①    ２７４時間３０分
②    ２３９時間
③    ３４６時間３０分
④    １３２時間
原告Ｂについて
①    ２８２時間４５分
②    ２４６時間
③    ２９５時間３０分
④    １１１時間
イ平成２０年１１月２６日から同年１２月３１日
原告Ａについて
①２２時間３０分
②１３時間
③１０時間３０分
④１５時間
原告Ｂについて
①２８時間１５分
②２６時間
③４４時間
④１１時間
ウ平成２１年１月１日から同年１２月３１日
原告Ａについて
①２７９時間１５分
②２４１時間
③２９９時間
④１１６時間
原告Ｂについて
①２５５時間４５分
②２１７時間
③２５８時間３０分
④１１０時間
６原告両名に対する割増賃金の額
割増賃金に係る割増率について
労基法は，時間外労働等につき，①時間外労働については２割５分以上，②時間外労働かつ深夜労働については５割以上，③休日労働については３割５分以上及び④休日労働かつ深夜労働については６割以上の割増賃金の支払を義務付けている。
前記４で判示した割増賃金の基礎とすべき１時間当たりの賃金手当の額
に，前記５で判示した①から④の各労働時間及
増率を乗じて合計すると，原告両名に対する割増賃金の額はそれぞれ以下のとおりとなる。
ア平成２０年１月１日から同年１１月２５日に行われた宿日直分
原告Ａにつき６２５万１３５６円
原告Ｂにつき５９８万８２１７円
イ平成２０年１１月２６日から同年１２月３１日に行われた宿日直分
原告Ａにつき３８万８５０２円
原告Ｂにつき６９万７５５１円
ウ平成２１年１月１日から同年１２月３１日に行われた宿日直分
原告Ａにつき６６３万５５４２円
原告Ｂにつき５９６万３１４８円
消滅時効及び既払額について
２０年１１月２５日以前の宿日直勤務に係
る債権については消滅時効期間が経過しており，脱退被告はこれらの債権に
２０年１１
各金員の支払債権については，
時効により消滅している。
また，脱退被告は，原告両名の平成２０年１１月２６日から平成２１年１当及び超過勤務手当を支給した。
割増賃金の支払額について
ア平成２０年１１月２６日から同年１２月３１日までの宿日直勤務について
原告Ａについて
２０年１１月２６日から同年１２月３
１日までの宿日直勤務に関して，原告Ａが労働契約に基づいて訴訟引受
人に対して請求できる割増賃金の額は，
に関する既払いの宿日直手当８万円及び超過勤務手当３万１６３５円の合計を減じた２７万６８６７円である。
原告Ｂについて
１日までの宿日直勤務に関して，原告Ｂが労働契約に基づいて訴訟引受人に関する既払いの宿日直手当１９万円及び超過勤務手当１１万４０５０円の合計を減じた３９万３５０１円である。
イ平成２１年１月１日から同年１２月３１日までの宿日直勤務について
原告Ａについて
までの宿日直勤務に関して，原告Ａが労働契約に基づいて訴訟引受人にウする既払いの宿日直手当１３８万５０００円及び超過勤務手当１１４万４６５８円の合計を減じた４１０万５８８４円である。
原告Ｂについて
１年１月１日から同年１２月３１日
までの宿日直勤務に関して，原告Ｂが労働契約に基づいて訴訟引受人に
の金額から，同期間に関
する既払いの宿日直手当１２６万円及び超過勤務手当５６万９６６０円の合計を減じた４１３万３４８８円である。
７脱退被告の不法行為の成否（脱退被告が原告両名に対して割増賃金を支払わなかったことの違法性等）について
使用者が労働者に対し時間外労働，休日労働及び深夜労働の手当等を支払わないことについて，使用者の労働者に対する労働契約等に基づく債務不履行が成立するとしても，そのような手当の不払が直ちに不法行為上違法となると解することはできない。
ところで，前記第２の３で判示したとおり，脱退被告は，奈良労働基準監督署長から産婦人科医師らの宿日直勤務について断続的労働の許可を得ており，平成１８年以前から一貫して，原告両名の宿日直は断続的労働に該当するから割増賃金を支払う必要はない旨主張していたことがうかがわれる。また，本件病院においては，平成１６年１２月に労働基準監督署から宿日直勧告の適正化に関する指導があったことを除けば，労働基準監督署から宿日直勤務の是正を求められたことはない。そして，平成２０年から平成２１年頃において，本件病院において，原告両名の宿日直勤務の状況について把握を怠ったとか，原告両名の宿日直勤務に係る超過勤務手当の請求を妨害等したと認めるに足りる証拠はないことをも勘案すれば，使用者の労働者に対する時間外労働の割増賃金の未払が不法行為になり得る余地があるとしても，脱退被告の原告両名に対する時間外労働の割増賃金の未払が不法行為上も違法と評価し得る特段の事情があると認めることはできない。そして，脱退被告が原告両名に対し時間外労働の割増賃金の一部を支払っていることなどの事情をも踏まえれば，脱退被告が，原告両名に対し，宿日直勤務に係る超過勤務手当の一部を支払っていないことをもって，不法行為法上違法と評価すべきとはいえない。
第４結論


平成２６年１１月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１４２１４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月３０日
判          決
静岡市駿河区＜以下略＞
原           告                有限会社トレナージュアカデミー同訴訟   代理人   弁護士                  大澤一   記
東京都渋谷区＜以下略＞
被           告         Ａ
同所
被            告         Ｂ
上記両名訴訟代理人弁護士   杉山直   人
同補佐人弁理士                 白銀   博
主          文
１被告らは，原告に対し，連帯して６３５万６６５２円及びこれに対する平成２５年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを８分し，その７を原告の，その余は被告らの各負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して５０００万円及びこれに対する平成２５年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，「音叉型治療器」に関する特許の特許権者である原告が，被告らに対し，被告らが役員を務めていた二つの株式会社が上記特許に係る発明の実施品の販売等をしたことに関し，被告らが会社法４２９条１項に基づく責任を負うとして，損害賠償金のうち５０００万円及びこれに対する請求の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)当事者等
ア原告は，平成１３年４月１７日に設立されたエステティック業務の請負等を業とする特例有限会社（設立当時の商号は有限会社ユー・エル・ディー）である。Ｃ（以下「Ｃ」という。）は,原告の取締役である。（乙２の１～４）
イ昭和５７年４月１６日に設立された株式会社インターフェイス（以下「本件旧会社」という。）は，健康美容器具・用品の製造販売等を業とする株式会社であったが，平成２２年７月３０日に解散し，同年１２月２３日に清算を結了した。（甲１）
平成１８年８月１日に設立された株式会社インターフェイス（設立時の商号は株式会社トレナージュ。以下「本件新会社」という。）は，健康・美容器具の製造販売等を業とする株式会社である。（甲２）ウ被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）及び被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，平成１７年４月１日から平成２４年３月３１日までの間，次のとおり，本件旧会社及び本件新会社の役員を務めていた。（甲１，２）
(ア)本件旧会社
被告Ａは，平成１８年５月２１日に取締役に就任し，同年７月３１日から本件旧会社の解散まで代表取締役を務めた。
被告Ｂは，平成１８年５月２１日から本件旧会社の解散まで取締役を務め，同日から同年７月３１日まで代表取締役を務めた。
(イ)本件新会社
被告Ａ及び被告Ｂは平成１８年８月１日から平成２３年６月３０日まで取締役を務め，被告Ｂはこの間代表取締役も務めた。
(2)原告の特許権（甲１４，２０）
ア原告は，次の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。また，その優先権主張に係る出願を「本件基礎出願」という。）の特許権者である。原告は本件特許出願及び本件基礎出願の出願人であり，特許公報上はＣが発明者とされている（真の発明者については争いがある。）。
特許番号          特許第４５３９８１０号出願日          平成１４年４月２３日（特願２００２－５８４８４２号）
国際出願番号          ＰＣＴ／ＪＰ２００２／００４０１５国際公開日          平成１４年１１月７日
登録日          平成２２年７月２日
優先権主張番号特願２００１－１２４２６１号
優先日          平成１３年４月２３日
優先権主張国          日本国
イ本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，同項に記載された発明を「本件発明」という。）。
「Ｕ字状の振動子と，該振動子のＵ字基部に延設した伝導杆と，該伝導杆の先端部に取り付けられる押当部材から構成される音叉型治療器において，該押当部材の先端の押し当て部分が，多少尖った或いは扁平な丸み，扁平状あるいは凹みの各形状から選択される１の形状を有すると共に，腫れや凝り，頭痛，筋肉痛などの症状のある顔面，頭部，背中，肩，腰，手（腕），足（脚）の患部に押し当てられるように構成されることを特徴とする音叉型治療器。」
(3)本件発明の実施
ア本件旧会社は，本件特許権の設定登録前である平成１７年４月１日から平成１９年３月３１日までの間，本件発明の実施品である音叉型治療器（商品名・マイアンサー）を販売し，これを使用したセラピーを提供していた。
イ本件新会社は，本件特許権の設定登録後である平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの間，本件発明の実施品である音叉型治療器（商品名・マイアンサーないしエクセラー。以下，上記ア及びこれらの治療器を併せて「本件治療器」という。）を販売し，これを使用したセラピーを提供していた。
２争点に関する当事者の主張
(1)本件旧会社についての責任（争点１）
（原告の主張）
ア特許法６５条１項の補償金についての責任（主位的請求）(ア)本件旧会社は，本件特許の出願公開後である平成１７年４月１日から平成１９年３月３１日までの間，特許出願に係る発明であることを知りながら本件発明を実施していたから，本件旧会社には特許法６５条１項に基づく補償金支払義務がある。


(イ)本件旧会社は同族会社であり，被告らは本件旧会社の役員として，また，役員でない期間もＤ一族のトップとして実権を行使していたから，被告らは，会社法４２９条１項に基づき，上記補償金を支払う義務を負う（なお，平成１８年４月３０日までの行為については，平成１７年法律第８７号による改正前の商法２６６条ノ３第１項に基づく請求をするものと解する。以下同じ。）。
イ債務不履行についての責任（予備的請求）
(ア)原告と本件旧会社の間には，本件治療器を用いた事業を行うに際し，本件旧会社が原告の従属的立場として事務的作業を行うという契約関係が成立した。また，原告及びＣは，被告ら及び本件旧会社に対し，本件特許権の取得に関する手続を委任した。
このような契約関係に照らせば，本件旧会社は，原告ないしＣの許諾を得ることなく特許出願に係る本件発明を実施してはならない契約上の義務を負っていた。
(イ)本件旧会社は，上記(ア)の義務に反して特許出願に係る本件発明を実施していたのであるから，原告に対する債務不履行責任を負う。(ウ)被告らは，本件旧会社の役員として，また，役員でない期間はＤ一族のトップとして実権を行使し，本件旧会社が債務不履行に及ばないようにする注意義務を負っていたものであるから，会社法４２９条１項に基づき，上記(イ)の債務不履行による原告の損害を賠償する責任を負う。
（被告らの主張）
アＣと被告Ａは，平成１３年頃，本件治療器を用いた共同事業を行うことを合意した。
イその際，原告と本件旧会社は，本件旧会社が本件治療器を無償で使用すること，本件旧会社が本件治療器を販売した場合にはその数量に応じてロイヤリティを支払うことを合意し，特許権専用実施権設定契約書（乙３７）を作成した。
ウ被告らが取締役でない期間Ｄ一族のトップとして実権を行使していたことは否認し，会社法上の責任を負うことは争う。
(2)本件新会社についての責任（争点２）
（原告の主張）
ア本件新会社は許諾を得ないで本件発明を実施したものであり，特許権侵害の不法行為に当たる。
イ被告らは，本件新会社の役員として，また，役員でない期間はＤ一族のトップとして実権を行使しており，本件新会社が特許権侵害をしないようにする注意義務を負っていたのであるから，会社法４２９条１項に基づき，上記アの不法行為による原告の損害を賠償する責任を負う。
（被告らの主張）
アＣと被告Ａは，前記(1)（被告らの主張）アのとおり，平成１３年頃，共同事業の合意をしたが，当該合意には，本件特許が成立したときは原告が本件発明の実施を許諾するという停止条件付き実施許諾が含まれていた。また，当該許諾の相手方は，本件旧会社ばかりではなく，被告Ａが実質的に経営する会社を含むものであり，本件新会社も許諾の相手方に含まれる。したがって，本件新会社による本件発明の実施は原告の許諾に基づくものであり，特許権侵害に当たらない。
イ被告らが取締役でない期間Ｄ一族のトップとして実権を行使していたことは否認し，会社法上の責任を負うことは争う。
(3)本件特許の無効理由の有無（争点３）
（被告らの主張）
本件特許には以下のとおり無効理由があるから，原告は本件特許権を行使できない。
ア冒認出願
(ア)本件発明の発明者は被告Ａであり，Ｃではない。被告Ａと原告及びＣは，本件治療器を用いた共同事業のために，Ｃを発明者，原告を出願人とすることを合意したが，Ｃと被告Ａの関係が悪化し共同事業関係が解消されたため，当該合意も効力を失った。
(イ)したがって，原告は特許を受ける権利を有しないのであるから，本件特許は，特許を受ける権利のない出願人による出願に係る特許であって，無効理由がある。
イ新規性欠如
書籍「TuningForkTherapy   LevelThreeManual」（Second   Edition2007）（乙３２，４１。以下「乙３２文献」という。）には，本件発明と同じ構成が開示されているところ，上記書籍の初版にも同様の記載がある。上記書籍の初版は遅くとも平成１２年１２月３１日までに頒布されていたから，本件発明は，優先日前に外国において頒布された刊行物に記載された発明であって，新規性を欠く（特許法２９条１項３号）。
（原告の主張）
ア本件発明の発明者はＣであり，原告は，本件基礎出願に先立って，Ｃから本件発明についての特許を受ける権利を承継した。
イ乙３２文献には「押当部材」及び「押当部材を患部に押し当てる」ことの開示はなく，本件発明が新規性を欠くとはいえない。
(4)損害額（争点４）
（原告の主張）
ア本件旧会社    ５０９９万２９２３円
本件旧会社の平成１７年４月１日から平成１９年３月３１日までの本件治療器の販売及び使用による利益は５０９９万２９２３円であり，同額が原告の損害である。
イ本件新会社    ２５４９万６４６１円
本件新会社の平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの本件治療器の販売及び使用による利益は，前記アの２年間の利益の平均である２５４９万６４６１円を下回ることはなく，同額が原告の損害である（特許法１０２条２項）。
（被告らの主張）
ア本件旧会社
争う。
イ本件新会社
(ア)本件発明は治療器の発明であり，本件治療器の販売に当たっては，使用方法等に関する知識や理解が不可欠であり，一般的な販売方法によって販売実績を上げられるものではなく，使用方法に関するノウハウの提供が必要であるから，本件発明が売上げに寄与した程度は５％である。(イ)セラピーの提供による売上げは，セラピストが提供する施術行為に対する売上げであって，本件発明の使用に対する対価ではないから，特許法１０２条２項の「利益」に当たらない。
また，セラピーの提供による売上げについては，施術を担当するセラピストの有する知識や技術によって効果の程度が大きく異なり，この点が顧客の獲得や維持に大きく影響する。本件新会社がセラピストの団体を組織してセラピストの活動の便宜を図っていたことも売上げ向上の要因であったから，セラピーの提供による売上げに本件発明が寄与した程度は２．５％である。
第３当裁判所の判断
１本件旧会社についての責任（争点１）について


(1)原告は，本件旧会社が原告に対し主位的には補償金支払義務を，予備的には債務不履行による損害賠償義務を負うことを前提に，被告らが会社法４２９条１項に基づく損害賠償義務を負うと主張する。
(2)そこで判断するに，前記争いのない事実等に加え，証拠（個別に掲記したもののほか，甲３２，乙１。ただし，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アＣと被告Ａは，平成１３年頃，本件発明の実施品である本件治療器を用いた事業を行うことを計画し，同年４月，Ｃ及びＣの関係者であるＥがそれぞれ本件旧会社の取締役及び監査役に就任するとともに，上記Ｅが代表取締役，Ｃ及び被告Ａが取締役となって原告を設立した。そして，原告が本件特許の出願人となり，本件旧会社が本件治療器の製造販売及び本件治療器を使用したセラピーを提供する事業を行うこととした。原告は，被告Ａが紹介したＦ弁理士（以下「Ｆ弁理士」という。）を代理人として，同月に本件基礎出願を，同年５月に「ＭＹＡＮＳＥＲ」の文字から成る商標の登録出願をした。上記商標は原告を商標権者として平成１４年１２月１３日に商標登録された。（甲１，２０，乙２の１，１８，１９）
イ本件旧会社は，平成１３年９月頃，株式会社老子製作所（以下「老子製作所」という。）に本件治療器の製造を委託し，老子製作所が製造した本件治療器を原告及びその他の顧客に販売するとともに，セラピストにより本件治療器を使用したセラピーを提供する事業（以下「本件事業」という。）を開始した。原告と本件旧会社は，本件旧会社が本件事業において得た利益の分配方法を明示的に定めていなかったが，本件旧会社は，原告に対し，本件治療器の販売数に応じて「ロイヤリティ」という名目で金銭を支払った。（乙３～１４，３８，３９）
ウ原告は，平成１７年３月２４日に本件特許の国内出願について審査請求をしたが，同年ないし平成１９年頃には，本件特許権の設定登録の見込みは立っていなかった。Ｃは，平成１８年６月頃，本件事業に係る利益の管理状況や分配方法に疑問を覚えるようになり，被告Ａに説明を求め，老子製作所にも，本件治療器はＣの発明であるから本件旧会社のためにこれを製造しないよう申し入れた。これに対し，被告Ａは，本件発明には法的権利はない旨の回答をした。
原告は，同年７月３日，本件旧会社に対し，本件治療器の製造数，原価，販売金額等を開示するよう求めるとともに，以後の本件治療器の製造，販売，使用等は商標権に関わるので禁止することを通知した。原告から本件旧会社に対し，本件発明の実施が原告と本件旧会社の間の契約上の義務に反する旨の指摘がされたことはなかった。
（甲２０，４３，乙２３）
(3)上記認定のとおり，原告及びＣは，本件旧会社が本件事業を開始してから約５年間，本件旧会社による本件発明の実施に異議を述べたことはなく，かえって本件旧会社からロイヤリティ名目で金銭を受領していたというのである。また，本件治療器の製造等の中止を求めるに際しても，商標権侵害には言及したが，本件発明の実施が原告及び本件旧会社の間の合意に反する旨の指摘はしていない。そうすると，本件旧会社による本件発明の実施は，原告と本件旧会社の間の本件事業に係る合意に基づくものであったと認めることが相当であって，原告が本件旧会社に対し補償金請求権を有するとも，債務不履行による損害賠償請求権を有するとも認めることはできない。したがって，本件旧会社に係る原告の請求は理由がない。
２本件新会社についての責任（争点２）について
(1)本件新会社の不法行為責任
ア本件新会社が本件治療器の製造販売及びこれを使用したセラピーを業として行ったこと，本件治療器が本件発明の実施品であることは当事者間に争いがない。
イ被告らは，Ｃと被告Ａは，平成１３年頃，本件特許権の設定登録がされることを停止条件として，被告Ａが実質的に経営する会社が本件発明を実施することを許諾する合意をし，その効力は原告及び本件新会社に及ぶので，本件新会社による本件発明の実施は本件特許権の侵害にならないと主張する。
しかし，本件特許権が平成２２年７月２日に設定登録された後，原告ないしＣと被告Ａの間で，本件治療器を用いた事業に関して本件発明の実施許諾を含む契約を締結する交渉が行われていること，その際，本件新会社が原告から既に停止条件付きで許諾を受けているとの指摘もされていないこと（乙２４～２７，３０，３１）に照らすと，被告らの主張する合意が存在していたとは認められない。
ウしたがって，本件新会社による平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの間の本件治療器の製造，販売及び使用は，本件特許権を侵害する不法行為に当たる。
(2)被告らの責任
ア平成２３年４月１日から同年６月３０日まで
前記争いのない事実等及び弁論の全趣旨によれば，上記不法行為期間のうち平成２３年４月１日から同年６月３０日までの間，被告Ｂは代表取締役として本件新会社の本件治療器に係る業務を執行し，被告Ａも取締役として同業務についての意思決定に関わっており，特許権侵害につき悪意又は重過失であったと認められる。
したがって，被告らは，この間の本件新会社による特許権侵害の不法行為につき，会社法４２９条１項に基づく責任を負う。
イ平成２３年７月１日から平成２４年３月３１日まで原告は，本件新会社は同族会社であり，被告らは役員でない期間もＤ一族のトップとして実権を行使していたことなどから，本件新会社の不法行為につき責任を負う旨主張する。しかし，事実上の取締役について会社法４２９条１項の類推適用を認める余地があるとしても，本件において，被告らが取締役でなかった期間における本件新会社の経営の実態等については何ら具体的な主張がない。したがって，被告らが同項による責任を負うとは認められない。
３本件特許の無効理由の有無（争点３）について
(1)冒認出願
被告らは，本件発明の発明者が被告Ａであることを前提に，出願人である原告は特許を受ける権利を有しないと主張する。


平成２３年３月２３日判決言渡
平成２１年第１６８９６号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成１８年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が１８０万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２６４２万２７７０円及びこれに対する平成１８年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，当初は亡Ａ（以下「Ａ」という。）が，その死亡後はその相続人である原告が，被告が開設し，運営するＢ大学医学部附属Ｃ医院（以下「被告病院」という。）において，被告病院の担当医師ら（以下「被告担当医ら」と総称することもある。）には，Ａの右仮声帯の腫脹と嗄声の持続を確認した後は，速やかに生検を実施し，喉頭癌の確定診断をした上で，速やかに放射線治療を開始すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った注意義務違反があり，これにより，Ａは，喉頭の全摘出をするに至り，喉頭全摘による発声機能喪失の後遺障害を負ったとして，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償を求めた事案である。２前提となる事実（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。証拠等を掲記しない事実は，争いのない事実である。）
当事者
ア原告は，Ａ（大正１５年２月１２日生まれの男性，平成２２年２月１８日死亡）の妻であり，Ａの相続人による同年８月１２日の遺産分割協議により，Ａの被告に対する不法行為又は診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求権を取得した（弁論の全趣旨）。
イ被告は，被告病院を開設し，運営する学校法人である。
診療経過
アＡがＨ病院へ生検等のため入院する前の診療経過Ａは，平成１４年７月ころ，喉に違和感を覚え，声がかすれるようになったことから，同月２４日，Ｄ病院（現在の名称はＤ病院である。以下「Ｄ病院」という。）を外来受診し，喉頭の右側が腫れていることから，経過観察をすることとされ，月に１ないし２回程度，Ｄ病院を外来受診することになった。しかし，Ａの喉頭右側の腫脹が改善しなかったことから，Ａは，同年１０月ころ，耳鼻咽喉科の専門病院であるＥ耳鼻咽喉科医院（Ｆ院長）を紹介され，同年１１月１６日，同病院を外来受診した。同日，同医院において，Ａの喉頭の右仮声帯を対象とする局所麻酔下生検（喉頭ファイバースコープ検査による生検）が行われ，同月２１日，病理組織検査の結果，悪性所見はないことなどが報告された。これを受けて，Ａは慢性喉頭炎であると診断された。
Ａは，平成１５年３月３日から平成１６年６月２４日までの間，月に１回程度，被告病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ａの主治医となったＧ医師（以下「Ｇ医師」という。）による診療を受け，嗄声及び右仮声帯の腫脹が確認されたため，経過観察とされた。
Ａは，Ｇ医師の所属が被告病院からＢ大学医学部附属Ｈ病院（以下「Ｈ病院」という。）へ変更されたことから，同年７月１３日から同月２７日までの間，Ｈ病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ｇ医師による診療を受け，右仮声帯の腫脹について引き続き経過観察を行うこととされた。Ａは，同年８月２４日，Ｈ病院耳鼻咽喉科を外来受診し，嗄声が増強していたことから，顕微鏡下生検等を行うこととなったが，狭心症の鑑別のために他の医療機関を受診していたことから，その検査結果を待って，顕微鏡下生検等を行うこととされ，同年９月２８日の外来受診後，同年１０月２５日にＨ病院に入院し，同月２７日にラリンゴマイクロ下手術を行う予定とされた。また，医療法人社団Ｉメディカルセンター（以下「Ｉメディカルセンター」という。）から，Ｇ医師に対し，同月１８日，Ａを冠攣縮性狭心症，高脂血症と診断したことなどを内容とする診療情報の提供がされた。（甲Ａ１，４，７ないし９，１１ないし１５，乙Ａ１［４ないし２０］，２［１１ないし２１，３３］，５，６，８，証人Ｊ，証人Ｇ）イＡがＨ病院へ生検等のため入院した後の診療経過Ａは，平成１６年１０月２５日，Ｈ病院に入院し，同月２７日，顕微鏡下喉頭腫瘍摘出術，レーザー焼灼術，気管切開術を受けた。また，術中ゲフリール（迅速病理診断）の結果，扁平上皮癌と診断された。同月２９日，病理組織検査の結果，右仮声帯腫瘍について，中分化～低分化の扁平上皮癌であると診断され，その後，喉頭癌の病態としてはＴ２（喉頭の固定がなく，声門上部の他の亜部位，声門又は声門上部の外側域の粘膜に浸潤する腫瘍）（Ⅱ期）であると診断された。Ａは，同年１１月４日，上部内視鏡検査を受け，同月５日，同検査の結果，食道に中等度～高度の異形成があること，食道粘膜の再生性変化があること，上皮内癌に近い形であることが報告された。
そのため，Ａについて，喉頭及び食道に対して放射線治療を行うことが予定され，同月１６日から平成１７年１月７日までの間，喉頭及び食道に対して放射線治療が行われた。その結果，喉頭及び食道の放射線治療は予定どおり終了し，その効果はいずれも治癒に近い状態（寛解状態を含む。）あるいは病変消失（ＣＲ）と判定され，Ａは，同日，Ｈ病院を退院した。Ａは，同月２１日から同年８月２日までの間，Ｈ病院耳鼻咽喉科に継続的に外来通院したが，局所再発を示唆する所見はみられなかった。（甲Ａ４，１５，乙Ａ２［２２ないし３１，４３ないし５１］，３［１ないし８５，１０８，１２９ないし１４３，１５６,１５７］，８，証人Ｊ，証人Ｇ）


