そこで，本件明細書に，かかる「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」の発明について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているかを検討する。」（２２頁２４行～２３頁１０行）ｃ本件審決は「２    本件明細書の発明の詳細な説明の記載」と題して，る。」として，本件明細書の段落【０００８】ないし【００１２】，【００１６】ないし【００２３】，【００３２】ないし【００３７】，【００３９】，【００４０】の記載を引用したが，その際，本件訂正が認められているにもかかわらず，段落【０００９】及び【００１１】については，本件訂正により新たに挿入された「該ｎ型窒化物半導体層に接して・・・を備え，」の記載のない本件訂正前の記載を引用し，また，本件訂正により削除された段落【００１０】を引用して記載した。
ｄ「３    本件発明１についての当審の判断
（１）上記「２（１）」の記載について
上記「２（１）」の【０００９】及び【００１１】には，上記１で言及した「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」についての記載があるものと認められる。
そこで，上記「２（１）」に，上記窒化物半導体発光素子の「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」点について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているかを検討する。」（３０頁１行～１１行）
ｅ「よって，上記「２（１）」には，「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」である本件発明１の「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」点について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。」（３１頁１１行～１７行）
ｆ「・・・の記載は，活性層の両面に，ＩｎＧａＮまたはＧａＮよりなり，Ａｌを含む窒化物半導体に比べて結晶が柔らかい第１のクラッド層５，７が接し，第１のクラッド層５，７の外側に第２のクラッド層４，８が形成された，図１に示される層構造の窒化物半導体発光素子についての記載であり，「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」，つまり，ＩｎＧａＮよりなり，Ａｌを含む窒化物半導体に比べて結晶が柔らかい第１のクラッド層が，活性層の一方の面のみに接する本件発明１についての記載ではない。」（３１頁３４行～３２頁６行）
ｇ「・・・に記載された窒化物半導体発光素子は，活性層の両面にＩｎＧａＮよりなる第１のクラッド層（Ｉｎ0.01Ｇａ0.99Ｎよりなる第１のｎ型クラッド層と，Ｉｎ0.01Ｇａ0.99Ｎよりなる第１のｐ型クラッド層）が接し，第１のクラッド層の外側に第２のクラッド層（Ａｌ0.3Ｇａ0.7Ｎよりなる第２のｎ型クラッド層と，Ａｌ0.3Ｇａ0.7Ｎよりなる第２のｐ型クラッド層）が形成された窒化物半導体発光素子であり，「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」，つまり，活性層の片面のみにＩｎＧａＮよりなる第１のクラッド層が接する本件発明１とは，構成が異なるものである。よって，単一量子井戸構造の活性層の厚さ，つまり井戸層の厚さと，発光素子の発光ピーク波長との関係を示す図２に，・・・が記載されているとしても，該記載は，本件発明１に当てはまるものではない。」（３２頁１３行～２９行）
ｈ「     小括
上記２以外の記載をみても，本件明細書の発明の詳細な説明は，「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」である本件発明１の「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」点について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない。」（３２頁３０行～３３頁１行）


前記本件審決は，ａ及びｂの各記載部分においては，本件発明１の要旨を本件訂正後の請求項１の記載に従い，「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり，第１および第２の面を有する活性層を備え，該活性層の第１の面に接してＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなるｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層の第２の面に接してＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層を備え，該ｎ型窒化物半導体層に接してＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層を量子井戸構造とし，活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。」と記載しているものの，これに続く部分では何らの根拠も示さないまま，請求項及び明細書の記載について，本件訂正を認めているにもかかわらず，本件発明１の発明特定事項から，「ｎ型窒化物半導体層に接してＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層を備え」る点を除外し，本件発明１を「活性層の第１の面に接してＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなるｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層の第２の面に接してＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層を備え，活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する，窒化物半導体発光素子」と言い換え，その後は，ｈの記載部分に至るまで一貫して，本件発明１が「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」であることを前提に，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものであるか否か，すなわち，実施可能要件を充たすものであるか否かを判断している。
以上によれば，本件審決は，本件発明１の要旨を，その発明特定事項から「ｎ型窒化物半導体層に接してＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層」を備える点を除外した構成，すなわち，「活性層の第１の面に接してＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなるｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層の第２の面に接してＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層を備え，活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する，窒化物半導体発光素子」と認定し，これを前提に本件明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を充たすものであるか否かを判断しているといえる。
一方，本件発明１の要旨は，前記イ
求項１の記載，すなわち，その発明特定事項に基づいて，「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり，第１および第２の面を有する活性層を備え，該活性層の第１の面に接してＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなるｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層の第２の面に接してＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層を備え，該ｎ型窒化物半導体層に接してＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層を量子井戸構造とし，活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子」であると認められるから，本件審決は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が本件発明１について実施可能要件を充たすものであるか否かを判断するに際し，本件発明１の要旨の認定を誤ったものというべきである。
ところで，本件審決は，前記のとおり，形式的には，本件発明１の要旨を本件訂正後の請求項１の記載に従って記載した上で，その「特徴的構成」が「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」であるとして，当該構成について，実施可能要件を判断している。


前記イ認定のとおり，本件発明１は，ＬＥＤ素子の発光波長は，その活性層のＩｎＧａＮのＩｎの組成比を大きくするか又は活性層にドープする不純物の種類を変えることにより，紫外領域から赤色まで変化させることが可能であるが，ＬＥＤ素子には発光波長が長くなるに従って発光出力が大きく低下するという問題があり，また，不純物がドープされたＩｎＧａＮ活性層には，Ｉｎ含有量が増えると結晶性が悪くなり発光出力が大きく低下するという問題があったことから，本件発明１は，上記課題を解決し，窒化物半導体発光素子の長波長域の出力を向上させることにより，窒化物半導体で全ての可視領域の波長での発光が実現することを目的とし，その解決手段として本件訂正後の請求項１記載のとおりの構成を採用し，熱膨張係数の小さいクラッド層で熱膨張係数の大きい活性層を挟むことで，両クラッド層と活性層の界面に引っ張り応力を発生させ，かつ，活性層を量子井戸構造とすることで，引っ張り応力を活性層に弾性的に作用させ，これにより活性層のバンドギャップエネルギーを本来のそれより小さくして活性層の発光波長を長波長化し，しかも，Ｉｎを含む窒化物半導体よりなる活性層に接して，熱膨張係数の小さいＩｎを含む窒化物半導体又はＧａＮよりなる第１のクラッド層を備えることで，この第１のクラッド層が新たなバッファ層として作用することにより，活性層が弾性的に変形して結晶性が良くなり発光出力が格段に向上するという効果を奏するものである。
そして，本件明細書の段落【００３７】の「窒化物半導体において，ＡｌＮの熱膨張係数は４．２×１０－６／Ｋであり，ＧａＮの膨張係数は５．５９×１０－６／Ｋであることが知られている。ＩｎＮに関しては，完全な結晶が得られていないため熱膨張係数は不明であるが，仮にＩｎＮの熱膨張係数がいちばん大きいと仮定すると，熱膨張係数の順序はＩｎＮ＞ＧａＮ＞ＡｌＮとなる。」との記載によれば，熱膨張係数の順序は，ＩｎＧａＮ＞ＡｌＧａＮとなること，段落【００３９】及び【００４０】の記載によれば，ＩｎＧａＮを主とする活性層をＡｌＧａＮを主とする２つのクラッド層で挟んだ構造を有する従来の窒化物半導体発光素子では，Ａｌを含むクラッド層が結晶の性質上非常に硬い性質を有しており，薄い膜厚のＩｎＧａＮ活性層のみではＡｌＧａＮクラッド層との界面から生じる格子不整合と，熱膨張係数差から生じる歪をＩｎＧａＮ活性層で弾性的に緩和できないことから，活性層の厚さを薄くするに従って，ＩｎＧａＮ活性層，ＡｌＧａＮクラッド層にクラックが生じるという傾向があったが，本件発明１では，ＩｎとＧａとを含む活性層６に接する層として，新たに第１のｎ型クラッド層５を形成し，この第１のｎ型クラッド層５が，活性層とＡｌを含む第２のｎ型クラッド層４の間のバッファ層として作用し，活性層を薄くしても活性層６，第２のｎ型クラッド層４にクラックが入りにくいと推察され，活性層の膜厚が薄い状態においても活性層の結晶性が良くなるので，発光出力が増大するとされていることからすれば，本件発明１が「ｎ型窒化物半導体層に接してＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層」を備える点は，その発明の特徴を構成するものであるというべきであり，これを「特徴的構成」から除外する点においても，本件審決の上記認定は誤りであるといわざるを得ない。
実施可能要件の判断の誤りについて
ア原告は，本件審決が，本件発明１の「活性層を有する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」点について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められないと判断したことが誤りである旨主張するので，以下において判断する。
イ本件発明１は，窒化物半導体発光素子の長波長域の出力を向上させることにより，窒化物半導体で全ての可視領域の波長での発光が実現することを目的とし，その解決手段として本件訂正後の請求項１記載のとおりの構成を採用し，熱膨張係数の小さいクラッド層で熱膨張係数の大きい活性層を挟むことで，両クラッド層と活性層の界面に引っ張り応力を発生させ，かつ，活性層を量子井戸構造とすることで，引っ張り応力を活性層に弾性的に作用させ，これにより活性層のバンドギャップエネルギーを本来のそれより小さくして活性層の発光波長を長波長化し，しかも，Ｉｎを含む窒化物半導体よりなる活性層に接して，熱膨張係数の小さいＩｎを含む窒化物半導体又はＧａＮよりなる第１のクラッド層を備えることで，この第１のクラッド層が新たなバッファ層として作用することにより，活性層が弾性的に変形して結晶性が良くなり発光出力が格段に向上するという効果を奏するものであることは，前記認定のとおりである。
ウ活性層を構成する窒化物半導体の「本来のバンドギャップエネルギー」
について


本件発明１は，インジウム及びガリウムを含む窒化物半導体よりなり，第１及び第２の面を有する活性層を備え，該活性層の第１の面に接してＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなるｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層の第２の面に接してＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層を備え，該ｎ型窒化物半導体層に接してＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層を備え，該活性層を量子井戸構造とすることにより，活性層を構成する窒化物半導体の「本来のバンドギャップエネルギー」よりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子である。
そして，本件発明１は，記載のとおり，熱膨張係数の小さいクラッド層で熱膨張係数の大きい活性層を挟むことで，両クラッド層と活性層の界面に引っ張り応力を発生させ，かつ，活性層を量子井戸構造とすることで，引っ張り応力を活性層に弾性的に作用させ，これにより活性層のバンドギャップエネルギーを本来のそれより小さくして活性層の発光波長を長波長化するものであるから，本件発明１において，活性層を構成する窒化物半導体の「本来のバンドギャップエネルギー」とは，「引っ張り応力の影響を受けない状態の活性層（活性層を構成する窒化物半導体）が有するバンドギャップエネルギー」を意味するものと解される。
本件明細書の段落【００３３】，【００３４】及び【図２】の記載によれば，本件明細書には以下の事項が記載されているものと認められる。ａ【図２】は，単一量子井戸構造の活性層の厚さと発光素子の発光ピーク波長との関係を示すグラフ図であるが，この実験に用いられた発光素子は，いずれも，下層から「第２のｎ型クラッド層（０．１μｍのＳｉドープｎ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎ）／第１のｎ型クラッド層（５００オングストロームのＩｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎ）／活性層／第１のｐ型クラッド層（２０オングストロームのＭｇドープｐ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎ）／第２のｐ型クラッド層（０．１μｍのＭｇドープｐ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎ）」が順に積層されたダブルへテロ構造を有し，単一量子井戸構造の活性層は，線αでは，ノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる半導体が，線βでは，ノンドープＩｎ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる半導体が用いられている。
ｂ【図２】のうち，単一量子井戸構造の活性層として，ノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる半導体が用いられた線αを参照すると，活性層の膜厚が厚い領域（２００オングストローム程度以上の領域）では，発光ピーク波長が３８０ｎｍ程度の一定値となる。他方，活性層の膜厚が薄い領域（２００オングストローム程度以下の領域）では，発光ピーク波長は，膜厚が薄くなるのに伴って４２０ｎｍ程度まで長くなる。
ｃ上記実験結果は，活性層の膜厚が厚い領域では，上下のクラッド層と活性層の界面に引っ張り応力が発生しても，活性層の膜厚が厚いため，引っ張り応力が活性層に弾性的に作用せず，活性層が引っ張り応力の影響を実質的には受けないために，発光ピーク波長が一定値となるが，膜厚が薄い領域では，活性層全体が引っ張り応力を受けて弾性的に変形し，その結果，バンドギャップエネルギーが小さくなることによるものと解することができる。
ｄ活性層を構成する窒化物半導体の「本来のバンドギャップエネルギー」とは，「引っ張り応力の影響を受けない状態の活性層（活性層を構成する窒化物半導体）が有するバンドギャップエネルギー」を意味するものと解されることからすれば，活性層（活性層を構成する窒化物半導体）の「本来のバンドギャップエネルギー」は，【図２】（単一量子井戸構造の活性層の厚さと発光素子の発光ピーク波長との関係を示すグラフ図）において，活性層の厚さが厚い領域における発光ピーク波長に相当するものであるといえる。ｅしたがって，単一量子井戸構造の活性層としてノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる半導体を用いた場合（線α）には，「本来のバンドギャップエネルギー」に相当する発光ピーク波長は，３８０ｎｍ程度である。
エ実施例４について
実施例１（段落【００４３】～【００５１】）のＬＥＤ素子は，ＭＯＶＰＥ法による窒化物半導体層の成長方法によって，サファイア基板１の上に，ＧａＮよりなるバッファ層２，ｎ型ＧａＮよりなるコンタクト層３，ｎ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２クラッド層４（０．１μｍ），ｎ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１クラッド層５（５００オングストローム），ノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる活性層６（単一量子井戸構造，３０オングストローム），ｐ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１クラッド層７（５００オングストローム），ｐ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２クラッド層８（０．１μｍ）及びｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層９を順次形成したものである。
実施例４（段落【００５４】）のＬＥＤ素子は，「第１のｐ型クラッド層７を形成しない以外は，実施例１と同様にしてＬＥＤ素子を作製した」ものであると記載されているから，当業者であれば，実施例１において，ｐ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１クラッド層７の成長を省略すれば，実施例４のＬＥＤ素子を作製することができるものと認められる。


実施例４のＬＥＤ素子は，サファイア基板１の上に，ＧａＮよりなるバッファ層２，ｎ型ＧａＮよりなるコンタクト層３，ｎ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２クラッド層４（０．１μｍ），ｎ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１クラッド層５（５００オングストローム），ノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる活性層６（単一量子井戸構造，３０オングストローム），ｐ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２クラッド層８（０．１μｍ）及びｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層９が順次積層されて形成されたものである。
ここで，実施例４の「ｎ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２クラッド層４」，「ｎ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１クラッド層５」，「ノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる活性層６（単一量子井戸構造）」及び「ｐ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２クラッド層８」は，それぞれ，本件発明１の「ＡｌａＧａ１－ａＮ（０≦ａ＜１）よりなる第２のｎ型窒化物半導体層」，「ＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなるｎ型窒化物半導体層」，「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり，第１および第２の面を有する活性層」及び「ＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層」に相当するから，実施例４のＬＥＤ素子は，本件発明１の窒化物半導体発光素子と同一の積層構造を有するものであると認められる。
そして，本件明細書には，実施例４のＬＥＤ素子は，「発光ピーク波長４２５ｎｍの青色発光を示し」たことが記載されている（段落【００５４】）。
記載のとおり，単一量子井戸構造の活性層としてノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎを用いた場合の「本来のバンドギャップエネルギー」に相当する発光ピーク波長は，３８０ｎｍ程度であるから，実施例４のＬＥＤ素子では，単一量子井戸構造でノンドープのＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる活性層は，本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光（４２５ｎｍ）を発光したことになる。
オ前記イないしエによれば，本件明細書の発明の詳細な説明における実施例４には，本件発明１と同一の積層構造を有するＬＥＤ素子の製造方法が記載されており，かつ，このＬＥＤ素子の発光ピーク波長（４２５ｎｍ）は，活性層を形成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーに相当する発光ピーク波長（３８０ｎｍ程度）よりも長いこと，すなわち，このＬＥＤ素子が，活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することが記載されているといえる。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，物の発明（特許法２条３項１号）である本件発明１について，当業者がこれを生産することができ，かつ使用することができる程度に明確かつ十分に記載されているというべきである。
カ被告の主張について
被告は，原告が実施可能要件に関する主張立証責任を負うにもかかわらず，無効審判請求や訂正審判請求において，実施例４に基づく主張をしていなかったのであるから，本件審決が実施例４について言及しなかったとしても，これにより，本件審決の判断が違法とされる理由はない旨主張する。
しかしながら，本件審決は，本件明細書のうち段落【０００８】～【００１２】，【００１６】～【００２３】，【００３２】～【００３７】，【００３９】，【００４０】，【図１】及び【図２】の記載について，順に，これらの記載が本件発明１について実施可能要件を充足するものであるかを検討したのに続き，「上記２以外の記載をみても，本件明細書の発明の詳細な説明は，「活性層の第１の面にｎ型ＩｎＧａＮ層が接し，該活性層の第２の面にｐ型ＡｌＧａＮ層が接し，該活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する窒化物半導体発光素子」である本件発明１の「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」点について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとは認められない。」（３２頁３１行～３３頁１行）としていることに照らせば，本件明細書の全記載を判断の対象として，実施可能要件違反の判断をしたものと認められる。
したがって，本件審決が実施例４の記載（段落【００４３】～【００５１】，【００５４】）について判断していないとはいえないから，この点において被告の上記主張は理由がない。
被告は，本件明細書では，Ｉｎ0.05Ｇａ0.95Ｎ活性層は，本来のバンドギャップエネルギーでは３８０ｎｍ付近の紫外発光を示すものであるが，量子井戸構造をとる実施例１においては，発光ピーク波長は４１０ｎｍと長波長化している（段落【００３４】，【００５１】）のに対し，甲１２では，Ｉｎ0.2Ｇａ0.8Ｎ活性層は，実施例２にあるとおり，本来のバンドギャップエネルギーでは５１０ｎｍの緑色発光を示すものであるが，量子井戸構造をとる実施例６においては，発光ピーク波長が４５０ｎｍと短波長化している（段落【００４５】）として，本件明細書の実施例４の記載によっても，甲１２の記載との対比でみれば，本件発明１はどのように実施可能であるのか不明である旨主張する。


ａ甲１２には，実施例２として，ＭＯＶＰＥ法による窒化物半導体層の成長方法によって，サファイア基板１の上に，ｎ型ＧａＮよりなるｎ型コンタクト層３（４μｍ），ｎ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２のｎ型クラッド層４（０．１μｍ），ｎ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１のｎ型クラッド層５（５００オングストローム），ノンドープＩｎ０．２Ｇａ０．８Ｎよりなる活性層６（膜厚が４００オングストロームあり，量子井戸構造ではない。），ｐ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１のｐ型クラッド層７（５００オングストローム），ｐ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２のｐ型クラッド層８（０．１μｍ），ｐ型ＧａＮよりなるｐ型コンタクト層９（０．５μｍ）を順次積層して形成したＬＥＤ素子の発光ピーク波長が，５１０ｎｍであったこと（段落【００３３】～【００４１】），実施例６として，ＭＯＶＰＥ法による窒化物半導体層の成長方法によって，サファイア基板１の上に，ｎ型ＧａＮよりなるｎ型コンタクト層３（４μｍ），ｎ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２のｎ型クラッド層４（０．１μｍ），ｎ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１のｎ型クラッド層５（５００オングストローム），ノンドープＩｎ０．２Ｇａ０．８Ｎよりなる活性層６（膜厚が２０オングストロームの，単一量子井戸構造である。），ｐ型Ｉｎ０．０１Ｇａ０．９９Ｎよりなる第１のｐ型クラッド層７（５００オングストローム），ｐ型Ａｌ０．３Ｇａ０．７Ｎよりなる第２のｐ型クラッド層８（０．１μｍ），ｐ型ＧａＮよりなるｐ型コンタクト層９（０．５μｍ）を順次積層して形成したＬＥＤ素子の発光ピーク波長が，４５０ｎｍであったこと（段落【００３３】～【００４０】，【００４５】）が，開示されている。
ｂ被告の上記主張は，本件明細書における，Ｉｎ0.05Ｇａ0.95Ｎ活性層の本来のバンドギャップエネルギー（３８０ｎｍ程度）と実施例１のＬＥＤ素子の発光ピーク波長（４１０ｎｍ）とを比較した結果と，甲１２における，実施例２のＬＥＤ素子の発光ピーク波長（５１０ｎｍ）と実施例６のＬＥＤ素子の発光ピーク波長（４５０ｎｍ）とを比較した結果とが矛盾しているとして，これを問題とするものであり，両者をその結果のみをもって単純に比較することができることを前提とした主張であるといえる。
しかしながら，本件明細書において，Ｉｎ0.05Ｇａ0.95Ｎ活性層の本来のバンドギャップエネルギー（３８０ｎｍ程度）は，「単一量子井戸構造の活性層の厚さ，つまり井戸層の厚さと，発光素子の発光ピーク波長との関係を示す図」である【図２】から求められたものであるから，これと本件明細書の実施例１のＬＥＤ素子との比較は，活性層を単一量子井戸構造としたＬＥＤ素子間における発光ピーク波長の比較であるのに対し，甲１２の実施例２は，活性層が膜厚４００オングス
トロームであり，
これと甲１２の実施例６のＬＥＤ素子との比較は，活性層が量子井戸量子井戸構造としたＬＥＤ素子（実施例６）との間において発光ピーク波長を比較しようとするものである。
ｃ甲１２には，「ところで，活性層６を量子井戸構造（単一量子井戸構造または多重量子井戸構造）とすることにより，発光波長の半値幅がより狭くなり，発光出力も向上することがわかった。」（段落【００１６】），「ここで，量子井戸構造とは，ノンドープの活性層構成窒化物半導体（好ましくは，ＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１））による量子準位間の発光が得られる活性層の構造をいい，単一量子井戸構造とは，井戸層が単一組成の１層よりなる構造を指す。すなわち，単一量子井戸構造の活性層は，単一の井戸層のみにより構成される。また，多重量子井戸構造とは，井戸層と障壁層を交互に積層した多層膜構造を指す。この多層膜構造において，両側の２つ最外層は，それぞれ井戸層により構成される。すなわち，多重量子井戸構造の活性層は，例えばＩｎＧａＮ／ＧａＮ，ＩｎＧａＮ／ＩｎＧａＮ（組成が異なる）等の井戸層／障壁層の組み合わせからなり，これら井戸層および障壁層を交互に積層した薄膜積層構造である。このように，活性層６を多重量子井戸構造とする場合，障壁層は，ＩｎＧａＮばかりでなく，ＧａＮで形成することもできる。活性層６を多重量子井戸構造とすると，単一量子井戸構造の活性層よりも発光出力が向上する。」（段落【００１７】）と記載されているように，量子井戸構造は，ノンドープの活性層構成窒化物半導体による量子準位間の発光が得られる活性層の構造であるから，活性層を単一量子井戸構造としたＬＥＤ素子である甲１２の実施例６においては，量子準位間のバンドギャップエネルギーで発光ピーク波長が決まるのに対し，活性層が量子井戸構造ではないＬＥＤ素子である甲１２の実施例２においては，量子準位が形成されないため，量子準位間のバンドギャップエネルギーで発光ピーク波長が決まるものではない。
したがって，甲１２の実施例２のＬＥＤ素子の活性層は，実施例６の活性層と同じノンドープＩｎ０．２Ｇａ０．８Ｎで形成されていても，そ


