イ原告は，市民的及び政治的権利に関する国際条約（以下「Ｂ規約」という。）９条１項が「すべての者は，身体の自由及び安全についての権利を有する。何人も，恣意的に逮捕され又は抑留されない。何人も，法律で定める理由及び手続によらない限り，その自由を奪われない」と定めているところ，Ｂ規約人権委員会（以下「委員会」という。）の一般的意見（generalcomment）３５号によれば，入管手続における無期限の収容が「恣意的な勾留」に当たることは明らかであるとして，本件処分が違法であると主張する。
しかしながら，国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負わない上，外国人を受け入れる場合の条件や在留資格の制度を自由に決定できるとされるところ，Ｂ規約にもこれを否定するような規定は見当たらず，かえって，Ｂ規約１３条は，「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は，法律に基づいて行われた決定によつてのみ当該領域から追放することができる。」と規定し，合法的に在留する外国人についても法律に従って退去強制が行われることを前提にしているのであるから，Ｂ規約は，上記の国際慣習法を前提としており，その原則を基本的に変更するものとは解されない。加えて，原告は長期の収容自体がＢ規約９条１項に違反すると主張するが，同項は，上記前提やその文言に照らすと，入管法で定める手続による外国人の収容自体を禁じたものとは認められない。また，Ｂ規約４０条４項に，「委員会は，この規約の締約国の提出する報告を検討する。」と規定されていることからも明らかなように，委員会は，締結国の規約の履行状況に関する報告を検討する機関であり，他に，「適当と認める一般的な性格を有する意見」（一般的意見）を締結国等に送付することができるとしても，これは締結国に対し法的拘束力を持つものではない。すなわち，委員会は，Ｂ規約が適正に実施されているかを審査する権限を有しておらず，報告書を検討した上で表明する意見も「当事国との建設的な対話」のためのものであるとされているのであって，報告した当該締約国を法的に拘束するものではない。
⑶原告の精神状態等を理由とする原告の主張に理由がないことア原告は，原告の精神状態にもかかわらず，仮放免許可申請を不許可とした処分は，裁量権の範囲を逸脱し違法であるなどと主張するが，以下のとおり，東日本センター所長の判断に裁量権の範囲を逸脱し又は濫用があったとは認められない。
イ本件処分の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用がないこと(ア)入管法６１条の７が被収容者の処遇について定め，同条６項の委任により定められる被収容者処遇規則３０条１項が「被収容者がり病し，又は負傷したときは，医師の診察を受けさせ，病状により適当な措置を講じなければならない。」と定め，これを受けて，前提事実(6)アのとおり，被収容者の心のケアを含め，東日本センターにおいて十分な診療体制が整備されていることからすれば，仮に，収容により被収容者の精神状態が悪化することがあるとしても，そのことのみをもって直ちにその者を仮放免すべきであるとはいえない。
(イ)本件についてみても，原告は，東日本センターに収容されて以降，適宜医師による適切な診療及び治療を受けて必要な薬剤が処方されているほか，定期的にカウンセリングも受けており，原告の心身のケアとして適切かつ必要な対応が取られていることが認められる。更にいえば，原告は，本件自殺未遂行為をした当時の状況について，「職員もやってきて，私を台車に乗せて別室へ運びました。職員の人達は，Ｏどうしたの，大丈夫，と声を掛けてくれました。私はこの後，落ち着かせるために５日間何もない，カメラで監視可能な独居室に入れられ，その後相部屋に戻されました。独居室で私が夜，寝ないで座っていると，職員の人が来て３０分くらい話してくれました。また，ボランティアの人が面会に来てくれて，私に自殺をしてはいけない，それでは子どもをむしろ悲しませてしまう，と言ってくれ，私は精神的に落ち着くことができました。」と自ら述べており，現在は精神的な落ち着きを取り戻していることも明らかである。
(ウ)確かに，Ｊ医師が，平成２９年３月２８日に実施した診療において，「今回の仮放免で出所させることが望ましい。」との所見を述べているものの，かかる医師による所見も，東日本センター所長が，同所において適正かつ適切な処遇等を行うに当たって，その広範な裁量権の範囲内で仮放免の許否を判断する上での一つの資料になり得るにすぎないものである。そして，原告が東日本センターにおいて，Ｊ医師による適切な診療及び治療を受けて，適時に必要な薬剤が処方されているほか，随時カウンセリングも受けているなど，心のケアとしても適切かつ必要な対応が取られている。
(エ)この点をおくとして，原告に対する精神科診療等の具体的経過等をみても，原告について，本件処分をされた時点で収容に耐え難い精神状態であったと認めるに足りる事情はないというべきである。すなわち，原告は，平成２９年３月２８日に，Ｊ医師から，「今回の仮放免申請で出所させることが望ましい。」との所見を示されたものの，同年４月２５日に再診を受けた際には，自身の調子が悪くなく，不眠が解消した旨を述べるとともに，従前の診療では，運動やスポーツができない，あるいはやる気にならない旨述べていたにもかかわらず，最近サッカーを始めたなど，運動をしている旨を述べている。こうした原告の発言等を踏まえて，Ｊ医師は，原告について，「元気な様子だ」と診断している。また，原告は，平成２９年５月２３日に診療を受けた際，Ｊ医師に対し，自ら「今後は精神科の医者の診察は必要ない。今日の診察が最後である。」と述べ，このような原告の発言等を踏まえて，Ｊ医師は，処遇担当職員に対し，「１か月後に精神科を受診するかどうか本人に確認してほしい。私からは無理に受診を勧める気持ちはない。」と，原告が自ら治療を必要としない限りは，特に受診の必要はない旨を伝えている。以上のような原告に対する精神科診療等の具体的経過等からすれば，原告の「拘禁性うつ病」に係る症状は，Ｊ医師が積極的な受診の必要性を認めない程度にまで落ち着いていたものと認められるし，その後の診療の経過をみても，原告は，収容中にストレスやイライラ感を感じることがありながらも，一日中部屋に閉じこもるなどしてふさぎ込んだりすることもなく，その時々の自身の精神状況を的確に把握して，むしろ自発的に他の被収容者と関わりを持つようにしたり，読書やお祈りをするなどして精神の安定に努めつつ，東日本センターで平穏に生活を送っていることがうかがわれる。


(オ)なお，原告は，平成２９年４月２５日の精神科診療において，Ｊ医師に対し，自身が仮放免されるように入国管理局に取り計らってほしい旨懇願し，同年５月２３日の精神科診療においても，Ｊ医師から，仮放免が難しくなるようだと言われるや否や，「政府のやり方に怒りをおぼえる。もうＤｒと会っても仕方ない，もう会わない。」と述べるに至っている。このような発言等を受けて，Ｊ医師が，原告について，「どうも精神科を受診すれば仮放免が許可になりやすいと強く思っていた様子であった。」との所見を示していることにも鑑みると，そもそも，原告は，真に自らの精神状態の安定を図ることのみを目的して精神科診療を受けていたのかという点にさえ疑いを挟む余地がある。
このように，本件において，原告が収容に耐え難い精神状態であるとは認められない。
(カ)また，原告が主張する眼の点についてみても，原告は，平成２９年１月１８日，頭部ＭＲＩ検査及び網膜電位図検査を実施したところ，同月２５日，網膜の働きは正常であり，脳や視神経，眼球，血管に異常はない，網膜剥離も生じておらず，治療を必要とする眼科的な疾患は認められない等の医師の所見を受けていることに照らすと，原告が主張する眼の異常の点については，その収容に耐え難い健康状態にあるとは認められず，また，その症状が収容に耐え難い程度に重症化するとも認められないことは明らかである。
(キ)そして，原告が主張する歯の点についてみても，原告は，東日本センターの歯科医師によって，適時に適切な歯科診療を受けていた上，仮に，原告が歯周病の影響で何らかの支障を受けていたとしても，その影響は限局的な程度にとどまり，原告が主張する歯周病の症状について，およそ収容に耐え難い状態にあったとは認められない。なお，原告の歯周病の症状が直ちにブリッジ処置を必要とするものであるかはおくとしても，原告は，東日本センターの歯科医師から，収容中においてもブリッジ処置をすることが可能である旨の説明を受けながら，最終的には自らの意思でブリッジ処置を受けることを希望していないのであるから，ブリッジ処置を受けないことで何らかの支障が生じていたとしても，それは原告が甘受すべき支障であるといえる。
(ク)以上からすると，本件において，原告の身柄を収容するとかえって円滑な送還の執行ができない事情やその他人道的配慮を要する等，原告について仮放免を許可しなければならない特段の事情があったとはいえないから，本件処分に係る東日本センター所長の判断に，仮放免の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するなど著しく裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったとは認められない。
⑷小括
以上のとおり，原告が本件処分の違法の理由として主張する事由はいずれも理由がなく，原告の仮放免を許可しないとの東日本センター所長の判断に裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があったと認められるような特別な事情は認められないから，本件処分は適法である。
２原告の主張
⑴本件処分は，逃亡のおそれがない原告を収容することにより，その人身の自由を侵害するものであって，必要性，相当性を欠き，違法であること
ア人身の自由は常に原則でなければならないこと
憲法は，１８条において奴隷的拘束からの自由を保障するとともに，３１条以下において人身の自由の例外として刑事手続に関し定めており，これを具体化した刑事訴訟法は，起訴前の勾留について厳格な期間の制限を定めるとともに，起訴後の勾留についても権利保釈を認めることで，人身の自由の原則を確保している。また，人身の自由は，世界人権宣言３条や，Ｂ規約９条１項においても保障されているのであり，人類にとって普遍的かつ根源的な権利であるから，常に原則とされなければならない。したがって，仮放免（入管法５４条２項）について入国者収容所長等が有する裁量権の範囲については，収容が人身の自由というあらゆる基本的人権の基礎となる重要な人権を侵害する措置であることに照らせば，厳格に解釈されなければならないというべきである。
イ退去強制令書による収容の目的は逃亡の防止にあることそして，入管法は，退去強制令書による収容を認めているところ，仮放免された者が逃亡し，逃亡すると疑うに足りる相当の理由があるとき等に仮放免の取消しを認める同法５５条１項，退去強制を受ける者を送還することができないことが明らかになったときに放免を認める同法５２条６項等に照らせば，退去強制令書による収容が強制送還までの逃亡防止のために行われるものであることは明らかである。したがって，被収容者から仮放免の請求があった場合には，その者に逃亡のおそれがあり，これを防ぐために収容を継続する必要性がある場合を除き，仮放免を認めなければならないというべきである。
ウ原告に逃亡のおそれは皆無であること
原告が仮放免を求めている理由は，妻，長女及び二男と日本において生活することにある。そのためには，現在の住所地において居住し生活することを当然に予定しており，逃亡をすることはあり得ない。特に，本件処分時において結婚後２０年以上にもなる妻と，監護養育してきた長女及び二男を捨て置いて逃亡することは，まずあり得ない。
上記のほか，原告が仮放免の条件遵守を誓っていること，再審の申入れ（再審情願）をしていること，弁護士が身元保証人となっていることを併せ踏まえると，原告には逃亡のおそれがない以上，逃亡を防ぐために収容を継続する必要性は認められない。
エ「原則収容主義」という原則は存在しないこと
被告は，一連の退去強制手続は，容疑者の身柄を拘束して行うことが原則である（収容前置主義・原則収容主義）旨を主張するが，入管法３９条１項は，容疑者につき同法２４条各号所定の退去強制事由に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，収容令書によりその者を「収容することができる」旨を定めており，同様に，入管法５２条５項も，入国警備官が，退去強制を受ける者を直ちに本邦外に送還することができないときは，送還が可能となるときまで，その者を入国者収容所等に「収容することができる」と定めており，いずれも「収容しなければならない」とは定めていない。したがって，入管法において，被告が主張する「原則収容主義」は文言上どこにも定められていない。


前記アのとおり，人身の自由は憲法等によって保障された権利であり，人類にとって普遍的かつ根源的な権利であって，常に原則とされなければならないから，原則収容というような強度の制限を加えるのであれば，収容の目的や条件を明示した法律上の根拠が必要であるところ，こうした定めはない。立法段階においても，入管法の前身である出入国管理令に関する「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸法令の措置に関する法律案」について，昭和２７年４月１５日に行われた第１３回国会参議院外務・法務連合委員会連合審議会における質疑において，法制意見長官（当時）は，「どうしても放置して置けない人」，「収容せざるを得ない人」に限りやむを得ず収容すると答弁していたのであって，むしろ，原則として収容はしない旨の解釈をしていたことは明らかである。オ退去強制の目的に「在留活動の禁止」は含まれないこと被告は，収容の目的の一つに在留活動の禁止が含まれる旨を主張する。しかしながら，特別放免に関する入管法５２条６項は，退去強制を受ける者を送還することができないことが明らかになったときに，一定の条件を付して放免することができる旨を定めるところ，仮に，被告が主張するように，収容の目的に在留活動の禁止が含まれるのであれば，送還ができなくても在留資格がない以上は収容すべきとなるはずであり，同項は，むしろ，収容の目的が送還の円滑な遂行にあることを端的に示しているというべきである。また，仮放免制度についてみても，そもそも収容の目的が在留活動の禁止であれば，収容場外での生活を認めるという仮放免制度の存在自体が背理である上，入管法５５条２項が定める保証金の納付等の条件についても，仮放免後の逃亡の防止や出頭の確保を目的とするものであって，在留活動の禁止に向けられたものではない。
また，退去強制手続の性質からみても，在留資格のない外国人を国外に排除することと，国内で収容して身体の自由をはく奪することとは，全く異なる不利益処分であることは明らかであり，在留資格を有しない外国人について強制力をもって国外に排除する作用を有する退去強制令書発付処分をしたことから，当然に，当該外国人の身体の自由をはく奪することが許されるわけではない。
そして，退去強制事由を定めた入管法２４条は，「自国にとって好ましくないと認める外国人」を類型化したものではなく，同条に該当する外国人についても，その日常的な活動までも違法性を帯びることはないのであって，具体的な必要性がないにもかかわらず一律に収容することは，恣意的な収容に当たり，Ｂ規約９条１項に違反するというべきである。とりわけ，Ｂ規約９条１項第３文は，法律に定めのない理由及び手続による自由のはく奪を禁じているところ，被告が主張する在留活動の禁止という理由は法律上何ら手がかりが存しないのであるから，こうした理由による収容を認めることは，行政権が，過度に広範で，恣意的な法律の解釈による抑留をすることにほかならず，許されない。
以上のような入管法の定め，退去強制制度の性質，Ｂ規約９条１項との整合性等からすれば，入管法に基づく収容の目的は，退去強制令書に基づく強制送還を円滑に行うための逃亡の防止に限られ，在留活動の禁止はこれに含まれない。このことは，①法務省入国管理局長も収容の目的が送還のための身柄の確保である旨を明言していること，②入国管理局自身も，出国命令制度には該当しないものの，自ら出頭した者については，仮放免の許可により収容することなく手続を進める旨を告知していること，③入国管理局は，訴訟上は仮放免制度が特別の事情がある場合の例外的な措置と主張しながら，実際には広く仮放免を認めているほか，退去強制令書の発付後継続して１年を超えて収容する場合には収容の必要性について報告することを求める通達を発していることからも裏付けられているというべきである。
カ無制限又は長期の拘禁自体が恣意的な拘禁に当たり違法であること無制限又は長期の収容は，人身の自由の原則や適正手続を保障する憲法１８条，３１条及び３４条の許容しないところであり，Ｂ規約９条１項等にも反する。そして，入管法は，退去強制を受ける者を速やかに本邦外に送還することを求める（５２条３項）とともに，直ちに本邦外に送還することができないときは，送還可能のときまでその者を収容することができる（同条５項）旨を定めていることに照らすと，退去強制を受ける者を同条５項により収容することができるのは，同条３項により「速やかに」送還するまでの間であって，入管法はそれ以上の収容を予定していないと解すべきである。２００８年（平成２０年）に制定されたＥＵ不正規移民送還指令においても，収容の目的が退去強制手続の遂行又は送還準備のためであることが明示されるとともに，収容期間は原則として６か月（最大でも１２か月）とされている。
本件において，原告は，収容が既に２年６か月を超える状況になっているところ，このように，定期的な審査を行わず，合理性，必要性及び相当性を明らかにしないまま漫然と収容を継続していることは，恣意的な収容に該当するから，このような収容を解くための仮放免の申請は許可されなければならない。
キ仮放免の許否に関する入国者収容所長等の裁量権の範囲について(ア)被告は，仮放免の許否について入国者収容所長等に広範な裁量が与えられている旨主張する。
しかしながら，そもそも，仮放免の趣旨に在留活動の防止は含まれず，仮放免の制度は，退去強制令書による送還をするまでの間における逃亡のおそれのある者について逃亡を防止することにあると解すべきことは上記のとおりである。そして，こうした逃亡のおそれの有無は，刑事手続における勾留について裁判所による司法審査がされているのと同様，専門的・技術的判断や，政策的・外交的判断は不要であり，裁判所にも判断可能な事項である。そして，仮放免を許可しない処分は，人身の自由という人間にとって根源的であり，あらゆる基本的人権の基礎となる人権を制約することになるため，入国者収容所長等の広範な裁量を認めるべきではない。むしろ，身体拘束に対する司法審査を要求するＢ規約９条４項に照らすと，仮放免を許さない処分については，裁判所が積極的に適法性の審査を行うことが求められており，こうした審査を行って初めて同項に違反しない状態が保たれるというべきである。上記のとおり，本件においては，原告に逃亡のおそれは皆無であり，被告も原告に逃亡のおそれがあることを積極的に具体的に争わないのであるから，原告を収容する前提を欠くというべきである。被告は，原告の前科を理由として日本における在留活動を禁止する必要性がある旨を主張するが，原告は，裁判所が定めた刑に服して十分に反省しており，再犯のおそれは具体的に認められないし，前科の存在や再犯のおそれを理由に原告を拘禁することは，法が許さない予防拘禁にほかならない上，憲法１８条，３１条，Ｂ規約９条１項等に違反し，許されない。したがって，本件処分は，東日本センター所長の裁量権を逸脱し又はこれを濫用したもので，違法である。


