(ｲ)また，本願発明では，請求項１で「顆粒状の塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（原告注・「飼料」の誤りである。）として投与し，」と記載されていることから，同発明は，塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（飼料）として「投与」する発明であるところ，一般的な用語として，「ヒト」に「塩化マグネシウム」を食べ物として与える場合には「投与」とはいわない。
(ｳ)以上からすれば，塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（飼料）として「投与」する本願発明は，「投与」する対象を「牛，鶏，豚の生物」に限定した発明であり，「ヒト」を対象とした発明ではないから，引用例は，牛，鶏，豚の生物を対象とする本願発明の引用文献たり得ない。
よって，審決の「引用発明において，ヒトの代わりに牛，鶏，豚等の生物を塩化マグネシウムの投与対象とし，その際に使用する塩化マグネシウムを顆粒状の形状のものとすることは当業者が容易になしうるところである。」との判断は誤りである。
イ取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(ｱ)本願発明と引用発明についての相違点２につき，審決は，「引用発明は，相違点２に係る作用・効果を発揮しているといえ，相違点２については実質的な相違点であるとは認められない。」（審決９頁２７行～２９行）と判断するとともに，「ヒトに投与するか，牛，鶏，豚の生物に投与するかで変わるところはない。すなわち，相違点１に係る本願発明の技術的事項が採用されれば，相違点２の作用・効果は自ずともたらされるものであるといえる。また，本願明細書記載の本願発明の効果も，当業者が予想しえないほど顕著なものでもない。したがって，本願発明は，引用刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断している（審決９頁下７行～１０頁１行）。
(ｲ)しかし，前記アのとおり，引用例には塩化マグネシウムの形状について「顆粒状」であるとの明確な記載はないため，塩化マグネシウムを顆粒状の形状のものとすることは当業者が容易になしうるところであるとする判断は誤りである。
また，請求項１に「顆粒状の塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（飼料）として投与し，」と記載されていることから，本願発明は，塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（飼料）として「投与」する発明であるところ，一般的な用語として，「ヒト」に「塩化マグネシウム」を食べ物として与える場合には「投与」とはいわないため，引用例は，牛，鶏，豚の生物を対象とする本願発明の引用文献たり得ない。(ｳ)したがって，審決の「本願発明は，引用刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」との判断は誤りである。
ウ取消事由３（引用例には引用文献適格性がないこと）(ｱ)刑事事件の裁判所による引用例についての判断本願発明の出願人である原告は，薬事法違反で起訴され，実刑判決を受けた。本件での引用例は，上記刑事事件においても争点の一つとなっており，裁判所はこの引用例について全くでたらめな内容の本であると判断している。
このように，裁判所において全くでたらめな内容であると判断された本を審決等で引用例とするのは妥当でない。
また，刑事事件の裁判所が引用例につき刊行物として認めないのであるから，「当該刊行物」は特許法２９条１項３号所定の「刊行物」に該当しない。
(ｲ)大学教授による引用例についての判断
ａ原告は，引用例の出版に関し，仁愛女子短期大学教授，京都大学・福井県立大学名誉教授のＡ（以下「Ａ教授」という。）に相談したところ，Ａ教授は問題点１～４を挙げ，現時点（平成１９年１月８日時点）では様々な危険性があるため，そのままの内容で出版するのは早すぎるので，出版は見合わせた方がよいと判断した（甲１，平成１９年１月８日付け手紙）。
また，甲１の４頁には，「以上のようにこの本の内容には多くの教育機関で教えられている事実とことなっており，・・・・・ヒトは様々であり，あるヒトには有効である薬剤でも他のヒトには全く効かないことが良くあります。・・・・・個人的な経験のみで本をかくことは不十分で，少なくとも統計学にかけて有効性を判断できる程度の例数が要求されるような風潮になってきています。」と記載されている。なお，Ａ教授が，引用例（乙１）の出版に難色を示した本当の理由は，甲１６ないし甲２０に基づく記事が引用例に何ら示されていないことである。
ｂこのように，大学教授において全くでたらめな内容の本であると判断した本を審決等で引用例とするのは妥当でない。
(ｳ)引用例の廃刊について
上記(ｱ)(ｲ)のとおり，刑事事件の裁判所も，大学教授も，引用例の内容は全くでたらめであると判断している。
このような経緯等から，引用例は廃刊となった（甲２）。廃刊となった刊行物を引用して判断するのは妥当ではないため，引用例は本願発明の引用文献たり得ず，審決の「本願発明は，・・・引用刊行物に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」との判断は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求の原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，本願請求項１には，「顆粒状の塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（原告注・「飼料」の誤りである。）として投与し」と記載されているとして，本願発明における「食品」が「飼料」であると主張する。しかし，平成２３年３月１４日付け手続補正書により補正された本願請求項１には，審決認定のとおり「食品」と記載されており，原告の上記主張は特許請求の範囲の記載に基づくものではない。よって，本願発明は，請求項１に記載されるとおり，「食品」である。
なお，仮に，原告の上記主張が，牛，鶏，豚を投与の対象とする「食品」が通常「飼料」と称されることに基づくものであるとしても，「食品」と「飼料」とは技術的な意味合いにおいて実質的な違いはないものと認められるから，その点において審決の判断が左右されるものではない。
イ塩化マグネシウムの形状につき


原告は，審決において「引用刊行物には，塩化マグネシウムの形状については記載がなく不明である」としていることを挙げ，引用例には塩化マグネシウムの形状について「顆粒状」であるとの明確な記載はないため，塩化マグネシウムを顆粒状の形状のものとすることは当業者が容易になしうるところであるとする判断は誤りである旨主張する。しかし，審決が「塩化マグネシウムの形状については記載がなく不明である」としたのは，引用例中，ヒトに与えられる食事における塩化マグネシウムの形状について明示的な記載がないことを述べたにとどまるものであって，同事実のみを根拠に審決の上記判断を誤りとするのは妥当性を欠く。
審決では，「引用刊行物には，ヒトに与えられる食事に塩化マグネシウムが五グラム含有されていることが記載されている（２．引用刊行物の記載事項）。塩化マグネシウムの形状については記載がなく不明であるが，塩化マグネシウムは，室温において固体形状で存在すること，さらに引用刊行物において固体として計量されていることから，固体形状として食事に供されているとするのが自然であり，」として，引用例には「固体形状」の塩化マグネシウムが記載されていると解釈した上で，「それら固体形状の成分を経口投与のための周知の形状である顆粒状に調製することにも格別の困難性はみいだせない。」と判断したものである（審決４頁下５行～５頁２行）。
すなわち，審決は，引用例にはその形状について明記されていないとはいえ，食事に含有される塩化マグネシウムが五グラムと重量で記載されているから，「固体として計量されている」としたものであり，また，塩化マグネシウムは，融点７１２℃の物質であり，常温で固体であることは技術常識であるから（乙２参照），「塩化マグネシウムは，室温において固体形状で存在する」としたものである。
このように，「室温において固体形状で存在すること，さらに引用刊行物において固体として計量されていること」から，審決は，引用例において，ヒトに与えられる食事に含有されている塩化マグネシウムが，「固体形状として食事に供されているとするのが自然であり」としたのであり，このような審決の解釈に誤りはない。
そして，固体形状の成分を食品として摂取することとは口から摂取することであり，また，顆粒状という形状は，経口摂取される固体形状の中の代表的な形状の一つであって，当業者によって，薬剤やサプリメント等の形状として適宜選択されるものであるから，「固体形状の成分を経口投与のための周知の形状である顆粒状に調製することにも格別の困難性は見いだせない。」としたものであり，このような審決の判断に誤りはない。
ウ「投与」につき
(ｱ)原告は，一般的な用語として「ヒト」に「塩化マグネシウム」を食べ物として与える場合には「投与」とはいわないから，塩化マグネシウムを牛，鶏，豚の生物に食品（飼料）として「投与」する本願発明は，「投与」する対象を「牛，鶏，豚の生物」に限定した発明であり，「ヒト」を対象とした発明ではなく，引用例は，牛，鶏，豚の生物を対象とする本願発明の引用文献たり得ないと主張する。
この主張の意味は，必ずしも明らかではないが，①本願発明と引用発明とが「塩化マグネシウムを生物に食品として投与する」点で一致しているとした審決に誤りがある旨を主張するか，又は，②ヒトを対象とする引用発明に基づいて，牛，鶏，豚の生物を対象とする本願発明を容易になし得たとする審決の容易想到性の判断の誤りを主張するかのいずれかと解される。
(ｲ)まず，上記①について検討するに，審決は，引用例には「塩化マグネシウムをヒトが食事として摂取する」ことが記載されていると認定している。ヒトが食事を摂取することは，当該食事に含まれる成分を摂取することと言い換えることができ，これを，ヒトを主体として表現すると「ヒトが成分を摂取する」となり，他方，ヒトを客体として表現すると「ヒトに成分を与える（投与する）」となるから，「摂取」と「投与」とは表現上の違いがあるのみで，技術的にみて何ら異なるところがない。
そうすると，審決が「ヒトが食事を摂取することは，当該食事に含まれる成分をヒトに食品として投与することにほかならないし」とし，本願発明と引用発明とは「塩化マグネシウムを生物に食品として投与することからなる塩化マグネシウムを利用する方法。」である点で一致していると判断した点（審決４頁８～９行，１２～１３行）に誤りはない。(ｳ)次に前記②についてであるが，審決は，本願発明における塩化マグネシウムの投与の対象である牛，鶏，豚等の生物にあっても引用発明におけるヒトと同様に健康維持が望まれているとした上で，ヒトの体調を維持する方法に係る引用発明を，本願においてその健康増進が望まれている牛，鶏，豚等の生物に適用することが容易であるとした（審決５頁３～１１行）。
ヒトも牛，鶏，豚もともに生物であって，それらはともに体調維持，健康維持が望まれているとした審決の判断に誤りはない。そして，引用例には，塩化マグネシウムの投与がヒトの体調を維持する効果を有することが記載されているので，引用例に接した当業者は，塩化マグネシウムを牛，鶏，豚等の生物の体調維持，健康維持に使用できると理解するのが自然であり，引用発明と本願発明における塩化マグネシウムの投与対象が異なることをもって，引用例が本願発明の引用文献たり得ないとする原告の主張は失当である。
(2)取消事由２に対し
原告は，審決による相違点２の判断が誤りであるとする理由として，相違点１の判断の誤りと実質的に同じ主張をするにすぎず，相違点２の判断に誤りがあるとする具体的な理由を何ら主張していない。
そして，相違点１の判断に関する原告の主張が失当であることは，前記(1)のとおりであるから，それと実質的に同じである相違点２に関する原告の主張も同様に失当である。
(3)取消事由３に対し
原告は，原告自身が起訴された刑事事件において，裁判所が同引用例につき全くでたらめな内容の本であると判断したこと，引用例の出版に際し，その内容をＡ教授に事前に相談したが，全くでたらめな内容の本であると判断されたこと（甲１参照），以上の経緯から引用例が廃刊となったこと（甲２参照）を根拠として，引用例（乙１）が引用刊行物として妥当でない旨主張するが，以下のとおり失当である。
ア刑事事件での認定につき
被告は，原告が起訴された刑事事件については不知である上，当該事件において引用例が「全くのでたらめ」とされた事実も，単に原告が主張しているにとどまり，原告により立証されているとはいい難い。仮にそのような事実があったとしても，その詳細な経緯・理由等が明らかにされていない以上，審決で引用した刊行物が「引用刊行物」として妥当ではないとする原告の主張は採用されるべきものではない。


すなわち，「特許出願に係る発明が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない」とされるためには，まず「同法２９条１項各号に掲げる発明」，本件にあっては同項３号における「刊行物に記載された発明」が引用刊行物（引用例）に記載されている事項から認定され，次いで，当業者が，当該引用発明に基づいて，特許出願に係る発明を容易に発明することができたか否かが検討される。そうすると，問題とされるべきは，審決で引用された「引用刊行物」が特許法２９条１項３号でいう「刊行物」といえるか否かであり，その判断は特許法上の観点からなされるべきものである。すなわち，審決で引用された刊行物について，仮に上記刑事事件において「全くのでたらめ」とされたとしても，特許法上の観点から改めて，当該刊行物が特許法２９条１項３号における「刊行物」に該当するか否かが検討されるべきである。
このような観点からすると，引用例が「刊行物」の体裁をとって本件出願前に国内において頒布されたものであることは明らかであるから，特許法２９条１項３号における「刊行物」に該当するといえるものであり，原告が援用する刑事事件において，仮に結論として引用例が「全くのでたらめ」とされたものであったとしても，そのような結論のみによって，審決で引用された「引用例」が特許法２９条１項３号でいう「刊行物」に該当するとした審決における証拠の認定を覆し得るものではない。そもそも，上記刑事事件の経緯・理由は何ら明らかにされておらず，原告の上記主張は証拠に基づくものでなく，審決が誤りであるとする根拠たり得ない。以上のとおり，原告が起訴された刑事事件において，裁判所が，引用例は全くでたらめな内容の本であると判断した旨の原告の主張に基づいて，審決が取り消されるべき理由はない。
イＡ教授による判断につき
そもそも原告がＡ教授に内容を相談したとする「原稿」の内容が引用例と同一の内容であることを証明する証拠は何ら提出されておらず，同一内容であるとはいえない。よって，たとえＡ教授がその「原稿」を読んで甲１（手紙）を作成したとしても，直ちに，引用例の内容が原告が主張するように「全くのでたらめ」であるということはできない。また，甲１（手紙）の記載をみても，Ａ教授が指摘していることは，「evidencebasedmedicine（科学的に根拠のある情報）を集めることを栄養補助食品政策の基本にしている」（甲１本文第２段落）ことを根拠としていることから，「原稿」に記載された内容の結論部分を導くための，科学的に根拠のある情報が十分ではないことを指摘するにとどまるものと推測されるので，甲１は「原稿」に記載された事実自体（例えば，引用例記載の唯一の塩化マグネシウムの投与例であり，それによって健康状態が維持又は改善されたという事実）を否定するものとはいえず，そのような事実に基づいて，「原稿」を執筆した筆者自身の意思により当該「原稿」上に表現された技術的事項に想到したことを否定しようとするものとは解し得ない。ただ，そのような事実に基づいて筆者自身が導いた技術的事項が，科学的に十分な根拠に基づいているとはいえないことを指摘したにとどまるものと解される。
したがって，前記のとおり「原稿」の内容は明らかではないが，仮に引用例記載の唯一のヒトへの投与例と同じ記載がなされているものであったとしても，少なくとも，甲１に示されたＡ教授の指摘によっては，そのような投与例に関わる事実自体が否定されているものとはいえない。よって，審決が引用発明として認定した「塩化マグネシウムをヒトが食事として摂取するとともに，塩化マグネシウムを散布した後に体を温め，また適度な運動を行うことからなるヒトの体調を維持する方法。」は，引用例記載の投与例に基づいて導かれる事項にすぎないし，しかも上記のように認定することは，筆者が記載することを意図していた引用例の内容に反するものともいえないから，かかる引用発明を認定したことは，甲１の記載内容によって誤りとされるものではない。
また，審決の「相違点２）について」では，引用例において，当該刊行物の筆者自身が自ら考察し推論した部分を引用して検討しているが，仮に，「原稿」にも審決が引用したものと同じ記載がなされていて，しかもＡ教授がこれらの記載に対して「内容が最近著しく伸展している医学，生理学の理論と矛盾する」（甲１本文第１段落），又は「現在の医学・生理学の常識とはかけ離れており」（甲１本文第４段落）と判断しているとしても，「原稿」上に表現されている技術的事項が執筆者自身の意思と異なるものであるとか，執筆者の意思を反映したものでないとするものではない以上，「原稿」上に表現されている技術的事項と同じ内容について記載されている引用例の記載から把握される，執筆者自身が想い到った技術的事項（技術思想）に基づいて本願発明の容易想到性を判断したことは何ら違法ではない。
すなわち，特許法２９条１項及び２項によれば，刊行物に記載された発明（すなわち技術思想）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたときは特許を受けることができないとされるのであるから，審決が，引用例に記載された，当該刊行物の筆者の意思を反映したといえる技術思想に基づいて，本願発明の容易想到性を判断し，「特許を受けることができない」としたことは，たとえ原告が援用する「原稿」の内容が引用例と概ね同様なものであったとしても，原告が甲１に基づいてする主張によって違法とされるべきものではない。
以上のとおり，引用発明について，甲１を根拠に審決の判断が妥当ではないとすることは合理性を欠くものであるから，引用例の記載が「全くのでたらめ」であって引用発明を認定することができないとの原告の主張は失当である。
ウ引用例（乙１）の引用刊行物適格性につき
前記ア，イのとおり，原告が主張する諸事情は引用例（乙１）の証拠適格性を否定する根拠たり得ず，また，引用例は，本願出願前に頒布された刊行物であることに変わりはなく，頒布後に廃刊とされたことは引用例の証拠適格性に影響するものではない。
以上のとおり，審決が引用した刊行物（引用例）が引用刊行物として妥当でない旨の原告の主張は失当であり，審決が，引用例（乙１）を引用して本願発明が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断したことに何ら誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本願発明は引用発明に基づいて当業者が容易に想到できるとし，一方，原告はこれを争うとともに，乙１の引用文献としての適格性も争うので，以下検討する。
(1)本願発明の意義
ア本願明細書（平成２３年３月１４日付け本件補正後のもの〔甲１３〕）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項１】前記第３，１(2)のとおり。
(ｲ)発明の詳細な説明
・【技術分野】
「本発明は，生物の細胞の活性化に対する塩化マグネシウムを利用する方法に関する。」（段落【０００１】）


・【背景技術】
「従来，塩化マグネシウムを利用した薬剤，又は組成物と，その方法に関して，次のような文献が挙げられる。」（段落【０００２】）
・【課題を解決するための手段】
「請求項１の発明は，死滅した細胞を膿として，体外に排出及び／又は析出するか，又は細胞を治癒する構造として，塩化マグネシウムが，生物の細胞に対して，一定の組成を維持することを利用した生物の細胞に対して塩化マグネシウムを利用する方法を提供する。また傷の看部に対して，この塩化マグネシウムの特性を発揮するために，体内の傷に対しては，口内投与を介して，最適かつ確実に治療し，効率的かつ確実に治療することを意図する。」（段落【００１４】）
・【発明の効果】
「従って，請求項１は，死滅した細胞を膿として，体外に排出及び／又は析出するか，又は細胞を治癒する構造として，塩化マグネシウムが，生物の細胞に対して，一定の組成を維持することを利用した生物の細胞に対して塩化マグネシウムを利用する方法を提供できる。また傷の看部に対して，この塩化マグネシウムの特性を発揮するために，体内の傷に対しては，口内投与を介して，最適かつ確実に治療し，効率的かつ確実に治療できる特徴がある。」（段落【００１７】）
・【発明を実施するための最良の形態】
「本発明が対象とする生物は，図１－１～図１－５に示した牛と，鶏，豚等の家畜１であり，この塩化マグネシウム２を口１００より摂取するか，又は体１０１に塗布することで治癒する。そして，生物は，場合により，図２－１～図２－５に示した人３があり，この塩化マグネシウム２を口３００より摂取するか，又は体３０１に塗布することで治癒する。」（段落【００１９】）
・「その具体例を説明する。まず図１－１～図１－５において，家畜１（牛）の体１０１に付いた傷１０１ａ（疾病）を治療する一例を説明すると，この傷１０１ａより出血している状態で，直ちに顆粒状の塩化マグネシウム２を塗布する（図１－２）。この塗布は，顆粒状の塩化マグネシウム２が湿潤した状態を利用して行う。これによって，傷１０１ａへの確実な塗布と，傷口を閉じて，止血を瞬時に行えること等の特徴が発揮できる。またこの傷口全体に，この塩化マグネシウム２の特性である生物の細胞に対して，一定の組成を維持する特性を発揮し，その治癒の向上と，化膿を回避できると考えられる。その後，一昼夜を経過することで，この傷１０１ａが塞がれ，治癒が始まったことになる（図１－３）。そして，略一日経過した段階で，傷口の肉盛りが始まり，治癒の中間段階と考えられる（図１－４）。翌朝には（傷１０１ａの発生後，二日目である），傷１０１ａは略完全に回復している（図１－５）。このように，回復の速さと，化膿がなく，かつ痛みも最小限度となった。尚，塩化マグネシウム２が，水を媒介する菌を殺すことで，治療の効果（治癒力）が向上する（以下同じ）。」
（段落【００２０】）
・「続いて，図２－１～図２－５において，人３の体３０１（指）に付いた傷３０１ａ（疾病）を治療する一例を説明すると，この傷３０１ａより出血している状態で，直ちに顆粒状の塩化マグネシウム２を擦り込む（図２－２）。この擦り込みは，顆粒状の塩化マグネシウム２が直接作用することで，傷３０１ａへの確実な接触と，傷口を閉じて，止血を瞬時に行えること等の特徴が発揮できる。しかし，場合により，湿潤した状態を利用して行うこともあり得る。これによって，前述の特徴の他に，例えば，傷３０１ａに違和感を与えず，かつ恐怖感を無くしての治癒や，治療が可能と考えられ，例えば，子供，老人等の弱者に有効であると考えられる。そして，また，この傷口全体に，この塩化マグネシウム２の特性である生物の細胞に対して，一定の組成を維持する特性を発揮し，その治癒の向上と，化膿を回避できると考えられる。その後，一昼夜を経過することで，この傷３０１ａが塞がれ，治癒が始まったことになる（図２－３）。そして，略一日経過した段階で，傷口の肉盛りが始まり，治癒の中間段階と考えられる（図２－４）。翌朝には（傷３０１ａの発生後，二日目である），傷３０１ａは略完全に回復している（図２－５）。このように，回復の速さと，化膿がなく，かつ痛みも最小限度となった。」（段落【００２２】）・「そして，また，前述の各例において，この塩化マグネシウム２の投与に，ナトリウムを併せて投与することで，この両者の関与を介して，このナトリウムの特徴である，例えば，細胞外液の浸透圧の維持，糖の吸収の向上と，神経，筋肉細胞の活動等に役立つこと，また骨の構成要素としての骨格の維持に役立つこと，各種の全ての疾病回復，抗体の生成等が考えられる。また欠乏症による後述の検証例の他に，疲労感，低血圧，過剰症として浮腫等が知られている。勿論，生物の中でも人３の場合は，腎機能低下により，このナトリウムの摂取が制限される状況もあり得る。また傷の状況，健康等の面からも，ナトリウムの摂取が制限される状況もあり得る。」（段落【００２３】）イ上記記載によれば，本願発明は，塩化マグネシウムを利用することで，牛，鶏，豚等の生物の細胞を活性化する方法に関する発明であると認められる。なお，原告は，本願発明における「食品」は「飼料」の誤りである旨主張するが，特許請求の範囲に「食品」と記載されていることから，明白な誤記であるとまでいうことはできないので，上記主張は認めることはできず，いずれにしても，この点が本件訴訟の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)引用発明の意義
ア一方，引用例（乙１）には，以下の記載がある。
(ｱ)「⑤心筋梗塞の治療経過（退院後）
・・・
六月一一日
◇食事は以下のとおり。今後これをベースにした。
朝＝塩化マグネシウム五㌘，牛乳を一五〇㏄
昼＝塩化マグネシウム五㌘，牛乳一五〇㏄，うどん一杯夜＝塩化マグネシウム五㌘，牛乳一五〇㏄，おかゆを一五○㌘，グ
レープフルーツ一個，肉五○㌘，魚一切れ，梅干一個
※食事の目標として，牛乳は一日一㍑。・・・
◇臓器，つまりすべての細胞を活発に動かすために運動を開始（運動が血流を生み出す）。内容は真剣に歩くこと。・・・
◇痛いところがあれば塩化マグネシウムを散布し，血液を動かした。」
（８９頁１行～９０頁７行）
(ｲ)「六月二一日
◇夜，全身に塩化マグネシウムを散布して湯船につかる。塩化マグネシウムを全身から吸収させた（目的は血流の促進）。その後の歩行が非常に楽になった。」（９５頁１～３行）


