⑵ア   本件選   挙は，   平成２   ９年大   法廷判   決の言   渡し後   に成立   した平   成３０年改正法による改正後の本件定数配分規定の下で   施行されたものであるところ，平成３０年改正は，参議院選挙区   選出議員の定数を２人増加して１４８人とした   上で，   ２人を   埼玉県   に配分   してその改選定数を４人とし，選挙区間の最大較差を２   ．９８５倍とするとともに，参議院比例代表選出議員の定数を４   人増加して１００人とし，比例代表選挙において，名簿に予め順   位を付する拘束式の特定枠を設けることができる制度を導入する   ことなどを内容と   するも   のであ   る。
この平   成３０   年改正   は，参議   院の会   派の意   見には   ，隔たり   があり   ，全国を   １１の   区域に   分けて   大選挙   区制を   採用す   るなど   の新た   な選挙制度   を設け   るには   時間的   な制約   もあり   ，本件選   挙まで   に選挙   制度の抜本   的見直   しを行   うには   困難な   状況の   中で，長   年にわ   たり選   挙区間にお   ける大   きな投   票価値   の不均   衡が継   続して   きた状   態から   脱せしめた   平成２   ７年改   正に引   き続き   ，平成３   ０年大   法廷判   決を踏   まえ，投票価   値の較   差を図   るため   の現実   的な選   択肢と   して，漸   進的な   是正を図っ   たもの   と評価   するこ   とがで   き，平成   ２７年   改正法   の附則   において定   められ   た「選挙   区間に   おける   議員１   人当た   りの人   口の較   差の是正」   を考慮   した改   正であ   るとい   うこと   ができ   る。イ   他方に   おいて   ，平成３   ０年改   正の内   容は，平   成２７   年改正   法の附則において定められた選挙制度の抜本的見直しがなされたものとは，に   わかに   言い難   い。
しかし   ながら   ，前記１   ⑶のと   おり，い   かなる   具体的   な選挙   制度によって   ，憲法の   二院制   の趣旨   を実現   し，投票   価値の   平等の   要請と   調和させていくかは，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるから，選挙制度の抜本的見直しがいまだなされていないから   といっ   て，直ち   に，本件   選挙に   ついて   ，違憲の   問題が   生ずる程度の   著しい   不平等   状態に   あった   ものと   いうこ   とはで   きない   。(ｱ)そ   して，   証拠に   よれば   ，次の   事実が   認めら   れる。平成２   ７年改   正の際   に，合区   の対象   を鳥取   県，島根   県，高知   県及び徳   島県と   した理   由は，人   口の少   ない都   道府県   は，少な   い方から順に   鳥取県   ，島根   県，高   知県，徳   島県で   あり，こ   れらは   互いに隣接す   る人口   の少な   い県同   士での   組合せ   が可能   である   一方で   ，徳島県の   次に人   口の少   ない都   道府県   は福井   県であ   り，福井   県に隣   接する府   県の人   口はい   ずれも   それほ   ど少な   いわけ   ではな   く，これ   らの府県   と福井   県とを   合区す   ること   とした   場合に   は，これ   らの府   県と人口   のより   少ない   県との   間で不   公平さ   を生じ   させる   ことに   なるため   であっ   たこと（   乙５の   ２・８   頁），「２   ０県１   ０合区   」などを内容   とする   法律案   につい   ては，国   会にお   いて，合   区の対   象は２０県と   全体の   ４割に   及んで   おり，単   独の県   と合区   対象の   県の不   公平感は   一層顕   著にな   ること   や，歴史   的，地理   的，社会   的なつ   ながり，条件   がほと   んどな   い合区   による   様々な   矛盾を   生じる   ことに   なるとい   った意   見が出   されて   いたこ   と（乙５   の２・   １６頁   ）が認められる   。
また，平   成２７   年当時   ，合区の   検討対   象とさ   れてい   た地方   公共団体か   ら，地方   自治法   ９９条   に基づ   き，選挙   制度は   ，人口だ   けでなく，面   積や行   政区画   のほか   ，地方が   有する   自然環   境保護   や食糧供給基   地等の   多面的   機能等   を総合   的に考   慮する   必要が   あるこ   と，東京一   極集中   を是正   し，地方   の活性   化を図   るため   には当   事者で   ある地方   の意見   が最大   限に活   かされ   ること   が極め   て重要   であり   ，人口によ   り単純   に区割   りを決   定する   合区は   ，地方創   生に逆   行する   ことなど   の合区   創設に   反対し   ，都道府   県単位   の選挙   区の維   持を求   める意見   書が多   数提出   された   ことが   認めら   れる（   乙２８   の１，   ８，１０～   １２，   ２２，   ２３，   ２９，   ３１～   ３４，   ６１，   ６２，   ６４～７１   ，１０   ０，１   ０１，   １２６   ～１４   ４，１   ５０，   １５２   ，１６９，１   ７１～   ２００   ）。さらに   ，全国町   村会及   び全国   知事会   からも，都   道府県   単位の   代表が   国政に   参加す   る仕組   みや合   区の解   消，地域の   実情や   声が国   会に反   映でき   る選挙   制度の   検討等   を求め   る意見が   出され   ていた   こと（乙   ２１の   １～７   ，乙２５   の１）な   ども認めら   れる。


主         文
被告人を懲役５年６月に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
第１（平成３０年３月９日付け起訴状記載の公訴事実関係）被告人は，被害者とかつて交際していたものであるが，平成２２年２月頃，被害者が被告人との間の子を出産する際に被告人は少年院に入院していたことから，疎遠となり，その後，被害者が別の男性と交際するようになったところ，同年８月頃，被告人は少年院を仮退院して被害者と再会し，よりは戻さなかったものの，被害者の悩みを聞いてその相談相手として頻繁に会うようになっていた。被告人は，平成２２年１２月１８日頃から同月１９日頃にかけて，大阪市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号ｆｇ号室の当時の被告人方において，被害者（当時２１歳）が，当時の交際相手とのメールの内容を悲観して過呼吸となったことから，被害者を慰めるなどしていたところ，被害者から，「殺して」，「殺してほしい」，「死にたい」などと言われたことを発端に，殺害に関し真意に基づく嘱託はなかったものの，真意に基づく嘱託があったものと誤信して，殺意をもって，その頸部を手で絞める方法により，被害者を殺害した。
第２（平成３０年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第１の１）被告人は，株式会社Ｂから，大阪市ｈ区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号同社Ｃ給油所の運営の委託を受けたＤ株式会社のアルバイト従業員として勤務していたものであるが，平成２９年９月２３日午後４時４０分頃，前記Ｃ給油所に設置された精算機から，前記Ｄ株式会社代表取締役Ｅ管理の現金５０００円を払い出して窃取した。第３（平成３０年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第１の２）被告人は，前記第２と同様，Ｄ株式会社のアルバイト従業員として勤務していたものであるが，平成２９年９月２３日午後５時５６分頃，前記第２のＣ給油所の事務所内に設置された金庫内から，前記Ｄ株式会社代表取締役Ｅ管理の現金１万円を窃取した。
第４（平成３０年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第１の３）被告人は，前記第２と同様，Ｄ株式会社のアルバイト従業員として勤務していたものであるが，平成２９年９月２６日午後１時１９分頃，前記第２のＣ給油所の事務所内に設置された金庫内から，前記Ｄ株式会社代表取締役Ｅ管理の現金２万５５００円を窃取した。
第５（平成３０年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第２）被告人は，大阪市ｍ区ｎ町ｏ丁目ｐ番ｑ号ＦＧ店にアルバイト従業員として勤務していたものであるが，平成２９年１０月１８日午後７時２５分頃，同店設置のレジスター内から，同店店長Ｈ管理の現金２万円を窃取した。第６（平成３０年３月３０日付け起訴状記載の公訴事実第３）被告人は，平成２９年１１月１１日午後１１時４５分頃，大阪市ｒ区ｓｔ丁目ｕ番ｖ号ＦＩ店において，商品として陳列されていた同店店長Ｊ管理のコミック本３冊（販売価格合計１７２８円）を窃取した。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
１本件では，判示第１記載の場所及び平成２２年１２月１０日頃から平成２３年１月下旬頃までの間において，被告人が被害者を殺害したこと，判示第２ないし第６記載の事実には争いがない。判示第１について，検察官は，被害者による真意に基づく殺害の嘱託はなく，被告人もその点を理解していたことを前提に，殺人罪が成立すると主張するが，弁護人は，殺害に関し真意に基づく嘱託があるか，被告人は真意に基づく嘱託であると誤信したのであるから，嘱託殺人罪が成立すると主張する。したがって，争点は，殺害に関し真意に基づく嘱託がないといえるか，及び，事実の錯誤がないといえるかである。
２まず，殺害に関し真意に基づく嘱託がなかったといえるかについて検討する。この点につき，被告人は，次のとおり供述する。
頃に，当時の交際相手であるＡから被害者に対し，当初クリスマスイブは外泊する予定であったが，それを変更し，クリスマス当日に会うだけとするなどのが，過呼吸になった際，被告人は，被害者を膝の上に対面で座らせ，ゆりかごのようにして落ち着かせており，被害者が落ち着くと背中に爪を立てる行為をするところ，当日は，いつものようになだめたが落ち着かず，「もう嫌だ，しんどい」などと言った上，背中に爪を立てた後「殺して」，「殺してほしい」，方法を話していたが，結局，首を絞める方法により被害者を殺害し，被告人もが泣き出し，被害者が被告人を抱きしめて慰めるというようなことがあった，の」などと問うと，「うん，ありがとう」などと応じたので，そのまま手で首を絞めて殺した，などと供述する。


上記の被告人の供述については，その大枠については，これを否定する証拠に乏しく，上記のような経緯があったことについては否定し難い。すなわち，被害者が記載したと認められる「いしょ」と記載された封筒内に入っていた紙片（以下「本件遺書」という。）には，「２０１０．１２．１８」という日付に加え，「好きな人からメールが着て，軽く口論になった」などと記載されているなど，被告人の上記供述と整合する部分があり，被告人の上記供述は排斥し難い。また，被告人は，自己が書いた「遺書＋自告書」と題する書面にも同様の経緯を記載しており，最近本件で逮捕された後も，一貫して同様の趣旨を述べているようであり，そうであるとすると，それらの経緯自体が全くの作り話であるとは考え難い。そうすると，少なくとも，被害者から被告人に対して，「殺して」などと言うとともに，それを首を絞める方法により実行するとの殺害の嘱託があったものとして判断せざるを得ない。この点，検察官は，被告人が，被害者の首を絞めて殺害した際の様子を具体的に供述していないこと，殺害依頼を隠すことが被害者との約束であると言いながら逮捕当初から嘱託殺人を主張していること，被害者のことを大事に思っていたなどと供述しながら，実際には，殺害後も死体を放置し，自首もせず，被害者の遺体が発見されて事件が発覚した後には逃亡するなどしたことからすれば，被告人の公判での供述は不合理で，信用できないなどと主張する。しかし，本件は約８年前の出来事であり，ただでさえ記憶が薄れていてもおかしくないと考えられる上，被告人からすれば好意を寄せていた被害者を殺害したものであり，その時の様子を忘れてしまいたいと思い，記憶に蓋をするなどという被告人の供述もそれ自体不合理とまではいえない。また，殺害依頼を隠すとの約束については，被告人自身，被害者と明示的に約束したとは供述していない上，その約束を反故にしたからといって，前記認定にかかる被告人の供述について合理性を疑わしめるものとはいえないし，嘱託殺人自体も犯罪である以上，被告人が，嘱託に基づいて殺害を実行したものの，その後，発覚を恐れるなどしても，不自然とはいえないのであって，この点も前記認定を左右するものとはいえない。
そこで，上記嘱託が，被害者の真意に基づくものではないといえるか否かを検討する。
この点，まず，被害者が当時置かれていた状況について検討すると，関係各証拠によれば，平成２２年３月頃から同年１２月にかけて，被害者がＡと交際していたこと，同年９月頃から同人らが会う頻度は減ったものの，同年秋頃には，被害者が，Ａに対し，被害者の母親と会ってほしいと頼んだり，同年のクリスマスや被害者の誕生日である１２月３１日から平成２３年１月１日にかけての予定を話し合い，このうちいずれかについては宿泊ができたらいいなどと話していたことが認められる。これに加え，被害者は，平成２２年１２月１０日には，Ｋ区役所を訪れ，担当ケースワーカーに対し転居等の相談をしたり，ネットを通じた友人に対し平成２３年１月に届いたであろう年賀状を送付しているなど，少なくとも平成２２年１２月１０日頃まで，今後も生活を続けていくことを前提とした行動をとっていたものと認められる。一方，被害者がこれまで，主たる病気としてうつ病があるなどと診断されたり，相当程度のストレス状態にあるなどと判定されたりしており，平成２２年１２月１０日当時，被害者と密接な関係を有していたのは，被告人を除けば，交際相手であるＡのみであったことがうかがえる上，同日，被害者は，「いなくなりたい，て思った。」などとｍｉｘｉに投稿しているなどの事実が見受けられる。しかし，これらを踏まえても，被害者は，上記投稿の約２時間後には，「自分でやらかしたことだから凄い自己嫌悪で潰れてるけどまた頑張るね。」とのコメントをｍｉｘｉ上でしていることや，同日までの被害者の上記行動からすると，Ａとの関係が被害者の望むようなものとまではいえないものの，関係が続くように前向きに行動をしていることがうかがえるのであり，少なくとも同日時点において，直ちに死を望むほどの精神状態になかったものと認められる。
その上で，被害者が書いた遺書について検討すると，本件遺書のうち，死を連想させるような記載は，「私は生きていくには難しすぎる」という部分に限られ，これ自体具体的に死を連想させるようなものとはいえないし，これまで，被害者がｍｉｘｉにおいて，「悲しい，消えたい」（平成２２年９月１５日の投稿），「死にたい」（同日のメッセージ）などと記載していることからすると，死を連想させるような言葉を被害者自身使用したことがあるのに，それすら使っていないのであるから，本件遺書の記載をもって，被害者が死を望んでいたと疑いを持たせるほどのものとはいえない。また，証人Ａの供述によれば，被害者は，以前，お守りみたいなものとして，遺書（「遺」が平仮名で，「書」が漢字のもの）を所持していたこともあることからすれば，本件遺書の存在自体から，被害者が真意として死を望んでいたとまでは言い難い。また，本件の発端となったとされるＡとのメールのやりとりについても，その内容はメールが残っていないことから不明であるものの，被告人の供述を前提にしても，Ａとの関係が破局したなどというものではないのであるから，１２月１０日の時点において，一応前向きにＡとの交際を考えていた被害者が，８日程度しか経っていない段階で，被害者が死しか考えられないような状態に陥ったものとは考え難い。
そうすると，判示第１記載の日時において，被害者が死を望むようなことはなく，被害者による殺害の嘱託は，真意に基づくものではなかったといえる。なお，弁護人は，精神保健指定医であるＬ医師の所見を前提に，被害者の発言が真意であった可能性がある旨主張する。すなわち，同医師によれば，被害者のように人格障害や発達障害が見受けられる人は，「死にたい」というような言葉を発することで，周囲とコミュニケーションをとり，これにより安心感を得るなどの傾向があるところ，被告人の供述する被害者の発言が真意によるものであったとは言い難い面がある一方，何度もある「死にたい」という発言の内，真剣に言っていたものがあるかどうかは分からないともいうのである。しかし，この点についても，上記のような平成２２年１２月１０日までの被害者の置かれた状況や，本件遺書の内容，被害者が過呼吸を起こした原因等を考えると，関係各証拠から認められる，これまでに生じた過呼吸発作の場合や「死にたい」などと発言した場合と，大きく異なるようなものがあるとはいえないのであって，そうすると，被害者の精神状態が変化するような事態は特段見受けられないといえ，弁護人の主張は採用できない。３そこで，次に，被告人に，真意に基づく殺害の嘱託があったとの錯誤がなかったといえるか否かについて検討する。


上記のとおり，被害者による殺害の嘱託は，真意に基づくものとは言い難いところ，被告人は，当時，被害者の相談役のような立場で，被害者の置かれた状況について一緒に見たり聞いたりし，また，被害者から事情を聞いたりしていたことが認められるのであるから，基本的には被告人は被害者の置かれた客観的状況をそのとおり認識していたはずである。
もっとも，被告人は，被害者がｍｉｘｉでたびたび死にたいなどと書き込みをしていたことを見ていないと述べており，また，被告人に対して，死にたいなどと言ってきたこともなく，このときが初めてであったなどと述べている。また，被告人は，被害者の記した本件遺書についても，被害者の書きたいことを書くように伝え，その内容について深く関与していないというのである。そうすると，上記のとおり，客観的には真意に基づく嘱託とは評価できないのであるが，その前提となる事実について，正しく認識していない可能性を否定できない。また，被告人は，当時の被害者において，望んだ転居が叶わず，交際相手のＡから約束を反故された状況にあることや，その後の過呼吸などの経緯を経て被害者が本件遺書を作成したことを認識していたのであるが，当時被告人は抑うつ状態と診断されており，物事を悲観的に見てしまう状況下にあったことも併せて考慮すると，被害者から「殺して」などと発言があった場合に，被告人が，被害者の置かれた状況を実際よりも悲観的に判断し，これを真意と捉えてもやむを得ないといえる。
さらに，被告人は，被害者のことを誰よりも大事に考え，被害者のことを好きでいたというのであり，また，本件関係各証拠からも，被告人が怒りやすい性格であったとか，怒ると手が付けられないなどという状況がうかがわれるものの，その怒りが直接被害者に向いたとまでは認められないことからすると，被告人において，被害者からの嘱託があり，それが真意であると誤信でもしなければ，被害者を殺害することはなかったと考えられる。この点，検察官は，被告人には，被害者に受け入れてもらえない腹立ちや絶望感といった，殺害の動機となり得る事情があったなどと主張している。確かに，被告人には，交際相手のいる被害者に対し，よりを戻したいなどと何度も迫るも，これを拒絶されるなどの腹立ちや絶望感があったと思われるが，このような事情があるにしても，被害者の意を介さず直ちに殺害を実行するほどの強い動機があるとはいえない。加えて，被告人が殺害の実行に至るまでの間，被害者が抵抗した様子や逃走しようとした様子が証拠上認められない以上，被告人が，殺害の嘱託を真意であると誤信したまま，殺害を実行した可能性が合理的な疑いとして残るのであり，そうすると，真意に基づく殺害の嘱託があったとの錯誤がなかったという点について，常識に照らして間違いがないとまではいえない。
以上からすると，被告人には，真意に基づく殺害の嘱託があったとの錯誤があったものとして，嘱託殺人罪の故意を認めるにとどまるというべきである。４以上のとおりであるから，判示第１記載のとおりの事実が認められ，被告人には殺人の故意が欠け，嘱託殺人の故意を有するにとどまるから，嘱託殺人罪が成立する。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０２条後段に，判示第２ないし第６の各所為はいずれも同法２３５条にそれぞれ該当するところ，判示各罪について各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第４の罪の刑に法定の加重（ただし，短期は判示第１の罪の刑のそれによる。）をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２４０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
量刑の中心となる嘱託殺人罪についてみると，被告人は，被害者の嘱託が真意であると誤って信じたとはいえ，時間を十分に置いたりして確認することはしなかった上，被害者の生命を奪うことでしかその希望を叶える方法がないと考えるに至ったことは，あまりにも軽率で短絡的といわざるを得ない。この結果，まだ若年であった被害者の尊い生命が奪われたのであり，発生した結果は取り返しのつかない重大なものといえる。
一方，弁護人が指摘するように，被告人が，虐待家庭で育ったことや，犯行当時，抑うつ状態にあったことに加え，被害者がその親族等を頼ることができなかった状況等からすると，本件犯行に当たり，被告人が周囲の助けを十分に求めることができなかった点については，量刑上大きく考慮することはできないが，被告人１人に責任を負わせるのは相当ではなく，その意味で一定程度酌むべきといえる。加えて，被告人には，いずれも生活費等に充てるために及んだ５件の窃盗があることを踏まえると，被告人の犯情全体としては悪いといわざるを得ない。そうすると，被告人が若年時に犯したものであることや，療育手帳を有する被告人が更生の意欲を持っていること等弁護人の指摘する被告人に有利な事情を踏まえても，主文程度の量刑は免れないものと判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１５年）
平成３１年２月２８日
大阪地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官     香川    徹也
裁判官    渡部    五郎
裁判官    大久保陽    久


主                文
１被告は，原告に対し，４９６８万６２７４円及びこれに対する平成２４年１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６７００万円及びこれに対する平成２４年１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告（平成１３年７月２５日生）が，平成１４年３月に高インスリン血性低血糖症と診断され，その後，重度の知的障害との判定を受けたことについて，平成１４年２月２日にけいれん発作があったとして被告が設置運営するＡ病院（以下「被告病院」という。）を受診し，その後も数回にわたって被告病院を受診したにもかかわらず，被告病院の医師らは，原告に対する血液検査，血糖値検査を実施せずに原告の低血糖を見落とした過失があり，その結果，低血糖症の診断と治療の開始が遅れて後遺障害が残ったと主張し，被告に対し，診療契約の債務不履行に基づく損害賠償として，逸失利益等６７００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２４年１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる事実である。）
当事者等
ア原告は，平成１３年７月２５日生まれの女児である。Ｂは，原告の母であり，原告の法定代理人親権者である。
イ被告は，地方公務員等共済組合法に基づいて設立された法人であり，被告病院を設置運営している。
平成１４年２月２日の被告病院の初診時までの経緯
ア原告は，平成１３年１１月２８日，３～４か月健康診査で皮膚湿疹の指摘を受けたものの，目立った異常は指摘されなかった（甲Ａ１）。イ原告は，平成１４年２月２日（土曜日）（以下，年を記載しないものは，平成１４年の出来事である。），Ｂに連れられて，休日夜間救急のＣ小児科を受診した。Ｂは，原告が１月３０日に泣いているときに，手足をピクピクとしたり，ピクっとして急に泣き出したりしたこと，２月１日にも同様の出来事が１回あったことを伝えた。
Ｃ医師は，同小児科では検査や脳波をとるための設備が十分とはいえないとして，Ｂに対して，すぐに被告病院に行くよう指示した。Ｂは，Ｃ医師作成の紹介状（「傷病名けいれんの疑い」）を持参して，２月２日午後７時，原告とともに被告病院を訪れた（乙Ａ１[１４，３４]，Ａ８[６～１０]，原告法定代理人親権者母Ｂ２５～２７項。なお，[]内の数字は，当該書証に振られた頁番号を指す。）。
ウ原告は，被告病院にてＤ医師の診察を受けた。Ｄ医師は，Ｂに対し，一度，原告の脳波の検査をした方が良いと話し，日中に再度来院するよう伝えて，原告を帰宅させた。Ｄ医師は，Ｃ医師にも同様の返事を書いた（乙Ａ１[１５，３４]）。
２月６日の受診（被告病院）
原告は，２月６日に被告病院を受診した。診察したＥ医師は，てんかんの可能性を考えて脳波の検査をしたが，脳波に異常は見られなかった。Ｅ医師は，Ｂに対し，１か月程度の期間を空けて，再度，脳波検査をする方針を説明した（乙Ａ１[３７]，証人Ｅ２５～２８項）。
２月１２日の受診（被告病院）
原告は，２月１２日に被告病院を受診し，Ｅ医師の診察を受けた（乙Ａ１[３７]）。
２月１６日の受診（Ｆ病院）
原告は，２月１６日，３８度の発熱をし，Ｆ病院を受診した（乙Ａ９）。
２月１８日の受診（被告病院）
原告は，２月１８日，被告病院を受診し，Ｄ医師の診察を受けた（乙Ａ１[３８]，証人Ｅ４０項）。
２月１９日の受診（Ｇ病院）
原告は，２月１９日午前４時２４分，Ｇ病院を時間外受診した。Ｂは，２月１８日午後７時３０分頃から原告の体の力が抜けたようになった，２月１９日午前２時３０分頃から原告が足に力を入れて震えて苦しそうに泣き，視線が合わない様子になったと説明した。原告を診察した医師は，Ｂに対し，緊急性はないが，てんかんの可能性もあるとして，引き続き，被告病院を受診させるよう伝えた（乙Ａ１０[４～７]）。
３月５日の受診（Ｈ診療所）
原告は，３月５日，Ｂとともに奈良を訪れていたところ，夕方に激しく泣いた後，口唇にチアノーゼが現れ，顔色不良などの症状も出た。さらに，午後６時からは嘔吐も見られたため，原告は，同日，Ｈ診療所を受診した。診察の結果，泣き入りやひきつけは認められたが，咽頭は正常で，心肺腹部にも異常はなく，意識も清明と診断された（乙Ａ１１[４]）。
３月１３日の受診（Ｈ診療所）
原告は，３月１３日にも，Ｈ診療所を受診した（乙Ａ１１）。
３月２６日の受診（被告病院）と入院
原告は，３月２６日，被告病院を受診した。診察したＩ医師が原告の血液検査を実施したところ，血糖値は３１mg/dl（空腹時），インスリン値は１１．５であった。原告は，同日，インスリノーマの疑いで被告病院に入院した。原告は，３月２８日，高インスリン血性低血糖症（血糖を抑制する働きを持つインスリンの分泌過多により低血糖をきたす疾患）と診断された（乙Ａ１[３８]，Ａ３[１６９～１７３]）。原告は，３月２８日から，ジアゾキサイド（インスリンの分泌を抑制する薬剤）の投与を受けた（乙Ａ３[１７３]，証人Ｅ５８～６０項）。
その後の治療経過等


