本願発明は，太陽熱集熱器で得られる集熱熱量を予測し，給湯用水の使用前にあらかじめ過熱しておく蓄熱運転時において，貯湯タンク下方で熱交換器近辺に残る低温の湯量を変更できるように制御手段が制御するものである。すなわち，本願発明は，技術常識に反し，ヒートポンプの効率が悪いとされる部分沸き上げ方式を初めて採用し，太陽熱集熱器の効率を高めようとするものである。本願発明における「蓄熱運転」とは，特許請求の範囲の記載によれば，単に貯湯タンク内に蓄えられた給湯用水の使用前にあらかじめ加熱しておくのみではなく，翌日の太陽熱集熱器で得られる集熱熱量を考慮して，前日に各水位サーミスタからの温度情報に基づいてヒートポンプユニットを運転することを意味することは明確である。また，「沸き増し運転」についても，本願明細書の実施例において，「蓄熱運転」以外の時間に行う別の運転であることが明記されているものである。エ引用例１に記載された発明の沸き上げ方式について引用例１に記載された発明では，貯湯タンク全体を温めるという技術常識を前提に（引用例１【０００３】），蓄熱運転終了時には，貯湯タンクのうち，放熱器の上側の部分は均一な温度の熱湯とするものであって，低温のままの水が維持されるのは放熱器の周囲のみで，その容量は翌日の天気や太陽熱集熱器の集熱熱量にかかわらず常に一定である。もっとも，蓄熱運転中は，高温湯が上から流入し，低温水が貯湯タンク内にある結果，放熱器上方でも温度差が生じ得るが，その状態はあくまで過渡的な現象にすぎない。
これに対し，本願発明は，そのような過渡的な制御が対象ではなく，蓄熱運転終了時にも，必要沸き上げ熱量に応じてタンク上下の湯の間に温度差が生じるように積極的に制御するものである。
引用例１に記載された発明において，ヒートポンプで加熱された湯は貯湯タンクの上側部に供給されるから，部分沸き上げを行うことが，機構的には可能であること自体は原告らも否定するものではない。しかし，引用例１に記載された発明における「蓄熱運転」では，必要とされる湯の全量を均一に沸き上げるのが最も合理的であって，部分沸き上げを行うことは予定されていない。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
本願発明と引用例１に記載された発明とでは，蓄熱運転における制御方法が異なるものである。引用例１に記載された発明では，貯湯タンクにおける放熱器上方が均一湯温に制御され，かつ，貯湯タンク下方の低温水の量も太陽熱集熱器の集熱熱量にかかわらず一定である。そして，放熱器上方が均一湯温である結果，各水位レベルでの温度情報を水位サーミスタから受ける必要はない。このように，引用例１に記載された発明は，蓄熱運転時において全部沸き上げ方式を採用しているものであり，部分沸き上げ方式を採用している本願発明とは，制御内容が本質的に異なるものである。
本件審決は，引用例１に記載された発明の認定を誤って，これを「引用発明１」として認定したため，以上のような制御内容の本質的相違を前提とすることなく，本願発明との一致点及び相違点を認定したものである。以上からすると，本件審決の一致点及び相違点の認定は，誤りである。
(3)相違点に係る判断の誤りについて
ア引用例２に記載された発明の沸き上げ方式について(ア)引用例２に記載された発明では，電気ヒータで給湯用水を加熱するため，電気ヒータより上方の湯温は必然的に均一となって温度差を持たない。すなわち，電気ヒータによってタンク内の湯が加熱される場合，まず，電気ヒータの周囲の湯が加熱され，タンク内を上昇することによって対流が生じるが，その際，上昇流は，周囲の低温の給湯用水に熱を拡散しながらタンク内を上昇するため，上昇流が生じている間は熱の拡散が続くものである。上昇流がなくなって熱の拡散がこれ以上進行しない状態では，タンク内の湯は温度差がないように均一に加熱されている。本件審決は，引用例２に記載された発明について，給湯用水は８５℃の最高温にまで加熱され，当該高温の給湯用水がタンクの最上層部から溜まっていき，電熱量Ｑ２に応じてその湯量が増減するものと考えるのが自然であるとする。しかし，これは，蓄熱運転中の過渡的な状況を意味するものにすぎず，対流が終了した蓄熱運転終了時には，タンク内の湯温は均一となる。同発明では，タンク内全体の湯が均一となるように加熱され，少なくともタンクの上下に温度差が生じるようには加熱制御されておらず，算出された電熱量Ｑ２に応じて湯温が増減するものである。(イ)引用例２に記載された発明のタンクは，外部で加熱された高温の湯が対流によって戻って来る風呂桶とは全く異なり，むしろ魔法瓶の内部に電気ヒータを配置したようなものであって，熱の伝達は，対流によるよりも拡散による方が主となり，風呂桶のような上昇流ではなく，対流と熱伝導とによる拡散により熱が伝達される。
(ウ)被告は，引用例２に記載された発明において，上部の電気ヒータを優先して用いれば，電気ヒータによる蓄熱運転時の部分沸き上げが可能であるとも主張する。
しかしながら，電気ヒータによる「蓄熱運転」での沸き上げ対象となるのは上部の電気ヒータの上側の湯であるところ，前記のとおり，このような構成では，対流と熱伝導とによる拡散により熱が伝達される結果，この湯は全量略一定の温度となっているから，引用例２に記載された発明における電気ヒータによる部分沸き上げは，本願発明における部分沸き上げとは異なるものというべきである。引用例２に記載された発明では，部分沸き上げを行うことは不可能であるというほかない。(エ)引用例２に記載された発明において，蓄熱運転に限定すれば，センサは１つで十分である。しかし，同発明におけるセンサは，タンク内の加熱前の残湯熱量Ｑ０（１日の湯の使用が終わった後の状態）を算出するのに用いるものである。１日の湯の使用が終わった後の状態では，湯はタンクの上方に残っており，タンク下方には水道水の補充があり，結果としてタンク内の湯に温度差があるから，タンク内の温度差を検出するためには，複数のセンサが必要となる。被告の主張は，蓄熱運転とそれ以外の状態とを意図的に混同させるものであり，失当である。もっとも，原告らは，蓄熱運転時に各センサを使用しないと主張するわけではない。湯の使用により湯と水との境界が上方へ変化した場合，各センサが異なる温度を検出することがあり得るが，蓄熱運転では，各センサを用いること自体は，タンクの高さ方向で温度が異なる状態であることが前提とはならないと主張するものである。
イ相違点２について
(ア)本願発明は，太陽熱集熱器で得られる集熱熱量を予測して，給湯用水の使用前にあらかじめ過熱しておく蓄熱運転時に，貯湯タンクの下方で熱交換器近辺に残る低温の（高温ではない）湯の量を変更できるように制御手段がヒートポンプユニットを制御するものである。


本願発明は，ヒートポンプの効率が悪いとされる部分沸き上げ方式をあえて採用しても，太陽熱集熱器の集熱効率を高め，全体としての貯湯式給湯器の効率を高めようとするものであり，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明によって容易に想到し得るものではない。
(イ)引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明は，いずれも全部沸き上げ方式を採用するものである。仮に，引用例２に記載された発明のとおり，翌日得られる太陽熱を予測して，引用例１に記載された発明のヒートポンプによる蓄熱運転を行うとしても，その組合せから得られる制御は，貯湯タンクのうち熱交換器より上方の湯を均一な温度に沸き上げるものにすぎず，せいぜい蓄熱運転時において均一に沸き上げられる湯の温度が太陽熱集熱器で得られる集熱熱量に応じて変化する程度である。
引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明は，いずれも必要沸き上げ熱量にかかわらず，太陽熱集熱器以外の加熱手段で加熱される給湯水量は，一定（放熱器又は電気ヒータ上方の貯湯タンク容量）である。そのため，太陽熱集熱器で加熱される給湯水量，つまり貯湯タンクのうち，放熱器又は電気ヒータ下方の容量も一定となる。
したがって，引用例２に記載された発明に引用例１に記載された発明を組み合わせたとしても，太陽熱集熱器以外の加熱手段で必要沸き上げ熱量に応じた量の高温の給湯用水を加熱し，結果として，過熱しない低温の（高温ではない）湯の量を変更し，太陽熱集熱器で得られる集熱熱量に応じて低温の（高温ではない）湯の量を制御することはできない。
(ウ)引用例１に記載された発明は，蓄熱運転終了時には流通路の上流端を境に貯湯タンク上方が高温の湯，下方が低温の水となり，その位置は一義的に定まっているから，本願発明のように，蓄熱運転終了時に貯湯タンクの上方に貯湯される湯と下方に存在する湯との間に温度差が生じるようにして沸き上げ，かつ，上方に貯湯される高温の湯の量が，太陽熱集熱器で得られる集熱熱量に応じて変化するように蓄熱運転の制御を行う技術思想は，引用例１には全く示唆されていない。引用例２に記載された発明も，タンク内の湯は，蓄熱運転終了時には均一温度に沸き上げられているから，引用例２についても，同様である。被告の主張は，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明について，蓄熱運転終了時ではなく，蓄熱運転時以外にされる沸き増し運転等で見られる状態を，蓄熱運転にすり替えて主張するものであって，明らかに誤りである。(エ)被告が部分沸き上げ方式が周知技術であることを示す根拠とした文献（乙２，４～６）には，いずれも太陽熱集熱器から集熱した熱を貯湯タンクの水に与える熱交換器は示唆されていない。
引用例２に記載された発明は，太陽熱コレクターで得られる太陽熱量Ｑ１に応じて電気ヒータの熱量Ｑ２が変化はするが，電気ヒータで加熱される湯の量は電気ヒータの位置に応じて一義的に定まり，湯量が変化することはないし，電気ヒータを用いる以上，構造的に部分沸き上げは不可能である。
引用例１に記載された発明は，構造的には部分沸き上げは可能であるが，蓄熱運転では放熱器の上方の湯を全量沸き上げるものである。したがって，仮に，深夜時間帯に部分沸き上げ方式を採用することが公知であるとしても，部分沸き上げ方式が構造的に不可能な引用例２に記載された発明に，蓄熱運転において全部沸き上げ方式を採用している引用例１に記載された発明を組み合わせた際に，部分沸き上げ方式を採用する動機付けはない。すなわち，本願発明の蓄熱運転は，太陽加熱装置で得られる集熱熱量ＳＱに応じて熱交換器周囲の蓄熱運転されない低温の水の量を定め，そこから，貯湯タンク上部の蓄熱運転で加熱する湯の量を決め，貯湯タンク上部に貯湯される高温の湯と下方に存在する水との間に温度差が生じるように蓄熱運転を行うとするところに特徴があるのである。そして，この本願発明の特徴は，熱交換器周囲の蓄熱運転されない低温の水の量を太陽加熱装置で得られる集熱熱量ＳＱに応じて変更するという本願発明独自の要請に基づくものであって，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明には，この本願発明独自の要請はなく，蓄熱運転時に部分沸き上げ方式を採用する動機付けを認めることはできない。
ウ小括
以上からすると，本願発明は，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものということはできない。
(4)本件審決は，以上のとおり，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明の認定を誤り，本願発明の進歩性を否定したものであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１の認定の誤りについて
ア本願発明の沸き上げ方式について
(ア)貯湯タンクに給湯用必要熱量を貯える際，タンク内の湯を全量均一な温度で（なるべく低い温度で）沸き上げれば，ヒートポンプの効率が向上するかもしれないが，そのためには，タンク内の湯温が「給湯用必要熱量Ｑ／タンクの容量」に見合うものとなるように沸き上げ温度を制御（変更）しなければならないから，沸き上げ温度を給湯用必要熱量Ｑに応じて変更させてまで湯の温度が均一となるように全量沸き上げることが，常に技術的に合理的とはいえない。貯湯タンクにヒートポンプを用いて給湯用必要熱量を貯える際，タンク内の湯を全量沸き上げるのではなく，その一部のみを沸き上げ，吐出口から吐出された所望の高い高温の湯がタンク内の上方にのみ存在するように沸き上げる方法（部分沸き上げ方式）は，本件出願前から当業者に周知である（乙１～３）。原告らが主張するような，蓄熱運転時には全部沸き上げ方式を採用するという技術常識は存在しないものというほかない。
(イ)原告らは，深夜時間帯の蓄熱運転のみが「蓄熱運転」であり，深夜時間帯以外に湯を沸かす運転は「沸き増し運転」であって「蓄熱運転」ではないと主張する。
しかしながら，「蓄熱運転」とは，給湯用水の使用前にあらかじめ加熱しておく運転を意味するにすぎない。原告らの主張は，本願発明の特許請求の範囲や本願明細書の記載に基づかない主張である。


仮に，本願発明の「蓄熱運転」について，深夜時間帯の蓄熱運転に限定解釈したとしても，深夜時間帯の蓄熱運転時にタンク内の湯を全量沸き上げることが技術常識ではないことは，文献（乙２，４～６）において，深夜時間帯であっても，蓄熱運転時にタンク内の湯を全量沸き上げないこと，更に，翌日使用する湯の量（熱量）が予測でき，深夜時間帯の蓄熱運転時に沸かすべき湯の熱量が決定できるのであれば，タンク内の湯を全量沸き上げるのではなく，必要熱量に見合う量の湯を沸かすことが開示されていることからも明らかである。原告らが主張する本願発明の「蓄熱運転」は，本件出願前から当業者に周知であったというほかない。イ引用例１に記載された発明の沸き上げ方式について引用例１に記載された発明では，高温の湯が貯湯タンクの上方から貯まっていき，少なくとも放熱器の周囲に低温の水が存在するものであって，放熱器の上側の部分に低温の水が存在してもよい。放熱器の上側の部分に低温の水を存在させることは，深夜時間帯の蓄熱運転時であるか深夜時間帯以外に湯を沸かす沸き増し運転時であるかにかかわらず，常に可能である。引用例１に記載された発明は，少なくとも深夜時間帯の蓄熱運転時であっても，部分沸き上げが可能なものである。したがって，引用例１に記載された発明では，放熱器の上方の貯湯タンク内の湯は均一温度に制御され，かつ，貯湯タンク下方の低温の水の量も太陽熱集熱器の集熱熱量にかかわらず一定であるという原告らの主張には根拠はない。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
本願発明と引用例１に記載された発明とにおいて，沸き上げ方式に本質的な相違がないことは，前記(1)のとおりである。
したがって，本件審決における一致点及び相違点の認定に誤りはない。
(3)相違点に係る判断の誤りについて
ア引用例２に記載された発明の沸き上げ方式について(ア)引用例２に記載された発明では，タンクの形状や電気ヒータの配置等の条件によって多少は異なるものの，電気ヒータの周囲の湯が加熱されることにより生じる上昇流によって，周囲の低温の給湯用水に拡散される熱量は限定的なものである。上昇した高温の湯は比重が小さいことから冷やされるまで下降することはないから，高温の湯がタンクの最上層部から貯まっていくことになる。これは，風呂の追い焚きなどでも見られる一般的な現象である。
引用例２には，「この電力制御装置は，中間電気ヒータが優先してタンク上層部の湯温が最高温（８５℃）にまで加熱され，その温度では尚不足の場合に底部電気ヒータに通電して補うようになっている」との記載があるから，引用例２に記載された発明は，上部の電気ヒータを優先して用いることにより，電気ヒータによる蓄熱運転時の部分沸き上げを可能にする構成を有するものである。したがって，同発明も，蓄熱運転時に部分沸き上げそれ自体は可能なものである。(イ)また，貯湯タンク内全体の湯が均一となるように加熱されているのであれば，複数の温度センサを設けたとしても，検出される温度は同じはずであるから，特定のセンサのみで温度を検出すれば十分である。しかし，引用例２に記載された発明では，Ｘ１ないしＸ６の全てのセンサで温度を検出していることからして，タンクの高さ方向で温度が異なる状態を前提としていることは明白である。電気ヒータによる加熱が終了するのは，「センサＸ１～Ｘ６で温度を検出し，電気加熱量Ｑ２の指定された温度に達した時」であるが，これは，残湯熱量Ｑ０を演算する方法と同様に，各センサの検出温度に基づいて求められる加熱量Ｑ２に達した時と考えるのが合理的である。このように，引用例２に記載された発明は，部分沸き上げが構造的に可能であるのみならず，複数のセンサでタンク内の湯の温度差を把握することを前提としているものであるから，同発明は，部分沸き上げ方式を採用しているものということができる。
なお，引用例２には，加熱中，つまり蓄熱運転時に全てのセンサで温度を検出する旨が明記されており，各センサは，残湯熱量を算出するためだけではなく，蓄熱運転時に加熱量（蓄熱量）を判断するためにも用いられていることは明らかである。(ウ)以上によると，引用例２に記載された発明では，蓄熱運転の終了時にタンク内の湯温は均一となるという原告らの主張は誤りである。
イ相違点２について
(ア)ヒートポンプを用いた貯湯式給湯装置において，深夜時間帯であっても，沸かすべき湯の熱量が決定できるのであれば，タンク内の湯を全量沸き上げるのではなく，必要熱量に見合う量の湯を沸かすことは，本件出願前から周知である。引用例１に記載された発明では，蓄熱運転時には高温の湯が貯湯タンクの上側から流入することから，蓄熱運転に伴い，放熱器の上側の部分で高温の湯の量が増加し，低温の（高温ではない）湯の量が減少していき，蓄熱運転終了状態では，少なくとも放熱器の周囲に低温の水が存在し，貯湯タンクの上方に貯湯される高温の湯と下方に存在する湯との間に温度差が生じているものである。引用例２に記載された発明に係る，給湯に必要な総熱量Ｑから太陽熱コレクターで得られる太陽熱量Ｑ１を減じた必要熱量分の湯を蓄熱運転時に貯湯タンクに貯めるという技術思想自体は，貯湯タンクへの給湯用必要熱量の貯え方によって適用が限定される性格のものではなく，全部沸き上げ方式にも，部分沸き上げ方式にも適用可能なものである。
(イ)引用例２に記載された発明を引用例１に記載された発明に適用すると，蓄熱運転時に，貯湯タンク内の湯が必要熱量分加熱された時点でヒートポンプによる加熱を終了することになるから，必要熱量に応じた量の高温の湯が貯湯タンクの上部に貯えられ，その結果，貯湯タンク下方の加熱しない低温の（高温ではない）湯の量も制御されることになる。
また，引用例２に記載された発明は，センサＸ１ないしＸ６で温度を検出し，必要加熱量に達した時に加熱を終了するという事項を含むものであるから，当該発明を引用例１に記載された発明に適用すると，必要熱量分の湯が貯えられるように，センサからの温度情報に基づいてヒートポンプを蓄熱運転することになる。
ウ小括
以上からすると，本願発明は，引用例１に記載された発明に，引用例２に記載された発明を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができるものというべきである。
(4)本件審決の引用発明１及び２の認定，一致点及び相違点の認定並びに本願発明の進歩性に係る判断には，以上のとおり，何らの誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲１，１３）の記載によると，本願発明の技術内容は以下のとおりである。
ア本願発明は，ヒートポンプサイクルからなる熱源装置で沸き上げた給湯用水を蓄える貯湯タンクを備える貯湯式給湯装置，特に，給湯用水の一部を太陽熱で加熱する給湯制御手段に関する発明である。


従来の太陽熱を利用した貯湯式給湯装置は，天候により集熱熱量にばらつきが生じるため，日射がなければ給湯用必要熱量が不足し，料金設定の高い昼間での蓄熱運転が必要となり，集熱熱量相当の貯湯量が小さいときには，十分な日射があれば太陽熱を有効に利用することができないとの課題が存在した。イ本願発明は，ヒートポンプサイクルからなる熱源装置で沸き上げた給湯用水を蓄える貯湯タンクと，給湯用水の一部を太陽熱で加熱する給湯制御手段とを有する貯湯式給湯装置において，給湯用水を太陽熱の集熱熱量で加熱可能とし，その集熱熱量を減じた必要沸き上げ熱量で蓄熱運転する給湯制御手段を有するものである。本願発明は，翌日に使用される湯を確保するために，貯湯タンク内に蓄えられた給湯用水を使用前にあらかじめ加熱しておく蓄熱運転時において，給湯用必要熱量から太陽熱集熱器で得られる集熱熱量を減じた必要沸き上げ熱量に応じた量の高温の給湯用水が吐出口から流入して貯湯するように各水位サーミスタからの温度情報に基づいてヒートポンプユニットを制御し，タンクの上方に貯湯される高温の湯と，タンクの下方に存在する湯との間に温度差が生じるように沸き上げるものである。この蓄熱運転は，電力料金が最も安い深夜時間帯に行われる。ウ本願発明は，電力料金が最も安い深夜時間帯において，翌日の太陽熱集熱器からの集熱熱量で賄うことができないと予測される必要沸き上げ熱量について，部分沸き上げ方式を採用したヒートポンプユニットで加熱することにより，ヒートポンプユニットと太陽熱加熱装置とによって給湯用必要熱量が効率よく得られることから，省エネ効果及び維持費を低く抑える効果が可能となるものである。(2)なお，本願発明における「蓄熱運転」とは，貯湯タンク内に蓄えられた給湯用水の使用前にあらかじめ加熱するあらゆる運転を広く意味するものではなく，深夜時間帯の蓄熱運転，すなわち，太陽光集熱器で得られる集熱熱量を考慮して，前日に各水位サーミスタからの温度情報に基づいて，深夜時間帯にヒートポンプユニットを運転することを意味するものと解される。
２引用発明１の認定の誤りについて
(1)引用例１に記載された発明
引用例１に記載された発明は，ヒートポンプ及び太陽熱集熱器で湯を沸かして貯湯タンクに溜める給湯システムに関する発明であるところ，引用例１（甲２）の記載及び引用例１の図１に図示された内容によると，引用例１に記載された発明は，ヒートポンプ及び太陽熱集熱器で湯を沸かして貯湯タンクに貯める給湯システムにおいて，流通路の下流端（本願発明の「吐出口」に相当）が貯湯タンクの上側部に，流通路の上流端（本願発明の「吸入口」に相当）が貯湯タンクの下側部に，それぞれ連なるとともに，当該上流端が放熱器より上側に配置される構成を有することにより，貯湯タンク内において，熱湯が貯まる場所は，放熱器より上側に限られ，放熱器の周囲では水が低温のまま維持される発明であるということができる。なお，引用例１に記載された発明の給湯システムでは，ヒートポンプは主として電気料金が安い夜間（深夜）に稼動され，昼間の晴天時には集熱器が稼動される。夜間には，ヒートポンプの圧縮機と流通路のポンプとが駆動され，貯湯タンク内の放熱器の上側付近の水が流通路に取り込まれる。この水は，ヒートポンプの凝縮器によって加熱された後，貯湯タンクの上側部に送られる。貯湯タンクには，放熱器より上側にだけ熱湯が溜まり，そこより下の放熱器の周囲では水が低温のまま維持される。そのため，翌日の集熱器の稼動時に，放熱器から水への熱の受け渡しが良好になり，水を効率良く温めることができる。しかも，熱媒が放熱器での放熱によって低温になり，その状態で集熱器に入るので，集熱器での太陽熱の集熱効率を高くすることができるものである。
(2)沸き上げに関する周知技術
ア特開２００２－１６８５２４号公報（乙２）は，給湯装置に係る発明に関する文献であるところ，同文献には，貯湯タンクが湯で満たされるまで沸き上げなくても，必要分のみ沸き上げること，すなわち，部分沸き上げ方式が開示されている。イ特開２００４－２３３００３号公報（乙４）は，貯湯式給湯装置に係る発明に関する文献であるところ，同文献には，料金設定が最も低い深夜時間帯の沸き上げ運転モードにおいて，沸き上げ運転の開始条件及び終了条件である最低貯湯量は，過去の実績値に基づいて自動的に設定されること，すなわち，沸き上げる湯量がタンク内の湯の全量に限られない，部分沸き上げ方式が開示されている。ウ特開２００３－２６９７８５号公報（乙５）は，温水器に係る発明に関する文献であるところ，同文献には，必要蓄熱量を賄うだけのタンク全量の高温湯の温度を決定するのみならず，貯湯量を加減する制御を行っても，同様に，給水温度を適温に昇温して出湯するための必要蓄熱量についてのみ深夜運転を行うことにより，必要以上に蓄えた場合の放熱ロスをなくし，運転費を節約してユーザーの利便性を向上することができること，すなわち，深夜運転時にタンク全量の高温湯の温度を決定（制御）してタンク内の湯を全量沸き上げることなく，貯湯量を加減する制御を行う部分沸き上げ方式が開示されている。
エ特開２００３－３２２３９１号公報（乙６）は，リモコン装置を備えた住宅設備機器に係る発明に関する文献であるところ，同文献には，時間帯別契約電力の安価な深夜時間帯等に，複数の貯湯温度センサで検出する残り湯量が翌日の予想使用湯量分を検知するまで沸き増しがされること，すなわち，深夜時間帯の蓄熱運転時に翌日の予想使用湯量分の湯を沸かす部分沸き上げ方式が開示されている。オ以上からすると，本件出願前，深夜時間帯等での蓄熱運転時において，タンク内の湯を全量沸き上げないこと，すなわち，翌日使用する湯の量（熱量）が予測でき，蓄熱運転時に沸かすべき湯の熱量が決定できるのであれば，タンク内の湯を全量沸き上げる全部沸き上げ方式ではなく，必要熱量に見合う量の湯を沸かす部分沸き上げ方式を用いることは，当業者に知られた技術常識であったと認められる。
(3)本件審決の認定の当否
ア原告らは，蓄熱運転時において，全部沸き上げ方式を採用することが技術常識であることを前提に，引用例１に記載した発明も，同方式を採用するものであるから，本件審決の引用例１に記載された発明の認定は誤りであると主張する。確かに，引用例１には，放熱器よりも上方に存在する湯をどのように加熱するかについての具体的な記載は存在しないものではあるが，本願発明と同様に，貯湯タンクの上方に貯湯される高温の湯と貯湯タンクの下方に存在する湯との間に温度差が生じていることは明らかである。
しかも，前記(2)のとおり，部分沸き上げ方式は，本件出願前において既に技術常識であったものと解されるところ，原告らの主張は，その前提となる技術常識に係る主張自体，誤りであるというほかない。


