エさらに，原告は，本願発明が，ユーザの希望と著作権保護の目的がぶつかっていたという課題を解決する，格別の作用効果があり，また，ファイルが修正不可である以上，ファイル位置も固定されており，ファイルが修正可能なものと比べて注釈の記憶手段への記憶をより簡潔に行い得ることが明らかである旨を主張する。しかしながら，前記(2)アないしウに記載のとおり，引用例は，引用発明において注釈を付ける対象を，電子的に作成された文書のうち，電子出版物ないし電子書籍であると特定している以上，そこに著作権保護された作品が含まれ得ることは，明らかであるほか，引用発明は，注釈をその対象となる電子出版物等とは別々に格納するのであるから，当該電子出版物等のファイルには何の修正も加えずに注釈を付けることが十分に可能であって，本願発明の上記課題を解決することができるものである。
また，ファイルが修正不可であることによりファイル位置が固定されており，そのため注釈の記憶手段への記憶がより簡潔に行い得るとの点については，本願発明及び本願明細書には明確な記載がないばかりか，ファイル位置が固定されれば当該記憶がより簡潔に行い得ることは，それ自体，当業者が当然予測可能なことであって，格別な作用効果であるとはいえない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
２取消事由２（相違点２の認定及び判断の誤り）について
(1)相違点２の認定について
ア原告は，本件審決が認定した引用発明には，そこに記載の構成に加えて，「その後，前記ディスプレイの表示画面上に，前記注釈を，前記コーディネートに基づいて，前記選択のオブジェクトの近傍に表示するステップ」との構成を備えているのに，本件審決がこの点を認定しておらず，これに伴い，相違点２の認定にも誤りが生じている旨を主張する。
イそこで検討すると，本件審決が認定した本願発明の相違点２に係る構成は，「その後，前記注釈が選択された時に，前記表示画面上の第２の表示部分を前記位置に基づいて前記選択のオブジェクトにナビゲートするステップ」というものである。そして，ここにいう「ナビゲートする」との意義についてみると，本願発明の特許請求の範囲の記載によれば，本願発明は，選択のオブジェクト（注釈を付する対象となる修正不可の部分であって，注釈と関連付けられた部分）のファイル位置がユーザにより作成された注釈とは別個に記憶されていることを前提として，当該別個に記憶された注釈をユーザが選択すると，当該オブジェクトのファイル位置に基づいて，①当該注釈が表示されたディスプレイデバイス上の表示画面のある部分（第２の表示部分）を当該オブジェクトの表示に変更するか，あるいは，②当該オブジェクトを注釈（第２の表示部分）とともに表示することを意味するものと解されるが，そのいずれであるかは，一義的に明確であるとはいい難い。そこで，本願明細書の記載を参酌すると，そこには，ユーザによる注釈の選択により，ドキュメントにおいて注釈を含む位置にナビゲートすることができる旨の記載がある（前記１(1)エ。【００５２】）ほか，注釈は，ドキュメントとともに表示される旨の記載がある（前記１(1)ウ。【０００９】）。そして，本願発明の「ナビゲートする」について上記①の意義に解釈すると，表示画面上には選択のオブジェクトのみが表示され，これに対応する注釈が表示されない結果ともなり得るから，本願明細書の上記記載によれば，本願発明の特許請求の範囲の記載にいう「ナビゲートする」とは，ユーザによる別個に記憶された注釈の選択により，選択のオブジェクト（注釈を付する対象となる修正不可の部分であって，注釈と関連付けられた部分）が注釈（第２の表示部分）とともに表示画面上に表示されること（上記②）を意味するものと解釈するのが自然である。そして，この解釈は，本願発明の特許請求の範囲の記載において，第１の表示部分において選択のオブジェクトが表示されていたこととも矛盾しない。ウ以上のとおり，本願発明における「ナビゲートする」との意義によれば，本願発明の相違点２に係る構成は，ユーザがいったん別個に記憶された注釈を選択した場合に注釈をオブジェクトとともに画面に表示するという機能に関するものである。
他方，引用例には，前記１(2)キに記載のとおり，ユーザが入力した注釈文字列がコーディネートに基づいて画面上の注釈の対象となったテキスト（オブジェクト）の近傍に隣接して表示される例が示されているものの，ユーザがテキスト（オブジェクト）とは別々に格納された注釈を選択した場合に，いかなる機能により表示画面がどのような形態を示すのかについては，具体的な記載がないというほかない。
したがって，本件審決による，「本願発明は，「その後，前記注釈が選択された時に，前記表示画面上の第２の表示部分を前記位置に基づいて前記選択のオブジェクトにナビゲートするステップ」を有しているのに対し，引用発明は，それに相当するステップを有しない（引用例にはそれに相当するステップに関する記載がない。）点」との相違点２の認定は，誤りであるとはいえない。エこの点について，原告は，引用発明が注釈を作成・記憶している以上，これを画面に表示しないことはあり得ないから，注釈をオブジェクトの近傍に表示するステップが必須である旨を主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用例は，ユーザが入力した注釈文字列がコーディネートに基づいて画面上の注釈の対象となったテキスト（オブジェクト）の近傍に隣接して表示される例が示されているものの，ユーザがテキスト（オブジェクト）とは別々に格納された注釈を選択した場合に，いかなる機能により表示画面がどのような形態を示すのかについては，具体的な記載がないというほかない。よって，引用発明が注釈をテキスト（オブジェクト）とは別々に格納している以上，注釈が何らかの形態で画面に表示されることまでは当然に想定されているというべきであるとはいえるものの，そのことから，ユーザが当該注釈を選択した場合に，原告の主張に係る「コーディネートに基づいて，前記選択のオブジェクトの近傍に表示するステップ」を引用発明が必須のものとして備えていると認定するには足りない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
(2)相違点２に係る判断の誤りについて
ア本願発明に係る相違点２の容易想到性について検討すると，まず，甲２（平成１０年（１９９８年年）４月７日公開）には，「ブックマーク４５は，ユーザ（あるいは異なるユーザ）がテキスト（またはその代わりにグラフィックス）により特別にマークやラベルを付けたドキュメントの特定の部分を，ユーザが選択し表示することを可能にします。例えば，ユーザが章を選択するとき，その章の最初のページが表示ウィンドウに表示されるように，異なる章標題は，ブックマーク中のラベルとして表示することができます。」との記載がある。乙５（特開平６－２３１１８６号公報）は，「文書処理装置」という名称の発明に関する公開特許公報であるが，そこには，文書処理装置に関し，一般書籍を読むのと同様に，文書情報に対して視覚的に栞（しおり）等の認識マークを挟み，参照できることを目的とする発明についての記載がある。
乙６（特開平３－１１４６３号公報）は，「文書作成装置」という名称の発明に関する公開特許公報であるが，そこには，本に栞（しおり）を挟んだように所望の箇所を簡単に呼び出すことのできる栞機能を持った文書処理装置に関する発明についての記載がある。


乙７（特開平７－２３０４６６号公報）は，「電子図書館システム」という名称の発明に関する公開特許公報であるが，そこには，従来の技術として，コンピュータのディスプレイ表示を本のイメージで行う方法（ブックメタファ）において，電子的に作成された文書の目次からのジャンプや，任意の頁イメージに付箋紙ボタンを設定し，これを選択することで当該付箋紙ボタンが設定されている頁イメージが表示されるなどの機能についての記載がある。
乙８（特開平３－１５８９６７号公報）は，「検索機能付き電子書籍装置」という名称の発明に関する公開特許公報であるが，そこには，電子的に作成された書籍データに関して，検索情報登録手段に登録済みの検索情報リストを一覧表示させ，そこから所望の検索情報を選択することで，当該検索情報に対応する位置（例えば頁）の書籍データを検索して表示部に表示させる技術についての記載がある。以上のとおり，本件優先権主張日前に公開された複数の文献に，電子的に作成された文書の特定の部分に関連付けられた特定の情報（ブックマーク）をユーザが選択した場合に，当該特定の情報（ブックマーク）に関連付けられた当該文書の特定の部分が当該特定の情報（ブックマーク）とは別個に表示画面上に表示される技術について記載があることに照らすと，当該技術は，当該技術分野において周知であったものと認められる。
イ他方，引用例には，前記１(2)イに記載のとおり，引用発明が，電子書籍中の特定の位置に関連付けられるメモ，ブックマーク又は注釈を作成する手段を与えることを目的の１つとしており，また，前記１(2)ウに記載のとおり，電子的出版物の読者がメモ，ブックマーク又は注釈を作成して，ドキュメント中の特定箇所にそれらを関連付けることを可能にするものであり，そのような注釈又は「プレースマーク」のレコードが，出版物の内部又は出版物とは別々に格納することができるものであって，前記１(2)オに記載のとおり，そこにいう注釈が，出版資料の特定のコンテキストと関連付けられる「メモ」を含むものである旨の記載がある。さらに，引用例には，前記１(2)クに記載のとおり，そこにいうブックマークが注釈の１例であることを前提とした記載もある。
以上のように，引用例において，「注釈」が，「メモ」及び「ブックマーク」を含むものであって，電子的出版物の読者がドキュメント中の特定箇所（コンテキスト部分）に関連付けることが可能なものであり，かつ，もとの出版物（ドキュメント）とは別々に格納することができる点で「メモ」，「ブックマーク」及び「プレースマーク」と並列して記載されていることに鑑みると，引用例にいう「注釈」は，「メモ」，「ブックマーク」及び「プレースマーク」を包括的に代表するものとして記載されているものと認められる。
このように，引用発明にいう「注釈」は，これに対応するテキスト（コンテキスト部分）とコーディネートにより関連付けられており，かつ，「ブックマーク」を含む概念であるから，引用例には，そこにいう「注釈」（ブックマーク）に，前記アに認定の，ブックマークに関する当該技術分野における周知技術を組み合わせることについて示唆ないし動機付けがあるものといえる。ウ以上によれば，引用例に接した当業者は，電子的に作成された文書の特定の部分に関連付けられた特定の情報（ブックマーク）をユーザが選択した場合に，当該特定の情報（ブックマーク）に関連付けられた当該文書の特定の部分が表示画面上に別個に表示されるというブックマークに関する当該技術分野における周知技術を，引用発明にいう「注釈」に適用することで，ユーザがドキュメントとは別々に格納された注釈を選択した場合に，上記関連付けを利用して，当該注釈に対応するドキュメント中の特定箇所（コンテキスト部分）を，当該注釈と併せて表示画面上に別個に表示することについて容易に想到することができたものというべきである。したがって，引用例に接した当業者は，引用発明に上記周知技術を適用することで，本願発明の相違点２に係る構成を採用することについて容易に想到することができたものというべきである。
エ以上に対して，原告は，前記アに認定の周知技術の存在に疑問を呈し，甲２に開示の技術（甲２発明）を引用発明に組み合わせても本願発明の本件相違点に係る構成に至らず，また，引用発明の「注釈」が甲２にいう「ブックマーク」と技術的意義ないし概念が異なり，引用発明の「コーディネート」に基づいてナビゲートができるとは限らない旨を主張する。
しかしながら，甲２及び乙５ないし８の記載によれば上記周知技術を認定できることは，前記アに記載のとおりであって，これを左右するに足りる証拠はないばかりか，引用発明には当該周知技術を適用することについて示唆ないし動機付けがあり，これにより，本願発明の本件相違点に係る構成を想到することができることもまた，前記イに認定のとおりである。
また，引用例にいう「注釈」が，「メモ」，「ブックマーク」及び「プレースマーク」を包括的に代表するものとして記載されていることは，前記イに認定のとおりであって，当該「注釈」は，その機能に照らしても，甲２にいう「ブックマーク」と技術的意義が異なるとはいえず，この認定を左右するに足りる証拠はない。そして，本願発明にいう「ナビゲート」とは，前記(1)イに認定のとおり，ユーザが選択のオブジェクトとは別個に記憶されている注釈を選択した場合に，当該注釈とこれに対応する選択のオブジェクトとを併せて表示画面上に表示する機能を意味しており，当該機能の前提として，当該注釈と選択されたオブジェクトのファイル位置とは，相互に関連付けられているものと理解することが可能であるところ，引用発明の「コーディネート」は，前記１(2)カ及びキに記載のとおり，注釈とドキュメント中の特定箇所（コンテキスト部分）とを，例えばコンテキスト部分の段落と関連付けることで表示画面上において注釈をその近傍に表示することを可能とするものである。すなわち，引用発明の「コーディネート」は，「ナビゲート」の前提となる構成であるということができるのであって，これにより「ナビゲート」ができないというものではない。
よって，原告の上記主張は，いずれも採用できない。
オまた，原告は，引用発明が，注釈とそれに対応する本文に１つのウィンドウ内で隣接して表示することに技術的意義があり，前記周知技術を適用すると注釈と本文との対応関係がわかりにくくなってしまうほか，引用発明の注釈がユーザの思想を複数表現することを目的としており，当該周知技術のようにドキュメントの中から一対一で関連付けられた部分を選び出すことを目的としていないから，引用発明に当該周知技術を適用すると引用発明の技術的意義が没却されるほか，当該周知技術が引用発明には不要ないし冗長な機能であって，引用発明にこれを取り入れる動機付けがない旨を主張する。


平成２７年１０月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第９４７６号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年９月１１日
判                決
相模原市＜以下略＞
原告           Ａ
東京都日野市＜以下略＞
原告補   助参加   人          株式会   社サン   ワード上記２名訴訟代理人弁護士          笠原克   美
東京都武蔵村山市＜以下略＞
被告           キイワ   産業株式会   社（以下「被告キイワ」という。）
熊本市＜以下略＞
被告           株式会   社サン   ワード（以下「被告サンワード」という。）
被告ら   訴訟代   理人弁   護士           下山和   也
同           岡井将   洋
同           福井春   菜
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用のうち，補助参加によって生じた費用は原告補助参加人の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告キイワは，原告に対し，２０５万円及びこれに対する平成２７年４月２３日（被告キイワに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を（下記２記載の金員の限度で被告サンワードと連帯して）支払え。
２被告サンワードは，原告に対し，被告キイワと連帯して，２０５万円及びこれに対する平成２７年４月２４日（被告サンワードに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，①被告キイワが，被告サンワードから発注を受けて別紙商標目録１，２記載の各登録商標（以下，順次「本件商標１」，「本件商標２」といい，これらを併せて「本件各商標」という。また，本件各商標に係る商標権を「本件各商標権」という。）を付した洗剤を製造し，被告サンワードに販売する行為，及び②被告サンワードが，被告キイワに発注して製造させた本件各商標を付した洗剤を代理店や一般消費者に販売する行為が，いずれも原告の本件各商標権を侵害すると主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償金２０５万円及びこれに対する訴状送達の日の各翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告補助参加人(昭和４９年４月１０日設立，資本金４０００万円。以下「参加人」という。)は，家庭用，業務用洗剤の製造及び販売等を目的とする株式会社であり，その代表取締役は，Ｂ(以下「Ｂ」という。)である。原告は，Ｂの長女である。（弁論の全趣旨）
イ被告キイワ（昭和６２年１１月３０日設立，資本金１３００万円）は，合成洗剤及び繊維仕上剤の製造販売等を目的とする株式会社であり，被告サンワード（平成１９年４月３日設立，資本金１０００万円）は，洗剤の製造・販売及びその輸出入業等を目的とする株式会社である。（弁論の全趣旨）
⑵参加人は，平成１９年８月３１日当時，本件各商標権を有していた。⑶参加人及び被告サンワードは，平成１９年８月３１日，譲渡実行日を同年９月１日として，本件各商標権を含む参加人の営業全部を被告サンワードに譲渡する旨の営業譲渡契約（以下「本件営業譲渡契約」といい，本件営業譲渡契約に係る営業譲渡を「本件営業譲渡」という。）を締結した。（なお，原告及び参加人の主張には，本件営業譲渡契約の成立を争うのか不明確な部分もあるが（例えば，原告準備書面(2)の４頁），いずれにしても上記成立が認められることは後記判断記載のとおりである。）
(4)被告サンワードは，本件営業譲渡後，本件各商標権の移転登録を経ないまま，本件各商標を付したドライクリーニング溶剤配合の洗剤（以下「本件洗剤」という。）の製造を被告キイワに発注し，被告キイワから納品された本件洗剤を自己の代理店及び一般消費者に販売している。他方，被告キイワは，被告サンワードの発注に応じて本件洗剤を製造し，被告サンワードに卸販売している。
(5)原告は，平成２４年２月１５日，参加人から，本件各商標権を譲り受け，その旨の各登録（同日受付，受付番号００２１７２及び００２１７３。以下「本件各移転登録」という。）をした。（甲１の１・２，弁論の全趣旨）(6)被告サンワードは，平成２４年４月２７日，原告及び参加人を被告として，原告に対し，真正な登録名義の回復請求権に基づく本件各商標権の移転登録手続等を，また，参加人に対し，本件営業譲渡契約に基づく本件各商標権とは別の３件の商標権の移転登録手続等を，それぞれ求める訴えを熊本地方裁判所に提起した（同裁判所平成２４年(ワ)第４３０号。以下「別件訴訟」という。）。同裁判所は，平成２５年１０月９日，原告に対し，本件各商標権の被告サンワードへの移転登録手続等を，また，参加人に対し，本件各商標権以外の３件の商標権の被告サンワードへの移転登録手続を，それぞれ命ずる判決（以下「別件第一審判決」という。）を言い渡した。原告及び参加人は，同日，別件第一審判決を不服として福岡高等裁判所に控訴し，被告サンワードも附帯控訴したところ（同裁判所平成２５年(ネ)第９９８号，平成２６年(ネ)第２９３号），同裁判所は，平成２６年１１月５日，別件第一審判決のうち，原告に本件各商標権の移転登録手続等を命じた部分を取り消し，被告サンワードの原告に対する請求を棄却する旨の判決（以下「別件控訴審判決」という。）を言い渡した。なお，別件控訴審判決は，本件営業譲渡契約が有効に存在していることを前提としつつ，原告に対する請求について，商標権は移転登録を経なければ権利移転の効果が生じないこと等を理由として，これを棄却したものである。被告サンワードは，別件控訴審判決を不服として最高裁判所に上告受理申立てをしたが（同裁判所平成２７年(受)第２７３号），同裁判所は，平成２７年３月２６日，被告サンワードの上告受理申立てを受理しない旨の決定をし，別件控訴審判決が確定した。
（以上，乙２～６）


⑺被告サンワードは，平成２５年２月１８日，特許庁に対し，本件各商標ほか１件の登録商標について，商標法５０条１項に基づく各商標登録の取消審判を請求し，特許庁は，同年１２月２７日，本件各商標ほか１件の各商標登録をいずれも取り消す旨の各審決をした。原告は本件各商標の登録取消審決をいずれも不服とし，また，参加人は本件各商標以外の商標１件の登録取消審決を不服として，それぞれ，知的財産高等裁判所に対し，審決取消しの各訴えを提起し（同裁判所平成２６年(行ケ)第１００３６号，同第１００３７号，同第１００３８号），同裁判所は，平成２６年７月１７日，上記各審決をいずれも取り消す旨の各判決（以下「別件各知財高裁判決」という。）を言い渡した。
被告サンワードは，別件各知財高裁判決をいずれも不服として最高裁判所に上告したが（同裁判所平成２６年(行ヒ)第４３４号，同第４３５号，同第４３６号），同裁判所は，被告サンワードの上告受理申立てをいずれも受理しない旨の決定をし，別件各知財高裁判決がいずれも確定した。
（以上，乙４～６）
２争点
(1)本件請求が権利濫用として許されないか否か（争点１）
(2)損害の有無及び額（争点２）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件請求が権利濫用として許されないか否か）について
[被告らの主張]
ア被告サンワードは，平成１９年８月３１日，参加人との間で，本件営業譲渡契約を締結し，一部の金融機関に対する負債を除く本件譲渡対象事業全てを譲り受け，それまで参加人が行ってきた本件洗剤の販売等の事業を引き継いで，現在まで「ハイ・ベック」等と名のつく商品の販売を行ってきた。本件各商標権は，本件営業譲渡により参加人から被告サンワードに譲渡されたが，本件営業譲渡後も本件各商標権の名義移転登録がされないままとなっていた。ところが，Ｂは，平成２３年２月頃から，本件営業譲渡契約により被告サンワードに譲渡した本件洗剤の販売等の事業を，再び参加人において行いたい旨表明するようになり，本件営業譲渡契約が無効であるとか解除されたなどと主張するようになった。これに伴い，参加人及びＢは，本件洗剤の販売等に関する事業の権利者が参加人であると主張し，被告サンワードの事業を妨害する行為を再三に渡り行うようになった。なお，現在，これらの営業妨害行為に対しては，その差止め等を求める複数の訴訟が係属中である。
イこのような背景がある中，参加人は，平成２４年２月１５日，本件営業譲渡後も移転登録がされていなかった本件各商標権の名義をＢの長女である原告に移転してその旨の本件各移転登録を行い，その結果，原告が本件各商標権の権利者となった。原告は，何ら本件各商標権の使用目的がないにもかかわらず，参加人から対価なく本件各商標権を取得し，参加人及びＢの意のままに本件各移転登録を行い，本件訴訟を提起している。すなわち，原告は，参加人及びＢと一体となって，被告らが「トリートメントドライ」及び「ハイ・ベックドライ」という名称を付した商品を製造・販売できないよう妨害するための手段として，本件各商標権の移転登録が未了であることを奇貨としてその移転登録を受けた者に過ぎない。さらに，平成２６年９月には，Ｂの長男であるＣの名義で「ハイ・ベックS」等の商標も出願されている。
ウ上記ア，イの経緯，殊に，Ｂの子である原告やＣによる本件各商標の移転登録申請及び類似商標出願の時期，その後の参加人による競業行為の開始，Ｂによる被告サンワードに対する執拗な営業妨害行為などに鑑みれば，本件訴えはＢの被告らに対する営業妨害の一貫であることが明らかである。したがって，形式的には原告が本件各商標権の権利者であるとしても，原告が被告らに対して損害賠償を請求することは実質的に正当化されるものではなく，原告の請求が権利濫用であることは明らかである。エなお，本件営業譲渡契約が有効に存続していることについては，別件第一審判決，別件控訴審判決及び別件各知財高裁判決の判決理由中において，いずれも認められている。したがって，本件営業譲渡契約の成立及び有効性はいずれも明らかである。
オまた，本件営業譲渡契約には解除事由がない。すなわち，被告サンワードが参加人との間で別途締結したコンサルタント業務契約（以下「本件コンサルタント契約」という。）は解除されたところ，別件第一審判決は，「仮に，原告及び被告会社が，平成２３年１２月，本件コンサルタント契約を合意解約したとしても，これをもって本件営業譲渡契約まで合意解約がされたと認めることはできない」と，また，別件控訴審判決は，「本件コンサルタント契約が解除されたとしても本件営業譲渡契約上の債務不履行にはならず，解除事由には当たらない」と，それぞれ判断している。原告及び参加人が主張している内容は，これらの各判決の判断に反し，いずれも失当である。
[原告及び参加人の主張]
ア否認ないし争う。権利濫用の主張は，本件営業譲渡契約が有効に成立し存続していることが前提となっているところ，以下のとおり，本件営業譲渡契約は不成立ないし無効であるし，仮に有効であるとしても解除されている。
イすなわち，本件営業譲渡契約に係る契約書（以下「本件契約書」という。）には，参加人代表者（Ｂ）による法的に有効な記名・押印がされていない。本件契約書は，Ｂから参加人の印章及び記名印の管理を委託されていた被告サンワード代表者の母であるＤ（以下「Ｄ」という。）が，これらを勝手に使用して作成した偽造文書である。したがって，本件営業譲渡契約は不成立である。
仮に形式的に本件営業譲渡契約の成立が認められたとしても，参加人及び被告サンワードは，いずれも本件営業譲渡に係る株主総会での同意決議（本件契約書５条）を欠いている。したがって，本件営業譲渡契約は，会社法４６７条１項１号により無効である。
ウ本件営業譲渡契約は既に解除されている。
すなわち，本件営業譲渡契約により，参加人の積極財産のみならず，消極財産であるさわやか信用金庫及び三菱東京ＵＦＪ銀行に対する合計８３０７万３４７６円の支払債務（以下「本件負債」という。）も被告サンワードに承継されたから，本件営業譲渡後は，被告サンワードにおいて本件負債を返済する義務がある。なお，被告らは，本件負債を本件営業譲渡の対象としなかったと主張し，その根拠として，参加人作成に係る平成１９年９月２５日付けの覚書（以下「本件覚書」という。）の存在を指摘するが，本件覚書は偽造文書である。


