【００２４】②（Ｎ－Ｄ）クロックからＮクロックまでサンプリングクロックＳＣ（ストローブ信号ＳＴ１）を（Ｎ－Ｄ）カウントすると，アドレスコントローラ１２は，ＰＣＭ・データ読出用アドレスとともに，ストローブ信号ＳＴ２によってエンコード・データ読出用アドレスのカウントアップを行なう。すなわち，Ｎクロックからデコーダ１３による時間遅れＤの分だけ前に達すると，図４（２）の②に示すように，波形メモリ１０からＰＣＭ・データとエンコード・データとが，それぞれストローブ信号ＳＴ１，ＳＴ２のタイミングにて読み出される。このとき，ＰＣＭ・データは①と同様に，ラッチ回路１５によってサンプリングクロックＳＣのタイミングにて出力される一方，エンコード・データはストローブ信号ＳＴ２のタイミングにてデコーダ１３に取り込まれ，展開処理が施される。
【００２５】③Ｎカウント経過後
次に，カウンタ１４によってサンプリングクロックＳＣがＮカウントされると，すなわち，波形メモリ１０に記憶されているＰＣＭ・データの先頭からＮサンプルまでのすべてが読み出されると，カウンタ１４による制御信号ＳＡ２のレベルが「Ｈ」になるので，セレクタ１６の入力端Ａが選択される。同時に，（Ｎ－Ｄ）クロックからＤクロック経過したので，デコーダ１３からは元に戻されたＰＣＭ・データが，サンプリングクロックＳＣのタイミング毎に順次供給される。したがって，セレクタ１６は，１～ＮサンプルまでのＰＣＭ・データに引き続き，サンプリングクロックＳＣのタイミングで，元に戻された（Ｎ＋１）以降のＰＣＭ・データを出力することになる。
【００２６】これと同時に，アドレスコントローラ１２によるＰＣＭ・データ読出用アドレスのカウントが停止する。これは，ＰＣＭ・データ読出用アドレスによってエンコード・データが読み出されるのを防止するためである。これによって，図４（２）のに示すように，波形メモリ１０からは，エンコード・データだけが，ストローブ信号ＳＴ２のタイミングで読み出される。すなわち，デコーダ１３では，サンプリングクロックＳＣの４クロックに対し，１個のエンコード・データが展開され，４個のＰＣＭ・データに戻されるとともに，サンプリングクロックＳＣ１クロックに対し１個のＰＣＭ・データがセレクタ１６を介して出力される。【００２７】上述した第２の実施例によれば，図４（３）に示すように，発音指示後，まず，ＰＣＭ・データが読み出され，サンプリングクロックＳＣのタイミングで出力される。その後，（Ｎ－Ｄ）クロック経過すると，ＰＣＭ・データとエンコード・データとが読み出され，ラッチ回路１５はＰＣＭ・データをサンプリングクロックＳＣにてラッチして出力する一方，デコーダ１３はエンコード・データを順次取り込み，Ｎクロック経過した時点で最初のＰＣＭ・データを供給すべく，展開処理を開始する。そして，Ｎクロック経過すると，セレクタ１６の選択は入力端Ｂから入力端Ａへと切り替わるとともに，デコーダ１３は，時間遅れＤを見越して展開処理をしていたＰＣＭ・データを，サンプリングクロックＳＣのタイミングにて出力する。したがって，発音指示後，時間遅れを生じることなく，ＰＣＭ・データを連続して出力することができる。」
「【００４９】次に，上述した実施例の動作について説明する。図９は，この実施例の動作を示すタイミングチャートである。
①鍵盤装置３０のキーが押鍵されてからタイミング発生部３２がシステムクロックφを規定数カウントするまで，すなわち，ヘッダ信号HDの状態が“Ｈ”である場合について説明する（図９において，①の期間に対応する）。
【００５０】まず，キーが押鍵されると，鍵盤装置３０では，ノートオンＮＯＮおよび押鍵されたキーに対応するノートコードＮＣＤが生成される。このときの音色の種類は，すでに音色ＳＷ部３１で選択されており，音色コードＴＣが生成されているものとする。そして，タイミング発生部３２は，オン・パルス信号ＯＮＰをノートオン信号ＮＯＮから，また，ノートクロックをノートコードＮＣＤからそれぞれ生成する。【００５１】さらに，アドレス発生部３３は，アドレスデータの初期値をノートコードＮＣＤおよび音色コードＴＣによって決定し，さらに，ノートクロックによるアドレスデータのカウントアップをオン・パルス信号ＯＮＰによって開始する。このアドレスデータによって，第１波形メモリ３４から押鍵されたキーに対応するＰＣＭ・データが読み出され，セレクタ３７の入力端Ａに供給される。そして，ヘッダ信号ＨＤの状態は“Ｈ”であるので，セレクタ３７は入力端Ａを選択する。すなわち，キーが押鍵されてからヘッダ信号ＨＤの状態が“Ｈ”である場合には，セレクタ３７は，第１波形メモリ３４から読み出されたＰＣＭ・データを出力する。【００５２】一方，読み出し部３９は，アドレスデータの初期値をノートコードＮＣＤおよび音色コードＴＣによって決定し，さらに，このアドレスデータのカウントアップをオン・パルス信号ＯＮＰによって開始する。このアドレスデータによって第２波形メモリ４０から，押鍵されたキーに対応するエンコード・データが読み出される。さらに，読み出し部３９は，信号Ｓの状態（“Ｈ”）にしたがって１ブロック分のエンコードデータをデコード・バッファＢ（０）に転送する。この転送が終了した場合には，転送終了信号ＴＥをデコーダ３５に供給する。デコーダ３５は，転送終了信号ＴＥを入力すると，読み出し部３９から転送された１ブロック分のエンコード・データのデコードをデコード・バッファＢ（０）に開始させ，デコード・データをデコード・バッファＢ（０）に書き込む。【００５３】②次に，タイミング発生部３２がシステムクロックφを規定数カウントしてからＡＤ１０が反転するまで，すなわち，ヘッダ信号ＨＤの状態が“Ｌ”になってからアドレス発生部３３が１０２４（２１０）をカウントするまでの期間について説明する（図９において，②の期間に対応する）。


【００５４】まず，タイミング発生部３２は，ヘッダ信号ＨＤを“Ｈ”から“Ｌ”へ切り換えて，セレクタ３７の選択を入力端Ｂに切り換えるとともに，ヘッダ・エンド・パルス信号ＨＥＰを生成する。また，ヘッダ信号ＨＤにしたがって信号Ｓが反転するので，変化検出部３８では１ショットパルスが発生する。ヘッダ・エンド・パルス信号ＨＥＰ信号により，アドレス発生部３３のアドレスデータは，オール０にリセットされて，ノートクロックによってカウントが再開される。このアドレスデータのＡＤ０～ＡＤ９の１０ビットがデコード・バッファＢ（０）のアドレスを指定する。これによって，１ブロック分のデコートデータが読み出され，セレクタ３７の入力端Ｂに供給される。すなわち，ヘッダ信号ＨＤが“Ｌ”になると，セレクタ３７の出力データは，ＡＤ０～ＡＤ９で指定されたデコード・データとなる。
【００５５】一方，読み出し部３９は，次の１ブロック分のエンコードデータ   を信号   Ｓの状   態（“   Ｌ”）   にした   がって   デコー   ド・バ   ッファ   Ｂ（１）に転送する。この転送が終了した場合には，転送終了信号TEがデコーダ３５に供給され，デコーダ３５は，転送されたエンコード・データのデコードをデコード・バッファＢ（１）に開始させ，デコード・データはデコード・バッファＢ（１）に書き込まれる。」
「【００６２】
【発明の効果】以上説明したように，この発明によれば，楽音信号の所定期間までのディジタル・データの長さは，圧縮処理を施したデータの長さに比べて充分短いので，圧縮効率を悪化させなくて済むという利点がある（請求項１）。また，発音指示後，直ちに，ディジタル・データが読み出されるとともに，圧縮処理を施したデータの展開処理が前もって行われ，所定期間経過以降は展開処理で元に戻されたディジタル・データが出力されるので，時間遅れを極めて少なくして，直ちに楽音を発生することができる（請求項２）。」
イ以上に基づいて，①「ディジタル・データ」の読み出し開始と「圧縮処理を施したデータ」の読み出し開始の同時性，②「ディジタル・データ」の読み出しと「圧縮処理を施したデータ」のデコード処理の同時平行性について検討する。
(ア)まず，特許請求の範囲の記載について検討するに，構成要件２Ｂの文言は，「ディジタル・データおよび圧縮処理を施したデータの読み出しを開始する」であるから，「ディジタル・データ」と「圧縮処理を施したデータ」との読み出し開始が同時であることが要求されているようにもみえる。
しかしながら，構成要件２Ｂに先立つ構成要件２Ａの文言をみると「楽音信号の先頭から，前記楽音信号のディジタル・データに圧縮処理を施したデータの展開処理に要する時間以上の所定期間までの部分をディジタル・データの状態にて記憶するとともに，前記所定期間以降の部分をディジタル・データに圧縮処理を施したデータの状態にて記憶する記憶手段と，」であるから，「ディジタル・データ」の状態で記憶する所定期間は，「圧縮処理を施したデータ」の展開処理に要する時間以上の所定期間であり，「圧縮処理を施したデータ」の状態で記憶する所定期間以降の部分とは，圧縮処理を施したデータの展開処理に要する時間以上の所定期間以降の部分である。
そうすると，ディジタル・データに圧縮処理を施したデータの展開処理に要する時間と同一の期間までの部分をディジタル・データの状態とした場合には両者の読み出しを同時に開始する必要があるが，圧縮処理を施したデータの展開処理に要する時間より長い期間までの部分をディジタル・データの状態とした場合には，その必要は認められないのであって，構成要件２Ｂの文言のみを根拠として，「ディジタル・データ」と「圧縮処理を施したデータ」との読み出し開始が同時であることが必要であると解することはできない。
(イ)そこで，本件特許２明細書の【発明の詳細な説明】をみるに，本件特許発明２の実施例（第２の実施例）では，「①発音指示から（Ｎ－Ｄ）クロックまで」において，「オペレータが発音指示の旨のキーを押下すると，…波形メモリ１０からＰＣＭ・データは，図４（２）の①に示すように，ストローブ信号ＳＴ１のタイミングにて読み出され」（段落【００２３】），「②（Ｎ－Ｄ）クロックからＮクロックまで」において，「（Ｎ－Ｄ）カウントすると，…図４（２）の②に示すように，波形メモリ１０からＰＣＭ・データとエンコード・データとが，それぞれストローブ信号ＳＴ１，ＳＴ２のタイミングにて読み出される。…エンコード・データはストローブ信号ＳＴ２のタイミングにてデコーダ１３に取り込まれ，展開処理が施される。」（段落【００２４】），「③Ｎカウント経過後」において，「波形メモリ１０に記憶されているＰＣＭ・データの先頭からＮサンプルまでのすべてが読み出されると」（段落【００２５】），「これと同時に，…ＰＣＭ・データ読出用アドレスのカウントが停止する。…これによって，図４（２）の③に示すように，波形メモリ１０からは，エンコード・データだけが，ストローブ信号ＳＴ２のタイミングで読み出される。」（段落【００２６】），「上述した第２の実施例によれば，図４（３）に示すように，発音指示後，まず，ＰＣＭ・データが読み出され，サンプリングクロックＳＣのタイミングで出力される。その後，（Ｎ－Ｄ）クロック経過すると，ＰＣＭ・データとエンコード・データとが読み出され，…デコーダ１３はエンコード・データを順次取り込み，Ｎクロック経過した時点で最初のＰＣＭ・データを供給すべく，展開処理を開始する。」，「Ｎクロック経過すると，…デコーダ１３は，時間遅れＤを見越して展開処理をしていたＰＣＭ・データを，サンプリングクロックＳＣのタイミングにて出力する。したがって，発音指示後，時間遅れを生じることなく，ＰＣＭ・データを連続して出力することができる。」（段落【００２７】）とされている。
以上の実施例に沿って考えると，ＰＣＭ・データを読み出しているときにエンコード・データを読み出すのであって，ＰＣＭ・データとエンコード・データの読み出し開始は同時である必要はないものと解される。また，エンコード・データは，ＰＣＭ・データの出力が終了した時点で，連続して出力されるように，ＰＣＭ・データに展開されるものと解される。


これに上記(ア)の構成要件２Ａの文言を併せ考えれば，①「ディジタル・データ」の読み出し開始と「圧縮処理を施したデータ」の読み出し開始の同時性は必要がないと解される。また，②「ディジタル・データ」の読み出しと「圧縮処理を施したデータ」のデコード処理の同時平行性については，「圧縮処理を施したデータ」は，「ディジタル・データ」の出力が終了した時点で，連続して出力されるように，デコード処理される限度では平行性が必要であるといえるものの（段落【０００３】【００６２】も参照），同時性は必要がないと解される。(ウ)被告は，構成要件２Ｂが「ディジタル・データおよび圧縮処理を施したデータの読み出しを開始する」としていることを根拠として，本件特許２明細書の第２の実施例が本件特許発明２とは異なる旨主張する。しかしながら，上記(ア)で述べたように，構成要件２Ａの記載を踏まえると，「ディジタル・データ」の読み出し開始と「圧縮処理を施したデータ」の読み出し開始が同時である必要はないと解されるから，被告の主張は採用できない。
ウ以上のとおり，構成要件２Ｃの解釈として，「圧縮処理を施したデータ」は，「ディジタル・データ」の出力が終了した時点で，連続して出力されるように，デコード処理される限度では平行性が必要であるが，同時性は要求されないものと解される。
(2)被告製品２～４が「読出手段」「データ展開手段」を備えているかにつ
いて
別紙被告製品２～４説明書によると，「オーディオ再生命令に従い，外部音声ＲＯＭ内に被告が独自に開発したＭＤＣＴ方式（先頭と末尾は，ＡＤＰＣＭ方式）にて圧縮済みのデジタルデータとして格納されている圧縮オーディオデジタルデータ（最大２０４８曲のフレーズデータ）の中から当該オーディオ再生に必要な構成フレーズを順次読み出す機能（第３機能）」を有する。そうすると，被告製品２～４は，構成要件２Ｂの「読出手段」を備えていると認められ，「ＡＤＰＣＭ①」データが「ディジタル・データ」であるかを除いて，構成要件２Ｂを充足する。しかし，被告製品２～４の「ＡＤＰＣＭ①」は，構成要件２Ｂの「ディジタル・データ」に該当しないのであるから，結局のところ，被告製品２～４は，構成要件２Ｂを充足しない。次に，上記機能には，「ＭＤＣＴ方式」のデータの「展開手段」があり（別紙被告製品２～４の機能説明３．３では，ハフマンデコードと逆量子化を施して復号化され，ＩＭＤＣＴで時間領域のＰＣＭデータに変換される〔当事者間に争いはない。〕。），また，上記のとおり，「当該オーディオ再生に必要な構成フレーズを順次読み出す機能」がある。そうすると，被告製品２～４は，「ＭＤＣＴ方式」にて圧縮済みのデジタルデータが連続して出力されるように，デコード処理されていると認められるから，構成要件２Ｃを充足する。
(3)以上のとおり，被告製品２～４は，構成要件２Ｃを充足するが，構成要件２Ｂを充足しない。
２－３構成要件２Ｄ～２Ｆの充足性（争点２－３）について(1)まず，構成要件２Ｅ～２Ｆについて検討する。構成要件２Ｅは，「前記第２の判別手段によって前記ディジタル・データの読み出しが終了していないと判別された場合には前記読出手段によって読み出されたディジタル・データを選択し，前記第２の判別手段によって前記ディジタル・データの読み出しが終了したと判別された場合には前記データ展開手段によって展開されたディジタル・データを選択する第２の選択手段とを具備し，」であり，構成要件２Ｆは，「前記第２の選択手段によって選択されたディジタル・データに基づいて発音する」というものであるから，構成要件２Ｆの「第２の選択手段」は，「第２の判別手段」の判別を前提として，「ディジタル・データ」又は「展開されたディジタル・データ」を選択するものと解される。
また，本件特許２明細書の図３及び５をみるに，本件特許発明２の実施例では，波形メモリから読み出されたデータはＰＣＭ・データの場合には，そのままセレクタに供給され，エンコード・データの場合には，デコーダでデコード処理されてセレクタに供給され，その後，セレクタは，ＰＣＭ・データとデコードされたエンコード・データのいずれかを選択するものと解される。
そうすると，本件特許発明２の実施例では，セレクタが「第２の選択手段」に該当すると解するのが相当である。
(2)そこで，被告製品２～４において，セレクタに相当するような「第２の選択手段」が備えられているかを検討する。
原告は，前記第３の２－３構成要件２Ｄ～２Ｆの充足性(2)（原告の主張）のとおり，被告製品２～４について，「ＲＡＭからバスバッファへのＰＣＭデータ（ＡＤＰＣＭ①が伸張されたデータ）の出力が完了した時点で，デコード部からシーケンサへ上記バスバッファへの出力が完了したことを通知する。」，「その通知を受けて，シーケンサはＡＤＰＣＭ①部分のデコード及びバスバッファへの出力が完了したことを確認し，次にＭＤＣＴ部分のデコードが必要なことを認識する。そして，バスバッファの空き容量を確認しながらデコードを開始できる状態と判断すると，シーケンサはＭＤＣＴデータの読み出しを開始する。」，「ＭＤＣＴデータは，ハフマンデコードと逆量子化を施して復号化され，復号化された周波数領域のデータをＲＡＭに順次格納する。」，「ＲＡＭに格納された周波数領域のデータをＩＭＤＣＴで時間領域のＰＣＭデータに変換後（フレーム単位の時間軸情報が得られる），音量調整をして１サンプルずつバスバッファに格納する。」と説明する。


また，原告は，被告製品２について，出力系統はシリアルに行われていても，「シーケンサはＡＤＰＣＭ①部分のデコード及びバスバッファへの出力が完了したことを確認し，」（別紙被告製品２の機能説明３．３）その出力系統への入力の順序に従って出力されるデータが選択されている，より具体的には，その選択は，「あるトラックのＡＤＰＣＭ①の読み出し，デコード，バスバッファへの格納という一連の動作が終了する」までは，「ＡＤＰＣＭ①」データを出力系統へ入力するように選択が行われ，その後については，「ＡＤＰＣＭ①」データを選択することなく「ＭＤＣＴ方式の圧縮データ」を出力系統へ入力するように選択が行われるということであり，これを「シーケンサ」が行うものであると説明する（甲５０〔技術説明会資料〕・２６～２７頁。これは，被告製品２についての説明であるが，被告製品３及び４も製品の機能は同じであるとの説明と解される。）。
しかしながら，後者の説明が前者の説明を敷衍するものであることを踏まえると，以上の説明は，被告製品２～４について，シーケンサがＡＤＰＣＭとＭＤＣＴデータの読み出しを切り換えることを特定するにとどまるというべきであって，ＡＤＰＣＭデコーダの出力とＭＤＣＴデコーダの出力を選択することを特定するものとはいい難い。
そして，その他の原告の説明に加え，本件全証拠をみても，被告製品２～４について，セレクタ等の「第２の選択手段」に相当するものが存在するとは認められない。
(3)そうすると，被告製品２～４は，「第２の選択手段」を備えないから，構成要件２Ｅ～２Ｆを充足しないし，「第２の選択手段」を備えない以上，「第２の判別手段」の存否も不明であるというほかなく，構成要件２Ｄを充足しない。
２－４構成要件２Ｇの充足性（争点２－４）について(1)被告製品２～４は，順にサウンドＬＳＩ，マルチ機能ＬＳＩ，サウンドＬＳＩである。
この点，原告は，被告製品２～４は，複数の音（フレーズ）を個々独立に操作者の任意のタイミングで発生するような多彩な演奏を可能にしており，単なる再生装置とはいえないとして，「電子楽器の音源装置」に該当する旨主張する。
(2)そこで，「電子楽器」の意義について検討するに，本件特許２明細書をみても，これを特に定義した記載はないから，一般的な意義で使用されているものと解される。
そして，「電子楽器」は，楽器であるから，操作者により演奏情報として楽音の情報が入力され，当該情報に従って楽音として出力されるものであると解される（例えば，電子ピアノでは，演奏者の鍵盤操作により楽音の情報が入力され，当該情報に従った楽音が出力される。）。そうすると，被告製品２～４は，オーディオ再生命令の契機が操作者の意思に基づくものであったとしても，その後の楽音の進行は，操作者の意思とは関係なくオーディオデータが出力されるものであるから（別紙被告製品２～４説明書），構成要件２Ｇの「電子楽器」の音源装置に該当しない。(3)したがって，被告製品２～４は，構成要件２Ｇを充足しない。
２－５まとめ
以上のとおり，被告製品２～４は，構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｄ～２Ｇを充足しない。
そうすると，構成要件２Ａに関する主張である間接侵害及び均等侵害について判断するまでもなく，被告製品２～４が本件特許発明２の技術的範囲に属するとは認められないから，本件特許発明２に係る請求はいずれも理由がない。
３本件特許発明３に係る侵害の成否について
３－１構成要件３Ａの充足性（争点３－１）について原告は，請求項４に係る特許発明を本件特許発明３と主張するところ，本来，請求項４に係る発明は，請求項２，３も引用しているのであるが，原告による請求項の記載の仕方及び構成要件の分説の内容からみると，原告は，本件特許発明３としては，請求項１を引用する請求項４に係る発明に限定して請求することが明らかであるところから，以下では，原告の請求をそのようなものであるとして判断する。
(1)まず，構成要件３Ａには楽音データの先頭部がＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された楽音データである場合が含まれるかについて検討する。ア構成要件３Ａは，「圧縮楽音データとＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データとから構成される楽音データが記憶された記憶媒体から前記楽音データを圧縮楽音データ，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データの順に読み出して再生する楽音データ再生装置であって，」というものであって，その文言上，楽音データの先頭部のデータの形式については必ずしも明らかではない。
イそこで，本件特許３明細書の【発明の詳細な説明】をみると，以下の記載がある。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，圧縮され記憶媒体に記憶された楽音データを再生する楽音データ再生装置に関する。
【背景技術】
【０００２】
近年，オーディオの分野においては，ディジタル楽音データを圧縮する方式（規格）として，ＭＰＥＧ，ＭＰ３，ＡＡＣ，ＷＭＡ等種々の方式が開発され，これに伴い，圧縮楽音データを再生する再生装置も種々実用化されている（特許文献１参照）。
ところで，パチンコ等のゲーム機の分野においては，同じ楽曲を続けて繰り返し再生するループ再生がしばしば行われる。しかしながら，上述した圧縮楽音データをゲーム機において使用する場合，例えばＭＰＥＧは１１５２サンプル，ＡＡＣは１０２４サンプルを１フレームとし，このフレーム単位で再生処理を行うようになっているので，曲の最後のフレームが規定数のサンプルを含まない場合にフレームの後部に無音部分が含まれることになる。このため，繰り返し再生において曲の終端部と先頭部との間に無音部分が生じてしまう問題があった。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
本発明は上記事情を考慮してなされたもので，その目的は，無音部分を作ることなくループ再生を行うことができる楽音データ再生装置を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００４】


この発明は上記の課題を解決するためになされたもので，請求項１に記載の発明は，圧縮楽音データと非圧縮楽音データとから構成される楽音データが記憶された記憶媒体から前記楽音データを圧縮楽音データ，非圧縮楽音データの順に読み出して再生する楽音データ再生装置であって，前記記憶媒体から前記非圧縮楽音データを読み出すとともに，前記非圧縮楽音データの読み出しを終了した時点で読み出し終了通知を出力する第１の読出手段と，前記記憶媒体から前記圧縮楽音データを読み出す第２の読出手段と，前記第２の読出手段によって読み出された圧縮楽音データを伸張して出力するデコーダと，前記第１の読出手段の出力と前記デコーダの出力とを切り換える切換手段と，前記第１の読出手段，前記第２の読出手段，および前記切換手段を制御する制御手段とを具備し，前記圧縮楽音データは，楽音データの再生における所定の再生処理単位の整数倍のデータサイズを有し，前記制御手段は，ループ再生指示を受けて，前記第２の読出手段へ前記圧縮楽音データの読み出し指令を出力するとともに前記切換手段を前記デコーダの出力に切り換える第１手順，前記デコーダによる前記圧縮楽音データの伸張および出力が終了した時点で前記第１の読出手段へ前記非圧縮楽音データの読み出し指令を出力するとともに前記切換手段を前記第１の読出手段の出力に切り換える第２手順，を順に実行し，前記第１の読出手段から出力される前記読み出し終了通知を受けて再び前記第１手順を実行することにより，前記楽音データをループ再生させることを特徴とする楽音データ再生装置である。」
「【０００７】
請求項４に記載の発明は，請求項１から請求項３のいずれかの項に記載の楽音データ再生装置において，前記非圧縮楽音データに代えてＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データを用いることを特徴とする。
【発明の効果】
【０００８】
この発明によれば，楽音データの終了部に非圧縮データを配置したので，圧縮楽音データを，無音部分を作ることなく任意の箇所でループ再生することができる効果が得られる。また，この発明によれば，楽音データの先頭部に非圧縮データを配置したので，圧縮楽音データのデコードによる遅れの影響を無くし，無音部分のないループ再生をすることができる効果がある。
【発明を実施するための最良の形態】
【０００９】
以下，図面を参照し，この発明の実施の形態について説明する。図１はこの発明の第１の実施の形態による楽音データ再生装置の構成を示すブロック図，図２は，（ａ）楽音データのフォーマット，（ｂ）楽音データのデコードタイミング，（ｃ）楽音データの出力タイミングを各々示す図である。図２（ａ）に示すように，この実施形態においては，楽曲の先頭部と終了部が圧縮されていないＰＣＭ（ＰｕｌｓｅＣｏｄｅＭｏｄｕｒａｔｉｏｎ）楽音データ（以下，ＰＣＭデータという）であり，中央部が圧縮楽音データ（以下，圧縮データという）という構成の楽音データが使用される。また，圧縮データはＭＰＥＧ規格によって圧縮されている。」
「【００２１】
なお，上記の実施形態において，楽音データの先頭部および終了部にＰＣＭデータ，すなわち圧縮されていないディジタル楽音データを配置したが，これに代えて，例えばＡＤＰＣＭ等の圧縮手法を用いた，伸張が短時間で行えるディジタル楽音データを配置してもよい。
また，上記実施形態は，圧縮データの先頭部および終了部にＰＣＭデータを配置しているが，これに代えて，終了部にのみ配置してもよい。この場合，ループ再生を行うには，制御部１７が後部のＰＣＭデータの再生終了時点より一定時間前に圧縮データ読出部１３へ読み出し開始を指示する必要がある。」
以上のとおり，本件特許３明細書においては，楽曲の先頭部と終了部が圧縮されていないＰＣＭ楽音データで，中央部が圧縮楽音データという構成の楽音データが使用されたものが第１の実施の形態とされ（段落【０００９】），これに代えて，例えばＡＤＰＣＭ等の圧縮手法を用いた伸張が短時間で行えるディジタル楽音データを配置してもよいとされているから（段落【００２１】），実施例として，楽音データの先頭部がＰＣＭ楽音データ又はＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データであるものが示されている。そして，上記実施例以外の記載において，楽音データの先頭部がＡＤＰＣＭ方式により圧縮された楽音データであることを排斥するような記載はない。
ウ次に，出願経過について検討する。
(ア)本件特許３の原出願に係る請求項３は「圧縮データと，その先端に配置された第１の非圧縮データまたは伸張時間が短い圧縮データと，その終端に配置された第２の非圧縮データまたは伸張時間が短い圧縮データとからなる楽音データが記憶された記憶媒体から前記楽音データを読み出して再生する楽音データ再生装置であって，」（乙１）とされていたのに対し，補正後の請求項４（請求項１を引用するもの）は「圧縮楽音データとＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データとから構成される楽音データが記憶された記憶媒体から前記楽音データを圧縮楽音データ，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データの順に読み出して再生する楽音データ再生装置であって，」とされている。(イ)上記補正の経緯は，次のとおりである。


