原判決「事実及び理由」第２の１(2)イのとおりの本件発明１と，前記４のとおりの乙１１発明とを対比すると，一致点は次のとおりである。「電解二酸化マンガンに，炭酸リチウムと，上記マンガンの２．７モル％がアルミニウム置換されるように水酸化アルミニウムとを加えて混合し，８００℃の温度で焼成するスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法。」
イ本件発明１と乙１１発明との相違点
本件発明１と乙１１発明との相違点は，次のとおりである（控訴人主張の相違点１と同じ。）。
電解二酸化マンガンに関し，本件発明１は「電析した二酸化マンガンをナトリウム化合物もしくはカリウム化合物で中和し，ｐＨを２以上とすると共にナトリウムもしくはカリウムの含有量を０．１２～２．２０重量％とした」ものであるのに対し，乙１１発明はかかる事項を発明特定事項としていない点。
(2)検討
ア発明の課題について
前記１(1)のとおりの本件明細書の記載によれば，本件発明１は，非水電解質二次電池の正極材料として用いられるスピネル型マンガン酸リチウム（ＬｉＭｎ２Ｏ４）が，高温においてマンガンが溶出するため，高温保存性，高温サイクル特性等の高温での電池特性に劣るとの課題に対し，充電時のマンガン溶出を抑制し，高温保存性，高温サイクル特性等の高温での電池特性を向上させたスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法を提供することを目的とするものである。この点，次の公知文献の記載に照らすと，非水電解質二次電池の正極材料としてスピネル型マンガン酸リチウム（ＬｉＭｎ２Ｏ４）を用いた場合に，充電した電池の高温環境下での保存や充放電の繰り返しによる電池容量の低下が，マンガンの溶出により生じることは，本件出願当時の技術常識であったと認められる。したがって，マンガンの溶出を抑制することにより，高温保存性やサイクル特性等を向上させることは，当業者にとって周知の課題であったと認められる。そして，乙１１発明は，ＬｉＭｎ１．８５Ｌｉ０．１Ａｌ０．０５Ｏ４で表される非水電解液二次電池用正極材料に関するものであり，ＬｉＭｎ２Ｏ４におけるマンガンの一部をリチウム及びアルミニウムで置換したスピネル型マンガン酸リチウムの一種であるから，マンガンの溶出量を抑制することにより高温保温性やサイクル特性を向上させるとの前記の周知課題が存在することは，当業者にとって明らかである。(ｱ)乙１６文献（特開平１１－７１１１５号公報）「…近年，ＬｉＭｎ２Ｏ４構造中のＭｎが，リチウム二次電池正極として充放電を行うと，有機電解液中で溶出することがわかった。さらに，本発明者らの実験では，電解液系の種類にもよるが，充放電を行わなくとも，有機電解液中でＬｉＭｎ２Ｏ４を８５℃で保存しただけでも構造中のＭｎ量が１ｍｏｌ％程度も溶出し，溶出後には正極材料としての特性が著しく低下することがわかった。」（段落【０００５】）
(ｲ)乙１８文献（特開平１１－４５７０２号公報）「…ＬｉＭｎ２Ｏ４は充放電により結晶構造が歪んだ際に，Ｌｉイオンが安定な形で結晶構造の中に取り込まれてしまうため，充放電を繰り返すうちにＬｉイオンが放出されにくくなり，これがサイクル特性の劣化につながることが知られている。また，充放電を繰り返すことによりＭｎ原子が電解質層に溶出する現象も知られている。そこで，添加元素を用いて結晶構造の安定性を高め，サイクル特性を改善することが提案されている。たとえば特開平２－２７８６６１号公報には，ＬｉＭｎ２Ｏ４のＭｎ原子の一部をＣｏ，Ｎｉなどの元素と置換する方法が開示されているが，必ずしも十分な改善効果を得るには至っていない。」（段落【０００６】）「【発明の実施の形態】本発明者らは，ＬｉＭｎ２Ｏ４にナトリウム，ナトリウム化合物，アンモニウム化合物から選ばれる少なくとも１種類の添加剤を添加した正極活物質を用いて正極を作製し，さらにこれを用いてリチウム二次電池を構成すると，添加剤を使用しない場合に比べてサイクル特性が著しく改善されることを見出し，本発明を提案するに至ったものである。この改善効果は，上記の添加剤がＬｉイオンの移動を容易にしたり，あるいはＭｎの溶出を抑制することに起因する。」（段落【０００９】）
(ｳ)乙５３文献（特開平１１－７１１１４号公報）「…ＬｉＣｏＯ２を代替する正極活物質として，ＬｉＮｉＯ２で表されるリチウムニッケル複合酸化物，およびＬｉＭｎ２Ｏ４で表されるリチウムマンガン複合酸化物が検討されている。…」（段落【０００４】）
「しかしながら，リチウムマンガン複合酸化物を正極活物質として用いた二次電池は，充放電サイクル耐久特性が充分でない。すなわち，繰り返し充放電を行うと，電池の充放電電気容量が劣化するという難点がある。この現象は，…リチウムマンガン複合酸化物に関する以下の性質に由来するものと考えられる。」（段落【０００５】）
「その第一は，特に電池の放電時に，電極表面において，下式の不均化反応
２Ｍｎ３＋→Ｍｎ４＋＋Ｍｎ２＋
が生じ，その結果生成するＭｎ２＋イオンが電解液中へ溶出するという性質である。これは不可逆反応であり，従って，Ｍｎ２＋イオンが電解液中へ溶出すると，リチウムマンガン複合酸化物結晶は劣化することになる。」（段落【０００６】）(ｴ)乙５４文献（特開平１０－３３４９１８号公報）「化学量論組成のＬｉＭｎ２Ｏ４で表されるリチウムマンガン複合酸化物は，充放電時や保存時高温にさらされると，マンガンが溶出し結晶構造が破壊され，電池としての容量が低下する。これに対し，６００～９００℃の特定の焼成条件でマンガンの一部をリチウムで置換したものは，結晶が安定化し，マンガンの溶出が減少し高温でのサイクル時に容量の低下が少なくなる。」（【０００７】）
イ課題の解決手段について
(ｱ)乙１８文献には，次の記載がある。


「リチウム二次電池の正極活物質としては，…一般式ＬｉＭＯ２（Ｍは金属原子）で表される層状の複合酸化物や，一般式ＬｉＭｎ２Ｏ４で表されるスピネル構造の複合酸化物が提案されている。…これらの複合酸化物は，構成金属元素の炭酸塩，水酸化物，硝酸塩等を出発原料として，高温で焼成することにより合成することができる。」（段落【０００３】）
「【発明の実施の形態】本発明者らは，ＬｉＭｎ２Ｏ４にナトリウム，ナトリウム化合物，アンモニウム化合物から選ばれる少なくとも１種類の添加剤を添加した正極活物質を用いて正極を作製し，さらにこれを用いてリチウム二次電池を構成すると，添加剤を使用しない場合に比べてサイクル特性が著しく改善されることを見出し，本発明を提案するに至ったものである。この改善効果は，上記の添加剤がＬｉイオンの移動を容易にしたり，あるいはＭｎの溶出を抑制することに起因する。」（段落【０００９】）
「上記添加剤は，ＬｉＭｎ２Ｏ４と単に物理的に混合されていても構わないが，少なくとも一部がＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中に取り込まれるようにしてもよい。単に物理的な混合物を調製する場合は，ＬｉＭｎ２Ｏ４の微粒子と添加剤とを均一に混合・分散させればよく，また添加剤をＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中に取り込ませる場合には，ＬｉＭｎ２Ｏ４の原料物質を混合する段階で添加剤も加えてから焼成を行うとよい。添加剤は，正極活物質に対してナトリウム・イオンまたはアンモニウム・イオンが０.０１～０.３モル％の濃度範囲で添加されていることが特に好適である。０.０１モル％よりも少ないと所望の添加効果が得られず，０.３モル％を超えるとＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造が壊れやすくなったり，Ｌｉイオンの移動が妨げられやすくなるおそれが大きい。」（段落【００１０】）「上記ナトリウム化合物および前記アンモニウム化合物としては，水酸化物，炭酸塩，硫酸塩を用いることができるが，特に硫酸塩，すなわち硫酸ナトリウムと硫酸アンモニウムが好適である。これは，硫酸塩が充放電特性に影響を及ぼさず，また，非水電解質を分解する原因となる水分等の生成物と反応して分解を抑制するためである。」（段落【００１１】）
「上記複合酸化物には，Ｌｉ，Ｍｎ以外に結晶構造を安定化させるための第３の元素を添加しても良い。この場合の複合酸化物は一般式ＬｉＭｎ２－ｙＸｙＯ４で表され，Ｘは遷移金属元素またはＢ，Ｍｇ，Ａｌ，Ｓｉ，Ｐのいずれかを表し，ｙは０≦ｙ≦１.０を満たす実数である。」（段落【００１３】）
「実施例３
本実施例では，正極活物質ＬｉＭｎ２Ｏ４と添加剤Ｎａ２ＳＯ４とを焼成混合し，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中にＮａ２ＳＯ４を取り込んだ正極を作製した。すなわち，ＬｉＯＨ・Ｈ２Ｏ，ＭｎＯ２，Ｎａ２ＳＯ４の３者を，焼成後のＬｉ：Ｍｎ：Ｎａのモル比が１：１.９８：０.０２の割合となるように混合し，４７０℃，１２時間の第１段階焼成と，７５０℃，２４時間の第２段階焼成とを経てＬｉＭｎ２Ｏ４とＮａの焼成物を得た。この焼成物の平均粒径は３.０μｍ，最大粒径は８μｍであった。」（段落【００２５】）
(ｲ)乙１５文献（特開平９－７３９０２号公報）には，次の記載がある。
「【従来の技術】…」（段落【０００２】）
「非水溶媒二次電池の正極活物質としては，従来よりバナジウム酸化物，コバルト酸化物，マンガン酸化物が用いられている。中でも，マンガン酸化物は，他の活物質に比べて環境汚染の恐れが少なく，豊富に存在し，かつ安価であるという理由から近年特に注目されている。」（段落【０００３】）「前記マンガン酸化物としては，二酸化マンガンに硝酸リチウムあるいは水酸化リチウムを反応させてこの二酸化マンガン中にリチウムを導入することにより得られるリチウムマンガン複合酸化物が知られている。前記二酸化マンガンは，酸性溶液中で生成した電解二酸化マンガンを水酸化ナトリウムで中和することにより得られる。その結果，前記二酸化マンガンはナトリウムを含有する。このような二酸化マンガンを原料にしてリチウムマンガン複合酸化物を作製すると，前記二酸化マンガン中のナトリウムはこの複合酸化物中のリチウムイオンの吸蔵放出サイトに取込まれる。このため，二酸化マンガンの生成工程において中和剤をアンモニアに変更する等によりナトリウムが含まれてない二酸化マンガンを生成し，この二酸化マンガンからリチウムマンガン複合酸化物を作製することが行われている。前記ナトリウムを含まないリチウムマンガン複合酸化物を活物質とする正極を備えた非水溶媒二次電池は，充放電サイクル寿命が改善される。」（段落【０００４】）(ｳ)前記(ｱ)によれば，乙１８文献には，リチウム二次電池の正極活物質として用いられるＬｉＭｎ２Ｏ４を作製する際に，原料物質を混合する段階で，ナトリウムの水酸化物，炭酸塩，硫酸塩などの添加剤を加えて焼成を行うことで，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中にナトリウムが取り込まれ，それによりマンガンの溶出が抑制されること，この場合，ＬｉＭｎ２Ｏ４に第３の元素を添加して，ＬｉＭｎ２－ｙＸｙＯ４（ただし，Ｘは遷移金属元素又はＢ，Ｍｇ，Ａｌ，Ｓｉ，Ｐのいずれかを表し，ｙは０≦ｙ≦１.０を満たす実数である。）としてもよいことが記載されている。
また，前記(ｲ)によれば，乙１５文献には，従来技術として，酸性溶液中で生成した電解二酸化マンガンを水酸化ナトリウムで中和することにより得られた二酸化マンガンは，ナトリウムを含有すること，このような二酸化マンガンを原料にしてリチウムマンガン複合酸化物を作製すると，二酸化マンガン中のナトリウムは，リチウムマンガン複合酸化物中のリチウムイオンの吸蔵放出サイトに取り込まれることが記載されている。


ウ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性について前記イ(ｳ)のとおり，マンガンの溶出を抑制することによって高温保存性やサイクル特性を向上させるという周知の課題について，スピネル型マンガン酸リチウム又はこのマンガンを第３元素で置換した複合酸化物の結晶構造中に，ナトリウムが取り込まれることによってマンガンの溶出を抑制することができる，という手段が知られており（乙１８），さらに，水酸化ナトリウムで中和した電解二酸化マンガンにはナトリウムが含有されており，このような電解二酸化マンガンをリチウムマンガン複合酸化物の原料として用いた場合（乙１５）に，この電解二酸化マンガンに含有されていたナトリウムがリチウムマンガン複合酸化物の結晶構造中に取り込まれることも，広く知られていたといえる。
そうすると，電解二酸化マンガンを原料に用いるスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法である乙１１発明において，高温保存性やサイクル特性を向上させるという前記の周知課題の解決のために，ナトリウムを取り込むという広く知られた手段を用いることとし，その際，水酸化ナトリウムで中和することによってナトリウムを含有することが広く知られている電解二酸化マンガンを原料として利用すること（乙１５）に着目し，これを原料として使用することでＬｉＭｎ１.８５Ｌｉ０.１Ａｌ０.０５Ｏ４の結晶構造中にナトリウムを取り込み，それによりマンガンの溶出を抑制することは，当業者が容易に想到することであると認められる。また，電解二酸化マンガンについて，中和によりどの程度のｐＨとするか，また，ナトリウムの含有量をどの程度とするかは，ナトリウムの単なる量的条件の決定にすぎず，上記解決手段を具現化する中で適宜選択される最適条件にすぎないから，ｐＨを２以上とするとともに，ナトリウムの含有量を０.１２～２.２０重量％とすることも，当業者が容易に想到することであるといえる。
(3)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，本件発明１は高い初期放電容量と高温特性の向上の両立を課題としており，マンガンの溶出を抑制することにより高温保存性やサイクル特性を向上させる周知技術とは課題が異なると主張する。
しかしながら，前記１(1)によれば，本件明細書には，「…スピネル型マンガン酸リチウム（ＬｉＭｎ2Ｏ4）は，高温においてＭｎが溶出するため，高温保存性，高温サイクル特性等の高温での電池特性に劣るという問題がある。」（段落【０００４】），「本発明は，非水電解質二次電池用正極材料とした時に，充電時のマンガン溶出量を抑制し，高温保存性，高温サイクル特性等の高温での電池特性を向上させたスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法…を提供することを課題とする。」（段落【０００５】），「本発明の製造方法で得られたスピネル型マンガン酸リチウムを非水電解質二次電池用正極材料として用いることによって，充電時のマンガン溶出量を抑制し，高温保存特性，高温サイクル特性等の高温での電池特性を向上させ，また電流負荷率を改善することができる。」（段落【００７２】）などの記載があるから，これらの記載に照らし，本件発明１が，高温下におけるマンガンの溶出を抑制して高温保存性や高温でのサイクル特性等の向上を課題とすることは，明らかである。
一方，本件明細書には，「中和された電解二酸化マンガンのｐＨは２以上，好ましくは２～７．５，さらに好ましくは２～５．５とするのがよい。これはｐＨが高いほど，高温でのマンガン溶出量は低減されるが，初期放電容量が減少するので，ｐＨを７．５程度とするのがよく，一方ｐＨが２未満ではその効果は不十分であるからである。」（段落【００１９】）との記載があり，全ての実施例及び比較例において，初期放電容量と高温保存容量維持率が測定され，その結果が【表１】に記載されている。


しかしながら，仮に，非水電解質二次電池の初期放電容量の低下を防ぐことが，本件発明１の課題に含まれていたとしても，当業者が，乙１１発明において高温保存性やサイクル特性を向上させるという前記の周知課題の解決のために，ナトリウムで中和した電解二酸化マンガンを原料として利用することでＬｉＭｎ１.８５Ｌｉ０.１Ａｌ０.０５Ｏ４の結晶構造中にナトリウムを取り込み，それによりマンガンの溶出を抑制することに容易に想到することができる以上，本件発明１がそれとは別の課題をも有することは，かかる容易想到性の存否を左右するものではない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。イ被控訴人は，乙１５文献に記載されたリチウムマンガン複合酸化物は，スピネル型マンガン酸リチウムとは結晶構造が相違する上，焼成温度も本件発明１のものとは異なるから，乙１５文献記載のリチウムマンガン複合酸化物の結晶構造中にナトリウムが取り込まれるからといって，原子配置や原子密度が異なるスピネル型においても同じようにナトリウムが取り込まれるとはいえず，さらに，乙１５文献記載の方法により作製されたリチウムマンガン複合酸化物において，初期放電容量と高温保存容量維持率がいかなる特性を示すのか不明であると主張する。この点，乙１５文献には，組成式をＬｉｘＭｎＯｙ（ただし，原子比ｘ，ｙは０．０５≦ｘ≦０．３５，１．８≦ｙ≦２．０を示す。）とするリチウムマンガン複合酸化物が開示され（【請求項２】，【請求項３】），その原子比ｘを０．０５未満にすると，前記複合酸化物の結晶構造が不安定なため，二次電池の充放電サイクル寿命が低下するおそれがあること，前記原子比ｘが０．３５を越えると，前記複合酸化物の構造が変化するため，２Ｖ～３．４Ｖ電圧での電池容量が低下するおそれがあること，原子比ｙが上記範囲をはずれるリチウムマンガン複合酸化物は，合成が不可能であること（段落【００１０】）などが記載されているほか，実施例に関して，「水酸化リチウム・一水塩（ＬｉＯＨ・Ｈ2Ｏ）とナトリウムを含有する二酸化マンガン（ＭｎＯ2）をＬｉとＭｎのモル比が１：３となるように混合し，この混合物を１１０℃の温度で２時間脱水処理した後，これを３８０℃で２０時間加熱することにより組成式がＬｉ0.35ＭｎＯ1.87で表されるリチウムマンガン複合酸化物を作製した。」（段落【００１９】）などの記載がある。これらの記載は，前記(2)イ(ｲ)のとおり引用した乙１５文献の段落【０００３】，【０００４】から導かれる，酸性溶液中で生成した電解二酸化マンガンを水酸化ナトリウムで中和することにより得られた二酸化マンガンは，ナトリウムを含有すること，このような二酸化マンガンを原料にしてリチウムマンガン複合酸化物（上記各段落には，これを特定の組成式のものに限定する記載はない。）を作製すると，二酸化マンガン中のナトリウムは，リチウムマンガン複合酸化物中のリチウムイオンの吸蔵放出サイトに取り込まれること，などの従来技術の存在を否定するものではなく，また，乙１１発明にかかる従来技術を組み合わせることに当業者が想到することを阻害すべき事情とも認められない。
さらに，被控訴人は，乙１５文献記載の方法により作製されたリチウムマンガン複合酸化物において初期放電容量と高温保存容量維持率がいかなる特性を示すのか不明であるとも主張するが，かかる事情もまた，乙１１発明に上記従来技術を組み合わせることに当業者が想到することを阻害すべき事情とは認められない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。ウ被控訴人は，乙１８文献に記載されているのはナトリウムを中和剤ではなく添加剤として用いる等の点で本件発明１の製法と異なるものであり，また，乙１８文献記載の方法により作製されたスピネル型マンガン酸リチウムにおいて初期放電容量と高温保存容量維持率がいかなる特性を示すのか不明である，と主張する。しかしながら，ナトリウムを添加剤として添加する場合と，電解二酸化マンガンの中和に用いる場合とで，焼成時のナトリウムの挙動に差異があることを示す技術常識が存在すると認めるに足りる証拠はない。そして，乙１８文献及び乙１５文献の開示を踏まえ，乙１１発明のスピネル型マンガン酸リチウムの製造に際し，マンガンの溶出を抑制して高温保存性やサイクル特性を向上させるという周知の課題の解決のために，乙１８文献に開示された，ナトリウムを添加剤として加えるという方法に代えて，電解二酸化マンガンを水酸化ナトリウムで中和することによりナトリウムを含有させる方法を用いることは，格別の創意を要することではない。さらに，被控訴人は，乙１８文献記載のナトリウム添加量をもって，初期放電容量と高温保存容量維持率がいかなる特性を示すのか不明であるとも主張するが，かかる事情もまた，乙１１発明に上記手段を組み合わせることに当業者が想到することを阻害すべき事情とは認められない。
したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，本件発明１は，乙１１発明に基づいて，これに乙１８文献及び乙１５文献に記載された事項を含む周知技術を適用して，当業者が容易に想到することができたものと認められるから，本件発明１に係る特許には，進歩性欠如の無効理由がある。
したがって，本件発明１に係る特許は無効にされるべきであるとの控訴人の抗弁は，理由がある。
６争点(8)（訂正発明１に係る本件訂正の適法性）について(1)訂正事項３が本件明細書に記載された事項の範囲内のものであるかにつ
いて
本件発明１に係る特許に進歩性欠如の無効理由があることは，前記５のとおりであるが，この点につき，被控訴人は，本件訂正に係る訂正の再抗弁を主張し，控訴人方法２が，本件訂正後の請求項１の発明（訂正発明１）の技術的範囲に属すると主張する。
そして，被控訴人は，本件訂正における訂正事項３に係る「（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）」との技術的事項は，本件明細書に開示されており，訂正事項３は，本件明細書に記載された事項の範囲内のものであると主張するのに対し，控訴人は，上記技術的事項は本件明細書に開示されておらず，訂正事項３はいわゆる新規事項の追加に当たるから，本件訂正は不適法であると主張する。
そこで，以下，この点について検討することとする。
ア「（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）」の意義


訂正事項３は，本件発明１の請求項１に「スピネル型マンガン酸リチウムの製造方法。」とあるのを「スピネル型マンガン酸リチウム（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）の製造方法。」に訂正するものであり，スピネル型マンガン酸リチウムのうち結晶構造中にナトリウム又はカリウムを実質的に含むものは，本件発明１の製造方法により製造されるスピネル型マンガン酸リチウムから除かれることを明らかにするものである。ここに「結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含む」とは，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中に，ナトリウムやカリウムが，結晶構造中の原子と置換されるなどの態様により，「実質的に」存在する形態を指すと解される。一方，かかる「結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含む」形態を除くスピネル型マンガン酸リチウムにおいて，電解二酸化マンガンの中和に用いられたナトリウムやカリウムがどのような形態で存在するのかについては，これを確定するに足りる証拠はなく，これについての何らかの技術常識があるとも認められないものの，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造の外側に，ナトリウムやカリウムが何らかの形で存在する形態を指すものと一応解される。
イ本件明細書の記載について
前記１(1)によれば，本件明細書には，二酸化マンガンの中和のために用いられるナトリウム又はカリウムが，中和後，二酸化マンガンとともに存在することについて，「通常，電解二酸化マンガンは電解後に，マンガン乾電池用途にはアンモニア中和を，アルカリマンガン電池用途にはソーダ中和がそれぞれ施される。ソーダ中和された電解二酸化マンガン中には少量のナトリウムが残留することが知られており，このナトリウム量は中和条件に依存する。また，ナトリウムで中和する代わりにカリウムで中和を行った場合も同様に電解二酸化マンガン中には少量のカリウムが残留し，このカリウム量は中和条件に依存する。」（段落【０００６】），「…微粒の電解二酸化マンガンをナトリウムもしくはカリウムにて中和すると，ナトリウムもしくはカリウムがより均一に分布しやすくなるものと推定される。」（段落【００１７】）と記載され，また，「本発明」の実施例１ないし２６及び比較例１ないし３について，中和処理後の二酸化マンガンにおけるナトリウムやカリウムの含有量（重量％）が，【表１】及び【表２】に記載されている。しかしながら，本件明細書には，スピネル型マンガン酸リチウムの製造過程において用いられる電解二酸化マンガンにおけるナトリウム又はカリウムの存在形態，あるいは，「本発明」における製造方法により得られるスピネル型マンガン酸リチウムにおけるナトリウム又はカリウムの存在形態を具体的に特定する記載や，これを示唆する記載は一切見当たらない。
したがって，本件明細書には，「結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含む」形態を除くスピネル型マンガン酸リチウムについて，少なくとも明示的な記載はないと認められる。
ウ「（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）」との事項が，本件明細書の記載から自明な事項であるか否か次に，「（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）」との事項が，本件明細書の記載から自明な事項であるか，すなわち，本件出願時の技術常識に照らして，本件明細書に記載されているも同然であると理解することができるか否かについて検討する。
(ｱ)本件発明１は，電析した二酸化マンガンをナトリウム化合物又はカリウム化合物で中和し，所定のｐＨ及びナトリウム又はカリウムの含有量とした電解二酸化マンガンに，リチウム原料と，アルミニウムその他特定の元素のうち少なくとも１種以上の元素で置換されるように当該元素を含む化合物とを加えて混合し，所定の温度で焼成して作製することを特徴とするスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法であるところ，このような製造方法で製造したスピネル型マンガン酸リチウムにおいて，原料として用いられた電解二酸化マンガンの中和に用いられたナトリウム又はカリウムがどのような形態で存在するかについては，本件出願当時，少なくともこれがＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中ではなく，その外側に存在するとの技術常識が存在することを認めるに足りる証拠はない。
(ｲ)一方，前記５(2)イ(ｳ)及び同ウのとおり，乙１８文献の記載に照らして，リチウム二次電池の正極活物質として用いられるＬｉＭｎ２Ｏ４を作製する際に，ナトリウム，ナトリウム化合物，アンモニウム化合物などの添加剤を混合して焼成することにより，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中にナトリウムが取り込まれ，それによりマンガンの溶出が抑制されることが知られていたと認められ，また，乙１５文献の記載に照らして，電解二酸化マンガンを水酸化ナトリウムで中和することにより得られた二酸化マンガンは，ナトリウムを含有すること，このような二酸化マンガンを原料にしてリチウムマンガン複合酸化物を作製すると，二酸化マンガン中のナトリウムは，リチウムマンガン複合酸化物中のリチウムイオンの吸蔵放出サイトに取り込まれることが，広く知られていたと認められる。そして，本件出願当時，中和剤あるいは添加剤として用いられたナトリウムが，焼成後のリチウムマンガン複合酸化物やスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に取り込まれることなく存在する場合があることや，その場合のナトリウムの具体的な存在形態を示す知見を認めるに足りる証拠はない。(ｳ)これらの事情に加え，ナトリウムを添加剤として添加する場合と，電解二酸化マンガンの中和に用いる場合とで，焼成時のナトリウムの挙動に差異があることを示す技術常識が存在すると認めるに足りる証拠はないことに照らせば，スピネル型マンガン酸リチウムの製造工程において用いられる電解二酸化マンガンをナトリウム又はカリウムで中和処理するとの本件明細書の記載に接した当業者は，中和処理に用いられたナトリウムやカリウムが，焼成後に得られるスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に取り込まれることをごく自然に理解するというべきである。これに対し，本件明細書の記載から，本件発明１の製造方法により製造されたスピネル型マンガン酸リチウムにおいて，ナトリウムやカリウムがＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中ではなくその外側に存在することを，本件明細書に記載されているのも同然の事項として理解することは，到底できないというべきである。さらに，「本発明」におけるスピネル型マンガン酸リチウムの製造の際に用いられる原料や製造工程の具体的な内容を含む本件明細書の記載を見ても，上記の理解を否定すべき事情は見当たらない。
エ「（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）」との技術的事項の開示の有無について
以上のとおり，本件明細書には，「結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含む」形態を除くスピネル型マンガン酸リチウムについて明示的な記載はなく，また，これが本件明細書の記載から自明な事項であるということもできないから，「（結晶構造中にナトリウムもしくはカリウムを実質的に含むものを除く。）」との技術的事項が，本件明細書に記載されているということはできない。したがって，訂正事項３に係る本件訂正は，本件明細書に記載された技術的事項の範囲内においてするものであるということはできない。
(2)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，本件明細書中の置換元素に関する記載に照らして，本件明細書には訂正事項３に係る技術的事項の開示があると主張するとともに，スピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中にナトリウムが取り込まれていないことは，水洗実験によっても裏付けられると主張する。