イ引用例１に記載された発明において，ヒートポンプは主として電気料金が安い夜間（深夜）に稼動されるものであって，ヒートポンプを制御する制御手段を有しているものということができる。
ウ以上からすると，本件審決の引用発明１の認定に誤りはない。
３一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)原告らは，本件審決の引用発明１の認定が誤りであることを前提として，本願発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定もまた誤りであると主張する。しかしながら，本件審決の引用発明１の認定に誤りはないことは，前記２(3)のとおりである。原告らの主張は採用できない。
(2)なお，引用例１には，放熱器よりも上側に存在する湯をどのように加熱するかについての具体的な記載は存在せず，放熱器よりも上側の湯が，本願発明のように，「必要沸き上げ熱量（Ｑ）に応じた量」で制御されるものであるか否かは不明である。もっとも，本件審決は，上記制御手段を有していない点についても，相違点２として認定し，判断しているものであるから，この点は，本件審決の当該認定判断の当否として検討すれば足りるので，後記４(3)の相違点２に係る判断において検討することとする。
(3)以上からすると，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
４相違点に係る判断の誤りについて
(1)本願発明について
本願発明については，前記１で認定したとおりである。
(2)引用例２に記載された発明について
引用例２に記載された発明は，翌日の天気情報から得られる太陽熱量によって，深夜電力を利用する電気ヒータの加熱量を制御して，所用の湯量を所定の温度に加熱する温水器に関する発明であるところ，引用例２（甲３）の記載及び引用例２の第１図及び第２図に図示された内容によると，引用例２に記載された発明は，太陽熱を積極的に利用し，電気ヒータを補足的に利用するように工夫することにより，年間を通じて天候に左右されることなく必要な湯量を所定の温度で確実に得られることを目的とする発明であり，タンク内の中間部と底部とに電気ヒータを設け，両ヒータに深夜電力を印加し，また，翌日の天候により太陽熱コレクターより得られる熱量を予測し，必要とする総熱量から太陽熱コレクターより得られる熱量を差し引いた熱量を電気ヒータで得る制御手段を備えるものである。引用例２に記載された発明は，貯湯タンクに縦方向に間隔を空けて設けられた湯温及び湯量を検知するセンサをも有しており，各センサによるデータ等に基づいて算出された翌日の希望湯量に必要な総熱量Ｑから，天気情報等に基づいて算出された太陽熱コレクターより得られる太陽熱量Ｑ１を控除して電熱量Ｑ２を算出し，電力制御装置に入力して各電気ヒータを制御するものである。このように，引用例２に記載された発明は，深夜に所要の総熱量のうち翌日太陽熱から得られるであろう熱量を引いた残りの熱量を電気ヒータで加熱しておき，翌日太陽熱で所定の温度にまで上げて，必要量の湯を供給するものである。もっとも，引用例２には，部分沸き上げ方式に関する記載は存在せず，電気ヒータで加熱した際，タンク内の湯の全量が均一の温度に沸き上げられるのか，あるいは一部のみが高温に沸き上げられるものであるかについては，不明である。本件審決も，引用例２に記載された発明について，部分沸き上げ方式を採用するものとして認定しているわけではない。
したがって，本件審決の引用例２に記載された発明の認定に誤りがあるとまで，いうことはできない。
(3)相違点２について
ア本願発明は，給湯用必要熱量から翌日に太陽熱集熱器で得られる集熱熱量を減じた必要沸き上げ熱量に応じた量の高温の給湯用水が吐出口から流入して貯湯するように各水位サーミスタからの温度情報に基づいてヒートポンプユニットを制御する構成を有するところ，引用発明２も，湯温及び湯量を検知するセンサの検出値等に基づいて算出した総熱量Ｑから翌日に太陽熱コレクターで得られる太陽熱量Ｑ１を減じた電熱量Ｑ２に基づいて，電力制御装置により各電気ヒータを制御する発明である。引用発明１に引用発明２を組み合わせると，引用発明１において，蓄熱運転時にヒートポンプによって沸かすべき湯の熱量が決定されることになり，貯湯タンク内の湯が当該熱量分加熱された時点でヒートポンプによる加熱が終了し，当該熱量に見合う量の湯が貯湯タンクの上部に貯えられることになる。引用例１には，沸き上げ方式について具体的な記載はないが，前記２(2)のとおり，本件出願前において，翌日使用する湯の量（熱量）が予測でき，深夜時間帯の蓄熱運転時に沸かすべき湯の熱量が決定できるのであれば，タンク内の湯を全量沸き上げる全部沸き上げ方式を用いることなく，必要熱量に見合う量の湯を沸かす部分沸き上げ方式を用いることは，当業者に知られた技術常識であったと認められるから，部分沸き上げ方式を採用すること自体は，単なる設計的事項にすぎない。なお，翌日に太陽熱により得られる熱量の算出方法において，本願発明では，過去のデータ等に基づいて算出された平均値を用いるところ，引用発明２では，「天気情報」を用いるものではあるが，熱量算出方法における微差にすぎず，いずれにせよ，翌日の天気に係る予測に基づいて，熱量を算出することに相違はない。したがって，相違点２の構成は，引用発明１に引用発明２を組み合わせることにより，当業者が容易に想到し得るものであるというべきである。イこの点について，原告らは，本願発明は，ヒートポンプのエネルギー発生の観点では効率が悪いとされる部分沸き上げ方式をあえて採用したものであり，全部沸き上げ方式を採用する引用発明１及び２に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない，引用発明２に引用発明１を組み合わせたとしても，太陽熱集熱器で得られる集熱熱量に応じて低温の（高温ではない）湯の量を制御することはできない，蓄熱運転終了時に貯湯タンクの上方に貯湯される湯と下方に存在する湯との間に温度差が生じるようにして沸き上げ，かつ，上方に貯湯される高温の湯の量が，太陽熱集熱器で得られる集熱熱量に応じて変化するように蓄熱運転の制御を行うことは，引用例１及び２には全く示唆されていない，仮に，深夜時間帯に部分沸き上げ方式を採用することが公知であるとしても，部分沸き上げ方式が構造的に不可能な引用発明２に，全部沸き上げ方式を採用している引用発明１を組み合わせる動機付けを認めることはできないなどと主張する。


平成２３年(わ)第１７２２号自動車運転過失傷害被告事件平成２５年１０月８日千葉地方裁判所刑事第３部判決
主          文
被告人は無罪。
理          由
１公訴事実   主位的公訴事実
被告人は，平成２２年４月２９日午後５時３５分頃，普通乗用自動車を運転し，千葉県長生郡Ａ町ＢＣ番地Ｄ先の信号機により交通整理の行われている交差点を，同町Ｅ方面から同町Ｆ方面に向かい直進するに当たり，同交差点の対面信号機の信号表示に留意し，これに従って進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，同信号機の信号表示に留意せず，同信号機が赤色の灯火信号を表示していたのを看過したまま漫然時速約４０キロメートルで同交差点に進入した過失により，折から右方道路から青色信号表示に従って進行してきたＧ運転の普通乗用自動車前部に自車右側面部を衝突させて，その衝撃により，同人運転車両を横転させ，よって，別紙被害者受傷状況一覧表（省略）記載のとおり，前記Ｇほか５名に対し，同表記載の各傷害をそれぞれ負わせた。
予備的公訴事実
被告人は，平成２２年４月２９日午後５時３５分頃，普通乗用自動車を運転し，千葉県長生郡Ａ町ＢＣ番地Ｄ先の信号機により交通整理の行われている交差点を，同町Ｅ方面から進行してきて対面信号機の赤色の灯火信号表示に従い同交差点入口に設けられていた横断歩道上で停止後，発進して同町Ｆ方面に向かい直進するに当たり，同信号表示に留意し，これに従って発進進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，同信号表示に留意せず，同信号機がいまだ赤色の灯火信号を表示しているのを看過したまま漫然発進して時速約１５ないし２０キロメートルで同交差点内に進入した過失により，折から右方道路から青色信号表示に従って進行してきたＧ運転の普通乗用自動車前部に自車右側面部を衝突させて，その衝撃により，同人運転車両を横転させ，よって，別紙被害者受傷状況一覧表（省略）記載のとおり，前記Ｇほか５名に対し，同表記載の各傷害をそれぞれ負わせた。
２当事者の主張と本件の争点   被告人は，平成２２年４月２９日午後５時３５分頃，普通乗用自動車を運転し，千葉県長生郡Ａ町ＢＣ番地Ｄ先の信号機により交通整理の行われている交差点を，同町Ｅ方面から同町Ｆ方面に向かい直進して進行しようとしていたこと，被告人の車は，対面信号機が赤色信号表示であったのに，事故現場の交差点に進入し，折から右方道路から青色信号表示に従って進行してきたＧ運転の普通乗用自動車前部に自車右側面部を衝突させて，その衝撃により，同人運転車両を横転させ，よって，別紙被害者受傷状況一覧表（省略）記載のとおり，Ｇほか５名に対し，同表記載の各傷害をそれぞれ負わせたことは，証拠上明らかに認められ，当事者も争わない。
弁護人は，本件事故状況は概ね前記１の予備的公訴事実のとおりであり，被告人の車が，対面信号機の赤色信号表示に従い，交差点入口に設けられた横断歩道上でいったん停止した後，対面信号機がまだ赤色信号表示をしている間に発進して交差点に進入したというものであったとした上，「被告人は，本件事故当時，睡眠時無呼吸症候群に罹患していたところ，本件事故直前，上記疾患により予兆なく急激に睡眠状態に陥った。その結果，前方注視ができないまま，車を発進させて交差点内に進入させ，本件事故を起こした。被告人には本件事故当時，予備的公訴事実の注意義務の現実的な履行可能性がなかったから，過失はなく，被告人は無罪である。」と主張する。
なお，被告人は，本件事故直前からの記憶がないとし，「事故現場の交差点の一つ手前の交差点で，赤色信号表示に従い先頭車として停止し，そこから事故現場までの途中にあるＡ町役場入口付近（Ａ町役場の看板の設置地点付近）まで時速約４５キロメートルから５０キロメートルで走行した記憶はあるが，そこからの記憶がなく（なお，Ａ町役場入口付近から事故現場の交差点までは約１８５メートルである。），事故現場の交差点に進入した記憶はない。」旨供述している。
そこで，まず，本件事故状況，とりわけ本件事故直前の被告人の車の挙動がどのようなものであったかを明らかにした上，それを前提として被告人に過失があったといえるか否かについて検討する。
３本件事故直前の被告人の車の挙動について
検察官は，主位的には，前記１のとおり，被告人が事故現場の交差点（以下，特に断らない限り，「交差点」というときは事故現場の交差点をいう。）を直進するに当たり，対面信号機の赤色信号表示を看過し，漫然と時速約４０キロメートルで交差点に進入したと主張する。その根拠とするのは，第５回公判調書中の証人Ｈの供述部分及び同人の鑑定書（以下，これらを併せて「Ｈ鑑定」という。）である。そこで，まずＨ鑑定の内容及び信用性について検討する。
Ｈ鑑定の内容
交差点の路面に印象されたタイヤ痕（タイヤが路面と擦過し，こすられて印象された痕跡）及び被告人とＧの運転する車（以下「Ｇの車」という。）の損傷状況（車体の変形，凹損状態等）等によると，被告人の車とＧの車の衝突角度，衝突前後の挙動及び重心移動距離は，次のとおり推測される。Ｇの車は，道路中央をほぼ直進し，被告人の車は交差点に進入して若干左転把した状態で衝突した。なお，被告人の車が衝突直前に若干左転把した状態であったことは，被告人の車の右前輪のガウジ痕（金属部分が路面と擦過し路面をえぐって印象された痕跡をいう。事故現場のガウジ痕は，右前輪のタイヤ痕と一緒に印象されていること，被告人の車の右前輪上部が内側に倒れ込み大きく変形していることから，衝突によって右前輪内側の車軸が曲がり，ホイールの金属部分が直に路面に接触し擦過して印象されたと考えられる。）の開始地点を衝突時の右前輪の位置として，被告人の車を直進状態にしてみると，被告人の車が道路外を走行していたことになるからである。衝突角度は，Ｇの車の進行方向の角度を０度とすると７０度から８０度であった。衝突後，被告人の車はＧの車に押し出されて１０．７８メートル左方に移動して停止し，Ｇの車は被告人の車に前面を強く押されたため，右方向に進路を変更され，左前輪を３．８メートル，左後輪を５．３メートル横滑りさせて横転し，６．８１メートル移動して停止したと考えられる。


上記のとおりの被告人の車とＧの車の衝突角度，衝突前後の挙動及び重心移動距離に加え，飛び出し角度，車の質量を前提とし，推測した数値を運動量保存則（運動する２つの物体が衝突し移動する場合，衝突前後において運動量《物体の質量と速度の積》の総和は変化せず一定であるという物理法則）の式に代入して，衝突直後の速度（「飛び出し速度」）を算出し，さらにそれを前提として衝突直前の速度（「衝突速度」）を算出すると，衝突直前の速度は，被告人の車が時速３８．２キロメートルから４０．０キロメートル，Ｇの車が時速３３．１キロメートルから３６．０キロメートルであったと考えられる。
Ｈ鑑定の信用性
アＨ鑑定の手法は，車を質点，すなわち，大きさ等の他の属性を度外視して単に質量をもった点と見立て，衝突事故における車の運動を平面的な重心移動として単純化し，不明な点は推測又は仮定して，車の速度を解析するものといえる。しかし，実際の車は，長さ，幅，高さといった大きさ，固有の形状，固さ，均質でない実質を有し，回転する４輪で地面に接する物体である。また，衝突地点から停止地点までの運動は単純でなく，移動の軌跡は曲線で，１個ないし４個の回転するタイヤによる移動のほか，横滑り，横転擦過による移動も含まれる上，回転運動，上下・左右・前後の複雑な重心移動も加わる。Ｈ鑑定の手法においては，衝突後の車の運動に作用したと考えられるこのような諸要素が，全て正確に反映されるわけではなく，かなりの要素が単純化，仮定又は捨象されざるを得ず，そのためにかなりの誤差が生じる可能性があると考えられる。したがって，Ｈ鑑定の精度には自ずから限度がある。しかも，被告人の車の衝突直前の速度の算出過程において，どの程度の誤差が生じるのかも具体的に明らかでない。
イまた，Ｈ鑑定の結果は，次のとおり，Ｇの供述及び同人立会の実況見分の結果を前提として計算される被告人の車の衝突直前の速度とも大きく食い違う。
Ｇの指示説明によると，同人が被告人の車を発見した地点から衝突地点までの距離は約６メートルであり，Ｇは被告人の車を発見した地点まで時速約４０キロメートルで走行していたという。
ところで，Ｇは被告人の車を発見して直ちに急ブレーキをかけ，右転把したと供述するが，衝突地点に至るまでに上記ブレーキ及び右転把の効果が現れた形跡は認められない。このことは，Ｇが指示説明するとおりＧの車の速度が時速約４０キロメートルであったとすると，被告人の車の発見地点から衝突地点までの距離が，概ね空走距離（ブレーキ操作の空走時間は約０．７５秒，ハンドル操作の空走時間は約０．５秒とされるから，速度が時速４０キロメートル《秒速１１．１１メートル》であったとすると，空走距離はブレーキ操作につき約８．３３メートル，ハンドル操作につき約５．５５メートルとなる。）の範囲内にあるため，Ｇは被告人の車を発見して直ちに急制動及び右転把をしたが，いずれの効果も現れないうちに衝突地点に至ったとの合理的説明が可能である（なお，例えば，Ｇの車の速度が時速３０キロメートル《秒速８．３３メートル》であったとすると，ブレーキ操作の空走距離は約６．２４メートル，ハンドル操作の空走距離は約４．１６メートルとなり，衝突地点に至るまでに，少なくとも右転把の効果は現れるはずである。）。したがって，Ｇの指示説明のとおり，同人が被告人の車を発見した地点から衝突地点までの距離は約６メートルであり，発見地点までは時速約４０キロメートルで走行していたことはほぼ正確であると考えられる。
これを前提とすると，Ｇが被告人の車を発見した地点から衝突地点までの移動時間は約０．５４秒と計算できる。そして，Ｇが発見した時点での被告人の車の位置から衝突時の被告人の車の位置までの距離は約２．４メートルから３．６メートルであり，その間の移動速度は時速約１５．９９キロメートルから２３．９９キロメートルであると計算される。この速度は，Ｈ鑑定による被告人の車の衝突直前の速度とはかなり食い違う。もっとも，前記の計算の前提とした，Ｇが発見した時点での被告人の車の位置から衝突時の被告人の車の位置までの距離は，厳密な記憶に基づくものとはいえず，かなりの誤差を含む可能性があると考えられる。この点，例えば，Ｇが発見した時点での被告人の車の位置から衝突時の被告人の車の位置までの距離につき，正負１．５メートル程度の誤差があるとすると，その距離は約０．９メートルから５．１メートルとなり，これを前提として被告人の車の速度を計算すると，時速約５．９９キロメートルから３３．９９キロメートルとなる。しかし，このような誤差が含まれることを考慮しても，Ｇの供述及び同人立会による実況見分の結果は，Ｈ鑑定による衝突直前の被告人の車の速度を積極的に裏付けるものとはなり得ない。
ウさらに，Ｈ鑑定の結果は，Ｊ及びＫの供述する被告人の車の挙動とも明らかに反しているが，次に述べるとおり，Ｊ及びＫの供述は，その信用性を容易に否定することができない。   Ｊ及びＫの供述内容Ｊは，本件事故直前，被告人の車のすぐ後方を走行していた車を運転していた者，Ｋは同車の助手席に乗っていた者で，いずれも本件事故の目撃者である。Ｊ及びＫは，本件事故直前の被告人の車の挙動につき，いずれも，「被告人の車は，交差点手前で，対面信号機の赤色信号表示に従って交差点入口の横断歩道付近（被告人の車が交差点に進入していたとしても，車の前部が交差点入口の横断歩道の交差点内側の端に位置する地点まで）で停止したが，間もなくして対面信号機がまだ赤色信号表示であったのに，ゆっくりとした速度で発進して交差点に進入し，右方道路から直進して交差点に進入したＧの車と衝突した。」旨供述している。
上記供述の信用性
ａＪ及びＫは，被告人の車の挙動について，上記のとおり明確に供述している。Ｊ及びＫは，いずれも本件事故当時，偶然現場付近を通りかかり，本件事故を間近で目撃した者で，被告人及びＧら被害者らと面識はなく，殊更に虚偽の供述をする理由はない。また，Ｊ及びＫの供述する本件事故直前の被告人の車の挙動がかなり特異で印象的なものであることや，目撃状況，供述経過に照らしても，少なくとも，前記の限度での，①本件事故直前の被告人の車の挙動（交差点進入前にいったん停止したこと），②停止位置，③交差点への進入速度については，認識違い，記憶違いをしたとは考え難い。


なお，検察官は，「Ｊの供述は，①被告人の車の挙動，②停止位置，③交差点への進入速度について，供述内容が変遷しているから，信用性は低い。」と主張する。しかし，①については，変遷後の供述は，これと合致するＫの供述によっても強く裏付けられているといえる。②については，厳密な停止位置の記憶が保たれていないとしても不自然とはいえない。③については，検察官が問題視する部分は，「ゆっくりとした速度」を，後になって具体的に述べたものにすぎず，不自然な変遷とはいえない。したがって，検察官の問題視する諸点を踏まえても，前記のようなＪ及びＫの供述の信用性は揺るがない。
ｂ前記イのとおり，Ｇの供述及び同人立会による実況見分の結果を前提とすると，交差点進入時の被告人の車の速度は，時速約１５．９９キロメートルから２３．９９キロメートルと計算されるが，前記イのとおり，これにはかなりの誤差が含まれる可能性があることを踏まえると，Ｊ及びＫの供述する被告人の車の挙動は，Ｇの供述及び同人立会による実況見分の結果と矛盾するとはいえない。
ｃ被告人車両の発進加速性能等実験報告書によると，被告人の車が，その前部が交差点入口の横断歩道の交差点内側の端に位置する地点からクリープ発進すると，エアコンを入れた場合，衝突地点までの所要時間は約９秒で，同地点での速度は時速７．０キロメートルである。また，被告人の車が交差点入口の停止線の手前からクリープ発進すると，エアコンを入れた場合，衝突地点までの所要時間は約１０秒で，同地点での速度は時速７．５キロメートルである。エアコンを切った場合，衝突地点までの所要時間は約１３秒で，同地点での速度は時速５．５キロメートルである。
⒝Ｊ及びＫの供述によると，前記ウのとおり，被告人の車の停止位置は，交差点入口の横断歩道付近であり，被告人の車が交差点に進入していたとしても，車の前部が交差点入口の横断歩道の交差点内側の端に位置する辺りまでであったとされる。そして，被告人は本件事故当時，エアコンを入れていなかったというのであり，その場合，エアコンを入れた場合に比べると，速度は若干遅くなると考えられる。したがって，被告人の車が，停止位置からクリープ発進して衝突地点に至った場合，衝突地点での速度はせいぜい時速５．５キロメートル程度であったと考えられる。
⒞他方，被告人の車が，その前部が交差点入口の停止線に位置する地点から通常の加速（エアコン入り）で発進すると，衝突地点までの所要時間は約５秒，衝突地点での速度は時速２０．７キロメートルとなる。
⒟Ｊ及びＫの供述する被告人の車の挙動は，前記ないし⒞の事実（特に，被告人の車の衝突地点での速度が時速５．５キロメートルから２０．７キロメートルであったと考えられること）とは矛盾しない。エ以上のとおり，Ｈ鑑定の信用性には限度があると考えられる上，Ｊ及びＫの供述には，その信用性を支える積極的事情があり，かつ，これを低下させる有力な証拠が存在しないことに照らせば，Ｈ鑑定と食い違うことの一事をもって，Ｊ及びＫの供述の信用性を否定することはできない。したがって，本件事故直前の被告人の車の挙動については，Ｊ及びＫの供述するとおり，事故現場の交差点に進入する前，対面信号機の赤色信号表示に従い，交差点入口の横断歩道付近（被告人の車が交差点に進入していたとしても，車の前部が交差点入口の横断歩道の交差点内側の端に位置する辺りまで）においていったん停止したが，間もなくして，対面信号機がまだ赤色信号表示をしている間に，ゆっくりとした速度で発進して交差点に進入し，右方道路から直進して交差点に進入したＧの車と衝突した可能性を否定し切れない。すなわち，本件事故直前の被告人の車の挙動が主位的公訴事実のとおりであったとは認められない。
４被告人の車の交差点進入時，被告人が意識障害に陥っていなかったことを明らかに示す被告人の車の挙動があったか否かについて   被告人が交差点に進入する前，対面信号機の赤色信号表示に従い，交差点入口の横断歩道付近で車をいったん停止させたとすれば，被告人は少なくともその時点では意識障害に陥っていなかったといえる。
そうすると，被告人が車をいったん停止させた後，車を発進させて交差点に進入させた時に意識障害に陥った可能性があるといえるかが，次に問題となる。そこで，被告人が交差点進入時，意識障害に陥っていなかったことを明らかに示す，意図的な操作に基づくと考えられる車の挙動があったか否かについて検討する。具体的には，被告人が，交差点進入時，①意図的に左転把をしたと認められるかどうか，②アクセルを踏み込んで加速したと認められるかどうかが問題となる。なお，被告人が衝突前に制動措置をとった形跡は認められない。被告人が意図的に左転把したと認められるか否かについてア衝突地点で被告人の車の右前輪のあった位置は，タイヤ痕又はガウジ痕の開始地点であると考えられるが，それを基に被告人の車を直進状態にすると道路外を走行していたことになるので，被告人の車は交差点に進入して若干左転把した状態で衝突したと認められる。
そして，被告人の車の挙動，走行軌跡，Ｇの車との衝突角度を見ると，被告人の車は交差点に進入してから直進進路に対し８度から１８度の範囲で左に進路を変え，Ｇの車と衝突したと推定される。
もっとも，タイヤ痕がガウジ痕の開始地点より（被告人の車から見て）若干右側から印象されていることに照らすと，衝突時の被告人の車の右前輪の位置は，ガウジ痕の開始地点（Ｈ鑑定が前提とする地点）ではなく，同地点より（被告人の車から見て）若干右側にずれた地点であった可能性がある。また，Ｊ及びＫ並びにＧは，いずれも被告人の車が左転把したことを供述していないから，被告人の車が左転把したとしても，その程度はＪ及びＫ並びにＧが気付かないくらい小さかったとも考えられる。さらに，ガウジ痕が真っ直ぐ明確に印象されていること（左転把の程度が大きければ，後ろから押され回転するタイヤで移動する状態に近くなるので，ガウジ痕は印象されにくい。）も併せ考えると，被告人の車の進路が左側にそれた程度（左転把をした程度）は，前記推定（８度から１８度）よりも更に小さかった可能性がある。


そして，被告人の車が直進進路に対し８度から１８度の範囲で左に進路を変えた場合，ハンドルの切れ角は９０度から１５４度であると推定される。また，被告人の車は低速度で進行していたので，操縦性は高かったと考えられる（低速度の方が横滑りしないので操縦性が高まる。）。イ以上の事情をもとに考えると，被告人が停止位置から発進後，意識を消失した状態で，意図的でなく上記程度のハンドル操作（ハンドル切れ角９０度程度の左転把）をした結果，被告人の車の進路が若干左側にそれた可能性がないとはいい切れない。
被告人が交差点入口の横断歩道付近で車をいったん停止させた後，アクセルを踏み込んで加速発進したと認められるか否かについてア被告人が車をいったん停止させた後，アクセルを踏み込んで加速発進したとすれば，被告人がその操作を意図的に行ったと考えるのが自然である。そこで，被告人の車がそのような挙動をしたと認められるか否かについて検討する。
イ前記３ウｃのとおり，被告人の車が，交差点入口の横断歩道付近（被告人の車が交差点に進入していたとしても，車の前部が交差点入口の横断歩道の交差点内側の端に位置する辺りまで）の停止位置からクリープ発進した場合，衝突地点での速度はせいぜい時速５．５キロメートル程度であったと考えられる。また，被告人の車が，その前部が交差点入口の停止線に位置する地点から通常の加速（エアコン入り）で発進すると，衝突地点での速度は時速約２０．７キロメートルとなる。
ウところで，前記３のとおり，Ｈ鑑定の結果は，前提条件において事故状況を忠実に反映し切れておらず，実際の被告人の車の衝突直前の速度が正確に算出されていない可能性が強く，どの程度の誤差が生じているのかも具体的に明らかでない。
したがって，Ｈ鑑定によっては，被告人の車がクリープ発進して衝突地点に至った可能性を否定することはできない。
エまた，前記３イのとおり，Ｇの供述及び同人立会による実況見分の結果に基づいて算出される衝突直前の被告人の車の速度は，時速約１５．９９キロメートルから２３．９９キロメートルである。
上記速度は，被告人の車が，交差点入口の横断歩道付近でいったん停止した後，クリープ発進して衝突地点に至った場合の速度（時速５．５キロメートル程度）とは合致しない。しかし，前記３イで述べたとおり，Ｇの供述及び同人立会による実況見分の結果を前提として算出される衝突直前の被告人の車の速度には，かなりの誤差が含まれる可能性があると考えられるから，これと合致しないことだけをもって，被告人の車がクリープ発進して衝突地点に至った可能性がないといい切ることはできない。オさらに，Ｊ及びＫの供述内容は，前記３ウのとおりである。特に，Ｊは，「被告人の車は，ゆっくりと発進し，ちょうど，オートマチック車の運転で，アクセルペダルを踏まないで，ブレーキペダルを離したときのような発進の仕方をした。」，「衝突するまで，人間の歩く速度と変わらないような速度で交差点に進入した。」旨供述している。カ以上によると，被告人の車が交差点入口の横断歩道付近でいったん停止した後，クリープ発進して衝突地点に至った可能性を排斥することはできず，被告人がアクセルを踏み込んで加速発進したとは断定できない。以上のとおり，被告人の車が，交差点入口の横断歩道付近で，対面信号機の赤色信号表示に従いいったん停止した後，対面信号機がまだ赤色信号表示をしている間に発進して交差点に進入した可能性は否定できない。そして，その場合，被告人が大きくハンドルを転把したり，アクセルを踏み込んで加速発進したりするなどの，意図的な操作をしたことを明らかに示す車の挙動等があったとは認められない。
５以上のとおり，被告人が，本件事故直前，対面信号機の赤色信号表示を認識し，いったんはこれに従って停止した後，対面信号機がまだ赤色信号を表示している間に，アクセルを踏み込まずに車をクリープ発進させ交差点に進入させた可能性は否定できない。すなわち，予備的公訴事実中，被告人の車が時速約１５ないし２０キロメートルで交差点内に進入したとの事実は認められない。被告人が，本件事故直前，対面信号機の赤色信号表示を認識し，いったんはこれに従って停止した後，対面信号機がまだ赤色信号を表示している間に，アクセルを踏み込まずに車をクリープ発進させ交差点に進入させたとする場合，このような挙動が被告人の何らかの不注意によって起きた可能性は否定できない。しかしながら，他方，このような挙動が不注意によるものとすれば，不注意の内容や挙動の態様がやや奇異であるとも考えられる。このことからすると，前記の挙動は不注意によるものではなく，被告人が，対面信号機の赤色信号表示を認識し，いったんこれに従って停止した後，何らかの突発的な身体的異変によって意識を失った結果，車をクリープ発進させてしまった可能性も，全くないとはいい切れないのではないかと考えられる。
６そこで，被告人が本件事故当時，睡眠時無呼吸症候群による突発的意識障害に陥った可能性の有無・程度について，次に検討する。   関係証拠によれば，次の事実が認められる。ア睡眠時無呼吸症候群についての一般的医学知見について睡眠時無呼吸症候群（sleep   apneasyndrome,ＳＡＳ）とは，睡眠中，気道の閉塞によって繰り返し呼吸が停止する病態である。その結果，中途覚醒を繰り返し，深い睡眠を得られないため，日中の眠気のほか，起床時の頭痛，集中力・知的能力の低下等，種々の精神神経症状が現れるほか，様々な合併症を引き起こすおそれもある。
睡眠時無呼吸症候群の患者の主観的な眠気（どれくらい患者が眠気を自覚しているか）と客観的な眠気（実際にどれくらい容易に入眠してしまうか）は乖離する場合がある。重度の睡眠時無呼吸症候群に罹患している場合でも，日中に強い眠気を感じない人も多い。
睡眠時無呼吸症候群の重症患者が，この疾患のもたらす眠気を原因として自動車運転中に事故を起こすリスクは，健常者より有意に高いと報告されている。本邦でも，平成１４年６月１日施行の改正道路交通法で，「重症の過眠症状を呈する睡眠障害を免許の保留，停止条件の一つとする」項目が追加され，症状軽快の診断書がない限り，運転が許可されないという制度が運用されている。国土交通省も，職業ドライバーにおける睡眠時無呼吸症候群の早期診断・治療を行うよう，関連交通機関に通達している。イ被告人の睡眠時無呼吸症候群の診療歴，被告人が本件事故当時罹患してい
た睡眠時無呼吸症候群の程度について
被告人は，平成２０年１２月２５日，無呼吸低呼吸指数（睡眠中１時間当たりに無呼吸低呼吸が起きる回数，apneahypopneaindex,   ＡＨＩ，２０以上で睡眠時無呼吸症候群と診断される。２０から４０が軽度，４０から６０が中度，６０以上が重度とされる。）が７３．７回／時であり重度の睡眠時無呼吸症候群であると診断されたが，その後特に通院治療等をしなかった。


