平成２８年８月３０日判決言渡
平成２８年（行コ）第３９号小石川植物園周辺道路整備工事公金支出差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第４８６号）
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人文京区長は，小石川植物園西側道路整備工事に係る公金の支出（支出命令を除く。）をしてはならない。
３被控訴人文京区土木部管理課長は，小石川植物園西側道路整備工事に係る公金の支出命令をしてはならない。
４被控訴人文京区長は，国立大学法人東京大学との間で，小石川植物園周辺道路整備工事に関する平成２１年１２月２２日付け「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」による基本協定に基づく年度協定のうち，平成２８年度分以降のものを締結してはならない。
第２事案の概要
１本件は，東京都文京区の住民である控訴人らが，文京区αにある国立大学法人東京大学（以下「東京大学」という。）大学院理学系研究科附属植物園（以下「小石川植物園」という。）に隣接する周辺道路（区道）の整備工事（小石川植物園の敷地をセットバックして道路を拡幅整備し，既存塀に代えてフェンスを設置することを基本的な内容とする。以下「本件周辺道路整備工事」という。）について，小石川植物園の環境に与える影響を全く考慮せずに施工することは，環境基本法等や諸条例によって文京区に課せられた環境配慮義務に違反して違法不当であると主張し，被控訴人文京区長（以下「被控訴人区長」という。）に対し，本件周辺道路整備工事の係る公金の支出（ただし，支出命令を除く。）の差止めを求めるとともに，文京区と東京大学との間で締結した「小石川植物園と区道の整備に関する基本協定書」による本件周辺道路整備工事に関する基本協定（以下「本件基本協定」という。）に基づく年度毎の協定のうち，平成２８年度分以降の締結の差止めを求め，被控訴人文京区土木部管理課長（以下「被控訴人課長」という。）に対し，本件周辺道路整備工事に係る公金の支出命令の差止めを求める住民訴訟の事案である。２原判決は，①被控訴人区長による公金の支出（支出命令を除く。）のうち，地方自治法２３２条の４第１項に規定する支出（以下「狭義の支出」という。）については，被控訴人区長にその権限がないので，被控訴人区長に対する本件周辺道路整備工事に係る狭義の支出の差止めを求める部分の訴えは不適法であり，②本件周辺道路整備工事のうちで，いまだ完成していない第３期工事に係る小石川植物園の西側道路整備工事（以下「本件西側道路整備工事」という。）に関し，文京区とＡ株式会社との間で，原審口頭弁論終結日前の平成２６年８月２１日に締結された工事請負契約については，支出負担行為を了しているから，この部分に係る訴えの利益がなく不適法であり，③本件基本協定に基づく年度協定の締結は，財務会計上の行為又は怠る事実に当たらないから，その差止めを求める訴えは不適法であると判示して，上記各差止めを求める部分に係る訴えをいずれも却下し，④その余の請求については，文京区が東京大学と本件基本協定を結んで本件周辺道路整備工事を実施することについて，裁量権の逸脱又は濫用はなく，本件周辺道路整備工事に係る公金の支出に違法はないと判示して，控訴人らのその余の請求を棄却したところ，これを不服とする控訴人らが控訴をした。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，次の４のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１から３まで（原判決３頁１３行目から１７頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４原判決の補正
(1)原判決６頁１３行目の末尾に改行して次のとおり加える。「(ｳ)文京区と東京大学は，平成２７年１１月２０日，平成２６・２７年度協定についての変更協定書を締結した（乙４８）。
(ｴ)文京区と東京大学は，平成２８年３月４日，本件西側道路整備工事（西側道路部分の既存構造物を撤去し，擁壁等の設置を内容とする。）の工事内容，範囲等を定める「小石川植物園と区道の整備に関する平成２８年度協定書」（乙４９）による年度協定を締結した。」(2)原判決１１頁９行目の「白身」を「自身」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様に，控訴人らの請求のうち，前記２①から③までの部分に係る各訴えはいずれも不適法であって却下すべきものであり，その余の請求は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次の２のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１から３まで（１７頁１４行目から４３頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
(1)原判決２１頁１５行目の「樹木の伐採又は移植の別，移植する樹木の移植場所等」を「樹木リストを作成して，希少種や園内では少ない種を確認し，樹木の剪定，移植又は伐採の別，移植樹木の移植場所，その実施適期等」と改める。
(2)原判決２１頁１７行目の「参加していなかったが，」の次に「上記立木調査に立ち会い，樹木リストの作成に助言するなどしたほか，」を加える。(3)原判決２６頁２１行目から２２行目にかけての「（委員長   Ｃ園長）」を「（Ｃ園長を長として，当時のＨ園長を含めた東京大学内外の有識者５名で構成される。）」と改める。
(4)原判決２６頁２４行目の「前提事実(3)ウ(ｵ)，」の次に「甲２２，乙３７，」を加える。
(5)原判決２７頁１４行目の「解除し」の次に「（乙２９）」を加える。(6)原判決２８頁１０行目の「平成２５年４月２２日及び同年８月６日に」を「平成２４年９月２９日，平成２５年４月２２日及び同年８月６日の３回にわたって，」と改める。
(7)原判決３７頁４行目の「その専門的知見」から６行目「判断をしているかは，」までを「その専門的知見に基づいて管理運営している施設であるから，同大学において，係る目的を踏まえつつ，上記影響について，いかなる評価をして，どのような判断をしたかという点が，」と改める。(8)原判決４０頁６行目の「考える旨述べている。」を「考えるとの見解を述べている。」と改める。
(9)原判決４０頁１２行目の「上記各意見書，」を「上記各意見書による問題点の指摘や，」と改める。


３控訴人らは，本件周辺道路整備工事の実施可否の判断に当たり，必要な環境配慮の範囲及び保護を要する樹木の範囲が主要な争点であるところ，本件周辺道路整備工事によって，小石川植物園の生態系に影響を及ぼすおそれがあるから，影響範囲の植生のみならず，土壌調査，植物・微生物調査などを含んだ調査を行う必要があり，また，セットバック部分以外の樹木であってもその根が広がっている可能性があるから，根系調査を行う必要があったほか，セットバック部分及びその周辺には希少種が多数存在していたから，施工業者の選定や施工方法等に十分な配慮を行うべきであったのにもかかわらず，これらの調査を行うことなく，上記の配慮もされていないのであるから，本件基本協定の締結は違法不当であると主張する。
しかしながら，道路の整備工事をどの範囲でどのように施行するかといった道路行政に関する判断については，諸法令によって様々な責務等を負い，地域社会の多種多様な利害得失等について総合的な調整を行う権能を有する文京区に，政策的かつ技術的な見地から広範な裁量が与えられており，文京区が道路行政の一環として，区道に隣接する小石川植物園を管理運営する東京大学との間で本件基本協定を締結した上，本件周辺道路整備工事を実施するに当たり，交通の安全・円滑，景観の維持・改善等を含む都市の整備，文化財の保存，周辺環境の保全，樹木等の自然保護などといった様々な観点から諸事情を総合的に勘案して行う判断については，裁量権の行使として合理性を有するか否かを検討し，その判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものに限り，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして違法と評価されることは，上記のとおり補正した上で引用する原判決が説示するとおりである。そして，本件周辺道路整備工事については，環境影響評価法，同法施行令及び東京都の関係条例等に照らし，環境影響評価の対象となる事業に当たらないため，その環境に与える影響に関する評価方法は，文京区の合理的裁量に委ねられていると解されるところ，文京区は，以前より本件周辺道路の整備を計画しており，東京大学との間で協議を重ねた末に，東京大学において，道路拡幅のために小石川植物園の敷地の一部をセットバックしても，小石川植物園の環境保全の観点に照らし，実質的な影響がなく，差し支えないものと判断して，本件基本協定の締結に至ったこと，本件基本協定では，道路拡幅に伴う樹木，施設等の撤去を文京区が行うが，基本設計を行う際には文京区と東京大学が協議してその内容を定めるものとされたこと，文京区は，小石川植物園の工事予定地の立木調査を実施して，東京大学と協議の上，樹木リストを作成し，希少種等を確認し，樹木の剪定，移植又は伐採の別，移植する樹木の移植場所，その実施時期等の方針を決定したこと，さらに，文京区は，本件周辺道路の基本計画を策定した際，小石川植物園内の樹木への影響を最小限に抑えることが求められる旨を明記して，擁壁の設置場所や工法については，園内の樹木保護の観点を踏まえて決定し，文京区と協議した東京大学もその内容を了承したこと，園内の樹木の植栽工を行う際には，東京大学の樹木管理担当者が立ち会ったこと，その後，小石川植物園が文化財保護法による名勝及び史跡として指定されたことを受けて，一旦は本件周辺道路整備工事を中断し，工事再開のために，文化庁長官に対して現状変更等の許可申請を行うに際して，東京大学では，内外の有識者５名で構成される調査委員会を設置して，改めて植物調査を実施した結果，工事により植生に影響を受けると想定される範囲の地域で発見された植物は，いずれも小石川植物園の他地域に自生し，又は栽培されているものであり，工事が行われても小石川植物園に必須な植物が失われる危険性はない旨が報告されたことは，上記のとおり補正した上で引用する原判決が認定説示するとおりである。
以上の事実によれば，文京区は，専門的な知見を有して小石川植物園を管理運営する東京大学との協議を重ねた末に，本件基本協定を締結し，東京大学の意見を聴取しながら，小石川植物園の植生等への影響に配慮して工事の内容や範囲を定め，最終的に東京大学の承認を得た上，本件周辺道路整備工事を進めていたものであって，着工後に学外の有識者を加えて実施した植物調査によっても，工事による環境への影響が否定されたことに照らせば，本件周辺道路整備工事の実施に向けた本件基本協定の締結及びこれに続く一連の手続について，道路行政をつかさどる文京区の裁量権の行使として合理性を欠くことはなく，その判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものではなく，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして，違法と評価することはできないといわなければならない。
控訴人らは，環境への影響を確認するためには，土壌調査，植物・微生物調査などを含む植生調査，さらには，根系調査を行う必要があり，施工業者の選定や施工方法等に十分な配慮を行うべきであり，これらを行わずに本件基本協定を締結したことは違法不当であると主張する。しかしながら，本件周辺道路整備工事の内容及び範囲や，専門的知見を有する管理運営者の東京大学の見解に照らせば，本件周辺道路整備工事によって，小石川植物園に必須な植物が失われる危険性はなく，小石川植物園の本質的な価値を損ねるおそれが認められないとされていることを考えると，文京区が，本件基本協定を締結する前に，控訴人らの主張に係る上記調査を行わず，施工に際してその主張するような配慮をしていないからといって，直ちに裁量権の行使に合理性がなく，その判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くということはできない。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。なお，控訴人らは，Ｃ園長の証人尋問の申出を採用せず，その反対尋問の機会を与えずに，Ｃ園長作成の陳述書を採用し，その見解に依拠して判断をすることは違法不当であるとも主張する。しかしながら，Ｃ園長は，上記陳述書において，事実経過のほかは，主として，小石川植物園長として自己の専門的知見に基づいて，本件周辺道路整備工事による小石川植物園の植生などの環境への影響に関する見解を開陳しているのであって，控訴人らが主張し，提出した意見書に記載された見解と評価判断を異にするとしても，その内容が不合理なものとはいうことができないし（むしろ，外部の有識者が加わった調査委員会で同様の結論に達していることは前記のとおりである。），上記陳述書に記載された事実経過に関しては，判断に影響を与えるような争いがないことから，Ｃ園長の証人尋問の申出を採用しなかったことが違法不当であるとまではいうことができない。
４控訴人らは，本件基本協定の締結に至るまでに環境への配慮がなされておらず，小石川植物園の樹木や環境に与える影響という考慮すべき事情を考慮せずにされた本件基本協定の締結は違法であると主張する。しかしながら，文京区は，本件基本協定に至るまでに，東京大学との間で協議を重ねており，本件基本協定を締結した後の経過を見ても，小石川植物園の環境への影響を配慮して，東京大学と協議しながら手続を進めていたことは前記のとおりであり，本件基本協定が締結される前の段階で，植生等の調査が実施されていないとしても，本件基本協定の締結が直ちに違法不当であると評価をすることはできない。


平成２２年（行ヒ）第１３６号公金違法支出損害賠償請求事件
平成２４年４月２３日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人高瀬孝男，同太田うるおう，同石津廣司の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，栃木県の旧氏家町（以下「町」という。）が浄水場用地として土地を購入したことについて，同土地を取得する必要性はなくその代金額も適正価格よりも著しく高額であるのに当該土地の売買契約を締結したことが違法であるとして，町と旧喜連川町との合併により設置されたさくら市（以下「市」という。）の住民である被上告人が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，市の執行機関である上告人を相手に，上記売買契約の締結当時の町長であった上告補助参加人Ａ（以下「参加人Ａ」という。）に対し損害賠償請求をすること等を求める住民訴訟である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)町は，水道施設の拡張整備をする必要性が生じたとして，平成１０年，栃木県知事から水道事業経営変更の認可を受けた（以下，この認可を受けた事業に係る計画を「本件拡張計画」という。）。本件拡張計画によれば，平成１２年までに浄水場用地を確保し，平成１６年度までに浄水施設を設置する予定であった。また，新たな浄水場の用地としては，既存の浄水場や既設の７か所の取水井と近接していること等の条件を満たすことが望ましいとされていた。(2)本件拡張計画に係る用地の確保は平成１２年の予定より遅れていたところ，町は，平成１５年１１月頃，以前の候補地の一つに隣接する第１審判決別紙第１物件目録記載の土地建物等（以下「本件競売物件」という。）が競売に付されているという情報を得て，その所有者に任意売却の打診をしたが，断られた。(3)当時の町長であった参加人Ａは，平成１６年３月２日，町議会に対し，浄水場用地の購入費として３億円を計上した平成１６年度水道事業会計予算を提出し，町議会はこれを議決した。なお，町には，水道事業について管理者が置かれておらず，管理者の権限は町長が行うものとされていた（地方公営企業法７条ただし書，８条２項）。
(4)上告補助参加人Ｂ（以下「参加人Ｂ」という。）は，本件競売物件に係る競売の手続に参加し，平成１６年５月１８日，開札の結果，第１審判決別紙第１物件目録１ないし１１記載の土地（評価額２１１９万円）を２１６５万円，同目録１２記載の土地及び同目録１３記載の建物（評価額２４０４万円）を２３００万円で競落した。
参加人Ｂは，上記競売の過程で，町が本件競売物件の周辺に浄水場を設置する計画を有していることを知り，開札期日の後，町役場を訪れ，本件競売物件の町への売却を申し入れたが，その際，本件競売物件を約４５００万円で取得したこと，更地の売却価格として７０００万円程度を考えていること，本件競売物件の一部を前所有者に坪５万円で売るつもりであることなどを述べた。そこで，町の水道課は，第１審判決別紙第１物件目録１ないし１１記載の土地及び同目録１２記載の土地の一部（その全体は実測面積８０９１．５７㎡の不整形地であり，以下，これらを併せて「本件土地」という。）が前記(1)の条件を満たしていること，地権者が１名であることから効率的に取得交渉を進めることができることなどを考慮し，本件土地を取得する方針を決定した。(5)町では，公共用地の取得等については，関係各局課の局課長によって構成される土地問題対策会議において検討することとされており，平成１６年６月３日，同会議が開かれ，本件土地を浄水場用地として取得するか否かが付議され，本件土地の所有者である参加人Ｂがその更地の価格は７０００万円程度であって隣接する土地を坪５万円で前所有者に売るつもりであると述べていることなどが担当者から説明され，意見交換や質疑等が行われた上で，本件土地の取得に向けて水道課において検討を進めることとし，具体的な代金額等が明らかになれば同会議を開いて再度議論することとなった。
(6)町は，平成１６年７月６日，参加人Ａの友人の不動産業者を介し，不動産鑑定士であるＣに対して本件土地の不動産鑑定を依頼した。Ｃは，同年８月１０日，本件土地の価格を２億７３９０万円（１㎡当たり３万３３００円に地積を８２２５．１２㎡として算定したもの）とする不動産鑑定評価書を町に交付した（以下，この鑑定を「本件鑑定」という。）。本件鑑定は，約１９５㎡ないし２７２㎡のほぼ整形の住宅地を取引事例比較法の対象とし，３４７㎡のほぼ正方形の住宅地に係る公示価格を参考として標準価格を設定した。参加人Ｂは，同月頃，本件鑑定を踏まえ，町に対し，本件土地の代金について２億６５００万円の要求額を提示した。
(7)町では，平成１６年８月１８日，土地問題対策会議が開かれて本件土地を浄水場用地として取得する件について審議され，本件鑑定の鑑定評価額及び参加人Ｂから提示された代金額等が報告されたところ，以前に報告された７０００万円程度という価格と異なる理由についての質問や，交渉でもう少し下がるのではないかという意見もあったが，最終的に，同会議では本件土地を取得する方向で進めることで異議がないという結論が出された。また，町は，同日，庁議を開催し，参加人Ｂが提示した２億６５００万円で本件土地を取得するという方針を決め，町議会の全員協議会（以下単に「全員協議会」という。）に報告することとなった。(8)参加人Ａは，平成１６年８月３１日，全員協議会において，本件土地について，本件鑑定の鑑定評価額，参加人Ｂから提示された代金額，参加人Ｂが競落した価格等を報告したところ，町議会議員からは，鑑定評価額や代金額が高額に過ぎる等の意見が出された。これに対し，参加人Ａは，回答が遅れれば売買自体の成立が難しくなるなどと回答したが，再度交渉してその結果を全員協議会に報告することとなった。


(9)町は，平成１６年９月１日，参加人Ｂから本件土地の代金について２億５０００万円の要求額の提示を受けた。参加人Ａは，同月６日，全員協議会において再度報告し，町議会議員からは，坪当たり１０万円の価格は住民に受け入れられるのかとの意見が出される一方で，不動産鑑定士が鑑定した価格となればやむを得ないのではないか等の意見も出され，参加人Ａは，時期的な問題もあるのでこの価格で契約させてもらいたいと述べた。その後，町議会議員の１人が，参加人Ｂと別途自ら交渉したが，代金額を下げることはできなかった。(10)参加人Ａは，平成１６年９月２１日，町を代表して，参加人Ｂとの間で，本件土地を代金２億５０００万円で購入する旨の売買契約を締結した（以下，この売買を「本件売買」といい，その契約を締結した行為を「本件契約締結行為」という。）。
(11)町は，平成１７年３月２８日に旧喜連川町と合併し，市が設置されて町の権利義務を承継し，町長であった参加人Ａは市長となり，同２１年４月頃までその任期を務めた。
(12)被上告人からの本件鑑定は不当である旨の申出を受けて，社団法人Ｄ協会は，平成２０年３月１８日，Ｃに対し，同協会の定款に基づき，本件鑑定は，対象の土地についての確認調査を怠り，評価の前提となる条件設定の妥当性を無視し，必要な減価修正についても十分に検討していない極めてずさんなものであるとの理由で，６か月間の会員権停止処分をした。
(13)被上告人は，平成１７年１２月１４日，参加人Ａは，取得の必要が高くない本件土地につき必要な手続を履践せず極めて性急にその取得を決定し著しく高額な代金額で取得したものであるから，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであり，本件契約締結行為は違法であって，本件売買の代金額と適正な代金額との差額が町の損害となり，参加人Ａはその賠償責任を負うと主張して，本件訴訟を提起した。
被上告人は，第１審において，本件土地の適正価格につき，約７７５ないし５８２８㎡の宅地見込地を対象とする取引事例比較法に基づいて種々の補正をして試算価格を算出し，開発法に基づく試算価格も算出した上で，これらを総合して鑑定評価額を７５９０万円と算定した不動産鑑定士作成の鑑定評価書（以下「被上告人鑑定書」という。）を提出した。
第１審は，平成２０年１２月２４日，被上告人鑑定書の上記鑑定評価額を本件土地の適正価格と認め，その適正価格に整地費用等を加えた１億０４４３万５０００円を本件売買の適正な代金額と認定し，上記(10)の本件売買の代金額との差額を町の損害とした上で，被上告人の参加人Ａに対する損害賠償請求に係る請求を認容する判決を言い渡し，これに対し，上告人が控訴を提起した。原審は，平成２１年７月１４日，口頭弁論を終結し，判決言渡期日を同年９月２９日と指定した。
(14)市議会においては，平成２１年９月１日，本件訴訟に係る市の参加人Ａに対する損害賠償請求権を放棄する旨の議案（以下「本件議案」という。）が議員提案により提出され，市議会は，同日，質疑討論の上，賛成１６，反対５の多数決により同議案を可決する議決をした（以下「本件議決」という。）。本件議案の提案理由書には，参加人Ａには裁量の逸脱，濫用がみられず，市の参加人Ａに対する損害賠償請求に係る全ての権利を放棄するため議案を提出するものであり，本件訴訟の第１審における認定の基礎とされた被上告人鑑定書の内容は，固定資産評価額等と著しくかけ離れている一方，本件売買の代金額は，固定資産評価額とも著しい差はなく，結果として取引において成立すると認められる正常価格に近いものとなっていること，水道普及率が近隣の市町は９０％を超える中で町は７０％台と低く水道施設の利用率も１２０％を超えて断水の危険等もあり，住民からも本件拡張計画の推進を求める要望が出るなど浄水場の建設は緊急を要するという状況の下で，浄水場用地としての本件土地の取得は水道事業の管理者として必然的な選択であったこと等に鑑みれば，参加人Ａの判断に著しい錯誤はみられず，水道の事業計画の推進に必然的な土地の取得であったことを考慮して，参加人Ａに対する上記の権利を放棄することは当然の帰結である旨の提案者の意見が記載されていた。
また，市議会での上記討論において本件議案に賛成した議員らは，その理由につき，本件土地の適正価格の点以外にも，浄水場の建設は緊急を要しており浄水場用地として本件土地を取得する必要性は高く，地元住民の要望も強かったことを重視するとともに，その方針に関しては全員協議会での議論を経ていたこと，参加人Ａが不法な利益を得たわけではないこと，本件土地上に浄水場を建設することは工事費が他の土地上の建設よりも安くなる可能性があることなどを考慮すべきである旨を述べたことがうかがわれる。
上告人は，本件議決を受けて，参加人Ａに対し，本件議決に基づいて市の参加人Ａに対する損害賠償請求権が放棄されたことを通知する平成２１年１０月１５日付けの文書を送付し，同文書はその頃到達した。
(15)上告人は，平成２１年９月１日，口頭弁論の再開の申立てをし，原審は，同月１５日，口頭弁論を再開する旨の決定をし，同年１０月２９日，上告人は，本件議決によって上記請求権が消滅した旨を主張し，原審は，再度口頭弁論を終結した。
３原審は，上記事実関係等の下において，町が本件土地を取得する必要性は認められるものの，本件売買の代金額は高額に過ぎるため，違法な財務会計行為である本件契約締結行為により適正価格との差額相当額の損害が町に生じており，そのことについて参加人Ａには過失があるとして，その損害賠償責任を肯定する旨を判示した上で，市の参加人Ａに対する損害賠償請求権を放棄する旨の本件議決の効力について，要旨，次のとおり判断して，被上告人の当該損害賠償請求に係る請求を認容すべきものとした。