被告サンワードは，本件負債を返済する方法として，参加人との間で別途締結した本件コンサルタント契約に基づいて参加人に支払うべきコンサルタント業務報酬の名目で，本件負債の返済原資を参加人に送金し，参加人が，被告サンワードに代わって本件負債を返済していた。ところが，被告サンワードは，平成２３年１２月２１日付けで本件コンサルタント契約を解除し，以後はコンサルタント業務報酬の支払を停止しており，これは，本件営業譲渡契約によって被告サンワードが承継した本件負債の返済義務の不履行に当たる。したがって，参加人は，被告サンワードの債務不履行を理由に本件営業譲渡契約を解除した。
(2)争点２（損害の有無及び額）について
[原告及び参加人の主張]
本件商標１に係るトリートメントドライの年間販売実績は，被告サンワードの資料によれば，純売上数７０３２，純売上高１２８０万８７５２円，粗利益５１２万７５１６円である。また，本件商標２に係るハイベック・ドライの年間販売実績は，同じく，純売上数１５７２，純売上額３３３万２８８０円，粗利益１８５万６４４８円である。
したがって，本件各商標の通常使用料相当額は，平成２４年３月７日から平成２７年３月６日までの３年分の粗利益（トリートメントドライについては約１５００万円，ハイベック・ドライについては約５５５万円）のそれぞれ約１割とみて，本件商標１につき１５０万円，本件商標２につき５５万円の合計２０５万円となる。
[被告らの主張]
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に，当事者間に争いのない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を併せれば，以下の事実が認められる。
(1)本件営業譲渡契約の締結に至る経緯（甲１８の１，２，甲１９の１，２，乙２，乙３，乙７の１３，１４）
ア被告サンワード代表者の母であるＤは，昭和６３年から熊本市内において参加人の加盟店として営業活動をしていたが，平成９年３月から参加人の専務取締役に就任してその経営に携わり，経理や資金繰りを担当するようになった。参加人の代表取締役であるＢは，同年ころから参加人の実印の管理をＤに委ねていた。
イ参加人は，平成８年ころには既に債務超過の状態にあり，平成１８年から１９年ころにかけても同様に債務超過の状態にあったところ，平成１８年２月にはＢが２度目の脳梗塞を発症し，参加人の事業継続は困難となった。Ｂは，そのころ，参加人の事業についてＤと協議し，新会社を設立して参加人の営業を同社に譲渡し，本件洗剤等に関する事業を再建することとした。
ウ上記イの協議に基づき，平成１９年４月３日に被告サンワードが設立され，同年８月３１日，参加人と被告サンワードとの間で本件営業譲渡契約が締結された。なお，本件営業譲渡について，契約締結日には契約書は作成されなかった。
(2)本件契約書及び本件覚書の作成並びに本件コンサルタント契約の締結等（甲１８の１，２，甲１９の１，２，乙１の１，２，乙２，乙３，乙７の８～１４）
アＤは，平成１９年９月末ころ，Ｂに対し，本件営業譲渡についての契約書を取り交わすことを求め，被告サンワードの事務所において，本件契約書（乙１の１，２）が取り交わされた。また，同時期ころ，参加人及びＢは，本件負債（さわやか信用金庫及び三菱東京ＵＦＪ銀行に対する合計８３０７万３４７６円の支払債務）について参加人が負担すること及び連帯保証人であるＢが債権者と協議して責任を持って支払うことを約する旨の本件覚書（乙７の８）を作成した。
〔なお，原告及び参加人は，本件契約書及び本件覚書がいずれも偽造文書であると主張する。しかしながら，Ｄは別件訴訟の証人尋問において，Ｂが本件契約書及び本件覚書に自ら押印した旨供述している（甲１８の２）ところ，同供述に不自然な点は見当たらない上，①参加人がＤに対し，本件営業譲渡契約の成立を前提に参加人と被告サンワードとの紛争解決の仲介を求める旨の手紙を送っていること（乙７の１３）や②参加人が本件営業譲渡後も引き続き本件負債の返済を継続していたこと（甲７の４～６，甲８の３，４，甲１９の２）など上記供述と符合する客観的事実にも鑑みると，本件契約書及び本件覚書はいずれも真正に作成されたものと認められる。この点，原告及び参加人は，本件営業譲渡から約１か月後に本件契約書及び本件覚書が作成されたのが不自然であるとも主張するが，Ｄの陳述書（甲１８の１，乙７の１４）及び別件訴訟における証人尋問調書（甲１８の２）によれば，本件営業譲渡後に取引先金融機関から本件営業譲渡に係る契約書の提示を求められたため，本件契約書を作成することとし，これと併せて後日の紛争を避けるために本件覚書を作成することとしたというのであって，その作成経緯に不自然な点があるとはいえないから，原告及び参加人の主張を採用することはできない。〕
イ参加人は，本件営業譲渡後の平成２０年３月１日，参加人の本件負債の返済原資及びＢの生活費等に充てる資金をねん出するため，被告サンワードとの間で，「参加人が被告サンワードと加盟店とのコミュニケーション等について助言，指導を行い，被告サンワードが参加人に報酬を支払う」旨の本件コンサルタント契約を締結し，同日付けのコンサルタント業務契約書及びコンサルタント業務契約に関する覚書を取り交わした。本件コンサルタント契約の契約期間は平成２０年４月１日から１年間であったが，平成２１年３月１日及び平成２２年３月１日にほぼ同様の契約書及び覚書が取り交わされた。なお，平成２２年３月１日付けの覚書においては，原告が被告サンワードの業務に支障をきたす行為を一切してはならない旨が明記された（乙７の１２の２の第３項）。
(3)本件訴訟に至る経緯等（甲１８の１，２，甲１９の１，２，乙２，乙３，乙７の１３，１４）
ア被告サンワードによる本件洗剤等の販売事業   は，平成２３年２月ころから回復の兆しがみられるようになった。参加人は，本件営業譲渡後，洗剤の販売等の事業を行っていなかったが，そのころ，本件洗剤等の販売事業を参加人において行いたい旨を被告サンワードに申し入れるなどした。


イ被告サンワードは，上記アのような事情を踏まえ，平成２３年４月１日以降は本件コンサルタント契約と同趣旨の契約を締結せずに，従前のコンサルタント業務報酬に相当する送金を継続していたが，参加人と被告サンワードとの関係はさらに悪化し，修復できない状態となった。そのため，被告サンワードは，平成２４年１月，参加人への送金を停止した。ウ参加人は，平成２４年２月１５日，Ｂの長女である原告に本件各商標権を無償で譲り渡し，本件各移転登録を経由した。本件各移転登録は参加人及びＢの意思によるものであり，原告は，本件各商標権を自ら使用する意思を有しておらず，また，参加人の事業にも一切関わっていない。エＢは，同月２２日，被告サンワードに対し，本件商標権等の使用中止を求める通告文を送付した。また，参加人は，平成２６年１０月ころから「ハイ・ベック」という文字を含む名称の洗剤の販売等を開始した。２争点１（本件請求が権利濫用として許されないか否か）について(1)前記第２，１の前提事実及び上記１の認定事実に加えて，Ｂが，別件訴訟の当事者尋問において，「原告に対して本件各商標を売買したわけではなく，名義を変えただけである，原告は参加人の仕事には携わっていないが，娘である原告から使用権を認めてもらえば参加人が本件各商標を使用することができる」旨を述べていること（甲１９の２の２１頁）も併せれば，①参加人は被告サンワードに本件各商標権を譲渡する旨の契約を締結したにもかかわらず，被告サンワードの営業が軌道に乗り始めるや，自ら本件各商標を使用した営業を再開したいと表明するに至ったこと，②参加人は，本件各商標の被告サンワードへの移転登録が未了であったことを奇貨として，Ｂの娘である原告に対し，無償で本件各商標権を譲渡し移転登録をしたこと，③本件各商標権の譲渡及び本件各移転登録は参加人及びＢが主導したものであり，原告は参加人の営業に一切携わっておらず，本件商標権を使用する意思もないこと等が認められる（なお，原告が別件訴訟等の当事者となっていることやＢの手紙（乙７の１３）の記載等に照らすと，原告はこれらの各事情について十分知悉しているものと推認できる。）のであるから，これらの事情を総合すると，本件請求は，実質的には参加人及びＢが主導する本件各商標権の行使に名を借りた不当な請求とみるほかなく，権利濫用として許されないというべきである。
(2)これに対し，原告及び参加人は，権利濫用が成立しない理由として，まず，本件営業譲渡契約の成立及び有効性を争うが，いずれも採用できない。すなわち，まず，原告及び参加人は，本件契約書について，ＤがＢから管理を委託された参加人の印章及び記名印を勝手に使用して作成した偽造文書である旨主張するが，上記１(2)アのとおり，Ｂが本件契約書に自ら押印したものと認められるし，仮に本件契約書が偽造されたものとしても，参加人は，本件営業譲渡契約を追認したのであるから（乙４～６），本件営業譲渡契約は契約時にさかのぼって成立したこととなる。
次に，原告及び参加人は，本件営業譲渡契約の当事者である参加人及び被告サンワードにおいて特別決議を経ていない旨主張するが，これをうかがわせる証拠は全くない。かえって，参加人及びＢが，被告サンワードやＤに対し，本件営業譲渡契約の有効性を認めたとしか解釈できない書面を送付していること（甲１６の１，乙７の１３），別件訴訟において，原告及び参加人が，本件営業譲渡契約についての特別決議の欠缺を理由とする無効主張をした形跡が見当たらないこと，他に本件営業譲渡契約の有効性を疑わせる事情が存しないこと等に鑑みると，本件営業譲渡契約は有効であると認められる。(3)さらに，原告及び参加人は，権利濫用が成立しない理由として，本件営業譲渡契約が既に解除された旨主張するが，これも採用できない。すなわち，前記１(2)アのとおり，参加人と被告サンワードの間で本件負債を本件営業譲渡の対象から除外する旨の合意が成立したことが認められるから，被告サンワードは，参加人との関係で，本件負債を債権者に返済する義務を負っていない。そうすると，本件負債の返済に関して，被告サンワードについて，本件営業譲渡契約の債務不履行があるとはいえず，参加人による本件営業譲渡契約の解除は認められない。
なお，原告及び参加人は，本件コンサルタント契約は，被告サンワードが負担する本件負債の支払手段であり，その不履行は，本件営業譲渡契約の不履行に当たると主張するが，上記のとおり，そもそも被告サンワードは本件負債を支払う義務を負っていないのであるから，原告及び参加人の主張は失当というほかない。
３結論
以上によれば，争点２について検討するまでもなく，原告の被告らに対する請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          沖中康   人
裁判官          矢口俊   哉
裁判官          廣瀬達   人
（別紙）
商標目録
１登録番号          第４０１９３１１号
出願年月日      平成７年９月２０日
登録年月日      平成９年６月２７日
登録商標        （標準文字）トリートメントドライ
商品及び役務の区分    第３類
指定商品        せっけん類，洗濯用でん粉のり，
洗濯用ふのり，家庭用帯電防止剤，
家庭用脱脂剤，さび除去剤，
染み抜きベンジン，洗濯用漂白剤
２登録番号          第４０６３７３１号
出願年月日      平成８年３月１４日
登録年月日      平成９年１０月３日
登録商標        （標準文字）ハイ・ベックドライ
商品及び役務の区分    第３類
指定商品        せっけん類，洗濯用でん粉のり，
洗濯用ふのり，家庭用帯電防止剤，
家庭用脱脂剤，さび除去剤，
染み抜きベンジン，洗濯用漂白剤，
洗濯用助剤
以上


平成２７年６月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００２５号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年（ワ）第６５４号）
口頭弁論終結日平成２７年５月２１日
判     決
控訴人               Ｘ
被控訴人               株式会   社コスメロール訴訟代   理人弁   護士                 鈴木秀彦
同                 長江俊輔
同                 久   保   万理菜
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５００万円及びこれに対する平成２６年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「繰り出し容器」とする特許権（特許第４３５６９０１号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人が，被控訴人が製造，販売する口紅の容器が本件特許に係る発明の技術的範囲に属し，被控訴人による口紅の製造，販売が本件特許権の侵害に当たる旨主張して，被控訴人に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として実施料相当額（特許法１０２条３項）３０００万円及び弁護士費用３００万円の合計３３００万円のうち，５００万円及び不法行為の後であり，訴状送達の日の翌日である平成２６年２月４日から支払ずみまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人は本件特許権について特許法７９条所定の先使用による通常実施権（以下「先使用権」という。）を有するから，被控訴人による上記製造，販売は本件特許権の侵害に当たらないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
１前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
次のとおり訂正するほか，原判決２頁２行目から９頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁６行目から３頁９行目までを次のとおり改める。
「(2)控訴人の特許権
ア控訴人は，本件特許権（出願日平成１９年３月１日，設定登録日平成２１年８月１４日，請求項の数５）の特許権者である（甲１）。なお，本件特許については，後記(8)イ記載の無効審判事件において，控訴人が特許請求の範囲の訂正請求をし，その訂正は，上記無効審判事件の審決の確定（確定日平成２５年３月５日）により確定した。イ本件特許に係る特許請求の範囲（前記アの訂正後のもの。以下同じ。）の請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」といい，また，これらを併せて「本件特許発明」という場合がある。）。
「【請求項１】
内周面に螺旋溝（３ａ）を設けた筒状の外筒部（３）内に，上下方向にガイド孔（４ａ）を有した筒状の内筒部（４）を相対回転可能に
収容し，
この内筒部（４）内に，ガイド孔（４ａ）を貫通し外筒部（３）の螺旋溝（３ａ）に係合する主導突起（５ａ）を設けた筒状の受皿（５）
を収容し，
外筒部（３）に対して内筒部（４）を相対回転させることにより受皿（５）が内筒部（４）内を螺旋溝（３ａ）に沿って上下方向に移動
可能とした繰り出し容器において，
内筒部（４）の外壁に水平方向に突き出す変形可能な突片部（６）を設け，内筒部（４）を外筒部（３）に収容する際に，突片部（６）が外筒部（３）に押し倒されて斜め下方に変形され，分別時においても突片部（６）が変形していることで，使用済み確認を可能にしたことを特徴とする繰り出し容器。
【請求項２】
突片部（６）に当接する係合面（７）を外筒部（３）の内周面に設
け，
内筒部（４）において，突片部（６）よりも下方には，径方向外方
に突出する部分が設けられ，
係合面（７）が設けられた外筒部（３）の下端部は，前記突出する部分に対向配置されることを特徴とする請求項１記載の繰り出し容器。」（下線部は前記アの訂正による訂正箇所である。）」(2)原判決３頁１０行目及び１１行目の各「本件特許１」を「本件特許発明１」と，同頁２４行目の「変更」を「変形」とそれぞれ改める。(3)原判決４頁１行目の「本件特許２」を「本件特許発明２」と，同頁１１行目の「突片部」を「突状部」と，同頁１６行目の「得ており（乙１３），」から１７行目の「製品を」までを「得ている（乙１３）。海外で製造された被告商品の各部品は，ロレアルグループの製造業許可を有する別会社（乙４）によって輸入されて，組み立てられ，被控訴人は，同別会社から，組み立てられた被告商品を」とそれぞれ改める。
(4)原判決５頁２４行目の「これを」を「同タイプの容器を」と改め，同頁２５行目の「口紅」の後に「（以下「前訴口紅」という場合がある。）」を加える。
(5)原判決６頁２０行目の「無効審判申立て」を「無効審判請求」と，同頁２４行目の「特許庁審判官は，」を「特許庁は，」とそれぞれ改める。(6)原判決７頁１行目の「判決をし，」から２行目末尾までを「判決をした。日本ロレアルは，上記判決に対して，上告及び上告受理申立てをしたが，上告については同年１１月５日に取り下げられ，上告受理申立てについては平成２５年３月５日に不受理決定がされ，同判決は確定し，これに伴い，前記審決も，同日，確定した（甲１，４ないし６）。」と改める。(7)原判決７頁５行目の「審判を申し立てた」を「無効審判請求をした」と，同行の「特許庁審判官は，」を「特許庁は，」と，同頁６行目の「同申立て」を「同請求」とそれぞれ改め，同頁７行目末尾に「その後，乙３審決は，平成２５年１０月２５日に確定した（甲１）。」を加える。(8)原判決９頁１７行目の「本件口紅」を「前訴口紅」と，同頁１８行目の「原告」を「日本ロレアル」とそれぞれ改める。
２争点


(1)被告容器の本件特許発明１の構成要件Ｇの充足性(2)本件特許発明の進歩性欠如の無効理由の有無
(3)本件特許発明の公然実施の無効理由の有無
(4)公知技術の抗弁の成否
(5)先使用権の成否等
(6)控訴人の損害額
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり訂正するほか，原判決１１頁２行目から２１頁１１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決１１頁２行目を「１    争点(1)（被告容器の本件特許発明１の構成要件Ｇの充足性）について」と改める。
２原判決１２頁２４行目の「３    争点(3)」を「２争点(2)」と，１５頁７行目の「４争点(4)」を「３    争点(3)」と，１６頁７行目の「５争点(5)」を「４争点(4)」と，同頁１７行目の「後記６の」を「後記５の」とそれぞれ改める。
３原判決１６頁２５行目から末行までを「５    争点(5)（先使用権の成否等）について」と改める。
４原判決１７頁９行目，１６行目及び１７行目の各「被告製品」を「被告商品」と改める。
５原判決２０頁１８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(5)原判決の判断の誤り（当審における控訴人の主張）原判決は，被告容器は，乙５考案の実施品に当たり，被控訴人は，被告商品の販売等に関し本件特許権について先使用権を有する旨判断したが，①被告容器は，乙５考案の技術的範囲に属さないから，その実施品とはいえないこと，②被告容器は，控訴人の指示に基づいて中国法人の蘇州シャ・シン社によって作成された容器であり，被控訴人は，本件特許発明について「特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得」した者に当たらないし，また，被控訴人は，内側部材の外周面に突状部を備えた被告容器の存在すら把握していなかったから，本件特許発明について，「その発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者」に当たらないことからすると，被控訴人が被告商品の販売等に関し本件特許権についての先使用権を有するとした原判決の判断は，誤りである。
ア①について
(ア)乙５（実用新案登録第３１１６２５６号公報）には，乙５考案（実用新案請求の範囲の請求項１に係る考案）の「弾性係合固定片」（構成要件Ｃ’）が，内管の外壁に水平方向に突出していることや，外部部材（「嵌合管」）の下端部が「弾性係合固定片」の上記突出部に対向配置されていることについての記載は一切ない。
一方で，「弾性」とは，外力（応力）によって，形や体積に変化が生じた物体が，力を取り去ると再び元の状態に回復する性質であること（甲４８の１）は技術常識であることからすると，乙５考案の「弾性係合固定片」は，「弾性」の部材である以上，嵌設時の変形の痕跡を全く残さない復元力を有することは必須であり，「内管」と「嵌合管」とを分解した後，嵌合管の嵌設前の元の形に戻らなければならないものである。
すなわち，乙５考案の「弾性係合固定片」は，嵌合管を内管に挿入組み立て時に，弾性限界内で傾斜湾曲する構成のものであって，挿入組み立て後は，適当に傾斜湾曲して嵌合管内側に接圧し，弾性サポートを生み出すものであるから，弾性限界を超えて塑性変形に移行することがあってはならず，分解すれば元の形状に戻るものでなければならない。この点において，乙５考案の容器は，垂直抗力による摩擦を得る突起を設けた容器（甲６０）とは異なるものである。
これに対し，被告容器は，「内側部材の外周面に容易に曲げることができる水平方向に突き出した突状部」（構成ｅ）及び「係合面が設けられた外側部材の下端部は，突出部に対向配置されている」構成（構成ｋ）を備えている。
すなわち，被告容器は，「突片部」（４片の突状部）を備え，その「突片部」は，「内側部材の外周面」に水平方向に突き出している（乙８及び９の各５枚目参照）。そして，被告容器の「突片部」は，分別時に至るまでの組み立て時，つまり使用時には，弾性限界を超えて押し倒されて変形し，塑性変形に移行しているため，元の形に回復することはない。このように被告容器の「突片部」は，復元できない状態まで変形させる構成であるため，外側部材の下端部は，内側部材土台部に対向配置されている。
以上のとおり，被告容器の「突片部」は，嵌設時の変形の痕跡を全く残さない復元力を有するものではなく，弾性限界を超えて塑性変形に移行し，復元できない状態まで変形させる構成のものであるから，乙５考案の「弾性係合固定片」に該当しない。
(イ)次に，乙５考案は，「弾性係合固定片を等分に設置し」の構成（構成要件Ｃ’）を備えている。
これに対し，被告容器は，寸法誤差は最小１００分の１㎜の誤差を求められる容器であって，被告容器の「突片部」（４片の突状部）が「等分に設置」されていないことは，乙９の記載から明らかである。(ウ)さらに，乙５考案は，嵌合管底部と内管が相互に嵌設後は適当な係合状態を呈し，嵌設時の２個の管面間は適当な間隙を保持し，２個の管間の弾性サポートを形成することで，一定の摩擦阻害力を達成し，円滑な回転制御を確保することを特徴とした考案であり，かかる構成をとることにより従来使用されていた潤滑剤の塗布を省くことができることが，乙５考案の主たる作用効果の一つである。
これに対し，被告容器は，潤滑油が塗布されているから，乙５考案の技術的範囲に属するものではない。
(エ)以上によれば，被告容器は，乙５考案の構成要件Ｃ’の「弾性係合固定片」の構成及び弾性係合固定片を「等分に設置し」の構成を備えていないから，同構成要件を充足せず，また，被告容器には潤滑油が塗布されているから，被告容器は，乙５考案の技術的範囲に属さない。
したがって，被告容器が乙５考案の実施品に当たるとした原判決の判断は誤りである。
イ②について
(ア)被告容器は，控訴人の指示に基づいて，中国法人の蘇州シャ・シン社によって作成された容器であるから，被控訴人は，本件特許発明について「特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得」した者（特許法７９条）に当たらない。


(イ)次の経過によれば，被控訴人は，内側部材の外周面に突状部を備えた被告容器の存在すら把握していなかったものといえるから，本件特許発明について，「その発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者」（特許法７９条）に当たらない。ａ控訴人は，平成２２年５月１２日，エヌ・エル・オーに対し，メイベリンニューヨークの口紅容器が，控訴人の本件特許を侵害する可能性がある旨の問合せ（甲５２）をした。
控訴人は，同年６月１６日，エヌ・エル・オー及び日本ロレアルの代理人弁理士Ａ及び日本ロレアルＢから，正規の製品には突起はなく，指摘を受けた製品はエヌ・エル・オー株式会社の正規の製品でない旨の回答（甲５３）を受けた。
ｂ控訴人は，平成２２年６月２２日，特許庁に対し，被請求人をエヌ・エル・オーとして，「イ号物件」が本件特許の請求項１及び２に係る発明の技術的範囲に属するとの判定を求める旨の判定請求（甲５４。判定２０１０－６０００３６号事件）をし，証拠として「甲第１号証」等を提出した。
エヌ・エル・オーは，上記判定請求事件において，同年８月１６日付け答弁書（甲５５）を提出した。上記答弁書には，「６.３.WATERSHINY」の項に，「すなわち，本件判定請求は，少なくとも別紙１に写真を示す「市販のWATERSHINY」を対象とした判定請求ではないということになります。」，「７．結論」の項に，「甲第１号証に記載された繰り出し容器は，被請求人の販売に係る「WATERSHINY」の繰り出し容器とは異なります。被請求人の販売に係る「WATERSHINY」の繰り出し容器は，写真を示したように，突片部を有しておらず，本件特許発明の技術範囲に含まれる可能性はありません。」との記載があり，「正規の製品の分解写真」として，「別紙１」が添付されていた。
特許庁は，上記判定請求事件について，同年１０月２９日，「イ号物件」は本件特許の請求項１及び２に係る発明の技術的範囲に属するとの判定（乙１２４）をした。
ｃ控訴人は，エヌ・エル・オーに対し，平成２２年１１月１６日付け謝罪文（甲５６）を提出し，上記謝罪文をもって，控訴人が「イオン」で発見した「イ号物件」が偽物のWATERSHINYであり，エヌ・エル・オーの正規の製品でないことを知らなかった旨を正式に謝罪した。
控訴人は，同月２３日，日本ロレアルのＣ，Ｂ及び代理人弁護士と面談し，その際，①現在販売されている製品は，正規の製品であるか，②正規の製品には突起はあるか，③正規のルートで輸入販売されている製品であるかについて質問したが，正式で明快な回答を得られなかった。
ウ小括
以上によれば，被控訴人において本件特許権についての先使用権は成立しない。
したがって，被控訴人が被告商品の販売等に関し本件特許権についての先使用権を有するとした原判決の判断は，誤りである。」６原判決２０頁１９行目の「７    争点(7)」を「６争点(6)」と，同頁２０頁２２行目及び２５行目の各「被告製品」を「被告商品」とそれぞれ改める。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，以下のとおり，被控訴人は本件特許権について先使用権を有するものと認められ，被控訴人による被告商品の製造，販売は控訴人の本件特許権の侵害に該当しないから，控訴人の請求は理由がないものと判断する。１争点(1)（被告容器の本件特許発明１の構成要件Ｇの充足性）について次のとおり訂正するほか，原判決２１頁１８行目から２３頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２１頁２０行目の「構成要件訂正Ｇ」を「構成要件Ｇ」と改める。(2)原判決２３頁１３行目の「本件特許訂正発明１」を「本件特許発明１」と改める。
２争点(5)（先使用権の成否等）について
次のとおり訂正するほか，原判決２４頁１行目から４３頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２８頁３行目の「できる。」」を「できる。」と改め，同行末尾に行を改めて次のとおり加える。
「【考案を実施するための最良の形態】
【０００６】
図１，２，３に示すように，本考案は主に内管１０底部に回転台１１を連結し，相互に結合させることにより回転可能な構造体を構成する。該内管１０の管面両側にはそれぞれL型のスライド槽１２を形成し，管底部の該回転台１１と相互に接続する周囲縁上には，数個の突出排列する薄片状の弾性係合固定片１３を等分に設置し，適当な高さの突出を形成する。こうして，挿入組立て後は適当に傾斜湾曲し緊密に固定される構造を形成する。また管体内部には両側のスライド槽１２に沿って上下にスライド移動を行う口紅充填台１４を挿入設置する。該充填台１４両側にはそれぞれ凸軸１５を突出し，該スライド槽１２内に設置することにより，該スライド槽１２は固定方向の上下スライド移動を行う。また該内管１０の外側は嵌合管１６により覆うため，該内管１０底部環状周囲面上に設置する係合固定片１３により，該嵌合管１６において嵌設する時，弾性サポート組立てを形成する。こうして，両管面は適当な間隙を保持しつつ組合される。
該嵌合管１６内縁面上には螺旋導入槽１７を設置し，該充填台１４両側の凸軸１５は該嵌合管１６の導入槽１７内に突出進入する。該回転台１１の回転制御により，該充填台１４は該嵌合管１６の螺旋導入槽１７により駆動され，該内管１０のスライド槽１２に対応し，固定方向の上下昇降伸縮操作を行う。該係合固定片１３の緊密な定位により，該内管１０を回転操作する時，相互に穿設される２個の管間は一定の弾性摩擦阻害力を保持するため，組立て変形による干渉を受けることはない。こうして内部に充填する口紅本体１８の伸縮使用はスムーズとなる。特に該係合固定片１３の弾性による適当なサポートにより，該口紅本体１８を伸ばし使用する時も圧力により該内管１０が回転し，該口紅本体１８が内部へと収縮する状況の発生を防止することができる。すなわち，口紅使用時の安全と安定，実用性を確保可能である。
【０００７】