平成２４年２月２８日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００４７号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第１０９３２号）
平成２３年１２月１２日口頭弁論終結
判                決
控訴人兼被控訴人          中视传   媒股份   有限公   司訴訟代理人弁護士          逢      坂      哲      也被控訴人兼控訴人          株式会   社小学   館訴訟代理人弁護士          田      中      克      郎同                        遠      山      友      寛同                        升      本      喜      郎同                        小      坂      準      記
主                文
１控訴人兼被控訴人中视传媒股份有限公司の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人兼控訴人株式会社小学館は，控訴人兼被控訴人中视传媒股份有限公司に対し，１０６５万円及びうち１０万５０００円に対する平成１８年８月１７日から，うち１０５４万５０００円に対する平成２１年７月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人兼被控訴人中视传媒股份有限公司のその余の請求（当審において変更された請求を含む。）を棄却する。
２被控訴人兼控訴人株式会社小学館の控訴を棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２分し，その１を控訴人兼被控訴人中视传媒股份有限公司の負担とし，その余を被控訴人兼控訴人株式会社小学館の負担とする。
４この判決は，第１項の(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
当事者の表記について，控訴人兼被控訴人中视传媒股份有限公司を「原告」と，被控訴人兼控訴人株式会社小学館を「被告」という。第１審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。
第１請求
１原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
被告は，原告に対し，２５００万円及びこれに対する平成１６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は，第１，２審とも被告の負担とする。
２被告
(1)原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告の請求（当審において変更された請求を含む。）を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも原告の負担とする。
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
原審の経緯は，以下のとおりである。
中華人民共和国の国営放送であるＣＣＴＶ（中国中央電視台）のグループ会社で，同国法人である原告は，ＣＣＴＶの放送用として制作された「中国世界自然文化遺産」と題する記録映画（本件各原版）の著作権を有していること，被告の製作・販売に係る「中国の世界遺産」と題する被告各ＤＶＤが上記記録映画を複製又は翻案したものであること等を主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した。これに対し，被告は，原告が本件各原版に係る著作権を有することを争うとともに，被告は原告から本件各原版の利用許諾を受けていたこと，損害賠償請求権の一部は時効消滅したことなどを主張した。
原審は，①本件各原版に係る著作権は原告に帰属すると判断し，②被告各ＤＶＤは，本件各原版に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており本件各原版の翻案に当たると判断し，③被告は，本件各原版の利用許諾を受けていたとは認められないと判断し，④原告の被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求権の一部については，時効消滅したと判断して，⑤原告の損害賠償請求のうち１０万５０００円（弁護士費用相当額１万円を含む）の限度で認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，原告及び被告は，原判決のうち各敗訴部分の取消しを求めて，それぞれ控訴を提起した。また，原告は，当審において，新たに不当利得返還請求権に基づく請求原因を追加的に主張した（なお，請求の趣旨に変更はない。）。
２争いのない事実等及び争点
次のとおり，付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１前提事実」，「２    争点」（原判決２頁１２行目ないし４頁２６行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決４頁２６行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「(6)不当利得返還請求権の存否及び利得額」
３争点に対する当事者の主張
次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「３争点に関する当事者の主張」（原判決５頁１行目ないし１７頁１７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決７頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「エ以下のとおり，本件各原版に係る著作権は，遅くとも２００３年（平成１５年）８月１３日までに，北京元純影視文化伝播有限公司（以下「元純社」という。）に帰属しており，原告は，本件各原版に係る著作権を有していない。すなわち，①卓倫社は，２００３年（平成１５年）８月１２日，ＧＭＧに対し，本件各原版に係る著作権が元純社に帰属したことから本件意向協議書の履行が困難になったとして，本件意向協議書に係る合意の解除を求めた。②元純社は，２００３年（平成１５年）８月１３日，ＧＭＧに対し，本件各原版に係る著作権を有している旨説明して，本件各原版の利用許諾を行った。③中華人民共和国において，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズが，「世界遺産在中国」として元純社名義で著作権登録がされた。④元純社は，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズに関する製作資料を作成し，ＧＭＧに提供した。⑤本件各原版は，元純社が保有しており，原告は保有していない。⑥原告の親会社であり，中国国営放送局であるＣＣＴＶは，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズの著作権が元純社に帰属していることを認めている。⑦原告は，株式会社中国物語（以下「中国物語」という。）が，本件各原版を素材として「中国・世界自然文化遺産」を制作し，テレビ大阪がこれを「中国世界遺産ものがたり」としてテレビ放映しているにもかかわらず，中国物語及びテレビ大阪に対しては，本件各原版が無許諾で複製等されたことを理由とする法的責任の追及をしていない。


以上の事実を総合すれば，本件各原版に係る著作権は，原告ないし卓倫社ではなく，元純社に帰属していると解するのが相当である。」(2)原判決７頁２２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「被告は，本件各原版に係る著作権は，遅くとも２００３年（平成１５年）８月１３日までには元純社に帰属しており，原告は本件各原版に関する著作権を有していないと主張する。しかし，被告の上記主張は失当である。すなわち，著作権登録に関する調査報告書（乙２３ないし２５）に記載された著作物は，本件各原版と名称が異なり，地名のみが記載され，その内容も判然としない。仮に，上記報告書に記載された著作物が本件各原版と同一のものであるとしても，中華人民共和国においては，著作権に関しては無方式主義が採用され，著作権の登録がされたからといって，直ちに著作権者が法的に確定されるものではない。しかも，元純社は，原告が被告に対して告知書を送付するなどして，本件紛争が顕在化した２００６年（平成１８年）２月２１日以降になって，著作権登録申請をしている事情等を総合すれば，本件紛争を被告側に有利に進行させる目的で登録申請されたことがうかがわれる。
また，ＣＣＴＶの中央電視台新影製作中心及びＣＣＴＶの副台長の「中国世界遺産プロジェクト」の共同製作に関する書面（乙２６～２８，２９の１）は，いずれもＣＣＴＶが権利関係を定めた正式な書面ではなく，これをもって本件各原版の著作権が元純社にあるとはいえない。さらに，原告は，テレビ大阪の「中国世界遺産ものがたり」の放映期間が短く，本件各原版のごく一部を断片的に数回放映したものであること，中国物語は元純社及びＧＭＧの分身と認められることから，被告とは異なる法的対応をしたのであり，これをもって，原告に本件各原版についての著作権が帰属していない根拠とすることはできない。
そして，①元純社が設立された２００３年（平成１５年）７月２５日ころには，本件各原版は完成し，ＣＣＴＶの定期番組（「探索・発現」）として放送され，九寨溝や黄龍はＤＶＤ化されて市販されているところ，そこでは制作が卓倫社，出品が原告及びＣＣＴＶとされていること，②ＧＭＧ（代表者Ａ）は，２００４年（平成１６年）３月，原告に対し，本件各原版の利用に関して再度，契約を申し入れ，原告から本件各原版のコピーを持ち出す際，同月５日付け保証書を差し入れた上，同月９日，予約金８４００ドルを原告の銀行口座に振り込んでいること，③上記保証書において，元純社も連帯保証人として署名していること，④ＧＭＧは，２００５年（平成１７年）７月１４日，本件各原版の著作権が原告に帰属することが明記された終了協議書に同意していること，⑤被告各ＤＶＤでは，いずれも北京語版作成スタッフクレジットの表示において，出品者として原告が，承制者として卓倫社が明示されており，元純社は表示されていない等の諸事情を総合すると，本件各原版に係る著作権が元純社に帰属していると解することはできない。」(3)原判決１４頁１３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「また，以下のとおり，被告は，ＧＭＧないしプレシャス社が利用許諾権限を有していることについて，必要十分な確認を行っている。すなわち，①ＣＣＴＶにおける『世界自然文化遺産』の制作主任（すなわち本件各原版の制作主任を意味する）Ｂは，被告各ＤＶＤの販売促進の激励のため，被告を表敬訪問した。②被告各ＤＶＤは，ＣＣＴＶによって製作されたものとして，社団法人日中友好協会の推薦を受けた。③被告は，Ａから本件各原版の撮影状況を記載した『中国世界遺産渡航明細書』と題する書面を受領していた。④被告は，ＧＭＧから，ＣＣＴＶや元純社作成のレターを受領し，これを確認していた。
以上のとおり，被告は，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していることについて，必要十分な確認を行っており，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していなかったとしても，そのことについて過失はない。」
(4)原判決１６頁１１行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「エ被告は，平成２０年８月１４日付け回答書（甲８）において，『平成１９年８月，上記ＤＶＤの販売を終了する旨決定し，現在一切販売を行っておりません』と回答しており，被告各ＤＶＤの販売を平成１９年８月まで継続していたことを自ら認めていた。実際，被告各ＤＶＤは，平成２２年７月時点でも紀伊国屋書店通販やアマゾンで販売されていた。上記のとおり，被告の株式会社ポニーキャニオン（以下「ポニーキャニオン社」という。）に対する被告各ＤＶＤの販売契約は，再販特約を前提とする販売委託であり，被告の継続的不法行為による損害賠償請求権の消滅時効の起算点は早くても平成１９年８月１日である。また，原告は，上記回答書を受けて，被告各ＤＶＤの継続的な販売が平成１９年８月まで行われたと認識し，被告がＡらを含めた一体的解決を申し出たことから，被告の対応を待っていたのであって，被告が本件告知書の作成日付（平成１８年２月２１日）を起算点とする消滅時効を援用することは権利の濫用に当たり許されない。」(5)原判決１６頁２１行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「ウ被告は，平成１８年８月１７日までに被告各ＤＶＤの販売を終了していたところ，平成１９年８月，ＧＭＧとの間で，平成１６年３月１５日付け『中国の世界遺産ビデオグラム用原版供給契約』が合意解除されていることを確認する合意書を締結したにすぎない。原告は，遅くとも平成１８年２月２１日までには，被告に対する損害賠償請求が可能であったものであり，被告が原告に対して消滅時効を援用することが権利濫用に当たるような事情はない。」


(6)原判決１７頁９行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「原告は，被告とプレシャス社との間で締結された原版供給契約に記載された使用料等をもって，原告の『受けるべき金銭の額に相当する額』が算定されるべきであると主張するが，以下のとおり，失当である。すなわち，」(7)原判決１７頁１７行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「(6)不当利得返還請求権の存否及び利得額（争点(6)）について
（原告の主張）
ア損失，利得及び因果関係
被告は，無権限者であるプレシャス社との間で，本件原版供給契約を締結し，本件マスターテープ（本件各原版の複製物であるＮＴＳＣ方式のテープ。以下同じ）の供給対価及びＤＶＤ，ＶＨＳビデオパッケージを複製・頒布するための許諾契約金として，合計２１００万円（税抜）を支払う旨合意した（乙８・８条）。また，被告は，プレシャス社との間で，本件マスターテープを複製・頒布する場合，プレシャス社に対し，『小売価格（税抜）×１０％×実販売本数』で計算した複製使用料（消費税別）（以下「本件複製使用料」という。）を支払う旨合意した（乙８・９条１項）。被告各ＤＶＤの小売価格は３８００円であり，実販売本数は合計１万１２００部（被告第１巻１９００部，被告第２巻１８００部，被告第３巻～第７巻各１５００部）である。
したがって，被告は，本件各原版の著作権者である原告に対し，供給対価及び許諾契約金２１００万円と本件複製使用料４２５万６０００円（３８００円×１０％×１万１２００部＝４２５万６０００円）の合計２５２５万６０００円を支払うことなく，本件各原版を複製，販売して，同金額相当の利得を受け，原告は同金額相当の損失を被った。
また，仮に，本件原版供給契約で合意した金額（上記供給対価，許諾契約金及び本件複製使用料）が利得及び損失として認められないとしても，被告は，本件各原版の著作権者である原告に対し，使用料相当額１０６４万円（３８００円×２５％×１万１２００部＝１０６４万円）を支払うことなく，本件各原版を複製，販売して同金額相当の利得を受け，原告は同金額相当の損失を被った。
イ法律上の原因の不存在
プレシャス社ないしＧＭＧには，本件各原版の著作権者である原告に代理して本件原版供給契約を締結する権限はなく，被告は，無権限で本件各原版を複製し，これを販売したものであるから，上記利得を受領する法律上の原因が存在しない。
ウ悪意又は重過失
プレシャス社の代表者Ｃは，被告ＯＢの依頼で本件原版供給契約を締結し，ＧＭＧの代表者Ａとも面識がなかったことなどからすれば，被告は，本件原版供給契約締結当時，プレシャス社やＧＭＧが原告から本件各原版の利用許諾を受けていないことを知っており，知らなかったとしても重大な過失がある。エよって，原告は，被告に対し，不当利得に基づき，利得金２５２５万６０００円の内金として２５００万円及びこれに対する本件原版供給契約が締結された平成１６年３月１５日の翌月初日である同年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求める。
（被告の反論）
被告が，プレシャス社との間で，本件マスターテープ供給等の対価として２１００万円（税抜），印税・複製使用料として『小売価額（税抜）×１０％×実販売本数』を支払う旨合意したこと，被告各ＤＶＤの実販売本数が１万１２００本であることは認め，その余は否認ないし争う。
被告は，プレシャス社ないしＧＭＧに対し，本件マスターテープ供給等の対価，印税・複製使用料を支払っていることからすれば，被告の利得は，法律上の原因がある利得であり，原告の被告に対する不当利得返還請求は認められない。また，上記のとおり，被告は，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していることについて，必要十分な確認を行っていた。すなわち，①被告各ＤＶＤの製作・編集作業には，ＣＣＴＶの名刺を有しているＤが立ち会った。②ＧＭＧないしプレシャス社は，原版である本件マスターテープを所持しており，被告は，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有しているものと信じた。③ＣＣＴＶにおける『世界自然文化遺産』の制作主任（すなわち本件各原版の制作主任を意味する）Ｂが，被告各ＤＶＤの販売促進の激励のため，被告を表敬訪問した。④被告各ＤＶＤは，ＣＣＴＶによって製作されたものとして，社団法人日中友好協会の推薦を受けた。⑤被告は，Ａから本件各原版の撮影状況を記載した『中国世界遺産渡航明細書』と題する書面を受領した。⑥被告は，ＧＭＧから，ＣＣＴＶや元純社作成のレターを受領し，確認した。上記によれば，被告は，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していることについて，必要十分な確認を行っていたといえ，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していなかったとしても，そのことについて悪意又は重大な過失はない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告の控訴は一部につき理由があり，被告の控訴は理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１「著作権法による保護と準拠法」，「本件各原版の著作権の帰属（争点(1)）」，「本件各原版の利用許諾の有無（争点(2)）」，「被告の過失の有無（争点(3)）」，「消滅時効の成否（争点(4)）」，「原告の損害額（争点(5)）」について次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決１７頁１９行目ないし３４頁１７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)原判決１８頁１２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「不当利得返還請求については，本件において，原告が被告により本件各原版が複製され，被告各ＤＶＤが販売されたと主張するのは我が国であるから，『その原因となる事実が発生した地』（法の適用に関する通則法１４条）として，日本法が準拠法となる。もっとも，不法行為に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権に係る準拠法が，日本法であることについて，当事者間に争いはない。」(2)原判決２０頁２５行目ないし２６行目を削除する。(3)原判決２２頁２５行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「また，被告は，本件各原版に係る著作権は，遅くとも２００３年（平成１５年）８月１３日までには元純社に帰属しており，原告は本件各原版に関する著作権を有していないと主張する。しかし，被告の上記主張は，以下のとおり，失当である。アまず，被告は，①「卓倫社は，２００３年（平成１５年）８月１２日，ＧＭＧに対し，本件各原版に係る著作権が元純社に帰属したことから本件意向協議書の履行が困難になったとして，本件意向協議書に係る合意の解除を求めたこと」，②「元純社は，同月１３日，ＧＭＧに対し，本件各原版に係る著作権を有している旨説明して，本件各原版の利用許諾を行ったこと」等の事実があったと主張し，その証拠として，元純社のＧＭＧに対する授権書（乙３２），ＧＭＧの代表者Ａの陳述書（乙３３），元純社とＧＭＧとの間の「番組放映権の発行販売の授権に関する協議書」（乙３４）等を提出する。
しかし，被告の上記主張は採用することができない。すなわち，被告が提出する上記証拠は，いずれも元純社ないしＧＭＧ作成に係るものであり，これをもって直ちに本件各原版の著作権が元純社に帰属すると認めることはできない。むしろ，ＧＭＧ（代表者Ａ）は，２００４年（平成１６年）３月ころ，原告に対し，本件各原版の利用を申し入れるとともに，同月５日付け保証書を差し入れ，同月９日，予約金８４００ドルを原告の銀行口座に振り込んでいること（甲３７，３８），上記保証書において，元純社も連帯保証人として署名していること（甲３７），２００５年（平成１７年）７月１４日ころ，原告，卓倫社及びＧＭＧとの間で締結された本件終了協議書においても，本件各原版に係る著作権が原告に帰属するとされていること（乙６）からすれば，本件各原版の著作権は原告に帰属するものと認められる。イ被告は，③中国において，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズが，『世界遺産在中国』として元純社名義で著作権登録されていることから，本件各原版に係る著作権は，遅くとも２００３年（平成１５年）８月１３日までには元純社に帰属したと主張する。
しかし，被告の上記主張も採用することができない。すなわち，著作権登録に関する調査報告書（乙２３ないし２５）に記載された著作物が，本件原版と同一のものか否かは判然としない。仮に，上記報告書に記載された著作物が本件各原版と同一のものであるとしても，上記著作権登録における証書発行日は，原告が被告に対して本件告知書を送付するなどして，本件紛争が顕在化した後の２００９年（平成２１年）５月１９日であること等の事情にかんがみれば，無方式主義を採用する中華人民共和国において，上記の著作権登録がされたことをもって，直ちに元純社に本件各原版の著作権が帰属したと認めることはできない（甲３３，乙２３）。以上のとおり，中国において，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズが，『世界遺産在中国』として元純社名義で著作権登録されている事実の有無にかかわらず，本件各原版に係る著作権が，２００３年（平成１５年）８月１３日までに元純社に帰属したと認めることはできない。
ウ被告は，④元純社は，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズに関する製作資料を作成し，ＧＭＧに提供していること，⑤本件各原版は，元純社が保有しており，原告は保有していないこと，⑥原告の親会社であり，中国国営放送局であるＣＣＴＶは，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズの著作権が元純社に帰属していることを認めていることから，本件各原版に係る著作権は，遅くとも２００３年（平成１５年）８月１３日までには元純社に帰属したと主張する。しかし，被告の上記主張は採用することができない。すなわち，被告が，本件各原版を含む中国世界遺産シリーズに関する製作資料と主張する証拠（乙３７，３８）は，その作成経緯等が判然とせず，これをもって，本件各原版に係る著作権が，２００３年（平成１５年）８月１３日までに元純社に帰属したと認めることはできない。また，本件全証拠によるも，元純社が本件各原版を保有していると認めるに足りる証拠は存在しない。さらに，被告が，ＣＣＴＶも本件各原版を含む中国世界遺産シリーズの著作権が元純社に帰属していることを認めている裏付けとなる資料であると主張して提出した証拠（乙２６～２８，２９の２）は，ＣＣＴＶの一部署である中央電視台新影製作中心又はＣＣＴＶの副台長作成に係る『中国世界遺産プロジェクト』の製作に関する書面等であって，いずれもＣＣＴＶが本件各原版の権利関係を認めた書面とは解されず（中央電視台新影製作中心もこれを否定している。甲３４），上記証拠をもって本件各原版に係る著作権が元純社に帰属するとはいえない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
エ被告は，中国物語が，本件各原版を素材として『中国・世界自然文化遺産』を制作し，テレビ大阪がこれを『中国世界遺産ものがたり』としてテレビ放映しているにもかかわらず，原告は中国物語及びテレビ大阪に対して法的責任を追及していないと主張する。しかし，原告の中国物語及びテレビ大阪に対する対処が被告に対する対処と異なるとしても，これをもって，本件各原版に係る著作権が，２００３年（平成１５年）８月１３日までに元純社に帰属したことを推認させるものではない。
オ以上のとおり，本件各原版に係る著作権が，２００３年（平成１５年）８月１３日までに元純社に帰属したと認めることはできず，被告の上記主張は，採用することができない。」


(4)原判決３１頁１４行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「また，被告は，①ＣＣＴＶにおける『世界自然文化遺産』の制作主任（すなわち本件各原版の制作主任を意味する）Ｂが，被告各ＤＶＤの販売促進の激励のため，被告を表敬訪問したこと，②被告各ＤＶＤは，ＣＣＴＶによって製作されたものとして，社団法人日中友好協会の推薦を受けていること，③被告は，Ａから本件各原版の撮影状況を記載した『中国世界遺産渡航明細書』と題する書面を受領したこと，④被告は，ＧＭＧから，ＣＣＴＶや元純社作成のレターを受領し，確認していたことから，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していることについて，必要十分な確認を行っており，ＧＭＧないしプレシャス社が本件各原版の利用許諾権限を有していなかったとしても，そのことについて過失はない，と主張する。
しかし，被告の上記主張は失当である。すなわち，①及び②については，仮に，そのような事実経緯が存在したとしても，ＧＭＧ又はプレシャス社の本件各原版の利用許諾権限が直ちに推認されるものではない。また，③については，『中国世界遺産渡航明細書』と題する書面（乙４８）の作成経緯が判然としない上，これによりＧＭＧ又はプレシャス社の本件各原版の利用許諾権限が推認されるものではない。さらに，④については，乙２６ないし２８，２９の２は，ＣＣＴＶの一部署である新影制作中心又は副台長名義で作成されたもの，乙３０ないし３２，３４は，元純社ないしＧＭＧ名義で作成されたもの，乙３８は，その作成経緯が判然としないものである上，上記各書面の内容からＧＭＧ又はプレシャス社の本件各原版の利用許諾権限が直ちに推認されるものではない。
したがって，被告の上記主張は失当であって，被告は，ＧＭＧないしプレシャス社の本件各原版の利用許諾権限について，必要十分な確認を行ったとは認められず，そのことに過失があったと認められる。」
(5)原判決３３頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「さらに，原告は，被告は平成２０年８月１４日付け回答書（甲８）において，平成１９年８月まで被告各ＤＶＤの販売を継続していたことを自ら認めており，実際，平成２２年７月時点でも被告各ＤＶＤが紀伊国屋書店通販やアマゾンで販売されていたことからすれば，被告のポニーキャニオン社に対する被告各ＤＶＤの販売契約は，再販特約を前提とする販売委託であり，被告の継続的不法行為による損害賠償請求権の消滅時効の起算点は早くても平成１９年８月１日である，と主張する。しかし，原告の上記主張は採用することができない。すなわち，被告は，原告に対し，平成２０年８月１４日付け回答書（甲８）において，『平成１９年８月，上記ＤＶＤの販売を終了する旨決定し，現在一切販売を行っておりません』と回答していたことは認められるものの，これをもって直ちに，被告が平成１９年８月まで被告各ＤＶＤの販売を継続していたと認めることはできない。また，被告各ＤＶＤが平成２２年７月時点でも紀伊国屋書店通販やアマゾンで販売されていたとしても，そのことから直ちに，被告のポニーキャニオン社に対する被告各ＤＶＤの販売契約が再販特約を前提とする販売委託であったと認めることもできない。さらに，被告各ＤＶＤの販売行為が，継続的不法行為であるとする特段の事情も認められない。原告は，上記回答書を受けて，被告各ＤＶＤの継続的な販売が平成１９年８月まで行われたと認識し，被告がＡらを含めた一体的解決を申し出たことから，被告の対応を待っていたのであって，被告が本件告知書の日付（平成１８年２月２１日）を起算点とする消滅時効を援用することは権利の濫用に当たり許されない，と主張する。しかし，上記事情が認められるとしても，本件告知書作成当時，原告において，被告に対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に『損害及び加害者』を知ったと認められることに変わりはなく，被告が上記消滅時効を援用することが権利の濫用に当たるとはいえない。」
２不当利得返還請求権の存否及び利得額（争点(6)）について本件各原版と被告各ＤＶＤとの類似性及び依拠性については，当事者間に争いがない。すなわち，①被告第１巻～第４巻，第６巻及び第７巻は，本件第１巻～第４巻，第６巻及び第７巻と動画映像・音楽・音声（ナレーションを除く。）について同一であり（ただし，オープニング映像，日本語のナレーションとテロップが付加されている。），②被告第５巻は，本件第５巻にはない「鎮国寺」のシーン等が約２分３０秒追加され（全体の約７％），インタビューやガイドのシーン等が削除されるとともに，動画映像・音楽・音声の順番が４か所で入れ替えられ，エンディング部分では各部分の動画映像が編集されて使用されているほかは，本件第５巻と動画映像・音楽・音声（ナレーションを除く。）について同一である（ただし，オープニング映像，日本語のナレーションとテロップが付加されている。）点については，当事者間に争いはない。
上記によれば，被告各ＤＶＤは，本件各原版に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しており，翻案に当たる。そうすると，被告は，本件各原版の著作権者である原告の利用許諾を受けずに，被告各ＤＶＤを製造，販売し，本件各原版の使用料相当額の利益を受け，原告に同額の損失を及ぼしたものと認められる。


