この点，控訴人は，平成１６年２月，金沢大学に対して南ヶ丘病院での兼業許可申請を行い，金沢大学からその許可を得ていると主張する。しかし，前記(1)のとおり，控訴人が主張する兼業許可申請に係る申請書（甲２３）には，兼業先である南ヶ丘病院で行う職務として，脳神経外科外来及び入院患者の診療と記載されており，同記載を前提に兼業許可がされているのであるから，南ヶ丘病院で患者に対するアラビタ投与の前後における認知機能の比較試験を行うことについてまで兼業の許可がされているわけではない。ウ前記(1)のとおり，金沢大学の職務発明取扱規程においては，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，控訴人は，金沢大学知的財産本部長に対し，本件発明の発明届出書を提出し，これを受けて，金沢大学知的財産本部長は，控訴人に対し，本件発明を職務発明であると認定した旨の職務発明認定結果通知書を発送し，控訴人は，上記発明届出書に，共同発明の場合に添付する共同研究契約書として本件共同研究契約書の写しを添付した。前記アのとおり，本件発明は，控訴人の金沢大学における職務に属する発明であることから，控訴人は，金沢大学に対して，本件発明について，上記職務発明の届出をしたものと認められる。
エ以上のとおり，控訴人が，金沢大学の職務として本件発明をしたことは明らかであって，本件発明のうちの控訴人の持分に係る部分を，サントリーを「使用者等」とした職務発明と認めることはできない。
オ控訴人は，本件発明のための研究は，本件共同研究契約が締結される前に事実上終了しており，また，本件原出願は，本件共同研究契約を締結してから半年程度でされているが，本件発明は，半年程度で完成するものではないと主張する。しかし，既に認定したとおり，南ヶ丘病院の患者に対するアラビタ投与の前後における認知機能の比較試験に係る研究は，金沢大学における控訴人の職務であって，その研究の成果を利用して本件発明が完成し，本件原出願がされたのであるから，本件発明のための研究が，本件共同研究契約締結前にかなりの程度行われており，本件原出願は，本件共同研究契約を締結してから半年程度でされているとしても，本件発明は金沢大学の職務発明であるとの認定を何ら左右するものではない。カ控訴人は，甲１８契約に係る契約書には，本件発明のための研究内容に沿った記載があるから，甲１８契約を締結することによって，本件発明のための研究が，サントリーと金沢大学との間で締結された共同研究契約に含まれるものにしようとしたという趣旨の主張をするが，甲１８によると，甲１８契約は，本件共同研究の研究期間後の平成１８年４月１９日に締結され，それ以降の研究を対象としていることが認められるから，控訴人の上記主張は理由がない。キ控訴人は，原審における本人尋問において，本件発明の発明届出書に本件共同研究契約書を添付したのは，金沢大学からそのようにするよう言われ，また，金沢大学の学長からのプレッシャーにより，本件共同研究契約書を添付することを断れなかったからであり，本件発明が本件共同研究によって発明されたものとは認識していなかった旨供述する（１３，３０頁）。
しかし，本件発明が本件共同研究によってされたものではないにもかかわらず，上記のような理由から，本件共同研究契約書を本件発明の発明届出書に添付することは考え難いというべきである。
控訴人は，金沢大学の学長からプレッシャーをかけられたと供述するが，そのプレッシャーの内容やプレッシャーがかかる理由が不明であり，また，本件共同研究契約書の添付について，金沢大学側と交渉をしたこともうかがわれず，控訴人の上記供述は不自然である。
したがって，控訴人の上記供述は信用することができない。(3)控訴人の主位的請求は，本件発明のうちの控訴人の持分に係る部分がサントリーを「使用者等」とする職務発明であることを前提とするところ，前記(2)のとおり，同部分はサントリーを「使用者等」とする職務発明ではないから，その余の点（争点２，３）について判断するまでもなく，控訴人の主位的請求は理由がない。
２争点４，５（予備的請求１の成否及び額）について(1)控訴人は，本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分をサントリーに譲渡したかについて，以下検討する。
ア前記１(2)のとおり，控訴人は，金沢大学における控訴人の職務として本件発明をしたところ，前記１(1)のとおり，控訴人は，金沢大学知的財産本部長に対し，本件発明の発明届出書を提出し，これを受けて，金沢大学知的財産本部長は，本件発明のうちの控訴人の持分に係る部分を職務発明と認定した上で，控訴人に対し，本件発明を職務発明であると認定した旨の職務発明認定結果通知書を発送しているのであるから，本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分は，金沢大学に承継されたものと認められる。そして，このことは，前記１(1)で判示したとおり，本件共同研究契約において，同契約の成果である発明に係る特許を受ける権利のうち控訴人の持分は金沢大学が承継する旨記載されていることにも沿うものということができる。
なお，特許を受ける権利が共有に係るときは，同権利を譲渡するには，他の共有者の同意が必要である（特許法３３条３項）としても，前記１(1)で判示した本件共同研究契約における共同研究による発明の取扱いに関する定めからすると，Ｂは，本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分を金沢大学に承継させることについて同意しているものと推認できるし，実際にも，乙１０証書及び甲２４証書によって，Ｂが上記の同意をしていることが確認されている。控訴人も，乙１１証書を作成して，本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分を金沢大学に承継させたことを確認している。
一方，前記１(2)のとおり，本件発明は，本件共同研究の対象であるところ，前記１(1)で判示した本件共同研究契約における共同研究による発明の取扱いに関する定めからすると，サントリーが控訴人から本件共同研究の対象である本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分の譲渡を受けることは予定されておらず，控訴人とサントリーとの間で，本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分をサントリーに譲渡することを内容とする契約が締結されたことを認めるに足りる証拠はないし，サントリーが本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分を譲り受ける動機その他の事情も認められない。


令和元年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年（行ウ）第１１８号特許出願公開及び審査請求義務付け等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月９日
判決
原告                   Ａ
被告                  国
処分行   政庁           特許庁長官
同指定代理   人          小野本               敦同                                進藤晶   子同                                近野     智香子同                                木原理   沙同                                尾﨑友   美
主文
１原告の訴えのうち，主位的請求の趣旨に係る各訴え並びに予備的請求の趣旨第１項，第３項，第４項及び第５項に係る訴えをいずれも却下する。
２原告の中間確認の訴えをいずれも却下する。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
（主位的請求）
１特許庁長官が平成３０年１１月２６日付けでした原告申請の特願２０１８－１５７８８６に対する特許法１８条の２第２項に基づく２回目の却下理由通知処分（発送番号１５８３６９）は無効であることを確認する。２特許庁長官が平成３１年２月５日付けでした原告申請の特願２０１８－１５７８８６に対する出願却下の処分は無効であることを確認する。３特許庁長官は原告が申請した特願２０１８－１５７８８６を特許法６４条１項により出願公開せよ。
４特許庁長官は特許法４７条１項により審査官に対して特願２０１８－１５７８８６の審査を実際の出願日平成３０年８月２７日を限度とする優先日によりさせ，本訴口頭弁論終結の日から起算して３か月以内に特許法４９条に基づく拒絶理由を発見できないときは，特許法５１条により特許査定をさせ，特許庁長官がその特許査定を特許法５２条２項により原告に送達せよ。
（予備的請求）
１特許庁長官が平成３０年１１月２６日付けでした原告申請の特願２０１８－１５７８８６に対する特許法１８条の２第２項に基づく２回目の却下理由通知処分（発送番号１５８３６９）を取り消す。
２特許庁長官が平成３１年２月５日付けでした原告申請の特願２０１８－１５７８８６に対する出願却下の処分を取り消す。
３特許庁長官が平成３０年８月２８日付けでした却下理由通知書（発送番号１１５０５２）に対して原告の平成３０年１１月５日までの弁明書（発送番号１１５０５２）に応答する処分をしないことが違法であることを確認する。４特許庁長官は原告が申請した特願２０１８－１５７８８６を特許法６４条１項により出願公開せよ。
５特許庁長官は特許法４７条１項により審査官に対して特願２０１８－１５７８８６の審査を平成３０年８月２７日を限度とする優先日としてさせ，本訴口頭弁論終結の日から起算して３か月以内に特許法４９条に基づく拒絶理由を発見できないときは，特許法５１条により特許査定をさせ，特許庁長官がその特許査定を特許法５２条２項により原告に送達せよ。
（中間確認の訴え）
１特願２０１３－１６２３４８の拒絶査定理由は特願２０１８－１５７８８６の拒絶理由として援用は成り立たない。
２特願２０１４－１５８６２６の拒絶査定理由は特願２０１８－１５７８８６の拒絶理由として援用は成り立たない。
第２請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第３事案の概要
１特許庁長官は，発明の名称を「公開報道される世論調査支持率から過去データ嶺谷区間逆転ないなだらかな３次回帰式適用によりバンドワゴン効果アンダードッグ効果を包括したアナウンス効果を反映した選挙得票率予測（ｐｒｅｄｉｃｔｉｏｎ）装置」とする発明に係る原告の特許出願（特願２０１８－１５７８８６。以下「本件特許出願」という。）につき，本件特許出願は考案の名称を「情勢調査が公表される選挙事前標本調査に基く母集団得票率予測と党派別議席数予測を組み合わせた予測装置」とする考案に係る実用新案登録に基づくものであるところ，上記実用新案登録は平成２６年８月４日にされた特許出願を変更して出願されたものであり，実用新案法１０条３項により，上記実用新案登録の出願は同日にされたものとみなされるから，本件特許出願は特許法４６条の２第１項１号所定の期間内にされたものではないとして，本件特許出願は却下すべきものである旨の通知を２度行った上で同出願を却下した。本件は，原告が，本件特許出願には平成２６年８月４日にされた特許出願に係る発明及び上記実用新案登録に係る考案とは異なる発明が新たに追加されているから，特許法４６条の２第２項ただし書及び実用新案法１０条３項ただし書により，出願日遡及の効果は及ばないなどと主張して，前記第１記載の各請求をする事案である。
２前提事実（末尾の証拠及び弁論の全趣旨により認められる。）(１)原告は，平成２５年８月５日，発明の名称を「国会議員選挙事前調査政党別議席数予測システム」とする発明につき，特許出願（特願２０１３－１６２３４８。以下「本件最初の特許出願」という。）をした（乙１）。(２)特許庁の審査官は，平成２６年３月３日付けで，本件最初の特許出願につき拒絶査定をした（乙２）。
(３)原告は，平成２６年７月１日，上記（２）の拒絶査定に対する拒絶査定不服審判請求（不服２０１４－１２５８０）をしたが，特許庁長官は，平成２７年２月２７日付けで，同審判請求を却下した（乙２ないし４）。(４)原告は，平成２６年８月４日，発明の名称を「国会議員選挙事前調査政党別議席数予測システム」とする発明につき，本件最初の特許出願に基づき，特許法４１条１項の規定による優先権主張を伴う特許出願（特願２０１４－１５８６２６。以下「本件２度目の特許出願」という。）をした（乙５）。(５)特許庁の審査官は，平成２７年６月１１日付で，本件２度目の特許出願につき拒絶査定をした（乙６）。
(６)原告は，平成２７年１０月２６日，上記(５)の拒絶査定に対する拒絶査定不服審判請求をした（乙７）。


(７)原告は，平成２７年１０月２６日，本件２度目の特許出願を基に，考案の名称を「情勢調査が公表される選挙事前標本調査に基く母集団得票率予測と党派別議席数予測を組み合わせた予測装置」とする考案につき，実用新案法１０条１項による特許出願に基づく実用新案登録出願（実願２０１５－００５４２１。以下「本件実用新案登録出願」という。）をした（乙８）。(８)本件実用新案登録出願につき，平成２８年２月１７日，実用新案権の設定登録（実用新案登録第３２０３０４９号。以下「本件実用新案登録」という。）がされた（乙９）。
(９)原告は，平成３０年８月２７日，本件実用新案登録を基に，発明の名称を「公開報道される世論調査支持率から過去データ嶺谷区間逆転ないなだらかな３次回帰式適用によりバンドワゴン効果アンダードッグ効果を包括したアナウンス効果を反映した選挙得票率予測（ｐｒｅｄｉｃｔｉｏｎ）装置」とする発明につき，特許法４６条の２第１項による実用新案登録に基づく特許出願（本件特許出願）をするとともに，出願審査請求書及び出願公開請求書を提出した（乙１０ないし１２）。
(１０)特許庁長官は，平成３０年８月２８日付けで，原告に対し，本件特許出願の基礎とした本件実用新案登録に係る出願日は，実用新案法１０条３項本文の規定により平成２６年８月４日にされたものとみなされ，本件特許出願は，特許法４６条の２第１項１号所定の期間内にされたものではないから，特許法１８条の２第１項本文の規定により却下すべきものである旨の通知（以下「本件最初の却下理由通知」という。）をした（乙１３）。(１１)原告は，平成３０年９月４日，同月１１日，同年１０月８日，同月３０日，同年１１月２日及び同月５日，特許庁長官に対し，弁明書を提出した（乙１４の１ないし１４の６）。
(１２)特許庁長官は，平成３０年１１月２６日付けで，原告に対し，本件最初の却下理由通知における注意書きの記載中の誤記を訂正した上で，再度本件特許出願は却下すべきものである旨の通知（以下「本件２度目の却下理由通知」という。）をした（乙１５）。
(１３)原告は，平成３０年１１月３０日，特許庁長官に対し，弁明書を提出した（乙１６）。
(１４)特許庁長官は，平成３１年２月５日付けで，本件２度目の却下理由通知に記載した理由により，本件特許出願を却下（以下「本件却下処分」という。）した（乙１７）。
３当事者の主張
(１)原告の主張
別紙「訴状」，「第一準備書面兼中間確認の訴え追加的変更申立」，「中間確認の訴え追加的変更申立（請求の趣旨再提出）兼第二準備書面」，「第三準備書面」，「第四準備書面」，「第五準備書面」の各写しに記載のとおりである。
(２)被告の主張
ア主位的請求に係る各訴え並びに予備的請求の趣旨第１，第３，第４及び
第５項に係る各訴えが不適法であること
(ア)主位的請求の趣旨第１項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第１項に
係る訴えについて
主位的請求の趣旨第１項に係る訴えは，本件２度目の却下理由通知が無効であることの確認を求める無効等確認の訴え（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条４項），予備的請求の趣旨第１項に係る訴えは，同通知の取消しを求める処分の取消しの訴え（同条２項）であると解されるが，特許法１８条の２第２項の規定による手続却下の理由の通知は，無効等確認の訴え及び取消の訴えの対象となる「処分」には該当しないから，本件２度目の却下理由通知の無効確認を求める訴え及び同通知の取消しを求める訴えはいずれも不適法である。
(イ)主位的請求の趣旨第２項に係る訴えについて主位的請求の趣旨第２項に係る訴えは，本件却下処分が無効であることの確認を求める無効等確認の訴え（行訴法３条４項）であると解されるが，本件却下処分の効力を争うには，本件却下処分の取消しの訴えという，より適切な手段が存在するから，本件却下処分についての無効等確認の訴えは，訴えの利益を欠き不適法である。
(ウ)主位的請求の趣旨第３項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第４項に
係る訴えについて
主位的請求の趣旨第３項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第４項に係る訴えは，原告が本件特許出願の出願公開請求をしたことに対して，出願公開がされないことから，その義務付けを求める申請不作為型の義務付けの訴え（行訴法３条６項２号，３７条の３第１項１号）であると解されるが，特許出願の出願公開は，義務付けの訴えの対象となる「処分」には該当しないから，本件特許出願の出願公開の義務付けの訴えは不適法である。
(エ)主位的請求の趣旨第４項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第５項に
係る訴えについて
主位的請求の趣旨第４項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第５項に係る訴えは，原告が本件特許出願の審査請求をしたにもかかわらず，特許庁長官が審査官に対して本件特許出願の実体審査をさせないことから，その義務付けを求める申請不作為型の義務付けの訴えと解されるが，特許庁長官が審査官に特許出願の審査（特許法４７条）を開始させる行為は，義務付けの訴えの対象となる「処分」に該当しないから，当該行為の義務付けの訴えは不適法である。
(オ)予備的請求の趣旨第３項に係る訴えについて予備的請求の趣旨第３項に係る訴えは，原告が提出した本件各弁明書に対する応答がされないことについて，違法であることの確認を求める不作為の違法確認の訴え（行訴法３条５項）と解されるが，特許法１８条の２第２項の規定に基づき弁明書を提出する行為は，特許庁長官の処分又は裁決を求める行為ではなく，また，弁明書が提出されたからといって特許庁長官は何らかの処分又は裁決をすべき義務を負うものでもない。したがって，弁明書を提出する行為は行訴法３条５項の「法令に基づく申請」に該当しないから，本件各弁明書に対する応答がされないことに係る不作為の違法確認の訴えは不適法である。
イ中間確認の訴えについて


原告の中間確認の訴えは，本件特許出願について，本件最初の特許出願及び本件２度目の特許出願の各拒絶査定の際の理由による拒絶査定を禁止することを求めるものと解され，法律関係の成立又は不成立に係るものといえないことは明らかである。また，原告の中間確認の訴えはいずれも，本件却下処分が不適法であることを前提としたものであり，原告の訴えのうち適法なものである予備的請求の趣旨第２項についての判断，すなわち，本件却下処分の適法性の判断との関係において，先決的関係にあるといえないことも明らかである。したがって，原告の中間確認の訴えはいずれも不適法である。
ウ予備的請求の趣旨第２項に係る原告の請求は理由がないこと本件実用新案登録出願の出願手続は，平成２７年１０月２６日にされているが，本件実用新案登録出願は，本件２度目の特許出願を基にしてされた変更出願であり，特許出願を実用新案登録出願に変更した場合，その特許出願の時に出願がされたものとみなされるから，本件実用新案登録出願は，本件２度目の特許出願がされた平成２６年８月４日にされたものとみなされる。そして，本件実用新案登録を基にした本件特許出願がされたのは平成３０年８月２７日であるから，本件特許出願は，もとの実用新案登録に係る出願である本件実用新案登録出願の日である平成２６年８月４日から３年を経過した後にされたものであり，特許法４６条の２第１項所定の期間を徒過してされた不適法なものであって，その補正をすることができないものである。したがって，特許庁長官が，特許法１８条の２第１項に基づき，本件特許出願を却下したことには誤りはなく，適法である。
第４当裁判所の判断
１主位的請求の趣旨第１項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第１項に係る訴え
について
主位的請求の趣旨第１項に係る訴えは，本件２度目の却下理由通知が無効であることの確認を求める無効等確認の訴え（行訴法３条４項）であり，予備的請求の趣旨第１項に係る訴えは，同通知の取消しを求める処分の取消しの訴え（同条２項）であると解されるところ，これらの訴えが適法であるためには，同通知が「処分」に該当することが必要である。
「処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）。
しかして，本件２度目の却下理由通知は，特許法１８条の２第２項の規定による手続却下の理由の通知であるところ，この通知は，特許出願，請求その他特許に関する手続が不適法なものであって，その補正をすることができないものを同条１項の規定により却下する場合に，当該手続をした者に対して事前に意見陳述の機会を付与するためのものにすぎず，同人その他国民の権利義務に直接影響を及ぼすとはいえないものである。そうすると，同通知は，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではなく，「処分」には該当しないというほかない。
したがって，主位的請求の趣旨第１項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第１項に係る訴えはいずれも不適法である。
２主位的請求の趣旨第２項に係る訴えについて
主位的請求の趣旨第２項に係る訴えは，本件却下処分が無効であることの確認を求める無効等確認の訴え（行訴法３条４項）であると解されるところ，処分の無効等確認の訴えは，当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り，提起することができる（行訴法３６条）。
本件においては，原告は予備的請求の趣旨第２項において本件却下処分の取消しを求めており，この訴えを不適法であるとする理由は見当たらない。そして，上記についての取消原因となる処分の瑕疵は，主位的請求の趣旨第２項に係る訴えについての無効原因となる当該処分の瑕疵を包含するものであり，かつ，処分を取り消す判決が確定すれば，処分時にさかのぼって当該処分の効力は失われ，無効等確認の訴えの場合と同様に，処分をした行政庁その他の関係行政庁は当該判決に拘束されるのであるから，本件却下処分の取消訴訟により，本件却下処分が無効であることの確認を求める無効等確認の訴えの目的を達することができるものというべきである。
したがって，主位的請求の趣旨第２項に係る訴えは不適法である。３主位的請求の趣旨第３項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第４項に係る訴え
について
主位的請求の趣旨第３項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第４項に係る訴えは，原告が本件特許出願の出願公開請求をしたことに対して，出願公開がされないことから，その義務付けを求める申請不作為型の義務付けの訴え（行訴法３条６項２号，３７条の３第１項１号）であると解されるところ，この訴えが適法であるためには，特許出願の出願公開が「処分又は裁決」に該当する必要がある。
特許出願が出願公開されると，公開された特許出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載された発明（拡大先願）と同一の発明について，第三者がした後の特許出願（後願）は拒絶され（特許法２９条の２），出願公開された発明の特許出願人には，特許権の設定登録前に業としてその発明を実施した者に対する補償金請求権が付与される（同法６５条１項）ほか，出願公開後にその特許出願に係る発明を第三者が実施している場合において必要があるときは，審査官にその特許出願を他の特許出願に優先して審査させることができる（同法４８条の６）といった法的効果が生じる。しかし，拡大先願は，出願公開を条件として公知を擬制し，同一の後願一般を排除するものであって，もとよりその効果が特定の者を対象として生ずるものではない。また，補償金請求権や優先審査についても，出願公開に加えてそれぞれ他の要件を満たさなければ法的効果は生じず，その効果も出願公開後に特許出願に係る発明と同一の発明を業として実施する不特定の第三者一般に及ぶものであって，特定の者を対象として生ずるものではない。
そうすると，上記法的効果はいずれも，出願公開を条件として特許法が特別に規定した一般的な効果であるというべきであり，出願公開は，それ自体によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではないから，「処分」には該当しないというほかない。
また，「裁決」とは行政庁の処分その他公権力の行使に関し相手方その他の利害関係人が提起した審査請求その他の不服申立てに対し，行政庁が義務として審理判定する行為であるから，特許出願の出願公開が「裁決」に該当しないことは明らかである。