ア原告は，４月５日に被告病院を退院し，５月１３日にＪ医療センターに検査入院したところ，高インスリン血性低血糖症と診断された。原告は，５月２４日に同センターを退院した。原告は，その後も，被告病院への通院を続け，たびたび入退院をした（乙Ａ１～７，Ａ１２）。イ原告は，平成１８年１月１８日，Ｋこども家庭センターにて心理検査を受けたところ，中度精神発達遅滞であり，生活年齢が４歳５か月であるのに対し，発達年齢は２歳前であると判定された（乙Ａ１[１２３，１２４]，Ａ５[１７]）。
ウ原告は，平成１８年２月１６日，広島県から，障害程度Ａ（重度）の療育手帳の交付を受け，平成２０年１２月１０日及び平成２３年１１月８日に更新を受けた（甲Ａ２，Ａ３）。
原告は，現在，障害を有する子ども向けの施設に入所しており，特別支援学校に通学している（原告法定代理人親権者母Ｂ１６６～１７１項）。
３争点
２月２日，２月６日，２月１２日，２月１８日の各診察日に，血液検査
を実施すべき注意義務違反の有無
転送義務違反の過失の有無
上記過失と原告の障害との因果関係の有無
原告の障害が残らなかったことについての相当程度の可能性の侵害の
有無
損害額
４争点に対する当事者の主張
２月２日，２月６日，２月１２日，２月１８日の各診察日に，血液検査
ア２月２日の初診時について
【原告の主張】
乳児のけいれんの原因は多くあることから，乳児がけいれんで受診した場合は，その鑑別が重要である。鑑別診断のためには，患児の状態をよく観察し，既往歴，家族歴，けいれんの誘因（発熱，下痢，啼泣，過呼吸，光など），けいれんの起こった時間（覚醒，睡眠，夜間，明け方など），けいれんの型，持続時間，意識の状態，眼球の偏位，頻度，けいれん終了後の状態の聴取，血液検査，尿検査，髄液検査，脳波検査等が必要である。したがって，けいれんの原因として，てんかんを含めた脳神経系の異常のみを考えることは誤りである。特に，新生児～乳幼児期では，全身疾患の症状としてけいれんや意識障害を起こすことがまれではない。たとえば，電解質異常（血清ナトリウム，カリウム，カルシウム，マグネシウムの異常），先天性代謝異常（有機酸，アミノ酸，尿素サイクル異常症），そして低血糖などはその代表的なものである。
多くの一般小児科医，小児科研修医を対象としたテキストにも，小児のけいれんや意識障害をみた場合には，血算，炎症反応の他に，血清電解質，アンモニア，血糖などを測定することが必須項目であると記載されている。
小児の低血糖は内科的救急疾患であり，早期診断と早期治療が非常に大切とされている。乳児の低血糖の症状は，成人とは異なり，非典型的である。ピクっとする，反応が鈍い，かん高く泣く，チアノーゼがあるなどが乳児にみられる低血糖の症状であり，このことは，多くの小児科テキストや小児科内分泌学会のガイドラインにも記載されている。
Ｂは，診察したＤ医師に対し，①１月２９日１５時頃，眠りから覚めてひきつけ泣いたことや，ボーッとしたようになったこと，②２月１日，顔が青ざめ，けいれんを起こしたこと，③２月２日の夕食後，うとうとしていると思ったら，顔が青ざめて唇が紫色になって目が上を向き，足も指先まで硬直したことを伝えたのであるから，原告を診察したＤ医師は，一般的に必要とされる検査である血液検査（血糖値検査）を実施すべきであった。救急外来であっても，Ｄ医師は，最低限でも，血液検査にて，血算，ＣＲＰ，ナトリウム，カリウム，カルシウム，血糖（できればガス分析，アンモニア，乳酸など）を測定すべきであった。Ｄ医師は，血液検査を実施していれば，原告が低血糖であると診断することができた。ところが，Ｄ医師は，このような血液検査を行わなかった。
けいれんが治まってからでも，血糖値を測定することにより低血糖が判明することは多い。低血糖症には軽症から重症まで重症度があるが，軽症から重症の順序に必ず進むわけではない。血糖値が６０mg/dl以上であっても症状が出現することもあるが，一般的には，６０mg/dl程度で副交感神経症状（空腹感，悪心など）が起こり，５０mg/dl程度で大脳機能軽度低下症状（倦怠感，あくび，集中力低下，会話の停滞など）が起こり，４０mg/dl程度で交感神経症状（頻脈，発汗，血圧上昇，ふるえ，顔面蒼白など）が起こり，３０mg/dl程度で大脳機能高度低下症状（異常行動，意識喪失）が起こり，２０mg/dl程度で低血糖性昏睡（けいれん，昏睡）が起こるとされている。逆にいえば，けいれんが治まった時期には，必ず正常値に回復しているわけではない。
したがって，Ｄ医師は，２月２日の診察時に，原告に対して血液検査を実施する注意義務に違反した。
【被告の主張】
低血糖による臨床症状は，低血糖時に現れる。すなわち，倦怠感，あくび，集中力低下，会話の停滞，頻脈，発汗，血圧上昇，震え，顔面蒼白など低血糖を示唆する症状がある場合には血液検査を実施することになる。逆に，血糖値が正常に戻れば臨床症状もなくなる。つまり，無症状のときに血液検査を実施しても，検査所見に異常は見られない。したがって，低血糖を示唆する臨床症状が認められない場合には血液検査は実施されない。小児内分泌学会の治療ガイドラインにおいても，①低血糖（確実）かつ②交感神経刺激症状あるいは中枢神経機能低下症状の臨床症状があることが，低血糖症の診断基準とされている。したがって，受診時に臨床症状が見られない場合は，血液検査は実施されない。
けいれんの発症後，短時間で正常に復しており，さらに受診時にはけいれんが治まっている場合，医師としては，まずてんかんの疑いを考えるのが通常である。てんかんの診断は，脳波検査で異常脳波を認めることにより行われるため，まず脳波検査を勧めることが適切な治療方針である。
２月２日の初診時，Ｂからは，「３日前に泣いた後，ピクっとなった。ボーっとした様になった（約１～２分）。その後，眠る。昨夜にも同じエピソードが１回」という内容の訴えがあった。しかし，受診時にけいれんはなく，異常所見は見られなかった。
Ｄ医師は，初診時に，Ｂから，①２月１日に原告の顔が青ざめけいれんを起こしたこと，②２月２日の夕食後に顔が青ざめたことについては，聞いていない。原告が被告病院を受診する前に受診したＣ小児科の予診票にも，「泣いて機嫌が悪い。３日前ときのう，けいれんの様な症状」としか記載されていない。


生後６か月の乳児が泣いた後にピクっとする動きがあったことを主な訴えとして来院した場合，血液検査を含めた全ての検査を行うことは現実的でなく，いかなる検査を行うかは医師の裁量の範囲内である。
したがって，被告病院の医師には，２月２日の診察時に，原告に対して血液検査を実施する注意義務はない。
イ２月６日の診察時について
【原告の主張】
原告は，２月６日午前８時頃にけいれんをしたため，同日午前９時過ぎ頃に被告病院を受診した。Ｂは，看護師に対し，同日午前８時頃にけいれんがあったこと及びその後の１時間余りはけいれんしていないことを伝えた。また，Ｂは，診察したＥ医師に対して，「今朝けいれんがあった。目が据わって顔がさっと青ざめてひきつけて，唇が紫色になって苺血管症の部分も紫になりました。」と伝え，１月２９日以降のけいれんのこと，２月２日にけいれんで救急にかかったこと，けいれんがあったらすぐに来るよう言われたことなどを話したのであるから，Ｅ医師は，けいれんの原因検索として血液検査をすべきであったにもかかわらず，これを怠った。
Ｅ医師は，生後６か月の乳児である原告について，けいれんや意識障害が認められないというだけで，てんかんしかあり得ないと判断し，全身疾患の存在を考慮しなかったものであり，不十分である。正確な病態やけいれんの原因を知るためには，電解質，アンモニア，血糖を含む血液検査は必須である。
したがって，Ｅ医師は，２月６日の診察時に，原告に対して血液検査を実施する注意義務に違反した。
【被告の主張】
原告が２月６日に被告病院を受診した際には，けいれんその他の異常所見は見られず，落ち着いた状態であった。Ｂは，脳波検査を希望していたことから，Ｅ医師は，てんかんの有無を確認するため脳波検査を実施した。同日の脳波検査の結果は正常であったが，Ｅ医師は，Ｂに対し，１か月後に再検査をすると伝えた。Ｅ医師は，同日の診察において，２月１日以降はけいれん様の動きがないことを確認してカルテに記載している。
Ｅ医師は，初診日である２月２日以降，原告に明らかな症状は見られなかったが，けいれん性疾患の可能性を考えて脳波検査を実施したのであり，これは適切な判断である。２月６日の診察時や脳波検査の前後に明らかな症状がない場合，通常，血液検査は行われない。したがって，Ｅ医師には，２月６日の診察時に，原告に対して血液検査を実施する注意義務はない。
ウ２月１２日の診察時について
【原告の主張】
Ｂは，２月１２日，原告を診察したＥ医師に対して，「またけいれんしました。昨日は，ワアーと泣いて起きてずっとぐずぐずよく泣いてしんどそうで，抱っこしたり寝かせたりしていました。夕方に青ざめました。けいれんで顔が青ざめ唇から泡が出て，目が据わって，目が上を見て白目になりました。唇は紫でした。目が据わって唇が紫になって泡が出て見ていて死ぬのかなと思うくらい怖いです。だんだん顔色が普通に戻っていってそこから眠りました。」と話したが，Ｅ医師は，「いまはどうもないよね，反応あるねえ。」と話し，脳波検査の話をした。
また，Ｂは，「口から泡が出たのが気になるんですが，なんで泡が出るんですか。泡はなんですか。」，「泡はよだれが泡だったということですか，そんなに心配ないってことでいいですか。見た目はかなり怖いです。」と話した。
さらに，Ｂは，Ｅ医師から「一般的に５分以上けいれんが続くと脳に酸素がいかなくなって後遺症が残ると言われています。昨日は何分あったん。５分以上ありましたか。」と聞かれ，「冷静に時間を計ってはいないんですけど，５分は続いていないです。ふっと硬直が治まってだんだん戻っていくのが分かりました。体が硬直して唇が紫になって白目になっていたのは１分くらいですかねえ，口から泡が出ていました。そこからだんだん顔色が戻っていきました。ふうっと息をし始めるのが分かりました。１～２分くらいです。」と答えた。したがって，Ｅ医師には，２月１２日の診察時に，原告に対し，正確な病態やけいれんの原因を知るために，電解質，アンモニア，血糖を含む血液検査を行う注意義務がある。ところが，Ｅ医師は，このような血液検査を行わず，上記注意義務に違反した。
【被告の主張】
Ｅ医師が２月１２日に原告を診察した際，Ｂは「昨日から元気がない。よく泣く。」と述べたが，診察時に原告に特に症状はなく，安定した状態であった。ただし，原告の咽頭に軽度の発赤が見られたため，Ｅ医師は，上気道炎と診断し，抗生剤を処方した。
Ｅ医師は，同日の受診時に，Ｂから，けいれんが再発したり，２月６日午前８時頃にけいれんがあったなどと説明を受けたことはない。元気がなくてよく泣くという症状は，乳児によく見られる症状であり，この時点で血液検査を行うかどうかは，医師の合理的な裁量の範囲内である。したがって，Ｅ医師には，２月１２日の診察時に原告に対して血液検査を実施する注意義務はない。
エ２月１８日の診察時について
【原告の主張】
２月１３日から同月１５日まで，原告にけいれんはなかったと思われるが，２月１４日ころから，３６～３７度台の発熱があり，同月１６日に３８度台になったため，原告は，同日，Ｆ病院を受診し，２月１８日に被告病院を受診した。
Ｅ医師はＢから再三にわたり訴えを聞いていたのであるから，Ｅ医師には，２月１８日の診察時に，電解質，アンモニア，血糖を含む血液検査を行う注意義務がある。ところが，Ｅ医師は，このような血液検査を行わず，上記注意義務に違反した。Ｅ医師の対応は，Ｂの訴えを十分に傾聴せず，原告の症状が低血糖に伴うけいれんや意識障害であると判断することができなかったものであり，明らかな注意義務違反である。
【被告の主張】
Ｂは，２月１８日，原告には元気がないとして，被告病院を受診させた。Ｄ医師が診察したところ，原告に特段の症状はなく，けいれんの動作もなかった。ただし，同日も，咽頭に軽度の発赤が見られたため，Ｄ医師は，上気道炎と診断し抗生剤を処方した。原告は，Ｂから再三のけいれんの訴えがあったかのように主張するが，同日の診察時に，原告にけいれんがあったとの訴えはなかった。
原告は，２月１６日に発熱があり，Ｆ病院を受診したが，２月１８日に被告病院を受診した時点では解熱しており，けいれん症状等もなかったのであるから，被告病院にてあえて血液検査を行う必然性はなかった。したがって，被告病院の医師には，２月１８日の診察時に原告に対して血液検査を実施する注意義務はない。


原告は，被告病院の初診日以降，低血糖の診断がされるまでの間，２月１６日にＦ病院を，２月１９日にＧ病院を，３月５日にＨ診療所をそれぞれ受診したが，いずれの医療機関においても血液検査は実施されていない。また，本件と同じ高インスリン血性低血糖症の症例報告（乙Ｂ７）を見ても，けいれんが始まって以降は脳波検査等で対応されており，けいれん時に採血が実施されて低血糖が判明したのは２か月後のことである。これらの事情から考えても，２月の各診察日に，被告病院において，原告に対する血液検査を実施すべき注意義務はなかった。
【原告の主張】
被告病院では，低血糖症の診断と治療が容易でなかったと考えられるから，被告病院の医師は，漫然と原告の経過を見るのではなく，早期に小児内分泌科専門医の所属する施設に紹介（転送）すべきであった。高インスリン性低血糖の治療薬は，ジアゾキサイドが第一選択とされているが，当時，ジアゾキサイドは未承認薬であり，被告病院は，個人輸入としてジアゾキサイドの提供を受け，使用していた。ジアゾキサイドを用いた治療は，小児内分泌科専門医の所属する施設で行うべきであり，非専門医がジアゾキサイドを適切に使用するのは困難であった。被告病院では，原告に対するジアゾキサイドの投与量が適切ではなかった可能性もある。被告病院の医師は，３月２７日に高インスリン血性低血糖と診断した後，原告を小児内分泌科専門医の所属する施設に紹介するべきであったにもかかわらず，これを怠った。
【被告の主張】
ジアゾキサイドは，平成１４年当時は未承認薬であったため，被告病院は，倫理委員会を開催して使用を決定した上で，日本小児内分泌学会においてジアゾキサイドの提供の取りまとめを行っていた日本小児内分泌学会薬事委員会の医師に対して提供を依頼し，これを入手した。当時，医師が未承認薬であったジアゾキサイドを個人輸入して使用することは，臨床現場の常識からは到底考えられないものである。
被告病院は，小児科をはじめ，複数の診療科目を有する総合病院であり，小児科にも複数の医師が所属しており，治療実績も多数ある。被告病院において高インスリン血性低血糖症の患者に適切な治療を行うことは可能であり，被告病院の医師には，原告を他の施設に紹介したり，転送する注意義務はない。
また，被告病院の医師は，原告に対してジアゾキサイドの投与を開始した後は，血糖検査の結果を見ながら適切に投与を行っていた。原告は，被告病院からの紹介を受け，５月１３日から約２週間にわたりＪ医療センターに入院したが，その間も，ジアゾキサイドの投与を受けた。被告病院におけるジアゾキサイドの投与に不適切な点はない。
【原告の主張】
ア原告の精神発達遅滞の原因として最も考えられるのは，低血糖によるけいれんが頻発したことにより，中枢神経系が侵襲を受けたことである。被告病院の医師が２月２日，同月６日，同月１２日又は同月１８日に原告を診察した際に，血液検査を実施し，低血糖と診断した上で，低血糖症の治療（ブドウ糖による治療など）を開始したならば，原告の中枢神経系に対する侵襲が軽減された可能性が十分にある。イ原告に対する平成１５年５月２０日の発達検査と平成１８年１月の発達検査を比較すると，平成１８年１月の方が発達遅滞の程度が大きくなったとされている。
しかし，発達指数（ＤＱ）の評価には様々な方法があり，その評価法によっても差異が生じる。また，判定者の主観も影響する。判定法は，判定者が一致している場合はある程度正確な発達指数の評価ができると思われる。しかし，本件では，平成１５年５月２０日の発達検査は，福山市の集団検診及びＩ医師によるものであり，平成１８年１月の発達検査は心療内科のＬ医師によるものであるから，判定者が異なる。平成１５年５月の発達検査では，Ｂは，原告の発達はゆっくりとしているが，そのうち同世代の子どもに追いつく程度のものであり遅れはないと希望的に考え，乳幼児精神発達質問紙やＩ医師の質問をよく理解することができないまま回答した。しかし，Ｂは，その時，既にいくつかの施設を紹介されており，同月時点で原告に発達遅滞がなかったとはいえない。発達遅滞は，その後の原告の成長とともに，徐々に顕在化してくるものと考えられる。
【被告の主張】
ア原告は，２月２日の初診時に，１月３０日と２月１日にけいれんがあったことを訴えているが，いずれも１～２分と短時間の発作であった。原告は，その後も，複数回のけいれんがあったと主張するが，仮に原告の主張どおりであったとしても，短時間の発作であり，医療機関を受診した際には治まっていた。
原告の２月及び３月のけいれん発作は，いずれも短時間で正常に復しており，原告に障害を残すようなものではなかった。そして，原告は，３月２６日に血液検査により低血糖と診断され，ブドウ糖などによる治療が開始され，同月２８日にはジアゾキサイドの投与が開始されている。仮に，原告が２月の受診時に低血糖と診断されたとしても，その遅延は１～２か月程度で大きなものではない。
ジアゾキサイドの投与により症状が改善した高インスリン血性低血糖症の症例報告（乙Ｂ７）でも，低血糖の診断が２か月遅れたことは特に問題とされていない。
したがって，原告が２月に被告病院を受診した時に血液検査が実施され，低血糖の治療が開始されたとしても，原告の障害を回避したり軽減することは不可能であり，血液検査が実施されなかったことと原告の障害との間に因果関係はない。
イ平成１５年５月２０日の発達検査では，原告は，生活年齢が１歳９か月であるのに対し，発達年齢は１歳５．５か月であり，この時点で明らかな発達の遅れは見られなかった。しかし，平成１８年１月，Ｋこども家庭センターにおいて，生活年齢が４歳５か月であるのに対し，発達年齢が２歳前と判定され，発達の遅れが顕著となっている。仮に，２月及び３月の低血糖発作が原告の障害に影響を及ぼすものであったとすれば，平成１５年５月の時点で顕著な発達の遅れが現れているはずである。原告の障害は，治療開始後も長期にわたり繰り返された低血糖発作によるものであって，２月及び３月の低血糖発作によるものではない。
鑑定人Ｍ作成の平成２６年９月１日付け鑑定書（以下「Ｍ鑑定書」という。）においても，平成１５年５月２０日よりも平成１８年１月の発達検査の方が，発達遅滞の程度が大きくなったといえるとした上で，その理由について「低血糖によるけいれんが頻発したことによる，中枢系のダメージが最も考えられる」とされている。これによれば，原告の発達遅滞は，平成１５年以降にけいれんが頻発したことによるものであり，２月及び３月の低血糖発作によるものではない。


原告に障害が残らなかったことについての相当程度の可能性の侵害の
【原告の主張】
ア被告病院の医師らの注意義務違反と原告の後遺障害の間に高度の蓋然性が認められず，因果関係が認められない場合でも，本件では，担当医師らの過失がなければ，原告の脳障害が残らなかったことについての相当程度の可能性の侵害があったことは否定できない。高インスリン血性低血糖症は，治癒が不可能な疾患ではない。小児の低血糖は，内科的救急疾患であり，早期診断と早期治療が非常に大切とされるから，発見したら直ちに専門医療機関に移送すべきものである。本件のように，何度も血液検査を怠り，治療の開始が２か月近くも遅れたという明白で基本的な過失が存在する診療においては，原告の発達遅滞の後遺障害が残らなかった相当程度の可能性の侵害があったと考えるべきである。
イ患者に重度の障害が残った場合に，それが残らなかったことについての相当程度の可能性が保護法益となることは，最高裁も認めるところである。相当程度の可能性の侵害を考える場合でも，逸失利益は認められるべきである。
また，本件のように，小児科医としての基本的な知識不足のみならず，十分な病状の説明をしなかったことや，何度も血液検査を怠り，治療の開始が２か月近くも遅れたという明白で基本的な過失が存在する事案においては，原告の発達遅滞の後遺障害が残らなかった相当程度の可能性の侵害があったと考える場合でも，十分な慰謝料が認められるべきである。
【被告の主張】
ア原告の２月及び３月の発作は，いずれも短時間で正常に復しており，障害を残すようなものではなかった。また，本件では，３月２６日には低血糖の診断がなされて治療が開始されており，仮に２月の受診の際に低血糖の診断がされたとしても，その遅延は１～２か月程度と大きなものではない。
イ原告に低血糖の診断がされ，治療が開始されてから約１年２か月後の平成１５年５月２０日に行われた発達検査では，原告に明らかな発達遅滞は認められていない。仮に，２月及び３月の低血糖発作が原告の障害に影響を及ぼすものであったとすれば，この時点で発達遅滞が現れているはずである。原告の障害は，治療開始後も繰り返された低血糖発作によるものであって，２月及び３月の低血糖発作によるものではない。仮に，２月のいずれかの時点で，低血糖の診断がなされ治療が開始されていたとしても，原告の障害を回避あるいは軽減することは不可能である。
ウしたがって，２月の受診に際して血液検査が実施されていれば原告の障害が残らなかったという高度の蓋然性は認められないし，そのような相当程度の可能性も認められない。
【原告の主張】
ア逸失利益
原告は，現在１３歳であるが，重度の後遺障害を残しており，その労働能力を１００％失ったと考えられるから，ライプニッツ方式で計算すると，その逸失利益は４０００万円を下らない。
イ慰謝料
重度の後遺障害を残した原告に対する慰謝料は，２０００万円が相当である。
ウ弁護士費用
弁護士費用は，旧日弁連報酬等基準規定による手数料及び謝金の合計額７００万円が相当である。
【被告の主張】
不知ないし否認する。
第３争点に対する判断
１認定事実
前提事実，証拠（乙Ａ１～１３，証人Ｅ，原告法定代理人親権者母Ｂ及び後掲各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告にけいれん発作が現れるまでの原告の生育状況
原告は，平成１３年７月２５日に出生した女児である。出生時の体重は２６４５ｇであった。原告は，同年１１月２８日，３～４か月の健康診断において，皮膚湿疹を指摘されたが，それ以外の異常は指摘されなかった（甲Ａ１）。
けいれんの出現と被告病院の初回受診
ア原告は，２月２日（土曜日）に，Ｂに連れられて，休日の夜間救急であるＣ小児科を受診した。Ｂは，原告が１月３０日頃に泣いているときに，手足をピクピク，びくっとさせ，急に泣き出すという出来事があったこと，２月１日にも同様の出来事が１回あったことを伝えた。Ｃ医師は，同小児科では検査や脳波をとるための設備が十分とはいえないとして，Ｂに対して，すぐに被告病院に行くよう指示した。Ｃ医師は紹介状を作成し，傷病名として「けいれんの疑い」，紹介目的として「昨日より上記を疑わせる動作がみられているようです。念のため，御精査（ＥＥＧ（脳波）等）御願いいたします」と記入した（乙Ａ１[１４]，Ａ８[６～１０]，原告法定代理人親権者母Ｂ２５～２７項）。イＢは，２月２日午後７時，Ｃ医師作成の紹介状を持参して原告とともに被告病院に赴いた。Ｂは，原告を診察したＤ医師に対して，３日前に，泣いた後にピクッとなり，約１～２分ほどボーッとした様な状態になり，その後に入眠するという動作が現れたこと，２月１日の夜にも同様の出来事があったこと，２月２日も機嫌が悪いことなどを伝えた。Ｄ医師は，原告のランドー反射，ひきおこし反射，心肺音や腹部の膨隆等について異常がないことを確認し，Ｂに対し，一度，原告の脳波の検査をした方が良い旨を話し，昼間時間帯に再度来院するよう伝えて，原告を帰宅させた。Ｄ医師は，Ｃ医師に対しても，上記の診断結果を報告した（乙Ａ１[１５，３４]，Ａ８[１１]）。
２月６日の受診（被告病院）
原告は，２月６日に被告病院を受診した。原告を診察したＥ医師は，てんかんの可能性を考え，原告に対して脳波検査を実施したが，異常所見は認められなかった。Ｂは，Ｅ医師に対し，１月３０日及び２月１日の後には，けいれん様の動きはないと説明した。Ｅ医師は，カルテに，「てんかんの疑い」と記入し，１か月程度の期間を空けて，再度，原告の脳波検査をすることとし，Ｂにもその方針を伝えた。（乙Ａ１[３７]，証人Ｅ２５～２８項）。
２月１２日の受診（被告病院）
原告は，２月１２日に被告病院を受診し，Ｅ医師の診察を受けた。Ｂは，「昨日から元気がない。よく泣く。」と説明した。原告の体温は３６．７度であった。Ｅ医師は，原告に肺雑音や心整雑音はなく，腹部には異常がないことを確認したが，咽頭に目立たない程度から軽度の発赤を認めたことから，上気道炎と診断し，抗生剤を処方した（乙Ａ１[３７]，証人Ｅ３５～３９項）。