ａ本件特許３を含む特願２００４－９７３８３については，拒絶理由通知がされたが，その理由の１つは，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものであり，拒絶理由通知書（乙２）によれば，「刊行物１には，データの先頭の所定期間を非圧縮データとし，所定期間以降を圧縮データとした音源装置（楽音データ再生装置）の発明が記載されている。これは両者を組み合わせて１つの連続データとする技術思想であり，データ記憶部に余裕があるのであれば，圧縮データの終端部を非圧縮データとし，これらを切り換えて出力再生することは設計的事項にすぎない。」というものであった。また，他の拒絶理由として，特許法３６条４項，同条６項２号の要件を満たしていないことが挙げられ，「（１）・・・段落０００３にはループ再生における問題が課題である旨が記載されているが，各請求項の構成には，その関係が存在せず，なぜ無音部分が生じるのか，その前提も存在しない。（２）「読出手段の出力データを交互に（請求項１），あるいは順次（請求項２）切り換えて出力する」ということが，次のデータを含んでの意味であるのか，単に１つのデータセットのみを意味するのか不明である。（３）請求項３の記載では，「先端」「終端」という表現がなされているが，先端の前のデータ，あるいは終端の次のデータとの処理の関係が不明である。」とされていた。上記の拒絶理由通知における刊行物１とは特開平０６－１６７９７８（乙１１）であり，その明細書の発明の詳細な説明によれば，請求項２の発明について，「請求項２記載の発明によれば，発音指示があった場合に，記憶手段からディジタル・データおよび圧縮処理を施したデータが読み出され，ディジタル・データは，第２の選択手段を介して出力される一方，圧縮処理を施したデータは，さらにデータ展開手段によって元のディジタル・データに戻される。第２の選択手段は，発音指示後からディジタル・データを選択して，すべてのディジタル・データを出力し，この後，データ展開手段によって戻されたディジタル・データを選択して，選択されたデータを出力する。したがって，発音指示後，直ちに，ディジタル・データが読み出され，この後に，元に戻されたディジタル・データが出力されるので，時間遅れを極めて少なくして，直ちに楽音を発生することができる。」とされていた。
上記の刊行物１の記載によれば，刊行物１に関する拒絶理由の趣旨は，刊行物１にはデータの先頭の所定期間を非圧縮データとし，所定期間以降を圧縮データとした音源装置の発明が記載されており，これは非圧縮データと圧縮データの両者を組み合わせて１つの連続データとする技術思想であり，本件特許３に係る発明も圧縮データと非圧縮データを１つの連続データとする技術思想において同一であること，データの連続のさせ方として，データの記憶部に余裕があるのであれば，圧縮データの終端部を非圧縮データとすることは設計的事項にすぎないものであることを指摘したものであったと解される。ｂ上記拒絶理由通知を受けて，手続補正書とともに提出された意見書（乙３）には，以下の記載がある。
「（１）補正について
別途提出する手続補正書により，元の請求項１および２を削除するとともに，元の請求項３および４の要旨を明確にした請求項を新請求項１および２とし，さらに新たな請求項を新請求項３および４として追加しました。これらの補正は，明細書の段落０００９，００１４，００１６～００２１，００２４～００２７などの記載を根拠とするものであり，新規事項の追加ではありません。
（２）本願発明
本願発明は，所定の再生処理単位（フレーム）の整数倍のデータサイズを有する圧縮楽音データを含む楽音データをループ再生する際に，圧縮楽音データの終端部のフレームに含まれるサンプル数が上記所定の再生処理単位とならず端数である場合，当該フレームのサンプルの無い部分が無音として再生されてしまうことを防止することを目的としてなされたものです。
そして請求項１に係る発明では，（Ａ）上記終端部のフレームを圧縮楽音データとせずに非圧縮楽音データとして楽音データを記憶するようにしたこと，（Ｂ）圧縮楽音データと非圧縮楽音データとを切り換えて再生すること，を特徴的な構成としています。圧縮楽音データの終端部のフレーム内のサンプル数が端数であるにもかかわらず当該フレーム全体を圧縮楽音データとしてしまうと，当該フレームのサンプルの無い部分が無音として再生されてしまいますが，本願のように当該フレームを非圧縮楽音データとすることによって，圧縮楽音データの再生が終わると非圧縮楽音データを再生し，非圧縮楽音データの再生が終わったらすぐに圧縮楽音データの再生に移ることができるので，無音のないループ再生を行うことが可能となります。」「刊行物１や刊行物２には，引例として，圧縮部と非圧縮部の再生を切り換える楽音再生装置の発明が開示されていますが，これらの引例においては，本願発明のように楽音のループ再生での無音部分の発生を防止するという課題は全く認識されていません。
また，審査官殿は，刊行物１記載の発明において記憶部に余裕がある場合に終端部を非圧縮データとすることは単なる設計的事項である，と認定されましたが，本願請求項１の発明は，上記のとおり圧縮楽音データとすると終端部のフレームに無音が生じる楽音データを非圧縮データとすることによって無音部分の発生が防止可能となるという知見に基づいてなされたものであり，単に記憶部の余裕具合に応じて終端部に非圧縮データを配置しただけのものではありません。よって，刊行物１に基づいて，当業者がループ再生における無音部分の発生を防止するという課題を認識した上で，本願発明のようなデータ構造の楽音データを読み出して該楽音データをループ再生させる楽音データ再生装置を想到できたとは言えないと考えられます。


また，本願請求項１の発明では，楽音データが圧縮楽音データと終端部の非圧縮楽音データからなるデータ構造を有し，各読出手段がこれら各データ（圧縮楽音データと非圧縮楽音データ）の読み出しを終了した時に制御手段へその旨を通知して，制御手段が該通知を受けるとそれに応じたデータを読み出すように各読出手段を制御することによって，ループ再生を行うことを可能としています。このような制御手段の処理について，各刊行物には開示がありません。」ｃそこで，上記拒絶理由通知及び意見書の内容に照らして，補正の趣旨について検討するに，前記補正は，拒絶理由における刊行物１等を理由とする特許法２９条２項違反の指摘，同法３６条６項２号の明確性要件違反等と指摘を踏まえてされたものであり，その対応策として，次のような方策を採用したものと考えられる。まず，刊行物１との技術的相違点を明らかにするため，本件特許３に係る発明の技術的意義が，圧縮楽音データの終端部のフレームに含まれるサンプル数が上記所定の再生処理単位とならず端数である場合，当該フレームのサンプルのない部分が無音として再生されてしまうことを防止することを目的としてされたものであることを明確にした。また，明確でないと指摘された請求項１，２を削除した。そして，同じく明確でないと指摘された旧請求項３における「先端の前のデータ，あるいは終端の次のデータ処理との関係」については，新請求項１（旧請求項３）においては，「圧縮楽音データ」と「非圧縮楽音データ」の記載のみとし，「先頭の前のデータ，あるいは終端の次のデータ処理との関係」という問題が顕在化しないようにするとともに，発明の技術的意義に即した記載になるようにした。
以上のとおり，原告は，補正の際の意見書において，楽音データの終端部に非圧縮楽音データを配置したことが技術的に重要であることを主張するのみであって，楽音データの先頭部に非圧縮楽音データを配置することについて技術的な説明をしていない。
被告は，このことを捉えて，先端に非圧縮楽音データ（請求項１）又はＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データ（請求項４）を配置する構成は除外されたと主張する。
しかし，原告による補正の趣旨は，楽音データの終端部に非圧縮楽音データを配置することによる無音部分の発生の解消が技術的に重要であることを指摘したものであり，意見書や補正後の請求項及び発明の詳細な説明の記載をみても，先頭部分に非圧縮楽音データ（又はＡＤＰＣＭ方式で圧縮された圧縮楽音データ）を配置することが排除されているわけではない。楽音データの先頭部に非圧縮楽音データ（又はＡＤＰＣＭデータ方式で圧縮された圧縮楽音データ）を配置するか否かは本件特許発明３を含む発明において重要な事項ではなかったと解されるし，そのことが本件特許３を含む発明の技術的意義を阻害するものではなく，また補正前（出願時）に記載されていなかった新規事項の追加であるということもできない。
エ以上に照らすと，構成要件３Ａは，楽音データの先頭部に非圧縮楽音データ（又はＡＤＰＣＭデータ方式で圧縮された圧縮楽音データ）を配置する構成を排除したものとはいえないから，構成要件３Ａには楽音データの先頭部がＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された楽音データである場合が含まれるものというべきである。
(2)被告製品２～４は，「ＡＤＰＣＭ①」，「ＭＤＣＴデータ」，「ＡＤＰＣＭ②」の順で，「外部音声データＲＯＭ」からデータを「順に読み出して再生する」（別紙被告製品２～４説明書）。
そして，「ＭＤＣＴデータ」が構成要件３Ａの「圧縮楽音データ」に，「ＡＤＰＣＭ②」が構成要件３Ａの「ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データ」にそれぞれ該当する。
(3)したがって，被告製品２～４は，「楽音データ再生装置」に該当するか否かを除いて，構成要件３Ａを充足する（「楽音データ再生装置」に該当するか否かは，後記３－５において判断する。）。
３－２構成要件３Ｂ～３Ｃ及び３Ｅの充足性（争点３－２）について(1)   本件特   許３明   細書の   【発明   の詳細   な説明   】には   ，実施   例以外   の記載（【０００１】～【０００８】，【０００２９】）においては，構成要件３Ｂの「第１の読出手段」，構成要件３Ｃの「第２の読出手段」，構成要件３Ｅの「切換手段」の技術的意義についての記載はなく，実施例について，以下の記載がある。
「【００１４】
次に，上述した楽音データを再生する再生装置について図１，図６，図７を参照して説明する。
図１はこの発明の一実施形態による楽音データ再生装置の構成を示すブロック図である。この図において，１１は前述した楽音データが記憶されたＲＯＭ，１２はＲＯＭ１１から楽音データの先頭部および終了部に設けられたＰＣＭデータを読み出すＰＣＭデータ読出部，１３はＲＯＭ１１からＭＰＥＧ規格によって圧縮された圧縮データを読み出す圧縮データ読出部，１４は圧縮データ読出部１３によって読み出された圧縮データを伸張（デコード）するデコーダ，１５はＰＣＭデータ読出部１２の出力と，デコーダ１４の出力のいずれか一方を選択して出力する切換部，１６は切換部１５の出力をアナログ信号に変換するＤ／Ａ（ディジタル／アナログ）変換器，１７は各部を制御する制御部である。
【００１５】


また，図６はデコーダ１４の構成を示すブロック図である。この図において，２１は，逆フォーマット回路であり，圧縮データ読出部１３から出力される圧縮データ（図５の符号Ｂ参照）から量子化されたサブバンドサンプル，ビット割当情報およびスケールファクタを分離し，サブバンドサンプルを逆量子化回路２２へ出力すると共に，ビット割当情報を同じ逆量子化回路２２へ出力する。また，スケールファクタを逆スケーリング回路２３へ出力する。逆量子化回路２２は，サブバンドサンプルをビット割当情報を用いて逆量子化し，逆スケーリング回路２３へ出力する。逆スケーリング回路２３はスケールファクタに基づいて逆量子化回路の出力データのスケールを元に戻し，サブバンド合成フィルタバンク２４へ出力する。サブバンド合成フィルタバンク２４は，逆スケーリング回路２３から出力されるサブバンドデータを合成して圧縮前のＰＣＭデータに戻す。このＰＣＭデータは出力バッファ２５に一時記憶された後，図１の切換部１５へ出力される。
【００１６】
次に，図１に示す楽音データ再生装置の動作を図７を参照して説明する。ループ再生の指示を受けた制御部１７は，まず，楽音データの先頭アドレスをＰＣＭデータ読出部１２へ出力してＰＣＭデータの読み出しを指示し，次に，圧縮データの先頭アドレスを圧縮データ読出部１３へ出力して圧縮データの読み出しを指示し，次いで，切換部１５をＰＣＭデータ読出部１２の出力に切り換える（図７の時刻ｔ１）。制御部１７から読み出し指示を受けたＰＣＭデータ読出部１２は，ＲＯＭ１１から楽音データの先頭部のＰＣＭデータを順次読み出し，切換部１５を介してＤ／Ａ変換器１６へ出力する。Ｄ／Ａ変換器１６はそのＰＣＭデータをアナログ楽音信号に変換し，スピーカユニット（図示略）へ出力する。これにより，楽音データの先端部のＰＣＭデータに基づく楽音が発生する。ＰＣＭデータ読出部１２は，楽音データの先頭部のＰＣＭデータを全て出力した時点で，制御部１７へ出力終了を通知する（時刻ｔ２）。制御部１７はこの終了通知を受け，切換部１５をデコーダ１４の出力に切り換える（図７（ｃ）参照）。
【００１７】
一方，圧縮データ読出部１３は，制御部１７からの読み出し指示を受け，ＲＯＭ１１から圧縮データを順次読み出し，デコーダ１４へ出力する。デコーダ１４はその圧縮データを伸張し，伸張済みデータを切換部１５へ出力する。ここで，前述したように，先頭部のＰＣＭデータのサンプル数Ｍは，その読み出し時間が，デコーダ１４が圧縮データ読出部１３から最初のデータを受けた時点から第１番目の伸張済みデータを出力するまでの時間に一致するように決められている。したがって，制御部１７がＰＣＭデータ読出部１２から終了通知を受けて切換部１５を切り換えた時点に一致するタイミングで，デコーダ１４から第１番目の伸張済みデータが出力される。以後，デコーダ１４から順次伸張済みデータが出力され，切換部１５を介してＤ／Ａ変換器１６へ出力される。Ｄ／Ａ変換器１６はその伸張済みデータをアナログ楽音信号に変換し，スピーカユニットへ出力する。これにより，ＲＯＭ１１内の圧縮データに基づく楽音が発生する。
【００１８】
次に，圧縮データ読出部１３は，ＲＯＭ１１内の圧縮データを全て読み出した時点で制御部１７へ読み出し終了を通知する（時刻ｔ３）。制御部１７はこの通知を受け，予め設定されている一定時間Ｔが経過後，ＰＣＭデータ読出部１２へ楽音データの後部のＰＣＭデータの先頭アドレスを出力してＰＣＭデータの読み出しを指示し，次いで，切換部１５をＰＣＭデータ読出部１２の出力に切り換える（時刻ｔ４）。ここで，時間Ｔとは，圧縮データの最後のデータがＲＯＭ１１から読み出されデコーダ１４へ入力された時点から，その最後のデータが伸張されデコーダ１４から出力されるまでの時間である。
【００１９】
制御部１７から読み出し指示を受けたＰＣＭデータ読出部１２は，ＲＯＭ１１から楽音データの終了部のＰＣＭデータを順次読み出し，切換部１５を介してＤ／Ａ変換器１６へ出力する。これにより，楽音データの終了部のＰＣＭデータに基づく楽音が発生する。そして，ＰＣＭデータ読出部１２は，楽音データの終了部のＰＣＭデータを全て出力した時点で，制御部１７へ出力終了を通知し（時刻ｔ５），次いで，再び楽音データの先頭部のＰＣＭデータを順次読み出し，切換部１５を介してＤ／Ａ変換器１６へ出力する。これにより，楽音データの最後の音と最初の音が連続した状態で楽音再生が再び行われる。
【００２０】
一方，ＰＣＭデータ読出部１２から楽音データの終了部のＰＣＭデータの出力終了通知を受けた制御部１７は，圧縮データ読出部１３へ読み出し指令を出力する。圧縮データ読出部１３はこの指令を受け，再び圧縮データを順次読み出し，デコーダ１４へ出力する。そして，制御部１７はＰＣＭデータ読出部１２から楽音データの先頭部の読み出し終了通知を受けて切換部１５を切り換える（時刻ｔ６）。以下，上述した動作と同様の動作が繰り返され，ＲＯＭ１１の楽音データのループ再生が行われる。
【００２１】
なお，上記の実施形態において，楽音データの先頭部および終了部にＰＣＭデータ，すなわち圧縮されていないディジタル楽音データを配置したが，これに代えて，例えばＡＤＰＣＭ等の圧縮手法を用いた，伸張が短時間で行えるディジタル楽音データを配置してもよい。
また，上記実施形態は，圧縮データの先頭部および終了部にＰＣＭデータを配置しているが，これに代えて，終了部にのみ配置してもよい。この場合，ループ再生を行うには，制御部１７が後部のＰＣＭデータの再生終了時点より一定時間前に圧縮データ読出部１３へ読み出し開始を指示する必要がある。」
「【００２５】
次に，図８の楽音データ再生装置の動作を説明する。


制御部１７ａへループ再生指示が供給されると，制御部１７はヘッダ読出部３３，ＰＣＭデータ読出部１２および圧縮データ読出部１３へ，順次，読出指令を出力し，次いで，切換部１５をＰＣＭデータ読出部１２側へ切り換える。ヘッダ読出部３３へ読出指令が出力されると，ヘッダ読出部３３がＲＯＭ３１からヘッダＨを読み出し，ヘッダＨに含まれる総サンプル数Ｎをダウンカウンタ３４へプリセットする。以後，ダウンカウンタ３４がクロックパルスｆｓをダウンカウントする。
【００２６】
また，ＰＣＭデータ読出部１２および圧縮データ読出部１３へ読出指令が出力されると，上述した第１の実施形態と同様に，まず，ＲＯＭ３１内のＰＣＭデータに基づく楽音が発生し（図９の時刻ｔ１～ｔ２），次いで圧縮データに基づく楽音が発生する（時刻ｔ２～ｔ３）。そして，時刻ｔ３において，ＲＯＭ３１内の圧縮データの最後のサンプルに基づく楽音が発生すると，同一タイミングで０検出回路３５から検出信号が制御部１７ａへ出力される。制御部１７ａはこの検出信号を受け，再び，ヘッダ読出部３３，ＰＣＭデータ読出部１２および圧縮データ読出部１３へ，順次，読出指令を出力し，次いで，切換部１５をＰＣＭデータ読出部１２側へ切り換える。以後，再び上記の過程で楽音再生が行われる。」
(2)以上に基づいて，まず，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データのデコーダについて検討する。
構成要件３Ｂには，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データについて，そのデコーダの記載がないし，本件特許３明細書の【発明の詳細な説明】にも同様に記載がない。
しかしながら，本件特許３明細書の段落【００２１】においては，楽曲の先頭部と終了部が圧縮されていないＰＣＭ楽音データで，中央部が圧縮楽音データという構成の楽音データが使用されたものが第１の実施の形態とされ，これに代えて，例えばＡＤＰＣＭ等の圧縮手法を用いた伸張が短時間で行えるディジタル楽音データを配置してもよいとされている。また，圧縮楽音データの先頭部及び終了部にＰＣＭ楽音データを配置しているが，これに代えて，終了部にのみ配置してもよいとされているから，これはＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データでも同様であると解される。このように，ＰＣＭ楽音データをＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データに代えることが変形例であることや，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データにデコーダが必要であることは技術常識であると解されることに照らすと，構成要件３Ｂの解釈として，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データのデコーダが必要であると解される。(3)上記(1)のとおり，本件特許３明細書には，実施例として，①ＰＣＭデータ読出部１２は楽音データの先頭部及び終了部に設けられたＰＣＭデータを読み出すこと，②ＰＣＭデータ読出部１２は楽音データの先頭部のＰＣＭデータを全て出力した時点で制御部１７へ出力終了を通知すること，③ＰＣＭデータ読出部１２は楽音データの終了部のＰＣＭデータを全て出力した時点で制御部１７へ出力終了を通知すること，④圧縮データ読出部１３はＭＰＥＧ規格によって圧縮された圧縮楽音データを読み出すこと，⑤圧縮データ読出部１３で読み出された圧縮楽音データは，デコーダ１４に送られること，⑥圧縮データ読出部１３は圧縮楽音データを全て読み出した時点で制御部１７へ読み出し終了を通知すること，⑦切換部１５はＰＣＭデータ読出部１２の出力と，デコーダ１４（圧縮データ読出部１３）の出力のいずれか一方を選択して出力すること，⑧上記⑦の切換部１５の動作は，ＰＣＭデータ読出部１２又は圧縮データ読出部１３からの終了の通知を受けた制御部からの読出指令に基づいて行われること，⑨終了通知は，ＰＣＭデータ又は圧縮楽音データを全て出力した時点でＰＣＭデータ読出部１２又は圧縮データ読出部１３から制御部１７へ通知されることが記載されている。以上を前提として，まず，構成要件３Ｂの解釈として，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データの読み出し終了の判別が必要であるかについて検討する。上記(2)のとおり，構成要件３Ｂの解釈として，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データのデコーダが必要であると解される上，構成要件３Ｂにおいて読み出し終了通知が必要とされていることや，上記①～③の実施例におけるＰＣＭデータ読出部１２の動作を考慮すると，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データの読み出し終了の判別が必要であると解される。本件特許３明細書の記載では，「第１の読出手段」及び「第２の読出手段」について，読み出し終了を判別する態様が不明であるものの，構成要件３Ｂの記載及び上記⑨からすると，「第１の読出手段」及び「第２の読出手段」が読み出し終了の判別のため機能を有していると解するのが相当である。


続いて，構成要件３Ｂ～３Ｃの解釈として，「第１の読出手段」と「第２の読出手段」が１つの手段である場合が含まれるかについて検討する。請求項１，４の記載によれば，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データを読み出す「第１の読出手段」（構成要件３Ｂ）と圧縮楽音データを読み出す「第２の読出手段」（構成要件３Ｃ）とが区別され，「第２の読出手段」から読み出された圧縮楽音データはデコーダへ出力され（前記のとおり，ＡＤＰＣＭ方式の圧縮楽音データもデコーダへの出力が必要と解されるが，請求項１の場合は非圧縮楽音データが使用されるので，非圧縮楽音データが「第１の読出手段」で読み出された後，デコーダへ出力する必要はない。），それぞれの読出手段から読み出されたデータの出力が切換手段で切り換えられることとされている（構成要件３Ｄ）。また，そのような切り換えを可能にするための制御手段が設けられている（構成要件３Ｅ）。このように，２つの読出系統とその切り換えが想定されているところからみて，「第１の読出手段」と「第２の読出手段」とは別個の手段であると解するのが自然である。
次に，発明の詳細な説明をみると，ＰＣＭデータ読出部１２と圧縮データ読出部１３は，楽音データを読み出し，制御部に読み出しの終了を通知する点で，機能は一致している。しかしながら，ＰＣＭデータ読出部１２と圧縮データ読出部１３が１つの読出部により実現してもよいとの記載はない。また，段落【００１６】～【００１７】の実施例の記載においても，制御部１７は，ＰＣＭデータ読出部１２，圧縮データ読出部１３に読み出しを指示した後に，切換部１５をＰＣＭデータ読出部１２の出力に切り換えるのであるから，２つの読出部は異なるものであると解される。
以上のような，特許請求の範囲，発明の詳細な説明の記載に照らすと，「第１の読出手段」と「第２の読出手段」は，１つの手段ではなく，異なる手段であると解するのが相当である。
そうすると，これが１つの手段でもよいとする原告の主張を採用することはできない。
(4)そこで，被告製品２～４が構成要件３Ｂの「第１の読出手段」を充足するかについて検討する。
前提として，ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データに相当するＡＤＰＣＭ②のデコーダを有することは当事者間に争いはない（別紙被告製品２～４説明書）。
原告は，「第１の読出手段」について，ＡＤＰＣＭデコーダによって伸張されたＰＣＭデータを次のバッファに送る手前までである旨主張した上で，被告製品２～４について，「読み出されたＡＤＰＣＭ①データは，ＡＤＰＣＭデコーダでＰＣＭデータに伸張され，所定サンプル分のＰＣＭデータをＲＡＭに順次格納する。ＲＡＭに格納された所定サンプル分のＰＣＭデータ（ＡＤＰＣＭ①が伸張されたデータ）は，音量調整後バスバッファに１サンプルずつ出力し，デコード部においてＲＡＭからバスバッファに出力するサンプル数をカウントする。ＲＡＭからバスバッファへのＰＣＭデータ（ＡＤＰＣＭ①が伸張されたデータ）の出力が完了した時点で，デコード部からシーケンサへ上記バスバッファへの出力が完了したことを通知する。」とし，「ＡＤＰＣＭ②のデコードからバスバッファへの出力までの動作はＡＤＰＣＭ①と同様である。」とする。そして，「デコード部においてＲＡＭからバスバッファに出力するサンプル数をカウントする。ＲＡＭからバスバッファへのＰＣＭデータ（ＡＤＰＣＭ①が伸張されたデータ）の出力が完了した時点で，デコード部からシーケンサへ上記バスバッファへの出力が完了したことを通知する。」とし，これが，読み出し終了を通知するものであると主張する。
しかしながら，被告製品２～４において，「デコード部においてＲＡＭからバスバッファに出力するサンプル数をカウントする」というＬＳＩの機能を説明するものの，読み出し終了の判別を説明するものとはいえないから，ＡＤＰＣＭ②データの読み出し終了を判別する態様は明らかではない。そして，この判別の態様が明らかでない以上，「デコード部からシーケンサへ上記バスバッファへの出力が完了したことを通知する」ことが「読み出し終了通知を出力する」に当たるともいい難い。
そうすると，被告製品２～４は「第１の読出手段」を備えていないから，構成要件３Ｂを充足しない。
(5)続いて，被告製品２～４が構成要件３Ｃ及び３Ｅを充足するかについて検討する。
上記(3)のとおり，「第１の読出手段」と「第２の読出手段」は異なる手段であると解釈される。そして，被告製品２～４について，外部音声ＲＯＭからＡＤＰＣＭ②データとＭＤＣＴデータの読み出し系統が同一であること（シリアルバスであること）に争いがなく，「第２の読出手段」を備えているとはいえないから，被告製品２～４は構成要件３Ｃを充足しない。また，被告製品２～４は，２つの「読出手段」を備えていない以上，「切換手段」を備えているとはいえないから，構成要件３Ｅを充足しない。３－３構成要件３Ｄの充足性（争点３－３）について被告製品２～４は，ＭＤＣＴデータのデコーダを備えている（別紙被告製品２～４説明書）。しかしながら，前記３－２のとおり，被告製品２～４が「第２の読出手段」を備えていないから，上記デコーダが「前記第２の読出手段によって読み出された圧縮楽音データを伸張して出力するデコーダ」であるとはいえない。
そうすると，被告製品２～４は構成要件３Ｄを充足しない。３－４構成要件３Ｆ及び３Ｈの充足性（争点３－４）について(1)まず，「制御手段」について検討する。


