次に，Ａ２は，Ａ１が同日午後８時頃に帰宅してから夜に外出したのを見た記憶はない旨証言するが，Ａ１の父親であるため虚偽の証言を行う動機は否定できない上，同日のＡ１の行動について明確な記憶に基づいて証言しているわけではない。また，Ａ２自身，Ａ１が帰宅した後，同人の自室にいるかどうかの確認まではしておらず，自分が居眠りをしている間にＡ１が外出したらそれに気付かない可能性があることは認めている上，Ａ２において，Ａ１が外出しないか注意を払っていたとも認められないから，Ａ２の証言を前提としても，Ａ１がＡ２に気付かれることなく外出することができないとはいえない。そうすると，Ａ２の証言からＡ１が犯人である可能性を否定することはできない。
したがって，被告人以外に，Ａ１が犯人である可能性も残ることになる。ウ次に，本件アパートの住人が犯人である可能性が高いといえるか検討すると，検察官は，この点に関し，本件アパートの住人でないと，本件自転車が施錠されていないことに気付く機会がない旨主張している。しかしながら，Ａ１は，Ａ家の家事援助を担当するヘルパーが本件自転車を使用できるように，本件自転車を施錠せずに本件駐輪場に駐輪しており，本件アパートの向かいのアパートや，本件アパートと隣接する一軒家の住人などが，本件自転車が本件アパートにおいて施錠されずに駐輪されている状況や，Ａ１が施錠せずに本件自転車を駐輪する状況，あるいは本件自転車の所有者ではない上記ヘルパーが本件自転車を使用する状況等を見かけることで，本件自転車が施錠せずに駐輪されていることを知る可能性は十分にある。したがって，検察官の主張は採用できず，犯人が本件アパートの近隣住民である可能性も十分にあるといえる。
エ以上に加え，被告人は，本件の約２週間前に本件アパートに転居したばかりで，Ａ１が本件自転車を使用する時間帯を把握していたと断定することはできない上，多くの部品を取り替えるなど愛着のある自転車を所有していたことも踏まえると，Ａ１や本件アパートの近隣住民と比べて，被告人の方が本件当夜に本件自転車を使用した可能性が高いともいえないから，上記認定事実は，この事実だけでは，被告人が犯人であることを推認させる程度，すなわち，被告人が犯人であると証明する方向に働く程度は低いものにとどまるというべきである。
３事実③について
検察官の主張は，被告人の妻であるｇの証言に依拠しているが，ｇは，平成２９年１２月頃の夜，被告人が，ｇの入浴中，酒を買うためと思われる外出をし，それから帰った後に衣服を捨てたという出来事があり，その後日，ｇは，被告人から，３日くらい前に，酒に酔って転んだことで眼鏡をなくしたと言われたので，被告人が衣服を捨てた日に眼鏡をなくしたのだと思った旨証言している。ｇの証言によれば，被告人が衣服を捨てた日が，眼鏡をなくした日，すなわち本件当夜である可能性はあるものの，ｇがそのように考えた客観的な根拠があるわけではない。また，ｇは，被告人から，眼鏡をなくしたのは酒を買いに行った日だとも言われたと証言しているが，その点について記憶がないとも証言している。そうすると，ｇの証言を前提としても，被告人が本件当夜に衣服を捨てたとは言い切れず，検察官が主張する事実③は認められない（なお，仮に，被告人が衣服を捨てたのが本件当夜であったとしても，ｇは，被告人が嘔吐して汚したという上衣はよく見ていないが，被告人が着用していたズボンは汚れておらず，被告人の身体に血は付いていなかった旨証言しており，被告人が衣服を捨てたことが直ちに被告人が犯人であることに結び付くとはいえない。かえって，本件犯行は，犯人が手にした刃物を突き刺すような態様で行われ，その結果，被害者は深さ１０㎝以上の深い創傷４か所を含む多数の創傷を負い，本件現場にも大量の血痕が残されていたのであるから，犯人が返り血を浴びた可能性は相当に高いと考えられるのにもかかわらず，被告人の身体や着衣に血痕がなかったことはむしろ被告人が犯人であることと整合しない事情である。また，本件目撃者らは，犯人は黒っぽい色の服装を着ていた旨供述するが，ｇは，被告人が捨てた衣服は，上衣が灰色と白のボーダー柄（横縞）のもの，ズボンは灰色のものである旨証言しており，その衣服を着用した被告人を撮影した画像に照らせば，周囲が多少暗かったとしても，それらを単に黒っぽい色と表現することはないのではないかという疑問があり，これも，被告人が犯人であることと整合しない事情である。）。
４事実④について
本件目撃者らは，犯人の特徴について，本件犯人は年齢が３０代の男性，身長が被害者と同じくらい，小太り又は中肉中背，顔が下ぶくれ又は丸顔という被告人と矛盾しない特徴を証言している（なお，ａは，たれ目であったという被告人とは整合しない犯人の特徴も証言しているが，ａの犯行目撃状況を見ると，周囲は暗く，犯人は被害者と暴力を伴う激しい喧嘩をしていたのであるから，ａが，犯人の目の形を識別できる程度に犯人を注視できたのか疑問であるので，犯人がたれ目であると断定できず，被告人の風貌が犯人の特徴に関するａの上記証言と矛盾するとまではいえない。）。しかしながら，本件目撃者らが証言する特徴自体はごくありふれたものにすぎないから，この事実が被告人が犯人であると証明する方向に働く程度は低いものである。
５総合評価
以上によれば，認定できた事実①，②及び④は，それぞれ単独でも，被告人が犯人であることを一定程度推認させる，すなわち，被告人が犯人であると証明する方向に一定程度働く事情である。しかしながら，事実②は，前記認定のとおり，被告人が本件当夜に本件自転車を使用した可能性が高くない以上，事実①と事実②が重なっていてもその評価は限定的なものにとどまるし，事実④は，被告人が犯人であるとすれば整合する事実にすぎない。したがって，被告人の弁解について検討するまでもなく，事実①，②及び④を組み合わせた全体としての事実関係について総合評価しても，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない，あるいは，少なくとも説明が極めて困難であるとはいえず，被告人が犯人であることについて合理的な疑いを差し挟む余地がない程度の立証がされたとはいえない。
第４結論
以上の次第で，本件公訴事実については，犯罪の証明がないから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に対し無罪の言渡しをする。
（検察官本田恭子及び同曽根田一輝出席。求刑懲役１８年）
令和元年５月３１日
横浜地方裁判所第６刑事部


平成２７年３月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１８７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月２５日
判                決
原            告     東芝ライフスタイル株式会社訴訟代理人弁護士    三      山    峻    司同                    松      田    誠    司同                   清      原    直    己訴訟代理人弁理士    蔦      田    正    人同                    中      村    哲    士同                    富      田    克    幸同                    夫              世    進同                    有      近    康    臣同                    前      澤        龍同                    蔦      田    璋    子被            告    パナソ   ニック   株式会   社訴訟代理人弁護士    岩      坪        哲同                    速      見    禎    祥
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８００００８号事件について平成２６年６月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）被告は，平成２２年８月１０日に出願（特願２０１０－１７９２９４号。平成１５年１２月２２日に出願された特願２００３－４２５８６２号の分割出願。優先日同年８月５日）（以下，この優先日を「本件優先日」という。）され，平成２３年１２月９日に設定登録された，発明の名称を「帯電微粒子水による不活性化方法及び不活性化装置」とする特許第４８７７４１０号（以下「本件特許」という。設定登録時の請求項の数は６である。）の特許権者である。
原告は，平成２４年１月３１日，特許庁に対し，本件特許の請求項全部について無効にすることを求めて審判の請求（無効２０１２－８００００８号事件）をした。上記請求に対し，特許庁が，同年８月２日，無効審決をしたため，被告は，同年９月１０日，審決取消訴訟を提起した（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）第１０３１９号）。その後，被告が，同年１２月７日，特許庁に対し，訂正審判請求をしたことから，知的財産高等裁判所は，平成２５年１月２９日，平成２３年法律第６８号による改正前の特許法１８１条２項に基づき，上記審決を取り消す旨の決定をした。被告は，平成２５年２月１８日，本件特許の請求項１及び４を削除し，請求項２を請求項１と，請求項３を請求項２と，請求項５を請求項３と，請求項６を請求項４とした上で各請求項につき特許請求の範囲の訂正を請求した（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，同年５月８日，本件訂正を認めた上で無効審決をしたため，被告は，同年６月１４日，審決取消訴訟を提起し（知的財産高等裁判所平成２５年（行ケ）第１０１６３号），知的財産高等裁判所は，平成２６年１月３０日，上記審決を取り消す旨の判決をした。特許庁は，同年６月２４日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年７月３日，原告に送達した。原告は，同年７月３１日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲３４，３９，４０。以下，請求項１に係る発明を「本件訂正特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件訂正特許発明２」などといい，これらを総称して「本件訂正特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件特許明細書」という。）。
請求項１
「大気中で水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水を生成し，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化することを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法であって，前記帯電微粒子水は，室内に放出されることを特徴とし，さらに，前記帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいることを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法。」
請求項２
「大気中で水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水を生成し，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化することを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法であって，前記帯電微粒子水は，大気中に放出されることを特徴とし，さらに，前記帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでおり，前記帯電微粒子水は，粒子径３ｎｍ未満の帯電微粒子水よりも長寿命であることを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法。」
請求項３
「霧化部に位置する水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって，大気中で水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍであり，花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかと反応させて，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化するための帯電微粒子水を生成し，前記帯電微粒子水は，室内に放出されることを特徴とする不活性化装置であって，前記帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいることを特徴とする不活性化装置。」
請求項４
「霧化部に位置する水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって，大気中で水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍであり，花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかと反応させて，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化するための帯電微粒子水を生成し，前記帯電微粒子水は，大気中に放出されることを特徴とする不活性化装置であって，前記帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでおり，前記帯電微粒子水は，３ｎｍ未満の帯電微粒子水と比較して長寿命であることを特徴とする不活性化装置。」
３審決の理由


審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。本件訴訟の争点となる部分の要旨は，①本件訂正特許発明の粒子径の記載はいずれも明確である（特許法３６条６項２号の要件を満たす。），②本件訂正特許発明の粒子径に関し，発明の詳細な説明に記載されていないとすることはできない（同項１号の要件を満たす。），③本件訂正特許発明の静電霧化の意味は明確であるほか，本件訂正特許発明の静電霧化手段に関し，発明の詳細な説明に記載されていないとすることはできないし，発明の詳細な説明には，当業者が本件訂正特許発明の実施ができる程度に明確かつ十分な記載がなされていないとすることもできない（同項１号及び２号並びに同条４項１号の要件を満たす。），④本件訂正特許発明１及び３はいずれも，Ｉ．Ｗｕｌｅｄ    ＬＥＮＧＧＯＲＯら「静電噴霧法による液滴およびイオンの発生」粉体工学会誌Ｖｏｌ．３７，Ｎｏ．１０（日本，２０００年），７５３～７６０頁（甲１０。以下「甲１０」という。）記載の発明（以下，審決が本件訂正特許発明１と対比するに当たり認定した甲１０記載の発明を「甲１０発明１」と，本件訂正特許発明３と対比するに当たり認定した甲１０記載の発明を「甲１０発明２」という。）に，特開平１１－１５５５４０号公報（甲５。以下「甲５」という。），特開平７－１３５９４５号公報（甲６。以下「甲６」という。）及び「ラジカル反応・活性種・プラズマによる脱臭・空気清浄技術とマイナス空気イオンの生体への影響と応用」（株）エヌ・ティー・エス発行，２００２年１０月１５日，２１８～２３１頁，３６３～３６７頁，３８９～３９２頁（甲７。以下「甲７」という。）に記載の技術を組み合わせても，当業者が容易に発明できたものではない（同法２９条２項の規定に反しない。），⑤本件訂正特許発明１及び３はいずれも，特開２００２－２０３６５７号公報（甲１１。以下「甲１１」という。）記載の発明（以下，審決が本件訂正特許発明１と対比するに当たり認定した甲１１記載の発明を「甲１１発明１」と，本件訂正特許発明３と対比するに当たり認定した甲１１記載の発明を「甲１１発明２」という。）に，甲５ないし７記載の技術を組み合わせても，当業者が容易に発明できたものではない（同上），というものである。上記④の結論を導くに当たり，審決が認定した甲１０発明１及び２の内容，甲１０発明１と本件訂正特許発明１及び甲１０発明２と本件訂正特許発明３との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア甲１０発明１及び２の内容
甲１０発明１
「液体を静電噴霧して，粒子径が数ｎｍで幾何標準偏差が１．１程度の
イオンを含む液滴を生成する方法」
甲１０発明２
「導電性の細管の先端に位置する液体が静電噴霧を起こす高電圧を印加する高圧電源を備え，当該高圧電源の高電圧の印加によって，液体を静電噴霧して，液滴径が数ｎｍで幾何標準偏差が１．１程度のイオンを含
む液滴を生成する静電噴霧装置」
イ本件訂正特許発明１と甲１０発明１について
一致点
「液体を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子の液滴を生
成する工程を含む方法」
相違点
ａ相違点１０ａ
「本件訂正特許発明１は，水を静電霧化して帯電微粒子水を生成し，帯電微粒子水を花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化する不活性化方法であるのに対して，甲１０発明１は，帯電微粒子の液滴が，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応し，それらの何れかを不活性
化するか不明である点」
ｂ相違点１０ｂ
「本件訂正特許発明１では，大気中で水を静電霧化し，帯電微粒子水は，室内に放出されるのに対し，甲１０発明１では，大気中で液体を静電霧化するのか，また，液滴が室内に放出されるのか明らかでない
点」
ｃ相違点１０ｃ
「本件訂正特許発明１では，帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいるのに対して，甲１０発明１では，帯電微粒子の液滴が，そのようなラジカルを含んでいるか不明で
ある点」
ウ本件訂正特許発明３と甲１０発明２について
一致点
「霧化部に位置する液体が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって，水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍである帯電微粒子の液滴を生成する装置」
相違点
ａ相違点１０ｄ
「本件訂正特許発明３は，水を静電霧化して帯電微粒子水を生成し，花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化する帯電微粒子水による不活性化装置であるのに対し，甲１０発明２は，帯電微粒子の液滴が，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応し，それらの何れかを不活性化す
るか不明である点」
ｂ相違点１０ｅ
「本件訂正特許発明３では，大気中で水を静電噴霧し，帯電微粒子水は，室内に放出されるのに対し，甲１０発明２では，大気中で液体を静電霧化するのか，また，液滴が室内に放出されるのか明らかでない
点」
ｃ相違点１０ｆ
「本件訂正特許発明３では，帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいるのに対し，甲１０発明２では，帯電微粒子の液滴が，そのようなものであるか明らかでない点」前記⑤の結論を導くに当たり，審決が認定した甲１１発明１及び２の内容，甲１１発明１と本件訂正特許発明１及び甲１１発明２と本件訂正特許発明３との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア甲１１発明１及び２の内容
甲１１発明１


「空気中で水を静電霧化して，０．００１μｍ（１ｎｍ）程度の大きさである，小イオンを生成し，集塵する方法であって，前記小イオンは，室内に供給され，さらに，前記小イオンは，水の分子に極小イオンが結合して水分子のクラスターを核としている，小イオンによる集塵方法」
甲１１発明２
「放電電極を兼ねる水管の先端から滴下する水滴がコロナ放電により微細な水滴となって霧散する高電圧を印加する高圧電源とを備え，該高電圧の印加によって，空気中で水を静電霧化して，０．００１μｍ（１ｎｍ）程度の大きさである，集塵するための小イオンを生成し，前記小イ
オンは室内に供給される装置」
イ本件訂正特許発明１と甲１１発明１について
一致点
「大気中で水を静電霧化して，帯電微粒子水を生成し，室内の空気を清浄化する帯電微粒子水による方法であって，前記帯電微粒子水は，室内
に放出される方法」
相違点
ａ相違点１１ａ
「本件訂正特許発明１は，帯電微粒子水の粒子径が３～５０ｎｍであるのに対して，甲１１発明１は，小イオンの大きさが１ｎｍ程度であ
る点」
ｂ相違点１１ｂ
「本件訂正特許発明１は，帯電微粒子水を花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化する不活性化方法であるのに対して，甲１１発明１は，小
イオンによって集塵する方法である点」
ｃ相違点１１ｃ
「本件訂正特許発明１では，帯電微粒子水は，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいるのに対して，甲１１発明１では，小イオンがそのようなラジカルを含んでいるか不明である点」
ウ本件訂正特許発明３と甲１１発明２について
一致点
「霧化部に位置する水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって，大気中で水を静電霧化して空気を清浄化するための帯電微粒子水を生成し，前記帯電微粒子
水は，室内に放出される装置」
相違点
ａ相違点１１ｄ
「本件訂正特許発明３では，帯電微粒子水の粒子径が，３～５０ｎｍであるのに対して，甲１１発明２では，小イオンの大きさが１ｎｍ程
度である点」
ｂ相違点１１ｅ
「本件訂正特許発明３では，帯電微粒子水が，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化するためのものであるのに対して，甲１１発明２は，
小イオンが集塵するためのものである点」
ｃ相違点１１ｆ
「本件訂正特許発明３では，帯電微粒子水が，ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルのうちのいずれか１つ以上のラジカルを含んでいるのに対して，甲１１発明２では，小イオンがそのようなラジカルを含んでいるか不明である点」
第３原告主張の取消事由
以下のとおり，審決には，粒子径に関する明確性要件の判断の誤り（取消事由１），粒子径に関するサポート要件の判断の誤り（取消事由２），静電霧化手段に関するサポート要件及び実施可能要件の判断の誤り（取消事由３），甲１０を主引例とする進歩性の判断の誤り（取消事由４）及び甲１１を主引例とする進歩性の判断の誤り（取消事由５）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。１取消事由１（粒子径に関する明確性要件の判断の誤り）審決は，本件訂正特許発明における「粒子径が３～５０ｎｍ」とは，凝集していない個々の粒子のほぼ全てが粒子径３～５０ｎｍの範囲に分布していることを意味することが明確である旨判断した。
しかし，審決は，甲１０において静電霧化により生成する液滴の粒径分布が非常に狭く単分散性が高いことを前提としているが，本件特許の特許請求の範囲には，粒子のほぼ全てが上記範囲内にあるか否かは何ら記載されていない。
そして，「粒子径が３～５０ｎｍ」と幅をもって表現された場合に，その上限，下限の値が，平均粒子径の幅を示しているのか，Ｄ５０（頻度の累積が５０％になる粒子径〔メジアン径〕）の幅を示しているのか，ピーク値（最大ピークとなる最頻出値）の幅を示しているのか，様々な解釈があり得るところ，本件特許明細書には，どのような幅を示しているのかの説明はされておらず，本件特許明細書の記載を参酌しても，上記の幅は不明確である。現に，本件特許明細書の記載を参酌した場合，粒子径の範囲の解釈については，その記載箇所に応じて，ピーク値の幅と解釈したり（【００２４】，粒子のほぼ全てが範囲内にあると解釈したり（【００３８】）する余地があり，特許請求の範囲を画一的に把握することができない。
そうすると，「粒子径が３～５０ｎｍ」との記載については，本件特許明細書の記載を参酌しても，複数の意味に解釈される余地があるから，本件特許の特許請求の範囲は明確とはいえない。
よって，審決の前記判断は誤りである。
２取消事由２（粒子径に関するサポート要件の判断の誤り）審決は，本件特許明細書【００１３】，【００２４】及び【００５２】の記載等から，帯電微粒子水の粒子径の上限は，粒子の空間内への拡散性や人の肌への浸透性の観点から１００ｎｍが好ましく，抗原の不活性化の作用や空気中の湿度に影響を与えないという観点から，５０ｎｍが好ましいこと，また，粒子径の下限は，粒子の寿命と抗原の不活性化の作用の観点から３ｎｍが好ましいことが把握されるから，本件特許明細書に実施例として示されたものが，２０ｎｍ付近をピークとして，１０～３０ｎｍに分布を持つ帯電微粒子水のみであったとしても，粒子のほぼ全てが粒子径１０～３０ｎｍの範囲に分布している帯電微粒子水であれば，室内への拡散性が良いことや，長寿命であること，抗原の不活性化の作用を奏しつつ，空気中の湿度調整に影響を与えない等の作用効果を奏することは，当業者が明細書及び図面の記載に基づいて理解できる事項である，と認定判断した。
しかし，審決の判断は
上記判断は誤りである。


そして，「粒子径が３～５０ｎｍ」の意味はピーク値の幅と解釈する余地が十分にあり，そのように解釈した場合，本件特許明細書には３～５０ｎｍのうちの２０ｎｍ付近の粒子径についてしか長寿命化と不活性化効果が示されていないのであるから（【００４２】，【００４５】～【００４８】），かかる実施例を本件訂正特許発明の全体まで拡張ないし一般化することはできない。
「粒子径が３～５０
ｎｍ」との数値は，本件訂正特許発明の課題を解決する作用効果に直結する重要な数値であるところ，本件特許明細書の実施例には，粒子径３～１０ｎｍ未満の部分と粒子径３０ｎｍ～５０ｎｍの部分のいずれについても，長寿命化という効果を裏付けるデータの記載はない。また，３ｎｍ及び５０ｎｍをそれぞれ下限値及び上限値とする不活性化効果については記載されているものの，それを裏付けるデータも記載されていないし，帯電微粒子水の長寿命化についても記載されていない。
したがって，本件特許明細書の具体的な実施例をもって，「粒子径が３～５０ｎｍ」の全体についてまで長寿命化と不活性化の各効果が存在するものと理解することはできない。
よって，審決の前記判断は誤りである。
被告は，粒子径３～５０ｎｍという数値限定につき，帯電微粒子水の粒子径を本件発明の課題目的に沿って最適化したものであって，当該上限，下限値が課題目的を達成し，顕著な作用効果を奏する臨界的意義を有する数値というわけでないから，具体的な測定結果をもって裏付けられている必要はない旨主張する。
しかし，本件訂正特許発明の出願時の技術常識に照らすと，本件訂正特許発明の特徴的な部分は，静電霧化で発生させて殺菌等に用いるラジカルとして，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水に含まれたラジカルを用いる点にあり，かつ，上記粒子径は，長寿命化と不活性化の双方の技術的課題達成のために不可欠な特徴であるから，粒子径３～５０ｎｍの数値限定は，単に望ましい数値範囲を示したものであるとはいえない。
３取消事由３（静電霧化手段に関するサポート要件及び実施可能要件の判断の誤り）
審決は，①対向電極を有しない静電霧化手段であっても，高電圧を印加することによって霧化部に電荷を集中させれば水を静電霧化の現象が実現できることは，本件優先日前公知の事項であるから（甲１７，１８），静電霧化手段における「対向電極」を特定事項としないことによって，本件訂正特許発明の実施をすることができないとはいえない，②本件訂正特許発明は，本件特許明細書【０００６】に記載の「花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化できる帯電微粒子水による不活性化方法及び不活性化装置を提供する」ことを解決しようとする課題とするものであって，その課題は，「ラジカルを含んでいる粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水を生成し，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させ，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化する」旨の本件訂正特許発明の特定事項を含む技術的手段により，解決されることが明らかである，として，本件訂正特許発明が静電霧化手段における「対向電極」を特定事項として含まないことによって，発明の詳細な説明に記載されていないとすることはできないし，発明の詳細な説明には，当業者が本件訂正特許発明の実施ができる程度に明確かつ十分な記載がされていないとすることもできない，と判断した。しかし，対向電極を有しない場合でも静電霧化が可能であることが認識できたとしても，本件特許明細書には，対向電極を有しない場合に関する記載が全くないし，公知文献（甲１７，１８）にもｎｍ単位の粒子径のものは開示されていないから，当業者は，本件訂正特許発明において，対向電極を有しない場合に，どのような条件の下で３～５０ｎｍの範囲の粒子径の帯電微粒子水が生成できるかを認識することができない。
したがって，対向電極を有することを発明特定事項としなければ，明細書の記載につき発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
また，対向電極を有する場合であっても，放電電極から発生したラジカルが帯電微粒子水とどのような状態にあるのかについては，本件優先日時点の当業者において理解できなかったはずであるし，対向電極を有しない場合には，ラジカルが帯電微粒子水に含まれるか否かという本件訂正特許発明の帯電微粒子水の特性を有するか否かを予測することは，当業者には困難である。したがって，対向電極を有しない場合について，単に静電霧化が可能であるとかラジカルが発生しているとかいう技術常識があったとしても，本件優先日時点の当業者が，本件訂正特許発明の「ラジカルを含んでいることを特徴とする帯電微粒子水」という帯電微粒子水の特性を踏まえた上で，どのような条件下においてラジカルが含まれるようになるかを認識することは困難である。
以上のとおり，対向電極を有するものしか記載されていない本件特許明細書の記載に鑑みれば，本件訂正特許発明は，対向電極を有する場合のラジカルを含有させた方法又は物の発明であるので，対向電極について何ら規定していない本件訂正特許発明は，発明の詳細な説明に記載された発明とはいえない。また，対向電極を有しないものについて，発明の詳細な説明にはその実施ができるように明確かつ十分に記載されているとはいえない。よって，審決の前記判断は誤りである。
４取消事由４（甲１０を主引例とする進歩性の判断の誤り）
相違点１０ａの認定の誤り
審決は，甲１０発明１が溶質を含む液体を静電霧化するものであり，水を静電霧化する点は記載されていないので，この点が本件訂正特許発明１との相違点であると認定している。
しかし，甲１０には，単なる水を静電霧化させる点も記載されているから，水を静電霧化する点を相違点とした相違点１０ａの認定は誤りである。
相違点１０ａに関する判断の誤り
審決は，水を静電霧化する甲５ないし７記載の技術と甲１０発明１とは，静電霧化する対象の前提が異なり，かつ，帯電微粒子水の液滴の応用分野も異なっているので，甲１０発明１に甲５ないし７に記載の技術を組み合わせ，花粉抗原等の不活性化方法に適用しようとする動機付けを見いだすことは，当業者にとって，困難というべきである，などと判断している。
静電霧化させる対象とさ
れている。