(1)普通地方公共団体の議会が，裁判所が存在すると認定判断した損害賠償請求権について，これが存在しないとの立場から，裁判所の認定判断を覆し，あるいは裁判所においてそのような判断がされるのを阻止するために当該請求権の放棄の議決をすることは，損害賠償請求権の存否について，議会の判断を裁判所の判断に優先させようとするものであって，権利義務の存否について争いのある場合にはその判断を裁判所に委ねるものとしている三権分立の趣旨に反するものというべきであり，議会に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものである。(2)本件議決がされた前後の事情及び本件議案の提案理由によれば，本件議決は，購入価格は正常価格であって参加人Ａには裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はないとの立場から，第１審の認定判断を覆し，控訴審において同様の認定判断がされることを阻止するために議決されたものであり，上記裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであって，違法，無効である。
４しかしながら，原審の上記３(1)及び(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。
したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される。(2)本件議決についてこれをみるに，まず，本件契約締結行為の性質及び内容に関しては，本件土地は，前記２(1)のとおり，浄水場用地としての条件に適合しており，地権者も１名で交渉が容易であったことなどから，町においてこれを浄水場用地として取得する必要性が認められ，本件契約締結行為の違法事由は専ら代金額が高額に過ぎた点にあるところ（地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項），その当時，本件拡張計画に基づく用地取得の予定時期を数年過ぎても他に適当な候補地が見当たらない中で，水道事業の管理者としての町長は，用地取得の早急な実現に向けて努力すべき立場にあり，売買契約の代金額が売主との交渉によって決まるものである以上，その交渉の期間や内容等について相応の裁量も有していたものといえる。仮に，代金額に係る交渉を不調として本件土地の取得を断念するならば，用地取得の予定時期を既に数年過ぎて遅れていた浄水施設の設置など本件拡張計画の実現が更に遅れることになり，町及びその住民全体の利益に反する結果となる状況にあったともいえる。また，本件土地の売主である参加人Ｂが高額の代金額を要求した根拠は，町が依頼した不動産鑑定士による鑑定結果である本件鑑定であったところ，一般に不動産鑑定の適否の判定は中立的な専門家の関与なしには困難であることに照らせば，仮に町が依頼した他の不動産鑑定士によってより安価な鑑定評価額が出されたとしても，限られた期間内の当事者同士の交渉によって売主から代金額の大幅な引下げという譲歩を確実に引き出すことができたか否かは必ずしも明らかではない。そして，参加人Ａと売主との間の交渉について，それが折衝としての実体を有しない態様のものであったことをうかがわせるような交渉の具体的な内容や状況等の事情は原審では明らかにされていない。次に，本件契約締結行為の原因及び経緯に関しては，上記の点のほか，少なくとも，参加人Ａにおいて適正価格との差額から不法な利益を得て私利を図る目的があったなどの事情は証拠上うかがわれず，被上告人も主張していない。また，本件契約締結行為の影響に関しては，その代金額は，前記２(3)のとおり，町議会の議決を得た３億円という用地購入費の予算の枠を５０００万円下回るものであったのであり，本件売買により浄水場用地が確保され，浄水施設の設置など水道事業を拡充する本件拡張計画の早期の実現が図られることによって，町ないし市及びその住民全体に相応の利益が及んでいるものということもでき，参加人Ａが本件売買によって不法な利益を得たなどの事情は証拠上うかがわれず，被上告人も主張していない。以上に鑑みると，本件鑑定の鑑定評価額に基づき高額に過ぎる代金額で売買契約を締結するに至ったことにつき，原審の認定した事情のみから直ちに参加人Ａの帰責性が大きいと断ずることはできない。


そして，以上を前提として，本件議決の趣旨及び経緯についてみるに，前記２(14)のとおり，本件議案の提案理由書には，本件訴訟の第１審における本件土地の適正価格の認定の基礎とされた被上告人鑑定書の内容を論難する記載がある一方で，当時の町長であった参加人Ａにとって本件土地の取得は緊急を要しており水道の事業計画の推進のために水道事業の管理者として必然的な選択であったこと等が放棄の理由として記載されており，同議案に賛成した議員らの発言の中でも，浄水場の建設は緊急を要しており浄水場用地として本件土地を取得する必要性は高く地元住民の要望も強かったことが重視され，参加人Ａが不法な利益を得たわけではないなどの指摘もされていることがうかがわれるところであり，このような市議会における審議を経た議決の経緯等に照らすと，本件議決について，上記提案理由書の一部に上記のような記載があるからといって直ちに本件訴訟の第１審判決の法的判断を否定する趣旨のものと断ずることは相当ではない。そして，市の参加人Ａに対する損害賠償請求権の放棄又は行使の影響についてみるに，浄水場用地の取得は，町の水道事業に係る公益的な政策目的に沿って町の執行機関である長が本来の責務として行う職務の遂行であるといえ，また，本件売買の代金額は町議会の議決を得た用地購入費の予算の枠を下回るものであったところ，このような職務の遂行の過程における行為に関し，上記請求権の行使により直ちに１億数千万円の賠償責任の徴求がされた場合，執行機関の個人責任として著しく重い負担を負うことになり，以後，執行機関において，職務の遂行に伴い個人の資力を超える高額の賠償の負担を負う危険を踏まえ，長期的な観点からは一定の政策目的に沿ったこのような職務の遂行に萎縮的な影響を及ぼすなどの状況が生ずるおそれもあり，仮に上記の賠償責任につき一定の酌むべき事情が存するのであれば，その限りにおいて議会の議決を経て全部又は一部の免責がされることは，上記の観点からはそのような状況を回避することに資する面もあるということもできる。以上に鑑みると，本件議決については，本件鑑定評価額に基づき高額に過ぎる代金額で売買契約を締結するに至ったことにつき，参加人Ａが，町に多額の損害を与えた一方で，水道事業の管理者として地元住民の要望も強く緊急に必要とされた浄水場用地を取得し，自らが不法な利益を得たわけではない等の指摘がされる中で行われたものであり，参加人Ａの賠償責任を不当な目的で免れさせたことをうかがわせるような事情は原審では明らかにされていないといえるので，原審の認定した事情のみから直ちに本件議決が参加人Ａの賠償責任を何ら合理的な理由なく免れさせたものと断ずることはできない。なお，住民訴訟の係属の有無及び経緯に関しては，本件では，前記２(13)及び(14)のとおり，本件訴訟の係属中に，上告人の第１審での敗訴を経て原審の判決言渡期日の直前に本件議案が可決されており，このような現に係属する本件訴訟の経緯を踏まえ，本件議決については，主として住民訴訟制度における当該財務会計行為等の審査を回避して制度の機能を否定する目的でされたなど，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たらないか否かという観点からみることとする。この点に関し，原審は，本件議決がされた時期と原審における住民訴訟の審理の状況との関係等をも理由として，住民訴訟の対象とされている市の損害賠償請求権の放棄を内容とする本件議決は，議会の判断を裁判所の判断に優先させるもので三権分立の趣旨に反するものであるなどとして，これが市議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる旨をいう。しかしながら，本件議決の適法性に関しては，住民訴訟の経緯や当該議決の趣旨及び経緯を含めた諸般の事情を総合考慮する上記の判断枠組みの下で，裁判所がその審査及び判断を行うのであるから，第１審判決の認容に係る上記請求権の放棄を内容とする本件議決をもって，議会の判断を裁判所の判断に優先させるもので三権分立の趣旨に反するものということはできず，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たるということはできない。(3)本件において，原審は，前記(1)の諸般の事情の総合考慮による判断枠組みを採ることなく，上記諸般の事情のうち，本件売買の代金額の適正価格等のほか，本件訴訟の経緯や本件議案の提案理由書の記載の一部等といった事情について考慮しただけで，本件議決が市議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとしている。しかしながら，原審は，上記のとおり，本件契約締結行為に至る参加人Ａの売主との交渉が折衝としての実体を有しない態様のものであったことをうかがわせるような状況の有無など参加人Ａの帰責性の程度を判断するに足りる事情を十分に認定，考慮しておらず，また，本件議決が参加人Ａの賠償責任を不当な目的で免れさせるものであったことをうかがわせるような事情の有無についても十分に審理，判断していないなど，本件契約締結行為の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該請求権の放棄又は行使の影響など考慮されるべき事情について基礎となる事実の認定を含めて十分な検討をしていない。そのため，原審の確定した事実関係等からは，直ちに，本件議決が，参加人Ａの賠償責任を何ら合理的な理由なく免れさせたものであり，普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるということはできず，他方，直ちに本件議決が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たらないということもできない。したがって，上記の考慮されるべき事情について審理を尽くすことなく，原審摘示の事情のみを理由に直ちに本件議決が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たり違法であるとした原審の判断には，審理不尽の結果，法令の解釈適用を誤った違法がある。
５以上のとおり，原審の判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記４において説示した考慮されるべき事情について審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官古田佑紀，同竹内行夫，同千葉勝美の各補足意見，裁判官須藤正彦の意見がある。裁判官古田佑紀の補足意見は，次のとおりである。
本件を原審に差し戻すべき理由は多数意見のとおりであるが，以下の点を改めて述べておきたい。


原審が本件議決を無効とする理由は，本件議決がこれをもって地方議会の判断を裁判所の判断に優先させようとするものであって，議会の裁量権を逸脱するものであるというものであるが，そのような判断は多数意見の示す判断の枠組みとは明らかに異なるものであるし，本件議決の提案理由にはその措辞に不適切な点はあるものの，参加人Ａに損害賠償義務があることを前提として放棄の議決がされたことは明らかであり，これをもって裁判所の判断を否定するものとはいえない。原審は本件議決の上記主観的意図を主として問題にするが，議決が違法というためには，それが客観的にも合理性を欠くものであることが必要である。いうまでもないことではあるが，参加人Ａの損害賠償義務自体は，同人に故意又は過失があれば，その違法性の程度にかかわらず，それと相当因果関係がある限度において発生するものであるのに対し，放棄の議決の適法性は，本件土地を取得する必要性，合理性の程度，参加人Ａの行為の違法性の内容，性質等に深く関わるものであるから，放棄の議決がなされ，その効力が争われた場合には，単に参加人Ａの故意，過失の有無にとどまらず，これらの点についても，更に審理を尽くす必要がある。本件土地の取得については，緊急性の程度に見方の相違があったとしても，浄水場用地の確保は早期に必要なものであって，それ自体としては必要性，合理性が認められ，問題になるのは専ら取得価格である。また，参加人Ａが私的な利益を図ったというような事情もうかがわれない。原審が参加人Ａの行為を違法とした理由は，要するに，補助参加人Ｂが本件土地を４４００万円余りで落札し，７０００万円程度で町に売却してもよいという意向を漏らしていたところ，参加人Ａの私的な知り合いを通じて鑑定を依頼したＣ不動産鑑定士による鑑定結果が，補助参加人Ｂの落札価格や同人が当初漏らしていた希望価格をはるかに上回るものであるなど著しく高額であったことから，これに基づく価格による土地取得について全員協議会で少なからぬ疑問や消極的な意見が示されたにもかかわらず，参加人Ａにおいて，十分に検討することなく，短期間のうちに上記鑑定に依拠した価額による売買契約を締結したもので，裁量を逸脱，濫用したものというべきであるという点にある。このような経緯からすれば，本件土地の購入手続は，その価額に比し，地方公共団体の手続としてはずさんであり，鑑定人の選任も客観性に乏しく，通常期待される水準に達しているとはいい難いのであって，参加人Ａの過失を認める上では，これらの事情が審理，認定されることで一応足りるとはいえよう。しかしながら，本件議決の適法性という観点からは，更に前記のような経緯をたどるに至ったことについての参加人Ａの帰責性の程度が一つの重要な問題である。本件においては，上記のとおり，売買契約に至る手続が，その金額等に照らし，看過し難い不適切な点があるから過失が認められるのであって，そのような瑕疵があるからといって，直ちに過失の程度が大きいということになるものではなく，過失の程度を含めた帰責性の程度は，更に検討を要する問題である。本件においては，Ｃが行った鑑定の結果により価格の交渉が事実上制約を受けた状態で売買価格が決定されたものであり，本件の問題は，結局，Ｃが行った鑑定に起因するものであるといえる。そうすると，参加人Ａの帰責性の程度を判断するに当たっては，議会に対する説明の必要など一般の取引とは異なった側面がある地方公共団体における公共用地取得の手続において価格の決定に通常必要とされる措置や地権者との交渉の在り方などを踏まえて，Ｃに鑑定を依頼した経緯やその鑑定結果に基づいて交渉をするに至った経緯などについての審理及び認定が不可欠である。具体的には，例えば，本件の鑑定依頼が専ら町が内部的な参考資料とする目的で行われたのか，あるいは，単に当事者間の交渉のみによるのではなく，より客観的に価格を決めるため，Ｂとも協議の上で実施することとなったものかというような点は，鑑定結果の取扱いや売買価格の交渉に対する事実上の影響に大きな差が生じ，Ａの帰責性の程度にも少なからず影響する問題であるところ，原判断は，この点について何ら触れていない。この点に関連して，Ｂに鑑定結果が知られていることについては，原審においては鑑定の目的や実施の経緯が審理，判断されておらず，それが不適切であったと直ちに断ずることはできない。また，鑑定人の選任についても，その方法に私的な感はあるが，Ｃに鑑定人としての適正さを疑わせるような事情があったかどうかも不明である。これらの点からすると，本件においては，少なくとも，参加人Ａの帰責性の程度に関する重要な諸点についての審理，判断がなされていないといわざるを得ない。なお，本件議決が控訴審における口頭弁論終結後という時期になされたことについては，口頭弁論終結後更には判決確定後に議決がなされても，その当否が更なる裁判において問題とされる可能性があることは明らかであり，その有効性について裁判所の審理，判断の機会や必要がなくなるわけではないし，また一般に議決の時期がその有効性に影響するものではない。
裁判官竹内行夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，本件議決と三権分立の趣旨及び住民訴訟制度との関係の問題に関し，原判決及び須藤裁判官の意見に示された判断ないし見解についての私の考えは，多数意見４(2)末尾の「なお」以降にあるとおりであることを，特に付記しておきたい。そのうえで，私の考えを多少敷衍して述べれば以下の通りである。
原判決は，普通地方公共団体の議会が本件議決のような市議会議決を行うことは三権分立の趣旨に反するものであるとする。しかし，そもそも普通地方公共団体の議会と国の裁判所の関係を三権分立の問題として捉えることには理論的な問題があることを措くとしても，本件議決が適法か違法かの問題に関しては，飽くまでも裁判所が，判決理由において示された判断枠組みの下で，審査及び判断を行うものである。そして，本件議決により，原審及び当審における審査及び判断が妨げられるとの事情は一切存在しないし，また，第１審判決の認容に係る請求権の放棄を内容とする本件議決をもって，市議会の判断を裁判所の判断に優先させるということもまったくない。したがって，本件市議会の議決が三権分立の趣旨に反するということはない。


同様に，住民訴訟制度との関係に関していえば，飽くまでも裁判所が，本件請求権の放棄について，住民訴訟の経緯や市議会の議決の趣旨及び経緯を含めた上記の判断枠組みの下で，審査及び判断を行うのであり，本件議決による請求権の放棄が市議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものである。そして，このような裁判所による審査及び判断は市議会の議決によって何らの制約を受けるものではない。住民訴訟が係属している間に市議会が請求権の放棄を議決することが，住民訴訟制度の趣旨を没却することになり得るか，という点については，市議会は市議会としてその裁量権の範囲内においてそのような議決を行い得るものであり，議決を行うこと自体は住民訴訟が係属しているからということを理由として制限されるものではない。その場合にも，市議会の議決が裁判所の判断に優先するということがあり得ないことはもちろんである。そして，仮に，請求権の放棄の議決が住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為についての司法審査を回避して制度の機能を否定するようなものである場合には，そのような議決は，そのことだけで市議会の裁量の範囲を逸脱し裁量権の濫用となり住民訴訟制度の機能，趣旨を否定，没却するものに当たると評価され得るであろう。しかし，本件議決がそのようなものに当たるとは解せられない。また，現実にも，本件住民訴訟についての裁判所における審査及び判断が，本件議決によって阻害されるとの事情は存在しないのであり，本件議決の適法性については，判決理由において示された市議会の裁量権の逸脱・濫用の有無に関する司法判断の枠組みの下で，諸般の事情を総合考慮した上で判断がなされるべきものである。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を普通地方公共団体の議会が放棄する旨の議決がされた場合の裁量権の逸脱・濫用の有無の判断枠組み等について，次の点を補足しておきたい。
１住民訴訟制度は，普通地方公共団体の財務会計行為の適正さを確保するために住民の関与を認めた制度であるが，地方公共団体の長などの執行機関に対しては，その故意又は過失により行われた違法な財務会計行為と相当因果関係のある地方公共団体の損害につき，個人責任を負わせることとし，そのことにより財務会計行為の適正さを確保しようとするものである。国家賠償法においては，個人責任を負わせる範囲について，同法第１条２項が公権力の行使に当たる公務員が故意又は重大な過失のあった場合に限定しているのと比べ，住民訴訟においては，個人責任を負う範囲を狭めてはおらず，その点が制度の特質となっている。ところで，住民訴訟制度が設けられた当時は，財務会計行為及び会計法規は，その適法・違法が容易にかつ明確に判断し得るものであると想定されていたが，その状況は，今日一変しており，地方公共団体の財政規模，行政活動の規模が急速に拡大し，それに伴い，複雑多様な財務会計行為が錯綜し，それを規制する会計法規も多岐にわたり，それらの適法性の判断が容易でない場合も多くなってきている。そのような状況の中で，地方公共団体の長が自己又は職員のミスや法令解釈の誤りにより結果的に膨大な個人責任を追及されるという結果も多く生じてきており（最近の下級裁判所の裁判例においては，損害賠償請求についての認容額が数千万円に至るものも多く散見され，更には数億円ないし数十億円に及ぶものも見られる。），また，個人責任を負わせることが，柔軟な職務遂行を萎縮させるといった指摘も見られるところである。地方公共団体の長が，故意等により個人的な利得を得るような犯罪行為ないしそれに類する行為を行った場合の責任追及であれば別であるが，錯綜する事務処理の過程で，一度ミスや法令解釈の誤りがあると，相当因果関係が認められる限り，長の給与や退職金をはるかに凌駕する損害賠償義務を負わせることとしているこの制度の意義についての説明は，通常の個人の責任論の考えからは困難であり，それとは異なる次元のものといわざるを得ない。国家賠償法の考え方に倣えば，長に個人責任を負わせる方法としては，損害賠償を負う場合やその範囲を限定する方法もあり得るところである。（例えば，損害全額について個人責任を負わせる場合を，故意により個人的な利得を得るために違法な財務会計行為を行った場合や，当該地方公共団体に重大な損害を与えることをおよそ顧慮しないという無視（英米法でいう一種のrecklessdisregard   のようなもの）に基づく行為を行った場合等に限ることとし，それ以外の過失の場合には，裁判所が違法宣言をし，当該地方公共団体において一定の懲戒処分等を行うことを義務付けることで対処する等の方法・仕組みも考えられるところである。）しかし，現行の住民訴訟は，不法行為法の法理を前提にして，違法行為と相当因果関係がある損害の全てを個人に賠償させることにしている。そのことが心理的に大きな威嚇となり，地方公共団体の財務の適正化が図られるという点で成果が上がることが期待される一方，場合によっては，前記のとおり，個人が処理できる範囲を超えた過大で過酷な負担を負わせる等の場面が生じているところである。
２普通地方公共団体の議会が，住民訴訟制度のこのような点を考慮し，事案の内容等を踏まえ，事後に個人責任を追及する方法・限度等について必要な範囲にとどめるため，個人に対して地方公共団体が有する権利（損害賠償請求権等）の放棄等の議決がされることが近時多く見られるのも，このような住民訴訟がもたらす状況を踏まえた議会なりの対処の仕方なのであろう。そして，このような議決がされるに当たっては，その当否はもちろん，適否の実体的判断についても，多数意見の述べるとおり，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量に基本的に委ねられているものである。そして，このような議会の議決の裁量権の範囲，適否については，対象となる権利・請求権が住民訴訟の対象となっている，あるいは，対象となる可能性があるという場合と，そうでない場合とで異なることはないというべきである。しかし，権利の放棄の議決が，主として住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為の適否等の審査を回避し，制度の機能を否定する目的でされたと認められるような例外的な場合（例えば，長の損害賠償責任を認める裁判所の判断自体が法的に誤りであることを議会として宣言することを議決の理由としたり，そもそも一部の住民が選挙で選ばれた長の個人責任を追及すること自体が不当であるとして議決をしたような場合が考えられる。）には，そのような議会の裁量権の行使は，住民訴訟制度の趣旨を没却するものであり，そのことだけで裁量権の逸脱・濫用となり，放棄等の議決は違法となるものといえよう。


多数意見は，このような例外的な場合（なお，本件はこのような場合には当たらない。）は別にして，一般に権利放棄の議決がされる場合，議会の裁量権行使に際して考慮すべき事情あるいは考慮することができる事情を示し，議会の裁量権の逸脱・濫用の有無に関しての司法判断の枠組みの全体像を示したものであり，議会としては，基本的にはその裁量事項であっても，単なる政治的・党派的判断ないし温情的判断のみで処理することなく，その逸脱・濫用とならないように，本件の多数意見が指摘した司法判断の枠組みにおいて考慮されるべき諸事情を十分に踏まえ，事案に即した慎重な対応が求められることを肝に銘じておくべきである。３ところで，本件において，須藤裁判官は，多数意見が示した本件議決が裁量権を逸脱・濫用したものか否かを判断する枠組みについては賛同し，本件を原審に差し戻すという多数意見の結論についてその限りで同調するが，本件にそれを当てはめると，差戻審の審理の結果において別異に解すべき特段の事情が現れない限り，本件議決は，原則的に裁量権を逸脱・濫用するものとして違法となるという意見を述べておられる。そこでいう「特段の事情」については，そのことだけで違法性が阻却されるような具体的な事実（いわば違法性阻却の抗弁事実）を念頭においているわけではなく，要するに，原審が認定した事実だけでも原則的に本件議決は違法であるといえるが，それを最終判断とするのは念のため差戻審の審理結果を見た後にするという留保を付したもの（違法という判断を覆すに足りる特段の事情が現れれば逆の判断もあり得ることを示したもの）であろう。多数意見は，原審が上記の判断枠組みに基づく審理をしていないので，その認定事実のみでは本件議決が裁量権の逸脱・濫用があるか否かは判断できないとしているが，それと比べて，同裁判官の意見は，特段の事情が現れない限りという留保付きではあるが，原審認定事実のみでも本件議決は原則的に違法であるとする点で相違がある。そこで，私としては，同裁判官の意見の過程で示された判断の根拠となる事実の存在とその評価について，私見を述べておきたい。
同裁判官の見解の骨子は，私が理解するところでは，いずれも差戻審で特段の事情が現れない限りという留保付きではあるが，本件売買金額が適正価格とされる金額に比して高額に過ぎ，その原因となった鑑定価格を売買交渉の過程で相手方が知るに至ったこと等が買主として看過し難い杜撰な行為であり，そもそも鑑定人の依頼の方法も公正性を疑われないようにすべきであった等を理由に，参加人Ａの帰責性は重大であるとした上で，本件議決について，その提案された時期が控訴審の判決言渡し直前であったことや多額の損害賠償請求権の全部を放棄するという議決内容を根拠に，更に通常人の法感情等をも踏まえ，容易に容認し得ないところであって議会の裁量権の逸脱・濫用であるとされている。