平成２８年１２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００６０号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年（ワ）第１０２０３号）
口頭弁論終結日平成２８年１１月２日
判     決
控訴人      Ｘ
同訴訟代理人弁護士     吉    村        弦
棟    近    健    太
川    口    幸    明
被控訴   人     株式会社トータルライフプラ
ンニング
同訴訟代理人弁護士    長     澤        格
石     原    大     幹
佐     藤    功    治
菅     谷    元    太
主     文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人は，被控訴人に対し，４２３０万７８１６円及びうち３６７５万円に対する平成２８年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１訴訟の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）⑴本件は，被控訴人が，控訴人が理事長を務める医療法人等との間において，韓国における皮膚再生医療技術の独占的実施に関する業務委託等基本契約を締結したところ，同契約に掲げられた医療技術につき，韓国で特許取得の手続が採られておらず，したがって，上記医療法人は，上記独占的実施を許諾する権限を有していなかったにもかかわらず，控訴人は，これらの情報を提供することなく被控訴人をして上記契約を締結させ，対価の一部５２５０万円を支払わせたと主張して，控訴人に対し，①主位的に，控訴人が契約締結に先立って上記情報を提供すべき義務を怠ったことにつき，不法行為が成立するとして，民法７０９条に基づき，損害賠償金５２５０万円及びこれに対する上記支払を行った日である平成２０年４月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②予備的に，控訴人は，理事長として違法な業務執行を是正すべき義務を悪意又は重過失により怠ったとして，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律１１７条１項，１９８条の趣旨に基づき，損害賠償金５２５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日よりも後である平成２６年１１月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
⑵原判決は，①主位的請求につき，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為により生じた損害を賠償すべき義務を負い，被控訴人の過失割合３０％を過失相殺した後の３６７５万円及びこれに対する遅延損害金の限度で損害賠償金の支払を求める限度で理由があり，②予備的請求については，理由がないと判断して，被控訴人の請求を上記の限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却した。控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決７頁２６行目「当庁」を「大阪地方裁判所」と改める。⑵原判決８頁１３行目から１８行目を以下のとおり改める。
「⑺原審の経緯
ア被控訴人は，平成２６年１０月２２日，控訴人及びＡに対し，本件訴えを提起した。
イ控訴人は，平成２７年１月３０日の第１回弁論準備手続期日において，被控訴人の控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした（弁論の全趣旨）。
ウ被控訴人は，平成２８年２月２５日，Ａ及びＯ．Ｔ．Ａ．との間で，Ａにおいて，被控訴人に対し，５２５０万円及びこれに対する平成２０年４月２８日から支払済みまでの遅延損害金を分割して支払う旨の和解契約（以下「本件和解契約」という。）を締結した。
被控訴人は，同月２６日，Ａに対する訴えを取り下げ，Ａは，これに同意した。
⑻Ａによる一部弁済
Ａは，平成２８年３月２９日，被控訴人に対し，本件和解契約に基づいて９００万円を支払った。」
３争点
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決８頁２１行目「韓国での」を「韓国における」と改める。⑵原判決８頁２５行目の後に，行を改めて以下のとおり付加する。
「オ更改又は弁済の抗弁（争点５）」
⑶原判決９頁１行目から２行目を，「ア    敬晴会の理事として同法人の違法な業務執行を是正すべき任務の懈怠の有無（争点６）」と改める。⑷原判決９頁３行目「争点６」を「争点７」と改める。
第３当事者の主張
１争点⑴（不法行為の成否）について
〔被控訴人の主張〕
⑴甲１契約における控訴人の情報提供義務について甲１契約が締結された当時，甲１契約に掲げられた甲２発明等の医療技術（本件皮膚再生医療技術）につき，韓国において，特許取得手続は採られていなかった上，敬晴会は，本件皮膚再生医療技術の実施許諾を行う権限（再実施許諾権）も有していなかった。
そして，控訴人は，被控訴人に対し，以下のとおり，信義則上，甲１契約締結に先立って上記の重要な情報を提供すべき義務を負っていた。
ア控訴人の甲１契約への関与について


敬晴会は，平成１８年１２月１８日，ＴＥＳとの間で，同社から，敬晴会が近畿地区において甲２発明を実施することなどについて許諾を受ける旨の業務委託等基本契約を締結しており，したがって，控訴人は，敬晴会の理事長として，甲１契約締結の１年以上前から，甲２発明に関する特許等の詳細を知り得る立場にあった。控訴人は，当初，Ａの仲介の下で，イル・クックと甲１契約に係る計画を立てていたが，平成２０年４月頃，被控訴人を招き入れ，被控訴人代表者に対し，自ら甲１契約の締結に向けた説明を行い，また，話合いもしていた。さらに，控訴人は，甲１契約締結後も，同契約に関連する事項について，敬晴会の担当者かつ代表者として被控訴人に対応していた。控訴人と被控訴人代表者との間では，平成２２年３月以降，甲１契約の履行に関する多数のメールがやり取りされており，このことからも，控訴人が甲１契約に関して不可欠な役割を果たしていたことが明らかである。また，敬晴会は，甲１契約において，Ｏ．Ｔ．Ａ．と共に，被控訴人の事業支援を行う義務を負っていたのであるから，その理事長である控訴人が契約内容の確定に全く関与していないとは考えられない。
イ控訴人が医療法人の理事長として負うべき義務について①Ｏ．Ｔ．Ａ．が，平成２０年４月２８日，被控訴人から本件対価として支払われた５２５０万円のうち，２１００万円を控訴人の個人名義の銀行口座へ振込送金したこと，②ＴＥＳと敬晴会との契約に関する敬晴会からＴＥＳへの１０５０万円の支払も，控訴人の個人名義でされたことから，敬晴会は，控訴人の個人的団体であり，両者は実質において同一視できる関係にあった。したがって，敬晴会として被控訴人と交渉することができ，かつ，交渉すべき地位にあったのは，控訴人のみである。
そして，甲１契約においては，甲２発明に係る韓国における独占的通常実施権が主要な目的であり，敬晴会が上記権利を保有することが前提とされていたのであるから，上記権利につき，敬晴会及びその代表者である控訴人が自ら調査・説明の義務を負うのは当然であり，現に，前訴判決も，敬晴会は，被控訴人に対し，契約締結に先立って前記の甲２発明に係る韓国における特許出願手続等の重要な情報を提供すべき義務を負う旨認定したところ，法人が義務を履行するためには，自然人が同履行を現実に実施する必要があり，敬晴会の上記情報提供義務を履行する権限を有し，かつ，現実に履行し得たのは，控訴人のみであった。
⑵控訴人の不法行為責任について
控訴人が被控訴人に対して甲１契約締結に先立ち前記重要な情報（本件皮膚再生医療技術につき，韓国において，特許取得手続は採られておらず，敬晴会は，同技術の再実施許諾権を有していなかったこと）を告げなかったので，被控訴人は，韓国において甲２発明の特許取得手続が完了しており，敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．と契約を締結することにより，韓国で本件皮膚再生医療技術を利用した事業を独占的に展開できるものと信じて甲１契約を締結し，対価とされた９４５０万円のうち５２５０万円を支払った。
控訴人は，前記⑴のとおり，信義則上，甲１契約締結に先立って上記の重要な情報を提供すべき義務を負っていたにもかかわらず，故意又は重過失により，若しくは少なくとも過失によりそれを怠ったものであるから，被控訴人に対する不法行為責任を負う。
〔控訴人の主張〕
原判決１０頁１３行目から１１頁２行目を以下のとおり改めるほかは，原判決９頁２４行目から１１頁２行目記載のとおりであるから，これを引用する。「ア甲１契約における敬晴会及び控訴人の情報提供義務について敬晴会及び控訴人は，甲１契約締結に先立って，本件皮膚再生医療技術に関し，名古屋大学が有する特許権の状況について調査した上で，その正確な情報を被控訴人に伝える義務を負うものではない。その理由は，以下のとおりである。甲１契約に関する交渉は，専らＯ．Ｔ．Ａ．の代表者であるＡが行っていた。すなわち，Ａは，平成１８年９月頃から，甲２発明を含む本件皮膚再生医療技術に関する事業に携わっており，当時の勤務先であったＴＥＳが名古屋大学から独占的に甲２発明の通常実施権等の許諾を受けたことを知って，自ら手がけていた韓国における皮膚再生医療事業につき，Ｏ．Ｔ．Ａ．において関与することを企てた。そして，Ａは，敬晴会を取り込み，自身はコーディネーターとして皮膚再生医療事業に関与して利益を得ようと考え，敬晴会に対し，甲２発明の通常実施権等の購入を勧め，平成２０年４月１０日，敬晴会とＴＥＳとの間で，上記許諾に係る契約上の地位を同社から敬晴会に移転する契約を締結させ，そのわずか１４日後に，Ｏ．Ｔ．Ａ．，被控訴人及び敬晴会との間で甲１契約を締結させた。このように，Ａは，上記の敬晴会とＴＥＳとの契約を含め，甲１契約に至る交渉を全て取り仕切り，甲１契約の内容も決めた。また，Ａは，知的財産に関する知識を有しており，上記の敬晴会とＴＥＳとの契約及び甲１契約の書面を起草作成した。他方，敬晴会は，医療法人にすぎず，特許権取得や国際出願に関する専門的知識もノウハウも有していなかった。敬晴会の代表者である控訴人も，医師であり，知的財産権や契約関係には疎かった。敬晴会及び控訴人は，甲１契約に関する交渉及び契約内容の決定には一切関与しておらず，Ａから甲１契約への調印を求められ，コーディネーターであった同人を信用して応じたにすぎない。そして，甲１契約の対価は，全く受領していない。また，甲１契約の文面からみても，敬晴会が負う債務は，ノウハウ及び情報の提供並びに知的財産権の実施許諾及び一定の事業支援にとどまり，韓国における甲２発明の特許取得手続等は，甲１契約の内容に含まれず，その前提ともなっていない。
甲１契約がＡによって仕組まれたものであることは，甲１契約においては，①敬晴会が，主要業務である歯科医師の医療技術を提供し，かつ，甲２発明の実施許諾権の実施権利者でありながら，総額９４５０万円の契約対価のうち２１００万円の請求権を有するにすぎず，その余の７３５０万円は全てＯ．Ｔ．Ａ．が取得すること，②１枚の契約書に敬晴会の業務とＯ．Ｔ．Ａ．の業務とを混在させ，同社が指定する銀行口座を全ての契約対価の支払先としていること，③現に，同社は，被控訴人から，契約対価の一部として５２５０万円の支払を受けたことからも，明らかである。


イ控訴人が医療法人の理事長として負うべき義務について被控訴人が主張する契約締結に先立って重要な情報を提供すべき注意義務の発生根拠は，契約当事者間における信義則に求められるものであるが，控訴人は，医療法人敬晴会の理事長として同法人の職務を行ったにすぎず，同法人とは別個の権利主体である控訴人が注意義務を負うことはない。
原判決は，敬晴会が甲１契約を締結するために同法人の理事長として調印手続を行ったにすぎない控訴人に対し，特許の再実施に関する情報の調査・提供という過大な注意義務を課した点において，誤りがある。
ウ敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．による説明について
敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．は，甲１契約締結に至るまでに，被控訴人に対し，本件国際特許出願について既に韓国における国内移行期限が切れていることを説明した。」
２争点⑵（損害発生の有無及び額）について
原判決１１頁４行目から１１行目記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点⑶（消滅時効の成否）について
原判決１１頁１３行目から１３頁１９行目記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点⑷（過失相殺）について
原判決１３頁２１行目から１４頁１行目記載のとおりであるから，これを引用する。
５原判決１４頁１行目の後，行を改めて以下のとおり付加する。
「５争点⑸（更改又は弁済の抗弁）について
〔控訴人の主張〕
ア（主位的主張）
被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権は，本件和解契約によって，更改により消滅した。
イ（予備的主張）
Ａは，平成２８年３月２９日，被控訴人に対し，本件和解契約に基づき９００万円を支払っており，その弁済の効果は，被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権にも及ぶ。
〔被控訴人の主張〕
ア（主位的主張）
争う。
イ（予備的主張）
被控訴人の控訴人に対する損害賠償金５２５０万円については，平成２８年３月２９日の時点において，２０７９万６８８１円の遅延損害金が発生しており，Ａが被控訴人に対して弁済した９００万円は，その全額が上記遅延損害金に充当された。」６争点⑹（敬晴会の理事として同法人の違法な業務執行を是正すべき任務の懈怠の有無）について
原判決１４頁４行目から１４行目記載のとおりであるから，これを引用する。
７争点⑺（損害発生の有無及び額）について
原判決１４頁１６行目から２０行目記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１認定事実
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決１４頁２３行目から２１頁１２行目記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決１７頁５行目，１０行目，１８頁１０行目及び１１行目「甲７の１２契約」を，いずれも「本件再実施許諾契約」と改める。⑵原判決２０頁５行目「これについては，」から６行目「説明されている」までを以下のとおり改める。
「控訴人及びＡは，上記２１００万円につき，敬晴会が，Ｏ．Ｔ．Ａ．に対し，本件皮膚再生医療技術を北海道において実施することを再許諾する旨の契約を締結し，その対価の一部としてＯ．Ｔ．Ａ．から支払われたものである旨を説明している」⑶原判決２１頁８行目から１２行目を以下のとおり改める。
「⑸被控訴人による提訴
ア被控訴人は，控訴人及びＡの対応から，話合いによる解決は困難であると考え，平成２４年３月２１日，敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．らを被告として，大阪地方裁判所に訴えを提起し（同庁平成２４年（ワ）第３０６１号事件），一部認容の判決を受けたものの，これに不服があるとして控訴した。なお，Ｏ．Ｔ．Ａ．は，附帯控訴した（知的財産高等裁判所平成２６年（ネ）第１０１３２号事件・平成２７年（ネ）第１０００４号事件）。
知的財産高等裁判所は，平成２７年４月１３日，敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．は，被控訴人に対して甲２発明が韓国において特許登録され得るものかどうかに係る情報を提供する義務に違反し，被控訴人に対する共同不法行為責任を負うとした上で，敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．に対し，３割の過失相殺後の３６７５万円の損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を命じ，被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は確定した（甲３，１０の１）。イ被控訴人は，平成２６年１０月２２日，控訴人及びＡを被告として，大阪地方裁判所に本件訴えを提起した。
被控訴人は，平成２８年２月２６日，Ａに対する訴えを取り下げ，Ａは，これに同意した。」
２争点⑴（不法行為の成否）について
⑴敬晴会の不法行為責任について
ア敬晴会の義務について
以下によれば，敬晴会は，甲１契約の締結に当たり，信義則上，被控訴人に対し，甲２発明が韓国において特許登録され得るものであるか否かに関する情報を調査・提供する義務（以下「本件情報提供義務」という。）を負うものと解される。(ア)前記１のとおり，甲１契約は，敬晴会が，被控訴人に対し，韓国において本件皮膚再生医療技術を独占的に展開するために必要なノウハウ及び情報等を提供するとともに，必要な知的財産権の実施を許諾（再実施許諾）するというものであるから（第１条），実施許諾されるべき必要な知的財産権は，韓国において本件皮膚再生医療技術を独占的に実施するために必要なものを指すと解される。そして，甲１契約において，第１条を受けた第２条に甲２発明が挙げられているのであるから，甲２発明が上記の実施許諾されるべき必要な知的財産に含まれることは，明らかである。さらに，甲２発明は，甲１契約において具体的に挙げられた唯一の発明である上，本件皮膚再生医療技術に用いられる皮膚組織改善材等に係るものであって，その内容（甲７の８参照）に照らしても，本件皮膚再生医療技術の実施に当たり，当然に必要となるものと認められる。
そうすると，甲１契約の趣旨及び甲２発明の内容に照らし，韓国において，本件ノウハウのみならず，甲２発明に係る技術を独占的に実施することができることは，甲１契約の当然の前提であると解される。


(イ)そして，韓国における甲２発明に係る技術の独占的な実施は，同国において甲２発明に係る特許権を取得することによって，可能となるものである。また，甲１契約の第２条には，「本基本契約において，『本件特許権等』とは，下記の特許権及び甲（判決注・敬晴会）が今後所有権ないし実施権を取得する皮膚再生医療に関する特許権のすべてを指す。」と記載された上で，甲２発明の出願番号が挙げられており，同記載内容から，甲２発明は，韓国において特許登録がされ得るものと理解することができる。さらに，そもそも韓国において甲２発明に係る特許権を取得し得ないことが明らかなのであれば，甲１契約によって同国における甲２発明の実施の許諾を得る必要はない。
以上によれば，甲１契約は，甲２発明につき，韓国において特許取得のための手続が採られ，特許登録がされる可能性のあるものであり，特許登録がされた場合には，被控訴人においてその独占的実施許諾を受けられることを前提としていたものと認められる。
そうすると，甲２発明が，韓国において特許登録され得るものかどうかに係る情報（例えば，韓国における審査の進捗状況など）は，甲１契約の独占的実施の対象となる権利に関するものであり，契約の重要な部分に当たるものであって，被控訴人が甲１契約を締結するか否かを判断するに当たって必要とする情報であったものということができる。
(ウ)一方，敬晴会は，甲１契約上，本件皮膚再生医療技術に関し，甲２発明を含む名古屋大学が有する特許権に係る発明について，被控訴人に対し，再実施許諾をする立場にある。そうすると，甲２発明が韓国において特許登録され得るものであるか否かは，甲１契約の対象となる独占的実施権に関する重要な情報であるから，再実施許諾をする者としては，契約の相手方である被控訴人に対し，信義則上，上記重要な情報を調査・提供する義務を負うものというべきである。
イ敬晴会の本件情報提供義務違反について
前記１の認定事実によれば，名古屋大学が，本件国際特許出願につき，指定国としていた韓国において特許協力条約２２条及び３９条所定の期間内に国内移行手続を行わなかったことから，同２４条により，本件国際特許出願の効果は，韓国における国内出願の取下げの効果と同一の効果をもって消滅し，甲２発明は，甲１契約締結当時，既に韓国において特許登録を受けることができなくなっていた。しかし，敬晴会は，これを代表する理事長である控訴人において，甲１契約の締結に当たり，上記のとおり甲２発明が韓国において特許登録を受けることができなくなっていたという事実を被控訴人に伝えなかったのであり，過失により，本件情報提供義務を怠ったものと認められる。
そして，前記１の認定事実及び被控訴人代表者の供述（乙５）によれば，被控訴人は，①名古屋大学が，同大学において開発した甲２発明を含む本件皮膚再生医療技術につき，韓国内において独占的な権利を有し，あるいは，そのような権利を取得するための手続を採り得る立場にあること及び②敬晴会が，本件皮膚再生医療技術に係る再実施許諾権を有しており，被控訴人に対して再実施許諾をすることを前提として，甲１契約を締結したのであり，上記のとおり，甲２発明は，韓国において特許登録を受けることができなくなっていた事実を知っていれば，甲１契約を締結しなかったものと認められる。
以上によれば，敬晴会が過失により本件情報提供義務を怠り，上記事実を被控訴人に伝えなかった結果，被控訴人は，甲１契約を締結するに至ったものであるから，敬晴会は，本件情報提供義務違反により，被控訴人に生じた損害を賠償する義務を負う。
⑵控訴人の不法行為責任について
控訴人は，理事長として敬晴会を代表し，その業務を総理するものであり（平成２７年法律第７４号による改正前の医療法４６条の４第１項），この権限に基づき，甲１契約の一方当事者である敬晴会を代表して甲１契約を締結したものである。しかも，前記１の認定事実及び控訴人の供述（甲７の１１，乙４）によれば，①敬晴会は，平成２０年４月１０日，ＴＥＳとの間で，同社が名古屋大学から甲２発明とノウハウについての実施許諾等を受ける契約上の地位を承継する旨の乙２契約を締結し，その後，控訴人は，甲２発明を含む本件皮膚再生医療技術を韓国において事業化することを考え，Ａの仲介の下，イル・クックと交渉を進めていたこと，②控訴人は，歯科大学の先輩であった被控訴人代表者に対し，上記事業化の話をしたところ，被控訴人代表者から，強い関心をもって，韓国における本件皮膚再生医療技術の独占的実施の可否を尋ねられ，類似品を完全に止めることはできない旨を説明したこと，③被控訴人代表者が，それでも可能であれば韓国において事業を展開したい旨の希望を述べたので，控訴人は，平成２０年４月１５日，Ａに被控訴人代表者を紹介したこと，④控訴人は，甲１契約の内容に関し，技術提供を求められたのに対して，その対価は支払ってほしい旨を申し入れたことなど，控訴人は，甲１契約の締結に至る経緯において主体的に行動していたことが認められる。以上によれば，控訴人は，敬晴会と同様に，本件情報提供義務を負い，前記⑴のとおり，同義務違反という不法行為によって被控訴人に生じた損害を賠償する義務を負うものと解すべきである（最高裁昭和４８年（オ）第９３０号同４９年２月２８日第一小法廷判決・裁判集民事１１１号２３５頁，最高裁昭和５４年（オ）第４１３号同年１１月３０日第二小法廷判決・裁判集民事１２８号１３９頁参照）。なお，前記１の認定事実によれば，敬晴会及び控訴人に加え，Ｏ．Ｔ．Ａ．及びＡも，本件情報提供義務違反によって被控訴人に生じた損害を賠償する債務を負うものと認められ，これらの債務は，不真正連帯債務と解される。
⑶控訴人の主張について
ア控訴人は，Ａが甲１契約に至る交渉を全て取り仕切り，甲１契約の内容を決め，甲１契約の書面等も起草作成したのに対し，敬晴会及び控訴人は，特許権取得等に関する専門知識等を有しておらず，甲１契約に関する交渉及び契約内容の決定には一切関与していなかったことなどを理由に，敬晴会及び控訴人のいずれも，甲１契約締結に先立って，本件皮膚再生医療技術に関し，名古屋大学が有する特許権の状況について調査した上で，その正確な情報を被控訴人に伝える義務を負うものではない旨主張する。


しかし，前記⑴及び⑵のとおり，本件情報提供義務は，敬晴会が甲１契約の当事者として信義則上負うものであり，また，控訴人は，敬晴会を代表して甲１契約を締結する立場にあった上，甲１契約の内容に関して技術提供の対価の支払を求めるなど，甲１契約の締結に至る経緯において自ら主体的に行動していたのであるから，敬晴会と同様に，本件情報提供義務を負うものである。なお，控訴人は，甲１契約締結当時，韓国において甲２発明に係る技術を独占的に実施するためには，日本における特許出願とは別に，韓国における手続を要することは認識していたのであるから（乙４），特許権取得等に関する知識を何ら有していなかったとまではいい難い。イ控訴人は，敬晴会の理事長として同法人の職務を行ったにすぎず，同法人とは別個の権利主体である控訴人が注意義務を負うことはない旨主張するが，前記⑵に照らし，同主張は，採用できない。
ウ控訴人は，敬晴会及びＯ．Ｔ．Ａ．は，甲１契約締結に至るまでに，被控訴人に対し，本件国際特許出願について既に韓国における国内移行期限が切れていることを説明した旨主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。
３争点⑵（損害発生の有無及び額）について
被控訴人は，敬晴会及び控訴人の本件情報提供義務違反により，５２５０万円の損害を被ったものと認められる。その理由は，原判決の事実及び理由第４の２⑵記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点⑶（消滅時効の成否）について
前記３の本件情報提供義務違反に基づく損害賠償請求権が時効消滅したとは認められない。その理由は，原判決の事実及び理由第４の２⑶記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点⑷（過失相殺）について
被控訴人の過失割合を３０％と認めるのが相当であり，控訴人は，被控訴人に対し，本件情報提供義務違反によって生じた損害５２５０万円につき，その３０％を過失相殺した後の３６７５万円を賠償すべき義務を負う。その理由は，原判決の事実及び理由第４の２⑷記載のとおりであるから，これを引用する。
６争点⑸（更改又は弁済の抗弁）について
⑴認定事実
ア本件和解契約の内容
被控訴人，Ａ及びＯ．Ｔ．Ａとの間で，平成２８年２月２５日，公正証書により，おおむね，以下の内容の本件和解契約が締結された（甲１５）。(ア)Ａは，被控訴人に対し，５２５０万円及びこれに対する平成２０年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払う義務があることを認める。(イ)Ａは，被控訴人に対し，上記(ア)の金員を，次のとおり分割して支払う（なお，充当に関する規定はない。）。
ａ平成２８年３月末日限り    ９００万円
ｂ平成２９年３月末日限り    ７００万円
ｃ平成３０年３月末日限り    ７００万円
ｄ平成３１年３月末日限り    ７００万円
ｅ平成３２年３月末日限り    上記(ア)の金員から上記ａないしｄの金員の合計
額を差し引いた残額
(ウ)Ａが，上記(イ)の分割金の支払を怠り，その額が７００万円に達したときは，何らの通知催告なく，当然に期限の利益を喪失する。
(エ)Ａが，上記(イ)ａないしｄの金員を期限の利益を喪失することなく支払い，その額が合計３０００万円に達したときは，被控訴人は，Ａに対し，その余の金員の支払義務を免除する。なお，同免除の対象金員のうち，１３００万円については，控訴人にも免除の効力が及ぶものとする。
(オ)被控訴人は，上記(エ)の規定により，Ａの被控訴人に対する債務を免除した場合，Ｏ．Ｔ．Ａ．に対しても，被控訴人に対する一切の支払債務を免除する。
イＡによる弁済
Ａは，平成２８年３月２９日，被控訴人に対し，本件和解契約に基づき，９００万円を支払った（弁論の全趣旨）。
⑵更改について
控訴人は，被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権は，本件和解契約によって，更改により消滅した旨主張する。
しかし，前記２によれば，控訴人は，敬晴会，Ｏ．Ｔ．Ａ．及びＡと共に，本件情報提供義務違反によって被控訴人に損害を生じさせた共同不法行為責任を負うものということができる。そして，上記損害を賠償する債務は，不真正連帯債務と解され，不真正連帯債務の場合には，各債務者に対する債務は別々に存在するから，債権者と一部の債務者との間で和解等が成立しても，現実の弁済がない限り，他の債務者の債務に影響がないと解するのが相当である（最高裁昭和４４年（オ）第４７９号同４５年４月２１日第三小法廷判決・裁判集民事９９号８９頁参照）。したがって，仮にＯ．Ｔ．Ａ．及びＡの債務が更改によって消滅したとしても，現実の弁済がない限り，不真正連帯債務者である控訴人の債務には影響がない。そして，前記⑴イのＡによる９００万円の弁済は，後記⑶のとおりその全額が当時既に発生していた遅延損害金の一部に充当されるから，被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権の元本に影響を及ぼすものではない。なお，前記⑴アのとおり，本件和解契約には，Ａが平成３１年３月末日まで分割約定に従って期限の利益を喪失することなく支払い，その額が合計３０００万円に達したときは，被控訴人は，Ａに対し，その余の金員の支払義務を免除するとともに上記免除の対象金員のうち１３００万円については控訴人にも免除の効力が及ぶ旨の規定があり，同規定によれば，本件和解契約がその締結によって直ちに被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権を消滅させる趣旨のものでないことは，明らかである。
したがって，上記主張は，理由がない。
⑶弁済の抗弁について