また，イオンに除菌・殺菌効果があることは従来からの周知技術であるし（甲５～７），甲５ないし７記載の技術は，コロナ放電やプラズマ放電等により生成されるイオンに関するものであるため，電極と対向電極の間に高電圧を印加することで生成するイオンを利用するという点で，水を静電霧化する甲１０発明１と共通の密接に関連した技術分野に属する技術である。したがって，甲１０発明１に甲５ないし７に記載の技術を組み合わせて甲１０発明１の静電霧化により生成されたイオンを含む帯電液滴を不活性化の方法に利用することは当業者において容易想到である。したがって，審決の上記判断は誤りである。
相違点１０ｃに関する判断の誤り
ア審決は，甲５ないし７は，帯電微粒子水がラジカルを含むことを何ら示唆しないから，甲１０発明１に甲５ないし７に記載の技術を組み合わせても，相違点１０ｃに係る本件訂正特許発明１の特定事項である「帯電微粒子水は・・・ラジカルを含んでいる」ことを導くことはできないと判断している。
しかし，甲５ないし７に記載されたイオンに含まれるＯ２－（スーパーオキサイド）は，不対電子をもつイオンであって，ラジカルを意味しているから，甲５ないし７には，不活性化を行うイオンとしてラジカル（Ｏ２－）を用いることが示唆されている。
したがって，甲１０発明１のイオンを含む帯電液滴を，前記知技術に基づき不活性化の方法に用いる際に，当該帯電液滴に含まれるイオンとしてＯ２－（スーパーオキサイド）を用いることは，当業者において容易想到である。
よって，審決の上記判断は誤りである。
イ被告は，原告の主張が，前記第２の１の知財高裁平成２６年１月３０日判決（甲３２。以下「甲３２判決」という。）の確定判断の蒸し返しである旨主張する。
しかし，原告の主張は，甲５ないし７に記載された「イオン」が「水を静電霧化して得られた帯電微粒子水」とは異なるとの甲３２判決を受け入れた上で，技術分野の関連性（甲５ないし７のコロナ放電やプラズマ放電は電極と対向電極との間に高電圧を印加するという点で甲１０の静電霧化に密接に関連する技術である。）を根拠として，甲５ないし７には，帯電微粒子水がラジカルを含むことについて，具体的な記載はなくても，そのことの示唆にはなるというものであるから，コロナ放電等によって生成される微粒子が水を静電霧化して得られた帯電微粒子水とは異なることを前提として，かかる静電霧化により生成されたある程度の粒子径を持つ帯電微粒子水にラジカルを含ませることが，甲５及び甲７に記載されていないことを判断したにすぎない甲３２判決の判断と抵触するものではない。
相違点１０ｂについての判断の欠落
審決は，相違点１０ｂについて判断していないが，甲１０発明１における静電噴霧が大気中で行われ，また，生成された帯電液滴を室内に放出するのは，当業者であれば容易に想到し得ることである。
本件訂正特許発明３に関する判断の誤り
前記ないしと同様の理由により，審決には，本件訂正特許発明３に関する進歩性の判断の誤りがある。
５取消事由５（甲１１を主引例とする進歩性の判断の誤り）
相違点１１ａに関する判断の誤り
ア審決は，甲１１発明１における小イオンは，・・・コロナ放電の作用によって生じているため，その大きさが１ｎｍ程度であって，・・・寿命が１秒以上のものと認められるのに対し，本件訂正特許発明１は，帯電微粒子水の粒子径を３ｎｍ以上とすることによって，コロナ放電を用いて生成した粒子径が１ｎｍの帯電微粒子水と比較して，より長寿命化することができ，１０分経過後も約半数の帯電微粒子水が存在するという作用を奏し，その作用により，花粉抗原等の不活性化という課題解決に資するものである，したがって，相違点１１ａに係る本件訂正特許発明の特定事項は，課題解決手段としての技術的意義を有するから，相違点１１ａが単なる設計的事項であるということはできない旨判断している。
イしかし，長寿命化効果については，前記２のとおり，粒子径が３～５０ｎｍである本件訂正特許発明１に係る帯電微粒子水の全体に共通する効果とはいえず，甲１１発明１におけるコロナ放電を用いて生成した粒子径が１ｎｍの微粒子水と比較して格別顕著な長寿命化効果が得られるのかは明らかではない。
ウまた，甲１１発明１における小イオンの寿命が「１秒以上」とされているのは，本件特許明細書に記載された通常のコロナ放電による粒子径が１ｎｍの微粒子の半減期が２分３０秒であることに照らすと，測定方法や測定条件の違いによると考えるべきである。異なる測定方法と思われる結果数値を単純に比較すること自体，その判断の前提において誤りがある。エ甲１１発明１における小イオンは，甲１１の【００４４】の記載に照らすと，通常のコロナ放電とは異なり，静電霧化によるものであるから，「コロナ放電を用いて生成した粒子径が１ｎｍの帯電微粒子水」ではなく，「コロナ放電を用いて静電霧化の作用を受けた粒子径が１ｎｍ程度の帯電微粒子水」と認定すべきである。
オ甲１１発明１の小イオンは，通常のコロナ放電とは異なる静電霧化の作用を受けるものであって水の分子が付着したものであること，粒子径についても「０．００１μｍ程度」と多少の広がりを持たせて記載されていること，甲１１には小イオンの一部がさらに安定した高質量イオン（大イオン）に変わっていくことが記載されていることに鑑みると，甲１１には，通常のコロナ放電により得られる粒子径が１ｎｍの微粒子水よりも大きい数ｎｍのものも実質的に記載されていると解するのが相当である。また，甲１１には，水の分子が付着することで，通常のコロナ放電によるものよりも静電霧化の作用を受けた帯電微粒子水の粒子径が大きくなった方が安定化されること（水の分子を供給することによって，安定した大量の小イオンを生成することや安定した高質量イオン（大イオン）になること）が記載されており，粒子径を大きくすることによる長寿命化効果も示唆されている。
カ以上のとおり，甲１１発明１の小イオンは，本件訂正特許発明１の帯電微粒子の粒子径の下限値である３ｎｍと重複する可能性のあるほど近似した粒子径を持つものであり，また，粒子径が大きいほど長寿命化されることも示唆されているので，甲１１発明１の小イオンの粒子径を３ｎｍ以上とすることは当業者が容易に想到し得た設計的事項にすぎない。したがって，審決の相違点１１ａに関する判断は誤りである。
相違点１１ｂについての判断の誤り


審決は，甲１１には，小イオンによる集塵が，帯電微粒子水と塵と反応して生じることについて記載されておらず，甲５ないし７には，静電噴霧による帯電微粒子水にはマイナスイオンが含まれ，除菌，殺菌，消臭効果を奏することは記載されているが，上記の効果について，帯電微粒子水が菌や臭い物質と反応することにより生じるとは，記載されていないし示唆もないから，甲１１発明１に甲５ないし甲７記載の記載事項を組み合わせても，相違点１１ｂに係る本件訂正特許発明の特定事項を導くことはできない旨判断した。しかし，前記４のとおり，マイナスイオンに除菌・殺菌効果があることは，従来からある周知技術である。また，甲５ないし７記載の技術は，不対電子をもつイオンであり，ラジカルを意味する同一の活性種（Ｏ２－   スーパーオキサイド）を含むマイナスイオンによる空気浄化技術（甲５ないし７では除菌，殺菌，消臭等に対し，甲１１では集塵）という点で，甲１１発明１と共通の技術分野に属する技術である。
したがって，マイナスイオンにより菌等を不活性化することは，共通の技術分野に属する甲５ないし７により従来周知であるため，甲１１発明１の小イオンを不活性化の方法に利用することは本件優先日時点の当業者において容易想到である。
よって，審決の上記判断は誤りである。
相違点１１ｃに関する判断の誤り
ア審決は，甲１１にも，甲５ないし７にも，静電噴霧による帯電微粒子水がラジカルを含むことに関して，示唆するところがなく，甲７には，クラスターイオンが空気中を浮遊する菌と衝突してラジカルが発生する旨の記載はされているが，このクラスターイオンは，プラズマ放電で空気中の水分子を電離させたものであって，静電噴霧によるものではないから，甲１１発明１に甲５ないし７記載の記載事項を組み合わせても，相違点１１ｃに係る本件訂正特許発明１の特定事項を導くことはできない旨判断した。しかし，甲１１の小イオンに含まれるマイナスイオンである図３に記載のＯ２－（スーパーオキサイド）は，不対電子をもつイオンであり，ラジカルを意味しており，甲１１には，ラジカルを含む記載がある。また，甲５ないし７に記載されたイオンに含まれるＯ２－（スーパーオキサイド）も，不対電子をもつイオンであり，ラジカルを意味しているから，甲５ないし７にも，不活性化を行うイオンとしてラジカルを用いることが示唆されている。
したがって，甲１１発明１に甲５ないし７の記載事項を組み合わせて，相違点１１ｃに係る本件訂正特許発明１の特定事項を導くことは当業者において容易想到である。
よって，審決の上記判断は誤りである。
イ被告は，原告の主張が，甲３２判決の確定判断の蒸し返しである旨主張する。
しかし，甲３２判決は，甲１１の小イオンが「大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水」とは異なることを前提として，かかる帯電微粒子水にラジカルを含ませることが，甲１１に記載されていないことを判断したにすぎない。したがって，原告の甲１１に含まれるマイナスイオンであるＯ２－（スーパーオキサイド）は不対電子もつラジカルであるとの主張は，甲３２判決の具体的な判断に抵触するものではなく，同判断には示されていない事項である。よって，原告の主張は，確定判断を蒸し返すものではない。
本件訂正特許発明３に関する判断の誤り
前記ないしと同様の理由により，審決には，本件訂正特許発明３に関する進歩性の判断の誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（粒子径に関する明確性要件の判断の誤り）について原告の主張は，審決が技術常識を踏まえて判断していることを踏まえないものである。
すなわち，審決は，甲１０の記載（７５３頁左欄５～１６行，７５４頁右欄末尾から３～末行）を踏まえ，本件特許明細書【００４２】の「２０ｎｍ付近をピークとし，１０～３０ｎｍに分布を持つ」との記載は，同【００２４】の測定を前提とし，２０ｎｍ付近の大きさを有する粒子の数が最も多く，かつ，粒径分布が非常に狭く単分散性が高いので，粒子径が１０ｎｍより小さい粒子や３０ｎｍより大きい粒子はほとんど存在しない，すなわち，粒子のほぼ全てが粒子径１０～３０ｎｍの範囲に分布していることを示していると理解することができると判断し（【００３８】の記載も同様），以上を前提に，特許請求の範囲の「３～５０ｎｍの粒子径」は，明細書全体において統一的に解釈することができる意味内容のものであって，不明確ではないとするものである。審決の「「粒子径が３～５０ｎｍ」とは，「凝集していない個々の粒子」のほぼ全てが「粒子径３～５０ｎｍの範囲に分布している」ことを意味することが明確である」との判断は，甲１０の技術常識から，当該数値範囲を超える粒子がほとんど存在しないという意味を説いたものとして，妥当である。そもそも，本件特許明細書【００２４】には，微分型電気移動度計測計（ＤＭＡ）によって所定範囲の粒子径と粒子数が定量されることが示されている。したがって，審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（粒子径に関するサポート要件の判断の誤り）について本件特許明細書には，「粒子径が３～１００ｎｍ（電気移動度が０．１～０．００１㎝２／ｖｓｅｃ）が望ましい。粒子径が３ｎｍ未満になると，帯電微粒子水の寿命が極端に短くなってしまって室内の隅々まで帯電微粒子水がいきわたることが困難となる」（【００１３】），「帯電微粒子の粒子径が３ｎｍ以上である場合，３ｎｍ未満である時よりもその寿命は明らかに長寿命化される」（【００２４】），「粒子径が３ｎｍより小さい場合及び粒子径が５０ｎｍを超える場合，上記のような抗原の不活性化といった作用はあまり得ることができなかった」（【００５２】）として，本件発明の課題を解決できると当業者が認識できる程度の説明がなされている。
また，粒子径３～５０ｎｍという数値限定は，帯電微粒子水の粒子径を本件発明の課題目的に沿って最適化したものであるが，当該上限，下限値が課題目的を達成し，顕著な作用効果を奏する臨界的意義を有する数値というわけでない以上，具体的な測定結果をもって裏付けられている必要はない。よって，審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（静電霧化手段に関するサポート要件及び実施可能要件の判断の誤り）について


静電霧化は，水印加電極と他の電極との間に高電圧が印加されることにより，その電位差によって生ずる現象であることが技術常識である。だからこそ，本件特許明細書【００３３】には，対向電極が接地されアースとして機能することにより，水印加電極との電位差が発生し，帯電微粒子水の静電霧化現象が生ずることを開示している。このような技術常識に鑑みれば，水印加電極との間に対向電極を設けずとも，アース（地面又は地面と接地した室内の壁面等）が存在すれば，水印加電極に高電圧が印加されることによって当該電極とアースとの間には静電霧化現象が起きる。
したがって，本件特許明細書には，対向電極を備えなくても，ラジカルを含有する粒子径３～５０ｎｍの帯電微粒子水を静電霧化により発生させることができることが，技術常識を踏まえて当業者が適宜実施できる程度に明確かつ十分に記載されている。
よって，審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（甲１０を主引例とする進歩性の判断の誤り）について甲３２判決は，甲５には，水を静電霧化して帯電微粒子水を生成したものではないし，帯電微粒子水がラジカルを含んでいるようにすることについての記載がない，と判断している。また，甲７に関し，甲７記載のコロナ放電によるものも，水噴霧法（レナード効果）によるものも，いずれも水を静電霧化して帯電微粒子を生成したものではないし，甲７には，帯電微粒子水がラジカルを含んでいるようにすることについての記載もないから，甲７の記載をもって，高電圧により大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水にラジカルが含まれると当業者が認識することの根拠とすることはできない，と判断している。
甲３２判決は確定しており，原告の主張は確定判断の蒸し返しであって，行訴法３３条１項に照らしても主張立証が許されない事項である。また，審決の甲６に関する微粒子化した液滴がラジカルを含むものであるかについて，何ら示唆するものでない，との認定判断にも，何らの誤りもない。よって，相違点１０ａ，１０ｂについて検討するまでもなく，審決の結論に誤りはない。
５取消事由５（甲１１を主引例とする進歩性の判断の誤り）について甲３２判決は，甲１１には，高電圧により大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水にラジカルが含まれることが開示されているとは認められない，と判断しており，原告の主張は，同確定判決の判断の蒸し返しであり，失当である。
よって，相違点１１ａ，１１ｂについて検討するまでもなく，審決の結論に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の各取消事由の主張にはいずれも理由がないから，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件特許について
本件特許の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりである。そして，本件特許明細書（甲３４，３９，４０）には，以下の記載がある（なお，明らかに誤記と認められる部分は適宜訂正した。）。
技術分野
「【０００１】
本発明は，帯電微粒子水，つまりは帯電しているとともに微粒子とされている帯電微粒子水による不活性化方法及び不活性化装置に関するものである。」
背景技術
「【０００２】
水に電荷を付与することによって生成される帯電微粒子水は，吸着性が高く，レイリー分裂によって微細化されやすい。このような帯電微粒子水の特徴を生かし，特開平１３－１７０５１４号公報には，ナノメータサイズの粒子径の帯電微粒子水を効率のよい集塵剤として利用した例が示されている。
【０００３】
一方，活性化学種であるラジカルは，化学的に反応性が高くて悪臭成分の分解無臭化などに効果的であることが知られている。しかし，活性であるが故に，非常に不安定な物質で空気中では短寿命であり，臭気成分と反応する前に消滅してしまうために十分な効果を得ることが困難であった。
【０００４】
また，より効果を高める目的で，ラジカルを含んだ微粒子水を用いることによって空気浄化などを試みたものが特開昭５３－１４１１６７号公報，特開平１３－９６１９０号公報などに示されている。」
発明が解決しようとする課題
「【０００６】
本発明は上記の従来の問題点に鑑みて発明したものであって，花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化できる帯電微粒子水による不活性化方法及び不活性化装置を提供することを課題とするものである。」
課題を解決するための手段
「・・・
【００１１】
水を静電霧化して生成した活性種を含む帯電微粒子水を，花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかと反応させることで，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化することができる。
【００１２】
なお，化学的に不安定なラジカルをナノメータサイズに微細化された帯電微粒子水に含有させることによって，長寿命化でき，空間内への拡散を大量に行うことができる。
【００１３】
ナノメータサイズの粒子径とするのは，これより大きいミクロンオーダーのサイズになると，移動度が小さく，空間内への拡散が困難となるためであるが，上述のように，粒子径が３～１００ｎｍ（電気移動度が０．１～０．００１ｃｍ２／ｖｓｅｃ）が望ましい。粒子径が３ｎｍ未満になると，帯電微粒子水の寿命が極端に短くなってしまって室内の隅々まで帯電微粒子水がいきわたることが困難となるからであり，特に障害物などがある場合は尚更困難となる。なお，粒子径が１００ｎｍを超えると後述の人の肌の保湿性能の確保が困難となる。１００ｎｍ程度といわれている肌の角質層の隙間からの帯電微粒子水の浸透が困難となる。
【００１４】
含有するラジカルは，ヒドロキシルラジカル，スーパーオキサイド，一酸化窒素ラジカル，酸素ラジカルであると，反応性も高く，また大気中の酸素や水蒸気から生成されるためにラジカル原材料を用いる必要もなくて，ラジカル含有状態の確保が容易となる。
【００１５】
ちなみに，粒子径がμｍオーダーのものであると，含まれる活性種が殆どなく，また帯電微粒子水が有する電荷量もきわめて低く，また，対向電極を接地し，水に負電圧を加えた場合には，マイナスイオン効果も期待することができるものの，その効果は低く，実際上，湿度調整に有効なだけである。・・・
【００１９】
帯電微粒子水の帯電極性は，特に限定はされないが，マイナスに帯電させることによって，脱臭作用だけでなく，いわゆるマイナスイオン効果として知られるストレス低減効果をも併せ持つことができる上に，ナノメータサイズのものであるために，通常のマイナスイオンよりも高い効果を得ることができる。


【００２０】
なお，ラジカルを含有する上に粒子径がナノメータサイズであると，空気中に放出された時の寿命が長くて拡散性が大である。
【００２１】
ナノメータサイズの粒子径に霧化された帯電微粒子水は，どのような装置で生成してもよいが，静電霧化装置，殊に水を搬送する多孔質体で構成された搬送体と，搬送体で搬送される水に電圧を印加する水印加電極と，上記搬送体と対向する位置に配された対向電極と，上記水印加電極と対向電極との間に高電圧を印加する電圧印加部とからなり，搬送体で保持される水と対向電極との間に印加される高電圧によって水を帯電微粒子水とするものを好適に用いることができる。
【００２２】
このような静電霧化装置において，多孔質体の材質，形状，対向電極との距離，印加する電圧値，電流値などを制御することで，目的とするナノメー
【図１】
タサイズの粒子径の粒子を容易に得ることができる。
【００２３】
なお，得られた帯電微粒子の粒子径は，微分型電気移動度計測器（ＤＭＡ／ワイコフ興業製）を用いて電気移動度として計測し，ストークスの法則に基づいて粒子径に換算している。このようにすることで粒子径の正確な測定が可能となるとともに，上記の静電霧化装置の構造や運転条件に粒子径の制御についてのフィードバックが可能となり，目的とするナノメータサイズの粒径を得ることがはじめて可能となった。
【００２４】
帯電微粒子の粒子径が３ｎｍ以上である場
合，３ｎｍ未満である時よりもその寿命は明
らかに長寿命化される。アルミ容器内に帯電
微粒子を取り込んで粒子数の変化を微分型電
気移動度計測器（ＤＭＡ）を用いて測定する
ことで，２０ｎｍ付近の粒子径をもつ帯電微
粒子水イと１ｎｍの粒子径の帯電微粒子水ロ
の粒子数とその寿命を求めた結果を図１に示
す。なお，２０ｎｍの粒子径の微粒子水イは，
後述の実施例で示した静電霧化装置を用いて
生成し，１ｎｍの粒子径の微粒子水ロはコロ
ナ放電電極を用いて生成した。・・・」
発明の効果
「【００２９】
本発明は，水を静電霧化して，活性種を含む帯電微粒子水を生成し，花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかと反応させるので，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスの何れかを不活性化することができる。」
【図２】
発明を実施するための形態
「【００３１】
以下，本発明を添付図面に示す実施形態に
基づいて説明すると，図２は帯電微粒子水を
生成するための静電霧化装置の一例を示すも
ので，水溜め部１と，下端を水溜め部１内の
水に浸している複数本の多孔質体からなる棒
状の搬送体２と，これら搬送体２の保持及び
水に対する電圧の印加のための水印加電極４
と，絶縁体からなる保持部６によって保持さ
れているとともに上記複数本の搬送体２の先
端部と対向する対向部を備えている対向電極
３と，上記水印加電極４と対向電極３との間
に高電圧を印加する電圧印加部５とからなるもので，対向電極３と水印加電極４は共にカーボンのような導電材を混入した合成樹脂やＳＵＳのような金属で形成されている。
【００３２】
また，上記搬送体２は多孔質体で形成されてその上端が針状に尖った針状霧化部となっているもので，複数本，図示例では６本の搬送体２が水印加電極４に取り付けられている。これら搬送体２は水印加電極４の中央５を中心とする同心円上に等間隔で配置されて，上部が水印加電極４よりも上方に突出し，下部は下方に突出して上記水溜め部１内に入れられた水と接触する。
【００３３】
対向電極３は，中央に開口部を有するとともに，この開口部の縁が上方から見た時，前記複数本の搬送体２の上端の針状霧化部を中心とする複数の同一径の円弧Ｒを他の円弧で滑らかにつないだものとなっている。対向電極３を接地し，水印加電極４に電圧印加部５を接続して高電圧を印加するとともに，多孔質体で形成されている搬送体２が毛細管現象で水を吸い上げている時，搬送体２の上端の針状霧化部が印加電極４側の実質的な電極として機能すると同時に，対向電極３の上記円弧Ｒが実質的な電極として機能するものである。電圧印加部５としては，７００～１２００Ｖ／ｍｍの電界強度を与えることができるものが好ましい。・・・
【００３７】
いずれにせよ，水溜め部１内の水に搬送体２を接触させて毛細管現象で水を吸い上げさせ，さらに対向電極３を接地するとともに水印加電極４に電圧印加部５を接続して，水印加電極４に電圧を印加した時，この電圧が搬送体２の針状霧化部に位置する水にレイリー分裂を起こさせることができる高電圧であれば，搬送体２の上端の針状霧化部において水はレイリー分裂を起こして霧化する。静電霧化がなされるわけであり，この時，静電霧化で生じるミストは，電界強度が７００～１２００Ｖ／ｍｍである時，３～１００ｎｍの粒子径を有するナノメータサイズのものとなるとともに，ラジカル（ヒドロキシラジカル，スーパーオキサイド等）を持ち，且つ強い電荷量を持ったものとなる。
【００３８】
ところで，７００～１２００Ｖ／ｍｍの電界強度を与えた時，粒子径が３～２０ｎｍのミストと粒子径が３０～５０ｎｍのミストが多く発生するが，電界強度を高くすると，粒子径が小さくなる方向にシフトすることが観察でき，また電界強度９００Ｖ／ｍｍで１６～２０ｎｍの粒子径を持つミストを多く発生させた場合に，上記の各効果が特に有効に現れた。
【００３９】
ちなみに搬送体２としては，前述のように，気孔率が１０～６０％，粒子径が１～１００μｍ，先端針状部の先端断面形状がφ０．５ｍｍ以下の多孔
【図５】


質セラミックを用いると，粒子径が揃ったミストを発生させることができ，特に気孔率が４０％，粒子径が１～３μｍ，針状霧化部の先端断面形状がφ０．２５ｍｍの時に９００Ｖ／ｍｍの電界強度を与えた時，１６～２０ｎｍの粒子径を持つミストを多く発生させることができた。・・・
【００４１】
そして，このようなナノメータサイズの帯電微粒子水は，脱臭，花粉が持つ花粉症を引き起こす物質の不活性化，空気中のウイルスや菌の不活性化，空気中の黴の除去及び抗黴効果といった作用を有することが確認できた。
【００４２】
すなわち，水印加電極４が負電極とな
るようにした状態で上記の静電霧化装置
によって得られた帯電微粒子水が，微分
型電気移動度計測器による測定で図５に
示す粒径分布で示されるもの，つまり２
０ｎｍ付近をピークとして，１０～３０ｎｍに分布を持つものであり，また，生成される帯電微粒子水の量が水溜め部１内の水の減少量による測定で０．５ｇ／ｈｒであり，帯電微粒子水中のラジカルの電子スピンスペクトル法による測定チャートが図６（判決注・省略）に示されるもの（図中Ａはラジカルの検出ピーク，Ｂは標準物質である酸化マンガンのピーク）であり，さらに帯電微粒子水中のドリフトチューブ型イオン移動度／質量分析装置で測定された各種イオンの分析結果が図７（判決注・省略）に示すものである時，この帯電微粒子水を用いて確認することができた効果について，以下に記す。なお，図６から明らかなように，この帯電微粒子水はラジカルを含有する上に，図７から明らかなように，大気中の窒素や二酸化炭素から生成されたと考えられる窒素酸化物や有機酸といった酸性種を多く含有したものとなっている。
【００４３】
まず，３Ｌチャンバー内における１０ｐｐｍのアセトアルデヒドを上記帯電微粒子水で１時間処理すると，６０％の減少が確認された。その測定結果を図８（判決注・省略）に示す。図中αが上記帯電微粒子水で処理した場合，βが粒子径１ｎｍの帯電微粒子水で処理した場合を，γが何も処理しなかった場合である。
【００４４】
このような，脱臭効果は，臭気ガスが帯電微粒子中のラジカルとの化学反応で無臭化されることでなされるものであると考えられる。下記はラジカルとアセトアルデヒドをはじめとする各種臭気との脱臭反応式である。・ＯＨはヒドロキシラジカルを示す。
【００４５】
アセトアルデヒドＣＨ３ＣＨＯ＋６・ＯＨ＋Ｏ２→２ＣＯ２＋５Ｈ２Ｏ
アンモニア２ＮＨ３＋６・ＯＨ→Ｎ２＋６Ｈ２Ｏ
酢酸ＣＨ３ＣＯＯＨ＋４・ＯＨ＋Ｏ２→２ＣＯ２＋４Ｈ２ＯメタンガスＣＨ４＋４・ＯＨ＋Ｏ２→ＣＯ２＋４Ｈ２Ｏ
一酸化炭素ＣＯ＋２・ＯＨ→ＣＯ２＋Ｈ２Ｏ
一酸化窒素２ＮＯ＋４・ＯＨ→Ｎ２＋２Ｏ２＋２Ｈ２ＯホルムアルデヒドＨＣＨＯ＋４・ＯＨ→ＣＯ２＋３Ｈ２Ｏまた，上記帯電微粒子水に黴菌を曝したところ，黴残存率は６０分後には０％となる結果を得ることができた。ＯＨラジカルが黴の菌糸を分解するために抗黴効果を得られるものと考えられる。
【００４６】
また，上記の帯電微粒子水に杉花粉から抽出した抗原Ｃｒｙｊ１，Ｃｒｙｊ２を曝露させてＥＬＩＳＡ試験を行ったところ，図９（判決注・省略）に示すように，抗原量が初期状態（ｂｌａｎｋ）から半減するという結果を得ることができた。
【００４７】
また，上記静電霧化装置から上記帯電微粒子水が内部に供給される円筒容器（φ５５×２００ｍｍ）内に一端開口から噴霧器にてウイルス溶液を噴霧し，他端開口からウイルスをインピンジャーで回収してプラーク法により抗ウイルス効果を確認したところ，回収溶液中のプラーク数はウイルスを単にマイナスイオンに曝した場合よりも少なくなる結果を得ることができた。
【００４８】
また，大腸菌Ｏ－１５７を上記帯電微粒子水に曝露させたところ，３０分後には不活性化率が１００％となる結果を得ることができた。これは帯電微粒子水中の活性種が菌体表面のタンパクを変成し，菌体の増殖を抑制するためと考えられる。・・・
【００５２】
なお，粒子径が３ｎｍより小さい場合及び粒子径が５０ｎｍを超える場合，上記のような抗原の不活性化といった作用はあまり得ることができなかった。また粒子径が３～５０ｎｍというきわめて小さい帯電微粒子水は，空気中の湿度調整という点に関して殆ど影響を与えることはない。」２取消事由１（粒子径に関する明確性要件の判断の誤り）について原告は，本件特許の請求項１ないし４の「粒子径が３～５０ｎｍ」との記載は，本件特許明細書の記載を参酌しても，複数の意味に解釈される余地があるから明確ではない旨主張する（前記第３の１）。アしかし，本件特許明細書の【００２４】の記載（前記１   ）及び【００４２】（前記１）の記載に照らすと，本件訂正特許発明における粒子径及び粒子数は，微分型電気移動度計測器（ＤＭＡ）により計測されるものであることが理解できる。そして，ＤＭＡは，粒子を荷電させ，その電気移動度を測定することで，粒子径ごとにその大きさを有する粒子数を計測するものであるから，本件特許明細書の図１及び図５において，発生した帯電微粒子がＤＭＡで計測され，それらの粒子径ごとにその粒子数がプロットされていることが理解できる。


