ア税務当局による一般的な公的見解の表示の有無について原告は，①平成１２年の本件討議用資料（甲３０（４８頁））において，ＬＰＳは，米国において法人格を有さず，構成員課税が適用される事業体に分類されており，我が国の税制では外国の事業体がその外国において私法上「法人」とされているかどうかにより日本の租税法上の「法人」該当性が決定されるという理解を前提にすれば，上記の記載からは，財務省（当時の大蔵省）が，米国のＬＰＳは「法人」に該当しないと解釈していたことが看取できること，また，②同年の本件答申（甲１２（３４３，３４４頁））において，「わが国の税制では，外国の事業体がその外国において私法上「法人」とされているかどうかにより，法人課税の対象とするかどうかを判断していますが，外国の多様な事業体の中には，その本国において私法上「法人」とはされないものの，自己の名前で取引をしているなど，その実態を見れば法人税の課税対象とすることがふさわしいものもあると考えられます。」として，外国のパートナーシップのような事業体がその外国において「法人」とされていないため，現状では我が国で法人課税の対象とならないという問題意識が表明されていることから，財務省や税制調査会も，ＬＰＳは「法人」でないため，現行法上ＬＰＳに対し法人課税を行うことはできないと理解していた旨主張する。
しかるところ，本件討議用資料は，当該資料の性質や体裁上，そもそも税務当局が公的な見解を表明したものと認めるには足りない上，その内容も，「日米における事業体に係る課税上の取扱い」との標題に従って，米国内における課税上の取扱いとして，米国各州のＬＰＳにつき，法人課税を選択した場合（各州における法制の選択を指す趣旨と解される。）には法人格のある事業体としての法人課税の取扱いを受け，それ以外の場合には法人格のない事業体としての構成員課税の取扱いを受けることを説明するにとどまるものと認められ（甲３０），我が国における課税上の取扱いとして，米国各州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当するか否か及び我が国において法人課税又は構成員課税のいずれの取扱いを受けるかについて言及したものではない。
また，本件答申についてみても，税制調査会が法人課税に関する施策の方針を検討する前提として外国の事業体に対する法人課税の在り方に言及したものであって，税務当局が税務行政において依拠すべき公的な見解を表明したものとはいえない上，その内容も，米国のＬＰＳが一律に我が国の租税法上の法人に該当しないことを示すものではなく，かえって，外国の多様な事業体の中には，当該外国の私法上は法人とされていない事業体であっても，その実態をみれば法人税の課税対象とするのがふさわしい事業体もあるとの認識を示す記載（甲１２（３４４頁））が含まれており，米国のＬＰＳがその実態次第では我が国の法人課税の対象とされ得ることを示唆しているとみることもできるものといえる。
その他，原告の主張に係る文献や論稿（いずれも税務当局関係者や税務実務家の個人の著述等にとどまる。）の中に税務当局による公的な見解を示すものがあるとは認められないから，我が国における課税上の取扱いにおいて，米国のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当しない事業体として構成員課税とする旨の見解が税務当局の公的な見解として一般的に表明されていたものということはできないというべきである（かえって，上記のような本件討議用資料及び本件答申の記載等に照らすと，米国内における課税上の取扱いにおいては各州の法制の選択によって法人課税とされる場合があり，また，我が国における課税上の取扱いにおいても，ＬＰＳの個々の実態等によっては，当該ＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当すると認定されて構成員課税とならない場合があることが示されていたものと認めるのが相当であり，このことは我が国の租税法上の法人該当性に関する前記１(1)の判断枠組みとも整合するものといえる。なお，以上に説示したところによれば，米国ワシントン州のＬＰＳである本件各ＬＰＳに係る我が国の租税法上の法人該当性に関し，原告がこれを否定する見解を採って税務申告をしたことについて，本件事務運営指針にいう「相当の理由があると認められるとき」（税法の解釈に関して申告書提出後新たに課税庁により法令解釈が明確化されたために申告者の解釈がこれと異なることとなり，その申告者の解釈について相当の理由があると認められる場合）に当たるということもできないというべきである。）。イ税務職員による個別の見解の表示又は誤った指導の有無について
(ア)本件指導文書について
ａ証拠（甲１０９，乙７１）によれば，本件指導文書（甲１０４）は，保土ケ谷税務署の税務職員が，Ａ１が提出した平成１７年３月期に係る法人税の確定申告書の申告内容について審査を行い，その結果，申告内容の誤りと思われる点をＡ１に指摘するために作成した説明用のメモであること，上記申告の審理に当たった保土ケ谷税務署の税務職員は，Ａ１の代表者である原告に対し，おおむね本件指導文書の内容に沿った説明をしたことが認められる。
ｂ⒜本件指導文書（甲１０４）の第１項（「外国税額控除の計算について」）には，外国税額控除制度の一般的な説明に係る記載の後に，次の記載があることが認められる。
「貴社（注：Ａ１。以下同じ。）は，アメリカで申告した所得金額をもとに国外所得の計算をしていますが，国外所得の計算は，国内法における所得計算により算出した国外源泉所得を指します（法令第１４２条第３～８項）ので，貴社の国外源泉所得が利子・配当でなく事業所得であるとすると，アメリカで申告した所得金額は，国内法により計算した国外源泉所得と一致しない（国内法による減価償却・国内借入金利子等が反映されていないため）ことになります。貴社が提出した決算書によると国外所得が海外投資不動産収益と海外投資不動産損失として明記されていますので，この金額を国外所得として（本来ならばこの金額に国内外に対して共通して係る費用：例借入金利子等を加味する必要がある。）外国税額控除の限度額計算を行うと，結果として当初申告した控除税額に変更はありませんが平成１８年３月期に繰り越される控除余裕額が減少することとなります。
よって，平成１８年３月決算については，正しく計算した控除余裕額に基づき申告していただく必要があります。」


⒝Ａ１が，平成１７年３月期法人税の申告において，法人税法６９条１項の外国税額２１９万円余の控除を算入し（１枚目の順号４３），その内訳において国外所得金額を計算していること（甲９６（２，５枚目））に照らせば，本件指導文書の上記記載は，上記申告が米国で申告した所得金額（国内法による減価償却等が反映されていないもの）を基に国外所得の計算をしており，Ａ１の申告のとおり国外所得が利子・配当ではなく事業所得であるとすると，その計算が国内法に基づいてされていない旨を指摘した上，上記申告において結果的に控除税額に変更はないものの，翌期に繰り越される控除余裕額（法人税法６９条２項）が減少することとなるので，翌期決算においては正しく計算した控除余裕額に基づき申告するよう求めるものと解される。
Ａ１は，上記申告に係る国外所得がＡ５－ＬＰＳに係る所得であることを示す書面を確定申告書に添付している（甲９６（６ないし１１枚目））ほか，原告は，Ａ１の代表者として，上記申告の審理に当たった保土ケ谷税務署の税務職員に対し，海外不動産投資に係る損益は，配当ではなく事業所得であり，パートナーシップの損益はパス・スルーになる旨の説明をしており（乙７１），更にパートナーシップの基本契約書を示している（争いがない。）から，同職員において当該国外所得が米国ワシントン州のＬＰＳに由来することを認識し得る状況にあったといえるところ，上記国外所得が利子・配当ではなくＡ１の事業所得となる旨（その帰結として構成員課税となる旨）の同社の上記の説明は，上記ＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当しないとの見解を前提とするものであるといえる。しかしながら，本件指導文書の上記記載は，上記⒜のとおり，Ａ１の国外所得が同社の事業所得となる旨の同社の主張自体の当否には何ら言及することなく，仮定的に同社の申告どおり「国外所得が利子・配当ではなく事業所得であるとすると」との留保を付した上で，専らその場合の外国税額控除の計算方法という本件の争点とは異なる限局された事項について説明するものにとどまるから，同文書の上記記載をもって，課税庁の税務職員がＡ１に対し，米国ワシントン州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当しないとの見解を個別に示し又は誤った指導をしたと評価することはできないというべきである。
ｃ⒜また，本件指導文書の第２項（「外国税額の損金算入時期について」）には，次の記載があることが認められる。
「外国税額の損金算入時期については，外国税額控除の適用時期に準じて，納付することとなる事業年度の損金と解されます。したがって，申告納税方式により納付すべき金額が確定するものは，原則としてその申告があった日に損金に算入（国税通則法第１６条１項）することになりますが，例外として，費用として計上した日の属する事業年度でも認められる旨規定しています（法通１６－３－５）。
貴社の外国税額の損金算入時期については，パートナーシップの収支報告を受けた段階で費用化していますが，アメリカでの申告はその収支報告書が送付された翌事業年度に申告しているため，外国税額控除をする時期と租税公課として計上する時期にずれが生じることになります。
貴社の外国税額の費用計上時期は，基本通達に定める税務上認められる合理的な基準に該当しないため，租税公課として損金に算入すべき日は，収支報告書が送付された日の属する事業年度ではなく，アメリカで申告した日（外国税額控除を受ける日）の属する事業年度の損金とする必要があります。
したがって，収支報告書を受けた段階では仮払いとして処理し，翌期に租税公課に振り替える処理をする必要があると認められます。」
⒝法人税法上，内国法人が外国税額控除の対象となる外国法人税を納付した場合，内国法人は，①その納付した外国法人税の額をその債務が確定した事業年度において損金の額に算入するか（法人税法２２条３項２号），②当該外国法人税の額につき，外国税額控除の適用を受けるか（その場合，当該外国法人税の額は，その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入されない。平成２３年法律第８２号による改正前の法人税法４１条）のいずれかを選択することとなる。
本件指導文書の上記記載は，上記①を選択した場合の損金算入の時期について，上記②を選択した場合に準ずるものとした上で，内国法人が外国法人税について上記②の外国税額控除の適用を受ける場合について通達上の取扱いを説明した上で，Ａ１が外国法人税の額を会計処理上費用計上しているのはＡ１がパートナーシップの収支報告を受けた事業年度であるのに対し，米国での申告により外国法人税の額が確定したのは収支報告を受けた事業年度の翌事業年度であるから，外国法人税の額を会計処理上費用計上した事業年度と申告により外国法人税の額が確定する事業年度との間に差異が生じており，そのような差異が生じている以上，これを是正すべきであることを指摘するとともに，そのための具体的な是正方法として仮払金処理等の方法を説明したものと解される。


そうすると，本件指導文書の記載に係る上記の説明は，ＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当するか否かについていかなる見解を前提としているかによって左右される内容ではなく，上記の説明をもって，課税庁の税務職員が原告に対し米国ワシントン州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当しないとの見解を個別に示し又は誤った指導をしたと評価することはできないというべきである。ｄこれに対し，原告は，①本件指導文書の第１項の記載に係る申告指導は，Ａ１がＬＰＳを介して保有していた米国の不動産の償却費を国内法による減価償却方法によって計算し，これをＡ１の所得金額に反映するよう求めるもので，米国ワシントン州のＬＰＳが「法人」ではなく，当該不動産がＬＰであるＡ１の減価償却資産になるという理解を前提としたものであり，②本件指導文書の第２項の記載に係る申告指導は，同州のＬＰＳが米国で負担した源泉所得税等を当該ＬＰＳのＬＰであるＡ１の損金の額に算入できることを前提に，その損金算入の時期について指導するもので，本件各ＬＰＳを含む米国のＬＰＳが「法人」ではなく，その支払った外国税額がＡ１の支払った外国税額となるという理解を前提したものであり，③仮に本件各ＬＰＳを含む同州のＬＰＳを「法人」と考えていたならば問題にする必要がないはずの米国の建物の耐用年数について申告指導がされたこと（甲１０９（２頁））は，米国のＬＰＳの保有する米国の不動産をＬＰであるＡ１自身の減価償却資産として償却費を計上できること，すなわち，本件各ＬＰＳを含む同州のＬＰＳが「法人」に該当しないことを前提としたものであったから，原告がそのような前提の下で所得税の確定申告をしたことはやむを得ない旨主張する。
しかしながら，課税実務上，納税者の申告の適否をめぐり複数の論点となる事項があり，ある事項（計算方法等）の前提となる事項について見解が分かれることが想定される場合に，課税庁の税務職員において，その前提となる事項に係る見解の当否の判断を留保し，仮定的に納税義務者の主張に係る理解を一応の前提とした上で，早急な是正を要する他の事項（計算方法等）に絞って指導をすることは，迅速かつ大量に事務を処理する上で必要かつ合理性のある取扱いであるといえるところ，本件指導文書による上記申告指導も，直接の指導の対象とされた計算方法の前提となる事項である米国ワシントン州のＬＰＳに係る我が国の租税法上の法人該当性については判断を留保し，仮定的にＡ１の主張に係る理解を一応の前提とした上で，専ら外国税額控除の計算方法という限局された技術的な事項に絞って説明等をしたものにとどまるから，これをもって，その計算方法の前提となる上記のＬＰＳの法人該当性について税務職員の個別の見解が示されたものとはいえず，課税庁の税務職員がＡ１に対し米国ワシントン州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に当たらない旨の見解を個別に示し又は誤った指導をしたと評価することはできないというべきである。ｅ原告は，本件事務運営指針（甲１１０）の記載に照らせば，十分な資料の提出がされた上での申告指導に従って確定申告を行った場合に，これを信ずることにつきやむを得ないと認められる事情があったときには，「正当な理由」が認められるべきであるとし，本件は上記事情がある旨主張する。
しかしながら，本件事務運営指針において，「確定申告の納税相談等において，納税者から十分な資料の提出等があったにもかかわらず，税務職員等が納税者に対して誤った指導を行い，納税者がその指導に従ったことにより過少申告となった場合で，かつ，納税者がその指導を信じたことについてやむを得ないと認められる事情があること。」（甲１１０）が国税通則法６５条４項に定める「正当な理由」があると認められる事例の一つとして挙げられているところ，本件のように，課税庁の税務職員が，Ａ１に対し，米国ワシントン州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に当たるか否かの点について，前示のとおり，これに当たらない旨の見解を個別に示したとはいえず，仮定的にＡ１の主張する理解を一応の前提とした上で上記の点とは異なる計算方法の事項に絞って説明等をしたにとどまる場合には，上記の点につき当該税務職員が「誤った指導」を行ったものということはできないから，本件は，本件事務運営指針に示された上記事例の場合には当たらないというべきであり，以上の理は，当該税務職員がＡ１に対する調査において本件各ＬＰＳに係る資料を相当程度収集していたとしても左右されるものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)その他
原告は，長年にわたり米国のＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当しないことを前提に申告をしてきたこと，これに対し申告是認通知書（平成８年１２月２４日付け（甲１０２）及び平成１７年５月３１日付け（甲１０３）のもの）が発出されるなど，上記の前提を否定する更正等はされてこなかったこと等を主張する。
しかしながら，一般に，本来採るべき法令解釈と異なる見解を前提とした申告内容が更正されずに相当期間が経過した後にある年度から更正がされたからといって，直ちに国税通則法６５条４項に定める「正当な理由」があるとはいえない上，上記(ア)において説示したところによれば，上記の主張に係る事情は，いずれも課税庁の税務職員が原告ないしＡ１に対し米国ワシントン州のＬＰＳに係る我が国の租税法上の法人該当性について一定の見解を個別に示し又は誤った指導をしたと評価し得るものとはいえないというべきである。