この点，本件明細書に，ナトリウムやカリウムが置換元素として記載されていないこと，中和に用いられるナトリウムやカリウムの量は「含有量（重量％）」，置換するアルミニウムの量は「マンガン置換量（モル％）」として記載されていることは，被控訴人の指摘するとおりである。
しかしながら，前記(1)ウのとおり，中和剤あるいは添加剤として用いられたナトリウムが，焼成後のリチウムマンガン複合酸化物やスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に取り込まれることが知られており，それとは逆に結晶構造中に取り込まれることなく存在する場合があるとか，その存在形態が具体的にどのようなものであるかを示す知見を認めるに足りる証拠はないから，単にナトリウムやカリウムを置換元素として記載せず，「含有量（重量％）」により示したからといって，かかる記載に接した当業者が，ナトリウムやカリウムがスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に実質的に含まれていないことを，記載されているのも同然のこととして理解するとはいえない。
また，被控訴人が指摘する水洗実験である被控訴人実験(2)及び(5)（甲１２，１８）については，これらの実験結果自体は事後的な検証であって，本件出願当時の技術常識を示すものではないから，これに基づいて，本件明細書に，ナトリウムやカリウムがスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に実質的に含まれていないことが開示されていると理解することはできない。
したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。イ被控訴人は，乙１８文献及び乙１５文献を根拠に，ナトリウムがスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に取り込まれるとはいえないと主張する。(ｱ)乙１８文献記載のスピネル型マンガン酸リチウムの製法は，ナトリウムを添加剤として用いる点で，本件明細書に開示されたスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法とは異なるものである。
しかしながら，ナトリウムを添加剤として添加する場合と，電解二酸化マンガンの中和に用いる場合とで，焼成時のナトリウムの挙動に差異があることを示す技術常識が存在すると認めるに足りる証拠はないこと，中和剤あるいは添加剤として用いられたナトリウムが，焼成後のリチウムマンガン複合酸化物やスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に取り込まれることなく存在する場合があることや，その場合のナトリウムの具体的な存在形態を示す知見を認めるに足りる証拠はないことは前記のとおりであり，これらの事情に照らせば，本件明細書の記載に接した当業者において，中和処理に用いられたナトリウムやカリウムが，焼成後に得られるスピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中に取り込まれることを，ごく自然に理解するものといわざるを得ない。
これに対し，被控訴人は，乙１８文献に，「正極活物質ＬｉＭｎ２Ｏ４と添加剤Ｎａ２ＳＯ４とを焼成混合し，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中にＮａ２ＳＯ４を取り込んだ正極を作製した。」（段落【００２５】）との記載があるところ，マンガン酸リチウムのＭｎサイトの一部にナトリウム化合物（Ｎａ２ＳＯ４）が置換することはあり得ないとも主張する。
しかしながら，同段落には，上記記載に続けて，「すなわち，ＬｉＯＨ・Ｈ2Ｏ，ＭｎＯ2，Ｎａ2ＳＯ4   の３者を，焼成後のＬｉ：Ｍｎ：Ｎａのモル比が１：１．９８：０．０２の割合となるように混合し，４７０℃，１２時間の第１段階焼成と，７５０℃，２４時間の第２段階焼成とを経てＬｉＭｎ2Ｏ4   とＮａの焼成物を得た。」（下線は当裁判所にて付した。）との記載がある。そして，乙１８文献には，従来技術に関し，「添加元素を用いて結晶構造の安定性を高め，サイクル特性を改善することが提案されている。たとえば特開平２－２７８６６１号公報には，ＬｉＭｎ２Ｏ４のＭｎ原子の一部をＣｏ，Ｎｉなどの元素と置換する方法が開示されているが，必ずしも十分な改善効果を得るには至っていない。」（段落【０００６】）との記載があり，スピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造の安定性を高めるため，添加元素を用いること，例えば，結晶構造を成す原子の一部を他の元素で置換する手法への言及があることや，結晶構造を成す元素イオン間の距離に照らして，結晶構造中に取り込まれるのは化合物そのものではなく元素であると考えるのが極めて自然であることからすれば，「ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中にＮａ２ＳＯ４を取り込んだ」との記載に関しては，文言どおりではなく，ＬｉＭｎ２Ｏ４の結晶構造中に取り込まれるのはＮａ原子であると理解するのが合理的である。したがって，上記の記載があることをもって，スピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中にナトリウムが取り込まれるものではないことが乙１８文献に開示されているということはできず，被控訴人の上記主張は採用することができない。(ｲ)次に，スピネル型マンガン酸リチウムは，乙１５文献に開示された「ＬｉｘＭｎＯｙ（但し，原子比ｘ，ｙは０．０５≦ｘ≦０．３５，１．８≦ｙ≦２．０を示す）」に当たるものではない（スピネル型マンガン酸リチウムの組成式は，ＬｉＭｎ２Ｏ４すなわちＬｉ０．５ＭｎＯ２であり，上記原子比のｙは充足するがｘを充足しない。）ものの，そうであるからといって，前記５(2)イ(ｲ)のとおり引用した乙１５文献の段落【０００３】，【０００４】から導かれる従来技術に関する記載を踏まえ，本件明細書の記載に接した当業者において，スピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中にナトリウムやカリウムが取り込まれるものとごく自然に理解することは，何ら否定されるものではない。
なお，乙１５文献には，「…二酸化マンガン中のナトリウムはこの複合酸化物中のリチウムイオンの吸蔵放出サイトに取込まれる。」（段落【０００４】）との記載があるところ，被控訴人は，スピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中のリチウムサイトにナトリウムが取り込まれることは不可能であると指摘する。しかしながら，乙１５文献の上記記載は，リチウムマンガン複合酸化物のマンガンサイトにナトリウムが取り込まれる可能性を否定する趣旨とは解されないから，当業者において，乙１５文献の上記記載をもって，スピネル型マンガン酸リチウムの結晶構造中にナトリウムが取り込まれる可能性が皆無であると予測することはできないというべきである。
したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)小括


以上のとおりであり，訂正事項３に係る本件訂正は，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項の要件を充足せず，不適法であるから，これが適法であることを前提とする，控訴人方法２が訂正発明１の技術的範囲に属するとの被控訴人の再抗弁は，理由がない。
７争点(9)（控訴人が控訴人方法２を使用しているか）について以上のとおり，訂正発明１に係る本件訂正は不適法であるが，被控訴人は，予備的請求１に係る再抗弁として，控訴人が控訴人方法２を使用しており，これが訂正発明１の技術的範囲に属する旨主張するので，以下，念のため検討する。この点，控訴人方法２は，控訴人方法１に，ｐＨ上限の特定事項，リチウム原料の特定事項及び除くクレームに係る特定事項を加えたものであるところ，控訴人が控訴人方法１を使用していると認められることは，前記２のとおりである。そこで，控訴人方法が，ｐＨ上限の特定事項，リチウム原料の特定事項及び除くクレームに係る特定事項を充足するか否かについて，以下に検討する。
(1)ｐＨ上限の特定事項について
控訴人従業員による実験（乙４５。以下「控訴人実験(1)」という。）によれば，控訴人方法によってスピネル型マンガン酸リチウムを製造する際のＮａによる中和処理後の二酸化マンガンのｐＨは，２．５ないし４．８であると認められるから，控訴人方法は，ｐＨ上限の特定事項，すなわち，ｐＨの上限が「７．５以下」であるとの点を充足すると認められる。
(2)リチウム原料の特定事項について
控訴人実験(1)（乙４５）によれば，控訴人方法によってスピネル型マンガン酸リチウムを製造する際のＬｉ，Ｍｎ，Ａｌの組成（モル比）は，Ｌｉ：Ｍｎ：Ａｌ＝１．０６：１．８３：０．１と認められ（３頁の表１参照），これによれば，Ｌｉ／Ｍｎモル比は，１．０６／１．８３≒０．５８となる。したがって，控訴人方法は，リチウム／マンガンのモル比が０．５～０．６の数値範囲内にあると認められ，リチウム原料の特定事項，すなわち「電解二酸化マンガンとリチウム原料のリチウム／マンガンモル比が０．５～０．６であるように」との点を充足すると認められる。
(3)除くクレームに係る特定事項について
ア被控訴人は，控訴人の製造する製品が除くクレームに係る特定事項を充足するとの主張に沿う証拠として，被控訴人実験(3)の証明書（甲１３）を提出する。そして，同証明書には，「マックス製リチウムイオン電池」（型式：ＪＰ－Ｌ７１９Ａ，購入日：２０１１年１０月６日）から正極活物質のサンプルを採取し，これを水洗する前のＮａについて元素分析を行った上，これを水洗した後のＬｉ，Ｍｎ，Ａｌ及びＮａについてそれぞれ元素分析を行ったところ，その含有率は，Ｌｉが３．７８％，Ｍｎが５７．３８％，Ａｌが１．４１％，水洗前のＮａが０．１７％，水洗後のＮａが０．００９％とそれぞれ算出されたこと，これを前提に，リチウムとマンガンのモル比を算出すると，０．５２となることなどが記載されている。
また，被控訴人は，マックス製リチウムイオン電池（マックス電池）に用いられている正極活物質中のマンガン酸リチウムが控訴人作成のものであるとの主張に沿う証拠として，被控訴人従業員作成の２０１２年１０月１６日付け報告書（甲２。以下「甲２報告書」という。），同日付け実験成績証明書（甲３。以下「被控訴人実験(1)証明書」という。）及び２０１５年１０月１３日付け報告書（甲３４。以下「甲３４報告書」という。）を提出する。
そして，甲２報告書には，国内のリチウムイオン二次電池用の正極活物質市場においてマンガン酸リチウムを販売している主な会社には，控訴人及び被控訴人のほかに日本電工株式会社及び戸田工業株式会社があるところ，これらの会社のうち粒子形状が球形のマンガン酸リチウムを販売している会社が控訴人だけであること，マックス電池には球形のマンガン酸リチウムが使われているので，控訴人が製造販売したマンガン酸リチウムを用いて製造されていると思うこと，マックス電池は控訴人（製造販売）のマンガン酸リチウムを用いてＧＳユアサが製造販売したものと聞いていること，などの記載がある。
また，被控訴人実験(1)証明書には，「マックス製リチウムイオン電池」（型式：ＪＰ－Ｌ７１９Ａ，購入日：２０１１年１０月６日）の正極材を分析したところ，粒子形状が球形であること，スピネル構造のマンガン酸リチウムを含有することなどが確認されたとの記載がある。
さらに，甲３４報告書には，①ＧＳユアサ主体のリチウムエナジージャパン社（２００７年設立）が使用するマンガン酸リチウムは，ＧＳユアサが当時採用していた控訴人の製品を使用することに決定した旨の業界情報や，２００４年のＧＳユアサのニュースリリースで，マックス社が電動工具のバッテリーとしてＧＳユアサのリチウムイオン電池「ＬＭ４」の採用を検討している旨の報告がされていること，控訴人が自らのホームページで紹介していたリチウムイオン二次電池正極材の名称は「ＬＭ－４」であり，ＧＳユアサの資料にも「ＬＭ４」の名称のリチウムイオン電池を販売した旨の記載があることなどに照らして，マックス電池に使用されているマンガン酸リチウムは控訴人がＧＳユアサに販売したものであることは間違いないと思うこと，②株式会社富士経済の調査報告書によると，控訴人が球状のマンガン酸リチウムを販売していると述べる会社のうち，日亜化学工業のマンガン酸リチウムは三洋電機向け１００％であること，大研化学工業はシェア欄に数値の記載がなく，当時は販売実績がなかったこと，ＰＯＳＣＯ社による量産開始は２０１２年以降と推測でき，それ以前に販売されているマックス電池には使用できないことから，これら３社製のマンガン酸リチウムがマックス電池に使用されていたことはないと思うこと，などの記載がある。
イしかるに，控訴人が，ＧＳユアサに対して小型民生用リチウムイオン電池の材料としてマンガン酸リチウムを販売していることに争いはないとしても，ＧＳユアサによるマンガン酸リチウムの購入元が控訴人のみであるかどうかは定かではなく，また，被控訴人が被控訴人実験(1)証明書や被控訴人実験(3)の証明書に記載された分析のために入手したマックス電池として用いられているリチウムイオン電池が，ＧＳユアサの製造販売したものであるかどうかについても，これを直接裏付ける証拠はない。


また，マンガン酸リチウムの粒子形状が球形であるとの点についても，かかる球形のマンガン酸リチウムを製造販売していたのが控訴人のみであったかどうかは，上記の証拠のみでは依然として定かではない。この点，甲３４報告書には，株式会社富士経済作成の「電池関連市場実態総調査」の２０１２年版及び２０１３年版（同報告書に添付のもの）の記載内容に照らすと，球形のマンガン酸リチウムを製造する会社として控訴人が指摘する日亜化学工業，大研化学工業及びＰＯＳＣＯ社製造に係るマンガン酸リチウムがマックス電池に用いられる余地はないとする部分がある。しかしながら，そもそも粒子形状が球形のマンガン酸リチウムを製造するのが，控訴人のほか上記３社のみであるかどうかについての確たる立証がない（控訴人の主張は，粒子形状が球形のマンガン酸リチウムを製造する会社として３社を例示するものであって，これら３社と控訴人に限られるとするものではない。）以上，甲３４報告書の記載内容に照らしても，マックス電池に用いられていたとされる球形のマンガン酸リチウム（被控訴人実験(1)証明書参照）が，控訴人製造のものであることが十分に立証されたとはいえない。
ウさらに，マンガン酸リチウムの結晶構造中にナトリウムが実質的に取り込まれているか否かが，水洗実験によるナトリウムの含有率の変動から直ちに判明するかどうかはさておくとしても，被控訴人実験(3)によれば，正極活物質のサンプル中のＮａの含有率は，水洗後であっても０．００９％と算出されており（甲１３），微量ながらも依然としてナトリウムが残存していると認めることができる。そして，マンガン酸リチウムにおけるナトリウムの存在形態自体についての確たる立証がないことに照らしても，上記の含有率をもって，マンガン酸リチウムの結晶構造中にナトリウムが実質的に含まれていないと認めることは，困難であるといわざるを得ない。
エしたがって，被控訴人の提出する証拠によっては，控訴人によるスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法が，除くクレームに係る特定事項，すなわち「（結晶構造中にナトリウムを実質的に含むものを除く。）」を充足すると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(4)小括
以上によれば，控訴人が控訴人方法２として特定される製造方法を用いてスピネル型マンガン酸リチウムの製造を行っていることが立証されたとはいえないから，この点からも，予備的請求１は理由がない。
８争点(13)（控訴人方法３が訂正発明４の技術的範囲に属するか）について被控訴人は，本件発明４を訂正発明４のとおり訂正することを前提とする訂正の再抗弁を主張し，控訴人方法３が訂正発明４の技術的範囲に属すると主張するのに対し，控訴人は，控訴人方法３の使用については明らかに争わないものの，同方法は訂正発明４の技術的範囲に属しないと主張する。
この点，訂正発明４の構成要件は，原判決「事実及び理由」第２の１(4)ウ（当審における補正後のもの）のとおりであり，別紙控訴人方法目録３のとおり特定された控訴人方法３と対比すると，控訴人方法３は訂正発明４の構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属すると認められる。
９争点(14)（訂正発明４に係る特許に進歩性欠如の無効理由があるか）について控訴人は，再々抗弁として，訂正発明４もまた，乙１１発明を主引例として当業者が容易に発明をすることができたものであると主張する。そこで，以下，この点について検討する。
(1)訂正発明４と乙１１発明の一致点及び相違点訂正発明４の内容は，原判決「事実及び理由」第２の１(4)イ（当審における補正後のもの）のとおりであり，これと前記４のとおりの乙１１発明とを対比すると，一致点は次のとおりである。
「電解二酸化マンガンに，電解二酸化マンガンと炭酸リチウムとのＬｉ／Ｍｎモル比が０．５９であるように炭酸リチウムと，上記マンガンの２．７モル％がアルミニウム置換されるように水酸化アルミニウムとを加えて混合し，８００℃の温度で焼成するスピネル型マンガン酸リチウムの製造方法。」また，訂正発明４と乙１１発明の相違点は，次のとおりである。
（相違点１’）
電解二酸化マンガンに関し，訂正発明４は，「電析した二酸化マンガンをナトリウム化合物もしくはカリウム化合物で中和し，ｐＨを２以上７．５以下とすると共にナトリウムもしくはカリウムの含有量を０．１２～２．２０重量％とした」ものであるのに対し，乙１１発明はかかる事項を発明特定事項としていない点。(2)相違点１’に係る訂正発明４の構成の容易想到性について前記５(2)ウのとおり，スピネル型マンガン酸リチウムの製造方法であって，その原料として電解二酸化マンガンを用いる乙１１発明において，高温保存性やサイクル特性を向上させるという周知課題の解決のために，ナトリウムを取り込むという広く知られた手段を用いることとし，その際，水酸化ナトリウムで中和することによってナトリウムを含有することが広く知られている電解二酸化マンガンを原料として使用すること（乙１５）に着目し，これを原料として使用することでＬｉＭｎ１．８５Ｌｉ０．１Ａｌ０．０５Ｏ４の結晶構造中にナトリウムを取り込み，それによりマンガンの溶出を抑制することは，当業者が容易に想到することであると認められる。また，電解二酸化マンガンについて，中和によりどの程度のｐＨとするか，ナトリウムの含有量をどの程度とするかは，ナトリウムの単なる量的条件の決定にすぎず，上記解決手段を具現化する中で適宜選択される最適条件にすぎないのも前記５(2)ウのとおりであるから，ｐＨを２以上７．５以下とするとともに，ナトリウムの含有量を０．１２～２．２０重量％とすることも，当業者が容易に想到することであると認められる。
(3)被控訴人の主張について
被控訴人は，訂正発明４は，マンガンに対してリチウム・リッチ（Ｌｉ／Ｍｎモル比が０．５以上）であるとの発明特定事項を有することにより，ナトリウムが結晶構造中に取り込まれる余地がなくなるから，訂正発明１と同様，実質的には結晶構造中にナトリウムを含まないものであるとし，訂正発明１と同様，乙１１発明を主引用例とし，ナトリウム中和の電解二酸化マンガンからナトリウムが結晶構造中のリチウムサイトに取り込まれるとする乙１５文献に記載された事項等を適用して，当業者が容易に発明をすることができたものではないと主張する。しかしながら，Ｌｉ／Ｍｎモル比を０．５以上とすることにより，焼成時に，電解二酸化マンガンとリチウムが十分に反応し，ナトリウムが反応して結晶構造中に取り込まれる余地がなくなることを裏付けるに足りる証拠や，本件出願当時，かかる技術常識が存在したことを示す証拠はないから，被控訴人の上記主張は，その前提において採用することができない。
(4)小括
以上によれば，訂正発明４は，乙１１発明に基づいて，これに乙１８文献及び乙１５文献に記載された事項を含む周知技術を適用して，当業者が容易に想到することができたものと認められる。


平成２４年８月２３日判決言渡
平成２３年(ワ)第１４２６５号地位確認等請求事件
主        文
１原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，９万２５６０円及び内２万９３３４円に対する平成２１年１２月１日から，内６万３２２６円に対する同月２９日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，１９９万３５７２円及び内２８万３５７２円に対する平成２２年２月２７日から，内２８万５０００円に対する同年４月１日から，内２８万５０００円に対する同月２９日から，内２８万５０００円に対する同年６月１日から，内２８万円５０００円に対する同年７月１日から，内２８万５０００円に対する同月３１日から，内２８万円５０００円に対する同年９月１日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４被告は，原告に対し，８６万１６６７円及び内２８万６６６７円に対する平成２２年１０月１日から，内２８万７５００円に対する同月３０日から，内２８万７５００円に対する同年１２月１日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告に対し，１３０万３３３４円及び内２８万７５００円に対する平成２２年１２月２９日から，内２８万７５００円に対する平成２３年２月１日から，内２８万７５００円に対する同年３月１日から，内２８万７５００円に対する同年４月１日から，内１５万３３３４円に対する同月２９日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
８この判決は，主文２ないし５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，５１万４３２９円及び内７万６１５５円に対する平成２１年１１月２８日から，内１３万２１７４円に対する平成２１年１２月２９日から，内金３０万６０００円に対する平成２２年１月３０日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，平成２２年２月から同年８月までの間，毎月月末（金融機関営業日でない場合はその前日）限り，金４０万８０００円及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。４被告は，原告に対し，平成２２年９月から同年１１月までの間，毎月月末（金融機関営業日でない場合はその前日）限り，金４１万８２００円及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。５被告は，原告に対し，平成２２年１２月から平成２３年８月までの間，毎月月末（金融機関営業日でない場合はその前日）限り，金４５万９０００円及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。６被告は，原告に対し，平成２３年９月以降，毎月月末（金融機関営業日でない場合はその前日）限り，金４６万９２００円及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
７被告は，その社内を，禁煙又は分煙とせよ。
８被告は，原告に対し，金１５０万円及びこれに対する平成２２年１月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
（骨子）
本件は，被告を試用期間中解雇された原告が，(1)当該解雇は無効であるとして，雇用契約に基づき，被告に対し，①地位確認（請求の趣旨１項），②当該解雇前に発生した未払賃金等（同２項）及び当該解雇の日の翌日以降発生した未払賃金等（同３ないし６項）とこれらの未払賃金等に対する各支払時期の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金（同２ないし６項）の各支払のほか，(2)受動喫煙に関する安全配慮義務に基づき，被告社内を禁煙又は分煙にすること（同７項）及び(3)同義務違反及び違法不当な即時解雇（不法行為）を理由とする損害賠償金及びこれに対する上記不法行為の日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金（同８項）の各支払を求めた事案である。
１前提となる事実（疎明資料の表示があるもの以外は，当事者間に争いがない。以下「前提事実」という。）
(1)被告は，生命保険の募集に関する業務及び損害保険の代理業等を業とする資本金１１６０万円の株式会社であって，代表取締役のＡ（以下「Ａ社長」ないし「被告代表者」という。），取締役兼従業員Ｂ，従業員Ｃ及び代表者の妻であるＤにより運営される，いわゆる中小零細企業である。(2)原告は，平成２１年１１月９日，被告との間で，期間の定めのない雇用契約を締結した（以下「本件雇用契約」という。）。
本件雇用契約の内容として労働条件通知書には以下の記載がある（乙４）。
ア社員区分    正社員
イ業務内容    営業
ウ賃    金    月２０万円（試用期間中雇入より３か月間の賃金）
給与計算期間毎月１日から月末
支払日        当月末日（当日が金融機関営業日でない場合はその前日）
なお原告は，本件雇用契約を締結するに当たって，「心身共に健康状態に問題ありません。」との記載がある「入社誓約書」（乙５）等を提出した。
(3)原告の試用期間は，上記雇用日である平成２１年１１月９日から平成２２年２月８日までの３か月間とされた（就業規則９条１項。甲１２の１。以下「本件試用期間」という。）。
(4)原告は，平成２１年１２月２５日，被告代表者のＡと面談し，同日から約１か月間被告を休職することとなった（甲２８，３９。原告本人，被告代表者）。