活性層の「本来のバ
ンドギャップエネルギー」に相当する発光ピーク波長とは異なるものである。
ｄそうすると，甲１２において，活性層が単一量子井戸構造ではない実施例２のＬＥＤ素子の発光ピーク波長（５１０ｎｍ）と比べて，実施例６のＬＥＤ素子の発光ピーク波長（４５０ｎｍ）が短波長化していても，これが直ちに本件明細書の記載と矛盾するとはいえず，また，その発明の詳細な説明の記載内容の解釈に影響を及ぼすものであるともいえない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
被告は，本件明細書の段落【００１３】においては，ＩｎｘＧａ１－ｘＮのバンドギャップエネルギーＥｇを表す式が「Ｅｇ＝Ｅｇ１・ｘ＋Ｅｇ２・（１－ｘ）－ｘ（１－ｘ）」と記載されており，ボーイングパラメーターを表すＢが欠落していることに加え，ボーイングパラメータ（Ｂ）は，１．０ｅＶではないから，上記計算式は客観的に誤りである，上記計算式が誤っている以上，本件発明１において，「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という前提である，「本来のバンドギャップエネルギー」を定めることもできないのであるから，本件発明１は実施不能である旨主張する。
本件明細書の段落【００１３】には，「ところで，ＩｎＮのバンドギャップエネルギー（１．９６ｅＶ）をＥｇ１で，ＧａＮのバンドギャップエネルギー（３．４０ｅＶ）をＥｇ２で表わすと，窒化物半導体ＩｎｘＧａ１－ｘＮの本来のバンドギャップエネルギーＥｇは，式Ｅｇ＝Ｅｇ１・ｘ＋Ｅｇ２・（１－ｘ）－ｘ（１－ｘ）により算出することができる。活性層の本来の発光波長λは，λ＝１２４０／Ｅｇに相当する。」との記載があり，この計算式は，ボーイングパラメーターを表す「Ｂ」を欠落しており，正確なものとはいえない。しかしながら，前記ウのとおり，本件明細書の【図２】は，実際にＬＥＤ素子を作製して行った実験結果に基づき作成された，単一量子井戸構造の活性層の厚さと発光素子の発光ピーク波長との関係を示すグラフ図であり，これと段落【００３３】及び【００３４】の記載から，単一量子井戸構造の活性層としてノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる半導体を用いた場合（線α）には，「本来のバンドギャップエネルギー」に相当する発光ピーク波長は，３８０ｎｍ程度であることを把握することができ，また，これと比較される実施例４のＬＥＤ素子の発光ピーク波長である４２５ｎｍというのも，段落【００５４】にあるとおり，実際にＬＥＤ素子を作製して行った実験結果に基づくものであるから，段落【００１３】に記載された計算式が上記のとおり誤っていたとしても，このことが，直ちに前記判断を左右し得るものではない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
被告は，ＩｎＧａＮ層中には組成不均一があることが知られており，局所的にＩｎ組成が高い領域において発光が起きるから，特定の組成のＩｎＧａＮ層であっても，どの程度の発光波長となるか不明であるということになり，「本来のバンドギャップエネルギー」を定めることは不可能であるというべきであるから，本件発明１は実施不能であるということになる旨主張する。
しかしながら，本件発明１において，活性層を構成する窒化物半導体の「本来のバンドギャップエネルギー」とは，「引っ張り応力の影響を受けない状態の活性層（活性層を構成する窒化物半導体）が有するバンドギャップエネルギー」を意味するものと解されること，本件明細書の段落【００３３】，【００３４】及び【図２】の記載から，単一量子井戸構造の活性層としてノンドープＩｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎよりなる半導体を用いた場合（線α）には，「本来のバンドギャップエネルギー」に相当する発光ピーク波長は，３８０ｎｍ程度であることを把握することができることは，前記ウ認定のとおりであり，本件発明１において，「本来のバンドギャップエネルギー」を定めることが不可能であるとはいえない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
小括
以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，本件発明１について，当業者がこれを生産することができ，かつ使用することができる程度に明確かつ十分に記載されているというべきであるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が本件発明１についての実施可能要件（平成１１年改正前特許法３６条４項）を欠くとの本件審決の判断は誤りであるといわざるを得ない。
３取消事由２（本件発明２ないし９についての実施可能要件の判断の誤り）に
ついて
本件審決は，本件発明２ないし９について，「本件発明２は，本件発明１において，活性層とｎ型窒化物半導体層との総膜厚を３００オングストローム以上に限定したものに相当する。本件発明３は，本件発明１において，活性層の第２の面に接するＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ＜１）よりなるｐ型窒化物半導体層上にｐ型コンタクト層を備える点を限定したものに相当する。本件発明４ないし本件発明９は，本件発明１ないし本件発明３のいずれかにおいて，活性層の構成を限定したものに相当する。よって，本件発明１と同様に理由により，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明２ないし本件発明９について，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとは認められない。」と判断した（３３頁５行～１５行）。しかしながら，本件審決における本件発明１についての実施可能要件の判断に誤りがあることは，前記２のとおりであるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が本件発明２ないし９についての実施可能要件（平成１１年改正前特許法３６条４項）を欠くとの本件審決の判断も誤りであるといわざるを得ない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由があるから，本件審決は取消しを免れない。
よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富    田    善    範裁判官      田    中    芳    樹裁判官      柵    木    澄    子
（別紙）


平成２６年５月７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月２３日
判決
原告           Ｘ
訴訟代   理人弁   理士         中村和   男
被告         特許庁   長官
指定代   理人         土屋知   久
神   悦彦
瀬良聡   機
堀内仁   子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１３－５２５４号事件について平成２５年８月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①引用例２記載事項の発明該当性の判断の遺脱の有無，②同発明該当性の判断の誤り及び③本願発明の進歩性判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年５月２日，名称を「放射能除染装置及び放射能除染方法」とする発明につき，特許出願（特願２０１２－１０５１９２号，甲３）をし，同年７月２３日に発明の名称を「放射能除染装置」とするとともに特許請求の範囲を変更する等の手続補正をしたが（甲４），同年１２月１４日付けで拒絶査定を受けたので，平成２５年３月１９日，これに対する不服審判請求をした（不服２０１３－５２５４号）。
特許庁は，同年８月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年９月４日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
平成２４年７月２３日付け手続補正書（甲４）の特許請求の範囲の請求項１に記載された本願発明の要旨は，以下のとおりである。
「【請求項１】
水素ガスを供給する水素供給手段と，
原料水に前記水素ガスを溶解させ，常温常圧下における溶存水素量１．２～１．６ｐｐｍの水素分子が溶け込んだ水素水を製造する水素水製造手段と，
製造した水素水を水流にして散布する散布手段と，
を備えることを特徴とする放射能除染装置。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明１について
引用例１（特開２００８－２６０２３号公報，甲１）には，以下の引用発明１が記載されている。
「自走可能な洗浄液処理車両（１１）と，仮設可能な除染テント（１２）とを有し，この洗浄液処理車両に水タンク（１３）と洗浄液処理装置（１４）が搭載される一方，除染テント内に除染装置（１５）が配置され，洗浄液処理装置と除染装置が洗浄液供給ホース（１６）及び洗浄液回収ホース（１７）により連結されて構成され
ており，
この除染装置は，シャワー室（２１）を有しており，このシャワー室内の上部に，被災者に洗浄液処理装置により製造された洗浄液を噴射するシャワー（２２）が設
けられ，
洗浄液処理装置は，洗浄液を製造する洗浄液製造装置（２４）を有しており，洗浄液製造装置は洗浄液供給ホース及び洗浄液供給ポンプ（１６ａ）により除染装置
のシャワーに連結された，
移動式除染装置。」
(2)進歩性について
ア本願発明と引用発明１との一致点及び相違点
【一致点】
「洗浄液を製造する洗浄液製造手段と，
製造した洗浄液を水流にして散布する散布手段と，
を備える放射能除染装置。」
【相違点】
本願発明では，洗浄液が「常温常圧下における溶存水素量１．２～１．６ｐｐｍの水素分子が溶け込んだ水素水」であって，洗浄液製造手段が「水素ガスを供給する水素供給手段」で「原料水に前記水素ガスを溶解させ水素水を製造する水素水製造手段」であるのに対して，引用発明１は，そのような構成を有さない点。
イ相違点に関する審決の判断
引用例２（「臆病者のempathy！」，「【土壌除染】除去系・吸着系実証データ   」，[online]，２０１１年１０月２６日，[平成２４年５月１５日検索]，インターネット<http://ameblo.jp/umaerworld/entry-11059965057.html>」：甲２）には，「除染用の洗浄液として水素水を用いること」（以下「引用発明２」という。）が記載されている。引用発明１に引用発明２を適用し，引用発明１の洗浄液として水素水を用いることに，格別の技術的困難性も阻害要因もない。
また，原料水に水素ガスを供給して溶解させることにより水素水を製造することは，よく知られた周知技術である。
同様に，水素水として常温常圧下における溶存水素量１．２～１．６ｐｐｍの水素分が溶け込んだものは広く知られた周知のものである。そして，常温常圧下における溶存水素量１．６ｐｐｍの水素分子が溶け込んだものが飽和濃度であることは，当業者の技術常識であり，除染機能を高めるためになるべく高濃度の水素水を用いようとすることは，当業者であれば当然試みるであろうから，水素水として高濃度のものを用い，上記相違点に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得る事項である。
そして，本願発明の効果は，実際の水素水を除染に用いることによって得られる効果であるから，引用発明１及び実際の水素水を用いて実施した引用発明２並びに周知技術から当業者が予測し得る範囲のものであって格別なものではない。以上のとおり，本願発明は，引用発明１及び２並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用例２記載事項の発明該当性の判断の遺脱）原告は，審判合議体による拒絶理由通知書（甲５）に対し，意見書（甲６）において，引用例２記載事項は，特許法２９条１項３号が規定する「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」に該当しないので，引用例２は引用適格を有さない旨の主張をした。ところが，審決は，引用例２記載事項の発明該当性について認否することなく，引用例２記載事項を「引用２発明」と称して，引用例２記載事項が発明であることを前提として進歩性を判断しており，かつ，引用例２記載事項が発明であると判断した理由についても示していない。したがって，審決は，引用適格性の判断を遺脱し，審決の理由を記載しなければならないとする特許法１５７条２項４号の規定に反し，違法として取消しを免れない。


２取消事由２（引用例２記載事項の発明該当性の判断の誤り）(1)一般に，発明は，技術的思想の創作であって，所定の目的のために，所定の構成を採用することによって所定の効果を奏するものと解され，特許法２９条１項３号に規定する「発明」においても，所定の効果を奏するものでなければならない。
ところが，引用例２には，水素水による除染は従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ることが記載されている。すなわち，引用例２には，検体土壌に水素水５００ｍｌを注ぎ，屋外日陰に１０日間安置したのち，布で検体の水分を抜き，土壌のみを採取したものと，比較対照として，土壌に水道水５００ｍｌを入れた検体を用意し，水分を自然蒸発させ，１０日後，布で検体を濾して，土壌のみを採取したもの（基準（標準）土壌Ａ）について，放射性セシウムＣｓ－１３４及びＣｓ－１３７について放射能（ベクレル（Ｂｑ））を測定した結果，
［水素水］
Cs-134：618Bq，Cs-137：768Bq，合計：1386Bq
［水道水］
Cs-134：589Bq，Cs-137：750Bq，合計：1339Bqであったことが記載されている。これは，水素水は水道水よりも放射能の除染効果が劣ることを意味し，実際に引用例２にも「除去など全くされてない！」とコメントされている。
そうすると，引用例２に記載されている水素水による除染は，従来の水道水による除染よりも除染効果が劣るのであるから，全く効果を奏するものではなく，引用例２記載事項は発明に該当しない。
なお，審決は，引用例２には，除染の条件や方法によっては，更なる効果が期待できることが示唆されており，当業者であれば，引用発明２を改良すべくその実施を試みることは，当然想定し得ることであるとする。しかし，この「放射性セシウムが２０％ほど減ること」は水道水を水素水にすることによる効果ではなく，水道水又は水素水によって除染することによる効果であって，従来の技術であっても奏する効果であるから，引用例２に記載されている「水素水による除染は従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ること」を否定するものではない。(2)本願発明が属する放射能除染の技術分野は，その構成からは効果の予測が困難な技術分野であり，このような技術分野においては，その構成を提示しただけでは特許法２条１項が規定する技術的思想，すなわち，発明とはいえず，その構成を採用したことによる所期の効果を併せて提示することによって初めて技術的思想といい得ると解される。
また，引用発明は，いわゆる未完成発明であってはならず，目的とする所期の効果を上げることができない発明は，未完成発明であり引用適格はないと解すべきである。本願発明が属する放射能除染の技術分野は，その構成からは効果の予測が困難な技術分野であり，除染に用いる溶液に溶解させる物質には何万・何億と候補となる選択肢があり得る中で，実際に除染効果がある選択肢を見出すことが発明者に課せられた課題であるから，単に選択肢を示しただけで，その選択肢が所期の効果を上げることを確認できていない場合は，その提示情報は技術的に何ら価値がないものであり，未完成発明というべきものであって，引用適格はない。３取消事由３（相違点についての容易想到性の判断の誤り）引用例２には，水素水による除染は，従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ることが記載されており，引用発明２を引用発明１に適用すると，従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ってしまい，発明の目的に反する方向に変更することになるから，その組合せには阻害要因があり，当業者が容易に想到することができたものではない。
審決は，引用例２に「放射性セシウムが２０％ほど減ること」が記載されているために，阻害要因はないと認定しているが，上記２で述べたとおり，これは水道水を水素水にすることによる効果ではないので，引用例２に記載されている「水素水による除染は従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ること」を否定するものではない。
仮に，阻害要因という表現が適切でないとしても，発明の目的に貢献しない組合せは，引用発明の組合せに動機があるとはいえず，いずれにせよ，本願発明は引用発明１から容易に想起できたものとはいえない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
後記２のとおり，引用例２に記載された事項は技術的思想として明確に理解できるものであり，審決には，「引用例２には『除染用の洗浄液として水素水を用いること』（以下「引用２発明」という。）」（５頁２６行～２７行）と明記されており，このことは，引用例２に「除染用の洗浄液として水素水を用いること」という発明が記載されていると認定していることに他ならない。
したがって，審決が発明該当性について認否していないという原告の主張は理由がない。
２取消事由２に対し
特許法でいう「発明」とは，「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」（特許法２条１項）である。
したがって，原告の主張する「発明該当性」及び本件の拒絶理由となった特許法２９条２項の「前項各号に掲げる発明」も，この規定に基づくべきものである。そして，引用例２には，「除染用の洗浄液として水素水を用いること」が記載されており，これは，その構成からみて明らかに「自然法則を利用した技術的思想の創作」であるから，「発明」であることは自明である。
３取消事由３に対し
(1)原告は，引用例２の効果に関する記載を根拠に引用発明１に引用発明２を適用することに阻害要因がある旨主張するが，以下のとおり，理由のないものである。
引用例２の「汚染水をろ過すると，放射性セシウムが２０％ほど減ることはみてとれます」との記載及びグラフから見た標準土壌Ｂと③水素水との対比によれば，水素水が他の選択肢と同等に一定の放射性セシウムを減少させると客観的に見られる。このことを考慮すれば，引用例１において水に除染剤を添加して汚染物質を除染する洗浄液が製造されることが記載され，汚染水のろ過工程が後工程として存在しているのであるから（段落【００２１】，【００２２】参照），当業者であれば，引用発明１の放射性物質等の除染装置に用いる洗浄液として，引用例２において，放射性物質の除染系の選択肢として挙がっている水素水を試みてみることに何ら困難性はないといえる。
溶存水素量については，１．２～１．６ｐｐｍ程度のものも本件出願前に販売されており（乙２），常温常圧下における飽和濃度が１．６ｐｐｍである状況で，水素水の効果を目的とする以上できるだけ高濃度に設定する方が望ましいことは当然である。
したがって，引用発明１に引用発明２を適用することに阻害要因があるとする原告の主張には，理由がない。


(2)原告は，引用例２には「水素水による除染は従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ること」が記載されていることを前提として阻害要因があると主張するが，引用例２には，そのような記載はない。原告が取り上げる「除去など全くされていない」との記載は，ドライヤーを使って水分を蒸発させただけの例（汚染水のろ過が行われない例）との比較で，汚染水のろ過がされればいずれも２０％程度低下することを前提として，除去系（除染系）の媒体として創生水，ＥＭ菌，水素水のいずれを用いても，水道水の場合と効果の差がないことを述べたものである。したがって，引用例２には「水素水による除染は従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ること」が記載されていることを前提とした原告の主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書（甲３，４）によれば，本願発明につき，以下のことが認められる。本願発明は，放射能除染装置に関するものである（段落【０００１】）。放射性物質による汚染の除去は，除染と呼ばれ，一般の汚染除去と区別される。除染の原則は，放射性物質を土壌，水，大気中に拡散させないで，可能な限り汚染場所から剥ぎ取ることである（段落【０００２】）。除染作業をする際には，放射能による内部被曝，外部被曝を極力防止しなければならない（段落【０００３】）。従来，放射性物質を除染する場合には，ブラシやウエスなどで拭き取る，いわゆるスクラビング方式や，高圧水ジェット除染，又は高圧水の代わりに何らかのブラスト材を吹き付けるブラスト除染などが多く行われている（段落【０００５】）。また，放射性汚染物を，有機酸として，リンゴ酸，クエン酸，ギ酸，シュウ酸，グリセリン酸，酒石酸及びグリコール酸の一種又は二種以上を総量で０．４～５０％を含み，溶剤が水である，放射性汚染物の除染液に浸漬し，かつ，水流洗浄する放射性汚染物の除染方法（段落【０００６】）や，除染用水をノズルから噴出させて放射能汚染物を除染する際，水流に超音波波動を付与することによって放射性物質の除去効果を高める超音波流水式放射能除染装置（段落【０００７】）も開示されているが，これらは，いずれにしても，水により放射能除染を行っている（段落【０００９】）。
本願発明の目的は，放射能除染効率に優れた放射能除染装置を提供することにあり，水素水は，高い還元性を有することから，金属の酸化や食品類の腐敗を抑制する効果があるとされ，また，飲用へ転用した場合には様々な健康障害の改善を期待できるとして注目されており，本発明者は，水素ガスを高濃度に溶存させた水素水を，放射能除染の洗浄液として用いると，除染効率が非常に高まることを見出した（段落【００１０】）。
本願発明は，前記の本願発明の構成を採ったことにより，放射能除染効率に優れた放射能除染装置を提供することができ，その結果，放射能除染作業の効率化を図ることができるという効果を奏するものである（段落【００１３】）。
２引用発明１について
引用例１（甲１）によれば，引用発明１などにつき，以下のことが認められる。引用例１に記載された特許発明（以下「引用特許発明」という。）は，放射性物質，生物剤，化学剤などによるＮＢＣ災害時に，被災者や各種設備に対して除染処理を実施するための移動式除染装置に関するものである（段落【０００１】）。例えば，ＮＢＣ（核－Nuclear，生物－Biological，化学－Chemical）災害が発生した場合，人や各社の設備が汚染されることから，被災者や各種機器に付着した汚染物質を直ちに除去する必要がある。一般的には，除染設備にて，被災者や各種機器に付着している汚染物質を水や溶剤により除染することが考えられるが，この場合，被災者が除染設備を有する場所へ行って除染処理を実施しなければならず，対応に時間がかかってしまうという問題がある（段落【０００２】）。そこで，除染設備を緊急的に設営することにより効果的な除染を可能としたものや除染設備を簡単に移動可能とした従来例があるが（段落【０００３】），従来の除染設備にあっては，被災者や各種機器を除染剤やエアにより除染することができるものの，この除染処理に使用した処理液には，除去した放射性物質，生物剤，化学剤などの汚染物質が含有されており，この処理液を適正に処理することにより二次災害を防止する必要がある（段落【０００６】）。
引用特許発明は，このような問題を解決するものであって，汚染物質を適正に処理して安全性の向上を図った移動式除染装置を提供することを目的とする（段落【０００７】）。
引用特許発明は，走行可能な洗浄液処理車両に洗浄液製造手段と洗浄液再処理手段を搭載するとともに，洗浄液製造手段により製造された洗浄液により除染対象体から汚染物質を除去する除染手段を設け，洗浄液製造手段として，水タンクと，この水タンクの水に除染剤を添加して汚染物質を除染する洗浄液を精製する洗浄液精製手段とを設け，洗浄液再処理手段として，除染後の使用済洗浄液から粗粒子を除去する第１ろ過手段と，使用済洗浄液に含有される化学剤を分解するとともに生物剤を殺菌する分解殺菌手段と，使用済洗浄液から汚染微粒子を除去する第２ろ過手段と，使用済洗浄液から汚染残渣を除去する第３ろ過手段と，使用済洗浄液からイオン物質を除去する第４ろ過手段とを設けた移動式除染装置である（段落【００２１】）。


引用特許発明は，洗浄液製造手段により水に除染剤を添加して汚染物質を除染する洗浄液を精製し，除染手段により洗浄液を用いて除染対象体から汚染物質を除去し，洗浄液再処理手段により使用済洗浄液から粗粒子を除去し，化学剤を分解するとともに生物剤を殺菌し，汚染微粒子を除去し，汚染残渣を除去し，イオン物質を除去する。その結果，除染対象体から放射性物質，生物剤，化学剤などの汚染物質を確実に除去するとともに，使用済洗浄液を適正に処理することで，洗浄液の再利用が可能となり，安全性を向上して環境汚染を防止することができ，また，洗浄液処理車両に洗浄液製造手段と洗浄液再処理手段を搭載することで，装置のコンパクト化を図ることができるとともに，除染場所に早期に移動することで早期に除染作業を実施することができるという効果を奏するものである（段落【００２２】）。引用発明１は，上記引用特許発明の実施例であり，自走可能な洗浄液処理車両（１１）と，仮設可能な除染テント（１２）とを有し，この洗浄液処理車両に水タンク（１３）と洗浄液処理装置（１４）が搭載される一方，除染テント内に除染装置（１５）が配置され，洗浄液処理装置と除染装置が洗浄液供給ホース（１６）及び洗浄液回収ホース（１７）により連結されて構成されており，この除染装置は，シャワー室（２１）を有しており，このシャワー室内の上部に，被災者に洗浄液処理装置により製造された洗浄液を噴射するシャワー（２２）が設けられ，洗浄液処理装置は，洗浄液を製造する洗浄液製造装置（２４）を有しており，洗浄液製造装置は，洗浄液供給ホース及び洗浄液供給ポンプ（１６ａ）により除染装置のシャワーに連結された，移動式除染装置である。
３取消事由２（引用例２記載事項の発明該当性の判断の誤り）について事案に鑑み，取消事由２から検討する。
(1)引用例２の記載事項
本願出願前に日本国内において電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったブログの内容を示す引用例２（甲２）には，以下の記載がある。
「【土壌除染】除去系・吸着系実証データ
２０１１年１０月２６日２１時１９分２３秒
テーマ：原発事故関連
土壌の除染が少しずつ進められている，と最近もＴＶでは報道されるようになりました。」
「さて，除染には『吸着』と『除去』の二つの手法があります。ネットでも割りと有名になっているものを実際に専門機関に検体を送ったデータがあったので，張っておきます。
＊放射性セシウムについてのデータです。
【メモ】
◆アイテムと方法
▽除染系
・創生水
・ＥＭ菌
・水素水
⇒検体土壌に，アイテム５００ｍｌを注ぎ，屋外日陰に１０日安置したのち，布で検体の水分を抜き，土壌のみを採取する。」
その下部に，以下の表（注：裁判所において表１と付した）が貼られ，さらに「◆結果」として，以下の表（注：裁判所において表２と付した。）が貼られている
表１
表２
「一回だけでは，大した量は除染できなかったようです。ただ，この結果によって汚染水をろ過すると，放射性セシウムが２０％ほど減ることは見てとれますし吸着系も，同じ程度は効果が期待できるようです。」
(2)引用例２記載事項の発明該当性について
以上のとおり，引用例２には，放射性セシウムによる土壌の除染について記載されており，具体的には，「創生水」，「ＥＭ菌」，「水素水」５００ｍｌをそれぞれの検体土壌に注ぎ，屋外日陰に１０日間安置した後，布で検体を濾して残った水分を抜き，土壌のみを採取して分析したところ，標準土壌Ｂ（土壌に水道水５００ｍｌを入れた検体に対して，１０日後，ドライヤーを使って水分を蒸発させ，土壌を採取したもの）との比較において，「創生水」，「ＥＭ菌」，「水素水」のいずれを検体土壌に注いで濾過した場合でも，放射性セシウムが２０％ほど減ることが記載されている。
以上の記載によれば，引用例２には，審決が認定したとおり，「除染用の洗浄液として水素水を用いること」が記載されていると認められる。そして，「除染用の洗浄液として水素水を用いること」が，「自然法則を利用した技術的思想の創作」であり，特許法２条１項で定義される「発明」に該当するものであることは明らかである。したがって，引用例２に記載された事項である「除染用の洗浄液として水素水を用いること」が，特許法２９条１項３号及び同条２項における「発明」に該当するものと認められる。
(3)原告の主張について
原告は，特許法２９条１項３号に規定する「発明」は，所定の効果を奏するものでなければならないが，引用例２には，水素水による除染は従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ることが記載されており，全く効果を奏するものではなく，引用例２記載事項は発明に該当しないと主張する。
しかし，特許法２９条１項３号及び同条２項における「発明」は，同法２条１項の定義によるものと解されるから，「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」であれば足り，課題を解決する方法として，一定の効果を有するものであれば足り，従来技術よりも優れた効果を奏するものでなければならないと解する必要はない。上記のとおり，引用例２には，水素水を洗浄液として用いた場合に，標準土壌Ｂとの比較において，土壌に含まれる放射性セシウムが減少し，除染の効果を奏することが理解できるのであるから，水道水による除染よりも効果が劣るとしても，原告主張のように全く効果を奏しないものではなく，原告の主張は採用できない。
また，原告は，本願発明が属する放射能除染の技術分野は，その構成からは効果の予測が困難な技術分野であり，このような技術分野においては，単に選択肢を示しただけで，その選択肢が所期の効果を挙げることを確認できていない場合は，未完成発明というべきものであり，引用適格はないと主張する。しかし，引用例２には，「除染用の洗浄液として水素水を用いること」により，土壌に含まれる放射性セシウムが減ることが記載されており，所期の効果を奏するものと認められるから，未完成発明とはいえない。また，原告の主張する「所期の効果」を「従来技術よりも優れた効果」の意と解した場合であっても，従来技術よりも優れた効果を奏しないからといって，未完成発明であるとはいえないことは明らかである。
(4)以上によれば，引用例２に記載された引用発明２は，「発明」であり，引用適格性を欠いていると認めることはできず，引用発明２を副引用例として用いた審決の判断に誤りはない。