本考案は該内管１０底部環状周囲面上に等分に排列する係合固定片１３の突出係合設計を通して，該内管１０と該嵌合管１６間の挿入組立てにおいて，一定の間隙を保持する。また２個の管面間は直接接触せず，底部環状周囲面の係合固定片１３だけが相互に緊密に固定，接触するため，２個の管面は適当に分離する。こうして該内管１０全体の回転操作時に，安定的かつ円滑，さらに無駄な力を省きながら操作可能である。
さらに管縁全体の摩擦力が一定で相互に接触しないため，該充填台１４両側のスライド移動する凸軸１５とスライド槽１７間は点接触のスライド移動を形成する。よって，潤滑剤の塗布は一切必要なく，該口紅本体１８の包装使用において，異物と接触する恐れを完全に払拭することができる。こうして安全と衛生を確保可能である。また，塑性或いは管面の硬度不足が原因の組立て時の変形による相互摩擦が非円滑となる欠点を改善することができる。すなわち，本考案の内管１０と嵌合管１６間の構造設計は口紅の構成部品を大幅に減らすことができる他，公知の口紅ケースにおいて回転操作がスムーズに行かないという欠点を改善可能である。」
(2)原判決２９頁１９行目の「（段落【０００４】）」の後に「，「該係合固定片１３の緊密な定位により，該内管１０を回転操作する時，相互に穿設される２個の管間は一定の弾性摩擦阻害力を保持するため，組立て変形による干渉を受けることはない。こうして内部に充填する口紅本体１８の伸縮使用はスムーズとなる。特に該係合固定片１３の弾性による適当なサポートにより，該口紅本体１８を伸ばし使用する時も圧力により該内管１０が回転し，該口紅本体１８が内部へと収縮する状況の発生を防止することができる。」（段落【０００６】），「また２個の管面間は直接接触せず，底部環状周囲面の係合固定片１３だけが相互に緊密に固定，接触するため，２個の管面は適当に分離する。」（段落【０００７】）」を加える。(3)原判決３０頁１３行目の「前記２(4)」を「前記１(4)」と改める。(4)原判決３２頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「カ当審における控訴人の主張について
控訴人は，①「弾性」とは，外力（応力）によって，形や体積に変化が生じた物体が，力を取り去ると再び元の状態に回復する性質であること（甲４８の１）は技術常識であることからすると，乙５考案の「弾性係合固定片」は，「弾性」の部材である以上，嵌設時の変形の痕跡を全く残さない復元力を有することは必須であり，弾性限界を超えて塑性変形に移行することがあってはならず，「内管」と「嵌合管」とを分解した後，嵌合管の嵌設前の元の形に戻らなければならないものであり，この点において，乙５考案の容器は，垂直抗力による摩擦を得る突起を設けた容器（甲６０）とは異なるものであるが，被告容器の「突片部」は，分別時に至るまでの組み立て時，つまり使用時には，弾性限界を超えて押し倒されて変形し，塑性変形に移行し，復元できない状態まで変形させる構成のものであるから，乙５考案の「弾性係合固定片」に該当しないこと，②被告容器は，寸法誤差は最小１００分の１㎜の誤差を求められる容器であること，被告容器の「突片部」（４片の突状部）が「等分に設置」されていないことは，乙９の記載から明らかであるから，乙５考案における弾性係合固定片を「等分に設置し」の構成（構成要件Ｃ’）を備えていないことからすると，被告容器は，構成要件Ｃ’を充足せず，また，③従来使用されていた潤滑剤の塗布を省くことができることが乙５考案の主たる作用効果の一つであるが，被告容器は，潤滑油が塗布されているから，被告容器は，乙５考案の技術的範囲に属さないなどとして，被告容器が乙５考案の実施品に当たらない旨主張する。
(ア)しかしながら，上記①の点については，「弾性」の語は，一般に，外力（応力）によって，形や体積に変化が生じた物体が，力を取り去ると再び元の状態に回復する性質をいうが，特定の部材との関係では，弾性限界，弾性率等の各種指標によって「弾性の程度」を観念し得るものである。そして，前記ウ(ア)ないし(ウ)で述べたように，乙５考案の実用新案請求の範囲（請求項１）の文言上，乙５考案の「弾性係合固定片」の「固定片」は，「嵌設時の２個の管間の弾性サポートを形成し，該２個の管面間は適当な間隙を保持し，一定の摩擦阻害力を達成し，円滑な回転制御を確保する」機能を果たすだけの弾性を有することが求められていると解されるが，「内管」と「嵌合管」とを分解した後，当該「固定片」が「嵌合管」の嵌設前の形に戻る，つまり，嵌設時の変形の痕跡を全く残さないほどの復元力を有することを必須の構成とする文言上の根拠はないし，また，乙５明細書においては，「適当な係合状態」，「適当な間隙」，「一定の摩擦係数を維持」など，「適当」，「一定」との表現が繰り返されており，「固定片」に求められる弾性は，これらの機能を果たし得る程度で足りることが読み取れる一方，それ以上に強度な弾力や復元力を必須とする根拠は，乙５明細書上にも見当たらない。
したがって，乙５考案の「弾性係合固定片」は，嵌設時の変形の痕跡を全く残さない復元力を有することは必須であり，弾性限界を超えて塑性変形に移行することがあってはならず，「内管」と「嵌合管」とを分解した後，嵌合管の嵌設前の元の形に戻らなければならないものに限定されるものと解することはできないから，控訴人が挙げる上記①の点は，その前提において理由がない。


(イ)次に，上記②の点については，前記ウ(ア)ないし(ウ)で述べたように，乙５考案の「数個の突出配列する弾性係合固定片」にいう「数個」の「固定片」は，「等分に設置」される構成のものであるが，この構成は「嵌設時の２個の管間の弾性サポートを形成し，該２個の管面間は適当な間隙を保持し，一定の摩擦阻害力を達成し，円滑な回転制御を確保する」機能を生じるための構成であることに照らせば，「固定片」間の距離に，上記機能を阻害しない範囲内で若干の差異があるにとどまる場合までを除外する趣旨とは解されない。しかるところ，被告容器の４片の突状部は，隣接する突状部間の距離が厳密な等間隔にはなっていないが，その距離の差異はわずかである（乙９）上，内側部材の長手軸に対して直交し，かつ，互いに直交する２本の軸線のそれぞれに対して線対称に設けられており，一方の軸線からの距離が他方の軸線からの距離よりやや離れているにとどまることから，それぞれの突状部にかかる摩擦力はほぼ等しく，内側部材の外壁と外側部材の内壁とで隙間がなく直接接触する部分が生じたり，回転の際にいずれかの突状部にのみ特に大きな摩擦力がかかるほど偏った配置となったりしているわけではない。
したがって，被告容器の「突状部」は構成要件Ｃ’の「弾性係合固定片」に当たり，「等分に設置」されているものと認められるから，控訴人が挙げる上記②の点は，理由がない。
(ウ)さらに，上記③の点については，前記エで述べたように，乙５考案は，潤滑剤を使用することなく円滑な回転制御を確保することをその課題とするものであるが，実用新案登録の請求の範囲の文言上，「潤滑剤を使用しないこと」を構成要件とするものではないから，潤滑油が使用されていたことは，被告容器が乙５考案の実施品であるかどうかを左右する事情には当たらない。
したがって，控訴人が挙げる上記③の点も，理由がない。(エ)以上によれば，控訴人が挙げる上記①ないし③の諸点はいずれも理由がないから，被告容器が乙５考案の実施品に当たらないとの控訴人の主張は採用することができない。」
(5)原判決３３頁６行目の「蘇州シャ・シン社は，」の後に「Ｄの指示に基づいて，」を加え，同頁１７行目の「本訴前に」を「前訴の訴え提起前（訴え提起日平成２３年６月９日）に」と改める。
(6)原判決４２頁６行目の「前提事実(5)記載のとおり，」の後に「被告容器を備えた被告商品の各部品は，本件特許の出願前に，ロレアルグループの別会社によって各部品が輸入され，組み立てられた被告容器を備えた被告商品は，」を，同頁９行目の「したがって，」の後に「被控訴人は，」をそれぞれ加え，同頁１０行目の「を備えた本件口紅を輸入し」を「と同じ構成の被告容器を備えた被告商品を販売し」と改める。
(7)原判決４２頁１５行目の「平成１８年２月１４日には」の後に「Ｄの指示に基づいて」を加え，同頁２０行目の「本件口紅」を「被告商品」と，同頁２１行目の「に係る発明」を「に係る発明の内容」とそれぞれ改める。(8)原判決４３頁３行目の「前訴口紅容器」を「被告容器」と改め，同頁４行目の「そうして，」から同頁６行目までを削除する。
(9)原判決４３頁７行目の「本件口紅」を「被告容器を備えた被告商品」と改め，同頁８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(7)当審における控訴人の主張について
控訴人は，①被告容器は，乙５考案の技術的範囲に属さないから，その実施品とはいえないこと，②被告容器は，控訴人の指示に基づいて中国法人の蘇州シャ・シン社によって作成された容器であり，被控訴人は，本件特許発明について「特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得」した者に当たらないし，また，被控訴人は，内側部材の外周面に突状部を備えた被告容器の存在すら把握していなかったから，本件特許発明について，「その発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者」に当たらないことからすると，被控訴人において，本件特許権についての先使用権は成立しない旨主張する。
アしかしながら，被告容器が乙５考案の技術的範囲に属し，その実施品に当たることは，前記(1)で認定したとおりである。イ次に，被告容器が本件特許発明１及び２の技術的範囲に属することは，前記１で認定したとおりである。
しかるところ，前記(2)及び(3)アの認定事実によれば，かねてから日本ロレアルを含めたロレアルグループの商品である「ランコム」ブランドや「メイベリンニューヨーク」ブランド用の口紅容器の製造を行っていた蘇州シャ・シン社は，Ｄの指示に基づいて，遅くとも平成１８年２月１４日までに，「ランコム」用の容器に係る本件ランコム図面（乙９）を作成したこと，本件ランコム図面には，前訴口紅容器及び被告容器と同じ構成の４片の突状部を備えた口紅容器が記載されていること，被告容器は，本件ランコム図面に基づいて蘇州シャ・シン社によって製造されたこと，本件ランコム図面の作成について控訴人は関与していないこと，控訴人が本件特許の出願をしたのは，平成１９年３月１日であり，本件ランコム図面の作成後，少なくとも１年程度経過していたことが認められる。
この点に関し，控訴人は，前訴口紅容器及び被告容器の突状部の構成は，控訴人が，平成１８年２月８日，蘇州シャ・シン社の代表取締役Ｅに対し，口頭及びバイク便で送った書面によって指示したものである旨主張するが，前記(3)イ及びウのとおり，控訴人の上記主張は採用することができない。他に被告容器が控訴人の指示に基づいて蘇州シャ・シン社によって作成された容器であることを認めるに足りる証拠はない。
以上を総合すると，本件特許の出願前に作成された本件ランコム図面には，本件特許発明１及び２の実施品の製造に必要な情報が記載されていることが認められ，しかも，本件ランコム図面は，控訴人が関与することがなく，Ｄの指示に基づいて，蘇州シャ・シン社によって作成されたことが認められるから，Ｄは，本件特許発明について，「特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者」に当たるものと認められる。


主                  文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２第１審原告らの本件控訴に係る控訴費用は第１審原告らの負担とし，第１審被告の本件控訴に係る控訴費用は第１審被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１第１審原告ら
⑴原判決中，第１審原告ら敗訴部分を取り消す。
⑵第１審被告は，第一審原告Ａに対し，更に７１５万円及びうち５４４万５０００円に対する平成２６年１１月１３日から，うち１７０万５０００円に対する同月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶第１審被告は，第一審原告Ｂに対し，更に７１５万円及びうち５４４万５０００円に対する平成２６年１１月１３日から，うち１７０万５０００円に対する同月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第１審被告
⑴原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。
⑵前項の部分に係る第１審原告らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，承継前第１審原告Ｃの訴訟承継人である第１審原告ら及びＣが住職兼代表役員であった第１審原告宗教法人Ｘ（以下「第１審原告Ｘ」という。）が，第１審被告に対し，第１審被告が制作し放送した「グッド!モーニング」，「報道ステーションＳＵＮＤＡＹ」及び「スーパーＪチャンネル」において，断定的にＣが放火行為を行ったという事実等を摘示され，Ｃ及び第１審原告Ｘの名誉を毀損されたなどと主張して，不法行為に基づく損害賠償として，精神的損害に対する慰謝料及び弁護士費用相当額の一部である第１審原告らにつき各８２５万円，第１審原告Ｘにつき１６５０万円及びこれに対する不法行為日（上記各番組の放送日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，不法行為に基づく名誉回復の措置として，原判決別紙１記載の謝罪広告を，同別紙２の（掲載媒体）欄記載の各新聞の平日朝刊に，同別紙２記載の条件で各１回掲載することを求めた事案である。原判決が，第１審原告らの各請求を，それぞれ前記「グッド!モーニング」及び「報道ステーションＳＵＮＤＡＹ」の各放送内容の一部に関する慰謝料及び弁護士費用相当額の合計１１０万円並びに上記各番組の放送日である「グッド!モーニング」分（５万５０００円）につき平成２６年１１月１３日，「報道ステーションＳＵＮＤＡＹ」分（１０４万５０００円）につき同月１６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却し，第１審原告Ｘの請求を棄却したところ，第１審原告ら及び第１審被告はこれを不服としてそれぞれの敗訴部分につき控訴した。第１審原告らは，当審において，謝罪広告に関する請求を除外する趣旨の請求の減縮をした。
２前提事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」１及び２のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決５頁１１行目の「及び原告Ｘ」を削り，１３行目の「原告ら」を「第１審原告ら」に，７頁１１行目の「本件放送①ないし③」を「本件各放送」にそれぞれ改め，１２行目及び１８行目の各「及び原告Ｘ」をそれぞれ削り，１１頁１４行目の「また」から同行目から１５行目にかけての「低下させるものではない。」まで，２２行目の「また」から同行目から２３行目にかけての「低下させるものではない。」まで及び１２頁３行目の「また」から４行目の「低下させるものではない。」までをそれぞれ削り，１３行目及び１７頁８行目の各「原告ら」並びに２３行目の「原告」をいずれも「第１審原告ら」に，１８頁１１行目の「，損害額及び謝罪広告の当否」を「及び損害額」に，１２行目の「原告ら」を「第１審原告ら」にそれぞれ改め，１３行目の「及び原告Ｘ」並びに１５行目及び１７行目の各「Ｃ及び原告Ｘにつき各」をそれぞれ削り，１５行目の「下ることはない」の次に「（本訴では，上記の各番組につきそれぞれ２７５万円の支払を求める。）」を加え，１７行目の「また」から１９行目の末尾までを削り，２１行目の「原告ら」を「第１審原告ら」に改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，第１審原告らの各請求は，それぞれ前記「グッド!モーニング」（本件番組①）及び「報道ステーションＳＵＮＤＡＹ」（本件番組②）の各放送内容の一部に関する慰謝料及び弁護士費用相当額の合計１１０万円並びに上記各番組の放送日である本件番組①に係る５万５０００円につき平成２６年１１月１３日から，本件番組②に係る１０４万５０００円につき同月１６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がないと判断する。その理由は，次項のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」１ないし３のとおりであるから，これを引用する。２⑴原判決１８頁２３行目の「及び原告Ｘ」を削り，２１頁８行目の「檀家が」を「檀家側が対抗策として」に改め，１７行目の「難しくなっているため，」の次に「この」を加え，２３行目の「原告ら」を「第１審原告ら」に改め，同行目の「及び原告Ｘ」を削る。


⑵原判決２２頁１０行目の「原告ら」から１７行目の「できない。」までを「第１審原告らは，伝聞の摘示は，伝聞の存在ではなく伝聞内容たる事実の摘示であることからすると，『そんな住職にお経をあげてもらっても成仏できませんよ』というＤの発言は，放火行為等を行ったＣにお経をあげてもらっても成仏できないことを摘示したものである旨主張する。しかし，第１審被告が本件放送①で上記発言をとり上げた趣旨は，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，当該部分の前後の文脈等に照らして，上記発言内容自体を事実であるとして視聴者に印象づけることにあるのではなく，放火行為の背景にあることがうかがわれる住職と檀家との対立の具体例として，檀家側の代表であるＤが住職であるＣへの不平不満の表れとして上記発言をしたことに焦点を当てたものであると理解できるのであり，第１審原告らの主張は採用することができない。」に改める。⑶原判決２３頁２行目の「参照」の次に「。なお，第１審原告らは，『すぐにスプレーがかけられたり切り取られたり。そこで檀家側が取った対抗策は，防犯カメラでした。』とのナレーションは，檀家側が立て看板へのペンキ吹付け行為や横断幕切取り行為の犯人に関する証拠をつかむために防犯カメラを設置した事実を摘示しており，これに当然に含意されるＣが上記各行為を行ったとの事実をも摘示したものである旨主張する。しかし，第１審被告が本件放送①で上記ナレーションを行った趣旨は，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，当該部分の前後の文脈等に照らして，放火行為の背景にあることがうかがわれる住職と檀家との対立の具体例として，檀家側が住職の辞任を求めて設置した立て看板にスプレーが吹き付けられたり横断幕が切り取られたりしたことへの対策として，檀家側が防犯カメラを設置したことを示すことにあると理解できるのであり，上記各行為をＣが行ったことを示すものとはいえないから，第１審原告らの主張は採用することができない。」を加える。
⑷原判決２３頁７行目の「参照」の次に「。なお，第１審原告らは，第１審被告がコメンテーターである弁護士に『このお布施のお金を巡るトラブル』とコメントさせることで，Ｃがお布施のお金を巡るトラブルの末に放火行為に及んだとの事実を摘示したものである旨主張する。しかし，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，上記弁護士のコメントは，放火行為の背景に住職と檀家とのトラブルがあるとうかがわれることを踏まえて，寺と檀家とのトラブル一般につき，その解決の困難さを問われたのに対し，高齢化により檀家の数が減少してきて寺の存続が難しくなっているという社会情勢の下で，檀家によるお布施のお金を巡るトラブルが増えているという見解を示したものと理解できるのであり，それ以上，Ｃについて言及するものではないから，第１審原告らの主張は採用することができない。」を加える。
⑸原判決２６頁３行目及び３１頁１２行目の各「原告らがＣ及び原告Ｘ」をいずれも「第１審原告らがＣ」に，３２頁１２行目の「なお，」から２２行目の「できない。」までを「第１審被告は，『この直談判の３日後，檀家側が設置した防犯カメラがＣ容疑者の姿を捉えた』とのナレーションについて，本件放送②でＣと檀家の間のトラブルと横断幕への放火をとり上げた部分は約７分５０秒間であるのに対し，『埼玉・久喜市８日午後１１時５０分すぎ防犯カメラの映像』とのテロップ及び放火の瞬間の防犯カメラの映像を映しながら上記ナレーションが流れた部分は約９秒間であり，全体の約１．１％にすぎないこと，上記ナレーションは，Ｃと檀家との対立の経緯や対立があった状況で放火事件が発生し，Ｃが容疑者として逮捕され，防犯カメラ映像には放火犯人の姿が映っていたことを『Ｃ容疑者の姿を捉えた』としたものであること，その後，本件放送②では放火容疑で逮捕されたＣが容疑を否認している事実を示したことからすると，本件放送②の全体的な構成，テロップ等の文字情報や映像及びナレーションの内容，放送内容全体から受ける印象等を総合的に考慮すれば，本件放送②は，『Ｃ住職が横断幕に放火した疑いがあり，放火の容疑で逮捕された』ことを摘示したものであり，『Ｃが横断幕に放火した』ことを摘示したものではないというべきである旨主張する。しかし，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とする限り，放火の瞬間の防犯カメラの映像を映しながら行われた『防犯カメラがＣ容疑者の姿を捉えた』とのナレーションは，上記映像に映る横断幕に放火した犯人がＣ容疑者であること，すなわちＣが横断幕に放火したことを事実として摘示するものであると理解するほかなく，上記ナレーションの所要時間や上記ナレーション後の放送でＣが容疑を否認している旨を伝えたことを考慮しても，上記判断は左右されない。他方，第１審原告らは，上記ナレーションにおいて『この直談判の３日後』と述べられていることから，このナレーションは，看板への落書き等に係る直談判をＣの放火行為と結び付け，もって落書き等もＣが行ったと示す表現である旨主張する。しかし，本件放送②では，Ｃが落書等をした旨の直接的な言及はなく，上記直談判の内容としてＣが立て看板への落書き行為や横断幕の切取り行為を自らはしていない旨述べていたことを伝えており，放火行為と落書き行為及び切取り行為とは物を毀損する行為としての危険性の程度等が異なることも考え併せると，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，上記ナレーションが摘示しているのはＣが横断幕に放火したことであると理解することができ，それ以上に落書き行為や切取り行為をＣが行ったことまで摘示したものであるとはいえない。以上によれば，第１審原告ら及び第１審被告の各主張は，いずれも採用することができない。」にそれぞれ改める。