(5)被告は，平成２２年１月３０日，原告に対し，「当社の定めによる試用期間（平成２１年１１月９日より３ヶ月間）に於いて現在の状況を総合的に勘案致しました結果，平成２２年１月３１日をもって本採用に至りませんでした」として，本採用を不可とする旨を通知した（甲８。以下この通知（意思表示）を「本件採用拒否」ないしは「本件解雇」という。）。
２本件と関連する被告就業規則及び賃金規程
(1)被告就業規則（甲１２の１）
「（試用期間）
第９条新たに採用された者については，採用の日から３カ月間を試用期間とする。
ただし特定の技能又は経験を有する者には試用期間を設けないことがある。
２試用期間中又は試用期間満了の際に引き続き社員として就業させることが不適当と認められる者については，第９章に定めるところにより解雇する。
３略」
「（解雇）
第６１条会社は，次の各号に掲げる   場合に社員を解雇することがある。１社員が身体又は精神の障害により，職務に耐えられないと認め
られる場合
２社員の勤務成績が著しく不良で就業に適さないと認められる場合
３略
４当社社員として不適格と認められた場合」
「（労働時間の原則）
第１０条労働時間は，休憩時間を除き１日７時間１５分，１週３６時間１５分とする。
２始業・終業時刻及び休憩時間は次の通りとする。始業時刻      ９時30分        休憩   12時00   分から１時間終業時刻      18時00   分     時間   15時00   分から15分間
「（休職期間）
第３７条略
２略
３休職期間中の賃金の取扱いについては，賃金規程の定めるところによる。        」
「付則（付属規程）
第３条この規則には次の規程が付属する。
１．賃金規程，２．秘密情報管理規程，３．育児休業規程，４．介護休業規程，５．車両管理規程，６．使用人兼務役員規程
(2)被告賃金規程（甲２２）
「（給与制度）
第２条賃金の決定に際し，各自の職務内容を考慮し，月給制とする。
２ないし４は，略
５毎月の支払額に１円未満の端数が生じた場合は，切り上げて計算する。
「（通勤手当）
第３条通勤手当は，公共交通機関を利用して通勤する者に対して，月額５０，０００円までの範囲内で通勤に必要な定期代に相当する額を支給する。ただし，通勤の経路及び方法は会社が認めたものに限ることとする。
２ないし４は，略
「（休暇等の賃金）
第４条
１ないし４略
５休職期間中は，無給とする。」
「（賃金の計算期間及び支払日）
第６条賃金は前月２１日から当月２０日までを計算期間とし，当月末日に支払う。ただし，支払日が休日に当たるときは，その前日に繰り上げて支払う。
２この計算途中で発生した端数処理については，１円未満を切り上げとする。
「（給与の構成）
第８条給与は一般社員と歩合正社員によって異なる。２一般社員の給与は下記から構成される。
１．基本給：下記の合計とし，この中には，所定労働時間超法定労働時間までを含む。
ベース金額（125000円）＋（年齢×2500円）ただし，年齢は４５歳を上限とする。
２．資格手当：下記に該当する資格保持者に対して支給する。
３万円：ＡＦＰ
４万円：ＣＦＰ・司法書士・税理士・社会保険労務士
５万円：弁護士，公認会計士
３．営業手当又は職務手当：営業職は営業手当，事務職は職務手当として下記を支給する。
営業手当：４万円
職務手当：１．５万円
４及び５は，略
６．前払い退職金手当
前払い退職金として下記を支給する。
金額：年収の２％を基礎として年額を算出
支給方法：１４分割にし月額及び賞与時に支給
３ないし６は，略。」
３本件訴訟の争点及びこれに対する当事者の主張
(1)地位確認請求（以下「本件地位確認請求」という。）について原告と被告との間において本件雇用契約が締結されたこと（以下「請求原因１」という。）は当事者間に争いがない。以下これを前提に当事者の主張（抗弁とこれに対する認否及び再抗弁）を整理する。
ア争点(1)・ア－留保解約権の濫用的行使
(ア)被告の主張（抗弁〈評価根拠事実〉）
本件採用拒否は，いわゆる留保解約権の行使に当たるところ，そもそも試用期間は，労働者の資質，性格，能力等の適格性の有無について調査・観察を行い，それに基づいて採否の最終決定を留保する趣旨で設けられているのであるから，試用期間中の本採用拒否については，その趣旨に照らし，労働者の資質，性格，能力などについて会社が行った適格性の有無の判断が客観的に合理的な理由を有するか，社会通念上相当として是認されるかという観点から，その有効性を判断すべきである。そして，このように試用期間を設けた趣旨からいうと，試用期間中の本採用拒否は，通常の解雇と全く同一に論ずることはできず，これよりも緩やかな基準でその効力を判断すべきである。
原告は，①１０年近い保険営業の経験があり，とりわけ，ここ５年間は二十数社の乗り合い保険代理店で，税理士・会計士事務所を顧客とする(株)Ｅにおいて保険業務に携わっていたにもかかかわらず，潜在的な顧客の数が極端に少なかったばかりか，通常であれは１週間程度で済む研修を３週間も必要とした上，原告は，保険会社の商品設計ソフトを数社程度しか使いこなすことができないなど中途採用の保険営業マンとして基本的な知識・営業能力を有しておらず，並外れて保険営業の適性を欠いていた（以下「本件解約理由①」という。）。また②原告は，勝手に複雑な通勤経路を設定し，高額な通勤定期券代を請求したり，社員全員が行っている社内清掃について非協力的な姿勢を示したり，あるいは勤務時間中に会社のパソコンで被告を告発する文書を作成し，職務に専念しないなど協調性に欠け，独断的な勤務態度に終始した（以下「本件解約理由②」という。）。さらに③原告は，心身共に健康状態に問題がない旨の入社誓約書を提出しているにもかかわらず，入社後半月程度しか経たないうちに「心臓がバクバクして夜眠れない」などと体調不良を訴え始め，被告代表者との合意の上とはいえ，１か月以上もの間，診断結果等の報告を一切しないまま休職を続けた挙げ句，被告に対し，本件試用期間を過ぎても診断書が出るまで休職し続けるかのような電話連絡を行い，復職の意向がないと思われる態度を示した（以下「本件解約理由③」という。）。


以上の本件解約理由①ないし③（以下「本件各解約理由」という。）によれば，原告が営業マンとしての勤務に耐えうる適性を有しないことは明らかであって，本件採用拒否は，客観的に合理的な理由があり，かつ社会通念上も相当として是認されて然るべきものである。よって，本件採用拒否すなわち本件における留保解約権の行使は有効であり，原告の上記地位確認請求は理由がない。
(イ)原告の主張（抗弁に対する認否・反論）
本件採用拒否は試用期間中ではあるが解雇に相当するところ，本件各解約理由は，解雇理由として，いずれも否認ないし争う。原告は，被告の社員として協調性のある優秀な保険営業マンである。にもかかわらず本件採用拒否されるに至った実質的理由は，原告が被告の職場での喫煙について意見したことに対する報復的措置にある。すなわち原告は，被告に入社後，Ａ社長の煙草の煙に対し動悸，咳，不眠，頭痛，めまい，吐き気等の症状が出るようになった。そして平成２１年１１月下旬ないし同年１２月上旬ころから，その症状が悪化したことから，Ａ社長に対し，ベランダで煙草を吸ってもらうよう願い出た。しかし，Ａ社長は，これを拒絶したばかりか，原告が医師の診断を受け，社内の煙草の環境について改善した方が良いという意見をもらった後もその喫煙状況を改めなかった。そして，その挙げ句に，Ａ社長は，同月２５日，原告に対し，「病気退職勧奨承諾書」という書面を交付して，退職勧奨を行い，原告がこれを拒否すると，１か月間の休職を命じ，職場への出入りを禁じるなどして，その就労を禁止した上，その１か月間が経過し原告が退職勧奨に応じないとみるや直ちに原告から受動喫煙に関する診断書が提出されないことを奇貨として，本件採用拒否を駆け込み的に強行したものである。
よって，本件採用拒否は，解雇権の濫用に当たり無効である。イ争点(1)・イ－労基法２０条違反（解雇予告違反）
(ア)原告の主張（再抗弁２）
原告は，本件試用期間中の者であるが，本件雇用契約締結日（平成２２年１１月９日）から１４日を超えて引き続き使用されるに至っており，したがって，本件解雇（＝本件採用拒否）に当たって被告は，労基法２０条１項本文所定の解雇予告又は３０日分以上の平均賃金を支払わなければならない。ところが被告は，本件解雇の予告をしていないばかりか，「不採用通知に基づく手当金」の名目で２２万円を支払ったものの，３０日分に相当する平均賃金は支払っていない。したがって，本件解雇は，労基法２０条１項本文に違反する解雇であるところ，かかる同条項違反の解雇については労働者は選択的に解雇無効の主張をすることができるものと解するのが相当である。
よって，本件解雇は，同条項に違反し，無効である。
(イ)被告の主張（再抗弁２に対する認否・反論）被告が原告に対して２２万円を支払ったことは認め，その余は否認ないし争う。
ウ争点(2)・ウ－労基法１９条１項の解雇制限
(ア)原告の主張（再抗弁３）
原告は，もともと煙草の煙に対しさほど神経質な方ではなかったが，被告に入社して程なく前記の多様な症状が出るようになり，日増しにその症状は悪化した。このような体調不良は典型的な受動喫煙による症状であり，労基法１９条１項所定の「業務上」の「疾病」に当たり，したがって，その療養のため，被告は，「休業する期間及びその後三十日間」，原告を解雇することはできない。にもかかわらず被告は，上記期間中，原告に対し，本件解雇を断行しており，したがって，本件解雇は，１９条１項に違反し，無効である。
(イ)被告の主張（再抗弁３に対する認否・反論）上記原告の主張中，第１文は不知。第２文中，原告の体調不良が典型的な受動喫煙にする症状であるとする点は否認し，その余は争う。第３文は争う。
(2)未払賃金及びこれに対する遅延損害金請求（以下この未払賃金と遅延損害金を併せて「未払賃金等」，これに関する請求を一括して「本件未払賃金請求等」，本件採用拒否前のそれを「本件採用拒否前の未払賃金請求等」，本件採用拒否後のそれを「本件採用拒否後の未払賃金請求等」という。）に
ついて
ア争点(2)・ア－本件採用拒否前の未払賃金等の有無及び金額について(ア)原告の主張（以下「請求原因２・ア」という。）ａ原告と被告は，本件雇用契約を締結するに当たって，原告の賃金（基本給）を月額２２万円とする旨合意した（以下「本件基本給合意１」という。）。したがって，被告は，原告に対し，本件雇用契約（本件基本給合意１及び同賃金規程。労契法７条）に基づき，毎月末日限り，基本給月額２２万円に加え，諸手当（ＣＦＰ資格手当４万円，営業手当４万円），前払い退職金，通勤定期代金のほか，法定内残業代を支払う義務がある。にもかかわらず被告は，各支払期日を経過しても，平成２１年１１月分，同年１２月分及び同２２年１月分の各賃金（給与）のうち以下の諸手当等を支払わない。
(ａ)平成２１年１１月分の未払賃金（支払期日・同月２７日）
①資格手当４万円
②通勤手当差額９７３０円（＝２万９６８０円－１万９９５０円）
③前払い退職金５２００円（基本給２２万円＋資格手当４万円の２パーセント相当）
④法定内残業代２万１２２５円（原告は，同月，所定労働時間である７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行った。同月の一日当たりの給与は２６万円で，所定労働日数は１９日であった。したがって，１時間当たりの単価は１８８７円であるから，１日当たりの未払法定内残業代は１４１５円である。そして同月の原告の実働は１５日であった。よって，同月の法定内残業代は２万１２２５円である。）
⑤合計７万６１５５円
(ｂ)平成２１年１２月分の未払賃金（支払期日・同月２８日）①未払基本給（同月８日及び２２日の欠勤控除分）１万２６００円
②資格手当４万円
③営業手当４万円
④通勤手当差額４１８０円（＝２万４１３０円－１万９９５０円）


⑤法定内残業代２万９３９４円（原告は，同月，所定労働時間である７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行った。同月の一日当たりの給与は３０万円で，所定労働日数は１９日であった。したがって，１時間当たりの単価は２１７７円であるから，１日当たりの未払法定内残業代は１６３３円である。そして同月の原告の実働は１８日であった。よって，同月の法定内残業代は２万９３９４円である。）
⑥前払い退職金６０００円（基本給２２万円＋資格手当４万円＋営業手当４万円の２パーセント相当）
⑦合計１３万２１７４円
(ｃ)平成２２年１月分の未払賃金（支払期日・同月２９日）
①未払基本給２２万円
②資格手当４万円
③営業手当４万円
④前払い退職金６０００円（基本給２２万円＋資格手当４万円＋営業手当４万円の２パーセント相当）
⑤合計３０万６０００円
ｂよって，原告は，被告に対し，本件雇用契約に基づき，前記請求２に記載の未払賃金及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。(イ)被告の主張（上記請求原因２・アに対する認否・反論）ａ基本給の額：否認する。本件基本給合意１における金額は２０万円である。なお原告は平成２１年１２月８日と２２日は体調不良により受診のため半休をとり，労務を提供していない。よって，原告が同月の未払基本給として請求している１万２６００円は，正当な欠勤控除によるものであって，この点に関する原告の主張は失当である。ｂ諸手当：否認する。賃金規程に基づく各種手当等については，試用期間が終了し，本採用となったときに改めて労使の合意により決定してから支給しており，本件試用期間中，上記諸手当は具体的な権利として発生していない。なお通勤手当について被告が認めた金額は１万９９５０円であって，それを超える部分について被告は通勤手当を支払う義務はない。
ｃ法定内残業代：否認する。原告が，所定労働時間を超え，法定内残業を行ったことの立証はない。
イ争点(2)・イ－本件採用拒否後の未払賃金等の有無及び金額について
(ア)原告の主張
ａ請求原因（以下「請求原因２・イ」という。）
原告は，平成２２年２月以降，被告の違法な本件採用拒否により就労不能の状態にあるが，被告において就労する意思も能力も失っていない。そうだとすると，原告は，同月以降，被告の責めに帰すべき事由により就労不能（履行不能）の状態に陥っているものと認められ，したがって，原告は，同月以降も，被告に対する賃金請求権を失わない（民法５３６条２項）。
(ａ)原告と被告は，本件雇用契約の締結に当たって，本件試用期間経過後の「諸手当を除く基本給」を「年齢×１万円」とする旨合意した（以下「本件基本給合意２」という。）。したがって，被告は，原告に対し，本件雇用契約（本件基本給合意２及び同賃金規程。労契法７条）に基づき，下記基本給及び諸手当を支払う義務があるにもかかわらず，その支払をしない。
ⅰ平成２２年２月分から同年８月分までの未払賃金（各支払期日・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はその前日）
①基本給３２万円
②資格手当及び営業手当各４万円
③前払い退職金８０００円（基本給３２万円＋資格及び営業手当の合計８万円の合計４０万円の２パーセント相当）
④合計４０万８０００円
ⅱ平成２２年９月分から同年１１月分までの未払賃金（各支払期日・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はその前日）
①基本給３３万円
②資格手当及び営業手当各４万円
③前払い退職金８２００円（基本給３３万円＋資格及び営業手当の合計金８万円の合計４１万円の２パーセント相当）
④合計４１万８２００円
ⅲ平成２２年１２月分から同２３年８月分までの未払賃金（各支払期日・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はその前日）
①基本給３３万円
②資格手当８万円
③営業手当４万円
④前払い退職金９０００円（基本給３３万円＋資格及び営業手当の合計金１２万円の合計４５万円の２パーセント相当）
⑤合計４５万９０００円
ⅳ平成２３年９月分以降の未払賃金（各支払期日・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はその前日）
①基本給３４万円
②資格手当８万円
③営業手当４万円
④前払い退職金９２００円（基本給３４万円＋資格及び営業手当の合計金１２万円の合計４６万円の２パーセント相当）
⑤合計４６万９２００円
(ｂ)よって，原告は，被告に対し，本件雇用契約に基づき，前記請求３ないし６に記載の各未払賃金及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ｂ下記抗弁に対する認否・反論
争う。
(イ)被告の主張
ａ請求原因２・イに対する認否・反論
(ａ)原告は，平成２３年４月１７日から，税理士法人Ｆという法人に正社員として雇用され，月額２７万円の給与を支給されているほか，年に２回，給与の１．５か月分の賞与の支給を約束されている。そうだとすると，上記平成２３年４月以降，原告は，被告に対する就労義務を履行する意思と能力を失ったものと解され，民法５３６条２項は適用されない。
(ｂ)基本給の額：否認する。本件基本給合意２における金額も２０万円である。
(ｃ)諸手当：否認する。賃金規程に基づく各種手当等については，試用期間が終了し，本採用となったときに改めて労使の合意により決定してから支給しており，本件試用期間中，上記諸手当は具体的な権利として発生していない。
ｂ請求原因２・イに対する抗弁


仮に，万一，本件解雇が無効と評価されたとしても，原告は，平成２３年４月１７日から，税理士法人Ｆという法人に正社員として雇用され，月額２７万円の給与を支給されているほか，年に２回，給与の１．５か月分の賞与の支給を受けているところ，このような場合，労基法１２条１項所定の平均賃金の６割を超える部分について，他社で得た給与収入を中間利息として控除することを認めるのが最高裁判例である。したがって，上記平成２３年４月以降，原告に支給される賃金のうち平均賃金の６割を超える部分については中間利息として控除すべきである。
(3)分煙又は禁煙請求及び損害賠償請求（以下前者を「本件分煙等請求」，後者を「本件損害賠償請求」といい，これらを一括して「本件損害賠償請求等」という。）について
ア争点(3)・ア－分煙又は禁煙義務の有無及び義務違反の効果(ア)原告の主張（以下「請求原因３」という。）ａ被告は，使用者として，労契法５条（安全配慮義務），健康増進法２５条，労働安全衛生法１条，同法７１条の２，厚生労働省ガイドライン等により，職場の禁煙又は分煙の措置をとるべき義務を負っているところ，この義務に違反し受動喫煙を放置し続けた場合には，労働者に重篤な健康被害が生じ得る。したがって，このような受動喫煙の有害性からすれば，上記禁煙等義務の違反の効果として，原告は，被告に対し，安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求権のほか，原告の生命・身体に対する妨害排除請求権として，職場社内を禁煙又は分煙にするよう求める権利を有しているものと解するのが相当である。
ｂところが被告は，上記ａの喫煙又は分煙義務に違反し，受動喫煙を放置し続けた。その結果，原告は，受動喫煙による急性症状（動悸，咳，不眠，頭痛，めまい，吐き気）に苦しむようになり，「タバコ不耐症」との診断を受け，多額の治療費の出費を余儀なくされたばかりか，多大な肉体的・精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛を慰謝するに必要な賠償金は１００万円を下らない。
よって，原告は，被告に対し，前記請求７の措置を求めるとともに，上記安全配慮義務違反に基づき，前記請求８に記載の賠償金の一部として１００万円及びこれに対する本件採用拒否通知が送達された日の翌日（平成２２年１月３１日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(イ)被告の主張（請求原因３に対する認否・反論）原告が主張する労契法５条（安全配慮義務），健康増進法２５条，労働安全衛生法１条，同法７１条の２及び厚労省ガイドラインは，使用者の労働者に対する生命，身体等の安全確保についての一般的な安全配慮義務や快適な職場環境を維持するための努力義務を規定しているにすぎない。原告は，勤務を始めて２週間程度で体調不良になったと述べているにとどまる上，在職当時，年末の挨拶回りで，殆どＡ社長と顔を合わせていなかったのであるから，およそ，喫煙が原因の体調不良と考えられるような客観的な状況にはなく，アレルギー反応等の他覚的所見，客観的な診断の類も一切ない。また後に「タバコ不耐症」という病名で診断書が提出されているが，いかなる病気をいうのか不明であり，また，その確たる診断根拠も一切提出されていない。
一方，Ａ社長は，原告の申出を受け，原告がいるときは被告事務所内で喫煙をしないよう一定の配慮をしていた。原告の上記主張は，趣味・嗜好に対する好みを述べているに過ぎず，使用者を法的に拘束するものではない。
よって，原告の被告に対する本件分煙等請求は失当であり，また，損害賠償を請求し得る筋合いのものではない。
イ争点(3)・イ－即時解雇の不法行為性等について(ア)原告の主張（以下「請求原因４」という。）原告にとって，被告は，それまで３か月間の求職活動を経て漸く入社することができた会社であり，原告は，被告の社員であり続けたいと強く希望していた。ところが被告は，職場の受動喫煙状況に苦しむ原告に対して，突然，退職勧奨，無給の休業命令，更には本件解雇を断行し，原告の生活の手段を奪った。そうすると本件解雇は，客観的に合理的なものではあり得ず，社会通念上相当とも言えないことは明らかであるから，不法行為を構成する。
よって，原告は，被告に対し，上記不法行為に基づき，原告の上記精神的損害及び出費を余儀なくされた弁護士費用について，前記請求８に記載の賠償金の一部として５０万円及びこれに対する上記不法行為の日（平成２２年１月３１日）から支払済みまで商事法定利率年６分の遅延損害金の支払を求める。
(イ)被告の主張（請求原因４に対する認否・反論）否認ないし争う。本件解雇は有効であって，不法行為を構成する余地はない。
第３当裁判所の判断
１基礎的事実の一括認定
前記前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると以下の基礎的事実が認められる（以下この事実を「基礎事実」という。）。(1)被告は，生命保険の乗合代理店を経営しており，税理士の出資によるＦＰ相談をベースにした法人保険の販売を社の特徴としていた。平成２１年７月８日から，ハローワークを介して，保険の営業経験を有する人員の募集を開始したが，その求人票（乙３）によると「試用期間」は３か月で，その間の給与は「２０万円」，加入している保険は「雇用，労災」保険だけであるとされた（乙３）。
平成２１年１１月９日，被告と原告は，本件雇用契約を締結し，同日，本件試用期間が開始された。
原告は，保険外交員（生命保険募集人）として勤務すべく採用された正社員であり，その採用に当たっては，「心身共に健康状態に問題ありません」とする「入社誓約書」（乙５）と「守秘義務等誓約書」（乙３３）を提出している。なお，生命保険募集人は，資格が必要であり，試験に合格して金融庁に登録することにより保険募集が可能となる（保険業法２７６条）。被告は，同月１６日，原告に対し，前記前提事実(2)に記載のとおりの内容の「労働条件通知書」を提示したところ，原告は，これに署名・押印した（乙４）。
[以上につき乙３ないし５，被告代表者・１頁以下]
(2)原告は，昭和▲年▲月▲日生まれで（甲１４），大学卒業後の平成１２年３月，株式会社Ｇに入社し，法人代理店での保険の営業に従事し，平成１４年４月，Ｈ株式会社に転じた後，リテール・法人営業を担当した。そして，平成１５年１０月，２０数社の乗り合い保険代理店であり，税理士・公認会計士事務所を顧客とする㈱Ｅに入社し，同社を退職する平成２１年４月までの５年間，保険の営業に携わった。


以上の経歴は，原告から提出された「職務経歴書」（乙１５の２）中に記載されており，その記載からは，保険業界において十分即戦力となり得る，中途採用の求職者であった。そこで被告は，原告を即戦力となる人材であると判断して，採用を決定した（乙１１）。
そして，入社後，被告は，原告に対し，社内研修を行った。この研修期間中，原告は，被告の指示により社内で専門誌２誌を読み，そのレポートを作成したほか，後の営業活動のため，２３の会計事務所が記載された「税理士名簿」を作成，提出するとともに（甲５５），保険会社や保険商品の研修を受講し，「各保険会社の研修を受けて」と題する書面を作成し，被告に提出した（甲４９）。研修期間自体は，予め求人募集で特記した期間（「営業優席者でも１ヶ月は研修となります。」。甲２）よりも短い「３週間」程度で終了した。しかし原告は，被告が期待していたほど，各保険会社の商品設計ソフトや保険商品についての知識を有しておらず，また保有する潜在的な顧客の数も１００人程度と少なかった。
[以上につき甲１４，４９，５５，９９，乙１０ないし１４，１５の１・２，被告代表者・３頁以下，５頁以下，原告本人・18頁以下，20頁以下](3)平成２１年１２月１日までに原告の研修は終了した。原告は，同月２日，保険営業に着手し，被告の指示に従って，会計事務所の訪問を開始した。そして，同月１８日までの間（営業日数１３日），ほぼ毎日午前午後，上記「税理士名簿」（甲５５）に記載のある会計事務所を訪問し，その数は２０会計事務所に達した（乙１０）。しかし原告は，同月２１日に生命保険募集人の試験を受けることを予定しており，生命保険の募集人として正式な成約を取り付けることが可能になるのは，平成２２年１月１２日以降であった。被告は，当然そのことを承知していたが，それまでの間，原告に対しては，自らの人脈をリストアップし，旧顧客に挨拶に行くなどの営業マンとして当然の活動を積極的に行うとともに，募集資格が生じたら直ぐにでも成約にこぎ着けることができるよう実質的な合意を取り付けておくことを期待していた。しかし原告の上記事務所訪問は，そうした被告の期待に適うものではなく，単なる挨拶回り程度のものに終始した。
[以上につき甲４９，５５，９９，乙１１ないし１３，被告代表者・７頁以下，
原告本人・20頁以下]
(4)原告は，いわゆる中小零細企業としての被告の社風等に照らすと，以下のような容易に是認し難い行動に出ることがあった。
ア原告は，被告に相談もなく，複雑に通勤経路を設定し，通常よりも１万円も高額な通勤定期代を請求した（乙１１，１６の１・２，２１，２４）。イ被告においては，社内の清掃を業者に委託していないため，被告代表者も含めた社員全員で，掃除機がけ，ゴミ捨て，トイレ掃除，机上拭き等を担当していたが，これについて，原告は，非協力的な態度をとることがあった（乙１１，１４，２２ないし２４）。
ウ原告は，研修の成果を検証する絶好の機会であり，かつ代休が保障されているにもかかわらず，先輩社員からの土曜日出勤の誘いをむげに断り逃避し続けた（乙１１，１７）。
エ原告は，就業時間中，被告から貸与されたパソコンで，業務とは全く関係のない，会社を告発する長文の文書を作成するという職務専念義務に違反する行動に出た（乙１，３，２１）。
[以上につき乙１，３，１１，１６の１・２，２１ないし２４，被告代表者・
９頁以下]
(5)アＡ社長は，１日３０本程度の煙草を吸う，いわゆるヘビースモーカーで，就労時間中，被告の事務室内においても平気で喫煙をしていた。また被告従業員のＣとＡ社長の妻も喫煙者であった。
被告事務室は，面積が６４．９１㎡（１９．６７坪），天井高が２６０ｃｍと比較的広く（乙８），天井の２か所に換気扇が付設され，室内の３カ所に空気清浄機が設置されていた（乙９）。原告の座席は，平成２１年１２月１８日までは同社長の机から向かって右側の二つ目の場所にあり，距離にして２メートル程度しか離れていなかったが（甲９，乙３４），ただ実際のところは，同社長は，平成２１年１１月中旬から同年１２月にかけ，出張や外回り（営業）で外出することが多く，他方，原告も上記研修中から外回り等で外出することが多かった。
イ原告は，同年１２月７日ころ，Ａ社長に対し，突然，「心臓がバクバクして夜眠れない。」などと体調の異変を訴えた。Ａ社長は，心臓に何かあったら大変であると思い，いくつか大学病院をインターネットで調べさせた。原告は，同月８日，同社長から半休をもらい，Ｉ病院を受診し，安定剤を処方されたが（甲１３），受動喫煙の影響に関しては診断書をもらうことはできなかった（甲９９，乙３５）。
同月１４日ころから，原告は，再び，「夜に喘息のような症状がでる。頭がボーッとする」などと体調の異変を訴え，その原因がＡ社長からの受動喫煙のせいであると主張し，Ａ社長に対し，喫煙は被告事務室のベランダでするよう分煙措置の徹底を求めた。これに対し同社長は，原告に対し，Ｉ病院において，パッチテストを受けることを要望するとともに，マスクを支給し，原告の座席を同社長席から一つ離れた隣席へ移動させたほか，一応，原告が被告事務室にいるときは被告事務室内で喫煙をしないことを約したが，自らの座席で書類を作成しているときなどには，その約束を守らないことが多かった。
同月２１日，原告は，生命保険募集人一般過程試験を受験した（乙１０）。
そして，その翌日の２２日，原告は，Ａ社長の了解の下，半休を取りパッチテストを受けにＩ病院に赴き，皮膚科と呼吸器科を受診した。しかし，いずれの診療科でも煙草用のパッチテストを受けることができず，また，上記体調不良と受動喫煙との関係についても診断書を作成してもらえなかった（甲１３）。
ウ同月２５日，Ａ社長と原告は，被告事務室の近くの喫茶店において面会の機会をもった。
その際，同社長は，原告に対し，被告としては業績が悪化し赤字に転落しそうなので，社会保険に加入する予定はないこと，それほど煙草が嫌いであれば，煙草を吸わない知人の会社を紹介するので，その会社に移ってはどうかなどと暗に自主退職を促したが，原告からは色よい返事は得られず，かえって，社会保険への加入問題等をめぐって原告との面会は険悪な雰囲気に変わった。