ウＡがＫ大学病院を受診した後の診療経過
Ａは，平成１７年１１月２日，Ｋ大学医学部附属病院（以下「Ｋ大学病院」という。）を受診し，右頸部リンパ節が触知され，同年１２月７日，生検が行われたところ，リンパ節への喉頭癌の転移が確認された。Ａは，平成１８年１月１７日，Ｌ病院（以下「Ｌ病院」という。）を受診し，継続的に外来受診した後，同年２月６日，同病院に入院した。Ａは，同月８日，右上頸部郭清術，喉頭腫瘍生検を受けたところ，病理組織検査の結果，同月１５日，喉頭腫瘍について，崩れた微小な組織片内に扁平上皮癌が疑われる異型細胞の小集団がみられるが，確定診断は困難であり，再生検による再検討が必要であること，リンパ節について，高分化型扁平上皮癌の転移が認められ，喉頭癌の転移として矛盾はないことが報告された。Ａは，同日，同病院を退院し，その後，月に１ないし２回程度，同病院を外来受診し，経過観察を受けた。
Ａは，同年７月４日，Ｍ大学病院（以下「Ｍ病院」という。）耳鼻咽喉科を外来受診し，同月６日，同科の喉頭専門外来を受診したところ，右声帯について固定Ｔ３（声帯が固定し喉頭に限局するもの及び／又は輪状後部，喉頭蓋前方の組織，舌根の深部のいずれかに浸潤する腫瘍）以上で，初回手術において声門上から声帯にまで及ぶ腫瘍であったことから，レーザー手術の適応はなく，これを行うとすれば，Ａの年齢からして，誤嚥が必発であり，声帯も広範囲に焼灼すると声もほとんど残らないため，根治するには喉頭全摘が必要であると診断された。
Ａは，同月２４日，Ｌ病院に入院し，同月２６日，喉頭全摘手術を受け，同年８月１４日，Ｌ病院を退院した。また，術後の病理組織診断の結果，同月１９日，低分化扁平上皮癌が境界明瞭な潰瘍性病変を形成して増殖していること，腫瘍浸潤は筋層を超えているが，骨・軟骨組織には及んでいないこと，軽度のリンパ管及び静脈侵襲が認められること，腫瘍組織の周囲には既往の照射によると考えられる線維化がみられ，照射後の再発として矛盾はないこと，切片上，腫瘍は完全切除されていることが報告された。Ａは，上記のとおり喉頭全摘術を受けたために音声機能を喪失したことから，同年１１月２７日付けで，身体障害者等級３級の身体障害者手帳の交付を受けた。
その後，Ａは，平成２２年２月１８日，喉頭癌により死亡した。（甲Ａ４，１０，１５，１６［２，４，９，１０，２３，４１，４７，４８，５３，５４，５９］，１７［５，６，１６］，甲Ｃ４，乙Ａ２［３７］，証人Ｊ，弁論の全趣旨）
３争点
被告担当医らにおいて，遅くとも平成１５年５月２９日までの間に，Ａの喉頭癌を疑い，速やかに生検・治療を実施すべきであったにもかかわらず，
これらを怠った注意義務違反があるか否か
被告担当医らの注意義務違反と結果（Ａの喉頭全摘出及びこれによる後遺障害）との間の因果関係の有無
損害の有無及びその額
４争点についての当事者の主張
争点（被告担当医らにおいて，遅くとも平成１５年５月２９日までの間に，Ａの喉頭癌を疑い，速やかに生検・治療を実施すべきであったにもかかわらず，これらを怠った注意義務違反があるか否か）について
（原告の主張）
ア注意義務の内容
被告担当医らは，遅くとも，平成１５年５月２９日にＡの右仮声帯の腫脹と嗄声の持続を確認した後は，速やかに局所麻酔下生検（喉頭ファイバースコープ検査による生検）あるいは全身麻酔下生検（喉頭直達鏡検査による生検）を実施し，喉頭癌の確定診断をした上で，速やかに放射線治療を開始すべき義務を負っていた。
イ注意義務を基礎付ける事実
Ａは，平成１５年３月３日の被告病院初診時から喉の奥の方がヒリヒリすると訴えており，嗄声と右仮声帯の腫脹が生じていた（甲Ａ２［２ないし４］）。その後，同月２４日，同年４月３日の各外来受診時にも，Ａの右仮声帯の腫脹は続いていた（甲Ａ２［３，５］）。Ａが同年５月２９日に被告病院を受診した際には，右仮声帯の腫脹とともに，嗄声の持続も確認されている。この時，Ｇ医師は，カルテに「まだｈｏａｒｓｅｎｅｓｓ（「嗄声」の意味）」と記載するとともに，右仮声帯の腫脹が大きくなってきていることを図で表している（甲Ａ２［８］）。
喉頭癌の診療に当たっては，６０歳以上の男性患者で２週間以上嗄声が持続している場合は，喉頭癌を疑う必要があるとされている（甲Ｂ７［１２６］，甲Ｂ８［７９］）。
間接喉頭鏡検査では，声門上部に隆起性病変がみられた場合，癌を鑑別診断の一つとして考えるべきともいわれている（甲Ｂ９［４５２］）。Ａが，平成１５年３月３日の初診時には７７歳で，喉頭癌の発生頻度が高いとされる高年齢層の男性に含まれることに加えて，喉頭部の痛みを訴えており，右仮声帯の腫脹（隆起性病変）と嗄声も生じていたのであるから，被告担当医らは，この時既に喉頭癌を疑うべき状況であった。さらに，Ａの同年５月２９日の被告病院受診時には，右仮声帯の腫脹と嗄声の持続が確認され，嗄声は約３か月も続いていたのだから，一層，Ａが喉頭癌に罹患していることが疑われる状況となっていた。
ウ注意義務違反の事実
被告担当医らは，Ａに対して生検を実施せず，喉頭癌に対する適切な治療を行わなかった。
すなわち，平成１６年１０月２７日に，Ａに対しレーザーによる腫瘍焼灼手術が行われた際，術中に生検が実施されるまで，被告担当医らは，Ａに対し，局所麻酔下生検（喉頭ファイバースコープ検査による生検）も全身麻酔下生検（喉頭直達鏡検査による生検）も実施しなかった。また，Ａに対する放射線治療は，平成１６年１１月１６日に開始されるまで行われなかった。
エ被告の主張に対する反論


被告は，Ｇ医師がＡに対し，再三にわたって生検を勧めたが，Ａがそれを拒否したと主張するが，生検を勧められたこともそれを拒否したこともない。もし，生検が勧められ，Ａが拒否したのであれば，カルテにはこれに関する何らかの記載があるはずであるが，その痕跡もない。
（被告の主張）
ア被告に注意義務違反はないこと
Ｇ医師は，Ａに対し，平成１５年３月３日の受診の際から，生検についての説明を行っている。Ｇ医師がＡに対し，同日に行った説明は，要旨，次のとおりである。
①両側の鼻粘膜にも腫脹がみられること，喉の粘膜は全体に少し乾燥
傾向にあり慢性咽喉頭炎があるようであること
②喉頭では，右仮声帯の前方が腫れて正中方向に突出していること③腫れた仮声帯の上面については表面の粘膜はほぼ正常と思われる所
見であること
④仮声帯の腫れによって見えない部分以外は，右声帯は通常の状態のようであること，両側声帯の，開いたり閉じたりする動きには異常が
ないこと
⑤前医では外来で生検が行われたとのことであるから，ファイバースコープによる生検が行われたものと考えられるが，腫れている仮声帯の表面はファイバースコープで観察する限りほぼ正常と思われる粘膜
で覆われていること
⑥⑤から，右の仮声帯の腫脹を起こしている原因は，上から見えている仮声帯の粘膜下あるいは仮声帯の下面，つまり声帯に近い部分にあ
ることが予想されること
⑦前医での組織検査の結果は良性とのことだが，局所麻酔によるファイバースコープでの生検で仮声帯粘膜を摘み取っても，原因となる部
分の組織が含まれない可能性が高いと考えられること
⑧⑦から，現時点では，単なる炎症なのか，腫瘍なのか，癌のような悪いものかどうかという病変の確定ができていないこと⑨このような場合，一般的には入院の上，全身麻酔をかけて，口から喉の奥に筒状の直達喉頭鏡という器具を入れて，顕微鏡を用いて直接，仮声帯や声帯を拡大して観察する方法を用いること，この方法では，ファイバースコープで真上からしか観察できない喉頭の各部位を詳細に観察することができ，必要な箇所から組織検査の材料を摘出するこ
とができること
⑩入院期間中に病理検査結果が判明するので，その結果を確認した上
で，治療法を検討することができること
⑪悪いものである可能性も否定できないので，早い時期に検査を受け
ていただくのが適切と思うこと
⑫全身麻酔で行うことから，検査中の痛みや苦しさはないこと，ただ
し，入院が必要で，その期間は１週間程度であること
上記①ないし⑪の説明に対して，Ａは，前医での検査が苦しかったので，同様の検査は受けたくない旨を回答した。これに対して，Ｇ医師がＡに，「お勧めしている検査は全身麻酔をかけての検査なので，眠っている間に済んでしまいますが，入院が必要です。」と説明したところ（上記⑫），Ａは「忙しいので１週間も入院できない。少し考えてから決めたい。」と回答した。このため，Ｇ医師はＡに「次回診察までに何とか調整ができないか検討してほしい」と説明した。
その後，Ｇ医師はＡに対し，平成１５年３月２４日の２度目の診察の際にも生検について勧めたが，Ａは，やはり１週間の入院は無理であると回答した。Ｇ医師がＡに対し，最短３日から４日の入院で，結果の説明については外来で行うことも可能である旨を説明し再度の検討を求めたが，Ａはそれも無理であるので暫く経過を診てほしいとの意向であった。
イ原告の主張に対する反論
本件において，生検を拒絶したのはＡ本人の意向に基づくものであり，被告担当医らの説明内容について，不足するところはない。争点（被告担当医らの注意義務違反と結果（Ａの喉頭全摘出及びこれによる後遺障害）との間の因果関係の有無）について
（原告の主張）
ア被告担当医らの注意義務違反と結果（Ａの後遺障害）との間に因果関係
があること
Ａの喉頭癌の分類（病期）は，平成１５年５月２９日の時点でＴ１（Ⅰ期）であったこと
ａＡの初診時における局所病変としては，仮声帯は腫脹していたが，声帯の可動性は保たれており，粘膜にも変化がみられないなど声帯への浸潤はなく，他の亜部位にも異常は認められなかった（甲Ｂ４の２［１］）。
ｂまた，仮声帯の腫瘍が声帯に浸潤している場合，喉頭断層写真では，喉頭室のへこみが膨らんで，形が壊れるといった所見がみられる。平成１５年３月２５日撮影のＡの喉頭断層写真のＲ１．５，Ｒ２．０及びＲ２．５（甲Ａ５の１ないし６，乙Ａ７の１ないし３）において，患側喉頭室のへこみが保たれていることが確認できるから，仮声帯の腫瘍は声帯には浸潤していなかったと思われる（甲Ｂ２２）。ｃしたがって，平成１５年３月ころ，Ａの腫瘍は仮声帯に限局しており，声帯に浸潤していなかったのであるから，喉頭癌の分類としてはＴ１（声帯運動正常で声門上部の１亜部位に限局する腫瘍）（Ⅰ期）に該当し（甲Ｂ２２），それから約２か月後の平成１５年５月ころも，同じくＴ１（Ⅰ期）であったと考えられる。
平成１５年５月ころに実施すべき治療法は，放射線療法であったことＴ１の喉頭癌は放射線療法の適応であり（甲Ｂ１０），発声機能温存のためにも，平成１５年５月ころ実施すべき治療法は放射線療法であった。
Ｔ１（Ⅰ期）の喉頭癌の予後は，非常に良好であることＴ１（Ⅰ期）の喉頭癌の予後は非常に良好で，局所再発を生じることはほとんどなく（甲Ｂ１３，１４），放射線治療による局所制御率も７０～９０％と高い値を示している（甲Ｂ９，１０）。また，喉頭温存率は８４．６～１００％であり，高い確率で発声機能の維持が可能である（甲Ｂ１５，１６）。


被告の注意義務違反がなければ，結果が生じなかったことａＴ２に進行した喉頭癌は局所再発を生じた例が複数報告されており（甲Ｂ１３，１４），放射線療法による局所制御率も５０～７０％程度で（甲Ｂ９，１０），Ｔ１の場合と比較すると，放射線療法によっては制御できずに再発を生じる可能性が高くなる。また，喉頭温存率も２５．９～６３％にとどまっている（甲Ｂ１５，１６）。ｂしたがって，Ａの喉頭癌が放射線療法によっても治癒せず再発を生じたのは，平成１５年３月の初診時に既に右仮声帯にＴ１（Ⅰ期）の扁平上皮癌が存在していたにもかかわらず，平成１６年１０月２７日まで約１年８か月も治療が行われなかったため，治療が開始されたときには病巣は巨大化してＴ２（Ⅱ期）となっていたことが原因である。そして，Ａは，再発癌の救済治療として，喉頭全摘を余儀なくされたのである。
すなわち，被告担当医らの注意義務違反がなければ，Ａに対し，非常に予後の良いＴ１（Ⅰ期）の段階で放射線治療が実施され，喉頭癌の再発を生ずることなく治癒できたというべきである。
イ被告の主張に対する反論
被告は，Ａに生じていた嗄声は腫瘍が声帯へ浸潤していることの根拠となる旨主張する。
しかし，嗄声を初めとする音声障害は，声帯に見かけ上の病変がない場合でも起こり得るとされており，統計的データでは，音声障害を持つ者のうち約１５％は声帯に見かけ上の病変がなかったと報告されている（甲Ｂ８［７９］の図１）。
また，腫瘍が仮声帯に限局していて，声帯に及んでいない症例においても，嗄声を生じていたとの報告もある（甲Ｂ２１）。
さらに，高齢者の場合は，加齢そのものによっても，嗄声を生じることがあるとされている（甲Ｂ１８［９１］，甲Ｂ１９［４０］）。したがって，嗄声は，生検をすべき根拠とはなり得ても，これによって直ちに声帯への浸潤が裏付けられるものではない。
本件では，平成１５年３月３日の被告病院初診時にＡに嗄声が生じていたとはいえ，Ａが当時７７歳の高齢者であったことを考えると，加齢による音声障害であった可能性があり，また，声帯には何も病変がなかった可能性もある。むしろ，初診時には声帯粘膜に変化がなく，声帯の可動性も保たれていたのであるから（甲Ｂ４の２），病変は声帯に及んでいなかったと考えるのが合理的である。
（被告の主張）
ア原告主張の注意義務違反の時点の病期について
悪性腫瘍の病期は組織診断によって決定される。本件においては初診時に組織診断を行えていないことから，本来医学的な意味で病期を特定することはできないが，被告病院初診当時におけるＡの状態及びその後の経過から検討すると，初診ころの状態については，①慢性咽喉頭炎と声帯への腫瘍の浸潤により嗄声が生じていた可能性，②慢性咽喉頭炎により嗄声が生じていたが同時に声帯の外側への腫瘍の浸潤が存在した可能性，③慢性咽喉頭炎及び仮声帯の腫脹により嗄声が生じており声帯への腫瘍の浸潤がなかった可能性等が推測される。Ａの嗄声については初診時以降継続してみられており，その後の経過の中で，病理組織学的に声帯への浸潤が認められている。原告が注意義務として主張する平成１５年５月２９日までの時期の病期について，Ｔ１であったと考えるのが合理的ということはできない。
Ａの喉頭断層写真の評価について
Ａの喉頭断層写真の所見では，両側ともに仮声帯の腫脹と喉頭室の狭窄が認められている。両側とも正常な所見ではなく，患側に明らかな健側との相違を認めることができないというのが医学的に正確な評価である。上記喉頭断層写真の所見から声帯への浸潤の有無を判別することはできない。
イＴ１とＴ２の場合の再発率について
喉頭癌については，一般にＴ１例とＴ２例では同様のプロトコールで治療が行われるのに対して，Ｔ３以上では再発率が有意に変化すると考えて治療のプロトコールが異なる。この点に関連して，放射線治療計画のガイドラインではあるが，同ガイドライン上，局所再発率についてはＴ１例で７０～８０％，Ｔ２例で６０～７０％とされている（甲Ｂ１０［９］）。当時Ｔ１であったとしても，局所再発率の相違は１０％以下（もしくは変わらない）であり，再発の結果が変わったとはいえない。
ウ原告の主張に対する反論
因果関係について，注意義務違反と主張する時点で生検を行っていれば，その後の再発はなかったこと（当時Ｔ１であったこと）の立証責任は原告に課されるものであるが，本訴訟における原告の主張は嗄声の原因について「他の原因でもあり得る」という抽象的な可能性を指摘しているにすぎないものである。
争点（損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
ア積極損害                                        ３１４万０７００円被告病院において，適切な時期に喉頭癌に対する治療が行われていれば，リンパ節転移及び喉頭癌の再発を生ずることなく治癒することが可能であった。
したがって，後医におけるリンパ節転移及び喉頭癌の再発に対する治療に要した費用は，本件医療事故と相当因果関係を有する損害に当たる。治療費・文書料等                              ２５４万９９８０円ａＫ大病院（受診期間：平成１７年１１月２日～平成２１年２月４日）
１２万９２００円
ｂＬ病院（受診期間：平成１８年１月１７日～平成１９年６月２８日）
２１５万２７８０円
ｃマッサージ，鍼術
Ｎ鍼灸院鍼術施術費（治療期間：平成１８年７月３０日～同年８月８日）                                        ２０万００００円Ｏ整体療術院マッサージ施術費（受診期間：平成２０年１２月１９日～平成２１年２月８日）                        ６万８０００円入院関係費                                      ２８万００００円後医における入院期間は，Ｋ大病院が平成１８年１月１９日から同月２１日までの３日間，Ｌ病院が平成１８年２月６日から同月１５日まで１０日間及び同年７月２４日から同年８月１４日までの２２日間の合計３５日間である。


ａ入院付添費                                    ２２万７５００円１日当たりの入院付添費（近親者）を６５００円として，３５日分の入院付添費は２２万７５００円となる。
［計算式］６５００円／日×３５日＝２２万７５００円ｂ入院雑費                                        ５万２５００円入院雑費を１日当たり１５００円として，３５日分の入院雑費は５万２５００円である。
［計算式］１５００円／日×３５日＝５万２５００円
通院交通費                                      ３１万０７２０円ａＫ大病院                                        ５万７６００円受診期間（平成１７年１１月２日～平成２１年２月４日）の通院回
数：２４回
自宅・Ｋ大病院間（タクシー）：１２００円
［計算式］（１２００円×２）／回×２４回＝５万７６００円ｂＬ病院                                        ２５万３１２０円受診期間（平成１８年１月１７日～平成１９年６月２８日）の通院
回数：２８回
自宅・千葉駅間（タクシー）：１６００円
千葉駅・東京駅間（電車）：６２０円
東京駅・Ｌ病院間（タクシー）：２３００円
［計算式］（４５２０円×２）／回×２８回＝２５万３１２０円イ慰謝料                                        ２０８８万００００円入通院慰謝料                                    ９８万００００円後医における入通院慰謝料は，９８万円とするのが相当である。後遺症慰謝料                                １９９０万００００円原告は，喉頭全摘により発声機能を失っており，「後遺障害別等級表・労働能力喪失率」別表第２における「言語の機能を廃したもの」として，後遺障害第３級に該当する。
これによる原告の精神的苦痛を金銭的に評価するとすれば，１９９０万円は下らない。
ウ弁護士費用
本件医療事故と因果関係のある弁護士費用として，上記ア及びイの合計額２４０２万０７００円の１割である２４０万２０７０円を被告に負担させることが相当である。
エ合計額                                        ２６４２万２７７０円オ一部請求額                                    ２６４２万２７７０円原告が受けた損害額の一部として，現時点で金額が確定している合計額２６４２万２７７０円を請求する。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提となる事実のほか，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。）。
ＡがＨ病院へ生検等のため入院する前の診療経過Ａは，平成１４年７月ころ，喉に違和感を覚え，声がかすれるようになったことから，同月２４日，Ｄ病院を外来受診し，喉頭の右側が腫れていることから，経過観察をすることとされ，月に１ないし２回程度，Ｄ病院を外来受診することになった。しかし，Ａの喉頭右側の腫脹が改善しなかったことから，Ａは，同年１０月ころ，耳鼻咽喉科の専門病院であるＥ耳鼻咽喉科医院を紹介され，同年１１月１６日，同病院を外来受診した。同日，同医院において，Ａの喉頭の右仮声帯を対象とする局所麻酔下生検（喉頭ファイバースコープ検査による生検）が行われ，同月２１日，病理組織検査の結果，重層扁平上皮下の線維結合織には膠原線維のやや不規則な走行が認められるが，腫瘍性病変は明らかでなく，炎症細胞浸潤は乏しく，上皮にも著変がないとして，悪性所見はないことが報告され，これを受けて，Ａは慢性喉頭炎であると診断された。
Ａは，平成１５年３月３日，被告病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ａの主治医となったＧ医師に対し，平成１４年１０月ころから嗄声があること，喉の奥の方がヒリヒリし，トローチを服用していることなどを伝えた。Ａは，喉頭ファイバー検査を受け，鼻中隔湾曲症，肥厚性鼻炎，慢性咽喉頭炎，右仮声帯腫脹が確認されたが，右仮声帯の腫脹の表面は円滑で肉芽様の所見はみられなかった。そして，これらの症状等について診療及び精査をすることとされ，ムコダイン（粘液修復薬）錠（２５０ｍｇ）６錠を１日３回服用として２１日分，フルナーゼ（アレルギー性鼻炎治療薬）点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）３本が処方された。Ａは，平成１５年３月２４日にも，同科を外来受診し，喉頭ファイバー検査を受けたところ，著変はなく，同様の薬剤の処方を受け，同月２５日の受診時には，喉頭断層写真（乙Ａ７の１ないし５）が撮影された。
Ａは，同年４月３日，被告病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声の症状が変わらない旨を伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，著変はなく，喉頭の表面は正常粘膜であり，喉頭断層写真の所見から，右仮声帯腫脹がみられるが，リンパ節の腫脹等の所見はみられなかった。また，Ａは，Ｇ医師に対し，発声は良好であると伝え，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠を１日３回服用として２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された。Ａは，同年５月１日，同科（補聴器外来）を受診し，補聴器について相談するとともに，Ｇ医師の診察を受けたところ，著変はみられず，同様の薬剤の処方を受けた。


Ａは，同年１１月６日，被告病院耳鼻咽喉科（補聴器外来）を受診し，補聴器について相談するとともに，Ｇ医師の診察を受け，喉頭ファイバー検査を受けたところ，今までの所見と異なり，腫脹している右仮声帯の裏面（声帯側）に，正中側輪郭から正中へ僅かに突出した肉芽様の所見が認められた
そのため，次回の診療時にファイバー下生検を行う予定となり，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠を１日３回服用として２１日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された
Ａは，同年１２月１１日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，喉の違和感が減少したことを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯に，前回の診療時にみられた肉芽様の所見がみられず，可視できる範囲の仮声帯の粘膜表面が正常と思われる部分のみに退縮しており，局所麻酔によって喉頭ファイバー下の生検で正診を得られる確率がかなり低くなったと判断されたため，予定されていた生検は行われなかった
その際，ＡがＧ医師に対し，Ｅ耳鼻咽喉科医院の検査結果では足りないのかと尋ねるということがあり，Ｇ医師は，喉頭ファイバースコープでは仮声帯の腫脹はあるものの，粘膜表面は正常と思われる状況であるため，同箇所について生検を実施しても，病変本体の診断には繋がらない可能性があるから，予定されていた生検を行わないこととする旨を伝えた
また，同日，Ａに，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠を１日３回服用として２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された
Ａは，同月２５日，被告病院耳鼻咽喉科（補聴器外来）を受診し，補聴器について相談し，平成１６年１月２２日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声があることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯に赤みがみられたが，肉芽様の所見はみられず，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠を１日３回服用として２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本，ダーゼン（消炎酵素薬）錠（１０ｍｇ）３錠を１日３回服用として１４日分が処方された
Ａは，同年２月２６日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声があることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，前回の診療時と同様に右仮声帯に赤みがみられたほかには著変はなく，同様の薬剤の処方を受けた
Ｇ医師は，同年３月８日，Ａからの求めにより，Ａが両側感音難聴である旨の診断書を発行した
Ａは，同月２５日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声が軽減したことを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，著変はなく，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠，ダーゼン錠（１０ｍｇ）３錠を１日３回服用として各２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された
Ａは，同年４月２２日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声が増強したことを伝え，同年５月２０日も同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声があることを伝え，それぞれ喉頭ファイバー検査を受け，同様の薬剤の処方を受けた
Ａは，同年６月２４日，同科を外来受診し，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯に肉芽様の腫脹がみられ，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠，ダーゼン錠（１０ｍｇ）３錠，メチコバール（ビタミン製剤）錠（５００μｇ）３錠を１日３回服用として各２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された
Ａは，Ｇ医師の所属が被告病院からＨ病院へ変更されたことから，同年７月１３日，Ｈ病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声があることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯に再び肉芽様の所見がみられたことから，右仮声帯腫瘍を精査するために頸部単純ＣＴ検査を予約し，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠，ダーゼン錠（１０ｍｇ）３錠，メチコバール錠（５００μｇ）３錠を１日３回服用として各２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）３本が処方された
Ａは，同月１６日，Ｈ病院において，頸部単純ＣＴ検査を受けたところ，右声帯からやや頭側で軽度の腫大が認められるが，腫瘤そのものの境界は不明瞭であること，小さな両側深頸リンパ節が描出されるものの，有意なリンパ節腫大はないことが報告され，右声門部腫瘤があると診断された
Ａは，同月２７日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，嗄声に著変がなく，Ａ自身の判断により漢方治療を行っていたもののその効果がないことを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯に肉芽様腫瘍がみられた
また，上記ＣＴ検査の結果，頸部リンパ節に腫脹はみられず，喉頭腫瘍について軟骨の破壊はみられなかった
そして，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠，ダーゼン錠（１０ｍｇ）３錠，メチコバール錠（５００μｇ）３錠を１日３回服用として各２８日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）２本が処方された
また，Ａは，同年８月２３日，Ｉメディカルセンターを外来受診し，食道及び胃の内視鏡検査を受けたところ，慢性胃炎，食道ポリープがあると診断された
Ａは，同月２４日，Ｈ病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ｇ医師に対し，声のかすれが強くなり，声が出しにくくなったため喉の手術をしてほしい旨を伝えたところ，Ｇ医師は，喉頭ファイバー検査を実施した上，Ａに嗄声が継続していること，右仮声帯の腫脹が増大していること，右仮声帯に肉芽様腫瘍がみられること，声の出方が悪くなっていることなどから，顕微鏡下生検を行うこととしたが，Ａが狭心症の鑑別のために他院を受診していたことから，その検査結果を待って，顕微鏡下生検を実施することとされ，同様の薬剤の処方がされた