(ｳ)「一一月一四日
・・・
体調がほぼ回復し，歩行になんら問題なくなり，・・・。塩化マグネシウムの散布をしてから全身をあたためること，歩行を長時間行うこと，そしてこれまでと同様の食事を続けた。・・・
これ以降，体調は良好な状態で経過し，体調が悪化することはなかった。胸に違和感は全くなく，心筋梗塞による支障はほぼ消えた。」（１２３頁９行～１２４頁９行）
(ｴ)「⑦全ての治療を終えて言えること
・・・
現在も，塩化マグネシウムの散布をしてから全身をあたためること，長時間の歩行，・・・そして塩化マグネシウムの摂取は続けている。・・・病気で死ぬことはないだろうという自信はある。果たして何歳まで生きられるか自分でも楽しみである。」（１２５頁９行～１２７頁８行）
(ｵ)「・・・塩化マグネシウムを散布，投与或いは塩化マグネシウムを含有する乳を，仔牛に投与することにより，キラー細胞の活性化と抗体の生成が確認された。」（【００２７】，１４６頁）
(ｶ)「・・・塩化マグネシウムを含有する飼料，換言すれば，抗体合成特性を備えた飼料，仔牛が自発的に，採食することは，仔牛の生体内に，抗体が生成される。」（【００２９】，１４６頁）
イ上記記載によれば，引用発明は，塩化マグネシウムを食事として摂取するとともに，塩化マグネシウムを散布した後に体を温め，また適度な運動を行うことからなる人間の体調を維持する方法に関する発明であると認められる。なお，引用例（乙１）には，塩化マグネシウムを牛に投与することも記載されている。
(3)取消事由の主張に対する判断
ア取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(ｱ)原告は，引用例には塩化マグネシウムの形状につき「顆粒状」であるとの明確な記載はないため，塩化マグネシウムを顆粒状の形状のものとすることは当業者が容易になしうるとした審決の判断は誤りであると主張し，また，引用例では塩化マグネシウムを食品として投与するので，塩化マグネシウムは密封状態で保管されており，空気中に放置するものではないので，固体形状となることは考えられないとも主張する。しかし，審決は，引用例には塩化マグネシウムの形状についての記載がない点を本願発明と引用発明との相違点として認定した上で，当該相違点について当業者が容易に想到可能である旨の判断を示しているところ，以下のとおり，同判断には誤りはなく，原告の主張は理由がない。すなわち，審決は，引用発明においてヒトが食事として摂取する塩化マグネシウムは固体形状である旨認定した上で，固体形状の成分を経口投与のための周知の形状である顆粒状に調製することに格別の困難性は見いだせないと判断している（審決４頁２９行～５頁２行）。そして，共立出版株式会社発行「化学大辞典１縮刷版」（乙２）の１０７４頁の「塩化マグネシウム」の項には，塩化マグネシウムの無水塩は常温で結晶性粉末であり，六水塩も常温で結晶であること，無水塩は吸湿性が強く，六水塩も潮解性であることが記載されているところ，これらは，結晶状態の塩化マグネシウムは，密封状態で保管しなければ，空気中の水分を取り込むことを意味する。そして，原告が主張するように，食品として投与する物質は，通常，空気中に放置せずに，容器の中に密封状態で保管するものなので，引用例で使用される塩化マグネシウムは固体形状が維持されているものと認められる。したがって，引用発明における塩化マグネシウムが固体形状である旨の審決の認定に誤りはない。
次に，引用例には，塩化マグネシウムに製剤化のための添加剤を配合して錠剤やカプセル剤のような剤型とすることは示されておらず，引用例では，塩化マグネシウムという固体形状の物質をそのまま使用することが意図されているものと解される。そして，固体形状の塩化マグネシウムは，その結晶の大きさによって粉末状と顆粒状（粒状）に分けることができるので，経口摂取可能な固体形状の塩化マグネシウムは，粉末状又は顆粒状（粒状）という２種類の形状しかない。そうしてみると，引用発明において，塩化マグネシウムの形状を顆粒状（粒状）のものとすることは，当業者であれば容易に行うことができるものであって，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(ｲ)また，原告は，本願発明は，塩化マグネシウムを投与する対象を牛，鶏，豚の生物に限定した発明であり，人間を対象とする発明ではないので，人間を対象とする引用例は本願発明の引用文献たり得ない旨主張し，投与対象についての審決の容易想到性の判断は誤りである旨主張する。
しかし，引用発明が人間の体調を維持する方法に関する発明であることが直ちに，同発明の技術内容を人間以外の生物に適用することの阻害要因となるものではない。
そして，審決は，引用発明において投与対象を変更することの容易想到性につき，家畜にあってもその健康維持が当然に望まれている点，及び，引用例には家畜に塩化マグネシウムを投与する方法も記載されており，塩化マグネシウムが家畜にも適用可能な成分である点を根拠に，引用発明において，人間の代わりに牛，鶏，豚等の生物を投与対象とすることは当業者が容易になし得ると判断しているところ，その容易想到性の判断に誤りはない。
なお，原告は，本願発明は塩化マグネシウムを生物に食品として「投与」する発明であるところ，一般的な用語として人間に「塩化マグネシウム」を食べ物として与える場合に「投与」とはいわないため，引用例は本願発明の引用文献たり得ないとも主張するが，「投与」との文言は，必ずしも動物に限定して使用されるものではなく，人に対しても用いることは十分に可能であるから，原告の上記主張は前提を欠くものである。
(ｳ)以上のとおり，審決による相違点１についての判断に誤りはない。イ取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について原告は，相違点２の判断の誤りについても，相違点１の判断の誤りと同様の主張をするにとどまるところ，前記アのとおり，これらの主張はいずれも理由がない。
そして，審決は，本件出願手続において提出された書類を参照した上で，相違点２につき，「引用発明は，相違点２に係る作用・結果を発揮しているといえ，相違点２については実質的な相違点であるとは認められない」と判断しているところ，同判断に誤りがあるとは認められない。ウ取消事由３（引用例には引用文献適格性がないこと）について原告は，①刑事事件において裁判所が引用例（乙１）の内容をでたらめと判断し，これを刊行物として認めなかったこと，②Ａ教授が，引用例の内容をでたらめと判断したこと，③引用例が絶版となったことの３点を根拠に，引用例は引用刊行物として妥当でないと主張する。しかし，仮に刑事事件において裁判所が引用例の内容をでたらめと判断し，あるいはＡ教授が引用例の内容をでたらめと判断し，さらには引用例とされた刊行物が絶版になった事実が認められたとしても，当該刊行物が出版されたという事実自体が消滅するものではなく，引用例は特許法２９条１項３号所定の「特許出願前に日本国内・・・において，頒布された刊行物」に該当する。


平成２４年１１月２８日判決言渡
平成２２年(行ウ)第３５４号遺族補償給付不支給処分取消請求事件
主文
１横浜西労働基準監督署長が原告らに対して平成２１年１月２８日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを４分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
横浜西労働基準監督署長が原告らに対して平成２１年１月２８日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要等
１本件は，原告らが，原告Ｐ１（父。）と原告Ｐ２（母。）との間の子であるＰ３」が就労先のＰ４株式会社（以下「本件会社」という。）において過重な業務に従事したことに起因して精神障害を発病して自殺したと主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したものの，横浜西労働基準監督署長（処分行政庁）がいずれも支給しない旨の処分（以下「本件各不支給処分」という。）をしたため，その取消しを求める事案である。
２前提となる事実（当事者間に争いがない事実，各所に記載した証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認めることができる事実）
(1)原告ら及び関係者
本件会社は，電気通信設備の建設及び修理，電気通信機器，機材の販売等を目的とし，横浜市＜以下略＞を本店所在地とする資本金１０００万円の株式会社である。
Ｐ３は，昭和▲年▲月▲日生の男性であり，本件会社に雇用されて就労していた者であり，原告らはＰ３の父母である。
(2)Ｐ３の自殺までの経緯
アＰ３は，専門学校卒業後，平成１０年４月に原告Ｐ１が経営する有限会社Ｐ５に入社し，電話設置・設営工事，設計等の業務に従事していたが，同社が経営不振に陥ったため，平成１４年８月に同社を退職した。その後，Ｐ３は，平成１５年２月に本件会社との間で雇用契約を締結して同社に入社し，当初，関係会社のＰ６株式会社（以下「Ｐ６」という。）に配属されて，配線図作成等の業務に従事したが，同年１２月に本件会社の受注先で横浜市＜以下略＞所在の株式会社Ｐ７（本社は東京都に所在し，現在の商号は「Ｐ８株式会社」である。以下「Ｐ７」という。）のデータセンター（以下「本件データセンター」という。）に配転され，本件データセンターにおいてケーブル敷設工事等（配線図作成，見積・請求等）の業務に従事するようになった（甲５，乙４１）。
イＰ３は，平成１７年７月２５日午前３時頃，自家用自動車を運転して帰宅途中に交通事故に遭遇し（以下「本件交通事故」という。），その後，自宅療養していた。
ウＰ３は，平成▲年▲月▲日午前零時頃，神奈川県足柄下郡＜以下略＞に駐車した自家用自動車（本件交通事故の際の車両とは別の車両）内において，七輪で練炭を燃焼させる方法で自殺するに至った（死因は，急性一酸化炭素中毒であった。以下「本件自殺」という。）。
エ本件自殺後，上記自動車内から発見されたＰ３の携帯電話に保存されたメールには，別紙「未送信メール」記載の内容（乙３１）のほか，「Ｐ９ちゃん今去きます！でもこんなやつまっててくれないよねー（絵文字）」などの記載があった（甲５４・７頁）。
また，上記自動車内から発見されたメモ紙片には，「かーさん，すきにつかってください。カードパスワード○    Ｐ１０も同じようにお願いします。ごめんね」と記載されていた（甲２）。
(3)本訴に至る経緯
原告らは，処分行政庁に対し，平成２０年３月１７日に遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ，処分行政庁は，平成２１年１月２８日に本件各不支給処分をした。
原告らは，これを不服として，神奈川労働者災害補償保険審査官（以下「審査官」という。）に対し，同年２月１６日付けで審査請求をしたところ，平成２２年１月１３日付けで棄却決定を受けた。
このため，原告らは，これを不服として，労働保険審査会（以下「審査会」という。）に対し，平成２２年２月５日付けで再審査請求をしたものの，再審査請求がされた日から３か月を経過しても裁決がなかったため，労災保険法４０条１項１号に基づき，同年７月６日に本件各不支給処分の取消しを求める本訴を提起した。
その後，審査会は，本訴提起後の平成２３年３月２３日に原告らの上記再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
なお，審査官も審査会も，Ｐ３について，平成１７年７月２５日以降に適応障害を発病していた可能性を否定できないとした上で，下記の時間外労働は認めつつ，全ての出来事を総合すると，Ｐ３の業務上の心理的負荷の総合評価は「強」とは認められないとして，Ｐ３に発症した精神疾患について業務起因性を認めなかった。
発症前１か月      １６０時間０１分
同２か月            ８１時間３０分
同３か月            ４８時間５０分
同４か月            ９１時間１０分
同５か月            ９６時間００分
同６か月            ５７時間３０分
（甲２，乙１ないし６，１１，１３，６１）
(4)行政通達による認定基準


厚生労働省（中央省庁等改革基本法等の実施に伴う厚生労働省設置法施行以前においては「労働省」をいう。以下同じ。）は，精神障害の業務起因性に関する判断指針として，平成１１年９月１４日付けで，厚生労働省労働基準局長通達である「心理的負荷による精神障害等に係る業務上外の判断指針について」（基発第５４４号。以下「判断指針」という。乙５１）を都道府県労働基準局長宛に発出し，平成２１年４月６日付けで，判断指針の心理的負荷評価表等を改正する内容の同省労働基準局長通達（基発第０４０６００１号。以下，同通達と判断指針とを総称して「判断指針等」という。乙５４）を都道府県労働局長宛に発出し，判断指針等に基づき労災認定を行ってきたところ，近時，業務による心理的負荷が関係した精神障害についての労災保険請求が増加し，審査の迅速化・効率化が求められるようになったため，法学，医学等の専門家から構成される「精神障害の労災認定の基準に関する専門検討会」に対し，迅速かつ公正な労災補償を行うために必要な事項についての検討を求めた。同専門検討会は，約１年間に亘る検討の結果，厚生労働省に対し，平成２３年１１月８日付けで「精神障害の労災認定の基準に関する専門検討会報告書」（以下「専門検討会報告書」という。乙７５）を提出した。厚生労働省は，専門検討会報告書の内容を踏まえて，同年１２月２６日付けで同省労働基準局長通達である「心理的負荷による精神障害の認定基準について」（基発１２２６第１号。以下「認定基準」という。乙７６）を都道府県労働局長宛に発出し，従前の判断指針等を廃止した。認定基準においては，業務による心理的負荷の評価方法を明確化するために改めて「業務による心理的負荷評価表」が整備され，「出来事」と「出来事後の状況」とを一括して心理的負荷の判断をすることとされ，その具体例が示されたほか，「出来事の類型」についても見直しが図られた。また，対象疾病の発病に関与する業務による出来事が複数ある場合の心理的負荷の程度は，全体的に評価することとされ，その評価方法等のほか，既に発病していた業務外の精神障害が業務による出来事によって悪化した場合の業務起因性の判断手法についても定められた。
認定基準の内容は別紙「心理的負荷による精神障害の認定基準」のとおりである。
３争点
(1)Ｐ３の死亡の業務起因性の有無
(2)葬祭料を受ける権利の消滅時効の成否
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)Ｐ３の死亡の業務起因性の有無（争点(1)）について
【原告らの主張】
ア業務起因性に関する法的判断の枠組み
労災保険は，被災者や遺族等の生活補償を主たる目的とする制度であるから，被災者の業務上のストレスによる心身の負荷が精神障害の発病及び当該精神障害による死亡の一因であると認められる（共働原因論）のであれば，被災者の性格等の個体的要因が同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を逸脱するものでない限り，業務起因性を肯定すべきである。
そして，行政訴訟においては，行政庁の判断の基準等にとらわれることなく，労災保険法の趣旨に基づき業務起因性の有無を判断すべきであると解されるが，本件においては，判断指針等はもちろんのこと，以下のイないしオで詳述するとおり，認定基準によれば一層，Ｐ３の死亡の業務起因性が認められるというべきである。
イ認定基準の対象となる精神障害の発病
Ｐ３については，平成１７年７月２５日頃，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，易疲労性・活動性低下，集中力と注意力の減退，自己評価と自信の低下，罪悪感と無価値感，将来に対する悲観的な見方，自殺念慮，睡眠障害の症状が認められたから，その頃，精神障害（ＩＣＤ－１０によるうつ病エピソード）を発病したというべきであり，当該精神障害は，認定基準の対象となる精神障害に当たる。
ウ業務による強い心理的負荷の存在
(ア)Ｐ３の時間外労働時間は，別紙「原告ら主張の時間外労働時間」記載のとおりであり，その算定に係る補足説明は，以下のとおりである。すなわち，Ｐ３の就労先である本件データセンターにおける始業時刻はおおむね９時であり，当事者間に大きな争いはない。その終業時刻は，原則として，Ｐ３の出退勤を記録した出勤簿の記載とほぼ一致するＰ３の手帳の記載によって認定すべきである。なお，Ｐ３は，休日出勤をしていたほか，本件会社から貸与されたパソコンを自宅に持ち込んで就労しており，本件交通事故後も，自宅で療養しながら就労を継続していた。また，Ｐ３は，上司であるＰ１１の命令で，Ｐ６における業務にも従事していたものであり，当該業務もＰ３の本件会社における時間外労働時間に算入されるべきである。
(イ)Ｐ３は，平成１６年１２月，Ｐ７関連業務における本件会社の前任者であり先輩のＰ１２よりも先に課長に昇進し，以後，Ｐ１２の上司として，Ｐ１２に対して業務上の指示等を行うようになった。(ウ)銀行や政府関係のデータを多く取り扱うＰ７関連業務は，秘密性が高く，日常的に顧客の中での業務遂行を強いられるため，緊張感が強かった。また，本件データセンターには窓がなく，職場環境は劣悪であった上，昼食時間も満足に取れない状況であった。
(エ)Ｐ７における業務に従事する本件会社の従業員の数は，従前，Ｐ３を含めて４名であったが，平成１７年６月頃，１名減員となり，Ｐ３の業務負担が増加した。
(オ)Ｐ３は，平成１７年７月下旬，受注先のＰ７の要望を受けて「メディアコンバーター」と称する機器の購入手続に関与したが，Ｐ７が指定した特定の機能を使用できな   い仕様のものが納品さ   れて設置されたため，責任の所在を巡ってＰ７と製造メーカーとの間で紛争が生じた。また，Ｐ３は，同年８月末を納期とするＰ７関連の業務を完了することができなかった。さらに，Ｐ３は，本件会社の関係者から中古車購入の要望を受け，中古車販売業者を紹介したところ，同人が，購入予定の中古車の状態を十分に確認しないまま，これを購入し，その後，ラジエターの故障が発覚し，Ｐ３に苦情を申し入れたため，Ｐ３は，業務が多忙である中，その対応に苦慮した。
(カ)Ｐ３は，上記(イ)ないし(オ)のとおり，業務に関係して過労状態にあった中，平成１７年７月２５日に本件交通事故に遭遇して受傷した。
エ業務以外の心理的負荷や個体側要因の不存在
本件自殺時において，Ｐ３の家族関係や経済状況に特段問題はなかったし，Ｐ３には精神障害の既往歴もなかった。


オＰ３の業務による心理的負荷の認定判断に係る原告らの主張上記ウの各出来事を認定基準に従って検討すると，以下(ア)のとおり，「特別な出来事」に該当する出来事が認められ，心理的負荷の総合評価は「強」であるし，仮にそうでないとしても，以下(イ)ないし(オ)の全体を評価すると，出来事が複数ある場合の全体評価は当然に「強」となるから，Ｐ３の自殺についての業務起因性を優に認めることができる。(ア)Ｐ３の精神障害が発病した平成１７年７月２５日頃の直前の同年７月の時間外労働時間は１８９時間２７分に及んでおり，業務による心理的負荷評価表の「特別な出来事」としての１６０時間を超える「極度の長時間労働」が認められるから，心理的負荷の総合評価は「強」となる。(イ)仮にそうでないとしても，発病直前の平成１７年７月に少なくとも１２０時間以上の時間外労働があり，発病の約２か月前の同年６月に１５３時間４０分，発病の約３か月前の同年５月に９８時間１０分の時間外労働があり，「具体的出来事」として「１か月に８０時間以上の時間外労働を行った」に該当し，平均的心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，「発症直前の連続した２か月間に，１月当たりおおむね１２０時間以上の時間外労働を行い，その業務内容が通常その程度の労働時間を要するものであった」「発病直前の連続した３か月間に，１月当たりおおむね１００時間以上の時間外労働を行い，その業務内容が通常その程度の労働時間を要するものであった」に該当するから，その心理的負荷の総合評価は「強」である。また，Ｐ３は，平成１７年４月１１日から同月２３日までの１３日間，同年６月６日から同月１７日まで，同月２０日から同年７月１日まで，同月４日から同月１５日までの各１２日間の連続勤務を行っており，「具体的出来事」として「２週間以上にわたって連続勤務を行った」に該当し，平均的心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，「２週間（１２日間）以上にわたって連続勤務を行い，その間，連日，深夜時間帯に及ぶ時間外労働を行った」に該当するから，その心理的負荷の総合評価は「強」である。
(ウ)メディアコンバーターの購入を巡る出来事は，「具体的出来事」として「会社の経営に影響するなどの重大な仕事上のミスをした」に該当し，平均的心理的負荷の強度は「Ⅲ」であるところ，出来事ごとの心理的負荷の総合評価を軽減する事情はうかがわれないから，その心理的負荷の総合評価は「強」である。
また，納期までに業務を完了することができなかったことは，「具体的出来事」として「ノルマが達成されなかった」に該当し，平均的心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，出来事ごとの心理的負荷の総合評価を軽減する事情はうかがわれないから，その心理的負荷の総合評価は「中」である。
(エ)Ｐ３の遭遇した本件交通事故は，「具体的出来事」として「悲惨な事故や災害の体験，目撃をした」に該当し，平均的心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，「業務に関連し，本人の負傷は軽度・無傷であったが，自らの死を予感させる程度の事故等を体験した」に該当するから，その心理的負荷の総合評価は「強」と判断すべきである。(オ)その他，Ｐ３の課長昇進は，「具体的出来事」として「自分の昇格・昇進があった」に該当し，平均的心理的負荷の強度は「Ⅰ」であるところ，Ｐ７関連業務の前任の責任者であった先輩のＰ１２よりも先に昇進したものであり，「本人の経験等と著しく乖離した責任が課される等の場合」に当たるから，その心理的負荷の総合評価は，「中」又は「強」と判断すべきである。
また，Ｐ７関連業務に従事する本件会社の従業員が１名減員されたことは，「具体的出来事」として「部下が減った」に該当し，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅰ」であり，心理的負荷の総合評価は「弱」である。本件会社の関係者から中古車購入を巡って苦情を受けたことは，「具体的出来事」として「同僚とのトラブルがあった」に準じるものといえ，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であり，その心理的負荷の総合評価は「中」である。
【被告の主張】
ア業務起因性に関する法的判断の枠組み
精神障害に罹患した被災者の死亡についての業務起因性が認められるためには，当該業務と死亡の原因となった精神障害との間に条件関係に加えて相当因果関係が存在することが必要である。
そして，業務と精神障害との間の条件関係を肯定するためには，業務上の一定以上の大きさを伴う客観的に意味のあるストレスが精神障害の発病に寄与しており，当該ストレスがなければ精神障害は発病していなかったという関係が高度の蓋然性をもって認められる必要があり，業務と精神障害との間の相当因果関係を肯定するためには，当該精神障害が，業務に内在する危険（危険性の要件）の現実化（現実化の要件）として発病したと認められることが必要である。
また，危険性の要件の判断においては，日常業務を支障なく遂行できる労働者を基準とし（平均的労働者説），業務によるストレスが客観的に精神障害を発病させるに足りる程度の負荷であると認められることが必要であり，現実化の要件の判断においては，当該業務による危険性が，その他の業務外の要因に比して相対的に有力な原因となって当該精神障害を発病させたと認められることが必要である（相対的有力原因説）。
イ認定基準の対象となる精神障害の発病について
Ｐ３が本件自殺時においてうつ病エピソードを発病していたと認めることはできない。仮に，Ｐ３が本件自殺時において精神障害を発病していたとしても，それは，うつ病エピソードではなく適応障害であったというべきである（発病時期は，Ｐ３が本件交通事故に遭遇した平成１７年７月２５日以降である。）。また，Ｐ３の遺書と評価されるメールは，終始冷静な内容で，時折ユーモアを交えながら，顔文字を多用するなどして作成されており，Ｐ３が本件自殺の直前である当該メールの作成時においても未だ自己の行動の意味・内容を認識し，相応の判断力を備えていたことがうかがわれるから，本件自殺は，精神障害によって正常の認識や行為選択能力が著しく阻害された状況下で実行されたものであるということはできない。
ウ業務による強い心理的負荷の存在について


(ア)Ｐ３に平成１７年７   月２５日頃に適応障害が発症していたとしても，Ｐ３の適応障害発症前６か月の時間外労働時間は，別紙「被告主張の時間外労働時間」記載のとおり，同年７月分（同年６月２５日から同年７月２４日）９５時間０３分，同年６月分（同年５月２５日から同年６月２４日）３２時間３０分，同年５月分（同年４月２５日から同年５月２４日）２７時間３８分，同年４月分（同年３月２５日から同年４月２４日）３７時間５９分，同年３月分（同年２月２５日から同年３月２４日）３１時間１８分，同年２月分（同年１月２５日から同年２月２４日）３９時間４１分にすぎない。（なお，被告の主張するＰ３の時間外労働時間は，審査官及び審査会の認定よりも相当少なくなっているところ，これは関係者の供述等関   係証拠を再度総合して   評価した結果である。）
その算定に係る補足説明は，以下のとおりである。
すなわち，平成１７年７月の始業時刻は，カードリーダーの記録のうちの本件データセンターの建物（以下「Ｐ７建物」という。）への入館記録によって認定すべきであり，同年６月以前の始業時刻は，出勤簿に記載された始業時刻によって認定すべきである。
他方，終業時刻は，平日については，原則として本件データセンターの終業時刻である午後６時又は遅くとも本件データセンターの消灯時刻であり，冷暖房の稼働停止時刻でもある午後８時と認定すべきである。平成１７年７月１日から同月２４日までの間の終業時刻については，本件会社の工事施工員として勤務していた同僚のＰ１３の勤務表記載の終業時刻をＰ３の終業時刻として認め，当該時刻が午後８時を超えている場合には，当該時刻をもってＰ３の終業時刻と認定するものとする。Ｐ３の手帳には，同月をみても，２１日中１１日に，退館後の時刻が記載されており，その記載は信用できない。原告らが根拠とする出勤簿記載の終業時刻は，社内の査定やこれに基づくボーナス支給額への影響を考慮して実際の労働時間よりも過大に申告したものであるから，採用することができない。また，Ｐ３の使用する自動車の帰宅途中の給油時刻が判明している場合（Ｐ１４給油所におけるもの），当該時刻からさかのぼって約１時間前にＰ７建物を退館したものと判断することができるところ，Ｐ７建物からの退館時刻が午後８時以前であり，かつ出勤簿上の終業時刻よりも早い時刻である場合には（平成１７年５月１８日，同年４月８日，同月１日，同年３月４日，同月２日，同年２月２８日，同月１６日，同年１月２７日），当該時刻を終業時刻として認定すべきである。なお，同年５月１３日，同年４月８日，同年２月１４日の終業時刻については，出勤簿上の申告時刻を終業時刻として認める。次に，休日については，休日労働自体が平成１７年６月以前には存在せず，同年７月９日，１０日，１７日，１８日，２４日にあったのみであり，同月９日，１７日，１８日は，出勤簿で申告された終業時刻とＰ７建物の退館時刻とを比較し，早い方の時刻をもって終業時刻と認める。同月１０日はＰ７建物の退館時刻を終業時刻と認める。同月２４日は，上司であるＰ１１の供述等に照らして終業時刻を午後５時２９分と認める。もっとも，本件会社におけるＰ３の担当業務は，検収書・請求書一覧，見積書内訳書等（以下「見積書等」という。）の作成であり，見積書等については，パソコンを使用して１回入力することによって他の複数の書面が自動的に完成する仕組みとなっていたし，配線図の作成については，「Ｐ１５」と称するアプリケーションソフトを使用する極初歩的な軽易な内容のものであったから，Ｐ３の業務量は労働時間に比して少なかったということができる。
(イ)原告らは，Ｐ３の課長昇進を具体的出来事として主張するが，Ｐ３の課長昇進は，精神障害の発病前おおむね６か月の間の出来事ではないし，課長昇進は形だけのものであって，Ｐ３の担当業務の質や量には何ら変化はなかった。
(ウ)本件データセンターにおける業務内容が特に緊張を強いられるものであったはいえないし，職場環境が特段劣悪であったということもできない。
(エ)Ｐ７における業務に従事する本件会社の従業員が１名減員となった事実はない。
(オ)メディアコンバーターの購入を巡る出来事は，Ｐ３が本件交通事故後に休暇を取得していた際に判明したものであり，そもそもＰ３には何らの責任もなかった。また，平成１７年８月末を納期とする業務の実態は明らかにされておらず，本件会社において，Ｐ３にノルマが課されたこともなかった。さらに，中古車購入を巡る本件会社の関係者からの苦情の申入れは，飽くまで私的な紛争の域を出ていない。(カ)Ｐ３が遭遇した本件交通事故の原因・態様等は不明であるし，本件交通事故によるＰ３の傷害の程度は軽微であった。
エ業務以外の心理的負荷や個体側要因の不存在についてＰ３については，家族関係が必ずしも良好ではなく，原告Ｐ１の事業の倒産によって一家は経済的に困窮していたから，業務以外の心理的負荷があったということができる。また，本件自殺には「Ｐ９」という人物が関係している模様であり，本件自殺はＰ３の私的な理由ないし衝動に基づくものである可能性が高い。
オＰ３の業務による心理的負荷の認定判断に係る被告の主張上記ウ，エを総合し，これらを認定基準に従って検討しても，以下のとおり，Ｐ３の自殺について業務起因性を認めることはできない。(ア)Ｐ３が発病前の１か月におおむね１６０時間を超えるような又はこれに満たない期間にこれと同程度の時間外労働を行ったと認めることはできず，「特別な出来事」に該当する出来事は存在しない。(イ)Ｐ３の労働時間は，本件交通事故の直前に長時間化しており，認定基準の「具体的出来事」として「仕事内容，仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当し，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，「仕事量が著しく増加して時間外労働も大幅に増える（倍以上に増加し，１月当たりおおむね１００時間以上となる）などの状況になり，その後の業務に多大な労力を費やした（休憩・休日を確保するのが困難なほどの状態となった等を含む）」には該当しないから，その心理的負荷の総合評価は「中」にとどまる。