２月１６日（土曜日）の受診（Ｆ病院）
原告は，２月１４日頃から３７度台の発熱をし，２月１６日に体温が３８度に上昇したため，同日，Ｆ病院を受診した。原告に嘔吐はなかったが，咳や鼻汁が少々見られたため，担当医師は，上気道炎と診断し，Ｂに対し，２月１８日（月曜日）に被告病院を受診するよう伝えた（乙Ａ９〔５〕）。
２月１８日の受診（被告病院）
原告は，２月１８日，被告病院を受診し，Ｄ医師の診察を受けた。Ｂは，Ｄ医師に対し，２月１６日に３８．２度の発熱がありＦ病院を受診して抗生剤を処方されたこと，食事後に原告が１度嘔吐したこと，２月１７日は３７．６度の発熱があり食欲が減退していること，原告にけいれん様の動作はないことなどを伝えた。Ｄ医師は，上気道炎と診断し，抗生剤を処方した（乙Ａ１[３８]，証人Ｅ４０項）。
２月１９日の受診（Ｇ病院）
原告は，２月１９日午前４時２４分，Ｇ病院の時間外救急を受診した。Ｂは，診察した医師に対して，原告の症状について，同日午前２時３０分頃から足に力を入れて震えて泣くこと，よだれが多く出て苦しそうに泣くこと，視線が合わない様子があること，２月１８日午後７時３０分頃からは体の力が抜けたようであったこと，１月にも同様の出来事があり，被告病院で脳波検査を受けたが異常はなかったことなどを伝えた。担当医師は，Ｂに対し，緊急性はないが，てんかんの可能性もあるため，引き続き被告病院を受診するよう伝えた（乙Ａ１０）。
３月５日の受診（Ｈ診療所）
原告は，３月５日，Ｂとともに奈良を訪れていた際に，Ｈ診療所を受診した。Ｂは，原告の症状について，同日午後６時に嘔吐したこと，夕方になるとぐずり，激しく泣いた後に口唇にチアノーゼ（色不良）が現れて顔色が不良になったこと，１月３０日に初めてこのような症状があることに気づき，２月１日にも同様の出来事があったこと，覚醒時に脳波検査を受けたことなどを伝えた。診察の結果，原告の咽頭，心肺や腹部に異常は認められず，意識は清明であると診断された（乙Ａ１１[４]）。
３月１３日の受診（Ｈ診療所）
原告は，３月１３日，Ｈ診療所を受診したところ，原告の咽頭，心肺や腹部に異常は認められなかった。Ｂは，原告の症状について，３月５日以降は，泣いた後も３月５日の受診前のようなチアノーゼ等の出来事はないと説明した（乙Ａ１１[４]）。
３月２６日の受診（被告病院）と初回の入院
原告は，３月２６日に被告病院を受診した。Ｉ医師が原告を診察したところ，啼泣時に，約３分にわたって四肢のピクつきや眼球固定が出現し，チアノーゼの出現も認められた。原告は，発作後に入眠した。Ｂは，Ｉ医師に対し，最近は原告に毎日このような状況が現れており，１日に２回ほどあると説明した。Ｉ医師は，脳波検査や頭部ＣＴ検査を予約するとともに，原告の血液検査を実施したところ，血糖値は，空腹時で３１mg/dl，食後２時間の時点で６４mg/dlであった。インスリン値は１１．５であった。原告は，同日，低血糖のけいれんにより被告病院に入院した。担当医師は，インスリノーマ（インスリン産生腫瘍）の疑いで原告の精査を行ったところ，３月２７日，高インスリン血性低血糖症の可能性が高いと判断した。
被告病院は，３月２８日に倫理委員会を開催し，当時は未承認薬であったジアゾキサイドの投与を承認し，同日から，原告に対してジアゾキサイドの投与を開始した。被告病院のＥ医師及びＩ医師は，同日，Ｂに対し，原告の病状について説明し，治療方法として，ブドウ糖，ロイシン除去ミルク及びジアゾキサイドの投与を行うこと，低血糖が何度も続くと脳障害日本小児内分泌学会による「高インスリン血性低血糖症の診断と治療ガイドライン」（甲Ｂ９。以下「ガイドライン」という。）によれば，高インスリン血性低血糖症のインスリン過剰分泌に対する治療の薬剤は，ジアゾキサイドが第一選択とされている。
原告は，４月５日に被告病院を退院した（乙Ａ１[３８]，Ａ３[１６９～１７６，２１３]，証人Ｅ５８～６０項，弁論の全趣旨）。
その後の原告の受診状況
ア原告は，４月２６日にＪ医療センターを受診し，５月１３日から同センターに検査入院したところ，同センターでも，高インスリン血性低血糖症と診断された。原告は，同月２４日に同センターを退院し，引き続き，被告病院にてジアゾキサイドの処方等を含む治療を受けることとなった（乙Ａ１２）。
イ原告は，その後も，被告病院へ通院を継続した。原告は，平成２３年１２月までの間，被告病院にたびたび入退院した（乙Ａ１～Ａ７）。ウ原告は，平成１５年５月２０日，被告病院において，発達検査を受けたところ，生活年齢が１歳９か月であるのに対し，発達年齢は１歳５．５か月であると判定された（乙Ａ１[５７]，鑑定の結果）。エ原告は，平成１６年７月，福山市の３歳児検診で発達検査を受けたところ，Ｎ園（児童発達支援センター）に週１回通うよう勧められた（甲Ａ６）。
オ原告が平成１６年１１月９日に被告病院を受診した際，Ｂは，Ｉ医師に対し，同年１０月１６日に原告に無熱性のけいれんが約２０分あったことを伝えた。原告に対して脳波検査が実施されたところ，両前頭に棘徐波が認められた。Ｉ医師は，てんかんと診断し，原告に対してカルパマゼピン（てんかんに効能を有する薬剤）の処方を開始した（乙Ａ１[９５]）。
カ原告は，平成１８年１月１８日，Ｋこども家庭センターにて心理検査を受けたところ，中度精神発達遅滞であり，生活年齢４歳５か月に対し，発達年齢は２歳前と判定された（乙Ａ１[１２４]，Ａ５[１７]）。
原告の障害の認定
原告は，平成１８年２月１６日，広島県から障害程度Ａ（重度）の療育手帳の交付を受けた。同療育手帳は，平成２０年１２月１０日及び平成２３年１１月８日に更新された（甲Ａ２，Ａ３）。


原告は，現在，障害を有する子ども向けの施設に入所し，特別支援学校に通学している（原告法定代理人親権者母Ｂ１６６～１７１項）。
被告病院から原告の祖父母への説明
Ｂ及び原告の祖父母は，平成２０年５月２２日，被告病院のＥ医師に対して，被告病院の初診時に血液検査をして治療を開始していたら原告の発達遅延や自閉症は変わり得たかと尋ねた。Ｅ医師は，被告病院初診時は，けいれんは落ち着いた状態で症状もなく検査は脳波のみとした，血液検査をしても低血糖をその時点で見つけられたとは考えにくい，血糖は変動するので，症状のあるときに検査をしないと見つけられず，検査を繰り返してやっと診断できることが多い，１歳過ぎまでの発達はほぼ正常である，明らかな発達遅延はその後に生じており，２歳前後に繰り返し起こした低血糖のためと思われ，その原因は不規則な服薬と食事によると考えられる，今後も血糖コントロールに留意しなければ発達遅延がさらにひどくなることも考えられるなどと説明した（乙Ａ２[２]）。
事実認定の補足説明
の各受診日に，Ｂ
告の主張】に記載のとおりの内容を説明したと主張する。イまず，原告は，２月２日の診察の際，Ｂが被告病院の医師に対して，同日の夕食後に原告の顔が青ざめて目が上を向き，足が指先まで硬直したことなども説明したと主張し，Ｂの陳述書（甲Ａ４）及び原告法定代理人親権者母の供述にはこれに沿う部分がある。
しかし，被告病院の診療録の２月２日欄には，このような記載はなく（乙Ａ１〔３４〕），原告が被告病院を受診する直前に受診したＣ小児科のカルテ（乙Ａ８）には，２月２日の３日前である１月３０日とその翌日である２月１日にけいれんがあったと記載されているにとどまる。原告の全身状態がどのようであったかは，医師が診断をしたり，検査の必要性の有無を判断するために必要な情報であるということができるから，担当医師が原告の全身状態に関する重要な情報を診療録に記載しないことは容易に想定し難い。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ原告は，２月６日の診察の際に，Ｂが被告病院の医師に対して，同日午前８時に原告にけいれんが現れたことを説明したと主張し，原告法定代理人親権者母は，これに沿う供述をする。
しかし，被告病院の診療録の２月６日欄（乙Ａ１[３７]）には，「１／３０，２／１その后はけいれん様の動きなし」と記載されているが，２月６日午前８時にけいれんが現れたことは記載されていない。また，Ｇ病院の診療録の２月１９日欄（乙Ａ１０[４]）には，同日に起きた出来事と同様の出来事が１月にもあったことが記載されているが，２月にけいれんが現れたことは記載されていない。さらに，Ｂ作成の「Ｏの経緯」と題する陳述書（甲Ａ６）には，２月６日午前８時に原告にけいれんが現れたことは記載されていない。この点について，原告法定代理人親権者母Ｂは，本人尋問において，Ｅ医師に対して２月６日朝のけいれんの出来事を説明したことについては，上記陳述書（甲Ａ６）を作成した後に思い出したと供述するが，その理由について，改めて当時の出来事を考える中で思い出したと説明するにとどまり，２月６日朝のけいれんの出来事を記載したメモや日記はないと供述している（調書１８９～１９０項）。これらによれば，原告の上記主張は採用することができない。
エ原告は，２月１２日の診察の際に，ＢがＥ医師に対して，２月１１日に原告がよく泣きながらしんどそうな様子を見せたこと，夕方には青ざめてけいれんし，唇が紫になって口から泡も出たこと，目がすわって白目になったことなどを説明したと主張し，原告法定代理人親権者母は，これに沿う供述をする。
しかし，被告病院の診療録の２月１２日欄（乙Ａ１[３７]）には，「昨日から元気がないよく泣く」との記載があるが，原告青ざめてけいれんしたこと，唇が紫になって口から泡が出たこと，目が白目になったことに関する記載はない。また，Ｂの陳述書（甲Ａ４）には，２月１１日にけいれんが現れたことについての記載はないところ，上記ウの認定・判断によれば，Ｂが陳述書（甲Ａ４）を作成した後に原告の症状に関する重要な出来事を思い出したとは考え難い。これらによれば，原告の上記主張は採用することができない。
２医学的知見等
後掲の各証拠によれば，医学的知見等については，次のとおりであることが認められる。
高インスリン血性低血糖症について（甲Ｂ９）
高インスリン血性低血糖症は，血糖値に比してインスリンが過剰に分泌されることに起因する低血糖症である。高インスリン血性低血糖症は，小児期に発症する低血糖症の中で，もっとも神経学的予後の悪い低血糖症である。
高インスリン血性低血糖症の診断については，低血糖時の血液検査により，①インスリン分泌の直接的指標である血中インスリンが２～５μIU/mLを上回ること，②インスリン分泌の間接的指標である遊離脂肪酸が１．５mmol/Lを下回ること，③インスリン分泌の間接的指標であるβヒドロキシ酪酸が２．０mmol/Lを下回ること，のいずれか１つを認めた場合に，高インスリン血性低血糖症と診断することができる。


高インスリン血性低血糖症に対する緊急的治療の原則は，グルコースの投与である。インスリンの過剰分泌に対する治療の第一選択は，インスリンの分泌を抑制するジアゾキサイドの投与である。ジアゾキサイドは，初期投与量として，１歳未満は５～１０mg/kg/日，１歳以上は３～５mg/kg/日から開始し，血糖値の正常化を指標として調整する。小児のけいれん及び低血糖について（甲Ｂ２[７２０]，Ｂ３[３７～４０]，Ｂ５[１６～１８，１７４４]，Ｂ６[２８３～２８６]，Ｂ７[１８７４～１８７７]，Ｂ８[１４６～１４８，７８９～７９３]，Ｂ９）小児のけいれんは，人口の８～１０％が乳幼児期に一度は経験するように，まれなものではないとされている。小児のけいれんの原因は多様であり，まず，発熱時のけいれんか，無熱時のけいれんかに大別される。無熱時のけいれんには，てんかん，泣き入りひきつけ（痛みや怒り等により激しく泣き出したことにより呼気状態で呼吸を止めてチアノーゼ等を引き起こすこと），代謝性疾患・代謝障害（副甲状腺機能低下症，水分・電解質・浸透圧異常，高（低）ナトリウム血症，低マグネシウム血症，低血糖，酸塩基平衡異常）等がある。けいれんの患児をみた場合にはけいれんの原因を特定することが重要であるが，その診断は，患児の病歴，けいれん発現前後の状態，けいれんの部位・持続時間・回数，現在の症状及び検査所見（血液（電解質，血糖，カルシウム，尿素窒素，ｐＨ），検尿，脳波，髄液，ＣＴスキャニング）等を総合して行われる。
小児の低血糖症については，その症状は多彩であり，皮膚の蒼白，発汗，四肢のふるえ，頻脈，いらだち，不機嫌，脱力感，意識障害，けいれん等があるが，個々の症状はいずれも低血糖に特異な症状であるとはいえない。患児の血液を採取して血糖値の測定をした結果，一般的に４０～５０mg/dl以下であれば低血糖と診断される。中枢神経系はエネルギー源としてブドウ糖への依存性が高いため，低血糖が長時間にわたって持続したり，低血糖発作を頻回に反復したりすると，脳に不可逆的な器質的変化が起こり得る。低血糖の発症が生後早く，その経過が遷延していて重いほど，知的障害その他の後遺症を残すおそれが高い。
３２月２日，２月６日，２月１２日，２月１８日の各診察日に，血液検査を実施すべき注意義務違反の有無（争点(1)）について２月２日の診察日に血液検査を実施すべき注意義務違反の有無
アＣ小児科を受診し
た際，Ｂは原告が１月３０日頃に泣いているときに，手足をピクピク，びくっとさせ，急に泣き出すという出来事があったことや，前日にも同様の様子が現れたことを説明したため，被告病院を受診するよう指示されたこと，②Ｃ医師作成の紹介状には，傷病名として「けいれんの疑い」，紹介目的として「昨日より上記を疑わせる動作がみられているようです。念のため，御精査（ＥＥＧ（脳波）等）御願いいたします」と記載されていること，③原告が２月２日に被告病院を受診した際，ＢはＤ医師に対して上記紹介状を手渡すとともに，原告の症状について，３日前及び前日の２回にわたり，泣いた後にピクッとなり，約１～２分ほどボーッとした様な状態になり，その後に入眠するという出来事があった旨を説明したこと，④Ｄ医師は，ランドー反射，ひき起こし反射，心肺音や腹部の膨隆等について異常がないことを確認した上で，Ｂに対し，後日，脳波の検査をした方がよいと説明し，原告を帰宅させたことが認められる。
また，証拠（証人Ｅ９５項）によれば，被告病院では，夜間救急であっても，血液検査を実施することが可能であったことが認められる。イ証拠（甲Ｂ３[３９]，Ｂ４[１]，Ｂ５[１７]）によれば，複数の文献において，小児の無熱性のけいれんの原因となる典型的な疾患として，とおり，小児の無熱性けいれんの原因となる疾患については，てんかんに限られるものではなく，様々なものが挙げられており，証拠（甲Ｂ２[２２８]，Ｂ３[４０]）によれば，てんかんと紛らわしい疾患として，代謝性疾患や代謝異常を指摘する文献も存在することが認められる。また，証拠（甲Ｂ６[３０１]，Ｂ７[１８７７，２０２３]）によれば，代謝性疾患の中でも，低血糖症によるけいれんについては，その発作を頻回に繰り返すと脳の器質的変化により中枢神経障害を招くため，速やかに治療を行う必要性があるとされていることが認められる。ウ鑑定人Ｍは，平成２６年３月２７日付け鑑定書（以下「鑑定書」という。）及び同年９月１日付け鑑定書（以下「補充鑑定書」という。）において，要旨，①小児のけいれんや意識障害の症状は，成人と異なり，不明瞭なことが多い，②小児のけいれんの原因は多岐に渡るものであり，全てが中枢神経の異常ではなく，特に新生児～乳児期では，全身疾患の症状としてけいれんや意識障害を起こすことがまれではない，③一般の小児科医，小児科研修医を対象としたテキストにも，小児のけいれん，意識障害をみた場合には，血算，炎症反応の他に血清電解質，アンモニア，血糖などを測定することが必須項目であると記載されている，とした上で，生後６か月の乳児が無熱でけいれんを主訴に夜間救急を受診した場合，感染以外の中枢神経系の異常（虐待などによる頭蓋内出血，中枢神経奇形など）を考えるとともに，全身疾患の存在を疑うのは当然のことと考えられ，最低限，血液検査として，血算，ＣＲＰ，ナトリウム，カリウム，カルシウム，血糖（できればガス分析，アンモニア，乳酸など）は，救急外来であっても行うべきであったとの見解を示している。
エ本件においては，前記アのとおり，原告が２月２日に被告病院を受診した際，Ｂは，Ｄ医師に対し，３日前と前日の２回にわたり，原告に無熱性のけいれんの症状が現れたことなどを説明したのであるから，前記イ，ウの医学的知見や鑑定人の鑑定意見を踏まえると，Ｄ医師は，その原因について，てんかん以外の全身疾患によるものである可能性があることを疑った上で，原告の血液検査を実施して，代謝性疾患等の全身疾患の有無を鑑別する注意義務を負うということができる。ところが，Ｄ医師は，上記アのとおり，原告にけいれん様の症状はないことを確認し，ランドー反射，ひき起こし反射，心肺音や腹部の膨隆等について異常がないことを確認した上で，Ｂに対し，後日，脳波の検査をした方がよいと説明するにとどまり，原告に対して血液検査を実施して代謝性疾患等の全身疾患の有無を鑑別しなかったから，上記注意義務に違反したということができる。


オこの点について，被告は，①たとえ低血糖が起こっても，複数の血糖上昇ホルモンが作用して血糖値が元に戻れば，臨床症状がなくなるから，無症状のときに血液検査をしても，検査所見に異常は見られない，②ガイドラインでは，低血糖（確実）かつ交感神経刺激症状あるいは中枢神経機能低下症状の臨床症状があることが低血糖の診断基準とされているから，受診時に臨床症状が見られない場合，血液検査は実施されないと主張する。
証拠（乙Ｂ２[１０９０]）によれば，無症状の時の検査所見には異常のないことが多いとされていることが認められる。他方で，証拠（甲Ｂ２[２２３]，Ｂ７[１８６８]，鑑定の結果）によれば，低血糖の場合，生化学的な低血糖の数値と臨床像には相違があり得ること，高インスリン性低血糖では，低血糖状態が持続的であり，血糖値が基準値以下であっても無症状であることがあり得ることが認められる。これらによれば，臨床症状が現れていない場合に血液検査をすることが無意味であるとまでいうことはできないから，被告の上記主張は，上記エの判断を左右するものではない。
カ被告は，けいれんの発症後に短時間で正常に復しており，受診時にはけいれんが治まっている場合，医師としてはまずてんかんの疑いを考えるのが通常である，２月２日の受診時にけいれんはなく，異常所見は見られなかった，いかなる検査を行うかは医師の裁量の範囲内であるとして，被告病院の医師には２月２日の診察日に原告に対して血液検査を実施する注意義務を負わないと主張する。そして，Ｐ医師作成の「鑑定書」と題する意見書（乙Ｂ５）には，生後６か月の乳児が泣いた後にピクっとする動きがあったことを主な訴えとして来院した場合，血液検査を含めどの範囲まで検査を行うべきかは，初診時の医師の裁量の範囲内である，あらゆる疾患の見落としを恐れるあまり，生後６か月の乳児に対して，血液，画像検査などを含め考えうるすべての検査を行うことは現実的でないとの見解が示されている。
しかし，上記イのとおり，低血糖症によるけいれんについては，その発作を頻回に繰り返すと脳の器質的変化により中枢神経障害を招くため，速やかに治療を行う必要性があるとされていることや，血液検査は医療機関において簡便に行うことができるものであること（鑑定の結果）からすると，被告の上記主張は採用することができない。２月６日の診察日に血液検査を実施すべき注意義務違反の有無
アＥ医師が２月６日に原告を診察した結果，て
んかんの可能性を考え，原告に対して脳波検査を実施したが，異常所見は見られなかったことが認められる。
受診した際，Ｂは，Ｄ医師に対し，３日前と前日の２回にわたり，原告に無熱性のけいれんの症状が現れた旨を説明しており，被告病院の診療録（乙Ａ１）には，その旨が記載されているから，Ｅ医師は，その原因について，てんかん以外の全身疾患によるものである可能性があることを疑った上で，原告の血液検査を実施して，代謝性疾患等の全身疾患の有無を鑑別する注意義務を負うということができる。
ところが，ＥＢに対し，１か月程度
の期間を空けて再度，原告の脳波検査をする方針であることを伝えるにとどまり，原告に対して血液検査を実施して代謝性疾患等の全身疾患の有無を鑑別しなかったから，上記注意義務に違反したということができる。
イこの点について，被告は，２月６日の診察時や脳波検査の前後に明らかな症状がない場合，通常，血液検査は行われないと主張し，Ｐ医師作成の「鑑定書」と題する意見書（乙Ｂ５）には，これに沿う記載がある。をすることが無意味であるとまでいうことはできないから，被告の上記主張は，上記アの判断を左右するものではない。
以上述べたところによれば，被告病院の医師は，２月２日及び２月６日に原告の血液検査を実施するべき注意義務に違反したことが認められるから，２月１２日及び２月１８日の各診察日に原告に対して血液検査を実施すべき注意義務に違反したかどうかについて判断するまでもなく，被告は原告に対して債務不履行責任を負うということができる。そして，証拠（鑑定の結果）によれば，被告病院の医師が２月２日又は２月６日に原告に対して血液検査を実施したならば，原告について，遅くとも２月６日には低血糖症の診断をすることが可能であり，その数日後には，高インスリン血性低血糖症の診断をすることが可能であったことが認められる。４原告は，被告病院では低血糖症の診断と治療が容易でなかったと考えられるから，被告病院の医師は，漫然と原告の経過を見るのではなく，早期に小児内分泌科専門医の所属する施設に紹介（転送）すべきであったと主張する。
しかし，被告病院が低血糖症の診断及び治療をする人的，物的体制を備えていなかったことを認めるに足りる証拠はない。
かえって，証拠（乙Ａ１，Ａ２[３]，Ａ３[１７３]，証人Ｅ７１項）及び弁論の全趣旨によれば，①被告病院は，多数の診療科を備え，小児科には３名の医師が所属する総合病院であること，②被告病院は，３月２８日に倫理委員会を開催し，当時は未承認薬であったジアゾキサイドの投与について了承を得た上で，原告に対し，日本小児内分泌学会を通して入手したジアゾキサイドの投与を開始したこと，③被告病院の医師は，原告に対し，１日当たり７５mgで投与を開始し，その後も原告の血糖値や年齢を見ながらジアゾキサイドの投与量を変更し，平成２０年１０月頃には１日当たり３００mgを投与していたことが認められる。これによれば，被告病院は，低血糖症の診断及び治療をする人的，物的体制を備えていたということができる。
原告は，原告に対するジアゾキサイドの投与量が適切ではなかった可能性があると主張するが，このような事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，被告病院の医師が原告を他の医療機関に転送する義務に違反したという原告の主張は採用することができない。
５て
原告の現在の障害の程度
平成１８年障害程度Ａ（重度）の療育手帳の交付を受け，その後も更新を受けており，現在は，障害を有する子ども向けの施設に入所して特別支援学校に通学していること，今後の症状の改善の見込みはないことが認められる。
原告の障害の程度，内容によれば，原告の後遺障害は自動車損害賠償保障法施行令別表第一第２級第１号に相当し，原告はその労働能力を１００％喪失したということができる。
被告病院の医師の過失と因果関係のある障害の程度
ア[７９３]）によれば，低血糖に
よる発作を繰り返すと，中枢神経系を損傷し，予後に重篤な脳障害を残すおそれがあること，特に６か月未満の乳児では予後に影響を与える程度が大きいことが認められる。


原告は，被告病院を最初に受診した平成１４年２月当時，生後６か月る２月２日から高インスリン血性低血糖症の診断を受けた３月２８日までの間，２月１２日，２月１８日，２月１９日，３月５日，３月１３日の各日に，低血糖の症状である皮膚の蒼白，発汗，四肢のふるえ，頻脈，いらだち，不機嫌，脱力感，意識障害，けいれん等の様子を示しており，３月２６日の直前には，ほぼ毎日，上記のような症状が現れていたことが認められる。そして，証拠（鑑定の結果）によれば，原告の中枢神経系は，上記の時期の低血糖状態やそれに伴うけいれん等により一定の損傷を受けたことが認められる。
したがって，被告病院の医師が２月上旬から原告に対して高インスリン血性低血糖症の治療薬を投与したならば，上記の期間内における原告の中枢神経系の侵襲を回避することができたということができる。イ   ウ～カの認定事実及び証拠（鑑定の結果）によれば，原告は，平成１５年５月２０日の発達検査において，生活年齢が１歳９か月であるのに対し，発達年齢は１歳５．５か月，発達指数（ＤＱ）は８３と判定されたこと，平成１８年１月１８日のＫこども家庭センターにおける心理検査では，生活年齢が４歳５か月であるのに対し，発達年齢は２歳前，発達指数（ＤＱ）は４５であると判定されたことが認められ，これによれば，平成１８年時点においては，平成１５年時点に比べて発達遅滞の程度が大きくなったということができる。また，後掲の証拠によれば，原告は，平成１４年９月１２日（乙Ａ３[１６１]），平成１５年１月中旬（乙Ａ３[１４４]），同年３月２２日～２６日（３月２４日を除く。乙Ａ３[１２３]），平成１７年１月１２日（乙Ａ１[１０３]），同年１月１９日（乙Ａ１[１０４]），同年２月２日（乙Ａ１[１０６]），同年２月１０日（乙Ａ１[１０７]），同年８月４日，同年８月８日（乙Ａ１[１１４]，Ａ６[１１]），同年８月１７日（乙Ａ１[１１５]），同年１１月３０日（乙Ａ６[１６]），平成１８年１月１日（乙Ａ１[１２２]）の各日に，低血糖の状態となったことが認められる。
これらによれば，原告の発達遅滞の程度は期間が経過するにつれて大きくなっていること，原告は治療薬の投与を受けるようになった後も低血糖の状態を繰り返していることが認められる。そうすると，原告が治療薬の投与を受けるようになった後も，低血糖状態，けいれん等により，原告の中枢神経系に損傷が加えられたと考えられる。
したがって，上記ア認定の後遺障害の全部が被告の債務不履行に起因するものであるとまで認めることはできない。
ウ低血糖によるけいれんの頻度等と中枢神経系への侵襲の程度の関係について実証的な研究が存在することをうかがわせる証拠はなく，低血糖によるけいれん等が中枢神経系に与えた影響の程度を明確に判断することは困難であるが，前記１認定の諸事情を考慮すると，仮に被告病院の医師に過失がなく，原告に対して速やかに高インスリン血性低血糖症の治療が開始されたとしても，原告には，自動車損害賠償保障法施行令別表第二第９級第１０号（神経系統の機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるもの）と同程度の後遺障害が残存した蓋然性が高いということができる。民事訴訟法２４８条の趣旨を踏まえると，原告が喪失した労働能力のうち６５％に相当する損害について，被告の債務不履行と相当因果関係を有すると認めるのが相当である。
逸失利益
発達遅滞と判定され，同年２月１６日に広島県から障害程度Ａ（重度）の療育手帳の交付を受けたから，同日を症状固定日と認めるのが相当である。症状固定時の原告の年齢は４歳であるから，原告は，１８歳から６７歳までの４９年間の稼働が可能であったにもかかわらず，これが不可能となったと認められる（４歳から６７歳までの６３年に対応するライプニッツ係数は１９．０７５０，４歳から１８歳までの１４年に対応するライプニッツ係数は９．８９８６である。）。原告は，症状固定時は未就学児であることから，原告の逸失利益を算定する前提となる基礎収入は，賃金センサス平成１８年の全労働者・学歴計・全年齢の平均賃金である４８９万３２００円と認めるのが相当である。そうすると，原告の逸失利益は，２９１８万６２７４円と算定される。
（計算式）4,893,200×0.65×(19.0750-9.8986)≒29,186,274
後遺障害慰謝料
原告に対する診療経過や本件に現れた一切の事情を考慮すると，後遺障害慰謝料として１６００万円を認めるのが相当である。
弁護士費用
本件訴訟の内容，審理経過等によれば，上記３認定の注意義務違反と相当因果関係のある弁護士費用として４５０万円を認めるのが相当である。
合計額
る。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，４９６８万６２７４円及びこれに対する平成２４年１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    龍    見       昇
裁判官中尾隆宏及び裁判官奥田惠美は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官    龍    見       昇