そうした中，Ａ社長は，原告に対し，①健康状態が悪いというのであれば，入社時に提出した入社誓約書（甲１０）に反するのであるから，同月３１日付けで退職するか，②労基署や社会保険事務所に駆け込み，即時解雇されるか，あるいは③１か月間無給で休職して体調が回復するかどうか様子をみるとともに，その原因が同社長の喫煙（受動喫煙）にあるか否かについて専門医の診察を受け因果関係をはっきりさせるか，という３つの選択肢を示した上（甲２８。以下「本件各選択肢」という。），「病気退職勧奨承諾書（退職勧奨承諾書）」と題する書面を手渡した。上記書面には，「健康上の理由に伴う退職勧奨によって，平成２１年１２月３１日（ただし，最終出勤日は１２月２８日）をもって株式会社ライトスタッフを退職することを承諾いたします。」との記載があり，原告の署名押印欄が設けられていた。また，別紙として，退職勧奨に合意したので，１か月分（２０万円）の慰労金を支払う旨の被告の確認書，それを了解した旨の原告の確認証が添付されていた（甲６の１・２）。
原告は，この時点では，被告を退職するつもりはなかった。それ故，上記①の自主退職の途を選択する余地はなく，上記「病気退職勧奨承諾書（退職勧奨承諾書）」への署名・押印を拒否したが，その一方で，本件各選択肢とは異なる提案をしたとしても，同社長が，それに応じる様子は全くうかがわれなかった。結局，原告は，上記３つの選択肢のいずれかを選ばざるを得なくなり，上記③の１か月間の休職という選択肢を選択し，ここに被告代表者との間で，概ね１か月間の休職合意が成立した（以下「本件休職合意」という。）。
その結果，原告は，同日の午後から休職となり，私物をまとめ帰宅したが（乙１０），その際，原告は，被告から，貸与中のパソコンの使用を禁じられたばかりか，被告事務室の鍵や名刺の返上を求められ，やむなく，これに応じた（甲４０，９９）。
[以上につき甲６の１・２，１０，１３，２８，９９，乙８ないし１０，３４，３５，被告代表者・10以下，15頁以下，23   頁，24頁，26頁以下，28   頁以下，33頁以下，原告本人・３頁以下，７頁以下，11頁以下，17   頁以下，26
頁以下，28頁以下，43頁以下]
(6)ア平成２１年１２月２８日，原告は，Ｉ病院の呼吸器科を受診したが，上記受動喫煙に関する診断書は作成されなかった（甲１３，９９）。ただ同日，原告は，漸く，Ｊ病院との間で，受動喫煙の専門医の診察予約（平成２２年１月２９日）を取り付けることができ，被告に電話をかけたが，Ａ社長の剣幕に押され，そのことを報告することはできず，それ以降，１か月近くにわたって，被告に対して連絡を入れることはなかった（甲１４，９９，乙３６）。
平成２２年１月４日，原告は，Ｉ病院の呼吸器科を受診したが，上記受動喫煙に関する診断書は作成されなかった（甲１３，９９）。また原告は，同月６日及び２２日，公共職業安定所等へ，また同月１８日には立川市の法テラスへ，それぞれ相談に赴いた（甲９９）。なお原告は，生命保険募集人一般過程試験に合格し，同月１２日以降，生命保険募集人として登録され，募集活動を行うことが可能になった。イ原告が休職してから１か月間が経過した。この間，平成２１年１２月２８日に一度連絡があっただけで，原告からの連絡は全く途絶えたままであった。
Ａ社長は，従業員のＣを介して，原告の携帯電話に電話をかけ，留守電に，その後の経過等について報告を求めたが，原告からは何も連絡が入らなかった。そこで同社長は，再度，自主退職を促すべく，原告に対し，前回と同様の，「病気退職勧奨承諾書（退職勧奨承諾書）」を郵送した（甲７の１・２）。そうしたところ原告は，同月２９日の午前中，被告に電話をかけ，電話に出たＣに対し，「電話と書類ありがとうございました。予約が満杯で，専門病院での診察はまだ受けていません。１２月末でお約束しました診断結果が出たら連絡するということになっておりましたから，それが出るまでは今後は連絡は致しません。どういう診断結果が出るのかわかりませんし，いずれにしても，送って頂きました書類（「病気退職勧奨承諾書（退職勧奨承諾書）」のこと）は返送できません。その書類以外での内容のものは，１月末に御振込頂くものはないでしょうか。」（乙６。なお括弧書の付記は当裁判所）との伝言を残した（以下「本件伝言」という。）。
この伝言を聞いた同社長は，丸々１か月以上もの期間があったにもかかわらず，未だに専門医の診断書をもらっていないばかりか，その診察すら受けていない上，診断書が出るまで今後は連絡しないなどといった伝言を残して憚らないのは，被告に復職する意思がないからに違いないものと即断し，同日，原告に対し，簡易書留により，本採用を拒否する旨の「本採用不可の通知」と題する書面（乙７。以下「本件解雇通知」ともいう。）を郵送した。
ウ一方，原告は，同日，Ｉ病院の呼吸器科を受診し，次いで，予約していたＪ病院を受診したところ，同病院の専門医により，「病名タバコ不耐症」「附記タバコの煙臭により容易に咳などの症状が誘発される。関係者の配慮が望まれる」との記載がある診断書が作成され，同日の夕刻，原告に交付されたが（甲１４，１５），被告には，その旨を連絡しなかった。そうしたところ翌日の同月３０日，原告のもとに本件解雇通知が郵送された。しかし原告は，被告に対し，Ｊ病院から上記診断書が出たことを報告せず，そのまま本件試用期間の終了日である同年２月８日が経過した。同月１９日，原告は，「Ｋ労働組合」（以下「本件労組」という。）に加入した（乙２５）。
同月２２日，本件労組は，被告に対し，団体交渉を申し入れた上，本件解雇は無効であるとして，その撤回を求めるとともに，従業員の健康・安全衛生に配慮し，事務所内の分煙対策を徹底することを要求した。そして，同年３月９日，同月１８日及び同年４月１３日の３回にわたり，被告と本件労組との間で団体交渉が行われた（本件各団体交渉）。いずれも被告職場内における分煙等の対策不備と原告の受動喫煙による健康被害が主な議題とされ，原告の勤務状況，勤務態度等については正面から議題とされることはなかった（乙２６，２７）。


[以上につき甲６の１・２，７の１・２，１３ないし１５，９９，乙６，７，２５ないし２７，３６，被告代表者・17頁以下，19頁以下，21   頁以下，原告本人・13頁以下，31頁以下，33   頁以下，35頁以下，46頁以下](7)ア原告は，平成２２年６月２９日，本件採用拒否通知は不当・無効な解雇に当たるとして，当庁に対し，被告を債務者とする地位保全等仮処分命令申立事件（いわゆる賃金仮払仮処分命令申立事件）を申し立てた。同年１２月１６日，当庁は，「債務者（被告）は，債権者に対し，平成２２年１２月から平成２３年１１月まで（ただし，本案の第一審判決が同日末日より前に言い渡されたときは，その言渡しの日まで）毎月末日限り月額２０万円を仮に支払え。」（主文１項。なお括弧書の付記は当裁判所）との決定を行った。そして，同年４月１２日，その異議審は，同決定の判断を維持し，上記主文１項を認可した（弁論の全趣旨，甲９６，９７）。
イ原告は，平成２３年４月１７日，税理士法人Ｆという法人との間で，雇用契約を締結し，同法人に正社員として雇用された（以下「本件再就職」という。）。給与は月額２７万円支給されており，年に２回，給与の１．５か月分の賞与が支給される約束である。
[以上につき甲９６，９７，原告本人・37頁以下]
２本件地位確認請求について（請求１）
(1)争点(1)・ア－留保解約権の濫用的行使
ア前記前提事実(2)及び被告就業規則９条２，３項によると，被告の就業規則上，本件雇用契約には試用期間が付されており，その期間は勤続年数に通算されるほか，試用期間中又は試用期間満了の際に引き続き社員として就業させることが不適当と認められる者については，第９章に定めるところにより解雇することができるものと規定されていることに加え，前記基礎事実(1)ないし(3)によると原告は，本件雇用契約の締結後１週間内に「労働条件通知書」の交付を受け，かつ約３週間の研修後，他の従業員と同様，営業社員として保険営業を開始している。これらの事情によると本件雇用契約は，いわゆる「留保解約権付労働契約」として締結されたものであると認められ，したがって，本件試用期間中にされた本件採用拒否は留保解約権の行使に該当する（以下，本件採用拒否ないし本件解雇は，その法的性格に着目し，原則として「本件解約権」ないしは「本件解約権行使」という。）。
問題は，本件雇用契約に付された留保解約権の行使は，いかなる場合に許されるかである。
解約権の留保は，採用決定の当初において当該労働者の資質・性格・能力などの適格性の有無に関連する事項につき資料を十分に収集することができないため，後日における調査や観察に基づく最終的決定を留保する趣旨でされているものと解されるが，ただ，その一方で，当該試用労働者は既に労働契約関係に組み込まれている以上，留保解約権の行使には解雇権濫用法理（労契法１６条）の基本的な枠組が妥当するものというべきである。
そうだとすると留保解約権の行使は，解約権留保の趣旨・目的に照らして，客観的に合理的な理由が存し，社会通念上相当として是認され得る場合にのみ許されるものと解するのが相当であるところ，上記のとおり被告就業規則９条２項は試用期間中又は試用期間満了の際に引き続き社員として就業させることが不適当と認められる者については第９章に定めるところにより解雇することができるものと規定し，使用者の解雇権と留保解約権の行使を一本化しており，このことにかんがみると本件における留保解約権の行使（本件採用拒否）は，その趣旨・目的に照らして，①被告就業規則６１条の各号に定める解雇事由（解約事由）に該当する事実が存在し（以下「適法要件Ａ」という。），かつ，②その行使が社会通念上相当として是認される場合（以下「適法要件Ｂ」という。）に限り許されるものというべきである。
なお，ここで若干この法理の適用について付言するに，上記解約権の留保の趣旨・目的は，上記のとおり本来，試用期間が試用労働者に対する実験・観察のための期間であることにかんがみ，当該試用労働者の資質・性格・能力などの適格性について「後日における調査や観察に基づく本採用の最終的決定を留保」することにある。したがって，留保解約権の行使は，通常の解雇の場合と比較し，広い範囲で容認されるものと一応は解されるが，ただ，そうはいっても，上記のような試用労働者の適格性判断は，考慮要素それ自体が余りに抽象的なものであって，常に使用者の趣味・嗜好等に基づく恣意が働くおそれがあるのも事実である。そうだとすると留保解約権の行使は，実験・観察期間としての試用期間の趣旨・目的に照らして通常の解雇に比べ広く認められる余地があるにしても，その範囲はそれほど広いものではなく，解雇権濫用法理の基本的な枠組を大きく逸脱するような解約権の行使は許されないものと解される。
イそこで先ず，適法要件Ａについて検討する。
(ア)本件解約理由①について
ａここでは，被告主張に係る本件解約理由①が，被告就業規則６１条２号（「社員の勤務成績が著しく不良で就業に適さないと認められる場合」）に該当するか否かが問題となる。
ｂそこで検討するに，確かに，前記基礎事実(2)(3)によると原告は，保険業界における即戦力として期待され入社したものの，被告が期待していたほど，各保険会社の商品設計ソフトや保険商品についての知識を有していなかった上，保有する潜在的な顧客の数も１００人程度と少なかった。また，その保険営業マンとして活動も積極さに欠け，単なる挨拶回り程度のものに終始し，生命保険募集人の資格取得後に備え，実質的な成約を取り付けるなどといった発想はみられなかった。しかし，原告は，上記のとおり保険営業の「経験者」として被告に中途採用されたものであるとはいえ，試用期間を不要とするほどの「特定の技能又は経験を有する者」（被告就業規則９条１項ただし書）として入社したわけではなく，現に，その給与（基本給）も高額ではない。被告の原告に対する即戦力としての期待にも一定の限度があるといわざるを得ない。


そもそも前記基礎事実(2)(3)によると原告は，入社後直ちに研修を開始し，被告の指示に従って，社内で専門誌２誌を読み，そのレポートを作成したほか，後の保険営業活動に備え「税理士名簿」を作成，提出するとともに（甲５５），被告会社のＢから保険会社や保険商品の研修を受講し，「各保険会社の研修を受けて」と題する書面を作成，提出した上，予め求人募集において特記された期間（１か月）よりも短い「３週間」程度で研修を終えているばかりか，上記研修の終了後その翌日（平成２１年１２月２日）から速やかに保険営業に着手し，同月１８日までの間（営業日数１３日）に，上記「税理士名簿」に記載のある会計事務所の殆どを訪問しているほか，その間に生命保険募集人の登録を得るための試験を受験，合格し，登録・募集活動を行い得る資格を取得している。そうだとすると僅か２週間にも満たない営業日数（１３日）を前提に，その勤務状況等から保険営業マンとして資質・能力が著しく劣っているものと評価することは困難であるといわざるを得ず，現に，前記基礎事実(6)ウによると被告は，本件各団体交渉においても，その議題として，原告の保険営業マンとしての能力の低さを問題とする姿勢を示していない。
ｃ以上の認定によると被告が問題視する原告の保険商品等に対する知識の乏しさや潜在的顧客数の少なさ等は，本件試用期間が実験・観察期間としての性格を有することを考慮に入れたとしても，原告の「勤務成績が著しく不良で就業に適さない」ものであることを基礎付けるに足るものではない。
よって，本件解約理由①は，被告就業規則６１条２号には該当せず，本件解約権行使の合理性を根拠付けるものではない。
(イ)本件解約理由②について
ａここでは，被告主張に係る本件解約理由②が被告就業規則６１条４号（「当社社員として不適格と認められた場合」）に該当するか否かが問題となる。
ｂそこで検討するに，確かに前記基礎事実(4)によると原告が被告の上記主張事実に沿う行動に出ていたことは事実のようである。確かに，被告の中小零細企業としての社風等を考慮すると前記基礎事実(4)で認定した原告の言動を到底容認し難いものとする被告の主張は理解できないではない。
しかし，本来，通勤経路やその方法の選択であるとか，社内清掃や休日出勤にどの程度協力するかといった問題は，基本的に労働者の自主的な判断に委ねられている事項である。また就業時間中，被告から貸与されたパソコンを使用して内部告発文書を作成したことについても，その動機・目的，内容，態様等いかんによっては被告に対する職務専念義務に違反しない場合もあり得るのであって，これを一概に非難し，社員としての不適格性判断に結び付けるのは適当ではない。そうだとすると本件試用期間が実験・観察期間であることを考慮に入れたとしても，当裁判所が認定した前記基礎事実(4)（被告の上記主張事実）だけでは，原告が「当社社員として不適格」であると判断するに足りないことは明らかである。
ｃよって，本件解約理由②は，被告就業規則６１条４号には該当せず，本件解約権行使の合理性を根拠付けるものではない。
(ウ)本件解約理由③について
ａここでは，被告主張に係る本件解約理由③が被告就業規則６１条４号（「当社社員として不適格と認められた場合」）に該当するか否かが問題となるところ，本件解約理由③は，本件各解約理由のうち最も結論（判断）の分かれ得る解約理由である。
ｂ前記基礎事実(5)(6)によれば，本件休職中における原告の対応や本件伝言の内容は，本件休職合意を無視するものであって，被告との信頼関係を害し，被告社員としての協調性等を疑わせるものであったといわざるを得ない。
すなわち被告代表者による本件各選択肢の提示は，一種の退職勧奨を伴うものであるところ，上記基礎事実(5)ウ，(6)ア及びイからみて，その提示方法等にはやや強引なところが認められる。しかし原告は，渋々ながら被告代表者からの本件休職合意に関する提案を受け容れ，その日の午後から休職に入っているのも紛れもない事実であって，原告と被告との間において本件休職合意が成立したことは，もはや否定し難い事実である。そうだとすると原告は，本件休職合意の提案に応じた以上，その内容からみて，これに伴う誠実義務の一環として，使用者である被告に対し，適宜，本件休職の原因となった自らの体調（病状）とその回復具合いのほか，受働喫煙との関係ないしはその診断結果等について報告する義務を負っていたものといわざるを得ない。ところが原告は，受動喫煙に関する専門医の診察予約が取れているにもかかわらず，１か月間近くにもわたって，被告に対し，上記の診察予約の点や体調の回復状況について全く連絡を入れなかったばかりか，その休職期間の終了間際になって漸く電話連絡を入れ，被告代表者に対し，あたかも自己に有利な専門医の診断結果が出るまで休職を続け，しかも，その間の給与支払も請求するかのような内容の伝言（本件伝言）を行い，それ以外には被告に対して連絡を取ろうとはせず，そのまま本件試用期間の終期を向かえたことが認められる。以上のような原告の対応は，本件休職合意を一方的に破棄する行為に近いものであって，被告使用者との信頼関係を失わせるものであるばかりか，被告社員としての協調性や基本的なコミュニケーション能力にも疑念を生じさせるものであって，本件試用期間が実験・観察期間としての性格を有するものであることを併せ考慮するならば，原告の上記対応は，解約権留保の趣旨・目的に照らして，原告が「当社社員として不適格」であることを根拠付けるに足るものであると評価するのが相当である。
よって，上記基礎事実に沿う内容の本件解約理由③は，被告就業規則６１条４号に該当する。
(エ)以上によれば，本件解約権行使は，解約権留保の趣旨・目的に照らし客観的に合理的な理由があるものと認められ，よって，適法要件Ａを満たす。
ウでは，適法要件Ｂについてはどうか。
(ア)上記のとおり本件解約権行使は，解約権留保の趣旨・目的に照らし客観的に合理的な理由があるものと認められる。
そこで問題は，本件解約権の行使は「解約権留保の趣旨・目的に照らして，社会通念上相当として是認される」かであるが，この適法要件Ｂの有無は，解約権の留保の趣旨・目的に照らしつつ，①解約理由が重大なレベルに達しているか，②他に解約を回避する手段があるか，そして③労働者の側の宥恕すべき事情の有無・程度を総合考慮することにより決すべきものと解される。


(イ)上記イ(ウ)で検討したとおり本件解約理由③における原告の対応（以下「原告の本件対応」という。）は，単に雇用契約上の誠実義務に反するだけでなく，被告社員としての協調性や基本的なコミュニケーション能力にも疑念を生じさせるものであることは否定し難い。しかし前記基礎事実(2)ないし(5)に基づき，より事件の経過や実態等に即して考察すると，原告の本件対応には以下の背景的事情を指摘することができる。すなわちＡ社長は，原告が保険営業マンとして期待していたほどの能力等を有していなかった上，被告の社風からみて協調性に欠けるものとしか思えない言動が散見されたことから，それにもかかわらず，受働喫煙の影響をうかがわせる他覚的所見を提出しないまま分煙措置の徹底を求めて譲らない原告を疎ましく思うようになり，原告に対し，本件各選択肢を提示するなどして，かなり強引な退職勧奨を行い自主退職を迫ったが，本件休職合意に応じてもらうのがやっとであったため，休職に入ろうとしている原告から貸与中の被告事務室の鍵やパソコンを取り上げ，事実上，被告事務室への立入を禁じるに等しい措置をとっていたことが認められる。
そうだとすると原告の本件対応の背景には，被告営業マンとしての能力や受動喫煙等をめぐる被告代表者と原告との確執，被告代表者の原告に対する強引な退職勧奨と被告事務室からの事実上の締め出し行為等が伏在しており，これらの事情が原告から被告代表者に対する病状報告等適切なコミュニケーションをとる機会を奪い，原告の本件対応を惹起させる原因の一つとなっていたともみることができ，してみると原告の本
件対応それ自体は，原告が保険営業マン
、、、、、、
としての資質，能力等に大きな
問題を有していることを必ずしも十分に推認させるものではない。(ウ)以上によると本件解約権行使を基礎付ける事情（本件解約理由③）は，解約事由として重大なレベルに達していたと認めるには十分ではなく，また労働者である原告には宥恕すべき一定の理由も存在していたといわざるを得ない（上記要素①③）。そうすると，本件解約権の行使が正当化されるためには，通常の解雇ほどではないにしても，それ相応の解約回避のための措置が採られていることが必要と解されるところ（要素②），前記基礎事実(6)イで認定したとおり被告代表者は，本件休職合意によりその期間が終了する直前に，本件伝言を受け取り，その内容から見て原告には復職の意思が全くないものと決め付け，その日のうちに，原告に対し，本件解雇通知を郵送している。しかし本件伝言には原告の復職意思の喪失をうかがわせる記載はなく，また上記のとおり原告は，被告代表者からのかなり強引な退職勧奨を受け，これを明確に拒絶した経緯が認められるのであるから，本件伝言や原告の本件対応の内容等からみて直ちに原告には全く復職の意思がないものと即断したのは，やはり早まった判断であったといわざるを得ない。
確かに原告は，本件伝言をした時点で，被告に対して，受動喫煙の影響について他覚的知見といい得るものは何も提出していないばかりか，この点に関する見通しすらも十分に報告していない。しかし，その一方で，原告が被告代表者等からの受動喫煙に曝される場所で被告の保険業務を行っていたことは紛れもない事実であるから，被告代表者は，使用者の責務として（労契法５条），他覚的知見の提出の有無にかかわらず，原告に対し，より積極的に分煙措置の徹底を図る姿勢を示した上，あくまで保険営業マンとしての就労を促し，その勤務を続けさせ，その中で，改めて体調の回復具合や保険営業マンとしての能力，資質等を観察し，被告社員としての適格性を見極める選択肢もあることに思いを致す必要があったものというべきである。ところが被告代表者は，上記(イ)で指摘したとおり原告を疎まし思う余り，上記のような選択肢の存在に全く思いを致すことなく，原告が本件休職合意を選択したのを機に，事実上とはいえ原告を被告事務所から締め出すに等しい措置を講じるとともに，原告に本件伝言等の対応（原告の本件対応のこと）の拙さが認められるや直ちに，間髪を入れず，原告に対し，本件解雇通知を発し，本件解約権を行使したものである。してみると以上のような被告の判断は，如何にも拙速というよりほかないものであって，そうである以上，本件解約権行使は，これを正当化するに足る解約回避のための措置が十分に講じられていなかったものといわざるを得ない。
(エ)以上によれば，本件解約権の行使は，解約権留保の趣旨・目的に照らして，社会通念上相当として是認される場合には当たらず，よって，適法要件Ｂを満たさない。
エ小括
以上の次第であるから，本件解約権の行使は，解約権の留保の趣旨・目的に照らし，客観的に合理的な理由が認められるものの，社会通念上相当として是認され得る場合には当たらず，したがって，その権利を濫用したものとして，無効であることに帰着する。
(2)結論
以上のとおり本件解約権行使は，その権利を濫用するものとして無効である。
ところで前記(1)アで検討したとおり本件雇用契約は解約権留保付き労働契約であるから，この構成の下では，特段の事情が認められない限り，適法な解約権の行使がされず試用期間が経過すると当該試用労働者の地位は本件採用の地位に移行するものと解されるところ，本件試用期間の終期である平成２２年２月８日は既に経過しており，しかも前記基礎事実から認められる本件解約権行使に至る経緯・時期等に加え，原告が主張する本件各解約理由に照らすと被告は，本件解約権行使が違法であるか否かにかかわらず，既に原告に対する業務適性等の判定権を放棄しているものと認められ，したがって，本件において上記特段の事情は認められないものというべきである。よって，その余の争点（抗弁）を検討するまでもなく，原告の本件地位確認請求は理由がある。
なお後記３(2)アで詳述するが，原告は，平成２３年４月１７日に本件再就職をしたことにより，民法５３６条２項の適用の前提となる被告における就労の意思と能力が認められない状態に至っていると認められるが，ただ，その効果は，あくまで賃金請求権の不発生にとどまり，本件雇用契約それ自体は，賃金請求権が発生しない状態のまま，なお存続しているものと解される。したがって，本件再就職に伴って，原告に上記就労の意思と能力が認められない状態が生じていることは，結論の落ち着き具合はともかく，少なくとも理論上，本件地位確認請求の消長に影響を与えるものではない。３本件未払賃金請求等について（請求２ないし６）(1)本件採用拒否前の未払賃金請求等に関する請求原因（請求原因２・ア）
ア平成２１年１１月分の未払賃金等
(ア)資格手当４万円について
ａ被告は，「被告賃金規程に基づく各種手当等については試用期間が終了し，本採用となったときに改めて労働条件を労使の合意により決定してから支給しており，本件試用期間中，上記諸手当は具体的な権利として発生していない。」と主張する