したがって，主位的請求の趣旨第３項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第４項に係る訴えはいずれも不適法である。
４主位的請求の趣旨第４項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第５項に係る訴え
について
主位的請求の趣旨第４項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第５項に係る訴えは，原告が本件特許出願の審査請求をしたにもかかわらず，特許庁長官が審査官に対して本件特許出願の実体審査をさせないことから，その義務付けを求める申請不作為型の義務付けの訴えと解されるところ，この訴えが適法であるためには，特許庁長官が審査官に特許出願の審査をさせることが「処分又は裁決」に該当する必要がある（なお，主位的請求の趣旨第４項及び予備的請求の趣旨第５項には，特許庁長官が審査官に実体審査をさせ，拒絶の理由を発見できないときは特許査定をしてその送達をすることとの旨の記載があるが，同記載内容に照らすと，原告は，上記のとおり，特許庁長官が審査官に対して本件特許出願の実体審査をさせることを求めているものと解される。）。しかし，特許庁長官が審査官に特許出願の審査（特許法４７条）を開始させることは，事柄の性質上，特許出願人その他国民の権利義務に直接影響を及ぼすとはいえないものであって，上記は，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではなく，「処分」には該当しないというほかない。また，特許庁長官が審査官に特許出願の審査を開始させることが「裁決」に該当しないことは明らかである。
したがって，主位的請求の趣旨第４項に係る訴え及び予備的請求の趣旨第５項に係る訴えはいずれも不適法である。
５予備的請求の趣旨第３項に係る訴えについて
予備的請求の趣旨第３項に係る訴えは，本件最初の却下理由通知に対する原告の弁明書に対する応答がされないことについて，違法であることの確認を求める不作為の違法確認の訴え（行訴法３条５項）であると解される。不作為の違法確認の訴えは，行政庁が「法令に基づく申請」に対し，相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにもかかわらず，これをしないことについての違法の確認を求めるものであるから，この訴えが適法となるためには，原告が本件最初の却下理由通知を受けた後に特許法１８条の２第２項の規定に基づき弁明書を提出したことが，行訴法３条５項の「法令に基づく申請」に該当する必要がある。
「法令に基づく申請」とは，行政庁の処分又は裁決を求める行為であって，当該行為に対して行政庁が何らかの処分又は裁決をすべき義務を負うものをいう。しかし，特許法１８条の２第２項の規定に基づき弁明書を提出する行為は，不適法な手続であってその補正をすることができないものについて，特許庁長官が同条１項の規定により却下する場合に，当該不適法な手続をした者が，却下理由の通知を踏まえ，自らの意見を陳述する行為であるにすぎない。そうすると，弁明書を提出する行為自体は，特許庁長官の処分又は裁決を求める行為ではなく，また，弁明書が提出されたからといって特許庁長官は何らかの処分又は裁決をすべき義務を負うものでもないから，原告の上記行為は，行訴法３条５項の「法令に基づく申請」には該当しないというほかない。したがって，予備的請求の趣旨第３項に係る訴えは不適法である。
６中間確認の訴えについて
中間確認の訴え（民訴法１４５条）とは，裁判が訴訟の進行中に争いとなっている法律関係の成立又は不成立に係るときは，当事者は，請求を拡張して，その法律関係の確認の判決を求めることができるというものである。しかし，原告の中間確認の訴えは，本件特許出願について，本件最初の特許出願及び本件２度目の特許出願の各拒絶査定の際の理由による拒絶査定を禁止することを求めるものと解されるところ，このような禁止の求めは，事柄の性質上，いずれも法律関係の成立又は不成立に係るものとはいえないというほかない。
したがって，原告の中間確認の訴えはいずれも不適法である。
７予備的請求の趣旨第２項に係る請求について
前記前提事実(９)記載のとおり，本件特許出願は，本件実用新案登録に基づく特許出願であるから，特許法４６条の２第１項１号により，本件実用新案登録の出願日から３年を経過したときは不適法となる。
しかして，前記前提事実(７)記載のとおり，本件実用新案登録出願は本件２度目の特許出願を変更したものであるから，実用新案法１０条３項により，その出願日は本件２度目の特許出願の出願日である平成２６年８月４日である。一方，本件特許出願がされたのは平成３０年８月２７日であるから，本件実用新案登録の出願日より既に３年が経過しており，本件特許出願は不適法である。そうすると，特許庁長官が，本件特許出願は特許法４６条の２第１項１号の要件を満たさないとして，本件特許出願を却下したことは適法であるといえる。したがって，原告の予備的請求の趣旨第２項に係る請求は，理由がないというべきである。
これに対し，原告は，要するに，本件特許出願には，本件２度目の特許出願に係る発明又は本件実用新案登録に係る考案とは異なる発明が新たに追加されており，本件特許発明又は本件実用新案登録は，特許法４６条の２第２項ただし書又は実用新案法１０条３項ただし書の「他の特許出願」，「他の実用新案登録出願」に該当するから，出願日遡及の効果は及ばないと主張するものと解される。
実用新案法１０条３項ただし書は，特許出願又は意匠登録出願に基づく実用新案登録出願が実用新案法３条の２に規定する他の実用新案権登録出願又は特許法２９条の２に規定する他の特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用については，出願日が遡及しないことを定めているところ，この規定の趣旨は，変更による新たな出願において，その考案を説明するために新しい技術的事項が明細書や図面に入ることがあり，この場合，変更による新たな出願の出願日がその基となった出願の出願日に遡るため，そのまま実用新案法３条の２や特許法２９条の２の規定を適用すると，変更出願がされた時に初めて明細書に記載された考案まで出願日遡及の効果を受けて後願を拒絶できることになるという不都合な結果を回避するものであり，特許法４６条の２第２項ただし書も同様の趣旨である。
そうすると，実用新案法１０条３項ただし書は，特許法２９条の２や実用新案法３条の２の適用場面において，特許出願又は意匠登録出願に基づく実用新案登録出願が実用新案法３条の２に規定する他の実用新案権登録出願又は特許法２９条の２に規定する他の特許出願に該当する場合に，出願日遡及の効果を否定するものであるから，そもそも本件却下処分の理由となった特許法４６条の２第１項１号の要件該当性を検討する場面においてはその適用の前提を欠いているものというべきであり，この理は特許法４６条の２第２項ただし書についても同様に当てはまるものといえる。


平成２   ９年（わ   ）第１５   １６号   ，第１６   ７７号     暴行，傷   害致死   被告事   件平成３   ０年９   月２０   日   千葉地   方裁判   所刑事   第３部   判決
主               文
被告人   を懲役   ７年に   処する   。未決勾   留日数   中２５   ０日を   その刑   に算入   する。
理               由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人   は，千葉   県市川   市内の生   活保護   受給者   向け居   住支援   施設の   管理人
をして   いたも   のであ   るが，
第１   平成２   ９年６   月１６   日午後   ８時３   ０分頃   ，同施設脱   衣所に   おいて   ，その入   居者で   あるＡ（   当時６   ５歳）に   対し，そ   の右脇   腹付近   を数回   突
き飛ば   す暴行   を加え   ，
第２   同年８   月４日   午後７   時３０   分頃，同   施設食   堂にお   いて，そ   の入居   者である   Ｂ（当時   ８４歳   ）に対し   ，その顔   面を平   手で数   回殴り   ，その身体を突   き飛ば   すなど   して押   し倒し   ，その身   体を足   で数回   蹴ると   ともに   ，同人に   馬乗り   になっ   てその   顔面を   平手で   数回殴   った上   ，その鼻   口部をタオル   で塞ぐ   などの   暴行を   加え，第３   同月２   ７日午   後６時   過ぎ頃   ，同施設   台所に   おいて   ，Ｂに対   し，その顔面を   平手で   数回殴   り，その   腹部等   を足で   数回蹴   るなど   し，引き   続き，同施設   Ｂ方居   室にお   いて，Ｂ   に対し   ，その鼻   口部に   布団を   かぶせ   てその上か   ら手で   押さえ   つける   ととも   に，その   胸部等   を拳で   数回殴   るなどの暴行   を加え   ，よっ   て，同   人に頭   部，顔   面，頸   部，前   胸部，   腹部，   四肢等の   皮下出   血及び   筋肉内   出血等   の傷害   を負わ   せ，同日   ，同所に   おいて，同人   を前記   傷害に   よる外   傷性シ   ョック   ，窒息の   いずれ   か又は   競合
により   死亡さ   せ
たもの   である   。
（量刑   の理由   ）


平成２４年７月５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２３年第１３０６０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月７日
判              決
原              告        Ｐ                １被             告        Ｐ                ２同訴訟代理人弁護士        前    田    哲    男
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２３年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，①被告が執筆した「江戸のニューメディア浮世絵情報と広告と遊び」と題する単行本（以下「本件単行本」という。）の記述，②被告が執筆した「大江戸浮世絵暮らし」と題する文庫本（以下「本件文庫本」という。）の記述，及び③被告が出演した「ＮＨＫウィークエンドセミナー江戸のニューメディア    浮世絵意外史」と題するテレビ番組（全４回。以下，放送順に「本件番組１」ないし「本件番組４」という。）での発言について，いずれも原告の著作権（複製権又は翻案権）を侵害し，又は一般不法行為が成立すると主張して，損害賠償金１０００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２３年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の各事実は当事者間に争いがないか，掲記の各証拠又は弁論の全趣旨により，容易に認められる。
原告著作物について
アＰ３は，昭和１０年頃に発行された，「近世錦繪世相史」第１巻（甲９の３）及び第２巻（甲９の２）の著作者である（甲９の１。以下，第１巻を「原告著作物１」，第２巻を「原告著作物２」という。）。原告著作物１には，別紙１原告記述部分目録符号Ｊの「原告記述部分」欄記載の記述があり，原告著作物２には，同目録符号ＡないしＦ２，Ｈ，Ｉの「原告記述部分」欄記載の各記述がある（以下，別紙原告記述部分目録符号Ａの「原告記述部分」欄記載の記述を「原告記述部分Ａ」などともいい，他の符号についても同様の略称を使用する。）。
Ｐ３は，昭和４５年７月２３日に死亡し，原告は，原告著作物１，２についての著作権を，相続により取得した（甲２１の１・２，弁論の全趣旨）。イ原告は，昭和５３年頃に発行された「錦絵    幕末明治の歴史第７巻」（Ｐ４責任編集）に収録された「錦絵随想８」（甲１１の３。以下「原告著作物３」という。）の著作者である。原告著作物３には，別紙１原告記述部分目録符号Ｇ１ないしＧ３の「原告記述部分」欄記載の各記述がある。また，原告は，昭和５５年頃に発行された「Ｐ３コレクション全集１神話時代～平安時代」（Ｐ５監修，原告編著）に収録された「あとがき」（甲１２。以下「原告著作物４」という。）の著作者である。原告著作物４には，別紙１原告記述部分目録符号Ｌ，Ｍの「原告記述部分」欄記載の各記述がある。
Ｐ４著作物について
Ｐ４は，昭和５２年頃に発行された「錦絵幕末明治の歴史    第３巻」（甲１１の４。以下「Ｐ４著作物」という。）の著作者である。Ｐ４著作物には，別紙１原告記述部分目録符号Ｋの「原告記述部分」欄記載の記述がある（なお，原告は，Ｐ４著作物について，原告の著作物についての二次的著作物であって，その利用に原告の著作権が及ぶと主張するのに対し，被告はこれを争っている。）。
被告の行為
ア被告は，平成３年１月に放送された「ＮＨＫウィークエンドセミナー    江戸のニューメディア浮世絵意外史」（全４回。本件番組１～４）に出演した。
被告は，本件番組１ないし４内で，別紙２原被告著作物対比目録符号１ないし９，１２，１４ないし１８の各枝番号②の「被告著作物の対比部分」欄記載の発言をした（甲２２，２６。以下，別紙２原被告著作物対比目録符号１の①の「被告著作物の対比部分」欄記載の記述又は発言を「被告著作物部分１－①」などともいい，他の符号についても同様の略称を使用する。）。
イ被告は，本件番組の内容をまとめたものとして，「江戸のニューメディア浮世絵情報と広告と遊び」（甲２。本件単行本）を執筆し，同書籍は，平成４年３月３１日に発行された。
被告は，本件単行本において，別紙２原被告著作物対比目録の符号１ないし９，１１ないし１７の各枝番号①「本件単行本」の「被告著作物の対比部分」欄記載の各記述をしている。
ウまた，本件単行本を改題，文庫化したものとして，平成１４年１０月２５日に「大江戸浮世絵暮らし」（甲６。本件文庫本）が発行された被告は，本件文庫本において，別紙２原被告著作物対比目録の符号１ないし９，１１ないし１７の各枝番号①「本件文庫本」の「被告著作物の対比部分」欄記載の各記述をしている。
なお，本件文庫本のカバー裏表紙には，別紙２原被告著作物対比目録の符号２，１０の各枝番号①「本件文庫本カバー」の「被告著作物の対比部分」欄記載の各記述がある（本件文庫本のカバー裏表紙のこれら各記述の著作者について，原告は被告であると主張するのに対し，被告は発行者である角川書店であると主張している。）。
２争点
著作権侵害（複製権侵害又は翻案権侵害）の成否（争点１）一般不法行為の成否（争点２）。
原告の損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作権侵害（複製権侵害又は翻案権侵害）の成否）について
【原告の主張】
被告の行為が複製又は翻案に当たることについて被告著作物部分の記述又は発言は，Ｐ３の独自の研究成果を盗用し，自説として発表したものであり，以下のとおり，原告記述部分と同一又は本質的に同一であることから，複製又は翻案に当たる。
ア別紙２原被告著作物対比目録符号１について
被告は，被告著作物部分１－①，②において，「芸術」を美術品の意味で用いており，このことは，被告の被告著作物部分５－②の発言からも明らかである。また，被告は，被告著作物１－①，②において「浮世絵」としているのは，「錦絵」が正しい。


したがって，被告著作物部分１－①，②は，原告記述部分Ａと同一である。
原告記述部分Ａは著作物に該当しないとする被告の主張は争う。
イ別紙２原被告著作物対比目録符号２について
被告著作物部分２－１①，②は，原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄと本質的に同一である。
なお，被告は，被告著作物部分２－①のうち，本件文庫本のカバー裏表紙の記載の作成者は，株式会社角川書店であると主張するが，被告はこれを削除させずに肯定していることから，上記記載は，被告によるものと解される。
ウ別紙２原被告著作物対比目録符号３について
原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１の趣旨は「日本人は，外国人が高く評価した錦絵を優れた美術ないし芸術であると思っている」ことである。したがって，被告著作物部分３－①は原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１と，被告著作物部分３－②は原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２と本質的に同一である。
エ別紙２原被告著作物対比目録符号４について
原告記述部分Ｇ１，Ｇ２の趣旨は「日本の歴史にうとい欧米人が寛政期など，いわゆる浮世絵黄金時代の作品を優れた芸術と評価した」ことである。
したがって，被告著作物部分４－①，②は，原告記述部分Ｇ１，Ｇ２と本質的に同一である。
オ別紙２原被告著作物対比目録符号５について
原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１の趣旨は「欧米人が錦絵を美術品として評価したこと，そしてその結果，欧米人の評価したものを日本人も美術品であると認識したこと」である。
また，原告記述部分Ｈの趣旨は「日本人が日本人のために作った浮世絵版画は日本人の見方で評価すべきであって，欧米人の見方に依拠するのは大なる矛盾である」ことである。
したがって，被告著作物５－①，②は，原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１と本質的に同一である。
カ別紙２原被告著作物対比目録符号６について
被告著作物部分６－①，②のうち「浮世絵は大量生産できる」との部分は，原告記述部分Ｉの末尾の「大量製産品であった」と同一である。また，被告著作物部分６－②のうち「明らさまな幕府批判は難しい」との部分は，原告記述部分Ｇ３の「禁令をおかし」と本質的に同一である。
ａ被告著作物部分６－①の全体の趣旨は「幕府は浮世絵による政治批判を恐れ，さまざまな形で検閲していた。このため法網をくぐるという形で，浮世絵師たちは政治風刺画をつくっていた」ことである｡また，被告著作物部分６－②には「幕府は浮世絵による政治批判を恐れ，さまざまな形で検閲をしていた」，「浮世絵により政治諷刺などをすれば幕府の役人にとがめられ，罰せられるから表立ってはできず，しばしば法網をかいくぐり，風刺画があらわれた」との趣旨が含まれている。
ｂ原告記述部分Ｇ３の要点は「浮世絵・錦絵は幕末から明治にかけて当時のジャーナリストであった版元や絵師たちは禁令をおかし，錦絵によって政治を批判し，広く庶民に事件を報道した」ことである。また，原告記述部分Ｉの要点は「江戸時代の錦絵は幕府の禁令を物ともせず為政者の抑圧に耐え，政治を誹謗していた」ことである。したがって，被告著作物部分６－①は，原告記述部分Ｇ３，Ｉと本質的に同一である。
また，被告著作物部分６－②は，原告記述部分Ｇ３，Ｉを要約したものであることから，翻案に当たる。
キ別紙２原被告著作物対比目録符号７について
ａ被告著作物部分７－①，②の趣旨は「この図は有名な役者たちが凧あげをしている絵であるが，実は幕府の目をごまかして諸物価の値上げを批判したものである」ということである。
ｂ原告記述部分Ｊの趣旨は「この図は物価の値上がりを，当時の人気役者の凧揚げになぞらえたものである」ということである。また，原告記述部分Ｋの趣旨は「慶応元年から同二年にかけて諸物価がどんどん上がり，人々の生活を圧迫した。この絵は人気俳優の凧あげ姿を借りて物価騰貴を風刺したものである」ということである。さらに，原告記述部分Ｇ３，Ｉの趣旨は上記カｂのとおりである。ｃしたがって，被告著作物部分７－①，②は，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｊ，Ｋの複製ないし翻案に当たる。
なお，原告記述部分Ｋは，Ｐ４著作物における記述であるが，Ｐ４著作物（甲１１）は，「錦絵による日本の近世・近代の歴史を説明する」というＰ３のアイデアを踏襲しており，また掲載されている錦絵の約７０％がＰ３コレクションの所蔵品であることからして，原告の著作物（甲９）についての二次的著作物であり，その利用には，原告の著作権が及ぶ。
ク別紙２原被告著作物対比目録符号８について
ａ被告著作物部分８－①，②には「幕府の厳しい検閲制度のもとで，浮世絵師が政治批判をしていた」との趣旨が含まれている。ｂ原告記述部分Ｇ３の趣旨は上記カｂのとおりである。ｃしたがって，被告著作物部分８－①，②は，原告記述部分Ｇ３と本質的に同一である。
ａ被告著作物部分８－①，②には「このような風刺画を外国人は理解できないので評価せず，画集などの編纂においては排除される」との趣旨が含まれている。
ｂ原告記述部分Ｇ１の趣旨は「海外で高く評価された歌麿･写楽の錦絵は日本でも評価が高まり，重要美術品として博物館入りし，幕末期の錦絵は評価されていない」ことである。
また，原告記述部分Ｇ２の趣旨は「政治風刺画など日本人にとっても難解な錦絵は，日本の歴史にうとい欧米人に理解されるはずがなく，美人画，風景画，一部の役者絵が好まれたのは当然」ということである。
ｃしたがって，被告著作物部分８－①，②は，原告記述部分Ｇ１，Ｇ２の複製又は翻案に当たる。
ａ被告著作物８－①，②には「浮世絵風刺画の意味をくみ取ることができるのは日本人であって，外国人にそのような理解を求めるのは無理であろう」との趣旨が含まれている。
ｂ原告記述部分Ｇ２，Ｈの趣旨は，それぞれ上記，上記オのとおりである。


ｃしたがって，被告著作物８－①，②は，原告記述部分Ｇ２，Ｈの複製又は翻案に当たる。
ケ別紙２原被告著作物対比目録符号９について
被告は，被告著作物部分９－①，②において，「浮世絵は遊びであった」と記述ないし発言しているが，これは文理上不自然な表現であり，「浮世絵は玩具だった」とすべきである。
したがって，被告著作物部分９－①，②は，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１と本質的に同一である。
コ別紙２原被告著作物対比目録符号１０について
被告著作物部分１０－①は，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１と本質的に同一である。
なお，被告は，被告著作物部分１０－①（本件文庫本のカバー裏表紙の記載）の作成者は，株式会社角川書店であると主張するが，被告はこれを削除させずに肯定していることから，上記記載は，被告によるものと解される。
サ別紙２原被告著作物対比目録符号１１について
被告著作物部分１１－①には「瓦版とともに浮世絵が情報を伝える役割を果たしていた」との趣旨が含まれている。
被告著作物部分１１－①は，原告記述部分Ｂ，Ｇ３，Ｉ，Ｌと同一性がある。
シ別紙２原被告著作物対比目録符号１２について
被告著作物部分１２－①の内容は，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌとほぼ同じである。
被告著作物部分１２－②は，要するに「テレビや新聞のかわりに浮世絵がその分野をカバーしていた」ということであり，原告記述部分Ｇ３と本質的に同一である。
ス別紙２原被告著作物対比目録符号１３について
被告著作物部分１３－①の内容は，上記シと同様，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌとほぼ同一である。
セ別紙２原被告著作物対比目録符号１４について
被告著作物部分１４－①の内容は，上記シと同様，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌとほぼ同一である。
被告著作物部分１４－②の内容は，被告著作物部分１１－②とほぼ同一であり，原告記述部分Ｇ３，Ｉの趣旨と本質的に同一である。
ソ別紙２原被告著作物対比目録符号１５について
被告著作物部分１５－①の内容は，原告記述部分Ｇ２とほぼ同一である。
被告著作物部分１５－②の趣旨は「日本の歴史について理解のない外国人がこのような浮世絵を見てもよく解らない」ことである。したがって，被告著作物部分１５－②は，原告記述部分Ｇ２と本質的に同一である。
タ    別紙２原被告著作物対比目録符号１６について被告著作物部分１６－①，②の内容は，原告記述部分Ｍとほぼ同一である。
チ別紙２原被告著作物対比目録符号１７について
被告著作物部分１７－①，②の内容は「浮世絵が芸術であったという考え方を捨てて，報道であった，あるいは情報であった，遊びであった，あるいは日用品であった，あるいは雑誌であった」ことである。したがって，被告著作物１７－①，②は，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｇ３，Ｆ１，Ｉと本質的に同一である。
被告著作物部分１７－②には「浮世絵は外国人より日本人の方がよく理解できる」との趣旨が含まれている。
したがって，被告著作物１７－②は，原告記述部分Ｈと本質的に同一である。
ツ別紙２原被告著作物対比目録符号１８について
被告著作物部分１８－②には「浮世絵は芸術ではない」「大人も子供も楽しめる遊びの道具として浮世絵は成立していた」との表現が含まれている。
したがって，被告著作物部分１０－②は，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１と同一である。
ａ被告著作物部分１８－②には「瓦版とともに浮世絵が情報を伝える役割を果たしていた」との趣旨が含まれている。
ｂ原告記述部分Ｂ，Ｌは，かわら版と浮世絵とを結び付けたものである。
また，原告記述部分Ｇ３には「浮世絵・錦絵は幕末から明治時代に，新聞，ニュース速報として報道的役割を果たしていた」という内容が記載されている。
ｃしたがって，被告著作物部分１８－②は，原告記述部分Ｂ，Ｇ３，Ｌと同一性がある。
被告の故意又は過失（依拠性）について
ア被告は，被告著作物部分における発言又は記述が，Ｐ３が発表した説との間に同一性があることを認識していた（甲１７の１参照）。また，被告は，Ｐ４著作物が，原告の著作物（甲９）を母体とするものであることについても認識していた（甲１７の１。上記キ参照）。イ仮に，被告に故意がなかったとしても，被告は，原告著作物を読んでいたことを自認していることから（甲１４の１，１７の１），被告に過失が認められる。
【被告の主張】
被告の行為が複製又は翻案に当たらないこと
以下のとおり，被告の行為は，原告著作物についての複製又は翻案には当たらない。
ア別紙２原被告著作物対比目録符号１について
原告記述部分Ａは，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
イ別紙２原被告著作物対比目録符号２について
原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄは，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできないから，著作物ではない。
また，被告著作物部分２－①，②も，それ自体では著作物ではない。さらに，原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄの表現が著作物であるとしても，被告著作物部分２－①，②は，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。なお，被告著作物部分２－①のうち，本件文庫本のカバー裏表紙の記載の作成者は，株式会社角川書店であって，被告ではない。
ウ別紙２原被告著作物対比目録符号３について
原告記述部分Ｅ，Ｆ２は，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできないから，著作物ではない。
また，被告著作物部分３－①，３－②は，それ自体では著作物ではない。


さらに，原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１と被告著作物部分３－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
なお，仮に両者の間において，日本人の浮世絵観は外国人の見方を踏襲したものという趣旨において共通する部分があるとしても，そのような「考え」は何人かが独占できるものではく，表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎないから，翻案には当たらない。
エ別紙２原被告著作物対比目録符号４について
原告記述部分Ｇ１，Ｇ２と被告著作物部分４－①，②とは，表現の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
オ別紙２原被告著作物対比目録符号５について
原告記述部分Ｅ，Ｆ２が著作物ではないことは，前述のとおりである。また，原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１，Ｈと被告著作物部分５－①，②とは，表現の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
カ別紙２原被告著作物対比目録符号６について
原告記述部分Ｉのうちの「大量製産品であった」との部分は，事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
被告著作物部分６－①，②のうちの「浮世絵は大量生産ができる」又は「浮世絵ってのは…大量生産ができる」との部分も，事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
被告著作物部分６－①，②は，幕府が政治批判を恐れる理由として浮世絵は大量生産できるものであることを挙げており，原告記述部分Ⅰの末尾とは趣旨が異なる。
原告記述部分Ｇ３，Ｉと被告著作物部分６－①，②とは，表現の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
キ別紙２原被告著作物対比目録符号７について
原告記述部分Ｋは，Ｐ４が執筆したものであり，原告著作物に当たらない。
原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｊ，Ｋと被告著作物部分７－①，②とは，表現の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
なお，仮に両者の間において，凧揚げによって物価の騰貴を風刺しているという絵画の解釈において共通する部分があるとしても，そのような解釈は何人かが独占できるものではく，表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎない。
ク別紙２原被告著作物対比目録符号８について
原告記述部分Ｇ１，Ｇ２，Ｇ３及びＨと被告著作物部分８－①，②とは，それぞれ表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者の複製ないし翻案に当たらない。内容においても異なる。
ケ別紙２原被告著作物対比目録符号９について
原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１は，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，いずれもそれ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
また，被告著作物部分９－①，②の「浮世絵は遊びである」又は「浮世絵は遊びであった」との部分も，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，いずれもそれ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
さらに，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１と被告著作物部分９－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。また内容も異なっている。
コ別紙２原被告著作物対比目録符号１０について
原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１が著作物でないことは，前述のとおりである。
また，被告著作物部分１０－①（「浮世絵は芸術ではない」，「遊びの道具だったのだ！」，「玩具としてつくられた浮世絵」）も，いずれもそれ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
さらに，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１と被告著作物部分１０－①とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
なお，被告著作物部分１０－①（本件文庫本のカバー裏表紙の記載）の作成者は，株式会社角川書店であって，被告ではない。
サ別紙２原被告著作物対比目録符号１１について
原告記述部分Ｇ３は，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
また，被告著作物部分１１－①のうち「浮世絵の情報性」との部分及び「江戸の情報は，最初に瓦版が出て，つぎに詳報としての浮世絵がたくさん発売されました。」との部分も，いずれもそれ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。さらに，原告記述部分Ｂ，Ｇ３，Ｉ，Ｌと被告著作物部分１１－①とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。内容においても異なる。
シ別紙２原被告著作物対比目録符号１２について
原告記述部分Ｇ３が著作物でないことは，前述のとおりである。また，被告著作物部分１２－①のうち「江戸の基本的な情報のいちばんの根源を浮世絵がカバーしていた」「新聞がわりに浮世絵が情報の分野をどんどんカバーしていた」との部分は，いずれもそれ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。さらに，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌと被告著作物部分１１－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。内容においても異なる。
ス別紙２原被告著作物対比目録符号１３について
原告記述部分Ｇ３が著作物でないことは，前述のとおりである。また，被告著作物部分１３－①（「浮世絵が情報源として大きな役割を果たしていた」）との部分も，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。