なお，申告是認通知は，税務官庁の事務上の便宜及び納税者に対する便宜供与のために発出され（なお，平成２３年の国税通則法の改正前においては，法令の規定に基づかない事実上の行為であった。），それまでの調査に基づき，納税者の申告に対する税務官庁の一応の暫定的な見方を示すものにすぎず，本件において発出された申告是認通知書（甲１０２，１０３）の記載内容をみても，「現在までの調査の結果によると」との留保が付された上で，適正な申告と認められる旨が簡潔に記載されているもので，個別の論点となる事項について特定の見解を示すような記載もないから，申告是認通知書の発出をもって，課税庁の税務職員が原告ないしＡ１に対し米国ワシントン州のＬＰＳに係る我が国の租税法上の法人該当性について一定の見解を個別に示し又は誤った指導をしたと評価し得るものということはできない。
ウ以上のほか，原告による本件各年分の所得税の申告の当時，米国のＬＰＳに係る我が国の租税法上の法人該当性に関する判断枠組みについて最高裁の判断が示されていなかったことや，下級審裁判例の傾向（なお，原告の主張に係る裁判例は，いずれも米国ワシントン州の法令ではなく，米国デラウェア州の法令に基づいて設立されたＬＰＳに係るものであり，本件各賦課決定処分に係る申告後に言い渡されたものにとどまる。）など，他に原告が主張する事情を踏まえても，原告が本件各不動産事業により生じた損益が原告の不動産所得に該当すると判断したことは，原告が主観的な事情に基づいて本件各ＬＰＳに係る我が国の租税法上の法人該当性につき本来採るべき法令解釈と異なる見解を採ったことによるものであって，そのことについて「真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情」があったとは認められないものというべきである。
(3)以上によれば，原告が本件各不動産事業により生じた損益が原告の不動産所得に該当するとしてこれをその金額の計算上必要経費に算入して本件各年分の所得税の申告をしたことについては，いずれも「真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合」に該当するということはできず，国税通則法６５条４項に定める「正当な理由」があるということはできない。
４本件各処分の適法性について
以上の判断を前提に，原告の本件各年分の所得税についてみると，被告が本件訴訟において主張する別紙３の第１記載の本件各更正処分の根拠はいずれも相当であり，かつ，その根拠に基づいて算定した原告の本件各年分の納付すべき税額は，同別紙の第２記載のとおりであると認められ，いずれも別表１－１ないし１－３記載の本件各更正処分における本件各年分の納付すべき税額の範囲内（ただし，別表１－３記載の平成２１年分更正処分の納付すべき税額については，同別紙の第２記載の納付すべき税額と同額）であるから，本件各更正処分は適法というべきである。
そして，本件各更正処分が適法である場合に賦課すべき本件各年分の過少申告加算税の額は，別紙３の第３記載のとおりであるところ，原告は，本件各年分の所得税について，納付すべき税額を過少に申告していたものであり，納付すべき税額を過少に申告していたことについて国税通則法６５条４項に定める「正当な理由」があるとはいえないことから，これと同額の税額を課した本件各賦課決定処分も適法というべきである。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官     岩   井   伸   晃
裁判官     桃   崎      剛
裁判官     武   見   敬太郎
（別紙１省略）
（別紙２）
関係    法令    の定    め
１所得税法の規定
(1)外国法人の定義
外国法人とは，内国法人（国内に本店又は主たる事務所を有する法人）以外の法人をいう（所得税法２条１項７号）。
(2)課税標準
居住者に対して課する所得税の課税標準は，総所得金額，退職所得金額及び山林所得金額とし（所得税法２２条１項），総所得金額は，①利子所得の金額，配当所得の金額，不動産所得の金額，事業所得の金額，給与所得の金額，譲渡所得の金額（同法３３条３項１号に掲げる所得に係る部分の金額に限る。）及び雑所得の金額の合計額と②譲渡所得の金額（同法３３条３項２号に掲げる所得に係る部分の金額に限る。）及び一時所得の金額の合計額の２分の１に相当する金額とする（同法２２条２項）。
(3)不動産所得
不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいい（所得税法２６条１項），不動産所得の金額は，その年中の不動産所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額とする（同条２項）。
(4)雑所得
雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいい（所得税法３５条１項），雑所得の金額は，①その年中の公的年金等の収入金額から公的年金等控除額を控除した残額と②その年中の公的年金等に係るもの以外の雑所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額の合計額とする（同条２項）。
(5)収入金額
その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額とする（所得税法３６条１項）。
(6)必要経費
その年分の不動産所得の金額，事業所得の金額又は雑所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする（所得税法３７条１項）。
(7)減価償却資産の償却費の計算等


居住者のその年１２月３１日において有する減価償却資産につきその償却費として所得税法３７条の規定によりその者の不動産所得の金額，事業所得の金額，山林所得の金額又は雑所得の金額の計算上必要経費に算入する金額は，その取得をした日及びその種類の区分に応じ，政令で定める償却の方法の中からその者が当該資産について選定した償却の方法に基づき政令で定めるところにより計算した金額とする（同法４９条１項）。
２国税通則法の規定
(1)過少申告加算税の賦課要件等
ア期限内申告書が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき国税通則法３５条２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する（同法６５条１項）。
イ上記アに該当する場合において，上記アの納付すべき税額がその国税に係る期限内申告税額に相当する金額と５０万円とのいずれか多い金額を超えるときは，上記アの過少申告加算税の額は，上記アにより計算した金額に，当該超える部分に相当する税額に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする（同条２項）。
(2)正当な理由
上記(1)ア又はイの納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，上記(1)ア又はイの納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，上記(1)ア又はイの規定を適用する（国税通則法４項）。
以上
（別紙３）
課税の根拠及び計算
第１本件各更正処分の根拠
被告が本件訴訟において主張する原告の本件各年分の総所得金額及び納付すべき税額は，次のとおりである。
１平成１９年分（別表２「平成１９年分」欄）
(1)総所得金額（別表２①欄）            ３億０２２６万５１７１円上記金額は，次のアないしエの金額の合計額である。
ア不動産所得の金額（別表２②欄）        １億８３８０万２２６１円上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)及び(ウ)の金額を控除した金額である。
(ア)総収入金額                 ２億２８５１万２１８５円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を差し引いた金額である。ａ確定申告における不動産収入の金額     ３億３２５６万９４４３円上記金額は，原告が平成２０年３月１７日に処分行政庁に対して提出した原告の平成１９年分の所得税の確定申告書（乙１。以下「平成１９年分確定申告書」という。）又は同年分の所得税青色申告決算書（不動産所得用）（乙２。以下「平成１９年分決算書」という。）に記載された不動産所得に係る収入金額と同額である。
ｂ原告の不動産所得に係る収入金額とならない金額
１億０４０５万７２５８円
上記金額は，原告が不動産所得に係る収入金額とした金額のうち，ＬＰＳ契約に基づく外国法人からの収入金と認められる金額であり（乙２），原告の不動産所得に係る収入金額とは認められないため，同収入金額から除かれる金額である。当該収入金は，後記エ(イ)ａのとおり，雑所得の収入金額とされるべきものである。
(イ)必要経費の金額                ４４０５万９９２４円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を差し引いた金額である。ａ確定申告における不動産所得に係る必要経費の金額
３億１６４２万５９０６円
上記金額は，平成１９年分決算書に記載された不動産所得に係る必要経費の合計金額（乙２⑱欄）と同額である。
ｂ原告の不動産所得に係る必要経費とならない金額
２億７２３６万５９８２円
上記金額は，次の⒜ないし⒡の金額の合計額である。
当該金額は，ＬＰＳ契約に関連する費用であり，原告の不動産所得を得るために要した費用とは認められない金額であることから，原告の不動産所得に係る必要経費から除かれる金額である。⒜租税公課から除かれる金額          １１８１万９９０４円⒝修繕費から除かれる金額             ８７万９２７１円⒞借入金利子から除かれる金額         １６３７万５８１４円⒟顧問料から除かれる金額             ２０万１１８９円⒠支払手数料から除かれる金額          ４７６万６８６８円⒡減価償却費から除かれる金額       ２億３８３２万２９３６円(ウ)青色申告特別控除額                              ６５万００００円上記金額は，租税特別措置法（以下「措置法」という。）２５条の２の規定により，原告の不動産所得の金額から控除される金額であり，平成１９年分決算書に記載された金額と同額である。
イ配当所得の金額（別表２③欄）             ７０万００００円上記金額は，平成１９年分確定申告書に記載された配当所得の金額と同額である。
ウ給与所得の金額（別表２④欄）         ４０７６万５０００円上記金額は，平成１９年分確定申告書に記載された給与所得の金額と同額である。
エ雑所得の金額（別表２⑤欄）           ７６９９万７９１０円上記金額は次の(ア)及び(イ)の金額の合計額である。(ア)公的年金等の所得金額                   ０円上記金額は，平成１９年分の公的年金等の収入金額１０７万８４１６円から公的年金等控除額を控除した残額であり，平成１９年分確定申告書に記載された雑所得の金額と同額である。
(イ)本件各ＬＰＳ契約に係る雑所得の金額    ７６９９万７９１０円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を控除した金額であり，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しないことから，原告の雑所得とすべき金額である。
ａ本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額     １億１３０７万７４７１円上記金額は，本件各ＬＰＳ契約に基づく収入の金額であり，次の⒜ないし⒟の金額の合計額である。


当該金額及び後記ｂの金額は，原告が受領した前記ア(ア)ｂの本件各ＬＰＳ契約に基づく外国法人からの収入金の外貨額及びＬＰＳ契約に関し原告が要した費用の外貨額につき，シティバンクにおける平成１９年６月及び同年１２月の営業日末日の対顧客直物電信売相場と対顧客直物電信買相場の仲値（以下「ＴＴＭ」という。）により算出したものであり（別表３－１），原告が確定申告において申告した額との金額の差は，円換算レートの違いによるものである。⒜本件Ａ３－ＬＰＳ契約            ２４８４万８２５０円⒝本件Ａ２－ＬＰＳ契約            ３９５４万８３３８円⒞本件Ａ４－ＬＰＳ契約            １８７４万２６８０円⒟本件Ａ５－ＬＰＳ契約            ２９９３万８２０３円ｂ本件各ＬＰＳ契約に基づく収入に係る必要経費の金額
３６０７万９５６１円
上記金額は，前記ａに掲げた本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額に係る必要経費（次の⒜ないし⒞）の金額の合計額であり，本件各ＬＰＳ契約の収入金額から控除される金額である。
⒜租税公課の金額               １２９１万１６６３円⒝支払利息の金額               １７７６万５４２７円⒞支払手数料等の金額               ５４０万２４７１円(2)所得控除の額の合計額（別表２⑥欄）          １６０万０７０
２円
上記金額は，原告が平成１９年分確定申告書に記載した所得控除の額（社会保険料控除の額１２１万５７０２円，寄附金控除の額５０００円及び基礎控除の額３８万円）の合計額と同額である。
(3)課税される総所得金額（別表２⑦欄）       ３億００６６万４０００円上記金額は，前記(1)の金額から前記(2)の金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１８条の規定により，１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，この計算方法は「課税される総所得金額」の項において同じ。）である。
(4)納付すべき税額（別表２⑬欄）                １億０４７９万４２００円上記金額は，次のアの金額からイ及びウの金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，この計算方法は「納付すべき税額」の項において同じ。）である。
ア課税される総所得金額に対する税額（別表２⑧欄）
１億１７４６万９６００円
上記金額は，前記(3)の課税される総所得金額３億００６６万４０００円に所得税法８９条１項（平成２５年法律第５号による改正前のもの。以下同じ。）に規定する税率を乗じて計算した金額である。イ配当控除の金額（別表２⑨欄）              ３万５００
０円
上記金額は，前記(1)イの配当所得の金額７０万円に所得税法９２条１項の規定を適用して算出した金額であり，平成１９年分確定申告書に記載された金額と同額である。
ウ源泉徴収税額（別表２⑪欄）            １２６４万０４
００円
上記金額は，平成１９年分確定申告書に記載された源泉徴収税額と同額である。
２平成２０年分（別表２「平成２０年分」欄）
(1)総所得金額（別表２①欄）            ３億５６５６万３８５６円上記金額は，次のアないしエの金額の合計額である。
ア不動産所得の金額（別表２②欄）        ２億３０２２万３５２８円上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)及び(ウ)の金額を控除した金額である。
(ア)総収入金額                              ２億７２０８万１４５３円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を差し引いた金額である。ａ確定申告における不動産収入の金額     ３億６３６１万０７４５円上記金額は，原告が平成２１年３月１６日に処分行政庁に対して提出した原告の平成２０年分の所得税の確定申告書（乙３。以下「平成２０年分確定申告書」という。）又は同年分の所得税青色申告決算書（不動産所得用）（乙４。以下「平成２０年分決算書」という。）に記載された不動産所得に係る収入金額と同額である。
ｂ原告の不動産所得に係る収入金額とならない金額
９１５２万９２９２円
上記金額は，原告が不動産所得に係る収入金額とした金額のうち，本件各ＬＰＳ契約に基づく外国法人からの収入金と認められる金額であり（乙４），原告の不動産所得に係る収入金額とは認められないため，同収入金額から除かれる金額である。当該収入金は，後記エ(ウ)ａのとおり，雑所得の収入金額とされるべきものである。(イ)必要経費の金額                              ４１２０万７９２５円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を差し引いた金額である。ａ確定申告における不動産所得に係る必要経費の金額
３億２４６１万４６９７円
上記金額は，平成２０年分決算書に記載された不動産所得に係る必要経費の合計金額（乙４⑱欄）と同額である。
ｂ原告の不動産所得に係る必要経費とならない金額
２億８３４０万６７７２円
上記金額は，次の⒜ないし⒡の金額の合計額である。
当該金額は，本件各ＬＰＳ契約に関連する費用であり，原告の不動産所得を得るために要した費用とは認められない金額であることから，原告の不動産所得に係る必要経費から除かれる金額である。⒜租税公課から除かれる金額          １４１９万１８３３円⒝修繕費から除かれる金額            １１３４万８８５８円⒞借入金利子から除かれる金額         １５３９万９５７９円⒟顧問料から除かれる金額             ２５万９７６０円⒠支払手数料から除かれる金額          ３８８万３８０６円⒡減価償却費から除かれる金額       ２億３８３２万２９３６円(ウ)青色申告特別控除額                     ６５万円上記金額は，措置法２５条の２の規定により，原告の不動産所得の金額から控除される金額であり，平成２０年分決算書に記載された金額と同額である。