また，Ｐ３は，２週間（１２日）以上の連続勤務をしており，具体的出来事として「２週間以上にわたって連続勤務を行った」に該当し，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，連続勤務を行ったのは１２日間であり，その間，深夜時間帯に及ぶ時間外労働を行ったのは４日間のみであるから，その心理的負荷の総合評価は「中」にとどまる。(ウ)メディアコンバータ   ーの購入を巡る出来事は，Ｐ３の責任ではなかったし，本件会社においてＰ３にはノルマもなかったから，「会社の経営に影響するなどの重大な仕事上のミスをした」「ノルマが達成されたなかった」等の「具体的出来事」に該当する出来事は存在しない。(エ)本件交通事故は，「具体的出来事」として「病気やケガをした」に該当し，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるが，本件交通事故が帰宅途中の自動車による自損事故であり，ケガの程度も軽微であったことなどを考慮すると，その心理的負荷の総合評価は「弱」にとどまるというべきである。
(オ)Ｐ３の課長昇進は，「具体的出来事」として「自分の昇格・昇進があった」に該当し，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅰ」であるところ，平成１６年１２月の出来事であり，精神障害の発病前おおむね６か月の間の業務による出来事であるとはいえないし，業務による出来事としてみるとしても，課長の肩書は形だけのものであって，課長昇進の前後を通じてＰ３の業務の質・量に変化はなかったから，その心理的負荷の総合評価は「弱」にとどまるというべきである。
また，Ｐ７関連業務に従事する本件会社従業員の減員の事実はなかったし，本件会社の関係者から中古車購入を巡って苦情を受けたことは，業務上の出来事に当たるとはいえない。
(カ)以上のとおり，Ｐ３に認められる出来事ごとの心理的負荷の総合評価は，①「仕事内容，仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事」につき「中」，②「２週間以上にわたって連続勤務を行った」につき「中」，③「病気やケガをした」につき「弱」，④「自分の昇格・昇進があった」につき「弱」である。
そして，①と②とは複数の出来事が関連して生じた場合に当たるといえるから，②の出来事を①の出来事後の状況とみなして全体評価を行うべきところ，Ｐ３の担当業務の業務量は労働時間に比して少なく，労働密度も低いこと，また，その変化の程度も低いことなどの諸事情からすると，その全体評価は「中」を超えるものではないというべきである。次に，①及び②と，③，④の各出来事は相互に関連しないから，その数，それぞれの出来事の内容，時間的な近接の程度から心理的負荷の全体評価をすべきところ，Ｐ３は，③の出来事をきっかけとして自宅療養するようになり，本件自殺の直前において業務量が減少したことに照らすと，その全体評価も「中」にとどまるというべきである。
(2)葬祭料を受ける権利の消滅時効の成否（争点(2)）について
【被告の主張】
葬祭料を受ける権利の消滅時効の起算点は，葬祭の実施の有無を問わず被災者の死亡の翌日であると解すべきであり，Ｐ３の死亡の翌日は平成▲年▲月▲日であるところ，原告らが葬祭料を請求したのは平成２０年３月１７日であるから，原告らの葬祭料を受ける権利については，２年の時効期間の経過によって消滅時効が完成しているというべきである。
【原告らの主張】
葬祭料を受ける権利の消滅時効の起算点は，権利行使を現実的に期待することができる時点と解すべきである。
この点，原告らは，事業主である本件会社が葬祭料の支給手続をとるものと考えていたが，Ｐ３の本件自殺が労働災害によるものであると認めない本件会社が上記手続を履践しなかったため，原告らは，代理人弁護士に相談した平成１９年６月１日になって初めて上記権利行使が可能となったというべきである。そして，原告らは，平成２０年２月２８日に遺族補償給付及び葬祭料の支給を求めて労災保険の申請手続を行ったものであり，平成１９年６月１日から起算して未だ２年の時効期間が経過していないから，葬祭料を受ける権利については，未だ消滅時効は完成していない。
第３争点に対する判断
１認定事実
第２の２の前提となる事実，各所に掲記した証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる（時間外労働時間の認定については，一部，証拠評価についての判断を含む。）。なお，特に断りのない限り，平成１７年については，月日のみを表記する。
(1)Ｐ３の属性
ア家族の状況等
Ｐ３は，父原告Ｐ１，母原告Ｐ２，弟Ｐ１６（▲年▲月生）及び同Ｐ１７（▲年▲月生）の５人家族であり，本件自殺当時，原告らの自宅において，家族５人で同居していた（甲１，乙４７・１４項，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）。
イＰ３の健康状態及び財産状況等
Ｐ３は，喫煙の習慣があったが，平成１５年１０月１６日及び平成１６年８月１１日に実施された健康診断においては，いずれも異常所見がなかった。
本件自殺当時の本件会社におけるＰ３の月例賃金額は，基本給３１万８０００円及び諸手当であり，手取額は３０万円程度であった。また，Ｐ３は，本件自殺当時，Ｐ１０銀行ほか４か所の金融機関に総額４１４万３１０１円の預貯金を有しており，自宅の住宅ローン債務のうち月額１０万５０００円を負担していた上，生活費５万円を原告らに渡していた。
（甲１３，１９，３５，３９，乙９，原告Ｐ２本人）
(2)Ｐ３の就労状況等
アＰ７建物の構造等
Ｐ７建物は東館（ＥＹＣ）と西館（ＷＹＣ）とで構成され，両館の北側には市道に面してそれぞれロータリーが設置され，両館の各１階にそれぞれロータリーから建物内部につながるエントランスがある。東館１階と西館地下１階とは地下連絡通路で連結されている。各エントランス，各通用口，各連絡通路，ＷＹＣ２Ｆ西棟口ＥＶ側，常駐者用喫煙場所（ＷＹＣ屋外喫煙コーナー），各コンピュータ室等のＰ７建物内部の要所要所に設置されたドアを通過する際には，センサーにカードリーダーをかざして解錠操作を行う必要があり，その際，原則として入室時刻のみが記録され，退室時刻は記録されないが，各エントランス，各連絡通路，各通用口，各コンピュータ室については，退室時刻も記録される仕組みであった（以下，当該記録を「本件カードリーダー記録」という。）。


Ｐ３のデスクは，Ｐ７建物の西館２階に設置されており，当該デスクには，西館エントランスを入ってＷＹＣ２Ｆ西棟口ＥＶ側のドアを通過するのが最短経路であった。
（乙２１ないし２３）
イ本件会社におけるＰ７からの工事の受注
Ｐ７が本件会社に発注していた工事は，主に光ケーブル敷設・撤去工事とＬＡＮケーブル敷設・撤去工事であり，Ｐ７が本件会社に工事を発注するに当たっては，本件データセンター内の本件会社担当チームが立案し，運営チームが他の顧客担当チームの希望する工事ととともに集約して当該工事の施工順序等を精査した上，施工管理チームを経由して発注する取扱いであった。
他方，本件会社においてＰ７からの受注業務を担当するのは第２事業部であり，第２事業部に所属するＰ１１以下Ｐ３を含む３名が本件データセンターに常駐し，総括責任者Ｐ１１の下，Ｐ３が施工管理を，Ｐ１２が施工を担当し，Ｐ１３がＰ１２と連携しつつ施工員として施工業務に従事していた。本件会社がＰ７から工事の発注を受けると，本件データセンターに常駐する第２事業部が，Ｐ７の担当者と共に工事に必要なデータ・装置等に関する打合せを行って受注工事の内容を見積もり，Ｐ７との間で工事請負契約を締結していた。
（甲４１ないし４３，乙１５，１６，３５）
ウ本件データセンターに常駐する本件会社従業員の勤務時間等本件データセンターに常駐する本件会社従業員の勤務時間は，午前９時から午後６時まで，休憩時間は，昼食時の１時間のほか，就業規則上，所定の就業時間に対し２時間を超えて就業する場合には，３０分の休憩時間を追加するとされていた（就業規則８条）。また，休日は，土曜日，日曜日，国民の祝日であった。そして，第２事業部においては，従業員の勤務時間は，タイムカードによる管理はされておらず，自己申告制となっており，各従業員が作成する出勤簿によって管理されていた。
（甲４０，乙２４，３４，３５）
エＰ３の業務の概要
平成１６年１月から平成１７年８月までの間のＰ３の主な業務は，<ア>見積作成，<イ>材料発注，<ウ>工事完了報告，<エ>完成図書作成，<オ>月極サポート業務の集計，<カ>請求書作成等であった。Ｐ３は，平成１６年１２月以降，本件データセンターで勤務するようになったが，本件データセンターにおいては，引き続き上記業務を担当したほか，Ｐ１１，Ｐ１２の担当する施工業務を補助することもあった。
本件データセンターにおいてＰ３が主に従事する１日の主な業務及びその推移は，以下のとおりである（なお，業務状況に応じて各業務の順序が前後することもあった。）。
①前日に施工完了した工事の完了報告と完成図書の作成②受注した工事の施工のために前日に発注した部材等の確認・関係者
との打合せ
③見積書作成，部材の発注，施工に係る各種申請書の作成・メール送
信等，打合せで使用する資料等の作成
④（発注締切時刻である午後４時までに）Ｐ７施工管理チームからの
工事発注書の受領
⑤（午後６時頃までに）材料の選定・工事内容の問合せ⑥施工済工事の関係書類と試験データの整理，施工作業員に対する工
事内容の説明・関係図面等の引渡し
⑦翌日に発注予定の材料，申請予定の各種申請，予定している問い合
わせの内容の整理等
（乙１７，１８，３４，３５，６６）
(3)Ｐ３の時間外労働
以下アないしウに詳述するところによれば，Ｐ３の時間外労働時間は，別紙「時間外労働時間数（裁判所認定）」のとおり認定するのが相当である。
ア７月１日から同月２４日までの間について
７月１日から同月２４日までの間については，Ｐ３のＰ７建物内のドアの入退室時刻を示す客観的証拠として本件カードリーダー記録（乙２２）が存在するから，同記録に基づいてＰ３の時間外労働時間を認定するのが相当である。
この点，本件カードリーダー記録の中でも，Ｐ３のデスクのある部屋への最初の入室時刻，最後の退室時刻をもってＰ３の拘束時間と認定すべきものとも解される。しかしながら，Ｐ３のデスクのある部屋には，ＷＹＣ２Ｆ西棟口ＥＶ側のドアを通過して入室することになるところ，確かに当該ドアの入室時刻は本件カードリーダー記録に記録されているものの，Ｐ３は，勤務時間中，必ずしもデスクにとどまって執務していたわけではなく，エントランスに入室して間もなく，デスクのある部屋に入室しないまま，携帯電話を利用して関係者と業務上の連絡を取りつつ，Ｐ７建物内を移動しながら，物品の運搬，施工の補助等の業務に従事することもあったことが認められるから（乙１７，１８，２１，３５，５８），ＷＹＣ２Ｆ西棟口ＥＶ側のドアの最初の入室時刻を始業時刻として認めるのは相当でない。また，同ドアの退室記録は記録されない仕組みであり，デスクのある部屋からの退室時刻を認めるに足りる証拠はないし，同部屋からの退室後もデスク以外の場所で業務に従事していた可能性を否定することはできない。したがって，本件カードリーダー記録の中では，各勤務日の最初の入室記録を始業時刻とし，最後の退室記録を終業時刻としてＰ３の拘束時間を認定するのが相当である。
また，Ｐ３に喫煙の習慣があったことは上記のとおりであるし，証拠（乙２１ないし２３，３５，３８，３９）によれば，Ｐ３が度々館内の喫煙場所に入室したり通用口等から外出したりしている経緯が認められるから，Ｐ３の労働時間数を算定するに当たっては，拘束時間から喫煙時間を含む休憩時間を控除する必要がある。もっとも，本件全証拠によっても，Ｐ３の昼食時間，喫煙時間等の休憩時間を正確に把握することはできないし，本件データセンターに常駐する従業員の休憩時間の取得は不規則であったこと，Ｐ３は帰宅後に夕食を取っていたことが認められるから（乙３５，３９，４９），休憩時間については，就業規則の規定にのっとり，一律に昼食時に１時間，所定の就業時間に対し２時間を超えて就業した場合に３０分の休憩時間を取得したものと推定するほかないというべきであり，そのように解したとしても，本件カードリーダー記録の記載と大きく矛盾することはない。
そうすると，Ｐ３の７月１日から同月２４日までの間の各日の拘束時間は，別紙「本件カードリーダー記録中各勤務日の最初及び最終の記録」のとおりであり，当該拘束時間から上記の考え方に基づく休憩時間を控除すると，各日の労働時間数が算定されることになる。


イ１月２５日から６月３０日までの間について
１月２５日から６月３０日までの間については，本件カードリーダー記録が存在せず，労働時間を把握するための資料としては，出勤簿（甲４０）が存在するのみである。当該出勤簿は，Ｐ３が自らの出退勤の時刻をその都度本件会社に申告したものであり，本件会社は当該出勤簿を基にＰ３の労働時間を管理していたのであるから，出勤簿記載の出退勤時刻が出退勤時刻を示す他の客観的資料と明らかに矛盾するなどの特段の事情のない限り，Ｐ３の労働時間は上記出勤簿の記載によって認定するのが相当である。
この点，出勤時刻を出勤簿の記載によって認定することについては当事者間に争いがないが，退勤時刻については，出勤簿記載の退勤時刻に明らかに矛盾する帰宅時のＰ１４給油所における給油時刻が判明しており，当該時刻による修正が必要となる。すなわち，Ｐ３は，自動車通勤をしており，帰宅時にＰ１４給油所に立ち寄って自動車に給油する習慣があったところ（乙１９，３５，４９，５８），Ｐ１４給油所と本件データセンターとの間の位置関係，距離等を考慮すると，Ｐ３は，給油時刻のおおむね１時間前には，Ｐ７建物を退館しているものと推認されるため，出勤簿記載の退勤時刻が給油時刻の１時間前よりも遅い日については，給油時刻の１時間前の時刻に修正して認定することとする。修正を要する部分は，別紙「給油時刻による退勤時刻の修正」のとおりである。
休憩時間については，出勤簿に休憩時間の記載がないため，上記アに判示したとおり，就業規則の規定にのっとって一律に昼食時に１時間，所定の就労時間に対し２時間を超えて就労した場合に３０分の休憩時間を取得したものと推定するほかない。そして，そのように解したとしても，出勤簿（甲４０）等の関係証拠の記載内容とは矛盾しないということができる。
ウ時間外労働時間数の認定に関する被告の主張についての検討(ア)被告は，Ｐ３が，出勤簿記載の終業時刻について，本件会社内の査定やこれに基づくボーナス支給額等への影響を考慮して実際の労働時間よりも過大に申告していた旨主張し，これに沿ったＰ１１の証人尋問における供述及びＰ１２の供述（乙３９）も存在する。しかしながら，いずれの供述も抽象的であり，過大に申告した日及び時間を具体的に特定するには至っていないし，本件会社における査定の手法及びその運用実態は必ずしも明らかでなく，一般に労働時間が長いことがボーナスの査定等にプラスに働くということもできないから直ちに採用することができない。もっとも，労働時間を過大に申告することでそれに応じた時間外手当が支給される可能性があるところ，被告は，本件会社においては１回当たり４時間以上８時間未満の残業で２５００円，８時間以上の残業で５０００円を支給していたほか，休日出勤には１回当たり５０００円を支給していた旨主張しており，Ｐ３の給与明細（甲４６の１ないし８）には，時間外手当の支給実績があることが認められる。しかし，本件会社においては，給与規程（乙２４）上，時間外手当の支給に関する定めは見当たらず，その支給実態は必ずしも明らかでないし，本件全証拠をもってしても，Ｐ３自身が，時間外手当の不正受給の目的で労働時間を過大に申告していたと認めることはできない。したがって，Ｐ３が労働時間を過大に申告していたとする被告の上記主張は，直ちに採用することができないといわなければならない。(イ)被告は，本件カードリーダー記録に，例えばＰ３が７月６日には翌日の午前３時４０分に，７月２２日は翌日午前３時５２分に，それぞれＰ７建物から退館した記載があるにもかかわらず，Ｐ７建物においては，午後８時に空調の運転が停止し，消灯となるから，仮にＰ３が午後８時以降にＰ７建物内に残っていたとしても，喫煙場所等でＰ１１らと談笑するなどしていた可能性が高いなどと主張し，Ｐ１１は，その聴取書（乙３５）及び陳述書（乙５８）においてこれに沿った陳述をし，その証人尋問においても同様の供述をしている。
しかしながら，Ｐ７建物においては，午後８時以降であっても，Ｐ３のデスクのある部屋の照明は点灯が可能であり，就労することができたということができるし（乙６１・６頁，証人Ｐ１１・８頁），Ｐ１１の前記各供述によっても，Ｐ３がＰ１１らと喫煙場所等で談笑していた具体的日時は必ずしも明らかでなく，Ｐ３の業務からの離脱の有無，離脱時間を具体的に特定することは不可能である。かえって，７月１日から２４日の間については，①本件会社は，７月４日にＰ７から東西間光ケーブル一括敷設工事（Ｐ７建物の東館と西館との間に光ケーブルを敷設する工事）を受注し，当初の見積額は３１０５万円にのぼっていたところ，当該工事は，本件会社がＰ７から日常的に受注していた工事の１か月当たりの受注売上額が２００万円ないし３００万円とあったことと比較して格段に規模が大きく，施工予定期間も同月４日から８月４日までと限られており，その頃，本件会社代表取締役Ｐ１８も本件データセンターにおける業務を手伝うことがあったこと（甲７５，８４の２，８５，乙５８，６６，証人Ｐ１１），②本件カードリーダー記録によれば，Ｐ３が７月中に常駐者用喫煙場所に入室した記録は合計１８回あるところ，Ｐ３が常駐者用喫煙場所を退室し，他の部屋に移動したことを示すその直後の入室記録をみると（別紙「Ｐ３の喫煙場所への入室リーダー記録等」〔乙２２〕のとおり），大半はＰ３のデスクのある部屋への入室記録であり，常駐者用喫煙場所に入室して他の部屋に入室するまでの間の時間も数分から数十分にとどまっていたことが認められること，③Ｐ１１自身，７月は仕事の大詰めの時期に当たっており，多忙であったと供述し（乙５８），本件会社取締役Ｐ１９も，Ｐ３の死後に原告ら宅を訪問した際，「ここ２か月はちょっと確かに，すごい，仕事自体が，きつかったっていうか，忙しかったっていうのがありましたね」と供述していること（甲７５・３３頁）などを考慮すると，Ｐ３の７月の業務は相当に繁忙な状況にあったと認めるのが相当であり，少なくともこのような時期において，Ｐ３が喫煙場所等において長時間にわたって，更には時によっては，日をまたいで翌日の午前４時近くまでＰ１１らと談笑していたなどと認めることは到底できないというべきである。


また，２月から６月までの間においても，Ｐ３は，深夜の時間帯において，友人であるＰ２０に対し，「今仕事終わった」（甲１６の６・４月２９日午前３時１０分），「まだ仕事終わんないよ」（甲１６の９・６月１７日午後１１時３７分），「まだです」（甲１６の１０・６月１８日午前３時１６分）等の記載のあるメールを頻繁に送信しており，少なくとも，上記各日においては，Ｐ３が深夜まで勤務をしていた実態があると認めることができる。
以上によれば，Ｐ３が午後８時以降稼働していないとする被告の上記主張も採用することができない。
(ウ)被告は，Ｐ３   が担当していた見積書の作成業務は   軽易なものであったにもかかわらず，Ｐ３が２月から７月までの間に作成した見積書等の枚数は，２月が１６２枚，３月が１３７枚，４月が２１９枚，５月が１４８枚，６月が８４枚，７月が８８枚にとどまっていることを指摘して（乙６６），その間のＰ３の業務量が少なかった旨主張する。
しかしながら，見積書の記載は，受注工事の内容に応じて記載事項・記載量も変わるものであると解されるから，その作成枚数の多寡のみによって当該業務の業務量を正確に量ることは困難であるというべきであるし，Ｐ３の担当業務は，見積書等の作成にとどまるものではなく多岐にわたることは前記(2)エで認定したとおりであるから，被告指摘の上記の点のみによって，その間のＰ３の業務量が少なかったと認めることはできない。
したがって，Ｐ３の業務量が少なかったとする被告の上記主張も採用することができない。
(4)メディアコンバーターの購入を巡るトラブル本件会社にとって東西間光ケーブル一括敷設工事がＰ７関連の受注業務として規模の大きな仕事であったことは，上記(2)ウ(イ)に判示したとおりであるところ，Ｐ３は，７月頃，上記工事に関連してメディアコンバーターと称する機器（光通信用の変換器であり，その価額は，設置工事費や一般管理費を含んだ見積額が１７５１万７９４０円であり〔甲８６の２〕，東西間光ケーブル一括敷設工事の見積額の半額以上を占める高額機器であった。）の購入手続を担当し，米国の同機器のメーカーに対する仕様の指定等の業務に従事したが，その際，Ｐ７の要望で，ＬＦＳ機能の使用可能な機器を手配すべきであったにもかかわらず，何らかの手違いによって，結果として同機能の使用不可能な機器が納入され（納入前にＰ３に送付された同機器の仕様書には，ＬＦＳ機能を使用不可能である旨が明記されていた模様である〔甲７４・２頁〕。），同月２８日頃にはそのことが判明し，責任の所在を巡ってＰ７又はメーカーとの間で紛争となることも予想される事態となり，メディアコンバーターの購入手続に関与した本件会社としても，事態の収拾のために奔走せざるを得なかった。そのような中，本件会社の同僚のＰ１２は，本件交通事故のために自宅療養中のＰ３に対し，Ｐ３が手配したメディアコンバーターではＬＦＳ機能が使用不可能であった旨を連絡したため，Ｐ３は，少なからず責任を感じた模様であった（乙４０・８頁，４９）。もっとも，メディアコンバーターの仕様の齟齬についてのＰ３の責任の有無・程度は必ずしも明らかにはならなかったし，その後，メディアコンバーターの手配・購入につき本件会社には責任がなかったことが確認された（乙３５）。(5)本件交通事故の発生及びその後のＰ３の状況Ｐ３は，７月２５日午前３時頃，自家用自動車（Ｐ２１）を運転して帰宅途中，対向車線から中央線を越えて直進してきた自動車と自車右前部を接触し，その反動で道路左側縁石に接触するという本件交通事故に遭遇し，自車は大破した。Ｐ３は，本件交通事故後，直ちに交番に出向いて本件交通事故を報告し，原告Ｐ１の迎えで帰宅すると，ソファに倒れ込んで「俺はもう駄目だ，駄目だ。」等と何度も繰り返した。Ｐ３は，同日，東西間光ケーブル一括敷設工事のうちのメディアコンバーター設置工事関連業務に従事する予定であったが，本件交通事故の影響で体調が優れなかったため，出勤することができず，その後，Ｐ１１から在宅勤務の扱いとすることを指示された。そこで，Ｐ３は，同日中にＰ２２病院救急外来を受診し，嘔気，右半身全体の痛みと感覚低下を訴えたが，頭部ＣＴの結果は問題がなく，レントゲン上，明らかな骨折も認められなかった。また，Ｐ３は，同月２６日に改めて同病院脳神経外科を受診し，頭痛，頸部痛を訴えたところ，頭部打撲，脳振盪，四肢打撲，頚椎捻挫の診断を受け，同月２８日，同病院整形外科を受診し，後頭部痛を訴えたところ，頚椎捻挫と診断された。（甲１７，７０の１ないし４，８５，乙２５ないし２７，３６，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）
(6)本件自殺に至る経緯
Ｐ３は，本件交通事故後，１日１回の食事しかとらなくなり，原告らが声を掛けてもうわの空でぼんやりと考え事をしていることが増え，予定していた部屋の模様替えに対する関心も急に失った（乙４９）。また，Ｐ３は，本件交通事故後の７月２５日から８月７日までの間，自宅で療養しながら，Ｐ１１の指示に従って，別紙「交通事故後のメール送信状況」記載のとおり，頻繁にメールを送受信するなどして業務を行っていたが，８月７日午前２時５３分に「東西間光ケーブル試験成績表」をＰ１２にメール送信した後，同日午後８時頃，自宅から外出したまま失踪するに至った。その後，Ｐ３は，原告Ｐ２に対し，同月８日午前５時４５分に「申し訳ないけど，会社から電話あったら，高熱でねてる事にしておいて下さい。今日は，帰らないかも知れません。また連絡します。」との内容のメールを送信し，同日午前９時０５分には，「【病院で，点滴受けて，ついでに検査受けるはずです。】と伝えて下さい。心配かけてごめん。色々考えたいこともあるし，頭が痛いんで，寝てから帰ります。たぶん，夜中になると思います。」との内容のメールを送信した。
上記メールを受信した原告らは，Ｐ３の安否を心配し，同月１０日にＰ３の捜索願を警察に提出したところ，▲月１１日午前１０時３０分頃，警察からの連絡で，Ｐ３が神奈川県足柄下郡＜以下略＞に駐車した自家用自動車（Ｐ２３）内で一酸化炭素中毒によって死亡した（本件自殺）ことを知った。
（甲１７，７１，乙４９）
(7)本件自殺の状況


Ｐ３は，▲月▲日午前零時頃，神奈川県足柄下郡＜以下略＞先空地に駐車中の自家用自動車（Ｐ２３）内において，急性一酸化炭素中毒が原因で死亡したものと推定され，発見された際，自動車は施錠されており，車内には，前提事実(2)エの遺書めいた文面のメールの保存されたＰ３の携帯電話とメモ紙片とが残されていたため，Ｐ３の死亡は自殺と判断された（乙２８ないし３０）。
なお，Ｐ３の上記メールに記された「Ｐ９」という人物については，その存在，Ｐ３との関係を含めて，一切明らかでない。
(8)Ｐ３の死亡に関する医学的見解等
ア神奈川労働局地方労災医員協議会精神障害等専門部会作成の平成２０年
１２月１５日付け意見書の概要（乙１０）
Ｐ３は，本件交通事故後，自宅にこもりがちであり，自責的であるなどの状態がみられることから，「適応障害Ｆ４３．２」を発病していた可能性を否定するまでにはいかないが，少なくとも「うつ病エピソード」は発病していないと考える。
仮に，Ｐ３が適応障害を発病していたとすると，発病時期は本件交通事故直後の７月２５日ころと考えられる。また，具体的出来事として，長時間労働は認められないものの，①課長への昇格，②在宅勤務への勤務形態の変更，③本件交通事故が認められるところ，①，②の平均的な心理的負荷の強度はいずれも「Ⅰ」であり，③の心理的負荷の強度は「Ⅱ」であって，総合評価は「弱」にとどまる。
したがって，仮に，Ｐ３が精神障害を発病していたとしても，業務要因に精神障害を発病させるおそれのある程度に強い心理的負荷があったとは認められない。
イ神奈川労働局地方労災医員協議会精神障害等専門部会作成の平成２１年
１１月１６日付け意見書の概要（乙１２）
(ア)Ｐ３に精神障害が発病していた仮定し，発病時期を７月２５日頃として，おおむね６か月の間に心理的負荷の原因となった具体的出来事を検討すると，①長時間の時間外労働（７月４日から同月２４日までに１１２時間余），②課長への昇進，③在宅勤務への勤務形態の変化，④会社で起きた事故について責任を問われたことが認められ，その平均的な心理的負荷の強度は，①が「Ⅱ」，②，③がいずれも「Ⅰ」，④が「Ⅱ」であるところ，①については，勤務・拘束時間の変化の程度に照らして修正後の強度を「Ⅲ」と評価すべきである一方，④については，本件会社の責任が否定されたことに照らして修正後の強度を「Ⅰ」と評価すべきである。
そして，出来事後の状況の持続する程度について特段の過重性は認められないから，業務による心理的負荷の総合評価は「中」とすべきである。
(イ)また，本件交通事故が通勤災害に当たるとすると，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であり，出来事後の状況の持続する程度について特段の過重性は認められないから，通勤災害による心理的負荷の総合評価は「弱」にとどまる。
ウＰ２４病院精神科Ｐ２５医師作成の平成２３年１０月１９日付け「故Ｐ
３氏に関する精神科医意見書」の概要（甲８０）
Ｐ３は本件自殺前にうつ病に罹患しており，その発症時期は７月２５日の本件交通事故の頃であり，症状の程度は本件交通事故の頃に軽症うつ病エピソードとなり，本件自殺当時に中等症以上のうつ病エピソードに進行していたと判断されるから，Ｐ３の自殺は業務起因性を有すると判断するのが妥当である。
エＰ２６大学医学部教授Ｐ２７医師作成の平成２３年８月８日付け「医学
意見書」の概要（乙６７）
Ｐ３が生前何らかの精神疾患を発病していたことを示す事実は指摘されず，「うつ病エピソード」への罹患は確実に否定されるが，本件交通事故後に「適応障害」を呈してある程度の抑うつ状態に陥っていた可能性は必ずしも否定できない。適応障害に罹患していたと仮定すれば，その発病時期は交通事故後の７月２５日以降である。
発病前おおむね６か月の間に起きた業務上の出来事としては，本件交通事故と昇進・昇格とが認められるが，本件交通事故の修正後の心理的負荷の強度は「Ⅱ」であり，昇進・昇格の心理的負荷の強度は「Ⅰ」であるところ，出来事後の状況が持続する程度については過重ではないと判断されるから，業務による心理的負荷の総合評価は「弱」にとどまる一方，業務外の出来事として家庭内の不和が認められ，その修正後の心理的負荷の強度は「Ⅱ」となる可能性があるものの，客観的な情報が乏しいため，この問題に関する判断は留保する。
以上によれば，精神障害（適応障害）の発病を仮定したとしても，業務起因性は認められず，それ以外の要因の可能性も否定することができないから，結局のところ，Ｐ３の発病の原因は不明と判断するしかない。２Ｐ３の死亡の業務起因性の有無（争点(1)）について(1)業務起因性に関する法的判断の枠組みについてア労災保険法に基づく保険給付は，労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡に関して行われるところ（労災保険法７条１項１号），労災保険制度が，労働基準法上の災害補償責任を担保する制度であり，災害補償責任が使用者の過失の有無を問わずに被災労働者の損失を填補する制度であって，いわゆる危険責任の法理に由来するものであることにかんがみれば，「業務上死亡した場合」（労災保険法１２条の８第１項４号，同項５号，同条２項，労働基準法７９条，８０条）といえるためには，当該死亡が被災労働者の従事していた業務に内在ないし随伴する危険性が発現したものと認められる必要がある。したがって，被災労働者の死亡が「業務上」のものといえるためには，業務と当該死亡との間に条件関係があることを前提に，労災保険制度の趣旨に照らして，両者の間にそのような補償を行うことを相当とする関係，いわゆる相当因果関係があることが必要であると解される（最高裁判所昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照）。
ところで，今日の精神医学的・心理学的知見としては，環境由来のストレスと個体側の反応性・脆弱性との関係で精神的破綻が生じるか否かが決まり，ストレスが非常に強ければ，個体側の脆弱性が小さくても精神障害が起こるし，逆に，個体側の脆弱性が大きければ，ストレスが小さくても破綻が生じるという「ストレス－脆弱性」理論が広く受け入れられている。そして，今日の社会においては，何らかの個体側の脆弱性要因を抱えながら業務に従事する者も少なくない。