ところで，一般に裁量権の行使の逸脱・濫用の有無についての司法判断としては，裁量権行使の内容そのものに立ち入るのではなく，考慮すべき事項を考慮せず，考慮すべきでない事項を考慮して処分理由の有無が判断されたか否か，あるいは，その判断が合理性を持つものとして許容される限度を超えているか否か，さらには，その裁量権の行使の手続が適正なものであったか等という観点からすべきものであるとされてきているところである（最高裁昭和４３年（行ツ）第９５号同４８年９月１４日第二小法廷判決・民集２７巻８号９２５頁，最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁ほか）。これを本件についていえば，本件売買契約締結におけるＡの帰責性の程度がまず重要な前提事項であるが，価格交渉の過程で，同人が，どのような理由ないし経緯で友人の不動産業者を介して鑑定人を選任したのか，本件鑑定書をどのように理解し，評価し，使用したのか，参加人Ｂとの間で代金額の決定方法等について，事前にどのような話合いが行われ，鑑定を実施することを前提として価格交渉がされていたのか等の交渉の実態が関係するところであり，それらについての関係者の供述等について一部審理されてはいるものの，原審は，その点の事情を明らかにしていない。同裁判官はこの点につき，鑑定人の推薦依頼の方法等について，こうあるべしとするご自分の考えを前提に，そのような配慮をしたことはうかがわれないとし，さらに，このような鑑定書記載情報の管理が杜撰なものでなければ，町に１億４５００万円余もの損害を生じさせることなく浄水場用地を取得できる可能性があったともいえるので，本件売買契約締結によって浄水場施設の早期実現がされ，町民が相応の利益を受けた点を大きくは評価できないとしておられる。しかし，Ａと売主との売買交渉の詳細な事情が認定されていない段階で，特段の事情が現れない限りという留保付きであっても，Ａの帰責性が重大か否かについて判断を示すことには，より慎重さが求められるところである。すなわち，本件売買契約の価格が適正価格を上回ったこと自体からＡの帰責性の程度を論ずるのではなく，その原因が，主として，Ａの対応のまずさにあるのか，専門家であるＣ鑑定人の鑑定結果にあるのか，売買交渉の過程でのやりとりの結果なのか等といった観点からの検討が必要不可欠であり，これらに関する事情は，原審では十分には明らかにされていない。また，原審は，本件議決において，Ａの賠償責任を不当な目的で免れさせるものであったことをうかがわせるような事情の有無についても，十分に審理，判断しておらず，その評価をすべき基礎となる事情が明らかになっていない。すなわち，多数意見が指摘するように，原審は，多数意見が示した裁量権統制における司法判断の枠組みとは異なる観点から判断をしているためか，これらのＡの帰責性の程度に関する重要な事情の有無について，当事者に釈明なり反論なり，証拠の提出等を促すような訴訟行為（求釈明等）や，更にはそれに対する当事者の対応を弁論の全趣旨として考慮するなどした形跡はなく，自らの判断に必要とする本件議決の違法性を基礎付ける認定事実を重く評価しただけで結論を出しており，この点が当審で法令違反であるとされた理由である。同裁判官は，いずれも特段の事情が現れない限りという留保付きではあるが，原審が不十分ながらも認定したＡの帰責性が重くなる事項と軽くなる事項とのうち，前者の事項を重視して同人の帰責性が重大であると判断し，また，本件議決について，原審での口頭弁論終結後に提案された点や多額の損害賠償請求権の全部を放棄するという議決内容等を基に，原則的に裁量権の逸脱・濫用となるとしておられる。しかし，本件議案の提案は，住民訴訟の審理の経過等から裁判所によってＡの賠償責任が認められることが推察される状況下で行われたとみられるが，このことから通常いえることは，議会はこの状況下でＡの個人責任を追及すべきでないという趣旨で損害賠償請求権を放棄するという本件議決をしたことがうかがわれるということまでであって，それ以上に，本件議決自体が，住民訴訟制度の機能を否定する意図の存在を推認させるものといえるのかは問題である。また，請求権の全部の放棄という点だけから裁量権の逸脱・濫用の有無が決まるわけでもない。なお，提案理由書の記載では，Ａの法的な責任に否定的な考えを示すような表現が一部含まれているものの，提案理由書全体をみれば，放棄議決の提案理由を強調し訴える政治的な表現とみる余地は十分にあり，提案理由書の記載の一部を直ちに議決の趣旨と同視することも適当ではないであろう。そもそも，議決の趣旨は審議の内容・経過の全体をみた上で評価すべきものであって，提案の時期や議決の結論等の点だけで評価すべきではなく，いずれにせよ，これだけの事実では，上記の留保付きであっても本件議決が違法なものであると評価をすることは無理なのではなかろうか。古田裁判官の補足意見が，Ａの故意，過失の有無にとどまらず，放棄議決の適法性に関わる事情について更に審理を尽くす必要があるとされたのも，このような趣旨であろう。


このほか，須藤裁判官の本件議決の問題点を指摘する論述の中には，Ａが直接関与した本件契約締結行為に基づき損害賠償請求権が発生し，それが適正価格を超えて違法に支出され，その多額の公金（適正価格を超えた部分の趣旨と解される。）が町民の福祉等に使われたわけではないという事情に照らせば，その請求権を安易に不問に付すことは許されないというべきであるとし，また，議会の議決は，重要な情報が隠されることなく相当な時間をかけて審議がされることが不可欠の前提であり，それが欠ければその議決には瑕疵があるというべきである等々，議会の議決や審議の在り方を強く非難する見解の表明が見られる。同裁判官の論述では，本件放棄議決について，正直に住民税を納付している市民の信頼を失わせ，納税者や職員のモラルハザードを惹起するおそれさえないとしないとまで言明されるなど，強い危惧を表しておられるが，しかし，やはり，これらは，議会の裁量権の逸脱・濫用に関する法的な判断である以上，Ａの帰責性が重大であり，議会の議決が不合理な理由で放棄議決をしたという事実（例えば，殊更に虚偽の情報を示して，議会に議案を上程し，不正に議決を成立させたような事情）が認められることが前提であるから，差戻審の審理の結果を見た上で，そのような事実が認められる場合にされるのにふさわしいものではなかろうか。多数意見の判断枠組みを採用せずにされた原審が認定した事実のみを根拠に，留保付きであっても，適正価格を超えた違法な価格で売買契約を締結させた行為に関するものであることから，あるいは，議決の結論や議会での審議の仕方の不十分さといった点から，直ちに本件議決の適否の判断を示すということは，諸般の事情を総合考慮して議決すべき議会の有する裁量権の行使の中身に入り込み，これをあらかじめ制限することにもなりかねず，裁判所が議会の裁量権行使に直接介入していると見られるおそれがあろう。以上によれば，本件においては，前記のとおり，本件議決の裁量権の逸脱・濫用の有無を判断する前提となる事項や，その判断が許容し難いかどうかの審査の前提となる事項が十分に審理，認定されておらず，逸脱・濫用であるとする判断の根拠としての事実も，逆に逸脱・濫用がないとする判断の根拠も，いずれも不十分であるといわざるを得ない。多数意見が，証拠と認定された事実に基づき，公平・中立な視点で客観的かつ慎重な審査が求められる司法判断を行うために，事実関係の更なる審理が必要であるとしたゆえんである。
４また，さくら市議会における本件議決について，須藤裁判官は，Ａに対する損害賠償請求権の全額を放棄することは許容される限度を超えているが，後日改めて十分な審理をして事案に相応の金額で一部を放棄するのであれば，合理的な裁量権の範囲内とみられるとされている。これは，議会の放棄議決も，賠償金全額の免除であれば原則的に違法であるが，放棄する程度については基本的に議会の裁量に委ねられているので，一部免除については原則的に司法判断として適法となることを示す趣旨と解される。しかしながら，裁量権統制の司法判断は，前記のとおり，議会が免除するかどうかについて基本的に裁量権を有することを前提にした上で，その行使が事後的にみて逸脱・濫用になっているか否かという観点から行うべき総合的な判断であるところ，このような放棄金額が全部か一部かという点を重視して評価し判断を分けるということになるのであれば，裁量権行使の適法，違法の判断基準が不明確となり，判断の分かれ目が恣意的になりかねず，司法が議会の議決権の内容の「適否」を超えてその具体的な内容の「当否」にまで踏み込むことになるおそれがあり，それは，議会の裁量権に直接介入することにもなりかねず，その点で司法判断としては異質な面があると思われる。もっとも，放棄の範囲が全部にまで及ぶことに違和感を持っておられることも理解できるところであり，多数意見も，請求権の放棄又は行使の影響に関し，賠償責任の「全部又は一部の免責がされること」の意味合いにも触れているところである。同裁判官のこの点の指摘は，司法が議会の裁量権行使の逸脱・濫用を判断する基準ないし違法か否かの分岐点を示すものというよりも，議会にとってその当否を考える際の留意点と捉えることも可能で，もしそうであれば，議会がこの種の裁量を働かせる場面における現実的な視点を含むものであろう。
裁判官須藤正彦の意見は，次のとおりである。
私は，多数意見の議決の違法性に係る判断の枠組みについては賛同し，その枠組みに依拠した審理を十全に尽くす観点から，本件を原審に差し戻すという多数意見の結論についてその限りで同調するが，本件へのその当てはめに関しては，差戻審での審理の結果において別異に解すべき特段の事情が現れない限り，本件議決を違法とした原判決の結論を正当として維持すべきであるとの判断を前提とする点で，多数意見と見解を異にするものである。以下にその理由を述べる。１(1)地方自治法（以下，「法」という。）９６条１項１０号に規定されている普通地方公共団体の議会による権利の放棄については，明文上その要件は特に限定されているものではないが，多数意見も認めるとおり，一定の限界がある。同項においてその１号ないし３号が条例，予算，決算に係る議会の固有の権限を定めるものとみられるのに対し，１０号は，本来普通地方公共団体の長（以下，「長」という。）の権限に属するといえる契約の締結行為などを列挙する同項４号以下の規定の一つであり，また，債務者の無資力等の一定の条件を満たした債権（法２４０条３項，同法施行令１７１条の７）は長が議会の議決なしに債務免除ができるとされているところよりすれば，基本的に，この規定は，債権のうち重要なものについては，長がその免除を行うについて，権利の放棄として議会の議決に係らしめることを定めた規定と捉えられるのである。このように，法９６条１項１０号は，その規定ぶりからして，いわば免責特権的に議会に独自の権限を付与したというよりも，長の行為をチェックし，その適正を図る機能を重視してその権限を与えた趣旨のものと解され得るのである。もちろん，議会が住民代表であることに照らせば，その良識ある合理的な判断は最大限に尊重されるべきで，結局のところ，この権利の放棄の権限を長の権限行使についての同意権的にのみ限定して解釈するようなことは相当ではないのではあるが，しかし，そのことは反面からいえば，それが公益的見地からみて良識ある判断とは認められず，その結果，地方公共団体の健全な発達（法１条参照）を阻害するとみられるような場合は，議会の権限の濫用として許容されないということになり得るということをも意味すると思われる。その点よりすると，まずもって，放棄の内容が客観的にみて極めて不合理で，その不合理さが許容される限度を超えるような場合の議会の放棄の議決は，権限の濫用の場合に当たり得るというべきである。この放棄の議決については基本的に以上の意味での制約があるといえる。


(2)また，法は特に地方の財務行政について「最少の経費で最大の効果」（法２条１４項）などを，また，地方財政法は経費について「必要且つ最少の限度」（同法４条１項）などを要求するとともに，法は住民訴訟の制度をも設け，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対して，公益の代表者として普通地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為等の是正を裁判所に訴求する権能を与え，これを通じて地方の財務行政の適正化を図っている（最高裁判所第一小法廷昭和５３年３月３０日判決民集３２巻２号４８５頁参照）。そうすると，議会の権限としての権利の放棄の議決はこれらの規定との整合的解釈という点からも限界があるというべきである。そして，債権の放棄の議決が住民訴訟が目指す地方の財務行政の適正化に重大な影響を与える事柄であることに照らせば，それが住民訴訟による当該財務会計行為等の審査を回避して住民訴訟制度の機能を否定する意図の下になされるなど住民訴訟制度を設けた法の趣旨を没却するような場合は，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められ，その議決は違法となるというべきである。加うるに，前記の地方の財務行政の適正化と住民訴訟との密接な関連よりすれば，放棄の議決の手続過程の面においても，議会の審議で，住民訴訟の判決において当該財務会計行為の違法性を基礎付けるものとして認定されている事実など当然考慮すべき重要な事情を看過していないかどうかも，上記の判断において重要である。多数意見４(1)の議決の違法性に係る判断枠組みは，以上のような意味において放棄の議決の限界における考慮要素を示したものと捉えることができるのであって，それが本件議決に当てはめられるべきである。２(1)まず，本件契約締結行為の性質，内容，原因，経緯，影響などについてみるに，原判決によれば，本件契約締結行為における売買代金額２億５０００万円は，適正価格とされる１億０４００万円余に比して高額に過ぎたとされ，そのことが違法事由とされている。この参加人Ａの違法な本件契約締結行為によって市に生じたとされる損害金額１億４５００万円余は決して小さい金額ではないから影響の程度も決して小さいとはいえない。その原資である水道利用者各人の納付する水道料金の額と比較しても，また，未曾有の高齢化社会を迎える我が国において，社会保障や福祉関連の地方公共団体の負担は増える一方であるという近時の趨勢に照らしても，そのことは自明である。
(2)次に，原判決は，本件土地がそのほとんどを占める本件競売物件の執行裁判所における評価書上の金額は２１１９万円と２４０４万円との合計額（４５２３万円）であったこと，参加人Ｂは本件競売物件を２１６５万円と２３００万円との合計額（４４６５万円）で競落したこと，同人は，競落の直後に町役場を訪れ，参加人Ａ及び町の収入役以下の幹部の同席する中で，本件競売物件を約４５００万円で取得したことを述べたこと，このうち本件土地を更地にして７０００万円程度で町に売ってもよい旨打診したこと及び同物件中本件土地に隣接する１００坪の土地を１坪当たり５万円で前所有者に売るつもりである旨を述べたことなどの事実を確定し，かつ，参加人Ａには参加人Ｂから交渉期限が定められたりして浄水場用地取得に価格再検討の猶予も許されなかった等の切迫した事情の存在は何らうかがわれず，むしろ，全員協議会においても多くの議員から価額の高額さに疑問が出されたなどの事情がある以上，参加人Ｂが高額に過ぎる金額を提示してきたことに対しては改めて検討をなすべきであったが，それにもかかわらず適正な代金額等につき十分な折衝等を尽くさず本件契約締結行為に及んだのであるから過失があると認定判断しているところである。


(3)加うるに，本件では，Ｃ不動産鑑定士による鑑定評価額が高額に過ぎる代金額の本件売買が行われたことの基となっているのである。同不動産鑑定士は参加人Ａの不動産業・建設業を営む知人を介して町が依頼した者であると認定されているところであるが，本件鑑定評価結果などの鑑定情報を管理する任にあったといえる。しかるところ，原審の確定した事実によれば，参加人Ｂは，本件鑑定に係る鑑定評価書が同鑑定士から町に納められた平成１６年８月１０日以後それから間もない土地問題対策会議が開かれた同月１８日までの間に既にその鑑定評価額（２億７３９０万円。１坪当たり約１０万円である。）を知り，それを受けて希望売却価格として２億６５００万円という額を提示しているのである。そもそも，一般論からいえば，町が依頼するのであれば，しかるべき方面に鑑定人の推薦を依頼するなどして公正性を疑われないようにすべきものであるが，そのような配慮をしたことはうかがわれない。そのことは別にしても，一般的には，不動産の鑑定評価の利用の仕方も，売主と買主のそれぞれの言い値で折り合いがつかないような場合に，両者合意の上で不動産鑑定士に鑑定を依頼し，それによる鑑定評価額を売買交渉上の共通の基本資料とすることは十分あり得ることであるが，本件は，前記の打診時に既に売買の一方当事者たる参加人Ｂの方から取得価額が約４５００万円であることや希望売却価格が７０００万円程度であることが示されたという状態が特別に先行して生じていたのである。そうすると，一般的な取引であれば，初めから参加人Ｂとの合意の上で鑑定依頼をすることは余り考えられないところであり，本件売買の責任者である参加人Ａとしては，参加人Ｂの提示価格を念頭に置きつつ，買取価格ができるだけ安くなるように行動すべきであり，また，本件の鑑定評価の利用の仕方も，参加人Ｂの言い値が果して適正なのかどうかを確認するための内部的な参考資料とさせるために行い，かつ，入手した鑑定評価結果などの鑑定情報について手持ちの資料として細心の注意をもってその管理を行い，相手方たる参加人Ｂには少なくとも将来の一定の時期まではそれが伝わらないようにすべきものであったといえよう。町において，用地確保の必要性が高く，かつ，急ぐ事情にあり，適切な代替地はたやすく見いだし難い状況下にあるというほどに，参加人Ｂが鑑定評価額を知った場合に大幅な代金額の引下げという譲歩を引き出すことは全く困難になるであろうことはみやすい道理であり，本件の高額の売買代金額が一にかかってこの鑑定評価額に起因することを思えば，参加人Ｂにこれを初めから知られることについてやむを得ない理由がない限り，鑑定情報についての管理の杜撰さは看過し難いところであり，基本的には参加人Ａの帰責性は重大といわざるを得ないと考えられる。(4)上記の点については，上告人や参加人Ａにおいて，自らの正当性につき市長としての立場に基づいて説明を果たすべき機会も，防御のために主張立証を尽くす機会も不足なくあり，また，実際上も主張立証活動を可及的に行ったであろうと思われるという前提の下で，参加人Ａの帰責性については原則的に上述のようにいえると考えられる。しかしながら，同時に，本件の場合は，町が不動産鑑定評価を求めた目的と経緯，公共用地購入手続における不動産鑑定士の利用等についての前例やこれについての他の市町村の状況，Ｃ不動産鑑定士を選任した経緯，参加人Ｂが本件鑑定評価額を知るに至ったことについての参加人Ａとの合意の有無，その合意の時期，理由や内容など本件売買契約の価格交渉が鑑定結果に基づくことになったことの経緯に関しての具体的事実関係等は原審においてほとんど明らかにされていないということも確かであり，これらの本件売買契約締結交渉の具体的内容や状況等に関する事実いかんによっては，参加人Ａの帰責性について別異に解され，これを滅却又は著しく減少させる特段の事情がある可能性も否定し得ない。そうすると，これらの点を更に明らかにすることが求められるところでもある。(5)なお，本件契約締結行為によって浄水場施設の早期の実現により町民が相応の利益を受けたことは確かであるとしても，本件鑑定に係る情報について杜撰な管理をしたとの評価を前提とするならば，町に１億４５００万円余もの損害を生じさせることなく浄水場用地を取得できる可能性があったともいえるのであって，その点を大きくは評価できないというべきである。
(6)以上のとおりで，かつ，参加人Ａが本件売買の契約締結の折衝に直接に当たっていたなどの本件に固有の事情に鑑みれば，参加人Ａが用地取得の早急な実現に向けて努力する立場にあり，かつ，交渉の期間や売買代金額については同人に相応の裁量が認められることを考慮しても，本件売買契約締結交渉の具体的内容や状況等において別異に解すべき特段の事情がない限り，参加人Ａの帰責性が小さいとは到底いえないことになると思われる。


３(1)本件は，以上述べた事柄を前提にして，本件議決が違法であるかどうかという問題に帰するが，多額の公金が以上述べたような態様で使われたことについての損害賠償請求権を放棄することが，客観的にみて合理性を持つものとして許容し得るかどうか，そして，市議会の良識ある合理的判断という範疇からかけ離れていないかどうかという見地からの検討が必要となる。そこで，この見地から本件損害賠償請求権の放棄又は行使の影響，本件議決の趣旨及び経緯，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況などについて検討するに，参加人Ａの本件契約締結行為については，前記のとおり，その違法性は，別異に解すべき特段の事情がない限り，決して小さくなかったと評価されるのであり，同人がこれに直接に関与した態様など前記に述べたところからして，他でみられるような錯綜する事務処理の過程でのミスや法令解釈の誤りといった類の過誤に基づくそれとは本質を全く異にする。適正価格を超えて違法に支出されたとされる多額の公金は，事実上は町民の福祉や利益のために使われたというような事情もうかがえず，かえって別の町の一人の不動産業者に利得されたということになる。元来，公の債権は軽々に扱われるべきではないが，本件の前記の固有の事情に照らせば，一層，上記損害賠償請求権は安易に不問に付すことが許されないものというべきであり，それは，参加人Ａに不正がなかったから不問に付されてよいというような性質のものでもないというべきであって，同人にしかるべき賠償責任を負わせたからといって行政が萎縮するとも，長に適任な人材を得られなくなるなどとも思われない。これに反し，参加人Ａが何ら損害を補填することなく本件のような損害賠償請求権の全額免除が安易になされるとなると，市に生じた損害について長の責任は法的には一切不問に付され，現実的には誰も責任を取らないままに放置されることになりかねないという結果が残る。それは，ひっきょう，正直に住民税を納付している市民の信頼を失わせ，日々節倹を旨として市民へのサービスに真面目に努めている他の職員の熱意をそぎ，納税者や職員のモラルハザードを惹起するおそれさえなしとせず，そのことは，地方の財務行政の規律を歪め，ひいては地方自治の根幹を揺るがせることにもなりかねないであろう。「信なくば立たず」である。このように考えると，本件のような特別の場合にまで損害賠償請求権を全て免除することは，特段の事情がない限り，客観的にみて不合理であり，その不合理さは通常人の法感情から許容される限度を超えるものとなるというべきであって，その免除を内容とする市議会の本件議決も，それ自体において客観的に合理性を欠き，住民訴訟の係属の有無にかかわらず，裁量権を逸脱・濫用するものとして，基本的に違法となるものというべきである。


(2)加うるに，住民訴訟との関連でも，原判決によれば，この議決に先行する一審判決が，参加人Ａは裁量を逸脱，濫用し，本件契約締結行為は違法であると判断しているのに対し，市議会は，損害賠償請求権を放棄する議決をしているものであるから，その結果からすれば，市議会での審議の具体的な内容や経過等において別異に解すべき特段の事情がない限り，そこには住民訴訟による結論を否定しようとする意図さえ看取されるということにもなり得ると思われる（もっとも，このように市議会が意図したとしても，裁判所はこれに何ら拘束されることなく市議会の議決の適法性を審査できるのだから，市議会の議決が三権分立の趣旨に反するということは当たらない。また，放棄は結局のところ参加人Ａに損害賠償義務があることを前提としているといえるから，市議会の判断を司法の判断に優先させることになるともいえない。）。のみならず，タイミングの面でも，本件議決は，既に市の参加人Ａに対する損害賠償請求権を認める一審判決が出され，かつ，控訴審の審理も終結し，あとは１か月後の控訴審判決を待つばかりという時点でなされ，かつ，即日弁論再開の申立てもなされたものであって，そのことよりすると，別異に解すべき特段の事情がない限り，原審で同様の認定判断がなされることを回避するためになされたとみるべきであり，かつ，住民訴訟が地方自治法上の制度として現に認められているにもかかわらずそうすることは，住民訴訟制度の機能を否定する意図の存在を推認させるものというべきであって，基本的に住民訴訟制度を設けた法の趣旨を没却しようとするものということも可能であると思われる。(3)さらに，本件議決の審議方法の面からいえば，市議会としては，住民訴訟が提起されているからには，財務会計行為の違法性の有無や損害賠償請求権の存否について住民訴訟においてじっくり争わせた後に審議するということも考えられるところであるが，市議会にはそのような姿勢を採ったことはうかがわれない。特に，財務会計行為を違法と主張する住民訴訟が係属しているからには，法が普通地方公共団体の財務行政の適正化のために住民訴訟制度を設けていることに照らし，少なくとも，その点についての重要な情報が審議において隠されないこと及び相当な時間をかけて審議がなされることが不可欠の前提であり，それが欠ければ，その議決には瑕疵があるというべきである。しかるところ，原判決によれば，本件議決の審議に先立つ一審判決が，本件土地を含めた本件競売物件の裁判所の評価書上の金額は２１１９万円と２４０４万円との合計額（４５２３万円）であること，参加人Ｂが参加人Ａらのいる席でその本件競売物件を４５００万円で取得したことを述べ，本件土地を更地にして７０００万円程度で町に売ることを打診したこと，参加人Ｂは本件鑑定の鑑定評価額（２億７３９０万円）の情報をいち早く入手したが，その鑑定評価額は，社団法人Ｄ協会から不動産鑑定評価基準を逸脱して算出されたなどの理由での６か月の会員権停止処分を受けた不動産鑑定士の鑑定によるものであること，その不動産鑑定士の選任は参加人Ａの知人を介しての縁故によるものであること，参加人Ｂが要求した代金額（２億６５００万円）はその鑑定評価額に基づくものであり，結局，本件売買代金額も，その鑑定評価額に起因することなどを認定摘示しているところである。これらの本件に固有の事実が審議を行うに当たって当然考慮されるべき重要な事実で中心的論点にもなり得るものであったところ，市議会は，これらの事実を審議の対象としないまま１回限りの短時間の審議で放棄の議決を行ったことがうかがわれるのであり，そうすると，別異に解すべき特段の事情がない限り，本件議決は審議過程において当然考慮すべき重要な事情を看過したもので，瑕疵があるということになると思われる。(4)本件議決の影響についていえば，一般に，一審の認容判決後に本件のごとき内容の損害賠償請求権について放棄の議決が安易になされ，それが違法でないとされると，今後，地方議会が安んじて放棄議決をするという風潮を招き，正しい住民訴訟の提起を断念させることにまでなるのではないかとの懸念を覚えさせられる。なるほど，住民訴訟を提起すれば，たとえ放棄の議決がなされたとしても，まず財務会計行為が違法であるか否かということが請求原因の段階で裁判所の審理の対象となり，放棄の議決が違法であるか否かは抗弁段階に至って初めて審理されるにすぎないから，財務会計行為の違法性の判断の機会はなお確保されているとはいえようが，それにしても，住民訴訟に要する時間と労力を考慮すると，そのような懸念は拭えないのである。
そうすると，本件議決は上記のような意味においても，基本的に住民訴訟制度を設けた法の趣旨に背馳するおそれがあると思われる。
(5)本件議決については以上のような問題があるところ，市議会の意図や議決の趣旨を更に詳らかにすることは容易には期待し難いと思われるという前提の下で，本件議決の違法性については原則的に上述のようにいえると考えられる。しかしながら，同時に，市議会での審議の具体的内容や経過等についての具体的事実関係は原審において十分に明らかにされていないということも確かであり，これらの事実いかんによっては，本件議決の違法性について別異に解すべき特段の事情が認められることになる可能性も否定し得ない。そうすると，これらの点を更に明らかにすることが求められるところでもある。
４まとめと結論