さらに，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌと被告著作物部分１３－①とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
セ別紙２原被告著作物対比目録符号１４について
原告記述部分Ｇ３が著作物でないことは，前述のとおりである。また，被告著作物部分１４－①，②の，江戸時代には新聞がなく，浮世絵が情報媒体であったという内容も，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。さらに，原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌと被告著作物部分１４－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。内容においても異なる。
ソ別紙２原被告著作物対比目録符号１５について
原告記述部分Ｇ２は，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
原告記述部分Ｇ２と被告著作物部分１５－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者の複製ないし翻案に当たらない。
タ別紙２原被告著作物対比目録符号１６について
原告記述部分Ｍは，思想・考え又は事実を通常の方法で述べたものであって，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。また，浮世絵が明治時代に教育資料として用いられたのは事実であり，思想又は感情の創作的な表現ではない。また，原告記述部分と被告著作物部分１６－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者の複製ないし翻案に当たらない。
チ別紙２原被告著作物対比目録符号１７について
原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１，Ｇ３，Ｉがいずれも著作物でないことは，前述のとおりである。
また，被告著作物部分１７－①，②の部分（「浮世絵は芸術という考え方を捨てて，報道であった，遊びであった，日用品であった，雑誌であった」）も，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
さらに，原告著作物部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１，Ｇ３，Ｉと被告著作物部分１７－①，②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
原告記述部分Ｈと被告著作物部分１７－②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。内容においても異なる。
ツ別紙２原被告著作物対比目録符号１８について
原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１がいずれも著作物でないことは，前述のとおりである。
また，被告著作物部分１８－②の「浮世絵は芸術ではない」，「大人も子供も楽しめる遊びの道具として浮世絵ってのは成立していた」との部分も，それ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。
さらに，原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１と被告著作物部分１８－②とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。
原告記述部分Ｇ３が著作物でないことは，前述のとおりである。また，被告著作物部分１８－②のうち「浮世絵の情報性」との部分及び「浮世絵が最も重要な情報であった。江戸の情報は，瓦版という簡単なものがあったわけですけれども，大きな報道に対して浮世絵がたくさん作られている」との部分も，いずれもそれ自体では思想又は感情の創作的な表現であるということはできず，著作物ではない。さらに，原告記述部分Ｂ，Ｇ３，Ｌと被告著作物部分１８－②の上記部分とは，表現上の本質的な特徴において異なっており，後者は前者のいずれの複製ないし翻案にも当たらない。内容においても異なる。
被告の故意又は過失（依拠性）について
否認ないし争う。
２争点２（一般不法行為の成否）について
【原告の主張】
原告の祖父であるＰ３は，明治末期以来，長年にわたり莫大な自費を投じて膨大な錦絵を収集し，それら錦絵の制作された当時の世相，歴史的背景を綿密に調べ，研究を続けた結果，「浮世絵版画は美術品として作られたものではなく，かわら版から発展したものであり，江戸時代の庶民の玩具であり，幕末期以降は事件報道を行うことにより一種のジャーナリズム的役割を果たした」旨の，それまで誰ひとり思いつかなかった極めてユニークな結論を得て，昭和１０，１１年に，これを「近世錦繪世相史」（全８巻。甲９の１～３）において発表した。
被告は，上記Ｐ３の労苦にただ乗りし，Ｐ３の説を多少アレンジして，自説として三度も発表し，名声を上げ，かつ経済的利益を上げたものである。しかも，被告は，「近世錦繪世相史」（甲９の１～３）に「最も刺激を受けた」ことを自認しながら（甲１４の１），本件番組１ないし４での発言，本件単行本及び本件文庫本での記述に当たって，自説がＰ３の説に依拠することを一言も示さなかったのみならず，「近世錦繪世相史」（甲９の１～３）を参考文献として示すことすらしなかった。
したがって，被告の行為については，仮に著作権侵害に当たらないとしても，一般不法行為が成立する。
【被告の主張】
錦絵は美術として作られたものではないという考え，日本人の浮世絵観は外国人の見方を踏襲したものという考え，浮世絵ないし錦絵が玩具ないし遊びであるという考え，浮世絵ないし錦絵が情報提供媒体として作成されたという考えは，いずれもそれ自体は創作的な表現ではなく，著作物ではない。また，そのような「考え」は何人かが独占できるものでもない。また，被告著作物部分は，いずれも，被告の考えを被告の言葉によって表現したものであって，原告著作物のデッドコピーでない。
著作権侵害に当たらない著作物の利用行為は，著作権法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情があるがない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当であるところ，本件においてそのような特段の事情は何ら存在していない。
したがって，一般不法行為は成立しない。
３争点３（原告の損害額）について
【原告の主張】
本件番組１ないし４について


本件番組１ないし４は，番組を録画して保管し，随時視聴する者が大勢いるほか，現在でもＮＨＫアーカイブスの利用により，日々新たな視聴者が発生している。
したがって，本件番組１ないし４における被告の発言により生じた原告の逸失利益及び精神的苦痛に対する慰謝料の合計額は１０００万円を下らない。
本件単行本について
本件単行本の販売によって被告の得た利益は，初版分が８７０万円，再版分が２９０万円と算定される。
また，原告の精神的苦痛に対する慰謝料は，本件単行本の発行後，１年間あたり５０万円を下ることはなく，１９年間で９５０万円と算定される。
本件文庫本について
本件文庫本の販売によって被告の得た利益は，１１４万３０００円と算定される。
また，原告の精神的苦痛に対する慰謝料は，本件文庫本の発行後，１年間あたり３０万円を下ることはなく，９年間で２７０万円と算定される。
小括
以上によれば，原告の損害賠償請求額は，３４９４万３０００円であるところ，本訴において，そのうち１０００万円について請求する。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告の行為が，原告著作物についての著作権侵害（複製権侵害又は翻案権侵害）に当たるか）について
複製権侵害又は翻案権侵害の成否について
ア著作物の複製（著作権法２１条，２条１項１５号）とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいう。ここで，再製とは，既存の著作物と同一性のあるものを作成することをいうと解すべきであるが，同一性の程度については，完全に同一である場合のみではなく，多少の修正増減があっても著作物の同一性を損なうことのない，すなわち実質的に同一である場合も含むと解すべきである。また，著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的な表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。もとより，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであって（同法２条１項１号），思想，発想又はアイデア等を直接保護するものではない。そのため，仮に既存の著作物に依拠して創作された著作物であっても，具体的な表現のレベルでの本質的な特徴の同一性が維持されておらず，具体的な表現から抽出される思想，発想又はアイデアのレベルにおいて既存の著作物と同一又は類似と評価され，あるいは事実又は事件といったレベルにおいて同一又は類似の内容を述べていると評価されるにとどまる場合は，両者は，いずれも表現それ自体ではない部分において共通性を有するにすぎないから，著作権法上の複製にも翻案にも当たらない。また，具体的な表現に同一又は類似と評価される部分があったとしても，表現上の創作性がない部分について同一又は類似と評価されるにすぎない場合は，やはり複製にも翻案にも当たらない。
イこのように，複製又は翻案に該当するためには，既存の著作物とこれに依拠して創作された著作物との間に，外形的表現としての同一性が認められることが必要で，さらに，同一性を有する部分が，著作権法による保護の対象となる思想又は感情を創作的に表現したものであることが必要である（著作権法２条１項１号）。そして，「創作的」に表現されたというためには，筆者の何らかの個性が表現されたものであれば足り，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることまでは必要ないが，文章自体がごく短く又は表現上制約があるため他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，これを創作的な表現ということはできない。
ウ本件において，原告は，被告による被告著作物部分の記述又は発言は，Ｐ３の浮世絵についての独自の研究成果を盗用したものであるとして，複製又は翻案に当たる旨主張する。
しかしながら，前述のとおり，原告記述部分と被告著作物部分とを対比して同一又は類似するといえる部分があるとしても，それが思想又は感情の創作的表現の同一性の問題ではなく，表現から抽出される又は表現が前提とする，思想，発想又はアイデアにおける同一性，あるいは事実又は事件における同一性の問題にすぎないときは，当該被告著作物部分の記述又は発言は，複製又は翻案に該当するとはいえない。また，原告記述部分が何らかの歴史的事実に言及し，これに対する見解を述べるものであったとしても，そのような事実，見解自体について，排他的権利が成立するものではなく，これと同じ事実，見解を表明することが，著作権法上禁止されるいわれはない。
原被告著作物対比目録についての検討
ア別紙２原被告著作物対比目録符号１について
（被告著作物部分１－①，②と原告記述部分Ａ）
被告著作物部分１－①，②と原告記述部分Ａとを比較するに，その表現は「浮世絵」と「錦繪」，「芸術」と「美術」の違いを除いて共通するところ，「錦繪」は浮世絵と総称される絵画のうち多色摺版画を意味すること（甲１０），「芸術」と日常的に「美術」と近い意味で用いられることからすれば，両者はその表現において共通点がある。
しかしながら，原告記述部分Ａは，錦絵が美術であることへの疑問を短い単語の組合せにより表現したもの（又は，錦絵は美術ではないという見解を，反語という方法で表現したもの）にすぎず，同部分に著作物性を認めることはできない。
したがって，被告著作物部分１－①，②と原告記述部分Ａとに上記共通点があるとしても，著作権法上の複製又は翻案は認められない。
イ別紙２原被告著作物対比目録符号２について
（被告著作物部分２－①，②と原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄ）被告著作物部分２－①，②と原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄとを比較するに，両者は具体的な表現において異なっており，前者が，後者の表現上の本質的特徴の同一性を維持しつつ，これに修正等を加えたものであって，前者に接する者が後者の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告が主張するところは，原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄの内容は，いずれも錦絵は美術ではないことを述べたものであり，その趣旨において，被告著作物部分２－①，②と共通することをいうものと解される。しかしながら，前述のように，両者が具体的表現において異なる以上，この主張は，被告著作物部分２－①，②と原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄとは，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有することを主張するにすぎないから，原告の主張には理由がない。
ウ別紙２原被告著作物対比目録符号３について


（被告著作物部分３－①，②と原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１。なお，原告記述部分Ｆ２は，被告著作物部分３－①との関係においてのみ主張されている。）
原告記述部分Ｅとの対比について
被告著作物部分３－①，②と原告記述部分Ｅとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，いずれについても複製又は翻案は認められない。原告記述部分Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１との対比についてａ被告著作物部分３－①，②と原告記述部分Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１とを比較するに，両者は具体的な表現において異なっており，前者から後者の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
ｂ原告が主張するところは，原告記述部分Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１の内容は，いずれも浮世絵が外国人の評価によって芸術作品であると考えられるようになったことを述べたものであり，その趣旨において，被告著作物部分３－①，②と共通することをいうものと解される。しかしながら，この主張も，両者が具体的表現において異なる以上，被告著作物部分３－①，②と原告記述部分Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１とは，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有することを主張するにすぎないから，原告の主張には理由がない。
エ別紙２原被告著作物対比目録符号４について
（被告著作物部分４－①，②と原告記述部分Ｇ１，Ｇ２）被告著作物部分４－①，②と原告記述部分Ｇ１，Ｇ２とを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，いずれについても複製又は翻案は認められない。
オ別紙２原被告著作物対比目録符号５について
（被告著作物部分５－①，②と原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１，Ｈ）被告著作物部分５－①，②と原告記述部分Ｅ，Ｆ１，Ｆ２，Ｇ１，Ｈとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，いずれについても複製又は翻案は認められない。
カ別紙２原被告著作物対比目録符号６について
（被告著作物部分６－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉ）被告著作物部分６－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉとを比較するに，これらは，いずれも，江戸幕府による禁令の下，浮世絵が風刺の手段として用いられていたことを記載した点で共通性を有する。また，被告著作物部分６－①，②と原告記述部分Ｉとを比較するに，両者は，いずれも，浮世絵が大量生産されていたことを記載した点で共通性を有する。しかしながら，被告著作物部分６－①，②では，浮世絵が大量生産できるがゆえに，幕府がその政治批判をおそれてチェック機能を設けたことが記載されているのに対し，原告記述部分Ｇ３，Ｉは，このような趣旨の記載ではなく，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても異なっており，いずれについても複製又は翻案は認められない。
キ別紙２原被告著作物対比目録符号７について
（被告著作物部分７－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｊ，Ｋ）
原告記述部分Ｇ３，Ｉとの比較について
被告著作物部分７－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｋ，Ｊとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告記述部分Ｊ，Ｋとの比較について
ａ被告著作物部分７－①，②と原告記述部分Ｊ，Ｋとを比較するに，両者は，いずれも図又は絵の説明文であり，物価高騰を人気役者の凧揚げによって風刺した旨の説明を記載した点で共通性を有するものの，その具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
ｂ原告の主張するところは，被告著作物部分７－①，②と原告記述部分Ｊ，Ｋとが，浮世絵の説明として同じ趣旨を述べていることをいうにすぎず，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するとの主張にすぎないから，原告の主張には理由がない。
ｃなお，原告記述部分Ｋは，Ｐ４の著作物であるところ，当該著作物に原告の著作権が及んでいること自体が明らかにされているとはいえず，この点においても，原告の主張には理由がない。
ク別紙２原被告著作物対比目録符号８について
（被告著作物部分８－①，②と原告記述部分Ｇ１，Ｇ２，Ｇ３，Ｈ）被告著作物部分８－①，②と原告記述部分Ｇ１，Ｇ２，Ｇ３，Ｈとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，いずれについても複製又は翻案に当たらない。
ケ別紙２原被告著作物対比目録符号９について
（被告著作物部分９－①，②と原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１）被告著作物部分９－①，②と原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１とを比較するに，両者は，いずれも浮世絵が娯楽用のものであったことを記載した点で共通性を有するものの，その具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告の主張するところは，被告著作物部分７－①，②と原告記述部分Ｊ，Ｋとが，浮世絵が娯楽用のものであったという発想又はアイデアにおいて共通するとの趣旨にすぎず，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するとの主張にすぎないから，原告の主張には理由がない。
コ別紙２原被告著作物対比目録符号１０について
（被告著作物部分１０－①と原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１）被告著作物部分１０－①と原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１とを比較するに，両者は，いずれも浮世絵が娯楽用のものであったことを記載した点で共通性を有するものの，その具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。


原告の主張するところは，被告著作物部分７－①，②と原告記述部分Ｊ，Ｋとが，思想又はアイデアにおいて共通するとの趣旨にすぎず，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するとの主張にすぎないから，原告の主張には理由がない。
サ別紙２原被告著作物対比目録符号１１について
（被告著作物部分１１－①と原告記述部分Ｂ，Ｇ３，Ｉ，Ｌ）被告著作物部分１１－①と原告記述部分Ｂ，Ｇ３，Ｉ，Ｌとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，いずれについても複製又は翻案は認められない。
シ別紙２原被告著作物対比目録符号１２について
（被告著作物部分１２－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌ。なお，原告記述部分Ｉ，Ｌは，被告著作物部分１２－①との関係においてのみ主張されている。）
原告記述部分Ｇ３，Ｉとの対比について
被告著作物部分１２－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉとを比較するに，両者は，いずれも浮世絵が新聞等の役割を果たしていたことを記載した点で共通性を有するものの，その具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告記述部分Ｌとの対比について
被告著作物部分１２－①と原告記述部分Ｌとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，複製又は翻案は認められない。
ス別紙２原被告著作物対比目録符号１３について
（被告著作物部分１３－①と原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌ）
原告記述部分Ｇ３，Ｉとの対比について
被告著作物部分１３－①と原告記述部分Ｇ３，Ｉとを比較するに，前者は浮世絵が情報源としての役割を果たしていたことを述べ，後者は錦絵が新聞紙の役目を務めていたことを述べる点で，一定の共通性を有するものの，両者の具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告記述部分Ｌとの対比について
被告著作物部分１３－①と原告記述部分Ｌとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，複製又は翻案は認められない。
セ別紙２原被告著作物対比目録の符号１４について（被告著作物部分１４－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉ，Ｌ。なお，原告記述部分Ｌは，被告著作物部分１４－①との関係においてのみ主張されている。）
原告記述部分Ｇ３，Ｉとの対比について
被告著作物部分１４－①，②と原告記述部分Ｇ３，Ｉとを比較するに，両者は，いずれも浮世絵が新聞等の役割を果たしていたことを記載した点で共通性を有するものの，具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告の主張するところは，趣旨，アイデアといった表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するとの主張にすぎないから，原告の主張には理由がない。
原告記述部分Ｌとの対比について
被告著作物部分１４－①と原告記述部分Ｌとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，複製又は翻案は認められない。
ソ別紙２原被告著作物対比目録の符号１５について
（被告著作物部分１５－①，②と原告記述部分Ｇ２）
被告著作物部分１５－①，②と原告記述部分Ｇ２とを比較するに，両者は，浮世絵については，日本の歴史を理解していない外国人には理解できないことを記載した点で共通性を有するものの，その具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告の主張するところは，思想又はアイデアにおいて共通するとの趣旨にすぎず，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するとの主張にすぎないから，原告の主張には理由がない。
タ別紙２原被告著作物対比目録の符号１６について
（被告著作物部分１６－①，②と原告記述部分Ｍ）
被告著作物部分１６－①，②と原告記述部分Ｍとを比較するに，両者は，いずれも浮世絵が教科書，教材として用いられていたことを記載した点で共通性を有するものの，これらは，結局のところ歴史的事実又は見解を指摘する点で共通性を有するにすぎない。そして，両者の具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。チ別紙２原被告著作物対比目録の符号１７について（被告著作物部分１７－①，②と原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｇ３，Ｆ１，Ｈ，Ｉ。なお，原告記述部分Ｈは，被告著作物部分１７－②との関係においてのみ主張されている。）
原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１，Ｇ３，Ｉとの対比について被告著作物部分１７－①，②と原告記述部分Ｃ，Ｄ，Ｆ１，Ｇ３，Ｉとを比較するに，両者は，浮世絵が報道等，芸術以外の用途のために用いられていたことを記載した点で共通性を有するものの，その具体的表現は異なっており，前者から後者の表現上の本質的特徴を感得することができるともいえないことから，いずれについても複製又は翻案は認められない。
原告記述部分Ｈとの対比について
被告著作物部分１７－①，②と原告記述部分Ｈとを比較するに，両者は，その表現はもちろんのこと，内容においても共通しないことは明らかであり，複製又は翻案は認められない。
ツ別紙２原被告著作物対比目録の符号１８について（被告著作物部分１８－②と原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ１，Ｇ３，Ｌ）原告記述部分Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ１，Ｇ３との対比について前記チで述べたところと同じであり，複製又は翻案は認められない。
原告記述部分Ｌとの対比について


主文
１被告は，原告に対し，１１万円及びこれに対する平成２１年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２１年４月２９日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ｙ県Ａ警察署の留置施設（以下「本件留置施設」という。）に勾留されていた原告が，Ａ警察署の警察官から言葉による嫌がらせを受けたと主張して，被告（Ｙ県）に対し，国家賠償法１条１項に基づき，これにより生じた損害の賠償を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに掲記証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，平成２１年１月６日（以下の日付は，特に明示したもの以外すべて平成２１年である。），監禁等の被疑事実により逮捕され，Ｙ県Ｂ警察署の留置施設に勾留されたが，他の被留置者に対して暴行を加えたことを理由として，同月２６日，Ａ警察署に移送され，翌２７日に起訴された後，３月２３日，Ｃ拘置支所に移送された（争いがないほか，乙７。）。(2)Ｄは，Ａ警察署の留置管理課看守第３係に配属され，看守として本件留置施設内の業務を担当していたＹ県警察の巡査である。同業務の当番日は，午前８時３０分から翌朝午前８時３０分までの勤務であり，３日ごとに当番日の勤務があった。Ｄは，１月２６日，原告が本件留置施設に収容される際に，原告の身体検査や所持品検査を担当した。Ｄは，３月１４日から，留置施設外の業務に担当が替わった。
（乙３）
(3)原告は，Ａ警察署に勾留中の２月１８日，内妻のＥと接見し，同人から原告と同人との間の子を流産した旨を聞いた（争いがない）。
３原告の主張
(1)原告がＥから流産した旨を聞いた数日後，Ｄは，原告の房の前に来て，「話聞いたけど，大変だったみたいだな。」，「水子の霊が出るんじゃないか。」などと申し向けてきた。その後もＤは，原告に対し「水子の泣き声が聞こえない？」，「水子の霊が出るんじゃないか？」などと７，８回にわたって繰り返し申し向けた。原告が，Ｄに対し「もう止めてくれ。」などと述べたにもかかわらず，３月１２日に，同人は，「２９番（注・原告の留置番号）の背中に水子が見えるよ。水子の霊があそこに映っているよ。神田川の歌が聞こえるか。赤いマフラー，見える？」などと申し向けてきた。翌１３日の朝，Ｄは，原告に対し「昨日は水子の泣き声は聞こえて来なかったか？」などと言ったので，ついに原告は，Ｄに対し大声で抗議した。(2)上記(1)のようなＤの発言は，原告の心情を殊更に傷つけて精神的損害を与えようとするものであることは明らかであり，原告に対する不法行為を構成する。
(3)Ｄの上記不法行為により原告が被った精神的損害を慰謝するためには少なくとも１２０万円が必要である。また，本件訴訟追行のための弁護士費用として３０万円が相当である。
(4)したがって，被告は，原告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償として１５０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２１年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
４被告の主張
(1)原告が本件留置施設に収容された時の身体検査の際に，原告が「水子」と題する写真や記事が掲載されていた「禁談」という雑誌を所持していたことから，Ｄは，原告が心霊現象などに興味を持っていることを知った。原告は，上記「禁談」の他にも心霊現象に関する雑誌等の差入れを受けていた。Ｄは，３月３日，上記「禁談」に掲載されたいわゆる心霊写真を原告から見せられたが，同写真には小さい人のような影が写っていたので，子供の霊，水子と連想し，「水子の霊じゃないの。」と言ったが，これは，Ｅが流産したことと結び付けた発言ではない。その際，原告は異常なほど怖がったことから，Ｄは，話の長い原告との会話を終わらせるためには水子の話題が効果的だと考えた。その後も，Ｄは，原告との会話を終わらせるためや冗談で水子の話を持ち出したことはあるが，原告は，「やべえよ。やめてくれよ。」と怖がりながらも戯れるような発言をしていた。
また，Ｄが，３月６日及び同月１２日に，原告に対し，水子の霊や「神田川」の歌の話題を出したことはあるが，「神田川」は，単に暗い雰囲気を連想させるために話題に出しただけであり，水子と関連付けたものではない。そして，原告は，本件留置施設に留置されていた間，何ら臆することなく警察官に不満や要求を述べていたにもかかわらず，Ｄが水子の話を持ち出しても，３月１３日に至るまで一度も抗議しなかった。このことからすれば，原告はＤの発言を不快に思っていなかったのである。
(2)上記の経緯及び原告の態度に照らせば，Ｄの発言は受忍限度を超える違法なものとはいえず，不法行為を構成するものではない。(3)原告の損害については争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか，証拠（甲１～４，乙１，３～７，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)原告は，１月２６日，Ａ警察署に移送された際，原告の身体検査や所持品検査を担当したＤに対し，勾留場所がＡ警察署に変更されたことをＥ等に連絡してほしい旨を述べたところ，同人から断られたため，同人との間で口論となったが，最終的に，Ｂ警察署の担当者からその旨Ｅ等に連絡することで納得した。
また，原告は，上記所持品検査の際，Ｂ警察署の留置施設に留置中に差入れを受けた雑誌１１冊を所持していたが，その中には「禁談」という雑誌（乙１。近代麻雀２月１５日増刊号。以下単に「禁談」という。）があった。「禁談」の中には，赤い前掛けを掛けた水子地蔵の写真を含む水子に関する記事が掲載されている。


