本件不指定処分は，本件朝鮮学校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らないことを理由としてされたものであり，本件規程に定める指定の基準及び手続等を離れて，原告らのみを差別して不指定としたというものではない。そして，指定の基準を満たす学校及びその生徒等とその基準を満たさない学校及びその生徒等との間で扱いが異なるのは，当然のことであり，これが不合理な差別的取扱いに当たるものではない。繰り返し主張したとおり，本件朝鮮学校については，指定の基準を満たさなかったため本件不指定処分がされたのであって，原告らの主張は，指定の要件を満たさない結果として就学支援金の受給権者とならなかったことを「権利又は法的利益を直接侵害する」などとして議論をすり替えるものであり，失当というほかない。
なお，被告は，本件不指定処分が違法であった場合においても原告らの権利又は法的利益を何ら侵害しないという主張をするものではない。
⑸国家賠償法６条の相互保証の有無（争点５）
ア原告らの主張
原告らは，韓国籍又は朝鮮籍であり，このうち韓国籍の原告らについては，韓国には国家賠償法に相互保証の規定があることから日本の国家賠償法の適用があり，朝鮮籍の原告らについては，韓国籍と二重国籍となることから韓国の国家賠償法の相互保証規定により，同様に日本の国家賠償法の適用がある。
したがって，原告らの請求は国家賠償法６条を満たしている。
イ被告の主張
外国人である原告らについては，日本国に対する損害賠償請求権が認められるには，当該外国の国家賠償制度において，「相互の保証」（国家賠償法６条）があることを要する。そして，かかる相互保証があることの主張立証責任については，当該外国人にあるものと解されている。しかしながら，本件においては，原告らの国籍が書証をもって明らかにされておらず，日本人が当該国の公務員の違法行為によって被害を受けた場合に，当該外国に対して国家賠償を請求することができたとの主張，立証もされていないから，相互保証があるとは認められないというべきである。
第３争点に対する判断
１認定事実
前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴支給法案に係る内閣法制局説明資料（甲３８）の記載支給法案に係る内閣法制局説明資料（平成２２年１月９日作成）には，支給法案において，就学支援金制度の適用対象となる専修学校及び各種学校が，専修学校及び各種学校のうち「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」とされていることの説明として，「高等学校等就学支援金制度は，広く後期中等教育段階に属する生徒に係る教育費負担を軽減するために創設するものであることから，専修学校及び各種学校における高等学校の課程に類する課程についても，本制度の対象とすることとしている。なお、文部科学省令で定めるものに限定するのは，専修学校及び各種学校における教育内容が多種多様であるからである。」，「具体的には，学校教育法上『…中学校…を卒業した者…に対して，中学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて…教育を行う』（第１２５条第２項）こととされている専修学校高等課程などを対象として定める方向で検討している。この他，外国人学校は学校教育法上専修学校の対象から除かれていることから，各種学校の認可を受けている外国人学校であって一定の基準を満たすものについても対象とすることを検討している。」との記載がされている（甲３８・８頁）。
⑵支給法案に係る国会審議の状況
ア衆議院文部科学委員会における審議状況
平成２２年３月５日の衆議院文部科学委員会における質疑（乙３の１）
ａ川端文部科学大臣は，①専修学校及び各種学校のうち「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」として就学支援金制度の対象となるものが既に決まっているか否かという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「省令でございますので，法律成立後に定めるということでありまして，（中略）国会の議論も踏まえることも必要であろうと認識しておりますので，現時点で決まってはおりません。」と答弁し，②省令で定める基準は普遍的であるべきであり，政治状況，外交状況等により左右されてはならないのではないかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「私も，この省令で定めるときの基準はたった１つでありまして，高等学校の課程に類する課程ということが基準でありまして，その判断としては，先生御指摘のように普遍的，客観的に評価されるというものであるべきだと思っております。」と答弁し，③「朝鮮高校」を排除することを内閣総理大臣等が示唆する発言をしているが民族教育を差別するつもりかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「（前略）その学校教育施設が高等学校の課程に類する課程であるかどうかを判断するということだけを物差しとして決めていきたいと思います。総理もいろいろな論点があるという中のことを御意見として申されたんだと思いますし，中井大臣は担当のお立場としての思いを述べられたんだと思いますが，所管する立場としては、委員御指摘のとおり，普遍的に，別の言葉で言えば客観的に基準で判断をするものだと思っております。」と答弁し，④「朝鮮高校」を「拉致，ミサイル，核問題」があるから外交的に除外するとの方針なのかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「（前略）何度も申し上げますように，その学校が高等学校の課程に類する課程であるかどうかということを普遍的，客観的に判断するという立場で決めてまいりたいと思いますので，今御指摘のような問題は判断の対象ではございません。」と答弁した（乙３の１・１０頁）。ｂまた，川端文部科学大臣は，支給法案は「高等学校の課程に類する課程を置く」本邦内の外国人学校の全てに適用するということになるのかという趣旨の質問（宮本岳志委員）に対し，「（前略）文部科学省令において対象を定める際の客観性を保持するために，高等学校の課程に類する課程として，その位置づけが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定をいたしております。そういう意味から，自動的に外国人学校の高等課程に類するものすべてが今の時点で対象になっているということではありません。」と答弁した（乙３の１・１６頁）。
ｃさらに，川端文部科学大臣は，支給法案で朝鮮高級学校を除外すべきか否かにつき現在どのような状況になっているかという趣旨の質問（松本龍委員）に対し，「（前略）専修学校でどういうものが入れるのか，各種学校でどういうものが入れるのかという，要するに，まさに高等学校の課程に類する課程というものをどういう物差しで評価するのかということにすべての議論が集約されるのではないかというふうに思っております。その基準と確認方法についていろいろ検討しているところであります。加えて，この国会の審議も踏まえながら，最終的に省令として決めたいというふうに思っております。」（乙３の１・２０頁）と答弁した。


ｄ鈴木寛文部科学副大臣（以下「鈴木副大臣」という。）は，支給法における支援金制度の対象となる「各種学校」（支給法２条１項５号参照）につき，省令でその定義を定めることとした理由の説明を求める趣旨の質問（吉田統彦委員）に対し，「（前略）高等学校の課程に類するかどうかということがまさに省令で定める内容でございます。専修学校あるいは各種学校というのは，その内容あるいは形態が非常に多種多様でございまして，これは極めて技術的，専門的事柄であるというふうに考えております。」と答弁した（乙３の１・３６頁）。ｅ川端文部科学大臣は，①支給法における支援金制度の対象となる「各種学校」についてどのような線引きをするかという趣旨の質問（下村博文委員）に対し，「（前略）高等学校の課程に類する課程としてその位置づけが学校教育法その他により制度的に担保されているという概念から，基本的には入りません。そういう意味では，制度的に担保されていないから原則として支給対象とはしないという方向を今検討しておりますけれども，学校教育法上，専修学校にはなれないために例外的に各種学校の認可を受けているのが外国人学校でございます。そういう意味で，例外的に各種学校の認可を受けているもので一定の要件を満たすものについては，就学支援金の支給対象とすることとしたいと考えております。なお，その際の要件として，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められるものということでそのような外国人学校を指定することを考えておりまして，今その中身は検討しておるところでありますし，国会の議論を踏まえながら最終的に決めたいと思っております。」と答弁し，②無償化の対象から朝鮮高級学校を除外することを示唆するような内閣総理大臣等の発言につき川端文部科学大臣がどのように返答をしたかに関する質問（下村博文委員）に対し，「（前略）文部科学省としては，外交上の配慮とかいろいろなこと，そういう観点でこれを判断の材料にする考えはありません…（中略）制度上，先ほど来きょうも申し上げておりますように，高等学校の課程に類する課程というものをどう客観的に判断できるかということだけを物差しにさせていただきたい」と答弁し，③北朝鮮と我が国とは国交がなく，教育内容のチェックもすることができないにもかかわらず，朝鮮高級学校を就学支援金制度の対象としていいのかという趣旨の質問（   下村博文委員）に対し，「（前略）外国人学校は，どういう客観的物差しでどういう方法でそれを確認するのかというのが，みんなにわかりやすく，そしてはっきりとある種の制度的な客観的担保がないと，おっしゃるように国としての責務を果たすことができないということの中で，まさにこの国会の議論も踏まえて検討させていただきたいし，いろいろな意見をまたいろいろお聞かせもいただきたいと思っております。」と答弁した（乙３の１・３８頁から３９頁。なお，この答弁中の「それを確認する」とは，「高等学校の課程に類する課程であることを確認する」という趣旨をいうものと解される。）。
平成２２年３月１０日の衆議院文部科学委員会における質疑（乙３の２）
川端文部科学大臣は，朝鮮高級学校に対する対応を質す趣旨の質問（川口浩委員）に対し，「（前略）今回，『省令で定める』の対象としては，基本的には，各種学校というのは，高等学校の課程に類する課程とみなせるという制度的担保がありませんので基本的には対象外としたいと思っているのですが，各種学校の中の外国人学校だけは，制度上，専修学校の高等課程になれないということで適用を除外されているので，なれないということの中で置かれているから，実質上，高等学校の課程に類する課程とみなせるかどうかを判断基準をしっかりつくって判断をすることを省令で決めたいというふうにしておりますので，今お問いの部分のいろいろな議論が，この委員会，あるいは御視察，あるいは参考人等々であったと思いますが，私の立場で言えば，客観的にこの学校が高等学校の課程に類する課程を有するというふうに判断するのに，どういう基準，方法でやるかということを今一生懸命検討している」と答弁した（乙３の２・５頁）。
また，川端文部科学大臣は，外交上の問題を考慮して，支給法における支援金制度の対象となる「各種学校」に関する省令に含めるかの判断基準とするのかという趣旨の質問（馳浩委員）に対し，「文部科学省と致しましては，各種学校の対象範囲の議論については，先ほどありましたような民族教育の有無という観点，国交があるかないかという観点で判断するものではないということで，あくまで高等学校の課程に類する課程ということでの位置付けをどう担保するか。（中略）今お問い合わせの部分でいえば，民族教育の有無とか，外交上の配慮という観点や，あるいは国交の有無という観点でこれを判断するというものではないということでございます。」と答弁した（乙３の２・２３頁）。平成２２年３月１２日の衆議院文部科学委員会における質疑（甲６）質疑に先立って，松野頼久内閣官房副長官から，「（前略）就学支援金の支給対象について，いわゆる高校実質無償化法案は，日本国内に住む高等学校等の段階の生徒が安心して教育を受けることができるようにするものであります。このために，外国人学校の取り扱いに関しましても，外交上の配慮などにより判断するべきものではなく，教育上の観点から客観的に判断するべきものであり，政府としては以下のように考えるものでございます。本法案においては，外国人学校を含む専修学校及び各種学校に係る就学支援金の支援の対象範囲については，高等学校の課程に類する課程として位置づけられるものを文部科学省令で定めることとしております。これまでの各大臣の発言につきましては，高等学校の課程に類する課程としての位置づけを判断する基準や方法についてはさまざまな論点があることを述べたものでございます。文部科学省令については，国会における審議も踏まえつつ，文部科学大臣の責任において判断するものでございます。」との説明がされた（甲６・１頁）。そして，上記のような政府見解ではこれ以上質問をすることができないとする下村博文委員の発言に対して，川端文部科学大臣は，「先ほどの松野官房副長官の御発言は，当然ながらこの審議の経過，そして私の発言も踏まえた政府の統一見解でございます。加えて，総理及び関係閣僚が発言をしてきた経過も，政府として統一的に，これまでの各大臣の発言は，高等学校の課程に類する課程としての位置づけを判断する基準や方法については，さまざまな論点があることを述べたものであるというまさに統一見解を出したところでありまして，最終的に，政府統一見解として，文部科学省令については，国会における審議も踏まえつつ，文部科学大臣の責任において判断するものであるということを改めて政府として確認したところでございます。」と述べた。
イ参議院文教科学委員会における審議状況
平成２２年３月１９日の参議院文教科学委員会における質疑（乙３の４）
川端文部科学大臣は，朝鮮高級学校が支給法における支援金制度の対象となるか否かを問う趣旨の質問（大島九州男委員）に対し，「（前略）各種学校はまさに任意，自由な学校でありますので，基本的には対象にならない。ただ，外国人学校だけは制度上専修学校になれない規定になっておりますので，この学校に関してだけは高校の課程に類するものとみなせるかどうかを客観的に判断できるようにして判定すべきだというふうに思っておりまして，国会でもいろいろな御議論がありますが，その部分で客観性を担保する仕組みを今議論している」と答弁した（乙３の４・４頁）。


平成２２年３月２５日の参議院文教科学委員会における質疑（乙３の５）
川端文部科学大臣は，支給法の成立後に定められることが予定されている支給対象外国人学校の範囲についての省令の内容に関する質問（水岡俊一委員）に対し，「（前略）外国人学校については，教育内容等について法令上特段の定めがなく，本国における正規の課程と同等の教育活動や独自の教育課程に基づく自由な教育活動を行っており，我が国の学校制度をそのまま当てはめて判断することは適当ではないと考えられます。このため，外国人学校について高等学校の課程に類する課程であることを制度的に担保するための要件として，一つは，我が国の高等学校に対応する本国の学校と同等の課程であると公的に認められること，二番として，国際的に実績のある評価機関による客観的な認定を受けていることとし，これらの要件を満たすものを支給対象としたいと考えております。さらに，これらの二つの方法以外にも，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められる基準や方法について，教育の専門家等による検討の場を設け，関係者の意見も聞きながら検討していきたいと考えています。（中略）いわゆる教育専門家による検討の場で基準と評価方法と判定の仕組みを御議論いただいて，それに基づいて決めるという第三の道をつくろうと考えております。」と答弁した（乙３の５・３頁）。
平成２２年３月３０日の参議院文教科学委員会における質疑（乙３の６）
川端文部科学大臣は，朝鮮高級学校について，授業内容がいかなるものか確認する方法があるのかとの質問（義家弘介委員）に対し，「（前略）何らかの評価基準を，文部科学省が決めるという前に，客観的に，制度的，専門的に議論をいただいて，中身をどう判断するのか，申し上げましたように，国交がない，国際の認証機関の認証を受けていないという人たちを何かの基準と方法で判断できるかどうかを検討の場を通じて御議論いただいて，それを踏まえて私たちとしては判断をしたいということを申し上げているところでございます。」（乙３の６・６ページ）と答弁した。さらに，鳩山由紀夫内閣総理大臣（当時）は，朝鮮高級学校が就学支援金支給の対象学校とする指定の対象となるか否かとの質問（同委員）に対し，「（前略）最終的に，これは当然，（中略）検討の場を設けるということになったと。その検討の場でしっかりと検討するということでありまして，決して丸投げをするということではなくて，むしろこのようなことをすべて文科省の中で決定するというよりも，むしろ第三者的な判断というものをしっかりと求めて，そこでより正しい判断というものがなされることが必要ではないかということで検討の場がつくられたと思っております。」と答弁した（乙３の６・６頁）。
⑶検討会議における議論等
ア検討会議は，平成２２年５月２６日から同年８月１９日にかけて５回にわたり会議を開き，第１回から第４回までの会議においては，「高等学校の課程に類する課程」が満たすべき基準や「高等学校の課程に類する課程」の審査手続，審査体制，審査方法等の事項について検討し，第５回の会議においては「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等」について検討した上で，同月３０日付けで，指定に関する基準等に係る報告を取りまとめた（甲９から１４，乙４）。イ平成２２年５月２６日に開催された第１回の会議においては，「学校運営」も議題に上り，委員から「情報公開・学校運営に関して，財務諸表を毎年徴収するなど各種学校に課せられた義務に加え，上乗せして求めることが必要な事項もあるのではないか。」といった発言がされた（乙４の１）。
ウ平成２２年６月３０日に開催された第２回の会議においては，委員から「判断の客観性を担保する仕組みを組み込んでおくというのであれば，大学の設置認可などからすれば，第三者の意見を聴くというのが普通のやり方だろう。」との発言がされた（乙４の１）。
エ平成２２年７月１６日に開催された第３回の会議において配布された資料１の「５．学校運営」の項目中には，①私立学校法や学校教育法などの規定が関係規定として引用される（ただし，教育基本法の規定は引用されていない。）とともに，②「基準のイメージ」として，管理及び経営の方法が適切であることが挙げられ，③「考え方」として，私立学校法においては，必要な施設・設備・資金，経営に必要な財産を有しなければならない旨の規定，財産目録等の備付け及び閲覧の規定があるとの指摘がされた上で，「この事項に基づき，法令上求められている管理及び経営に関する規定の確実な実施を求めてはどうか」，「具体的には，私立学校法に基づく財産目録等の作成・備付等，学校教育法施行規則に基づく学校の自己点検・評価の実施と公表，学校教育法に基づく積極的な情報提供について，実施の実質化を図ること，就学支援金の管理の適正といったことを求めてはどうか。」との記載がされている（甲１１，乙４の２）。また，第３回の会議においては，委員から，「就学支援金を代理受領する以上は，わが国の法令を遵守することはもちろんのこと，学校運営の体制がきちんとしているかどうかという観点が重要」といった発言や，「文部科学省としては，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要があるが，学校運営を全体として見る立場にあるのは所轄庁である都道府県知事である。」との発言がされた（乙４の１）。


オ指定に関する基準等に係る報告（甲１４）は，①「Ⅰ    基準について」の「２．基準のポイント」中の「⑶法令に基づく適正な学校の運営について」の項目において，就学支援金は，支給法において，生徒が在学する学校が生徒に代理して受領し，生徒の授業料に係る債権の弁済に充てることとされていること，各種学校の運営については，学校教育法，私立学校法などにおいて諸規定が設けられていることを挙げた上で，就学支援金に係る文部科学大臣の指定を受ける各種学校については，各校が就学支援金の管理を適正に行うとともに，これらの関係法令の諸規定を遵守していることは当然であり，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に求められる基準において，就学支援金の管理その他の法令に基づく学校の運営が適正に行われることを改めて求めることが適当であるとし（甲１４・８頁），②また，「Ⅱ留意事項について」の「３．就学支援金の授業料への確実な充当について」の項目において，就学支援金は，学校への助成金ではなく，法令に定める学校へ就学する生徒の学習活動を支援するため，受給権者である生徒個人に対して支給されるものであり，学校は生徒の申請に基づき，就学支援金を代理受領し，生徒が支払うべき授業料の一部に充当するものであるとした上で，各学校においては，就学支援金が確実に生徒の授業料に充てられるようにするとともに，その原資が貴重な税金であることを踏まえ，経理の透明化を図るよう求めるものとし（甲１４・１４頁），③さらに，「Ⅲ審査体制・手続等について」の「１．体制・手続」の項目において，「外国人学校の指定については，外交上の配慮などにより判断すべきものではなく，教育上の観点から客観的に判断すべきものであるということが法案審議の過程で明らかにされた政府の統一見解である。このため，審査は，教育制度の専門家をはじめとする第三者が，専門的な見地から客観的に行い，対象とするかどうかについて意見を取りまとめ，最終的には，文部科学大臣の権限と責任において，外国人学校の指定がなされることが適当である」としている（甲１４・１５頁）。なお，以上と同趣旨の記載が，第４回の検討会議において資料として配布された指定に関する基準等に係る報告の骨子案及び第５回の検討会議において資料として配布された指定に関する基準等に係る報告の案の中にも見られる（甲１２，１３）。
⑷文部科学大臣談話の内容
高木義明文部科学大臣は，平成２２年１１月５日，本件規程を定めた際に，これに関する文部科学大臣談話（以下単に「文部科学大臣談話」という。）を公表した（甲７，８）。
文部科学大臣談話は，本件規程の就学支援金制度における位置付けについて，「各種学校のうち，学校教育法第１２４条により専修学校になることができないことから各種学校となっている外国人学校でも，日本国籍を持つ生徒も含め多くの生徒たちが，後期中等教育段階の学びを行っていることから，制度の対象となって」おり，「後期中等教育の判断にあたっては，各種学校である外国人学校について，制度的・客観的に『高等学校の課程に類する』かどうかにより判断する」こととし，まず，本件省令１条１項２号イ，ロに規定する外国人学校については，同年４月１日から制度の対象とされているとした上で，同号イ，ロに定める方法では確認することができない「後期中等教育に相当する外国人学校が存在し得ると考えられること」から，同号ハにおいて「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」も就学支援金制度の対象としており，本件規程は，同号ハにある「高等学校の課程に類する課程を置くもの」として指定する際の基準，手続等を定めたものであるとしている。
⑸審査会における議論等
ア平成２３年１１月２日に開催された第４回の会議について（甲７０）資料２として配布された「朝鮮高級学校の審査（ポイント）」と題する書面には，審査事項に関し，「２．学校経理，就学支援金の適正な使用について」，「３．朝鮮総連との関係について」及び「４．法令に基づく適正な運営について」との項目が置かれている。そして，「３．朝鮮総連との関係について」の項目では，朝鮮高級学校と朝鮮総聯との関係が，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に当たるかどうか引き続き検討する必要があるとされ，過去の報道等に基づき，教育内容への影響，人事への影響及び財政への影響を学校側に確認すべきとされている。また，「４．法令に基づく適正な運営について」の項目の中では，各学校の法令違反の有無は，基本的に設置認可を行う所轄庁が判断すべきであることや，「法令違反」の考え方として，教育基本法を始めとする学校に関係する法令に関する重大な違反が該当する旨の指摘がされている。資料６として配布された「各朝鮮高級学校の法令に基づく適正な運営の確認」と題する書面には，本件朝鮮学校については，本件規程１３条の法令に基づく学校の適正な運営の観点から，「学則変更について所轄庁への認可申請（又は届出）を行っていない」点について整理が必要との指摘がされている。
資料７として配布された「各朝鮮高級学校への書面による確認事項（案）」と題する書面には，朝鮮総聯との関係についての各朝鮮高級学校への確認事項として，教育内容への影響に関する事項，人的な関係に関する事項及び財政的な関係に関する事項に関する質問が列記されている。
同会議においては，朝鮮高級学校の審査のポイント，申請書類の内容等について検討がされ，審査のポイント等に関する議論の中で，「朝鮮高級学校の審査に当たっては，これまで審査を行ってきたケースと異なり，時間がかかる可能性がある。懸念される点が多く指摘されていることもあり，いろいろな点を明らかにしていく必要があるのではないか。」との意見が出された。また，各朝鮮高級学校に確認する事項につきおおむね了承がされた。
イ平成２３年１２月１６日に開催された第５回の会議について（甲７１）資料３として配布された「高校無償化に係る朝鮮学校の審査状況（概要）」と題する書面の「１．総連等との関係」の項目中には，「審査の観点」として，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に該当するかという点が挙げられていた。
同会議においては，各朝鮮高級学校に対する実地調査の内容，主たる教材の記述，各朝鮮高級学校に対する書面による確認結果等について検討がされ，その中で，「実地調査の結果では，授業における生徒の様子など特に懸念されるところは見当たらなかったようだが，朝鮮高級学校と朝鮮総連との関係など学校運営に不透明なことがあれば，疑念がないようクリアにしていく必要があるのではないか。」との意見が出された。ウ平成２４年３月２６日に開催された第６回の会議について（甲３９，４０，７２）


資料１として配布された「高校無償化に係る朝鮮高級学校の審査状況（概要）」と題する書面中の「１．審査基準への適合性」の項目には，審査基準のうち裁量の余地のない外形的な基準については，全校が基準を満たしているとの記載や，報道内容のうち審査基準（法令に基づく学校の運営）に抵触し得る事項（ただし，教育基本法への適合性については後述とされている。）及び申請内容の重大な虚偽となり得る事項については，重大な法令違反に該当する事実は確認できていないとの記載がある。また，「２．朝鮮総連との関係」の項目には，朝鮮総聯による教育基本法１６条１項に該当する「不当な支配」が認められれば重大な法令違反に該当することから必要な確認を行ったとして，教育内容，人事，財政及び学校運営の事項に分けて，確認結果の概要が記載されているが，朝鮮総聯による「不当な支配」が認められる旨の記載はない。資料４として配布された「朝鮮高級学校への留意事項（素案）」と題する書面中の「５．学校の自主的な運営等について」の項目においては，「特定の団体による『指導』の下に，学校運営が行われているとの誤解を招くことのないよう，学校として自主的に運営を行うとともに，上述のように学校運営に関する積極的な情報提供に努めること」との記載がある。
同会議においては，朝鮮高級学校に係る審査状況，仮に支給対象外国人学校として指定する場合の留意事項（素案）等につき検討がされた。その中で，「総連関連団体からの寄付等の割合がわずかであるからといって，直ちに影響力がないとはいえない。一方，外部からの支援を全て断てというのも難しい。教育的な影響力が，どの程度生徒に対して及んでいるかを把握しておく必要があるのではないか。」との指摘に対し，事務局から「法令に基づく学校運営が適正になされているかどうかという基準で，問題になるのが，教育基本法第２条第５号の教育の目標と，第１６条の不当な支配の禁止に違反しないかどうか。学校と総連の間に一定の関係があるとしても，それが本当に教育基本法違反か否かが，審査における重要な判断基準になる。」との説明がされた。また，「法令違反とまで判断しがたい場合でも，適正に学校運営が行われているかどうかは慎重に判断すべきではないか。」，「いくら確認しても，すっきり指定することができるようにならない。留意事項の内容について検討すること自体はよいが，学校運営などの面で適正かどうか判断し難いと思われる。」，「そもそも，この審査会において，指定の可否を議論し，結論を出すのは限界があるのではないか。」といった意見も出された。エ平成２４年９月１０日に開催された第７回の会議について（甲４１，７３）
同会議においては，朝鮮高級学校に係る審査状況，仮に支給対象外国人学校として指定する場合の留意事項（素案）等につき検討がされた。その中では，「本審査会として，結論として１つの方向性を示すことが求められているのか。場合によっては，委員の間にいろいろな意見があってまとまらない，ということもありうるのか。」との質問に対し，事務局から「最終的に，どちらかの方向性は示していただくことになるが，その際に，少数意見を併記することも考えられる。」との回答がされており，「本審査会でとりまとめたものを参考に，最終的には大臣が決定することになるということか」との質問に対し，事務局から「そのとおり。」との回答がされている。また，「書面による学校への確認については，報道等で指摘される事実に関して，学校側が一様に否定する結果になっている。こちらも捜査権があるわけではないので，真偽の確証を得ることについては限界がある側面もあるが，審査基準に関わることについては，引き続きしっかり確認してほしい。」との意見も出された。
そして，事務局から，今後の予定等につき，「今回の議論を踏まえながら，今後も審査作業を進めていく。」，「次回の審査会については，決まり次第，連絡する。」との説明がされた。
⑹社会権規約１３条２⒝の規定等に係る留保の撤回被告（国）は，平成２４年９月１１日，国際連合事務総長に対し，社会権規約１３条２⒝及び⒞の規定にいう「特に，無償教育の漸進的な導入により」に拘束されない権利の留保を撤回する旨の通告をした（甲９８）。⑺平成２４年１２月２８日の記者会見における下村文部科学大臣等の発言ア下村文部科学大臣は，平成２４年１２月２８日の記者会見において，「朝鮮学校については拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいること等から，現時点での指定には国民の理解が得られず，不指定の方向で手続きを進めたい」と述べるとともに，支給法に基づく審査につき，「外交上の配慮などにより判断しないと，民主党政権時代の政府統一見解として述べていたことについては，当然廃止をいたします」と述べた（甲２７）。イ菅官房長官は，平成２４年１２月２８日の記者会見において，高校無償化に関する朝鮮高級学校の扱いにつき，「本日の閣僚懇談会で文部科学大臣から『朝鮮学校については，拉致問題の進展がないことや，朝鮮総連と密接な関係にあることから，現時点での指定には国民の理解が得られず，不指定の方向で手続きを進めたい』旨の提案があり，総理から『その方向でしっかりと進めて頂きたい』旨の御指示がありました。これは政府全体としての方針であり，文部科学大臣においては，総理指示を踏まえて対応していただきたいと考えております。」と述べた（甲７４）。ウ古屋拉致問題担当大臣は，平成２４年１２月２８日の記者会見において，「今日，閣議の後の閣僚懇談会において，まず文部科学大臣が朝鮮高校について，現時点で拉致問題に進展がない，あるいは朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを考えると，現時点での指定には国民の理解が得られない，こういうことで朝鮮高校を不指定とする方向で今後手続を進めるという趣旨の発言がございました。拉致問題担当大臣の私としては，これに対して，今回の判断は，自分が以前から拉致議連等々において述べてきた考え方と一致をするものであり，今回の文部科学大臣のお考えに賛同する旨の発言をさせて頂きました。」と述べた（甲９０）。
⑻本件省令改正に係る意見公募手続の実施（甲６３，６４，乙６２）ア文部科学省は，平成２４年１２月２８日，本件省令改正に先立ち，改正案を公示し，同日から平成２５年１月２６日までの間において，これについての意見等を公募した。