なお，仮に，引用例２に記載された事項が発明に該当しないとしても，引用発明１が，特許法２９条２項，同条１項３号の「頒布された刊行物に記載された発明」に該当することは明らかであり，この引用例に基づく発明との相違点に係る構成を，発明以外の事項（例えば，当事者にとっての周知技術や技術常識）から適用することも何ら問題がないのであるから，いずれにせよ，原告主張の取消事由は理由がない。
４取消事由１（引用例２記載事項の発明該当性の判断の遺脱）について原告は，審決が，引用例２記載事項の発明該当性についての判断の遺脱があり，かつ，引用例２記載事項が発明であると判断した理由についても示しておらず，審決の理由を記載しなければならないとする特許法１５７条２項４号の規定に反し，違法であると主張する。
審決には，「引用例２には，『除染用の洗浄液として水素水を用いること』（以下「引用２発明」という。）が記載されている。」（５頁）との記載があり，引用例２に記載された事項である「除染用の洗浄液として水素水を用いること」が，「引用２発明」であることを明示し，「発明」であることを認定しているものと認められる。そして，特許法２９条１項３号及び同条２項における「発明」は，同法２条１項の定義によるものと解されるところ，「除染用の洗浄液として水素水を用いること」が，「自然法則を利用した技術的思想の創作」であり，同項で定義される「発明」に該当するものであって，同法２９条１項３号及び同条２項における「発明」に該当するものであることは前記のとおり明らかであり，審決は，引用例２の記載事項から引用発明２を認定するに当たって，引用例２の記載を摘記した上で，そこから抽出できる技術的思想を記載しているものである。審決は，原告の発明該当性を欠く旨の主張に対し，明確に反論を説示するものではないため，やや判読しにくい面があるとしても，当業者が当該記載を見れば，理解ができる程度に理由を記載したものということができる。
したがって，原告の主張には理由がない。
５取消事由３（相違点についての容易想到性判断の誤り）について(1)引用発明１は，前記２のとおり，放射性物質を含む汚染物質を除染するための移動式除染装置に関するものであるところ，除染テント内に配置された除染装置を構成するシャワー室の室内上部に，被災者に洗浄液を噴射するシャワーが設けられ，水流により洗浄液を散布する仕組みとなっている。上記洗浄液は，洗浄液製造装置により製造されるものであるが，引用例１には，洗浄液として，①所定温度まで加温された加温水だけの洗浄液，②加温水に対して，除染剤として中和剤，分解剤，殺菌剤，界面活性剤などを添加した洗浄液，③電界促進剤を添加して電気分解した酸性電解水からなる洗浄液のいずれかを選択できること（段落【００４３】）が記載されている。引用発明１に係る移動式除染装置では，このような洗浄液を用いることにより，除染対象としての被災者から放射性物質などの汚染物質を除去するものと解される（段落【００４０】）。
一方，引用例２には，「創生水」，「ＥＭ菌」，「水素水」５００ｍｌをそれぞれの検体土壌に注ぎ，屋外日陰に１０日間安置したのち，布で検体を濾して残った水分を抜き，土壌のみを採取して分析したところ，標準土壌Ｂ（土壌に水道水５００ｍｌを入れた検体に対して，１０日後，ドライヤーを使って水分を蒸発させ，土壌を採取したもの）との比較で，放射性セシウムが２０％ほど減ることが記載されている。また，引用例２には，土壌に水道水５００ｍｌを入れた検体に対して，水分は自然蒸発のみとし，１０日後，布で検体を濾して（すなわち，汚染水をろ過し）土壌のみを採取したもの（標準土壌Ａ）についても分析したところ，上記同様，標準土壌Ｂとの比較で，放射性セシウムが２０％ほど減ることが記載されている。以上によれば，引用例２には，除染用の洗浄液として「創生水」，「ＥＭ菌」，「水素水」，「水道水」を用いることにより，土壌に含まれる放射性セシウムが減ることが記載されているといえる。そして，その放射性セシウムの減少量は，いずれの洗浄液を用いた場合でも，標準土壌Ｂとの比較で２０％ほどであり，ほぼ同程度と認められる。
引用発明１は，上記のとおり，洗浄液として，加温水だけの洗浄液のほか，加温水に対して除染剤を添加した洗浄液などを用いることができるものであり，洗浄液として，水以外の成分を含むものを用いることも予定されているから，引用例２の記載に接した当業者であれば，引用発明１において，洗浄液として，水に加えて，水素を用いることも動機付けられるといえる。
そして，原告も認めるとおり，水素水の製造方法として，原料水に水素ガスを溶解させることは，周知技術であり，また，「常温常圧下における溶存水素量１．２～１．６ｐｐｍの水素分子が溶け込んだ水素水」も，水素水として通常のものである。そうすると，引用発明１に係る移動式除染装置において，洗浄液として「水素水」を用いることとし，引用発明１における洗浄液製造装置に，「水素ガスを供給する水素供給手段」を備えさせるとともに，「原料水に前記水素ガスを溶解させ，常温常圧下における溶存水素量１．２～１．６ｐｐｍの水素分子が溶け込んだ水素水を製造する水素水製造手段」を備えさせることは，当業者が容易に想到することである。(2)原告は，引用例２には，水素水による除染は，従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ることが記載されており，引用発明２を引用発明１に適用すると，従来の水道水による除染よりも除染効果が劣ってしまい，発明の目的に反する方向に変更することになるから，その組合せには阻害要因があり，当業者が容易に想到することができたものではないと主張する。
確かに，前記３(1)の引用例２記載の表１及び２によれば，水素水５００ｍｌを検体土壌に注ぎ，屋外日陰に１０日間安置したのち，布で検体を濾して残った水分を抜き，土壌のみを採取して分析した結果（表２の「③水素水」）は，水道水５００ｍｌを１０日間自然蒸発させた後，布で検体を濾して土壌のみを採取して分析した結果（表２の「（標準土壌Ａ（水道水））」と比較して，放射性セシウムの減少量が少なくなっている。しかし，その差はわずかであって，当業者は，通常，この程度の差が，実験条件及び測定条件のばらつき等により生じ得る程度のものであって，有意な差とはいい難いものと理解する。したがって，水素水による除染（③水素水）と，水道水による除染（標準土壌Ａ（水道水））との間に若干の程度の差があるからといって，引用発明１において引用発明２を適用することが阻害されているとまではいえないから，原告の主張は採用できない。


平成３０年８月２３日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月１９日
判決
原告   トゥ・ゲットゼア・ベスローテン・
フェンノートシャップ
同訴訟   代理人   弁理士    前堀義之
岩木宣   憲
前田厚   司
柳橋泰   雄
被告   特許庁   長官
同指定   代理人    清水   稔
丒田真悟
小林紀史
山村   浩
板谷玲子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１１８６９号事件について平成２９年５月２４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（証拠を掲記した以外の事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨から認められる。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「車両の位置を決定するシステム，このシステムを備えた車両及びその方法」とする発明について，平成２３年２月２１日を国際出願日とする特許出願（特願２０１２－５５３３３７号。パリ条約による優先権主張：平成２２年２月１９日欧州特許庁。以下「本願」という。）をした。
（甲３，４）
原告は，本願につき，平成２８年３月３０日付けで拒絶査定を受けたことから，同年８月５日，拒絶査定不服審判を請求（不服２０１６－１１８６９号）するとともに，同日付けの手続補正書により特許請求の範囲を補正（以下「本件補正」という。本件補正後の請求項の数は７。）した。（甲９，１０）特許庁は，平成２９年５月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日を附加。），同年６月６日，その謄本が原告に送達された。
原告は，平成２９年１０月４日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願に係る発明は，本件補正後の特許請求の範囲請求項１から７記載の事項により特定されるところ，その請求項６の記載は，次のとおりである（以下，本件補正後の請求項６に係る発明を「本願発明」と，本願に係る明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「車両の位置を決定する方法において，
２次元アレイに配置された複数のセンサから該センサで測定された磁気マー
カ要素の磁界強度を取得する工程と，
前記二次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度の測定値と関連させる工程
と，
前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合さ
せる工程と，
前記磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された前記磁界強度の位置のセットに基づいて，前記複数のセンサに対する前記磁気マーカ要素の位置を決定する工程とからなる方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，特開２００８－３０５３９５号公報（公開日：平成２０年１２月１８日。甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び実願平２－１１６００６号（実開平４－７３８０５号）のマイクロフィルム（公開日：平成４年６月２９日。甲２。以下「周知例」という。）記載の周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
４審決が認定した引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点
(1)引用発明の内容
「車両の前部に第１のセンサアセンブリが配置され，後部に第２のセンサア
センブリが配置され，
このセンサアセンブリは，磁石により生成された磁界を検出する磁界センサ
アセンブリであり，
車両が移動する道路の表面には磁石が埋め込まれており，センサアセンブリのセンサの配置は２次元アレイであるので，検出区域内でマーカ磁石の正確なｘ，ｙ位置を特定でき，オンとなるセンサのパターンから，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する車両の位置を決定する方法。」
(2)本願発明と引用発明との一致点
車両の位置を決定する方法において，
２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の磁界強度を感
知する工程と，
前記２次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度と関連させる工程と，前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合
させる工程と，
前記磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された前記磁界強度の位置のセットに基づいて，前記複数のセンサに対する前記磁気マーカ要素の位置を決定する工程とからなる方法。
(3)本願発明と引用発明との相違点
本願発明では，センサから，「センサで測定された磁気マーカ要素の磁界強度を取得」し，２次元アレイ内の位置を，「前記個々の磁界強度の測定値」と関連させているのに対し，引用発明では，センサは，（道路の表面に埋め込まれた）マーカ磁石の磁界強度を検出しているものの，磁界強度を取得することは示されておらず，また，「オンとなるセンサのパターンから，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算」して，「磁石の正確なｘ，ｙ位置を特定」しているものの，マーカ磁石の位置をマーカ磁石の磁界強度の測定値と関連させることも，示されていない点。
５審決が認定した周知例記載の周知の事項
磁気検出素子（例えばホール素子や磁気抵抗素子等）を用い，磁界強度を測定し，磁気データを得ること。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)引用例の段落【００９８】～【０１０１】及び図１１には，引用発明は，オンとなるセンサのパターンから，面積モーメント法を利用して磁石のｘ位置及びｙ位置を計算するものであることが記載されている。これに対し，引用例には，面積モーメント法以外に，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する方法は記載されておらず，他の方法の利用を示唆する記載もない。したがって，引用発明は，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する際に面積モーメント法を利用する発明である。


(2)しかし，審決は，引用発明を認定するに当たり，「オンとなるセンサのパターンから，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する」際に「面積モーメント法を利用して」との限定を付することを看過した。すなわち，引用例に記載された技術事項を把握するに当たり，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する方法として，面積モーメント法以外の方法を含むものとすることは，過度に上位概念化・抽象化するもので誤りである。２取消事由２（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）(1)２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の磁界強度を感
知する工程について
引用例の段落【００９１】の記載によれば，引用発明における磁界の検出は，磁気マーカ要素の磁界強度の感知ではなく，センサ素子が作動しているか否かの状態を読み取り，読み取ったセンサ素子の状態から磁界が検出されたか否か（磁界を感知したか否か）を判断することで行われる。これに対し，本願発明は，センサで測定された「磁気マーカ要素の磁界強度を取得」するものである。
すなわち，本願発明と引用発明とは，「２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の『磁界を感知する』工程」の点で共通するといえるものの，「磁界強度を感知する」工程で共通しているとはいえない。したがって，本願発明と引用発明とは，「２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の磁界強度を感知する工程」を有する点で共通していないから，この点を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定は誤りである。
(2)２次元アレイ内の位置を個々の磁界強度と関連させる工程について上記(1)のとおり，引用発明における磁界の検出は，センサ素子が作動しているか否かの状態を読み取り，読み取ったセンサ素子の状態から磁界が検出されたか否か（磁界を感知したか否か）を判断することで行われる。また，引用発明の「オンとなるセンサの特定」とは，２次元アレイに配置されたセンサにおいて，作動している状態であるセンサを特定することである。すなわち，引用発明の「『２次元アレイ』に配置された『磁界センサアセンブリ』の『センサ』のうち，磁界により『オンとなるセンサ』を特定する」工程において，２次元アレイに配置されたセンサの位置は，各センサにおける個々の磁界強度と何ら関連付けられていない。
これに対し，本願発明は，２次元アレイ内の位置を個々のセンサで測定された磁界強度と関連させている。
したがって，本願発明と引用発明とは，「前記２次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度と関連させる工程」を有する点で共通していないから，この点を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定は誤りである。(3)磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させ
る工程について
ア磁界強度の位置のセットについて
審決は，引用発明の「オンとなるセンサのパターン」が，本願発明における「磁界強度の位置のセット」に相当すると判断したが，これは誤りである。
すなわち，引用発明において，「オンとなるセンサ」はｓｉｊ＝１として，それ以外のセンサはｓｉｊ＝０としてそれぞれ特定されるから，「オンとなるセンサのパターン」とは，２次元アレイに配置されたセンサのうちｓｉｊ＝１として特定されたセンサの配置である。
これに対し，本願発明の「磁界強度の位置のセット」は，２次元アレイに配置されたセンサの個々の位置の情報と，各センサの磁界強度の測定値の情報との組合せである。
したがって，引用発明における「オンとなるセンサのパターン」は，本願発明における「磁界強度の位置のセット」に相当しない。
イ磁界の空間モデルに適合させることについて
上記アのとおり，引用発明において「オンとなるセンサのパターン」を検出することは，２次元アレイに配置されたセンサのうちｓｉｊ＝１として特定されたセンサの配置を検出することであって，オンとなるセンサを，センサアセンブリ上における磁界の正規分布形状（すなわち空間モデル）と適合させることではない。
これに対し，本願発明では，磁界強度の位置のセットを，磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させている。
ウ以上によれば，本願発明と引用発明とは，「前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させる工程」を有する点で共通していないから，この点を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定は誤りである。
(4)磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された磁界強度の位置のセットに基づいて，複数のセンサに対する磁気マーカ要素の位置を決定する工程に
ついて
上記１(1)のとおり，引用例には，引用発明は，オンとなるセンサのパターンから，面積モーメント法を利用して，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算するものであることが記載されているのであって，面積モーメント法を利用しないで，オンとなるセンサのパターンから，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算することの記載も示唆もない。また，上記(3)のとおり，引用発明における「オンとなるセンサのパターン」は，本願発明における「磁界強度の位置のセット」に相当しない上，引用発明における「オンとなるセンサのパターン」を特定することは，本願発明の「前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させる工程」に相当しない。
したがって，本願発明と引用発明とは，「前記磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された前記磁界強度の位置のセットに基づいて，前記複数のセンサに対する前記磁気マーカ要素の位置を決定する工程」を有する点で共通していないから，この点を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定は誤りである。
(5)小括
以上によれば，上記(1)～(4)の各工程は，いずれも本願発明と引用発明との相違点として認定されるべきである。
しかし，これらをすべて一致点と認定し，相違点として認定しなかった審決の判断は誤りである。
３取消事由３（容易想到性判断の誤り）
(1)審決は，引用発明において，上記第２の５記載の周知の事項を適用し，「磁界センサ」として，磁気検出素子（例えばホール素子や磁気抵抗素子等）を用い，磁気検出素子により，マーカ磁石の磁界強度を取得し，マーカ磁石の位置を，センサアレイにおける個々の磁界強度の測定値と関連させるようにして，上記第２の４(3)記載の相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たことであると判断した。
しかし，次のとおり，この判断は誤りである。


(2)引用発明に周知例記載の技術事項を組み合わせても本願発明を得られない上記２において主張したとおり，引用発明は，本願発明の①２次元アレイに配置された複数のセンサから該センサで測定された磁気マーカ要素の磁界強度を取得する工程，②前記２次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度の測定値と関連させる工程，③前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させる工程，及び④前記磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された前記磁界強度の位置のセットに基づいて，前記複数のセンサに対する前記磁気マーカ要素の位置を決定する工程，に相当する工程をいずれも有していない。
また，周知例には，縦横各々ｎ（ｎ≧３）個の磁気検出素子を格子状に配置した磁気検出ヘッドと，磁気検出ヘッドの出力信号から目標検出位置に対する磁気検出ヘッドの２次元位置と傾きを演算する演算装置とを備える２次元位置検出装置が記載されている。この演算装置は，磁気検出ヘッドの出力信号について，縦及び横の各ライン上の想定データを放物線近似して縦横各ライン上の磁界がピークになる位置を計算し，更に縦及び横のそれぞれのピーク位置を結ぶことで，目標検出位置に対する磁気検出ヘッドの２次元位置と傾きを演算するものである。すなわち，周知例には，本願発明の上記①～④の工程がいずれも記載されていない。
したがって，引用発明に周知例記載の技術事項を組み合わせたとしても，本願発明を得ることはできない。
(3)ホール素子や磁気抵抗素子等の各種センサを利用することの示唆・動機付
けの不存在
引用例の段落【００９５】には，確かに「また，ＶＣＣピンと，アースピンと，磁界の強度に対応する電圧出力の範囲を供給するための＋ＶＯピンと－ＶＯピンとを有する４つのピンのセンサが利用されてもよい。」との記載がある。
しかし，当該段落には，３つのピンを有する磁気センサを利用する代わりに，４つのピンを有するセンサを利用してもよいことが示されているのであって，ホール素子や磁気抵抗素子等の各種のセンサを利用してもよいことが示唆されているわけではない。
また，引用発明の各センサは，センサから磁石までの距離を大きく延長しても磁界を検出できるようにするとの課題を解決するため，センサと磁石の間に軟強磁性体部材を配置し，センサが備えるセンサ素子としては磁気センサスイッチであるのが最も好ましいとされているから，引用発明に磁気センサスイッチ以外のセンサを用いる動機付けは存在しない。(4)引用発明においてマーカ磁石の位置をセンサアレイにおける個々の磁界強度の測定値と関連させることができることを示していない仮に，引用発明において，磁界センサとして，磁気検出素子（例えばホール素子や磁気抵抗素子等）を用い，磁気検出素子により，マーカ磁石の磁界強度を取得することができたとしても，面積モーメント法を利用して，磁界の測定値を用いることなくマーカ位置が計算される引用発明において，どのようにマーカ磁石の位置を，センサアレイにおける個々の磁界強度の測定値と関連させるのかについて，審決は全く示していない。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
引用例の段落【００７５】には，「位置推定器２６は既知のアルゴリズムに従って磁石２２に対して相対的な車両の位置を算出」と記載されているから，面積モーメント法は，上記「既知のアルゴリズム」の１つとして引用例に記載されたものである。
したがって，審決が引用発明を認定するに当たり，面積モーメント法を利用する方法に限定しなかったことに誤りはない。
２取消事由２（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）につ
いて
(1)２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の磁界強度を感
知する工程について
引用例の段落【０００４】の記載によれば，引用例において「磁界を検出」することは，磁界の「強度情報」（すなわち物理的な「磁界強度」）を決定することである。また，引用例の段落【００８０】に，引用発明における「磁界センサ」は「磁気センサスイッチ」が最も好ましいと記載されているところ，段落【０００５】の記載からすると，引用発明の「磁界センサ」の典型例である磁気センサスイッチは，所定の「動作しきい値」を有し，物理的な磁界強度がその「動作しきい値」を上回ったときに動作する（オンになる）ものであるといえる。
したがって，引用発明の「磁界センサ」は，オンとなったりオフ（オンとならない状態）となったりするものであるが，このオン・オフは，物理的な磁界強度の大きさを感知した上で，その大きさが動作しきい値を上回るか否かによって決められている。
審決は，この点を踏まえ，本願発明と引用発明とは，「２次元アレイに配置された複数のセンサで，磁気マーカ要素の磁界強度を感知する工程」で共通すると認定したものであり，誤りはない。なお，審決がこの点に関連して用いた「磁界強度」との語は，連続値・多値のみならず，二値をも含む概念である。
(2)２次元アレイ内の位置を個々の磁界強度と関連させる工程について上記(1)のとおり，引用発明の「磁界センサ」のオン・オフは，物理的な磁界強度の大きさを感知した上で，その大きさが動作しきい値を上回るか否かによって決められる。また，「磁界センサ」は「２次元アレイに配置され」ているから，それぞれが特定の配置位置を有する。
そうすると，引用発明において，２次元アレイに配置されたオン／オフとなるセンサを特定することは，オン／オフとなった磁界センサの各配置位置における物理的な磁界強度が動作しきい値を上回る／上回らないことを特定するにほかならない。
したがって，本願発明と引用発明とは，「前記２次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度と関連させる工程」を有する点で共通しているとした審決の認定に誤りはない。
(3)磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させ
る工程について
ア磁界強度の位置のセットについて
引用発明の「オンとなるセンサのパターン」は，「オンとなるセンサ」を特定したことによって得られた「セット」である。そして，上記(2)のとおり，引用発明の２次元アレイに配置された磁界センサアセンブリのセンサのうち，磁界によりオンとなるセンサを特定することは，「前記２次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度と関連させる工程」といえる。
イ磁界の空間モデルに適合させることについて


一般に，永久磁石の磁界分布の形状は，永久磁石の中心上にピークを持つ正規分布状になるから，引用発明において，「マーカ磁石」からセンサアレイへ向かう方向をｚ方向とし，これと垂直な平面内にｘ方向及びｙ方向をとると，「マーカ磁石」の磁界分布の形状を所定のしきい値で二値化したものは，理論的には「マーカ磁石」のｘ位置及びｙ位置を中心とした円となる。そして，引用発明において現実に観測されるものは，「オンとなるセンサのパターン」であるところ，この形状も「マーカ磁石」のｘ位置及びｙ位置を中心とした円となることが想定される。そうすると，引用発明における「オンとなるセンサのパターン」及び「磁界分布の形状を所定のしきい値で二値化したものが，理論的には『マーカ磁石』のｘ位置及びｙ位置を中心とした円となる」は，本願発明における「磁界強度の位置のセット」及び「磁気マーカ要素の磁界の空間モデル」にそれぞれ該当する。
ウしたがって，本願発明と引用発明とは「前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させる工程」を有する点で共通しているとした審決の認定に誤りはない。
(4)磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された磁界強度の位置のセットに基づいて，複数のセンサに対する磁気マーカ要素の位置を決定する工程に
ついて
上記(1)～(3)のとおり，本願発明と引用発明とを対比すると，両発明は「前記磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された前記磁界強度の位置のセットに基づいて，前記複数のセンサに対する前記磁気マーカ要素の位置を決定する工程」を有する点で共通しているから，審決が同旨の認定をしたことに誤りはない。
(5)小括
以上によれば，審決における本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りはない。
３取消事由３（容易想到性判断の誤り）について
(1)引用例及び周知例に本願発明の工程が記載されていないとの主張について原告は，本願発明の工程に相当する工程が引用例及び周知例に記載されていないと主張するが，引用発明もこれらの各工程を有していることは，上記２において主張したとおりである。
(2)ホール素子や磁気抵抗素子等の各種センサを利用することについて引用例の段落【００８０】には，「センサ素子６としては磁気センサスイッチであるのが最も望まし」いと記載されているから，利用できるセンサ素子が磁気センサスイッチに限られるわけではない。
また，段落【００９５】に記載されているセンサは，「磁界の強度に対応する電圧出力の範囲を供給するための＋ＶＯピンと－ＶＯピンとを有する」ものであるから，連続的な出力を有する素子といえるところ，そのような素子として典型的なものは，ホール素子や磁気抵抗素子である。また，その連続値をＡ／Ｄ変換して多値として出力することも，周知例に記載されているとおり，常套手段である。
さらに，引用発明の「センサアセンブリのセンサの配置は２次元アレイであるので，検出区域内でマーカ磁石の正確なｘ，ｙ位置を特定でき」るという技術思想は，磁界強度が連続値・多値であることを排除していないことは明らかである。
したがって，引用例には，各種センサを利用することが示唆されているといえる。
(3)引用発明においてマーカ磁石の位置をセンサアレイにおける個々の磁界強度の測定値と関連させることができることを示していないとの主張についてア審決のこの点についての判断の趣旨は，次のとおりであることが明らかである。
イ引用発明は，二値である磁界強度を用いて，「マーカ磁石」の位置を決定するものである。
引用例には，「マーカ磁石」の位置を決定する具体的方法として，面積モーメント法が例示されている。一般に，面積モーメント法として，連続値・多値による重み付けをして計算するものが存在し，その方が二値によるものよりも精度が向上することは技術常識である。
そして，上記(2)のとおり，引用例は，連続値・多値である磁界強度を取得する磁界センサを利用することを示唆していることからすると，引用発明において，「マーカ磁石」の位置を決定する具体的手法として面積モーメント法を念頭に置いたときに，「２次元アレイ」に配置された各「磁界センサ」として連続値・多値である磁界強度を取得するものを採用した上で，当該具体的手法として，連続値・多値である磁界強度を用いる面積モーメント法とする構成を得ることに，格別の困難性はない。(4)仮に，本願発明の「磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させる工程」等における「適合」がモデル関数を用いたフィッティング（あてはめ）を意味するものであるとしても，引用発明の「マーカ磁石」の位置を決定するという逆問題を解くための具体的手法として，常套手段であるモデル関数のフィッティングの手法を採用するとともに，上記(2)のとおり，「磁界センサ」として連続値・多値である磁界強度を取得するものを採用した上で，二値である磁界強度を用いることに代えて，連続値・多値である磁界強度を用いる構成とすることに，格別の困難性はない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)特許請求の範囲
本願発明の特許請求の範囲は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本願明細書の記載内容
本願明細書には，概ね以下の記載がある（甲３，４。なお，記載中の図１～３については，別紙本願明細書図面目録参照。また，原文の改行は適宜省略することがある。以下同じ。）。
ア技術分野
本発明は車両の位置を決定するシステムに関する。また本発明はそのようなシステムからなる車両に関する。さらに本発明は車両の位置を決定する方法に関する。（【０００１】）
イ背景技術
車両の位置を決定するシステムは長年知られている。そのような公知のシステムは，車両が移動する面に設けられた格子状の磁石を利用している。このシステムは，磁界の強度を検出することができる複数のセンサからなる。複数のセンサは，車両が磁石を通過したときに地面に配置された磁石が検出されるのを保証するために，車両の横方向に配置されている。センサからの信号は，定期的に抽出され，演算手段に提供され，センサに対する検出された磁石の位置を演算する。個々の磁石は通常お互いに区別できないので，この磁石の検出は位置を決定するのに十分ではない。したがって，従来のあるシステムでは，位置変化とともに位置を決定するために，回転カウンタが少なくとも２つの車輪に設置され，車輪の回転を追跡している。磁石の検出は，位置の決定における誤差の累積，及び位置のドリフトの発生を防止している。（【０００２】）
この公知のシステムの欠点は，車両がカーブを曲がるとき，カーブの外側のセンサが磁界強度を不十分に抽出する一方，カーブの内側のセンサは磁界強度を過剰に抽出することである。後者は，現在のデジタル信号プロセッサに利用できる処理能力の問題が少ないが，前者は車両がカーブを曲がるときの決定位置の精度の低下を生じる。（【０００３】）