平成２９年５月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２８年（行ウ）第４５０号処分取消請求事件
口頭弁論の終結の日平成２９年３月７日
判         決
原        告          ザボードオブ   トラスティーズオブザレランドスタンフォード   ジュニアユニバーシティー
同訴訟代理人弁護士      中野浩   和
被告       国
処分行政庁       特許庁   長官
同指定   代理人        安       岡       美   香   子
同              小原弘   行
同              門奈伸   幸
同              小林大   祐
同              小野和   実
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁長官が国際特許出願（特願２０１３－５２７１３３号）について，平成２８年３月２８日付けでした，平成２８年１月７日付け提出の「特許協力条約に基づく規則」（以下「条約規則」という。）８２の３．１による請求書に係る手続却下処分を取り消す（なお，原告が，上記請求書の提出日を平成２５年１月７日と記載しているのは，明らかな誤記と認める。）。
第２事案の概要
本件は，「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（以下「特許協力条約」という。）に基づいてされた国際出願（国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ２０１１／０４９１８０）であって，特許法１８４条の３第１項に基づき，その出願日に日本国にされたものとみなされた特許出願（特願２０１３－５２７１３３号。以下「本件国際特許出願」という。）の出願人である原告が，同特許出願について平成２８年１月７日付けで提出した，「引用による補充」がなかったとする旨の条約規則８２の３．１による請求書（以下「本件請求書」という。）に係る手続につき，指定期間を徒過した提出であることを理由に特許庁長官が同年３月２８日付けでした却下処分（以下「本件却下処分」という。）が違法であると主張して，その取消しを求める事案である。１前提事実（証拠を掲げた事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，米国カリフォルニア州に所在する大学（通称名はスタンフォード大学）である。
⑵「引用による補充」に関する取扱い等
ア手続の概要
「引用による補充」は，平成１７年の第３４回特許協力条約同盟総会で改正が採択された条約規則（平成１９年４月１日発効。なお，改正前後を問わず「条約規則」という。）に導入された手続である。「引用による補充」とは，優先権主張を伴う国際出願について，出願人が，国際出願の「要素」（明細書の全部又は請求の範囲の全部のこと）又は「部分」（明細書の部分，請求の範囲の部分，図面の部分又は全部）が，当該国際出願に記載されていない（欠落している）が優先権主張の基礎となる先の出願に完全に記載されている場合，欠落した「要素」又は「部分」を先の出願から引用により補充することを受理官庁に対して請求することができ，受理官庁がこれを認めた場合には，当該「要素」又は「部分」は，国際出願として提出された書類を受理官庁が最初に受理した日に当該国際出願に含まれていたものとみなされる手続である。
「引用による補充」により，出願人は，いったん付与された国際出願日を変更することなく「要素」又は「部分」を補充することが可能となる（条約規則４．１８，２０．６，２０．７）。
イ我が国における取扱い
(ア)「引用による補充」に係る規定について，上記アの改正に際し，国内法令との不適合が生じる場合，国内法令に適合しない間，指定官庁の世界知的所有権機関の国際事務局への通告を条件に，当該指定官庁にされた国際特許出願に上記規定を適用しないとする旨の経過規定が置かれている（条約規則２０．８(a)(b)）。
(イ)特許庁は，「引用による補充」に係る規定と国内法令との間に不適合が生じることを理由に，上記(ア)の通告を行い，これにより同規定が特許庁にされた国際特許出願に適用しないこととされた。(ウ)我が国では，その後，上記アの条約規則の改正を実施するため，特許法施行規則等の改正が行われた（平成１９年経済産業省令第２６号。平成１９年４月１日施行）。
同改正による改正後の特許法施行規則３８条の２の２には，「引用による補充」の手続により国際出願日が   認定さ   れた国   際特許   出願が   我が国に   国内移   行され   た場合   ，①特   許庁長   官は，   出願人   に対し   ，国際特許   出願の   国際出   願日を   条約規   則２０   ．３(b)(   ⅰ)，   ２０．   ５(b)又は(c)   のいず   れかの   規定に   より認   定され   た国際   出願日   とする旨を通   知しな   ければ   ならな   いこと   ，②出   願人に   対して   意見書   を提出して   意見を   述べる   機会を   与える   こと，   ③出願   人は，   「引用   による補充   」部分   が当該   国際特   許出願   に含ま   れない   ものと   する請   求をするこ   とがで   きるこ   と，④   特許庁   長官は   ，上記   ③の請   求があ   った場合，   「引用   による   補充」   がなか   ったも   のとし   て国際   出願日   を認定する   ことが   定めら   れた。
(エ)我が国では，その後，上記アの改正後の条約規則に国内法令を適合させるため，特許法施行規則等の改正が行われた（平成２４年８月３１日経済産業省令第６５号。平成２４年８月３１日公布，同年１０月１日施行）。
(オ)特許庁は，平成２４年１０月１日以降，上記(イ)の通告を取り下げ，同日以降に受理された国際特許出願につき，受理官庁が認めた「引用による補充」の効果を認めることとなった。なお，国際特許出願日が同日より前の国際特許出願については，「引用による補充」に関する規定を適用しない旨の経過措置がとられた（同年８月３１日経済産業省令第６５号附則２条）。したがって，本件国際特許出願については，「引用による補充」に関する規定は適用されず，上記(ウ)の内容が適用される。
⑶本件却下処分に至る経緯


ア原告は，平成２３年（２０１１年）８月２５日，米国における出願（出願日：平成２２年（２０１０年）８月２７日，出願番号：６１／３７７，５９１）を基礎出願（以下「本件基礎出願」という。）とし，発明の名称を「高度なイメージング特性を有する顕微鏡イメージング装置」とする発明につき，特許協力条約に基づき，優先日を平成２２年８月２７日とし，米国特許商標庁を受理官庁として，外国語により国際出願をした（以下「本件国際出願」という。）。
本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項により，その出願日である平成２３年８月２５日に日本国に特許出願されたとみなされた（特願２０１３－５２７１３３号（本件国際特許出願））。
イ原告は，同年９月２９日，米国特許商標庁に対し，条約規則４．１８及び２０．６(a)に基づき，本件国際出願において欠落していた明細書部分（ＡｐｐｅｎｄｉｘＡ及びＡｐｐｅｎｄｉｘＢ。以下，併せて「本件欠落部分」と総称する。）を，「引用により補充」することを求める書面を提出した。
ウ米国特許商標庁は，同年１１月２日付けで，原告に対し，本件欠落部分が本件基礎出願に含まれているとして，本件欠落部分について，「引用による補充」を認める旨通知した。
エ原告は，平成２５年２月２７日，特許庁長官に対し，特許法１８４条の５第１項所定の国内書面を提出し，同年４月３０日付けで，同条の４第１項所定の明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文を提出した。
オ特許庁長官は，同年９月２４日，原告に対し，特許法施行規則３８条の２の２第１項に基づき，同月１７日付け通知書（以下「本件通知書」という。）を発送した。
本件通知書には，①本件国際特許出願の国際出願日を「引用による補充」がされた平成２３年９月２９日と認定するので，国際出願時に主張している優先権の主張が優先日から１２か月の経過をもって失効すること，②意見がある場合には，上記発送日（平成２５年９月２４日）から３０日以内（以下「本件指定期間」という。）に意見書を提出すること，③本件国際特許出願について「引用による補充」がなかったとする場合には，本件指定期間内に条約規則８２の３．１による請求書に所定の事項を記載して提出するとともに，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出すること，が記載されている。
カ原告は，本件指定期間内に，上記オの意見書や請求書を提出しなかった。キ原告は，平成２６年８月２５日，特許庁長官に対し，出願審査請求書を提出した（乙７）。
ク特許庁長官は，平成２７年７月７日，原告に対し，同年６月２６日付け拒絶理由通知書（以下「本件拒絶理由通知書」という。）を発送した。本件拒絶理由通知書には，①本件国際特許出願の請求項１ないし４９に係る発明につき，新規性（特許法２９条１項３号）及び進歩性（同条２項）を欠き，拡大先願違反（同条の２）であるから特許を受けることができず，本件特許出願を拒絶すべきであること，②意見がある場合には，上記発送日から３か月以内に意見書を提出すること，③本件指定期間内に原告から応答がなかったことにより，本件国際特許出願の国際出願日は「引用による補充」がされた「２０１１．９．２９（平成２３年９月２９日）」と認定されることなどが記載されている（乙８）。
ケ原告は，平成２７年１０月６日付けで，特許庁長官に対し，本件拒絶理由書に記載された意見書の提出期間を合計３か月延長することを求める期間延長請求書を提出した（乙９）。
コ原告は，平成２８年１月７日付けで，特許庁長官に対し，特許法施行規則３８条の２の２第４項に基づく請求書（条約規則８２の３．１による請求書と同一である。（本件請求書）），本件指定期間の延長を求める上申書，手続補正書及び意見書を提出した。
サ特許庁長官は，同年２月１６日，原告に対し，却下理由通知書を発送した。
同却下理由通知書には，①本件請求書が本件指定期間の経過後に提出されたものであることを理由に，特許法１８条の２第１項に基づき本件請求書に係る手続を却下すること，②弁明がある場合には上記発送の日から３０日以内に弁明書を提出できることが記載されている（甲３）。シ原告は，同年３月１６日付けで，特許庁長官に対し，弁明書を提出した。ス特許庁長官は，同月２８日付けで，特許法１８条の２第１項本文に基づき，本件請求書に係る手続を却下した（本件却下処分）。セ原告は，同年４月６日，本件却下処分に係る手続処分の謄本を受領した。
⑷本件却下処分に対する不服申立て
ア原告は，同年６月２１日付けで，特許庁長官に対し，行政不服審査法に基づき，本件却下処分の取消しを求める審査請求をした。イ原告は，同年９月２７日，本件却下処分の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件却下処分について特許庁長官の裁量権の逸脱又は濫用があるか否かである。
（原告の主張）
特許法５条１項は，特許庁長官等が特許法の規定により手続をすべき期間を指定した場合に，請求により又は職権で，指定期間の指定を受けた者の利益と行政上の便宜とを比較衡量して指定期間を延長することができる旨を定め，特許庁長官等に指定期間の延長に関する合理的な裁量権を認めている。したがって，特許庁長官は，指定期間の延長に係る請求があった場合，期間満了等の形式面のみではなく，期間の指定を受けた者の利益を十分に考慮して上記裁量権を行使しなければならない。
この点，本件却下処分にあたっては，次の各事情を考慮すべきであるところ，本件却下処分は，下記⑴及び⑵の要考慮事項が十分考慮されずにされ，下記⑶及び⑷の事情も存することにも照らせば，裁量権を逸脱又は濫用したものであって，違法である。
⑴原告の利益を十分考慮すべきであること


ア「引用による補充」がなかったとする請求に係る特許法施行規則の規定は，条約規則の「引用による補充」に係る規定と日本法との不整合を調整するための規定であり，国際特許出願の出願人に対し，「引用による補充」に係る内容と「引用による補充」をなかったとして出願日を優先させることのいずれかについて選択肢を与えるものである。この点，原告は，国内移行を含めたすべての出願手続の過程において本件欠落部分の訳文を提出していないから，「引用による補充」に係る内容ではなく出願日を優先させる意思であったといえる。また，本件通知書において，「引用による補充」がなかったとする場合に提出するよう求められた「引用による補充がなされる前の明細書の全文」は，提出済みの国際出願翻訳文と同一であり，既に提出されているものと解することができる。
イ「引用による補充」の手続は，国際的に認められた「救済手続」である。ウ「引用による補充」に係る条約規則の規定は，平成１９年４月１日から平成２４年１０月１日まで，我が国に適用されていない。エ特許庁長官等は，一般的に，指定期間を延長できる上，平成２７年７月１０日法律第５５号による改正により，指定期間経過後にも期間延長請求ができる旨の救済規定が新設されている。
オ本件基礎出願から国内移行手続に至るまでのすべての過程において，一貫して，本件欠落部分を除いた明細書等が開示されているところ，工業所有権の保護に関するパリ条約における部分優先（基礎出願からのすべての過程に一貫して開示されている部分のみに優先権を認める制度）の趣旨に照らせば，本件において一貫して開示されている上記部分については，本件基礎出願まで遡って優先権が認められるべきである。カ分割手続では，一般的に，新規事項の追加があれば出願日が繰り下がり，当該新規事項を削除すれば出願日が繰り下がらなくなる運用が採られている。本件では，明細書から本件欠落部分が削除されているから，新規事項の追加がないものとして国際出願日を繰り下がらないと解することが，上記運用と整合的である。
キ上記アないしカの事情に鑑みれば，原告には，本件指定期間の延長により救済を受ける利益があり，当該利益は，本件却下処分に当たって十分考慮されるべき事項である。
⑵原告の信頼を考慮すべきであること
特許庁の提供するＪ－ＰｌａｔＰａｔは，特許公報自体ではないが特許公報と同等の情報が公報発行日に即日一般公衆の閲覧に供されるから，事実上ないし実質的に一般公衆の信頼の対象となるものであり，信頼保護の原則に照らせば，上記信頼は法的に保護に値すると解すべきである。本件では，Ｊ－ＰｌａｔＰａｔには，本件通知書に関して「通知書（その他の通知）（期間無）」との表示がされ，これを見た原告は，本件通知書に期間のない処理がされていると信頼しており，原告の当該信頼は法的保護に値する以上，本件却下処分に当たって考慮されるべき事項である。
⑶第三者の利益を害しないこと
上記⑵のとおり，Ｊ－ＰｌａｔＰａｔは，事実上，一般公衆に対する公示であり，本件通知書に関する表示内容に照らせば，第三者は，本件通知書について期間の無い処理が行われていると認識でき，また，「引用による補充」に係る規定は，既に我が国に適用されており，今後，類似事例が発生することはない。したがって，本件指定期間を延長しても，第三者に不測の不利益は生じず，原告と第三者との取扱いが実質的に不平等になることはない。
⑷今日の実務にも影響がないこと
我が国では，既に「引用による補充」に係る条約規則の規定の適用留保が撤回され，「引用による補充」によっても国際出願日が繰り下がらないから，本件指定期間を延長しても今日の実務への影響はない。
（被告の主張）
⑴特許法施行規則３８条の２の２第４項に基づき提出された本件請求書は，本件指定期間内に限って提出できるものであるが，本件指定期間を２年以上徒過して提出されているから同条項の要件を満たさず，本件請求書に係る手続は不適法である。そして，特許法１８条の２第１項は「特許庁長官は，不適法な手続であって，その補正をすることができないもの」，すなわち，「補正に適さない重大な要件の瑕疵のある手続」につき「その手続を却下する。」と定めているところ，指定期間を大幅に徒過した後に提出された請求書の提出を認めて補正できるとすれば，特許庁長官が出願人に認定した国際出願日を通知し，出願人が指定期間内に「引用による補充」をしないこととする請求書を提出した場合のみ国際出願日が「引用による補充」の日に繰り下がることを阻止できるとする特許法施行規則３８条の２の２の趣旨が没却される。
そうすると，本件請求書に係る手続には，国際出願日の認定手続における重大な要件の瑕疵であって補正に適さない瑕疵があり，「不適法な手続であって，その補正をすることができないもの」に該当する。⑵仮に，裁量権の濫用又は逸脱に係る原告の主張が，本件請求書に係る手続が上記「補正をすることができないもの」に該当しない旨の主張であるとしても，本件請求書の提出に係る手続は「補正をすることができないもの」に当たることは明らかである。
ア特許法５条１項に基づく指定期間延長の請求は，本来の指定期間の満了前に，期間延長請求書の提出と併せて必要な手数料を納付しなければならないが，原告は，本件指定期間の満了前に，同条項に基づく延長請求をしていない上，本件指定期間を大幅に徒過した後に本件指定期間の延長を求める上申書を提出したにすぎない。したがって，原告が同条項に基づく指定期間の延長請求をしたとはいえない。


イ仮に，上記アの点を措くとしても，特許庁長官が職権で本件指定期間を延長するか否かは，同長官の広範な裁量に委ねられており，指定期間の延長を行わなかったことが裁量権の逸脱・濫用と評価される余地があるのは，特許法４条１項の内容も勘案すれば，当初の指定期間が相手方の交通事情等を勘案すれば短きに失し，これを延長しなければ事実上手続を採る機会を剥奪するに等しい場合等に限定されるというべきである。本件では，原告は，我が国の代理人を通じて本件国際特許出願の手続を行っており，本件指定期間の日数は，原告が米国所在であることを勘案しても特許法施行規則３８条   の２の   ２第４   項に基   づく請求書を提出するに十分な期間である。したがって，特許庁長官が，職権で本件指定期間を延長せずに本件請求書の提出を認めなかったとしても，裁量権の逸脱・濫用であると評価される余地はないから，本件請求書に係る手続が特許法１８条の２第１項「補正をすることができないもの」に該当する。⑶そして，特許庁長官は，不適法であって「補正をすることができない」手続を当然に却下することになるから，本件却下処分は適法である。⑷なお，本件欠落部分の翻訳文が提出されていない点については，単に失念していたにすぎないとも解され，当該事実をもって，出願人が本件欠落分を本件国際特許出願に含めないとの意思を有していたとはいえない。また，Ｊ－ＰｌａｔＰａｔの「期間無」との表示は，特許庁が期間の管理（一定期間経過後に出願人に再度の通知を要する等の手続）を行う必要がないという意味の事務処理上の表示である上，一般人において，上記表示がいかなる期間について「無」としているのか読み取ることは困難である。
第３当裁判所の判断
１争点（裁量権の逸脱又は濫用の有無）について
⑴平成１９年経済産業令第２６号による改正後の特許法施行規則３８条の２の２は，「特許庁長官は，特許協力条約に基づく規則…により国際出願日が認められた国際特許出願について，その国際特許出願の出願人に対し，その国際特許出願の国際出願日を規則２０．３(b)(ⅰ)，２０．５(b)又は２０．５(c)のいずれかの規定により認定された国際出願日とする旨の通知をしなければならない。」（１項），「国際特許出願の出願人は，特許庁長官が前項の規定による通知に際して指定する期間内に限り，意見書を提出することができる。」（２項），「国際特許出願の出願人は，第２項の期間内に限り，第１項の規定による国際特許出願のうち，規則２０．５(c)の規定によりその国際特許出願に含まれることになった明細書，請求の範囲又は図面について，それらが当該国際特許出願に含まれないものとする旨の請求をすることができる。」（４項）と定めており，特許庁長官に対し，同条１項の通知に対する意見書及び「引用による補充」部分が当該国際特許出願に含まれないものとする請求に関する期間を指定する権限を認めるとともに，国際特許出願の出願人に対し，「引用による補充」に係る内容と「引用による補充」をなかったものとして出願日を優先させる利益とを選択する機会を付与している。そうすると，同条の趣旨は，国際特許出願の出願人に対して上記選択権を付与することによって当該出願人の利益を図るとともに，特許庁長官に対して上記選択に係る期間の指定権限を付与することによって出願に関する手続一般の画一的かつ円滑な進行を図ることにあると解するのが相当である。そして，上記指定期間について，特許法５条１項は，「特許庁長官，審判長又は審判官は，この法律の規定により手続をすべき期間を指定したときは，請求により又は職権で，その期間を延長することができる。」と規定し，特許庁長官等に対し，指定期間の延長について広範な裁量権を付与している。特許庁長官に期間の指定権限が付与された趣旨，すなわち，画一的かつ円滑な手続の進行を図るという趣旨に鑑みれば，特許庁長官が指定期間を延長すべき場合とは，手続をする者の責に帰することができない理由によって，指定期間内に手続をすることができないと認められるなどの事情が存する場合であると解するのが相当である。
そこで本件について検討すると，前記第２の１（前提事実）⑶オ・カ・クないしコのとおり，本件指定期間は平成２５年９月２４日から３０日以内とされたが，原告は，本件指定期間内に意見書や「引用による補充」をなかったとする旨の請求書を提出しておらず，本件国際特許出願の国際出願日が「引用による補充」のされた日（平成２３年９月２９日）である旨や意見がある場合には発送日（平成２７年７月７日）から３か月以内に意見書を提出すべきことなどが記載された同年６月２６日付け本件拒絶理由通知書を受領した後になって，同年１０月６日に本件拒絶理由通知書に記載された意見書の提出期間を合計３か月間延長することを求める期間延長請求書を提出し，その後，平成２８年１月７日になって，本件通知書に対応する本件請求書，本件指定期間の延長を求める上申書，手続補正書及び意見書をようやく提出している。このように，原告は，本件通知書で定められた本件指定期間の満了日から２年以上もの期間が経過した後になってようやく，本件通知書に対応する本件請求書及び本件指定期間の延長を求める申請書を提出しているところ，平成１９年経済産業令第２６号による改正後の特許法施行規則３８条の２の２の上記趣旨に照らせば，原告が米国所在であることを考慮しても，このような場合にまで特許庁長官が本件指定期間を延長して本件請求書の提出を認めるべきであったとは到底いえず，他に本件請求書の提出時点まで本件指定期間を延長すべき事情，すなわち，手続をする者の責に帰することができない理由によって，指定期間内に手続をすることができないと認められるなどの事情は見当たらない。
そうすると，この点に関する特許庁の裁量権の行使につき，裁量権の逸脱又は濫用があったと認めることはできない。
そして，本件請求書は，本件指定期間内に提出されなければならない（平成１９年経済産業令第２６号による改正後の特許法施行規則３８条の２の２第４項）にもかかわらず，本件指定期間の満了日から２年以上もの期間が経過してから提出されているため，本件請求書に係る手続には，補正することのできない重大な瑕疵があるといえるから，当該手続は，「不適法な手続であって，その補正をすることができないもの」（特許法１８条の２第１項）に該当するというべきであり，同条項に基づいてされた本件却下処分は，適法である。
⑵これに対し，原告は，特許庁長官が，原告の利益や信頼を十分考慮した上で本件指定期間を延長するべきであり，本件指定期間を延長しても第三者や今日の実務への影響はないから，本件却下処分は，裁量権を逸脱又は濫用してされた違法な処分である旨主張する。


平成２９年１２月１日宣告
平成２９年（わ）第１３４号，同第１３６号関税法違反（変更後の訴因    関税法違反，消費税法違反，地方税法違反）
主文
被告人Ａを懲役２年及び罰金５０万円に，被告人Ｂ及び被告人Ｃをそれぞれ懲役１年６月及び罰金５０万円に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各１２０日を，それぞれその懲役刑に算入する。
被告人らにおいて上記罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。この裁判が確定した日から，被告人Ａに対し４年間，被告人Ｂ及び被告人Ｃに対し３年間，それぞれその懲役刑の執行を猶予する。佐賀地方検察庁で保管中の汽船Ｄ１隻を没収する。
訴訟費用中，国選弁護人福島和代に関する分は被告人Ａの，国選弁護人小野
紗矢香に関する分は被告人Ｂは被告人Ｃ
の負担とする。
（罪となるべき事実）
被告人３名は，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及び氏名不詳者と共謀の上，不正に金地金を日本国内に輸入し，これに対する消費税や地方消費税を免れようと企て，平成２９年５月３０日午後４時４２分頃，東シナ海公海上において，国籍不明の船舶から日本国外で積載された金地金２０６塊(重量合計２０５．５０７６５㎏)を被告人Ａ他４名が乗船する汽船Ｄに積み替え，同月３１日午後３時頃，同船を佐賀県唐津市ａ町ｂ番地ｃ所在のＬ協同組合ａ町統括支所地先岸壁に接岸させて上記金地金を陸揚げし，もって，税関長の許可を受けないで，貨物を輸入すると共に，上記不正の行為により上記金地金(課税価格９億３０１６万８７２７円相当)に対する消費税５８６０万０５００円及び地方消費税１５８１万２８００円を免れたものである。
（適用した罰条）（以下の適条関係は被告人３名ともに共通である。）判   示   行   為   関税法違反の点につき，刑法６０条，関税法１１１条
１項１号，６７条
消費税法違反の点につき，刑法６０条，消費税法６４
条１項１号
地方税法違反の点につき，刑法６０条，地方税法７２
条の１０９第１項
科刑上一罪の処理   刑法５４条１項前段，１０条（一罪として刑及び犯情の最も重い消費税法違反の罪の刑で処断）
刑種の選択    懲役刑及び罰金刑を併科
未決勾   留日数     刑法２１条
労役場留置    刑法１８条
刑の執   行猶予     刑法２５条１項
没       収   関税法１１８条１項本文
訴訟費   用の処   理   刑事訴訟法１８１条１項本文（負担）
（量刑の   理由）
被告人らは共犯者らと共謀し，重量合計２０５㎏余りの金塊２０６塊を本邦に密輸すると共に，これに対する消費税５８６０万０５００円及び地方消費税１５８１万２８００円，合計７４４１万３３００円を免れたものである。本件は被告人らを含む日本人と中国人が緊密に連絡を取り合い，周到な準備や役割分担をするなどして実行された高度の組織性・計画性を有する犯行である上，密輸に係る金塊の価格は９億３０００万円余りであり，逋脱税額も多額に上っている。被告人Ａは海上で金塊を運んできた相手の船から自船にこれを積み替えさせるために相手の船に自船を接舷させ，これを陸揚げするなどの本件密輸の実行行為自体を担当し，被告人Ｂは本件密輸に係る種々の連絡や準備行為に従事し，日本人と中国人間の通訳をも担当しており，被告人Ｃは金塊を陸揚げしただけでなく，陸揚げした金塊を直ぐに搬送できるようにするなど，いずれも本件の遂行について重要な役割を担ったものである。
本件の犯情は芳しくなく，被告人らは厳しく戒められる必要がある。しかしながら，被告人らは本件の首謀者ではなく，本件の上位者にいわば手足として利用されたという面がある上，いずれの被告人も被告人なりに反省の態度を示している。また，被告人Ａは平成１７年１２月に覚せい剤取締法違反の罪により懲役１年６月，３年間執行猶予に処された前科を有しているものの，本件とは罪質を異にしている上，猶予期間は既に満了し，猶予期間満了後本件までに８年以上が経過していることに徴すると，これを過度に重視するのは相当ではない。被告人Ｂには前科・前歴はなく，被告人Ｃは平成１０年１２月に業務上過失傷害及び道路交通法違反の罪により懲役１年４月の実刑に処せられた前科を有しているが，これも本件と罪質を異にしている上，刑執行終了後既に１７年が経過しているのであるから，これを特に問題視する必要性は存しない。そこで，被告人らについてそれぞれ主文掲記の刑を定めた上で，懲役刑についてはその執行を猶予して社会内更生の機会を与えるのが相当と判断した。なお，検察官は，刑法１９条に基づき金塊を没収することも求めているが，この規定は必要的没収ではなく任意的没収を定めたものである上，本件とは別に審理している中国人が被告人になっている刑事事件について，金塊の所有者と称する者が裁判への参加の申立てをしており，当該事件に上記の者の参加が許された場合にその主張立証を踏まえて金塊の没収の可否・当否の判断を行うことが相当と考えられることに鑑み，本件ではその判断は示さないこととした。
平成２９年１２月１８日
佐賀地方裁判所刑事部