ア前記３－１のとおり，本件特許発明３が引用する請求項１は，無音部分を作ることなくループ再生を行うことができる楽音データ再生装置を提供するために，楽音データを圧縮楽音データだけで構成するのではなく，圧縮楽音データと非圧縮楽音データとから構成し，楽音データの終了部に非圧縮楽音データを配置する構成を採用することにより，無音部分を作ることなくループ再生することができる効果を有するものである。また，本件特許発明３は，非圧縮楽音データに代えてＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データを用いることにより同様の効果を有するものである。このように，本件特許発明３は，楽音データを圧縮楽音データだけで構成するのではなく，楽音データを圧縮楽音データとＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データとから構成し，楽音データの終了部にＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データを配置することに技術的意義を有するものである。
しかしながら，本件特許発明３においては，楽音データの終了部にＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮楽音データを配置するだけではなく，圧縮楽音データのデコードによる時間の遅れを解消しないと，無音部分を作ることなくループ再生することはできないことは明らかである。構成要件３Ｈの「制御手段」の技術的意義はこの点にあると考えられる。すなわち，構成要件３Ｈ中の「前記デコーダによる前記圧縮楽音データの伸張および出力が終了した時点で前記第１の読出手段へ前記ＡＤＰＣＭ方式によって圧縮された圧縮された圧縮楽音データの読み出し指令を出力する」というのはこのような時間遅れの解消も目的とするものと解される。イこの点について，本件特許３明細書の【発明の詳細な説明】をみるに，圧縮楽音データのデコードによる時間の遅れを解消する解決原理は，明示的には説明されていないが，本件特許発明３の実施例（「第１の実施の形態」）の動作（段落【００１６】～【００２０】及び図７）をみるに，切換部１５によって切り換えられて出力される信号がバッファに送られることは記載されていないから，バッファによって時間の遅れを調整しているとは認められない。そうすると，制御部１７が切換部１５による切り換えのタイミングを制御することによって，圧縮楽音データのデコードによる時間の遅れを解消するものと解するのが相当である。
ウ以上のとおり，構成要件３Ｆ及び３Ｈの「制御手段」は，圧縮楽音データのデコードによる無音部分が生じないように「切換手段」の切り換えのタイミングを制御する機能を有するものであると解される。(2)これに対し，被告製品２～４は，前記３－２のとおり，「切換手段」を備えていないから，ＡＤＰＣＭ②データの再生に連続して，ＭＤＣＴデータの再生を行ったときに（正確には，ＡＤＰＣＭ②データとＭＤＣＴデータの再生の間にＡＤＰＣＭ①データが再生される。），そのデコードによって無音部分が生じないのは，バスバッファにおいて，ＭＤＣＴデータのデコードによる時間の遅れを調整しているからであると推測される。このように，本件特許発明３と被告製品２～４とでは，圧縮楽音データのデコードによって無音部分を生じないようにする解決手段が異なるのであり，被告製品２～４について，本件特許発明３の「制御手段」を備えているとはいえない。また，切換手段による切り換えの「第１手順」「第２手順」があるとはいえないし，前記３－２のとおり，「第１の読出手段」「第２の読出手段」「切換手段」も備えていない。。
(3)したがって，被告製品２～４は構成要件３Ｆ及び３Ｈを充足しない。３－５構成要件３Ｉの充足性（争点３－５）について(1)まず「楽音」の意義について検討するに，本件特許３明細書の【発明の詳細な説明】には，以下の記載がある。
「【背景技術】
【０００２】
近年，オーディオの分野においては，ディジタル楽音データを圧縮する方式（規格）として，ＭＰＥＧ，ＭＰ３，ＡＡＣ，ＷＭＡ等種々の方式が開発され，これに伴い，圧縮楽音データを再生する再生装置も種々実用化されている（特許文献１参照）。
ところで，パチンコ等のゲーム機の分野においては，同じ楽曲を続けて繰り返し再生するループ再生がしばしば行われる。しかしながら，上述した圧縮楽音データをゲーム機において使用する場合，例えばＭＰＥＧは１１５２サンプル，ＡＡＣは１０２４サンプルを１フレームとし，このフレーム単位で再生処理を行うようになっているので，曲の最後のフレームが規定数のサンプルを含まない場合にフレームの後部に無音部分が含まれることになる。このため，繰り返し再生において曲の終端部と先頭部との間に無音部分が生じてしまう問題があった。」
以上のとおり，パチンコ等のゲーム機の分野においては，同じ楽曲を続けて繰り返し再生するループ再生がしばしば行われ，パチンコ等のゲーム機において圧縮楽音データを再生することが記載されている。そうすると，「楽音」とは，パチンコ等のゲーム機で再生される音楽・音声その他人間の聴覚で認識できるデータであると解される。(2)そこで，被告製品２～４が「楽音データ再生装置」に該当するかについて検討する。
原告の主張によっても，被告製品２～４では，バスバッファに書き込まれたＰＣＭデータが読み出されて外部に出力されるから，外部のスピーカが最終的な「楽音」の発生を行うこととなる（別紙被告製品２～４の機能説明３．５）。このように，被告製品２～４は，外部のスピーカが「楽音」の発生を行うために，非圧縮の楽音データを生成しているものの，最終的な「楽音」の発生は外部で行われているのであるから，楽音データを「再生」する装置であるとはいい難い。
(3)そうすると，被告製品２～４は構成要件３Ｉを充足しない。また，構成要件３Ａについても「楽音データ再生装置」に該当することが要件であるから，同様に被告製品２～４は構成要件３Ａを充足しない。
３－６まとめ
以上のとおり，被告製品２～４は，構成要件３Ａ～３Ｆ，３Ｈ～３Ｉを充足しない。
そうすると，被告製品２～４が本件特許発明３の技術的範囲に属するとは認められないから，本件特許発明３に係る請求はいずれも理由がない。
第５結論
よって，原告の請求は，理由がないからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官              大須    賀              滋裁判官              小      川      雅      敏裁判官              西      村      康      夫
（別紙）


平成２７年１０月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００５８号職務発明対価請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１６２号）
口頭弁論終結日平成２７年８月２５日
判     決
控訴人       Ｘ
同訴訟代理人弁護士     寒河    江    孝    允同訴訟復代理人弁護士   戸    田    順    也被控訴   人     ＨＯＹ   Ａ株式   会社同訴訟代理人弁護士     永      島    孝    明
安    國    忠    彦
朝    吹    英    太
安    友    雄一    郎
野    中    信    宏
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，金１億円及びこれに対する平成２５年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要
（略称は，特に断らない限り，原判決の略称に従う。）⑴本件は，被控訴人の従業員であった控訴人が，被控訴人に在職中，被控訴人の業務範囲に属し，かつ，控訴人の職務に属する行為によってした発明（被控訴人による特許出願に基づき，原判決別紙本件各特許目録１から４項の各⑴記載の本件各特許として設定の登録をされた同各⑵記載の各請求項に係る本件第１発明，本件第２発明，本件第３発明及び本件第７発明）をし，それらについて特許を受ける権利を被控訴人に承継させた旨主張し，被控訴人に対し，①本件第１発明，本件第２発明及び本件第７発明に関しては，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法（以下「平成１６年改正前特許法」という。）３５条４項に従って定められる額の相当の対価の一部として，特許法３５条３項に基づき，②本件第３発明に関しては，主位的に，同法３５条３項及び５項に基づき，相当の対価の一部として，予備的に，被控訴人における特許規程（被告特許規程）及び同法３５条３項に基づき，評価期間を平成２５年度までとする実績報奨金の一部として，①及び②の合計金１億円及びこれに対する請求の日の翌日である平成２５年７月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。⑵原判決は，控訴人は，①本件第１発明及び本件第３発明については，原審における弁論分離前の相被告ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ株式会社（ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ）が被控訴人から実施許諾を受けて実施することにより（ＡｖａｎＳｔｒａｔｅが実施許諾を受けていない場合には，被控訴人において，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅに対し，特許権侵害に基づく損害賠償請求権を行使し得ることにより），②本件第２発明及び本件第７発明については，被控訴人自ら実施することにより，被控訴人が独占の利益を得ている旨主張し，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ及び被控訴人の売上高を基礎として算定した相当の対価の支払を請求するものであるから，これを認めるためには，本件各発明の実施の事実並びに独占の利益の発生及びその額を主張し，立証しなければならないところ，本件第１発明，本件第３発明及び本件第７発明については実施の事実が認められず，また，本件第２発明については，実施に関する控訴人の主張を一部認め得るとしても，独占の利益があると認めるに足りないと判断するのが相当であるとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由第２の１記載のとおりである。
⑴原判決３頁８行目「本件第１発明，」から１０行目末尾までを，「いずれも職務発明に当たる。」と改める。
⑵原判決３頁１１行目冒頭から１２行目末尾までを，以下のとおり改める。「イ控訴人は，被告特許規程に基づき，本件第１発明，本件第２発明及び本件第７発明については，原判決別紙本件各特許目録１，２及び４項の各⑴記載の各出願日までに，本件第３発明については，平成１６年改正法の施行日である平成１７年４月１日以降，前記目録３項⑴記載の出願日，すなわち，平成１８年９月２９日までに，それぞれの特許を受ける権利を被控訴人に承継させた（弁論の全趣旨）。したがって，職務発明の対価の額に関し，本件第１発明，本件第２発明及び本件第７発明については，平成１６年改正前特許法３５条４項が，本件第３発明については，現行の特許法３５条４項，５項が適用される。」⑶原判決４頁６行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。
「⑹控訴人による請求
控訴人は，平成２５年７月２９日，被控訴人に対し，本件第２特許及び本件第３特許について特許権ないし特許を受ける権利を被控訴人に譲渡したことの対価として，金３億円の支払を請求した（甲６の１・２）。」
３争点
原判決の事実及び理由第２の２記載のとおりである。
４争点についての当事者の主張
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由第２の３記載のとおりである。
⑴原判決６頁６行目末尾の後に，行を改め，以下のとおり付加する。「なお，控訴人は，本件第１発明及び本件第３発明を含む重要な職務発明をしたにもかかわらず，給与やポスト等において厚遇されることはなく，最終的にはＡｖａｎＳｔｒａｔｅに転籍を命じられるなどの冷遇を受けてきた。このような控訴人の処遇も，相当の対価の算定の一要素として考慮されるべきである。」⑵原判決６頁２５行目「Ｃ棟に存するライン，」を削除する。⑶原判決７頁７行目「ほぼ全ての」の前に「Ｄ棟に存する徐冷炉及びＭＤ－３炉を除く」を付加する。


⑷原判決７頁１０行目から１１行目「ＨＰ－５及びＮＢ－１」を，「ＨＰ－５，ＮＢ－１及びＮＢ－３」と改める。
⑸原判決７頁１５行目「実施していた。」の後に，行を改めて以下のとおり付加する。
「Ｄ棟に存するラインにおいては，電子材料用の特殊なガラスを製造しており，これらのガラスは繊細であることなどから，少なくとも控訴人が被控訴人を退職するまでは，「連続循環式の搬送部を有し，炉内の入り口側に往路・復路切り替え部分を有し，かつ搬送部の復路の一部は炉内を移動する」ように設計することはされておらず，Ｄ棟に存する徐冷炉及びＭＤ－３炉を含む徐冷炉においては，本件第２発明（請求項１，４，５）の装置及び本件第２発明の製造方法（請求項６，８）が採用された。」
⑹原判決７頁１５行目「少なくとも，」から１７行目「認識している。」までを，行を改め，以下のとおり改める。
「控訴人は，被控訴人に在職中，生産技術部門（工場技術課）のマネジャーと成形技術開発グループのグループリーダーを兼任し，本件第２発明の実施に直接携わっており，少なくとも，ＢＬ－３，ＮＢ－１，ＮＢ－３，Ａ－２，ＬＡ－３，ＬＡ－２，ＳＫ－４及びＭＤ－３の各炉において本件第２発明が実施されたことは間違いないと認識している。」
⑺原判決８頁１行目冒頭から３行目「特徴点を有し，」までを，以下のとおり改める。
「本件第２特許は，ガラス物品の徐冷の際，①複数の熱処理室について，従来は設けていなかった断熱壁を設けたこと，②物品搬送経路の上方に，従来は設けていなかった耐熱性の均熱壁を設けたこと，③搬送部の復路の一部を炉内で移動させるこ
とといった特徴点を有し，」
⑻原判決８頁８行目「また，」から１２行目末尾までを，以下のとおり改める。「また，本件第２発明は，光学ガラス以外のガラス一般の除歪処理等においても，メッシュベルト循環式構造の熱処理炉であれば広く利用できる技術であり，同熱処理炉は多数のガラス事業者において採用されていることから，被控訴人には，他社に対する実施許諾の可能性も十分にあったものといえる。被控訴人が前記のとおり中国の海外子会社に本件第２発明を実施させていたことも併せ考えると，被控訴人は，本件第２発明につき，独占の利益を得ていたものということができる。」⑼原判決８頁１８行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。「なお，Ｄ棟に存するラインで製造された電子材料用の特殊なガラスは，取引市場が小さいことから，控訴人の売上げに対する貢献度は，相対的に低いものである。また，前述した控訴人に対する処遇の点も，相当の対価の算定の一要素として考慮されるべきである。」
⑽原判決９頁６行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。「しかも，控訴人において本件第２発明が実施されたことは間違いないと認識している旨主張するＢＬ－３等の炉は，いずれも既に廃炉となっており，また，控訴人において被控訴人が本件第２発明の実施により製造したと主張するＢＡＣＤ１６等の製品は，いずれも前記主張に係る炉において製造されたものではない。加えて，控訴人は，消費電力削減効果を根拠として本件第２発明が実施されていた旨主張しているが，被控訴人において，消費電力削減効果の発生は確認されていない。また，「複数の熱処理室について，従来は設けていなかった断熱壁を設けたこと」など，控訴人が主張する本件第２特許の特徴点は，いずれも周知技術であり（甲２【０００４】，乙Ａ１０），消費電力削減効果が発生していたとしても，それは，これらの周知技術によって達成されたものである。
以上に鑑みれば，控訴人の前記主張は，失当である。」⑾原判決９頁１０行目「また，」から１３行目末尾までを，以下のとおり改める。「また，前記のとおり，控訴人が主張する本件第２特許の特徴点に係る技術は，いずれも周知技術であり，したがって，本件第２発明には，技術的優位性はなく，独占の利益を生じない。」
⑿原判決９頁２０行目「本件第７特許」を，「本件第７発明」と改める。⒀原判決９頁２０行目「実施されていた。」の後に，「控訴人は，生産技術部門のマネジャーとして，本件第７発明の実施に携わり，」を付加する。⒁原判決１０頁２０行目末尾に，「なお，前述した控訴人に対する処遇の点も，相当の対価の算定の一要素として考慮されるべきである。」を付加する。⒂原判決１１頁２行目「本件第７特許には」の後に，「，冷却板と鋳型の側壁の隙間からガラスがはみ出し，「カン」，「割れ」といった製品欠陥が発生することになる（乙Ａ１６【０００４】）という」を付加する。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同様に，控訴人の主位的請求及び予備的請求のいずれも理由がないものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１争点⑴（被控訴人が支払うべき相当の対価の額（主位的請求））について
⑴職務発明に係る「相当の対価」の意義について
ア前記第２の２⑵のとおり，控訴人は，被告特許規程に基づき，本件各発明について特許を受ける権利を被控訴人に承継させた。
職務発明の対価の額に関し，本件第１発明，本件第２発明及び本件第７発明については，平成１６年改正前特許法３５条４項の規定が適用されるので，これらの発明に係る前記承継につき，被告特許規程による対価の額が同項の規定によって定められる対価の額に満たないときは，控訴人は，被控訴人に対し，特許法３５条３項の規定に基づき，その不足する額に相当する対価の支払を求めることができるものと解される（最高裁平成１３年（受）第１２５６号同１５年４月２２日第三小法廷判決・民集５７巻４号４７７頁参照）。また，本件第３発明については，現行の特許法３５条４項，５項の規定が適用されるので，被告特許規程の定めにより本件第３発明に係る前記承継の対価を支払うことが同法３５条４項の規定により不合理と認められる場合において，被告特許規程に基づく上記対価の額が同条５項の規定に従って定められる上記対価の額に満たないときは，控訴人は，被控訴人に対し，同条３項の規定に基づき，その不足する額に相当する対価の支払を求めることができると解される。


本件各発明について特許を受ける権利を承継させた対価の額の算定に当たっては，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」（平成１６年改正前特許法３５条４項，特許法３５条５項）を考慮する必要がある。
使用者等は，職務発明について特許を受ける権利を承継しない場合であっても，当該発明をした従業者等又は上記特許を受ける権利を承継した者が当該職務発明について特許を受けたときは，特許法３５条１項により，法定通常実施権を無償で有することになるから，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」とは，使用者等が当該特許を受けた職務発明を実施することによって得られる利益の額ではなく，通常実施権を超えた独占権，すなわち，当該特許を受けた職務発明を独占的に実施できることによる利益（独占の利益）の額であると解すべきである。イそして，控訴人は，①本件第１発明及び本件第３発明については，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅが実施しており，被控訴人は，同実施が被控訴人による実施許諾に基づく場合には，同許諾に係る対価を得ることにより，同実施が被控訴人による実施許諾に基づかない場合には，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅに対し，前記各発明に係る特許権侵害に基づく損害賠償請求権を行使し得ることにより，独占の利益を得ている，②本件第２発明及び本件第７発明については，被控訴人は，自社実施により独占の利益を得ている旨主張し，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ及び被控訴人の売上高を基礎として算定した相当の対価の支払を請求するものである。
したがって，控訴人の請求が認められるためには，①本件第１発明及び本件第３発明については被控訴人のＡｖａｎＳｔｒａｔｅに対する実施許諾の事実又は同社による実施の事実，本件第２発明及び本件第７発明については被控訴人による実施の事実，②独占の利益の発生及びその額が，主張，立証されなければならない。
⑵本件第１発明及び本件第３発明について
ア控訴人の主張立証
控訴人は，本件第１発明及び本件第３発明は，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅにより，原判決別紙炉目録（●●●●炉）記載のように●●●●炉等の各炉において実施されており，同社への出向中ないし転籍後，これらの発明の実施状況を直接見聞した旨主張し，自ら作成した陳述書等の書面及び以前同社に勤務していた従業員の陳述書を提出する。
イしかしながら，控訴人自ら作成した陳述書等の書面（甲Ａ２１，甲Ａ２３～甲Ａ２５，甲Ａ３１，甲Ａ４０，甲Ａ４２）は，ガラス薄板製造工程等に関する一般的な技術説明や，本件第１発明及び本件第３発明に至る経緯，従来技術との相違点，上記各発明の効果等に関する記載が大半を占めており，上記書面のうち，実施状況に関連する記載は，甲Ａ２１号証，甲Ａ２５号証，甲Ａ３１号証及び甲Ａ４０号証の一部にあるにすぎない。しかも，その記載は，いずれも専ら控訴人の記憶に基づくもので，客観的な裏付けに乏しい。例えば「（他聞だが，競合他社に比べ，徐冷設備が長く，かつ徐冷炉室（分割）数が多いのがＮＨテクノグラス社（現ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ社）の特徴となっていると聞く。）」（甲Ａ２１）など伝聞に基づくもの，「本件第１発明の請求項２～４については，温度設定条件によっては該当しないケースもあると思うが，これまでＮＨテクノグラス社，ＡｖａｎＳｔｒａｔｅ社で作られた全てのラインの全ての徐冷炉は本件第１発明の請求項１，８，本件第３発明の請求項１，請求項３，請求項７については，該当したものになっているはずである。」（甲Ａ２５）など控訴人の推測を交えたもの，「（●●●●炉につき）私自身は設備仕様の決定に関与していないと思うが，よく覚えてはいない。」（甲Ａ３１）など控訴人が記憶の不確かさを自認しているものが見られるところである。なお，甲Ａ４０号証は，当審に提出された甲Ａ４２号証及び甲Ａ４３号証を除く控訴人自ら作成した陳述書等の書面を合てつして公証人の面前における宣誓供述書としたものにすぎない。
ＡｖａｎＳｔｒａｔｅの元従業員Ａの陳述書（甲Ａ４１）においては，同社には，原判決別紙炉目録（●●●●炉）等記載のとおりの構造を有する炉が存在していた旨記載されているところ，同記載も，専ら同人の記憶に基づくものであり，客観的裏付けを欠く。
以上によれば，控訴人において本件第１発明及び本件第３発明を実施するものとして主張する原判決別紙炉目録（●●●●炉）記載の炉等については，そもそも存在自体が立証されておらず，また，それらの炉の構造並びに本件第１発明及び本件第３発明に係る充足性も，立証されていないといわざるを得ない。さらに，控訴人は，本件第１発明及び本件第３発明はＡｖａｎＳｔｒａｔｅが実施している旨主張しながら，実施許諾契約及び実施料の額について何らの立証もしない。ウ以上に鑑みると，本件第１発明及び本件第３発明については，被控訴人のＡｖａｎＳｔｒａｔｅに対する実施許諾の事実及び同社による実施の事実のいずれも認めるに足りない。
⑶本件第７発明について
ア控訴人の主張立証
控訴人は，本件第７発明は，被控訴人により，原判決別紙炉目録（Ａ－１炉）記載のようにＡ－１炉等の各炉において実施されており，被控訴人に在職中，控訴人自ら上記実施に直接携わった旨主張し，自ら作成した陳述書等の書面を提出している。


イしかしながら，控訴人自ら作成した陳述書等の書面（甲Ａ２０，甲Ａ２２，甲Ａ２３，甲Ａ２６，甲Ａ２８，甲Ａ２９，甲Ａ３２，甲Ａ３３，甲Ａ４０，甲Ａ４２）は，光学ガラス素子の製造工程等に関する一般的な技術説明や，本件第７発明に至る経緯，従来技術との相違点，本件第７発明の効果等に関する記載が大半を占めており，上記書面のうち，実施状況に関連する記載は，甲Ａ２０号証，甲Ａ２８号証，甲Ａ２９号証，甲Ａ３２号証，甲Ａ３３号証及び甲Ａ４０号証の一部にあるにすぎない。しかも，その記載は，いずれも専ら控訴人の記憶に基づくもので，客観的な裏付けに乏しい。例えば，「第７発明が適用可能なラインは，Ａ棟内に５～６基，Ｂ棟内にもほぼ同数存在しており，生産に供するガラス粘度特性，板厚に応じて，第７発明が適用されていた。」（甲Ａ２０），「棒材（本件第７特許適用可能）」（甲Ａ２９，甲Ａ３２）など本件第７発明が適用可能な炉の存在を指摘するにとどまり，適用可能性の具体的根拠及び適用状況に関する具体的事実は何ら示されていないものや，「この発明の適用は，２００２年頃からだと思うが，」（甲Ａ２８），「本件第７特許を適用したタッピングプレート（冷却板）は，（中略）安価なので月次の費用予算で十分購入できたため，はっきりは覚えていないが確か，製造費用で負担してもらったのではないかと思う。」（甲Ａ３３）など，控訴人の推測を交えたものが見られるところである。なお，甲Ａ４０号証は，前記⑵イのとおり当審に提出された甲Ａ４２号証及び甲Ａ４３号証を除く控訴人自ら作成した陳述書等の書面を合てつして公証人の面前における宣誓供述書としたものにすぎない。ウ以上によれば，本件第７発明についても，控訴人において同発明を実施するものとして主張する原判決別紙炉目録（Ａ－１炉）記載の炉等については，そもそも存在自体が立証されておらず，また，それらの炉の構造及び本件第７発明に係る充足性も，立証されていないといわざるを得ない。
したがって，本件第７発明については，実施の事実を認めるに足りない。
⑷本件第２発明について
ア本件第２発明につき，証拠（甲２，甲Ａ２２，甲Ａ３０，乙Ａ１８の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)本件第２発明は，従来技術と比べ小さなスペースで，しかも少ないエネルギーでガラスの加熱及び徐冷を可能とする加熱方法及び徐冷方法並びにガラス成形品の製造方法の提供等を目的とするものである（甲２【０００５】～【０００７】）。(イ)被控訴人は，平成１８年頃，「省エネ型徐冷設備の導入」と題する書面（甲Ａ３０）を東京都に提出し，同書面において，温室効果ガスの排出削減を目的として，平成２１年度までに被控訴人の工場に新たな徐冷設備を３台導入する計画がある旨申告するとともに，上記徐冷設備の構成として本件第２特許の特許公報に掲載されている実施例の図面（甲２の図３～図５）とほぼ同一のものを掲載した。(ウ)被控訴人は，平成２２年６月３０日，「地球温暖化対策結果報告書」（乙Ａ１８の１）を東京都に提出し，上記徐冷設備の導入により推計３１３ｔの温室効果ガスの排出削減効果（削減率が１．１９％）が確認されたものの，「『省エネ型徐冷設備の導入』に於いては設備費用が多額であり，対策を施した設備はあるが継続的に実施を計る対策のため全体が完了するにはまだまだ時間が掛かる。」と報告した。
イこれらの事実によれば，被控訴人の工場内において本件第２発明の実施例に類似した徐冷設備が導入された可能性はあるものの，実際に導入された徐冷設備の構造は明らかではなく，それが被控訴人において本件第２発明を実施するものとして主張する原判決別紙炉目録（ＢＬ－３炉）記載の炉等のいずれに該当するかも特定されておらず，実際に本件第２発明に係る構成要件を充足するものであるか否かも不明である。
ウ他に，本件第２発明の実施に関する証拠として，甲Ａ３４号証から甲Ａ３９号証及び控訴人自ら作成した陳述書等の書面がある。