平成２６年１１月２０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１１月４日
判                決
原            告     ザ   プロク   ター    アンド
ギャン   ブル    カンパニー
訴訟代理人弁護士      吉      武    賢    次同                    宮      嶋        学同                    高      田    泰    彦同                   柏              延    之同                  大      野    浩    之訴訟代理人弁理士     勝     沼    宏    仁同                  中      村    行    孝同                  末      盛    崇    明
被            告    特許庁長官
指定代   理人     木    村    敏      康同                    瀬      良    聡    機同                    内      山        進同                    井      上    雅    博
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２１１２４号事件について平成２５年１０月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
原告は，発明の名称を「一種，またはそれ以上の有効成分を含んでなるアミン反応化合物」とする発明につき，１９９９年（平成１１年）７月１２日を国際出願日とする特許出願（特願２０００－５５９２１３号，パリ条約に基づく優先権主張外国庁受理・１９９８年７月１０日及び同年１０月２８日，欧州特許庁（ＥＰ）。出願時の請求項の数は２８である（甲１）。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２１年１０月１３日付けで拒絶理由通知を受けたので，平成２２年４月１６日，意見書を提出するとともに手続補正をしたが，同年５月１７日付けで拒絶の査定を受けた。
原告は，同年９月２１日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１０－２１１２４号）を請求するとともに，手続補正をしたが，平成２４年６月１３日付けで上記補正につき却下の決定及び拒絶理由通知を受けたので，同年１２月１７日，意見書を提出するとともに手続補正をした。原告は，平成２５年１月９日付けで最後の拒絶理由通知を受けたので，同年７月１１日に意見書を提出し，手続補正をした。
特許庁は，平成２５年１０月１７日，上記手続補正を却下するとともに（なお，原告は同却下決定につき争っていない。），「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１０月２９日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２６年２月２６日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２４年１２月１７日付け手続補正後の本願の特許請求の範囲（同補正後の請求項の数は９である。）の請求項１ないし９の記載は，以下のとおりである（甲３。以下，本願に係る発明をまとめて「本願発明」といい，本願に係る各請求項を「本願請求項１」，「本願請求項２」のようにいう。また，本願の明細書を「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
１重量％～８０重量％の柔軟化化合物ならびに，第一及び／又は第二アミン化合物と，香料ケトン，香料アルデヒド，及びそれらの混合物から選ばれる有効成分との間の反応生成物，を含んでなる柔軟化組成物であって，前記組成物は少なくとも５０重量％の水からなる液体キャリアをさらに含み，前記アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く，かつ，前記アミン化合物が，ポリエチレンイミン，２，２’，２’’－トリアミノトリエチルアミン；２，２’－ジアミノ－ジエチルアミン；３，３’－ジアミノ－ジプロピルアミン，１，３ビスアミノエチル－シクロヘキサン；２－エチル－２－（ヒドロキシメチル）－１，３－プロパンジオールとのポリ［オキシ(メチル－１，２－エタンジイル)］，α－（２－アミノメチルエチル）－ω－（２－アミノメチルエトキシ）エーテル；２－エチル－２－（ヒドロキシメチル）－１，３－プロパンジオールとのポリ［オキシ(メチル－１，２－エタンジイル）］，α－ヒドロ－）－ω－（２－アミノメチルエトキシ）エーテル；Ｃ１２スターンアミン；及びそれらの混合物であるポリアミンから選ばれたものであり，該組成物はｐＨ２．０～５を有し，さらに，前記反応生成物は，該組成物に配合する前に予め生成させておくことを特徴とする，柔軟化組成物。【請求項２】
前記アミン反応生成物が５より高い乾燥表面臭気度を有している，請求項１に記載の組成物。
【請求項３】
前記反応生成物が，組成物の０．００１～１０重量％の量で存在している，請求項１または２に記載の組成物。
【請求項４】
前記有効成分が，１－デカナール，ベンズアルデヒド，フロールヒドラール，２，４－ジメチル－３－シクロヘキセン－１－カルボキサルデヒド；シス／トランス－３，７－ジメチル－２，６－オクタジエン－１－アール；ヘリオトロピン；２，４，６－トリメチル－３－シクロヘキセン－１－カルボキサルデヒド；２，６－ノナジエナール；アルファ－ｎ－アミルケイ皮アルデヒド，アルファ－ｎ－ヘキシルケイ皮アルデヒド，Ｐ．Ｔ．ブシナール，リラール，シマール，メチルノニルアセトアルデヒド，ヘキサナール，トランス－２－ヘキセナール，及びそれらの混合物から選ばれるものである，請求項３に記載の組成物。
【請求項５】
前記有効成分が，アルファダマスコン，デルタダマスコン，イソダマスコン，カルボン，ガンマ－メチル－ヨノン，イソ－Ｅ－スーパー，２，４，４，７－テトラメチル－オクト－６－エン－３－オン，ベンジルアセトン，ベータダマスコン，ダマセノン，メチルジヒドロジャスモネート，メチルセドリロン，及びそれらの混合物から選ばれるものである，請求項３に記載の組成物。
【請求項６】
前記香料が，１０ｐｐｂ以下の臭気検知閾を有するものである，請求項３に記載の組成物。
【請求項７】
前記香料が，ウンデシレンアルデヒド，ガンマウンデカラクトン，ヘリオトロピン，ガンマドデカラクトン，ｐ－アニスアルデヒド，パラヒドロキシ－フェニル－ブタノン，シマール，ベンジルアセトン，アルファヨノン，ｐ．ｔ．ブシナール，ダマセノン，ベータヨノン，及びメチル－ノニルケトン，並びに／又はそれらの混合物から選ばれるものである，請求項６に記載の組成物。
【請求項８】


残留フレグランスを布地の表面に移す方法であって，請求項１～７のいずれか一項に記載の組成物に前記表面を接触させる工程と，その後の，アミン反応生成物から有効成分が放出されるように処理済みの表面を特定の物質に接触させる工程とからなることを特徴とする，残留フレグランスを布地の表面に移す方法。
【請求項９】
前記特定の物質が，水である，請求項８に記載の方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，①本願請求項１に記載された「臭気度」という発明特定事項の技術的内容は不明確であるから，本願請求項１ないし９の記載は，特許法３６条６項２号に適合しない，②本願請求項１に記載された多数の「アミン化合物」の選択肢の各々が，本願請求項１の「アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低」いとの発明特定事項を満たすことにつき本願明細書の発明の詳細な説明に裏付けがなく，本願明細書の発明の詳細な説明に実質的に記載されているとは認められないから，本願請求項１ないし９の記載は特許法３６条６項１号に適合しない，③本願請求項２に記載された「５より高い乾燥表面臭気度」という発明特定事項の技術的内容が不明確であるから，本願請求項２ないし９の記載は，特許法３６条６項２号に適合しない，④本願請求項１及びその従属項に記載された事項により特定される「アミン化合物」の全てが，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとは認められず，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとも認められないから，本願請求項１ないし９の記載は，特許法３６条６項１号に適合せず，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願請求項１ないし９に記載された発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しているものではないから，特許法３６条４項の要件を満たさない，⑤本願請求項１に記載された「ｐＨ２．０～５」との発明特定事項につき，実施例においてｐＨの数値範囲が示されておらず，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願請求項１ないし９に係る発明の具体例が実質的に記載されていると認められないから，本願請求項１ないし９の記載は，特許法３６条１項１号に適合しない，⑥本願請求項１に記載された「前記組成物は少なくとも５０重量％の水からなる液体キャリアをさらに含み」との発明特定事項につき，特許を受けようとする発明が明確でないから，本願請求項１ないし９の記載は，特許法３６条６項２号に適合しない，というものである。
第３原告の主張
審決には，臭気度に係る明確性要件についての判断の誤り（取消事由１），アミン化合物の臭気度に関するサポート要件についての判断の誤り（取消事由２），乾燥表面臭気度に係る明確性要件についての判断の誤り（取消事由３），多数のアミン化合物の選択肢に関するサポート要件違反及び実施可能要件違反についての判断の誤り（取消事由４），ｐＨに関するサポート要件違反についての判断の誤り（取消事由５）及び「水からなる液体キャリア」に関する明確性要件違反についての判断の誤り（取消事由６）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすのであるから，審決は取り消されるべきである。１取消事由１（臭気度に係る明確性要件についての判断の誤り）審決は，本願明細書【００２６】において，５名の熟練したパネリストによる絶対値としての臭気度が示されているところ，同【００２４】ないし【００２６】に明確に規定されていない温度や湿度の条件や浸漬手順や浸漬される媒体の親和性の条件などの変動によって，相対的な臭気度の大小関係が逆転する場合も生じ得るという蓋然性は否定できないから，本願請求項１に記載された臭気度という発明特定事項の技術的内容は不明確であると判断した。
しかし，特許請求の範囲の記載が明確であるかどうかは，その記載がそれ自体で明確であるかどうかを問題とするものであり，解決課題や作用効果の内容に左右されるものではない。そして，本願請求項１の「前記アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く，」という発明特定事項は，本願発明において規定されたアミン化合物の臭気度がジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液の臭気度よりも低いことを意味していることは明らかであるから，明確性要件を満たすためには，本願発明のアミン化合物の臭気度とジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液の臭気度の大小関係を判定できれば足りる。そして，本願明細書【００２５】及び【００２６】に記載された手法に基づいて，熟練したパネリストが温度条件や浸漬条件などの諸条件をそろえて実験を行い，両者を比較することは，当業界ではごく一般的な方法であり，これにより臭気度の大小関係を判定できることは明らかである。
また，審決は，温度や湿度の条件や浸漬手順や浸漬される媒体の親和性の条件などの変動によってどれほどの変化が生じ得るのか全く明らかにしていない。
さらに，本願発明の目的や使用が想定される場面から常識的に判断して，その比較は通常の室内の条件（気温，湿度で言えば概ね２０℃，５０％程度）で行われるべきことは明らかであるが，それに近似した条件下での比較において両者の大小関係に実質的な影響を与えるほどのぶれが発生するとは到底考え難い。加えて，熟練したパネリストであれば，どのような条件によって判断が異なり得るかを十分に熟知しているはずであるから，わざわざ判断のぶれが生ずるような条件で両者を比較するとは到底考えられず，その正確さは十分に担保されるはずである。
したがって，審決の判断には誤りがある。
２取消事由２（アミン化合物の臭気度に関するサポート要件についての判断の誤り）


審決は，本願請求項１に記載されたアミン化合物の選択肢全てが本願請求項１に記載された「アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低」いという発明特定事項を満たすことの具体的な裏付けが存在しないので，本願請求項１及びその従属項の記載はサポート要件を満たすものではないと判断した。しかし，本願請求項１の記載からも明らかなとおり，「臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低」いという発明特定事項と「前記アミン化合物が，ポリエチレンイミン，・・・及びそれらの混合物であるポリアミンから選ばれたものであ」るというアミンの種類を規定する発明特定事項は，それぞれ並列の関係にある別個の発明特定要素である。したがって，各々のアミン化合物の全てが「臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低」いという要件を充足しなければならないものではない。なお，上記のとおり解したとしても，アミン化合物の選択肢のうちどれが臭気度の規定を満たすかは，本願明細書【００２５】や【００２６】の記載に基づいてアントラニル酸メチルよりも低い臭気度を有するか否かを試験して判断すれば足りるから，サポート要件違反とはならない。よって，審決の判断は本願請求項１の誤った解釈に基づくものである。３取消事由３（乾燥表面臭気度に係る明確性要件についての判断の誤り）審決は，本願請求項２に記載された５より高い乾燥表面臭気度という発明特定事項につき，使用する布地の種類などが特定されなければ，柔軟化組成物としての絶対的な乾燥表面臭気度を特定できないから，特許を受けようとする発明が明確ではないと判断した。
しかし，本願発明の目的及び用途（本願明細書【０００２】ないし【０００８】）に照らすと，使用される布地は概ね特定されており，芳香の付与という点において，洗濯・クリーニングの対象となる布地により乾燥表面臭気度の値に実質的な差異が生ずるとは考え難い。少なくとも，審決においては，どのような布地であればその値が変わるのか全く説明がなされておらず，そのような判断を裏付けるような証拠も一切提示されていない。なお，被告は，特開２００１－１１４８５号公報（乙４）に基づき，使用する布地の種類に応じて乾燥表面臭気度の値に差が生じる旨主張するが，本願明細書【０１３６】の記載に照らすと，乾燥表面臭気度は，基本的には乾燥表面の臭気度の差によって算出される相対的な概念であり，アミン反応生成物で処理した乾燥表面と香料の原料のみで処理した乾燥表面の臭気度を（用いられる布の種類を含めて）同一の条件で測定して算出されるものであることは明らかであるから，上記公報の記載内容は本件には当てはまらない。また，審決の判断は，乾燥表面臭気度につき，実験によって全くぶれが生ずる余地のない絶対的な数値で特定しなければならないことを前提とするものである。しかし，特に化学分野の発明では，数値範囲により発明が特定されることが多いところ，その測定条件をいくら厳密に規定しても測定誤差等により絶対的な数値を把握しきれないことは珍しいことではない。そのため，仮に審決の前提とする上記の内容の特定が必要であるとすると，多くの化学分野の発明において発明の特定自体が不可能となり特許権を取得することが不可能となってしまう。したがって，この点においても審決の判断は誤りである。
後記使用する布地の種類の特定がないとの点
を除き，審決において指摘されておらず，被告の主張は失当である。その点をおくとしても，本願発明においては「前記アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く」という発明特定事項によってアミン化合物臭が十分に抑えられているので，香料臭を妨げる要因にはならないし，熟練したパネリストが布地を注意深く嗅いで評価するのであるから，性質の異なる臭気を嗅ぎ分けることは十分に可能である。
布地，シリコーン系消泡剤及び少量成分の具体的な種類・内容は明らかにされていないという点に関しても，乾燥表面臭気度が，アミン反応生成物で処理した乾燥表面と香料の原料のみで処理した乾燥表面の臭気度を（布地，シリコーン系消泡剤及び少量成分の具体的な種類・内容を含めて）同一の条件で測定して算出されるものであることは明らかであるから，それらが具体的に特定されていないとしても発明が不明確になることはない。周囲条件に関しても，本願明細書【０１４２】の記載からも明らかなとおり乾燥工程における条件であって，その際の温度１８～２５℃，空気の湿度５０～８０％という範囲の幅によって結果が大きく変わるとは到底考えられない。
４取消事由４（多数のアミン化合物の選択肢に関するサポート要件違反及び実施可能要件違反についての判断の誤り）