平成２５年１１月１日判決言渡東京高等裁判所
平成２４年（行ケ）第８号審決取消等請求事件
主                  文
１被告が，公正取引委員会平成２１年（判）第１７号審判事件について，参加人に対し平成２４年６月１２日付けでした審決を取り消す。２原告の排除措置命令の主文の執行を求める訴えを却下する。３訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告及び参加人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，被告が平成２１年２月２７日付けで行った公正取引委員会平成２１年（措）第２号排除措置命令の主文を執行せよ。
第２事案の概要
１手続の経過等
(1)参加人は，音楽の著作物（以下「音楽著作物」という。）の著作権（以下「音楽著作権」という。）に係る著作権管理事業（以下「管理事業」という。）を営む者（以下「管理事業者」という。）であり，著作権者から音楽著作権の管理を受託し，放送事業者（放送法等の一部を改正する法律（平成２２年法律第６５号。以下「放送法等改正法」という。）による改正前の放送法（昭和２５年法律第１３２号）２条３号の２に規定する放送事業者及び放送法等改正法による廃止前の電気通信役務利用放送法（平成１３年法律第８５号）２条３項に規定する電気通信役務利用放送事業者のうち衛星役務利用放送（放送法施行規則の一部を改正する省令（平成２３年総務省令第６２号）による廃止前の電気通信役務利用放送法施行規則（平成１４年総務省令第５号）２条１号に規定する衛星役務利用放送をいう。）を行う者）に音楽著作物の利用を許諾し，使用料を徴収して著作権者に分配している。参加人は，放送又は放送のための複製その他放送に伴う音楽著作物の利用（以下「放送等利用」という。）に係る音楽著作権の大部分の管理を受託しており，ほとんど全ての放送事業者との間で，放送等利用に係る音楽著作権を管理する音楽著作物（以下「管理楽曲」という。）の利用許諾に関する契約（以下「利用許諾契約」という。）を締結し，楽曲の利用の有無や回数に関係なくそれぞれの放送事業者の放送事業収入に一定率を乗ずる等の方法で音楽著作物の放送等利用に係る使用料（以下「放送等使用料」という。）を算定し，徴収している。(2)被告は，参加人が，全ての放送事業者との間の利用許諾契約において，放送事業者が放送等利用した音楽著作物総数における参加人管理に係る音楽著作物の割合を反映させない方法で放送等使用料を算定することとしているため，放送事業者は，参加人以外の管理事業者の管理楽曲を利用した場合には，それだけ負担すべき放送等使用料が増額することから，他の管理事業者の管理楽曲はほとんど利用しなくなり，参加人以外の管理事業者は，放送等利用に係る管理事業を営むことが困難な状態になっているとして，上記の放送等使用料算定方法及びその徴収は，他の著作権管理事業者の事業活動を排除し，公共の利益に反して，我が国における放送事業者に対する放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における競争を実質的に制限しており，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（昭和２２年法律第５４号。以下「独占禁止法」という。）２条５項のいわゆる排除型私的独占（以下「排除型私的独占」という場合がある。）に該当し，同法３条に違反すると判断して，平成２１年２月２７日，同法７条１項に基づき，参加人に対し，排除措置命令（以下「本件排除措置命令」という。）を行った（平成２１年（措）第２号）。本件排除措置命令の第１項の内容は，おおむね以下のとおりである。「参加人は，管理事業者から音楽著作物の利用許諾を受けて放送等利用を行う放送事業者から徴収する放送等使用料の算定において，放送等利用割合（放送事業者が放送番組において利用した音楽著作物の総数に占める参加人の管理楽曲の割合をいう。）が当該放送等使用料に反映されないような方法を採用することにより，当該放送事業者が他の管理事業者にも放送等使用料を支払う場合には，当該放送事業者が負担する放送等使用料の総額がその分だけ増加することとなるようにしている行為を取りやめなければならない。」
(3)本件排除措置命令に対し，参加人は，独占禁止法３条違反が成立することを争い，同命令の取消しを求めて審判を請求し（平成２１年（判）第１７号事件。以下「本件審判事件」という。），被告は，平成２４年６月１２日，「参加人が，ほとんど全ての放送事業者との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，この契約に基づき，放送等使用料を徴収している行為（以下「本件行為」という場合がある。）」が放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するとまで断ずることは困難であるとして，本件行為が，同法２条５項のいわゆる排除型私的独占に該当し，同法３条に違反するとはいえないと判断して，本件排除措置命令を取り消すとの審決（以下「本件審決」という。）をした。
(4)原告は，放送等利用に係る管理事業を営む管理事業者であるが，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起し，参加人は行政事件訴訟法２２条１項に基づいて，本件訴訟に参加した。
２前提となる事実（争いのない事実及び被告が本件審決で認定した事実で原告が実質的な証拠の欠缺を主張していない事実）
(1)参加人及び原告について
参加人は，肩書地に主たる事務所を置き，放送等利用に係る音楽著作権の管理事業を営む管理事業者である。
原告は，肩書地に主たる事務所を置き，放送等利用に係る音楽著作権の管理事業を営む管理事業者である。
(2)管理事業について
ア管理事業とは，我が国において，音楽著作権を有する作詞者及び作曲者（以下「著作者」という。）並びに著作者より音楽著作権の譲渡を受けた音楽出版社（個人の著作者の多くは，音楽著作権を音楽出版社に譲渡している。以下，著作者と音楽出版社を合わせて「著作権者」という場合がある。）から音楽著作権の管理の委託を受け，音楽著作物の利用者に対し，管理楽曲の利用を許諾し，その利用に伴い当該利用者から使用料を徴収し，管理手数料を控除して著作権者に分配する事業である。
イ管理事業者が行う管理事業は，「利用者に対する利用許諾」，「利用者からの使用料の徴収」，「著作権者への使用料の分配」の３種の業務に大別できる。「利用者に対する利用許諾」には，管理楽曲を特定して利用を許諾する「曲別許諾」と，管理楽曲を特定せずに管理事業者が管理する全ての管理楽曲の利用を包括的に許諾する「包括許諾」がある。


「利用者からの使用料の徴収」には，１曲１回の曲別使用料に利用楽曲数を乗じた金額を徴収する「個別徴収」と，楽曲の利用の有無や回数にかかわらず定額又は定率により算出された包括的な使用料を徴収する「包括徴収」がある。利用許諾が「曲別許諾」の場合には，必然的に「個別徴収」により使用料を徴収することとなる一方，利用許諾が「包括許諾」の場合には，使用料を「包括徴収」により徴収する場合（包括許諾と包括徴収を内容とする契約は「ブランケット契約」，「包括契約」などと称されることがある。）と「個別徴収」により徴収する場合がある。なお，「著作権者への使用料の分配」に関しては，使用料が「個別徴収」によって徴収された場合には，使用料と楽曲との対応が明らかなので，使用料は，管理事業者の管理手数料が控除された上で，当該楽曲の著作権者に対して分配される。これに対し，使用料が「包括徴収」によって徴収された場合には，使用料を著作権者に利用実績に基づいて分配するために，各利用者の利用実績に関するデータが必要となる。利用者の利用実績に関する報告には，全曲報告とサンプリング報告があった。
（審第３８号証）
(3)著作権等管理事業法について
ア著作権等管理事業法の制定
管理事業は，平成１３年１０月１日に著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号。以下「管理事業法」という。）が施行されるまでの間は，著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）の規定に基づく許可制とされており，音楽著作権については，６０年以上の間，事実上，参加人のみが上記許可を受けて管理事業を営んでいた。しかし，平成１３年１０月１日，管理事業法が施行されるとともに仲介業務法が廃止され，同日以降は，管理事業法の規定に基づき，文化庁長官の登録を受け管理委託契約約款及び使用料規程を文化庁長官に届け出ることにより，管理事業を営むことが可能となった。
イ管理事業法による規制の概要
管理事業法は，管理事業者について登録制度を実施し，管理委託契約約款及び使用料規程の届出及び公示を義務付ける等その業務の適正な運営を確保するための措置を講ずることにより，著作権等の管理を委託する者を保護するとともに，著作物，実演，レコード，放送及び有線放送の利用を円滑にし，もって文化の発展に寄与することを目的としている（同法１条）。
文化庁長官の登録（同法３条）を受けた管理事業者は，管理委託契約約款と使用料規程を定めて，あらかじめ，文化庁長官に届け出る必要があり，また，それを変更する場合も同様とされている（同法１１条，１３条）。使用料規程に関しては，管理事業者は，これを定め，又は変更しようとするときは，利用者又はその団体からあらかじめ意見を聴取するように努めなければならず（同法１３条２項），使用料規程に定める額を超える額の使用料を請求してはならない（同条４項）。なお，管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならないと規定されている（同法１６条）。
文化庁長官は，著作物等の種類及び利用方法に応じた利用区分において，一定の要件を満たす管理事業者を当該利用区分に係る指定管理事業者として指定することができ（同法２３条１項），指定管理事業者は，当該利用区分に係る利用者代表から使用料規程に関する協議を求められたときは，これに応じなければならないと規定されている（同条２項）。指定管理事業者が協議に応じず，又は協議が成立しなかった場合であって，利用者代表から申立てがあったときは，文化庁長官は，指定管理事業者に対して協議の開始等を命ずることができる（同条４項）が，協議が成立しないときは，文化庁長官が，当事者からの申請に基づいて，一定の手続を経て裁定をする旨の規定が設けられている（同法２４条１項ないし５項）。そして，使用料規程を変更する必要がある旨の裁定があったときは，その使用料規程は裁定の内容に従って変更され（同条６項），他方，指定管理事業者と利用者代表との協議が成立したときは，指定管理事業者は，その結果に基づいて使用料規程を変更しなければならない（同法２３条５項）。参加人は，放送等利用を含むほとんどの利用区分において文化庁長官から指定管理事業者として指定を受けている（審第３８号証）。
文化庁長官は，管理事業者に業務又は財産の状況について報告させ，同長官の職員をして管理事業者の事業所に立ち入って業務の状況等を検査させることができる（同法１９条）ほか，管理事業者の業務の運営に関して委託者又は利用者の利益を害する事実があると認めるときは，業務改善命令を発することができ（同法２０条），さらには，管理事業者が一定の要件に該当する場合にはその登録を取り消したり，業務停止命令を発することができる（同法２１条）。
(4)参加人における管理事業の概要
ア著作権者との関係
参加人は，管理事業法上の「管理委託契約約款」として，参加人と著作権者との委託契約の内容を定めた「著作権信託契約約款」，著作権者への使用料の分配方法を定めた「著作物使用料分配規程」，使用料分配の際に控除する管理手数料率を定めた「管理手数料規程」等１０の規程を設けており，これらを管理事業法に基づいて文化庁長官に届け出ている。
著作権者は，著作権を信託財産として参加人に移転し，信託契約上の受益者の地位を得る（著作権信託契約約款第３条）。信託期間は原則３年であり，一定の事由がなければ，従前と同一の条件で契約が更新されることとされている（同約款第８条，第９条）。
（査第８号証，審第３８号証）
イ音楽著作物の利用者との関係


参加人との間で利用許諾契約を締結している放送事業者は，①日本放送協会（以下「ＮＨＫ」という。），②地上波放送を行う一般放送事業者（これらの放送事業者には，社団法人日本民間放送連盟（以下「民放連」という。）に加盟する放送事業者（以下，民放連に加盟し，地上波放送を行う一般放送事業者を「民間放送事業者」という。）とコミュニティ放送を行う放送事業者（以下「コミュニティ放送事業者」という。）が含まれる。），③衛星放送を行う一般放送事業者（以下「衛星放送事業者」という。），④放送大学学園に大別することができる。参加人が管理事業法に基づいて届け出た使用料規程においては，放送等使用料の徴収方法として，包括徴収と個別徴収が定められているが，個別徴収を選択すると，１曲１回の利用ごとに参加人から放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾を受けなければならず，かつ，１曲１回の利用に係る放送等使用料が６万４０００円と高額であって，包括徴収による場合に比して，放送等使用料の総額が著しく高くなる。そのため，上記①ないし④のほとんど全ての放送事業者は，参加人との間で放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結している。なお，参加人は，前記(3)イのとおり，ほとんどの利用区分において管理事業法上の指定管理事業者に指定されているため，使用料規程について利用者代表から協議を求められた場合にはこれに応ずる義務があるほか，利用者代表との協議が成立した場合には，その結果に従って使用料規程を変更する義務を負うことから，放送等利用については，事前に，放送事業者又は放送事業者の団体と協議を行い，その都度，合意した内容を使用料規程に反映させて，文化庁長官への届出をしている。（査第３号証，第９号証ないし第２４号証，審第３８号証）ウ参加人の利用者からの音楽著作物利用報告システムの状況等参加人は，放送等利用に係る管理事業において，利用実績を正確に反映させた放送等使用料の分配を行うことを目的として，放送事業者が放送番組で利用した参加人管理楽曲の全曲を参加人に電子的な形で報告させるための放送楽曲報告受付システム（以下「Ｊ－ＢＡＳＳ」という。）を構築し，平成１５年１０月から利用を開始した。
同システムを利用することにより，放送事業者は，放送番組で利用した楽曲について，紙媒体による報告に替えて，利用楽曲についての電子データをＪ－ＢＡＳＳに送信することによって報告ができるようになった。
しかし，Ｊ－ＢＡＳＳに対応するための電子データ化作業の進捗度は，それぞれの放送事業者によって異なり，利用楽曲の一部のみを電子データとして報告する事業者もあった。平成１８年度において，電子データをＪ－ＢＡＳＳに送信することにより完全な全曲報告を行っている放送事業者数は，民放連に加盟しているＦＭラジオ局５３社のうちの３９社であり，また，民間放送事業者から参加人に報告された利用楽曲総数（推計）に占めるＪ－ＢＡＳＳへの電子データ報告数の割合は約３１パーセントであった。
参加人は，放送事業者からの全曲報告を促進するべく，民放連との間で，平成１９年３月６日付けの「利用曲目報告に関する覚書」を締結した。同覚書によれば，民間放送事業者が電子データによる全曲報告をすれば，放送等使用料の減額を行うこととされ，その減額幅は，最大５パーセントとされた。Ｊ－ＢＡＳＳを通じて楽曲報告を行っている放送事業者は，当該楽曲が参加人の管理楽曲であるか否かは区別しないため，参加人は，Ｊ－ＢＡＳＳのデータを分析することにより，他の管理事業者の管理楽曲についても放送における利用状況を把握することができる状況であった。
ＮＨＫは，平成１３年以降，Ｊ－ＢＡＳＳによることなく参加人に対しておおむね全曲報告を行っている。
（査第１１号証，審第４号証の１及び２，第５号証の１ないし３，第６号証，第９号証，第３８号証）
(5)参加人とＮＨＫ及び民放連との利用許諾契約の内容等
アＮＨＫ
参加人とＮＨＫは，昭和５３年度以降を対象とする利用許諾契約において，初めて放送等使用料を包括徴収により徴収する旨の条項を設け，以後，徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を数年ごとに締結している。
参加人とＮＨＫは，平成１１年４月頃から，平成１３年度以降の利用許諾契約締結に向けて交渉を行い，この交渉の中で，参加人は，日本の放送等使用料が先進諸国の水準と比べて低過ぎると主張して，従前導入された１００分の５０の調整係数（放送等使用料の急激な増加を緩和するため，従前の利用許諾契約で放送等使用料に乗ずるものとして定めた係数を指す。）の撤廃等を求めた。同交渉の末，参加人は，平成１３年１１月１日，ＮＨＫとの間で，同年４月１日から平成２３年３月３１日までの期間について，以下の利用許諾契約を締結した。すなわち，上記調整係数を撤廃し，放送等使用料の算定の基礎について，従来の受信料収入から放送事業収入へ拡大し，ＮＨＫの各年度の放送等使用料は，当該年度の前年度における放送事業収入（消費税を含まない。）に１．５パーセントを乗じて得た額とされた。なお，放送等使用料の急激な増加を避けるため，年度係数を設け，放送等使用料の額は段階的に増えることとされた。（査第３号証，第１０号証，第１１号証，第２７号証，審第３２号証，第３８号証）
イ民放連
参加人は，まず，民間放送事業者全てから委任を受けた民放連との間で，管理楽曲の放送等使用料の算定方法について協定を締結し，その後，個々の民間放送事業者との間で，放送等使用料の算定方法については参加人と民放連の協定の定めによる方法によるとして，利用許諾契約を締結している。
参加人と民放連は，ＮＨＫと同様，昭和５３年度以降を対象とする協定において，初めて放送等使用料を包括徴収により徴収する旨の条項を設け，以後，徴収方法を包括徴収とする協定を数年ごとに締結している。
参加人と民放連は，平成１１年４月頃から，平成１３年度以降の協定締結に向けて交渉を行い，この交渉の中で，参加人は，ＮＨＫとの上記交渉と同様に，日本の放送等使用料は低過ぎるとして，従前導入された１００分の５０の調整係数の撤廃等を求めた。


この交渉の結果，参加人と民放連は，平成１３年４月１日から平成１８年３月３１日までの期間について，平成１３年７月３０日付けで音楽著作物の放送等利用に関する協定を締結し，参加人と各民間放送事業者は，この協定に基づき，それぞれ利用許諾契約を締結した。同協定では，民間放送事業者の各年度の放送等使用料は，当該年度の前年度における放送事業収入（消費税を含まない。）に１．５パーセントを乗じて得た額とされ，当該放送事業収入の中に番組制作収入を含むこととされたが，上記調整係数の撤廃については，次の協定締結の際の協議事項とすることとされ，協定の有効期間は５年とされた。
参加人と民放連は，平成１７年４月頃から平成１８年度以降の協定締結に向けて交渉をしたが，上記調整係数の撤廃について意見が対立したため，平成１３年に締結した協定の有効期間の末日である平成１８年３月３１日までに協定を締結することができず，しばらくの間，参加人と民間放送事業者との間で利用許諾契約のない状態が続いた。
参加人と民放連は，同年９月２１日付けで，同年４月１日から平成２５年３月３１日までの期間について，平成１８年４月１日に遡って音楽著作物の放送等利用に関する協定（以下「民放連平成１８年協定」という。）を締結し，参加人と各民間放送事業者は，この協定に基づき，同年９月２８日付けで，それぞれ利用許諾契約を締結した。
上記協定においては，民間放送事業者の各年度の放送等使用料は，当該年度の前年度における放送事業収入（消費税を含まない。）に１．５パーセントを乗じた額として維持した上，上記の調整係数を撤廃し，その代替措置として，番組と番組の間のスポットＣＭ（放送広告）で利用された楽曲に関しては，広告代理店が参加人に対してＣＭ放送に係る放送等使用料を別途支払っているため，放送事業収入からスポットＣＭに係る収入相当額を控除する趣旨で放送等使用料を２５パーセント減額するとともに，放送等使用料の額が段階的に増えるように年度係数を設けた。（査第３号証，第１２号証ないし第１５号証，第２３号証，第２４号証，第２７号証，審第３８号証）
(6)管理事業法施行後の新規参入の状況
ア平成１３年１０月１日の管理事業法の施行に伴い，参加人のほか，原告，株式会社ジャパン・ライツ・クリアランス（以下「ＪＲＣ」という。），ダイキサウンド株式会社（以下「ダイキサウンド」という。）及び株式会社アジア著作協会（平成１５年４月３０日までの商号は株式会社韓日著作協会。以下「アジア著作協会」という。）も，順次，管理事業法に基づいて文化庁長官の登録を受け，管理事業を開始した。
イ音楽著作物の利用方法には，放送等利用のほかに，録音等に係る利用，インタラクティブ配信（インターネット等を利用した配信をいう。）に係る利用，業務用通信カラオケに係る利用等があるところ，管理事業者は，これらのうち一部の利用方法に限定して文化庁長官の登録を受けることができる（管理事業法４条１項４号）。また，著作権者も，音楽著作物の利用方法ごとに管理事業者を選択して音楽著作権の管理を委託することができる。
原告，ＪＲＣ及びダイキサウンドは，放送等利用については管理事業を開始せず，アジア著作協会は，放送等利用について管理事業を開始したが，放送等使用料を徴収しなかったため，平成１８年９月までの間は，放送等利用に係る管理事業を行い，放送事業者から放送等使用料を徴収していた管理事業者は，参加人のみであった。こうして，放送等利用に係る音楽著作権のほとんど全てを参加人が管理しているため，ほとんど全ての放送事業者は，参加人との間で利用許諾契約を締結し，参加人の管理楽曲をその放送番組において利用するほかに選択肢はなかった。（査第５号証ないし第７号証，第９号証ないし第２２号証）(7)原告の放送等利用に係る管理事業への新規参入ア原告は，平成１２年９月に設立され，平成１４年４月から，レコード，ビデオグラム等の録音権とインタラクティブ配信の分野で管理事業を営んでいた。（査第４号証）
イ原告は，平成１８年４月から放送等利用に係る管理事業を営むことができるよう，平成１７年７月にＮＨＫと民放連に対して協議の開始を申し入れた。（査第４号証，第２５号証，Ａ参考人審尋調書）
(ｱ)ＮＨＫとの協議
原告は，当初，ＮＨＫに対し，ＮＨＫと参加人との利用許諾契約と同様に，音楽著作物の利用許諾の方法を包括許諾，放送等使用料の徴収方法を包括徴収とし，放送等使用料は，ＮＨＫの放送事業収入に１．５パーセントを乗じた額に，原告と参加人の録音権の使用料徴収額の比率に基づいた「管理事業者係数」を乗じた金額とすることを提案した。しかし，ＮＨＫは，原告が放送等利用に係る音楽著作権を管理する音楽著作物（以下「原告管理楽曲」という。）の数が不明であり，原告の管理楽曲を実際にどの程度利用するか不明であったことなどから，包括許諾，個別徴収の方法を主張した。
原告とＮＨＫは，平成１８年初頭に，当面，包括許諾，個別徴収の方法を採ることに合意し，その後，個別徴収の放送等使用料の額をめぐって交渉を継続し，同年９月１３日，利用許諾の方法を包括許諾とし，放送等使用料の徴収の方法を個別徴収とする同年８月３１日付けの合意書を締結し，原告管理楽曲でＮＨＫが利用したものについて，全曲報告を行うことで合意した。
さらに，原告とＮＨＫは，平成１９年２月，原告管理楽曲の使用報告や放送等使用料の支払方法の詳細について合意した。
（査第４号証，第１１号証，審第３２号証，Ｂ参考人審尋調書）
(ｲ)民放連との協議
原告は，当初，民放連に対し，音楽著作物の利用許諾の方法を包括許諾，放送等使用料の徴収方法を包括徴収とした上で，放送等使用料は，各民間放送事業者の放送事業収入に１．５パーセントを乗じた額に，インタラクティブ配信の分野での実績を基に，原告と参加人の録音権の使用料徴収額の比率に基づいた「管理事業者係数」を乗ずる形とすることを提案した。


しかし，原告と民放連は，平成１８年４月以降，包括許諾，個別徴収の方法を採ることを前提に，個別徴収の放送等使用料の額をめぐって交渉を継続し，同年９月２８日付けの「音楽著作物の利用に関する合意書」（査第３１号証。以下「本件合意書」という。）を締結した。本件合意書において，原告は，民放連の会員である民間放送事業者が原告管理楽曲を放送等利用するについて包括的に許諾した。また，放送等使用料の徴収の方法は個別徴収とすること，楽曲１曲当たりの放送等使用料の額，この放送等使用料の額は民間放送事業者が原告に支払うべき放送等使用料の上限とすること等が合意された。
さらに，原告と民放連は，原告管理楽曲の使用報告，実施細則等について，同年１０月１日付けの覚書（審第３６号証。以下「本件覚書」という。）を締結した。株式会社テレビ朝日（以下「テレビ朝日」という。），株式会社東京放送（以下「東京放送」という。）及び株式会社Ｋｉｓｓ－ＦＭＫＯＢＥ（以下「Ｋｉｓｓ－ＦＭ」という。）は，本件合意書に基づき，原告と個別の利用許諾契約を締結した。他方，株式会社エフエム東京（以下「エフエム東京」という。），株式会社Ｊ－ＷＡＶＥ（以下「Ｊ－ＷＡＶＥ」という。），株式会社エフエムナックファイブ（以下「ＮＡＣＫ５」という。），株式会社ベイエフエム（以下「ベイエフエム」という。）を含む多くの民間放送事業者のほか，コミュニティ放送事業者及び衛星放送事業者は，原告との間で，本件合意書に基づく個別の利用許諾契約は締結していない。
（査第２３号証，第２４号証，第３２号証，第４０号証ないし第４２号証，第５２号証，審第２３号証，第２４号証，第３３号証ないし第３５号証，Ａ参考人審尋調書，Ｃ参考人審尋調書，Ｄ参考人審尋調書，Ｅ参考人審尋調書）(8)エイベックス・グループの原告に対する音楽著作権の管理委託及びその解約アエイベックス・エンタテインメント株式会社（以下「エイベックス・エンタテインメント」という。）は，音楽・映像コンテンツの制作，楽曲の管理等の業務を行う株式会社であり，株式会社エイベックスマネジメントサービスは，主にコンサルタント業務を行う会社であり，エイベックス・グループ・ホールディングス株式会社（以下「エイベックス・グループ・ホールディングス」という。）は，この２社を含む関連会社全体の管理・統括を行う持株会社である。これらの３社等は，楽曲の管理業務を共同で行っている（以下，エイベックス・グループ・ホールディングス及びその子会社を「エイベックス・グループ」という。）。（査第３３号証，第３４号証，審第３７号証）
イ音楽出版社等は，音楽著作物をテレビ・ラジオのＣＭ（放送広告），映画等で使用する場合に，当該音楽著作物の使用料を免除する方式（いわゆるタイアップ方式）により，音楽著作物の利用の機会を増加させ，当該音楽著作物のＣＤ等の売上げの増大を図っており，特に，ダブル・タイアップ（例えば，特定のＣＭのために作成された楽曲を映画で利用する場合に，当該楽曲のＣＭ放送に係る放送等使用料に加えて，映画利用に係る使用料も免除する仕組み），トリプル・タイアップ等と称される複数のタイアップは，音楽著作物のプロモーション（販売促進）効果を高めるための重要な方式であった。
しかし，参加人が，平成１８年１０月当時，タイアップを全面的に認める仕組みを設けていなかったため，エイベックス・グループは，参加人の使用料体系に不満を持っていた。また，エイベックス・グループは，参加人による放送等使用料の分配が全曲報告ではなくサンプリング報告に基づくため，不明朗であるとの不満を持っていた。
一方，原告は，放送等利用に係る管理事業に参入するに当たり，タイアップの実施を柔軟に認めること，放送事業者から全曲報告を受けることを表明していたことから，エイベックス・グループは，原告に対して音楽著作権の管理を委託することで上記の不満が解消されるものと期待していた。
（査第３３号証，第３４号証，第９６号証，第９９号証，審第３７号証，Ａ参考人審尋調書，Ｆ参考人審尋調書）
ウエイベックス・グループは，平成１８年７月終わりから同年８月初め頃，原告から，同年１０月以降に放送等利用に係る音楽著作権の管理を委託するよう勧誘され，同年９月末頃，同社に対して，６０曲の楽曲について放送等利用に係る音楽著作権の管理を委託した。エイベックス・グループが原告に放送等利用に係る音楽著作権の管理を委託した楽曲（以下「エイベックス楽曲」という。）の中には，既に人気が高く，また人気を博することが予想される楽曲も含まれていた。とりわけ，同年１０月２５日にＣＤの発売が予定されていたＧの「恋愛写真」は，トリプル・タイアップを実施することが決定されており，放送等利用が見込まれる楽曲であった。エイベックス・グループにとっては，原告に管理を委託することにより，より多くの利益が期待できる状況であった。
原告は，エイベックス・グループからエイベックス楽曲の管理の委託を受けて，同月１日から放送等利用に係る管理事業を開始した。
（査第４号証，第３３号証，第３４号証，審第３７号証，Ｆ参考人審尋調書）エエイベックス・グループでは，日頃から，楽曲やアーティストのプロモーション担当者（プロモーター）が，放送事業者の番組制作プロデューサー，番組制作ディレクター等を定期的に訪問して，放送事業者にエイベックス・グループの楽曲を少しでも多く利用してもらえるよう，促進活動を活発に実施していた。平成１８年１０月初旬頃，同月２５日にＣＤが発売されるＧの「恋愛写真」の放送が解禁され，エイベックス・グループのプロモーターは，放送事業者に対し，「恋愛写真」のＣＤ等を持参するなどして，同楽曲等を利用するよう活発な促進活動を行った。しかし，エイベックス・グループは，プロモーターから，原告管理楽曲を放送で利用しないとの意向を示したり，既に決まっていたＧ自身のゲスト出演のキャンセルを検討している首都圏のラジオ局が存在する等の情報を伝えられた。そこで，原告とエイベックス・グループは，ＮＨＫを除く放送事業者に対し，同年１０月１日から同年１２月３１日までの期間，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とする旨決定した。
（査第４号証，第３３号証ないし第３５号証，第５６号証，第９６号証，第９８号証，審第３７号証，Ｆ参考人審尋調書）