なお，上記意見等の公募に関連して「電子政府の総合窓口（e-Gov）」と題するウエブページにアップロードされた文書のデータの「文書のプロパティ」上，①「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令案の概要」と題する文書（本件省令改正の案の概要を記載したもの。以下「省令案の概要」という。）の電子データの作成日時は，平成２４年１２月２８日午前１０時１１分であり（甲８１の１），②「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行令の一部を改正する政令案等に関するパブリックコメント（意見公募手続）の実施について」と題する文書（以下「パブリックコメント実施文書」という。）の電子データの作成日時は，同日午前１０時１２分であった（甲８１の２）。イ文部科学省は，平成２５年２月２０日，上記アに係る意見公募手続の結果を公示した。上記アに係る意見公募手続において，合計３０，５１０件の意見が寄せられ，主な意見を別紙に挙げ，同意見に対する文部科学省の考え方を示した。上記別紙中では，①「外交上の配慮などにより判断しないと言っていたのに方針を変えるのか。」との意見については，「『外交上の配慮などにより判断』しないとの民主党政権時の政府統一見解は廃止した上で，朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連との密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点での指定には国民の理解が得られないと判断するものです。」との見解が，②「ハの規定だけではなく，イ，ロの規定も削除するべきである。海外の日本人学校の授業料を無償としている国があれば，その国の生徒に対してのみ相互主義により支給すべきである。」との意見については，「現行法では，各種学校となっている外国人学校についても，日本国籍を持つ生徒も含め多くの生徒たちが，後期中等教育段階の学びを行っていることから，高等学校等就学支援金制度の対象としています。一方，朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連との密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえ，現時点での指定には国民の理解を得られないとの観点から，今回の改正を行うものです。」との見解が，それぞれ文部科学省の考え方として示されている。
⑼本件省令改正に係る「決裁・供覧」と題する文書（乙６４）本件省令改正に係る文部科学省作成の「決裁・供覧」と題する文書（文書番号・２４文科初第１１２７号。以下「本件省令改正に係る決裁・供覧文書」という。）は，①件名欄に「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令について」と，伺い文の欄に「本件は，標記省令改正を行おうとするものである。」と，それぞれ記載され，②「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令案等の概要」と題する文書（「２．改正の概要」の項目の参考欄に，下村文部科学大臣の平成２４年１２月２８日の閣僚懇談会における「拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連と密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点での指定には国民の理解を得られない」，「朝鮮学校を不指定とする方向で今後手続を進めてまいりたい」との発言，古屋拉致問題担当大臣の「拉致問題担当大臣としてもこれに賛同する」との発言及び安倍内閣総理大臣の「今後，文部科学大臣においては，その方向でしっかりと進めていただきたい」との発言が引用されている。）及び③本件省令改正に係る省令の案が添付されたものであり，その「決裁日」は，平成２５年２月１５日とされている。
⑽本件不指定処分に係る「決裁・供覧」と題する文書（乙６５）本件不指定処分に係る文部科学省作成の「決裁・供覧」と題する文書（文書番号・２４文科初第１１３０号。以下「本件不指定処分に係る決裁・供覧文書」という。）は，①件名欄に「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定の削除に伴う朝鮮高級学校の不指定について」と，伺い文の欄に「本件は，公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定の削除に伴い，朝鮮高級学校を不指定とするものである。」と，それぞれ記載され，②本件不指定通知と同内容の文書（名宛人欄に東京朝鮮学園を含む９法人の各理事長を名宛人とすることが予定されていることを示す記載がされ，本文中の申請日及び学校名も書換えが可能な体裁が採られているものと，学校法人愛知朝鮮学園理事長を名宛人とするものの２通）及び③上記⑼②の文書が添付されたものであり，その「決裁日」は，平成２５年２月１５日とされている。⑾平成２５年２月１５日の記者会見における下村文部科学大臣の発言下村文部科学大臣は，平成２５年２月１５日の記者会見において，「高校授業料無償化にかかる朝鮮学校の扱いについては，昨年末，総理指示もふまえ，朝鮮学校の指定の根拠規定を削除する省令改正を検討しているところでございます。」と発言した（甲７５）。
⑿朝鮮高級学校と朝鮮総聯等との関係を巡る報道等
ア国内の新聞報道
平成２２年２月１１日の産経新聞において，北朝鮮が過去半世紀以上にわたり日本国内の「朝鮮学校」に対して合計４６０億円の資金提供を行っていた旨の報道がされた（乙２３の１）。
平成２２年２月２１日の産経新聞において，「朝鮮学校」において学費納入時に朝鮮総聯傘下団体の活動費を同時に徴収していた旨報道された（乙３２の２）。
平成２２年３月１１日の産経新聞において，「朝鮮学校」で使用されている教科書には故金正日氏の決裁が必要である旨報道された（乙２３の３）。


平成２２年９月２６日の産経新聞において，「朝鮮学校」の生徒のうち朝鮮総聯の幹部等の子供は学費が免除されており，朝鮮高級学校の場合には，朝鮮総聯が学費と同程度の額を教育手当として出すこととされており，同手当は，生徒や保護者が受け取らず，学校側の会計上で学費と相殺する形で処理されている旨報道された（乙２３の４）平成２３年１０月２６日の産経新聞において，「朝鮮学校」の校舎や敷地が朝鮮総聯の関連する金融機関の債務の担保となっており，そのうち高級学校を含む１３校の校舎及び敷地が，同金融機関の破たんを受けて，仮差押えがされている旨報道された（乙２３の５）。平成２３年１１月１日の産経新聞において，朝鮮総聯が朝鮮学園の理事会議事録を偽造した旨報道された（乙２３の６）。
平成２３年１１月１８日の産経新聞において，「朝鮮学校」への自治体からの補助金が朝鮮総聯に流用されている疑いがある旨報道された（乙３２の１）。
平成２４年１０月１７日の産経新聞において，朝鮮総聯が高級学校を含む関係団体等に対して，故金日成氏及び故金正日氏の肖像画を新しい肖像画に交換するよう指示し，同肖像画は朝鮮総聯中央宣伝広報局が一括して準備し，費用は対象機関が負担する旨報道された（乙２３の７）。
イ上記ア以外の報道等
在日本大韓民国民団発行の「民団新聞」（平成２２年３月１７日）には，朝鮮高級学校の「高校３年」では全科目週３０時間のうち７時間が民族教育に値しない思想教育もしくはそれに準じることに割り当てられており，そのような問題は「朝鮮学校の上部団体が朝鮮総連であり，人事や配置まで朝鮮総連の指示を受けるという『垂直支配』に起因して
いる」との記載がされている（乙２４の２）
在日本大韓民国民団発行「民団新聞」（平成２３年１月１日）には，ＮＰＯ法人の代表が「総連の新たな内部文書」を公開し，「朝鮮学校は金日成－金正日親子へ『忠誠の電文』を送るという思想・政治運動を学校ぐるみで展開している」と批判したとの記事が掲載されている（乙２４の１）。
北朝鮮の「労働新聞」（平成２４年４月４日）には，「総連は，我が共和国の堂々たる海外同胞組織であり，在日朝鮮学校は，総連組織が運営する合法的な民族教育機関である。」との記載がある（乙２４の３）。
在日本朝鮮人総聯合会中央常任委員会発行の「朝鮮総聯」（平成３年２月１日）には，「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の指導のもとに，教育会が責任をもって進めている。」との記載がある（乙２４の４）。
ウ各種団体からの申入書の記載
北朝鮮による拉致被害者家族会連絡会及び北朝鮮に拉致された日本人を救出するための全国協議会作成に係る平成２２年８月２５日付け「朝鮮学校への国庫補助に反対する要請文」には，「朝鮮学校の生徒らは，学内で組織運営されている『在日本朝鮮青年同盟（朝青）という政治組織に全員加盟して，北朝鮮の金正日政権を支える政治活動に参加しています。…（中略）…総連は世論喚起のデモや集会に朝鮮学校生徒を『朝青』組織を通じて大々的に動員しています。朝鮮学校は純粋な教育機関ではなく，拉致被害者をいまだに返さない朝鮮労働党の日本での工作活動拠点なのです。」との記載がある（乙２５）。
在日本大韓民国民団中央本部作成に係る平成２２年７月２７日付け「朝鮮学校『高校無償化』に関する申し入れ書」には，「問題は教育を受ける子供たちの側にあるのではなく，教育機関たる朝鮮学校そのものにあるのです。…（中略）…朝鮮学校は運営面においても教科内容の面においても，また教育全般面においても朝鮮総連の指導を通じ北朝鮮政府の完全なコントロール下にあり，日本社会一般の常識をはるかに越えるような教育，指導が行われています。」，「就学支援金が…（中略）…本来の趣旨から外れて実際には朝鮮総連への迂回支援につながることを本団は憂慮するものであります。」との記載がある（乙２６の１）。
エ公安調査庁の資料
公安調査庁作成に係る「内外情勢の回顧と展望平成２５年（２０１３年）１月」（平成２４年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの。）には，「朝鮮総聯は，我が国政府の『高校無償化』措置に関し，かねて朝鮮人学校生徒への適用を実現すべく諸活動に取り組んできたところ，２月から３月までの間，日本人支援者らを前面に出して『無償化』適用を求める集会や街頭署名運動などを集中的に実施した。また，７月から９月までを『無償化』適用実現のための『３か月集中戦』期間に設定し，主として朝鮮人学校の教職員，父兄，生徒らを動員して，各地で街頭宣伝活動を繰り広げたほか，我が国政府や政界関係者に対する要請活動などを行い，早期の適用を改めて求めた。」との記載がある（乙２７）。公安調査庁作成に係る「内外情勢の回顧と展望平成２４年（２０１２年）１月」（平成２３年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの。）には，「７月に開催された『総聯の新たな全盛期を開くための中央熟誠者大会』では，『朝鮮人学校への生徒勧誘活動に取り組み，来年度の学生数増加が確定した』」との記載や，「思想教育においては，特に，権力の『世襲』に対する組織内の否定的な反応に留意しつつ，段階的に学習・伝達の対象を拡大していくものとみられる。また，組織拡大に向けては，基層組織と並んで，卒業生や生徒父兄なども含め多数の在日韓国・朝鮮人と関わりを有する朝鮮人学校を『活動の拠点』と位置付け，『同胞再発掘運動』の活発化に努めていくものとみられる。」との記載がある（乙２８）。


公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望平成２３年（２０１１年）１月」（平成２２年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの。）には，「朝鮮総聯は，２０１０年（平成２２年）初頭から，第２２回全体大会（２２全大会）に向け，活動を活発化させた。…（中略）…朝鮮人学校への生徒勧誘活動や会員に対する思想教養活動などの組織強化に向けた活動に集中的に取り組むなどして大会への気運醸成に努めた。」との記載や，「朝鮮総聯は，我が国政府の『高校無償化』措置に関し，朝鮮総聯中央に『対策委員会』を設置し（２月），朝鮮人学校生徒への『無償化』適用実現に向けた活動に組織を挙げて取り組んだ。これら活動では，主に，朝鮮人学校教職員・父兄・生徒，日本人支援者らを前面に出して，『無償化』適用を求める世論の幅広い喚起に努め，我が国政府や政界関係者への要請活動，記者会見，集会・デモ，街頭署名運動などを継続的に実施するとともに，…（中略）…，早期の適用を改めて求めた。」との記載がある（乙２９）。
公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望平成２２年（２０１０年）１月」（平成２１年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの。）には，「朝鮮総聯は，…（中略）…活動家・会員に対する思想教育を強化するとの方針を改めて打ち出した。」，「朝鮮総聯は，…（中略）…活動家１人が自己に割り当てられた在日朝鮮人５世帯に対する教育・宣伝普及の責任を負う『５戸担当宣伝員体系』の再整備に努める」との記載がある（乙３０）。
公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望平成２１年（２００９年）１月」（平成２０年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの。）には，「各地方組織では，組織色を薄めた文化・体育サークル設置や福祉活動など，幅広い在日韓国・朝鮮人を取り込む『受け皿』づくりなどを行った」との記載，「朝鮮総聯は，…（中略）…北朝鮮建国６０周年に際しては，幹部活動家，若手活動家，商工人など各階層別の代表団を総勢数百人規模で北朝鮮に派遣し，…（中略）…これら代表団の一部は，朝鮮労働党幹部から，思想教育の徹底などを図るよう指導を受けた。」との記載がある（乙３１）。
オ公安調査庁長官等の国会における答弁
平成２２年１１月１７日の参議院予算委員会において，公安調査庁長官は，「朝鮮総聯の影響は，朝鮮人学校の教育内容，人事，財政に及んでいること，このように承知しております。」との答弁をしている（乙３３）。
平成２４年１１月７日の衆議院文部科学委員会において，警察庁長官官房審議官は，「朝鮮総聯は，朝鮮高級学校等の朝鮮人学校と密接な関係にあり，同校の教育を重要視し，教育内容，人事及び財政に影響を及ぼしているものと認識しております。」との答弁をしている（乙４９）。カ広島地方裁判所平成１９年４月２７日判決（乙５２。以下「広島地裁平成１９年判決」という。）
広島地裁平成１９年判決は，Ｃ信用組合（以下「Ｃ」という。）の学校法人Ｄ（以下「Ｄ」という。）等に対する貸金債権を譲り受けたとする者が貸金の支払等を求めた事案についての判決であるところ，同判決においては，①Ｄの実印が「朝鮮学校」の日常の管理運営を行っていた「教育会」の金庫で保管されていたこと（２７頁），②ＣとＤは，朝鮮総聯Ｅ県本部の強力な指導の下にある傘下組織のようになっており，両者一体となって学校移転のためのプロジェクトを進めていたこと（４６頁），③Ｄが学校法人の形態をとったのは，日本社会において行政の補助や助成を受けられる地位を確保するためであり，学校の日常的な管理運営は学校単位で設けられている「教育会」が行っていたものであると学園関係者が認識していたこと（４６頁），④平成４年４月及び５月に，Ｄが学校の移転・建設のために設立した組織名義の預金口座から，朝鮮総聯Ｅ県本部への融通金ないしその関連で合計５０００万円が出金されたこと（５８頁から５９頁）などが認定されている。
⒀支援室による調査
ア   支援室は，平成２３年１１月９日，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対し，文書により，①「教科書内容の変更には，北朝鮮本国の決裁が必要」との新聞報道の真偽，②教育内容について朝鮮総聯の指導を受けることの有無，③朝鮮総聯の傘下と指摘される団体への生徒・教員の自動的加入の有無，同団体の活動への参加の有無，④朝鮮総聯幹部の役員就任の有無，人事に関する北朝鮮（金正日総書記）ないし朝鮮総聯の関与の有無，⑤朝鮮総聯のホームページに記載された教育会の構成，管理運営等などの事項について照会した（乙６）。
これに対し，本件朝鮮学校は，①教科書内容の


変更には北朝鮮本国の決裁が必要であるとの報道は事実ではない旨回答し，②同②については，教育内容について朝鮮総聯からの指導はない旨回答し，③同③については，○ア朝鮮総聯の傘下団体である在日本朝鮮人教職員同盟（教職同）や在日本朝鮮青年同盟（朝青）への教職員や生徒の加入については，自動的に加入することはなく，本人たちの申請を受けて加入することになっている旨，○イ教職同は，教員たちの質の向上や新入生の募集を行う一方，日本を始め世界各国の教員たちと交流活動を行っており，生徒たちは，日本の学校の生徒会と同じ活動をしており，自発的に学校生活の充実，クラブ活動，課外活動，ボランティア活動，各学年，学級間の連携を通して，学校行事に積極的に参加するなどの活動を行っている旨，それぞれ回答し，④同④については，○ア役員については，寄付行為にのっとり，教職員，保護者，卒業生，同胞学識経験者などから選出しているが，朝鮮高級学校に子供を送る保護者，卒業生，学識経験者等は総聯系の者も多く，関係団体の者が役員に選出される場合もあり，その場合には，必ず寄付行為に掲げている学園の理念を遵守し，理事会の意思決定に従うことを条件にしている旨，○イ人事に関する北朝鮮（金正日総書記）ないし朝鮮総聯の関与はない旨，それぞれ回答し，⑤同⑤については，朝鮮総聯ホームページの「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている」との記述は正確ではないため，記述の変更を朝鮮総聯に要請しているとした上で，○ア教育会には，教職員や保護者，卒業生等が任意で参加しており，任意のため総聯の関係団体の者が参加する場合もある，○イ教育会の意思決定機関は学園の理事会とは異なる，○ウ教育会は，日本のＰＴＡに当たる教育支援活動を行っており，学校の予算，決算，人事，教育内容等に関与していない旨，回答した（乙７）。
イ支援室は，平成２３年１２月２日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，過去５年間における都道府県及び市町村からの補助金等の交付の有無等を照会した（乙８）。
これに対し，本件朝鮮学校は，補助金の交付を受けていることに加えて，過去５年間に都道府県又は市町村から交付されている補助金について問題を指摘されたことは特にない旨回答した（乙９）。
ウ支援室は，平成２４年１月１９日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，理事会・評議員会の開催が確認できる書類（出席者への旅費・謝金，飲食代等の領収書や委任状等）の提出を求めるとともに，法人内での理事等の印鑑の管理の有無，長期借入れの有無を照会した（乙１０）。これに対し，本件朝鮮学校は，理事会等の出席者への旅費，謝金等は支払ったことがないこと，出欠の連絡はほとんど電話で行われており，文章により行った場合も保管していないこと，定数に満たない場合を除き委任状の提出を特段求めていなかったので，委任状は数件しかないこと，議事録の署名・押印については出席理事本人が署名押印を行っていること（一部理事より学園事務局で認め印を預かっているものもあるが，その場合も必ず理事本人が署名押印していること）などを回答した（乙１１）。
エ支援室は，平成２４年２月６日，本件朝鮮学校に対し，会計書類の記載に関して補足的な説明を求めた（乙１２）。
これに対し，本件朝鮮学校は，収益事業に関して，貸借対照表の流動負債における「部門勘定」について，本来，学校法人の資産は全て本会計に計上されているが，そのうちの一部は「税法上の収益事業」の用途に使われており（売店，食堂，寄宿舎等），主に収益事業の減価償却資産の相手勘定として「部門勘定」を使っていることなどを回答した（乙１３）。
オ支援室は，平成２４年３月３０日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，①「全国の朝鮮初中級学校から選抜された生徒約１００人が１～２月に北朝鮮を訪問し，故金正日氏，金正恩氏への忠誠を誓う歌劇を披露していた」との報道の真偽等，②金正恩氏の肖像を教室内に掲示しているか，③「故金正日氏の葬儀について，朝鮮学校の施設が使用され，生徒の動員が行われた」との報道の真偽などを照会した（乙１４）。
これに対し，本件朝鮮学校は，上記①については，中級部生徒，教職員が参加したが，高級部の生徒は含まれていない旨，上記②については，金正恩氏の肖像を掲示しておらず，また，検討もしていない旨，上記③については，学校行事ではなく，追悼行事の委員会から通常の使用申請があり，一般貸出しとして貸したこと，生徒に出席の指示はしておらず，保護者とともに参加した生徒はいた旨などを回答した（乙１５）。カ支援室は，平成２４年８月２４日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，同年６月１８日付けの新聞記事における「今月５～７日に全国の朝鮮学校長を対象に開かれた講習には，校長６９人が出席。許議長が『金正恩指導体系が確立されるよう確実に教育せよ』と指示した。」との報道に関して，同月５日から７日までの間に朝鮮総聯又は他の団体による講習会に高級学校の校長その他の教員が参加した事実の有無，教育内容に関して特定の示唆を受けた事実の有無などを照会した（乙１６）。
これに対し，本件朝鮮学校は，校長が全国朝鮮高級学校校長会の主催する全国朝鮮学校校長講習会に参加したが，教育内容に関し特定の示唆を受けることはなかった旨回答した（乙１７）。
キ支援室は，平成２４年１０月５日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，「各朝鮮高級学校から２～３人ずつ選ばれた生徒が在日本朝鮮青年同盟代表団として，教員や朝鮮大学校生らと８月２３日～９月１日に平壌を訪問し，金正恩第１書記に忠誠を示す行事に参加した」との報道に関して，上記行事（青年節慶祝大会）への生徒，教員の参加の有無，参加した生徒による決議文読み上げの有無，朝鮮総聯の関与の有無などを照会した(乙１８）。
これに対し，本件朝鮮学校は，「青年節慶祝大会」に生徒１名及び教員１名が参加したこと，同行事について，金第１書記名による参加指示はなかったこと，夏休み中の在日本朝鮮青年同盟の呼びかけにより，希望者が個人的に参加しているもので，学校の関与はなかったことなどを回答した（乙１９）。


ク支援室は，平成２４年１０月１９日，各朝鮮高級学校に対し，文書により，「朝鮮総連が故・金日成主席，金正日総書記の肖像画を新しい肖像画「太陽像」に１０月中に交換するように指示した」との新聞報道に関して，朝鮮総聯等からの新たな肖像画の購入に関する案内又は指示の有無等について照会した（乙２０）。
これに対し，本件朝鮮学校は，「指示はなく，購入の予定はありません。」と回答した（乙２１）。
⒁朝鮮総聯のホームページの内容
朝鮮総聯のホームページには，①「朝鮮総聯は，すべての同胞の民族的尊厳を守り，彼らが朝鮮人の魂をもって堂々と生きていけるように民族教育事業と文化啓蒙活動を繰り広げている。」，「朝鮮総聯と在日同胞は，幼稚園から初級学校，中級学校，高級学校，大学校にいたる１２０余校の各級学校を日本各地に設立して，在日同胞子女に民主主義的民族教育を実施している。」，「朝鮮総聯は，日本の都道府県ごとに４７の地方本部をおいている。」，「地方本部は，中央本部の決定と方針にしたがって管轄地域の諸般の活動を企画，組織，推進し，管下の階層別団体，事業体，学校を指導する。」，「朝鮮総聯の地方本部は，当該地域を区分して支部をおいている。」，「地域の集団的指導機関である支部常任委員会は委員長，副委員長，専門部署役員，管下の団体責任者，学校長などによって構成される。」などの記載がされている（なお，少なくとも朝鮮総聯と在日同胞が幼稚園から大学校にいたる１２０余の各級学校を日本各地に設立し，在日同胞子女に民主主義的民族教育を実施している旨の記載は，平成２８年１０月１４日時点の朝鮮総聯のホームページにも見られる。）ほか，②「２．われわれは，民主主義的民族教育を強化・発展させ，広範な在日同胞子弟を，民族性を所有し知徳体を兼備した有能な民族人材，真の愛国者に育てる。」，「７．われわれは，朝鮮民主主義人民共和国を熱烈に愛し擁護し，合弁・合作と交流事業を経済，文化，科学技術の各分野において強化し，国の富国発展に特色のある貢献をする。」などの朝鮮総聯綱領が示されている（乙２２，７７）。なお，③本件申請に関しての支援室の調査及び審査会における議論がされていた当時の朝鮮総聯のホームページには，「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮道連の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている。」との「朝鮮総聯」（在日本朝鮮人総聯合会中央常任委員会発行）の記載と同様の記載もあった（乙６，４４）。
２争点１（本件不指定処分が文部科学大臣の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用があるものとして違法であるか否か）について
⑴本件省令１条１項２号ハを根拠とする支給対象外国人学校としての指定が
されるための要件について
ア就学支援金制度の仕組み
支給法は，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，私立高等学校等の生徒等については，その授業料に充てるために就学支援金の支給を受けることができるようにすることにより，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とするものであるところ（支給法１条，２条２項及び３項参照），支給法２条１項５号は，就学支援金制度の対象となる「私立高等学校等」のうち，専修学校及び各種学校については，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」として就学支援金制度の対象となるものの要件を文部科学省令に委ねた。これを受けて定められたのが本件省令であり，本件省令１条１項２号ハは，支給法２条１項５号にいう「高等学校の課程に類する課程を置くもの」について，「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」と定めた。そして，本件省令１条１項２号ハを受けて定められた本件規程は，第１章において「総則」，第２章において「指定の基準」，第３章において「指定の手続等」をそれぞれ定めているところ，上記「指定の基準」については，修業年限，授業時数，同時に授業を行う生徒，授業科目，教員数，教員の資格，校地等，校舎等，校舎の面積，設備に関する基準が定められている（本件規程２条から１１条）ほか，本件規程１２条が，学校教育法等の規定による学校運営の状況に関する自己評価及びその結果の公表並びに情報の積極的な提供や，私立学校法の規定による財産目録等の備付け及び閲覧，その他の法令に基づく情報の提供等が適正に行われるべきことを定め，さらに，本件規程１３条が，本件規程１２条に規定するもののほか，指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない旨を定めている。
以上の諸規定に照らせば，本件省令１条１項２号ハを根拠として支給対象外国人学校としての指定を受けることができるのは，本件規程の第２章に定める上記の各要件を全て充足しているものと認められる場合に限られるのであって，それ以外の場合，すなわち，上記各要件を充足していると認められない場合や上記各要件を充足していると認めるに至らない場合には，同号ハを根拠として支給対象外国人学校としての指定を受けることはできないことが明らかである。
イ本件規程１３条の趣旨
支給法が，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とし（１条），支給対象高等学校等（６条）の設置者が，受給権者に代わって就学支援金を受給し，受給権者の授業料に係る債権の弁済に充てることとするという仕組みを採用していること（８条）からすれば，支給法は，公的な資金から支出される就学支援金が受給権者である生徒等に対する授業料に係る債権に確実に充当されることを要請しているものであって，設置者によって他に流用されるおそれが否定できないにもかかわらず，就学支援金を支給することを許容するものではないものであることが明らかである。そして，就学支援金制度の対象とされる私立高等学校及び専修学校（高等課程）については，財務関係を含む学校運営の適正が求められており（学校教育法４３条，６２条，１３３条，学校教育法施行規則６６条から６８条，１８９条，私立学校法２５条１項，４７条参照），就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることを確認できる態勢等の整っていることが，就学支援金を支出するための当然の前提となっているものと考えられることとの均衡からは，外国人学校についても，就学支援金助成制度の対象となるためには，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることを確認できる態勢等の整っていることが，就学支援金を支出するための当然の前提となっているものと考えられる。