Ａは，同月２９日，被告病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ｇ医師に対し，まだ嗄声があることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，著変はみられず，同様の薬剤が処方された。Ａは，同年７月３日にも，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，発声が改善したことを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯の腫脹がみられたが，その他の所見については著変はみられず，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された。Ａは，同年８月１４日，被告病院耳鼻咽喉科を外来受診し，Ｇ医師に対し，朝に嗄声があったが，それ以外の時間帯においては以前の状態に近づいたこと，痛みはなく，発声は良好であることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，確認できる範囲の声帯の可動性は良好であり，右仮声帯に赤みがあるものの，表面は滑らかであり，腫脹についても若干の改善がみられた。Ａは，同年９月１日，同科（補聴器外来）を受診し，標準純音聴音力検査を受けたところ，聴力低下は進行しておらず，情況に応じて補聴器を使用することとなった。Ａは，同年１０月９日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，起床時に喉がヒリヒリすることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯の所見に著変はなく，ムコダイン錠（２５０ｍｇ）６錠を１日３回服用として１４日分，フルナーゼ点鼻液（２．０４ｇ４ｍｌ）４本が処方された。
なお，原告は，Ａは，被告病院耳鼻咽喉科において，平成１５年３月３日に，喉頭ファイバー検査を受けておらず，同月２４日，同年５月２９日，８月１４日，平成１６年１月２２日に喉頭ファイバー検査がされたことについては不知である旨主張し，Ａの供述（甲Ａ４，７，９）にはこれに沿うないし沿うかにみえる部分がある。
しかし，上記の各日付の被告病院耳鼻咽喉科の外来カルテ（乙Ａ１［４，５，１０，１１，１６］）には，喉頭ファイバー検査の結果によるものと認められるＡの喉頭の所見が記載されており，Ｇ医師も，上記の各日付の診療の際には，喉頭ファイバー検査の結果，Ａの喉頭の所見をカルテに記載した旨供述しているところである（乙Ａ８［１］）。
これらの事情からすれば，上記のいずれの日においても，Ａに対して喉頭ファイバー検査が行われたと認めるのが相当である。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ＡがＨ病院へ生検等のため入院した後の診療経過Ａは，平成１６年１０月２５日，Ｈ病院に入院し，同月２７日，顕微鏡下喉頭腫瘍摘出術，レーザー焼灼術，気管切開術を受けた。Ａの腫瘍は易出血性であり，その基部は右仮声帯（声帯側）に太く存在していた。顕微鏡による所見では，前交連にも腫瘍が及んでいる様子であり，止血しながら，前交連，右声帯からも検体を採取し，レーザーにより広範囲の焼灼が行われた。また，術中ゲフリールの結果，右仮声帯腫瘍について，異型扁平上皮が線維化を伴い間質に浸潤する主として中分化型の扁平上皮癌の所見であると報告された。
同月２９日，病理組織検査の結果，右声帯後連合について，粘膜上皮は再生性，部分的に軽度の異型性が認められること，間質は線維性，少数のリンパ球浸潤，毛細血管の増生が認められること，右声帯連合について，異型細胞が粘膜上皮のほぼ全層を置換し，間質に圧排性に僅かに増殖する中分化～低分化の扁平上皮癌の所見であること，右仮声帯について，ほぼ同じ扁平上皮癌の所見で，線維化を伴い浸潤していること，腫瘍本体について，ほぼ同じ扁平上皮癌の所見で，核異型や核分裂像がやや目立ち，一部で小壊死を伴っていることが報告され，Ａの右仮声帯腫瘍は，中分化～低分化の扁平上皮癌であると診断され，その後，喉頭癌の病態としてはＴ２（Ⅱ期）であると診断された。
Ａは，同年１１月４日，上部内視鏡検査を受け，同月５日，同検査の結果，食道に中等度～高度の異形成があること，食道粘膜の再生性変化があること，上皮内癌に近い形であることが報告された。
そのため，Ａについて，喉頭及び食道に対して放射線治療を行うことが予定され，同月１６日から平成１７年１月７日までの間，喉頭及び食道に対して放射線治療が行われた。その結果，喉頭及び食道の放射線治療は予定どおり終了し，その効果はいずれも治癒に近い状態（病変消失）（ＣＲ）と判定され，Ａは，同日，Ｈ病院を退院した。
Ａは，同月２１日，Ｈ病院耳鼻咽喉科を外来受診し，頸部ＣＴ検査を受けたところ，平成１６年１０月２９日の前回頸部ＣＴ検査の結果と比較して，気管切開が閉鎖され皮下気腫の消退が認められること，喉頭の状態に著変は認められないこと，有意なリンパ節腫大の出現はないこと，後縦字靱帯の著明な肥厚が認められ，脊柱管の狭窄が認められるが，前回の検査と著変はないことが報告され，喉頭腫瘍，放射線治療後後縦字靱帯骨化症と診断された。Ａは，平成１７年１月２５日，同科を外来受診し，Ｇ医師に対し，乾性咳があることを伝え，喉頭ファイバー検査を受けたところ，右仮声帯に少しびらん様の所見がみられたが，腫脹はみられなかった。その後，Ａは，同年８月２日までの間，月１ないし２回程度，Ｈ病院耳鼻咽喉科に外来通院したが，局所再発を示唆する客観的な所見はみられなかった。（甲Ａ４，１５，乙Ａ２［２２ないし３１，４３ないし５１，６５，６７］，３［１ないし８５，１０８，１２９ないし１４３］，８，証人Ｊ，証人Ｇ）
ＡがＫ大学病院を受診した後の診療経過
Ａは，平成１７年１１月２日，Ｋ大学病院を受診したところ，右頸部リンパ節が触知され，同年１２月７日には増大傾向にあり，生検の結果，リンパ節への喉頭癌の転移が確認された。


Ａは，平成１８年１月１７日，Ｌ病院を受診し，継続的に外来受診した後，同年２月６日，同病院に入院した。Ａは，同月８日，右上頸部郭清術，喉頭腫瘍生検を受けたところ，病理組織検査の結果，同月１５日，喉頭腫瘍について，上皮下の線維増生と炎症細胞浸潤を伴った喉頭粘膜で，崩れた微少な組織片内に扁平上皮癌が疑われる異型細胞の小集団がみられるが，確定診断は困難であり，再生検による再検討が必要であること，リンパ節について，高分化型扁平上皮癌の転移が認められ，喉頭癌の転移として矛盾はないことが報告された。Ａは，同日，同病院を退院し，その後，月に１ないし２回程度，同病院を外来受診し，経過観察を受けた。
Ａは，同年７月４日，Ｍ病院耳鼻咽喉科を外来受診し，同月６日，同科の喉頭専門外来を受診したところ，右声帯について固定Ｔ３以上で，初回手術において声門上から声帯にまで及ぶ腫瘍であったことから，レーザー手術の適応はなく，これを行うとすれば，Ａの年齢からして，誤嚥が必発であり，声帯も広範囲に焼灼すると声もほとんど残らないため，根治するには喉頭全摘が必要であると診断された。
Ａは，同月２４日，Ｌ病院に入院し，同月２６日，喉頭全摘手術を受け，同年８月１４日，Ｌ病院を退院した。また，術後の病理組織診断の結果，同月１９日，低分化扁平上皮癌が境界明瞭な潰瘍性病変を形成して増殖していること，腫瘍浸潤は筋層を超えているが，骨・軟骨組織には及んでいないこと，軽度のリンパ管及び静脈侵襲が認められること，腫瘍組織の周囲には既往の照射によると考えられる線維化がみられ，照射後の再発として矛盾はないこと，切片上，腫瘍は完全切除されていることが報告された。Ａは，上記のとおり喉頭全摘術を受けたために音声機能を喪失したことから，同年１１月２７日付けで，身体障害者等級３級の身体障害者手帳の交付を受けた。
その後，Ａは，平成２２年２月１８日，喉頭癌により死亡した。（甲Ａ４，１０，１５，１６［４，９，１０，２３，４１，４７，４８，５３，５４，５９］，１７［５，６，１６］，甲Ｃ４，乙Ａ２［３７］，証人Ｊ，弁論の全趣旨）
２医学的知見
証拠及び弁論の全趣旨によれば，喉頭癌に関する医学的知見は，以下のとおりであると認められる（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。）。
喉頭癌は，６０～８０歳代の高年齢層に多くみられ，上顎癌より高齢層に集中し，性差については圧倒的に男性に多いとされる。
喉頭癌は，部位により，声門上癌，声門癌，声門下癌に分類される。声門上部は，①舌骨上喉頭蓋，②披裂喉頭蓋ヒダ，喉頭面，③披裂，④舌骨下喉頭蓋，⑤仮声帯に細分化され，各部位を亜部位といい，本件のように仮声帯に生じた癌は，声門上癌に分類される。
声門上癌の初発症状は咽喉頭部の異常感が最も多く，潰瘍を生ずると嚥下痛を，声帯に浸潤すると嗄声を，腫瘍が大きくなると喘鳴，呼吸困難を来すとされる。また，喉頭癌であるか否かの診断は，間接喉頭鏡検査で容易であるが，確定するためには組織検査が必要であるとされている。喉頭癌のＴＮＭ分類について，声門上癌は，原発腫瘍（Ｔ）の分類（他の部位への浸潤の程度による分類）において，Ｔ１とは，声帯運動正常で声門上部の１亜部位に限局する腫瘍，Ｔ２とは，喉頭の固定がなく，声門上部の他の亜部位，声門又は声門上部の外側域（例えば，舌根粘膜，喉頭蓋谷，梨状陥凹の内側壁など）の粘膜に浸潤する腫瘍，Ｔ３とは，声帯が固定し喉頭に限局するもの及び／又は輪状後部，喉頭蓋前方の組織，舌根の深部のいずれかに浸潤する腫瘍，Ｔ４とは，甲状軟骨を破って浸潤する腫瘍及び／又は頸部軟骨組織，甲状腺及び／又は食道に進展する腫瘍であるとされ，所属リンパ節（Ｎ）の分類（所属リンパ節への転移の有無及びその大きさ等による分類）において，Ｎ０とは所属リンパ節の転移なしとされ，遠隔転移（Ｍ）の分類（遠隔転移の有無による分類）において，Ｍ０とは遠隔転移なしとされている。その病期診断は，ＴＭＮ分類の組合せにより分類され，Ｔ１Ｎ０Ｍ０がⅠ期，Ｔ２Ｎ０Ｍ０がⅡ期とされ，Ⅰ，Ⅱ期の喉頭癌は，放射線治療の適応とされている。これに対し，Ｔ３，Ｔ４の声門上癌は，手術療法が基本であり，Ｎ０の症例でも，潜在的頸部リンパ節転移の頻度が高いため，選択的頸部郭清術が必要であり，声門上癌は正中を越えて浸潤する症例も多く，このような症例では両側の郭清を必要とするが，治療のもう一つの選択肢として放射線療法と化学療法の併用が行われる。（甲Ｂ５，６，７［１２５］，８ないし１２，２０，乙Ａ８［８］，乙Ｂ２）
３争点（被告担当医らにおいて，遅くとも平成１５年５月２９日までの間に，Ａの喉頭癌を疑い，速やかに生検・治療を実施すべきであったにもかかわらず，これらを怠った注意義務違反があるか否か）について
原告は，被告担当医らは，遅くとも，平成１５年５月２９日にＡの右仮声帯の腫脹と嗄声の持続を確認した後は，速やかに局所麻酔下生検あるいは全身麻酔下生検を実施し，喉頭癌の確定診断をした上で，速やかに放射線治療を開始すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った注意義務違反がある旨主張するとともに，Ａの被告病院における主治医であるＧ医師がＡに対して生検を勧めたことはない旨主張し，証拠（甲Ａ４，７ないし９，１５，証人Ｊ［３ないし６，１２］）にはこれに沿う部分がある。


他方，被告は，Ａの当時の症状等からすると，平成１５年３月３日の初診時から，Ａの右仮声帯腫瘍は腫瘍性病変（喉頭癌）である可能性が否定できず，医学的にはその鑑別診断のために生検を行う必要があったことを前提としつつ，被告病院のＧ医師は，Ａに対し，同年３月３日の受診の際から生検の必要がある旨の説明をしていたのであり，それにもかかわらず生検を実施しなかったのは，これを拒絶したＡ自身の意向に基づくものであるから，被告担当医らに注意義務違反はない旨主張し，証拠（甲Ｂ２の２，甲Ｂ３の２，甲Ｂ４の２，乙Ａ８，証人Ｇ）にはこれに沿う部分がある（Ｇ医師は，３月３日の診察の際には，Ａに対し，右仮声帯腫脹について生検の必要がある旨説明したにもかかわらず，Ａが「前医での検査は苦しかったので，同様の検査は受けたくない」旨を回答したことから，「お勧めしている検査は全身麻酔をかけての検査なので，眠っている間に済んでしまいますが，入院が必要です。」と説明したところ，「忙しいので１週間も入院できない。少し考えてから決めたい。」との回答であったため，「次回の診察までに何とか調整ができないか検討してほしい」と話して，当日の診察を終了し，また，３月２４日の診察の際にも，生検を勧めたが，「１週間の入院は無理である」との回答であったため，最短３日から４日の入院で，結果の説明については外来で行うことも可能である旨を説明し再度の検討を求めたが，Ａはそれも無理であるので暫く経過を診てほしいとの意向を示したため，やむを得ず，所見上の変化が現れたら生検を行うとの約束を得て，当日の診察を終了した旨供述する（乙Ａ８［６，７］，証人Ｇ［２，１６ないし２２，３２，３３，３９ないし４２，４６，４７］）。）。そこで検討するに，Ｇ医師は，平成１５年３月３日から同年５月２９日までの間では，同年３月３日と同月２４日に，Ａに対して生検の説明をした旨証言するが（証人Ｇ［３９，４０］），両日の被告病院の外来カルテ（乙Ａ１［４，５］）には，同年３月３日の診察の際にＡに対し前医（Ｅ耳鼻咽喉科医院）のレントゲンなどを持参するよう依頼した旨の記載はあるものの（なお，Ａがこれらを被告病院耳鼻咽喉科に持参したこと，Ｇ医師がＡに対し再度これらを持参するように依頼したことを認めるに足りる証拠はない。），これに加えて，例えば，「生検について説明」，「生検拒否」，「所見上の変化があれば生検を」等，生検に関する何らかの記載をすることは容易であるにもかかわらず，Ｇ医師がＡに対して説明したとする，右仮声帯腫脹についての生検の必要性等に関する記載や，ＡにおいてＧ医師が勧めた生検に同意しなかったこと等に関する記載はおろか，Ｇ医師によって生検に関する説明が行われたこと，Ａが生検を拒否したことを窺わせる記載は全くされていないのであって，Ｇ医師がＡに対し，被告が主張するような生検についての説明等をしたことを裏付ける客観的な証拠はない。この点，Ｇ医師は，同月３日に，外来カルテにＡに対して生検の説明をしたことなどを記載しなかった理由について，Ａの診察は初診であったことから，通常の診察よりも時間がかかり，Ａの診察終了後に診察すべき患者が多数いて，クレームが出ていたため，記録を残す時間がなく，外来診察が終わった後も病棟へ戻り時間がとれなかったために記載できなかった旨証言するところであり（証人Ｇ［４１，４２］），同月２４日に，外来カルテに生検の説明を記載しなかった理由についても，この日のＡの診察は初診ではなかったにもかかわらず，同様であるとのみ証言するにとどまる（証人Ｇ［４２］）。また，Ｇ医師は，同月３日には，Ａに対し，手元にあったメモ用紙に喉頭の断面図を書いて生検の必要性を説明したとも証言する一方で，診察の過程で作成されたこのメモをどうしたかについては記憶がないとのみ証言するところ（証人Ｇ［４６，４７］），同日の被告病院の外来カルテ（乙Ａ１［４，５］）には，このようなメモは綴じられていないことからすると，Ａに対し喉頭の断面図を示して右仮声帯腫脹について生検の必要性を説明したというＧ医師の証言を直ちに採用することはできない。


そして，Ｇ医師は，同日，Ａに対し，①両側の鼻粘膜にも腫脹がみられること，喉の粘膜は全体に少し乾燥傾向にあり慢性咽喉頭炎があるようであること，②喉頭では右仮声帯の前方が腫れて正中方向に突出していること，③腫れた仮声帯の上面については表面の粘膜はほぼ正常と思われる所見であること，④仮声帯の腫れによって見えない部分以外は，右声帯は通常の状態のようであること，両側声帯の開いたり閉じたりする動きには異常がないこと，⑤前医では外来で生検が行われたとのことであるからファイバースコープによる生検が行われたものと考えられるが，腫れている仮声帯の表面はファイバースコープで観察する限りほぼ正常と思われる粘膜で覆われていること，⑥右の仮声帯の腫脹を起こしている原因は，上から見えている仮声帯の粘膜下あるいは仮声帯の下面，つまり声帯に近い部分にあることが予想されること，⑦前医での組織検査の結果は良性とのことだが，局所麻酔によるファイバースコープでの生検で仮声帯粘膜をつかみ取っても，原因となる部分の組織が含まれない可能性が高いと考えられること，⑧現時点では，単なる炎症なのか，腫瘍なのか，更に癌のような悪いものかどうかという病変の確定ができていないこと，⑨このような場合，一般的には入院の上，全身麻酔をかけて，口から喉の奥に筒状の直達喉頭鏡という器具を入れて，顕微鏡を用いて直接，仮声帯や声帯を拡大して観察する方法を用いること，この方法では，ファイバースコープで真上からしか観察できない喉頭の各部位を詳細に観察することができ，必要な箇所から組織検査の材料を摘出することができること，⑩入院期間中に病理検査結果が判明するので，その結果を確認した上で治療法を検討することができること，⑪悪いものである可能性も否定できないので，早い時期に検査を受けていただくのが適切と思うこと，⑫全身麻酔で行うことから，検査中の痛みや苦しさはないこと，ただし，入院が必要で，その期間は１週間程度であることについて説明した旨供述する（乙Ａ８［６，７］）。しかし，Ｇ医師は，その証人尋問において，陳述書（乙Ａ８）を見ないで記憶に基づいた証言を求められたところ，癌という言葉を用いず，悪いものである可能性もないわけではないのでという前提で，仮声帯に腫脹があるが，その表面の粘膜は正常で平滑であり，この状態でファイバースコープによって生検を行っても，正常な粘膜組織が摘除されるにすぎないので，全身麻酔をかけさせていただいて喉頭展開という手技を行った上で，仮声帯の表面あるいは裏側，患側の声帯の状態を観察させていただきたいという説明をした旨証言するにとどまっており（証人Ｇ［４０］），このことからも，Ｇ医師がＡに対し上記のような詳細な説明をしたとは，にわかに信用し難いところがあるといわざるを得ない。
さらに，Ｇ医師は，その証人尋問において，Ａの平成１６年８月２４日の外来受診時に入院，手術の予定を立てることになった理由について，当初は，Ａの右仮声帯の腫脹が増大しているとの所見を基にＧ医師の判断により手術を予定した旨証言していたにもかかわらず（証人Ｇ［２６］），後には，Ａが声が出なくなったために，同日の診察の際には，当初からＧ医師に対し，右仮声帯の腫脹について手術を希望すると伝えたことから，Ａの病状等をも考えて，検査を兼ねて手術を行うことになった旨証言するに至っており（証人Ｇ［４５，４６］），このような供述の変遷について合理的な理由があることは窺われない。
これらの事情からすると，Ａが平成１５年３月３日及び同月２４日に被告病院耳鼻咽喉科を受診した際に，Ｇ医師からＡに対し，上記①ないし⑫のとおり，右仮声帯腫脹についての生検の必要性等を説明したものの，Ａ自身がその意向により生検を拒絶した旨のＧ医師の供述（乙Ａ８，証人Ｇ）は，にわかに採用することができない。
加えて，Ｇ医師は，上記のとおり，癌という言葉を用いず，悪いものである可能性もないわけではないという前提で右仮声帯腫脹についての生検の必要性等について説明した旨証言するが（証人Ｇ［４０］），当時，Ｇ医師において，Ａの症状からすると生命に危険のあるＴ２の喉頭癌である可能性があり，喉頭癌の鑑別診断のためには生検の必要性があると認識していたことからすれば（証人Ｇ［３８，３９］），患者であるＡ本人ないしその家族に対し，生命に危険があることを説明した上で生検の必要性を説明すべきであり，仮にＧ医師が証言するような内容の説明が行われたとしても，その説明はなお不十分であったといわざるを得ない。これに対し，Ｇ医師は，「悪いもの」という言葉から悪性病変の可能性があることは容易に想起可能であると証言するが（証人Ｇ［４１］），「悪いもの」という言葉は多義的であって，必ずしも生命に危険を及ぼす癌のような疾病を意味するわけではなく，実際，Ａには，顕微鏡下喉頭腫瘍摘出術等を受けた後も，生命に危険を及ぼす疾病に罹患している可能性があるとの病識が欠如していたことからすれば（乙Ａ３［６７ないし６９］），「悪いもの」である可能性もないわけではないという説明のみでは，Ａが，喉頭癌の可能性があり，右仮声帯腫脹について生検をすべき緊急性・必要性があると判断することは困難であったというべきであり，Ａに対する生検の必要性についての説明として十分とはいえないから，この点からも，被告の上記主張は採用することができない。
そして，Ａの被告病院における主治医であったＧ医師以外の被告担当医らがＡに対し，右仮声帯腫脹について生検の必要があることなどを説明したと認めるに足りる証拠はない。


以上のとおりであり，被告担当医らには，遅くとも，平成１５年５月２９日にＡの右仮声帯の腫脹と嗄声の持続を確認した後は，速やかに局所麻酔下生検あるいは全身麻酔下生検を実施し，喉頭癌の確定診断をした上で，速やかに放射線治療を開始すべき義務を怠った注意義務違反があるというべきである。なお，被告は，Ａについて，将来の癌化の可能性の説明を受けているにもかかわらず，放射線治療に対する否定的な言動がみられたこと（乙Ａ３［６８］），他の医療機関において急性心筋梗塞と診断された後も約１０年にわたって医療的なフォローアップを受けず，具体的な狭心症の症状が出た後も内服薬がないのに医療機関の診療を受けなかったこと（乙Ａ２［１６］）などから，Ａの疾病に対する特異な理解を推測させる経過がみられるとして，医療従事者が治療（検査）の必要性を説明すれば，患者はこれに従って医療行為を受けるはずといった，合理的な患者像をＡに当てはめて，本件の事実認定を行うことは許されないと指摘するが，被告の指摘する事実は，上記認定判断を覆すには足りないというべきである。
４争点（被告担当医らの注意義務違反と結果（Ａの喉頭全摘出及びこれによる後遺障害）との間の因果関係の有無）について
前記３で認定した被告担当医ら（被告病院のＧ医師）の注意義務違反とＡの喉頭全摘出及びこれによる後遺障害との間の因果関係について検討する。Ａは，Ｇ医師から，右仮声帯腫脹について生検の必要性について説明を受け，生検を受けるよう指示されていた場合には，その指示に従って生検を受けていたと供述していたこと（甲Ａ４，７，９）のほか，Ａは，Ｈ病院入院後の平成１６年１１月１３日の時点において，生検よりも副作用の大きい放射線治療について，癌であれば放射線治療を受けるが，癌になるかもしれない状態であっても，医師の説得により受けるかもしれないなどと述べていたところ（乙Ａ３［７１］），その後，前記１のとおり，同月１６日から平成１７年１月７日まで，実際に喉頭及び食道に対して放射線治療を受けていることに照らすと，Ｇ医師がＡに対し，遅くとも前記３の注意義務違反が認められる平成１５年５月２９日までに癌の可能性があり，生命に危険が及ぶ場合があることを説明した上でＡの右仮声帯腫脹について生検の必要性があることを十分に説明していれば，Ａはこれに近接した時期に，右仮声帯腫脹について生検を受けていたものと認めるのが相当である。
そして，この時期のＡの喉頭癌（声門上癌）の病期について検討するに，原告は，平成１５年５月２９日の時点でＡの喉頭癌の病期はＴ１（Ⅰ期）であったと主張し，Ｐ医師（以下「Ｐ医師」という。）の意見書（甲Ｂ２２）にはこれに沿う部分もある。
しかし，Ｐ医師は，声帯の可動性が保たれており，声帯粘膜に変化がみられなかったことから，腫瘍は声帯に及んでいなかったと考えられると供述するところ（甲Ｂ２２），前記１，２のとおり，声門上癌は声帯に浸潤すると嗄声を来すとされており，Ａには持続する嗄声がみられていたのであって，Ｐ医師がこれをどのように評価しているのか明らかでない。また，Ｇ医師は，Ａの声帯粘膜について，仮声帯の腫れにより見えない部分があったため，同部の声帯粘膜の状態は不明であると供述するとともに，肉眼的に声帯粘膜の表面に変化がなくても浸潤の可能性を除外することはできず，声帯の可動性が保たれていれば声帯への浸潤がないとはいえない旨供述している（乙Ａ８［８］）。さらに，Ｐ医師は，平成１５年３月２５日撮影の喉頭断層写真（乙Ａ７の１ないし５）から，仮声帯の腫脹により喉頭室は狭くなっているものの明確に判別できるため，仮声帯腫瘍は喉頭室を超えて声帯までは及んでいないと考えられる旨供述するが（甲Ｂ２２），Ｇ医師は，上記喉頭断層写真の所見は，両側とも正常な所見ではなく，患側に明らかな健側との相違を認めることはできず，声帯への浸潤の有無を判別することはできない旨供述するとともに（乙Ａ８［９］），Ａの喉頭癌は上皮性腫瘍であり，上皮性腫瘍の場合には，仮に仮声帯の腫瘍が喉頭室に浸潤したとしても，それが隆起性病変を形成するような事態に至っていない状況であれば，喉頭断層写真は正常に記録されるのであり，喉頭室がつぶれるような所見の前に浸潤は始まっている旨証言するところである（証人Ｇ［７，８］）。
これらの事情からすれば，Ｐ医師の意見書は，にわかに採用することができない。そして，平成１５年５月２９日ころ，前記１のとおり，Ａの嗄声は長期間にわたり持続し，Ａ自身もその当時，声のかすれや喉の痛みはますます悪化していたと供述していること，その後，Ａは喉頭癌（声門上癌）と診断されていることに照らせば（甲Ａ４［２］），この嗄声が加齢によるものであるとは考えられず，喉頭癌（声門上癌）は声帯に浸潤していた可能性を否定することができないから，平成１５年５月２９日の時点でＡの喉頭癌（声門上癌）の病期はＴ１（Ⅰ期）であったと認めることはできず，当時のＡの喉頭癌（声門上癌）の病期はＴ２（Ⅱ期）であった可能性を否定することができない。そうすると，Ａの喉頭癌（声門上癌）の上記病期は，前記１のとおり，実際に放射線治療が行われた際の喉頭癌（声門上癌）の病期であるＴ２（Ⅱ期）と同じというべきことになる。
そして，喉頭癌（声門上癌）の病期が異なる場合の予後（５年喉頭温存率，５年局所制限率）の違いに言及した医学文献は提出されているものの（甲Ｂ９，１０，１３ないし１５，甲Ｂ１６の１，２，乙Ｂ２），同一の病期であるＴ２（Ⅱ期）における予後の違いに言及した医学文献は提出されていない。また，Ｇ医師は，平成１５年５月ころから，放射線治療が開始された平成１６年１１月ころまでの間に，仮声帯の突出度が増したという意味で癌の進行はあった可能性がある旨証言する一方で（証人Ｇ［４２，４３］），早期に治療を開始する方が治療効果は良いとはいえるものの，癌の病期が同じであれば両時点において治療内容は変わらず，治療効果も大きくは変わらない旨証言するところである（証人Ｇ［５３，５４］）。