平成２３年１０月１８日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００４２号特許権移転登録抹消登録請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第３００７４号）
口頭弁論終結日平成２３年９月１５日
判決
控訴人   （被告   ）        株式会   社セコ   ー技研訴訟代   理人弁   護士         滝田    裕被控訴   人（原   告）         ロイズ・アンド・アソシエイツ株式会社訴訟代   理人弁   護士         日野修   男
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決
第２事案の概要
１原判決別紙特許権目録記載の本件各特許権の権利者である原告は，被告に本件各特許権を譲渡した事実はないのに，被告に対する不実の移転登録がされていると主張して，本件各特許権に基づき，被告に対して移転登録の抹消登録手続を求めた。
被告は，原告から被告に対する本件各特許権の譲渡がされたことはなく，移転登録手続も原告の意思に基づかない偽造の申請書に基づいてされた事実は認めたが，被告が権利者であったのに，被告から原告代表者に対して本件特許権１ないし５については特許権，本件特許権６については特許を受ける権利ないし特許権が譲渡された事実は存しないから，原告は特許権者ではないなどと主張して，原告の本件各請求を争った。
原審は，被告からＡ（後の原告代表者）への譲渡を証する本件譲渡契約書（甲７）の成立を肯定し，被告がＡに対して本件特許権３，４及び本件特許権６に係る特許を受ける権利を譲渡した事実を認めるとともに，付記事項書（甲８の２）の成立を肯定し，被告がＡに対して本件特許権１，２，５を譲渡した事実を認め，かつＡ（原告代表者）から原告に対する本件各特許権の譲渡の事実を認定して，原告の本件各請求を全部認容した。
２本件の前提となる事実は原判決「事実及び理由」中の第２の２記載のとおりであり，争点は同第２の３記載のとおりである。
第３当事者の主張
当事者の主張は，控訴審での補充，追加主張を次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の第２の４「争点に関する当事者の主張」に記載のとおりである。
【被告の補充主張】
被告に長年勤務したＢ及びＣに確認したところ，本件譲渡契約書等のＤの署名が同人の自署による字体ではないとの回答を得ており，ＤがＢに贈った書籍中の署名（乙９）と筆跡が違うことは明らかである。
また，本件譲渡契約書（甲７）では，本件特許権３，４，６を含む合計２８件の特許権が合計１６６万円で原告に譲渡される内容となっているが，本件特許権３等は数億円の価値があるとされていたのに，かかる低額で譲渡されるはずはないし，譲渡代金につき受領証等が作成・提出されていないのは不合理である。そして，公正証書（甲８，乙７）が作成された際，Ｄは体調不良であり，公証役場に出向いた事実はない。公証役場では被告の印鑑証明書しか確認されておらず，Ｄが出向いた事実は公正証書の記載からも疑わしい。
【被告の追加主張】
本件特許権１ないし５及び本件特許権６の特許を受ける権利等は，被告が当時有していた資産のほとんどすべてであって，これをＡに譲渡するに当たっては，被告の取締役会の承認が必要であった。しかるに，本件特許権１等の譲渡につき被告の取締役会の承認がされた事実はなく，上記譲渡は無効である。
【被告の追加主張に対する原告の反論】
被告の取締役会の承認の有無は，本件特許権１等のＡへの譲渡の効力に影響を及ぼすものではない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，本件譲渡契約書（甲７）の被告の当時の代表者Ｄの作成部分及び本件付記事項書（甲８の２）のＤ作成部分はいずれも真正に成立したものと推定でき，被告からＡに対する本件各特許権（本件特許権６については特許を受ける権利）の譲渡合意がされたと認められ，Ａから原告に対する本件各特許権の譲渡の事実も認められるから，特許権者として請求する本件抹消登録手続請求は理由があるものと判断する。
その理由は次のとおり付加して判断するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」記載のとおりである。
２原判決が認定するとおり，本件譲渡契約書（甲７）の被告代表者（当時はＤ）作成部分には被告の登録印（甲１７）の印影が顕出されているから，該印影は被告代表者Ｄによって押捺されたものと推認され，結局，上記作成部分はＤの意思に基づき，真正に成立したものと推定される。
そして，本件付記事項書（甲８の２）のＤの自署部分の成立をさらに検討するに，乙第９号証はＤが著作し，Ｂに贈った書籍であり，Ｄが「謹呈Ｄ」と署名したものであるところ（乙１０），乙第９号証中のＤの自署と本件付記事項書のＤの自署とは筆致において酷似していることが明らかであるから，乙第９号証は，本件付記事項書における当時の被告代表者自署部分の成立の認定（原判決説示（５頁１７～２２行）のとおり）を裏付けるものである。
他方，Ｂ及びＣの陳述書（乙１０，１１）は，具体的な根拠に基づくものではないので，上記判断を左右するに足りるものではない。
被告は，本件特許権３等は数億円の価値があるから１６６万円といった低額で譲渡されるはずはないとか，受領証等が作成・提出されていないのは不合理であるなどと主張するが，本件特許権３等に数億円といった極めて高額の取引価値があることを裏付けるに足りる証拠はないし，Ａの陳述書（甲１８）や預かり証（甲１９～２３）によれば，Ａが従前，被告に代わって特許年金や特許事務所に対する未払金を立替払いしており，当時の被告代表者であるＤとの間でＡの被告に対する立替金残金の合計額をもって本件特許権３等の譲渡代金額と定め，譲渡代金債務と立替金請求権とで相殺する旨合意したことが認められるから，本件譲渡契約書上譲渡代金額が合計１６６万円とされている（２条）としても不合理でないし，Ａと被告の間で現金のやり取りがなかった点に照らせば，受領書やこれに代わるべき確認書等が作成されなかったとしても必ずしも不自然ではない。


平成２５年９月３０日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００５９号貸金請求控訴事件（原審・東京地裁平成２４年（ワ）第２６８３６号事件）
口頭弁論終結日平成２５年９月１１日
判                  決
控訴人        有限会   社オフ   ィス・   エー訴訟代理人弁護士      三      﨑      恒      夫被控訴   人      株式会   社プリ   ズム訴訟代理人弁護士      木      曽      真      吾
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１原審で用いられた略語は，当審でもそのまま用いる。原判決を引用する部分の「原告」を「被控訴人」に，「被告」を「控訴人」に読み替える。２被控訴人（原告）は，控訴人（被告）に対して，金銭消費貸借に基づき２１０万０２１０円及び弁済期の翌日以降である平成２３年１２月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。これに対し，控訴人は，原告からの借入れの事実を認めつつ，被控訴人が控訴人の販売するパスケースの類似品を無断で製造販売することにより不正競争防止法２条１項１号又は３号所定の不正競争行為をしたとして同法４条に基づく２８０万円の損害賠償請求権及び営業妨害を理由とする民法７０９条の不法行為に基づく３００万円の損害賠償請求権を自働債権とする相殺の抗弁を主張した。
原判決は，被控訴人の行為は不正競争防止法２条１項１号又は３号の不正競争行為にも，民法７０９条の不法行為にも該当しないとして，控訴人の相殺の抗弁を排斥し，被控訴人の請求を全額認容した。これに対して，控訴人が本件控訴を提起した。
控訴人は，当審において，従前の主張に加えて，被控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項７号にも該当する旨の主張をした。
本件の争点は，①被控訴人による不正競争行為の成否，②被控訴人による不法行為の成否である。
３前提事実及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第２事案の概要」「１    前提事実」（原判決２頁６行目から３頁２１行目）及び同「２争点及び争点に関する当事者の主張」（３頁２２行目から５頁２４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁１４行目から１６行目を，次のとおり改め，１７行目冒頭の「エ」を「オ」に改める。
「ウ控訴人パスケースが市場に出る以前に同種のパスケースが市場に出たことはないから，控訴人の「フラッシュパスケース」に関するノウハウは営業秘密である。控訴人は，これを営業秘密として管理していた。被控訴人は，控訴人からその営業秘密を示され，利益を得る目的で使用した。
エしたがって，被控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項１号，３号及び７号所定の不正競争に該当し，被控訴人は，控訴人に対し，同法４条に基づく損害賠償責任を負う。」
(2)原判決４頁１９行目の「原告の損害」を「控訴人の損害」と改める。(3)原判決５頁１２行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「エ控訴人の発光パスケースに関するノウハウは，不正競争防止法の定義する営業秘密に該当しない。仮に，営業秘密に該当するとしても，被控訴人が当該営業秘密を示されたことはないから，いずれにしても，不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当することはない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，控訴人による相殺の抗弁は成り立たず，控訴人の本件控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第３当裁判所の判断」（５頁２５行目から９頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決７頁１３行目から８頁４行目までを次のとおり改める。
「(2)不正競争防止法２条１項３号の該当性
不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう（同条５項）。この点，控訴人パスケースは，約１１センチメートルと約７．５センチメートルの長方形で，ピンク色，黄色，黒又は黄色に着色されており，一面には，カードの出し入れの便宜のため中央部に長円形の穴の開いた透明部分が設けられ，他面には，外周に沿っておおよそ四角形に１０個の発光ダイオードが配置されている。控訴人パスケースの外周の長辺には，略半円形の小さな金具が取り付けられている。（甲１２，１９）
他方，被控訴人パスケースは，約１１センチメートルと約７．５センチメートルの長方形で，銀色に着色されており，一面の中央部に，上部に王冠を模した図形，下部に樹木の葉を模した図形を伴う縁囲いの中に，盾状の図形を配置し，その周囲に「★ＳＥＩＫＯＭＡＴＳＵＤＡ    ＣＯＮＣＥＲＴＴＯＵＲ★ＶＥＲＹ    ＶＥＲＹ」との文字を円形に記した模様が記載されている。そして，この模様を囲うように円形に１２個の発光ダイオードが配置されている。被控訴人パスケースの外周の短辺には，外部に突出するやや大きな円形の金具が取り付けられ，金具には鎖が連結されている。被控訴人パスケースの他面の形状は明らかでない。（甲１４）このように，控訴人パスケースと被控訴人パスケースは，発光ダイオードの数・配置，全体の色彩，模様の有無，金具の大きさ・位置・形状，鎖の有無において，大きな違いがあり，両者は一見して明らかに異なる形態の商品であって，実質的に同一であるとは到底認められない。
そうすると，被控訴人が被控訴人パスケースを製造販売することにより控訴人パスケースを模倣したとはいえず，被控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為には該当しない。」
２原判決８頁５行目から８行目を，次のとおり改める。
「(3)不正競争防止法２条１項７号の該当性


控訴人は，被控訴人の行為が不正競争防止法２条１項７号に該当する旨主張する。しかし，控訴人の上記主張は，以下のとおり採用の限りでない。まず，控訴人は，控訴人の保有する営業秘密に関して，「『フラッシュパスケース』に関するノウハウ」とするのみで，営業秘密の内容について何ら特定しないので，その主張自体失当である。
また，同条６項では，「『営業秘密』とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上または営業上の情報であって，公然と知られていないものをいう」と規定するが，控訴人主張に係る「『フラッシュパスケース』に関するノウハウ」が，同項所定の「営業秘密」に該当すると認めるに足りる証拠はない。
(4)以上によれば，被控訴人の行為は不正競争防止法２条１項１号，３号又は７号所定の不正競争に該当しないから，その余の点について判断するまでもなく，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権は成立しない。」３控訴人の本件控訴は理由がない。よって，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
（参    考    判    決）
平成２５年５月２９日判決言渡
平成２４年（ワ）第２６８３６号貸金請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月１５日
判                決
原              告          株式会   社プリ   ズム同訴訟代理人弁護士          木      曽      真      吾被              告          有限会   社オフ   ィス・   エー同訴訟代理人弁護士          三      﨑      恒      夫
主                文
１被告は，原告に対し，２１０万０２１０円及びこれに対する平成２３年１２月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，金銭消費貸借契約に基づき２１０万０２１０円及び弁済期の翌日以降である平成２３年１２月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。これに対し，被告は，原告からの借入れの事実を認めつつ，原告が被告の販売するパスケースの類似品を無断で製造販売することにより不正競争防止法２条１項１号又は３号所定の不正競争をしたとして同法４条に基づく２８０万円の損害賠償請求権及び営業妨害を理由する不法行為に基づく３００万円の損害賠償請求権を自働債権とする相殺の抗弁を主張しているから，本件の争点は，①原告による不正競争の成否及び②原告による営業妨害を理由とする不法行為の成否である。
１前提事実（証拠等を括弧内に摘示した事実以外は争いがない。）
当事者
ア原告は，企業の販売促進活動に関する企画，玩具，キャンプ用品の仕入れ並びに販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，宝石・貴金属の卸・販売，一般日用雑貨の卸・販売等を目的とする有限会社である。
原告の被告に対する貸付け
原告は，平成２３年９月頃，被告から，運転資金の融資を要請され，同月１５日，被告に対し，弁済期を遅くとも平成２３年１２月１２日と約し，２１０万０２１０円を貸し付けた（以下「本件貸付け」という。）。
発光パスケースの製造販売等
ア被告は，平成２１年頃から，電車の改札口等のＩＣカード読取機に接触させることにより発光するパスケース（以下，このような特徴を有するパスケースを「発光パスケース」と総称する。）を「フラッシュパスケース」との名称を付けて販売している（以下，被告が「フラッシュパスケース」の名称を付して販売しているパスケースを「被告パスケース」という。甲１２，弁論の全趣旨）。
イ原告は，被告から製造委託を受けて被告パスケースを製造したことがあるところ，平成２４年５月頃，松田聖子のデザイングッズを販売している会社（以下「納品先」という。）から，松田聖子デザインの発光パスケースの製造を委託された（弁論の全趣旨）。そこで，原告は，同月９日頃，被告に対し，松田聖子デザインの発光パスケースを製造委託されていることを説明し，納品先に見せるためのサンプルとして，被告パスケースを借り受けた。原告は，同月２５日，自ら製造した松田聖子デザインの発光パスケースのサンプル２個を被告に交付した。原告は，同年６月７日頃，その実演説明をするため，被告から，ＩＣカード読取機と同じ電波を発する機械を代金３万２４０円で借り受けた。原告は，その後，松田聖子デザインの発光パスケース（以下「原告パスケース」という。）に「フラッシュパスケース」との商品名を付して製造販売している。
ウ被告は，原告に対し，本件貸付けの返済を同年８月末までに行うと述べていたが，同月３０日，返済ができないと述べ，同月３１日，原告に対し，１万円を振り込んだ。そこで，原告代表者の父Ａが，同年９月３日頃，本件貸付けに対する返済を求めるため，被告代表者に電話したところ，被告代表者と口論になり，被告代表者は，借金は松田聖子の発光パスケースを製造販売したことにより帳消しである旨述べた（弁論の全趣旨）。
相殺の意思表示
ア被告は，平成２４年１２月２６日の口頭弁論期日において，不正競争防止法４条に基づく２８０万円の損害賠償請求権（後記２）をもって，本訴請求権とその対当額において相殺するとの意思表示をした。イ被告は，平成２５年５月１５日の口頭弁論期日において，営業妨害を理由とする不法行為に基づく３００万円の損害賠償請求権（後記２）をもって，本訴請求権とその対当額において相殺するとの意思表示をした。
２争点及び争点に関する当事者の主張
不正競争の成否
（被告）
ア被告は，平成２１年頃，発光パスケースを考案し，同年６月，提携会社に製造させた発光パスケースを「フラッシュパスケース」として販売するようになった。この被告パスケースは，平成２２年５月頃，テレビで取り上げられたのを機に売上げが急増し，模倣品が出回るようになった。このように被告パスケースの商品名である「フラッシュパスケース」は全国的に周知されているが，都内で販売されているから，少なくとも東京都内で周知性がある。


イ原告は，平成２４年５月頃，タレント松田聖子の事務所からの依頼を受け，被告に対し，松田聖子の氏名が記された発光パスケースを製造することを打診した。そこで，被告は，原告に対し，機密保持契約書に署名押印すればその製造を承諾する旨答えて契約書を渡したが，原告は，この契約書に署名押印することなく，被告に無断で「フラッシュパスケース」の商品名を付して原告パスケースを製造販売した。原告パスケースは，ＩＣ読取機に接触させて発光することに独自の商品価値があるのであり，被告パスケースを模倣していることは明らかである。
ウしたがって，原告の行為は，不正競争防止法２条１項１号及び３号所定の不正競争に該当し，原告は，被告に対し，同法４条に基づく損害賠償責任を負う。
エ原告は，原告パスケースを１個当たり２８００円で販売し，少なくとも２０００個販売している。その利益率は５割であるから，不正競争防止法５条によれば，原告の損害は２８０万円である。
（原告）
ア原告は，被告の承諾を得て原告パスケースに「フラッシュパスケース」との名称を付したのであるから，不正競争防止法４条に基づく損害賠償責任はない。
イ「フラッシュパスケース」との商品表示が需要者に広く認識されているといえないこと，原告は，「フラッシュパスケース」との名称を原告パスケースの出所表示機能又は自他商品識別機能を有する態様で使用していないこと（原告パスケースには，その台紙の裏に小さく「フラッシュパスケース」と書かれているに過ぎず，原告パスケースが販売されているウェブサイトでは発光パスケースの普通名称として「フラッシュパスケース」と表示しているに過ぎない。），「フラッシュパスケース」は光ることを示す「フラッシュ」と「パスケース」とを組み合わせたものであって独創性が低く，需要者が原告パスケースを被告パスケースであると混同することはないことから，原告の行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たらない。
ウ原告パスケースは，ＩＣカード読取機に近づけると発光するという点では被告パスケースと似ているが，発光ダイオードの位置，色彩及びデザインが全く異なっており，模倣したものとはいえないから，不正競争防止法２条１項３号の不正競争に当たらない。
不法行為の成否
（被告）
原告は，発光パスケース（フラッシュパスケース）が被告によって初めて商品化されたものであり，被告の収入源がこれのみであることなどを知りながら，「フラッシュパスケース」との商品名を無断で使って，被告パスケースと類似する原告パスケースを製造販売し，被告の営業を妨害した。したがって，原告には故意又は重過失による不法行為が成立する。この不法行為による損害については，不正競争防止法５条１項を類推適用することができるし，仮にそうでないとしても，原告の行為は被告を危機に陥れるものとして慰謝料３００万円が発生する。
（原告）
否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１争点（不正競争の成否）について
不正競争防止法２条１項１号の該当性
被告パスケースの商品名である「フラッシュパスケース」が，「需要者の間に広く認識されている」こと（周知性）を認めるに足りる証拠はない。すなわち，本件全証拠及び弁論の全趣旨をもっても，被告が「フラッシュパスケース」の周知性を確保するための広告宣伝活動をしているとは認められない。被告は平成２２年５月に「フラッシュパスケース」がテレビで取り上げられた旨主張するが，その立証もないし，この主張を前提としても，発光パスケースの需要者に「フラッシュパスケース」との商品名が認識されたか不明である上，原告パスケースが販売されるに至った平成２４年８月頃（約２年後）まで「フラッシュパスケース」に関するテレビ放映の効果が継続していたかどうか疑わしい。被告は，都内の商店（東急ハンズなど）で被告パスケースが販売されているとも主張するが，販売店舗数及び販売量も定かでなく，単に販売されているだけでは「フラッシュパスケース」が広く認識されていることにはならない。
また，「混同を生じさせる行為」とは，自己と他人とを同一の商品主体又は営業主体と誤信させる行為のみならず，自己と他人との間に同一の商品化事業を営むグループに属する関係が存するものと誤信させる行為を包含する（最高裁昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。これを本件についてみると，原告パスケースは，「フラッシュパスケース」との名称が付されているものの，松田聖子のデザイングッズの一種として販売されている（甲１３，１４）のであって，松田聖子のファン向けの商品と認められる。他方，被告パスケースは，特定の者が購入することが想定されておらず，広く定期券等のＩＣカードを利用する者を対象として販売されている（甲１２）。そして，上記のとおり，「フラッシュパスケース」との名称は，周知されているとは認められず，「フラッシュ」（瞬間的な人工的光）と「パスケース」という一般に使われる言葉を組み合わせたものであること，原告パスケースと被告パスケースは，発光部の配置，色彩，松田聖子の氏名入り模様の有無，チェーンの有無等の点で相違していること（甲１２，１４，１５）などを踏まえると，原告パスケースを購入しようとする者は，松田聖子のデザイングッズとしての発光パスケースを購入する目的で原告パスケースを購入するものと推認することができ，被告パスケースを購入するつもりで原告パスケースを購入し，又は被告パスケースと同一のグループに属する営業主体が製造販売する発光パスケースを購入するつもりで原告パスケースを購入するとは考えにくい。したがって，原告の行為を，混同を生じさせる行為と認めることはできない。
そうすると，原告が原告パスケースを「フラッシュパスケース」との名称を付して販売しても，これは不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に当たらない。
不正競争防止法２条１項３号の該当性
不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう（同条５項）。
これを本件についてみると，原告パスケースと被告パスケースは，発光部の形状，松田聖子の氏名入り模様の有無，全体の色彩，付属のチェーンの有無等の点で相違している（甲１２，１４，１５）。確かに，原告は，原告パスケースを製造販売する前に被告パスケースの製造を委託されたことがあり，原告パスケースと被告パスケースとは，ＩＣカード読取機に接触させることにより発光するという特徴を有する点において共通している（甲１２，１５）。しかし，被告以外にもこのような特徴を有する発光パスケースを別の商品名を付して製造販売している業者が複数あり（甲７ないし９），かかる特徴は被告パスケースに特有の商品の形態とはいえない。なお，被告は，他の発光パスケースは被告パスケースの模倣品である旨主張するが，これを認めるに足る証拠はない。
そうすると，原告が原告パスケースを製造販売することにより被告パスケースを「模倣した」とはいえず，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争は認められない。


平成２９年１月１８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１１日
判                決
原        告     日東紡   績株式   会社訴訟代   理人弁   護士      浅村昌   弘
同      松川直   樹
訴訟代   理人弁   理士      金井   建
同      井上洋   一
被        告     ユニチカ株式   会社訴訟代   理人弁   護士      山   田   威一郎
同      中村小   裕
訴訟代   理人弁   理士      田中順   也
同      水谷馨   也
同      阿部清   二
同      毛利裕   一
主                文
１特許庁が無効２０１４－８０００２４号事件について平成２７年１０月１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，平成２２年１１月２４日，発明の名称を「透明不燃性シートからなる防煙垂壁」とする特許出願（２０１０－２６０７６４号。出願日を平成１６年５月１１日とする特許出願（特願２００４－１４１２４８号）の分割出願）をし，平成２４年１１月３０日，設定の登録（特許第５１４２０５５号。請求項の数は４）を受けた（以下，この特許を「本件特許」という。甲１５０）。被告は，平成２６年２月５日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１４－８０００２４号事件として審理をし，その審理の過程で，原告は，平成２７年３月３０日，本件特許の特許請求の範囲及び明細書について訂正の請求（以下「本件訂正」という。）をし（甲１６９の１），さらに，同年７月１６日，本件訂正に係る訂正請求書を補正する手続補正をした（甲１７３の２）。
特許庁は，同年１０月１日，「請求のとおり訂正を認める。特許第５１４２０５５号の請求項１ないし７に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，同年１０月８日，原告に送達した。２特許請求の範囲の記載（甲１５０，１７３の２）本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（請求項の数は７。以下，請求項１ないし７に記載された発明をそれぞれ「本件発明１」などといい，これらをまとめて「本件発明」という。また，本件訂正前の本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」といい，本件訂正後のものを「本件訂正明細書」という。）。請求項の分説及びアルファベット等の表示は裁判所による（審決と同じ）。
「【請求項１】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ．前記透明不燃性シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シートであって，Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｆ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｇ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下であり，Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ
／ｍ２を超えない透明不燃性シートであり，
Ｊ．前記屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値である，Ｋ．防煙垂壁。
【請求項２】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ．前記透明不燃性シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シートであって，Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｆ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｇ１.前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差として，有効数字を少なくとも２桁でそれぞれ求めた前記ガラス組成物と前記樹脂組成物のアッベ数の差が３０以
下であり，
Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ
／ｍ２を超えない透明不燃性シートであり，