平成２４年７月４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第４１２３１号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１８日
判                      決
東京都港区＜以下略＞
原告       プリヴ   ェＡＧ   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        大野聖   二同                              井上義   隆同                              小林英   了
大阪市中央区＜以下略＞
被                      告      株式会   社総通
大阪市平野区＜以下略＞
被                      告      有限    会社    日本    光材被告２   名訴訟   代理人   弁護士        村林隆   一同                              井上裕   史同                              佐藤    潤同補佐   人弁理   士      玉   利   冨二郎
主                      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙被告商品目録記載の物件を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，原告が販売する別紙原告商品目録記載１ないし３の商品（以下，「原告商品１」などといい，これらを併せて「原告商品」という。）に共通する形態は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものであるところ，被告有限会社日本光材（以下「被告日本光材」という。）が製造し，被告らが販売する別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）の形態はこれと類似するものであるから，被告らが被告商品を販売することは，原告商品との混同を生じさせるものであり，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に該当すると主張して，同法３条１項に基づき，被告商品の製造，販売等の差止めを求める事案である。１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，トイ・ホビー用品，生活用品等を製造販売する株式会社であり，平成２２年７月２０日に，「株式会社エー・ジー」から現商号へ商号を変更した。
イ被告株式会社総通（以下「被告総通」という。）は，「日本直販」の名称で，生活用品全般を対象とした通信販売，その他各種商品の通信販売及び通信教育を行う株式会社である。
ウ被告日本光材は，老眼鏡，光学用品等の製造販売を行う有限会社である。
(2)原告商品の販売及びその形態
ア原告は，平成２年頃から原告商品１を，平成１０年頃から原告商品２を，平成２２年２月頃から原告商品３を販売している（甲２の１・２，３，４，弁論の全趣旨）。
イ原告商品の形態は別紙原告商品目録添付の原告商品写真目録記載１ないし３のとおりである。
(3)被告商品の製造販売等
ア被告日本光材は，被告商品を製造し，平成２２年７月頃から，被告総通の新聞広告，オンラインショッピングサイト等を通じて被告商品の販売を行っている（甲３６の１ないし３，３７）。
なお，被告商品の商品名は，当初「両手が使える眼鏡式ルーペ」であったが，その後，「ズームシニアグラス」に変更された（甲３６の１ないし３）。
イ被告商品の形態は別紙被告商品目録添付の被告商品写真目録のとおりである。
２争点
(1)原告商品及び被告商品はルーペか眼鏡か
(2)原告商品の商品形態の商品等表示性の有無
(3)原告商品の商品形態の周知性の有無
(4)原告商品と被告商品の商品形態の類似性の有無
(5)混同の可能性の有無
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（原告商品及び被告商品はルーペか眼鏡か）
（原告の主張）
(1)眼鏡とは，「不完全な視力を調整したり，強い光線を防ぐために，目につけるレンズや色ガラスなどを用いた器具」であり，ルーペで老眼鏡を代替するという関係にはなく，ルーペと眼鏡は全く異なるカテゴリーに属する商品である。
(2)原告商品の名称である「ペアルーペ」は，一対のルーペという意味であ
り，
原告商品は，まさにルーペである。
(3)被告らは，「両手が自由に使える眼鏡式のルーペ」として被告商品を販売しており，これを「眼鏡」であると強弁する被告らの主張が成り立つ余地はない。
（被告らの主張）
(1)眼鏡とは，左右２枚の枠体にレンズを嵌め込み，それぞれの枠体の左右に折りたたみ自在に連結したテンプル（つる）の耳掛け部を耳に掛けて使用するものである。他方，虫眼鏡またはルーペは，手に持てる短い腕の上部に円い枠体を設け，そこに凸レンズを嵌めてあるものであり，それを使用する者が，上記腕の部分を持って，自分の目に合わせて凸レンズと対象物との距離を調節し，対象物をより大きくして，使用するものである。(2)原告商品は上記(1)の眼鏡であることは明らかである。原告は，原告商品をルーペと表示して販売していることを強調するが，原告商品の標章として「ペアルーペ」等と表示しているにすぎず，このことから，原告商品が客観的意味においてルーペとなるものではない。(3)被告商品も，上記(1)の眼鏡であることは言うまでもない。２争点(2)（原告商品の商品形態の商品等表示性の有無）
（原告の主張）
(1)商品の形態は，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し，かつ，商品の形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には，商品の形態が商品表示として需要者の間で広く認識されることがあり得るものであり，これは，複数の商品に共通する特徴的形態についても同様である。


(2)ア原告は，平成２年頃に原告商品１の販売を開始し，平成１０年頃に，原告商品１を一部改良した原告商品２の販売を，平成２２年２月頃に，原告商品２をさらに改良した原告商品３の販売を各開始した。原告商品は，いずれも眼鏡タイプのルーペであり，２枚のレンズを有し，中央における「スジ」（縦線）部分において，上記レンズ同士が隣り合うように配置されており，上記のとおり一対となるレンズが全体として略長方形の形状を備えているものであって，その大きさ，形状は，別紙原告商品図面のとおりである。したがって，原告商品は，いずれも，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり，②そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状の形態を備えるルーペという構成を備えており，原告商品に共通する上記形態は，いわゆる虫眼鏡タイプのルーペに代表される手持ちルーペ等の従来のルーペの形態とは大きく異なる，独特の特徴ということができるものである。イ原告は，上記のとおり独特の形態的特徴を有する原告商品を，以下のとおり，長期間にわたり，独占的に，多数販売してきた。すなわち，原告は，原告商品１の販売を平成２年に開始した後，約２０年にわたり，原告商品１と同様の上記形態を有する原告商品１ないし３を販売し続けている上，平成１５年４月から平成２２年７月までの期間（７年４か月）に限っても，原告商品の累積販売台数は，約１９万台にも及んでいる。
加えて，原告の調査によれば，原告商品は，平成２２年１０月時点において，眼鏡タイプのルーペというカテゴリーにおいてほぼ１００％のシェアを占めている上，若干出回っている他社製の眼鏡タイプのルーペの形態は，上記(2)ア②（そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状の形態を備えるルーペ）の特徴を備えるものではなかった。すなわち，原告商品は，眼鏡タイプのルーペというカテゴリーにおいて，ほぼ独占的に販売されてきたものであり，かつ，その特徴的形態を備えるルーペは全く存在しないのである。ウ以上の事情に加えて，下記エのとおり，原告が，原告商品に関し，各種媒体を通じて強力な宣伝広告を行ったことを考慮すれば，上記アでみた原告商品の商品形態（①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり，②そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状の形態を備えるルーペ）は，遅くとも平成２１年４月末頃には，商品等表示性を獲得するに至ったものである。エ原告が原告商品について行った宣伝広告のうち，平成２１年４月末頃までに行われたものは以下のとおりである。
(ア)テレビ番組
原告商品は，例えば，テレビショッピング「いいな！いいわ！イチオシ百貨店」，平成２０年１月２９日放送の「評判！なかむら屋」，平成２１年４月１３日放送の「ちい散歩」で紹介され，また，ＣＭ（３０秒）も繰り返し放送されるなど，最も強力な宣伝媒体であるテレビを通じて，多数回にわたり紹介された。加えて，上記「ちい散歩」では，原告商品は，同番組で紹介された約４００品目中１８位にランク付けされ，生活雑貨というカテゴリーでは４位，電話着信数ランキングでは３位にランク付けされているのであるから，同番組を通じて，原告商品が極めて有力かつ有効に宣伝広告されたことは明らかである。
(イ)通信販売カタログ
原告商品は，「通販生活」や「ピカイチ事典」（いずれも発行部数は１００万部以上）等の通信販売カタログを通じ，原告商品の具体的形態を示すカラー写真を使用して，繰り返し宣伝広告された。
(ウ)情報誌
原告商品は，情報誌である「明日の友」（発行部数約７万部），「ＮＨＫテレビテキスト今日の健康１０月号」（発行部数約２２万７０００部）において宣伝広告された。
(エ)ポスター
原告は，平成２１年４月２７日から同年５月１０日までの間，「母の日」キャンペーンとして，日比谷線，半蔵門線，東武東上線，東武野田線の各車両内に原告商品２のポスター合計２７６０枚を掲示し宣伝広告を行った。同ポスターは，著名な俳優である宝田明が原告商品２を実際に使用している状態のカラー写真及び原告商品２を大きく写したカラー写真を使用したものであった。
(オ)パンフレット
原告は，原告商品１及び２に関するパンフレットを約３万枚作成し，頒布した。特に原告商品２に関するパンフレットにおいては，原告商品２を大きく示すカラー写真とともに，そのイラスト図を使用することによって，その具体的な形態を宣伝広告している。
(3)被告らの主張について
ア被告らは，原告が保護を求める商品が原告商品１ないし３のいずれであるのか明らかにするよう求めているが，原告は，原告商品が，前記(2)アでみた特徴的形態を共通して備えるものであることから，原告商品について保護を求めるものであり，これを原告商品１ないし３のいずれかに分断する必要性はない。ある商品がヒットした場合，当該商品の形態的特徴を引き継いだ後継商品を販売することは企業の商品戦略として通常行われているところであり，このような場合に，後継商品につき，ゼロから商品等表示性を獲得しなければならないとすると，企業の商品戦略に基づくシリーズ商品の保護を完全に否定し，模倣品の存在を正当化することになり，不当であることは明らかであって，複数の商品に共通する形態上の特徴に対して商品等表示性が認められるべきであるのは当然である。なお，被告らの上記主張は，原告商品１ないし３におけるレンズ部分の形状が細部において異なる点を問題とするものとも解されるが，商品形態の商品等表示性を検討するに当たり，細部にまで着眼すべき必要性はなく，従前の裁判例においても，そのような着眼に基づく商品等表示性の検討はされていないから，被告らの主張は失当である。
イまた，被告らは，原告商品の形態は何ら特徴のない公知のものであり，このような商品形態が周知になることはないと主張し，実用新案公報や意匠公報等を提出しており，これは，原告商品の前記(2)アの形態が，「他の商品と識別し得る独特の特徴」に当たらないと主張する趣旨であると解される。


しかし，そもそも，具体的商品ではなく，一つの図面をもって，原告商品の形態の識別性が害される事態を想定することは不可能である。また，例えば実公昭６１－４１０６２号公報（甲３８の３）の第１図に示される拡大鏡は，「この鼻掛け部は視野をさえぎらない様に略倒立コ字状の左，右フレーム５ａ，５ａが形成されこの左，右フレーム５ａ，５ａの中心に鼻掛け部が設けられ」るという独特のフレームと鼻パッドを備えている点において，通常の眼鏡とは異なる形態からなる拡大鏡であり，原告商品の商品形態である「眼鏡タイプの形態」に該当するものではない。また，実公平５－３１６１９号公報（甲３８の４）については，原告を出願人とするものである上，原告商品１の発売開始後に公開された公報であるから，原告商品の形態の商品等表示性を否定する根拠となり得るものではない。また，乙１ないし１２の各公報等は，いずれも，前記(2)アでみた原告商品の特徴的形態を備えるものではなく，又は，「眼鏡」に関するものであって，ルーペである原告商品とは商品カテゴリーを異にするものである。加えて，原告商品の形態が独自性を有するか否かは，原告商品の需要者である高齢者の認識を基準として行われなければならないところ，高齢者は，被告らが提出するような意匠公報又は実用新案公報の記載を通常認識するものではないから，上記公報等に基づき，原告商品の商品等表示性が否定されることはない。
ウ被告らは，原告商品は眼鏡（老眼鏡）であるから，その形態は従来のものと若干の相違があるにすぎず，商品等表示性を有することはあり得ないとも主張するが，原告商品は，その名称が「ペアルーペ」（「一対のルーペ」の意味）とされているとおり，まさにルーペであり，パンフレット，チラシ，雑誌，テレビショッピング，オンラインショッピングサイト等においても，ルーペであることを強調した宣伝広告がされ，実店舗においても，眼鏡（老眼鏡）とは明確に区別され販売されているのであるから，需要者が，原告商品をルーペとして認識することは明らかである。原告商品の形態が，従来のルーペの形態と大きく異なる独特のものであることは，(2)イで主張したとおりである。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)不正競争防止法２条１項１号は，具体的な商品の表示を前提とするものであるところ，原告商品１ないし３は，別紙原告商品目録添付の原告商品写真目録から明らかなとおり，それぞれ別個の形態のものであり，これらの商品を併せた商品は具体的に存在しないから，原告は保護を求める商品を明らかにし，各別に形態を特定した上で，商品等表示該当性を主張するべきであり，原告商品１ないし３を総合したり，抽象化したりした商品形態を主張することは失当である。
なお，原告は，原告商品の形態を，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなり，②そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状の形態を備える構成として特定しているが，原告商品は，１枚のレンズからなる一体成型品であるから，「一対のレンズ」（２枚のレンズを１つに合わせたもの）という特定自体が相当ではない。(3)原告商品は，いずれも眼鏡であるところ，被告らの引用する眼鏡に関する公知資料（乙１ないし１２）によれば，原告の主張する上記①及び②の形態は公知のものであり，何ら特徴的なものではない。
この点に関し，原告は，実用新案公報等が存在することは，当該公報記載の形状を有する製品が公知のものであることを意味しないと主張するが，このような公報が存在することは，当該公報記載の形状を有する製品が市場に出回っており，需要者がそれを認識していることを立証する資料となるものである。
(4)また，通常の眼鏡の形態と比較しても，原告商品は，いずれも，従前の眼鏡の形態と若干の相違があるにすぎず，その形態に商品表示性はない。すなわち，眼鏡の形態としては，①左右の二枚の枠体があり，②その枠体にレンズをはめ込み，③それぞれの枠体の左右に折りたたみ自在にテンプルを装着し，④その先端部分に耳掛け部を有するものが公知であるところ，原告商品の形態のうち，一つの枠体の左右から折りたたみ自在のテンプルを連結していること等に別段の特徴はなく，原告商品に特徴部分があるとすれば，左右の枠体と左右のレンズを一つのものとして成型してあること（したがって，枠体が一体成型加工されており，枠体にレンズをはめ込むということはなく，レンズも通常のものの２倍以上の厚みを有していること）にしかないが，このような細部における特徴点が商品等表示性を有することはない。３争点(3)（原告商品の商品形態の周知性の有無）
（原告の主張）
(1)争点(2)に関する原告の主張(2)イのとおり，原告は，他のルーペとは明確に異なる独特の特徴を有する原告商品を，約２０年間という長期にわたり，独占的かつ大量に販売してきたものである上，同様の特徴的形態を備えるルーペがほぼ存在しない中において，同(2)エのとおり，各種媒体を通じて，原告商品の宣伝広告を強力に行ってきたものであるから，原告商品の独特の形態は，遅くとも平成２１年４月末頃に，周知性を獲得したものである。(2)原告は，平成２１年４月末以降も，多数回にわたるテレビショッピングでの宣伝広告，通信販売カタログへの掲載，週刊誌及び情報誌への掲載，第２２回メガネの国際総合展への出品，パンフレットやポスターの配布・掲示等の強力な宣伝広告を現在に至るまで継続しており，原告商品の周知性は維持されている。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)原告は，平成１０年頃，原告商品２の販売を開始する一方，その頃，原告商品１の販売を中止し，また，平成２２年２月頃，原告商品３の販売を開始する一方，その頃，原告商品２の販売を中止したものと解されるところ，原告が現に製造販売する商品は原告商品３であり，同商品は，平成２２年２月から販売されたものにすぎず，その販売量もわずかなものである。原告の主張する商品の宣伝広告は，それぞれ原告商品１，２又は３についてされたものであり，原告商品を統合したものを宣伝したものではあり得ない。そうすると，原告商品３は，ごく最近から販売されたものであり，その販売数量及び宣伝も少ないものであるから，同商品が周知性を有するはずがない。
また，原告商品を併せて見ても，平成２２年７月頃までは，その販売先及び販売数は少なく，宣伝広告もあまりされておらず，消費者の認知度も低かったものであって，需要者の間に広く認識されていたものに当たらない。４争点(4)（原告商品と被告商品の商品形態の類似性の有無）
（原告の主張）


(1)被告らは，前記前提事実(3)のとおり，被告商品を販売しているところ，被告商品は，①鼻と耳に掛ける眼鏡タイプの形態であり，かつ，②そのレンズ部分は，眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状の形態を備える点において，原告商品と同様の特徴を備えており，原告商品と酷似するものである。
(2)被告らは，原告商品と被告商品の形態の相違点として種々の点を挙げるが，被告商品が，その特徴的形態である上記(1)①及び②の形態を備えるものである以上，被告らの主張する点は需要者らの注意を惹くことのない極めて些細な相違点にすぎず，これらの相違点が存在することにより，被告商品が原告商品と類似することを否定できるものではない。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。原告商品１ないし３の商品形態と被告商品の形態は異なるものであり，これらは類似しない。
(2)被告商品の形態と原告商品２，３の形態を比較すると，以下の相違点を指摘することができる。
ア原告商品２，３は，略長方形状にして左右一体成型した１枚のレンズからなるものであるが，被告商品のレンズは，左右２枚のレンズ枠体から形成されており，各レンズ枠体に個別にレンズが挿入されているのであって，各レンズは独立した別々のものである。
イ原告商品２，３は，前面を凸面に，後面を凹面にしたレンズを採用しているので，普通のレンズの２倍以上の厚み（実寸４ｍｍ）を有するのに対し，被告商品のレンズの厚みは普通の眼鏡のものと同様である。ウ原告商品２，３は，レンズの左右両端にレンズと同じ材料のテンプル取付け部を一体に形成し，上記テンプル取付け部にテンプル取付け部材をビス止めして，テンプルが取り付けられている。これに対し，被告商品のレンズフレームは，ニッケル銅合金製のレンズフレームの左右に，ステンレス製で，縦約１ｃｍ，横約３．５ｃｍの板状の前部フレームが溶着されており，上記前部フレームがレンズフレームの右側又は左側に突出していると共に，上記テンプルと連結するように折り曲げられている。被告商品は，上記のとおり，前部フレームがレンズフレームの左又は右端部に溶着されているので，ネジ止め等の作業が不要であり，見苦しくなく，スマートで，頑丈さを看取できる。
エ原告商品２，３のテンプルは，約５ｍｍのものであり，上記レンズの取付け部に回動自在かつ折りたたみ可能に設けられているが，被告商品のテンプルは，前部フレームと同じ素材で，上記前部フレームに対して回動自在かつ折りたたみ可能に取り付けられており，その根元部分は約１ｃｍで，先端に向けて徐々に狭くなっている。また，前部フレームに枢着したテンプルの根元部分には，長方形の三つの窓が設けられている。オ原告商品２，３は，レンズの左右両端の縁にテンプル取付け部材を正面からビスで固定するとともに，レンズの内側（中央部）上部には鼻当て支持部材の横板と２箇所でビス固定しているので，外観上見苦しい難点がある。これに対し，被告商品は，レンズ前面の上部から中央部にかけて，略Ｔ字状の板体を溶着しているので，レンズフレームの上端縁部を補強するとともに，鼻パッド保持部の支持部となり，優れた意匠感が看得される。カ原告商品２，３は左右一体成型レンズ拡大鏡であるのに対し，被告商品はレンズが着脱部材（ねじ）で着脱可能であるから，レンズを取り替えて視力補正用老眼鏡として使用することもできる。
キ原告商品２，３の鼻パッド保持部材は，ネジによってレンズに直接取り付けられており，かつ，上下に揺動し，折りたためるようになっているが，被告商品の鼻パッド保持部材は，略Ｔ字状の板体に溶着して固定したものであり，折りたたむことができない。
ク原告商品２，３は，一般の眼鏡と同様に，鼻の上部に鼻パッドを置くようになっているのに対し，被告商品は，一般の眼鏡と異なり，鼻の下部（鼻先）に鼻パッドを置くようになっている。
ケ原告商品２，３は，一体成型の鼻パッドを鼻パッド保持部材に差し込んでいるのに対し，被告商品は，鼻パッドの両サイドを鼻パッド保持部材の下部にネジで留めているとともに，上記鼻パッドの材質は柔らかく，掛けたときに滑り落ちにくくするためシリコン製としている。コ原告商品２，３のテンプル及びフレームはねずみ色（耳掛け部は銀色）であるのに対し，被告商品のテンプル及びフレームは金色（耳掛け部は茶色）であり，異なる意匠感が看得される。
以上のとおり，両商品の形態は全く異なるものであり，同一又は類似のものに当たらない。
５争点(5)（混同の可能性の有無）
（原告の主張）
争点(2)ないし(4)に関する原告の主張のとおり，原告商品は，その形態が原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものであるところ，被告商品の形態は原告商品の形態と酷似するものであるから，被告らが上記のような被告商品を販売することによって，需要者に誤認混同を生じさせることは明らかである。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。争点(4)に関する被告らの主張のとおり，原告商品と被告商品には種々の相違点が存在するから，需要者が両商品を誤認混同することはあり得ない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告商品及び被告商品はルーペか眼鏡か）(1)一般に，老眼鏡とは，老化によって近点が遠くなった状態を，凸レンズを用いて矯正し，網膜上にピントを合わせることで，対象物をはっきり見ることができるようにする道具であり，ルーペとは，凸レンズでできる拡大された虚像を観察することで，対象物を拡大して見ることができるようにする道具であるとされる（甲３９，４１ないし４４，乙１４，１７の１ないし４，１８の１ないし５，１９の１・２，２０の１・２，２１の１・２，２２の１ないし３，２３の１ないし３）。このように，老眼鏡（眼鏡）とルーペとはその機能において相違する。


これに対し，被告らは，ルーペと眼鏡の相違を，上記のような機能の相違ではなく，主として使用形態の特徴に求め，左右２枚の枠体にレンズを嵌め込み，それぞれの枠体の左右に折りたたみ自在に連結したテンプル（つる）の耳掛け部を耳に掛けて使用するものが眼鏡であり，手に持てる短い腕の上部に円い枠体を設け，そこに凸レンズを嵌め，これを使用する者が腕の部分を持って，自分の目に合わせて凸レンズと対象物との距離を調節し，対象物をより大きくして使用するものがルーペであると主張する。そこで検討するに，不正競争防止法２条１項１号の「商品」とは，商取引の目的として市場において流通される物をいうものと解されるところ，商取引の目的として市場において第一次的に注目されるのは，その物のもつ機能であると解される。したがって，特段の事情のない限り，同号の「商品」の種別は，その物のもつ機能によって画されるのが相当である。本件においても，原告商品及び被告商品が眼鏡（老眼鏡）とルーペのいずれであるかは，その商品の有する機能によって決定するのが相当である。被告らは，主として使用形態の特徴によって区別するべきものと主張するが，原告商品及び被告商品の需要者が，市場において，主にその機能ではなく，これらの商品の使用形態に注目して商品を区別していると認めるに足りる証拠はなく，被告らの主張を採用することはできない。
(2)そこで，原告商品及び被告商品の機能がそれぞれ，眼鏡であるのかルーペであるのかについて検討する。
ア原告商品
原告商品１のパンフレット（甲２の１）には，「メガネと同じ双眼タイプのルーペです」，「レンズ前方約４０センチの対象物の拡大が可能です」との記載が，原告商品２のパンフレット（甲３）には，「２枚のメガネ型レンズを組み合わせた，革命的な双眼拡大鏡です。」，「前方約４０ｃｍの対象物の拡大が可能です。」との記載が，また，原告商品３のポスター（甲３４，３５）には，「メガネの上から重ねがけできます。生理工学を応用した設計により，自然なメガネ型ルーペを実現しました。」との記載がある。
これらの記載によれば，原告商品は，対象物を拡大して見ることができるようにする道具であり，ルーペであると解される。
イ被告商品
被告総通が運営する「日本直販」のウェブサイト等（甲３６の１ないし３）における被告商品の宣伝広告には，「両手が使える眼鏡式ルーペ」，「眼鏡の上からでも着用ＯＫ。」，「一部のみを拡大する虫眼鏡と違って，広い視野を拡大できる」，「人気のメガネ形「拡大鏡」は，両手が使えて細かい作業にもとても便利。」との記載がある。
これらの記載によれば，被告商品は，対象物を拡大して見ることができるようにする道具であり，ルーペであると解される。
２争点(2)（原告商品の商品形態の商品等表示性の有無）(1)証拠（甲２の１・２，３，４）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品の形態について，以下の事実を認めることができる。
ア原告商品は，いずれも，透明のレンズ部分（ただし，原告商品２，３については，無色〔クリア〕，パープル，ブラウンの３種類があり，パープル及びブラウンについては，レンズが淡い紫色又は茶色に着色されていることが認められる。）の左右に，耳に掛けて使用するためのつる（テンプル）を取り付けるための部分（つる取付け部分）を有し，上記つる取付け部分に，折りたたみ自在に連結された銀色のつる（テンプル）が取り付けられており，さらに，レンズ部分の上部中央に，鼻パッド保持部材を介して，鼻に掛けて使用するための透明の鼻パッドが取り付けられている。レンズ部分は，いずれも，その中央に，線状のスジとして看取される縦方向の谷状の窪みを有し，上記窪みを挟んで，その左右に，表面を凸状，裏面を凹状とするレンズがそれぞれ形成されている。レンズ部分の左右のつる取付け部分は，いずれも，レンズ部分と同じ透明の素材で形成されている。イ原告商品１において，上記レンズ部分は，上下辺が直線状，左右辺が曲線状の長方形に近い形状であり，その全体の大きさは縦約４７ｍｍ，横約１０６ｍｍである。レンズ部分の左右のつる取付け部分は，レンズ部分とほぼ同一の幅をもって，そのまま横方向に伸びるようにして形成されており，レンズ部分とつる取付け部分は，全体として，ほぼ長方形状となっている。
ウ原告商品２において，上記レンズ部分は，左右下隅部分が丸みを帯びるよう角を切り落としたような形状となって，丸みを帯びた左右辺につながっている。その全体の大きさは，縦約４１ｍｍ，横約１０６ｍｍである。レンズ左右のつる取付け部分は，レンズ部分の左右辺の上隅部に，左右に凸状に形成されている。
エ原告商品３において，上記レンズ部分は，下辺中央部分が浅い半円状に切り欠かれた形状となっており，下辺部分は，上記切欠き部分から左右に向けてやや斜め上方向に持ち上がっており，左右下隅はやや丸みを帯びた形状となって，丸みを帯びた左右辺につながっている。その全体の大きさは，縦約４２ｍｍ，横約１０６ｍｍである。レンズ左右のつる取付け部分は，レンズ部分の左右辺の上側に，左右に凸状に形成されている。オ原告商品は，いずれも，左右のつる（テンプル）を耳に，鼻パッドを鼻に掛けることにより，掛けて使用することができる。また，原告商品は，鼻パッドが鼻の先端付近に当たるよう下にずらして使用することで，老眼鏡等の上に重ね掛けすることが可能なものとされている。
(2)原告商品の共通形態
ア上記(1)でみた原告商品１ないし３の形態にかんがみ，原告商品は，いずれも，①２本のつる（テンプル）と鼻パッドが設けられた，眼鏡型の形状であり，②レンズ部分の中央の縦線状のスジ（窪み）の左右にレンズをそれぞれ設けたものであり，レンズ部分全体の大きさが，横約１０６ｍｍ，縦約４１～４７ｍｍのものであるということができるところ，上記(1)オのとおり，原告商品は，いずれも，眼鏡の上に重ね掛けして使用可能なものであるというのであるから，原告商品のレンズ部分の上記大きさは，眼鏡の重ね掛けができる程度のものであるということができる。そうすると，原告が原告商品の共通形態として主張する点のうち，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであること，②そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分に大きい一対のレンズを並べた形状であることについては，原告商品がいずれも共通して備える形態であるということができる。
イこの点，原告は，上記共通形態に加え，レンズ部分が略長方形状であることも原告商品に共通する形態であると主張する。