イそして，本件特許明細書においては，長寿命化ないしは不活性化の効果の有無について，粒子径の大きさに着目した記載がなされている（【００１３】（前記１），【００２４】（前同），【００５２】（前記１）。ウさらに，本件特許明細書の実施例で開示された帯電微粒子水の粒子径は，「３～１００ｎｍ」(【００３７】，前記１），「３～２０ｎｍ」，「３０～５０ｎｍ」及び「１６～２０ｎｍ」（【００３８】，前同）といったものである。
他方，「粒子径が５０ｎｍを超える場合，上記のような抗原の不活性化といった作用はあまり得ることができなかった」(【００５２】，前同）とされ，不活性化の効果が十分でないことが示されている。そして，甲１０には，「液体が供給される導電体の細管と対向電極との間に数ｋＶの電圧を与えると，細管の先端に出ている液体には，表面張力，静電気力，さらに重力が作用する。これらの力の合力が推進力となり，液体が円錐メニスカスとなるコーン状に歪められる(図１）。つまり，静電気力が増加し，表面張力を越えると液体表面が不安定になり，液体の液柱化現象が生じる。この液柱の不安定性により液柱が分裂し，そこからイオンおよび液滴が発生する。これが静電噴霧（エレクトロスプレー）の原理である。／発生できる液滴径は数ｎｍからｍｍオーダーと広い範囲で，かつ単分散性が高いので，静電噴霧法がいろいろな分野に応用されている。」（７５３頁左欄５～１７行。「／」は改行部分を示す。），「発生した粒子のサイズ分布は幾何標準偏差が１．１程度であり，静電噴霧を用いることによって，非常に単分散に近い液滴が発生することがわかる。」（７５４頁右欄下から３～１行）と記載されており，これらの記載に照らすと，静電霧化により発生した粒子の粒径分布は，非常に狭く，単分散性が高いことは周知の事項であると認められる。
以上の本件特許明細書【００５２】及び甲１０の記載を踏まえると，上記の本件特許明細書の実施例に示された帯電微粒子水の粒子径は，いずれもそれぞれの粒子径が「３～５０ｎｍ」の範囲内にあることを前提としたものと理解することができる。
エそうすると，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４の「粒子径が３～５０ｍｍ」との記載は，静電霧化により発生した粒子のうち，ＤＭＡによる計測の結果，その粒子径が３～５０ｎｍのものを意味するものと明確に理解することができる。
オなお，原告は，本件特許明細書【００２４】の記載は，粒子径の範囲についてピーク値の幅と解釈している旨主張する（前記第３の１）が，同段落は，「帯電微粒子の粒子径が３ｎｍ以上である場合，３ｎｍ未満である時よりもその寿命は明らかに長寿命化される。」ことを示すために，「２０ｎｍ付近の粒子径をもつ帯電微粒子水イと１ｎｍの粒子径の帯電微粒子水ロの粒子数とその寿命を求めた」にすぎないと解されるから，同段落の記載が前記エの認定を左右するものとはいえない。
そうすると，原告の上記主張は採用することができない。よって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
３取消事由２（粒子径に関するサポート要件の判断の誤り）について特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
原告は，本件特許の請求項１ないし４の「粒子径が３～５０ｎｍ」との記載が明確でないこと（取消事由１）を前提に，粒子径につきサポート要件違反がある旨主張するが（前記第３の２），前記２において説示したとおり，上記記載は明確であるから，原告の上記主張はその前提を欠き採用することができない。
ア原告は，仮に，「粒子径が３～５０ｎｍ」との記載が明確であるとしても，本件特許明細書の実施例には，粒子径３～１０ｎｍ未満の部分と粒子径３０ｎｍ～５０ｎｍの部分のいずれについても，長寿命化という効果を裏付けるデータの記載はなく，３ｎｍ及び５０ｎｍをそれぞれ下限値及び上限値とする不活性化効果については記載されているものの，それを裏付けるデータも記載されていないし，帯電微粒子水の長寿命化についても記載されていないから，サポート要件違反がある旨主張する（前記第３の２）。
イしかし，まず，本件特許明細書【００１３】（前記１   ）の記載から，帯電微粒子水の粒子径がミクロンオーダーのサイズになると，移動度が小さく，空間内への拡散が困難となる一方，その粒子径が３ｎｍ未満になると，帯電微粒子水の寿命が極端に短くなってしまって室内の隅々まで帯電微粒子水が行き渡ることが困難となるという空間内への拡散の観点，及び，粒子径が１００ｎｍを超えると，肌の角質層の隙間からの帯電微粒子水の浸透が困難となるとの観点から，帯電微粒子水の粒子径が３～１００ｎｍであることが望ましいことが把握できる。
ウそして，本件特許明細書【００２４】（前記１   ）には，帯電微粒子水の粒子径が３ｎｍ以上である場合，３ｎｍ未満であるときよりもその寿命が明らかに長寿命化されることが記載されているから，定性的にではあるものの，３～１０ｎｍ及び３０～５０ｎｍの範囲も含め，長寿命化の作用効果が裏付けられている。
エまた，不活性化の効果についても，本件特許明細書【００３７】及び【００４２】（前記１）の記載から，３～１００ｎｍの粒子径を有する帯電微粒子水が，ラジカルを含むことが把握できるところ，同【００４３】ないし【００４８】（前同）の記載から，上記粒子径を有する帯電微粒子水が含むラジカルが，黴，花粉抗原，ウイルス及び菌に対して不活性化作用を奏することが記載されている。
オ加えて，本件特許明細書【００５２】（前記１   ）には，帯電微粒子水の粒子径が３ｎｍより小さい場合と５０ｎｍを超える場合には，上記のような抗原の不活性化といった作用はあまり得ることができなかったことが記載されている。


カ以上によれば，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，長寿命化については，帯電微粒子水の粒子径が３～１０ｎｍ及び３０～５０ｎｍの範囲についても定性的にではあるがその作用が存在することが記載されており，また，粒子径が３～５０ｎｍの範囲について不活性化の作用効果が存在することが記載されているものと認められるから，本件訂正特許発明は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。原告は，本件訂正特許発明の出願時の技術常識に照らすと，本件訂正特許発明の特徴的な部分は，静電霧化で発生させて殺菌等に用いるラジカルとして，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水に含まれたラジカルを用いる点にあり，かつ，上記粒子径は，長寿命化と不活性化の双方の技術的課題達成のために不可欠な特徴であるから，粒子径３～５０ｎｍの数値限定は，単に望ましい数値範囲を示したものであるとはいえず，上記範囲についてのデータの記載が必要である旨主張する（前記第３の２）。
しかし，従来は，活性化学種であるラジカルは，化学的に反応性が高く，悪臭成分の分解無臭化などに効果的であることが知られているが，活性であるために，非常に不安定な物質で空気中では短寿命であり，臭気成分と反応する前に消滅してしまうために十分な効果を得ることが困難であった（本件特許明細書【０００３】，前記１）ところ，本件訂正特許発明は，水を静電霧化して生成した活性種を含む帯電微粒子水を，花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかと反応させることで，当該花粉抗原，黴，菌，ウイルスのいずれかを不活性化することができ(同【００１１】，同)，化学的に不安定なラジカルをナノメータサイズに微細化された帯電微粒子水に含有させることによって，長寿命化でき，空間内への拡散を大量に行うことができるようにしたというものである（同【００１２】，前同）から，本件訂正特許発明の本質的部分は，上記の点にあるものと認められる。
他方，本件特許明細書には，前記イの説示のとおり，帯電微粒子水の粒子径が３ｎｍ以上であれば長寿命化が図られることが記載されている。また，不活性化の点についても，帯電微粒子水の粒子径が３ｎｍより小さい場合と５０ｎｍを超える場合には，上記のような抗原の不活性化といった作用はあまり得ることができなかったとされているにとどまり（本件特許明細書【００５２】），効果が全く得られなかったことまで記載されているわけではない。そうすると，帯電微粒子水の粒子径が「３～５０ｎｍ」の数値範囲にあることは，あくまで望ましい数値範囲を示したにすぎないものというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。よって，原告の取消事由２の主張は理由がない。
４取消事由３（静電霧化手段に関するサポート要件及び実施可能要件の判断の誤り）について
原告は，対向電極を有するものしか記載されていない本件特許明細書の記載に鑑みれば，本件訂正特許発明は，対向電極を有する場合のラジカルを含有させた方法又は物の発明であるので，対向電極について何ら規定していない本件訂正特許発明は，発明の詳細な説明に記載された発明とはいえない旨，また，対向電極が無いものについて，発明の詳細な説明にはその実施ができるように明確かつ十分に記載されているとはいえない旨主張する（前記第３の３）。しかし，そもそも，本件訂正特許発明は，前記第２の２のとおりのものであるところ，本件特許明細書には，その実施例として，対向電極のある静電霧化装置が記載され，対向電極が接地されアースとして機能することにより，水印加電極との電位差が発生し，帯電微粒子水の静電霧化現象が生ずることが開示されている（【００３３】，前記１）。そして，本件特許明細書は，上記装置により，長寿命化のために必要とされる粒子径が３ｎｍ以上の帯電微粒子水が生成できること（【００３７】，【００３８】，前同），前記３エの説示のとおり，不活性化の効果についても，上記装置により生成される３～１００ｎｍの粒子径を有する帯電微粒子水がラジカルを含み，上記粒子径を有する帯電微粒子水が含むラジカルが，黴，花粉抗原，ウイルス及び菌に対して不活性化作用を奏することをそれぞれ開示している。
そうすると，本件特許明細書には，対向電極を有する静電霧化装置の構成等が開示されることにより，発明の詳細な説明に本件訂正特許発明の実施ができるように明確かつ十分に記載されているものといえる。また，本件訂正特許発明は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものとされているということができる。したがって，実施可能要件及びサポート要件はいずれも充足されているものというべきであり，対向電極を有しない構成が開示されていないからといって直ちに，実施可能要件ないしはサポート要件が充足されないものとすることはできない。原告の上記主張は採用することができない。よって，原告の取消事由３の主張は理由がない。
５取消事由４（甲１０を主引例とする進歩性の判断の誤り）について本件訂正特許発明１及び３と甲１０発明１及び２との一致点及び相違点に
ついて
甲１０には，前記第２の３アの甲１０発明１及び２が記載されていることが認められる（甲１０）。
そして，本件訂正特許発明１と甲１０発明１を対比すると，少なくとも相違点ｃ（前記第２の３イｃ）が存在することが認められる。また，本件訂正特許発明３と甲１０発明２を対比すると，少なくとも相違点ｆ（前記第２の３ウｃ）が存在することが認められる。
相違点１０ｃに関する判断について
ア甲１０発明１の内容は，前記   のとおりであり，液体を静電霧化することによりイオンを含む液滴を生成するものである。しかし，甲１０には，液滴にラジカルが含まれることや，液滴を不活性化作用に用いることについての記載及びその示唆はない。
イ甲５には，食品を保存する保存庫本体を有する食品保存庫において，保存庫本体内に負イオンを供給する負イオン発生手段，保存庫本体内に水等の液体の微粒子或いは蒸気を供給する加湿手段を配置した点が記載されている（甲５）。しかし，これは，コロナ放電によるものであり（甲５【００１７】），水を静電霧化して帯電微粒子水を生成したものではないし，他に甲５には帯電微粒子水がラジカルを含んでいるようにすることについての記載はない。


ウ甲６には，食品鮮度維持装置において，イオン解離機構と，液滴の活性化機構と，気体分子のイオン化機構と，気液分離機構とを有する負イオン発生装置を設けて，液体のイオン解離，液滴の活性化，気体のイオン化を行い，気液分離処理によって多量の負イオンを含む高湿空気が得られ，この高湿空気を保存室内に満たすことによって保存室内を高度に清浄，且つ無菌状態に維持でき，空気中に含まれた負イオンによる除菌，脱臭作用を利用して食品の鮮度保持，動植物の蘇生効果を得るようにした点が記載されている（甲６）。
しかし，甲６には，本件訂正特許発明１のように，水を静電霧化して，粒子径が３～５０ｎｍの帯電微粒子水を生成し，同帯電微粒子水にラジカルを含んでいるようにするという技術事項は記載されていない。エ甲７には，空気浄化の仕組みとして，クラスターイオンを発生させ部屋に放出し，クラスターイオンが空気中に浮遊している菌・ウイルスや臭い分子に衝突すると，非常に活性力のある水酸基ＯＨに変化し，有害物質の中から水素原子を抜き取って水となり，不活性化・無臭化されること（２２５頁図１９），クラスターイオンが水の分子で取り囲まれたプラスとマイナスのイオンであること（２２２頁），空気イオンは，大気中に浮遊している荷電微粒子の総称で，分子数個からなる分子集合体（クラスター）から帯電した浮遊塵埃まで，幅広い粒子分布があること（３６４頁），マイナスイオンの発生法として，コロナ放電法及び水噴霧法（レナード効果）があり，コロナ放電では直径１ｎｍ，レナード効果によるものでは直径３ｎｍに粒子分布の中心が存在し，いずれも水分子がクラスター化して存在すること（３６５，３６６頁），コロナ放電により発生したイオンはすぐに減少するのに対し，レナード効果により発生したイオンは気流に運ばれて遠くまで行くこと，その理由は，分子の粒子径が大きく，イオンの移動度が小さいので消滅しにくいと考えられること（３６７頁），イオン濃度が約半分になる経過時間は，コロナ放電は約０．４秒であるのに対し，水噴射（レナード効果）は約１３秒となること（３６７頁図１０）が記載されている（甲７）。
しかし，甲７記載のコロナ放電によるものは，針状電極にマイナスの電荷を与えて放電を起こしてマイナスイオンを発生させるものであり（３６５頁），また，水噴霧法（レナード効果）は水を機械的に分裂させたものであって（３６５頁），いずれも水を静電霧化して帯電微粒子を生成したものではない。また，甲７には，帯電微粒子水がラジカルを含んでいるようにすることについての記載もない。
オ以上によれば，甲５ないし７には，水を静電霧化して帯電微粒子水を生成し，同帯電微粒子水にラジカルを含んでいるようにするという技術事項は記載されていないから，水を静電霧化する甲１０発明１に甲５ないし７の記載事項を組み合わせる動機付けがあるということはできないし，仮に，甲１０発明１に甲５ないし７の記載事項を組み合わせたとしても，相違点１０ｃに係る構成を導き出すこともできない。
したがって，審決の相違点１０ｃに関する判断に誤りはないから，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正特許発明１は，甲１０発明１に甲５ないし７記載の技術を組み合わせても，当業者が容易に発明をすることができたものではないとした審決の結論に誤りはない。カ原告は，甲５ないし７に記載されたイオンに含まれるＯ２－（スーパーオキサイド）は，不対電子をもつイオンであって，ラジカルを意味しているから，甲５ないし７には，不活性化を行うイオンとしてラジカル（Ｏ２－）を用いることが示唆されており，甲１０発明１のイオンを含む帯電液滴を，周知技術である不活性化の方法に用いる際に，当該帯電液滴に含まれるイオンとしてＯ２－（スーパーオキサイド）を用いることは，当業者において容易想到である旨主張する（前記第３の４ア）。しかし，仮に，イオンにより菌等を不活性化することが周知技術であり，甲１０発明１にこの技術を組み合わせたとしても，前記イないしオの説示のとおり，甲５ないし７に記載されたものは，いずれも水を静電霧化したものではなく，水微粒子とラジカルの関係については開示がない以上，甲５ないし７の記載をもって，高電圧により大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水にラジカルが含まれると当業者が認識することの根拠とすることはできないし，その示唆があるということもできない。したがって，甲１０発明１に甲５ないし７の記載事項を組み合わせたとしても，相違点１０ｃに係る構成を導き出すことはできない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
相違点１０ｆに関する判断について
前記の説示と同様の理由により，審決の相違点１０ｆに関する判断に誤りはない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正特許発明３は，甲１０発明２に甲５ないし７記載の技術を組み合わせても，当業者が容易に発明をすることができたものではないとした審決の結論に誤りはない。よって，原告の取消事由４の主張は理由がない。
６取消事由５（甲１１を主引例とする進歩性の判断の誤り）について
相違点１１ｃに関する判断について
甲１１発明１の内容は，前記第２の３アのとおりであるところ，甲１１には，甲１１発明１における放電によって発生するマイナスの極小イオンは，その後，水の分子に極小イオンが結合して，水分子のクラスターを核とする０．００１μｍ（１ｎｍ）程度の大きさの動きやすい小イオンとなること（甲１１【００４８】）が開示されているにとどまる。また，甲１１の図３には「Ｏ２－（Ｈ２Ｏ）ｎ」が示されているものの，これも上記の小イオンに該当するものである。
そうすると，甲１１に，高電圧により大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水にラジカルが含まれることが開示されているとは認められない。
そして，甲５ないし７には，水を静電霧化して帯電微粒子水を生成し，同帯電微粒子水にラジカルを含んでいるようにするという技術事項は記載されておらず，そのような示唆もないことは前記５イないしカに説示したとおりである。
そうすると，甲１１発明１に甲５ないし７の記載事項を組み合わせたとしても相違点１１ｃに係る構成を導き出すことはできない。したがって，審決の相違点１１ｃに関する判断に誤りはないから，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正特許発明１は，甲１１発明１に甲５ないし７記載の技術を組み合わせても，当業者が容易に発明をすることができたものではないとした審決の結論に誤りはない。
相違点１１ｆに関する判断について
前記の説示と同様の理由により，審決の相違点１１ｆに関する判断に誤りはない。


主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
押収してある偽造日本銀行券１０枚（平成２５年押第１号の１ないし１０）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２４年８月２５日午前９時５１分頃，大分県杵築市所在のコンビニエンスストア甲店において，同店店員Ａに対し，たばこ等の代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の１）をレジカウンター上に置き，同人にこれを受け取らせて行使し，第２同日午前１０時１分頃，同市所在の有限会社乙給油所において，同社社員Ｂに対し，ガソリンの代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の２）を手渡して行使し，第３同日午前１０時８分頃，同市所在の丙株式会社給油所において，同給油所所長Ｃに対し，ガソリンの代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の３）を手渡して行使し，第４同日午前１０時３７分頃，同市所在の有限会社丁給油所において，同店店員Ｄに対し，ガソリンの代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の４）を手渡して行使し，第５同日午前１０時４２分頃，同市所在のコンビニエンスストア戊店において，同店店員Ｅに対し，清酒等の代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の５）を手渡して行
使し，
第６同日午前１０時５３分頃，同県国東市所在のコンビニエンスストア己店にお

いて，同店店員Ｆ及び同店店長Ｇに対し，食料品等の代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券合計２枚をレジカウンター上に置いて行使しようとしたが，同人らに偽造通貨であることを見破られ
たため，その目的を遂げず，
第７同日午前１１時１７分頃，同県速見郡所在のコンビニエンスストア庚店において，同店店員Ｈに対し，清酒等の代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の６）をレジカウンター上に置き，同人にこれを受け取らせて行使し,第８同日午前１１時３５分頃，同県別府市所在の株式会社辛給油所において，同店店長Ｉに対し，軽油の代金として，真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券１枚（平成２５年押第１号の７）を手渡して行使し，第９同日午後０時頃，同市所在の株式会社壬月極駐車場南側歩道上において，同所にて果物等の販売をしていたＪに対し，果物等の代金として，さらに，その後，上記Ｊと共に果物等の販売をしていたＫに対し，両替を求めて，いずれも真正なものであるように装って，偽造された金額千円の日本銀行券合計３枚（平成２５年押第１号の８ないし１０）を手渡して行使したものである。
（証拠の標目）省略
（争点に対する判断）
本件の争点は，被告人が，判示第１ないし第９の偽造された金額千円の日本銀行券（以下「本件千円札」という。）を交付するなどした際に，これらがいずれも偽造されたものであることを認識していたか否かである。１本件千円札は，透かしがなく，やや色が薄くて赤みがかっており，真正な千円札と見比べれば偽造されたものであるとすぐにわかるが，それ単体で一べつして偽札とわかるものとまではいえない。
しかし，裁断がずさんで四辺がまっすぐではなく，余白の大きさも区々になっ

ており，あらためて見直してみれば，偽札ではないかという疑いを持つのが当然といえるものである。
２被告人は，判示第６の犯行時，本件千円札を手渡した店員から透かしが入っていないと指摘されたが，問い返すことなどもせず，その千円札の透かしの有無などを確認することもなく，その後も別の３軒の店で本件千円札を使って食料品などを購入している。自分のお札が本物であると信じていたのなら，このような指摘を受ければ，驚いたり確認をするのが当然である。それにもかかわらず，確認などしなかったのは，被告人が，当初から本件千円札が偽造されたものであると知っていたためと認められる。
この点について，被告人は，若い女性店員の前で言い争いになるのを避けたかったなどと述べているが，このような供述は，被告人が店外に出てからもその千円札を確認してみなかったことの理由にはならない。
３被告人は，約２時間１０分の間に９軒もの店を次々と回り，車にガソリンを入れたり，酒や食料品等を買ったりしている。このことは，被告人が本件千円札が偽造されたものであると認識していたため，これらを早く使い切ろうとしていたのだと認められる。
また，被告人は，判示第９の犯行では本件千円札を１度に２枚手渡しているが，それ以外の店では本件千円札を１枚ずつ使って，複数の給油所で車に給油することを繰り返したり，別の店で同種の物を買ったりしているが，これは，枚数が多ければ確認の際などに本件千円札が偽造されたものであるとばれてしまうなどと考えたためであると認められる。
この点について，被告人は，複数の店を回って若い女性店員や知人等と話がしたかったなどと供述しているが，不自然である。短時間に複数の給油所で千円分のガソリンを繰り返し給油した理由については，自分でも分からないと述べるに止まっている。
４加えて，千円札の表面２枚と裏面２枚がそれぞれ印字された各紙片が被告人の

自宅から押収されているが，その表面１枚には本件千円札と同じ記番号が印字されており，その裏面１枚には本件千円札と同じ２か所の位置に小さな点が印字されている。
したがって，これらの紙片は本件千円札と同じ偽造千円札を製造する途中に作られたものであると認められ，このような紙片が被告人方から押収されていることからすれば，被告人は，本件千円札を入手した時点ですでにそれが偽札であると知っていたものと認められる。