イ配当所得の金額（別表２③欄）            １２７万３７０９円上記金額は平成２０年分確定申告書に記載された配当所得の金額と同額である。
ウ給与所得の金額（別表２④欄）                  ４９６０万００００円上記金額は，平成２０年分確定申告書に記載された給与所得の金額と同額である。
エ雑所得の金額（別表２⑤欄）            ７５４６万６６１９円上記金額は，次の(ア)ないし(ウ)の金額の合計額である。(ア)公的年金等の所得金額                      ０円上記金額は，平成２０年分の公的年金等の収入金額１０７万８４１６円から，公的年金等控除額を控除した残額である。
(イ)その他の雑所得の金額              ２０６１万２３３６円上記金額は，平成２０年分確定申告書に記載された雑所得の収入金額２３６２万１３１２円から必要経費等の金額３００万８９７６円を控除した残額であり，平成２０年分確定申告書に記載された金額と同額である。
(ウ)本件各ＬＰＳ契約に係る雑所得の金額          ５４８５万４２８３円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を控除した金額であり，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しないことから，原告の雑所得とすべき金額である。
ａ本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額          ８６９２万５７１
１円
上記金額は，次の⒜ないし⒟の金額の合計額である。
当該金額及び後記ｂの金額は，原告が受領した前記ア(ア)ｂの本件各ＬＰＳ契約に基づく外国法人からの収入金の外貨額及び本件各ＬＰＳ契約に関し原告が要した費用の外貨額につき，シティバンクにおける平成２０年６月及び同年１２月の営業日末日のＴＴＭにより算出したものであり（別表３－２），原告が確定申告において申告した額との金額の差は，円換算レートの違いによるものである。⒜本件Ａ３－ＬＰＳ契約            ２０５８万００００円⒝本件Ａ２－ＬＰＳ契約            ２６８９万８３８４円⒞本件Ａ４－ＬＰＳ契約            １５５２万３２００円⒟本件Ａ５－ＬＰＳ契約            ２３９２万４１２７円ｂ本件各ＬＰＳ契約に基づく収入に係る必要経費の金額
３２０７万１４２８円
上記金額は，前記ａに掲げた本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額に係る必要経費（次の⒜ないし⒞）の金額の合計額であり，本件各ＬＰＳ契約の収入金額から控除される金額である。
⒜租税公課の金額               １３４４万５８００円⒝支払利息の金額               １４６９万０６７８円⒞支払手数料等の金額              ３９３万４９５０円(2)所得控除の額の合計額（別表２⑥欄）          １６９万２１６
４円
上記金額は，原告が平成２０年分確定申告書に記載した所得控除の額（社会保険料控除の額１２５万７１６４円，地震保険料控除の額５万円，寄附金控除の額５０００円及び基礎控除の額３８万円）の合計額と同額である。(3)課税される総所得金額（別表２⑦欄）       ３億５４８７万１０００円上記金額は，前記(1)の金額から前記(2)の金額を控除した金額である。(4)納付すべき税額（別表２⑬欄）          １億１８０６万８７００円上記金額は，次のアの金額からイないしエの金額を控除した金額である。ア課税される総所得金額に対する税額（別表２⑧欄）
１億３９１５万２４００円
上記金額は，前記(3)の課税される総所得金額３億５４８７万１０００円に所得税法８９条１項に規定する税率を乗じて計算した金額である。イ配当控除の金額（別表２⑨欄）              ６万３６８
６円
上記金額は，前記(1)イの配当所得の金額１２７万３７０９円に所得税法９２条１項の規定を適用して算出した金額であり，平成２０年分確定申告書に記載された金額と同額である。
ウ源泉徴収税額（別表２⑪欄）            １６５７万２３
４１円
上記金額は，平成２０年分確定申告書に記載された源泉徴収税額と同額である。
エ予定納税額（別表２⑫欄）              ４４４万７６００円上記金額は，平成２０年分確定申告書に記載された予定納税額（第１期分及び第２期分の合計額）と同額である。
３平成２１年分（別表２「平成２１年分」欄）
(1)総所得金額（別表２①欄）            ３億２８９８万１９６０円上記金額は，次のアないしエの金額の合計額である。
ア不動産所得の金額（別表２②欄）        ２億１６７２万５３８０円上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)及び(ウ)の金額を控除した金額である。
(ア)総収入金額                 ２億５８５３万８７８３円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を差し引いた金額である。ａ確定申告における不動産収入の金額     ３億３４６８万４８６４円上記金額は，原告が平成２２年３月１５日に処分行政庁に対して提出した原告の平成２１年分の所得税の確定申告書（乙５。以下「平成２１年分確定申告書」という。）又は同年分の所得税青色申告決算書（不動産所得用）（乙６。以下「平成２１年分決算書」という。）に記載された不動産所得に係る収入金額と同額である。
ｂ原告の不動産所得に係る収入金額とならない金額
７６１４万６０８１円
上記金額は，原告が不動産所得に係る収入金額とした金額のうち，本件各ＬＰＳ契約に基づく外国法人からの収入金と認められる金額であり（乙６），原告の不動産所得に係る収入金額とは認められないため，同収入金額から除かれる金額である。当該収入金は，後記エ(ウ)ａのとおり，雑所得の収入金額とされるべきものである。(イ)必要経費の金額                              ４１１６万３４０３円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を差し引いた金額である。ａ確定申告における不動産所得に係る必要経費の金額


２億４０４５万２１５５円
上記金額は，平成２１年分決算書に記載された不動産所得に係る必要経費の合計金額（乙６⑱欄）と同額である。
ｂ原告の不動産所得に係る必要経費とならない金額
１億９９２８万８７５２円
上記金額は，次の⒜ないし⒠の金額の合計額である。
当該金額は，本件各ＬＰＳ契約に関連する費用であり，原告の不動産所得を得るために要した費用とは認められない金額であることから，原告の不動産所得に係る必要経費から除かれる金額である。⒜租税公課から除かれる金額           ８５０万３２８４円⒝修繕費から除かれる金額            ２２５万８４２３円⒞借入金利子から除かれる金額         １３７０万５３５４円⒟支払手数料から除かれる金額          ３５０万８３７６円⒠減価償却費から除かれる金額       １億７１３１万３３１５円(ウ)青色申告特別控除額                 ６５万００００円上記金額は，措置法２５条の２の規定により，原告の不動産所得の金額から控除される金額であり，平成２１年分決算書に記載された金額と同額である。
イ配当所得の金額（別表２③欄）                ２４０万円上記金額は，共和証券株式会社からの分配金であり，原告の配当所得となる金額である。
ウ給与所得の金額（別表２④欄）                  ４９６０万００００円上記金額は，平成２１年分確定申告書に記載された給与所得の金額と同額である。
エ雑所得の金額（別表２⑤欄）            ６０２５万６５８０円上記金額は，次の(ア)ないし(ウ)の金額の合計額である。(ア)公的年金等の金額                        ０円上記金額は，平成２１年分の公的年金等の収入金額１０７万８４１６円から，公的年金等控除額を控除した残額である。
(イ)その他の雑所得の金額                          ８７３万８６１８円上記金額は，平成２１年分確定申告書に記載された雑所得の収入金額９１９万８５４５円から必要経費４５万９９２７円を控除した金額であり，平成２１年分確定申告書に記載された金額と同額である。(ウ)本件各ＬＰＳ契約に係る雑所得の金額       ５１５１万７９６２円上記金額は，次のａの金額からｂの金額を控除した金額であり，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しないことから，原告の雑所得とすべき金額である。
ａ本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額        ７７７９万０５３４円上記金額は，次の⒜ないし⒟の金額の合計額である。
当該金額及び後記ｂの金額は，原告が受領した前記ア(ア)ｂの本件各ＬＰＳ契約に基づく外国法人からの収入金の外貨額，及び本件各ＬＰＳ契約に関し原告が要した費用の外貨額につき，横浜銀行における平成２１年６月及び同年１２月の営業日末日のＴＴＭにより算出したものであり（別表３－３），原告が確定申告において申告した額との金額の差は，円換算レートの違いによるものである。
⒜本件Ａ３－ＬＰＳ契約                   １９７４万８４００円⒝本件Ａ２－ＬＰＳ契約                  １８８０万７０３４円⒞本件Ａ４－ＬＰＳ契約                   １４８９万５９３６円⒟本件Ａ５－ＬＰＳ契約                   ２４３３万９１６４円ｂ本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額に係る必要経費の金額
２６２７万２５７２円
上記金額は，前記ａに掲げた本件各ＬＰＳ契約に基づく収入金額に係る必要経費（次の⒜ないし⒞）の金額の合計額であり，本件各ＬＰＳ契約の収入金額から控除される金額である。
⒜租税公課の金額                ８６８万１０３６円⒝支払利息の金額               １４００万７６５４円⒞支払手数料の金額               ３５８万３８８２円(2)所得控除の額の合計額（別表２⑥欄）          ２１７万２６１
８円
上記金額は，原告が平成２１年分確定申告書に記載した所得控除の額（医療費控除の額４５万１０３０円，社会保険料控除の額１２８万６５８８円，地震保険料控除の額５万円，寄附金控除の額５０００円及び基礎控除の額３８万円）の合計額と同額である。
(3)課税される総所得金額（別表２⑦欄）       ３億２６８０万９０００円上記金額は，前記(1)の金額から前記(2)の金額を控除した金額である。(4)納付すべき税額（別表２⑬欄）                １億００６２万４２００円上記金額は，次のアの金額からイないしエの金額を控除した金額である。ア課税される総所得金額に対する税額（別表２⑧欄）
１億２７９２万７６００円
上記金額は，前記(3)の課税される総所得金額３億２６８０万９０００円に所得税法８９条１項に規定する税率を乗じて計算した金額である。イ配当控除の金額（別表２⑨欄）             １２万０００
０円
上記金額は，前記(1)イの配当所得の金額２４０万円に所得税法９２条１項の規定を適用して算出した金額である。
ウ源泉徴収税額（別表２⑪欄）            １６７９万７６
００円
上記金額は，次の(ア)及び(イ)の金額の合計額である。(ア)確定申告における源泉徴収税額の金額       １６３１万７６００円上記金額は，給与所得に係る源泉徴収税額であり，平成２１年分確定申告書に記載された源泉徴収税額と同額である。
(イ)配当所得に係る源泉徴収税額             ４８万００００円上記金額は，共和証券株式会社からの配当金額２４０万円（前記(1)イ）に係る源泉徴収税額である。
エ予定納税額（別表２⑫欄）             １０３８万５８００円上記金額は，平成２１年分確定申告書に記載された予定納税額（第１期分及び第２期分の合計額）と同額である。
第２本件各更正処分の計算


被告が本件訴訟において主張する原告の本件各年分の納付すべき所得税の額は，前記第１の１(4)，同２(4)及び同３(4)のとおり，それぞれ以下の各金額であるところ，本件各更正処分における本件各年分の納付すべき税額は，これらの金額の範囲内又は同額である。
１平成１９年分                   １億０４７９万４２００円２平成２０年分                   １億１８０６万８７００円３平成２１年分                   １億００６２万４２００円
第３本件各賦課決定処分の根拠
本件各更正処分により原告が新たに納付すべき所得税の額について，その基礎となった事実につき，原告がこれを計算の基礎としなかったことに国税通則法６５条４項に定める「正当な理由」があるとは認められない場合に，本件各更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額を基礎として課されるべき過少申告加算税の金額は，次のとおりである。
１平成１９年分の過少申告加算税の額（別表２「平成１９年分」⑭欄）
１３７４万０５００円
上記金額は，国税通則法６５条１項の規定に基づき，原告が平成１９年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額９８０４万円（ただし，同法１１８条３項の規定に基づき１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。以下，この計算方法は「平成…年分の過少申告加算税の額」の項において同じ。）に１００分の１０の割合を乗じて算出した金額９８０万４０００円に，同法６５条２項の規定に基づき，平成１９年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額９８０４万２４００円のうち，同条３項に規定する期限内申告税額に相当する金額１９３１万１８００円と５０万円とのいずれか多い金額である１９３１万１８００円を超える部分の額７８７３万円に１００分の５の割合を乗じて算出した金額３９３万６５００円を加算した金額である。
２平成２０年分の過少申告加算税の額（別表２「平成２０年分」⑭欄）
１２７６万７５００円
上記金額は，国税通則法６５条１項の規定に基づき，原告が平成２０年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額９８５８万円に１００分の１０の割合を乗じて算出した金額９８５万８０００円に，同条２項の規定に基づき，平成２０年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額９８５８万８８００円のうち，同条３項に規定する期限内申告税額に相当する金額４０３９万５８４１円と５０万円とのいずれか多い金額である４０３９万５８４１円を超える部分の額５８１９万円に１００分の５の割合を乗じて算出した金額２９０万９５００円を加算した金額である。３平成２１年分の過少申告加算税の額（別表２「平成２１年分」⑭欄）
７６５万４０００円
上記金額は，国税通則法６５条１項の規定に基づき，原告が平成２１年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額７０２２万円に１００分の１０の割合を乗じて算出した金額７０２万２０００円に，同条２項の規定に基づき，平成２１年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額７０２２万４４００円のうち，同条３項に規定する期限内申告税額に相当する金額５７５８万３２００円と５０万円とのいずれか多い金額である５７５８万３２００円を超える部分の額１２６４万円に１００分の５の割合を乗じて算出した金額６３万２０００円を加算した金額である。
第４本件各賦課決定処分の計算
被告が本件訴訟において主張する本件各更正処分に伴って賦課されるべき本件各年分の過少申告加算税の額は，前記第３の１ないし３のとおり，それぞれ以下の各金額であるところ，本件各賦課決定処分における本件各年分の過少申告加算税の金額は，上記の各金額と同額である。
１平成１９年分                    １３７４万０５００円２平成２０年分                    １２７６万７５００円３平成２１年分                     ７６５万４０００円
以上
（別紙４）
改正州ＬＰＳ法の定め
１定義（25.10.011）
(1)ＬＰＳにおける「ジェネラル・パートナー」とは，①25.10.371   に基づいてＧＰとなる者（person）又は②25.10.911(1)若しくは(2)に基づいてＬＰＳが改正州ＬＰＳ法の適用を受けることとなった時に当該ＬＰＳのＧＰであった者（person）をいう（25.10.011(8)⒜）。(2)ＬＰＳにおける「リミテッド・パートナー」とは，①25.10.301   に基づいてＬＰとなる者（person），又は②25.10.911(1)又は(2)に基づいてＬＰＳが改正州ＬＰＳ   法の適   用を受   けるこ   ととな   った時   に当該   ＬＰＳ   のＬＰ   であっ   た者（person）をいう（25.10.011(10)⒜）。(3)「リミテッド・パートナーシップ」（ＬＰＳ）とは，「州外リミテッド・パートナ－シップ」及び「州外リミテッド・ライアビリティ・リミテッド・パートナーシップ」という用語における場合を除き，改正州ＬＰＳ法に基づき２名以上の者（persons）により設立され，又は改正州ＬＰＳ法１１条，25.10.911(1)若しくは同条(2)に基づき改正州ＬＰＳ法の適用を受ける，１名以上   のＧＰ   及び１   名以上   のＬＰ   を有す   る主体   （entity）   をいう（25.10.011(11)）。
(4)「パートナー」とは，ＬＰ又はＧＰをいう（25.10.011(12)）。(5)「パートナーシップ契約」とは，口頭によるものか，黙示的なものか，記録されているものか，又はこれらの組合せであるかを問わず，ＬＰＳに関するパートナーの合意をいう。「パートナーシップ契約」には，修正された契約が含まれる。