オその後，平成１８年１２月末，エイベックス・グループは，原告との間で，放送等利用に係る音楽著作権の管理委託契約を解約した。(9)エイベックス・グループ以外の著作権者の原告への管理委託の状況原告がエイベックス・グループ以外の著作権者から委託を受けて放送等利用に係る音楽著作権を管理している楽曲の数は，平成１９年３月３１日には１８４曲であったが，その後増加し，平成２２年９月３０日には約３６００曲となった。（審第２１号証，第４３号証ないし第４９号証の各１及び２，Ａ参考人審尋調書）
(10)その他の管理事業者の参入状況
放送等使用料を徴収して放送等利用に係る管理事業を行っている管理事業者は，参加人及び原告のみである。
３本件審決の争点及び判断
本件審決は，以下のとおり，争点整理をした。
①本件行為は，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において他の管理事業
者の事業活動を排除する効果を有するか（争点１)
②本件行為は，自らの市場支配力の形成，維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するか（争点２)③本件行為は，一定の取引分野における競争を実質的に制限するものであるか（争点３)
④本件行為は，公共の利益に反するものであるか（争点４）⑤本件排除措置命令は，競争制限状態の回復のために必要な措置であり，かつ，
参加人に実施可能であるか（争点５）
その上で，争点１について，本件行為が他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有することを認めるに足りる証拠はないとして，本件行為は独占禁止法２条５項所定のいわゆる排除型私的独占には該当せず，同法３条の規定に違反しないと判断した。
本件審決の理由の概要は，以下のとおりである。
(1)本件行為の影響
参加人は，ほとんど全ての放送事業者との間で，放送等使用料の徴収方法を包括徴収とする利用許諾契約を締結し，これらの契約において，放送等使用料の額は，当該年度の前年度の放送事業収入に一定率を乗ずる等の方法で算定することとされている。このため，放送事業者が参加人以外の管理事業者の管理楽曲を利用すれば，その管理事業者との利用許諾契約に従って，別途放送等使用料を負担することとなる。
上記の点で，参加人が上記の内容の利用許諾契約を締結して放送等使用料を徴収すること（本件行為）は，放送事業者が他の管理事業者の管理楽曲を利用することを抑制する効果を有し，参加人が，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において，平成１３年１０月１日の管理事業法施行の前後を通じて，一貫してほぼ唯一の事業者であったことを併せ考えると，本件行為が，他の事業者の同分野への新規参入について消極的要因となることは，否定することができない。他方，放送事業者が音楽著作物を放送番組において利用する際には，放送等使用料の負担の有無及び多寡は考慮すべき要素の一つであり，番組の目的，内容，視聴者の嗜好等を勘案して適切な楽曲を選択するものと認められる。また，楽曲の個性や放送等使用料の負担をどの程度考慮するかは，放送事業者や番組の内容により大きく異なると認められる。
そして，上記のとおり参加人の本件行為が放送事業者による他の管理事業者の楽曲の利用を抑制する効果を有し，競業者の新規参入につき消極的要因になることから，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果があると断定することができるかどうかは，本件行為に関する諸般の事情を総合的に考慮して検討する必要がある。
(2)ＦＭラジオ局を中心とした放送事業者による原告管理楽曲の利用回避の有無
ア原告管理楽曲の利用状況
(ｱ)Ｇの「恋愛写真」の利用状況
ａ参加人のＪ－ＢＡＳＳに報告されたデータによると，平成１８年１０月２５日にＣＤが発売されたＧの「恋愛写真」が放送事業者の放送番組に利用された回数は，以下の表のとおりである。「恋愛写真」は，同月１日から同年１２月３１日までの間に合計７２９回利用された。
ところで，原告とエイベックス・グループは，同年１０月１６日頃，ＮＨＫを除く放送事業者に対し，同月１日に遡り，同年１２月３１日までの期間，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とすること（以下「無料化措置」という場合がある。）を決定し，同年１０月１９日頃，この決定を通知する文書を首都圏のＦＭラジオ局及びＡＭラジオ局にファクシミリ送信するとともに，同月２０日頃，民放連に送付し，民放連は，同月２５日にこの文書を一部修正し，同日以降，民間放送事業者に対し送付している。
「恋愛写真」は，同月１日から無料化措置を民間放送事業者に通知する文書の作成日付の前日である同月１７日までに１２８回，同月１８日から同月２５日までの間に１９３回（うち首都圏以外の放送事業者において１８４回），利用されている。首都圏以外の放送事業者が上記通知文書を受領したのは，同月２５日以降であるから，放送事業者が無料化措置を知り，そのことを利用する楽曲の選択に反映させる前に「恋愛写真」を放送した回数は，首都圏以外の全ての放送事業者が上記通知文書を同月２５日に受領し，翌２６日からこれを踏まえて楽曲を選択したと仮定しても３１２回（同月１７日までの利用回数である１２８回に同月１８日から同月２５日までの首都圏以外の放送事業者の利用回数である１８４回を加えた回数。）となり，同月１日から同年１２月３１日までの３か月間の利用回数７２９回の４２パーセントに及ぶ。以上によると，「恋愛写真」は，無料化措置の通知の前後を問わず，広く放送事業者に利用されていたと認めることができる。
番組属   性
期   間
ＪＦＮ   ネット   番
組又は   ＪＦＮ   Ｃ
番組以   外の番組
ＪＦＮ   ネット   番
組及び   ＪＦＮ   Ｃ
番組
合計（   審第１   号
証記載   の利用   回
数）
平成１   ８年１０月   １日～１   ２月３１日    ３５７    ３７２    ７２９１０月   １日～１０   月１７日      ３０     ９８   １２８１０月   １８日～１   ０月２５   日７   ０（６３   ）１   ２３（   １２１）
１９３   （１８
４）


１０月   ２６日～１   ２月３１   日２   ５７   １５１    ４０８平成１   ９年１月１   日～５月   ３１日     ５１     ５４   １０５（注）１０月１８日～１０月２５日欄の括弧内の数字は，首都圏以外の放送事業者
の利用回数
ｂ「恋愛写真」（平成１８年１０月２５日ＣＤ発売で，同月第４週時点のオリコンチャート２位）の利用状況と，「恋愛写真」とＣＤ発売日が近接し，「恋愛写真」と同様に同月第４週のオリコンチャートで５位以内に入っていた「ＳＡＹＯＮＡＲＡ」（同月２５日ＣＤ発売で，同月第４週時点のオリコンチャート３位），「夢のうた」（同月１８日ＣＤ発売で，同オリコンチャート５位）及び「シーサイドばいばい」（同月２５日ＣＤ発売で，同オリコンチャート１位）の３曲（いずれも参加人の管理楽曲である。）の利用状況を比較すると，利用のピーク時期とその時期における利用回数が，「恋愛写真」は同月第４週の約２１０回であるのに対して，「ＳＡＹＯＮＡＲＡ」は同月第３週の約３７０回，「夢のうた」は同月第３週の約３００回，「シーサイドばいばい」は同年１１月第１週の約１９０回となっている。また，これら４曲は，いずれも，ＣＤ発売日の前後に利用のピークを迎え，その後急激に利用回数が減少しており，その前後の利用回数を含めて，原告管理楽曲である「恋愛写真」と参加人の管理楽曲である他の３曲との利用回数の推移は，相当程度類似しているといえる。
ｃＧの「恋愛写真」の利用状況と，Ｇ自身の他の楽曲（「フレンジャー」，「ユメクイ」，「ＣＨＵ－ＬＩＰ」及び「ＰＥＡＣＨ」の４曲。いずれも参加人の管理楽曲である。）の利用状況を比較すると，「フレンジャー」のピーク時の１週間の利用回数は３００回を超えているが，その他の３曲のピーク時の１週間の利用回数は２００回前後である上，これら４曲はいずれも，ＣＤ発売日の前後に利用のピークを迎え，その後に急激に利用回数が減少するという点で，「恋愛写真」と共通している。
ｄ小括
以上によれば，Ｇの「恋愛写真」は，それと同時期にＣＤが発売されて同程度のヒットとなった他の楽曲及びＧ自身の他の楽曲と比較して，遜色のない形で放送事業者による放送番組において利用されており，放送事業者に対する無料化措置の通知の前後において，その利用状況に格別の変化はなかったものと認められる。
(ｲ)原告管理楽曲の利用状況
エイベックス・グループが原告に対し，平成１８年１０月１日までに放送等利用に係る音楽著作権の管理を委託した６０曲（以下「エイベックス６０曲」という。）及び同月半ば頃に上記管理を委託した６７曲（以下「エイベックス６７曲」という。）は，同年１０月時点で参加人に対して全曲報告を行っていたＦＭラジオ局３９社において，同月１日から同月１７日（上記無料化措置の通知文書の作成日付けの前日）までの間にエイベックス６０曲が２１８回，エイベックス６７曲が１６６回，同月１８日から同年１２月３１日までの間にエイベックス６０曲が７６８回，エイベックス６７曲が６４４回，合計でエイベックス６０曲が９８６回，エイベックス６７曲が８１０回，それぞれ利用されたことが認められる。よって，エイベックス楽曲は，広く利用されており，放送事業者に対する無料化措置の通知の前後において，その利用状況に特別な変化はなかったものと認められる。
イ放送事業者の社内周知文書等
(ｱ)放送事業者の社員が，以下のとおり，文書を配付したことが認められる。ａ平成１８年当時テレビ朝日のコンテンツ事業局ライツ推進部長であったＤが，同年９月２７日付けで「連絡票」と題する社内通知文書を作成し，社内の番組制作担当者に配付した。
ｂ平成１８年当時株式会社ＴＢＳテレビ（以下「ＴＢＳテレビ」という。）の編成局コンテンツ＆ライツセンター長兼メディアライツ推進部長であったＣが，同年９月２９日頃，番組制作担当者等に対し，「(株)Ｘによる楽曲の著作権管理について」と題する社内通知文書を配付した。
ｃ平成１８年当時Ｊ－ＷＡＶＥの編成責任者であったＨは，同年１０月頃，「Ｘ社放送使用楽曲の管理業務開始のお知らせ」と題する社内通知文書を作成し，番組制作担当者に配付した。
ｄベイエフエムの平成１８年当時の編成部長であったＩは，同年１０月初め頃，原告管理楽曲に関し，番組制作担当者に対する社内通知文書を掲示した。ｅ株式会社静岡朝日テレビ（以下「静岡朝日テレビ」という。）において，番組制作担当者に対し，平成１８年１０月１２日付け及び同年１２月２７日付けで原告管理楽曲に関する社内通知文書が配付され，この文書中には，放送等使用料の追加負担を避けるため，できるだけ原告管理楽曲の利用を避けることを指示する旨の記載があった。
ｆ地方ＡＭ放送局である株式会社茨城放送（以下「茨城放送」という。）において，平成１８年１０月初め頃，原告管理楽曲を利用しないよう番組制作担当者に通知したが，無料化措置については通知せず，同年１２月下旬頃，同年末で無料化措置が終了することから，平成１９年１月以降原告管理楽曲を利用しないように注意することを改めて文書で周知した。
しかし，上記各文書が番組制作担当者に原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果を有していたとか，上記各放送事業者において原告管理楽曲の利用が回避されたとの事実を認めることはできない。
(ｲ)株式会社ＺＩＰ－ＦＭ（以下「ＺＩＰ－ＦＭ」という。），Ｋｉｓｓ－ＦＭ，株式会社エフエム富士（以下「エフエム富士」という。），株式会社エフエム岩手（以下「エフエム岩手」という。），株式会社エフエム山形（以下「エフエム山形」という。），株式会社エフエム青森（以下「エフエム青森」という。），株式会社エフエム佐賀（以下「エフエム佐賀」という。）及び横浜エフエム放送株式会社（以下「横浜エフエム」という。）が，原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることはできない。


(ｳ)ＮＡＣＫ５において，①平成１８年当時の専務取締役であったＪは，番組制作担当者に対し，同年１０月１２日付けの「緊急のお知らせ」と題する社内通知文書を配付したこと，②原告管理楽曲を利用することにより追加の放送等使用料の負担が発生すること，原告管理楽曲を利用するには全曲報告という作業上の手間がかかること，報告をせずに利用すると高額のペナルティを請求される懸念があることから，同月３１日までは原告管理楽曲の利用を差し控えたこと，が認められる。なお，ＮＡＣＫ５が同日まで原告管理楽曲の利用を自粛した理由には，上記理由以外に，原告役員とＮＡＣＫ５のＪは従前から個人的な知己であったにもかかわらず，原告がＮＡＣＫ５を直接訪問しなかったことに対するＮＡＣＫ５側の反発もあったと認められる。
(ｴ)以上によると，ＮＡＣＫ５については，原告管理楽曲は実際に利用されなかったことが認められるが，その余の放送事業者については，原告管理楽曲について何らかの利用回避の動きがあった可能性はあるものの，具体的に利用回避があったことを認めるには足りない。
ウ民放連のＫ事務局次長による発言
平成１７年１０月１１日に行われた民放連と原告との交渉において，民放連のＫ事務局次長が「放送において，音楽に支払うパイは一定です。そのため，民放連としては，Ｘへの放送使用料が，現状のＺへお支払いしている使用料にａｄｄ－ｏｎする形なら，むしろＸの曲を使いません。」との発言（以下「アドオン発言」という場合がある。）を行った。
しかし，民放連のＫは，原告による放送等使用料に関する説明が大きく変化したことに困惑してアドオン発言をしたものと認められ，加えて，民放連のＫがこのような発言をすることについて民放連として意思決定したことを認めるに足りる証拠はないことに照らすと，アドオン発言が，民放連又は民間放送事業者の原告管理楽曲の利用回避の意思の表れであると評価することはできない。エ以上によると，放送事業者が一般的に原告管理楽曲の利用を回避したことを認めることはできず，放送事業者が原告管理楽曲の利用について慎重な態度を採ったことが認められるにとどまる。
(3)原告の管理事業の実態
多くの放送事業者は，平成１８年１０月１日以降，原告が放送等利用に係る管理事業に参入したことを知ったが，同年１０月の時点では，原告管理楽曲の範囲が明確ではなく，これらを放送した場合の放送等使用料の額が不明であり，全曲報告に必要な報告の様式も定まっておらず，報告漏れがあった場合に高額の放送等使用料の支払義務を負う可能性があったことから，相当程度困惑し，混乱していたと認められる。
したがって，放送事業者が原告管理楽曲の利用につき慎重な態度を採った主たる原因が，参加人と放送事業者との間の包括徴収を内容とする利用許諾契約による，放送等使用料の追加負担にあったと認めることはできず，むしろ，原告が準備不足の状態のまま放送等利用に係る管理事業に参入したため，放送事業者の間に原告管理楽曲の利用に関し相当程度の困惑や混乱があったことが，その主たる原因であったと認めるのが相当である。
(4)エイベックス・グループの原告との管理委託契約の解約エイベックス・グループは，放送事業者が，放送等使用料の追加負担を理由として原告管理楽曲の利用を回避したと信じ，平成１９年１月以降，放送事業者は再びその利用を回避すると予想して，原告との放送等利用に係る管理委託契約を解約したが，エイベックス・グループは，原告管理楽曲の客観的な利用状況は把握していなかったと認められる。また，放送事業者が原告管理楽曲の利用に慎重な態度をとった主たる原因は，参加人と放送事業者との間の包括徴収を内容とする利用許諾契約による放送等使用料の追加負担ではなく，むしろ，原告が準備不足のままの状態で放送等利用に係る管理事業に参入したことによる放送事業者の困惑，混乱等であった。
そうすると，エイベックス・グループは，参加人による本件行為を原因として，原告との管理委託契約を解約したということはできない。(5)エイベックス・グループ以外の著作権者と原告との関係原告が実際に放送事業者から徴収した放送等使用料の額は，平成１８年が６万６５６７円，平成１９年が７万５６４０円，平成２２年９月３０日時点で年間２０万円から３０万円程度であることが認められる。
しかし，原告が放送等利用に係る音楽著作権の管理を行っている楽曲数は，平成１９年３月３１日時点で１８４曲，平成２０年３月３１日時点で１５６６曲，平成２１年３月３１日時点で２７２３曲，平成２２年３月３１日時点で３２４２曲，平成２２年９月３０日時点で３６００曲強となっており，エイベックス・グループが原告との管理委託契約を解約した平成１８年１２月３１日以降も，原告は着実に管理楽曲数を増やしている。これらの楽曲の中には，生命保険会社のコマーシャルソングとして利用された「まねきねこダックの歌」が含まれていることが認められ，当該楽曲は，平成２１年１１月第３週のオリコンチャートの２４位にランクインしていることからすると，放送でも相応の利用があったものと推認される。以上のように，原告は，人気のある楽曲を含む相当数の管理楽曲の管理を受託している上，相当数の放送事業者は原告と利用許諾契約締結のための交渉をする用意があると認められることからすると，原告は，放送事業者と利用許諾契約を締結することにより，相応の放送等使用料の徴収が可能であり，上記のように放送等使用料の収入が低い金額にとどまっている理由は，原告が放送事業者との間で利用許諾契約を締結していないことにあると考えられる。また，原告は，ＮＨＫとの間で平成２０年３月以降も利用許諾契約を継続し，それに応じた放送等使用料を徴収していることが認められることを併せ考えると，原告が放送等利用に係る管理事業を営むことが困難な状態になっていたというには疑問が残る。また，参加人が包括徴収していることによる放送等使用料の追加負担が原因で，原告管理楽曲が利用されないという風聞があったとしても，その内容が事実に合致していたとはいえないから，エイベックス・グループ以外の著作権者が参加人の本件行為を原因として，原告に対して放送等利用に係る音楽著作権の管理委託をしなかったということはできない。
(6)その他の管理事業者の不参入


原告以外の管理事業者は放送等利用に係る管理事業に新規に参入していない。しかし，放送等利用に係る楽曲の管理は非常に煩瑣で費用がかかり，このことが管理事業者の放送等利用に係る管理事業への参入を控えさせる効果を有していると認められる。したがって，原告以外の管理事業者が新規に放送等利用に係る管理事業に参入していない理由が本件行為にあると認めることはできない。(7)以上によれば，本件行為は，放送事業者が参加人以外の管理事業者の管理楽曲を利用することを抑制する効果を有し，競業者の新規参入について消極的な要因となることは認められ，参加人が管理事業法の施行後も本件行為を継続したことにより，新規参入業者が現れなかったことが疑われるものの，本件行為が放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するとまで断ずることは，なお困難である。
４本件における争点
(1)原告適格の有無
(2)事実認定の誤り
(3)排除型私的独占該当性についての判断の誤り
(4)手続的瑕疵
５争点に関する当事者の主張
(1)原告適格の有無
【原告の主張】
ア市場において，私的独占等の独占禁止法に違反する行為がされれば，当該市場における他の競業者は，公正な事業環境で競争する権利を侵害され，ときには当該市場に実質的に参入することすら困難になるという，重大な不利益を被る。独占禁止法の解釈上，市場の競業者の公正な競争を営む権利利益は，直接的な法的保護を受ける権利利益であると解するのが相当である。
原告は，放送等利用に係る管理事業の分野で，参加人の競業者であり，参加人の本件行為により，上記分野への参入を阻害されている。原告管理楽曲の実質的利用はほとんどゼロであり，それは，本件行為による排除効果（市場閉鎖効果）によるものである。本件審決が確定すると，原告は，本件行為の排除によって得られるはずの競争上の利益という，独占禁止法が保護しようとしている利益を喪失させられることになる。
独占禁止法の平成１７年の改正により，審判手続は，行政処分である排除措置命令を事後審査する手続であるとの法的な位置付けが与えられ，また，本件では，本件排除措置命令において，原告が排除されていることが具体的・詳細に認定されたことに照らすならば，本件排除措置命令により原告に生じた利益は，法律上保護された具体的な権利利益であるといえる。
イ独占禁止法には，被審人の行為が違法である場合，その被害者は，無過失損害賠償請求訴訟を提起できる旨の規定（同法２５条），その訴訟で，求意見制度などにより被告の支援を受けることもできる旨の規定（同法８４条），また，利害関係人の開示請求に関する規定（同法７０条の１５），審判手続への裁量的参加権を認める規定（同法７０条の３）があり，被害者の救済，利益保護が同法により保護される利益に含まれているといえる。原告は，上記各規定により保護を受ける利害関係人に該当する。そして，本件審決が確定すると，原告は無過失損害賠償請求訴訟を提起したり，求意見制度などを利用できなくなるなどの法律上の不利益を受ける。
管理事業法は，権利者保護の観点から，競争の導入・促進を図るものであり，独占禁止法と管理事業法とは，その趣旨，目的において共通する。以上の各条文の趣旨を総合すれば，原告は，本件審決の取消しを求めるにつき，法律上保護された利益を有し，本件訴訟につき原告適格があると解すべきである。ウ本件審決の取消しは，独占禁止法の目的とする公正な秩序維持という公益の実現に不可欠であり，原告は，被告が果たすべき公益性を果たしていないことを理由に本件訴訟を提起しているのであるから，公益性の観点からも，原告の原告適格は基礎付けられる。
【被告の反論】
ア行政事件訴訟法９条１項は，当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に原告適格があると規定するが，「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきである（同条２項参照）。上記規定によると，原告適格の有無は，違法な処分がされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質と，当該利益が根拠法令により保護されているか否かの２点から検討することとなる。
イ違法な処分がされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質判例によると，違法な処分がなされた場合に，生命，身体の安全等が脅かされるおそれがあるときや，健康ないし生活環境が阻害されるおそれがあるときには，根拠法令の趣旨，目的を相当程度柔軟に解するなどして，一定の範囲の者に原告適格を認める傾向がある。
これに対し，日常生活ないし社会・経済生活上の不利益等については，根拠法令に当該利益を個別的利益として保護する趣旨が含まれているか否かを個別的に判断する傾向があり，さらに，これにも当たらない程度の不利益ないし性質上公益に属する不利益については，原告適格を否定する傾向がある。本件において，原告が本件審決により害される利益として主張するものは，本件行為の排除によって得られるはずの競争上の利益や，無過失損害賠償請求訴訟を提起したり，求意見制度などを利用したりすることである。これらは，経済生活上の不利益に属するものであり，このような利益は生命，身体，健康等の利益と比較すれば，要保護性が低く，個別の処分を法令で定めるに当たり，保護対象とするか否かについての立法府の裁量が認められることから，処分の根拠法令等を参酌し，根拠法令に当該利益を個別的利益として保護する趣旨が含まれるか否かを個別具体的に判断することとなる。


ウ原告主張の利益が根拠法令により保護されているか否か独占禁止法１条によると，同法の目的は，公正な競争秩序の維持という公益の保護にある。同法２条５項及び３条は，排除型私的独占を禁止しているが，排除型私的独占の規制は，他の事業者の事業活動を排除することにより，競争を実質的に制限することを規制するものであり，公正な競争秩序の維持を目的とするものであって，排除される事業者を保護することを目的とするものではない。同法の審判制度も，公正な競争秩序の維持という公益の保護を目的とするものであり，違反行為による被害者の個人的利益の救済を図ることを目的とするものではない。
同法２５条は，同法３条の規定に違反する行為をした事業者等が無過失の損害賠償責任を負うことを，同法２６条は，同損害賠償の請求権は所定の排除措置命令等が確定した後でなければ裁判上これを主張することができないことを定めているが，これらは，個々の被害者の受けた損害の填補を容易ならしめることにより，排除措置命令等とあいまって，同法違反の行為に対する抑止的効果を挙げようとする目的に出た附随的制度にすぎない。そうすると，同法の規定により競業者や被害者が受ける利益は，同法の目的である公正な競争秩序の維持という公益に属する利益であり，同法が競業者や被害者個々人の個別的利益も保護すべきとしているとは解されず，かかる利益は法律上保護された利益とはいえない。同法４５条は，何人も公正取引委員会に対し独占禁止法違反行為の報告及び措置要求をすることができ，かかる報告が一定の方式によってされた場合には公正取引委員会は当該報告者に対して措置の結果を通知しなければならないこと，同法７０条の３は，公正取引委員会が職権で第三者を審判手続に参加させることができることを定めているが，これらの規定も，競業者や被害者の権利利益や手続的関与を認める根拠となるものではない。また，同法７０条の１５は，利害関係人の事件記録の閲覧謄写請求権を規定するが，同規定は，同法の適正な運用に資するとして，審判手続に参加し得る第三者や被害者の便宜を図るものであり，同人らに何らかの権利利益や手続的関与を保障するものではない。
エ以上によると，独占禁止法の適正な運用によって既存の競業者が公正な競争秩序の下で事業活動を行うことができるようになったり，同法違反行為の被害者が救済されたりするなどの利益を受けるとしても，そのような利益は，公正な競争秩序が維持される結果として生ずるものであって，公益に属する利益というべきであり，同法が競業者の上記利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むと解することはできない。したがって，参加人の競業者である原告は，本件審決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは認められず，その取消訴訟における原告適格を有しない。
【参加人の反論】
ア独占禁止法の直接の目的は，自由競争経済秩序の維持，すなわち「公正且つ自由な競争の促進」であり，究極の目的は「一般消費者の利益の確保」と「国民経済の民主的で健全な発達の促進」にある（同法１条）。同法が保護するのは，個々人の具体的権利ではなく，公共の利益である。同法が自由競争経済秩序の維持を直接の目的とする以上，市場における一方当事者である競業者の個別的利益の保護が独占禁止法の目的となることはない。
同法の定める審判制度は，公益保護の立場から同法違反を是正することを主眼とするものであって，同法違反行為による被害者の個人的救済を図ることを目的とするものではない。審決において考慮されるべき利益は，排除措置命令の名宛人による同法違反行為に対する異議申立ての権利に限られ，他の一般消費者や競業者にそのような権利を与えるものではない。
以上によると，同法の目的は競業者保護にはなく，競業者に原告適格を認める余地はない。
原告が主張する本件排除措置命令が取り消されることによる不利益とは，参加人が従前どおりの状態で事業活動を行うことによって競業者として被る，事実上の不利益にすぎない。
イ独占禁止法４５条１項に基づく措置請求は，被告に審査手続開始の職権発動を促す端緒であるにすぎず，同法７０条の１５の規定する利害関係人の事件記録の閲覧謄写請求権も，一定の範囲の関係者に被告の調査内容についての情報開示を認めるものにすぎず，いずれも被告に適当な措置を執ることを要求する具体的請求権を付与したものではない。
競業者は，独占禁止法に違反する行為がされた場合，損害賠償請求訴訟（民法７０９条）を提起したり，不公正な取引方法に該当するとして差止請求訴訟（独占禁止法２４条）を提起したりすることによって，その利益を保護することができる。これらは，被告の審決とは独立しており，審決の判断に法律上拘束されるものではない。
また，同法２５条は，無過失損害賠償責任について規定するが，同規定は民法の特別規定であり，被害者における故意・過失の挙証責任を軽減するものにすぎず，民法に基づいて損害賠償請求をすることを妨げるものではない。ウ以上のとおり，独占禁止法の目的・趣旨は，個々人の具体的権利の保護ではなく，公共の利益の保護にあり，競業者である原告の利益を専ら一般的公益の中に吸収させるにとどめず，個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むものではないから，原告は，本件審決を取り消すにつき「法律上の利益を有する者」に該当しない。
(2)事実認定の誤り
【原告の主張】
ア「恋愛写真」の利用実績に関する認定の誤り
原告管理楽曲であったＧの「恋愛写真」が，同曲とＣＤ発売日が近接していた他の楽曲及びＧ自身の他の楽曲と比較して遜色のない形で放送事業者による放送番組において利用されていたとした本件審決の認定には，以下のとおり，誤りがある。(ｱ)エイベックス楽曲に係る放送等使用料の無料化措置の放送事業者への伝達
時期
本件審決は，エイベックス楽曲の無料化措置を通知する文書（査第５６号証）に添付された書面の日付が平成１８年１０月１８日であることから，エイベックス・グループが行った無料化措置が放送事業者に伝わったのは同日以降であると認定するが，本件審決の同認定には誤りがある。