(2)原告は，２月１８日，Ｅと接見し，前記前提事実のとおり，同人から流産した旨を聞き，深く落ち込んだ。接見の際，時間を超過したことから，看守が面会室に入ってきて，Ｅの肩をたたいたところ，原告は，人の女房に触るなと怒鳴り，騒ぎになった。
(3)Ｄは，翌１９日，Ｅが流産し原告が落ち込んでいるという話を聞いたので，原告に対し「話聞いたよ。大変だったみたいだね。」などと話した。(4)Ｄは，３月３日，本件留置施設内を巡回中，原告から「禁談」に掲載された白い人の顔のようなものが映った心霊写真（乙１の２枚目）を見せられ，原告に対しその顔のようなものについて，「水子の霊じゃないの。」などと話した。翌４日の朝には，Ｄは，原告に対し「昨日は水子の霊が見えなかったか。泣き声が聞こえなかったか。神田川が聞こえて来なかったか。」などと聞いた。これに対し，原告は，そのような話は止めてほしいと言った。なお，「神田川」とは，昭和４８年９月にシングル盤レコードが発売された曲のことを指すものであり，その１番は「貴方はもう忘れたかしら赤い手拭いマフラーにして」という歌詞で始まるものである。(5)Ｄは，３月６日，原告に対し「夜中，トイレの窓に水子の霊が映っているかも。トイレの裏から神田川が聞こえるかも。」などと言った。このころ，原告は，同房のＦに対し「気に入らない看守がいる。」などと言っていた。(6)３月９日，原告に対して「奇談」という雑誌（乙５。週刊大衆増刊４月７日号。以下単に「奇談」という。）の差入れがあったため，Ｄは，これを原告の房に持って行った。その際，Ｄは，原告に対し「この本やばいよ。水子じゃないの。」，「トイレの窓に霊が映っているかも。」などと言った。なお，「奇談」には，オカルトや心霊現象に関する記事が掲載されているが，水子に関する記事はない。
(7)Ｄは，３月１２日，原告の房に来て，「あそこ，あそこ，水子の霊が映っちゃってるよ。」と言って房の便所の小窓を指さした。また，原告に対し「神田川が聞こえるかも。赤いマフラー見える。」と言った。(8)以上のほかにも，Ｄが原告に対して水子の話を持ち出したことがあった。(9)原告は，当初，Ｄがどのような意図で水子や「神田川」の話を持ち出してくるのか分からなかったが，３月１２日ころになって，「神田川」の歌詞の中に「赤い手拭いマフラーにして」という部分があり，前記(1)のとおり，「禁談」の中に赤い前掛けを掛けた水子地蔵の写真が掲載されていたことから，Ｄは，水子を連想させるために「神田川」の話をしている，流産したＥや原告をからかうために意図的に水子の話をしているのだと思った。そこで，原告は，３月１３日の朝，Ｄに対し，「おやじ，てめえ。水子の霊だとか，神田川だとか何だ。」などと大声で抗議した。これに対し，Ｄは，「デリカシーのないことを言って悪かった。」などと謝罪した。(10)その後，原告は，３月２３日にＣ拘置支所に移送されるまでの間，「てんかん発作が起きそうだから病院へ連れて行け。」と怒鳴ったり，便所の扉に毛布を掛けて首を吊るまねをしたり，便所に紙を詰め込み，房内を水浸しにしたりするなどした。
２Ｄの発言が不法行為を構成するかどうかについて(1)以上認定の事実によれば，Ｄは，原告がＥが流産したという話を聞いて落ち込んでいることを知りながら，原告に対し，この出来事を連想させる趣旨で繰り返し水子や「神田川」の話を持ち出したものと認められ，そのような発言が原告の心情を傷つけるものであることは明らかである。そして，Ｄが被留置者に対して事実上優越的な地位にある看守であったという事実をも併せかんがみれば，同人の発言は，単に軽率な行為であったというにとどまらず，違法性を有する程度にまで至っていると認めざるを得ず，不法行為を構成するものというべきである。
したがって，被告は，原告に対して，Ｄの発言により原告に生じた損害を賠償すべき義務を負う。
(2)ア   被告は，ＤはＥが流産したことと結び付けて水子や「神田川」の話をしたのではない旨主張し，その陳述書（乙３）及び証人尋問において，水子とは，生まれてから死んだ子のことをいい，流産した胎児のことを水子というとは知らなかった，「神田川」の話を持ち出したのは，「神田川」は寂しい雰囲気の曲であり，怖いだろうと思ったからであって，水子と関連するとは思いもよらなかった旨陳述する。
しかしながら，流産した胎児のことを水子と称するのは広く知られているところであって，警察官ともあろう者がこれを知らないということは容易に考え難いし，Ｄが原告に水子の話をした契機となった「禁談」に掲載された心霊写真（乙１の２枚目）は通常水子を連想させるようなものとは考えられない。また，Ｄが上記陳述するような理由で「神田川」の話を持ち出したというのもいかにも不自然であって，その他の場面においても，水子を連想させるものがないのにＤの側から繰り返し水子の話を持ち出していることからすると，上記のとおり，Ｄは，原告の内妻であるＥが流産したことと関連付けて水子の話をしたり，水子を連想させるものとして「神田川」，「赤いマフラー」という発言をしたものと認めるのが相当である。したがって，Ｄの上記陳述は採用することができず，被告の上記主張は理由がない。


平成３０年９月２６日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００１５号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３２０３８号）
口頭弁論終結日平成３０年６月１１日
判          決
控訴人       株式会社デンソーウェーブ
訴訟代理人弁護士      櫻    林    正    己訴訟代理人弁理士      碓    氷    裕    彦被控訴   人      カシオ   計算機   株式会   社訴訟代理人弁護士      窪    田    英一    郎同             乾        裕    介同             中    岡    起代    子同             今    井    優    仁同             本阿    弥    友    子同             鈴    木    佑一    郎
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人の損害賠償請求を棄却した部分を取り消す。２被控訴人は，控訴人に対し，２億円及びこれに対する平成２８年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「光学情報読取装置」とする特許（特許第３８２３４８７号。請求項の数２。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有していた控訴人が，原判決別紙被告製品目録記載の各製品（以下「被告製品」という。）が本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，被控訴人による被告製品の製造，販売等が本件特許権の侵害に当たると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の製造，販売等の差止め，同条２項に基づく被告製品の廃棄並びに本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償８億０５００万円の一部請求として２億円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年９月３０日（訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，①控訴人の本件特許権に基づく被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄請求は，本件特許権が平成２９年１０月２７日の経過をもってその存続期間が満了したため，理由がない，②控訴人の本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は，本件特許の特許出願（以下「本件特許出願」という。）前に日本国内で販売されていた２次元バーコードリーダ「ＩＴ４４００」により公然実施されていた発明から当業者が本件発明を容易に想到し得たものであり，本件発明に係る本件特許は，進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にすべきものと認められるから，その余の点について判断するまでもなく，理由がないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，原判決のうち，損害賠償請求を棄却した部分のみを不服として本件控訴を提起した。
２争いのない事実等
原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
以下のとおり訂正し，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
原判決６頁２０行目の「本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）」を「本件特許出願の願書に添付した明細書（以下，図面も含めて「本件明細書」（甲２，４の２，５）という。）」と改める。
２当審における当事者の主張（争点２－２（２次元コードリーダ（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如の有無）に関するもの）
⑴控訴人の主張
ア公然実施の判断の誤り
原判決は，本件特許出願前に，アイニックス社がウェルチアレン社から輸入し，日本国内で販売していた「ＩＴ４４００」の構造は，被控訴人が本件特許出願後に購入し，分解・調査した乙５６記載の製品（１９９７年５月製造の「ＩＴ４４００１」。以下「被告購入製品」という。）の構造と同一であるとして，受光素子ごとにオンチップマイクロレンズ（集光レンズ）を設置したソニー社製のＣＣＤイメージセンサ「ＩＣＸ０８４ＡＬ」が組み込まれた「ＩＴ４４００」により実施された発明（以下「ＩＴ４４００に係る発明」という。）は，本件特許出願前に公然実施されていた旨判断した。
しかしながら，被告購入製品は，米国から輸入されたものであり，そもそも米国でいつ販売されたのか不明である上，アイニックス社が本件特許出願前に日本国内で実際に販売していたＩＴ４４００は現存していないため，本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００と被告購入製品との同一性を検証することができない。
したがって，ＩＴ４４００に係る発明が本件特許出願前に公然実施されていたものと認めることはできないから，原判決の上記判断は誤りである。
イ相違点の容易想到性の判断の誤り
原判決は，本件発明とＩＴ４４００に係る発明との間には，下記のとおりの一致点及び相違点１ないし３があると認定した上で，相違点１ないし３は，当業者がＩＴ４４００に係る発明に本件特許出願当時の周知技術又は公知技術を組み合わせることなどにより容易に想到し得た旨判断したが，以下のとおり誤りである。
（一致点）
複数のレンズで構成され，読取り対象からの反射光を所定の読取装置に結像させる結像レンズと，前記読取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されるとともに，当該受光素子ごとに集光レンズが設けられた光学的センサと，当該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りとを備える光学情報読取装置である点。
（相違点１）
本件発明は，「前記読取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置することによって，前記光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し」ているのに対して，ＩＴ４４００に係る発明においては，絞りは複数のレンズの間に配置されている点。
（相違点２）


本件発明は，「前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしている」のに対し，ＩＴ４４００に係る発明がかかる構成を備えるか不明である点。
（相違点３）
本件発明は，「前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力するカメラ部制御装置」を備えるのに対し，ＩＴ４４００に係る発明がかかる構成を備えるか不明である点。
(ア)相違点１について
原判決は，①画像周辺部における光量不足や射出瞳から像面までの距離の不足といった課題を解決するために，「射出瞳を結像面から離した構造として，全てのレンズの前面（読取対象側）に絞りを配置する」構成とすることは，本件特許出願当時，デジタルカメラ等の光学系の分野において周知であったこと（乙１１ないし１５），②ビデオカメラ（デジタルカメラ）においてきれいな像が必要とされるならば，当然に，受光素子の周辺部の集光率を低下させないことも求められるものであり，この意味で，２次元コードリーダ（ＩＴ４４００）とビデオカメラ（デジタルカメラ）は同じ課題を有していることからすると，当業者であれば，ＩＴ４４００に係る発明にデジタルカメラ等の光学系に関する上記①の周知技術を組み合わせる動機付けはあったといえ，同組合せによれば，相違点１に係る構成を想到することは容易であった旨判断した。しかしながら，上記①の技術は，スチルビデオカメラ装置ないしビデオカメラ装置に関するものであって，２次元コードリーダに関するものではないし，また，本件特許出願当時，マイクロレンズ付きＣＣＤを２次元コードリーダに用いたときに，光学系の軸の長さの影響を受けて周辺部の集光率が低下し，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じるという２次元コードリーダにおける課題は，当業者に認識されていない「新規な課題」であったものである。
そして，ビデオカメラ等の技術と２次元コードリーダの技術分野とでは，画像認識の仕組み，光学系の設計思想が相違し，ＣＣＤが画像認識をした後の画像データの処理も全く異なるから，両者が共に同じＣＣＤを用いて構成されていたとしても，技術分野の共通性に直結するものではない。すなわち，画像認識の仕組みの点では，ビデオカメラ装置等では，全体の像がはっきりと映ることが必須事項として求められるのに対し，２次元コードリーダでは，必ずしもシャープな像は必要ではなく，しかも，２次元コードは，明るいか暗いかの「０」，「１」で判断するバイナリーコードであるという特性から，「０」，「１」の区別が必要であり，その意味での像の明るさがセンサ中心部とセンサ周辺部とで大きく変わらないことが求められる。光学系の設計思想の点では，ビデオカメラ装置では，像がはっきり映るということは，「過焦点距離」の半分より遠くに位置する像を撮像すること，「錯乱円直径」が小さいことを意味するのに対し，２次元コードリーダでは，レンズや絞りの設計は過焦点距離の半分以内に２次元コードが存在することを前提に行い，必ずしもシャープな像は必要ではなく，それ相当にピンボケの像でも構わないため，「錯乱円直径」をビデオカメラ装置よりも大きく設定することができる。画像データの処理の点では，２次元コードリーダでは，タイミングパターンを認識して得られる座標の中における明るさで２次元コードが「０」か「１」か識別するのに対し，ビデオカメラ装置では，２次元コードのような座標は存在しない。
そうすると，「ＩＴ４４００」に接した当業者において，２次元コードリーダにおける上記課題を認識することはできなかったのみならず，異なる技術分野のビデオカメラ装置についての上記①の技術を適用すれば上記課題を解決できるものと認識することもできなかったから，ＩＴ４４００に係る発明に上記①の技術を組み合わせる動機付けはない。したがって，原判決の上記判断は誤りである。
(イ)相違点２について
原判決は，ＩＴ４４００に係る発明に前記(ア)①の周知技術を組み合わせる際に，適切な読み取りを実現するために絞りを最適な位置に調整することは，当業者であれば当然に行うものであること，光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が「所定値以上」となることは，相違点１に係る本件発明の構成を採用し，かつ，適切な読み取りを実現するように絞りの配置を行えば，当然に充たされることにすぎないこと，露光時間などの調整は本件特許出願時の周知技術であったこと（乙８，９，２５の１，３４）からすると，「光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにすること」（相違点２に係る本件発明の構成）は，当業者であれば適宜採用できる程度の周知慣用技術にすぎず，容易想到であった旨判断した。
しかしながら，本件発明の射出瞳位置の設定（相違点２に係る本件発明の構成）は，相違点１に係る本件発明の絞りの配置の構成を採用する際に，適宜採用できる程度の周知慣用技術にすぎないものではなく，同構成を前提とした上で，２次元コードリーダとしての読取性能との関係で良好な読取りができるよう，射出瞳位置を設定するというものである。前記(ア)のとおり，マイクロレンズ付きＣＣＤを２次元コードリーダに用いたときに，光学系の軸の長さの影響を受けて周辺部の集光率が低下し，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じるという２次元コードリーダにおける課題は，当業者に認識されていない「新規な課題」であり，また，本件発明の「所定値」の構成については，公知文献に開示はない。
そうすると，ＩＴ４４００に接した当業者においては，相違点２に係る本件発明の構成を導出し，これをＩＴ４４００に係る発明に適用することを容易に推考できるものではないから，原判決の上記判断は誤りである。
ウ小括
以上によれば，本件特許に進歩性欠如の無効理由があるとの原判決の判断は誤りである。
⑵被控訴人の主張
原判決の判断に誤りはなく，控訴人の主張はいずれも理由がない。
第４当裁判所の判断


当裁判所も，本件発明は本件特許出願前に公然実施されていたＩＴ４４００に係る発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，本件発明に係る本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるから，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明の内容
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決７４頁１４行目から７５頁４行目までを次のとおり改める。「(1)本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，次のとおりである(甲３，４の２，５）。
【請求項１】
複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取位置
に結像させる結像レンズと，
前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されると共に，当該受光素子毎に集光レンズが設けられた
光学的センサと，
該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りと，前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出
力するカメラ部制御装置と，
を備える光学情報読取装置において，
前記読み取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置することによって，前記光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする光学情報読取装置。
(2)本件明細書（甲２，４の２，５）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図３，図５及び図６」については別紙１を参照）。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，２次元コードなどの読み取り対象に光を照射し，その反射光から読み取り対象の画像を読み取る光学的読取装置に関する。」
（段落【０００１】）
イ従来の技術
「従来，例えば２次元コードラベルなどの読み取り対象に光を照射し，２次元コードラベルからの反射光を受光して２次元コードラベルの画像データである２次元コードデータを読み取る装置（２次元コードリーダ）が知られている。この２次元コードリーダでは，２次元コードからの反射光を結像レンズによって所定の読取位置に結像させ，その読取位置に配置された例えばＣＣＤエリアセンサなどの光学的センサによって２次元コードデータを読み取るようにしていた。なお，結像レンズは通常複数枚のレンズが組にされた組レンズとして構成されており，その中心付近に絞りが配置されている。」（段落【０００２】）
「ところで，例えばＣＣＤエリアセンサなどの光学的センサでは，受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されている。そして，感度向上のため，例えば図５に示すように，受光素子４１ａ毎に集光用のマイクロレンズ（集光レンズと称す）４１ｂが設けられたＣＣＤエリアセンサ４１もある。これは，図５（ａ）に示すように，受光素子４１ａに対して垂直に入射する光が集光レンズ４１ｂによって集光されることで見かけ上の開口面積を拡大し，感度を向上させるというものである。」（段落【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
「しかしながら，図５（ｂ）に示すように，受光素子４１ａに対して光が斜めに入射した場合には，集光レンズ４１ｂによって集光されることで逆に受光素子４１ａへの集光率が低下し，その結果，感度が低下する。センサ単位で見てみると，図５（ａ）に示すように受光素子４１ａに対して光が垂直に入射するのはセンサの中央部にある受光素子４１ａであり，センサ周辺部にある受光素子４１ａに対しては光が斜めに入射する。その結果，図５（ｃ）のグラフ中に実線で示すように，ＣＣＤエリアセンサ４１からの出力は，センサ中央部の出力に比べてセンサ周辺部の出力が落ち込んだ状態となり，その周辺部において読取に必要な光量が確保できず，適切な読み取りができないという問題も生じる。」（段落【０００４】）
「そこで，上述したような受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサを備えている場合に，光学的センサの周辺部の受光素子に対する集光レンズによる集光率の低下を極力防止し，適切な読み取りを実現する光学情報読取装置を提供することを目的とするものである。」（段落【０００５】）
エ課題を解決するための手段及び発明の効果
「上記課題を解決するためになされた本発明の光学情報読取装置は，複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取位置に結像させる結像レンズと，前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されると共に，当該受
光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサと，
該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りと，前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結
果を出力するカメラ部制御装置と，
を備える光学情報読取装置において，
前記読み取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置することによって，前記光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする。」（段落【０００６】）」
(2)原判決７６頁２行目から５行目までを次のとおり改める。
「オ発明の実施の形態


「このような構成の本実施例の２次元コード読取装置４によれば，結像レンズ３４ｂ，３４ｃ（図３参照）によって結像された２次元コードからの反射光は，ＣＣＤエリアセンサ４１において，集光レンズ４１ｂによって集光されてから受光素子４１ａに入射する。したがって，図５(a)に示すように，受光素子４１ａに対して垂直に入射する光は，集光レンズ４１ｂによって集光されることで見かけ上の開口面積が拡大し，感度を向上させる効果があるが，図５⒝に示すように，受光素子４１ａに対して斜めに入射する光は，集光レンズ４１ｂによって集光されることで逆に受光素子４１ａへの集光率が低下して感度が低下する原因ともなる。特に，ＣＣＤエリアセンサ４１の中央部にある受光素子４１ａには反射光が垂直に入射するが，センサ周辺部にある受光素子４１ａに対しては反射光が斜めに入射する傾向にある。」（段落【００３９】）「この周辺部にある受光素子４１ａに対して入射する反射光が極力斜めにならないようにするため本実施例の２次元コード読取装置４では，図３に示すように，鏡筒４３内において絞り３４ａを結像レンズ３４ｂ，３４ｃよりも読取口２５（図１，２参照）側に配置している。つまり，２次元コードにより反射された赤色光がまず絞り３４ａを通過し，その後，結像レンズ３４ｂ，３４ｃに入射するよう，絞り３４ａが配置されている。これにより，結像レンズの複数のレンズ間に介装されていた場合（図６(a)参照）に比べて，複数のレンズで構成される結像レンズ（図３の３４ｂ，３４ｃが相当する）よりも前に配置した場合（図６⒝参照）には，ＣＣＤエリアセンサ４１から絞り３４ａまでの光学的な距離が相対的に長くなる。」（段落【００４０】）
「ＣＣＤエリアセンサ４１から射出瞳までの距離（射出瞳距離）は，ＣＣＤエリアセンサ４１から絞り３４ａまでの光学的距離が長くなれば，それに伴って長くなるため，本実施例のように絞り３４ａを結像レンズ３４ｂ，３４ｃよりも前（読取口２５側）に配置することで，結果的にＣＣＤエリアセンサ４１から射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定することができる。そして，ＣＣＤエリアセンサ４１から射出瞳位置までの距離が長くなれば，センサ周辺部にある受光素子４１ａに対して入射する反射光が斜めになる度合も，それに伴って小さくなる。したがって，図５⒞のグラフ中に破線で示すように，ＣＣＤエリアセンサ４１の周辺部の受光素子４１ａに対する集光レンズ４１ｂによる集光率の低下を極力防止することができ，適切な読み取りの実現に寄与する。」（段落【００４１】）
「なお，適切な読み取りを実現するためには，センサ周辺部にある受光素子４１ａからの出力レベルが所定レベル以上になる必要がある。そのため，例えば，センサ中心部に位置する受光素子４１ａからの出力に対するセンサ周辺部に位置する受光素子４１ａからの出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定することが考えられる。つまり，このような射出瞳位置となるように絞り３４ａの位置を設定するのである。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。…」（段落【００４２】）」
⑶原判決７６頁６行目の「(2)」を「(3)」と改める。⑷原判決７６頁１６行目から７７頁８行目までを削除する。２争点２－２（２次元コードリーダ（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如の有無）について
本件の事案に鑑み，まず，争点２－２から判断する。
⑴認定事実
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の３⑴記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決７７頁１４行目から１６行目までを次のとおり訂正する。「証拠（甲１３，１４，１８，１９，乙４２ないし４４，５５の１ないし４，乙５６，６５の２，４，５，乙６６，７７の５，７９の１，１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。」イ原判決７８頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，ウェルチアレン社は，１９９７年（平成９年）６月，そのウェブサイト上において，２次元バーコード記号を画像化して解読するための新しいバーコードスキャニング装置であるＩＴ４４００について告知し，同装置はＩＣＸ０８４ＡＬを使用していると説明した。さらに，同年７月１３日付け日経産業新聞（甲１９）に，ＩＴ４４００がデジタルカメラの技術を応用した２次元バーコードリーダである旨を紹介する記事が掲載された。」
ウ原判決７９頁２０行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，ＩＣＸ０８４ＡＬデータシート（乙４２）には，ＩＣＸ０８４ＡＬが２次元バーコードリーダ，ＰＣインプットカメラ等に適している旨の記載が，平成７年９月２５日付けの日経エレクトロニクス誌（乙５５の３）には，ＩＣＸ０８４ＡＬを含むソニーの全画素読み出し方式ＣＣＤが電子スチルカメラ，２次元バーコードリーダー等に適している旨の記載がある。」
(2)ＩＴ４４００に係る発明の公然実施の有無
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の３⑵及び⑶記載のとおりであるから，これを引用する。