Ｌ．前記ガラス繊維織物中の隣接する経糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，又は，前記ガラス繊維織物中の隣接する緯糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，Ｊ１.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値である，Ｋ．防煙垂壁。
【請求項３】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ．前記透明不燃性シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シートであって，Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｆ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｇ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下であり，Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ
／ｍ２を超えない透明不燃性シートであり，
Ｍ．前記１枚のガラス繊維織物の重量が，２０～１５０ｇ／ｍ２であり，Ｊ２.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値はＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って
測定される測定値である，
Ｋ．防煙垂壁。
【請求項４】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ．前記透明不燃性シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シートであって，Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｆ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｇ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下であり，Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ
／ｍ２を超えない透明不燃性シートであり，
Ｎ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維の番手が，５ｔｅｘ～７０ｔｅｘであり，Ｊ１.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値であり，
Ｏ．前記ガラス繊維はＥガラスからなる，
Ｋ．防煙垂壁。
【請求項５】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ１.前記透明不燃性シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス
繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含み，
Ｆ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｇ２.前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下である透明不燃性シ
ートのうち，
Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ１．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋ
Ｗ／ｍ２を超えない，
Ｐ．ように成形される透明不燃性シートから選択される透明不燃性シートであり，Ｌ．前記ガラス繊維織物中の隣接する経糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，又は，前記ガラス繊維織物中の隣接する緯糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，Ｍ．前記１枚のガラス繊維織物の重量が，２０～１５０ｇ／ｍ２であり，
Ｏ．前記ガラス繊維はＥガラスからなる，
Ｋ．防煙垂壁。


【請求項６】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ．前記透明不燃性シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シートであって，Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｆ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｇ１.前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差として，有効数字を少なくとも２桁でそれぞれ求めた前記ガラス組成物と前記樹脂組成物のアッベ数の差が３０以
下であり，
Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ
／ｍ２を超えない透明不燃性シートであり，
Ｌ．前記ガラス繊維織物中の隣接する経糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，又は，前記ガラス繊維織物中の隣接する緯糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，Ｎ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維の番手が，５ｔｅｘ～７０ｔｅｘであり，Ｊ３.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値であり，
Ｏ．前記ガラス繊維はＥガラスからなる，
Ｋ．防煙垂壁。
【請求項７】
Ａ．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明不燃性シートからなる防煙垂
壁であって，
Ｂ２.前記透明不燃性シートとして，少なくとも１枚のガラス繊維織物を挟むように一対の硬化樹脂層を含浸させた際に，透明に成形され，Ｆ１.前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下になっていて，Ｇ３.前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差として，有効数字を少なくとも２桁でそれぞれ求めた前記ガラス組成物と前記樹脂組成物のアッベ数の差が３０以
下になっている，シートのうち，
Ｐ１.以下の構成を具備するシートが用いられている，防煙垂壁：Ｄ．前記ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，前記一対の硬化樹脂層が７
０～３０重量％であり，
Ｅ．前記透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～
５００ｇの範囲であり，
Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下であり，Ｉ１．輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／
ｍ２を超えない，及び
Ｍ．前記１枚のガラス繊維織物の重量が，２０～１５０ｇ／ｍ２であり，Ｎ．前記ガラス繊維織物中のガラス繊維の番手が，５ｔｅｘ～７０ｔｅｘである；Ｊ．前記屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値である。」
３審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本件訂正を認めた上で，①本件発明は，本件特許の出願前に頒布された刊行物である米国特許第５２４００５８号明細書（甲１。訳文は甲２１２の３。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。），特開平５－１２３８６９号公報（甲６。以下「甲６文献」という。）に記載された発明（以下「甲６発明」という。）又は「清野坦外２名，“ガラスクロス補強透明難燃シート（エスロンＵＴシート）”，４０ｔｈＦＲＰＣＯＮ－ＥＸ‘９５    講演要旨集，社団法人強化プラスチック協会，１９９５年，Ｂ－２７／１～Ｂ－２７／２頁」（甲５。以下「甲５文献」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）並びに周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，②本件発明は，米国特許第５０９０１６３号明細書（甲４。以下「甲４文献」という。）に記載された発明及び甲６発明又は甲５発明並びに周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，③本件発明は，甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，④本件発明は，甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，⑤したがって，本件発明についての特許は特許法１２３条１項２号に該当するから無効とすべきである，というものである。審決が認定した甲１発明，甲４発明，甲５発明及び甲６発明並びに本件発明と甲１発明，甲４発明，甲５発明及び甲６発明の各一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)甲１発明
ア甲１発明の内容
「ａ１建築物の屋根デッキの下側から垂下された，樹脂で被覆したガラス繊維
織物からなる，
ｋ１煙封じ込めカーテン。」


（なお，甲１文献に従来例として開示された発明（以下「甲１発明の２」という。）については，「甲１発明に類似した構成を有し，「樹脂含浸ガラス繊維織物」を用いた「煙封じ込めカーテン」の発明が把握される。」と認定されている。）
イ本件発明１との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
Ａ１’．建築物の天井に垂下して取り付けられた，樹脂で被覆したガラス繊維織
物からなる防煙垂壁であって，
Ｂ１’．前記樹脂で被覆したガラス繊維織物が，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物の少なくとも一方の表面を被覆する樹脂層と，を含むＫ．防煙垂壁。
(ｲ)相違点
①相違点１－１
構成要件Ａ及びＩに関し，本件発明１は，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」が「透明不燃性シート」であり「輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ２を超えない」ものであるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」について，このような特定がされていない点。
②相違点１－２
構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＪに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差が０.０２以下」で，「アッベ数の差が３０以下」であり，透明不燃性シートの「全光線透過率が８０％以上」であり，かつ，「ヘーズが２０％以下」であり，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差」及び「アッベ数の差」が特定されておらず，かつ「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の「全光線透過率」及び「ヘーズ」の値が特定されておらず，「屈折率」の測定方法が特定されていない点。
③相違点１－３
構成要件Ｂ，Ｄ及びＥに関し，本件発明１は，透明不燃性シートが「少なくとも１枚のガラス繊維織物と，ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む」ものであり，「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％であり」，「透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～５００ｇの範囲」であるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」が「ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層」を含むこと，「ガラス繊維織物と樹脂層との重量比」，及び「１ｍ２当たりの樹脂層の重量」が特定されていない点。
ウ本件発明２との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点１－１ないし１－３に加え，次の相違点１－４ないし１－６で相違する。
①相違点１－４
構成要件Ｇ１に関し，本件発明２は，ガラス組成物と樹脂組成物のアッベ数が，それぞれ有効数字を少なくとも２桁で求めたものであるのに対し，甲１発明では，これらが特定されていない点。
②相違点１－５
構成要件Ｊ１に関し，本件発明２は，「硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値」であり，「ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値」であるのに対し，甲１発明では，このように特定されていない点。
③相違点１－６
構成要件Ｌに関し，本件発明２は，透明不燃性シートが「ガラス繊維織物中の隣接する経糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下であり，又は，ガラス繊維織物中の隣接する緯糸の間の隙間が０.５ｍｍ以下である」のに対し，甲１発明では，これらが特定されていない点。
エ本件発明３との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点１－１ないし１－３に加え，次の相違点１－７，１－８でも相違する。
①相違点１－７
構成要件Ｊ２に関し，本件発明３は，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値」であるのに対し，甲１発明では，このように特定されていない点。
②相違点１－８
構成要件Ｍに関し，本件発明３は，「１枚のガラス繊維織物の重量が２０～１５０ｇ／ｍ２である」のに対し，甲１発明では，このように特定されていない点。
オ本件発明４との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点１－１ないし１－３，１－５に加え，次の相違点１－９，１－１０でも相違する。
①相違点１－９
構成要件Ｎに関し，本件発明４は，「ガラス繊維織物中のガラス繊維の番手が，５ｔｅｘ～７０ｔｅｘである」のに対し，甲１発明では，このように特定されていない点。
②相違点１－１０
構成要件Ｏに関し，本件発明４は，ガラス繊維がＥガラスであるのに対し，甲１発明ではそのように特定していない点。
カ本件発明５との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点１－１ないし１－３，１－６，１－８，１－１０に加え，次の相違点１－１１でも相違する。
相違点１－１１


構成要件Ｂ１，Ｇ２及びＰに関し，本件発明５は，構成要件Ｂ１（Ｂ），Ｆ及びＧ２（Ｇ）を満たす透明不燃性シートのうちから，構成要件Ｄ，Ｅ，Ｈ及びＩ１（Ｉ）を満たす透明不燃性シートから選択されるものであることを特定しているのに対し，甲１発明ではそのようなことを特定していない点。
キ本件発明６との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点１－１ないし１－４，１－６，１－９，１－１０に加え，次の相違点１－
１２でも相違する
相違点１－１２
構成要件Ｊ３に関し，本件発明６は，「硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値」であり，「ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値はＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値」であるのに対し，甲１発明では，このように特定されていない点。
ク本件発明７との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点１－１ないし１－４，１－８，１－９に加え，次の相違点１－１３でも相違する。
相違点１－１３
構成要件Ｂ２，Ｆ１，Ｇ３及びＰ１に関し，本件発明７は，構成要件Ｂ２及びＦ１を特定する表現が，構成要件Ｂ及びＦを特定する表現と異なっており，かつ，構成要件Ｂ２（Ｂ），Ｆ１（Ｆ），Ｇ３(Ｇ１)を満たす透明不燃性シートのうち，構成要件Ｄ，Ｅ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｍ及びＮを具備するシートであると，特定されているのに対し，甲１発明では，このように特定されていない点。
(2)甲４発明
ア甲４発明の内容
ａ４天井から主に垂直方向に下に伸びている，透明シートからなる煙シールド
を含むカーテン煙幕組立品であって，
ｂ４前記透明シートはプラスチックである
ｋ４カーテン煙幕組立品。
イ本件発明１との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
Ａ４’．建築物の天井に垂下して取り付けられた，透明シートからなる防煙垂壁で
あって，
Ｂ４’．該透明シートが，樹脂製品である
Ｋ．防煙垂壁。
(ｲ)相違点
①相違点４－１
構成要件Ａ１及びＩに関し，本件発明１は，「透明シート」が「透明不燃性シート」であり「輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ２を超えない」ものであるのに対し，甲４発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
②相違点４－２
構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＪに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差が０.０２以下」で，「アッベ数の差が３０以下」であり，透明不燃性シートの「全光線透過率が８０％以上」であり，かつ，「ヘーズが２０％以下」であり，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるのに対し，甲４発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
③相違点４－３
構成要件Ｂ，Ｄ及びＥに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」が「少なくとも１枚のガラス繊維織物と，ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む」ものであり，「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％であり」，「透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～５００ｇの範囲」であるのに対し，甲４発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
ウ本件発明２との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点４－１ないし４－３に加え，相違点１－４ないし１－６における「甲１発明」を「甲４発明」と置き換えたものである相違点４－４ないし４－６でも相違する。
エ本件発明３との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点４－１ないし４－３に加え，相違点１－７，１－８における「甲１発明」を「甲４発明」と置き換えたものである相違点４－７，４－８でも相違する。
オ本件発明４との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点は，相違点４－１ないし４－３に加え，相違点１－５，１－９，１－１０における「甲１発明」を「甲４発明」に置き換えたものである相違点４－５，４－９及び４－１０でも相違する。
カ本件発明５との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点４－１ないし４－３に加え，相違点１－６，１－８，１－１０，１－１１における「甲１発明」を「甲４発明」に置き換えたものである相違点４－６，４－８，４－１０，４－１１でも相違する。
キ本件発明６との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点


相違点４－１ないし４－３に加え，相違点１－４，１－６，１－９，１－１２における「甲１発明」を「甲４発明」に置き換えたものである相違点４－４，４－６，４－９，４－１２でも相違する。
ク本件発明７との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点４－１ないし４－３に加え，相違点１－４，１－８，１－９，１－１３における「甲１発明」を「甲４発明」に置き換えたものである相違点４－４，４－８，４－９，４－１３でも相違する。
(3)甲５発明
ア甲５発明の内容
ａ５透明難燃シートからなるカーテン類であって，ｂ５前記透明難燃シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明難燃シートであって，ｅ５前記透明難燃シート１㎡当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が３７５ｇ
／㎡より小さい範囲であり，
ｆ５前記透明難燃シートを構成するガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．
００５未満であり，
ｈ５全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％である，ｉ５建築用薄物材料の難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２２防炎１級に合格し，かつ，建築工事用シートの溶接及び溶断火花に対する難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２
３Ｃ種に合格している，
ｋ５カーテン類。
イ本件発明１との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
Ａ５’．透明シートからなるカーテン類であって，
Ｂ５’．前記透明シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明シートであり，Ｅ５’．前記透明シート１㎡当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が５００ｇ以下
の範囲であり，
Ｆ５’．前記透明シートを構成するガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２
以下であり，
Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下である，Ｋ５’．カーテン類。
(ｲ)相違点
①相違点５－１
構成要件Ａ及びＫに関し，本件発明１は，「防煙垂壁」であるのに対し，甲５発明は「防煙垂壁」であることが特定されていない点。
②相違点５－２
構成要件Ａ及びＩに関し，本件発明１は，「透明シート」が「透明不燃性シート」であり「輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ２を超えない」ものであるのに対し，甲５発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
③相違点５－３
構成要件Ｇ及びＪに関し，本件発明１は，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「アッベ数の差が３０以下」であり，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるのに対し，甲５発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
④相違点５－４
構成要件Ｄ及びＥに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」の「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％であり」，「透明不燃性シート１ｍ２当たり，一対の硬化樹脂層の重量が１５～５００ｇの範囲」であるのに対し，甲５発明では，ガラス繊維織物と一対の硬化樹脂層の重量比が特定されておらず，かつ，一対の硬化樹脂層の重量の下限値が特定されていない点。
ウ本件発明２との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点５－１ないし５－４に加え，相違点１－４ないし１－６における「甲１発明」を「甲５発明」に置き換えたものである相違点５－５ないし５－７でも相違する。
エ本件発明３との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点５－１ないし５－４に加え，相違点１－７，１－８における「甲１発明」を「甲５発明」に置き換えたものである相違点５－８，５－９でも相違する。
オ本件発明４との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点５－１ないし５－４に加え，相違点１－５，１－９，１－１０における「甲１発明」を「甲５発明」に置き換えたものである相違点５－６，５－１０，５－１１でも相違する。
カ本件発明５との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点５－１ないし５－４に加え，相違点１－６，１－８，１－１０，１－１１における「甲１発明」を「甲５発明」に置き換えたものである相違点５－７，５－９，５－１１，５－１２でも相違する。
キ本件発明６との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点は，相違点５－１ないし５－４に加え，相違点１－４，１－６，１－９，１－１０，１－１２における「甲１発明」を「甲５発明」に置き換えたものである相違点５－５，５－７，５－１０，５－１１，５－１３でも相違する。
ク本件発明７との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。


(ｲ)相違点
相違点５－１ないし５－４に加え，相違点１－４，１－８，１－９，１－１３における「甲１発明」を「甲５発明」に置き換えたものである相違点５－５，５－９，５－１０，５－１４でも相違する。
(4)甲６発明
ア甲６発明の内容
ａ６透明難燃性シートからなる吊り下げ方式のウエルディングカーテンであっ
て，
ｂ６前記透明難燃シートが少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明難燃性シートであり，ｆ６前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０００２であり，ｈ６全光線透過率が９１．８％であり，ヘーズが約１４％であり，ｉ６ＪＩＳ－Ａ－１３２３に準拠して行った難燃性試験のＢ種試験及びＣ種試
験のいずれにも適合している透明難燃シートである，
ｋ６ウエルディングカーテン。
イ本件発明１との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
Ａ６’．透明シートからなるカーテンであって，
Ｂ６’．前記透明シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明シートであり，Ｆ６’．前記透明シートを構成するガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２
以下であり，
Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下である，Ｋ６’．カーテン。
(ｲ)相違点
①相違点６－１
構成要件Ａ及びＫに関し，本件発明１は，「防煙垂壁」であるのに対し，甲６発明は「吊り下げ方式のウエルディングカーテン」である点。
②相違点６－２
構成要件Ａ及びＩに関し，本件発明１は，「透明シート」が「透明不燃性シート」であり「輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ２を超えない」ものであるのに対し，甲６発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
③相違点６－３
構成要件Ｇ及びＪに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下」であり，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるのに対し，甲６発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
④相違点６－４
構成要件Ｄ及びＥに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」が「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％であり」，「透明不燃性シート１ｍ２当たり，一対の硬化樹脂層の重量が１５～５００ｇの範囲」であるのに対し，甲６発明では，「透明シート」についてそのようなことが特定されていない点。
ウ本件発明２との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点６－１ないし６－４に加え，相違点１－４ないし１－６における「甲１発明」を「甲６発明」に置き換えたものである相違点６－５ないし６－７でも相違する。
エ本件発明３との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点６－１ないし６－４に加え，相違点１－７，１－８における「甲１発明」を「甲６発明」に置き換えたものである相違点６－８，６－９でも相違する。
オ本件発明４との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点６－１ないし６－４に加え，相違点１－５，１－９，１－１０における「甲１発明」を「甲６発明」に置き換えたものである相違点６－６，６－１０，６－１１でも相違する。
カ本件発明５との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点６－１ないし６－４に加え，相違点１－６，１－８，１－１０，１－１１における「甲１発明」を「甲６発明」に置き換えたものである相違点６－７，６－９，６－１１，６－１２でも相違する。
キ本件発明６との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点６－１ないし６－４に加え，相違点１－４，１－６，１－９，１－１０，１－１２における「甲１発明」を「甲６発明」に置き換えたものである相違点６－５，６－７，６－１０，６－１１，６－１３でも相違する。
ク本件発明７との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
一致点は，前記イ(ｱ)のとおりである（本件発明１と同じ）。
(ｲ)相違点
相違点６－１ないし６－４に加え，相違点１－４，１－８，１－９，１－１３における「甲１発明」を「甲６発明」に置き換えたものである相違点６－５，６－９，６－１０，６－１４でも相違する。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（本件発明と甲１発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
(1)本件発明１について


審決は，「樹脂」，「ガラス繊維織物」という用語が共通することのみに着目して，前記第２，３(1)イ(ｱ)のとおり，本件発明１と甲１発明の一致点を認定したものと推測される。しかし，本件発明１では，シートを透明にするために，樹脂を被覆させたガラス繊維織物ではなく，含浸させたガラス繊維織物を用いていること，樹脂を被覆しただけのガラス繊維織物は透明となり得ないこと，甲１発明は，あくまで天井に垂壁を取り付ける方法に関する発明であって，甲１文献には透明性について一切の説明がないことなどを踏まえれば，甲１発明にいう「樹脂で被覆したガラス繊維織物」と本件発明１の「透明不燃性シート」との間に重なりはないといえる。また，「ｃｏａｔｅｄ」（甲１）の一般的な解釈としては，「被覆」を意味し「含浸」を意味することはないから（甲２１７－１７３頁），甲１文献の記載内容をそのまま解釈すれば，被告がいうような解釈の余地はない。そもそも，甲１文献には，甲１発明が「コート法」で製造されたことを意味する記載はない。なお，甲１文献には，従来例（先行技術）として，比較的重い樹脂含浸ガラス繊維を使用する煙閉じ込めカーテンも開示されている。しかし，甲１文献には，従来例（甲１発明の２）のシートについて「比較的重い樹脂含浸ガラス繊維」であること以外に具体的な説明はないことなどからすれば，甲１文献に記載された従来例（甲１発明の２）も「透明不燃性シート」ではないといえる。甲１文献における従来技術である「煙閉じ込めカーテン」（甲１発明の２）に用いられる「樹脂含浸ガラス繊維織物」が，「ガラス繊維織物内の空気が完全に取り除かれるよう（脱泡ないし脱気されるよう）に，ガラス繊維織物内に樹脂を充填させ」たシートであるとは考えられない。
したがって，甲１発明の「樹脂含浸ガラス繊維織物」と本件発明１の「透明不燃性シート」との間には部分的にせよ一致点がないことは明らかである。
(2)本件発明２ないし７について
本件発明２ないし７についても，本件発明１と同様に，審決は一致点の認定を誤っている。
(3)以上のとおり，審決は，本来，相違点として容易想到性を判断しなければならない構成を部分的な一致点と認定し，容易想到性を判断せずに，本件発明の進歩性を否定したのであるから，審決には，その結論に影響を及ぼす違法がある。２取消事由２（甲１発明を主引用発明とし，甲６文献を副引例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）
(1)本件発明１について
ア審決は，①主引例にも副引例にも開示されていない「周知の課題」なるものを認定した上で，②各相違点について，当該「周知の課題」を解決するために副引例として甲６文献に記載された技術的事項を採用し，③これによって解消しない点については「設計的事項」として，本件発明１は，甲１発明，甲６発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。
しかし，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましいという周知の課題の両方を満たす材料としては，甲６発明の「ウエルディングカーテン材」よりも「板ガラス」のほうが好適である。板ガラスであれば可燃性である樹脂が含まれていないため，「適宜の調整」を経るまでもなく「不燃性」であるし，屈折率やアッベ数の異なる組成物間の境界面がないので，「適宜の調整」を経るまでもなく「透明で無色」であることも明らかである。さらに，「ウエルディングカーテン材」は一般に目を保護するための着色を施すことが一般的である（甲６文献の段落【００１８】，甲１８８）ことをも念頭に置けば，「防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましい」という周知の課題を解決するために，甲６発明の「ウエルディングカーテン材」を適用する理由はない。また，本件発明は，「透明で，着色が抑えられ，不燃性で，落下して割れることが防止できるという，従来品では，同時に満たすことができなかった優れた特性を同時に実現できる防煙垂壁を得る」という課題を解決したものであるところ，本件特許の出願時においては，透明性を実現している防煙垂壁は板ガラスを用いたものしかなく，板ガラスは落下すれば割れるものであるから，審決が周知であるとする全ての課題を同時に解決する防煙垂壁が存在しなかった。本件特許の出願時の当業者は，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を無色にすることが好ましいという課題に適合させるために，防煙垂壁の材料としてはガラス板を採用しているのである。このように，各課題の解決に相反する関係があり，一部の課題を解決するにとどまる物しか存在しない状況下で，全ての課題を同時に解決するという課題を設定した上で，当該課題を解決する物を作り出した場合には，「産業の発展に寄与」（特許法１条）した以上，特許法における「発明」として，当然に保護されるべきである。
さらに，「透過光の色付きを抑えたものにすることが好ましい」という課題を，各文献（甲２，３，１８１ないし１８４）から認定することは不可能である。本件発明が課題の一つとしている「透過光の色付き」は，ガラス繊維織物内におけるガラス繊維フィラメント間及び経糸と緯糸とが重なりあう織目部分において経糸－緯糸間に生じる隙間にガラス組成物とは屈折率やアッベ数の異なる物質が入り込むことにより生じる現象を指しているところ，上記各文献は，上記現象が生じ得ない板ガラスよりなる防煙垂壁についての文献であるから，「透過光の色付き」という課題を認識しようがない。このような認定できない課題を含む課題を容易想到性の論理付けの理由としている点で審決が誤っていることは明らかである。イ甲１文献では，樹脂で被覆した繊維織物は，樹脂で含浸した繊維織物に比べて，軽く，組立て性に優れることが開示されているのに対し，甲６発明は「樹脂で含浸した繊維織物」であるから（甲６文献の段落【０００７】），甲６発明のウエルディングカーテン材を安易に採用することはできない。甲６文献には，施工者の取り付け容易性又は防煙垂壁の軽量化についての記載はないから，甲６発明のウエルディングカーテン材を甲１発明と組み合わせる動機付けはない。また，甲１文献は，防煙垂壁の取り付け方法に関する技術課題及びその解決手段を開示したものであって，審決が認定した「周知の課題」である「透明性」等の見栄えに関連する記載は一切ない。さらに，甲６文献には「透明性」が挙げられている（甲６文献の段落【０００６】）ものの，あくまでウエルディングカーテン材としての透明性であって，同材は目の保護のため着色されることが前提となっている（甲６文献の段落【００１８】）上に，溶接作業者の作業内容が外から確認できる程度の性能しか要求されていない。したがって，およそ製品の美観とは関係のない透明性である。
甲６文献の実施例１がガラス繊維織物と樹脂よりなる複合シートを開示しているとしても，当該シート（ガラス繊維織物と組み合わせられる樹脂）の種類が無数にあることを考慮すれば，甲６文献に，当該シートが甲１発明の煙封じ込めカーテンに使用できるとする記載がない以上，甲１発明に甲６発明を組み合わせる示唆がないことに変わりはない。