エイベックス・グループ・ホールディングスのＬの供述調書等から，エイベックス・グループの担当者レベルでは，放送等使用料の無料化措置は同月１３日には決まっており，そのことは，文書による通知の前に，口頭で放送事業者に伝えられたことが認められる。また，Ｇの「恋愛写真」は，同月１日から同月１２日までの間はほとんど利用されていなかったにもかかわらず，同月１３日以降，キー局において突然利用されるようになり，それによって利用回数が急増している。そして，当時，エイベックス・グループは，リリースが間近に迫っている「恋愛写真」の放送自粛を一刻も早く打開しなければならないと考えていたこと，特に首都圏の放送事業者に一刻も早く「恋愛写真」を放送してもらうことを切に望んでいたことを考慮すると，同月１４日，１５日は土日であり，無料化措置を放送事業者に文書で正式に通知するのは週明けの同月１６日以降となることから，それでは遅すぎると考えて，無料化措置についての担当者レベルでの事実上の決定がされた後，正式な決定を待たずに，同月１３日には，無料化措置を首都圏の放送事業者に口頭で伝達したと考えるのが，合理的である。
(ｲ)「恋愛写真」の利用回数の変化の推移とその原因Ｇの「恋愛写真」の利用回数は，平成１８年１０月１日から同月１２日までは６回だけであるのに対し，同月１３日から同月１７日までは１２２回であり，同月１３日以降，利用回数が急増している。これは，エイベックス・グループの無料化措置が口頭で放送事業者に伝えられたことによるものである。本件審決が認定した「恋愛写真」の利用実績は，ＦＭラジオ局のみを対象としたものである。ところで，地方のＦＭラジオ局は，追加負担の認識を欠いており，同月１３日までの利用実績は，追加負担の認識がなかった地方のＦＭラジオ局が利用したものである。同月１４日からは，無料化措置の情報を入手したと認められるキー局（エフエム東京）が利用を開始したため，同月１３日の前後で利用状況が異なることとなったことは，明らかである。
「恋愛写真」と同じく同月２５日にリリースされた「シーサイドばいばい」や「ＳＡＹＯＮＡＲＡ」と比較しても，「恋愛写真」は，リリース日の３０日前から前日までの３０日間（同年９月２５日から同年１０月２４日まで）に放送等利用された回数のうち，リリース日の２４日前から１３日前までの期間（同月１日から同月１２日までの期間）に利用された回数の割合が極端に小さい（約１０分の１）。また，Ｇの「ユメクイ」「ＣＨＵ－ＬＩＰ」「ＰＥＡＣＨ」と比較しても，「恋愛写真」は，リリース日の３０日前から前日までの３０日間に放送等利用された回数のうち，リリース日の２４日前から１３日前までの期間に利用された回数の割合が極端に小さい（約１０分の１から約５分の１）。したがって，「恋愛写真」は同年１０月１日から同月１２日までの間，ほとんど利用されていなかったと評価できる。以上のとおり，「恋愛写真」は，有償のときにはほとんど利用されず，無償となった途端利用回数が急増したといえるのであり，無料化措置の通知の前後を問わず，広く放送事業者に利用されていたとする本件審決の認定には誤りがある。
(ｳ)「恋愛写真」の利用実績の算定方法
ａＪＦＮネット番組（全国のＦＭラジオ局３８局で構成される全国ＦＭ放送協議会（ＪＦＮ）に加盟するキー局が制作して，加盟放送事業者に供給している放送番組）の場合，キー局であるエフエム東京がその放送等使用料を原告に一括して支払うことになり，その使用料は，全国放送での１回分の使用料とされている。しかし，本件審決が認定した「恋愛写真」の利用実績は，キー局を通じて多くの放送局から同時に放送されている楽曲の利用回数を，自社制作番組での利用回数と同様に，単純に加算していることから，利用回数が重複して算定されている。したがって，「恋愛写真」が広く利用されていたと認定することはできない。また，本件審決は，平成１８年１０月１８日から同月２５日までの間における首都圏以外の放送事業者のＪＦＮネット番組及びＪＦＮＣ番組（ＪＦＮ加盟放送事業者が出資して設立された株式会社ジャパンエフエムネットワーク（ＪＦＮＣ）が委託を受けて制作し，ＪＦＮ加盟放送事業者に配信する番組）で利用した回数と自社制作番組の利用回数を加算した上で，無料化措置を知る前に「恋愛写真」を利用した回数を「３１２回」と認定した。しかし，ＪＦＮネット番組及びＪＦＮＣ番組で利用される楽曲の選択には，キー局であるエフエム東京の意向が相当程度反映されるところ，この期間，エフエム東京は無料化措置を認識していたのであるから，首都圏以外の放送事業者が無料化措置を知る前の利用回数を算出するに当たっては，ＪＦＮネット番組及びＪＦＮＣ番組で利用した回数は除外すべきである。そうすると，本件審決の認定に従って，首都圏以外の全ての放送事業者が無料化措置の通知文書を同月２５日に受領し，翌日２６日からこれを踏まえて楽曲を選択したと仮定した場合の，無料化措置を知る前の利用回数は，３１２回ではなく１９１回であったことになり，これは７２９回の利用回数の２６．２パーセントにすぎない。しかも，この中には，「恋愛写真」が原告管理楽曲であることを認識しないままに，漫然と利用した回数も多数含まれている可能性が高い。したがって，「恋愛写真」が無料化措置の前後を問わず，「広く放送事業者に利用されていた」と認めることはできない。
ｂ「恋愛写真」の利用回避の有無を判断するに当たっては，「恋愛写真」の利用実績の算定において，「放送等使用料の追加負担があることを認識して利用したもの」とそれ以外のものとを区別する必要がある。放送等使用料の追加負担があることを認識した上で，あえて「恋愛写真」を選択して利用したものでなければ，利用実績に含めることはできない。


しかし，本件審決では，「放送等使用料が無料となることを知って利用したもの」，「追加負担が生じることを知らずに利用したもの」，「追加負担が生じても，ランキング入りした場合やＧ自身の番組であるなどの理由で利用せざるを得なかったもの」を混在させて算定している。このような，放送等使用料の追加負担があることを認識していたとはいえないものや，これを認識していたとしても番組上利用せざるを得ないため利用したものは，利用実績に含めるべきではない。本件において，有償での利用であると認識されていた期間は，平成１８年１０月１日から同月１２日までであり，この間における「恋愛写真」の利用は，わずか６回にすぎない。
のみならず，「恋愛写真」については，エイベックス・グループがエイベックス楽曲をプロモーション用利用とすることを承諾し，結局，全てが無償利用となったことに照らすならば，有償の利用実績は，無料化措置の通知がいつなされたかにかかわらず，ゼロである（注正確には，ＮＨＫが紅白歌合戦で利用した１回（３万円）は，有償であったため，有償の利用実績は，１回分である。）。
イ利用回避に関する認定の誤り
(ｱ)放送事業者の社内通知文書の作成配付等について本件審決は，放送事業者の多数の社内通知文書について，原告管理楽曲の利用回避を要請する文言は記載されていないなどとして，原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果があったとは認められないと認定した。
しかし，本件審決の上記認定には誤りがある。
上記社内通知文書には，例えば，テレビ朝日の連絡票には「（原告管理楽曲の）使用料は，番組負担となります」と記載されているなど，原告管理楽曲を利用すると放送等使用料の追加負担が生じることを警告する趣旨が記載されている。上記社内通知文書の記載から，上記社内通知文書には社内での原告管理楽曲の利用を消極的にさせる効果があったと認められ，利用回避があったことは明らかである。また，本件審決は，放送事業者が，原告管理楽曲の利用を回避したと認めることはできないとする。
しかし，本件審決の上記認定にも，誤りがある。
本件審決の上記認定は，放送事業者による原告管理楽曲についての具体的な利用実績が相当程度あることが前提となっているが，前記のとおり，有償での利用実績はほとんどゼロである。また，利用回避の有無を判断するために前提とすべき利用実績は，前記のとおり，実際に利用された回数の全体を基礎とするのではなく，追加負担が発生することを認識した上での利用回数（追加負担があっても使わざるを得ない場合を除く。）を基礎とすべきである。
本件においては，無料化措置の通知がされた直後から「恋愛写真」の利用が急増しているという事実から，利用回避が生じていたことは明らかである。(ｲ)民放連事務局次長による，原告管理楽曲を利用しないとの発言について本件審決は，民放連のＫが，「ａｄｄ－ｏｎする形なら，むしろＸの曲を使いません」と発言した理由について，原告による放送等使用料に関する説明が大きく変化したことに困惑したことにあるとして，原告管理楽曲の利用回避はなかったと認定した。
しかし，本件審決の上記認定には，誤りがある。
民放連のＫは，原告管理楽曲の利用により放送等使用料の追加負担が生じないようにならないのであれば，放送事業者として原告管理楽曲を利用することはできないと発言しており，その発言の趣旨は，参加人が利用割合を反映した徴収方法を認めようとしなかったことに対して，放送事業者が困惑しているとの趣旨を述べたことは，明らかである。
したがって，民放連のＫの上記発言は，本件行為により排除効果が生じていることを裏付けるものである。
ウ原告の準備不足が原因であるとの認定の誤り
(ｱ)本件審決は，「恋愛写真」が他の楽曲と比較して遜色のない形で放送事業者による放送番組において利用されており，原告の放送等利用に係る管理事業の市場への参入が進んでいるとしながら，他方，この分野への参入が進まないのは，原告の準備不足による放送事業者の困惑と混乱が原因であると認定したが，本件審決の認定には矛盾がある。
また，原告に参入の準備不足があったというのであれば，参入時からの時間の経過とともに準備が整うはずであり，それとともに参入が進むのでなければならない。参入後３か月が経過しても準備不足の状態にあるとの事実は，準備不足に原因があるのではなく，準備しても参入が困難である状況であることに原因があるというべきである。また，原告に準備不足があったのであれば，平成１８年１０月１３日以降も「恋愛写真」が利用されることは決してないはずであり，同日以降にこれが広く利用されたとするならば，準備不足はなかったと認定されるのが正当であるといえる。
本件審決が準備不足の根拠として認定した事実の大半は，取るに足りない事実か，放送事業者側の対応に問題があるものである。
(ｲ)本件審決は，平成１８年１０月１日の時点では，ラジオ局の放送等使用料を含む民放連との実質的合意ができておらず，同月３１日の本件合意書締結の段階でも，個々の放送事業者の放送等使用料の額が決まっていなかったと認定した。しかし，本件審決の上記認定には，以下のとおり誤りがある。すなわち，本件合意書については同年９月２８日に，本件覚書については同年１０月１日に，締結作成されている。各放送事業者は，早期に原告管理楽曲の利用許諾条件を把握しており，内部での書類上の手続が遅れただけである。したがって，このことが原因で現場に混乱を生じさせたことはない。また，各放送事業者との個々の利用許諾契約が締結されない限り，原告管理楽曲が利用できないことはないはずである。民放連との合意により，放送等使用料の額は決まっており，原告管理楽曲を利用することはできた。さらに，放送事業者が利用許諾契約を締結していないのは，放送事業者側の問題である。したがって，この点に原告の準備不足はない。


(ｳ)本件審決は，高額なペナルティの存在が，放送事業者の困惑を招いた原因であり，利用回避を招いたと認定した。しかし，原告は，当初，民放連との交渉において，録音割合による包括徴収方式を主張したが，参加人がこれに同意しなかったことから，民放連が個別徴収方式しか認めず，原告としても個別徴収方式を受け入れざるを得なかったとの経緯に照らすならば，相当長期間にわたって原告管理楽曲の報告をしなかった場合に，ペナルティが課される制度を設けることには，理由がある。このような制度を設けざるを得なかったことは，むしろ，参加人の市場支配的地位を原因とする原告の市場参入の抑制があることを示す実例といえる。(ｴ)本件審決は，原告管理楽曲が変遷したことが，放送事業者の混乱を招いたとするが，個別徴収方式を採用する以上，管理楽曲リストを更新せざるを得ないのは，当然の帰結である。個別徴収方式を採用すると，管理楽曲を徐々にしか増やせないという新規参入者の競争上の不利な状況を示すものといえる。(ｵ)行為と結果との間に因果関係が存在すると認定するためには，行為と結果の相当性があれば足りるのであって，当該行為が主たる原因であることまで要求するのは誤りである。参加人が包括徴収方式を採用していることが，競業者の参入を著しく困難にさせるとの効果（排除効果）の原因となっているのであって，仮に，困惑・準備不足に原因があるとしても，包括徴収方式を採ることと排除効果との因果関係が否定されるものではない。
エエイベックス・グループが勘違いにより管理委託契約を解約したとの認定の
誤り
エイベックス・グループが，平成１８年１０月１４日及び翌１５日に，エフエム東京をキー局として全国で一斉に「恋愛写真」が放送されたことにつき，全く気が付かなかったことはあり得ない。それにもかかわらず，エイベックス・グループが，同月１６日の会議においてエイベックス楽曲の無料化を決定したのは，上記放送がされても，エイベックス楽曲に対する利用回避がなくなったと認識していなかったからであると解するのが合理的である。
また，エイベックス・グループが，「恋愛写真」のみならず，エイベックス楽曲全てについて，３か月間もの長期間にわたって放送等使用料を無料化することを決定したのは，参加人が包括徴収の方式を採用する限り，原告管理楽曲を利用すると放送事業者に追加負担が生ずることから，「放送事業者をその利用に消極的にさせて」おり，このため当初期待したほどにはエイベックス楽曲が利用されることはないと正しく判断したためである。
エイベックス・グループが原告との管理委託契約を解約したのは，「恋愛写真」が急に利用されるようになったのは無料化措置によるものであり，有償に戻せば再びエイベックス楽曲の利用が回避されると，正しく判断をしたからであり，本件審決が認定したようにエイベックス・グループの勘違いによるものではない。
オ参入実績を管理楽曲数で判断することの誤り
(ｱ)原告の管理楽曲数が平成１８年１２月３１日以降も増加しているとしても，有償での利用実績はほとんどゼロに等しい。楽曲が有償で利用されなければ，利用実績は実質的にはゼロであり，参入実績も実質的にはゼロと評価される。エイベックス・グループは，エイベックス楽曲をプロモーション（無償）扱いとし，最終的には原告との契約を打ち切ったため，原告は，上記楽曲については，放送事業者から放送等使用料を一切回収できていない。
「まねきねこダックの歌」は，コマーシャルソングであり，コマーシャルソングについては，通常１年間，権利者に対する放送等使用料が免除されるのが通例であり，コマーシャル放送以外での利用においても，原告が取得した放送等使用料は著しく低額である。
原告が取得した管理手数料は，平成１８年度分が６６５７円，平成１９年度分が７８１６円，平成２０年度分が５万９６６５円，平成２１年分度が５３４１円，平成２２年度分が１０万６０９４円，平成２３年度分が２万３２２２円である。(ｲ)放送等利用割合が反映されない包括徴収の方法が採られていないインタラクティブ配信の利用分野等では，追加負担が生じず，穏やかながら原告の市場シェアが伸びているのに対し，このような包括徴収の方法が採られている放送等利用や貸与の分野などでは，原告のシェアは一貫してゼロであり，本件行為は排除効果を有するといえる。
【被告の反論】
ア「恋愛写真」の利用実績に関する認定の誤りに対して(ｱ)エイベックス楽曲に係る放送等使用料の無料化措置の放送事業者への伝達
時期
原告は，エイベックス楽曲の無料化措置は，平成１８年１０月１３日の決定後直ちにプロモーター等から放送事業者に対して口頭で通知されたと考えるのが合理的であり，本件審決には，無料化措置が決まった時期・決定が通知された時期について，事実認定の誤りがあると主張する。
しかし，本件審決の認定は，証拠に基づくものである。本件審判において提出された証拠からは，無料化措置が同日に決定され，直ちにプロモーター等から放送事業者に対して口頭で通知されたと認定することはできない。(ｲ)「恋愛写真」の利用回数の変化の推移とその原因原告は，平成１８年１０月１３日以降は，無料化措置が口頭で放送事業者に伝えられたことから，Ｇの「恋愛写真」の利用が激増したにすぎず，有償での利用であると明白にいえる期間は同月１日から同月１２日までであって，この間における利用はわずか６回であり，「恋愛写真」はほとんど利用されなかったというべきであると主張する。
しかし，前記のとおり，本件審判において提出された証拠からは，無料化措置が同月１３日までに口頭で放送事業者に伝えられたとは認められず，無料化措置が口頭で放送事業者に伝えられたことにより，同日以降，「恋愛写真」の利用が激増したとは認められない。本件審決は，「恋愛写真」の利用回数から，無料化措置の通知の前後を問わず，広く放送事業者に利用されていたと認められるとしたものであり，同認定に誤りはない。
原告は，「恋愛写真」の同月１日から同月１２日までの利用回数は，同時期に発売された他の楽曲や，Ｇの他の楽曲の同様の期間（発売日の２４日前から１３日前までの期間）における利用回数と比較しても，圧倒的に少ないと主張する。しかし，個別の楽曲がどの程度の人気を博するかには相当のばらつきがあるから，異なる楽曲を単純に比較して論じることは妥当でない。また，これらの曲はいずれも，ＣＤ発売日の前後に利用のピークを迎え，その後に急激に利用回数が減少するという点で共通していることが認められる。
(ｳ)「恋愛写真」の利用実績の算定方法
原告は，ＮＨＫが利用した１回分を除く全ての利用が無償となったのであるから，無料化措置の通知がいつ行われたかにかかわらず，利用実績はゼロと評価されるべきであると主張する。


しかし，楽曲の利用を抑制するか否かは，楽曲を利用する意思決定をするときの状況によって判断されるものであり，結果として楽曲の利用が無償となったか否かはかかる判断に影響するものではないから，原告の上記主張は理由がない。
イ利用回避に関する認定の誤りに対して
原告は，放送事業者の複数の社内通知文書は，放送事業者の関係者が原告管理楽曲をなるべく使わないように努めていたことを示すものであると主張する。しかし，他の証拠も併せれば，ＮＡＣＫ５については，利用の回避を指示したため，原告管理楽曲が利用されなかったことが認められるが，それ以外の放送事業者については，原告管理楽曲について何らかの利用回避の動きがあった可能性はあったとしても，具体的な利用回避行為があったと認めることはできない。ウ原告の準備不足が原因であるとの認定の誤りに対して(ｱ)本件審決は，民放連のＫの「ａｄｄ－ｏｎする形なら，むしろＸの曲を使いません」との発言の趣旨を，その発言内容のみで評価せず，その発言がされるに至った経緯や発言がされた状況などを併せて評価した結果，原告による放送等使用料に関する説明が大きく変化したことに困惑してなされたものであると認定した上で，原告管理楽曲の利用回避はなかったと判断した。上記のとおり，発言の経緯及び状況を総合考慮して認定判断をした審決に不合理な点はない。(ｲ)ペナルティの存在については，仮に，原告と民放連との交渉において，参加人が録音権割合による包括徴収に同意せず，民放連が個別徴収しか認めなかったため，原告が個別徴収を受け入れざるを得なかったことによるものであるという事情があったとしても，報告漏れがあった場合に高額の放送等使用料の支払義務を負う可能性があることは，放送事業者が困惑，混乱した一因となっていると認められるから，本件審決の認定，判断に不合理な点はない。
【参加人の反論】
ア「恋愛写真」の利用実績に関する認定の誤りに対して(ｱ)エイベックス楽曲に係る放送等使用料の無料化措置の放送事業者への伝達
時期
原告は，エイベックス・グループが行った無料化措置が放送事業者に伝わったのは平成１８年１０月１８日以降であるとした本件審決の認定には誤りがある，Ｇの「恋愛写真」の利用回数が同月１３日以降急増していることや，エイベックスのＬの供述調書等から，無料化措置が決定されたのは同月１３日であって，そのことは，直ちに口頭で放送事業者に伝えられたと認められると主張する。しかし，本件審決は，原告代表者や関係者の供述調書・陳述書や参考人審尋での供述等から，前記のとおり事実認定したものであり，本件審決の認定は実質的証拠に基づく。
なお，エイベックスのＬの供述調書等によっても，無料化措置が同月１３日には放送事業者に口頭で伝えられていたと認めることはできない。また，「恋愛写真」の利用回数については，同月１３日の利用回数６回のうち３回は一つの放送事業者による利用であり，同月１４日の利用回数３９回のうち３８回，同月１５日の利用回数３８回のうち３７回はいずれも，ＪＦＮネット番組で「恋愛写真」が利用されたことによるものであり，同月１２日と比較して利用回数が急増したと評価することはできない。さらに，原告の主張は，放送事業者が，同月１日から同月１３日までの間，「恋愛写真」が原告管理楽曲であることを認識していたことが前提となるが，放送事業者の番組制作担当者は，その間，「恋愛写真」が原告管理楽曲であると認識しようがなかった。
したがって，無料化措置が決定されたのは同月１３日であり，そのことが直ちに口頭で放送事業者に伝えられたとは認められない。
(ｲ)「恋愛写真」の利用回数の変化の推移とその原因原告は，放送等使用料が有料であった平成１８年１０月１日から同月１２日までの利用回数が少ないことから，Ｇの「恋愛写真」が他の楽曲と遜色なく利用されていたという本件審決の認定には誤りがあると主張する。しかし，本件審決は，Ｊ－ＢＡＳＳへの放送事業者の利用楽曲報告データに基づいて上記のとおり認定しているのであり，本件審決の認定は実質的証拠に基づく。原告の主張は，有料であれば利用されないという結論を当然の前提とするものであって，失当である。また，原告の主張は，放送事業者に同月１３日に無料化措置が伝えられたという事実を前提とするものであるが，前記のとおり，当該事実を認めることはできない。本件審決が認定したとおり，「恋愛写真」の利用回数は，同時期の他のヒット曲の利用回数の推移と比較して，格別の相違があるとは認められないのであり，無料化措置の通知と結びつけることはできない。
(ｳ)「恋愛写真」の利用実績の算定方法
原告は，自主制作番組における利用回数に限定すれば，平成１８年１０月から同年１２月までの３か月間の「恋愛写真」の利用回数のうち同年１０月２５日以前の利用回数は２６．２パーセントにすぎないから，「広く放送事業者に利用されていた」とは認められないと主張する。しかし，自主制作番組における利用回数に限定したとしても，上記期間の利用回数が約２６パーセントに及ぶことから，「恋愛写真」は無料化措置の前後を問わず，相当程度放送事業者に利用されていたと認めることができる。
また，原告は，利用回避の有無を判断する前提となる利用実績は，実際に利用された回数の全体を基礎とするのではなく，追加負担が発生することを認識した上での利用回数を基礎とすべきであると主張する。
しかし，原告の主張は，音楽出版社によって一方的に遡って無償楽曲とされた場合に，利用者である放送事業者における主観的な有償の認識の有無や客観的な利用回避事実の有無にかかわらず，すべて利用実績なしと評価すべきであるとするもので，失当である。
イ利用回避に関する認定の誤りに対して
原告は，放送事業者の社内通知文書について，原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果があったとは認められないとした本件審決の認定には誤りがあると主張する。