このような社会的実情と，上記「ストレス－脆弱性」理論の趣旨に照らすと，業務の危険性の判断は，当該労働者と同種の平均的な労働者，すなわち，何らかの個体側の脆弱性を有しながらも，当該労働者と職種，職場における立場，経験等の点で同種の者であって，特段の勤務軽減まで必要とせずに通常業務を遂行することができる者を基準とすべきであると解するのが相当である。
そして，このような意味の平均的労働者にとって，当該労働者の置かれた具体的状況における心理的負荷が一般に精神障害を発病させる危険性を有し，当該業務による負荷が他の業務以外の要因に比して相対的に有力な要因となって当該精神障害を発病させたと認められれば，業務と精神障害発病との間に相当因果関係が認められると解するのが相当である。なお，精神障害に係る自殺があったときは，精神障害により正常な認識・行為選択能力が著しく阻害され，又は自殺行為を思いとどまる精神的な抑制力が著しく阻害された状態で自殺が行われたものと推定されるから，労働者の故意による自殺（労災保険法１２条の２の２第１項）には当たらず，精神障害発病自体に業務起因性が認められれば，すなわち当該精神障害が「業務上の疾病」に当たれば，その死亡も原則として「業務上の死亡」と認められるというべきである。
イところで，平成２３年１１月８日にとりまとめられた「精神障害の労災認定の基準に関する専門検討会報告書」は，医師や法律家を含む各界の専門家によって構成された専門検討会が，近時の医学的知見のほか，これまでの労災認定事例，裁判例の状況等を踏まえ，従前の判断指針等が依拠する「ストレス－脆弱性」理論に引き続き依拠し，従来の考え方を踏襲しつつ，業務による心理的負荷（ストレス）の評価基準と審査方法等の改善を提言したものであり，厚生労働省は，これを踏まえて，同年１２月２６日に認定基準を定めて，判断指針等は廃止したこと，認定基準においては，新たに，「業務による心理的負荷評価表」が定められ，「出来事」と「出来事後の状況」を一括して心理的負荷を判断することとして，その具体例も示されたほか，「出来事の類型」が見直され，対象疾病の発病に関与する業務による出来事が複数ある場合の心理的負荷の程度は全体的に評価することとされ，既に発病していた業務外の精神障害が業務による出来事によって悪化した場合の業務起因性の判断についても定められるなどしたことは，前提事実記載のとおりである。
認定基準は，処分行政庁がした本件   各不支給処分時には存在して   いなかったし,判断指針等と同様に，裁判所による行政処分の違法性に関する判断を直接拘束する性質のものではないことは明らかであるが，認定基準は，労災保険行政の指針として長年にわたって運用されてきた判断指針等の基本的考え方を踏襲しつつ，近時の医学的・心理学的知見や裁判例の状況等も踏まえ，より柔軟な運用が可能となるように判断指針等の内容を改訂したものであり，労災保険制度の基礎である危険責任の法理にもかなうものであって，その作成経緯及び内容に照らして十分な合理性を有するものであると認めることができる。
ウ以上の検討を踏まえ，当裁判所としては，業務起因性の判断をするに当たって，基本的には認定基準に従いつつこれを参考としながら，当該労働者に関する精神障害の発病に至るまでの具体的事情を総合的に斟酌し，必要に応じてこれを修正する手法を採用することとする。(2)Ｐ３の死亡についての業務起因性の有無についてそこで，以下において，前記１の認定事実を前提として，上記(1)の業務起因性の判断枠組みの下，Ｐ３の精神障害の発病の有無及び本件自殺の業務起因性の有無について検討する。
アＰ３の精神障害の発病の有無について
(ア)前記１(7)アの専門部会の意見書及び同エのＰ２７医師の医学意見書は，いずれもＰ３が平成１７年７月２５日に発生した本件交通事故の後に適応障害を発病した可能性を否定することはできないと判断している。
また，Ｐ３が，本件交通事故の直後に自責的となり，食欲もなくなった上，原告らが声を掛けてもうわの空でぼんやりと考え事をしていることが増え，予定した部屋の模様替えに対する関心を急に失うなどしたことは，前記１(5)，(6)記載のとおりである。
以上によれば，Ｐ３は，平成１７年７月２５日の本件交通事故の直後頃に，適応障害（以下「本件疾病」という。）を発病したと認めるのが相当である。そして，適応障害（ＩＣＤ１０「Ｆ４３．２」）は，主観的な苦悩と情緒障害とを主たる症状とし，通常社会的な機能と行為とを妨げ，重大な生活の変化に対して，又はストレス性の生活上の出来事（重篤な身体疾患の存在又はその可能性を含む。）の結果に対して順応が生ずる時期に発生するとされており，認定基準の対象となる精神障害に該当する。(イ)この点，被告は，Ｐ３の遺書とも評価される携帯電話に残されたメールの内容を見ると，Ｐ３は，当該メールの作成時点において，未だ自己の行動の意味・内容を認識しており，相応の判断力を備えていたことがうかがわれるとして，本件自殺が精神障害によらない「故意」の自殺であると主張する。
しかしながら，専門検討会報告書は，遺書等の取扱いについて，遺書の存在そのもののみで正常な認識，行為選択能力及び抑制力が著しく阻害されていなかったとすることは必ずしも妥当でなく，その内容が精神障害者特有の自殺念慮に深く彩られたもので，むしろ精神障害発病の積極的証明と成り得るものもあるから，その表現，内容，作成時の状況等を自殺に至る経緯に係る一資料として総合評価すべきものであると解している（乙５５・４１頁）。また，前記１(8)記載の医学的知見は，いずれも上記メールの記載内容について全く言及しておらず，同メールの内容とＰ３に発病した精神障害との関係に係る医学的見解は示されていないというべきであるし，前記メールには，「やること，なすこと，一つもうまく行かず」「家のことも，仕事もうまく行かなくて，ごめんなさい。これがじぶんの限界です。」「自分が居ないほうが，色々うまくいくとおもいます。」「自分みたいに負けないで」「いつもヒントもらってたのに，自分はいつも気付けず（中略）すみません」などと記載されており，Ｐ３が極度の自責の念を抱き，自殺によるのでなければ現状を打破することができないとの強迫観念にとらわれていたことがうかがわれるのであって，このようなメールの文面は，正に，自殺念慮に深く彩られたものであると評価することが可能である。
したがって，被告の上記主張は，直ちに採用することができないといわなければならない。
イ業務による強い心理的負荷の有無について
Ｐ３が認定基準の対象となる精神障害（適応障害）が発病していることは，上記アに判示したとおりであるから，続いて，その発病前おおむね６か月の間に，業務による強い心理的負荷が認められるか否かについて検討を進める。


(ア)「特別な出来事」に該当する出来事の有無についてＰ３の精神障害の発病時期は，平成１７年７月２５日の本件交通事故発生の直後頃であると認められるところ，発病直前の１か月（同年６月２５日から同年７月２４日まで）の時間外労働時間数は１７６時間５９分であり，３週間（同年７月４日から同月２４日まで）の時間外労働時間数は１２７時間２８分であったことは，前記１(3)で認定したとおりである。
これによると，Ｐ３については，認定基準別表１「業務による心理的負荷評価表」（以下「心理的負荷評価表」という。）所定の「特別の出来事」の類型のうちの「極度の長時間労働」に該当する出来事の存在を認めることができる。
(イ)「特別な出来事」以外の「具体的出来事」に該当する出来事の有無
について
また，Ｐ３の平成１７年１月２５日から同年７月２４日までの間の時間外労働時間数は，同年１月２５日から同年２月２４日までの間が５３時間，同年２月２５日から同年３月２４日までの間が９３時間５３分，同年３月２５日から同年４月２４日までの間が９１時間３７分，同年４月２５日から同年５月２４日までの間が４８時５５分，同年５月２５日から同年６月２４日までの間が６７時間１２分，同年６月２５日から同年７月２４日までの間が１７６時間５９分であることは，前記１(3)で認定したとおりであり，上記期間の１か月当たりの時間外労働時間数の平均は８８時間３６分となるから（計算式①），心理的負荷評価表の「具体的出来事」である「１か月に８０時間以上の時間外労働を行った」に該当し，その平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，「に１か月当たりおおむね１２０時間以上の時間外労働」を行ったとまで認めることはできないものの，発病直前の連続した２か月間の平均時間外労働時間は１２２時間０６分に達していたし（計算式②），平成１７年７月頃のＰ３の担当業務の内容及び困難性のほか，本件会社の繁忙度に照らすと，「その業務内容が通常その程度の時間を要するものであった」ということができるから，出来事ごとの心理的負荷の総合評価は「中」又は「強」であるというべきである。
（計算式①）
53:00＋93:53＋91:37＋48:55＋67:12＋176:59＝531:36
531:36÷6＝88：36
（計算式②）
67:12＋176:59＝244：11
244：11÷2＝122：06
さらに，上記のとおり，Ｐ３の時間外労働時間数は，同年２月２５日から同年３月２４日までの間は，その直前の１か月間と比較して倍程度に増加して９３時間余りとなったものであるから，心理的負荷評価表の「具体的出来事」である「仕事内容・仕事量の（大きな）変化を生じさせる出来事があった」に該当し，その平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」であるところ，「心理的負荷の強度を『弱』『中』『強』と判断する具体例」の記載に照らして，出来事ごとの心理的負荷の総合評価は，「強」であるというべきである。
その他，メディアコンバーターの購入を巡るトラブルが発生し，その関係者としてＰ３が少なからず責任を感じた模様であったことについては，前記１(4)で認定したとおりであり，当該機器の購入を含む本件会社のＰ７からの受注規模に照らした場合，心理的負荷評価表の「具体的出来事」である「会社の経営に影響するなどの重大な仕事上のミスをした」に該当する可能性があり，その場合の平均的な心理的負荷の強度は「Ⅲ」であるものの，メディアコンバーターの購入に係るＰ３の責任の有無・程度は必ずしも明らかでないし，結果として，メディアコンバーターの手配・購入につき本件会社には責任がなかったことが確認されたことを考慮すると，出来事ごとの心理的負荷の総合評価は「中」を超えるものではないと認めるのが相当である。また，本件交通事故の発生及びその後のＰ３の状況については，上記１(5)で認定したとおりであるところ，これによると，本件交通事故は退勤直後の帰宅途中におけるものであったことが認められるから，通勤災害に該当するものとして，業務上の出来事として取り上げるのが相当であり，心理的負荷評価表の「具体的出来事」である「病気やケガをした」に該当するものと解し，その平均的な心理的負荷の強度は「Ⅲ」と評価すべきであるものの，Ｐ３のケガの程度は，長期間の入院を要するものではなかったし，本件交通事故後も自宅療養しながらある程度の業務に従事することが可能であったことを考慮すると，出来事ごとの心理的負荷の総合評価は精々「中」にとどまるものと解すべきである。
以上の複数の出来事を全体評価すると，その心理的負荷の強度は，優に「強」となると認めることができる。
ウ総合評価
上記イで検討したとおり，Ｐ３については，心理的負荷評価表の「特別な出来事」に該当する「極度の長時間労働」が認められるし，「特別な出来事」以外の複数の「具体的出来事」を全体評価しても，その心理的負荷の強度は，優に「強」となると認めることができるというべきである。エ業務以外の心理的負荷又は個体側要因の有無について本件全証拠をもってしても，Ｐ３については，業務以外の心理的負荷又は個体側要因の存在を認めることはできない。
この点，被告は，Ｐ３の家族関係の不良を主張するが，その具体的内容は必ずしも明らかでない一方，Ｐ３の携帯電話に残された遺書らしきメールの記載の多くが家族に宛てたものであると認めることができることによれば，Ｐ３の家族関係がＰ３に強い心理的負荷を与えるほどに不良であったとまでは認めることはできない。また，被告は，Ｐ３の家族が経済的に困窮していた旨主張する。確かに，Ｐ３が家族５人の居住する自宅の住宅ローン債務月額１０万５０００円を負担し，生活費月額５万円を原告らに渡していたことは，前記１(1)のとおりであり，このような債務負担は，認定基準別表２「業務以外の心理的負荷評価表」記載の「住宅ローン又は消費者ローンを借りた」に該当する可能性があり，その心理的負荷の強度は「Ⅰ」に当たる。しかしながら，Ｐ３は，４００万円を超える預貯金を有していた上，手取額も３０万円程度あって，可処分所得として手取額の半額程度（約１５万円）を確保することができていたのであるから，その心理的負荷の強度を「Ⅰ」から修正する必要はないというべきである。したがって，被告の上記主張はいずれも採用することができない。なお，被告は，Ｐ３が携帯電話内のメールに記載された「Ｐ９」という人物を後追い自殺した可能性を主張をするが，本件全証拠をもってしても，「Ｐ９」という人物の存在，Ｐ３との関係等は全く明らかにされていないから，Ｐ３が「Ｐ９」という人物を後追い自殺した事実を認めることはできない。


平成２７年４月１４日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００６３号著作権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第８０４０号）
口頭弁論終結日平成２７年２月１０日
判決
控        訴        人        ピーター・オプスヴィック・エイエス（以下「控訴人オプスヴィック社」という。）
控     訴     人     ストッ   ケ・エ   イエス（以下「控訴人ストッケ社」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士        三     村     量     一
小     原     淳     見
中     島         慧
澤     田     将     史
被控訴人         株式会社カトージ
訴訟代理人弁護士         後     藤     昌     弘
川     岸     弘     樹
鈴     木     智     子
古     谷         渉
弁理士         松     原         等補佐人弁理士         北     濵     壮   太   郎
主文
１控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙２「被控訴人製品目録」記載の各製品（以下「被控訴人製品」と総称し，それぞれの製品を「被控訴人製品１」などという。）を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
３被控訴人は，被控訴人製品を破棄せよ。
４被控訴人は，控訴人オプスヴィック社に対し，金１５９２万６８５６円及びこれに対する平成２５年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被控訴人は，控訴人ストッケ社に対し，金１億１９４５万１４２０円及びこれに対する平成２５年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人は，別紙５「謝罪広告目録」記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載せよ。
第２事案の概要
１訴訟の概要
⑴本件は，控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人の製造，販売する被控訴人製品の形態が，控訴人らの製造等に係る別紙１「控訴人ら製品目録」記載の製品（以下「控訴人製品」という。）の形態的特徴に類似しており，被控訴人による被控訴人製品の製造等の行為は，①控訴人オプスヴィック社の有する控訴人製品の著作権（以下「控訴人オプスヴィック社の著作権」ともいう。）及び同著作権について控訴人ストッケ社の有する独占的利用権（以下「控訴人ストッケ社の独占的利用権」ともいう。）を侵害するとともに，②控訴人らの周知又は著名な商品等表示に該当する控訴人製品の形態的特徴と類似する商品等表示を使用した被控訴人製品の譲渡等として，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号又は２号の「不正競争」に該当する，仮に，上記侵害及び不正競争に該当すると認められない場合であっても，少なくとも③控訴人らの信用等を侵害するものとして民法７０９条の一般不法行為が成立する旨主張して，①控訴人らにおいて，不競法３条１項及び２項に基づき，控訴人オプスヴィック社において，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被控訴人製品の製造，販売等の差止め及び破棄を求め，②控訴人オプスヴィック社において，著作権法１１４条３項，不競法４条，５条３項１号，民法７０９条に基づき，控訴人ストッケ社において，著作権法１１４条２項，不競法４条，５条２項，民法７０９条に基づき，それぞれの損害賠償金及びこれらに対する原審訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，③控訴人らにおいて，不競法１４条に基づき，謝罪広告の掲載を求めた事案である。
⑵原審は，①控訴人製品のデザインは，著作権法の保護を受ける著作物に当たらないと解されることから，控訴人らの著作権又はその独占的利用権の侵害に基づく請求は，理由がない，②控訴人製品は，従来の椅子には見られない顕著な形態的特徴を有しているから，控訴人製品の形態が需要者の間に広く認識されているものであれば，その形態は，不競法２条１項１号にいう周知性のある商品等表示に当たり，同号所定の不正競争行為の成立を認める余地があるものの，被控訴人製品の形態が控訴人製品の商品等表示と類似のものに当たるということはできず，よって，控訴人らの不競法２条１項１号に基づく請求は，理由がない，③本件の各関係証拠上，控訴人製品の形態が控訴人らの著名な商品等表示になっていたと認めることはできず，また，上記のとおり，被控訴人製品の形態が控訴人製品の商品等表示と類似のものに当たるとはいえないことから，控訴人らの同項２号に基づく請求は，理由がない，④被控訴人製品の形態が控訴人製品の形態に類似するとはいえず，また，取引者又は需要者において，両製品の出所に混同を来していると認めるにも足りないから，被控訴人製品の製造・販売によって控訴人らの信用等が侵害されたとは認められず，したがって，上記製造・販売が一般不法行為上違法であるということはできない旨判示し，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，原判決を不服として，控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
⑴当事者ら
控訴人らは，いずれもノルウェー法人である。
被控訴人は，日本法人であり，各種育児用品，家具の販売等を目的とする株式会社である。
⑵控訴人製品は，乳児等も利用可能であるが主として，幼児を対象とした椅子（以下，単に「幼児用椅子」ということもある。）であり，その外観，構成部材並びに性状及び形状は，別紙１「控訴人ら製品目録」及び別紙３「控訴人製品及び被控訴人製品の概要」のⅠのとおりである。
控訴人オプスヴィック社代表者は，現在のノルウェーを代表する椅子のデザイナーとして著名であり，昭和４７年頃，控訴人製品をデザインして控訴人ストッケ社から発表した。その後，控訴人ストッケ社が，控訴人製品を製造，販売，輸出している。
控訴人製品は，日本国内においては，昭和４９年から，輸入，販売されるようになり，現在に至っている（甲２から甲１０）。
⑶被控訴人製品も，幼児用椅子であり，その外観，構成部材並びに性状及び形状は，別紙２「被控訴人製品目録」及び別紙３「控訴人製品及び被控訴人製品の概要」のⅡのとおりである。


被控訴人は，遅くとも，平成２３年１月以降被控訴人製品１を，平成２４年５月以降被控訴人製品２を，平成１８年２月以降被控訴人製品３を，平成２２年８月以降被控訴人製品４を，それぞれ製造，販売しており，さらに，現在，被控訴人製品５及び６を製造，販売している。なお，被控訴人製品１については，平成２５年２月に製造を終了した。
３争点
⑴著作権又はその独占的利用権の侵害の有無
ア控訴人製品の著作物性の有無並びに著作権及び独占的利用権の存否
イ侵害の有無
⑵不競法２条１項１号の不正競争行為該当性の有無ア控訴人製品に係る「商品等表示」に該当する形態イ控訴人製品に係る「商品等表示」の周知性の有無ウ控訴人製品に係る「商品等表示」の形態と被控訴人製品の形態との類似
性の有無
エ「混同を生じさせる行為」該当性の有無
⑶不競法２条１項２号の不正競争行為該当性の有無ア控訴人製品に係る「商品等表示」の著名性の有無
イ前記⑵ア及びウと同一
⑷一般不法行為の成否
⑸各請求の当否
ア差止請求の当否
イ損害賠償請求の当否
ウ謝罪広告掲載請求の当否
４争点についての当事者の主張
⑴著作権又はその独占的利用権の侵害の有無
ア控訴人製品の著作物性の有無並びに著作権又は独占的利用権の存否
(ア)控訴人らの主張
ａ控訴人製品の著作物性の有無
⒜原審における主張
控訴人製品の全体的な形状は，一見して驚くべきシンプルさで見る者の芸術的感性に訴えかけてくるものであり，日本を含む各国で数々のデザイン賞を受賞するなど，一定の美的感覚を備えた一般人を基準として純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を備えており，「美術の著作物」（著作権法２条２項，１０条１項４号）に該当する。
また，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（以下「ベルヌ条約」という。）は，その２条１項中，「応用美術の著作物」を保護の対象として挙げており，日本は，ベルヌ条約加盟国であるから，控訴人製品は，日本の著作権法上，応用美術として保護されるべきである（著作権法６条３号）。
⒝当審における主張
ⅰ応用美術について，著作物性が認められるためには通常よりも高度の創作性を要すると考えることは相当ではなく，それ以外の美術の著作物と同程度の創作性，すなわち，表現者の個性が何らかの形で表れていることが認められれば著作物性が肯定されるものと解すべきである。
ⅱ①この点に関し，原判決は，「原告製品は工業的に大量に生産され，幼児用の椅子として実用に供されるものであるから（弁論の全趣旨），そのデザインはいわゆる応用美術の範囲に属するものである。そうすると，原告製品のデザインが思想又は感情を創作的に表現した著作物（著作権法２条１項１号）に当たるといえるためには，著作権法による保護と意匠法による保護との適切な調和を図る見地から，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性を備えていることを要すると解するのが相当である。」と判示する。
しかしながら，以下の②から④の点に鑑みると，原判決の判示する内容は，応用美術が著作物として保護されるためには，「美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性」を要すると解すべき根拠となるものではない。
②著作権法上，応用美術につき，著作物として保護されるためには「美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性」を要する旨定めた規定は，存在しない。
③著作権法は，書籍やＣＤなど大量生産される物についても，著作物として保護されるために特別の要件を課すことはしておらず，学説及び裁判例においても，そのような要件が必要とは考えられていない。また，例えば，茶の湯に用いられる茶わんなどの茶器は，実用品であるが，美術の著作物として著作権法によって保護されることは明らかである。これらの点に鑑みると，応用美術が，量産される実用品に用いる目的で作成されることは，著作物として保護されるために特別の要件を課す根拠とはならない。④意匠法との関係についても，応用美術を著作物として著作権法の保護対象とすると，直ちに意匠法の存在意義や意匠登録のインセンティブが減殺されるとはいえず，したがって，上記存在意義やインセンティブの確保は，創作性のある表現について著作権法による保護を自制しなければならないことを正当化する理由になるとはいえない。
すなわち，ある客体が，著作権法及び意匠法の保護要件を満たす場合は，これらのいずれの法律の趣旨にも適合しているといえるから，両法による重複的保護が与えられるべきであり，各法は制度趣旨を異にするものであることを考慮すれば，重複的保護を与えることにつき，何ら問題はない。また，意匠権は，絶対的独占権であり，他人の意匠に依拠することなく独自に同一の意匠を創作しても意匠権侵害が成立するという点において，著作権よりも強い保護を与えるものといえるから，上記重複的保護により，意匠法の存在意義や意匠登録のインセンティブが減殺されるとは，必ずしもいえない。
ⅲ本件についてみると，以下の点によれば，控訴人製品については，応用美術以外の美術の著作物と同程度の創作性があること，すなわち，表現者の個性が何らかの形で表れていることが明らかといえるから，著作物性が肯定されるべきである。
①控訴人製品は，後記の控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴を備え，見る者に脚立を連想させるものであり，そのデザインには，デザイナーである控訴人オプスヴィック社代表者の個性が表れている。しかも，控訴人製品は，その優れたデザイン性につき，種々の賞を受けるなど高く評価されており，その創作性の程度は高いものということができる。
②後記の控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，一般的な幼児用椅子の機能とは関係のないところから表れており，実用的機能とは結び付いていない。
ｂ著作権及び独占的利用権の存否
控訴人オプスヴィック社は，昭和４７年頃，控訴人オプスヴィック社代表者から，控訴人製品に関する著作権の譲渡を受け，控訴人ストッケ社（当時の商号は，ストッケ・ファブリカ－・エイエス）に対し，同著作権の独占的利用を許諾した。したがって，控訴人オプスヴィック社は，控訴人製品に関する著作権（「控訴人オプスヴィック社の著作権」）を有し，控訴人ストッケ社は，同著作権の独占的利用権（「控訴人ストッケ社の独占的利用権」）を有する。
(イ)被控訴人の主張


