ウ本件係争建物は，病院の職員宿舎としての使用を予定して増築されるもので，本件南棟には，居住者を含む病院の職員が利用可能な保育所が設置されるほか，共用施設として職員会議室が設置される予定である（乙７）。(4)上記(3)の認定事実に基づく検討の内容及び結果は，以下のとおりである。アまず，本件係争建物の外観上及び構造上の一体性についてみると，本件係争建物は南棟と北棟とが長さ３５．２ｍ，幅約１．７５ｍの概ね直線状の本件渡り廊下で接続されており，本件渡り廊下は屋根や外壁によって覆われ，屋外に開放されていない上，各棟とは外形上共通の外壁で連続する形で施工されること（上記(3)ア）からすれば，本件係争建物には外観上及び構造上の一体性が一定程度認められる。
これに対し，原告らは，本件係争建物の各棟と本件渡り廊下がエキスパンションジョイントによって接続されていること（同ア）から，各棟が構造計算上別個の建築物であり，相互に依存する関係にないとして，本件係争建物が構造上の一体性を有しない旨主張する。
しかしながら，エキスパンションジョイントは，接続する構造体同士に相互に力学的影響を与えないことを意図した建築手法の１つとして今日認められており，令８１条の規定（前記前提事実(2)イ(ウ)）も，法２０条に規定する建築物の構造計算に関し，エキスパンションジョイントのみを用いて接続された建築物が「一の建築物」たり得ることを前提に，構造計算上，「当該建築物の部分」を別の建築物と「みなす」こととしたものと解され，上記(2)でみた法令の趣旨及び目的に照らしても，構造体相互の力学的影響の有無が「一の建築物」か否かの判断を決するものとは解されない。そうであれば，エキスパンションジョイントによって各棟と本件渡り廊下が接続されていることのみをもって，建築物の構造上の一体性が否定されるということはできないから，原告らの上記主張は採用できない。イまた，原告らは，本件北棟と本件南棟の接続部分が，１階の細長い渡り廊下１本のみであることなどから，本件係争建物が構造上の一体性を欠く旨主張する。
確かに，既存の建築物と増築される建築物が渡り廊下のみで接続される場合に，増築される建築物の高さや渡り廊下の形状（長さ，幅，構造）によっては，火災の際の消防活動その他の防災上の見地からみて，接続の態様，程度が明らかに不自然，不合理であるなど，法令の趣旨に反すると認められるときには，一体性のある建築物として許容することができない場合があると考えられる。
しかしながら，前記認定のとおり，本件南棟と本件北棟は，各１階部分が本件渡り廊下（長さ３５．２ｍ，幅約１．７５ｍ）で接続するにとどまるものの，本件渡り廊下は，外壁と屋根に覆われ，開放性のない構造で，その外壁は各棟とは共通し，連続性のあるものと認められるものであり，本件南棟の高さ（地上５階，最高の高さ１６．２４４ｍ）に照らし，その接続の態様，程度が明らかに不自然，不合理であるとまではいえず，本件全証拠及び当庁平成２３年（行ク）第３号執行停止申立事件の記録から顕著な事実によっても，上記接続により本件係争建物の一体性が認められた場合に，本件係争建物に係る火災の際の消防活動等の防災上看過できない支障を生じるおそれがあるとは認め難く，本件係争建物につき構造上の一体性を認めることが上記法令の趣旨に反するとは認められない。したがって，本件北棟と本件南棟の接続部分の態様，程度から，本件係争建物が構造上の一体性を欠くと断定することはできないから，原告らの上記主張も採用できない。
ウもっとも，本件係争建物の接続の態様が，１階部分のみが渡り廊下で接続されたにとどまることからすると，本件係争建物について，上記ア，イでみた外観上の一体性及び構造上の一体性の観点から直ちに「一の建築物」であるとまではいえないので，更に機能上の一体性の観点から検討する。(ア)本件係争建物は病院の職員宿舎であり，本件南棟には職員の居宅用の居室及び共用施設として保育所や職員会議室が設置される予定であるところ（上記(3)ウ），本件南棟における水道水及び電気の供給は本件北棟内の既存の設備を介して行われる上，本件南棟への出入りや郵便物の受取も本件北棟を通じて行われることになるのであって（同イ），このような設備の利用には，費用，資源等の経済面や防災，防犯等のセキュリティ面からみて合理性が認められる。
そうすると，本件南棟の主要な用途に即した機能は，本件北棟に存する設備の利用と一体となって実現されるものということができるから，本件北棟と本件南棟の間には機能上の一体性があり，その程度は相当強度のものと認められる。
(イ)これに対し，原告らは，本件係争建物の各棟１階エレベーター付近に管理室が存在すること（乙２の２）を，本件北棟と本件南棟の一体性を阻害する事実として指摘するが，上記(ア)の事実に照らせば，各棟に管理室が存在することのみから，本件係争建物において，給水及び電気供給の点で本件北棟と本件南棟を独立して管理することが当然に要請されるものということはできない。
また，原告らは，本件渡り廊下の設置場所が各棟の出入口付近であることを理由に，避難経路確保の上で設置する必要性や実用性が皆無である旨主張するが，渡り廊下の目的や機能は避難経路であることに限定されるわけではなく，上記認定のとおり，本件係争建物が病院の職員宿舎であることからすれば，女性を含む職員の夜間を含む日常生活上のセキュリティやプライバシー確保の見地から，出入口や郵便受けを既存の本件北棟に集約し，本件北棟と本件南棟を外界に開放されていない通路でつなぐことには合理性があるといえる。
そうであれば，本件渡り廊下には，このような目的に照らして必要性，実用性があるということができるから，原告らの上記各主張に係る事実も，本件北棟と本件南棟の機能上の一体性を左右するものということはできない。
(ウ)さらに，原告らは，建築主であるＡが，本件建築計画の確認申請の前後の過程で，原告らの指摘を受けて，本件南棟に設置を予定したエントランスホールや職員会議室についての説明及び建築計画を変遷させるなどして，本件係争建物の機能上の一体性を装おうとしてきたことからしても，被告主張の事情から本件係争建物の機能上の一体性を基礎付けることはできない旨主張する。


主         文
１被告は，原告に対し，１万１０００円及びこれに対する平成３０年１１月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１６０分し，その１５９を原告の，その余を被告の各負担とする。
４この判決は，第   1項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１７６万円及びこれに対する平成３０年１１月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，弁護士である被告が，目的を偽り，住民基本台帳法１２条の３第２項による特定事務受任者として原告の住民票の写しを取得したことについて，原告が，被告に対し，プライバシー権を侵害されたと主張して，不法行為（民法７０９条）に基づき損害賠償金１７６万円（慰謝料１６０万円及び弁護士費用１６万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３０年１１月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実
当事者間に争いがないか，又は証拠により容易に認定できる事実関係は以下のとおりである。
(1)原告は，平成２９年２月１４日付で，Ａ弁護士会に対し，被告のマスコミへのコメントが弁護士職務基本規程２３条に定める守秘義務に違反する行為であるとして，懲戒を求めた（以下｢別件懲戒申立て｣という。）。（甲２の３）(2)弁護士である被告は，平成２９年２月２０日付で，福岡県糟屋郡Ｂ町長に対し，遺産分割調停に用いる目的もないのに，利用目的を遺産分割調停申立てとして，住民基本台帳法１２条の３第２項による特定事務受任者として，「住民票の写し等職務上請求書」を作成して原告の住民票の写しを請求し，現住所，生年月日，本籍地，従前の住所，世帯の情報等が記載された原告の住民票の写し（以下｢本件住民票｣という。）を取得した（以下｢本件取得行為｣という。）。(3)原告は，平成３０年２月頃，福岡県糟屋郡Ｂ町に対して，個人情報開示請求を行ったところ，被告により本件取得行為がされていることを知った。（甲５）
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件取得行為の違法性の有無
（原告の主張）
本件取得行為により，原告のプライバシー権が侵害された。住民票に記載された情報は，いずれも他者への秘匿を期待する性質のものである。原告は，被告の守秘義務違反を理由として適正に別件懲戒申立てをしたのであり，被告が，被告やその家族の生命および身体の安全を危惧する必要はない。
（被告の主張）
本件取得行為が違法性を具備するには，原告の被った精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超えたといえる程度に達しなければならないが，原告の氏名，生年月日，本籍等の情報を被告が知ることによって，精神的苦痛を被る者がいるとは到底考えられず，仮に，本件取得行為により原告が精神的損害を受けたとしても，原告において何らの理由なく被告に対する懲戒請求をしたことに対し，被告が，被告自身とその家族の生命及び身体の安全のために行った経緯等に照らせば，社会通念上受忍すべき限度を超えるものとはいえない。なお，本件取得行為が正規の方法でないことは，原告に慰謝料請求権が発生するか否かということとは別問題である。
(2)損害の有無，程度
（原告の主張）
原告は，被告の本件取得行為より，精神的苦痛を被っており，これを慰謝するには１６０万円を要し，また，本訴を追行するための弁護士費用１６万円を負担した。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３判断
１争点(1)（本件取得行為の違法性の有無）について(1)個人に係る情報が開示，取得される等した場合に，これがプライバシー侵害として不法行為を構成するか否かは，当該情報の性質，内容と侵害態様の違法性を相関的に考慮し，当該行為より生じた精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超えるものか否かによるものと解される。
(2)そこで，まず，本件個人情報について見ると，本件取得行為により被告が取得した原告の情報は，本件懲戒申立てによりあらかじめ被告が知っていた原告の住所，氏名のほか，本籍地，生年月日，従前の住所，世帯の情報等（以下，これらを併せて｢本件個人情報｣という。）である。これらは，被告にとって，本件取得行為によらなければ直ちには知ることができない情報であり，他方，原告にとっては，氏名及び住所のみならず，生年月日等により個人として特定され，居住歴等を含めて，人格的な利益を損なうおそれを生じ得る情報であって，みだりに開示され，流通することを望まないものである。そして，住民基本台帳法が，住民票の写し等の請求をすることについて，一定の要件を設け（住民基本台帳法１２条以下），住民票の写しの請求が不当な目的によることが明らかな場合には市町村長がこれを拒むことができ，偽りその他不正の手段による住民票の写しの取得に対して罰則規定（同法４６条２号）を設けており，個人に関する情報が適切に管理されることを想定していることからすれば（住民票の写し等職務上請求書においても，「本請求書は，個人情報保護の重要性に鑑み，慎重に取り扱い，購入された会員以外ご使用にならないようお願い致します」との注意書きが付記されている（甲１）。），本件個人情報について，原告が，自己が欲しない他者にはみだりにこれを開示されたくないと考えることは自然であり，住民基本台帳において適切に管理されることにより，自己が欲しない他者にはみだりに開示されないものと期待するのも当然であるところ，この期待は保護されるべきものである。したがって，本件個人情報は，プライバシーに関する情報として法的保護の対象となるというべきである。(3)次に，本件取得行為について見ると，これは，弁護士である被告が，本来の要件を満たすものではないのに，虚偽の申立てをして本件住民票を取得したというもので，前記のとおり，住民基本台帳法が定める要件を意図的に潜脱する違法なものである。ことに，住民基本台帳法が，特定事務受任者として，特別に要件を定めた弁護士の資格を利用して行っていることからすれば，法及び社会の信頼を損ねるものというほかない。


平成２９年１月２５日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２５日
判             決
原            告          Ｘ
訴訟代理人弁護士           眞鍋涼介
同                加藤    怜
同                高橋直人
被       告           Ｙ
訴訟代理人弁護士           澤田雄二
同                新田裕子
同                海老原     輝
同                田村信彦
訴訟代理人弁理士              上吉原     宏
主            文
１特許庁が無効２０１４－８００１８７号事件について平成２７年９月２５日にした審決のうち，特許第４９５８１９４号の請求項１及び３に係る部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８００１８７号事件について平成２７年９月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１前提事実（争いのない事実又は後掲の証拠等により容易に認められる事実）
⑴    当事者等
ア日本インテグレーテッドワークス株式会社（以下「日本インテグレーテッド」という。）は，原告，被告及びＡ（以下「Ａ」という。）の３名（以下「原告ら３名」という。）が発起人となり，工業用機械及び内燃機関の機能維持用品の製造，販売等を目的として，平成１９年１月２３日に設立され，その後，平成２５年７月２２日に解散した株式会社である（甲４４，４５）。
イ原告は，日本インテグレーテッドの設立以来，同社の取締役を務め，同社の解散以降は，その監査役を務めている者である（甲４５）。原告は，平成２０年１２月３１日まで，総合化学会社であるデュポン株式会社に勤務していた（甲３７，４６）。
ウ被告は，日本インテグレーテッドの設立から解散に至るまで，同社の代表取締役を務めていた者である（甲４５）。
被告は，日本インテグレーテッドの設立以前，ヤマハ発動機株式会社に勤務し，車両のエンジン関係の開発に従事していたことがある（乙１９）。エＡは，日本インテグレーテッドの設立以来，同社の監査役を務め，同社の解散以降は，その代表清算人を務めている者である（甲４５，６２）。Ａは，工業用機械及び内燃機関の機能維持用品の製造，販売等を業とするエム・アイ・シーエンジニアリング株式会社（以下「ＭＩＣ」という。）の代表取締役も務めている（甲６２）。
⑵    特許庁における手続の経緯等
ア被告は，平成２３年６月８日，名称を「噴出ノズル管の製造方法並びにその方法により製造される噴出ノズル管」とする発明についての特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２４年３月３０日，その設定登録を受けた（特許第４９５８１９４号。請求項の数３。以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」，本件特許に係る明細書（甲２５）を「本件明細書」という。）。
イ原告は，平成２６年１１月１４日付けで，本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし３の発明（以下，順に「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件各発明」という。）に係る特許について，本件各発明は原告が発明したものであるのに，発明者ではない被告がその名義で出願したものであるから，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２３条１項６号に該当する旨主張して，無効審判請求をした。
ウ特許庁は，上記請求を無効２０１４－８００１８７号事件として審理した上で，平成２７年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１０月５日，その謄本が原告に送達された。
エ原告は，平成２７年１０月２９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし３の記載は次のとおりである。
【請求項１】
熱可塑性を有する合成樹脂素材により製造されたノズル管本体から弁機能を
備える噴出ノズル管を製造するための方法であって，
ノズル管本体の中空部内に所定径幅を有する針材を差込み配置する工程と，ノズル管本体の所定位置を所定長さだけ加熱して軟化させる工程と，加熱により軟化された箇所をノズル管本体の外径に変化がないように押さえつつノズル管本体の長さ方向における両端側から押し込む工程と，
加熱された箇所を冷却して固化する工程と，
固化後に針材を引き抜く工程と，
から成ることを特徴とする噴出ノズル管の製造方法。
【請求項２】
熱可塑性を有する合成樹脂素材により製造されたノズル管本体から弁機能を
備える噴出ノズル管を製造するための方法であって，
ノズル管本体の中空部内に所定径幅を有する針材を差込み配置する工程と，ノズル管本体の外周における所定位置に所定長さの熱収縮チューブを嵌合す
る工程と，
熱収縮チューブが嵌合された箇所を加熱してノズル管本体を軟化させるとと
もに該熱収縮チューブを収縮させる工程と，
加熱された箇所を冷却して固化する工程と，
固化後に針材を引き抜く工程と，
から成ることを特徴とする噴出ノズル管の製造方法。
【請求項３】
前記請求項１または請求項２に記載の方法により製造される噴出ノズル管で
あって，
ノズル管本体の中空部内に，該ノズル管本体の内径よりも小径の貫通孔を有する弁が備えられていることを特徴とする噴出ノズル管。
３本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであるが，要するに，本件各発明は，原告が発明したものではなく，本件出願をした被告が発明したものと認めることができるから，本件特許は，発明者でない者の特許出願に対してされたということはできず，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２３条１項６号に該当しない，というものである。
４取消事由
被告が本件各発明の発明者であるとした認定判断の誤り
第３取消事由に関する当事者の主張
（原告の主張）
１原告が本件各発明を完成させた経緯
本件各発明は，以下のような経緯により，原告が，平成２２年１０月２８日ころに完成させたものである。
流量調整の課題認識


原告ら３名は，平成１９年１月２３日，日本インテグレーテッドを共同で設立したが，それ以前の平成１８年ころから，自動車用の燃焼室クリーナーを共同で開発・販売していた。
上記燃焼室クリーナーは，エアゾール缶からノズルを伸ばし，自動車のエンジンの燃焼室に洗浄剤を送り込む方法により燃焼室内を洗浄するものであるが，当時販売していた製品には，使用開始から時間が経過するとともにエアゾール缶内のガス圧が低下し，洗浄剤の噴出量や噴出時間が安定しないなどの問題があった。
このように，原告ら３名は，平成１８年ころから，燃焼室クリーナーの噴出量及び噴出時間を調整すること，すなわち洗浄剤の流量を調整することが課題であるという共通の認識を有していた。
前期型ノズルによる調整
原告ら３名は，燃焼室クリーナーにおける流量調整の課題を克服するため，様々なアイデアを考え，当初は，ノズル噴出口の数や大きさの調整による解決を目指した（以下，このように噴出口の数や大きさによる流量調整を行っていた当時のノズルを，便宜上「前期型ノズル」といい，後述のとおり，ノズル管内に本件各発明に係る弁構造（ノズル管本体の中空部内に，該ノズル管本体の内径よりも小径の貫通孔を有する弁を備える構造。以下「ゲート構造」という。）を設けたノズル（以下「改良型ノズル」という。）と区別して表記する。）。
すなわち，前期型ノズルによる課題解決について，原告は，Ａとともに実験を行い，その結果を被告にも報告するなど，原告ら３名で情報を共有しながら，更に改良できないかを検討していた。
また，被告も様々な検討を行っていたが，それは，飽くまでもエアゾール缶のボタン部分や噴出口の大きさ，洗浄剤の内容物の調整による解決を目指す立場から，各種実験（甲４７，５０ないし５２，乙２ないし６）を行っていたものであり，本件各発明のようにノズル管自体を加工する方法については，そもそもその発想自体がなかった。
改良型ノズルにおける原告の試行
ア原告は，従前デュポン株式会社で勤務していた経験から，ノズル管に使用されたポリエチレンの特性についてのノウハウを有しており，ノズル管を加熱・冷却してその管内にゲート構造を形成することで，懸案の流量調整等の問題点を解決できる可能性を見出した。
そして，原告は，平成２２年１０月５日，上記アイデアを具体化するため，Ａとともに，ＭＩＣの事務所において，ノズル管の中にピアノ線を針材として通し，プライヤーをカセットコンロであぶり，ノズル管の所定箇所をプライヤーで押しつぶすことにより，針材とノズル管の隙間を埋めた簡易なゲート構造付きのノズルを製作し，噴出量のテストを行った。以上の事実は，同月６日，原告とともに実験を行っていたＡが取引先である日本オイルサービス株式会社に対し，上記テストの結果を報告するメール及び当該ノズルの写真を送信していること（甲２６。以下，同写真に写ったノズルを「甲２６ノズル」という。）及び同月１０日，Ａが被告に対し，ノズルの噴射テストの結果（「しぼり」の有無による噴射時間の比較を含むもの）を報告するメールを送信していること（甲２７）から裏付けられる。
イ被告は，甲２６ノズルは，被告がＭＩＣの事務所で製作してＡに渡したものである旨を主張し，その際の加工方法を示すものとして「ノズル管のプライヤーによる加工方法」と題する書面（乙１１の２）を提出する。しかし，以下に述べるとおり，被告が甲２６ノズルを製作していないことは明らかである。
まず，被告は，甲２６のノズルを乙１１の２に示されたＣＲＡＦＴＳＭＡＮのプライヤーを使って製作したと主張するが，甲２６の写真の潰された場所の幅と，上記プライヤーの幅を比べると，明らかに後者の方が大きいから，甲２６ノズルが，被告主張のプライヤーを用いて製作されていないことは明らかである。
また，乙１１の２によれば，被告は，ノズル管を熱し，これを冷めたプライヤーで挟んでいるが，このような方法だとノズル管の直線性が維持されずに曲がってしまう上，挟んだ部分は黒くなってしまい，甲２６の写真と同様の状態にはならない。現に，乙１１の２の写真では，ノズル管の直線性は維持されておらず（写真９参照），挟んだ部分が明らかに黒ずんでいる（写真１１，１２参照）。
他方，原告は，被告主張の方法とは異なり，加熱したプライヤーで冷めたノズル管を挟む方法により作成したものであり，これによって甲２６の写真のようなノズルを製作することができたものである。さらに，甲２６のメールの記載によれば，甲２６ノズルの製作は，当該メールの送信日である平成２２年１０月６日からみて「昨日」に当たる同月５日に行われたものとされるところ，被告提出の手帳（乙１１の１，１７）の記載によれば，被告は，同日には「ＭＩＣ」を訪れていない。
本件機器による改良型ノズルの製作（本件各発明の完成）アその後，原告は，ノズル管の外径を変えないまま，ノズル管内にゲート構造を設けるため，ノズル管の外径とほぼ同じ径の穴をあけた金属素材に針材を入れたノズル管を通し，金属素材を加熱することで軟化したノズル管を押し込み，ゲート構造を形成する簡易な機構を完成させた（この際に用いた金属素材が甲２８の写真１ないし４に示されたものである。）。更に，原告は，上記機構を改良し，金属素材に直接ノズル管を通すのではなく，金属素材にステンレス管を通し，そのステンレス管にノズル管を通して加熱成型することとし，平成２２年１０月２８日，そのためのステンレス管（径が３．７５のもの）を株式会社岩崎商店（以下「岩崎商店」という。）に発注し（甲３５），翌２９日にその納品を受け（甲２９），その後数日のうちに，ゲート構造を備えたノズルを製作するための機器（甲２８の写真５ないし７に示されたもの。以下「本件機器」という。）を完成させた。
また，原告は，平成２２年１１月１日には，本件機器に改良を加え，ゲート構造の形成のみならず末端処理等をも行う機器を設計している（その設計図が甲３０の１ないし５である。）。
以上のような経過からすれば，原告は，本件各発明を実施することに用いられる本件機器の詳細が確定し，それに不可欠な材料である径３．７５のステンレス管を発注した平成２２年１０月２８日ころには，本件各発明を完成させていたものといえる。


イ本件審決は，①甲２８の各写真に写された機器が本件出願前に存在した機器であるかは不明であり，また，当該機器によって具体的に何がなされるのかは明らかではない旨及び②甲２９に記載された径３．７５のステンレス管が何に使われるものかは明らかではない旨を認定する。しかし，上記アのとおり，原告は，平成２２年１１月１日，本件機器を改良した機器の設計図（甲３０の１ないし５）を作成しているところ，甲３０の３の設計図によれば，ステンレス管用の穴の径は３．７５とされているから，本件機器においても，径３．７５のステンレス管が用いられることは明らかである。そうすると，甲２９に記載された平成２２年１０月２９日に岩崎商店から納入された径３．７５のステンレス管が本件機器に用いられたものであること及び本件機器がその数日後である同年１１月３日ころには完成し，存在していたことは明らかである。また，原告が行った実演の結果を示した「真鍮キューブ（２０ｍｍ３）にステンレスゲージ管をロー付けしたゲート作成用治具によるゲート作成実演」と題する書面（甲３６）によれば，本件機器は，本件各発明に係る工程で用いられるものであることが明らかである。
したがって，本件審決の上記認定は誤りであり，上記ア記載の各証拠から，原告が本件機器を完成させたこと，ひいては，本件機器を用いて実施される本件各発明を完成させたことは明らかである。
ウまた，被告は，本件機器には，ステンレス管よりも，安価で熱伝導性に優れたアルミニウム管の方が適しており，ステンレス管は本件機器に不可欠なものではないから，これを発注したことから本件各発明を発明した時期が特定できるものではない旨主張する。
しかし，原告が本件機器にステンレス管を用いたのは，金属管の内面に溶けた樹脂が張り付かないようにするため，金属管内面が鏡面加工されていることが不可欠であったことに加え，強度や薄さなども考慮した結果である。他方，原告は，アルミニウム管による実験も行ったことがあるが，ＰＥチューブを押しつけた後，これを冷却する工程で，金属管内部にＰＥチューブが張り付いてしまう例が散見されたため，適さないものと考えた。また，真鍮パイプや鉄パイプによると，熱伝導性の問題から，パイプ全体が熱せられてしまい，一部分だけを加熱するという工程がクリアできなかったため，これらも適さないものと考えた。
このように，本件機器にとってステンレス管は必要不可欠な素材であるから，被告の上記主張は誤りである。
２被告の主張・立証について
被告は，後記（被告の主張）２のとおりの証拠を挙げ，被告が遅くとも平成２２年１０月２８日ころよりも前の時点で本件各発明を完成させた旨主張するが，以下に述べるとおり，これらの証拠によって，被告が本件各発明を完成させたことが認められるものではない。
⑴    まず，被告が，昭和６０年から平成２２年１０月にかけて本件各発明の完成に向けて行っていたとする実験や着想は，いずれも前期型ノズルに関するものであって，改良型ノズルに関するものではないから，本件各発明とは何らの関わりも持たない。
⑵    被告は，Ｂ及びＣのメール（乙５，７）及び同人らの誓約書（乙６，８）を根拠として，被告は，平成２２年４月の時点で，ノズル管の内部にその内径より小径の弁構造を備えたノズル管（乙６及び８の図に記載されたもの）を製作していたから，本件各発明のノズル管の弁構造についての着想を具体化していた旨主張する。
しかし，仮に，平成２２年４月の時点で被告が上記のような弁構造を備えたノズル管を製作していたのだとすれば，その後の平成２２年１０月から１１月ころに，被告が，改めて熱収縮チューブ，針金及びライターを用いたノズル管の製法を思いつくわけがないから，上記各証拠は，被告の主張と矛盾している。
また，乙８でＣが述べるとおり，乙７記載の新ノズルがその内部に弁構造を有するものであるとすれば，乙７添付の「燃焼室クリーナー噴射量」に記載されたような噴射量とはならないはずである。すなわち，本件各発明に係るゲート構造を有するノズルの特徴は，内容物が減少しエアゾール缶内の圧力が低下したとしても噴射量は一定を保つことができ，内容物がなくなった段階で噴射量が一気に減少し噴射しなくなることにあるから，仮に，乙７記載の新ノズルがゲート構造を有するものであれば，その噴射量も同様の経過をたどるはずである。ところが，乙７添付の「燃焼室クリーナー噴射量」の記載によれば，乙７記載の新ノズルの噴射量は，２０分から２５分までが１００ｃｃ，２５分から３０分までが８０ｃｃ，３０分から３２分までが３０ｃｃというように，徐々に噴射量が減少している。してみると，乙７記載の新ノズルは，ゲート構造を備えたノズルではないことが明らかであるから，被告の主張及びＣの供述は事実と異なるものである。
したがって，被告の上記主張を認めることはできない。⑶    被告は，平成２２年１０月１０日付けのＡから被告へのメール（甲２７）に示されたノズルの噴射テストに用いられたノズル管は，同年９月１５日付けの被告からＡへのメール（乙９）に記載された，被告がＡに送付したノズル管である旨主張する。
しかし，乙９は，飽くまでもノズルの噴出口の穴の大きさや口の数により噴出量を調整しようとしている際のやりとりを示すメールにすぎず，前期型ノズルに関するものであるから，乙９に記載された，被告がＡに送付したノズル管も前期型ノズルにすぎない。
これに対して，甲２７に示されたノズルの噴射テストは，「しぼり」の有無によって実験結果を振り分けているものであるから，ノズル管内に「しぼり」，すなわちゲート構造を設けたノズル管とそれ以外のノズル管による流量時間について実験したものであることが明らかである。したがって，甲２７のメールに示されたノズルの噴射テストに用いられたノズル管は，被告がＡに送付したノズル管ではなく，甲２７のメールは，平成２２年１０月１０日の時点で，原告がＡとともに，ゲート構造付きノズル管による流量調整実験を行っていたことを示すものである。⑷    被告は，被告が甲２６ノズルを製作し，Ａに渡した旨主張するが，そのよ⑸    被告は，被告が，平成２２年１２月１４日，Ｄ弁理士（以下「Ｄ弁理士」という。）に対し本件各発明の内容に関する説明を行い，これに基づいて，Ｄ弁理士が代理人として本件出願を行ったことをもって，被告が本件各発明の発明者であることの根拠とする。