ア原判決７９頁２１行目から８０頁７行目までを次のとおり改める。「前記⑴の事実によれば，ウェルチアレン社は平成９年６月にはＩＴ４４００を米国内で販売しており，アイニックス社は同年７月にはウェルチアレン社から被告購入製品と同機種（ＩＴ４４００１）を日本に輸入し，顧客に販売していたことを認めることができる。これによれば，ＩＴ４４００（ＩＴ４４００１）は，本件特許出願前（出願日平成９年１０月２７日）に日本国内で販売されていたものと認められる。そして，被控訴人がＩＴ４４００（ＩＴ４４００１）と同一構造の被告購入製品（１９９７年５月製造の「ＩＴ４４００１」）を分解・調査した結果，被告購入製品に３枚の結像レンズと，これらのレンズ間にある絞りと，オンチップマイクロレンズが設置されたソニー社製のＩＣＸ０８４ＡＬが組み込まれていることが判明したことに照らすと，本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００の購入者が通常利用可能な分析技術を用いて同製品を分解して分析することにより，ＩＴ４４００の上記内部構造（光学情報読取装置）を知り得る状況にあったものと認められる。
そうすると，ＩＴ４４００は，本件特許出願前に日本国内においてその内部構造（光学情報読取装置）を公然知られるおそれのある状況で販売されていたものといえるから，ＩＴ４４００により実施された発明（ＩＴ４４００に係る発明）は，本件特許出願前に公然実施されていたものと認められる。」
イ原判決８０頁１０行目から１１行目にかけて及び同頁１４行目から１５行目にかけての各「乙５６記載の製品」を「被告購入製品」とそれぞれ改める。
ウ原判決８０頁１８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「加えて，控訴人は，被告購入製品は，米国から輸入されたものであり，そもそも米国でいつ販売されたのか不明である上，アイニックス社が本件特許出願前に日本国内で実際に販売していたＩＴ４４００は現存していないため，本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００と被告購入製品との同一性を検証することができないから，ＩＴ４４００に係る発明が本件特許出願前に公然実施されていたものと認めることはできない旨主張する。
しかしながら，アイニックス社が本件特許出願前に日本国内で実際に販売していたＩＴ４４００が現存していないことは，被告購入製品が本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００と同一構造の製品であるとの上記認定を左右するものではないから，控訴人の上記主張は採用することができない。」
⑶本件発明とＩＴ４４００に係る発明との一致点及び相違点以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の３⑷記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決８０頁２０行目の「「ＩＴ４４００」（乙５６記載の製品と同じ構造を有するもの）」を「ＩＴ４４００に係る発明」と改める。イ原判決８１頁８行目，１５行目及び１９行目の各「公知発明２」を「ＩＴ４４００に係る発明」とそれぞれ改める。
⑷相違点１の容易想到性について
ア本件特許出願当時の周知技術について
(ア)本件特許出願前に頒布された刊行物である乙１２ないし１５には，次のような記載がある（下記記載中に引用する各「図１」については別紙２を参照）。
ａ乙１２（特開平７－１６８０９３号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は３枚玉による結像レンズに関し，特にＴＶ電話用，ドアホーン用，監視用等のビデオカメラやスチルビデオカメラ等の撮影レンズとして好適な３枚玉による結像レンズに関するものである。
【０００２】
【従来の技術】近年，各種ビデオカメラやスチルビデオカメラの結像面に固定撮像素子を配するものが多い。この固体撮像素子は技術の進歩により年々小型化しており，それに伴ない撮像レンズの小型化さらにはローコスト化も要求されている。
【０００４】また，最近固体撮像素子の各受光素子の受光面に各々凸レンズからなるマイクロレンズを配設し，受光素子の不感帯に向う光束も受光素子に集めて感度を向上せしめるようにした固体撮像素子が実用化されている。このような固体撮像素子に入射する光束が上記マイクロレンズの光軸に対して大きく傾くとマイクロレンズの開口でいわゆるケラレが生じ入射光束が受光素子に有効に入射しなくなる。その結果，画面の周辺部の明るさが画面の中心部の明るさに比較して不足し，画面の周辺部が暗くなる現像を生じる。このような現像を回避するためには固体撮像素子への入射光束の入射角をなるべく小さくすることが必要で，撮影レンズの射出瞳を結像面からなるべく離して配することが必要となる。
【０００７】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記技術によっては固体撮像素子への入射光束の入射角が大きく，例えばマイクロレンズ付きの撮像素子においていわゆるケラレを防止するためには，レンズ系の射出瞳を結像面から遠くに離す必要がある。
【００１０】
【課題を解決するための手段】本発明の３枚玉による結像レンズは，被写体側に凹面を向けた負の屈折力を有するメニスカスレンズからなる第１のレンズと，正の屈折力を有する第２のレンズと，負の屈折力を有する第３のレンズが被写体側からこの順に配列されるとともに絞りまたは仮想絞りがレンズ系全体の被写体側端部近傍もしくはレンズ系よりも被写体側に配されてなり，前記第３のレンズのアッベ数をν３としたとき，ν３≦４０なる条件式を満足することを特徴とするものである。
【００１１】
【作用】上述した構成によれば，絞りまたは仮想絞りをレンズ系全体の被写体側端部の近傍もしくはレンズ系よりも被写体側に配することによりレンズ系の射出瞳を結像面から遠くに離すことができ，これにより固体撮像素子に入射する光束の入射角を小さくすることができるのでマイクロレンズ付きの受光素子におけるいわゆるケラレを防止でき，画面周辺部において光量不足となる事態を防止し得る。
【００１５】


【実施例】以下，本発明の実施例について図面を用いて説明する。【００１６】ここで，図１は実施例１～３のレンズ基本構成を示すものである。図１に示すように，これらの実施例に係る３枚玉による結像レンズは，３枚のレンズＬ₁～Ｌ₃により構成され，絞りｉが第１のレンズＬ₁の被写体側端部もしくはこの第１のレンズＬ₁よりも被写体側に配設されてなるもので，物体側から光軸Ｘに沿って入射した光束は固体撮像素子１の結像位置Ｐに結像される。
ｂ乙１３（特開平５－１８８２８４号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は撮影用トリプレットレンズに関する。この発明は，ビデオカメラやスチールビデオカメラに好適に利用できる。
【０００２】
【従来の技術】ビデオカメラやスチールビデオカメラでは，撮影レンズによる結像面は固体撮像素子であり，その受光面の寸法は銀塩写真カメラにおける銀塩フィルムの受光面に比して小さく，撮影レンズの焦点距離も短いものとなる。
【０００４】また近来，各受光素子の受光面に凸のマイクロレンズを形成し，各受光素子への入射光量の増加を意図した固体撮像素子も実用化されている。このような固体撮像素子では，受光素子に入射する光線がマイクロレンズ光軸に対して大きく傾くと，マイクロレンズの開口により「ケラレ」て受光素子に入射しなくなる事態が生じる。この傾向は撮影レンズの光軸から離れるに従って生じ易く，かかる事態が生ずると画像中心部に比して画像周辺部の光量不足を助長する結果を招く。このような問題を避けるためには，固体撮像素子への入射光線を，なるべく受光面法線に近い角度で入射させる必要がある。このために撮影レンズの射出瞳は像面からなるべく離れていることが望ましい。
【０００８】
【課題を解決するための手段】この発明の撮影用トリプレットレンズは，請求項１～４のレンズとも，図１に示すように「物体側に前置された絞り０の像側に，絞り０側から像側に向かって順次，第１群１ないし第３群３を配して」なる。…
【００１３】
【作用】上記のように，この発明の撮影用トリプレットレンズでは，第１に絞りが物体側に前置された所謂「前絞り型」であり，このように絞りを前置することにより射出瞳を像面から離している。
ｃ乙１４（特開平８－２７８４４３号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，ビデオカメラや電子スティルカメラに使用される固定焦点型の撮影レンズ装置に関し，特に，レンズ群より物体側に絞りが設けられた撮影レンズ装置に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】ビデオカメラや電子スティルカメラにおいては，撮影レンズ装置を介して結像された被写体像を固体撮像素子によって撮像する構成を有し，この固体撮像素子の撮像面に微小のレンズが形成されることによって，受光量を増大させる工夫が成されている。【０００３】このため，撮影レンズ装置より固体撮像素子の撮像面に入射する光束の入射角を可能な限り小さくすることが必要である。言い換えれば撮影レンズ装置の射出瞳位置ができるだけ遠いことが望ましい。
【０００７】
【課題を解決するための手段】このような目的を達成するために本発明は，物体側より順に配設された，絞り，両凸の第１レンズ，両凹の第２レンズ，像側に凸面を向けた正の屈折力を持つメニスカス形状の第３レンズ，負の屈折力を持つレンズと正の屈折力を持つレンズとが接合することにより全体で正の屈折力を持つ第４レンズ群，とを備える４群５枚で構成されると共に，前記第１レンズの屈折率ｎ1，第１レンズのアッベ数ν1，前記第２レンズのアッベ数ν₂，前記第３レンズの前記物体側の面の曲率半径ｒ7，第３レンズの前記像側の面の曲率半径ｒ8，前記第４レンズ群の前記負の屈折力を持つレンズのアッベ数ν4及び前記正の屈折力を持つレンズのアッベ数ν5，前記第４レンズ群の合焦点距離ｆ45，前記４群５枚構成のレンズ系全体の合焦点距離ｆについて，下記条件(1)～条件(6)を満足する構成とした。
【０００９】
【作用】レンズ群の前方，即ち物体側に最も近い位置に絞りを配置することで，結像面からの射出瞳位置を十分遠ざける機能を発揮し，更に，全体で強い屈折力を持つ第４レンズ群を像側に最も近い位置に配置することにより，射出瞳位置を像面から更に遠ざけて，撮像素子への入射角を十分に小さくする。
【００１４】
【実施例】以下，本発明による撮影レンズ装置の実施例を説明する。まず，図１に基づいて基本構成を説明すると，物体側より順に光軸Ｌに沿って，絞り２，中間の画角の光束を限定する遮光板４，両凸の第１のレンズ６，両凹の第２のレンズ８，像側に凸面を向けた正の屈折力を有するメニスカス形状の第３のレンズ１０，負の屈折力を持つレンズ１２と正の屈折力を持つレンズ１４との接合によって全体として正の屈折力を有する第４のレンズ群１６，とを備えた４群５枚の基本構成となっており，更にこの実施例では，フィルター１８を介してＣＣＤ固体撮像素子等の撮像面（結像面）２０に物体像を結像するようになっている。
ｄ乙１５（特開平５－４０２２０号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は撮像用結像レンズ，より詳細にはＣＣＤ等の固体撮像素子を用いる撮像装置の結像レンズに好適な撮像用結像レンズに関する。この撮像用結像レンズは，ビデオカメラやスチルビデオカメラに良好に利用できる。
【０００２】
【従来の技術】固体撮像素子は撮像面が小さく，このため固体撮像素子上に被写体像を結像させる撮像用結像レンズは焦点距離が短く，それに応じてバックフォーカスも短くなる傾向がある。…【０００３】また近来，固体撮像素子の各受光エレメントへの入射光量を増大させるため，各受光エレメント上に凸のマイクロレンズを形成することが行なわれているが，このような固体撮像素子とともに用いられる撮像用結像レンズでは，射出瞳ができるだけ像面から離れていることが望ましい。光軸に対して大きな角度をもって撮像面に入射する光は，上記マイクロレンズの開口により「ケラれ」，撮像面中心部に対し周辺部での光量不足を助長するので，軸外光束をなるべく撮像面に直交に近い状態で入射させるためである。
【０００７】


【課題を解決するための手段】この発明の撮像用結像レンズは，図１に示すように「物体側から像側へ向かって第１群１ないし第４群４を配し，第１群１の物体側に絞り５を配して」成る。第１群１は両凸レンズ，第２群２は両凹レンズ，第３群３は像側に凸面を向けた正メニスカスレンズ，第４群４は両凸レンズであり，従って，４群４枚構成である。
【００１１】
【作用】この発明の撮像用結像レンズは，射出瞳を像面から遠ざけるために，上記のように絞りを第１群の物体側に配置した所謂「前絞り」の構造を採用した。…
(イ)前記(ア)の記載事項を総合すると，本件特許出願当時，①複数の受光素子の受光面に凸レンズからなるマイクロレンズ（集光レンズ）がそれぞれ設けられた固体撮像素子（光学的センサ）においては，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角が集光レンズの光軸に対して大きく傾くことにより，「ケラレ」が生じ，周辺部における受光素子に有効に入射しなくなる結果，周辺部における受光素子の光量が光学的センサの中心部における光量に比して不足するという問題があること，②この周辺部における受光素子の光量不足の問題を解決するための一つの手段として，「絞り」を複数のレンズで構成される結合レンズの全てのレンズよりも被写体側に配置することによって，射出瞳位置を像面から遠い位置とし，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角の集光レンズの光軸に対する傾きを小さくする技術があることは，周知であったものと認められる。(ウ)この点について控訴人は，乙１２ないし１５は，いずれも２次元コードリーダでの採用を念頭に置いていないビデオカメラでの技術を開示しているにすぎないから，前記(イ)①及び②に係る技術は，２次元コードリーダに関するものではない旨主張する。
しかしながら，乙１２は，ビデオカメラやスチルビデオカメラ等の撮影レンズとして好適な３枚玉による結像レンズに関する文献，乙１３は，ビデオカメラやスチールビデオカメラに好適に利用できる，撮影用トリプレットレンズに関する文献，乙１４は，ビデオカメラや電子スティルカメラに使用される，レンズ群より物体側に絞りが設けられた撮影レンズ装置に関する文献，乙１５は，ビデオカメラやスチルビデオカメラに良好に利用できる撮像用結像レンズに関する文献であり，これらの文献には２次元コードリーダに関する直接の記載はないが，これらの文献から，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）の周辺部における受光素子の相対的な光量不足は，光学的センサの構成に起因して必然的に生じる事象であって，光学的センサの撮像対象の相違によって異なるものではないことを理解することができる。
したがって，このような周辺部における受光素子の相対的な光量不足は，ビデオカメラやスチルビデオカメラに用いた場合のみに生じる特有の事象ではなく，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）を備えた２次元コードリーダにおいても生じ得る事象であるといえるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ相違点１の容易想到性の有無について
(ア)前記⑴の認定事実によれば，①ソニー社が開発したＩＣＸ０８４ＡＬは，本件特許出願前の平成７年７月以前から販売されていた製品であって，オンチップレンズ（マイクロレンズ）を備えたＣＣＤセンサ（光学的センサ）であること，その適切な用途として，ＰＣインプットカメラや電子スチルカメラのほか，２次元バーコードリーダにも用い得ることが，本件特許出願当時に広く知られていたこと，②ウェルチアレン社は，本件特許出願前の１９９７年（平成９年）６月に，そのウェブサイト上において，ＩＴ４４００がソニー社製のＩＣＸ０８４ＡＬを備えている旨を公表していたこと，③平成９年７月１３日付け日経産業新聞に，ＩＴ４４００がデジタルカメラの技術を応用した２次元バーコードリーダである旨を紹介する記事が掲載されていることが認められる。上記認定事実によれば，ＩＴ４４００が，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（ＣＣＤセンサ）を備えた２次元コードリーダであることは，本件特許出願当時に広く知られていたものと認められる。
そして，本件特許出願前に，ＩＴ４４００に係る発明が公然実施されていたことは，前記⑵認定のとおりである。
(イ)加えて，本件特許出願当時，①受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）においては，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角が集光レンズの光軸に対して大きく傾くことにより，「ケラレ」が生じ，周辺部における受光素子に有効に入射しなくなる結果，周辺部における受光素子の光量が光学的センサの中心部における光量に比して不足するという問題があること，②この周辺部における受光素子の光量不足の問題を解決するための一つの手段として，「絞り」を複数のレンズで構成される結合レンズの全てのレンズよりも被写体側に配置することによって，射出瞳位置を像面から遠い位置とし，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角の集光レンズの光軸に対する傾きを小さくする技術があることが，周知であったことは，前記ア(イ)認定のとおりである。


(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，ＩＴ４４００に係る発明に接した当業者は，絞りが結像レンズの間に配置されているＩＴ４４００に係る発明においては，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（ＣＣＤセンサ）の周辺部における受光素子に有効に入射しなくなる結果，周辺部における受光素子の光量が光学的センサの中心部における光量に比して不足するという問題が生じ得ること（前記(イ)①）を認識し，このような問題を解決するために，「絞り」を複数のレンズで構成される結合レンズの全てのレンズよりも被写体側に配置する構成（前記(イ)②）とする動機付けがあったものと認められる。したがって，当業者は，ＩＴ４４００に係る発明及び前記(イ)①及び②の周知事項又は周知技術に基づいて，ＩＴ４４００に係る発明において，「読取り対象からの反射光が絞りを通過した後で結像レンズに入射するよう，絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」する構成（相違点１に係る本件発明の構成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。(エ)これに対し，控訴人は，本件特許出願当時，マイクロレンズ付きＣＣＤを２次元コードリーダに用いたときに，光学系の軸の長さの影響を受けて周辺部の集光率が低下し，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じるという２次元コードリーダにおける課題は当業者に認識されていない「新規な課題」であったこと，ビデオカメラ等の技術と２次元コードリーダの技術分野とでは，画像認識の仕組み，光学系の設計思想が相違し，ＣＣＤが画像認識をした後の画像データの処理も全く異なるから，両者が共に同じＣＣＤを用いて構成されていたとしても，技術分野の共通性に直結するものではないことからすると，ＩＴ４４００に接した当業者において，２次元コードリーダにおける上記課題を認識することはできなかったのみならず，異なる技術分野のビデオカメラ装置についての前記(イ)②の技術を適用すれば上記課題を解決できるものと認識することもできなかったから，ＩＴ４４００に係る発明に前記(イ)②の技術を組み合わせる動機付けはない旨主張する。しかしながら，控訴人がいう２次元コードリーダにおける課題は，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）の周辺部における受光素子の相対的な光量不足により，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じることをいうものであるが，このような周辺部における受光素子の相対的な光量不足の問題は，本件特許出願当時周知であったことは前記(イ)①のとおりであるから，「新規な課題」であるということはできない。また，控訴人がいうようにビデオカメラ等の技術と２次元コードリーダの技術分野とでは，画像認識の仕組み，光学系の設計思想，ＣＣＤが画像認識をした後の画像データの処理の点で異なるとしても，そのことは，ビデオカメラ等で生じる上記周辺部における受光素子の相対的な光量不足の問題が２次元コードリーダでは問題とならないことを裏付けるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
⑸相違点２の容易想到性について
ア本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，相違点２に係る本件発明の構成である「前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたこと」における「所定値」について，具体的に規定した記載はない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の「所定値」に関し，「最終的には適切な読み取りを実現することが目的であるので，本発明の光学情報読取装置においては，光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定している。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。」（段落【００１１】），「適切な読み取りを実現するためには，センサ周辺部にある受光素子４１ａからの出力レベルが所定レベル以上になる必要がある。そのため，例えば，センサ中心部に位置する受光素子４１ａからの出力に対するセンサ周辺部に位置する受光素子４１ａからの出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定することが考えられる。つまり，このような射出瞳位置となるように絞り３４ａの位置を設定するのである。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。」（段落【００４２】）との記載がある。請求項１の文言及び本件明細書の上記記載に鑑みると，相違点２に係る本件発明の構成は，「露光時間の調整など」，読取りに際して所与の調整を行うことを前提とした上で，「光学的センサの中心部においても周辺部においても読取が可能となるように」すること，すなわち，光学的センサの中心部に位置する受光素子から得られた信号を２値化するために用いられる閾値に基づいて，光学的センサの周辺部に位置する受光素子から得られた信号を２値化することが可能であるような強さの光を，周辺部に位置する受光素子が受光できるように，射出瞳位置を設定することを特定したにすぎないものと認められる。


加えて，乙２５の１（国際公開第９６／１３７９８号），乙３４（特開平７－２８２１７８号）の記載事項によれば，光学的センサを用いたコードリーダにおいて，適切な読み取りを実現するために露光時間などの調整を行うことは，本件特許出願当時，周知であったものと認められる。そうすると，ＩＴ４４００に係る発明において，相違点１に係る本件発明の構成を採用して絞りの具体的な位置を決定する際に，「光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように」射出瞳位置を設定し，「露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるように」することは，周辺部においても適切に読み取りが可能な２次元バーコードリーダを構成する上で，当業者が適宜考慮して定める設計的事項であるというべきであるから，当業者は，ＩＴ４４００に係る発明において相違点２に係る本件発明の構成を適用することを容易に想到することができたものと認められる。
イこれに対し控訴人は，マイクロレンズ付きＣＣＤを２次元コードリーダに用いたときに，光学系の軸の長さの影響を受けて周辺部の集光率が低下し，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じるという２次元コードリーダにおける課題は，当業者に認識されていない「新規な課題」であり，また，本件発明の「所定値」の構成については，公知文献に開示がないなどとして，ＩＴ４４００に接した当業者においては，相違点２に係る本件発明の構成を導出し，これをＩＴ４４００に係る発明に適用することを容易に推考できるものではない旨主張する。
しかしながら，控訴人がいう２次元コードリーダにおける課題が「新規な課題」であるということはできないことは，前記⑷イ(エ)で説示したとおりである。また，本件発明の「所定値」の構成については，公知文献に開示がないとしても，前記ア認定のとおり，ＩＴ４４００に係る発明において，相違点１に係る本件発明の構成を採用して絞りの具体的な位置を決定する際に，当業者が適宜考慮して定める設計的事項であるから，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
⑹相違点３の容易想到性について
乙５（特開平７－２５４０３７号公報），乙２４（特開平８－１８０１２５号公報），乙２６（特開平８－３０７１５号公報）及び乙３０（特開平９－９７３０４号公報）の記載事項によれば，光学的センサを用いた２次元コードリーダにおいて，光学的センサの出力信号を増幅し，閾値に基づいて２値化すること，２値化された信号の中から所定の周波数成分の検出を行う制御回路を設けることは，本件特許出願当時，周知であったものと認められる。そして，ＩＴ４４００に係る発明が２次元コードを読み取るために制御回路を備える必要があることは自明であるから，当業者は，ＩＴ４４００に係る発明において，上記周知技術を適用して，「前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力するカメラ部制御装置」を備える構成（相違点３に係る本件発明の構成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。
⑺小括
以上によれば，本件発明は本件特許出願前に公然実施されていたＩＴ４４００に係る発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，本件発明に係る本件特許には，進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，特許法１０４条の３第１項の規定により，本件特許権を行使することができないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の損害賠償請求は，理由がない。
⑻控訴人の弁論再開申請について
控訴人は，当審口頭弁論終結後の平成３０年８月７日に，同月６日付け「口頭弁論再開の申立書」により，弁論再開申請をした。
上記申立書によれば，弁論再開申請の理由は，要するに，米国法人のハネウェル・インターナショナル・インク（以下「ハネウェル社」という。）が，平成２９年８月３日に，本件特許について，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明などを主引用例とする進歩性欠如の無効理由（特許法２９条２項，１２３条１項２号）が存在することを理由として請求した特許無効審判（無効２０１７－８００１０３号。以下「別件無効審判」という。）において，控訴人が，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由は理由があるから，本件発明についての本件特許を無効とする旨の平成３０年７月９日付けの審決の予告（以下「別件審決の予告」という。）を受けたため，別件無効審判において，同月３１日付けで，本件特許の特許請求の範囲（請求項１及び２）の訂正を求める訂正請求（以下「別件訂正請求」という。）をしたことから，当審において，ＩＴ４４００に係る発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由が存在することを理由とする特許法１０４条の３第１項の規定に基づく無効の抗弁（以下「本件無効の抗弁」という。）に対し，別件訂正請求と同内容の訂正による訂正の再抗弁（以下「本件訂正の再抗弁」という。）を主張し，その審理判断を求める必要があるというものである。
しかしながら，一件記録によれば，控訴人は，原審において，被控訴人から本件無効の抗弁が主張されたにもかかわらず，原審口頭弁論終結時までに本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張せず，その後，本件無効の抗弁を容れた原判決がされたが，控訴人は，当審の口頭弁論終結時までに本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張せず，当審の口頭弁論終結日から約２か月後になって，上記「口頭弁論再開の申立書」を提出したことが認められる。