ａ応用美術の著作物性が肯定されるためには，著作権法による保護と意匠法による保護との適切な調和を図る見地から，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性を備えていることを要する。⒜著作権法及び意匠法の重複適用は相当ではなく，両者のすみ分けについての体系的な判断は，不可避である。
すなわち，上記重複適用を認めると，存続期間を短く定めた意匠法の趣旨が没却されることになる。また，意匠権は経済財であるところ，上記重複適用を認めれば，事実上，意匠権に人格権を認めたのに近い状況が生じ，それは，経済財としての流通，利用にとって好ましくない。
現行著作権法の立法過程においても，応用美術の保護の在り方につき，意匠権とのすみ分けの必要性を強く意識して検討されたという経緯がある。⒝また，応用美術とされる商品に著作権法を適用することについては，それによって，関連産業の発展の阻害や改良商品の開発等に対する不当な制約が生じ，ひいては国民生活の利便性の向上にも悪影響を及ぼすなど，当該商品の分野の生産的側面及び利用的側面において弊害を招く可能性等を考慮して，判断すべきである。
⒞以上に鑑みると，純粋美術が，何らの制約を受けることなく美を表現するために創作されるのに対して，応用美術は，実用目的又は産業上の利用目的という制約の下で創作されることから，その制作，流通の実情を考慮して意匠法的に保護するというのが，創作法の基本的な考え方といえる。すなわち，①著作権は，創作のみによって発生し，公示制度は存在しないこと，②著作権には，長期の保護期間が認められていること，③著作者人格権等の支分権が存在することなどから，応用美術に著作権法上の保護を付与すれば，当該応用美術の利用，流通が妨げられる。この点に鑑みると，応用美術については，そのような利用，流通に係る支障を甘受してもなお，著作権法を適用する必要性が高いものに限り，著作物性を認めるべきである。
ｂ控訴人らの主張によれば，美的創作性に重点が置かれていない工業製品一般に広く著作権を認めることになり，結果として，美的創作性に乏しい作品につき，著作権や著作者人格権が不必要に長期間にわたり存続すること，大量生産により社会に流通することから，著作権の氾濫という事態を招来する。特に，控訴人製品は，椅子という実用品であり，しかも，後記の控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，椅子に必須の基本的構成である脚部の形状に関するものである。このように創作の幅が制限されたものを一般的に著作物として保護すれば，同一又はわずかに異なる多くの椅子について著作権が乱立し，審査及び登録の制度がないことから，それらの著作権の存否も容易に確認できなくなるなどといった弊害が生じる。そのような事態を招くことは，著作権法及び意匠法のいずれの目的（著作権法１条，意匠法１条）にも沿わないことである。ｃ控訴人製品は，量産を前提とした実用品であり，そのデザインも，人間工学又は機能性に基づく形態を有しており（甲５，甲７等），実用面及び機能面を離れて，それ自体，完結した美術品として，専ら美的鑑賞の対象とされるものではない。
ｄ以上によれば，控訴人製品の著作物性は，認められない。
イ侵害の有無
(ア)控訴人らの主張
後記⑵ウ(ア)によれば，被控訴人製品は，全体的な印象において控訴人製品と共通しており，控訴人製品に依拠し，かつ，その表現形式上の本質的な特徴を直接感得できるものといえる。
したがって，被控訴人製品の製造，販売は，控訴人オプスヴィック社の著作権，すなわち，複製権（著作権法２１条）又は翻案権（同法２７条）並びに譲渡権（同法２６条の２）及び二次的著作物の譲渡権（同法２８条，２６条の２）を侵害するとともに，控訴人ストッケ社の独占的利用権も侵害している。
(イ)被控訴人の主張
ａ被控訴人製品の製造等が，控訴人製品に係る著作権を侵害するか否かは，被控訴人製品が，控訴人製品の内容及び形式を覚知させるものか否か，又は，控訴人製品の本質的な特徴を直接感得させるものであるか否かによって決められる。前述したとおり，控訴人製品が，実用目的又は産業上の利用目的という制約を受けつつ創作されたものであり，加えて，後記の控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴を有する箇所は，椅子の必須の基本的構成である脚部の形状に関するものであるから，創作性が認められる部分は，限定的に解するべきである。以上に鑑みると，後記の被控訴人主張に係る控訴人製品の形態的特徴をもって，控訴人製品の本質的な特徴と解するべきである。
ｂ被控訴人製品は，いずれも安定感，安心感を与えるデザインを備えており，控訴人製品に見られるような不安定感はない。また，被控訴人製品は，①その多くの部材が丸みを帯びた作りであること，②安全性，安定性及び機能性を最優先した結果，部材の数が多いことから，控訴人製品の有する，直線的でシンプルかつスタイリッシュなデザインを覚知できず，控訴人製品の主要な形態的特徴は，認められない。
以上によれば，仮に，控訴人製品の著作物性が肯定されても，被控訴人製品の製造等は，控訴人製品に係る著作権を侵害せず，したがって，その独占的利用権も侵害しない。
⑵不競法２条１項１号の不正競争行為該当性の有無ア控訴人製品に係る「商品等表示」に該当する形態
(ア)控訴人らの主張
ａ原審における主張
控訴人製品は，「赤ちゃんから大人まで，成長する椅子」というコンセプトの下で販売されており，その最大の特徴は，子供の成長に合わせた「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」の高さ及び奥行きの調整機能に加え，それを可能にするために考案された独創的かつ特徴的な形態にある。


すなわち，控訴人製品は，①側面部分が「部材Ａ」及び「部材Ｂ」で構成されており，「部材Ｂ」は地面と平行に配置され，「部材Ｂ」の先端と「部材Ａ」の下端が接続されている，②側面から見た場合，「部材Ａ」と「部材Ｂ」とで略Ｌ字型の形状を形成しており，「部材Ａ」と「部材Ｂ」の成す角度は約６６度である，③「部材Ａ」と「部材Ｂ」とから構成される側面部分は二組あり，いずれも地面に対して垂直に配置され，また，二組の上記側面部分は並行に配置されている，④「部材Ａ」に地面と平行に１４本の溝が形成されており，１枚ずつある「部材Ｇ」及び「部材Ｆ」は，この溝に挿入されて配置されている，⑤「部材Ａ」の下部及び中央部に，「部材Ｌ」及び「部材Ｄ（金属棒）」が配置されている，⑥「部材Ａ」の上部に「部材Ｈ（背板）」が配置されている，⑦アクセサリーとして，「部材Ａ」に「部材Ｉ（転落防止用のベビーガード）」を装着することが可能になっているという，製作当時の同種の製品には見られない特異な形態的特徴（以下「原審における控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴」という。）を有している。
ｂ当審における主張
控訴人製品は，一般的な椅子とは異なり，見る者に脚立を連想させる，別紙３「控訴人製品及び被控訴人製品の概要」のⅠ⑵のとおり「左右一対の部材Ａの内側に床面と平行な溝が複数形成され，その溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）をはめ込んで固定し，部材Ａは床面から斜めに立ち上がっている」という形態的特徴（以下「控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴」という。）を有しており，これは，控訴人製品を他の同種製品と識別し得る顕著な形態的特徴といえ，控訴人らの「商品等表示」に該当する。
この点について，原判決は，控訴人製品は，①側板が左右一対の「部材Ａ」及び「部材Ｂ」によりそれぞれ略Ｌ字状（これらが成す角度は約６６度）に構成されるという「第１の形態的特徴」と，②幼児の成長に合わせて「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」の固定位置を調整することができるよう，左右一対の「部材Ａ」の内側に床面と平行な溝が多数形成され，この溝に沿って「部材Ｇ」及び「部材Ｆ」をはめ込んで固定するという「第２の形態的特徴」とを組み合わせた点において，従来の椅子には見られない顕著な形態的特徴を有している旨認定しているが，同認定は，誤りである。
（判決注：なお，控訴人らは，原審における主張に替えて，当審における主張をするものと解される。）
⒜控訴人製品の全体的な印象
控訴人製品は，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴により，外観において脚立に類似しているという印象を与えるものであり，椅子としては特異なデザインを備えている。現に，控訴人製品を脚立と誤認した者なども存在する。
⒝需要者の視点からの分析
ⅰ控訴人製品の主な需要者は，幼児の親であり，幼児用椅子を選択する際，安全性の観点から，幼児が直接座る座面の高さ及び構造並びに足置き台の有無及び高さに着目する。
したがって，需要者は，控訴人製品に接した際，座面（「部材Ｇ」）及び足置き台（「部材Ｆ」）並びにそれらを固定する「部材Ａ」の部分に，特に着目するものと考えられる。現に，幼児用椅子の売場においては，座面及び足置き台並びにそれを固定する部材が見えやすいように，商品が前向きに陳列されている。そして，前記部分は，前述したとおり，脚立に類似しているという印象を与える控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴を構成するものであるから，需要者は，控訴人製品の印象から，脚立を連想する。
他方，幼児用椅子の側面の形状は，需要者である幼児の親がこれに着目する理由はなく，また，通常は目に入らない部分であるから，控訴人製品の形態的特徴の認定に影響を及ぼすものではない。
ⅱ原判決は，控訴人製品につき，視覚的に不安定さを感じさせる構成となっている旨判示するが，甲７１号証から甲７９号証にそのような記載はなく，控訴人製品を脚立代わりに使用する者もいること（甲８１から甲８３），需要者は，控訴人製品に接する際，その素材が優れて頑丈であることも同時に目にすることから，控訴人製品は，不安定な印象を与えるものではない。⒞日本における控訴人製品販売開始前後の幼児用椅子市場の状況日本において，控訴人製品が昭和４９年に初めて販売された以前は，市販の幼児用椅子の大半が，４本の脚部で座面を支え，かつ，座面が固定されているという形態のものであり，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴と同様の特徴を備え，見る者に脚立を連想させる製品は，存在しなかった（甲３２，甲８４）。日本において上記特徴を備えた幼児用椅子が販売されるようになったのは，控訴人製品の販売開始後である（甲４２）。
以上によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，日本において，控訴人製品の販売開始当時は，他の同種製品と一見して区別される顕著な形態的特徴であったといえる。控訴人製品は，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴を備えた脚立ふうの椅子のパイオニアであり，その発売後に販売された同様の特徴を有する製品は，控訴人製品を模倣したものにすぎない。
⒟控訴人製品の機能との関係
控訴人製品は，成人も利用可能という機能を有するところ，同機能自体は，「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」の高さ及び奥行きを調節できれば実現可能であり，「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」を「部材Ａ」のみによって固定すること並びに「部材Ａ」が床面から斜めに立ち上がっていることは，上記機能に関して必然的なものではない。
したがって，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，控訴人製品の機能及び効果と必然的に結びつくものではなく，商品等表示としての保護を受け得る形態的特徴である。
⒠被控訴人が後記(イ)ａにおいて掲げる他の同種製品は，いずれも控訴人主張に係る控訴人製品の形態的特徴を備えておらず，控訴人製品の形態的特徴の顕著性の判断に当たって参考とならないものである。
(イ)被控訴人の主張


「商品等表示」としての保護については，登録等の公示制度が存在せず，意匠権と比較しても権利の外延が明確とはいえないにもかかわらず，同保護が認められれば，基本的に，永久に保護されることになる。
したがって，商品の形態につき，「商品等表示」該当性を認めること及びその上で他の商品との類似性を肯定することについては，それによって，関連産業の発展の阻害や改良商品の開発等に対する不当な制約が生じ，ひいては国民生活の利便性の向上にも悪影響を及ぼすなど，当該商品の分野の生産的側面及び利用的側面において弊害を招く可能性等を考慮して，慎重かつ厳格に判断すべきである。
ａ控訴人製品の形態的特徴
⒜商品の形態が，不競法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するためには，他の同種商品とは異なる顕著な外観的特徴を要するところ，相応の高さを有する乳児用ハイチェアにおいて，安定性を確保する上では，脚部が上方に向けてすぼまる形態，すなわち，脚部を構成する「部材Ａ」及び「部材Ｃ」が床面から斜めに立ち上がっている形態にならざるを得ない（財団法人製品安全協会の「乳幼児用ハイチェアの認定基準及び基準確認方法〔乙３０〕等参照。）。また，日本において市販されている椅子には，以下の①から④のとおり，構造の一部において控訴人製品と共通するものが存在する。
このことから，控訴人製品において，「商品等表示」に該当し得る形態的特徴，すなわち，「他の同種商品とは異なる顕著な外観的特徴」といい得るのは，他の椅子には見られない構造である，「側板が左右一対の部材Ａ及び部材Ｂによりそれぞれ略Ｌ字（これらが成す角度は約６６度）に構成される点，すなわち，椅子の基本的構成態様である脚部が，部材Ａと部材Ｂ（いずれも角が角ばり，辺が直線上の等幅の部材）『のみ』によって構成され，側面から見て略Ｌ字状の形状となっているという点」（以下「被控訴人主張に係る控訴人製品の形態的特徴」という。）に尽きるというべきである。
⒝①乙１０号証及び乙１１号証のパイプ椅子は，座板（「部材Ｇ」に相当）の辺を，４本の脚部ではなく，前側の脚部（「部材Ａ」に相当）で支える構造において，控訴人製品と共通する。
②乙１２号証の「ダックチェア」，乙１３号証の「パロットチェア」，乙１４号証の「コイノドチェア」及び乙１５号証の「Ｔ－５４２７」は，いずれも斜めの２本脚であり，「部材Ａ」が「部材Ｇ」を単独で直接固定するとともに，その上部で部材Ｈを直接固定する形態において，控訴人製品と共通しており，特に，「ダックチェア」，「パロットチェア」及び「Ｔ－５４２７」は，いずれも側面形状が控訴人製品と同様の略Ｌ字型となっている。
③また，前記②記載の乙号証に係る椅子及び乙１６号証の椅子は，いずれも「部材Ａは床面から斜めに立ち上がっている」という形態において，控訴人製品と共通する。
このうち，乙１６号証の椅子は，「左右一対の部材Ａに部材Ｇ(座面)及び部材Ｆ(足置き台)をはめ込んで固定し，部材Ａは床面から斜めに立ち上がって」いるという点において，控訴人製品と同様の構造を備えている。このような形態の椅子は多数存在し（甲４２），被控訴人自身も，遅くとも昭和５６年から，同様の形態の椅子を販売している（乙２０から乙２２）。
④控訴人製品の形態のうち，脚部（「部材Ａ」）に複数の溝があり，そこに板（「部材Ｆ」及び「部材Ｇ」）を差し込むことによって高さ等の調整が可能となる形態については，同様の形態を備えた椅子は多数存在し，ありふれたものといえる（乙８の１から２５，乙１２，乙１７の１から３）。この点に鑑みると，上記形態は，控訴人製品の使用上の機能や目的に由来するものにすぎず，他の同種製品と識別する形態ということはできない。
ｂ取引の実情，需要者の視点からの分析
⒜取引の実情，需要者の視点からは，まず，控訴人ら及び控訴人製品販売業者において，宣伝広告，売場における展示等に当たり，控訴人製品の形態をどのようにアピールしているかという点が重要であるところ，控訴人製品の宣伝広告及び売場における展示は，控訴人製品の側面形状が際立つ態様でされていることが多い（甲１，甲３，乙２３，乙２４等）。
そして，上記宣伝広告及び展示においては，控訴人製品の側板が左右一対の「部材Ａ」及び「部材Ｂ」によりそれぞれ略Ｌ字に構成される点について強く印象付けられる一方，左右一対の「部材Ａ」の内側に床面と平行な溝が複数形成されている点は，ほとんど看取できず，「部材Ｇ(座面)」及び「部材Ｆ    (足置き台)」についても，注意を惹きにくいものである。
控訴人製品につき，上記のような宣伝広告及び展示が行われているのは，控訴人ら及び控訴人製品販売業者において，控訴人製品の特徴は，側板が左右一対の「部材Ａ」及び「部材Ｂ」によりそれぞれ略Ｌ字に構成されるという側面形状にあり，それをもって，他の同種製品とは異なる形態上のアピールポイントとして認識しているからである。現に，控訴人ら自身，原審等においては，控訴人製品の側面形状を「商品等表示」に該当する形態的特徴として主張していた。⒝控訴人製品の主な需要者である幼児の親は，商品の選択に当たり，椅子の構造上の安全性に着目するところ，その際に重要なポイントとなるのは，控訴人製品においては，①椅子の基本的構成態様である脚部につき，「部材Ａ」と「部材Ｂ」とが一体となり，それらのみで構成されていること及び②「部材Ｃ」の有無であり，脚部の一部にすぎない「部材Ａ」という構造ではない。そして，需要者又は取引者は，控訴人製品につき，一般的な４本脚の椅子や被控訴人製品と異なり，荷重を支える「部材Ｃ」がなく，側面から見て略Ｌ字状の２本脚の椅子であるという点をもって，シンプルなものであるという強い印象を受ける。他方，椅子の基本的構成態様であり，構造上の安全性にも関わる脚部に比べれば，「部材Ａ」に配された溝並びに座面（「部材Ｇ」）及び足置き台（「部材Ｆ」）は，それ自体，特異な形状を有するものではない以上，需要者の注意を惹く部分ではない。
⒞以上によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，出所表示機能を果たし得ない。
ｃ控訴人らの当審における主張について


⒜商品の形態が「商品等表示」に該当するための要件である「顕著な外観的特徴」は，他の同種製品の形態との比較において抽出されるべきものであり，他の物品等を連想させるという抽象的な観点から抽出されるものではない。したがって，幼児用椅子である控訴人製品につき，「脚立」という，同種製品ではない物品を「連想」させる形態的特徴をもって，「商品等表示」に該当するという控訴人らの主張は，その判断手法自体が誤りといえる。
⒝しかも，控訴人製品の形態は，脚立を連想させるものとはいえない。
すなわち，脚立は，ほぼすべてが，４本の脚部で荷重を支える形状であり，２本脚の控訴人製品とは，基本的構成態様において異なる。また，控訴人製品における必須部材といえる「部材Ｂ」は，脚立においては，折り畳みの妨げになることから，存在しない。
イ控訴人製品に係る「商品等表示」の周知性の有無
(ア)控訴人らの主張
以下によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，遅くとも被控訴人製品３の製造，販売が開始された平成１８年２月頃までには，控訴人らの商品等表示として周知されていたものと認められる。
ａ宣伝，広告
控訴人製品は，日本における昭和４９年の販売開始以来，多数の家具，インテリア雑誌，幼児保育雑誌等を中心に大きく採り上げられ（甲３，甲７等），また，販売店等による宣伝，広告も行われた（甲１，甲１５等）。
ｂ販売実績
控訴人製品は，昭和４９年から，株式会社松屋（以下「松屋」という。）によって輸入，販売され，平成２年には，松屋と控訴人ストッケ社との合弁会社である株式会社スキャンデックス（以下「スキャンデックス社」という。）が販売を開始した。同社は，平成２年度から平成１７年度までの間，約３７万台の控訴人製品を販売した。
このような販売実績に加え，前述した宣伝，広告により，控訴人製品は，子供を持つ家庭を中心に，広く知られるようになった。
ｃ販路
控訴人製品は，日本における販売開始の当初から，家具の販売ルート及びベビー・子供用品の販売ルートという複数の販売ルートに流通し，遅くとも平成１９年頃までには，日本全国に散在する約１０００店舗において販売されるに至り，需要者は，種々の機会において頻繁に控訴人製品に接している。
(イ)被控訴人の主張
争う。
ウ控訴人製品に係る「商品等表示」の形態と被控訴人製品の形態との類似
性の有無
(ア)控訴人らの主張
以下のとおり，被控訴人製品の形態は，控訴人製品に係る「商品等表示」の形態，すなわち，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴に類似している。
ａ原審における主張
被控訴人製品は，「部材Ｂ」の後方部分から「部材Ａ」の中央部（被控訴人製品１，３及び５）又は上部（被控訴人製品２，４及び６）に延びる「部材Ｃ」が存在することを除き，いずれも，その素材，大きさ及び色において控訴人製品と類似しており，かつ，原審における控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴をすべて備えていることから，控訴人らの商品等表示と類似するものというべきである。被控訴人製品の「部材Ｃ」は，正面又は斜め上方からは，ほぼ見えないか，又は見えにくい位置にあり，側面から見ても，「部材Ａ」に掛かる荷重を支えるための補助的な板程度の印象しか与えないものといえ，この点に鑑みると，「部材Ｃ」の存在は，上記の類似性を否定することはできない。
また，被控訴人製品の形態の採用には，いわゆるフリーライドの意図が認められ，この点は，類似性を肯定する事情として考慮されるべきである。
ｂ当審における主張
⒜製品の形態の類似性について判断するに当たっては，全体的かつ離隔的に考察すべきであり，比較対象の製品の形態が取引者又は需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，同製品のイメージを構成する主要な特徴部分において共通すれば，両製品は全体として類似するものと解すべきである。すなわち，需要者が控訴人製品及び被控訴人製品について抱く各イメージを基準として，類似性の有無を判断すべきである。
控訴人製品及び被控訴人製品は，いずれも幼児用椅子であるから，主な需要者は，幼児を持つ親であり，この点を前提として類似性の有無を検討する。⒝ⅰ別紙３「控訴人製品及び被控訴人製品の概要」のとおり，被控訴人製品は，いずれも「左右一対の部材Ａの内側に床面と平行な溝が複数形成され，その溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）をはめ込んで固定し，部材Ａは床面から斜めに立ち上がっている」という，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴と同様の形態的特徴を備え，脚立を連想させるというイメージを構成する主要な特徴部分において控訴人製品と共通している。加えて，被控訴人製品は，木製である点並びに「部材Ａ」の下部及び中央部に金属製部材が存在する点においても，控訴人製品と共通している。さらに，多くの需要者も，控訴人製品と被控訴人製品との類似性を指摘している。ⅱ確かに，被控訴人製品の構成には，控訴人製品において対応する部材がない「部材Ｃ」が含まれる。
しかしながら，需要者が控訴人製品及び被控訴人製品と接する際は，まず脚立を連想するところ，「部材Ｃ」の有無は，脚立ふうであるか否かという点に影響するものではなく，したがって，全体的な印象の類似性に影響を及ぼさない程度の些細な差異にすぎない。


ⅲまた，被控訴人製品３，４及び６の肘掛け（被控訴人製品３及び４においては，「部材Ｋ」として表示されている。被控訴人製品６には，「部材Ｋ」の表示はないものの，甲６３によれば，「部材Ｋ」に相当する肘掛けを備えていることは明らかといえる。以下，被控訴人製品３，４及び６の肘掛けにつき，「部材Ｋ（肘掛け）」と表記する。）又は「部材Ｊ（テーブル）」並びに被控訴人製品６のスタビライザーは，いずれも控訴人製品には存在しない部材である。しかしながら，「部材Ｋ（肘掛け）」及びスタビライザーの有無は，「部材Ｃ」同様，全体的な印象の類似性に影響を及ぼさない程度の些細な差異にすぎない。「部材Ｊ（テーブル）」は，着脱可能な付属品であり，被控訴人製品３，４及び６は，同部材を装着しない状態であっても，使用できる。加えて，被控訴人製品は，「大人まで使える」ことをセールスポイントとし，当初の組立時において同部材を装着しても，子供がある程度成長した時点において取り外すことが当然に予定されており，このことから，被控訴人製品３，４及び６につき，「部材Ｊ」が装着されていない状態は，通常の使用態様の１つといえる。
ⅳ以上によれば，取引者又は需要者は，控訴人製品と被控訴人製品の各形態の外観に基づく印象，記憶，連想等から，両者を全体的に類似のものとして受け取るものであり，両製品の間に類似性が認められる。
(イ)被控訴人の主張
被控訴人製品の形態は，以下のとおり，被控訴人主張に係る控訴人製品の形態的特徴とは異なり，両者が類似しているとはいえない。
ａ控訴人製品は，通常の椅子が備えている「部材Ｃ」に相当する脚がないことから，一見すると不安定な印象を与えるとともに，直線を基調とした最小限の部材で構成されていることによって，シンプルかつスタイリッシュな印象をも与えている。
ｂ上記の点に鑑みると，「部材Ｃ」に相当する脚がないことは，控訴人製品の形態的特徴において重要な要素といえるところ，他方において，被控訴人製品には，いずれも椅子の基本的構成態様として，「部材Ａ」及び「部材Ｂ」のみならず，「部材Ｃ」が存在することから，合計４本の脚があり，側面形状は，略正三角形型（被控訴人製品１，３及び５），略Ａ字型（被控訴人製品２），略二等辺三角形型（被控訴人製品４及び６）である。
また，前記ａのとおり，控訴人製品が直線を基調とした部材で構成されているのに対し，被控訴人製品を形成する個々の部材は，丸みを帯びている。以上のとおり，被控訴人製品は，いずれも主要な特徴部分において控訴人製品とは大きく異なるものである。
ｃさらに，前記ａのとおり，控訴人製品は，最小限の部材で構成されていることにより，シンプルかつスタイリッシュな印象を与えるものであるから，椅子としての効用又は安全性の確保に必須ではなく，機能性，快適性を高めるための部材は，控訴人製品において存在してはならないものといえる。この点に関し，被控訴人製品３，４及び６の「部材Ｋ（肘掛け）」又は「部材Ｊ（テーブル）」並びに被控訴人製品６のスタビライザーは，いずれも椅子としての効用又は安全性の確保に必須ではない，機能性，快適性を高めるための部材であり，この点においても，控訴人製品と異なっている。
エ「混同を生じさせる行為」該当性の有無
(ア)控訴人らの主張
前述したとおり，被控訴人製品の形態は，控訴人製品に係る「商品等表示」に該当する控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴に類似している。加えて，控訴人製品と被控訴人製品は，①幼児用椅子である点，②主な需要者が幼児を持つ親である点，③幼児の成長に合わせて調節することができ，大人になるまで使用可能というコンセプトを有する点において共通している。以上によれば，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為は，控訴人製品と混同を生じさせる行為に該当する。
(イ)被控訴人の主張
ａ前述したとおり，被控訴人製品は，いずれも控訴人製品の主要な特徴部分につき，控訴人製品と大きく異なっており，加えて，両製品の主な需要者である幼児の親は，子供のために選ぶ商品の差異には敏感であるから，両製品が混同されるおそれはない。現に，育児雑誌（乙１８）の特集記事においても，控訴人製品と被控訴人製品は，明確に区別して紹介されている。ｂ控訴人ストッケ社は，控訴人製品の販売に当たり，「ＳＴＯＫＫＥ」（ストッケ）や「ＴＲＩＰＰＴＲＡＰＰ」（トリップ    トラップ）の表示を前面に押し出して，宣伝広告を行い，実店舗においても上記を表示している。他方，被控訴人は，日本のベビーチェアの分野において，業界１，２位を争うシェアを確保しており，「カトージ」又は「ＫＡＴＯＪＩ」は，著名ブランドであるから，被控訴人製品が，控訴人製品やそのセカンドラインと誤信される可能性はない。
以上によれば，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為は，控訴人製品と混同を生じさせる行為に該当しない。
⑶不競法２条１項２号の不正競争行為該当性の有無
ア控訴人らの主張
前記⑵ア(ア)及びイ(ア)によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，「商品等表示」として，遅くとも平成１８年２月頃から，少なくとも「著名」なものであったといえる。
そして，前記⑵ウ(ア)のとおり，被控訴人製品の形態は，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴に類似している。
以上によれば，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為は，不競法２条１項２号所定の不正競争行為に該当する。
イ被控訴人の主張
前記⑵ウ(イ)のとおり，被控訴人製品は，いずれも控訴人製品と非類似であるから，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為は，不競法２条１項２号所定の不正競争行為に該当しない。
⑷一般不法行為の成否
ア控訴人らの主張