(6)「者（person）」とは，個人，コーポレーション（corporation），事業信託，遺産財団，信託，パートナーシップ，リミテッド・ライアビリティ・カンパニー，アソシエーション，ジョイントベンチャー，政府又はその部局，外局若しくは補助部門その他の法的又は商業上の主体（entity）   をいう（25.10.011(14)）。
(7)「譲渡可能持分（transferable    interest）」とは，パートナーの分配を受ける権利をいう（25.10.011(22)）。
２主体（entity）の性質，目的及び存続期間（25.10.021）(1)ＬＰＳは，そのパートナーとは別個の主体（an   entitydistinctfrom   itspartners）である（25.10.021(1)）。(2)ＬＰＳは，あらゆる合法的な目的のために改正州ＬＰＳ法に基づき設立されることができる（25.10.021(2)）。
(3)ＬＰＳは，無期限に存続することができる（25.10.021(3)）。
３ＬＰＳの権限（25.10.031）
ＬＰＳは，自身が活動する上で必要な又は便宜的なあらゆることを行う権限を有する。その権限には，自己の名により訴訟を提起し又は提起される権限及び訴訟行為をする権限並びにパートナーのパートナーシップ契約違反又はパートナーシップに対する義務違反によってＬＰＳが被った損害について当該パートナーに対して訴訟を提起する権限が含まれる。
４パートナーとパートナーシップとの商取引（25.10.101）パートナーは，ＬＰＳに金銭を貸し付けること及びＬＰＳと他の取引を行うことができ，当該貸付け又は他の取引に関し，パートナーではない者（person）が有するのと同様の権利及び義務を有する。
５ＬＰＳを拘束するＬＰとしての権限の不存在（25.10.311）ＬＰは，ＬＰとして，ＬＰＳを代理し又は拘束する権利又は権限を有しない。６ＬＰＳの義務に対するＬＰとしての責任の不存在（25.10.321）ＬＰＳの義務（anobligationof   alimitedpartnership）は，それが契約上生じたもの，不法行為により生じたもの又はそれ以外のものであっても，ＬＰの義務ではない。ＬＰは，ＬＰＳの経営及び管理に参加している場合であっても，ＬＰであるという理由のみによって，ＬＰＳの義務に対して，出資その他の方法により，直接的にも間接的にも個人として責任を負うことはない。
７ＬＰＳの代理人としてのＧＰ（25.10.381）各ＧＰ   は，Ｌ   ＰＳの   活動に   おける   当該Ｌ   ＰＳの   代理人   （an   agentofthelimitedpartnership）である。ＧＰの行為は，パートナーシップの名で記録に署名することを含め，それが明らかにＬＰＳの通常業務の一環として行われる活動であるか又はＬＰＳが行う類の活動である場合には，当該ＬＰＳを拘束する。ただし，当該ＧＰが特定の事項に関し当該ＬＰＳを代理する権限を有しておらず，当該ＧＰと取引をした者（person）が，当該ＧＰがその権限を有していないことを知っていたか，その通知を受けていたか，又は25.10.016(4)に基づき認識していた場合を除く。
８ＧＰの責任（25.10.401(1)）
本項の(2)及び(3)（25.10.401(2)及び(3)）に別途規定されている場合を除き，全てのＧＰは，権利を主張する者による別途の同意又は法令の規定がない限り，ＬＰＳの全ての義務（allobligationsof   thelimitedpartnership）に対し連帯して責任を負う。
９ＧＰの経営権（25.10.421(1)）
各ＧＰは，ＬＰＳの活動の管理及び運営において同等の権利を有する。改正州ＬＰＳ法に別段の定めがある場合を除き，ＬＰＳの活動に関するあらゆる事項は，ＧＰ（ＧＰが２名以上ある場合には，ＧＰの多数）によって独占的に決定される。
10現物分配（25.10.486   前段）
パートナーは，現金以外の形で，ＬＰＳからの分配を要求し又は受領する権利を有しない。
11パートナーの譲渡可能持分（25.10.546）パートナーが譲渡することができる唯一の持分は，当該パートナーが有する譲渡可能持分（transferableinterest）である。譲渡可能持分は，人的財産権（personalproperty）である。
12派生訴訟（25.10.706）
パート   ナーは   ，次に   掲げる   場合に   は，Ｌ   ＰＳの   権利（   aright    ofalimitedpartnership）を行使するために派生訴訟を追行することができる。（以下略）
以上


平成２７年７月３０日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月１８日
判決
原                  告        株式会社メインストリーム訴訟代理人弁護士         伊    関    正    孝被                  告        株式会   社威風   飄々訴訟代理人弁護士         北    村    行    夫
大    井    法    子
杉    浦    尚    子
雪      丸    真    吾
芹      澤        繁
亀      井    弘    泰
名      畑        淳
井      上    乾    介
山      本    夕    子
都              行    志
吉      田        朋
杉      田    禎    浩
近      藤    美智    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１４－３００３９４号事件について平成２７年２月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告の登録商標（登録５２８７１５９号。本件商標）に関し，本件商標の指定役務中，第４１類「演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，歌唱の上演，ダンスの演出又は上演，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，放送番組の制作」（本件指定役務）について，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を成立とした審決の取消訴訟である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
原告は，「加護亜依」の文字を標準文字で表してなる本件商標について，第４１類「演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，歌唱の上演，ダンスの演出又は上演，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，放送番組の制作，海外における教育実習・実務研修・語学研修・留学に関する情報の提供，インターナショナルスクール及びインターナショナルプリスクールにおける教育に関する情報の提供，英語教育に関する情報の提供，海外における教育実習・実務研修・語学研修・留学に関する企画及び運営，英会話の教授，インターナショナルスクール及びインターナショナルプリスクールにおける教育，高校卒業資格取得講座における知識の教授，通信教育による知識の教授」を指定役務として，平成２１年２月１７日に登録出願をし，本件商標は，同年１２月１１日に設定登録された。
被告は，平成２６年５月２７日，本件商標のうち，本件指定役務について，商標法５０条１項により，取消審判請求をし（取消２０１４－３００３９４号），同年６月１６日，その旨の登録がされた。
特許庁は，平成２７年２月９日，「登録第５２８７１５９号商標の指定役務中，第４１類「演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，歌唱の上演，ダンスの演出又は上演，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，放送番組の制作」については，その登録は取り消す。」との審決をし，同審決謄本は，同月１９日に原告に送達された。
２審決の要旨
審決は，原告は，本件指定役務に関し，本件商標を要証期間内に使用したとは認められず，その不使用に正当な理由が認められないから，本件商標の本件指定役務に関する部分を商標法５０条１項に基づき取り消すと判断した。理由の要点は，以下のとおりである。
(1)本件商標の使用
ア原告の提出した書証
(ｱ)平成２６年６月１８日にプリントアウトされた「ｎａｖｉ☆ＲｏａｄＵＳＡ」と題するウェブページには，上段に「アメリカ留学ナビロード：ｎａｖｉＲｏａｄは加護ちゃん的留学お助け情報サイト」，「アメリカ留学ナビロード：ｎａｖｉＲｏａｄは加護ちゃん的留学＆アメリカ生活お助け情報サイト」，「加護ちゃん的留学＆アメリカ生活お助け情報サイト」，「アメリカ有給・無給インターンシップ求人情報」との記載，左部の「ｎａｖｉＲｏａｄコンテンツ」の項に「加護ちゃん留学への想いを語る」，「加護ちゃんのギリギリ！？英会話」などの記載がある。また，中央上部には「加護ちゃん的＼留学＆アメリカ生活＼応援サイト」との記載と共に，タレントの加護亜依の写真が掲載され，その下に「アメリカタウンガイド」の項の下，「レストラン・グルメ」，「ギフト・ショッピング」などの記載があるほか，「『アメリカ生活便利帳』」の項の下，「食生活編」，「鑑賞編」などの記載がある。
(ｲ)「合意書」と題する書面には，タレント加護亜依の平成２４年４月８日放映のテレビ番組出演についての解決金の支払など合意内容の記載，作成日と認められる「平成２４年６月２２日」の記載，原告と株式会社Ｃ．Ａ．Ｌ両社の住所，名称等の記載及び代理人の記名・押印がある。
イ役務
(ｱ)上記留学支援事業に関するウェブページは，その記載内容から，「海外における教育実習・実務研修・語学研修・留学に関する情報の提供」の役務であることが想定し得るが，本件指定役務に含まれるものとは認められない。なお，原告は，本件商標は「加護亜依」という人物そのものを現している一面があり，加護亜依という人物が留学支援事業に協力するということは，通常人の協力ではなく，海外における音楽・演芸につながっていることを示唆しているとも見られるので，取消請求役務と無関係と解するには疑問がある旨主張しているが，「アメリカタウンガイド」の項において「エンターテイメント」の記載があるとしても，該記載が「音楽」又は「演芸」に関するものであるかは明確ではなく，仮に，海外における音楽・演芸につながっていることの示唆と見られる場合があるとしても，商標法５０条１項には「・・・日本国内において・・・登録商標の使用をしていないとき・・・」とあることから，海外における音楽等へのつながりは，本件商標の使用の判断に影響せず，かかる主張は採用できない。
(ｲ)上記合意書のとおり，原告と株式会社Ｃ．Ａ．Ｌとの間で，タレント「加護亜依」のテレビ出演について解決金の支払などの合意がなされたとしても，本件商標の使用に係る要証事項の証明がなされているものとは認められない。
ウ使用商標


平成３０年９月４日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２４日
判        決
原              告      株式会   社ファ   イブス   ター
同訴訟代理人弁護士      冨宅   恵
西村   啓
同      弁理士      高山嘉成
被              告      株式会   社ＭＴ   Ｇ
同訴訟代理人弁護士      關   健一
同      弁理士      小林徳   夫
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００９９号について平成３０年１月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴被告は，平成２６年１０月２７日，発明の名称を「美容器」とする発明について特許出願をし（平成２３年１１月１６日にした特願２０１１－２５０９１６号の分割出願（特願２０１４－２１８５７３号）），平成２７年２月２７日，設定登録を受けた（特許第５７０２０１９号。請求項の数１。以下「本件特許」という。）。
⑵原告は，平成２８年８月９日，特許庁に対し，本件特許について無効審判請求をし，無効２０１６－８０００９９号事件として係属した。⑶被告は，平成２９年１０月１０日，本件特許の明細書及び特許請求の範囲の訂正を請求した（以下「本件訂正」という。）。
⑷特許庁は，平成３０年１月５日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。⑸原告は，本件審決を不服として，同月２０日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下「本件訂正発明」という。「／」は改行部分を示す（以下同じ）。）。その明細書，特許請求の範囲及び図面を併せて「本件明細書」という。
【請求項１】ハンドルの先端部に一対の回転体を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，／前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を９０～１１０度の範囲内とするとともに，その前傾角度を不変にし，前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし，前記回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする美容器。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正発明は，①後記アの引用例１記載の発明（以下「引用発明１」という。）を主引用発明とした場合，(ア)これと後記イの引用例２記載の発明（以下「引用発明２」という。），同ウの引用例３記載の発明並びに後記エ～コの引用例４～８及び周知例１，２記載の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，(イ)これと引用発明２，引用例３～８記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，また，②引用発明２を主引用発明とした場合，(ア)これと引用発明１，引用例３記載の発明並びに引用例４～８及び周知例１，２記載の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，(イ)これと引用発明１，引用例３～８記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，というものである。
ア引用例１：米国特許第１９６９６号明細書（甲１の１）イ引用例２：仏国特許出願公開第２８９１１３７号明細書（甲１２の１）ウ引用例３：特開２００９－１４２５０９号公報（甲４）エ引用例４：意匠登録第１４２４１８２号（甲７）オ引用例５：「クロワッサン」３５巻１７号２６～２７頁（甲８）カ引用例６：「Ｓｗｅｅｔ」９巻１１号通巻１０７号３００頁（甲９）キ引用例７：「Ｓａｉｔａ」１７巻１１号通巻２７８号５７頁（甲１０）ク引用例８：「グラマラス」７巻９号１０８頁（甲１１）ケ周知例１：登録実用新案第３１５９２５５号公報（甲５）コ周知例２：特開２０００－２４０６５号公報（甲６）
⑵本件訂正発明と引用発明１との対比
ア引用発明１
ハンドルの先端部に一対の球形ローラを，相互間隔をおいてそれぞれ心棒の軸線を中心に回転可能に支持したマッサージ器において，／前記球形ローラの心棒の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度をほぼ９０度にするとともに，／その前傾角度を不変にし，／前記一対の球形ローラの心棒の軸線を互いに対して直角とした／マッサージ器。
イ一致点
ハンドルの先端部に一対の回転体を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した器具において，／前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を特定の数値とするとともに，その前傾角度を不変にし，前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を特定の数値とした，器具。
ウ相違点
(ア)相違点１－１
本件訂正発明は，「前傾角度を９０～１１０度の範囲内とする」のに対し，引用発明１は，「前傾角度をほぼ９０度にする」点。
(イ)相違点１－２
本件訂正発明は，「回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されている」のに対し，引用発明１は，球形ローラを心棒に回転可能に支持したものであるが，「非貫通状態で」支持するものか明らかではない点。
(ウ)相違点１－３
本件訂正発明は，「美容器」であるのに対し，引用発明１は，「マッサージ器」である点。
(エ)相違点１－４
本件訂正発明は，「一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし」ているのに対し，引用発明１は，「一対の球形ローラの心棒の軸線を互いに対して直角とした」点。
⑶本件訂正発明と引用発明２との対比
ア引用発明２


ハンドル１の先端部に一対の球２を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持したマッサージ器において，／一対の球２の支持軸の軸線の開き角度を７０～１００°とする，マッサージ器。
イ一致点
ハンドルの先端部に一対の回転体を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した器具において，／前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を特定の数値とした，器具。
ウ相違点
(ア)相違点２－１
本件訂正発明は，「前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を９０～１１０度の範囲内とするとともに，その前傾角度を不変に」するのに対し，引用発明２は，ハンドル１と支持軸との関係において，支持軸が前傾しているものか明らかでない点。
(イ)相違点２－２
本件訂正発明は，「回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されている」のに対し，引用発明２は，球２を支持軸に回転可能に支持したものであるが，「非貫通状態で」支持するものか明らかではない点。
(ウ)相違点２－３
本件訂正発明は「美容器」であるのに対し，引用発明２は「マッサージ器」である点。
(エ)相違点２－４
本件訂正発明は，「一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし」ているのに対し，引用発明２は，「一対の球２の支持軸の軸線の開き角度を７０～１００°とした」点。
４取消事由
⑴取消事由１（引用例１に基づく進歩性の判断の誤り）⑵取消事由２（引用例２に基づく進歩性の判断の誤り）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用例１に基づく進歩性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件審決は，本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定にあたっては，本件訂正発明の「回転体」につき，その文言どおり広く概念的に捉え，真円状以外の形状を含むものとして理解している。これを前提とした本件審決における引用発明１の認定並びに本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定は争わない。
他方，本件審決は，相違点の判断にあたっては上記認定を覆し，本件訂正発明の「回転体」が真円状であることを前提として，有利な効果を参酌して判断を行ったものであり，「回転体」がバルーン状，断面楕円形状及び断面長円形状等の場合（これらの形状の場合につき，一括して「本件変形例」という。）の実施例や効果に関しては言及していない。このため，本件審決の判断には，本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定の段階での「回転体」の概念と相違点の判断の段階での同概念との間に矛盾ないしそごが存在する。
そして，本件訂正発明の「回転体」が真円状以外のあらゆる形状を含む限り，本件審決の認定するような本件訂正発明の有利な効果は進歩性を認める際に参酌することはできず，個々の相違点は，それぞれ単なる設計事項として評価されることになる。
以上の点をも踏まえると，以下のとおり，本件審決には，進歩性の判断につき誤りがある。
⑵本件審決における本件訂正発明の技術的意義等の認定の誤り
ア発明の課題の認定の誤り
本件審決が認定する従来の美肌ローラの有する技術的課題のうち，マッサージ効果に係る技術的課題については，ローラを楕円筒状にしたことによる課題であることが看過されており，また，本件明細書には，毛穴の開きが十分に得られないという点が指摘されているのみであり，マッサージ効果に係る課題は提示されていない。他方，操作性に係る技術的課題については，本件審決は，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることによる課題である点を看過している。
イマッサージ効果の認定の誤り
そもそも，本件訂正発明における発明特定事項は「回転体」であり，「真円状のボール」とは特定されていないから，これには例えば楕円筒状のローラ（【０００５】）も含まれるけれども，この場合，本件審決が認定する有利な効果は得られない。
また，開き角度を６５～８０度とすることによって良好な摘み上げ効果を得ることができるとする本件明細書の記載は，「真円状のボール」を用いた場合のみを対象としており，他の形状の場合にそのような有利な効果が得られるか否かは明らかにされていない。
さらに，本件明細書には「ボールを肌に深く沈み込ませる使用態様」は記載も示唆もされていないから，このような使用態様を前提に，軸線ｙと肌面とが直角に近くなるように維持しながら操作することを認定しても本件訂正発明とは関係ない。しかも，ボールの「肌に接触する部分」に「ボール支持軸の軸線ｙが通過する部分」が含まれるとする記載も，本件明細書にはない。加えて，仮にそのような使用態様が想定されていたとしても，本件変形例の「回転体」を用いた場合に「肌の摘み上げ効果を十分に得ることができる」か否かは，本件明細書には記載されていない。
ウ操作性の課題解決手段の認定の誤り
本件審決が認定する操作性の技術的課題に係る課題解決手段のうち，「肌に接触するローラを（真円状の）ボールで構成すること」（「ボールを非貫通状態でボール支持軸に支持する」構成を含む。）については，本件明細書には，本件変形例の「回転体」を用いた場合の作用効果に関する記載は存在しない。また，ボール支持軸の開き角度を鋭角にした場合と鈍角にした場合とのボールの動きに関する本件審決の認定自体に矛盾があるし，貫通している支持軸の先端部分が肌に接触しないのであれば，同じ鋭角の開き角度を有するとしたとき，貫通状態の場合と非貫通状態の場合とで回転のスムーズさに相違が生じることはない。そして，本件変形例の「回転体」を用いた場合に，非貫通状態とすることで操作性が向上するか否かにつき，本件明細書等には記載がない。
⑶容易想到性判断の誤り
ア上記のとおり，本件訂正発明における「回転体」は「真円状のボール」以外の形状を含むため，本件訂正発明によっては，本件審決が認定する有利な効果は得られない。このため，本件訂正発明における各構成要件は，それぞれが有機的に一体となって効果を発揮しているのではなく，それぞれの構成要素が独立した発明特定事項として存在しているにすぎない。したがって，各相違点の容易想到性の判断においても，本件訂正発明と引用発明の各相違点を個別に抽出し，それぞれに対して判断することになる。
イ引用発明２，引用例３記載の発明並びに周知例１，２及び引用例４～８記載
の周知技術を参酌する場合
(ア)相違点１－１
引用発明１の前傾角度の数値は本件訂正発明の前傾角度の数値範囲と９０度の点で一致するから，相違点１－１は実質的な相違点とはいえない。