しかし，上記(1)イないしエのとおり，原告商品２及び３は，レンズ部分の左右下隅が丸みを有する形状となっており，また，原告商品３は，下辺中央部に半円状の切り欠き部分を有するところ，とりわけ，上記(1)エでみた原告商品３のレンズ部分の形状は，略長方形状とはいい難いものであるというべきである。また，上記(1)アのとおり，原告商品は，レンズ部分とつる取付け部分が，同一の透明素材で形成されていることから，レンズ部分とつる取付け部分とは一体のものとして看取されるところ，上記(1)イないしエでみたとおり，レンズ部分とつる取付け部分とを併せた部分の形状は，原告商品１と原告商品２及び３との間で大きく異なるものということができる。
そうすると，原告商品に接した一般消費者が，つる取付け部分を除いたレンズ部分の形状のみに着目し，これを，「略長方形状の形態」であると捉えた上で，この点で，原告商品が形態上共通するものと認識するとは解することができず，この点を原告商品の共通形態と捉えて，商品等表示性を検討するのは相当ではないものというべきである。
ウまた，被告らは，原告商品のレンズ部分は一体成型品であり，１枚から成るものであるから，「一対のレンズ」（２枚のレンズ）と表現することは不適切であると主張する。しかし，原告は，「一対のレンズを並べた」との表現に関し，２枚のレンズが隣り合って配置されていることを表現したものであり，各レンズが接している必要はないと釈明しているところ，上記(1)アでみたとおり，原告商品のレンズ部分は，左右において各別に形成されているものであるから，レンズの数としては２枚（一対）の，いわゆる双眼型のものとみるのが相当であり，これらが中央の縦線状のスジを挟んで隣接している以上，「一対のレンズを並べた」と表現されるべきものであることは明らかであって，上記レンズが一体成型品であるか否かは，原告商品の形態の把握に当たり問題となるものではないというべきである。
エ原告商品の共通形態は以上のとおり把握できるものであるが，原告は，原告商品の共通形態について，レンズの大きさや形態については具体的に特定して主張しているものの，つるや鼻パッドとレンズとの位置関係については具体的に特定して主張していない。その結果，原告が原告商品の共通形態として主張する点のうち，「①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペ」との点に関し，レンズとつるや鼻パッドの位置関係をどのように主張するものかについては，必ずしも明らかではない。そこで，以下では，原告がレンズとつるや鼻パッドの位置関係について，市場において広く眼鏡タイプとされるルーペを含むものと主張しているものとした場合と，通常の眼鏡の形態のもの（すなわち，正面からみたレンズのほぼ横外側に折りたたみ自在のつるが設けられ，鼻パッドは一対のレンズの中央部分にレンズに近接して設けられることにより，つるを折りたたんだときに，レンズとつると鼻パッドが平面的な形状となり，ケースに収納しやすい形態としたもの）に限定して主張している場合とに分けて検討することとする。
(3)上記(2)アでみた原告商品の共通形態に商品等表示性を認めることができるかどうかについて検討する。
ア商品の形態は，一次的には商品の特性そのものであるが，二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり，商品の形態が他の同種商品と識別し得る独特の特徴を有するものである場合には，商品の出所表示機能を有し不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示に該当する場合がある。そして，商品等表示に該当する商品形態が長期間，継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品の形態について強力な宣伝広告等により大量に販売されるなどすることにより，商品等表示として周知性を獲得した場合には，当該商品形態は同号による保護を受けることができるが，他方，当該商品形態が他の同種商品と比べありふれたものである場合には，商品等表示として周知性を獲得することはできないものと解される。
また，商品のデザインが変更され，変更後の商品が新商品として販売されているような場合であっても，旧商品と新商品との間において，独特の特徴を有する形態部分が共通しており，上記デザイン変更にもかかわらず，その識別力がデザイン変更前後を通じて維持されているような場合には，新旧商品において共通する上記特徴的部分が，新旧両商品に関する商品等表示として周知性を獲得することもあり得るものと解される。イそこで，上記(2)アでみた共通形態が他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴を有するものであるかについてみると，原告は，原告商品はルーペであるところ，上記共通形態は，他の同種商品（ルーペ）と識別し得る独特の特徴であると主張し，他方，被告らは，原告商品は眼鏡（老眼鏡）であるところ，原告商品の上記形態は，通常の眼鏡と同様のありふれたものであると主張する。
原告商品が，ルーペとして把握されるべきものであることは争点(1)に関する当裁判所の判断のとおりであるから，原告商品が眼鏡であることを前提とする被告らの主張をそのまま採用することはできない。しかし，前記(2)エのとおり，原告が原告商品の共通形態として主張するものが，市場において広く眼鏡タイプとされるルーペを含むものか，通常の眼鏡の形態のものに限定するものかは必ずしも明らかではないので，以下では，この２つの場合を分けて検討する。
ウまず，原告が原告商品の形態を市場において広く眼鏡タイプとされるルーペを含むものとして主張しているものとした場合に，原告商品が，他のルーペと比較して独特の形態的特徴を有するものということができるかどうか検討する。


証拠（甲６）によれば，ルーペとして，①レンズに棒状の持ち手を付けたもの（いわゆる虫眼鏡の形状のもの），②拡大対象物の上に置いて使用できるよう，レンズに筒状の台を付けたもの，③レンズにアームを付けた，卓上スタンドのような形状のもの，④レンズに付けたアームの先がマグネットやクランプになっているもの，⑤カード型で，携帯用のケースを付属させたもの，⑥ネクタイピンの先端にレンズがはめ込まれているもの，⑦頭に巻いて使用できるよう，バンドやワイヤにレンズを取り付けたもの，⑧眼鏡のフレーム中央部分に双眼の長方形のルーペを取り付けるためのクリップを付けて，眼鏡と重ね合わせて使用できるようにしたもの（甲６の池田レンズ工業株式会社の「クリップタイプ」のもの），⑨鼻パッド及びつるを付け，双眼の長方形のレンズ部分をフレームの中央から前方に突出したアーム部材に取り付けて眼鏡のように掛けて使用することができるようにしたもの（上記池田レンズ工業株式会社の「メガネタイプ」のもの）など，種々の形態のものが存在し，国内において販売されていることが認められる（なお，甲６によれば，池田レンズ工業株式会社のホームページの商品紹介には，「Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ<Ｃ>２００４ｉｋｅｄａ－ｌｅｎｓ」との記載があり，上記⑧，⑨のルーペはいずれも平成１６年には販売されていたものと認められる。）。また，各ルーペのレンズ部分の形状を見ても，１枚のレンズから成るもの（単眼のもの）につき，丸形，角形，楕円形等，一対のレンズから成るもの（双眼のもの）につき，長方形，半円状，ひょうたん型の横面を直線状に切り取ったような形状のものなど，種々のものが存在し，その大きさも様々であることが認められる。さらに，一対のレンズから成るものについては，２枚のレンズを並べて（隣り合うように）配置されていることは，むしろ通常の形態であることが認められる。
そうすると，原告が，原告商品が周知性を獲得したと主張する平成２１年４月末より前の時点において，上記⑧のとおり，双眼のルーペをクリップで眼鏡に取り付けて眼鏡と重ね合わせて使用できるタイプのルーペ，及び上記⑨のとおり，耳と鼻に掛けて眼鏡のように使用できるタイプの双眼のルーペが市場に存在したものである。もっとも，上記⑧及び⑨のルーペは，フレームの横幅と比較すると，レンズの大きさは眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きいレンズとはいえない点において原告商品の形態とは異なっている。しかし，レンズの大きさについては，前記のとおり様々な大きさのレンズが存在することが認められ，さらには，上記のとおり，同種商品であるルーペとして種々の形態のものが販売され，流通していることに照らせば，原告の主張する原告商品の共通形態である，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり，②そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた形態に，他の商品と識別し得る独特の特徴があるということはできない。なお，仮に，レンズ部分が略長方形状であることを原告商品の共通形態であるとみることができるとしても，上記のとおり，一対のレンズからなるルーペのレンズ形状に様々なものがあることにかんがみ，この点が加わることにより，原告商品の形態が他と識別し得る独特のものになるということはできず，上記認定が左右されるものではない。
エ次に，原告が原告商品の形態を通常の眼鏡の形態のものに限定して主張しているものとした場合について検討する。
(ア)平成２３年３月２９日時点のＹａｈｏｏ！ＪＡＰＡＮオークションのウェブサイトでは，原告商品は「ペアルーペＨａｚｕｋｉ老眼鏡パープルメガネの上からＯＫ」，「ペアルーペＨａｚｕｋｉ両手が使える老眼鏡拡大鏡」等の見出しのもとに紹介されており，商品仕様において，「品番：老眼鏡－ペアルーペ－Ｈａｚｕｋｉ－パープル（６９５０００４）」と記載しているものがある（乙２４の１ないし１９）。また，同日頃の楽天市場のウェブサイトにおいては，老眼鏡の検索結果の中に，原告商品３が紹介されている（乙２５の１ないし３ほか）。他方，ウェブサイトにおける広告内容を子細にみれば，「Ｈａｚｕｋｉは２つのレンズを１つに合わせたルーペです。普通のルーペ（拡大鏡，虫眼鏡，天眼鏡等）とは違い，視野が広く目が疲れにくい。」などの説明がされている（乙２４の１３）。また，メガネの信栄堂のウェブサイトにおいては，原告商品について，大きな文字で，「老眼鏡ではありません！ルーペです！！」と注意を促しており（甲５４），テレビショッピングではルーペとして販売されている（甲７の１・２，８の１ないし３，１１，２６の１・２，２７の１・２，４８の１・２，４９の１，２）。なお，通信販売においては，原告商品は眼鏡型ルーペとして販売されている（甲１４ないし１８）。
小売店舗での販売状況をみると，丸善新宿京王店やれんず屋神保町店においては，原告商品はルーペのコーナーに陳列され，丸善日本橋店や東急ハンズ銀座店においては，原告商品が文房具売場に陳列されている。しかし，他方，西武百貨店池袋店や東武百貨店池袋店においては，原告商品はメガネサロンの前に陳列され，眼鏡専門店において原告商品を取り扱っている例も多い（以上につき，甲５５）。
(イ)このような原告商品の市場における取扱状況をみると，多数の商品を不特定多数のアクセス者に対して広告するウェブサイト広告においては，広く同種商品を紹介する目的で，老眼鏡と原告商品を同種商品として取り上げている例があり，小売店等においては，眼鏡と原告商品を別の売場で販売しているところもあるものの，近接した場所で販売している例も多い。
需要者は，最終的に商品の機能を重視して購入するものであるから，老眼鏡とルーペの機能の相違に照らせば，上記のような市場の状況の下においても，最終的に老眼鏡とルーペを混同したまま購入するケースが必ずしも多いとは考えられない。しかし，老眼鏡とルーペはいずれも高齢者が近くの小さい文字等が見にくい場合に用いるという点では機能上の共通点があり，かつ，ウェブサイトの広告宣伝で同種商品として取り上げられ，また，小売店等においてもこれを近接した場所で販売している例が多いこと等に照らせば，需要者が，原告商品が独特の形態的特徴を有するか否かを判断するについて，市場において同種商品とされることがある老眼鏡の形態との比較をすることがあり得ることも否定できない。


平成３１年２月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２８９２５号損害賠償請求事件（本訴）平成２９年（ワ）第１７０２１号使用料規程無効確認請求事件（反訴）
口頭弁論終結日平成３０年１１月１４日
判                  決
本訴原告・反訴被告            一般社団法人日本テレビジョン放送著作権協会（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士            前田哲男
中川達也
福田祐実
岡崎    洋
村尾治亮
新   間   祐一郎
関   谷   健太朗
本訴被告・反訴原告            株式会社ひのき（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士           中田祐児
島尾大次
高   木   誠一郎
益田歩美
妹尾   祥
主                  文
１被告は，原告に対し，１億７９５６万５０１２円及びうち８９０６万３２１９円に対する平成２８年９月１０日から支払済みまで，うち９０５０万１７９３円に対する平成３０年４月１日から支払済みに至るまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３反訴請求を却下する。
４訴訟費用は，本訴反訴を通じこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
(1)被告は，原告に対し，３億５９１３万００２４円及びうち１億７８１２万６４３８円に対する平成２８年９月１０日から支払済みまで，うち１億８１００万３５８６円に対する平成３０年４月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
２反訴
(1)原告（反訴被告）が平成２５年９月４日文化庁長官に届け出た使用料規程第３条(1)及び(2)はいずれも無効であることを確認する。(2)訴訟費用は原告（反訴被告）の負担とする。
第２事案の概要等
本訴は，著作権等管理事業法に基づき登録を受けた著作権等管理事業者であり，放送法で定めるテレビジョン放送による地上基幹放送を行う放送事業者から信託により著作権及び著作隣接権の有線放送権等の管理委託を受けた原告が，有線テレビジョン放送事業を行っている被告に対し，被告は原告の許諾を受けることなく平成２６年４月１日以降継続して上記放送事業者の地上テレビジョン放送を受信して有線放送し，原告の有線放送権（著作権法９９条１項）を侵害したと主張して，有線放送権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，民法７０９条，著作権法１１４条３項により，３億５９１３万００２４円（原告が文化庁長官に届け出た使用料規程に基づく使用料相当損害金３億２６４８万１８４０円及び弁護士費用３２６４万８１８４円の合計額）及びうち１億７８１２万６４３８円（平成２６年４月１日から平成２８年３月３１日までの分）に対する平成２８年９月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，うち１億８１００万３５８６円（平成２８年４月１日から平成３０年３月３１日までの分）に対する平成３０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。反訴は，被告が，原告が平成２５年９月４日に文化庁長官に届け出た使用料規程第３条(1)及び(2)がいずれも無効であることの確認を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，平成２５年４月に設立され，著作権等管理事業法に基づき同年６月に文化庁長官の登録を受けた著作権等管理事業者である。原告は，放送法で定めるテレビジョン放送による地上基幹放送を行う放送事業者（以下「地上テレビジョン放送事業者」という。）である別紙信託者目録記載の各放送事業者から，著作権や著作隣接権の有線放送権等について信託による管理委託を受け，著作権等管理事業を行っている。原告は，平成２６年４月１日以降，日本全国の有線テレビジョン放送事業者に対し，地上テレビジョン放送を受信してこれを有線放送することを許諾し，その使用料を徴収する著作権等管理事業を行っている。
なお，原告による使用料徴収の対象となる全国３８４の有線テレビジョン放送事業者のうち，被告を含む２社を除く３８２事業者は原告と利用許諾契約を締結している。
イ被告は，有線テレビジョン放送施設の設置許可を得て，徳島県板野郡北島町，松茂町の各全域及び上板町の一部の区域において有線テレビジョン放送事業を行っている株式会社である。
(2)本件有線放送権の信託
ア原告は，遅くとも，平成２６年４月１日までに，株式会社毎日放送（以下「毎日放送」という。），朝日放送株式会社（以下「朝日放送」という。），関西テレビ放送株式会社（以下「関西テレビ」という。），四国放送株式会社（以下「四国放送」という。），テレビ大阪株式会社（以下「テレビ大阪」という。），讀賣テレビ放送株式会社（以下「讀賣テレビ」という。）を含む別紙「信託者目録」記載の地上テレビジョン放送事業者１１４社のうち，讀賣テレビを除く１１３社から，有線テレビジョン放送事業者が別紙「放送目録」１～５記載の各放送を受信してこれを徳島県板野郡北島町，松茂町及び上板町を含む地域において有線放送することについて，信託により以下の権利の移転を受けた（以下，毎日放送，朝日放送，関西テレビ，テレビ大阪，四国放送及び讀賣テレビを併せて「毎日放送等６社」といい，毎日放送，朝日放送，関西テレビ，テレビ大阪及び四国放送を併せて「毎日放送等５社」という。）。（甲３の１～５，甲４）①放送事業者の著作隣接権のうち有線放送権（著作権法９９条１項）②地上テレビジョン放送事業者が製作し，又は将来製作する映画の著作物（テレビジョン放送番組に限る。）について当該地上テレビジョン放送事業者が有する又は将来取得する著作権（当該地上テレビジョン放送事業者が原告の委託者でない者と共有する又は将来共有する著作権を除く。）のうち有線放送権


イ原告は，平成２５年１１月１２日，讀賣テレビから，有線テレビジョン放送事業者が別紙「放送目録」６記載の各放送を受信してこれを徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域において有線放送することについて，信託により上記ア①及び②の権利の移転を受けた（以下，上記ア及びイの信託契約を総称して「本件信託契約」といい，同信託契約により原告に移転した有線放送権を総称して「本件有線放送権」という。）。（甲３の６，甲４）
(3)被告の行為
被告は，平成２６年４月１日以降，原告から使用許諾を得ることなく，継続して，別紙「放送目録」１～６記載の各放送を受信して，これらを徳島県板野郡北島町及び松茂町の２町の各全域並びに上板町の一部の区域において有線放送している（各放送局との契約に従い，同一時間に編集及び内容を一切変更することなく，全ての放送をそのまま再放送している。）。
(4)本件使用料規程の届出
ア原告は，平成２５年９月４日，著作権等管理事業法の定めに基づき，地上テレビジョン放送を受信してこれを有線放送しようとする有線テレビジョン放送事業者に当該有線放送を許諾する際の使用料の額を記載した使用料規程（甲５。以下「本件使用料規程」という。）を定め，これを文化庁長官に届け出た。
イ本件使用料規程は，「再放送」の意義について「地上テレビジョン放送事業者の放送を受信し，同時にかつ，編成及び内容を一切変更することなく，有線テレビジョン放送事業者が再放送すること」とした上で，「区域内再放送」及び「区域外再放送」の意義について，以下のとおり定義している。
(ｱ)「区域内再放送」とは，地上テレビジョン放送の再放送（放送法１１条）のうち，当該再放送に係る地上テレビジョン放送を行う地上テレビジョン放送事業者の放送法に定める放送対象地域内で，有線テレビジョン放送事業者が当該地上テレビジョン放送を再放送することをいう（本件使用料規程２条(6)）。
(ｲ)「区域外再放送」とは，地上テレビジョン放送の再放送のうち，当該再放送に係る地上テレビジョン放送を行う地上テレビジョン放送事業者の放送法に定める放送対象地域外で，有線テレビジョン放送事業者が当該地上テレビジョン放送を再放送することをいう（同条(7)）ウ本件使用料規程３条(1)(2)は，有線テレビジョン放送事業者が地上テレビジョン放送を再放送する場合の使用料は，以下により算出した金額に消費税相当額を加算した額とすると定めている。
(ｱ)年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合
①区域内再放送
地上テレビジョン放送１波あたり，有料視聴世帯数に年額１２０円
を乗じた額
②区域外再放送
地上テレビジョン放送１波あたり，有料視聴世帯数に年額６００円
を乗じた額
(ｲ)年間の包括的利用許諾契約によらない場合
①区域内再放送
地上テレビジョン放送１波あたり，有料視聴世帯数に月額２０円を
乗じた額
②区域外再放送
地上テレビジョン放送１波あたり，有料視聴世帯数に月額１００円
を乗じた額
エ区域内再放送については，有料視聴世帯のうち，現に受信障害が発生し，放送法１４０条で定める義務再放送として受信障害区域において再放送を視聴する有料視聴世帯については，使用料を免除することとされている（本件使用料規程３条(3)）。そして，原告は，実際の受信障害世帯数の割合にかかわらず，その全国平均値である１５％が受信障害世帯数であるとして区域内再放送の使用料を計算している。
(5)ケーブル連盟との間の基本合意
ア原告は，平成２５年４月１７日，一般社団法人日本ケーブルテレビ連盟（以下「ケーブル連盟」という。）との間で「地上民放テレビをケーブルテレビで再放送する際の著作権及び著作隣接権の使用料（平成２６年度～平成２８年度）についての基本合意」（甲１１。以下「本件基本合意」という。）を締結した。
イ本件基本合意では，区域外再放送について「欠落波」と「重複波等」とで異なる使用料を適用している。全国の多くの地域をカバーする地上民放テレビ系列には，日本テレビ系列，ＴＢＳ系列，テレビ朝日系列，フジテレビ系列の４系列が存在しているところ，有線テレビジョン放送事業者がある県域において区域外再放送をする場合，当該県域にいずれかの系列の放送局が存在しない場合，当該欠落している系列の放送局の放送波のことを「欠落波」といい，当該県域において存在する同一系列における他の放送事業者の放送波等を「重複波等」という。
ウ本件基本合意(1)は，本件使用料規程の「年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の再放送使用料」の適用に当たり，原告は，ケーブル連盟の会員であるケーブルテレビ事業者に対し，以下の算定方式による使用料を適用すると定めている。
(ｱ)区域内再放送
有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額２４円×区域内再放送ｃｈ数
(ｲ)区域外再放送（欠落波）
有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額１２０円×区域外再放送
（欠落波）ｃｈ数
(ｳ)区域外再放送（重複波等）
有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額６００円×区域外再放送
（重複波等）ｃｈ数
エさらに，本件基本合意(2)は，区域外再放送使用料に関し，以下のとおりの減額措置を定めている。
(ｱ)欠落波の減額措置（重複波再放送を行わない場合に限る。）上記ウ(ｲ)にかかわらず，民放１波地区において，欠落２波までは１世帯１ｃｈあたり年額２４円とする。また民放２波地区において，欠落１波を１世帯１ｃｈあたり年額２４円とする。
(ｲ)重複波等の減額措置（激変緩和措置として再放送同意を得ているものを除く。）
上記ウ(ｳ)にかかわらず，重複波等のうち，平成２５年１月１日時点で適法に同意を得て再放送しているものであって，かつ使用料徴収開始後も適法同意が継続して行われる場合は，１世帯１ｃｈあたり年額１２０円とする。
(ｳ)広域圏内県域局の減額措置（激変緩和措置として再放送同意を得ているものを除く。）
同(ｲ)及び上記ウ(ｳ)にかかわらず，重複波等のうち，広域圏内県域地上波発局の区域外再放送が当該県域地上波発局の属する広域圏内で行われる場合に関しては，平成２５年１月１日時点で適法に同意を得て再放送しているものであって，かつ使用料徴収開始後も適法同意が継続して行われる場合は，１世帯１ｃｈあたり年額２４円とする。
(6)放送法上の規律等


ア上記のとおり，本件使用料規程は，放送法に定める放送対象地域内かどうかで「区域内再放送」と「区域外再放送」を区別しているところ，放送法は，基幹放送の放送対象地域を「同一の放送番組の放送を同時に受信できることが相当と認められる一定の区域をいう」と規定し（放送法９１条２項２号），基幹放送普及計画において「放送対象地域ごとの放送系の数の目標」を定めるものとされている（同法９１条２項３号，基幹放送普及計画の第３）。その上で，放送法は，基幹放送事業者は，その基幹放送局を用いて行われる基幹放送に係る放送対象地域において，当該基幹放送があまねく受信できるように努めるものとする旨規定している（同法９２条）。
イ放送法１１条は，放送事業者は，他の放送事業者の同意を得なければ，その放送を受信し，その再放送をしてはならないと規定している（なお，有線テレビジョン放送事業者が地上テレビジョン放送を受信し，これを有線放送することは，著作権法上は「有線放送」に該当し，放送事業者が有する有線放送権（著作権法９９条１項）の対象となるが，放送法上は「再放送」に当たり，本件使用料規程においても放送法上の用語が用いられている。）。
ウ放送事業者が，地上基幹放送を行う基幹放送事業者に対し，放送法１１条の再放送の同意につき協議を求めたものの同意が得られない場合には，総務大臣の裁定を申請することができる（同法１４４条１項）。この場合，総務大臣は，基幹放送事業者がその地上基幹放送の再放送に係る同意をしないことにつき正当な理由がある場合を除き，当該同意をすべき旨の裁定をするものとされ（同条３項），総務大臣が同意裁定をする場合には，再放送の業務を行うことができる区域及び当該再放送の実施の方法を定めなければならない（同条４項）。
なお，有線テレビジョン放送法の改正により再送信同意裁定制度（現在の放送法１４４条の同意裁定制度）が設けられた際の参議院文教委員会において，政府委員等は，同制度と著作権法上の制度の関係について「この再送信同意制度…は放送事業者の方の放送の意図を保護することにより…放送秩序の維持を図るというところにポイントがある…。したがいまして，著作権制度とはその制度の趣旨を異にしておると…考えております。…再送信制度の関係での裁定が，著作権法上の著作権とか著作隣接権に影響を与えるものではない」，「放送秩序の維持の観点から同意制度はございますけれども，著作隣接権制度は，放送事業者の経済的な利益を担保するための権利として有線放送権を与えている…性格的に全く異なるもの」，「ＣＡＴＶ事業者が再送信を行います場合に，有線テレビジョン放送法による同意を要するわけですが，あわせまして，非営利でかつ無料であるようなＣＡＴＶ施設を除きますと，著作権法によりまして放送事業者の方の許諾を得るという必要がある」と説明している。（乙２６）
(7)徳島県における放送等の状況
ア放送法上の放送対象地域は，関東，中京，近畿広域圏以外は，一部の地域を除いて県域単位となっており，四国放送は徳島県を，毎日放送，朝日放送，関西テレビ及び讀賣テレビは近畿広域圏（滋賀県，京都府，大阪府，兵庫県，奈良県及び和歌山県の各区域を併せた区域）を，テレビ大阪は大阪府をその放送対象地域としている。
イ被告が徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域並びに上板町の一部の区域において四国放送の放送を受信して再放送することは，本件使用料規程にいう「区域内再放送」に当たり，同地域において毎日放送，朝日放送，関西テレビ，讀賣テレビ及びテレビ大阪の各放送を再放送することは「区域外再放送」に当たることになる。
徳島県において被告が区域外再放送をする場合，毎日放送，朝日放送，関西テレビを同県において再放送をすることは，本件基本合意にいう「欠落波」の区域外再放送に当たり，テレビ大阪及び四国放送と同系列の讀賣テレビの再放送を行うことは「重複波等」の区域外再放送に当たる。
(8)被告による再放送の同意取得状況
ア被告は，平成２６年以降，毎日放送等５社から同意を得て，これらの放送事業者のテレビジョン放送を同時再放送している。同各事業者の再放送同意書（乙１～５）には，再放送される放送に関し，同各事業者が原告に委託している著作権及び著作隣接権について，原告と再放送の許諾に関する契約を締結し，許諾の対価（使用料）を払うことを要する旨の規定が置かれている。
イ被告は，読売テレビに対し，テレビジョン放送の同時再放送について同意するように求めたが，讀賣テレビがこれに同意しなかったため，平成２３年６月２１日付けで，放送法１４４条１項に基づき総務大臣に対する同意裁定の申請を行った。総務大臣は，平成２５年７月２３日，讀賣テレビに対し，徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域につき同時再放送に同意しなければならないとの裁定をしたが，同郡上板町の区域については同意しなければならないとは認められないとの裁定をした。これに対し，被告は同裁定に対し異議申立をしたが，総務大臣は同異議申立てを棄却した。
（乙６，６０）
被告は，上記異議申立てを不服として東京高等裁判所に取消訴訟を提起した。東京高裁は，平成２９年１２月７日，異議申立棄却決定を取り消す判決をし，同判決に対する上告受理申立ては不受理となり，同判決が確定した。（乙７，９０，１１０）
(9)原告と被告の交渉の経緯
ア原告は，平成２５年１２月２５日，被告に対し，地上テレビジョン放送を受信してこれを有線放送することについての利用許諾契約締結の申込みを誘引する文書を送付した。同文書には，「ＪＡＳＭＡＴ『年間の包括的利用許諾契約』による使用料一覧」（資料２）を添付されていた。（甲９，乙１１）
イ被告は，平成２６年４月１日，原告に対し，①平成２５年４月１７日にケーブル連盟と原告との間で締結された本件基本合意は，有線テレビジョン放送事業者に等しく適用されなければならないものである，②「本件基本合意」は，区域内再放送と区域外再放送とで，また区域外再放送のうち欠落波と重複波とで大きな格差をつけている点で不合理であり，その点が訂正されるべきである，③被告は，上記②により訂正されるべき「本件基本合意」に基づく使用料にて許諾契約の締結をするよう申し出るという旨の書面を送付した（甲１２，乙１６）。