仮に，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為が，控訴人オプスヴィック社の著作権及び控訴人ストッケ社の独占的利用権を侵害するものとはいえず，かつ，不競法２条１項１号及び２号所定の不正競争行為に該当しなかったとしても，以下のとおり，被控訴人の上記行為については，少なくとも一般不法行為が成立する。(ア)公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会においては，著しく不公正な手段を用いて他人の法的保護に値する営業活動上の利益を侵害するものとして，不法行為を構成する場合が存在する。
(イ)ａ控訴人らは，①控訴人オプスヴィック社において，控訴人製品のデザインを保護するために厳格な管理体制を構築し，控訴人製品に対する一般消費者の信用を損なわないように努め，②控訴人ストッケ社において，控訴人製品のコンセプトを遵守し，最高の品質を目指して多額の費用を掛けて控訴人製品を製造するとともに，日本国内における販売開始から４０年以上にわたり，松屋又はスキャンデックス社を通じて様々な広告を展開するなど，控訴人製品を販売するために多大な企業努力を費やし，控訴人製品を周知・著名なものとした。他方，被控訴人製品も，幼児用椅子であり，同じく幼児用椅子である控訴人製品とは，市場において競合関係にあるところ，被控訴人は，故意に，控訴人製品の形態的特徴を模倣して被控訴人製品を製作し，大人になるまで使用可能という控訴人製品のコンセプトと同じコンセプトを採用した上，被控訴人製品を不当に廉価で販売して，控訴人らの顧客獲得の機会を奪っている。
また，前記⑵エ(ア)のとおり，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為は，控訴人製品と混同を生じさせる行為に該当することから，控訴人らは，同行為によって，その信用，ブランド，イメージ等を著しく侵害されたものといえる。ｂ以上によれば，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為は，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を甚しく逸脱し，法的保護に値する控訴人らの営業活動を侵害するものとして不法行為を構成するというべきである。
イ被控訴人の主張
前記⑵ウ(イ)のとおり，控訴人製品と被控訴人製品とは，形態において全く類似しておらず，両製品について出所混同は生じていない。したがって，被控訴人において，控訴人製品の形態を故意に模倣することはあり得ず，著しく不公正な手段を用いて控訴人らの法的保護に値する営業活動上の利益を侵害した事実もない。
以上によれば，被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為につき，一般不法行為は成立しない。
⑸各請求の当否
ア差止請求の当否
(ア)控訴人らの主張
被控訴人は，現在も，被控訴人製品２から６の製造及び被控訴人製品１から５の販売を継続しており，被控訴人製品１の製造についても，容易に再開し得る。したがって，被控訴人は，今後，被控訴人製品の製造及び販売を行う可能性が高く，上記製造及び販売により，控訴人らの営業上の利益が侵害されるおそれがある。また，被控訴人製品をすべて破棄しない限り，被控訴人製品が市場に流通する可能性は否定できず，上記流通により，控訴人らの営業上の利益が侵害されるおそれが存在する。
以上によれば，被控訴人製品の製造，販売等の差止め及び被控訴人製品すべての破棄を求める必要性が存在する（控訴人らにつき，不競法３条１項，２項。控訴人オプスヴィック社につき，著作権法１１２条１項，２項）。
(イ)被控訴人の主張
争う。
イ損害賠償請求の当否
(ア)控訴人らの主張
ａ控訴人オプスヴィック社の損害
⒜控訴人オプスヴィック社は，被控訴人製品の各販売月から平成２４年１２月末日までの間（以下「本件損害賠償期間」という。），被控訴人による被控訴人製品の販売等の行為により，通常受けるべき使用料に相当する額の損害を被っており（著作権法１１４条３項，不競法４条，５条３項１号，民法７０９条），その額は，被控訴人製品の販売額の４パーセントとして算定するのが相当である。したがって，控訴人オプスヴィック社の上記損害額は，別紙４「控訴人ら損害額計算表」の（Ａ）欄のとおり，１４４７万８９６０円となる。⒝また，控訴人オプスヴィック社は，被控訴人の上記行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害も被っており，その額は，１４４万７８９６円である。
⒞以上によれば，控訴人オプスヴィック社の損害の総額は，１５９２万６８５６円（１４４７万８９６０円＋１４４万７８９６円）である。
ｂ控訴人ストッケ社の損害
⒜被控訴人は，本件損害賠償期間中，被控訴人製品の販売等の行為により，少なくとも販売額の３０パーセントに相当する利益を得ている。この点に鑑み，控訴人ストッケ社は，被控訴人の上記行為によって上記利益に相当する額の損害を被ったものといえる（著作権法１１４条２項，不競法４条，５条２項，民法７０９条）。
したがって，控訴人ストッケ社の上記損害額は，別紙４「控訴人ら損害額計算表」の（Ｂ）欄のとおり，１億０８５９万２２００円となる。⒝また，控訴人ストッケ社は，被控訴人の上記行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害も被っており，その額は，１０８５万９２２０円である。
⒞以上によれば，控訴人ストッケ社の損害の総額は，１億１９４５万１４２０円（１億０８５９万２２００円＋１０８５万９２２０円）である。
(イ)被控訴人の主張
争う。
ウ謝罪広告掲載請求の当否
(ア)控訴人らの主張
被控訴人は，前記⑶アによれば，故意によって不正競争行為に及んで控訴人らの営業上の信用を害したことから，不競法１４条に基づき，上記信用を回復するのに必要な措置として，別紙５「謝罪広告目録」記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載するべきである。
(イ)被控訴人の主張
争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑴    著作権又はその独占的利用権の侵害の有無について⑴控訴人製品の著作物性の有無並びに著作権及び独占的利用権の存否について
ア控訴人製品の著作物性の有無
(ア)ａ⒜著作権法は，同法２条１項１号において，著作物の意義につき，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と規定しており，同法１０条１項において，著作物を例示している。


控訴人製品は，幼児用椅子であることに鑑みると，その著作物性に関しては，上記例示されたもののうち，同項４号所定の「絵画，版画，彫刻その他の美術の著作物」に該当するか否かが問題になるものと考えられる。この点に関し，同法２条２項は，「美術の著作物」には「美術工芸品を含むものとする。」と規定しており，前述した同法１０条１項４号の規定内容に鑑みると，「美術工芸品」は，同号の掲げる「絵画，版画，彫刻」と同様に，主として鑑賞を目的とする工芸品を指すものと解される。
しかしながら，控訴人製品は，幼児用椅子であるから，第一義的には，実用に供されることを目的とするものであり，したがって，「美術工芸品」に該当しないことは，明らかといえる。
⒝そこで，実用品である控訴人製品が，「美術の著作物」として著作権法上保護され得るかが問題となる。
この点に関しては，いわゆる応用美術と呼ばれる，実用に供され，あるいは産業上の利用を目的とする表現物（以下，この表現物を「応用美術」という。）が，「美術の著作物」に該当し得るかが問題となるところ，応用美術については，著作権法上，明文の規定が存在しない。
しかしながら，著作権法が，「文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的と」していること（同法１条）に鑑みると，表現物につき，実用に供されること又は産業上の利用を目的とすることをもって，直ちに著作物性を一律に否定することは，相当ではない。同法２条２項は，「美術の著作物」の例示規定にすぎず，例示に係る「美術工芸品」に該当しない応用美術であっても，同条１項１号所定の著作物性の要件を充たすものについては，「美術の著作物」として，同法上保護されるものと解すべきである。したがって，控訴人製品は，上記著作物性の要件を充たせば，「美術の著作物」として同法上の保護を受けるものといえる。
ｂ著作物性の要件についてみると，ある表現物が「著作物」として著作権法上の保護を受けるためには，「思想又は感情を創作的に表現したもの」であることを要し（同法２条１項１号），「創作的に表現したもの」といえるためには，当該表現が，厳密な意味で独創性を有することまでは要しないものの，作成者の何らかの個性が発揮されたものでなければならない。表現が平凡かつありふれたものである場合，当該表現は，作成者の個性が発揮されたものとはいえず，「創作的」な表現ということはできない。
応用美術は，装身具等実用品自体であるもの，家具に施された彫刻等実用品と結合されたもの，染色図案等実用品の模様として利用されることを目的とするものなど様々であり（甲９０，甲９１，甲９３，甲９４），表現態様も多様であるから，応用美術に一律に適用すべきものとして，高い創作性の有無の判断基準を設定することは相当とはいえず，個別具体的に，作成者の個性が発揮されているか否かを検討すべきである。
ｃそして，著作権侵害が認められるためには，応用美術のうち侵害として主張する部分が著作物性を備えていることを要するところ，控訴人らは，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴，すなわち，別紙３「控訴人製品及び被控訴人製品の概要」のⅠ⑵（以下「控訴人製品の概要」という。）のとおり「左右一対の部材Ａの内側に床面と平行な溝が複数形成され，その溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）をはめ込んで固定し，部材Ａは床面から斜めに立ち上がっている」という形態に係る著作権が侵害された旨主張するものと解される。そこで，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴につき，著作物性の有無を検討する。
(イ)ａオフィスチェア，ソファ，スツール等を別として，ダイニングチェア，リビングチェア，学習用の椅子など，一般的に家庭で用いられる１人掛けの椅子は，子供用のものも含め，４本脚のものが比較的多い（甲４５，甲８４，乙１７の１から３，乙２１，乙２２等）。独立行政法人国民生活センターが実施した乳幼児用チェアの安全性のテストに係る報告書においても，４本脚の乳幼児用チェアが図示されている一方，２本脚のものは示されていないこと（乙２９の１，２）にも鑑みると，控訴人製品及び被控訴人製品が属する幼児用椅子の市場においても，４本脚の椅子が比較的多いものと推認できる。
以上によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，「左右一対の部材Ａ」の２本脚である点において，特徴的なものといえる。ｂ⒜この点に関し，平成１８年１月発行の雑誌「ＢａｂｙＬｉｆｅ   ｎｏ．１」（甲４２）に掲載されている，当時日本国内で流通していた幼児用のハイチェアのうち，「ウィッパーズスウィングチェアー」（以下「ウィッパーズ」という。），「ゴイターキッドヒット」（以下「ゴイター」という。），「スクスクすくすくチェアＦＸ」（以下「スクスク」という。），「シャート    スターハイチェア」（以下「シャート」という。）及び「アップリカＵＮマミーズカドル」（以下「アップリカＵＮ」という。），平成５年１１月発行の雑誌「狭さ克服センスアップ・レッスン夢を育む子供部屋」（乙１２）に掲載されている「ダックチェア」，株式会社匠工芸のホームページ（乙１３）に掲載されている「パロットチェア」（同ホームページ開設日及び掲載日のいずれも，不明。），平成１４年１１月発行の文献「近代椅子学事始」（乙１４）に掲載されている「コイノドチェア」並びに平成２年１０月発行の文献「家具デザインの潮流チェアデザイン・ウォッチング愛知県」（乙１５）に掲載されている「Ｔ－５４２７」は，いずれも２本脚の椅子であり，「左右一対の部材Ａ」が「床面から斜めに立ち上がっている」構成を有している。


⒝ⅰ「シャート」，「ダックチェア」，「パロットチェア」，「コイノドチェア」及び「Ｔ－５４２７」は，いずれも「部材Ａの内側」に形成された「床面と平行な」「複数」の「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」たものでないことは，明らかといえる。ⅱ他方，「ウィッパーズ」，「ゴイター」，「スクスク」及び「アップリカＵＮ」は，「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」については，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴と同様の特徴を備えているとみられる（ただし，「ゴイター」の足置き台は，固定されている可能性がある。）。しかしながら，控訴人製品は，「部材Ａ」と「部材Ｂ」の成す角度が約６６度であるところ（弁論の全趣旨），「ウィッパーズ」及び「ゴイター」のいずれも，「部材Ａ」と「部材Ｂ」の成す角度は，より直角に近いことが看取できる。また，控訴人製品は，「部材Ａ」が「部材Ｂ」前方の斜めに切断された端面でのみ結合され，直接床面に接しているところ，このような形態は，「ウィッパーズ」，「ゴイター」，「スクスク」及び「アップリカＵＮ」のいずれにおいても，見られない。すなわち，「ウィッパーズ」は，「部材Ａ」と「部材Ｂ」の各先端が黒色の留め具のようなもので結合されており，「ゴイター」及び「アップリカＵＮ」は，「部材Ａ」が「部材Ｂ」上面の中ほどから前方寄りの部分に結合されており，床面には接していない。「スクスク」は，「部材Ａ」と「部材Ｂ」の結合部分が三角形状となっている。以上に鑑みると，「ウィッパーズ」，「ゴイター」，「スクスク」及び「アップリカＵＮ」は，「部材Ａ」が「床面から斜めに立ち上がっている」客観的形態において，鋭角を形成している控訴人製品とは異なるものといえる（なお，「アップリカＵＮ」の形態については，控訴人らが，アップリカ・チルドレンプロダクツ株式会社を被告として提起した別件の著作権侵害行為差止請求事件〔東京地方裁判所平成２１年（ワ）第１１９３号〕につき，平成２２年１１月１８日に言い渡された判決において，不競法２条１項１号の「商品等表示」として控訴人製品の形態と類似する旨判断されており，同判決は確定しているが〔甲５０及び弁論の全趣旨〕，この点は，上記認定を左右するものではない。）。
ⅲ控訴人製品における「部材Ａ」と「部材Ｂ」の成す角度は，前述した「シャート」，「ダックチェア」，「パロットチェア」，「コイノドチェア」及び「Ｔ－５４２７」に比しても，小さい。また，「部材Ａ」と「部材Ｂ」の結合態様についても，控訴人製品と同様のものは，上記のうち「シャート」のみである。控訴人製品は，上記の「部材Ａ」と「部材Ｂ」の成す角度及び結合態様によって，他の２本脚の椅子に比して，鋭角的な鋭い印象を醸し出している。ｃ幼児用椅子としての機能に着目してみると，財団法人製品安全協会作成に係る「乳幼児用ハイチェアの認定基準及び基準確認方法」（乙３０）において，乳幼児用ハイチェアの安全性品質につき，「項目」，「認定基準」及び「基準確認方法」（以下「安全性品質基準」という。）が定められているところ，「外観，構造及び寸法」の項目の「認定基準」においては，「⑴各部の組付けが確実であること。」などの抽象的記載や，「床面から座前縁中央までの最高位の高さは４５０㎜以上６００㎜以下であること。」など安全性の観点から許容される高さや各部材の寸法の範囲，強度などの記載がみられるにとどまり，具体的な形態を指定する記載はない。また，幼児用椅子という用途に鑑みると，使用する幼児の身体の成長に合わせて座面及び足置き台の高さを調節する必要性は認められるが，同調節の方法としては，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴における方法，すなわち，「左右一対の部材Ａの内側に床面と平行な溝」を「複数形成」し，「その溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）をはめ込」み，適宜，「部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」をはめ込む溝を変えて高さを調節するという方法以外にも，ボルトやフック，ねじ等の留め具を用いるなど種々の方法が存在する（乙８の４，５など）。以上に鑑みると，控訴人製品の概要のとおりの，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴が，幼児用椅子としての機能に係る制約により，選択の余地なく必然的に導かれるものということは，できない。
ｄ以上によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，①「左右一対の部材Ａ」の２本脚であり，かつ，「部材Ａの内側」に形成された「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」ている点，②「部材Ａ」が，「部材Ｂ」前方の斜めに切断された端面でのみ結合されて直接床面に接している点及び両部材が約６６度の鋭い角度を成している点において，作成者である控訴人オプスヴィック社代表者の個性が発揮されており，「創作的」な表現というべきである。
したがって，控訴人製品は，前記の点において著作物性が認められ，「美術の著作物」に該当する。
(ウ)ａ被控訴人は，応用美術の著作物性が肯定されるためには，著作権法による保護と意匠法による保護との適切な調和を図る見地から，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性を備えていることを要する旨主張する。
⒜しかしながら，前述したとおり，応用美術には様々なものがあり，表現態様も多様であるから，明文の規定なく，応用美術に一律に適用すべきものとして，「美的」という観点からの高い創作性の判断基準を設定することは，相当とはいえない。
また，特に，実用品自体が応用美術である場合，当該表現物につき，実用的な機能に係る部分とそれ以外の部分とを分けることは，相当に困難を伴うことが多いものと解されるところ，上記両部分を区別できないものについては，常に著作物性を認めないと考えることは，実用品自体が応用美術であるものの大半について著作物性を否定することにつながる可能性があり，相当とはいえない。加えて，「美的」という概念は，多分に主観的な評価に係るものであり，何をもって「美」ととらえるかについては個人差も大きく，客観的観察をしてもなお一定の共通した認識を形成することが困難な場合が多いから，判断基準になじみにくいものといえる。


⒝被控訴人は，前記主張の根拠として，①著作権法及び意匠法の重複適用は相当ではないこと，②応用美術とされる商品に著作権法を適用することについては，それによって，当該商品の分野の生産的側面及び利用的側面において弊害を招く可能性を考慮して判断すべきであり，この点に鑑みると，純粋美術が，何らの制約を受けることなく美を表現するために制作されるのに対し，応用美術は，実用目的又は産業上の利用目的という制約の下で制作されることから，著作権法上保護されることによって当該応用美術の利用，流通に係る支障が生じることを甘受してもなお，著作権法を適用する必要性が高いものに限り，著作物性を認めるべきである旨を述べる。
ⅰ確かに，応用美術に関しては，現行著作権法の制定過程においても，意匠法との関係が重要な論点になり，両法の重複適用による弊害のおそれが指摘されるなどし，特に，美術工芸品以外の応用美術を著作権法により保護することについては反対意見もあり，著作権法と意匠法との調整，すみ分けの必要性を前提とした議論が進められていたものと推認できる（甲９０，甲９１，甲９３，甲９４）。
しかしながら，現行著作権法の成立に際し，衆議院及び参議院の各文教委員会附帯決議において，それぞれ「三今後の新しい課題の検討にあたっては，時代の進展に伴う変化に即応して，（中略）応用美術の保護等についても積極的に検討を加えるべきである。」，「三（中略）応用美術の保護問題，（中略）について，早急に検討を加え速やかに制度の改善を図ること。」と記載され（甲９２），応用美術の保護の問題は，今後検討すべき課題の１つに掲げられていたことに鑑みると，上記成立当時，応用美術に関する著作権法及び意匠法の適用に関する問題も，以後の検討にゆだねられたものと推認できる。
そして，著作権法と意匠法とは，趣旨，目的を異にするものであり（著作権法１条，意匠法１条），いずれか一方のみが排他的又は優先的に適用され，他方の適用を不可能又は劣後とするという関係は，明文上認められず，そのように解し得る合理的根拠も見出し難い。
加えて，著作権が，その創作時に発生して，何らの手続等を要しないのに対し（著作権法５１条１項），意匠権は，設定の登録により発生し（意匠法２０条１項），権利の取得にはより困難を伴うものではあるが，反面，意匠権は，他人が当該意匠に依拠することなく独自に同一又は類似の意匠を実施した場合であっても，その権利侵害を追及し得るという点において，著作権よりも強い保護を与えられているとみることができる。これらの点に鑑みると，一定範囲の物品に限定して両法の重複適用を認めることによって，意匠法の存在意義や意匠登録のインセンティブが一律に失われるといった弊害が生じることも，考え難い。
以上によれば，応用美術につき，意匠法によって保護され得ることを根拠として，著作物としての認定を格別厳格にすべき合理的理由は，見出し難いというべきである。
かえって，応用美術につき，著作物としての認定を格別厳格にすれば，他の表現物であれば個性の発揮という観点から著作物性を肯定し得るものにつき，著作権法によって保護されないという事態を招くおそれもあり得るものと考えられる。ⅱまた，応用美術は，実用に供され，あるいは産業上の利用を目的とするものであるから，当該実用目的又は産業上の利用目的にかなう一定の機能を実現する必要があるので，その表現については，同機能を発揮し得る範囲内のものでなければならない。応用美術の表現については，このような制約が課されることから，作成者の個性が発揮される選択の幅が限定され，したがって，応用美術は，通常，創作性を備えているものとして著作物性を認められる余地が，上記制約を課されない他の表現物に比して狭く，また，著作物性を認められても，その著作権保護の範囲は，比較的狭いものにとどまることが想定される。以上に鑑みると，応用美術につき，他の表現物と同様に，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性を認めても，一般社会における利用，流通に関し，実用目的又は産業上の利用目的の実現を妨げるほどの制約が生じる事態を招くことまでは，考え難い。
⒞以上によれば，被控訴人の前記主張は，採用できない。ｂ被控訴人は，美的創作性に重点が置かれていない工業製品一般に広く著作権を認めることになれば，著作権の氾濫という事態を招来する，特に，控訴人製品は，椅子という実用品であり，しかも，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，椅子に必須の基本的構成である脚部の形状に関するものであるから，このように創作の幅が制限されたものを一般的に著作物として保護すれば，同一又はわずかに異なる多くの椅子について著作権が乱立するなどの弊害が生じる旨主張する。
しかしながら，著作物性が認められる応用美術は，まず「美術の著作物」であることが前提である上，前記ａ⒝ⅱのとおり，その実用目的又は産業上の利用目的にかなう一定の機能を発揮し得る表現でなければならないという制約が課されることから，著作物性が認められる余地が，応用美術以外の表現物に比して狭く，また，著作物性が認められても，その著作権保護の範囲は，比較的狭いものにとどまるのが通常であって，被控訴人主張に係る乱立などの弊害が生じる現実的なおそれは，認め難いというべきである。
以上によれば，被控訴人の前記主張は，採用できない。
イ著作権及び独占的利用権の存否
証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人オプスヴィック社は，昭和４７年頃，控訴人オプスヴィック社代表者から，控訴人製品の著作権を譲り受け，控訴人ストッケ社に対し，同著作権の独占的利用を許諾したことが認められる。したがって，控訴人オプスヴィック社は，控訴人製品の著作権を有し，控訴人ストッケ社は，同著作権の独占的利用権を有する。
⑵侵害の有無
ア前述したとおり，控訴人製品は，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴につき，①「左右一対の部材Ａ」の２本脚であり，かつ，「部材Ａの内側」に形成された「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」ている点並びに②「部材Ａ」が，「部材Ｂ」前方の斜めに切断された端面でのみ結合されて直接床面に接している点及び両部材が約６６度の鋭い角度を成している点において著作物性が認められる。


このことから，控訴人オプスヴィック社の著作権及び控訴人ストッケ社の独占的利用権の侵害の有無を判断するに当たっては，控訴人製品において著作物性が認められる前記の点につき，控訴人製品と被控訴人製品との類否を検討すべきである。イ(ア)前記のとおり，控訴人製品は，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴につき，①「左右一対の部材Ａ」の２本脚であり，かつ，②「部材Ａの内側」に形成された「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」ている点に著作物性が認められるところ，被控訴人製品は，いずれも４本脚であるから，上記①の点に関して，控訴人製品と相違することは明らかといえる。
他方，被控訴人製品は，４本ある脚部のうち前方の２本，すなわち，控訴人製品における「左右一対の部材Ａ」に相当する部材の「内側に床面と平行な溝が複数形成され，その溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）をはめ込んで固定」しており，上記②の点に関しては，控訴人製品と共通している。また，被控訴人製品３，４及び６は，「部材Ａ」と「部材Ｂ」との結合態様において，控訴人製品との類似性が認められる。
しかしながら，脚部の本数に係る前記相違は，椅子の基本的構造に関わる大きな相違といえ，その余の点に係る共通点を凌駕するものというべきである。以上によれば，被控訴人製品は，控訴人製品の著作物性が認められる部分と類似しているとはいえない。
(イ)証拠（甲７１から甲７８）によれば，相当数の需要者が，「ＴＲＩＰＰＴＲＡＰＰと，カトージは形がほとんど一緒で」（甲７３）など，控訴人製品と被控訴人製品とが類似しているという趣旨に理解し得る意見や感想を述べているが，これらは，いずれも控訴人製品において著作物性が認められる点に着目したものであるか否かは不明であり，前記結論を左右するものとはいえない。ウしたがって，被控訴人による被控訴人製品の製造，販売は，控訴人オプスヴィック社の著作権及び控訴人ストッケ社の独占的利用権のいずれも，侵害するものとはいえない。
２争点⑵    不競法２条１項１号の不正競争行為該当性の有無について⑴控訴人製品に係る「商品等表示」に該当する形態ア不競法２条１項１号の趣旨は，事業者間の公正な競争を確保するために（同法１条），他人の周知の商品等表示と同一又は類似の商品等表示の使用等により当該他人の営業上の信用を自身のものと混同，誤認させる行為を禁止し，周知性ある商品等表示の有する出所表示機能を保護するものである。商品の形態は，不競法２条１項１号が商品等表示として例示する商号，商標などとは異なり，一次的には，当該商品自体の機能の発揮，美観の向上などの見地から選択されるものであり，出所識別を本来の目的とするものではない。もっとも，商品の形態が，客観的にみて明らかに他の同種商品と識別し得る特徴的なものであれば，取引の過程において，特定の出所を示すものとして需要者に認識され，二次的に，出所表示機能を備えるに至ることもあるものといえる。以上に鑑みると，商品の形態が，①客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），②特定の事業者による長期間に及ぶ継続的かつ独占的な使用，強力な宣伝広告等により，需要者において，当該特定の事業者の出所を表示するものとして周知されるに至れば（周知性），不競法２条１項１号の「商品等の表示」に該当するものといえる。
イそして，前記１⑴アによれば，控訴人製品は，作成者である控訴人オプスヴィック社代表者の個性が発揮されている点，すなわち，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち，①「左右一対の部材Ａ」の２本脚であり，かつ，「部材Ａの内側」に形成された「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」ている点並びに②「部材Ａ」が，「部材Ｂ」前方の斜めに切断された端面でのみ結合されて直接床面に接している点及び両部材が約６６度の鋭い角度を成している点において，特別顕著性が認められる。さらに，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，控訴人製品は，日本国内において，①昭和４９年の販売開始当初の頃から，その形状を撮影した写真等と共に，全国的に宣伝，広告されていたこと（甲１，甲４，甲５，甲７，甲９，甲１５から甲２３など）が認められ，②また，需要者である幼児用椅子の購入者間における人気も高く，これまでに幅広い販路において相当多数が販売されてきたこと（甲７９から甲８３）が推認できる。
以上によれば，控訴人製品は，被控訴人が被控訴人製品３の製造，販売を始めた平成１８年２月頃までには，控訴人らの出所を表示するものとして周知されるに至ったものと認められる。
したがって，控訴人製品は，平成１８年２月頃までには，控訴人らの「商品等表示」に該当するに至ったものということができる。
ウ(ア)被控訴人は，相応の高さを有する乳児用ハイチェアにおいて，安定性を確保する上では，脚部を構成する「部材Ａ」及び「部材Ｃ」が床面から斜めに立ち上がっている形態にならざるを得ない旨主張する。しかしながら，前記１⑴ア(イ)ｃのとおり，安全性品質基準には，具体的な形態を指定する記載はなく，同基準から，上記形態が直ちに導かれるものでないことは明らかである。そして，他に，安全性確保の観点から，必然的に上記形態が導かれると認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人の前記主張は，採用できない。
(イ)ａ被控訴人は，①乙１０号証及び乙１１号証のパイプ椅子，「ダックチェア」（乙１２），「パロットチェア」（乙１３），「コイノドチェア」（乙１４），「Ｔ－５４２７」（乙１５）及び乙１６号証の椅子は，いずれも控訴人製品と共通する形態を含むものである，②脚部（「部材Ａ」）に複数の溝があり，そこに板（「部材Ｆ」及び「部材Ｇ」）を差し込むことによって高さ等の調整が可能となる形態については，同様の形態を備えた椅子は多数存在し，ありふれたものといえるとして，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態は，他の同種製品と識別するものということはできない旨主張する。
ｂ⒜乙１０号証及び乙１１号証のパイプ椅子並びに乙１６号証の椅子は，いずれも４本脚である点において，前述した控訴人製品に係る特別顕著性が認められる点と，相違する。