(イ)相違点１－２
周知例１，２及び引用例４～８には非貫通状態で支持されているボールないし回転体が開示されており，本件特許出願時の周知技術であることから，相違点１－２については，これらのボールないし回転体を本件訂正発明に適用することにより容易に想到し得る。
(ウ)相違点１－３
引用例３記載の発明が美容器の用途として用いることができることを開示していることから，相違点１－３については，容易に想到し得る。
(エ)相違点１－４
引用発明２の支持軸と球体との関係を引用発明１に転用することは容易であることから，相違点１－４については，容易に想到し得る。
(オ)小括
以上のとおり，相違点１－１～１－４を個別に抽出して各相違点に関する容易想到性を判断すれば，いずれも容易に想到し得ることから，本件訂正発明は，引用発明１を主引用発明とすると進歩性を欠く。
ウ引用発明２，引用例３～８記載の発明を参酌する場合
(ア)相違点１－１，１－３及び１－４について
上記イ(ア)，(ウ)及び(エ)に同じ。
(イ)相違点１－２について
引用例４～８（特に引用例５及び６）においては，非貫通状態で支持されている一対のボールが，エステティシャンのハンド技術のように，肌を摘み上げる効果があることが開示されている。このため，相違点１－２については，非貫通状態で支持された回転体を用いることにより，エステティシャンの手技のような，より大きな肌の摘み上げ効果を得られることは容易に想到し得る。
(ウ)小括
以上のとおり，各相違点につき，当業者であれば容易に想到し得ることから，本件訂正発明は，引用発明１を主引用発明とすると進歩性を欠く。
〔被告の主張〕
⑴本件審決は，本件訂正発明の認定において「回転体」につき真円状の回転体以外も含む「回転体」として認定し，本件訂正発明の技術的意義を解釈するにあたり，本件明細書の各記載（回転体が真円状である具体的な実施例に関する箇所）を参酌しているにすぎず，「回転体」を真円状のものに限定した場合のみを前提に進歩性の判断に臨んではいない。
本件審決による本件訂正発明の「回転体」の認定に係る原告の主張は，本件審決が，「回転体」が真円状であることを前提に進歩性を判断しているとする点で失当である。
⑵仮に，原告が主張するように，本件審決が「回転体」を「真円状のボール」に限定して認定・判断しているとしても，そこから，容易想到性の判断にあたり各相違点を個別に抽出して判断すべきとする論理的過程が不明である。
⑶容易想到性判断について
原告の主張は審判段階での主張を繰り返すものにすぎず，かつ，容易想到性に関する本件審決の判断の違法性を基礎付けるものではない。２取消事由２（引用例２に基づく進歩性の判断の誤り）
〔原告の主張〕
⑴上記１⑴，⑵及び⑶アと同様である。
⑵引用発明１，引用例３記載の発明並びに周知例１，２及び引用例４～８記
載の周知技術を参酌する場合
ア相違点２－１
引用発明２において，ハンドル１は，ユーザが握るものであるとされ任意の形状とすることができると明記されているところ，これに接した当業者がハンドル１をマッサージがしやすいように握りやすい任意の形状にすればよいと考えるのは当然のことであり，機能及び作用効果が共通する引用発明１のハンドル１０を引用発明２のハンドル１に対して適用することは容易に想到し得る。そして，引用発明２に対して，引用発明１のハンドル１０及びヘッド１１を適用すれば，引用発明２の球２の支持軸は，ハンドルに対して９０度で前傾していることになる。したがって，相違点２－１については，引用発明１により容易に想到し得る。
イ相違点２－２
相違点２－２については，引用発明２の球２の支持態様につき，周知例１，２及び引用例４～８で示された非貫通状態で支持されている回転体ないしボールに関する本件特許出願時の周知技術を適用することによって容易に想到し得る。
ウ相違点２－３
上記１⑶イ(ウ)に同じ。
エ相違点２－４
本件明細書【００４２】の記載によれば，本件訂正発明において最も重要な開き角度は７０度であり，本件訂正発明において開き角度を６５～８０度の範囲とする技術的意義は，開き角度７０度を中心値として，その前後に適当に角度の範囲を設けたという程度でしかない。他方，引用発明２には開き角度を７０～１００度とすることが開示されていることから，相違点２－４は実質的な相違点ではない。仮に，開き角度６５度以上７０度未満の範囲を引用例２から容易に発明し得るか否かが問題になったとしても，本件訂正発明における開き角度６５以上７０度未満の範囲に特筆すべき技術的意義は存在しない。このため，引用発明２の７０°に対して，角度を少し調整して６５度以上７０度未満の範囲に設定することは，当業者にとって容易に想到し得る。
オ小括
以上のとおり，相違点２－１～２－４を個別に抽出して各相違点に関する容易想到性を判断すれば，いずれも容易に想到し得ることから，本件訂正発明は，引用発明２を主引用発明とする無効理由３を有する。
⑶引用発明２，引用例３～８記載の発明を参酌する場合
ア相違点２－１，２－３及び２－４について
上記⑵ア，ウ及びエに同じ。
イ相違点２－２について
上記⑵イに同じ。
ウ小括
以上のとおり，各相違点につき，当業者であれば容易に想到し得ることから，本件訂正発明は，引用発明２を主引用発明とする無効理由４を有する。
〔被告の主張〕
原告の主張は審判段階での主張を繰り返すものにすぎず，また，容易想到性に関する本件審判の判断の違法性を基礎付けるものではない。
第４当裁判所の判断
１本件訂正発明
⑴本件訂正発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであり，また，本件明細書（甲１４）には，以下の記載がある（なお，図面は別紙本件訂正明細書図面目録参照）。
ア技術分野
この発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用の回転体にて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関する。（【０００１】）
イ背景技術


従来，この種の美容器が種々提案されており，例えば特許文献１（裁判所注：甲４）には美肌ローラが開示されている。すなわち，この美肌ローラは，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなすように設定されている。さらに，一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定されている。そして，この美肌ローラの柄を手で把持してローラを肌に対して一方向に押し付けると肌は引っ張られて毛穴が開き，押し付けたまま逆方向に引っ張ると肌はローラ間に挟み込まれて毛穴が収縮する。従って，この美肌ローラによれば，効率よく毛穴の汚れを除去することができるとしている。（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，特許文献１に記載されている従来構成の美肌ローラでは，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから（特許文献１の図２参照），美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならない。このため，美肌ローラの操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった。（【０００４】）
また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したとき，肌の広い部分が一様に押圧されることから，毛穴の開きが十分に得られない。さらに，ローラを逆方向に引いたときには，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから，両ローラによって強く挟み込まれ難い。その結果，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があった。加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすい。従って，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった。（【０００５】）
この発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することにある。（【０００６】）
エ課題を解決するための手段
上記の目的を達成するために，請求項１に記載の美容器の発明は，ハンドルの先端部に一対の回転体を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を９０～１１０度の範囲内とするとともに，その前傾角度を不変にし，前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし，前記回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする。（【０００７】）
オ発明の効果
本発明の美容器によれば，次のような効果を発揮することができる。請求項１に記載の美容器においては，ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，ボールの軸線がハンドルの中心線に対して前傾して構成されている。すなわち，美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっている。このため，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる。（【０００８】）また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。従って，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い。（【０００９】）よって，本発明の美容器によれば，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる。
（【００１０】）
カ発明を実施するための形態
(ア)図５に示すように，両ボール１７が矢印Ｐ１方向に往動される場合，各ボール１７は矢印Ｐ２方向に回転される。このため，肌２０が押し広げられるようにして押圧される。一方，両ボール１７が矢印Ｑ１方向に復動される場合，各ボール１７は矢印Ｑ２方向に回転される。このため，両ボール１７間に位置する肌２０が巻き上げられるようにして摘み上げられる。なお，往動時において両ボール１７が肌２０を押圧することにより，その押圧力の反作用として両ボール１７間の肌２０が摘み上げられる。（【００２３】）
この場合，ボール支持軸１５がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾しており，具体的にはハンドル１１の中心線ｘに対するボール支持軸１５の側方投影角度αが９０～１１０度に設定されていることから，肘を上げたり，手首をあまり曲げたりすることなく美容器１０の往復動作を行うことができる。しかも，ボール支持軸１５の軸線ｙを肌２０面に対して直角に近くなるように維持しながら操作を継続することができる。そのため，肌２０に対してボール１７を有効に押圧してマッサージ作用を効率良く発現することができる。（【００２４】）また，肌２０に接触する部分が従来の筒状のローラではなく，真円状のボール１７で構成されていることから，ボール１７が肌２０に対してローラより狭い面積で接触する。そのため，ボール１７は肌２０の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用させることができると同時に，肌２０に対してボール１７の動きがスムーズで，移動方向も簡単に変えることができる。（【００２５】）従って，このボール１７の回転に伴う押圧力により，顔，腕等の肌２０がマッサージされてその部分における血流が促されるとともに，リンパ液の循環が促される。また，一対のボール１７の開き角度βが５０～１１０度に設定されるとともに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８～２５ｍｍに設定されていることから，所望とする肌２０部位に適切な押圧力を作用させることができると同時に，肌２０の摘み上げを強過ぎず，弱過ぎることなく心地よく行うことができる。（【００２６】）(イ)肌２０に接触する部分が真円状のボール１７で構成されていることから，肌２０の所望箇所に押圧力や摘み上げ力を集中的に働かせることができるとともに，肌２０に対するボール１７の動きをスムーズにでき，かつ移動方向の自由度も高い。
（【００２９】）


(ウ)なお，前記実施形態を次のように変更して具体化することも可能である。・図８及び図９に示すように，前記ボール１７の形状を，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる。このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる。（【００５７】）
・前記ボール１７の形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である。（【００５８】）
⑵本件訂正発明の特徴
ア発明の属する技術分野
本件訂正発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用の回転体にて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関する（【０００１】）。
イ発明が解決しようとする課題
甲４記載の従来構成の美肌ローラ（【０００２】）では，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった（【０００４】）。また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があった。加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすい。従って，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった（【０００５】）。本件訂正発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することにある（【０００６】）。
ウ課題を解決するための手段
上記目的を達成するために，本件訂正発明の美容器は，ハンドルの先端部に一対の回転体を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を９０～１１０度の範囲内とするとともに，その前傾角度を不変にし，前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし，前記回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする（【０００７】）。
エ発明の効果
本件訂正発明の美容器によれば，ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，ボールの軸線がハンドルの中心線に対して前傾して構成されることにより，美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっているため，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる（【０００８】）。また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。このため，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い（【０００９】）。よって，本件訂正発明の美容器によれば，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる（【００１０】）。
そして，本件訂正発明の美容器において，ハンドルの先端部に支持される一対のボールの形状については，ボールの外周面のハンドル側の曲率がボール支持軸の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる。このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボールを復動させたときの肌の摘み上げ効果を向上させることができる（【００５７】）。また，前記ボールの形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である（【００５８】）。２取消事由１（引用発明１に基づく進歩性の判断の誤り）について
⑴引用発明１について
ア引用例１の記載
引用例１には，「MASSAGINGDEVICE」（マッサージ器）に関し，以下の事項の記載がある（なお，図面は，別紙引用例１図面目録参照。訳文は甲１の２による。）。
(ア)１頁右欄２６行目～２頁左欄１１行目
器具は，操作者の手の中に保持されヘッド１１を担持しているハンドル１０で構成されるように作られた本体または支持体を備える。示されるヘッド１１は，それぞれ１２および１３で示される４つの離間した突起またはつまみを含んでおり，これらは全て同じ面内にある。突起またはつまみ１２，１３は，ヘッド１２の外周の周りに好ましくは等距離に離間され，本例ではハンドル１０に対してほぼ直交するように配置されている。１２で示される２つの突起またはつまみは，心棒１４を受けるように配置され，この心棒は本例では，突起の中にねじ込まれるヘッド付きのねじボルトである。ローラ１６が前記心棒上に回転可能に設置されることで，その面が密接に隣接する，すなわちローラの一方によって肉を引っ張り，他方のローラによって引っ張り込んだ肉に作用するように互いに対して十分に接近する。ローラは球状であり，好ましくはほぼ真球体であるが，それらはそこから変化する場合もある。本明細書に示されるように，ローラ１６は，まさに球形の形態であり，弾性材料で作製される。ローラが，圧力に起因するローラのいかなる歪みにも関係なく心棒上を自由に回転することを可能にするために，金属製のブシュまたはハブ１５がローラの弾性材料と心棒の間に介挿される。好ましくは，心棒１４の間の角度はおおよそ９０°である。他方の２つの突起またはつまみ１３も，自由な回転を可能にするためにその間にブシュまたはハブ１８が介挿された状態でローラ１９が設置される心棒またはヘッド付きのねじボルト１７を受けるために同様にねじ山が付けられる。各々のねじボルト１４，１７は，図２に非常にはっきりと示される仕方でその対応する突起またはつまみの中にねじ込まれており，ブシュ１８の外側端部は，ねじボルト１４のヘッドを受けるために拡大されたカップ形状である。前記ヘッドおよびカップは共に，これもまた図２にはっきりと開示されるように球形要素１６，１９の外周内に配置される。
(イ)２頁左欄７５行目～右欄１２行目