平成２４年９月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３２０号審決取消請求事件
平成２４年７月１０日口頭弁論終結
判                決
原            告        エスティーマイクロエレクトロニクス
リミテッド
（審決上の名称エスジーエス－トムソン
マイクロエレクトロニクスリミテッ
ド）
訴訟代理人弁理士        中      島              淳同                      加      藤      和      詳同                      佐久    間      顕      治被            告        特許庁   長官指定代   理人         殿      川      雅      也同                      山      崎      達      也同                      田      部      元      史同                      芦      葉      松      美
主                文
１特許庁が不服２００７－１２８５３号事件について平成２３年５月２４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「命令トレース供給方式」とする発明について，平成９年１２月１９日（パリ条約による優先権主張１９９６年１２月１９日，英国）に特許出願（特願平９－３４９８８４号）をし，平成１７年８月１９日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正したが，平成１９年１月２９日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，平成１９年５月７日，拒絶査定に対する不服審判の請求（不服２００７－１２８５３号）をし，同年５月３０日付け，平成２２年２月１７日付け，同年１２月２８日付け各手続補正書により特許請求の範囲を補正したが，特許庁は，平成２３年５月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月７日，原告に送達された（附加期間９０日）。
２特許請求の範囲の記載
平成２２年１２月２８日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲（請求項の数３４）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」といい，同補正後の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）
「【請求項１】メモリから命令を取り出して実行する取り出し回路及び実行回路と，ＣＰＵによって実行される命令のメモリ内のアドレスを含む命令ポインタを順次保持する命令ポインタレジスタと，を含んで構成されるオン－チップＣＰＵであって，前記ＣＰＵの前記実行回路は，前記取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させると共に，前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す制御信号を生成
するよう動作可能である，オン－チップＣＰＵと，
前記ＣＰＵにバスにより接続され，前記ＣＰＵから前記バスを介して前記命令ポインタレジスタに順次保持された命令ポインタを受信し，前記受信した命令ポインタのアドレスを監視するように作動可能である命令トレースコントローラであって，トレースストレージ位置に接続され，前記受信した命令ポインタのアドレスのうちの選択された１つを前記トレース位置に記憶させる命令トレースコントローラと，
を含んで構成され，
前記命令トレースコントローラはさらに，前記ＣＰＵから前記バスを介して前記命令ポインタと同時に前記命令トレースコントローラに送信される前記制御信号を受信し，前記制御信号の検知に基づいて前記アドレスのうちの選択された１つを前
記トレース位置に記憶する，
単一チップ集積回路装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平５－１５８７３４号公報（以下，「引用文献１」といい，引用文献１に記載された発明を「引用発明」という。なお，引用文献１の図１は，別紙のとおりである。）に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
命令キャッシュを有し，次サイクルで実行する命令を読み出す命令プリフェッチ部と，命令プリフェッチ部より読み出された命令をデコードする命令デコーダと，命令デコーダにより指示された命令を実行する命令実行部とを単一の集積回路に有
し，
分岐先アドレスと分岐命令信号を受けて分岐先アドレスをトレース装置に格納す
るバス制御部を含んで構成され，
命令実行部はデコードされた命令が分岐命令であった場合，分岐先アドレスを計算し，分岐アドレスバスに出力すると共に，分岐条件が成立又は無条件に分岐が行われることを示す分岐命令信号を出力するものであり，命令キャッシュを有する命令プリフェッチ部は，次サイクルにおいて実行する命令のアドレスを計算し，分岐が発生しない場合は前記計算されたアドレスにより，また，分岐が発生する場合は分岐アドレスバス上の分岐先アドレスにより分岐先ア
ドレスの命令を読み出すものであり，
バス制御部は，命令実行部から分岐先アドレスバスを介して受信した分岐先アドレスを分岐アドレスレジスタに格納した後，分岐命令信号に基づいてバスアドレス情報を生成し，バスアドレス情報により分岐先アドレスをトレース装置に書き込むように制御することにより命令アドレストレースを行うマイクロプロセッサ。
(2)一致点
メモリから命令を取り出して実行する取り出し回路及び実行回路と，ＣＰＵによって実行される命令のメモリ内のアドレスを含む命令ポインタを順次保持する命令ポインタレジスタと，を含んで構成されるオン－チップＣＰＵであって，前記ＣＰＵの前記実行回路は，前記取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させると共に，前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す制御信号を生成するよう動作可
能である，オン－チップＣＰＵと，
前記ＣＰＵにバスにより接続され，
前記ＣＰＵから前記バスを介してトレースすべきアドレスを監視するように作動可能である命令トレース制御部であって，トレースストレージ位置に接続され，トレースすべきアドレスを前記トレース位置に記憶させる命令トレース制御部と，
を含んで構成され，
前記命令トレース制御部はさらに，前記ＣＰＵから前記バスを介してトレースすべき候補のアドレスと前記命令トレース制御部に送信される前記制御信号を受信し，前記制御信号の検知に基づいて前記トレースすべきアドレスを前記トレース位置に
記憶する，
命令をトレースする装置。
(3)相違点
ア相違点１


制御信号の検出に基づいて受信したトレースすべき候補のアドレスをトレース位置に記憶させることに関して，本願発明では，命令ポインタレジスタに順次保持された命令ポインタを受信し，命令ポインタと同時に送信される制御信号の検知に基づいてアドレスのうちの１つを選択するものであるのに対し，引用発明では分岐先アドレスを受信し，分岐命令信号から生成されたバスアドレス情報に基づいてトレース装置に書き込むものである点。
イ相違点２
命令をトレースする装置が，本願発明では，オンチップＣＰＵと命令トレースコントローラとが単一チップ集積回路装置を構成するものであるのに対し，引用発明では，命令プリフェッチ部と，命令デコーダと，命令実行部とは単一の集積回路を構成するが，バス制御部が単一の集積回路に含まれるかどうか不明である点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，引用発明において，命令プリフェッチ部１０に分岐条件が成立したことを通知するため，分岐命令信号５１が使用されていること，分岐命令信号５１は，分岐条件が成立した場合に命令プリフェッチ部１０に命令キャッシュ２０から命令の読み出しをさせる信号であることを前提に，本願発明と引用発明は，「前記ＣＰＵの前記実行回路は，前記取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させると共に，前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す制御信号を生成するよう動作可能である」点で一致すると認定した。
しかし，審決の上記認定には，誤りがある。すなわち，ア引用文献１には，デコードした命令が分岐命令であった場合に命令プリフェッチ部１０がどのように分岐先アドレスの命令を命令キャッシュ２０から取り出し，命令デコーダ３０及び命令実行部５０に供給するのかに関する記載はなく，命令プリフェッチ部１０は，分岐条件が成立したときのみ分岐先アドレスを次命令読み出しのために使用するものであるとはいえない。
また，引用文献１には，命令プリフェッチ部１０の動作が，分岐命令が実行され分岐条件が成立したことを通知されてから実行されるものとの記載もない。むしろ，命令プリフェッチ部１０は，分岐先アドレスが分岐先アドレスバス４１に出力されると，分岐条件の成立・不成立を待たずに分岐先アドレスを取り込み，命令キャッシュ２０を検索するものであり，分岐条件が成立したことを通知されてから命令キャッシュ２０の検索を行い命令の読み出しを行うものとはいえない。なお，引用発明の命令プリフェッチ部１０には，条件付き分岐命令の条件が確定したときに次命令を選択して命令デコーダに供給するような構成を採っておらず，被告の主張は前提に誤りがある。
イ引用文献１は，分岐命令信号５１の入力先が実行命令カウンタ８０であることを明確に記載しており，分岐命令信号５１が命令プリフェッチ部１０にも入力される，あるいは命令プリフェッチ部１０に分岐条件の成立を通知するとの記載も示唆もない。
また，本願発明の制御信号は，本来，実行回路が取り出し回路を制御するための信号であり，これが命令トレースコントローラにも送信されることにより，命令トレースコントローラでのアドレスの不連続を示す命令ポインタの選択にも使用されている。これに対し，引用発明の命令実行部５０から出力される分岐命令信号５１は，実行命令カウンタ８０に出力されることで，分岐先アドレスに分岐するまでに実行した命令数をカウントするために使用されており，本願発明の制御信号と引用発明の分岐命令信号５１とは，目的も機能も異なる。
ウ仮に，審決が認定したように，引用発明において，「命令プリフェッチ部は，・・・分岐命令信号により分岐条件の成功を通知されたときには命令実行部からの分岐先アドレスを用いて，命令キャッシュからの読み出しを行う」ように構成した場合，命令プリフェッチ部１０は，分岐命令が実行されて分岐条件が成立し，分岐命令信号５１が入力されるまで次命令の読み出しを待機しなければならず，その間，命令デコーダ３０による次命令のデコードもできないこととなり，マイクロプロセッサの処理速度を上げるという命令プリフェッチ部の目的に反することとなる。さらに，プリフェッチ部１０が，分岐命令信号５１の入力まで次命令の読み出しを待機する構成とすると，キャッシュの検索と，実際の命令の読み出しを別々に行うことになり，非合理的である。そして，引用文献１において，分岐命令信号５１に基づいて命令を取り出しているとすると，先に分岐先アドレスを分岐先アドレスバス４１へ出力する意味がなくなるから，取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しをさせるのは，分岐命令信号５１ではなく，分岐先アドレスである。エ以上のとおり，引用発明のプリフェッチ部１０に分岐条件の成立を通知するため，分岐命令信号５１が使用されているとの審決の認定には誤りがあり，本願発明と引用発明は，「前記ＣＰＵの前記実行回路は，前記取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させると共に，前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す制御信号を生成するよう動作可能である」点で一致するとの判断にも誤りがある。(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）審決は，本願発明のように全ての命令ポインタを命令トレースコントローラに送ることは格別の効果を生ずるものではなく，命令ポインタを全て命令トレースコントローラに送っておき，不連続なアドレスを示す制御信号により命令トレースコントローラによって記憶すべきアドレスを選択するようにすることは当業者が容易になし得ることであると認定，判断する。


しかし，審決の上記認定，判断には，誤りがある。すなわち，ア本願発明の制御信号は，ＣＰＵの実行回路が取り出し回路を制御するための信号であり，本願発明の実行回路がトレースのための新たな信号を生成することはない。かかる構成により，本願発明においては，ＣＰＵ側では命令トレースコントローラに送る命令ポインタを選択する必要も，命令トレースのために追加的な信号を生成する必要もなく，命令トレースに関するＣＰＵの制御を単純にし，ＣＰＵの回路構成を簡単なものとすることができるという格別の効果を奏する。これに対し，引用発明は，トレース（即ち出力）すべきアドレスを，命令実行部５０とバスインタフェース制御部６０により選択しており，本願発明に比べて複雑な制御を行っており，ＣＰＵの制御を単純にし，回路構成を簡単なものとするという効果は奏し得ない。また，本願発明の構成によれば，引用発明のように命令実行部５０が分岐命令信号５１を生成する必要がなく，分岐命令信号５１により分岐条件の成立が通知されるまでの間，分岐アドレスを格納する分岐アドレスレジスタ７０を設ける必要もない。なお，引用文献１においては，ＣＰＵは命令トレースのために分岐命令信号５１を出力する必要があるのに対して，本願発明においては取り出し回路の制御のために実行回路が生成する制御信号を付加的に命令トレースコントローラに供給しており，命令トレースのためにはＣＰＵの機能を変更していない。イ引用発明の課題は，出力される実行情報の量を抑制することであり，このため，分岐先アドレスと分岐先アドレスへ分岐するまでに実行された命令数とを出力するようにマイクロプロセッサを構成している。このような課題とその解決手段を有する引用発明について，実行する命令のアドレスを全てバスインタフェース制御部６０に送るように変更することは，その目的に反している。バスインタフェース制御部６０は，外部装置との入出力を制御するものであり，ここに実行する全ての命令のアドレスを送ることはバスインタフェース制御部６０の性能を低下させ，ひいてはマイクロプロセッサ全体の性能も低下させることになる。ウ以上のとおり，引用発明から実行する命令のアドレスを全てバスインタフェース制御部６０に送信するとの構成に想到することは容易ではなく，審決の相違点１に係る容易想到性判断には，誤りがある。
(3)取消事由３（作用効果の判断の誤り）
審決は，本願発明の作用効果も，引用文献及び周知技術から当業者が容易に予測できる範囲のものであると判断する。
しかし，審決の上記判断には，誤りがある。すなわち，本願発明によれば，ＣＰＵの実行回路が取り出し回路を制御するための制御信号を，命令トレースコントローラにおいてアドレスの不連続を示す命令ポインタのアドレスの選択という目的にも利用することができるので，ＣＰＵの制御及び回路構成を単純にすることができる。また，本願発明によれば，分岐命令に備えて命令ポインタを格納するための追加的な回路（例えば引用文献１記載の分岐アドレスレジスタ７０等）を設ける必要がない。
したがって，本願発明の作用効果は，引用文献及び周知技術から容易に予測できる範囲のものではない。
２被告の反論
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）に対してア引用発明の分岐命令信号５１は，「分岐条件が成立し，あるいは無条件に分岐が行われていることを示すために」出力される信号であるから，「前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す」信号といえる。また，引用発明の分岐命令信号５１は，分岐条件が成立したときに命令キャッシュ２０から次命令を取得するための通知をプリフェッチ部に対して行うものである。この点，引用文献１において，分岐命令信号５１が，命令プリフェッチ部に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させる構成が明らかでないとしても，条件付き分岐命令の条件が未確定で分岐するかどうか不明の期間，現命令列と分岐成功の命令系列を先取りし，条件付き分岐命令の条件が確定したときに，確定された命令を実行するように構成することにより，本願発明の制御信号のように取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させるように構成することは，当業者が適宜なし得たことである。したがって，引用発明の「分岐命令信号」は，本願発明の「制御信号」と同じく「前記取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させると共に，前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す」という同一の目的及び機能を有しているといえる。イこれに対し，原告は，引用文献１には，分岐命令信号５１が命令プリフェッチ部１０にも入力される，あるいは命令プリフェッチ部１０に分岐条件の成立を通知するとの記載も示唆もないと主張する。しかし，引用文献１には，分岐命令信号５１又は分岐条件の成立の通知が命令プリフェッチ部１０に入力することを否定する記載はない上，技術常識を勘案すれば，引用文献１には，分岐が発生しない場合，命令プリフェッチ部１０において次サイクルにおいて実行する命令のアドレスが計算されるのみならず，デコードされた命令が分岐命令であった場合，分岐命令の成立・不成立が通知されたタイミングで分岐先アドレスの命令を実行するものであることが記載ないし示唆されているといえる。
ウまた，原告は，本願発明の「制御信号」と，引用発明の分岐命令信号５１とは，それぞれ設けられた目的も機能も異なっており，引用発明において，分岐命令信号５１を，分岐条件の成立を命令プリフェッチ部１０に通知し，命令取り出しを実行させるために使用することはできないと主張する。しかし，引用発明の分岐命令信号５１が，命令実行カウンタ８０に入力されることと，取り出し回路に命令の取り出しを開始させ，アドレスの不連続を示すことは両立し，それぞれの目的と機能が矛盾するものではない。
エさらに，原告は，引用発明について，「命令プリフェッチ部は，・・・分岐命令信号により分岐条件の成功を通知されたときには命令実行部からの分岐先アドレスを用いて，命令キャッシュからの読み出しを行う」ように構成した場合，命令実行部５０は，命令デコーダ３０からすぐに次命令の入力を受けられずに処理が停止してしまうこととなり，マイクロプロセッサの処理速度を上げるという命令プリフェッチ部を設ける目的に反することとなると主張する。しかし，分岐命令が実行されて分岐条件が成立されるまでの期間に，命令デコーダが命令を取り出すことができるように構成することにより，命令処理部の処理を停止させることなく，次命令をデコードし，命令実行部が処理を継続することは，普通に行われている。仮に，命令先読み動作が中断されても，分岐の成立または不成立が確定するのを待って，分岐が成立した場合には，分岐先の命令を実行し，分岐が不成立の場合には，そのまま通常動作を行うことは普通であって，キャッシュによる高速化がすべて否定されるわけではないので，引用発明の目的にも反しない。


(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）に対してア原告は，本願発明は，ＣＰＵが命令ポインタを選択せずに命令トレースコントローラに送ることで，ＣＰＵの制御と回路構成を簡単なものとすることができるという格別の効果を奏するのに対し，引用発明では，命令実行部５０とバスインタフェース制御部６０とにより，記憶すべきアドレスを選択するという，より複雑な動作を行っているので，上記の効果を奏することはないと主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，ＣＰＵの実行命令のトレースを行う装置において，実行アドレス値の出力のうちアドレスの変化の不連続を検出した時に当該アドレス値を，ＣＰＵに接続された手段にて記録するように構成することは周知技術である（甲２，４，乙３）から，上記周知技術にならって，引用発明においても，実行命令をトレースするためＣＰＵに接続されたバスインタフェース制御部６０においてアドレスの変化の不連続を検出した時に当該アドレス値を記録するように構成することは，当業者が容易に想到できたものである。また，本願発明においても，実施例においては，記憶すべき分岐アドレスを選択してレジスタに格納するための機構を備えるから，「ＣＰＵが命令ポインタを選択せずに命令トレースコントローラに送ることで，ＣＰＵの制御と回路構成を簡単なものとすることができる」という本願発明の効果は，結局，単一チップ上において，分岐アドレスレジスタに格納すべきアドレスを命令実行部側ではなく，命令トレースコントローラ上のレジスタ側で選択するかだけの差異にすぎず，格別なものとはいえない。イ原告は，命令のトレースに必要な情報量を減少させることを課題とし，そのために，分岐が行われた場合の分岐先アドレスと，当該分岐先アドレスに分岐するまでに実行した命令数とを出力するよう構成している引用発明において，実行する命令のアドレスを全てバスインタフェース制御部６０に送るよう構成することは，その目的に反していると主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，引用文献１は，バスインタフェース制御部が出力しない分岐先アドレスもバスインタフェース制御部に出力し，間接分岐命令実行時のみバスインタフェース制御部が分岐先アドレスを出力する技術思想が開示されているので，実行する命令のアドレスの全てをバスインターフェース制御部に送るように変更することが，引用発明の目的に反しているとはいえない。(3)   取消事由３（作用効果の判断の誤り）に対して原告は，本願発明の作用効果は，引用文献及び周知技術から当業者が容易に予測できる範囲のものとはいえないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，ＣＰＵにおいて取り出し回路の制御を行うための制御信号を，命令トレースコントローラにおいてアドレスの不連続を示す命令ポインタのアドレスの選択という目的にも利用することができることは，引用文献１にも実質的に開示されている。また，追加的な回路を設ける必要がないという効果は，本願発明と引用発明に格別異なるところがない。さらに，「ＣＰＵが命令ポインタを選択せずに命令トレースコントローラに送ることで，ＣＰＵの制御と回路構成を簡単なものとすることができる」という効果も，格別なものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の相違点１に係る容易想到性判断には誤りがあり，審決は，その余の点について判断するまでもなく，これを取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)本願発明
ア本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。イまた，本願明細書（甲８）には，以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は命令トレース供給方式に関する。特に，本発明は命令トレースが集められた単一チップ集積回路装置及び命令トレースを供給する方法に関する。
【０００２】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】ＣＰＵは，メモリから命令を取り出して実行するための取り出し及び実行回路に加えて，ＣＰＵによって実行される命令のメモリ内のアドレスを保持する命令ポインタレジスタを有する。命令ポインタレジスタに保持されるアドレスを認識することは，ＣＰＵ上で実行するソフトウエア上の診断機能を実行する際に特に重要である。簡単な場合，命令ポインタとして保持されるアドレスは，外部メモリバス上のメモリアドレス値を観察することによって推測できる。しかしながら，多くの場合において，命令ポインタはＣＰＵの奥にかくされており，ＣＰＵの外側からは容易にアクセスできない。」
「【０００７】
【課題を解決するための手段】本発明によれば，メモリから命令を取り出して実行する取り出し及び実行回路と，ＣＰＵによって実行される命令のメモリ内のアドレスを順次保持する命令ポインタレジスタと，を含んで構成されるオン－チップＣＰＵと，前記アドレスを監視するように作動可能であり，トレースストレージ位置に接続されて，前記アドレスの１つが前記アドレスの前回アドレス後のメモリ内の次に続くアドレスではないことを検出したことに応じて前記アドレスのうちの選択されたアドレスを前記トレース位置に記憶させる命令トレースコントローラと，を含んで構成される単一チップ集積回路装置が提供される。【０００８】このように，オン－チップ命令トレースコントローラは，付加外部接続ピンを必要とせずに，リアルタイムで命令トレースを集めることができる。不連続（非シーケンシャルアドレス）における命令ポインタの値を記憶するだけで，所定時間記憶する必要がある情報量をかなり減少できる。命令トレースコントローラは前記アドレスを監視するための命令ポインタレジスタに接続できる。或いは，前記アドレスを監視するために命令がＣＰＵに取り出されるメモリバスに接続することもできる。」
(2)引用文献１（甲１）には，以下の記載がある。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，マイクロプロセッサの実行状態をマイクロプロセッサ外部に出力する装置に関し，特に，コンピュータの処理の高速化技術の一つである命令用キャッシュメモリ装置を内蔵するマイクロプロセッサに関するものである。
【０００２】
【従来の技術】近年，マイクロプロセッサは，処理速度の高速化のためにパイプライン処理やキャッシュメモリ装置などの技術を導入すると共に，マイクロプロセッサを用いた回路やプログラムの開発時にその開発効率を高めるために必要となるマイクロプロセッサの実行状態を示す情報をマイクロプロセッサの外部に出力するための機構が利用されている。命令用のキャッシュを内蔵する場合，内蔵キャッシュがヒットしている場合命令の実行状況がマイクロプロセッサの外部に出力されず，マイクロプロセッサのアドレスバスおよびデータバスの情報を記録するだけでは，マイクロプロセッサの実行する命令をトレースすることはできない。」
「【０００７】


【発明が解決しようとする課題】しかしながら上記のような構成では，マイクロプロセッサが出力する情報に基づいて，マイクロプロセッサの実行命令のトレースを行う場合，マイクロプロセッサが実行する全ての命令のアドレスを記録する必要があり容量の大きい記憶装置を必要とするという問題点を有していた。また，マイクロプロセッサの高速化に伴い，常にマイクロプロセッサの実行情報をプロセッサの外部に出力することによって，バスの競合が発生しマイクロプロセッサの性能の低下を招く。さらに，マイクロプロセッサの実行する命令のトレースを行う場合のみマイクロプロセッサの実行情報を出力する方法もあるが，トレースを行う場合とそうでない場合の実行環境が大きく変化し，正確な情報を得る事が困難である。」
「【０００９】
【課題を解決するための手段】上記問題点を解決するために本発明のマイクロプロセッサは，命令の実行の終了を示す命令終了信号と，分岐命令実行時に分岐条件が成立し，あるいは無条件に分岐を行うことを示す分岐信号と，前記命令終了信号を入力し実行した命令数をカウントし前記分岐信号を入力することにより内容をリセットする命令実行カウンタと，前記命令実行カウンタより命令実行数を入力し保持する第一のレジスタと，分岐先の命令のアドレスを計算し出力するアドレス計算部と，前記アドレス計算部が出力する分岐先アドレスを入力し保持する第二のレジスタと，前記分岐信号を入力し前記第一及び第二のレジスタの内容をそれぞれ端子に出力するバス制御部とを備えたものである。」
「【００１３】
【実施例】以下本発明の一実施例のマイクロプロセッサについて，図面を参照しながら説明する。
【００１４】図１は本発明の実施例におけるマイクロプロセッサの構成例を示すものである。図１において，１０は命令プリフェッチ部，２０は命令キャッシュ，３０は命令デコーダ，４０はアドレス計算部，５０は命令実行部，６０はバスインタフェース制御部，７０は分岐アドレスレジスタ，８０は実行命令カウンタで，４１は分岐アドレス，５１は分岐信号，５２は命令終了信号，６１はアドレスバス，６２はバスアクセス情報，６３は命令実行情報である。【００１５】以上のように構成されたマイクロプロセッサについて，以下，図１を用いてその動作を説明する。キャッシュイネーブル信号１２により命令キャッシュ２０の使用が許可されている場合，命令プリフェッチ部１０において次サイクルにおいて実行する命令のアドレスが計算され（分岐が発生しない場合），命令キュッシュ１０内にある命令が読みだされ，読みだされた命令は命令デコーダ３０においてデコードされる。命令デコーダ３０のデコード結果に基づき命令実行部５０は命令の実行を行う。命令実行部５０は命令デコーダ３０により指示された命令の実行を終了するサイクルにおいて命令実行終了信号５２を出力する。さらに，命令実行カウンタ８０は命令実行終了信号５２が出力される毎にその内容を１づつ（判決注・「１ずつ」の誤記と認める。）加算し，命令実行部５０において実行の終了した命令の数をカウントする。なお，この命令実行カウンタ８０は図１には示していないが，マイクロプロセッサのリセット時に同時に０にリセットされる。【００１６】命令デコーダ３０においてデコードされた命令が分岐命令で合った場合（判決注・「あった場合」の誤記と認める。），命令実行部５０は分岐先命令のアドレスをアドレス計算部４０において求め，その結果を分岐アドレスバス４１へ出力すると共に，分岐条件が成立し，あるいは無条件に分岐が行なわれる事を示すために分岐命令信号５１を出力する。バス制御部６０は，ユニット内の分岐アドレスレジスタ７０に分岐先アドレスバス４１に分岐アドレスが出力される毎に分岐アドレスを取り込み格納する。また，命令プリフェッチ部１０は分岐先アドレスを分岐アドレスバス４１より取り込み命令キャッシュ２０内に分岐先の命令が格納されているかどうか検索を行う。さらに，分岐信号５１が出力されると命令実行カウンタ８０は，そのカウンタ内に保持している内容をラッチ８５に出力すると共にカウンタの内容を０にクリアする。バス制御部６０は，キャッシュイネーブル信号１２が出力されている場合は，分岐命令信号５１が出力される毎に分岐アドレスレジスタ７０の内容をセレクタ６５により選択しアドレスバス６１に出力すると共に，バスアクセス情報６２によりアドレスバス６１上に分岐アドレスが出力されていることを示す。さらに，バス制御部は同時にラッチ８５の内容を命令実行情報６３に出力する。」
「【００１８】以上のように本実施例のよれば（判決注・「本実施例によれば」の誤記と認める。），命令の実行の終了を示すための命令終了信号５２と，分岐命令実行時に分岐を行うことを示す分岐信号５１と，前記命令終了信号を入力し実行した命令の数をカウントし前記分岐信号を入力することにより内容をリセットする命令実行カウンタ８０と，前記命令実行カウンタより入力し保持するラッチ８５と，アドレス計算部４０が出力する分岐先アドレス４１を入力し保持するレジスタ７０と，端子としてアドレスバス６１，バスアクセス情報６２および命令実行情報６３とを設けることにより，命令のトレースを命令キャッシュの使用中においても，プロセッサ外部で多くの情報を保持することなくマイクロプロセッサの実行する命令のトレースを行うことができる。」
２判断
審決は，相違点１に関して，引用発明において，本願発明のように，メモリにアクセスするアドレスを含む命令ポインタを，全て命令トレースコントローラに送っておき，不連続なアドレスを示す制御信号により命令トレースコントローラによって選択するようにすることは当業者が容易になし得たことであると認定，判断する。しかし，審決の上記認定，判断には，誤りがある。すなわち，(1)本願発明に係る特許請求の範囲及び本願明細書の上記記載によれば，本願発明は，①メモリから命令を取り出して実行する取り出し回路及び実行回路と，ＣＰＵによって実行される命令のメモリ内のアドレスを含む命令ポインタを順次保持する命令ポインタレジスタとを含んで構成され，前記ＣＰＵの実行回路は，取り出し回路に新しいメモリ位置から命令の取り出しを開始させると共に，前記アドレスの１つが，そのアドレスの前回アドレスのメモリ内の次に続くアドレスではないという不連続を示す制御信号を生成するよう動作可能であるオン－チップＣＰＵと，②前記アドレスを監視するように作動可能であり，トレースストレージ位置に接続されて，前記アドレスの１つが前記アドレスの前回アドレス後のメモリ内の次に続くアドレスではないことを検出したことに応じて，前記アドレスのうちの選択されたアドレスを前記トレース位置に記憶させる命令トレースコントローラと，を含んで構成される単一チップ集積回路装置である。