平成２３年９月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００６６号審決取消請求事件
平成２３年９月７日口頭弁論終結
判                決
原            告      株式会   社三共訴訟代理人弁理士      岩      壁      冬      樹同                    塩      川      誠      人同                    川      村              武同                    眞      野      修      二被            告      日本電動式遊技機特許株式会社訴訟代理人弁護士      山      崎              優同                    三      好      邦      幸同                    川      下              清同                    河      村      利      行同                    加      藤      清      和同                    沢      田      篤      志同                    伴      城              宏同                    今      田      晋      一同                    梁              沙      織同                    小      林      悠      紀同                    高      橋      幸      平同                    古      賀      健      介同                    中      村      昭      喜同                    笹      山      将      弘同                    池      垣      彰      彦同                    沖      山      直      之同                    吉      岡      実奈    穂訴訟代理人弁理士      梁      瀬      右      司同                    振      角      正      一
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２００９－８０００９３号事件について平成２３年１月１７日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１０年６月１８日，発明の名称を「遊技機」とする発明について，特許出願をし，平成１１年３月５日，特許権の設定登録を受けた（特許第２８９６３６９号。以下「本件特許」という。）。
被告は，平成２１年５月１４日，本件特許について特許無効審判請求（無効２００９－８０００９３号）を行い，原告は，同年８月２７日付けで訂正請求を行い（以下「本件訂正」という。），特許庁は，同年１２月１５日，本件訂正を認め，無効審判請求は成り立たないとする審決（以下「第一次審決」という。）をした。被告は，第一次審決について審決取消訴訟（平成２２年（行ケ）第１００２４号）を提起し，知的財産高等裁判所は，平成２２年１０月２８日，第一次審決を取り消すとの判決をした。
上記判決後の無効審判において，特許庁は，平成２３年１月１７日，本件訂正を認め，本件特許の請求項１ないし３に係る発明を無効とするとの審決（以下「本件審決」という。）をし，その審決の謄本は，同月２７日原告に送達された。そこで，原告は，平成２３年２月２４日に本件審決の取消しを求めて本訴を提起した（原告は，平成２３年３月２４日付けで，特許庁に対し，訂正審判を請求したが，当裁判所は，本件を審判官に差し戻すために本件審決を取り消すとの決定をしていない。）。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，これらの請求項に係る発明を項番号に対応して，「本件訂正発明１」などといい，これらをまとめて「本件訂正発明」という。）。なお，請求項１の各分説冒頭の符号は，審決の表記に倣った。
【請求項１】
（α）表示状態が変化可能な可変表示部を含み，変動開始の条件の成立に応じて前記可変表示部に表示される識別情報の変動を開始し，（β）識別情報の表示結果があらかじめ定められた特定の表示態様となった場合
に所定の遊技価値が付与可能となる遊技機であって，
（γ）遊技進行を制御する遊技制御手段が搭載された遊技制御基板と，（δ）前記遊技制御基板からの信号にもとづいて前記可変表示部の表示制御を行
う表示制御手段が搭載された表示制御基板とを有し，
（ε）前記表示制御基板内に，遊技制御基板と表示制御基板との間の全ての信号について，信号の伝達方向を前記遊技制御基板から前記表示制御基板への一方向に規制するために，前記遊技制御基板からの信号の入力のみを可能とし，前記遊技制御基板への信号の出力を不能とする信号伝達方向規制手段を実装し，（ζ）前記遊技制御基板内に，遊技制御基板と表示制御基板との間の全ての信号について，信号の伝達方向を前記遊技制御基板から前記表示制御基板への一方向に規制するために，前記表示制御基板への信号の出力のみを可能とし，前記表示制御基板からの信号の入力を不能とする信号伝達方向規制手段を実装した（η）ことを特徴とする遊技機。
【請求項２】
信号伝達方向規制手段は，汎用のバッファＩＣ回路で構成されている請求項１記載の遊技機。
【請求項３】
バッファＩＣ回路のイネーブル端子は，常に入出力導通状態に設定されている請求項２記載の遊技機。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，審決は本件訂正を認めた上で，本件訂正発明１は，特開平８－２２４３３９号公報（甲３）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）に，特開平９－１７３５６４号公報（甲９）に記載された技術事項及び周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができ，また，本件訂正発明２，３は，甲３発明に，甲９及び株式会社日立製作所発行のデータブック「日立Ｂｉ－ＣＭＯＳ／ＣＭＯＳロジックＨＤ７４ＢＣ／ＡＣ／ＨＣ／ＵＨシリーズ」（甲１０）に記載された技術事項及び周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到することができたものであるから，特許法２９条２項に違反するというものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，本件訂正発明１と甲３発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1)一致点
表示状態が変化可能な可変表示部を含み，変動開始の条件の成立に応じて前記可変表示部に表示される識別情報の変動を開始し，識別情報の表示結果があらかじめ定められた特定の表示態様となった場合に所定の遊技価値が付与可能となる遊技機
であって，
遊技進行を制御する遊技制御手段が搭載された遊技制御基板と，前記遊技制御基板からの信号にもとづいて前記可変表示部の表示制御を行う表示制御手段が搭載さ
れた表示制御基板とを有し，
遊技制御基板と表示制御基板との間の全ての信号について，信号の伝達方向を前記遊技制御基板から前記表示制御基板への一方向に規制するための信号伝達方向規制手段を設けた遊技機。
(2)相違点


本件訂正発明１では，「表示制御基板内」及び「遊技制御基板内」各々に「信号伝達方向規制手段」が「実装」され，「表示制御基板内」の「信号伝達方向規制手段」が「前記遊技制御基板からの信号の入力のみを可能とし，前記遊技制御基板への信号の出力を不能」とし，「遊技制御基板内」の「信号伝達方向規制手段」が「前記表示制御基板への信号の出力のみを可能とし，前記表示制御基板からの信号の入力を不能と」するのに対し，甲３発明は，そもそも「信号伝達方向規制手段」が「メイン制御部１」及び「サブ制御部６」各々の内部に設けられていない点。
第３取消事由に関する原告の主張
１甲９の段落【０００４】，【０００６】，【０００７】，【０１３６】によれば，甲９記載の発明は，入賞玉検出手段からの検出出力を払出動作制御手段に入力させることに代えて，直接遊技制御手段に入力させることによって，払出動作制御手段から遊技制御手段に信号が入力されることがないようにし，不正行為を防止するというものである。甲９には，信号の伝達方向を遊技制御基板（メイン基板）からサブ基板への一方向に規制するため，遊技制御基板からの信号の入力のみを可能とし，遊技制御基板への信号の出力を不能とする信号伝達方向規制手段や，サブ基板への信号の出力のみを可能とし，サブ基板からの信号の入力を不能とする信号伝達方向規制手段は示されていない。
また，甲９には，フォトカプラを電気的に絶縁するために用いるとの記載はあるが，信号伝達方向規制のために用いるとの記載はなく，フォトカプラを不正行為防止のために使用することは記載も示唆もされていない。フォトカプラには，種々の使用形態があるが，それらが信号伝達方向規制手段として使用されているわけではないことは，甲２５ないし２７からも明らかである。
したがって，当業者は，甲９の記載から，フォトカプラで構成された信号回路２０９，２１７について，メイン基板である遊技制御基板からのコマンドをサブ基板へ一方的に転送することのみを許可し，双方向通信を禁止する回路を技術常識として認識することができ，甲９記載の技術事項を甲３発明に適用し，本件訂正発明１の構成とすることは当業者において容易である，との審決の認定には誤りがある。２これに対し，被告は，甲９に関し，入賞玉検出手段からの検出出力を，払出動作制御手段に入力するのではなく，直接遊技制御手段に入力させることによって実現できるのは，払出動作制御手段から遊技制御手段へ信号を入力する機会を減らすことだけであるから，入賞玉検出手段からの検出出力を，直接遊技制御手段に入力させるだけでは，遊技制御手段から払出動作制御手段への通信を一方向として，不正行為を防止する目的を達成することができない，甲９には，遊技制御手段と払出動作制御手段との間での情報通信を一方向に規制する方法として，フォトカプラの性質を利用する以外の方法は記載されていない，と主張する。しかし，甲９の段落【０００４】，【０１３６】によれば，甲９記載の発明において，一方向通信が意味していることは，払出動作制御手段から遊技制御手段に伝達される信号を規定せず，遊技制御手段と払出動作制御手段との間では，遊技制御手段から払出動作制御手段に伝達される信号のみが存在するようにすること，すなわち，遊技制御手段において，払出動作制御手段からの信号の入力部が存在しないようにするというものにすぎず，上記被告の主張は，甲９の記載に基づかないものである。甲９記載の発明には，不正防止のために遊技制御手段から払出動作制御手段に信号を伝達する回路の構成に工夫を施すとの技術思想は含まれていない。
第４被告の反論
原告は，甲９に記載されている不正行為防止手段は，入賞玉検出手段からの検出出力を直接遊技制御手段に入力させるものであり，フォトカプラを不正行為防止のために使用したものではないと主張する。
しかし，入賞玉検出手段からの検出出力を，払出動作制御手段に入力するのではなく，直接遊技制御手段に入力することにより実現できるのは，払出動作制御手段から遊技制御手段へ信号を入力する機会を減らすことだけであり，これだけでは遊技制御手段から払出動作制御手段への通信を一方向として，不正行為を防止することはできない。甲９には，遊技制御手段から払出動作制御手段への情報通信を一方向に規制すること，その方法として，フォトカプラの性質を利用する以外の方法は記載されていない。そして，フォトカプラは，発光素子と受光素子を１つのケース内に収納し，一次側に発光素子，二次側に受光素子をそれぞれ配置して入・出力を電気的に絶縁し，入力側から出力側に一方向に信号を伝達することを基本的な構成としており，フォトカプラによって信号を一方向とすることは周知技術である。したがって，フォトカプラで構成された信号回路２０９，２１７の記載があれば，当業者においてフォトカプラを利用した一方向通信であることは容易に理解することができる。なお，甲２５ないし２７においても，フォトカプラは，発光ダイオードからフォトトランジスタへ一方向のみに信号が送られ，逆に信号が送られることはなく，信号伝達規制手段として機能している。
以上のとおり，原告の主張には理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由に係る原告の主張には理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１甲９の記載等
甲９には，以下の記載がある。
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，たとえば，パチンコ遊技機やコイン遊技機等で代表される弾球遊技機に関し，詳しくは，打玉を遊技領域に打込んで遊技が行なわれる弾球遊技機に関する。
【０００３】また，この種の従来の弾球遊技機においては，弾球遊技機の遊技状態を制御する遊技制御手段と，玉を払出す玉払出装置を制御する払出動作制御手段とを有しており，前記入賞玉検出手段の検出出力が前記払出動作制御手段に入力され，払出動作制御手段から前記遊技制御手段に対し入賞玉が検出されたことを表わす入賞玉検出信号が送信され，その信号を受けた遊技制御手段は，その入賞玉に対して払出すべき景品玉の個数を特定する払出個数情報を前記払出動作制御手段に返信するように構成されていた。そしてその払出動作制御手段は，払出個数情報に従った個数だけの景品玉の払出を前記玉払出装置に行なわせる制御を行なう。【０００４】【発明が解決しようとする課題】一方，この種の従来の弾球遊技機においては，前記遊技制御手段が弾球遊技機の遊技状態を制御するものであるために，たとえば賭博性の高い遊技動作が行なわれるように改造するべく前記遊技制御手段が不正改造される不都合があった。特に，前記遊技制御手段は，前記払出動作制御手段から入賞玉検出信号が入力されるため，その信号の入力ポートから不正なデータを入力して遊技制御手段を通常の正常な動作とは異なった動作をするように不正改造するおそれがあった。


【０００５】また，入賞玉が短期間のうちに大量に発生した場合には，前記入賞玉処理手段による入賞玉の処理動作速度を速めて迅速に入賞玉の処理を行ないたいというニーズもあった。
【０００６】本発明は，係る実情に鑑み考え出されたものであり，その目的は，前述した遊技制御手段の不正改造を極力防止するとともに，入賞玉の処理動作速度を速めることのできる弾球遊技機を提供することである。
【０００７】【課題を解決するための手段】請求項１に記載の本発明は，打玉を遊技領域に打込んで遊技が行なわれる弾球遊技機であって，弾球遊技機の遊技状態を制御する遊技制御手段と，前記遊技領域に設けられ，打玉が入賞可能な入賞領域と，該入賞領域に入賞した入賞玉に基づいて景品玉の払出動作を行なうために該入賞玉を処理する入賞玉処理装置と，玉を払出す玉払出装置と，該玉払出装置と前記入賞玉処理装置とを制御する払出動作制御手段とを含み，前記入賞玉処理装置は，前記入賞玉を保持する入賞玉保持手段と，該入賞玉保持手段により保持されている入賞玉を検出してその検出出力を前記遊技制御手段に出力する入賞玉検出手段と，前記入賞玉保持手段により保持されている入賞玉を排出する入賞玉排出手段とを含み，前記遊技制御手段は，前記入賞玉検出手段からの検出出力が入力されることを条件として，該入賞玉に対応して払出すべき景品玉の個数を特定する払出個数情報を前記払出動作制御手段に出力し，前記払出動作制御手段は，前記払出個数情報が入力されたことを条件として，その入力された払出個数情報に従った個数の景品玉を前記玉払出装置から払出す制御を行なうとともに，該払出制御に伴う景品玉の払出の終了を待たずに前記入賞玉排出手段による入賞玉の排出動作を開始する制御を行ない，前記遊技制御手段と前記払出動作制御手段との間での情報通信は，前記遊技制御手段から，前記払出動作制御手段への一方向通信としたことを特徴とする。
【００６２】前記ＲＯＭ２０７には，打玉がどの入賞領域に入賞したかに応じて払出すべき景品玉の数である賞球個数データが記憶されている。そして，入賞玉検出器１２２（図７参照。判決注・添付省略）が入賞玉を検出してその検出信号がスイッチ回路２２９を介して遊技制御用マイクロコンピュータ２０２に入力されてくれば，遊技制御用マイクロコンピュータ２０２は，打玉が入賞した入賞領域に対応する賞球個数データをＲＯＭ２０７から読出して，信号回路２０９，２１７（ともにフォトカプラで構成されている）を介して払出制御用マイクロコンピュータ２２０に返信する。本実施例では，賞球個数信号は，図示するように４本の信号線からなる４ビットデータ（Ｄ０～Ｄ３）の形で払出制御用マイクロコンピュータ２２０に伝送される。【０１３３】前記入賞玉処理装置は，入賞玉を保持する入賞玉保持手段（第２玉係止部１３０）と，該入賞玉保持手段により保持されている入賞玉を検出してその検出出力を前記遊技制御手段に出力する入賞玉検出手段（入賞玉検出器１２２）と，前記入賞玉保持手段により保持されている入賞玉を排出する入賞玉排出手段（ソレノイド１２７，第１玉係止部１２４）とを含んでいる。そして，前記遊技制御手段は，前記入賞玉検出手段からの検出出力が入力されたことを条件として，該入賞玉に対応して払出すべき景品玉の個数を特定する払出個数情報を前記払出動作制御手段に出力する。また払出動作制御手段は，前記払出個数情報が入力されたことを条件として，その入力された払出個数情報に従った個数の景品玉を前記玉払出装置から払出す制御を行なうとともに，該払出制御に伴う景品玉の払出の終了を待たずに前記入賞玉排出手段による入賞玉の排出動作を開始する制御を行なう。また，前述したように，入賞玉の排出時期は景品玉払出開始と同時でなくてもよい。そして，前記遊技制御手段と前記払出動作制御手段との間での情報通信は，前記遊技制御手段から，前記払出動作制御手段への一方向通信となっている。
【０１３６】【課題を解決するための手段の具体例の効果】請求項１に関しては，入賞玉が発生した場合には，その入賞玉に対応して払出すべき景品玉の個数を特定する払出個数情報が遊技制御手段から払出動作制御手段に出力され，その払出動作制御手段がその入力された払出個数情報に従った個数の景品玉を払出す制御を行うために，入賞玉に基づいた払出動作を行なうに際し，前記払出動作制御手段から前記遊技制御手段への情報の送信を何ら行なうことなく払出動作が可能となり，払出動作制御手段から遊技制御手段へ入力される情報の入力部を利用した不正なデータの入力による不正改造等を極力防止し得ることができる。しかも，景品玉の払出動作の終了を待たずに入賞玉の排出動作が開始されるために，入賞玉の処理を迅速に行なうことができる。
２容易想到性の有無に関する判断


甲９には，パチンコ遊技機等の弾球遊技機に関し，従来の弾球遊技機においては，遊技制御手段は，払出動作制御手段から入賞玉検出信号が入力されるため，その信号の入力ポートから不正なデータを入力して遊技制御手段を通常の正常な動作とは異なった動作をするように不正改造するおそれがあるとともに，入賞玉が短期間のうちに大量に発生した場合には，入賞玉の処理動作速度を速めて迅速に入賞玉の処理を行なうとの技術課題が示されている（前記段落【０００１】【０００３】【０００４】【０００５】）。甲９記載の発明は，上記技術課題に基づいて，遊技制御手段の不正改造を極力防止するとともに，入賞玉の処理動作速度を速めることができる弾球遊技機を提供することを目的とした発明である（前記段落【０００６】）。甲９記載の発明は，遊技制御手段は，入賞玉検出手段からの検出出力が入力されることを条件として，該入賞玉に対応して払い出すべき景品玉の個数を特定する払出個数情報を払出動作制御手段に出力し，払出動作制御手段は，上記払出個数情報が入力されたことを条件として，その入力された払出個数情報に従った個数の景品玉を上記玉払出装置から払い出す制御を行うとともに，該払出制御に伴う景品玉の払出動作の終了を待たずに入賞玉排出手段による入賞玉の排出動作を開始する制御を行う発明である。甲９記載の発明は，上記遊技制御手段と上記払出動作制御手段との間の情報通信について，上記遊技制御手段から，上記払出動作制御手段への一方向通信とするとの構成を採用することにより，入賞玉に基づいた払出動作を行うに際し，上記払出動作制御手段から上記遊技制御手段への情報の送信を何ら行うことなく払出動作を可能とし，払出動作制御手段から遊技制御手段へ入力される情報の入力部を利用した不正なデータの入力による不正改造等を極力防止し得ることができる上，景品玉の払出動作の終了を待たずに入賞玉の排出動作を開始させるため，入賞玉の処理を迅速に行うことができるとの効果を奏するものといえる（前記段落【０００７】【０１３３】【０１３６】）。
また，甲９には，その実施例において，「入賞玉検出器１２２・・・が入賞玉を検出してその検出信号がスイッチ回路２２９を介して遊技制御用マイクロコンピュータ２０２に入力されてくれば，遊技制御用マイクロコンピュータ２０２は，打玉が入賞した入賞領域に対応する賞球個数データをＲＯＭ２０７から読出して，信号回路２０９，２１７（ともにフォトカプラで構成されている）を介して払出制御用マイクロコンピュータ２０２に返信する。」との技術が示されている（前記段落【００６２】）。同実施例は，「前記遊技制御手段と前記払出動作制御手段への一方向通信とした」（前記段落【０００７】）との構成の具体例として示されたものである。そうすると，上記信号回路２０９，２１７（ともにフォトカプラで構成されている）は，一方向通信を実現するための一要素であり，甲９添付の図１２（別紙図面）によれば，信号回路２０９は遊技制御基板１９９に，信号回路２１７は払出制御回路基板１５２に，それぞれ設けられていることが認められる。
さらに，証拠（乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，フォトカプラは，一旦電気信号から変換した光信号を，一次側の発光素子から二次側の受光素子へ伝達する特性を備え，発光素子から受光素子に至る光信号の経路において，信号の一方向伝達特性が維持されるとの特徴を有することが認められる。
上記によれば，甲９の記載に接した当業者であれば，甲９のフォトカプラで構成された信号回路２０９，２１７について，メイン基板である遊技制御基板からのコマンドをサブ基板へ一方的に転送することのみを許可し，双方向通信を禁止する回路を認識，理解する。また，信号回路２１７は，払出制御回路基板１５２（サブ基板）に，信号回路２０９は，遊技制御基板１９９（メイン基板）に，それぞれ設けられているから，信号回路２１７は，サブ基板内に実装された「信号の伝達方向を遊技制御基板（メイン基板）からサブ基板への一方向に規制するために，前記遊技制御基板からの信号の入力のみを可能とし，前記遊技制御基板への信号の出力を不能とする信号伝達方向規制手段」（本件訂正発明１の構成（ε）参照）に相当し，「信号回路２０９」は，遊技制御基板（メイン基板）内に実装された「信号の伝達方向を遊技制御基板（メイン基板）からサブ基板への一方向に規制するために，前記サブ基板への信号の出力のみを可能とし，前記サブ基板からの信号の入力を不能とする信号伝達方向規制手段」（本件訂正発明１の構成（ζ）参照）に相当することを，当業者は容易に認識し得るものと認められる。
３原告の主張について
これに対し，原告は，甲９記載の発明は，入賞玉検出手段からの検出出力を払出動作制御手段に入力させることに代えて，直接遊技制御手段に入力させることによって，払出動作制御手段から遊技制御手段に信号が入力されることがないようにして，不正行為を防止する目的を達成する発明であり，甲９には，信号の伝達方向を遊技制御基板（メイン基板）からサブ基板への一方向に規制するため，遊技制御基板からの信号の入力のみを可能とし，遊技制御基板への信号の出力を不能とする信号伝達方向規制手段や，サブ基板への信号の出力のみを可能とし，サブ基板からの信号の入力を不能とする信号伝達方向規制手段は示されていない，また，甲９には，フォトカプラを不正行為防止のために使用することは記載も示唆もされていない，と主張する。


平成３１年３月６日判決言渡
平成３０年(行ケ)第１００９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２８日
判決
原告   Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士    澤田雄   二
新田裕   子
海老原     輝
白水真   祐
同訴訟復代理人弁護士小   池亮史
同訴訟   代理人   弁理士    福田信   雄
被告   Ｙ
同訴訟代   理人弁   護士   福岡秀   哉
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８００１８７号事件について平成３０年６月１１日にした審決のうち，「特許第４９５８１９４号の請求項１及び３に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２前提となる事実（証拠を掲記した以外の事実は当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２３年６月８日，名称を「噴出ノズル管の製造方法並びにその方法により製造される噴出ノズル管」とする発明についての特許出願をし，平成２４年３月３０日，その設定登録を受けた（特許第４９５８１９４号。請求項の数は３。以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）。（甲１，３，４）
(2)被告は，平成２６年１１月１４日付け（同月１７日差出し）で，本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし３の発明（以下，請求項の番号に従って「本件発明１」などといい，これらを総称して「本件各発明」という。）に係る特許について，本件各発明は被告が発明したものであるにもかかわらず，発明者でない原告がその名義で出願したものであるから，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２３条１項６号に該当すると主張して，無効審判請求（無効２０１４－８００１８７号）をした。（甲５）特許庁は，平成２７年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「一次審決」という。）をし，同年１０月５日，その謄本が被告に送達された。（甲７，８）
(3)被告は，平成２７年１０月２９日，知的財産高等裁判所に，一次審決の取消しを求める審決取消訴訟（平成２７年(行ケ)第１０２３０号）を提起した。同裁判所は，平成２９年１月２５日，「特許庁が無効２０１４－８００１８７号事件について平成２７年９月２５日にした審決のうち，特許第４９５８１９４号の請求項１及び３に係る部分を取り消す。原告（判決注：本件訴訟の被告）のその余の請求を棄却する。」との判決（以下「一次判決」という。）をした。その理由の要旨は，本件各発明のうち，本件発明２については，その発明者が原告であると認めることができるが，本件発明１及び３については，その発明者が原告であると認めることはできない，というものである。（甲８）
原告は，平成２９年２月９日，一次判決を不服として，上告受理申立てをした（平成２９年(行ヒ)第１８１号事件）が，最高裁判所は，同年１１月１６日，「本件を上告審として受理しない。」との決定をし，一次判決は確定した。（甲９～１１）
(4)特許庁は，上記無効審判の審理を再開した上，平成３０年６月１１日，「特許第４９５８１９４号の請求項１及び３に係る発明についての特許を無効とする。特許第４９５８１９４号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２２日，その謄本が原告に送達された。
原告は，平成３０年７月２１日，本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであるところ，その要点は，次のとおりである。
本件の再度の審理には，行政事件訴訟法３３条１項の規定により，取消判決の拘束力が及ぶ。原告は，一次判決の認定判断は誤りであると主張し，これを裏付けるための新たな立証として証拠を提出するが，当該主張立証は，一次審決に係る審判手続及びその審決取消訴訟において既に行われたもの，あるいはこれを行うことができたはずのもの，又は従前と同様の主張を繰り返すものであって，上記拘束力により採用することができない。
以上のことから，当審は，本件判決（判決注：一次判決）に従い，本件各発明のうち，本件発明２については，その発明者が原告であると認めることができるが，本件発明１及び３については，その発明者が原告であると認めることはできないものと判断する。
また，本件発明１及び３については，その発明について原告が発明者から特許を受ける権利を承継しているとも認められない。
したがって，本件発明１及び３に係る特許は，その特許が発明者でない者であってその発明について特許を受ける権利を承継しない者の特許出願に対してされたものであるから，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法第１２３条第１項第６号に該当し，無効にすべきものである。
第３原告主張の取消事由
１本件審決は，本件発明１及び３の発明者は被告であると判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
２取消判決の拘束力について
最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決（昭和６３年（行ツ）第１０号，民集４６巻４号２４５頁。以下「平成４年最高裁判決」ということがある。）が，「拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたる」と判示しているとおり，取消判決の拘束力が生じるのは，判決理由中の判断のうち，判決主文を導出するのに不可欠な法律上・事実上の判断についてである。そして，平成４年最高裁判決は，要旨，「同一の引用例に基づく主張について拘束力が及ぶ」と判示しているところ，これは換言すると「他の引用例（証拠）に基づく主張まで拘束されるものではない」，すなわち新たな証拠に基づく事実認定や法律判断にまで拘束力が及ぶものではないと説示していることにほかならない。