ウ発明が解決しようとする課題
本発明の目的は，車両がカーブを曲がるときの精度の低下が前記従来の技術に比べて実質的に少ない車両の位置を決定するシステムを提供することである。（【０００４】）
エ課題を解決するための手段
この目的は，車両の位置を決定するシステムにおいて，磁石の磁界強度を測定する複数のセンサと，前記複数のセンサに対する前記磁石の位置を決定する演算手段とからなり，前記複数のセンサは２次元アレイで配置されているシステムを提供することにより，本発明により実現される。（【０００５】）
オ発明を実施するための形態
車両１２（図１）が走行するのに適した地面には，磁気マーカ要素１４が備えられている。車両１２は複数の磁気センサ２０（図２）を含み，該磁気センサ２０は２次元に配置され，磁気センサアレイ１０を形成している。（【００１５】）
磁気マーカ要素１４が，ある最小数のセンサ２０の下を通過すると，磁気マーカ要素１４に対する車両の位置が測定される。センサの必要最小数は，例えばフィッシャーインフォメーションマトリックス（   FisherInformationMatrix）により得ることができる。磁気マーカ要素１４により発生する磁界は，１またはそれ以上の磁気センサ２０で検出される。磁気センサ２０はデジタル処理プロセッサ（ＤＳＰ）２４に接続されている。ＤＳＰ２４は，磁気センサ２０からくる信号を磁気マーカ要素１４の磁界の３次元モデルに適合させる。適合モデルから，磁気マーカ要素１４の位置が磁気センサアレイ１０に対して得られる。その結果，既知の磁気マーカ要素１４の位置から車両１２の位置が得られる。これは，ナビゲーションコンピュータ２６により行われる。（【００１６】）磁気マーカ要素１４の位置は，図１に格子状パターンで示されている。本発明では，磁気マーカ要素１４のパターンは格子状である必要はない。磁気マーカ要素１４の位置が既知であれば十分である。図１の格子状パターンのような規則パターンが有利である。パターンから位置を容易に引き出せるので，個々のマーカ要素の位置を記憶する必要がないからである。ある特別な実施形態では，車両は所定の通路に沿って進行し，格子は該所定の通路に沿って延びる１次元格子である。（【００１７】）磁気センサ２０のパターンは，特定のパターンに制約されない，原則として，位置推定アルゴリズムがアレイ内の個々の磁気センサ２０の位置を考慮する限り，パターンはランダムにすることができる。（【００１８】）ＤＳＰ２４とナビゲーションコンピュータ２６により与えられる階層機能性３０は，以下の通りである（図３）。最下位はＩＯレベル３２である。ＩＯレベル３２は，センサ２０から磁界強度読み出し値を得る責任を負う。
（【００１９】）
次のレベルであるスキャナ（scanner）レベル３４では，センサ２０のアレイ１０内の位置が個々の磁界強度測定値と関連している。これらの位置は２次元に固定され，時間はもはや役割りを果たさないので，１次元で磁気センサを利用している従来の技術からの形態と比べてむしろ簡単である。
（【００２０】）
次に，磁界強度の位置の組は，フィッター（fitter）レベル３６で，磁気マーカ要素１４の３次元モデルに適合される。この結果，磁気マーカ要素１４の位置がセンサ２０のアレイ１０に対して推定される。（【００２１】）
最後に，磁気マーカ要素１４の推定相対位置は，最後のレベルであるコーディング（coding）レベル３８で，車両１２の位置を決定するのに使用される。ある特別な実施形態では，位置は特定の時間的瞬間，例えば時間同期信号の発生からの経過時間に関係する。（【００２２】）
(3)本願発明の特徴
本願発明は，概要次のとおりのものであると認められる。ア本願発明は，車両の位置を決定する方法に関する（【０００１】）。イ車両の位置を決定する公知のシステムは，車両が移動する面に設けられた格子状の磁石を利用している。このシステムは，磁界の強度を検出することができる複数のセンサからなる。複数のセンサは，車両が磁石を通過したときに地面に配置された磁石が検出されるのを保証するために，車両の横方向に配置されている。センサからの信号は，定期的に抽出され，演算手段に提供され，センサに対する検出された磁石の位置を演算する。個々の磁石は通常お互いに区別できないので，この磁石の検出は位置を決定するのに十分ではない。したがって，従来のあるシステムでは，位置変化とともに位置を決定するために，回転カウンタが少なくとも２つの車輪に設置され，車輪の回転を追跡している（【０００２】）。この公知のシステムの欠点は，車両がカーブを曲がるとき，カーブの外側のセンサが磁界強度を不十分に抽出する一方，カーブの内側のセンサは磁界強度を過剰に抽出することである。後者は，現在のデジタル信号プロセッサに利用できる処理能力の問題が少ないが，前者は車両がカーブを曲がるときの決定位置の精度の低下を生じる（【０００３】）。
ウ本発明の目的は，車両がカーブを曲がるときの精度の低下が前記従来の技術に比べて実質的に少ない車両の位置を決定するシステムを提供することである（【０００４】）。この目的は，車両の位置を決定するシステムにおいて，磁石の磁界強度を測定する複数のセンサと，前記複数のセンサに対する前記磁石の位置を決定する演算手段とからなり，前記複数のセンサは２次元アレイで配置されているシステムを提供することにより，実現される（【０００５】）。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)引用発明について
ア引用例には，概ね以下の記載がある（甲１。なお，記載中の図１～４，８～１４については，別紙引用例図面目録参照。）。
(ア)本発明は自動車両誘導システムの磁界センサと磁界センサを有する自動車両誘導システムとに関する。（【０００１】）
(イ)背景技術
車両が往来する経路に沿うまたは経路上の磁石のグリッドや線を利用する自動車両誘導システムは既知である。車両には磁石を検出する磁界センサがあり，そのため磁石に対して相対的に車両を誘導可能にする情報が得られる。（【０００２】）
通常，磁気センサスイッチを有する磁気センサは，道路に固定されていて車両が往来する経路を規定する磁石とともに使用される。磁界を検出することにより，磁石に対して相対的な車両の位置に関する強度情報が決定され，ある場所から別の場所へと運転する際に車両が磁石を追跡するよう車両の操縦が制御される。（【０００４】）


デジタル出力信号回線を備える磁気センサスイッチは一般に，センサに近接して配置されている磁石の存在を検出するために使用されている。従って，近接した磁界を検出することを意図し磁気センサスイッチは動作しきい値を高くして製造される。この点から，遠い磁界の検出を必要とする用途においては，局所的な磁界強度を高めるためにおよそ１００ｍｍの直径と７５ｍｍの厚さの相対的に大きい磁石が必要である。上記の大きさの磁石ではセンサから磁石までの距離は２２ｃｍ程度にしかできない。即ち，センサが磁石による磁界を検出するためには，センサが磁石の上を通過する際，センサは磁石から２２ｃｍ以下のところになくてならない。（【０００５】）
従って，磁石誘導システムのほとんどは，車両の縦の偏位が少ない屋内や工場の環境で使用される車両の走行に利用されている。センサは地面の磁石に近接した一定の高さを維持する。上記システムは製鉄所のような重工業の現場でも使用される。しかし，上記の用途では移動する車両の速度は毎秒およそ２メートルであり比較的遅い。従って，車両（及び車両に保持されているセンサ）が動いている間の動的な縦の偏位は，十分に検出の限界内にある。（【０００６】）
しかしその結果，上記環境以外の環境，特に車両が６０トンまでの実質的な負荷変動を受ける環境，例えば，運送用コンテナが船から下ろされた後にある場所から路上走行車に積み込む別の場所へと運送用コンテナを輸送するために車両が使用されている環境などでは，上記のシステムの応用範囲は広くはない。上記の自動的に誘導される車両は空気タイヤで走り，上記車両の最大の直線走行速度は毎秒７メートル，方向転換速度および平行車線変更速度は毎秒３メートルである。従って，車両に荷積みや荷下ろしがされる際や移動中に道路からの車両までの距離すなわち高さの実質的な変動が起こりうる。更に，異物のないことが確実な環境でシステムが使用される場合は地面がセンサを損傷することはありえないが，センサが低く取り付けられている場合にはセンサの損傷が起こりうる。従ってこのことにより，センサと地面との間には一定の最小の離隔距離が必要とされる。（【０００７】）
デジタル出力の磁気センサスイッチを利用する従来のシステムに関する第２の問題は，ヒステリシスの現象に関するものである。上記の問題が発生するのは，設計と構造の性質により磁気センサスイッチの動作点と解放点とが異なるためである。センサが磁石を離れると，センサの動作点よりかなり低いセンサの解放点より磁束レベルが下がるまで，磁気センサスイッチはオンに切り換わったままである。従って，計算された磁石位置はメモリ効果すなわちヒステリシスにより磁石の物理的位置の後方に「遅れ」として現れる。これにより，磁石位置は不正確に推定されることになる。波止場の環境でのある場所から別の場所への運送用コンテナの移動においては，荷積みや荷下ろし作業の目的地点から５ｃｍ以内で車両は停止（他のセンサの補助なしで）するように要求されているので，磁石の位置の検出精度は非常に重要である。（【０００９】）
(ウ)発明の開示
本発明の第１の態様の目的は，センサから磁石までの距離に関する上述した第１の問題を克服することである。（【００１０】）本発明のこの態様は，以下に示すセンサアセンブリの中に存在すると言いうる。すなわち，このセンサアセンブリは，磁石により生成された磁界を検出する磁界センサアセンブリであって，センサ素子を有する少なくとも１つのセンサと，上記センサの使用時に上記センサ素子に近接しかつ上記センサ素子と上記磁石との間に配置された磁化可能部材とを備え，上記部材は，上記センサアセンブリの使用時に，上記磁石により生成された上記磁界により磁化され，上記センサ素子により検出される第２の磁界を生成し，上記磁石により生成された局所的な磁束密度を増加させる。（【００１１】）
本発明の本態様によれば，部材は，磁石による外部印加磁界の存在下で，磁性を誘導し一時磁石になる。ここで，部材は空気より高い物質透磁率を有しセンサ素子に近接している。従って，この部材を用いない場合にはセンサから磁石までの距離が十分長くて磁界はセンサ素子を作動させるには小さすぎるであろうような場合であっても，この部材によって生成された磁界がセンサ素子により検出可能となる。従って，磁気センサの動作点はそのままでセンサから磁石までの距離は大きく延長できる。即ち，センサを始動するには小さい外部磁界強度があればよい。これは，センサが磁石の上を通過する際に上記小さい磁界強度は部材内に磁性を誘導し，上記磁界がセンサ素子によって検出され，磁石を示すセンサ素子からの出力を生成するためである。（【００１２】）また，好ましくは，上記センサ素子は，当該センサ素子に近接する磁化可能部材を有し，上記磁化可能部材は上記磁石により生成された磁界によって磁化され，上記少なくとも１つのセンサ素子によって検出される上記局所的な磁界強度を高める。（【００５１】）
この発明のさらなる態様は，以下に示すセンサアセンブリの中に存在すると言いうる。すなわち，このセンサアセンブリは，磁石により生成された磁界を検出する磁界センサアセンブリであって，少なくとも１つの中央のセンサアレイと，上記中央のセンサアレイを間に挟むよう上記中央のセンサアレイの各側方に設けられた第１の側方センサアレイと第２の側方センサアレイとを備え，上記中央のセンサアレイは，所定の第１の距離を隔てて配置される複数のセンサを有し，上記第１と第２の側方センサアレイは，それぞれ，上記第１の距離より長い第２の所定の距離を隔てて配置される複数のセンサを有する。（【００５７】）また，好ましくは，上記センサアレイは，それぞれ，各センサアレイからの出力信号を受信して上記磁石に対する相対的な車両の位置を決定するプロセッサボードに連結されている。（【００６２】）また，好ましくは，上記プロセッサボードは，上記磁石に対する相対的な車両の位置を決定するとともに上記位置信号に応じて上記車両の移動を制御する制御信号を生成するナビゲーションシステムに連結可能となっている。（【００６３】）
(エ)発明を実施するための最良の形態
図１は，車輪１４を有する車両１０の底面の図を示す。車両の前部には第１のセンサアセンブリ１５が配置され，車両の後部には第２のセンサアセンブリ１６が配置されている。センサアセンブリ１５及び１６について，後に詳細に説明する。（【００７３】）
車両１０が移動する道路２０の表面には磁石２２が埋め込まれている。磁石２２は一般に円筒形の構成だが，図１では単純に図を簡略化するために四角で示されている。（【００７４】）


図２を参照すると，車両が道路に沿って磁石２２の上を走っている際，センサアセンブリ１５及び１６は，磁石２２の検出を示す検出信号を位置推定器２６へと出力する。位置推定器２６は既知のアルゴリズムに従って磁石２２に対して相対的な車両の位置を算出し，回線２８を介して位置信号を出力する。ここで位置信号は，制御コンピュータ（図示せず）からの目標値信号３０と組み合わされ，ドライバ制御信号としてドライバ制御装置３２に供給される。ドライバ制御装置３２は，車輪１４を介して車両の速度と車両の回転とを制御するために，回線３４を介して，速度および前輪と後輪のステアリングコマンドを車両１０へと出力する。その結果，車両１０は，道路に沿って磁石２２に対して相対的に動きながら，ある場所から別の場所へと自動的に誘導される。（【００７５】）センサアセンブリ１５と１６とは，構成は同一であり，図式的に図３に示される。センサアセンブリ１５及び１６それぞれは，中央左側のセンサアレイ４０と，中央右側のセンサアレイ４２と，左側のセンサアレイ４４と，右側のセンサアレイ４６とを含んで構成される。各センサアレイ４０～４６は複数のセンサ５０を備えている。中央のアレイ４０と４２のセンサ５０は，ｘ方向に３ｃｍまたｙ方向に５ｃｍずつ間隔を隔てて配置され，９行８列のセンサを有し，よって各アレイ４０と４２には７２個のセンサが備わる。左側と右側のセンサアレイ４４と４６にも９行８列のセンサがあるので，各々７２個のセンサが設けられている。しかし，アレイ４４と４６のセンサ５０はｘ方向とｙ方向の両方向に５ｃｍずつ間隔を隔てて配置されている。（【００７６】）中央のアレイ４０と４２のセンサ密度が高いと精度が向上するが，これは，直線を運転する場合にはたいてい磁石２２が中央のアレイ４０と４２の下に位置することが予想されるためである。上記アレイ中のセンサ間の離隔距離は短いので，精度が向上する。一方，側方のセンサアレイ４４と４６は，磁石２２が中央のセンサアレイ４０と４２のどちらかの側方に現れる回転操作中は有用である。２つの側方センサアレイ４４と４６は，センサの間隔が広いので精度は若干低下するが広い探索範囲を提供する。それでも，図３に示すセンサの配置では，車両の操作中に磁石２２を検出するために精度と広い探索範囲の両方を備えたセンサを提供できるように，高い精度は検出の殆どが行われる中央のアレイのセンサ密度によりもたらされ，広い検出範囲は左側のアレイ４４と右側のアレイ４６のセンサの広い間隔によりもたらされるようにしている。（【００７７】）
センサアセンブリ１５及び１６のセンサの配置は２次元アレイであるので，システムは検出区域内でマーカ磁石の正確なｘ，ｙ位置を特定できる。２次元アレイのサイズは用途の目的とする有効範囲に依存する。本発明の好適な実施の形態では，アレイ４０と４２のｘ方向の長さは２１ｃｍであり，アレイ４４と４６のｘ方向の長さは３５ｃｍである。アレイ４０，４２，４４，４６のｙ方向の長さは４０ｃｍである。（【００７８】）
図４に最もよく示されているように，センサ５０にはセンサ素子６０を備えている。ここでセンサ素子６０としては磁気センサスイッチが最も望ましく，例えば，ハネウェル社製の固体の磁気センサ（２ＳＳ５２Ｍ）などが利用できる。センサ素子６０に隣接して配置されるのは，局所的な磁界強度を増加させる中間ブースタとして働くようにセンサ５０と磁石２２との間に配置される軟強磁性体部材６２である。部材６２は，一般的な化学式がＭｎＺｎ‐Ｆｅ２Ｏ３のセラミック材料であるマンガンジンクフェライトから成ることが望ましい。上記軟磁性材料は容易に磁化されかつ消磁されるが，これは透磁率が比較的高くヒステリシスループが非常に小さいためである。（【００８０】）
磁石２２によりもたらされる磁界などの外部の印加磁界が存在する場合，棒６２は磁性を誘導し一時磁石になる。棒６２の物質透磁率が高くなるに従い，フェライト棒６２による磁束密度の増大が極めて激しくなる。棒６２をセンサ素子６０の検出面６１に押し付けることにより，システム全体に必要なのはセンサ素子６０を作動させるに十分な小さい外部の磁界強度のみとなる。従って，磁気センサの動作点は必要とされる磁界の量という観点からは元のままであるが，センサから磁気までの距離は，磁石２２により生成された磁界に関して棒が持つ増幅効果により効果的に延長される。試験によると，前述の磁気センサ素子を用いた場合，磁気センサが動作し磁石２２への近接を適切に示すためには，従来の最高のセンサから磁石までの離隔距離は１８ｃｍである。センサ素子６０の面６１に当たる上述のフェライト棒６２を用いる本発明では，距離は３１ｃｍまで延長可能である。更に，磁石２２のサイズは相対的に小さいままでもよく，そのため磁石２２は道路に容易に埋め込み可能である。本発明の好適な実施の形態では，磁石２２は直径およそ１００ｍｍかつ長さおよそ５０ｍｍの円筒形状のセラミックフェライト磁石である。上記の大きさの磁石は，道路を強化するために道路に埋め込まれている補強バーなどの補強構造に支障をきたすことなく，道路に容易に埋め込み可能である。（【００８２】）
図９は図８の回路の動作を示すフローチャートである。図９に示すように，計算サイクルの開始に先立って，電源が安定するよう２ｍｓに渡ってセンサ素子６０に電源を入れるために，トランジスタ９０をオンに切り換えることで電力がセンサに供給される（ステップ９０１）。２ｍｓの時間の最後には，センサ素子６０が磁界を検出しているかどうかを決定するためにセンサ素子６０の状態が読み取られる（ステップ９０２）。センサ素子６０の状態が読み込まれた後にトランジスタ９０はターンオフされる（ステップ９０３）。それから作動しているセンサ素子６０があるかどうかの決定がなされ，応答が「ＮＯ」の場合にはシステムはステップ９０１に戻る。応答が「ＹＥＳ」の場合にはステップ９０５でマーカ位置が計算され，ステップ９０６でマーカ位置を示す情報が出力される。（【００９１】）


図８及び８Ａに示されるような，３つのピン（即ち，ＶＣＣピンと，アースピンと，出力ピン）を有するピン配置の磁気センサを利用する代わりに，センサには，ＶＣＣピンと，アースピンと，電気的な特性が異なる２つの出力（例えば，ＮＰＮ型とＰＮＰ型）を供給するための第１の出力ピンと第２の出力ピンとからなる４つのピンが利用されてもよい。また，ＶＣＣピンと，アースピンと，磁界の強度に対応する電圧出力の範囲を供給するための＋ＶＯピンと－ＶＯピンとを有する４つのピンのセンサが利用されてもよい。（【００９５】）
図１０は，アセンブリ１５（または１６）を構成する磁気センサモジュールのブロック図を示す。モジュール８０には，プロセッサボード８１と４つのセンサアレイ４０，４２，４４，４６とが設けられている。プロセッサボード８１には処理回路全体を構成する基本的なビルディングブロックが含まれる。上記ビルディングブロックには，マイクロコントローラ９６と，ランダムアクセスメモリ８８と，消去可能なプログラマブルランダムアクセスメモリ８９と，アドレス復号回路８７と，センサアレイに接続されたデジタル入力インタフェース８２とがある。検出アルゴリズムを実行するソフトウェアプログラムは，消去可能なプログラマブルランダムアクセスメモリ８９に保存されている。デジタル入力インタフェース８２には，回線８３，８４，８５，８６により各アレイ４０，４２，４４，４６にそれぞれ接続されている４つの入力端がある。図２に示した位置推定器２６への接続用の外部シリアルインタフェース９９を提供するために，マイクロコントローラ９６にはＲＳ４２２ドライバ９８が接続されている。（【００９６】）
磁石を検出する検出アルゴリズムは磁石位置を計算するために３つの技法を利用する。上記技法の選択は，オンとなるセンサのパターンに依存し，同様に，センサアレイ下の磁石の位置に支配される。これらの技法を合わせて利用すると，システムはセンサの境界線に出現したマーカをも検出できる。上記のことは，使用されるセンサの数を物理的に増やす必要なく効果的に広いセンサ有効範囲を提供する。（【００９７】）検出アルゴリズムの略図を描く図１１を参照すると，以下のように面積モーメントを利用して磁石のｙ位置がステップ１００１で計算される。
（【００９８】）
【数１】
ただし，部分的でも全面的でもセンサ有効範囲内にあるあらゆる位置にある磁石の横方向ｙ位置の計算は，面積モーメント法により正確に与えられる。これはパターンが中心軸（ｘ軸に平行）に対してパターンを通じて対称なためである。（【００９９】）
磁石の縦方向ｘ位置の決定は，円形のパターンがどの程度センサ有効範囲内にあるかに依存する（ステップ１００２および１００３）。検出された円形のパターンが図１２に示すように完全にセンサ有効範囲内にある場合は，ステップｌ００４が以下のように実行される。（【０１００】）
【数２】
端検出でセンサ有効範囲内にある円形のパターンが図１３に示すように半分よりも大きい場合，磁石のｘ位置はステップ１００５に従って以下のように計算される。
（ａ）行に関してスキャンし，最大の弦の幅を見つけることにより，円形の検出パターンの直径を決定する。
（ｂ）直径の半分として半径Ｒを求める。
（ｃ）円の先端（Ｘｉ，Ｙｉ）を決定する。
（ｄ）磁石のｘ位置は単純に［Ｘｒ－Ｒ］により与えられる。（【０１０１】）
端検出でセンサ有効範囲内にある円形のパターンが図１４に示すように半分より小さく，ステップ１００６に従って検出される場合，磁石のｘ位置は以下の順に計算される。
（ａ）センサ有効範囲の端の円形検出パターンの弦の幅をｃとする。（ｂ）円の先端（Ｘｒ，Ｙｒ）を決定する。
（ｃ）円の先端からセンサ有効範囲の端までの垂直高さｈを決定する。（ｄ）検出された円の半径Ｒが幾何学の公式により概算される。（【０１０２】）
【数３】
（ｅ）磁石のｘ位置は［Ｘｒ－Ｒ］により与えられる。（【０１０３】）イ上記アによれば，引用例には，審決が認定したとおりの引用発明が記載されていると認めるのが相当である。
(2)原告の主張について
原告は，引用例には，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する方法として面積モーメント法のみが記載されているから，引用発明は，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する際に面積モーメント法を利用する発明として認定されるべきであり，審決における引用発明の認定には，「オンとなるセンサのパターンから，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する」際に「面積モーメント法を利用して」との限定を付することを看過した誤りがあると主張する。
この点について検討するに，引用例の発明を実施するための最良の形態の欄には，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する際に，面積モーメント法を利用する方法が記載されている（段落【００９８】～【０１０１】，図１１）一方で，段落【００７５】には，「位置推定器２６は既知のアルゴリズムに従って磁石２２に対して相対的な車両の位置を算出」するものであることが記載されている。そうすると，引用発明において，磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する方法は，既知のアルゴリズムを用いるものであればよいのであって，面積モーメント法は当該既知のアルゴリズムの一例として挙げられたものにすぎないというべきである。
したがって，引用発明における磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する方法が面積モーメント法に限定されていると認めることはできないから，この点についての原告の主張を採用することはできない。
(3)小括
以上によれば，原告が主張する取消事由１は理由がない。３取消事由２（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）につ
いて
(1)２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の磁界強度を感
知する工程について
原告は，本願発明と引用発明とは，「２次元アレイに配置された複数のセンサで磁気マーカ要素の『磁界を感知する』工程」の点で共通するといえるものの，「磁界強度を感知する」工程で共通しているとはいえないと主張する。