しかしながら，甲Ａ３４号証から甲Ａ３９号証は，控訴人において本件第２発明を実施している旨主張する他社の製品の写真にすぎず，本件第２発明の構成要件と当該製品の構成の対応関係については全く示されていない。控訴人自ら作成した陳述書等の書面（甲Ａ２０，甲Ａ２２，甲Ａ２３，甲Ａ２６，甲Ａ２７，甲Ａ２９，甲Ａ３２，甲Ａ４０，甲Ａ４２）も，光学ガラス素子の製造工程等に関する一般的な技術説明や，本件第２発明に至る経緯，従来技術との相違点，本件第２発明の効果等に関する記載が大半を占めており，上記書面のうち，実施状況に関連する記載は，甲Ａ２０号証，甲Ａ２２号証，甲Ａ２７号証，甲Ａ２９号証，甲Ａ３２号証及び甲Ａ４０号証の一部にあるにすぎない。しかも，その記載は，いずれも専ら控訴人の記憶に基づくもので，客観的な裏付けに乏しい。例えば，「２００９年上期までにＡ棟では徐冷炉のうち３台，Ｂ棟ではうち３～４台ほど，ＭＤ棟では多分３台ないし６台が，第２発明を適用したものに更新されていたと思う。」（甲Ａ２０），「２００９年にＨＯＹＡ社から転籍することになり，その後新たに昭島工場及び中国工場で新規製作された徐冷炉が何ラインあるかを知る由は無いが，この本件第２発明を適用せず徐冷炉を新設することはありえないと確信するものである。」（甲Ａ２７）など控訴人の推測を交えたもの，「第２発明は，（中略）稼働時の消費電力の大幅低減（１台当たり年間２６２千ｋｗｈ／年の消費電力低減を実現→詳細は東京都に２００６年に提出した別紙「省エネ型徐冷設備の導入」を参照ください）したものである。」（甲Ａ２２）など本件第２発明の効果を述べるのみで，そのような効果を上げるに至った具体的な実施状況については説明していないもの，「本件第２特許適用可能徐冷炉有無」（甲Ａ２９，甲Ａ３２）など本件第２発明が適用可能なものの存在を指摘するにとどまり，適用可能性の具体的根拠及び適用状況に関する具体的事実は何ら示されていないものが見られるところである。なお，甲Ａ４０号証は，前記⑵イのとおり当審に提出された甲Ａ４２号証及び甲Ａ４３号証を除く控訴人自ら作成した陳述書等の書面を合てつして公証人の面前における宣誓供述書としたものにすぎない。
エ以上によれば，本件第２発明についても，控訴人において同発明を実施するものとして主張する原判決別紙炉目録（ＢＬ－３炉）記載の炉等については，そもそも存在自体が立証されておらず，また，それらの炉の構造及び本件第２発明に係る充足性も，立証されていないというべきである。
仮に，被控訴人が平成１８年頃東京都に提出した前記「省エネ型徐冷設備の導入」と題する書面記載のとおり，平成２１年度までに被控訴人の工場に新たな徐冷設備が導入され，それが本件第２発明の構成要件を充足するものであったとしても，同記載によれば，３台にすぎず，実施期間も，現在まで継続的に実施されていたとしても，高々１０年にとどまる。そして，被控訴人がそのように本件第２発明を実施することによって，控訴人主張に係る消費電力の削減による電気料金の低減という利益を得ていたとしても，前記「地球温暖化対策結果報告書」の記載によれば，新たな徐冷設備の導入によって確認できた温室ガス排出の削減率は，わずか１パーセント余りであることに鑑みると，消費電力が大幅に削減されたとまではいえず，同削減による電気料金の低減が，本件第２発明の通常実施権によって得られる利益を超えるものであるとは考え難い。被控訴人が本件第２発明の実施によってそのほかの利益を得ていたと認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，仮に，被控訴人が本件第２発明を実施していたとしても，本件証拠上，独占の利益を得ていたと認めるに足りないというべきである。
オ控訴人の主張について
控訴人は，本件第２発明に関し，被控訴人が中国の海外子会社に実施させていたこと，他社に対する実施許諾の可能性も十分にあったことを根拠として，被控訴人は，独占の利益を得ていた旨主張する。
しかしながら，前記イ及びウによれば，海外子会社による本件第２発明の実施の事実は，認めるに足りない。
また，他社に対する実施許諾の可能性は，独占の利益の存在を直ちに基礎付けるものとはいえない。
以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。
⑸小括
以上のとおり，控訴人の主位的請求は，理由がない。
２争点⑵（平成２５年度までの本件第３発明の実施による実績報奨金の額（予備的請求））について
控訴人は，本件第３発明が実施されていることを前提として，被告特許規程及び特許法３５条３項に基づいて相当の対価の支払を請求するが，被控訴人のＡｖａｎＳｔｒａｔｅに対する実施許諾の事実及び同社による実施の事実のいずれも認めるに足りないことは前記１⑵ウのとおりであり，被控訴人自身による実施の事実も認められないから，控訴人の予備的請求も理由がない。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２９年８月８日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月１３日
判        決
原      告     有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッド
被      告      特許庁長官
同指定   代理人        阿      曾      裕     樹
早      川      文     宏
板      谷      玲     子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が不服２０１６－１５０９７号事件について平成２８年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が出願した商標について拒絶査定を受けたことから，不服審判請求をしたところ，請求は成り立たない旨の審決がされたので，原告がその取消しを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
⑴原告は，平成２７年７月２２日に，別紙記載の本願商標（以下，単に「本願商標」という。）について，指定商品を「第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」として商標登録出願（商願２０１５－７４１５４）をし（甲９６，乙２），その後，平成２８年１月１８日付けで，指定商品を「第２５類被服」のみとする補正をした（乙３）ところ，平成２８年７月２６日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月１６日に，不服審判請求をした（不服２０１６－１５０９７号）。⑵特許庁は，平成２８年１２月２７日に，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，この審決は，平成２９年１月１８日に，原告に送達された（乙１）。⑶審決の理由は，本願商標は，登録商標である別紙記載の引用商標１～４（これらを総称して「引用商標」という。）と類似し，また，本願商標の指定商品「被服」は，引用商標１～３の指定商品と同一又はそれに含まれるものであり，引用商標４の指定役務と類似するから，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないというものである。
⑷ア引用商標１は，平成３年１１月２９日に登録され，その後，平成１６年１月２１日に指定商品の書換登録がされ，平成２３年７月１９日に商標権の存続期間の更新登録が，第２０類，第２４類及び第２５類についてされた結果，その指定商品は「第２０類クッション，座布団，まくら，マットレス」，「第２４類    布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び「第２５類被服」となった（乙４，５）。
イ引用商標２は，「第２５類    被服」を指定商品として，平成１６年９月２４日に登録された（乙６，７）。
ウ引用商標３は，平成１７年６月１７日に登録され，平成２７年６月９日に商標権の存続期間の更新登録が，第２５類についてされた結果，その指定商品は，「第２５類被服，仮装用衣服」となった（乙８，９）。エ引用商標４は，「第３５類    織物及び寝具類（まくら・マットレスを除く）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，布製身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，清掃用具及び洗濯用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を指定役務として，平成２７年１２月４日に登録された（乙１０，１１）。
３原告の主張する審決取消事由
⑴原告は，米国にある「ハーベイ    ボールワールド    スマイル財団」(以下「財団」という。)の知的財産権を管理するための日本法人である。そのため，本件における原告の主張は，財団やその関係者の意見を代弁したものでもある。⑵本願商標のうち｢目と口と顔の輪郭｣の絵（以下「本願図形」という。）は，人類誕生以来，各民族，各地域で描かれ続けており，単なる図形であって，その著作性や独創性を判断しづらいものになっている。身の回りを見ても自由に使われている。本願図形の特徴で登録商標を検索すると，７０００件もヒットする。原告は，第２５類において，引用商標１～３の登録があるにもかかわらず，合計３０８件の登録商標を有しており（甲１），また，引用商標４は，引用商標１～３が存在するにもかかわらず，登録されている。
これに対し，「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」は，人名であり，本願図形（スマイリーフェイス）の創作者として，日本はもとより世界中で有名である（甲１６～２６，甲２９，３０の各１・２，甲９９の１・２，甲１０５）。｢ハーベイ･ボール｣，「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」は，死亡時に「スマイル・マークの親が死去」として，日本の主要新聞で取り上げられ，世界中の新聞で取り上げられた（甲２７の１・２，甲２８）。また，財団は，本願図形を用いた国際的なボランティア活動を行っており（甲３１，３２），日本においても，同様のボランティア活動などを行い，日本国内での「東日本大震災支援活動」，「熊本地震支援活動」等でも，「ハーベイ･ボール」の名称は日本中で有名になっている（甲３３～３８，４０，４１，４４，甲４５の１・２，甲４６～４８）。さらに，財団は，米国において，登録商標１８５件を有しており，日本でも，登録商標５０７件を有している（甲４２，４３）上，原告は，１２６件の著作権の登録を有している（甲３９）。原告は，ジャス・インターナショナル株式会社と共同で「スマイル商品化事業」を行っており，５００社のファッションメーカーとライセンス契約を締結している（甲１００，甲１０１の１・２）。


したがって，本願商標の要部は，｢ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ｣である。⑶引用商標１は，その商標権者(グンゼ株式会社)の社員が平成元年に創作したと主張している。しかし，本願図形は，｢ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ｣の名前とともに，昭和４５年から日本で大流行して有名となっており，それを剽窃して，｢なまず顔｣等に多少変形させ，商標登録したものであって，その出願，登録の意図は不正である。
引用商標２及び３は，引用商標１の不正登録を補強するために，引用商標１の商標権者（グンゼ株式会社）が出願，登録したものである。また，引用商標２は，一般的な「スマイル商標」に覆いかぶさるように「ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ」が大きく描かれていて，｢ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ｣の文字が強く強調されたものであり，本願商標とは非類似である。引用商標３は，標準的な｢スマイル・マーク｣であり，称呼もなく，「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」が要部である本願商標とは非類似である。引用商標４は，役務商標で，｢店名｣等として使用されるものである。引用商標４は登録になるべきものでなかったはずであるので，原告は，無効審判を請求し（甲３），登録を無効とする旨の審決がされた（甲１０４）。引用商標４の商標権者（株式会社子供玩具研究所）は，企業の実態が判明しない（甲１４）。⑷原告は，引用商標１～３が登録された後，本願商標と類似する商標を出願して登録になっている（第５５４７７８１号及び第５７８３７０７号）。また，原告は，引用商標１～３が登録された後，これらの引用商標と類似する，第２５類の商標を数多く出願して登録になっている（甲４３）。
特許庁は，｢ハーベイ･ボール｣の米国での著名性を理由として，「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」からなる商標の登録を拒絶している（甲４の１～１２）。⑸本願図形は，アメリカ国内において，｢アメリカの文化である｣，｢アメリカ人の誇りである｣とされており，アメリカ人は特許庁の対応について不満を募らせている（甲７，甲９の１～３，甲２１）。
４被告の主張
⑴本願商標について
本願商標は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形と，その円輪郭の右下部分にわずかに重なるように，筆記体で右上がりに横書きした「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字からなるものである。そして，本願商標のうち図形部分は，一見して人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識されるものであり，本願商標中の主要部を構成上占めているのに対し，その図形部分に若干重なるように表された「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字部分については，ありふれた筆記体で書されており，格別個性的というほどのものではない上，図形部分に比してかなり小さく表示されている。また，本   願商標の   図形部   分と文字   部分は   わずか   に重なる   が，文字   部分によ   って隠された図形部分の円輪郭線は全体の４分の１にも満たな   い上，「Ｈａｒｖｅｙ」と「Ｂａｌｌ」の文字部分の間に外縁部の円弧の一部が見えていることもあいまって，本願商標からはその図形部分の円輪郭線を明確に認識することができる。そうすると，本願商標は，視覚上，上記の図形部分が独立して見る者の注意を惹き，強く印象に残るように構成されているということができる。また，上記のとおり，本願商標の図形部分は，文字部分を伴わなくとも，当該部分のみで一見して人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識される一方，「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字部分は，本願商標に接する取引者，需要者をして，直ちに特段の意味合いを想起させるものではない。以上からすると，本願商標は，その構成中の図形部分を分離，抽出して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえず，本願商標の構成中，視覚上，最も強く印象に残る図形部分をもって取引に資する場合も多いといえる。したがって，本願商標と引用商標との類否判断に際して，強く印象に残る本願商標の図形部分を要部として取り出すことが許されるものである。そして，本願商標の要部である図形部分は，上記のように，一見して人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識されるものという外観上の特徴を有するものであるが，笑顔をモチーフとした描写は多種多様であることからすると，単に「笑顔」の観念や「エガオ」の称呼を生じるとまでは言い難く，当該図形部分をして直ちに特定の図案やキャラクターを描いたものとも認識し得ないから，これより特定の称呼や観念が生じるものではない。
⑵引用商標について
ア引用商標１は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであり，そのような外観的特徴から，簡潔，かつ，象徴的に人の笑顔を描いたものであることを印象付けるものである。ただし，その図形からは，特定の称呼や観念は生じるものではない。
イ引用商標２は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形を表し，その上部に「ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ」の文字を上向き弧状に表してなる。そして，その図形部分と文字部分は，上下に段を異にし，間隔を置いて配置されていることから，視覚上分離して認識されるものである。また，文字部分は全体として「地球を愛する」程度の意味合いを認識させる，比較的親しまれた英語よりなる（乙１２）ものの，それ自体単独で人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に描いたものと認識される図形部分とは，直接的な観念上のつながりがない。


そうすると，引用商標２は，その構成における図形部分と文字部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえず，本願商標と引用商標との類否判断に際して，当該図形部分を要部として取り出すことが許されるものである。
そして，引用商標２の要部である図形部分は，上記のように，その外観的特徴から，簡潔，かつ，象徴的に描いた人の笑顔であることを印象付けるものであるが，これより特定の称呼や観念は生じるものではない。
ウ引用商標３は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その中には瞳を思わせる白抜きの点を配し，その下には口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであり，そのような外観的特徴から，簡潔，かつ，象徴的に描いた人の笑顔であることを印象付けるものである。ただし，その図形からは，特定の称呼や観念は生じるものではない。
エ引用商標４は，黄色に塗られた円状輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであり，そのような外観的特徴から，簡潔，かつ，象徴的に描いた人の笑顔であることを印象付けるものである。ただし，その図形からは，特定の称呼や観念は生じるものではない。
⑶本願商標と引用商標との類否
本願商標の図形部分と，引用商標の図形部分を比較すると，これらはいずれも，互いに円輪郭，円輪郭内部に配された二つの小さい黒塗りの縦長楕円形及びその下方に配した両端上がりの弧線を基本的な構成要素とし，これらによって円形の顔に目と口を有する人の笑顔を，簡潔かつ，象徴的に描写したものと看取される点において外観的な印象を共通にする。
上記のそれぞれの図形部分は，目を表すと思しき二つの縦長楕円形の位置，口を表すと思しき弧線の位置，長さ，太さ及び曲率等において差異を有するが，これらは子細に対比観察して初めて認識される微差にすぎない。また，本願商標の図形部分と引用商標４の図形部分との比較においては，円輪郭内の着色の有無に相違があるが，両商標の外観の印象を大きく変えるほどの差異とはいえない。そのため，本願商標の図形部分と引用商標の図形部分は，上記のような微妙な差異があるとしても，外観的な印象を共通にし，見る者に似通った印象を与えるものである。そして，本願指定商品「被服」は，その需要者が通常は特別の専門知識を有しない一般消費者であることをも併せ考慮すると，本願商標と引用商標を時と場所を異にして離隔的に観察したときは，両商標の図形部分の外観上の微妙な差異や色彩の有無によって，両商標を区別することは困難であるといわざるを得ないから，本願商標と引用商標は，外観において類似するものといえる。また，両商標の図形部分からは，上記のとおり，特定の称呼及び観念は生じないから，称呼及び観念において区別することはできない。
したがって，本願商標と引用商標は，類似するものというべきである。仮に，本願商標の図形部分から何らかの観念が生じ得るとすれば，人の笑顔に関連した観念が生じ，引用商標の図形部分についても同様   に，人の笑顔に関連した観念が生じるから，本願商標と引用商標は，その図形部分において観念上も類似するものとなり，本願商標と引用商標は，観念上も類似するものといえる。⑷本願商標の指定商品と引用商標の指定商品及び指定役務の類否についてア本願商標の指定商品「被服」は，引用商標１～３の指定商品中の「被服」と同一又は類似のものである。
イ本願商標の指定商品「被服」と引用商標４の指定役務中「被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」とを比較すると，次のとおり類似する。
商品と役務が類似するかどうかは，当該商品と当該役務に同一又は類似の商標を使用した場合に，当該役務が当該商品を製造又は販売する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるかどうかという観点から判断すべきであり，商品の製造又は販売と役務の提供が同一事業者によって行われているのが一般的であるかどうか，商品と役務の用途が一致するかどうか，商品の販売場所と役務の提供場所が一致するかどうか，需要者の範囲が一致するかどうかなどの事情を総合的に考慮した上で，個別具体的に判断すべきである。被服に関して小売業者等により顧客に提供される総合的なサービス活動（以下「被服の小売役務」という。）における一連の取引についてみると，商品である被服の販売と，被服の小売役務の提供が同一事業者により行われることも一般的である。
また，ＧＡＰやユニクロに代表されるＳＰＡ（ｓｐｅｃｉａｌｔｙｓｔｏｒｅｒｅｔａｉｌｅｒｏｆ    ｐｒｉｖａｔｅｌａｂｅｌ    ａｐｐａｒｅｌ）と称される業態は，「自社ブランドの衣料品を売る直営店」（乙１３）と，「本来は小売企業だが，自社で商品企画，生産から販売までを一貫して行う形態の小売業」（乙１４）を含んでおり，新聞記事情報などによると，「日本では『ユニクロ』で有名だが，実はワールドが真っ先に手がけ，業界全体に広まった業態」（乙１５），「ユニクロやコムサデモードなど，日本では９０年代後半からアパレル業界の経営基盤を揺るがすキーワードになっている」（乙１６），「大規模なチェーン店が売上げを伸ばしている。ユニクロやＨ＆ＭのようなＳＰＡ（製造小売り）が目立つ」（乙１７）と報道されるなど，アパレル業界全体に広まっている一般的な業態でもあることを伺い知ることができるため，商品たる被服の製造と被服の小売役務が同一事業者により行われることも少なからずあるといえる。
そうすると，商品の販売場所と役務の提供場所は一致し，商品の製造事業者と役務の提供事業者も一致することがあり，需要者の範囲も一致するものである。したがって，本願商標の指定商品「被服」と引用商標４の指定役務中「被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」とは，同一又は類似する商標が使用されるときは，同一の営業主の製造，販売又は提供に係る商品又は役務であると誤認されるおそれがあり，類似するものといえる。
⑸小括
以上のとおり，本願商標は，引用商標と類似する商標であり，かつ，引用商標の指定商品又は指定役務と同一又は類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
第３当裁判所の判断
１本願商標の商標法４条１項１１号該当性について


⑴本願商標について
ア本願商標は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いた図形（本願図形）と，その円輪郭の右下部分にわずかに重なるように，筆記体で右上がりに横書きした「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字からなるものである。そして，本願図形は，一見して人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識されるものであり，本願商標中の主要部を構成上占めているのに対し，その図形部分に若干重なるように表された「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字部分については，ありふれた筆記体で書されている上，図形部分に比してかなり小さく表示されている。また，本願   図形と文   字部分はわず   かに重な   るが，文   字部分   によって   隠され   た図形部   分の円   輪郭線は   全体の４分   の１にも   満たな   い上，「Ｈａｒｖｅｙ」と「Ｂａｌｌ」の文字部分の間に外縁部の円弧の一部が見えていることもあいまって，本願商標からはその図形部分の円輪郭線を明確に認識することができる。
以上からすると，本願商標は，その構成中の本願図形を分離，抽出して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえず，本願商標の構成中，視覚上，最も強く印象に残るのは，本願図形であるということができるから，本願商標と引用商標との類否判断に際して，本願図形を要部として取り出すことができるというべきである。
イこの点について，原告は，本願商標の要部は，｢ＨＡＲＶＥＹ    ＢＡＬＬ｣であると主張し，その理由として，本願図形は，長年にわたって描かれ続けている単なる図形であって，自由に使われており，登録商標を検索すると，７０００件もヒットする，原告は，第２５類において，引用商標１～３の登録があるにもかかわらず，合計３０８件の登録商標を有しており（甲１），引用商標４は，引用商標１～３が存在するにもかかわらず，登録されているなどと主張する。しかし，本願図形が単なる図形として識別力を有しないと認めるに足りる証拠はなく，上記のとおり，一見して人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識されるものであって，十分な識別力を有するということができる。原告が第２５類において多くの登録商標を有していることや引用商標４が登録されていることは，この判断を左右するものではない。したがって，原告の上記主張は，上記アの判断を左右するものではない。
また，原告は，「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」は，人名であり，本願図形（スマイリーフェイス）の創作者として，日本はもとより世界中で有名であると主張するが，仮に，そうであるとしても，本願商標における上記の構成からすると，その構成中，視覚上，最も強く印象に残るのは，本願図形であるということができるから，上記アの判断を左右するものではない。
⑵引用商標について
ア引用商標１は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであり，そのような外観的特徴から，簡潔，かつ，象徴的に人の笑顔を描いたものであることを印象付けるものである。
イ引用商標２は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形を表し，その上部に「ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ」の文字を上向き弧状に表してなるものである。そして，その図形部分と文字部分は上下に段を異にし，間隔を置いて配置されていることから，視覚上分離して認識されるものである。また，文字部分は全体として「地球を愛する」程度の意味合いを認識させる（乙１２）ものの，それ自体が，人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に描いたものと認識される図形部分と，直接的な観念上のつながりがあるということはできない。
そうすると，引用商標２は，その構成における図形部分と文字部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえず，本願商標と引用商標との類否判断に際して，視覚上，最も強く印象に残る図形部分を要部として取り出すことができるというべきである。ウ引用商標３は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を二つ並べ，その中には瞳を思わせる白抜きの点を配し，その下には口と思しき両端上がりの弧線を描いてなるものであり，そのような外観的特徴から，簡潔，かつ，象徴的に描いた人の笑顔であることを印象付けるものである。
⑶本願商標と引用商標１～３との類否
本願図形と，引用商標１～３の図形部分を比較すると，これらはいずれも，互いに円輪郭，円輪郭内部に配された二つの小さい黒塗りの縦長楕円形及びその下方に配した両端上がりの弧線を基本的な構成要素とし，これらによって円形の顔に目と口を有する人の笑顔を，簡潔かつ，象徴的に描写したものと看取される点において外観的な印象を共通にするから，類似するものと認められる。細部において相違する点があることは，この判断を左右するものではない。したがって，本願商標と引用商標１～３は，類似するものと認められる。なお，仮に，本願商標や引用商標１～３がハーベイ･ボールの創作に係るマークと認識されることがあるとしても，そのことは，本願商標と引用商標１～３との類似性に関する上記判断を左右するものではなく，本願商標が「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字部分を含むとしても変わるものではない。
⑷本願商標と引用商標１～３の各指定商品
本願商標の指定商品は，「被服」であるところ，引用商標１～３の指定商品は，「被服」又はそれを含むものであるから，指定商品は同一である。
⑸小括
以上によると，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するから，引用商標４について判断するまでもなく，登録を受けることができない。
２原告のその余の主張について


主          文
１被告は，原告大学に対し，８０万円及びこれに対する平成２３年１２月１７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，２０万円及びこれに対する平成２３年１２月１７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを５分し，その４を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告大学に対し，４６５万５７８８円及びこれに対する平成２３年１２月１７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する平成２３年１２月１７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告大学が，ヒト細胞を使用したがん細胞モデルを作成する   研究（以下「本件研究」という。）に使用する目的で，Ｂ株式会社，Ｃ株式会社を通じ，被告が製造するヒト細胞であるＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰ細胞（以下「本件買受申込細胞」という。）を購入したところ，平成２３年１２月１６日，被告が，ヒト細胞である本件買受申込細胞を供給すべき注意義務に反し，ヒト細胞ではない細胞を原告大学に納品したため（以下，原告大学に実際に納品された細胞を「本件納品細胞」という。），原告大学は，研究のやり直し等の損害が生じたとして，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，４６５万５７８８円及びこれに対する不法行為日より後の日である平成２３年１２月１７日から支払済   みまで   民法所定の   年５％   の割合   による   遅延損   害金の   支払を   求め，   本件研   究を統   括して   いた原告Ａは   ，本件   納品細   胞を使   用した   誤った   研究結   果の発   表を行   った結   果，社会的な信用を失墜し，精神的な苦痛を被っ   たとして，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，１００万円及びこれに対する不法行為日より後の日である平成２３年１２月１７日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（認定根拠を掲げた箇所を除いて当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)当事者等
ア原告大学は，大阪府吹田市所在の国立大学である。イ原告Ａは，原告大学に所属する研究者であり，機能性高分子，バイオマテリアルを専門分野とし，本件研究を統括していた。同原告は，平成２３年１２月１６日当時，原告大学大学院工学研究科分子化学専攻教授の地位にあり，平成２７年４月以降は同大学院生命機能研究科特任教授となって今日に至っている（甲２３）。ウ被告は，米国に抗がん剤及び診断薬の研究，開発，販売を目的としたバイオベンチャーであるＤという親会社（以下，「被告の親会社」という。）を持ち，ＧＦＰないしＲＦＰと呼ばれる蛍光タンパク質で標識したがん細胞の販売等を行う会社である。
蛍光タンパク質とは，細胞を生きたままの状態で染色し観察するために細胞に導入するタンパク質のことであり，蛍光タンパク質を導入した細胞は，マウス等の被験体に移植して，その増殖状況等を確認する研究に使用され，細胞に導入した蛍光タンパク質が赤色であれば，細胞名にＲＦＰと表示され，緑色であれば，細胞名にＧＦＰと表示される。
被告は，Ｃとの間で，被告が製造した蛍光性細胞の日本国内における販売等に関する独占販売代理店契約を締結している（乙１）。
(2)本件買受申込細胞について
本件買受申込細胞は，ヒトすい臓がん由来のＭｉａＰａＣａ２細胞に赤色の蛍光タンパク質を導入したがん細胞である。
(3)本件買受申込細胞の購入から納品に至る経緯ア原告Ａの研究室に所属する研究者であるＥは，平成２３年１２月１５日，当時被告の営業部長であったＦの営業活動としての訪問を受けたが，その際，Ｅは，Ｆに対し，ヒト細胞を使ったがん細胞モデルを作るという研究に使うことを明示し，本件買受申込細胞がヒト細胞であることを確認した上で，本件買受申込細胞購入の意向を示した。
イ同日，原告大学は，Ｅの指示により，出入業者であるＢに対し本件買受申込細胞を注文し，同社との間で，被告を販売元とする本件買受申込細胞の売買契約を締結した。なお，上記のとおり，被告は，Ｃとの間で，独占販売代理店契約を締結しているため，ＢはＣとの間で本件買受申込細胞に関する売買契約を締結し，その上で，原告大学に対し，同細胞を売却したものであった。ウ翌１６日，原告大学は，Ｂから本件納品細胞１バイアルの納品を受けた。エ平成２４年１月３１日，原告大学は，上記売買契約の代金を支払った。
(4)本件納品細胞をめぐる問題が生じた経緯
ア平成２５年２月１３日，本件研究に関して実験を行っていた，当時，原告大学大学院工学研究科応用化学専攻の博士後期課程１年のＧは，Ｆに対し，メール（甲１８）にて，本件納品細胞と，別にＨから購入したＭｉａＰａＣａ２細胞との形態や増殖スピードが異なる旨の問合せを行った。これを受けて，翌１４日，Ｆは，Ｇに対し，メール（甲１９）にて，本件買受申込細胞のロットＷ－０及びＷ－５と，ＭｉａＰａＣａ２細胞（Ｇの保有する同細胞と同じ入手元あるいはロットのものとは限らない）とを比較したところ，形態及び増殖スピードが異なり，前２者のほうが後者よりも１．５から２倍弱程度早いスピードで増殖している旨の返答を行った。