しかし，原告は，平成２２年１１月１０日から同月２０日ころにかけて，被告に対し，原告が完成させた本件各発明の内容やその製作工程についての説明を行うとともに，改良型ノズルを製作する実演を見せるなどしているから，被告は，これによって初めて本件各発明についての理解を得たのであり，その結果，その後の平成２２年１２月１４日，Ｄ弁理士に対し本件各発明についての説明ができたということにすぎない。したがって，被告がＤ弁理士に本件各発明についての説明を行ったという事実は，被告が本件各発明の発明者であることを示すものではない。３以上によれば，本件各発明の発明者は被告ではなく，原告であると認められるから，これと異なる本件審決の認定は誤りであり，本件審決は取り消されるべきでる。
（被告の主張）
１原告は，原告が本件各発明を着想し，完成させたことを立証していないこと
甲２６ノズルについて
原告は，原告が甲２６ノズルを製作したことを根拠として，平成２２年１０月５日に原告がノズル管内にゲート構造を形成する着想を得ていた旨を主張するが，原告は，原告自身が甲２６ノズルを製作したことを示す客観的な証拠を何ら提出していない。
かえって，甲２６ノズルは，被告が，平成２２年１０月４日午前及び翌５日にＭＩＣの事務所を訪れた際に，Ａの目の前で製作し，Ａに渡したものであり，その際の加工方法は乙１１の２に示されたとおりである。これに対し，原告は，被告が乙１１の２で示した加工方法によっては甲２６ノズルを製作できない旨主張するが，以下に述べるとおり，原告の主張は理由がない。
アまず，原告は，甲２６の写真の潰された場所の幅と，乙１１の２に示されたＣＲＡＦＴＳＭＡＮのプライヤーの幅について，後者の方が明らかに大きい旨指摘する。
しかし，甲２６ノズルは，被告がＭＩＣの作業部屋に置いてあった被告のＣＲＡＦＴＳＭＡＮのプライヤーを用いて作成したものであるが，被告が乙１１の２の実証実験で用意したＣＲＡＦＴＳＭＡＮのプライヤーは，当該実験のために被告が新たに購入したものであり，必ずしも同一型のプライヤーで作成したものではないから，仮に上記のような幅の違いがあったとしても，何ら問題となるものではない。イまた，原告は，被告が実証実験で製作したノズル管（乙１１の２）が，直線性を維持できておらず，かつ，プライヤーで挟んだ部分が黒ずんでいることから，乙１１の２の方法は甲２６ノズルの製作方法とは異なる旨主張する。
しかし，乙１１の２の写真を見ても，被告が実証実験で製作したノズル管の直線性が維持できていないとはいえず，原告の上記指摘は当てはまらない。
また，乙１１の２のノズル管のプライヤーで挟んだ部分が黒ずんでいるのは，ライターでノズル管を加熱した際の煤によって黒ずんだものにすぎず，タオル等で拭けば無くなるものであって，ノズル管が焦げて黒く変色しているものではない。
むしろ，甲２６ノズルの写真を見ると，ノズル管のプライヤーで挟んだ部分は，黒ずんでいるのであって，原告が製作したノズル管（甲３６）よりも，被告が製作したノズル管（乙１１の２）の方が，甲２６ノズルに近いものといえる。
本件機器について
原告は，甲２８ないし３２及び３５（枝番を含む。）の各証拠に基づき，原告は，本件各発明を実施することに用いられる本件機器の詳細が確定し，それに不可欠な材料である径３．７５のステンレス管を発注した平成２２年１０月２８日ころには，本件各発明を完成させていた旨主張する。しかし，以下に述べるとおり，上記各証拠からそのような事実を認定することはできないのであり，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
ア原告は，甲２９に記載された径３．７５のステンレス管が本件機器に用いられるものであること及び本件機器が平成２２年１１月３日ころには完成し存在していたことは明らかである旨主張する。しかし，本件審決が指摘するとおり，本件機器が上記の時点において存在していたこと及び本件機器が原告によって製作されたものであることについては，何ら立証されておらず，本件機器が本件各発明を実施するものであるかどうかについても，具体的には何ら示されていない。原告は，真鍮キューブを用いたゲート作成実演に係る写真等（甲３６）を提出するが，これに使用されている真鍮キューブが本件機器と同一のものであるかどうかは不明であるから，これによって，本件機器が本件各発明を実施するものであることが認められるものではない。イ原告は，径３．７５のステンレス管は，本件機器によって本件各発明を実施するのに不可欠な材料である旨主張する。
しかし，甲３０の３の設計図に，径３．７５の記載があることは確かであるが，そもそもこれらの設計図を見ても，ノズルのゲート構造やノズルの製造方法については一切記載されておらず，また，甲２９及び甲３５に係るステンレス管と本件機器との関係は不明である。また，原告は，本件発明１のノズル管本体の外径に変化がないように押さえる工程にステンレス管が不可欠である旨主張するが，当該工程に用いられる材料がステンレス管である必要はなく，むしろ，安価で熱伝導性に優れているアルミニウム管の方が適切である。
ウ原告は，本件機器の詳細が確定し，ステンレス管を発注したことをもって，本件各発明を完成させた旨主張する。
しかし，発明とは，技術的思想の創作であり，発明の実施に用いる機器を製造することは発明ではないから，本件機器を設計ないし製造したからといって発明をしたとはいえない。
また，ステンレス管を発注しただけでは，本件各発明が完成したといえない。すなわち，本件各発明の要部は，弁構造を作成する針材であるところ，原告が平成２２年１０月２８日ころに針材を発注したという事実はなく，甲３０ないし甲３２（枝番を含む。）の設計図等にも，ノズルのゲート構造やノズルの製造方法について一切記載されていないばかりか，発明の要部である弁構造を作成する針材の記載すらない。更に言えば，原告が発注したステンレス管の外径は３．７５㎜であり，その厚みは０．２８㎜であることから，その内径は３．１９㎜であるところ，本件各発明に用いるノズル管の外径は，３．０５㎜であり，ステンレス管の内径とノズル間の外径との平均隙間は０．０７㎜しかないから，熱収縮チューブを挿入することは不可能であり，少なくとも，本件機器によって本件発明２を実施することができないことは明らかである。


以上によれば，原告が径３．７５のステンレス管を発注したことによって，原告が本件各発明を完成させたことが証明されるものとはいえない。
２被告が本件各発明を完成させた経緯
本件各発明は，以下のような経緯により，被告が，遅くとも平成２２年１０月２８日ころよりも前の時点に完成させたものである。⑴    被告は，ヤマハ発動機株式会社に在籍中の昭和６０年ころ，車のエンジンストップ現象を解決するためのキャブレターのパイロットジェット（乙１）を開発した際に，燃料供給の流量を調整する弁構造についての着想を得ていた。
被告が使用していた手帳の平成１８年８月５日の欄（甲４７）には，「カーボンクリーナ２０本受取り♯１３    ケトン系♯ブチルセルソルブ連続１０分」との記載があるが，これは燃焼室クリーナーの噴出時間を計測した時間及びそのときの試作品が届いたことを示すものである。したがって，この時点において，被告が，燃焼室クリーナーの噴出量を制御する手法について課題を認識し，試作において噴出する材料と噴出時間の関係に着目し，課題の解決に取り組んでいたことが分かる。そして，その後の平成２０年１１月には，被告は，上記課題を解決するために，ノズル管を外から機械的に圧迫する方法を試みている（甲５０）。乙２は，平成１９年４月以降，被告がディーゼル車で燃焼室クリーニングを行っていたことを証明する資料であり，ディーゼル車の排気ガスのスモークテストの結果である。
エンジンの吸入系から燃焼室に，エアゾール缶に充填した洗浄剤を注入すると，ガソリンエンジンではノッキングは発生しないが，ディーゼルエンジンではノッキングが発生する問題が起きていた。その原因は洗浄剤に着火していることにあったため，洗浄剤の注入量，洗浄剤の種類等を改良しなければならなかった。
被告は，上記スモークテストを通して，噴出ノズル管の中空部に弁構造を設けることでエアゾール缶から噴出する洗浄剤の流量を調整するという着想を得ていた。
また，被告は，平成２０年１１月２９日に知人であるＢ（以下「Ｂ」という。）に対してエアゾール缶の噴霧実験の結果に関するメール（甲５１）を送信し，その中で，「注入管に入れたガラスビーズと最先端までの距離は少ない方が霧になるようです。３㎝２㎝    １㎝と短くなるに従い霧化は良くなりました。」と述べている。
このように，この時点で，被告は，噴出ノズル管に用いる弁構造を具体的に試行し，実験評価を行っている。
エア・ウォーター・ゾル株式会社から被告宛ての平成２１年６月２３日付け仕様書（乙３）によれば，被告は，燃焼室クリーナーのエアゾール缶のステム孔（噴出口）の色や穴径等を詳細に指示した上で，流量調整に向けた具体的な開発を開始していることが分かる。
平成２１年１２月２５日には，住鉱潤滑剤株式会社から被告に対し，燃焼室クリーナーの試作品（４２０ｍｌ・６００ｍｌ）が送付されるとともに，それらの噴射時間の測定結果が伝えられており，噴出量の調整などの課題を受けた実験が行われていることが分かる（乙４）。さらに，平成２２年４月３日付けの被告からＡへのメール（甲５２の１及び２）には，「【Ｎｅｗ押しボタン初期噴射量】」，「製品化した場合の噴出量は安定させることが重要事項になります。」，「エアゾール缶の噴射量について，初期噴射量…と終末噴射量の差が少なく出来ることが重要な事項です。」といった記載がある。
これらの記載は，エアゾール缶の押しボタンにおいて，金属光沢の絞り板を入れた仕様のもの（甲５２の２の写真右側に写ったもの）に関する記載であり，被告が弁構造の試作を含めて継続して開発を行っていたことを示すものである。
平成２２年４月６日付けのＢから被告へのメールには，「総量と液量の変化は液粘度の違いと思います。」，「新型ノズルは良いですね。」との記載がある（乙５）。しかるところ，この「新型ノズル」は，被告が開発し，燃焼室クリーナーとともにＢに提供したノズル管であり，その形状は，噴出量を調整するために，ノズル管の噴出孔の手前に，ノズル管の内径より小径の弁構造を備えたものであった。このことは，Ｂ作成の平成２８年１月１１日付け誓約書（乙６）に記載されたとおりである。また，平成２２年４月１２日付けの株式会社ガレージ北関東のＣ社長（以下「Ｃ」という。）から被告へのメールには，燃焼室クリーナサンプル品の噴射時間テストの結果，すなわち，新ノズルと旧ノズルの噴射時間，噴射量についての実験結果が添付されているところ（乙７），この新ノズルの形状も，上記「新型ノズル」と同様の弁構造を備えたものであった。このことは，Ｃ作成の平成２８年１月９日付け誓約書（乙８）に記載されたとおりである。
したがって，被告は，このころには，本件各発明のノズル管の弁構造についての着想を具体化していたものといえる。
平成２２年９月１５日付けの被告からＡへのメール（乙９）によれば，このとき，被告がＡにノズル管を送付していることが認められるから，その後の同年１０月１０日付けのＡから被告へのメール（甲２７）に示されたノズルの噴射テストに用いられたノズル管は，上記のとおり，被告がＡに送付したものであると認められる。
被告は，平成２２年１０月４日午前及び翌５日にＭＩＣの事務所を訪れた際に，Ａの目の前で，乙１１の２に示された方法により，甲２６ノズルを製作し，Ａに渡した。
さらに，被告は，平成２２年１０月から１１月ころに，Ｂの自宅において，本件発明２を実施することが可能な部材である，透明な熱収縮チューブ，針金，ライター及びノズル管を用いて，噴出量の調整が可能なノズル管の弁構造を作り出しものである。このことは，Ｂ作成の平成２７年３月１２日付け誓約書（甲４２）に記載されたとおりである。その後，被告は，平成２２年１２月１４日，Ｄ弁理士に対し，本件各発明の内容に関する説明を行い，これに基づいて，Ｄ弁理士が，平成２３年６月８日，被告を発明者及び出願人とする本件出願を行った（甲４３の１及び２，甲５３の１，甲５６の１及び２）。
以上のような経緯からすれば，被告は，遅くとも原告が本件各発明を完成させたとする平成２２年１０月２８日の時点よりも前には，本件各発明の着想・具体化を経てこれを完成させていた。
３以上によれば，本件各発明の発明者は，原告ではなく，被告であるとした本件審決の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。


また，本件明細書には，次のような記載がある（図面については別紙参照）。
ア技術分野
本発明は，噴出ノズル管に関し，詳しくは，弁機能を備える噴出ノズル管に関するものである（段落【０００１】）。
イ背景技術
スプレー缶・エアゾール缶には内容物のほか該内容物を噴出するためのガスが封入され，缶の上方に設けられた噴出ノズルや，あるいは，該噴出ノズルに更にノズル管を取り付けて該ノズル管の先端部に設けた開口を噴出口として，缶内の内容物が噴出される構造となっている。ノズル管を取り付けて内容物を噴出する場合において，ノズル管内には内容物とガスが交互に管内に進入することとなり，その結果ノズル管先端部の噴出口から内容物が断続的に噴出されることとなって，安定した噴出が行われないという問題があった。
また，内容物の噴出量については，缶内におけるガスの圧力に左右されることとなるため，初めのうちは強い圧力で噴出されるが，時間の経過によるガス圧の低下とともに急激に噴出が弱まることとなり，その結果噴出量が一定しないという問題もあった。
内容物の安定かつ一定の噴出を実現するためには，長時間一定のガス圧を実現するとともに，内容物とガスとがノズル管内で分断せずに上手く混合させることが必要となる。そのため，従来より，長時間安定したガス圧を得られるガスの開発やスプレー缶自体の構造的改良について，種々研究されてきているものの未だ研究途上であり，一方，ノズル管の構造として内容物の安定かつ一定の噴出を実現するノズル管については，従来から流量安定器を用いる方法があるが，ノズル内部に装着できるものではないとともに調整が必要であり，かつ，構造が複雑で製品コスト的に高価であるため，誰でも安定した噴出を実現できるものではなかった。（段落【０００２】ないし【０００４】）
ウ発明が解決しようとする課題
本発明は，上記問題点に鑑み，内容物の安定かつ一定の噴出を実現することができるとともに，安価で容易に製造可能な噴出ノズル管を提供することを目的とするものである（段落【０００６】）。
エ課題を解決するための手段
上記目的を達成するため，請求項１記載の本発明は，熱可塑性を有する合成樹脂素材により製造されたノズル管本体から弁機能を備える噴出ノズル管を製造するための方法であって，ノズル管本体の中空部内に所定径幅を有する針材を差込み配置する工程と，ノズル管本体の所定位置を所定長さだけ加熱して軟化させる工程と，加熱により軟化された箇所をノズル管本体の外径に変化がないように押さえつつノズル管本体の長さ方向における両端側から押し込む工程と，加熱された箇所を冷却して固化する工程と，固化後に針材を引き抜く工程と，から構成されている。また，請求項２記載の本発明は，熱可塑性を有する合成樹脂素材により製造されたノズル管本体から弁機能を備える噴出ノズル管を製造するための方法であって，ノズル管本体の中空部内に所定径幅を有する針材を差込み配置する工程と，ノズル管本体の外周における所定位置に所定長さの熱収縮チューブを嵌合する工程と，熱収縮チューブが嵌合された箇所を加熱してノズル管本体を軟化させるとともに該熱収縮チューブを収縮させる工程と，加熱された箇所を冷却して固化する工程と，固化後に針材を引き抜く工程と，から構成されている。
さらに，請求項３記載の本発明は，前記製造方法により製造される噴出ノズル管であって，ノズル管本体の中空部内に，該ノズル管本体の内径よりも小径の貫通孔を有する弁が備えられている構造となっている。（段落【０００７】ないし【０００９】）
オ発明の効果
本発明にかかる弁機能を備えた噴出ノズル管の製造方法によれば，熱可塑性を有する従来のノズル管本体における中空部内に針材を差込み配置した状態で，外部から熱を加えた上で適宜簡単な工程を経ることで，ノズル管本体に弁機能を備えさせることが可能となり，これにより安定かつ一定の噴出を実現する噴出ノズル管を製造することが可能となる。また，本発明にかかる弁機能を備えた噴出ノズル管によれば，ノズル管本体の中空部内に，該ノズル管本体の内径よりも小径の貫通孔を有する弁が備えられているため，該弁を介することでガス圧の一定化が図られ，内容物の噴出量が噴出初期と終末期とで変化が少なく安定的噴出を長時間持続することができるとともに，望む流量が得られ，かつ，該弁の作用で内容物に溶け込んでいるガスが内容物から部分的に分離され，弁通過後に混合室において撹拌がなされて内容物とガスとの均一混合が図られ泡状となって，安定的な噴出を行うことが可能となる。（段落【００１０】，【００１１】）
カ発明を実施するための形態
実施例１
図１は，本発明にかかる噴出ノズル管１の製造方法の第一の実施例を示すフロー図である。
なお，本実施例で使用するノズル管本体１０は，熱可塑性を有する合成樹脂素材，例えばＬＤＰＥ（低密度ポリエチレン）等により製造されている。
まず初めに，ノズル管本体１０の中空部内に，所定径幅を有する針材１１を差込み配置する。なお，針材１１の径幅は，そのままノズル管本体１０に形成される貫通孔２１の径幅となる。したがって，該針材１１の径幅については，噴出量などを考慮して任意に決定される。次に，ノズル管本体１０の中空部内に針材１１が差込み配置された状態で，ノズル管本体１０の所定位置を加熱する。ノズル管本体１０は熱可塑性を有しているため，加熱によりノズル管本体１０の加熱箇所は軟化する。ノズル管本体１０における加熱する位置については，弁２０を形成する位置に合わせて適宜決定される。なお，形成された弁２０を通過して均一混合された内容物ＢとガスＧをその状態のまま噴出口から噴出すべく，例えば，ノズル管本体１０における噴出口１３を備えた先端部１４に近い位置を加熱するのが望ましい。また，ノズル管本体１０における加熱すべき長さについても，噴出量などを基に最終的に形成される弁２０の長さを考慮して，適宜決定される。
ノズル管本体１０における加熱する位置すなわち弁２０が形成される位置について，先端部１４から所定間隔を置いてノズル管本体１０の中間所定位置とする態様が望ましく，この態様を採用することにより，ノズル管本体１０において弁２０と先端部１４との間に混合室１６が形成されることとなる。内容物Ｂに溶け込んだガスＧは，弁２０を通過した際に内容物Ｂから部分的に分離されることとなるが，かかる混合室１６を形成することにより，缶から予め気体として噴出されてきたガスＧを含め弁２０で分離されたガスＧと内容物Ｂとが該混合室１６内において撹拌が行われ，内容物ＢとガスＧとの均一混合が図られて泡状になって，安定した噴出に資することとなる。


加熱によってノズル管本体１０所定箇所が軟化した後，その軟化した箇所をノズル管本体１０の長さ方向における両端側から押し込み，ノズル管本体１０を形状変化させる。このとき，ノズル管本体１０の外径に変化がないよう，その外周面は押さえられる。これにより，軟化したノズル管本体１０は，外側に迫り出すことなく，中空部を塞ぐように内側に迫り出すこととなる。
その後，ノズル管本体１０の加熱された箇所を冷却することにより，ノズル管本体１０は，中空部を塞ぐように内側に迫り出した状態で固化される。
冷却して固化した後，ノズル管本体１０の中空部内に差込み配置された針材１１が引き抜かれることで，本実施例にかかる噴出ノズル管１が完成する。図３は，本実施例にかかる製造方法により製造された噴出ノズル管１の実施形態を示す断面図である。（段落【００１５】ないし【００２１】）。
実施例２
図４は，本発明にかかる噴出ノズル管１の製造方法の第二の実施例を示すフロー図である。
なお，本実施例で使用するノズル管本体１０について，熱可塑性を有する合成樹脂素材により製造されることは，第一の実施例と同様である。
まず初めに，ノズル管本体１０の中空部内に，所定径幅を有する針材１１を差込み配置する。なお，針材１１の径幅は，そのままノズル管本体１０に形成される貫通孔２１の径幅となる。したがって，該針材１１の径幅については，噴出量などを考慮して任意に決定される。次に，ノズル管本体１０の外周における所定位置に，熱収縮チューブ１２を嵌合する。ノズル管本体１０における熱収縮チューブ１２を嵌合する位置については，弁２０を形成する位置に合わせて適宜決定される。なお，形成された弁２０を通過して均一混合された内容物ＢとガスＧをその状態のまま噴出口から噴出すべく，例えば，ノズル管本体１０における噴出口１３を備えた先端部１４に近い位置に熱収縮チューブ１２を嵌合するのが望ましい。また，嵌合すべき熱収縮チューブ１２の長さについても特に限定はなく，噴出量などを基に最終的に形成される弁２０の長さを考慮して，適宜決定される。
ノズル管本体１０における熱収縮チューブ１２を嵌合する位置すなわち弁２０が形成される位置について，先端部１４から所定間隔を置いてノズル管本体１０の中間所定位置とする態様が望ましく，この態様を採用することにより，ノズル管本体１０において弁２０と先端部１４との間に混合室１６が形成されることとなる。かかる混合室１６を形成することによる作用効果並びに噴出口１３が備えられる箇所については，上記第一の実施例と同様である。
次いで，ノズル管本体１０に嵌合された熱収縮チューブ１２を加熱する。熱収縮チューブ１２の加熱温度については，該熱収縮チューブ１２の収縮温度並びにノズル管本体１０が形状変化可能な程度に軟化する温度を考慮して，適宜決定される。熱収縮チューブ１２は，加熱されると収縮する作用を有しているため，加熱により径が小さくなる。また，ノズル管本体１０は熱可塑性を有しているため，加熱によりノズル管本体１０の加熱箇所は軟化する。これらの相互作用を利用して，加熱により熱収縮チューブ１２を収縮させることでノズル管本体１０を外周側から締め付け，このとき加熱により軟化したノズル管本体１０は中空部を塞ぐように内側に迫り出し，形状変化させられることとなる。なお，加熱による熱収縮チューブ１２の収縮程度については，特に限定はないが，例えば，図面に示すように，熱収縮チューブ１２の外径がノズル管本体１０の外径に一致する程度に収縮させる態様が考え得る。その後，熱収縮チューブ１２並びにノズル管本体１０の加熱された箇所を冷却することにより，熱収縮チューブ１２は，ノズル管本体１０を外周側から押し込んで締め付けた状態で固化されるとともに，ノズル管本体１０は，熱収縮チューブ１２の締め付けにより中空部を塞ぐように内側に迫り出した状態で固化される。
冷却して固化した後，ノズル管本体１０の中空部内に差込み配置された針材１１が引き抜かれることで，本実施例にかかる噴出ノズル管１が完成する。図５は，本実施例にかかる製造方法により製造された噴出ノズル管１の実施形態を示す断面図である。（段落【００２５】ないし【００３１】）
以上を総合すれば，本件各発明は，スプレー缶・エアゾール缶等に用いられる熱可塑性を有する合成樹脂素材からなる噴出ノズル管について，内容物の安定かつ一定の噴出を実現することができるとともに，安価で容易に製造可能な噴出ノズル管を提供するという課題を解決するために，弁機能を備える噴出ノズル管，すなわち，ノズル管本体の中空部内に該ノズル管本体の内径よりも小径の貫通孔を有する弁を備える噴出ノズル管を提供しようとする発明であり，本件発明１は，このような噴出ノズル管を製造する方法として，①ノズル管本体の中空部内に所定径幅を有する針材を差込み配置する工程，②ノズル管本体の所定位置を所定長さだけ加熱して軟化させる工程，③加熱により軟化された箇所をノズル管本体の外径に変化がないように押さえつつノズル管本体の長さ方向における両端側から押し込む工程，④加熱された箇所を冷却して固化する工程及び⑤固化後に針材を引き抜く工程からなる方法（以下「本件発明１の方法」という。また，上記各工程を「本件発明１の工程①」などという場合がある。）を採用した点に，本件発明２は，同様の噴出ノズル管を製造する方法として，①’ノズル管本体の中空部内に所定径幅を有する針材を差込み配置する工程，②’ノズル管本体の外周における所定位置に所定長さの熱収縮チューブを嵌合する工程，③’熱収縮チューブが嵌合された箇所を加熱してノズル管本体を軟化させるとともに該熱収縮チューブを収縮させる工程，④’加熱された箇所を冷却して固化する工程及び⑤’固化後に針材を引き抜く工程からなる方法（以下「本件発明２の方法」という。また，上記各工程を「本件発明２の工程①’」などという場合がある。）を採用した点に，本件発明３は，本件発明１又は２の方法により製造することで，ノズル管本体の中空部内に該ノズル管本体の内径よりも小径の貫通孔を有する弁を備える噴出ノズル管とする点に，それぞれ特徴を有する発明であると認めることができる。
２認定事実