また，各種学校については，学校教育法１３４条２項，私立学校法６４条５項の規定により，適正な学校運営を求める趣旨，内容の学校教育法の規定や私立学校法の規定が準用されるところ，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定める」各種学校を就学支援金の支給対象となる学校とする旨を定める支給法２条１項５号の規定ぶりに照らせば，支給法は，高等学校の課程に類する課程の履修を含む適正な学校運営を求める学校教育法や私立学校法の規定ないしその趣旨に適合するものと認められない各種学校を就学支援金支給の対象となる学校とすることを許容するものではないものと解される。支給法の立法の過程を見ると，文部科学大臣において，支給法案は「高等学校の課程に類する課程を置く」本邦内の外国人学校の全てに適用するということになるのかという趣旨の質問に対し，「（前略）文部科学省令において対象を定める際の客観性を保持するために，高等学校の課程に類する課程として，その位置づけが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定をいたしております。そういう意味から，自動的に外国人学校の高等課程に類するものすべてが今の時点で対象になっているということではありません。」と答弁する（認定事ｂ）など，支給対象外国人学校への指定に際して学校教育法その他の関係法令に基づく適正な学校運営がされていることを考慮することは念頭に置かれていたものということができる。さらに，本件規程の制定に当たっての検討会議における議論等（認運営」が議題に上り，委員からは，「情報公開・学校運営に関して，財務諸表を毎年徴収するなど各種学校に課せられた義務に加え，上乗せして求めることが必要な事項もあるのではないか。」との発言（第１回），「就学支援金を代理受領する以上は，わが国の法令を遵守することはもちろんのこと，学校運営の体制がきちんとしているかどうかという観点が重要。」との発言（第３回），「文部科学省としては，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要がある」という趣旨の発言（第３回）などがされており，②指定に関する基準等に係る報告（甲１４）においても，「Ⅰ基準について」の「２．基準のポイント」中の「⑶法令に基づく適正な学校の運営について」の項目において，就学支援金は，支給法において，生徒が在学する学校が生徒に代理して受領し，生徒の授業料に係る債権の弁済に充てることとされていること，各種学校の運営については，学校教育法，私立学校法などにおいて諸規定が設けられていることを挙げた上で，就学支援金に係る文部科学大臣の指定を受ける各種学校については，各校が就学支援金の管理を適正に行うとともに，これらの関係法令に諸規定を遵守していることは当然であり，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に求められる基準において，就学支援金の管理その他の法令に基づく学校の運営が適正に行われることを改めて求めることが適当であるとされているところである。
以上において述べたところからすれば，本件規程の「第２章指定の基準」の中の規定である本件規程１３条は，上記のような支給法の目的や仕組み，私立高等学校や専修学校（高等課程）に適用される法令の規定並びに就学支援金が公的な資金から支出されることをも踏まえ，本件省令１条１項２号ハを根拠とする支給対象外国人学校としての指定を受けるための要件として，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，高等学校の教育課程の履修を含む学校運営が学校教育法，私立学校法等の法令に従った適正なものであると認められることを要するものとしたものと解される。そして，教育基本法が他の全ての教育関係法規の基本法たる性質を有し，全ての教育関係法規は教育基本法に定められた基本的理念を実施するための法律として解釈されるべきことなどからすれば，本件規程１３条の「法令」から教育基本法を排除すべき理由はなく，本件規程１３条の要件適合性の判断に当たって，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情を判断の一要素として考慮することも，当然に許容されているものというべきである。ウ本件規程１３条が支給法２条１項５号及び本件省令１条１項２号ハの委任の範囲において定められたものであるか否かについて支給法２条１項５号は，専修学校及び各種学校のうち「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」を就学支援金制度の対象とし，同号を受けて定められた本件省令１条１項２号ハは，「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」を支給対象外国人学校に含まれるものとしているところ，これらの規定にいう高等学校の「課程」とは，高等学校学習指導要領に定める「教育課程」に限らず，広く教育内容，学校の組織及び運営体制も含むものと解される。すなわち，①学校教育法６６条は「中等教育学校の課程は，これを前期３年の前期課程及び後期３年の後期課程に区分する。」と定めており，同条の「課程」とは，学校が提供し，生徒等が履修すべき体系化された教育そのものを指すものと解されるところ，既に述べたとおり同法においては学校運営の適正が求められていることからすれば，上記の体系化された教育は，法令に従って適正に運営されている学校が提供するものであることが前提とされているものというべきこと，②同法１２８条４号が「目的又は課程の種類に応じた教育課程及び編制の大綱」と定めて「課程」と「教育課程」とを使い分けており，また，高等学校に関する規定である同法５２条から５４条の定めを見ても，「課程」と「教育課程」とが使い分けられていること，③支給法ないし本件省令において，学校教育法におけるのと異なる意味内容のものとして「課程」の語を用いる合理的理由は見当たらないことなどを勘案すれば，支給法２条１項５号及び本件省令１条１項２号ハの「高等学校の課程」とは，高等学校学習指導要領の「教育課程」に限らず，広く内容，学校の組織及び運営体制も含むものと解すべきである。
そうすると，本件省令１条１項２号ハを根拠とする支給対象外国人学校としての指定を受けるための要件として，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われること，高等学校の教育課程の履修を含む学校運営が法令に従った適正なものであると認められることを要するものとした本件規程１３条の規定は，支給法２条１項５号及び本件省令１条１項２号ハの委任の範囲内において定められたものということができる。
エ原告らの主張について


原告らは，①本件規程は「高等学校の課程に類する課程」を置くかどうかという点についての制度的・客観的審査に係る事項を定めたものとしてのみ解釈されるべきであって，本件規程１３条は，支給法の趣旨・目的を達成するために，就学支援金を生徒らの授業料に係る債権の弁済に充てることを確実にするため，各校の就学支援金の管理の適正と関係法令の諸規定の遵守を定めた規定である（仮に，本件規程１３条の「法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない」との定めが教育課程の客観的な位置付けとは離れて，かつ，就学支援金の授業料債権への充当とは無関係な事項についてまで審査することを許容するものとすれば，明らかに本件省令の委任の範囲を超えるものである。），②検討会議における議論の過程等に照らせば，本件規程１３条の学校の適正な「運営」を確認すべき法令として「不当な支配」に関する教育基本法１６条を考慮することは想定されていない，③本件規程１３条が本件規程１２条の付加的補足的な規定であることからして，本件規程１３条にいう「法令」に一般理念を定めた教育基本法を読み込むことには無理がある，④本件省令１条１項２号イ，ロに係る学校においては，「不当な支配」を含めた関係法令一般との適合性を問題としない一方で，本件省令１条１項２号ハに係る学校にのみ要求するのは均衡を欠くなどとして，本件規程１３条にいう「法令」に教育基本法１６条１項は含まれず，本件規程１３条の要件適合性の判断に当たって，教育基本法１６条１項の「不当な支配」を考慮することは許されない旨主張する。しかしながら，まず，上記①の主張については，上記イ及びウにおいて述べたところに照らし，採用することができない。次に，上記②の主
張については，支給法及び本件規程の制定過程（認定
全ての教育関係法規の基本法という教育基本法
の性質からしても，本件規程１３条にいう「法令」から教育基本法１６条１項を含む同法の規定が殊更に排除されているものとは認め難いから，採用することができない。さらに，上記③の主張については，上記イにおいて述べたような本件規程１３条の趣旨に加えて，同条が本件規程「第２章指定の基準」中の他の規定（２条から１２条）とは別個独立に設けられた規定であること，本件規程１３条には本件規程１２条とは別個の表題が付されていること，本件規程１３条においては「前条に規定するもののほか」と本件規程１２条に定める事項とは別個の事項を付け加える趣旨の規定ぶりがとられていることからすれば，本件規程１３条をもって，本件規程１２条の付加的補足的規定であるとはいい難く，採用することができない。上記④の主張については，本件省令１条１項２号イ又はロに係る外国人学校は，外国の大使館を通じ，又は文部科学大臣の指定する団体の認定により，高等学校の課程に類する課程であることを，制度的に確認することができるものであるのに対し，本件省令１条１項２号ハに係る外国人学校については，そのような制度的な保障が全くなく，高等学校の課程に類する課程であるか否かを個別具体的に判断せざるを得ないのであって，両者はよって立つ前提を異にするものというべきであるから，原告らの主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
また，原告らは，仮に，本件規程１３条の「法令」に教育基本法１６条１項が含まれるとしても，本件規程１３条にいう法令に基づく適正な運営が実施されていないと判断されるのは，学校と他の団体との間に不当な支配・被支配に該当する関係があり，そのことによって，設置者が代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が現に発生している場合，又は，少なくとも，そのような事態の生じる可能性が客観的な証拠によって具体的に裏付けられる場合に限られる旨主張する。
しかしながら，既に述べたように，本件省令１条１項２号ハを根拠として支給対象外国人学校としての指定を受けるためには，本件規程１３条を含む本件規程の第２章に定める各要件を全て充足しているものと認められることを要するところ，本件規程１３条の要件を充足しているものというためには，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，高等学校の教育課程の履修を含む学校運営が法令に従った適正なものであると認められることを要するものというべきである。そして，支給法，本件省令及び本件規程を見ても，原告らが主張するような場合以外は学校運営が法令に従った適正なものであると認めなければならないとの趣旨（原告らの上記主張は，まさにこのような趣旨をいうものにほかならない。）を定めた規定は存しない上，支給法が，公的な資金から支出される就学支援金が受給権者である生徒等に対する授業料に係る債権に「確実に」充当されることを要請しており，学校の設置者によって他に流用されるおそれが否定できないにもかかわらず，就学支援金を支給することを許容するものではないというべきことに照らせば，そのような流用のおそれを否定することができない場合には，文部科学大臣において支給対象外国人学校に指定しないとの判断をすることは，上記のような支給法の要請に沿うものというべきであって，原告らの上記主張は，採用することができない。
本件規程１３条適合性の判断についての文部科学大臣の裁量権について支給法２条１項５号が，各種学校につき「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り」就学支援金の支給対象とするものと規定し，いかなる各種学校が支給対象となるかの定めを文部科学大臣の定める文部科学省令に委任しているのは，外国人学校は，学校教育法１条の規定する学校及び専修学校（同法１２４条）として認可を受けることができないという同法の体系（同法１条，１２４条，１３４条参照）の下でも，後期中等教育を行っている外国人学校が存在し，支給法の目的からすると，そのような外国人学校についても就学支援金の支給対象とし，もって教育の機会均等を図ることが望ましいと考えられる一方，各種学校には，様々な学校が存在し，その教育課程や形態について制度的・客観的な基準が存在しないことに照らせば，いかなる学校の生徒等に対して就学支援金を支給すべきかは，その性質上，教育行政に通暁した文部科学大臣の専門的，技術的な判断に委ねるほかないとの趣旨に基づくものである。そして，上記⑴イにおいて述べたとおり，本件規程１３条は，支給対象外国人学校の指定の基準の１つとして，就学支援金が授業料に係る債権に確実に充当される学校であることや，法令に基づく適正な学校運営が行われている学校であることを定めているところ，かかる内容の検討は，本件規程の定める他の指定の基準についてとは異なり，その性質及び内容からして専門的，技術的検討を伴うものであることが明らかであって，本件規程１３条適合性の判断は，文部科学行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているものというべきである。


また，本件規程１３条の要件適合性の判断に当たって，教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情を判断の一要素として考慮することが当然に許容されているものというべきこともまた，上記⑴イにおいて述べたとおりであるところ，上記のとおり本件規程１３条適合性の判断が文部科学大臣に委ねられていることに加えて，教育基本法１６条１項の「不当な支配」が存するかどうかやその程度といった事項もまた，その性質及び内容に照らせば，専門的，技術的検討が必要となることからすると，本件規程１３条適合性の判断の中で考慮される教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情の判断についてもまた，文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているものというべきである。
以上のとおりであって，本件規程１３条適合性の判断や，その中で考慮される教育基本法１６条１項の「不当な支配」に係る事情の判断については，文部科学大臣の裁量に委ねられているものというべきである。本件不指定処分が文部科学大臣の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用が
あるものとして違法であるか否かについて
ア本件不指定通知には，本件不指定処分の理由の１つとして，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことが掲げられている（前提事実被告は，文部科学大臣は，本件申請を受
け，本件規程１５条に基づき，審査会の意見を聴くとともに，支援室をして，審査会の審査と並行して，高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の審査の参考とするため，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校につき，各種の文書照会等の調査をしたものであるところ，①国内外の新聞報道，朝鮮総聯のホームページ，公安調査庁の報告等の種々の資料からは，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校が朝鮮総聯等と密接な関係にあり，同校において適正な学校運営がされていないと疑われたばかりか，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を利用して資金を集めていることも疑われ，②また，支援室は，上記調査の中で，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対し，朝鮮総聯等との関係について回答を求めたところ，本件朝鮮学校からの回答は，朝鮮総聯等による影響を否定するような記載ではあったものの，朝鮮総聯のホームページには朝鮮総聯が朝鮮高級学校の運営等に関わっている旨の記載があり，本件朝鮮学校の回答の中にも，朝鮮高級学校の教職員や生徒が，客観的には，朝鮮総聯の傘下団体に加入し，活動していることがうかがわれる内容のものがあったため，結局，上記①のような疑いを払しょくするには至らなかったことから，本件朝鮮高級学校を含む朝鮮高級学校に対する朝鮮総聯等の影響力は否定できず，その関係性が教育基本法１６条１項で禁じる「不当な支配」に当たらないことや適正な学校運営がされていることについて十分な確証を得ることができず，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権が充当されないことが懸念され，本件朝鮮学校について，本件規程１３条に適合するものと認めるに至らないと判断したものであって，その判断は不合理ではないと主張する。
イよって検討するに，①公安調査庁がその調査，収集した資料の分析に基づいて作成した資料や，公安調査庁長官及び警察庁長官官房審議官の国会における答弁の内容は，朝鮮総聯が朝鮮高級学校等の朝鮮人学校と密接な関係にあり，朝鮮人学校の教育内容，人事，財政に影響を及ぼしているとするものであるところ（），公安調査庁及び警察庁が，いずれも法によって設置された国家機関であり（法務省設置法２９条及び公安調査庁設置法，内閣府設置法６４条，警察法４条及び１５条参照），一定の調査，分析能力を備えた組織であると考えられることに照らせば，文部科学大臣において，これらの資料や国会答弁の内容に一定の信を置くことが不合理とはいえないというべきこと，②朝鮮総聯自身のホームページにも，朝鮮総聯が朝鮮高級学校等の朝鮮人学校に影響を及ぼしていることをうかがわせる記載が見られる上「朝鮮総聯は，日本の都道府県ごとに４７の地方本部をおいている。」，「地方本部は，中央本部の決定と方針にしたがって管轄地域の諸般の活動を企画，組織，推進し，管下の階層別団体，事業体，学校を指導する。」，「朝鮮総聯の地方本部は，当該地域を区分して支部をおいている。」，「地域の集団的指導機関である支部常任委員会は委員長，副委員長，専門部署役員，管下の団体責任者，学校長などによって構成される。」といった朝鮮総聯の中央本部，地方本部，支部，地方本部の管下の階層別団体，事業体及び学校の関係等に関する同ホームページの記載も勘案すると，文部科学大臣において，上記①の資料や国会答弁において指摘されている事情について，全ての朝鮮高級学校に共通するものであると評価したとしても，不合理であるとはいい難いというべきこと，③広島地裁平成１９年判決においては，「朝鮮学校」を設置する学校法人が朝鮮総聯の地方本部の強力な指導の下にある傘下組織のようになっており，適正な学校運営がされていないことを疑わせる事情や，朝鮮総聯の地方本部が「朝鮮学校」を利用して資金を集めていることを疑わせる事情が指摘されていること（認定事実），④支援室が本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対して朝鮮総聯等との関係について回答を求めたことに対する本件朝鮮学校側（東京朝鮮学園）からの回答は，朝鮮総聯等による影響を否定するようなものとはなっていたが，そのような回答は，本件申請の当事者自身の言い分にほかならないものであって，その性質上，第三者の作成に係る資料とは質的に異なる資料であるということができる上，上記回答の内容は，朝鮮総聯が朝鮮高級学校の運営等に関わっている旨の朝鮮総聯のホームペ
ージの記載


のであったというべきこと，⑤審査会の会議における本件申請を含む支給対象外国人学校としての指定の申請についての議論を見ても，本件規程１３条適合性が認められるとの積極的意見が述べられたものとはうかがわれず，むしろ，本件規程１３条適合性についていくら確認をしてもすっきり指定をすることができるようにならないという趣旨の意見や，審査会における審査の限界を指摘する意見が述べられていたこと（認定事実⑸。なお，文部科学大臣において，このような審査会における議論の内容も勘案した上で本件不指定処分をしたことは，後に述べるとおりである。），⑥その他，朝鮮総聯等と朝鮮高級学校等の朝鮮学校との関係については，朝鮮総聯等の朝鮮高級学校に対する支配関係を指摘し，あるいは，朝鮮高級学校の資産や補助金が朝鮮総聯の資金に流用されている疑いを指摘する報道等本件朝鮮学校につき，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，学校運営が法令に従った適正なものであることについて，十分な確証を得ることができず，本件規程１３条に適合するものと認めるに至らないとした文部科学大臣の判断をもって，不合理なものとまでいうことはできず，本件不指定処分につき，文部科学大臣の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用があるものとは認められないものというべきである。
原告らは，①野党時代の自民党ないし下村衆議院議員を含むその所属議員が朝鮮高級学校を無償化の対象から外すことを意図していたこと，安倍内閣発足後，極めて短時間のうちに本件省令改正に関する文書が作成，公表されていることからすれば，下村文部科学大臣が野党時代の自民党の方針を引き継いで，政治的外交的判断に基づいて本件不指定処分を行ったものと推認できるというべきこと，②下村文部科学大臣は，平成２４年１２月２８日の定例記者会見にて，拉致問題に進展がないことなどの政治的外交的理由により本件不指定処分を事実上決定し，その決定に従って本件省令改正を進めるとの方針を明らかにしたというべきであり，このことは，支援室が本件省令改正に関する「文部科学省の考え方」として「「外交上の配慮などにより判断」しないとの民主党政権時の政府統一見解は廃止した上で，朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総連と密接な関係にあり教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点での指定には国民の理解が得られないと判断するものです。」との見解を示していることや，本件不指定処分に係る決裁・供覧文書において参考として同日の下村文部科学大臣の発言が引用されていることからも裏付けられるというべきこと，③当時の菅官房長官や古屋拉致問題担当大臣も上記②の下村文部科学大臣の発言と同趣旨の発言をしていたこと，④下村文部科学大臣が，審査会の意見を聴かずに本件不指定処分をしたことからすると，本件不指定処分は，本件不指定通知の記載とは異なり，政治的外交的理由を真の理由としてされたものというべきであって，そのような理由によってされた本件不指定処分は，文部科学大臣の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用があるものとして違法である旨主張する。
しかし，上記①については，野党時代の自民党ないしその所属議員の姿勢は，政権交代前の野党ないし野党議員としての姿勢を示すものにすぎない上，「電子政府の総合窓口（e-Gov）」にアップロードされた本件省令改正に関する文書のデータの「文書のプロパティ」上の電子デ
，文部科学省職員において
政権交代の結果就任する新たな文部科学大臣から承認が得られた場合に備えてあらかじめこれらの文書を起案しており，下村文部科学大臣の了承を得た後にこれらの文書を「電子政府の総合窓口（e-Gov）」のシステムに登録したとの被告の主張と矛盾するものとはいえないから，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたことを裏付けるものとはいえない。
次に，おいて原告らが問題にする下村文部科学大臣の定例記者会見での発言（）は，その内容を素直に見れば，本件不指定処分等の個別具体的な処分やその理由について述べたものではないことが明らかである上，本件不指定処分に際して，本件不指定処分に係る決裁・供覧文書により本件不指定通知と同趣旨の文書が決裁・供閲臣の上記発言をもって本件不指定処分が事実上決定されたものと認めることはできないものというべきである（むしろ，下村文部科学大臣は，平成２５年２月１０日及び同年５月２４日の記者会見において，「私としては朝鮮総連の影響下にある学校は不当な支配に服するというですね，教育基本法にも抵触するのではないかなというふうに思っておりますので，是非，子どもには罪がありませんから，朝鮮学校については本来の我が国の学校教育法に基づいた学校に変えていただければ対象になるわけです」（甲４４），「朝鮮学校の高校無償化に係る不指定処分については，一つには，朝鮮学校は朝鮮総連と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることなどから，法令に基づく学校の適正な運営が行われているとの確証が得られなかったために，不指定処分となった」（乙４７）などと，本件不指定処分が本件規程１３条の基準に適合すると認めるに至らなかったことを理由とするものであるとの趣旨の発言をしているところである。）。
その主張を裏付ける事情として指摘
するもののうち，①原告ら指摘の文部科学省の見解については，本件省令改正についての国民からの意見に対して，拉致という犯罪行為をしている北朝鮮の政治体制等の特殊性を無視して朝鮮高級学校を支給法の対象として指定し，公金を支出することについては国民の理解が得られないという見解を示したものであって，本件不指定処分の理由を示すものではないし，②本件不指定処分に係る決裁・供覧文書において参考として下村文部科学大臣の発言が引用されていることについても，これによる決裁・供閲の対象となっているものは，本件規程１３条の基準に適合すると認めるに至らなかったことなどを理由として本件不指定処分をすることについての文書であり，下村文部科学大臣の上記発言は飽くまでも「参考」として掲げられているものにすぎないから，これらの事情をもって，下村科学大臣が平成２４年１２月２８日の定例記者会見にて政治的外交的理由により本件不指定処分を事実上決定したことの裏付けとなるものとはいい難いものというべきである。
本件不指定処分が政治的外交的
理由によりされたことを裏付けるものとはいえない。
さらに，
原告らが指摘する下村文部科学大臣の記者会見における発言と同趣旨の発言を支持する趣旨の菅官房長官及び古屋拉致問題担当大臣の各発言
をもって，本件不指定処分が政治的外交的理由
によりされたことを裏付けるものとはいい難い。
被告は，文部科学大臣は，審査会において本件朝