イ翌１５日，被告は，被告が保管していた本件買受申込細胞のうち，少なくとも１つの細胞については，ヒト細胞認証試験受託サービスを申し込み（乙１６），その結果，同細胞はヒト細胞ではなかったことが判明したため，同年３月８日，ＦはＧ及びＥに対し，メール（甲２０）にて，ヒト細胞認証試験受託サービスを受けた結果，「ＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰはヒトセルラインでは無いとの報告を受けました」，「大変に残念な結果ですが２０１１年１２月に販売致しまして今回お問い合わせを頂きましたＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰは，ＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰで無いことが判明致しました。誠に申し訳ございません。」と連絡した。
３争点及び争点に関する当事者の主張
(1)被告の原告らに対する注意義務の有無
（原告らの主張）
ア原告大学が被告の製造する本件買受申込細胞を購入したのはＢ及びＣを通じてのことであり，被告との直接の契約関係に基づくものではない。しかしながら，ＥがＦに本件研究で使用する目的を説明しＦも本件買受申込細胞がヒト細胞である旨説明していたなどの上記２(3)アの事情に鑑みれば，被告は，原告らに対し，Ｂ，Ｃを通じ，ヒト細胞である本件買受申込細胞を供給すべき注意義務を負っていた。
イ被告は，本件納品細胞を受領した後に同細胞について生じた疑問につき問合せた原告らに対し，問合せに関する事項につき正確な情報を提供すべき注意義務を負っていた（予備的主張）。
（被告の主張）
上記原告らの主張はいずれも否認ないし争う。
被告は，直接の取引相手方であるＣに対しては，被告が表示したとおりの品質を備えた細胞，すなわちヒト細胞である本件買受申込細胞を供給すべき注意義務を負うが，契約関係にない原告らに対して，直接具体的な注意義務を負うことはない。
(2)上記注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア被告は，ヒト細胞である本件買受申込細胞を供給すべき注意義務に反し，原告大学に対し，当時，Ｂの原告大学向けの営業担当者であったＬを通じて，ヒト細胞ではない本件納品細胞を納入した。
イ仮に本件納品細胞が下記被告の主張のとおりヒト細胞であったとしても，被告は，原告らに対し，本件納品細胞に関する問合せに対して正確な情報を提供すべき注意義務に違反し，本件納品細胞がヒト細胞ではない旨を連絡した（前提事実(4)イ）（予備的主張）。
（被告の主張）
上記原告らの主張はいずれも否認ないし争う。
本件納品細胞は原告大学に納品された当時，ヒト細胞であった。ＧがＦにメールした平成２５年２月１３日（前提事実(4)ア）頃までに，原告大学において，マウス細胞とのクロスコンタミネーション（実験対象サンプル相互間における混入・混交）が生じた可能性がある。ヒト細胞に微量のマウス細胞が混入することにより，培養速度が速い後者の細胞が優勢になり，最終的にマウス細胞のみになってしまうという可能性は否定できないのである。
仮に本件納品細胞が原告大学に納品された時点でヒト細胞ではなかったとしても，被告はヒト細胞である本件買受申込細胞を出荷しており，ヒト細胞ではなかった原因はＢによる誤納品にある。
⑶損害
（原告らの主張）
ア原告大学に生じた損害                  ４６５万５７８８円(ア)研究費用                        ２７５万６１８８円原告大学は，本件納品細胞がヒト細胞ではなかったため，再度，被告から本件買受申込細胞を購入し，研究をやり直した。これによる損害は，Ｅの当時の１日あたりの平均収入１万８８７８円に，本件研究に関する実験に要した期間１４６日を掛けた２７５万６１８８円である。
(イ)弁護士費用等                     １８９万９６００円原告大学は，本件納品細胞をめぐる事後対応についてＦと交渉した後，被告の親会社から脅迫と受け取られる文書（甲１０）を受領し，原告大学の内部機関のみでは解決することが極めて困難であったため，国際業務の対応が可能な弁護士に対応を依頼せざるを得なくなった。この被告の親会社との訴訟前の交渉により，原告大学は，弁護士費用及び翻訳料１８９万９６００円を要した。同損害は通常生ずべき損害である。
イ原告Ａに生じた損害                     １００万００００円原告Ａは，本件研究を統括する立場にあり，その研究成果についての論文においても責任者の立場にあったが，本件納品細胞がヒト細胞ではなかったため，誤った研究結果を発表したことになり，これによって論文の差替え等をせざるを得なくなり，加えて，本件訴訟がマスコミに報道され，原告Ａの責任が軽くないとの意見を受けており，社会的な信用を失墜し，その精神的な苦痛を被ったところ，これらによる慰謝料額は１００万円を下らない。
（被告の主張）
原告らの主張はいずれも否認ないし争う。
特に，上記ア(イ)の損害については，被告ではなく，被告の親会社との交渉によって生じたものであって，通常生ずべき損害とはいえない。
(4)過失相殺の可否
（被告の主張）
ア原告らには，次のとおりの過失がある。すなわち，研究者である原告らは，本件納品細胞を入手した時点あるいは適時において，クロスコンタミネーションがないか否か等を確認するため，本件納品細胞がヒト細胞であるか否かを確認すべき注意義務があったのにこれを怠り，ヒト細胞であるか否かを確認することなく，本件納品細胞を用いて本件研究を開始し，その後も何ら確認措置を講じなかった。イ予備的主張（原告側からの問合せに対する情報提供義務とその違反）の関係においても，原告らには次のとおりの過失がある。すなわち，原告らは，細胞研究の分野で高い評価を得ている著名な科学者，研究機関であるところ，被告が本件買受申込細胞をヒト細胞認証試験受託サービスに出したのが原告大学への本件納品細胞を納品してから約１年２か月後であり，同時点では原告大学においても，被告においても，クロスコンタミネーションが生じている可能性が存在しているのであるから，被告の連絡内容にかかわらず，原告らにおいて自ら本件納品細胞がヒト細胞であるか否かを確認すべき注意義務があったのに，これを怠り，漫然と研究をやり直した。
（原告らの主張）
被告の主張は否認ないし争う。


そもそも，被告においては，本件納品細胞とともに同細胞のデータシート（甲３）を納入しており，同シートには，「特性」の欄に「ヒト膵臓由来のがん細胞ＭｉａＰａＣａ２にレトロウィルス・ベクター法にてＲＦＰ遺伝子を導入，発現」，「動物種」の欄に「ヒト」と記載されていたのであるから，原告らは本件納品細胞がヒト細胞であることを前提に実験に使用することが当然であり，ヒト細胞であるか否かを自ら確認すべき注意義務は負っていない。特に，本件研究においては，通常の培養操作を行う事案にすぎず，遺伝子操作や共培養により細胞株を樹立するような特殊な研究とは異なるから，なおさらユーザーである原告らにおいて自らヒト細胞か否かを確認すべき注意義務は負っていない。加えて，原告Ａの研究室では，ＭｉａＰａＣａ２細胞を使用して研究をするのは，本件研究が初めてであったため，本件納品細胞の観察をしているだけでは細胞の形態や増殖スピードがヒト細胞のそれとは異なることに気づくことは困難であり，Ｈから購入したＭｉａＰａＣａ２細胞を使用し始めてすぐに疑問を抱き，速やかにＦへの問合せを行っていることからすれば，原告らには何ら落ち度はない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告の原告らに対する注意義務の有無）について(1)上記前提事実(3)に加え，証拠（甲５，乙１７，証人Ｌ，証人Ｆ）によれば，以下の事実が認められる。
ア平成２３年１２月１５日，Ｅの求めに応じて（前提事実(3)ア），Ｆは，Ｂの担当者であるＬに電話をし，原告大学のＡ研究室内のＥに対して本件買受申込細胞を納品するよう依頼した。
イ翌１６日，Ｌは，ドライアイスを詰めた発泡スチロールの箱を持って被告に赴き，被告の職員に同箱を渡し，同人から本件納入細胞の入った発泡スチロールの箱を受領したが，その際，同箱はガムテープで巻かれており，開けられない状態であった。
ウ上記箱を受領したＬは，そのまま原告大学に赴き，原告大学工学部の検収所において検収を受け，Ｅに上記箱を引き渡した（乙１７・６頁）。なお，本件買受申込細胞はマイナス８０度保存の細胞であり，開けると品質が保証できなくなるため，Ｌは，被告から同箱を受領した後，Ｅに渡すまでの間，同箱を開けていない。(2)本件買受申込細胞の売買契約については，上記のとおり，原告大学とＢ，ＢとＣ，Ｃと被告との間で順次締結されたものであるため，原告大学と被告との間に直接の契約関係は存在しない。しかしながら，被告が本件買受申込細胞の製造元であること，ＥはＦに対して本件研究で使用する目的を明示し，これを受けてＦも本件買受申込細胞がヒト細胞である旨説明し，その結果Ｅしたがって原告大学は同細胞買受けの意思を形成したこと，Ｅないし原告大学に引き渡すべき細胞（本件納品細胞）を特定したのは被告であること，本件納品細胞の納品は，Ｂの担当者であるＬが運搬したものではあるが，被告から原告大学に直送されていること等の上記事実関係に照らせば，被告は，原告大学がヒト細胞としての本件買受申込細胞を終局的に確保できるように配慮すべき注意義務があるというべきである。すなわち，商流の起点に位置する学術実験用細胞の販売業者が，エンドユーザーたる学術機関の買受希望意思の形成に直接関与し，当該エンドユーザーから買受希望対象物を特定され，商流の全体（本件に即していえば被告からＣ，Ｂを介して原告大学に至る売買対象物の流通過程）を認識しつつ当該対象物をエンドユーザーに直送するに当たり，エンドユーザーの予期に反する結果を生じさせないように配慮すべきことは，直接の契約関係の有無に関わらず，学術実験用細胞販売業者としての一般的な注意義務に属するものと考えられるのである。
被告の負うべき注意義務として原告らが主張するところの「ヒト細胞である本件買受申込細胞を供給すべき注意義務」とは，上記の趣旨をいうものと理解されるのであり，本争点に関する原告らの主位的主張に理由があることは明らかである。２争点(2)（上記注意義務違反の有無）について上記前提事実及び下記認定した事実によれば，本件納品細胞は原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったと認められる。また，以上の事実について仮にその直接的な立証が十分ではないとしても，被告は同事実につき裁判上の自白をしたものであり，その後これを撤回しているものの，同自白が反真実かつ錯誤に基づくものであることにつき立証に成功していないから，結局，自白の拘束力により，本件納品細胞は原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったと認めるほかはない。以下，上記結論に至った理由を述べることとする。(1)上記前提事実に加え，各掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。ア本件買受申込細胞は，ヒトすい臓がん由来のＭｉａＰａＣａ２細胞に対して，赤色蛍光タンパク質（ＤｓＲｅｄ２）遺伝子を含むレトロウイルスベクターｐＬＮＣＸ２による遺伝子組換えを行って作成した細胞である（甲２５の２）。イ被告は，かねてより，ヒト細胞だけではなく，マウス細胞も製造，保管，販売していた（甲２）。
ウ被告の親会社から平成１９年１２月２６日に持ち込まれた本件買受申込細胞を最小   限の継   代（培   養系か   ら培地   を除去   し，細   胞を新   しい培   地に移   す操作   をいう。）で保存したものがＷ－０である（乙１８，２５。乙１８・２頁には「Ａｒｒｉｖｅｄｏｎ    ２００７／１２／２６」とある。）。エ被告での本件買受申込細胞の製造過程は，次のとおりであった（乙１８・２頁）。
(ア)Ｗ－０を使用して，平成２０年１月１５日から同月１８日までＷ－１ロットが製造（培養）された（以下，同日程で製造された細胞を「０８０１１８Ｗ－１」という。この呼称は乙１８における表記に対応しているものであり，以下の細胞についても同様である。）。
(イ)同年８月８日から同月１３日までの間，０８０１１８Ｗ－１を使用してＷ－２ロットが製造された。
(ウ)平成２１年３月３日から同月６日までＷ－２ロットを使用してＷ－３ロットが製造された。
(エ)同年４月１６日から同月２０日までＷ－３ロットを使用してＷ－４ロットが製造された（以下，同日程で製造されたＷ－４ロットを「０９０４２０Ｗ－４」という。）。


(オ)同年１０月１６日から同月１９日まで０９０４２０Ｗ－４を使用してＷ－５ロットが製造された（以下，同日程で製造されたＷ－５ロットを「０９１０１９Ｗ－５」という。）。
(カ)平成２２年７月１２日から同月１５日まで０９１０１９Ｗ－５ロットを使用してＷ－６ロットが製造されたが，「Ｔａｋｅし難くなったため８／９作製ＷＣＢ－４を使用する」とされた。
(キ)同年８月６日から同月９日までＷ－３ロットを使用してＷ－４ロットが製造され（以下，同日程で製造されたＷ－４ロットを「１００８０９Ｗ－４」という。），同月６日に「ＳＣ確認後このＷＣＢ－４を使用する」とされた。(ク)平成２３年１２月１９日から同月２２日まで前培養を使用してＷ－５ロットが製造された（以下，同日程で製造されたＷ－５ロットを「１１１２２２Ｗ－５」という。）。
オ被告が原告大学に納品した本件納品細胞は，被告が製造，保管していた本件買受申込細胞のうち平成２２年８月９日に製造した１００８０９Ｗ－４ロットの細胞である（乙１７・６頁）。
カ本件買受申込細胞のうちＷ－０ロットの細胞については，タカラバイオのレトロウイルス検査は実施されたが，ヒト細胞認証試験は実施されておらず（甲２０，乙２５），レトロウイルス検査はヒト細胞か否かを調べる試験ではない（乙２４）。
キ被告が平成２５年２月１５日にヒト細胞認証試験受託サービスを申し込み，ヒト細胞ではないとの結果を得た細胞（上記前提事実(4)イ）は，平成２３年１２月２２日に製造した１１１２２２Ｗ－５ロットの細胞である（乙２５）。ク平成２５年３月１２日，本件買受申込細胞のうち１つの細胞については，マウス細胞とのクロスコンタミネーションが起きているのではないかと推定された（乙４）。
(2)乙号証（とりわけ乙１７，１８）の証拠評価について上記(1)の認定は，基本的に，被告提出の証拠（とりわけ乙１７，１８）に依拠しているところ，乙号証のうち乙１６以降のもの（乙１７，１８に関しては提出し直す前のもの）は，９回にわたる弁論準備手続が終結し，証人Ｆらの証人尋問が実施された第２回口頭弁論期日の終了後，第３回口頭弁論期日が実施された平成２８年７月４日に初めて提出されたものである。そして，原告らは特に乙１７，１８の成立の真正を争うとともに，時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきである旨の証拠意見を述べた。
しかしながら，証拠（乙１９ないし２２，被告代表者Ｉ）によれば，被告においては，当時，被告の本店が構えられていた建物について明渡しの強制執行等を受け，営業活動の拠点を千葉県富里市に移転した後，元被告代表者Ｊが保管していた資料の返還を平成２７年の１１月末頃に受けたと認められ，乙１６以下の証拠は被告の事務作業担当者（協力者）であるＫが証人Ｆの尋問後に発見したと認められることからすると，乙１６以下の証拠については，「時機に後れて提出した」とは認められる（下記(5)に示すとおり平成２７年７月６日の時点で被告自ら自白を撤回し，本件納品細胞がヒト細胞であったか否か，さらには細胞の製造過程等が争点化していた。）が，「故意又は重大な過失により」時機に後れたとは認めがたい。したがって，乙１６以下の証拠は時機に後れた攻撃防御方法とは認められない。また，原告らは，特に乙１７，１８の成立の真正を争っているが，被告が提出し直した乙１７，１８を見ると，出荷記録（乙１７）も細胞管理台帳（乙１８）もいずれもコンピュータで管理しているデータを印刷したものであり（乙１８は平成２４年３月１３日に印刷されたものとうかがわれる。乙１８・１頁「２０１２．３．１３コピー」参照），誰がいつどのように記載したか明らかではないが，その内容は，被告の元で製造販売した細胞のデータが記載されているものであり被告の通常の業務に関し作成されるものと認められる上，特段その成立の真正に疑いを差し挟むべき事情も見受けられないため，被告の担当者により真正に成立したものと認められる。以上の次第で，乙１７，１８を基礎として上記(1)のとおり認定することができる。
(3)上記前提事実(4)及び上記第３の２(1)エ，オ，キ，クによれば，本件納品細胞は平成２２年８月６日から同月９日までＷ－３ロットを使用して製造された１００８０９Ｗ－４ロットのうちの１バイアルであること，同細胞は，元をたどれば，Ｗ－０ロットの細胞から製造されたものであること，ヒト細胞認証試験受託サービスによってヒト細胞ではないことが確定し，マウス細胞とのクロスコンタミネーションが推定された細胞（１１１２２２Ｗ－５）は，本件納品細胞と同じロットの細胞（１００８０９Ｗ－４）から製造されたものであること，被告内部における検討の結果，Ｗ－０ロット及びＷ－５ロットの細胞はヒト細胞であるＭｉａＰａＣａ２細胞と比べ，形態が異なり，増殖スピードが早いことが確認されていることが認められる。
そして，増殖スピードを確認したＷ－５ロットが上記１１１２２２Ｗ－５ロットのものか，０９１０１９Ｗ－５ロットのものかは，ＦがＧに送信したメール（甲１９）上明らかではないが，後者は平成２２年８月９日以降使用されていない（上記第３の２(1)エの(カ)，被告準備書面４・３頁）のであるから，上記メール（甲１９）で指摘するＷ－５ロットとは１１１２２２Ｗ－５ロットの細胞と認められる。そうすると，本件納品細胞の元となったＷ－０ロットの細胞と本件納品細胞から製造された１１１２２２Ｗ－５の細胞との双方について，マウス細胞とのクロスコンタミネーションがうかがわれるということになる。そうであるとすれば，本件納品細胞もまた，マウス細胞とのクロスコンタミネーションが生じていると推測することに合理性があるというべきである。
なお，Ｗ－０ロット及びＷ－５ロットの細胞形態等を確認した時期は平成２５年１月頃であり（甲１９），本件納品細胞を製造した平成２２年８月から約２年半が経過しているものの，品質管理を目的として細胞の形態を確認する（甲１９）ほかは，Ｗ－０ロットを使用する機会があったことはうかがわれず，上記２年半の間に，上記２つのロットの細胞において，異別の原因に由来して双方ともにマウス細胞とのクロスコンタミネーションが生じたとは考えにくい。以上によれば，本件納品細胞は，原告大学に納品された時点で既にヒト細胞ではなかったと認めることができる。


(4)甲１９及び証人Ｆの証言の証拠評価について上記(3)の認定判断は，Ｆの作成にかかる甲１９のメールを重要な根拠の一つとしている。そして，甲１９には，平成２５年２月１４日の時点で，同年１月に「ＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰのロットＷ－０とＷ－５」の写真撮影を行い，その際，細胞の形態や細胞増殖のスピードを確認した旨説明するとともに，そこから導かれる帰結として，「被告で保管している本件買受申込細胞のうちＷ－０ロット，Ｗ－５ロットとＭｉａＰａＣａ２細胞との細胞形態や増殖スピードには違いがある」ことが示されているのであって，上記(3)の結論はこの事実が存在することを基礎としている。他方，被告は，甲１９を根拠に本件納品細胞が納品時にヒト細胞ではなかったとの結論を導くことについて，種々の疑問を表明している（平成２８年１２月２２日付け被告準備書面６等）。
この点に関し，甲１９の作成者でもあるＦは，その証人尋問において，ヒト細胞認証試験受託サービスを受けた細胞と本件納品細胞のロットが同じであり，Ｗ－０ロットもヒト細胞認証試験受託サービスを受けた旨供述する（証人Ｆ）。しかしながら，ヒト細胞認証試験受託サービスを受験したこと及びその結果を伝えるメール（甲１９，２０）の文面上，同試験を受けた細胞が本件納品細胞と同じロットのものであることや，Ｗ－０ロットについて同サービスを受けたことなどの記載は存在しないことに加え，既に指摘したとおり，被告提出の乙１６ないし１８，２４，２５と対照すれば，Ｆの上記供述部分はにわかに信用することができないというべきである。
このように，Ｆの供述には重要部分についてやや不安定な要素があることを否定し難いところである。そうであるとすれば，同じくＦの認識を伝えるものであるところの甲１９についても，その内容について疑問を容れる余地がないかを検討する必要性は，ないとはいえない。
しかしながら，記憶の減弱・混線が供述内容に影響する可能性があることはおよそ人証一般に含まれる特性であって，Ｆの法廷供述においてもそのことは同様であり，Ｆの供述が記憶違いに基づくものであるに過ぎない可能性は否定し難く，法廷供述の内容に採用できない要素が含まれるからといって，Ｆの認識あるいはこれを文書化した作成物の信用性を全否定することはできない。一方，Ｆ作成にかかる甲１９は，上記のとおり，被告で保管している本件買受申込細胞のうちＷ－０ロット，Ｗ－５ロットとＭｉａＰａＣａ２細胞との細胞形態や増殖スピードの違いについて言及するものであるが，そのメール送信時（平成２５年２月１４日）からわずか約１か月前の同年１月に「ＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰのロットＷ－０とＷ－５」の写真撮影を行い，その際，細胞の形態や細胞増殖のスピードを確認した旨を示すとともに，これに併せて実際に「ＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰＷ－０」，「ＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰ    Ｗ－５」と記された写真（甲１９・３頁）をも添付して送付していることが認められ，これらの事情に照らせば，被告内部で保管されている本件買受申込細胞のＷ－０及びＷ－５ロットとＭｉａＰａＣａ２細胞との間に上記のとおりの違いが存する，という点については，甲１９の内容に客観性・信用性があるというべきであり，以上の判断は，その作成者たるＦの記憶ないし認識内容に不安定な点があることによって直ちに左右されるものではないというべきである。
(5)上記のとおり，本件納品細胞は原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったと認められるが，その点をひとまず措いても，同事実については下記のとおり被告の裁判上の自白が成立しており，同自白の撤回が認められる要件を満たしていないことから，結局，本件納品細胞は原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったと認定すべきことになる。
ア裁判上の自白の成立
被告は，平成２７年４月２日付け準備書面１において，あくまで被告は正しい細胞を供給したが，Ｂがヒト細胞ではない細胞を誤って納品したにすぎない，と主張しており（同２頁「訴外ＢがＭｉａＰａＣａ２細胞として，そうでないもの即ち本件納品細胞を納品した」，６頁「訴外Ｂが納品した本件納品細胞が表示した品質（当裁判所注：ヒト細胞との品質）を備えていなかった，単なる誤納品」，８頁「本件で原告大学に納品された細胞がヒト細胞ではなかった」），「本件納品細胞がヒト細胞ではなかった」という主要事実については，裁判上の自白が成立している。
イ同自白の撤回
被告は，同年７月６日付け準備書面２等において，「本件納品細胞は正しいＭｉａＰａＣａ２－ＲＦＰ細胞であった」と主張を変え，上記自白は反真実かつ錯誤であるとして，撤回する意思を表明した。
ウ撤回の可否
しかしながら，上記前提事実(4)，上記第３の２(1)，証人Ｇ及び原告本人Ａの尋問結果によれば，被告においては少なくとも被告が実際にヒト細胞として保管していた本件買受申込細胞のうち１つの細胞がヒト細胞ではないとされており（その原因はマウス細胞とのクロスコンタミネーションと考えられることに実質的な争いはない。），被告のもとでは本件買受申込細胞の製造過程を見ただけでも，Ｗ－６ロットに関して何らかの事情により使えないとされ，再度Ｗ－３ロットを使用してＷ－４ロット以降の細胞を作り直している状況であり，そのほか，被告が製造，保管する他の細胞に関する記録（乙１８）をみても，「旧細胞ＬｅｗｉｓＬｕｎｇ－ＤｕａｌはＳＴＲ－ＰＣＲで大腸癌ＨＣＴ１１６が約３０％汚染しているため，２０１０／１１／１９廃棄処分した」などと記載されており（同１頁。なお，ＳＴＲ－ＰＣＲはヒト細胞認証試験であり，甲２，４をみると，ＬｅｗｉｓＬｕｎｇ－Ｄｕａｌはマウス肺由来のがん細胞，ＨＣＴ１１６はヒト大腸由来のがん細胞とうかがわれる。），細胞の管理が徹底されておらず，クロスコンタミネーションを起こしやすい状況であったことがうかがわれる。