ウ甲６文献には，実施例１が不燃性であると記載されていないことから，甲６文献の読み手が甲６発明を不燃性であると評価できないし，非発火性との記載のある甲１発明において用いられる素材を，あえて不燃性である蓋然性が高いという確証が与えられていない素材に代替することは，当業者であればむしろ避けるべきことであることを容易に理解するはずである。
甲１発明と甲６発明は，技術分野が異なる上に，これらを組み合わせることにつき示唆等がないことから，容易想到性があるとの評価を妨げる事実があるといえる。エ本件発明１は，「透明で，着色が抑えられ，不燃性で，落下して割れることが防止できるという，従来品では，同時に満たすことができなかった優れた特性を同時に実現できる防煙垂壁を得る」という課題を設定した上で，当該課題を解決したことに，格別な技術的意義が存在し，進歩性が認められる。本件発明１の実施品に上記技術的意義があるがゆえに，商業的成功を得ている点からも明らかである。仮に，審決が防煙垂壁の透明性についての課題が周知であると認定した文献のうち最も新しい文献（甲３）の出願時である「平成９年９月１２日」に全ての課題が周知になったと判断したと仮定しても，本件特許の原出願日まで７年近く，当該課題の解決の必要性が認識されていたことになる。つまり，少なくとも７年間もの「長い間その実現が望まれていたこと」になるところ，原告以外には，このような必要性を充足することはできなかったのである。このことは，本件発明に想到することの困難性を一層首肯するものである。
(2)本件発明２ないし７との相違点の判断について本件発明１と構成が共通する部分に係る相違点については，本件発明１と同様の理由により，容易想到であるとはいえず，この点に関する審決の判断には誤りがある。また，審決は，本件発明２ないし７との相違点の判断において，本件発明１と共通しない部分に係る相違点については，いずれも実質的な理由を説明しておらず，容易想到性の論理付けとして不適切なものであることは明らかである。以上のとおり，審決の判断には誤りがあるから，取り消されるべきである。３取消事由３（甲１発明を主引用発明とし，甲５文献を副引例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）
(1)本件発明１について
ア甲５文献は，その著者が開発したとする「ガラスヤーンクロスを芯材としこれに感光性難燃樹脂組成物を含浸」させて得られるシートに関して報告する文献である。甲５文献に記載されたシートに用いる樹脂組成物は，ガラスクロスの屈折率と一定の範囲内にある粘度屈折率を持ち，クロス内の空気を完全に脱泡し得る樹脂粘度をもち，長鎖分子を持ち，シートに成形した後の難燃性を維持できるという観点から決定する必要があり，当該決定には，少なくとも１５０種程の配合の探索実験が必要であるとされる。しかし，甲５文献は，決定した樹脂組成物について屈折率を開示するのみで，樹脂組成物の特定に必要な，原料の種類，配合比について一切開示していない。樹脂組成物に必須の原料と解される樹脂や硬化剤の種類だけでも数多くのものが知られていることを考えれば，甲５文献に接した当業者がその発明の存在や性質を確認できる程度に，発明の内容が開示されているとはいえず，したがって，甲５発明は引用発明としての適格性を欠く不適切なものであるから，甲５文献に記載されている事項を引用発明とすることはできない。イ審決は，本件発明１は，甲１発明，甲５文献に記載された技術的事項及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したが，その判断手法は，甲６文献を副引例にした場合と同様である。しかし，上記判断は，①「周知の課題」の認定を誤っている点，②構成として相容れない甲１発明の「樹脂で被覆した繊維織物」に甲５文献の「ガラスクロス補強透明難燃シート」を適用している点，③各構成要件（相違点）について，あたかも独立に調整できるかのごとく認定している点，④審決の「周知の課題」の認定を前提にしても各証拠の記載内容や技術常識と矛盾する評価や判断をしている点，⑤容易想到性があるとの評価を妨げる事情が種々あるにもかかわらず考慮されていない点，⑥適格性に欠ける甲５文献を副引用例としている点等に誤りがあり，容易想到性の論理付けとして不適切である。
(2)本件発明２ないし７について
本件発明１と構成が共通する部分に係る相違点については，本件発明１と同様の理由により，容易想到であるとはいえず，この点に関する審決の判断には誤りがある。また，審決は，本件発明２ないし７との相違点の判断において，本件発明１と共通しない部分に係る相違点については，いずれも実質的な理由を説明しておらず，容易想到性の論理付けとして不適切なものであることは明らかである。(3)以上のとおり，審決の判断には誤りがあるから，取り消されるべきである。４取消事由４（本件発明と甲４発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））審決は，本件発明と甲４発明との一致点を，前記第２，３(2)イ(ｱ)のとおり認定した。確かに，甲４文献には，甲４発明である「カーテン煙幕組立品」の部材として，プラスチックが記載されている。しかし，甲４文献には，単に「プラスチック」と記載されているのみで，前記のとおり，本件発明１の採用しているガラス繊維織物に樹脂を含浸させたシート（複合材料）との関連性について，一切記載されていない。技術常識として，「プラスチック」は，合成樹脂単体を指すことはあっても，ガラス繊維織物と樹脂との複合材料までを指すものではない。したがって，本件発明と甲４発明の一致点として，「該透明シートが，樹脂製品である」と認定した審決には誤りがある。
５取消事由５（甲４発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）
甲１発明を主引用発明とする検討における，相違点１－１ないし１－４に関する審決の判断は，前記のとおり誤っており，その誤りは，主引用発明を甲１発明から甲４発明に変更しても治癒されるものではないから，取消事由２における原告の主張のとおり，甲４発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性に関する審決の判断には誤りがある。
特に，相違点４－２については，甲４発明には単に「プラスチック」という，一般には単一の樹脂よりなる材料しか記載されていないのであるから，甲４文献の記載から，ガラス繊維織物と硬化樹脂という屈折率やアッベ数の異なる材料よりなる複合材料を想定した上で，さらに，透明で，着色のないという課題を設定して，両材料の屈折率やアッベ数を決定することは容易想到ではなく，これを単に「設計的事項」とするのは無理がある。


６取消事由６（甲５文献の主引例としての適格性の判断の誤り）甲５文献は，前記のとおり，引用文献としての適格性に欠けるものであり，甲５発明から，発明の進歩性欠如を論ずるに足る引用発明を認定することはできない。したがって，甲５発明を主引用発明とする審決の判断は，存在しない発明をもとにした議論である以上，誤りがあることは明らかであり，取り消されるべきである。７取消事由７（本件発明と甲５発明の一致点の認定の誤り（相違点の看過））(1)甲５文献には，屈折率にかかる不等式と，ヘイズ値にかかる不等式が並列に記載されているけれども，屈折率の差が０．００５未満で，かつ，ヘイズが２０％未満である構成が開示されているといえる記載はないから，審決の甲５発明の認定は，甲５発明が構成ｆ５とｈ５を備えるとした点で誤っている。したがって，審決が，本件発明と甲５発明との一致点のうち，構成要件Ｆ５’及びＨを一致点と認定した点には誤りがある。
(2)審決は，甲５発明の「カーテン類」と本件発明の「防煙垂壁」とは，「カーテン類」である限りにおいて一致すると認定した。しかし，ウエルディングカーテンと防煙垂壁は全く異なるものである。また，甲５文献には，他の用途として，火災時に煙を閉じ込め，ないし封じ込める用途は一切触れられていないから，少なくとも甲５文献にいう「カーテン類」に防煙垂壁が含まれないことは明らかである。したがって，審決が，構成要件Ａ５’，Ｋ５’について，本件発明と甲５発明との一致点と認定した点には誤りがある。
８取消事由８（甲５発明を主引用発明とする容易想到性についての判断の誤り）
(1)本件発明１について
ア審決は，甲５発明を防煙垂壁として使用し，相違点５－１ないし５－４に係る本件発明１の構成を満たす発明とすることは，当業者が容易になし得たことであると判断する。そして，その判断手法は，①防煙垂壁における周知又は公知の課題及び構成なるものを認定した上で，②上記①を防煙垂壁の材料として甲５発明を使用する動機付けとし，③当該「使用」で解消しない点については「設計的事項」とするものである。しかし，上記判断は，①防煙垂壁における周知又は公知の課題及び構成の認定を誤っている点，②各構成要件（相違点）について，あたかも独立に調整できるかのごとく認定している点，③周知の課題を前提にしても各証拠の記載内容や技術常識と矛盾する評価や判断をしている点，④容易想到性があるとの評価を妨げる事情が種々あるにもかかわらず考慮されていない点等，誤りを含んでいるものであって，容易想到性の論理付けとして不適切である。
イ相違点５－１について
審決は，より重量の軽い甲５発明を使用することにも動機付けがあると認定しているが，板ガラスより軽い素材は無数にあり，あえて甲５発明を使用する動機付けはない。実際，甲１文献においては，施工のしやすさの観点から，甲５発明のような樹脂で含浸したガラス繊維織物ではなく，より軽い樹脂で被覆したガラス繊維織物を使用しており，施工のしやすさから甲５発明を使用する動機付けがないことは明らかである。
被告は，防煙垂壁に，防煙垂壁を不燃性にするという課題，防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましいという課題，地震の際に破損落下が生じたため，それに対する対策が必要であるという課題及びガラスに代えて破損や落下のおそれがない材料を使うことについての示唆を同時に適用することができる理由を示していない。仮に，上記の各課題を同時に考慮しても，防煙垂壁について，①防煙垂壁を不燃性にするという課題，②防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましいという課題を解決するために最適である板ガラスについて，各文献（甲３８ないし４１）に開示された，落下を防止するための各対策を施すという動機付けしか導き出せず，審決がいうような甲５発明を防煙垂壁に適用するという動機付けが導けるわけではない。
(2)相違点５－２ないし５－４について
審決は，相違点５－２ないし５－４は，相違点１－１ないし１－３と同様であり，同様の理由により容易想到であるとする。しかし，取消事由２で主張したとおり，審決の相違点１－１ないし１－３の判断は誤っており，この誤りは，主引用発明を甲５発明に変更しても治癒されるものではない。
(3)本件発明２ないし７の各相違点の判断について審決は，本件発明２ないし７の各相違点の検討において，本件発明１と構成が共通する部分に係る相違点については，本件発明１に対する検討内容と同様に容易想到であると判断する。しかし，この審決の判断は，本件発明１に対する上記主張内容と同じ理由により，不適切で誤ったものである。また，審決は，本件発明２ないし７の各相違点の検討において，本件発明１と構成が共通しない部分に係る相違点については，いずれも設計的事項であるなどとして実質的な理由を説明しておらず，容易想到性の論理付けとして不適切なものであることは明らかである。(4)以上のとおり，審決は，甲５発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性の判断を誤っており，取り消されるべきである。
９取消事由９（本件発明と甲６発明との一致点の認定の誤り）
(1)本件発明１について
甲６文献の発明対象である「ウエルディングカーテン」は「溶接や溶断作業等において発生する火花を遮断して火災発生を予防できる」（段落【０００１】）もので，溶接作業現場等で，作業者と監督者等との間を遮るために使用するものである（甲１８７，１８８）。一方，本件発明１の「防煙垂壁」は「建築物の火災時に発生する煙や有毒ガスの流動を妨げ，避難や消火活動が円滑に行えるよう」「オフィスビル，ショッピングモール等の建築物」「の天井に取り付けられる」ものである（甲１３０，１４０）。したがって，両者は，用途，機能，設置される場所，形状等，全ての点において相違しており，重なり合いは一切ないから，本件発明１の「防煙垂壁」とは，「カーテン」である限りにおいて相当する」という審決の一致点の認定は誤っている。
審決は，相違点を看過して一致点を認定し，容易想到性を判断せずに進歩性を否定したものであるから，この認定は，審決の結論に影響を及ぼす違法なものである。
(2)本件発明２ないし７について
本件発明１について主張したのと同様に，本件発明２ないし７についても，甲６発明とは，構成Ａ６’及びＫ６’の点で一致していない。したがって，審決は，相違点を看過して一致点を認定し，容易想到性を判断せずに進歩性を否定したものであるから，この認定は，審決の結論に影響を及ぼす違法なものである。
１０取消事由１０（甲６発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）
(1)本件発明１について


審決は，本件発明１と甲６発明との各相違点は容易想到であると判断したが，取消理由３及び８で主張したとおり，その判断は誤っており，その誤りは，主引用発明を甲１発明又は甲５発明から，甲６発明に変更しても治癒されるものではない。
(2)本件発明２ないし７について
審決は，本件発明２ないし７の各相違点の検討において，本件発明１と構成が共通する部分に係る相違点については，本件発明１に対する検討内容と同様に容易想到であると判断した。しかし，審決の判断は，本件発明１に対する上記主張と同じ理由により，不適切で誤ったものである。また，審決は，本件発明２ないし７の各相違点の検討において，本件発明１と構成が共通しない部分に係る相違点については，いずれも設計的事項等であるとして実質的な理由を説明しておらず，容易想到性の論理付けとして不適切なものであることは明らかである。(3)以上のとおり，甲６発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性の判断には誤りがあるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（本件発明と甲１発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)本件発明１について
原告は，甲１発明の「樹脂で被覆したガラス繊維織物」と本件発明１の「透明不燃性シート」には一致点は全くない旨主張する。しかし，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」には，樹脂がガラス繊維織物に含浸している複合シートも包含される（乙１ないし３）。甲１発明の「樹脂で被覆したガラス繊維織物」は，コート法によって製造されているものであり，甲１発明においても，ガラス繊維織物に樹脂が含浸している。また，本件明細書によると，本件発明１は，ディッピング法ではなく，甲１発明で採用されているコート法と同じ原理の製法で製造されている。したがって，甲１発明の「樹脂で被覆したガラス繊維織物」と本件発明１の「透明不燃性シート」とは，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の点で一致すると認定した審決に誤りはない。
(2)本件発明２ないし７について
原告は，本件発明２ないし７についても，甲１発明の「樹脂で被覆したガラス繊維織物」と本件発明２ないし７の各発明の「透明不燃性シート」との間には一致点はない旨主張する。しかし，前記(1)のとおり，本件発明１と甲１発明が「樹脂で被覆したガラス繊維織物」で一致しているとの審決の認定には誤りはないから，本件発明２ないし７についての審決の認定にも誤りはない。２取消事由２（甲１発明を主引用発明とし，甲６文献を副引例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア原告は，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましいという周知の課題の両方を満たす材料としては，甲６発明のウエルディングカーテン材よりも，板ガラスの方が好適であるので，甲１発明に甲６発明のウエルディングカーテン材を適用する理由はない旨主張する。しかし，防煙垂壁の分野において，「落下して割れることが防止できる」という周知の課題があることに鑑みれば，甲１発明の防煙垂壁（煙封じ込めカーテン）において使用されている「樹脂で被覆したガラス繊維織物」に代えて，あえて，落下したら割れるガラス板を採用することを当業者が着想するとは考えられない。また，原告は，本件特許の出願時の当業者は，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を無色にすることが好ましいという周知の課題に適合させるために，防煙垂壁の材料としてガラス板を採用している旨主張する。しかし，本件発明１が，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートを使用した防煙垂壁であることを踏まえると，当業者であれば，甲１文献に接した際に，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を無色透明にすることが好ましいという周知の課題に適合させ，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートを不燃性で無色透明にするための技術的手段の解決のために，甲６発明のウエルディングカーテン材を採用することは当然に動機付けられるといえる。
イ原告は，甲１発明と甲６発明は，技術分野を異にするから，甲１発明に甲６発明を組み合わせることは容易でない旨主張する。しかし，甲６発明は，甲１発明と使用する材料の構造が共通しており，防煙垂壁に要求される機能の点でも共通している。このような構造や機能の共通性に鑑みれば，透明かつ不燃性であることが求められるという防煙垂壁の周知の課題を解決するために，甲１発明に甲６発明のウエルディングカーテン材を適用する動機付けは十分にあるといえる。原告は，甲１文献は，ガラス板の取り付け方法に関する技術課題及びその解決手段を開示したものであって，審決が認定した「周知の課題」である「透明性」等の見栄えに関連する記載は一切ない旨主張する。しかし，周知の課題は，当該技術分野における周知事項等を踏まえて認定されるべきものであり，引用文献に明示的な記載があることはそもそも要求されないものである。
原告は，甲６発明のウエルディングカーテン材について，目の保護のために着色が前提となっていること，溶接作業者の作業内容が外から確認できる程度の性能しか要求されないから，甲１発明に甲６発明を適用する動機付けはない旨主張する。しかし，前記のとおり，甲６発明のウエルディングカーテン材は，「防煙垂壁を無色にすることが好ましい」という周知の課題を解決するためには，極めて好適な特性を備えており，甲１発明に，甲６発明のウエルディングカーテン材（繊維強化樹脂シート）を適用することに強い動機付けがあるといえる。ウ原告は，甲１発明の煙封じ込めカーテンと甲６発明のウエルディングカーテン材のいずれが不燃性に優れるかについて，甲１文献及び甲６文献から明らかでない旨主張する。しかし，審決の認定するとおり，甲６発明のウエルディングカーテン材は，難燃性であることが明示され，かつ高温の火花を貫通させることもないため，当業者であれば不燃性を満たしている蓋然性が高いと容易に認識できるものである。しかも，甲６発明のウエルディングカーテン材は実際に不燃性である（甲３５）。したがって，甲６発明のウエルディングカーテン材は，不燃性を備えている可能性が高く，「防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題」の解決に好適であるといえる。
エ原告は，商業的成功を本件発明の進歩性を肯定する根拠の一つとしている。しかし，本件発明に係る製品が商業的な成功を収めているとの事実はなく，原告の主張はその前提を欠くものである。また，原告は，長い間実現が望まれていたことを本件発明の進歩性を肯定する根拠の一つとしている。しかし，原告の上記主張は，本件発明が，遅くとも，平成９年９月１２日には周知であった課題に基づき，その時点の当業者であれば容易に考えることができた発明であることを自認する主張にすぎない。
(2)本件発明２ないし７について


前記のとおり，甲１発明を主引用発明とする本件発明１の容易想到性に関する審決の判断に誤りはなく，原告の主張はいずれも失当なものであるから，本件発明２ないし７についての原告の主張も相当なものではない。したがって，甲１発明を主引用発明とする本件発明２ないし７の容易想到性に関する審決の判断にも誤りはない。
３取消事由３（甲１発明を主引用発明とし，甲５文献を副引例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)甲５文献の副引例としての適格性
ガラス及び樹脂の種類や配合比については，付与すべき難燃性の程度に応じて設定できることが知られており，甲５文献に樹脂の種類や配合比が明示されていないことをもって，当業者が，甲５発明を製造できないということにはならない。甲５文献には，ガラスクロス補強透明難燃シートに関して，硬化条件（線速度，照射強度），残存モノマー％，残存二重結合，架橋密度，引張強度，引張伸び，直角引裂，重量，厚み等のデータが具体的に示されており，その性質を明確に確認できる程度に発明の内容が開示されている。
以上のとおり，甲５文献は引用文献としての適格性を欠くものではない。
(2)相違点に関する容易想到性について
原告は，甲１発明に甲５発明を適用した容易想到性に関する審決の判断は，取消事由２と同様の理由によって，容易想到性の判断として不適切であると主張する。しかし，取消事由２における原告の主張は失当なものであることは前記のとおりであるから，これを援用した原告の上記主張もまた失当であることは明らかである。また，原告は，甲５文献の記載を根拠に，甲５発明は，透明性，屈折率，難燃性等を自由に調整できるものとはされていないと主張する。しかし，甲５文献の上記記載は，屈折率，難燃性の調整が可能であることを示唆する記載であり，透明性，屈折率，難燃性等の調整を行うことを否定する根拠にはなり得ない。原告は，甲１文献の「樹脂で被覆した繊維織物」は，内部に空気を残存しており，どのようにガラス繊維織物や樹脂を選択しても透明にはならないものであるから，「樹脂で含浸した繊維織物」と透明性という点で相容れないものである旨主張する。しかし，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」には，樹脂がガラス繊維織物に含浸している複合シートも包含されているから，原告の上記主張はその前提において誤りがある。したがって，甲１発明と甲５発明が構成，作用の点で相容れない発明であるとは到底いえない。
(3)本件発明２ないし７について
原告は，本件発明２ないし７の容易想到性の判断に関しても，本件発明１と同様の理由により，不適切であると主張する。しかし，本件発明１の容易想到性に関する原告の主張はいずれも失当なものであるから，本件発明２ないし７についての主張についても妥当性を欠く。したがって，本件発明２ないし７の容易想到性に関する審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（本件発明と甲４発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)本件発明１について
原告は，甲４発明のプラスチックには，ガラス繊維織物と樹脂との複合材料は含まれないなどとして，本件発明１と甲４発明の一致点の認定に誤りがあると主張する。しかし，プラスチックも，ガラス繊維織物と樹脂との複合材料も，「樹脂製品」であることは間違いないから，本件発明１と甲４発明の一致点に関する審決の認定には何ら誤りはないというべきである。
(2)本件発明２ないし７について
原告は，本件発明１と甲４発明の一致点に関する審決の認定に誤りがあることを根拠に本件発明２ないし７と甲４発明の一致点の認定に誤りがあると主張する。しかし，上記のとおり，本件発明１と甲４発明の一致点の認定には何ら誤りはないから，本件発明２ないし７と甲４発明の対比に関する原告の上記主張は前提を欠くものである。
(3)したがって，原告が主張する取消事由４は理由がない。５取消事由５（甲４発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
原告は，甲４発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性に関する審決の判断に誤りがある旨主張する。しかし，前記のとおり，取消事由２に関する原告の主張は失当なものであるから，これを援用した取消事由５の主張も同様に失当である。また，相違点４－２についても，プラスチックを，ガラス繊維織物と樹脂との複合材料に置換することが容易である以上，かかる置換を行った上で，屈折率やアッベ数を決定することも，当業者であれば容易になし得る設計的事項であるといえる。したがって，本件発明は，甲４発明等に基づき容易に発明をすることができたものであるから，原告が主張する取消事由５は理由がない。６取消事由６（甲５文献の主引例としての適格性の判断の誤り）について前記のとおり，甲５発明は引用発明としての適格性に欠けるものではないから，原告が主張する取消事由６は理由がない。
７取消事由７（本件発明と甲５発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)甲５発明の認定について
原告は，甲５文献には，屈折率の差が０．００５未満でかつヘイズが２０％未満である構成が開示されているわけではない旨主張する。しかし，構成要件Ｈは，ヘイズが２０％以下であるから，原告が主張するように「ヘイズが２０％未満」である構成が開示されていなくても，構成要件Ｈを充足することになる。また，甲５文献には，「ヘーズ値２０～３０％」（Ｂ－２７／２頁）であることが明示されているから，甲５発明は，構成要件Ｆ５’を備えつつ，ヘイズが２０％であることが想定されていることは明白である。したがって，甲５発明が，構成要件Ｆ５’とＨをともに充足しているという審決の認定に誤りはない。なお，甲５発明において，ヘイズを２０％よりも更に低い値に設定しようとすることについても，周知の課題に鑑みれば，当然に動機付けられる事項である。
(2)本件発明１と甲５発明の一致点の認定について原告は，本件発明１と甲５発明との対比において，構成要件Ｆ５’とＨを一致点と認定した点に誤りがある旨主張する。しかし，上記のとおり，甲５発明は，構成要件Ｆ５’とＨをともに充足しているから，原告の上記主張は失当である。また，原告は，甲５発明の「カーテン類」に防煙垂壁が含まれないことを理由として，本件発明１の「防煙垂壁」とは，「カーテン類」である限りにおいて相当するとした審決の認定には誤りがある旨主張する。しかし，防煙垂壁の品名として「カーテン」という用語が使用されることもあるから，防煙垂壁をカーテン類として捉えることに何ら誤りはない。
８取消事由８（甲５発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)相違点５－１について