審決は，①本願請求項１に記載されたアミン化合物に関し，本願明細書【００１０】の記載にあるように，アミン化合物の種類によっては，香料ケトンや香料アルデヒドの香りを打ち消す蓋然性があり，例えば，本願請求項１に列挙された２，２’－ジアミノ－ジエチルアミンのような化合物（別名：ジエチレントリアミン）は，危険有害性のある化合物としても知られているものである，②本願明細書【０１２９】の記載及び特開平３－２０５４９５号公報（甲１９）の記載を引用し，香料成分の遅延放出のメカニズムは，専ら反応生成物のイミン結合の分解のしやすさに依存しており，本願請求項１に列挙されたアミン化合物の選択肢の中にはエポキシ樹脂の硬化剤として常用される物質も含まれているところ，これらの選択肢の全てが香料成分の遅延放出を為し得るような分解のしやすさを有していると認めるに足りる技術常識はなく，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願請求項１に記載された反応生成物の具体例の香り又は匂いについての特徴ないし実験データが示唆を含めて記載されていないから，本願請求項１及びその従属項に記載された事項により特定されるもの全てが，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとは認められず，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとも認められない，とし，本願請求項１及びその従属項に記載された事項により特定されるもの全てが，本願明細書の発明の詳細な説明にサポート要件及び実施可能要件を満たし得る程度に記載されているとは認められない，と判断した。しかし，本願請求項１の「前記アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く」という他の発明特定事項により，強い香気を発し香りが混ざり合うようなものは除かれており，香料ケトンや香料アルデヒドの香りを打ち消す蓋然性があるアミン化合物は本願発明の対象とはならないのであるから，審決の上記①の認定は誤りである。また，アミン化合物の選択肢のうちどれが臭気度の規定を満たすかは，本願明細書【００２５】や【００２６】の記載に基づいてアントラニル酸メチルよりも低い臭気度を有するか否かを試験して判断すれば足りる。なお，危険有害性の有無は本願発明の作用効果を奏するか否かの問題とは無関係であるから，審決の上記①の認定は本願のサポート要件を否定する要因とはなり得ない。
また，本願明細書【０１２５】ないし【０１３１】において，香料成分の基となるイミンの生成過程からそれが分解して芳香物質が生成するまでの反応の技術的説明がなされており，この反応は本願請求項１に記載されたアミン化合物で共通して起こる反応であるから，本願明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる程度の開示がなされているといえる。なお，特開平３－２０５４９５号公報（甲１９）の記載についても，同公報の「発明の一般的な説明」（３～４頁）の項においてそのメカニズムが説明されており，そこでも香料成分の遅延放出反応が進行しないことが示されていないばかりか，むしろアミン化合物の種類によらず上記公報の４頁右上欄で記載されたような反応が進行して芳香物質の放出がなされることが示唆されているので，上記公報の記載は，本願発明に示されたアミン化合物において当該発明の課題を解決できることと何ら矛盾するものではない。したがって，審決の上記②の認定判断は誤りである。
被告は，後記第４
書（甲１３）を引用し，アミン化合物の種類によって反応の仕方などが異なるのが技術常識であって，どのようなアミン化合物であっても反応が進行して芳香物質の放出がなされるとは認められない旨，及び，株式会社日本触媒のウェブサイト中の「ポリエチレンイミン（エポミン®）２」について記載されたウェブページ（乙３）を引用し，ポリエチレンイミンの一種であるエポミン®はエポキシ樹脂架橋剤であってアルデヒド類を強固に吸着するから香料アルデヒドを必ず放出するとはいえない旨を主張する。しかし，上記回答書において原告が述べたのは，アミン化合物は，インドール，アントラニル酸やポリエチレンイミンと構造も性質も異なることにすぎず，本願請求項１に記載されたアミン化合物が同様の機序の反応を起こすこととは矛盾しない。化合物によって，反応の仕方や香料成分を放出する速度に差があるのは当然であり，それらが全て記載されなければ記載要件を充足しないとする理由はない。
また，上記ウェブページには，エポミン®がエポキシ樹脂架橋剤として使用されることは記載されているが，アルデヒド類を強固に吸着するとも，カルボニル基と強固な共有結合を形成するとも記載されていない。さらに，化合物の置かれた環境によってアルデヒドとの結合のしやすさや放出のしやすさは異なるのであるから，程度の差こそあれ，化合物によって反応の仕方や香料成分を放出する速度（本願発明の作用効果）に差が出ることは当然であり，そのことをもってポリエチレンイミンが本願発明の作用効果を発揮し得ないことの根拠にはなり得ない。
５取消事由５（ｐＨに関するサポート要件違反についての判断の誤り）審決は，本願請求項１の「ｐＨ２．０～５」との発明特定事項に関して，本願明細書【０１６７】に一般的な記載があるものの，同【０２５８】ないし【０２６２】に記載された例１ないし５の布地柔軟化組成物等については，そのｐＨの数値範囲が示されていないから，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願請求項１ないし９に係る発明の具体例が実質的に記載されているとは認められないと判断した。
しかし，本願明細書【０１６７】において，組成物の最適加水分解安定性を得るための適切な数値範囲に限定するために規定されたものであることが明確に記載されており，またその調整方法も記載されているのであるから，その技術的意義は極めて明白である。したがって，実施例においてｐＨの数値範囲が示されているか否かにかかわらず，本願明細書には十分な技術的裏付けの記載が存在するのであるから，審決の判断は誤りである。なお，後記第４の５の被告の主張は，審決において指摘されておらず，被告の主張は失当である。この点をおくとしても，本願明細書【０１６７】記載の最適加水分解安定性を得るためのｐＨが系によって大きく変わるとは考え難く，同段落には「これらの組成物は６．０未満のｐＨで作業可能である」と記載され，同【０１７５】において「但し，最終組成物のｐＨは６以下である」という整合した記載がなされていることからしても，「ｐＨ２．０～５」という条件がアミン布地柔軟化化合物というエステル系とは別の場合に及ぶことは明らかである。
６取消事由６（「水からなる液体キャリア」に関する明確性要件違反についての判断の誤り）


審決は，①本願請求項１の「前記組成物は少なくとも５０重量％の水からなる液体キャリアをさらに含み」との発明特定事項に関し，当該「５０重量％」という百分率は，組成物に対する百分率を意味するのか，液体キャリアに対する百分率を意味するのか明確ではない，②本願請求項８ないし９につき，特定の物質（水）に接触すると，アミン反応生成物から有効成分が放出されるとされているので，本願請求項１ないし７の組成物は，水を必須成分とする組成物に特定された結果，香料ケトンなどの有効成分が容易に蒸散してしまい，香気の持続性が保ち得なくなるという点において技術的に意味不明であるとし，本願請求項１ないし９の記載は，特許を受けようとする発明が明確ではない，と判断した。
しかし，上記①については，本願請求項１の「少なくとも５０重量％の水からなる液体キャリア」という記載や，本願明細書【０２３４】の記載に照らすと，「前記組成物は少なくとも５０重量％の水からなる液体キャリアをさらに含み」との発明特定事項の文言は，液状キャリア中に占める水の配合割合が少なくとも５０重量％であることを意味することが明らかである。上記②についても，そもそも明確性要件の判断は特許請求の範囲の記載がそれ自体で明確であるかどうかに尽き，解決課題や作用効果いかんに左右されるものではないのであるから，この点において審決の判断は失当である。また，「前記組成物は少なくとも５０重量％の水からなる液体キャリアをさらに含み」という発明特定事項の技術的意義については，上記のとおり本願明細書【０２３４】の記載から明らかであるし，請求項９に係る方法の発明において特定の物質として水が用いられているからといって，「（本願請求項１～７において）香料ケトンなどの有効成分が容易に蒸散してしまい，香気の持続性が保ち得なくなる」と判断するのは明らかな論理の飛躍であり失当である。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１取消事由１（臭気度に係る明確性要件についての判断の誤り）について原告は，アミン化合物の臭気度は，基準となる「ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液」の臭気度との大小関係が判定できれば足り，臭気度に関する記載は明確である旨主張する。しかし，本願請求項１に記載されたアミン化合物のうちポリエチレンイミンや２，２’－ジアミノ－ジエチルアミンのような危険有害性があるとされるアミン化合物につき，本願明細書に記載された人間の官能による臭気度法の等級付けが実施できるか疑問である。また，官能検査は人間の感覚による検査である上，測定方法の違い等の種々の要因による不可避の誤差により，基準の臭気度との大小関係の判断が常に同じになるとはいえない。原告は，条件の相違により両者の大小関係に実質的な影響を与えるほどのぶれが発生するとは到底考え難く，熟練したパネリストであれば，どのような条件によって判断が異なり得るかを十分に熟知しているはずである旨主張する。
しかし，用いられる布地の種類が臭気度の評価に影響を及ぼすことは当業者に自明である（乙４）。また，本願明細書【００２５】及び【００２６】には，「ちょっと浸し」の程度や，０～５の尺度における１，２，３，及び４の定義も明確に規定されていないから，臭気度法の内容の説明としては不十分であって，臭気度を正確に測定することはできない。２取消事由２（アミン化合物の臭気度に関するサポート要件についての判断の誤り）について
本願の出願当初の特許請求の範囲（甲１）では，請求項１に「該アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く」と記載され，それを引用する請求項９に「該ポリアミンが，ポリエチレンイミン，・・・Ｃ１２スターンアミン；及びそれらの混合物である」と記載されていたことに照らすと，臭気度に係る発明特定事項と，アミン化合物の選択肢に係る発明特定事項とが並列の関係にある別個の発明特定事項であるということはできない。そもそも臭気度に係る発明特定事項を満たさないアミン化合物を列挙して記載するのは不自然である。また，本願明細書中に，好ましいポリアミンや，本願発明で用いるのに適したその他のポリアミンとして本願の特許請求の範囲に列挙されたアミン化合物が記載されていることとも矛盾する。
仮に，臭気度に係る発明特定事項と，アミン化合物の選択肢に係る発明特定事項とが並列の関係にある別個の発明特定事項であるとしても，本願明細書には，どのアミン化合物が臭気度の規定を満たすのかについて記載されていないから，サポート要件を満たさないこととなり，審決の判断に誤りはない。
なお，原告は，本願の特許請求の範囲に記載されたアミン化合物の選択肢が臭気度に係る発明特定事項を満たすことについて発明の詳細な説明には裏付けがない旨の平成２５年１月９日付け拒絶理由（甲１７）に応答して，同年７月１１日付けの手続補正（甲２）によりアミン化合物の種類を限定し，同日付け意見書（甲１８）で，アミン化合物を特定のものに限定し拒絶理由を解消した旨述べている。そして，上記手続補正後の請求項１に記載されているのはポリエチレンイミンのみであることから，原告は，本願請求項１に記載されたアミン化合物のうちポリエチレンイミン以外についてはサポート要件が満たされないことを自認していたといえる。
３取消事由３（乾燥表面臭気度に係る明確性要件についての判断の誤り）につ
いて
絶対値で定義される乾燥表面臭気度が，使用する布地の種類に応じて異なることは当業者にとって自明である（乙４）。したがって，使用する布地の種類などが特定されなければ，絶対的な乾燥表面臭気度を特定できないとした審決の判断に誤りはない。
本願明細書【０１３６】ないし【０１４４】には，乾燥表面臭気度の測定方法が記載されているが，本願明細書にはその香料臭の具体的内容の記載はなく，例えば，香料成分のみで処理した場合と香料成分とアミン化合物の反応生成物で処理した場合とでは匂いが異なり同列視できず単純に比較できないので，臭気度又は香料臭が人間の官能試験でどのように評価され，等級付けできるのか明らかでない。また，本願明細書では，乾燥表面臭気度の測定に用いる布地，シリコーン系消泡剤及び少量成分の種類や，アミン反応生成物又は香料原料の配合量が明確に記載されておらず，周囲条件についてもかなり広範囲な条件が設定されている（【０１４２】）から，当業者といえども乾燥表面臭気度の値を求めることができない。
したがって，審決の判断に誤りはない。


なお，原告は，審決の判断について，乾燥表面臭気度に関し，実験によって全くぶれが生ずる余地のない絶対的な数値で特定しなければならないことを前提とするもので失当である旨主張するが，「５より高い乾燥表面臭気度」という絶対的な数値は，特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項として原告が本願請求項２に記載したものであるから，原告の主張は不当である。また，原告が，平成２５年１月９日付け拒絶理由通知（甲１７）に応答して，同年７月１１日付けで「５より高い乾燥表面臭気度」を削除する手続補正（甲２）を行い，同日付の意見書（甲１８）で記載不備を釈明した旨釈明していることに照らすと，原告は，「５より高い乾燥表面臭気度」の記載が不明確であることを自認していたといえる。４取消事由４（多数のアミン化合物の選択肢に関するサポート要件違反及び実施可能要件違反についての判断の誤り）について
原告は，本願請求項１の「アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く」という発明特定事項により，香料の香りを打ち消す蓋然性があるアミン化合物は本願発明から除かれている旨主張するが，前記２のとおり，臭気度に係る発明特定事項とアミン化合物の選択肢に係る発明特定事項とは並列で別個の発明特定事項であるとはいえず，原告の主張はその前提において失当である。仮に，両者が並列な別個の発明特定事項であるとしても，本願請求項１に記載されたアミン化合物及びそれらの混合物について，強い香気を発するものとして除外されないものがどれなのか明らかにされておらず，本願発明を実施するためには，臭気度を測定するための過度な試行錯誤が必要となるから，本願明細書の記載は実施可能要件を充足しない。また，上記除外されないものにつき，これを裏付ける実験データや技術常識の存在が原告により示されておらず，本願請求項１及びその従属項の記載はサポート要件を充足しない。原告は，本願明細書に香料成分の基となるイミンの生成やそれが分解して芳香物質が生成することが記載されているから，サポート要件は満たされている旨主張する。
しかし，本願明細書には，「Ｈ２ＮＲ’’」という一般式で表されるアミン化合物についての説明があるのみで，本願請求項１に記載された具体的なアミン化合物について実際に試験した結果は記載されていないし，本願請求項１の記載が本願所定の課題を解決できると認識できる範囲にあることを具体的に裏付ける記載は見当たらない。そして，化学分野では，発明の有用性をその化学構造だけから予測することは困難である。したがって，本願に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件を，発明の詳細な説明の記載は実施可能要件をそれぞれ満たさない。
さらに，原告は，特開平３－２０５４９５号公報（甲１９）を引用して，本願明細書に記載された反応はアミン化合物で共通して起こる旨主張する。しかし，原告の平成２４年１月１６日付け回答書（甲１３）にも記載があるように，アミン化合物の種類によって反応の仕方などが異なるというのが技術常識である。また，原告は，上記公報に記載された反応がどのようなアミン化合物にも共通して起こるという技術常識を示す証拠を提出していないし，上記公報にはアミン化合物のうち不適切なものに関する記載もある。さらに，本願請求項１に記載されたポリエチレンイミンの１種であるエポミン®は，エポキシ樹脂架橋剤として常用される物質であって，悪臭成分のアルデヒド類を強固に吸着する消臭成分としても知られている（乙３）。このため，香料アルデヒドとの反応生成物はアルデヒドを強固に吸着・消臭する蓋然性が高く，芳香成分を放出し，清々しい香りをもたらすとは認められない。なお，原告は，本願請求項１に記載されたアミン化合物の香り放出についてのサポート要件及び実施可能要件違反の平成２５年１月９日付け拒絶理由に応答して，同年７月１１日付けの手続補正（甲２）によりアミン化合物の種類を限定し，同日付け意見書（甲１８）で，アミン化合物を特定の物に限定し拒絶理由を解消した旨述べている。そして，上記手続補正後の請求項１に記載されているのはポリエチレンイミンのみであることから，原告は，本願請求項１に記載されたアミン化合物のうちポリエチレンイミン以外についてはサポート要件及び実施可能要件が満たされないことを自認していたといえる。
５取消事由５（ｐＨに関するサポート要件違反についての判断の誤り）について本願明細書【０１６７】の記載は，あくまでエステル布地柔軟化化合物の場合に好ましいｐＨ範囲を記載したにすぎないから，同【０１７２】及び【０１７５】に記載されたアミン布地柔軟化化合物というエステル系とは別の場合にまで技術思想を一般化できる根拠にはなり得ない。
６取消事由６（「水からなる液体キャリア」に関する明確性要件違反についての判断の誤り）について
原告は，本願請求項１における５０重量％は液体キャリア中に占める水の割合であることが明らかである旨主張するが，本願請求項１の記載からは，上記記載は，組成物に占める液体キャリアの割合であるとも解される以上，明確性要件は満たされない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，少なくとも原告の取消事由４の主張には理由がないから，その余の取消事由について判断するまでもなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１取消事由４（多数のアミン化合物の選択肢に関するサポート要件違反及び実施可能要件違反についての判断の誤り）について
前提となる本願請求項１記載の発明の要旨認定について取消事由４について判断する前提として，原告と被告との間において，以下のとおり，本願請求項１記載の発明の要旨認定について争いがあるので検討する。
すなわち，原告は，本願請求項１の「前記アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く」との発明特定事項と，「前記アミン化合物が，ポリエチレンイミン，・・・及びそれらの混合物であるポリアミンから選ばれたものであ」るとの発明特定事項とは，それぞれ並列の関係にある別個の発明特定要素であり，したがって，各々のアミン化合物の全てが「臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低」いという要件を充足しなければならないものではなく，香料ケトンや香料アルデヒドの香りを打ち消す蓋然性があるアミン化合物は本願発明の対象とはならない旨主張する（前記第３の４，２）。これに対し，被告は，上記の臭気度に係る発明特定事項とアミン化合物の選択肢に係る発明特定事項とは並列で別個の発明特定事項であるとはいえない旨主張する（前記第４の４，２）。