明白なことには，肉に対して異なるセットの隣接する球形要素１６および１９を押しつけることによって器具を利用することができる。球形要素１６，１９は，皮膚および肉に対してマッサージ及び鍛錬作用を与え，滑らかかつ穏やかで効果的な仕方で肉の上を均一に転がりながら，それを揉む作用を達成するということに特に留意されたい。挟んだり収縮させたりする，ならびに伸ばしたり広げたりする作用は，望まれるならば，前記球形要素に加えられ皮膚および肉に対向する圧力に応じて力強く行うこともできる。
(ウ)２頁右欄１３行目～２２行目
図２および図３において，線Ａは，器具の作用によって球形要素１６の間に挟まれたり収縮させられたりする皮膚および肉の一部を表しており，図２における線Ｂは，前記球形要素１６によって伸ばしたり広げたりされた皮膚および肉の一部を表している。図３において器具は，矢印によって示される大まかな方向に，またはより厳密に言うと図面の面に直交する方向に移動される。(エ)２頁右欄３９行目～５０行目及び同頁６９行目～３頁４行目以下を本発明としてクレーム主張する。
【請求項１】
支持ヘッドと，そこから突出するハンドルと，互いに対してほぼ直角にかつ前記ハンドルの軸に対してほぼ直角に前記ヘッドから突出する一対の心棒と，前記心棒に回転可能に設置された弾性材料の球形ローラとを組み合わせて有し，前記ローラが，その表面が実質的に接触しており，これにより前記ローラが押しつけられ皮膚に沿って移動される際，皮膚および肉を挟む動作が行われるようなサイズであるマッサージ器。
【請求項３】
支持ヘッドと，そこから突出するハンドルと，互いに対して直角であり，実質的に９０°を超えないように前記ヘッドから突出する一対の心棒と，前記心棒上に回転可能に設置された弾性材料の球形ローラであって，その表面が実質的に接触しており，これにより前記ローラが押しつけられ皮膚に沿って移動される際，皮膚及び肉を挟む動作が行われるようなサイズである球形ローラとを組み合わせて有するマッサージ器。
イ引用発明１の認定
上記アの各記載によれば，引用発明１に係る「マッサージ器」は，支持ヘッドから突出する「ハンドル」及び「一対の心棒」と，心棒に回転可能に設置された「球形ローラ」とを有するところ，該「マッサージ器」は，「ハンドルの先端部に一対の球形ローラを，相互間隔をおいてそれぞれ心棒の軸線を中心に回転可能に支持した」ものということができる。また，側部立面図上において，一対の心棒の軸線がハンドルの軸に対してなす角度は「ほぼ９０度」であると認められる。さらに，図１において，上記「心棒の軸線」は，「ハンドルの軸」ないし「ハンドルの把持部」に対して「前傾」しており，側部立面図上において，該「心棒の軸線」の「ハンドルの軸」に対してなす角度は「前傾角度」ということができ，かつ，上記「前傾角度」は「不変」のものであると認められる。他方，「互いに対して直角であ」る「一対の心棒」は，その軸線が「互いに対して直角」であると認められる。そして，図１及び２並びに「この心棒は，…ヘッド付きのねじボルトである。」との記載から，心棒は，球形ローラを貫通状態で支持するものと認められる。
以上によれば，引用例１に記載された引用発明１は，以下のとおりのものと認められる。
「ハンドルの先端部に一対の球形ローラを，相互間隔をおいてそれぞれ心棒の軸線を中心に貫通状態で回転可能に支持したマッサージ器において，／前記球形ローラの心棒の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度をほぼ９０度にするとともに，／その前傾角度を不変にし，／前記一対の球形ローラの心棒の軸線を互いに対して直角とした／マッサージ器。」
⑵本件訂正発明と引用発明１との一致点及び相違点
ア対比
引用発明１の「球形ローラ」が本件訂正発明の「回転体」に相当すること，及び「心棒」が「支持軸」に相当することは，いずれもその機能より明らかである。また，引用発明１の「マッサージ器」は，本件訂正発明の「美容器」と，「器具」である点において共通する。
次に，引用発明１の「前傾角度をほぼ９０度にする」ことは，「前傾角度を特定の値とする」限りにおいて，本件訂正発明の「前傾角度を９０～１１０度の範囲内とする」ことと共通する。
さらに，引用発明１の「一対の球形ローラの心棒の軸線を互いに対して」なす角度は，本件訂正発明の「開き角度」に相当することから，引用発明１の「一対の球形ローラの心棒の軸線を互いに対して直角とした」ことは，「一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を特定の数値とした」限りにおいて，本件訂正発明の「前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし」たことと共通する。そうすると，本件訂正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりに認められる。
イ一致点
ハンドルの先端部に一対の回転体を，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した器具において，前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を特定の数値とするとともに，その前傾角度を不変にし，前記一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を特定の数値とした，器具。
ウ相違点１－１
回転体の支持軸の軸線のハンドルの把持部に対する前傾角度について，本件訂正発明は「前傾角度を９０～１１０度の範囲内とする」のに対し，引用発明１は「前傾角度をほぼ９０度にする」点。
エ相違点１－２’
本件訂正発明は，「回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されている」のに対し，引用発明１は，球形ローラを，貫通状態で心棒に回転可能に支持したものである点。
なお，前記⑴イのとおり，引用発明１の「一対の球形ローラ」は「それぞれ…貫通状態で…支持」されているものと認められる。
オ相違点１－３
本件訂正発明は「美容器」であるのに対し，引用発明１は「マッサージ器」である点。
カ相違点１－４
本件訂正発明は「一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし」ているのに対し，引用発明１は「一対の球形ローラの心棒の軸線を互いに対して直角とした」点。
⑶他の引用例及び周知例について
引用例２の記載については，後記のとおりであり，引用例３～８並びに周知例１及び２の各記載は，以下のとおりである。
ア引用例３


ハンドル１０の先端部に一対のローラ２０を，相互間隔をおいてそれぞれ回転軸φ１，φ２を中心に回転可能に支持した美肌ローラにおいて，前記一対のローラ２０の回転軸φ１，φ２のなす角度を鈍角とし，前記ローラ２０を肌に押し付けて押し引きすることにより，肌をつまみ上げ押し広げるという作用により効率的に毛穴の汚れを除去する，美肌ローラ。
イ引用例４
非貫通状態で支持されている一対の回転可能な球が，本体の先端に取り付けられたマッサージ器が記載されている。
ウ引用例５
(ア)「プロのエステティシャンのハンド技術を取り入れたもので，先っぽの２つのボールが肌の上を転がり，ギュッとつまみながら引きあげる。」(イ)「頬やフェイスラインがギューンと上がるんですよ。」(ウ)写真として，非貫通状態で支持されている一対のボールが先端に取り付けられたマッサージ器が記載されている。
エ引用例６
「美顔ローラー」の写真があり，当該写真から，非貫通状態で支持されている一対のボールが先端に取り付けられたマッサージ器が看取される。
オ引用例７及び８
いずれも，その写真から，非貫通状態で支持されている一対のボールが先端に取り付けられたマッサージ器が看取される。
カ周知例１
(ア)円筒状のローラ部が，使用者の手によって保持される把持部に対して第１の角度で傾斜し且つ第２の角度が開くことになるため，ローラ部の側面が顔面等の良好に接触することが可能となるものである。尚，第１の角度としては，２０°～６０°の範囲内であることが望ましく，特に４０°であることが望ましい。また，第２の角度としては，１００°～１４０°の範囲内であることが望ましく，特に１２０°であることが望ましい。（【００１１】）
(イ)本考案に係るマグネット美容ローラ１は，…柄本体部２と，ローラ部５とによって構成される。（【００１９】）
(ウ)前記柄本体部２は，…使用者によって保持される把持部３と，この把持部３から一方の側に角度αで，例えば手前側に傾斜すると共に，角度βで両側に広がるように延出するローラ保持部４とによって構成され，さらにローラ保持部４は，前記把持部３から分かれて延出する大径部４ａと，その先端に一体に形成された小径部４ｂとによって構成される。この小径部４ｂには，下記するベアリング８が固着される。（【００２０】）
(エ)前記角度αは，２０°～６０°の範囲内であることが望ましく，特に本実施例では４０°である。さらにまた，前記角度βは，１００°～１４０°の範囲内であることが望ましく，特に本実施例では１２０°である。（【００２１】）(オ)また，図１～４より，マグネット美容ローラ１の一対のローラ部５は，非貫通状態でローラ保持部４に支持されている点が看取される。
キ周知例２
(ア)図１のマッサージ具１は，回転軸体８と，その回転軸体８の両端に嵌着した弾性体であるマッサージ部２とその回転軸体８を支持する把持部４とから成る。上記の弾性体であるマッサージ部２は，左右２つの円柱体３，３から成るが，球体，或いは回転楕円体等を用いてもよい。２つの内側側面部３ａが顎の輪郭を中心にして両側から顎の皮膚表面に当接するため，マッサージ効果のある部位，すなわち顎の表情筋にマッサージを行える道具となる。（【０００６】）(イ)先端部分Ｂから柄部７の全長の略１／３～１／４の部分で，基端側直線部分Ａよりも略２０度～４０度傾斜させた柄を用いると，手首の傾け角を大きくとる必要がなく，自然な動きで作用できる。（【０００７】）(ウ)図１及び２より，マッサージ具１の一対の円柱体３は，非貫通状態で回転軸体８の両端に支持されている点が看取される。
⑷相違点についての判断
ア前記１のとおり，本件訂正発明は，肌に接触する部分をボールで構成することにより，ボールが肌に対して局部接触し，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い（【０００９】，【００２５】）ものである。また，本件訂正発明は，「一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度」とすることにより，「所望とする肌２０部位に適切な押圧力を作用させることができると同時に，肌２０の摘み上げを強過ぎず，弱過ぎることなく心地よく行うことができる」（【００２６】）ものである。
さらに，本件訂正発明は，「前傾角度を９０～１１０度の範囲内とする」ことにより，肘を上げたり，手首をあまり曲げたりすることなく美容器１０の往復動作を行うことができ，しかも，ボール支持軸１５の軸線ｙを肌２０面に対して直角に近くなるように維持しながら操作を継続することができるため，肌２０に対してボール１７を有効に押圧してマッサージ作用を効率良く発現することができる（【００２３】，【００２４】）ものである。


ここで，相違点１－２’に係る本件訂正発明の構成は，「回転体は，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されている」というものである。図３，４及び８から推察するに，本件訂正発明に係る美容器を，２つの回転体の支持軸が肌に対して直角に近くなるように押し当てると，回転体の肌に接触する部分には支持軸付近が含まれることがわかる。この場合，支持軸が貫通状態で回転体を支持していると，支持軸の部分が肌に接触することにより，回転体はスムーズな回転を得られないと考えられる。すなわち，非貫通状態の支持軸により回転可能に支持されていることが，回転体のスムーズな回転に寄与していることがうかがわれる。そうすると，本件訂正発明に係る美容器の使用状態において，相違点１－２’に係る構成は，支持軸が肌面に直接接触しないようにするための構成であるということができるところ，回転体のどの部分が肌面に接触するかに関係するという点では，相違点１－１に係る「前記回転体の支持軸の軸線をハンドルの把持部に対して前傾させ，その前傾角度を９０～１１０度の範囲内とする」構成，及び相違点１－４に係る「一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度とし」た構成も同様である。そうである以上，相違点１－１，１－２’及び１－４に係る本件訂正発明の各構成は，それぞれ別個独立にとらえられるべきものではなく，相互に関連性を有するものとして理解・把握するのが相当であり，異なる文献にそれぞれの構成が開示されていることに基づいて，相違点１－１，１－２’及び１－４に係る構成のそれぞれを当業者が容易に想到し得たものとすることは相当でない。イ以上の点を踏まえて検討すると，まず，相違点１－１に関し，引用発明２は，一対の球の支持軸の軸線の開き角度を７０～１００度としているが，支持軸の軸線はハンドルの把持部に対して前傾しているとはいえず，かつ，支持軸は球を貫通している。また，引用例３記載の発明では「一対のローラ２０の回転軸φ１，φ２のなす角を鈍角θ０」とすることが示されているが，具体的な角度は不明であり，かつ，支持軸は前傾していない（図２，本件明細書【０００４】）。次に，相違点１－４に関し，周知例１には，非貫通状態でローラ保持部に支持された一対のローラが開示されているが，２つのローラ保持部のなす角度は１００～１４０°，把持部の先端部分の前傾角度は２０～６０°（本件訂正発明に対応させると，１２０～１６０°となる。）とされている。また，周知例２には，一対の球体を非貫通状態で回転軸体に支持することが開示されているが，２つの回転軸体は一直線上であり，かつ，柄部の前傾角度は略２０～４０度（本件訂正発明に対応させると，１４０～１６０度となる。）とされている（【０００７】）。さらに，引用例４～８は，いずれも同形状のマッサージ器を開示するものと認められるところ，これらにおいては，非貫通状態で一対の回転可能な球が本体の先端に設けられたマッサージ器が開示されていると認められるが，一対の球の支持軸が形成する角度及び本体の前傾角度については不明である。このように，上記各文献においては，ハンドルの把持部に対する回転体支持軸の軸線の前傾角度を９０～１１０度の範囲内とし，かつ，一対の回転体の支持軸の軸線の開き角度を６５～８０度の範囲とすることは開示されていないことから，相違点１－１及び１－４に係る各構成を当業者が容易に想到し得たとはいえない。そして，本件訂正発明は，更に相違点１－２’に係る「回転体は，非貫通状態で回転体の支持軸に支持され」た構成を備えることにより，スムーズな回転を得られるものである。
ウ小括
したがって，本件訂正発明は，引用発明１を主引用発明とした場合，引用発明２，引用例３記載の発明並びに引用例４～８及び周知例１，２記載の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできないし，引用発明２，引用例３～８記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることもできない。
⑸原告の主張について
ア原告は，本件審決につき，本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定の段階での「回転体」の概念と相違点の判断の段階での同概念との間に矛盾ないしそごが存在するところ，本件訂正発明の「回転体」が真円状以外の形状を含む限り，その認定に係る有利な効果を進歩性の判断にあたり参酌することはできず，個々の相違点はそれぞれ単なる設計事項として評価されるなどと主張する。イしかし，本件明細書【０００９】，【００２５】及び【００２９】には，前記１⑴で認定したとおりの記載があるところ，本件審決は，これらの記載を根拠として示しつつも，「肌に接触するローラを（真円状の）ボールで構成すること，特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。これにより，ボールは肌に局部接触して，押圧力や摘み上げ力を集中的に作用することができる」（本件審決書（写し）４６頁８行目～１１行目），「肌に接触するローラを（真円状の）ボールで構成すること，特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。これにより，ボールは肌に局部接触して，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度を高めることができる」（本件審決書（写し）４７頁６行目～９行目）というように，本件訂正発明の課題解決手段を「（真円状の）ボールで構成すること，特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。」と表現した上で，その作用効果を認定している。