他方，引用文献１の上記記載によれば，①引用発明は，命令用キャッシュメモリ装置を内蔵するマイクロプロセッサの実行状態をマイクロプロセッサ外部に出力する装置に関するものであること，②マイクロプロセッサは，命令用のキャッシュを内蔵する場合，内蔵キャッシュがヒットしている場合には，命令の実行状況がマイクロプロセッサの外部に出力されず，マイクロプロセッサのアドレスバス及びデータバスの情報を記録するだけでは，マイクロプロセッサの実行する命令をトレースすることができないこと，③他方，全ての命令のアドレスを記録すると容量の大きい記憶装置が必要となり，常にマイクロプロセッサの実行情報を外部に出力することは，マイクロプロセッサの性能低下を招く上，マイクロプロセッサの実行する命令のトレースを行う場合のみマイクロプロセッサの実行情報を出力する方法では，トレースを行う場合とそうでない場合で実行環境が大きく変化し，正確な情報を得ることが困難であるなどの課題があったこと，④このような課題を解決するため，引用発明は，命令の実行の終了を示す命令終了信号と，分岐を行うことを示す分岐信号と，命令数をカウントする命令実行カウンタと，分岐先の命令のアドレスを計算し出力するアドレス計算部と，バス制御部などを備えた発明であることが認められる。そして，引用発明においては，分岐が発生しない場合の命令アドレスは，命令プリフェッチ部１０において計算され，分岐先アドレスはアドレス計算部により計算されるものであるから，アドレス計算部により計算された分岐先アドレスに代えて，命令ポインタレジスタから出力される全てのアドレスから，命令トレースに必要な不連続アドレスのみをアドレスの不連続を示す制御信号を用いて抽出する構成に変更することは，自明とはいえない。
そもそも，引用発明は，上記のとおり，分岐先アドレスを出力することで，出力される実行情報の量を抑制することを目的とするものであるから，引用発明において，この目的を達成することが可能なアドレス計算部の出力する分岐先アドレスを用いるのに代えて，実行する命令のアドレス全てを出力するとの構成に至る動機付けがない。むしろ，引用文献１の上記記載によれば，引用発明は，内蔵キャッシュがヒットしている場合，命令の実行状況がマイクロプロセッサのアドレスバスやデータバスに出力されない構成である上，常にマイクロプロセッサの実行情報をプロセッサの外部に出力することは，バスの競合が発生し，マイクロプロセッサの性能の低下を招くとの認識を前提としており，引用発明において，実行する命令のアドレス全てを出力するように構成することには，阻害事由があるといえる（なお，本願発明は，命令ポインタレジスタから出力され，ＣＰＵによって実行されるアドレス（命令ポインタ）のうち，命令トレースに必要な不連続アドレス（分岐先アドレス）のみを，アドレスの不連続を示す制御信号を用いて抽出するものである。これに対し，引用発明においては，命令実行部がアドレス計算部を備え，分岐先アドレスを計算して出力するが，分岐が発生しない場合には，命令プリフェッチ部１０において，次サイクルにおいて実行する命令のアドレスが計算され，命令キャッシュ内にある命令が読み出されるものであって，アドレス計算部から出力されるのは，不連続な分岐先アドレスのみであり，ＣＰＵによって実行される命令のアドレス全てを出力するものではないから，引用発明におけるアドレス計算部は，本願発明における命令ポインタレジスタに対応するものともいえない。）。これに対し，審決は，本願発明において，制御信号によって不連続であることが通知されたアドレス以外は，命令トレースコントローラで何ら使用されることなく，捨てられるだけであり，全ての命令ポインタを命令トレースコントローラに送ることによって格別の効果を生ずるものではないとして，相違点１は格別のものではないと認定，判断するが，不連続でないアドレスが利用されないからといって，引用発明から本願発明を容易に想到できたとはいえない。
以上によれば，引用発明において，本願発明のように，メモリにアクセスするアドレスを含む命令ポインタを，全て命令トレースコントローラに送っておき，不連続なアドレスを示す制御信号により命令トレースコントローラによって選択するようにすることは当業者が容易になし得たことであるとの審決の認定，判断には，誤りがある。
(2)これに対し，被告は，ＣＰＵの実行命令のトレースを行う装置において，実行アドレス値の出力のうちアドレスの変化の不連続を検出した時に，当該アドレス値をＣＰＵに接続された手段にて記録するように構成することは周知技術である（甲２，４，乙３）から，上記周知技術にならって，引用発明において，実行命令をトレースするためＣＰＵに接続されたバスインタフェース６０においてアドレスの変化の不連続を検出した時に当該アドレス値を記録するように構成することは，当業者が容易に想到できたものであると主張する。
しかし，被告の上記主張は，失当である。すなわち，甲２，４，乙３には，連続したアドレスを含む命令のアドレスを出力し，アドレス変化が不連続であることを検出したときにアドレスを記録することは記載されているものの，上記のとおり，引用発明は，連続したアドレスを含む命令のアドレスを出力するものではないから，上記周知技術によっても引用発明から相違点１に係る構成に想到することが容易であるとはいえない。
また，被告は，本願発明においても，実施例においては，引用発明と同様に，記憶すべき分岐アドレスを選択してレジスタに格納するための機構を備えるから，ＣＰＵが命令ポインタを選択せずに命令トレースコントローラに送ることで，ＣＰＵの制御と回路構成を簡単なものとすることができるという本願発明の効果は，結局，単一チップ上において，分岐アドレスレジスタに格納すべきアドレスを命令実行部側ではなく，命令トレースコントローラ上のレジスタ側で選択するというものにすぎず，格別なものとはいえないと主張する。
しかし，引用発明において，分岐が発生しない場合，命令実行部が次サイクルにおいて実行する命令のアドレスを計算したり，命令プリフェッチ部から次サイクルにおいて実行する命令のアドレスを受け取ることは記載されていない上，アドレス計算部の出力する分岐先アドレスは，分岐する可能性のあるアドレスであって，必ずしもＣＰＵによって実行されるものではないから，トレースすべきアドレスとしての分岐先アドレスの選択を全て命令実行部が行っているとはいえない。したがって，引用発明は，分岐アドレスレジスタに格納すべきアドレスを全て命令実行部側で選択するものとはいえず，被告の上記主張は前提に誤りがある。
３結論
以上のとおり，審決の相違点１に係る容易想到性判断には誤りがあり，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求には理由がある。その他，被告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明
（別紙）引用文献の図１


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ａに対し，６２９万５０４３円及びこれに対する平成２５年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員をＢ市に支払うよう請求せよ。２被告は，Ａに対し，１５７２万９１９１円及びこれに対する平成２８年２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員をＢ市に支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１本件は，Ｂ市の住民である原告らが，被告の特別職の秘書（地方公務員法３条３項４号，Ｂ市特別職の秘書の職の指定等に関する条例２条に基づき指定されたもの。以下「市長特別職秘書」という。）を務めていたＡに対する給与（給料，地域手当，通勤手当，期末手当及び退職手当をいう。以下同じ。）の支出が違法，無効であり，Ａは給与相当額の利得を得る一方，Ｂ市は給与相当額の損失を被っている，又は，Ａが，市長特別職秘書としての職務を誠実に遂行しなかった不法行為によって，市に給与相当額の損害を与えたと主張して，市の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，Ａに対して不当利得返還請求又は不法行為に基づく損害賠償請求として，以下の各金員の支払を請求するよう求める住民訴訟である。（１）平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間にＡに支給された市長特別職秘書の給与相当額合計６２９万５０４３円及びこれに対する利得の日の後であり，不法行為の日の後である同年５月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息ないし遅
延損害金
（２）平成２５年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間にＡに支給された市長特別職秘書の給与相当額合計１５７２万９１９１円及びこれに対する利得の日の後であり，不法行為の日の後である同年２月２５日（訴えの変更申立書（２）の訂正申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定
の年５分の割合による利息ないし遅延損害金
２法令等の定め（平成２４年２月から平成２８年１月までの間に支給されるべき市長特別職秘書の給与に関する部分等）
（１）地方公務員法の定め
ア地方公務員（地方公共団体等の全ての公務員をいう。以下同じ。）の職は，一般職と特別職とに分ける（３条１項）。
イ特別職は，地方公共団体の長等の秘書の職で条例で指定するもの（４号）等とする（同条３項）。
（２）特別職の秘書の職の指定等に関する条例（平成２４年Ｂ市条例第１号。以下「本件条例」という。）の定め（乙６）
ア地方公務員法３条３項４号の条例で指定する特別職の秘書の職は，市長の秘書の職（市長特別職秘書）とする（１条，２条）。イ市長特別職秘書の定数は，２人以内とする（３条）。ウ市長特別職秘書の任期は，１年とし，ただし，再任を妨げない（４条）。エ本件条例は，平成２４年２月１日から施行する（附則）。（３）特別職の職員の給与に関する条例（昭和２６年Ｂ市条例第９号。以下「特別職給与条例」という。）等の定め（乙１，２６，２７，２８の１・２）ア（ア）市長特別職秘書に対しては，給料を支給する（特別職給与条例２条１項）。
（イ）市長特別職秘書の給料の月額は，平成２４年２月分及び同年３月分は，３８万４９４０円とし（特別職給与条例２条２項，市長の秘書の職を占める職員の給料月額の特例に関する条例〔平成２４年Ｂ市条例第４号〕），同年４月分以後は３５万８６０２円とする（平成２７年Ｂ市条例第５号〔同年２月２５日施行〕による改正前の特別職給与条例２条２項，特別職の職員の給与に関する条例の特例に関する条例〔平成２４年Ｂ市条例第４５号〕。なお，上記改正後も，改正附則３項により，任期の初日が平成２７年１２月１８日以前である市長特別職秘書の給料月額は，従前と同様の額とされている。）。
イ（ア）市長特別職秘書に対しては，給料のほか，職員の給与に関する条例（昭和３１年Ｂ市条例第２９号）の適用を受ける者の例に準じ，地域手当（ただし，額は給料月額に１００分の１０を乗じて得た額とする。）及び通勤手当を支給する（平成２７年Ｂ市条例第５号による改正前の特別職給与条例３条１項。なお，上記改正後も，改正附則５項により，任期の初日が同年１２月１８日以前である市長特別職秘書には，従前どおりの地域手当が支給されるものとされている。）。
（イ）６月又は１２月に在職する市長特別職秘書に対しては，別に条例の定めるところにより，期末手当を支給する（特別職給与条例３条２項）。ウ（ア）市長特別職秘書が退職したときは，その者に退職手当を支給する（特別職給与条例４条１項）。
（イ）任期の初日が平成２７年１２月１８日以前であり，同日までに退職した市長特別職秘書に対する退職手当の額は，退職の日におけるその者の給料月額に当該職員として在職した月数（１月未満の端数がある場合においては，１５日以下は切り捨て，１６日以上は１月とする。）を乗じて得た額に，１００分の１２.５を乗じて得た額とする（平成２７年条例第５号改正附則７項，同条例による改正前の特別職給与条例４条２項，特別職給与条例附則２項）。
（４）職員の期末手当及び勤勉手当に関する条例（平成４年Ｂ市条例第８５号。以下「期末手当等条例」という。）等の定め（乙２，３，２９）ア６月１日又は１２月１日（以下，これらの日を「基準日」という。）にそれぞれ在職する市長特別職秘書に対して，６月に支給する場合においては同月３０日，１２月に支給する場合においては同月１０日（これらの日が日曜日に当たるときはその前々日，これらの日が土曜日に当たるときはその前日）に期末手当を支給する（期末手当等条例５条１項，特別職の職員の期末手当に関する規則〔平成１８年Ｂ市規則第１６１号。以下「特別職期末手当規則」という。〕２条）。


イ市長特別職秘書の期末手当の額は，期末手当基礎額（基準日現在において市長特別職秘書が受けるべき給料の月額及びこれに対する地域手当の月額の合計額に，その合計額に１００分の１５を乗じて得た額を加算した額）に，６月に支給する場合においては１００分の１９０，１２月に支給する場合においては１００分の２０５を乗じて得た額に，調査対象期間（基準日以前の６か月間の期間のうち，市長特別職秘書としての引き続いた在職期間）における実勤務日数の区分に応じ，それぞれ１００分の１００を超えない範囲内で特別職期末手当規則で定める割合を乗じて得た額とする（平成２７年Ｂ市条例第６号〔同年２月２５日施行〕による改正前の期末手当等条例５条２項～４項，特別職期末手当規則３条，４条。なお，上記改正後も，同年６月及び同年１２月の期末手当については，改正附則３項により，改正前と同様の計算による額とされる。）。
３前提となる事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
（１）当事者等
ア原告らは，Ｂ市の住民である。
イ被告は，Ｂ市の執行機関（市長）である。
ウＣは，平成２３年１２月から平成２７年１２月１８日までの間，Ｂ市長の職にあった。
（２）本件条例の制定
Ｂ市の議会（以下「Ｂ市会」という。）は，平成２４年１月３１日，本件条例を制定した。（乙６）
（３）Ａの市長特別職秘書への任命
被告は，平成２４年２月１日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命し，平成２５年２月１日及び平成２６年２月１日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命（再任）した。被告は，同年２月１５日，Ａに対し，依願免職処分をしたが，同年３月２４日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命し，平成２７年３月２４日，本件条例に基づき，任期を１年として，Ａを市長特別職秘書に任命（再任）した。被告は，同年１２月１８日，Ａに対し，依願免職処分をした。（甲３６の１～５，３７，４２，乙２４）
（４）Ａに対する給与の支出
Ｂ市は，Ａに対し，平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間，別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」のとおり，市長特別職秘書の給与として，合計６２９万５０４３円を支出し，同年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間，別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」のとおり，市長特別職秘書の給与として，合計１５７２万９１９１円を支出した（以下，これらの支出を併せて「本件各給与支出」という。）。（甲２の１～１２，３の１・２，３１，３８の１・２，４１の１・２，４３の１・２，乙２５）
（５）監査請求
ア原告らは，平成２５年２月１３日付けで，Ｂ市監査委員に対し，Ａに対する市長特別職秘書の給与の支出が違法である旨主張して，Ａに対して平成２４年２月１日から平成２５年１月末日までの間に支出された市長特別職秘書の給与の返還請求をすること，市長特別職秘書の給与，費用等に係る公金の支出の差止め等を求めて監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。（甲７）
イＢ市監査委員は，同年４月５日付けで，原告らに対し，本件監査請求は，個別具体的な財務会計上の行為の違法性の主張がなく，請求の特定がされていないなどとして，地方自治法２４２条の要件を満たさず，住民監査請求の対象にならない旨の監査結果を通知した。（甲７）
（６）本件訴訟の提起
ア原告らは，平成２５年５月２日，Ａに対して不当利得返還請求として，平成２４年２月１７日から平成２５年１月１８日までの間に支給された市長特別職秘書の給与合計相当額及びこれに対する利息を請求すること並びにＡに対する市長特別職秘書の給与等の金員の支出の差止めを求めて本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
イ原告らは，平成２８年１月１５日，上記アの差止請求を，Ａに対して不当利得返還請求又は損害賠償請求として平成２５年５月１７日から平成２７年１２月までの間に支給された市長特別職秘書の給与合計相当額及びこれに対する利息ないし遅延損害金を請求するよう求める請求に交換的に変更した。（顕著な事実）
ウ原告らは，平成２８年２月１６日，上記イの不当利得返還請求又は損害賠償請求をするよう求める請求に関し，平成２５年５月１７日から平成２８年１月１５日までの間に支給された給与合計相当額及びこれに対する利息ないし遅延損害金を請求するよう求める請求に変更した。（顕著な事実）エ原告らは，同年２月２３日，上記ウの不当利得返還請求又は損害賠償請求をするよう求める請求に関し，請求額を増額する請求の追加的変更をした。（顕著な事実）
オ原告らは，同月２６日の本件第１５回口頭弁論期日において陳述した準備書面によって，上記アの不当利得返還請求をするよう求める請求との関係で，同額の不法行為に基づく損害賠償をするよう求める請求を選択的に追加した。（顕著な事実）
４争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，（１）本件各給与支出の全部ないし一部が違法，無効であるか，具体的には，①本件条例の制定が違法，無効であるか（争点１），②Ａの市長特別職秘書への任命が違法，無効であるか（争点２），③本件各給与支出が地方財政法４条１項に反し，違法，無効であるか（争点３）及び④本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出が地方自治法２０３条の２に反するなどして違法，無効であるか（争点４）並びに（２）Ａの不法行為責任の成否（争点５）であり，これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
（１）争点１（本件条例制定の違法性等）
（原告らの主張）


Ａは，Ｃの後援会の代表者の息子であり，同代表者，その夫，Ａ及びＡの弟といったＡ一族は，上記後援会に多額の寄付等をしていたところ，Ｂ市長であったＣは，Ａ一族の上記貢献に報いるため，また，Ａに地方自治法２条２項の事務ではない私設秘書としての業務をさせる目的で，Ｂ市の関係部署における慎重な検討も経ることなく，本件条例に係る議案をＢ市会に提出し，Ｂ市会に本件条例を制定させたものであって，このような提案は，市長の裁量権の範囲を逸脱，濫用したものとして違法，無効であり，上記の提案に基づいてされたＢ市会による本件条例の制定も，同法１４条１項に反して違法であって，同法２条１７項により無効である（したがって，無効な本件条例によって指定された市長特別職秘書への給与を支給する本件各給与支出も違法，無効である。）。なお，Ｃに上記目的があったことは，後記（２）の（原告らの主張）イ記載の市長特別職秘書に任命されて以降のＡの職務への従事状況に照らしても明らかである。
（被告の主張）
Ｂ市会は，Ｂ市長であったＣの政治的な折衝等については，政治的行為の制限に服する一般職の秘書では実際上対応が困難である場面があり得るため，このような場面に対応すべく，地方公務員法３条３項４号の定めに基づき，市長特別職秘書を任命することができるように本件条例を制定した（Ａが実際に市長特別職秘書としての職務に従事していたことは後記（２）の（被告の主張）イのとおりである。）。
そして，その制定過程も，Ｂ市の内部において市長特別職秘書の創設に係る条例案について他の地方公共団体の事例等も収集して慎重に検討した上，Ｃは，平成２４年１月２３日，地方自治法１４９条１号に基づき，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出し，同議案は，同月２７日のＢ市財政総務委員会の審議等を経て，同月３１日にＢ市会において可決され，Ｃは，同日付けで本件条例を公布したのであって，通常の条例制定過程と何ら異なることはないし，上記のＢ市財政総務委員会での審議では，市長特別職秘書の任用の必要性や業務内容，他の地方公共団体の制定状況等についての議論を行った。したがって，本件条例の制定は，地方自治法１４条１項に反することはなく，適法，有効である。
（２）争点２（Ａの任命の違法性等）
（原告らの主張）
アＢ市においては，市長，副市長又は一般職の秘書によって，市長特別職秘書の職務とされている職務を行うことが可能であり，あえて市長特別職秘書を任命する必要はなかった（このことは，後記イ（イ）のとおりＡの休職・退職に伴う引継ぎが一切されていないにもかかわらず，Ｂ市の業務に何らの支障も来さなかったことからも明らかである。）。イまた，①Ａは，下記（ア），（イ）のとおり，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたこと，②Ａは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であったこと，③Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた期間に業者のためにＦに対する口利きをしていたこと，④Ａは，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに「一身上の都合」で合計７回の休職・退職を繰り返したこと等に照らせば，市長特別職秘書として不適格であった。（ア）仮に，市長特別職秘書に，一般職の職員に適用される勤務時間（地方公務員法２４条５項），職務専念義務（同法３５条）等に関する規定が直接適用されないとしても，その趣旨は妥当し，市長特別職秘書としての職務を誠実に遂行する義務を負っているというべきであるところ，Ａは，一般職の職員に適用される勤務時間（午前９時から午後５時３０分まで）中，私的な事項や政党Ｅないし政党Ｄの政治活動等についてのツイッターへの投稿を繰り返すなどしていた。
（イ）Ａが市長特別職秘書に任命されて以降，ＡからＣに対する職務上の報告のメールが１通もなく，ＣからＡに対するメールも，ほとんどが多数の宛先や参考送付先（いわゆる「cc」の相手方。以下「㏄」という。）の１つにＡを入れただけであり，Ａのみに対するメールはわずか３通にとどまり，職務上の命令を含むと善解できるメールは，資料の授受や情報の提供をＡを通じてすることを示唆するもの，会合の飲食店の予約を指示するもの，日程調整をＡを通じて行うことを示唆するものの合計８通のみであった。また，ＣがＡに対してした職務上の命令が含まれるメールとしてＡが文書提出命令に応じて提出したメールには，ＣがＡに対して政党Ｄの政治活動に関する業務を命じることを内容とするメールが含まれていた。これらのことや，上記（ア）のとおり，Ａが一般職の職員に適用される勤務時間中，ツイッターへの投稿を繰り返していたこと，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに７回にもわたって休職・退職を繰り返し，その際引継ぎが一切されていなかったにもかかわらず，Ｂ市の業務に何らの支障も来さなかったことに照らせば，Ａは，市長特別職秘書としての職務を行わず，政党Ｄの政治活動に従事していたことは明らかである。
ウしたがって，ＣによるＡの各任命行為は，裁量権の範囲を逸脱，濫用したものであって，違法，無効である（そのような任命行為を基礎としてされた本件各給与支出も違法，無効である。）。
（被告の主張）


ア市長特別職秘書のような特別職の秘書は，成績主義によることなく，任命権者との人的関係や政治的配慮に基づいて任用することができる自由任用職であり，公募等の手続を採る必要がない。Ｃは，Ａの政党本部の役職者等との人脈や，ＣがＦ知事に在任中からの秘書としての実績等に着目してＡを市長特別職秘書として任用したものであり，その任用は，地方公務員法が特別職の秘書を定めた上記趣旨に沿うものである。イＡは，市長特別職秘書に任命されて以降，Ｃからの直接の指示の下，実際に，自らの経歴や人脈を用いて市長特別職秘書としての職務を日常継続的に遂行し，適宜Ｃに報告していた。また，Ａの日常の勤務実態も，基本的にＣの登庁前に市役所に出勤し，Ｃの職務に関する日程調整，Ｂ市会関係の各種の調整，来客・取材対応，Ｂ市に到達したＣ宛ての文書への対応，Ｃからの特命案件の処理等，各種の職務を行い，Ｃの退庁後に退勤し，Ｃが出張をする際には随行することもあった。なお，Ａは，平成２６年２月１５日に市長特別職秘書を退職し，それに伴い，メールを全て削除，消去したのであるから，それまでのメールがＡから提出されなかったからといって，ＡとＣとの間でメールの送受信が一切行われていなかったとはいえないし，Ａは，その職務の性質上，Ｃに対して直接口頭又は電話で報告することが多かった。
市長特別職秘書のような特別職の秘書は，一般職の職員に適用される勤務時間（地方公務員法２４条５項），職務専念義務（同法３５条）等に関する規定の適用はないため，一般職の職員の勤務時間中にＡがツイッターに投稿したことは違法ではないし，後記（４）の（被告の主張）のとおり，Ａの休職も違法ではない。
そもそも，任命後の事情を任命に当たって考慮することは不可能であって，任命後の事情が任命行為の適法性，有効性に影響を及ぼすことはない。ウしたがって，ＣによるＡの各任命行為は，裁量権の範囲を逸脱，濫用しておらず，適法，有効である。
（３）争点３（本件各給与支出の地方財政法４条１項違反の有無）
（原告らの主張）
ア上記（１）の（原告らの主張）のとおり，Ｃは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であるＡに，地方自治法２条２項の事務ではない私設秘書としての業務をさせる目的で，本件条例を提案し，Ｂ市会に制定させた。
イまた，上記（２）の（原告らの主張）アのとおり，Ｂ市においては市長，副市長又は一般職の秘書によって，市長特別職秘書の職務とされている職務を行うことが可能であり，あえて市長特別職秘書を任命する必要はなかった。
ウしかも，上記（２）の（原告らの主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，市長特別職秘書としての職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたため，Ａに対して公金により給与を支出する必要はなかった。
エしたがって，Ａに対して市長特別職秘書の給与を支出すること（本件各給与支出）は，合理的理由のない不必要な経費の支出であり，必要かつ最少の限度を超えていることは明らかであって，地方財政法４条１項に反して違法であり，本件各給与支出は無効である。
（被告の主張）
Ａの給与については，市長特別職秘書の勤務の特殊性及びその職責等を踏まえ，国の特別職の秘書官の給与処遇，他の特別職の給与制度及び一般職の課長級の職員の給与処遇を考慮し，特別職給与条例２条ないし４条に基づき決定し，支出しているものであり，違法不当と評価されるものではない。上記（１）の（被告の主張）及び上記（２）の（被告の主張）アのとおり，ＣがＡを市長特別職秘書に任命したのは，一般職の秘書では十分に対応することが難しい被告の政治的な活動をサポートするためであり，上記（２）の（被告の主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を日常継続的に遂行していた。また，上記（２）の（被告の主張）イのとおり，一般職の職員の勤務時間中にＡがツイッターに投稿していたことは違法ではないし，後記（４）の（被告の主張）のとおり，Ａの休職も違法ではない。仮に，Ａに何らかの誠実義務違反があったとしても，そのことから直ちに，Ａに対する給与の支出が法的根拠を欠いて違法，無効となるものではない。
したがって，本件各給与支出は，地方財政法４条１項に反することはなく，適法，有効である。
（４）争点４（期末手当及び退職手当の支出の違法性等）
（原告らの主張）
アＢ市は，Ａを地方自治法２０４条１項の「常勤の職員」として期末手当及び退職手当を支給している。
しかし，上記（２）の（原告らの主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行わず，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに「一身上の都合」で合計７回の休職・退職を繰り返し，休職・退職に伴う引継ぎもしなかったのであり，このようなＡの職務への従事状況に鑑みれば，Ａが実質的にみて上記「常勤の職員」に該当せず，地方自治法２０３条の２第１項の「非常勤の職員」に該当するのであって，このようなＡに対して期末手当及び退職手当を支給することは，上記「非常勤の職員」に対して報酬及び費用弁償以外の支給をしたものとして，同条に反する。
したがって，本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出（別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」及び別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」の「期末手当」欄及び「退職手当」欄記載の各金員の支出）は，違法，無効である。