そこで検討すると，本願請求項１の文言上，上記の臭気度に係る発明特定事項とアミン化合物の選択肢に係る発明特定事項は「かつ」の語により結び付けられている。そうすると，本願請求項１の文言において，上記二つの発明特定事項は並列の関係にある別個の発明特定事項であるというべきであり，同項の規定するアミン化合物は，上記二つの発明特定事項の両方を満たすものに限定されることは明らかであって，このことが一義的に明確に理解できる。
したがって，被告の上記主張は採用することができず，以下，上記の認定を前提に検討する。
本願明細書の記載事項
本願請求項１ないし９の記載は前記第２の２のとおりであるところ，本願明細書の【発明の詳細な説明】には以下の記載がある（甲１）。
ア「【０００１】
技術分野
本発明は，アミンと有効成分，特に活性アルデヒドまたはケトン，より好ましくはアルデヒドまたはケトン香料との間の反応生成物に関するものである。より詳しくは，本発明は，柔軟化組成物に用いる為の，このような反応生成物に関するものである。」
イ「【０００２】
背景技術
付香製品は，当該技術分野で良く知られたものである。しかしながら，柔軟化製品といったこのような付香製品に対する消費者の受けは，これらの製品の性能だけでなく，それらの感じの良さによっても左右される。その為，香料成分は，このような市販の製品を効果的に配合する為の重要な点である。
【０００３】
消費者は，処理した布地に心地よい香りが長期間保たれることも望んでいる。実際，香料添加剤は，このような組成物を消費者にとってより感じ良くするものであって，幾つかの場合においては，香料が，それを用いて処理した布地に心地良い香りを与えている。しかしながら，水性の洗濯浴から布地に移る香料の量は限界ぎりぎりであることが多く，布地上に長く留まることはない。また，芳香物質は大抵非常に高価であって，洗濯用・クリーニング用組成物へのそれらの非効率的な使用や，布地への非効果的な送出は，消費者にとっても，洗濯・クリーニング業者にとっても，非常にコストがかかることになる。その為，業界では，洗濯用・クリーニング用製品におけるより効率的で効果的な芳香の送出，特に布地への長持ちする芳香の付与についての改良が，引き続き急務となっている。
【０００４】
一つの解決法は，香料の送出に，カプセル封入によるようなキャリア機構を用いることである。これは，先行技術において教示されており，また米国特許第５，１８８，７５３号明細書に記載されている。
【０００５】
また別の解決法は，香料そのものを用いるよりも長い期間にわたる香料の遅延放出をもたらす化合物を配合することである。このような化合物の開示は，国際特許出願第９５／０４８０９号や第９５／０８９７６号，及び同時係属中のヨーロッパ特許出願第９５３０３７６２．９号の各明細書中に見出すことができる。
【０００６】
しかしながら，当該技術分野における進歩にも拘わらず，有効成分，特に香料成分の遅延放出をもたらす化合物が，未だに必要とされている。
【０００７】
その必要性は，清々しい香りを特徴とする香料成分，すなわちアルデヒド類やケトン類の香料成分に対しては，より深刻である。実際，これらの香料は清々しい香りをもたらす一方，揮発性も非常に高く，布地のような処理しようとする表面上での残留性は低い。
【０００８】
従って，本発明の更なる目的は，清々しい香りをもたらし，しかも処理した表面に対して残留性のある香料成分を含んでなる柔軟化組成物を提供することである。
【０００９】
本出願人は今回，アミン化合物と活性アルデヒドまたはケトンとの，イミン化合物のような特定の反応生成物も香料のような有効成分の遅延放出をもたらす，ということを見出した。」
ウ「【００１９】
発明を実施するための最良の形態
・・・
【０１２５】
方法
成分の調製は，以下の合成例のようにして行う。一般的に，ケトン，及びアルデヒドの窒素類似体はアゾメチン，シッフ塩基，またはより好ましい名前であるイミンと呼ばれている。これらのイミンは，第一アミンとカルボニル化合物を，水を除去して縮合させることにより，容易に作ることができる。
【０１２６】
典型的な反応プロファイルは，以下の通りである。
【化４１】
α，β－不飽和ケトンはアミンと縮合してイミンを生成するだけでなく，競合的な１，４－付加を受けてβ－アミノケトンを生成することがある。
【化４２】
この単純な方法により，有効成分の遅延放出を実現できる化合物，及び該化合物を含有する組成物が得られる。
【０１２７】
確認できるように，反応を起こしてアミン反応生成物をもたらすことができるよう，香料成分は，アミン官能基と等モル量で存在させるのが典型的である。勿論，それより多い量が排除されるというわけではなく，アミン化合物がアミン官能基を二つ以上含んでいる場合には，むしろ好ましい。アミン化合物が遊離第一及び／第二アミン官能基を二つ以上有している場合には，幾つかの異なる香料原料をアミン化合物に連結させることができる。
【０１２８】
放出のメカニズム
本発明により，香料成分，すなわちケトン，またはアルデヒドの遅延放出が得られる。理論に拘泥するわけではないが，この放出は，以下のようなメカニズムによって生じるものと考えられる。
【０１２９】
イミン化合物の場合には，香料成分はイミン結合が分解する際に放出され，香料成分の放出，及び第一アミン化合物の放出につながる。これは，加水分解，光化学開裂，酸化開裂，酵素開裂のいずれによっても成し得るものである。
【０１３０】
β－アミノケトン化合物の場合には，空気中の水分，及び／又は水で処理することにより，香料成分とアミン化合物が上手く放出される。しかしながら，加水分解，光化学開裂，酸化開裂，または酵素開裂といった他の放出手段が排除されるものではない。
【０１３１】
イミン，及びβ－アミノケトン化合物を放出させる為には，処理済みの布地にアイロンをかけて蒸気を当てる工程，タンブル乾燥，及び／又は着用といった，別の手段が考えられる。」
エ本願明細書【０２４３】以下には，本願発明によるとされる化合物の合成例が，同【０２５７】以下には，本願発明によるとされる布地柔軟化組成物等の具体的な配合例がそれぞれ記載されている（ただし，布地柔軟化組成物等において用いられる化合物のうち，ＡＲＰ１，ＡＲＰ２及びＡＲＰ４のアミン化合物は本願請求項１に列挙されたアミン化合物には含まれないものである。）。


もっとも，上記の布地柔軟化組成物等の具体的な配合例において，本願発明の反応生成物からの香料成分の放出がどの程度遅延するのかや，本願発明の組成物で処理した布地における香りの残留性等，本願発明の課題に関連する香りに関する効果については何ら具体的な記載がない。
検討
ア特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
イ本願発明の課題について検討すると，前記   イのとおり，洗濯用・クリーニング用製品におけるより効率的で効果的な芳香の送出，特に布地への長持ちする芳香の付与についての改良が，引き続き急務となっているところ（【０００３】），いまだに有効成分，特に香料成分の遅延放出をもたらす化合物が必要とされており（【０００６】），かつ，清々しい香りを特徴とする香料成分，すなわちアルデヒド類やケトン類の香料成分については，揮発性も非常に高く，布地のような処理しようとする表面上での残留性は低いことから，その必要性がより深刻であった（【０００７】）。そこで，本願発明は，このような香料成分の遅延放出をもたらし，布地における清々しい香りの残留性を改良するという課題を解決することを目的として，アミン化合物と活性アルデヒド又はケトンとの，イミン化合物のような特定の反応生成物が香料のような有効成分の遅延放出をもたらすことを見いだした（【０００８】，【０００９】），というのである。そして，前記第２の２のとおり，本願請求項１には，上記反応生成物に関し，「第一及び／又は第二アミン化合物と，香料ケトン，香料アルデヒド，及びそれらの混合物から選ばれる有効成分との間の反応生成物」と特定され，さらに上記アミン化合物についてその種類が列挙されて特定され，かつ，上記アミン化合物のうち，その臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低いものに限定されている（前記）。他方，香料ケトン及び香料アルデヒドの種類については何ら特定されていない。
一般に，化合物の分解速度は，化合物が置かれた温度，湿度等の環境条件のみならず，化合物自体の構造や電子状態等に複合的に依存して，化合物ごとに，分解を受ける部位や分解の機序に応じて異なるものであるから，通常，当業者といえども，実際に実験をしない限り予測し得るものではない。このことは，本願請求項１の反応生成物からの香料成分の放出についても同様であると解され，本願請求項１のアミン化合物が様々なものを包含するものである以上，一定の環境下であっても，本願請求項１に列挙されたアミン化合物を用いて生成されるイミン化合物につき，その一般式においてＲ，Ｒ’，及びＲ’’がどのような基であるかに応じてＣ＝Ｎ結合が分解を受けて香料成分を放出する速度はそれぞれ異なるし，本願請求項１に列挙されたアミン化合物を用いて生成されるβアミノケトン化合物についても，その一般式においてＲ，Ｒ’，及びＲ’’がどのような基であるかに応じてＣＨ－ＮＨ結合が分解を受けて香料成分を放出する速度はそれぞれ異なるものと解される。
しかし，本願明細書の【発明の詳細な説明】には，前記エのとおり，本願発明によるとされる布地柔軟化組成物等の具体的な配合例の記載はあるものの，成分の記載があるにとどまり，これらの組成物等の香料成分の遅延放出の程度や香りの残留性の程度等，本願発明の課題の解決に必要な程度に望ましい香料成分の遅延放出をもたらすことや，布地における清々しい香りの残留性を改良できることを示す具体的な記載はされていない。また，前記ウのとおり，本願明細書【０１２５】ないし【０１３０】には，香料成分の基となるイミン等の生成過程，及び，それが分解して芳香物質を生成するまでの反応の一般的な説明は記載されている。しかし，上記の一般的な説明のほかには，本願明細書の【発明の詳細な説明】には，本願請求項１の発明特定事項である列挙された特定のアミン化合物で，かつ，その臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低いものにつき，任意の香料ケトン又は香料アルデヒドと反応させて得たイミン化合物又はβアミノケトン化合物であれば，望ましく遅延した速度で香料を放出し，清々しい香りの残留性を改良するという本願発明の上記課題を解決できることについては何ら理論的な説明はされていない。
以上によれば，当業者といえども，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，本願請求項１において規定された反応生成物の全てが，望ましく遅延した速度で香料を放出し，清々しい香りの残留性を改良するという本願発明の課題を解決できるものであると認識することはできないものというべきである。
原告の主張について
ア原告は，本願請求項１の「前記アミン化合物の臭気度が，ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低く」という他の発明特定事項により，強い香気を発し香りが混ざり合うようなものは除かれており，香料ケトンや香料アルデヒドの香りを打ち消す蓋然性があるアミン化合物は本願発明の対象とはならないのであるから，サポート要件違反はない旨主張する（前記第３の４）。しかし，本願明細書の記載や他の各証拠によっても，アミン化合物の臭気度と，アミン化合物と香料ケトン又は香料アルデヒドとの反応生成物からの香料の放出されやすさとの間に関連性があることは認められない。また，臭気度が「ジプロピレングリコールに溶かしたアントラニル酸メチルの１％溶液のそれよりも低」いアミン化合物と香料ケトン又は香料アルデヒドの反応生成物が，たとえ清々しい香りを呈するとしても，そのことにより直ちに，本願発明の課題を解決し得るほどの香りの残留性等がもたらされるといえることにもならない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，本願明細書【０１２５】ないし【０１３１】において，香料成分の基となるイミンの生成過程からそれが分解して芳香物質が生成するまでの反応の技術的説明がなされており，この反応は本願請求項１に記載されたアミン化合物で共通して起こる反応であるから，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる程度の開示がなされている旨主張する（前記第３の４）。