しかし，上記２(1)ア(イ)のとおり，引用例の段落【０００５】には，引用発明の「磁界センサ」の具体例であるデジタル出力信号回線を備える磁気センサスイッチについて，近接した磁界を検出することを意図し，動作しきい値を高くして製造されると記載されているから，この磁気センサスイッチは，磁界強度を感知し，それが動作しきい値以上のときに「オン」，すなわち「磁界を検出した」こととなり，それ以外の場合は「オフ」となるものといえる。そうすると，引用発明において，「磁界センサ」が配置された「磁界センサアセンブリ」が「磁界を検出する」とは，磁界センサがその箇所の磁界強度が動作しきい値以上であることを感知することにほかならない。したがって，本願発明と引用発明とが，「２次元アレイに配置された複数のセンサで，磁気マーカ要素の磁界強度を感知する工程」の点で共通するとした審決の認定に誤りはない。
(2)２次元アレイ内の位置を個々の磁界強度と関連させる工程について原告は，引用発明の「『２次元アレイ』に配置された『磁界センサアセンブリ』の『センサ』のうち，磁界により『オンとなるセンサ』と特定する」工程において，２次元アレイに配置されたセンサの位置は，各センサにおける個々の磁界強度と何ら関連付けられていないと主張する。しかし，上記(1)において説示したとおり，引用発明の「磁界センサ」が「オン」になるとは，磁界センサがその箇所の磁界強度が動作しきい値以上であることを感知することである。また，引用発明の「磁界センサ」は，「２次元アレイに配置され」ていて，それぞれの配置位置が把握できていることは明らかである。そうすると，引用発明において，「２次元アレイ」に配置された「オンとなるセンサ」を特定することは，「オン」となった「磁界センサ」の各配置位置における磁界強度が動作しきい値以上であることを特定することにほかならない。
したがって，引用発明の「２次元アレイ」に配置された「磁界センサアセンブリ」の「センサ」のうち，磁界により「オンとなるセンサ」を特定することが，本願発明の「前記二次元アレイ内の位置を前記個々の磁界強度と関連させ」る工程の点で共通するとした審決の認定に誤りはない。(3)磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させ
る工程について
ア磁界強度の位置のセットについて
原告は，審決において，引用発明の「オンとなるセンサのパターン」が，本願発明における「前記磁界強度の位置のセット」に相当すると認定したした点に誤りがあると主張する。
しかし，引用発明の「オンとなるセンサのパターン」は，上記(1)及び(2)において説示したところによれば，感知した磁界強度が動作しきい値以上であるセンサの配置位置のセットであるから，これが本願発明の「前記磁界強度の位置のセット」に相当するとした審決の認定に誤りはない。
イ磁界の空間モデルに適合させることについて
原告は，引用発明において「オンとなるセンサのパターン」を検出することは，２次元アレイに配置されたセンサにおけるｓｉｊ＝１として特定されたセンサの配置を検出することであり，オンとなるセンサをセンサアセンブリ上における磁界の正規分布形状（空間モデル）と適合させることではないから，両者を一致点であるとした審決の認定は誤りであると主張する。
この点について検討するに，後記４(1)アにおいて説示するとおり，一般に，磁石が作り出す磁界に関し，当該磁石が置かれた平面からみて，一定の高さにある平面内の，当該磁石の中心の直上の点を通る直線上における磁界強度分布の形状は，当該磁石の中心の直上の点をピークとする正規分布状となることが知られているところ（別紙周知例図面目録【第３図】(a)参照），このことは引用発明の「マーカ磁石」が作り出す磁界についても同様である。そして，この磁界強度分布を，磁界センサがセンサアセンブリに２次元アレイとして配置される平面においてみると，磁界強度が磁界センサの動作しきい値以上である領域の形状は，理論的には当該マーカ磁石の形状等により一意に定まるものとなり，例えば，引用例の発明を実施するための最良の形態の欄に例示されている円筒形状の磁石（段落【００８２】）を用いた場合のほか，センサと磁石の位置関係から磁石の大きさが無視できる（点とみなせる）場合には円形となる。引用発明は，この原理に基づき，磁界センサが配置される平面において磁界強度が磁界センサの動作しきい値以上である領域の重心がマーカ磁石のｘ位置とｙ位置であると推定できることを利用して，「オンとなるセンサのパターン」を特定し，「オンとなるセンサのパターンから，センサアレイ下の磁石のｘ位置及びｙ位置を計算する」ものである。
そうすると，引用発明において「オンとなるセンサのパターン」を検出することは，上記領域の形状（引用例に例示されている円筒形状の磁石の場合には円形），すなわち空間モデルと適合させることであるとした審決の認定に誤りがあるとはいえない。
ウ以上によれば，この点についての原告の主張を採用することはできない。(4)磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された磁界強度の位置のセットに基づいて，複数のセンサに対する磁気マーカ要素の位置を決定する工程に
ついて
原告は，本願発明と引用発明とは，「前記磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合された前記磁界強度の位置のセットに基づいて，前記複数のセンサに対する前記磁気マーカ要素の位置を決定する工程」を有する点で共通していないから，この点を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，上記(3)において説示したとおり，引用発明の「オンとなるセンサのパターン」は，本願発明の「前記磁界強度の位置のセット」に相当し，また，引用発明において「オンとなるセンサのパターン」を特定することは，本願発明の「前記磁界強度の位置のセットを磁気マーカ要素の磁界の空間モデルに適合させる工程」に相当する。
したがって，この点についての原告の主張は採用できない。
(5)小括
以上によれば，審決の本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りがあるとはいえないから，原告が主張する取消事由２は理由がない。
４取消事由３（容易想到性判断の誤り）について
(1)周知の事項及び技術常識について
ア周知例には，図面とともに以下の記載がある（甲２。なお，記載中の第３図については，別紙周知例図面目録参照。）。
「…磁気式２次元位置検出装置は，磁気検出ヘッド１とＡ／Ｄ変換器２及び演算装置３により構成されている。
磁気検出ヘッド１内は，第２図に示すように，縦横各々ｎ（ｎ≧３）個の磁気検出素子（例えば，ホール素子や磁気抵抗素子等）５を十字状に配置した構造になっている。


第３図は，磁気式２次元位置検出装置の原理を示している。同図(a)は，ある一定の高さで測定した永久磁石６の磁界分布（１次元）の例である。また，同図(b)は，磁気検出ヘッドと目標検出位置の関係を示している。一般に，永久磁石６の磁界分布の形状は，永久磁石６の中心上にピークを持つ正規分布状になる。」（３頁１～１４行目）
イ近江和生，「最近のＰＴＶの研究動向」，可視化情報学会誌，２９巻１１２号，社団法人可視化情報学会，ｐ．３７～４５，２００９年１月１日発行（乙３）には以下の記載がある。
「さて次に第二の課題である粒子中心の高精度の計算法についてであるが，これについては粒子の分離方法ほど多様な方法論の展開はない。もし粒子画像が何らかの形で２値化されているならば，比較的簡便な計算方法がある。粒子中心を粒子像を構成する画素の重心として計算する方法である。この場合，全画素を等価とする重心計算ではなく，画素輝度の重み付き平均計算を行うことで，中心の計算精度はかなり向上する。」（３９頁左欄２３～３０行目）
ウ上記アにおいて認定した周知例の記載内容及びその公開時期を勘案すると，上記第２の５記載の事項は，本願の優先日前において当業者に周知の事項であったと認めるのが相当である。
また，上記イの記載からも明らかなとおり，一般に，面積モーメント法として，二値ではなく，連続値ないし多値による重み付けをして計算をする方法もあり，その方法の方が二値によるものよりも精度が向上することは，当業者における技術常識である。
(2)相違点に係る構成の容易想到性について
引用発明は，２次元アレイに配置された磁界センサの各位置における磁界強度が動作しきい値以上の場合を１と，それ以外を０とする二値を用いて，「マーカ磁石」の位置を決定するものであって，引用例には，「マーカ磁石」の位置を決定するための具体的な計算方法として面積モーメント法が例示されている。
また，引用例の段落【００９５】の「ＶＣＣピンと，アースピンと，磁界の強度に対応する電圧出力の範囲を供給するための＋ＶＯピンと－ＶＯピンとを有する４つのピンのセンサが利用されてもよい。」との記載は，磁界センサとして，磁界の強度を電圧出力とするセンサ，すなわち，磁界強度の連続値を出力するセンサを利用してもよいことを示唆するものと認めるのが相当である。
そして，上記(1)ウにおいて説示したとおり，一般に，面積モーメント法として，二値ではなく，連続値ないし多値による重み付けをして計算をする方法もあり，その方法の方が二値によるものよりも精度が向上することは，当業者における技術常識である。
そうすると，引用発明において，マーカ磁石の位置検出の精度を向上させることは当然の課題であるから（引用例の段落【０００９】参照），当該課題を解決するために，段落【００９５】記載の磁界センサに係る示唆に基づいて，「磁気検出素子（例えばホール素子や磁気抵抗素子等）を用い，磁界強度を測定し，磁気データを得ること」との周知の事項（上記第２の５）を適用した上で，連続値ないし多値の形で得られた磁界強度の測定値に基づいて，技術常識である当該連続値ないし多値による重み付けをした面積モーメント法により計算をし，マーカ磁石の位置をセンサアレイにおける個々の磁界強度の測定値と関連させることで，相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たと認めるのが相当である。
(3)原告の主張について
ア原告は，周知例には本願発明が有する工程が記載されていないから，引用発明に周知例記載の技術事項を組み合わせたとしても，本願発明を得ることはできないと主張する。
しかし，上記３において説示したとおり，原告がこの点に関して主張する本願発明が有する工程は，いずれも引用発明も有しているものであるから，この原告の主張は，その前提において誤っているといわざるを得ず，採用することができない。
イまた，原告は，引用例には，ホール素子や磁気抵抗素子等の各種のセンサを利用してもよいことの示唆はなく，かえってセンサ素子として磁気センサスイッチを用いるのが最も好ましいとされており，引用発明に磁気センサスイッチ以外のセンサを用いる動機付けは存在しないと主張する。しかし，引用例の段落【００８０】の「センサ素子６０としては磁気センサスイッチが最も望ましく」との記載は，引用発明の「磁界センサ」であるセンサ素子６０として，磁気センサスイッチ以外のセンサも利用可能であることを前提としていることは明らかである。また，上記(2)において説示したとおり，引用例の段落【００９５】の記載は，磁界センサとして，磁界強度の連続値を出力するセンサを利用してもよいことを具体的に示唆するものである。
なお，原告が指摘するとおり，引用例の段落【００５１】には「好ましくは，上記センサ素子は，当該センサ素子に近接する磁化可能部材を有し，上記磁化可能部材は上記磁石により生成された磁界によって磁化され，上記少なくとも１つのセンサ素子によって検出される上記局所的な磁界強度を高める。」と，センサと磁石の間に磁化可能部材を配する旨が記載されている。しかし，この記載からすると，当該磁化可能部材（軟強磁性体部材６２）は，センサから磁石までの距離を延長するために任意に用いられる部材にすぎないことが明らかであり，引用発明における必須の構成であるとはいえない。したがって，「磁化可能部材（軟強磁性体部材６２）」に関する技術的事項が，引用発明に磁気センサスイッチ以外のセンサを用いることの阻害要因になるとはいえない。
ウこのほか，原告はこの点について種々の主張をするが，いずれも採用することはできない。
(4)小括
以上検討したところによれば，本願発明は，引用発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たと認めるのが相当であるから，原告が主張する取消事由３は理由がない。
５結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法があるとは認められない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
間      明    宏    充
別紙本願明細書図面目録
【図１】
【図２】               【図３】
別紙引用例図面目録
【図１】               【図２】
【図３】                      【図４】【図８】                 【図８ａ】
【図９】
【図１０】
【図１１】
【図１２】                       【図１３】
【図１４】
別紙周知例図面目録
【第３図】


平成３１年４月２５日宣告東京高等裁判所第４刑事部判決
平成３０年（う）第２２００号殺人被告事件
主          文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１２０日を原判決の刑に算入する。
理          由
第１本件事案の概要及び本件控訴の趣意
１本件は，被告人が，平成２８年１２月２９日，自宅で，同年１０月２４日生まれの長女（以下「被害児」という。）に対し，殺意をもって，劇薬指定されたアムロジピン及びメトホルミンの成分を含有する薬剤（以下，併せて「本件薬剤」という。）を投与し，同日，薬物中毒により死亡させたとして，殺人罪に問われた事案である。
２本件控訴の趣意は，理由不備，理由齟齬，事実誤認及び量刑不当の主張である。
第２理由不備及び理由齟齬の主張について
論旨は，要するに，原判決には，アムロジピン等が具体的にどのように作用して被害児を死亡させたのかを明らかにしていないなどの点で，理由不備の違法があり，また，被害児の死亡推定時刻についての認定と本件当日の被告人及び家族の行動についての認定が齟齬しているなどの点で，理由齟齬の違法がある，という。
しかし，刑訴法３７８条４号にいう理由不備とは，同法４４条１項，３３５条１項によって要求される判決の理由の全部又は重要な部分を欠く場合をいい，理由齟齬とは，判決の主文と理由との間又は理由相互の間に食い違いがあり，その食い違いが理由不備と同程度に重大である場合をいうと解すべきところ，原判決に，このような理由不備及び理由齟齬がないことは明らかである。
理由不備及び理由齟齬の論旨は，いずれも理由がない。
第３事実誤認の主張について
１論旨は，要するに，原判決は，被告人が殺意をもって被害児に本件薬剤を投与し，その薬物中毒により死亡させたとして，被告人に殺人罪の成立を認めたが，被害児の死因は本件薬剤による薬物中毒ではなく，被告人は故意に本件薬剤を被害児に投与していないので，被告人は無罪であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，という。
２原判決の判断の要旨
原判決は，要旨，以下のとおり各争点に沿って説示し，被告人に殺人罪の成立を認めた。
死因は本件薬剤による薬物中毒か
ア解剖の結果，被害児の血液と胃内容には，メトホルミンとアムロジピンがそれぞれ含まれていたことが判明した。
イＡ証人は，被害児の死因は，本件薬剤による薬物中毒であり，具体的には，アムロジピンが中心的で直接的な死因であり，メトホルミンは，アムロジピンの作用と助長し合って乳酸アシドーシスを起こした可能性がある，と供述する。
同証人は，新生児医療を専門とする経験豊富な小児科医であり，新生児の特性を考慮した上で，専門的知見に基づく合理的で説得力ある内容を供述している。その供述は，薬物の作用に関しては毒物学の専門家であるＢ証人の供述と，死因に関しては法医学者であるＣ証人の供述と，それぞれ整合していて信用性が高い。
ウ原審弁護人は，薬物博士であるＤ証人の供述等に基づき，死因が本件薬剤による薬物中毒であるとの立証は不十分であり，死因は不明で，乳幼児突然死症候群等の疑いがあると主張するが，弁護人の主張を検討しても，Ａ証人の供述の信用性に疑問は生じない。
エ結局，被害児の死因が本件薬剤による薬物中毒であることは，Ａ証人の供述等により十分立証されていると認められる。
被告人が本件薬剤を故意に被害児に投与したか
ア本件薬剤は故意に被害児に投与されたと認められるか本件当時，糖尿病及び高血圧症を患う被告人の母親のためにアムロジピン錠剤（以下「アムロジピン錠」という。）及びメトホルミン錠剤（以下「メトホルミン錠」という。）が処方され，これらは被告人及び被害児が同居する自宅に保管されていた。被害児に投与された本件薬剤の量について，Ｂ証人は，アムロジピン錠２錠程度及びメトホルミン錠１錠程度に相当するとし，Ｄ証人は，アムロジピン錠は１錠程度に相当するという。そうすると，被害児に対し，少なくともアムロジピン錠及びメトホルミン錠１錠ずつ程度が投与されたと認められる。
被害児の胃内容からも本件薬剤が検出されていることなどに照らすと，本件薬剤は経口投与されたものと認められる。被害児に投与された本件薬剤は，母親に処方されたアムロジピン錠及びメトホルミン錠であると考えるのが自然であり，被害児が，自分で本件薬剤を誤飲するとは考えられないから，被害児以外の者の行為により摂取したと認められる。
そして，被害児に錠剤を飲み込ませるのは困難であるから，本件薬剤を摂取させた者は，アムロジピン錠及びメトホルミン錠の少なくとも１錠ずつを，砕いて粉末状にして白湯等に溶かすか，錠剤のまま熱湯等に投入し激しく攪拌してから，被害児に飲ませるなどしたものと考えられるから，故意に投与したものと推認できる。原審弁護人は，母親に処方された本件薬剤の錠剤が，自宅の台所にあった電気ポットに誤って混入し，その湯から調乳したミルクを授乳したことで，誤って被害児に投与された可能性があると主張する。しかし，本件薬剤が誤って電気ポットに混入した可能性はないといえる。
イ本件薬剤を投与する機会があったのは被告人だけであったか被害児の死亡推定時刻について，Ｃ証人は，被害児の直腸温から，本件当日午後０時５０分から午後２時２０分（±２．８時間）であるとし，また，Ｅ証人は，直腸温と類似事例も参考にして，本件当日午前９時頃から午後２時頃であるとする。また，両証人は，本件当日午後７時２０分時点の直腸温が平熱から７度近く低下していることから，死体を冷やすなどの特殊な条件がない限り，実際の死亡時刻が午後４時ないし午後４時２０分以後であることは考え難いと供述する。両証人は，それぞれの専門的知見に基づき鑑定を行っており，相互に矛盾はなく，いずれの供述も信用性を肯定できる。そして，Ａ証人によると，乳児の胃内容物が空になるために要する時間は通常３時間であるところ，被害児の胃に本件薬剤を含む乳白色の液体が３mℓ残っていたことからすると，被害児に本件薬剤が投与された時刻は，被害児が死亡した時刻から３時間以内程度の時間遡った時点と考えられる。
以上によれば，被害児に本件薬剤が投与された時刻は，本件当日の朝方から昼頃までであると推認できる。
原審弁護人は，Ｃ証人やＥ証人の鑑定は被害児の死斑や死後硬直を考慮していないなどの問題があり信用できず，これらを考慮すれば死亡推定時刻は本件当日午後６時頃から午後７時頃である旨主張するが，Ｃ証人は，考慮しなかった理由を述べており，弁護人の主張は採用できない。


また，被告人の父親は，本件当日午後５時半頃，被害児が動いているのを見た旨供述し，被告人の妹は，本件当日午後５時過ぎ頃，被害児が泣くのを見た旨供述するが，これらの供述は曖昧であり，Ｃ証人らの供述にも反していて，信用できない。
本件当日の被告人や家族の行動について，被告人，父親，母親及び妹の供述によると，本件薬剤が投与されたと考えられる時間帯及び被害児の死亡が発覚するまでの間，被告人には，被害児に本件薬剤を投与する機会があったと認められる一方，父親，母親及び妹には，被告人に気付かれずにこれを実行する機会があったとは考え難い。また，家族以外の者が自宅に入ってきたとは認められない。以上によれば，被害児に本件薬剤が投与されたと考えられる時間帯頃に，実行する機会があったのは被告人だけであったと認められ，被告人が，被害児に本件薬剤を投与したことを推認できる。ウ被告人が本件薬剤を故意に投与したことに整合する事情があるか被害児の出産は，被告人にとって，元々は望んでいなかった妊娠であったと考えられ，被害児に十分な愛着を形成していなかったことをうかがわせる事情がある。
被告人は，本件当日頃も，ホストクラブに遊びに行きたい気持ちを持ち続けていたが，実際には，遊びに行くことができない状況にあったと推認され，これらによれば，被告人が，ホストクラブ等に遊びに行くことを望み，その制約となっている被害児にいなくなってほしいという気持ちを抱いても，おかしくないと考えられる。被告人は，本件当日午後４時５５分，友人に対し，「ってか今日葬式で初回行けねぇ」とのメッセージをラインで送信している。被害児は遅くとも本件当日午後４時頃までには死亡していたところ，被害児死亡後に，葬式という言葉を使って送信したメッセージが，被害児の死亡を認識せずにしたものとは考えられず，ホストクラブに行くのを断る単なる口実であったとの被告人供述は，その送信時期等に照らしても信用できない。
これらの事情は，被告人が，本件薬剤を故意に被害児に投与したと考えることに，整合する。
エ以上によれば，被告人が本件薬剤を故意に被害児に投与したことは，十分立証されていると認められる。
被告人に殺意が認められるか
ア被告人は，母親に代わって本件薬剤の錠剤を含む薬を薬局で受け取り，その小分けを手伝っていたので，本件薬剤の危険性について，薬局で相応の説明を受けたはずであるし，説明書等からも認識できたはずである。そもそも，大人に処方された糖尿病や高血圧症の薬を生後２か月の被害児に投与することで，その生命に危険を及ぼすことは容易に認識できたはずであって，被告人もこれを認識していたと認められる。
イ被告人は，遊びに行くことの制約となっている被害児にいなくなってほしいという気持ちを抱いても，おかしくない。しかも，被害児は，遅くとも本件当日午後４時頃以前に，被告人が本件薬剤を故意に投与したことによって死亡しており，被告人は，前記ラインのメッセージを送信した午後４時５５分頃には，被害児の死亡を認識していたのに，その後，家族に知らせたり救急搬送を求めるなどの行動をとることなく，長時間放置し，午後６時４９分頃に１１９番通報するに至っている。このような行為は，被告人が，被害児を確実に死亡させようとしたものと考えられ，被害児の死を意図していたことを推認させる。ウ以上によれば，被告人は，被害児を死亡させることを意図し，本件薬剤を投与することが被害児の生命に危険を及ぼすことを認識した上で，本件薬剤を被害児に投与したものと認められるから，殺意があったことは，十分立証されている。
結論
以上の検討から，被告人には殺人罪が成立する。
３当裁判所の判断
以上の原判決の判断は，おおむね相当であり，当裁判所としても是認できる。以下，所論に鑑み，補足して説明する。
被害児の死因について
ア所論は，動物を使った毒性試験は，ヒトに投与する薬品の毒性評価のためのものであり，その結果は当然ヒトに適用されるべきであるのに，ラットを使った毒性試験の結果を，薬の開発過程における動物実験であるという理由だけで，被害児の死因の考察から排除した原判決は，誤っている，と主張する。すなわち，弁護人は，アムロジピンについて，ラットを使った反復投与毒性試験（原審弁２６）における最大投与量（３０㎎／㎏／日）と最大無影響量（無毒性量，２㎎／㎏／日）を前提に，①最大投与量を３か月間投与してもラットの死亡例は認められなかったところ，これを被害児の体重（３．２６㎏）で換算すると９７．８㎎になり，その約１００分の５にすぎない５㎎を１回摂取しただけで，被害児が死亡したというのは経験則に反する認定である，②臨床試験でのヒト初回投与量の目安とされる最大無影響量を，被害児の体重で換算すると６．５２㎎となるところ，これに満たない５㎎を１回摂取しただけで死に至ることがないことは明らかである，などと主張する。
しかし，Ｂ証人は，毒性試験の最大無影響量の値を直接ヒトに当てはめるのは相当ではなく，通常は，それよりも大幅に低い投与量がヒトへの安全な投与量になる旨供述する（尋問調書（その１）２４頁～２５頁）。また，Ａ証人も，動物を使った毒性試験は，あくまで，ヒトに投与する臨床試験の前に薬剤の安全性についておおよその目安を得るために行うもので，実際にヒトに投与したときにどのくらいの量で中毒になるかなどは，やはりヒトで見てみなければわからないので，実際の症例を集めたクリティカルケアの数値の方が，より精緻で信頼できる旨供述する（尋問調書（その１）７頁～９頁，３０頁～３１頁）。両証人の供述は，専門的知見に基づいた合理的なもので，相互に符合しており，その信用性に疑問を生じさせるところはない。所論は，実験対象がラットかヒトかの差を捨象し，さらには，被害児は，生後約２か月であるが，妊娠３９週４日に該当する乳児で，Ａ証人も供述するように，その身体機能には様々な特性があるのに，これをも捨象している点で，不合理というほかない。
以上によると，ラットを使った毒性試験における最大投与量や最大無影響量の数値を，そのまま被害児に適用することはできず，これと同旨の判断をした原判決に誤りはない。
イ所論は，原判決は，アムロジピンの心筋の収縮抑制作用を被害児の死因の要素として挙げているが，アムロジピンには心抑制作用がほとんどないか，ないことが明らかになっているから，原判決はアムロジピンの薬理作用の評価を誤っている，と主張する。


しかし，Ｂ証人は，アムロジピンは平滑筋のカルシウムチャネルに特異的に作用するが，中毒例では，この選択性が失われて非特異的な作用が出てくることが分かっている旨供述し（尋問調書（その２）４頁～５頁），Ａ証人も，治療域であれば心筋の抑制作用は少ないと思うが，中毒域に入れば心筋の抑制作用は起きる，心機能が不十分な乳児に関しては，その選択性はより早く崩れて心筋の抑制作用が臨床症状として早く出る旨供述している（尋問調書（その１）２４頁～２５頁）。両証人の供述は，専門的知見に基づいたものである上，内容も合理的で，相互に符合しており，十分信用できる。
所論が根拠とするアムロジピンのインタビューフォーム（原審弁２６）の記載内容やＤ証人の供述は，中毒域のことを前提としたものではなく，Ｂ証人及びＡ証人の上記供述の信用性を揺るがすものではない。
以上によれば，アムロジピンの薬理作用に関する原判決の評価に誤りはない。
ウ所論は，原判決は，被害児のアムロジピンの血中濃度（０．０７０㎍／mℓ）は，成人の中毒域（０．０８８㎍／mℓ）にかなり近く，この程度の血中濃度での死亡例もあるとのＡ供述を是認しているが，そのような死亡例を示す証拠はなく，原判決は客観的な事実を正しく評価していない，と主張する。
そこで検討すると，Ａ証人が紹介した事例は，①アムロジピンの過剰摂取による最初の血圧低下は治療により切り抜けたが，その後，その合併症で死亡したというものと，②血中濃度が０．１０１㎍／mℓで，中毒症状が出て治療を受けたが死亡したもので，約１０．５時間後には，０．１８５㎍／mℓという測定値が検出されていたというものであり，それぞれ，Ａ証人の尋問中でその旨が説明されている。そうすると，このＡ証人の説明が付加された内容の死亡例と位置付けることは，特段不合理とはいえない。
もっとも，Ａ証人は，多くの根拠を示して被害児の死因を判断しており，被害児と同程度の血中濃度で死亡した例があるという点を除いて検討しても，その判断内容は，Ｂ証人及びＣ証人の供述とも整合しているから，被害児の死因が本件薬剤による薬物中毒であるとのＡ証人の供述の信用性は揺らがない。
エ所論は，Ａ証人もＢ証人も，被害児の死因が本件薬剤による薬物中毒であると結論付けているわけではなく，その可能性があると指摘しているにすぎないことに留意すべきである，と主張する。しかし，Ａ証人は，様々な検討過程を説明した上で，被害児の死因は本件薬剤による薬物中毒であると判断している旨供述しているから（尋問調書（その１）１８頁），所論は前提を誤っている。また，Ｂ証人は，被害児の死因は本件薬剤による薬物中毒である可能性があると供述するにとどまるが，その趣旨は，死因の判別は血中濃度以外の要素も総合考慮して判断すべきであるところ，自分は，血中濃度から死因を推定する専門家として供述しているので，死因について断言できないというものであるから（尋問調書（その２）１４頁），Ｂ証人が可能性があると供述するにとどまっているからといって，Ａ証人の上記判断の信用性に疑問が生じるものではない。
オその他所論が種々主張するところを検討しても，Ａ証人の供述を正解しない主張や，原判決が適切に検討済みの主張等であって，いずれも採用できない。
所論を踏まえて検討しても，被害児の死因が本件薬剤による薬物中毒であるとの原判決の認定に，誤りはない。
本件薬剤が故意に被害児に投与されたかについて
ア所論は，本件薬剤が故意に投与されたというのであれば，母親に処方されていた５種類の薬剤の中から，なぜ毒性の弱いメトホルミンを含む本件薬剤が選ばれたのか，説明がつかない，などと主張する。しかし，乳児に対して，身体に異変を生じさせるべく，成人に処方された薬剤を投与しようとする者が，５種類の薬剤の毒性等についての専門的知識を持たない場合には，本件薬剤を選んだとしても不自然とはいえない。したがって，５種類の薬剤がある中で本件薬剤が使用されたという事実は，本件薬剤が故意に投与されたという認定を左右するものではない。
イ所論は，原判決が，アムロジピン錠及びメトホルミン錠の少なくとも１錠ずつを，砕いて粉末状にして白湯等に溶かしたり，錠剤のまま熱湯等に投入し激しく攪拌して形状を崩したりして，被害児に飲ませたものと考えられるとしている点について，投与者においてメトホルミンが水にもお湯にも容易に溶けないことをあらかじめ知っていたことを前提として成り立つ推論であるが，専門家でない限りそのようなことは知りようがないから，原判決の上記認定は前提を欠いている，と主張する。
しかし，被害児に錠剤を与えようとした場合，そのままでは困難であることは明らかであるから，錠剤を砕くなどして白湯等に溶かすとか，熱湯等に入れて激しく混ぜるなどすれば溶かしやすいということは，専門的知識を有しない者でも容易に考え付くことである。したがって，原判決が，少なくとも本件薬剤１錠ずつを，砕いて粉末状にして白湯等に溶かしたり，錠剤のまま熱湯等に投入し激しく攪拌して形状を崩したりして，被害児に飲ませたものと考えられると認定したことに，所論が主張するような不合理さはない。
ウ所論は，母親がごみ袋に捨てていた本件薬剤の錠剤が電気ポットに混入し，沸騰する電気ポットのお湯で溶解したと考えるのが自然であるから，本件薬剤が電気ポットに誤混入した可能性はないとした原判決の判断は誤っている，と主張する。すなわち，母親に処方されていた５種類の薬剤の中から本件薬剤である２種類が選ばれた理由は説明できないのに対し，偶然，混入したとみれば，自然で経験則にも合致すると指摘する。
しかし，５種類の薬剤の中から本件薬剤が使用されたとしても不自然ではないことなどは，既に検討したとおりである上，本件当日，電気ポットの水を入れ替えたという父親も，その際，台所でごみの整理をしていたという母親も，本件薬剤の錠剤が電気ポットに混入したことを具体的にうかがわせる事実を何ら供述していない。さらに，容量が約３ℓの電気ポットから７０mℓの湯を注ぎ，その中に少なくとも本件薬剤の錠剤各１錠分の成分が混入するためには，電気ポットには多量の本件薬剤の錠剤が混入する必要があるのであって，意図せずにそのようなことが起こり，誰にも気付かれないということはあり得ない，との原判決の指摘は，合理的で首肯できる。
以上によれば，本件薬剤の錠剤が電気ポットに誤混入した可能性はないとした原判決の判断に，誤りはない。
エその他所論が種々主張するところを検討しても，いずれも，原判決の認定に疑問を生じさせるものではなく，採用できない。所論を踏まえて検討しても，本件薬剤が故意に被害児に投与されたとの原判決の認定に誤りはない。
被告人の犯人性について
ア被害児の死亡推定時刻について