前記第２の１の前提事実のほか,後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件各発明の完成及び本件出願に関わる事実として，次の事実が認められる。原告ら３名は，平成１８年ころから，共同して自動車の燃焼室クリーナー（エアゾール缶からノズルを伸ばし，自動車の燃焼室内に洗浄剤を送り込んで洗浄をする製品）の開発・販売に取り組み，これを事業化するための会社として，平成１９年１月２３日，日本インテグレーテッドを共同で設立した。また，原告ら３名は，平成１８年ころから，その販売に係る燃焼室クリーナーについて，洗浄剤の噴出量や噴出時間が安定しないという問題点があることを共通の課題として認識し，これを改善する製品の開発に取り組んでいた。（甲３７，４８，６２，６３，乙１９，弁論の全趣旨）Ａは，平成２２年１０月６日，日本インテグレーテッドの取引先である日本オイルサービス株式会社のＥ部長に対し，甲２６ノズルの写真を添付したメール（以下「甲２６メール」という。）を送信した。そのメール本文には，「昨日，ノズル噴射量安定化のための試験をしまして，添付写真のようにノズルを途中でへこまし流量調整に成功しました。」との記載があり，上記写真には，その途中が押しつぶされた状態のノズル管が示されている。（甲２６）
Ａは，平成２２年１０月１０日，被告に対し，ノズル噴射テストの結果を添付したメール（以下「甲２７メール」という。）を送信した。そのテスト結果には，複数の燃焼室クリーナーについて，「穴数」，「穴径」及び「しぼりの有無」を変えて噴射時間を計測した結果が示されている。（甲２７）原告は，平成２２年１０月２８日，ステンレス等の材料の加工販売を行う岩崎商店に対し，インターネットを介してステンレス管１本の見積もりを依頼した。その際，原告は，依頼文に「試験用に使用したいのですが大至急見積りをお願いします。」との付記をした。（甲３５）
その後，同月２９日には，岩崎商店から日本インテグレーテッドに対し，径３．７５のステンレス管１本（以下「甲２９のステンレス管」という。）が納品された（甲２９）。
原告は，平成２２年１１月１日，「NozulGateEnd   FormingM-C」と題する４種類の機器の設計図を作成した（甲３０の１ないし５）。このうち，甲３０の３の設計図には，当該機器に径３．７５の穴が存在することが示されている。
本件出願の代理人であるＤ弁理士は，平成２２年１２月１４日，被告から本件特許の出願手続を正式に依頼されるとともに，本件各発明の内容に関する説明を受けた。
また，Ｄ弁理士は，平成２３年２月１０日，被告から受けた説明に基づき，本件明細書中の図１，３，４及び５の基となる図面を作成した。（甲４３の１の１，２，４３の２の１，２）
平成２３年３月１日から同年４月１日にかけて，原告は，被告に対し，本件各発明に関係する図面や実験データ等を添付したメールを度々送信した（甲１ないし２２）。
Ｄ弁理士は，平成２３年６月８日，被告を発明者及び出願人として，本件出願の手続を行った（甲２３）。
３検討
本件のように，冒認出願（平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２３条１項６号）を理由として請求された特許無効審判において，「特許出願がその特許に係る発明の発明者又は発明者から特許を受ける権利を承継した者によりされたこと」についての主張立証責任は，特許権者が負担するものと解するのが相当である。
もっとも，そのような解釈を採ることが，すべての事案において，特許権者が発明の経緯等を個別的，具体的，かつ詳細に主張立証しなければならないことを意味するものではない。むしろ，先に出願したという事実は，出願人が発明者又は発明者から特許を受ける権利を承継した者であるとの事実を推認させる上でそれなりに意味のある事実であることをも考え合わせると，特許権者の行うべき主張立証の内容，程度は，冒認出願を疑わせる具体的な事情の内容及び無効審判請求人の主張立証活動の内容，程度がどのようなものかによって左右されるものというべきである。すなわち，仮に無効審判請求人が冒認を疑わせる具体的な事情を何ら指摘することなく，かつ，その裏付けとなる証拠を提出していないような場合は，特許権者が行う主張立証の程度は比較的簡易なもので足りるのに対し，無効審判請求人が冒認を裏付ける事情を具体的に指摘し，その裏付けとなる証拠を提出するような場合は，特許権者において，これを凌ぐ主張立証をしない限り，主張立証責任が尽くされたと判断されることはないものと考えられる。
以上を踏まえ，本件における取消事由（発明者の認定の誤り）の有無を判断するに当たっては，特許権者である被告において，自らが本件各発明の発明者であることの主張立証責任を負うものであることを前提としつつ，まずは，冒認を主張する原告が，どの程度それを疑わせる事情（すなわち，被告ではなく，原告が本件各発明の発明者であることを示す事情）を具体的に主張し，かつ，これを裏付ける証拠を提出しているかを検討し，次いで，被告が原告の主張立証を凌ぎ，被告が発明者であることを認定し得るだけの主張立証をしているか否かを検討することとする。
原告の主張立証について
ア原告は，原告が本件各発明を着想し，これを完成させた経緯について，①平成２２年１０月５日までに，燃焼室クリーナーの流量調整等の問題を解決するために，ノズル管を加熱・冷却してその管内にゲート構造を形成するとの着想を得て，これを具体化した甲２６ノズルを製作しその噴出量のテストを行った旨，②その後，同月２８日ころには，本件各発明を完成させ，同年１１月３日ころには，本件各発明を実施することに用いる本件機器を完成させた旨を主張し，その陳述書（甲６３）及び本件審判手続での証拠調べ（甲３７）において同旨の供述をする。また，原告とともに，燃焼室クリーナーの流量調整等の課題に取り組んでいたとされるＡも，その陳述書（甲６２）において，原告の上記主張に沿う供述をする。イそこで，原告の上記主張について，更にこれを裏付ける証拠があるか否かについて検討する。
上記①の主張について


ａＡは，原告が，平成２２年１０月５日，ＭＩＣの事務所において，ＰＥチューブの中にステンレス細管を針材として通し，カセットコンロであぶったプライヤーでＰＥチューブの所定箇所を押しつぶす方法により甲２６ノズルを作成し，その噴出量のテストを行った場に同席し，原告からゲート構造の原理等についての説明も受けた旨を供述するところ（甲６２），そのＡが，その翌日である同月６日に，前記２⑵のとおりの甲２６メールを取引先に送信している事実及びその数日後の同月１０日に，前記２⑶のとおりの甲２７メール（同メールに記載の「しぼりの有無」とは，甲２６ノズルのようなノズル管の押しつぶしの有無を意味するものであることが自然に理解できる。）を被告に送信している事実は，Ａの上記供述に符合し，これを客観的に裏付けるものということができる。
そして，甲２６ノズルは，ノズル管の途中を押しつぶして，ノズル管の内径の一部を狭くするというものであるから，ノズル管内にゲート構造を設けるという本件各発明の解決手段とその技術思想を共通にするものといえる。
したがって，原告が平成２２年１０月５日までに，ノズル管内にゲート構造を設けるという本件各発明の解決手段に係る着想を得ていたとの上記①の主張は，Ａの供述並びにこれと符合する甲２６メール及び甲２７メールの存在によって裏付けられるものといえる。ｂこれに対し，被告は，甲２６ノズルは，被告が平成２２年１０月４日午前及び翌５日にＭＩＣの事務所を訪れた際に，Ａの目の前で製作しＡに渡したものである旨主張するが，これを裏付けるに足りる証拠はない。被告は，当時の被告の行動記録を示すものとして，自らのスケジュールが記載された手帳（乙１７）を提出するが，同手帳の平成２２年１０月４日の欄には「ＭＩＣ」との記載があるものの，具体的な行動を示す記載はなく，また，同月５日の欄にはそもそもＭＩＣの事務所を訪問したことを示す記載すらないのであるから（１０月４日の欄及び１０月６日から８日にかけての欄には「ＭＩＣ」の記載があるにもかかわらず，１０月５日の欄だけＭＩＣに関連する記載が一切ないことからすると，上記手帳による限り，被告は，１０月５日にはＭＩＣに行かなかったことになっているものと考えざるを得ないのであって，この点は，被告の上記主張と明らかに矛盾する。），これらの記載によって被告の上記主張が裏付けられるものではない。また，被告は，甲２７メールに示された噴射テストに用いられたノズル管は，被告がＡに送付したものである旨も主張するが，これについても，裏付けとなる証拠はない。被告は，被告がＡに送信した平成２２年９月１５日付けのメール（乙９）に，被告がＡにノズル管を送付したことが記載されていることを上記主張の根拠とするが，これらのメールの記載を見ても，乙９のメールに記載されたノズル管と甲２７メールに示された噴射テストに用いられたノズル管が同一のものであることをうかがわせる記載はないから，乙９のメールによって被告の上記主張が裏付けられるものではない。
上記②の主張について
ａ本件機器が本件各発明の実施に用いられるものであるとの主張につ
いて
(a)本件機器（甲２８の写真５ないし７に示されたもの）は，真鍮様の金属からなる小さな立方体の中央に小さな穴が設けられ，その中に，金属の細いパイプが挿入された機器である。
他方，原告は，自らが実施したノズル管作成の実演を示す証拠（甲３６）を提出するところ，甲３６の実演に用いられている機器は，その写真からみて，素材，大きさ及び形状において，本件機器とおおむね同様の機器であることが認められる。
しかるところ，甲３６に示された実演の結果からすれば，当該機器の中央の穴に挿入された金属のパイプにＰＥ（ポリエチレン）チューブを差し込み，当該チューブに針材を差し込んだ状態で，当該機器を加熱し，温度が上昇したところでＰＥチューブを左右から加熱部に向けて同時に押し込み，その後，圧縮空気を加熱部に吹き付けて冷却した後，針材を引き抜くという各工程を実施することにより，ゲート構造を備えたノズル管を製作できることが認められる。そして，甲３６に示された上記各工程は，本件発明１の①ないし⑤の各工程と一致するものであるから，甲３６の実演の結果は，甲３６に係る機器，ひいては，これと素材，大きさ及び形状をおおむね同様とする本件機器が，本件発明１の実施に用いられる機器であることを示しているということができる。
他方，甲３６の実演の結果からは，甲３６に係る機器を用いて本件発明２の工程②’及び③’を実施し得ることを認めることはできない。むしろ，甲３６の写真に示された金属のパイプの内周とＰＥチューブの外周の間にほとんど隙間が見られないことからすると，当該機器を用いて，ノズル管の外周に熱収縮チューブを嵌合した上で当該チューブを加熱するという本件発明２の工程②’及び③’を実施することは困難であることがうかがわれる。
(b)被告は，甲３６の実演に使用されている機器が本件機器と同一のものであるかどうかは不明であるから，これによって，本件機器が本件各発明を実施するものであることが認められるものではない旨主張する。
しかし，甲３６に係る機器と本件機器とが同一の機器であるか否かはともかくとして，上記のとおり，両者の写真の比較から，これらが素材，大きさ及び形状をおおむね同様とする機器であることは認めることができるから，甲３６の実演の結果によって，本件機器が本件発明１の実施に用いられる機器であることは十分裏付けられるものといえる。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ｂ原告が本件機器を平成２２年１１月３日ころまでに完成させたとの
主張について
(a)原告は，平成２２年１０月２８日に，本件機器に用いる径３．７５のステンレス管１本を岩崎商店に発注し，そのころ，これを用いて本件機器を製作した旨を供述し（甲６３），Ａもこれに沿う供述をする（甲６２）。しかるところ，前記２⑷のとおり，原告が同日にインターネットで岩崎商店にステンレス管１本の見積もりを依頼し，その依頼文の中で「試験用に使用したい」旨を述べている事実及びその翌日の同月２９日には，甲２９のステンレス管が日本インテグレーテッド宛に納品されているという事実は，原告及びＡの上記供述を裏付けるものということができる。


(b)さらに，前記２⑸のとおり，原告は，平成２２年１１月１日に，「NozulGate    EndForming    M-C」と題する４種類の機器の設計図（甲３０の１ないし５）を作成しているところ，当該設計図に付された上記表題や同設計図中に記載された「EndandGate   block」（甲３０の２），「Nozle/Gate/Endformingblock」（甲３０の３），「ノズル加工ピンホルダー」（甲３０の４）等の用語のほか，同設計図から読み取れる機器の形状（キューブ状又は板状の物体に複数の穴が設けられたもの）からすれば，これらの設計図に係る機器は，本件機器と同様に，機器に設けられた穴に金属のパイプを挿入した上で当該機器を加熱するなど，甲３６と同様の方法よってゲート構造を備えたノズル管を作成することに用いられる機器であることがうかがわれるものといえる。
そして，このように，原告が，平成２２年１１月１日の時点において，本件機器と同様のゲート構造を備えたノズル管を作成するものであることがうかがわれる機器の設計図を作成しているという事実は，これに近接する時期に原告が本件機器を完成させていたとする原告及びＡの上記供述を裏付ける事実ということができる。(c)被告は，甲２９のステンレス管と本件機器との関係は不明であるから，原告による当該ステンレス管の見積もり依頼とその納品の事実から原告が本件機器を完成させた事実を認定することはできない旨主張する。
しかしながら，甲２８の写真５ないし７によれば，本件機器にステンレス様の細い金属のパイプが用いられていることは明らかであり，また，甲３６の実演の結果に照らしても，本件機器による本件発明１の実施に，細い金属のパイプが必要とされることは明らかであるところ，当該パイプとして甲２９のステンレス管が用いられたと考えることに格別の矛盾はない。しかるところ，前記とおり，原告は，平成２２年１０月５日の時点で，ノズル管を加熱・冷却してその管内にゲート構造を形成するとの着想を得て，これを具体化した甲２６ノズルを作成しているのであるから，その後の原告は，当該着想を具体化することに取り組んでいたと考えられるのであり，そのような状況にある原告が，平成２２年１０月２８日の時点で，岩崎商店に対し，「試験用に使用したい」旨を付記してステンレス管１本の見積もりを依頼していることからすれば，当該ステンレス管は，原告が上記着想の具体化のための試験に用いる部材として入手しようとしたものと考えるのが自然である。以上のような事情を踏まえれば，原告によるステンレス管の見積もり依頼及びそれに基づく甲２９のステンレス管の納品の事実は，当該ステンレス管を用いて本件機器を製作したとする原告及びＡの供述を裏付けるものということができるのであり，被告の上記主張は理由がない。
ｃまとめ
以上によれば，原告の上記②の主張のうち，原告が，平成２２年１１月３日ころまでに，本件発明１の方法の実施に用いられる本件機器を完成させたこと，ひいては，本件発明１を完成させたことについては，客観性のある証拠等によって裏付けられているということができる。
しかしながら，前記ａ(a)で述べたとおり，本件機器は本件発明２の方法に用いられるものとはいえないから，原告が本件機器を完成させたからといって，本件発明２の方法を着想し，完成させたことが認められるものではなく，他にこれをうかがわせる証拠もない。したがって，原告の上記②の主張のうち，本件発明２に係る部分は，その裏付けを欠くものというほかない（そもそも，原告は，原告が本件発明２の方法を着想し，具体化したことを示す具体的な事情を主張していない。）。
ウ小括
以上の検討によれば，原告は，本件発明１（及び本件発明３のうち，本件発明１の方法に係る部分）については，原告がその発明者であることを示す具体的な事情（すなわち，冒認を疑わせる具体的な事情）を主張し，かつ，これを裏付ける証拠を提出しているものといえる。他方，原告は，本件発明２（及び本件発明３のうち，本件発明２の方法に係る部分）については，原告がその発明者であることを示す具体的な事情を主張しておらず，これを裏付ける証拠も提出していない。そして，原告が，本件発明１に関しては発明者であることを示す事情を具体的に説明している（それが可能であった）にもかかわらず，本件発明２については，そのような事情を一切説明していないことは，原告が本件発明２を発明したことを積極的に疑わせる事情であるといわざるを得ない。
⑵被告の主張立証について
ア本件発明１について
上記⑴ウのとおり，本件発明１については，原告において，原告が発明者であることを示す具体的な事情を主張し，かつ，これを裏付ける証拠を提出しているといえるので，次に，被告が原告の主張立証を凌いで被告が発明者であることを認定し得るだけの主張立証をしているか否かについて検討する。この点，被告は，前記第３の（被告の主張）２のとおり，被告が本件各発明を完成させた経緯を主張し，同旨のことを述べる自身の陳述書（乙１９）を提出するとともに，その裏付けとされる証拠を提出しているので，これらによって，被告が本件発明１の発明者であることが，原告の上記主張立証を凌ぐ程度に主張立証されているといえるか否かについて，検討すべきこととなる（被告が主張する前記第３の（被告の主張）２⑴ないし⑿記載の各事実を，それぞれの番号に応じて「被告の主張⑴の事実」などという。）。
被告の主張⑴ないし⑺の事実について
ａ被告は，被告が平成２８年２月２６日に作成したとされる「パイロットジェット構造図」なる図面（乙１）に基づき，昭和６０年ころ，車両のエンジン関係の開発中に燃料供給の流量を調整する弁構造についての着想を得ていた旨主張する（被告の主張⑴の事実）。しかし，乙１の図面は，本件訴訟の提訴後に被告自身が作成した図面にすぎず，そもそも被告の主張を裏付ける客観性のある証拠とはいえない。
ｂ被告は，被告が使用していた手帳の平成１８年８月５日の欄（甲４７）の記載から，この時点において，被告が，燃焼室クリーナーの噴出量を制御する手法について課題を認識し，その課題の解決に取り組んでいたことが分かる旨主張する（被告の主張⑵の事実）。しかし，原告ら３名が，平成１８年ころから，燃焼室クリーナーにおける上記課題を認識しその解決に取り組んでいたことは，前記２⑴で認定したとおりであるから，被告が上記のような課題を認識していたこと自体は，本件各発明に係る技術的思想の着想及び具体化に直接結びつく事情とはいえない。


また，被告は，平成２０年１１月１８日に被告がＢに送信したメール（甲５０）に添付された図面から，この時点で，被告がノズル管を外から機械的に圧迫する方法を試みている旨主張するが，当該図面を見ても，そこにいかなる課題を解決するための，いかなる技術が示されているのかは必ずしも明らかではなく，したがって，本件発明との関連性も不明であるから，これによって，被告が本件各発明を完成させた経緯の一部が示されることにはならない。ｃ被告は，被告が平成１９年４月以降行っていたとされるディーゼル車の排気ガスのスモークテストの結果を記載した資料（乙２）に基づき，被告が，上記スモークテストを通して，噴出ノズル管に弁構造を設けることで洗浄剤の流量を調整する着想を得ていた旨主張する（被告の主張⑶の事実）。
しかし，上記資料から，被告が上記スモークテストを実施していたことは分かるとしても，そのことが直ちに「噴出ノズル管に弁構造を設けることで洗浄剤の流量を調整する着想を得ていた」ことを示すものではないから，上記資料によって，被告が本件各発明を完成させた経緯の一部が示されることにはならない。
ｄ被告は，平成２０年１１月２９日に送信したメール（甲５１）に「注入管に入れたガラスビーズと最先端までの距離は少ない方が霧になるようです。３㎝２㎝    １㎝と短くなるに従い霧化は良くなりました。」との記述があること基づき，この時点で被告は，噴出ノズル管に用いる弁構造を具体的に試行し，実験評価を行っていた旨を主張する。
しかし，上記メールの記述から，被告が行っていた試験等の具体的な内容を認識することは困難であり，これによって，被告が噴出ノズル管に用いる弁構造を試行，実験していたことが示されているということはできない。
ｅ被告は，取引先から被告宛の平成２１年６月２３日付けの仕様書（乙３）の記載及び取引先から被告に送信された同年１２月２５日付けのメール（乙４）の記載に基づき，その当時の被告が燃焼室クリーナーの流量調整の課題に向けた開発，実験を行っていたことが分かる旨主張する（被告の主張⑸及び⑹の事実）。
しかし，前記ｂでも述べたとおり，その当時の原告ら３名が，燃焼室クリーナーにおける上記課題を認識しその解決に取り組んでいたことは，前記２⑴で認定したとおりであり，そのこと自体は，本件各発明に係る技術的思想の着想及び具体化に直接結びつく事情とはいえない。
ｆ被告は，被告からＡに送信された平成２２年４月３日付けのメール（甲５２の１及び２）における「Ｎｅｗ押しボタン」に関する記載及びその写真に基づき，その当時の被告は，弁構造の試作を含めて継続して開発を行っていた旨主張する（被告の主張⑺の事実）。しかし，上記メールの本文には，被告がその当時，燃焼室クリーナーの流量調整の課題を認識し，その解決に向けた開発，実験を行っていたことを示す記載はあるものの，被告がノズル管の弁構造に係る着想を得てその具体化に取り組んでいたことをうかがわせる記載はない。また，上記メールに添付されている写真は，エアゾール缶の押しボタンの写真であり，当該写真からノズル管の形状等が分かるものではないから，これによって，被告がノズル管に係る弁構造の試作，開発を行っていたことが示されるものではない。ｇ以上によれば，被告の主張⑴ないし⑺の各事実は，いずれも，被告が本件各発明を着想し，これを具体化した経過を示すものとはいえない。
被告の主張⑻の事実について
被告は，被告がＢに送信した平成２２年４月６日付けのメール（乙５）及び同人作成の「誓約書」と題する書面（乙６）並びに被告がＣに送信した同月１２日付けのメール（乙７）及び同人作成の「誓約書」と題する書面（乙８）から，被告は，同月ころには，本件各発明に係るノズル管の弁構造についての着想を具体化していた旨主張する。しかるところ，Ｂ及びＣは，上記誓約書において，おおむね一致して，上記各メールを受け取る前に被告から燃焼室クリーナーに用いる新型ノズル管のサンプルの提供を受けた旨及び当該ノズル管には噴出孔の先端から１０ｍｍ程度の位置にその内径よりも細い径の弁構造（乙６及び８に図示された構造）が設けられていた旨を供述しており，これらの供述内容は，被告が，平成２２年４月の時点において，本件各発明に係るノズル管のゲート構造とおおむね同様の構造を有するノズル管を現に製作していたことを意味し，被告の上記主張に沿うものということができる。しかしながら，以下に述べるとおり，Ｂらの上記誓約書における供述を，被告の上記主張を裏付け得る証拠として評価することはできない。ａまず，Ｂらの上記供述のうち，被告から提供された新型ノズル管の形状について述べる部分については，これを客観的に裏付ける写真や図面等の証拠があるものではなく，結局のところ，被告側の関係者による供述証拠の域を出るものではないから，その証拠価値には限界があると言わざるを得ない。
ｂまた，原告ら３名が，平成１８年ころから，燃焼室クリーナーの流量調整の課題を認識し，その解決に向けた製品の開発に取り組んでいたことは前記２⑴のとおりであるところ，仮に，平成２２年４月の時点において，被告が，上記課題の解決手段として，Ｂらが述べるとおりの弁構造を備えたノズル管を完成させたのだとすれば，それまでの間に，被告が上記弁構造に係る着想を得たことやそれを具体化するための方法を試行していたことを示す実験データ等の資料あるいは関係者間のやり取りを示すメール等の客観的な証拠が残っていてしかるべきである。
経緯を示すものとして提出する，平成２２年４月以前のメール等の証拠をみても，ノズル管に弁構造を設ける旨の着想の存在をうかがわせる記載等は見当たらない。例えば，被告からＢに乙５のメールが送信される直前である平成２２年４月３日に被告からＡに送信されたメール（甲５２の１）をみても，「ロングノズルとＮｅｗ押しボタンとをセットでボトルに付け替えて噴射量とエンジンのノック音をテストしました。」，「Ｎｅｗ押しボタンとロングノズル６穴タイプのセットでの効果は満足できます。従来のものと比べ，ロングノズルの中を通過する液とガスの流れは安定しているように見えます。」，「エアゾール缶の噴射量について，初期噴射量（実クリーナー液）と終末噴射量の差を少なく出来ることが重要な事項です。」などの記述はみられるものの，上記「ロングノズル」に弁構造を設けることを示す記述は認められない。
このように，平成２２年４月以前に，被告がノズル管に弁構造を設ける着想を得ていたことやそれを具体化するための方法を試行していたことを示す証拠が何ら見当たらないにもかかわらず，同月ころに突如として被告が弁構造を備えた新型ノズル管のサンプルを製作し，これをＢらに提供するというのは，不自然な経過と言わざるを得ず，ひいては，Ｂらの上記供述は，客観的な証拠関係と整合しないものと言わざるを得ない。