鮮学校を含む朝鮮高級学校の本件規程１３条適合性について明確な結論を出すことは困難である旨の意見が出されていたこと，文部科学省職員から朝鮮高級学校に対する審査に限界がある旨の報告を受けたことから，これらの意見も考慮した上で本件不指定処分をしたものであると主張し，証拠（乙７４，７５，証人Ａ，証人Ｂ）もこれに沿うものとなっているところ，これらの証拠が審査会における議論の状況や本件不指定処分に係る決裁・供覧文書に添付されている文書の内容（認定と矛盾するものではないことに照らせば，被告主張のとおり，文部科学大臣においては，上記のような審査会における議論の状況等も踏まえて本件不指定処分をしたものと認められる（なお，原告らは，①第７回の審査会において，最終的な結論提示の必要性や作業継続について言及がされていたことや，②本件不指定処分に係る決裁・供覧文書の件名欄等に本件不指定処分の理由として本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった旨が記載されていないことを問題とする。しかし，て本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の本件規程１３条適合性について明確な結論を出すことは困難である旨の意見が出されており，第７回の会議においても，この点について真偽の確証を得ることについては限界がある側面もあるとの指摘もされていたことに照らし，上記の認定判断を左右するものとはいえず，上記②についても，本件不指定処分に係る決裁・供覧文書の起案者が決裁権限のない職員であったこと（証人Ａ）に照らすと，その件名欄等の記載が不正確なものであることをもって，上記の認定判断を左右するものということはできない。）。加えて，後に述べるとおり，審査会の意見は，文部科学大臣による本件省令１条１項２号ハ該当性の審査における考慮要素の１つにとどまるものというべきことも勘案すれば，文部科学大臣が審査会の最終的な結論を待たずに本件不指定処分をしたことをもって，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたことを裏付けるものとはいえない。
結局のところ，本件不指定処分をもって，本件不指定通知の記載とは異なり，政治的外交的理由を真の理由としてされたものであるとする原告らの主張は，これを認めるに足りないものというほかない。原告らは，①各朝鮮高級学校の法令違反の有無は，所轄庁が判断すべきであるところ，本件朝鮮学校については，所轄庁である東京都を通して法令違反の有無やその運営実態の調査がされた結果，審査の過程で法令違反の具体的事実は何ら確認されなかったというべきであるから，本件規程１３条に適合しているものと判断されるべきである，②公安調査庁の見解や警察庁長官官房審議官の国会答弁などは，公安調査庁及び警察庁が，治安維持の観点から朝鮮総聯等の活動を調査した結果をまとめたものにすぎず，教育上の観点から制度的客観的に実施された調査に基づくものではないから，朝鮮高級学校における授業料等の財産管理とは全く無関係なものといわざるを得ない，③本国又は関連する民族団体が外国人学校に対して何らかの教育活動の支援を行うことは通常行われているのであるから，朝鮮総聯等と本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校との間にそのような関係があるだけで，両者の間に教育基本法１６条１項の「不当な支配」・被支配に該当する関係があるものと認めることはできないなどと主張する。
しかしながら，①については，支給法，本件省令及び本件規程を見ても，本件規程１３条適合性に係る審査について，所轄庁を通じた調査・確認のみに限定するとの定めはなく，既に述べたような就学支援金制度の仕組み，本件規程１３条の趣旨，同条適合性の判断についての文部科学大臣の裁量に照らしても，同条適合性に係る審査について，所轄庁を通じた調査・確認のみが予定されているものとは認め難く，原告らの主張は，採用することができない。
また，②についても，既に述べた本件規程１３条の趣旨に照らせば，本件規程１３条適合性の判断は，単に教育内容などの教育的観点のみから行われるものではなく，財務管理や学校の管理運営といった観点からも行わなければならないのであるから，上記判断のための資料を教育上の観点から実施された調査に基づくものに限定すべき理由はなく，文部科学大臣において，本件規程１３条適合性の判断に際して，公安調査庁の資料や同庁長官ないし警察庁担当者の国会での答弁を判断の一資料とすることに問題はないものというべきであるから，原告らの主張は，採用することができない。
さらに，③については，既に述べたところからすれば，本件不指定処分は，朝鮮総聯等と本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校との間に本国又は関連する民族団体から外国人学校に対して通常行われる範疇の教育活動への支援がされていることをもって教育基本法１６条１項の「不当な支配」・被支配に該当する関係があるとの判断をしたものではないから，原告らの主張は，その前提を欠くものというべきである。原告らは，①特定の外国人学校の申請を却下して生徒らへの支給を実質的に拒絶するのであれば，具体的事実を認定した上で，特定の要件の不充足を判断すべきであり，具体的事実を確定しない状態で不指定処分をすることは行政処分を行う根拠として不十分であるというべきこと，②本件規程１６条以下において指定を受けた教育施設が「高等学校の課程に類する課程」を置く学校であることを確認するための規制や監督の仕組みが設けられていることに鑑みても，抽象的な理由で不指定処分を行うことは支給法の趣旨・目的に反すること，③本件朝鮮学校にはさらなる調査に対して誠実かつ迅速に対応する準備があり，審査会においても引き続き審査作業を進めることが予定されているにもかかわらず，文部科学大臣が本件規程１４条及び１５条に従った調査等を行う努力を果たさず，何ら具体的事実を認定しないまま，抽象的な理由によって本件不指定処分をしたことなどに照らしても，本件不指定処分は違法であるとも主張する。
号ハを根拠として支給対象外国人学校としての指定を受けることができるのは，本件規程の第２章に定める各要件を全て充足しているものと認められる場合に限られ，それ以外の場合，すなわち上記各要件を充足していると認められない場合や，上記各要件を充足していると認めるに至らない場合には，同号ハを根拠として支給対象外国人学校としての指定のであって，採用することができない。
カ以上のとおりであって，本件朝鮮学校につき，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当が行われることや，学校運営が法令に従った適正なものであることについて，十分な確証を得ることができず，本件規程１３条に適合するものと認められるに至らないとした文部科学大臣の判断をもって，不合理なものとまでいうことはできず，本件不指定処分につき，文部科学大臣の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用があるものとは認められない。また，そうである以上，本件省令改正が支給法２条１項５号の委任の範囲を逸脱するものであるか否か（争点２）は，本件不指定処分の適法性の判断を左右するものではないから，争点２については，判断する必要がないことになる。


平成３０年９月１９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２３日
判        決
原       告      沢井製薬   株式会   社訴訟代理人弁護士      小    松    陽一    郎同             川    端    さと    み同             山    崎    道    雄同             藤    野    睦    子同             大    住        洋同             中    原    明    子同             原        悠    介同             前    嶋    幸    子同             三    嶋    隆    子被       告      シャイアインターナショナル
ライセンシングベー．ブイ．
訴訟代理人弁護士      北    原    潤    一訴訟代理人弁理士      小    林    純    子同             杉    山    共    永同             星    川        亮同             植    竹    友紀    子訴訟復代理人弁護士     黒    田        薫
主        文
１特許庁が無効２０１６－８００１１１号事件について平成２９年８月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴カナダ国法人であるアノーメッド    インコーポレイティドは，発明の名称を「選択された炭酸ランタン水和物を含有する医薬組成物」とする発明について，平成８年３月１９日（優先日平成７年３月２５日，優先権主張国イギリス）を国際出願日とする特許出願（特願平８－５２９０４０号。以下「本件出願」という。）をし，平成１３年８月２４日，特許権の設定登録を受けた（特許番号第３２２４５４４号。請求項の数８。以下，この特許を「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。甲２６）。その後，アノーメッドコーポレーションは，合併による一般承継により，アノーメッドインコーポレイティドから本件特許権の移転登録（受付日平成２２年５月３１日）を受け，被告は，アノーメッドコーポレーションから，本件特許権の譲渡を受け，その旨の移転登録（受付日同日）を受けた（乙１，２）。
⑵原告は，平成２８年９月１５日，本件特許について特許無効審判を請求した（甲２７）。
特許庁は，上記請求を無効２０１６－８００１１１号事件として審理を行い，平成２９年８月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
⑶原告は，平成２９年９月８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし８の記載は，以下のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」などという。）。
【請求項１】
高リン酸塩血症の治療のための医薬組成物であって，以下の式：
Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏ
｛式中，ｘは，３～６の値をもつ。｝により表される炭酸ランタンを，医薬として許容される希釈剤又は担体と混合されて又は会合されて含む前記組成物。
【請求項２】
前記炭酸ランタンにおいて，ｘが３．５～５の値をもつ，請求項１に記載の組成物。
【請求項３】
前記炭酸ランタンにおいて，ｘが，３．８～４．５の値をもつ，請求項２に記載の組成物。
【請求項４】
経口投与のために好適な形態にある，請求項１～３のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項５】
０．１～２０ｇ／日を提供するための単位投与形態にある，請求項１～４のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項６】
胃腸管内への投与による高リン酸塩血症の治療のための医薬の製造のための，請求項１～３のいずれか１項に記載の炭酸ランタンの使用方法。
【請求項７】
以下のステップ：
（ｉ）酸化ランタンを塩酸と反応させて，塩化ランタンを得て；（ⅱ）こうして得られた塩化ランタンの溶液と炭酸アルカリ金属を反応させて，
炭酸ランタン８水塩の湿ケーキを作り；
（ⅲ）３～６分子の結晶水をもつ炭酸ランタンを得るために，上記炭酸ランタ
ン８水塩の湿ケーキを制御して乾燥させ，そして
（ⅳ）ステップ（ⅲ）で得られた炭酸ランタンを医薬として許容される希釈剤
又は担体と混合する，
を含む，請求項１～３のいずれか１項に記載の炭酸ランタンを含む医薬組成物の製法。
【請求項８】
腎不全を患う患者における高リン酸塩血症の治療のための医薬の製造のための，請求項１～３のいずれか１項に記載の炭酸ランタンの使用方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，原告主張の無効理由１（特許法３６条６項１号），無効理由２（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項（以下「特許法旧３６条４項」という。））及び無効理由３（特許法２９条２項）について，①請求項１ないし８の記載は，同法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）及び特許法旧３６条４項に規定する要件（以下「実施可能要件」という。）に違反するものではないから，原告主張の無効理由１及び２はいずれも理由がない，②本件発明１は，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である甲１（特開昭６２－１４５０２４号公報）に記載された発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではなく，本件発明２ないし８も，本件発明１と同様に当業者が容易に発明をすることができたものではないから，原告主張の無効理由３も理由がないというものである。
⑵本件審決が認定した甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。），本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明
「高リン血症を治療又は予防するためのリン酸イオンの固定化剤であって，
炭酸ランタン１水和物を含むもの」
イ本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点
（一致点）


「高リン酸塩血症の治療のための医薬組成物であって，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏにより表される炭酸ランタンを含む前記組成物」である点。
（相違点１）
本件発明１では，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏにより表される炭酸ランタンについて，ｘが３～６の値を持つことが特定されているのに対し，甲１発明ではｘが１である点。
（相違点２）
本件発明１では，炭酸ランタンを医薬として許容される希釈剤又は担体と混合されて又は会合されて含むのに対し，甲１発明では，希釈剤や担体を含むことが特定されていない点。
第３当事者の主張
１取消事由１－１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
ア相違点１の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，①甲１には，甲１発明の炭酸ランタン１水和物を３～６水和物に置換することについての記載も示唆もない，②請求人（原告）提出の甲１０及び甲１１には「多形」に関する検討が多く行われていたことが記載されているが，ここでいう「多形」とは同じ化学組成を持ちながら結晶構造が異なり，別の結晶形を示す現象又はその現象を示すものをいうところ，水和水の数が異なる水和物は，互いに化学組成が異なり，甲１０及び甲１１にいう「多形」には含まれないから，甲１０及び甲１１に接した当業者が水和水の数が異なる水和物の使用の検討の必要性を認識できたとはいえないなどとして，甲１発明において，水和水の数が異なる炭酸ランタンを用いる動機付けを見いだせないから，相違点１は当業者が容易に想到し得たものとはいえない旨判断したが，以下のとおり，誤りである。(ア)本件出願の優先日当時の技術常識又は周知技術医薬製剤の分野において，薬剤に存在する水和水の数の違いが，薬剤の溶解度，溶解速度，安定性及び生物学的利用率に影響を及ぼす可能性があり，薬効の一部を変更できる可能性があることから，ある薬剤に水和物が存在する場合，その水和水の数の異なる薬剤の調製を検討し，最適な水和形態のものを探索することは，本件出願の優先日当時，技術常識又は周知技術であった（甲９，３９ないし４３，５３）。また，本件出願の優先日当時，乾燥温度を調節することなどにより，水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物を得る調製方法は広く知られていた（甲８，１５，４４）。
(イ)相違点１の容易想到性
前記(ア)の技術常識又は周知技術に照らすと，甲１に接した当業者においては，甲１発明に存在する炭酸ランタン１水和物について，その水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を検討する動機付けがあるから，このような調製により水和水の数が３ないし６の範囲の炭酸ランタン水和物の構成（相違点１に係る本件発明１の構成）とすることを容易に想到することができたものである。
したがって，本件審決における相違点１の容易想到性の判断には誤りがある。
(ウ)被告の主張について
被告は，①甲１には，特定の金属水和物塩について水和水の数を変えると，リン酸イオンの除去率が変化するという知見の記載や示唆はない，②甲１には，３８４種類もの多種多様な化合物がリン酸イオンの固定化剤の候補化合物として記載されている中で，ランタンを用いた実施例は一例のみ（炭酸ランタン１水和物）であり，しかも，セリウムやネオジム，ガドリニウム及びサマリウムを用いた実施例よりもリン酸イオン除去率が低いから，炭酸ランタン１水和物の水和水の数に注目することはない，③炭酸ランタン水和物は，水又は有機溶媒にほとんど溶解しないから（甲５１），溶解特性の面から水和水の数の違いについて検討を試みることはなく，また，胃腸管内でリン酸を吸着して体外に排出され，生体内にほとんど吸収されることがないから，生物学的利用率の向上の面からも水和水の数の違いについて検討を試みることはないなどとして，甲１発明に存在する炭酸ランタン１水和物について，その水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を検討する動機付けはない旨主張する。しかしながら，甲１には，甲１記載の多種多様な候補化合物の中から，炭酸ランタン１水和物を実施例１１として特別に取り上げ，また，リン酸イオンの固定化反応は，希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物が水に溶解してイオン化した状態となった上，水溶液中に存在するリン酸イオンと反応することが反応式により示されている（２頁右下欄）。そして，ある薬剤に水和物が存在する場合，その水和水の数の異なる薬剤の調製を検討し，最適な水和形態のものを探索することは，本件出願の優先日当時，技術常識又は周知技術であったことは前記(ア)のとおりであることからすると，甲１に，水和水の数の異なる化合物が複数例記されていたり，水和水の違いごとにリン酸イオン除去率の違いが記載されていなくても，当業者においては，炭酸ランタン水和物の水和水の数の違いが，ランタンイオン（Ｌａ３⁺）の生成速度や生成量に影響する可能性，リン酸イオンの吸着性の高低にも影響を及ぼす可能性があることを理解し，水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を検討する動機付けがあるというべきである。
また，本件出願の優先日前の文献（甲９，３９ないし４１，５３）においては，溶解度の高低にかかわらず，難溶解性の化合物であっても，水和水の数が異なる水和物が検討されていることに照らすと，仮に炭酸ランタン水和物が水又は有機溶媒にほとんど溶解しないとしても，そのことは，当業者が水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を検討する動機付けを否定する事情にはならない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
イ本件発明１の顕著な効果に関する判断の誤り


本件審決は，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面も含めて，「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明（５欄１８行～７欄４０行，表１，第１図）には，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏで表される炭酸ランタン水和物のうち，ｘが２．２～８．８の範囲の水和物が，ｘが１．３の水和物に比べて高いリン酸除去能を有していることが開示されており，当該開示は本件発明１が相違点１に係る構成を備えることによって甲１発明よりも高いリン酸除去能を有することを示すものといえること，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃・ｘＨ₂   Ｏで表される炭酸ランタン水和物において，ｘの値がリン酸除去能に影響を与えることは，本件出願の優先日において知られていたとはいえないことからすると，本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって当業者が予想し得ない顕著な効果を有する旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
(ア)本件発明１における顕著な効果の不存在
ａ本件審決は，本件発明１の効果が何と比較して当業者が予想し得ない顕著なものであるのかについて何ら説明をしておらず，この点において本件審決の判断は失当である。
ｂ本件審決が挙げる本件明細書の記載事項中には，本件発明１の効果に関し，ｐＨ３の環境下における炭酸ランタン水和物のリン酸除去能を確認するｉｎｖｉｔｒｏ試験において，実験開始後０．５分ないし１０分の時点におけるリン酸イオン除去率を水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物（１．３水和物，２．２水和物，３．８水和物，４水和物，４．４水和物，８．８水和物）について比較し，実験開始後５分の時点における本件発明１の水和水の数値範囲内の炭酸ランタン３．８水和物，４水和物及び４．４水和物のリン酸除去率が他の水和物よりも高かった旨の記載がある。
しかしながら，食物は，経口摂取後，１時間ないし４時間程度胃に滞留し，胃による食物の撹拌や分解には，少なくとも１時間程度を要し，その後小腸に運ばれる際に，小分子まで分解され，体内に吸収されるのであるから，胃内と同様のｐＨ３の環境下における「高リン酸塩血症の治療のための医薬組成物」としての本件発明１の効果を測定するのであれば，食物の胃における滞留時間である１時間ないし４時間を考慮する必要があるにもかかわらず，わずか５分間という「分」単位の短時間におけるリン酸イオン除去率の顕著性を示すこと自体，本件発明１の目的との関係において何ら意味を有するものではなく，顕著な効果とはいえない。また，「高リン酸塩血症の治療のための医薬組成物」の効果としては少なくとも食物の胃における上記滞留時間中にランタンイオンとリン酸イオンとの結合が実現すればよいところ，本件明細書の表１によれば，実験開始後１０分の時点には，本件発明１の水和水の数値範囲外の炭酸ランタン水和物においても，リン酸イオン除去率が１００パーセントであったことに照らすと，実験開始後５分の時点におけるリン酸イオン除去率が高いことをもって本件発明１の効果の顕著性を基礎付けることはできない。
(イ)本件発明１における水和水の数値限定の臨界的意義の不存在本件出願の優先日前に，炭酸ランタン１水和物及び同８水和物は，リン酸吸収剤として公知であったことからすると，本件発明１は，炭酸ランタン水和物における水和水の数の範囲を「３ないし６」に限定したことに技術的意義のある数値限定発明であるといえるから，その数値範囲の全てにおいて臨界的意義を有する場合に限り，進歩性が肯定されるべきである。
しかるところ，原告が実施したｐＨ３の環境下における追試実験の結果によれば，炭酸ランタン８水和物の実験開始後５分の時点でのリン酸イオン除去率は，本件発明１の水和水の数値範囲内の炭酸ランタン４水和物と同程度であったこと（甲１６，５６），炭酸ランタン１水和物，同１．３水和物，同２．２水和物及び同７．６水和物の実験開始後５分の時点でのリン酸イオン除去率は，いずれも１００％であったこと（甲５０）に照らすと，水和水の数の違いによるリン酸イオン除去率に差はみられないから，本件発明１において炭酸ランタン水和物の水和水の数の範囲を「３ないし６」としたことに臨界的意義（顕著な効果）は存しない。
(ウ)まとめ
以上によれば，本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって当業者が予想し得ない顕著な効果を有するとした本件審決の判断は，誤りである。
ウ小括
以上のとおり，本件審決が，相違点１は当業者が容易に想到し得たものではない旨及び本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって顕著な効果を有する旨判断したことは，いずれも誤りである。また，医薬製剤において，希釈剤や担体を用いることは技術常識であるから（甲７），本件審決認定の相違点２は，本件発明１と甲１発明との実質的な相違点とはいえない。
そうすると，本件発明１は，甲１発明と技術常識又は周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張
ア相違点１の容易想到性の判断の誤りの主張に対し
(ア)甲１の記載事項からの動機付けの不存在


ａ甲１には，水和水の数の違いにより，リン酸イオン除去率に違いが生じることについての記載も示唆もない。また，甲１に接した当業者は，ランタンイオンがリン吸収剤としての効果を示す本質的部分と考えるから，水和水の数を変更することに着目することはない。ｂ甲１には，①希土類元素として１６種，炭酸塩あるいは有機酸化合物として２４種を列挙して，多種多様な希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物（１６×２４＝３８４種）がリン酸イオン固定化剤の候補化合物として記載されていること（２頁右上欄１行～１５行），②上記候補化合物の中で，セリウムに焦点を置いて説明し（２頁右下欄１３行～１７行等），１４の実施例中，実施例１ないし９にわたってセリウムの炭酸塩ないし各種の有機酸塩について調べており，セリウム以外の希土類元素については，実施例１０ないし１４で１例ずつ記載されているにすぎないこと，③セリウム，ネオジム，ガドリニウム及びサマリウムを希土類元素として用いた実施例の方が，ランタンを用いた実施例１１よりもリン酸イオンの除去率が高かったことが記載されていることからすると，甲１に接した当業者は，水和水の数を変更することよりは，むしろ，甲１に列挙された各種の有機酸を含む希土類元素の有機酸化合物を調製するか，あるいはアルカリ金属やアルカリ土類金属を含有する複塩を調製し（２頁右上欄１３行～１５行），リン酸イオン除去率を調べるはずである。
ｃ甲１には，炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１について，問題となる点が何ら記載されておらず，完結した発明として記載されているから，この実施例を見た当業者は，炭酸ランタン１水和物で充分と考え，炭酸ランタン１水和物における水和水の数を変更しようなどとは考えなかったはずである。また，原告が主張するように本件出願の優先日前に，炭酸ランタン１水和物及び同８水和物等の存在が公知であったとすれば，甲１の実施例１１で炭酸ランタン１水和物を用いたということは，甲１は，炭酸ランタン水和物の中から１水和物を選択したことを示すものといえるから，甲１の実施例１１を見た当業者は，炭酸ランタン１水和物を改善しようとして水和水の数の異なる他の水和物を選択する動機付けはない。
(イ)本件出願の優先日当時の技術常識又は周知技術からの動機付けの不
存在等
本件出願の優先日当時，炭酸ランタン水和物の水和水の数を変更すると，リン酸（塩）結合能力に影響が出るであろうことを示唆する技術常識又は周知技術は存在しなかった。
また，炭酸ランタン水和物は，水又は有機溶媒にほとんど溶解しないことから（甲５１），溶解特性の面から水和水の数の違いについて検討する動機付けはない。
さらに，炭酸ランタン水和物は，胃腸管内で作用して，リン酸を吸着して体外に排出されるものであり，生体内にほとんど吸収されないことから，生物学的利用率の向上の面からも，水和水の数の違いについて検討する動機付けはない。
(ウ)まとめ
以上によれば，甲１に接した当業者においては，甲１記載の炭酸ランタン１水和物に着目することはなく，仮に着目したとしても，炭酸ランタン１水和物を相違点１に係る本件発明１の構成（炭酸ランタン３水和物ないし６水和物）に置換する動機付けはない。
したがって，相違点１は当業者が容易に想到し得たものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ本件発明１の顕著な効果に関する判断の誤りの主張に対し
(ア)本件発明１の効果の顕著性
発明の効果の顕著性による進歩性については，当該発明が引用発明との対比において当業者が予測することのできない顕著な効果を有するかどうかによって判断すべきであるから，本件においては，甲１発明からみた本件発明１の効果の顕著性を検討すべきである。
リン酸イオンを固定化するための薬剤は，食品中のリン酸（塩）の吸収を防ぐことを目的として，一般的に食品と一緒に投与されるものであるから，吸収される前に，食品中のリン酸（塩）と結合しなければならない。そこで，食品が消化器系の中でより早期に通過する胃において結合すれば，より有利であり，その場合，胃に付随する酸性条件の下で上記結合が行われなければならないから，薬剤が早い段階でリン酸（塩）と結合することは非常に重要である。
しかるところ，本件明細書の表１によれば，ｐＨ３の環境下（胃と同じ環境下）における実験開始後の５分の時点でのリン酸塩除去率が，甲１発明に相当する炭酸ランタン１．３水和物（「サンプル２」）ではわずか３９．９％であるのに対し，本件発明１の水和水の数値範囲内の炭酸ランタン４．４水和物（「サンプル３」）では９６．５％，炭酸ランタン３．８水和物（「サンプル６」）及び炭酸ランタン４水和物（「サンプル５」）では１００％という高い値を示している。一方，甲１には，炭酸ランタン１水和物について，ｐＨ７の環境下においてのみリン酸イオン除去率が試験されており，ｐＨ３の環境下におけるリン酸イオン除去率についての言及はない。かえって，甲１には，甲１記載の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物は，ｐＨ３のような胃液中の強酸性領域においてはリン酸（塩）除去効果が低いことが記載されている（２頁右下欄４行～３頁左上欄８行，図面）。また，甲１記載の実施例には，ランタンは，セリウム，ネオジム，ガドリニウム及びサマリウムよりもリン酸イオン除去率が低かったことを示している。このようにランタンについて，炭酸ランタン３ないし６水和物とすることで，胃と同じｐＨ３の環境下において，本件明細書に記載されるような５分後という比較的早期に優れたリン酸塩除去率を示したことは，本件出願の優先日当時，従来技術である甲１発明から到底予測することができないものであったから，本件発明１は，当業者が予測することのできない顕著な効果を有する。
したがって，本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって当業者が予想し得ない顕著な効果を有するとした本件審決の判断に誤りはない。
(イ)原告の主張について
原告は，本件発明１は炭酸ランタン水和物の水和水の数を「３ないし６」に限定した数値限定発明であることを前提に，本件発明１の進歩性を肯定するには，その数値範囲の全てにおいて臨界的意義を有する必要があるが，原告が実施した実験結果（甲１６，５０，５６）は，水和水の数の範囲を「３ないし６」としたことに臨界的意義が存しないことを示している旨主張する。


しかしながら，水和物という化合物における水和水の数は，化合物の化学構造式上の要素であって，化合物の構造（化学組成）を特定するものであり，組成物における各成分の含有量のような成分比組成とは異なり，連続的に変化する変数ではなく，本件発明１は，炭酸ランタン水和物における水和水の数を限定した数値限定発明ではないから，原告の上記主張は，その前提において失当である。
また，原告主張の実験結果は，どのようなルートで得たサンプルを用いたのか明らかではない上，同一ルートで得たサンプル同士を比較した本件明細書の実験結果と異なる原因が不明であるから，原告主張の実験結果のデータは採用できるものではない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
ウ小括
以上のとおり，相違点１は当業者が容易に想到し得たものではなく，本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって顕著な効果を有するから，本件発明１は，甲１発明と技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。
なお，本件発明１の実施品である炭酸ランタン４水和物の医薬品が販売名ホスレノールとして発売されており，この医薬品の日本における売上げは年間３００億円を超え，慢性腎不全患者に広く役立っている。このような極めて高い商業的成功も，本件発明１の進歩性の判断において参酌されるべきである。
２取消事由１－２（本件発明２ないし８の進歩性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
本件審決は，本件発明２ないし５は，本件発明１を引用してその内容を限定したものであり，本件発明７は本件発明１ないし３の製造方法であり，本件発明６及び８は高リン酸血症の治療のための医薬の製造のための本件発明１ないし３に用いられている炭酸ランタンの使用方法であるから，本件発明２ないし８も，本件発明１と同様に当業者が容易に発明をすることができたものではない旨判断した。
しかしながら，前記１(1)のとおり，本件審決のした本件発明１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明２ないし８の容易想到性を否定した本件審決の上記判断は，その前提を欠くものであって，誤りである。
(2)被告の主張
原告の主張は争う
３取消事由２（サポート要件の判断の誤り）について
⑴原告の主張
本件審決は，①本件発明１ないし５の課題は，「高リン酸塩血症の治療又は予防のための医薬組成物を提供すること」であり，本件発明６ないし８の課題は，「高リン酸塩血症の治療又は予防のための医薬組成物を製造すること」である，②本件明細書の発明の詳細な説明の引用に従って甲１に接した当業者は，炭酸ランタンを服用した場合，ｐＨ３程度である胃からｐＨ８程度である腸管に食物と炭酸ランタンが進むにつれてリン酸イオンの固定化が効率的に進み，腸管等において他のイオンが存在していても炭酸ランタンによるリン酸イオンの固定化は可能であり，炭酸ランタンとの反応によりリン酸ランタンとして固定化されたリン酸はそのまま体外に排出されることを理解できる，③当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の表１の５分後の結果から，ｐＨ３の溶液にＬａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏで表される炭酸ランタン水和物を加えると，経時的にリン酸塩の除去が進み，特にｘが２．２～８．８の範囲のものについて，除去速度が大きく，ｐＨ３の溶液に当該水和物を加えて５分間で７０％以上のリン酸塩を除去できることを理解し，ｘが２．２～８．８の範囲のものを服用することによって，高リン酸塩血症を治療又は予防できることを理解できる，④本件発明１の炭酸ランタン水和物のｘの値（「３～６」）は２．２～８．８に含まれる範囲のものであるから，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から本件発明１の課題を解決できると認識できるなどとして，本件発明１ないし８は，いずれも本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であって，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，請求項１ないし８の記載は，サポート要件に違反しない旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
ア本件発明１ないし８は，従来技術である甲１発明を前提として，炭酸ランタン水和物の水和水の数を「３ないし６」に限定したことに特徴的構成を有するのであるから，その具体的課題は，「甲１発明よりも優れた高リン酸血症に対する治療効果を有する薬剤を提供すること」にある。しかるところ，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された高リン酸血症の治療効果の検証は，ｐＨ３の環境下においてリン酸水素ナトリウムのみを使用したリン酸溶液の０．５分間ないし１０分間のリン酸除去率を測定したｉｎｖｉｔｒｏ試験の結果のみであり，その試験条件及びリン酸除去率の測定時間は，食物の摂取，生体内における消化吸収というプロセスを踏まえたものではない。すなわち，上記ｉｎｖｉｔｒｏ試験は，食物中に存在するリン酸以外の物質（タンパク質等）や酵素等の存在を前提とする複雑な系を再現できておらず，リンの主な吸収部位である小腸（ｐＨ７～８）での吸収効率も不明であるなど，およそ生体内の環境を無視したものである。また，胃による食物の撹拌には１時間程度を要するが，０．５分～１０分間の試験では，リンと炭酸ランタンの結合の前提となる胃の作用による撹拌や分解を経ておらず，炭酸ランタンと食物が充分に混合されていないため，食物中のリンとランタンとが結合し得る状態に至っていない。
したがって，当業者は，上記ｉｎｖｉｔｒｏ試験の結果から，本件発明１に含まれる炭酸ランタン水和物及びこれに含まれない炭酸ランタン水和物のいずれについても，胃腸管におけるリン酸の吸収を前提としたリン酸除去率を確認することができないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から本件発明１ないし８の課題を解決できるものと認識することはできない。
イ以上によれば，本件発明１ないし８は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないから，請求項１ないし８の記載はサポート要件に違反するものではないとした本件審決の判断には誤りがある。
⑵被告の主張
ア本件明細書の発明の詳細な説明の記載事項（３欄７行～９行，１３行～１９行，３８行～４８行）によれば，本件発明１ないし８の課題は，「従来の高リン酸血症治療剤に代替することができる高リン酸塩血症の治療用組成物を提供すること」にあり，原告の主張するような「甲１発明よりも優れた高リン酸血症に対する治療効果を有する薬剤を提供すること」ではない。