これを本件についてみると，一次判決の拘束力が及ぶのは，一次審決のうち，本件発明１及び３に係る部分を取り消すとの判決主文が導き出される根拠とされた事実（証拠）の認定及び当該事実（証拠）に基づいてされた法律判断のみであって，新たな証拠に基づく事実認定や法律判断にまで拘束力は及ばない。再開後の無効審判手続及び本件訴訟において新たに提出した証拠には，一次判決後に発見されたものが含まれており，本件審決が説示した「主張立証について，一次審決に係る審判手続及びその審決取消訴訟において既に行われたもの，あるいはこれを行うことができたはずのもの」に該当するものではないから，この点からも一次判決の拘束力は及ばない。
３新たに提出した証拠に基づくと，本件発明１及び３の発明者は原告であると
優に認められること
(1)上記２のとおり，一次判決後に提出又は提出可能となった証拠に基づく主張は，別の理由ないし新たな事実に基づくものであるから，当該主張に一次判決の拘束力は及ばない。そして，次のとおり，これらの新たな証拠に照らせば，原告が本件発明１及び３の真の発明者であることは明らかである。
ア被告及び被告関係者の発言
甲６０が示すとおり，原告及び被告が，平成２４年６月１０日に打合せをした際，被告は，「自分の名前で出していいって言われた時に。いいっすよってことを言っちゃったからね。」と，本件特許の出願前に，原告が発明者であり，出願人として出願することを確認し，承諾したことを認める発言をしていた。
また，甲６１の１及び２が示すとおり，原告，及び被告側の関係者であるＡが，平成２４年７月２８日に打合せをした際，「そのゲートのそれをやるという，アイディア。そしてあと，熱で刺した，ここに差したのを，熱でやるというアイディア。全部，私じゃん。」との原告の発言に対し，Ａは「ええ。」と発言し，原告が本件特許に係る弁構造を発案したことを認めていた一方，被告が発案した旨の発言をしていない。なお，甲６０，６１の１及び２は，故障していた機器を修復したことにより，一次判決に対する上告受理申立不受理決定後に提出可能となったものである。
イ本件各発明に係る技術開発の経緯
(ア)原告は，平成１９年１月１３日の時点で，本件発明１に係る「ノズル管本体の所定位置を所定長さだけ加熱して軟化させる工程」，「加熱により軟化された箇所をノズル管本体の外径に変化がないように押さえつつノズル管本体の長さ方向における両端側から押し込む工程」及び「加熱された箇所を冷却して固化する工程」を含む加工方法を発明し，実施していた（甲６３，７３）。
また，平成２１年１２月１０日から１２日にかけて開催された「エコプロダクツ２００９」に出展するに当たり，原告が作成したプレゼンテーション資料には，ノズル管の中間位置に弁構造が備わっている態様が記録されている（甲９９の１，２）。これは，原告が，平成２１年１２月１０日以前に，本件各発明に係る弁構造を備えたノズル管を作製していたことを示すものである。なお，甲９９の１及び２は，故障していた機器を修復したことにより，一次判決に対する上告受理申立不受理決定後に提出可能となった。
さらに，原告は，平成２２年３月にビーズ等を用いた注入管のテストといったディーゼルエンジン用試作エアゾール装置の評価試験を行うなど，積極的に開発を進め，このころ，弁構造を安定して製造する方法に係る本件各発明を完成させた（甲６４，６６）。原告は，弁構造を安定して製造するには本件発明１に係る製造方法は不適切であると理解していた。そこで，原告は，より良い構造を簡単に製造できる方法として，本件発明２及び３を完成させた。
(イ)これに対し，被告は，平成２２年に至っても，テフロンに係る事業に継続して取り組んでおり，燃焼室クリーナー事業にはほとんど携わっていなかった。このことは，平成１８年から平成２３年にかけて燃焼室クリーナー事業に係る取引先とやりとりしたメール（甲６４）に被告が登場していないことや，平成２３年６月１７日に撮影された写真（甲８８）にテフロン事業で使用された機材のみが写っていることからも明らかである。
ウ本件特許を受ける権利及び本件特許権の帰属に関する被告及びＡの主張
の変遷
(ア)被告及びＡは，平成２４年１１月２９日付けの通知書（甲６７）において，日本インテグレーテッドワークス株式会社（以下「日本インテグレーテッド」という。）が本件特許を受ける権利を有すると主張していた。また，被告らは，平成２５年５月１５日付けの通知書（甲６８）では，本件各発明は被告が考案したもので，本件特許権は日本インテグレーテッドに帰属すると主張していた。
しかし，Ａは，平成２９年２月２４日付けの「ご連絡」と題する書面（甲６９）では，本件特許権は被告に帰属すべきものであると，主張を変遷させた。
さらに，Ａが，日本オイルサービス株式会社に宛てた平成２９年１１月２４日付けの「ご連絡」と題する書面（甲５３）では，本件特許を受ける権利は日本インテグレーテッドに帰属し，同社が特許権者であるとの立場を採っている。
(イ)このように，被告及びＡは，本件特許を受ける権利及び本件特許権の帰属に関し，本件における主張と矛盾した行動を採っている。
エ一次判決における被告の主張について
(ア)一次判決は，Ａの陳述書等（甲３４，７６。一次判決における甲２７，６２）に基づき，被告が主張するとおり，被告は平成２２年１０月５日までに本件各発明の解決手段に係る着想を得ていたと認定した。しかし，甲６４（１４４頁）によれば，トライアル生産のための溶剤の納入予定日は，平成２２年１０月５日であるところ，愛知県所在のエアゾール缶充填業者に溶剤が到着したその日に，試作量産ロットを完成させた上で，被告が種々主張するような実機での検証を行うことは不可能である。
(イ)また，一次判決は，Ａ及び被告の各陳述書（甲７６，７７。一次判決における甲６２，６３）に基づき，甲３３（一次判決における甲２６）に係るノズルは，被告が作製し，Ａに示したものであると認定した。しかし，甲３３に係るノズルの製作方法についての被告及びＡの主張及び陳述（一次審決に係る審判手続において，宣誓の上で実施された被告の当事者尋問における陳述（甲４８。一次判決における甲３７）を含む。）は，一次審決に係る審判段階と一次判決に係る訴訟段階とで，加熱源，加熱対象，芯材，ノズル管をつぶす道具など，ノズル管の材料以外の全てにおいて大きく変化している。本件各発明は，製造方法の発明であるから，仮にも発明者なのであれば，発明における重要な過程の説明が変化したり誤ったりする可能性は低い。


実際にも，甲６０が示すとおり，原告及び被告との打合せの際，「…誰もやってない時にプライヤーで潰して針金入れたやつ見せたじゃないですか。」との原告の発言に対し，被告は「…プライヤーで潰した針金？」，「…あれが，これと何が違うんですか。」，「…あれ持って行った時にはすでに僕は…」と発言し，原告がプライヤーを用いて甲３３に係るノズルを作製したことを認めている。
そして，甲３３に写っているのは，ノズル管の中間部分をプライヤーで潰して簡易的に弁構造を形成したものであり，本件各発明に係る製造方法を用いてノズル管に弁構造を形成したものではない。(ウ)さらに，被告が提出した実験データに係る証拠は甲３１（一次判決における甲６）のみであるところ，甲２５から明らかなとおり，これは所定の計算式を使用したシミュレーション値である。それにもかかわらず，被告は実験データであると主張しており，当初から偽りの証拠をもって本件無効審判を請求したことは明白である。
甲５５が示すとおり，被告及びＡは，原告に対し，伝票を黒塗りすることにより繰り返し偽った報告をしている。被告を経由してＡに伝えられ，提出された書類については，同様の虚偽報告や変造が常態となっており，信ぴょう性に疑問がある。
したがって，このほかにも一次判決の認定に用いられた被告提出に係る証拠は，偽造，変造されている蓋然性が高い。
(エ)虚偽の証拠や陳述に基づいて判決がされたことは，民事訴訟法３３８条１項６号及び７号が規定する再審事由に当たる。民事訴訟手続が本来想定していない虚偽の証拠に基づいてされた判決に拘束力があるとする一方で，新たな証拠に基づく主張立証が認められないとすることは，再審の制度趣旨に悖るというべきである。
(2)主張立証責任について
一次判決により，本件発明１及び３について，被告に特許を受ける権利があるとするのであれば，現時点では被告が特許権者であるとみなすことも可能ということになる。そうすると，本件訴訟においても，一次判決が説示した冒認出願に係る主張立証責任の所在に関する判断基準に基づき，特許を受ける権利があると認定された「みなし特許権者」である被告に，一次判決において原告に課されたのと同様の主張立証責任を課すべきである。原告は，上記(1)のとおり，被告が特許を受ける権利を有していたこと及び発明者性を有していたことのいずれについても，これを疑わせるに足りる事情を主張立証した。
したがって，被告において，原告の主張立証を凌ぐ主張立証をしなければならないというべきである。
４小括
以上によれば，本件発明１及び３の発明者は被告であるとの本件審決の判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論
１平成４年最高裁判決の説示からも明らかなように，審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決はその限りにおいて適法であるから，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができない。
一次判決は，その理由中において，原告が本件発明１及び３の発明者とは認められないとして，一次審決のうち，本件発明１及び３に係る部分を取り消した。そうすると，一次判決の理由中の判断のうち，原告が本件発明１及び３の発明者とは認められないとの認定について拘束力が生じるから，それに従った本件審決はその限りにおいて適法である。
２また，審決を取り消す判決が確定した後の特許庁における再審理，及びその後の審決取消訴訟において，従前の主張を補強し，確定した審決取消訴訟の判断を左右する類の証拠の提出が許されないことも，平成４年最高裁判決の説示から明らかである。
本件訴訟において原告が新たに提出する証拠は，いずれも一次判決における原告の主張を補強するものか，又は，原告に不利な認定が誤りであるとして，確定した一次判決の判断を覆そうとするものにすぎない。なお，新たに提出する証拠の一部は，一次判決がされる前に存在していたものであり，それらを一次判決が確定した後に提出し，一次判決の判断を覆そうとすることは，信義則に反する。
３したがって，原告の主張は，本件審決の取消事由に当たらない。
第５当裁判所の判断
１特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理を行い，審決をすることとなるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理ないし審決には，同法３３条１項の規定により，当該取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の当該認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，当事者が，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは当該主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきではなく，審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は，その限りにおいて適法であり，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができない。このように，再度の審決取消訴訟においては，審判官が当該取消判決の主文のよって来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上，その拘束力に従ってされた再度の審決に対し関係当事者がこれを違法として非難することは，確定した取消判決の判断自体を違法として非難することにほかならず，再度の審決の違法（取消）事由たり得ないと解される（平成４年最高裁判決参照）。２これを本件についてみると，上記第２，１(3)及び(4)並びに２において認定したとおり，一次判決は，本件発明１及び３については，その発明者が原告であると認めることはできないとして，一次審決のうち，本件特許の請求項１及び３に係る部分を取り消した。そして，一次判決の確定後にされた本件審決は，一次判決の拘束力に従って，本件発明１及び３については，その発明者が原告であると認めることはできないものと判断した。
したがって，本件発明１及び３の発明者についての本件審決の判断は，一次審決の拘束力に従ってされた適法なものであるから，関係当事者である原告は，当該判断に誤りがあるとして本件審決の取消しを求めることができないというべきである。
３原告の主張について
(1)原告は，平成４年最高裁判決は，「拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたる」と判示しているから，一次判決の拘束力が及ぶのは，一次判決のうち，本件発明１及び３に係る部分を取り消すとの判決主文が導き出される根拠とされた事実（証拠）の認定及び当該事実（証拠）に基づいてされた法律判断のみであって，新たな証拠に基づく事実認定や法律判断にまで拘束力は及ばないところ，新たな証拠によれば本件発明１及び３の発明者は原告であると認定されるべきであるから，これに反する本件審決の判断は誤りであると主張する。


しかし，平成４年最高裁判決によれば，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断に対して拘束力が及ぶのであるから，当事者としては，この事実認定に反する主張をすることは許されないのであり，したがって，新たな証拠を提出して，上記事実認定とは異なる事実を立証し，それに基づく主張をしようとすることも，取消判決の拘束力に反するものであって許されないといわなければならない。このことは，上記判決自身が，「再度の審決取消訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りであるとして，これを裏付けるための新たな立証をし，更には裁判所がこれを採用して，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることが許されない。」と明言していることからも明らかである。そして，本件訴訟における原告の主張は，一次判決において審理の対象となっていた冒認出願（平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２３条１項６号），すなわち，本件発明１及び３は，被告が発明したものであるにもかかわらず，原告がその名義で出願した，という同一の無効理由に関し，本件発明１及び３の発明者が原告であると認めることはできない，との一次判決が認定した事実そのものについて，一次判決に係る訴訟における原告の主張を補強し，又は，原告に不利な認定を誤りであるとして，確定した一次判決の当該認定判断を覆そうとするものにすぎないから，そのような主張が許されないことは明らかである。
(2)アもっとも，原告が指摘するとおり，取消判決に民事訴訟法３３８条所定の再審事由がある場合には，当該取消判決は再審の訴えによって取り消されるべきものであるから，これに拘束力を認めるのは相当でないと解する余地がある。
そして，原告は，一次判決の認定判断の基礎となった被告及びＡの陳述（一次審決に係る審判手続において，宣誓の上で実施された被告の当事者尋問における陳述を含む。）に，民事訴訟法３３８条１項６号及び７号の再審事由があると主張するものと解されるが，同条１項ただし書の場合に該当しないこと，及び同条２項の要件を満たすことについては何ら主張立証がないから，原告の再審事由に関する主張は，既にこの点において理由がないものといわざるを得ない。また，念のため内容について検討してみても，やはり理由がないものといわざるを得ない。
イすなわち，一次判決は，本件各発明の発明者を認定判断するに当たり，被告が主張した，①平成２２年１０月５日までに，燃焼室クリーナーの流量調整等の問題を解決するために，ノズル管を加熱・冷却してその管内にゲート構造を形成するとの着想を得て，これを具体化した甲３３に係るノズル（一次判決における甲２６ノズル）を製作しその噴出量のテストを行った，②その後，同月２８日ころには，本件各発明を完成させ，同年１１月３日ころには，本件各発明を実施することに用いるゲート構造を備えたノズルを製作するための機器を完成させた，との各事実につき，一次審決に係る審判手続において，宣誓の上で実施された被告の当事者尋問の録音反訳書（甲４８。一次判決における甲３７）を，その認定の基礎としていることが認められる（甲８・２９頁）。
この点に関し，原告は，被告との打合せの際，「…誰もやってない時にプライヤーで潰して針金入れたやつ見せたじゃないですか。」との原告の発言に対し，被告が「…プライヤーで潰した針金？」，「…あれが，これと何が違うんですか。」，「…あれ持って行った時にはすでに僕は…」と発言したこと（甲６０・４０頁）を根拠として，被告は原告が甲３３に係るノズルを作製したことを認めていたのであるから，上記の審判手続における被告の陳述は虚偽であると主張する。しかし，被告は，上記のやりとりの直後に「あれ持って行った時にはすでに僕はもうつくってあったじゃないですか。」と発言している上に，原告がその発言中で指摘する対象物を示した時期などを特定するに足りる事情も見当たらないことからすると，原告が指摘するやりとりをもって，被告が甲３３に係るノズルの作製者は原告であると認めていたと断ずることはできない。
また，原告は，Ａとの打合せの際，「そのゲートのそれをやるという，アイディア。そしてあと，熱で刺した，ここに差したのを，熱でやるというアイディア。全部，私じゃん」との原告の発言に対し，Ａは「ええ。」と発言したこと（甲６１の２・２頁）を根拠として，Ａは原告が本件各発明を着想したことを認めていたと主張する。確かに，前後の文脈を踏まえると，原告の当該発言部分はノズルのゲートに関する事柄であることがうかがわれる。しかし，当該発言部分で触れられている技術的事項は，それ自体抽象的である上に，本件各発明が備える構成のごく一部にすぎないから，上記のやりとりから直ちに，Ａにおいて，原告が本件各発明の着想者であることを認めたとまで認定することは困難である。このほか原告が指摘する種々の証拠を考慮しても，上記の審判手続における被告の陳述が虚偽であると断ずることはできない。ウ次に，原告は，一次判決が事実認定の基礎としたＡ及び被告の陳述書（甲７６，７７。一次判決における甲６２，６３）について論難するが，いずれも私文書である当該各陳述書に記載された内容が虚偽であると主張するにとどまるものであって，これらが偽造又は変造されたものであることを認めるに足りる証拠はない。
また，原告は，甲５５が黒塗りされていたことを指摘して，被告及びＡが提出した書類について虚偽報告や変造が常態となっていたとも主張するが，一次判決において判断の基礎とされた証拠が偽造又は変造されたものであることを具体的に指摘するものであるとはいい難い（そもそも，甲５５は一次判決において判断の基礎とされたものではない。）。(3)さらに，原告は，一部の証拠について，一次判決に係る訴訟手続において提出できなかった事情など，種々の主張をするが，いずれも上記１及び２の判断を左右するに足りないというべきである。
第６結論
以上によれば，その余の事実について認定判断するまでもなく，原告が主張する取消事由は理由がなく，審決に取り消されるべき違法があると認めることはできない。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
間      明    宏    充


主文
被告人を死刑に処する。
押収してあるペティナイフ１本（平成２５年押第２号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成２３年１１月頃に当時の妻と共に福島県会津若松市に移住した後，実際には職に就くことはなかったのに，妻には就職したと嘘の報告をし，妻の着物等を無断で質入れするなどして得た金を元手に外国為替オプション取引を行っても思うように利益を出せず，金員に窮して，住んでいた借家も明け渡さざるを得なくなった。被告人は，平成２４年７月１３日頃から，同県大沼郡ａ町内の空き家の敷地を無償で借り受け，同所に駐車した自動車内で妻と生活するようになったが，住宅の購入を望んだ妻に対し，まとまった金員を手に入れる当てもないのに，同月２６日までには勤め先から家屋の購入資金等が借りられるなどと嘘を重ねた。多額の金員を手に入れる方途に思いを巡らせていた被告人は，同月２３日頃，付近の民家に押し入って家人に預貯金を引き出させるなどの方法により現金を強奪することを決意した。
被告人は，金品強奪の目的で，平成２４年７月２６日午前５時２０分頃，福島県大沼郡ａ町ｂ字ｃｄ番地ｅＡ方に，無施錠の勝手口から侵入し，同所において，Ｂ所有又は管理の現金１万円及びキャッシュカード２枚等２４点在中の財布１個（時価合計約６０００円相当）を盗取した上，起床してきたＡ（当時５５歳）に対し，持っていた刃体の長さ約１２．３センチメートルのペティナイフ（平成２５年押第２号の１）を突き付け，「お金を出してください」と言って脅迫し，その反抗を抑圧して金品を強奪しようとしたが，Ａがこれに応じなかったため，殺意をもって，その頸部を同ナイフで突き刺し，さらに，Ａが被告人につかみかかるなどして抵抗したことから，その頸部や項部等を同ナイフで多数回突き刺すなどし，よって，Ａを右項部刺創による上位頸髄離断により即死させて殺害した。被告人は，引き続き，同所において，Ａが刺されるのを目の当たりにしたその妻Ｂ（当時５６歳）に電話をかけようとする素振りが見られたことから，Ｂに対し，その側頭部を同ナイフで突き刺し，「違うだろ」「お金はどこ」「カード出して」と言うなどの暴行脅迫を加え，その反抗を抑圧してＢからＣ所有のネックレス４本等７点（時価合計約１万０６００円相当）を強奪し，さらに，Ｂが１１９番通報をしたことに気付いて，Ｂも殺害するしかないと決意し，その頸部を同ナイフで数回突き刺し，よって，その頃，同所において，Ｂを左右頸静脈切断による失血により死亡させて殺害した。
第２被告人は，業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記ペティナイフ１本を携帯した。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，Ａ及びＢに対する各強盗殺人の点はいずれも同法２４０条後段に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１８第３号，２２条にそれぞれ該当するが，判示第１の住居侵入とＡ及びＢに対する各強盗殺人との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条により結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重いＢに対する強盗殺人罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については死刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第１の罪につき死刑を選択したので，同法４６条１項本文により他の刑を科さないで，被告人を死刑に処し，押収してあるペティナイフ１本（平成２５年押第２号の１）は，判示第１の各強盗殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１被告人は，多額の金員を入手する目的で民家に押し入り，家人２名を殺害して金品を強奪したのであり，金を得るために他人の生命をないがしろにした本件犯罪の性質は，それ自体極めて悪質性が高い。
２被告人は，Ａに対し，十分な殺傷能力のあるペティナイフで，頸部，頭部等の身体の枢要部分に集中して多数回の攻撃を加え，重大な傷害を負ったためにもはや抵抗できない状態になったＡにとどめを刺すべく，その項部を同ナイフで強く突き刺し，容赦なく絶命させている。
被告人は，Ａを殺害した後も，なお多額の金員を手に入れるという目的を達するため，Ｂの側頭部をペティナイフで突き刺すなどして，キャッシュカード等の暗証番号を聞き出し，Ｂが１１９番通報したことを知ると，その殺害をも決意し，Ｂが救急車を呼ぶよう懇願するのも聞き入れず，Ｂの頸部を同ナイフで複数回突き刺し，ためらうことなく致命傷となる傷害を負わせている。このように，被害者らを殺害した態様は，執拗にして冷酷かつ残虐というほかない。
被告人は，Ｂ殺害後，折り返しかかってきた消防からの電話にも平然と対応して犯行の発覚を免れようとし，本件被害品であるキャッシュカード等を使用して何度も残高照会等を行い，現金の引出しを図るなどもしており，犯行後の行動も芳しくない。
なお，弁護人は，Ａにつかみかかられる前にその頸部をペティナイフで突き刺した時点では被告人に殺意はなかった旨主張し，被告人の公判供述もこれに沿うものであるが，被告人は，Ａと数十センチメートルの距離で対峙する位置関係で，ペティナイフの刃先をＡの頭部ないし頸部の付近に向けて突き出し，約９．８センチメートルの深さまで突き刺しているから，確定的とまではいえないにしても，この時点でＡに対する殺意はあったと認められる。３２名の被害者の尊い命が奪われた結果は誠に重大である。殺害されなければならない理由など一切ないのに，就寝中に自宅に侵入してきた被告人により，突如として無惨な死を強いられた被害者らの苦痛や無念さは察するに余りある。
理不尽な凶行により被害者らを失った遺族の悲嘆は深く，被告人に対する処罰感情が極めて厳しいのも当然である。
農村地域の小規模な集落で夫婦が惨殺された事件として，本件が地域社会に大きな衝撃を与えたことは想像に難くなく，その社会的影響も見過ごすことはできない。


平成２５年７月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官本訴平成２４年(ワ)第６６５８号特許権譲渡代金返還請求事件反訴同年(ワ)第８９９１号特許権譲渡代金等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判            決

本訴原告（反訴被告）      米田工   機株式   会社（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士        関   通孝
本訴被告（反訴原告）      株式会社フードマシン・プロジェ（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士        高木佳   子
同                        友野直   子
主            文
１原告は，被告に対し，４３６万０８１２円及びうち４２０万円に対する平成２４年５月６日から，うち１万０５００円に対する平成２４年４月６日から，うち１万０５００円に対する同年５月６日から，うち１万０５００円に対する同年６月６日から，うち１万０５００円に対する同年７月６日から，うち１万０５００円に対する同年８月６日から，うち４万５３１２円に対する同月２８日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴を通じ，原告の負担とする。

４この判決は，１及び３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１本訴事件
(1)原告
ア被告は，原告に対し，１１５５万円及びこれに対する平成２４年６月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。イ訴訟費用は被告の負担とする。
ウ仮執行宣言
(2)被告
主文２及び３項と同旨
２反訴事件
(1)被告
主文１，３及び４項と同旨
(2)原告
ア被告の請求を棄却する。
イ訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，「冷凍・冷蔵・冷房機器の製造並びに販売」等を目的とする会社である。
被告は，「冷凍設備機械の製造，販売および輸出入」等を目的とする会社である。
(2)原告と被告との間の特許権等譲渡契約（以下「本件譲渡契約」という。）

原告は，被告との間で，平成２２年８月２３日，以下の約定により本件譲渡契約を締結した（甲１，乙１２）。
ア権利の譲渡（１条及び２条）
被告は，原告に対し，以下の特許権及び商標権を１５００万円で譲渡し，原告はこれを譲り受ける。
(ア)譲渡する特許権の表示（以下「本件譲渡特許権」という。）
特許第４０８１５０７号（発明の名称「冷却装置」）
特許第４２６０８７３号（同「冷却方法及び冷却装置」）特許第４３２７８８２号（同「青果長期保存方法及び青果長期保存法」）
特許第４３９２０４６号（同「米飯の製造保存法」）
(イ)譲渡する商標権の表示
a   商標第５１３１３３５号
【登録商標】
ｂ商標第５２９０３８０号
【登録商標（標準文字）】
おべんとプリン
イ権利等の無償譲渡（３条）
前記アの有償譲渡に伴い，被告は，原告に対し，以下の権利その他の物件を無償にて譲渡するものとする。ただし，無償譲渡後に発生する管理費用については，全て原告の負担とする。

(ア)特許出願中の権利（以下，本件譲渡特許権と併せて「本件譲渡特許権等」という。）
特願２００９－５１３５９号（発明の名称「冷却方法及び冷却装置」）
特願２００９－１３５００５号（同「冷却装置」）
特願２００９－１６７０８９号（同「蓄熱装置及び蓄熱装置を用いた冷却方法」）
(イ)実験装置
本件譲渡契約の契約書「別紙実験設備リスト」に表示された機器等
(ウ)引き合い物件
本件譲渡契約締結時現在，被告が取引先と打合せ中の案件が存在する
ときは，それに関する資料及び情報
(エ)技術資料
冷却及び冷凍に関して被告が保有する設計資料及び技術資料並びに被
告がこれまでに行った実験・研究に関する情報・資料
ウ特許権等の権利移転の時期（４条）
本件譲渡特許権等及び前記ア(イ)の商標権の移転時期は，対価全額の支払完了時期とすることに合意する。
特許権等の権利移転前においても，特許権等の権利維持に係る年金等の管理費は，原告において負担し，責任を持って支払うものとする。(3)原告と被告との間の技術顧問契約（以下「本件顧問契約」といい，本件譲渡契約と併せて「本件各契約」という。）
原告は，被告との間で，平成２２年８月２３日，原告が，本件譲渡契約に関連し，被告を技術顧問として委嘱するものとし，被告は，冷却・冷凍技術のサポート及びアドバイスを提供する旨の本件顧問契約を締結した（乙１３）。(4)古賀産業株式会社から原告に対する特許権侵害に関する警告等原告は，古賀産業株式会社（以下「古賀産業」という。）から，平成２４年

２月２２日，原告の製造販売する製品（製品名「パスカル」。以下「原告製品」という。）が古賀産業の有する特許第３３６６９７７号（発明の名称「冷却装置及びその冷却方法」。以下「係争特許」という。）の特許権を侵害しているとして，製造販売の中止等を求める警告書を送付された（甲２）。原告は，古賀産業との間で，同年５月２４日，原告製品が係争特許の特許発明の技術的範囲に属することを認め，今後，古賀産業の承諾なしに原告製品その他係争特許の特許権を侵害する冷却装置を製造販売しないことなどを内容とする和解契約をした（甲３）。
２請求
(1)本訴事件
原告は，被告に対し，本件譲渡契約の詐欺取消又は錯誤無効による原状回復義務に基づき，既払代金１１５５万円の返還及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(2)反訴事件
被告は，原告に対し，以下の支払を求めている。
ア本件譲渡契約に基づく請求