ｃさらに，仮に，平成２２年４月の時点において，被告が，燃焼室クリーナーの流量調整の課題を解決する手段として，Ｂらが述べるとおりの弁構造を備えたノズル管を完成させていたのだとすれば，その事
原告が，その半年後である平成２２年１
０月５日に甲２６ノズルを試作しその噴出量のテストを行っている事実と整合しない事実というほかない。
すなわち，平成２２年４月当時の原告ら３名は，燃焼室クリーナーの流量調整の問題を共通の課題として，それぞれその解決に向けた製品の開発に取り組み，各人の開発成果については，適宜情報交換を行っていたことが認められる（例えば，上記ｂのとおり，平成２２年４月３日に被告からＡに送信されたメール（甲５２の１）では，被告が行っていた「ロングノズルとＮｅｗ押しボタンのセット」の噴射テストの結果が報告されている。）。したがって，仮に，平成２２年４月の時点において，被告が，燃焼室クリーナーの流量調整の課題を解決する手段として，Ｂらが述べるとおりの弁構造を備えたノズル管を完成させたとすれば，その事実は，その後間もない時期にＡや原告に報告されたはずである。そして，Ａ及び原告が，平成２２年４月ころの時点で，被告が既に弁構造を備えたノズル管を完成させたことを認識していたとすれば，カセットコンロであぶったプライヤーでＰＥチューブを押しつぶすという方法でノズル管にゲート構造を設けた甲２６ノズルを試作しその噴出量をテストするなどという実験を，上記時点から約６か月が経過した平成２２年１０月の時点で行う必要などないはずである（まして，被告が主張し，乙６，８にも記載されているように，被告が，平成２２年４月時点で，本件発明１，２に係るノズルと同様のノズルを作り出していたのであるとすれば，それから約半年後である同年１０月５日に，プライヤーで熱したノズルの一部を押しつぶすという，より完成度の低い方法でノズルを作って見せる必要は全くなかったはずなのであって，被告が援用する証拠間の矛盾はさらには甚だしいものになっていると言わざるを得ない。）。したがって，上記の点においても，Ｂらの上記供述は，客観的な証拠関係と整合しないものといえる。
ｄ以上のとおり，Ｂらの上記誓約書における供述は，それ自体が客観的な裏付けを欠く，被告側関係者による供述証拠にすぎないものである上に，その内容において客観的な証拠関係と整合しないものであるから，これらをもって，被告の上記主張を裏付け得る証拠として評価することはできないというべきである。
被告は，甲２７メールに示された噴射テストに用いられたノズル管は
被告がＡ被告が平
成２２年１０月４日午前及び翌５日にＭＩＣの事務所を訪れた際に，甲る。
法の着想及び具体化に関わる事実であるから，この点については，後記イで検討することとする。
被告は，被告が，平成２２年１２月４日，本件出願の代理人であるＤ弁理士に対し本件各発明の内容に関する説明を行い，これに基づいて本件出願が行われたことを，被告が本件各発明の発明者であることの根拠に挙げる。
他方，原告は，平成２２年１１月１０日から同月２０日ころにかけて，被告に対し，原告が完成させた本件各発明の内容やその製作工程についての説明を行うとともに，ノズル製作の実演を行い，これによって被告は，本件各発明についての理解を得て，Ｄ弁理士への説明ができたのであるから，上記事実は，被告が本件各発明の発明者であることを示すものではない旨主張する。
しかるところ，本件出願当時の原告ら３名は，共同で設立した日本インテグレーテッドにおいて，燃焼室クリーナーの開発・販売の事業を協力して行っていたのであるから，その開発の経過の中で原告が着想・具体化した発明であっても，原告が被告にその内容を説明し，その説明に基づいて発明の内容を理解した被告が特許出願のための手続を担当し，出願代理人となる弁理士への発明内容の説明も行うということは，一般的にあり得る経過ということができる。してみると，被告が本件出願の代理人であるＤ弁理士に対し本件各発明の内容に関する説明を行い，これに基づいて本件出願が行われたという事実があるからといって，直ちに被告がその発明者であることが根拠づけられるものではない。
以上の検討によれば，被告が本件発明１を完成させたものとする被告の主張にはこれを裏付けるに足りる十分な証拠がないというべきであり，被告は，本件発明１の発明者が原告ではなく，被告であることについて，原告の前記主張立証を凌ぐだけの主張立証をしているものとはいえない。
イ本件発明２について
明者であることを示す具体的な事情を主張しておらず，これを認めるに足りる証拠も提出していないから，本件発明１の場合とは異なり，被告が行うべき発明者性の主張立証の程度は比較的簡易なもので足りるものというべきである。
しかるところ，被告は，本件発明２の方法を着想し，完成させた経緯について，平成２２年１０月から１１月ころに，Ｂの自宅において，透明な熱収縮チューブ，針金，ライター及びノズル管を用いて，噴出量の調整が可能なノズル管の弁構造を作り出した旨を主張し，Ｂも「誓約書」と題する書面（甲４２）において，被告が，平成２２年１０月から１１月ころにＢ方を訪れた際に，「宇都宮北道路を運転している途中で，ノズルの製法を思いついた」旨を述べ，Ｂ方にあった熱収縮チューブ，針金，ライターと被告が持参していたノズル管を用いてノズル管の弁構造を作り出し，さらに作ったノズル管を用いて野外での噴出実験を行った旨を述べ，被告の上記主張に沿う供述をしている。
そして，Ｂの上記供述は，その内容が具体的で，他の証拠と整合しない内容が含まれるものでもなく，その信用性を積極的に疑うべき事情はないから，被告側の関係者による供述証拠としてその証拠価値に限界があることを考慮しても，被告の上記主張を裏付ける一応の証拠として評価し得るものといえる。また，本件発明２は，ノズル管内に弁構造を作るという点においては本件発明１と基本的発想を同じくしているということができるから，たとえ被告が本件発明１を発明していないとしても，原告らと同様にノズルの改良に取り組み，相応の問題意識を持っていた被告が，原告から本件発明１の説明を受け，これに触発されて本件発明２の着想を得るということは十分にあり得る事柄であるということができる。してみると，被告は，被告が本件発明２の方法を着想しこれを具体化したことについて，その具体的な事情を主張し，これを裏付ける一応の証拠も提出しているものといえるから，少なくとも上記で述べた程度を満たすだけの主張立証をしているものということができる。
ウ本件発明３について


主文
１群馬県知事が平成２６年７月２２日付けでした原告の公園施設の設置期間の更新申請に対する不許可処分（群馬県指令都第ａａａａａ－ａ号）を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，それぞれを各自の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１主文   第１項に同   旨
２群馬   県知事は，原告が平成２５年１２月１８日付けでした公園施設（県立公園群馬の森における「記憶反省    そして友好」の追悼碑）の設置期間の更新申請に対し，これを許可せよ。
第２事案の概要
１本件は，戦時中に労務動員され，群馬県内で亡くなった朝鮮人（大韓民国及び朝鮮民主主義人民共和国の人々を指す。以下，本判決において同じ。）労働者を追悼する追悼碑（以下「本件追悼碑」という。）の被告が管理する県立公園における設置許可を受けた団体から本件追悼碑に関する権利義務を承継したと主張している権利能力なき社団である原告が，上記設置許可の期間満了に当たり，群馬県知事に対し，都市公園法（以下「法」という。）５条１項に基づき，平成２５年１２月１８日付けの本件追悼碑の設置期間の更新申請（以下「本件更新申請」という。）をしたところ，同知事から平成２６年７月２２日付けで設置期間の更新不許可処分（以下「本件更新不許可処分」という。）を受けたため，本件更新不許可処分の取消し（以下「本件取消しの訴え」という。）とともに，群馬県知事に対する本件更新申請の許可の義務付けを求めた（以下「本件義務付けの訴え」という。）事案である。
２本件に関連する法令の規定
法の定め
（目的）
１条この法律は，都市公園の設置及び管理に関する基準等を定めて，都市公園の健全な発達を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする。
（定義）
２条
１項この法律において「都市公園」とは，次に掲げる公園又は緑地で，その設置者である地方公共団体又は国が当該公園又は緑地に設ける公園施設を含むものとする。
１号都市計画施設（都市計画法（中略）第４条第６項に規定する都市計画施設をいう。（中略））である公園又は緑地で地方公共団体が
設置するもの（後略）
（２号略）
２項この法律において「公園施設」とは，都市公園の効用を全うするため当該都市公園に設けられる次に掲げる施設をいう。
（１号ないし５号略）
６号植物園，動物園，野外劇場その他の教養施設で政令で定めるもの
（７号以下略）
（３項略）
（都市公園の管理）
２条の３都市公園の管理は，地方公共団体の設置に係る都市公園にあっては当該地方公共団体が（中略）行う。
（公園管理者以外の者の公園施設の設置等）
５条
１項第２条の３の規定により都市公園を管理する者（以下「公園管理者」という。）以外の者は，都市公園に公園施設を設け，又は公園施設を管理しようとするときは，条例（中略）で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出してその許可を受けなければならない。許可を受けた事項を変更しようとするときも，同様とする。
２項公園管理者は，公園管理者以外の者が設ける公園施設が次の各号のいずれかに該当する場合に限り，前項の許可をすることができる。１号当該公園管理者が自ら設け，又は管理することが不適当又は困難
であると認められるもの
２号当該公園管理者以外の者が設け，又は管理することが当該都市公
園の機能の増進に資すると認められるもの
３項公園管理者以外の者が公園施設を設け，又は管理する期間は，１０年をこえることができない。これを更新するときの期間についても，
同様とする
（４項略）
（許可の条件）
８条公園管理者は，第５条第１項（中略）の許可に都市公園の管理のため必要な範囲内で条件を付することができる。
法施行令の定め
（地方公共団体が設置する都市公園の配置及び規模の基準）
２条
１項地方公共団体が次に掲げる都市公園を設置する場合においては，それぞれその特質に応じて当該市町村又は都道府県における都市公園の分布の均衡を図り，かつ，防火，避難等災害の防止に資するよう考慮するほか，次に掲げるところによりその配置及び規模を定めるものとする。
（１号ないし３号略）
４号主として一の市町村の区域内に居住する者の休息，観賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用に供することを目的とする都市公園，主として運動の用に供することを目的とする都市公園及び一の市町村の区域を超える広域の利用に供することを目的とする都市公園で，休息，観賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用に供されるものは，容易に利用することができるように配置し，それぞれその利用目的に応じて都市公園としての機能を十分発揮することができるようにその敷地面積を定めること。
（２項略）
（公園施設の種類）
５条
（１項ないし４項略）
５項法第２条第２項第６号の政令で定める教養施設は，次に掲げるものとする。
１号植物園，温室，分区園，動物園，動物舎，水族館，自然生態園，野鳥観察所，動植物の保護繁殖施設，野外劇場，野外音楽堂，図書館，陳列館，天体又は気象観測施設，体験学習施設，記念碑その他
これらに類するもの
（２号及び３号略）
３前提事実（証拠を掲げた部分以外は，当事者間に争いがない。）
当事者
ア原告は，本件追悼碑の維持・管理を目的とする権利能力なき社団である（甲３）。
イを管理する地方公共団体である。
本件公園について
ア本件公園の設置目的等
本件公園（敷地面積２６．２ヘクタール）は，被告が昭和４９年１０月に群馬県高崎市に設置した「都市計画施設としての都市公園」（法２条１項１号）であり，主として一つの市町村の区域内に居住する者の休息，鑑賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用に供することを目的とする都市公園（いわゆる総合公園（法施行令２条１項４号））に該当する。本件公園の設置目的は，都市における良好な景観の形成，緑とオープンスペースの確保を通じて豊かな人間性の確保と都市住民の公共の福祉増進をはかることとされ，また，本件公園は，かつて日本陸軍の火薬製造所であった甲の跡地に設置されたものであり，敷地内には県立近代美術館や県立歴史博物館が設置されているなど，群馬の歴史，文化を広く県民に伝える機能を有し，歴史と文化を基調としている。
イ本件公園の利用状況


本件公園は，県立近代美術館，県立歴史博物館はもとより，約４ヘクタールと広大な大芝生広場，日本庭園，わんぱくの丘などを有し，また平野部における貴重な緑である平地林をはじめ数多くの樹木に囲まれている。このため，本件公園は，地元高崎市民はもとより，多くの県民が，憩いの場として利用しており，例えば平日は小学校や幼稚園等の遠足の場として，休日は家族連れが大芝生広場で遊び，弁当を食べるという家族団らんの場として利用されている。また，多くの県民が安全で手軽にウォーキングなどの軽スポーツができる場所として健康づくりのために日々利用している。
本件公園の年間利用者数は，平成２２年度が５４万２８７１人，平成２３年度が５５万５２７８人，平成２４年度は５４万２５８６人，平成２５年度は５０万４２３６人とされており，このうち平成２５年度の利用者数が減少した理由は台風と雪の影響によるものであると指摘されている（甲５）。
本件追悼碑の設置許可
アＡ会（以下「建てる会」という。）は，平成１６年２月２５日，群馬県知事に対し，わが国と近隣諸国，特に日韓，日朝との過去の歴史的関係を想起し，相互の理解と信頼を深め，友好を推進するために有意義であり，歴史と文化を基調とする本件公園にふさわしい公園施設であることなどを理由として，本件公園に「記憶反省    そして友好」の追悼碑と名称する本件追悼碑を設置することを目的とし，設置期間を設置許可の日より１０年間とする公園施設の設置許可を申請した（甲１３）。イ群馬県知事は，同年３月４日，建てる会に対し，法５条２項に基づき，設置期間を平成１６年３月４日から平成２６年１月３１日までとして，本件追悼碑の設置を許可（以下「本件設置許可処分」という。）した。同許可には，法８条に基づき，「設置許可施設については，宗教的・政治的行事及び管理を行わないものとする。」との公園施設設置許可に関する細部事項としての条件（以下「本件許可条件」という。）が付された（甲１３，１４）。
本件更新不許可処分に至る経緯
ア原告は，平成２５年１２月１８日，群馬県知事に対し，法５条１項に基づき，本件追悼碑建立の目的を維持し，継続することを理由として，本件追悼碑の設置期間を平成２６年２月１日から平成３６年１月３１日まで更新する旨の本件更新申請をした（甲２０）。
イ群馬県知事は，平成２６年７月２２日，要旨以下の理由で本件更新申請を許可しない旨の本件更新不許可処分をした（甲３１）。建てる会の運営委員は，平成１６年４月２４日に本件公園内で開催された本件追悼碑の除幕式において，「碑文に謝罪の言葉がない。今後も活動を続けていこう」と発言（以下「本件発言１」という。）した。原告の事務局長は，平成１７年４月２３日に本件公園内で開催された追悼式において，「強制連行の事実を全国に訴え，正しい歴史認識を持てるようにしたい」と発言（以下「本件発言２」という。）するなどした。
原告の共同代表は，平成１８年４月２２日に本件公園内で開催された追悼式において，「戦争中に強制的に連れてこられた朝鮮人がいた事実を刻むことは大事，アジアに侵略した日本が今もアジアで孤立している」，「このような運動を「群馬の森」から始め広めていこう」と発言（以下「本件発言３」という。）した。
また，Ｂ群馬県本部委員長は，同日，「朝・日国交正常化の早期実現，朝鮮の自主的平和統一，東北アジアの平和のために共に手を携えて力強く前進していく」と発言（以下「本件発言４」という。）した。Ｂ群馬県本部委員長は，平成２４年４月２１日に本件公園内で開催された追悼式において，「日本政府は戦後６７年が経とうとする今日においても，強制連行の真相究明に誠実に取り組んでおらず，民族差別だけが引き継がれ，朝鮮学校だけを「高校無償化」制度から除外するなど，国際的にも例のない不当で非常な差別を続け民族教育を抹殺しようとしている」，「日本政府の謝罪と賠償，朝・日国交正常化の一日も早い実現」と発言（以下，「本件発言５」といい，本件発言１ないし本件発言５を併せて「本件各発言」という。）した。
本件各発言は，いずれも政治的発言であり，除幕式及び追悼式の一部内容を政治的行事とするもので，「政治的行事及び管理」を禁止した本件許可条件に反する行為である。このような違反行為が繰り返し行われた結果，本件追悼碑の設置目的は，日韓，日朝の友好の推進という当初の目的から外れてきたと判断せざるを得ない。さらに，本件追悼碑は，存在自体が論争の対象となり，街宣活動，抗議活動などの紛争の原因になっており，都市公園にあるべき施設としてふさわしくないと判断せざるを得ない。
以上により，本件追悼碑は，都市公園の効用を全うする機能を喪失しており，法２条２項の公園施設に該当しない。また，本件追悼碑は，法５条２項１号の公園施設には該当せず，都市公園の機能の増進に資する施設とは認められないから，同項２号の公園施設にも該当しない。原告は，平成２６年１１月１３日，本件訴訟を提起した。
４争点
原告が「法人でない社団」（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２９条）に該当するか。
（原告の主張）
「Ｃ会」（以下「旧建てる会」という。）は，平成１０年９月６日の結成以後，本件追悼碑建立のために被告との協議を行っていたが，被告は，平成１４年１１月１８日，旧建てる会に対し，団体名から「強制連行」の文言を削除してもらいたい旨要請した。旧建てる会は，被告の上記要請を受け入れることとし，平成１５年１１月１５日開催の第４回総会において，建てる会と原告の２つの団体を結成することとした。その後，本件設置許可処分を受けた建てる会は，本件追悼碑が完成した平成１６年４月２４日，その権利義務を包括的に原告に承継させた上で解散した。原告は，①団体としての組織を備え，②多数決の原則が行われ，③構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し，④代表選出の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているのであるから，「法人でない社団」（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２９条）に該当し，本件訴訟を提起する当事者能力がある。
（被告の主張）
原告の主張によれば，旧建てる会の議決により意思決定をして原告を結成したことになるが，団体の結成がこのような手続をもってなされることがあるのか甚だ疑問である。


原告提出に係る原告の会則（甲３）は，原告が平成２６年１月６日に被告に対して提出した原告の会則（乙１７）と記載内容が一致しておらず，原告は有効な会則を定めていなかったと考えざるを得ない。そうすると，原告は，代表選出の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているとはいえないから，「法人でない社団」（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２９条）に該当せず，本件訴訟を提起する当事者能力はない。
本件更新不許可処分の違法性
ア被告は，本件追悼碑について，特段の事情のない限り更新を許可すべき義務があるか。
（原告の主張）
記念碑や追悼碑等の公園施設の設置許可を受けた者は，そこに思想・表現上の利益や財産的利益を取得するから，当該設置許可を受けた者が公園施設の設置期間の更新を欲するときは，処分行政庁は，新たな設置許可申請の場合とは異なり，都市公園の管理上あるいは公益上の必要がある場合など特段の事由のない限り，公園施設の設置期間の更新を許可すべき義務を負う。
原告は，建てる会からその権利義務を承継したのであるから，建てる会が本件設置許可処分により本件追悼碑について取得した財産上及び思想，表現上の利益を承継している上，本件追悼碑は，ある物事を記念し，後世に伝えるという記念碑，モニュメントとしての性質を有するものであるから，被告が半永久的な更新を予定して本件設置許可処分をしたことは明らかである。そして，本件更新申請の許否を判断するに当たり，本件公園の管理上あるいは公益上の必要があるなどの特段の事情はないから，被告は，本件更新申請を許可すべき義務を負っていたのであり，同義務に反してなされた本件更新不許可処分は被告の裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法である。
（被告の主張）
法５条３項は，公園管理者以外の者が公園施設を設け，又は管理する期間は１０年を超えることができない旨を規定しており，同条項の趣旨は，同一の者が何らの手続もせずに長期にわたって公園施設を設置又は管理することは，当該都市公園における当該公園施設の役割や許可の前提となった事実関係が変化することなどが想定されることから適当ではなく，このような変化等に応じ許可の必要性を定期的に検討することができるようにするという点にある。また，原告が本件設置許可処分の条件に違反した場合には，被告は許可を取り消すことができる旨の条件が付されていること，原告は，被告の指導に応じた原状回復のために必要な資金として５０万円を定期預金として積み立てているなど，設置期間が更新されないことを前提とした措置が講じられていることを考慮すれば，被告が更新を許可すべき義務を負うとはいえない。仮に，被告が，本件更新申請に対し特段の事由のない限り，許可すべき義務を負うとしても，①本件追悼碑前で政治的発言が繰り返され，除幕式及び追悼式の一部内容は政治的行事となり，原告が本件追悼碑を政治的に利用した結果，本件追悼碑自体が，当初の設置目的から外れ，政治的な性質を帯び，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用され，特定の主義主張を伝達するための施設に該当するに至ったと判断されること，②本件追悼碑は，存在自体が論争の対象となり，街宣活動，抗議活動などの紛争の原因になっており，県民憩いの場として，心身を休めたり，自由な時間を楽しめるようにするという本件公園にあるべき施設としてふさわしくないと判断されることからすれば，被告が，更新を許可すべき義務を負わない特段の事情がある。
イ本件許可条件が，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条１項に違反し，無効か。
（原告の主張）
本件公園は，伝統的パブリックフォーラムに該当する施設であり，本件公園において，多様な表現活動や思想伝達の手段となる公園施設は，本来的な都市公園の効用を増進させるものとして広く許容されていると解すべきであるところ，本件追悼碑について，政治的行事及び管理を行わない   ものと   すると   定める   本件許   可条件   は，本   件公園   のパブ   リックフォーラムとしての意義を没却し，本件公園内での原告の表現の自由を著しく制約するものであるから，憲法２１条１項及び法の趣旨に反し，無効である。
また，本件各発言は，憲法２１条１項により保障される表現行為であるから，本件各発言を規制する本件許可条件は，明確でなければならず，規制の範囲が過度に広範なものであってはならない。
被告は，「政治的行事」とは，政治上の主義若しくは施策を推進し，支持し，若しくはこれに反対し，又は公職の候補者，特定の政党その他の政治団体，特定の内閣等を推薦し，支持し，若しくはこれに反対するような目的のために行う行事をいい，「本件追悼碑に係る政治的発言」とは，本件追悼碑を利用して，碑文に謳われている主旨や内容と違う独自の主義主張を訴え，広めていこうとする一連の行動をいうなどと主張するが，本件許可条件から被告主張の解釈ないし基準を読み取ることはできない。よって，本件許可条件は，それ自体不明確であり，規制範囲は漠然としているというほかない。加えて，上記被告の解釈を前提とすると，本件追悼碑に係る政治的発言により追悼式は全て政治的行事になり，原告ではコントロールできない来賓の発言までもが規制の対象となっていることになり，過度に広範な規制といわざるを得ない。したがって，本件許可条件は，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条１項に違反し，無効である。
なお，本件許可条件が合憲限定解釈により有効となる余地も一概に否定できないが，表現の自由を最大限保障する観点からすれば，本件許可条件が規制する「政治的行事」は「公園の管理が具体的に阻害されるような態様の政治的行事」に限定されるべきである。被告が問題視する除幕式及び各追悼式は，いずれも平穏のうちに開催されて終了しており，公園の管理や都市公園の機能を具体的に阻害する態様のものではなかったのであるから，本件許可条件違反の事実は認められない。
（被告の主張）
本件許可条件によって禁止されるのは，原告が本件追悼碑を宗教的・政治的に利用することであって，本件公園内であっても，原告が本件追悼碑と関係なく集会や表現を行うことは何ら禁止されないから，本件許可条件は原告の表現の自由を制約するものではない。そもそも，法の沿革や目的，都市公園が一般公衆の自由な利用に供する目的をもって設置される公共施設であること並びに関係法令において都市公園を住民の思想伝達の場として機能させることに着目した規定が見当たらないことを踏まえれば，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用される記念碑は，一般に，都市公園の効用を全うしないと考えられるから，本件公園に設置される追悼碑の思想伝達の機能などというものは考慮すべきではない。
また，本件許可条件は，被告が一方的に定めたものではなく，原告と被告の合意により定めたものであるから，この点からも本件許可条件が無効となる余地はない。


被告は，本件追悼碑が戦争中に群馬県内で亡くなった朝鮮人を追悼し，過去の歴史の事実を記すものであれば，その追悼碑は，日韓，日朝の友好推進に有意義なものであり，歴史と文化を基調とする本件公園の効用を全うすると考えていた。しかし，政府見解として認めていない「強制連行」という表現が本件追悼碑の設置団体の名称に含まれたり，碑文に記載されたりすれば，本件追悼碑が，戦争中に群馬県内で亡くなった朝鮮人を追悼し，過去の歴史の事実を記すという意味合いを超え，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用され，特定の主義主張を伝達するための施設に該当してしまい，本件公園の効用を全うしないと考えられたことから，被告は，旧建てる会に対し，多くの方々の賛同を得られるものとするという基本方針の下，「強制連行」という言葉が使用された旧建てる会の団体名や碑文の内容について見直すよう助言した。上記本件許可条件が付された経緯を踏まえれば，原告は，本件追悼碑前で行われた発言に，碑文に謳われている主旨や内容と異なる独自の主義主張が含まれれば，当該発言は政治的発言に該当し，除幕式及び追悼式の一部内容が本件許可条件に違反する政治的行事に当たることを認識し又は十分認識可能であったというべきである。したがって，本件許可条件が漠然で不明確であるとか，過度に広範であるなどということはできない。本件追悼碑とその利用に対しては，上記のとおり憲法上の保障が及ばない以上，合憲限定解釈の必要はないが，上記のとおり「記念碑」（法２条２項６号，法施行令５条５項１号）は，たとえ平穏な態様であっても，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用されるものであってはならないと解されるから，「政治的行事」は公園の管理が具体的に阻害されるような態様の政治的行事に限定されるとの原告の主張は妥当でない。また，政治的発言をする者が原告の構成員である場合と来賓である場合とで差異はないから，来賓の発言も本件許可条件により制約を受けるというべきである。
ウ本件更新不許可処分が，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条１項に違反し，無効か。
（原告の主張）
本件追悼碑は，伝統的パブリックフォーラムに該当する本件公園において，思想伝達の機能を営むものであるから，本件追悼碑を設置する行為自体が憲法２１条１項により保障される表現行為であるということができる。よって，本件更新不許可処分は，除幕式，追悼式での発言を規制するだけでなく，原告から本件追悼碑による原告の表現の場を奪うものとして，原告の表現の自由を制約するものであり，その違憲性が問題となる。
表現の自由の価値及び本件公園が伝統的パブリックフォーラムに該当することからすれば，本件更新不許可処分の合憲性は，規制目的にやむにやまれぬ正当性があり，規制手段が必要最小限度であるかという観点から厳格に判断されるべきであり，さらに，反対勢力や集会に敵意をもつ観衆の存在によって治安妨害が発生するおそれのある場合については，正当な権利の行使を法律上弾圧すべきでないという原則（敵意ある聴衆の法理）からすれば，本件更新不許可処分は，警察の警備等でも混乱を防止することができないような明らかな差し迫った危険が具体的に予見されることを要するというべきである。
①本件各発言は，都市公園の健全な発達や公共の福祉の増進，公序良俗を阻害するものとはいえないこと，②仮に，本件追悼碑が，政治的行事に利用されたとしても，日韓，日朝の友好の推進に有意義であるという本件追悼碑の設置意義が失われるわけではないこと，③論争や紛争の原因となっている本件追悼碑の碑文の内容は，本件更新不許可処分の理由とはならず，他方で，本件追悼碑を撤去したからといって論争や紛争の根本的解決にもならないこと，④公開討論の場でもある都市公園に論争や紛争はつきものであり，過激な論争や紛争のおそれは，公園の管理規則，監視体制の強化又は警察の警備等の他の手段で対応すべきものであることからすれば，本件更新不許可処分は，規制手段が必要最小限度ということはできない。よって，本件更新不許可処分は，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条に違反し，無効である。
（被告の主張）
前記のとおり「記念碑」（法２条２項６号，法施行令５条５項１号）は，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用されるものではないものに限定されるというべきであり，本件公園に設置される追悼碑の思想伝達の機能というものは考慮すべきではない。また，都市公園内に追悼碑を設置する行為は，都市公園という公共の場所を継続的に占拠する態様の行為であって，表現方法として一般的とはいえず，本件追悼碑を設置する行為は憲法２１条１項により保障されるものではないから，本件更新不許可処分は，原告の表現の自由を制約するものとはいえない。仮に，本件更新不許可処分が原告の表現の自由を制約するものであるとしても，本件許可条件は，本件設置許可処分の前提として不可欠の許可条件であり，原告としてもその重要性を十分に認識していたものであるから，このような重要な許可条件に対する重大な違反行為に対して，重い処分を行ったからといって，均衡を失することにはならない。さらに，本件公園を利用する県民の安全，安心を確保し，県民の自由な利用に供するという目的を踏まえれば，本件更新不許可処分以外の手段を選択する余地はなかったのであり，本件更新不許可処分は，規制手段として，過剰なものではない。
よって，本件更新不許可処分は，原告の表現の自由を侵害しない。エ本件更新不許可処分が，憲法３１条に違反し，無効か。
（原告の主張）
本件更新不許可処分は，原告の表現の自由を制約するものであり，しかも，本件追悼碑による表現行為を完全に奪うものであり，原告に対する制約の程度は甚大である。一方，本件更新不許可処分によって得られる憩いの場としての都市公園の効用は，憲法上，特段重要な利益とまではいい難い上，毀損された効用の回復は本件追悼碑の撤去以外の方法でも達し得るし，現状でも実際に支障をほとんど生じていないから，撤去という方法をとる緊急性もない。したがって，本件追悼碑の設置期間の更新手続には，憲法３１条の定める適正手続の保障が及ぶ。しかるに，群馬県知事は，原告に対し，ただ本件追悼碑の撤去を求めるばかりであり，原告の群馬県知事との会談の申入れにも何ら回答することなく，本件更新不許可処分を行っており，原告に弁解や防御の機会が十分に与えられたとは到底いい難いから，本件更新不許可処分は，憲法３１条に違反し，無効である。
（被告の主張）