そして，①本件出願の優先日当時，リン酸吸着剤が高リン酸塩血症の治療に有効であることは技術常識であったこと（甲２，４，２１ないし２３），②人体においてリン酸イオンの吸収は，胃から先の腸，主に，空腸と十二指腸で行われるが（甲２の３０４頁左欄２８行～３２行），胃において生成されたリン酸ランタンは，体液中においては極めて難溶性で解離することがないため，胃から先の腸に送られたリン酸ランタンは，解離することも，人体に吸収されることもなく空腸と十二指腸をそのまま通過し，糞便中へ排出されること（本件明細書の発明の詳細な説明の１２欄１９行～２０行，１３欄，１４欄），③上記①及び②を踏まえると，本件明細書の発明の詳細な説明記載のｉｎｖｉｔｒｏ試験の結果（５欄１８行～７欄４０行，表１，第１図）から，本件発明１の炭酸ランタン３ないし６水和物は，リン酸吸着剤であり，高リン酸塩血症の治療に使用し得るものであり，従来の高リン酸血症治療剤を用いた治療に代替し得ることを理解できることによれば，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，「従来の高リン酸血症治療剤に代替することができる高リン酸塩血症の治療用組成物を提供すること」という本件発明１ないし８の課題を解決できると認識できるものである。
イ以上によれば，本件発明１ないし８は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえるから，請求項１ないし８の記載はサポート要件に違反しないとした本件審決の判断に誤りはない。
４取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した当業者は，本件発明１ないし５を製造することができ，本件発明１ないし８の課題を解決できることを認識できるなどとして，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明１ないし８を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているから，実施可能要件に違反するものではない旨判断した。しかしながら，当業者は，本件発明１ないし８を実施するに当たり，治療効果の有無，医薬品の投与量，投与方法等を判断する必要があるが，前記３(1)のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，ｐＨ３の環境下における０．５分間ないし１０分間のリン酸除去率を測定したｉｎｖｉｔｒｏ試験の結果の記載があるのみであり，人の体内における高リン酸塩血症の治療効果の有無やその程度に関する情報は何ら開示されておらず，また，その試験条件及びリン酸除去率の測定時間は，食物の摂取，生体内における消化吸収というプロセスを踏まえたものではないから，上記ｉｎｖｉｔｒｏ試験の結果は，高リン酸血症の治療を目的とする効果について，本件発明１の有用性を裏付けるものではない。
そうすると，本件明細書に接した当業者は，本件発明１の有用性，危険性等を理解することができず，本件発明１を高リン酸塩血症の治療用組成物として用いることはできないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明１ないし８を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
⑵被告の主張
前記３⑵のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明記載のｉｎｖｉｔｒｏ試験の結果から，本件発明１の炭酸ランタン３ないし６水和物を高リン酸塩血症の治療に使用し得ることを理解できることからすると，本件明細書に接した当業者は，本件発明１の有用性を理解し，本件発明１を高リン酸血症の治療用組成物として用いることができるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明１ないし８を実施できる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。
したがって，本件審決の実施可能要件の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１－１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）について
⑴本件明細書の記載事項等について
ア本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本件明細書（甲２６）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」及び「第１図」については別紙１を参照）。
(ア)「本発明は，新規性，かつ，進歩性のある医薬組成物及び方法に関する。より特に，本発明は，高リン酸血症（ｈｙｐｅｒｐｈｏｓｐｈａｔａｅｍｉａ）の治療用組成物に関する。」（３欄７行～９行）(イ)「高リン酸血症は，透析装置を使用する，腎不全患者の有する特別な問題である。慣用の透析は，その血中リン酸（ｐｈｏｓｐｈａｔｅ）レベルを減少させることができず，そのレベルは，時々上昇する。アルミニウム塩又はカルシウム塩の経口投与によりリン酸レベルを制御することが知られている。アルミニウムの知られた毒性によって，アルミニウムに基づく治療は，回避される傾向にある。カルシウム塩の場合には，カルシウムは，消化管から直ちに吸収され，そして次に高カルシウム血症（ｈｙｐｅｒｃａｌｃａｅｍｉａ）を引き起こす。」（３欄１０行～１９行）
「水和酸化セリウム（…）が，透析の間，リン酸に結合するためにイオン交換カラム内のビーズとして使用されることができることが示唆されている（…）。…しかしながら，上記希土類は，Ｈｏｄｇｅ－Ｓｔｅｒｎｅｒ分類法（…）に従えば，総じて低毒性も考えられるけれども，血液透析装置内での使用に相当する，ｉｖで与えられるそれらの毒性は，かなりのものであり，そして我々は，上記の示唆されたイオン交換装置又はそのいかなる改良品も，広く許容され，又は高リン酸血症のために臨床的にテストされていることを知らない。
酸化セリウム又はシュウ酸セリウムが，異なる医学的症状のために長年にわたり投与されたが，これは，全く使用されていないようである。」
（３欄２０行～３７行）


(ウ)「日本国公開特許出願番号第６２－１４５０２４（…）は，希土類の炭酸塩，重炭酸塩又は有機酸化合物が，リン酸（塩）結合剤として使用されることができることを開示している。上記公開出願の中の１つの例は，炭酸ランタン（ｌａｎｔｈａｎｕｍｃａｒｂｏｎａｔｅ）の使用に関する。但し，記載されたテストにおいては，セリウム有機酸塩及び炭酸塩は，炭酸ランタンよりもよりよいリン酸（塩）イオン除去（ｐｈｏｓｐｈａｔｅｉｏｎ    ｅｘｔｒａｃｔｉｏｎ）を与えた。上記公開出願の実施例１１は，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・Ｈ₂Ｏ，すなわち，１水塩を調製し；他の実施例の全ては，炭酸ランタン以外の炭酸希土類に向けられている。」（３欄３８行～４８行）
(エ)「特定の形の炭酸ランタンが，さまざまなテストにおいて，８水塩の型であると信じられている標準的な商業的な炭酸ランタン，及びＬａ₂（ＣＯ₃）₃   ・Ｈ₂Ｏ又は類似の化合物を上廻る改善された性能を示すことが今般発見された。
その故，１の態様に従えば，本発明は，胃腸管内への投与による高リン酸血症の治療のための医薬の調製のための，式Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏの炭酸ランタン｛式中，ｘは，３～６，好ましくは３．５～５，より特に３．８～４．５の値をもつ。｝の使用である。本発明は，さらに，高リン酸血症の治療のための胃腸管内への投与のための形態における，医薬として許容される希釈剤又は担体と混合され又は会合されて，上記炭酸ランタンを含む医薬組成物を提供する。」（３欄４９行～４欄１２行）
(オ)「本発明の態様を，添付図面を参照しながら例示のために，以下に説明する。ここで，
図１は，異なる程度の結晶水をもつ炭酸ランタンのリン酸（塩）結合
能力を示し；」（４欄３２行～３５行）
「以下に説明するテストのために，炭酸ランタンのサンプルを，以下
のように得た：
サンプル１：化学会社から得た商業的炭酸ランタン
これを，元素分析（Ｌａ，Ｃ，Ｈ），ＴＧＡ，Ｘ－線粉末回折（Ｘ－ｒａｙｐｏｗｄｅｒ    ｄｉｆｆｒａｃｔｉｏｎ）及びｉｒスペクトロスコピーによって，式Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・８．８Ｈ₂Ｏをもつと特徴付けた。
サンプル２～４を，真空下又は周囲圧力において，さまざまな時間にわたり温度を変えて，サンプル１の一部を加熱することにより調製して，式Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏ｛式中，０＜ｘ＜８である。｝の材料を得た。
サンプル５は，分析されたとき，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・４Ｈ₂Ｏを示した炭酸ランタンのサンプルである。
サンプル６は，以下の実施例１に従って調製され，そして式Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃・３．８Ｈ₂   Ｏをもつ，炭酸ランタンのサンプルである。」（４欄４２行～５欄１７行）
(カ)「特定の炭酸ランタン水和物が，炭酸ランタン８水和物と，そしてＬａ₂（ＣＯ₃）₃   ・Ｈ₂Ｏと，リン酸塩結合活性において有意に異なることを示すために，サンプルを以下のようにテストした：ｉ）保存溶液を，１リッターの脱イオン水に１３．７５ｇの無水Ｎａ₂ＨＰＯ₄，８．５ｇのＮａＣｌを溶解することにより調製した。ⅱ）１００ｍｌの保存溶液を，濃ＨＣｌの添加によりｐＨ３に調整した。ⅲ）５ｍｌのサンプルを採取し，そして０．０２μｍフィルターを通して濾過して，時刻０サンプルを得た。
これを，ＳｉｇｍａＤｉａｇｎｏｓｔｉｃｓ    Ｃｏｌｏｒｉｍｅｔｒｉｃｐｈｏｓｐｈｏｒｕｓテスト・キットを使用してリン酸塩について分析した。
ⅳ）５ｍｌ新鮮保存溶液を添加して，再び１００ｍｌにし，そしてそのｐＨを，約３に再調整した。
ｖ）乾燥粉末としてのＬａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏを，その特定の水和物の分子量に従う量において添加して，リン酸塩を２倍のモル数で過剰のランタンを得て，そして室温で撹拌した。
ⅵ）サンプリングを，０．５～１０分間の時間間隔において実施し，そしてリン酸塩のパーセンテージを，上記ⅲ）におけるように測定した。結果を以下の表１に示す。」（５欄１８行～６欄末行）「サンプル３（Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・４．４Ｈ₂Ｏ）；サンプル５（Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・４Ｈ₂Ｏ   ）とサンプル６（Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・３．８Ｈ₂Ｏ）が，その８．８Ｈ₂Ｏ，１．３Ｈ₂   Ｏ又は２．２Ｈ₂Ｏ形態よりもかなり速くリン酸塩に結合することが，表１から容易に分かる。我々は，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・１．３Ｈ₂Ｏ   についての結晶が，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・Ｈ₂Ｏについて，たった９０％の除去が１２０分後に示されているところの上記日本国公開特許出願番号第６２－１４５０２４号において示された結果と同じであると信じている。最高のリン酸塩除去が３～６分子の水をもつ炭酸ランタンを用いて得られることも，添付図面の図１から容易に分かる。」（７欄２９行～４０行）


「本発明は，毒性が問題を引き起こすことができる，血流中へのランタンのいかなる流入（ｉｎｃｕｒｓｉｏｎ）をも伴わないリン酸塩への結合の可能性を提供する。上記の特定の炭酸ランタンは，以下に説明するインビボ・テストにより示されるように，消化管からほんの僅かに吸収される。」（７欄４１行～４６行）
(キ)「実施例１
酸化ランタン（１．５ｋｇ，４．５８ｍｏｌ）を，２０リッター・フラスコ内の水（５．５リッター）に懸濁させた。硝酸（Ａｎａｌａｒグレード，６９％，ＳＧ１．４２，１．８８リッター，２９．２３ｍｏｌ）を，６０～８０℃の間の温度を維持するような速度で１．５時間にわたり上記の撹拌された溶液に添加した。得られた硝酸ランタン溶液を室温まで放置して冷却し，そして濾過した。水（７．７５リッター）中の炭酸ナトリウム（１．６５ｋｇ，１５．５７ｍｏｌ）の溶液を，４５分間にわたり撹拌された硝酸ナトリウム溶液に添加した。その添加の終わりに，その懸濁液のｐＨは，９．７４であった。この懸濁液を，一夜放置し，濾過し（Ｂｕｃｈｎｅｒ漏斗，５４０紙），そして３０分間にわたり空気流中でそのフィルター上で乾燥させた。次に固体を水に再懸濁させ，４０分間撹拌し，そして濾過した。この手順を，繰り返し，その濾液中のニトレート濃度が＜５００ｐｐｍであったとき，全部で６つの洗浄液を得た。最終的な材料（４．６０４ｋｇ）を，３つのＰｙｒｅｘ皿に分け，そして各々からのサンプル，を水分含量について分析した（１０５０℃，２時間におけるＬａ₂（ＣＯ₃）３・ｘＨ₂   Ｏの計量されたサンプルの，Ｌａ₂Ｏ₃への分解による。）。次に，これらの皿を８０℃においてファン付オーブン内に入れ，そして各皿の重量損失を，要求される程度の水和をもつ材料が得られるまで，モニターした。」（８欄２９行～９欄１行）
(ク)「本発明の炭酸ランタン（又は消化管内でのリン酸への結合後に形成されるリン酸ランタン）が十分に排出され，そして経口で与えられるときにその消化管からその循環系に通過しないことを示すために，３匹のラットに，２０ｍｇ／ｋｇのＬａ₂（ＣＯ₃）₃   ・４Ｈ₂Ｏ（サンプル５）を投与し，そして糞と尿を集めることができた代謝カゴ内で飼育した。
７２時間後，上記ランタンの全てが排出されていることが分かる。その尿サンプル中，ランタンの量は，検出限界以下であった。テスト後，ラットを殺し，そして腎臓，肝臓及び大腿部を，ランタンについて分析した。全ての場合において，ランタンの量は，０．１ｐｐｍ未満であった。」（１２欄１９行～１４欄３行）
イ前記アによれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１の従来技術，構成及び効果に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)透析装置を使用する腎不全患者の高リン酸血症の治療用組成物として，従来から，アルミニウム塩又はカルシウム塩の経口投与によりリン酸レベルを制御することが知られているが，アルミニウムの毒性によって，アルミニウムに基づく治療は回避される傾向にあり，また，カルシウムは，消化管から直ちに吸収され，高カルシウム血症を引き起こし，さらに，水和酸化セリウムは，血液透析装置内での使用に相当する，ｉｖで与えられる毒性はかなりのものであるため，臨床的にテストされていることを把握していない（前記ア(イ)）。
(イ)式Ｌａ₂   （ＣＯ₃）₃・ｘＨ₂   Ｏ｛式中，ｘは，３～６，好ましくは３．５～５，より特に３．８～４．５の値をもつ。｝により表される炭酸ランタンが，８水塩の型であると信じられている標準的な商業的な炭酸ランタン，及び「日本国公開特許出願番号第６２－１４５０２４号」（甲１）で開示されている１水塩の炭酸ランタン（Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃・Ｈ₂Ｏ）又は類似の化合物を上廻る改善された性能を示すことが今般発見された（前記ア(ウ)及び(エ)）。
「本発明」は，高リン酸血症の治療のための胃腸管内への投与のための形態における，医薬として許容される希釈剤又は担体と混合され又は会合されて，上記式により表される炭酸ランタンを含む医薬組成物を提供するものである（前記ア(エ)）。
また，「本発明」は，毒性が問題を引き起こすことができる，血流中へのランタンのいかなる流入をも伴わないリン酸塩への結合の可能性を提供するものである（前記ア(カ)）。
⑵甲１の開示事項について
ア甲１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図面」については別紙２を参照）。
(ア)「特許請求の範囲
希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物からなるリン酸イオンの固定化剤。」（１頁左欄４行～６行）
(イ)「（産業上の利用分野）
本発明は，リン酸イオン特に生体液中に存在するリン酸イオンの新規な固定化剤に関する。」（１頁左欄８行～１０行）
「（従来の技術）
慢性腎不全患者においては，リンの排泄障害から高リン血症を生ずることはよく知られており，この治療として食餌制限，水酸化アルミニウムの投与が主として行なわれている。しかし，食餌制限は極端なタンパク制限につながり，短期的には可能であっても，長期の透析患者の場合は，栄養障害や貧血，易感染性など他の合併症の増悪因子となる。また，水酸化アルミニウムの経口投与は，通常，１～３ｇを１日に３～６回服用することが必要であり，患者に不快感を与えるばかりでなく，最近透析脳症や骨粗鬆症の原因物質である疑いが持たれるようになり，その長期的使用の弊害が懸念されている。
上記の問題に対して，水酸化アルミニウム投与に替わるリンの除去法としてジルコニウム化合物を吸着剤とする方法が提案されている〔中林宜男他：ジルコニウムによる高リン血症の治療について，人工臓器Ｖｏｌ．１１，１，ｐ３６～３９（１９８２），および特開昭５９－４６９６４号〕。しかし，ジルコニウム化合物のリン吸着能は，水酸化アルミニウムと同程度であり，使用量を低減できるものではない。」（１頁左欄１１行～右欄１３行）
「（発明が解決しようとする問題点）


前記の無機イオン交換体は，リン酸イオン以外のアニオン種も吸着するため，特に生体に適用する場合においては，体内のイオンバランスを乱す恐れがあること，酸やアルカリ溶液に対して溶解性が無視できないこと，および吸着量が十分でなく使用量が多くなるという問題がある。」
（１頁右欄１４行～２頁左上欄１行）
(ウ)「（問題点を解決するための手段）
本発明者らは，各種金属塩のリン酸イオンとの反応性について検討した結果，希土類元素の炭酸塩または有機酸化合物は，リン酸イオンと効率的に反応することを見出し，実用化のため鋭意検討した結果，本発明を完成するに至った。
したがつて，本発明の目的は，リン酸イオンに対する効率的な固定化剤，特に生体に適応して有効な固定化剤を提供することにある。すなわち，本発明の固定化剤は，希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物からなることを特徴とするリン酸イオンの固定化剤である。本発明の固定化剤は，生体の消化器系および血液中におけるｐＨ範囲内において選択的に，かつ非可逆的にリン酸イオンと反応して固定化するため，従来の吸着剤法に比べて単位重量当りのリン酸イオンの固定化性能は５倍以上の特性を有する。」
「以下，本発明の固定化剤について詳細に説明する。
本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物とは，希土類元素，すなわち，Ｙ，Ｌａ，Ｃｅ，Ｐｒ，Ｎｄ，Ｐｍ，Ｓｍ，Ｅｕ，Ｇｄ，Ｔｂ，Ｄｙ，Ｈｏ，Ｅｒ，Ｔｍ，Ｙｂ，Ｌｕの炭酸塩あるいは有機酸化合物である。炭酸塩としては，単純炭酸塩あるいはアルカリ金属やアルカリ土類金属を含む複塩がある。有機酸としては，シュウ酸，酢酸，プロピオン酸，酪酸，パルミチン酸，ステアリン酸，オレイン酸，エライジン酸，リノール酸，リノレン酸，クエン酸，酒石酸，リンゴ酸，コハク酸，フマル酸，マロン酸，マレイン酸，乳酸，安息香酸，マンデル酸，フタル酸やグリコール酸等を用いることができ，それらを含む希土類元素の有機酸化合物や，あるいはアルカリ金属やアルカリ土類金属を含有する複塩がある。
これらの希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物は，単独で用いてもよいし，二種類以上の混合物として用いてもよい。」（以上，２頁左上欄２行～右上欄１８行）
(エ)「本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物がリン酸イオンを固定化する反応は，下式のように表わすことができる。
Ｌｎ₂Ｘ₃・ｎＨ₂   Ｏ＋２ＭＨ₂ＰＯ₄
⇄   ２ＬｎＰＯ₄＋２Ｈ₂Ｘ＋Ｍ₂   Ｘ
ここで，Ｌｎは３価の希土類元素，Ｘは炭酸イオンあるいは有機酸イオン（２価イオンとして示す），Ｍはアルカリ金属あるいは水素イオンを表わす。」
「希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物の上記の反応式によるリン酸イオン固定化は，液相のｐＨの影響を受ける。例えば，シュウ酸第一セリウムを用いた場合のリン酸イオン除去率の液相ｐＨへの依存性は，図面に示すようになる。すなわち，ｐＨ５以下の強酸性領域においては，平衡は左側に傾くが，ｐＨ６以上の中性からアルカリ性領域においては，平衡はほぼ１００％右側に移行し，非可逆的なリン酸イオンの固定化を行なうことが可能になる。」
「生体内中，特に消化器系における体液のｐＨは，酸性である胃液中のｐＨ３程度から弱アルカリ性である腸管内液中のｐＨ８程度の範囲にあるので，本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物のリン酸イオン固定化は，胃から先の消化器系において効率的に進むものと考えられる。」
「また，本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物のリン酸イオンの固定化は，他のアニオン，例えば，塩素イオンや重炭酸イオンのように生体液中に多量に存在するイオンが共存していても，選択的にリン酸イオンを固定化することができる。」
「本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物は，リン酸イオンを希土類元素のリン酸塩として固定化するが，該リン酸塩は体液中においては不溶性であり，そのまま体外に排出される。」（以上，２頁右下欄４行～３頁左上欄１８行）
(オ)「（発明の効果）
次に，本発明のリン酸イオンの固定化剤の特徴について述べると，次のようである。
⑴ｐＨ６以上においてほぼ１００％のリン酸イオン固定化除去性能を有する。
⑵塩素イオンや重炭酸イオン等の他のアニオンが存在しても固定化除去性能は変わらず，選択的にリン酸イオンを固定化除去することができる。
⑶リン酸イオンの除去効率は大きく，使用量は少なくてすむ。」（３頁左下欄７行～１６行）
(カ)「実施例１
本発明のシュウ酸第一セリウムのリン酸イオン固定化除去性能のｐＨ依存性について示す。
シュウ酸第一セリウム１０水塩の調製
市販９９．９％の塩化セリウムを蒸留水に溶解した後に，シュウ酸水溶液を添加すると，白色の結晶性沈澱が得られる。その結晶を沪過，次いで，塩素イオンが沪液中に認められなくなるまで水洗した後に，空気中で風乾した。
リン酸イオン固定化除去実験
リン酸イオン濃度が２．７６ｍＭ／ℓになるように，リン酸（リンとして８５．６ｐｐｍ）を蒸留水で稀釈してリン酸イオン含有水を調製し，該水溶液に該シュウ酸第一セリウム１０水塩を１ｇ／ℓの割合で添加して，１Ｎ水酸化ナトリウム水溶液を添加することにより，該水溶液を所定のｐＨに保ちながら，室温で２時間攪拌した。その後，混合液を沪過し，その沪液のｐＨをｐＨメーターで，リン酸イオン濃度をイオンクロマトグラフィー（装置Ｄｉｏｎｅｘ社製２０２０ｉ型）により測定した。この結果を，溶液のｐＨとリン酸イオンの除去率の関係として図面に示す。
なお，ｐＨ７において生成した沈澱を沪過，乾燥した後，Ｘ線回折を測定したところ，リン酸第一セリウムであることがわかった。また，沪液中には４．１ｍＭのシュウ酸イオンが存在しており，下式の反応が定量的に進むことがわかった。