⑹原判決３３頁２６行目末尾に改行して次のとおり加える。「第１審被告は，犯罪報道において，容疑者が逮捕されたことを報道する際には，容疑者の言い分についても報道することは，報道が一方的にならないようにするための報道機関による報道の原則であり，の事実は，同原則に従って，防犯カメラに放火の映像があり，Ｃが放火の容疑で逮捕されたことを報道するとともに，Ｃの言い分として容疑を否認していることを報道したものであり，Ｃが不合理に容疑を否認しているとしたものではない旨主張する。しかし，本件放送②においては，既に防犯カメラの映像等によりＣが横断幕に放火したとのの事実を摘示したすぐ後に，Ｃがその容疑を否認しているとのの事実に言及したものであり，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，Ｃが放火行為に及んだことを示す決定的な証拠映像があるにもかかわらず，Ｃは容疑を否認しているとの印象を与える報道をしたものであるといわざるを得ない。Ｃが容疑を否認していることについての報道は，一般的にはその言い分を伝えることにより報道が一方的にならないようにする意味を有するものではあるが，本件放送②においては，第１審被告がＣが放火をしたのは事実であるとの報道を行った後にその嫌疑を否認する容疑者自身の捜査機関に対する供述内容を伝えていることから，第１審被告の主張は採用することができない。」
⑺原判決３４頁   ６行目末尾に改行して次
のとおり加える。
「    第１審原告らは，の事実について，第１審被告は，『あれだけ真面目な住職が事件を起こすとは信じられない』との檀信徒を擬した男の声に，直前で『Ｃ容疑者の姿』と言及された放火犯の映像を重ねることにより，Ｃが檀家の信頼を裏切った事実まで示した旨主張する。しかし，が住職として寺の再建に真面目に努力していたと評価する檀家の声や，事件の背景に住職の交替という問題があったことを指摘する他の住職の声があることなどを伝えるものであり，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，Ｃが放火の犯人であるとしても，その背景にはＣのために酌むべき様々な情状事実があり得ることを示したものと理解することができ，Ｃの社会的評価を低下させるものではないから，第１審原告らの主張は採用することができない。
⑸第
いて，犯人が容疑を否認しているとの事実は往生際が悪いとの社会的評価を生じるものであり，Ｃの社会的評価を低下させる旨主張する。しかし，既に説示したとおり，本件放送①及び本件放送③においては，本件放送②とは異なり，Ｃが放火行為を行ったとの摘示はされておらず，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，上記各は，いずれも放火の容疑で逮捕されたということ以上にＣの社会的評価を低下させるものとはいえないから，第１審原告らの主張は採用することができない。
⑹第１審原告らは，本件放送①及び本件放送③について，前記引用に係
る原判決「
た部分）に加え，それぞれ防犯カメラが映した放火犯が放火行為を行っている映像に，Ｃの氏名のスーパーを重ねることその他の手法により（本件放送①），又は『住職とみられる一人の男，何やら液体をかける。その後，火を付けたのだ』とのナレーションを被せ，その上にＣの氏名のスーパーを重ねることその他の手法により（本件放送③），いずれも『Ｃが，第１審原告Ｘの檀信徒一般との対立の末，放火行為に及んだ』という事実を摘示したものである旨主張する。しかし，本件放送①及び本件放送③においては，本件放送②とは異なり，Ｃが放火行為を行ったとの摘示はされておらず，防犯カメラの映像に被せられたＣの氏名のテロップも，『曹洞宗・Ｘ住職Ｃ容疑者（７２）    『私は何もやってません』容疑を否認』というもの（本件放送①）や，『逮捕（建造物等以外放火の疑い）Ｘ    住職Ｃ容疑者（７２）』あるいは『Ｃ容疑者『私は何もやっていません』→容疑を否認』（本件放送③）というものであることなどを考慮すると，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，本件放送①及び本件放送③において，Ｃが放火行為に及んだことが摘示されたとみることはできないから，第１審原告らの主張は採用することができない。
⑺第１審原告らは，さらに当審において，第１審原告らが処分権に基づき本件番組①及び③の各摘示事実を「Ｃが，第１審原告Ｘの檀信徒一般との対立の末，放火行為に及んだこと」と主張しているのであるから，これと異なるものを摘示事実として認定するのは問題であると主張する。しかし，本件放送①及び③の摘示事実の認定は当事者が主張している事実を前提とするものである（弁論主義）が，第１審原告ら及び第１審被告双方の主張事実を前提にするものであって，第１審原告らの主張事実だけが前提になるのではない。前記認定のとおり，本件番組①は「放火の瞬間の映像があり，そこではフードをかぶりマスクで顔を覆った人物が液体をかけた直後に横断幕が燃え上がった事実」「第１審原告Ｘの住職であるＣが建造物等以外放火の疑いで逮捕された事実」が摘示されていると認められ，これは第１審被告が本件番組①の摘示事実と主張している被告主張摘示事実①及び②と同旨ということができる。また，本件番組③は「第１審原告Ｘの住職であるＣが建造物等以外放火の疑いで逮捕された事実」「顔を隠した人物が放火をする瞬間の防犯カメラ映像がある事実」が摘示されていると認められ，これは第１審被告が本件番組③の摘示事実と主張している被告主張摘示事実①，㉗と同旨ということができる。」


⑻原判決３４頁７行目の「⑸」を「⑻」に，１５行目の「に無断で」を「の承諾を得ることなく」にそれぞれ改め，３５頁２３行目から３７頁１行目までを削り，３８頁２４行目及び２６行目の各「原告ら」をいずれも「第１審原告ら」に，４０頁２３行目の「同月２２日」を「同年１０月２２日」に，４２頁１７行目の「同月１０日」を「同年１１月１０日」に，４８頁１６行目及び１７行目の各「⑸」をいずれも「⑻」に，５０頁９行目，１２行目及び１４行目の各「摘示事実④」を「摘示事実④前段」にそれぞれ改める。⑼原判決５１頁３行目末尾に改行して次のとおり加える。「第１審被告は，摘示事実④後段によってＣの社会的評価が低下するのは，信仰に不可欠であり寺や檀家にとって極めて重要な仏像や経典を，ＣがＸにおいて保存・管理せずに処分したという点にあり，骨董品店に売却したとの点にあるのではないから，摘示事実④後段における重要な部分は，『Ｃが寺にあった仏像や経典を骨董品店に売却したりした』との事実のうち，Ｃの社会的評価を低下させる部分，すなわち「ＣがＸにあった仏像や経典を処分した」との事実となるが，当該事実は真実であるなどとして，名誉毀損の不法行為は成立しないというべきである旨主張する。しかし，Ｃの社会的評価を低下させる事情としては，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とする限り，住職であるにもかかわらず，Ｃが寺宝を処分したということのみならず，Ｃが寺宝を骨董品店に売却したということもこれに該当するというべきであり，殊更に後者を除外すべき合理的理由はないから，第１審被告の主張は採用することができない。」⑽原判決５１頁４行目の「に無断で」を「の承諾を得ることなく」に改める。⑾原判決５４頁１２行目末尾に改行して次のとおり加える。「第１審被告は，当審において，①警察は防犯カメラ映像からＣを放火の容疑者として逮捕しており，防犯カメラ映像を見た複数の檀家は映像に映る犯人がＣであることを確認していること，②Ｘの向かいに住むＥは，放火し現場から立ち去って庫裏に入っていくＣを目撃しており，その証言内容は，防犯カメラ映像に映る犯人の歩き方や，庫裏・本堂の状況，本堂に鍵がかけられていたこと，本堂にガソリンやチャッカマンが存在していたことなどの客観的事実と整合しており，ＥにはＣへの悪感情から虚偽の証言をする動機はなく，十分信用できるものであること，③Ａは，放火された横断幕を切り取り庫裏の寝室の押し入れに隠しているが，これはＣの放火を隠蔽するためにほかならないことなどからすると，Ｃが横断幕に放火したことは真実である旨重ねて主張する。
しかし，上記防犯カメラの映像は，帽子を被り，口元をタオルのようなもので覆った人物が放火行為に及ぶなどした状況を映したものであり，その映像自体により，放火犯人がＣであることを直ちに特定できるようなものではない（乙４，５）。上記映像を見た複数の檀家は，Ｃが犯人である旨述べているが，その根拠は，犯人の全体的な雰囲気や背格好，歩く様子等がＣに似通っているなどというものであり（乙１２，１３，２６），確証とはいえない。かえって，証拠（甲２４）によれば，Ｃの主治医（Ｆ医師）は，平成２６年８月７日時点で，Ｃは，車いすや歩行補助具等は用いていないものの，屋外歩行は介助があればしている状態にあるとしており，同年９月１１日に実施された介護認定調査においても，Ｃは，両下肢に浮腫があり，両大腿部のつけ根の強い痛みが常時あり，起居動作は息子（Ｂ）の介助がないとできないなどとされているところ，上記介護認定調査では起居動作の確認が実際に行われたわけではなく，日頃の様子を妻であるＡから聴取した結果が記載されていることなどを考慮しても，上記の診断ないし認定がおよそＣの実際の容態からかけ離れた不正確なものであることをうかがわせる証拠はないのであり，このようなＣの容態は，上記防犯カメラの映像における犯人の挙動と必ずしも整合しているとはいえない。加えて，証拠（甲１，１８の１・２）によれば，さいたま地方検察庁は，Ｃに対する器物損壊（受理罪名建造物等以外放火）被疑事件について，同年１２月２５日に公訴を提起しない処分（嫌疑不十分）をし，これを不服としたＤの申立てに基づくさいたま第一検察審査会の審査によっても，上記不起訴処分は相当であると議決されていることが認められる。以上からすると，Ｅの証言については，前記のとおり，その信用性を減殺する方向の諸事情が認められる一方で，第１審被告が主張するようにその信用性を補強する方向の諸事情もあることや，Ａが放火された横断幕を切り取り自宅に持ち帰ったこと（乙４，５，３４の１ないし４，Ａ本人（原審））などを考慮しても，Ｃが放火犯人であることを認めるには足りないというべきである。」
⑿原判決５４頁２５行目の末尾に改行して次のとおり加える。「    第１審原告らは，テレビジョン放送をされる報道番組の一般視聴者は，流される情報をその順番どおりにあるがままの形で認識するのみで，後の報道内容に基づいて前の報道内容を解釈検討することはできないことなどからすると，摘示事実⑳は，Ｃが放火行為に及んだとの事実を摘示していると解するほかないものである旨主張する。
しかし，既に説示した本件放送③において防犯カメラの映像に被せられたＣの氏名のテロップを含め，同放送の全体的な構成等を総合すると，一般の視聴者の普通の注意と視聴の仕方を基準とすれば，同放送は，総じてＣが放火行為の容疑者であることを示したものであると理解することができるのであり，摘示事実⑳は，Ｃが放火行為に及んだことを摘示するものであるということはできず，第１審原告らの主張は採用することができない。」
⒀原判決５４頁２６行目，５５頁７行目，２６行目，５６頁３行目の各「摘示事実④」をいずれも「摘示事実④後段」に改める。


平成２７年１０月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０１１１号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第５６００号
口頭弁論終結日平成２７年８月２０日
判     決
控    訴    人     株式会   社松井   製作所同訴訟代理人弁護士     畑        郁    夫同             平    野    惠    稔同              森    本    祐    介同訴訟代理人弁理士     河    野    登    夫同             河    野    英    仁同             野    口    富    弘
被控訴人      株式会   社カワ   タ
同訴訟代理人弁護士     室    谷    和    彦同補佐人弁理士      鈴    江    正    二同              木    村     俊    之
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙イ号製品目録記載の製品を生産し，譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，原判決別紙ロ号製品目録記載の製品を生産し，譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。
４被控訴人は，原判決別紙イ号製品目録記載の製品及びこれらの半製品を廃棄せよ。
５被控訴人は，原判決別紙ロ号製品目録記載の製品及びこれらの半製品を廃棄せよ。
６被控訴人は，控訴人に対し，８４３２万円及びこれに対する平成２５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，審級により読み替えるほか，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，原判決別紙イ号製品目録記載の製品（イ号製品）及び原判決別紙ロ号製品目録記載の製品（ロ号製品）を製造，販売等する行為が，控訴人の有する発明の名称を「粉粒体の混合及び微粉除去方法並びにその装置」とする発明に係る特許（登録番号第３７６７９９３号。本件特許。）を侵害すると主張して，本件特許に係る特許権（本件特許権）に基づき，①イ号製品の生産，譲渡又は譲渡の申出の差止め，②ロ号製品の生産，譲渡又は譲渡の申出の差止め，③イ号製品及びロ号製品並びにこれらの半製品の廃棄を求め，併せて，不法行為に基づき，④イ号製品の製造販売による損害賠償（平成２３年８月から平成２５年３月まで）として８４３２万円（特許法１０２条２項）及びこれに対する不法行為の後である平成２５年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，①イ号製品は，本件特許の請求項２に係る発明（本件特許発明２）の構成要件２Ｅを充足しないから，本件特許発明２に係る特許権を侵害するものではなく，②イ号製品の動作は，本件特許の請求項１に係る発明（本件特許発明１）の構成要件１Ｂを充足しないから，イ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害は成立せず，③ロ号製品は，本件特許発明２の構成要件を充足しないから，本件特許発明２に係る特許権を侵害するものではなく，④ロ号製品の動作は，本件特許発明１の構成要件を充足しないから，ロ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害は成立しない旨判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，原判決を不服として，控訴人が控訴したものである。３前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点
(1)イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか(2)イ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対
する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか
(3)イ号製品について，本件各特許発明の均等侵害が成立するか(4)ロ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか(5)ロ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対
する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか
(6)ロ号製品に係る侵害予防としての差止請求の可否
(7)損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）について次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
(1)本件各特許発明の技術的意義について
本件各特許発明の技術的意義は，充填レベルを検出するためのレベル計を「供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」に設け，吸引輸送を「横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方には材料が充填された状態」で開始することにより，その充填された材料をもって，吸引輸送される材料が一時貯留ホッパーへ落下することを阻止し，これにより，未混合のまま材料が一時貯留ホッパーへ落下するという問題を解消する点にある。
本件各特許発明の目的は，「横向き管の出口とレベル計の位置との間に空間ができる」ことを解消することではなく，未混合材料が一時貯留ホッパー内に落下することを防止することにある。出口下端とレベル計の間に一定範囲の空間がある場合であっても，それが巻き上げ可能な範囲であれば，混合済み材料により未混合材料の一時貯留ホッパー内への落下を防ぐことができるのであって，本件各特許発明は，そのような位置である「近傍」にレベル計を設けることにより，技術的課題を解決しようとするものである。
(2)構成要件２Ｅの「横向き管における最下面の延長線」の意義についてア原判決における「横向き管における最下面の延長線」の解釈は，以下のとおり誤りである。
(ア)「横向き管における最下面の延長線」との文言は，横向き管が斜め管の場合，字義通り解釈する限り，水平方向と解釈する余地はない。原判決は，輸送開始時を定める充填レベルの基準は，混合済み材料の上表面によって示される必要があるとし，これを根拠として，「横向き管における最下面の延長線」とは，出口の下端から，水平方向に向かって延長した線を意味すると解釈しているが，本件明細書には，輸送開始時を定める充填レベルの基準が混合済み材料の上表面に限定されるような記載はない。


(イ)原判決は，「横向き管における最下面の延長線」の解釈に当たり，横向き管が縦向き管に接する出口の下端よりも下方に充填レベルがあって，充填レベルと横向き管の出口の下端との間に空間が生じていると，輸送された材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するとして，これを前提にしている。しかし，「横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方には材料が充填された状態」とは，横向き管が縦向き管に接する出口の下端と，レベル計との間に，多少の空間が生じる場合も包含した記載であり，本件明細書の記載は，一時貯留ホッパーへの材料の落下を防ぐためには，材料の輸送が開始する時点で，横向き管が縦向き管に接する出口の下端に達するまで，混合済み材料が充填されている必要があることを前提にしていない。
(ウ)原判決は，本件明細書の【００３２】及び【００３３】を引用して，レベル計は延長線より近傍又は上方の位置に設けているので，延長線より下方は常に満杯の状態になっており，吸引輸送される材料が未混合のままで一時貯留ホッパーへ落下するような現象は生じないとしている。
しかし，上記記載は，①横向き管が水平，下傾斜，上傾斜のそれぞれについて，レベル計を延長線の上方又は近傍（上側）に設けた場合，②横向き管が水平，下傾斜，上傾斜のそれぞれについて，レベル計を延長線上に設けた場合，③横向き管が水平，下傾斜，上傾斜のそれぞれについて，レベル計を近傍（下側）に設けた場合の９パターン全てを表現した記載ではないから，当該記載から直ちに，本件各特許発明が延長線より下方が常に満杯の状態になっていることを前提にしているとの結論は導けない。
例えば，横向き管が水平の場合，レベル計を近傍（下側）に設けた場合には（【００４９】），たとえ「延長線」を原判決のように解釈したとしても，材料の輸送が開始する時点で，横向き管が縦向き管に接する出口に達するまで混合済み材料が充填されていることにはならない。
以上のとおり，原判決の解釈は，本件明細書の【００３２】及び【００３３】の記載とも整合しない。
(エ)横向き管が上方に向けて縦向き管に接続されている場合，空気の流れが斜め上向きとなるため，投入される材料も，出口から斜め上向きに移動し縦向き管の対向側面に衝突する。この衝突位置から，出口の下端を水平に延長した位置に至るまでの間にある空間は，気流の流れの下方にあることから気流が発生せず，又は空気の流れが弱くなるため，巻き上げ現象が弱くなり，当該空間には未混合材料が落下し滞留する物理的な可能性がある。
しかし，原判決の解釈によれば，出口の下端の水平線の延長線上，又はその近傍にレベル計がある場合を想定しており，この位置まで混合済み材料が降下するまで吸引輸送は開始されないことになるから，吸引の停止により流動ホッパーから降下する混合済み材料は上記空間に滞留する未混合材料の上に積み重なり，その結果，未混合材料は混合されないままに一時貯留ホッパーへと移動することになる。本件明細書に記載された方法・装置において，本件各特許発明の作用効果を奏することができないような原判決の解釈は誤りである。
イ技術常識に則した「横向き管における最下面の延長線」の意義について
(ア)「巻き上げ現象」
本件各特許発明に係る混合装置における空気の管内吸引輸送においては，まず，空気源により吸引された空気は，投入管の下端面の延長線に沿って流れ込み，縦向き管の対向壁面に衝突後，一定の範囲で拡散するが，縦向き管の上方に空気が吸引されているため，拡散した空気は上向きに移動することになる。この気流の流れに沿って，当該延長線付近（延長線の下方を含む）の一定範囲の材料も舞い上がり，上方に吸い上げられることになる。
この吸い上げられる範囲は，風速により変化し，本件各特許発明に係る装置の場合，一般的な空気輸送であるから，採用される風速は２０ｍ／ｓから３０ｍ／ｓであるといわれており，上記風速の範囲内において「巻き上げ現象」が発生することは，当業者の技術常識である。
そして，本件各特許発明が，この「巻き上げ現象」を前提としていることは，【００４９】の記載に加え，気力により材料の輸送及び混合を行う方法・装置において，「巻き上げ現象」は一般的に発生する現象であって，横向き管の最下面の延長線上のみならず，一定の範囲内であれば，延長線の下方においても発生すること，本件各特許発明において，供給管の原則的な実施形態が，巻き上げ現象が必然的に発生することになる「Ｔ字形状」とされていること（【００２８】，【００４３】，【００４６】）から明らかである。
(イ)「横向き管における最下面の延長線」の意義「横向き管における最下面の延長線」のうち，「横向き管における最下面の」との表現は，その直後の「延長線」を修飾するものである。そして，【００３０】の「横向き管４Ｂにおける最下面５の延長線Ｌの近傍位置または該延長線Ｌより上方位置には，レベル計７０が設けてある。」との記載及び【図１】には，横向き管４Ｂを上下平行な２つの線で表した場合に，上下平行な２つの線のうち下側の線（横向き管内面の最下母線）に符号５が付されており，符号５で示す線全体が「最下面５」であることが明記されている。これらの記載によれば，「最下面」とは，横向き管全体の中で最も下の面全体を意味していることが明らかである。
そうすると，「横向き管における最下面の延長線」とは，横向き管の最下面という面全体をそのまま延長した線と解釈するのが自然である。
(ウ)被控訴人の主張について
被控訴人は，「延長線」が水平方向で規定されなければ，上下関係の特定はできない旨主張する。
しかし，レベル計は延長線の途中（管内）に設けられる物ではないから，延長線の途中とレベル計の設置位置の上下関係を問題とするのは妥当ではなく，この上下関係は，横向き管の最下面の延長線と縦向き管との交差位置（横向き管に対向する縦向き管壁部分）に基づいて定義されていると解すべきである。なお，横向き管が縦向き管と接する出口の下端も縦向き管壁部分であるが，当該出口の下端は，横向き管の「最下面」が交差する位置であって，「最下面の延長線」が交差する位置ではないから，当該出口の下端は排除される。(3)構成要件２Ｅの「延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」の意義に
ついて
ア原判決における「延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」の解釈は，以下のとおり誤りである。


本件明細書には，充填レベルの検知位置が，延長線上にある必要があることやレベル計の検知面の最上部が延長線上に接している必要があることを示す記載はない。レベル計が測定対象物を検知する原理は，測定対象物に応じて種々のものが存在し，非接触で材料の充填レベルの検出が可能なものとしては，光学式，静電式及び磁気式が考えられる。しかし，光学式は検知を光ビームの投受光に依ることから，検出「面」というような広がりは概念し得ないし，静電式は測定対象に向き合う面は存在するが，静電式では，センサに内在する電極板と周辺の接地電位部（金属フランジなど）との間に介在する静電容量によって測定対象の在・不在を判定するから，原判決のいう「検知面」などという概念は存在しない。本件明細書においては，材料の充填レベルとレベル計の位置とは同一のものとして扱われており，材料の充填レベルとレベル計の位置とが異なる場合は想定されていない。また，原判決の解釈は，【００３２】の記載とも整合しない。イ「延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」の意義(ア)「延長線の近傍位置」と「延長線より上方位置」が「または」という文言で接続され並列されていること，本件明細書の【００３１】及び【００３２】において，レベル計を延長線より上方位置に設けた場合と，延長線の近傍位置として延長線近くに設けた場合が並列されて記載され，これに続いて，【００３３】には「上述のように，レベル計７０は延長線Ｌより近傍又は上方の位置に設けているので，…」と記載されていることから，【００３１】が【００３３】の「レベル計７０は延長線Ｌより…上方の位置」に当たり，【００３２】が【００３３】の「レベル計７０は延長線Ｌより近傍…の位置」に対応していることは明らかであることからして，「延長線の近傍位置」又は「延長線より上方位置」にレベル計を設けることを意味すると解すべきである。
そうすると，レベル計は「延長線の近傍位置」（近傍の最下点以上）に設置されていれば足りることになる。
(イ)「近傍」とは，一般に，「近所。近辺。」という意味であるから，【００３２】の「延長線Ｌ近く」が，延長線の下方を排除していないのと同様に，「延長線Ｌより近傍」も延長線の下方を排除していない。
そうすると，「近傍」とは，「材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することなく流動ホッパー内に吸引輸送される」範囲を意味すると解すべきである（【００１８】，【００４９】）。
(ウ)以上によれば，レベル計７０は，延長線Ｌの「上方」と，延長線Ｌの（延長線Ｌの下方を含む）「近傍」のいずれかに設置されていればよいということになる。
【００４９】の記載から，レベル計７０の設置位置が，延長線Ｌの位置よりも下方位置であること（巻き上げ可能な範囲内であれば，横向き管の最下面の延長線より少しばかり下方位置であってもよいこと）が明示的に許容されていることは明らかである。
なお，本件各特許発明が，巻き上げ現象を前提としていることは前記(2)イのとおりであるが，巻き上げ現象を前提とする場合，レベル計の位置は，材料の巻き上げが可能な位置となり，その位置は気力の強さ，供給管の太さ，材料の重さ，横向き管の方向等の諸要因により異なるから，数値として一義的に確定することは困難であり，「近傍」といった幅のある文言とならざるを得ない。
(4)イ号製品の構成要件２Ｅの充足性について
以上のとおり，「延長線」とは，「横向き管の最下面という面全体をそのまま延長した線」を意味し，「近傍位置」とは，当該延長線に沿った気流が材料を巻き上げ可能な範囲により確定されるレベル計の位置を意味するところ，イ号製品において，当該延長線とレベル計とは，７．１ｍｍしか離れておらず，材料が巻き上げられて混合されることから，イ号製品は構成要件２Ｅを充足する。
〔被控訴人の主張〕
(1)本件各特許発明の技術的意義について
ア原判決における本件各特許発明の技術的意義に係る認定・判断は正当である。すなわち，本件明細書では，従来例の課題を吸引輸送の開始時に横向き管の出口とレベル計との間に空間ができることにあると説明され（【０００５】），本件各特許発明では，従来例が持つ課題を解消すべく，延長線よりも下方を材料で充填することによって落下を阻止すると説明されている（【００１６】～【００１８】）。また，いずれの実施例も，延長線Ｌより下方に空間が生じない態様のものである（【図１】，【図３】，【図４】）。【００３３】では，「…レベル計７０は延長線Ｌより近傍又は上方の位置に設けているので，延長線Ｌより下方は常に満杯の状態になっており，吸引輸送される材料が未混合のままで一時貯留ホッパー６へ落下するような現象は生じない。」との説明がされている。
本件明細書における上記記載からすれば，本件各特許発明の技術思想は，輸送開始時に空間があるために落下するという従来例がもつ課題に対して，これを解決するために，単純に「空間がなければ落下しない」という発想から，一定の位置よりも下方を混合済み材料で充填することにより未混合材料の落下を防止するものであることが理解できる。
そうすると，本件各特許発明の技術的意義は，横向き管が縦向き管に接する出口の下端より下方を混合済み材料で充填された状態で吸引輸送を開始することにより，当該出口の下端と充填レベルとの間に空間ができないようにし，輸送材料の落下を防止するというものであるといえる。
イ控訴人の主張について