(ア)本件譲渡契約（及びその後に締結された代金支払に関する覚書）に基づき，本件譲渡契約の代金１５００万円及びこれに対する消費税のうち４２０万円及びこれに対する弁済期である平成２４年５月６日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払(イ)本件譲渡契約３条ただし書及び４条に基づき，各条の規定する管理費用及び管理費の合計４万５３１２円及びこれに対する本件反訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利利率である年６分の割合による遅
延損害金の支払
イ本件顧問契約に基づく請求

本件顧問契約（及びその後に締結された顧問料の支払に関する覚書）に基づき，平成２４年２月分から同年１２月分までの月額１万円の顧問料及びこれに対する消費税合計１１万５５００円及びうち２月分から６月分までに対するそれぞれ翌々月６日から支払済みまで商事法定利率である
年６分の割合による遅延損害金の支払
３争点
(1)本件各契約は，被告の詐欺によるものであるか                  （争点１）(2)本件各契約には，動機の錯誤があったか                        （争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各契約は，被告の詐欺によるものであるか）について
【原告の主張】
以下のとおり，本件各契約は，被告の詐欺によるものである。
(1)被告が原告を欺罔したこと
原告製品の設計に当たっては，被告の取締役であるＰ１も関与しており，Ｐ１は，原告製品の構成が古賀産業の有する特許に係る特許発明の技術的範囲に属することを認識していた。
それにもかかわらず，第三者が有する特許権その他の権利を侵害しないことについて，一切保証しないとの条項（本件譲渡契約５条）を入れて本件譲渡契約を締結したことは詐欺に当たる。
また，Ｐ１は，本件譲渡契約締結前に，原告の従業員に対し，「パスカル」の製品名で販売した被告製品の販売実績が１００台以上あると説明し，本件譲渡契約締結後である平成２２年９月３日には，被告は，古賀産業に貸しがあるから，古賀産業から特許権侵害の責任を追及されることはないと説明した。
(2)原告が，本件譲渡契約を締結することにより，締結後は古賀産業から特許権侵害に係る責任を追及されることはないと誤信したこと

被告は，本件譲渡契約締結時まで，古賀産業の製造販売する製品と類似する製品を大量に製造販売していたにもかかわらず，古賀産業から特許権を行使されていなかった。
そこで，原告は，被告が古賀産業による特許権の行使を妨げる理由を有していると誤信し，その理由が本件譲渡契約３条に盛り込まれているものと判断して，本件譲渡契約を締結した。それにもかかわらず，前提事実(4)のとおり，原告は，古賀産業から係争特許に係る特許権侵害の責任を追及された。
(3)取消しの意思表示
原告は，被告に対し，平成２４年８月２１日の本件口頭弁論期日において，本件各契約を取り消すとの意思表示をした。
【被告の主張】
以下のとおり，本件各契約は，被告の詐欺によるものではない。
(1)被告が原告を欺罔していないこと
原告は，本件譲渡契約を締結する前に，被告に無断で，原告製品の製造販売を受注した。その際，Ｐ１は，原告から原告製品の設計図を示されて検討を求められ，その構成が古賀産業の有する特許権（係争特許に係る特許権とは別のもの）を侵害するものであったから設計変更をする必要がある旨明確に説明した。
それにもかかわらず，原告は，これを無視し，本件譲渡特許権等を使用せずに，係争特許に係る特許権を侵害する原告製品を製造販売したものである。なお，本件譲渡特許権等に係る発明は，係争特許などの古賀産業が有する特許発明とは技術的思想を異にするものであるから，本件譲渡特許権等を用いれば係争特許権を侵害することはないものである。Ｐ１が原告に対し１００台以上の納入実績があると説明したことはあるが，それら販売実績のある製品は，古賀産業とＰ１が共有する特許権に係る製品であって，当該特許権を譲渡することはできないことも明確に説明した。

また，Ｐ１が，原告の従業員に対し，古賀産業には貸しがあるから特許権侵害の責任を追及されることはないなどと述べたことはない。
(2)前記【原告の主張】(2)について
原告の主張は，本件譲渡特許権等に係る発明を実施することなく古賀産業の有する特許権の特許発明を実施しても，本件譲渡契約３条により古賀産業から特許権を行使されないと判断したというものであるが，その判断内容や判断に至る過程は不合理であり，全く理解できないものである。２争点２（本件各契約には，錯誤があったか）について
【原告の主張】
前記１【原告の主張】(2)のとおり，被告は，本件譲渡契約締結時までに，古賀産業の製造販売する製品と類似する製品を大量に製造販売していたにもかかわらず，古賀産業から特許権を行使されていなかった。そこで，原告は，被告が古賀産業による特許権の行使を妨げる理由を有しており，その理由が本件譲渡契約３条に盛り込まれているものと誤信して，本件譲渡契約を締結したものである。
それにもかかわらず，前提事実(4)のとおり，原告は，古賀産業から係争特許に係る特許権侵害の責任を追及された。
よって，本件各契約には，錯誤がある。
【被告の主張】
否認する。
前記１【被告の主張】(2)のとおり，上記原告の主張は不合理なものである。
第４当裁判所の判断
１関連事実
前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(1)Ｐ１と古賀産業の関係（証人Ｐ１の証言，乙２２）

Ｐ１は，平成１３年頃，古賀産業の関連会社（その後古賀産業と合併）と共同で，冷却冷凍装置の技術に関する特許出願をし，当該出願に係る特許（特許第３７７１５５６号。以下「共有特許」という。）を共有している。その後，Ｐ１は，古賀産業との協力関係を解消した。
(2)被告が製造販売していた冷凍機（証人Ｐ１の証言，乙２２）被告は，共有特許の実施品を第１世代，本件譲渡特許権に係る発明の実施品を第２世代，特許出願中の権利（前提事実(2)イ(ア)）に係る発明の実施品を第３世代とし，いずれも，「パスカル」の名称で製造販売していた。(3)本件各契約締結に至る経緯（証人Ｐ１の証言，原告代表者本人尋問の結果，甲９，乙２２）
ア交渉の開始


被告は，平成２２年４月頃（以下，(3)は平成２２年のことである。），冷凍機事業から撤退することを企図し，本件譲渡特許権等の譲渡先を探していたところ，５月頃，金融機関の担当者から原告を紹介され，本件譲渡特許権等の譲渡に関する交渉を開始した。
イ第２世代型の被告製品の貸与（甲６の４）
被告は，原告からテスト機の貸与を求められたため，原告に対し，７月に入り，テスト機として，第２世代型の被告製品を無償で貸与した。Ｐ１は，７月１２日及び１３日，原告の本社に赴き，実際に上記テスト機を動かして見せて，使用方法や技術の解説をした。
ウ被告製品の展示会への出展
原告は，顧客の反応を見るため，被告の了解を得た上，７月２１日から２３日までの間，上記イのテスト機を東京での展示会に出展した。原告代表者は，Ｐ１に対し，展示会の期間中，古賀産業の製造販売する製品と同じ構成の製品を製造販売したいが，古賀産業の有する特許権に対抗する方法はないかという質問を繰り返した。

これに対し，Ｐ１は，本件譲渡特許権等に係る発明と古賀産業の有する特許に係る特許発明では構成が異なるから，同じ構成の製品を製造販売することは無理である旨回答した。
エ第３世代型の被告製品の貸与
被告は，原告から，更に実験をするために追加でテスト機を貸し出すように依頼されたため，７月２４日，原告に対し，第３世代型のテスト機を無償で貸与した。
オ原告から被告に対する設計図の提示
原告は，前記ウの展示会において，顧客から製品の製造販売について照会を受けたことから，Ｐ１に対し，７月２７日，当該顧客に販売する原告製品の設計図のチェックを依頼した。
Ｐ１は，上記設計図を検討したところ，古賀産業が有する特許権（共有特許ではなく，古賀産業が単独で有するもの）を侵害するものであることが明らかであった。そこで，Ｐ１は，原告の担当者及び原告代表者に対し，このままでは古賀産業の有する特許権を侵害することになるから修正する必要がある旨指摘した。これに対し，原告代表者は，「とりあえず納品して，あとで修正する。」旨答えた。
カその後の交渉の経緯
原告と被告は，７月２９日，８月９日から１１日まで，本件各契約の内容について交渉を重ねた。
これらの交渉の中で，Ｐ１は，原告の担当者らに対し，第１世代の技術である共有特許は，古賀産業の同意を得られないから譲渡できない旨繰り返し説明した。
キ原告からの契約書案の送付と被告の拒絶
原告は，被告に対し，８月１６日，契約書案を送付したが，それまでの交渉の経緯と全く異なり，本件譲渡特許権等の譲渡ではなく，事業譲渡を

内容とするものであった。そこで，Ｐ１は，すぐに，原告の担当者に連絡をとり，上記契約内容では契約しないこと，改めて被告が契約書案を作成して送付する旨を伝えた。
原告代表者は，８月１７日，Ｐ１に対し，前記オで照会を受けた顧客から８月４日に原告製品の製造販売を受注しており，その納期が８月２１日であるため，譲渡契約を早く締結したいこと，契約書の日付は受注のあった８月４日付けとしたい旨の希望を述べた。Ｐ１は，原告代表者に対し，前記オの原告製品が古賀産業の有する特許権を侵害することについて改めて忠告したものの，原告代表者は，納品した後で修正するから，契約を締結してもらいたいと述べて原告製品の設計変更には応じなかった。Ｐ１は，当該顧客に販売する原告製品が古賀産業の有する特許権を侵害するものであると予測し，顧問弁護士と相談した上，本件譲渡契約締結前に原告が制作した機械に被告は関与していないことを確認する内容の書面を作成し，８月１８日，原告に送付した（乙１１）。
ク本件各契約の締結
被告は，原告に対し，本件各契約に係る契約書案を送付し，８月２３日，本件各契約を締結した。なお，契約締結日については，原告の求めに応じ，８月４日に遡及させた。
２争点１（本件各契約は，被告の詐欺によるものであるか）について
(1)原告の主張について
ア原告の主張内容
原告は，本件各契約が詐欺又は錯誤によるものである旨主張しているところ，その主張内容は以下のとおりのものであり，変遷している。(ア)原告は，本件譲渡契約が第三者の特許権を侵害するものであることを分かっていたなら，本件各契約を締結することなどあり得なかったから，本件各契約は詐欺又は錯誤によるものである（訴状）。

(イ)原告は，本件譲渡特許権等に係る発明の実施品と同じ内容の冷凍機を製造販売したところ，古賀産業から係争特許の特許権侵害に当たるとして責任を追及された（平成２４年９月１８日付け準備書面(1)）。(ウ)本件譲渡特許権等を用いた冷却装置を製造するためには，多大なコストと時間を必要とし，原告にとっては不可能に近いことであった。また，本件譲渡特許権等のうち特許第４２６０８７３号に係る発明を実施した場合には，古賀産業の有する別の特許と抵触する可能性があった（平成２４年１１月２６日付け準備書面(2)及び平成２５年５月２１日付け準備書面(3)）。
原告製品は，被告から提供されたテスト機及び運転指導，冷凍試験，各種提供資料に基づいて「被告製作パスカル冷凍機」を複製したものである。
被告は，本件譲渡契約締結時までに，古賀産業の製造販売する製品と類似する製品を大量に製造販売していたにもかかわらず，古賀産業から特許権を行使されていなかった。
そこで，原告は，被告が，古賀産業からの権利行使を妨げる理由を有していると判断し，その理由が本件譲渡契約３条に盛り込まれているものと判断して，本件譲渡契約を締結した（平成２５年５月２１日付け準備書面(3)）。
イ検討
前記ア(ア)及び(イ)のとおり，原告は，本件訴えを提起した当初，原告製品が本件譲渡特許権等に係る発明の実施品であることを前提とした主張をしていたものの，前記ア(ウ)のとおり，原告代表者本人尋問及び証人Ｐ１の証言後には実施品でないことを前提とした主張をしている。また，原告は，被告から原告製品の構成を明らかにするように求められた（平成２４年１１月７日付け準備書面(1)）にもかかわらず，原告製品


の構成は被告製品と類似するものである旨抽象的に主張するのみで明らかにしない（平成２４年１１月２６日準備書面(2)）。これらのことに加え，前記１の関連事実からすれば，原告製品は，本件譲渡特許権等に係る発明の実施品ではなく，しかも，Ｐ１から本件各契約締結前の時点において，古賀産業の有する特許を侵害するものであるから設計変更する必要がある旨指摘された構成のものであると認められる。
(2)被告による欺罔行為の有無
前記(1)のとおり，原告の主張は変遷しているが，最終的な主張としては，古賀産業の有する特許権に係る特許発明を実施したとしても，本件譲渡契約を締結すれば，古賀産業から特許権侵害による責任を追及されることはないと信じ，そのように誤信をしたのは被告（具体的にはＰ１）の欺罔行為による旨を主張するものと解される。
しかしながら，被告（具体的にはＰ１）が，原告に対し，本件譲渡契約を締結すれば古賀産業から特許権侵害による責任を追及されることはない旨申し向けるなど，被告に上記誤信を生じさせるような欺罔行為をした事実は認められない。
かえって，前記１のとおり，Ｐ１は，原告に対し，本件各契約締結前に，原告製品の構成が古賀産業の有する特許権を侵害するものであるから，設計変更をする必要がある旨繰り返し指摘したことが認められる（このこと自体は原告も認めている。）。また，古賀産業と共有する特許（共有特許）については，譲渡することができない旨繰り返し説明したことも認められる。この点に関する原告の主張は，要するに，原告代表者が，古賀産業の製造販売する冷却機を模倣することを当初から企図していたところ，古賀産業と係争特許を共有する被告との間で特許に関する譲渡契約を締結すれば，古賀産業から特許権を行使されることはないと独自の判断をしたというものにすぎないし，原告代表者も同旨の陳述をしている（原告代表者本人尋問調書４
頁）。このことは，前記１のとおり，被告が原告との間で当初から本件譲渡特許権等の譲渡について交渉していたにもかかわらず，原告が被告に対し事業譲渡を前提とする契約書案を提示したこととも符合する。そして，前記１で認定したところによれば，被告が，原告に対し上記のような誤った判断を生じさせうる欺罔行為をしたことはないものと認められる。ところで，原告は，本件各契約締結後に，Ｐ１から，古賀産業には貸しがあるから，特許権を行使されることはない旨の言質を得たとも主張している。しかしながら，この主張は本件各契約締結後の事情をいうものであり，本件各契約締結との因果関係がないから詐欺の主張を基礎づけるものではない。また，Ｐ１は，本件各契約締結前から，原告製品の設計を変更するように繰り返し助言し，本件各契約締結後に原告から古賀産業の有する特許権を回避する方法について尋ねられた際にも，繰り返し，本件譲渡特許権等を実施すれば回避することができる旨述べていたのであって（当事者間に争いがない。），Ｐ１が原告の主張するような趣旨の発言をしたとは認めがたい。なお，原告の従業員作成名義の顧客打合議事録と題する書面（甲８）には，上記原告の主張に沿う内容の記載がある。しかし，前述したところに照らすと，記載どおりの内容を約するような発言があったと認めることはできず，結局，原告代表者と同様の独自の判断が記載されたもので，採用することはできない。
(3)本件譲渡特許権等に係る発明と古賀産業の有する特許権に係る発明（係争特許を含む。）との関係
前記(1)のとおり，原告は，本件訴えを提起した当初，原告製品が本件譲渡特許権等に係る発明の実施品であり，これが係争特許の特許発明の技術的範囲に含まれることを前提とした主張をしていたものである。念のため，この点についても検討すると，前述したとおり，原告製品が本件譲渡特許権等に係る発明の実施品であるとは認められない。また，本件譲

渡特許権等が係争特許の特許発明の技術的範囲に含まれることを認めるに足りる主張立証もない。
そもそも，本件譲渡契約５条において，被告は，譲渡に係る本件各特許の特許性及び実施上の有効性，正確性，有益性及び十分性について一切保証しないこと，譲渡に係る本件各特許発明の実施が第三者の有する特許権その他の権利を侵害しないことについて，一切保証しない旨明確に規定されている。したがって，仮に，本件譲渡特許権等に係る発明が係争特許の特許発明の技術的範囲に含まれるものであり，被告がそのことを確定的に認識していたとしても，被告において何らかの積極的な欺罔行為等があったなどの事情がない限り，詐欺には当たらないと解される。
(4)小括
前記(1)から(3)までで検討したところによれば，本件各契約が，被告の詐欺によるものであるということはできない。
３争点２（本件各契約には，錯誤があったか）について前記２のとおり，原告は，古賀産業の有する特許権を実施したとしても，本件譲渡契約を締結すれば古賀産業から特許権侵害による責任を追及されることはないと信じたものであり，これが錯誤に当たる旨主張している。しかしながら，上記錯誤は，本件各契約が規定する内容，すなわち本件各特許等の譲渡という法律効果の内容を構成するものではなく，単なる事実上の効果を期待したという動機に関する錯誤にすぎない。そして，このような動機，縁由について，原告が，本件各契約を締結するに当たり，被告に表示したとする主張立証は全くない。むしろ，前記１で認定したところからすれば，原告の上記期待は，被告（具体的にはＰ１）によって，明示的に否定されていたものというべきである。
また，前述したとおり，原告代表者は，古賀産業の製造販売する冷却機を模倣することを当初から企図していたところ，古賀産業と係争特許を共有する被

告との間で契約関係を持てば，古賀産業から特許権を行使されることはないと独自の判断をしていたものである。そのような判断の誤りを相手方である被告に転嫁することは許されないものというべきである。
以上によれば，本件各契約について，錯誤により無効であるということはできない。
なお，原告製品が本件譲渡特許権等に係る発明の実施品であり，これが係争特許の特許発明の技術的範囲に含まれることを前提とした原告の主張についても，前記２(3)と同旨の理由により採用することができない。
４本訴事件（原告の請求）に対する判断
前記２及び３で検討したところによれば，原告の請求には理由がないから，全部棄却する。
５反訴事件（被告の請求）に対する判断
以下のとおり，被告の請求には全部理由がある。
(1)本件各契約における代金の合意等
ア原告と被告との間における合意の内容
以下の事実は，当事者間で争いがない。
(ア)本件譲渡契約における代金の合意
原告は，本件譲渡契約において，被告に対し，本件譲渡契約の代金として１５００万円及びこれに対する消費税を以下のとおり支払う旨の合意をした。


平成２６年２月７日判決言渡
平成２４年（行ウ）第１１２号認証取消処分取消請求事件
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
東京都知事が平成２３年８月３０日付けで原告に対してした原告の設立の認証を取り消す旨の処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，特定非営利活動促進法（以下「法」という。）に基づく特定非営利活動法人の設立の認証を受けていた原告が，所轄庁である東京都知事から，平成２３年８月３０日付けで法４３条１項（ただし，同年法律第７０号による改正前のもの。以下同じ。）に基づき特定非営利活動法人の設立の認証を取り消す旨の処分（本件処分）を受けたことにつき，本件処分は，①法４３条１項の要件を満たさず，裁量権の範囲からの逸脱等もあり，②また，理由の提示に不備があるなど違法なものである旨を主張して，本件処分の取消しを求める事案である。
２関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」に記載のとおりである（なお，同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。３前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがないか，当事者において争うことを明らかにしない事実である。以下「前提事実」という。）
(1)原告等
原告は，「広く一般市民を対象として，Ａの活動を承継しバングラデシュ国の恵まれない環境にいる子供とその家族を受益対象者に，これらの者に対し，健康・経済・教育・環境保全・地域開発改善等に関する事業を行って生活環境の向上に寄与すること」を目的とし，「バングラデシュ国の恵まれない環境にいる子供たち及びその家族への健康及びその事業のための雇用確保の支援事業」等を行う特定非営利活動法人である。
所轄庁である東京都知事は，平成１８年５月２９日，原告の設立を認証し，原告は，同年６月７日，設立の登記をすることにより成立した。
(2)配分金の交付とそれに基づく原告の事業等
ア原告及びその前身であり平成１２年に設立されたＡは，Ａが平成１６年６月１８日に公社から配分金の交付を受けたのを初めとして，同日以降の各配分期間において，公社又は本件機構から，それぞれ配分金の交付を受け，これをバングラデシュ人民共和国（以下「バングラデシュ」という。）における魚の養殖，学校運営等に係る事業に支出してきた（甲１０の１・２，１１，１９，乙１，１７，２４）。
イ(ア)原告は，平成１９年６月２７日，公社から，平成１９年３月３１日から平成２０年３月３０日までの期間（以下「平成１９年度」という。）の上期（平成１９年３月３１日から同年９月２９日までの期間。以下「平成１９年度上期」という。）を配分期間とする配分金１６８３万５０００円の交付を受け，また，平成２０年３月１３日，本件機構から，平成１９年度の下期（平成１９年９月３０日から平成２０年３月３０日までの期間。以下「平成１９年度下期」という。なお，平成１９年度は，平成１９年１０月１日に本件機構が配分金の交付に係る公社の権利義務を承継した（承継につき独立行政法人郵便貯金・簡易生命保険管理機構法附則２条２項１号，承継した日につき同法附則１条，郵政民営化法附則１条参照）ため，年度が上期と下期に分かれている。）を配分期間とする配分金（１５９２万２０００円。ただし，２５万８３１５円は余剰となり本件機構に返還済み。）の交付を受けた。平成１９年度上期の配分金の交付を受けるに当たり旧郵便貯金利子寄附委託法４条３項の規定に基づき定められた配分団体が守らなければならない事項（乙２５の１）においては，偽りその他不正の手段により配分金の交付を受けた場合には，公社の指示するところにより，交付を受けた配分金を返還しなければならない旨が定められていた。また，原告は，平成１９年度下期の配分金の交付を受けることを希望する旨の申請をした際，配分金を使用してバングラデシュにおいて職業訓練所となるべき２階建ての建物を建築する旨の実施計画を提出していたところ，実際には，上記の配分金を使用して３階建ての建物を建築したが，その交付を受けるに当たり，整備法附則２２条１項の規定に基づき定められた配分団体が守らなければならない事項（乙２５の２）の定めるところに従わず，上記の実施計画をそのように変更する旨の申請をあらかじめすることはなく，本件機構がそのような変更を承認したこともなかった。（乙１，６，１７，２０の１，２５の１・２）
(イ)原告は，平成２１年３月３日，本件機構から，平成２０年３月３１日から平成２１年３月３０日までの期間（以下「平成２０年度」という。）を配分期間とする配分金（１７３４万８０００円）の交付を受けた。原告は，上記の配分金の交付を受けることを希望する旨の申請をした際，配分金を使用してバングラデシュにおいて学校となるべき建物を建築する旨の実施計画を提出していたところ，予定の期日までに完了することができなくなったにもかかわらず，整備法附則２２条１項の規定に基づき定められた配分団体が守らなければならない事項（乙２５の３）の定めるところに従わず，本件機構にその旨の届出を速やかに行うことはなく，本件機構がそれに対する指示をしたこともなかった。また，原告は，同年５月２５日，上記の配分金のうち１１００万円を原告の前事務局長（Ｂ。）の原告に対する貸付金の返済に充当する目的でＢ名義の預金口座に送金したが，上記配分金の交付を受けることを希望する旨の申請をした際，そのような使途に使用することを実施計画に記載した事実はない。（乙３，５，６，１１，１８の１ないし３，１９，２０の２，２５の３）
(3)本件処分に至る経緯等


ア(ア)    本件機   構は，   平成２２年４月２８日に原告の事務局において   監査をし，同年７月にバングラデシュにおいて原告の施設等に   つき監査（以下「本件現地監査」という。）をした上で，   原告が本件機構から交付を受   けた配   分金を   用いて   バング   ラデシ   ュにお   いて実   施している事業に関し監   査をしたところ   不正の手段により配分金の交付を受けた事実（①   平成１   ９年度   上期及   び平成   １９年   度下期   におい   て，現地雇用者日当の領収書を偽造していたこと，②平成１９年   度上期から平成２０年度にかけて，現地の業者の見積書，概要図及   び領収書を偽造していたこと）が判明し   ，平成   １９年   度上期   に不正   があったことから翌期以降は配分金の受給資格を喪失したこととな   ったとして，平   成２２   年１０   月２７   日付け   で，原   告に対   し，平   成１９   年度上期を配分期間とする配分金の一部（１１９７万５０００円   ）並びに平成１９年度下期   及び平成２０年度を配分期間とする各配   分金の全額の合計   ４４９   ８万６   ６８５   円の返還   の請求（以   下「本   件返還   請求」という。）をし   た（乙１，   ３，５   ，１７   ，２１   ，２５   の１な   いし３）。
(イ)   東京都   知事は   ，平成   ２２年   １１月   ５日，法４１条１項（ただし，平成２３年法律第７０号による改正前のもの。）に基づき，原告   に対し，本件返還請求に関する経緯等の説明（これに関しては，「指摘されているような不正がないという主張をする場合には，独立行政法人郵便貯金・簡易生命保険管理機構が指摘している事項について，貴法人自らがそのすべてについて客観的な証拠を示した上で説明すること。」とされていた。）並びに原告の平成１９年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度（以下「平成１９事業年度」という。）及び   平成２０年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度（以下「平成２０事業年度」という。）   の各事業報告に関する書類の提出に係る事項について   ，その業務又は財産に関し報告をすべき旨の命令（以下「本件業務等報告命令」という。）をし   ，原告は，平成２２年１１月１５日，東京都知事に対し，   「業務等報告命令に対する報告書」（乙３。以下「本件報告書」という。）を提出した（乙２，３，１９，２４）。
イ(ア)東京都知事は，平成２２年１２月８日，原告に対し，①予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項を，法４２条の規定による改善命令とし，②不利益処分の原因となる事実を，(あ)本件報告書内に記載されている内容間にそごがあること，同報告書と同報告書の提出時に添付された各種資料間にそごがあること，また，同報告書の提出時に添付された資料の内容と被告にこれまで提出された事業報告書等提出書に記載されている内容間にそごがあることが認められるところ，これらのそごは書類が作成された時期及び内容から鑑み単なる過失による不整合ではあり得ず，また，そのそごについて全く説明がないこと，(い)本件機構から平成１９年度及び平成２０年度に配分を受けた配分金について，完成していない又は計画等事前に申請した内容とは異なった内容になっているにもかかわらず，あたかも計画どおり事業が行われたという旨の完了報告書を作成し，本件機構に対し故意に不実の報告を行っていること，(う)会計処理について，現地現金出納帳と原告の提出した他の説明資料の内容が一致しないこと，また，土地建物及び設備等が他の関係書類上は原告所有となっているにもかかわらず，被告に提出している財産目録及び貸借対照表等に記載がなく，これらのことから原告が適正な会計処理を行っているとはいえず，法２７条１項３号に抵触すること，(え)１００万円を超える現金を税関に対し無申告で海外に持ち出していることは関税法６７条に違反することの各事実とし，③弁明書の提出期限を平成２２年１２月２０日とする弁明の機会の付与の通知をした（乙４）。
(イ)原告は，平成２２年１２月２０日，東京都知事に対し，弁明書（乙６。以下「本件弁明書」という。）を提出した（乙６）。ウ(ア)東京都知事は，平成２３年３月２４日，原告に対し，法４２条に基づき，次のａを法令若しくは定款に違反し，又はその運営が著しく適正を欠くと認める事項とし，次のｂを改善のために採るべき必要な措置とすることを内容とする改善命令（以下「本件改善命令」という。乙７）をした。
ａ(a)本件報告書について，記載されている内容にそごがあること，報告書と添付された各種資料にそごがあること，また，報告書に添付された資料の内容と被告にこれまで提出された事業報告書等提出書に記載されている内容にそごがあること。これらのそごは書類が作成された時期及び内容から鑑み単なる過失による不整合ではあり得ず，また，そのそごについて全く説明がなされていないこと。(b)本件報告書によると，本件機構から平成１９年度及び平成２０年度に受けた配分金について，事業が完成していない又は計画等事前に申請した内容とは異なった内容になっているにもかかわらず，あたかも計画どおり事業が行われたという旨の完了報告書を作成し，本件機構に対し故意に不実の報告を行っていること。
(c)会計処理について，現地現金出納帳と原告の提出した他の説明資料の内容が一致しないこと，また，土地建物及び設備等が他の関係書類上は原告所有となっているにもかかわらず，被告に提出している財産目録及び貸借対照表等の記載が正しくないこと。これらのことから原告が適正な会計処理を行っているとはいえず，法２７条１項３号に抵触すること。
(d)１００万円を超える現金を税関に対し無申告で海外に持ち出していることは関税法６７条に違反すること。
ｂ(a)原告が提出した報告書及び添付資料について大きなそごがあることから，真実が明らかになっていない。これらを明らかにするため，第三者委員会を立ち上げてこれらの報告書及び添付資料について十分に審議し，法人運営の実態を明らかにした上で，改めて報告書を提出すること。その際，現在までに法人運営に関与したことがない専門家を第三者委員会の委員とし，委員会名簿を事前に被告に報告すること。
(b)本件返還請求について，解決までの期限，方法等を明らかにし，速やかに対応すること。
(c)会計処理について，真実な内容を明りょうに表示できる方法に改善すること。特に，財産目録については正しいものを提出すること。
(d)関連法律を遵守した運営を行うこと。
(e)法人運営の改善計画を期日（平成２３年４月６日水曜日）までに所轄庁に提出すること。なお，改善結果については同年５月２日月曜日までに所轄庁に報告すること。