イ（ア）特に，Ａに対して平成２４年１２月１０日，平成２５年１２月１０日，平成２６年６月３０日，同年１２月１０日，平成２７年６月３０日及び同年１２月１０日に支給された各期末手当について，Ａは，期末手当の対象期間に選挙活動を理由とした休職や退職をしているところ，そのような休職又は退職の期間が存する場合にまで期末手当を支給する根拠がなく（そもそも，選挙活動を理由として休職することには法令上の根拠がない。），その支出（別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」の「期末手当」欄中「Ｈ２４．１２．１０」欄記載の金員並びに別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」の「期末手当」欄中「Ｈ２５．１２．１０」，「Ｈ２６．６．３０」，「Ｈ２６．１２．１０」，「Ｈ２７．６．３０」，「Ｈ２７．１２．１０」欄記載の各金員の支出）は違法，無効である。（イ）Ａの平成２４年１１月１６日から同年１２月１６日まで及び平成２６年１１月２１日から同年１２月１４日までの休職については，上記（ア）のとおり，法令上の根拠がないのであるから，Ａは本来，それぞれ平成２４年１１月１６日及び平成２６年１１月２１日で辞職すべきであり，期末手当の基準日（１２月１日）に在職していなかったことになる。仮に，Ａが期末手当の基準日に在職していたと評価できるとしても，被告が休職中のＡの期末手当の額を算出するに当たって参考としたとする国家公務員に関する定めにおいては，一般職の職員の給与に関する法律１９条の４第１項，人事院規則９－４０第１条が，無給休職者（国家公務員法７９条１号又は人事院規則１１―４第３条の規定に該当して休職にされている職員のうち，給与の支給を受けていない職員をいう。以下同じ。）等に対しては期末手当を支払わないとしているところ，その趣旨は，職員として公務に携わることのない者に対して期末手当を支払うことは適正な公金の支出とは考えられないため，そのような場合には期末手当を支払わないようにする点にある。上記趣旨に照らせば，選挙活動のためという自己都合で平成２４年１１月１６日及び平成２６年１１月２１日に休職したＡは，平成２４年１２月１日及び平成２６年１２月１日の時点では，無給休職者と同視されるべきであり，Ａに対して平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日に期末手当を支給する根拠はない。
したがって，少なくともＡに対する平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日の期末手当の支出（別紙２「Ａへの給料等支給一覧１」の「期末手当」欄中「Ｈ２４．１２．１０」欄記載の金員及び別紙３「Ａへの給料等支給一覧２」の「期末手当」欄中「Ｈ２６．１２．１０」欄記載の金員の支出）は違法，無効である。
（被告の主張）
Ａの休職に法令上の根拠がないことは認める。しかし，市長特別職秘書を含め，Ｂ市の特別職の職員については，法令上，その休職に関して定めがないところ，特別職の職員であっても，病気や事故等により休職を必要とする状況は当然想定されるのであって，このような場合に法令上具体的な定めがない以上，一切休職が認められないと解するのは相当でなく，休職の取扱いについては，各地方公共団体の合理的判断に委ねられているというべきである。そして，Ａは，休職に際して，被告宛てに自己都合により一定期間公務に従事しない旨の休職願を提出し，被告がこれを承認することにより，Ｂ市として，被告に一定期間公務に従事させず，給与を支給しないことを決定したのであって，そのような取扱いは適法である。
そもそも，休職の可否はともかく，Ａに対する期末手当は，特別職給与条例３条２項，期末手当等条例，特別職期末手当規則及び「特別職の職員の期末手当の運用について」（平成２０年６月１２日総務給第４３号）に基づき，Ａに対する退職手当は，特別職給与条例４条１項，平成２７年条例第５号改正附則７項，同号による改正前の特別職給与条例４条２項及び特別職給与条例附則２項に基づき，それぞれ支給されたものである。また，Ａに支給された期末手当については，Ａの休職期間に関し，一般職の国家公務員が休職した場合の規定（一般職の職員の給与に関する法律１９条の４第２項，同条６項及び人事院規則９－４０第５条２項４号）を参考にして，平成２４年１２月１０日，平成２５年６月２８日，平成２６年１２月１０日及び平成２７年１２月１０日の各支給分は２０％の減額が，平成２５年１２月１０日及び平成２７年６月３０日の各支給分は４０％の減額（ただし，特別職期末手当規則４条１項の割合と併せた減額分である。）が，それぞれ個別の決裁でされ，Ａに支給された退職手当については，個別の決裁で，Ａの休職期間を平成２７年条例第５号改正附則７項，同条例による改正前の特別職給与条例４条２項にいう在職した月数から減じて退職手当の額を算出し，支給している。
このように，Ａに対する期末手当及び退職手当の支出は，条例等の根拠に基づくものであるし，Ａの休職期間について一定の減額をしていることから，違法ではない。
（５）争点５（Ａの不法行為責任の成否）
（原告らの主張）
上記（２）の（原告らの主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行わなかったのであり，このことは，Ｂ市に対する不法行為を構成する。
そして，Ｂ市は，Ａの上記不法行為によって，本件各給与支出に係る支出相当額の損害を被ったものであるから，Ａは，同額について，不法行為責任を免れない。
（被告の主張）
上記（２）の（被告の主張）イのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を行っていたのであり，Ａの職務状況等がＢ市に対する不法行為を構成することはない。
損害の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１監査請求前置，出訴期間の遵守について


（１）住民監査請求においては，その対象が特定されていること，すなわち，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実が他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることを要する。これを本件についてみると，前記前提となる事実（５）アのとおり，本件監査請求は，Ａに対する市長特別職秘書の給与の支出が違法である旨主張して，Ａに対して平成２４年２月１日から平成２５年１月末日までの間に支出された市長特別職秘書の給与の返還請求をすること，市長特別職秘書の給与，費用等に係る公金の支出の差止めを求めるものであって，対象とする財務会計上の行為が他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることは明らかであり，請求の対象の特定に欠けるところはなく，適法な監査請求というべきである（本件監査請求に対する監査結果は，本件監査請求において請求の特定がされていないとする〔前記前提となる事実（５）イ〕が，請求の特定に欠けるところがないことは，前示のとおりである。）。
（２）また，訴えの変更は，変更後の新請求については新たな訴えの提起にほかならないから，上記訴えにつき出訴期間の制限がある場合には，出訴期間遵守の有無は，変更前後の請求の間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き，上記訴えの変更の時を基準としてこれを決すべきである（最高裁昭和５８年９月８日第一小法廷判決・裁判集民事１３９号４５７頁参照）。
本件についてこれをみると，前記前提となる事実（６）のとおり，原告らは，平成２５年５月２日，Ａに対する市長特別職秘書の給与等の金員の支出の差止め等を求めて出訴期間内に本件訴えを提起した（地方自治法２４２条の２第２項１号）ところ，本件訴え提起後，Ａに対して市長特別職秘書の給与が支出されたため，これらの給与の支出に関してＡに対して不当利得返還請求又は損害賠償請求をするよう求める請求に請求の趣旨を変更する訴えの変更をしたのであって，その変更の前後の請求の間に存する関係に鑑みると，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである。
（３）したがって，本件訴えは適法な監査請求を経たものとして適法である。
２認定事実
前記前提となる事実，顕著な事実に加え，証拠（各項末尾記載の証拠のほか，乙２２，２３，証人Ｇ，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）Ａの経歴等
アＡは，９年半程度，衆議院議員を務めていたＨ及びＩの秘書として勤務した後，平成２０年６月から，当時Ｆ知事であったＣのいわゆる私設秘書として勤務していた。
イＡの母は，Ｃの後援会の代表者を務めていた。
ウＡ，Ａの両親及びＡの弟は，平成２０年度から平成２３年度までの間に，上記イの後援会に対し，合計６６０万円の寄附及び合計２８１９万円の政治資金パーティーのパーティー券の購入ないしそのあっせんを行っていた。（甲１，８～１１）
エＡは，平成２４年２月１日，Ｃから，市長特別職秘書に任命された後，①同年１１月１６日から同年１２月１６日まで，②平成２５年６月２１日から同年７月２１日まで，③同年９月１日から同月３０日まで，④平成２６年１１月２１日から同年１２月１４日まで，⑤平成２７年３月１９日から同年５月１７日まで及び⑥同年１０月２４日から同年１１月２２日まで，６回にわたり，一身上の都合を理由として休職の申出をし，Ｃは，Ａに対し，依願休職処分をした。Ａは，政党Ｄが関係する選挙の選挙活動又は住民投票の活動に従事するため上記各休職を申し出たものであった。また，Ａの平成２６年２月１５日の依願免職（前記前提となる事実（３））は，Ｃの市長退職に伴うものであったが，Ｃが再び当選し，Ｂ市長に就任したことから，Ａは，同年３月２４日，市長特別職秘書に任命された。（甲３３の１・２，４０の２，乙５，１２の１・２）
（２）被告（Ｃ）とＡとの間のメールの送受信に係る事情等ア原告らの訴訟代理人弁護士は，平成２７年１月１６日付けで，被告に対し，「平成２４年２月１日から平成２６年３月３１日までの間において，Ｃ市長とＡ特別秘書との間で送受信された電子メールの全て（宛先，cc，bccとして同人らを含むものを含む）」についてＢ市情報公開条例５条の規定による公開の請求をし，その後，上記公開請求に対して情報提供扱いで公文書が公開されたが，その中には被告がＡに対して何らかの指示をしたものや，Ａが被告に対して何らかの報告をしたものはなかった。（甲２０の１・２）
イ被告は，本件訴訟において，被告がＢ市の公用パソコンを使用して，複数の職員等に対して平成２６年４月１日から同年１０月３日までの間に送信した電子メールのうち，宛先にＡを含むものを書証として提出したが，その中には被告がＡに対して何らかの指示をしたものはなかった。
（乙１７の１～２７）
ウ被告は，本件訴訟において，被告が平成２６年４月６日から同年１０月１７日までの間にＡに対して送信した電子メールを書証として提出したが，この中で，被告が，Ａのみを宛先にしたものは同年６月３０日午後７時３２分送信のもの（後記（カ）の電子メール）及び同年９月２４日午後６時４４分送信のものの２通であり，被告のＡに対する職務上の指示が記載されていると解し得るメールは，以下の７通であった。（顕著な事実，乙１８の１～１２）
（ア）同年４月６日午後１時５分送信（乙１８の１）宛先第三者，ccＡの，本文が「Ａさんに渡してください。」と記載
されたもの


（イ）同月１９日午後９時１７分送信（乙１８の４）宛先Ａほか１名の，Ａに対して飲食店の予約を指示するもの（ウ）同年５月３０日午後１時４８分送信（乙１８の７）宛先第三者（２名），ccＡの，本文が「必要な情報は，Ａ秘書から提供します。」等と記載されたもの
（エ）同年６月４日午前１０時２分送信（乙１８の８）宛先Ａほか１名の，「教育委員（Ｊ教育長含む）と僕とで会食日程を入れて下さい。」「Ｊ教育長，Ａ秘書と日程調整，会場設定お願いします。」等と記載されたもの
（オ）同月２５日午後２時７分送信（乙１８の９）宛先Ａ及びＫ（当時Ｐ局）の，「Ｋ局長下記内容了解です。日程調整はＡが担当します。Ｐ局の窓口とＡを繋いでもらえればと思います。」と記載されたもの
（カ）同月３０日午後７時３２分送信（乙１８の１０）宛先Ａの，「２５日以後のところで調整をお願いします。７月下旬，８月頭ころかな。」等と記載されたもの
（キ）同年１０月１７日午前０時５３分送信（乙１８の１２）宛先Ａほか２名の，「僕は大丈夫です。Ａさん，日程調整お願いします。」等と記載されたもの
エ大阪地方裁判所は，平成２７年２月２７日，被告，Ｃ個人及びＡに対し，別紙４「文書目録」記載の文書の提出を命じる文書提出命令をし（平成２６年（行ク）第１１１号），その後，同命令は確定した。被告及びＡは，同命令に応じて，電子メールを提出したが，この中で，被告が，Ａのみを宛先にしたものは同年１月１３日午後０時１７分送信のもの（後記（イ）の電子メール）の１通であり，被告のＡに対する職務上の指示が記載されていると解し得る電子メールは，以下の２通であった。なお，Ｃは，同命令に対し，被告及びＡが提出したもの以外に対象となる文書を所持していないとして，電子メールを提出しなかった。また，Ａが提出した電子メールの中には，Ｃが宛先を第三者，ccをＡとして同年２月４日（水曜日）午後４時１３分に送信した，政党Ｄの業務との関連がうかがわれるものがあった。（顕著な事実，甲２１の１・２，２２の１～５，２３～２５）
（ア）平成２６年１２月２２日午前８時１９分送信（甲２２の３）送信者被告，宛先Ａほか３名の，市政に関する資料について，Ａを
通じて被告に渡るように手配を依頼するもの
（イ）平成２７年１月１３日午後０時１７分送信（甲２２の４）送信者被告，宛先Ａの，Ｆ知事Ｌ送信の宛先を第三者，ccを被告とする電子メール（同メールの宛先に対し，Ａを通じて知事の秘書に資料を提供するよう依頼するもの）を転送したもの
３争点１（本件条例制定の違法性等）について
証拠（乙６，１０，２２，証人Ｇ〔以下「Ｇ」という。〕）及び弁論の全趣旨によれば，Ｃは，平成２４年１月２３日，地方自治法１４９条１号に基づき，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出し，同議案は，同月２７日のＢ市財政総務委員会の審議等を経て，同月３１日にＢ市会において可決され，被告は，同日付けで本件条例を公布したこと，上記のＢ市財政総務委員会での審議では，特別職の秘書の任命の必要性や業務内容，他の地方公共団体の制定状況等についての議論が行われたことが認められる。
このように，Ｂ市会における本件条例の制定手続に瑕疵はうかがわれないのであって，本件条例の制定は違法，無効ということはできない。なお，前記２（１）ウのとおり，Ａやその親族は，平成２０年度から平成２３年度までの間に，Ａの母が代表者となっているＣの後援会に対し，合計６６０万円の寄附及び合計２８１９万円の政治資金パーティー券の購入等を行っていた。しかし，後記４（２）イ（イ）ｃのとおり，Ａは市長特別職秘書としての職務を行っており，そのような職務への従事状況にも照らせば，上記のようなＣとＡ及びその親族との関係をもって，直ちに，Ｃが，Ａが後援会の代表者の息子であり，家族で後援会に多額の寄附等を行っていることに報いる目的で，Ａを市長特別職秘書として任命したものとまでは推認することができず，本件において，Ｃがそのような目的でＡを市長特別職秘書に任命したり，さらには，Ｂ市会に本件条例に係る議案を提出してその制定を図ったことを認めるに足りる証拠はない。また，Ａが市長特別職秘書としての職務を行っていることからすると，ＣがＡに私設秘書としての業務をさせる目的で本件条例に係る議案を提出したとも容易に認め難い。仮に，Ｃが，上記各目的で本件条例に係る議案を提出したとしても，そのことから直ちに，上記の制定過程を経てされたＢ市会の本件条例の制定行為自体が違法，無効となるわけでもない。
４争点２（Ａの任命の違法性等）について
（１）地方公務員法，本件条例その他の関連法令においては，市長特別職秘書を含め，同法３条３項４号の特別職の秘書の職を占める職員について，いかなる者を任命すべきであるかに関し具体的な定めを設けていない。特別職の秘書は，成績主義によることなく，任命権者との人的関係等に基づいて任用できるいわゆる自由任用職であり，職務に専念する義務（同法３５条），政治的行為の制限（同法３６条）等に服さない者（同法４条２項参照）として任命される者であることから，特別職の秘書の職を占める職員として，いかなる者を任命すべきかは，任命権者との特別の信頼関係を踏まえて判断されるべきものであり，また，上記の政治的行為の制限等に服さない者を秘書として職務に従事させることの必要性といった政策的観点からの判断を要するものということができる。したがって，特別職の秘書として，いかなる者を任命すべきかは，任命権者の合理的な裁量に委ねられており，その任命権者の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ，当該任命行為が違法となるものではないと解するのが相当である。


本件についてこれをみると，前記２の認定事実に加え，証拠（乙１０，２２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，被告（Ｃ）は，ＡがＣの府知事時代に私設秘書を務め，人的信頼関係を築いており，また，衆議院議員の秘書としての経験を有するＡであれば，一般職の秘書では実際上対応が困難である政治的な折衝に係る秘書業務の遂行も可能となるとの考えの下，Ａを市長特別職秘書に任命したことが認められ，その判断に格別不合理な点はなく，その任命行為が，裁量権の範囲を逸脱し，これを濫用したものとは認められない。
（２）原告らの主張について
アこれに対し，原告らは，Ｂ市において，市長，副市長又は一般職の秘書によって，市長特別職秘書の職務を行うことが可能であり，任命する必要がなかった旨主張する。
しかしながら，仮に市長自身や副市長において市長特別職秘書の職務を行うことが可能であったとしても，市長や副市長が秘書業務を行うことは効率的な行政運営の観点からは相当なこととはいえず，原告ら主張の事情が，前記判断を左右するものではない。また，一般職の秘書は，政治的な折衝に係る秘書業務を行うに当たり，政治的行為の制限との関係で問題を生ずるおそれもあるし，そのような秘書業務に係る知見，経験にも欠けることが予想され，一般職の秘書により，ＣがＡに期待した政治的折衝に係る秘書業務を十分に務められるものとは考え難く，一般職の秘書によって市長特別職秘書の職務を行うことが可能であったとも認め難い（Ａを市長特別職秘書として任命する必要性を否定できないことは，後記イ（イ）ｄのとおりである。）。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
イ（ア）また，原告らは，①Ａは，市長特別職秘書に任命されて以降，その職務を一切行っておらず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたこと，②Ａは，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の息子であったこと，③Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた期間に業者のためにＦに対する口利きをしていたこと，④Ａは，政党Ｄが関係する選挙が実施されるたびに「一身上の都合」で合計７回の休職・退職を繰り返したこと等を指摘し，それらの指摘事情に照らせば，Ａは市長特別職秘書として不適格であり，ＣによるＡの市長特別職秘書への任命行為は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものである旨主張する。（イ）上記（ア）①の指摘事情（Ａの職務の不従事）についてaまず，上記（ア）①の指摘事情について検討すると，Ａの市長特別職秘書としての職務の遂行状況に関し，Ａ及び平成２５年４月１日からＢ市政策企画室秘書部秘書担当課長であったＧは，証人尋問において，Ａが，市長特別職秘書として，以下のとおり，職務に従事していた旨証言し，Ａ及びＧの陳述書（乙１４，２２，２３）にもおおむね同旨の記載がある。
（a）Ａは，Ｃの登庁日には，Ｃの登庁前に出勤し，Ｃの立ちインタビューや打合せへの同席や日程調整等の職務を行い，Ｃの退庁後に退勤していた。
（b）Ａの市役所内の執務場所は，Ｃの執務室から一番近い位置に，一般職の秘書と並んで配席され，随時，Ｃの求めに応じて職務を行っていた。
（ｃ）Ａは，Ｃが市役所外での会合等に参加する際には，随行することがあり，随行しない場合には，市役所に登庁し，職務を行っていた。
（ｄ）Ｃが部局長等に対して行う指示等については，関係者としてＡも情報を共有し，随時，他の部局の職員，議員，関係者等との間で，連絡調整等の職務を行っていた。
（e）特に，Ａは，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用し，中央官庁や政党との連絡調整の職務（例えば，国政政党の役職者や大臣経験者等との日程調整，Ｍ地区でのイベントに係る中央官庁との許可に係る交渉，生活保護制度改正に関する各大臣との調整及び文部科学大臣に対する近代美術館整備用地購入に係る条件の調整のための日程調整等の職務）を行っており，このような調整は，従前の被告の一般職の秘書では，能力的に，また，一般職の地方公務員に対する政治的行為の制限との抵触という観点からも，困難なものであった。
b上記   aの証言等に関し，Ａが市長特別職秘書としての職務に従事したことを客観的に裏付け得る書証は，Ａが平成２４年３月１５日に被告の随行としてＢ市の施策要望等のために衆議院，文部科学省等を訪問する目的で東京に出張した際の出張命令及び出張旅費の支出の関係書類（乙１１の１・２）のほか，平成２６年３月分から平成２７年８月分までの間のＡの出勤簿（乙２１），上記２（２）ウ（ア）～（キ）及びエ（ア）・（イ）の９通の電子メール並びに平成２４年２月１日，平成２５年４月１５日，平成２６年８月１日及び平成２７年６月１７日現在の「Ａ」の名前のあるＢ市役所内の配席図（甲３５の１～３，乙２０）程度にとどまる。そのうち，上記の出勤簿及び電子メールについては，いずれも本件訴訟提起後に作成ないし送信されたものであるし，上記電子メールの内容も，資料の授受や情報の提供をＡを通じてすることを示唆するもの（上記２（２）ウ（ア）・（ウ），エ（ア）・（イ）），会合の飲食店の予約を指示するもの（上記２（２）ウ（イ）），日程調整をＡを通じて行うことを示唆するものであり（上記２（２）ウ（エ）～（キ）），それ自体は特段困難な内容の職務に従事していることをうかがわせるものではない。


ｃしかしながら，前記   bのＡの平成２４年３月１５日の出張に関する書類や電子メールの存在は，Ａが秘書業務に従事していたことを端的に裏付けるものである。また，前記bの配席図のうち，同年２月１日及び平成２５年４月１５日現在のＡの名前のあるＢ市役所内の配席図は，本件訴訟提起前に作成されたものであり，相応の信用性が認められるのであって，Ａが市役所に登庁して勤務することも想定されていたことがうかがえるし，前記bの出勤簿（乙２１）は，本件訴訟提起後に作成されるようになったものであるとはいえ，その記載内容に格別不自然な点は見当たらず，これによると，Ａは，平成２６年３月２４日以降，平成２７年８月２７日までの間は，休職期間を除き，１週間のうち４，５日程度市役所に登庁する週が多かったことが認められる。これらの点に照らせば，およそ，Ａが市長特別職秘書としての業務に従事していなかったものとは断じ難い。
また，Ａは，証人尋問において，Ｃからの指示やＣに対する報告については口頭の連絡や電話連絡が主である，職務への従事の状況に関して業務報告書，業務日誌等を作成していなかった，いつもＣのすぐそばに付いており，メールではなく，口頭でのやりとりが多かったなどと証言し，Ｇも，証人尋問において，同旨の証言をするほか，Ｇの陳述書（乙２２）には同旨の記載があるところ，これらの証言や陳述書の記載内容は，機密性，機動性を求められる秘書の職務の特性に鑑みれば，その信用性を排斥し難い。
さらに，ＡがＣと共に会合等に参加したことを裏付ける資料がないことも，Ａがあくまで秘書として随行したものであるとすれば，必ずしも不自然ともいえない。
そして，特に，Ａの具体的な職務への従事状況に関する，Ｍ地区でのイベントに係る中央官庁との許可に係る交渉，生活保護制度改正に関する各大臣との調整及び文部科学大臣に対する近代美術館整備用地購入に係る条件の調整のための日程調整等の職務を行ったとの上記証言内容は，具体的である上，Ａの衆議院議員の私設秘書としての経歴に照らすと，その内容も特に不自然なものではない。
以上の諸点に照らせば，Ａの職務への従事状況に関するＡ及びＧの上記アの証言等は，少なくとも，Ａが市長特別職秘書として，随時，一定の職務，特に，Ａの政治家の秘書としての経歴や人脈を活用した上での，中央官庁や政党との連絡調整の職務等の職務に従事していたという限度では採用することができ，上記事実を認定することができる。
なお，証拠（甲１７の１，１８）及び弁論の全趣旨によると，Ａは，平成２４年４月４日から同年１１月２日までの間，数十回にもわたり，一般の職員の勤務時間中（平日の午前９時から午後５時３０分まで）に，ツイッターへの投稿をしており，その中には，「元気か？前から聞こうと思ってたんやが，ＮがＯに行ったのはＢestの判断やったんか？」「コムギラブ拝聴。南の島に行きたい病が再発してもうた！！」等，職務に関連するとは評し難いものも含まれていることが認められる。しかし，Ａは特別職の地方公務員であって，勤務時間の制限（地方公務員法２４条５項），職務専念義務（同法３５条）には服さない（同法４条２項）のであるから，上記のツイッターへの投稿は，その妥当性はともかく，直ちに違法行為を構成するものではないし，このことが，Ａの職務への従事状況に関する上記認定を直ちに左右するものでもない。
ｄこのように，Ａは，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用した上で，市長特別職秘書として，中央官庁や政党との連絡調整の職務等に従事していたものと認められる。また，前記２（２）エのとおり，当裁判所の文書提出命令を受けてＡが提出した電子メールの中には，政党Ｄの業務との関連がうかがわれるものが含まれているが，これをもって，Ａが市長特別職秘書に任命されて以降，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたものとまでは認められず，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，Ａが市長特別職秘書としての職務を一切行わず，専ら政党Ｄの政治活動を行っていたとの原告らの主張（上記①の点）は，採用することができない。
そして，上記のようなＡの市長特別職秘書としての職務への従事状況に鑑みれば，Ａを被告の秘書として任命する必要性を否定することはできない。また，Ａの，政治家の秘書としての経歴や人脈を活用して政党等との連絡調整を行うという上記手法は，仮に，それ自体は直ちに一般職の地方公務員において制限されている政治的行為（地方公務員法３６条２項）に該当しないとしても，その態様によっては上記の政治的行為に該当するおそれがあることは否定できず，そのようなＡの手法に鑑みれば，Ａを一般職ではなく特別職の秘書として任命する必要性も否定することはできない（なお，Ａの休職及び退職に際して，Ａの職務内容の引継ぎがされていなかったにもかかわらず，Ｂ市の市政運営に具体的な支障は生じていなかったが〔証人Ａ〕，Ａを欠いてもＢ市の市政運営に具体的な支障が生じなかったことのみから直ちにＡを市長特別職秘書として任命する必要性が否定されるものではない。）。
（ウ）上記（ア）②の指摘事情（Ａが，Ｃの後援会に多額の寄付等をした後援会代表者の子であること）について上記指摘事情があったことは前記２（１）ウのとおりであるが，それをもって，直ちに，Ａの市長特別職秘書としての適格が否定されるものではない。
（エ）上記（ア）③の指摘事情（Ａが，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた当時，業者のために口利きをしていたこと）について上記指摘事情については，証拠（甲１３の１～３，１４の１・２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，Ｆ知事であったＣの私設秘書を務めていた当時，業者のために口利きをしたことがあったことが認められるが，そのような事実をもって，直ちに市長特別職秘書としての適格を欠くものとまではいえない（なお，Ａが市長特別職秘書の在任期間中に業者のために口利きを行ったことをうかがわせる証拠はない。）。（オ）上記（ア）④の指摘事情（Ａが政党Ｄの選挙活動のため休職・退職を繰り返したこと）について