一方，本件納品細胞を購入した後最初に同細胞を培養した修士１年生の学生（証人Ｇ１１頁）がどのような形で本件納品細胞を培養したかは明らかではないが，Ａ研究室では，クリーンベンチを用いて，すべて使い捨ての器具を使って培養を行い，１つの装置の中では１つずつの細胞を扱うようにしており，培養した細胞の保管に関しても細胞の容器に細胞の情報，凍結時期，凍結者などを記入し，これとは別に，保管フォルダを作成し，液体窒素タンク内の細胞の情報を管理するとともに（同３頁），細胞の廃棄に関しても培養室のレベルに応じて適切に行うよう指導されており（同１０頁），無菌状態を保てるように培養室の中では消毒等も行っていたのであって（同１３頁），本件納品細胞を用いた実験のほとんどを自ら実施していたＧもそのような手法を順守していた（証人Ｇ）。Ｇの上記証言に関しては，特段不自然，不合理な点はなく，その信用性を覆すような他の証拠も見当たらず，基本的に信用できる。
そうすると，被告のもとでは少なくとも本件買受申込細胞に関してクロスコンタミネーションが起きていた一方で，原告らのもとではそのような事情はうかがわれないのであるから，原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったことが真実に反していることを被告が立証できているとは認めらない。したがって，上記裁判上の自白の撤回の要件を満たしておらず，本件では原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったとの自白が維持されていることになる。
(6)小括
以上によれば，本件納品細胞は原告大学に納入された時点で既にヒト細胞ではなかったと認められ，被告はヒト細胞である本件買受申込細胞を原告らに供給すべき注意義務に違反したと認められる。なお，上記第３の１(1)で認定した事実関係に照らせば，被告がヒト細胞である本件買受申込細胞を出荷したが，Ｂがヒト細胞ではない細胞を誤納品したという被告の主張は採用できない。３争点(3)（損害）及び争点(4)（過失相殺の有無）について
(1)過失相殺の有無について
証拠（証人Ｇ，原告本人Ａ）によれば，本件研究のように購入した細胞を用いて通常の培養操作を行う場合において，細胞の製造販売会社からヒト細胞として納品された細胞がヒト細胞であるか否かを購入者において自ら確認する措置を講じることが，本件納品細胞の納入当時，慣行として確立していたといった事情は認められないことからすれば，原告らにおいて，過失相殺の対象として考慮すべき注意義務（本件納品細胞を入手した時点であるいは適時に，クロスコンタミネーションがないか否か等を確認するため，本件納品細胞がヒト細胞であるか否かを確認すべき注意義務）があったとは認められず，したがってその違反を検討する余地もない。被告は，文献（乙５ないし８）や被告代表者Ｉの供述等を基に，上記過失があると主張するが，原告らの指摘するとおり，上記文献によっても，当時，購入した細胞を用いて通常の培養操作を行う場合において，細胞の製造販売会社からヒト細胞として納品された細胞がヒト細胞であるか否かを購入者において自ら確認する措置を講じることが通常行われるべきこととされていたとは認められないことからすると，被告らの指摘する点を踏まえても，原告らに過失があったということはできない。
したがって，過失相殺は認められない。
(2)損害額について
ア原告大学の損害                      ８０万００００円(ア)研究費用                         ８０万００００円証拠（証人Ｇ，原告本人Ａ）によれば，当時，本件研究にかかる実験のほとんどは，Ｅの指導を受けながら，Ｇがこれを実施していたこと，Ｇは，自身がつけた実験ノートに基づき，実験ノートに記載がある期間に，予備培養の期間である１週間と実際に組織モデルを作った後に観察及び解析を行うために必要な期間である５日間を加え，本件研究に要する期間を１４６日間と算出したことが認められる。また，証拠（甲９，原告本人Ａ）によれば，当時，Ｅの１日当たりの給与は約１万８８７８円であると認められる。
もっとも，Ｅは当時助教（甲９）であり，上記のとおり，本件研究にかかる実験を自ら実施していたわけではない（実施していたのは大学院生のＧである。）上，助教の地位にある者として，他の実験や原告大学における他の仕事等も本件研究と並行して行っていたことは十分これを推認できるから，本件研究に由来して原告大学が被った損害額としては，Ｅの仕事の約３割程度が無駄になったものと推定し，本件研究に要する期間にＥの１日当たりの給与を掛けた額の約３割に当たる８０万円と認めるのが相当である。
(イ)弁護士費用等                             ０円証拠（甲１０ないし１４，乙２，原告本人Ａ）によれば，原告大学は，被告の親会社から送付された書面（甲１０）に対応するために，弁護士に依頼して，本件訴訟前の被告の親会社との一連の対応を行わせた結果，翻訳料及び弁護士費用合計１８９万９６００円を要したと認められるが，ある会社が一定の性質を有するとして同性質を有さない細胞を納入した場合に，その時点において，その後，訴訟提起の前の時点で，同会社の親会社が弁護士の対応を要する交渉を生じさせる事態が通常とは認められず，上記損害は通常生ずべき損害にあたらず，上記注意義務違反との間で相当因果関係を有するとは認められない（なお，原告らが弁護士費用の発生原因として主張するところは以上の点に尽きており，その他の，例えば本件訴訟追行に要した費用等については論及がない。）。
イ原告Ａの損害                         ２０万００００円原告Ａによれば，本件研究を統括する立場にあり，その研究成果についての論文においても責任者の立場にあったが，本件納品細胞がヒト細胞ではなかったため，論文等において誤った研究結果を発表したと認められ，発表内容の差替えを行っており，本件訴訟がマスコミにも報道されたと認められる。もっとも，原告Ａの責任が軽くないとの批判を受けているとの点については，そのような声を感じざるを得ない（原告本人Ａ８頁）というにとどまり，具体的にいつどのような批判を受けたのか明らかではない。原告Ａは，上記事実によって社会的な信用を失い，精神的な苦痛を被ったと認められるが，原告Ａが主張し，当裁判所が認定するとおり，当時，本件納品細胞が納入された時点や適時において原告らにおいて本件納品細胞がヒト細胞であるか否かを自ら確認すべき慣行がなかったのであるとすれば，原告Ａが本件に関して批判を受けるとしても，本件については主として被告に原因があるとみるのが一般的な受け止め方と考えられる。加えて，本件訴訟で被告の責任が明らかとされれば，一定程度その精神的苦痛等が慰謝されると認められることなどを考慮すると，原告Ａに対する慰謝料額は２０万円と認めるのが相当である。
４原告らによる訴えの一部取下げについて


平成２８年３月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２７５７０号特許権侵害損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月２６日
判決
原                      告    株式会   社ビー   トソニ   ック同訴訟   代理人   弁護士                                纐纈和   義同                           吉野   守同                               三   宅   優香子同                               小野田   弦   起同訴訟   代理人   弁理士                               三宅   始被告                             株式会社トモキスペシャルパーツ同訴訟   代理人   弁護士                               三   木   浩太郎同補佐   人弁理   士                             松波祥   文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２７年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告による別紙物件目録記載の各車両用ルーフアンテナ（以下「被告製品」と総称する。）の製造，販売等が原告の特許権の侵害に当たる旨主張して，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づく損害賠償金１億円（一部請求）及びこれに対する特許権侵害行為の後の日である平成２７年１０月１０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者
原告は，車両用ルーフアンテナ等のカー用品の製造及び販売を目的とする株式会社である。
被告は，各種自動車マフラー及び繊維強化プラスチック製の自動車用外装部品の製造及び販売，自動車用品及び自動車用付属品の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番   号           第４７９８７２１号
発明の名称車両用ルーフアンテナ
出願    日平成２０年５月２６日
登録    日平成２３年８月１２日
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「内部にコイルアンテナを配設した合成樹脂製のカバーを，車両のルーフパネルに装着するようにした車両用ルーフアンテナにおいて，前記カバーの底面開口の周縁部に形成した接合面を，両面粘着テープにより車両のルーフパネルに貼り付けて該カバーを前記ループパネルに装着す
るとともに，
保持筒を前記カバーの天井部から下向きに突設し，前記コイルアンテナの下端部が，前記底面開口より上部に位置するように前記保持筒で前記コイルアンテナを保持したことを特徴とする車両用ルーフアンテナ。」ウ本件発明は，以下の構成要件（以下，それぞれを「構成要件Ａ」などという。）に分説される。
Ａ内部にコイルアンテナを配設した合成樹脂製のカバーを，車両のルーフパネルに装着するようにした車両用ルーフアンテナにおいて，Ｂ前記カバーの底面開口の周縁部に形成した接合面を，両面粘着テープにより車両のルーフパネルに貼り付けて該カバーを前記ループパネル（注：「ルーフパネル」の誤記）に装着するとともに，Ｃ保持筒を前記カバーの天井部から下向きに突設し，Ｄ前記コイルアンテナの下端部が，前記底面開口より上部に位置するように前記保持筒で前記コイルアンテナを保持したことを特徴とする車両用ルーフアンテナ。
被告の行為等
ア被告は，平成２３年２月頃から別紙物件目録記載１の製品（以下「イ号製品」という。）を，平成２４年２月頃から同２の製品（以下「ロ号製品」という。）を，それぞれ製造販売している。
イイ号製品の構成は次のとおりである（以下，それぞれを「構成ａ」などという。）。
ａイ号製品は，アンテナカバー，アンテナ部，中枠，ゴム製シール材，底板（ベースプレート）及び取付用粘着テープの各部品からなる。ｂ前記アンテナ部は，一枚の広面積の金属板を前記アンテナカバーの形状に合わせて折り曲げた平板アンテナ素子と，一本の金属棒の外周にコイルを巻廻し該コイルを絶縁体により被覆した短軸アンテナ素子を，ネジ止めにより通電可能に接続した複合体である。ｃ前記アンテナ部は，前記アンテナカバーの上部内側に接着剤で固定されている。固定された前記アンテナ部の下端部は，前記底板より上部に位置する。前記アンテナ部を前記アンテナカバーの上部内側に接着剤で固定した状態において，前記平板アンテナ素子に接続された前記短軸アンテナ素子の軸心は垂直方向から約４５度傾斜している。ｄ前記アンテナカバー内部には，前記アンテナ部のほか，ゴム製シール材及び底板をネジ止めするための中枠が接着剤で固定されている。ｅ前記アンテナカバー底部外周には，防水用の前記ゴム製シール材がはめ込まれている。
ｆ前記アンテナカバーの下部には，前記底板が前記中枠とネジ止めされ，前記ゴム製シール材を固定している。前記底板には，既設の純正アンテナベースの形状に適合した開口部が設けられている。ｇ前記底板の該開口部以外の部分は，取付用粘着テープを貼付する台座に用いられる。
ｈイ号製品は，前記取付用粘着テープにより車両のルーフパネルに装着する，車両用ルーフアンテナである。
ウロ号製品の構成は次のとおりであり（以下，それぞれを「構成ａ’」などという。なお，ｄ’は欠番である。），イ号製品との主な違いは，中枠がないこと及び短軸アンテナ素子の軸心の傾斜角度が特定されていないことである。
ａ’ロ号製品は，アンテナカバー，アンテナ部，ゴム製シール材，底板（ベースプレート）及び取付用粘着テープの各部品からなる。ｂ’前記アンテナ部は，一枚の広面積の金属板を前記アンテナカバーの形状に合わせて折り曲げた平板アンテナ素子と，一本の金属棒の外周にコイルを巻廻し該コイルを絶縁体により被覆した短軸アンテナ素子を，ネジ止めにより通電可能に接続した複合体である。ｃ’前記アンテナ部は，前記アンテナカバーの上部内側に接着剤で固定されている。固定された前記アンテナ部の下端部は，前記底板より上部に位置する。
ｅ’前記アンテナカバー底部外周には，防水用のゴム製シール材がはめ込まれている。


ｆ’前記アンテナカバーの下部には，底板が前記アンテナカバーとネジ止めされ，前記ゴム製シール材を固定している。前記底板には，既設の純正アンテナベースの形状に適合した開口部が設けられている。ｇ’前記底板の該開口部以外の部分は，取付用粘着テープを貼付する台座に用いられる。
ｈ’ロ号製品は，前記取付用粘着テープにより車両のルーフパネルに装着する，車両用ルーフアンテナである。
２争点及び争点に対する当事者の主張
構成要件Ａ及びＢの充足性（なお，原告は被告製品が構成要件Ｃ及びＤを文言上充足しないことを認めている。）
（原告の主張）
被告製品はいずれも，内部に短軸アンテナ素子を配設した合成樹脂製のアンテナカバーを，車両のルーフに装着するようにした自動車のルーフ用マウントアンテナである。短軸アンテナ素子は単独でもアンテナとして機能するから本件発明の「コイルアンテナ」に該当し，その余の構成も構成要件Ａを満たすことは明らかである。
また，被告製品はいずれも，アンテナカバーの底面に備えた底板に開口部が形成されており，その周縁部に形成された接合面を両面粘着テープにより車両のルーフに貼り付けてアンテナカバーをルーフに装着できるから，構成要件Ｂを充足する。
（被告の主張）
被告製品のアンテナ部はいずれも，相互に通電可能に接続された平板アンテナ素子と短軸アンテナ素子の複合体であり（構成ｂ及びｂ’），各素子はアンテナ部の構成要素であって独立してアンテナの機能を果たすものではない。したがって，短軸アンテナ素子は本件発明の「コイルアンテナ」に該当せず，構成要件Ａを充足しない。
構成要件Ｂの「カバーの底面開口」とは，本件明細書の記載等に照らしカバー本体の底部が開放され遮へいされていないことをいう。これに対し，イ号製品のアンテナカバーの下部には中枠とネジ止めされた底板があり（構成ｆ），ロ号製品のアンテナカバーの下部にはアンテナカバーとネジ止めされた底板があって（構成ｆ’），これら底板に開口部が設けられ開口部以外の部分が取付用粘着テープを貼付する台座になっているから（構成ｆ及びｆ’，ｇ及びｇ’），被告製品はいずれも構成要件Ｂを充足しない。
均等による本件特許権侵害の成否
（原告の主張）
本件発明がコイルアンテナの保持手段として保持筒を備えるのに対し（構成要件Ｃ及びＤ），被告製品はコイルを巻廻した一本の金属棒（構成ｂ及びｂ’）を備える点で相違する。
しかし，以下のとおり，この相違点は構成要件Ｃ及びＤと均等であり，被告製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属する。
ア本件発明の本質的部分は，①    コイルアンテナがカバーの天井部から下
コイルアンテナの下端部がカバーの
底面開口より上部に位置するように保持されている点にある。すなわち，上記①により，カバーをルーフパネルに装着したとき，コイルアンテナがルーフパネルから立ち上がった姿勢となってコイルアンテナの感度が向上し，上記②により，ルーフパネルに沿ってカバー内を流れる雨水等と接触することがない（本件明細書の段落【００１５】）。保持筒は上記①及び②を満たすようコイルアンテナを保持する手段にすぎず，その保持手段が筒状部材であることは本件発明の本質的部分ではない。イ被告製品はいずれも，短軸アンテナ素子がアンテナカバーの天井部かバーの底面開口の上方に保持されている点で，本件発明の特徴的構成を備えており，本件発明の作用効果と同じ上記ア記載の作用効果を奏するから置換可能である。
ウコイルの保持手段としてコイルを筒状部材に挿入することも棒状部材に巻き付けることも公知であり設計上の選択事項にすぎない。当業者にとって，本件発明における保持筒を棒状の短軸アンテナ素子に置換することは容易想到である。
エコイルアンテナを保持するという被告製品の構成は本件特許の出願時に公知であったとはいえず，当業者が容易に推考できたともいえない。オ被告製品のアンテナはいずれも平板アンテナ素子と短軸アンテナ素子の複合体であり，原告が本件の特許出願手続において意識的に除外したアンテナとは異なる。
（被告の主張）
被告製品は，保持筒を有しないほか，コイルアンテナを有しない点（上れた部材が存在しない点でも本件発明と相違するところ，以下のとおり，これらの相違点は均等侵害が成立する要件を満たさない。ア本件明細書の記載（段落【０００２】～【０００５】，【０００９】，【００１３】，【００１４】，【００１９】）によれば，本件発明は，本体底部に防水対策がされず開放されているカバー内に，その天井から下向きになるよう一体成形された保持筒にコイルアンテナの上端部を挿入して保持することを技術的本質とし，これによりカバー部材に防水対策の必要がないという効果を奏するものであるから，上記相違点は本件発明の本質的部分に関するものである。
イ被告製品はいずれも底板，ゴム製シール材等により防水対策が施されており，本件明細書記載の公知の従来技術と同じである。ウ原告は，本件の特許出願手続において，当初請求項に記載されていた「合成樹脂製のカバーに埋め込んだアンテナ」及び「プラスチックフィルムに導電パターンを形成した導電膜アンテナとし，カバー内側壁面に配設したアンテナ」を削除し意識的に除外したところ，被告製品のアンテナ（構成ｂ及びｂ’）及びその固定方法（構成ｃ及びｃ’）はこれに類する。
原告の損害額
（原告の主張）
原告は，被告製品と競合する車両用ルーフアンテナ（製品名「ＦＭ／ＡＭドルフィンアンテナ」）を製造販売しており，利益額は１個当たり３０７９円である。
被告製品の過去３年間の販売個数は９万～１８万個と推定されるから，原告の損害額は２億７７１１万～５億５４２２万円となり（特許法１０２条１項），原告は本件においてその一部である１億円を請求する。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１本件発明の構成要件Ｂは，「カバーの底面開口の周縁部に形成した接合面を，両面粘着テープにより車両のルーフパネルに貼り付け」るというものであり，接合面はカバー底面に設けられていることが特許請求の範囲の文言自体から明らかである。また，本件明細書（甲２）の記載によれば，本件発明は特許請求の範囲に記載の構成を採用することにより，防水対策の必要がなく，構成が簡易で部品点数が少ない安価な車両用ルーフアンテナを提供するものであり（段落【０００５】，【０００９】），実施例でも，カバーが軟質の合成樹脂製であるため接合面がルーフパネルの曲面に沿って接合するとされるなど，接合面がカバー本体に形成されていることが示されている（段落【００１４】，【００１５】，【図３】）。


他方，イ号製品では，アンテナカバーに接着剤で固定された中枠に底板がネジ止めされ（構成ｄ及びｆ），ロ号製品では，アンテナカバー下部に底板がネジ止めされており（構成ｆ’），いずれについても底板が取付用粘着テープの台座となって車両のルーフパネルに装着される（構成ｆ～ｈ及びｆ’～ｈ’）とされている。また，アンテナカバー底部外周には防水用のゴム製シール材がはめ込まれている（構成ｅ及びｅ’）。
以上によれば，被告製品においては，取付用粘着テープの台座となってルーフパネルに装着される部分が「接合面」に当たるところ，接合面はアンテナカバーとは別部材である底板に形成されている。そして，防水対策が施されており，部品点数が少ないともいえないから，被告製品はいずれも構成要件Ｂを充足しないというべきである。
２特許請求の範囲に記載された構成中に特許権侵害訴訟の対象とされた製品と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を当該製品におけるものと置き換えても特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③そのように置き換えることに特許発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が当該製品の製造時点において容易に想到することができたものであり，④当該製品が特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考することができたものではなく，かつ，⑤当該製品が特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，当該製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解すべきである（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。被告製品がいずれも構成要件Ｂを充足しないことは上記１のとおりであり，保持筒を備えず構成要件Ｃ及びＤを文言上充足しないことは当事者間に争いがない。原告は構成要件Ｂについて均等侵害を主張しないから，その余の点について判断するまでもなく原告の請求には理由がないことに帰するところ，念のため，原告が主張する構成要件Ｃ及びＤに係る均等侵害の成否についても判断する。
ルアンテナを保持するという構成（構成要件Ｃ及びＤ）であるのに対し，被告製品はいずれも，一本の金属棒の外周にコイルを巻廻した短軸アンテナ素子を平板アンテナ素子にネジ止めして通電可能に接続することでアンテナ部を形成し，当該アンテナ部をアンテナカバーの上部内側に接着剤で固定したという構成（構成ｂ及びｂ’，ｃ及びｃ’）であって，アンテナ部が短軸アンテナ素子と平板アンテナ素子の複合体であり，短軸アンテナ素子の一部であるコイルは金属棒に巻廻され，保持筒がなく，アンテナ部がアンテナカバーに接着剤で固定されている点で本件発明と相違する。各証拠及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。ア本件明細書には要旨以下の記載がある。（甲２）従来の車両用ルーフアンテナは，カバー部材内部に配設される電子部品に対する防水対策のため，カバー部材の底面開口をボトムプレートでふさぐとともに該ボトムプレートの周囲を覆うガスケットを配置するなどして密閉性を確保していた。しかし，防水対策を施すためには多くの部品及びその部品加工の精度を高める必要があり高価となる。また，内部気圧が低くなると隙間から雨水や洗浄水が浸入するおそれがあり，いったん内部に水分が侵入すると施された防水対策のために逆に排水されにくく，カバー部材内部の湿度が高まって電子部品の破壊，アンテナケーブルの腐食などの問題が生じていた。（背景技術。段落【０００２】～【０００４】）
本件発明は，上記問題点を解決するため，防水対策の必要がなく構成が簡易で部品点数が少ない安価な車両用ルーフアンテナを提供することを目的とする。（発明が解決しようとする課題。段落【０００５】）
本件発明では，コイルアンテナを保持する保持筒をカバーの天井部の底面開口より上部に位置する下端部が，カバーとルーフパネルとの隙間から浸入しルーフパネルに沿ってカバー内を流れる雨水等と接触することがないから，カバー内部を密閉する防水対策の必要がない。（発明の効果。段落【０００９】）
カバーの上面には突出部が一体成形され，該突出部の内部には保持筒部が下向きに一体成形され，突出部の内面壁の両側にはブースターアンプ等を係止する係止爪が一体成形される。保持筒部にはスパイラル式のコイルアンテナの上端部が挿入されて保持され，該アンテナの下端はカバーの底面開口よりも上部に位置する。（実施例。段落【００１３】，【００１４】，図２，４）
イ原告は，本件の特許出願手続において，当初，スパイラル式のコイルアンテナを用いる場合にその上端部を保持する保持筒はカバーの天井部から下向きに一体成形されるものであることを特許請求の範囲の請求項の一つとしており，当初の明細書及び図面にも保持筒がカバーと一体成形される構成以外の構成は開示されていない。（乙１の１～４）ウ被告製品の短軸アンテナ素子はサイズが小さくコイルの巻数が少ないため，それのみでは車両にあらかじめ設置されているポールアンテナに比し受信感度が低く電気特性の良好な帯域幅も少ない。これを補うため，アンテナカバー上部の形状に合わせて形成した広面積の金属板からなる平板アンテナ素子を短軸アンテナ素子に通電可能に接続することで，上記ポールアンテナと同程度の受信感度を確保している。（甲１０）以上認定の事実に基づいて検討すると，本件発明は，カバーと一体成形するという構成により，簡易な構成で部品点数を少なくするという作用効果を奏するものということができる。これに対し，被告製品のアンテナ部は，いずれも平板アンテナ素子と短軸アンテナ素子をネジ止めにより通電可能に接続した複合体であり，これを別部品であるアンテナカバーに接着剤で固定するため，アンテナカバー及びコイル以外に少なくとも金属棒及び絶縁体（短軸アンテナ素子の構成部品），アンテナカバー上部の形状に合わせて形成した金属板（平板アンテナ素子）並びに短軸アンテナ素子と平板アンテナ素子を接続するためのネジを要する。このように被告製品は，本件発明のカバー，保持筒及びアンテナコイルに代えて相当多数の部品を要しその構成も複雑であるから，本件発明と同一の作用効果を奏するということはできない。
したがって，その余の要件について判断するまでもなく，構成要件Ｃ及びＤについての均等侵害は成立しない。
３結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川   浩   二
裁判官        藤原典   子
裁判官        萩原孝   基
別紙
物件目   録
１車両用ルーフアンテナ


平成２５年(う)第５７８号海賊行為の処罰及び海賊行為への対処に関
する法律違反被告事件
平成２５年１２月１８日東京高等裁判所第１刑事部判決
主            文
本件各控訴を棄却する。
被告人両名に対し，当審に   おける未決勾留日数中   各２５０日を，それぞれその原判決の刑に算入する。
理            由
被告人甲の本件控訴の趣意は，弁護人竹内明美作成の控訴趣意書及び同補充書に，被告人乙の本件控訴の趣意は，弁護人藤原大吾作成の控訴趣意書，同補充書(1)及び同(2)に，これらに対する答弁は，検察官工藤恭裕作成の答弁書及び意見書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。各論旨は，不法な公訴受理（弁護人竹内及び同藤原は，いずれも量刑不当を主張する点を除き，控訴趣意は不法な公訴受理（刑訴法３７８条２号）に収斂される旨釈明した。）及び量刑不当の主張である。
１不法な公訴受理の主張について
各論旨は，本件公訴は，刑訴法３３８条又は３３９条１項の事由があり，判決又は決定により棄却されるべきであったのに，原判決は不法に公訴を受理して実体判決をしており，破棄されるべきであるというのである。
そこで検討すると，原判決は，海賊行為の処罰及び海賊行為への対処に関する法律（以下「海賊対処法」という。）６条ないし８条の憲法適合性は，これらが適用されない本件においては論じる余地がなく，また国際法及び国内法の両面において日本には本件につき管轄権が認められ，さらに被告人両名の逮捕手続等に公訴提起を無効ならしめる違法があるとはいえない旨判示し，公訴棄却を求める原審弁護人の主張をいずれも排斥した。こうした原判決の判断は，当裁判所としてもその理由を含めて是認することができる。以下，所論に鑑み，補足して説明する。
(1)海賊対処法の憲法適合性について
所論は，海賊対処法の憲法適合性について，原審同様の主張をするものであるが，その前提として，以下のとおり主張し，本件においては原判決のように憲法判断を回避することはできないという。すなわち，日本国憲法が採用する付随的違憲審査制といえども，例外的に，①ある法律関係に適用される法規の属する法律全体が，立法権の管轄権外の事項について取り扱っているものといえる場合，②違憲主張の対象となる条項と適用条項とが不可分といえる場合には，適用条項がそれ自体として違憲といえない場合であっても，法律全体の違憲性を争うことができると解されるところ，本件においては，海賊対処法は憲法９条２項に違反する存在である自衛隊の公海派遣等という憲法の三大原則の一つである平和主義に反する事項について規定するものであるから，立法権の管轄権外の事項について規定するものといえるし，その規定ぶりや制定経緯からして「海賊行為の処罰」を定める規定と「海賊行為への対処」を定める規定は不可分であるといえる。仮に，このように言えなかったとしても，本件においては，被告人らを逮捕した海上保安官は，正に海賊対処行動中の海上自衛隊護衛艦に同乗していた者であったことからすれば，海賊対処行動の憲法適合性を判断しなければ，本件逮捕行為の憲法適合性・合法性の判断をすることができない。
しかしながら，所論が依拠する見解の一般的な当否は置くとして，日本国憲法が採用する付随的違憲審査制の下では，当事者の違憲主張に対する裁判所の判断は，原則として当該事件の解決に必要な限度でなされるべきもので，抽象的にある法令の違憲性を主張したり，自己に適用されない規定の違憲を主張することなどは基本的に許されないものである。本件において被告人両名への適用が問題となる海賊行為の処罰規定（海賊対処法２条，３条）と海上自衛隊の海賊対処行動との関連についてみると，海賊行為に及んだ被告人らはアメリカ合衆国海軍兵士による制圧の結果として拘束され，その身柄が我が国の海上保安官に引き渡されて逮捕されたもので，その海上保安官が海上自衛隊護衛艦に同乗していたに過ぎない。また，本件に関して自衛官が海賊対処行動として武器を使用したことも全くない。すなわち，被告人両名の逮捕や処罰と海上自衛隊の海賊対処行動との関連は極めて希薄であって，弁護人が違憲主張の対象としている条項（同法６条ないし８条）と適用条項（同法２条，３条）とが所論がいうように不可分であると評価する余地もない。前述した付随的違憲審査制の運用に関する原則的立場を踏まえて，以上の諸点を併せ考えれば，所論がいうように，被告人両名に適用される刑事処罰規定と別個の規定ないし海賊対処法全体の憲法適合性を問題とする主張について判断する必要は認められないというべきである。以上と同旨に帰する原判決の判断は相当であり，所論(1)は採用できない。
(2)刑事裁判管轄権の有無について
また所論は，本件については以下の理由により，日本の裁判所には国際法上の管轄権も国内法上の管轄権も認められないと主張する。すなわち，国際法上の管轄権について，原判決は，海洋法に関する国際連合条約（以下「国連海洋法条約」という。）１００条は「すべての国は，最大限に可能な範囲で，公海その他いずれの国の管轄権にも服さない場所における海賊行為の抑止に協力する。」と定めているところ，海賊行為が公海上における船舶の航行の安全を侵害する重大な犯罪行為であることや，海賊行為をめぐる国際社会の対応等の歴史的沿革を踏まえ，その規定の趣旨を勘案すると，海賊行為については，旗国主義の原則（公海において船舶は旗国の排他的管轄権に服するというもの）の例外として，いずれの国も管轄権を行使することができるという意味での普遍的管轄権が認められているものと解するのが相当であるとしたが，同条約１０５条は「（海賊船舶等の）拿捕を行った国の裁判所は，科すべき刑罰を決定することができる。」と明確に規定しているのであって，このような明確な規定を同条約１００条のような抽象的な規定を拡張ないし類推解釈をして否定することはできない，イ国内法上の管轄権について，原判決は，海賊対処法は，公海等における一定の行為を海賊行為として処罰することを規定し（同法２条ないし４条），国外での行為を取り込んだ形で犯罪類型を定めているところ，このような規定の仕方自体から，同法には国外犯を処罰する旨の「特別の規定」（刑法８条ただし書）があるものと解され，海賊行為については普遍的管轄権が認められることを併せ考えると，海賊対処法は，公海上で海賊行為を犯したすべての者に適用されるという意味で，その国外犯を処罰する趣旨に出たものとみることができ，海賊行為について国外犯処罰規定がないといえないことはもちろん，管轄を及ぼすべき具体的な行為が法文から明らかでないともいえないとしたが，海賊行為に認められる普遍的管轄権とは，「（海賊船舶等の）拿捕を行った国の裁判所は，科すべき刑罰を決定することができる」という意味での普遍的管轄権であるから，海賊対処法の処罰規定を適用することができる者も，日本の官憲が拿捕した者に限られるというべきである。