Ｃｅ₂（Ｃ₂Ｏ₄   ）₃・１０Ｈ₂Ｏ＋２ＮａＨ₂   ＰＯ₄→２ＣｅＰＯ₄＋Ｎａ₂Ｃ₂Ｏ₄   ＋２Ｈ₂Ｃ₂Ｏ₄   ＋（１０Ｈ₂Ｏ）」（３頁右下欄４行～４頁左上欄１２行）
「実施例２～４
実施例１と同様にして調整したシュウ酸第一セリウム１０水塩を，リン酸イオン濃度が２．７６ｍＭ１ℓの水溶液に，０．２ｇ／ℓ，０．５ｇ／ｇ，および１．５ｇ／ℓの割合で添加し，１Ｎ水酸化ナトリウム水溶液を加えて，該水溶液のｐＨを７に保ちながら，室温で２時間攪拌した。実施例１と同様の方法で液中のリン酸イオン濃度を測定し，リン酸イオンの除去率を測定した。」（４頁左上欄１３行～右上欄１行）
「実施例６
リン酸イオン固定化剤として炭酸第一セリウム９水塩〔Ｃｅ₂（ＣＯ₃）₃・９Ｈ₂   Ｏ〕を使用した例を示す。…
該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で０．５ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は９８％であった。」（４頁右上欄１９行～左下欄１２行）
「実施例８
リン酸イオン固定化剤としてクエン酸第一セリウム３．５水塩｛Ｃｅ〔Ｃ₃Ｈ₄ＯＨ（ＣＯ₂   ）₃〕・３．５Ｈ₂Ｏ｝を使用した例を示す。…該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で０．５ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は９２％であった。」（４頁右下欄６行～１８行）
「実施例９
リン酸イオン固定化剤としてマロン酸第一セリウム６水塩〔Ｃｅ₂（ＣＨ₂Ｃ₂Ｏ₄   ）₃・６Ｈ₂Ｏ〕を使用した例を示す。…該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で１ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は１００％であった。」（４頁右下欄１９行～５頁左上欄１１行）
「実施例１０
リン酸イオン固定化剤として炭酸イットリウム３水塩〔Ｙ₂（ＣＯ₃）₃・３Ｈ₂Ｏ〕を使用した例を示す。…
該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で０．５ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は８５％であった。」（５頁左上欄１２行～右上欄２行）
(キ)「実施例１１
リン酸イオン固定化剤として炭酸ランタン１水塩［Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃・Ｈ₂Ｏ］を使用した例を示す。
塩化ランタン水溶液に炭酸ナトリウム水溶液を添加し，沈でんを生成せしめる。沈でんは，沪過，水洗後，１００℃で乾燥した。該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で０．６ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は９０％であった。」（５頁右上欄３行～１３行）
(ク)「実施例１２
リン酸イオン固定化剤としてシュウ酸ネオジム１０水塩〔Ｎｄ₂（Ｃ₂Ｏ₄）₃   ・１０Ｈ₂Ｏ〕を使用した例を示す。…該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で１ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は９７％であった。」
「実施例１３
リン酸イオン固定化剤としてシュウ酸ガドリニウム１０水塩〔Ｇｄ₂（Ｃ₂Ｏ₄）₃   ・１０Ｈ₂Ｏ〕を使用した例を示す。…該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で１ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は９２％であった。」
「実施例１４
リン酸イオン固定化剤としてシュウ酸サマリウム１０水塩〔Ｓｍ₂（Ｃ₂Ｏ₄）₃   ・１０Ｈ₂Ｏ〕を使用した例を示す。…該リン酸イオン固定化剤を，実施例２と同様の方法を用いて，リン酸イオン濃度として２．７６ｍＭ／ℓの溶液で１ｇ／ℓの割合で添加し，２時間後の除去率を求めた。その結果，リン酸イオンの除去率は９１％であった。」（以上，５頁右上欄１４行～５頁右下欄９行）
(ケ)「図面の簡単な説明
図面はシュウ酸セリウム１０水塩のリン酸イオン除去率のｐＨ依存性を示す図表である。」（５頁右下欄１０行～１２行）


イ前記アによれば，甲１には，①慢性腎不全患者におけるリンの排泄障害から生ずる高リン血症の治療として，従来，主に行われていた水酸化アルミニウムの投与には，水酸化アルミニウムが透析脳症や骨粗鬆症の原因物質である疑いが持たれるようになり，その長期的使用の弊害が懸念されており，また，ジルコニウム化合物を吸着剤とする方法は，ジルコニウム化合物のリン吸着能は，水酸化アルミニウムと同程度であり，使用量を低減できるものではないという問題があったこと，②「本発明」は，リン酸イオンに対する効率的な固定化剤，特に生体に適応して有効な固定化剤を提供することを目的とするものであり，この課題を解決するための手段として，「希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物からなることを特徴とするリン酸イオンの固定化剤」という構成を採用したこと，③「本発明」は，ｐＨ６以上においてほぼ１００％のリン酸イオン固定化除去性能を有すること，塩素イオンや重炭酸イオン等の他のアニオンが存在しても固定化除去性能は変わらず，選択的にリン酸イオンを固定化除去することができること，リン酸イオンの除去効率は大きく，使用量は少なくてすむことという効果を奏すること，④「本発明」の「実施例１１」は，炭酸ランタン１水塩［Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・Ｈ₂Ｏ］をリン酸イオン濃度２．７６ｍＭ／ℓの溶液に０．６ｇ／ℓの割合で添加し，１Ｎ水酸化ナトリウム水溶液を加えて，該水溶液のｐＨを７に保ちながら，室温で２時間攪拌した後，液中のリン酸イオンの除去率を測定したものであり，その結果，リン酸イオン除去率は９０％であったことの開示があることが認められる。⑶本件出願の優先日当時の技術常識及び周知技術について
ア各文献の記載事項について
(ア)甲９
甲９（「溶媒和物，非晶質固体と医薬品製剤」粉体工学会誌２２巻２号・昭和６０年発行）には，次のような記載がある。
ａ「３．水和物
結晶水を有する医薬品は非常に多い。水和物（溶媒和物も含む）には，その無水物と比べ分子式では異なることよりｐｓｅｕｄｏｐｏｌｙｍｏｒｐｈという名称がよく用いられている。すなわち広い意味での多形の一種として取扱われる場合が多い。また，水和物にはそれ自体に多形が存在する場合もある。水和物として存在する医薬品を製剤化する場合，通常の場合と同様，その物理化学的特性の違いを的確に把握しておく必要があるが，それに加えて吸湿，脱水といった現象，およびそれに伴う物性や結晶形の変化に関しても充分に検討しておくことが必要である。」（８６頁左欄４０行～右欄７行）
ｂ「３．１    製剤化にあたっての問題点
水和物では，結晶水が製剤工程での品質管理あるいはでき上がった製剤の諸特性に影響を与えることが多く，予備処方設計の段階でその性質を明確に把握しておくことが重要である。
⑴生物学的利用率
経口剤の生物学的利用率には溶解度，溶解速度が大きな影響を与える。Ｓｈｅｆｔｅｒらは水和物の溶解速度は理論的に結晶水の数の増加と共に減少することを述べているが，それ以外に濡れ易さ，凝集性，表面積など粉体としての物理的性質の影響が大きい場合もあり，エリスロマイシン２水和物は１水和物及び無水和物よりも高い溶解度を示す。テトラサイクリンでは３水和物よりも２水和物の方が高い生物学的利用率を示した（図１）。アンピシリンでは無水物と３水和物間に吸収性に差があるとの報告と両者間に差がないとする報告がある。その他フルプレドニソロンのｉｎｖｉｖｏおよびｉｎｖｉｔｒｏでの溶出速度はα―１水和物とβ－１水和物間でも差が認められたなど数多く報告されている。
⑵化学的安定性
医薬品の製剤化にあたり結晶形を選択する場合には前項に述べたような生物学的に有利なこととともに，それを製剤とした場合，化学的にも，また物理的にも安定であることが好ましい。この意味で水和物も含めて多形間の安定性の相違については充分な検討が必要である。
筆者らはシアニダノールには７種の結晶多形，水和物が存在し，通常保存される条件ではⅡ形１水和物が最も安定な結晶形であることを見い出した。図２はこれら多形，水和物の光に対する安定性を示したものであるが，Ⅱ形１水和物が最も安定であった。また保存湿度の影響を検討した結果，高湿度保存により光に不安定なⅠ形４水和物に転移するⅡ形無水物，Ⅳ形無水物，Ⅰ形１水和物は不安定
であった･･･
⑶物理的安定性
結晶水は製剤自体の物性にも大きな影響を与える場合が多い。筆者らの実験によると塩化ベルベリン４水和物と２水和物を含む錠剤の崩壊挙動を比較検討したところ，４水和物錠が比較的速やかに崩壊するのに対し，２水和物錠は著しく崩壊性が劣っていた。…これは２水和物が水中で４水和物に転移するとき，結晶表面に４水和物の結晶が成長し，これが粒子間に網状構造を形成し粒子間結合を生じるため，錠剤内への水の浸透が遅くなると共に水中での粒子の分散性が悪くなり，崩壊，溶出の遅れが生ずるものと考えられた。」
（８６頁右欄２２行～８８頁右欄１１行）
(イ)   甲１５
甲１５（「化学大辞典５，縮刷版」１９６３年１１月１５日第１刷発行）には，次のような記載がある。
「たんさんランタン炭酸－
一，三，八水塩の３種類が知られており，ランタナイトは八水塩に相当する。製法ランタン塩の水溶液にアルカリ金属の炭酸塩を加え，生じた沈殿を１００°で乾燥すると一水塩が得られ，室温で乾燥すると八水塩が得られる。水酸化物の懸濁液に二酸化炭素を通ずると三水塩が得られる。」（７３５頁右欄）
(ウ)甲４０


甲４０（ＲａｊｅｎｄｒａＫ．Ｋｈａｎｋａｒｉ，Ｄａｖｉｄ    Ｊ．Ｗ．Ｇｒａｎｔ「Ｐｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｈｙｄｒａｔｅｓ」ＴｈｅｒｍｏｃｈｉｍｉｃａＡｃｔａ    ２４８平成７年１月発行）には，次のような記載がある。
ａ「水和物は，親化合物（例えば，医薬品または添加剤の無水物）および水の両方を含有する固体付加物である。このレビューでは，水分子の環境が様々な定義されたパターンを示し，医薬水和物およびそれらの挙動を強調する結晶化学量論的水和物のみについて論じる。水分子の存在は，分子間相互作用（内部エネルギーおよびエンタルピーに影響を及ぼす）および結晶障害（エントロピー）に影響し，したがって自由エネルギー熱力学的活性，溶解度，溶解速度，安定性およびバイオアベイラビリティに影響を及ぼす。さらに，錠剤，粉砕，および製品性能などの機械的挙動を含む，多くの固体状態の特性が変更される。水和物の物理化学的特徴付けは，製品開発プロセス中に「デシジョンツリー」の一部に回答されるべき質問としてフローチャートに含まれている。医薬水和物は，そのほとんどがよく知られている様々な相補的な物理化学的方法によって特徴付けられるだろう。」（６１頁２行～１３行・訳文３行～１３行）
ｂ「前項の議論では，物理的および／または化学的安定性，生物学的利用能および製品開発中の処理に影響を与える相転移の問題を回避できるように，医薬水和物の特徴付けの重要性を強調している。その結果，医薬剤形の開発中に，検討中の固体が水和物を形成するかどうかを調査し，そうであれば，薬物の異なる擬似多形体が熱力学的に安定である温度および水分活性の条件を決定することが重要である。図９は，適切な分析仕様およびコントロールを設定するために製品開発プロセス中に尋ねられる必要のある一連の質問を提供するデシジョンツリーまたはフローチャート［１］を示す。図９はまた，提示された質問に答えるために使用できる固体分析技術を列挙している。物質が溶媒和物として存在する可能性があるかどうかを検証するために，極性の異なる溶媒から結晶化する。溶媒の極性を変える代わりに，溶媒媒体の水分活性は水と適切な有機溶媒との混合物を用いて変化させることができるだろう［５］。結晶化された固体は，その組成および化学量論を明らかにするために，図９に列挙された方法によって分析される。水和物の存在が肯定的である場合，結晶形の溶解速度，溶解度，および安定性などの重要な物理的性質が決定され，無水物または同じ化合物の別の水和物のものと比較される。」（７３頁８行～２７行・訳文１７行～３１行）
(エ)甲５３
甲５３（「製剤学改稿版」昭和５７年発行）には，次のような記載がある。
「（２－ⅳ）結晶形，結晶状態：薬物の多くは結晶多形ｐｏｌｙｍｏｒｐｈｉｓｍをもつことが知られている。･･･このほかにも結晶の水和度が溶解に影響する。アンピシリンの無水物と三水和物は３７℃の溶解度がそれぞれ１０及び８ｍｇ／ｍｌである。どちらを使った製剤であるかによって溶解速度，ひいては吸収性の違いが現われる。」（１４６頁３行～１１行）
イ水和物として存在する医薬に係る技術常識又は周知技術前記アの記載事項を総合すると，本件出願の優先日（平成７年３月２５日）当時，①乾燥温度等の乾燥条件の調節により，水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物を得ることができること，②水和物として存在する医薬においては，水分子（水和水）の数の違いが，薬物の溶解度，溶解速度及び生物学的利用率，製剤の化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし得ることから，医薬の開発中に，検討中の化合物が水和物を形成するかどうかを調査し，水和物の存在が確認された場合には，無水物や同じ化合物の水和水の数の異なる別の水和物と比較し，最適なものを調製することは，技術常識又は周知であったものと認められる。
⑷相違点１の容易想到性の有無について
ア甲１には，慢性腎不全患者におけるリンの排泄障害から生ずる高リン血症の治療のための「リン酸イオンに対する効率的な固定化剤，特に生体に適応して有効な固定化剤」の発明として，「希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物からなることを特徴とするリン酸イオンの固定化剤」が開示され，その実施例の一つ（実施例１１）として開示された炭酸ランタン１水塩（１水和物）のリン酸イオン除去率が９０％であったことは，前記(2)イのとおりである。
前記(3)イ認定の本件出願の優先日当時の技術常識又は周知技術に照らすと，甲１に接した当業者においては，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について，リン酸イオン除去率がより高く，溶解度，溶解速度，化学的安定性及び物理的安定性に優れたリン酸イオンの固定化剤を求めて，水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあるものと認められる。


そして，当業者は，乾燥温度等の乾燥条件を調節することなどにより，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を，水和水の数が３ないし６の範囲に含まれる炭酸ランタン水和物の構成（相違点１に係る本件発明１の構成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。これと異なる本件審決の判断は，前記(3)イ認定の本件出願の優先日当時の技術常識又は周知技術を考慮したものではないから，誤りである。イこれに対し被告は，①甲１には，水和水の数の違いにより，リン酸イオン除去率に違いが生じることについての記載も示唆もないし，また，本件出願の優先日当時，炭酸ランタン水和物の水和水の数を変更すると，リン酸（塩）結合能力に影響が出るであろうことを示唆する技術常識又は周知技術は存在しない，②甲１に接した当業者は，水和水の数を変更することに着目することはなく，むしろ，甲１に列挙された各種の有機酸を含む希土類元素の有機酸化合物を調製するか，あるいはアルカリ金属やアルカリ土類金属を含有する複塩を調製し，リン酸イオン除去率を調べるはずである，③甲１には，炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１について，問題となる点が何ら記載されておらず，完結した発明として記載されているから，この実施例を見た当業者は，炭酸ランタン１水和物で充分と考え，炭酸ランタン１水和物における水和水の数を変更しようなどとは考えなかったはずである，④炭酸ランタン水和物は，水又は有機溶媒にほとんど溶解しないから（甲５１），溶解特性の面から水和水の数の違いについて検討を試みる動機付けはないなどとして，甲１に接した当業者においては，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を相違点１に係る本件発明１の構成に置換する動機付けはないから，相違点１は当業者が容易に想到し得たものとはいえない旨主張する。
しかしながら，上記①ないし③の点については，前記⑶イのとおり，水和物として存在する医薬においては，水分子（水和水）の数の違いが，薬物の溶解度，溶解速度及び生物学的利用率，製剤の化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし得ることから，医薬の開発中に，検討中の化合物が水和物を形成するかどうかを調査し，水和物の存在が確認された場合には，無水物や同じ化合物の水和水の数の異なる別の水和物と比較し，最適なものを調製することが，本件出願の優先日当時，技術常識又は周知であったことに照らすと，甲１自体には，水和水の数の違いによりリン酸イオン除去率に違いが生じることや炭酸ランタン１水和物を用いた実施例１１について問題点の記載がないからといって，甲１に接した当業者において，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあることを否定することはできない。また，リン酸（リン酸イオン）の固定化反応は，炭酸ランタン水和物が溶解して生成されたランタンイオンがリン酸イオンと反応することにより固定化するものであるところ（前記(2)ア(エ)の甲１記載事項），上記のとおり，水和物として存在する医薬については，水分子（水和水）の数の違いが，薬物の溶解度及び溶解速度に影響を及ぼし得るのであるから，溶解度又は溶解速度の向上によりランタンイオンの溶存濃度を高め，ひいてはリン酸（リン酸イオン）の固定化反応の促進（リン酸結合能力）に影響を及ぼし得ることは自明である。
次に，上記④の点については，仮に被告が主張するように炭酸ランタン水和物は水又は有機溶媒にほとんど溶解しないとしても，上記のとおり，リン酸イオンの固定化反応は，炭酸ランタン水和物が溶解して生成されたランタンイオンがリン酸イオンと反応することにより固定化するものである以上，炭酸ランタン水和物が水又は有機溶媒に全く溶解しないものとはいえないこと，溶解度が低い水和物についても，無水物や水和水の数が異なる化合物の調製の検討が行われていること（例えば，甲９では，「水に極めて溶けにくい」エリスロマイシン（甲５４）について，１水和物，２水和物及び無水物の比較検討をしている。）（前記(3)ア(ア)ｂの「(1)」）に照らすと，炭酸ランタン水和物においても，水和水の数の違いが溶解度，溶解速度，化学的安定性及び物理的安定性に影響を及ぼし得るものといえるから，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）について水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物の調製を試みる動機付けがあることを否定することはできない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(5)本件発明１の顕著な効果の存否について
ア原告は，本件審決が，本件明細書の発明の詳細な説明には，Ｌａ₂   （ＣＯ₃）₃・ｘＨ₂   Ｏで表される炭酸ランタン水和物のうち，ｘが２．２～８．８の範囲の水和物が，ｘが１．３の水和物に比べて高いリン酸除去能を有していることが開示されており，当該開示は本件発明１が相違点１に係る構成を備えることによって甲１発明よりも高いリン酸除去能を有することを示すものといえること，Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・ｘＨ₂Ｏで表される炭酸ランタン水和物において，ｘの値がリン酸除去能に影響を与えることは，本件出願の優先日において知られていたとはいえないことからすると，本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって当業者が予想し得ない顕著な効果を有する旨判断したのは誤りである旨主張する。(ア)本件発明１が相違点１に係る構成を備えることによって当業者が予想し得ない顕著な効果を有するかどうかは，当業者が甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を，水和水の数が３ないし６の範囲に含まれる炭酸ランタン水和物の構成（相違点１に係る本件発明１の構成）とすることを容易に想到することができたこと（前記(4)ア）を前提として，本件発明１の効果が，甲１に接した当業者において甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を相違点１に係る本件発明１の構成とした場合に本件出願の優先日当時の技術水準から予測し得る効果と異質な効果であるか，又は同質の効果であっても当業者の予測をはるかに超える優れたものであるかという観点から判断すべきである。


(イ)そこで検討するに，本件明細書には，ｐＨ３に調整したリン酸塩を含有する保存溶液に水和水の数の異なる炭酸ランタン水和物のサンプルを添加して０．５分から１０分間の時間間隔でリン酸塩結合能力（リン酸塩除去率）を測定する試験を行った結果，５分の時点でのリン酸塩除去率が，表１（別紙１）のとおり，炭酸ランタン８．８水和物（「サンプル１」）が７０．５％，炭酸ランタン１．３水和物（「サンプル２」）が３９．９％，炭酸ランタン４．４水和物（「サンプル３」）が９６．５％，炭酸ランタン２．２水和物（「サンプル４」）が７６．３％，炭酸ランタン４水和物（「サンプル５」）及び炭酸ランタン３．８水和物（「サンプル６」）が１００％であったことが記載されている。この記載は，本件発明１の水和水の数値範囲内の炭酸ランタン４．４水和物（「サンプル３」），炭酸ランタン４水和物（「サンプル５」）及び炭酸ランタン３．８水和物（「サンプル６」）の５分の時点でのリン酸塩除去率が，９６．５％又は１００％であり，本件発明１に含まれない他の炭酸ランタン水和物（「サンプル１，２，４」）のリン酸塩除去率と比べて高いことを示すものである。
一方で，甲１には，「実施例１１」において，炭酸ランタン１水塩［Ｌａ₂（ＣＯ₃）₃   ・Ｈ₂Ｏ］をリン酸イオン濃度２．７６ｍＭ／ℓの溶液に０．６ｇ／ℓの割合で添加し，１Ｎ水酸化ナトリウム水溶液を加えて，該水溶液のｐＨを７に保ちながら，室温で２時間攪拌した後，液中のリン酸イオンの除去率を測定した実験（「リン酸イオン固定化除去実験」）の結果，リン酸イオン除去率は９０％であったことが記載されている。この記載は，ｐＨ７に調整した水溶液における攪拌後２時間の時点での甲１発明の炭酸ランタン１水和物のリン酸イオン除去率が９０％であることを示すものである。
まず，上記認定事実によれば，本件明細書記載の試験結果と甲１記載の実験結果は，炭酸ランタン水和物の「リン酸塩除去率」ないし「リン酸イオン除去率」という同質の効果を示したものといえる。次に，本件明細書記載の試験と甲１記載の実験とでは，水溶液のｐＨ値，除去率の測定時点及び測定回数において実験条件が異なるが，甲１には，「生体内中，特に消化器系における体液のｐＨは，酸性である胃液中のｐＨ３程度から弱アルカリ性である腸管内液中のｐＨ８程度の範囲にあるので，本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物のリン酸イオン固定化は，胃から先の消化器系において効率的に進むものと考えられる。」との記載があること（前記⑵ア(エ)）に照らすと，甲１に接した当業者においては，胃液中と同じｐＨ３程度の水溶液を用いて「リン酸イオン除去率」の測定を行うことや，その際に除去率の測定を一定の間隔をおいて行うことは，適宜行い得る設計的事項の範囲内の事柄であるといえる。
加えて，当業者においては，甲１記載の炭酸ランタン１水和物（甲１発明）を，水和水の数が３ないし６の範囲に含まれる炭酸ランタン水和物の構成（相違点１に係る本件発明１の構成）とした場合に，炭酸ランタン１水和物のリン酸イオン除去率（９０％）を超える場合があり，それが１００％により近い値となることも予測できる範囲内のものといえるから，ｐＨ３の水溶液における５分の時点でのリン酸塩除去率が９６．５％又は１００％であるという本件発明１の効果は，当業者の予測をはるかに超える優れたものであると認めることはできない。したがって，本件発明１は相違点１に係る構成を備えることによって当業者が予想し得ない顕著な効果を有するものと認められないから，これを認めた本件審決の判断は誤りである。
イこれに対し被告は，①甲１には，炭酸ランタン１水和物について，ｐＨ７の環境下においてのみリン酸イオン除去率が試験されており，ｐＨ３の環境下におけるリン酸イオン除去率についての言及はないこと，②甲１記載の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物は，ｐＨ３のような胃液中の強酸性領域においてはリン酸（塩）除去効果が低いことが記載されていること，③甲１記載の実施例には，ランタンは，セリウム，ネオジム，ガドリニウム及びサマリウムよりもリン酸イオン除去率が低かったことを示していることからすると，炭酸ランタン３ないし６水和物（相違点１に係る本件発明１の構成）とすることで，ｐＨ３の環境下で５分後という比較的早期に優れたリン酸塩除去率を示したことは，本件出願の優先日当時甲１発明から到底予測することができないものであったから，本件発明１は，当業者が予測することのできない顕著な効果を有する旨主張する。しかしながら，上記①の点については，前記ア(イ)認定のとおり，胃液中と同じｐＨ３程度の水溶液を用いて「リン酸イオン除去率」の測定を行うことは，当業者が適宜行い得る設計的事項の範囲内の事柄であるといえる。
次に，上記②の点については，甲１には，希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物によるリン酸イオン固定化に対する液相ｐＨの影響について，「例えば，シュウ酸第一セリウムを用いた場合のリン酸イオン除去率の液相ｐＨへの依存性は，図面に示すようになる。すなわち，ｐＨ５以下の強酸性領域においては，平衡は左側に傾くが，ｐＨ６以上の中性からアルカリ性領域においては，平衡はほぼ１００％右側に移行し，非可逆的なリン酸イオンの固定化を行なうことが可能になる。」，「本発明の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物のリン酸イオン固定化は，胃から先の消化器系において効率的に進むものと考えられる。」との記載（前記(2)ア(エ)）があるが，シュウ酸第一セリウム１０水塩を用いた場合に強酸性領域とアルカリ性領域とで平衡の傾きが異なる理由についての記載はなく，また，甲１に実施例として記載されているセリウム以外の希土類元素（イットリウム，ランタン，ネオジム，ガドリニウム，サマリウム）を用いた化合物では，ｐＨ７以外のｐＨの環境下における溶液のｐＨとリン酸イオン除去率の関係に関する実験結果の記載はないことに照らすと，甲１に接した当業者において，甲１の上記記載から直ちに，セリウム以外の希土類元素の炭酸塩あるいは有機酸化合物についても，シュウ酸第一セリウム１０水塩と同様に，ｐＨ３のような胃液中の強酸性領域においてはリン酸（塩）除去効果が低いものと認識するとはいえない。