主           文
１１審被告の控訴に基づき，原判決中１審原告Ａ及び１審原告Ｂに関する部分を次のとおり変更する。
１審被告は，１審原告Ａに対し，１３５８万７３２５円及びうち１２２０万２８６３円に対する平成２５年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審被告は，１審原告Ｂに対し，２５７万１１６０円及びこれに対する平成２５年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審原告Ａ及び１審原告Ｂのその余の請求をいずれも棄却する。２１審原告らの各控訴をいずれも棄却する。
３   １審原告Ａは，１審被告に対し，１１５５万６２３１円及びこれに対する平成２８年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審原告Ｂは，１審被告に対し，４３４万３３２９円及びこれに対する平成２８年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審被告のその余の申立てを棄却する。
４訴訟費用（前項の裁判に関する費用を含む。）は，第１，２審を通じて，１審原告Ａに生じた費用と１審被告に生じた費用の６０分の３７を８分し，その７を１審原告Ａの負担とし，その余を１審被告の負担とし，１審原告Ｂに生じた費用と１審被告に生じた費用の６０分の１６を２０分し，その１９を１審原告Ｂの負担とし，その余を１審被告の負担とし，１審原告Ｃに生じた費用と１審被告に生じた費用の６０分の４を１審原告Ｃの負担とし，１審原告Ｄに生じた費用と１審被告に生じた費用の６０分の２を１審原告Ｄの負担とし，１審原告Ｅに生じた費用と１審被告に生じた費用の６０分の１を１審原告Ｅの負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１１審原告ら（控訴の趣旨）
原判決を次のとおり変更する。
１審被告は，１審原告Ａに対し，１億１６０９万５１８５円及びうち６７５７万１２６３円に対する平成２５年８月２９日から，うち４０３０万３９６２円に対する平成２３年３月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審被告は，１審原告Ｂに対し，４８２３万３０１４円及びうち３３００万円に対する平成２５年８月２９日から，うち１１８０万円に対する平成２３年３月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１審被告は，１審原告Ｃに対し，１１６３万７６７１円及びうち１１００万円に対する平成２５年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審被告は，１審原告Ｄに対し，５４５万８８４６円及びこれに対する平成２５年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１審被告は，１審原告Ｅに対し，２９８万６１４６円及びこれに対する平成２５年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
仮執行宣言
２１審被告（控訴の趣旨及び民訴法２６０条２項による裁判を求める申立て）原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
上記部分につき，１審原告Ａ及び１審原告Ｂの請求をいずれも棄却する。１審原告Ａは，１審被告に対し，２６７１万４４９４円及びこれに対する平成２８年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１審原告Ｂは，１審被告に対し，７２４万５４８７円及びこれに対する平成２８年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも１審原告Ａ及び１審原告Ｂの負担とする。
第２事案の概要
１１審原告らは，福島第一原子力発電所（以下「本件原発」という。）を設置・運営する１審被告に対し，平成２３年３月１１日に発生した本件原発における事故（以下「本件事故」という。）のために，１審原告Ｅを除く１審原告らは当時居住していた福島県郡山市から自主避難せざるを得なくなり，１審原告Ａが精神疾患に罹患したことで，１審原告らは精神的苦痛を被った，１審原告Ａ及び１審原告Ｂは就労ができなくなったなどと主張して，原子力損害の賠償に関する法律（以下「原賠法」という。）３条１項本文に基づき，１審原告Ａが損害合計１億１６０９万５１８５円（弁護士費用９００万円及び遅延損害金の一部８２１万９９６０円を含む。）及びうち６７５７万１２６３円に対する平成２５年８月２９日から，うち４０３０万３９６２円に対する平成２３年３月１２日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，１審原告Ｂが４８２３万３０１４円（弁護士費用３００万円及び遅延損害金の一部３４３万３０１４円を含む。）及びうち３３００万円に対する平成２５年８月２９日から，うち１１８０万円に対する平成２３年３月１２日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，１審原告Ｃが１１６３万７６７１円（弁護士費用１００万円及び遅延損害金の一部６３万７６７１円を含む。）及びうち１１００万円に対する平成２５年８月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，１審原告Ｄが５４５万８８４６円（慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計額に既払金の一部を充当した残額）及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，１審原告Ｅが２９８万６１４６円（慰謝料３００万円及び弁護士費用３０万円の合計額に既払金の一部を充当した残額）及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，それぞれ支払うよう求めた。


原審は，１審原告Ａの請求を，２４０１万８０２６円及びうち２１４８万６１１１円に対する平成２５年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却し，１審原告Ｂの請求を，６４４万８８０９円及びうち６３１万円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却し，１審原告Ｃ，１審原告Ｄ及び１審原告Ｅの請求をいずれも棄却した。そこで，１審原告らは，いずれも控訴を提起し，１審被告は，１審原告Ａ及び１審原告Ｂに対する控訴を提起するとともに，原判決の仮執行の宣言に基づく債権差押命令の執行を受けて，平成２８年３月２５日，１審原告Ａに２６７１万４４９４円を，１審原告Ｂに７２４万５４８７円をそれぞれ支払っているとして，民訴法２６０条２項に基づき，原状回復及び損害賠償として，１審原告Ａ対し，２６７１万４４９４円及びこれに対する同月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による損害金の支払を，１審原告Ｂに対し，７２４万５４８７円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による損害金の支払をそれぞれ求めた。
２基礎となる事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正し，後記３として「当審における当事者の補充主張」を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の２から４まで（原判決４頁２３行目から３０頁１０行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。原判決４頁２６行目から５頁１行目にかけての「株式会社Ｆ」を「Ｆ株式会社」に改める。
原判決５頁５行目の「結婚」を「婚姻」に改める。
原判決８頁１７行目の次に改行して「平成２７年１２月２５日，１審原告らは，芦屋の住居から盛岡市ａ丁目ｂ番ｃ号に転居した。」を加える。原判決１０頁２６行目の「８万円」の次に「（精神的損害等に対する賠償）」を加え，「これらの者以外の者に対しては」を「対象者を限定せず」に改める。
原判決１１頁１行目の「４万円」の次に「（追加的費用等に対する賠償）」を加える。
原判決１２頁２行目の「以下のとおり」の次に「合計８３１万３５９３円」を加える。
原判決１３頁１３行目から１４行目にかけての「起業しようとしたものの，その見通しが立たず，また，同市で」を削除する。
原判決１３頁１６行目の文頭から２１行目の「時間を要すること，」までを削除する。
原判決１３頁２５行目から１４頁２行目までを削除する。原判決１７頁２０行目の「原告らが，」から２３行目の「であるから，」までを削除する。
原判決１９頁２３行目の「や起業」を削除する。
原判決２１頁２３行目の「基準額を」から２５行目の末尾までを「基準額を月額１２０万円，平成２３年３月から原審口頭弁論終結日である平成２７年１１月１０日までを就労不能期間として，本件事故に伴う休業損害６７６０万円が認められるべきである。」に改める。
原判決２２頁２行目の「Ｇ」の次に「（以下「Ｇ」ということもある。）」を加える。
原判決２５頁１行目の「４０万円」の前に「月額」を加える。原判決２５頁２行目の「休業損害」の次に「２１８０万円」を加える。原判決２５頁５行目の「イ記載の主張」を「ウ記載の主張」に改める。原判決２５頁１９行目の「ア記載のとおり」を「イ記載のとおり」に改める。
３当審における当事者の補充主張
１審原告ら
ア争点１（１審原告Ａが支出した自主避難に伴う費用は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
１審原告らは，１審原告Ａが金沢市においても京都市においても共に避難してきた従業員を含めて皆で起業しようと考えてそのための努力をしてきた旨の従前の主張を改める。１審原告Ａは，自主避難を実行した後，遅くとも平成２３年４月以降今後の身の振り方について次のように考えていた。
ａ当時９歳であった１審原告Ｃ，２歳であった１審原告Ｄ及び妊婦であった１審原告Ｂを，当分，郡山市に帰還させることはできない。ｂ自分としては，Ｈを再開し，Ｆを再建したい。
ｃ当分は，妻子を避難先に残して，自分一人が郡山市に帰ることはできない。
ｄ第三子の出産が無事終わり，避難先での生活が落ち着いた段階で，自分一人が郡山市に帰ってＦの業務に復帰し，家族とは二重生活をする。
原判決は，科学的知見等に照らせば年間２０ｍSvを下回る被ばくが健康に被害を与えるものと認めることは困難といわざるを得ない旨説示し，年間２０ｍSvを下回る長期低線量被ばくによる健康リスクの立証責任を１審原告らに負わせ，これが積極的に認められない限り，年間２０ｍSvを下回った地域からの自主避難者については自主避難を続ける合理性がないとするが，問題は，長期低線量被ばくの健康リスクについて様々な考え方が錯綜している中で「自主避難者が自主避難を続けるという選択をしてきたことが不合理と評価できるか否か」なのであって，これは，帰還した場合に子供たちが受ける健康被害のリスクの有無，程度，解明度（現代の科学がどこまで明らかにしているか）を中心に，やり直しのできない子育てという営みに従事している親の立場に立ち，他の自主避難者の動向等も勘案して総合的に判断すべきものである。イ争点３（１審原告Ａの休業損害は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
避難を理由として就労不能損害が発生するのは，避難先で新しい収入の方策が見付かるまでの期間又は通常であれば避難先で新しい収入の方策が見付かるであろうと考えられる期間と解すべきであって，原子力損害賠償紛争解決センターによる和解仲介手続において，和解が成立したケースにおける就労不能損害は６か月間とするものが最も多い（乙５７）ことにもかんがみると，通常の就労不能期間は６か月程度と考えるのが相当である。
したがって，１審原告Ａについては，平成２３年７月までは通常の就労不能期間として，同年８月からは精神疾患を理由として，就労不能損害が発生したというべきである。


原判決は，本件送金①はＦに帰属する金員を１審原告Ａが避難先において管理するために行われた送金であり，本件送金②ないし⑤は１審原告らの避難先での生活費等の資金に充てる目的で行われた送金であり，本件送金⑥は１審原告ＡのＧからの借入れであると認定したが，本件送金⑤が１審原告Ａの借入金であることは甲Ｃ４４ないし４６から明らかであって，１審原告Ａは，平成２８年４月１２日Ｇに６７０万円を，同月２１日同社に５０万円をそれぞれ送金しており（甲Ａ３３），これらは，本件送金⑤及び⑥に対する返還である。また，甲Ａ３４からも，本件送金①ないし④が同社の金銭の管理換えであることは明らかであるが，そもそも，同社の実情に応じて，１審原告Ａ，１審原告Ｂ及びＩは，平成２３年４月以降の役員報酬の支給を辞退したのであるから，別途，１審原告らの避難先での生活費等の資金に充てる目的で行われた送金を受けることなどあり得ないし，同社の代表取締役に就任する際に上記役員報酬を支払えないことを通告したＧが上記目的で送金することもあり得ない。
１審被告
ア争点１（１審原告Ａが支出した自主避難に伴う費用は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
後記ウのとおりの郡山市内の放射線量や自主避難の状況等に照らすと，自主避難の合理的期間は，１審原告Ａについて平成２３年４月２２日頃まで，１審原告Ｂについて同年１２月末まで，その余の１審原告らについて平成２４年８月末までと解するのが相当である。
イ争点２（１審原告Ａが支出した通院に伴う費用は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）及び３（１審原告Ａの休業損害は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
原判決は，Ｊ医師作成の診断書（甲Ａ５）及びＫ医師作成の診断書（甲Ａ７）を根拠に１審原告Ａが不眠症及びうつ病に罹患した旨認定しているが，上記両医師の診断経過は全く不明で，適式な診断基準に従った問診や検査が行われた形跡は全くうかがわれない上，上記両医師は精神科医ではないにもかかわらず，上記各診断書では，１審原告Ａの症状について自主避難に起因すると断定的に記載されるとともに就労できない旨記載されており，１審原告Ａの主訴及び説明を漫然と受け入れて作成されたことが明らかであって，その記載内容の医学的信用性・妥当性には大きな疑問があるから，上記各診断書は，上記認定の医学的根拠資料とはなり得ない。
また，原判決は，Ｌ医師作成のカルテ，回答書及び陳述書（甲Ａ９，１０，１５，１７，２４）に基づき，今なお１審原告Ａにうつ病の症状が残存し，就労不能状態にあると認定しているが，同医師は高齢を理由に証人尋問を拒否している上，同医師作成のカルテ及び陳述書についても著しく信頼性を欠くものとなっている（乙９３）から，同医師の意見に基づき，罹患の有無及び就労不能状態の有無について認定することは相当でない。
仮に１審原告Ａのうつ病又はこれに類する症状の罹患が認められる余地があるとしても，うつ病については，一般に治療開始から６か月以内にリハビリ勤務を含めた職場復帰が可能となり，９割以上が治療開始から２年以内に治癒（症状固定）になるとされている。原判決は，Ｌ医師の意見に基づき，本件事故から４年半以上が経過した時点においても，１審原告Ａにうつ病の症状が残存しているだけでなく，それにより就労不能状態にあると認定しているが，明らかに常識外の判断であって，誤りである。
ウ争点５（本件事故と相当因果関係のある１審原告らの慰謝料額）について本件事故による政府の避難指示等の対象区域とされなかった区域である郡山市内においては，空間放射線量は年間２０ｍSvを大きく下回っていることに照らしても，生活を送る上で支障のない水準であり，実際に大多数の住民が自主避難を選択していないという事実関係の下では，本件事故による放射線の影響を懸念して，本件事故発生直後の時期において自主避難を選択することに合理性が認められるとしても，そのような合理性が認められる期間には自ずと合理的な限度があると解される。そして，本件事故から１か月以上が経過した平成２３年４月２２日には，本件原発から２０～３０㎞圏内の屋内待避指示が解除され，緊急時避難準備区域に指定されるなど本件事故の状況も落ち着きを見せており，また，新聞報道等においても，避難指示等の対象区域外において生活に問題はない旨の情報が提供されており，そのような情報も広く周知される状況に至っていると認められることにかんがみても，大人の場合には同日頃までをもって，本件事故と相当因果関係のある精神的苦痛の賠償期間と解するのが合理的である。原判決は，１審原告Ａ及び１審原告Ｂに対し，本件事故と相当因果関係のある精神的損害（１審原告Ａにつき疾患に罹患したことによる苦痛を除いた慰謝料）として各１００万円の損害額を認定しているが，本件事故による放射線の客観的なリスクは１審原告らに対して具体的な健康被害や影響を及ぼす程度のものではなく，そのような情報は広く周知されており，実際に大多数の郡山市の住民は自主避難をしていないことなどの事情を踏まえれば，本件事故に起因する放射線被ばくによって，直ちに１審原告らの具体的な法的に保護された権利利益が侵害されているとまではいえないが，他方，本件事故後の状況の下で，客観的リスクに基礎付けられているとはいえないものの，一定の期間において不安を感じ，それに基づく行動を採ることは合理的でないとはいえないことを重視して，中間指針追補等においては，かかる不安に基づく日常生活阻害に係る慰謝料を賠償することとしているものであり，大人である１審原告Ａに対する８万円，平成２３年８月１１日まで妊婦であった１審原告Ｂに対する４０万円の精神的損害等の各賠償額には合理性がある。
エ争点７（本件事故が１審原告Ａの精神疾患に寄与した度合）について原判決が１審原告Ａの精神疾患罹患による通院費用，精神的損害及び休業損害を認めているのは失当であるが，仮に何らかの休業損害等が認められるとしても，避難終了（平成２３年４月１日）から約半年後にうつ病の診断を受けていることなどの事情を踏まえると，本件事故による寄与度は原判決が認定する４割を更に下回るものとされるべきである。
第３当裁判所の判断
１１審原告らの生活歴等及びＦの事業等


原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１（原判決３０頁１２行目から３２頁１７行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決３０頁１２行目の「２２，」の次に「２９，」を加える。原判決３０頁１２行目から１３行目にかけての「５２」の次に「，枝番がある場合は個別に表記しない限り全てを含む。以下同じ。１審原告Ａ」を加える。
原判決３０頁１７行目の「結婚」を「婚姻」に改める。原判決３１頁２行目の「原告Ａ」を「Ｉ」に改める。
原判決３１頁５行目及び６行目を「京都市への転居後も，Ｉは，起業すべくコンビニ経営の準備を進め，ｄの住居から転居後，コンビニ経営を始めることになった。」に改める。
原判決３２頁７行目の「４月１８日」を「４月１日」に改める。２争点１（１審原告Ａが支出した自主避難に伴う費用は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
認定事実
原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の２（原判決３２頁２０行目から４０頁１６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決３２頁２６行目の「２件」を「２軒」に改める。イ原判決３３頁４行目の「終息」を「収束」に改める。ウ原判決３４頁２１行目の「事故」の前に「原発」を加える。エ原判決３４頁２６行目から３５頁１行目にかけての「６００万人」を「５００万人」に改める。
オ原判決３５頁１３行目の「小児の甲状腺被ばく調査」の次に「等」を加える。
カ原判決３８頁７行目及び１３行目の「本件検査」の次にいずれも「（先行検査）」を加える。
キ原判決３８頁１４行目の次に改行して「また，平成２８年１２月３１日現在の本件検査（本格検査）の結果によると，小児甲状腺がんの悪性ないし悪性疑いとされた者は６９名である（甲Ｂ１４１の１）。」を加える。ク原判決３９頁２１行目の「福島県郡山市」の次に「の郡山合同庁舎３階（屋外）」を加える。
ケ原判決３９頁２４行目末尾に「なお，郡山合同庁舎東側入口付近に設置されたモニタリングポストの測定値が毎時３．８μSvを下回るようになったのは，同月２５日午前９時以降である（乙８）。」を加える。
判断
原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の２のからまで（原判決４０頁１７行目から４６頁４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決４０頁１９行目の「新規事業」の前に「Ｉが」を加える。イ原判決４０頁２０行目から２１行目にかけての「起業するには」の前に「同人が」を加える。
ウ原判決４１頁７行目の文頭から９行目の「しかし，」までを削除する。エ原判決４１頁１４行目の「金沢市での起業」の前に「Ｉの」を加える。オ原判決４２頁１９行目の「被告が，」から２２行目の「できる。」までを次のとおりに改める。
「１審被告は，本件事故発生当時に自主避難等対象区域に生活の本拠としての住居があった者等を対象にして，一定の賠償を行う方針を示し，１審原告Ｃ，１審原告Ｄ及び１審原告Ｅに対しそれぞれ６０万円（対象期間平成２３年３月１１日から同年１２月３１日まで）と１２万円（８万円につき対象期間平成２４年１月１日から同年８月３１日まで）を賠償した（基礎となる事実ウ，）こと，平成２３年，２４年当時は，上記１審原告ら３名の年齢に照らし，同人らの自主避難には保護者の付添いが必要であったこと，自主避難当初１審原告Ｂは妊娠中で出産後一定期間が経過するまでは同人のみで子らの監護をするのは困難であったこと，１審原告Ａは自主避難の当初第三子出生後平成２３年秋か同年内には郡山市に帰るつもりであった（１審原告Ａ）ことなどからすると，１審原告Ａについては平成２３年１０月３１日までの間，その余の１審原告らについては平成２４年８月３１日までの間，自主避難を続けることに合理性を認めることができる（なお，原審において，１審原告ら全員について平成２４年８月３１日まで自主避難を続けることの合理性を１審被告が争っていなかったとしても，自主避難の認められる合理的期間は法的評価であるから，自白は成立しない。）。」
カ原判決４３頁１８行目の次に改行して次のとおり加える。「ウ１審原告らは，自主避難の合理性の問題は，長期低線量被ばくの健康リスクについて様々な考え方が錯綜している中で「自主避難者が自主避難を続けるという選択をしてきたことが不合理と評価できるか否か」なのであって，これは，帰還した場合に子供たちが受ける健康被害のリスクの有無，程度，解明度（現代の科学がどこまで明らかにしているか）を中心に，やり直しのできない子育てという営みに従事している親の立場に立ち，他の自主避難者の動向等も勘案して総合的に判断すべきものである旨主張する。しかし，当審において提出された証拠を含めて検討しても，年間２０ｍSvを下回る被ばくが健康に被害を与えるものと認めるには足りないから，本件事故後の郡山市内の放射線量に１審原告らが危惧感を有していたとしても，年間２０ｍSvを下回るようになった後において自主避難の合理性を認めることは，放射線の危険性に関する一般的な理解の状況をはじめとする諸事情を考慮しても，困難であるというべきであって，１審原告らの自主避難に合理性が肯定される期間は前記アのとおりと認めるのが相当である。低線量被ばくの危険性を肯定する考え方があるとしても，これが諸説の中で占める位置その他の状況にかんがみると，そのような考え方の存在から直ちに１審原告らの不安に合理性を認めることはできず，１審原告らの上記主張は採用することができない。」
キ原判決４４頁２３行目の「平成２４年８月３１日」の前に「１審原告Ａを除く１審原告らが」を加える。
ク原判決４５頁２行目の「損害に当たる」の次に「（ただし，１審原告Ａが１審被告に請求し得る額は，同人自身の自主避難に合理性の認められる期間や１審原告Ｅの出生時期を考慮して，後記のとおりとなる。）」を加える。


ケ原判決４５頁１６行目の「８８万円」から１７行目の「５５万円」までを「８万円（同年１０月の家賃）を８で除し，５を乗じた額である５万円と，８０万円（同年１１月から平成２４年８月までの家賃）を８で除し，４を乗じた額である４０万円」に改める。
コ原判決４５頁１８行目の「７８万４７７７円」を「６８万４７７７円」に改める。
サ原判決４６頁４行目の「１３３万４１５５円」を「１２３万４１５５円」に改める。
３争点２（１審原告Ａが支出した通院に伴う費用は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
認定事実
原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の３（原判決４６頁７行目から５１頁１２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決４６頁７行目の「５ないし７」を「５ないし８」に改める。イ原判決４６頁２４行目の「１１月２８日」を「１１月１８日」に改める。ウ原判決４７頁２行目の「現在に至るまで」を「平成２７年６月頃まで」に改める。
エ原判決４８頁１０行目の「甲」の次に「Ａ２３，」を加える。オ原判決４８頁１３行目の「，２４」を削除する。カ原判決４９頁２３行目の「易怒性」を「易刺激性」に改める。
判断
原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の３のからまで（原判決５１頁１３行目から５４頁１６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決５２頁２４行目から２５行目にかけての「改善傾向がみられるものの，現在においても抑うつ状態が継続していること」を「その後，平成２７年６月頃まで抑うつ状態が継続していたこと」に改める。イ原判決５２頁２５行目の次に改行して次のとおり加える。「１審被告は，Ｊ医師作成の診断書（甲Ａ５）に疑問を呈するが，１審原告Ａは，不眠を訴えて平成２３年５月２日に受診した後，Ｊ医師から処方された睡眠導入剤を必要に応じて服用していた（乙１１５，１審原告Ａ）ことに照らすと，同医師が精神科の専門医でないとしても，１審原告Ａを不眠症と診断した部分について上記診断書の信用性が否定されるものではない。また，１審被告は，Ｋ医師作成の診断書（甲Ａ７）にも疑問を呈するが，１審原告Ｂは，同年８月頃には１審原告Ａが１日中部屋に閉じこもるようになるなど様子がおかしくなったことを感じ，１審原告Ｅが誕生したのに１審原告Ａが喜びを示さなかったことから，同年９月２７日，１審原告ＡをＫ内科医院で受診させた（甲Ｃ３５，１審原告Ａ）こと，１審原告Ａは，同年１１月１８日，Ｍ病院を受診し，その後，Ｌ医師から精神疾患の治療を受けるようになったことに照らすと，Ｋ医師が精神科の専門医でないとしても，１審原告Ａをうつ病及び不眠症と診断した部分について上記診断書の信用性が否定されるものではない。さらに，１審被告は，Ｌ医師作成のカルテ，回答書及び陳述書（甲Ａ９，１０，１５，１７，２４）にも疑問を呈するが，１審原告Ａに対し，ＰＴＳＤと診断した部分については採用し難いものの，不眠，不安を伴う抑うつ状態が継続しているとした部分については，１審原告Ａの供述に照らしても，その信用性を否定すべき事情は見いだし難い。」
ウ原判決５３頁３行目の「従前と異なる仕事に従事せざるを得なくなったこと，」を削除する。
エ原判決５３頁８行目から９行目にかけての「本件事故」から１０行目の「見受けられないこと，」までを削除する。
オ原判決５３頁１６行目の「本件事故が」を「本件事故による自主避難が」に改める。
カ原判決５３頁１８行目の次に改行して次のとおり加える。「ウただし，上記イで指摘した事情に加えて，うつ病について，薬物が奏功する場合には，①急性期から症状が安定するまでの期間としては９１％が治療開始から３か月以内，②医学的なリハビリテーション療法としてのリハビリ勤務を含めた職場復帰が可能となるまでの期間としては８８％が治療開始から６か月以内，③完全な回復や復職を含む症状固定までの期間としては治療開始から１年以内が７９％，２年以内が９５％とする報告がある（乙１０１，１０２）ことに，前記２のとおり，１審原告Ａが自主避難を続けることに合理性を認めることのできる期間は平成２３年１０月３１日までであること，平成２４年１０月頃までには同居していた従業員等とは全て別居し，それ以降は１審原告ら家族のみの生活になり，他人との共同生活に伴うストレスは消滅していること等を考慮すると，精神疾患に対する治療をＭ病院で開始した平成２３年１１月１８日から約２年間経過した平成２５年１１月３０日までを本件事故と相当因果関係のあるうつ病の治療期間と認めるのが相当である。」
キ原判決５４頁１行目の「３１万８６１０円に限り」を「３１万８６１０円のうち，平成２５年１１月３０日までの治療に係る費用合計２１万１１８０円（平成２３年９月２７日１３６０円（甲Ｃ１７），同年１１月１８日から平成２５年３月４日まで１３万３９００円（甲Ｃ１８），同月１８日から同年１１月２５日まで７万５９２０円（甲Ａ２３の１から１５まで））に限り」に改める。
ク原判決５４頁１１行目の「前記   ア，イ記載のとおり，」を削除する。ケ原判決５４頁１２行目から１３行目にかけての「平成２３年５月２日から平成２６年３月１７日までの間，合計５７回通院していること」を「平成２３年５月２日から平成２５年１１月２５日までの間，合計５３回通院していること」に改める。
コ原判決５４頁１５行目の「通院に伴う費用」の次に「等」を加える。サ原判決５４頁１６行目の「１２８万８６１０円」を「１１８万１１８０円」に改める。
４争点３（１審原告Ａの休業損害は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
認定事実