確かに，弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲４（労働条件通知書＝雇用契約書）によると本件試用期間中における原告の賃金合計額は「￥２００，０００－円」であると記載されており，原告も，その尋問で，上記「￥２００，０００－円」という記載は，本件試用期間中の賃金額を示していることを自認している。そうだとすると原告と被告は，本件雇用契約を締結するに当たって，本件試用期間中に原告に対して支払う賃金の総額を２０万円とする合意をしたものと認められ，この合意によると原告は，上記賃金以外に「資格手当」等の諸手当の支払を請求することはできず，被告の上記主張を裏付けているといえなくもない。
しかし甲２２によると被告賃金規程は，同就業規則２条１項１号に規定する「正社員」（＝契約社員とアルバイト等以外の者で，期間の定めのない雇用契約により雇用される者）の給与について定めたものであるとされるところ，同賃金規程８条は，「資格手当」も被告の一般社員の「給与」の一部を構成するものと規定している。してみると被告の「正社員」は，原則として，同条の所定の各「手当」についても，その発生要件を満たす限り，これを「給与」の一部として請求する権利（資格）を有しているものと解される。そうだとすると試用期間中の正社員について，同賃金規程８条所定の各「手当」の支払請求権を放棄させるに等しい原告と被告との間の上記合意は，「就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める」ものとして就業規則の最低基準効に抵触し（労契法１２条），その限度で無効であると解され，諸手当に関する被告賃金規程（就業規則）８条の規準が上記合意に代わって適用されるものというべきである。
以上によると原告は，本件雇用契約に基づき，被告賃金規程８条２項２号所定の「資格手当」の支払を請求する権利（資格）を有するものと解されるところ，甲２３によると本件雇用契約の締結時，原告は，既にＣＦＰの資格を保有していたことが認められ，したがって，原告は，被告に対し，上記被告賃金規程に基づき，「給与」の一部として「資格手当」の支払を請求することができる。
ｂもっとも前記基礎事実(1)によると原告の雇用日（出社日）は平成２１年１１月９日であるから，原告が同月分の「給与」の一部として被告に対して支払を請求し得る「資格手当」は，下記計算式のとおり２万９３３４円である。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
４万円×２２日／３０≒２万９３３４円
ｃよって，原告の上記「資格手当」に関する請求は，上記２万９３３４円の支払を求める限度で理由がある。
(イ)通勤手当差額９７３０円（＝２万９６８０円－１万９９５０円）甲２２によると被告賃金規程３条１項は，本文で，「通勤手当は，公共交通機関を利用して通勤する者に対して，月額５０，０００円までの範囲内で通勤に必要な定期代に相当する額を支給する。」と定めている。しかし，そのただし書によると，通勤手当算出の前提となる「通勤の経路及び方法は会社が認めたものに限ることとする」と規定されているところ，乙１６の１によると被告が定めた原告の「通勤の経路及び方法」を前提とする原告の通勤手当の額（定期代）は「１万９９５０円」であったものと認められ，上記の「２万９６８０円」という金額はあくまで原告の申出額にすぎず，上記通勤手当の差額は発生していないものというべきである。
よって，上記通勤手当に関する原告の主張は理由がない。(ウ)前払い退職金５２００円（基本給２２万円＋資格手当４万円の２パーセント相当）
甲２２によると被告賃金規程８条２項６号は，給与の一部として「前払い退職金手当」を支給する旨定めている。しかし，この規定は，事柄の性質上，就業規則に「付属」するものとして退職金規程が定められていることが前提であると解されるところ（そうでないと前払いの対象となる退職金それ自体が権利として発生していないのに退職金を前払いするという論理矛盾が生じることになる。），被告就業規則の付則３条（甲１２の１）及び弁論の全趣旨によると被告においては未だ退職金規程は定められていないものと認められ，したがって，上記の被告賃金規程８条２項６号は，その適用の前提を欠くものと解される。よって，上記前払い退職金に関する原告の主張は理由がない。
(エ)法定内残業代２万１２２５円
原告は，「平成２１年１１月については，所定労働時間である７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行った。同月の一日当たりの給与は２６万円で，所定労働日数は１９日であった。したがって，１時間当たりの単価は１８８７円であるから，１日当たりの未払法定内残業代は１４１５円である。そして同月の原告の実働は１５日であった。よって，同月の法定内残業代は２万１２２５円である」と主張する。しかし本件全証拠を検討しても，原告が平成２１年１１月に所定労働時間の７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行ったことを認めるに足る証拠はない。
よって，その余の点を検討するまでもなく，上記法定内残業代に関する原告の主張は理由がない。
(オ)小括
以上によれば，本件採用拒否前の未払賃金請求等のうち平成２１年１１月分に関する原告の請求は，「資格手当」として２万９３３４円及びこれに対する支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を求める限度で理由がある。
なお上記支払期日は，平成２１年１１月３０日であると認められる（被告賃金規程６条１項）。
イ平成２１年１２月分の未払賃金等
(ア)未払基本給（同月８日及び２２日の欠勤控除分）１万２６００円に
ついて
前記基礎事実(5)イによれば，平成２１年１２月８日と２２日の両日，原告は，半休を取り，労務を提供していない。被告代表者は，上記原告の半休取得を了解しているが，これは勤退管理上のものにすぎず，各半休を有給とする趣旨を含むものではない（なお上記両日の時点では未だ原告には有給休暇は発生してない。被告就業規則２６条１項）。また上記半休取得による労務の不提供は，あくまで体調不良という原告自身の都合によるものであって，使用者である被告の責めに帰すべき事由によるものではなく，民法５３６条２項は適用されない。
そうすると上記平成２１年１２月８日と同月２２日の欠勤控除は，ノーワーク・ノーペイ原則からみて当然のことであり，原告の上記未払基本給に関する請求は理由がない。
(イ)資格手当４万円について


ａ上記ア(ア)で検討したとおり，原告は，被告に対し，上記被告賃金規程に基づき，「給与」の一部として「資格手当」の支払を請求することができる。
ｂもっとも前記基礎事実(5)(6)によると原告は，本件休職合意により平成２１年１２月２５日の午後から無給による休職に入っており，同日午後から労務の提供をしていない。
この点，原告は，本件休職合意のうち本件休職中の賃金を無給とする部分の合意について，原告はこれを否認するものと思われるが，原告が自らの名刺（裏面）に書き留めた本件各選択肢の内容をみると被告代表者が原告に対して本件各選択肢の一つとして「1ヶ月の無給の休職」（甲２８）を提案していたことは紛れもない事実であって，本件休職合意の中には「休職中無給」の定めも含まれていたものというべきである（また仮に，この無給合意の成立までは認められないとしても，被告就業規則３７条３項，同賃金規程４条５項によると休職中の賃金は「無給」と定められており，結局いずれにしても本件休職は無給を前提としているものといわざるを得ない。）。したがって，原告は，被告に対し，平成２１年１２月分の「給与」の一部として「資格手当」の支払を請求することができるが，その金額は，下記計算式のとおり３万１６１３円にとどまる。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
４万円×２４．５日／３１≒３万１６１３円
ｃよって，原告の上記「資格手当」に関する請求は，上記３万１６１３円の支払を求める限度で理由がある。
(ウ)営業手当４万円
上記ア(ア)の検討によれば，原告は，本件雇用契約に基づき，被告賃金規程８条２項３号所定の「営業手当」の支払を請求する権利（資格）を有しているものと解されるところ，前記基礎事実(1)ないし(3)によると原告は，「営業職」として被告に入社し，平成２１年１２月初めから保険営業の業務を開始していることが認められる。したがって，原告は，被告に対し，上記被告賃金規程に基づき，「営業手当」の支払を請求することができるが，前記基礎事実(5)(6)で認定したとおり，原告は，本件休職合意により平成２１年１２月２５日の午後から無給による休職に入っており，同日午後から労務の提供をしていない。したがって，上記イ(イ)(ｂ)で検討したとおり，原告が平成２１年１２月分の「給与」の一部として支払を請求し得る「営業手当」の金額は，「資格手当」と同様，上記(イ)の計算式のとおり３万１６１３円にとどまる。(エ)通勤手当差額４１８０円（＝２万４１３０円－１万９９５０円），法定内残業代２万９３９４円及び前払い退職金６０００円上記ア(イ)ないし(エ)の検討によれば，上記各手当等に関する原告の請求は，いずれも理由がない。
(オ)小括
以上によれば，本件採用拒否前の未払賃金請求等のうち平成２１年１２月分に関する原告の請求は，「資格手当」及び「営業手当」の合計６万３２２６円及びこれに対する支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。なお甲１２の３によると平成２１年１２月２９日から同２２年１月３日までが年末年始休暇であるから，上記支払期日は平成２１年１２月２９日の前日の「同月２８日」であると解される（被告賃金規程６条１項。同項の「休日」とは被告就業規則１７条所定の「休日」をいうものと解され，以下においてもこの解釈を前提とする。）。
ウ平成２２年１月分の未払賃金
(ア)未払基本給２２万円，資格手当４万円，営業手当４万円及び前払い
退職金６０００円について
原告は，本件雇用契約の締結時に，被告との間において，本件試用期間中の原告の基本給を月額２２万円とする旨の合意（本件基本給合意１）が成立していた旨主張し，その尋問でも，これに沿う供述をしている。
しかし上記ア(ア)で検討したとおり，本件雇用契約に基づく労働条件が記載され，その内容について原告と被告代表者の確認のある「労働条件通知書」（甲４）によると本件試用期間中における原告の賃金合計額は「￥２００，０００－円」であるとされており，この記載によると原告の上記供述は俄に信用し難く，他に原告の上記主張事実を認めるに足る証拠はない。そうすると原告の上記主張は採用の限りではなく，本件試用期間中の原告の基本給（賃金）は，上記「労働条件通知書」（甲４）の記載のとおり２０万円であったものと認められるが，前記イ(イ)ｂで検討したとおり原告は，本件休職合意により平成２１年１２月２５日の午後以降，無給による休職に入っており，したがって，原告の平成２２年１月分の給与の支払請求権は発生していない。
よって，原告は，被告に対して，同月分の給与として基本給はもとより，被告賃金規程８条所定の諸手当についても請求することはできない。(イ)以上によれば，本件採用拒否前の未払賃金請求等のうち平成２２年１月分に関する原告の請求は理由がない。
エ結論
以上の次第であるから本件採用拒否前の未払賃金請求等は，９万２５６０円及び内２万９３３４円に対する支払期日の翌日である平成２１年１２月１日から，内６万３２２６円に対する支払期日の翌日である同月２９日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(2)本件採用拒否後の未払賃金請求等に関する請求原因（請求原因２・イ）ア本件採用拒否後の未払賃金請求に対して民法５３６条２項が適用される
時的範囲について
(ア)民法５３６条２項によると労働契約に基づく労働者の労務を遂行すべき債務の履行につき，使用者の責めに帰すべき事由によって上記債務の履行が不能となったときは，労働者は，使用者に対して，賃金の支払を請求することができる。そして，使用者が労働者の就労を事前に拒否する意思を明確にしているときも上記労働者の労務を遂行すべき債務は履行不能となるものと解されるが，ただ，その場合であっても当該労働者は，その履行不能が使用者の責めに帰すべき事由によるものであることを主張立証しなければならず，しかも，この要件事実を主張立証するには，その前提として，自らは客観的に就労する意思と能力を有しており，使用者が上記就労拒絶（労務の受領拒絶）の意思を撤回したならば，直ちに債務の本旨に従った履行の提供を行い得る状態にあることを主張立証する必要があるものと解するのが相当である（菅野和夫「労働法第９版」２２７頁同旨）。


(イ)前記基礎事実(5)(6)の認定によると本件休職合意は，遅くとも平成２２年１月末日までに終了したものと認められるが，それ以降（同年２月１日以降）も原告は，被告に対し，労務の提供をしていない。しかし，それは，前記２で詳述したとおり，被告（使用者）が違法な本件解約権行使により原告の就労を事前に拒絶し，その就労が不能となったことに基因するものと認められるところ，前記基礎事実(6)ウ及び(7)の認定によると原告は，本件試用期間満了後，本件労組に加入し，被告への復職を前提とする本件各団体交渉を行っているほか，同年６月２９日には，本件採用拒否通知は不当・無効な解雇に当たるとして，当庁に対し，被告を債務者とする地位保全等仮処分命令申立事件（いわゆる賃金仮払仮処分命令申立事件）を申し立てているなどしたが，平成２３年４月１７日に至って，税理士法人Ｆという法人に正社員として再就職し，給与として月額２７万円（額面）の支払を受けていること（なお原告は，給与の１．５か月分の賞与が年２回支給されることも自認している。）が認められる。
以上の認定を前提とすると，少なくとも平成２２年２月１日から平成２３年４月１６日までの間については，原告は，一応，客観的に被告における就労の意思と能力を有していたと推認されるものの，同月１７日の本件再就職を機に，被告において就労する意思と能力を有しているとは認められない状態に至ったものというべきである。
もっとも，この点，原告は同日以降も被告において就労する意思と能力がある旨主張し，その尋問でも，これに沿う供述をしている。しかし上記のとおり原告は，正社員として被告とは全く異なる職種の税理士法人に本件再就職しており，その勤務時間や業務内容は，被告における就労と両立し得るものでないことは明らかである上，被告と比べ月額給与の額（額面額）は遜色なく，賞与として給与の１．５か月分が支払われる約束であること，そして，原告は，本件再就職までの間にＣＦＰのほかに，社会保険労務士の資格を取得しており，敢えて受動喫煙の有害性について理解に乏しいものと思われる使用者の下で保険営業の仕事を続けなければならない理由は見当たらず，むしろ新たな職場（本件再就職先）で心機一転を図ろうとするのが通常と思われること，などの事情を指摘することができる。これらの事情に照らすと，少なくとも客観的にみる限り，本件再就職の時点でもなお被告において就労する意思と能力を有していたとする原告の上記供述は俄に信用し難く，他に，本件再就職後も原告が被告において就労する意思と能力を有していたことを認めるに足る証拠はない。
なお原告は，本件再就職後も上記賃金仮払仮処分命令申立事件による仮払金の支給を受け続けているようであるが，これは，そうした賃金仮払の決定が取り消されずに存在していることの結果であり，なお原告に被告において就労する意思と能力があることを推認させるほどのものではなく，むしろ，本件再就職時において上記のような事情が存在していたことに照らすと，賃金の仮払金の支給を受けているにもかかわらず，敢えて正社員として再就職の途を選択したのは，本件再就職先が，原告にとって被告における就労の意思と能力を失わせるに足るだけの魅力を有していたからであるとみるのが自然である。原告が上記賃金の仮払を受け続けている事実は，上記結論に何ら影響を与えるものではない。(ウ)以上によれば，原告が民法５３６条２項により被告に対して賃金（給与）の支払を請求することができる期間は，「平成２１年２月１日から平成２３年４月１６日」までであると認められ，同月１７日以降の賃金についての原告の請求は，請求原因２・イに対する抗弁を検討するまでもなく理由がない。
そこで以下，この結論を前提に上記期間内（平成２１年２月１日から平成２３年４月１６日）において原告が被告に対して請求し得る賃金（給与）の内容について検討する。
イ平成２２年２月分から同年８月分までの未払賃金等
(ア)基本給３２万円について
ａ原告は，本件雇用契約の締結に当たって，被告との間において，本件試用期間経過後の「諸手当を除く基本給」を「年齢×１万円」とする旨合意（本件基本給合意２）が成立したと主張し，その尋問でも，これに沿う供述をしているが，これを客観的に裏付ける証拠は何もなく，原告の上記供述は俄に採用し難く，他に原告の上記主張事実を認めるに足る証拠はない。そうだとすると本件試用期間終了後における原告の基本給の額は，被告賃金規程８条２項１号により「ベース金額（125000円）＋（年齢×2500円）」により算出された金額であると解されるところ，前記基礎事実(2)によると原告の生年月日は「昭和▲年（▲年）▲月▲日」であるから，上記平成２２年２月分から同年８月分までの基本給の額は，下記計算式①のとおり「２０万５０００円」であると認められる。
なお上記平成２２年２月分の基本給は，同月８日までの分は，上記(1)ウで検討した，本件試用期間内における賃金額２０万円が妥当し，したがって，下記計算式②のとおり２０万３５７２円である。（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。①１２万５０００円＋３２歳×２５００円＝２０万５０００円②２０万円×８／２８＋２０万５０００円×２０／２８≒２０万
３５７２円
ｂよって，原告の上記基本給に関する請求は，平成２２年２月分の基本給につき２０万３５７２円，同年３月から８月分までは２０万５０００円の限度で理由がある。
なお上記(2)冒頭で指摘したとおり本件休職合意は，遅くとも同年１月末日までに終了しており，したがって，その無給合意は，本件採用拒否後の未払賃金請求等に何ら影響を及ぼさない。
(イ)資格手当及び営業手当各４万円
ａ上記(1)ア(ア)及びイ(イ)で検討したとおり，被告賃金規程８条２項２号及び３号によると原告は，本件試用期間終了後も，「給与」の一部として同号以下所定の手当の支払を受ける権利を有するところ，甲２３及び前記基礎事実(5)(6)によると原告は，被告において「営業職」の社員であり，ＣＦＰの資格を保有していることが認められる。したがって，原告は，上記平成２２年２月分から同年８月分までの各給与の一部として「資格手当」４万円及び「営業手当」４万円の各支払を請求することができる。
ｂよって，原告の上記資格手当及び営業手当に関する請求は理由がある。


(ウ)前払い退職金８０００円について
前記(1)ア(ウ)で検討したとおり，原告の上記前払い退職金に関する請求は理由がない。
(エ)結論
以上によれば，本件採用拒否後の未払賃金請求等のうち平成２２年２月分から同年８月分までの未払賃金等に関する原告の請求は，同年２月分につき２８万３５７２円（基本給２０万３５７２円，資格及び営業手当の合計８万円），同年３月から８月までの分につき毎月２８万５０００円及びこれらの未払賃金に対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
なお被告賃金規程６条，同就業規則１７条及び甲１２の３によると上記平成２２年２月分の賃金の支払時期は「同月２６日」であると認められる（被告就業規則１７条２号によると最終土曜日は休日から除かれているが，これを前提にすると上記最終土曜日を含む週の所定労働時間の合計は４０時間を超えることになり労基法３２条１項に違反する。したがって，被告就業規則１７条２号のうち最終土曜日は休日から除くものとする部分は，上記労基法の規定に違反し無効であるから，結局，上記最終土曜日（同月２７日）も「休日」に当たる。）。ちなみに甲１２の３によると同年３月分の賃金の支払期日は同月３１日，同年４月分のそれは同月２８日，同年５月分のそれは同月３１日，同月６月分のそれは同月３０日，同年７月分のそれは同月３０日，そして同年８月分のそれは同月３１日であると認められる。
ウ平成２２年９月分から同年１１月分までの未払賃金等
(ア)基本給３３万円について
前記基礎事実(2)によると原告は，平成▲年▲月▲日に３３歳になる。したがって，上記イ(ア)における検討によると原告の上記基本給に関する請求は，下記計算式①のとおり平成２２年９月分につき２０万６６６７円，同②のとおり同年１０月から１１月分につき２０万７５００円の限度で理由がある。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。①（１２万５０００円＋３２歳×２５００円）×（１０日／３０日）＋（１２万５０００円＋３３歳×２５００円）×（２０日／３０日）≒２０万６６６７円
②１２万５０００円＋３３歳×２５００円＝２０万７５００円
(イ)資格手当及び営業手当各４万円について
上記イ(イ)で検討したとおり原告は，被告賃金規程８条２項２号及び３号により，「給与」の一部として平成２２年９月分から同年１１月分までの各給与の一部として「資格手当」４万円及び「営業手当」４万円の各支払を請求することができる。よって，原告の上記資格手当及び営業手当に関する請求は理由がある。
(ウ)前払い退職金８２００円について
前記(1)ア(ウ)で検討したとおり，原告の上記前払い退職金に関する請求は理由がない。
(エ)結論
以上によれば，本件採用拒否後の未払賃金請求等のうち平成２２年９月分から同年１１月分までの未払賃金等に関する原告の請求は，同年９月分につき２８万６６６７円，同年１０月及び同年１１月までの分につき毎月２８万７５００円及びこれらの未払賃金に対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
なお被告賃金規程６条，同就業規則１７条及び甲１２の３によると上記平成２２年９月分の賃金の支払期日は「同月３０日」，同年１０月分のそれは「同月２９日」（被告就業規則１７条２号によると最終土曜日は休日から除かれているが，これを前提にすると上記最終土曜日を含む週の所定労働時間の合計は４０時間を超えることになり労基法３２条１項に違反する。したがって，被告就業規則１７条２号のうち最終土曜日は休日から除くものとする部分は，上記労基法の規定に違反し無効であるから，結局，上記最終土曜日（同月３０日）も「休日」に当たる。），同年１１月分のそれは「同月３０日」であると認められる。エ平成２２年１２月分から平成２３年４月分（ただし同月１６日までの分）までの未払賃金等
(ア)基本給３４万円について
上記イ(ア)における検討によると原告の上記基本給に関する請求は，下記計算式のとおり２０万７５００円の限度で理由がある。（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。１２万５０００円＋３３歳×２５００円＝２０万７５００円(イ)資格手当８万円及び営業手当各４万円について上記イ(イ)で検討したとおり原告は，被告賃金規程８条２項２号及び３号により，「給与」の一部として平成２２年１２月分から平成２３年８月分までの各給与の一部として「資格手当」４万円及び「営業手当」４万円の各支払を請求することができる。
もっとも，この点，原告は，ＣＦＰ資格に加え，平成２２年１１月５日に社会保険労務士の資格を取得したことを理由に「資格手当」の額が倍増する旨主張しているが，しかし被告賃金規程８条２項２号は，ＣＦＰ，司法書士，税理士，社会保険労務士のうちいずれかの資格を有する者に「資格手当」として４万円を支給する旨を定めているものと解するのが合理的であって，資格を一つ保有ないし取得するごとに４万円を増額支給する趣旨までは含まれていないものというべきであり，したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
よって，原告の上記資格手当及び営業手当に関する請求は，「資格手当」「営業手当」として各４万円の支払を求める限度で理由がある。
(ウ)前払退職金９０００円
前記(1)ア(ウ)で検討したとおり，原告の上記前払い退職金に関する請求は理由がない。
(エ)結論


以上によれば，本件採用拒否後の未払賃金請求等のうち平成２２年１２月分から平成２３年４月分までの未払賃金等に関する原告の請求は，平成２２年１２月分から平成２３年３月分までにつき毎月２８万７５００円，同年４月分につき１５万３３３４円（≒２８万７５００円×１６日）／３０日。なお１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。）及びこれらの未払賃金に対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
なお被告賃金規程６条，同就業規則１７条及び甲１２の３によると上記平成２２年１２月分の賃金の支払期日は「同月２８日」，平成２３年１月分のそれは「同月３１日」，同年２月分のそれは「同月２８日」，同年３月分のそれは「同月３１日」，同年４月分のそれは「同月２８日」（甲１２の３（被告社内カレンダー）によると被告は，平成２２年１０月までの最終土曜日について，これを「休日」に指定していることが認められ，してみると上記平成２３年４月３０日の最終土曜日も，平成２２年１０月までの取扱いと同様，「休日」に指定しているものと推認するのが合理的である。被告就業規則１７条６号）であると認められる。
４本件損害賠償請求等について（請求７，８）
(1)本件損害賠償請求について
ア分煙義務違反を理由とする損害賠償請求
(ア)労契法５条は，「使用者は，労働契約において，労働者がその生命，身体等の安全を確保しつつ労働することができるよう，必要な配慮をするものとする。」と規定しているところ，これに健康増進法２５条，労働安全衛生法７１条の２の趣旨・目的等を併せ考慮すると，使用者である被告は，原告が本件雇用契約を締結し，被告に入社した当時において，原告に対し，その業務の遂行場所である被告事務室の管理に当たり，当該事務室の状況等に応じて，一定の範囲内で，受働喫煙の危険性から原告の生命及び健康を保護するよう配慮すべき義務を負っているものと解される。
(イ)そして，この安全配慮義務違反の有無は，①受働喫煙の危険性の態様，程度，分煙措置の内容等の具体的状況，②労働者が訴える健康被害の内容等及び③上記①と②の関連性の程度等を総合考慮することにより，これを決すべきものであるところ，確かに前記基礎事実(5)によるとＡ社長は，１日３０本程度の煙草を吸う，いわゆるヘビースモーカーで，就労時間中，被告の事務室内においても平気で喫煙をしており，原告が体調不良を訴えた後も書類の作成中などに被告事務室内で喫煙をするなど分煙の約束を余り守らなかったこと，そして原告の座席は，同社長の座席から距離にして数メートル程度しか離れていなかったこと，原告が訴える体調不良の症状は「心臓がバクバクして夜眠れない。」，「夜に喘息のような症状がでる。頭がボーッとする」などといったもので，受動喫煙の影響を一応うかがわせるものであり，また，「『病名タバコ不耐症』『附記タバコの煙臭により容易に咳などの症状が誘発される。関係者の配慮が望まれる。』」との内容の専門医作成に係る平成２２年１月２９日付け診断書（甲１４）が提出されていることなどの事情を指摘することができる。
しかし，その一方で前記基礎事実(5)によると被告事務室は，面積が６４．９１㎡，天井高が２６０ｃｍとそれなりの広さがある上，天井の２か所に換気扇が付設され，室内の３カ所に空気清浄機が設置されていたこと，原告が体調不良を訴え始めた時期は平成２２年１２月７日のことであり，本件雇用契約の締結後１か月も経過していない上，その間も原告と被告代表者は就業時間中常に一緒に被告事務室にいたわけではなく，むしろ出張，営業活動（外回り）等により同室している時間はそれほど多くはなかったと推認されること，また被告においても原告の体調不良を受け，できるだけ喫煙は被告事務室のベランダに出て行うようにするなど一定の範囲で分煙の意識が生じていたこと，そして，そもそも原告は保険営業マン（外勤・外回りの仕事）であって，勤務場所（本件では被告事務室内）以外においても無意識のうちに受動喫煙の危険性に曝されている可能性があるものと考えられるところ，上記専門医作成に係る平成２２年１月２９日付け診断書（甲１４）は，原告が平成２１年１２月２５日に事実上，被告事務所への立入を禁じられ，被告代表者と接する機会が皆無となってから１か月余り後に作成されたものであって，同診断書記載の「タバコ不耐症」と被告事務室内における受動喫煙との関連性についてはこれを疑う余地があること（上記診断書にも「関係者の配慮が望まれる。」との記載があるだけで被告事務室内における受動喫煙との関連性については言及されていない。なお，この点は，甲１６の平成２２年４月１９日付け診断書についても同様である。），原告が最も被告事務室において受動喫煙に曝されていたと思われる時期に数回にわたって受診したＩ病院においては遂に受動喫煙の影響を肯定する診断書が作成されなかったことなどの事情を指摘することができる。以上の各事情を併せ考慮すると原告の体調不良と被告事務室内における受動喫煙との間には一定の関連性があることは否定し難いものの，その関連の程度，態様等のほか，原告が訴える体調不良の内容等を併せ考慮すると，本件雇用契約の締結時はもとより，原告が体調不良を訴えた後においても原告に対して分煙措置の徹底を図らなかったことをもって，被告は，原告の生命及び健康を受動喫煙の危険性から保護するよう配慮すべき法的義務に違反したとまではいい難い。
(ウ)よって，本件損害賠償請求等のうち分煙義務違反を理由とする原告の損害賠償請求は，その余の点を検討するまでもなく理由がない。イ不当な本件解約権の行使を理由とする損害賠償請求について(ア)いわゆる解雇権濫用法理を成文化した労契法１６条により労働者は，正当な理由のない解雇により雇用の機会を奪われない法的地位を保障されているものと解され，この理は，留保解約権の行使にも妥当するが，ただ，同法理は，あくまで使用者に原則として「解約の自由」（民法６２７条１項）が保障されていることを前提とする規定である。そうすると，かかる原則の下に行われた当該留保解約権の行使は，前記各適法要件（適法要件Ａ及び同Ｂ）に欠ける場合であっても，そのことから直ちに民法７０９条上も違法な行為であると評価することはできず，当該解雇が民法７０９条にいう「他人の権利又は法律上保護される利益を侵害」する行為に該当するためには，当該解約権の行使が上記各適法要件を満たさないだけでなく，その趣旨・目的，手段・態様等に照らし，著しく社会的相当性に欠けるものであることが必要と解するのが相当である。