主              文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，大阪地方検察庁検事として，検察官の職務に従事していたものであるが，平成２１年７月１３日，大阪市（以下略）所在の大阪地方検察庁において，大阪地方裁判所に公判係属中であったＫらに対する虚偽有印公文書作成等被告事件の証拠であるフロッピーディスクについて，パーソナルコンピューターと高機能ファイル管理ソフトウェア等を使用して，同フロッピーディスク内に記録されていた「コピー～通知案」と題する文書ファイルの更新日時「２００４年６月１日､１：２０：０６」を「２００４年６月８日、２１：１０：５６」に改変するなどし，もって他人の刑事被告事件に関する証拠を変造した。
（証拠の標目）【省略】
（法令の適用）【省略】
（量刑の理由）
１．事案の概要
本件は，大阪地方検察庁特別捜査部の検事であった被告人が，主任検事として担当していた厚生労働省社会・援護局障害保健福祉部企画課長Ｍや同課社会参加推進係長Ｋ（肩書きは，両名に対する被告事件が発生した当時のもの。）らに対する虚偽有印公文書作成等被告事件の証拠物であるフロッピーディスク（以下，「本件フロッピーディスク」という。）内の文書ファイル（以下，「本件文書ファイル」という。）の最終更新日時等の情報を改変したという証拠隠滅の事案である。
２．被告人に不利な事情
(1)被告人は，本件文書ファイルの最終更新日時（以下，「プロパティ情報」という。）や同ファイル内の文書データの並び順が，検察庁内にお   ける上   記被告   事件に   ついて   の見立   てとは   整合し   ない内   容であることを承知しつつ，そのことを上司らに告げないままＭ課長らを逮捕し，公訴提起をしている。しかも，被告人は，それにとど   まらず，起訴後，証拠品の還付手続を進めようとしたところ，本件フロッピーディス   クが検   察官の   立証を   弾劾す   る証拠   として   公判に   持ち出   されて審理が紛糾することや，報告を怠っていたことについて上司から叱責を受けて信頼を失うことをおそれ，証拠開示の対象となる手持ち証拠から本件フロッピーディスクを排除すべく，本件犯行に及んだ上，改変した   本件フ   ロッピ   ーディ   スクを   Ｋ係長   に還付   したと   いうも   のである。
そもそも，公益の代表者である検察官には，公訴提起した事件について，その有罪立証の妨げになる消極証拠とも誠実に向き合い，これを隠蔽したりしない公正な態度が厳に求められている。それにもかかわらず，被告人は，上記のような動機に基づき，被告人によれば「いやらしい証拠」である本件フロッピーディスクについて，自らの行為が証拠   隠滅に   当たる   ことを   十分に   認識し   ながら   改変行   為に及   んだものであって，主任検事の肩に掛かる重圧等があったにせよ，極めて短絡的な判断によるものといわざるを得ず，検察官の行為として常軌を逸しており，本件の経緯に酌むべき余地はない。
(2)被告人は，高機能ファイル管理ソフトウェアを用いてプロパティ情報を書き換え，さらに，文書ファイルの順序を並び替えて   もいる。その改変の態様は，特別の解析プログラムを用いることなしには改変の有無を判別することができないほど巧妙なものであって，非常に悪質というほかない。
(3)弁護人は，Ｍ課長らの事件における公的証明書について，これが本件文   書ファ   イルを   直接印   字して   作成し   たもの   とは特   定でき   ないから，本件フロッピーディスクは，同課長の有罪無罪を決定づける証拠とはいえず，同課長らの公判に具体的な影響は与えていないなどと主張する。しかしながら，たとえ文書が印字された元データであるとは特定できないにしても，文面は同一であり，本件文書ファイルにより印字さ   れた可   能性が   あると   いうだ   けで検   察官の   立証を   十分弾   劾しうる消極証拠となるのであって，現に，Ｍ課長に対する確定した無罪判決においては，同課長の関与を否定するＫ係長の公判供述が信用できる１つの根拠として，改変前のプロパティ情報との符合が挙げられている。そうだとすると，本件フロッピーディスクはＭ課長の主張を裏付ける重要な客観証拠と評価できるものである。同事件では，改変前のプロパティ情報を記載した捜査報告書が別途作成され，その存在が明らかになっていたが，仮に捜査報告書が作成されていなかったとすれば，Ｋ係長の公判供述を裏付ける重要な客観証拠が顕出されなかった可能性が高く，Ｍ課長に対して重大な不利益が生じるおそれがあったことは否定できない。
このような重要証拠の改変が罷り通るようなことになれば，事案の真相の   解明と   適正な   刑罰権   の行使   という   刑事訴   訟の目   的を遂   げることはおよそ適わなくなるのであって，本件犯行は，刑事司法の根幹をも破壊しかねない所業として極めて強い非難に値する。本件が，検察庁のみならず，刑事司法全体の公正さに対する国民の不信を招いたことも顕著な事実といえる。
(4)さらに，被告人は，あらかじめ改変の経緯について内容虚偽の報告書を作成した上，検察庁の内部調査においてこれを示して虚偽の説明をするなどもしており，犯行後の被告人の行動にも芳しからぬものがある。
３．被告人に有利な事情
他方において，被告人は，逮捕直後から事実を認めており，本件が刑事司法に対する不信を招いたことを自覚し，自らを「万死に値する。」と評した上，「１人の人間としてやってはならないことをした。」などと述べ，Ｍ課長らの事件関係者に対しても，「皆様に申し訳ない。」と謝罪するなど，深い反省の態度を示している。そして，公判には出廷できなかったものの，被告人の妻や姉らが，被告人の社会復帰を待ち望んでいる旨述べた陳述書等を提出しているほか，大学時代の恩師ら多数の知己が，被告人に対する寛大な処分を求めて嘆願書を書いており，被告人の司法修習当時からの友人１名も，公判において，周囲と協同して社会復帰後の被告人を支援していくと述べている。もとより，被告人に前科前歴はなく，既に本件により懲戒免職処分を受けており，今後も引き続き相応の社会的制裁を受けるであろうことが予想される。また，被告人には扶養を必要とする２人の子がいることも指摘できる。
４．総合判断


平成２４年２月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月１日
判        決
原              告                  X同訴訟代理人弁理士      安      形      雄      三
加      藤      智      恵
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        大久    保      元      浩
内      田      淳      子
唐      木      以知    良
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００７－２７０４６号事件について平成２３年５月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１６年２月２５日，発明の名称を「竹エキスを主成分とした飲料及び医薬」とする特許を国際出願した（甲１。ＰＣＴ／ＪＰ２００４／００２１６１（特願２００６－５１０１４３）。請求項の数６）。本件の出願当初の明細書（甲１）を，以下「当初明細書」という。
原告は，平成１９年８月６日，手続補正をした（甲７の２。以下「本件第１次補正」という。請求項の数８）。同補正に係る明細書（甲１，甲７の２）を，以下「本件第１次補正明細書」という。
原告は，平成１９年８月３０日付けで拒絶査定を受け，同年１０月３日，これに対する不服の審判を請求し（甲９の１），平成２３年３月１６日，手続補正をした（甲１７の２。以下「本件第２次補正」という。請求項の数４）。同補正に係る明細書（甲１，甲７の２，甲１７の２）を，以下「本件第２次補正明細書」という。(2)特許庁は，これを不服２００７－２７０４６号事件として審理し，平成２３年５月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その審決謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件における出願当初の特許請求の範囲の請求項１ないし６の記載は，別紙１記載のとおりである。
また，本件第１次補正後の特許請求の範囲の請求項１ないし８の記載（以下，総称して，「本件第１次補正発明」という。）は，別紙２記載のとおりである。さらに，本件審決が，実施可能要件及び進歩性についての判断の対象とした本件第２次補正後の特許請求の範囲の請求項１及び４の記載（以下，それぞれ，「本件第２次補正発明１」及び「本件第２次補正発明４」といい，これらを併せて「本件第２次補正発明」という。）は，別紙３記載のとおりである。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件第１次補正のうち，ジベレリン及びアブシジン酸に関する本件第１次補正明細書【００２７】【００４０】に係る部分が，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえないから，特許法１７条の２第３項に違反するので，本件出願は拒絶する，仮に，新規事項の追加に当たらないとしても，②本件第２次補正発明４について，本件第２次補正明細書の特許請求の範囲の記載がいわゆる実施可能要件に違反し，さらに，③本件第２次補正発明１は，特開２００１－９５５２１号公報（甲１３の１）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。(2)なお，本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件第２次補正発明１と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明：縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分ないし３時間１５分前記温度を保持することにより，前記孟宗竹から抽出して得
られる竹エキス
イ一致点：縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分ないし３時間１５分前記温度を保持することにより，前記孟宗竹から抽出して得ら
れる竹エキス
ウ相違点１：竹エキスにつき，本件第２次補正発明１では竹エキスが成長ホルモンを含有するのに対して，引用発明ではその特定がない点エ相違点２：本件第２次補正発明１は竹エキスを主成分として含有する「飲料」であるのに対して，引用発明は「竹エキス」自体である点
４取消事由
(1)新規事項の追加禁止要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)本件第２次補正発明４の実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由２）(3)本件第２次補正発明１の進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（新規事項の追加禁止要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件第１次補正において追加された【００２７】【００４０】の記載は，新規事項の追加を含むので，特許法１７条の２第３項の規定に違反するとする。


(2)しかしながら，本件審決が問題とするジベレリンについては，例えば特開２００２－４７１６９号公報（甲１８。以下「甲１８文献」という。）に開示されているとおり，オーキシン，サイトカイニン，アブシジン酸等とともに，広義には植物成長ホルモンにおける同一のグループに属するものであり，当初明細書にジベレリンなる用語が記載されていないからといって，直ちに新規事項の追加となるものではない。ジベレリン自体は本願の国際出願日（以下「本件出願日」という。）当時，公知の物質であり，【００２７】のジベレリンに関する追加事項は，アブシジン酸と同一グループに属するジベレリンの効能を確認的に記載したにすぎない。また，アブシジン酸の細胞の若返り効果（【００２７】）についても，例えば甲１８文献には，アブシジン酸を含む植物成長ホルモンは皮膚の若返り効果を奏することが開示されており，特開２００４－２２５８号公報（甲１９。以下「甲１９文献」という。）には，生理活性を示すアブシジン酸，ジベレリン等が創傷治癒や血管新生誘導効果等を有することが開示されている。さらに，原告提出に係る平成２３年３月１６日付け意見書（甲１７の１）の参考図面１からも，アブシジン酸による細胞の若返り効果がうかがわれるものである。したがって，アブシジン酸が細胞の若返り効果を有することは，本件出願日当時，公知の技術的事項であり，【００２７】のアブシジン酸に関する追加事項は，アブシジン酸の効能を確認的に記述したものにすぎず，何ら新規事項に相当するものではない。(3)さらに，ジベレリンが細胞修復効果を奏することは，特表平１１－５０４８９９号公報（甲２０。以下「甲２０文献」という。）に開示され，アブシジン酸が細胞の若返り効果を奏することは，甲１８文献に開示されているから，これらの効果（【００２７】【００４０】）についても当業者において本件出願日前に周知の技術的事項であったということができる。アブシジン酸，サイトカイニン等の植物ホルモンの効能等については，そのほかの文献（甲２１～２３の３）においても開示されている。
(4)よって，本件審決は，新規事項に関する本件第１次補正についての判断を誤るものである。
〔被告の主張〕
(1)本件第１次補正は，ジベレリンにつき，①ジベレリンが，サイトカイニンやアブシジン酸と同様，本件第１次補正発明に規定される「竹エキス」中に「成長ホルモン」として含まれること，②当該「竹エキス」中のジベレリンが「細胞修復効果」を有すること，③当該ジベレリンの「細胞修復効果」が，ジベレリンを含む「竹エキス」を主成分とする飲料又は医薬による，糖尿病の改善あるいは癌の改善のために寄与することを追加するものである（【００２７】【００４０】）。しかしながら，当初明細書には，ジベレリンが動物であるヒトの細胞に対して修復効果を有することはおろか，ジベレリンなる技術用語自体，何ら記載されていない。原告の主張は，ジベレリンが他の植物ホルモンであるサイトカイニンやアブシジン酸等とともに，本件第２次補正発明に規定される「成長ホルモン」に属するものであることを主たる根拠とするようであるが，当初明細書には，サイトカイニンが植物のみに存在する成長ホルモンの一種であることを説明する記載があるにすぎず，サイトカイニンとは化学構造や機能において異なる植物ホルモンである「ジベレリン」自体に係る技術事項はもとより，ジベレリンがサイトカイニンやアブシジン酸とともに本件第２次補正発明に規定される「成長ホルモン」として「竹エキス」中に含まれる成分であるということまでは，当初明細書の記載から自明な事項として読み取ることはできない。「竹エキス」中に含まれるジベレリンが「細胞修復効果」を示し，同「細胞修復効果」により「竹エキス」を主成分とする飲料又は医薬による糖尿病あるいは癌の改善に寄与する薬効成分であることもまた，同様である。
(2)また，本件第１次補正は，アブシジン酸につき，①「竹エキス」中に含まれるアブシジン酸が「細胞の若返り効果」を有すること，②当該アブシジン酸による「細胞の若返り効果」が，当該アブシジン酸を含む「竹エキス」を主成分とする飲料又は医薬による，糖尿病の改善あるいは癌の改善のために寄与することを追加するものである（【００２７】【００４０】）。
しかしながら，当初明細書には，アブシジン酸が本件第１次補正発明の「竹エキス」中に含まれることについて一応の記載があるものの，同明細書におけるアブシジン酸の「還元力」及びそれによる癌細胞による臓器機能低下の回復と，本件第１次補正における【００２７】【００４０】の追記に係るアブシジン酸の「細胞の若返り効果」とが，実質的に同一の作用であるとは解されないし，そのように解すべきことが本件出願日当時の技術常識であったということもできない。(3)以上からすると，本件第１次補正において，ジベレリンとアブシジン酸に係る前記各事項は，いずれも新規事項に該当するものである。２取消事由２（本件第２次補正発明４の実施可能要件に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕


(1)本件審決は，竹を熱水等で抽出して得られるような竹エキスにサイトカイニン及びアブシジン酸が含まれることが，本件出願日前に知られていたという事実は認められないから，本件第２次補正明細書の発明の詳細な説明には，サイトカイニンやアブシジン酸を含む竹エキスを当業者が得ることができるように，明確かつ十分に記載がされておらず，このような成分を含有する孟宗竹の竹エキスを抽出して得られる竹エキスを主成分としたことを特徴とする抗癌剤である本件第２次補正発明４についても，同様に明確かつ十分に記載されていないものであるとする。しかしながら，本件第２次補正発明４は，種々の化学物質ないし化学成分を化学的に合成して製造するものではなく，そもそも孟宗竹を熱水等で抽出して得られる孟宗竹エキスにサイトカイニン及びアブシジン酸が含まれていることを発見したことに基づく発明であり，竹を熱水等で抽出して得られた竹エキスにサイトカイニン及びアブシジン酸が含まれていることが，本件出願日前に知られていた事実などあり得ない。本件第２次補正発明４に係る竹エキスがサイトカイニン及びアブシジン酸を含有することは，分析結果証明書（甲２９）からも明らかである。また，本件第２次補正発明４の効果については，本件第１次補正明細書【００２９】ないし【００３９】において抗癌作用が説明されており，具体例として実施例２が挙げられているのみならず，他にも多くの治癒例が存在する（甲２４の１～３。以下「甲２４文献」という。）。なお，甲２４文献は，本件出願日後のデータだが，本件第２次補正明細書に記載されている抗癌効果を拡充的に確認するものである。(2)当初明細書には，「竹を容器のサイズに合わせた長さに切り揃え，更に３～５ｃｍの幅に縦割りする。このようにして，縦割りされた竹片を２０～３０本ずつ束ね，水を容器に入れ，竹を浸漬させる。次に，竹を浸漬させた水を９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分間９５℃以上の温度で保持する。その後，９５℃以上の温度で保持したまま竹を容器から抜き取ることにより，竹エキスを主成分とした飲料を得ることができる。」と記載されており，説明に不明確な点はなく，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているものである。
また，糖度と成長ホルモン，サイトカイニン及びアブシジン酸の含有量とが相関関係を有していること（甲２５の１・２），糖度計で測定された糖度の数値は，アブシジン酸，たんぱく質等の全てを含んだものとなること（甲２６），孟宗竹エキスが，他の竹のエキスよりも成長ホルモンないしアブシジン酸及びサイトカイニンの量をより多く含有している，すなわち糖度が最も高いこと（甲２７，２８）からすると，本件第２次補正発明４は，糖度測定の値がサイトカイニンやアブシジン酸の量と相関するという前提があった上で初めて成立するところ，そのような前提が存在するという事実や根拠は全く見出せないとした本件審決の判断は誤りである。
(3)小括
以上からすると，本件第２次補正発明４について，本件第２次補正明細書の記載が実施可能要件を欠くものであるとした本件審決の判断は誤りであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)本件第２次補正明細書の発明の詳細な説明において，本件第２次補正発明４の竹エキスに含まれる「サイトカイニン及びアブシジン酸」について，①「竹エキス」が「サイトカイニン及びアブシジン酸」を含有すること，②それら「サイトカイニン及びアブシジン酸」が，本件第２次補正発明４に係る抗癌剤としての効能を発揮する成分であることについて，一応記載されているものということはできる。しかしながら，本件第２次補正明細書には，上記①の技術事項を具体的に裏付ける分析データや試験データ等の客観的根拠に関する記載すら，見出すことはできないし，当該事項が本件出願日当時の技術常識によって既に裏付けられていたものでもない。上記②の事項についても同様である。
また，本件第２次補正明細書の実施例２の記載は，本件第２次補正発明４に規定される「竹エキス」を主成分とする抗癌剤それ自体の癌改善効果について示すものではあっても，当該「竹エキス」が「サイトカイニン及びアブシジン酸」を有効量含み，かつ，それらが抗癌作用を及ぼした薬効成分の実体であることを何ら具体的に裏付けるものではない。甲２４文献のデータは，いずれも本件出願日後に取得されたデータであるし，各患者に対してどのような濃度及び用量の「竹エキス」を服用させたものであるかすら明らかではない。したがって，上記実施例２及び甲２４文献の記載をふまえても，本件第２次補正発明４の効果を十分認識することができるとする原告の主張は失当である。
(2)原告が指摘する製造方法に係る記載は，本件第２次補正発明４の抗癌剤の主成分である「竹エキス」それ自体の製造方法について一通り説明するものにすぎず，①「竹エキス」が「サイトカイニン及びアブシジン酸」を含有すること，②それら「サイトカイニン及びアブシジン酸」が，本件第２次補正発明４に係る抗癌剤としての効能を発揮する成分であることについて，客観的に裏付けるものとはいえないことは明らかである。原告が指摘する各文献（甲２５の１～甲２８）の記載を全て参酌しても，上記①及び②の技術事項が本件第２次補正明細書の発明の詳細な説明及び本件出願日当時の技術常識に基づく客観的根拠により理解できるものではない。
(3)以上からすると，本件第２次補正発明４について，本件第２次補正明細書の記載は実施可能要件を欠くものであるとした本件審決の判断に誤りはない。３取消事由３（本件第２次補正発明１の進歩性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，引用例の【００１０】も竹エキスの製造方法を説明したものであることを前提として，引用発明を認定しているが，その前提自体が誤りである。引用例の【００１０】は，竹エキスの製造方法を説明するものではなく，あくまで発明の前提として，竹の主成分が液体に溶出された状態を単に維持することを説明しているだけであり，続く【００１２】【００１３】において，初めて竹エキスの製造方法が説明されているものである。
イ引用例に記載された発明において，５０℃以下に冷却する工程と，布等でろ過する工程を行う理由は，竹エキス中に不純物として混合しているたんぱく質成分と脂肪分とを除去するためである。本件第２次補正発明１でこのような冷却とろ過を行うと，竹エキス中のたんぱく質成分と脂肪分に付着して成長ホルモン，サイトカイニン及びアブシジン酸も除去されてしまうから，本件第２次補正発明１では冷却やろ過を行うことは効果を減退させることに等しく，絶対に避けなければならないものである。引用例に記載された発明は，竹エキスの抽出及び調味液に関するものであり，竹エキスにサイトカイニン及びアブシジン酸が含有されていることを知見しているものでもない。