しかし，本件審決は，上記社内通知文書について，詳細にその記載内容を検証して，上記認定に到っているのであり，本件審決の認定に誤りはない。また，本件審決は，民放連のＫの「ａｄｄ－ｏｎする形なら，むしろＸの曲を使いません」との発言について，原告による放送等使用料に関する説明が大きく変化したことに困惑してアドオン発言をしたものと認められるとして，原告管理楽曲の利用回避はなかったと認定したが，同認定は，実質的証拠に基づく。ウ原告の準備不足が原因であるとの認定の誤りに対して原告は，本件審決が準備不足の根拠として認定した事実の大半は，取るに足りない事実か，放送事業者側の対応に問題があるものであり，参入後３か月が経過しても準備不足の状態にあるというのは，準備しても参入が困難である原因があるというべきであると主張する。
原告の主張は，本件審決が認定した具体的事実を認めた上で，単にその評価を争っているものである。そして，原告が準備不足の状態のまま放送等利用に係る管理事業に参入したため，放送事業者の間に原告管理楽曲の利用に関し，相当程度の困惑や混乱があり，このことが放送事業者が原告管理楽曲の利用について慎重な態度を採った主たる原因であったとした本件審決の認定には，何ら経験則に反する不合理な点はなく，原告の主張は理由がない。
録音・インタラクティブ配信分野における管理業務と放送分野における管理業務とは全く異なるのであるから，録音権やインタラクティブ配信分野などに参入済みであることを理由に，原告の準備不足を否定することはできない。エエイベックス・グループが勘違いにより管理委託契約を解約したとの認定の
誤りに対して
原告は，エイベックス・グループが原告との管理委託契約を解約したのは，勘違いによるものではないと主張する。しかし，原告の主張は，「無料化措置の通知前には，『恋愛写真』を含む原告管理楽曲は，放送事業者においてほとんど利用されていなかった」ことを前提とする主張であり，主張自体失当である。オ参入実績を管理楽曲数により判断することの誤りに対して原告は，管理楽曲数が平成１８年１２月３１日以降も増加しているとしても，有償での利用実績はほとんどゼロに等しく，参入実績もゼロと評価されると主張する。しかし，原告の上記主張は，同日以降も原告の管理楽曲数が増加している事実を認めた上で，その評価を争っているものにすぎず，原告の主張は失当である。なお，電子的なネットワーク上のインタラクティブ配信分野と放送分野における管理事業の内容は，利用者の利用楽曲の把握の困難性による管理手続の煩雑性などが全く異なるのであって，インタラクティブ配信分野における原告の管理事業実態から，放送分野において原告が排除されているということはできない。(3)排除型私的独占該当性についての判断の誤り
【原告の主張】
ア参加人は，圧倒的多数の管理楽曲を保有し，ほとんど全ての放送事業者と包括徴収の方法による利用許諾契約を締結しており，その放送等使用料は，利用実績に関係なく，一定額である。したがって，放送事業者が他の管理事業者の管理楽曲を利用すると，放送等使用料の追加負担が生じるため，他の管理事業者の管理楽曲を利用するインセンティブが生まれず，放送事業者は他の管理事業者の管理楽曲の利用を回避していた（利用の回避ないし抑制）。
このように，圧倒的な地位を有している参加人が，上記の料金体系を採用すると，ほとんど全ての放送事業者が参加人に囲い込まれてしまい，他の管理事業者を排除する状況，すなわち，競業者が放送等利用に係る管理事業の市場に参入することが困難な状況を生じさせる。
イ他の事業者の事業活動の排除（排除型私的独占）は，一定の取引分野である管理事業の市場への参入が困難であるとの事実が認定されれば成立し，他の事業者の管理楽曲が利用されなかったこと，その利用が回避されたことが認定できなくとも，利用が抑制される蓋然性があれば成立するといえる。放送事業者が原告管理楽曲の利用に慎重な態度を採ったという事実が認められれば，参入の抑制効果が生じる蓋然性が存在し，排除効果又は他の事業者の事業活動の排除が肯認される。
さらに，本件では，「恋愛写真」は，有償のときにはほとんど利用されず，無償となった途端に利用回数が急増した事実が認められ，そのような事実に照らすならば，参加人の本件行為により，他の管理事業者の管理楽曲が利用されず，新規の管理事業者の放送等利用に係る管理事業への参入を排除する効果が生じているといえる。
ウ本件審決は，「本件行為は放送事業者が他の管理事業者の管理楽曲を利用することを抑制する効果を有し，参加人が，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において，平成１３年１０月１日の管理事業法施行の前後を通じて，一貫してほぼ唯一の事業者であった」と認定し，本件行為は他の事業者の新規参入についての「消極的要因」であり，新規参入を困難にする効果を持つことを疑わせる「一つの事情」であるとしているにもかかわらず，「本件行為及びその効果についての参加人の認識」「著作権者から音楽著作権の管理の委託を受けることを競う管理受託分野との関連性」等，競争条件の公平性に関係のない要素を考慮して，排除効果がないと判断している。
しかし，本件審決の判断手法及び判断内容は，最高裁判所平成２２年１２月１７日第二小法廷判決・民集６４巻８号２０６７頁（以下「ＮＴＴ東日本最判」という。）の判断に反し，誤りがある。
すなわち，ＮＴＴ東日本最判によれば，本件行為から生まれる「排除効果」において考慮すべき事由とは，包括徴収の特性，参加人の市場における地位，競業者は包括徴収方式での契約の締結ができていないこと，これらの事情により，競争条件に著しい格差が生まれていること，本件の市場が二面市場でありネットワーク効果があることなどであり，それらを総合考慮すれば，本件行為は「排除行為」に該当するとの結論が導かれるべきである。
本件審決は「競業者の新規参入を消極的にさせる程度では，まだ排除効果を有するとするのは困難である」と判断するが，本件審決の同判断は，ＮＴＴ東日本最判に反し，誤りである。ＮＴＴ東日本最判によれば，「本件行為は放送事業者が他の管理事業者の管理楽曲を利用することを抑制する効果を有している」との事実のみで，排除行為に該当すると解するのが妥当である。
また，参加人が放送等利用に係る市場で，一貫してほぼ唯一の事業者であることを考慮するならば，本件行為の排除効果は，競争を実質的に制限する程度のものというべきである。
エ本件審決は，放送等使用料の追加負担が生じるか否かは，放送事業者がどの楽曲を利用するかを決める際の判断材料の一つにすぎない旨述べる。しかし，判断材料の一つであったとしても，包括徴収の方法による利用許諾契約による排除効果・参入抑制効果を否定する理由にはならない。


人気度の高い楽曲においては，追加負担があっても利用されることがあり得るが，そのような楽曲ですら，放送等使用料の追加負担があれば，その利用が抑制されるのは当然である。上記のような楽曲についての利用実績があったとしても，普通の楽曲について利用実績がない以上，包括徴収の方法による利用許諾契約による参入抑制効果(排除効果)が否定される理由にはならない。オ放送等利用における管理事業に関しては，放送事業者が管理事業者から利用許諾を受けて音楽著作物を利用する市場(川下市場)と，著作権者が管理事業者に対して音楽著作権の管理を依頼し，管理事業者が放送事業者から徴収した放送等使用料の配分を受けるという管理事業の市場(川上市場)の，両市場が存在する。そして，本件においては，参加人が川下市場において包括徴収の方法による利用許諾契約を締結，実施した行為が「排除行為」に該当し，その結果，その川上市場である管理事業の市場にも排除効果が生じたといえる。
本件審決には，上記の点について，全く考慮されていない点に誤りがある。カ本件審決が，排除効果の有無のみを検討して本件排除措置命令を取り消したのは，ＮＴＴ東日本最判に照らして，誤りがある。同最判は，排除効果，人為性，競争の実質的制限の有無を総合的に判断しており，本件においても，本件行為が競争に与える影響を総合的に判断すべきである。
【被告の反論】
本件審決は，本件行為が独占禁止法２条５項所定の「他の事業者の事業活動を排除」する行為に該当するか否かについて，ＮＴＴ東日本最判に照らし，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果があると断定することができるかどうかを，本件行為に関する諸般の事情を総合的に考慮して検討する必要があるとした上で，本件審判において取り調べられた関係各証拠に基づいて，原告が放送等利用に係る管理事業を開始した際の事実関係を検討した結果，本件行為が放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するとまで断ずることは，なお困難であると判断したものであり，その法解釈・法適用に誤りはない。原告は，放送等利用における管理事業に関しては，川下市場と川上市場が存在すると主張するが，原告主張の市場の分析を前提としても，本件審決は，川下市場における本件行為が川上市場に与える影響を踏まえて排除効果の有無を検討しており，その判断に誤りはない。
【参加人の反論】
ア原告は，放送事業者が他の管理事業者が管理する楽曲を利用すると，放送等使用料の追加負担が生じるため，他の管理事業者の管理楽曲の利用が回避ないし抑制されると主張する。
しかし，参加人に支払う包括使用料は，参加人の管理楽曲の放送等利用に対する使用料であり，原告管理楽曲を使用した場合にはその使用料を支払うのは当然であるから，「追加負担（二重払い）」が生ずることはない。放送事業者が参加人に支払う放送等使用料は，原告管理楽曲の利用の対価である放送等使用料とは無関係であり，この二つの放送等使用料の金額は連動していない。したがって，仮に，「放送等利用割合を反映した包括徴収方法」を採用したとしても，放送事業者が参加人に支払う放送等使用料額が原告に支払う放送等使用料の額だけ減額されるものではなく，上記方法を採用すれば，放送事業者が原告管理楽曲を利用するという結果に繋がるものではない。
また，原告の主張は，放送事業者が放送番組で音楽著作物を利用する際には，その使用料額のみが選択基準となることを前提としている。しかし，放送事業者は，放送番組の目的，内容や視聴者の嗜好等を勘案してそれぞれに適切な音楽著作物を選択するのであって，追加負担の有無は，利用楽曲の選択とは無関係である。イ原告は，放送事業者が原告管理楽曲の利用に慎重な態度を採ったという事実が認められれば，原告の参入の抑制があったと認定できると主張する。しかし，本件審決が認定するように，放送事業者が原告管理楽曲の「利用について慎重な態度」を採った主たる原因は，原告が準備不足の状態のまま放送等利用に係る管理事業に参入したことにより，放送事業者が相当程度困惑，混乱したことにあり，本件行為とは因果関係がないから，放送事業者が「利用について慎重な態度」をとったことをもって，原告の「排除」と認定することはできない。ウ原告は，管理楽曲を６０曲から３６００曲に増やしているのであるから，そこに原告のいう排除効果，すなわち著作権者による他の管理事業者への楽曲管理委託の回避は生じていない。
エＮＴＴ東日本最判を前提とすると，本件行為が「他の事業者の事業活動を排除」することの要件に該当するためには，本件行為が競業者の市場への参入・事業活動の継続を「著しく」困難にするなどの効果を持つものであることを要し，さらに，この要件は，①放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において競業者に対する排除効果（競業者の市場への参入・事業活動の継続を著しく困難にするなどの効果）が発生しているといえること，②排除効果が本件行為に起因して生ずるといえること（本件行為がなければ，排除効果が発生しないという因果関係があるかどうか。）の２点に分説される。
①については，原告の管理楽曲数は，平成１８年１０月の放送等利用分野への参入時から着実に増加し，その管理楽曲が放送事業者によって利用されており，放送等利用に係る管理事業を営むことが著しく困難な状態となっている事実はない。また，原告以外の管理事業者が放送等利用分野に参入しない理由は，インタラクティブ配信分野と比較すると，利用者の利用楽曲の把握に著しい困難が伴い，管理手続も煩雑であることにあり，包括徴収による利用許諾とは関係がない。したがって，原告以外の管理事業者が本件行為によって新規参入を阻害されているという事実もない。
②については，本件審決は，放送事業者の慎重な態度と本件行為との因果関係を否定している。
以上のとおり，ＮＴＴ東日本最判の基準を適用するならば，本件行為は排除行為に該当せず，本件審決は，ＮＴＴ東日本最判の枠組みに反する判断をしたとはいえない。
オ本件審決の争点の設定は，独占禁止法２条５項の正しい解釈を基に，ＮＴＴ東日本最判の判断枠組みを正確に反映させたものであり，本件審決の判断手法に誤りはない。
(4)手続的瑕疵
【原告の主張】


独占禁止法７０条の１５が利害関係人に対する審判記録の開示を規定した趣旨は，利害関係人が被告に対して意見を述べ，必要があれば審判に参加する機会を保障するためである。しかし，原告が審判記録の開示を請求したのに対し，開示決定が不当に遅延し，３回目の開示請求について開示決定がされたのは，本件審決案が作成・送達された後であった。このため，本件審判事件の利害関係人であった原告は，本件審判事件の手続において意見を述べる機会を奪われた。利害関係人である原告に意見を述べる機会を与えることなく本件審決案が確定されたことは，適正手続に反する違法がある。
また，開示された事件記録には，正当な理由なく不開示とされた部分が多数存在した。当初からこれらの事件記録が開示されていれば，原告は，被告の審査官や委員に対し，より適切な意見を述べることができたはずである。したがって，不当な不開示処分は本件審決の結果に重大な影響を及ぼす手続違背であり，本件審決の取消事由となる。
【被告の反論】
独占禁止法７０条の１５に基づく事件記録の閲覧・謄写請求は，当該審判手続とは別個の独立した手続で行われ，閲覧・謄写請求に対する被告の処分に関する不服は，行政事件訴訟法所定の抗告訴訟によってされることが予定されている。このような別個の手続である閲覧・謄写請求に関する被告の対応が審決の法令違反を基礎付け，審決の取消事由となることはない。
また，仮に，審査官及び被審人又はその代理人以外の者が被告に対して審決案につき何らかの意見を述べたとしても，被告は，その意見を考慮することはできず，それに基づいて審決案と異なる審決を行うことは許されない。
【参加人の反論】
独占禁止法７０条の１５は，法違反行為の被害者が違反行為者に対し差止請求訴訟又は損害賠償請求訴訟を提起しあるいは維持する便宜を図るために，事件記録の閲覧謄写を「利害関係人」に認めた規定である。審決案を被審人に送達する前に同条に基づいて「利害関係人」に閲覧謄写決定をすべきであるとする規定，「利害関係人」が審決案についての意見を述べることができるという規定，「利害関係人」の審決案に対する意見を審決に反映させなければならない規定は置かれていない。以上のとおり，本件審判事件の手続には，原告主張の手続的瑕疵はない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告適格の有無）について
被告が参加人を名宛人としてした本件排除措置命令取消審決（本件審決）の取消訴訟について，放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾事業において参加人の唯一の競業者である原告が原告適格を有するか否かを判断する。(1)行政事件訴訟法９条１項所定の当該処分又は裁決（以下「処分等」という。）の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分等により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分等を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分等によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分等の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。処分等の名宛人（相手方）以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分等の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，①当該法令の趣旨及び目的，並びに②当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮すべきである。この場合において，上記①の当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，上記②の当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分等がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最高裁判所平成１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
(2)上記判断基準に即して，参加人の唯一の競業者である原告が本件訴訟についての原告適格を有するか判断する。
ア独占禁止法の目的及び排除措置命令等に関する規定独占禁止法は，「この法律は，私的独占，不当な取引制限及び不公正な取引方法を禁止し，事業支配力の過度の集中を防止して，結合，協定等の方法による生産，販売，価格，技術等の不当な制限その他一切の事業活動の不当な拘束を排除することにより，公正且つ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇傭及び国民実所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とする」と規定する（同法１条）。すなわち，独占禁止法は，同法に違反する行為を禁止等することにより，公正かつ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにすること等によって，一般消費者の利益の確保，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とするものである。


同法は，上記目的を実効あらしめるため，公正取引委員会に対し，私的独占又は不当な取引制限等の行為があるときは，事業者を名宛人として，当該行為の差止め，事業の一部の譲渡その他違反行為を排除するために必要な措置を命じる権限を付与し（同法７条），また，同命令に不服がある者からの審判請求があったときは，公正取引委員会は審決を行う旨定めている（同法４９条６項，６６条）。イ排除措置命令等に関連して設けられた諸規定の趣旨，目的等について(ｱ)独占禁止法は，①何人も，同法に違反する事実があると思料するときは，公正取引委員会に対し，適当な措置をとることを求めることができること（同法４５条），②公正取引委員会は，必要に応じて，職権で，審決の結果について関係のある第三者を当事者として審判手続に参加させることができること（同法７０条の３），③利害関係人は，公正取引委員会に対し，審判手続開始後，事件記録の閲覧謄写等を請求することができること（同法７０条の１５）等の規定を設け，さらに，④違反行為をした事業者は，排除措置命令確定後は，被害者に対し，無過失の損害賠償責任を負うこと（同法２５条，２６条），⑤同法２５条の規定による損害賠償の訴えが提起されたときは，裁判所は，公正取引委員会に対し，損害の額について，意見を求めることができること（同法８４条）などの諸規定を設けている。(ｲ)排除措置命令等に関連する上記諸規定においては，適当な措置を請求することができる者の範囲に限定はなく，審判手続に第三者を参加させるか否かは，公正取引委員会が職権でなし得るものであり，事件記録の閲覧謄写等を請求し得る利害関係人には被審人のほか被害者等も含まれ，この閲覧謄写等や独占禁止法２５条の定める損害賠償を請求し得る被害者は，違反行為による直接の被害者に限定されず，間接の被害者も広く含むと解されることに鑑みると，これらの規定が置かれていることから直ちに，同法所定の排除措置命令等の根拠となる規定が，利害関係人等に該当する全ての者に対して，その利益を個々人の個別的利益としても保護している趣旨を含んでいると解することはできない。
しかし，事業者により私的独占又は不当な取引制限等の行為がされたにもかかわらず，排除措置命令を取り消す審決がされた場合等を想定すると，同取消審決等は，単に「公正且つ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇傭及び国民実所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進する」との一般的公益を害するだけではなく，少なくとも，一定の範囲の競業者等に対する関係では，公正かつ自由な競争の下で事業活動を行うことを阻害し，当該取引分野における事業活動から排除するなど，必然的に個別的利益としての業務上の利益を害し，また害するおそれを生じせしめることになる。
(ｳ)そのような観点から独占禁止法を見ると，①排除措置命令確定後における，違反行為を行った事業者の無過失責任制度（同法２５条，２６条），②利害関係人に対する事件記録閲覧謄写等の手続（同法７０条の１５），③損害賠償請求訴訟における公正取引委員会への損害額の求意見制度（同法８４条）等の諸規定は，一定の範囲の競業者等が上記のような業務上の利益を害された場合に，違反行為者の過失や損害額の算定に関する被害者側の立証の負担を軽減させ，また，被害者が損害賠償請求等の訴訟を遂行するに当たって必要となる資料の入手を容易にすることにより，違反行為により損害を受けた競業者等（被害者）との関係で，損害の填補を適正，迅速かつ容易に受けられるようにすることも，その趣旨及び目的としていると解することができる。
ウ排除措置命令等に関する規定の趣旨
独占禁止法の排除措置命令等に関する規定に違反して排除措置命令を取り消す審決がされた場合等に一定の範囲の競業者等が害される利益の内容及び性質や，排除措置命令等に関連して設けられた上記諸規定（同法２５条，２６条，７０条の１５，８４条）等の趣旨及び目的も考慮すれば，独占禁止法の排除措置命令等に関する規定（同法７条，４９条６項，６６条）は，第一次的には公共の利益の実現を目的としたものであるが，競業者が違反行為により直接的に業務上の被害を受けるおそれがあり，しかもその被害が著しいものである場合には，公正取引委員会が当該違反行為に対し排除措置命令又は排除措置を認める審決を発することにより公正かつ自由な競争の下で事業活動を行うことのできる当該競業者の利益を，個々の競業者の個別的利益としても保護する趣旨を含む規定であると解することができる。したがって，排除措置命令を取り消す旨の審決が出されたことにより，著しい業務上の被害を直接的に受けるおそれがあると認められる競業者については，上記審決の取消しを求める原告適格を有するものと認められる。
エ本件審決取消訴訟についての原告適格の有無に関する判断上記の検討を踏まえた上で，原告に，被告が参加人に対してした本件排除措置命令を取り消した本件審決の取消訴訟についての原告適格が認められるか検討する。本件は，音楽著作物の放送等利用に係る管理事業における排除型私的独占による独占禁止法違反行為の有無が問題とされた事案である。そして，平成１３年１０月１日に管理事業法が施行されるまでは，仲介業務法により，上記管理事業は，参加人が独占して行っており，管理事業法施行後も，原告が平成１８年１０月１日に上記管理事業を開始するまでは，参加人の独占が継続していた。同日以降，音楽著作物の放送等利用に係る管理事業を行って放送等使用料を徴収しているのは，参加人と原告のみであった。
参加人が独占禁止法違反の行為を行った場合には，音楽著作物の放送等利用に係る管理事業において参加人の唯一の競業者である原告は，その行為により，直接，公正かつ自由な競争の下での事業活動を阻害されることとなり，その業務上の損害は著しいものと認められる。
以上のとおり，独占禁止法中の排除措置命令等の根拠となる規定（同法７条，４９条６項，６６条）の趣旨を解釈するに当たり，同法中の他の関連規定（同法２５条，２６条，７０条の１５，８４条）の趣旨を参酌し，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案して，当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質も考慮すると，平成１８年１０月１日に上記管理事業を開始し，参加人の唯一の競業者である原告は，本件排除措置命令及び本件排除措置命令を取り消した本件審決の名宛人ではないものの，本件訴訟についての原告適格があると認めるのが相当である。
２争点(2)（事実認定の誤り）についての判断


本件審決は，第２の３記載のとおり，本件行為が独占禁止法２条５項所定のいわゆる排除型私的独占に該当するためには，①本件行為が，他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有すること，②本件行為が，正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有すること，③本件行為が，一定の取引分野における競争を実質的に制限するものであること，④本件行為が，公共の利益に反するものであること，との各要件を充足することが必要であるとした上で，上記①に係る事実の認定及び要件充足性の判断をし，同要件を充足しないと判断した。そこで，本判決では，本件審決のした「上記①に係る事実認定及び要件充足性の判断の当否」，すなわち「上記①に係る要件を充足しないことを理由に，本件行為が独占禁止法２条５項に定める排除型私的独占に該当しないとした本件審決の判断の当否」について，検討することとする。
なお，原告の「(2)事実認定の誤り」に係る主張には，重複しているものもあるが，おおむね原告の主張に即して，順に判断することとする。(1)「恋愛写真」の利用実績に関する認定の当否アエイベックス楽曲に係る放送等使用料の無料化措置の放送事業者への伝達時期原告は，エイベックス・グループが行った放送等使用料の無料化措置が放送事業者に伝わったのは平成１８年１０月１８日以降であるとした本件審決の認定には，誤りがあり，同月１３日には，既に首都圏の放送事業者に口頭で伝達されていたと主張する。
(ｱ)証拠関係
この点に関し，本件審判事件の記録には，以下の証拠が存在する。ａ原告作成の平成１８年１０月付け「『放送権』管理事業に伴う特別利用に関するご報告」と題する書面（査第５６号証）には，エイベックス・グループから，エイベックス楽曲について，プロモーション特別使用についての承諾を得た旨の記載があり，これに添付された，放送局から原告宛てのプロモーション用利用申請書及びエイベックス・グループから原告宛てのプロモーション用利用承諾書は，いずれも同月１８日付けとなっている。
ｂエイベックスのＬがＮＡＣＫ５に宛てた無料化措置を通知する旨の書面（査第９８号証）は，平成１８年１０月２０日付けである。ｃ原告代表者は，被告審査官に対し，①平成１８年１０月１３日，原告は，エイベックスのＬから，エイベックス・エンタテインメントのプロモーターが入手したＮＡＣＫ５，Ｊ－ＷＡＶＥにおける原告管理楽曲の放送自粛を指示する文書のファクシミリ送信を受けた，②同日を中心に，原告の取締役副社長のＭとＬとの間で，原告管理楽曲についての各放送事業者による放送自粛の事実確認等のため，頻繁に電話でやりとりが行われた，③同月１６日頃，エイベックス・グループからはエイベックス・グループ・ホールディングスの取締役であるＦとＬが，原告からは代表者とＭが出席して協議が行われ，Ｆから，同年１０月から同年１２月までの３か月間に限り，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料にするとの提案があった，④これを受けて，原告は，エイベックス楽曲を上記期間に限り無料使用とする周知文書を作成し，同文書は，同年１０月１９日に，エイベックス・グループから首都圏のＦＭラジオ局等に送付された，⑤原告が，同月２０日に，同文書を民放連に送付したところ，同月２５日に民放連から同文書の一部につき修正要請があり，これを修正した文書が，民放連から民間放送事業者に送付された旨供述している（査第４号証）。
ｄエイベックスのＦは，被告審査官に対し，①平成１８年１０月上旬，エイベックス・グループからは同人とＬ，原告からは代表者とＭが出席して協議が行われ，Ｆは，同年１０月から同年１２月までの３か月間に限り，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とすることを提案した，②同協議において，原告から無料化措置を周知する文書を郵送すること及び原告が同文書の案を作成し，Ｆがこれをチェックすることが決まった，③上記文書は，同年１０月１８日頃に，原告から全民間放送事業者宛てに発送された旨供述している（査第３３号証）。また，Ｆは，陳述書（審第３７号証）において，エイベックス・グループは，原告と協議を重ね，同月１６日に無料化措置を決め，同月１９日及び同月２０日に，首都圏のラジオ局８社（エフエム東京，Ｊ－ＷＡＶＥ，ＮＡＣＫ５，ベイエフエム，横浜エフエム，株式会社ニッポン放送（以下「ニッポン放送」という。），株式会社文化放送（以下「文化放送」という。）及び株式会社ＴＢＳラジオ＆コミュニケーションズ）に対して，無料化措置についてファクシミリにより通知した旨陳述している。ｅエイベックスのＬは，被告審査官に対し，①ＮＡＣＫ５とＪ－ＷＡＶＥの原告管理楽曲の放送自粛を周知する文書を入手し，平成１８年１０月１３日に，原告のＭ宛てにファクシミリ送信した，②Ｌは，Ｆに対し，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とすることを提案した，③同月１６日頃，ＦとＬは原告代表者及びＭと面談し，Ｆは，原告に対し，同年１０月から同年１２月までの３か月間に限り，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とするとの提案を行い，同期間，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とすることが決まった，④そこで，エイベックス・エンタテインメントのメディア部にその旨を伝え，各放送事業者にプロモーターからまず口頭で伝えるよう要請した，⑤原告との間で，無料化措置についての周知文書を作成した，⑥同文書の文案は同年１０月１８日までに固まった，⑦Ｌは首都圏のＦＭ，ＡＭラジオ局に同文書をファクシミリ送信した，⑧原告は民放連経由で民間放送事業者に同文書を送付したが，各放送事業者にこれが送付されたのは同月下旬となった旨供述している（査第３４号証）。
ｆエイベックス・グループのＮは，被告審査官に対し，平成１８年１０月１３日から４，５日経ち，Ｌから，エイベックス楽曲について同月初めから同年１２月末まで放送等使用料を無料とする措置を採ることとした旨の連絡があったこと，そこで，部下のプロモーターにその旨を伝え，その趣旨を首都圏のＦＭ・ＡＭラジオ局の番組制作プロデューサー・ディレクターに口頭で説明して回るよう指示したことを供述している（査第３５号証）。