平成２９年９月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６年(ワ)第３６６２号国家賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１６日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，各１０万円及びこれに対する平成２５年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，東京朝鮮中高級学校（以下「本件朝鮮学校」という。）を設置，運営する学校法人東京朝鮮学園（以下「東京朝鮮学園」という。）が，平成２２年１１月３０日付けで，文部科学大臣に対し，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律」（以下「支給法」という。）２条１項５号，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則」（以下「本件省令」という。）１条１項２号ハ，及び「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハの規定に基づく指定に関する規程」（以下「本件規程」という。）１４条１項（いずれもその当時のもの。）に基づいて，本件朝鮮学校につきいわゆる外国人学校のうち支給法に定める高等学校等就学支援金（以下「就学支援金」という。）の支給の対象となるもの（以下「支給対象外国人学校」という。）としての指定をすることを求める旨の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，同大臣から平成２５年２月２０日に本件朝鮮学校につき支給対象外国人学校としての指定をしない旨の処分（以下「本件不指定処分」という。）を受けたことに関して，本件不指定処分がされた時点において本件朝鮮学校の高級部の生徒であったとする原告らが，被告に対し，本件不指定処分により就学支援金を受給する権利，憲法２６条が保障する教育を受ける権利等を侵害され，精神的苦痛を受けたと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として，各１０万円及びこれに対する本件不指定処分の日（平成２５年２月２０日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２関係法令の定め及び支給法に基づく就学支援金制度の概要
⑴関係法令の定め
別紙「関係法令の定め」のとおり（なお，同別紙中の略称等については，本判決の本文中においてもこれを用いることとする。）。
支給法に基づく就学支援金制度の概要
ア支給法の目的等
支給法は，公立高等学校（地方公共団体の設置する中等教育学校の後期課程及び特別支援学校の高等部を含む。以下同じ。）について授業料を徴収しないこととするとともに，公立高等学校以外の高等学校等（以下「私立高等学校等」という。）の生徒等が，その授業料に充てるために就学支援金の支給を受けることができることとすることにより，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって，教育の機会均等に寄与することを目的とするものである（支給法１条，２条２項及び３項参照）。
従来は，高等学校等の後期中等教育段階の学校における教育に係る費用負担については，義務教育と異なり，憲法上無償であることが要求されるものではなく（憲法２６条２項参照），また，私立学校を含め一律に無償とすることは実際上困難であることなどから，受益者である生徒等に授業料等の負担を求めることを原則としつつ，経済的理由により就学困難な者に対する奨学金事業の実施，公立高校における授業料減免，私立高校が行う授業料減免への補助等，主として低所得者層を対象として支援がされてきた。
これに対し，支給法は，①高等学校等における教育を受けるには，授業料のほかにも様々な費用がかかり，保護者には決して軽くない経済的負担が生じている現状があり，特に，近年の経済情勢の悪化に伴ってその負担が相対的に重くなっていることから，進学の意欲のある者が経済的理由で就学が困難となることがないよう，一層の教育費負担軽減を図り，教育の機会均等を確保することが喫緊の課題となっていること，②今日，高等学校等は，その進学率が約９８パーセント（平成２０年度学校基本調査）に達し，その教育の効果は広く社会に還元されるものとなっていることに鑑みれば，高等学校等の教育に係る費用については，社会全体で負担していくことが適当であると考えられること，③諸外国では，多くの国で後期中等教育を無償としており，いわゆる国際人権Ａ規約中の中等教育の無償化の漸進的導入に関する規定について留保しているのは我が国を含む２か国のみであって，これを撤回するための施策を展開していくことが求められていたこと等の状況の変化に伴い，全ての意志ある高校生等が安心して勉学に打ち込めるよう，高等学校等の教育に係る費用負担のあり方を見直し，受益者（個人）に応分の負担をさせるという考え方からこれを社会全体で負担するという考え方に重点を移して施策を進めることが国民的要請になっているとの前提に立って，このような国民的要請に応え，高等学校等の授業料の実質無償化に向けた取組を進めるための施策の一環として，国が必要な経費を負担すること等により，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，私立高等学校等の生徒等が，その授業料に充てるため，就学支援金の支給を受けることができることとしたものである。（以上につき，乙１・３頁）
イ就学支援金の額
就学支援金は，受給資格を有する生徒に対して，①原則として，公立高等学校の生徒等の授業料の負担軽減額と同額の月額９９００円（年額１１万８８００円）を限度として支給すべきものとされ（支給法６条１項，本件施行令３条１項），②支給対象高等学校等が本件施行令４条１項に定める私立高等学校等である受給権者であって同条３項に定めるいわゆる低所得世帯のものについては，例外的に，その額を上記①において支給すべきものとされる額の１．５倍又は２倍とすることとされた（支給法６条２項，本件施行令４条３項１号及び２号）。
なお，平成２５年法律第９０号による支給法の改正により，保護者等の収入の状況に照らして経済的負担を軽減する必要があるとは認められない者，すなわち，いわゆる高所得世帯の生徒等については，就学支援金は支給されないこととされた。
ウ支給法における就学支援金制度の仕組み等
支給法における授業料実質無償化の枠組み


ａ支給法は，高等学校等（支給法２条１項）の授業料を実質的に無償化するための具体的な制度設計として，公立高等学校（同条２項）については，生徒が負担する授業料による収入相当額を国が地方公共団体に対して交付することにより，生徒から授業料を徴収しないこととする一方で，私立高等学校などの公立高等学校以外の高等学校等（私立高等学校等。同条３項）については，在学する生徒等に対して就学支援金を支給するものとしている（支給法４条１項）。ｂ支給法において前記ａのような２つの枠組みが採用されているのは，支給法制定の趣旨を実現する上で，設置者や学校の種別に応じて，最も合理的と思われる方法を採ったことによるものとされている。すなわち，公立高等学校について，生徒が負担する授業料による収入相当額の資金を国が地方公共団体に対して支給するとともに，地方公共団体が負担していた授業料減免相当額については引き続き地方公共団体が負担することにより，公立高等学校の授業料を不徴収とすることとされたのは，①高等学校等の生徒の約７割を占め，我が国における高等学校教育の中核を担う公立高等学校については，支給法制定の趣旨を実現するため，授業料の無償化を確実に措置する必要性が高いこと，②授業料の設定については，設置者である地方公共団体が権限を有するものの，広く地域住民に高等学校教育を提供する教育機関として，組織運営の実態やそれに関する経費に一定の共通性があり，実際にも，ほとんどの地方公共団体において，地方交付税単価に準拠して授業料を設定するなど，授業料の額には余り差がないため，国が標準的な授業料額を設定して授業料の不徴収に必要な経費を措置することが比較的容易であること，③就学支援金を個人に支給する場合に比べ，受給資格の認定申請等の手続が不要となるなど，事務負担の軽減に資することなどによるものとされている。
他方，私立高等学校等について，在学する生徒等に対して就学支援金を支給するものとされたのは，①建学の精神に基づいて特色ある教育を行っており，授業料設定も含め，その自主性を尊重する必要があること，②平均授業料額が公立高等学校と比較して高く，国の支援により授業料の無償化を実現すれば，多額の財政負担が生じることなどに鑑みると，公立高等学校と同様に授業料の不徴収を義務付けてこれに要する経費を国が措置することによる授業料の無償化を図ることは現実的に困難であったため，私立高等学校等の生徒等に公立高等学校の授業料の額に相当する就学支援金（低所得世帯の生徒については加算した額）を一律に支給することとし，学校設置者がこれを代理受領して授業料に係る債権の弁済に充てることとすることにより，公立高等学校と同程度の負担軽減を図る方法が採られたものとされている。
（以上について，乙１・４頁）
支給法における就学支援金制度の仕組み
ａ支給法は，①私立高等学校等に在学する生徒又は学生で日本国内に住所を有する者に対し，当該私立高等学校等における就学について就学支援金を支給するものとし（支給法４条１項），②上記の生徒等（同条２項各号のいずれかに該当する者を除く。）は，就学支援金の支給を受けようとするときは，本件省令で定めるところにより，その在学する私立高等学校等の設置者を通じて，当該私立高等学校等の所在地の都道府県知事に対し，就学支援金の支給を受ける資格を有することについての認定を申請し，その認定を受けなければならないとする（支給法５条）とともに，③国が就学支援金の支給に要する費用の全額に相当する金額を都道府県に交付し（支給法１５条１項），都道府県知事が受給権者である生徒等に対して就学支援金を支給することとした上で（支給法７条１項），④支給対象学校の設置者は，受給権者である生徒等に代わって就学支援金を受領し，当該受給権者である生徒等の授業料に係る債権の弁済に充てるものとしている（支給法８条）。
ｂ前記ａのとおり，就学支援金制度は，私立高等学校等に在学する生徒等で日本国内に住所を有する者を就学支援金の受給権者とした上で，国が地方公共団体に対して当該生徒等に係る就学支援金の支給に要する費用を交付し，地方公共団体の長から支給される当該生徒等に係る支給分を当該私立高等学校等の設置者が代理受領し，当該私立高等学校等が当該生徒等に対して有する授業料に係る債権の弁済に充当させることとするものであって，私立高等学校等の設置者に対して助成をする制度ではなく，生徒等個人に対して助成をする制度である。このように，支給法における就学支援金制度が生徒等個人に対する助成とされているのは，学校法人以外の者が設置する高等学校，専修学校，各種学校等に通う生徒等を含め，その在学する学校の設置者の種類や意向にかかわらず，より幅広く後期中等教育段階において学ぶ生徒等に対して確実な支援をすることを可能とするためであるとされている（乙１・４頁から５頁）。また，私立高等学校等の設置者が受給権者に代わって就学支援金を受け取り，これを授業料債権に充当する仕組みが採用された（支給法８条）のは，支給法の目的（支給法１条）を達するためには，受給権者である生徒等個人に支給した「高等学校等就学支援金」が授業料以外に流用されることを防止する必要がある一方，地方公共団体等を通じて受給権者である生徒等個人に直接支給する仕組みとする場合には事務的な負担が大きくなることから，極力これを抑制する合理的な仕組みとする必要もあるためであるとされている（乙１・１１頁）。
支給対象外国人学校について


ａ支給法２条１項５号は，専修学校及び各種学校については，高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り就学支援金制度の対象となる私立高等学校等に含まれるものと定め，これを受けて，本件省令１条１項２号は，「各種学校であって，我が国に居住する外国人を専ら対象とするもの」（以下「外国人学校」という。）のうち，①高等学校に対応する外国の学校の課程と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられたものであって，文部科学大臣が指定したもの（同号イ），②同号イに掲げるもののほか，その教育活動等について，文部科学大臣が指定する団体の認定を受けたものであって，文部科学大臣が指定したもの（同号ロ）及び③同号イ及びロに掲げるもののほか，文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの（同号ハ）を，就学支援金制度の対象となる私立高等学校等に含まれる各種学校，すなわち，支給対象外国人学校としている。そして，同号ハの規定による指定の基準及び手続等を定めるものとして，本件規程が定められた。ｂ①本件省令１条１項２号イは，大使館等を通じて日本の高等学校に対応する外国の学校と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられていることが確認できるもの（いわゆる民族系外国人学校）を，②同号ロは，国際的に実績のある学校評価団体の認証を受けていることが確認できるもの（いわゆるインターナショナルスクール）を，それぞれ念頭に置いたものであり，大使館等の証明や国際的な評価機関による認証によって，高等学校の課程に類する課程を置くものであることが担保されるものを対象としたものとされる。③他方，上記①及び②のような制度的な担保のない外国人学校も存在し得るものと考えられたことから，同号ハは，そのような外国人学校については，その該当性の審査を文部科学大臣が個別に判断することとしたものとされる。（以上につき，甲８，１６，１７，弁論の全趣旨）
３前提事実（証拠を付記しない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。なお，以下，証拠について枝番を全て挙げる場合には，枝番の記載を省略する。）
⑴当事者等（以下において役職を付する場合には，当時のものを指すこととする。）
ア原告らは，本件不指定処分当時，いずれも本件朝鮮学校の高級部に在籍する生徒であった（弁論の全趣旨）。
イ東京朝鮮学園は，本件朝鮮学校を設置，運営する学校法人であるところ，本件朝鮮学校は，昭和３０年（１９５５年）に，学校教育法による各種学校（同法１３４条１項）の認可（同法１３４条２項，４条１項前段）を受けている。
⑵東京朝鮮学園は，文部科学大臣に対し，平成２２年１１月３０日付けで，本件朝鮮学校について本件省令１条１項２号ハによる支給対象外国人学校としての指定を求める本件申請を行った（甲２２）。
⑶文部科学大臣は，平成２２年１１月２３日に起こった朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）の大韓民国延坪島（ヨンピョン島）の砲撃事件を契機に，本件朝鮮学校を含む全ての朝鮮高級学校について，本件省令１条１項２号ハによる支給対象外国人学校としての指定に関する手続を停止し（甲２３），その理由について，「北朝鮮による砲撃が，我が国を含む北東アジア地域全体の平和と安全を損なうものであり，政府を挙げて情報収集に努めるとともに，不測の事態に備え，万全の体制を整えていく必要があることに鑑み，当該指定手続を一旦停止」した旨の説明をした（甲２４から２６）。その後，本件申請に係る審査等の手続は，平成２３年８月頃に再開された。
⑷平成２４年１２月に衆議院議員総選挙が施行された後，同月２６日に開催された衆議院本会議において安倍晋三が内閣総理大臣に指名されるなどして，いわゆる第２次安倍内閣（以下単に「安倍内閣」という。）が発足し，上記衆議院議員総選挙が施行される前の民主党を中心とする政権（以下「民主党政権」という。）から自由民主党（以下「自民党」という。）を中心とする政権（以下「自民党政権」という。）へのいわゆる政権交代が生じた（公知の事実。なお，上記民主党政権下の自民党を「野党時代の自民党」ということがある。）。
安倍内閣において文部科学大臣に就任した下村博文衆議院議員（以下「下村文部科学大臣」という。なお，行政機関ないしその長としての文部科学大臣を指す場合には，単に「文部科学大臣」という。）は，平成２４年１２月２８日，本件省令１条１項２号ハを削除するとの方針を明らかにし（甲２７），本件省令１条１項２号の改正案を公表した（甲２８）。そして，文部科学大臣は，平成２５年２月２０日，本件省令１条１項２号を改正し，本件省令１条１項２号ハを削除した（甲２９・平成２５年２月２０日文部科学省令第３号。以下，同改正を「本件省令改正」という。）。文部科学大臣は，平成２５年２月２０日，東京朝鮮学園に対し，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則第１条第１項第２号ハに基づく文部科学大臣による指定について（通知）」と題する書面（以下「本件不指定通知」という。）により，本件朝鮮学校につき支給対象外国人学校としての指定をしない旨の本件不指定処分を行った。なお，同書面には，本件不指定処分の理由として，①本件省令改正により本件省令１条１項２号ハを削除したこと及び②東京朝鮮学園の本件規程１３条適合性の審査において同条に適合すると認めるに至らなかったことが挙げられていた。（甲３０）


本件朝鮮学校は，平成２５年４月１７日付けで，文部科学大臣に対し，本件不指定処分に対する異議申立てをしたところ，文部科学大臣は，平成２５年１０月３１日，かかる申立てを棄却した（乙３６）。ア原告らのうち２名は，民事訴訟法１３２条の２第１項に基づき，被告に対し，平成２５年９月２６日付けの書面により，本件不指定処分が違法であることを理由とする慰謝料請求に係る訴えの予告通知をした上で，同月３０日，本件不指定処分の理由として本件不指定通知に①本件省令１条１項２号ハの削除及び②本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことが挙げられていることにつき，本件不指定処分の理由の個数（上記①と②の２つであるのか，これらを併せた１つであるのか。）及び上記②の理由の趣旨（本件朝鮮学校が本件規程１３条に「適合しない」と認めたことが本件処分の理由となるという趣旨か，本件朝鮮学校が同条に「適合する」と認めるに至らなかったことが本件処分の理由となるという趣旨か。）を照会した（甲３１，３２）。
イ被告は，平成２５年１０月２５日，上記アの照会に対し，前者の照会事項については，本件不指定処分の理由は上記アの①と②の２つである旨を，後者の照会事項については，文部科学大臣が，本件朝鮮学校につき，本件規程１３条に定める「指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない。」との基準に適合するものとは認めるに至らないと判断したという趣旨である旨を，それぞれ回答した（甲３３）。
４争点及び争点に関する当事者の主張
⑴本件不指定処分が文部科学大臣の裁量権の範囲からの逸脱又はその濫用が
あるものとして違法であるか否か（争点１）
ア原告らの主張
本件不指定処分は，本件規程１５条に基づく審査会の専門的意見を聴かないまま政治的外交的配慮から行われたものであり違法であること処分に当たり本来最も重視すべき諸要素，諸価値を不当，安易に軽視し，その結果当然尽くすべき考慮を尽くさず，又は本来考慮に容れるべきでない事項を考慮に容れ，若しくは本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価し，これらのことにより処分に関する判断が左右されたものと認められる場合には，処分における判断は，裁量判断の方法ないしその過程に誤りがあるものとして違法というべきであるところ，支給法における支給対象外国人学校の指定手続の審査においては，同法の趣旨・目的に鑑みて，「高等学校の課程に類する課程」を有するかどうかという観点からの制度的・客観的審査のみが予定されている一方，政治的外交的配慮は許されず，また，本件規程１５条に従って設置された高等学校等就学支援金の支給に関する審査会（以下，単に「審査会」という。）の専門的意見の聴取は処分を行うに当たって重視すべき事項である。しかしながら，本件不指定処分は，下記に主張するとおり，本来最も重視すべき審査会の専門的意見を聴取しない一方で，本来考慮に容れるべきでない政治的外交的な事項を考慮に容れて行われたものであって，違法である。
ａ支給法の趣旨・目的及び本件省令１条１項２号ハへの委任の趣旨からすると，教育課程とは無関係の事情である政治的外交的理由によって支給対象外国人学校を選別することは許されないこと支給法の趣旨・目的は「全ての意志ある」「生徒の学びを保障」し，「教育の機会均等に寄与する」という点にあり，支給対象外国人学校の範囲を定めるに当たっても，「全ての意志ある高校生等」が教育の機会均等の保障からこぼれ落ちないようにする趣旨で本件省令１条１項２号ハを設け，「高等学校の課程に類する課程を置く」外国人学校であれば，広く制度の対象とする制度設計が行われた。このような法の趣旨・目的及び本件省令１条１項２号ハへの委任の趣旨からすれば，支給対象外国人学校の指定基準を定めるに当たって，あるいは具体的な指定手続において，政治的外交的理由によって特定の教育施設を排除することは，「高等学校の課程に類する課程」を置くかどうかという教育上の観点とは無関係の事情を考慮するものであって，許されないことは明らかである。
このことは，支給法の法案審議の過程等で「政府統一見解」として再三にわたって表明され，これを前提に法律案が審議可決されたのであって，明確に示された立法者意思として支給法の確定的な解釈基準となっているといえる上，支給法成立後に文部科学大臣の諮問機関として設置された高等学校等就学支援金の支給に関する検討会議（以下「検討会議」という。）が，平成２２年８月３０日付けで公表した「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等（報告）」（甲１４。以下「指定に関する基準等に係る報告」という。）において改めて確認されていることからも明らかである。以上のとおり，支給対象外国人学校の指定手続において，政治的外交的理由によって指定又は不指定の判断をしてはならないことは，支給法及び本件省令の立法者意思を構成しており，支給法及び本件省令の解釈に当たって何より重要な解釈基準となるものである。ｂ政治的外交的理由により指定又は不指定の判断をしてはならないことは，支給法及び本件省令の確定的解釈基準となっており，国会における法改正なくして行政府が一方的にこれを変更することは許されな
いこと
上記ａで主張したとおり，支給対象外国人学校の指定手続において政治的外交的理由に基づき特定の教育施設を排除してはならないことは支給法の立法者意思であるところ，このような確定的解釈基準を変更するためには，法改正を行うことが必須であって，行政府による解釈基準の変更の見解を示すことのみでこれを変更することはできず，文部科学大臣が上記確定的解釈基準に反する省令の改正をすることは許されない。
したがって，下村文部科学大臣が，平成２４年１２月２８日の定例記者会見において「外交上の配慮などにより判断しないと，民主党政権時代の政府統一見解として述べていたことについては，当然廃止をいたします」と述べ（甲２７），文部科学省初等中等教育局財務課高校就学支援室（以下「支援室」という。）も従前の政府統一見解を廃止して本件省令１条１項２号ハを削除した旨を公表したこと（甲６４）をもってしても，上記確定的解釈基準を変更することはできず，政治的外交的理由から本件省令１条１項２号ハを削除し，本件不指定処分を行ったことを正当化できるものではない。なお，下村文部科学大臣を含む野党時代の自民党関係者がこのことを理解していたことは，自民党の所属議員が野党時代に参議院に提出した「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律の一部を改正する法律案」（甲６１。以下「支給法一部改正法案」という。）の内容からも明らかである。


ｃ本件不指定処分が政治的外交的理由の下で行われたこと①自民党政務調査会の文部科学部会，拉致問題対策特別委員会が，平成２２年３月１１日，「朝鮮学校は無償化の対象とすべきでない事を強く表明する決議」をし（甲５７），自民党政務調査会の文部科学部会，外交部会，拉致問題対策特別委員会が，平成２３年８月２９日の菅直人首相（当時）が文部科学大臣に対して凍結解除を指示し，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の就学支援金支給対象の審査手続が再開されることとになったのを受けて，３部会合同会議にて「指示の即時撤回を決議」したこと（甲６２）などの自民党の諸部会における決議，②下村博文衆議院議員が，平成２３年９月２０日，自民党の機関誌に掲載されたインタビューの中で，いわゆる拉致問題や朝鮮高級学校が反日教育を行っていることを挙げた上で，朝鮮高級学校を就学支援金制度の対象とすべきではないとの見解を明らかにしていること（甲５９），③義家弘介参議院議員らを中心とする自民党所属の議員が，平成２４年１１月１６日，朝鮮高級学校への無償化適用を阻止することを目的として本件省令１条１項２号イ，ロ及びハを法律上の規定に格上げした上で，同号ハを削除することを内容とする支給法一部改正法案を参議院に提出する（甲６１）など，野党時代の自民党が，朝鮮高級学校を就学支援金の対象から外すことを意図していたことは明らかである。
また，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令案の概要」と題する文書（甲２８）や，「公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校就学支援金の支給に関する法律施行令の一部を改正する政令案等に関するパブリックコメント（意見公募手続）の実施について」と題する文書（甲６３）などの本件省令改正に関する文書は，安倍内閣発足後，極めて短時間のうちに作成，公表されていることからすると，下村文部科学大臣は，文部科学大臣への就任後，審査会における審査の状況や文部科学省が集約した情報に基づく総合的判断を行って本件省令改正を決定したのではなく，野党時代の自民党の方針を引き継ぎ，政治的外交的判断に基づいて上記各文書の作成，公表を行ったものといえる。実際に，下村文部科学大臣は，安倍内閣が発足した２日後である平成２４年１２月２８日の定例記者会見にて，拉致問題に進展がないことなどの政治的外交的理由により本件不指定処分を事実上決定し，そのために本件省令改正を進めたこと，審査会での検討が継続していることを認識しつつ本件省令改正が実現した後に本件不指定処分を行うことを決めていたこと，さらには，これらについては「政府全体で判断」した結果であることなどを述べている（甲２７）。さらに，本件不指定処分が政治的外交的理由の下で行われたことは，当時の菅義偉官房長官（以下「菅官房長官」という。）が，上記の下村文部科学大臣の発言につき，「政府全体としての方針であ」る旨の発言をしたこと（甲７４）や古屋圭司拉致問題担当大臣（以下「古屋拉致問題担当大臣」という。）が菅官房長官と同趣旨の発言をしたこと（甲９３），メディアの一連の報道（甲８２，８３），又は本件申請に係る審査において，下村文部科学大臣が審査会の意見を聴かずに不指定とすることを事実上決定したことからも裏付けられる。ｄ本件省令１条１項２号ハの「高等学校の課程に類する課程」に該当し，支給対象となる外国人学校に該当するか否かの判断をするに当た
っては，審査会の意見を聴くべきであること
審査会は，本件規程１５条，１７条に規定され，本件設置決定により，具体的内容を定められるものであるところ，本件規程が，支給対象外国人学校を定める際の客観性を担保し，「高等学校の課程に類する課程」としての位置付けが制度的に担保されるような内容を定め，爾後，本件規程に基づき審査を厳正に行い，高等学校等就学支援金制度の運用の適正を期するためのものであることからすると，審査会の意見を聴かずに，高等学校の課程に類する課程を有するかどうかを適正に判断することはできない。それにもかかわらず，文部科学大臣が，本件規程１５条に定める審査会からの意見聴取手続を怠ったときは，そのこと自体，その判断に当たり「高等学校の課程に類する課程」を有するかどうかという観点からの制度的・客観的審査をしていないということにほかならない。
ｅ本件不指定処分に当たり審査会の意見を聴いていないこと審査会においては，本件朝鮮学校について，法令違反の事実等は何ら確認されておらず（甲７２の１），指定に向けた障害は存在していなかったこと，審査会においては各朝鮮高級学校を制度の対象として指定することを前提とした留意事項の素案すら議論されていたこと（甲７２，７３），審査会として不適合という結論が出たことはなく，本件省令改正が行われた時点においても審査会による審査が継続していた（甲７３）といった事情が存するのにもかかわらず，審査会の意見を聴かずに本件不指定処分がされている。
この点について，被告は，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校と朝鮮総聯又は北朝鮮（以下，朝鮮総聯と北朝鮮を併せて「朝鮮総聯等」という。）の関係に関連して，審査会の調査権限の観点から，審査会による審査の継続が困難であった旨主張する。しかし，そもそも，本件規程１３条の適合性に関しては，外形的事項のほかは認可権者である所轄庁を通した調査・確認のみが予定されていたところ，そのような調査・確認の結果，何らの法令違反も認められなかったことからすると，被告主張の事情は，本件規程１３条の適合性判断に影響を与えるものではないし，審査会による審査の結果，教育基本法その他法令違反の具体的事実は何ら確認されなかった。また，被告自身認めるとおり，本件朝鮮学校が，書面の提出を拒んだり，訪問を拒んだりしたことはなく，本件朝鮮学校が，文部科学省の更なる調査に対しても誠実かつ迅速に対応する準備があったことは明白であって，審査会の審査を継続することについて困難な事情は存在しなかったものといえる。仮に，被告の主張するように審査会の審査の継続が困難な事情があったとしても，本件規程の定めに関わらず，審査会の意見を聴かずに不指定処分を行い得る根拠とはならない。
ｆ証人Ａ（以下「Ａ証人」という。）の証言が虚偽であることＡ証人は，本件不指定処分当時，文部科学省内には本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校は，本件規程１３条に適合すると認めるに至っていないとの認識，朝鮮高級学校の審査に具体的支障があるとの認識及び本件省令１条１項２号ハの規定自体に問題があるとの認識があった旨証言する。