ウ以上からすると，本件審決の引用発明の認定は，誤りである。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
前記(1)イのとおり，本件第２次補正発明１では冷却やろ過を行うことは効果を減退させることに等しく，絶対に避けなければならない工程であるから，これらの工程を含め，本件第２次補正発明１と引用発明とが一致するものとした本件審決の一致点の認定は，誤りである。一致点の認定が誤りである以上，相違点１及び２の認定もまた，誤りであることは明らかである。
(3)容易想到性に係る判断の誤りについて
ア相違点１について
(ア)本件審決は，本件第２次補正発明１に係る竹エキスがサイトカイニン及びアブシジン酸のような植物における成長ホルモンを含有するものであることの技術的な根拠は全く見当たらないとするが，当初明細書には，複数の治癒効果や現象が記載されており，その他の資料（甲１７の１，甲２７等）からしても，本件第２次補正発明１に係る竹エキスがサイトカイニン及びアブシジン酸という成長ホルモンを含有することは明らかである。
(イ)本件第２次補正発明１は孟宗竹エキスに成長ホルモンが含有されていることの知見に基づく発明であり，出願人である原告は，孟宗竹エキスに成長ホルモンが含有されている，もしくは含有されている蓋然性が非常に高いと主張しているのであるから，本件第２次補正発明１について拒絶査定を正当化するためには，被告が孟宗竹エキスに成長ホルモンが含有されていない，もしくは含有されることはないとする根拠を示すべきである。
(ウ)本件審決は，仮に，本件第２次補正発明１の竹エキスが成長ホルモンを含む場合，引用例に記載された発明と同様の冷却及びろ過の工程により，サイトカイニン及びアブシジン酸のような植物における成長ホルモンの除去をもたらすとは認められないとするが，引用例に記載された発明における抽出処理と本件第２次補正発明１に係る竹エキスの抽出処理とは全く同じではなく，抽出されたエキスの含有成分の認識において相違するところ，本件第２次補正発明１でこのような工程を行うと，たんぱく質成分や脂肪分に付着して成長ホルモン，サイトカイニン，アブシジン酸等も除去されてしまうことは先に述べたとおりである。引用例の【００１０】の段階では，竹エキスは抽出されていないし，当該記載は，この段階において竹エキス中に成長ホルモンが含有されていることを前提としたものであるということもできない。
なお，原告は，冷却とろ過により，サイトカイニン，アブシジン酸等も全て除去されてしまうと主張するものではなく，微量しか含有されていないサイトカイニンやアブシジン酸が更に減少してしまうという不都合が生じることから，本件第２次補正発明１の効果を発揮するためには，引用例に記載された発明と同様の冷却とろ過の工程を実施してはならないと主張するものである。(エ)したがって，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである。
イ相違点２について
(ア)引用例に記載された発明は，消臭や鮮度保持という効果を奏する調味液に関するものであり，引用例には，生活習慣病や癌等の改善に役立つ飲料に添加することに関する記載は全くないのみならず，何らの示唆も認められない。調味液を飲料に添加することが当該分野において慣用化されているとも認められないことからすると，引用例に記載された発明に係る調味液を本件第２次補正発明１のような飲料とすることは，当業者において容易に想到し得るものではない。被告が指摘する各文献は，いずれも本件第２次補正発明１とは目的及び効果が異なるものであるから，これらの各文献を容易想到性の根拠とすることは不当である。(イ)したがって，本件審決の相違点２に係る判断は誤りである。
ウ小括
以上からすると，本件第２次補正発明１は，引用例に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものということはできない。(4)本件審決は，以上のとおり，引用例に記載された発明の認定ないし本件第２次補正発明１との一致点及び相違点の認定を誤り，相違点についての判断を誤った結果，本件第２次補正発明１の進歩性を否定したものであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア引用例【００１０】の記載によると，「縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持することにより，前記孟宗竹から抽出して得られる竹エキス」は，「竹の主成分が液体に溶出された状態」，すなわち，竹エキスが液体に溶出された状態となっているのであるから，同段落では竹エキスを取得することができないとする原告の主張は誤りである。また，本件第２次補正発明１では，孟宗竹からの「竹エキス」の抽出時の条件について規定するのみで，「飲料」に含有させる際において，抽出後の「竹エキス」の温度や不溶残渣の有無等について特段の限定はない。ましてや，「９５℃以上に加熱して２時間４５分～３時間１５分間保持」し，その後，当該温度を保持したまま竹片をプールから引き上げ，「５０℃以下に冷却してから目の細かい布等でろ過して得られるもの」は含まれない，との特段の規定もない。また，一般に「エキス」とは，植物等の有効成分を水等に溶かし出して濃縮したものをいうから，本件第２次補正発明１における「竹エキス」としては，孟宗竹を規定条件下で抽出して得られた直後の９５℃以上の抽出液それ自体のみならず，濃縮工程を経たものや，「飲料」中の構成成分の一部として水や他の原料と併せて「飲料」に含有させる準備として，適切な温度に冷まされてなるものも当然に包含されると解するのが自然である。
本件第２次補正発明１における竹エキスには，冷却やろ過の工程を経たものは含まれないとする原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。


イサイトカイニン，アブシジン酸等の植物ホルモンは細胞質中の水に溶解した状態で存在しているものであることは技術常識であり，実際，水又は熱水が抽出溶媒として最適か否かはともかく，サイトカイニンやアブシジン酸を水又は熱水中に溶解させて抽出し得ることも，本件出願日当時，よく知られていたから，このような水抽出又は熱水抽出でサイトカイニンやアブシジン酸がある程度水中に溶解して存在することも広く知られたものであったということができる。したがって，仮に，本件第２次補正発明１の規定に基づく熱水抽出を行って得られたエキス分を５０℃以下に冷却したとしても，そのことにより同エキス分中に含まれる（含まれるものと仮定する）サイトカイニンやアブシジン酸の全てが，水不溶化したたんぱく質や脂肪分に付着した形態で存在するようになるとはおよそ考えられず，引用例【００１０】の抽出処理により得られた竹エキスを，同【００１２】の記載のとおり５０℃以下に冷却し布等でろ過しても，少なくともある程度は水に溶け込んでいるサイトカイニンやアブシジン酸が布に捕捉されず網目を通過して抽出「エキス」中に維持されることは，当業者において当然に推認されることである。原告は，冷却及びろ過によって，成長ホルモン，サイトカイニン及びアブシジン酸も除去されてしまうことや，それに伴い本件第２次補正発明１の飲料の効能が減退することについて，客観的な試験データにより実証するものでもない。ウ本件第２次補正発明１では，「竹エキス」中の「サイトカイニン及びアブシジン酸」の含有濃度について特段の規定はないから，仮に，引用発明の抽出物に対して冷却及びろ過工程を行うことにより，不溶物に付着していたサイトカイニン及びアブシジン酸がある程度除去されるとしても，ろ過後の「竹エキス」中にはサイトカイニン及びアブシジン酸がある程度残存している蓋然性が高いから，同発明の「竹エキス」は，結局，本件第２次補正発明１の「竹エキス」と区別することはできない。
エ以上からすると，本件審決における引用発明の認定に誤りはない。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
前記(1)のとおり，本件審決における引用発明の認定に誤りはない以上，同発明の認定が誤りであることを前提とする一致点及び相違点の誤りに係る原告主張は失当である。本件審決の一致点及び相違点の認定にも，誤りはない。
(3)容易想到性に係る判断の誤りについて
ア相違点１について
本件第２次補正発明１の竹エキスがサイトカイニン及びアブシジン酸のような植物における成長ホルモンを含有するか否かはさておき，本件審決は，仮に，成長ホルモンを含むものであるならば，引用発明の竹エキスも本件第２次補正発明１に係る竹エキスと全く同じ抽出処理により得られるものであるから，同様に成長ホルモンが含まれることは明らかであると判断したものである。本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
イ相違点２について
(ア)引用発明のような「調味液」とは，液状の調味料を意味するものと解されるが，一般的に，そのような調味料による「調味」の対象として，「食べる」タイプの固形食品のみではなく，液状の「飲む」タイプのものも候補となることは，当業者ならずとも常識的に理解し得たことである。
(イ)引用例には，引用発明の効果として，「良好な香味を添えることのできる調味液を提供し，かかる調味料の製造方法を提供する」という，「調味」料としての本来の役割を当然に果たし得る「調味液」の提供をも目的とするものであることが記載されており，かつ，好ましくない臭いを消すことや鮮度を保持する等との効果は，固形食品のみならず飲料形態の食品においても当然の技術課題であるから，引用発明の竹エキス入り調味液を飲料に添加することで，当該飲料に対する調味効果のほか，消臭や鮮度保持といった効果をも見込むことは，当業者にとって十分に動機付けられていたことであり，困難性はない。
(ウ)特開昭５７－３９７５３号公報（甲６の５。以下「甲６の５文献」という。），特開２００３－１９９５３０号公報（甲１３の２。以下「甲１３の２文献」という。），特開平７－２９８８５２号公報（乙１０。以下「乙１０文献」という。），特開平４－５３４６２号公報（乙１１。以下「乙１１文献」という。）によると，竹の稈材由来の様々なエキスが，竹特有の香味の付与，すなわち調味性や防臭性・防腐性等をも有し，かつ，固形状食品又は医薬における主成分としてのみならず飲料形態の食品又は医薬における主成分としても採用し得ることが，本件出願日前に当業者にとって広く知られていた技術事項であったものということができる。
(エ)したがって，引用例の竹エキス入り「調味液」についても，飲料水，ジュースあるいはその他の清涼飲料水，お茶等といった様々な「飲料」に対し，「調味」あるいは防臭性・防腐性付与等のための主成分として添加することは，特に「飲料」に添加する旨の具体的な示唆が引用例になくても，当業者にとって容易に想到し得たものである。
さらに，引用例の竹エキス入り「調味液」を，孟宗竹由来の有効成分の濃度やそれに伴う香味の程度等に応じ，直接そのままの状態で，あるいは，適宜希釈したり若干の補助成分を添加したのみの状態で飲料とすることもまた，当業者にとって適宜考慮し，行い得た程度のことである。
そして，本件第２次補正明細書の記載全体からしても，可食物，すなわち，経口摂取可能な物として調味液に使用できるとされている引用発明の竹エキスを，調味液や竹エキス自体としてではなく，特に飲料の主成分として含有させて提供したことにより，調味液等の他の可食物として提供する場合には予期し得なかった格別の効果が奏されるものとも解することはできない。
(オ)したがって，本件審決の相違点２に係る判断に誤りはない。
ウ小括
以上からすると，本件第２次補正発明１は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)本件第２次補正発明１の進歩性を否定した本件審決の判断には，以上のとおり，何ら誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（新規事項の追加禁止要件に係る判断の誤り）について
(1)本件第１次補正について