しかしながら，(2)アの点については，海賊行為は古くから海上交通の一般的安全を侵害するものとして人類共通の敵と考えられ，普遍主義に基づいて，慣習国際法上もあらゆる国において管轄権を行使することができるとされており，実際，ソマリア海賊に関しても海賊被疑者を拿捕した国が第三国に引き渡し，第三国もこれを受け入れ，訴追，審理を行った例が多数見られるところである。こうした慣習国際法上の実情及び国家実行に加えて，国連海洋法条約１００条が，上記のとおり海賊行為に関し，すべての国に対する協力義務を規定していることも併せ考慮すれば，国際法上，いずれの国も海賊行為について管轄権を行使することができると解される。所論は，同条約１０５条によれば本件につき国際法上管轄権を行使し得るのは被告人らを拿捕したアメリカ合衆国であり，日本はこれを認められないというのであるが，同条は，その規定振りが全体として権利方式である上（英文では「maydecideupon   thepenaltiesto   beimposed」とされており，「科すべき刑罰を決定することができる」と訳されている。），同条が定めるすべての国が有する海賊行為に対する管轄権は，国連海洋法条約によって初めて創設されたものではなく，古くから慣習国際法により認められてきたものであって，所論の主張は，このような沿革や同条の趣旨に反するものである。そして，実質的に見ても，拿捕国が海賊被疑者の身柄を拘束し証拠も保持しており，同国にその管轄権を肯定するのが適正かつ迅速な裁判遂行，ひいては海賊被疑者の人権保障にも資することからすれば，同条はいずれの国も海賊行為に対して管轄権を行使することができることを前提とした上で，拿捕国は利害関係国その他第三国に対して優先的に管轄権を行使することができることを規定したものと解するのが相当である。原判決は，同条約１０５条の解釈については特に触れていないが，その判文に徴すれば同条約に関し上記と同旨の理解に立つものであると考えられ，所論がいうように同条約１００条のみに依拠したものとは認められない。所論(2)アは，原判決を正解しないものであって採用できない。また，所論(2)イは，既に見たとおり，普遍的管轄権の理解及び同条約１０５条の解釈を異にするものであって，その前提において失当である。3)   被告人両名の引受け行為の違法性ないし有効性についてさらに所論は，ア原判決は，被告人両名に対する逮捕手続等に公訴提起を無効ならしめるような違法があるとはいえず，意思疎通が二重通訳になるなどしたからといって公訴提起が違法になるとも解されないとしたが，本件においては日本以外にも管轄権を有する国が複数あり，そのいずれにおいても被告人両名の防御権はより手厚く保障されるはずであったにもかかわらず，敢えて日本で被告人両名を引き受け，刑事裁判手続を行った結果，その防御権が侵害されることとなったのであるから，本件公訴提起は違法・無効であるか，管轄権が認められない，イ市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）の規約人権委員会は，死刑が科されないという保証なしに死刑廃止国から死刑存置国へ犯罪者等の引渡しを行うことは同規約６条１項に反するとの見解（Judgev.Canada,no.829/1998,View   adoptedon5   August2002,para.10.3）を示しているところ，海賊行為に及んだ者の処罰について死刑の定めがないアメリカ合衆国が，死刑を含む刑罰を規定する日本に対して，死刑が科されないという保証なしに被告人両名を引き渡したことは，上記見解の趣旨からすれば同条項に反するものであり，かかる違法な本件引受け行為に引き続く公訴提起は違法・無効である旨主張する。
しかし   ながら，   (3)アの点   について   は，原   判決が適   切に説   示する   とおり，本件の証拠関係に即して，適正手続の観点から被告人両名の引渡しと逮捕，その後の弁護人選任までの一連の手続について検討しても，被告人両名の防御権が実質的に侵害されたとは認められない。所論は，被告人両名の防御権保障の程度について，刑事手続のある一側面のみを恣意的に取り上げて日本と他国との間の優劣を論じる点で比較の方法自体が誤っているというべきであるが，仮に所論がいうとおり日本よりもその防御権保障が図られる国があったとしても，それはいずれの国において管轄権を行使するのがより適当かといった問題に過ぎず，それ故に本件公訴提起を違法・無効ならしめるものではなく，また管轄権を否定するものでもないというべきである。所論(3)アは採用できない。また，(3)イの点については，自由権規約は我が国が批准した条約であり，日本の国内法に受容されたものであるものの，同規約６条１項は，「すべての人間は，生命に対する固有の権利を有する。この権利は法律によって保護される。何人も恣意的にその生命を奪われない。」と定めているのであり，その文理に照らして，所論がいうような解釈は直接には導かれない。しかるに，所論は，規約人権委員会の同条項に関する上記見解に依拠して，本件引受け行為は違法でそれに引き続く被告人両名に対する公訴提起も違法・無効である旨主張するのであるが，規約人権委員会が個人通報制度を定める第１選択議定書に基づいて採択する見解は，同規約を解釈する任務を与えられた機関による決定として一定の法的意義を有するものの，当事国に対してさえ法的拘束力は有しないとされているのであり，同議定書を批准していない日本にとってその規範性は一層限定的なものである。なお所論が依拠する見解の内容につき念のため検討をしておくと，同見解は，その文理に照らせば，自由権規約が各国において死刑制度に関する様々な見方がある中で相互に譲歩して規定されるに至った経緯に鑑み，同規約６条１項の解釈に関して死刑存置国と死刑廃止国を別異に取り扱い，死刑廃止国にのみ，犯罪者等に死刑が科されることが合理的に予想される場合には死刑が科されないという保証なしに犯罪者等を引き渡してはならないとの義務を課したものと解されるから，死刑存置国である日本及びアメリカ合衆国がかかる義務を負うことにはならない。また，同見解は，特定の犯罪類型に関して死刑が規定されているか否かを問題にするものではない。そうすると，本件における被告人両名の引渡しは同規約に反するものではなく，それに引き続く本件公訴提起が違法・無効となる余地はない。所論(3)イも採用できない。所論が指摘するその余の事情を踏まえて検討しても，原判決の判断に誤りはない。不法な公訴受理の各論旨はいずれも理由がない。
２量刑不当の主張について
各論旨は，被告人両名をそれぞれ懲役１０年に処した原判決の量刑は重すぎて不当であるというのである。


そこで検討すると，本件は，被告人両名が，自称Ａ（以下「Ａ」という。）及び原審分離前の相被告人自称Ｂ（以下「Ｂ」という。）と共謀の上，公海上を航行中のオイルタンカーに乗り込み，自動小銃を発射するなどして船長らを脅迫し，同人らをして同船の操縦をさせようと探し回るなどし，同人らを抵抗不能の状態に陥れて欲しいままにその運航を支配する海賊行為をしようとしたが，同船の救助に駆けつけたアメリカ合衆国海軍兵士に制圧されたため未遂に終わったという海賊対処法違反の事案である。
本件の量刑について，原判決が量刑の理由の項において説示するところは，当裁判所もこれを是認することができる。
原判決は，犯行が未遂に終わっている反面，行為の危険性・悪質性等からすると，本件は，取り得る有期懲役刑の刑期の範囲内で，上限付近にも下限付近にも位置付けられず，その中央付近に位置するものであるとして，本件の量刑上の位置付けを示しているが，その結論に至った理由については，本件が投資家の出資と現場責任者（リーダー）の勧誘の下に集まった被告人らが，自動小銃やロケットランチャーで武装してソマリアから出航し，船舶を乗っ取り船員らの身代金を得る目的で，アラビア海の公海上を航行中のオイルタンカーに小型ボートで接近して乗り込んだもので，組織性・計画性の強い典型的なソマリア海賊の事案であること，本件タンカーには２４名もの船員が乗船していたばかりか，約４６億円相当の重油も積載されていたこと，被告人らは自動小銃を発射しながら本件タンカーに接近し，上船後，レーダースキャナーアンテナ等を自動小銃で破壊した上で，操舵室内に押し入って操舵装置を動かし，さらに施錠されたドアをバールでこじ開けながら船内奥深くまで船員らを捜し回り，船長室ドアに向けて自動小銃を発砲するなどしたもので，行為態様も悪質で運行が支配される危険性も高かったことを挙げている。その上で，原判決は，被告人両名が現場責任者等よりは立場が低いといえるとしても，いずれも高額報酬目当てで実行部隊に加わったもので，積極的に重要な役割を果たしたと評価でき，その役割や行動内容の点で両名の刑事責任に有意の差はないというべきであるとした。そして，原判決は，被告人両名が海賊行為に参加したのは本件が初めてであり，それまでは健康上の問題を抱えつつも家族のために真面目に稼働してきたこと，当初は犯行を否認していたものの，原審公判では不利益な部分も含めて事実関係を詳細に供述し，本件に参加したことを深く後悔していることなどを，刑期を減じる事情として考慮しても，被告人両名を原判決主文の刑に処するのが相当であると結論づけた。原判決が挙げる量刑事情に不当な点はなく，それを踏まえた量刑判断に際しての本件の位置付け及び被告人両名の刑事責任に関する判断は相当であって，各量刑が重すぎて不当であるとはいえない。所論は，(1)上記のような原判決による本件の位置付け自体法定刑の定め方等に照らして不当であるとし，また被告人甲の所論は，原判決は，本件が本邦で海賊対処法違反が問われた初めての事案であって，他の類似事例と刑の比較はできないのに，犯行が未遂に終わった本件が既遂まで含めて法定された刑の中央付近に位置づける理由について全く根拠を示していない旨，被告人乙の所論は，原判決に従えば，典型的なソマリア海賊事案において運行支配罪の既遂となれば有期懲役刑の上限付近や無期懲役刑で処罰されることになるが，海賊対処法は人を死亡させたときでも死刑または無期懲役（同法４条１項後段）としているに過ぎず，これと比較すれば原判決の量刑は余りに重すぎる旨それぞれ主張する。しかしながら，既に見たとおり，原判決は，本件を，取り得る有期懲役刑の刑期の範囲内でその中央付近に位置付ける理由について詳細かつ適切に説示しており，その理由として挙げるところからすれば，本件を未遂犯の中でも既遂犯に近く，その犯行態様も相当危険な類型のものとして捉えたと考えられる。そうである以上，原判決による本件の位置付けは相当なものであり，これが運行支配罪の既遂犯の量刑を過度に有期懲役刑の上限付近あるいは無期懲役刑に近づけたり，人を死亡させた場合との比較において均衡を失する事態を招くことにもならない。所論(1)は，いずれも採用することができない。
所論は   ，(2)実行部   隊は，   本件海賊   行為に   関与した   と思わ   れる者   の中で，投資家や現場責任者よりも下位に位置付けられるところ，被告人両名は，本件犯行における具体的な行動からして実行部隊の中でも最も末端の役割を担ったものであって，その責任に応じた量刑がなされるべきであるのに，原判決の量刑は，他の共犯者に言い渡された刑（Ａに対し懲役５年以上９年以下の不定期刑，Ｂに対し懲役１１年）に比べて重すぎ，均衡を失している旨主張する。しかしながら，上記のとおり，実行部隊に属する被告人両名が現場責任者等より立場が低いことは，原判決もその前提とするところである。また被告人両名も，同人らを含む本件タンカーに乗り込んだ４名のうち，サブリーダーであるＡは上位であるものの，それ以外について上下関係はなく対等である旨自認しており，所論が指摘する諸点を踏まえて記録等を検討しても，被告人両名が果たした役割に関して，その刑事責任を相違させるほどの有意な差は認められない。さらに，こうした理解に立って，他の共犯者に対する量刑と比較してみても，Ａとの関係については，同人が少年とされたために少年法５２条１項，２項によりこうした量刑となったものと考えられるから，被告人両名の量刑と結論のみを単純に比較することはできない。またＢとの関係については，仮に所論がいうとおり，同人が公訴事実を争った上で懲役１１年に処せられているとしても，既に見たとおり，原判決の被告人両名に対する量刑はその行為責任から導かれる刑の大枠の範囲内にあると認められる以上，これがＢとの関係で   均衡を失   し不当   である   ことに   はなら   ない。   所論(2)は採   用でき   ない。
さらに所論は，(3)内戦が続く無政府状態のソマリアで不安定で貧しい生活を強いられた被告人両名にとっては，海賊行為に参加することは生きるために限られたやむを得ない選択であったのであり，強く非難することはできない旨主張する。確かに，被告人両名がソマリアにおいて置かれていた環境には過酷なものがあったと思われるが，海賊行為は古くから人類共通の敵と言われるように，それ自体が極めて強い非難に値する悪質なものであることに加えて，被告人両名が本件犯行に参加することを決意した直接の動機は高額な報酬を得ることにあったことに鑑みれば，この点を量刑判断に当たり過大に考慮することは許されないというべきである。所論(3)は採用できない。


平成３０年８月２８日判決言渡
平成２８年（行ウ）第３６６号仮放免不許可処分取消請求事件
主文
１入国者収容所東日本入国管理センター所長が原告に対して平成３０年４月２４日付けでした仮放免をしない旨の処分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）の国籍を有する外国人男性であり，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）に基づく退去強制令書の発付を受けて入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」といい，同センターの所長を「東日本センター所長」という。）に収容されている原告が，入管法５４条１項に基づき仮放免の請求をしたところ，東日本センター所長から仮放免をしない旨の処分（平成３０年４月２４日付け。以下「本件処分」という。）を受けたことから，被告を相手に，本件処分の取消しを求める事案である。
１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴    原告の身分事項
原告は，１９６６年（昭和４１年）▲月▲日，イランにおいて出生したイラン国籍を有する外国人男性である。１８歳頃には，格闘技の一種であるテコンドーの選手として，イランを代表してヨーロッパ大会や世界大会に出場するなどしたことがある（甲１５）。
⑵原告の入国及び在留状況
ア原告は，平成３年１０月２９日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
イ原告は，平成５年▲月▲日，Ｃ（以下「妻」という。）と婚姻した（甲８）。そして，原告と妻との間には，長女であるＦ（以下「長女」という。）が平成６年▲月▲日に，二男であるＧ（以下「二男」という。）が平成１０年▲月▲日に，それぞれ出生した。
ウ原告は，上記アの上陸後，在留期間更新許可又は在留資格変更許可を受けることなく，在留期限である平成４年１月２７日を超えて本邦に不法残留したが，平成８年９月２６日，東京入国管理局において，在留資格を「日本人の配偶者等」，在留期間を１年とする在留特別許可を受けた。その後，原告は，在留期間更新許可を受けて本邦に在留していた。エ原告は，平成１０年６月２３日，覚せい剤取締法違反（所持），大麻取締法違反（所持）の各被疑事実により逮捕されたが，同年１１月２０日，不起訴処分とされた。
また，原告は，平成１７年２月７日，東京地方裁判所において，有印私文書偽造・同行使，道路交通法違反（無免許運転，速度違反）の罪により，懲役２年（３年間執行猶予）に処する旨の有罪判決の言渡しを受け，同月２２日，同判決は確定した。
⑶本件裁決及び本件退令処分に係る経緯等について
ア本件刑事事件について
(ア)原告は，平成１８年７月６日，覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反の各被疑事実により逮捕された。
(イ)原告は，平成１９年７月２０日，東京地方裁判所において，覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反の罪により，懲役９年及び罰金２５０万円の有罪判決を受け（以下，同判決に係る刑事事件を「本件刑事事件」という。），同判決が平成２０年５月２７日に確定したため，Ｈ刑務所に収容された。
イ退去強制手続について
(ア)Ｈ入国管理局（以下「Ｈ入管」といい，本項及び後記(イ)～(エ)におけるＨ入管所属の官職については，Ｈ入国管理局長を除き，「Ｈ入管」の記載を省略し，官職名のみを記載する。）の入国警備官は，Ｈ刑務所長の通報を受けて，平成２７年４月１５日，Ｈ刑務所において，原告に係る入管法違反調査を行った。そして，入国警備官から引継ぎを受けた入国審査官は，同年６月２日の違反審査の結果，原告が入管法２４条４号チ（覚せい剤取締法等に違反して有罪判決を受けた者）に該当する旨の認定をし，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，口頭審理を請求した。
(イ)特別審理官は，平成２７年６月２日，Ｈ刑務所において原告に係る口頭審理を行い，その結果，入国審査官の上記(ア)の認定に誤りがない旨の判定をし，原告にその旨通知したところ，原告は，法務大臣に対し異議の申出をした。
(ウ)法務大臣から権限の委任を受けたＨ入国管理局長は，平成２７年６月１７日付けで，原告の上記(イ)の異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，同日，主任審査官に本件裁決を通知した。
(エ)上記(ウ)の通知を受けた主任審査官は，平成２７年６月２３日，原告に対し本件裁決を通知するとともに，退去強制令書発付処分（以下「本件退令処分」という。）をし，入国警備官は，Ｈ刑務所から仮釈放された原告に対してこれを執行し，同年７月２７日，原告をＨ入管収容場に収容した。
(オ)原告は，平成２７年７月２７日，東日本センターに移収され，現在に至るまで同センターに収容されている。
⑷本件裁決及び本件退令処分の取消しを求める訴えについて原告は，東京地方裁判所に本件裁決及び本件退令処分の取消しを求める訴えを提起したが，同裁判所は，平成２８年９月１６日，原告の請求をいずれも棄却する判決をし，同判決は，控訴棄却判決並びに上告棄却及び不受理決定を経て確定した（乙１８，３０）。
⑸本件処分に至る経緯等について
ア浦城知子弁護士（本件訴訟における原告の訴訟代理人である。以下「浦城弁護士」という。）は，平成２７年９月１日，東日本センター所長に対し，原告を代理して仮放免請求（１回目）をしたが，東日本センター所長は，同年１０月２９日付けで，同請求に係る仮放免をしない旨の処分をした。


イ浦城弁護士は，平成２７年１１月１０日，平成２８年２月１日，同年５月１８日，同年７月２２日，同年１１月７日，同年１２月２６日，平成２９年２月２１日，同年５月２３日，同年８月２１日，同年１２月１２日及び平成３０年２月２１日にも，それぞれ仮放免請求をしたが，東日本センター所長は，いずれの請求についても仮放免をしない旨の処分をした。上記の各処分のうち，平成３０年２月２１日の仮放免請求（以下「本件仮放免請求」という。）に対して同年４月２４日付けでされたものが，本件処分である。
ウ原告は，平成２８年８月９日，上記イの平成２７年５月１８日の仮放免請求に係る処分の取消しを求める訴え（本件訴訟）を当裁判所に提起し，その後，同年７月２５日以降の各請求に対し処分がされると，当該処分の取消請求を新たに追加するとともに，従前の取消請求については順次取り下げた。最終的には，平成３０年５月１７日の本件第１１回口頭弁論期日（終結期日）において，本件処分の取消請求を追加する旨の訴えの変更をするとともに，その当時残存していた従前の取消請求（平成２９年１２月１２日の仮放免請求に係るもの）を取り下げ，被告はこれに同意したため，本件訴訟における取消請求の対象は本件処分のみとなった。
⑹収容中の原告の心身の状況及び診療の経過等についてア東日本センターでは，日替わりによる非常勤医師を招へいするとともに，看護師１名及び薬剤師２名を常駐させ，基本的に週５日を診療日として，被収容者からの申出等による診療を実施している。診療室には，エックス線撮影機器や心電計等の各種医療機器を備え付けているが，さらに専門的な検査や診療が必要な場合には，医師の指示により，近隣の外部病院で診療を受けさせている。また，精神科診療に関しては，月２回，精神科医を招へいして診療を実施しているほか，週１日２～３名程度に対する臨床心理士によるカウンセリングを実施している。イ原告は，平成２７年７月２７日から現在まで東日本センターに収容されているところ，収容開始の約半年後である平成２８年１月２５日から臨床心理士によるカウンセリングを受け始めたほか，同年４月８日から視力の低下や視野異常等についての診療を外部病院で受けている。また，同年１０月７日，東日本センターの居室内において，縄状に加工したシーツを窓の鉄格子に結び付けて自身の首にかけるという行為（以下「本件自殺未遂行為」という。）をし，平成２９年２月１４日から，東日本センターが定期的に招へいしている精神科医であるＪ医師の診察を継続的に受けるようになり，拘禁性うつ病との診断を受けている。これらの点を含め，収容中における原告の心身の状況及び診療の経過等に関する詳細については，別紙３記載のとおりである（同別紙中の略語は，本文においても用いる。）。
２争点及びこれに関する当事者の主張の要旨
本件においては，東日本センター所長がした本件処分が，仮放免をするか否かに関する裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものであるか否かが争われている。これに関する当事者の主張の要旨は，別紙４「当事者の主張の要旨」記載のとおりである（同別紙中の略語は，本文においても用いる。）。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告が本件処分時において拘禁性うつ病に罹患しており，その治療のためには収容を解くことが医学的に見て必要かつ相当であったと認められ，人道的配慮の観点から身柄の解放を相当とする場合に当たり，仮放免をすべきものといえるから，原告につき仮放免をしないものとした本件処分は，全く事実の基礎を欠き，又は，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり，東日本センター所長の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるので，原告の請求を認容すべきものと判断する。その理由の詳細は以下のとおりである。
１仮放免に関する入国者収容所長等の裁量権について⑴    入管法は，退去強制手続について，(ア)入国警備官は，容疑者が２４条各号のいずれかに該当すると疑うに足りる相当の理由がある場合において，容疑者を収容令書により収容したときは，容疑者を入国審査官に引き渡さなければならないとし（３９条１項，４４条），(イ)①入国審査官は，容疑者の引渡しを受けた場合には，容疑者が退去強制対象者（２４条各号のいずれかに該当し，かつ，出国命令対象者〔２４条の３〕に該当しない外国人。４５条１項）に該当するかどうかを速やかに審査し，審査の結果，容疑者が２４条各号のいずれにも該当しないと認定したとき，又は容疑者が出国命令対象者に該当すると認定した場合において容疑者が出国命令を受けたときは，直ちにその者を放免しなければならないとし（４５条１項，４７条１項，２項），②特別審理官は，口頭審理の請求があった場合には，速やかに口頭審理を行わなければならず，口頭審理の結果，容疑者が２４条各号のいずれにも該当しないと判定したとき，又は容疑者が出国命令対象者に該当すると判定した場合において容疑者が主任審査官から出国命令を受けたときは，直ちにその者を放免しなければならないとし（４８条３項，６項，７項），③主任審査官は，４９条１項に基づく異議の申出に理由がある旨の裁決の通知を受けた場合には，その裁決が容疑者が２４条各号のいずれにも該当しないことを理由とするとき，又はその裁決が容疑者が出国命令対象者に該当することを理由とする場合において容疑者に対し出国命令をしたときは，直ちにその者を放免しなければならないとし（４９条４項，５項），(ウ)主任審査官は，容疑者が退去強制対象者に該当する旨の認定若しくは判定に服したとき，又は４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決の通知を受けたときは，速やかに退去強制令書を発付しなければならないとし（４７条３項，５項，４８条３項，６項，７項，４９条６項），(エ)入国警備官は，退去強制令書の執行により退去強制を受ける者を直ちに本邦外に送還することができないときは，送還可能のときまで，その者を入国者収容所，収容場等に収容することができるとしている（５２条５項）。