ウ原告は，被告に対し，平成２６年４月１６日付の書面で①「本件基本合意」は，本件使用料規程に定める使用料の減額措置を定めたものであり，ケーブル連盟を当事者に加えて同連盟，原告及び有線テレビジョン放送事業者の３者で許諾契約が締結される場合にのみ適用される，②「本件基本合意」における区域内・区域外等の使用料の区別はケーブル連盟との協議に基づき合意された合理的なものである，③「本件基本合意」に基づく使用料が訂正されるべきことを前提とする許諾契約の締結の申出には応じられない旨を回答した（甲１３，乙１７）。
エその後，原告と被告との間で書面のやりとりがあったが，使用許諾契約の締結には至らず，被告は，原告を被供託者として，①平成２６年１１月１０日，平成２６年度分の使用料として７６万９１７６円を，②平成２８年３月２４日，平成２７年度分の使用料として１６７万８６８３円を，③平成２９年３月３１日，平成２８年度分の使用料として１６９万０６５８円を，④平成３０年４月３日，平成２９年度分の使用料として１７０万３２５５円を各供託した。（甲１６，１８，３１，３２，乙７５）
２争点
(1)本訴について
ア請求及び請求原因の特定の十分性（争点１）
イ本件信託契約の適法性又は有効性（争点２）
ウ本件有線放送権の使用許諾の有無（争点３）
エ権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反等の有無（争点４）
オ損害額（争点５）
(2)反訴について
ア確認の利益の有無（争点６）
イ本件使用料規程の有効性（争点７）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（請求及び請求原因の特定の十分性）について
〔原告の主張〕
被告は，個々の著作物を特定することを要すると主張するが，被告が行っている利用行為は，放送波を包括的に再放送することであり，極めて多数の放送番組が再放送されることになるため，個々の著作物に着目した許諾を行うことは困難である。このため，全国の有線放送テレビジョン事業者は，原告から包括的な許諾を受けて再放送を行っている。このように，包括的な利用行為に対して適用される本件使用料規程に基づく使用料相当額を請求する場合においては，訴訟物の機能・役割を果たすために必要な範囲で著作物の特定を行えば足りる。
また，放送番組において創作性の有無が問題になるものは現実的には考えられず，仮に著作物性のないものが含まれているとしても，それは本訴による損害賠償請求の対象ではない。
さらに，原告が著作権に基づいて対価請求をしているのは，地上テレビジョン事業者が制作して著作権を有する放送番組についてであり，これには，番組製作会社の単独著作物や放送事業者と番組製作会社の共同著作物は含まれないので，請求対象となっている放送番組の著作権を原告への信託者が有していることは当然の前提とされている。
以上のとおり，本訴請求及びその請求原因は十分に特定されているということができる。
〔被告の主張〕
原告は，原告が著作権又は著作隣接権を有する著作物について，単にチャンネル，地域，デジタル周波数をもって特定しているにすぎず，具体的な著作物を特定せず，著作物として保護されるための創作性の要件を具備すること及び著作権の取得原因事実を特定していないので，主張自体失当である。２争点２（本件信託契約の適法性又は有効性）について
〔被告の主張〕
(1)放送法上，再放送に同意する資格を有する者は放送事業者に限られており，放送事業者ではない第三者が再放送に同意することはできない。著作権法上の有線放送権は，その放送を受信してこれを有線放送する権利であるから，放送法上の再放送をする権利にほかならない。本件信託契約は，少なくとも著作隣接権としての有線放送権，及び著作権のうち再放送の形態による有線放送権を対象とする部分については，放送法上の免許人の地位を離れて第三者に処分できない一身専属的な権利を信託処分の対象としているので無効である。
(2）著作権等管理事業法２条１項１号は，「委託者が受託者に著作権又は著作隣接権を移転し，著作物等の利用の許諾その他の当該著作権等の管理を行わせることを目的とする信託契約」を管理委託契約と定め，単に管理行為を行わせるのみで利用許諾権限の付与は伴わない契約を除外している。本件信託契約は，放送事業者に対し再放送同意書の副本の提出を求めているので，当該放送事業者が特定の有線放送テレビジョン事業者に対し同時再放送についての同意を既に与えていることが前提とされている。放送事業者が同時再放送について同意するということは，その性質上当然に，放送事業者が有する著作隣接権としての有線放送権及び著作権のうち再放送の形態による有線放送権の許諾を含むので，原告は，既に許諾済みの有線放送権について使用料を徴収する事務を委託されているにすぎないことになる。そうすると，本件信託契約は利用許諾権限の付与を伴わないので，著作権等管理事業法にいう管理委託契約に当たらない。
〔原告の主張〕
(1)著作隣接権は財産権であって，当然に譲渡することができる（著作権法１０３条，６１条１項）。放送事業者の有線放送権（同法９９条１項）は，著作隣接権の一つであり（同法８９条６項），有線放送権についてのみ譲渡が制限されると解する余地はない。
後記３〔原告の主張〕のとおり，放送法１１条の同意を与える地位又は権限と，放送事業者の著作隣接権である有線放送権とは，制度の目的・趣旨が異なる上，その違反があった場合の効果も異なるのであり，相互に別個・独立のものである。
そうすると，放送法１１条の同意を与える地位又は権限が第三者に譲渡することができないとしても，そのことから有線放送権が譲渡不能の権利であるということはできない。
したがって，本件有線放送権の移転を内容とする本件信託契約は適法かつ有効である。
(2)被告は，本件信託契約は利用許諾権限の付与を伴わないので，著作権等管理事業法にいう管理委託契約に当たらないと主張するが，本件信託契約は，著作隣接権等を原告に信託により移転するものであるから，その利用許諾権限が原告にあることは明らかである。被告は，再放送の同意が著作隣接権等の許諾を含んでいることを前提とするが，再放送の同意制度と著作権上の使用許諾とは異なる制度であり，再放送の同意又は同意裁定は著作権法上の使用許諾の効果を付与するものではない。
３争点３（本件有線放送権の使用許諾の有無）について
〔被告の主張〕


再放送は，有線テレビジョン放送事業者が電波で送られてきたデジタル信号を受信し，ケーブルを使って同信号を視聴者の受信装置に送信するという行為であり，この行為は著作隣接権等の行使を抜きにして行うことはできない。そうすると，放送法による再放送の同意には，同時に著作隣接権等の使用許諾も含まれていると解すべきである。
また，総務大臣の同意裁定が出されたにもかかわらず，有線放送テレビジョン事業者が放送事業者から別途著作隣接権等の使用について同意を得なければならないとすると，その同意が得られない限り同意裁定の対象となった放送を再放送できないことになってしまう。これでは，同意裁定を得た意味がないので，総務大臣の同意裁定には著作隣接権等の使用許諾を行うべきことも含まれており，その許諾権限は放送事業者に留保されていると解すべきである。以上のとおり，被告は著作隣接権等の使用許諾を得ているということができるので，不法行為は成立しない。
〔原告の主張〕
被告は，放送法による再放送の同意又は同意裁定は，同時に，著作権及び著作隣接権の使用許諾も含むと主張するが，放送法１１条が再放送の同意を要するとしているのは，放送秩序を維持するとともに放送事業者の番組編集上の意図を保護して放送に対する国民の信頼を保護するためであり，放送事業者の著作権や著作隣接権など財産的利益を保護するための制度とは異なるものである。放送法上の再放送の同意又は同意裁定と著作隣接権等の制度が異なるものであることは，①現在の放送法１４４条の同意裁定制度に相当する再送信同意裁定制度が設けられた際の参議院文教委員会において，政府委員等が「再送信同意制度は，著作権制度とはその制度の趣旨を異にしている」等の答弁をしていること（乙２６），②放送法１１条の逐条解説（甲１９）においても，「本条は，著作権法の特例を規定したものではないことから，著作権等に関する権利義務関係は著作権法によって規律される」と記載されていること，③平成１９年８月１７日付けの裁定（甲２８）には，有線テレビジョン放送法上の「同意が直ちに著作権法上の許諾の効果を付与するものではなく」と記載されていること，④乙１～５のいずれの再放送同意書においても，再放送同意を受けた有線テレビジョン放送事業者は，再放送される放送の著作権及び著作隣接権について，原告と再放送の許諾に関する契約を締結し，許諾の対価（使用料）を払うことが求められ，その許諾契約の締結を条件の一つとして同意を受けていることなどからも明らかである。
このように，放送法上の再放送の同意又は同意裁定の制度と著作隣接権等の制度とは異なる制度であり，有線テレビジョン放送事業者は，放送法上の再放送の同意とは別に著作隣接権等の使用許諾を得る必要があるところ，本件において，被告が原告から著作隣接権等の使用許諾を得ていないことは明らかである。
４争点４（権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反の有無）について
〔被告の主張〕
本訴における原告の請求は，以下のとおり，権利の濫用，信義則違反又は公序良俗に反するものとして許されない。
(1)被告が放送事業者からの再放送の同意又は総務大臣の同意裁定を得ているにもかかわらず，原告が本訴請求を行うことは権利の濫用又は信義則違反で
あること
仮に，毎日放送等６社が，再放送について著作権及び著作隣接権を許諾する権利を自己に留保していなかったとしても，放送法上の再放送の同意と著作権法上の再放送に関する著作権及び著作隣接権の使用の許諾は，再放送に関する契約締結義務の履行として，一体のものとして同時に行われるべきものであり，毎日放送等６社は使用許諾を拒むことができない。実際のところ，被告は，毎日放送等６社から，昭和６２年以降，放送法上の再放送の同意と著作権法上の再放送に関する著作権及び著作隣接権の使用の許諾を，一体のものとして同時に受けてきた。
本件において，被告が毎日放送等５社から再放送の同意を得ており，讀賣テレビについては同意裁定がされている以上，毎日放送等６社から信託譲渡を受けている原告には，著作隣接権等の使用許諾を拒むことができないという制約が付されている。それにもかかわらず，原告が，使用料についての合意ができないとして著作権及び著作隣接権の使用を拒み，著作権及び著作隣接権が侵害されたことを理由に多額の損害賠償を請求することは，権利の濫用に該当し又は自己矛盾行為として信義則に違反して許されない。(2)本件使用料規程及び本件基本合意が憲法１４条に違反することア放送法は，同法９１条１項及び２項において，基幹放送普及計画を定める旨規定し，同計画において，総合放送４系統の放送が我が国国内において，あまねく受信できるようにすることなどを，「基幹放送を国民に最大限に普及させるための指針」として定めている。そのために，同法９３条１項５号は，国が基幹放送事業者に対し，基幹放送の免許を付与するに際し，基幹放送普及計画に適合すること，その他放送の普及及び健全な発達のために適切であると認定することを条件としている。有線放送テレビジョン事業者は，放送法に定める基幹放送を国民にあまねく受信できるようにするため，協力すべき立場にある放送事業者の放送を補完する立場にあるのであるから，放送事業者は有線テレビジョン放送事業者の行う再放送に積極的に協力しなければならず，合理的な根拠なくして，区域内再放送と区域外再放送を区別し，異なる取扱いをしてはならない。
イ本件使用料規程は，有線放送テレビジョン事業者の再放送を区域内と区域外に区別して，両者の間に５倍の価格差をつけるものであり，また年間の包括的利用契約を結ぶ場合と結ばない場合でも両者の間に２倍の価格差をつけるものである。また，本件基本合意は区域外再放送を欠落波と重複波に区別して，両者の間に５倍の価格差をつけている。その結果，区域内再放送の使用料は年額２４円（さらに１５％の値引きが行われている。）であるのに対し，区域外再放送の使用料は最も高いものが年額１２００円で５０倍もの価格差がつけられている。
区域内再放送と区域外再放送では，放送事業者が区域内再放送に比べて区域外再放送の場合に多額の費用を投じている事情もなく，有線放送テレビジョン事業者は，放送対象地域を越えて飛び出している電波を受信して再放送を行なっているにすぎない。実際のところ，大阪を中心にすると徳島県は兵庫県北部や京都府北部と距離的に変わらないのであるから（乙２３），徳島県とこれらの府県で使用料が異なるのは不合理である。水道事業等の公共事業においては料金について原価主義の考え方が採られていることに鑑みても，区域内再放送と区域外再放送とを区別する合理的な理由はない。
ウまた，本件基本合意において区域外再放送について欠落波と重複波を分けて使用料を設定すること，テレビ大阪の再放送を重複波と同じように扱って使用料を設定すること，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と締結しない場合を分けて使用料を設定することにも同様に合理的な理由はない。


エ徳島県は，関西広域連合の一員であり，徳島県の視聴者を近畿広域圏内の視聴者と区別する理由はない。徳島県鳴門市と兵庫県南あわじ市の距離は１６２９メートルにすぎないが，鳴門市の視聴者が南あわじ市の視聴者に比べて５倍から５０倍の視聴料を払わなければならないのは不合理である。
オ関東広域圏，中京広域圏，近畿広域圏のケーブルテレビの視聴者は全体の約７３％に上っている。これに区域外再放送の欠落波，テレビ大阪を加えると，使用料が１世帯１ｃｈ当り年額２４円で計算される場合は使用料全体の８０％以上となると考えられる。そうすると，再放送の同意につき公平・公正な使用料は，上記のとおり８０％以上の視聴者から徴収している１世帯１ｃｈ当たり年額２４円であり，この金額を超える使用料には合理的な理由がない。
カ以上のとおり，本件使用料規程及びこれに基づく本件基本合意は，地域もしくは使用者の立場によって視聴料に大きな価格差をつけるものであり，その価格差には合理的な理由がないので，憲法１４条１項の定める法の下の平等に反し，公序良俗に違反するものであって無効である。(3)原告の請求が著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反すること原告の請求は著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反するものとして許されず，被告は原告の権利を侵害しているとはいえないので不法行為は成立しない。
著作権等管理事業者は，文化庁長官に使用料規程を届け出なければならず（著作権等管理事業法１３条１項），使用料規程に定める額を超えて使用料を請求してはならない（同条４項）。上記(2)のとおり，実際上は多くの場合において本件基本合意が定める１世帯１ｃｈ当たり年額２４円という金額が適用されていたのであるから，原告は本件基本合意を使用料規程として届け出なければならなかった。しかるに，原告は，実際の金額とかけ離れた金額を定める本件使用料規程を届け出たものであり，本件使用料規程は無効であるから，同法に基づく使用料規程の届出はされていないことになる。本件請求は，無効な使用料規程に基づくものであり，著作権等管理事業法１３条１項及び４項を潜脱するものとして許されず，被告は原告の権利を侵害しているとはいえないので不法行為は成立しない。
(4)再放送同意及び同意裁定を潜脱するものとして公序良俗に反すること原告の請求は，実質的に放送法上の再放送についての任意の同意や同意裁定を潜脱して被告の再放送を妨害・阻止しようとするものであり，放送法１４４条３項及び７項に違反し，公序良俗に違反するものである。同意裁定において，放送事業者が有線放送テレビジョン事業者に対し，その再放送を実質的に妨害・阻止する条件を独自に付すことは，実質的に同意裁定を潜脱して再放送を妨害・阻止しようとするものであって，放送法１４４条３項及び７項に違反する。これは，任意の再放送同意についても同様である。
原告が被告に対し，損害賠償の名目で，再放送の条件として，通常の５０倍の使用料の支払を請求することは，被告に再放送を継続することが困難なほどの経済的負担を負わせることにより，被告の再放送を実質的に妨害・阻止するものであるから，放送法１４４条３項，７項に違反し，放送法上の公序良俗に違反するものである。
(5)原告の請求が私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）に違反すること
原告の請求は独占禁止法に違反し，公序良俗に違反するものである。ア徳島県板野郡松茂町，北島町，上板町において，被告が毎日放送等５社の放送を再放送しなければ，四国放送は独占的に放送を行なって高い視聴率を確保することができ，また，被告が再放送している讀賣テレビと四国放送とは番組内容が重なっている。このため，四国放送と被告は競争関係にある。
イ被告は，原告が管理する著作権及び著作隣接権の使用の許諾を受けなければ，放送を再放送できないので，原告は被告に対し優越的地位に立っているということができる。そして，原告は，被告に対し，本件使用料規程及び本件基本合意に基づく使用料契約を締結するように迫り，被告がこれに応じなかったところ，本訴を提起して通常の使用料金の５０倍もの損害賠償金の支払を請求している。これは，優越的地位の濫用であり，独占禁止法２条９項５号ハに違反する。
ウ独占禁止法２条９項６号は，「不当に他の事業者を差別的に取り扱うこと」（同号イ）及び「不当な対価をもって取引すること」（同号ロ）を不公正な取引方法と定め，これに基づき，一般指定３号は「不当に，地域又は相手方により差別的な対価をもって商品若しくは役務を供給し，又はこれらの供給を受けること」を「差別対価」と定め，同４号は「不当に，ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利な又は不利な取扱いをすること」を「取引条件等の差別取扱い」と定めている。
本件において，市場を完全に独占している原告は，本件使用料規程において，同じ放送の再放送であるにもかかわらず，区域内と区域外を区別することにより，区域内と判断される有線放送テレビジョン事業者と区域外と判断される有線放送テレビジョン事業者との間に使用料において５倍もの格差を設け，また，包括的利用契約締結の有無により２倍の格差を設けている。
また，原告は，本件基本合意において，区域外再放送について欠落波と重複波を区別し，重複波について欠落波の５倍の使用料を設定する一方で，広域圏内県域地上波発局の区域外再放送については，特別な減額措置を設けている。
原告の上記各行為は，被告と競争関係にある四国放送の利益を図り，放送事業者にとって都合の良い業界秩序を守るために，被告が四国放送以外の放送を再放送する場合の価格を高く設定するものであり，公正な競争を阻害するものとして，独占禁止法２条９項６号イ及びロ並びに一般指定３号及び４号に該当する。
本訴における原告の請求は，独占禁止法に違反し，公序良俗に違反する無効な行為の実現を図るものであり，許されない。
(6)原告の請求が暴利行為に該当すること
前記のとおり，本件有線放送権の使用料としては，１世帯１ｃｈ当たり年額２４円（実際にはさらに１５％引き）が通常であり，区域外，区域内欠落波，重複波及び契約者の立場によって使用料に格差をつけることに合理的な理由はない。
しかるに，原告は，被告に対し，不合理，不公平な使用料規程及び本件基本合意を受け入れさせようとして，被告の著作権及び著作隣接権侵害を理由に莫大な損害金を請求しているが，これは年額２４円の使用料の約５０倍に相当する金額である。このような原告の請求は，暴利行為に該当して許されない。
(7)承諾の意思表示を命ずる判決を得ないで損害賠償請求をすることが許され
ないこと


平成２６年（オ）第１１３０号同２９年１２月６日大法廷判決・民集７１巻１０号１８１７頁（ＮＨＫ受信料訴訟事件）は，受信設備設置者に日本放送協会との受信契約の締結を強制する放送法６４条１項という放送法の明文の規定がある場合でさえ，受信契約の成立に双方の意思表示の合致が必要であるとして，日本放送協会からの受信契約の申込みに対して受信設備設置者が承諾をしない場合には，日本放送協会がその者に対して承諾の意思表示を命ずる判決を求め，その判決の確定により受信契約が成立すること等を判示している。
本件においても，被告が放送法に基づき適法に再放送を行っており，かつ，原告が承諾の意思表示を命ずる判決を得ることにより使用料を請求できるにもかかわらず，原告がかかる手続を経ないでいきなり不法行為名目で本件使用料規程に基づく使用料を請求することを容認すれば，放送法の再放送秩序を乱して，有線放送テレビジョン事業者との間で使用料規程に基づく使用料合意を締結せずして使用料を徴収することを認める結果になる。したがって，原告が，被告に対して承諾の意思表示を命ずる判決を求めることなく損害賠償請求をすることは許されない。
〔原告の主張〕
(1)「被告が放送事業者からの再放送の同意又は総務大臣の同意裁定を得ているにもかかわらず，原告が本訴請求を行うことは権利の濫用又は信義則違反
であること」に対して
被告は，被告が毎日放送等５社から再放送の同意を得ており，讀賣テレビについては同意裁定がされている以上，同各社の受託者である原告が著作権及び著作隣接権の使用を拒むことは，権利濫用又は信義則違反に当たると主張する。
しかし，そもそも原告は被告との契約締結を拒んでおらず，被告に対し，再三にわたって契約締結を誘引しており，それにもかかわらず，被告が原告との契約締結を拒み，かつ，契約を締結しないまま再放送を行っているために，不法行為に基づく損害賠償を請求しているにすぎない。しかも，原告は，被告に対して再放送の差止めを請求していない。
また，毎日放送等５社が再放送の同意をし，また讀賣テレビについて同意裁定があったとしても，前記のとおり，放送法上の制度と著作隣接権の制度は異なるので，本件使用料規程に基づき使用料の請求を被告にすることが妨げられるものではない。
(2)「本件使用料規程及び本件基本合意が憲法１４条に違反すること」に対して
ア本件使用料規程について
原告は，原告が文化庁長官に届け出た本件使用料規程（甲５）の算定方法に従って本件請求を行っているものであるが，同規程の定めは合理的である。
(ｱ)昭和５０年以降，日本音楽著作権協会，日本シナリオ作家協会，日本文芸著作権保護同盟，日本放送作家組合，日本芸能実演家団体協議会の権利者の５団体は，日本放送作家組合を窓口団体として包括許諾で個々のケーブルテレビ事業者に再放送の許諾を与えていた。その際に用いられた使用料の算定式は，区域外再放送の使用料と区域内再放送の使用料の算定方法を明確に区別した上で，区域外再放送と区域内再放送の使用料に６倍の差を設けるものであり，それによる長年の使用料の徴収実績が過去にあった。現在でも日本シナリオ作家協会，日本文芸著作権保護同盟（現：日本文藝家協会），日本放送作家組合（現：日本脚本家連盟）は，上記と同様に，区域外再放送と区域内再放送の使用料に６倍の差を設けて使用料を徴収している。
(ｲ)また，放送法は，放送対象地域ごとに分割された地域を対象として放送事業者がそれぞれ放送を行うこととしており（放送法９１条），区域内再放送については，同法９２条が放送対象地域において地上基幹放送事業者の放送があまねく受信できるように努めるべきと規定しているのに対し，区域外再放送にはこのような義務は課されていない。このように，我が国の放送法制は，放送対象地域ごとに分割された地域を対象として放送事業者がそれぞれ放送を行うこととしており，実際上も，地上基幹放送事業者は，それぞれの放送対象地域内において受信されることを目的とした放送番組の制作及び放送事業を行っている。このため，全国一律に同内容の情報が同時に提供されるべきであるとの被告主張は我が国の放送法制にそぐわないものである。(ｳ)さらに，区域内再放送と区域外再放送とでは，有線テレビジョン放送事業者にとって顧客吸引力という側面で明確な差異がある。区域外再放送は，視聴者にとって，当然のものとして視聴することのできない番組を提供することになるので，強い顧客吸引力を有し，いわゆる「キラーコンテンツ」として有線テレビジョン放送事業者の営業活動に大きく貢献している。
(ｴ)こうした事情を踏まえ，本件使用料規程は，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の区域内再放送の使用料を地上テレビジョン放送１波・有料視聴世帯１世帯当たり年額１２０円，区域外再放送の使用料を地上テレビジョン放送１波・有料視聴世帯１世帯当たり年額６００円としているのであり，同規定の定める使用料は合理的である。また，本件使用料規程では，年間の包括利用許諾契約を結ばない場合には，地上テレビジョン放送１波当たり，有料視聴世帯数に対し，区域内再放送については月額２０円を，区域外再放送については月額１００円を乗じた額としている。これは，年間の包括的利用許諾契約を結んだ場合には毎月使用料を徴収する等の事務処理が軽減されることや有線テレビジョン放送事業者との契約の促進を考慮したものであり，このような差を設けることは合理的である。
(ｵ)なお，被告が区域外再放送を行っている各放送は，徳島県板野郡北島町，松茂町及び上板町のいずれにおいても，ほとんどの地点において放送法関係審査基準が定める基準に満たない電界強度しかない上，視聴が可能なレベルの画質であった場所も３町それぞれに数か所ずつしかなく，これらの地点において継続的に良好な視聴が可能であるわけではない。
イ本件基本合意について
原告とケーブル連盟との本件基本合意は，本件使用料規程に定める使用料の減額措置を定めたものであり，本件使用料規程のうち「年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合」の適用に当たり，ケーブル連盟の会員であるケーブルテレビ事業者に対しては，地上波テレビジョン放送１波当たり，有料視聴世帯数に対し，区域内再放送については年額２４円を，区域外再放送については，欠落波については年額１２０円，重複波等については年額６００円を乗じた額としている（甲１１）。