また，【００５７】には，「前記ボール１７の形状を，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる」こと，「このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる」ことが記載されている。当該記載は，バルーン状の回転体において，支持軸の先端側は真円状の回転体と同じ半球状であることから（図８及び９），真円状の回転体の場合と同様に肌を摘み上げることができ，しかも，その場合より長くその摘み上げ状態を保持できること，すなわち，マッサージ効果及び操作性につき，真円状の回転体と同等かそれ以上の作用効果が得られることを示すものと理解される。そして，断面楕円形状及び断面長円形状の回転体も，真円状の回転体と比較して，支持軸の先端側の回転体の曲率が中央部分の曲率より小さいことは明らかであるから，【００５７】記載の上記作用効果を得られるものということができる。「前記ボール１７の形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である」（【００５８】）とは，この旨を記載したものと理解される。そうすると，本件明細書には，真円状以外の形状である本件変形例の「回転体」によっても，真円状の回転体と同じく，「従来の筒状のローラ」と比較すると，【０００９】，【００２５】及び【００２９】記載の作用効果を有することが示されているというべきである。
以上の点を踏まえると，本件審決は，本件明細書の記載と異なり，殊更に「真円状の」に括弧を付して「（真円状の）ボール」と表現することにより，本件訂正発明における「回転体」は「真円状」には限らないことを示しているものと理解し得る。これに加え，「特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。」とは，肌に接触しない部分はボールの形状で構成される必要はないことを意味することをも考慮すると，本件審決は，本件訂正発明における「回転体」につき，「真円状」に限らず，本件変形例を含むことを前提として進歩性の判断を行ったものということができる。したがって，原告主張に係る矛盾ないしそごは存在しない。また，相違点に係る各構成につき，別個独立にではなく，相互に関連性を有するものとして理解・把握するのが相当であることは，上記のとおりである。以上より，この点に関する原告の主張は採用し得ない。⑹以上のとおり，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（引用発明２に基づく進歩性の判断の誤り）について
⑴引用発明２について
ア引用例２の記載
引用例２には，「APPAREILDE    MASSAGEMANUEL」（手動マッサージ器具）に関し，以下の事項の記載がある（なお，図面は，別紙引用例２図面目録参照。訳文は甲１２の２による。）。
(ア)要約（訳文１頁【５７】）
１回のパスだけで身体をマッサージし，ドレナージュ（老廃物の排出を促進）し，揉むための器具である。
本発明は，引張方向に対して偏心した２個，３個，または４個の球（２）（３）を受容する軸が周囲に固定された，ハンドル（１）に関する。ユーザが２個の球を皮膚に当て，器具を傾けながら引っ張ると，球が筋肉に沿って動きながら筋肉を吸入し，これによりドレナージュ作用を伴いながら長手方向の転がりたたきが実施される。押圧すると反対作用が生じ，皮膚を外側に引き伸ばす。
(イ)発明の詳細な説明（訳文２頁）
本発明は，揉み，長手方向のたたき，およびドレナージュ作用を同じ動作で一緒に結合したマッサージ器具に関する。…
このマッサージ器具は，回転自在な球を各々が受容する２つの軸が周囲に固定された，任意の形状の中央ハンドルを含むことを特徴とする。この器具は，マッサージする面に適合させるために，より大きな直径を持つ１つまたは２つの追加球をハンドルが受容可能であることを特徴とする。この器具は，小さい直径を持つ球の２つの軸が７０～１００°に及ぶ角度をなし，大きい球の場合は９０～１４０°をなすことを特徴とする。ユーザがハンドル（１）を握り，これを傾けて２個の球（２）を皮膚（４）に当て，引張り力を及ぼすと，球が，進行方向に対して非垂直な軸で回転する。その結果，球の対称な滑りが生じ，これらの球は，球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿って動く。引っ張る代わりに押圧すると，球の滑りと皮膚に沿った動きとによって，皮膚が引き伸ばされる。…
ハンドルは，球，あるいは他のあらゆる任意の形状とすることが可能である。
(ウ)特許請求の範囲（訳文３頁）
【請求項１】回転自在な球（２）を各々が受容する２つの軸が周囲に固定された，任意の形状の中央ハンドル（１）を含むことを特徴とするマッサージ用の器具。【請求項２】前記ハンドル（１）が，マッサージする面に適合させるために，より大きな直径を持つ１つまたは２つの追加球（３）を受容可能であることを特徴とする請求項１に記載の器具。
【請求項３】小さい直径を持つ球の２つの軸が，７０～１００°に及ぶ角度をなし，大きい球の場合は９０～１４０°をなすことを特徴とする請求項２に記載の器具。イ引用発明２の認定並びに本件訂正発明と引用発明２との一致点及び相違点については，前記第２の３⑶のとおりであることにつき，当事者間に争いがない。
⑵相違点についての判断
ア相違点２－１，２－２及び２－４に係る本件訂正発明の各構成は，それぞれ別個独立に捉えられるべきものではなく，相互に関連性を有するものとして理解・把握するのが適当であり，異なる文献にそれぞれの構成が開示されていることに基づいて，相違点２－１，２－２及び２－４に係る構成のそれぞれを当業者が容易に想到し得たものとすることは相当でないことは，引用発明１を主引用発明とする場合と同様である。
イ相違点２－１に関して，引用発明１では，前記のとおり，一対の心棒の軸線のハンドルの軸に対する前傾角度はほぼ９０度であるが，一対の球形ローラの支持軸の軸線の開き角度は直角であり，また，その支持軸は，球形ローラを貫通している。他方，引用例３記載の発明について，具体的な角度は不明であり，かつ，支持軸は前傾していないことは，前記２⑷イのとおりである。相違点２－４に関し，周知例１及び２については，周知例１では２つのローラ保持部のなす角度は１００～１４０°，把持部の先端部分の前傾角度は２０～６０°（本件訂正発明に対応させると１２０～１６０度）とされていること，周知例２では，２つの回転軸体は一直線上であり，かつ，柄部の前傾角度は略２０～４０度（本件訂正発明に対応させると１４０～１６０度）とされていることは，前記２⑷イのとおりである。


平成２５年６月２７日判決言渡
平成２４年(行コ)第１３７号休業補償給付不支給処分取消請求控訴事件
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
２控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２事案の概要
１(1)被控訴人（昭和▲年▲月▲日生まれ）は，少なくとも昭和４８年２月から昭和５３年３月までの約５年２か月間と，昭和５５年４月から昭和６１年６月までの約６年３か月間の通算約１１年５か月間にわたり，本件会社のＡ（原判決２頁１１行目，１２行目参照）において石綿取扱業務に従事していたことがあったところ，平成１５年１０月１７日，原発性肺がん（本件疾病。原判決２頁２行目，１９行目参照）に罹患していることが判明し，同月２８日，右肺上葉切除の手術を受けた。
そこで，被控訴人は，石綿（主としてクリソタイル）にばく露する本件会社の業務に従事したことにより本件疾病に罹患したと主張して，処分行政庁（木更津労働基準監督署長）に対して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，平成１５年１０月２１日から同年１１月１４日まで長野県Ｂ病院に入院したことによる２５日間の休業補償給付を請求したところ，処分行政庁は，本件疾病の業務起因性を否定して，平成１９年８月２４日付けで不支給の処分をした（以下「本件処分」という。）。本件は，被控訴人が，本件疾病は本件会社における業務に起因するものであるにもかかわらず，業務起因性を否定した本件処分は不当なものであると主張して，控訴人に対し，本件処分の取消しを求めた事案である。(2)ア肺がんは，石綿に特異的な疾患である中皮腫とは異なり，石綿以外にも喫煙等の発症原因となるものが複数存在するところ，肺がんの発症原因が石綿の場合とそれ以外の場合とを医学的に判別することは困難であることから，肺がんの発症についての業務起因性（業務と肺がんの発症との間の相当因果関係の有無）は，疫学的な因果関係論により，「肺がん発症の相対危険度が２倍以上となる石綿ばく露があったときに，肺がんの発症を石綿に起因するものとみなす」とする見解が合理的であるとされ，その場合の累積ばく露量の指標としては，石綿のばく露濃度（空気１ｍｌ当たりの石綿繊維数を示す本／ｍｌ）とばく露年数（年）との積が２５であることを示す「石綿繊維２５本／ｍｌ×年」がこれに当たるとされている。イ被控訴人は，①平成１８年肺がん認定基準（原判決１４頁３行目参照）までは，「石綿ばく露作業への従事期間が１０年以上であること」（以下「１０年要件」という。）が肺がん発症の相対危険度を２倍以上とする指標とされてきたこと，②石綿小体（原判決３頁１９行目以下参照）や石綿繊維などの存在についての医学的所見は，１０年要件を充たさない者を救済する場合を除き，石綿にばく露したことを意味するに止まり，累積ばく露量を示すものではないとされてきたこと，③被控訴人の石綿ばく露期間は通算１２年（昭和４７年７月から昭和５３年３月までの５年９か月間と昭和５５年４月から昭和６１年６月までの６年３か月間）を超えており，肺内にはばく露を裏付ける石綿小体が確認されているほか，喫煙歴や遺伝的な要因はなく，被控訴人には石綿以外に本件疾病の原因と考えられる要因がないことから，本件疾病についての業務起因性を肯定すべきであると主張するとともに，被控訴人のばく露した石綿の大半はクリソタイルであったから，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数が５０００本に充たないことは業務起因性を否定する理由にはならないとして，これを否定した本件処分には取り消されるべき違法があると主張した。


これに対して，控訴人は，肺がん発症の相対危険度が２倍以上になる累積ばく露量の指標である「石綿繊維２５本／ｍｌ×年」に当たる医学的所見としては，①石綿肺（第１型以上），②乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体５０００本以上，③気管支肺胞洗浄液（ＢＡＬＦ）１ｍｌ中の石綿小体５本以上，④乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿繊維２００万本以上（５μｍ超）又は５００万本以上（１μｍ以上）のいずれかがある場合と解するのが相当であること，業種・職種によりばく露の濃度を判別することが困難な我が国において，単に１０年要件を充たすということだけで肺がんの業務起因性を肯定するのは不相当であること，被控訴人が石綿にばく露する作業に従事したのは１１年５か月間であるが，作業によるばく露自体は全体的に低濃度であったこと，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数は最大１２３０本であり，肺がん発症の相対危険度が２倍となる指標である５０００本の約４分の１にすぎないこと，石綿繊維は５μｍ超が１２万本，１μｍ超が５４万本に止まることなどから，被控訴人の場合は，平成１９年肺がん認定基準（原判決１５頁１０行目参照）が定める認定要件を充たさず，業務起因性が否定されると主張して，被控訴人の本訴請求を争った。(3)原審は，肺がん発症の相対危険度を２倍以上に高める程度の累積ばく露の有無を判断するに当たり，１０年要件に加えて，肺内の石綿小体の数量が「乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上」との基準を充たすことが業務起因性を肯定するための重要な指標であるとする平成１９年肺がん認定基準に合理性は認められず，肺組織内に職業上の石綿ばく露の可能性が高いとされる程度の石綿小体又は石綿繊維が認められるとの医学的所見があれば，肺がんを業務上の疾病と認めるのが相当であるとした上で，本件においては，①１０年要件を充たすこと，②乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数は，職業上のばく露の可能性が低い一般人の１０００本よりは明らかに高いレベルである１２３０本であり，職業上のばく露の可能性が高い石綿小体が肺組織内に残存すると認められること，③喫煙歴が本件疾病の発症原因とは認められないこと，④親族内にがんにより死亡した者は祖母以外にはおらず，遺伝的な要因が肺がんの発症に寄与した可能性も認められないことなどを総合して，肺がん発症についての業務起因性を肯定し，被控訴人の本訴請求を認容したので，控訴人が，これを不服として控訴し，本件疾病には業務起因性がなく，本件処分は正当なものであると主張して，原判決の取消と被控訴人の本訴請求の棄却を求めた。
２「前提事実」，「争点」及び「争点に対する当事者の主張」は，次項において，「当審における控訴人の補充主張」を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第２の２「前提事実」（原判決２頁７行目以下）ないし４「争点に対する当事者の主張」（原判決１７頁１６行目以下）に摘示するとおりであるから，これを引用するところ，本件における主たる争点は，「本件疾病の発症が業務上の事由に起因するか否か（業務起因性の有無）」であり，特に，「平成１９年肺がん認定基準所定の認定要件の合理性」が争われた（なお，この争点に関する原審における被控訴人の主張は，原判決１７頁１７行目以下のとおりであり，また，控訴人の主張は，原判決２４頁８行目以下のとおりである。ただし，原判決１３頁１８行目及び１４頁２０行目の各「胸膜肥厚班」を「胸膜肥厚斑」に，２３頁１２行目の「発症５２歳」を「発症した５２歳」にそれぞれ改める。）。
３当審における控訴人の補充主張
(1)肺がん認定基準の認定要件の合理性についてア肺がん発症の相対危険度が２倍以上になるような石綿ばく露が認められる場合に業務起因性を肯定するという観点からすると，肺がんの発症と業務上の石綿ばく露との間の業務起因性が肯定されるためには，平成１９年肺がん認定基準のように，１０年要件に加えて，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体数の存在が認められることを要求することがヘルシンキ基準（原判決５頁末行，３０頁９行目以下参照）に照らしても合理的であり，１０年要件のほかには，単に肺組織内に職業上の石綿ばく露の可能性が高いとされる程度の石綿小体又は石綿繊維の存在が認められるという医学的所見があれば，肺がんを業務上の疾病と認めるとする原判決が設定した基準は相当なものとはいえない。
イヘルシンキ基準は，高濃度のばく露を伴う石綿の取扱作業（石綿製品製造，石綿散布，石綿製品による断熱工事，古い建築物の解体工事）については１年間，中等度のばく露を伴う石綿の取扱作業（建築や造船）については５ないし１０年間の従事があったときに肺がん発症の危険度が２倍以上になるとし，また，極めて高濃度の石綿ばく露の環境においては１年未満であっても肺がん発症の危険度が２倍以上になるとしており，さらに，諸外国の補償の対象となる肺がんの認定基準においても石綿のばく露濃度を考慮しているのであり，業務起因性の判断についてはばく露濃度を重視するのが一般的な取扱いであるから，これと無関係におよそどのような内容の作業であっても１０年間以上従事していれば業務起因性を肯定するという考え方は採用されていない。
そして，１０年要件を充たす場合には，職業上のばく露の可能性が高いとされる程度の石綿小体又は石綿繊維の存在が認められることは当然のことであるから，原判決が設定した基準による場合には，結局，１０年要件だけで業務起因性の有無を判断するのと同じことになり，これは具体的な作業内容におけるばく露濃度を全く考慮せずに，どのような内容の作業であっても１０年間以上従事していれば，肺がん発症の相対危険度が２倍以上になるとみなす結果となってしまい，ヘルシンキ基準や諸外国の認定基準の考え方とも明らかに相違する不当なものである。


ウところで，我が国においては，業種別・職業別の石綿ばく露の濃度が明らかにはなっておらず，同じ業種・職種であっても作業の内容や頻度によってばく露の濃度には差があり，業種・職種によりその程度を高濃度又は中等度と評価することは困難であるから，石綿の取扱作業に従事した期間だけを指標とするのではなく，胸膜プラーク（胸膜肥厚斑）等についての医学的所見も踏まえて業務起因性の有無を判断することが必要である。そして，平成１８年肺がん認定基準及び平成１９年肺がん認定基準も業務起因性を肯定するための要件としてこの両者を挙げているのであり，また，厚生労働省の平成２４年３月２９日付け基発０３２９第２号「石綿による疾病の認定基準について」（以下「平成２４年通達」といい，このうち，肺がんに関する部分を「平成２４年肺がん認定基準」という。乙２６，２７）においても，石綿糸，石綿布等の石綿紡織製品の製造工程における作業など３つの作業に５年間以上従事した者に限り肺がん発症の相対危険度を２倍以上として，それ以外の者については，「石綿繊維２５本／ｍｌ×年」以上の累積ばく露量に相当する医学的所見の有無を検討することとしている。
そして，「石綿繊維２５本／ｍｌ×年」以上の累積ばく露量に相当する医学的所見として，ヘルシンキ基準では，「肺がん発症の危険度が２倍になるのは，乾燥肺重量１ｇ当たりのアンフィボル繊維が５μｍ以上は２００万本分，１μｍ以上は５００万本分貯留する場合であり，この場合の肺内の繊維濃度は，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本から１万５０００本の石綿小体に相当する」旨の見解が示されており，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数を５０００本ないし１万５０００本としていることに照らすと，肺がん発症の危険度を２倍以上に高める最低限度のレベルとして石綿小体数を５０００本とする平成１９年肺がん認定基準は，石綿にばく露した者を救済するとの方針に沿う内容となっており，これに基づく本件処分も相当なものと解するべきである（なお，平成１８年肺がん認定基準における「肺内に石綿小体又は石綿繊維が認められること」との要件は，乾燥肺測定方式及び肺組織切片測定方式の両方を想定したものであり，後者の方式によって石綿小体が１本でも認められれば比較的高濃度のばく露があったことを意味し，前者の方式に換算すると１万本ないし２万本もの石綿小体が存在することになるから，少なくとも５０００本を下回ることはないと考えられていたのである。したがって，平成２４年通達によって廃止されたものの，平成１８年肺がん認定基準も石綿小体の数量についての要件を前提としていたのであり，平成１９年肺がん認定基準は，その趣旨をより明確化するとともに，厳密には乾燥肺測定方式によって乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体が５０００本以上は認められない場合においても，それと同水準のばく露を受けた者の救済範囲を拡大しようとするものであって，原判決が指摘するように平成１８年肺がん認定基準以上に業務起因性が肯定される場合を絞り込もうとするものではなかった。）。なお，平成２４年肺がん認定基準においては，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体が５０００本以上認められるという医学的所見が得られた場合には，石綿ばく露作業への従事期間が１年間以上あれば足りるとしており，１０年間の従事を要件とはしていない。
エ以上は，ばく露した石綿の種類がクリソタイルの場合であっても同様に考えるべきである。すなわち，クリソタイルによる肺がん発症の危険性は，他の種類の石綿，特に角閃石系のものと比較すると１０分の１以下という低いものであるから，肺内のクリソタイルのクリアランス（消失）の程度がばく露から４０年で２分の１ないし５分の１に減少するという調査結果を踏まえても，肺内に角閃石系の石綿以上の繊維数が認められなければ，肺がん発症の相対危険度が２倍以上となるばく露量には至っていないと考えることには合理性がある。
これに関して，ヘルシンキ基準は，前記ウのとおり，アンフィボル繊維に言及するだけで，クリソタイルについては特に取り上げておらず，「クリソタイル繊維は，クリアランス速度が速いために，アンフィボル繊維と同程度には肺組織内に蓄積されない。ゆえに，肺内繊維分析よりも職歴（繊維数×ばく露年数）の聴取が，クリソタイルによる肺がんの危険度の良い指標となる。」としている。これは，石綿のばく露量と肺がん発症の相対危険度との間に「量－反応関係」が存するため，指標として用いるに足りる職歴（単に従事歴のみが把握できるのではなく，詳細な職歴に関する聴取や従事した業務によるデータから石綿の累積ばく露量を推定することができるもの）によるばく露量があらかじめ明らかになっていることが当然の前提となっている。
他方，ヘルシンキ基準も，石綿小体の数量については石綿の種類による区別をしておらず，肺がん発症の相対危険度が２倍以上となる判断基準として，クリソタイルによる石綿小体又は石綿繊維の数量が機能しないとしているわけではない。そして，我が国においては，石綿取扱作業によるばく露量についてのデータが存在しないため，ヘルシンキ基準の上記前提が欠けており，職歴の聴取よりも肺内繊維の分析の方が相対的に重視されることになる。したがって，クリソタイルによる発がん性の低さを考慮した上で，累積ばく露量についての「石綿繊維２５本／ｍｌ×年」以上との指標を充足する医学的所見の一つとして，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数を，「５０００本から１万５０００本」のうちの最低限度である５０００本の要件を充たす場合との具体的な基準を設けたことは，医学的にも合理的なものであり，ヘルシンキ基準の趣旨に反するものでもない。
(2)被控訴人の医学的所見について
被控訴人については，胸膜プラークの所見はなく，肺組織切片測定方式でも石綿小体又は石綿繊維が認められず，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿繊維数は５μｍを超えるものが１２万本，１μｍを超えるものが５４万本であり，また，石綿小体数も１２３０本に止まり，平成１８年肺がん認定基準に照らしても，肺がん発症の相対危険度が２倍以上となるような医学的所見はなかったのである。そして，平成１９年肺がん認定基準の乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数５０００本との要件を充たしていない場合におけるこれと同水準のばく露の可能性についても，石綿小体数は職業ばく露の可能性が低い一般人のレベルよりも少し多い程度の１２３０本に止まり，また，石綿繊維数も基準には遠く及ばないものであった。
(3)被控訴人の職歴，作業内容等について