前記のとおり，本件更新不許可処分は，原告の表現の自由を制約するものとはいえないから，原告の主張は本件更新不許可処分が原告の表現の自由を制約することを前提としている点で前提を欠いている。本件更新不許可処分は，条例に則って行われており，何ら手続的瑕疵はない。本件更新不許可処分に当たっては，群馬県知事に代わり，Ｄ副知事（当時。以下「Ｄ副知事」という。）が，少なくとも４回の意見交換をしており，原告に対しては，弁解や防御の機会が十分に付与されていたといえる。
オ原告が，「宗教的・政治的行事及び管理」を行ったか。
（被告の主張）
本件各発言は，いずれも碑文に謳われた主旨や内容と異なる独自の主義主張が含まれており，政治的発言に該当し，除幕式及び追悼式の一部内容は，本件許可条件に違反する政治的行事である。
原告は，被告からの照会に対して，「一部来賓の挨拶に，不適切な発言があったことは認めざるを得ない」，「日本人の感覚からは，一部違和感を抱く部分もありました。」と回答して，本件許可条件に抵触する行為を行ったことを認めていること，原告は，来賓であったＢ（以下「Ｂ」という。）群馬県本部委員長が政治的発言を行った後も，同委員長を追悼式に出席させていること，原告が，平成２６年７月１１日，被告に対して，本件許可条件違反の事実を争うことはせず，本件追悼碑に係る敷地の払下げ，又は，許可期間を短縮し，本件追悼碑の前では集会は行わない等の条件付きで設置期間の更新許可処分をするなどの提案を行っていることからすれば，原告が本件許可条件違反となる政治的行事を行った事実があることは明らかである。
原告は，被告が，平成２７年４月３０日付け被告準備書面において，「被告が，本件追悼碑の管理状況について調査したところ，本件追悼碑前において，①「碑文に謝罪の言葉がない。今後も活動を続けていこう。」（中略）との各発言がなされたことが確認された。」，「各発言が政治的発言に該当すると判断し（た）」と主張したのに対し，同年１２月９日付け原告第３準備書面において，「認める」と認否しており，Ｅ運営委員（以下「Ｅ運営委員」という。）の本件発言１が，除幕式において本件追悼碑前でなされたことを認めていたのであるから，自白が成立している。
原告が提出する除幕式の動画（甲６１），除幕式の式次第（甲５９）及び除幕式後に行われた追悼碑建立記念の集いの動画（甲６４）は，Ｅ運営委員が，除幕式において本件発言１をしたことの反真実性を立証するための証拠としては不十分であり，したがって，原告の自白が錯誤に基づくものであるということもできないから，自白の撤回は許されない。仮に，原告の自白について反真実性を認める余地があったとしても，原告は，本件訴訟の提起時から，Ｅ運営委員の本件発言１が除幕式でなされたものではないことを主張することが十分に可能であったにもかかわらず，本件訴訟提起後約２年もの間，Ｅ運営委員の本件発言１が除幕式においてなされたことを前提として訴訟活動を行っていた。そうすると，原告は，故意又は重過失により自白を繰り返していたというべきであって，錯誤を否定すべき特段の事情があるから，自白の撤回は許されないというべきであるし，また，原告の自白の撤回の主張は，時機に後れた攻撃又は防御方法として許されないというべきである。
（原告の主張）
被告は，Ｅ運営委員が平成１６年４月２４日開催の除幕式において，「碑文に謝罪の言葉がない。今後も活動を続けていこう。」との本件発言１をしたことを本件更新不許可処分の理由とするようであるが，Ｅ運営委員は，除幕式において本件発言１をしておらず，本件更新不許可処分は，処分の前提に重大な事実誤認があったことが明らかである。原告が，被告の「本件追悼碑前において，①「碑文に謝罪の言葉がない。今後も活動を続けていこう。」（中略）との各発言がなされたことが確認された。」，「各発言が政治的発言に該当すると判断し（た）」という主張に対し，「認める」と認否したのは，被告が，本件追悼碑の管理状況等について調査を開始し，調査の過程で除幕式においてＥ運営委員による本件発言１がなされたことを確認したという事実経過（各発言を認識した経過）に対して認否したにすぎず，実際に除幕式においてＥ運営委員が本件発言１をした事実についてまで認めたものではないから，Ｅ運営委員が本件発言１をした事実については，自白は成立していない。
仮に，Ｅ運営委員が本件発言１をしたことについて，自白が成立しているとしても，上記事実が真実でなく，原告の自白は錯誤に基づいてなされたものであることは明らかであるから，原告は自白を撤回する。仮に，被告の主張する「政治的行事」の定義を前提としても，本件発言１ないし本件発言３は，いずれも碑文に謳われている主旨や内容と異なる独自の主義主張ではなく，朝鮮に対する植民地支配や労務動員に対する謝罪の意を示した平成７年８月１５日の村山内閣総理大臣（当時）の「戦後５０周年の終戦記念日にあたって」の談話（いわゆる村山談話）や平成１４年９月１７日の小泉内閣総理大臣と金正日委員長（いずれも当時）による日朝平壌宣言とも合致するものである。また，本件発言２及び本件発言３中の「強制連行」という言葉は，確立した歴史学上の用語として一般的に使用されている上，過去の歴史的事実を表現する意味合いを超えるものではないから，「強制連行」という言葉が含まれることをもって，碑文に謳われている主旨や内容と違う独自の主義主張ということもできない。したがって，本件発言１ないし本件発言３は，いずれも本件追悼碑に係る政治的発言と評価することはできない。本件各発言のうち，本件発言４及び本件発言５は，追悼式に参加した来賓の発言であるが，そもそも来賓は，自らの立場で発言するものであって，式の主催者が事前に来賓の発言内容をチェックし，その内容をコントロールすることなどしないし，来賓の発言内容に関して，事後的に抗議することなど極めて礼節を欠く行為であるから，原告が本件発言４及び本件発言５に対して，抗議しなかったことをもって，各発言を利用したと評価することはできず，本件追悼碑を政治的に利用したと評価することもできない。


仮に，除幕式及び追悼式において，本件各発言がなされた事実があり，「追悼碑に係る政治的発言」と評価されたとしても，本件各発言はあくまで発言であり，行事ではないし，除幕式及び追悼式を分断してその一部分のみを「政治的行事」と評価することはできないから，本件各発言が「政治的行事」になることはなく，除幕式及び追悼式の一部内容が「政治的行事」になることもない。また，除幕式や追悼式は，労務動員の結果，群馬県内において亡くなった朝鮮人を悼む目的で行われるものであり，式に参加した関係者から社会情勢や政治に関する単発的な発言があったとしても，除幕式や追悼式自体の目的が政治的な目的に変化するものではないから，本件追悼碑に係る政治的発言がなされたことをもって，除幕式及び追悼式を「政治的行事」と評価することもできない。よって，原告が政治的行事を行ったということはできず，本件許可条件違反の事実はない。
カ原告が本件許可条件に違反したことにより，本件追悼碑が都市公園の効用を全うする機能を喪失し，「公園施設」（法２条２項）に該当しなくなったということができるか。
（被告の主張）
上記のとおり，本件追悼碑前では，政治的発言が繰り返され，一部内容が本件許可条件に違反する政治的行事である除幕式及び追悼式が行われていたことから，本件追悼碑は，日朝，日韓の友好推進に有意義なものであるという当初の設置目的から外れ，それ自体が政治的な性質を帯び，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用され，特定の主義主張を伝達するための施設に該当するに至ったというべきである。また，本件追悼碑は，存在自体が論争の対象となり，街宣活動，抗議活動など紛争の原因となっており，県民の憩いの場として，心身を休めたり，自由な時間を楽しむという本件公園にあるべき施設としてはふさわしくなくなっていた。
本来，公園施設の設置期間の更新許可処分を行うに当たっては，当該公園施設が，都市公園の効用を全うする機能を有しているかを再検討することになるが，許可条件違反行為があったか否かは，１つの考慮要素にすぎず，許可条件違反がなくても当該施設が都市公園の効用を全うする機能を喪失したと判断されることがあり得るし，反対に許可条件違反行為があったとしても，当該施設が都市公園の効用を全うする機能を有していると判断されることもあり得る。しかし，本件では，①記念碑が都市公園の効用を全うするといえるためには，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用されるものであってはならないこと，②本件許可条件を付さなければ，本件追悼碑は都市公園の効用を全うするものとは認められなかったこと，③本件許可条件が原告との合意により設けられたものであることからすれば，本件許可条件違反の事実が認められた場合には，例外なく，本件追悼碑は都市公園の効用を全うする機能を喪失したものと考えるべきである。
以上により，本件追悼碑は，都市公園の効用を全うする機能を喪失し，「公園施設」（法２条２項）に該当しなくなったというべきである。
（原告の主張）
原告は，平成１６年に除幕式を開催し，その後毎年，追悼式を開催してきたが，平成２４年まで被告から本件許可条件違反を指摘されたことはなく，被告は，同年５月には原告の追悼式に関する朝鮮新報の記事を確認していたにもかかわらず，平成２５年１２月まで原告に対する照会等を行っていないこと，本件追悼碑の撤去を求める団体（以下「抗議団体」という。）等から被告に寄せられた苦情や意見の内容は，いずれも本件追悼碑の碑文の内容を問題とするものであることからすれば，仮に，本件追悼碑が論争の対象となったとしても，それは抗議団体等による抗議活動を原因とするものであり，本件追悼碑前で政治的発言がなされたことを原因とするものではないというべきである。また，本件追悼碑前で政治的発言がなされたとしても，本件追悼碑に日朝・日韓の友好推進に有意義な価値があることや群馬における過去の歴史を県民に伝えていくという価値があることに何ら変わりがないから，本件追悼碑の設置目的が変化することはないし，依然として，本件追悼碑は本件公園の都市公園としての効用を増加させるものである。さらに，被告が政治的発言として問題視する本件各発言がなされた後も，本件公園の利用者数及び利用形態に特段の変化はないし，未だ公園利用者に危害が生じるようなおそれのある事態が生じたことはないから，本件追悼碑が県民憩いの場としての本件公園にふさわしくなくなったということもできない。以上によれば，本件追悼碑が本件公園の都市公園としての効用を全うする機能を喪失し，「公園施設」（法２条２項）に該当しなくなったということはできない。
キ被告が，原告の期間更新に対する合理的な期待や利益を不当に害することがないように配慮する義務に違反したか。
（原告の主張）
原告は，本件設置許可処分当時，本件許可条件である「政治的行事」の意味について，被告から何らかの説明や指導を受けたことはなく，除幕式及び追悼式の出席者の挨拶が，内容によっては「政治的行事」に当たり，本件許可条件違反となったり，強制連行との言葉を使ってはならないとの認識は全くなかったのであるから，原告には，本件追悼碑の設置期間の更新に対する合理的な期待や利益があったというべきである。そうすると，群馬県知事は，本件設置許可処分による本件追悼碑の設置期間の満了に当たり，本件各発言を理由として更新不許可処分をすることは許されず，原告に対して，本件各発言が，本件許可条件違反に当たる旨を指摘するとともに将来に向けて指導を行った上，一定期間について更新を認めるなどの配慮をすべき義務があったというべきである。群馬県知事は，上記配慮義務を懈怠して，本件設置許可処分の更新時期を間近に控えた平成２６年１月に突然，本件追悼碑前で「政治的発言」がなされ，「政治的行事」がなされたことを理由に本件更新不許可処分を行ったのであるから，本件更新不許可処分は違法である。
（被告の主張）
行政庁に配慮義務が課されるためには，少なくとも処分が目的を達成するための手段として過剰であることが必要であるというべきであり，その上で処分に至る経緯等から行政庁に配慮義務を課すことが相当であるといえるような事情があることが必要である。
本件更新不許可処分は，本件公園を訪れる一般市民の安全・安心を確保することのみならず，一般公衆の自由な利用に供するために設置される公共施設という性質を維持することや本件公園の健全な発達を図ることをも目的としているところ，本件更新不許可処分は，上記目的を達成するための手段として過剰であるということはできないし，群馬県知事に配慮義務を課すことが相当であるといえるような事情も存在しないことから，群馬県知事が原告に対する配慮義務を負っていたということはできず，本件更新不許可処分に配慮義務違反の違法はない。ク本件更新不許可処分は比例原則に違反するか。
（原告の主張）


本件許可条件の目的は，公園利用者の安全，安心をしっかり確保し，県民が健やかに利用できるようにすることにあると解されるところ，確かに，本件追悼碑前で政治集会が開催されれば，現場で政治的な意見を異にする者との間で騒動が起き，その場に居合わせた公園利用者の安全等が害されるおそれは否定できないが，そのような危険は，本件追悼碑前で政治集会が開催されなければ生じないものであるから，あえて本件追悼碑を撤去する必要性はない。本件追悼碑をめぐる紛争の原因は，本件追悼碑それ自体にあるのではなく，仮に，紛争が生じた原因があるとすれば，世論の趨勢ないし社会情勢である。
したがって，公園利用者の安全，安心を守るという本件許可条件の目的を達成するためには，原告に対し，本件追悼碑前での追悼式を行わないように指導すれば足り，本件追悼碑自体を撤去する必要性はないのであるから，本件更新不許可処分は，本件許可条件の目的を達成するための手段として必要な限度を超えており，比例原則に反し，違法である。
（被告の主張）
本件更新不許可処分は，公園利用者の安全，安心を確保する必要があることのみを理由としてなされたものではなく，本件追悼碑自体が，政治的な性質を帯び，政治上の目的又は宗教上の目的等のために利用され，特定の主義主張を伝達するための施設に該当するに至ったと判断されたためになされたものである。
上記のとおり，本件許可条件は，極めて重要な本件追悼碑設置の前提として不可欠の許可条件であったのであり，原告としても本件許可条件の重要性を十分に認識していたのであるから，本件許可条件に違反した事実が認められた場合には，本件追悼碑は例外なく本件公園の効用を全うする機能を喪失し，更新不許可処分以外を選択することは不可能というべきであり，まして原告は少なくとも本件許可条件に違反する行為を４回も繰り返していたのであるから，本件更新不許可処分が比例原則に違反するということはできない。
群馬県知事が，本件更新申請に対する許可処分をしないことが，裁量権の逸脱又は濫用となるか。
（原告の主張）
上記のとおり，本件更新不許可処分には取り消されるべき違法がある。また，①群馬県知事は，本件追悼碑の設置期間を更新すべき義務を負うこと，②原告が本件許可条件に違反した事実はなく，本件許可条件違反   があることを理由とする   本件更新不許可処分   はその前提を欠くこ   と，③本件追悼碑が未だ本件公園の効用を全うする機能を喪失した事実はなく，本件追悼碑が「公園施設」（   法２条２項）に   該当しないことを理   由とする本件更新不許可処分   はその前提を欠く   ことからすれば，群   馬県知事は，本件更新申請を許可すべき義務を負う。
（被告の主張）
上記のとおり，本件更新不許可処分は適法かつ妥当な処分であり，群馬県知事は，本件更新申請を許可すべき義務を負わない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（甲２，３，８，９，１３，１４，１６，１８～２９，３１，４７～４８の１２，甲５２，５３，５６，５８～６３，乙１～４，１１，１８，１９，証人Ｆ（以下「証人Ｆ」という。），証人Ｇ（以下「証人Ｇ」という。），証人Ｄ副知事）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件設置許可処分に至る経緯等
ア旧建てる会は，平成１１年１２月１０日頃，群馬県知事宛てに，Ｂ群馬県本部及びＨ（以下「Ｈ」という。）群馬県地方本部との連名による同日付「群馬県朝鮮人・韓国人強制連行犠牲者追悼碑を建てる運動へのご支援のお願い」と題する書面を提出して，「群馬県内の強制連行先で無念の死を遂げた朝鮮人を追悼し，その碑を建立するとともに，労働現場となった県内十余か所の各遺跡に，その実態を示す銘板を建立し，戦争遺跡として保存を図るなどの運動」を行うための支援を要請し，また，平成１２年３月２２日，上記追悼碑を建立する第１希望地として，戦時中の甲の跡地である本件公園を希望する旨の要望書を提出した。
イ旧建てる会の共同代表であったＩらは，平成１３年２月１４日，群馬県議会議長宛てに，労務動員朝鮮人労働犠牲者追悼碑建立のため，県有地を貸与してもらいたい旨の請願書を提出し，同請願は，同年６月１２日，群馬県議会において趣旨採択された。
ウ被告国保援護課及び都市施設課は，同年１０月２５日，旧建てる会に対して「戦時中における労務動員朝鮮人労働犠牲者の追悼碑」の本件公園への設置に関しては，「宗教的・政治的行事及び管理は一切行わない」ことを含む１１項目の条件について合意した後に占有手続等を行うこととする旨を提案した。これに対し，旧建てる会は，同年１２月１１日，被告国保援護課長及び都市施設課長宛てに，上記１１項目の合意条件は全て合意できる旨の確認書を提出した。
エ原告は，平成１４年４月頃，群馬県知事宛てに，碑文の案を提出した。上記碑文案は，「強制連行」という言葉を使用し，政府が朝鮮人の強制的動員を開始し，さらに国民徴用令による徴用を行ったことや群馬県内の軍需工場等にも数千人の朝鮮人強制連行労働者が投入され，多数の犠牲者を生んだことを訴える内容が含まれていた。
これに対して，被告国保援護課及び都市施設課は，平成１４年１１月１８日頃，①追悼碑設置を申請する団体の名称は「群馬県労務動員朝鮮人労働犠牲者追悼碑を建てる会」とすること，②碑名は「朝鮮人追悼碑」など単純，明快なものとすること，③上記旧建てる会から提出された碑文案から，政府が朝鮮人の強制的動員を開始し，さらに国民徴用令による徴用を行ったことや群馬県内の軍需工場等にも数千人の朝鮮人強制連行労働者が投入され，多数の犠牲者を生んだことを訴える部分を削除し，「強制連行」の文言を「労務動員」に改めた被告修正案のとおり見直すよう助言した。オ旧建てる会の内部では，申請団体名の名前や碑文から「強制連行」の文言を削除することについて様々な議論がなされたが，本件公園に追悼碑を建立することが大きな目的であり，強制連行の概念も労務動員の概念の中に含まれるため妥協できるとの考えから，申請団体名の名前や碑文から「強制連行」の文言を削除することとした。
旧建てる会は，平成１５年１１月１５日開催の第４回総会において，県有地の借用申請及び追悼碑の建立を行う団体として建てる会を結成し，追悼碑の維持管理団体として原告を設立することを決議し，旧建てる会の構成員らは，同日頃，建てる会及び原告を結成した。


カ建てる会は，平成１６年２月２５日，群馬県知事に対し，わが国と近隣諸国，特に日韓，日朝との過去の歴史的関係を想起し，相互の理解と信頼を深め，友好を増進し，歴史と文化を基調とする本件公園にふさわしい公園施設であることなどを理由として，本件公園に「記憶反省    そして友好」の追悼碑と名称する本件追悼碑を設置することを目的とし，設置期間を設置許可の日より１０年間とする公園施設の設置許可を申請した。キ群馬県知事は，同年３月４日，建てる会に対し，公園施設設置許可に関する細部事項として「設置許可施設については，宗教的・政治的行事及び管理を行わないものとする。」との本件許可条件を付した上で，設置期間を平成１６年３月４日から平成２６年１月３１日までとして，本件設置許可処分をした。
ク本件追悼碑は，建てる会のＪを発注者，Ｋ建築設計事務所を設計・監理者，Ｌ株式会社及びＭ株式会社を施工業者として，合計５７０万円をかけて建設され，平成１６年４月１７日に完成した。
ケ原告は，同日頃，建てる会から，本件追悼碑の所有権及び本件設置許可処分による権利義務を包括的に承継した。
原告の組織等
ア原告は，会の趣旨に賛同する個人である個人会員と，組織として会の趣旨に賛同する団体である団体会員とで構成され，総会で選出される役員として代表委員，事務局長，事務局次長，運営委員，会計，会計監査が置かれ，会の機構として総会と運営員会が設置されている。総会は，年１回開催され，上記役員の選出のほか，活動報告・会計報告・会計監査報告を審議し，次年度の活動計画・予算を審議決定するものとされ，運営委員会は，適宜開催され，総会の決定に基づき，会の活動を具体的に推進するとともに，本件追悼碑の設置許可の更新に関する事務を処理するものとされている。
イ平成１５年１１月１５日開催の旧建てる
会の第４回総会において，本件追悼碑の維持管理団体として設立することが決議され，旧建てる会の構成員らによって結成された後，役員等を変更しつつ，現在まで活動を継続しており，原告の財産は，原告名義の預金口座によって管理されている。
本件追悼碑及びその周辺の状況等
ア本件追悼碑は，鉄筋コンクリート造及び鉄骨造のモニュメントの外観をもつ追悼碑である。本件追悼碑は，直径７．２ｍの円形の台座の上に設置された高さ１．９５ｍ，幅４．５ｍの碑文壁，最高高さ３．９８ｍの塔及び同台座の外周に沿う形で設置された複数の円柱形の構造物によって構成されている。
イ碑文壁の正面（西側）には，日本語，韓国語及び英語で「記憶    反省そして友好」と記載された文字盤とレリーフ（絵）が取り付けられており，碑文壁の裏面（東側）には，日本語及び韓国語で以下のとおり記載された碑文が取り付けられている。
「        追悼碑建立にあたって
２０世紀の一時期，わが国は朝鮮を植民地として支配した。また，先の大戦のさなか，政府の労務動員計画により，多くの朝鮮人が全国の鉱山や軍需工場などに動員され，この群馬の地においても，事故や過労などで尊い命を失った人も少なくなかった。
２１世紀を迎えたいま，私たちは，かつてわが国が朝鮮人に対し，多大の損害と苦痛を与えた歴史の事実を深く記憶にとどめ，心から反省し，二度と過ちを繰り返さない決意を表明する。過去を忘れることなく，未来を見つめ，新しい相互の理解と友好を含めていきたいと考え，ここに労務動員による朝鮮人犠牲者を心から追悼するためにこの碑を建立する。この碑に込められた私たちのおもいを次の世代に引き継ぎ，さらなるアジアの平和と友好の発展を願うものである。
２００４年４月２４日
「記憶反省    そして友好」の追悼碑を建てる会
碑文中「朝鮮」及び「朝鮮人」という呼称は，動員された当時の呼称をそのまま使用したもので，現在の大韓民国，朝鮮民主主義人民共和国，及び両国の人達に対する呼称である。」
ウ本件追悼碑が設置されている本件公園の北側西寄りの場所一帯は，樹木が生い茂る散歩道であり，正面入口からは距離があるため，正面入口付近に比べて，公園利用者の姿は少ない。
除幕式及び追悼式の状況
ア原告は，平成１６年４月２４日，本件追悼碑前で除幕式を開催した。除幕式には，群馬県知事の代理人として被告の職員，Ｈ群馬県地方本部団長及びＢ群馬県本部委員長らが出席して追悼の言葉を述べたほか，Ｈ中央本部及びＢ中央本部の代表者らによる献花，朝鮮学校生徒らによる追悼歌の合唱等が行われた。
また，原告は，除幕式の閉会後，本件公園の群馬県歴史博物館の視聴覚室において，追悼碑建立記念の集いを開催した。同集いでは，Ｅ運営委員が本件追悼碑設計の基本理念，レリーフ（絵）の説明をしたほか，これまでの活動の経過報告や今後の運動の提案等が行われた。イ原告は，平成１７年４月２３日，本件追悼碑前で追悼式を開催した。原告のＪ事務局長（当時。以下「Ｊ事務局長」という。）は，同追悼式において，「強制連行の事実を訴え，正しい歴史認識を持てるようにしたい。」との本件発言２をした。
ウ原告は，平成１８年４月２２日，本件追悼碑前で追悼式を開催した。原告のＮ共同代表（以下「Ｎ共同代表」という。）は，同追悼式において，「戦争中に強制的に連れてこられた朝鮮人がいた事実を刻むことは大事」，「アジアに侵略した日本が今もアジアで孤立している。」，「このような運動を「群馬の森」から始め広めていこう。」との本件発言３をした。また，Ｂ群馬県本部のＯ委員長（当時。以下「Ｏ委員長」という。）は，同追悼式において追悼の言葉を述べ，朝・日国交正常化の早期実現，朝鮮の自主的平和統一，東北アジアの平和のために「共に手を携えて力強く前進していく」旨の本件発言４をした。
エ原告は，平成１９年から平成２３年にも毎年１回，本件追悼碑前で追悼式を開催した。
オ原告は，平成２４年４月２１日，本件追悼碑前で追悼式を開催した。Ｂ群馬県本部のＰ委員長（当時。以下「Ｐ委員長」という。）は，同追悼式において追悼の辞を述べ，「日本政府は戦後６７年が経とうとする今日においても，強制連行の真相究明に誠実に取り組んでおらず，民族差別だけが引き継がれ，朝鮮学校だけを「高校無償化」制度から除外するなど，国際的にも例のない不当で非常な差別を続け民族教育を抹殺しようとしている」，「日本政府の謝罪と賠償，朝・日国交正常化の一日も早い実現」のために活動していく旨の本件発言５をした。
本件更新不許可処分に至る経緯