特許法１７条の２第３項は，「第１項の規定により明細書，特許請求の範囲又は図面について補正するときは，誤訳訂正書を提出してする場合を除き，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」と規定しているところ，ここでいう「明細書又は図面に記載した事項」とは，当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり，補正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は，「明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる。そして，本件審決は，本件第１次補正において追加された本件第１次補正明細書【００２７】の「トリプトファンを摂取し，人が太陽光に当たることによりセロトニンに変わるが，このセロトニンによる精神の安定効果，ジベレリンの細胞修復効果，アブシジン酸による細胞の若返り効果によると考えられる。」との記載及び【００４０】の「免疫グロブリンが恒常的に分泌可能にするには，Ｔリンパ球の分泌が充分に回復されなければならない。しかし，ジベレリンの細胞修復効果，アブシジン酸による細胞の若返り効果等により根本からの回復を可能にしたものである。」との記載が新規事項の追加を含むので，本件第１次補正が当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえないと判断している。したがって，本件第１次補正の適否は，上記各記載が，当初明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるか否かにより判断されることになる。
(2)本件第１次補正の適否
ア当初明細書（甲１）には，発明に係る竹エキスの有効成分として，カルシウム，マグネシウム，亜鉛，カリウム等が含まれること，サイトカイニンという植物のみに存在する成長ホルモンが含まれること，強い還元力を有するアブシジン酸が含まれることが，それぞれ記載されているものである。そして，本件第１次補正明細書【００２７】の記載が追加されることにより，竹エキスは，「ジベレリン」を含有するものであることが明記されることになる。しかしながら，当初明細書には，竹エキスに有効成分として「ジベレリン」が含有されていることは何ら記載されていない。
また，本件出願日当時，竹エキスに「ジベレリン」が含有されていることが自明であるとも認められない。
したがって，本件第１次補正によって前記【００２７】の「ジベレリン」に関する記載を追加することは，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではない。
イこの点について，原告は，甲１８文献からすると，本件出願日当時，ジベレリンはアブシジン酸やサイトカイニンと同一のグループに属する植物成長ホルモンとして公知の物質であり，【００２７】の追加事項は，ジベレリンの効能を確認的に記載したものにすぎない，ジベレリンが細胞修復効果，創傷治癒や血管新生誘導効果等を有することは，甲１９文献及び甲２０文献により開示されていることなどから，当初明細書にジベレリンなる用語が記載されていないからといって，直ちに新規事項の追加となるものではないなどと主張する。
しかしながら，上記各文献に，原告指摘の事項が記載されており，ジベレリンが植物成長ホルモンとして周知であるとしても，本件出願日当時，竹エキスに有効成分として「ジベレリン」が含有されていることが自明であると認めることはできない。先に指摘したとおり，当初明細書には竹エキスにサイトカイニンとアブシジン酸が含まれること，サイトカイニンが植物成長ホルモンであることが記載されているにすぎないものであって，竹エキスにジベレリンが含まれていることが記載されているものではない。したがって，ジベレリンがサイトカイニンと同じく植物成長ホルモンであることをもって，当初明細書のサイトカイニンやアブシジン酸に関する記載から，ジベレリンも竹エキスに含有されるものとして自明であるということができないことは明らかである。原告の主張は採用できない。
(3)小括
以上からすると，本件第１次補正において，少なくとも本件第１次補正明細書【００２７】に係る記載は，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではないから，本件第１次補正が，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしておらず，本件出願は拒絶すべきであるとした本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（本件第２次補正発明４の実施可能要件に係る判断の誤り）につ
いて
前記１のとおり，本件第１次補正は，新規事項の追加に該当するものであり，本件出願は，そのことのみをもって，拒絶されるべきものである。もっとも，本件審決は，本件第２次補正発明４に係る実施可能要件及び本件第２次補正発明１に係る進歩性についても進んで検討しており，原告も，本件審決のこれらの判断についても，それぞれ取消事由として主張する。そこで，本件では，事案に鑑み，取消事由２についても検討することとする。
(1)本件第２次補正発明４について
ア本件第２次補正発明４の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりである。
同発明は，「縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持する」という竹エキスの抽出方法を用いることと，竹エキスに「サイトカイニン及びアブシジン酸」という成分が含有されていることが，発明特定事項とされているものである。もっとも，同発明は，あくまでも「竹エキスを主成分とした抗癌剤」に関するものであって，竹エキスに含有されている「サイトカイニン及びアブシジン酸」という成分それ自体が抗癌剤の有効成分であるとまで特定するものではないことは，請求項４の記載から明らかである。イ本件第２次補正明細書（甲１，甲７の２，甲１７の２）には，本件第２次補正発明４に係る抗癌剤に，サイトカイニンという植物のみに存在する成長ホルモンが含まれること，サイトカイニンが癌患者の体内に入ると，インターロイキン１ないし２の役割を果たすことなどにより，結果として白血球が癌細胞に侵入することが可能となり，癌細胞を消滅させることができることが記載されている。また，本件第２次補正明細書には，本件第２次補正発明４に係る抗癌剤には，強い還元力を有するアブシジン酸が含まれており，アブシジン酸が，癌細胞の存在により機能が低下していた臓器を回復させることが記載されている。さらに，本件第２次補正の実施例２には，本件第２次補正発明４に係る主成分が竹エキスの抗癌剤を癌患者に飲用させることにより，余命１か月ないし４か月と医師から宣告されていた癌患者が回復したことなどから，このような抗癌剤については，癌に対する臨床的意義を有することが確認されたことが記載されている。ウしたがって，本件第２次補正明細書には，「主成分が竹エキスである抗癌剤」についての治療効果が記載されているということができる。
(2)検討


ア本件審決は，原告が指摘する製造方法に係る記載について，本件第２次補正発明４の抗癌剤の主成分である「竹エキス」それ自体の製造方法について一通り説明するものにすぎず，①「竹エキス」が「サイトカイニン及びアブシジン酸」を含有すること，②それら「サイトカイニン及びアブシジン酸」が本件第２次補正発明４に係る抗癌剤としての効能を発揮する成分であることについて，客観的に裏付けるものとはいえないから，本件第２次補正発明４について，本件第２次補正明細書の記載は実施可能要件を欠くものであるとし，被告も，同旨の主張をする。しかしながら，前記(1)アのとおり，本件第２次補正発明４は，「主成分が竹エキスである抗癌剤」に係る発明であって，「有効成分がサイトカイニン及びアブシジン酸である抗癌剤」に係る発明ではないから，本件第２次補正発明４に係る「竹エキス」が現実に「サイトカイニン及びアブシジン酸」を有効量含み，かつ，それら「サイトカイニン及びアブシジン酸」が抗癌作用を及ぼした薬効成分の実体であることまで本件第２次補正明細書に記載されていなくても，抗癌作用がある竹エキスそれ自体の製造が実施可能な程度に記載されていれば足りるというべきであるから，竹エキスに含有されていると記載されているサイトカイニン及びアブシジン酸に抗癌作用があることが記載されてないことを理由に，実施可能要件を充足しないとした本件審決の判断は，その前提に誤りがあるといわなければならない。イそこで，抗癌作用がある竹エキスそれ自体の製造が本件第２次補正明細書に実施可能な程度に記載されているかというと，この点について，原告は，当初明細書には，竹エキスの製造方法について明確かつ十分に記載されているものであるし，本件第２次補正発明４の効果も，本件第１次補正明細書【００２９】ないし【００３９】において抗癌作用が説明されており，具体例として実施例２が挙げられているのみならず，他にも多くの治癒例が存在する（甲２４文献）などと主張する。確かに，当初明細書には，「竹を容器のサイズに合わせた長さに切り揃え，更に３～５ｃｍの幅に縦割りする。このようにして，縦割りされた竹片を２０～３０本ずつ束ね，水を容器に入れ，竹を浸漬させる。次に，竹を浸漬させた水を９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分間９５℃以上の温度で保持する。その後，９５℃以上の温度で保持したまま竹を容器から抜き取ることにより，竹エキスを主成分とした飲料を得ることができる。」と記載されており，竹エキスの製造方法については，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているものということができる。
ウしかしながら，本件第２次補正明細書の前記実施例２についてみても，同表２は，４名の末期癌患者について，本件第２次補正発明４の竹エキスを主成分とした医薬の飲用前の健康状態，飲用を開始してから２週間後の健康状況について記載したものであるところ，その記載事項は，以下の(ア)ないし(エ)のとおりである（左から「患者名」「性別」「年齢」「飲用前の患者の健康状態」「飲用後の患者の健康状態」の順に記載する。なお，飲用状況については，いずれの症例においても「空腹時に１日３回２００ｍｌ飲料」である。）にすぎない。(ア)患者６    男６４歳    末期胃癌余命３月１月後手術ができる状態まで回復(イ)患者７    男６７歳    大腸癌余命４月１月後退院し，農作業ができるま
で回復
(ウ)患者８    男６５歳    肝臓癌余命１月２週間後に黄疸が取れ，退院(エ)患者９    女５１歳    子宮癌全身転移癌の進行が停止エ以上の記載によれば，本件第２次補正明細書の実施例２は，本件第２次補正発明４に規定される「竹エキス」を主成分とする抗癌剤それ自体の癌改善効果に関する記載であることは否定できないし，被告も，それ自体については，特に争っているわけではない。
しかしながら，実施例２の記載内容は，いずれも末期癌又は全身転移が見られる重篤な癌患者に対し，本件第２次補正発明４に係る竹エキスを主成分とした医薬を飲用させたところ，症状の改善が認められたことから，直ちに臨床的意義が確認されたものとするにとどまるものであって，各臨床実験に係るその余の条件（飲用開始前の具体的症状，投薬等の他の治療を併用したか否か，食事条件，生活状況，飲用中における症状の推移，飲用後の具体的症状，症状の改善に関する客観的判定方法等）については不明である。そうすると，上記実施例は，臨床実験の条件や効果の評価方法に関する開示が具体的ではなく，主として被験者の主観的な感想に基づくものであるとの疑念が生じざるを得ないものであって，上記各具体的条件の開示をふまえ，本件第２次補正発明４の抗癌剤の効果について客観的に明らかにされなければ，抗癌作用がある竹エキスそれ自体の製造が実施可能な程度に記載されているということはできない。
オしかも，甲６の５文献は，竹エキス含有保健食品に関する文献，甲１３の２文献は，健康食品及び抗腫瘍剤に関する文献，特開平９－２７８６６２号（甲１３の３）は，抗アレルギー剤に関する文献，乙１０文献は，竹エキス入り食品添加剤並びにその製造方法に関する文献，乙１１文献は，竹類よりエキスを採取する方法に関する文献であるところ，これらの文献には，それぞれ竹エキスを食品や医薬の成分として経口摂取すること，竹の葉や竹エキスの摂取により，鎮静，解熱，鎮咳，止血，喘息，高熱，便通解消，血色がよくなる，心身が爽快となる，抗癌作用，アレルギー性鼻炎（花粉症）又はアレルギー症状の予防及び改善，健康維持，防臭，防腐，風味付けなどの効果が生じることが記載されているものである。したがって，竹エキスの上記の程度にとどまる効果は，本件出願日前に当業者にとって周知事項であったというべきところ，原告の主張する本件第２次補正発明４の前記効果は，上記周知事項から当業者が予期できるもの以上の効果であるから，本件第２次補正発明４に独自の当該効果が奏されたことが確認できなければ，本件第２次補正発明４の進歩性も認めることはできないものである。
カその見地からみると，前記のとおり，竹エキスに含有されると記載されている「サイトカイニン及びアブシジン酸」それ自体に抗癌作用があるとの記載がないとして本件第２次補正発明４の実施可能要件を否定した本件審決の判断は，その前提を誤るものであったとしても，本件第２次補正発明４に係る実施可能要件について，本件審決によって否定されている以上，竹エキスそれ自体の抗癌作用を主張立証して，本件審決の判断とは異なって，本件第２次補正発明４の実施可能要件を肯定し得る場合であることを明らかにすべきものであったのに，原告は，本件第２次補正発明４の実施可能要件に係る本件第２次補正明細書の記載について，抽象的かつ主観的な主張を繰り返すにすぎず，本件第２次補正発明４として独自の効果が具体的に生じているか否かはなお不明である。


以上からすると，本件第２次補正明細書の実施例２をもってしても，癌改善効果に関する前記認定程度の記載では，本件第２次補正発明４の竹エキスを主成分とする抗癌剤について，そのような抗癌効果が存在する竹エキスの製造が実施可能な程度に記載されているということはできず，実施可能要件を充足するものと認めることはできない。
なお，原告は，抗癌効果が認められることは，甲２４文献によっても明らかであるなどと主張するが，同文献は，６３歳男性の検査結果報告書にすぎず，当該患者の検査結果の推移について読み取ることは可能であるが，本件第２次補正発明４の抗癌剤の飲用開始前の具体的症状，投薬等の他の治療を併用したか否か，食事条件，生活状況，飲用中における症状の推移，飲用後の具体的症状等について不明であることは，本件第２次補正明細書の実施例２と同様である。しかも，同文献には，「担当医より昨日，骨に移転しているため，それを小さく集めてからでないとホルモン治療できない。２週間，抗癌剤を必ず服用するように言われたようである。薬と治療をしながらバンブリアン（判決中・本件第２次補正発明４の実施品と推測される。）を飲用しようか悩んでいるようです。」という趣旨の記載があり，他の治療が併用されていたことがうかがわれるものである。原告の主張は採用できない。
(3)小括
以上からすると，本件第２次補正明細書の記載は実施可能要件を欠くものであるとした本件審決の判断は，抗癌作用がある竹エキスそれ自体の製造が実施可能な程度に記載されていないという結論においては，誤りがなく，これを取り消すまでの違法があるということはできない。
３結論
以上の次第であるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本件審決は結論において正当であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光
（別紙１）
【請求項１】竹を水に浸す工程と，９５℃以上に前記水を加熱して２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して抽出する工程とによって得られる竹エキスを主成
分とすることを特徴とする飲料
【請求項２】前記竹は，孟宗竹である請求項１に記載の飲料【請求項３】竹を水に浸す工程と，９５℃以上に前記水を加熱して２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して抽出する工程とによって得られる竹エキスに，ハーブとスパイスのいずれか一方または両方を配合した飲料であって，前記竹エキス
は主成分であることを特徴とする飲料
【請求項４】前記竹は，孟宗竹である請求項３に記載の飲料【請求項５】竹を水に浸す工程と，９５℃以上に前記水を加熱して２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して抽出する工程とによって得られる竹エキスと，ヒアルロン酸ナトリウムとを配合させたことを特徴とする医薬【請求項６】前記竹は，孟宗竹である請求項５に記載の医薬
（別紙２）
【請求項１】縦割りした竹片を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して得られる竹エキスを主成分とすることを特徴とする
飲料
【請求項２】縦割りした竹片とハーブを水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して前記ハーブ入りの竹エキスを抽出し，前記ハーブ入りの竹エキスを主成分とする飲料に２％程度の前記ハーブが配合されてい
ることを特徴とする竹エキスを主成分とした飲料
【請求項３】縦割りした竹片とスパイスを水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して前記スパイス入りの竹エキスを抽出し，前記スパイス入りの竹エキスを主成分とする飲料に１０％程度のスパイスが配合されていることを特徴とする竹エキスを主成分とした飲料【請求項４】縦割りした竹片とハーブ及びスパイスを水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して前記ハーブ及びスパイス入りの竹エキスを抽出し，前記ハーブ及びスパイス入りの竹エキスを主成分とする飲料に２％程度の前記ハーブが配合されると共に，１０％程度のスパイスが配合されて
いることを特徴とする竹エキスを主成分とした飲料
【請求項５】縦割りした竹片を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して竹エキスを抽出し，前記竹エキスを全体の１５～２５％として，ヒアルロン酸ナトリウムを全体で０．２～２％配合させたことを特徴
とする医薬
【請求項６】縦割りした竹片を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持し，マグネシウム及び亜鉛を含有する竹エキスを抽出し，前記竹エキスを主成分としたことを特徴とする糖尿病医薬【請求項７】縦割りした竹片を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持し，サイトカイニン及びアブシジン酸を含有する竹エキスを抽出し，前記竹エキスを主成分としたことを特徴とする抗癌剤【請求項８】縦割りした竹片を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持して竹エキスを抽出し，前記竹エキスにアロエとカプサ
イシンを配合させたことを特徴とする育毛剤
（別紙３）
【請求項１】縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持することにより，成長ホルモンを含有する前記孟宗竹の竹エキスを抽出し，得られた前記竹エキスを飲料に含有させたことを特徴とする
竹エキスを主成分とした飲料
【請求項４】縦割りした孟宗竹を水に浸して９５℃以上に加熱し，２時間４５分～３時間１５分前記温度を保持することによりサイトカイニン及びアブシジン酸を含有する前記孟宗竹の竹エキスを抽出して得られる竹エキスを主成分としたことを特
徴とする抗癌剤