控訴人の主張は，本件各特許発明の技術思想は，①吸引輸送開始時に一定の位置よりも下方を材料で充填することにより，輸送材料の落下を防止するという点に加えて，②吸引開始後に，いったん空間に落下した材料が巻き上げられることにより，一時貯留ホッパーへの落下を防止するという点を含んでいるとするものである。確かに，空気の流れが粉粒体に当たると粉粒体が巻き上がる現象が生じることはあり得るが，「巻き上げ現象」は，空気の流速，材料の重さ・大きさ，配管の角度や太さなど，様々な要素により影響を受けるのであり，当然に生じるとはいえないし，かかる現象が生じる条件やその範囲は，技術常識に属する事柄ではない。仮に，控訴人が主張するように，巻き上げ現象によって一時貯留ホッパーへの供給を防止することができれば，横向き管の出口よりも下方に充填レベルが降下してから材料の輸送を開始してもよく，また，レベル計も当該出口よりも下方位置であってもよいというのであれば，本件明細書には，巻き上げ現象が生じる条件（例えば，流速，材料の重さ・大きさ，横向き管の角度，横向き管と縦向き管の太さなど）について検討がされ，材料が巻き上げられる範囲についての記載がされているはずである（記載されていないなら，サポート要件違反である。）。しかし，本件明細書には，気流による「材料の巻き上げ」に関する記載は全くない。むしろ，横向き管が上向きでも下向きでも水平でも限定されないとしているのは（【００１２】），様々な条件を考慮せずとも，輸送材料が落下しないこと，すなわち，横向き管の出口の下端よりも下方が混合済み材料で充填されていることを前提にしているからにほかならない。
そもそも，本件特許発明１における課題解決手段は，吸引輸送の開始時点を混合済み材料の充填レベルの位置により特定し（請求項１），本件特許発明２における課題解決手段は，吸引輸送開始時点における充填レベルを検出するためのレベル計の位置を特定するものであり（請求項２），いずれも吸引輸送開始時点における充填レベルに注目した技術思想であって，吸引輸送開始後に「延長線」よりも下方の材料が巻き上げられるか否かを問題とするものではない。(2)構成要件２Ｅの「横向き管における最下面の延長線」の意義についてア原判決の認定・判断は正当であって，誤りはない。
イ控訴人の主張について
(ア)本件明細書には，横向き管が水平の場合しか記載されておらず，「最下面」や「最下面の延長線」の定義については記載がない。
控訴人は，実施例の説明において「最下面５」と符号付きで説明されていること（【００３０】及び【図１】）を根拠に，「最下面」とは，横向き管全体の中で最も下の面全体を意味している旨主張するが，【００３０】及び【図１】は，横向き管が水平とされた実施例の説明にすぎず，当該説明を横向き管が斜めの場合にも妥当すると解すべき根拠はない。
(イ)混合済み材料の充填レベルは，略水平であり，レベル計により混合済み材料が存在するか否かを検知されるのであるから，混合済み材料の上表面であることは明白である。
そして，本件各特許発明は，ともに，充填レベルの検知位置ないしレベル計の設置位置と「延長線」との上下の位置関係によって，発明を特定しているところ，充填レベルは，略水平に降下していく。また，レベル計も，縦向き管の側面に設置され，略水平に降下してくる充填レベルを検出する。したがって，「延長線」が水平方向で規定されなければ，上下関係での特定はできないが，仮に，控訴人が主張するように，横向き管が斜めの場合には「延長線」も斜めの線であるとするならば，充填レベル又はレベル計の設置位置が延長線と交差する範囲で上下関係を判断することができなくなる。
(ウ)本件各特許発明の技術思想は，横向き管の出口の下端より下方を混合済み材料で充填された状態で吸引輸送を開始することにより，当該出口の下端と充填レベルとの間に空間ができないようにし，輸送材料の落下を防止するというものであるから，「延長線」は，横向き管が縦向き管と接する出口の下端から，水平方向に向かって延長した線を意味すると解すべきである。
(3)構成要件２Ｅの「延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」の意義に
ついて
ア原判決の認定判断は正当であって，誤りはない。本件明細書の【００１７】，【００１８】では，レベル計が，①「延長線の線上に設けられている場合」と，②「延長線よりも上方位置に設けられている場合」の２つの場合について説明されているが，延長線よりも下方にレベル計を設けた場合についての記載はない。また，【００３２】では，【図１】におけるレベル計７０は，「延長線Ｌ近くに設けた場合」と明示されている。そうすると，【００４９】の記載を加味しても，「近傍位置」に含まれるのは，原判決添付の別紙「延長線とレベル計との位置関係図」（本件位置関係図）の⒜ないし⒟であり，⒠はこれに含まれないと解すべきである。
なお，レベル計は，必ず一定の大きさ（上下方向の長さ）を有し，レベル計における充填レベルの検知位置をレベル計の上端に設定することも可能である。検知位置をレベル計の上端に設定した場合には，充填レベルの検知位置は延長線よりも上方に位置しても，レベル計自体は，延長線よりも少しばかり下方位置になり得るから，原判決が，「レベル計それ自体は「延長線」よりも下側に設置されてもよいが,充填レベルの検知位置が「延長線」上にある必要があり」と表現するのは，上記のような例外的な場合についての判示である。
イ控訴人の主張について
(ア)本件特許発明２は本件特許発明１の方法を実施する装置であるところ（【００１１】），請求項１には「…輸送は…充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始する」との記載がある。かかる記載によれば，輸送を開始するためには，充填レベルが検知されなければならないが，充填レベルが降下してくることを前提に，その検知される時点が「延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前」である必要がある。ここで，「延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前」の意味を検討すると，「延長線の近傍」と「該延長線よりも下方」という文言があり，「延長線」が２回繰り返されていることから，「または」は「延長線の近傍」と「該延長線よりも下方」を接続していると読むのが自然である。


そうすると，①延長線の近傍に降下する前，又は，②延長線よりも下方に降下する前に充填レベルが検知されることになる。そして，検知されるのが，①延長線の近傍に降下する前ということは，検知位置は，延長線の近傍（上側の近傍）よりも上方でなければならない。また，検知されるのが，②延長線よりも下方に降下する前ということは，検知位置は，最低でも延長線上でなければならない。以上のとおり，本件特許発明１では，充填レベルの検知位置が延長線上にある必要がある（延長線よりも下方にあってはいけない）。
(イ)控訴人は，「気流により材料が巻き上げられる範囲」をもって「近傍」と解すべきである旨主張する。
しかし，本件明細書には，材料の巻き上げについての記載は全くない。本件各特許発明の技術的意義からすれば，「近傍位置」を「気流により材料が巻き上げられる範囲」であると解釈することはできない。
仮に，控訴人が主張するように，「近傍」を「材料が未混合のまま一時貯留ホッパーヘ落下することなく流動ホッパー内に吸引輸送される」範囲を意味すると解すると，材料が巻き上げられるか否かは様々な要因により変化するから，どこまでが「近傍」で，どこからが「近傍」でないかが極めて不明確となり，第三者の予測可能性を害する。
(ウ)本件明細書の【００４９】における「近傍位置とはＬより少しばかり下方位置であってもよいことを意味する。」との記載は，「あってもよい」とあるように，例外的な事象（検知位置をレベル計の上端に設定した場合に，充填レベルの検知位置は延長線よりも上方に位置しても，レベル計自体は，延長線よりも少しばかり下方位置になる場合）があることを示すにすぎない。かかる記載を根拠に，充填レベルの検知位置もレベル計の設置位置も「延長線よりも下方でもよい」と解することはできない。
(4)イ号製品の構成要件２Ｅの充足性
以上によれば，イ号製品は，そのレベル計を最も高い位置に設定したとしても，延長線（横向き管出口の下端から引いた水平線）とレベル計の検知面との上端とは２８．２ｍｍの間隔があり，レベル計は当該延長線と接していないから，構成要件２Ｅを充足しない。
なお，控訴人は，イ号製品のレベル計が，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーヘ落下することなく流動ホッパー内に吸引輸送されるように設けられていることは明白である旨主張する。しかし，イ号製品は，その構造上，材料が一時貯留ホッパーヘ落下することを防止できるものではなく，落下を防止する必要がある場合には，排出バルブが装着されたものがオプションとして選択されることになる。２争点(2)（イ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成否するか）について次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
原判決は，イ号製品を購入した顧客が，レベル計の位置を延伸部の最上部に設定した上で使用していることを認めるに足りる証拠はないとして，イ号製品に係る被控訴人の行為は，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害は成立しない旨判断した。
しかし，特許法１０１条４号の「その発明の実施にのみ使用する物」という要件は，もともと特許権の効力の不当な拡張とならない範囲でその効力の実効性を確保するという観点から，特許権侵害対象品を，それが生産，譲渡される場合には当該特許発明の侵害行為を誘発する蓋然性が極めて高い物の生産，譲渡等に限定して拡張する趣旨に基づくものである。この趣旨からすれば，当該対象品が，当該特許発明を実施する機能と実施しない機能の複数の機能を切り替えて使用することが可能な構造になっており，当該発明を実施しない使用方法が併存している場合であっても，当該特許発明を実施しない機能だけを使用し続け，他方，当該特許発明を実施する機能は全く使用しないというような使用形態が，当該対象品の経済的，商業的又は実用的な使用形態としておよそ認め難いという場合には，当該対象品は，なお「その発明の実施にのみ使用する物」に当たると解するのが相当である。よって，イ号製品においてレベル計の位置が延伸部の最上部に設定できるのであれば，控訴人は，イ号製品を購入した顧客が，レベル計の位置を上記のように設定した上で使用していることまで立証する必要はないというべきである。
〔被控訴人の主張〕
本件特許発明１の構成要件１Ｂの「延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前」とは，①延長線の近傍（延長線よりも上方の近傍）に降下する前，又は②延長線よりも下方に降下する前という意味である。
イ号製品において材料の吸引輸送が開始される時点は，混合済み材料の充填レベルが横向き管における延長線よりも下方に降下した後であるから，イ号製品の動作は，少なくとも構成要件１Ｂを充足せず，イ号製品について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害は成立しない。３争点(3)（イ号製品について，本件各特許発明の均等侵害が成立するか）につ
いて
〔控訴人の主張〕
(1)本件特許発明２の均等侵害について
ア本件特許発明２とイ号製品との相違点について
本件特許発明２の構成要件２Ｅは，「前記供給管の横向き管における最下面の延長線上の位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴とする」と読み替えることができるから，本件特許発明２とイ号製品とは，本件特許発明２のレベル計は，供給管の横向き管における最下面の延長線上の位置に設けてあるのに対し，イ号製品のレベル計は，レベル計の上端が延長線よりも７．１ｍｍ下方に，あるいはレベル計の上端が延長線よりも２８．２ｍｍ下方に設けられている点で異なる。
イ均等侵害の成立要件について
仮に，イ号製品が，本件特許発明２の構成要件２Ｅを充足しないとしても，以下のとおり，本件特許発明２の本質的部分は維持されており，かつイ号製品の構成に置き換えることは可能かつ容易であるから，イ号製品は本件特許発明２と均等であり，本件特許権の均等侵害を構成する。
(ア)第１要件（非本質的部分）
本件特許発明２は，請求項２の記載及び本件明細書の【００１７】，【００１８】等の記載によれば，レベル計が延長線の線上に設けられている場合には，その延長線よりも上方は空の状態になっているので材料は何等の抵抗もなくスムーズに吸引輸送され，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することを防止するものである。


イ号製品のレベル計が，未混合の材料が横向き管から延伸部の方へ落下することを許容するような位置に設けられているとは考えられないから，イ号製品においても，レベル計の位置より上方は空の状態になっており材料は何らの抵抗もなくスムーズに吸引輸送され，材料が未混合のまま延伸部へ落下することが防止されている。そうすると，イ号製品は，本件特許発明２の技術的思想の範囲内にあるということができ，両者の相違点は特許発明の本質的部分ではないと解される。
(イ)第２要件（置換可能性）
本件特許発明２は，レベル計を延長線の線上に設けることにより，その延長線よりも上方は空の状態になっているので材料は何等の抵抗もなくスムーズに吸引輸送され，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することを防止するものである。これに対し，イ号製品も，レベル計の位置より上方は空の状態になっており材料は何等の抵抗もなくスムーズに吸引輸送され，材料が未混合のまま延伸部へ落下しないような位置にレベル計を設けているものであり，課題解決原理ないし作用効果が同一であるから，置換可能性の要件を充足する。
(ウ)第３要件（置換容易性）
本件特許発明２が，気力により材料を輸送するものである以上，レベル計を「前記供給管の横向き管における最下面の延長線」よりも下方に設置した場合であっても，巻き上げ可能な一定範囲においては一時貯留ホッパーに落下することなく，材料が流動ホッパー内に吸引輸送されることは当業者の技術常識であり，したがって，本件特許発明２と同一の作用効果を生じることは容易に想到するものである。また，本件明細書の【００４９】から，当業者が，その記載を参酌して，レベル計の位置を，供給管の横向き管における最下面の延長線上から，イ号製品のように，レベル計の上端が延長線よりも７．１ｍｍ下方に，あるいはレベル計の上端が延長線よりも２８．２ｍｍ下方に設けるようにすることは，容易であるということができる。
(2)本件特許発明１の均等侵害について
ア本件特許発明１とイ号製品との相違点について
本件特許発明１の構成要件１Ｂは，「流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする」と読み替えることができるから，本件特許発明１の材料の吸引輸送が開始される時点は，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下する前であるのに対し，イ号製品の材料の吸引輸送が開始される時点は，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下した後である点で異なる。
イ均等侵害の成立要件について
仮に，イ号製品が，本件特許発明１の構成要件１Ｂを充足しないとしても，以下のとおり，本件特許発明１の本質的部分は維持されており，かつイ号製品の構成に置き換えることは可能かつ容易であるから，イ号製品は本件特許発明１と均等であり，本件特許権の均等侵害を構成する。
(ア)第１要件（非本質的部分）
本件特許発明１は，請求項１の記載及び本件明細書の【００１５】，【００１６】等の記載によれば，材料の吸引輸送が開始される時点の混合済み材料の充填レベルが延長線上である場合には，その延長線よりも下方は混合済み材料が充填された状態になっており，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することを防止するものである。
イ号製品のレベル計が，未混合の材料が横向き管から延伸部の方へ落下することを許容するような位置に設けられているとは考えられないから，イ号製品においても，材料の吸引輸送が開始される時点の混合済み材料の充填レベルは，材料が未混合のまま延伸部へ落下しないような位置に設けてあるといえる。そうすると，イ号製品は，本件特許発明１の技術的思想の範囲内にあるということができ，前述の異なる部分は特許発明の本質的部分ではないと解される。
(イ)第２要件（置換可能性）
本件特許発明１は，材料の吸引輸送が開始される時点の混合済み材料の充填レベルを延長線の線上とすることにより，その延長線よりも下方は混合済み材料で充填された状態になっており，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することを防止するものである。
一方，イ号製品も，材料の吸引輸送が開始される時点の混合済み材料の充填レベルよりも下方が混合済み材料で充填されており，材料が未混合のまま延伸部へ落下しないような位置にレベル計を設けてあるものであり，課題解決原理ないし作用効果が同一であるから，置換可能性の要件を充足する。
(ウ)第３要件（置換容易性）
本件特許発明１が，気力により材料を輸送するものである以上，材料の吸引輸送が開始される時点が，混合済み材料の充填レベルが「最下面の延長線よりも下方」に降下した後となる場合であっても，巻き上げ可能な一定範囲においては一時貯留ホッパーに落下することなく，材料が流動ホッパー内に吸引輸送されることは当業者の技術常識であり，したがって，本件特許発明１と同一の作用効果を生じることは容易に想到するものである。
また，当業者が，【００４９】の記載を参酌して，レベル計の位置を，供給管の横向き管における最下面の延長線上から，イ号製品のように，レベル計の上端が延長線よりも７．１ｍｍ下方に，あるいはレベル計の上端が延長線よりも２８．２ｍｍ下方に設け，材料の吸引輸送が開始される時点を，混合済み材料の充填レベルが「最下面の延長線よりも下方」に降下した後とすることは，容易であるということができる。
〔被控訴人の主張〕
(1)控訴人の主張は，時機に後れた攻撃方法の提出として，民訴法１５７条１項に基づき却下されるべきである。
(2)本件特許発明２の均等侵害について
ア本件特許発明２とイ号製品との相違点について
本件特許発明２においては，材料の充填レベルを検出するためのレベル計が，「横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」に設けられているのに対し，イ号製品では，該延長線の下方に設けられており，延長線（横向き管の出口の下端から引いた水平線）と検知面との間隔は，７３.５ｍｍ（検知面中央からの距離。なお，検知面上端からの距離は５６.５ｍｍである。）である点において相違する。
イ均等侵害の成立要件について
イ号製品は，以下のとおり，均等侵害の第１ないし第３要件を満たさないから，本件特許発明２と均等ではなく，本件特許権の均等侵害を構成しない。
(ア)第１要件（非本質的部分）について


本件特許発明２は，材料の充填レベルを検出するためのレベル計が，横向き管における最下面の延長線の近傍位置又は該延長線より上方位置に設けられていることを特徴とするものであり，レベル計が上記の位置に設けられていることにより，充填レベルが横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に落下する前に吸引輸送を開始することを可能ならしめ，横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっているために，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるというものである。
したがって，本件特許発明２の本質的部分は，「材料の充填レベルを検出するためのレベル計が，横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に設けられている」という部分である。
イ号製品と本件特許発明２とは，本件特許発明２の上記本質的部分において相違しており，第１要件を満たさない。
なお，イ号製品においては，レベル計は横向き管の出口の下端よりも下方に設置されているので，吸引輸送の開始時点において，出口の下端と充填レベルの間に空間が生じており，輸送された材料がその空間に落下する。充填された材料によって落下が阻止されることはない。その結果，一時貯留ホッパーヘの落下防止という目的は達成されない。イ号製品の用途は，精度の高い微粉除去ではなく，大まかな粉・異物除去である。
(イ)第２要件（置換可能性）について
イ号製品では，レベル計が延長線の下方に設けられているため，吸引輸送開始は，充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は延長線よりも下方に降下した後であり，横向き管における最下面の延長線の近傍又は延長線よりも下方には材料が充填された状態になっておらず，空間が生じている。そして，その空間に，吸引輸送された材料は落下する。
控訴人は，巻き上げにより一時貯留ホッパーヘ落下しないことを主張するが，当然に材料の全てが巻き上げられるものではないし，材料を巻き上げられるかどうかには，種々の条件が関係しており，極めて限られた条件の下においてのみ，その全てを巻き上げることができるものである。
したがって，イ号製品においては，吸引輸送の際，下方を材料で充填して材料の落下を阻止するという本件特許発明２の作用効果を奏しておらず，その目的も達し得ないから，第２要件を満たさない。
(ウ)第３要件（置換容易性）について
置換可能でない以上，置換容易性も満たさない。
(3)本件特許発明１の均等侵害について
ア本件特許発明１とイ号製品との相違点について
本件特許発明１においては，吸引輸送が開始される時点が，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に降下する前であるのに対し，イ号製品では，後である点で相違する。
イ均等侵害の成立要件について
イ号製品は，以下のとおり，均等侵害の第１ないし第３要件を満たさないから，本件特許発明１と均等ではなく，本件特許権の均等侵害を構成しない。
(ア)第１要件（非本質的部分）について
本件特許発明１は，材料の吸引輸送が，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に降下する前に開始することを特徴とするものであり，また，横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっているために，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下は阻止されるというものである。
したがって，本件特許発明１の本質的部分は，「吸引輸送が開始される時点が，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前である」という部分である。イ号製品は，本件特許発明１の本質的部分において相違しており，第１要件を満たさない。
(イ)第２要件（置換可能性）について
本件特許発明１は，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に降下する前に吸引輸送されることから，横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっており，したがって，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるという作用効果を有し，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するのを防止するという目的を達成する。これに対し，イ号製品では，吸引輸送開始は，充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に降下した後であるから，横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっておらず，空間が生じている。そして，その空間に，吸引輸送された材料は，落下する。
したがって，イ号製品においては，吸引輸送の際，下方を材料で充填して材料の落下を阻止するという本件特許発明１の作用効果を奏していないから，第２要件を満たさない。
(ウ)第３要件（置換容易性）について
置換可能でない以上，置換容易性も満たさない。
４争点(4)（ロ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）について原判決「事実及び理由」の第３の３に記載のとおりであるから，これを引用する。５争点(5)（ロ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか）について原判決「事実及び理由」の第３の４に記載のとおりであるから，これを引用する。６争点(6)（ロ号製品に係る侵害予防としての差止請求の可否）について
〔控訴人の主張〕
原判決は，控訴人が請求しているロ号製品の差止請求につき，被控訴人がイ号製品を業として生産等していたのは平成２５年３月までであり，ロ号製品は，イ号製品に別の装置を組み合わせたものであるから，被控訴人が，ロ号製品を，業として生産等していたのも平成２５年３月までであるとして，上記請求を棄却した。確かに，ロ号製品の生産等は平成２５年３月までであり，被控訴人は「特許権を侵害する者」には該当しないが，「特許権を侵害するおそれがある者」に該当する。「特許権を侵害するおそれ」とは，客観的にみて侵害が発生する蓋然性があると認められる具体的な事実が存在することをいい，当該具体的な事実としては，過去に侵害行為を行ったこと，特許発明の技術的範囲に属することを争っていること等のほか，侵害品の製造，販売等の能力があること等の事実を総合して認定判断すべきである。
したがって，原判決が，上記のとおり，被控訴人が特許権を侵害する者に該当するか否かという点のみを判断し，特許権を侵害するおそれがある者に該当するか否かという争点を看過したまま，控訴人の差止請求を棄却したのは誤りである。
〔被控訴人の主張〕


(1)ロ号製品は，イ号製品に別の装置を組み合わせたものである。イ号製品が本件各特許発明に係る特許権を侵害しない以上，ロ号製品についても，特許権侵害が成立することはない。
(2)「特許権を侵害するおそれ」がないこと
被控訴人は，平成２５年３月にイ号製品の製造，販売を終了し，同月２６日及び同月２７日に部品在庫を廃棄した。
そして，平成２５年４月から，全く構成の異なる新型パワーリダクションホッパーの販売を開始している。
したがって，前記(1)の点を措いても，被控訴人がイ号製品及びロ号製品を製造，販売するおそれは存しない。
７争点(7)（損害額）について
原判決「事実及び理由」の第３の５に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，イ号製品及びロ号製品は，いずれも本件特許権を侵害しないから，控訴人の被控訴人に対する請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１争点(1)（イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）について
(1)本件各特許発明の特徴
ア本件各特許発明の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（「／」は原文の改行箇所を示す。）。
【請求項１】流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法において，／流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去方法。
【請求項２】排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，／前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，／前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去装置。イ本件明細書の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１については，別紙本件明細書図面目録を参照。）。
(ア)発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，プラスチック成形材料，医薬品材料，加工食品材料等の粉粒体（本明細書では単に材料とも言う。）を混合するとともに，該粉粒体に付着している微粉（ダストも含む広義のものをいう）を除去する，粉粒体の混合及び微粉除去方法とその装置に関する。
(イ)従来の技術
【０００２】従来，この種の粉粒体の混合装置としては，実開平３ー３２９３６号公報に記載されているようなものが知られている。
【０００３】この従来の混合装置は，輸送管を介して材料供給源と接続した混合ホッパーに，ガス導管を介して吸引空気源を接続し，前記混合ホッパーの出入口に接続された材料の排出導通路には下方から上方に向けて上り勾配の輸送短管を接続するとともに，排出導通路の軸線と輸送短管の軸線とが交差する角を鋭角とし，さらに前記排出導通路の下端部には中程位置にレベル計を設けたチャージホッパー（一時貯留ホッパー）を接続している。このような構成によって，吸引空気源の気力により混合すべき材料を前記輸送短管を介して混合ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料は前記チャージホッパー内へ落下するようにしてなるものである。
【０００４】上記従来例では，輸送短管は混合ホッパーの材料の排出導通路に対して下方から上方に向けて上り勾配にして接続しているため，材料供給源からの材料は，吸引空気源の気力により輸送短管を介して前記混合ホッパー内へスムーズに輸送され，吸引空気源の気力により混合されるものであるから，機械的な攪拌手段や混合手段を設ける必要がない。そのため，混合材料を機械的に破損したりするのを防止できるなどの多くの利点を有していて，光ディスク用の装置としても用いることができる。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００５】しかしながら，前記従来例の混合装置によれば，（イ）一時貯留ホッパー（チャージホッパー）には中程位置にレベル計を設けており，成形機が材料を消費して材料のレベルがレベル計の位置より下方に至れば混合ホッパーへの次回材料の輸送が開始されるようになっている。すなわち，次回材料が輸送される時には，輸送短管の出口とレベル計の位置との間には空間ができた状態になっている。そのような状態で輸送が開始されると，材料の大部分は混合ホッパーへ吸引輸送されるものの，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に落下してしまうという問題が生じていた。
【０００６】（ロ）そして，吸引空気が停止すると，混合ホッパーにおいて混合中の材料は一時貯留ホッパーへ落下するようになっているが，輸送短管の出口とレベル計の位置との間に形成されている空間の容積を超える大きい容積の材料を吸引輸送した場合には，その超えた材料は，下方から上方に向けて上り勾配に設けられている前記輸送短管の方へ落下するという不都合が生じていた。／その不都合を解消するには，例えば，実開平３ー３２９３６号公報の請求項２に記載のような弁を設けるとか，輸送短管の出口とレベル計の位置との間に形成される空間は十分に大きくしておくとかの手段を必要とした。そして，前記空間を大きく設ける場合には，一時貯留ホッパーの容積は２チャージ分程度の規模にする必要があり，装置の大形化を招く等の問題があった。
【０００８】そこで，本出願の請求項１と２に記載の発明は，上記（イ）に記載の問題を解消するために提案された発明であって，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することを目的としている。…
(エ)課題を解決するための手段