(イ)原告は，東京都知事に対し，①平成２３年４月６日，「改善命令書に対する報告書」（本件改善命令に応じての報告までの計画を示すもの。乙８）を，②同月２６日，「改善命令書に対する報告までの計画書」（本件改善命令において報告することを命じられた第三者委員会の委員会名簿を報告するもの。乙９）を，③同年５月２日，「改善報告書」（乙１０）及び原告が設置した第三者委員会（本件訴えにおける原告訴訟代理人のうちの１名を委員に含む。）が作成した「報告書」（乙１１）をそれぞれ提出した（乙８ないし１１）。
エ(ア)東京都知事は，平成２３年６月１５日，原告に対し，①予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項を，法４３条１項に基づく特定非営利活動法人の設立の認証の取消しとし，②不利益処分の原因となる事実を，本件改善命令に対して提出した「改善報告書」（乙１０）において改善結果を報告すべきところ，その内容において全てが改善計画となっており改善が認められない上，本件改善命令の内容の一部については全く記載がなく，以上のことから判断して，上記報告書（乙１０）が法４２条に基づく改善命令に対する報告書とは認められず，このことは，法４３条１項にいう「法第４２条の命令に違反した場合であって他の方法により監督の目的を果たすことができない」事由に該当することとし，③聴聞の期日を同月２９日とする聴聞の通知をした（乙１２）。(イ)被告は，平成２３年６月２９日，原告の理事長らが出頭した聴聞の期日において，聴聞（以下「本件聴聞」という。）を行った。原告は，本件聴聞の期日において，「改善計画実施報告書」（乙１４）を提出した。本件聴聞の終結後，本件聴聞の主宰者は，同日，東京都知事に対し，聴聞調書（乙１３）のほか，前記(ア)②の不利益処分の原因となる事実に対する当事者の主張に理由があるかどうかについて，本件聴聞の期日において原告から提出された上記報告書（乙１４）及び同期日における出頭した者の陳述によっても，事実と異なる事項があり，また，改善内容についても指摘された点に対する改善とは読み取れないことから，依然として本件改善命令に従っていないことに相違なく，設立の認証の取消しは妥当な措置と考える旨の意見を記載した「聴聞報告書」（乙１５）を提出した。（乙１３ないし１５）
オ東京都知事は，平成２３年８月３０日，原告に対し，本件処分をした。なお，本件処分に係る書面（甲２）には，原告は，法「第４２条に規定する改善命令に対し，提出された改善報告書において指摘事項に対する改善が認められなかった。このことは，法第４３条第１項に規定する「前条の命令に違反した場合であって他の方法により監督の目的を達することができないとき」に該当する。よって，法第４３条第１項に基づき設立の認証を取り消す。」と記載されていた。
(4)本件訴えの提起
原告は，平成２４年２月２９日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点（本件処分の適法性）及び争点に関する当事者の主張の要点
（被告の主張の要点）
(1)本件処分に至る経緯及び本件処分が適法であること東京都知事は，次のアないしカのとおり，原告から提出された各種資料及び本件聴聞の結果等を精査し，法令で求められる手続を履践した上で，法４３条１項に該当する事由があると判断し，かつ，本件基準のうち同項に基づく設立の認証の取消しをする基準を適用して，本件処分を行ったものであるから，本件処分は適法である。
ア本件返還請求を受けた本件業務等報告命令の発出本件機構が，平成２２年１０月２７日，原告に対し，本件返還請求をしたこと（乙１）を受けて，東京都知事は，同年１１月５日，原告に対し，本件業務等報告命令を発出し（乙２），同月１５日，原告から本件報告書（乙３）の提出を受けた。
被告は，本件報告書及び被告が収集した資料（乙１，１６の１ないし３，１８の１ないし３）を審査したところ，次の(ア)ないし(エ)のような「その他法令，法令に基づいてする行政庁の処分若しくは定款に違反し，又はその運営が著しく適正を欠く」ものとして法４２条に定める改善命令の対象となり得る事実が認められた。


(ア)①本件報告書に記載されている内容間のそご（本件報告書において，「Ｃ（原告のこと。以下も同じ。）がバングラディッシュにおいて展開しています事業は，配当金を適正に使用して，現地の関係者にも喜んでいただいて行ってきていましたので，天地神明に誓って不正はしておらないと断言できる」（乙３の１枚目）としつつも，(あ)「機構の調査員をＣバングラディッシュ事務局スタッフが工事現場担当者のＤ氏のところに案内しました。（中略）Ｄ氏に『Ｅの社長Ｆさんですか？』と聞いたところ（中略）『はい。間違いありませんＥの社長Ｆです。』と回答した」（乙３の３枚目），(い)「１１００万円は前事務局長が理事長Ｇと（それぞれ結婚して家庭がある）先々結婚する予定で，理事長Ｇに土地を購入するために出資したお金の一部です。（中略）その土地にＣが養魚場を拡張する計画そのための寄付だと思っていたにもかかわらず，前事務局長が辞任するあたり返還請求されました。（中略）１１００万円の出金に日本語の書けない理事長Ｇの立場を利用し前事務局長が自身でお金を下ろす手続きをしました」（乙３の５ないし６枚目）等といった原告が不正を行ったことを認める記載が見られること），②本件報告書とその添付資料間のそご（本件報告書において，「Ｃがバングラディッシュにおいて展開しています事業は，配当金を適正に使用して，現地の関係者にも喜んでいただいて行ってきていましたので，天地神明に誓って不正はしておらないと断言できる」（乙３の１枚目）としつつも，本件報告書の添付資料に「２０年事業が完了期日までに中途半端で終ってしまった経過」（乙１９）や「Ｇが機構からの配分金の一部を流用するはめになった時の領収書」（乙３の９枚目）等の原告が本件機構からの配分金を適正に使用していなかったことを認める記載がみられる添付資料があること）及び③本件報告書の添付資料と被告にこれまで提出された事業報告書等の提出書類に記載されている内容間のそご（原告がバングラデシュにおいて所有，運営する学校，井戸及び職業訓練所の建設に機構からの配分金が使用されたこととなっている（乙２０の１・２）にもかかわらず，原告提出の平成１９事業年度及び平成２０事業年度の財産目録（乙１６の２の２ないし３枚目，乙１６の３の３枚目）においては，固定資産が零円となっており，上記の学校，井戸及び職業訓練所が資産として計上されていないこと）がそれぞれ存するところ，これらのそごは書類が作成された時期及び内容に鑑みると単なる過失による不整合とは考え難いものであるにもかかわらず，原告はこれら
のそごにつき全く説明をしていないこと
(イ)本件機構から平成１９年度及び平成２０年度に受けた配分金の使用状況に関し，事実と異なる報告書を作成し，本件機構に対して故意に不
実の報告をしたこと
(ウ)法２７条１項３号に抵触する会計処理を行っていること(エ)関税法６７条に違反して１００万円を超える現金を税関に無申告で
海外に持ち出していること
イ本件改善命令の発出に先立つ弁明の機会の付与
東京都知事は，平成２２年１２月８日，原告に対し，予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項を法４２条の規定による命令，不利益処分の原因となる事実を前記ア(ア)ないし(エ)の事実，弁明書の提出期限を同月２０日とする弁明の機会の付与を行うこととし，その旨を書面により原告に通知した（乙４）ところ，原告から，同月２０日，本件弁明書（乙６）が提出された。被告が，本件弁明書（乙６）の内容を検討したところ，次の(ア)ないし(エ)のような内容であって，不利益処分の原因となる事実について，適切な弁明をするものとは認められなかった。(ア)前記ア(ア)に関し，Ｂが辞任しているため資料を確認する時間がないなどの旨が記載されているのみで，被告が説明を求めた書類間の記載のそご（本件報告書に記載されている内容間，本件報告書とその添付資料間及び本件報告書の添付資料と被告にこれまで提出された事業報告書等の提出書類に記載されている内容間にそれぞれ存するそご）について回答していない。
(イ)前記ア(イ)に関し，本件機構から配分を受けた平成１９年度の配分金の使途である職業訓練所の建設について，配分の申請時は２階建てで計画していたところ，着工後に３階建てに変更したものの，増築の申請をしていなかったために助成金の減額の対象になるのではないかと考えて本件機構に相談できなかった旨が記載されているのみで，事実と異なる報告書を作成し，本件機構に対して故意に不実の報告を行ったことについての合理的な理由を回答していない。
(ウ)前記ア(ウ)に関し，Ｂと原告の現在の事務局長との間で説明がないままの引継ぎであったので，定款も含む全てを見直している最中である旨が記載されているのみで，法２７条１項３号に抵触する会計処理について回答していない。
(エ)前記ア(エ)に関し，個人投資ではなく助成金ということで申告の必要がないと思っていたところ，日本を出国するときもバングラデシュに入国するときも特に問題なく普通に通過した旨が記載され，関税法に違反した事実を認めながら反省の弁はなく，何ら改善策も示されていない。
ウ本件改善命令の発出とその結果
(ア)東京都知事は，平成２３年３月２４日，原告に対し，法４２条に基づき，本件改善命令（その内容は，前提事実(3)ウ(ア)のとおり。）を発出した（乙７）。
(イ)被告が，平成２３年４月６日から同年５月２日までに原告から順次提出された文書（乙８ないし１１）を検討したところ，同日までに改善の結果を報告すべきであるにもかかわらずその内容が全て改善の計画にとどまっており，具体的な改善が認められない（乙１０の３頁参照）上，本件改善命令の内容を成す一部の事項については全く報告がされていない（例えば，前記ア(ア)の１１００万円の支払に関する本件報告書に係るそごについては，何ら説明がされていなかった。）と認められた。
これを踏まえ，東京都知事は，原告が法４２条に基づく本件改善命令に対して「その改善のために必要な措置を採」ったとは認められず，特定非営利活動法人の設立の認証の取消事由である同条の「命令に違反した場合であって他の方法により監督の目的を達することができないとき」（法４３条１項）に該当すると認められると判断し，同年６月１５日，原告に対し，行政手続法１３条に基づく聴聞を同月２９日に行う旨を通知した（乙１２）。
エ本件聴聞の実施等


被告は，平成２３年６月２９日，本件聴聞を行ったところ，原告の理事長は，本件改善命令において定められた改善結果の報告期限までに改善結果を報告できなかった理由について，「提出日までに総会を開催することができなかったことによるもの」と釈明したが，その直後に，上記期限の前日に臨時総会が開催された旨の発言が原告の副理事長からされた（乙１３）ほか，原告が本件聴聞において提出した「改善計画実施報告書」（乙１４）に記載された改善結果も次の(ア)及び(イ)のような一般的，抽象的なものがほとんどであり，従前原告が被告に対して提出した文書相互間の記載のそごについての説明等に係る記載はなかった。
(ア)改善点を「運営規定の見直しを行い職員に理念等も含め周知徹底する」とし，改善結果を「職員で定款の見直しを行い理念等再確認した」
とするもの
(イ)改善点を「職員のみならず会員みんなの意見を聞き対応を公開する」とし，改善結果を「会員に発行しているＣＮＥＷＳを一方向ではなく相方向にし都内で行われたバングラデッシュのお祭りの参加を呼びか
けた」とするもの
オ本件処分
東京都知事は，本件聴聞の主宰者から原告の設立の認証の取消しは妥当なものと考える旨の意見が付された（乙１５）ほか，原告が提出した「改善計画実施報告書」（乙１４）の記載を精査しても，本件改善命令において東京都知事が指摘した事項に対する改善結果が認められなかったことから，法４３条１項にいう「前条の命令に違反した場合であって他の方法により監督の目的を達することができないとき」に該当すると判断した。また，本件基準（乙２２）においては，東京都知事が，法４３条１項前段に基づく設立の取消しを行う場合の基準として，法４２条に基づく改善命令に従わなかった場合又は改善命令の期限内に回答がなかった場合であって，①当該法人の事業等において，ほかに所管庁がないとき，②法人が実施した事業に関する個別業法等に基づき，当該事業所管庁が指導，監督，処分を行うことができないとき，③法人の役員全員が欠けたとき，④法人の役員全員の所在が不明であるときを挙げているところ，東京都知事は，本件については，上記①に該当するものと認めた。そこで，東京都知事は，平成２３年８月３０日，原告に対し，本件処分をした（甲２）。
(2)原告の主張に対する反論等
ア本件処分が法４３条１項の要件を欠く旨の原告の主張について原告は，本件処分に至るまで誠実に対応し，本件改善命令に全て誠実に従ったから「他の方法により監督の目的を達することができないとき」（法４３条１項）に該当しない旨主張する。
しかしながら，誠実に対応したか否かと他の方法により監督の目的を達することができるか否かは全く関係がない。また，本件改善命令における改善結果の報告期限は平成２３年５月２日であり，本件業務等報告命令の発出（平成２２年１１月５日）から約半年もの期間があったにもかかわらず，原告による本件改善命令に対する対応は極めて不十分なものであった上，本件聴聞の結果を踏まえても，やはり原告についてはもはや他の方法では監督の目的を達することは不可能であったことから，東京都知事は，「他の方法により監督の目的を達することができないとき」（法４３条１項）に該当すると判断して本件処分をしたものである。なお，原告は，本件機構から交付を受けた配分金の一部をＢに支払った事実を認めた上で，その責任が全てＢにあるかのような主張をしているが，仮にそのような事情があったとしても，それは単に原告の内部事情にすぎず，原告による不適切な法人運営を正当化する理由にならないことはいうまでもない。イ本件処分が行政手続法に違反する旨の原告の主張について(ア)原告は，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項前段に基づく設立の認証の取消処分の要件を定めた部分については，形式的な要件にすぎず，具体的にどのような事情を考慮して判断するのかが極めて不明確であって，行政手続法１２条２項に違反する旨主張する。しかしながら，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項に基づく設立の認証の取消しをする基準は，いかなる場合に上記取消しの処分が行われるかは，その文言上明らかであって何ら不明確ではない。なお，原告は，処分の性質に照らして「他の方法により監督の目的を達することができない」という要件を実質的に判断できる基準を設定しなければならない旨も主張するが，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項に基づく設立の認証の取消しをする基準に該当する場合に，設立の認証の取消しに至る以前の段階において所轄庁に与えられている監督手段は，報告及び検査（法４１条）並びに改善命令（法４２条）のみであり，これらの監督手段を経てもなお監督の目的を達することができない場合には，「他の方法により監督の目的を達することができない」ものといわざるを得ないから，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項に基づく設立の認証の取消しをする基準のように基準を設定することは，行政手続法１２条２項に反するものではない。
(イ)ａ原告は，原告は，本件改善命令に係る改善命令書（乙７）に記載された理由が不明確であって，行政手続法１４条に違反する旨を主張する。
しかしながら，本件改善命令に係る改善命令書（乙７）に記載された違反事項は，原告自身が被告に提出した書類を見比べれば容易に判断し得る明らかなそご（前記ア(ア)①ないし③に記載したそご）が存することを指摘するものとして十分なものであるから，本件改善命令に係る改善命令書（乙７）に記載された理由の提示は行政手続法１４条に反しない。なお，仮に原告が被告の指摘したそごの内容を理解していなかったとしても，それは原告が自ら作成し提出した書類の内容についての理解が不十分であったことを示すにすぎず，その背景として原告の内部事情による事務引継ぎの不備があったとしても，そのような事情は原告による不適切な法人運営を正当化する理由にならないことは明らかである。


ｂ原告は，本件処分に係る決定書（甲２）に記載された理由が不明確であって，行政手続法１４条に違反する旨を主張する。しかしながら，本件処分に係る決定書（甲２）に記載された「提出された改善報告書において指摘事項に対する改善が認められなかった」というのは，東京都知事が本件改善命令に係る改善命令書（乙７）において「２改善命令の内容」として記載した事項について，原告から提出された文書（乙８ないし１１，１４）によっては改善が認められなかったことを指しており，そのことは，本件処分に至るまでに原告が被告に提出した各文書や前記(1)に述べた原告と被告との間で取り交わされたやり取りの経緯から明らかであるから，上記の記載が行政手続法１４条に違反するという原告の主張は理由がない。ウ本件処分が違法であることに係るその余の原告の主張について(ア)原告は，東京都知事が，原告が誠実に説明を繰り返してきたにもかかわらず本件機構からの情報のみを信頼し，原告の説明と異なる本件機構からの報告をうのみにして原告の説明にそごがあると決めつけた上，判断等をするに際して使用した本件機構の資料を開示することも，これに対する弁解の機会を原告に与えることもしないなど，誠実に調査，審査をしなかった違法がある旨主張する。
しかしながら，東京都知事は，本件機構からの情報のみを信用して本件処分をしたものではなく，前記(1)に述べたとおり，原告から提出された各種資料及び本件聴聞の結果等を精査し，法令上求められる手続を履践した上で法４３条１項に該当する事由があると判断して本件処分をしたから，本件処分に原告が主張するような違法はない。(イ)東京都知事は，本件報告書（乙３）の記載相互間に存するそご（前記ア(ア)①に記載されたそご），本件報告書（乙３）とこれに添付された資料との間に存するそご（前記ア(ア)②に記載されたそご）及び本件報告書に添付された資料（乙２０の１・２）と被告に従前提出された事業報告書（乙１６の２・３）等に記載された内容との間に存するそご（前記ア(ア)③に記載されたそご）につき，これらのそごが極めて明白なものであったことから，原告に対して弁明の機会を付与した際に逐一その内容を指摘していないが，原告が所轄庁に対して提出した書類における極めて明白なそごについて具体的に指摘されなければ把握できないというのであれば，その事実自体が特定非営利活動法人の認証を受ける団体としての適性に問題があることを示すものであるといわざるを得ない。
(ウ)原告は，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項前段に基づく設立の認証の取消処分の要件を定めた部分については，法及び行政手続法の趣旨に反する違法な基準設定であるから，千葉県が定めた「千葉県特定非営利活動促進法に係る処分基準」（甲１７）を参考に本件処分の可否を判断すべきである旨主張する。
しかしながら，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項前段に基づく設立の認証の取消処分の要件を定めた部分が違法なものではないことは前記イ(ア)に述べたとおりであるし，東京都知事が特定非営利活動法人の所轄庁として監督事務を行うに際して他の道府県の基準によるべき義務はないから，原告の主張は失当である。
(エ)原告は，公益法人の設立許可が取り消された事案と本件とを比較して本件処分が違法である旨主張する。
しかしながら，法に基づく特定非営利活動法人と平成１８年法律第５０号による改正前の民法に基づく公益法人とは，その制度も適用される法令も全く異なるものであり，これらを比較すること自体に意味がなく，原告の主張は理由がない。なお，原告の引用する裁判例（甲１８）は，公益法人の設立許可の取消しが適法と判断された事案であり，この点においても，当該事案と本件とを比較して論ずることに意味はない。
（原告の主張の要点）
(1)法の趣旨等
法１条は，特定非営利活動を行う団体に法人格を付与すること並びに運営組織及び事業活動が適正であって公益の増進に資する特定非営利活動法人の認定に係る制度を設けること等により，ボランティア活動を始めとする市民が行う自由な社会貢献活動としての特定非営利活動の健全な発展を促進し，もって公益の増進に寄与することを目的とする旨を定めているところ，上記の「自由」の意味には，特定非営利活動を行う者が，所轄庁による法人の設立の認証，監督等の際に，最低限の規制しか受けず，また，その活動を行うに当たっては，最大限その自由意思を発揮されるべきものであることを含むものとされている。このような法の趣旨，目的を踏まえ，所轄庁による監督規定についても，所轄庁の恣意的な権限行使がされないよう，また，監督を受ける法人の自主性や権利保護に配慮される（法４１条）とともに，法４２条の「運営が著しく適正を欠くとき」とは，特定非営利活動法人の運営が著しく公共の福祉を害すると認められる場合をいうものの，営利を目的としない団体の自主性や自立性を尊重して判断しなければならないものと解されている。
このように，法は，営利を目的としない団体の自主性，自立性を保護するため，できる限り行政庁の関与を排除し，監督権の発動が厳しく制限される体系を有するものとされている。
(2)原告が法４２条の命令に違反していないこと原告は，次に述べるように，本件改善命令等に忠実に従い，構成員，運営方法，会計等全ての面において改善策を講じてきたから，法令等に違反し，又はその運営が著しく適正を欠くとは認められず，改善命令にも違反していないから，法４３条１項にいう「前条の命令に違反した場合」に当たらない。また，そもそも，法４２条の定める「その運営が著しく適正を欠くと認めるとき」にも該当しないものというべきである。
ア原告が本件業務等報告命令に誠実に対応したこと(ア)本件業務等報告命令は，本件機構が不正と指摘したバングラデシュにおける領収書の偽造等（乙１参照）について説明を求めるものであるところ，原告は，本件報告書（乙３）において，本件返還請求があった事実を正直に認め，返還請求を受けた配分金の使途，本件返還請求を受けた経緯及び事業内容について，報告書等の資料を添付し，具体的かつ詳細に説明した。その上で，バングラデシュにおける工事関係書類等を偽造した事実を明確に否定した。また，原告は，新聞記事（甲５）により，原告が配分金を流用した旨が報道されたため，Ｂによる金銭の引出しについても正直に説明した。


これらによれば，被告が指摘するようなそごはなく，原告が，本件業務等報告命令に誠実に対応したものといえる。なお，被告は，平成２２年１１月２４日，本件報告書を市民へ説明するよう原告に求めたため（甲３），原告は，原告が運営するホームページ上にリンクをはり，本件報告   書のデ   ータを   掲載し   て報告   内容を   公開し   て説明   してお   り（甲４），この点においても，被告の指示に忠実に従っている。(イ)東京都知事が，平成２２年１２月８日，原告に対し，弁明の機会の付与を行い，その不利益処分の原因となる事実の中には，本件報告書（乙３）に記載されている内容についてそごがあることが含まれていたところ，どの部分にそごがあるのかについての具体的な指摘は一切なかった。そこで，原告は，本件弁明書（乙６）において，本件報告書（乙３）に記載されている内容にあるとされるそごについては，これを具体的に指摘するよう東京都知事に求めるとともに，本件機構に不実の報告をしたことや法に抵触する会計処理をしたことについては，自己に不利な事実も正直に認めながら，資料を添付した上で詳細かつ具体的に弁明をしており，被告が列挙した事実への弁明としては適切なものであった。
イ原告が本件改善命令に誠実に対応したこと
(ア)本件改善命令においては，第三者委員会を立ち上げて報告を行うこと，本件返還請求に速やかに対応すること，会計処理の方法を改善して正しい財産目録を提出すること，関係法律を遵守した運営を行うことが挙げられ，改善計画の策定及び改善結果の報告が原告に求められていたが，違反事項として指摘された事項においては，本件報告書（乙３）のそごにつき，その具体的な内容については全く指摘がなかった。原告は，報告書（乙８）において，今後の計画として，第三者委員会の立上げ，第三者委員会による報告書の作成及び提出，原告における総会の開催，組織改革等について報告し，実際に，第三者委員会を立ち上げ，第三者委員会による報告書（乙１１）も提出された。改善結果については，第三者委員会の構成委員の選定に時間がかかり，提出期限の前日に総会を開催して決定したため，報告が遅くなったが，このような事情については，改善報告書（乙１０）において正直に説明し，改善結果の報告をする期限と方法についても申告しているほか，会計財産目録を作成して同報告書（乙１０）に添付している。
このように，原告は，本件改善命令に対して誠実に対応していた。(イ)被告は，本件改善命令に   おいて，①本件返還請求について，解決までの期限，方法等を明らかにして速やかに対応すること，②関連法律を遵守した運営を行うことを求めている。
しかしながら，本件機構は，原告が書類を偽造して当初から計画的に配分金詐取を企図していたという認識に基づいて配分金の返還請求をしており，原告と本件機構との間で本件返還請求の根拠となる事実について争いがあるから，解決のためには一定の期間が必要となり，解決までの期限，方法を具体的に明らかにすることは不可能である。したがって，上記①は原告に不可能を強いるものであり，本件機構の認識を前提として本件返還請求に応じるよう求める不当なものでもあったところ，原告は，本件機構との間で解決に向けて全力で取り組む姿勢を示すなど，不当な内容の命令にも真摯に従っている。また，上記②については，被告の指摘を受ける原因を作ったバングラデシュの元スタッフを組織から排除し，理事も交代させて運営体制を抜本的に改善したものである。
(ウ)原告は，本件聴聞の期日に，原告の理事長等が出頭し，改善計画実施報告書（乙１４）を持参するとともに，意見を述べた。そして，同報告書（乙１４）には，平成２３年５月２９日に理事長の交代等原告の運営体制を大幅に変更した事実，会計処理においてアラビア数字による記入の強制等の改善策を実施した事実，関税法違反の点を正直に述べて反省している事実，バングラデシュのスタッフにも日本法に基づいた指導を行うなどの改善策を実施している事実等が記載されており，被告の要求に誠実に対応している。
ウ本件改善命令において法令及び定款の規定に違反し又は著しく適正を欠く運営が認められたとする事項については，原告がこれを改善したものであるか又はそもそも違反等が認められないものであること
(ア)被告が主張するそごは訂正にすぎないこと
被告がそごと主張する事実は，次に述べるとおり，原告が過去の問題について包み隠さず正直に報告した結果生じた食い違いにすぎず，原告が過去の教訓等から事業を改善，是正したことや本件処分当時には正常な運営がされていたことを示すものである。
ａ被告は，本件報告書（乙３）にバングラデシュにおいて展開している事業に不正はない旨記載しながら，①バングラデシュの工事現場担当者であるＤが名前を偽ったことや②Ｂによる金銭の引出しという不正も認めており，本件報告書（乙３）に記載されている内容間にそごがある旨主張する。
しかし   ながら   ，上記   ①につ   いては   ，Ｄは   ，原告   が発注   した会   社（Ｅ）から委託を受けて仕事をしていたために，その委託元の社長であるＦの名前を答えたにすぎないのであり，自らが委託元の社長である旨を偽ったわけではなく，原告が不正を行ったことを認める趣旨の記載があるともいえない。また，これらの問題は，原告が解雇した元現地スタッフとＢが結託して原告を陥れるために仕組んだもの（後記(オ)参照）であり，原告が，同元現地スタッフを組織から追放し，Ｂが音信不通となったことにより正常な組織運営を回復している。上記②については，被告が指摘するような事実を記載したのは，原告が問題発生後すぐに財政状況を元どおりにし，その原因となったＢを事務局長から退任させたことを示すためであり，被告の指摘に誠実に対応した結果であって，本件報告書（乙３）の提出時点で是正されていた問題であるから，本件報告書（乙３）の提出後には被告の主張する不正は存しない。
ｂ被告は，本件報告書（乙３）の添付資料において，①「２０年事業が完了期日までに中途半端で終ってしまった経過」と題する書面（乙１９）があること，②「Ｇが機構からの配分金の一部を流用するはめになった時の領収書」（乙３の９枚目）があることを指摘し，本件報告書とその添付資料との間にそごがあり，原告が本件機構からの配分金を適正に使用していなかったことを認めたものである旨主張する。