主文
１兵庫労働局長が平成３０年３月２６日付けで原告   Ａに対してした保有個人情報不開示決定を取り消す。
２兵庫労働局長が平成３０年４月５日付けで原告   Ｂに対してした保有個人情報不開示決定を取り消す。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
原告らは，それぞれの父が石綿粉じんばく露作業により胸膜中皮腫を発症して死亡し，それぞれの母（各原告の各父の各妻）が当該各父の死亡に係る労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償年金又は石綿による健康被害の救済に関する法律（以下「石綿救済法」という。）に基づく特別遺族年金の支給を受けていたが，それぞれの母の死後，被告に対して当該各父の石綿による健康被害に係る国家賠償請求訴訟を提起し，和解により賠償金の支払を受けることを検討するために，兵庫労働局長に対して，当該各父の死亡に係るそれぞれの母の遺族給付等に関する各調査結果復命書等の情報（以下「本件各情報」という。）の開示請求をした。これに対して，兵庫労働局長は，それぞれ開示請求人が開示請求権を有していない旨の理由により，本件各情報を開示しない旨の決定をした（以下「本件各不開示決定」と総称する。）。
本件は，原告らが，本件各情報は行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（以下「法」という。）１２条１項所定の「自己を本人とする保有個人情報」に当たるから，本件各不開示決定はいずれも違法であると主張して，本件各不開示決定の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め等
(1)法
法２条２項は，法において「個人情報」とは，生存する個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの等をいう旨規定する。法２条５項は，法において「保有個人情報」とは，行政機関の職員が職務上作成し，又は取得した個人情報であって，当該行政機関の職員が組織的に利用するものとして，当該行政機関が保有しているものであって，行政機関の保有する情報の公開に関する法律２条２項に規定する行政文書に記録されているものをいう旨規定する。
法１２条１項は，何人も，法の定めるところにより，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する自己を本人とする保有個人情報の開示を請求することができる旨規定する。
(2)労災保険法
労災保険法１２条の８第１項４号は，業務災害（労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡。労災保険法７条１項１号）に関する保険給付として，遺族補償給付を規定し，労災保険法１６条の２第１項は，遺族補償年金（遺族補償給付の一つ。労災保険法１６条）を受けることができる遺族は，労働者の配偶者等であって，労働者の死亡の当時その収入によって生計を維持していたものとする旨規定する。
(3)石綿救済法
石綿救済法５９条１項及び２項は，厚生労働大臣は，死亡労働者等（労働者災害補償保険に係る労働保険の保険関係が成立している事業に使用される労働者等であって，石綿にさらされる業務に従事することにより中皮腫，気管支又は肺の悪性新生物その他石綿を吸入することにより発生する疾病であって政令で定めるもの等にかかり，これにより石綿救済法の施行の日（平成１８年３月２７日）から１０年を経過する日の前日までに死亡したもの。石綿救済法２条１項，２項）の遺族であって，労災保険法の規定による遺族補償給付を受ける権利が時効によって消滅したものに対し，その請求に基づき，特別遺族給付金（特別遺族年金又は特別遺族一時金）を支給する旨を規定する。
(4)最高裁平成２６年（受）第７７１号同年１０月９日第一小法廷判決・民集６８巻８号７９９頁（以下「平成２６年最判」という。）平成２６年最判は，石綿製品の製造等を行う工場又は作業場の労働者が石綿の粉じんにばく露したことにより石綿肺等の石綿関連疾患にり患した場合において，昭和３３年当時，(1)石綿肺に関する医学的知見が確立し，国も石綿の粉じんによる被害の深刻さを認識していたこと，(2)上記の工場等における石綿の粉じん防止策として最も有効な局所排気装置の設置を義務付けるために必要な技術的知見が存在していたこと，(3)従前からの行政指導によっても局所排気装置の設置が進んでいなかったことなど判示の事情の下では，石綿に関する作業につき局所排気装置の設置の促進を指示する通達が発出された同年５月２６日以降，労働大臣が労働基準法（昭和４７年法律第５７号による改正前のもの）に基づく省令制定権限を行使して罰則をもって上記の工場等に局所排気装置を設置することを義務付けなかったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法である旨判示した。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告ら
ア原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）の父Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，長期間にわたり，株式会社クボタの尼崎市所在の工場において石綿粉じんばく露作業に従事し，平成１６年５月１８日，胸膜中皮腫により死亡した。Ｃの妻であり原告Ａの母であるＤ（以下「Ｄ」という。）は，平成１６年９月１７日，労災保険法に基づく遺族補償年金の支給決定を受けたが，平成２７年１１月２９日に死亡し，遺族補償年金の支給は終了した。イ原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）の父Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，長期間にわたり，関西スレート株式会社の尼崎市所在の工場において石綿粉じんばく露作業に従事し，平成１２年１１月８日，胸膜中皮腫により死亡した。
Ｅの妻であり原告Ｂの母であるＦ（以下「Ｆ」という。）は，平成１８年５月１０日，石綿救済法に基づく特別遺族年金の支給決定を受けたが，平成２８年９月２８日に死亡し，特別遺族年金の支給は終了した。(2)平成２６年最判を受けた，石綿工場の元労働者等に対する救済の枠組み
等（甲９，４５，弁論の全趣旨）


ア被告は，平成２６年最判を受けて，石綿工場の元労働者やその遺族が被告に対して訴訟を提起し，一定の要件（①昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までの間に，局所排気装置を設置すべき石綿工場内において，石綿粉じんにばく露する作業に従事したこと，②その結果，石綿による一定の健康被害を被ったこと，③提訴の時期が損害賠償請求権の範囲内であること）を満たすことが確認された場合には，訴訟上の和解に応じて損害賠償金を支払うこととした（以下「本件救済枠組み」という。）。イ厚生労働省は，平成２９年１０月３日以降，過去に石綿関連疾患による労災保険法に基づく保険給付の支給決定を受けた者及びじん肺管理区分決定を受けた者のうち，石綿による一定の健康被害を被った可能性があるもの（当該者が死亡していることが判明していた場合には，労働局において把握が可能であった当該者の家族等を含む。）に対し，国家賠償請求訴訟を提起すれば賠償金が支払われる可能性があることを通知するリーフレット（以下「本件リーフレット」という。）を個別に送付していた。ウ厚生労働省労働基準局総務課長，補償課長及び同局安全衛生部労働衛生課長は，平成３０年４月４日付けで，「アスベスト訴訟の和解手続に係る情報の提供について」と題する通達（同日基総発第１号，基補発第１号，基安労発第２号。以下「平成３０年通達」という。）を発出した。平成３０年通達においては，前記アの和解の手続のために，被告に対して損害賠償請求訴訟を提起している，石綿工場で石綿粉じんにばく露した元労働者の遺族（原則として法定相続人とする。）及びその訴訟代理人に対して，和解の要件を満たすことを確認するために通常必要となる①じん肺管理区分決定通知書及び②労災保険給付支給決定通知書を行政サービスとして提供することとされている。平成３０年通達においては，この情報提供について，訴状の写し及び石綿工場の元労働者の遺族であることを示す書類（戸籍謄本等）の確認を行った上で対応することとされている。(3)Ｃ及びＥの遺族に対する本件リーフレットの送付ア厚生労働省は，平成３０年２月２８日付けで，Ｄに対し，本件リーフレットを送付した。その際に同封された，「石綿（アスベスト）工場の元労働者やその遺族の方々へ」と題する書面には，平成２６年最判を受けて，被告が，平成２６年最判の原告であった元労働者等と同様の状況にあった石綿工場の元労働者についても，訴訟上の和解の途を探ることとしており，より広くこの手続を知らせるため，石綿（アスベスト）工場の元労働者やその遺族に対して，「賠償金お支払い手続き」のお知らせ（本件リーフレット）を送ることとしたこと，今回この書面を受け取った石綿（アスベスト）工場の元労働者やその遺族は，和解の対象になる可能性があるので，本件リーフレットを一読されたいことなどが記載されている。本件リーフレットには，見出しとして，「石綿（アスベスト）工場の元労働者やその遺族の方々のうち一定の要件を満たす方に賠償金をお支払いします」と記載され，前記(2)アの要件についての説明等のほか，「石綿工場の元労働者ご本人が既に亡くなっている場合には，遺族（相続人）の方にお支払いします。」との記載がある。
（甲１の１から３まで）
イ厚生労働省は，平成３０年２月２８日付けで，原告Ｂに対し，前記アと同じ書面及び本件リーフレットを送付した。厚生労働省は，原告Ｂが兵庫労働局にＦの死亡届を提出していたことから，本件リーフレット等を原告Ｂに送付したものである。（甲４の１・２，弁論の全趣旨）
(4)本件各情報の開示請求
ア原告Ａは，平成３０年３月９日付けで，兵庫労働局長に対し，原告Ａの父である被災者・Ｃ（昭和２年１１月３日生）の死亡に係る，原告Ａの母であるＤ（昭和９年６月２０日生）の労災決定（遺族給付等）に関する尼崎労働基準監督署保管に係る各調査結果復命書及びその添付書類，その他関係資料一切（以下「本件Ｄ遺族給付等情報」という。）の開示請求をした。その際，原告Ａは，ＣとＤの長男である旨の記載がある戸籍全部事項証明書の写しを提出した。また，この際，原告Ａの代理人弁護士は，兵庫労働局に対し，Ｃについて平成２６年最判の基準にのっとった損害賠償請求権が発生しており，原告Ａはこの損害賠償請求権の相続人である旨や，原告Ａにおいて被告に対する損害賠償請求をするか否かを判断するために本件Ｄ遺族給付等情報の開示を請求する旨などを記載した書面を併せて送付した。（甲２の１・２・５）
イ原告Ｂは，平成３０年３月１５日付けで，兵庫労働局長に対し，原告Ｂの父である被災者・Ｅ（大正１０年１月１２日生）の死亡に係る，原告Ｂの母であるＦ（大正１３年６月２２日生）の労災決定（遺族給付等）に関する尼崎労働基準監督署保管に係る各調査結果復命書及びその添付書類，その他関係資料一切（以下「本件Ｆ遺族給付等情報」という。なお，本件Ｄ遺族給付等情報と本件Ｆ遺族給付等情報とを併せたものが本件各情報である。）の開示請求をした。その際，原告Ｂは，ＥとＦの長男である旨の記載がある戸籍全部事項証明書の写しを提出した。また，この際，原告Ｂの代理人弁護士は，兵庫労働局に対し，原告Ａの代理人弁護士が送付した前記アの書面と同旨の記載のある書面を併せて送付した。（甲５の１・２・５）
(5)本件各情報の内容（弁論の全趣旨）
ア兵庫労働局長は，本件Ｄ遺族給付等情報として，①ＤとＣとの関係や生活状況に関する戸籍謄本等，②Ｃの株式会社クボタにおける就労状況に関する被保険者記録，職歴証明書，請求人や事業主，同僚からの聴取書等，③Ｃの病状に関する死亡診断書，診療録，じん肺管理区分の決定関係書類，労災委員，じん肺審査医等の専門医の意見書等，④これらを取りまとめた調査票，調査結果復命書を保有している。


イ兵庫労働局長は，本件Ｆ遺族給付等情報として，①ＦとＥとの関係や生活状況に関する戸籍謄本等，②Ｅの関西スレート株式会社における就労状況に関する被保険者記録，職歴証明書，請求人や事業主，同僚からの聴取書等，③Ｃの病状に関する死亡診断書，診療録，じん肺管理区分の決定関係書類，労災委員，じん肺審査医等の専門医の意見書等，④これらを取りまとめた調査票，調査結果復命書を保有している。
(6)本件各不開示決定
ア兵庫労働局長は，平成３０年３月２６日付けで，原告Ａに対し，原告Ａは，被災者Ｃ及び遺族補償年金受給者Ｄに係る保有個人情報についての開示請求権を有していないとして，本件Ｄ遺族給付等情報を開示しない旨の決定をした。（甲３）
イ兵庫労働局長は，平成３０年４月５日付けで，原告Ｂに対し，原告Ｂは，被災者Ｅ及び遺族補償年金受給者Ｆに係る保有個人情報についての開示請求権を有していないとして，本件Ｆ遺族給付等情報を開示しない旨の決定をした。（甲６）
(7)本件訴訟の提起
原告らは，平成３０年５月１４日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
本件の争点は，本件各情報が法１２条１項所定の「自己を本人とする保有個人情報」に当たるか否かであり，この点に関する当事者の主張の要旨は，次のとおりである。
（原告らの主張の要旨）
ア本件各情報には，①被災者（各原告の父）と労災保険法所定の保険給付（石綿救済法所定の救済給付も同様である。以下同じ。）の受給者（各原告の母）との関係や生活状況に関する戸籍謄本等が含まれる。これは，被災者の事業者に対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権や，国に対する規制権限不行使を理由とする国家賠償法に基づく損害賠償請求権についての相続に関する情報と重なる。
本件各情報には，②被災者の事業所における就労状況に関する職歴証明書等が含まれる。これには，被災者の事業所における作業内容や就労状況，被災者が石綿粉じんにばく露した実態に関する事実が記載されている。これらの事実は，被災者の相続人の事業者や国に対する損害賠償請求権の基礎（加害行為，安全配慮義務違反，規制権限不行使等に関する事実）となるものである。
本件各情報には，③被災者の病状に関する診断書，意見書等が含まれる。これには，被災者が給付の対象となる疾病（本件でいえば，石綿関連疾患である胸膜中皮腫）にかかった事実及びこれにより死亡した事実が記載されている。これらの事実は，被災者の相続人の事業者や国に対する損害賠償請求権の基礎（因果関係，損害等）となるものである。本件各情報には，④①から③までを取りまとめた調査票，調査結果復命書が含まれる。これは，①から③までと同様，被災者の相続人の事業者や国に対する損害賠償請求権の基礎となる情報である。
イ原告らは，いずれも被災者の子であり，各被災者の事業者に対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権や国に対する規制権限不行使を理由とする国家賠償法に基づく損害賠償請求権を相続した者であり，近親者固有の損害賠償請求権を有することもあり得る。
本件各情報は，前記アのとおり，被災者の相続人である原告らが事業者や国に対して損害賠償を請求するか否か（要件を満たすか否か，立証できるか否か）の検討にとって重要なものであり，原告らの事業者や国に対する損害賠償請求権の基礎となる情報，すなわち原告らの財産（債権）に関する情報である。
したがって，本件各情報は，原告らの「自己を本人とする個人情報」に該当する。
（被告の主張の要旨）
ア死者に関する情報は，そもそも法にいう「個人情報」に当たらない。また，法は，開示請求することができる個人情報を「自己を本人とする」ものに限っており，他人に関する個人情報の開示を認めていない。死者が自己を本人とする保有個人情報の開示請求をすることはあり得ないにもかかわらず，死者に関する情報についてその遺族等が開示を求める事態を想定した規定は一切置かれていない。
そうすると，死者に関する情報は，原則として，法が定める保有個人情報開示請求の対象とならず，遺族は，死者の相続人であるからといって，当然には死者に関する情報の開示を受け得る立場にないことが明らかである。
死者に関する情報が遺族の個人情報ともなり，保有個人情報開示請求の対象となり得る場合があるとされているが，次の理由により，このような例外が認められる場合は限定的なものと考えるべきである。すなわち，法１４条２号は，「自己を本人とする個人情報」であっても「開示請求者以外の個人に関する情報」のうち個人を識別できるもの又は個人を識別できなくても当該個人の権利利益を害するおそれがあるものについては開示を認めていないところ，同号にいう「個人に関する情報」には死者に関する情報も含まれる。このように，法は，死者に関する情報であっても一定の保護を与えているのであるが，死者に関する情報が遺族の個人情報となることを広く認め，本来は「開示請求者以外の個人に関する情報」であるはずの死者に関する情報について開示請求をすることができるとするのは，法が個人の権利利益を保護することを第一次的な目的とするところにそぐわない。
イ死者の財産を遺族が相続した場合，当該相続財産に関する情報は，相続人である遺族の個人情報といえるほか，子どもが事故で死亡し，近親者固有の慰謝料請求権が発生する場合には，当該事故に関する報告書は，当該近親者自身の個人情報でもあると解することができる。ただし，これらの場合，当該財産や権利の存在や当該遺族への帰属が，登記記録，保険証書といった高度の信用性のある書面や確定判決によって明白なものとなっていなければならないと解すべきである。
前記のように解さずに，遺族において，死者に関する一定の財産又は権利を有している（可能性がある）と主張するだけで，当該財産又は権利につき死者に関する情報の開示を受けることができるとするのは，相続人であるというだけで遺族の死者に関する情報の開示請求権を認めるに等しい結果となりかねず，妥当でない。


また，確たる根拠がないにもかかわらず，死者に関する財産又は権利を主張する請求人に保有個人情報の開示請求を許すと，行政機関は，請求人が相続したという財産又は権利が真に存在し，それが死者に帰属するものであるのか，請求人が取得したという死者の死亡に係る慰謝料請求権が発生しているのかなどといった，他の利害関係人が存在し得る事柄について，請求人の一方的な主張に基づいてこれを審査することを余儀なくされる。このような審査を，法１９条の定める期間内に，行政機関において適切に行うことは極めて困難であり，行政の適正かつ円滑な運営が著しく阻害され，法が行政の適正かつ円滑な運営を図ることを第二次的な目的とするところにもとることとなる。
ウＣやＥが平成２６年最判で示された基準により損害賠償請求権又は和解金の支払を受けることができる権利を有することについては，確定判決や和解調書といった確たる証拠による証明は何らされていない。したがって，本件各情報は，原告らの「自己を本人とする個人情報」に当たらない。
第３当裁判所の判断
１(1)法は，行政機関において個人情報の利用が拡大していることに鑑み，行政機関における個人情報の取扱いに関する基本的事項等を定めることにより，行政の適正かつ円滑な運営を図り，個人情報の有用性に配慮しつつ，個人の権利利益を保護することを目的とするものである。法が，保有個人情報の開示，訂正及び利用停止を行政機関の長に対して請求することができる旨を定めているのも，行政機関による個人情報の適正な取扱いを確保し，前記目的を達成しようとした趣旨と解される。このような法の趣旨目的に照らせば，ある情報が特定の個人に関するものとして法１２条１項にいう「自己を本人とする保有個人情報」に当たるか否かは，当該情報の内容と当該個人との関係を個別に検討して判断すべきものである（個人情報の保護に関する法律２条１項にいう「個人に関する情報」に係る最高裁平成２９年（受）第１９０８号同３１年３月１８日第一小法廷判決・裁判所時報１７２０号８６頁参照）。
(2)これを本件についてみると，平成２６年最判（前記第２の１(4)）及びこれを受けた石綿工場の元労働者等に対する本件救済枠組み（前記前提事実(2)ア）によれば，石綿工場の元労働者やその遺族が，被告に対して訴訟を提起し，一定の具体的で明確な要件（①昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までの間に，局所排気装置を設置すべき石綿工場内において，石綿粉じんにばく露する作業に従事したこと，②その結果，石綿による一定の健康被害を被ったこと，③提訴の時期が損害賠償請求権の範囲内であること）を満たすことが確認された場合には，訴訟上の和解に応じて損害賠償金を支払うこととされているものである。本件救済枠組みでは，石綿工場の元労働者のみならず，その遺族（原則として法定相続人）が当該元労働者の被告に対する石綿による健康被害に係る損害賠償請求権の権利者となることが制度的に予定されている（平成２６年最判がされた時点において，前記①の期間から４３年ないし５６年以上が経過しており，前記の要件を満たす石綿工場の元労働者の相当数が既に死亡しているものと考えられる。）。そうであるところ，(ｱ)前記前提事実(1)によれば，原告ＡはＣの法定相続人，原告ＢはＥの法定相続人であり，(ｲ)同(5)によれば，本件各情報には，(a)Ｃ及びＥの就労状況に関する情報，すなわち，前記①の期間内に，局所排気装置を設置すべき石綿工場内において，石綿粉じんにばく露する作業に従事したか否かを直接的に示す情報，(b)Ｃ及びＥの病状に関する情報，すなわち，前記②の要件を満たす健康被害を被ったか否かを直接的に示す情報が含まれている（前記(ｲ)は，厚生労働省が，平成２９年１０月３日以降，過去に石綿関連疾患による労災保険法に基づく保険給付の支給決定を受けた者及びじん肺管理区分決定を受けた者のうち，石綿による一定の健康被害を被った可能性があるもの（当該者が死亡していることが判明していた場合には，労働局において把握が可能であった当該者の家族等を含む。）に対し，国家賠償請求訴訟を提起すれば賠償金が支払われる可能性があることを通知する本件リーフレットを個別に送付していたこと（前記前提事実(2)イ），すなわち，本件各情報と同様の情報に基づいて，本件救済枠組みによって損害賠償金が支払われる可能性がある者を特定していたことからも明らかである。）。
そうすると，本件各情報は，原告ＡがＣから相続し，原告ＢがＥから相続した，各原告の財産である，Ｃ及びＥの被告に対する石綿による健康被害に係る各損害賠償請求権の発生要件が充足されているか否かを直接的に示す個人情報という性質を有するものであるといえる。
したがって，本件各情報は原告らの「自己を本人とする個人情報」に当たるものというべきである。
２被告の主張に対する判断
(1)被告は，死者に関する情報は，原則として，法が定める保有個人情報開示請求の対象とならないとした上で，例外として，死者に関する情報が遺族の個人情報ともなり，保有個人情報開示請求の対象となり得る場合があるとされているが，不開示情報について定める法１４条２号にいう「個人に関する情報」には死者に関する情報も含まれることなどから，前記のような例外が認められる場合は限定的なものと考えるべきである旨主張するので，以下検討する。
ア死者に関する情報は，原則として，法が定める保有個人情報開示請求の
対象とならないとの主張について


この点について，被告は，①死者に関する情報が法にいう「個人情報」に当たらないこと，②法が他人に関する個人情報の開示を認めていないこと，③死者に関する情報についてその遺族等が開示を求める事態を想定した規定が置かれていないことを，その主張の論拠として挙げる。しかしながら，前記①の点は，死者が開示請求等の主体となることができないためにそのように規定されたにすぎない。また，前記②の点は，前記１(2)で説示したとおり，当該情報が「自己を本人とする個人情報」に当たる場合，そもそも他人に関する個人情報にならないから，失当である。さらに，前記③の点は，当該情報が遺族等の「自己を本人とする個人情報」に当たる場合には，当該遺族等がその開示を請求することができ，これに当たらない場合には，その開示を請求することができないと解されるから，被告主張の規定を置く必要がないものと考えることができる。したがって，被告の前記主張は採用することができない。イ死者に関する情報が遺族の個人情報ともなり，保有個人情報開示請求の対象となり得る場合は限定的なものであるとの主張についてこの点について，被告は，法１４条２号にいう「個人に関する情報」には死者に関する情報も含まれており，法は，死者に関する情報であっても一定の保護を与えているのであるが，死者に関する情報が遺族の個人情報となることを広く認め，本来は「開示請求者以外の個人に関する情報」であるはずの死者に関する情報について開示請求をすることができるとするのは，法が個人の権利利益を保護することを第一次的な目的とするところにそぐわない旨主張する。
そこで，本件各情報について，被告主張の見地から，原告らの「自己を本人とする個人情報」に該当することの当否について検討すると，法１４条２号にいう「個人に関する情報」に死者に関する情報が含まれるのは，死者の名誉又はプライバシーに関する我が国の国民感情等に配慮したものであると解されるが，死者の法的人格を認めて死者の名誉又はプライバシーをそれ自体独立した法的利益として認めたものであるとまでは解されない。そして，Ｃ及びＥの子であり，その相続人としてその権利義務を包括的に承継した原告らとの関係において，本件各情報を「自己を本人とする個人情報」であると認めて開示することは，原告らの権利利益（法１条にいう「個人の権利利益」には，人格権的利益と財産的利益の双方が含まれる。）の保護に資するものである一方，第三者の権利利益を侵害するとはいい難い。
したがって，被告の前記主張は採用することができない。(2)被告は，死者の財産を遺族が相続した場合，当該相続財産に関する情報は，相続人である遺族の個人情報といえるほか，子どもが事故で死亡し，近親者固有の慰謝料請求権が発生する場合には，当該事故に関する報告書は，当該近親者自身の個人情報でもあると解することができるが，これらの場合，当該財産や権利の存在や当該遺族への帰属が，登記記録，保険証書といった高度の信用性のある書面や確定判決によって明白なものとなっていなければならないと解すべきである旨主張する。
しかしながら，法１３条１項及び２項は，開示請求の手続として，開示請求をする者の氏名及び住所又は居所並びに開示請求に係る保有個人情報が記録されている行政文書の名称その他の開示請求に係る保有個人情報を特定するに足りる事項を記載した書面（開示請求書）の提出と，開示請求に係る保有個人情報の本人であること等を示す書類の提示又は提出を定めるのみで，これらの点に関する厳密な立証を求める規定はない。
また，被告は，遺族において，死者に関する一定の財産又は権利を有している（可能性がある）と主張するだけで，当該財産又は権利につき死者に関する情報の開示を受けることができるとするのは，相続人であるというだけで遺族の死者に関する情報の開示請求権を認めるに等しい結果となりかねず，妥当でないとか，確たる根拠がないにもかかわらず，死者に関する財産又は権利を主張する請求人に保有個人情報の開示請求を許すと，行政機関は，請求人が相続したという財産又は権利が真に存在し，それが死者に帰属するものであるのか，請求人が取得したという死者の死亡に係る慰謝料請求権が発生しているのかなどといった，他の利害関係人が存在し得る事柄について，請求人の一方的な主張に基づいてこれを審査することを余儀なくされ，行政の適正かつ円滑な運営が阻害されるなどと主張する。
しかしながら，前記１(2)で説示したところに照らして，原告らによる本件各情報の開示請求に対してこれを開示することにより被告主張の弊害が生ずるものではないことは明らかである。被告の前記主張は採用することができない。
なお，前記前提事実(4)のとおり，原告らの各代理人弁護士は，本件各情報の開示請求の際，兵庫労働局に対し，各原告の父について平成２６年最判の基準にのっとった損害賠償請求権が発生しており，各原告はこの損害賠償請求権の相続人である旨や，各原告において被告に対する損害賠償請求をするか否かを判断するために本件各情報の開示を請求する旨などを記載した書面を併せて送付していたものであるから，兵庫労働局長は，本件各不開示決定の際，本件各情報が原告らの「自己を本人とする個人情報」に該当することを基礎付ける事実を認識していたものであって，本件各情報を開示することにより行政の適正かつ円滑な運営が阻害される状況にはなかったものである。３以上の次第であるから，本件各不開示決定は，いずれも違法であり，取消しを免れない。
第４結論
よって，原告らの請求はいずれも理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官
三          輪          方          大
裁判官
齋          藤                      毅
裁判官