ア平成１６年５月８日付けの朝鮮新報ＷＥＢ版は，同年４月２４日開催の本件追悼碑の除幕式に関する記事を掲載し，同記事において，Ｅ運営委員が，「碑文に謝罪の言葉がない。今後も活動を続けていこう。」との本件発言１をしたことが記載されている。
また，平成１７年５月１４日付けの朝鮮新報は，同年４月２３日開催の追悼式におけるＪ事務局長の本件発言２に関する記事を，平成１８年４月２５日付けの朝鮮新報は，同月２２日開催の追悼式におけるＮ共同代表の本件発言３及びＯ委員長の本件発言４に関する記事を，平成２４年５月１５日付けの朝鮮新報は，同年４月２１日開催の追悼式におけるＰ委員長の本件発言５に関する記事を，それぞれ掲載した。
イ被告都市計画課長であった証人Ｆは，同月頃，県民からの情報提供を受けて，上記同月１５日付けの朝鮮新報の記事を確認した。もっとも，証人Ｆを含む被告の職員は，原告に対し，同記事の内容について，事実確認をすることはなかった。
ウ被告に対しては，同月以降，本件追悼碑の碑文の内容が事実でない，本件追悼碑は即刻撤去すべきであるなどの抗議や意見の電話やメールが相次いで寄せられるようになり，また，抗議団体の構成員らが被告国保援護課に来庁し，本件追悼碑の碑文の内容について抗議したが，同課職員は，碑文の内容は問題ない旨を回答した。
エ同年１１月４日，抗議団体の構成員らが，群馬県高崎駅前で本件追悼碑の撤去を求める街宣活動を行い，その後，本件公園に来園して園内にプラカードを持ち込むなどしたため，公園職員との間で小競り合いとなり，警察が駆けつける騒ぎが発生した。また，抗議団体の構成員らは，平成２６年４月１９日にも，本件公園の正面入口付近で本件追悼碑の撤去を求める街宣活動を行った。
オＤ副知事は，平成２５年３月頃，原告に対し，本件追悼碑をめぐって様々な抗議や意見が集中しており，同年の追悼式を本件追悼碑前で開催した場合に公園利用者の安全を確保できないおそれがあるため，同年の追悼式は延期してもらいたい旨を要請した。
カ原告は，上記要請を受けて，同年の追悼式を群馬県高崎市所在の労使会館で開催することとし，同年４月１３日，同会館で追悼式を開催した。なお，追悼式には，毎年，Ｂ群馬県本部の委員長も出席していた。キ平成２５年９月２０日，群馬県内在住の男性から，「本件追悼碑の碑文の内容が事実と異なり，これにより県民財産である県立公園の利用に関し県民の利益が阻害されているだけでなく，虚偽の内容により県民の名誉感情が大きく侵害されて」いるなどとして，本件設置許可処分を取り消し，原状回復のための必要な措置を講ずべきことを求める住民監査請求がなされたが，監査委員は，同年１２月２日，同請求を却下した。ク証人Ｆは，同年１０月頃，前記ア記載の平成１７年５月１４日付けの朝鮮新報，平成１８年４月２５日付けの朝鮮新報，平成２４年５月１５日付けの朝鮮新報の記事をそれぞれ確認した。
ケ原告は，平成２５年１２月１８日，群馬県知事に対し，法５条１項に基づき，本件追悼碑建立の目的を維持し，継続することを理由として，本件追悼碑の設置期間を平成２６年２月１日から平成３６年１月３１日まで更新する旨の本件更新申請を行った。
コ群馬県知事は，平成２５年１２月２４日頃，原告に対し，上記アの各朝鮮新報記載の記事が，事実と相違ないか否かについて報告を求めたところ，原告は，平成２６年１月６日，群馬県知事に対し，報告書を提出し，上記アの各朝鮮新報記載の記事はいずれも事実と「相違ない」と回答し，平成２４年４月２１日開催の追悼式におけるＢ群馬県本部のＰ委員長の本件発言５について「在日朝鮮人の立場から行われたもので，表現の激越さなど，日本人の私達から見ると違和感を覚えるものがある。」，平成１６年５月８日付けの朝鮮新報ＷＥＢ版の記事の中には「取材した記者の主観が表出し，極論ととられるおそれのある記述」がある旨を回答した。群馬県知事は，平成２６年１月１０日，原告に対し，さらに上記アの各朝鮮新報に記載された本件発言１ないし本件発言５が，政治的発言と考えるか，また，平成２４年４月２１日開催の追悼式におけるＰ委員長の本件発言５について発言の停止や抗議を行ったかなどについて報告を求め，平成２６年３月１８日にも上記事項についての報告を求めた。原告は，同月２８日，被告に対し，群馬県知事の上記平成２６年１月１０日付け及び同年３月１８日付けでなされた報告書の提出の求めは，「これを素直に受け入れて回答することを躊躇させるもの」であり，本件更新については，できるだけ早い許可を決断してもらいたい旨を求める回答書を提出した。これに対して，群馬県知事は，同年５月８日，原告に対し，上記同年３月２８日になされた回答の内容には不十分な部分があるとして，再度の回答を求めた。
原告は，同年５月９日，被告に対し，「追悼集会のなかで，一部来賓の挨拶に，不適切な発言があったことは認めざるを得ないと思いますし，私たち，日本人の感覚からは，一部違和感を抱く部分もありました。」としつつ，あらためて本件更新については，できるだけ早い許可を決断してもらいたい旨を求める回答書を提出した。
サ被告は，原告から本件更新申請に関する意見交換の場を設けてもらいたい旨の要望を受けたため，同年１月２７日及び同月３１日，原告との間で意見交換会を開催した。上記各意見交換会において，Ｄ副知事は，原告に対し，上記ア記載の朝鮮新報の内容について，事実確認をした。シ平成２６年３月２０日，「Ｑ会」と称する団体の代表者らから群馬県議会議長宛てに本件設置許可処分の取消しを求める旨の請願書が提出され，また，同日には群馬県内在住の男性から，同年５月１３日には「Ｒ会」，「Ｓ会」と称する団体の代表者から，それぞれ本件設置許可処分の更新を不許可とすることを求める旨の請願書が提出され，上記各請願は，いずれも同年６月１６日，群馬県議会において採択された。


ス被告は，同年７月１１日，原告との間で意見交換会を開催し，Ｄ副知事は，原告に対し，本件更新を許可することは困難であることを伝え，本件追悼碑を自主的に本件公園外に移転することを提案した。これに対し，原告は，同提案を拒否し，被告に対し，①原告が本件追悼碑の敷地部分を買い取ること，②被告が本件追悼碑の更新期間を１年ないし２年に短縮して更新許可処分をすること，③被告は原告の１０年の本件更新期間の更新申請を許可する代わりに，原告は当分の間，本件追悼碑前での追悼式の開催を自粛することを内容とする３つの代替案を提示した。セＤ副知事は，同月２２日開催の原告との意見交換において，原告の上記代替案はいずれも受け入れることはできない旨を回答し，再度本件追悼碑を自主的に本件公園外に移転することを提案したが，原告は，これを拒否した。
原告は，同日，被告に対し，群馬県知事との意見交換会の開催を申し入れたが，被告は，これを受け入れず，群馬県知事は，同日，本件更新不許可処分をした。
２原告が「法人でない社団」（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２９条）に該当するか。）について
「法人でない社団」（民事訴訟法２９条）といい得るためには，団体としての組織をそなえ，そこには多数決の原則が行なわれ，構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し，その組織によって代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているものでなければならない（最高裁判所昭和３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁）。
前記認定のとおり，原告は，会の趣旨に賛同する個人である個人会員と，組織として会の趣旨に賛同する団体である団体会員とで構成されており，団体としての組織をそなえているといえる。証拠（甲５３，５４）によれば，原告は，総会では役員の選出のほか，活動報告・会計報告・会計監査報告を審議していること，次年度の活動計画・予算を審議決定していることが認められ，これらの事実に照らすと，多数決原則によって意思決定がなされていたことが推認できる。また，原告は，平成１５年１１月１５日開催の旧建てる会の第４回総会において，本件追悼碑の維持管理団体として設立することが決議され，旧建てる会の構成員らによって結成された団体であり，その後，役員等の変更はあったものの現在まで団体として存続しており，代表機関として代表委員が定められ，原告名義の預金口座によって原告の財産が管理されているのであるから，団体としての主要な点が確定しているということができる。被告は，原告提出に係る原告の会則（甲３）と原告が平成２６年１月６日に被告に対して提出した原告の会則（乙１７）の記載内容が一致しておらず，原告は有効な会則を定めていなかったと考えざるを得ないと主張する。しかし，原告提出に係る原告の会則（甲３）では，第８条（付則）として，「この会則は２００３年１１月１５日から実施する。」と記載されているのに対し，原告が被告に対して提出した原告の会則（乙１７）では，第８条（付則）として「この会則は２００３年◯月◯日から実施する。」との不動文字で記載されていたのを手書きで「１１月１５日」と訂正されていることからして，原告が被告に対して提出した原告の会則（乙１７）は，平成１５年（２００３年）１１月１５日の設立以前に作成されたものであることがうかがわれ，単なる会則案にすぎず，その後，修正を経て記載内容の異なる有効な会則（甲３）が作成されたと合理的に推認することができるので，被告の上記主張は採用できない。
以上によれば，原告は，「法人でない社団」（民事訴訟法２９条）に当たり，本件訴訟の当事者能力が認められる。
３ア（被告は，本件追悼碑について，特段の事情のない限り更新を許可すべき義務があるか。）について
原告は，処分行政庁は，記念碑や追悼碑等の公園施設の設置許可を受けた者が当該公園施設の設置期間の更新を欲するときは，都市公園の管理上あるいは公益上の必要がある場合など特段の事由がない限り，公園施設の設置期間の更新を許可すべき義務を負うと主張する。
しかし，法５条３項は，公園管理者以外の者が公園施設を設け，又は管理する期間は，１０年をこえることができないとし，更新するときの期間についても同様である旨規定している。同項の趣旨は，同一の私人に途中で何らの手続もさせずにあまりにも長期にわたって公園施設を設けさせたり管理させたりすると，その関係が不明確になったり，当該私人がいつの間にか私物化してしまうといった諸種の弊害を生ずることが予想されて好ましくないので，いかに長くとも１０年ごとに，公園管理者に更に同一私人に公園施設の設置又は管理を継続させるべきか否かを検討させる機会と，その関係を改めて明確にする機会を与えることによって都市公園の管理の適正を期する点にあると解される。そして，公園管理者に公園管理者以外の者が継続して公園施設の設置又は管理を継続させるか否かを検討させ，その法律関係を明確にする必要があることは，当該公園施設が記念碑や追悼碑等の場合であっても異ならないというべきである。
なるほど一旦公園施設の設置許可を受けた者が更新申請を行う場合には，従前の設置により当該更新申請者が有するに至った経済的利益その他の利益に配慮して更新の拒否を判断する必要があり，処分行政庁が，更新申請を拒否するためには，当該更新申請者に継続して公園施設の設置又は管理を行わせるべきでない特別の理由が必要であるというべきであるが，上記のとおり，法が，設置期間を更新する場合には，新たな設置許可の場合と異なり原則として更新を予定しているとまではいうことはできず，それ以上に一般的な義務として，処分行政庁の更新義務を認めることはできない。原告が主張の根拠として挙げる裁判例は，いずれも本件とは事案を異にするものであって，原告の上記主張は採用できない。
４争点   （本件許可条件が，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条１項に違反し，無効か。）について
原告は，本件許可条件は，本件公園のパブリックフォーラムとしての意義を没却し，本件公園内での原告の表現の自由を著しく制約するものであるから，憲法２１条及び法の趣旨に反し，無効であると主張する。前記本件に関連する法令の規定のとおり，法は，５条において，公園管理者以外の者が，公園管理者の許可を受けて，一定の公園施設を設けることができる旨を規定する一方で，８条において，公園管理者は，上記許可に都市公園の管理のために必要な範囲内で条件を付することができる旨規定している。そして，前提事実記載のとおり，本件公園は，都市住民全般の休息，鑑賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用に供することを目的とする総合公園であり，都市における良好な景観の形成，緑とオープンスペースの確保を通じて豊かな人間性の確保と都市住民の公共の福祉増進をはかることが設置目的とされている。


このような法令の規定及び本件公園の設置目的を踏まえれば，都市公園の効用を全うするために設けられる「公園施設」（法２条２項各号）も一般公衆の多種多様で自由な利用に供する目的をもって設置されるべきであり，公園管理者は，公園管理者以外の者に対して公園施設の設置を許可するに当たり，法８条に基づいて，当該公園施設が一般公衆の多種多様で自由な利用に供されるために必要な条件を付することもできるというべきである。本件許可条件は，本件設置許可処分の公園施設設置許可に関する細部事項として「設置許可施設については，宗教的・政治的行事及び管理を行わないものとする」ことを内容とするものである。公園施設が政治又は宗教上の目的に利用された場合には，当該政治又は宗教上の意見，考え方と異なる意見，考え方をもつ者が安心して心身を休めたり，自由な時間を楽しむことができなくなったり，ときには紛争の原因となるなどして，当該公園施設を一般公衆の多種多様で自由な利用に供することが困難ないし不可能となることも想定されることからすれば，本件許可条件は本件追悼碑が一般公衆の多種多様で自由な利用に供されるための条件としての合理性が認められる。そして，表現の自由といえども絶対無制約のものではなく，都市公園における公園施設の設置及び利用が何らの制限を受けないというものではないこと，本件許可条件によっても，原告が本件追悼碑に関わらない宗教的・政治的集会及び表現活動を行うことは何ら規制されるものではなく，本件追悼碑に関する集会及び表現活動であっても，宗教的・政治的行事及び管理に当たるものでなければ，何ら規制されるものではないことからすれば，本件許可条件が憲法２１条及び法の趣旨に反するということはできず，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，本件許可条件は，それ自体不明確であり，規制範囲は漠然としているというほかなく，過度に広範な規制といわざるを得ないから，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条１項に違反し，無効であると主張する。しかし，「宗教的・政治的行事及び管理」との文言がそれ自体直ちに不明確であるということはできない。加えて，①旧建てる会は，平成１３年１２月１１日，被告国保援護課長及び都市施設課長宛てに，「戦時中における労務動員朝鮮人労働犠牲者の追悼碑」の本件公園への設置に関しては，「宗教的・政治的行事及び管理は一切行わない」ことを含む１１項目の条件について全て合意できる旨の確認書を提出していること，②Ｉらが同年２月１４日に行い，同年６月１２日，群馬県議会において趣旨採択された請願は，「労務動員」という言葉を用いて，労務動員朝鮮人労働犠牲者追悼碑建立のため，県有地を貸与してもらいたい旨の請願であったこと，③これに対し，平成１４年４月に，旧建てる会が，当時の群馬県知事宛てに提出した碑文の案では，「強制連行」という言葉が用いられ，政府が朝鮮人の強制的動員を開始し，さらに国民徴用令による徴用を行ったことにより，群馬県内の軍需工場等にも数千人の朝鮮人強制連行労働者が投入されたことを訴える内容が含まれていたこと，④被告国保援護課及び都市施設課は，同年１１月１８日頃，旧建てる会に対し，上記訴えに係る部分を削除した上で，追悼碑設置を申請する団体名や碑文の案から，「強制連行」の文言を「労務動員」に改めることなどを助言したこと，⑤旧建てる会の内部では，申請団体名の名前や碑文から「強制連行」の文言を削除することについて様々な議論がなされたが，本件公園に追悼碑を建立することが大きな目的であり，強制連行の概念も労務動員の概念に含まれるため妥協できるとの考えから，申請団体名や碑文の文面から「強制連行」の文言を削除して本件追悼碑の設置の許可の申請を行ったことは，前記認定のとおりである。
「宗教的・政治的行事及び管理」との文言自体直ちに不明確とはいえないだけでなく，上記の本件追悼碑の設置許可申請に至る経緯によれば，被告は，本件設置許可処分に当たり，「強制連行」の文言を使用して，歴史認識に関する主義主張を訴える行為をすべきではないとの考えの下で本件許可条件を付したことが認められ，歴史認識に関する問題が国内外の政治問題にまで発展することもあり得ることであるから，本件許可条件にいう「政治的行事」には，少なくとも本件追悼碑に関して「強制連行」の文言を使用して，歴史認識に関する主義主張を訴えることを目的とする行事を含むものと解され，かつ，そのことを原告も認識していたというべきである。したがって，本件許可条件は，具体的場合に当該行事が本件許可条件違反となる「政治的行事」か否かを判断することが十分に可能であり，その適用を受ける原告の立場からみて，「強制連行」の文言を使用して歴史認識に関する主義主張を訴えることを目的とする行事が「政治的行事」に当たることは明らかであったということができるから，本件許可条件が不明確であり，規制範囲が漠然としているということはできないし，「政治的行事」の意味が上記のとおり解される限り，過度に広範な規制ということもできないから，原告の上記主張は採用できない。
５争点   （本件更新不許可処分が，原告の表現の自由を侵害し，憲法２１条１項に違反し，無効か。）について
原告は，本件更新不許可処分は，原告から本件追悼碑による原告の表現の場を奪うものとして，原告の表現の自由を侵害し，無効であると主張する。しかし，いかに碑の設置行為が表現行為の一態様であるとしても，特定の表現手段による表現の制限が，表現者の表現の自由を侵害するものというためには，表現者が，法的に当該表現手段の利用権を有することが必要と解されるところ，前記本件に関する法令の規定のとおり，法は，公園管理者以外の者に公園施設   を設置   させ又   は管理   させる   かを公   園管理   者の許   可に委ね   ているのであって，原告が，法律上，本件追悼碑を設置し，利用する権利を有しているということはできない。したがって，本件更新不許可処分が原告の表現の場を奪うものとして，原告の表現の自由を侵害する旨の原告の主張は，前提を欠き，採用できない。
６争点   （本件更新不許可処分が，憲法３１条に違反し，無効か。）について原告は，本件追悼碑の設置期間の更新手続には憲法３１条の定める適正手続の保障が及ぶところ，本件更新不許可処分に当たって原告に弁解や防御の機会が十分に与えられたものとは到底いい難いから，憲法３１条に反し，本件更新不許可処分は無効であると主張する。


憲法３１条の定める法定手続の保障は，直接には刑事手続に関するものであるが，行政手続については，それが刑事手続ではないとの理由のみで，そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない。そして，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解するのが相当である（最高裁判所平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁参照）。
これを本件についてみると，原告は，本件更新不許可処分により本件公園における本件追悼碑の設置を継続することができなくなるものであるが，本件更新不許可処分が原告の表現の自由を侵害するものではなく，直ちに本件更新不許可処分により制限を受ける原告の利益が重大であるということはできないこと，申請により求められた許認可等を拒否する処分その他申請に基づき当該申請をした者を名宛人としてされる処分については，不利益処分ではなく，告知聴聞の機会の付与は処分の手続的要件とされていないこと（行政手続法２条４号ロ，１３条参照）などからすれば，本件追悼碑の設置期間の更新手続には憲法３１条の定める適正手続の保障が及ぶということはできない。また，仮に，本件追悼碑の設置期間の更新手続に憲法３１条の定める適正手続の保障が及ぶとしても，前記認定のとおり，被告は，平成２５年１２月２５日以降，原告に対し，朝鮮新報記載の記事が，事実と相違ないか否かについて報告を求めるなどした上で，原告からの要望を受けて，平成２６年１月２７日，同月３１日，同年７月１１日及び同月２２日の４回にわたって，原告との意見交換会を開催して，その中で朝鮮新報記載の記事の内容に関する事実確認や本件追悼碑を自主的に本件公園外に移転することの提案をし，また，原告から代替案の提示を受けるなどしているのであって，直ちに原告の防御の機会が不十分であったということはできない。よって，原告の上記主張は採用できない。７争点   （原告が，「宗教的・政治的行事及び管理」を行ったか。）について前提事実記載のとおり，本件更新不許可処分は，本件各発言がいずれも政治的発言であり，除幕式及び追悼式の一部内容を政治的行事とするものであって，本件許可条件に違反する行為が繰り返し行われた結果，本件追悼碑は，都市公園の効用を全うする機能を喪失し，法２条２項の公園施設に該当せず，また，本件追悼碑は，法５条２項１号の公園施設には該当せず，都市公園の機能の増進に資する施設とは認められないから，同項２号の公園施設にも該当しないことを理由とするものである。
ここで，前記本件に関連する法令の規定のほか，公園管理者は，法の規定による許可に付した条件に違反している場合等においては，法の規定によってした許可の取消し等をすることができるとされていること（法２７条１項）などにも鑑みると，公園管理者以外の者に公園施設の設置又管理を許可するか否かは，法５条２項所定の要件の存する範囲内で，公園管理上の政策的，技術的な観点から，当該第三者の人格，識見，経験，技術，手腕，財力などを勘案した公園管理者の合理的な裁量判断に委ねられているものと解される。もっとも，公園管理者に，公園管理者以外の者に公園施設の設置又管理を許可するか否かについての裁量が認められるといっても，そこには一定の限界が存するのであって，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があることなどにより判断が全く事実の基礎を欠く場合や，事実に対する評価が明白に合理性を欠くことなどにより判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠き裁量権の範囲を超えていると認められる場合又は不当な目的のために裁量権を恣意的に行使するなど裁量権の濫用に当たると認められる場合には，当該処分は違法というべきである。
ところで，本件訴訟において，被告は，平成２７年４月３０日付け被告準備書面において，「被告が，本件追悼碑の管理状況について調査したところ，本件追悼碑前において，①「碑文に謝罪の言葉がない。今後も活動を続けていこう。」（中略）との各発言がなされたことが確認された。」，「各発言が政治的発言に該当すると判断し（た）」と主張したのに対し，原告は，同年１２月９日付け原告第３準備書面において，「認める」と認否した（当裁判所に顕著な事実）。
原告の上記認否は，被告が主張立証責任を負う本件更新不許可処分の適法性を基礎付ける具体的事実である本件許可条件の違反行為として，Ｅ運営委員が平成１６年４月２４日開催の除幕式において本件追悼碑前で本件発言１をした事実を主張したところ，原告が認めたものであるから，上記事実が存在することについて自白が成立している。
これに対し，原告は，原告の上記認否は，被告が，本件追悼碑の管理状況等について調査を開始し，調査の過程で除幕式においてＥ運営委員による本件発言１がなされたことを確認したという事実経過（各発言を認識した経過）に対して認否したにすぎず，実際に除幕式においてＥ運営委員が本件発言１をした事実についてまで認めたものではないと主張する。しかし，原告が，自らが経験しているわけではない被告の調査，確認の経過のみを認めることは不自然といわざるを得ず，原告は，被告が調査した結果，確認した事実，すなわち，除幕式においてＥ運営委員による本件発言１がなされたことも含めて認否したと理解するのが相当であり，他に原告の自白の成立を妨げる事情はない。
そこで進んで，原告において，上記自白が真実でなく，かつ，錯誤に基づく自白であるとして，撤回することができるか否かを検討すると，証拠（甲５９～６１）によれば，同人は，除幕式において何ら追悼の言葉を述べたり，献花をしたりするなどの行為を行っていないことが推認される。確かに，原告が提出する除幕式の動画（甲６１）は，一部映像が途切れている部分があり，また，上記動画には，除幕式の式次第（甲５９）には予定されていない黙祷の時間や手紙ないし詩の朗読の時間が設けられているなど，一部，上記式次第と整合しない部分はある。しかし，動画の撮影者において，スピーチとスピーチとの間に間があったりした場合に一時的に撮影を停止させることはあり得ることであるし，上記動画と上記式次第は，大部分において合致していることからすれば，直ちに上記動画及び式次第の記載が信用性を欠くということはできない。また，前記認定のとおり，Ｅ運営委員は，除幕式の後，本件公園の群馬歴史博物館内で開催された追悼碑建立の集いにおいて，本件追悼碑の基本理念，レリーフ（絵）の説明をしているのであるから，さらに，除幕式において，式次第にも記載がない挨拶をするとは考え難いことからすれば，同人が除幕式において本件追悼碑前で本件発言１をした事実はないと認めることができる。


そうすると，原告の上記自白は真実に反するものであり，かつ，原告が上記自白が真実に反するものであることを知りながら自白をしたことをうかがわせるような事情はなく，上記自白は錯誤に基づくものであったということができるから，原告は，上記自白を撤回することができるというべきである。なお，原告には上記自白をしたことについて過失があることは否定できないが，自白の撤回が許されるためには，錯誤につき無過失であることまでは必要ではないと解すべきであるから，上記事情があることをもって，自白の撤回が許されないということはできない。
また，被告は，原告の自白の撤回の主張は，時機に後れた攻撃又は防御方法として許されないと主張する。しかし，原告の自白の撤回は，平成２８年１１月１６日の第１０回口頭弁論期日でされたものであるが，未だ争点の整理を終える前の段階でされたものであるし，上記自白の撤回の後も平成２９年５月１７日の第１３回口頭弁論期日には争点の整理を終えて，原告及び被告が申し出た証人の採否の裁判がなされていることからすれば，未だ時機に後れた攻撃又は防御方法に当たるものとはいえない。
以上によれば，本件更新不許可処分は，Ｅ運営委員が除幕式において本件追悼碑前で本件発言１をしたとの事実がなかったにもかかわらず，これがあったものとしてなされたことになる。
この点について，原告は，本件更新不許可処分は，処分の前提に重大な事実誤認があったことが明らかであると主張する。
確かに，Ｅ運営委員が除幕式において本件追悼碑前で本件発言１をしたとの事実は，原告が「宗教的・政治的行事及び管理」を行ったことを基礎付ける重要な事実であるということができるから，本件更新不許可処分は「宗教的・政治的行事及び管理」の存在を基礎付ける重要な事実に誤認があったといわざるを得ない。
しかしながら，一般に，取消訴訟においては，行政庁は，原則として当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許されると解される（最高裁判所昭和５３年９月１９日第三小法廷判決・集民１２５号６９頁参照）。したがって，被告が政治的発言に当たると主張する本件発言２ないし本件発言５が，政治的発言であると評価され，追悼式の一部内容を政治的行事とするもので，「政治的行事及び管理」を禁止した本件許可条件に反する行為であると評価される場合には，Ｅ運営委員が除幕式において本件追悼碑前で本件発言１をしたとの事実がなかったとしても直ちに本件更新不許可処分が全く事実の基礎を欠くということはできない。そこで，以下，本件発言２ないし本件発言５が，政治的発言に該当し，追悼式の一部内容を政治的行事とするもので，「政治的行事及び管理」を禁止した本件許可条件に反する行為であるということができるかについて検討する。
ア既に説示したとおり，本件追悼碑の設置許可申請に至る経緯によれば，少なくとも，本件追悼碑に関して「強制連行」の文言を使用して，歴史認識に関する主義主張を訴えることを目的とする行事は，「政治的行事」に含まれ，かつ，そのことを原告も認識していたというべきであるから，「政治的発言」には，本件追悼碑に関して「強制連行」の文言を使用して，歴史認識に関する主義主張を訴える発言が含まれると解するのが相当である。
そうすると，平成１７年４月２３日開催の追悼式におけるＪ事務局長の本件発言２のうち「強制連行の事実を訴え，正しい歴史認識を持てるようにしたい。」との部分，平成１８年４月２２日開催の追悼式におけるＮ共同代表の本件発言３のうち「戦争中に強制的に連れてこられた朝鮮人がいた事実を刻むことは大事」との部分，平成２４年４月２１日開催の追悼式におけるＰ委員長の本件発言５のうち「日本政府は戦後６７年が経とうとする今日においても，強制連行の真相究明に誠実に取り組んでおらず」との部分は，いずれも「強制連行」の文言を使用して，歴史認識に関する主義主張を訴える行為であるといえるから，政治的発言に該当するものというべきである。これに対し，平成１８年４月２２日開催の追悼式におけるＯ委員長の本件発言４は，朝・日国交正常化の早期実現，朝鮮の自主的平和統一，東北アジアの平和のために「共に手を携えて力強く前進していく」旨の発言であり，「強制連行」の文言は使用しておらず，歴史認識に関する主義主張を訴える行為であるということもできないし，その他，政治的発言に該当するということはできない。
そして，上記各政治的発言は，いずれも追悼式における原告の事務局長，共同代表又は来賓としての立場からなされたものであり，当該発言に含まれる歴史認識に関する主義主張を推進する効果を持つものであるから，上記各政治的発言がなされた結果，追悼式自体が死者を悼む目的を超えて，政治性を帯びることは否定できないというべきであり，平成１７年４月２３日開催の追悼式，平成１８年４月２２日開催の追悼式及び平成２４年４月２１日開催の追悼式は，いずれも「政治的行事」に該当するというべきである。
イ上記認定に対し，原告は，本件発言２，本件発言３及び本件発言５における「強制連行」という言葉は，確立した歴史学上の用語として一般的に使用されている上，過去の歴史的事実を表現する意味合いを超えるものではないから，「強制連行」という言葉が含まれることをもって，「政治的発言」と評価することはできない旨主張する。
しかし，申請団体名や碑文の文面から，あえて「強制連行」の文言を削除した経緯からすれば，少なくとも原告と被告との間では，「強制連行」の文言を使用して，歴史認識に関する主義主張を訴える行為が，本件追悼碑の内容とは異なる主義主張を訴える行為に当たることについて，共通の認識となっていたというべきである。その意味では「強制連行」という言葉が，歴史学上の用語としていかなる意味で用いられ，いかなる歴史的事実を指すものであるかに重要性があるとはいえない。
また，原告は，本件発言５は，追悼式に参加した来賓の発言であって，原告が本件発言５に対して，抗議しなかったことをもって，各発言を利用したと評価することはできず，本件追悼碑を政治的に利用したと評価することもできないと主張する。