上記指摘事情については，前記２（１）エのとおり，Ａは，市長特別職秘書に任命された後，６回（合計１７６日），政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するため休職している。しかし，上記（イ）ｃのＡの実際の職務への従事状況に照らせば，上記休職の事実があったとしても，そのことから直ちにＡが市長特別職秘書として不適格であったとまではいうことができない。
（カ）原告らの上記各指摘事情のうち，事実として認めることができるものを総合しても，Ａが，市長特別職秘書の適格を有しないものとまでは認められず，原告らの上記イ（ア）の主張は採用することができない。（３）以上のとおり，ＣがＡを市長特別職秘書に任命した行為は，裁量権の範囲を超え，又はこれを濫用したものということはできず，その任命行為が違法，無効であるとは認められない。
５争点３（本件各給与支出の地方財政法４条１項違反の有無）について上記３及び４のとおり，本件条例の制定及びＣがＡを市長特別職秘書に任命した行為が適法である以上，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職の給与の支払義務がある（前記第２の２（３），（４））。
そして，証拠（乙２２，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂ市がＡに対して支出した給与（別紙２及び別紙３）は，条例及び規則の規定（前記第２の２（３），（４））に従って支払われたものであることが認められる（なお，期末手当及び退職手当については，後記６のとおり，Ａの休職期間を考慮して一定の減額がされた。）。
したがって，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職秘書としての地位に基づく給与の支払義務を履行したものであって，本件各給与支出は，地方財政法４条１項に反することはなく，違法，無効であるとは認められない（Ａに対する期末手当及び退職手当の支出についても違法，無効であると認められないことは後記５のとおりである。）。
６争点４（期末手当及び退職手当の支出の違法性等）について（１）アＡが，市長特別職秘書に任命された後，６回，政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するため休職したことは前記２（１）エのとおりであるところ，Ｂ市の特別職の職員の休職について明示的に定めた規定がないのであるから（当事者間に争いがない。），Ａに対する上記各休職処分は，法令の予定しないものである。しかし，仮に上記各休職処分が違法であったとしても，当該公務員が休職を希望し，任命権者が休職処分の必要を認めて依願休職処分をした場合には，これを無効とまではいうことはできないというべきであり（最高裁昭和３５年７月２６日第三小法廷判決・民集１４巻１０号１８４６頁），このことは，当該公務員の休職の理由を問わないものというべきである。そして，証拠（甲３３の１・２，４０の２，乙５，１２の１・２，証人Ｇ）によれば，Ａは，前記各休職に際して，Ｂ市長であるＣ宛てに自己都合により一定期間公務に従事しない旨の休職願を提出し，Ｃがこれを承認することにより（依願休職処分），Ｂ市として，Ａに一定期間公務に従事させず，給与を支給しないこととしたことが認められ，このようなＡの休職は，たとえそれが政党Ｄに関する選挙活動又は住民投票の活動に従事するためであっても，無効とまではいえず，そうである以上，Ａが休職の時点で退職したものと同視することもできないというべきである。
イしたがって，Ｂ市は，Ａに対し，市長特別職秘書の期末手当及び退職手当を含めた給与の支払義務がある（前記第２の２（３）イ（イ），ウ，（４））。なお，原告らは，Ａが休職を繰り返していたこと等からして，Ａは，期末手当や退職手当の支給が認められない「非常勤の職員」（同法２０３条の２第１項）に該当する旨主張する。しかし，Ａの休職期間（合計１７６日間）やＡの日常の職務への従事状況（前記４（２）イ（イ）ｃ）に照らせば，Ａの休職の事実を考慮しても，Ａが「常勤の職員」（地方自治法２０４条１項）ではなく「非常勤の職員」に該当するということはできず（その他，Ａが非常勤の職員に該当することを基礎付ける事情はうかがわれない。），原告らの上記主張は採用することができない。また，原告らは，Ａの前記各休職には法令上の根拠がなく，本来，辞職すべきであったから，平成２４年１１月１６日から同年１２月１６日まで及び平成２６年１１月２１日から同年１２月２４日までの間休職していた本件において，平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日の期末手当との関係では，Ａは期末手当の基準日（１２月１日）に在職していなかったことになるし，仮に，基準日に在職していたと評価できるとしても，一般職の職員の給与に関する法律１９条の４第１項，人事院規則９－４０第１条等の趣旨に照らせば，Ａは，それらの定めにおいて期末手当を支払わないとされる無給休職者と同視されるべきであり，Ａに対して平成２４年１２月１０日及び平成２６年１２月１０日に期末手当を支給する根拠はない旨主張する。しかし，Ａが休職の時点で退職したものと同視することができないことは前記アのとおりであり，上記各期末手当の基準日において在職していなかったものとは認められないし，Ｂ市の特別職の職員との関係で，国家公務員に関する規定である一般職の職員の給与に関する法律や人事院規則の定めを理由として上記支払義務を否定することはできないものといわざるを得ず，原告らの上記主張は，採用することができない。
（２）そして，Ｂ市がＡに対して支出した給与（期末手当及び退職手当を含む。）は，条例及び規則の規定に従って算定した（上記５）後，期末手当及び退職手当については，休職期間を考慮して一定の減額をした上（甲３３の１・２，４０の２，乙５，１２の１・２，証人Ｇ，弁論の全趣旨。その減額の算定過程に格別不合理，不正確な点はうかがわれない。），支払われたものであって，本件各給与支出のうち，期末手当及び退職手当の支出は，違法，無効であるとは認められない。
７争点５（Ａの不法行為責任の成否）について


平成２９年８月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１９９１２号損害賠償請求事件
中間判決の口頭弁論終結日平成２７年１２月７日
終局判決の口頭弁論終結日平成２９年５月２９日
判決
原         告      第一電   気株式   会社同訴訟   代理人   弁護士        下村文   彦
同                 佐藤   慎
同                 松田一   彦同                 水倉友   理
同訴訟復代理人弁護士      斧原崇   皓
被         告      株式会社三井造船昭島研究所同訴訟   代理人   弁護士        豊寿昌
同                伊藤   献
同訴訟復代理人弁護士      野   澤   賢太郎
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，２億円及びこれに対する平成２５年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
（以下，特に断らない限り，当審の中間判決〔以下，単に「中間判決」といい，その判決書写しは別添のとおり〕において用いられた略語は，本判決においてもそのまま用いる。）
１事案の要旨
⑴本件は，中間判決別紙目録記載の各特許出願（本件出願１ないし４）の特許請求の範囲に記載された発明（本件発明１ないし４）について，平成１４年１１月２６日に原被告間で共同出願契約（本件契約）が締結され，同目録記載の各出願日にそれぞれ本件出願１ないし４（本件各出願）がされたところ，原告が，被告が本件契約上の義務に違反して，出願審査請求をしないまま審査請求期間を徒過し，原告の本件発明１ないし４（本件各発明）について特許を受ける権利を失わせた旨主張して，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求（本件各請求）として，２億円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２５年８月２０日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原告は，本件各出願に係る損害について，いずれも２億円を上回るから，これらの各損害の賠償請求は選択的併合の関係にあって，本件各請求は一部請求であると主張している。
⑵当審において，平成２８年２月１９日，本件各請求に関し，本件各請求中，被告が本件出願１及び２について出願審査請求をしなかったことを内容とする債務不履行に基づく損害賠償請求の原因（数額の点は除く。）は理由がある（被告が本件出願３及び４について出願審査請求をしなかったことを内容とする債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償の原因は理由がない）旨の中間判決がされた。⑶本判決は，中間判決を前提として，被告が本件出願１及び２について出願審査請求をしなかったことによる損害賠償額（損害額のほか，過失相殺及び損益相殺を含む。）に関するもののみについて審理した結果，本件各請求の当否について，当裁判所の終局的な判断を示すものである。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。）
本件の前提事実は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第２   事案の概要」の「２前提事実」を引用するほか，以下のとおりである。
⑴本件覚書の取り交わし
原告と被告は，平成１９年１０月１日，次のアないしカの内容を含む「ＤＤＶＣ試験機の維持管理に関する覚書」と題する合意書（本件覚書）を取り交わした（甲１０）。
ア原告と被告は，ＤＤＶＣ試験機の維持管理について本件覚書を交わす（前文。なお，「ＤＤＶＣ」とは，「DirectDrive    VolumeControl」の略で，高速二軸試験機の駆動・制御方式につき，「制御性を持ったポンプによるシリンダー内容積の直接制御」をする方式を指す〔甲６〕。）。
イ本件覚書の対象となるＤＤＶＣ試験機は以下のとおりである（１項）。
①ブリヂストン殿向け高速２軸試験機
②ブリヂストン殿向け４５ＫＮ型フェンダー試験機③ブリヂストン殿向け８０ＫＮ型フェンダー試験機
④シバタ工業殿向け５０ＫＮ型フェンダー試験機
ウ原告，被告ともにＤＤＶＣ試験機に関する技術資料を維持管理するとともに，技術水準の維持および技術の研鑽に努める（３項）。エＤＤＶＣ試験機のトラブルあるいはバージョンアップに対して，原告は被告の要請に基づき，速やかに（１週間程度）対応策，見積書，技術資料などを提出し，原告，被告共に客先の信頼を損なわないよう，誠意ある対応をする（４項）。オ被告は，原告におけるＤＤＶＣ試験機／維持管理体制の整備費用として，原告に２５０万円を支払う。また，被告は，原告における維持管理体制の維持費用として，原告に次年度以降３年間にわたり，毎年５０万円を支払う。ただし，支払方法については，別途協議する（５項。本件金員）。
カ本件覚書の有効期間は，本件覚書成立日から３年間とする。ただし，本件覚書の有効期間が終了した後，再度協議し，必要に応じ新たに覚書を交わすこととする（８項）。
⑵本件金員の支払
被告は，原告に対し，平成２０年３月１７日，本件覚書５項第１文に基づく金員として２５０万円を，同項第２文に基づく金員として５０万円を，平成２１年１月３０日，同文に基づく金員として５０万円を，平成２２年１月２５日，同文に基づく金員として５０万円をそれぞれ支払った（甲１４）。
３争点
本件の争点は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「３争点（損害賠償額に関する点を除く。）」を引用するほか，以下のとおりである。
⑴損害賠償額
原告が本件各発明について特許を受ける権利を喪失したことにより発生した損害額はいくらか（争点４）。
⑵過失相殺
本件各出願について審査請求期間内に出願審査請求がされなかったことに関し，原告にも過失があるか（争点５）。
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１ないし３について
中間判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「４    争点に対する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
⑵争点４（損害賠償額）について
【原告の主張】


原告は，本件各発明について特許を受ける権利を喪失したことにより，本件各出願に基づく特許権の取得により得べかりし利益相当額の損害を被った。本件各出願に基づく特許権が成立していれば，当該特許権の価値はいずれも２億円を上回るから，損害額は本件各出願それぞれについて少なくとも２億円を下らない。すなわち，原告は，三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）から本件各出願に基づく特許権を譲渡して欲しい旨の申入れを受け，同社に対して２億円程度で売却する旨の提案をしたところ，同社とはその方向での話が進んでいたが，本件各出願が取り下げたものとみなされたことが発覚したことから，その話がなくなったものである。また，原告の被った損害の額は，本件各出願に基づく特許権を活用することによって得ることができたはずの事業収益の見込額とされるべきであるところ，本件各発明に基づく高速二軸試験機，その他本件各発明を実施可能な試験機（疲労試験，耐震試験，振動試験等の試験機）に対しては高い需要が存在していたから，本件各出願に基づく特許権を取得できていた場合，他社と共同して事業展開し，多大な収益に結び付く蓋然性が高かった。そうすると，本件各出願に基づく特許権の適正な価額は，いずれも２億円を下回ることはないから，本件各発明について特許を受ける権利を喪失したことによる損害は，それぞれ２億円を下回ることはない。
【被告の主張】
三菱重工が本件各出願に基づく特許権を２億円で買い受けるという話には客観的根拠がない。また，共同出願人であった被告は三菱重工と競業関係にあったから，被告がその契約に承諾する可能性はなく，実現可能性がない話である。本件各発明は，技術的に不完全・未完成であり，従来の技術に比して優位性はなかった上，本件各発明が用いられる高速二軸試験機の市場は限定されており，その後の発展も見込めない状況であったから，本件各出願に基づく特許権の価値は僅少であった。
⑶争点５（過失相殺）について
【被告の主張】
原告は，Ａ弁理士に出願審査請求を行うように連絡した後，その進捗状況についてＡ弁理士や被告に問合せをしておらず，本件各出願の状況についてさほど関心を有していなかったのであるから，本件各出願について審査請求期間内に出願審査請求がされなかったことに関し，原告にも過失があり，少なくとも３割程度の過失相殺が認められるべきである。
【原告の主張】
本件契約においては，本件各出願に関する手続は被告が行うものとされており，原告に出願審査請求の進捗状況について問合せをすべき義務はないから，原告に過失は存しない。
第３当裁判所の判断
１争点１ないし３について
当裁判所の判断は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
すなわち，被告が本件出願１及び２について審査請求期間内に出願審査請求をしなかったことについて，原告は，被告に対し，平成１７年１０月３１日（本件出願１の審査請求期間の末日）を経過した時点及び同年１１月１４日（本件出願２の審査請求期間の末日）を経過した時点でそれぞれ，債務不履行に基づく損害賠償請求権を取得し，かつ，その消滅時効は完成していないと判断される（なお，これらとそれぞれ選択的併合の関係にある不法行為に基づく損害賠償請求については，次の２において検討する。）が，本件出願３及び４に係る債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
２争点４（損害賠償額）について
⑴損害額の検討の手法
上記１のとおり，被告が本件出願１及び２について審査請求期間内に出願審査請求をしなかったことについて，原告は，被告に対し，平成１７年１０月３１日又は同年１１月１４日を経過した時点で債務不履行に基づく損害賠償請求権を取得した。原告は，上記債務不履行により，本件発明１及び２について特許を受ける権利を失ったから，上記債務不履行に基づく損害の額は，上記各時点における上記各特許を受ける権利の適正な価額である。本件出願１及び２について，審査請求期間内に出願審査請求がされていれば特許権の設定登録を受けられた高度の蓋然性があったことは上記１（引用に係る中間判決）において説示したとおりであるから，上記特許を受ける権利の適正な価額は，本件出願１及び２に基づく特許権が成立した場合における当該特許権の適正な評価額ということになる。そして，本件契約（甲２）において，原告及び被告は，本件各発明についての特許を受ける権利及び本件各発明に基づいて得られる特許権を共有とし，その持分を原告・被告各２分の１とする（１条）とされているから，原告の損害額は，本件出願１及び２に基づく特許権の適正な価額の２分の１となる（なお，原告は，被告が本件発明１及び２についての特許を受ける権利の共有持分２分の１を放棄した旨主張するが，これを認めるに足りる証拠は存しない。また，本件出願１及び２に基づく特許権が成立した場合を想定する以上，被告が審査請求期間内に出願審査請求をしたとの仮定のもとで検討すべきであって，被告が実際には出願審査請求をしなかったことをもって，特許を受ける権利が全て原告に帰属することになったとみなすことは，相当でない。）。
ここで，特許権の適正な価額は，損害額算定の基準時における特許権を活用した事業収益の見込みに基づいて算定されるべきものである（最高裁平成１７年（受）第５４   １号平   成１８   年１月   ２４日   第三小   法廷判   決・裁   判集民   事２１   ９号３   ２９頁）。そうすると，本件において，上記債務不履行に基づく損害額は，平成１７年１０月３１日又は同年１１月１４日を経過した時点における本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みに基づいて算定されることとなる。
⑵検討
ア本件発明１及び２の内容について


本件明細書１及び２の記載内容並びに本件発明１及び２の技術分野は，前記１（引用に係る中間判決の「事実及び理由」欄の「第３   当裁判所の判断」の「２争点２（特許権取得の蓋然性）について」の「⑴本件出願１に係る特許権取得の蓋然性について」の「ア本件発明１について」及び「⑵    本件出願２に係る特許権取得の蓋然性について」の「ア本件発明２について」）のとおりであり，また，本件発明１及び２の構成要件を分説すると，前記前提事実（引用に係る中間判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２    前提事実」の「⑷本件各発明」の「ア本件発明１について」の「(ｱ)」及び「(ｲ)」並びに「イ    本件発明２について」の「(ｱ)」ないし「(ｵ)」）のとおりである。イ本件各出願に基づく特許権の三菱重工との売買契約等について原告は，三菱重工から本件各出願に基づく特許権を譲渡して欲しい旨の申入れを受け，同社に対して２億円程度で売却する旨の提案をしたところ，同社とはその方向での話が進んでいた旨主張し，原告代表者の陳述書（甲２９）や平成１８年７月１２日の会議（原被告の関係者及びＡ弁理士が出席）の会議記録（甲３１）における原告代表者の発言には同主張に沿う部分があるが，実際に２億円程度での売却が実現する蓋然性があったことを裏付ける客観的証拠は一切提出されておらず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はないから，上記主張は採用の限りでない。また，原告は，三菱重工から本件各発明に基づく事業展開の申込みがあったと主張し，その根拠として新日本エコ・システム株式会社に対する御見積書（甲１５）を提出する。しかし，そもそも同証拠には部品の一覧が記載されているのみであり，その製品の具体的な構成は不明であるから，本件各発明との関係も不明であって，三菱重工から本件各発明に基づく事業展開の申込みがあったことを裏付けるものとは認められず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない（そもそも，原告が甲第１５号証の見積りの前提であるとしている仕様書〔甲２５〕では，加振試験装置はＤＤＶＣ方式ではなく，従来技術であるサーボ弁を用いる仕様とされている〔甲２５・３，４頁〕。）。そうすると，原告の上記主張も採用の限りでない。
ウ本件発明１及び２の実施品について
本件発明１及び２の実施品が存在するのであれば，本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを推認させ得る可能性があるから，かかる観点から原告が指摘する製品について検討する。
(ｱ)株式会社ブリヂストン（ブリヂストン）に納入した高速二軸試験機（甲６ないし８，３２，３３）について
ブリヂストンに納入した高速二軸試験機の具体的な構成は不明であり，本件発明１及び２の実施品であることを窺わせる証拠はない。むしろ，本件発明１の構成要件１Ｄ１は，「前記加振用液圧シリンダ機構はピストンロッドを共通にする複シリンダ構成をなし，」というものであるが，甲第６号証のスライド１８（５丁目）を見ると，同試験機の高速小振幅用駆動部は複シリンダ構成を採用していないから，同構成要件を充足しない。また，本件発明１の構成要件１Ｄ２は，「各シリンダのロッド側液室には前記定加圧部による加圧力並びにこれと平衡する圧力を導入しつつ」であり，同構成要件１Ｄ３ａは，「ヘッド側液室に加振液圧を導入して」というものであるが，同試験機に係る「ＢＳ免振ゴム試験機鉛直軸暫定仕様書」（乙７５・３，４丁目）を見ると，一方のシリンダに加圧力が加わり，他方のシリンダに加振液圧が加わる構成となっているから，同構成要件を充足しない。さらに，同試験機は，被告が平成１４年８月４日に納入したものであるが（乙７７），その後に被告が落札した横浜ゴム株式会社（以下「横浜ゴム」という。）に対する高速二軸試験機には，後述のとおり本件発明１及び２は使用されておらず，これは，被告が原告の子会社からの提案を受けた結果である（甲２８，乙５９）。そして，本件発明１及び２がその後の他の高速二軸試験機に使用されたことを窺わせる証拠もないから，ブリヂストンに対する高速二軸試験機の存在が，本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に推認させるものとはいえない。
(ｲ)横浜ゴムから落札した高速二軸試験機（乙５９）について本件発明１の構成要件１Ｄ１は，「前記加振用液圧シリンダ機構はピストンロッドを共通にする複シリンダ構成をなし，」というものであるが，被告が横浜ゴムから落札した高速二軸試験機は複シリンダ構成を採用していないから（乙５９の１・３丁目），同構成要件を充足せず，本件発明１の実施品とは認められない。また，同試験機が本件発明２の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。(ｳ)レール溶接部疲労試験機（甲３５，４９，５３）について原告は，原告が公益財団法人鉄道総合技術研究所（以下「鉄道総研」という。）から発注を受けたレール溶接部疲労試験機が本件発明１の実施品であると主張する。本件発明１の構成要件１Ｄ２は，「各シリンダのロッド側液室には前記定加圧部による加圧力並びにこれと平衡する圧力を導入しつつ」というものであり，同構成要件１Ｄ３ａは，「ヘッド側液室に加振液圧を導入して」というものであるが，同試験機の油圧システム回路図＿４（甲３５の２・２丁目）によれば，複シリンダのロッド側液室に加振液圧が導入され，ヘッド側液室に加圧力が導入されており，本件発明１と逆の構成になっているから，同試験機は同構成要件を充足しない。そうすると，同試験機は本件発明１の実施品とはいえない。また，本件発明１を活用した事業収益の見込みは，平成１７年１０月３１日（本件出願１の審査請求期間の末日）を経過した時点において認められるものである必要があるが，同試験機に係る請負契約は平成２６年１１月１９日に締結されたものであり，このように損害算定基準時点から９年以上も経過した後の契約に係る試験機が存在するとしても，このことが同時点における本件出願１に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に推認させるものとはいえない。
(ｴ)高架水槽用振動試験機（甲３６）について


原告は，高架水槽用振動試験機が本件発明２の実施品である旨主張する。しかし，そもそも，本件発明２の構成要件２Ａは，「供試体に垂直荷重を加えながら水平振動を付加する加振装置のスライド機構において」というものであるが，高架水槽用振動試験機において垂直荷重を加えながら水平振動を付加する必要は考え難い上，御見積書（甲３６）をみても，その部品の一覧が記載されているのみであり，その構成は明らかではないから，同試験機が本件発明２の実施品であるとは認められない。
(ｵ)高速移動載荷試験装置（甲５０）について
原告は，鉄道総研軌道技術研究部が開発中の高速移動載荷試験装置において，本件発明１を実施することができる旨主張する。しかし，同装置の製作は９年程度で実施されるものとされており（甲５０・２頁），原告がその根拠とする回路図（甲５１）と同装置との関係も明らかではないから，同装置が本件発明１の実施品であるとは認められないし，同装置において本件発明１を実施することが可能というのみでは，本件出願１に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に推認させるものとはいえない。
(ｶ)小括
以上のとおり，原告が指摘する製品は，いずれも本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に推認させるものとはいえない。エ原告提出の私的鑑定書（甲３０，４８）の評価について原告は，本件各出願に基づく特許権を活用した事業収益の見込みについての原告の主張を裏付けるものとして私的鑑定書（甲３０，４８）を提出している。しかしながら，まず，甲第３０号証は，本件出願３及び４を含めた本件各出願に基づく特許権の価値を算出したものであり，かつ，原告が単独の権利者であることを前提とするものであるから，そもそも本件とは前提を異にするものである。また，同号証は，結局のところ，本件各発明の技術的価値を離れてＤＤＶＣ方式全般についての市場規模等からその価値を論じているにすぎないから，本件各出願に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に立証するものとは認められない。次に，甲第４８号証は，ブリヂストンに納入した高速二軸試験機が本件発明１及び２の実施品であり，レール溶接部疲労試験機が本件発明１の実施品であることを前提とするものであるが，前記ウ(ｱ)及び(ｳ)において検討したとおり，同試験機等が本件発明１及び２の実施品であるとは認められない上，その存在が本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に推認させるものとはいえないから，その前提を欠くものである。また，同号証は，結局のところ，本件各発明の技術的価値を離れてＤＤＶＣ方式全般や油膜浮上方式のスライド機構全般についての市場規模等からその価値を論じているにすぎないから，本件各出願に基づく特許権を活用した事業収益の見込みを的確に立証するものとは認められない。したがって，いずれの私的鑑定書も原告の主張を裏付けるものとはいえない。オ民訴法２４８条による相当な損害額の認定について以上のとおり，本件出願１及び２に基づく特許権の適正な価額が本件各請求に係る債務不履行に基づく損害として認められるものの，本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みについて的確に認定するに足りる証拠は存せず，したがって，本件出願１及び２に基づく特許権の適正な価額を認定することは困難である（その他原告がるる主張するところは，本件出願１及び２に基づく特許権を活用できる可能性がある技術分野における市場規模を指摘しているにすぎず，これをもって本件出願１及び２に基づく特許権を活用した事業収益の見込みとはいえない。）。そうすると，本件は，損害が生じたことが認められる場合であり，かつ，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときであると認められるから，民訴法２４８条に従い，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定すべきである。
そこで検討するに，前記前提事実⑴及び⑵のとおり，原告と被告は本件覚書を取り交わし，被告は原告に対してそれに従って合計４００万円を支払ったことが認められる。さらに，証拠（甲１１，乙５の６，乙７ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，新たに次の(ｱ)ないし(ｳ)の内容を含む「ＤＤＶＣ試験機等の維持管理に関する覚書」と題する合意書を提案したことが認められ，同合意書において被告が支払うこととされていた額は合計９００万円である。(ｱ)本覚書は，原被告間において平成１９年１０月１日付けで締結され，平成２２年９月３０日をもって終了した「ＤＤＶＣ試験機の維持管理に関する覚書」に関し，原告・被告が次条に規定するＤＤＶＣ試験機等の維持管理を協力して被告の納入先に提供する必要があることを確認し，新たに原告において維持管理に必要な体制の構築，整備及び維持を行うために必要な条件を規定するものである（１項）。(ｲ)原告，被告ともにＤＤＶＣ試験機等の維持管理に必要な社内の体制（以下「社内体制」という。）を構築，整備し，それを維持する。ただし，ＤＤＶＣ試験機等の維持管理に必要な「社内体制」には，以下の要件が含まれる（４項）。
①人材，技術，設備の確保
②完成時の図書（完成図書，図面，プログラム記述書，プログラムソースコード等）及びトラブル，点検，改造等に関する図書の保管・管理
③構成部品の供給確保
(ｳ)被告は，原告における社内体制を構築，整備するための費用として，本覚書締結後６ヶ月以内に，原告に５００万円を支払う。また，被告は，原告における社内体制を維持するための費用として，本年度より５年間にわたり，毎年原告に８０万円を支払う（５項）。