平成２８年(う)第５９８号不正競争防止法違反被告事件平成２９年１２月８日大阪高等裁判所第４刑事部判決
主      文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は，被告人両名の連帯負担とする。
理      由
被告人両名の各控訴の趣意は，弁護人壇俊光（主任），同中川武隆，同板倉陽一郎，同野田隼人及び同相川大輔連名作成の控訴趣意書並びに控訴趣意補充書（ただし，同書面第２の１(1)の訴因外の事実の認定に関する主張は，独立の控訴理由とするものではない旨述べた。）並びに弁護人壇俊光（主任）及び同相川大輔連名作成の控訴趣意補充書(2)及び同(3)に各記載のとおりであり，これらに対する答弁は，検察官松居徹郎作成の答弁書及び意見書に各記載のとおりであるから，これらを引用するが，弁護人らの論旨は，法令適用の誤り及び事実誤認の主張である。第１原判決の概要及び当審における当事者の主張の要旨
１原判決の概要
(1)罪となるべき事実の要旨
被告人Ｘ（Ａ（以下「Ａ」という。）の代表取締役（当時），以下「Ｘ」という。）及び同Ｙ（Ａ勤務のプログラムソフト販売責任者（当時），以下「Ｙ」という。）は，元相被告人Ｂ（Ａ勤務のプログラマー（当時）で控訴審係属後の平成２９年２月１９日死亡により公訴棄却決定，以下「Ｂ」という。）と共謀の上，Ｃ社（以下「Ｃ社」という。）がＤ形式ファイルにより電子書籍の影像を配信するにあたり，営業上用いている電磁的方法により上記影像の視聴及び記録を制限する手段であって，視聴等機器が，同社が提供する影像表示・閲覧ソフト「Ｅ書籍ビューア」（以下「本件ビューア」という。）による特定の変換を必要とするように上記影像を変換して送信する方式（以下「本件技術的制限手段」という。）により，ライセンスの発行を受けた特定の上記機器にインストールされた本件ビューア以外では視聴ができないように上記影像の視聴及び記録が制限されているのに，Ａの業務に関し，不正の利益を得る目的で，法定の除外事由なしに，平成２５年９月１０日頃及び同年１１月２３日頃，本件ビューアに組み込まれている影像等の記録・保存を行うことを防止する機能を無効化する方法で本件技術的制限手段の効果を妨げることにより，上記機器にインストールされた本件ビューア以外でも上記影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム「Ｆ３」を，上記用途に供するため，２名の者にそれぞれ電気通信回線を通じてダウンロードさせて提供した。
(2)争点に対する判断
ア被告人らが電気通信回線を通じて提供したＦ３が，Ｃ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより（影像の視聴等を）可能とする機能を有するプログラム」（平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１０号）に該当するか否か
について
Ｃ社の本件電子書籍は，Ｄ形式ファイルに暗号化されており，その視聴のためには本件ビューアによる復号化が必要であって，これが「技術的制限手段」（法２条７項）に該当することは明らかであり，この点は当事者間にも争いがなく，Ｃ社が，本件ビューアにソフトウェアＧというＤＲＭ（デジタル著作権管理）技術を組み込んで，復号化された影像のキャプチャ（ディスプレイに表示されている静止画や動画を画像データとしてファイルに保存すること）防止措置を講じたのを，Ｆ３が無効化したことが，「技術的制限手段の効果を妨げる」という要件に当たるといえるかが，本件の主要な争点である。
「技術的制限手段の効果を妨げる」とは，その立法目的やその経緯（平成１１年法改正，平成２３年法改正）からみて，法２条７項に規定する技術的制限手段である信号方式や暗号方式そのものを無効化することに限らず，技術的制限手段の効果を弱化または無効化することをいうものと解すべきである。そして，「技術的制限手段の効果を妨げる」といえるか否かを検討するに当たっては，当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたかを検討することとなるが，主観的意図のすべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは合理的な意図に限られると解するのが相当である。合理的な意図に当たるか否かは，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべき意図のほか，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性，当該技術的制限手段を施した者がその効果を実現するためにさらに付加したプログラム等の目的や機能等を考慮して客観的に判断されるべきである。
以上の基準を本件に当てはめると，Ｃ社が本件技術的制限手段を施した意図は，正当にライセンスを受けた者が本件ビューアでしか視聴できないようにすることにとどまらず，コンテンツのコピー防止を含み，その意図は，コンテンツ提供事業者として通常有すべき意図であるばかりでなく，電子書籍の出版社や著作権者等がＣ社とコンテンツ配信契約を結ぶ際，コピー防止を意図したＤＲＭを施すことを義務付ける条項を入れた上で著作物の使用を許諾していることから，合理的な意図と評価される。そして，暗号化だけでは上記の意図が完全には実現できないことから，本件技術的制限手段の機能を補完すべく，本件ビューアにソフトウェアＧが組み込まれたもので，ソフトウェアＧには，キャプチャソフトが持つコピー機能を無効化する機能があるだけでなく，ソフトウェアＧなくしてビューア単体では起動せず，ソフトウェアＧなしにはコンテンツの視聴もできないようになっていることから，本件電子書籍の暗号化とソフトウェアＧとはその目的を共通にし，機能的にも一体性を有している。
したがって，視聴等機器の画面上に表示された本件電子書籍の内容を，キャプチャを含めた意味におけるコピー等をすることができないという機能，ひいては，何人も，本件ビューア以外ではその内容を視聴することができないという機能は，客観的に見て，本件技術的制限手段の効果であるといえ，Ｆ３がキャプチャ防止措置を無効化したことは「技術的制限手段の効果を妨げる」という要件に当たる。
イ被告人らの故意及び共謀の有無等について
Ｘ，Ｙ及びＢは，公判廷において，Ｆ３の開発当時，Ｃ社が本件ビューアにソフトウェアＧを搭載し，キャプチャを防止しようとしていることを知っていた旨認めていることに加え，Ｘが，ＹやＢに対して指示していた内容等や，電子書籍を配信している他社からＡに対して送付された警告書に対応するため，Ｘが，弁護士と相談した状況等，ＸがＹやＢから報告を受けたり相談を受けたりしていた状況等を総合すると，Ｘ，Ｙ及びＢのいずれも，本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＧの機能に加え，これらの関連性を理解しており，Ｆ３が本件技術的制限手段の効果を妨げるものであると十分に理解しており，故意が認められるとともに，３名間に共謀が成立していたと認められる。


ウ適用罰条について
営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有する機器等を提供等する行為は，法２条１項１０号（１１号に該当する場合を除く）及び同項１１号（他人が特定の者以外の者に視聴等をさせないために技術的制限手段を用いている場合）に定められ，１０号と１１号とは排他的関係にあるところ，本件技術的制限手段の効果は，何人も，本件ビューア以外ではその内容を視聴することができないというもので，ライセンスを受けた者に対しても，コピー等による視聴方法を制限することであり，ライセンスを受けた者及びそれ以外の者いずれに対しても一律に及ぶから，本件に適用すべき罰条は，同項１０号である。
２当審における弁護人の主張の要旨
(1)Ｆ３が，Ｃ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラム」に該当するかに関する事実誤認及び法令適用の誤りの主張
アあるべき解釈について
「技術的制限手段の効果を妨げる」とは，管理技術それ自体を無効化するもの，すなわち，技術的制限手段によって実現されている効果を妨げることに限定されることは，不正競争防止法の趣旨，罪刑法定主義，情報処理技術からの帰結である。すなわち，不正競争防止法は，利用者の利便性を損なったり，情報処理技術の進展を阻害したりすることのないよう最低限度の規制を指向しており，技術的制限手段について法２条７項において明確な定義規定を設けているところ，技術的制限手段によって実現されている効果以外の効果をも「技術的制限手段の効果」とすることは，法が最低限度の規制を指向し，明確な定義規定を置いた趣旨を没却するものである。
また，「技術的制限手段の効果」に技術的制限手段によって実現されている効果以外の効果を含ませる解釈は，条文上，いかなる効果が含まれるか明らかではないので，刑罰法規の明確性の原則に反するし，「技術的制限手段の効果」に技術的制限手段によって実現されている効果以外の効果を含ませることは，技術的制限手段ならざるものに技術的制限手段としての保護を与えることに等しく，これは罪刑法定主義が禁止する類推処罰に該当する。
さらに，技術的制限手段によって実現される効果以外の効果を含ませる解釈は，開発中の技術が規制対象か否かの予見可能性を失わせ，開発を萎縮させるという悪影響がある。
イ原判決の解釈の論拠の不当性
原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」の意義について「信号方式や暗号方式といった技術的制限手段そのものを無効化するものに限られると解すべき合理的理由はない。情報関連技術が急速に発展しており，法改正時にすべての事例が想定されたわけではないと考えられることからすれば，どのような事例がこれに該当するかについては，個別具体的な判断に委ねられていると解される」とし，このような解釈と整合するものとして「衆議院議員Ｈ君提出技術的制限手段に関する再質問に対する答弁書」（弁６９）を指摘するが，原判決は，上記書面の趣旨を曲解している。すなわち，上記書面は，技術的制限手段それ自体には該当せず，これに付け加えて提供されたプログラムを弱化又は無効化することには何ら触れていないから，立法当時の政府の見解が，技術的制限手段そのものを無効化するものに限定する趣旨でないと解することはできず，原判決の解釈の根拠に用いることはできないものである。
また，原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」に該当するか否かを検討するにあたって「当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようと意図していたかを検討することとなるが，主観的意図すべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは，合理的な意図に限られると解するのが相当である」と説示し，そのような基準を導く根拠として，平成１１年法改正及び平成２３年法改正の趣旨や，内閣総理大臣の答弁及び立法担当部局の見解（原審証人Ｉの供述），情報関連技術の急速な発展に対応する必要性を指摘する。しかしながら，①上記平成１１年法改正は，提供が禁止される機器等は，必要最小限度の規制を導入するという基本原則を踏まえ，管理技術の無効化を専らその機能とするものとされ，規制強化を理由とする広範な規制を許容しておらず，平成２３年法改正も，上記提供行為の刑罰化を図るとともに，従前技術的制限手段の効果を妨げる機能のみを有する機器等の提供行為が規制対象であったことについて，この「機能のみ」という要件を削除して他の機能を併有する場合に規制対象の拡大を図った（ただし，それも，そのような「用途に供するために行うものに限る」との限定がなされている。）にすぎず，技術的制限手段の効果の意味の範囲については何らの変更もなされていないことからすれば，これらの法改正の趣旨は，技術的制限手段の効果の意味を拡大して，処罰対象を広げるような解釈を許容していないというべきであり，また，②コピーガードの主たる規格は，立法当時も現在も，コンテンツに組み込んだ信号方式，コンテンツの暗号方式及びこれらを組み合わせた方式がほとんどであり，法は，そのような状況を踏まえて，技術的制限手段の内容を法定しているのであって，コンテンツに組み込まれていないものを技術的制限手段に加える必要はないと判断しているものというべきであるから，情報関連技術の急速な発展への対応についても，その必要があれば，法改正により技術的制限手段の対象を追加することを法が予定しているというべきで，原判決のような解釈を法は許容していないというべきである。なお，原判決が論拠とした内閣総理大臣の答弁及び立法担当部局の見解（原審証人Ｉの供述）も，技術的制限手段の効果に技術的制限手段によって実現されていない効果を含んでよいとか，当該技術的制限手段を施した者の意図に反するものを広く技術的制限手段の効果にしてよいとまでは言っていない。ウ原判決は，弁護側が提出した不正競争防止法分野における権威ある専門家の意見を無視した結果，「技術的制限手段の効果」について上記専門家が提起した疑問点を解消することができておらず，その独自の解釈は明らかに誤りである。すなわち，①現行法が，技術的制限手段を信号方式と暗号方式に限っており，著作権法が同様の方式を定めている技術的保護手段の「回避」（著作権法３０条１項２号）の解釈との調和の観点から，技術的制限手段それ自体を無効化する方法及びそれと客観的に同視しうる方法に限定されるべきである（Ｊ教授），また，②ソフトウェアＧが，ウィンドウズの標準機能として提供されているWindowsＡＰＩを改変するものであり，そのような技術を保護の対象にすべきではない（Ｊ教授），③Ｆ３は，本件ビューアに対して何の影響も与えておらず，影響を及ぼしているのは，本件ビューアとは無関係のソフトウェアＧであり，ソフトウェアＧは，技術的制限手段には該当しない（Ｋ教授，Ｌ教授），④原判決の解釈を前提にすると，復号化されたコンテンツをデジタルカメラで撮影することも，法２条１項１０号及び１１号の規制対象となることになり，このような判断は，技術開発に対する萎縮効果がはなはだしく，情報処理の常識に反する（Ｌ教授），以上の疑問を解消することができない原判決の解釈には誤りがある。
エ原判決の基準の不合理性


原判決の「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」という基準は，コンテンツ提供事業者の保護と技術発展の調和に対して混乱をもたらすものでしかなく，不合理な基準である。
すなわち，①「当該技術的制限手段を施した者の意図に反する」という原判決の基準は，たとえ「合理的意図」に限定しても，何が「合理的」であるかを，技術や知的財産に十分な知見を有していない刑事裁判所の事後判断にかからせるもので，処罰を合理的な範囲に限定する機能を果たすことはできず，結局，当該技術的制限手段を施した者の意図に技術者や利用者を従属させることになり，コンテンツ提供事業者の保護に偏重している。
また，②原判決は，合理的な意図に当たるか否かを，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべき意図のほか，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性等を考慮して客観的に定めることができるとするが，このような基準では，技術者が，事前に何が犯罪となるかを理解することはできず，技術者に対する多大な萎縮効果を与えるものである。また，③原判決の基準では，当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反するあらゆる機器の提供が処罰の対象となり，立法にあたって審議会で議論され，パソコンのような無反応機器に対して一貫して規制の対象外とされてきた立法経過をも無視した広範な規制を肯定するものであって，現在のデジタル技術の開発を困難ならしめるものである。
さらに，④Ｆ３は，電子書籍の購入者が，コンテンツ提供事業者が廃業等をしても，購入した電子書籍の購読ができるようにしたものであり，これは，電子書籍を私的に複製することを許容する著作権法３０条１項で適法とされる行為である（なお，技術的保護手段を回避する私的複製は許されないが，本件はこれにあたらない。）。原判決の解釈は，このように著作権法上適法な行為を，不正競争防止法によって違法とするもので，著作権法が保障する利用の権利を破壊（侵害）するものである。
オ原判決のあてはめの不当性
原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」ことについて，独自の解釈と基準を定立し，本件に当てはめているところ，以下のとおりの理由から，Ｆ３は，技術的制限手段の効果を妨げるものに該当しないというべきであるのに，これに該当するとした原判決のあてはめは，事実を誤認したものである。①原判決は，信用することができない証人Ｍの供述を基に，Ｃ社が本件技術的制限手段を施した意図や，そのような意図がコンテンツ提供事業者として通常有すべき意図であり，かつ，電子書籍の出版社や著作権者等も，それを前提にＣ社と契約していると認定したもので，その認定内容には誤りがある。②原判決は，電子書籍の出版社や著作権者等も，Ｃ社とコンテンツ配信契約を結ぶ際，コピー防止を意図したＤＲＭを施すことを義務付ける条項を入れた上で，著作権の許諾をしているから，そのような事情を踏まえて当該技術的制限手段を施した者の合理的な意図を客観的に定めるべきであるとしているが，Ｃ社の提供するコンテンツでも，コピー防止機能というＤＲＭのないものが配信されているし，他社においては，そもそもコピー防止機能というＤＲＭを採用せずにコンテンツを配信しているものが複数社あり，コピー防止のＤＲＭ技術が施されていないコンテンツも多数配信されている実情があるから，著作権者等が，一般的にコピー防止機能を義務付ける契約をしていること，あるいは，Ｃ社との契約においてそれを義務付ける契約をしていることを前提に立論していること自体に原判決の誤りがある。③原判決は，無権限の者の視聴を制限することとコピーを防止するという意図が，本件技術的制限手段だけでは完全に実現できないことから，それを補完すべく，本件ビューアにソフトウェアＧが組み込まれたと説示するが，上記視聴制限機能と上記コピー防止機能とは，別個独立の機能であり，ソフトウェアＧのコピー防止機能は，本件技術的制限手段の視聴制限機能を補完するような性質のものではない。
④原判決は，ソフトウェアＧなくして本件ビューア単体で起動しないことなどから，本件技術的制限手段とソフトウェアＧが機能的にも一体であると説示するが，このように起動を連動させることにより，一体性を認めるのであれば，様々なプログラムを本件技術的制限手段と組み合わせてその効果に含ませることができることになるが，これは明らかに不合理である。
カ原判決の適用罰条の誤り
原判決は，本件につき，法２条１項１０号を適用したが，本件ビューア及び暗号化されたコンテンツは，正当なＩＤを持った者しか視聴できないというものであるから，法２条１項１１号の問題であり，法２条１項１０号は，法２条１項１１号に該当する場合を明示で除外しているから，原判決の法令適用は誤っている。また，原判決の解釈は，法２条１項１１号の場面の問題であるのに，技術的制限手段に技術的制限手段にあたらないものを組み合わせると，法２条１項１０号の技術的制限手段となることを認めるに等しく，法２条７項の技術的制限手段の定義を無視することにもなる。以上のとおりであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。
(2)故意及び共謀に関する事実誤認の主張
Ｘは，Ｆが，キャプチャのためにウィンドウズの共通ライブラリの一つであるBitBltAPI（ビットビルトエーピーアイ）を利用していることを逮捕されるまで知らなかったし，Ｆ１について他社から著作権法違反の警告を受けた際にＹから受けた説明の内容が間違っていたため，Ｆのプログラムの内容を十分に知らなかったから，Ｘの認識は，「電子書籍提供事業者の中には，Ｆを妨害しようとするものがいるにもかかわらず，Ｆが，何らかの方法で妨害を回避して画面をキャプチャすることを可能にしている」という程度の認識しか有していなかった。以上のような認識によって，技術的制限手段の回避に関する故意があるとは認められない。Ｙは，プログラムに関する知識が皆無であるため，その内容を誤解しており，その認識も，Ｘの前記認識と同様であり，技術的制限手段の回避に関する故意があるとは認められない。
そして，Ｘ及びＹの認識が前記の程度であることから，技術的制限手段の回避に関し，Ｂを含む３者間での共謀も認められない。
３当審における検察官の主張
(1)Ｆ３が，Ｃ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラム」に該当するかに関する弁護人の事実誤認及び法令適用の誤りの主張ア弁護人の「技術的制限手段の効果を妨げる」の解釈及びその論拠についてｱ)弁護人の解釈は，法文上「技術的制限手段の効果を妨げる」と規定していて，暗号を解読・復号化することに限定するような明文規定が一切存在せず（この点で，著作権法における技術的保護手段の回避とは異なる状況がある。），かつ，「技術的制限手段を回避する」と規定されているわけでもないのに，技術的制限手段それ自体を無効化すると限定的に読み替えるもので，法文の素直な解釈を逸脱するものである。


弁護人の解釈は，規制される側の権利のみを主張し，コンテンツ提供事業者の権利・利益，公正な競争秩序の確保という法改正の根本的な趣旨を看過している。弁護人の解釈は，コンテンツ提供事業者側の予測可能性を大きく損なうものであり，同事業者がＦ３のようなソフトに対して延々と費用と労力をかけて対処すること，すなわち同事業者にいたちごっこを強いるものであり，コンテンツ取引契約の実効性を著しく損ない我が国の経済社会に大きな損失を招くもので，２度の規制の強化に踏み切った法改正の趣旨に明らかに反する。
原判決も，当該技術的制限手段の効果に，当該技術的制限手段によっては実現できない効果を含むとは述べておらず，そのような解釈をしているわけではない。弁護人の解釈を支えるとされるＪ教授の見解も，子細に検討すると，その根拠は薄弱であり，同教授も，本件の争点について学会において深い議論がなされていないことを認めており，弁護人の主張の論拠とはならない。ｲ)弁護人は，平成２７年８月の内閣答弁（弁６９）やＩ証言は，原判決の解釈の論拠とはならないと主張するが，上記内閣答弁や証人Ｉが供述するところは，原判決の解釈に沿ったものとして立法当初から一貫したものである。
イ原判決の判断基準及び考慮要素について
ｱ)弁護人は，「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」という基準は，予め何が合理的意図に反するかを，明らかにすることはできないなどとするが，「合理的意図」は，弁護人がいう技術者を含め，一般通常人において，何が合理的であるかを常識的に理解し，判断することができるような意図をいうものと解されるのであり，刑罰の明確性の原則に反するものではない。加えて，刑罰の対象となるものは，さらに，「用途に供するため」（法２条１項１０号）の要件や，「不正の利益を得る目的で，又は営業上技術的制限手段を用いている者に損害を加える目的で」（法２１条２項４号）の要件を満たすものに限られている。したがって，原判決が示した判断基準は，弁護人が指摘するような技術者を萎縮させ，コンテンツ提供事業者の保護に偏重しているものではない。ｲ)原判決が「合理的意図」に当たるか否かを判断するために考慮すべき事情として，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべき意図，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性等の事情を掲げたのは，前記のような一般人を基準とした判断をするために検討すべきものとして合理的なものであるから，これらによって技術者が判断することができないという弁護人の主張は理由がない。
ｳ)弁護人は，当該技術的制限手段を施した者の意図に反するあらゆる機器の提供が処罰の対象となると主張するが，前記のとおり，処罰されるのは，「用途に供するため」の要件や，不正利得目的ないし加害目的も必要であるから，これらの厳格な要件を無視した主張であり，失当である。
ｴ)弁護人が，著作権法上許容される利用の権利を侵害すると主張する点は，著作権法と不正競争防止法とでは，規制の趣旨，条文の文言・構造，規制の要件等が異なる別個の法律であるから，著作権法の規制対象外であることを理由として不正競争防止法上も規制されるべきでないという論理は成り立たない。
ウ原判決のあてはめについて
ｱ)弁護人は，原判決が，その解釈基準をあてはめる際の考慮要素に係る事情について，信用することができない証人Ｍの供述に基づき認定したと主張するが，原判決は，同証人の供述のほか，Ｃ社二次元事業部事業部長の供述調書（甲６）をも根拠に掲げており，同調書末尾にはコンテンツ配信基本契約書が添付されており，これらの証拠を総合すれば，原判決の認定に誤りはない。ｲ)ＤＲＭのないコンテンツも多数配信されているとの弁護人の主張について，原判決は，ＤＲＭを施すか否かは，現実の被害の状況や対処方法の難易，費用対効果などの観点によるのであり，他社やＣ社が提供する他のＯＳ向けのコンテンツにおいてＤＲＭが施されていないものが配信されているからといって，Ｃ社を含むコンテンツ提供事業者がコピー防止の意図を放棄しているとか，本件技術的制限手段の効果にコピー等防止機能が含まれないとみることはできないなどと説示しており，相当である。
ｳ)弁護人は，原判決が，考慮要素の一つとして，本件ビューアとソフトウェアＧが補完する関係にあり，一体で動作するなどと判断したのに対し，両者は別々のプログラムで補完関係にはないなどと主張するが，ソフトウェアＧを本件ビューアに組み込んだ趣旨・経緯は，暗号化という技術的制限手段により，視聴等制限及びコピー防止の効果が得られていたのを，Ｆ３が，本件ビューアが復号化した影像のキャプチャを可能にする方法で上記効果を無効化したことに対処するものであったから，ソフトウェアＧは，暗号化による機能・効果を補完する目的で組み込まれたものであることは明らかである。
ｴ)弁護人は，Ｆ３の機能は，ソフトウェアＧの機能・効果を妨げているのみで，本件ビューアの暗号化の機能・効果を何ら妨げていないと主張するが，暗号化された影像は，復号化しなければ視聴できないものである以上，暗号化は，コンテンツ提供事業者が，管理・提供する復号手段によってのみ復号化して視聴できることをその効果とする技術的制限手段であるから，Ｆ３が，本件ビューアで復号化された影像をキャプチャしてｐｄｆ形式等のファイルに変換・保存することを可能にすることにより，本件ビューアによってのみ復号化して視聴できるという暗号化の機能・効果を妨げていることは明らかである。
(2)その他の主張について
弁護人は，本件に適用すべき罰条や，被告人らの故意及び共謀について，種々主張するが，それらに対する原判決の説示は正当である。
第２当裁判所の判断
１Ｆ３が，Ｃ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラム」に該当するかに関する事実誤認及び法令適用の誤りの主張について原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。(1)法２条１項１０号は，営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像，音若しくはプログラムの記録を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有する装置若しくは当該機能を有するプログラムを記録した記録媒体若しくは記憶した機器を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入し，又は当該機能を有するプログラムを電気通信回線を通じて提供する行為を，不正競争に該当する行為と定めている。


そして，「営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像，音若しくはプログラムの記録を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能」とは，営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像，音の視聴，プログラムの実行，影像，音，プログラムの記録を可能とする機能を指すものと解するのが相当である。本件において，Ｃ社がＤ形式ファイルにより電子書籍の影像を配信するにあたり，その閲読のために本件ビューアによる復号化が必要になるようコンテンツを暗号化しているのが，技術的制限手段に該当することは明らかであるところ，この技術的制限手段の効果は，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器では暗号化されたコンテンツの表示ができないということであるというべきである。そして，本件ビューアに組み込まれたプログラムであるソフトウェアＧは，本件ビューアがインストールされた機器が表示する電子書籍の影像がキャプチャされて，他の機器でも自由にコンテンツが表示できるようになるのを防ぐ目的で，電子書籍の影像のキャプチャを不能にする制御を行うプログラムであって，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないという効果が妨げられる事態のより確実な防止を目指すものである。すると，このソフトウェアＧが行った制御と反対の制御を行うことによって影像のキャプチャを再度可能ならしめるＦ３は，結局のところ，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないという効果を妨げるものにほかならないプログラムということができる。
したがって，Ｆ３が，法２条１項１０号の「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム」に該当するとした原判決は正当であって，電気通信回線を通じてＦ３を他者にダウンロードさせて提供する行為は，不正競争行為にあたるというべきである。
(2)これに対し，弁護人は，Ｆ３が，技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラムにあたらない，と主張する。そこで，以下，弁護人の主張に鑑みて当裁判所の見解につき更に説明する。ア弁護人は，前述のとおり，様々に主張するが，その中心的な所論は，処罰範囲の明確化の観点からは，法２条１項１０号にいう技術的制限手段の効果を妨げるとは，本件に即していえば，暗号化という技術的制限手段それ自体を無効化することと解釈すべきであり，原判決がいうようなＣ社の主観的意図で禁止範囲が確定されるような解釈は，技術的制限手段の効果の意味を拡大して処罰範囲を拡大するものであって不当である，というものである。
しかしながら，Ｃ社が電子書籍に施した暗号化という技術的制限手段の効果が，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないということであると解することは，不自然な理解でもなければあいまいな理解でもなく，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器でもコンテンツが表示できるようにすることが技術的制限手段の効果を妨げることにあたると解するのが不明確であるかのようにいう弁護人の主張は，独自の主張であって採用することができない。付言すると，弁護人が本件の場合に採るべき解釈として主張する内容は，結局のところ，電子書籍が暗号化されることが技術的制限手段の効果である，との解釈であると解されるが，それは，暗号方式という技術的制限手段の効果が暗号化自体であるというにほかならず，同義反復であって，弁護人の主張は，法文が「効果」という用語を用いていることを看過しているといわざるをえない。なお，原判決は「技術的制限手段の効果を妨げる」かどうかの判定に当たって当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたかを検討する必要がある旨を説示している。しかし，原判決は，主観的意図のすべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは合理的な意図に限られると解するのが相当であるとも説示しているのであり，そうすると，原判決は，技術的制限手段がもたらす事象のうち，法によって保護される効果といえるものの範囲を限定する意図で，技術的制限手段を施した者の主観的意図に言及していると解されるのであって，技術的制限手段の効果として通常理解できる範囲を超えるものまでをも技術的制限手段の効果に含めるような解釈でないことは明らかである。弁護人の所論は，「技術的制限手段の効果」という法文を極めて限定的に解釈すべきであるという独自の前提に立った上で，原判決の趣旨を正解せずにこれを批判するものであり，採用できない（もっとも，上述したように，通常の理解として，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないことが，本件における技術的制限手段の効果であるといえる上，このような効果を目指す意図が不合理といえないことも明らかであるから，原判決が「技術的制限手段の効果を妨げる」かどうかの判断をするに当たって，当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたかを検討する必要がある旨を説示する必要性は乏しかったということができる。）。