しかし，証拠（甲１５）によれば，Ｂ群馬県本部は，「本件追悼碑除幕式の報告」において「関係団体」とされていることが認められ，平成１６年の除幕式以後，Ｂ群馬県本部の委員長は，何度も追悼式に出席して挨拶をし，本件発言５がなされた後に開催された平成２５年の追悼式にも出席していること（前記認定事実），証人Ｇは，証人尋問において，追悼式で来賓のうち誰に挨拶をしてもらうのかについては，主催者である原告が決定して依頼していたと供述していることからすれば，Ｂ群馬県本部委員長の挨拶は，原告の事務局長及び共同代表が行う挨拶と同様に，毎年の追悼式の通例となっていたことがうかがわれる。その上，原告が，Ｐ委員長が本件発言５を行った際に，何らの抗議もしていないことを併せて考えれば，本件発言５が来賓の発言であるからといって，追悼式自体が政治性を帯びることを否定することはできないというべきであり，原告の上記主張は採用できない。
さらに，原告は，追悼式に参加した関係者から社会情勢や政治に関する単発的な発言があったとしても，追悼式自体の目的が政治的な目的に変化するものではないから，本件追悼碑に係る政治的発言がなされたことをもって，追悼式を「政治的行事」と評価することもできないとも主張する。しかし，上記のとおり，追悼式において政治的発言がなされた結果，追悼式自体が当該発言に含まれる歴史認識に関する主義主張を推進する集会としての性質を帯び，死者を悼む目的を超えて，政治性を帯びることは否定できないというべきであるから，原告の上記主張は採用できない。ウ以上によれば，本件各発言のうち本件発言２，本件発言３及び本件発言５は，いずれも政治的発言に該当し，平成１７年４月２３日開催の追悼式，平成１８年４月２２日開催の追悼式及び平成２４年４月２１日開催の追悼式は，いずれも「政治的行事」に該当するものであるから，これらの追悼式を開催した原告は本件許可条件に違反したものといわざるを得ない。８争点   カ（原告が本件許可条件に違反したことにより，本件追悼碑が都市公園の効用を全うする機能を喪失し，「公園施設」（法２条２項）に該当しなくなったということができるか。）について
ある施設が都市公園の効用を全うするか否かは，個々の公園の特殊性に応じて，具体的に決すべきであると解される。そして，前提事実及び記載のとおり，本件公園は，都市住民全般の休息，鑑賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用に供することを目的とする総合公園であり，都市における良好な景観の形成，緑とオープンスペースの確保を通じて豊かな人間性の確保と都市住民の公共の福祉増進をはかることを設置目的としており，本件追悼碑は，わが国と近隣諸国，特に，日韓，日朝との過去の歴史的関係を想起し，相互の理解と信頼を深め，友好を推進するために有意義であり，歴史と文化を基調とする本件公園の効用を全うするものとして設置されたものである。前記認定のとおり，原告は，平成１６年以降，毎年追悼式を開催し，平成１７年及び平成１８年の追悼式では，前記のとおり政治的発言に該当する本件発言２及び本件発言３がなされていたにもかかわらず，平成２４年５月１５日付けの朝鮮新報が同年４月２１日開催の追悼式に関する記事を掲載するまでは，被告に対しても本件追悼碑に関する抗議や意見の電話及びメールが寄せられたことはなかったのであり，原告が追悼式を開催及び運営するに当たって支障や混乱が生じたことを認めるに足りる証拠はないから，本件許可条件違反の事実，すなわち，原告が，本件追悼式について政治的行事を行った事実があることをもって，直ちに本件公園の効用を全うする機能を喪失していたということはできない。
これに対し，被告は，本件許可条件違反の事実が認められた場合には，例外なく，本件追悼碑は都市公園の効用を全うする機能を喪失したものと考えるべきであると主張する。
しかし，仮に，被告が本件許可条件違反の事実が認められた場合には直ちに本件追悼碑は都市公園の効用を全うする機能を喪失するとの認識を有していたのであれば，本件許可条件違反をうかがわせる事実を認識した時点で，事実関係の調査や原告に対する事実確認を行うなどの対応をとるのが自然であるにもかかわらず，証人Ｆが，平成２４年５月頃には，既に同月１５日付けの朝鮮新報の記事を確認していたのに，被告は，平成２５年１０月頃に平成１７年５月１４日付けの朝鮮新報，平成１８年４月２５日付けの朝鮮新報及び平成２４年５月１５日付けの朝鮮新報の記事を確認するまで何らの調査も行わず，平成２５年１２月２４日頃に，上記各朝鮮新報の記事が事実と相違ないかについての報告を求めるまで原告に対する事実確認を行っていない。証人Ｆは，証人尋問において，平成２４年５月頃に朝鮮新報の記事を確認した後，約１年半もの間，調査及び事実確認を行わなかった理由について，本件更新申請がなされた段階で処理すればよいと考えていた旨を供述しており，上記供述によれば，証人Ｆは，仮に，平成２４年５月１５日付けの朝鮮新報の記事内容が真実であるとしても，直ちに本件許可条件違反を理由として本件設置許可処分を取り消すなどの対応を取ることは全く想定していなかったというべきである。そうすると，被告自身，本件許可条件違反の事実が認められた場合には直ちに本件追悼碑は都市公園の効用を全うする機能を喪失するとは考えていなかったというべきであり，被告の上記主張は採用できない。
なお，仮に，本件追悼碑について政治的行事が行われたことにより，本件追悼碑が歴史認識に関する主義主張を伝達するための施設に該当するに至ったと評価される場合であっても，その後，本件追悼碑について政治的行事が行われることなく，時間が経過するなどの事情により，本件追悼碑の歴史認識に関する主義主張を伝達するための施設としての性質が消失し，日韓，日朝の友好推進という本件追悼碑本来の機能を回復することもあり得るというべきである。


しかしながら，被告は，①原告が本件追悼碑の敷地部分を買い取ること，②被告が本件追悼碑の更新期間を１年ないし２年に短縮して更新許可処分をすること，③被告は原告の１０年の本件更新期間の更新申請を許可する代わりに，原告は当分の間，本件追悼碑前での追悼式の開催を自粛することを内容とする３つの代替案をいずれも拒否しており，被告が，上記３つの代替案を受け入れることができるか否かについて，具体的に検討したことを認めるに足りる証拠はないことからすれば，群馬県知事は，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を喪失したと判断するにつき，当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず，本件更新不許可処分は，この点においても，その裁量権行使の判断要素の選択に合理性を欠いているといわざるを得ない。以上によれば，本件更新不許可処分は，原告の本件許可条件違反の事実によっては，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を喪失していたということができないにもかかわらずなされたものであり，本件許可条件違反との事実に対する評価が明白に合理性を欠いており，その結果，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるから，裁量権を逸脱した違法があるといわざるを得ない。
なお，①被告に対しては，平成２４年５月以降，本件追悼碑の内容が真実でない，本件追悼碑は即刻撤去すべきであるなどの抗議や意見の電話及びメールが相次いで寄せられるようになり，また，抗議団体の構成員らが被告国保援護課に来庁して，本件追悼碑の碑文の文面の内容について抗議したこと，②同年１１月４日には，抗議団体の構成員らが，群馬県高崎駅前で本件追悼碑の撤去を求める街宣活動を行い，その後，本件公園に来園して園内にプラカードを持ち込むなどしたため，公園職員との間で小競り合いとなり，警察が駆けつける騒ぎが発生したこと，③同団体の構成員らは，平成２６年４月２１日にも，本件公園の正面入口付近で本件追悼碑の撤去を求める街宣活動を行ったことは前記認定のとおりである。
上記事情は，原告の本件追悼碑の利用又は管理とは直接的には関係するものではないが，本件追悼碑をめぐる抗議活動や街宣活動が活発化していたことを示すものである。そして，被告において，抗議団体による抗議活動や街宣活動の結果，本件公園周辺で都市公園としてふさわしくない混乱が生じるなどの具体的な支障が生じ，日韓，日朝の友好推進という本件追悼碑本来の機能を十分に考慮してもなお，都市住民全般の休息，鑑賞，散歩，遊戯，運動等総合的な利用により，都市における良好な景観の形成，緑とオープンスペースの確保を通じて豊かな人間性の確保と都市住民の公共の福祉増進をはかるという本件公園の効用が阻害されるに至っていると判断されるような場合には，群馬県知事が本件追悼碑の設置期間の更新を認めないとの処分をすることも，公園管理者の合理的な裁量の範囲内の行為として許される可能性は考えられなくもない。
しかしながら，上記のとおり，抗議団体の抗議活動や街宣活動の内容は，主として，本件追悼碑の碑文の内容が真実でないため，本件追悼碑は即刻撤去すべきであることを求めるものであったのであるところ，①群馬県知事は，本件設置許可処分にあたって，原告に対し，本件追悼碑の碑文の内容の修正を求め，修正後の碑文の内容は相当であることを認めた上で本件設置許可処分を行ったものであるし，②現に，被告国保援護課の担当職員は，抗議団体の構成員らが被告国保援護課に来庁した際にも，本件追悼碑の碑文の内容には問題ない旨を回答している。そうすると，被告自身，本件追悼碑の碑文の内容は相当であると認めているのであるから，被告としては，本件追悼碑の碑文の内容に関する抗議活動や街宣活動を行う抗議団体に対しても，本件追悼碑の碑文の内容を説明し，抗議団体が碑文の内容を誤解していると認められるような事情があれば，その点を指摘して本件追悼碑の碑文の内容は相当であることの理解を求めるのが望ましいということができるのであり，抗議団体による抗議活動や街宣活動の内容が正当であることが判明し，考え方を改めたといった事情もないにもかかわらず，直ちに本件公園の効用が阻害されるに至ったと判断することはできないというべきである。そして，抗議団体の構成員らが，平成２４年１１月４日に群馬県高崎駅前で本件追悼碑の撤去を求める街宣活動を行い，その後，本件公園に来園して園内にプラカードを持ち込むなどしたため，公園職員との間で小競り合いとなり，警察が駆けつける騒ぎが発生したことは上記のとおりであるが，証人Ｆは，証人尋問において，上記小競り合いの詳しい状況の報告を受けたのかとの質問に対して，警察も出動した旨を述べるにとどまり，具体的にいかなる小競り合いが生じ，本件公園の利用にいかなる影響が生じたのかについて何ら供述していないのであって，被告がこの点について，何らかの調査を行ったことを認めるに足りる証拠はない。さらに，本件公園の年間利用者は，平成２２年度が５４万２８７１人，平成２３年度が５５万５２７８人，平成２４年度は５４万２５８６人，平成２５年度は５０万４２３６人とされており，このうち平成２５年度の利用者数が減少した理由は台風と雪の影響によるものであると指摘されていること，本件追悼碑が設置されている本件公園の北側西寄りの場所一帯は，樹木が生い茂る散歩道であり，正面入口からは距離があるため，正面入口付近に比べて，公園利用者の姿が少ないことは前提事実のとおりであって，本件追悼碑をめぐる抗議活動や街宣活動によって本件公園の利用者数が減少したということもできない。そうすると，そもそも抗議団体による抗議活動や街宣活動の結果，本件公園周辺で都市公園としてふさわしくない混乱が生じるなどの具体的支障が生じていたと認めることもできない。
以上によれば，本件訴訟に現れた証拠による限りは，抗議団体による抗議活動や街宣活動の結果，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を喪失したということはできない。
９以上説示したところによれば，本件更新不許可処分は違法な処分であるから，その他の取消事由を検討するまでもなく，取り消されるべきである。１０争点   （群馬県知事が，本件更新申請に対する許可処分をしないことが，裁量権の逸脱又は濫用となるか。）について
本件義務付けの訴えは，いわゆる申請型の義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）であるから，本件取消しの訴えに係る請求に理由があると認められ，かつ，群馬県知事が，本件更新申請を許可すべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又はその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときに認容される（行政事件訴訟法３７条の３第３項）。
既に説示したとおり，本件更新不許可処分は，本件追悼碑が本件公園の効用を全うする機能を喪失したということはできないにもかかわらずなされた点で，裁量権の逸脱があったものと認められ，違法であるから，本件取消しの訴えに係る請求には理由があるものと認められる。


平成２７年１０月１５日判決言渡
平成２７年（行コ）第４５号懲戒処分取消等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２４年（行ウ）第２９５号）主                        文１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人の設置する病院の職員（看護師）であった被控訴人が，控訴人に対し，平成２４年８月２８日付けで大阪市病院局長（以下「病院局長」という。）が，入れ墨の有無等を尋ねる調査に被控訴人が所定の書面で回答しなかったことが職務命令違反（地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条）に当たるとして同法２９条１項１ないし３号並びに職員基本条例２８条１項及び別表１１号に基づき，被控訴人に対してした懲戒処分としての戒告処分（以下「本件処分」という。）について，(1)上記調査は憲法１３条等に違反する違憲・違法な調査であるから，同調査に回答するよう命じた職務命令及び本件処分も違法であると主張して，本件処分の取消し（以下，この訴えを「本件取消の訴え」といい，当該請求を「本件取消請求」という。）
(2)上記調査及び本件処分等により精神的損害を被ったと主張し，国家賠償法１条１項に基づいて，慰謝料５０万円及びこれに対する違法行為の最終日である平成２４年８月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（以下，当該請求を「本件損害賠償請求」という。）
を求めた事案である。
２原審は，本件処分を取り消す限度で被控訴人の請求を認容し，その余の請求を棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだ。なお，被控訴人は，原判決のうち被控訴人の本件損害賠償請求を棄却した部分（上記１(2)）について不服を申し立てていないから，同部分は当審における審理の対象から除かれた。
なお，以下における略称等の標記は，原判決の例による。３本件の関係法令等の定めは，原判決「事実及び理由」の「第２    事案の概要」の１に記載のとおりであり，前提となる事実（争いのない事実）は，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２に記載のとおり（以下，特記しない限り，日時は平成２４年を指す。）であるから，これを引用する。
４本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり補正し，次項に被控訴人の当審における補充主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の３，４の各(1)ないし(3)に記載のとおりであるから，これらを引用する。
(1)原判決１０頁２３行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「オまた，取消訴訟の目的は違法な行政権の行使による侵害からの原告の権利利益の救済にあるから，取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることはできないとされている（行政事件訴訟法１０条１項）。
ここで，「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは，行政庁の処分に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたのではない法規に違背した違法をいうところ，個人情報保護条例６条２項の趣旨は，収集制限情報を保有する市民の権利利益を保護することにあり，収集制限情報を保有しない被控訴人の権利利益を保護するものではないし，また，差別情報が収集される危険が抽象的にも存在しない被控訴人には侵害される利益はない。
「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件処分の取消しを求める被控訴人の請求は，行政事件訴訟法１０条１項により失当である。」
(2)原判決１９頁１０行目の「本件入れ墨情報は，」の次に，「「市民の目に触れる可能性のある部分に入れ墨があるかないか」及び「ある場合には，その位置及び大きさ」だけであり，入れ墨の形状・模様・色彩等の情報を収集することもないのであって，」を付加する。
(3)原判決１９頁１６行目末尾の次に，次のとおり付加する。「それは，「人種，民族，犯罪歴」といった，生来的・不可避的なものでも（入れ墨は本人が自己の意思に基づき身体の装飾として施したものである。），自らの力によって脱し得ない地位にかかるものでも（入れ墨は消去可能である。），秘匿性の極めて高いものでもない（入れ墨は，その情報に接する受け手に対し，即時・直接に干渉する情報であるし，そもそも，本件入れ墨情報は視認可能性ある範囲に限られており，客観的にみて当該職員が秘匿を欲しているものとはいえず，機微性・秘匿性は全く認められない。）。すなわち，本件入れ墨情報は，収集制限情報として列挙される「思想・信条・宗教」や「人種・民族・犯罪歴」といった情報とは，本質的かつ決定的に異なるものであり，髪の毛の染色，ひげ，服装，装飾品等と同質の，趣味・嗜好あるいは身だしなみに関する事項に過ぎないのである。」
(4)原判決１９頁２０行目に「受容されているが，」とあるのを，「受容されており，許容されない不合理な差別（社会的差別）ではないが，」と改める。
(5)原判決１９頁２２行目の「犯罪歴といった」の次に，「普遍的に不合理な差別的取扱いがなされるおそれがある」を付加する。(6)原判決１９頁２４行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「収集者の主観は，情報の差別情報該当性に影響を与えるものではないし，控訴人において，主観的に差別意思があったわけでもない。」(7)原判決１９頁２６行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「「本件新聞報道後に寄せられた市民の意見の中には，その者が反社会的集団に属しているのか否か，入れ墨をしている部位，当該入れ墨が化粧の一種としてのいわゆるアートメイクの範疇に留まるものかなどを区別することなく，入れ墨をしているものは失職させるべきとの意見も寄せられている」という一点のみから，本件入れ墨情報が差別情報に該当するとする見解は，個人的好き嫌い・個人的差別と社会的差別の相違を的確に理解しないもので失当である。
また，「市民の目に触れる可能性のある部分に入れ墨がない」との被控訴人情報は，いかなる意味においても「社会的差別の原因となるおそれ」につながることはないのであるから，差別情報に該当するものでないことは明白である。」


(8)原判決２０頁１４行目末尾の次に，次のとおり付加する。「つまり，情報を収集できることを根拠づける法令等がある場合において，対象となる情報の性質も踏まえ，当該情報収集の目的の正当性及び手段の必要性・相当性が満たされるときには，法令等の規定の趣旨・目的に照らし，当該情報を収集できるのであり，当該法令等は，同条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」に該当すると解すべきである。他方，具体的事案において，収集の目的・手段の正当性・相当性を欠く場合には，当該法令の趣旨・目的に照らし，情報収集が許容されないことになり，包括的な根拠規定があっても，当該法令等により収集できる場合に当たらず，同号の該当性を欠くというべきである。」
(9)原判決２１頁５行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。「本件調査は，地方公営企業である病院局の管理者である病院局長の命令に基づいて実施されたものであり，地方公営企業法は，管理者が地方公営企業の職員の任免，給与，勤務時間その他の勤務条件，懲戒，研修及びその他の身分取扱いに関する事項を掌理するとともに（同法９条２号），企業職員は管理者が指揮監督することを定めているところ（同法１５条２項），上記指揮監督権は，補助機関を構成している公務員が一つの組織体をなして秩序整然と最良の補佐をなす事を担保するために認められている権限であるから，管理者は，必要があるときに，必要な方法によって補助機関である職員の職務の執行につき積極的に命令し，また，消極的にその義務に違反しないようにあらゆる措置をとることができ，その措置には職員の身分取扱いに関する事項について種々の調査を行うことも含まれるのが相当である。控訴人には，上記法令等に基づき，職員の身分取扱い等に関する事項について種々の調査を行う法的権限が付与されており，控訴人は，かかる権限の行使として，地方公務員法３２条に基づき職務命令として本件調査を行ったものであり，本件入れ墨情報の性質を踏まえると，職員の人事配置を目的とする本件調査の目的は正当であり，また，本件調査の必要性及び手段の相当性も認められるのであるから，上記法令等に基づく本件入れ墨情報の収集は，その趣旨・目的に照らした場合，同条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」に該当するものである。」(10)原判決２１頁１３行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「すなわち，本件報道を受けた市民の声・議会答弁等の社会的影響の高まりや，控訴人の職場規律にかかる不祥事が多発していたという事情によって，本件調査当時，控訴人において，従前どおりの対応を続けることにより，万一，再度同様の問題が生じた場合には，控訴人に対する市民等からの非難はさらに高まり，回復し難い信頼失墜を招くことが予想されるに至ったのであり，それによって，控訴人として，職員の入れ墨問題に対し，従前の指導に留まらない方策として本件調査を行うことは，必要やむを得ざる状況であった，つまり，既に存在していた必要性が「必要不可欠」な程度に至ったと理解すべきものである。」
(11)原判決２３頁３行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。「入れ墨は，様々な動機や経緯において入れられる。また，他者との関係においても，他人に見られることを予定して入れたものもあれば，入れた後になって見せたくないと考えるようになったもの，他人に見られることを予定しないで入れたものなど，様々である。加えて，入れ墨を入れることには，個人の生活歴が背景に存したり，思想・信条等にも触れる場合もあり，そのようなものを包含する可能性があるが故に，入れ墨に関する情報は広くセンシティブな情報として捉えられる。また，入れ墨には，歴史的及び文化的な評価と関連した特殊性もあり，入れ墨があることで，他人において偏見や誤解に基づく人格評価を生じさせかねないという特性もある。したがって，その取扱いにはセンシティブな情報として細心の注意が必要となり，そもそも，入れ墨に関する情報を調査・収集・保管すること自体が許容されないものである。」
(12)原判決２３頁６行目末尾の次に，「また，入れ墨のデザインによっては，個人の信条や宗教的信念が表現される可能性も存する。」を付加する。
(13)原判決２４頁２行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。「また，被控訴人が本件調査の目的とする「人事配置上の配慮を行うため」との目的は，本件調査の真の目的ではなかった。公務員バッシングと結びついて一部の市民の反応がヒートアップしていく中，調査をしているということを見せることが重要であったことから，本件調査は，その結果を得ることよりも，いわばパフォーマンスとしてこれを完遂すること自体が必要であったのである。このように控訴人の主張した目的が真の目的ではなかったことは，本件調査の結果を得た後に，控訴人がこれに基づく人事配置，異動をさせていないことで裏付けられている。すなわち，控訴人は，９９名について入れ墨がある旨の回答を得ながら，その誰一人，入れ墨があることを理由として人事異動をさせていないのである。８名について業務分担替えをした点については，むしろ，従前の「市民との接触頻度の高い業務」において問題がなかったことを表している。」(14)原判決２４頁９行目の「できない。」の次に，次のとおり付加する。「入れ墨には，ファッションとして入れられるもの，個人的な思いをもって入れられるものを含め様々なものがあり，入れ墨を目にしただけで，その入れ墨を目にすること自体により「不安感や威圧感を持つ」というのは根拠のない決めつけである。また，後述のとおり，実際には入れ墨を巡る具体的な問題は生じていなかったというのが事実である。」(15)原判決２４頁１７行目から１８行目にかけて「市会における議員質問」とあるのを，「市議会における議員質問」と改める。(16)原判決２６頁２０行目末尾の次に，次のとおり付加する。「日常の身だしなみチェックで「見落とされる可能性」については，日常の勤務において必要な範囲でなされている身だしなみチェック，指導をすり抜ける事態をそこまで想定し，解明しておかなければならないのか疑問である。」
(17)原判決２８頁１３行目から１４行目にかけての「求めているのであり，」の次に，次のとおり付加する。
「調査範囲として過大である。また，本件調査は，首から上と，腕については肩から指先まで，脚については膝上から指先までの身体の部分を指定して回答を強制するものであるが，市職員の勤務中の着衣において，ノースリーブや短パンを着用して勤務している者などおらず，上腕や脚に入れ墨があっても，それは職員としての通常の着衣（半袖や長パンツ）によって十分隠れることからすれば，控訴人がした調査範囲の指定は明らかに過大であるし，「市民が受けるかもしれない不安感や威圧感」を問題としながら，どのような入れ墨（デザイン，大きさ等）であるかを問わず，すべて強制調査の対象として回答させ，情報として管理することもやはり過大
であるから，」