主          文
１原判決を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決の表記に従う。）本件は，Ｂ型肝炎の患者である被控訴人らが，乳幼児期（０ないし６歳時）に控訴人が実施した集団ツベルクリン反応検査又は集団予防接種（集団予防接種等）を受けた際，注射器（針又は筒）の連続使用によってＢ型肝炎ウイルス（hepatitisBvirus。ＨＢＶ）に持続感染し，成人になって慢性肝炎を発症したとして，控訴人に対し，ＨＢｅ抗原セロコンバージョン後（同抗原陰性化後）に発生した損害について，国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人１においては損害金１３７５万円（弁護士費用相当額１２５万円を含む。）及びこれに対する不法行為後である平成２０年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，被控訴人２においては損害金１３００万円（弁護士費用相当額５０万円を含む。）及びこれに対する不法行為後である平成２４年３月３０日から支払済みまで上記同様の遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人らの請求をいずれも認容したところ，控訴人が控訴をした。
１前提事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２    事案の概要」の１（原判決２頁６行目から１６頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点
⑴集団予防接種等とＨＢＶ感染との因果関係の有無
⑵除斥期間の経過の有無（除斥期間の起算点）
アＢ型慢性肝炎の特質等から，除斥期間の起算点は被控訴人らがＨＢｅ抗
原陰性慢性肝炎を発症した時であると解すべきか
イ正義・公平の観点から，除斥期間の起算点は被控訴人らがＨＢｅ抗原陰
性慢性肝炎を発症した時であると解すべきか
⑶損害の発生及びその額
ア包括一律請求の可否
イ被控訴人らの損害額
３争点に対する当事者の主張は，当審における主張を後記４に付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の３（原判決１６頁１５行目から３６頁１４行目まで）に摘示のとおりであるから，これを引用する。
４当審における当事者の主張
争点⑵ア（Ｂ型慢性肝炎の特質等から，除斥期間の起算点は被控訴人らがＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎を発症した時であると解すべきか）について
【控訴人】
⑴じん肺事案のように蓄積進行性又は遅発性の健康被害に係る不法行為については，加害行為が終了した後の一定期間を経て損害が発生し，そのときが除斥期間の起算点となる。その場合，最初に発生した損害がさらに進行・拡大していくときであっても，実体法上は，最初の損害が発生した時点で将来生ずるべき損害を含む全損害が発生し，その時点で全損害につき一個の損害賠償請求権が成立しているため，その時点から将来の損害を含む全損害について，除斥期間が進行する。例外的に，最初の損害発生時ではなく，その後に新たな除斥期間の起算点を観念し得るのは，質的に異なる新たな損害（異なる段階の損害）が発生し，その時点で別個独立の新たな損害賠償請求権が成立したと評価できる場合に限定される。すなわち，最初の損害とは牽連一体とならない新たな損害が生じた場合に限り，例外的に，その新たな損害が発生した時点がその損害に係る除斥期間の起算点になると解される。Ｂ型肝炎ウイルス感染による損害については，持続感染，慢性肝炎，肝硬変，肝がんという病態ないし病状は，医学的にみて類型的に後者が前者よりも重いという相違があると理解することができる。しかし，慢性肝炎を更に細分化して，病態ないし病状が類型的に異なる慢性肝炎が存在するという医学的知見は存在しない。
ＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＨＢｅ抗原陰性かつＨＢｅ抗体陽性の状態になること）が，重要な治療目標の１つとされているのは，これに伴いウイルスの増殖力が低下し肝炎が鎮静化することが多いからであるが，肝炎が鎮静化するために重要なのは，あくまでウイルスの増殖力の低下であり，ＨＢｅ抗原の陰性化は，その指標の１つとしてあげられているにすぎない。ＨＢｅ抗原が陰性の状態での慢性肝炎における損害と，先行するＨＢｅ抗原が陽性の状態での慢性肝炎における損害とを比較した場合，両者の間には，質的に見て，じん肺管理区分のような，病状の類型的かつ明確な診断基準や重篤さの相違がない。また，Ｂ型慢性肝炎の損害評価においても，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎のみを分断して評価する根拠はない。
⑵そして，この点は，被控訴人ら個々の診療経過を個別に検討しても，何ら変わることがない。
被控訴人１については，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンとなった時期は，証拠上明らかではなく，医療記録によって，ＨＢｅ抗原の持続陰性やＡＬＴ値の持続正常，ＨＢＶ－ＤＮＡ量を確認することができない。むしろ，医療記録に照らすと，慢性的な肝機能障害が，平成１２年以降も持続していたというべきである。
被控訴人２は，従前からＨＢｅ抗原セロコンバージョンとリバースセロコンバージョンを繰り返していたのであり，平成１１年８月時点でのＨＢｅ抗原セロコンバージョンは一時的なものであった可能性が高い。また，被控訴人２のＨＢＶ－ＤＮＡ量は，平成１３年９月から平成１５年１月まで中ウイルス量であって，ウイルスが持続的に低下して肝炎が鎮静化したということはできず，非活動性キャリアには当たらない。かえって，ＨＢｅ抗原が陰性化した後に，ＡＬＴ値の異常が認められることから，平成１１年１２月の時点では，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎の状態になっていたことがうかがわれる。また，被控訴人２は核酸アナログ製剤の治療を開始する直前の時点で血小板数が１８万程度（基準値内）であり，この数値からは肝機能障害が相当進行しているということはできない。


以上のとおり，被控訴人らの慢性肝炎の損害は，ＨＢｅ抗原の状態等で分断評価することはできず，牽連一体のものというべきであり，ＨＢｅ抗原陰性下でＡＬＴ値が上昇したことをもって，質的に異なる新たな損害が生じたということはできない。
したがって，被控訴人１は遅くとも昭和６３年３月１４日までに，被控訴人２は遅くとも平成３年３月６日までにＢ型慢性肝炎をそれぞれ発症したのであるから，この発症の時点が，各慢性肝炎に対する損害賠償請求権の除斥期間の起算点となる。そうすると，被控訴人らの損害賠償請求権は，除斥期間の経過によって消滅している。
⑶上記のとおり考えないと，肝炎発症後，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンを経てＨＢｅ抗原陰性のまま再燃した事案と，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンを生じず，ＨＢｅ抗原陽性のまま２０年以上にわたり炎症が継続する事案との間に不合理が生じる。
また，Ｂ型肝炎特別措置法に基づく和解との関係でも困難な問題が生じる。
【被控訴人ら】
⑴控訴人が主張する「質的に異なる」新たな損害が発生したときのみ，新たな除斥期間の起算点を観念し得るというのは，控訴人の独自の主張にすぎない。また，控訴人の主張は，牽連一体の損害という概念をＢ型慢性肝炎という例外事案に無理やり当てはめたものであって，そのこと自体が誤りである。最初の発症時点において客観的な権利行使可能性がない損害が，後に生じた場合，それはそのような損害が生じた時点において初めて損害が請求できるようになるというべきであり，加害者がこれを封じることは許されない。Ｂ型肝炎においては，幼少時にウイルスに感染した者の多くが，１５歳から３０代ぐらいの時期に免疫応答によって肝炎を発症する。そして，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンした場合，そのうち大部分は速やかに肝炎が治まり，キャリアの状態に復する（非活動性キャリア）。そして，肝炎が鎮静化した後に再発することは少なく，キャリアのまま経過することが多い。しかし，そのうち少数は，一旦セロコンバージョンで肝炎が治まったとしても後に再発することがある。そうすると，最初に肝炎を発症した時点で，将来起こる確率の低い「肝炎の再発」による治療費や通院治療に伴う慰謝料を請求しようとしても，そのような損害が高度の蓋然性をもって発生するとは認められないため，認容されることは論理的にありえない。肝炎の再発による損害賠償請求権を行使できないとするのは，損害の公平な分担を目標とする民法の不法行為の制度を否定するに等しい。
また，初発のＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎と再発のＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎の損害を比較した場合，後者は，ＨＢＶ－ＤＮＡ量が中程度の範囲で変動し，間欠的に激しい肝炎を引き起こす傾向がある。この肝炎は，抗原非産生変異株により惹起され，自然に寛解する可能性が低く，前者と比較して感染者が高齢で線維化傾向が強いため，肝硬変や肝細胞がんに進行しやすいことから，より重篤で進んだ病期である。そうすると，両者が，医学的にみても類型的に異なるものといえることは明らかであり，また，両者の間には，損害の算定に影響を及ぼすような病状の差異がある。
⑵さらに，被控訴人１は，全診療期間に及ぶ医療記録がないものの，昭和６２年の最初の発症後，速やかにインターフェロンの投与がなされ，幸いにも著効を示したため，わずか３か月の入院期間中にＨＢｅ抗原が陰転化している。ＨＢＶキャリアの自然経過についての医学的知見に照らすと，治療介入しなくても，数年でセロコンバージョンするのが多数であるから，被控訴人１は，より短期間でセロコンバージョンしたと推認するのが合理的である。さらに，被控訴人１の陳述書及び本人尋問の結果に照らせば，最初の発症時には顕著な全身倦怠感を自覚し，就労が困難な状態に至ったが，退院後まもなく復職し，復職当初は，勤務時間に制限があったものの，その後それもなくなり，残業をしたり，肝炎発症前の健康な生活を取り戻している。この経過は，医療記録の記載と矛盾がない。したがって，被控訴人１は，提訴の２０年以上前に発症し，その後のＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）により，数年で肝炎が治まり，キャリアの状態に復したが，提訴の２０年以内に慢性肝炎を再発したという経過が推定できる。そして，ＡＬＴ値は再発の時点の方が高く，線維化についても最初の発症の時点では確認されていないが，再発時にはＦ１（軽度の繊維化）であり，より進んでいることが明らかである。再発時が４０歳以上であること，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎を経過した後であることも再発肝炎の予後不良の原因である。
被控訴人２は，平成１１年８月５日以降は，ＨＢｅ抗原－，ＨＢｅ抗体＋の状態が持続し，一度もＨＢｅ抗原＋の状態となるリバースセロコンバージョンの状態は生じていない。かえって，ＨＢｅ抗原，ＨＢｅ抗体の検査結果に照らすと，遅くとも平成１１年８月５日の時点でＨＢｅ抗原セロコンバージョンが生じたことは明らかである。そして，平成１２年６月２８日にはＡＬＴ値に異常がなくなり，肝炎が鎮静化したところ，平成１６年３月３０日になり，再びＡＬＴ値が異常値になって，慢性肝炎を再発したもので，提訴の２０年以内に慢性肝炎を再発した。血小板数値は基準値内であるが，これのみでは肝線維化が進んでいないと評価をすることはできず，ＡＬＴ値が３００を超えているから炎症の程度は重い。


控訴人は，被控訴人２につき，平成１２年７月の時点でＨＢＶ－ＤＮＡ量が基準値を下回ったものの，それ以外ではウイルス量の減少が見られなかったことから，非活動性キャリアに移行していなかった可能性が高いなどと主張する。しかし，非活動性キャリアに移行したかどうかは重要な争点ではなく，セロコンバージョンにより，症状が一旦鎮静化したかどうかが重要である。非活動性キャリアとは，ＡＬＴ値の異常が認められない「無症候性キャリア」の状態であっても，ＨＢＶ－ＤＮＡ量が一定程度以上存在する場合には，積極的な治療介入をした方がよいと考えられる場合があるとの医学的知見の進展によって導入された概念であり，本件の争点とは関連性がない。最初の発症時における客観的権利行使可能性に関する医学的知見について，被控訴人２の経過をもとに判断できればよいのであり，これに尽きる。さらに，控訴人は，平成１１年１２月１８日や平成１２年４月７日の時点でＡＬＴ値の異常が認められるから，これらの時点で被控訴人２がＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎の状態になっていたと主張するが，ＡＬＴ値の異常値が６か月以上持続するという，臨床的に慢性肝炎と診断する基準が満たされていない。
⑶また，被控訴人らは特措法に基づく請求をしていないから，特措法との整合性をいう控訴人の主張は失当である。
第３当裁判所の判断
１Ｂ型慢性肝炎に関する医学的知見
争いのない事実並びに証拠(後掲)及び弁論の全趣旨によれば，Ｂ型慢性肝炎に関する医学的知見は，以下のとおりである。
⑴Ｂ型慢性肝炎について
アＢ型肝炎
Ｂ型肝炎は，Ｂ型肝炎ウイルス（ＨＢＶ）に感染することによって発症する肝炎である。ＨＢＶ自体に細胞傷害性は，ないか，あっても軽度であると考えられており，ＨＢＶに感染すると，ウイルスを排除しようとする免疫反応により，細胞傷害性Ｔ細胞がウイルスに感染した自らの肝細胞を排除しようと破壊し，肝臓に炎症を起こす。
（甲Ａ６，乙Ｂ４０３の４０）
そして，免疫反応により肝細胞が破壊されると，肝細胞内にある酵素であるＡＳＴ（ＧＯＴ）やＡＬＴ（ＧＰＴ）が血中に放出される。血液生化学検査で判明する血液中のＡＬＴ値等の上昇の持続及びその変動は肝炎の活動性を示唆し，一定期間高値を示し，かつ，変動が認められる場合には肝細胞壊死が高度であり，肝炎が活動性である可能性が高いとされる。                        （甲Ａ１４，甲Ｂ４０３の４６）しかし，肝細胞は，非常に再生能が高く，少しであれば傷害を受けてもすぐに機能回復し，肝障害の原因が排除されると，炎症，繊維化ともに鎮静，回復する。また，肝臓は，予備能が高く，慢性肝炎や肝硬変になっても自覚症状が出ないことが多いことから，「沈黙の臓器」とも呼ばれ，多少の傷害では症状が現れない。慢性肝炎では，全身症状（全身倦怠感，易疲労感，黄疸），消化器症状（食欲不振，便通異常），その他（心窩部不快感，腹部膨満感，褐色尿，皮膚の痒みなど）の症状が出現することがあるが，慢性肝炎発見の動機をみると，①急性肝炎が遷延化し，６か月以上経過したこと，②他の疾患で加療中，たまたま肝機能検査で異常を発見されたこと，③献血時あるいは家族検診時にＨＢｓ抗原や肝機能異常を発見されたこと，④人間ドックやヘルススクリーニングなどの際に発見されたこと，⑤自覚症状があり，医療機関を訪れたことなど多岐にわたるところ，特徴的なことは，②③④にみられるように自覚症状を訴えずに，偶然肝機能の異常を発見されるものが多いことである。
（甲Ａ６，乙Ａ３，乙Ｂ３０の１，乙Ｂ４０３の１３・３９・４１）上記のとおり，肝臓は，「沈黙の臓器」ともよばれ，多少の傷害では症状が現れない。そのため，後記のとおり肝炎期を経たと考えられる「ＨＢｅ抗原陰性・ＨＢｅ抗体陽性」のＨＢＶキャリアでありながら，自然経過における肝炎期に自覚症状がほとんどない者もおり，被控訴人らは，これを「無症候性キャリア」に含めて包括一律請求をしている（被控訴人の２００９年１２月３日付け「原告第１３準備書面（統一準備書面２）」）。                                              （乙Ａ３）そして，慢性肝炎は，数年ないし２０ないし３０年と長期にわたる経過をとり，この間，肝機能が軽快，増悪を繰り返すことが多い。慢性肝炎を発症した場合，放置すると，自覚症状がないまま，４０歳から５０歳代になって，肝硬変，肝がんを発症させることがある。
（甲Ａ６，乙Ａ６，４６，乙Ｂ４０３の１３）
この肝炎の慢性化は，傷害された組織の再生に追いつかない部分を生じさせ，そこに繊維芽細胞が盛んにコラーゲンを産生するようになり，線維化が起こる。線維化により，元々の肝臓の正常構造である肝小葉（肝臓の構造上の最小単位。）が破壊され，代わりにそこに繊維によって仕切られているように見える偽小葉がみられるようになる。慢性肝炎の病理診断は，肝生検によって行われ，繊維化の程度と炎症活動度に分けて評価される。繊維化の程度は，軽度（Ｆ１）から高度（Ｆ３）（「繊維化なし」はＦ０）で評価される。そして，結節傾向を全体に認めると肝硬変（Ｆ４）と診断される。なお，高度の繊維化が単に進行すれば肝硬変になるというものではなく，肝障害に対する肝細胞の再生が結節を形成し，その周囲を繊維組織が取り囲む（繊維隔壁形成）と本来の小葉という構造が壊され，改築といわれる状態になるのが肝硬変である。また，炎症活動度は，肝細胞の壊死・炎症所見により，活動性なし（Ａ０），活動性あり（軽度〈Ａ１〉～高度〈Ａ３〉）と評価される。肝硬変では，肝細胞機能不全，門脈圧亢進がみられ，繊維化の進行とともに肝発がん率は高くなる。肝硬変による血小板減少はよく知られているところ，肝硬変に進行すると血小板の平均値は，正常値である２０万から１０万に減少するとされている。