所論は，被害児の死亡推定時刻に関するＣ証人及びＥ証人の供述について，①Ｃ証人による推定は，Ｆ博士が開発した「Ｈｅｎｓｓｇｅ法変法」に用いられる体重の補正因子を，何の脈絡もなく，ヘンスギのノモグラム法における体重の補正因子として用いている点で誤っている，②Ｃ証人は，本件当日午後７時２０分の直腸温が平熱から７度近く低下しているため，死体を冷やすなど特殊な条件がない限り，実際の死亡時刻が午後４時２０分以後であるとは考え難いと供述するが，体重５㎏以下の子供の場合，２時間で直腸温が７度低下することは十分にあり得る（Ｃ証人の尋問調書（その１）添付の別紙８），③Ｅ証人は，被害児との体重の違い等を考慮しないまま，類似事例の女児の１時間当たりの直腸温の低下温度を推定の根拠としているが，このように考えることについて合理的な説明をしていない，と指摘し，被害児の死亡推定時刻に関するＣ証人及びＥ証人の供述は信用できない，と主張する。
しかし，①については，Ｃ証人は，乳幼児の場合は，衣服を掛けた場合の保温効果が大きいため，体重別の補正因子について最大値を使用した方がより良い推定が得られるとされていることから，ヘンスギのノモグラム法を用いるに当たり体重別の補正因子について最大値を使用したというのであって，この考え方が不合理であるとはいえない（なお，Ｅ証人も，Ｃ証人の採用した手法に問題はなく，その解釈内容等も比較的適切と考える旨述べている（尋問調書２頁）。）。
②については，弁護人が根拠とする直腸温低下の一覧表（Ｃ証人の尋問調書（その１）添付の別紙８）は，遺体を裸で置いた場合を想定した数値であるから，これをそのまま被害児に当てはめるのは相当ではない。また，Ｃ証人だけではなく，Ｅ証人も，特殊な条件がない限り，被害児の実際の死亡時刻が午後４時以後であるということは考えにくいと供述しており（尋問調書２５頁），この点は二人の専門家の共通した意見となっているのであって，信用性の高い意見というべきである。
③については，確かに，類似事例と被害児との間には体重等に違いがあるので，推定の精度に留意する必要はあるが，Ｅ証人は，本件と類似した事例として，「生後３か月未満，死亡が冬期，救急搬送後と検視時の２回直腸温を測定，病院到着前に既に死亡」という条件で事例を絞り込んだというのであるから，そのような類似事例を用いて推定するというのも，一つの推定方法として不合理とはいえない。
所論は，被害児の死亡推定時刻について，①被害児の胃に本件薬剤が含まれた乳白色泥状液が約３mℓ残っていたことからすると，被害児は，本件薬剤が混入したミルクを飲んだ約３時間後に死亡したと認められるところ，父親及び被告人の供述によれば，本件当日午後３時過ぎ頃に被害児が力強く泣き，被告人がミルクを作ったというのであるから，被害児の死亡推定時刻は，最後にミルクを飲んだ午後３時過ぎ頃から約３時間経過した，午後６時過ぎ頃と認められることと，②本件翌日に行われた検視の際の死斑及び死後硬直の状態からの推定を根拠に，被害児の死亡推定時刻は本件当日午後６時頃から午後７時頃までであると主張する。また，③原判決は，①の事実を無視し，本件当日午後５時頃の被害児の動きや泣き声に関する父親及び妹の供述のみ取り上げ，これらは曖昧であると切り捨てて，誤った死亡推定時刻を認定した，などとも論難する。そこで検討すると，①について，所論は，被告人が本件当日午後３時過ぎ頃に被害児にミルクを飲ませたことを前提として死亡時刻を推定しているが，父親の供述によっても，父親は実際に被告人が同時刻頃に被害児にミルクを飲ませた場面を見たわけではなく，被告人が同時刻頃にミルクを飲ませたという事実の裏付けとなる証拠は，被告人供述しかないのであるから，同事実を前提とすることはできない。なお，所論は，原判決も，本件当日午後３時に授乳したことを認定していると主張するが，原判決は，本件当日の行動に関する被告人及び家族の供述内容として，午後３時に授乳した旨を説示しているにすぎないのであって，その供述どおりの事実の全てを認定しているわけではない。所論は前提を欠いていて，採用できない。
②については，そもそも所論が根拠とする文献（原審弁４０）を見ても，死後経過時間についてかなり幅のある記載となっている上，乳児であるという特殊性に鑑みると，死斑や死後硬直から一定の精度で死亡推定時刻を算出することは困難と思われ，専門家であるＣ証人やＥ証人も同旨の供述をしている。したがって，原審弁護人の同旨の主張を採用しなかった原判決の判断に，誤りはない。③については，原判決が指摘するとおり，本件当日午後５時過ぎ頃，被害児を見て，その泣き声を聞いたという妹の供述や，本件当日午後５時半過ぎ頃，被害児が手や腕を動かしているのを被告人と一緒に見たという父親の供述は，死体を冷やすなどの特殊な条件がない限り，被害児の死亡時刻が午後４時ないし午後４時２０分以後であることは考え難いという，信用性の高いＣ証人及びＥ証人の供述に反している。したがって，妹及び父親の上記各供述は信用できないとした原判決の判断が不合理であるとはいえない。もっとも，妹の，アルバイトに出かける前に見たとの供述は，その時刻について曖昧であるが，父親及び妹の各供述内容は，翌日の旅行の準備をした後に見に行ったなど，その経緯につきそれなりに具体的に述べており，曖昧であるとして一律に排斥するには躊躇を覚える。そこで，後記被害児の死亡推定時刻が影響を与える問題点（後記オ及びついては，念のため，被害児の死亡時刻が本件当日午後５時半頃以降であった場合についても，検討しておくこととする。イ本件当日の被告人や家族の行動について
所論は，原判決が，本件当日の行動に関する被告人，父親，母親及び妹の供述によると，被害児に本件薬剤が投与されたと考えられる時間帯や，その後の被害児の死亡が発覚するまでのより広い時間帯も含めて検討しても，被告人には，被害児に本件薬剤を投与する機会があったと認められる一方，父親，母親及び妹には，被告人に気付かれずにこれを実行する機会があったとは考え難いとしている点について，被告人以外の者が電気ポットに本件薬剤を入れることは可能であったから，被告人だけに投与の機会があったとする原判決の認定は誤っている，と主張する。


しかし，容量が３ℓの電気ポットから注いだ湯で７０mℓのミルクを作り，その中に，本件薬剤の錠剤各１錠分以上の濃度が含まれるためには，ポットに２種類の多量の錠剤を投入して溶かすことが必要であることになる。このようなことを，同居の家族に気付かれずに行うことは困難と思われるから，被告人以外の者が電気ポットに本件薬剤を入れた可能性があるとの所論は，採用できない。
本件当日の行動に関する被告人，父親，母親及び妹の供述を踏まえると，父親，母親及び妹において，被告人に気付かれずに被害児に本件薬剤を投与することは，困難であったと考えられる。
ウ被害児に対する愛着形成について
所論は，原判決が，被告人は被害児に十分な愛着を形成していなかったことがうかがわれるとしている点について，被告人は，妊娠に気付いた時点で逡巡することなく出産を決意し，被告人が先に退院した後も，被害児が入院中はほぼ毎日病院に通い，被害児が退院後は毎日授乳と沐浴を実施し，本件前日には予防接種と健康診断に連れていくなどしているから，愛着形成に疑問を抱かせるような事情は全く認められない，と主張する。
しかし，被害児の入院時の診療録（原審弁３３）を見ると，愛着形成が十分できていないことを心配する医療関係者の評価が繰り返し記載されている。また，母親は，妹に対し，平成２８年１１月１０日，「姉ちゃんは，あまり赤ん坊に対して愛情がないのかね，そんな気がする，自分んから病院に行きたがらないが？」などとラインでメッセージを送っており（原審甲６９），家族の目から見ても，被告人に母親としての愛情が十分にあるのか疑問に感じるところがあったと推認される。
また，被告人は，被害児が死亡した日の翌々日である平成２８年１２月３１日に，友人に対し，「また今度初回行こう（絵文字）」とラインでメッセージを送っているが（原審甲６９），我が子を突如失い悲嘆に暮れている母親の行動とは思えないものというべきである。以上によれば，被告人はほぼ毎日被害児に面会に行き，被害児の退院日の記録には，愛着形成は良好であるなどと記載され，退院後は，母親のサポートを受けつつ，授乳し，被害児を予防接種に連れていくなど被告人なりに育児に取り組んでいたことがうかがわれるとしても，被害児に十分な愛着を形成していなかったことがうかがわれるという原判決の評価が，不合理であるとはいえない。
エ動機について
所論は，原判決が，母親の体調不良のため育児の支援を得られなかったことから，ホストクラブ等に遊びに行くことの制約となっている被害児にいなくなってほしいという気持ちを抱いたとしてもおかしくないとしている点について，被告人は，被害児を出産後，警察に身柄拘束されるまで，一度もホストクラブに遊びに行っていないし，母親から育児の支援を継続して受けることができる状況にあったのであるから，原判決の上記認定は誤っている，と主張する。そこで検討すると，原判決は，被告人のラインのメッセージやツイッターの投稿内容から，被告人は，本件当日頃も，ホストクラブに遊びに行きたい気持ちを持ち続けていたと認定しているところ，この認定に不合理なところはない。しかし，被害児の死亡後，被告人がホストクラブに遊びに行ったことを示す証拠はないことなどからすると，ホストクラブに遊びに行けないことを主な理由として，被告人が被害児にいなくなってほしいと考えたとまで認定することはできないというべきである。
もっとも，母親らからある程度の支援を受けられる環境にあったとはいえ，被害児の育児のために被告人の生活が大きく制約されるようになっており，加えて，被告人が被害児に十分な愛着を形成していなかったとうかがわれることも併せ考慮すると，被告人が自分の生活を制約する被害児の存在を疎ましく思ったとしても，おかしくない状況にあったと認められる。
オラインのメッセージについて
所論は，原判決が，本件当日午後４時５５分に被告人が友人に対して送信した「ってか今日葬式で初回行けねぇ」というラインのメッセージに関し，被告人は被害児の死亡を認識して同メッセージを送信したものと推認できるとしている点について，①原判決の認定によると，被害児を殺害してまでホストクラブに遊びに行きたいと考えていた被告人が，被害児を殺害して，その葬式を理由にホストクラブ行きを断るという著しく矛盾した行動をとったことになってしまう，②原判決は，誤った死亡推定時刻を前提にしている，などと指摘し，同メッセージは，被告人が供述するとおり，友人とホストクラブに行くという約束を断るための口実であったと理解すべきである，と主張する。しかし，①については，原判決は，本件当日にホストクラブに行くために被告人が被害児を殺害したとまで認定しているわけではないから，所論は前提を誤っている。
また，②については，被害児の死亡推定時刻に関する原判決の認定に基本的に誤りがないことは，前記アで述べたとおりである。そして，被害児が客観的に死亡した後，わざわざ葬式という言葉を使って送信したメッセージが，被害児の死亡を認識せずにしたものとは考えられないとの原判決の判断にも，経験則等に照らして不合理なところはない。
なお，念のため，被害児の死亡時刻が本件当日午後５時半頃以降であった場合についても検討しておくと，この場合，被告人による前記メッセージの送信時（午後４時５５分）には被害児は生存していたということになる。しかし，被害児の死亡を発見したと家族に申告する少し前に，葬式という言葉を使って送信したメッセージが，被害児の死亡と無関係であるというのは，偶然に過ぎるし，ミルクの消化の程度から推定される本件薬剤投与から死亡までの経過時間や，突発的犯行とはいえない本件態様等に照らせば，前記送信時には，既に本件薬剤は投与されていたか，投与が予定されていた頃と推認されるのであるから，上記の場合であっても，このメッセージは，死亡につながる身体の異変が被害児に生じることを念頭に置いたメッセージであった可能性が高いというべきである。
カ総合


以上の検討を要するに，関係証拠によれば，①本件当日の行動に関する被告人及びその家族の供述によると，被告人には，被害児に本件薬剤を投与する機会があったと認められる一方，父親，母親及び妹において，被告人に気付かれずに被害児に本件薬剤を投与することは，困難であったと考えられること（前記イ），②被告人は被害児に十分な愛着を形成していなかったとうかがわれること（前記ウ），③被告人が自分の生活を制約する被害児の存在を疎ましく思ったとしても，おかしくない状況にあったこと（前記エ），④被告人が本件当日午後４時５５分に送信した「ってか今日葬式で初回行けねぇ」というメッセージは，被害児の死亡を認識せずにしたものとは考えられないこと（少なくとも，死亡につながる身体の異変が被害児に生じることを念頭に置いたメッセージであった可能性が高いこと）（前記オ）が認められる。これらに加えて，被告人の原審公判供述のうち，本件当日の，被害児の異変発覚を家族に告げ，１１９番通報しようとした午後６時４８分より前の時間帯についての被告人の行動状況に関する部分は，特に供述内容が曖昧，不自然であり，ラインのメッセージのやり取り等も合理的に説明できておらず，その信用性は低いことも考え合わせると，本件薬剤を故意に被害児に投与したのは被告人であったと認められ，これと同旨の原判決の認定に誤りはない。
殺意の有無について
ア所論は，原判決は，本件薬剤の危険性について，被告人は薬局で相応の説明を受けたはずであるし，説明書等からも認識できたはずであると認定しているが，証拠に基づかない憶測である，と主張する。そこで検討すると，確かに，所論指摘の原判決の認定は，憶測の域を出ないものというべきであって，この原判決の認定は不相当である。もっとも，原判決が摘示するその他の事実から被告人の殺意は十分認められるから，この誤りは結論を左右するものではない。イ所論は，原判決は，大人に処方された糖尿病や高血圧症の薬を生後２か月の被害児に投与することで，その生命に危険を及ぼすことは容易に認識できたはずであると認定しているが，一般人が備える常識的な認識とはいえず，論理の飛躍がある，と主張する。
しかし，未熟児で生まれ，退院してわずか１週間の被害児であることを認識している被告人にとって，このような乳児に対して，薬剤を投与すれば，影響を大きく受け，生命に危険を及ぼすおそれがあることは常識に照らして十分に認識し得るとみるのが合理的であり，所論指摘の原判決の認定に，経験則違反等があるとはいえない。ウ所論は，原判決が，被告人は，遅くともラインのメッセージを送信した午後４時５５分頃には被害児の死亡を認識していたのに，その後，家族に知らせたり救急搬送を求めるなどの被害児の死を回避する行動をとることなく，長時間放置し，午後６時４９分頃に１１９番通報するに至っており，このような行為は，被告人が被害児を確実に死亡させようとしたものと考えられ，本件薬剤を被害児に投与した当初から被害児の死を意図していたことを推認させるとした点について，前提となる死亡推定時刻が誤っているので，殺意を認める根拠にはなり得ない，などと主張する。
しかし，被害児の死亡推定時刻に関する原判決の認定に基本的に誤りがないことは，前記のとおりであるから，この点についての原判決の判断に，経験則違反等は認められない。
なお，念のため，被害児が本件当日午後５時半頃以降に死亡した場合についても検討しておくと，この場合，被告人は，既に被害児に本件薬剤を投与した後か，投与を予定している頃に，同メッセージを送信したことになるが，同メッセージには葬式という言葉が用いられており，死亡につながる身体の異変が被害児に生じることを念頭に置いたものと考えられるのであって，被告人は，被害児死亡前から，その死亡を予期していたことになるから，上記の場合も，本件薬剤を被害児に投与した当初から被害児の死を意図していたと推認できることになる。
エ所論は，原判決が，被害児死亡後の被告人の行動に関し，被害児の殺害を隠ぺいするために演じたとしても不自然ではないとしている点について，そうであれば，本件犯行は用意周到な計画的犯行ということになるが，それでは，被告人が本件犯行をほのめかす「ってか今日葬式で初回行けねぇ」というメッセージを友人に送ったり，家族全員がいる本件当日に犯行に及んだりしたことが説明できない，などと主張する。
しかし，被告人が，後に友人に対するメッセージまで精査されて問題になると思わずに，不用意に上記メッセージを送信したとしても不自然とまではいえない。また，犯行日の点についても，本件薬剤を投与するためには，大掛かりな作業が必要となるわけではないから，家族全員が自宅にいた日に犯行に及んだとしても不自然ではない。オその他所論が種々主張するところを検討しても，独自の前提に基づいた主張等であって，いずれも採用できない。
所論を踏まえて検討しても，被告人に殺意を認めた原判決の認定に誤りはない。
小括
以上の次第で，所論を踏まえて検討しても，被告人について殺人罪の成立を認めた原判決の判断に誤りはない。
事実誤認の論旨は理由がない。
第４量刑不当の主張について
１論旨は，要するに，仮に被告人が本件薬剤を被害児に投与したということを前提としても，被告人を懲役８年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり，被告人に対しては，その刑の執行を猶予すべきである，というのである。そこで検討する。
２原判決の判断の要旨
原判決は，量刑の理由について，要旨，以下のとおり説示した。被告人が望まずに妊娠して，シングルマザーになったという事情があるものの，母親を中心とする同居の家族から，育児の面でも，金銭的にも援助を受けられる恵まれた環境にあり，育児ノイローゼといった事情もなかったから，自由に遊びに行きたいという動機は身勝手であって，経緯，動機に酌量の余地はない。また，被告人は，被害児を死亡させることを意図し，本件薬剤を被害児に投与しており，その後の行動からも，被害児を確実に死亡させようという強い殺意が認められる。被告人が，判断力が未熟であり，少年時のいじめの影響等から適切な人間関係を十分形成できなかったこと等を考慮しても，強い非難は免れない。したがって，本件は，酌量すべき事情がある他の嬰児殺事案と比較して，はるかに悪質な事案であり，嬰児を殺害した事案全体の中では最も重い部類に属するというべきである。
その上で，犯行後の行動や，原審公判での供述等に照らし，被告人に被害児を悼む気持ちや反省の情はうかがえないこと，他方で，被告人に前科前歴がないこと，若年で，社会復帰後の更生が期待できること，母親の体調が悪いことなどの情状も考慮して，刑を量定した。
３当裁判所の判断


平成２９年４月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ネ)第１７３７号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年(ワ)第８１８７号）
口頭弁論終結日平成２９年１月１９日
判決
大阪府茨木市郡４丁目４番１９号
控訴人       株式会   社生活   と科学   社
同代表者代表取締役
同訴訟代理人弁護士       乕   田   喜代隆
同       西念京   祐
同       西田   敦
東京都世田谷区玉川１丁目１４番１号
被控訴   人      楽天株   式会社
同代表者代表取締役
同訴訟代理人弁護士       大月雅   博
同       中村   閑
同補佐   人弁理   士      鈴木康   仁
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１５９３万６３８６円及びこれに対する平成２６年９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原判決別紙原告商標目録記載の各商標権を有し，その各登録商標を自己の商品等表示として使用する控訴人が，被控訴人は，インターネット上の検索エンジンにおける検索結果表示画面の広告スペースに，原判決別紙表示目録記載の文言に自社サイトへのハイパーリンクを施す方式による広告を表示して，控訴人の上記各商標権を侵害するとともに，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為をしたと主張して，民法７０９条又は不正競争防止法４条（いずれも共同不法行為である場合の民法７１９条を含む。）に基づく損害賠償請求として，１５９３万６３８６円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年９月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（商標権侵害に基づく請求と不正競争防止法に基づく請求は，選択的併合の関係にある。）事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴を申し立てた。
なお，控訴人は，原審において，商標法３６条１項又は不正競争防止法３条１項に基づいて，上記の表示の差止めをも請求していたが，原審は，これを棄却した。当該部分については，控訴人が不服を申し立てておらず，当審における審判の対象外である。
以下における略称は，原判決の例による。
２前提事実等
前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり改め，当審における当事者の補充主張を後記３に付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１及び２並びに第３（原判決２頁２３行目から１７頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，専ら当審の審判の対象外である差止請求に係る部分である原判決「事実及び理由」中の第３の３（原判決１５頁２１行目から１６頁１０行目まで）を除き，これを引用する。
(1)原判決３頁２４行目の「契約を締結した上で，」の次に「被控訴人が関与することなく，」を加える。
(2)原判決９頁１７行目の「楽天市場リスト表示画面」を「本件広告のリンク先のショッピングページ」に改める。
３当審における当事者の補充主張
(1)争点１（被控訴人による本件各商標権侵害の有無）について
（控訴人）
ア本件広告について責任を負うのは，広告の主体である被控訴人である。(ｱ)本件広告は有料で掲載するのであるから，どのような内容の広告が表示されるかを広告主が指定することは当然である。広告主が指定しない内容の広告が表示されることはない。
(ｲ)Googleアドワーズ広告利用ガイドによれば，アドワーズ広告として掲載される広告タイトル，広告テキスト及びハイパーリンク先ＵＲＬは広告主が自ら指定する必要があるから，被控訴人がアドワーズ広告を出すのに当たり，●（省略）●とは認められない。
(ｳ)被控訴人は，加盟店の売上高に一定の料率を乗じた額の手数料を得ているから，加盟店の売上げの増加は，被控訴人の利益に直結する。また，その結果，加盟店が増加すれば，被控訴人が得る出店料の増加にもつながる。したがって，被控訴人は，自らの利益のために本件広告を出している。
(ｴ)被控訴人は，「石けん百貨」等のキーワードが石けん商品の販売のために顧客誘引力を有していることを認識しており，当該顧客誘引力を利用して，ハイパーリンク先の画面に「石けん百貨」等のキーワード検索により表示された石けん商品を購入させることにより，被控訴人の売上げを増加させようとしたと考えるのが合理的である。
「石けん百貨」等のスペース表示ありの本件表示を含む本件広告についても，被控訴人の出している検索連動型広告では，半角スペースを空けることで，ハイパーリンク先の楽天市場内リスト表示画面に陳列表示される商品数が飛躍的に多くなることからすると，半角スペースを空ける設定は，被控訴人にとって広告の効果を大きく高める利益のある行為であるから，被控訴人自身の判断で行ったものと考えるのが合理的である。
(ｵ)   ●（省略）●そのようなキーワード設定方法がよいと判断し，設定している広告主は被控訴人であるから，被控訴人の意思を離れて広告が出されるかのように捉えるのは誤りである。
●（省略）●としても，本件広告を出したのは被控訴人自身であり，加盟店ではない。加盟店が隠れ文字を使用したことについて削除を求めたことによって，自らが本件広告を出していたことが是正されることはない。
イ本件広告とそのハイパーリンク先の画面は当然に一体のものと考えるべきである。
(ｱ)現在のウェブ閲覧においては，ハイパーリンク先とリンク元を容易に行き来して閲覧できる状況にあるから，両画面は当然に一体と捉えるべきである。
(ｲ)本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に商品が陳列表示されたのは，隠れ文字の使用等の規約又はガイドラインに違反する行為によるものとは限らず，部分一致等による可能性は否定できない。(ｳ)被控訴人は，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面が楽天市場内で「石けん百貨」等で検索した場合に商品等が一覧表示される画面であることは認識しているし，その画面を通じて一定の売上げがあることを想定している。したがって，石けん商品が陳列表示されることは当然に予定していたといえる。
(ｴ)仮に本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に商品が陳列表示されたのは，隠れ文字の使用等の規約又はガイドラインに違反する行為によるものであるとしても，隠れ文字の使用等を行う加盟店が存在するからこそ規約等を設けて取締りをしているのであるから，想定外の事態とはいえない。