【００１０】上記目的を達成するため提案された請求項１記載の発明は，流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法において，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする。
【００１１】また，請求項２記載の発明は請求項１記載の方法を実施する装置であって，排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴としている。
【００１２】なお，請求項１と請求項２記載の発明において，横向き管とは縦向き管に対して任意の角度で交差する管ということであり，上向き，下向き，水平等いづれの方向のものも含まれるものとし，交差する角度には限定されないものとする。また縦向き管とは略縦向き管ということであり，中を通る材料が上方から下方へ降下ないしは落下することが可能であればよく，垂直である必要はない。
(オ)作用
【００１５】請求項１記載の方法によれば，材料は吸引空気源の吸引気力により流動ホッパー内へ吸引輸送されて混合され，吸引空気源が停止すると一時貯留ホッパーへ落下する。その際，第１回目の吸引輸送時には一時貯留ホッパー内は勿論のこと，横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方の縦向き管は空の状態になっている。このため，材料の大部分は流動ホッパー内ヘ吸引輸送されるものの，材料の一部はその重力により空状態の一時貯留ホッパー内へ未混合のまま落下する。
【００１６】このようにして，一時貯留ホッパーの下方には未混合の材料が混じってしまうが，この第１回目の材料は後工程（成形機など）の調整運転用材料として消費され，次回の材料は第１回の材料のレベルが横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に落下する前に開始されるものであるから，第２回目以降の吸引輸送においては，横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっている。従って，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下は阻止され，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するという問題が解消する。【００１７】請求項２記載の装置によれば，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも上方位置には，材料の充填レベルを検出するためのレベル計が設けられている。すなわち，材料の吸引輸送を，充填レベルが横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に落下する前に開始する際のその開始時点は，該延長線よりも上方に設けられたレベル計によって正確に捉えることができるようになっている。従って，この装置では材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するということはない。
【００１８】そして，レベル計が前記延長線の線上に設けられている場合には，その延長線よりも上方は空の状態になっているので何等の抵抗もなくスムーズに吸引輸送される。また，レベル計が該延長線よりも上方位置に設けられている場合には，該延長線の位置とレベル計との間には材料が充填された状態になっているが，その充填層は吸引空気の気力により供給管からの材料と一緒に流動ホッパーへ吸引されるものであるから吸引輸送に支障を来すことはない。
(カ)発明の実施の形態１
【００２８】縦向き管４Ａと横向き管４Ｂとは，Ｔ字形を横倒しした形状にして一体に形成してあり，前記縦向き管４Ａの上端部は流動ホッパー２の出入口２ａと中間管３を介して間接に接続するとともに，下端部は一時貯留ホッパー６に接続してある。…
【００２９】…流動ホッパー２より垂設された縦向き管４Ａの軸線と横向き管４Ｂの軸線とが交差する角が９０度となるように，つまり横向き管４Ｂが水平となるように形成してあるが，角度は材料が詰まらない範囲であれば傾いていてもよい。【００３０】横向き管４Ｂから供給される粉粒体（材料）Ｍの充填量（供給量）を検出するため，横向き管４Ｂにおける最下面５の延長線Ｌの近傍位置または該延長線Ｌより上方位置には，レベル計７０が設けてある。【００３１】レベル計７０を図１の実線で示した７０の位置（つまり中間管３の上部）位置に設けた場合は，材料の充填レベルがレベル計７０の位置まで降下すると，次回材料の吸引輸送が開始され，吸引輸送される材料は延長線Ｌとレベル計７０との間にある材料と一緒に流動ホッパー２に送られ混合される。そして，混合された材料は吸引が停止すると，残っている前回材料の上に落下して積み増しされ，流動ホッパー２の下方にも貯留された状態になる。貯留された材料は一時貯留ホッパー６の下方から成形機等に順次送られて消費され，材料の充填レベルがレベル計７０の位置まで落下すると次回の吸引輸送が開始されるようになっており，これが繰り返される。
【００３２】レベル計７０を図１の延長線Ｌ近くに設けた場合にも，材料の充填レベルがレベル計７０の位置まで降下すると，次回材料の吸引輸送が開始される。この場合は，延長線Ｌの上方に材料がない状態で開始される。そして，前記中間管３の位置に設けた場合と同様に，混合された材料は吸引が停止すると，残っている前回材料の上に落下して積み増しされ，流動ホッパー２の下方にも貯留された状態になる。貯留された材料は一時貯留ホッパー６の下方から成形機等に順次送られて消費され，材料の充填レベルがレベル計７０の位置まで降下すると次回の吸引輸送が開始されるようになっており，これが繰り返される。【００３３】上述のようにレベル計７０は延長線Ｌより近傍又は上方の位置に設けているので，延長線Ｌより下方は常に満杯の状態になっており，吸引輸送される材料が未混合のままで一時貯留ホッパー６へ落下するような現象は生じない。…
(キ)その他の変形例


【００４９】レベル計７０は，横向き管４Ｂにおける最下面５の延長線Ｌの近傍位置が好ましいものであり，その近傍位置とはＬより少しばかり下方位置であってもよいことを意味する。
(ク)発明の効果
【００５３】請求項１記載の発明によれば，材料の吸引輸送は第１回目の材料の充填レベルが横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始されるものであるから，横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっていて，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるものであり，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するという問題は解消する。【００５４】請求項２記載の発明によれば，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも上方位置には，材料の充填レベルを検出するためのレベル計が設けられているものであるから，材料を吸引輸送する際の開始はレベル計からの信号によって正確に捉えることができ，材料のレベルが横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始することができるようになっているので，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するという現象を防止した装置が提供できる。
ウ前記ア及びイによれば，本件各特許発明の特徴は，以下のとおりであると認められる。
(ア)本件各特許発明は，粉粒体（材料）を混合するとともに，該粉粒体に付着している微粉を除去する，粉粒体の混合及び微粉除去方法とその装置に関する（【０００１】）。
この種の従来の混合装置は，輸送管を介して材料供給源と接続した混合ホッパーに，ガス導管を介して吸引空気源を接続し，前記混合ホッパーの出入口に接続された材料の排出導通路には下方から上方に向けて上り勾配の輸送短管を接続するとともに，排出導通路の軸線と輸送短管の軸線とが交差する角を鋭角とし，さらに前記排出導通路の下端部には中程位置にレベル計を設けた一時貯留ホッパーを接続しているという構成によるものであるが（【０００２】，【０００３】），一時貯留ホッパーには中程位置にレベル計を設けており，次回材料が輸送される時には，輸送短管の出口とレベル計の位置との間には空間ができた状態になっているため，このような状態で輸送が開始されると，材料の大部分は混合ホッパーへ吸引輸送されるものの，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に落下してしまうという問題があった（【０００５】）。
(イ)本件各特許発明は，前記(ア)記載の問題，すなわち，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することを目的とするものである（【０００８】）。
上記課題を解決するために，本件特許発明１では，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにし（【００１０】），また，本件特許発明１を実施する装置である本件特許発明２では，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置又は該延長線より上方位置に，混合済み材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設けるようにし（【００１１】），かかる構成を有することにより，第１回目の吸引輸送時には横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方の縦向き管は空の状態になっているため，材料の一部は，その重力により空状態の一時貯留ホッパー内へ未混合のまま落下するが（【００１５】），第２回目以降の吸引輸送においては，横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっているため，吸引輸送される材料は，その充填された材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止される（【００１６】，【００１７】）。なお，本件各特許発明において，レベル計が前記延長線の線上に設けられている場合には，その延長線よりも上方は空の状態になっているので何等の抵抗もなくスムーズに吸引輸送され，レベル計が該延長線よりも上方位置に設けられている場合には，該延長線の位置とレベル計との間には材料が充填された状態になっているが，その充填層は吸引空気の気力により供給管からの材料と一緒に流動ホッパーへ吸引されるものであるから吸引輸送に支障を来すことはない（【００１８】）。(ウ)本件各特許発明によれば，吸引輸送される材料は，その充填された混合済み材料によって一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるため，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するという問題が解消するという効果を奏する（【００５３】，【００５４】）。
(2)構成要件２Ｅ（「横向き管における最下面の延長線の近傍位置」）の意義に
ついて
ア特許請求の範囲（請求項２）の記載からは，本件特許発明２において，「横向き管における最下面の延長線の近傍位置」が縦向き管のいかなる位置を意味するものか，一義的に明らかであるとはいえない。
イ「横向き管における最下面の延長線」について
(ア)本件明細書の記載を参酌すると，本件明細書には，「横向き管における最下面の延長線」を定義した記載は見当たらないが，「最下面の延長線」との文言，「請求項１と請求項２記載の発明において，横向き管とは縦向き管に対して任意の角度で交差する管ということであり，上向き，下向き，水平等いづれの方向のものも含まれるものとし，交差する角度には限定されないものとする。」（【００１２】）とされていること，本件各特許発明の実施例についての【００３０】及び【図１】の記載（図中において，横向き管内面の最下線に「最下面５」との符号が付されていること）に照らせば，「横向き管における最下面の延長線」とは，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線を意味するものと解すべきである。(イ)なお，被控訴人は，「横向き管における最下面の延長線」とは，横向き管が縦向き管と接する出口の下端から，水平方向に向かって延長した線を意味すると解すべきである旨主張する。


しかし，かかる解釈は，横向き管が縦向き管と接する出口の下端，すなわち「最下点」を通る線を縦向き管に向けて「水平に」延長した線とするのに等しいものであり，特許請求の範囲の「最下面の延長線」との文言からかけ離れている。このことに加え，本件明細書には「横向き管とは縦向き管に対して任意の角度で交差する管ということであり，上向き，下向き，水平等いづれの方向のものも含まれる」（【００１２】）と明記されており，横向き管の最下面の向きも，上向き，下向き，水平等いずれの方向のものも含まれると普通に理解されるにもかかわらず，本件明細書中には，「最下面の延長線」が「水平」方向のものに限られることについて何ら記載がないことからも，上記解釈は相当とはいえない。
ウ「近傍位置」について
(ア)本件明細書の【００４９】には，「近傍位置」に関し，「レベル計７０は，横向き管４Ｂにおける最下面５の延長線Ｌの近傍位置が好ましいものであり，その近傍位置とはＬより少しばかり下方位置であってもよいことを意味する。」との記載がある。
(イ)ここで，本件各特許発明は，前記(1)ウ記載のとおり，吸引輸送される材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することを目的として，流動ホッパーへの材料の吸引輸送が，前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の「横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方」に降下する前に開始するようにするため，供給管の「横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」に，混合済み材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設けるようにしたものであり，これにより，吸引輸送される材料は，その充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるため，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することはないというものである。そして，特許請求の範囲（請求項２）には，横向き管の向きや縦向き管との交差角度を規定する記載は存しないところ，本件明細書の【００１２】に「請求項１と請求項２記載の発明において，横向き管とは縦向き管に対して任意の角度で交差する管ということであり，上向き，下向き，水平等いづれの方向のものも含まれるものとし，交差する角度には限定されないものとする。」との記載があることからすれば，本件特許発明２は，横向き管の向き（上向き，下向き，水平等）や縦向き管との交差角度に関わらず，吸引輸送される材料は，その充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるという作用効果を奏するものであることが理解される。
そうすると，横向き管の向き（上向き，下向き，水平等）や縦向き管との交差角度に関わらず，吸引輸送される材料が，充填された混合済み材料によって落下が阻止されるためには，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，充填された混合済み材料によって満たされている必要があると理解される。したがって，本件特許発明２において「近傍位置」とは，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，その充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり上か下の位置を意味するものと解すべきである。上記解釈は，本件明細書の【００３３】に「レベル計７０は延長線Ｌより近傍又は上方の位置に設けているので，延長線Ｌより下方は常に満杯の状態になっており，吸引輸送される材料が未混合のままで一時貯留ホッパー６へ落下するような現象は生じない。」と記載されていることとも整合する。
(ウ)控訴人の主張について
控訴人は，吸引気力を利用した本件各特許発明のような吸引輸送において，材料の「巻き上げ現象」が生じることは当業者の技術常識であるから，「近傍位置」も，かかる現象が生じることを前提に解釈されるべきである旨主張する。しかし，前記(1)ウ記載のとおり，本件各特許発明は，吸引輸送される材料の一時貯留ホッパーへの落下を，「縦向き管に充填された混合済み材料」によって阻止することを課題解決手段とする発明であって，「吸引気力により生じる巻き上げ現象」の作用によって阻止するものではない。それにもかかわらず，控訴人が主張するように，「近傍位置」を，「材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することなく流動ホッパー内に吸引輸送される」範囲，言い換えれば，吸引気力による巻き上げ現象が生じる範囲であれば近傍位置に含まれると解釈することは，「吸引気力により生じる巻き上げ現象」の作用を本件各特許発明の課題解決手段に含めるに等しいことになる。しかし，本件明細書中には，「巻き上げ現象」に関する記載は全くなく，かかる現象をその課題解決手段としているものとは解し難い。また，本件特許発明２は，前記(イ)のとおり，横向き管の向き（上向き，下向き，水平等）や縦向き管との交差角度に関わらず，吸引輸送される材料の一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるという効果を奏する発明であるところ，「巻き上げ現象」が生じる範囲は，吸引気力の風速（気圧），横向き管や縦向き管の径の大きさ，材料の粒径の大きさや比重など種々の条件によって一様でないにもかかわらず（この点については，前記第３の１〔控訴人の主張〕(3)イ(ウ)のとおり，控訴人も，「巻き上げ現象を前提とする場合，レベル計の位置は，材料の巻き上げが可能な位置となるが，その位置は気力の強さ，供給管の太さ，材料の重さ，横向き管の方向等の諸要因により異なる」とするところである。），本件明細書中には，「巻き上げ現象」が生じる条件や範囲についても何ら記載がない。
以上に照らせば，本件各特許発明が，かかる「巻き上げ現象」が生じることを前提として，その発明特定事項を規定したものであると解することはできない。仮に，本件各特許発明が，控訴人が主張するように「巻き上げ現象」が生じることを前提にして，吸引輸送される材料が一時貯留ホッパーに落下しない範囲にレベル計があることを規定しているとすれば，従来技術のレベル計の位置を「巻き上げ現象」という技術常識を前提に，この現象が生じる範囲内で上昇させたというにすぎないことになり，従来技術と比較した場合の本件各特許発明の特徴点すら見いだし難いことになる。
以上のとおり，控訴人の上記主張は理由がない。
(3)イ号製品の構成要件２Ｅの充足性
イ号製品の横向き管は，原判決別紙イ号製品説明書（原告主張）及び同イ号製品説明書（被告主張）のいずれによっても，縦向き管に対して下向きとなっているから，イ号製品における「横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置」は，横向き管が縦向き管と接する出口の下端である。
そして，イ号製品においては，控訴人の主張を前提に，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍ存する。


ところで，甲１６によれば，イ号製品の全長は５６１．５ｍｍ，イ号製品の縦向き管（原判決別紙イ号製品説明書（原告主張）の図１の符号「４Ａ」）の直径（内径）は５７．５ｍｍ，延伸部（同図１の符号「４７」）の直径（内径）は６０．５ｍｍ，縦向き管（４Ａ）と延伸部（４７）を合わせた部分の長さは，約２８０ｍｍ程度であると認められる。
そうすると，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方には，相当の空間が存するといえ，イ号製品におけるレベル計が，充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり下に設けられているとは認められない。
したがって，イ号製品は，構成要件２Ｅを充足しない。
(4)小括
以上のとおり，イ号製品は，少なくとも本件特許発明２の構成要件２Ｅを充足しない。
２争点(2)（イ号製品に係る被控訴人の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか）について
(1)構成要件１Ｂの意義について
本件特許発明１は，前記１(1)ウのとおり，従来の混合装置は，レベル計を設けている位置が一時貯留ホッパーの中程位置という下方であったため，次回材料の輸送時には，輸送短管の出口とレベル計の位置との間に空間ができた状態になっており，このような状態で輸送が開始されると，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に落下してしまうという問題があったことから，これを防止することを目的とするものであり，本件特許発明１を実施する装置である本件特許発明２では，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置又は該延長線より上方位置に，混合済み材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設けるようにしている（【００１１】）。
したがって，構成要件１Ｂの「混合済み材料の充填レベル」は，粉粒体の混合及び微粉除去装置に設けられたレベル計により検出される充填レベルを意味するものと認められる。また，本件特許発明２におけるレベル計が，「供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」に設けられていることに対応して，本件特許発明１では，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，レベル計により検出される混合済み材料の充填レベルが「供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方」に降下する前に開始するようにされていると認められる。そして，構成要件１Ｂの「横向き管における最下面の延長線」は，本件特許発明２の構成要件２Ｅと同じく，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線を意味し，同様に，「近傍」は，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，その充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり上か下を意味するものと解される。
そうすると，構成要件１Ｂは，流動ホッパーへの材料の吸引輸送が，最も遅くても，混合済み材料の充填レベルが「横向き管における最下面の延長線の少しばかり下」，すなわち，「横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，その充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり下」よりも下方に降下する前に開始されるようにすることを意味するものと解される。
(2)イ号製品の構成要件１Ｂの充足性
イ号製品は，前記１(3)のとおり，控訴人の主張を前提に，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍ存するから，イ号製品におけるレベル計が充填レベルを検出するのは，最も早くて，混合済み材料の充填レベルが，横向き管が縦向き管と接する出口の下端から２８．２ｍｍ下に降下したときということになる。これは，「横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，その充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり下」よりも下方に降下する前に，流動ホッパーへの材料の吸引輸送を開始しているとは認められないから，イ号製品の動作は，本件特許発明１の構成要件１Ｂを充足しない。
(3)小括
イ号製品の動作は，少なくとも構成要件１Ｂを充足しないから，本件特許発明１に係る特許権の間接侵害を構成しない。
３争点(3)（イ号製品について，本件各特許発明の均等侵害が成立するか）につ
いて
(1)時機に後れた攻撃方法との主張について
被控訴人は，控訴人が，当審において，新たにイ号製品は本件各特許発明の均等侵害を構成する旨の主張を予備的に追加したのに対し，上記主張は，時機に後れた攻撃方法の提出として，民訴法１５７条１項に基づき却下されるべきである旨主張する。
控訴人は，平成２５年６月３日に本件訴訟を提起し，平成２６年９月２５日に原判決が言い渡されると，同年１０月８日に控訴を提起したが，均等侵害に係る主張は，控訴状にも，同年１２月１６日提出に係る控訴理由書にも記載されておらず，平成２７年２月１４日提出に係る第１準備書面において初めて，その主張の骨子が記載されたものである。
第１審における争点は，専ら構成要件２Ｅ及び１Ｂの充足性であったこと，控訴状には控訴理由の記載がなく，控訴理由書には，控訴理由は，前記第３の１（「横向き管における最下面の延長線」，「延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」の意義），第３の２及び第３の６の４点である旨記載をしながら，均等侵害に係る主張を記載せず，主張の予告もなかったこと，控訴人の第１準備書面が提出されたのは，同月１９日の当審第１回口頭弁論期日のわずか５日前であったことなど，本件審理の経過に照らせば，控訴人の均等侵害に係る主張は，時機に後れたものといわざるを得ない。しかしながら，被控訴人も上記主張に対する認否，反論をしたことに鑑み，均等侵害の成否について以下において判断する。
(2)本件特許発明２の均等侵害について
ア本件特許発明２とイ号製品との相違点について


前記１において説示したとおり，イ号製品は，本件特許発明２の構成要件２Ｅを充足しないから，本件特許発明２とイ号製品とは，少なくとも構成要件２Ｅ，すなわち，本件特許発明２においては，レベル計が，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置又は該延長線より上方位置に設けられているのに対し，イ号製品においては，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍ存し，レベル計が，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，その充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり下に設けられているとは認められない点において相違する。
イ均等侵害の成立要件について
(ア)作用効果の同一性（第２要件）について
本件特許発明２は，前記１(1)ウのとおり，吸引輸送される材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することを目的として，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の「横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方」に降下する前に開始するようにするため，供給管の「横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置」に，混合済み材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設けるようにしたものであり，これにより，吸引輸送される材料は，その充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるため，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することはないという作用効果を奏するものである。これに対し，イ号製品においては，前記１(3)のとおり，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍあって，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との間に相当の空間が存し，当該空間は，充填された混合済み材料によって満たされた状態とはなっていないから，吸引輸送される材料が，充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止され，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することはないという作用効果を奏しない。したがって，イ号製品は，均等の第２要件を充足しない。
(イ)非本質的部分（第１要件）について
本件特許発明２の本質的部分，すなわち，技術思想の中核的部分は，前記１(1)ウによれば，構成要件２Ｅの「供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に」レベル計を設けることにより，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，前回吸引輸送した混合済み材料の充填レベルが供給管の「横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方」に降下する前に開始されるため，吸引輸送される材料が，その充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるという作用効果を奏する点にあるものと認められる。
これに対し，イ号製品は，構成要件２Ｅの「供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に」レベル計を設けたものではないから，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍあって，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との間に相当の空間が存し，吸引輸送される材料が，充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるという作用効果を奏せず，課題の解決手段を異にする。そうすると，本件特許発明２とイ号製品との前記アの相違点が，本件特許発明２の本質的部分でないということはできない。
したがって，イ号製品は，均等の第１要件も充足しない。ウよって，その余の要件について検討するまでもなく，イ号製品について，本件特許発明２の均等侵害は成立しない。
(3)本件特許発明１の均等侵害について
ア本件特許発明１とイ号製品の動作との相違点について前記２において説示したとおり，イ号製品の動作は，本件特許発明１の構成要件１Ｂを充足しないから，本件特許発明１とイ号製品の動作とは，少なくとも構成要件１Ｂ，すなわち，本件特許発明１においては，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍又は該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにするのに対し，イ号製品においては，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍ存し，イ号製品のレベル計が充填レベルを検出するのは，最も早くて，混合済み材料の充填レベルが，横向き管が縦向き管と接する出口の下端から２８．２ｍｍ下に降下したときであるから，横向き管の最下面を形成する線を縦向き管に向けて延長した線のうち縦向き管内の最も高い位置より下方が，その充填された混合済み材料によって満杯の状態になる位置より少しばかり下よりも下方に降下する前に，流動ホッパーへの材料の吸引輸送を開始しているとは認められない点において相違する。
イ均等侵害の成立要件について
(ア)作用効果の同一性（第２要件）について
本件特許発明１は，前記１(1)ウのとおり，吸引輸送される材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することを目的として，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の「横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方」に降下する前に開始するようにしたものであり，これにより，吸引輸送される材料は，その充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるため，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下することはないという作用効果を奏するものである。これに対し，イ号製品においては，前記第１(3)のとおり，レベル計の位置を最も高い位置にしたとしても，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との距離が２８．２ｍｍあるから，イ号製品におけるレベル計が充填レベルを検出するのは，最も早くて，混合済み材料の充填レベルが，横向き管が縦向き管と接する出口の下端から２８．２ｍｍ下に降下したときであり，流動ホッパーへの材料の吸引輸送が開始されるときには，横向き管が縦向き管と接する出口の下端とレベル計の最上面との間の空間は，充填された混合済み材料によって満たされた状態とはなっていないから，吸引輸送される材料が，充填された混合済み材料によって，一時貯留ホッパーへの落下が阻止されるという作用効果を奏しない。したがって，イ号製品の動作は，均等の第２要件を充足しない。
(イ)非本質的部分（第１要件）について