(18)原判決２９頁９行目から１０行目にかけて「「社会的差別の原因となるおそれがある」事項」とあるのを，「「社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項」に関する個人的情報」と改める。(19)原判決２９頁１１行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「控訴人は，入れ墨をしている者を排除したり，利用制限をしたりしている事例があることを掲げ，あたかもそれらをもって入れ墨をしている者に対する差別は社会的に受容されているかのように主張している。しかし，そのような主張は，入れ墨やタトゥーをしている者は市の施設であるαの利用を禁止すべきであるとの市民の意見に対する，そのような意見は不当であり応じない旨を述べ，かつ，その質問と回答の内容を市民全般に公開して啓発している控訴人の適切な指導内容（甲２０）と矛盾するものである。入れ墨の内容やその経過，入れ墨をしている者が反社会的集団に現に所属しているのかどうかなどの諸点を捨象して，入れ墨やタトゥーの存在のみで人間を排除したり，迫害したり，隔離するようなことは，あってはならない差別なのである。」
(20)原判決２９頁１８行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「地方公営企業法９条２号及び１５条２項等の規定は，職員の任免や勤務条件に関する一般的で概括的な規定であるに過ぎないから，同条例で収集をすべきではないと該当する差別情報の収集を特別に許容するものと解することはできない。そのような解釈は，公務員関係に同条例の適用がないとするのと実質的に異ならないからである。」
(21)原判決２９頁２３行目末尾の次に，次のとおり付加する。「国公立あるいは国営ないし公営の企業体や病院は日本全国にたくさん存在するが，本件調査を行っているようなところは控訴人を除いてはない。そのような企業体や病院であっても，それぞれの本質的業務はもちろん，勤務する職員の任免，勤務条件の整備，指揮監督などに遺漏が生じていることはないし，被控訴人の勤務する病院を含め，控訴人において，具体的に入れ墨をした職員によって業務遂行が妨げられたということもなかったのである。」
５被控訴人の当審における補充主張
(1)上記のとおり，入れ墨については，プライバシー情報権を含むプライバシー権，自己決定権はもとより，表現の自由，思想良心の自由，信教の自由などの様々な人権の保護が与えられるべきである。これらの精神的自由を含む人権に抵触する可能性があることそれ自体から，制限を加えることには慎重な判断がなされるべきことが要請されるのである。一般に，精神的自由を制限する法律・規制の合憲性判断には，いわゆるＬＲＡの基準（より制限的でない他の選びうる手段の基準）や，明白かつ現在の危険性基準などの厳格な基準が適用され，精神的自由に関わらない経済的自由の制限法・規制が合理性基準などのより緩やかな基準によって判断されることと区別されている。
本件調査についても，精神的自由に関する人権を含む人権に関わることを踏まえれば，それらの不当な侵害とならないかは，明白かつ現在の危険性基準やＬＲＡの基準等の厳格な基準をもってその制限の許否が論じられるべきであって，少なくとも，目的や必要性について単に合理性が認められるというレベルでは不十分である。入れ墨を入れることが本来的に自由の領域に属していること，そのことについての情報提供を強制されるべきではないことが踏まえられ，具体的な状況に照らして，厳格な合理性・正当性が認められるか否か，目的達成に必要最小限の手段であるかどうかが検討されなければならない。
(2)ところが，原判決は，本件調査において，プライバシー権，自己決定権保護との関係を論じておきながら，それらの権利も「公共の福祉」によって制限を受けるとし，その制限が憲法１３条に反するか否かを判断するに当たっては，「他のより制限的でない他の手段が存在しないことまで要するものではなく，本件調査の目的の正当性，調査の必要性及び手段の相当性等を総合考慮して判断するのが相当である」とした。原判決が採ったこの判断基準については，保護されるべき人権を矮小化して捉えたがために厳格な基準を採らなかった誤りがある。加えて，原判決の述べる「調査の必要性及び手段の相当性等を総合考慮して判断する」という基準は，判断対象を述べるにとどまるものであり，何らの基準を示すものでもない。そして，この「判断基準」に基づいて原判決がした判断を見るに，「必要性がある」，「目的に正当性がある」，「手段は相当である」といった，あるかないかについての結論を述べるだけで，「必要性」等がどのようなレベルを備えたものであるかの検討はされていない。人権の制限に対する審査は，厳格な基準にしろ，緩和された基準にしろ，保護されるべき人権に照らしてその制限が許容されるかどうかが審査されなければならないが，原判決の審査は明らかに不十分なものである。
第３当裁判所の判断
１本件取消しの訴えの適法性（訴えの利益の有無・本案前の争点）について(1)当裁判所は，被控訴人には本件処分の取消しを求める法律上の利益があると判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の第３の１（原判決４３頁２６行目から４５頁２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(2)原判決４４頁２６行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加し，４４頁２７行目に「(3)」とあるのを「(4)」と改める。「(3)また，控訴人は，取消訴訟の目的は違法な行政権の行使による侵害からの原告の権利利益の救済にあるから，取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることはできないとされており（行政事件訴訟法１０条１項），ここで「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは，行政庁の処分に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたのではない法規に違背した違法をいうところ，個人情報保護条例６条２項の趣旨は，収集制限情報を保有する市民の権利利益を保護することにあり，収集制限情報を保有しない被控訴人の権利利益を保護するものではないし，また，差別情報が収集される危険が抽象的にも存在しない被控訴人には侵害される利益はないから，「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件処分の取消しを求める被控訴人の請求は，行政事件訴訟法１０条１項により失当である旨主張する。
しかし，被控訴人が収集制限情報を保有していないとしても，被控訴人が上記のとおり本件処分を受けたことによって不利益を受けていることは明らかなのであるから，被控訴人が収集制限情報を保有していないことから本件処分の取消しを求める法律上の利益がないなどという控訴人の上記主張は，採用することはできない。」
２認定事実
原判決「事実及び理由」中の第３の２（原判決４５頁４行目から４７頁２１行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
３本件職務命令の適法性
(1)憲法１３条違反及びプライバシー権侵害との主張についてア当裁判所も，本件調査及びこれに回答することを求める本件職務命令は，憲法１３条に違反するものではなく，プライバシーを違法に侵害するものともいえないと判断する。


その理由は，以下のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の第３の３（原判決４７頁２４行目から６１頁１４行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
イ原判決の補正
(ア)原判決４９頁１０行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「(ウ)これに対し，被控訴人は，上記被控訴人の当審における補充主張のとおり，入れ墨についてはプライバシー情報権を含むプライバシー権，自己決定権はもとより，表現の自由，思想良心の自由，信教の自由などの様々な人権の保護が与えられるべきであり，これらの精神的自由を含む人権に抵触する可能性があることそれ自体から，制限を加えることには慎重な判断がなされるべきことが要請されるので，目的や必要性について単に合理性が認められるというレベルでは不十分であるなどと主張して批判する。しかし，なるほど入れ墨のデザインによっては個人の信条や宗教的信念が表現される可能性も存しないわけではないが，上記のとおり，本件調査は，入れ墨の形状，模様等を直接情報として収集するものではなく，本件調査票に自ら記入させる方法により，本件調査対象部位に限って，本件入れ墨情報（入れ墨の有無，部位及び大きさについての情報）を収集するものに過ぎないのであって，個人の信条や宗教的信念を制限するようなものではないから，上記批判は当たらず，被控訴人の当審における補充主張は採用できない。」
(イ)原判決５１頁１３行目の「ものの，」の次に「それは，年度途中の配置替えが職員のプライバシーの観点上問題があることや，配置先の職員の異動の問題があったためである上，」を付加する。(ウ)原判決６０頁２０行目末尾の次に，行を改めて，次のとおり付加する。
「   また，被控訴人は，本件調査は，職員としての通常の着衣（半袖や長パンツ）によって十分隠れる部分についてまで調査範囲としているから，調査範囲として過大である旨主張する。しかし，職員の執務時の体勢は，その執務によって様々である（執務に当たって身体を動かす必要があるため一時的に着衣が乱れる可能性もある）ことを考慮すると，日常の着衣についての身だしなみチェックが行われていることを前提としても，肩から手の指先，首から上，膝から足の指先までの部位を対象とする本件調査が過大であるとは認められない。さらに，被控訴人は，「市民が受けるかもしれない不安感や威圧感」を問題としながら，どのような入れ墨（デザイン，大きさ等）であるかを問わず，すべて強制調査の対象として回答させ，情報として管理することもやはり過大である旨主張する。しかし，どのような入れ墨に市民等を畏怖させるおそれがあるかは客観的に明らかとはいえないから，調査対象とする入れ墨についても，どのような形態のものであるかを問わないのが相当であるといえる上，職員のプライバシーの観点からは，むしろ入れ墨のデザインがどのようなものであるかに関わることなく，本件入れ墨情報を確認する方が相当ということができるから，結局，被控訴人の上記主張はいずれも採用できない。」
(2)憲法２１条違反との主張について
当裁判所も，本件調査は憲法２１条に違反するものではないと判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」中の第３の３(2)（原判決６１頁１６行目から末行まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(3)個人情報保護条例違反との主張について
ア同条例６条２項に該当するか否か
(ア)同条例６条２項本文は，「実施機関は，思想，信条及び宗教に関する個人情報並びに人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報を収集してはならない。」と規定して，個人情報のうち一定の範疇に属するものについては，実施機関がこれを収集することを原則として禁止するという規定である。本件調査は，上記のとおり，入れ墨の形状，模様等を直接情報として収集するものではなく，本件入れ墨情報（入れ墨の有無，部位及び大きさについての情報）を収集するものに過ぎず，思想，信条及び宗教に関する個人情報とは認め難いし，人種，民族，犯罪歴に関する個人情報でもないから，本件入れ墨情報が，同条項により対象とされている「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」（差別情報）に該当するか否かを検討する。
同条例についての解説（乙４１）をも参照すると，「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」とは，そこで列挙されている人種，民族，犯罪歴に関する個人情報と同様に，社会生活において一般的に知られることにより，特定の個人又はその関係者が社会的に不当な差別を受けるおそれがある情報のことをいうものと解すべきである。
そこで，この観点から，本件入れ墨情報が，人種，民族，犯罪歴に関する個人情報と同じ範疇に属すると考えることができるかどうかにつき検討を加えることとする。
証拠（甲２９，３５）からもうかがわれるとおり，入れ墨を施す理由は人によって様々であり，中には文化的・民俗的背景を有する場合もあるものの，装飾（ファッション）の一種との意識で入れられることもあって，必ずしも人格に深く関わるものではなく，また，自己の入れ墨を秘匿したいと考えるか否かも個々人によって異なるものと認められる。
このように，そもそも入れ墨をしているという属性と，その者の人格との関係について一概に捉えることは困難なのであるから，社会生活において，入れ墨をしているという事実を一般的に知られることにより，特定の個人又はその関係者が社会的に不当な差別を受けるおそれがあるといえるかどうかについて一概に論じることもまた困難であるというべきである。
加えて，反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいることは公知の事実であるところ，他人に入れ墨を見せられることで不安感や威圧感を持つことは直ちに不当な偏見によるものであるということはできず，入れ墨をしている者に対して，その入れ墨を他人に見せることを状況に応じて制約することは社会的にはおおむね容認されているものといえる。そのほか，本件全証拠によっても，入れ墨をしていることを理由とする社会的に不当な差別が広く行われていることを示すものはない。
これらのことからすれば，入れ墨をしているという属性は，人種，民族又は犯罪歴といった属性と同列に捉えることは相当でないものと考えられる。
以上のことについては，人種，民族又は犯罪歴を理由とする不当な差別の解消は，現に行政が積極的に取り組まなければならない課題といえるのに対し，現時点の我が国においては，入れ墨があることを理由とする不当な差別について，人種，民族又は犯罪歴を理由とする不当な差別と同列のものとして，行政がその解消に積極的に取り組まなければならないといえる状況にはないということもできる。
そうすると，本件入れ墨情報は，人種，民族又は犯罪歴に関する個人情報と同じ範疇に属するものと考えることはできないというべきであり，個人情報保護条例６条２項の「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」には該当しないというべきである。
(イ)被控訴人は，本件入れ墨情報について，入れ墨に対して社会的偏見がある今日においては，「社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項」に関する個人情報に該当するなどと主張する。


確かに，本件新聞報道後に寄せられた市民の意見の中には，その者が反社会的集団に属しているのか否か，入れ墨をしている部位，当該入れ墨が化粧の一種としてのいわゆるアートメイクの範疇に留まるものなのか否かなどを区別することなく，入れ墨をしている者は失職させるべきとの意見も寄せられていることは前示のとおりであるが，それらは，入れ墨をしている者が反社会的集団に属しているか否か，入れ墨がいわゆるアートメイクの範疇に留まるものなのか否かなどを区別することなく，入れ墨に対する抵抗感からの極端に過剰な反応というべきであって，そのような意見（入れ墨によって職業，居住，教育等を制約したり，公務に就かせないことを当然とするような意見）が社会一般に形成されているとか，多数を占めているとかとは認められない。そうだとすると，入れ墨をしている者は失職させるべき等の意見は，ごく一部の個人的で過剰な反応や好き嫌いの類であって，そうした意見を寄せる者がいるからといって，本件入れ墨情報が差別情報等に該当することになるものではない。
被控訴人は，入れ墨やタトゥーをしている者は市の施設であるαの利用を禁止すべきであるとの市民の意見に対して，控訴人が，そのような意見は不当であり応じない旨を述べ，これを市民に公開して啓発していると主張する。
しかし，入れ墨の存在自体ではなく，他人に入れ墨を見せられることで不安感や威圧感を持つことを，直ちに不当な偏見であるということはできない。そのために，入れ墨をしている者に対して，その入れ墨を他人に見せることを状況に応じて制約することは社会的にはおおむね容認されているものといえることは前示のとおりである。入れ墨をしていること自体を理由に一律に施設利用が禁止されるというものでないことは，むしろ，入れ墨をしていることを理由とする社会的に不当な差別が行われているのではなく，他人に入れ墨を見せられる可能性について，社会的には状況に応じた対応が取られていることを示すものということができる。
また，本件入れ墨情報を収集する控訴人に差別意思があるか否かによって，本件入れ墨情報が差別情報等に該当するか否かが決せられるものではないから，被控訴人の上記主張は採用できない。
イ同条例６条１項に反しないか
(ア)本件調査の目的は，前記引用に係る原判決が５０頁１２行目から１７行目までに認定するとおり，市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨をしている職員の有無を把握し，当該部分に入れ墨をしている職員が市民等に接する機会の多い職務に従事している場合には，より市民等に接する機会の少ない職務を担当させるために，所属内の分担替えや配置替え，所属間異動などの人事配置を行うことであって，これは，明確であり，かつ，正当なものである。また，本件調査の必要性及び手段の相当性については，前記補正後の引用に係る原判決「事実及び理由」中の第３の３(1)ウ及びエ（５３頁２３行目ないし６１頁１０行目）の説示のとおりであり，これによれば，本件調査は，上記目的の達成に必要な範囲内で，適正かつ公正な手段により行われたものと認められる。
したがって，本件調査により本件入れ墨情報を収集することは，個人情報保護条例６条１項に反しない（なお，以上によれば，日常の身だしなみチェックではまかなえない場面があり得ることや，従来執務に支障が生じたことがなかったとしても，控訴人としては，市政に対する市民等からの信頼を確保するために対応しなければならない状況であり，対応せずに執務に支障が生じた場合には，信頼失墜が甚だしいことが予想されることから，仮に本件入れ墨情報の収集が同条例６条２項に該当するとしても，本件調査による本件入れ墨情報の収集は，同項２号の「事務の目的を達成するために必要不可欠であると認められるとき」に該当し，同条２項に反しないというべきである。）。
(イ)被控訴人は，国公立あるいは国営ないし公営の企業体や病院は日本全国にたくさん存在するが，本件調査を行っているようなところは控訴人を除いてはないし，そのような企業体や病院であっても，それぞれの本質的業務はもちろん，勤務する職員の任免，勤務条件の整備，指揮監督などに遺漏が生じていることはなく，被控訴人の勤務する病院を含め，控訴人において，具体的に入れ墨をした職員によって業務遂行が妨げられたということもなかった旨主張する。
しかし，本件調査は，本件施設職員が入れ墨をしていたことなどを伝える本件新聞報道後に控訴人に寄せられた市民等の意見において，控訴人の特定の部署や職種に限定することなく，公務員である控訴人の職員が入れ墨をしていることを批判する意見が多数寄せられていたために，市政に対する市民等からの信頼を確保するために控訴人の全職員を対象として調査を実施する必要が生じたものであるから，他に本件調査と同様の調査を行っているような企業体や病院があるか否かによって，その必要性が影響されるものではない。被控訴人の上記主張は，上記認定判断を左右するに足りるものではない。
ウ同条例６条２項１号に該当するか否か
本件調査による本件入れ墨情報の収集は，上記のとおり，個人情報保護条例６条２項には該当しないものと判断されるが，念のため，同項１号に該当するか否かについて検討を加えることとする。(ア)同条例６条２項１号は，法令等に定めがあるときは，同条例６条２項の定める差別情報等に該当する個人情報であっても，例外的に差別情報等を収集することができることを定めている。ここにいう法令等に定めがあるときとは，法令等に収集できることを明文で定めている場合のほか，法令等の規定の趣旨，目的からみて，収集できるものと解される場合を含むものと考えられる（乙４１）。本件調査は，地方公営企業である病院局の管理者である病院局長の命令に基づいて実施されたものであり，地方公営企業法は，管理者が地方公営企業の職員の任免，給与，勤務時間その他の勤務条件，懲戒，研修及びその他の身分取扱に関する事項を掌理する（同法９条２号）とともに，企業職員は管理者が指揮監督することを定めている（同法１５条２項）ところ，上記指揮監督権は，補助機関を構成している公務員が一つの組織体をなして秩序整然と最良の補佐をなす事を担保するために認められている権限であるから，管理者は，必要があるときに，必要な方法によって補助機関である職員の職務の執行につき積極的に命令し，また，消極的にその義務に違反しないようにあらゆる措置をとることができ，その措置には職員の身分取扱に関する事項について種々の調査を行うことも含まれると解するのが相当である。
病院局長には，上記法令等に基づき，職員の身分取扱等に関する事項について種々の調査を行う法的権限が付与されており，病院局長は，当該権限の行使として，地公法３２条に基づき，職務命令として本件調査を行ったものであるから，上記法令等に基づく本件入れ墨情報の収集は，その趣旨・目的に照らした場合，同条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」に該当するというべきである。


平成２３年１２月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１７日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８０００７５号事件について平成２２年１２月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１７年６月１７日，発明の名称を「マッサージ機」とする特許出願（特願２００５－１７７１７７号，国内優先権主張日：平成１０年１１月２日（特願平１０－３１２４４６号））をし，平成２０年９月１９日，設定の登録（特許第４１８８９４６号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１２）を「本件明細書」という。
(2)原告は，平成２２年４月２１日，本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）について，特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００７５号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２２年１２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同月９日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件審決が判断の対象とした発明は，特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。文中の「／」は，原文の改行部分を指す。座部及び背凭れ部と，前記座部の前部に上下揺動自在として設けられたフットレストと，を有し，前記フットレストは，上方へ揺動して前記座部から前方へ突出している状態となることができ，前記フットレストは，使用者の脚にマッサージすることが可能な空気式のマッサージ具を有している椅子型マッサージ機において，／前記フットレストが，脚の上側をマッサージする第一フットレスト部と脚の下側をマッサージする第二フットレスト部とに分割され，／前記座部の前端下部に上下揺動自在として連結されている固定フレームと，前記固定フレームに対して前後に移動調整自在である第一スライドフレームと，前記第一スライドフレームに対して前後に移動調整自在である第二スライドフレームとを有し，／前記第一フットレスト部は，前記第一スライドフレームに固着され，前記第二フットレスト部は，前記第二スライドフレームに固着されており，／前記フットレストが前方へ突出している状態で，前記第一フットレスト部及び前記第二フットレスト部が全体として前記座部に対して前後に接離調整可能で，かつ，この第二フットレスト部が前記第一フットレスト部に対して前後方向に接離調整可能に構成されていることを特徴とする椅
子型マッサージ機
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）に下記イないしオの引用例２ないし５及び下記カないしコの周知例１ないし５に記載された事項又は周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない，というものである。
ア引用例１：特開平１０－１９６８１７号公報（甲１）イ引用例２：特開平２－２０６４０６号公報（甲１１）ウ引用例３：米国特許３０９６１１８号明細書（昭和３８年（１９６３年）７月２日発行。甲５）
エ引用例４：特開昭６４－４３２１０号公報（甲６）オ引用例５：特開平９－１５４６６７号公報（甲７）カ周知例１：米国特許４２６６０１号明細書（明治２３年（１８９０年）４月２９日発行。甲３）
キ周知例２：特開平１０－１５７５０１号公報（甲４）ク周知例３：特開昭５０－１３６９９４号公報（甲８）ケ周知例４：実公昭６０－７０４７号公報（甲９）コ周知例５：実開平１０－５７４３７号公報（甲１０）(2)本件審決が認定した引用発明並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明：座部及び背凭部と，前記座部の前端部に回動可能に設けられたオットマンと，を有し，前記オットマンは，上方へ揺動して前記座部から前方へ突出している状態となることができ，前記オットマンは，使用者の脚にマッサージすることが可能な空気袋を有している椅子型のエアマッサージ装置において，前記オットマンが足受部を有し，前記座部の前端部に回動可能に設けられているフレームと，前記フレームのアーム部に沿って前後方向に移動可能に装着したガイドレールとを有し，前記足受部は，前記ガイドレールに固定されており，前記オットマンが前方へ突出している状態で，前記足受部が前記座部に対して前後方向に位置を調整でき
る椅子型のエアマッサージ装置
イ一致点：座部及び背凭れ部と，前記座部の前部に上下揺動自在として設けられたフットレストと，を有し，前記フットレストは，上方へ揺動して前記座部から前方へ突出している状態となることができ，前記フットレストは，使用者の脚にマッサージすることが可能な空気式のマッサージ具を有している椅子型マッサージ機において，前記座部の前端下部に上下揺動自在として連結されている固定フレームと，前記固定フレームに対して前後に移動調整自在であるフレーム部材を有し，前記フットレストは，前記フレーム部材に固着されており，前記フットレストが前方へ突出している状態で，前記フットレストが前記座部に対して前後に接離調整可能
に構成されている椅子型マッサージ機


ウ相違点：本件発明は，フットレストが脚の上側をマッサージする第一フットレスト部と脚の下側をマッサージする第二フットレスト部とに分割され，固定フレームに対して前後に移動調整自在である第一スライドフレームと，前記第一スライドフレームに対して前後に移動調整自在である第二スライドフレームとを有し，前記第一フットレスト部は，前記第一スライドフレームに固着され，前記第二フットレスト部は，前記第二スライドフレームに固着されており，前記フットレストが前方へ突出している状態で，前記第一フットレスト部及び前記第二フットレスト部が全体として前記座部に対して前後に接離調整可能で，かつ，この第二フットレスト部が前記第一フットレスト部に対して前後方向に接離調整可能に構成されているのに対して，引用発明は，フットレストが分割されておらず，分割された第一フットレスト及び第二フットレストをそれぞれ固着する第一スライドフレーム及び第二スライドフレームを有しておらず，前記第二フットレスト部が前記第一フットレスト部に対して前後方向に接離調整可能に構成されていない点
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件発明と引用発明との相違点として，①引用発明のフットレストは，本件発明の第一フットレスト部及び第二フットレスト部に分割されていないこと（以下「相違部分①」という。），②引用発明は，分割された第一フットレスト部及び第二フットレスト部をそれぞれ固着する第一スライドフレーム及び第二スライドフレームを有していないこと（以下「相違部分②」という。），③第二フットレスト部が第一フットレスト部に対して前後方向に接離調整可能に構成されていないこと（以下「相違部分③」という。）を摘示している。
(2)容易想到性について
ア動機付けないし示唆の存在
本件発明と引用発明とは，いずれも使用者の脚の長さ等に合わせて脚の希望する部分をマッサージするという共通の課題を有し，引用例１に記載された課題に接した当業者は，その解決のため，引用発明に使用者の脚の長さ等に合わせて脚の希望する部分をマッサージすることを可能にする先行技術（周知技術を含む）の構成を適用しようとの動機を持つから，引用例１は，相違部分①ないし③に係る本件発明の構成を想到する動機付けないし示唆を内包している。イ引用例２ないし５並びに周知例１及び２に記載された周知技術の適用による
容易想到性について
(ア)引用例２ないし５並びに周知例１及び２は，次のａないしｆのとおり，フットレストを分割する構成や分割した各フットレスト部を前後方向に移動させるためのスライドフレームを備えた構成がいずれも周知技術に属することを開示している。
ａ引用例２
引用例２では，本件発明の第一フットレスト部に相当する第１の足受け体，第二フットレスト部に相当する第２の足受け体，固定フレームに相当する大支持板，第一スライドフレームに相当する第３の水平杆，第二スライドフレームに相当する第４の水平杆がそれぞれ開示されている。
ｂ引用例３
引用例３では，本件発明の第一フットレスト部に相当する脚支持台，第二フットレスト部に相当する脚支持用の延長部，固定フレームに相当する細長いブラケット，支持アーム，作動アーム，レバー，連結部，第２のレバー及び作動レバー，第一スライドフレームに相当する溝付き角ブラケット，第二スライドフレームに相当する延長部材がそれぞれ開示されている。
ｃ引用例４
引用例４では，本件発明の第一フットレスト部に相当する基部側部材，第二フットレスト部に相当する可動側部材，第一スライドフレームに相当するガイドレール，第二スライドフレームに相当する摺動レールがそれぞれ開示されている。
ｄ引用例５
引用例５では，本件発明の第一フットレスト部に相当するレッグクッション，第二フットレスト部に相当するフットレスト本体，固定フレームに相当する連結ブラケット，第一スライドフレームに相当する両側枠，第二スライドフレームに相当するフットフレームがそれぞれ開示されている。
ｅ周知例１
周知例１では，本件発明の固定フレームに相当する座部枠，第一スライドフレームに相当する脚掛け，第二スライドフレームに相当するバーが開示されている。
ｆ周知例２
周知例２では，本件発明の第一フットレスト部に相当するメインレスト体，第二フットレスト部に相当するサブレスト体，固定フレームに相当する支持アーム，第一スライドフレームに相当するガイドレール，第二スライドフレームに相当するスライドがそれぞれ開示されている。
(イ)以上のとおり，フットレストを分割する構成は周知技術であるから，相違部分①に係る本件発明の構成は，容易に想到し得るものである。また，分割した各フットレスト部を前後方向に移動させるためのスライドフレームを設けることも周知技術であるから，引用発明に周知技術であるフットレストを分割する構成を適用した場合，それに伴って，分割された各フットレスト部を前後方向に移動させるためのスライドフレームが具体的な構成として自ずと採用されるのであり，相違部分②及び③に係る本件発明の構成も容易に想到し得るものである。(ウ)この点に関し，本件審決は，脚載置部を分割する構成が周知技術であり，当該構成を適用することが容易であるとしても，引用発明のマッサージ機能を有する空気式マッサージ具が各別に分割される脚載置部ごとに自然と分割されることになるとはいえないと判断している。
しかし，フットレストの内部に配されている空気式マッサージ具を分割して配置することなく，空気式マッサージ具を内包しているフットレストのみを分割することは物理的に不可能であるし，極めて不自然である。また，周知例３ないし５等では，空気式マッサージ具を使用者の脚の上側及び下側に分割して適切な箇所に配置する構成が開示されており，フットレストを分割する場合に，フットレストの内部に配されている空気式マッサージ具も分割することは，容易に想到し得るものである。
(エ)したがって，引用発明に引用例２ないし５並びに周知例１及び２に記載された周知技術を適用することにより，当業者は本件発明を容易に想到することができたものである。
ウ引用例２記載の発明の適用による容易想到性について(ア)引用例２には，脚の上側と下側に分割された２つの足受け体に係る構成が前方へ突出している状態で，各足受け体が座体に対して伸縮動可能に設けられ，かつ，第１の足受け体に対し，第２の足受け体が伸縮動可能となる構成が記載され，相違部分①ないし③に係る本件発明の構成が全て開示されている。(イ)また，前記イ(ウ)のとおり，分割した各フットレス部に空気式マッサージ具をそれぞれ配置することは，周知例３ないし５等に記載された周知技術である。このことは，甲３０（特開平８－８０２３０）にフットレストの脚支持部と脚裏支持部の各部にマッサージ機を配する構成が開示され（【００２２】【００４２】），また，甲３１（特公昭４４－１３６３８）の図１ないし４及び８に使用者の脚の上側と下側で空気式マッサージ具である蛇腹状伸縮筒が複数配された構成が開示されていることからも裏付けられる。