(ｵ)検索連動型広告において，検索されたキーワードをそのまま広告に表示させることは本来必要とされていない。「石けん百貨」等をキーワードとした検索連動型広告における広告表示を「【石けん】は楽天」等とすれば誤認混同の大きな危険はない。●（省略）●を利用して，「【石けん】は楽天」等との広告を出すことは容易であって，これにより，利便性を妨げることなく，公正な競争秩序を保つことが可能である。(ｶ)加盟店の出店ページにおける規約等の違反を常時監視できないのなら●（省略）●それによって商標権侵害等が行われ得るものである以上，被控訴人は，そのような侵害が行われないようなシステムを構築すべき義務を負う。
●（省略）●
(ｷ)本件においては，被控訴人は，平成１７年９月３０日には，控訴人からの通知を受け，「石けん百貨」等の表示が控訴人の運営するウェブサイト名，控訴人の商標等と類似するものであり，本件広告を作成すれば，リンク先の出店ページの石けんや洗剤等の商品を一般消費者が控訴人の商品と誤認混同して購入する危険性があることを認識していた。そして，被控訴人は，上記通知を受けた後，一旦「石けん百貨」やこれに類似する文言を使用した検索連動型広告を削除している。
被控訴人は，商標権侵害等について禁止する規約を作り，●（省略）●他社の商標権等を侵害するキーワードを利用して商品を販売する業者の存在を想定しているはずである。そうすると，●（省略）●ことも想定できたはずである。したがって，被控訴人は，平成１７年９月３０日以降，被控訴人は，本件広告によって控訴人に損害が生じる危険性を認識していた。それにもかかわらず，被控訴人は，●（省略）●(ｸ)被控訴人と同様にインターネットショッピングモールを運営しているAmazonは，出店ページに隠れ文字の設定ができない仕様になっている。このように，隠れ文字の設定ができないシステムの作成も可能であった。
（被控訴人）
ア被控訴人は，本件訴状を受領して初めて「石けん百貨」等がキーワードとして登録されているのを知った。これらは，●（省略）●ものであり，被控訴人がこれらを価値のあるキーワードとして選び抜いたのではない。イ本件広告とそのハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面とは物理的に見て別の画面であり，楽天市場リスト表示画面は，ユーザーが本件広告のハイパーリンクをクリックして初めて表示されるものであるから，両画面は当然に一体と捉えられるべきものとはいえない。
ウ被控訴人は，ユーザーが入力した「石けん百貨」等のキーワードをそのまま用いて，例えば「石けん百貨は楽天」等と表示することにより，被控訴人が運営するインターネットショッピングモールの名称である「楽天市場」を宣伝しているにすぎないのであって，控訴人の登録商標に係る指定商品である「せっけん類等」の商品について広告しているものではない。エ本件表示がなされた当時，被控訴人の規約やガイドラインに違反して隠れ文字等を使用している加盟店がない限り，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に商品が陳列表示されることはなかった。
●（省略）●
オ４万１７１８店舗が加盟し，１億５０００万点を超える膨大な商品を取り扱う楽天市場において，これらの加盟店が独自に制作し，しかもその内容が日々刻々と変化し得る出店ページの内容や取扱商品を常に監視し，かつ，日々変化するあらゆる登録商標と出店ページや取扱商品との関係を精査して商標権侵害の有無を判定するようなシステムを構築することは不可能である。そのような調査・選別をしなければならないとすれば，被控訴人のような事業規模の大きい事業者が検索連動型広告を利用することは不可能となり，ひいてはインターネットショッピングモールを利用するユーザーに著しい不便を強いる結果となる。
カ被控訴人においては，平成１７年当時は，●（省略）●という現在の体制がまだ構築されていなかったが，●（省略）●したがって，被控訴人が，本件のような場合に●（省略）●ことについて当初思い至らなかったのはいたしかたないところである。
また，商標権侵害が一切生じないように●（省略）●には，多数の加盟店の，日々刻々と変化する取扱商品を常に監視し，あらゆる登録商標等について精査しなければならないことになる。しかも，正規品を正式な販売経路を介して取得した販売業者が，楽天市場の加盟店として当該商品を楽天市場で販売する場合に商標権侵害等の問題はないのに対し，非正規品を入手した販売業者が販売する商品については商標権侵害等の問題が生じ得ることになるため，●（省略）●が，加盟店の販売する商品が正規の手続を経たものであるか否かについて被控訴人が全て把握することは不可能である。したがって，●（省略）●とはいえない。
キAmazonの出店ページにおいて隠れ文字が使用できないシステムとされている理由や，そのシステムの詳細，それが被控訴人の採用しているシステムやビジネスモデルにおいても導入可能なものかは不明である。(2)争点２（被控訴人による不正競争行為の成否）について
（控訴人）
本件広告は，需要者たる一般消費者が控訴人の商品を購入できるウェブサイトと，本件広告のハイパーリンク先の被控訴人の運営するウェブサイトを誤認混同するおそれを生じさせるものである。
ア本件広告は，控訴人のウェブサイトの具体的店舗名であり，商標である「石けん百貨」等をキーワードとして検索した結果として表示される検索結果画面中の目立つ箇所に表示される。そして，その広告の見出しには，「石けん百貨」等の商標そのものや，これと極めて類似した表記が用いられている。
イ本件広告には小さなフォントで「広告」とは表示されているが，これを見落として，最も上位に表示された信頼性の高いウェブサイトであると誤認する者があることは容易に想像される。また，広告であると認識したとしても，周知の具体的店舗名たる商標やこれに類似した表記がなされていれば，その広告を当該店舗の広告であると受け止める者が大多数であると考えられる。
ウとりわけ，「石鹸   百貨楽天が格安」との表現には，顧客の誤認混同を招くだけでなく，控訴人自身が出品するAmazon上のウェブサイトや，控訴人自身の運営する石けん百貨のウェブサイトと比べて，被控訴人のウェブサイトを利用するのが最も優良（格安）であるとの誤認が生じる危険が極めて高い。
エ本件広告のハイパーリンク先は楽天市場のウェブサイトではあるが，本件広告に「楽天」との表示があっても，ショッピングモールである楽天市場には被控訴人以外の企業が出店することが一般的であるから，ユーザーは，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に表示された商品を被控訴人の商品であると認識するとは考え難く，むしろ，控訴人が商品を販売していると考えるのが通常である。
（被控訴人）
本件広告には，広告であることが表示され，かつ，「楽天」というインターネットショッピングモールの場の提供サービス又はその提供者として著名な標章が表示されていること，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面には，商品の画像及び説明と共に控訴人以外の店舗名が表記されており，当該商品をクリックすると，当該店舗のウェブサイトに移行することからすると，本件広告，楽天市場リスト表示画面及び当該店舗のウェブサイトにおける表示に接したユーザーは，本件広告がインターネットショッピングモールとしての楽天市場の広告であり，楽天市場リスト表示画面に表示された商品は，楽天市場の加盟店が販売する，「石けん百貨」ブランドとは無関係の商品であることを正しく理解する。


したがって，本件広告は，「石けん百貨」で石けん商品を購入しようとして検索エンジンを利用したユーザーに，控訴人のウェブサイトと楽天市場との誤認混同を生じさせることはないし，また，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に表示されている石けん商品が控訴人の販売する商品であるとの誤認混同を生じさせることもない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)アドワーズ広告等における被控訴人によるキーワードの登録の仕組み（乙１７，１９，２０）
●（省略）●
これらの点に関し，控訴人は，●（省略）●とは認められない旨主張するところ，確かに，アドワーズ広告等の利用方法等について解説する「Googleアドワーズご利用ガイド」（甲１９）や「スポンサードサーチのはじめ方」（甲２０）には，広告主がキーワードを指定して登録する旨の記載があり，●（省略）●に関する記載は見当たらない。しかし，被控訴人のような大規模なインターネットショッピングモールを運営する事業者においては，Google等から一般の広告主とは異なる内容のサービスの提供を受けているとしても不自然ではない。かえって，被控訴人からGoogle等に対して登録しようとするキーワードは大量で，かつ，時々刻々変化させる必要があると考えられる。そうすると，●（省略）●ことは合理的であるといえるから，甲第１９号証及び甲第２０号証は，上記認定を左右するものではない。また，控訴人は，本件広告は，被控訴人が「石けん百貨」等のキーワードの顧客誘引力を利用して，被控訴人の売上げを増加させようとしたもので，「石けん百貨」等のスペース表示ありの本件表示を含む本件広告についても，半角スペースを空けることで，広告の効果を大きく高めるためにした設定である旨主張する。
しかし，被控訴人が「石けん百貨」，「石けん百貨」等のキーワードを意図的にGoogle等に登録したことを認めるに足りる証拠はなく，加盟店４万店超，取扱商品１億５０００万点超という規模のインターネットショッピングモールの検索連動型広告を出すに当たり，Google等に登録するキーワードにつき，それを表示した場合の宣伝効果を個別に検討・判断して登録しているとはにわかに考え難いところでもあるから，控訴人の上記主張は採用できない。
●（省略）●
(3)楽天市場リスト表示画面での表示の仕組み
前記前提事実(6)記載のとおり，ユーザーが，検索結果表示画面に表示されたアドワーズ広告等のハイパーリンクをクリックした場合，楽天市場リスト表示画面に移動する。
この楽天市場リスト表示画面は，楽天市場のウェブサイトにおいて，アドワーズ広告等に使用された登録キーワードで直接検索した場合に表示される画面と同じものである。その場合，楽天市場の加盟店の出店ページに当該キーワードが含まれていれば，当該出店ページにおいて販売されている商品のリストが自動的に陳列表示される。そして，ユーザーが表示された商品の欄をクリックすると，当該商品を販売している店舗の出店ページに移動し，当該商品を購入することができる。
この点に関し，控訴人は，アドワーズ広告等のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に商品が陳列表示されるのは，楽天市場の加盟店の出店ページにアドワーズ広告等に使用された登録キーワード自体が含まれている場合だけではなく，部分一致等による可能性も否定できない旨主張し，平成２８年１０月２５日に楽天市場のウェブサイトにおいて「時計百貨」をキーワードとして検索した場合，加盟店の出店ページに「時計百貨」という記述がなくても，「時計」という記述及び「百貨」という記述があれば，楽天市場リスト表示画面に商品が陳列表示されたとして，当該画面のプリントアウト（甲５９の１，５９の２）を提出する。これに対し，被控訴人は，●（省略）●旨主張し，証拠（乙２１ないし２４）によれば，そのように認められる。そうすると，平成２８年５月以前において，アドワーズ広告等のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面において，楽天市場の加盟店の出店ページにアドワーズ広告等に使用された登録キーワード自体が含まれていなくても，部分一致によって商品が陳列表示されることがあったと認めるには至らない。(4)本件での検索結果表示画面及び楽天市場リスト表示画面（甲２１，２２，５１の１ないし５１の３，甲５２）
ア前記前提事実(6)記載のとおり，少なくとも，平成２４年８月から平成２６年９月１２日までの間，ユーザーがGoogle等において「石けん百貨」，「石けん百科」及び「石鹸百科」をキーワードとして検索を行うと，本件広告が表示された。そこでは，検索結果表示画面において，「【楽天】石けん百貨大特集」，「楽天／石けん百貨大特集」のように，「石けん」等と「百貨」等の間に半角のスペースがない本件表示（スペースなし表示)や，「石けん百貨は楽天市場」，「石けん百貨は楽天」，「石けん   百貨大特集」，「石鹸百貨楽天が格安」，「お探しの石鹸   百貨楽天」，「石鹸百貨楽天大特集」，「石けん   百科大特集」のように，「石けん」等と「百貨」等との間に半角のスペースがある本件表示（スペースあり表示）が表示された。
その上下には，「日本最大級通販サイト楽天」，「出店数３万店舗以上！」，「日本最大級の通販ショッピングモール“公式”」，「買えば貯まる貯めて使える！楽天はポイントがついてとってもお得」，「プチプラアイテムから人気ブランドまで楽天で最旬モテコーデ完成」，「今売れているのはコレ楽天なら石けん   百貨もsale価格で」，「石鹸百貨楽天からレアものまで上手にGETしよう楽天」，「最大ポイント１０倍や無料配送で石鹸   百貨楽天も手   に入る楽天」，   「今売れているのはコレ！楽天なら石鹸百貨楽天もSALE価格で」，「今売れているのはコレ！楽天なら石けん百科もSALE価格で」，「楽天スーパーSALE実施中！石けん百貨を探すなら，日本最大級通販ショップ楽天」等の文言が表示され，さらに，楽天市場のＵＲＬ（www.rakuten.co.jp/）がハイパーリンクとして表示された。
イ少なくとも平成２６年６月頃，本件広告中のハイパーリンクが施された楽天市場のＵＲＬをクリックして，楽天市場リスト表示画面へ移行すると，「Ｐ１」が販売   する「サンソリ   ットス   キンピールバー   ティートゥリー（赤）」等の複数の石けん商品及び「Ｐ２」が販売する「柚子石けん」が商品として陳列表示された。
ウ平成２７年１１月２６日，楽天市場のウェブサイトにおいて「石けん百貨」（スペースあり表示）をキーワードとして検索すると，楽天市場リスト表示画面には，出店ページにおいて「石けん」又はその類似語と「百貨」又はその類似語が使用された加盟店の商品（例えば「Ｐ３」の「柿渋石鹸」）が陳列表示された。
(5)被控訴人の規約等（乙２，６）
ア被控訴人は，「楽天市場出店規約」において，加盟店に対して，第三者の知的財産権等の権利の侵害や第三者に不利益を与える行為を禁止し（第１８条１項（５）），これに対する違反を契約解除事由として定めている（第２６条１項（１））。


また，被控訴人は，ガイドラインにおいて，「背景色と同じ文字色の文字記載，通常より小さなフォントでの文字記載，ＨＴＭＬへの文字記載等，ユーザーが認識することができない文字記載を行うこと」（いわゆる隠れ文字）を「お客様へ混乱，誤解や迷惑を与える行為」として禁止している。イ被控訴人が平成２６年９月１２日に本件の訴状を受領して調査したところ，前記(4)イの「Ｐ１」の出店ページには，「石けん百貨」等が隠れ文字として使用されていた。そこで，被控訴人は，同日，同店の商品ページをサーチ非表示にする措置を講じるとともに，同店に対し，上記隠れ文字の削除を求めた。
他方，前記(4)イの「Ｐ２」については，被控訴人が本件の訴状を受領する前に退店していたことから，隠れ文字の使用等を確認することはできなかった。
(6)被控訴人によるＮＧワードの管理状況（乙１７，１９）
●（省略）●
２争点１（被控訴人による本件各商標権侵害の有無）について(1)単独の不法行為としての本件各商標権侵害の成否についてア控訴人は，「石けん百貨」等の標章を表示した本件広告に楽天市場リスト表示画面をハイパーリンク先として設定する行為が，商品に関する広告を内容とする情報に「石けん百貨」等という標章を付して電磁的方法により提供するものであり（商標法２条３項８号），本件各商標権を侵害するとの趣旨の主張をする。
イそこで，まず，「石けん百貨」等の本件表示（スペースなし表示）を含む本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に何の商品も陳列表示されなかった場合（被控訴人の原審における「被告準備書面(2)」８頁に掲載の画面）について検討する。
(ｱ)この場合，本件広告とそのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面とを一体のものとして見ても，どの商品が「石けん百貨」等と関連するのかについて何ら表示されていないから，本件広告は，本件各登録商標に係る指定商品又は指定役務と同一又は類似の商品に関する広告であるとは認められない。したがって，本件各商標権の侵害は認められない。
(ｲ)控訴人は，本件広告は，本件各登録商標の顧客吸引力を利用してユーザーを楽天市場のウェブサイトへと導くものであるから，本件各登録商標の出所識別機能や広告機能を害すると主張する。
被控訴人が運営する楽天市場が多数の加盟店から成るインターネットショッピングモールであることは，ユーザーの間に広く知られている事実であり，また，「石けん百貨」等の語は，普通名称ではなく，造語として理解される語である。そうすると，楽天市場の広告において，造語である「石けん百貨」等を用いて，「【楽天】石けん百貨大特集」等と表示されている場合には，その広告に接したユーザーは，「石けん百貨」に関連する商品が楽天市場内で提供されている旨が表示されていると理解するのが通常であるとは考えられる。しかし，本件広告とそのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面とを一体のものとして見ても，上記のとおり，具体的な商品について「石けん百貨」等が使用されているといえない以上，商標法２条３項８号にいう「商品若しくは役務に関する広告」とはいえないから，前記(ｱ)の判断は左右されない。ウ   次に，前記認定事実(4)イのとおり   ，少なくとも平成２６年６月頃，「石けん百貨」という表示（スペースなし表示）を含む本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示された場合があったことが認められるから，この場合について検討する。(ｱ)「石けん百貨」は造語であるから，ユーザーがGoogle等で「石けん百貨」をキーワードとして検索をする動機は，典型的には，「石けん百貨」ブランドの石けん商品を買いたい，その販売店や販売価格を知りたい，当該商品の特徴等の情報を知りたいなどといったものであると考えられる。そのような動機に基づきGoogle等で「石けん百貨」をキーワードとして検索をしたユーザーが，検索結果表示画面に表示された「【楽天】石けん百貨大特集」等と記載のある本件広告を見て，これに関心を持ってハイパーリンクをクリックして移動した画面には，楽天市場内を「石けん百貨」をキーワードとして検索した結果として，石けん商品の紹介がその販売店等の情報と共に表示されたのである。
このことをユーザーから見れば，本件広告は，そのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面と一体となって，「石けん百貨」ブランドの石けん商品を買いたいなどの動機によりGoogle等で「石けん百貨」をキーワードとして検索をしたユーザーを，被控訴人の開設するウェブサイト内にある，「石けん百貨」の指定商品である石けん商品が陳列表示された石けん商品販売業者のウェブページに誘導するための広告であると認識される。そして，本件広告の広告主が被控訴人であることからすれば，被控訴人は，控訴人の登録商標である「石けん百貨」の指定商品である石けん商品に関する広告を内容とする情報に「石けん百貨」という標章を付して電磁的方法により提供したといえるかのようである。(ｲ)しかしながら，「石けん百貨」をキーワードとする検索連動型広告である本件広告がGoogle等で表示されるに至ったのは，前記認定事実(1)
のとおり，●（省略）●


また，楽天市場内には「石けん百貨」ブランドの控訴人の商品を取り扱う店舗はないにもかかわらず，楽天市場内を「石けん百貨」をキーワードとして検索した結果である楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたのは，前記認定事実(3)のとおり，楽天市場内の加盟店の出店ページにキーワードとして「石けん百貨」が含まれていたからであると認められる。そして，前記前提事実(4)のとおり，加盟店の出店ページは各加盟店が自らの責任でコンテンツを制作しており，被控訴人は制作に関与していない。このように，「石けん百貨」をキーワードとして楽天市場内を検索した結果である楽天市場リスト表示画面に表示される内容（何も表示されないか，「石けん百貨」の指定商品が表示されるか，同指定商品ではないものが表示されるか）は，専ら被控訴人が制作に関与していない加盟店の出店ページ中の記述によって決まり，加盟店が同記述を変更すれば表示される内容もそれに従って変動するが，被控訴人は判断も関与も認識もしていないと認められる。以上のとおり，●（省略）●各加盟店が自らの責任で制作した出店ページを検索する仕組みを通じて，被控訴人が広告主である検索連動型広告に「石けん百貨」という具体的な表示がされ，かつ，そのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたことが直ちに被控訴人の意思に基づくものとはいい難い。すなわち，加盟店が，出店ページのコンテンツを制作することにより，被控訴人の広告と検索の仕組みを利用して，当該石けん商品に「石けん百貨」という標章を付したといえる場合があることはともかくとして，それについて判断も認識もしていない被控訴人が，当該石けん商品に「石けん百貨」という標章を付したと直ちにいうことはできないため，被控訴人の行為は，商標法２条３項８号所定の要件の一部を欠くことになるから，当然に被控訴人が控訴人の商標権を侵害しているとはいえないのである。(ｳ)もっとも，上記の仕組みは，控訴人が指摘するとおり，被控訴人自身が構築したものであるから，被控訴人は，これによって惹起される事態は，被控訴人が広告主である検索連動型広告に「石けん百貨」という表示がされ，かつ，そのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたことを含めて，あらかじめ包括的に認容していて，「石けん百貨」という標章が付されたことも自己の行為として認容しており，控訴人の商標権を侵害しているといえないかが問題となる。
しかし，本件の全証拠によっても，上記のような検索連動型広告及び●（省略）●は，被控訴人が商標権の侵害又はその助長を意図して構築したものであるとも，客観的に見て専ら商標権侵害を惹起するものであるとも認めることはできない。
控訴人は，検索連動型広告において，検索されたキーワードをそのまま広告に表示させることは本来必要とされていない旨主張するが，上記のような検索連動型広告が商標権保護の観点から許されないと直ちにいえるものでもない。また，控訴人は，被控訴人が自らの利益のために本件広告を出していることを指摘するが，そのことをもって直ちに商標権侵害行為を惹起することも辞さない意図であると認めることもできない。かえって，被控訴人は，加盟店に対しては，前記認定事実(5)のとおり，知的財産権侵害を禁止する規約や，隠れ文字の使用を禁止するガイドラインにより，被控訴人の運営するインターネットショッピングモールである楽天市場に関連して商標権侵害行為が惹起されないよう規制をしている。
被控訴人が広告主である検索連動型広告に「石けん百貨」という表示がされ，かつ，そのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されるというような商標権侵害の事態が生じないようにするためには，被控訴人が行っている上記のような規制から更に進んで，一定のキーワードの取得を制限する管理を行うことが考えられる。実際，被控訴人は，検索連動型広告に係るキーワードの管理においては，加盟店の規約違反等が判明した場合には，●（省略）●などの運用を行っている。しかし，これを事前に漏れなく網羅的に行おうとすれば，あらゆる登録商標について，楽天市場の出店ページの内容と取扱商品との関係を調査して，それが商標権侵害となるか否か（正規品を販売している場合，指定商品役務が異なる場合や商標的使用でない場合もあり得る。）といった調査が必要になると考えられる。楽天市場の規模からするとその調査対象は膨大なものとなる上，ユーザーの検索行動も，加盟店の出店ページも，常に変化するものであるから，上記調査は著しく困難といえる。そして，楽天市場は，上記調査が著しく困難である主な原因となっている，膨大な加盟店及び取扱商品を擁していること自体によって，商品の供給者及び需要者の双方にとって有用な存在となっているといえる。
以上の事情に照らすと，被控訴人が検索連動型広告及び●（省略）●を構築していることから，被控訴人がこれによって惹起される事態を包括的に認容しており，被控訴人が広告主である検索連動型広告に「石けん百貨」という表示がされ，かつ，そのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたことについても，被控訴人は，「石けん百貨」という標章が付されたことを自己の行為として認容していたとまでいうことはできない。
(ｴ)控訴人は，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたのが加盟店の隠れ文字使用によるものであっても，それは，被控訴人にとって想定外の事態とはいえないこと，規約等の違反を常時監視できないのなら，●（省略）●をやめるべきであること，被控訴人と同業のAmazonにおいては，出店ページに隠れ文字の設定ができない仕様になっており，隠れ文字の設定ができないシステムの作成も可能であったことを主張する。
しかし，前記認定事実(5)のとおり，被控訴人は隠れ文字の使用を禁止し，「Ｐ１」の出店ページの隠れ文字を認識した際には，同店の商品ページをサーチ非表示にし，隠れ文字の削除を求める等の対応をとっているのであって，被控訴人が加盟店の隠れ文字使用による結果を包括的に認容していたとは認められない。また，隠れ文字の設定ができないシステムの作成をしていなかったことについても，同システムが通常の仕様として普及しているのにこれを採用しなかった場合はともかく，そのような事情の認められない本件において，同システムの採用が可能であったとの一事をもって，被控訴人が加盟店の隠れ文字使用による結果を包括的に認容していたということもできない。楽天市場が加盟店４万店超，取扱商品１億５０００万点超という膨大な規模であり，出店ページのコンテンツは各加盟店により次々と変更されていくことに照らせば，隠れ文字禁止の規約違反を常時監視することは非現実的であり，これをしていなかったことをもって，加盟店の隠れ文字使用による結果を包括的に認容していたとすることもできない。
したがって，控訴人の上記各主張は，被控訴人が「石けん百貨」という標章が付されたことを自己の行為として認容していたとはいえないとの判断を覆すものではない。