ｇテレビ朝日のＤは，被告審査官に対し，平成１８年１０月中旬以降，民放連を通じて無料化措置を知った旨供述し（査第２３号証），文化放送のＯは陳述書（審第２５号証）において，同月半ばに，エイベックス・グループからのファクシミリで無料化措置を知った旨陳述し，ＴＢＳのＣは，被告審査官に対し，同月２０日頃，原告代表者からの電話で無料化措置を知った旨供述している（査第２４号証）。
(ｲ)本件審決の認定の合理性等
以上によれば，原告とエイベックス・グループは，平成１８年１０月１６日頃，同月１日に遡り，同年１２月３１日までの期間，エイベックス楽曲の放送等使用料を無料とすることを決定し，同年１０月１９日及び２０日頃，この決定を通知する文書を上記の首都圏のラジオ局８社に対してファクシミリ送信するとともに，同月２０日頃，民放連に送付し，民放連は同月２５日以降，上記文書を一部修正したものを，民間放送事業者に送付したとする本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものであり，その限りでは誤りはない。
しかし，上記各証拠を総合するならば，上記通知文書がファクシミリ送信された同月１９日頃に先立って，放送等使用料の無料化措置が決まった同月１６日頃から，エイベックス・グループのプロモーターが少なくとも放送事業者の一部に対し無料化措置を口頭で説明した事実を合理的に認定することができる。したがって，少なくとも放送事業者の一部に関しては，本件審決が，同月１９日頃以降に初めて無料化措置を知ったと認定した点は，実質的証拠に基づかないものであり，誤りがある。なお，原告の主張は，無料化措置が同月１３日時点で決定されていたことを前提としているが，当時，エイベックス・グループの中で無料化措置の提案がされていたことは認められるとしても，同日時点でこれが決定されていたことまでを認めるに足りる証拠はなく，この点の原告の主張は失当である。イ「恋愛写真」の利用回数の変化の推移とその原因原告は，「恋愛写真」の利用回数が平成１８年１０月１３日以降急増しているのは，エイベックス・グループの無料化措置が口頭で放送事業者に伝えられたことによるものであり，また，「恋愛写真」は，同じく同月２５日にリリースされた楽曲や，Ｇの他の楽曲と比較しても，リリース日の３０日前から前日までの３０日間に放送された回数のうち，リリース日の２４日前から１３日前までの期間（同月１日から同月１２日までの期間）に放送された回数の割合が少ないことから，原告管理楽曲は，有償のときにはほとんど利用されず，無償となった途端利用回数が急増したといえ，この点における本件審決の認定には誤りがあると主張する。しかし，以下のとおり，原告の上記主張は失当である。すなわち，本件審決が認定したとおり，①本件審判事件の記録中の証拠（査第７１号証，第７２号証，審第１号証，第８号証，第９号証）によれば，参加人のＪ－ＢＡＳＳに報告されたデータに基づくと，「恋愛写真」が放送事業者の放送番組で利用された回数は，同年１０月１日から同年１２月３１日までの間が７２９回，そのうち，同年１０月１日から同月１７日までの間が１２８回，同月１８日から同月２５日までの間が１９３回（そのうち，首都圏以外の放送事業者が放送したものが１８４回であり，この１８４回のうち，ＪＦＮネット番組及びＪＦＮＣ番組で放送したものが１２１回，それ以外の番組で放送したものが６３回である。）であることが認められ，②証拠（査第６８号証，第６９号証，審第３５号証）によると，ＪＦＮネット番組のほとんどにおいてキー局はエフエム東京であり，番組の具体的な内容はエフエム東京に任されていること，また，ＪＦＮＣ番組の制作についてもエフエム東京の意向の影響を受けていること，③証拠（審第６号証）によると，楽曲を放送番組で利用したことをＪ－ＢＡＳＳを利用して報告している放送事業者は，ＦＭラジオ局が中心であることが認められる。また，証拠（審第３５号証）によると，民放連から民間放送事業者に配付された，平成１８年１０月６日付けの「Ｘ社の音楽著作物管理事業開始と民放連の対応について」と題する書面に添付された原告管理楽曲の表には，「恋愛写真」が原告管理楽曲となる予定の楽曲として掲載されていたことが認められる。
前記のとおり，無料化措置が放送事業者に伝わったのが同月１６日頃以降であるとすると，それ以前に「恋愛写真」が利用された回数は一定程度あったことは認められる。しかし，それぞれの放送事業者が無料化措置をいつの時点で知ったかは，必ずしも明らかでない。さらに，各放送事業者が「恋愛写真」が原告管理楽曲になる予定であることを知ったのは，早くても同月６日以降であると認められることからすると，「恋愛写真」が原告管理楽曲であることを知った上で，無料化措置を知る前にこれが利用された回数は必ずしも明確ではない。そうすると，「『恋愛写真』が無料化措置の通知の前後を問わず，広く放送事業者に利用されていた」とした本件審決の認定は，放送事業者が無料化措置を知った前後において，その利用状況に格別の差異があるとは積極的に認めることはできないとする限りにおいて，あながち不合理な認定であるとまではいえない。
原告の主張は，エイベックス楽曲の無料化措置が放送事業者に口頭で伝達されていたのが同月１３日であることを前提とするものであるが，前記のとおり前提となる事実を採用することができない以上，原告の主張はその前提において失当である。
ウ「恋愛写真」の利用実績の算定方法
(ｱ)原告は，ＪＦＮネット番組の場合，その使用料は，全国放送での１回分の使用料とされているにもかかわらず，本件審決が認定した「恋愛写真」の利用実績は，キー局を通じて多くの放送事業者から同時に放送されている楽曲の利用回数を単純に加算したものであるから，そのような方法により算定された利用実績に基づいて「恋愛写真」が広く利用されていたと認定することは，妥当性を欠くと主張する。
しかし，確かに，前記イで認定した利用回数には，ＪＦＮネット番組により，多数の放送事業者が同時に放送している場合の各放送事業者の放送分も加算されているものの，無料化措置が伝達された後に放送された分も，伝達される前に放送された分も，同じ方法によって利用回数が算定されていることからすると，「『恋愛写真』が無料化措置の通知の前後を問わず，広く放送事業者に利用されていた」とした本件審決の認定は，前記の限りにおいて，あながち不合理な認定であるとまではいえない。


(ｲ)原告は，「恋愛写真」の利用回避の有無を判断するに当たり，「恋愛写真」の利用実績として算定されるのは，「放送等使用料の追加負担があることを認識して利用したもの」のみに限定されるべきであり，「放送等使用料が無料となることを知って利用したもの」，「追加負担が生じることを知らずに利用したもの」及び「追加負担が生じても，ランキング入りした場合やＧ自身の番組であるなどの理由で利用せざるを得なかったもの」は除外されるべきであるから，これらを「恋愛写真」の利用実績に含めた上で利用回避がなかったとした本件審決の認定には誤りがあると主張する。
確かに，利用回避の有無を判断するために前提とすべき利用実績は，実際に利用された回数の全体を基礎とするのではなく，追加負担が発生することを認識した上での利用回数（追加負担があっても使わざるを得ない場合を除く）を基礎とすべきである点は，原告の主張のとおりといえる。
しかし，そのような場合を個別に抽出することの困難性に鑑み，本件審決が，「放送等使用料が無料となることを知って利用したもの」，「追加負担が生じることを知らずに利用したもの」及び「追加負担が生じても，ランキング入りした場合やＧ自身の番組であるなどの理由で利用せざるを得なかったもの」も利用実績に算入した上で，放送等使用料の無料化措置の通知の前後における「恋愛写真」の利用状況の変化を比較し，その結果から利用回避の事実があったか否かを推認しようとしたことが一概に不合理であると断定することはできない。
(2)利用回避に関する認定の当否
ア放送事業者の社内通知文書の作成配付等について原告は，①放送事業者の多数の社内通知文書について，原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果があったとは認められないとする本件審決の認定，及び②放送事業者が，原告管理楽曲の利用について慎重な態度を採ったことが認められるとしつつも，利用を回避したと認めることはできないとする本件審決の認定には誤りがあると主張する。
当裁判所は，本件審決の上記各認定には，実質的証拠に基づかないものがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。
(ｱ)テレビ朝日
ａ証拠関係
本件審判事件の記録には，以下の証拠が存在する。
(a)発信者をテレビ朝日のＤとする，番組制作担当者宛ての，平成１８年９月２７日付けの「連絡票」と題する社内通知文書（査第３６号証）には，原告管理楽曲の使用に当たり確認すべき事項として，①原告管理楽曲を使用する場合は，「使用報告書の提出」と「放送使用料の支払い」が必要となること，②使用報告書には，楽曲名，アーティスト名等を記入して，放送日から１か月以内に提出すること，③放送等使用料の額，④放送等使用料は番組負担となること，また，使用報告書の提出が遅れると一般料金の６万円の支払が課せられること，⑤原告管理楽曲にはＧ，Ｐらの楽曲が含まれているので十分注意してほしいこと等が記載されている。(b)テレビ朝日のＤは，被告審査官に対し，平成１８年９月２７日に上記文書を作成して，社内の番組制作担当者に配付したこと，この文書の配付により，原告管理楽曲を放送で使用した場合には，番組制作費から放送等使用料を支出する必要があることが周知され，番組制作担当者に対して原告管理楽曲の使用を差し控えさせる効果が結果としてあったことは否定できないこと等を供述している（査第２３号証）。
(c)テレビ朝日のＤは，陳述書（審第３４号証）において，①上記文書を配付した趣旨は，原告が新たに放送等利用に係る管理事業を開始すること及び原告管理楽曲を利用する場合の具体的な手続等をあらかじめ社内に周知させ，番組制作担当者が原告管理楽曲を利用した場合に混乱が生じないようにする点にあった，②番組制作現場においてどの楽曲を利用するかは演出上の問題であり，それについて自分が口出し等することも，その権限もない，③上記連絡票により番組制作担当者が原告管理楽曲の利用を差し控えることはないと思う旨陳述し，参考人審尋においても同趣旨の供述をしている。
ｂ本件審決の認定の合理性等
上記連絡票の体裁及び記載内容，すなわち，連絡事項の冒頭に，原告管理楽曲を使用する場合は，「使用報告書の提出」と「放送使用料の支払い」が必要であると記載され，また，原告に支払う放送等使用料は参加人に支払う放送等使用料と異なり番組負担となる旨記載されていることなど，その体裁及び内容に照らすならば，上記文書が配付されたことによって，番組制作担当者は，番組の制作費用から原告への放送等使用料の支払を避けるため，原告管理楽曲の使用を差し控えたと認められる。
この点，テレビ朝日のＤの陳述書には，上記連絡票により番組制作担当者が原告管理楽曲の利用を差し控えることはないと思うとの陳述部分が存在するが，上記のとおり，「放送使用料の支払い」が必要であると上記連絡票の連絡事項の最上段に記載され，さらに，原告に支払う放送等使用料は番組負担となる旨記載されていること，上記陳述部分は実際のテレビ朝日での原告管理楽曲の客観的な利用状況等に基づくものではないこと等を総合すると，上記陳述内容を措信することはできない。したがって，上記連絡票が番組制作担当者に原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果を有していたと認めることはできないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。
(ｲ)ＴＢＳテレビ
ａ証拠関係
本件審判事件の記録には，以下の証拠が存在する。
(a)ＴＢＳのＣら名義の平成１８年９月２９日付けの「(株)Ｘによる楽曲の著作権管理について」と題する社内通知文書（査第３７号証）には，①原告が同年１０月１日から放送における楽曲の著作権管理を開始すること，②原告管理楽曲については，１曲利用するごとに放送等使用料を支払う必要があるので注意して欲しいこと，③原告管理楽曲を利用する際は報告用紙に必要事項を記入の上，担当部署に提出することが記載されており，「１曲利用ごとに，使用料の支払をしなければなりません」及び「１曲ごとに，使用料を支払う必要があります」の部分は，大文字で強調されている。


(b)ＴＢＳのＣは，被告審査官に対し，①平成１８年９月２９日に上記文書を配付して，東京放送とＴＢＳテレビの番組制作プロデューサー，外部の番組制作担当者に，原告管理楽曲については１曲ごとに使用料を支払う必要があることを周知した，②同年１０月２０日頃，原告代表者からの電話で無料化措置を知り，そのことを東京放送とＴＢＳテレビの番組制作プロデューサー，外部の番組制作担当者に周知した，③同月１日から同月２０日までの間は原告管理楽曲の使用実績はなく，上記文書は，原告管理楽曲の使用を自粛させる効果があったといえる旨供述している（査第２４号証）。また，上記供述調書添付の文書によると，同月２１日から同年１２月３１日までの間に，東京放送のテレビ放送において原告管理楽曲が１９回利用されているが（なお，同年１０月に利用されたのは，同月２１日の１回，同月２６日の１回，同月２８日の２回のみである。），利用されたのは「恋愛写真」を含む３曲だけであり，そのほとんどはカウントダウン番組又はこれに類似する番組である。
(c)ＴＢＳのＣは，陳述書（審第３３号証）において，①上記文書は，新たに定めた実務上の手順を確認する意味で作成した，②自分は，民放連を代表して原告と交渉に当たった立場上，原告管理楽曲の放送番組での使用をむしろ期待しており，放送番組での使用が自粛されることは全く想定していなかった，③音楽には個性があるから，放送等使用料の多寡のみを理由に，参加人の管理楽曲を原告管理楽曲の代用とすることはできず，原告管理楽曲を利用する必要があれば，番組制作現場では当然利用するのであって，放送等使用料の負担を理由として利用を自粛することはない旨陳述している。
ｂ本件審決の認定の合理性等
上記証拠によれば，以下のとおり解するのが相当である。すなわち，ＴＢＳのＣら名義で配付された上記文書には，原告管理楽曲を１曲利用するごとに放送等使用料を支払わなければならないことが強調されていること，上記文書が配付されてから同人がエイベックス楽曲の無料化措置を知った平成１８年１０月２０日頃までは，原告管理楽曲はほとんど利用されていなかったことに照らすならば，上記文書が配付されたことによって，原告管理楽曲の利用が差し控えられていたことが認められる。
この点，ＴＢＳのＣは，原告管理楽曲の放送番組での使用を期待していたとも陳述する。しかし，同人が，原告管理楽曲の利用を促すような具体的な働きかけをしたことを裏付ける事実は全く存在しない。また，同月２１日以降，原告管理楽曲が利用されたのは３曲であり，主にカウントダウン番組又はこれに類似する番組で利用されただけであるが，このことをもって，同月１日から同月２０日までの間原告管理楽曲が利用されなかったことが，上記文書を配付したことによる効果ではなかったと認定する根拠にはならないというべきである。
したがって，上記文書が番組制作担当者に原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果を有していたと認めることはできないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。
(ｳ)Ｊ－ＷＡＶＥ
ａ証拠関係
本件審判事件の記録には，以下の証拠が存在する。
(a)Ｊ－ＷＡＶＥ編成局から番組担当者に対する平成１８年１０月付けの「Ｘ社放送使用楽曲の管理業務開始のお知らせ」と題する社内通知文書（査第３８号証）には，①原告が同月１日から放送に使用する楽曲の管理業務を開始したこと，②原告管理楽曲は一曲ごとの報告・支払となること，③放送等使用料の額，④将来的に原告管理楽曲の楽曲数が増えたケースを考慮し，ライブラリーで検索時に確認できる方法について，外部業者に委託したこと等が記載されているほか，「【選曲時のお願い】前述のとおり，別途報告・支払いなど煩雑な作業が発生します。＊やむを得ない場合を除いて，当面は極力使用を避けるよう，お願いします。＊なお，使用した場合は，必ず記録を残し（使用時間も必要になる可能性あり），事後報告に備えてください（報告方式は未定）」との文章が枠で囲んで記載されている。(b)Ｊ－ＷＡＶＥのＨは，被告審査官に対し，①参加人が参加人の管理楽曲の実際の使用割合を反映しない包括徴収を維持する中で，原告管理楽曲が増え，さらに他の管理事業者も放送等利用に係る管理事業に参入してくれば，放送等使用料は，２倍，３倍へと膨らんでしまうことになり，危機感を持った，②原告へ支払う放送等使用料については事前に予算計上していなかったので，個々の番組の制作費から支出しなければならなかった，③そのため，平成１８年１０月初め，編成局次長として，社内，社外の番組制作担当者に向け，原告管理楽曲の使用を自粛するよう，上記文書を送付して周知した，④上記文書中の，「極力利用を避ける」との記載は，原告管理楽曲の放送使用を自粛するという趣旨であった，⑤このような編成局の方針は，社内，社外の番組制作担当者に行き渡り，原告管理楽曲を利用することはなかった旨供述している（査第４０号証）。
ｂ本件審決の認定の合理性等
上記文書には，原告管理楽曲の利用を避ける旨が，明確にかつ強調して記載されており，上記文書の記載内容からすると，番組制作担当者は，上記文書の配付により，原告管理楽曲の利用は控えるよう指示されているものと解したと認められる。上記文書中には，将来的に原告管理楽曲の楽曲数が増えたケースを考慮し，ライブラリーで検索時に確認できる方法について，外部業者に委託した旨の記載がある。同検索は，原告管理楽曲か否かの把握を容易にすることを目的とするものであり，原告管理楽曲の利用を控える場合に活用できるものである以上，そのような方法を研究委託したことが，直ちに原告管理楽曲の将来的な利用を促進する目的であったと理解することは困難である。
なお，Ｊ－ＷＡＶＥのＨは被告審査官に対して，Ｊ－ＷＡＶＥが原告管理楽曲を利用したことはなかったと供述しているが，証拠（審第２７号証）によれば，Ｊ－ＷＡＶＥは，平成１８年１０月から同年１２月までの間に，エイベックス６０曲又はエイベックス６７曲について，同年１０月に５回，１１月に０回，１２月に２回利用したことが認められるので，同供述部分には，誤りがあるが，その利用回数は合計７回と少なく，同供述部分に誤りがあったことをもって，原告管理楽曲の利用は控えられていなかったとすることはできない。


以上のとおり，上記証拠からは，上記文書の送付により，番組制作担当者は原告管理楽曲の利用を差し控えたと認めるのが合理的であり，上記文書が番組制作担当者に原告管理楽曲の利用を差し控えさせる効果を有していたと認めることはできないとする本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものではない。
(ｴ)ベイエフエム
ａ証拠関係
(a)ベイエフエムのＩは，被告審査官に対し，①参加人へ支払う放送等使用料は一定額で変化しないため，原告管理楽曲を利用すると，原告に対する放送等使用料が追加負担となることから，危機感を持った，②そこで，平成１８年１０月上旬頃，原告管理楽曲のリストを張り出し，社内，社外の番組制作スタッフに対し，原告が放送等利用に係る管理事業を開始したが，原告管理楽曲を放送で利用すると追加費用がかかるから，放送において利用する場合には，事前に報告して了解を得るようにと周知させた，③上記告知は，番組制作担当者が「恋愛写真」を含む原告管理楽曲を利用しないようにする趣旨で行った，④その結果，ベイエフエムでは，原告管理楽曲の放送を自粛した，⑤同月１８日から間をおかない日に，原告からエイベックス楽曲の放送等使用料を無料とする旨の文書が送付されたため，「恋愛写真」を中心に，原告管理楽曲を放送で使用し始めた旨供述している（査第４２号証）。
(b)エフエム富士の放送本部技師長は，被告審査官に対し，ベイエフエムは，平成１８年１０月初めの段階で，原告管理楽曲は利用しないという方針を決定しているという情報が伝わった旨供述し（査第５３号証），エイベックスのＦ及び原告代表者も，被告審査官に対し，エイベックス・グループのプロモーターから，ベイエフエムが原告管理楽曲の利用の自粛を指示しているとの情報が伝わった旨供述している（査第４号証，第３３号証）。
(c)ベイエフエムの平成１８年１０月から同年１２月までの間のエイベックス６０曲又はエイベックス６７曲の利用実績は，同年１０月が３３回，１１月が１９回，１２月が０回である（審第２７号証）。ちなみに，無料化措置の通知を受けた日が同年１０月１９日か否かはさておき，同月１日から同月１８日までの利用回数は，９回であると認められる。
ｂ本件審決の認定の合理性等
上記証拠によると，ベイエフエムのＩは，上記のとおり，追加費用がかかるので，原告管理楽曲を利用するときは事前に報告して了解を得るよう周知させたことが認められる。しかし，ベイエフエムは，ＪＦＮに加盟していない独立ＦＭラジオ局であるところ，エイベックス楽曲について上記の回数利用されていることが認められる。そうすると，結果的に原告管理楽曲の利用が回避されたとまではいえないものの，原告管理楽曲の利用を回避しようという働きかけはあったと認められ，その点において，原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることができないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。(ｵ)ＺＩＰ－ＦＭ，Ｋｉｓｓ－ＦＭ，エフエム富士，エフエム岩手，エフエム
山形，エフエム青森及びエフエム佐賀
ａ証拠関係
本件審判事件の記録には，以下の証拠が存在する。
(a)ＺＩＰ－ＦＭの編成局長は，被告審査官に対し，平成１８年１０月初め頃，編成会議や制作者会議において，原告管理楽曲を利用した場合，その放送等使用料は参加人に対する放送等使用料とは別に発生することを周知し，社屋内のライブラリーとスタジオとの間の壁にＡ４版の原告管理楽曲のリストを掲示したこと，無料化措置期間中も，上記リストは張り出したままとしたこと等を供述している（査第４９号証）。Ｋｉｓｓ－ＦＭの編成局局長は，被告審査官に対し，同年１０月に行われた社員全員が出席する編成部会の席上で，「原告への放送等使用料が追加負担となる中で，あえてウチでかける必要はないんじゃないか。」との趣旨の発言をした旨供述している（査第５２号証）。エフエム富士の放送本部技師長は，被告審査官に対し，同月下旬に原告から無料化措置を通知する文書を受け取って，原告が放送等利用に係る管理事業に参入したことを知り，原告管理楽曲の放送自粛を決定し，番組制作プロデューサー，番組制作ディレクター，番組制作会社にメール等で周知した旨供述している（査第５３号証）。エフエム岩手の放送部長は，同月下旬頃，放送部会で，原告管理楽曲の利用を控えるとの方針が決まったこと，無料化措置期間中も原告管理楽曲の利用は控えることとした等を供述している（査第５４号証）。エフエム山形の放送部長兼総合企画室長は，被告審査官に対し，平成１８年秋頃，放送部員に対し，原告管理楽曲を利用しないよう指示しており，具体的には，ＣＤに参加人のロゴがあること，原告のロゴがないことを確認して利用するように徹底させている旨供述している（査第５５号証）。エフエム青森の放送部部長は，被告審査官に対し，同年１０月初旬頃，放送部会で原告管理楽曲の利用を自粛する方針が決まり，番組制作会社にもそのことを伝えたこと，無料化措置期間中も原告管理楽曲の利用を自粛する方針を継続することとしたこと，これまで原告管理楽曲は利用していないこと等を供述している（査第５０号証）。エフエム佐賀の業務本部放送部副部長は，被告審査官に対し，同年１２月中旬頃，無料化措置終了後の平成１９年１月以降，原告管理楽曲の利用をできる限り控えるという方針を決定したこと，原告管理楽曲については，参加人への支払とは別に放送等使用料が発生し，１曲ごとに放送等使用料を支払うことになるので，原告管理楽曲を放送した場合には記録するようにとの趣旨を記載した，平成１８年１２月２６日付けの「Ｘ管理楽曲の記録のお願い」と題する書面を番組制作担当者に配付したこと，平成１９年１月中旬にエイベックス楽曲が原告管理楽曲から外れたことを知り，残りの原告管理楽曲のＣＤは保有していなかったので，放送自粛を解除したこと等を供述している（査第５１号証）。なお，エフエム佐賀については，上記供述を記載した調書に上記書面が添付されているが，同社を除く６社については，上記各供述以外に，利用回避を指示した文書等の客観的な証拠の提出はない。


(b)証拠（審第７号証の１ないし４，第２７号証）によれば，平成１８年１０月から同年１２月までのエイベックス６０曲又はエイベックス６７曲の利用状況は，ＺＩＰ－ＦＭについては，１０月が７回，１１月が１２回，１２月が６回，Ｋｉｓｓ－ＦＭについては，１０月が１６回，１１月が６回，１２月が５回，エフエム富士については，１０月が９回，１１月が１３回，１２月が２回，エフエム岩手については，１０月が１７回，１１月が３回，１２月が３回，エフエム山形については，１０月が１７回，１１月が１回，１２月が４回，エフエム青森については，１０月が１６回，１１月が１回，１２月が２回，エフエム佐賀については，１０月が２１回，１１月が６回，１２月が５回である。なお，Ｋｉｓｓ－ＦＭについては，同年１０月１日から同月１７日までに利用した５回のうち自社制作番組で使用したのは１回だけであり（査第７０号証），エフエム山形については，上記期間に利用した６回のうち自社制作番組で使用したのは１回だけである（査第６９号証）。
ｂ本件審決の認定の合理性等
以上によると，Ｋｉｓｓ－ＦＭについては，社員全員が出席する編成部会の席で，原告管理楽曲の利用を控えることを話題としたこと，平成１８年１０月１日から同月１７日までにエイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を利用した５回のうち自社制作番組で使用したのは１回だけであることが認められ，エフエム山形については，平成１８年秋頃，放送部員に対し，原告管理楽曲を利用しないよう指示したこと，上記期間にエイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を利用した６回のうち自社制作番組で使用したのは１回だけであることが認められる。なお，Ｋｉｓｓ－ＦＭは，同年１０月中に１６回，エフエム山形は，同月中に１７回，エイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を利用しているが（なお，上記２社は，いずれも首都圏外のＦＭラジオ局であり，前記のとおり，無料化措置のことを知ったのは，同月２５日以降である可能性が高い。），上記と同様に，そのうち自社制作番組での利用回数は極めて少ないと考えられる。そうすると，上記２社は原告管理楽曲の利用を控えたと認めるのが合理的であり，上記２社について，原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることができないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。
エフエム富士については，同年１０月下旬頃，原告管理楽曲の放送自粛を決定し，番組制作プロデューサー等にメール等で周知したことが認められる。しかし，エフエム富士は，ＪＦＮに加盟していない独立ＦＭラジオ局であるところ，同年１０月以降，エイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を相当程度利用していることが認められる。そうすると，エフエム富士においては，結果的に原告管理楽曲の利用が回避されたとはいえないものの，原告管理楽曲の利用を回避しようという働きかけはあったと認められ，その点において，原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることができないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。
エフエム岩手，エフエム青森については，無料化措置期間中も含め，原告管理楽曲の利用を控えるとの方針を決定し，原告管理楽曲の利用を控えようとしたことは認められる。しかし，その全部が自社制作番組で使用されたものではないとしても，同年１０月以降，エイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を相当程度利用していることが認められる。そうすると，結果的に原告管理楽曲の利用が回避されたとまではいえないものの，原告管理楽曲の利用を回避しようという働きかけはあったと認められ，その点において，原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることができないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。エフエム佐賀については，原告管理楽曲については，１曲ごとに放送等使用料を支払うことになるので，これを放送した場合には記録するようにとの趣旨を記載した上記書面を配付していることが認められる。しかし，上記供述によっても，原告管理楽曲の利用をできる限り控えるという方針を決定したのは，平成１９年１月以降の利用に関してであって，平成１８年１０月から同年１２月までの間はエイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を相当回数利用しており，また，平成１９年１月中旬には放送自粛を解除した旨供述していることからすると，結果的に原告管理楽曲の利用は回避されたとはいえないものの，原告管理楽曲の利用を回避しようという働きかけはあったと認められ，その点において，原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることができないとした本件審決の認定は，実質的証拠に基づくものとはいえない。
ＺＩＰ－ＦＭについては，上記供述から，原告管理楽曲を利用した場合，その放送等使用料は参加人に対する放送等使用料とは別に発生することを周知したとの事実は認められるが，利用を控えるようにとの指示をしたとの事実を認めることはできず，エイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を相当程度利用していることが認められることからすると，原告管理楽曲の利用を回避したと認めることはできないとした本件審決の認定が，あながち不合理なものとはいえない。
(ｶ)横浜エフエム
ａ証拠関係
本件審判事件の記録には，以下の証拠が存在する。
横浜エフエムの役員であるＱは，被告審査官に対し，ラジオ業界全体として景気が芳しくない中，参加人に支払う放送等使用料は毎年段階的に値上げされることとなっているところ，これに加えて新規の管理事業者への放送等使用料が追加的に発生することは避けたい旨供述している（査第４８号証）。しかし，これを避けるため，原告管理楽曲の使用を控えるように何らかの告知等を行った旨の供述はなく，また，これを裏付けるに足りる証拠もない。なお，横浜エフエムがエイベックス６０曲又はエイベックス６７曲を利用したのは，平成１８年１０月１０日及び同月１１日に各１回であり，その後は同月２１日以降同年１２月３１日までの間に合計２７回である（審第２７号証）。
ｂ本件審決の認定の合理性等
以上によると，横浜エフエムが原告管理楽曲の利用を回避した事実を認めることはできないとした本件審決の認定は，あながち不合理なものとまではいえない。
(ｷ)静岡朝日テレビ
ａ証拠関係
本件審判事件の記録には，以下の証拠がある。