言渡平成26年4月17日
交付平成26年4月17日
裁判所書記官
平成２４年（ワ）第２４２５６号，平成２５年（ワ）第３０５７９号特許権
侵害行為差止等請求，承継参加申立事件
口頭弁論の終結の日平成２６年１月３０日
判          決
当事者   の表示          別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１参加人と原告との間において，参加人が特許第３１７０５７２号の特許権者であることを確認する。
２原告及び参加人の被告に対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告に生じた費用，被告に生じた費用の２分の１と参加人に生じた費用の２分の１を原告の負担とし，被告に生じたその余の費用と参加人に生じたその余の費用を参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告
被告は，別紙方法目録記載の方法を使用してはならない。被告は，前項の方法を使用してなる柵状の鮪肉を生産及び譲渡してはならない。
被告は，前項の鮪肉を廃棄せよ。
被告は，原告に対し，７５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日
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から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２参加人
主文第１項と同旨。
被告は，別紙方法目録記載の方法を使用してはならない。被告は，前項の方法を使用してなる柵状の鮪肉を生産及び譲渡してはならない。
被告は，前項の鮪肉を廃棄せよ。
被告は，参加人に対し，７５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，平成２４年（ワ）第２４２５６号事件において，原告が，被告の使用する方法が鮪肉の保存方法に関する原告の特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，方法の使用及びこれを使用した鮪肉の生産及び譲渡の差止め並びに鮪肉の廃棄，民法７０９条に基づく損害賠償金７５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所   定の年   ５分の   割合に   よる遅延   損害金の   支払を   求め，   平   成２５   年（ワ）第３０５７９号において，参加人が，原告から上記特許権及びその侵害による被告に対する損害賠償請求権の譲渡を受けたところ，被告の使用する方法が鮪肉の保存方法に関する原告の特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，原告に対し，参加人が上記特許権の特許権者であることの確認を求め，被告に対し，方法の使用及びこれを使用した鮪肉の生産及び譲渡の差止め並びに鮪肉の廃棄，民法７０９条に基づく損害賠償金７５０
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万円及びこれに対する平成２４年（ワ）第２４２５６号事件の訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実）
本件特許権
原告は，発明の名称を「鮪肉の保存方法」とする特許権（特許番号第３１７０５７２号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）を有していた。
本件発明
本件特許の特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項２の記載は，本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）の該当項記載のと   おりで   ある（   以下，   この請   求項２   に係る   発明を   「本件   発明」   という。）。
被告の行為
被告は，業として，別紙方法目録記載ｂないしｅの方法（以下「被告方法」という。）を使用してなる柵状の鮪肉を製造，販売している。
本件発明と被告方法の対比
ア本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。Ａ－５０℃～－６０℃で急速冷凍した所定厚さの複数の鮪肉を，３０℃
～４５℃の温水に直接浸して急速解凍した後，
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Ｂ単体毎に吸水性の高いガス透過性シートで包み，該鮪肉を包んだガス透過性シートを複数個，１枚のガスバリヤー性袋体に入れて真空にし
た後，
Ｃ炭酸ガスと酸素ガスとの混合ガスを前記ガスバリヤー性袋体内に充填
して密封し，
Ｄ冷蔵保存することを消費者側に出荷する前行程として行うことを特徴
とする
Ｅ鮪肉の保存方法
イ被告方法の構成を本件発明の構成要件に対応させて分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成ｂ」のようにいう。）。
ｂ吸水シートで包んだ該鮪肉を複数個，１枚の密封袋に入れて真空にし，ｃ炭酸ガスと酸素ガスとの混合ガスを密封袋内に充填して密封し，ｄ冷蔵保存することを消費者側に出荷する前行程として行うことを特徴
とする
ｅ鮪肉の保存方法
ウ対比
本件発明の構成要件と被告方法の構成を対比すると，被告方法は，本件発明の構成要件Ｄ及びＥを充足する。
本件特許権等の譲渡
原告は，平成２５年８月２８日，参加人に対し，本件特許権を譲渡し，その旨の移転登録がされた。また，原告は，同日，参加人に対し，本件特許権
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侵害を理由とする被告に対する損害賠償請求権を譲渡し，平成２６年１月１７日，被告に対しその旨を通知した。
２争点及びこれに関する当事者の主張
争点は，被告方法の構成，    被告方法における本件発明の技術的範囲の属否，    権利行使の可否であり，これらに関する当事者の主張は，次のとおりである。
被告方法の構成
ア原告


被告方法は，「－５０℃～－６０℃で急速冷凍された所定厚さの複数の鮪肉を，３０℃～４５℃の温水に直接浸して急速解凍し」たものを用いる。
イ被告
被告方法は，生の鮪肉を用いる。
被告方法の本件発明の技術的範囲の属否
ア本件発明の構成要件Ｂについて
ア原告
被告方法の「吸水シート」は，不繊布よりなるものでガスを透過し，柵状の鮪肉の上下に２枚あってそれぞれの間に挟み込まれるように配されているから，「単体毎に吸水性の高いガス透過性シートで包み」と実質同一であり，被告方法の構成ｂは，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
イ被告
被告方法の「吸水シート」は，不繊布よりなるものであるが，鮪肉を
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単体毎に包み込んでいないから，被告方法の構成ｂは，本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
イ本件発明の構成要件Ｃについて
ア原告
被告方法は，炭酸ガスと酸素ガスとの混合ガスを密封袋内に充填して密封するものであるから，被告方法の構成ｃは，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
イ被告
被告方法のガスは，酸素と二酸化炭素以外の気体が７１％とか，５７．７％とかを占め，また，二酸化炭素の割合が酸素の割合よりも高いものもあり，本件発明の構成要件Ｃの混合ガス割合に当たらないから，被告方法の構成ｃは，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。権利行使の可否（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否か）
ア特許法１２３条１項２号，２９条１項の無効事由
ア被告
本件発明は，本件特許の特許出願前に頒布された刊行物である特開平３－２   ５４６   ３１号   公報に   記載さ   れた発   明（以   下「引   用発明   」という。）と「冷凍鮪のサク（肉片）を解凍した後，ガスバリアー性の袋に袋詰めし，袋内を真空にした後，炭酸ガスと水素ガスの混合ガスを前記袋内に充填して密封し，冷蔵保存して消費者側に出荷することを特徴とする鮪肉の保存方法」である点で一致し，本件発明の冷凍鮪が
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－５０℃～－６０℃で急速冷凍したものであるのに対し，引用発明の冷凍鮪   は冷凍   温度が   明らか   でない   点，本   件発明   の解凍   が３０   ℃～４５℃の温水に直接浸して急速解凍する温水解凍であるのに対し，引用発明は冷水解凍である点，本件発明のサク（鮪肉片）が単体毎に吸水性の高いガス透過性シートで包み，鮪肉を包んだガス透過性シートを複数個を１枚のガスバリヤー性袋体に入れるのに対し，引用発明のサクはピッチシート，通常吸水紙の二種を使用してそれぞれ鮪の下に敷き，これを１枚の袋に入れる点で相違する。
生鮪を－５０℃～－６０℃で急速冷凍して冷凍鮪とすること，冷凍鮪のサクを３０℃～４５℃の温水に直接浸して急速解凍すること及び鮪のサク複数個を１枚のガスバリヤー性袋体に入れることは，本件特許の特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－３３６８７８号公報に記載されているように，本件特許の特許出願当時周知の技術であり，相違点に係る構成を本件発明のようにすることは当業者が容易に想到することができた。
イ原告
本件発明は，引用発明と「所定の厚さの鮪肉を解凍し，ガス透過性シートと共に１枚のガスバリアー性袋体に入れて，真空にした後，炭酸ガスと水素ガスの混合ガスを前記ガスバリアー性袋体に充填して密封した後，冷凍保存することを消費者側に出荷する前行程として行う鮪肉の保存方法」である点で一致し，本件発明が所定厚さの鮪肉を－５０℃～－６０℃で急速冷凍したものを用いるのに対し，引用発明は冷
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凍した鮪の魚体をまるのまま用いる点，本件発明が急速冷凍した所定厚さの鮪肉を３０℃～４５℃の温水に直接浸して急速解凍するのに対し，引用発明は冷水鮪をサク取りした鮪柵を冷水解凍する点，本件発明が急速解凍した鮪肉を単胎毎にガス透過性シートで包むのに対し，引用発明は鮪のサクの下にピッチシート，吸水を敷く点で相違する。相違点に係る本件発明の構成は，優れた作用効果を奏するものであるから，当業者が引用発明に基づいて容易に想到することはできない。
イ特許法３６条４項１号の無効事由
ア被告
本件明細書の発明の詳細な説明には，「この所定厚さの鮪肉１を，３０℃～４５℃の温水に直接浸して急速解凍する。急速解凍することによって   ，鮪肉   の品質   を良好   に保つ   ことが   できる   。」（   段落【   ００１７】，上記段落中に「鯨」とあるのは「鮪」の誤記と認める。）との記載があり，これによれば，「急速解凍」には，鮪肉の品質を保つことができるような解凍が求められていることが理解される。しかし，発明の詳細な説明に「急速」という時間に対応する記載はなく，方法や「急速解凍」後の状態についての記載もないのであって，発明の効果を得るためには解凍作業を過度に試行錯誤しながら繰り返す必要があるから，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に発明の詳細な説明を記載したということはできない。
イ原告
本件明細書の発明の詳細な説明には，「この所定厚さの鮪肉１を，３
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０℃～４５℃の温水に直接浸して急速解凍する。」，「鮪肉１は何ら包装されていない状態にあるので，その全表面にむらなく温水が接触し，鮪   肉１が   効果的   かつ均   等に急   速解凍   される   。」（   段落【   ００１７】）との記載があり，これによれば，当業者は，鮪肉の締まり具合，厚さや大きさ，冷凍を経た鮪肉が有する温度等の種々の要因に容易に対応することができるから，発明の詳細な説明には，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されている。
ウ特許法３６条６項１号又は２号の無効事由
ア被告


ａ本件明細書の発明の詳細な説明には，炭酸ガスと酸素ガスとを封入することによって発明の効果が得られるとともに，好適となるガスの割合が示されているが，本件発明の構成要件では，炭酸ガスと酸素ガスの割合が特定されていないのであって，不当に発明の技術的範囲を拡張しているから，本件発明は，発明の詳細な説明に記載したものであるということはできない。
ｂ本件発明の「急速冷凍」の「急速」がどの程度の速さをいうのか不明であり，「急速冷凍」の意味が不明確であるから，本件発明は不明確である。
イ原告
ａ本件明細書の発明の詳細な説明には，「まず，鮪肉１を－５０℃～－６０℃で急速冷凍して保存する。」（段落【００１６】），次に，「この所定厚さの鮪肉１を，３０℃～４５℃の温水に直接浸して急
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速解凍する。」（段落【００１７】），「ガス透過性袋体２に代えて，鮪肉１を吸水性の高いガス透過性シート５で包みガスバリヤー性袋体３に入れることもできる。」（段落【００２３】），鮪肉１を包んだガス透過性シート５を「複数づつ１枚のガスバリヤー性袋体３に入れて真空にした後，炭酸ガスと酸素ガスとの混合ガス４を充填して密封する。」（段落【００１９】），「上記工程を終えた包装状態にある鮪肉１を，そのままの状態で０℃～３℃の雰囲気を持つ冷蔵庫で保存する。」（段落【００２１】）という一連の操作により，「少なくとも３～４日程度は変色することなく，かつ鮮やかに発   色した   赤色を   保つこ   とがで   きるこ   とが分   かった   。」（   段落【００２４】）との記載があり，これにより鮪肉の品質が維持される。そして，このような作用効果を奏するために，炭酸ガスと酸素ガスとの混合ガスをガスバリヤー性袋体に充填して密封するのであり，これにより，鮪肉の変色を防止し，鮮やかで新鮮みのある赤色を発色させることができるのである。
本件発明の構成も，発明の詳細な説明に記載されたものとなっていて，この一連の操作において，炭酸ガスと酸素ガスとの混合ガスを用いるものであり，発明の技術的範囲を拡張するものではないから，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されたものである。ｂ急速解凍における時間等の条件は，鮪肉の締まり具合，厚さや大きさ，冷凍を経た鮪肉が有する温度等の種々の要因に対応して調整される。本件発明は，このような種々の要因に対応するために，鮪肉
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を袋体の包装状態ではなく，裸の状態で３０℃～４５℃の温水に直接浸すのであり，これにより「鮪肉１の全表面にむらなく温水が接触し，鮪肉１が効果的かつ均等に急速解凍」（段落【００１７】）させることが可能となる。そうであるから，「鮪肉１を，３０℃～４５℃の温水に直接浸して」との構成により，発明が明確となっている。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実によれば，原告は，参加人に対し，本件特許権及び本件特許権侵害を理由とする被告に対する損害賠償請求権を譲渡したというのであるから，原告の請求は理由がなく，また，参加人の原告に対する請求は理由がある。
２参加人の被告に対する請求について判断する。被告方法において，冷凍され，その後に解凍された鮪肉を用いることを認めるに足りる証拠はない。
参加人は，平成２４年１０月２１日に被告が同月１９日に出荷した「生マグロ柵」（甲１０，以下「被告鮪肉」という。）を入手したが，そのトリメータ値，細胞壁の損傷及び硬直（変形）の状態によれば，被告鮪肉が一度冷凍されたものであることが明らかであると主張する。そこで，以下，これについて検討する。
アトリメータ値について
参加人は，トリメータ鮮度計により，被告鮪肉について異なる５カ所の部位のトリメータ値を測定したところ，１回目（柵の端部）が２．４，２
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回目（さらに端）が，１．６，３回目（中央より）が０．９，４回目（ほぼ同位置）が０．５，５回目（やや端より）が０．１という結果となり，また，原告が保有していた冷凍鮪肉（甲２９）を解凍したものと一度も冷凍していない（生）鮪肉（甲３０，３１）についても複数の部位のトリメータ値をそれぞれ測定したところ，冷凍鮪肉を解凍したものの１回目（中央部）が１．１，２回目（ほぼ同位置）が１．２，（生）鮪肉の１回目（中央部）が１０．５，２回目（ほぼ同位置）が１１．５，３回目（異なる位置）が１２．４という結果となったが，被告鮪肉のトリメータ値は，（生）鮪肉のそれに比べて著しく低く，鶏肉についてではあるが，一度も冷凍していない生肉のトリメータ値は高く，冷凍した肉はトリメータ値が１以下であるとする文献（甲２１）があることに照らしても，被告鮪肉は一度冷凍されたものであると主張する。
証拠（甲２０，２１）及び弁論の全趣旨によれば，生体の組織を構成する細胞は，これが生きているときは損傷のない生体膜によって囲まれているが，死後，時間の経過とともに劣化，損傷し，細胞内外において主として電解質の流出や流入が起きること，トリメータは，外部から組織に比較的低い周波数の電流を流すことにより，この現象を細胞の誘電率の変化として検出するもので，非破壊法により魚等の鮮度を測定する機器であること，検出されたトリメータ値は，通常０から１６までの値をとり，一般に鮮度が高いものほど大きいこと，魚類は，見かけ上鮮度が優れていたとしても，ただ１回の凍結，解凍によってトリメータ値が有意に低下するものであり，これを逆用して，当該試料が凍結の履歴を持つものであるかどう
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かを鑑別することができること，原告が使用したDistell社のトリメータ鮮度計の説明書（甲２０）には，その用途として，「氷蔵生鮮魚の鮮度測定（解凍魚，ブライン保蔵魚は測定不能）」のほか，「生鮮魚と冷凍魚・解凍魚の判定」が挙げられていることが認められる。これらの事実によると，冷凍や解凍によってトリメータ値が有意に低下する現象は，生鮮魚と冷凍魚，解凍魚の判定に利用することができる程度に再現性があるということができる。


平成３０年４月２５日判決言渡
平成２９年（行ウ）第１０７号行政不作為違法確認等請求事件
主文
１本件訴えのうち，不作為の違法確認を求める部分をいずれも却下する。２その余の訴えに係る原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が平成２７年１２月１４日から平成２８年１月２５日までの間に茨木市長に対し建築基準法（以下「法」という。）９条１項に基づく別紙物件目録記載の建築物（以下「本件建築物」という。）の工事の施工停止命令をするよう求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしないことが違法であることを確認する。
２原告が，平成２８年４月４日，茨木市長に対し，(a)本件建築物が法６５条に違反する建築物であることを確認すること，(b)法９条１項に基づき本件建築物の除却命令（以下「本件除却命令」という。）をすること並びに(c)本件建築物の収去完了までの間に本件建築物を原因とする被害が周辺住民及び本件建築物の敷地（以下「本件敷地」という。）に隣接する駐車場（以下「本件駐車場」という。）に駐車している車両に発生した場合に本件建築物の建築確認処分を行った法７７条の２１第１項に規定する指定確認検査機関（以下「指定確認検査機関」という。）に対して損害賠償を請求できることを確認することを求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしないことが違法であることを確認する。
３茨木市長は，法９条１項に基づき，本件除却命令をせよ。
第２事案の概要
本件は，本件駐車場を所有する原告が，被告に対し，⑴行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条５項に基づく不作為の違法確認の訴えとして，①原告が平成２７年１２月１４日から平成２８年１月２５日までの間に茨木市長に対し法９条１項に基づく本件建築物の工事の施工停止命令をすることを求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしなかったことが違法であることの確認を求め（以下「本件違法確認訴訟①」という。），②原告が，平成２８年４月４日，茨木市長に対し，(a)本件建築物が法６５条に違反する建築物であることを確認すること，(b)法９条１項に基づき本件除却命令をすること並びに(c)本件建築物の収去完了までの間に本件建築物を原因とする被害が周辺住民及び本件駐車場の車両に発生した場合には本件建築物の建築確認処分を行った指定確認検査機関に対して損害賠償を請求できることを確認することを求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしないことが違法であることの確認を求める（以下「本件違法確認訴訟②」という。）とともに，⑵行訴法３条６項１号に基づくいわゆる非申請型の義務付けの訴え（以下「非申請型の義務付けの訴え」という。）として，茨木市長に対し，法９条１項に基づいて本件除却命令をすべき旨を命ずることを求める（以下「本件義務付け訴訟」という。）事案である。
１法令の定め
⑴民法２３４条１項は，建物を築造するには，境界線から５０㎝以上の距離を保たなければならない旨規定する。
⑵法６５条は，防火地域又は準防火地域内にある建築物で，外壁が耐火構造のものについては，その外壁を隣地境界線に接して設けることができる旨規定する。
⑶法９条１項は，特定行政庁は，建築基準法令の規定（法並びにこれに基づく命令及び条例の規定。法６条１項）又は法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物については，当該建築物の建築主等に対して，当該工事の施工の停止を命じ，又は，相当の猶予期限を付けて，当該建築物の除却等その他前記の規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる旨規定する。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，本件駐車場の敷地を所有する者である。（甲２）イ被告は，建築主事を置く市であり，茨木市長は，被告の区域における特定行政庁（法２条３５号）である。（弁論の全趣旨）
(2)本件駐車場及び本件敷地の利用状況等
ア本件駐車場は，２筆の土地から構成される地積合計１０５．１２㎡の駐車場であり，本件敷地は，地積３９．８３㎡の宅地である。本件駐車場及び本件敷地の位置関係等は別紙図面１のとおりであり，本件駐車場は本件敷地の西側に隣接している。（甲１①～③，甲２）
イ原告は，本件駐車場の一部に自己所有の車両１台を駐車するとともに，他の部分を月極駐車場として使用しており，現在，３名の者が利用している。また，原告は，本件駐車場の全面に鉄骨の柱及び梁を組んだ金属製の波板の屋根（以下「本件構築物」という。）を設置し，これを所有している。（甲２，１６，乙１の１）
ウ本件敷地は，準防火地域にあり，本件敷地上には本件建築物が存在している。本件建築物は，別紙物件目録記載のとおりの木造地上３階建ての一戸建住宅であり，最高高さは９．９７４ｍである。本件敷地上の本件建築物の配置は別紙図面２のとおりであり，本件建築物の西側の壁面は，本件駐車場と本件敷地との境界線（以下「本件境界線」という。）から約１０㎝の位置にある。（甲１①～③，８）
(3)本件建築物の建築等
アＡは，本件建築物の建築主として，平成２７年９月１７日付けで指定確認検査機関である株式会社Ｉ－ＰＥＣ（以下「Ｉ－ＰＥＣ」という。）に対し，本件建築物について建築確認の申請をし，同月２５日付けでＩ－ＰＥＣから本件建築物について建築確認処分を受けた（省略）。（甲８）イ本件建築物の建築工事は，平成２８年３月４日までに完了し，Ｉ－ＰＥＣは，完了検査を実施した上，同日付けで検査済証を交付した（省略）。
（甲８）
ウＡは，平成２９年８月３１日，Ｂに対して，本件敷地及び本件建築物を売り渡した。（甲２０①・②）
(4)本件に至る経緯
ア原告は，平成２７年１２月１４日，被告の審査指導課を訪れ，建築途中であった本件建築物につき，本件建築物と本件境界線との距離が５０㎝未満であり民法２３４条１項に違反する旨を述べた。


イ原告は，平成２８年１月２５日，被告の審査指導課を訪れ，建築途中であった本件建築物につき，本件建築物は木造であるにもかかわらず本件境界線との距離が５０㎝未満であり法６５条に違反する旨を述べた。ウ(ア)原告は，平成２８年２月５日付けで，茨木市建築審査会に対し，本件建築物の外壁は耐火構造ではないのに本件建築物と本件境界線との距離が５０㎝未満であるから本件建築物は民法２３４条１項及び法６５条に違反するなどとして，本件建築物の建築確認処分の取消しを求める審査請求をした。（甲３①）
(イ)前記(ア)の審査請求の審理において，Ｉ－ＰＥＣは平成２８年３月９日付け弁明書及び同月３０日付け再弁明書をそれぞれ提出し，他方，原告は同月１８日付け反論書及び同年４月４日付け「反論書・２」と題する書面をそれぞれ提出したが，原告は，同日付け「反論書・２」と題する書面において，①本件建築物が法６５条に違反する建築物であることを確認すること，②茨木市は速やかに本件建築物を収去すること並びに③本件建築物の収去完了までに本件建築物を原因とする被害が周辺住民及び本件駐車場の車両に発生したときはＩ－ＰＥＣに損害賠償を請求できるものとすることを求める旨の請求を前記(ア)の審査請求に追加した。（甲８～１０①・②，１３）
(ウ)茨木市建築審査会は，同年５月９日付けで，本件建築物については既に検査済証が交付されているなどとして，前記(ア)及び(イ)の審査請求をいずれも却下する旨の裁決をした。（甲３，１３）エ原告は，平成２８年５月１８日付けで，国土交通大臣に対し，前記ウ(ウ)の裁決を不服として，再審査請求をしたが，国土交通大臣は，同年７月２５日付けで同請求を却下する旨の裁決をした。（甲１３）
(5)本件訴訟の提起
原告は，平成２９年６月１６日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
３争点
⑴本件違法確認訴訟①の適法性及び同訴訟に係る茨木市長の不作為の違法性⑵本件違法確認訴訟②の適法性及び同訴訟に係る茨木市長の不作為の違法性
⑶本件義務付け訴訟の適法性
⑷茨木市長において本件除却命令を発しないことに係る裁量権の範囲の逸脱
濫用の有無
４争点に関する当事者の主張
⑴本件違法確認訴訟①の適法性及び同訴訟に係る茨木市長の不作為の違法性
（原告の主張の要旨）
本件建築物は法６５条の要件を満たさないにもかかわらず民法２３４条１項の距離制限に反する違法な建築物であり，この点を看過してされた本件建築物の建築確認処分は違法であるところ，原告は，茨木市長に対して，前記の点を指摘し，法９条１項に基づき茨木市長に対して本件建築物の建築確認処分の効力を一時停止して工事の施工停止命令を発するよう求めた。原告からこのような求めを受けた茨木市長としては本件建築物につき同項に基づいて相応の処分をする義務を負っていたというべきであり，相当の期間内に前記の処分をしなかった茨木市長の不作為は違法である。以上によれば，本件違法確認訴訟①は，原告の「法令に基づく申請」（行訴法３条５項）に対して茨木市長が相当の期間内に応答しなかった不作為の違法確認を求めるものとして適法であり，同訴訟に係る茨木市長の不作為は違法というべきである。
（被告の主張の要旨）
ア本件違法確認訴訟①は，原告が茨木市長に対し法９条１項に基づく本件建築物の工事の施工停止命令を求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしないことが違法であることの確認を求めるものであるが，法令上，同項に基づく除却等の措置をするように求める申請権は認められていない。したがって，原告が茨木市長に対し同項に基づく本件建築物の工事の施工停止命令を発するよう求めることは，行訴法３条５項の「法令に基づく申請」に当たらず，本件違法確認訴訟①は不適法な訴えである。イ法６５条は，同条の要件を満たす建築物について民法２３４条１項の特則として，その外壁を隣地境界線に接して設けることができるとする許容規定にすぎず，建築物について何らかの制約を課するものではない。そうすると，本件建築物が法６５条の要件を満たさない建築物であるとしても，同条に違反する建築物であるということはできないから，本件建築物につき法９条１項に基づく処分をしなかった茨木市長の不作為が違法であるということはできない。
⑵本件違法確認訴訟②の適法性及び同訴訟に係る茨木市長の不作為の違法性
（原告の主張の要旨）
本件建築物は法６５条の要件を満たさないにもかかわらず民法２３４条１項の距離制限に違反する違法な建築物であり，原告は，法９条１項に基づき茨木市長に対して本件建築物について相応の処分をするよう求めた。原告からこのような求めを受けた茨木市長としては本件建築物につき同項に基づいて相応の処分をする義務を負っていたというべきであり，相当の期間内に前記の処分をしなかった茨木市長の不作為は違法である。以上によれば，本件違法確認訴訟②は，原告の「法令に基づく申請」（行訴法３条５項）に対して茨木市長が相当の期間内に応答しなかった不作為の違法確認を求めるものとして適法であり，同訴訟に係る茨木市長の不作為は違法というべきである。
（被告の主張の要旨）