平成２６年４月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ウ）第６１２号決定処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２１日
判決
アメリカ合衆国コネチカット州＜以下略＞
原告                               アドバンストフュージョン
システムズエルエルシー
同特許   管理人   弁理士        新井信   昭同訴訟   代理人   弁護士        井浦謙   二
東京都千代田区＜以下略＞
被告                               国処分行   政庁                               特許庁   長官被告指   定代理   人      長谷川     武   久同                            浅原陽   子同                            駒﨑利   徳同                            上田智   子同                            古閑裕   人
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１特許庁長官が平成２４年７月３日付けでした原告に対する特願２０１２－５０７１９０についての国内書面に係る手続の却下処分を取り消す。２特許庁長官が平成２４年７月３日付けでした原告に対する特願２０１２－５０７１９０についての国際出願翻訳文提出書に係る手続の却下処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（（（（以下以下以下以下   「「「「特許協力特許協力特許協力特許協力条約条約条約条約   」」」」というというというという。   ）。）。）。   ）に基づいて行った国際特許出願について，特許庁長官に対し，国内書面及び翻訳文提出書を提出したところ，特許庁長官から国内書面に係る手続の却下処分及び翻訳文提出書に係る手続の却下処分を受けたことから，各処分の取消しを求める事案である。１前提となる事実（証拠等を末尾に記載した以外の事実は争いがないか，当裁判所に顕著な事実である。）
(1)当事者
原告は，アメリカ合衆国コネチカット州に本店を有する外国法人であり，特許法８条の規定による特許管理人を選任している。
(2)本件訴訟が提起されるまでの経緯
ア原告は，平成２０年５月１６日，米国特許商標庁に仮出願第６１／１２７，８４５を出願した（（（（以下以下以下以下「「「「本件仮出願本件仮出願本件仮出願本件仮出願」」」」というというというという。）。）。）。）。イ原告は，平成２１年５月１８日，本件仮出願の優先権を主張して，受理官庁を米国特許商標庁，国際出願言語を英語として，発明の名称（日本語訳）を「フラッシュＸ線照射装置」とする発明について，特許協力条約３条に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＵＳ２０   ０９／０４４４１０。以   下以下以下以   下「「「「本本本本件国際出願件国際出願件国際出願件国際出願」」」」というというというという。。。。）をした。本件国際出願は，特許協力条約４条(１)（ｉｉ）の指定国に日本国を含むものであったため，特許法１８４条の３第１項の規定により，その国際出願日である平成２１年５月１８日にされた特許出願（特願２０１２－５０７１９０号。以下以下以下以下「「「「本件国際特許出願本件国際特許出願本件国際特許出願本件国際特許出願」」」」というというというという。。。。）とみなされた。ウ原告は，平成２３年１０月２５日，特許庁長官に対し，本件国際特許出願についての国内書面（乙１。以   下以下以下以   下「「「「本件国   内書面本件国内書面本件国内書面本件国   内書面」」」」と   いうというというと   いう。。。。）を提出した。
エ原告は，平成２３年１２月２１日，特許庁長官に対し，本件国際特許出願についての明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文に係る翻訳文提出書（乙２。以   下以下以下以   下「「「「本件翻訳文   提本件翻訳文提本件翻訳文提本件翻訳文   提出書出書出書出書」」」」   というというと   いうという。。。。   ）を提出した。
オ特許庁長官は，原告に対し，平成２４年３月１３日，①本件翻訳文提出書は提出期間（優先日から２年６か月後である平成２２年１１月１６日まで）経過後の提出であるため受理することができないとの理由により，本件翻訳文提出書に係る手続は却下すべきものと認められる旨の平成２４年３月６日付け却下理由通知書（甲１。   以下以下以   下以下「「「「   本件却下理由通知書本件却下理由通知書本件却下理   由通知書本件却下理由通知書１１１１   」」」」とととといういういういう。。。。），及び②本件国際特許出願は，   翻訳文がその提出できる期間内に提出されていないため，取り下げられたものとみなされたから，国内書面は受理することができないとの理由により，本件国内書面に係る手続は却下すべきものと認められる旨の平成２４年３月６日付け却下理由通知書（甲２。以下以   下以下以下   「「「「本件却下理由通知書本件却下   理由通知書本件却下理由通知書本件却下理由通知書   ２２２２」」」」というというというという   。。。。）をそれぞれ送付した。原告は，特許庁長官に対し，平成２４年５月２８日付けで，本件却下理由通知書１及び本件却下理由通知書２に対する弁明書（乙３の１・２）を提出した。


カ特許庁長官は，平成２４年７月３日付け（発送日：同月４日）で，本件翻訳文提出書に係る手続については，本件却下理由通知書１に記載した理由によ   って却   下する   旨の処   分（甲   ３。以   下以下以下以   下「「「「本   件翻訳   文提出本   件翻訳   文提出本   件翻訳   文提出本   件翻訳   文提出   書却下   処書却下   処書却下   処書却下   処分分分分」」」」というというというという   。。。。）を，本件国内書面に係る手続については，   本件却下理由通知書２に記載した理由によって却下す   る旨の処分（甲４。以   下以下以下以   下「「「「本   件本件本件本   件国内書面却下処分国内書面却下処分国内   書面却下処分国内書面却下処分」」」」   といいといいといいといい，，，，本件翻訳文提出   書却下処分本件翻訳文提出書却下処分本件翻訳文提出書却下処分本件翻訳文提出   書却下処分とととと併併併併   せてせてせてせて「「「「本   件本件本件本   件各却下処分各却下処分各却下処分各却下処分」」」」というというというという。。。。）を，それぞれ行った。キ原告は，平成２４年８月３１日付けで，本件各却下処分につき，特許庁長官に対し異議申立てをした（乙４）。
ク特許庁長官は，平成２５年３月１８日付けで，異議申立てを棄却する旨の決定（甲５）をし，同決定は，同月１９日原告に送達された。ケ原告は，平成２５年９月１９日，本件訴訟を提起した。
(3)法令等の定め
ア外国語でされた国際特許出願の出願人は，特許協力条約２条（ｘｉ）の優先日から２年６か月（（（（   以下以下以下以下「「「「国内書面提出   期間国内書面提出期間国内書面提出期間国内書面提出   期間」」」」とい   うというというとい   う。）。）。）。）以内に翻訳文を特許庁長官に提出しなければならない。国内書面提出期間満了の２か月前から満了日までの間に特許法１８４条の５第１項所定の国内書面を提出したときは，当該書面提出日から２   か月（（（（以下以下以下以下   「「「「翻訳文提出特   例期翻訳文提出特例期翻   訳文提出特例期翻訳文提出特   例期間間間間」」」」というというというという   。）。）。   ）。）以内に翻訳文を提出することができる。国   内書面提出期間又は翻訳文提出特例期間内に翻訳文の提出がなかったときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなされる。（特許法１８４条の４第１項，３項）。
イ「優先日」とは，期間の計算上，次の日をいう。(a)国際出願が特許協力条約８条の規定による優先権の主張を伴う場合は，
その優先権の主張の基礎となる出願の日
(b)国際出願が同条約８条の規定による２以上の優先権の主張を伴う場合には，それらの優先権の主張の基礎となる出願のうち最先のものの日(c)国際出願が同条約８条の規定による優先権の主張を伴わない場合には，
その出願の国際出願日
（特許協力条約２条（ｘｉ））
ウ国際出願は，「特許協   力条約に基づく規則」（（（（   以下以下以下以下「ＰＣＴ「ＰＣ   Ｔ「ＰＣＴ「ＰＣＴ   規則規則規則規則」」」」とととといういういういう。）。）。）。）の定めるところにより願書に優   先権主張等を記載することによって，優先権を主張する申立てを伴うこ   とができる（特許協力条約８条（１），ＰＣＴ規則４．１０）。
エ上記ウの規定に基づいて申し立てられた優先権主張の条件及び効果は，「工業所有権の保護に関するパリ条約の   ストックホルム改正条約」（（（（   以以以以下下下下「「「「パリパリパリパリ   条約条約条約条約」」」」というというというという   。）。）。   ）。）４条の定めるところによる（特許   協力条約８条（２）（ａ））。
優先権は，発明の構成部分で当該優先権の主張に係るものが最初の出願において請求の範囲内のものとして記載されていないことを理由としては否認されない。ただし，最初の出願に係る出願書類の全体により当該構成部分が明らかにされている場合に限る。（パリ条約４条Ｈ）
２争点及び争点に対する当事者の主張
（争点）
優先権主張が実体上無効であれば，国内書面提出期間の起算日は国際出願の出願日に繰り下がるか。
（原告の主張）
(1)特許協力条約８条(２)(ａ)は，優先権主張の条件及び効果はパリ条約４条の定めるところによる，と規定しており，パリ条約４条Ｈは，最初の出願に係る出願書類の全体により発明の構成部分が明らかにされていなければならない旨を規定する。すなわち，特許協力条約８条(２)(ａ)は，優先権主張が満足させるべき実体的要件を規定していると解すべきである。したがって，同条約８条に基づく優先権主張は，同条(１)に基づく形式的な要件とともに，同条(２)(ａ)の規定に基づく実体的な要件をも満たすものでなければならない。
(2)本件優先権が無効であること
本件国際出願で優先権（（（（以下以下以下以下   「「「「本件優先権本件優先権本件優先権本件優先権」」」」   というというというという。）。）。）。）を主張した本件請求項１の構成要件は，以下のとおりである。
「物質にフラッシュＸ線を照射するための装置であって，ａ電子源とアノードから構成されるフラッシュＸ線源と；ｂ前記電子源は，電極放射表面を有する電界放射型冷陰極と，前記カソードから前記アノードへの電子流を制御するためのグリッドとを有することを特徴とし；前記グリッドをバイアスするための電気接続であって，前記電気接続は前記グリッドのベース全体が同じ瞬間に制御信号に応答することを確実にするために位相一致ネットワークを用いないことを特徴とする
電気接続と；
ｃ前記アノードは電子を受け取る主表面とＸ線を放射する反対側の主表面とを有し，前記Ｘ線放射表面はレーザー照射物質を有しない照射空間内に
Ｘ線を放射することを特徴とし；
ｄ前記アノードの前記Ｘ線放射表面は直交する方向の第１と第２の寸法を有し前記第１と第２の寸法は各々２ミリメートルより大きいことを特徴と
し；


ｅ前記フラッシュＸ線源に給電するための高電圧パルス電源であって，冷陰極電界放射型電子管を１次スイッチング手段又は１次スイッチング兼増幅手段として使用することを特徴とする高電圧パルス電源とを含み；ｆ前記電子発生源，アノード，および高電圧パルス電源は前記照射空間内に充分なＸ線放射を生成して前記空間内の物質に対して所望のレベルの放射を実現し前記物質の状態の変化を誘導するように構成されていることを
特徴とする；
装置。」
ここで，構成要件ｄは，本件国際出願の国際段階における特許協力条約１９条に基づく補正で加えられたものであり，先行技術との差別化を図るために不可欠な要件である。
これに対し，本件仮出願においては，構成要件ａ～ｃ，ｅ，ｆに該当する事項は含まれているが，構成要件ｄに該当する事項は含まれていない（乙４添付資料）。すなわち，本件仮出願は構成要件ｄを含まない。したがって，本件仮出願全体に開示された発明と本件国際出願の特許請求の範囲に記載された発明との間に実質的な同一性がなく，パリ条約４条Ｈの規定に反している。
以上から，本件国際出願において主張された，本件仮出願を基礎とする本件優先権主張は，特許協力条約８条（２）（ａ）に規定された実体的要件を具備しておらず，よって，当該優先権主張は無効とされるべきものである。(3)本件優先権主張は無効であるから，本件国際出願は「特許協力条約８条の規定   による   優先権   主張を   伴わな   い場合   」に該   当し，   特許協   力条約   ８条（ｘｉ   ）（ｃ）により，本件国際特許出願に係る優先日は本件国際出願の現実の出願日である平成２１年５月１８日とされるべきであるから，この日から２年６か月となる平成２３年１１月１８日が特許法１８４条の４に規定される「国内書面提出期間」の末日となる。本件国内書面は，平成２３年１０月２５日付けで提出されているので，明らかに適法なものである。また，これにより，特許法第１８４条の４第１項に規定される２か月の「翻訳文提出特例期間」が適用され，同期間の末日は同年１２月２５日になるところ，その前となる同年１２月２１日付けで本件翻訳文提出書が原告により提出されているので，これも明らかに適法なものである。特許庁長官は，当該優先権主張の実体的要件を何ら考慮することなく形式的要件の審査をもってのみ優先日を決定し，本件各却下処分をしているので，明らかに違法であり取り消されるべきである。
被告の主張に対する反論
被告は，「優先日は優先権主張が有効であるか否かといった実体審査の結果に左右されるものではない」と主張するが，以下のとおり絶対的なものではない。
ア特許協力条約２条（ｘｉ）には，確かに「期間の計算上」という文言が含まれている。しかし，優先日を定めるための優先権の主張はパリ条約の要件及び効果によるものであり，その要件及び効果に照らせば本件優先権主張は明らかに無効である。したがって，パリ条約の趣旨に鑑みれば，本件国際出願には特許協力条約２条（ｘｉ）（ａ）ではなく（ｃ）が適用されるべきなのである。そうでなければ，パリ条約１９条の特別取極として制定された特許協力条約が，工業所有権の保護というパリ条約に基づく利益を縮減することになり，明らかにパリ   条約の趣旨に反することになる（特許協力条約１条（２））。
被告は，統一的な優先日を定める必要があると主張するが，ＰＣＴ規則中には，優先日変更に関わる規定が多数存在するから（例えば，ＰＣＴ規則２６の２．１（ａ）（ｃ），２６の２．２（ｂ），９０の２．３など），被告の主張には理由がない。
イ特許協力条約２条（ⅹⅰ）における優先権主張の要件及び効果について，「期間の計算上」という文言を絶対視して，その有効無効を判断しないとすれば，本来であればパリ条約上の優先権（パリ条約４条Ｆ後段）を発生させることが可能な構成部分が存在するのに，特許協力条約若しくは国内法令上の文言に過度に拘泥し処理の便宜の名のもとにその利益を連座的に消滅させてしまうことになる。これは明らかなパリ条約違反といわざるを得ない。
ウ特許協力条約１１条（３）と特許法２６条の規定により，国際出願日の認められた国際出願は当然に国内特許出願としての効果を生じ，特許法１８４条の４第１項の翻訳文の有無は，外国語特許出願に発生する正規の国内特許出願としての効果に何ら影響を与えるものではない。したがって，国際特許出願は，特許法３６条に基づいて出願された純粋な国内特許出願と異なった扱いを受けることは許されず，同等に扱われなければならない。国内特許出願の優先権主張の基礎とする出願がパリ条約の要件に該当しない場合には，その出願に基づく優先権主張が無効とされ現実の出願日を基準にして特許要件が判断されるにすぎず，その出願自体が無効ないし却下されるわけではない。それゆえ，その出願を原出願とする分割により新たな特許出願とすること（特許法４４条１項）や，実用新案登録出願若しくは意匠登録出願に変更すること（実用新案法１０条１項，意匠法１３条１項）ができる。分割に係る新たな特許出願は，原出願の明細書の特許請求の範囲に記載された事項に限られるものではなく，明細書や図面に記載されている事項についてもすることができるとされている。また，分割の実体要件として，原出願の分割直前の明細書，特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないことであれば足り，優先権主張の基礎とした出願に含まれていなかった構成部分であっても，新たな特許出願の対象とすることが適法に行われているところである。
しかしながら，国際特許出願に伴う優先権の主張が無効である場合に，特許法１８４条の４第３項の規定により一律に当該国際特許出願を取下擬制してしまうと，分割による新たな出願や変更出願を行う余地をなくしてしまうことになる。これは，明らかに国内特許出願とは異なる取り扱いであり，パリ条約に違反する。


本件国際出願によって初めて開示された構成部分ｄは，本件優先権の主張とは全く関係がない。そうすると，構成部分ｄは本件優先権とは無関係に保護されなければならないはずであり（パリ条約４条Ｆ），構成部分ｄに関しては，本件国際出願日が優先日とされるべきなのである。しかるに，本件優先権主張を基礎とする「優先日」を絶対視して期限内に国内書面と翻訳文が提出されていないとして本件国際特許出願の取下擬制がされた結果，構成部分ｄまでもが保護されないことになった。これは，明らかにパリ条約４条Ｆの規定に違反する処分である。エ特許協力条約２３条（１）は，指定官庁が，同条約２２条に規定する国際出願の国内書面提出期間の満了前に，当該国際出願について実体審査を行うことを禁じているが，同条（２）は，前項の規定にかかわらず，出願人の「明示の請求」により，国際出願の実体審査をいつでも行うことができるとしている。
特許協力条約２３条（２）にいう「明示の請求」は，出願審査請求に限定されるものではなく，強いて言えば，国内書面の提出及び国内手数料の支払いが「明示の請求」に該当するものと解すべきである。出願人は，国内書面の提出及び国内手数料の支払いを完了しているので，速やかに優先権の有効性を判断すべきである。
特許協力条約２３条（２）が裁量規程であるとしても，出願人保護に反しない限りに裁量の範囲は限定されていると解すべきである。したがって，出願人の「明示の請求」を無視することは，出願人保護を目的とする特許協力条約の目的に反する行為であり許されない。
（被告の主張）
(1)優先日は，特許協力条約の各規定に定める手続期間において，期間の計算のためにのみ定義されたものであることが明らかであって，優先権の主張が有効であるか否かといった指定官庁における国際出願に係る実体審査の結果に左右されるものではない。このことは，特許協力条約２３条の規定からも，特許法１８４条の１７の規定からも明らかである。優先日は国際段階において統一的に確定される必要があり，各国における各国際特許出願の内容によって優先日が左右されることにつながりかねない原告の主張は，優先日の趣旨を没却するものであり，失当である。原告が主張するように，優先日が特定の場合において変動することはあるものの，一の国際出願の優先日は全ての国において同一であって，統一的に優先日が定められていることに変わりはない。
(2)原告は，本件仮出願（出願日平成２０年５月１６日）の優先権を主張して本件国際出願をし，本件国際出願は本件国際特許出願とみなされた。特許協力条約に基づく国際出願が，同条約８条の規定による優先権の主張を伴う場合には，その優先権主張の基礎となる出願の日が優先日となることから，本件国際特許出願の優先日は，本件仮出願の出願日である平成２０年５月１６日となる。
その国内書面提出期間は，優先日から２年６か月の満了日である平成２２年１１月１６日までとなる（特許法１８４条の４第１項）。原告は，国内書面提出期間である平成２２年１１月１６日までに翻訳文を提出しなかったのであるから，本件国際特許出願は取り下げられたものとみなされる（特許法１８４条の４第３項）。
そうすると，原告が平成２３年１０月２５日に提出した本件国内書面は，既に取り下げられたものとみなされ，我が国の特許庁に係属していない外国語特許出願について提出されたことになるから，本件国内書面の提出に係る手続は，不適法なものであって，その補正をすることができないものであるといわざるを得ず，却下を免れない（特許法１８条の２第１項）。したがって，特許庁長官が行った本件国内書面却下処分は適法なものである。
(3)原告が平成２３年１２月２１日に提出した本件翻訳文提出書は，本件国際特許出願の国内書面提出期間である平成２２年１１月１６日を経過して提出されたものであるから，本件翻訳文提出書に係る手続は，不適法なものであって，その補正をすることができないものであり，却下を免れない（特許法１８条の２第１項）。
したがって，特許庁長官が行った本件翻訳文提出書却下処分は，適法なものである。
第３当裁判所の判断
１原告は，特許法１８４条の４第１項により国内書面提出期間の起算日となるべき優先日とは実体法上有効な優先権主張を伴う優先日をいい，優先権主張が実体法上無効であれば，国内書面提出期間の起算日は現実の出願日から起算されるべきであると主張し，その根拠として，パリ条約４条Ｈを引用する特許協力条約８条(２)(ａ)の規定を挙げる。
しかし，特許法１８４条の４第１項，特許協力条約２条（ｘｉ）にいう「優先日」とは，期間の計算のためにのみ定義されたものであり，国際出願が特許協力条約８条の規定による優先権の主張を伴う場合には，その優先権の主張の基礎となる出願の日をいい，当該優先権の主張が有効であるか否かといった，指定官庁における国際出願の実体審査の結果によって左右される性質のものではないと解するのが相当である。
このことは，特許協力条約２３条（１）が，指定官庁が同条約２２条に規定する国際出願の翻訳文提出期間の満了前に当該国際出願について実体審査を行うことを禁じていることや，特許法１８４条の１７が，外国語特許出願については，同法１８４条の４第１項の規定による翻訳文提出手続をした後でなければ，出願審査の請求（同法４８条の３）をすることができないと規定し，特許庁における実体審査を開始する条件として，同法所定の期間内に翻訳文提出手続を完了させることを要求していることからも明らかである。特許協力条約８条(２)(ａ)の規定は，期間の計算に影響を及ぼすような規定とは解されない。


平成２３年４月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２１年（ワ）第４２３８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年２月１８日
判                  決
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２１年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，名古屋法務局長が，司法書士である原告に対し，原告が代理人として行った抵当権設定登記の債務者兼抵当権設定者の本人確認の際，本人になりすました者と面談し，運転免許証の原本を確認しなかったのに，原本を確認したかのような記載をした本人確認情報の提供を行ったこと等を理由として，平成２１年２月１２日付けでした３か月の業務停止処分（以下「本件懲戒処分」という。）について，原告が，本件懲戒処分は違法であり，これによって原告は売上の減少，信用の低下等による損害を被ったなどと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づく３００万円の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。２前提事実等（当事者間に争いがないか，括弧内に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，昭和４８年から司法書士業務を行っている司法書士であって，愛知県司法書士会に登録し（登録番号愛知第○号），平成１８年当時，名古屋市内に主たる事務所を有する司法書士法人Ａの社員で，名古屋市○区の同司法書士法人の従たる事務所で業務を行っていた。(2)司   法書士   に対す   る懲戒   処分は   ，当該司   法書士   が業務   を行う   事務所の   所在地   を管轄   する法   務省の   地方支   分部局   である   法務局又は地   方法務   局の長   （以下   「法務   局長等   」とい   う。）   に委ねられて   おり，   司法書   士が司   法書士   法又は   司法書   士法に   基づく命令に   違反し   たとき   は，法   務局長   等（原   告につ   いては   ，名古屋法務   局長）   は，当   該司法   書士に   対し，   戒告，   ２年以   内の業務の停   止，業   務の禁   止の処   分をす   ること   ができ   る（司   法書士法４７   条）。
(3)原   告は，平成１８年１０月初めころ，Ｂ株式会社から，下記登記の申請の依頼等を受けた（甲１０の１）。
記Ｃ所有の別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）について，債務者兼抵当権設定者をＣ，抵当権者をＢとする抵当権
設定登記
(4)原告は   ，前記   (3)の登記   の申請   につい   て，登   記済証   の代わ   りに，   不動産登記   法（平   成１６   年法律   第１２   ３号。   以下同   じ。）   ２３条   ４項１   号所定の   ，「登   記の申   請の代   理を業   とする   ことが   できる   代理人   」（以   下「資格   者代理   人」と   いう。   ）によ   る，申   請人が   登記義   務者で   あるこ   とを確認   するた   めに必   要な情   報を提   供する   ため，平   成１８   年１０   月４日   ，Ｂ名古   屋支店   の応接   室にお   いて，   登記義   務者で   あるＣ   と称す   る者と   面談して   本人確   認及び   登記申   請意思   確認を   行った   （甲１   ０の１   。以下   ，この面   談を「   本件面   談」と   いう。   ）。ところ   が，こ   のとき   原告が   面談し   たＣと   称する   者は，   Ｃの妻   であるＤ（後に   離婚し   てＥ。）と   共謀し   てＣにな   りすま   したＦ   であり   ，Ｆは，原告に   対し，   Ｇ健康保険組合発行の健康保険被保険者証（以下「本件健康保険証」という。）及び運転免許証のコピーを提示し   たが，   この運   転免許証   のコピ   ーはＦ   が偽造   したコ   ピー（   以下「   本件偽   造免許   証」と   いう。）   であっ   た（甲   １０の   ２）。(5)ＣになりすましたＦは，平成１８年１０月４日，本件面談と前後して，借入金額を６５０万円とし，その担保として本件土地及び本件土地上にある別紙物件目録記載２の建物（以下「本件建物」という。）に抵当権を設定する，ＣとＢとの間の「金銭消費貸借ならびに抵当権設定契約証書」（以下「本件契約書」という。）を作成した（甲１０の２，１４の２）。(6)原告は，名古屋法務局半田支局（以下「半田支局」という。）登記官に対し，平成１８年１０月６日，Ｂから依頼された前記(3)の登記の登記申請書（甲８の１）を提出するとともに，Ｃがこの登記の登記義務者であることを確認するために必要な情報（甲８の２の１～３。以下「本件本人確認情報」という。）を提供して登記申請し（以下「本件登記申請」という。），半田支局登記官は，本件登記申請に基づき，別紙登記目録記載の登記（以下「本件登記」という。）をした。
(7)Ｂは，平成１８年１０月６日，本件登記の手続完了後，本件契約書に基づく融資（以下「本件融資」という。）を実行した（甲８の１，１４の２）。(8)Ｆ及びＥは，平成１９年１０月ころ，本件登記ないし本件融資について，有印私文書偽造，同行使，詐欺等の被疑事実により，逮捕，勾留され，愛知県常滑警察署（以下「常滑警察署」という。）司法警察員等の取調べを受け，名古屋地方裁判所半田支部に起訴された（甲１０の２・３，１４の２）。
(9)名古屋地方裁判所半田支部は，平成２０年１月１０日，Ｆ及びＥに対し，両名が共謀の上，ＦがＣになりすまし，行使の目的をもって不動産担保ローンの申込書，本件契約書等を偽造し，Ｂ名古屋支店従業員に対しこれらを提出行使して，Ｂから現金を騙し取ったなどとして，それぞれ懲役刑に処する等の判決を言い渡し，同判決は，Ｅにつき同月１５日に，Ｆにつき同月２５日に確定した（甲１４の２）。