「ダックチェア」，「パロットチェア」，「コイノドチェア」及び「Ｔ－５４２７」については，前記１⑴ア(イ)のとおり，いずれも「部材Ａの内側」に形成された「床面と平行な」「複数」の「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」たものではない点において，前述した控訴人製品に係る特別顕著性が認められる点と，相違する。
これらの相違は，いずれも前述した控訴人製品に係る特別顕著性が認められる点の中でも，製品全体の形態に関わる特に大きな点に係る相違といえるから，他の点において共通性が存在するとしても，これを凌駕して，控訴人製品との類似性を否定するものというべきである。
(b)仮に，脚部（「部材Ａ」）に複数の溝があり，そこに板（「部材Ｆ」及び「部材Ｇ」）を差し込むことによって高さ等の調整が可能となる形態を採用した椅子が相当数あったとしても，本件証拠上，控訴人製品と同様に，２本脚で上記形態を備えているとみられるものは，「ウィッパーズ」，「ゴイター」，「スクスク」及び「アップリカＵＮ」のみであり，更に加えて，控訴人製品と同様に，「部材Ａ」が，「部材Ｂ」前方の斜めに切断された端面でのみ結合されて直接床面に接している構成，両部材が約６６度の鋭い角度を成している構成を採用している椅子は，見当たらない。
ｃ以上によれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち特別顕著性が認められる点は，ありふれたものとはいえず，被控訴人の前記主張は，採用できない。
(ウ)ａ被控訴人は，①控訴人製品の宣伝，広告等は，その側面形状が際立つ態様でされていることが多く，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴を構成する，「左右一対の部材Ａの内側に床面と平行な溝が複数形成され」ている点は，ほとんど看取できず，「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」についても，注意を惹きにくい，②控訴人製品の主な需要者である幼児の親は，商品の選択に当たり，椅子の構造上の安全性に着目するところ，その際に重要なポイントとなるのは，脚部の一部にすぎない「部材Ａ」という構造ではなく，また，同部材に配された溝並びに「座面（部材Ｇ）」及び「足置き台（部材Ｆ）」も，需要者の注意を惹く部分ではないことなどから，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴は，出所表示機能を果たし得ない旨主張する。
ｂ⒜この点に関し，控訴人製品の宣伝，広告等に当たり，常に側面形状のみが強調されているとはいえず，正面から見た形態を紹介するもの（甲７１，甲７２，甲８９，乙６，乙７，乙２４の２等）も，少なからず存在する。したがって，控訴人製品の宣伝，広告等が，「左右一対の部材Ａの内側に床面と平行な溝が複数形成され」ている構成並びに「部材Ｇ（座面）」及び「部材Ｆ（足置き台）」の存在が，需要者に看取されない，又は，需要者の注意を惹きにくい態様によって実施されているとは，必ずしもいうことができない。(b)ⅰ控訴人製品の主な需要者である幼児の親にとって，幼児用椅子の安全性は，通常，購入時に最も重視する要素であるところ，控訴人製品の座面を支える脚部である「部材Ａ」の構造は，安全性確保のために重要な意義を有するものといえるから，需要者は，控訴人製品の選択に際し，「部材Ａ」の構造に強い関心を持つものと考えられる。
ⅱ座面（「部材Ｇ」）は，椅子に必須の構成であり，幼児が直接腰を掛ける部位，すなわち，幼児の身体が触れる部位であるから，安全性，安定性の観点から重視されることは，明らかといえる。
足置き台（「部材Ｆ」）は，椅子一般に必須のものとはいえないが，着席時に足先が床まで届かない幼児にとっては，安定感を得るために必要なものである。また，座面の高さ及び奥行きの調節は，正しい姿勢の保持に，足置き台の高さ及び奥行きの調節は，安定感の保持に，それぞれ有用なものといわれており（甲１，甲５等），特に幼児用椅子においては，幼児の身体的成長に合わせて座面及び足置き台の高さを変えていくことが，求められる。
以上に鑑みると，需要者は，控訴人製品の選択に際し，座面（「部材Ｇ」）及び足置き台（「部材Ｆ」）にも着目し，また，その高さの調節方法に関わる「左右一対の部材Ａの内側」に「複数形成された」「床面と平行な溝」に「沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き場）」が「はめ込」まれている状況にも，強い関心を寄せるものと推認できる。
ｃ以上によれば，被控訴人の前記主張は，採用できない。(2)控訴人製品に係る「商品等表示」の周知性の有無前記⑴イによれば，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴に係る特別顕著性が認められる点は，控訴人らを表示するものとして周知されていることが認められる。
(3)控訴人製品に係る「商品等表示」の形態と被控訴人製品の形態との類似性
の有無
ア前記１(2)によれば，控訴人製品に係る「商品等表示」の形態，すなわち，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち特別顕著性が認められる点と，被控訴人製品の形態との間に，類似性を認めることはできない。イ(ア)控訴人らは，①被控訴人製品は，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴と同様の形態的特徴を備え，脚立を連想させるというイメージを構成する主要な特徴部分において，控訴人製品と共通し，また，木製である点並びに「部材Ａ」の下部及び中央部に金属製部材が存在する点においても，控訴人製品と共通している，②多くの需要者も，控訴人製品と被控訴人製品との類似性を指摘している，③被控訴人製品の構成には，控訴人製品において対応する部材がない「部材Ｃ」が含まれるという相違点が存在するものの，これは，全体的な印象の類似性に影響を及ぼさない程度の些細な差異にすぎない，④被控訴人製品の形態の採用には，フリーライドの意図が認められ，この点は，類似性を肯定する事情として考慮されるべきである旨主張する。


(イ)ａ(a)前記１(2)のとおり，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち，①「左右一対の部材Ａ」の２本脚であり，かつ，②「部材Ａの内側」に形成された「溝に沿って部材Ｇ（座面）及び部材Ｆ（足置き台）」の両方を「はめ込んで固定し」ている点に特別顕著性が認められるところ，被控訴人製品は，いずれも４本脚であるから，上記①の点に関して，控訴人製品と相違することは明らかといえる。そして，脚部の本数に係る前記相違は，椅子の基本的構造に関わる大きな相違といえ，その余の点に係る共通点を凌駕するものというべきである。(b)脚部の数の相違は，実質において，「部材Ｃ」の有無の問題と同視し得るところ，控訴人らは，同有無につき，全体的な印象の類似性に影響を及ぼさない程度の些細な差異にすぎない旨主張する。
しかしながら，前記１(2)のとおり，脚部の数の相違は，椅子の基本的構造に関わる大きなものであり，外観上にも顕著な差異をもたらすものといえるから，控訴人らの上記主張は，失当といわざるを得ない。
ｂ控訴人らは，多くの需要者も，控訴人製品と被控訴人製品との類似性を指摘する旨主張し，前記１(2)のとおり，確かに，本件証拠上，相当数の需要者が，上記類似性を指摘する趣旨と理解し得る意見や感想を述べていることが認められる。
しかしながら，不競法２条１項１号の不正競争に該当するためには，他人の商品等表示，すなわち，本件においては，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち特別顕著性が認められる点について，控訴人製品と被控訴人製品とが類似していることを要するところ，上記意見又は感想が，上記特別顕著性が認められる点に着目したものか否かは，証拠上不明である。
ｃなお，控訴人らは，被控訴人製品の形態の採用には，フリーライドの意図が認められる旨主張するが，そのような意図の存在を認めるに足りる証拠はない。
(ウ)以上によれば，控訴人らの前記主張は，採用できない。
(4)「混同を生じさせる行為」該当性の有無
前記(3)のとおり，控訴人製品の商品等表示に当たる，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち特別顕著性が認められる点と，被控訴人製品の形態との間に類似性を認めることはできないから，被控訴人による被控訴人製品の製造，販売等の行為が，「混同を生じさせる行為」に該当する余地はない。３争点⑶    不競法２条１項２号の不正競争行為該当性の有無について前記２⑶のとおり，控訴人製品の商品等表示に当たる，控訴人ら主張に係る控訴人製品の形態的特徴のうち特別顕著性が認められる点と，被控訴人製品の形態との間に類似性を認めることはできないから，被控訴人による被控訴人製品の製造，販売等の行為は，不競法２条１項２号の不正競争行為に該当しないことは，明らかである。
４争点⑷    一般不法行為の成否について
前記２及び３によれば，被控訴人製品は，控訴人製品を模倣したものとは認められず，被控訴人製品の販売等の行為が，控訴人製品と混同を生じさせる行為ということもできないから，一般不法行為が成立しないのは，明らかである。
第４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原判決は，結論においては相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴    木     わか    な
別紙１
控訴    人ら    製品    目録
製品名：「ＴＲＩＰＰＴＲＡＰＰ」
カラー：ヨーロピアンオーク，アメリカンウォールナット，ウォールナットブラウン，ナチュラル，ホワイト，ホワイトウォッシュ，チェリー，ブラック，レッド，グリーン，パープル，ダークブルー，ペールピンク形態：下記の写真のとおり。
別紙２
被控    訴人    製品    目録
１被控訴人製品１
製品名：
スタイリッシュハイチェアNewYorkBaby
形態：下記の写真のとおり。
２被控訴人製品２
製品名：
エースチェア
形態：下記の写真のとおり。
３被控訴人製品３
製品名：
スーパーベビーチェア１又は２（１と２の違いは，付属品のクッションの有無による。）
形態：下記の写真のとおり。
４被控訴人製品４
製品名：
プレミアムベビーチェア
形態：下記の写真のとおり。
５被控訴人製品５
製品名：
トライアングルチェア
形態：下記の写真のとおり。
６被控訴人製品６
製品名：
プレミアムベビーチェア２
形態：下記の写真のとおり。
別紙３
控訴人製品及び被控訴人製品の概要
Ⅰ控訴人製品
⑴写真
【右前方】      【側面】      【左前方】
【正面】
⑵構成部材
控訴人製品を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。なお，部材Ｉは，上記⑴の【側面】及び【左前方】の写真に見られる転落防止用のベビーガードである。
⑶性状及び形状
ア素      材   木製，部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ７９㎝，横幅４６㎝，奥行５０㎝ウ      色     ヨーロピアンオーク，アメリカンウォールナット，ウォールナットブラウン，ナチュラル，ホワイト，ホワイトウォッシュ，チェリー，ブラック，レッド，グリーン，パー
プル，ダークブルー，ペールピンク
エ部材Ａに形成された溝の数    １４本
Ⅱ被控訴人製品
１被控訴人製品１
(1)写真
【正面】
⑵構成部材
被控訴人製品１を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。
(3)性状及び形状
ア素      材   木製（カバ材），部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ７７．５㎝，横幅４５㎝，奥行５５㎝
ウ      色     ブラック
エ部材Ａに形成された溝の数    １２本
オその他     布製の背もたれカバーが付属する。
２被控訴人製品２
(1)写真
【正面】
⑵構成部材
被控訴人製品２を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。
(3)性状及び形状
ア素      材   木製（ブナ材），部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ８１．５㎝，横幅４５㎝，奥行５５．５㎝
ウ      色     ナチュラル


エ部材Ａに形成された溝の数    １０本
３被控訴人製品３
(1)写真
(2)構成部材
被控訴人製品３を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。なお，部材Ｊは，上記(1)の【側面】及び【左前方】の写真に見られるテーブルである。
(3)性状及び形状
ア素      材   木製（ブナ材），部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ８１．５㎝，横幅４９㎝，奥行６０㎝
ウ      色     ホワイト，ナチュラル
エ部材Ａに形成された溝の数    １２本
４被控訴人製品４
(1)写真
(2)構成部材
被控訴人製品４を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。
(3)性状及び形状
ア素      材   木製（ブナ材），部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ８０㎝，横幅４９㎝，奥行６０．５㎝
ウ      色     ナチュラル
エ部材Ａに形成された溝の数    １３本
５被控訴人製品５
(1)写真
(2)構成部材
被控訴人製品５を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。
(3)性状及び形状
ア素      材   木製（ブナ材），部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ７７．５㎝，横幅４５㎝，奥行５５㎝
ウ      色     ナチュラル
エ部材Ａに形成された溝の数    １２本
６被控訴人製品６
(1)写真
(2)構成部材
被控訴人製品６を構成する各部材の名称は，以下のとおりである。
(3)性状及び形状
ア素      材   木製（ブナ材），部材Ｄ及び部材Ｌは金属製イ大きさ（約）    高さ８０㎝，横幅４９㎝，奥行６０．５㎝
ウ      色     ナチュラル
エ部材Ａに形成された溝の数    １３本
オその他     部材Ａ及び部材Ｂの底面にスタビライザーが４個付属する。
別紙４
控訴人ら損害額計算表
単価
（円）
売却数
（脚）
合   計
（円）
単価×売却数
控訴人オプスヴィ
ック社の損害額
（円）
左記「合計」の４％
控訴人ストッケ
社の損害額
（円）
同「合計」の３０％
被控訴人製
品１7,800    7,20056,160,000    2,246,40016,848,000
被控訴人
製品２5,980    2,40014,352,000    574,0804,305,600
被控訴人製
品３8,980    24,900223,602,000    8,944,08067,080,600
被控訴人製
品４7,800    8,70067,860,000    2,714,40020,358,000小   計      361,974,000   (A)14,478,960   (B)108,592,200弁護士費用        1,447,896   10,859,220合   計        15,926,856   119,451,420
別紙５
謝罪    広告    目録
１掲載の内容
謝罪広告
弊社は，貴社の製品（ＴＲＩＰＰＴＲＡＰＰ）に類似した製品を製造・販売し，貴社に対し多大のご迷惑をおかけしてきました。弊社の行為は，著作権法違反，不正競争防止法違反及び民法上の不法行為に該当する行為であり，弊社はただちに弊社製品の製造及び販売を中止し，今後貴社に上記のようなご迷惑をかけないことを誓約し，陳謝の意を表します。
平成   年   月   日
愛知県＜以下略＞
株式会社カトージ
代表取締役Ｃ
ノルウェー王国＜以下略＞
ピーター・オプスヴィック・エイエス
代表者Ａ    殿
ノルウェー王国＜以下略＞
ストッケ・エイエス
代表者Ｂ    殿
２掲載の要領
(1)広告の大きさ
縦２段，幅２０センチメートル
(2)使用活字
表      題    １８級（１２ポ）ゴシック体活字名義人・名宛人    １６級（１１ポ）ゴシック体活字本      文    １３級（９ポ）明朝体活字日付・住    所    １２級（８ポ）明朝体活字なお，広告中，空欄となっている年月日については，新聞掲載日を表示する。
３掲載の新聞及び掲載回数
名    称      日本経済新聞夕刊の広告欄
掲載回   数      １回


平成２６年（ヨ）第３１号大飯原発３，４号機及び高浜原発３，４号機運転差止仮
処分命令申立事件
決                    定
当事者等の表示別紙当事者目録のとおり（省略）
主                    文
１本件申立てをいずれも却下する。
２申立費用は債権者らの負担とする。
理                    由
第１申立ての趣旨
債務者は，別紙当事者目録１記載の各債権者との関係で，福井県大飯郡おおい町大島１字吉見１‐１において，大飯発電所３号機及び４号機の原子炉を運転してはならない。
第２事案の概要
１本件は，別紙当事者目録１及び２記載の債権者らが，福井県大飯郡おおい町大島１字吉見１－１において原子力発電所である大飯発電所３号機及び４号機（以下，併せて「本件原発」という。）を，福井県大飯郡高浜町田ノ浦１において同じく原子力発電所である高浜発電所３号機及び４号機（以下，併せて「高浜原発」という。）をそれぞれ設置している債務者に対し，人格権に基づく妨害予防請求として，本件原発については別紙当事者目録１記載の各債権者との関係で，高浜原発については別紙当事者目録１及び２記載の各債権者との関係で，それぞれの原子炉の運転を仮に差し止めることを命じる仮処分を申し立てた事案である（以下，本件原発に係る仮処分の申立てを「本件申立て」といい，高浜原発に係る仮処分の申立てを「高浜申立て」という。）。当裁判所は，平成２７年４月１４日，高浜申立てについて，後記の新規制基準に求められるべき合理性とは，基準に適合すれば深刻な災害を引き起こすおそれが万が一にもないといえるような厳格な内容を備えていることであると解すべきところ，新規制基準は緩やかに過ぎ合理性を欠くなどとして，債権者らが人格権を侵害される具体的危険性があると認め，さらに，原子力規制委員会による設置変更許可がされた現時点においては保全の必要性も肯定できるとして，高浜申立てを認容する決定をした（本件申立てについては，上記決定後も審理が継続された。）。
２本件申立てに係る当事者の主張は，双方の提出した主張書面のとおりであるから，これらを引用する。なお，本件申立てに係る主要な争点は，被保全権利（人格権に基づく妨害予防請求としての本件原発の原子炉の運転差止請求権）の存否及び保全の必要性の有無であり，保全の必要性に関する当事者の主張の骨子は次のとおりである。
債権者らの主張
債権者らの被保全権利は，人の生命を基礎とする人格権であり，これを超える価値を他に見いだすことのできない最も重要な権利であって，債務者の経済的自由は，これよりも劣位にある。そして，万が一，本件原発において深刻な事故が発生すれば，債権者らの最も重要な権利が不可逆的に侵害されるのであるから，保全の必要性は高い。
他方，債務者が発電事業を営む権利は，原子力発電以外の手段によっても十分に実現可能であり，むしろ，原子力発電のコストは他の発電手段と比較しても高いのであるから，本件申立てが認容されても，債務者の被る損害はない。
以上を踏まえると，本件原発の再稼働が既に目前に迫っている現状において，保全の必要性が認められることは明らかである。
債務者の主張
債務者は，本件原発につき，原子力規制委員会に対していわゆる再稼働申請を行ったが，その審査は継続中であり，今後の審査に要する期間や本件原発の再稼働時期については定かではない。
したがって，本件原発の再稼働が差し迫っているとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
各項の末尾に掲記の疎明資料及び審尋の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
新規制基準及び再稼働申請の概要
ア平成２３年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震（以下「東北地方太平洋沖地震」という。）に伴う原子力発電所の事故を契機に，原子力規制委員会設置法（以下「設置法」という。）が新たに制定されるとともに，核原料物質，核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律が改正され（以下，改正後の同法律を「改正原子炉規制法」という。），設置法においては，原子力規制委員会の組織及び権能について規定された。イ改正原子炉規制法においては，「発電用原子炉を設置しようとする者は，政令で定めるところにより，原子力規制委員会の許可を受けなければならない」（同法４３条の３の５第１項）とされ（以下，この許可を「原子炉設置許可」という。），原子炉設置許可を受けた者（以下「発電用原子炉設置者」という。）が同条２項２号から５号まで又は８号から１０号までに掲げる事項を変更しようとするときについても，「政令で定めるところにより，原子力規制委員会の許可を受けなければならない」（同法４３条の３の８第１項）とされている（以下，この許可を「設置変更許可」という。）。なお，同法４３条の３の６第１項４号及び同号を準用する同法４３条の３の８第２項においては，原子炉設置許可又は設置変更許可の基準の一つとして「発電用原子炉施設の位置，構造及び設備が核燃料物質若しくは核燃料物質によつて汚染された物又は発電用原子炉による災害の防止上支障がないものとして原子力規制委員会規則で定める基準に適合するものであること」が挙げられているが，ここでいう「原子力規制委員会規則」が，「実用発電用原子炉及びその附属施設の位置，構造及び設備の基準に関する規則」（以下「設置許可基準規則」という。）であり，この解釈を示すのが「実用発電用原子炉及びその附属施設の位置，構造及び設備の基準に関する規則の解釈」と題する規程（以下「設置許可基準規則解釈」という。）である（以下，これらの設置変更許可の審査に係る規則等を「新規制基準」という。）。


また，発電用原子炉設置者が発電用原子炉施設の設置又は変更の工事をしようとする場合には，「原子力規制委員会規則で定めるところにより，当該工事に着手する前に，その工事の計画について原子力規制委員会の認可を受けなければならない」（同法４３条の３の９第１項）とされ（以下，この認可を「工事計画認可」という。），工事計画認可を受けて工事をする発電用原子炉施設については，「その工事について原子力規制委員会規則で定めるところにより原子力規制委員会の検査を受け，これに合格した後でなければ，これを使用してはならない」（同法４３条の３の１１第１項）とされている（以下，上記検査を「使用前検査」という。）。さらに，発電用原子炉設置者は，「原子力規制委員会規則で定めるところにより，保安規定（中略）を定め，発電用原子炉の運転開始前に，原子力規制委員会の認可を受けなければならない」とされ，「これを変更しようとするときも，同様とする」（同法４３条の３の２４第１項）とされている（以下，上記変更に係る認可を「保安規定変更認可」という。）。なお，設置法，改正原子炉規制法並びに設置許可基準規則及び設置許可基準規則解釈を含む原子力規制委員会規則等は，平成２５年７月８日に施行された。
ウ現在停止している原子炉を再稼働させるには，当該原子炉が新規制基準に適合することが必要となることから，発電用原子炉設置者は，原子力規制委員会に対し，設置変更許可の申請を行い，同委員会による新規制基準への適合性審査を経た上で設置変更許可を受けるとともに，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請を行ってこれらの認可を受け，さらに，工事計画認可を受けて工事をした施設については使用前検査に合格する必要がある。
そして，設置変更許可，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請は，一般に「再稼働申請」と呼ばれている。
本件原発の稼働状況及び再稼働申請に係る審査状況等
ア債務者は，昭和６０年２月１５日，本件原発の増設に係る原子炉設置変更許可の申請を行い，昭和６２年２月１０日，上記申請に係る許可がされた。なお，本件原発の３号機は平成３年１２月，４号機は平成５年２月から，それぞれ営業運転が開始された。（甲１４（３頁），１５）イ本件原発は，東北地方太平洋沖地震の後，運転を停止していたが，本件原発のうち３号機は平成２４年８月３日，４号機は同月１６日から，それぞれ営業運転が再開された。その後，本件原発は，平成２５年９月から定期検査を開始し，現在は運転を停止している。（乙１８（６頁），審尋の全趣旨（仮処分申立書２１頁））
ウ債務者は，改正原子炉規制法の施行等を受け，平成２５年７月８日，原子力規制委員会に対し，本件原発及び高浜原発について，設置変更許可，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請（以下，本件原発に係る各申請を併せて「本件各申請」という。）を行った。（甲１２４）エ原子力規制委員会は，本件各申請に対し，原子力発電所の新規制基準適合性に係る審査会合（以下「審査会合」という。）を開催するなどして，本件原発の新規制基準への適合性審査を行い，審査会合は，平成２６年１２月２４日までに５２回にわたって開催された。
そして，新規制基準では，耐震重要施設（地震の発生によって生ずるおそれがあるその安全機能の喪失に起因する放射線による公衆への影響の程度が特に大きい施設）は，その供用中に当該耐震重要施設に大きな影響を及ぼすおそれがある地震による加速度によって作用する地震力（基準地震動による地震力）に対して安全機能が損なわれるおそれがないものでなければならない（設置許可基準規則３条１項，４条３項）とされ，また，設計基準対象施設（発電用原子炉施設のうち，運転時の異常な過渡変化又は設計基準事故の発生を防止し，又はこれらの拡大を防止するために必要となるもの）は，その供用中に当該設計基準対象施設に大きな影響を及ぼすおそれがある津波（基準津波）に対して安全機能が損なわれるおそれがないものでなければならない（同規則２条２項７号，５条）とされているところ，原子力規制委員会は，同年１０月２９日の審査会合において，債務者が新規制基準に基づいて策定したとする本件原発の基準地震動（以下「本件基準地震動」という。）について，留保を付しつつも「一応，必要な検討がなされて回答はされている」などとして，これをおおむね了承し，同年１２月１９日の審査会合においては，債務者が新規制基準に基づいて策定したとする基準津波（以下「本件基準津波」という。）についても，「きちんと評価がされている」などとして，これをおおむね了承した。（乙６（スライド８），１７，２０（２３頁），３１（５３頁），９０）オもっとも，本件原発の設置変更許可の申請に係る審査は現在も継続中であり，今後の審査に要する期間は明らかにされていない。また，工事計画認可及び保安規定変更認可の各申請に係る審査についても，原子力規制委員会による審査が継続中であり，これらの審査に要する期間も明らかにされていない。他方，高浜原発については，平成２７年２月１２日，原子力規制委員会により設置変更許可がされ，遅くとも同年１０月９日までに，工事計画認可及び保安規定変更認可がされた。（乙７３，７４，審尋の全趣旨）
本件原発の差止めに係る判決
当裁判所は，平成２６年５月２１日，債務者を被告とする本件原発の原子炉の運転差止めを求める訴訟（当庁平成２４年（ワ）第３９４号，平成２５年（ワ）第６３号大飯原発３，４号機運転差止請求事件。なお，同訴訟の原告らと別紙当事者目録１記載の債権者らとは異なる。）について，本件原発から２５０ｋｍ圏内に居住する１６６名の原告との関係で請求を認容する（２５０ｋｍ圏外に居住する２３名の原告の請求をいずれも棄却する）判決（以下「福井地裁判決」という。）を言い渡した。（甲１２７）債務者は，福井地裁判決の敗訴部分を不服として控訴を提起し，現在，名古屋高等裁判所金沢支部において審理されている。
２保全の必要性
本件申立ては，本件原発の再稼働の差止めを求めるものであり，その発令には「著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするとき」との要件（民事保全法２３条２項），すなわち保全の必要性が疎明されなければから定期検査のため運転を停止して以降，現在に至るまで運転を停止しているのであるから，その再稼働の差止めに係る保全の必要性が認められるためには，本件原発の再稼働が差し迫っているという事情が疎明されなければならないというべきである。