他方，入管法は，収容令書又は退去強制令書の発付を受けて収容されている者について，入国者収容所長等は，その者若しくはその者の代理人，保佐人，配偶者，直系の親族若しくは兄弟姉妹の請求により又は職権で，情状及び仮放免の請求の理由となる証拠並びにその者の性格，資産等を考慮して，法務省令で定める額の保証金を納付させ，かつ，住居及び行動範囲の制限，呼出しに対する出頭の義務その他必要と認める条件を付して，その者を仮放免することができるとしている（５４条２項）。⑵    これらの規定によれば，入管法は，退去強制対象者を送還するためその身柄を確保するとともに，在留資格を入国及び在留管理の基礎とする同法所定の在留制度の下で，退去強制事由に該当するにもかかわらず本邦への在留を事実上許容する結果となることを防止するという行政目的の観点から，退去強制手続において，収容令書の発付を受けて収容されている容疑者については，所定の手続により退去強制対象者に該当しないことが確定しない限り，当該容疑者を収容することを原則とし（上記(1)(イ)参照），また，退去強制令書の執行により退去強制を受ける者につき，直ちに本邦外に送還することができない場合については，送還が可能となるまでの間，その者を収容することを原則としている（上記(1)(エ)参照）ものと解される。したがって，入管法５４条に定める仮放免の制度は，上記の原則に対する例外的措置として，自費出国又はその準備のため，身柄を解放することが円滑な送還の執行に資する場合や，収容に耐えられない病気その他のやむを得ない事情のため，人道的配慮の観点から身柄の解放を相当とする場合に，出頭の確保及び逃亡の防止の担保として一定の条件を付した上で，一時的に身柄の解放を認める制度であると解される。そして，同条の文言上その要件を具体的に規定するものはなく，入管法上，入国者収容所長等が考慮すべき事項を掲げるなどしてその判断をき束するような規定も存在しないこと等を併せ踏まえると，収容令書又は退去強制令書の発付を受けて収容されている者につき仮放免をするか否かの判断は，入国者収容所長等の広範な裁量に委ねられていると解するのが相当であり，このような入管法の規定の趣旨及び構造等を考慮すれば，被収容者又はその代理人等による仮放免請求に対して仮放免をするか否かについての入国者収容所長等の判断が違法となるのは，上記の行政目的を達成すべき必要性と被収容者の個別的事情とを総合的に勘案した上で，その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められる場合に限られるものというべきである。
２検討
⑴ア    そこで検討するに，原告は，本件仮放免請求を含む一連の仮放免請求において，仮放免がされた場合には自宅で妻子と共に居住する旨を申述しているところ（甲１），原告がこれに反して逃亡し，あるいは，呼出しに対する出頭をしないおそれがあることをうかがわせる証拠はない。イ一方，原告は，本邦に在留中，平成１７年に有印私文書偽造・同行使及び道路交通法違反により有罪判決を受け（前提事実⑵エ），さらに，その執行猶予期間中に本件刑事事件に係る覚せい取締法違反等行為を行って懲役９年（罰金２５０万円併科）の有罪判決を受け，Ｈ刑務所において服役している（前提事実⑶ア）。そして，本件刑事事件の概要は，原告が，弟と共謀して，営利目的で，合計３回にわたり覚せい剤を譲渡するとともに，総量で約６００ｇもの多量に上る覚せい剤のほか，大麻等の違法薬物を所持したというものであり（乙５，７～９，弁論の全趣旨），これらの法違反行為の内容や経緯等に照らすと，これらの行為時において原告には遵法精神が欠如しており，その在留状況は悪質なものであったということができる。原告が服役等を通じてこれらの行為を反省していることや，同種の犯行を再び繰り返すおそれをうかがわせる事情が認められないことを考慮しても，このような在留状況の悪質性が，東日本センター所長において仮放免をするか否かの判断をする上で，原告に不利な情状として考慮されることはやむを得ないといわざるを得ない。
⑵   しかしながら，他方において，原告は，平成２７年７月２７日に東日本センターに収容されてから半年を経過した平成２８年１月頃より，心身の不調を訴えて診療やカウンセリング等を受け，さらに，本件自殺未遂行為から約４か月後の平成２９年２月１４日には，精神科医により拘禁性うつ病との診断を受けており（前提事実⑹，別紙３），これらの診療等は本件処分当時においても継続して行われていた（原告本人，弁論の全趣旨）。これらの診療経過等に照らし，本件処分当時における原告の心身の状況について収容に耐え難い状態であると評価されるならば，人道的配慮の観点から身柄の解放を相当とする場合に当たり，収容の原則に対する例外的措置である仮放免をすべきものといえる。そこで，原告の心身の状況がこのように評価されるか否かにつき，以下検討する。
ア原告の心身の状況及び診療の経過等の概要は，次のとおりである（別紙３）。
(ア)原告は，平成２８年１月２５日から臨床心理士によるカウンセリングを受けていたほか，同年４月８日から右眼の視力低下や視野異常を訴えて眼科の診療を受けるようになった。この頃より既に，原告は，カウンセリングにおいて，「些細なことでイライラする」，「自分が自分でなくなってしまうような感じになる」などと訴え，心身ともに疲弊している様子がうかがわれた（同年３月１４日及び同年５月２３日の各カウンセリングに係る実施報告書）。
(イ)その後，原告は，５回目となる平成２８年７月２２日の仮放免請求につき，同年９月２７日付けで仮放免をしない処分がされたことを知り，同年１０月７日，シーツを縄状に加工して窓の鉄格子に結び付け，自身の首にかけるという本件自殺未遂行為をした。
(ウ)平成２９年１月２３日に原告と面会したＫ医師は，原告に生じている不眠，食欲不振，頭痛，体の痛み，腹痛，脱力感，イライラ感等の症状につき，収容による心因反応とみてよいとし，収容自体が病気の原因となっていることから収容を継続しながらの治療は適当ではない旨の意見書（甲４２）を作成した。
(エ)このような経緯を経て，   原告は，平成２９年２月１４日に初めて，東日本センターにおいて定期的に招へいしている精神科医であるＪ医師の診察を受け，拘禁性うつ病と診断された。


Ｊ医師は，初回を含む２回の診察を経て，平成２９年３月１４日付けで上記診断名による診療情報提供書（甲５３）を作成したほか，同月２８日に実施された３回目の診察において，原告の精神状態は悪化しており，原告を仮放免により出所させることが望ましいと判断し，診断後における処遇担当職員との打合せにおいてもその旨の意見を述べた。しかし，東日本センター所長は，平成２９年５月１０日付けで原告につき仮放免をしない処分（８回目の処分）をした。これ以降，Ｊ医師は，処遇担当職員等に対し仮放免についての意見を述べることなく，およそ月１回の頻度で，原告の診察を定期的に継続して行った。なお，平成２９年５月２３日の診察において，原告が急に怒り出し，今後は精神科の診察を受けないなどと言い出す場面もあったが，その次の診察日である同年７月４日には通常どおり診察を受け，その後も定期的に診察を受けている。また，原告は，他の被収容者とサッカーや筋力トレーニングを行うなど，元気そうな様子を示す（同年７月４日，８月１日及び同月２９日の各診察）一方で，同年８月１日の診察時には，面接中に涙を流すというこれまでにはない様子も見られ，Ｊ医師は，原告が収容生活に限界を感じていると考察した。
(オ)投薬治療については，精神科診療が開始された当初から，抗うつ剤及び睡眠剤が継続的に処方されているところ，平成２９年３月２８日の診察において，原告による不眠の訴えを受け，睡眠剤が増量された。また，抗うつ剤の投与については，同年７月４日の診察において原告が睡眠剤のみの処方を希望したため一時中止したところ，頭痛が再発したため，同年８月１日の診察において抗うつ剤の処方を再開した。さらに，同年９月２６日の診察において，原告によるイライラ感の訴えを受け，気分安定薬（バルプロ酸ナトリウム）も追加された（乙３６）。(カ)精神科の診察及びカウンセリングにおいて，原告は，右眼の視力低下・視野異常，手足のしびれ・痛み，頭痛，食欲不振等の身体症状についても訴えており，中でも，右眼の視力低下や手足のしびれ等については，改善が見られず，一貫してこれらに関する訴えが続いていた（サッカーや筋力トレーニングをするなど比較的元気な様子のときにも，これらの訴えには変わりがなかった。）。
右眼の視力低下等については，平成２８年４月８日以降，Ｌ病院（眼科）において数次の診察や検査を受けたが，治療すべき眼疾患は見当たらないとされた。また，平成２９年３月１６日には，Ｎ病院（眼科）の診察により，ドライアイとの診断を受けて点眼剤を処方されたが，症状は改善せず，視力低下を説明し得る所見は得られないままとなっている。
Ｊ医師は，右眼の視力低下や手足のしびれ等の症状については，「ヒステリー的なものと思われる」「心理的なものではないか」「拘禁性の身体症状」などと指摘し，原告の精神状態との関連を有する症状である旨の考察をしていた（平成２９年５月２３日，７月４日及び９月２６日の各診察に係る実施報告書）。
(キ)平成３０年２月７日に実施された原告本人尋問にお   いて，原告は，最近の心身の状況につき，①ストレス発散のために行っていたサッカーも，反則行為等をめぐってイライラが募るため，平成２９年１２月ないし平成３０年１月頃以降はやっていない，②筋力トレーニングも，一緒にやっていた仲間がいなくなったのでやらなくなった，③食欲はないが３食摂っている，④右眼は完全に黒い膜がかかったようになっており，これまで正常だった左眼もぼやけて見えるようになってきた，⑤頭は軽く触るだけで痛く，シャワーを浴びるときも直接当たらないように気を付けている，などと供述している。
イ以上の診療経過等に鑑みると，原告については，本件自殺未遂行為の後，原告と面会したＫ医師により，不眠や頭痛等の諸症状が収容による心因反応である旨の意見が出され，精神科医であるＪ医師の診察を受けることとなったものである。そして，Ｊ医師は，東日本センターから定期的に招へいされて多くの被収容者に接している精神科医であることから，Ｊ医師が２回の診察を経て診療情報提供書に記載した拘禁性うつ病との診断は，精神医学的な根拠に基づくものであると認められる。さらに，Ｊ医師は，３回目の診察（平成２９年３月２８日）において，原告の症状につき仮放免を相当とするものであると判断し，処遇担当職員に対しても同旨の意見を述べているところ，こうしたＪ医師の診断や意見は，原告が訴える心身の不調の内容や程度はもとより，原告の収容が同日の診察時点で既に収容開始後約１年８か月という長期にわたっていることや，原告が過去に本件自殺未遂行為を行っていることなどの事情を踏まえ，原告が収容されていることそれ自体がうつ病の主たる原因となっており，その治療のためには，原告を収容から解放することが必要かつ相当であるとするものと解される。
そして，その後における診療等の経過をみても，原告についておよそ月１回の頻度での診察が定期的に継続して行われ，抗うつ剤や睡眠剤等による投薬治療も継続して行われており，しかも，その治療内容を見ると，投薬の種類や量が次第に増加する傾向にあり，一時中止された抗うつ剤の投与についても，一時中止するや症状の悪化が見られたため直ちに再開されているのであるから，原告の拘禁性うつ病の症状が治療を要しない程度にまで改善したといえないことは明らかである。また，原告の症状については，不眠やイライラ感といった精神症状ばかりでなく，右眼の視力低下や手足のしびれ等といった身体症状についても，その精神状態との関連を有するものとされている（前記ア(ウ)，(カ)参照）ところ，これらの身体症状については，継続的な投薬治療にもかかわらず，ほとんど改善が見られていない。
本件処分時においては収容開始から既に約２年９か月が経過しているところ，その間に，原告の心身の状況が，Ｊ医師の上記診断や意見と異なって収容の継続に耐え得るものとなったとする医学的な根拠を認めるに足りる証拠は，本件訴訟において提出されておらず，かえって，上記のような原告の症状や投薬治療の状況に照らせば，原告が拘禁性うつ病に罹患しておりその治療のためには収容を解くことを必要かつ相当とするとの上記診断等が，本件処分時においてもなお妥当すると認めるのが相当である。
⑶   小括


以上のとおり，原告については，本件処分時において，仮放免をするか否かの判断に当たり不利な情状として考慮される上記⑴イの事情が存することは否めないものの，他方において，上記⑵のとおり，拘禁性うつ病に罹患しておりその治療のためには収容を解くことが医学的に見て必要かつ相当であったと認められるから，病気のために収容に耐え難い状態であったと評価されるものであり，人道的配慮の観点から身柄の解放を相当とする場合に当たると認めるのが相当である。そうすると，原告については，不利な情状である上記(1)イの事情を踏まえても，上記のとおり人道的配慮の観点から身柄の解放を相当とする場合に当たることを考慮して，仮放免をすべきものであった。それにもかかわらず，東日本センター所長は原告につき仮放免をしない処分（本件処分）をしたのであるから，このような同所長の判断は，全く事実の基礎を欠き，又は，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるというべきであり，その裁量権を逸脱し又はこれを濫用したものといわざるを得ず，本件処分は違法というべきである。
⑷   被告の主張について
以上に対し，被告は，東日本センターにおいて原告の心身のケアを図るため必要かつ適切な対応が取られており，その診療等の具体的な経過をみても，本件処分時において，原告の心身の状況は収容生活を送ることに支障がないといえる程度となるまでに落ち着いた状態となっていた旨を主張する。
アしかしながら，被告が上記主張の根拠として挙げる原告の生活状況（他の被収容者とともにサッカーなどの運動をしていること）や，これについてＪ医師が「元気な様子」と評価していること（平成２９年７月４日）については，同日の診察において，原告が引き続き，不眠，足のしびれ，右眼の視力低下等を訴えていることや，実施報告書におけるＪ医師の所見としても「わりと元気な様子であったが，以前と同様，目が見えない，足が痺れるといった身体症状を訴えていたので，心理的なものではないかと思われる。」とされていること（別紙３）からすると，Ｊ医師が，原告の生活状況をもって，拘禁性うつ病の症状が改善していると評価していたとは直ちに解し難い。むしろ，①同年８月１日の診察において，原告がサッカーをしている旨の発言をしていたにもかかわらず，Ｊ医師は，面接中に涙を流すなどの原告の様子から，原告が収容生活に限界を感じていると考察し（前記(2)ア(エ)），頭痛が再発したとの原告の訴えを受けて抗うつ剤の処方を再開していること，また，②同月２９日の診察においても，他の被収容者と筋力トレーニングをしているとの原告の発言を受けて，Ｊ医師は，「元気な様子であった」としながらも，「本日は薬の変更はない」として抗うつ剤を含む投薬治療を継続していることなどを踏まえると，原告がサッカーや筋力トレーニングをしていることは，原告の心身の状況を把握するための一資料であるにすぎないものであって，治療内容の決定に大きく影響しているとは認められない。
イまた，被告は，平成２９年５月２３日の診察において，原告が「今日の診察が最後である」と述べたのに対し，Ｊ医師が「私からは無理に受診を勧める気持ちはない」としたことをもって，原告の拘禁性うつ病の症状は，Ｊ医師が積極的な受診の必要性を認めない程度にまで落ち着いていた旨指摘する。
しかし，その後の診療等経過をみると，原告は，次の診察日である平成２９年７月４日以降もおよそ月１回の頻度で定期的に診察を受けて   おり，投薬治療も継続されていたことが認められる上，原告の希望に従って一時中止された抗うつ剤の投与も，頭痛の再発の訴えを受けて再開されており，また，同年９月２６日の診察においては新たに気分安定薬が追加されている（前記(2)ア(オ)）のであり，これらに照らせば，原告の心身の状況が診療を要しない程度に落ち着いていたものと認めることはできない。なお，Ｊ医師が平成２９年５月２３日の診察の後，原告に対し無理に受診を勧めないとしたのは，精神科医と患者との関係が悪化すると，精神科診療に必要なラポール（打ちとけて話ができる関係）が失われてしまい，その後の診療の継続が困難となってしまうため，原告が自ら診療を受けることを希望するか否かの確認を要する趣旨であったと解される。
ウさらに，被告は，原告が東日本センターにおいて自発的に他の被収容者と関わりを持ち，平穏に収容生活を送っていることを指摘する。しかし，原告について精神科診療が開始された平成２９年２月１４日からみても，本件処分日（平成３０年４月２４日）まで１年以上もの間，定期的に診療を受けているにもかかわらず，なお診療を要する状態が継続していることは上記のとおりであり，Ｊ医師からは，原告の拘禁性うつ病の治療のためには収容を解くことを必要かつ相当とするとの意見が述べられており，これと異なって収容の継続に耐え得るとする医学的な根拠を認めるに足りる証拠が提出されていないことは前記(2)イのとおりである。被告の指摘するような，原告が自発的に他の被収容者と関わりを持ち平穏に収容生活を送っているとの事情は，上記の医学的な根拠として十分なものとはいえない。
エ以上によれば，原告の拘禁性うつ病の治療のために，東日本センターにおいて提供されている診療等をもって十分であるとはいえず，また，原告の心身の状況が，本件処分時において収容生活を送ることに支障がない程度にまで落ち着いた状態となっていたとも認められないから，被告の上記主張は採用することができない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官      清   水   知恵子
裁判官     進   藤   壮一郎
裁判官     池   田   美樹子
（別紙１省略）
（別紙２省略）
（別紙３省略）
（別紙４）
争点に関する当事者の主張の要旨
１被告の主張
⑴退去強制手続においては広範な裁量権が認められていること
ア退去強制手続における原則収容主義
(ア)退去強制手続は，容疑者の身柄を拘束して行うのが原則である（収容前置主義・原則収容主義。入管法３９条１項，４１条１項，５２条５項）。
(イ)退去強制手続における収容の目的は，第１に，送還のために身柄を確保するという点にあるが，これに限定されるものではなく，第２に，退去強制事由該当者であるにもかかわらず，身柄を収容せずに在留活動を事実上許容することが，在留資格制度のびん乱につながるという点にもある。


上記の二つの目的のうち後者の目的についてふえんするに，入管法は，外国人の入国及び在留管理の基本となる制度として在留資格制度を採用している。在留資格制度とは，外国人が本邦に入国し在留して特定の活動を行うことができる法的地位又は特定の身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができる法的資格として「在留資格」を定め，外国人の本邦において行おうとする活動が，在留資格に対応して定められている活動のいずれかに該当しない限りは入国及び在留を認めないこととして，この在留資格を中心に外国人の入国及び在留の管理を行うものである（入管法２条の２，１９条１項）。
そして，退去強制は，国家が自国にとって好ましくないと認める外国人について強制力をもって国外に排除する作用であるから，このような作用を有する退去強制令書を発付したにもかかわらず，当該容疑者を収容しないことは，同人の本邦内における在留活動を事実上認めることとなり，背理であるから，収容の目的の一つに在留活動の禁止が含まれることは，自明の理である。更にいえば，入管法５２条５項は，退去強制令書を執行する場合において，退去強制を受ける者を直ちに本邦外に送還することができないときは，送還可能のときまで，その者を入国者収容所，収容場その他法務大臣又はその委任を受けた主任審査官が指定する場所に収容することができると規定するなど，退去強制を受ける者に逃亡のおそれがあることを収容の要件としていない。
以上によれば，退去強制令書に基づく収容の目的は，単に送還のために身柄を確保することに限定されるものではなく，退去強制事由該当者の在留活動を禁止することを含むものである。
イ仮放免の許否に関する入国者収容所長等の裁量権(ア)前記アのとおり，退去強制手続は，容疑者の身柄を収容して行うのが原則であるが，その例外的措置として，入管法５４条２項は，仮放免の制度を設け，退去強制令書の発付を受けて収容されている者に関し，自費出国又はその準備のため若しくは病気治療のため等，身柄を収容するとかえって円滑な送還の執行が期待できない場合，その他人道的配慮を要する場合等特段の事情がある場合に一定の条件を付した上で一時的に身柄の解放を認めている。この仮放免は，在留資格制度を根幹とする出入国管理制度の下，本来，本邦における在留活動が許されない者について，特別の事情が存する場合に例外的に認められる措置であって，入管法が仮放免許可の要件について何ら具体的な定めを置いていないことを併せ考えると，仮放免の許否の判断については，入国者収容所長又は主任審査官（以下「入国者収容所長等」という。）に前記の目的的見地からする広範な裁量が与えられているといえるから，仮放免を許可しないとの決定が違法となるのは，当該決定が仮放免の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するなど著しく裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があった場合に限られると解すべきである（行政事件訴訟法３０条）。(イ)この点，原告は，仮放免許可に関する処分は，政策的判断や専門的・技術的判断を要するものではなく，行政庁の裁量権の範囲を広範に認めるべきではない旨主張する。
しかしながら，仮放免の趣旨は前記(ア)のとおりであって，刑事訴訟法の定める保釈とはその趣旨を異にするものである。そして，仮放免の許否の判断においては，入管法５４条２項に掲げられている考慮事項のほか，被収容者の退去強制事由をはじめ，その者に係る事案の軽重を考慮すべきであることは当然であるし，仮放免を許可すべき積極的理由の有無とともに，逃亡のおそれの有無，さらには退去強制令書の執行に支障となるおそれのある事由の有無などの消極的理由についても十分に考慮すべきであって，そうした諸般の事情の総合的な判断により行われるものであるから，その判断に専門的・技術的判断，政策的・外交的判断のいずれも不要であるなどとする原告の主張は独自の見解といわざるを得ない。
ウ収容制度に係る入管法の解釈についての原告の主張に理由がないこと(ア)原告は，入管法５５条１項や同５２条６項の規定からすれば，退去強制令書に基づく収容の目的は逃亡の防止に尽きると主張する。ａしかしながら，入管法は，速やかに本邦から出国する意思をもって自ら入国管理官署に出頭し，速やかに本邦から出国することが確実と見込まれる外国人のうち一定の要件を満たす者については，退去強制事由があっても，出国命令対象者として扱い，収容せずに出国させる制度を設けている（２４条の３，５５条の２，５５条の３）。他方で，入管法は，このような出国命令対象者に当たらない容疑者については，退去強制手続の過程において，「入国審査官は，審査の結果，容疑者が第２４条各号のいずれにも該当しないと認定したときは，直ちにその者を放免しなければならない。」（４７条１項），「特別審理官は，口頭審理の結果，前条第３項の認定が事実に相違すると判定したとき（容疑者が第２４条各号のいずれにも該当しないことを理由とする場合に限る。）は，直ちにその者を放免しなければならない。」（４８条６項），「主任審査官は，法務大臣から異議の申出（容疑者が第２４条各号のいずれにも該当しないことを理由とするものに限る。）が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならない。」（４９条４項）と定めており，容疑者が放免されるまでは収容されていることを当然の前提としている。


加えて，入管法６３条１項は，「退去強制対象者に該当する外国人について刑事訴訟に関する法令，刑の執行に関する法令又は少年院若しくは婦人補導院の在院者の処遇に関する法令の規定による手続が行われる場合には，その者を収容しないときでも，その者について第５章（第２節並びに第５２条及び第５３条を除く。）の規定に準じ退去強制の手続を行うことができる。」と規定しており，この規定に該当して身柄が刑事手続により拘束されている外国人以外の容疑者は全て収容されることを前提としていること，入管法は，入国警備官が容疑者を収容しないで違反事件を入国審査官に引き継ぐ場合の手続規定を設けていないこと，特別審理官による口頭審理は，その性質上，容疑者の出頭を前提として行われるものであるところ，容疑者が収容されていないことを前提とした出頭手続を設けていないことなどからも，退去強制手続において原則収容主義が採られていることがうかがわれるところである。ｂそして，原告が指摘する定めについてみても，①仮放免された者に対する仮放免の取消しについて規定した入管法５５条１項は，入国者収容所長等が仮放免された者の仮放免を取り消すことができる事由の一つとして，仮放免された者について「逃亡し，逃亡すると疑うに足りる相当の理由」がある場合を挙げているものにすぎないから，同項を根拠に退去強制令書に基づく収容の目的が逃亡の防止に限定されると解することはできない。②また，入管法５２条６項についても，「前項の場合において」として引用する同条５項は，退去強制令書の発付を受けた外国人について，「直ちに本邦外に送還することができないときは，送還可能のときまで」収容すると規定するだけで，退去強制を受ける者に逃亡のおそれがあることを収容の要件としていない。その上で，同条６項は「退去強制を受ける者を送還することができないことが明らかになつたとき」という限定的な場合における特別措置としての放免（特別放免）について規定しているものにすぎず，しかも，「放免することができる」とされていることからも明らかなとおり，「退去強制を受ける者を送還することができないことが明らかになったとき」に必ず放免しなければならないとしているわけではないのであるから，同項を根拠に退去強制令書に基づく収容の目的が逃亡の防止に限定されると解することはできない。
(イ)以上のとおり，退去強制令書に基づく収容の目的が逃亡の防止に限定される旨の原告の主張は，入管法を正解せず，独自の見解を述べるものであって，これに理由がないことは明らかである。
エ原告には収容を継続すべき理由があること
(ア)前記アで述べたとおり，退去強制令書に基づく収容の目的は，単に送還のための身柄の確保のみならず，被退去強制者を隔離してその在留活動を禁止することにある。
(イ)原告は，本件刑事事件において，原告の弟と共謀の上，営利の目的で，３回にわたり，覚せい剤合計約５．４１３ｇを譲渡し，覚せい剤約６０８．５０７ｇ，大麻を含有する乾燥植物片約３７．７１４ｇ及び大麻樹脂状固形物約８．１６ｇ並びに麻薬（コカイン）約１１．３０ｇ及び麻薬（ＭＤＭＡ）約１９．６８１ｇを所持し，覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反，麻薬及び抗精神薬取締法違反の罪により，懲役９年及び罰金２５０万円の有罪判決を受け，Ｈ刑務所において服役するに至ったのであるから，我が国の適正な出入国管理行政，社会秩序の実現を著しく乱している者というほかないものであり，原告の規範意識の欠如及び違法薬物への親和性もまた明らかというべきである。
しかも，原告は，本件刑事事件以前にも，有印私文書偽造・同行使及び道路交通法違反（無免許運転及び速度違反）の罪により，懲役２年，３年間執行猶予の有罪判決も受けており，本邦において違法行為を繰り返していることにも照らせば，このような原告については，我が国における在留活動を禁止する必要性がより高いということができる。そうすると，原告については，仮放免を許可しない理由が十分にあり，他方，本件における申請理由を総合的に考慮しても，原告について仮放免を許可しなければならない事情は何ら認められないのであるから，原告の仮放免を不許可とした東日本センター所長の判断に，仮放免の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するなど著しく裁量権の範囲を逸脱し又は濫用があったとされるような特別な事情は認められないというべきである。
⑵原告の収容が長期にわたることを理由とする原告の主張に理由がないことア原告は，入管法５２条５項によって外国人を収容することができるのは，同項において「直ちに」送還はできないものの，同条３項において「速やかに」送還するまでの間であって，「速やかに」送還できない場合にはそれ以上の収容を同法は予定していないと解するのが合理的であり，また，同条６項において「送還することができない」場合とは，同条３項が「速やかに」送還することを義務付けている以上，「速やかに送還することができない場合」がこれに当たるというべきであって，このように解することで，入管法５２条を憲法３１条及び３４条後段と整合的に解することができるとして，入管法５２条５項は長期収容ないし無期限の収容を予定しておらず，収容が長期に及ぶにもかかわらず収容を継続することは違法であると主張する。
(ア)しかしながら，入管法５２条３項は，「入国警備官（中略）は，退去強制令書を執行するときは，退去強制を受ける者に退去強制令書又はその写しを示して，速やかにその者を次条に規定する送還先に送還しなければならない。」と定めるところ，同条５項は，「入国警備官は，第３項本文の場合において，退去強制を受ける者を直ちに本邦外に送還することができないときは，送還可能のときまで，その者を入国者収容所，収容場その他法務大臣又はその委任を受けた主任審査官が指定する場所に収容することができる。」と定め，同条６項が「入国者収容所長又は主任審査官は，前項の場合において，退去強制を受ける者を送還することができないことが明らかになつたときは，（中略）その者を放免することができる。」（いわゆる特別放免）と規定していることからすれば，入管法５２条は，同条６項の場合を除いて，退去強制を受ける者を放免できる場合を想定しておらず，原告がいうところの「速やかに送還することができない場合」に放免することを想定していないというべきである。そして，入管法の他の条文に根拠となり得る規定がないことからしても，同条５項に基づく収容期間に法的な制約があると解することはできないし，ましてや，原告のいうところの「速やかに送還することができない場合」に収容を解かなければ違法となるとは解し得ないというべきである。
(イ)なお，入管法５２条６項はいわゆる特別放免について定めたものであるところ，同項に規定される「送還することができないことが明らかになったとき」とは，諸般の情勢から判断して，全く送還の見通しが立たない客観的事情が存在する場合をいうのであり，受入国の一時的な受入拒否，本人の一時的な病気等による送還不能，旅券の有効期限切れによる送還不能などはこれに当たらない。
したがって，入管法５２条６項の規定に照らしても，原告のいう「速やかに送還することができない場合」は，「送還することができないことが明らかになったとき」には該当しない。