原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の４（原判決５４頁１９行目から５６頁１４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決５４頁１９行目の「１９，」の次に「２０，」を加える。イ原判決５４頁２０行目の「５２，５４」を「５２ないし５６」に改め，「Ｄ１，」の次に「２，」を加える。
ウ原判決５６頁１行目の「同年１０月」を「平成２３年９月」に改める。エ原判決５６頁３行目の「１１，」の次に「１９，２０，」を加える。オ原判決５６頁１１行目の「３９」の次に「，１審原告Ａ」を加える。
本件事故による減収の有無及び額
上記の事実によれば，１審原告Ａは，本件事故発生前にはＦから一定の役員報酬の支払を受けていたが，本件事故のため自主避難をして郡山市に戻る見通しが立たなくなったため，同社の代表取締役を退いて今後役員報酬を受領しないこととしたことが認められ，本件地震及び本件事故後の混乱の下，同社は，Ｎの営業が廃止され，Ｈの営業も停止している状況で，１審原告Ａ自身が従前と同様の指揮をとることも不可能になっていたのであるから，上記判断はやむを得ないものといえる。
そうすると，自主避難をせずに郡山市においてＦの代表取締役を続けていれば１審原告Ａが役員報酬を受領していた蓋然性が認められれば，それは本件事故による逸失利益と認められることになる。
そして，上記のとおり，平成２２年６月１日から平成２３年２月２８日までの間，Ｆから，１審原告Ａは総額１０８０万円（月額１２０万円），１審原告Ｂは総額３６０万円（月額４０万円）の支給を受けていたところ，１審原告Ａに代わって同社の代表取締役に就任したＧは，同年６月上旬にＨの店舗を移転して規模を縮小した上で営業を再開したものの，当初は役員報酬を受け取れず，同年１１月頃から月額６０万円の役員報酬を受け取るようになり，平成２６年８月頃には月額８０万円を受け取っていたが，平成２７年１月末にはＨの営業を廃止するに至った（甲Ａ３９，Ｃ３３，乙１５１）ことに照らすと，Ｆの営業は必ずしも安定的なものではなかったものとみられ，１審原告Ａが代表取締役を続けていたとしても，従前と同水準の役員報酬を得られたとは認め難い（なお，上記店舗の移転や営業規模の縮小が本件事故によるものであることを認めるに足りる証拠はない。）から，１審原告Ａが得られたであろう役員報酬も控え目にみざるを得ず，本件事故と相当因果関係のある減収は，１審原告Ａについて月額４５万円と認めるのが相当である（本件事故前の役員報酬に同社の利益配当に相当する分が含まれていたとしても上記判断を左右しない。）。
１審被告は，１審原告Ａの減収は，本件事故と関係のないＨの再開遅延やフロア規模の縮小というＦの経営判断によるものであって，本件事故との相当因果関係はない旨主張するが，１審原告Ａは，本件事故による自主避難のため，同社の業務について従前と同様の指揮をとることが不可能になったのであるから，上記のとおり，役員報酬を得られなくなったことを前提としつつ，Ｆの営業状態を考慮して逸失利益を算定するのが相当である。
就労不能期間
１審原告Ａは，平成２３年５月２日，Ｊ医師に不眠症と診断され，同医師作成の診断書（甲Ａ５）中には「東日本震災と福島原発事故のため精神的に不安定な状態が続いており，会社経営は当分の間不可能と判断します」との記載があるが，１審原告Ａは，同月の時点で就労が難しいというほどではなく，同年６月頃まではＦの取引先から同人のほうにかかってくるクレームの電話に対応していた旨供述していることに照らし，上記記載は採用することができず，他に同年７月頃までの間に１審原告Ａが精神疾患のため就労不能状態にあったことを認めるに足りる証拠はない。しかし，本件事故による自主避難者に対し避難先で短期間のうちに就労することを期待するのは困難であって，１審原告Ａが同月まで就労していなかったことは自主避難者としてやむを得ないというべきである。
そして，前記のとおり，１審原告Ｂは平成２３年８月頃には１審原告Ａが１日中部屋に閉じこもるようになるなど様子がおかしくなったことを感じたことから，同年９月２７日，１審原告ＡをＫ内科医院で受診させていることからすると，１審原告Ａは，同年８月以降，うつ病の症状により就労不能状態にあったと認めるのが相当であるから，本件事故発生日から本件事故と相当因果関係のあるうつ病の治療期間である平成２５年１１月３０日までを本件事故と相当因果関係のある１審原告Ａの就労不能期間と認めるのが相当である。
Ｆ等からの送金
ア１審被告は，本件事故後，１審原告ＡはＦから合計８００万８８０９円（本件送金①ないし⑤），Ｇから合計６５０万円（本件送金⑥）を受け取っており，これらの金員は同社からの報酬又はこれと同視すべきものであって，休業損害から控除されるべきである旨主張する。イしかし，証拠（甲Ｃ３３，３６，３７，３９，４９から５２まで）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故直後，Ｆの従業員のうち郡山市に残った経理担当のＯから，同社の金銭を管理する責任を負えないとの申出があったので，１審原告Ａが管理することとしてＯに本件送金①をさせたこと，同社の代表取締役がＧに交代した後も，同人がＨ再開に向けての作業で手一杯であったため，同社の金銭の管理だけは１審原告Ａが引き受けることになり，本件送金②ないし④が行われたこと，１審原告Ａは，本件送金①ないし④の中から，同社の経費を支払ったり，営業資金等として，ＧやＰに送金を行ったりした（原判決第３の４イ）ことを認めることができる。


また，証拠（甲Ａ３３，甲Ｃ４４から４６まで）及び弁論の全趣旨によれば，本件送金⑤はＦから１審原告Ａに対する貸付金，本件送金⑥はＧから１審原告Ａに対する貸付金であり，１審原告Ａは，本件送金⑤及び⑥に対する返還の趣旨で，平成２８年４月１２日Ｇに６７０万円を，同月２１日同社に５０万円をそれぞれ送金していることを認めることができる。ウ上記イの認定を覆し，本件送金①ないし⑥の中に，Ｆから１審原告Ａに対する報酬又はこれと同視すべき金員が含まれていることを認めるに足りる証拠はないから，上記アの主張は採用することができない。以上によれば，本件事故と相当因果関係のある１審原告Ａの休業損害は，月額４５万円を基準額とし，平成２３年３月から平成２５年１１月までを期間として算出した１４８５万円と認められる。
５争点４（１審原告Ｂの休業損害は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の５（原判決５９頁１１行目から６０頁７行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５９頁１２行目から１７行目までを次のとおりに改める。「１審原告Ｂも，１審原告Ａと同様の事情で，本件事故による自主避難のためにＦの取締役としての職務を遂行し得なくなったというべきであるが，前記４の事情を考慮すると，１審原告Ｂの本件事故と相当因果関係のある減収は月額１５万円と認めるのが相当である。」
原判決６０頁６行目の「月額４０万円」を「月額１５万円」に改める。原判決６０頁７行目の「７２０万円」を「２７０万円」に改める。６争点５（本件事故と相当因果関係のある１審原告らの慰謝料額）について原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の６（原判決６０頁９行目から６１頁９行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決６０頁１２行目の「平成２４年８月３１日」を「平成２３年１０月３１日」に改める。
原判決６０頁１５行目の「１００万円」を「２５万円」に改める。原判決６０頁２４行目の「１００万円」を「５５万円」に改める。原判決６１頁９行目の次に改行して次のとおり加える。「   １審被告は，本件事故による放射線の客観的なリスクは１審原告らに対して具体的な健康被害や影響を及ぼす程度のものではないが，中間指針追補等においては，放射線の影響に対する不安に基づく日常生活阻害に係る慰謝料を賠償することとしているものであり，１審原告Ａに対する８万円，平成２３年８月１１日まで妊婦であった１審原告Ｂに対する４０万円の精神的損害等の各賠償額には合理性がある旨主張する。しかし，自主避難の合理的期間は，１審被告が主張するように，１審原告Ａにつき平成２３年４月２２日頃まで，１審原告Ｂにつき同年１２月３１日までではなく，１審原告Ａにつき同年１０月３１日まで，１審原告Ｂにつき平成２４年８月３１日までと解すべきである上，放射線の客観的リスクや本件事故に起因する放射線被ばくによって１審原告らの具体的な法的に保護された権利利益が侵害されているかどうかが慰謝料額の算定において考慮すべき事情であるとしても，考慮要素はそれらのみにとどまるものではなく，１審原告らの自主避難の経緯や避難先での生活状況等諸般の事情をも考慮すべきであるから，上記主張は採用することができない。」
７争点６（１審原告Ａの放射能測定費用は，本件事故と相当因果関係のある損害に当たるか）について
原判決６１頁１５行目の冒頭に「郡山市における空間線量については，前記２オのとおり測定結果が公表されているから，これに加えて住居付近の空間線量を測定する必要は乏しい上，」を加え，「自主避難としての合理性が認められるのは」の次に「，１審原告Ａにつき平成２３年１０月３１日まで，その余の１審原告らにつき」を加えるほか，原判決の「事実及び理由」第３の７（原判決６１頁１２行目から１９行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
８争点７（本件事故が１審原告Ａの精神疾患に寄与した度合）について原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の８（原判決６１頁２１行目から６２頁１５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決６１頁２４行目の「京都市への転居，」から２６行目の「ストレス」までを「金沢市での差別的視線，京都市への転居，自主避難の長期継続等に伴う本件事故に帰因し得ない様々なストレス」に改める。原判決６２頁５行目の「前記の原告Ａの通院に伴う費用」から８行目の末尾までを「前記の１審原告Ａの通院に伴う費用等１１８万１１８０円と休業損害１４８５万円を４０％減じ，また，１審原告Ｂについても１審原告Ａの罹患が就労不能の一因であり，慰謝料の算定要素ともなっていることにかんがみ，その休業損害２７０万円と慰謝料５５万円を２０％減ずるのが相当である。」に改める。
原判決６２頁１５行目の次に改行して次のとおり加える。「１審被告は，避難終了（平成２３年４月１日）から約半年後にうつ病の診断を受けていることなどの事情を踏まえると，１審原告Ａの精神疾患罹患に対する本件事故の寄与度は原判決が認定する４割を更に下回るものとされるべきであるとも主張するが，前記のとおり，１審原告Ａにつき自主避難の合理性が認められる期間は平成２３年１０月３１日までである上，１審原告Ａは，同年４月頃から不眠や精神の不調を訴えるようになり，同年８月頃には１日中部屋に閉じこもるようになるなどの行動が見られているものであって，上記期間中の避難生活との関連性を認め得るストレスが主な原因となって１審原告Ａは精神疾患を発症したと認められるから，これに対する本件事故の
るのが相当であって，上記主張は採
用することができない。」
９争点８（本件事故と相当因果関係のある損害は，中間指針追補により示された損害に限られるか）について
原判決の「事実及び理由」第３の９（原判決６２頁１８行目から６３頁１行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。


平成２９年６月２２日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１１日
判決
原告         Ｘ
被告         特許庁長官
指定代   理人         紀本   孝
鳥居   稔
大山広   人
井上   猛
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)審決に対する訴えに係る請求
特許庁が不服２０１４－５０２１号事件について平成２８年５月６日にした審決を取り消す。
(2)平成２８年１１月２８日付け「訴因追加の訴状」と題する書面及び平成２９年４月３日付け「訴因追加の訴状」と題する書面による訴えの追加的変更（以下，「本件訴えの追加的変更」という。）に係る請求（以下，「本件追加請求」という。）「日本国特許庁に於ける，本人が全く無能無努力だということをも自覚する能力もない無能無努力無教育無業績が，恐るべき公務員権力を行使できるが故に自分は恐るべき有能だとの曲解言動の，清宮憲法，宮沢憲法，田中二郎行政法，特許法第一条等，全世界人類の法源の基本から絶対に許すことのできない，その存在，及び，その一因が特許庁の留学等の欠陥の存在」を確認する。
２請求の趣旨に対する答弁
(1)審決に対する訴えに係る請求について
原告の請求を棄却する。
(2)本件追加請求について
本件訴えの追加的変更は訴えの変更の要件を欠く不適法なものであり，訴えの変更を許さない旨の決定を求める。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①明確性要件の判断の誤りの有無，②新規性判断の誤りの有無である。なお，原告は，本件訴えの追加的変更を行ったが，後記のとおり，本件訴えの追加的変更は不適法であり，民訴法１４３条４項により許されない。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「苦味マスキング食材，及び苦味マスキング方法」とする発明につき，平成２３年８月２７日を出願日として，特許出願をしたところ（特願２０１１－１８５３７４号，国内優先権主張，優先日・平成２２年９月１６日，同年１１月１７日，平成２３年２月１７日，同年６月６日。請求項の数１６。甲５。以下，「本願」という。），平成２６年２月５日付けで拒絶査定を受けたので，同年３月１７日，拒絶査定不服審判請求をするとともに（不服２０１４－５０２１号），特許請求の範囲を補正する手続補正をした（請求項の数１１。甲３。以下，「本件補正」という。）。
特許庁は，平成２８年５月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月１１日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１～１１記載の発明（以下，請求項の番号に従って「本願発明１」のようにいう。）は，次のとおりである（甲３。以下，本願の明細書（甲５）を「本願明細書」という。）。
【請求項１】
可食物の苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とすることを特徴とし，及び，さらに，前記可食凝集剤は，凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり，凝集奇特作用を有する水酸化カルシウムを主成分とすることを特徴とする，ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な，苦い可食物の苦味を奇特強力にマスキングするものであることを特徴とする，苦味マスキング剤。
【請求項２】
オリーブの苦味をマスキングするものであることを特徴とする請求項１に記載の苦味マスキング剤。
【請求項３】
苦瓜の苦味をマスキングするものであることを特徴とする請求項１に記載の苦味マスキング剤。
【請求項４】
可食物の保存作用を有することを特徴とする請求項１乃至請求項３のいずれか１項に記載の苦味マスキング剤。
【請求項５】
請求項１乃至請求項４のいずれか１項に記載の苦味マスキング剤を使うことを特徴とする苦味マスキング方法。
【請求項６】
苦味マスキング剤を，可食物の中に注射することを特徴とする請求項５に記載の苦味マスキング方法。
【請求項７】
請求項１に記載の苦味マスキング剤を使う工程に，さらに炭酸類処理工程を加えることを特徴とする苦味マスキング方法。
【請求項８】
可食物の苦味をマスキングするとともに，該可食物の保存性を向上させることを特徴とする請求項５乃至請求項７のいずれか１項に記載の苦味マスキング方法。
【請求項９】
請求項５乃至請求項８のいずれか１項の苦味マスキング方法を用いて製造することを特徴とする可食物の製造方法。
【請求項１０】
前記可食物は，ワイン・ジュース・酢・ポリフェノール液及び内包菓子のいずれかであることを特徴とする請求項９に記載の可食物の製造方法。
【請求項１１】
請求項５乃至請求項１０のいずれか１項の方法を用いて製造されたことを特徴とする可食物。
３本件審決の理由の要点
(1)請求項１～１１の明確性要件違反について
ア請求項１について
(ｱ)本願発明１は「苦味マスキング剤」に係る発明と認められるところ，請求項１に記載された「前記可食凝集剤は，凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」は，「苦味マスキング剤」について，いかなる構成を特定しようとするものかが明確でない。
すなわち，「苦味マスキング剤」が，「ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物」（以下，「ナトリウム…等の水酸化物」という。）を含まないことを特定しているのか，「ナトリウム…等の水酸化物」を含んでもよいが，これらが有効成分ではないことを特定しているのか，あるいは，他の事項を特定しているのか，が明確でない。


(ｲ)請求項１の「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」との記載は，文意に不明瞭なところがあるものの，一応，苦味マスキング剤の使用形態を説明しているように解される。しかし，使用形態は，物の構成そのものではないため，上記記載は，請求項１に係る「苦味マスキング剤」という物の発明について，いかなる構成を特定しているのかが明確でない。
(ｳ)請求項１には，「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」，「前記可食凝集剤は…水酸化カルシウムを主成分とする」と記載されているから，請求項１に係る「苦味マスキング剤」は，「無塩可溶性可食凝集剤」を有効成分とするものの，その「無塩可溶性可食凝集剤」には，主成分たる水酸化カルシウムと，その他の成分が含まれている。
ここで，「主成分」は，必ずしも「有効成分」と同義ではないことを踏まえると，上記「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」との記載は，主成分たる水酸化カルシウムが有効成分であるのか，その他の成分が有効成分であるのかが明確ではなく，請求項１に係る「苦味マスキング剤」の有効成分を実質的に特定していない。(ｴ)請求項１に記載された「凝集奇特作用」，「奇特強力にマスキングする」は，発明の詳細な説明にも記載されておらず，それぞれ，請求項１に係る発明について，いかなる事項を特定しているのかが明確でない。(ｵ)したがって，本願発明１は明確でなく，請求項１を直接又は間接に引用する本願発明２～１１も同様に明確ではない。
イ請求項１１について
請求項１１は，「可食物」という物の発明であるが，「請求項５乃至請求項１０のいずれか１項の方法を用いて製造された」との記載は，製造方法の発明を引用する場合に該当するため，請求項１１にはその物の製造方法が記載されているといえる。ここで，物の発明に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（以下「不可能・非実際的事情」という。）が存在するときに限られると解するのが相当である（最高裁第二小法廷平成２７年６月５日平成２４年（受）第１２０４号，平成２４年（受）第２６５８号）。
しかしながら，本願明細書等には不可能・非実際的事情について何ら記載がなく，当業者にとって不可能・非実際的事情が明らかであるともいえない。また，平成２７年１２月１４日付け意見書においても，不可能・非実際的事情についての主張及び証拠の提出はされなかった。
したがって，本願発明１１は明確でない。
(2)本願発明１の新規性欠如について
ア引用発明の認定
特開２００３－１２８６６４号公報（甲６。以下，「引用文献」という。）には，次の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されている。「ポリフェノールを含有する食品に添加してポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する水酸化カルシウム。」
イ一致点の認定
本願発明１と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「可食物の苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とし，前記可食凝集剤は，水酸化カルシウムを主成分とする，苦い可食物の苦味をマスキングするものである苦味マスキング剤。」
ウ相違点の認定
本願発明１と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点１
本願発明１は，「凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
(ｲ)相違点２
水酸化カルシウムについて，本願発明１は，「凝集奇特作用を有する」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
(ｳ)相違点３
本願発明１は，「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
(ｴ)相違点４
本願発明１は，マスキングの態様について「奇特強力に」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
エ相違点の判断
(ｱ)相違点１について
本願発明１の「凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」は，前記(1)ア(ｱ)のとおり，「ナトリウム…等の水酸化物」を含まないことを特定しているのか，これらが有効成分ではないことを特定しているのかが明確ではない。
しかし，引用発明は，「ナトリウム…等の水酸化物」を含むものではなく，これらは有効成分ではない。
したがって，いずれにせよ，相違点１は実質的な相違点ではない。
(ｲ)相違点２について
本願発明１の「凝集奇特作用を有する」は，前記(1)ア(ｴ)のとおり，明確ではないものの，本願発明１と引用発明とで「水酸化カルシウム」という物質の作用が異なるとは解せないから，相違点２は実質的な相違点ではない。
(ｳ)相違点３について
本願発明１の「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」は，前記(1)ア(ｲ)のとおり，一応，苦味マスキング剤の使用形態を説明しているように解されるものの，使用形態は，物の構成そのものではないため，本願発明１と引用発明との構成上の相違点であるとは認められない。
また，引用文献には「ｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整すればよい」（【００２７】）との記載があるものの，上記のとおりにｐＨを調整しなくても，水酸化カルシウムを添加すれば，添加量に応じたポリフェノールがポリフェノール塩となり，相応の苦味の軽減効果は得られるから，引用発明も「単に混ぜるだけで有効な」ものであるともいえる。
したがって，相違点３は実質的な相違点ではない。
(ｴ)相違点４について


本願発明１の「奇特強力に」は，前記(1)ア(ｴ)のとおり，明確ではないが，仮に苦味をマスキングする作用が強いことを特定する趣旨であると解しても，その程度が具体的に特定されているわけではないから，苦味をマスキングする作用を有する引用発明との実質的な相違点とはいえない。
(3)結論
本願は，特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
また，本願発明は，引用発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（新規性判断の誤り）
訴状（請求の原因の「４原告の主張」）は，別紙１のとおりであり，第４回弁論準備手続期日における主張（甲１２）は，別紙３のとおりである。これらによると，次のとおり主張するものと認められる。
(1)引用文献は，水酸化ナトリウムのみを実施して，アルカリでｐＨ６．５～７．０に中和すると記載されている。アルカリ味覚のtastereceptor   の閾値範囲を外れて，わずかにあるかないかの調味のレベルである。有史以前から今まで何万年も世界人類に強固に不可能な苦味克服とは全く違う。引用文献で，いろいろなアルカリとして列挙している中に，水酸化カルシウムがあるにすぎない。これに対し，本願発明１は，有史以前から，何万年も前から，世界中の人類や科学者達が自身の人生や家族達を犠牲にして研究を繰り返してきても不可能だった成果であり，平成２８年の各種の欧州連合学会等で№１等に選ばれている成果であって，アルカリ味覚のtastereceptor   の閾値範囲を外れて，わずかにあるかないかの調味のレベルではない。アルカリの問題ではなく，請求項に明記してあるカルシウム独自の特性である。引用文献のアルカリと違い，最終的にＣＯ２によって，中性にしている。
(2)引用文献の実施例は，すべて，０．１ＮのＮａＯＨを添加してｐＨを６．５～７．０に調整と，重曹を添加してｐＨを７．０に調整と明記されている。この２物質以外は実施しないで，ただ列挙しているだけである。(3)世界中で太古から苦くてそのままでは飲食できないオリーブと大黄末とを対象とした。水は，MilliporeMilli-QH2O   を使用。０．１ＮのＮａＯＨ（SodiumHydroxide,FoodAdditives,   KANTOCHEMICALCO.,INC.）を添加してｐＨを７．０に調整し，また，重曹（食品添加物，健栄製薬）を添加してｐＨを７．０に調整した。その結果は，全く科学の常識どおりであり，オリーブにおいても大黄末においても，ｐＨを７．０に調整しても，苦味は，全く変化なく強烈に苦いままであった。初めから科学常識と世界人類の試行錯誤の歴史から，予想されるままの結果である。引用文献は，非科学的でありえない愚かな作文である。引用文献に記載された茶葉を，その記載どおりに中性にしても苦味は全く変化しない。
２取消事由２（明確性要件の判断の誤り）
第３回弁論準備手続期日における主張（甲１０の５枚目２７行～６枚目２７行）は，別紙２のとおりであり，第４回弁論準備手続期日における主張（甲１２）は，別紙３のとおりである。これらによると，次のとおり主張するものと認められる。(1)請求項１の「前記可食凝集剤は，凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」という記載についてＮａＯＨ，ＫＯＨ，Ｍｇ（ＯＨ）２等は，効果がなく，あっても無くても無視しているということである。
(2)請求項１の「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」という記載について今迄，長く，我々世界中の研究者が連日使い続けているｐＨ，苦味，マスキング剤を，説明してきた。それらの説明から判明したように，科学用語やｐＨ，苦味，マスキング剤などの語句を本件審決は全く理解していない。(3)請求項１の「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」という記載について水酸化カルシウムを，有効成分，主成分としている。有効成分を実質的に特定していないというのは，日本語としておかしい。
(4)請求項１の「凝集奇特作用」，「奇特強力にマスキングする」という記載に
ついて
ＮａＯＨ，ＫＯＨ，Ｍｇ（ＯＨ）２等に比べて，特に優れた作用があったので，広辞苑にあるように，特に優れているとの意味の「奇特」と表示したものである。
(5)請求項１１について
ア「不可能・非実際的事情」が存在することの主張・立証をする。出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であり，かつ，およそ実際的でないという事情である。つまり，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが，当方にとって，全く不可能であり，かつ，当方にとって，全く実際的でないという事情である。また，本願明細書［０００８］に「新しいマスキング方法を提供する」と，明記してある。イ生物科学は無数の未知生体物質の相互に絡まった無数の未知の反応が同時進行であらゆる未知の方向に反応変化し続けている。故に，生物科学では，多くの分野で全く想像もつかない未知の物質が続々新発見され続けている。それらは，全くの超微量でも，驚くような連続反応で全く驚かされる超強力な作用を惹起している。Ｃａ（ＯＨ）２もこのような動植物体内の連続反応の様々なlocus（loci）に係っていると科学的に推測される。逆に，この様々なlocus（loci）に係っていない等ということは科学的に在りえないと推測される。これらすべての動植物生物内のlocus（loci）を現在解明することは「不可能・非実際的事情」である。
第４被告の主張
１取消事由１（新規性判断の誤り）に対し
(1)原告の主張は，引用文献には，「水酸化ナトリウム」を用いた実施例しか記載されておらず，アルカリとして列記された中の一つとして「水酸化カルシウム」が記載されているにすぎないから，本件審決の引用発明の認定は誤りである，との趣旨を含んでいるように解される。