しかしながら，既に述べたとおり，審査会においては法令違反等の事実等は何ら確認されておらず，指定に向けた障害が存しなかったこと，本件朝鮮学校は，本件規程に従い，文部科学省の指示に従った情報提供に協力し，審査会の審査の継続にも困難はなかったこと，文部科学省において審査会の結論についての督促や質問をしたことがなく，審査会自身も判断できないという結論を出したことがないこと，第７回の審査会において，最終的な結論提示の必要性や今後の作業継続について言及がされていたことなどに照らすと，Ａ証人の上記証言は信用できない。
また，この点を措いても，平成２４年１２月２８日にパブリックコメント関連文書が公表されている（甲６３）ところ，文部科学副大臣の職務開始が早くとも平成２４年１２月２７日の午後８時以降であり，文部科学大臣政務官に辞令が交付されたのが同月２７日の午後８時５１分であること（甲８０の２）などに照らすと，同月２８日に，文部科学省内の正規の意思決定手続を経たパブリックコメント関連文書を公表することは到底不可能であり，下村文部科学大臣の就任直後に行われた本件省令の改正案の公表は，審査会の審議経過を含め従前の審査内容を真摯に検討した上で，教育上の専門的考慮に基づき，文部科学省内の正規の意思決定手続を経て行われたものであるとは到底認められない。仮に，上記Ａ証言のような事実が認められる場合であったとしても，そのことをもって，下村文部科学大臣が従前の審査結果を踏まえて教育の専門的考慮に基づき本件省令改正及び本件不指定処分を決定したことの根拠とはならない。
ｇ小括
以上より，支給法における支給対象外国人学校の指定手続の審査においては，上記ａ，ｂにおいて主張したとおり，同法の趣旨・目的に鑑みて，「高等学校の課程に類する課程」を有するかどうかという観点からの制度的・客観的審査のみが予定されている一方，政治的外交的配慮は許されず，ｄで主張した点からすると審査会の専門的意見の聴取は処分を行うに当たって重視すべき事項であるといえる。しかしながら，被告による本件不指定処分は，上記ｃ及びｅで主張したとおり，本来最も重視すべき審査会の専門的意見を聴取しない一方で，本来考慮に容れるべきでない政治的外交的な事項を考慮に容れて行われたものであることから，文部科学大臣の裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したものとして，違法である。
本件朝鮮学校が指定の基準を全て満たしていること
上記で主張したとおり，本件省令１条１項２号ハを削除して朝鮮高級学校を不指定とすることは，自民党政権発足時点において「政府全体としての方針」として確定していたのであって，「本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった」という処分理由は後発的に考案されたものにすぎないのであるから，本件不指定処分は，本件規程１３条適合性を検討するまでもなく違法であるが，この点を措くとしても，以下のとおり，被告の主張には理由がない。
ａ本件朝鮮学校が本件規程２条ないし１２条の指定基準を満たしてい
ること


平成２４年３月２６日に実施された第６回審査会において朝鮮高級学校について「審査基準のうち，裁量の余地のない外形的な基準（教員数，校地・校舎の面積等）については，全校が基準を満たしている」ことが確認されていること（甲７２）からも明らかなとおり，本件朝鮮学校は，本件規程２条ないし１２条の指定基準を満たしている。ｂ本件規程１３条の「法令に基づく適正な運営」の判断においては，教育基本法１６条１項の「不当な支配」を判断する必要がなく，仮に判断する必要があっても，これが否定されるのは「不当な支配」により，設置者が代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が現に発生している場合に限られるべきであること①上記⑴アａにおいて主張したとおり，支給法の趣旨・目的は，「全ての意志ある」「生徒の学びを保障」し，「教育の機会均等に寄与」するという点にあり，かかる支給法の趣旨・目的を達成すべく，「高等学校の課程に類する課程」を置く外国人学校を含め広く制度の対象とするために，本件省令１条１項２号イ，ロのみならず同号ハが設けられたこと，また，支給法及び本件省令の制定過程で，制定権者である文部科学大臣が，政治的外交的配慮を行わず，教育上の観点から客観的に審査・判断すべきであることを明言していたことなどからすると，本件省令１条１項２号ハに基づく指定に関する基準等を定めた本件規程は「高等学校の課程に類する課程」を置くかどうかという点についての制度的・客観的審査に係る事項を定めた規定としてのみ解釈されるべきことは明らかである（仮に，本件規程１３条の「法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない」との定めが教育課程の客観的な位置付けとは離れて，かつ，就学支援金の授業料債権への充当とは無関係な事項についてまで審査することを許容するものとすれば，明らかに本件省令の委任の範囲を超えるものである。）。そうすると，本件規程１３条は，支給法の趣旨・目的を達成するために，就学支援金を生徒らの授業料に係る債権の弁済に充てることを確実にするため，各校の就学支援金の管理の適正と関係法令の諸規定の遵守を定めた規定であるといえる。また，②本件規程の制定過程において，検討会議が取りまとめた指定に関する基準等に係る報告（甲１４）において，「法令に基づく適正な学校の運営について」の項目には，就学支援金の授業料への確実な充当に関する記載しかない。また，検討会議の第３回に配布された資料１には，本件規程１３条の「学校運営」の「関係規定」として教育基本法１６条が挙げられておらず，学校運営の「考え方」として，私立学校法における必要な施設・設備，資金，経営に必要な財産を有しなければならない旨の規定や，財産目録等の備付け及び閲覧の規定に基づき，法令上求められている管理及び経営に関係する規定の確実な実施を求める方法が掲載されている（甲６９の１）。このことからすると，検討会議における学校の法令に基づく適正な「運営」は，就学支援金の確実な授業料への充当を確保することと捉えられ，そのために確認すべき法令として，「不当な支配」に関する教育基本法１６条を考慮することは想定されていないものといえる。さらに，③本件規程１３条は，「法令に基づく情報の提供等」を適正に行うことを定めた本件規程１２条に続く規定で「前条に規定するもののほか，」という文言があるように，本件規程１２条の付加的補足的な規定であることが明示されていることや，本件規程１３条が「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など」という例示事項に続けて「法令」に基づく適正運営を規定しており，ここでいう「法令」が，副助詞「など」の前で示された事項と類似又は同趣旨の法令に限定する趣旨であることが明らかであって，広く教育基本法など一般理念を定めた規定も本条にいう「法令」の範囲に読み込むことには文言上無理がある。以上のような上記本件規程１３条の趣旨や本件規程１３条の制定過程での議論，さらには本件規程１３条の文言に照らせば，本件規程１３条において法令に基づく適正運営に関する審査として予定されているのは，あくまでも就学支援金が確実に生徒の授業料に充てられるかどうかについての制度的・客観的な審査のみであり，「関係法令一般との適合性」といった制度的ないし客観的判断基準のない主観的判断を行うことは，支給法の趣旨・目的を逸脱し，不当に生徒への就学支援金の支給を阻むものであり到底許されない。
なお，被告は，本件省令１条１項２号イ，ロと同号ハとは規定趣旨や指定要件を異にするものであり，同号イ，ロの指定要件においては法令に基づく適正な学校運営に係る基準の適合性は求められていないなどと主張し，本件省令１条１項２号イ，ロに係る学校と，同号ハに係る学校との間の不均衡を正当化しようとするが，この理解を前提とするならば，本件省令１条１項２号イ，ロに係る学校においては，「不当な支配」を含め関係法令一般との適合性が問題となるような事情が存在していたとしても，そのことは就学支援金制度の対象として指定することの支障とはならないのであるから，この観点からも本件省令１条１項２号ハの指定に係る本件規程１３条の審査範囲は就学支援金の適正な支給や使用が確保できないこととなるような性質・内容の法令違反の有無に限定されると解するほかない。
仮に，本件規程１３条の「法令」に教育基本法１６条１項が含まれるとしても，支給法に基づく原告らの受給資格を取得する権利又は法的利益が「経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約」（以下「社会権規約」という。）を具体化し，憲法２６条が保障する教育を受ける権利と分かちがたく結びついており，教育の機会均等の趣旨に合致する重要な権利又は法的利益であることに鑑みるならば，本件規程１３条にいう法令に基づく適正な運営が実施されていないと判断されるのは，「不当な支配」により受給権者である生徒らが就学支援金を受給できない結果となり，ひいては，全ての意志ある生徒の学びを支援し，教育の機会均等を図るという支給法の目的が実現できなくなる具体的危険が生じていると評価される場合，すなわち，学校と他の団体との間に不当な支配・被支配に該当する関係があり，そのことによって，設置者が代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が現に発生している場合，又は，少なくとも，そのような事態の生じる可能性が客観的な証拠によって具体的に裏付けられる場合に限られる。
ｃ本件朝鮮学校には，審査の過程においても本件規程１３条に違反す
る具体的事実は確認されなかったこと


第４回審査会において配布された配布資料２「朝鮮高級学校の審査（ポイント）」（甲７０の１）によると，本件規程１３条のいう「法令に基づく適正な運営」に関する審査においては，法令違反の有無について「基本的に設置認可を行う所轄庁が判断すべき」との原則が採用され，審査会においては，財務諸表等の作成，理事会等の開催実績等の外形的事項のほかは，認可権者である所轄庁を通した調査・確認のみを行う旨の方針が確認されるなど，各朝鮮高級学校の法令違反の有無は，所轄庁が判断すべきであるとの基本的立場が取られていた。なお，本件省令１条１項２号ハに基づく審査の対象となっていたホライゾンジャパンインターナショナルスクール及びコリア国際学園に対する審査においても，本件規程１３条の適合性については，財務諸表等の作成，理事会等の開催実績等の外形的事項のほかは，所轄庁による処分の有無等を確認するだけで「法令に基づく適正な運営」がされているものと判断されていること（甲６８，６９）からも，本件規程１３条の「法令に基づく適正な運営」の判断に際しては，外形的事項のほかは認可権者である所轄庁を通した調査・確認のみが予定されているものといえる。
そして，平成２４年３月２６日に開催された第６回審査会では，本件朝鮮学校について，本件規程１３条に違反する具体的事実が何ら発見されなかったことが確認されるとともに，各朝鮮高級学校を制度の対象として指定することを前提とした留意事項の素案が示され（甲７２），平成２４年９月１０日に開催された第７回審査会においては，第６回審査会で示された留意事項の素案を整理した留意事項の素案が示され，今後の予定として，「今回の議論を踏まえながら，今後も審査作業を進めていく」，「次回の審査会については，決まり次第，連絡する」ものとされた（甲７３）。
以上のとおり，各朝鮮高級学校の法令違反の有無は，所轄庁が判断すべきであるとの基本的立場の下，本件朝鮮学校については，所轄庁である東京都を通して，法令違反の有無やその運営実態を調査した結果，審査の過程で法令違反の具体的事実は何ら確認されなかったものといえる。
ｄ本件朝鮮学校と朝鮮総聯等との間に代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が発生するような不当な支配・被支配の関係が存在せず，本件朝鮮学校を始めとする朝鮮高級学校と朝鮮総聯等との間において「不当な支配」に該当するような関係
が存在しないこと
そもそも，外国人学校に在籍する子供たちの学習権を充足させるためには，外国人学校の独立性，自主性は特に尊重されなければならないのであるから，本国又は関連する民族団体との関係性が「不当な支配」に当たるか否かについての判断は，特に慎重にされなければならないというべきである。
本件朝鮮学校は，人事，財政及び教育内容のいずれの側面においても，教育機関としての独立性をもって，自身の判断で教育活動を行っており，財務関係書類が整備され，地方自治体から受給した補助金についても適正に管理してきたのであって，代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が発生するおそれは一切ない。
また，異国の地で教育を行う外国人学校に対して，本国または関連する民族団体がその教育活動等を支援することは，一般的な事象であり，東京韓国学校の例でも，大韓民国及び同国を支持する団体である在日大韓民国民団と密接な関係を持ち，多様な支援を受けている。さらに，朝鮮高級学校の教育が不当な支配に当たらないことについては，別件判決（神戸地方裁判所平成２６年４月２２日，大阪高等裁判所平成２７年２月３日。甲９９，１００）において明確に否定されているように，本件朝鮮学校を始めとする朝鮮高級学校において「不当な支配」に該当するような関係が存在しなかったことは明白である。
ｅ被告の主張が失当であること
被告は，本件不指定処分の理由として，朝鮮総聯等の影響力や不当な支配，適正な学校運営について十分な確証を得ることができず，就学支援金が授業料に係る債権に充当されないことが懸念されるという点を挙げるのみで，積極的かつ具体的な認定を一切していない。上記ｂで主張したとおり，本件規程１３条にいう「法令」に教育基本法１６条１項が含まれるとしても，同項の「不当な支配」があるのは，学校と他の団体との間に不当な支配・被支配に該当する関係があり，そのことによって，設置者が代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が現に発生し，少なくともそのような事態が生じる可能性が生じていることが客観的な証拠によって裏付けられる場合に限られることからして，被告が縷々主張するような就学支援金が授業料に係る債権に充当されない具体的なおそれを基礎付ける事情でない事情を審査対象とした上で，就学支援金が授業料に係る債権に充当されない具体的なおそれも認定しないまま「認めるに至らなかった」という理由で審査を打ち切り不指定処分にすることは，他事考慮として裁量権を逸脱するものであって，違法である。また，①上記⑴アａで主張した支給法の趣旨・目的及び行政庁に課せられた法令の趣旨を誠実に実現する任務及び責務（憲法７３条１号，地方自治法１３８条の２参照）からすると，特定の外国人学校の申請を却下して生徒らへの支給を実質的に拒絶するのであれば，具体的事実を認定した上で特定の要件の不充足を判断すべきであり，具体的事実を確定しない状態で不指定処分を行うことは行政処分を行う根拠として不十分であること，②本件規程１６条以下において，指定を受けた教育施設が「高等学校の課程に類する課程」を置く学校であることを確認するための規制や監督の仕組みが設けられていることに鑑みても，抽象的な理由で不指定処分を行うことは支給法の趣旨・目的に反すること，③本件朝鮮学校には更なる調査に対して誠実かつ迅速に対応する準備があり，審査会においても引き続き審査作業を進めることが予定されているにもかかわらず，文部科学大臣が，本件規程１４条及び１５条に従った調査等を行う努力を果たさず，何ら具体的事実を認定しないまま，抽象的な理由によって本件不指定処分をしたことなどに照らしても，本件不指定処分は違法である。
以上のとおりであって，被告の主張する「朝鮮高級学校に対する北朝鮮や朝鮮総聯の影響力を否定できず，その関係性が教育基本法１６条１項で禁じる不当な支配に当たらないことや適正な学校運営がされていることについて十分な確証を得ることができず，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権に充当されないことが懸念され」るという不指定処分の理由は，抽象的な可能性を論じるものとして，裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用するものとして違法であるから，かかる理由を本件不指定処分の理由であるとする被告の主張は失当である。
ｆ国際的な観点からも本件処分の違法が宣言されなければならない
こと


いわゆる高校無償化法案の審議以降本件不指定処分に至るまでの過程で，人種差別撤廃委員会をはじめとする国際連合の３つの委員会が，朝鮮高級学校の生徒を高校無償化の対象から除外することについて懸念を示し，あるいは，差別であると指摘しており，国際的な観点からも，本件不指定処分の違法が宣言され，原告らの救済がされなければならない。
イ被告の主張
本件不指定処分は，審査会の専門的意見を聴かないまま政治的外交的理由によってされたものでなく，適法なものであることａ本件不指定処分が政治的外交的理由により行われたものでないこと文部科学省においては，朝鮮高級学校について審査を継続していたものの，法令に基づく適正な学校運営がされていないとの疑念を払しょくすることができず，審査会委員からも審査に限界がある旨の意見が出されていた（甲７２の２）などの事情があり，それ以上の審査が困難であった。そのため，当時主任視学官として就学支援金にまつわる事務を所管していたＡ証人は，平成２４年１２月２６日に就任した下村文部科学大臣に対し，本件不指定処分を行うとともに本件省令１条１項２号ハの規定を削除する省令改正を行う案のほか，文部科学省の事務方としても，審査に限界があり，これ以上審査を継続しても本件規程１３条に適合するとの結論には至らないとの心証を持っている旨の報告，説明をし，下村文部科学大臣は，それまでの審査の経過，それを踏まえたＡ証人らからの報告を踏まえて，本件不指定処分及び本件省令改正を行う旨の判断をしたものである。
Ａ証人ら就学支援金にまつわる業務を所管していた文部科学省の職員は，継続していた審査の状況を踏まえ，下村文部科学大臣の就任前から，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らず，本件省令１条１項２号ハの規定の審査に限界があると認識していたため，政権交代の結果就任する新文部科学大臣から承認が得られた場合に備えて，あらかじめ意見公募手続の概要の案を起案して準備していた。また，Ａ証人らは，意見公募手続の概要についてあらかじめ起案しており，上記のとおり，下村文部科学大臣に説明し，本件不指定処分及び本件省令改正について下村文部科学大臣の了承を得た後に，上記文書を正式に「電子政府の総合窓口（e-Gov）」のシステムに登録したものであって，原告らが主張するように，閣僚懇談会が終了した後からこれら文書の起案を始めたものではない。以上の事実関係の下で本件不指定処分はされたのであるから，本件不指定処分が政治的外交的理由に基づいて行われたものでないことは明らかである。
ｂ原告らの主張が失当であること
原告らは，①野党時代の自民党の見解や下村博文衆議院議員の発言において北朝鮮の拉致問題等を理由に朝鮮高級学校に対する就学支援金の支給に反対姿勢が示されていたこと，②下村文部科学大臣が，就任後の記者会見において拉致問題の進展がないこと等に言及していたこと，③菅官房長官や古屋拉致問題担当大臣も同趣旨の発言をしていたこと，④文部科学大臣が審査会の意見を聴かずに本件不指定処分をしたことなどを指摘して，本件不指定処分が政治的外交的理由により行われたなどと主張する。
しかしながら，上記①のうち，野党時代の自民党の姿勢は，あくまで政権交代前の野党としての姿勢にすぎないのに対し，下村文部科学大臣がした本件不指定処分は，文部科学省という行政機関としての見解に基づいてその長である文部科学大臣の立場においてされたものであり，野党時代の自民党の姿勢とは切り離して考えるべきであるから，野党時代の自民党の姿勢をもって，直ちに本件不指定処分が政治的外交的理由によってされたということはできない。また，下村博文衆議院議員の機関紙での発言は，いずれも野党議員としての発言であり，文部科学大臣として本件不指定処分をした理由について答えた発言ではなく，これをもって本件不指定処分の理由が政治的外交的理由であるということはできない。
上記②及び③に関する原告らの主張は，一般論を述べているにすぎない下村文部科学大臣らの発言を，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものであるかのように恣意的に引用するものであって失当である。かえって，下村文部科学大臣は，本件不指定処分前日の平成２５年２月１９日及び同処分後の同年５月２４日の記者会見において，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものではなく，本件規程１３条の基準に適合すると認めるに至らなかったことを理由とする趣旨の発言をしている（乙６３，７３）のであるから，原告らの主張には理由がない。
の意見は，文部科学大臣の判断要素の一つにすぎないこと，審査会の議論を考慮して本件不指定処分を行っていることからすると，原告らの主張する事実をもって，本件不指定処分が政治的外交的理由によりされたものと認めることはできない。
本件朝鮮学校が支給対象外国人学校として指定されるためには，本件規程１３条を含む各要件を充足する必要があったこと
ａ就学支援金制度の仕組み


支給法は，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，私立高等学校等の生徒等が，その授業料に充てるために就学支援金の支給を受けることができるようにすることで，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的として制定されたものである（支給法１条，２条２項及び３項）。そして，支給法２条１項５号は，就学支援金制度の対象となる「私立高等学校等」のうち，専修学校及び各種学校については，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの」として文部科学省令に委任している。同規定を受けて制定されたのが本件省令であり，本件省令１条１項２号ハは，「高等学校の課程に類する課程を置くもの」として，「文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」と規定した。本件規程は，本件省令１条１項２号ハを受けて制定されたものである。そして，本件規程は，第１章において「総則」，第２章において「指定の基準」，第３章において「指定の手続等」をそれぞれ定めているところ，指定の基準については，修業年限，授業時数，同時に授業を行う生徒，授業科目，教員数，教員の資格，校地等，校舎等，校舎の面積，設備に関する基準が定められているほか，本件規程１２条が，指定教育施設においては，学校教育法１３４条２項において準用する同法４２条及び４３条並びに学校教育法施行規則１９０条において準用する同規則６６条１項の規定による学校運営の状況に関する自己評価及びその結果の公表並びに情報の積極的な提供，私立学校法６４条５項において準用する同法４７条１項及び２項の規定による財産目録等の備付け及び閲覧，その他の法令に基づく情報の提供等が適正に行われなければならない旨を定め，さらに，本件規程１３条が，本件規程１２条に規定するもののほか，指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない旨を定めている。本件省令１条１項２号ハを根拠とするものについては，これらの各要件を充足しているものと認められたときは支給対象外国人学校としての指定を受けることができる。その一方で，上記各要件を充足していると認められない場合や上記各要件を充足していると認めるに至らない場合には，要件を充足していないのであるから，支給対象外国人学校としての指定を受けられないことになる。
ｂ本件規程１３条の趣旨
本件規程１３条は，本件省令１条１項２号ハによる支給対象外国人学校としての指定の基準として，就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校運営の適正性を定めている。これは，支給対象外国人学校についても，就学支援金制度の対象となる学校であって財務関係を含む学校運営の適正を求める趣旨，内容の学校教育法及び私立学校法の各規定の適用がある私立高等学校及び専修学校（高等課程）と同様に，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることが確認できる態勢等が整っていることが当然の要件となるものであり，これを含めて高等学校の課程に類する課程を行うための学校運営が法令に基づく適正なものであり，国民の租税負担によって授業料の負担を軽減するにふさわしいものであると確認できることが必要であるとの趣旨に基づくものである。すなわち，①支給法が，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とし（１条），支給対象高等学校等（６条）の設置者が，受給権者に代わって就学支援金を受給し，受給権者の授業料に係る債権の充当に充てることとするという仕組みを採用していることからすると，同法は，就学支援金が受給権者である生徒等に対する授業料に係る債権に確実に充当されることを要請しているものであって，設置者によって他に流用されるおそれが否定できないにもかかわらず就学支援金を支給することを許容するものではなく，支給対象外国人学校についても，就学支援金制度の対象となる学校であって財務関係を含む学校運営の適正を求める趣旨，内容の学校教育法及び私立学校法の各規定の適用がある私立高等学校及び専修学校（高等課程）と同様に，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることが確認できる態勢等が整っていることが当然の要件となる。このような理由から，支給対象外国人学校の指定を受ける基準及び手続等を定める本件規程の「第２章指定の基準」中の規定である本件規程１３条において，就学支援金の授業料債権への充当が適正に行われていることを特に例示して定めているのである。②また，各種学校についても，適正な学校運営を求める趣旨，内容の学校教育法の規定や私立学校法の規定が準用されるところ（学校教育法１３４条２項，私立学校法６４条５項），支給法２条１項５号が「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定める」各種学校を就学支援金支給の対象学校となり得るものとしていることからすると，支給法は，高等学校の課程に類する課程の履修を含む適正な学校運営を求める学校教育法や私立学校法の規定ないしその趣旨に違反する各種学校を就学支援金の支給対象とすることを許容するものではない。そこで，この点について，本件規程１３条において，法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならないと定めているものである。
ｃ本件規程１３条が支給法２条１項５号及び本件省令１条１項２号ハの委任の範囲において定められ，又は支給法の細則的事項を定める規
定として適法・有効であること
①支給法２条１項５号及び本件省令１条１項２号ハの「高等学校の課程」は，高等学校学習指導要領の「教育課程」に限らず，広く内容，学校の組織及び運営体制も含むものであるから，本件規程１３条は，支給法２条１項５号及び本件省令１条１項２号ハの委任の範囲において定められたものというべきである。②また，本件規程１３条の規定は，委任の範囲について上記①と別異に解する余地があったとしても，支給法１９条を受けて，支給法の趣旨を体現し，その細則的事項を定める執行命令の規定として適法・有効である。
本件規程１３条適合性の判断について文部科学大臣に裁量があり，その中で考慮される教育基本法１６条１項の「不当な支配」の判断につ
いても同大臣に裁量があること
ａ本件規程１３条適合性判断について文部科学大臣に裁量があることそもそも，支給法は，国会での法案審議の過程，同法の仕組み並びに同法や本件省令並びに本件規程の文言，趣旨及び目的から明らかなとおり，同法２条１項５号に定める「高等学校の課程に類する課程を置く」ということの内容を含めて，どのような各種学校について当該課程を置くものとして就学支援金支給の対象校とするのかの判断を文部科学大臣に委ねている。