(ｵ)他方，被控訴人が広告主である，「石けん百貨」との表示を含む検索連動型広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面において，登録商標である「石けん百貨」の指定商品である石けん商品の情報が表示された場合には，これをユーザーから見れば，前記ウ(ｱ)のとおり，両画面が一体となって，「石けん百貨」ブランドの石けん商品を買いたいなどの動機によりGoogle等で「石けん百貨」をキーワードとして検索をしたユーザーを，被控訴人の開設するウェブサイト内にある，「石けん百貨」の指定商品である石けん商品が陳列表示された石けん商品販売業者のウェブページに誘導するための広告であると認識されるのであるから，被控訴人が当該状態及びこれが商標の出所表示機能を害することにつき具体的に認識するか，又はそれが可能になったといえるに至ったときは，その時点から合理的期間が経過するまでの間にＮＧワードリストによる管理等を行って，「石けん百貨」との表示を含む検索連動型広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面において，登録商標である「石けん百貨」の指定商品である石けん商品の情報が表示されるという状態を解消しない限り，被控訴人は，「石けん百貨」という標章が付されたことについても自らの行為として認容したものとして，商標法２条３項８号所定の要件が充足され，被控訴人について商標権侵害が成立すると解すべきである。
(ｶ)被控訴人は，前記認定事実(5)イ及び(6)のとおり，本件の訴状によって本件広告の存在を認識するや，直ちに「Ｐ１」の出店ページを調査してサーチ非表示にするとともに隠れ文字の削除を求める一方，●（省略）●そうすると，被控訴人は，被控訴人が広告主である，「石けん百貨」との表示を含む検索連動型広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面において，登録商標である「石けん百貨」の指定商品である石けん商品の情報が表示され，商標の出所表示機能を害する状態であることにつき具体的に認識してから合理的期間が経過するまでの間に●（省略）●等を行って，上記の状態を解消したというべきであり，被控訴人は，石けん商品に「石けん百貨」という標章を付されていることについて自らの行為として認容していたと認めるには至らない。
控訴人は，被控訴人が控訴人から前記前提事実(6)の平成１７年９月３０日付けの通知を受けた後は，●（省略）●しかし，前記前提事実(6)のとおり，控訴人は，同年７月頃までは楽天市場に出店しており，それに伴って「石けん百貨」等を用いたアドワーズ広告等も正当にされていたことからすると，退店の約３か月後の上記通知で指摘された広告は，控訴人が出店していた当時のキーワード登録が残存していたことにより生じたものである可能性が高く，それ以外の原因によって生じたことを具体的に示す証拠はない。そうすると，被控訴人は，上記通知に対応してキーワード登録を削除したことで，「石けん百貨」という標章が付されたことについて自らの行為として認容したと認められるまでに当該状態は解消されたというべきであり，控訴人の上記主張は採用できない。
また，控訴人は，平成１７年に控訴人から警告を受けたにもかかわら
ず，●（省略）●
しかし，既に述べたとおり，被控訴人が構築している検索連動型広告及び●（省略）●は，商標権の侵害又はその助長を意図したものであるとも，客観的に見て専ら商標権侵害を惹起するものであるとも認められない。これに対し，登録商標と同一の名称が表示されていても，それが当該登録商標の指定商品又は指定役務について使用されているとは限らない（別の商品役務について使用されている場合，商標的使用でない場合などもあり得る。）上，正規品販売や使用許諾の有無等も一定の調査を行うことなく直ちに判断できるものではなく，商標権侵害を惹起していることは必ずしも容易に判明することではない。
もっとも，本件において問題とされている「石けん百貨」等に限っていえば，造語であることから，これと同一の名称が表示されていて，それが指定商品又は指定役務について使用されているものでないという事態はあまり想定されるものではない。しかし，それでも，正規品を販売している場合や，商標的使用とはいえない場合（「石けん百貨」を通信販売の注文・受付・発注・配送に関する事務処理の代行について使用するときは，単に「石けんに関するいろいろの商品を（専門に）取り揃えている通信販売の注文・受付・発注・配送に関する事務処理の代行」であることを認識させるにとどまり，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができないと述べる拒絶査定がされたこともある（乙１１，丙２７）。）等もあり得るから，やはり商標権侵害を惹起するものであるか否かは必ずしも容易に判明することではない。そうすると，控訴人の上記主張のとおり解することは正当な営業活動を過度に萎縮させることになりかねず，採用することができない。(ｷ)したがって，「石けん百貨」という表示を含む本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示された場合があったことを踏まえても，「石けん百貨」等の標章を表示した本件広告に楽天市場リスト表示画面をハイパーリンク先として設定する行為が，商品に関する広告を内容とする情報に「石けん百貨」等という標章を付して電磁的方法により提供するものとして本件各商標権を侵害するとはいえない。
エ次に，本件広告で使用された本件表示が「石けん   百貨は楽天市場」のように半角のスペースが挿入されているもの（スペースあり表示）であった場合について検討する。
(ｱ)この場合に，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示された場合があったことを認めることのできる直接の証拠はない。しかし，前記認定事実(4)ウのとおり，平成２７年１１月２６日の時点で，楽天市場のウェブサイトにおいて「石けん百貨」（スペースあり表示）をキーワードとして検索すると，楽天市場リスト表示画面には，出店ページにおいて「石けん」又はその類似語と「百貨」又はその類似語が使用された加盟店の商品（例えば「Ｐ３」の「柿渋石鹸」）が陳列表示されたことが認められることからすると，スペースあり表示の本件表示を含む本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面には，石けん商品が陳列表示されたことがあったと推認することができる。


前記認定事実(4)アのとおり，ユーザーがGoogle等で「石けん百貨」等とスペースを挿入せずにキーワードを入力して検索を行ったのに対し，その検索結果表示画面に「石けん百貨は楽天市場」等の表示を含む本件広告が表示されたのである。「石けん百貨」等が造語であることからすると，そのユーザーは，まさに「石けん百貨」等を検索しようとしたものと考えられるから，スペースが半角分しかないことも寄与して，「石けん百貨」等に関連する商品が楽天市場内で提供されている旨が表示されていると理解する可能性が高い。そして，これに関心を持ってハイパーリンクをクリックして移動した画面には，楽天市場内を「石けん百貨」をキーワードとして検索した結果として，石けん商品の紹介がその販売店等の情報と共に表示されたことがあったと推認されるのであるから，当該ユーザーには，陳列表示された石けん商品が「石けん百貨」等に関連するものであるとの認識が生じ得るといえる。このことをユーザーから見れば，本件広告は，そのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面と一体となって，「石けん百貨」ブランドの石けん商品を買いたいなどの動機によりGoogle等で「石けん百貨」をキーワードとして検索をしたユーザーを，被控訴人の開設するウェブサイト内にある，「石けん百貨」の指定商品である石けん商品が陳列表示された石けん商品販売業者のウェブページに誘導するための広告であると認識される。そして，本件広告の広告主が被控訴人であることからすれば，被控訴人は，控訴人の登録商標である「石けん百貨」の指定商品である石けん商品に関する広告を内容とする情報に「石けん百貨」という「石けん百貨」に類似した標章を付して電磁的方法により提供したといえるかのようである。
(ｲ)しかしながら，スペースあり表示の本件表示を含む本件広告についても，被控訴人が「石けん百貨」という標章を付したといえるかどうかという点については，前記ウにおいてスペースなし表示の本件表示を含む本件広告について述べたところと変わるところがない。すなわち，検索連動型広告及び楽天市場内における検索結果表示に係るキーワードは●（省略）●各加盟店が自らの責任で制作した出店ページが検索される仕組みになっていることからすれば，被控訴人が「石けん百貨」という標章を付したとは直ちに認められず，商標法２条３項８号所定の要件の一部を欠くことになるから，当然に被控訴人が控訴人の商標権を侵害したとはいえず，かつ，被控訴人が，「石けん百貨」という標章が付されて商標「石けん百貨」の出所表示機能を害することについて自らの行為として認容していたと認めるにも至らないというべきである。
オ以上のとおり，被控訴人による本件広告における本件表示の使用行為が，本件各商標権を侵害する単独の不法行為を構成するとは認められない。(2)共同不法行為としての本件各商標権侵害の成否についてア控訴人は，被控訴人は，本件広告のハイパーリンク先に楽天市場リスト表示画面を設定しており，本件広告のリンク先のショッピングページにおいて商品を販売していた販売業者は，「石けん百貨」等の文言で検索する一般検索者に，「石けん百貨」等の販売商品であると誤認混同させて購入させようとしたから，被控訴人と当該販売業者には本件各商標権侵害の共同不法行為が成立するとの趣旨の主張をする。
控訴人の上記主張は，被控訴人の行為と販売業者の行為が相まって初めて不法行為が成立しているという意味での共同不法行為の主張であり（原審第７回弁論準備手続調書），本件広告とそのハイパーリンク先である楽天市場リスト表示画面に加えて更にそのリンク先である販売業者のショッピングページの表示が商標法２条３項８号に該当し，被控訴人と販売業者が共同して本件各商標権を侵害するものである旨主張しているものと解される。このような場合に共同不法行為が成立するには，被控訴人と販売業者に，それぞれ自己の行為でない部分について，他方の行為を利用する意思がなければならないというべきである。
イところが，本件の証拠上，「石けん百貨」等という表示を含む本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたことが認められる具体的場合において，当該表示を実現させるために被控訴人とその陳列表示された石けん商品の販売業者との間に何らかの意思の連絡があったことを認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって，共同不法行為の成立をいう控訴人の上記主張は採用できない。
(3)小括
以上のとおり，被控訴人が，本件広告での本件表示の使用行為によって，本件各商標権を侵害し，損害賠償責任を負うとは認められないから，本件各商標権侵害に基づく損害賠償請求は理由がない。
３争点２（被控訴人による不正競争行為の成否）について(1)まず，控訴人は，ユーザーが，本件広告をもって，控訴人店舗のウェブサイトの広告であると誤認混同するおそれがあると主張する。しかし，証拠（甲２１，２２）及び弁論の全趣旨によれば，本件広告には広告である旨が明記されていたことが認められる上，「【楽天】石けん百貨大特集」などと，必ず「楽天」の語が使用されており，楽天がインターネットショッピングモールとして周知であることからすると，控訴人の主張する誤認混同のおそれは認められない。
(2)また，控訴人は，ユーザーは，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面をもって，それらの商品を控訴人が販売していると誤認混同するおそれがあると主張する。
しかし，先に本件各商標権侵害について説示したとおり，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたとしも，そのことをもって，被控訴人が，当該石けん商品に「石けん百貨」という標章を付したと直ちにいうことはできないし，また，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品が陳列表示されたことを含めて，あらかじめ包括的に認容していて，「石けん百貨」という標章が付されたことも自己の行為として認容していたとすることもできないから，同標章を使用したとすることができない。それと同様に，不正競争防止法２条１項１号に関しても，被控訴人が「石けん百貨」という商品等表示を使用したということはできない。
(3)したがって，その余の点については判断するまでもなく，被控訴人が不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）による損害賠償責任を負うとは認められないから，不正競争防止法に基づく損害賠償請求は理由がない。
４結論
以上の次第で，控訴人の請求は，いずれも理由がない。よって，当裁判所の上記判断と同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官      山田知   司
裁判官      中尾   彰
裁判官寺本佳子は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官      山田知   司


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平成２４年（行ク）第４号執行停止の申立事件
主          文
１処分行政庁が申立人株式会社Ａ開設のＢにつき同申立人に対して平成２４年３月２３日付けでした保険薬局指定取消処分の効力は，本案に関する第一審判決の言渡しがあるまで停止する。
２処分行政庁が申立人Ｃ及び同Ｄに対して平成２４年３月２３日付けでした各保険薬剤師登録取消処分の効力は，いずれも，本案に関する第一審判決の言渡しがあるまで停止する。
３申立人らのその余の申立てを却下する。
理          由
第１申立ての趣旨及び理由
申立ての趣旨及びその理由は，別紙「執行停止申立書」（写し）記載のとおりである。
第２事案の概要
本件は，申立人らと相手方との間の頭書本案に係る処分の執行の停止を求める事案であり，頭書本案は，申立人らが相手方に対し，処分行政庁（北海道厚生局長）が，申立人株式会社Ａ（以下「申立人会社」という。）開設の薬局に対してした健康保険法（以下「法」という。）８０条に基づく保険薬局指定取消処分並びに申立人Ｃ及び申立人Ｄ（申立人Ｃと合わせて「申立人薬剤師ら」という。）に対してした法８１条に基づく保険薬剤師の登録取消処分が違法であると主張して，これらの処分（以下「本件各処分」という。）の取消しを求める事案である。
第３当裁判所の判断
１前提事実
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記録によれば，以下の各事実が一応認められる。
(1)当事者
ア申立人会社は，平成１９年３月７日に設立され，同年５月１日，Ｂ（以下「本件薬局」という。）を開設し，同日，本件薬局につき法６３条３項１号に基づく保険薬局の指定を受けた。
イ申立人Ｃは，平成１３年５月２３日に法６４条に基づく保険薬剤師の登録を受け，本件薬局の開設後，本件薬局において，調剤に従事している。なお，申立人Ｃは，申立人会社の代表取締役であり，平成２０年８月から平成２２年３月までの間，本件薬局の管理薬剤師であった。ウ申立人Ｄは，昭和５６年８月２５日に法６４条に基づく保険薬剤師の登録を受け，平成２０年４月から，本件薬局において，調剤に従事している。なお，申立人Ｄは，平成２２年４月から，本件薬局の管理薬剤師である。
(2)聴聞通知に至る経緯
ア処分行政庁は，平成２２年３月から５月にかけて，被保険者等から，医療機関を受診していないにもかかわらず，本件薬局から薬を処方されている旨の情報提供を受けた。
イ処分行政庁は，平成２２年１０月１９日及び１１月２４日，本件薬局に対し，「保険医療機関等及び保険医等の指導及び監査について」（平成７年保発第１１７号厚生省保険局長通知，疎乙４の１ないし３）に基づく個別指導を実施したが，処方箋を患者から直接受け取っていないものがあること，患者からの情報収集や患者に対する服薬指導について確認した内容及び行った指導の内容の記録がないこと，薬を患者に直接渡していないことなど，調剤報酬の請求に不正又は著しい不当が疑われたとして，個別指導を中止した。
ウ処分行政庁は，上記イの結果を踏まえ，平成２２年１２月１７日から平成２３年１月１３日までの間，本件薬局における処方箋のうち，７６名に
－3－
対して患者調査を実施した結果，不正請求が強く疑われるとして，監査が必要であると判断した。
エ処分行政庁は，平成２３年１月２４日，同月２５日及び同月２７日の３日間，本件薬局に対して，法７８条に基づく監査を実施した。その際，処分行政庁は，申立人薬剤師ら及びそのほかの保険薬剤師及び事務職員等に対し，監査における聴取調書に基づいて，その面前で聴取を行い，同調書へ録取した供述内容の確認及び同調書へ署名押印を受けた。また，処分行政庁は，申立人薬剤師らに対し，同人らの面前で，疑義がある事例について，聴取調書に加えて，調剤報酬明細書，処方箋，調剤録，薬剤服用歴管理指導簿及び患者調査により得られた回答等に基づいて事実確認を行い，申立人薬剤師らが患者個別調書に弁明を自署し，署名押印をした。さらに，処分行政庁は，申立人薬剤師ら及びそのほかの保険薬剤師が自筆で弁明・意見を記載し，署名押印した「弁明・意見書」の提出を受けた。オ処分行政庁は，平成２３年６月２４日付けで，申立人らに対し，行政手続法に基づく聴聞を同年７月１９日に開催する旨の聴聞通知書（以下「本件通知書」という。）を発送した。
本件通知書には，予定される不利益処分の内容が本件各処分であることのほか，その原因となる事実が別紙「不利益処分の原因となる事実」（以下「本件通知事実」という。）のとおりであるとの記載がある。
(3)聴聞期日の概要
ア申立人会社及び申立人Ｃに対する第１回聴聞期日は，平成２３年７月１９日午前１０時から，申立人Ｃ及び本件の申立人ら訴訟代理人が出席して実施された。また，申立人Ｄに対する第１回聴聞期日は，同日午後１時３０分から，申立人Ｄ及び上記訴訟代理人が出席して実施された。イ第２回聴聞期日は，それぞれ指定日時に，第１回聴聞期日と同じ出席者が出席して実施され，主宰者は，申立人らの意見が十分述べられていると
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認め，いずれの聴聞手続についても終結した。
(4)訴えの提起等及び本件各処分
ア申立人は，平成２３年８月２７日，当裁判所に対し，処分行政庁が本件各処分をしてはならない旨を命ずることを求める差止めの訴えを提起するとともに，本件各処分の仮の差止めを求める旨を申立てた（平成２３年（行ク）第１２号。以下「本件仮の差止め申立事件」という。）。イ当裁判所は，平成２３年１０月５日，本件仮の差止め申立事件において，その申立てを却下したところ，申立人は，この決定に対し，抗告した（平成２３年（行ス）第９号。以下「本件仮の差止め抗告事件」という。）。ウ札幌高等裁判所は，平成２４年３月２１日，本件仮の差止め抗告事件において，抗告を棄却した。


エ処分行政庁は，平成２４年３月２３日付けで，申立人会社に対し，本件通知事実のとおり法７０条１項の保険薬局の責務及び法７２条１項の保険薬剤師の責務に違反し，かつ，療養の給付等に関する費用の請求について不正があったとして，法８０条１号，２号，３号及び６号に基づき，同年４月１日をもって申立人会社の保険薬局の指定を取り消す旨の処分をした。
オ処分行政庁は，平成２４年３月２３日付けで，申立人Ｃ及び申立人Ｄに対し，本件通知事実のとおり法７２条１項の保険薬剤師の責務に違反し，かつ，健康保険法以外の医療保険各法においても保険薬剤師の責務に違反するとして，法８１条１号及び３号に基づき，同年４月１日をもって申立人Ｃ及び申立人Ｄの保険薬剤師の登録を取り消す旨の処分をした。カ申立人らは，平成２４年３月２６日，本案事件に係る訴えを本件各処分の差止請求から，本件各処分の取消請求に訴えを変更した。２「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」といえるかについて相手方は，保険薬局の指定の取消処分は，健康保険制度における保険薬局と
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しての地位を否定するだけのものであり，それ以上に薬局として営業活動を行う機会をすべて奪うものではないこと，保険薬剤師の登録の取消処分は，健康保険制度における保険薬剤師としての地位を否定するだけのものであり，薬剤師としての調剤を行う機会をすべて奪うものではなく，薬剤師資格を活かした保険医療機関における院内調剤等の勤務機会を奪うものでもないこと等を理由に，本件薬局や申立人薬剤師らに重大な損害が生じるとはいえない旨主張する。
しかしながら，我が国においては，国民皆保険制度の下，健康保険が現行医療制度の重要な部分を占めているのが実情であり，実際，本件薬局の平成２２年４月から平成２３年３月までの売上をみても，１億８５６３万１１７９円のうち，その大部分である１億８２５７万１４７０円が保険調剤による売り上げであるであることからすると（疎甲３０），本件薬局が保険薬局の指定の取消処分を受ければ，その経営が破綻する可能性は高い。加えて，顧客や取引先からの信用が一定程度損なわれることも容易に想定される。また，申立人薬剤師らも，これまで従事してきた保険薬剤師として仕事を続けることができなくなり，その分の収入が途絶えるという経済的損失を被ることになる上，保険薬剤師の登録が取り消されれば，薬剤師としての信用が損なわれ，薬剤師資格を活かした活動をすること自体困難となる可能性も否定できない。そして，いったん失われた信用の回復は，その性質上，著しく困難であるといえる。
以上のように，本件各処分によって本件薬局及び申立人薬剤師らが被る損害は大きく，事後的な金銭賠償で完全に回復することができる性質のものでもないから，本件では，重大な損害を避けるため緊急の必要があると認められる。３「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」といえるかについて相手方は，本件が，申立人らが，調剤報酬の不正請求を多数回行っていたという悪質な事案であり，このような事案において，本件各処分の効力の停止が
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認められることになれば，処分行政庁に保険薬局の指定及び保険薬剤師の登録に関する取消権限を付与した趣旨を没却し，健康保険制度をはじめとする医療保険制度に対する国民の信頼を失わせることになるなどと主張する。しかし，処分の執行停止が直ちに当該処分をした処分行政庁にその権限を付与した趣旨を没却するということはできないし，本件の処分原因事実の内容に加え，申立人らが相手方から違反行為を指摘されたのは本件が初めてであり，個別指導後は本件のような不正請求を行っていないことが窺われることからすると，本件各処分の執行を停止したとしても「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」が生じるとは言い難い。
４「本案について理由がないとみえるとき」といえるかについて(1)申立人らは，処分原因事実に「患者が介在していない」，「架空請求」なる記載があるところ，その内容についての処分行政庁の説明，主張が一定していないことから，聴聞手続において，客観的合理的に理解可能な処分原因事実が示されていない上，「患者が介在していない」というのが，患者が調剤の事実を全く知らないという趣旨であるならば，事実誤認があるなどと主張し，これに対し相手方は，本件各処分の原因となる事実は明確に特定されているし，申立人らも個別指導及び監査を通じて，処分原因事実がいかなるものであるかを十分に把握していたなどと主張する。(2)そこで検討すると，処分行政庁は，申立人会社及び申立人Ｃに対する聴聞期日において，申立人らの代理人から本件通知事実のうち，申立人会社につき，「患者が介在していない調剤について，正当な手続による調剤をしたように装い，調剤報酬を不正に請求していた」事実及び申立人薬剤師らにつき，「患者が介在していない調剤について，調剤を行った場合に調剤録に必要な事項を記載せず，また，患者の服薬状況及び薬剤服用歴を確認せずに調剤を行い，保険薬局に調剤報酬を不正に請求させていた」事実（以下，両者を併せて「不正請求１」という。）における「患者が介在していない」という表
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現の意味や，不正請求１と本件通知事実のうち，実際に行っていない保険調剤を付け増しして，調剤報酬を不正に請求し（申立人会社），又は請求させていた（申立人薬剤師ら）事実（以下，両者を併せて「不正請求２」という。）との違いを問われた際，概ね，①不正請求１については，患者が全く知らないところで調剤の一連の行為が行われた場合を指し，②不正請求２については，何十回にわたる調剤のうち，薬剤師が患者と会っている場合もあるが，実際に患者と会わないときにも薬剤服用歴管理指導料等を請求した場合を指すなどと述べており（疎甲８の２の１３頁），「患者が介在していない」とは，どのように調剤が行われているかについて患者に全く認識がないことを意味するかのような説明をしていたが，申立人Ｄに対する聴聞期日においては，「患者が介在していない」とは，単に薬剤師が患者と接していないということを意味し，患者の認識はさほど問題にはならないかのような説明もした（疎９の２の８頁）。
このように「患者が介在していない」という表現の意味について，申立人会社及び申立人Ｃに対する聴聞手続における処分行政庁の説明と申立人Ｄに対する聴聞手続の説明との間に，やや変遷があることは否定できない。(3)そうすると，本案における今後の申立人らの立証いかんによっては，処分原因事実の提示に曖昧な点があるなどして，これに関する行政手続（行政手続法１４条１項，１５条１項２号）に違法があると認められる余地がまったくないではなく，また，いわゆる比例原則に係る重要な情状事実を判断する上で申立人らに有利に汲むべき事情が認められる余地もまったくないではないというべきであるから，現時点においては，「本案について理由がないとみえるとき」にあたることの疎明があったと即断することまではできない。
５本件各処分の効力停止の期間について


主文
１原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，２７万３３８７円及びこれに対する平成２５年１２月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに平成２６年１月から本判決確定の日まで，毎月末日限り３３万９０００円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項，第２項同旨
２被告は，原告に対し，６６０万円及びこれに対する平成２５年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件事案の概要
本件は，被告との間で期間の定めのない雇用契約を締結していた原告が，被告に対し，原告が被告から平成２５年１２月６日付けで解雇されたこと（以下「本件解雇」という。）について，本件解雇が違法無効である旨主張して，①労働契約上の権利を有する地位にあることの確認，②労働契約に基づき，本件解雇の日の翌日から本判決確定の日まで毎月末日限り３３万９０００円の賃金及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，③不法行為に基づく損害賠償請求として，慰謝料及び弁護士費用の合計６６０万円及びこれに対する不法行為日である平成２５年１２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
２前提事実（争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者等
ア被告は，パナソニック株式会社の子会社であり，コンピュータ関連システム及びソフトウェアの研究・開発・製造・販売等を目的とする株式会社である。
被告は，昭和６０年６月２１日に設立され（当時の名称は，株式会社松下ソフトリサーチ），平成１９年４月１日，株式会社松下電器情報システム名古屋研究所及び株式会社松下電器情報システム広島研究所を吸収合併し，現在の名称となった。
（甲１，１１９・１８１頁）
イ原告は，昭和６３年４月１日，被告に入社し，以降，平成２５年１２月６日に本件解雇をされるまで，被告においてソフトウェアの設計・開発等の業務に従事していた。
本件和解について
ア原告は，平成１９年３月９日，原告が同月６日の就業時間中に労働組合活動を行ったことについて，当時の被告の社長であったＡ社長らと面談した。
Ａ社長は，上記面談において，原告に対し，「しばき倒すぞ」，「殺すぞしまいに」，「お前，殴ったるで」等の脅迫的言辞や，「アホ」，「汚い男やなぁ。ほんま汚いわお前。」，「君ゼロや完全に」，「人間力ゼロ」等の侮辱的発言をした。
（甲３の①②）
イ原告及び被告は，平成１９年１２月１２日，被告が上記アの面談時にＡ社長らに不適切な行為があったことを認め，使用者として遺憾の意を表明するとともに，解決金として３００万円を原告に支払う旨等を合意する和解（以下「本件和解」という。）をした（甲７）。
原告の通院及び長期休業等
ア原告は，平成１９年９月２１日，Ｂクリニックを受診し，以後，①同日から同年１１月１０日まで，②平成２１年６月６日から同年１１月１３日まで，③平成２２年５月１１日から少なくとも平成２６年９月１６日までの間にわたり，Ｂクリニックに通院している（甲９２，１１８）。イ原告は，平成２１年７月４日以降，次のとおり３回にわたり被告を長期休業した。
平成２１年７月４日から同年８月１７日まで
平成２２年７月２日から平成２４年３月３１日まで
平成２４年１１月６日から平成２５年１月３１日まで（年休及び自宅待機命令による自宅待機の期間を含む。）
（甲１２の①ないし⑩，甲１６ないし１９）
ウなお，原告は，平成２３年１０月６日，北大阪労働基準監督署長（以下「北大阪労基署長」という。）に対し，上記イのうち一部の期間に係る休業が，被告の業務に起因して発症した精神疾患に基づくものであるとして，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく休業補償給付の支給を請求した（以下「本件労災申請①」という。）。北大阪労基署長は，本件労災申請①に対し，平成２４年４月１３日，原告の精神障害が業務上の事由によるものとは認められないとして，不支給とする処分を行ったため，原告は，審査請求及び再審査請求を経た上，上記処分の取消訴訟を提起した。大阪地方裁判所は，平成２９年４月２６日，
原告の請求を棄却した１２３号事件）が，原告が同
判決に対し控訴をして，同事件は大阪高等裁判所に係属している（大阪高等裁判所平成２
（甲４５ないし４７，１１９，乙１４４）
原告の労働組合への加入等
ア原告は，被告に入社して以降，被告とユニオンショップ協定を結んでいるパナソニックアドバンストテクノロジー労働組合（以下「ＰＡＤ労働組合」という。なお，平成１９年３月時点では，松下電器産業労働組合研究所連合支部Ｒ＆Ｄ支部の傘下組織であるＭＳＲ分会がこれに相当した。）に加入している（甲４１，乙１４０，弁論の全趣旨）。イ原告は，平成２４年４月２５日，企業外労働組合である電機・情報ユニオン（以下「本件組合」という。）に加入した（乙５９，原告）。
出勤停止の懲戒処分
ア被告は，平成２５年５月１３日，原告に対し，同月２０日から同月２８日まで７日間の出勤停止を命じる懲戒処分（以下「本件出勤停止処分」という。）をした。
本件出勤停止処分に関し，被告から原告に交付された通知書には，おおむね次の内容の懲戒処分対象事実等（以下，総称して「本件出勤停止処分事由」という。）が記載され，原告に対し同月１７日までに始末書を提出するよう命じる旨が記載されていた。
担当業務に関する指示命令違反