しかし，引用文献には，「【請求項６】ポリフェノールを水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリと反応させてポリフェノール塩とすることを特徴とするポリフェノールの渋味，苦味または収斂味の軽減方法。」（下線は被告が付加したもの。以下，この項（(1)）において同じ。）と記載されているから，ポリフェノールを水酸化カルシウムと反応させることで，ポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味を軽減するとの技術事項が把握でき，さらに，「【００２３】３．食品本発明の食品は，(1)前記１で得られるポリフェノール塩を食品に添加したもの，(2)前記２で中和処理した抽出物を食品に添加したもの，および(3)ポリフェノールを含有する食品にアルカリを直接添加して中和したものである。」と記載されているから，ポリフェノールを含有する食品に水酸化カルシウムを添加して中和することで，ポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味を軽減するとの技術事項を把握できる。
したがって，引用文献には，本件審決が認定したとおり，「ポリフェノールを含有する食品に添加してポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する水酸化カルシウム。」の発明（引用発明）が記載されているといえる。もっとも，引用文献には，水酸化ナトリウムを添加した実施例１，２（【００３２】，【００３３】）は記載されている一方，水酸化カルシウムを添加した実施例は記載されていない。しかし，引用文献に，「本発明者らは，上記課題を解決するために鋭意研究を行った結果，ポリフェノールを特定のポリフェノール塩とすることによって，ポリフェノールの渋味等が軽減され，・・・・・・という新たな事実を見出し，本発明を完成させるに至った。」（【０００４】），「本発明のポリフェノール塩は，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩またはカリウム塩であることを特徴とする。このポリフェノール塩は，渋味等が軽減されているので・・・・・・」（【０００５】），「本発明にかかるポリフェノールの渋味，苦味または収斂味の軽減方法は，ポリフェノールを水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリを用いてポリフェノール塩とすることを特徴とする。」（【００１０】），「本発明にかかるポリフェノール含有抽出物の渋味，苦味または収斂味の軽減方法は，ポリフェノール含有植物の抽出物を水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリで中和することを特徴とする。」（【００１１】）と記載されているように，ポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味を軽減する機序は，ポリフェノールを，アルカリで中和することにより，ナトリウム塩やカルシウム塩のようなポリフェノール塩とすることによるものである。そうすると，水酸化カルシウムを添加した場合でも，水酸化ナトリウムを添加した場合と同様に，ポリフェノールがポリフェノール塩（ポリフェノールのカルシウム塩）となることにより，ポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味が軽減されると理解できる。したがって，引用文献に水酸化カルシウムを添加した実施例が記載されていなくても，本件審決が認定したとおりの引用発明を把握することができる。(2)原告は，引用文献に「中性にすることにより苦味を無くす」ことが記載されているとの認識のもと，引用文献の記載内容自体が誤りであると主張しているようにも思われる。
しかし，前記(1)のとおり，引用文献には，ポリフェノールを，アルカリで中和することにより，ナトリウム塩やカルシウム塩のようなポリフェノール塩とすることによって，ポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味が軽減されることが記載されているのであって，苦味一般について，単に中性にすることでどのような苦味でも無くすことができる旨が記載されているわけではない。
また，本件審決も，引用文献に「中性にすることにより苦味を無くす」ことが記載されているとは認定していない。
したがって，引用文献に「中性にすることにより苦味を無くす」ことが記載されているとの認識に基づく主張は失当である。
(3)原告の「アルカリの問題でなく，請求項に明記してあるカルシウム独自の特性である。」旨の主張は，この点を相違点として考慮しなかった点で，本件審決の対比・判断は誤りである，との趣旨を含んでいるように解される。しかし，原告の主張が，苦味をマスキングする機序の相違をいうものであるとしても，苦味をマスキングする機序自体は，本願の請求項１に記載されていないし，「苦味マスキング剤」という物の発明についての構成上の差異をもたらすものでもないから，そのような機序自体を相違点として認定する必要はない。また，原告の主張が，本願発明１は「水酸化カルシウム」を有効成分とする旨の主張であるとしても，本件審決は，当該主張に沿った検討を行っている（４頁２３行～２６行）。
そして，引用発明は，前記(1)のとおりの「水酸化カルシウム」の発明であるから，「水酸化カルシウム」を有効成分としてポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味を軽減するものといえるので，本件審決は，「引用発明の『水酸化カルシウム』は，食品に添加して苦味を軽減する作用を有するから，本願発明の『苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤』に相当し，また，『無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする』『苦味マスキング剤』に相当する。」として，本願発明１と引用発明の一致点を「可食物の苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とし，前記可食凝集剤は，水酸化カルシウムを主成分とする，苦い可食物の苦味をマスキングするものである苦味マスキング剤。」と認定したのである。したがって，本願発明１が「水酸化カルシウム」を有効成分とするものであるとしても，本件審決はこの点を踏まえて一致点，相違点を認定しており，その認定に誤りはない。
(4)原告のオリーブと大黄末についての実験の主張は，本願発明１とは異なり，引用発明は，オリーブと大黄末の苦味をマスキングすることができないのに，この点を相違点として考慮しなかった点で，本件審決の対比・判断は誤りである，との趣旨を含んでいるように解される。
しかし，本願発明１が対象とする「苦味」について，本願の請求項１には，「可食物の苦味」としか記載されておらず，オリーブと大黄末の苦味に限定する旨の記載はない。また，本願明細書（甲５）には，「本願に係る「苦味」とは，そうした強烈な味を包括的に意味する広義の味であり，狭義の苦味に限定されず，渋味，辛味，不快味，等を包含するものである。」（【０００２】）と記載され，実施例として，オリーブと大黄末以外にも鷹の爪（【００２８】），ウコンの葉（【００２９】），からし菜（【００３１】）等が記載されている。
したがって，本願発明１が対象とする「苦味」が，オリーブと大黄末の苦味に限らず，他の可食物の苦味を含むことは明らかである。
加えて，本願の請求項１０には，「前記可食物は，ワイン・ジュース・酢・ポリフェノール液及び内包菓子のいずれかである」と記載されているから，ポリフェノールの苦味を含むことも明らかである。


これに対し，引用発明は，「ポリフェノールを含有する食品に添加してポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する」もの，すなわち，ポリフェノールの渋味，苦味又は収斂味を対象とするものである。そして，引用文献に，「ポリフェノールは渋味，苦味または収斂味（以下，「渋味等」という。）を有する化合物であり，これが多量に含まれた食品を摂取すると，著しい渋味等を感じる」（【０００２】）と記載されていることも踏まえると，引用発明が対象とする渋味，苦味又は収斂味は，本願発明１が対象とする「苦味」と異なるとはいえない。そうすると，引用発明の「ポリフェノールを含有する食品に添加してポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する」ことは，オリーブと大黄末の苦味をマスキングすることができるか否かにかかわらず，本願発明１の「可食物の苦味をマスキングする」ことに相当するといえる。
したがって，「可食物の苦味をマスキングする作用を有する」，「苦い可食物の苦味をマスキングするものである」，「苦味マスキング剤」の各点を，本願発明１と引用発明との一致点とした本件審決の認定に誤りはなく，仮に，原告が主張するとおり，「引用発明は，オリーブと大黄末の苦味をマスキングすることができない」としても，本件審決に相違点の看過があるとはいえない。
なお，引用文献には，ｐＨを７に調整することにより，オリーブや大黄末の苦味を無くすことが記載されているわけではないから，原告のいう実証は，引用文献の記載内容を実証したものではない。また，引用発明は，「水酸化カルシウム」であるのに対し，原告が実証したというのは，「ＮａＯＨ」又は「重曹」であるから，引用発明を実証したわけでもない。
(5)原告のオリーブと大黄末についての実験の主張が，本願発明１はオリーブと大黄末の苦味をマスキングできる点で，引用発明と比べて有利な効果を奏するのに，本件審決はこの点を考慮しなかったという趣旨であるとも解される。しかし，本件審決が判断したように，本願発明１と引用発明とで構成上の相違がないのであるから，本願発明１は新規性がないことに変わりはない。本願発明１と引用発明とは，ポリフェノールを含有する食品の苦味をマスキングする点で共通するものであるから，この点で両者の効果が相違することもない。本願発明１が上記のような有利な効果を奏する場合を含むとしても，そのことは，本願発明１の新規性の判断を左右するものではない。
２取消事由２（明確性要件の判断の誤り）に対し
(1)請求項１の「前記可食凝集剤は，凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」という記載について原告は，ＮａＯＨ，ＫＯＨ，Ｍｇ（ＯＨ）２等は効果がなく，これらは，あっても無くても無視していると主張する。
原告の主張は，ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物を含んでも含まなくてもよいとの趣旨であろうが，請求項１の記載からは，必ずしもそのように解することができないから，発明が明確であるとはいえない。(2)請求項１の「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定な非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」という記載について原告は，本件審決は，科学用語やｐＨ，苦味，マスキング剤などの語句を全く理解していない旨主張するのみである。
原告の主張にかかわらず，上記記載は，「苦味マスキング剤」という物の発明について，いかなる構成を特定しているのかが明確でない。(3)請求項１の「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」という記載について原告は，水酸化カルシウムを，有効成分，主成分としており，有効成分を実質的に特定していないというのは，日本語としておかしいと主張する。しかし，請求項１には，「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とする」，「前記可食凝集剤は～水酸化カルシウムを主成分とする」との記載はあるが，水酸化カルシウムを有効成分とする旨の記載はない。「主成分」とは「ある物質の中の主な成分。」（広辞苑）という程度の意味であって，必ずしも有効成分を意味しないから，請求項１の記載は，水酸化カルシウムが有効成分であることを特定していると解することはできない。原告の主張は，「有効成分」と「主成分」を混同しており，失当である。(4)請求項１の「凝集奇特作用」，「奇特強力にマスキングする」という記載に
ついて
原告は，ＮａＯＨ，ＫＯＨ，Ｍｇ（ＯＨ）２等に比べて特に優れた作用があるとの意味である旨主張する。
しかし，原告が主張するような意味であることは，請求項１の記載からは理解できないし，発明の詳細な説明にも記載がない。
(5)請求項１１について
原告の主張によっても，不可能・非実際的事情は依然として不明である。
第５当裁判所の判断
１本件訴えの追加的変更について
本件追加請求に係る訴えは，その趣旨が必ずしも明瞭ではないが，①特許庁に「無能無努力」であることの自覚がなく，「自分は恐るべき有能」であると曲解した言動を行う公務員が存在すること，及び，②その一因が特許庁の留学等の欠陥にあること等の確認を求める確認の訴えであると解されるから，行政事件訴訟法２条所定の「行政事件訴訟」には該当せず，その性質は民事訴訟であると認められる。他方，本件審決に対する訴え（特許法１７８条１項）は，「行政事件訴訟」である。そうすると，本件訴えの追加的変更は，行政事件訴訟に民事訴訟を追加的に併合する旨の訴えの変更を求めるものにほかならないが，訴えの変更（民訴法１４３条１項）により行政事件訴訟に異種の訴訟手続である民事訴訟を追加的に併合することはできない（民訴法１３６条参照）。
また，本件追加請求に係る訴えと本件審決に対する訴えは，請求の基礎を同じくするものではない。
したがって，本件訴えの追加的変更は，不適法であるから，民訴法１４３条４項により許されない。
２本願発明について
(1)本願明細書（甲５）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は，昔からの食材の可食凝集剤を用いることにより，医薬品飲食品を包含する可食物が，微粉末でも，その苦味を安全に安価に簡単に，常温含水状態でも長期に防菌的防変性的に，その含有成分を破壊変性させずに，胃腸吸収させて，かつ産業廃棄物を生じない，苦味マスキング剤及び方法に関する。
【０００２】


医薬品や飲食品などの可食物には，その強烈な味により，摂取困難な物がある。本願に係る「苦味」とは，そうした強烈な味を包括的に意味する広義の味であり，狭義の苦味に限定されず，渋味，辛味，不快味，等を包含するものである。
イ背景技術
【０００３】
医薬品などの苦味をマスキングするには，一般的に，糖衣錠やカプセルにする。よって粉末のままで苦味マスキングすることは困難である。新しくは，界面活性剤と，油脂やワックス等とを混合したり，多孔質の吸収剤を用いたりすることも，国際特許報告されている（例えば，特許文献１）。
【０００４】
飲食品などの苦味をマスキングするには，培養物より菌体を分離除去した画分と菌エキスをイオン交換樹脂処理した酸性区分や，菌エキスをポーラスポリマー処理により分画した親水性区分や，菌由来ペプチドなどが，特許報告されている（例えば，特許文献２）。
【０００５】
オリーブは，その強烈な苦味の為に，ポリフェノールなどの栄養成分が多いのにかかわらず，これらを破壊した後でなければ食べられない。世界中で，トイレや下水の洗浄などに使われる劇薬苛性ソーダに漬けるか，そのままでは食べられない高濃度の塩水に何カ月も漬けるかして，ポリフェノールなどの栄養成分を破壊した後でなければ食べられない。オリーブを砕いた後に，糖を混ぜると，苦味が抑制低減され，摂食できることが最近特許報告されている。しかしこれは，苦いものに糖を混ぜれば食べられるとの，当たり前のことである。これにしても，本来の丸い形のまま，苦味をマスキングすることはできない（例えば，特許文献３）。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００７】
上記のように，苦味をマスキングすることは大変なことで，世界中で苦心している。さらにオリーブに対して，世界中で必然的に使われている苛性ソーダは劇薬です。その際にせっかくのオリーブの持っているポリフェノールなどの栄養や本来のきれいな色も内部組織も外敵防御組織も破壊されてボツリヌス菌等で腐敗し易くなり増す。農産物としては信じられない長期間の厳重な防菌管理が必要です。破壊された色の代わりにはグルコン酸鉄などの合成着色料を加えています。更に善玉菌なども破壊されます。我々も生物もオリーブも発酵菌などの善玉菌達のおかげで健康を維持できるだけでなく，悪玉腐敗菌感染から守られています。苛性ソーダを使っていない自然なリンゴ等の農産物は，そのままで長期に安定保存できます。オリーブオイルは，酸化酸度の品質がきびしく規制されています。酸度が０．８％以下でなければ，エキストラバージンオリーブオイルとして認められません。オリーブに上記苛性ソーダを加えると全部酸化されて，酸度が１００％にもなってしまいます。これは洗剤用の石鹸です。使用後の，産業廃棄物としての処分は大変です。オリーブ主産地の地中海や瀬戸内海は，狭く人口密度も高い。にもかかわらず，ここに大量に産業廃棄するしかない。使用後の，産業廃棄物としての正規に監視下に置かれている部分だけに限っても，処分は大変です。非正規の未処理廃棄量は想像もつかない。住民や漁業に大変な問題となっている。更に，オリーブオイル採油後の果実や種子は，健康に良いポリフェノールや栄養が多く含まれているにも拘わらず，あまりに苦くてまずいという理由だけで，世界中で処理が大変な大量の産業廃棄物となっている。
【０００８】
本発明は，安全性が昔から十分に確認されている食材を用いることにより，医薬品飲食品を包含する可食物が，微粉末でも丸のままでも，その苦味を安全に安価に簡単に，常温含水状態でも長期に防菌的防変性的に，その含有成分を破壊変性させずに，胃腸吸収させて薬効を保持させて，かつ産業廃棄物を生じない，新しい苦味マスキング剤及び方法を提供する事を目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００９】
本発明者は，上記課題を解決すべく鋭意研究したところ，食べられる凝集剤に苦味をマスキングする作用があることを見出し，本発明に至った。なお，本発明者は，下記の発表論文のような今までの研究において，特異的な凝集作用を良く経験した。
・・・
【００１０】
すなわち，本発明は，可食物の苦味をマスキングする作用を有する可食凝集剤を有効成分とすることを特徴とする苦味マスキング剤である。また，本発明の別の態様は，上記可食凝集剤を有効成分とすることを特徴とする苦味マスキング剤を使うことを特徴とする苦味マスキング方法である。
【００１１】
ここで，本発明に係る凝集とは，広辞苑にあるように，こりかたまってあつまること，である。具体的には，可食凝集剤としては，一部のカルシウム含有物，一部のアルコール類，一部の酸類などが挙げられる。
【００１２】
苦味の分子表面の，反応性の高い部位が，舌の味蕾に結合して苦味活動電位を発生させると考えられている。本発明は，次のように考えて行った。苦味分子表面の当該部位は，反応活性が高い。その部位に，結合凝集反応を示しやすい凝集剤分子やイオンを結合させ，覆ったり，表面構造を変えたりすれば，当該部位が舌の味蕾に結合しにくくなる。これにより，苦味マスキング剤及び方法が開発できる。用いる物質は，昔から食材として安全性が十分に確認されているものでなくてはならない。且つ，味蕾のある口の中を通過した後には，速やかに結合を外し，元の構造物に戻して，体に吸収させ，薬や栄養として働かせなくてはならない。反応活性の高い物質ほど，苦味が強烈であり，生体に強い薬効を及ぼす。
【００１３】
そこで，分子レベルで，可食凝集剤の石灰やエタノールを，苦味の分子表面に結合凝集させ，表に苦味の活動部位が出ないようにした。石灰の水酸化カルシウムの場合は，炭酸ガスをこれらに更に結合させ，更に覆いを増強させた。これにより，残存水酸化カルシウムは，安定な炭酸カルシウムとなり，炭酸基が表面を覆う。炭酸ガスは，空気中や生体内に豊富に存在する。つまり，口の中では，卵殻や貝殻の成分の安定な炭酸カルシウム結合物であり，胃の中では，胃酸で速やかに炭酸カルシウムが外れ，元の有用物質に戻る。
【００１５】
本発明の，昔からの食材の可食凝集剤である石灰の水酸化カルシウムや炭酸カルシウムは，そのままで飲食品医薬品として使われているのみではない。・・・
【００１６】
・・・石灰とは，酸化カルシウム，水酸化カルシウムと，炭酸カルシウムを含む。
【００１８】
水酸化カルシウムは，次のように，昔から飲食品に使われている。こんにゃく，赤ちゃんミルク，アルコール飲料，ソフトドリンク，ビタミンＤとともに飲み物の栄養強化，砂糖精製，灰汁魚（ルートフィスクlutefisk），漬物，製塩，トウモロコシ料理，保存卵（世紀の卵centuryegg）。
【００１９】
水酸化カルシウムは，次のように，医薬品として使われている。骨再生刺激剤，歯科用の充填塗布剤，皮膚薬。
オ発明の効果
【００２２】


本発明の苦味マスキング剤及びマスキング方法により，医薬品飲食品等の本来有する味を損なう恐れなく，苦味をマスキングすることができる。
【００２３】
また，本発明によれば，医薬品飲食品を包含する可食物が，微粉末でも丸のままでも，その苦味を安全に安価に簡単に，常温含水状態でも長期に防菌的防変性的に，その含有成分を破壊変性させずに，胃腸吸収させることができ，かつ産業廃棄物を生じないという利点がある。
カ発明を実施するための最良の形態
【００２４】
食品用水酸化カルシウムの濃度は，対象物の含有水分を利用して，１００％でも使える。また，５ｍｇ／ｄｌでも使えた。オリーブの場合，丸のまま２年以上も漬けれるため，より低い濃度でも使用可能である。飽和水溶液と５－１５％懸濁液が使いやすかった。尚，［％］は，特に記載がない限り，［重量／液体積のＷ／Ｖ％］を意味する。酸化カルシウムは，水を加えるとすぐに水酸化カルシウムになるので，両者は同じように使える。
キ実施例
【００２６】
次に実施例を示して本発明をさらに詳細に説明するが，本発明は以下の実施例に限定されるものではない。主に，食品用水酸化カルシウムの飽和水溶液と５％懸濁液の１ｍｌに，対象物２００ｍｇを入れ，乳鉢ですり潰して，顕微鏡で見た。以下に記す味覚官能試験の％は，凝集剤を加える直前と直後の苦味を，それぞれ舌の上に載せた感覚ニュウロンインパルス頻度frequenciesof   sensoryneuronimpulses   の感覚変化を％であらわした。
・・・
【００２７】
［実施例１］
漢方生薬の大黄末を用いた。水に混ぜると直径５μｍ細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径５０μｍの凝集粒となり，苦味は３０％となった。空中で乾燥させた粉末に，十分に炭酸ガスを吸着させ炭酸カルシウムにしたら，苦味は１０％となった。このような凝集作用により，可食物の経時的軟化を防ぐことができた。よって，非常に有用である。この凝集物は，指で押すと簡単に潰れる程度で，口触りが悪くなることはなかった。この出来上がった乾燥粉末を服用すると，もとの大黄末と同じ下剤の作用を示した。胃酸により，簡単に，炭酸カルシウムや水酸化カルシウムは溶解し，離れ去り，胃腸でもとの漢方生薬に戻り，体に働く。
【００２８】
［実施例２］
鷹の爪を用いた。水に混ぜると直径５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径５０μｍの凝集粒となり，苦味は３０％となった。
【００２９】
［実施例３］
ウコンの葉を用いた。水に混ぜると直径３μｍと２０μｍの２種類の細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径１００μｍの凝集粒となり，苦味は１０％となった。
【００３０】
［実施例４］
ウコンの緑色のガク（蕚calyx）を用いた。水に混ぜると直径３μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径１００μｍの凝集粒となり，苦味は１０％となった。
【００３１】
［実施例５］
からし菜を用いた。水に混ぜると直径３μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径１０～５０μｍの凝集粒となり，苦味は１０％となった。
【００３２】
［実施例６］
鮎の内臓を用いた。水に混ぜると直径１０μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径５０μｍの凝集粒となり，苦味は５０％となった。
【００３３】
［実施例７］緑色のオリーブを用いた。水に混ぜると直径５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径１００μｍの凝集粒となり，苦味は１０％となった。茶色のオリーブでも同じであったが，直径１０～５０μｍの油の滴が多く見られた。
【００３４】
［実施例８］
カンパチの胆汁を用いた。水に混ぜると直径１０μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径１００μｍの凝集粒となり，苦味は３０％となった。
【００３５】
［実施例９］
青汁のケールを用いた。水に混ぜると直径５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径２０μｍ以上の凝集粒となり，苦味は１０％となった。
【００３６】
［実施例１０］
苦瓜のゴーヤを用いた。水に混ぜると直径５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径５０μｍの凝集粒となり，苦味は３０％となった。ゴーヤを潰さずに２ｍｍの厚さで飽和水酸化カルシウム液に３日間漬けておくと，苦味は０％となった。５ｍｍの厚さでは，苦味は２０％となった。
【００３７】
［実施例１１］
人参の葉を用いた。水に混ぜると直径２～３μｍと１０μｍの２種類の細粒が混在していた。５％の水酸化カルシウム懸濁液に混ぜると，直径５０～１００μｍの凝集粒となり，苦味は１０％となった。潰さないで，自然の形のままの葉を，５％の水酸化カルシウム懸濁液に漬けておくと，５時間後に，苦味は１０％となった。３日後でも同じく苦味は１０％であったが，弾性が減少し，もろく小さく割れやすくなった。
【００３８】
［実施例１２］
オリーブの葉を用いた。水に混ぜると直径５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径５０μｍの凝集粒となり，苦味は３０％となった。
【００３９】
［実施例１３］
オリーブの枝を用いた。乳鉢では潰れず，まずスリーロールミル（three-rollmill）で潰してから，乳鉢で水と混ぜた。直径は１０～１００μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径１０～３００μｍの凝集粒となり，苦味は３０％となった。１２時間自然乾燥させ，十分に炭酸化させた粉末の苦味は１０％となった。
【００４０】
［実施例１４］
渋柿を用いた。水に混ぜると直径１０μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，すぐに肉眼的にも明らかに凝集し，直径１００μｍ～１ｍｍの凝集塊となり，苦味は１０％となった。
【００４１】
［実施例１５］