しかしながら，上記①については，工事に計画と多少の変更があることや計画していた時期から実際の工事完成時期が遅延して年度内に終わらなかったことを認める内容であるものの，工事自体は最終的に完成し，配分金も予定どおり全額使用された上，計画を変更したことについて報告書を提出しようとしたところ，Ｂが必要書類を全て持ち出したために報告することができなかったものであるから，何ら不正はなく，これをもって配分金を適正に使用していなかったものを認める記載であるとはいえず，そごも存在しない。また，上記②については，配分金をＢが引き出したことを認めるものであるものの，原告が客観的証拠を添付資料として提出し，金銭を引き出した事実を正直に認めて積極的に申告し，詳細に説明していたことを裏付けるものである。
ｃ被告は，本件報告書（乙３）に添付されていた資料において，原告がバングラデシュで建設した学校，井戸及び職業訓練所に本件機構からの配分金が使用されたとする記載がある（乙２０の１・２）一方で，本件報告書が提出される前に提出された原告の平成１９事業年度及び平成２０事業年度に係る各財産目録に記載されるはずの施設が資産として計上されておらず，固定資産が０円と記載されている（乙１６の２・３）ことをもって，これらの間にそごがある旨主張する。しかしながら，平成１９事業年度及び平成２０事業年度の原告の財産目録に固定資産が０円と記載され，建設した建物等が計上されていない理由については，作成者であるＢから聴取できないため不明である。また，平成２１年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の原告の財産目録（甲６）に同じような記載があるのは，平成１９事業年度及び平成２０事業年度の原告の財産目録について，提出直後には被告から何の指摘もなかったために，同様の記載をしていたにすぎないものである。他方，指摘を受けた平成２２年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度以降は，固定資産を計上して是正されており（甲７の１・２，乙１０），本件処分がされた時点においては，原告の会計状況も是正され，適正に運営されていたから，被告が指摘するようなそごがあるとはいえない。
(イ)本件機構に対し故意に不実の報告を行っていないこと本件改善命令（乙７）においては，原告が本件機構から平成１９年度及び平成２０年度に受けた配分金について，内容が変更されているにもかかわらず，計画どおりに実行したという虚偽の完了報告書を提出したとされている。
しかしながら，職業訓練校，学校及び井戸の建設は当初の予定から多少の変更があるものの，本件機構からの配分金を適正に利用して完成させている。本件機構から平成１９年度及び平成２０年度の完了報告書について指摘を受け，配分金の返還請求がされたのは平成２２年度になってからであるところ，平成１９年度及び平成２０年度に本件機構に提出すべき書類は全てＢが処理していたため，原告の理事及び会員は，指摘を受けるまで計画変更の届出等をしていなかったことは知らなかったものであり，その後に計画の変更について報告書を作成して提出しようとしたものの，Ｂが必要な書類を全て持ち出した上で音信不通になっており，提出することができなかったものである。
したがって，「故意に不実に報告した」事実はなく，原告の団体としての自主性，自立性を尊重する観点に照らし，運営が著しく公共の福祉を害するとは認められないから，法４２条にいう「その運営が著しく適正を欠くと認めるとき」には当たらないというべきである。(ウ)原告の会計処理が法２７条１項３号に抵触しないこと本件改善命令（乙７）においては，現地現金出納帳と他の説明資料の内容が一致しないことや財産目録，貸借対照表等の記載が正しくないことが指摘されている。
しかしながら，これらの点も全てＢが処理していたことに起因するものである上，現地で建設した建物，設置した設備，取得した土地等の財産について，財産目録及び貸借対照表に記載しなかったことも，Ｂが資料を持ち出して原告の現在の事務局長に引き継ぎを全くしなかったことなどにより原告の理事及び会員はその事実を知らず，原因の究明が困難であったから，原告の自主性，自立性を尊重する観点に照らすと，被告が指摘するようなそごはなく，法令に基づいてする行政庁の処分に違反するものでもないというべきである。
(エ)原告が関税法６７条に違反したとはいえないこと被告は，原告が１００万円を超える現金を税関に対して申告することなく海外に持ち出したことを関税法６７条に違反するものである旨主張する。
しかしながら，原告は，バングラデシュに原告名義の口座を作って必要な資金を送金する方法をとると，当時の現地のスタッフが現地での権限を利用して不正に同資金を引き出すおそれがあったため，日本から直接現金を持参する方法を選択したのであり，現金を持ち出す理由が個人投資ではなく助成金であるために申告をする必要がないものと認識していたのである（乙６参照）。原告は，現在は無申告で多額の現金を持ち出すことはしておらず，また，上記の現地のスタッフも解雇したため，関税法に違反するおそれもなくなったから，原告の自主性，自立性を尊重する観点からは，関税法６７条違反の事実は消滅したものといえる。(オ)本件機構が誤った事実認識を有するに至った背景事情等本件機構は，平成２２年５月２２日以降，原告において配分金の「個人的流用」があったとの新聞記事が掲載されたこと（甲５）を受けて，同年７月１２日ないし同月１４日，バングラデシュにおいて本件現地監査を実施したところ，これは，原告を嫌悪したＢからの一方的な情報や原告を平成２１年６月頃に解雇されたバングラデシュの元スタッフ等の言葉を信用し，原告側の者の供述等を全く信用しなかった片手落ちのものであった。すなわち，Ｂは，同年５月２５日に原告に対する寄附金を貸付金であったと主張して一方的に配分金が入金されていた原告名義の銀行預金口座から返済金として１１００万円を引き出して原告の事務局長を辞任した上，報道機関に対して本件機構からの配分金である１１００万円を引き出したことを自ら情報提供したものである。また，Ｂは，原告により解雇されたことによって原告を嫌悪していた上記の現地の元スタッフを利用し，同人が，原告の発注先である「Ｅ」社の社長であるＦに対し，原告の仕事を全て行ってきたことを本件機構に明かさないように命令し，その旨を力ずくで白紙に署名させた（甲１３）ため，Ｆは，本件機構による本件現地監査の際に，原告からの工事を受注したことはない旨を答えたものである。
(3)本件が法４３条１項の「他の方法により監督の目的を達することができ
ないとき」に該当しないこと


ア前記(2)ア及びイに述べたとおり，原告は，東京都知事から説明を求められた事項について，原告に不利な部分については正直に認めて反省し，改善の方法も示しており，説明を求められている以上の事項についてもあらかじめ申告するなど，最初の段階から本件処分に至るまで常に誠実に対応してきたのであり，本件改善命令に全て誠実に従ったから，法４３条１項の「他の方法により監督の目的を達することができない」という要件に該当しない。
イ本件処分がされるきっかけとなったのは，本件返還請求がされたことであり，本件処分の主な理由も本件機構からの配分金の使用方法等に関わる問題である。そこで，本件機構からの配分金を適正に使用しているか否かを他の方法により被告が把握することができれば監督の目的を達することができるところ，原告は，過去に生じた金銭の引出し等配分金の使用に関わる問題について，被告から追及される前の段階で資料を提出し，積極的に報告しており，被告の指示に誠実に従ってきたから，被告が原告に対して配分金の適正使用をさせる方法を新たに設けたとしても，原告は被告の指示に従うことが保証され，実効性がある。また，本件機構からの配分金を適正に使用させるために，設立の認証の取消処分という最終手段以外にも，原告に対する監督を強化する方法は多々存するのであり，現に，原告は，本件処分を受ける前に，本件改善命令，弁明の機会の付与，本件聴聞等において，必要な措置は全て講じてきたものである。したがって，他の方法により監督の目的を達することができるから，本件は，法４３条１項の要件に該当しない。
(4)仮に原告が法４３条１項の定める場合に該当するとしても，本件においては被告の有する裁量権の逸脱濫用があるといえること
ア法４３条１項の解釈
本件において仮に法４３条１項に該当する事実があるとしても，所轄庁は必ずしも認証の取消しをする必要はなく，設立の認証の取消しは，法人の解散原因であり法人格を消滅させる行為であるから，その必要性の有無を慎重に考慮しなければならない。
被告が平成１８年から平成２５年に至るまで特定非営利活動法人の設立の認証を取り消した事例（本件処分以外の事例）のほとんどは，３年以上にわたって事業報告書等を提出しなかったこと（同項後段）を理由とするものであるから，同項前段（法４２条の命令に違反した場合であって他の方法により監督の目的を達することができないとき）も同項後段との均衡を考慮して処分を選択すべきであるところ，何らかの書類が提出されていたり，活動していないとの内容の事業報告書が提出されていたりする場合には，法４３条１項後段に基づく認証の取消しができないことにも照らし，同項後段は，法人としての実態（存在）が全くなく，法人格を消滅させても全く支障がないことを意味することになるから，同項前段の解釈に当たっても，同項後段と同程度の違法性がある場合に限り認証取消処分を選択すべきであり，同項後段との均衡を欠く処分は比例原則違反となるものというべきである。
イ被告は本件訴えに至るまで本件報告書に係るそごの具体的な内容を指
摘していなかったこと
(ア)被告は，本件処分に至る過程において本件報告書にそごがあることを強調していた際，どの記載がどのようにそごしているのかについて具体的な指摘をせず，そごがあることのみを指摘し，その基礎となる事実は一切指摘していなかった。被告は，本件訴えにおいて初めてそごの具体的事実を指摘したものである。
(イ)被告は，本件報告書のそごの内容を指摘されなければ把握できないのは，原告が特定非営利法人としての適性に問題があることを示す旨主張する。
しかしながら，原告は，被告から指摘を受ける前に原告にとって不利と考えられる情報も積極的に報告し，説明を尽くしてきた上，被告から指摘された点や指導を受けた点についても，誠実に対応してきたから，それを踏まえてもなお疑問点や改善点があるというのであれば，被告は，本件処分をする前に原告の提出した文書のどこにどのようなそごがあるのかを具体的に指摘すべきであって，被告にとって原告の改善が不十分であるとしても，これは，被告が改善を可能にするだけの具体的な指摘や指導をしてこなかったことに原因があるのであり，原告に特定非営利活動法人としての適性に欠けるところはない。むしろ，被告は，本件返還請求がされていることのみをもって原告を不利益に扱う姿勢であり，原告の誠実な姿勢や努力を一切考慮しようともしなかったものである。ウ原告の設立の認証を取り消すことの影響が大きいこと原告は，その設立当初から今日に至るまで一貫してバングラデシュの貧困地域において子ども達への教育支援，地域の経済発展に大きく貢献する活動を持続，継続的に行ってきた。こうした活動に対し，子ども達の教育環境が整っただけでなく，現地住民等は養殖事業をして経済的に自立等して地域経済も振興した。住民はこれを歓迎して原告及びその創設者であり当時の理事長であったＧを尊敬しているし，同地域選出の国会議員及び地方議会議員も原告及びＧの行為に敬意をもって評価している。このような原告が不正行為を行うことは到底あり得ず，また，原告が法人として活動できないことにより最も被害を受けるのはバングラデシュの貧しい村人や子ども達であるし，バングラデシュにとっても，国民が就学や就労の機会を失い，技術革新や経済発展の土台を失うという大きな不利益を生じている。
このような原告の活動実態に加え，前記(2)及び(3)に述べたように原告が被告から指摘を受けた事実に真摯に向き合うなどの対応をしていることからして，法４３条１項前段に該当するとしても，同項後段と同等の違法性はなく，法人格を消滅させる必要性は全くないから，原告に対する設立の認証の取消処分を選択すべきではないのであって，本件処分はこれまで被告が認証の取消処分をしてきた他の事例との均衡を欠き，比例原則に違反する違法なものというべきである。
エ本件処分までの期間が不適切であること
本件処分は，本件改善命令の発出から半年もたたないうち（本件業務等報告命令の発出から計算しても１年も満たないうち）にされたものであり，手続にかける期間の異常な短さは慎重な判断を欠いていることを裏付けるものであり，最低３年という期間を設けている法４３条１項後段との均衡も欠くものである。また，本件処分に至る一連の被告の手続の発端が，本件返還請求にあるところ，被告の指摘が本件返還請求の根拠として本件機構が挙げるものと同じであることや本件改善命令においても本件返還請求に対する対応が対象となっていることに照らすと，被告は，本件機構の認識や主張をうのみにして，原告が配分金を詐取したという誤った事実を前提に，原告に本件返還請求に応じさせることを目的としていることが強く疑われるのであって，本件処分には他事考慮の違法があるというべきものである。
オその他の事情


そして，本件訴えにおいて被告が本件報告書に記載されている内容間のそごの一つとして主張する配分金を適正に使用した旨の記載と本件現地監査の際の工事現場担当者であるＤにおける対応に係る記載との関係（第２の４（被告の主張の要点）(1)ア(ア)①(あ)参照
なお，本件報告書に被告の主張するような記載及びそれの直前の部分に「Ｅの現場担当者Ｄ氏はＥの見積書，概要書，領収書を使用し提出しました
その際に（中略）サインをＥ社長のＦ氏の名前で署名しました
（中略）これは，バングラデッシュでは，普通のことで行われているので決して偽造ではありません
」との記載があることは，証拠（乙３）により認められる
）については，ａ「法人運営の実態を明らかに」すべき対象に係るそごとされる上記の事由は，本件機構において本件返還請求をするに際して「不正と認められた事項」として挙げた理由のうちの「平成１９年度上期から平成２０年度にかけて，現地の業者の見積書，概要図及び領収書を偽造していました
」（乙１）に係るものであって，そのことを原告としても認識していたことは，上記のような本件報告書の記載に照らして明らかであるところ，ｂ本件報告書の上記のような記載の内容については，本件機構が平成２２年１２月１０日付けで作成して東京都知事に提出した文書（乙５）において，Ｆが本件機構宛ての書簡中で「自分はＣ理事長から工事を受注したことは一切ない」としていたことのほか，Ｄが原告の発注に係る工事の内容に関する本件現地監査の際の本件機構の担当者による質問に明確な回答をすることができなかったことや，本件機構が本件現地監査につき原告に対してＦとの面会を設定するよう要請していたにもかかわらず，原告の現地スタッフはＤとの面会を設定し，その際にＤは自らがＦであると称し，その後に本件機構を訪れた当時の原告の理事長であったＧも複数回にわたりＤをもってＦであると述べていたこと等を挙げて，Ｄが現場担当者でＦの名義で署名する立場にあったとの原告の主張には疑義があるとの指摘がされていたものであり，ｃ本件機構の上記のｂの文書（乙５）における指摘については，原告が本件弁明書（乙６）においてそれに関して反論をしており，本件返還請求に係る重要な争点であることを原告においても十分に認識していたものである（ただし，原告の本件弁明書（乙６）における反論は，専ら本件現地監査の際の現地での対応及びその後のＧの本件機構に対する対応に係るもので，Ｆが原告による原告の現地の従業員に対する人事上の措置を不満として本件現地監査における原告への協力を断ったことから，Ｄが「Ｅ社長として自分が責任をもって説明するから」と引き受け，Ｇも本件現地監査の際にＤがＥ社長のＦであると名乗ったと思い込み，本件機構に対してそのような対応をしたというものにとどまり，Ｄが現場担当者としてＦの名義で各種の文書に署名をする権限を有していたことを的確に裏付ける内容のものとはなっていなかった
）
さらに，ｄ本件改善命令に応じての報告書の作成の仕方等につき平成２３年４月１１日に原告の理事が被告の職員に指導を受けた際にも，被告の職員から「今まで都庁に提出してある申請書・報告書・弁明書や添付された資料で出されたものが，あっちこっちくいちがっていて，どれがほんとうでどれが嘘なのかがわからないから，第三者に入ってもらって審査してもらいはっきりして報告して下さい」との説明があり，その際に，本件現地監査に係るＧの対応が問題のあるものとして具体的に挙げられていた（乙１１
なお，その後の本件聴聞の期日において，原告の理事長は，「当法人がこれまでに齟齬のある報告書を提出していたことは事実です
」と陳述している
乙１３）にもかかわらず，ｅ第三者委員会の作成した報告書（乙１１）においては，本件改善命令において問題とされた本件報告書に係るそごの内容を特定する資料として本件機構の上記のｂの文書（乙５）を基礎にＧ等から事実関係の聴取をしたとされる一方で，上記のａないしｄに述べた点については，原告の現地における業務の遂行等の運営の実態について，それを的確に裏付ける資料を挙げるなどした上で具体的に明らかにするような記述は存在せず，ｆこのことは，原告が本件改善命令に応ずるものとして提出した報告書（乙１０）についても同様である
以上のような経緯等を踏まえて上記のｅ及びｆの報告書（乙１０，１１）の内容を客観的に評価すると，これらをもって，本件改善命令において原告が提出を命じられた原告の「法人運営の実態を明らかにした」報告書に当たるとは認め難いというほかはない（なお，本件処分後に作成され原告が本件訴えにおいて提出した証拠（甲９，１３ないし１６）をもって，本件改善命令に係る報告の期限とされた日を基準とする上記の認定判断が左右されるものではなく，いずれにせよ，これらの証拠の信用性については疑義を差し挟む余地が残るというほかはない
）
ウまた，前記のア②については，本件機構が平成１９年度の事業における問題を直接の原因として本件返還請求をするに際して「不正と認められた事項」として挙げた理由の一つとされる事由に係る原告及びその設置した第三者委員会の調査及び検討の内容が前記のイにおいて前記のア①について述べたような不十分なものであったにもかかわらず，第三者委員会の作成した報告書（乙１１）においては，主に平成２０年度の事業の調査等の結果として，配分金の交付の申請書と事業の完了報告書との間にそごがあり，この点についてＧが本件機構に虚偽の説明をしたとしながら，「機構が推測しているような学校やポンプ室等の建築工事が全く架空であるとは到底考えられない
こうした事情を考慮すれば，Ｃとしては国際ボランティア貯金配分金の返還義務はないと考えていることは，必ずしも不当とはいえないと第三者委員会も考える
」とされており，原告が被告に提出した報告書（乙１０）においても，本件返還請求でかけられている「偽造により当初から計画的に配分金詐取を企図していた」とされる疑いについて「汚名をはらすべく全力で解決に向け取り組んでいます」と述べられているのみで，本件返還請求について「解決までの期限，方法などを明らかにし，速やかに対応すること」に係る具体的な記述は存在しなかったものである
以上のような各報告書（乙１０，１１）の内容に照らし，これらをもって，本件改善命令において原告が提出を命じられた本件返還請求について「解決までの期限，方法などを明らかにし，速やかに対応すること」を明らかにした報告書に当たるとは認め難いというほかはない


(ア)本件では，違法行為等により市民が深刻な被害を被る現実的かつ客観的な可能性は全くなく，役員等を補充等して適法な運営が担保される体勢が整っていた上，本件返還請求を受けた根拠も原告として一定の説明をしており，何より問題となった事態は，Ｂが主導して行われたものであって，残っている役員等が原告の運営の改善に意欲を持って取り組んでいる。
(イ)本件基準（乙２２）のうち法４３条１項に基づく設立の認証の取消しをする基準は，行政手続法及び法の趣旨に反する違法な基準であるから，これらの法の趣旨に沿う千葉県の定めた「千葉県特定非営利活動促進法に係る処分基準」（甲１７）を参考に本件処分の適否を判断すべきであるところ，同基準（甲１７）に沿って検討すれば，原告の設立の認証を取り消すべき場合に該当するとはいえず，本件処分は違法な処分であって取り消されるべきものといえる。
(ウ)公益法人の設立許可取消処分の違法性が争点となった裁判例の事案（甲１８）と比較しても，本件処分は，極めて不十分な判断過程，手続の上でされた違法な処分であるといえるから，取り消されるべきものである。
(5)本件処分には行政手続法違反及び手続的瑕疵があることア本件基準（乙２２）が行政手続法１２条に違反すること法４３条１項に基づく特定非営利法人の設立の認証の取消しの処分に係る処分基準については，その処分の性質に照らして同項にいう「他の方法により監督の目的を達することができない」という要件を実質的に判断できる基準を設定しなければならないところ，本件基準（乙２２）のうち法４３条１項に基づく設立の認証の取消しをする基準は，形式的な要件を挙げるにすぎず，具体的にどのような事実を考慮して判断するのかが極めて不明確であるから，本件基準（乙２２）には，行政手続法１２条に反する重大な違法がある。そして，被告が，実質的に具体的な判断基準を設定し，その基準に基づいて判断していれば，本件処分をすることはなかったから，上記の手続的瑕疵は，本件処分の取消事由になるものである。イ理由の提示（行政手続法１４条１項本文）に違反すること(ア)法４２条に定める改善命令に従わなければ設立の認証の取消処分を受けるという重大な不利益が生ずる上，本件においては，本件改善命令の原因となる事実関係として多数の点が指摘されているから，１つずつ具体的に特定されなければ，改善命令に従おうにも正確にこれに従って改善することができなくなるおそれがある。
したがって，本件改善命令において，本件報告書等の修正を求めるのであれば，修正を求める具体的事実を特定して改善点を指摘すべきであるところ，本件改善命令に提示されている理由（乙７）においては，それにいうそごの中身が具体的に特定されておらず，原告は，上記のそごの具体的内容が不明確であるため，被告の判断に対して１つ１つの事実をもって効果的に主張することができず，設立の認証の取消処分にまで至ってしまったものである。
したがって，本件改善命令の理由の提示は，行政手続法１４条１項本文に反しているところ，上記のそごの具体的内容が特定されていれば，原告は十分な防御をすることができ，本件処分を受けるに至らなかったから，その違法性は重大であり，本件改善命令は取消しを免れないものであり，これを前提とする本件処分も違法な処分として，取消しを免れないものである。
(イ)法４３条に基づく設立の認証を取り消す旨の処分は，対象となる特定非営利活動法人の法人格を失わせ，当該法人の活動を大きく制限するものであるから，同処分については，改善命令におけるどの指摘にどのようにどの程度従わなかったのか，改善命令に従わなかったことがなぜ「他の方法により監督の目的を達することができないとき」に該当するのかということについて，具体的に指摘すべきものということができる。
しかしながら，本件処分については，「指摘事項に対する改善が認められなかった」と抽象的な理由のみが提示されているのみである（甲２参照）から，行政手続法１４条１項本文に反するものというべきである。
ウ被告の調査方法には手続上の重大な瑕疵があること被告は，原告が誠実に説明を繰り返してきたにもかかわらず，本件機構からの情報のみを信頼し，原告の説明と異なる本件機構からの報告をうのみにして，原告の説明にそごがあると決めつけた上，判断等をするに際して使用した本件機構の資料を開示することも，これに対する弁解の機会を原告に与えることもしないなど，誠実に調査，審査をしなかった。このような被告の調査方法には，公正，公平さに欠けるという手続上の重大な瑕疵があり，それに基づく被告の判断にも瑕疵があるというべきである。
第３当裁判所の判断
１所轄庁が特定非営利活動法人の設立の認証を取り消すことができる要件法４３条１項の定めは，別紙の第１の２に述べたとおりであるところ，これによれば，所轄庁が特定非営利活動法人の設立の認証を取り消すためには，①(a)特定非営利活動法人が法４２条の命令に違反した場合であって，(b)他の方法により監督の目的を達することができないとき又は②３年以上にわたって法２９条１項の定める事業報告書等，役員名簿又は定款等を提出しなかったことの２つの要件のいずれかを満たすことが必要であると解される。２原告につき法４２条の命令に違反した場合に該当するか否か（前記１の①(a)）について
(1)ア本件処分の約５か月前である平成２３年３月２４日にされた本件改善命令の内容は，前提事実(3)ウ(ア)に述べたとおりであり，改善のために採るべき必要な措置として，①本件報告書の記載の内容等におけるそごにつき真実を明らかにするために第三者委員会における十分な審議により原告の「法人運営の実態を明らかにした」上で改めて報告書を提出すること，②本件機構による本件返還請求について「解決までの期限，方法などを明らかにし，速やかに対応すること」及び③法人運営の「改善結果」を同年５月２日までに報告することが含まれていたものである。イしかしながら，前記のア①については，原告による第三者委員会の設置は，改善結果の報告の期限とされた日の１３日前の同年４月２０日にされ，そのため，本件返還請求がされるに至る直接の原因となった原告の平成１９年度の事業については，必要最小限度での調査等で審議されることとなったものである（乙１０，１１）。
オこれらの事情からすると，原告については，その余の点について論ずるまでもなく，本件改善命令に従わなかったものと認めるのが相当であり，本件に関しては，法４３条１項にいう法４２条の「命令に違反した場合」に該当するというべきものである。