そして，支給法は，就学支援金が受給
権者である生徒等の授業料に係る債権に確実に充当されることを要請し，法令に基づく学校運営を適正に行うことができない学校を就学支援金支給の対象校とすることを許容しておらず，これを受けた本件規程１３条は，支給対象外国人学校の指定の要件として，就学支援金が授業料に係る債権に確実に充当される学校であること，法令に基づく適正な学校運営が行われている学校であることを定めているところ，この点に関する検討は，その性質及び内容からして専門的，技術的検討を伴うものであり，文部科学行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているものというべきである。
したがって，本件規程１３条適合性の判断は文部科学大臣に委ねられており，同判断について同大臣に裁量がある。
ｂ本件規程１３条適合性の判断において教育基本法１６条１項の「不当な支配」の有無を考慮することは支給法及び本件規程１３条の趣旨等に基づくものであり，文部科学大臣においてこれを考慮することが
許されないとはいえないこと
支給法にも本件省令にも，就学支援金支給の対象校とするか否かを判断する際の審査が，形式的な審査や事務的な事項についての最低限の審査に限定される旨の規定は存せず，本件規程１３条の審査の範囲も形式的な審査や事務的な事項についての最低限の審査に限定されるとはいえない。実際，本件規程１３条は，就学支援金が授業料に係る債権に確実に充当される学校であること，法令に基づく適正な学校運営が行われている学校であることを支給対象外国人学校の指定の要件として定めている。
そして，教育基本法は教育の基本理念を定めた法であり，他の全ての教育関係法規の基本法たる性格を持ち，全ての教育関係法規は教育基本法に制定された基本的理念を実施するための法律として解釈されるべきものであること（同法１８条参照）に照らせば，上記「法令」に教育基本法が含まれないとする理由はない。また，同法１６条１項の「不当な支配」を受ける学校は，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当されることが確認できる態勢等が整っているとはいえず，「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当」が行われているとはいえないこと，そのような学校の運営が学校教育法の定める目標や理念に沿って適正に行われることについて疑念を生じさせるような場合には，我が国の高等学校の課程に類する課程を置くものとは評価し難いのであり，「法令に基づく学校の運営」が適正に行われているとはいえないことなどからしても，本件規程１３条の審査において教育基本法１６条１項の「不当な支配」の有無を考慮することは，当然に許されているというべきである。以上の点は，平成２２年３月５日の衆議院文部科学委員会において，「高等学校の課程に類する課程を置く」学校であることに関して，本邦の外国人学校の全てに支給法案を適用するのかとの質問に対し，文部科学大臣が，「文部科学省令において対象を定める際の客観性を保持するために，高等学校の課程に類する課程として，その位置づけが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定をいたしております。」と答弁していること（乙３の１）や，検討会議第４回の「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について（骨子）（案）」（乙４の３）や，検討会議第５回の「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について（報告）（案）」（甲１３の資料１）の「（３）法令に基づく適正な学校の運営について」の項目の中で，「各種学校の運営については，学校教育法，私立学校法などにおいて諸規定が設けられている。就学支援金に係る文部科学大臣の指定を受ける各種学校については，…就学支援金の管理その他の法令に基づく学校の運営が適正に行われることを改めて求めることが適当である。」とされるなど，本件規程１３条の「法令」の範囲を学校教育法及び私立学校法に限定していないこと，教育基本法が，教育の根本法であることからも，本件規程１３条の「法令」に教育基本法が含まれていることは明らかである。
なお，原告らは，仮に本件規程１３条にいう「法令」に教育基本法１６条１項が含まれ得るとしても，本件規程１３条にいう「法令に基づく適正な運営」が実施されていないと判断されるのは，学校と他の団体との間に不当な支配・被支配に該当する関係があり，そのことによって設置者が代理受領した就学支援金が授業料に係る債権の弁済に充当されない事態が現に発生している場合，又は，少なくとも，そのような事態が生じる具体的可能性が生じている場合に限られると主張するが，法令に基づく適正な学校運営がされていないと判断される場合が，原告らの主張するような場面に限定されていなければならないとする規定はなく，上記諸点に照らせば原告らの主張は失当である。ｃ本件規程１３条適合性の判断の中で考慮される教育基本法１６条１項の「不当な支配」の判断についても文部科学大臣に裁量があること上記ａで述べたとおり，本件規程１３条適合性の判断は文部科学大臣に委ねられており，同判断について同大臣に裁量があること，教育基本法１６条１項が禁止する「不当な支配」の有無については，本件規程１３条の適合性判断と同様に，その性質及び内容からして専門的，技術的検討を伴うものであることからして，教育基本法１６条１項の「不当な支配」の判断は，文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているというべきであり，同大臣に裁量がある。
本件不指定処分は文部科学大臣に与えられた裁量権を逸脱，濫用し
たものではないこと
ａ文部科学大臣が本件朝鮮学校について，本件規程１３条の基準に適合すると認めるに至らないと判断したことは不合理とはいえないこと文部科学大臣は，本件申請を受け，本件規程１５条に基づき，審査会の意見を聴くとともに，支援室をして，審査会の審査と並行して，高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の審査の参考とするため，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校につき，各種の文書照会等の調査をした。この調査は，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当される学校であること，教育基本法等の関係法令に即した適正な学校運営をしている学校であることなどを審査する観点から行われたものである。


そして，①国内外の新聞報道，朝鮮総聯のホームページ，公安調査庁の報告等の種々の資料（乙２２から３３，４９，５２）からは，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校が朝鮮総聯等と密接な関係にあり，同校において適正な学校運営がされていないと疑われたばかりか，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を利用して資金を集めていることも疑われた。②また，支援室は，上記調査の中で，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対し，朝鮮総聯等との関係について回答を求めたところ，本件朝鮮学校からの回答は，朝鮮総聯等による影響を否定するような記載ではあったものの，朝鮮総聯のホームページには朝鮮総聯が朝鮮高級学校の運営等に関わっている旨の記載があり（乙２２），また，本件朝鮮学校の回答の中にも，朝鮮高級学校の教職員や生徒が，客観的には，朝鮮総聯の傘下団体に加入し，活動していることがうかがわれる内容のものがあった（乙７・１頁）ため，結局，上記①のような疑いを払しょくするには至らなかった。
文部科学大臣は，こうした事情を踏まえ，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校に対する朝鮮総聯等の影響力は否定できず，その関係性が教育基本法１６条１項で禁じる「不当な支配」に当たらないことや適正な学校運営がされていることについて十分な確証を得ることができず，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権が充当されないことが懸念され，本件朝鮮学校について，本件規程１３条に適合するものと認めるに至らないと判断したものであって，その判断は何ら不合理ではない。文部科学大臣のかかる判断に誤りがなかったことは，東京都による東京朝鮮学園についての報告書やアンケート等（乙５１，６７）からも事後的に裏付けられている。
ｂ本件不指定処分に当たり公安調査庁等による調査，報告を参考に
したことは何ら問題がないこと
そもそも，本件規程１３条の適合性の判断は，同条が「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない」と定めていることや，検討会議において，学校運営の態勢に言及され，指定に関する基準等に係る報告において「高等学校の課程に類する課程を置くもの」に求められる基準において，就学支援金の管理その他の法令に基づく学校運営の適正を求めることが適当とされていることなどからも明らかなように，単に教育内容などの教育的観点のみから行われるものではなく，金銭の出納，資金管理の適正性，法令に基づく学校の運営の適正性などの金銭の管理や学校の管理運営の観点からも行われなければならないものであり，公安調査庁や警察庁の報告等が教育行政上の観点からされていなかったとしても，これらを判断材料として用いることに何ら問題はない。
そして，公安調査庁は，法務省設置法（平成１１年法律第９３号）２６条及び２９条並びに公安調査庁設置法（昭和２７年法律第２４１号）に基づいて設置された破壊活動防止法の規定による破壊的団体の規制に関する調査及び処分の請求等を行い，もって，公共の安全の確保を図ることを任務とする行政機関であり，公安調査庁がその調査対象団体である朝鮮総聯に対して行った調査，報告を軽視することはできない。また，国会における警察庁の答弁についても，朝鮮高級学校と朝鮮総聯がどのような関係にあるのか調査した上，公の国家機関としてその実態を述べたものであって，上記金銭の出納，資金管理の適正性，法令に基づく学校運営の適正性などの金銭の管理や学校の管理運営の適正の有無を判断するための資料に含めることが認められないものとはいえない。むしろ，本件規程１３条の適合性を判断するに当たっては，朝鮮高級学校の同条に関する状況を把握する必要があり，公的な行政機関から情報を取得することは，むしろ当然である。さらに，公安調査庁や警察庁の調査，報告は，本件不指定処分に当たっての判断資料の一つにすぎないことからしても，文部科学大臣が本件不指定処分の判断に当たってこれらを参考にしたこと自体に問題があるとする原告らの主張は失当である。
国際的な観点からも本件不指定処分の違法が宣言されるべきと主張
する原告らの主張に理由がないこと
本件不指定処分は，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校について，支給対象外国人学校の指定要件である本件規程１３条の基準に適合していると認めるに至らないことからされたものであり，人種差別に基づいてされたものではない。人種差別撤廃委員会等の所見は，我が国の就学支援金制度の仕組みや，支給法，本件省令，本件規程，本件規程１３条の基準を踏まえたものでも，朝鮮高級学校や朝鮮総聯等に対する具体的な事実調査を行った上でされたものでもないし，適正な学校運営がされていないと疑われるような事情等があったことを踏まえてされたものでもない。人種差別撤廃委員会に対しては，文部科学省から，人種差別撤廃条約に係る審査において，差別ではない旨回答しているところである。⑵本件省令改正が支給法２条１項５号の委任の範囲を逸脱するものであるか
否か（争点２）
ア原告らの主張
本件不指定処分の真実の理由が，政治的外交的理由により本件省令１
条１項２号ハを削除した点にあること
上記⑴アｃで主張したとおり，本件不指定処分は，政治的・外交的理由に基づくものであり，実際，本件不指定処分に至るまで本件規程１３条の適合性は問題となっておらず，上記⑴アｅで主張したとおり，審査会での審査を継続することを妨げる事情はなく，実際に審査が継続していたのにもかかわらず，本件省令改正が行われて本件不指定処分がされた結果，朝鮮高級学校に対する審査は，審査会としての結論が出されないまま強制的に打ち切られた。
すなわち，審査会において引き続き審査を継続させて本件規程１５条に基づき意見を述べさせた場合，既に不指定とすることを決定していた「政府全体としての方針」と矛盾する意見が述べられることが容易に想定される状況にあったのであり，文部科学大臣は，上記「政府全体としての方針」を実現するため，審査会の意見を聴かないまま審査を打切りとし，不指定処分を行うために本件省令改正を行ったのである。そして，本件省令改正により審査会における審査が打ち切られ，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことになり，本件不指定処分が実現したものといえる。
以上より，本件不指定処分は，本件省令１条１項２号ハの削除が先行し，判断の終期が恣意的に決定された結果された処分であって，本件不指定処分の主たる理由は本件省令改正にあるものと認められる。このことは，審査会の審査が本件省令１条１項２号ハの削除によって打切りとなったこと，本件不指定処分に係る「決裁・供覧」文書（乙６５）の件名や件名のすぐ下にある伺い文の記載からも明らかである。本件省令１条１項２号ハの削除（本件省令改正）が法の委任の趣旨
に反すること
ａ法の委任の趣旨及び仕組み


支給法は，「教育の機会均等に寄与することを目的と」し（同法１条），「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒の学びを保障」すべく制定されたものであり，そのため，支給法は，就学支援金を生徒に代理して受領する高等学校等の中に，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定める」各種学校を定めたのである（同法２条１項５号）。このように，「高等学校の課程に類する課程」につき，支給法が本件省令に委任した趣旨は，教育行政についての専門技術的な知見に基づき，「高等学校の課程に類する課程」を置くか否か（後期中等教育を行っているか否か）について制度的・客観的な判断基準を設けることにより「高等学校の課程に類する課程」を置く学校を適切に認定し，もって「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒の学びを保障」することにある。また，支給対象外国人学校の指定手続において「政治的外交的配慮を行ってはならず」，「教育上の観点から客観的に判断すべき」であることは，法案審議の段階で正式な政府統一見解として公に確認され，これを前提に法律が可決成立し，さらに法律制定後も繰り返し確認されていたのであり，このことは，法の委任の趣旨の確定に当たって当然に考慮されなければならない。
ｂ重要な権利利益の侵害
支給法は，社会権規約１３条２項⒝の遵守（留保の撤回）を目指したものであり，支給法に基づく原告らの受給資格を取得する権利又は法的利益は，社会権規約の上記規定を具体化したものであるから，支給法に基づく，原告らの権利又は法的利益は，憲法２６条が保障する教育を受ける権利と分かちがたく結びついており，教育の機会均等の趣旨に合致する重要な権利利益であって，この観点からも行政機関の裁量は狭いというべきである。
ｃ本件省令１条１項２号ハの削除は朝鮮高級学校の生徒が就学支援金
を受ける道を閉ざすもので支給法の趣旨に反する
本件省令１条１項２号ハが設けられたのは，本件省令１条１項２号イ，ロには該当しないが，朝鮮高級学校のように，高等学校と同水準の普通教育を行い，卒業生の大学入学資格も認められている高等学校と同等性を有する学校が存在するという現実を直視したからである。そして，実際に，ホライゾンジャパンインターナショナルスクール及びコリア国際学園が本件省令１条１項２号ハによって指定されている。本件省令１条１項２号ハが削除されれば，本件省令１条１項２号イ，ロに該当しない朝鮮高級学校は支給法に基づき指定される余地はなくなるから，同校の生徒は再申請の場合を含めて就学支援金受給の可能性を一切閉ざされることになる。
このような就学支援金受給の可能性を閉ざす省令改正は，「高等学校の課程に類する課程」を置く学校を適切に認定し，もって「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒の学びを保障」するという支給法の委任の範囲を逸脱しており，違法無効である。
ｄ被告の主張が失当であること
被告が本件朝鮮学校を含む各朝鮮中高級学校についても，本件省令１条１項２号イ，又は同号ロによる指定可能性を主張する点については，本件省令１条１項２号ハの削除により，同規定によって本件朝鮮学校の生徒が就学支援金を受給することができなくなったという事実は変わらず，将来の本件朝鮮学校の学校教育法制上の位置づけの変更可能性は何ら関係がない。この点を措いても，本件省令１条１項２号イに該当するためには，日本と北朝鮮との間に国交が回復し，「大使館を通じて日本の高等学校の課程に相当する課程であることが確認できるもの」となる必要があり，本件朝鮮学校の生徒らの努力によって解決し得るものではなく，本件省令１条１項２号ロに該当するためには，欧米圏の言語による教育を実施して国際的に実績のある学校評価団体による認証を受ける必要があるところ，本件朝鮮学校が朝鮮語という民族語による民族教育を行う外国人学校という特質を維持することができなくなることを意味しており，いずれの主張も失当である。また，本件規程１３条適合性の審査に限界があるとの主張については，そもそも本件規程が，指定の申請にあたり提出すべき必要書類（１４条），文部科学大臣の学識経験者等で構成される会議に対する意見の聴取（１５条）を定めるにとどまり，指定に係る審査において，強制的に立入調査を実施して書類を押収することを予定しておらず失当である。そもそも，被告の主張は，本来支給法が予定していない事項を調査・審査することを前提とするもので法の趣旨に反する。そして，本件朝鮮学校においては，申請に当たり必要書類を提出し，その後も文部科学省の指示に従って追加書類の提出を行い，担当者の訪問を受けるなど，全て本件規程の定めに従い，文部科学担当者の指示に従って必要な作業を行っており，書類の提出を拒んだり，訪問を拒んだりしたことはない。さらに，ホライゾンジャパンインターナショナルスクール及びコリア国際学園は本件省令１条１項２号ハによって指定されているところ，これらの学校については審査に支障はなく，指定の判断に至ったのに対し，本件朝鮮学校についてだけ，どのような支障があり得たのかについて被告が具体的な主張立証を行っていない点からも，認定の有無を判断するための審査において実際には支障がなかったことを裏付けるものである。
なお，証人Ｂ（以下「Ｂ証人」という。）の文部科学省においては，本件省令１条１項２号ハの削除に当たり，支給法の委任の趣旨に反するかどうか全く検討していない旨の証言は，中央省庁である文部科学省が国会の制定法を無視したということは到底考えられないことからも，信用できないというべきである。
イ被告の主張
以下において述べるとおり，本件省令改正は，支給法の委任の趣旨を逸脱するものではない。また，そもそも，本件朝鮮学校が本件規程１３条の基準に適合するものとは認めるに至らず，支給対象外国人学校に指定することはできないとした文部科学大臣の判断が不合理なものとはいえない以上，本件省令１条１項２号ハの削除が支給法の委任の趣旨を逸脱するものか否かは，本件不指定処分の適法性の判断を左右するものではない。
本件省令改正は支給法の委任の趣旨を逸脱するものではないこと
支給法２条１項５号に定める「高等学校


の課程に類する課程を置く」ということの内容を含めてどのような各種学校を当該課程を置くものとして就学支援金支給の対象学校とするかの判断は，その確認方法も含めて，教育行政に通暁し，専門的，技術的検討をすることができる文部科学大臣に委ねられている。したがって，文部科学省令である本件省令において就学支援金支給の対象学校とする高等学校の課程に類する課程を置く各種学校の基準や評価方法をどのように定めるかについては，支給法の委任の趣旨を逸脱しない範囲内又は支給法実施のための細則的事項を定める範囲内において，文部科学大臣に専門的，技術的な観点からの裁量権が認められている。そして，本件省令改正は，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校について，指定に係る審査の過程において指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになったこと，他方，当時，同規定によって指定した一部の外国人学校以外に同規定による指定を求める外国人学校はなく，同規定を存続させる必要性もないことを理由とするものであって，政治的外交的理由によって行われたものではない。基準適合性の審査に限界があることが判明した規定について，これを放置せずに削除する省令改正を行うことが文部科学大臣の裁量の範囲内であることは当然であり，本件省令改正は支給法の委任の趣旨を逸脱するものではない。また，本件省令１条１項２号ハの規定は，「高等学校の課程に類する課程」を有することの制度的担保がない場合にも，「高等学校の課程に類する課程」を有すると認められる場合に，例外的に支給対象外国人学校として指定する場合の根拠となる規定であり，どのような学校を支給対象外国人学校として指定するかは文部科学行政に通暁する文部科学大臣の専門技術的判断に委ねられているのである。このような本件省令１条１項２号ハの規定の位置づけを踏まえれば，指定要件に適合するかどうかの審査に限界があることが判明した同規定について，これを放置せずに削除する本件省令改正が支給法の委任の趣旨に反しないことは明らかである。
なお，本件省令改正は，東京朝鮮学園の本件申請後にされたものであるが，上記のような諸事情を踏まえ，文部科学大臣において，基準適合性の審査に限界があることが判明した規定を放置せずに削除することが裁量の範囲にあることが当然であることは上記のとおりであるし，そもそも本件省令改正は，東京朝鮮学園に新たな義務を課したり既存の権利を奪うようなものではなく，東京朝鮮学園において従来と同様の態勢の下で従来どおりの教育活動を行うことは何ら妨げられていないのであるから，本件省令改正が東京朝鮮学園の本件申請後にされたことは，本件省令改正の適法性を左右するものではない。
本件省令改正は政治的理由により行われたものではないこと
本件省令改正は，本件朝鮮学校の審査過程
において指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになったこと，他方，当時，同規定によって指定した一部の外国人学校以外に同規定による指定を求める外国人学校はなく，同規定を存続させる必要性もなかったことから行われたものであり，何ら政治的外交的理由によるものではない。
原告らは，下村文部科学大臣の「外交上の配慮などにより判断しないと，民主党政権時の政府統一見解として述べていたことについては，当然廃止」とする発言をもって本件省令改正が政治的理由により行われたものと主張するが，同発言は，政権が交代した以上，それまでの政府見解をいったん白紙に戻した上で新たな方針で運営を行うという当然のことに言及したものにすぎず，これをもって本件省令改正が政治的理由によるものであるとするのは誤りである。
本件省令１条１項２号ハを削除しても朝鮮高級学校の生徒が就学支援金を受給する可能性を一切閉ざすことにはならないこと原告らは，本件省令改正により，本件省令１条１項２号ハが削除されれば，朝鮮高級学校の生徒が就学支援金支給を受ける可能性が一切閉ざされることとなるから，そのような省令改正は支給法の委任の範囲を逸脱しており違法である旨主張する。
しかしながら，そもそも，支給法は，外国人学校を含む各種学校については，「高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り」（同法２条１項５号）と定め，その限りで就学支援金の支給対象となることができる旨を規定しているにすぎず，原告らがいうような「全ての意志ある後期中等教育段階にある生徒」を対象としているものではない。外国人学校が「高等学校の課程に類する課程」を有するものと認められなかったために就学支援金の支給を受けられなかったとしても，そのことは，法令の定める支給要件を充足するものと認められなかった結果である。支給法は，そもそも，法令の定める支給要件を充足するものとは認められない外国人学校について支給対象外国人学校とはしていないのである。
また，本件朝鮮学校を含む各朝鮮高級学校は，制度上，支給法２条１項１号ロの「高等学校」にもなり得るし，本件省令１条１項２号イによる指定，同号ロによる指定もあり得るところであり，同号ハによる指定を受けなければ就学支援金の支給対象校となることができないということはない。
以上より，原告らの主張には理由がない。
⑶本件不指定処分が審査会の意見の聴取について定めた本件規程１５条に違
反して違法となるか否か（争点３）
ア原告らの主張
審査会の結論を明示することが制度上要請されていることａ審査会は，本件設置決定の定めに基づいて設置されたものであるところ，本件設置決定は本件規程１５条，１７条に定める「教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議」の具体的内容を定めるものであり，本件設置決定の根拠は本件規程にあるとともに，本件規程の制定根拠は，支給法２条５号に由来することからすると，審査会が支給法に由来する制度上の正規の合議制審査機関であるものといえる。
ｂ審査会の議事運営方法は明文で定められ，会議体としての結論を示
すことが制度上要請されていたこと
審査会は，本件運営決定に則って運営されるものであるところ，①本件規程に定める指定の基準に基づき審査を行うなど，専門技術的見地から客観的に判断するよう制度設計され，②また，単に文部科学大臣から提供された情報のみならず，実地調査の権能を有し，自ら情報収集し，具体的な審査をすることが予定されており，③さらに，審査会の定足数が過半数とされ，議事は出席した委員の過半数で決することとされ，「可否同数のときは，座長の決するところによる」として合議体としての意思決定手続が詳細に規定される（本件運営決定の１項）など，客観的な基準に基づき，実地調査という情報収集についての権能も行使でき，個々の委員の意見ではなく会議体としての意見を示すことが求められる点で，指定の可否について具体的根拠を持った結論を示すことが制度上要請されていたというべきである。
ｃ審査会への諮問の法的位置づけ


また，本件規程１５条が，文部科学大臣が本件省令１条１項２号ハの「指定を行おうとするとき」は「あらかじめ」，審査会の意見を「聴くものとする」と定めているところ，一般に，法令において「…ものとする」という用語は，行政官庁等に対して一定の行為を義務付ける場合に用いられていることからすると，本件規程１５条に定める審査会の意見聴取手続が，支給法に由来する制度上の義務であることは明らかである。
したがって，文部科学大臣は，自らが選任した教育制度に関する専門家等によって組織された審査会の意見を聴いた上で指定の可否を判断すべきであり，さらに，審査会が客観的な基準に基づき十分な調査審議を経た上で形成した結論に対しては，これを最大限尊重すべきであって，特段の事情のない限りこれに反する判断を行うことは許されないというべきである。
文部科学大臣が，審査会の意見を聴かないで本件不指定処分をしたこ
とが違法であること
本件省令１条１項２号ハの「高等学校の課程に類する課程」に該当し，支給対象外国人学校に該当するか否かの判断をするに当たって審査会の意見を聴くべきであること，本件不指定処分に当たり文部科学大臣が審査会の意見を聴かずに判断したことは，既に述べたとおりであるが，一般に，行政庁が行政処分をするに当たって，諮問機関に諮問し，その決定を尊重して処分をしなければならない旨を法が定めているのは，処分行政庁が，諮問機関の決定（答申）を慎重に検討し，これに十分な考慮を払い，特段の合理的な理由のない限りこれに反する処分をしないように要求することにより，当該行政処分の客観的な適正妥当と公正を担保することを法が所期しているためであると考えられるから，かかる場合における諮問機関に対する諮問の経由は，極めて重大な意義を有するものというべきである。したがって，行政処分が諮問を経ないでされた場合は勿論，これを経た場合においても，当該諮問機関の審理，決定（答申）の過程に重大な法規違反があること等により，その決定（答申）自体に法が右諮問機関に対する諮問を経ることを要求した趣旨に反すると認められるような瑕疵があるときは，これを経てされた処分も違法として取消しを免れないというべきである（最高裁昭和４２年（行ツ）第８４号同５０年５月２９日第一小法廷判決・民集２９巻５号６６２頁参照）。
そして，本件不指定処分をするに当たって，文部科学大臣は，審査会の意見を聴いておらず，少なくとも審査会の結論が示される前に本件不指定処分がされているのであるから，本件不指定処分は，その過程に重大な違法が存するというべきであって，違法な処分というべきである。
イ被告の主張
審査会の意見は，文部科学大臣の判断の際の考慮要素の一つであること本件規程１３条に定める指定要件を充足するか否かの検討は，その性質及び内容からして自ずと専門的，技術的検討を伴うものであり，国会での議論や本件規程の制定経緯からみても，まずは教育行政に通暁する文部科学大臣の専門的，技術的判断に委ねられているのであって，審査会の意見についても，同大臣の上記裁量判断の考慮要素の一つにすぎない。
すなわち，支給法は，そもそも審査会を設置すること自体何ら規定しておらず，審査会は法令の根拠を有するものではなく，文部科学大臣が審査会の意見を聴くことが法令上要請されているものでもない。本来は，あくまで文部科学大臣の権限と責任においてされるべき処分につき，本件省令１条１項２号ハによる指定の際に，教育上の観点から客観的に判断するという点に鑑み，その判断の際の考慮要素の一つとして，専門家等から構成された会議で同大臣が定めるものの意見を聴くことが判断に資するとされ，文部科学大臣により，文部科学大臣決定により本件規程が設けられたのである。そのことは，本件規程１５条が「文部科学大臣は，規則第１条第１項第２号ハの規定による指定を行おうとするときは，あらかじめ，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議で文部科学大臣が別に定めるものの意見を聴くものとする」と定めるのみで，「議により」などの文言により規定されていないことからも裏付けられる。
また，本件規程１５条は，平成２２年６月３０日に行われた第２回検討会議における意見（乙４の１・５頁）を踏まえ，大学認可の際に文部科学大臣が大学設置・学校法人審議会に諮問する制度（学校教育法９５条，同法施行令４３条）を参考として制定された規定である。そして，大学設置・学校法人審議会の答申において，審議会への諮問に対する答申が出た場合に，答申どおりに認可しなければならないということまで法律が規定しておらず，文部科学大臣が，一定の要件を満たせば当然に認可しなければならないという拘束を受けているわけではないことなどと指摘されているところ，本件規程１５条についても別異に解する理由はないことから，本件規程１５条も文部科学大臣の判断を拘束するものとはいえない。
審査会の意見を踏まえて本件不指定処分がされたこと
本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の指定の可否については，審査会での審査の過程で，朝鮮総聯との関係など適正な学校運営が行われるかどうかにつき懸念が示され，これらの点についての真偽の確証を得ることには限界があるなどの指摘もなされていたところ，こうした審査状況に照らせば，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の指定の可否について，審査会で明確な結論を出すことは困難であったものといえる。そして，文部科学大臣は，第４回から第７回まで計４回にわたって開催された審査会において，本件朝鮮学校を含む朝鮮高級学校の本件規程１３条適合性について明確な結論を出すことは困難である旨の意見が出されていたこと（甲７０から７３），Ａ証人ら文部科学省職員からも，朝鮮高級学校に対する審査に限界がある旨の報告を受けたことから，これらの意見も考慮した上で，本件朝鮮学校が同条に定める基準に適合するものとは認めるに至らないと判断し，本件不指定処分をしたものであり，審査会の意見を踏まえて本件不指定処分を行ったものといえる。⑷本件不指定処分が原告らの権利，利益を不当に侵害するものであるか否か
（争点４）
ア原告らの主張
支給法は，社会権規約１３条２項⒝の遵守（留保の撤回）を目指したものであり，支給法に基づく原告らの受給資格を取得する権利又は法的利益は，社会権規約の上記規定を具体化したものであるから，支給法に基づく，原告らの権利又は法的利益は，憲法２６条が保障する教育を受ける権利と分かちがたく結びついており，教育の機会均等の趣旨に合致する重要な権利利益であって，文部科学大臣の行った本件不指定処分は，原告らの受給資格を取得する権利又は法的利益を直接侵害するものである。
イ被告の主張