ア原告は，「地震の際に破損落下が生じたため，それに対する対策が必要であるという課題」について，「防煙垂壁を透明で無色にすることが好ましいとする課題」と同時に達成すべき課題として示唆されていない旨主張する。しかし，ガラス以外の素材の使用が示唆されており（甲３８），当業者であれば，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートに関する技術水準を持ち合わせているから，防煙垂壁にガラスを使用することを諦めた場合には，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートを使用すれば，透明性を犠牲にせずとも，ガラスに近い外観の防煙垂壁が作れることは当然に認識できる。
イ相違点５－２ないし５－４について
相違点１－１ないし１－３に関する審決の判断に誤りはないから，審決の相違点５－２ないし５－４の判断にも誤りはない。
(2)本件発明２ないし７について
本件発明１と甲５発明の相違点の容易想到性に関する審決の判断に誤りはないから，同様に，本件発明２ないし７についての原告の主張はその前提を欠くものである。また，本件発明２ないし７と甲５発明の一致点及び相違点についての審決の認定に誤りはなく，各相違点が設計的事項であるとした判断も極めて合理的なものであって，何ら誤りはない。
９取消事由９（本件発明と甲６発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)本件発明１について
原告は，審決が認定した本件発明１と甲６発明の一致点のうち，本件発明１の「防煙垂壁」とは「カーテン」である限りにおいて相当するとした点に誤りがある旨主張する。しかし，防煙垂壁の品名として「カーテン」という用語が使用されているから，防煙垂壁をカーテンとして捉えることに何ら誤りはない。また，審決は，本件発明１と甲６発明は，ともに透明シートからなるカーテンであることを共通点として認定しており，これを防煙垂壁に使用するか否かに関しては，一致点の認定の中では一切触れていない。
したがって，本件発明１と甲６発明の一致点の認定に誤りはない。
(2)本件発明２ないし７について
本件発明１と甲６発明との一致点の認定には何ら誤りはないから，本件発明２ないし７と甲６発明の対比に関する原告の主張はその前提を欠くものである。(3)以上のとおり，審決の，本件発明と甲６発明との一致点の認定には何ら誤りはないから，原告が主張する取消事由９は理由がない。１０取消事由１０（甲６発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
原告は，取消事由３及び８の主張を援用して，甲６発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性に関する審決の判断に誤りがある旨主張する。しかし，前記のとおり，取消事由３及び８に関する原告の主張は失当なものであるから，これを援用した取消事由１０の主張も同様に失当である。また，原告は，本件発明２ないし７に関する審決の容易想到性の判断にも誤りがある旨主張するが，本件発明２ないし７と甲６発明の一致点及び相違点についての審決の認定に誤りはなく，各相違点が設計的事項であるとした審決の判断は極めて合理的なものであり，何ら誤りはない。
したがって，原告が主張する取消事由１０は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由２，３，５，８及び１０はいずれも理由があるから，審決は取り消すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
本件訂正明細書（甲１５０）には以下の記載がある（図面について，別紙本件訂正明細書図面目録参照）。
(1)背景技術
「【０００２】
建築基準法及び建築基準法施行令は，建築物の火災時に発生する煙や有毒ガスの流動を妨げ，避難や消火活動が円滑に行えるよう排煙設備を設けることを規定している。そして，排煙設備や遮煙設備の一環として，オフィスビル，ショッピングモール等の建築物には防煙垂壁や遮煙スクリーンが設置されることが多い。
【０００３】
防煙垂壁は，建築物の天井に取り付けられるので，一般的には，視野を妨げないように，透明な板ガラスが用いられている。また，遮煙スクリーンはエレベータ前などの天井部に設けた格納箱にポリイミド製フィルムの巻体を格納し，災害時にポリイミド製フィルムを引き出すことができるようにしている。板ガラスやポリイミド製フィルムは，不燃性に優れていて，火災の時にも燃えない。
【０００４】
しかし，防煙垂壁としての板ガラスは，落下防止のための措置を施しても，落下して割れることがあった。例えば，平成１５年５月２６日１８時２４分頃，岩手，宮城県境沖を震源として発生した，Ｍ７，震度６弱の「三陸南地震」では，防煙垂壁ガラスの破損が報告されている。そこで，防煙垂壁として，板ガラス以外の素材のニーズがある。また，遮煙スクリーンとしてのポリイミド製フィルムは透明であるが，黄色味を帯びているため，更なる透明性の向上が望まれている。」
(2)先行技術文献
「【０００５】
特許文献１は，不燃シート材を開示している。この不燃シート材では，ガラス繊維織物と樹脂層との屈折率の差について規定しておらず，不燃シート材は必然的に不透明である。そして，不透明な不燃シート材を防煙垂壁に用いる場合には，視野を妨げ，オフィス，商業施設等の美観を損ねるので，建築材料としては問題があった。そこで，透明で，不燃性に優れ，かつ，割れない建築材料が所望される。
【０００６】
【特許文献１】特開２００３－２７６１１３号公報［判決注：甲１１］」
(3)発明の効果
「【００１５】
本発明の透明不燃性シートは，不燃性のガラス繊維織物を用い，かつ，硬化樹脂層の重量が所定範囲内であるので，不燃性になる。ガラス繊維織物と硬化樹脂層との屈折率の差が０．０２以下であるので，ガラス繊維織物を視認できなくなり，透明になる。また，ガラス繊維織物と硬化樹脂層とのアッベ数の差が３０以下であるので，ガラス繊維織物と硬化樹脂層との界面で，可視光領域の散乱が少なくなり，着色も押さえることができる。」
(4)実施の形態
ア透明不燃性シート１０の説明
「【００１９】
図１は，本発明の一実施態様の透明不燃性シートを示す。透明不燃性シート１０は，ガラス繊維織物２０と，ガラス繊維織物２０を挟む一対の硬化樹脂層３２，３４とを含む。一対の硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４は，ガラス繊維織物２０の隙間を充填し，互いに連続している。」
イガラス繊維織物２０
「【００２０】
ガラス繊維織物２０では，複数の経糸２２と，複数の緯糸２４とが組み合わさっている。ガラス繊維織物とは，ガラス繊維を経糸及び緯糸に用いて，織った布をいう。ガラス繊維織物は，ガラスクロスと呼ばれることもある。・・・
【００２２】


ガラス繊維織物２０中の隣接する経糸２２の間の隙間２８が０．５ｍｍ以下であることが好ましく，０．２ｍｍ以下であることが更に好ましい。また，ガラス繊維織物２０中の隣接する緯糸２４の間の隙間が０．５ｍｍ以下であることが好ましく，０．２ｍｍ以下であることが更に好ましい。ガラス繊維織物の経糸２２又は緯糸２４の隙間が狭い場合には，炎がガラス繊維織物を通過し難くなるからである。
【００２３】
ガラス繊維織物中のガラス繊維としては，汎用の無アルカリガラス繊維（Ｅガラス），耐酸性の含アルカリガラス繊維（Ｃガラス），高強度・高弾性率ガラス繊維（Ｓガラス，Ｔガラス等），耐アルカリ性ガラス繊維（ＡＲガラス）等があげられるが，汎用性の高い無アルカリガラス繊維の使用が好ましい。・・・
【００３５】
透明不燃性シート１ｍ２当たり，１枚のガラス繊維織物の重量は２０～１５０ｇ／ｍ２であることが好ましい。１枚のガラス繊維織物の重量が１５０ｇ／ｍ２を越える場合には，硬化樹脂の含浸速度が遅くなり，作業性が低下したり，含浸不良を起こすことがある。」
ウ硬化樹脂層３２，３４の説明
「【００２８】
図１では，硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４が，ガラス繊維織物２０を両側から挟んでいる。また，硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４が，ガラス繊維織物２０の隙間を充填し，互いに連続している。さらに，硬化樹脂層３２及び硬化樹脂層３４は，ガラス繊維織物２０に接触している。・・・
【００３０】
硬化樹脂層は，ビニルエステル樹脂，不飽和ポリエステル樹脂，又はエポキシ樹脂などで構成されていることが好ましく，耐熱性，耐薬品性，機械的強度，硬化特性に優れている点で，ビニルエステル樹脂で構成されていることが更に好ましい。」
エガラス繊維織物と硬化樹脂の量比
「【００３３】
本発明の一実施態様では，ガラス繊維織物２０が２０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層３２，３４が８０～３０重量％である。ガラス繊維織物２０が２０重量％未満の場合には，硬化樹脂層３２，３４の量が多くなり，透明不燃性シートの不燃性が低下する。一方，ガラス繊維織物２０が７０重量％を越える場合には，硬化樹脂層３２，３４の厚さが薄くなり，ガラス繊維織物の模様が浮き出てしまう場合があり，また，透明不燃性シートの透明性が低下する。なお，後述の建築基準法の評価法に基づく発熱性試験において，変形，熔融，亀裂などの損傷を抑え，不燃性をさらに向上させ，不燃性の認定に合格する水準にするために，本発明の透明不燃性シートは，ガラス繊維織物２０が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層３２，３４が７０～３０重量％であることが好ましい。」
オ屈折率
「【００３６】
本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下である。このように屈折率の差が小さいので，不燃性シートが透明になる。屈折率とは，光が二つの媒質の境界で屈折するとき，入射角の正弦と屈折角の正弦との比をいう。屈折率は，両媒質中の光の速さの比に等しい。
【００３７】
ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物の屈折率は，特に制限がないが，例えば，１．４～１．７の範囲であることが好ましく，１．５～１．６の範囲であることが更に好ましい。なお，ガラス繊維を構成するガラス組成物が無アルカリガラスの場合には，屈折率を１．５５～１．５７の範囲にすることができる。
【００３８】
硬化樹脂層の屈折率測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１４２の「プラスチックの屈折率測定方法」（Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ    ｔｈｅｒｅｆｒａｃｔｉｖｅｉｎｄｅｘｏｆ    ｐｌａｓｔｉｃｓ）に従う。具体的には，ガラス繊維織物が含まれていない硬化性樹脂のフィルムを，ガラス繊維織物を含む場合と同じ条件で作成し，アッベ屈折計を用いて測定する。」
カアッベ数
「【００３９】
本発明では，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下である。アッベ数は，透明体の色収差を評価する数値であり，可視光領域の散乱の評価に用いられる。材料のアッベ数Ｖは次のように定義される。
【００４０】
【００４１】
nD,nF,   nCは材料の波長がそれぞれD-589.2   nm,F-486.1nm   ,C-656.3nm   の光に対する屈折率である。
【００４２】
ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物のアッベ数は，特に制限がないが，例えば，３５～７５の範囲であることが好ましく，５０～７０の範囲であることが更に好ましい。」
キ不燃性
「【００４３】
本発明の透明不燃性シートは，輻射電気ヒ－タ－から透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ2の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ2以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ2を超えないことが好ましい。本発明の透明不燃性シートが，具体的にどの程度不燃性であるかを建築基準法における評価法に基づいて数値で示したものである。」
ク全光線透過率，ヘーズ
「【００４４】
本発明の透明不燃性シートは，全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが３０％以下であることが好ましく，全光線透過率が８５％以上であり，かつ，２０％以下であることが更に好ましい。本発明の透明不燃性シートが，具体的にどの程度透明であるかを数値で示したものである。・・・
【００４６】


透明不燃性シートのヘーズの測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１０５の「プラスチックの光学的特性試験方法」（ＴｅｓｔｉｎｇＭｅｔｈｏｄｓ    ｆｏｒＯｐｔｉｃａｌＰｒｏｐｅｒｔｉｅｓ    ｏｆＰｌａｓｔｉｃｓ），「６．４ヘーズ」に従う。具体的には，積分球式測定装置を用いて拡散透過率及び全光線透過率を測定し，その比によって表す。
【００４７】
【００４８】
Ｈ：ヘーズ（％）
Ｔｄ：拡散透過率（％）
Ｔｔ：全光線透過率（％）」
(5)施工の一例
「【０１１３】
本発明の透明不燃性シートは，防煙垂壁又は遮煙スクリーンとして好適に用いることができる。遮煙スクリーンは，例えば，エレベーターのドアの外側の上部に，丸めた状態で収納されている。そして，火災等の非常時に，遮煙スクリーンがエレベーターのドアの前に降下し，エレベーター中に煙が侵入するのを防止ないし低減する。」
２取消事由１（本件発明と甲１発明の一致点の認定の誤り（相違点の看過））に
ついて
(1)甲１文献の記載
甲１文献（甲１。訳文は甲２１２の３）には，次の記載がある（図面２及び４は，別紙甲１文献図面目録参照）。
ア好適な技術形態の説明
「簡素に上で述べたように，本発明によって提供されるカーテン封じ込めシステムは，建築物の屋根デッキの下側から垂下され，その端が床よりもはるかに上方の高さにある煙封じ込めカーテンに関する。そのようなシステムの主目的は，建物内の火によって発生した煙を小さな天井エリアに閉じ込め，自動的に始動した換気装置の手段によって，その煙の迅速な引き抜きを可能にすることである。」（４頁下から９行以下）
イ従来技術
「従来技術の煙封じ込めカーテンシステムの描写が図２及び３に示される。・・・図２は，ルーフデッキ１０に通常平行な方向に梁の中心線の各サイドに外側に突出する上部フランジ１４を有する棒梁１２に支持されたルーフデッキ１０を例証している。煙閉じ込めカーテン２０は，事前に三つの部分を通してあけられた穴に通って置かれた一連のネジ及びナット２６によって山形鋼２２と平鋼２４の間のその上縁で留められる。カーテン２０は，比較的重い樹脂含浸ガラス繊維織物からなり，基本的に垂直方向に垂れ下げられる。」（５頁６行ないし１６行）
ウ実施例
「図４が，図２に示された建築物の屋根支持構造の同様の図を示す。フランジ１４を有する棒梁１２が，屋根デッキ１０を支持しており，これらはすべて破線である。本発明のカーテンシステムが，垂直下向きに垂れ下がるようにフランジ１４から垂下されて示される。ダブルジョーのばねクリップ１６２が上側管状棒１２４に取り付けられており，この上側の管状棒がカーテン１２０を保持しており，さらにこのカーテン１２０が下側棒１２８を垂下させている。」（５頁２８行ないし３３行）
エ実施例の続き
「カーテン１２０は比較的軽量な樹脂被覆ガラス繊維織物によって作られており，通常の低い圧力においては煙が実質的に通らない。本発明の実施例として有用な被覆ガラス繊維織物としては，ＦｉｒｅｓａｆｅＰｒｏｄｕｃｔｓ    Ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｄ（ニューヨーク，ニューヨーク州）の製造に係るＳａｎｄｅｌ（登録商標）という織物がある。Ｓａｎｄｅｌ（登録商標）織物の仕様によれば，その織物は，最も重いもので１平方ヤードあたり８．６オンス未満であり，非発火性で，通気性は，０．０ＣＦＭである。」（５頁３６行ないし４２行）。
(2)甲１発明の認定
上記(1)によれば，甲１発明は，前記第２，３(1)アのとおり，「ａ１．建築物の屋根デッキの下側から垂下された，樹脂で被覆したガラス繊維織物からなる，ｋ１．煙封じ込めカーテン。」であると認められるから，審決の甲１発明の認定に誤りはない（争いがない）。
(3)本件発明と甲１発明との対比
ア甲１文献の前記記載によれば，甲１発明の「建築物の屋根デッキの下側から垂下された煙封じ込めカーテン」は，本件発明における防煙垂壁に相当することが認められる。
イ甲１文献の「カーテン１２０は，・・・樹脂被覆ガラス繊維織物によって作られており，通常の低い圧力においては煙が実質的に通らない。」との記載を考慮すると，甲１発明においては，ガラス繊維織物の布目を樹脂が塞ぐように被覆されていることが認められる。そして，本件発明における「ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層」は，織物と樹脂層との位置関係から，その樹脂層がそのガラス繊維織物を被覆する位置関係にあることは明らかであるといえる。そうすると，審決が，甲１発明と本件発明とを対比して，「Ａ１’．建築物の天井に垂下して取り付けられた，樹脂で被覆したガラス繊維織物からなる防煙垂壁であって，Ｂ１’．前記樹脂で被覆したガラス繊維織物が，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物の少なくとも一方の表面を被覆する樹脂層と，を含む，Ｋ．防煙垂壁。」である点で一致していると判断したことに誤りがあるとはいえない。
ウ原告の主張について


原告は，本件発明では，シートを透明にするために，樹脂を被覆させたガラス繊維織物ではなく，含浸させたガラス繊維織物を用いていること，樹脂を被覆しただけのガラス繊維織物は透明となり得ないこと，甲１文献には透明性について一切の説明がないこと等を踏まえれば，甲１発明の「樹脂で被覆したガラス繊維織物」と本件発明１の「透明不燃性シート」との間に一切の重なりはないから，審決には，本件発明１と甲１発明の一致点の認定に誤りがあると主張する。しかし，審決は，本件発明１の構成要件Ｂの「少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シート」は，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の一形態であるとして，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」を本件発明と甲１発明との一致点として認定した上で，本件発明が「透明不燃性シート」であることを，本件発明と甲１発明の相違点であると認定しているのである。原告の上記主張は，審決の認定を正解せずに，「透明性」について相違点と認定されていないとの前提に立つものであると解される。したがって，原告の上記主張は，その前提において誤っており，採用することができない。
３取消事由２（甲１発明を主引用発明とし，甲６文献を副引例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)本件発明と甲１発明の相違点について
本件発明と甲１発明との相違点は，前記第２，３(1)イ(ｲ)のとおりである。(2)甲６文献の記載事項（甲６。表１は別紙甲６文献図面等目録参照）
ア利用分野及び従来技術
「【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は，溶接や溶断作業等において発生する火花を遮断して火災発生を予防できるウエルディングカーテン材に関する。
【０００２】
【従来の技術】従来，ウエルディングカーテン材としては，軟質塩化ビニル樹脂などの熱可塑性樹脂製の透明シートならなるものが知られている・・・。しかし，この種のウエルディングカーテン材は，熱可塑性樹脂製であるため，燃焼したり，溶接や溶断作業の際に生ずるノロやスパッタ等の火花が貫通して孔があき易い。【０００３】溶接，溶断作業の際に生ずるノロやスパッタ等の火花の貫通を防止できるウエルディングカーテン材として，炭素繊維などの無機繊維の織物又は不織布，或いはガラス繊維の織物又は不織布にシリコン樹脂等をコーテイングしたものが用いられている。」
イ従来技術の課題
「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】前者の熱可塑性樹脂製透明シートからなるウエルディングカーテン材のうち，軟質塩化ビニル樹脂製のものは，ＪＩＳ－Ａ－８９５２に定められた火災安全の評価基準に達している。しかし，この火災安全の評価基準は，シート自体が燃え広がることなくて火災に進展しないことが基準とされており，軟質塩化ビニル樹脂製シートからなるウエルディングカーテン材であっても，ノロやスパッタ等の高温の火花に触れると溶けて孔があき易い。そのため，その孔から火花が貫通して火災が発生する危険性があり，ＪＩＳ－Ａ－１３２３に規定されているようなより高度の火災安全基準には満足せず，使用範囲が限定されるものであった。
【０００５】後者の炭素繊維等の無機繊維の織物，シリコ－ンでコーティングしたガラス繊維の織物又は不織布等からなるウエルディングカーテン材は，ＪＩＳ－Ａ－１３２３に規定されている火災安全の評価基準に満足するものであるが，不透明であるか，曇った状態であってその向こう側を見通すことができないという問題があった。そこで，覗き孔をあけ，そこに透明軟質塩化ビニル樹脂シートを貼って覗き窓を形成しているが，そのための手間と費用が嵩み，また，覗き窓部分は火花により孔があく危険性があった。」
ウ課題を解決する手段
「【０００７】
【課題を解決するための手段】この発明のウエルディングカーテン材は，光線透過性を有する無機繊維からなる織物又は不織布に難燃性熱硬化性樹脂組成物を含浸して硬化した繊維強化樹脂シートからなるウエルディングカーテン材であって，上記難燃性熱硬化性樹脂組成物の硬化後における屈折率Ａと上記無機繊維の屈折率Ｂとの関係が，次式（１）を満足するものであり，かつ，繊維強化樹脂シートの平行光線透過率が全光線透過率の８０％以上であることを特徴とするものである。【０００８】Ｂ＋０.０１５≧Ａ≧Ｂ－０.００５・・・・・（１）上記難燃性熱硬化性樹脂組成物に関しては，ハロゲン化アリールのアクリル誘導体もしくはハロゲン元素を含む不飽和ポリエステル樹脂，該誘導体もしくは不飽和ポリエステル樹脂を溶解し得る液状架橋剤，及び燐含有モノマーよりなり，ハロゲン元素が１５～５０重量％，燐が１～１０重量％含有されているものであることが好ましい。そして，液状架橋剤に関しては，末端ビニル基を１～３個含むアクリル系エステルのモノマーもしくはマクロモノマーからなるものであることが好ましい。」
エ無機繊維材
「【００１０】この発明において，光線透過性を有する無機繊維の織物又は不織布としては，例えば，ガラス繊維のヤーンやロービングを平織り，綾織り，繻子織りなどした織物，ガラス繊維チョップドストランドマットなどのガラス繊維不織布などがあげられる。・・・
【００１５】この発明において，無機繊維及び難燃性熱硬化性樹脂組成物を硬化したものの屈折率は，ＪＩＳ－Ｋ－７１０５に準拠して測定される２０℃の屈折率をいう。この発明のウエルディングカーテン材は，所定の幅，長さに裁断したものを衝立方式や吊り下げ方式のカーテンとして使用されるものであるから，柔軟性があって屈曲性に富み，二次加工性がよいことが好ましい。このため，難燃性熱硬化性樹脂組成物に柔軟剤や難燃性可塑剤を添加するのが好ましい。」
オ実施例
「【００２２】
【実施例】以下，この発明のウエルディングカーテン材の実施例について説明する。