平成２６年１１月５日判決言渡
平成２６年（行コ）第１５７号法人税更正処分取消請求控訴事件
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２麻布税務署長が控訴人に対して平成２２年６月２９日付けでした控訴人の平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得の金額５５６億９１５８万５４３９円及び納付すべき法人税額１６５億６６０６万８２００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
１控訴人は，情報処理サービス業及び情報提供サービス業等を目的とする株式会社である。平成２０年ないし平成２１年ころの控訴人の取締役会長はａ株式会社（以下「ａ」という。）の代表取締役社長でもあるｂ（以下「ｂ氏」という。）であり，控訴人の代表取締役はａの取締役でもあるｃ（以下「ｃ氏」という。）であった。
ｃ氏は，平成２０年１２月２６日，ａの完全子会社であったｄ株式会社（以下「ｄ」という。）の取締役副社長に就任して，控訴人は，平成２１年２月２４日，ａから，ｄの発行済株式全部を譲り受け（以下「本件買収」という。），同年３月３０日，控訴人を合併法人，ｄを被合併法人とする合併（以下「本件合併」という。）を行った。
控訴人は，控訴人の平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までの事業年度に係る法人税の確定申告に当たり，法人税法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「法」という。）５７条２項の規定に基づき，ｄの未処理欠損金額５４２億６８２６万２８９４円を控訴人の欠損金額とみなして，同条１項の規定に基づき損金の額に算入した。
これに対し，処分行政庁は，本件買収，本件合併及びこれらの実現に向けられた控訴人の一連の行為（控訴人がｃ氏をｄの取締役副社長に就任させた行為を含む。）又は計算は，法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）１１２条７項５号に規定する要件を形式的に満たし，租税回避をすることを目的とした異常ないし変則的なものであり，その行為又は計算を容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果になると認められるなどとして，法１３２条の２の規定に基づき，ｄの未処理欠損金額を控訴人の欠損金額とみなすことを認めない旨の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）をした。本件は，控訴人が，本件更正処分等は法１３２条の２の要件が満たされていなかったにもかかわらずにされた違法なものであるなどと主張して，被控訴人に対し，本件更正処分の一部及び本件賦課決定処分の取消しを求める事案である。
原審は控訴人の請求をいずれも棄却して，控訴人が控訴した。２関係法令の定め，前提事実，被控訴人が主張する本件更正処分等の根拠及び適法性，争点並びに争点についての当事者の主張は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」２ないし６に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決６頁１２行目の「以下「ｂ氏」という。」を「ｂ氏」と，同頁１３行目の「以下「ｃ氏」という。」を「ｃ氏」とそれぞれ改める。(2)同１１頁５行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「本件更正処分等の更正通知書（甲１）中「更正の理由」欄には，更に以下の記載がある。
「１本件一連の行為（貴社（控訴人）が，貴社の代表取締役であるｃ氏をｄの取締役副社長に就任させた行為を含みます。）は，本件未処理欠損金額を貴社の欠損金額とみなして損金の額に算入することを目的としているものと認められます。
すなわち，本件一連の行為は，緊急かつ多額の資金需要に迫られたａの求めに応じて実行したものと認められ，ａが得る本件買収対価の額を増やすため，本件合併により本件未処理欠損金額を貴社の欠損金額とみなして損金の額に算入することにより得られる税負担の軽減効果相当額を本件買収の対価に上乗せすることをその目的としていたものであり，そのためには特定役員引継要件を満たすように本件一連の行為を行う必要があったと認められます。そして，ｃ氏は，貴社がａから本件一連の行為について提案を受けた後であって，かつ，貴社とｄとの間に法人税法第５７条第３項に規定する特定資本関係が生じる平成２１年２月２３日より前である同２０年１２月２６日に，ｄの取締役副社長に就任したこと，ｃ氏はｄ取締役副社長であったものの，非常勤かつ代表権を有していなかったこと，さらに，本件合併前にｄの取締役であった者のうちｃ氏以外に本件合併後に貴社の取締役となった者はおらず，その他，本件合併前のｄの特定役員（法人税法施行令第１１２条第７項第５号）であった者のうち本件合併後に貴社の特定役員となった者はいないこと等からすると，かかるｃ氏の副社長就任は，特定役員引継要件を満たすための形式的なものであったに過ぎないと認められます。２また，本件一連の行為は，次のとおりその決定に至る過程を考慮すると，上記１の目的を達成するための異常ないし変則的なものであると認められます。」」


(3)同８１頁１４行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「そして，最高裁昭和５１年（行ツ）第３４号同５３年４月２１日第二小法廷判決（訟務月報２４巻８号１６９４頁。以下「最高裁昭和５３年判決」という。）は，法１３２条の「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」の要件の解釈に関し，①法１３２条１項は，私法上の有効な行為又は計算を，租税法上否定し，通常想定される別の行為又は計算に引き直した上で，引き直し後の行為又は計算を前提とする法律関係に租税法の個別規定を適用することで，税負担の公平を確保する規定であり，②同条に基づく行為・計算の引き直しは，経済合理性の観点から不合理，不自然な場合に限って認められ，それ以外の場合に同条による引き直しを行うことができず，③納税者自らが容易に判断可能な上記②の純粋経済人の行為として不合理，不自然なものと認められるか否かという「客観的，合理的基準」に従って同項を解釈・適用する限りにおいて，同項の憲法適合性が確保されると判示している。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)ア原判決１７頁１・２行目の「提案（本件提案）をした」を「提案（本件提案）をし，そのころ，ａにおいて，ｄの株式譲渡・合併を平成２１年３月末までに行う旨の方針を決定した」と改める。
イ同２０頁３・４行目の「必要性が高くないと判断されていた」を「必要性はないと判断されており，ｃ氏以外のｄの特定役員が本件合併後の控訴人の特定役員に就任することは，事業上必要はないとして，予定されておらず，実際にも就任していない」と改める。
ウ同２０頁８行目の「わけではなく，」の次に「非常勤であり，代表権や部下もなく，」を加える。
エ同２０頁１１行目の「ｄ今後の」を「ｄの今後の」と，同頁１２行目の「原告との協業可能性を原告と」を「控訴人や控訴人の子会社だったｅ株式会社（以下「ｅ」という。）との協業可能性を控訴人らと」とそれぞれ改め，同頁１３行目の「８６」の次に「，１１０」を加える。オ同２０頁１４行目の「議決権を」から同頁１６行目の「この中期計画の」までを「ｄの２００９年度予算及び中期計画（同日付のもの）の件，同月７日付け新設分割計画書の変更の件，同新設分割期日における商号変更の件，商号変更に伴う定款一部変更についての臨時株主総会書面開催の件といった各議案の審理に参加して，議決権を行使した（なお，上記各議案についてはいずれも満場一致で可決した。）。上記中期計画は，２００９年度から３年間のものであり，その」と改める。
カ同２０頁２６行目の「以下「ｅ」という。」を「ｅ」と改める。(2)同２８頁２行目の「目的としない」を「目的とすると認められない」と改める。
(3)ア同２８頁２５行目の「組織再編税制において」の次に「個別否認規定を設けることに加えて」を加える。
イ同２９頁２行目の「異なる課税を行うこととすれば」を「合理的な理由がないにもかかわらず，異なる課税を行うとすれば」と改める。ウ同２９頁８行目の「場合において，」の次に「組織再編税制の趣旨・目的及び当該個別規定の趣旨・目的に照らし，」を加え，同頁１０行目の「ことができる」を「ことができ，このような場合においても適正な課税を行うことができるように包括的な否認規定を設ける必要があり，そのために法１３２条の２が設けられたことは前記(2)ウ判示のとおりである」と改める。
エ同２９頁１４行目の「不合理・不自然」を「不自然・不合理」と改める。オ同３０頁１７行目末尾の次に「そして，控訴人は，最高裁昭和５３年判決は，法１３２条所定の「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」について，法１３２条１項は，私法上の有効な行為又は計算を，租税法上否定し，通常想定される別の行為又は計算に引き直した上で，引き直し後の行為又は計算を前提とする法律関係に租税法の個別規定を適用することで，税負担の公平を確保する規定であり，同条に基づく行為・計算の引き直しは，経済合理性の観点から不合理，不自然な場合に限って認められ，それ以外の場合に同条による引き直しを行うことができず，納税者自らが容易に判断可能な上記の純粋経済人の行為として不合理，不自然なものと認められるか否かという「客観的，合理的基準」に従って同項を解釈・適用する限りにおいて，同項の憲法適合性が確保されると判示していると主張した上で，上記判示のように解釈すべきことは，法１３２条の２の不当性要件の解釈においても異なるところのないことは明らかである旨を主張するようである。」を加える。


カ同３０頁２２行目の「効果にすぎない」の次に「（後記最高裁昭和４３年５月２日第一小法廷判決参照）」を加え，同３１頁１行目の「経済合理性の有無」を「上記組織再編成それ自体についての経済的合理性」と改め，同頁２行目の「ことはできず，」の次に「上記組織再編成が」を加える。キ同３１頁１２行目の「したものであり，」の次に「組織再編成に係る各当事者は，同族会社のように所有と経営が分離せずに，少数の株主のお手盛りによる税負担の減少をさせる行為又は計算を行うことが可能であり実際にもその例が多いとは認められない一方，組織再編税制に係る個別規定は，特定の行為や事実の存否を要件として課税上の効果を定めているところ，同一の経済的効果をもたらす法形式が複数存在して，当該個別規定のとおりに課税上の効果を生じさせれば，その順序や組み合わせによって，異なる課税効果を発生させ得ることになるが，そのように異なる課税上の効果を生じさせる課税を行うことが，組織再編税制の趣旨・目的及び当該個別規定の趣旨・目的に照らして明らかに不当であるという状況が生じた場合に，これを否認することができるものとした」を加える。ク同３２頁３行目の「生じさせることが」の次に「，組織再編税制の趣旨・目的及び当該個別規定の趣旨・目的に照らして」を加える。ケ同３２頁２６行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「そして，最高裁昭和５３年判決は「法人税法１３２条の規定の趣旨，目的に照らせば，右規定は，原審が判示するような客観的，合理的基準に従つて同族会社の行為計算を否認すべき権限を税務署長に与えているものと解することができるのであるから，右規定が税務署長に包括的，一般的，白地的に課税処分権限を与えたものであることを前提とする所論意見の主張は前提を欠く」と判示しており，その判文に照らしても，法１３２条の２の規定の解釈についてまで判示したものとは認められない。そして，法１３２条の２は，上記（ⅱ）判示のとおり，税負担減少効果を容認することが組織再編税制の趣旨・目的又は当該個別規定の趣旨・目的に反することが明らかであるものに限り租税回避行為に当たるとして否認できる旨の規定であると解釈すべきであり，そのような解釈は，「客観的，合理的基準」に従って，否認すべき権限を税務署長に与えているものと解することができるのであるから，上記規定が税務署長に包括的，一般的，白地的に課税処分権限を与えたものであるとは認められず，最高裁昭和５３年判決の上記判示を考慮しても，法１３２条の２の規定に係る上記解釈が憲法に反するものとは認められない。」
(4)同３４頁２３行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「のみならず，組織再編成においては，複数の法人が関与することがその性質上当然に予定されているのであり，組織再編成に関する複数の当事者の中のいずれかの法人が不当な行為・計算を行うことによって，当該法人についてのみならず，組織再編成の当事者である他の法人についても，法人税の負担の減少が生じ得ることが当然に予定されているのであって，このような法人税負担の減少を容認することが組織再編税制の趣旨・目的又は当該個別規定の趣旨・目的に反することが明らかな場合について同条の適用を予定していないものと解することはできないのである。」
(5)ア同３６頁４行目の「１０６７頁は，」の次に「「法人の各事業年度における純益金額，欠損金額のごときは，企業会計上表示される観念的な数額にすぎず，被合併会社におけるこれら数額は，もとより」平成１７年法律第８７号による改正前の「商法１０３条に基づき合併の効果として合併会社に当然に承継される権利義務に含まれるものではない。」とした上で，「欠損金額の繰越控除」を認める旧法人税法（昭和２２年法律第２８号）「９条５項の立法趣旨は，」「各事業年度毎の所得によつて課税する原則を貫くときは所得額に変動ある数年度を通じて所得計算をして課税するのに比して税負担が加重となる場合が生ずるので，その緩和を図るためにある。」，」を加え，同頁１６行目の「解するのが相当である」」を「解するのが相当であ」る」と改める。
イ同３７頁９・１０行目の「移転資産に対する支配が継続することもなく，」を削除する。
(6)ア同３８頁１９行目の「小規模な会社」から同頁２０行目の「共同で」までを「多額の未処理欠損金額を有する小規模な会社を合併する場合，直ちに共同で」と，同頁２２行目の「目的とする」を「目的とすることが少なくない」とそれぞれ改める。
イ同３９頁６・７行目の「できることから，」の次に「被合併法人の未処理欠損金額の引継ぎを制限する法５７条３項を適用せずに，その制限なく，同条２項による」を加える。
ウ同３９頁１３行目の「充足されない場合であっても」を「充足されず，大規模な会社が多額の未処理欠損金額を有する小規模な会社を合併する場合であっても」と，同頁１５行目の「合併の前後を」から同頁１６行目の「可能であって」までを「双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて」とそれぞれ改め，同頁１８・１９行目の「できることから，」の次に「被合併法人の未処理欠損金額の引継ぎを制限する法５７条３項を適用せずに，その制限なく，同条２項による」を加える。(7)ア同４０頁１３行目の「合併の前後を」から同頁１４行目の「可能である」までを「規模要件及び事業継続要件を充足していないとしても，双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれているとみることができる」と改める。イ同４０頁１８行目の「合併の前後を」から同頁１９行目の「指標として」までを「双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれているとみることができるか否かの指標として」と改める。
ウ同４１頁１８行目，同頁２３行目の各「役員引継要件」をいずれも「特定役員引継要件」と改める。
エ同４２頁１０行目の「あるとしても」を「あることから直ちに」と改める。


オ同４２頁１８行目の「合併の前後を」から同頁１９行目の「同号の趣旨・目的に」までを「双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれているとみることができず，法５７条３項，施行令１１２条７項５号の趣旨，目的に」と改める。カ同４２頁２６行目の「合併の前後を」から同４３頁１行目の「継続している」までを「双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれている」と，同頁３行目の「合併の前後を」から同頁４行目の「継続している」までを「双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれている」とそれぞれ改める。
キ同４４頁２行目の「しかしながら，」を「しかし，大規模な合併会社の特定役員が特定資本関係の生ずる約２か月前に多額の未処理欠損金額を有する小規模な被合併会社の特定役員に就任して，特定資本関係が生じてから１か月強で合併するといった」と改める。
ク同４４頁１１行目の「施行令１１２条７項５号が」を「法５７条３項，施行令１１２条７項５号の趣旨，目的に明らかに反すると認められるときには，同号が」と改める。
(8)ア同４５頁６行目の「ものであり，また，」の次に「ｄの未処理欠損金額のうち，平成１４年３月期に発生した１２４億円について平成２１年３月末日で繰越しができなくなる状況を踏まえても，」を加える。イ同４６頁１０行目冒頭から同４８頁１８行目の「上記イ②の点に関し」までを以下のとおり改める。
「イ前記１及びア判示の事実によれば，控訴人とｄとでは企業規模に大きな差があり，資本金で７０倍以上，営業利益で５０倍以上，売上高で２０倍以上の格差があって，共同事業を営むための適格合併等において求められる規模要件（施行令１１２条７項２号）を充足していないことが認められる。したがって，本件合併は，大規模な会社が小規模な会社を合併するものであると認められるが，大規模な会社が多額の未処理欠損金額を有する小規模な会社を合併する場合，一般には共同で事業を営むことを目的とするものとは考えられず，むしろ，当該合併は，小規模な会社が有する未処理欠損金額を取り込むことによって税負担を軽減することを目的とするものと考えられることから，規模要件（施行令１１２条７項２号）が規定されたことは前記(2)イ判示のとおりである。そして，規模要件（施行令１１２条７項２号）等が充足されず，大規模な会社が多額の未処理欠損金額を有する小規模な会社を合併する場合であっても，一般に，合併法人のみならず，被合併法人の特定役員が合併後の合併法人の特定役員に就任するのであれば，双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれていると評価でき，被合併法人の未処理欠損金額の引継ぎを認めても課税上の弊害が少ないことから，被合併法人の未処理欠損金額の引継ぎを制限する法５７条３項を適用せずに，その制限なく，同条２項によるその引継ぎを認めることとしたものであり，施行令１１２条７項５号の定める特定役員引継要件は，双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれていると評価できるための指標として定められたものと解すべきことは，前記(3)判示のとおりである。
本件合併時におけるｃ氏以外の被合併法人であるｄの特定役員は，いずれも本件合併後，合併法人である控訴人の役員に就任する事業上の必要がないと判断されて，その就任が予定されていなかったことは前記１判示のとおりであって，ｃ氏以外のｄの特定役員はいずれも，経営者として本件買収前のｄの事業を担っていたが，本件合併後，合併法人である控訴人の役員に就任する事業上の必要性がなかったものと認められ，その就任を予定されず，実際にも就任していないのである。そうすると，合併法人である控訴人の代表取締役であるｃ氏が被合併法人の副社長に就任することがなければ，控訴人は，法５７条３項の適用を回避できず，同条２項に基づいて本件買収前のｄの未処理欠損金額を引き継ぐ余地はなかったのであり，ｃ氏の被合併法人であるｄの副社長への就任は，本件買収による特定資本関係発生の約２か月前であり，本件提案がされて，ａにおいてｄの株式譲渡・合併を行う方針を決定した約１か月後なのである。
そして，ｃ氏は，本件買収前のｄを代表して業務上の行為を行ったことを認めるに足りる証拠はない。
また，ｃ氏の本件副社長就任から本件買収までの間の具体的な職務内容は，ｄの今後の事業方針や控訴人ないし控訴人の子会社であったｅとの協業可能性について，会議に参加して，ｆ氏に検討を指示したほかは，ｄの取締役会に出席して，その平成２１年度の予算及び中期計画の件，ｇの新設分割計画書の変更の件等の議案の審理に参加して，議決権を行使することなどであったことは前記１(3)イ判示のとおりであるが，これらは本件買収・本件合併後の事業計画に係る業務か，本件提案に沿った本件買収・本件合併の準備に係る業務に限られていたものと認められるのであって，それら以外のｄの業務活動に関与したことを認めるに足りる証拠はないのである。


その上，ｃ氏は，本件副社長就任後も控訴人の代表取締役の地位にあったこと，控訴人は本件買収・本件合併の相手方であり，ｄはａの完全子会社で，本件提案及びｃ氏の本件副社長就任がａの代表取締役であるｂ氏の意向に基づくものであることは前記１判示のとおりであって，前記１判示の事実及び証拠を総合すれば，ｄがその親会社であるａの代表取締役であるｂ氏の意向に基づく本件提案やａの決定した方針に対して反対を貫いたり，控訴人との間で，本件買収・本件合併における取引条件の交渉を回避することが困難な立場にあったことが認められ，ｃ氏は，本件買収・本件合併の相手方の代表取締役として，本件副社長就任の有無を問わず，本件買収及び本件合併に係る取引条件の交渉を通じて，ｄの経営判断形成のうち本件買収・本件合併の準備に関する部分及び本件買収・本件合併後の事業に関する部分に対して十分な影響力を行使することが可能であったことが認められるのである。そして，本件合併後において，控訴人とｄとは，その法人格が一つになることに照らすと，本件買収・本件合併後の事業計画又は本件提案に沿った本件買収・本件合併の準備に係るｄの業務に限れば，ｄの利益と控訴人の利益は共通しており，実質的に異なるものと認めるに足りる証拠はないのである。上記判示の事実に加え，前記１判示の証拠をも総合すると，ｃ氏のｄの取締役副社長としての本件買収・本件合併後の事業計画に係る職務，本件提案に沿った本件買収・本件合併の準備に係る職務に関するｄの経営判断の形成については，ｃ氏が本件副社長に就任することなく，本件買収・本件合併の相手方の代表取締役としての上記判示の影響力を行使することによっては，実現に困難があったと認められないのである。そして，ｃ氏は，控訴人の取締役会長兼ａの代表取締役であったｂ氏から，本件買収及び本件合併に係る本件提案と本件副社長就任の要請を受けてその後ｄの取締役副社長に就任しており，その就任から本件買収によって特定資本関係が発生するに至るまでの期間はわずか２か月であることは前記１判示のとおりであり，その法定の任期と比較しても極めて短いものと認められる上，ｃ氏は，ｄの取締役副社長としては，非常勤であり，代表権，部下や専任の担当業務はなく，役員報酬も受けていないことは前記１判示のとおりであって，ｄはその親会社であるａの代表取締役であるｂ氏の意向に基づく本件提案やａの決定した方針に対して反対を貫くことが困難な立場にあったことは上記判示のとおりであり，ａにおいてｄの株式譲渡・合併を平成２１年３月末までに行う旨の方針が平成２０年１１月２１日ころには定まり，同年１２月２６日の時点で，ｄが独立した会社として存続する本件買収・本件合併の完了までの期間が３か月余りと短いにもかかわらず，ｃ氏がｄから役員報酬を受けないまま，代表権はもちろん部下も専任の担当業務もないｄの取締役副社長に就任したことが認められるのである。
そして，本件副社長就任がなければ，控訴人は，法５７条３項の適用を回避できず，同条２項に基づいて本件買収前のｄの未処理欠損金額を引き継ぐ余地はなかったことは前判示のとおりであること，ａにおいて，その財務部が平成２０年１２月１１日の時点で，保守的な判断として，同年１１月末時点では実質使用可能残高が－１１５億円であり，平成２１年３月までに１０００億円の資金調達が必要であって，控訴人に対して同月にｄの株式を５００億円で売却することが確度の高い資金調達手段であるとの指摘をしていたことは前記１(2)ウ判示のとおりであり，同月までにｄの株式を上記５００億円に近い金額で売却する必要があったこと，本件買収の対価は４５０億円であるところ，控訴人が，そのうちの２００億円が未処理欠損金額の引継ぎによる税務上の効果の価値である旨の意見を有していたこと，本件合併に係るｄの資産は，ｇが承継した①新設分割時である平成２１年２月２日までの流動資産，②データセンターの営業・役務提供及びサービスの開発に係る事業に係る契約（顧客との間の契約を含む。），③事業に属する知的財産権等，④従業員との間の労働契約を除いたものであって，上記①ないし④以外の資産（データセンターを構成する不動産）及び契約上の地位（データセンターの賃貸借，建設，運用，保守及び施設管理に関する事業に関する契約）並びに控訴人がｄに支払ったｇの株式譲渡代金１１５億円であることは前記１(3)ウ，エ，カ判示のとおりであって，本件合併に係るｄ固有の事業自体の価値が，ｇの株式譲渡代金を含めても上記対価の半分強に留まり，ｇの株式譲渡代金を控除すれば上記対価の３分の１未満であることは，前記１及びア判示のとおりであること，これらによれば，仮に，上記税務上の効果が発生しないとすると，控訴人が上記４５０億円で本件買収をすることは困難であり，ａがｄの株式を同価格で売却できなかった可能性を否定できないこと，本件更正処分における更正前の控訴人が納付すべき法人税額は１６５億６６０６万８２００円，更正後の控訴人が納付すべき法人税額は３２８億２５０１万３７００円であることは原判決別表１記載のとおりであり，仮に本件副社長就任が否認されずに上記税務上の効果が生じれば，控訴人の上記納付すべき法人税額が約半額となることに加えて，上記判示の各点をも総合すると，ａないしｄ及び控訴人において，本件副社長就任により施行令１１２条７項５号の要件を満たして，上記税務上の効果を発生させることの必要性は極めて高かったものと認められるのである。
のみならず，前記１判示の事実及び証拠によれば，本件合併を含む本件提案は，その最初から，ｄの未処理欠損金額を余すことなく処理することを一つの目的にしていたものであること，ｄの未処理欠損金額全部を平成１４年３月期に発生したものも含めて処理するためには，平成２１年３月末までに，上記処理をする必要があったところ，同月３０日までに，本件買収・本件合併が予定どおり行われ，ｄ又は控訴人の計算上，上記処理が完了したことが認められるのである。


以上判示の各点に加えて，ｃ氏の本件副社長就任が，ａにおいてｄの譲渡・合併の方針が定まった後，特定資本関係が生ずる２か月前に行われたものであることは前記１判示のとおりであること，ａの担当者が控訴人の担当者に対して平成２０年１２月１０日に送信した電子メール（乙９の１）には，「税務ストラクチャー上の理由でｃＣＥＯあるいはｈＣＦＯにｄ取締役に入っていただく必要があるとのことで，その件について等，何点かご相談させていただきたく考えています。」という記載があり，控訴人の担当者がａの担当者に対して同月１７日に送信した電子メール（乙９の３）には，「ｄ取締役就任の件ですが，弊社ＣＥＯｃが就任する方向で進めさせていただきたく存じます。」という記載のあることが認められることは前記１判示のとおりであって，「税務ストラクチャー上の理由」からｃ氏又はｈＣＦＯのいずれかがｄの取締役に就任する「必要がある」ことについて本件買収の当事者である控訴人とａの担当者間で協議したことが認められる上，ａの税務室長であるｉ税理士が署名押印した平成２２年１月２６日付け東京国税局財務事務官に対する聴取書（乙１）には，「ｊのｃ社長が旧ｄの副社長になったのは，私のアドバイスがあったのは確かです。」という記載があることをも総合すると，ｃ氏がｄの取締役副社長に就任することは，ｄ及び控訴人のいずれにとっても，控訴人の法人税の負担を減少させるという税務上の効果を発生させること以外に，事業上の必要があるとは認められず，経済的行動としていかにも不自然・不合理なものと認めざるを得ないのであって，本件副社長就任の目的は，専ら施行令１１２条７項５号の要件を満たして，法５７条３項の適用を回避し，同条２項により未処理欠損金額を引き継ぐことで，控訴人の法人税の負担を減少させるという税務上の効果を発生させることにあったものと認められるのであり，仮に上記目的以外の事業上の目的が全くないとはいえないものと認定する余地があるとしても，その主たる目的が，施行令１１２条７項５号の要件を満たして，法５７条３項の適用を回避し，同条２項により未処理欠損金額を引き継ぐことで，控訴人の法人税の負担を減少させるという税務上の効果を発生させることにあったことが明らかであり，合併法人の代表取締役であるｃ氏が本件副社長就任をしたことをもって，被合併法人であるｄと合併法人である控訴人の双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営の面からみて，合併後も共同で事業が営まれていると評価することができないことが明らかであると認められるのである。
以上のとおり，本件合併時におけるｃ氏以外の被合併法人であるｄの役員はいずれも，経営者として本件買収前のｄの事業を担っていたが，本件合併後，合併法人である控訴人の役員に就任する事業上の必要性がないものと認められ，その就任が予定されず，実際にも就任していないのである。そして，ｃ氏が，本件買収前のｄを代表して業務上の行為を行ったことを認めるに足りる証拠はなく，本件提案前から本件合併前後を通じて合併法人である控訴人の代表取締役であり，本件副社長就任後のｄにおけるｃ氏の職務内容は，本件提案に沿った本件買収及び本件合併の実現や本件合併後の事業に関するものに限られ，これらの職務内容に関するｄの経営判断の形成については，ｃ氏が本件副社長に就任することなく，本件買収・本件合併の相手方の代表取締役としての上記判示の影響力を行使することによっては，実現に困難があったと認められないばかりでなく，本件副社長就任から本件買収までの期間は２か月と短く，非常勤で，代表権も，部下や専任の担当業務もなく，本件買収前のｄの経営に実質的に参画していたものとは認められないのであり，ｃ氏の本件副社長就任は，ｄ及び控訴人のいずれにとっても，控訴人の法人税の負担を減少させるという税務上の効果を発生させること以外に，その事業上の必要は認められず，経済的行動としていかにも不自然・不合理なものと認めざるを得ないのであって，本件副社長就任の目的が専ら控訴人の法人税の負担を減少させるという税務上の効果を発生させることにあると認められ，仮に上記目的以外の事業上の目的が全くないとはいえないものと認定する余地があるとしても，その主たる目的が，控訴人の法人税の負担を減少させるという税務上の効果を発生させることにあったことが明らかであると認められることはいずれも前判示のとおりである。これらの点を総合すれば，ｃ氏が本件買収時にｄの役員であり，本件合併時にその取締役副社長であることによっても，本件合併において，双方の経営者が共同して合併後の事業に参画しており，経営の面からみて，合併後も共同で事業が営まれているとは認められず，ｄの上記未処理欠損金を控訴人の欠損金とみなしてその損金に算入することは，法５７条３項及び施行令１１２条７項５号が設けられた趣旨・目的に反することが明らかであると認められる。