(10)名古   屋法務   局長は   ，平成   ２１年２月１２日，原告を，司法書士法４７条に基づき，平成２１年２月１３日から３か月の業務停止に処した（本件懲戒処分）（甲１）。
(11   )   原告は   ，名古   屋地方   裁判所   に，平   成２１   年５月   １８日   付け訴状（   甲２）   を提出   して，   本件懲   戒処分   の取消   しを求   める訴え（同   裁判所   平成２   １年（   行ウ）   第○号   ）を提   起した   が，同裁判所   は，訴え   の利益   がない   として   ，原告の   訴えを   却下し   た。
３主たる争点及びこれに関する当事者の主張等
(1)原告の行為の懲戒事由該当性
（原告の主張）
ア原告は，平成１８年１０月４日の本件面談の際，Ｆから提示された本件偽造免許証について，免許証の原本を確認しなかったが，原告が原本を確認しなかった理由は，原告がＦに「免許証を見せてください」と言ったところ，Ｂ名古   屋支店   のＨ課   長補佐   から「今コピーをしているので，○（原告）さんにもそのコピーをお渡しします」と言われたことなどもあり，本件偽造免許証について，免許証の原本が存在すると信じてしまったためである。
イそもそも不動産登記規則（平成１７年２月１８日号外法務省令第１８号。以下同じ。）７２条には，各種証明書の原本を確認せよとは書かれていないから，必ずしも提示された書類について，原本を確認する必要はなく，原告は，同条２項１号の定めを満たす方法で，本人確認を行ったということができる。
ウまた，原告は，本件面談の際，本件偽造免許証について，免許証の原本を確認してはいないが，本件偽造免許証とＣの印鑑登録証明書との照合をし，本件偽造免許証の顔写真とＦの顔とを見比べ，Ｃの社員証の提示を受けて本人確認を行い，本件健康保健証の原本の提示を受け，Ｃの妻であるＥとの面談及び事情聴取を行ったほか，本件健康保険証の写し，Ｃの印鑑登録証明書，本件建物の建物評価証明書，Ｃの住民票，Ｃの納税証明書等をＦ及びＥから受領した。
エ原告は，本件健康保険証の写し等，本件偽造免許証以外の各文書を受領して本人確認を行っているのだから，実質的には，本件偽造免許証について，免許証の原本確認ないしそれと実質的に同視すべき，司法書士の職責に適った本人確認を行ったものであり，原告の行った本人確認は法の定めを満たす適法なもので，本件本人確認情報も，適法なものである。
オさらに，本件健康保険証は，不動産登記規則７２条２項２号の書面に該当し，Ｃの印鑑登録証明書及び住民票は，いずれも同項３号の書面に該当する。このように，原告は，本件健康保険証（原本）のほか，Ｃの印鑑登録証明書及び住民票（いずれも原本）の提示を受けており，不動産登記規則７２条２項３号の定めを満たす方法で，本人確認を行ったということができる。
カしたがって，原告の行った本人確認は，不動産登記規則７２条２項１号及び３号の双方の定めを満たす適法なものであり，本件本人確認情報も適法なものであるから，本件懲戒処分は，その根拠を欠くもので，違法である。
（被告の主張等）
ア原告の主張は，否認ないし争う。
イ原告は，不動産登記法２３条４項１号の本人確認情報を作成するに当たり，不動産登記規則７２条２項１号所定の「運転免許証」の原本を確認していないにもかかわらず，本人確認資料として「愛知県公安委員会発行の運転免許証」と記載するなどした内容虚偽の本件本人確認情報を作成し，登記官に提供した。
ウこのような原告の本人確認は，不動産登記規則の定めを満たさない不適法なものであり，原告は，不動産登記法及び不動産登記規則に反する誤った本人確認情報を提供したというべきである。
エ不動産登記規則７２条は，各種証明書について「写し」でも許されると規定していないのであるから，本件でも，原告が本人確認に当たって，提示された書類の原本を確認すべきことは当然である。オ原告は，不動産登記規則７２条２項３号に定められた方法による本人確認や，本件偽造免許証の原本確認と実質的に同視すべき行為を行ったなどと主張するが，前記イのとおり，原告は，本件偽造免許証について，免許証の原本を確認していないのであり，原告の本人確認が不動産登記規則７２条２項１号の定めを満たさないこと，原告が誤った本人確認情報を提供したことは明らかである。
(2)本件懲戒処分の量定
（原告の主張）
ア原告は，前記(1)において主張したとおりの本人確認を行っていた。したがって，原告の行為は，懲戒事由に該当するものではないが，仮に，原告による本件偽造免許証の原本確認が不十分で，結果的に内容虚偽の本件本人確認情報を提供してしまったことが懲戒事由に該当するとしても，原告は，故意に内容虚偽の本人確認情報を提供したのではなく，過失によって提供してしまったにすぎない。また，原告は，本件登記申請や本件本人確認情報の提供について，関係者の誰からも苦情を言われていない。
イ他の司法書士に対する類似の懲戒処分において，例えば，本件懲戒処分と同様に業務停止３か月の処分がされたものがあるが，この事例では，被処分者が全く本人確認を行っていなかったこと，被処分者の行為が不動産登記法１６０条の罪に該当するものであったこと及び被処分者に対して関係者からの苦情があったことなどの事情があったのであり，この事例と本件とを比較するなどしても，本件懲戒処分の量定が重すぎることは明らかである。
ウそれにもかかわらず，名古屋法務局長が，「運転免許証のコピーをして，その原本を確認したかのような」との例文的文言をもって業務停止３か月という本件懲戒処分をしたのは，著しく正義に反し，重きにすぎるものであり，処分の量定について裁量権を濫用するもので，違法である。
（被告の主張等）
ア原告の主張は否認ないし争う。
イ本件懲戒処分の対象となった原告の行為は，原告が内容虚偽の記述をした本件本人確認情報を作成して，これを法務局（半田支局）に提供したというものである。原告のこの行為は，資格者代理人による本人確認情報提供の制度（以下「本人確認情報提供制度」という。）の存在意義を没却しかねないもので，非違の程度は重大であり，再発を防止する観点からも，厳正に対処する必要がある。


他方，本件懲戒処分の懲戒処分書（甲１。以下「本件懲戒処分書」という。）に記載のとおり，本件では，原告が一定の本人確認作業を行っていること，原告がＦ及びＥの詐欺事件の被害者的な側面があること及び本件面談には当時のＣの妻であったＥが同席しており，ＦをＣと誤認しかねない事情があったことなどの原告に有利な事情もあり，名古屋法務局長は，これらの事情を総合勘案して，本件懲戒処分の量定をした。ウしたがって，原告が主張するように，原告が本件偽造免許証について，免許証の原本を確認したと思いこんでいたり，原告が本件に関して関係者から苦情を言われていないなどの事情があったとしても，本件懲戒処分が社会通   念上著   しく妥   当性を   欠き裁   量権の   範囲を   超えた   り裁量   権を濫用   したり   するも   のであ   ったと   いうこ   とはで   きない   。
(3)     本件懲戒処分の手続違反等
（原告の主張）
ア適用条文の誤り等
本件懲戒処分書の「第２処分の理由」には，「このような被処分者の行為は，司法書士法第２条（職責），第２３条（会則の遵守義務），愛知県司法書士会会則第８２条（品位の保持）に違反するもの」との記載がある。
しかし，上記各条文は，抽象的倫理規定にすぎず，法務省民二訓第１０８１号「平成１９年５月１７日付け司法書士法（昭和２５年法律第１９７号）第４７条又は第４８条の規定に基づく司法書士又は司法書士法人に対する懲戒処分に関する訓令」（甲３。以下「本件訓令」という。）の「違反行為登記申請意思確認義務違反又は本人確認義務違反    登記申請人の申請意思確認又は本人確認を怠ったもの」に該当する具体的な行為が処罰規定として定められておらず，原告の行為を「確認義務違反」として懲戒処分をする根拠条文とはならない。
また，司法書士法，不動産登記法，不動産登記規則，司法書士法施行規則，愛知県司法書士会会則及び本件訓令の条文は，いずれも故意行為を処罰する条文であって，過失により内容虚偽の本人確認情報を提供する行為を処罰する条文ではない。そして，原告は，原本確   認が不   十分であっ   たとい   う過失   により   ，本件   本人確   認情報   を提供   してし   まったにすぎ   ず，故意   に内容   虚偽の   本人確   認情報   を提供   したわ   けでは   ない。したがって，名古屋法務局長が，上記各条文を根拠として原告に対して本件懲戒処分を行うことは，違法である。
イ処分基準に関する違法
名古屋法務局長は，原告に対し，原告の行為が，本件訓令の，「違反行為登記申請意思確認義務違反又は本人確認義務違反    登記申請人の申請意思確認又は本人確認を怠ったもの」，「懲戒処分の量定２年以内の業務の停止又は業務の禁止」に該当するものとして，本件訓令を適用して，本件懲戒処分を行った。
原告が本件登記申請を行ったのは，平成１８年１０月であるところ，本件登記申請当時は，処分基準として，抽象的倫理規定である司法書士法４７条が存在するのみであり，本件訓令は，その後の平成１９年５月１７日に発せられた（施行日は同年７月１日である。）。そして，本件訓令には，本件訓令の遡及適用を定めた規定がない。また，本件訓令は，本件懲戒処分当時，公表されていなかった。
したがって，本件懲戒処分は，本件登記申請当時に具体的な処分基準が設定されていなかった点，本件申請当時は発せられていなかった本件訓令を遡及的に適用した点及び本件訓令が本件懲戒処分当時に公表されていなかった点において，行政手続法１２条１項に反し，違法である。
ウ違法な調査，文書取得
司法書士法施行規則４２条は，法務局長等が，「司法書士又は司法書士法人の保存する事件簿その他の関係資料若しくは執務状況を調査」できると定めているが，関係者を調査したり，供述調書を取り寄せたりすることができるとの定めはない。
それにもかかわらず，名古屋法務局は，本件登記申請の関係者等（Ｂの担当者，常滑警察署司法警察員等）に対して事情聴取を行い，Ｆ及びＥの常滑警察署司法警察員に対する供述調書を取得するなどしているが，これらは，司法書士法施行規則４２条によっては許されない行為であるから，違法である。
エ黙秘権の不告知
名古屋法務局の原告に対する事情聴取は，司法書士法施行規則４２条の「調査」であったとしても，事情聴取の途中で原告に対する懲戒処分の可能性が発生した場合や，原告の行為が刑事処罰規定に触れるおそれが生じた場合には，名古屋法務局は，原告に対して黙秘権の告知を行ったうえで事情聴取を続行する必要があった。
ところが，名古屋法務局は，原告に対する事情聴取の際，黙秘権を告知しなかった。
したがって，本件懲戒処分には，名古屋法務局が，黙秘権を告知せずに原告の事情聴取を行ったという違法がある。
オ虚偽の記載
本件懲戒処分書の「第２処分の理由」には，原告について「警察等の取り調べ及び当局等の事情聴取にも協力的であること」という記載がある。
しかし，原告は，警察の取調べを受けたことは一切ない。なお，原告は，常滑警   察署司   法警察   員から   依頼さ   れて捜   査に協   力し，供述調書が作成されたことはあった（甲１０の１。原告の常滑警察署司法警察員に対する平成１９年８月２８日付け供述調書。以下「本件原告供述調書」という。）が，この際，常滑警察署司法警察員から黙秘権の告知はされていないため，「取り調べ」を受けたわけではない。
上記のとおり，本件懲戒処分は，名古屋法務局長の重大な事実誤認に基づいてされたものあり，違法である。
（被告の主張等）
ア原告の主張はいずれも否認ないし争う。
イ適用条文の誤り等について
司法書士に対する懲戒処分は，刑事罰ではないから，適用条文について，あらかじめ刑罰法規の構成要件のように個々に明確に規定されている必要はない。
また，本件懲戒処分の根拠となった各規定は，対象とする行為を故意行為に限定しておらず，本件懲戒処分には何らの違法もない。
ウ処分基準に関する違法について
本件訓令は，懲戒処分権者である名古屋法務局長が定めたものではないから，そもそも行政手続法１２条１項の「処分基準」にあたらない。仮に，本件訓令が同項所定の「処分基準」に該当するとしても，本件訓令は，本件懲戒処分当時には発せられていた。
そもそも，行政手続法１２条１項は，処分基準の設定，公表の努力義務を定めたものであって，努力義務とした趣旨は，処分基準を事前に具体的な基準として画一的に定めることが技術的に困難であり，また，処分基準を公表すると，違法行為が助長される等の弊害等が生ずるおそれがあるためである。


本件登記申請当時及び本件懲戒処分当時に処分基準が設定，公表されていなかったのは，このような弊害等を考慮した結果であり，合理的な理由があるから，違法ではない。
エ違法な調査，文書取得について
法務局長等は，懲戒処分をするために必要な調査をする権限があり（司法書士法４９条２項，司法書士法施行規則４２条），司法書士法施行規則４２条は，第三者に対する調査権の範囲を画する規定ではない。したがって，権限の範囲内において名古屋法務局が原告や本件登記申請の関係者等から事情を聴取するなどの調査を行うことは違法ではない。
また，名古屋法務局が取得したＦ及びＥの常滑警察署司法警察員に対する供述調書は，Ｆ及びＥを被告人とする刑事確定記録の一部であり，当該記録は，刑事訴訟法５３条により，何人も閲覧が可能である。名古屋法務局は，同法や刑事確定訴訟記録法に基づきこれらの供述調書の閲覧等をしたのであって，この手続に違法はない。
オ黙秘権の不告知について
名古屋法務局による原告に対する事情聴取は，行政処分である懲戒処分の是非及び程度の判断のために行われたものであり，刑事責任の追及とは関係がないから，原告に対する黙秘権の告知は不要であり，黙秘権の告知がなくても違法ではない。
カ虚偽の記載について
原告は，平成１９年８月２８日，司法書士法人Ａの事務所において，常滑警察署司法警察員から任意に事情聴取されており，取調べを受けた事実があったことは明らかである。
(4)損害
（原告の主張）
本件懲戒処分により，原告が勤務する司法書士法人の売上が減少したり，信用が低下するなどして，原告は，少なくとも３００万円の損害を被った。
（被告の主張等）
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１前   記前提   事実並   びに括   弧内に   掲記の   各証拠   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，以下の   事実を   認定す   ること   ができ   る。(1)原   告は，平   成１８   年１０   月１日   ころ，   ＢのＨ   から，   本件登   記申請   と共に，   下記の   各登記   申請の   依頼を   受けた   （甲１   ０の１   ，原告   本人）   。記
①   本件建物の表題登記
②本件建物の所有権の保存の登記
③本件建物について，債務者兼抵当権設定者をＣ，抵当権者をＢとす
る抵当権設定登記
(2)平   成１８   年１０月   ４日午   前１１   時ころ   ，原告   は，Ｂ   名古屋   支店に   おいて，   本件登   記申請   につい   て，Ｃ   の本人   確認及   び登記   申請意   思確認   のため，本   件面談   をした（   甲１０   の１～   ３，原告   本人）。本   件面談の   際，Ｃと称   してい   たのは   Ｆであ   り，本   件面談   には，   Ｅ，Ｈ   及びＢ   の女性   社員も同   席して   いたが   ，原告   は，本   件面談   のとき   まで，   Ｃ，Ｆ   及びＥ   とは面識   がなか   った（   甲１０   の１～   ３，原   告本人   ）。(3)原   告は，   本件面   談の際   ，Ｆ及   びＥから，下記の書類を示された（甲１０の１～３，原告本人）。
記①本件偽造免許証                                    １通②本件健康保険証                                    １通③Ｃ名義の印鑑登録証明書                          ２通④本件建物の評価証明書                              １通⑤Ｃの住民票                                      １通⑥Ｃの納税証明書                                  １通⑦Ｅの運転免許証                                  １通⑧Ｃの社員証（Ｇ株式会社の社員証）の写し    １通(4)原告は，前記(3)の各書類のうち，Ｆ及びＥから，①及び②の写し（Ｂの社員がコピーしたもの）のほか，③ないし⑥（いずれも原本）を受領した（甲１０の１～３，原告本人）。
(5)本件面談の際，原告は，本件健康保険証の原本を確認したが，本件偽造免許証について，免許証の原本を確認せず，本件偽造免許証の顔写真とＦの顔とを見比べて同一性があるものと判断した（甲１０の１～３，原告本人）。
(6)本件偽造免許証は，Ｆの顔写真が表示され，Ｃの氏名，本籍，住所等が記載された運転免許証のカラーコピーであり，Ｆが，Ｃの運転免許証のカラーコピーの顔写真部分に，Ｆの運転免許証の顔写真部分のカラーコピーを上からのり付けし，これをさらにＡ４サイズの用紙にコピーして偽造したものであった（甲１０の２，原告本人）。
また，原告がＦから示された前記(3)⑧のＣの社員証の写しは，Ｆが，Ｃの社員証のカラーコピーの顔写真部分に，Ｆの運転免許証の顔写真部分のカラーコピーを上からのり付けし，これをさらにＡ４サイズの用紙にコピーして偽造したものであった（甲１０の２，原告本人）。(7)原告は，ＣになりすましたＦ及びＢから委任を受けて，半田支局登記官に対し，平成１８年１０月６日，本件登記の登記申請書（甲８の１）を提出するとともに，Ｃが本件登記の登記義務者であることを確認するために必要な情報（本件本人確認情報。甲８の２の１～３）を提供し，半田支局登記官は，これらに基づき，本件登記をした（甲８の１，甲８の２の１～３）。
(8)本件本人確認情報には，「７．確認資料」として，下記のとおり記載され，「８．登記名義人であることを確認した理由」として，「上記の証明書の提示を受け申請人（面談相手）に記載事項を尋ねたところ疑うべき特段の事情が無く，免許証の写真により本人との同一性を確認し，その外観・形状に異状がないことを視認した。また，氏名・住所・本籍・生年月日（年齢・干支含）・電話番号の申述を求めた所正確に回答した。」と記載され，下記各書類の写しが添付されていた（甲８の２の１～３）。記名称            愛知県公安委員会発行の運転免許証
有効期間確認    平成２１年１０月２６日まで
写しの添付      有
名称            Ｇ健康保険組合発行の保険証
有効期間確認    平成２０年６月３０日まで
写しの添付      有


(9)Ｂは，平成１８年１０月６日，本件登記の手続完了後，本件融資を実行し，Ｆに対し，手数料等を控除した現金５９７万８１５９円を交付した（乙１５の１～３）。
(10)原告   は，平   成１９   年８月   ２８日   ，Ｆ及   びＥの   刑事事   件の参   考人と   して，常   滑警察   署司法   警察員   から事   情聴取   を受け   ，常滑   警察署   司法警   察員によ   り，本   件原告   供述調   書が作   成され   た（甲   １０の   １）。(11)名古   屋法務   局は，   原告か   ら，下   記のと   おり事   情聴取   を行っ   た（甲   １１の１   ～３，   証人Ｉ   ）。
記①    日時：   平成１   ９年１   ２月２   ０日午   後３時   から約   １時間場所：   名古屋   法務局   共用小   会議室聴取者   ：名古屋   法務局   民事行   政部総   務課総   務係長     Ｊ同                           総務係   員   Ｋ②    日時：   平成２   ０年２   月２０   日午後   ４時か   ら約１   時間場所：   名古屋   法務局   民事行   政部総   務課打   合せ室聴取者   ：名古   屋法務   局民事   行政部   総務課   総務係   長   Ｊ同                           総務係   員   Ｋ③    日時：   平成２   ０年２   月２１   日午後   ２時か   ら約１   ５分
場所：   電話に   よる事   情聴取
聴取者   ：名古   屋法務   局民事   行政部   総務課   総務係   長   Ｊ(12)名古屋法務局長は，平成２０年３月１８日，本件について愛知県司法書士会に対して調査の委嘱をし，愛知県司法書士会は，これを受けて調査を行い，平成２０年５月ころ，名古屋法務局長に報告書を提出した（乙４の１・２，８，１３，証人Ｉ）。
(13)名古屋法務局は，平成２０年１月２５日及び同年２月２１日，常滑警察署巡査部長に対する事情聴取を，同月１８日，Ｂの担当者に対する事情聴取を行った（乙９，１０，１３，証人Ｉ）。
名古屋法務局は，平成２０年５月ころ，名古屋地方検察庁半田支部において，Ｆ及びＥの刑事事件についてのＦ及びＥの供述調書等の閲覧及びデジタルカメラによる撮影をした（乙１３）。
(14)名古屋法務局長は，平成２１年１月２０日，原告に対し，司法書士法４９条３項に基づき，司法書士の業務停止処分に関する聴聞手続を行った（甲１２の１・２）。
(15)名古   屋法務   局長は   ，平成   ２１年２月１２日，原告を，司法書士法４７条に基づき，平成２１年２月１３日から３か月の業務停止に処し（本件懲戒処分），同日，原告に対し，本件懲戒処分書（甲１）を交付して，本件懲戒処分を告知した（甲１，乙１３，証人Ｉ）。
(16)本件   懲戒処   分書に   は，以   下の記   載等が   ある（   甲１）   。「被処   分者は   ，運転免許証の原本の提示を求めて確認しなかったにもかかわらず，あたかも原本を確認したかのような記述をした本人確認情報
を提供した」（第１処分の事実）
「本件においては，その資格者代理人による本人確認の過程において，健康保険証及び偽造された運転免許証の写しが提供され，依頼者に対して，面談し本人確認及び登記申請意思確認作業自体は行った事実は認められるものの，不動産登記規則に定められた手続を忠実に実行しなかった，具体的には，原告が，本人確認の際に，健康保険証については原本を確認したものの，運転免許証については原本を確認しなかったにもかかわらず，運転免許証の原本を確認したかのような記述をした資格者代理人による本人確認情報の提供を行った」（第２処分の理由）。「このような原告の行為は，司法書士法第２条（職責），第２３条（会則の遵守義務），愛知県司法書士会会則第８２条（品位の保持）に違反するものであり，その責任は重大であるといわざるを得ない」（第２処分の理由）
２   司法書   士に対   する懲   戒処分   は，国が   独占的   資格と   して認   めた司   法書士   の業務の   適正さ   を保持   するた   めに行   われる   もので   あるが   ，法務局   長等は   ，その職務   上，管轄   区域内   で業務   を行う   司法書   士の懲   戒事由   をよく   知り得   る立場にあ   り，かつ   所属の   司法書   士に対   する指   導等の   事務を   行う管   轄区域   の司法書士   会との   連携も   充分に   図り得   る立場   にある   ため，懲   戒権限   が付与   されている   ものと   解され   る。
そして，懲戒処分については，懲戒事由の内容，被害の有無やその大小，これに対する社会的な評価や被処分者に与える影響などの諸般の事情を考慮することも必要であり，司法書士を懲戒するか否か，懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては，その処分権限を有する法務局長等の合理的な裁量に委ねられていると解され，法務局長等の裁量権の行使としての懲戒処分が事実の基礎を欠くか，又は社会観念上著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り，当該処分は違法となるというべきである。