（実施例１）光線透過性を有する無機繊維の織物として，屈折率１.５５５５のガラスヤーン平織りクロス（幅５００ｍｍ，厚さ１００μｍ，目付け１００ｇ／㎡）を用い・・・低粘度の予備含浸液に浸漬含浸させ，十分に水切りした。【００２３】この予備含浸液を含浸させた平織りガラスヤーンクロスに，テトラブロモビスフェノールＡ－ビスアクリレート（臭素含有率４２重量％）１００重量部，テトラヒドロフルフリルアクリレート４０重量部，ビスフェノールＡ－エポキシアクリレート（ＳＰ－２５００，昭和高分子社製）２０重量部，ジフェニル－２－メタクロイルオキシエチルホスフェート（燐含有率８.６重量％）２０重量部，トリスジクロロプロピルホスフェート（難燃性可塑剤：燐含有率７.２重量％，塩素含有率４８.６重量％）２０重量部，光重合剤（ダロキュアー１１７３，メルク社製）２重量部からなる基本難燃性熱硬化性樹脂組成物を，クロス１００ｇに対してほぼ２８０ｇの割合で塗布含浸させ，ローラーでよく予備含浸液と混ぜ合わせた。次いで，その両面に１２５μｍ厚さのポリエチレンテレフタレート樹脂（ＰＥＴ）フィルムを被覆し，これを０.５ｍｍ間隔のローラー間に通して脱泡するとともに平滑化した後，紫外線を照射して硬化した。・・・
【００３６】このシートについて，ＪＩＳ－Ｋ－７１０５に準拠して測定した，全光線透過率，平行光線透過率，平行光線透過率／全光線透過率及び像解明度（くし幅０.５ｍｍ），並びにＪＩＳ－Ａ－１３２３に準拠して行った難燃性試験（Ｂ種試験：鋼板厚さ４.４ｍｍ，Ｃ種試験：鋼板厚さ３.２ｍｍ）の結果は表１に示すとおりであった。」
カ段落【００３７】の表１には，「実施例１」のウエルディングカーテン材について，ガラス繊維の屈折率が１.５５５５，熱硬化性樹脂組成物硬化シートの屈折率が１.５５５７，繊維強化熱硬化性樹脂シート（ウエルディングカーテン材）が透明であること，全光線透過率が９１.８％，平行光線透過率が７８.６％，ＪＩＳ－Ａ－１３２３に準拠して行った難燃性試験のＢ種試験及びＣ種試験のいずれにも適合していることが記載されている。
「【００３８】以上の結果から明らかなとおり，この発明のウエルディングカーテン材は，繊維強化樹脂シートに使用された熱硬化性樹脂組成物の硬化後における屈折率Ａと無機繊維の屈折率Ｂとが，Ｂ＋０．０１５≧Ａ≧Ｂ－０．００５の関係を満足し，難燃性繊維強化シートの平行光線透過率が全光線透過率の８０％≧の透明性がある。」
キ発明の効果
「【００３９】
【発明の効果】この発明のウエルディングカーテン材は，以上のとおり，透明性があって，向こう側を見通すことができるばかりではなく，難燃性であって，溶接や溶断作業等において発生する高温の火花が貫通することがなく，火災発生を予防できる。」
(3)各文献の記載事項
ア甲４文献
甲４文献（甲４。全文訳は甲２１３）には次の記載がある。
(ｱ)従来技術の説明
カーテン煙幕は，火災時に，オフィス，エレベータ，アトリウム又はその他のオープンエリアで煙が急速に立ち上がり，高層建築全体に広がることを防止するための装置である。その際，カーテン煙幕は，火災発生階より上の階から人々が避難し，設備を搬出するための時間を延ばす。さらに，ある種のカーテン煙幕のより日常的な利点として，天井をすっきりさせるのに役立つという点がある。・・・天井組立体で使用される１つのタイプのカーテン煙幕の構成では，煙シールドを構成するガラス又は透明なプラスチックのシートは，天井の面から垂直方向に下に伸びるように恒久的に設置される。（２頁６行ないし１３行）
(ｲ)カーテン組立品及び煙シールド
カーテン煙幕組立品１２は，シート状に形成されており，天井１０から主に垂直方向に下に伸びている煙シールド１４を含む。煙シールド１４は，好ましくはガラス製であるが，プラスチック又は木のような他の天然又は合成材料でも使用してもよい。（カラム２の３８行ないし４０行）
(ｳ)図４の説明（図４は省略）
図４に示す例において，煙シールドは実質的に透明であるが，これは全体又は一部が着色又は不透明であってもよい。（カラム５の６７行ないしカラム６の１行）
(ｴ)記載４
本発明は，インテリアデザイナー又は建築家に，煙シールド１４の材料及び外観を自由に選択するのを可能にする。実際，本発明の煙シールドは容易に変更し得るので，該シールド自体，インテリアデザインにおいて魅力的な要素となるように決められ得る，又は広告又は他のディスプレイを支えるために使用し得る。（カラム６の２行ないし８行）
イ実公昭５２－４９２０８号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）「建物内の所要個所でその天井部から下方に垂設すべくなした防煙区画用垂れ壁であって，透明体で構成してあることを特徴とする防煙区画用垂れ壁」（実用新案登録請求の範囲）
「本考案によるときは，防煙区画用垂れ壁を，透明体で構成してあるから次の効果を奏する。
①火災発生時に，この防煙区画用垂れ壁の一側から煙が天井面に沿って流動してきた場合，煙が防煙区画用垂れ壁上部に到達するまでに，この煙の存在を防煙区画用垂れ壁の他側からいち早く知り得る・・・火災がさほど進行していないまだ安全な段階において火災発生を発見でき，人身事故等の大惨事を未然に防止できる大なる効果がある。
②又，平常時についてみると，防煙区画用垂れ壁が上述のように透明体であることにより，これが不透明体であるものに比し照明による光を透過せしめて照明効果の低下を少なくできると共に，防煙区画用垂れ壁を透して向側を広く見透せ，空間を広く感じさせ得る利点がある。」（１頁右欄１９行ないし３７行）ウ特開平１１－７６４４２号公報（甲３。以下「甲３文献」という。）「垂れ壁本体５は，例えば，無色透明の板ガラス５ａで構成する。このような板ガラス５ａを用いれば，居住者に防煙垂れ壁の存在を意識させることがなく，天井１の近傍の見通しが確保できて圧迫感を生じさせない。」（【００１１】）エ特公昭５２－４３０１４号公報（甲１８４。以下「甲１８４文献」という。）甲１８４文献には次の記載があり，特公昭５５－４４９８４号公報（甲１８３）にも同旨の記載がある。


「この発明は，建築基準法によって，一定以上の広さの部屋の天井に，所定の幅の仕切り壁を垂設することが定められている防煙用仕切り壁の取付構造の改良に関する。上記仕切り壁は，天井下面に垂設されるものなので，通常は透明なガラス板を用いて室内の美観を損ねないようにしている。」（１欄（１頁左欄）２２行ないし２８行）
オ特開２００３－２７６１１３号公報（甲１１。以下「甲１１文献」という。）には，以下の記載がある。
(ｱ)「輻射電気ヒ－タ－から基材の表面に５０ｋＷ／ｍ2   の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ2以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ2を超えない基材であって，前記基材が，ガラス繊維織物の少なくとも片面に樹脂層を設けて成り，該ガラス繊維織物の経糸および緯糸の密度合計が５９本／２５ｍｍ以上であり，該経糸または緯糸の撚数が４回／２５ｍｍ以下であり，且つ該ガラス繊維織物の通気性が７ｃｍ3×ｃｍ-2×ｓ-1以下であることを特徴とする不燃シート材。」
（請求項１）
(ｲ)平成１２年６月１日施行された改正建築基準法に伴い，防火材料の性能規定化がなされ，不燃材料については，加熱開始後２０分間，①燃焼しないものであること，②防火上有害な変形，溶融，き裂その他の損傷を生じないものであること，③避難上有害な煙又はガスを発生しないものであること，と定められた。さらに，前記①と②に関しては，さらに細かく発熱性試験が定められ，輻射電気ヒ－タ－から基材の表面に５０ｋＷ／ｍ2の輻射熱を照射し，ｉ）加熱開始後の２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ2以下，ｉｉ）加熱開始後２０分間，防火上有害な裏面まで貫通する亀裂および穴がないこと，ｉｉｉ）加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ2を超えないこと，と定められた（【０００２】，【０００３】）。
(ｳ)本発明に用いられるガラス繊維糸としては，汎用の無アルカリガラス繊維（Ｅガラス），耐酸性の含アルカリガラス繊維（Ｃガラス），高強度・高弾性率ガラス繊維（Ｓガラス，Ｔガラス等），耐アルカリ性ガラス繊維（ＡＲガラス）等があげられるが，汎用性の高い無アルカリガラス繊維の使用が好ましい（【０００９】）。(ｴ)「本発明に用いられるガラス繊維織物の経糸および緯糸の撚数については，４回／２５㎜以下が好ましい。即ち，４回／２５㎜以上の経糸および緯糸を用いてガラス繊維織物を製織すると，ガラス糸としての集束性が高まり，バスケットホールと呼ばれる経糸と緯糸により囲まれたガラス糸のない部分の面積が大きくなり，該織物の通気性を７㎝３×㎝－２×ｓ－１以下にする事が困難となるためである。」「従って，更なる通気性の低下を図るためには，経糸または緯糸の少なくともどちらか一方に撚数が３回／２５㎜以下の合撚糸を用いることが，特に好ましくなってくる。」（【００１２】，【００１３】）
(ｵ)「ガラス繊維織物の少なくとも片面に樹脂層を設けた不燃シート材を加熱すると，難燃性が非常に高いと言われている，フッ素樹脂・シリコーン樹脂であっても，その殆どは樹脂が熱分解を受け揮散してしまい，ガラス繊維織物の表面の樹脂がなくなり，ガラス繊維織物が現れてくる。」（【００１５】）「本発明で用いられる不燃シート材の樹脂層の樹脂量については，膜材料等の建築材料向けには３００～７００ｇ／㎡が好ましく，且つ不燃シート材の全体の厚さが，０．４５㎜以上になるように成形されることが好ましい。」（【００１８】）カ特開２００３－７３９７３号公報（甲３６。以下「甲３６文献」という。）
(ｱ)表１及び表２
防水・不燃性膜材について，ガラス繊維織布の両面に塩化ビニル樹脂をコーティングした実施例１ないし５（表１）は，「塩化ビニル樹脂と可塑剤の合計乾燥質量」が約３５０ｇ／㎡であり，甲１１文献と同様の燃焼性試験を実施した結果が「合格」であったのに対し，比較例５は，「塩化ビニル樹脂と可塑剤の合計乾燥質量」が約４５０ｇ／㎡であり，燃焼性試験に「不合格」であった。(ｲ)「比較例５においては防水性樹脂被覆層の中に占める，塩化ビニル樹脂と可塑剤の合計乾燥重量が４００ｇ／㎡を超えているため，総発熱量が８ＭＪ／㎡を超え，更に，最高発熱速度も１０秒を超えて２００ｋｗ／㎡を超えていた。」（８頁左欄６行ないし１０行）
キ国際公開第０３／０６４５３５号（甲７。以下「甲７文献」という。）甲７文献には，アッベ数に関し，次の記載がある。


「樹脂とガラスとのアッベ数が近いと広い波長領域において両者の屈折率が一致し，広い波長領域で高い光線透過率が得られる。」（８頁１６行ないし１８行）ク特開平５－２９４６７１号公報（甲８。以下「甲８文献」という。）(ｱ)アッベ数は，透明媒質体の光の分散に関する性質を規定する量のことであり，ＰＣ樹脂（判決注・ポリカーボネート樹脂）のアッベ数は，約３０である。ＰＣ樹脂とガラス繊維のアッベ数が大きく異なると，Ｎdより紫外域に近づいた波長における屈折率，例えば光源波長４８６．１μｍにおける屈折率（以下，ＮFという），及びＮdより赤外域に近づいた波長における屈折率，例えば光源波長６５６．３μｍにおける屈折率（以下，ＮCという）が大きく異なることになる。このようなＰＣ樹脂と，ガラス繊維からなる樹脂成形体に対し，白色光が照射されると，例えばＮFやＮCの波長において，ＰＣ樹脂とガラス繊維の界面で光線が散乱し，このため樹脂成形体に色付きが発生する（【００１０】ないし【００１２】）。(ｲ)表から明らかなように屈折率とアッベ数がＰＣ樹脂のそれらと近似しているＮｏ．１と２の試料からなるガラス繊維を用いた樹脂成形体は，良好な透明性を有し，しかも色付きも認められなかった。しかしながらアッベ数がＰＣ樹脂のそれと大きく異なるＮｏ．３の試料からなるガラス繊維を用いた樹脂成形体は，良好な透明性を有していたが，色付きが認められた（【００２５】，【００２６】）。(ｳ)表１及び２から，①実施例である試料Ｎｏ．２のガラス繊維のアッベ数は４５であり，ＰＣ樹脂のアッベ数３１との差が１４であること，この場合には，色付きが生じないこと，②比較例である試料Ｎｏ．３のガラス繊維のアッベ数は５３であり，ＰＣ樹脂のアッベ数３１との差が２２であること，この場合には，色付きが生じることが認められる。
(4)相違点の検討
ア相違点１－１について
相違点１－１は，構成要件Ａ及びＩに関し，本件発明１は，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」が「透明不燃性シート」であり「輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ２を超えない」ものであるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」について，このような特定がされていない点である。
甲１発明の煙封じ込めカーテンは，防煙垂壁に相当するものであり，本件特許の出願当時，①防煙垂壁において，これを不燃性のものにすることは，周知の課題であったこと（甲９。平成１２年６月１日施行改正建築基準法（２年目施行）の解説），また，②甲１１文献の前記記載によると，輻射電気ヒーターから試験体の表面に５０ｋＷ／㎡の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／㎡以下であり，かつ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／㎡を超えないことを不燃性材料の規格（以下「不燃性規格」という。）とすることは周知のものであったことが認められる。また，甲２ないし４，甲１８４の各文献の前記記載によれば，防煙垂壁は，透明なものが，防災上も美観上も優れていることが，本件特許の出願当時において，当業者の技術常識であり，防煙垂壁を透明にすること（透過光の色付きを抑えたものにすること）が好ましいという課題も本件特許の出願当時に周知であったことが認められる。そして，甲６発明のウエルディングカーテン材は透明ではある。しかし，甲６文献には，同ウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たすものであるか否かについてはその記載がなく，甲６発明のウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たすかどうかは不明である。防煙垂壁において，不燃性規格を満たすべきことが周知の課題であったことからすると，当業者が，甲１発明の防煙垂壁として，甲６発明のウエルディングカーテン材を組み合わせる動機付けに乏しいといわざるを得ない。審決は，この点について，甲６発明の「ウエルディングカーテン材」は，「難燃性であって，溶接や溶断作業等において発生する高温の火花が貫通することなく，火災発生を予防することができる」（甲６文献の段落【００３９】）ものであるから，その実施例１の「ウエルディングカーテン材」は，相違点１－１に係る本件発明１の構成要件である「不燃性」を満たしている蓋然性が高く，これは，原告が甲６文献の実施例１の樹脂を再現し，甲１１文献に記載された発熱性試験と同等の「不燃性試験」を行った結果（甲３１）によって，支持されている，と判断した。しかし，甲６発明のウエルディングカーテン材が難燃性で，高温の火花が貫通することがないものであるとしても，不燃性規格は，前記のとおり，輻射電気ヒーターから試験体の表面に５０ｋＷ／㎡の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／㎡以下であり，かつ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／㎡を超えないことであるから，このような加熱開始後２０分間の発熱性試験をクリアするものかどうかは，甲６文献から明らかであるとはいえない。そして，甲６文献からこの点が明らかではない以上，同ウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たす蓋然性が高いとまではいえず，当業者が甲６文献の実施例１の再現実験をして，同ウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たしているかどうかを確認するのが当然であるということもできない（なお，被告が実施した甲３１の実験についても，甲６文献の実施例１で使用されるガラス繊維織物は，厚さが１００μｍ，目付１００ｇ／㎡のものであるのに対し，甲３５の実験において，甲１０発明の再現に使用したガラス繊維織物は，厚さが９０μｍ，目付１０４．５ｇ／㎡のものであることなど，甲６文献の実施例１に忠実な再現実験と直ちにいうこともできない。）。
以上によれば，審決の上記判断は，採用することができない。
イ相違点１－２について


相違点１－２は，構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＪに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差が０.０２以下」で，「アッベ数の差が３０以下」であり，透明不燃性シートの「全光線透過率が８０％以上」であり，かつ，「ヘーズが２０％以下」であり，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差」及び「アッベ数の差」が特定されておらず，かつ「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の「全光線透過率」及び「ヘーズ」の値が特定されておらず，「屈折率」の測定方法が特定されていない点である。甲６文献の段落【００２２】，【００２３】及び表１の記載によれば，甲６文献には，「ウエルディングカーテン材」の発明の実施例１として，「屈折率１.５５５５のガラスヤーン平織りクロス」に，「基本難燃性熱硬化性樹脂組成物と予備含浸液」とを含浸させ紫外線硬化させたシートであって，「基本難燃性熱硬化性樹脂組成物と予備含浸液との全組成物を硬化させた硬化物の屈折率」が「１.５５５７」であるシートが，「透明」であり，「全光線透過率」が「９１.８％」であり，「平行光線透過率」が「７８.６％」であることが記載されている（なお，「全光線透過率９１.８％，平行光線透過率７８.６％」はヘーズ値としては約１４％を意味する。）。そうすると，甲１０文献の実施例１の「ウエルディングカーテン材」について，同文献には，相違点１－２に係る本件発明１の構成のうち，「シート」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差が０.０２以下」（屈折率の差は０.０００２（１.５５５７－１.５５５５））であること（構成要件Ｆ）及び透明不燃性シートの「全光線透過率が８０％以上」であり，かつ，「ヘーズが２０％以下」であること（構成要件Ｇ）が開示されていると認められる。
しかし，甲６発明のシートが「透明」であったとしても，相違点１－２のうち「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下」であるとの構成を満たすかどうかについては，甲６文献において両者のアッベ数について特段の記載がないため，明らかではない。
したがって，甲１発明に甲６発明のシートを組み合わせたとしても，本件発明１の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下」との構成を得るとまでいうことはできない。
審決は，甲６発明のウエルディングカーテン材が透明であること，樹脂とガラスとのアッベ数の差を小さくすると透明性が高まり，色付きが抑えられることが本件特許の出願時に周知の技術であったことからすると，甲６発明のウエルディングカーテン材が「アッベ数の差が３０以下」との構成を満たしている蓋然性が高く，仮にそうでないとしても，そのような構成にすることは適宜の設計事項であると判断した。しかし，甲６文献においては，そのウエルディングシートにおける樹脂組成物とガラス組成物とのアッベ数の差については特段の記載がないのであるから，「アッベ数の差が３０以下」との構成を満たしている可能性があるとしても，その構成の記載があるに等しいとまでいうことはできない。
よって，甲１発明と本件発明１の相違点１－２に係る構成は，甲１発明に甲６発明の透明難燃性シートを組み合わせることにより得られる構成であるとまでいうことはできないから，この相違点にかかる構成は，当業者が容易に想到し得たものであると判断した審決の判断には誤りがある。
なお，「ガラス繊維を構成するガラス組成物」と「硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「前記屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるとの本件訂正が，「ガラス繊維を構成するガラス組成物」について，新規事項の追加であり，これを認めた審決の判断にも誤りがあることは，後記１２のとおりである。
ウ相違点１－３について
相違点１－３は，構成要件Ｂ，Ｄ及びＥに関し，本件発明１は，透明不燃性シートが「少なくとも１枚のガラス繊維織物と，ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む」ものであり，「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％であり」，「透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～５００ｇの範囲」であるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」が「ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層」を含むこと，「ガラス繊維織物と樹脂層との重量比」，及び「１ｍ２当たりの樹脂層の重量」が特定されていない点である。
甲６文献に記載された実施例における製造方法（段落【００２２】ないし【００２４】）からすると，甲６文献の実施例において，ガラス繊維織物を挟む一対の樹脂層が形成されていることは明らかであるといえる。また，甲６文献の実施例１においては，ガラス繊維織物１００ｇに対し，樹脂組成物はほぼ２８０ｇの割合で塗布され硬化されているところ（段落【００２３】），ガラス繊維織物は１㎡当たり１００ｇであるから（段落【００２２】），上記実施例の樹脂層の重量は１㎡当たり２８０ｇ程度となり，「透明不燃性シート１ｍ２当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が１５～５００ｇの範囲」に含まれることが認められる。しかし，相違点１－３のうち「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％」との構成については，甲６文献の実施例１では，ガラス繊維織物１００ｇに対し難燃性熱硬化樹脂組成物は２８０ｇの割合であるから（【００２３】），その割合は，ガラス繊維織物が２６．３重量％であり，熱硬化樹脂組成物が７３．７重量％であると認められる。


したがって，甲１発明に甲６文献の実施例１のウエルディングカーテン材を組み合わせたとしても，本件発明１の「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％」との構成を得ることはできない。エ以上によれば，甲１発明に甲６発明ないし甲６文献の実施例１のウエルディングカーテン材を組み合わせることについては，その動機付けに乏しく，また，仮にこれを組み合わせたとしても，本件発明１の構成を得ることはできず，本件発明１は，甲１発明及び甲６発明から容易に想到し得たものということはできない。
(5)本件発明２ないし７について
ア本件発明２ないし７と甲１発明との相違点
本件発明２と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３に加え，相違点１－４ないし１－６でも相違すること，本件発明３と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３に加え，相違点１－７及び１－８でも相違すること，本件発明４と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－５に加え，相違点１－９及び１－１０でも相違すること，本件発明５と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－６，１－８及び１－１０に加え，相違点１－１１でも相違すること，本件発明６と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－４，１－６，１－９及び１－１０に加え，相違点１－１２でも相違すること，本件発明７と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－４，１－８及び１－９に加え，相違点１－１３でも相違することが認められる。
イ相違点１－１ないし１－３について
相違点１－１ないし１－３については，甲１発明に甲６発明及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。
よって，その余の相違点について判断するまでもなく本件発明２ないし７は，甲１発明と甲６発明及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
(6)被告の主張について
ア被告は，本件発明１がガラス繊維と樹脂からなる複合シートを使用した防煙垂壁であることを踏まえると，当業者であれば，甲１文献に接した際に，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を無色透明にすることが好ましいという周知の課題に適合させ，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートを不燃性で無色透明にするための技術的手段の解決のために，甲６発明のウエルディングカーテン材を採用することは当然に動機付けられるといえる，また，甲６発明は，甲１発明と使用する材料の構造が共通しており，防煙垂壁に要求される機能の点でも共通しているから，このような構造や機能の共通性に鑑みれば，透明かつ不燃性であることが求められるという防煙垂壁の周知の課題を解決するために，甲１発明に甲６発明を適用する動機付けは十分にあるといえる，などと主張する。しかし，甲１発明に甲６発明ないし甲６文献の実施例１のウエルディングカーテン材を組み合わせることについては，同ウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たすかどうかが甲６文献から明らかではない以上，その動機付けに乏しく，また，仮にこれを組み合わせたとしても，本件発明１の構成を得ることはできず，本件発明１は，甲１発明及び甲６発明から容易に想到し得たものということはできないのは前記認定のとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ被告は，甲６発明のウエルディングカーテン材は，難燃性であることが明示され，かつ高温の火花を貫通させることもないため，当業者であれば不燃性を満たしている蓋然性が高いと容易に認識できるものであり，しかも，甲６発明のウエルディングカーテン材は実際に不燃性であるから（甲３１），甲６発明のウエルディングカーテン材は，不燃性を備えている可能性が高く，「防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題」の解決に好適であるといえる旨主張する。しかし，甲６発明のウエルディングカーテン材が難燃性で，高温の火花が貫通することがないものであるとしても，不燃性規格をクリアするものかどうかは，甲６文献から明らかであるとはいえない以上，同ウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たす蓋然性が高いとまではいえず，当業者が甲６文献の実施例１の再現実験をして，同ウエルディングカーテン材が不燃性規格を満たしているかどうかを確認するのが当然であるということもできないのは前記認定のとおりである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。４取消事由３（甲１発明を主引用発明とし，甲５文献を副引例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)本件発明と甲１発明の相違点について
本件発明と甲１発明との相違点は，前記第２，３(1)イ(ｲ)のとおりである。
(2)甲５文献の記載事項
甲５文献（甲５）には，ガラスクロス補強透明難燃シートに関し，次に示す事項が開示されている。
ア「ガラスクロス補強透明難燃シート（エスロンＵＴシート）」（Ｂ－２７／１頁，１行目「表題」）
イ「感光性樹脂はこれまで薄膜的に使用される事が一般的で，シート状物等にし日用品や，二次構造材として使用することはほとんどなかった。・・・我々は数年前から製品化研究に着手して来たが，その一環としてガラスクロスを芯材にし，柔軟で透明な又，火花を貫通させない難燃性を有するシートを開発し，上市する運びとなったのでここに報告する。」（Ｂ－２７／１頁，「１．はじめに」）ウ「架橋性樹脂シートの弱点である強度を補強する為，今回はガラスヤーンクロスを用いた。これにより引張強度は約１００ＭＰ程度になり，シートを単独で使用するに充分な強度となった。火花を貫通させない透明且つ柔軟なと言う市場要求があり，技術的興味とマッチしたので開発したが，用途としては単にカーテン類に留まらず種々考えられる。」（Ｂ－２７／１頁，「２．透明難燃シート（エスロンＵＴシート）について」）
エ「ガラスヤーンクロスを芯材としこれに感光性難燃樹脂組成物を含浸，脱泡し所定の厚みに調整して紫外線硬化したもので架橋物であるため耐熱性に優れる。」
（Ｂ－２７／１頁，「２－１技術的要点」の１)）
オ「ガラスと樹脂組成物との屈折率をある範囲内に調整し，又，クロス内の空気を完全に脱泡することで透明が維持される。……屈折率の許容範囲はガラスの屈折率ＧＤ（ここではＤ２０    １.５５６）とするとＧＤ＋０.０１５＞ＧＤ＞ＧＤ－０.００５となる。」（Ｂ－２７／１頁，「２－１   技術的要点」の２)）（判決注：「＞ＧＤ＞」における「ＧＤ」は，「樹脂組成物の屈折率」の誤記と認める。）
カ表２