被控訴人が石綿取扱業務に従事したと主張する約１１年５か月間のうち石綿のばく露を伴う作業は，①アルミ引き石綿服の着用による溶鋼注入作業（３か月間毎日１．５時間），②石綿布の除去，清掃作業（最初の３か月間は週１回，その後６か月間は２日に１回，最後の１年間は月１５回，いずれも１回３０分間）にすぎない。そうすると，被控訴人が石綿にばく露したのは，合計約２年間という短期間のうちの１回当たり約３０分間の作業にすぎない上，毎日これに携わっていたわけでもないのである。また，Ａ内の作業環境は，石綿ばく露(環境ばく露)が仮にあったとしても，その濃度は低いものであった。
なお，被控訴人が作業中に着用していたとする耐熱服は，表面がアルミコーティングされておらず，裏地も付いていない毛布のような厚い素材のジャケット型のもので，Ｃと呼ばれていたというのであるから，Ｄ製のＣを原材料とする非アスベスト製であり，クリソタイル製ではなかった。したがって，石綿ばく露の最大の要因が石綿製の耐熱服の着用による直接ばく露であるとする被控訴人の主張には何らの根拠がなかったことになる。(4)以上によれば，被控訴人が１０年以上にわたり石綿の取扱作業に従事していたとしても，累積ばく露量は，肺がん発症の相対危険度が２倍以上となるレベルには達しておらず，本件疾病が業務に起因するものではないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，当審における当事者双方の主張立証を踏まえても，被控訴人の肺がんの発症は，本件会社における業務に起因するものであると認めるのが相当であるから，この業務起因性を否定した本件処分の取消を求める被控訴人の本訴請求には理由があるものと判断する。その理由は，次項以下において，当審における当事者双方の主張立証を踏まえた判断を補充的に付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３の１及び２（原判決２９頁１９行目以下）において認定判断するとおりであるから，これを引用する。２労働者の疾病が業務上のものと認められるためには，両者の間に相当因果関係の存在を必要とし，労災保険制度が危険責任の法理に基づく使用者の災害補償責任を担保する制度であることからすると，疾病の結果は業務に内在する危険が現実化したものであると評価し得ることが相当因果関係の存在を肯定する上で必要となることは，原判決（２９頁２０行目以下）も説示するとおりである。そして，石綿ばく露量と肺がんの発症率との間には，累積ばく露量が増えれば発症率も上がるという直線的な「量－反応関係」があることを前提とし，疫学的な因果関係論の観点から，「肺がん発症の相対危険度が２倍以上となる石綿ばく露があったときには，肺がんの発症を石綿に起因するものとみなす」とする見解が合理的であるとされており，厚生労働省の定める従前の肺がん認定基準もこのような見解を前提にするものと解するのが相当である。
３(1)控訴人は，肺がんの業務起因性を肯定するためには，１０年要件に加えて，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体の存在が認められることなどの一定の医学的所見があることを要し，単に肺組織内に職業上の石綿ばく露の可能性が高いとされる程度の石綿小体又は石綿繊維の存在が認められるというだけでは足りないと主張するので検討する。
(2)まず，肺がんの業務起因性についての認定基準に係る基本的な事実関係は，原判決の「事実及び理由」中の第２の２(4)（４頁１６行目から１６頁９行目まで）及び第３の１(2)（３０頁８行目から３５頁１０行目まで）に摘示するとおりであるところ，これによれば，平成１８年肺がん認定基準では，石綿ばく露作業への従事期間が１０年間以上あること（１０年要件）のほかは，①「胸膜プラークが認められること」又は②「肺内に石綿小体又は石綿繊維が認められること」のいずれかの医学的所見の存在を要件としていたのに対して，平成１９年肺がん認定基準は，１０年要件のほかに，上記の医学的所見②に関して，「乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体の存在が認められる」とする数量的な要件と，これを下回る場合には，「乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上」と同じ水準のばく露があったものと認められるか否かという観点から，作業内容，頻度，ばく露形態，石綿の種類，肺組織の採取部位等を勘案して，これを総合的に判断することを要するとしているのであり，さらに，石綿小体数が基準より明らかに少ない場合には本省に照会するとしているから，この平成１９年肺がん認定基準は，１０年要件に加えて，単なる医学的な所見の存在では足りず，石綿小体について乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上とする一定の数量的な基準を備えた医学的所見が認められることを原則的な要件としたものと解するのが相当である（なお，この要件を充たさない場合にも，個別事案に応じて具体的な事実関係に基づき総合判断する余地が残されているものと解されるから，一概に業務起因性が肯定される場合を限定する基準を設定したとまでは決め付けることができないものの，業務起因性の有無を判断するための原則的な要件が上記のとおり変更されたことは明らかというべきである。）。(3)しかし，１０年要件に加えて，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体の存在が認められることを原則的な要件とすることについては，原判決（３７頁９行目以下）も指摘するような疑問があるというべきであり，認定基準の運用において個別事案に応じた柔軟な対応の余地が残されてはいるものの，平成１９年肺がん認定基準の合理性には問題があると判断するのが相当である。控訴人は，「平成１８年肺がん認定基準においても石綿小体の数量的な要件は既に採用されていたのであり，平成１９年肺がん認定基準は，この趣旨をより明確化するとともに，石綿ばく露を受けた者の救済範囲を拡大するものである。」と主張し，当審においても，これに沿う証拠（乙３１，３２等）を提出しているのであるが，平成１８年検討報告書（甲Ａ６。原判決８頁２３行目以下）や平成１８年肺がん認定基準（原判決１４頁５行目以下）で既に示されていた見解とは内容的に異なるものといわざるを得ず，控訴人の主張を採用することはできないと判断するのが相当である。(4)したがって，肺がんと石綿取扱作業との業務起因性の有無については，原判決（４１頁４行目以下）も説示するとおり，１０年要件に加えて，肺組織内に職業上の石綿ばく露の可能性が高いとされる程度の石綿小体又は石綿繊維の存在が認められる医学的所見がある場合には，特段の事情がない限り業務起因性を肯定するとするのが相当である。


そして，本件においては，原判決（４１頁１８行目以下）も説示するとおり，①被控訴人は，石綿取扱作業に少なくとも通算して１１年５か月間以上従事していること，②被控訴人には，一般人よりは明らかに高い（職業ばく露の可能性が強く疑われる）レベルである乾燥肺重量１ｇ当たり１２３０本ないし１７７０本の石綿小体の存在が右肺上葉部の病理検査で判明していること，③本件疾病に寄与した可能性のある喫煙歴や遺伝的要因は被控訴人に認められないこと，④本件会社における業務以外に，被控訴人が一般人より多く石綿にばく露する機会があったことを認めるに足りる証拠はないこと，⑤本件疾病は原発性のものであったことなどを総合考慮すると，被控訴人については業務起因性を肯定するのが相当である。
(5)業務起因性に関する補充判断
ア控訴人は，本件会社における被控訴人のばく露は，その濃度が低いものであったと主張するのであるが，そもそも被控訴人が勤務していた当時の本件会社の作業環境について確たる測定結果が残されているわけではなく，また，我が国では，業種別，職業別のばく露の程度も明らかにはされておらず，同じ業種・職種であっても作業内容やその頻度によってばく露の程度には差があるとされているのであり，原判決（４２頁初行以下）も指摘するとおりの理由により，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ被控訴人は，Ａの工場内に立ち入る際に着用していた耐熱服がクリソタイル製であったため，直接石綿のばく露を受けており，これが本件疾病の主たる原因の一つとなった旨主張し，原審における被控訴人本人尋問においてもこれに沿う供述をしている（被控訴人作成の陳述書である甲Ｂ２９，３０にも同趣旨の記載がある。）。しかしながら，証拠（甲Ｂ１９，２１，乙１９，２０，３３ないし３７，原審における被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人が着用していた耐熱服は，表面がアルミコーティングされておらず，裏地も付いていない毛布のような厚い素材でできたジャケット型のＣと呼ばれるＤ製のビニロン合成繊維を原材料とする製品であったものと推認されるのであり，石綿を含有してはいなかった可能性が高いものと認められる。したがって，被控訴人が着用していた耐熱服による直接ばく露があったとは認められず，この点に関する被控訴人の主張は採用することができない。そして，本件における主要な争点に関する主張に疑念がある以上，被控訴人のその他の主張立証についても疑問が生じることは否定できないところであるが，本件における業務起因性の有無に関するその余の事実関係については，原判決（４１頁１８行目以下）も証拠に基づき認定判断しているとおりであり，これらの事実だけでも業務起因性を肯定することができることは前述したとおりである。したがって，被控訴人が作業中に着用していた耐熱服がクリソタイル製のものではなかったことは，本件疾病は業務起因性があるとの判断を左右するものではないというべきである。
ウ被控訴人の医学的所見について
(ア)控訴人は，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体数の存在が認められるという医学的所見を要件とすることは，肺がん発症の相対危険度が２倍以上となる場合の指標を示したヘルシンキ基準（甲Ａ９）にも合致するのであり，このことはクリソタイルについても異なるものではないと主張する。
しかしながら，ヘルシンキ基準は，クリソタイルについて，「肺内繊維分析よりも職歴（繊維数×ばく露年数）の聴取がクリソタイルによる肺癌の危険度の良い指標となる」とする（原判決７頁１１行目以下）など，「石綿繊維及び石綿小体の分析」を「職歴」の補足的データと位置付けた上で，明確な職業性ばく露歴がある場合には，石綿繊維及び石綿小体数の基準を充たすことを必ずしも要しないとし，クリソタイルの長期ばく露をその例として挙げているところである。そして，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本ないし１万５０００本の石綿小体数の存在が認められるとの医学的所見についても，「必ずしもクリソタイルによる肺がん発症の危険度の良い指標となるものではない」としている。さらに，平成１８年検討報告書（甲Ａ６）も，「肺内の石綿繊維数」又は「石綿ばく露作業の従事期間」のいずれかを充たすことが相対危険度２倍以上のばく露があったことを示す基準としている（原判決３１頁２４行目以下）ほか，「石綿小体は，角閃石族石綿（クロシドライト，アモサイト）については，ばく露の良い指標であるが，一方，クリソタイル（白石綿）は，角閃石族石綿と比べ，石綿小体が形成されにくいなどの性質をもっており，実際のばく露量とずれを生じる可能性がある」としているところである。
そして，クリソタイルは，石綿小体を形成しにくく，石綿小体の芯としてクリソタイルが確認されることは稀であり，ほとんどの場合は角閃石系石綿であるから，クリソタイルによるばく露の場合に肺内の石綿小体濃度からばく露量を推定することは困難とする見解もある（甲Ａ１，Ｂ４６，乙６の３）。また，控訴人がその主張の根拠としているクリソタイルの肺がん発症の危険度についても，角閃石系石綿の１０分の１以下であるとする医学的知見（乙２６）に対して，両者には統計的にみて有意な差異がないとする報告もある（甲Ａ４３の２）。以上のとおり，肺がん認定基準における石綿小体数の要件がクリソタイルの長期ばく露の場合においても妥当するとする控訴人の主張は，これと必ずしも整合しないと解される反対趣旨の見解や報告もあるのであるから，一定の基準数量を超える石綿小体が認められるとの医学的所見の存在を要件とすることが直ちに医学的根拠を欠くとまでは断定できないものの，この要件を充足しない場合においても，クリソタイルの長期ばく露の場合においては，作業の内容，期間などの個別具体的な事情も慎重に考慮した上で業務起因性の有無を判断することが必要である。そして，被控訴人がばく露した石綿は主としてクリソタイルであったにもかかわらず，病理検査の結果により確認された石綿小体数が一般人よりも明らかに高い（職業ばく露の可能性が強く疑われる）レベルであったことは，本件疾病と被控訴人が従事した石綿取扱作業との間の相当因果関係を肯定する積極事情として考慮する必要がある。


平成２５年２月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２０年(ワ)第１０８１９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２５日
判            決
原      告                株式会社松    井製    作所
同訴訟代理人弁護士        畑   郁夫
同                        平野惠   稔同                        重冨貴   光同                        浦田悠   一
同訴訟代理人弁理士        河野登   夫
同                        河野英   仁同                        野口富   弘被      告                      株式会   社   カ   ワ   タ同訴訟代理人弁護士          室谷和   彦同                        面谷和   範同補佐人弁理士            鈴江正   二同                        木村俊   之
主            文
１被告は，別紙イ号製品目録記載の製品を生産し，譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙ロ号製品目録記載ロ－１－１号製品，同ロ－１－２号製品，同ロ－２－２号製品，同ロ－３－１－乙号製品及び同ロ－３－２－乙号製品を生産し，譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。３被告は，別紙イ号製品目録記載の製品を廃棄せよ。４被告は，原告に対し，６８７万５２９０円及びうち７０万８２５８円に対する平成２０年９月２日から，うち６１６万７０３２円に対する平成２３年７月７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
７この判決は，１，２，４及び６項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，別紙イ号製品目録記載の製品を生産し，譲渡し，輸出し，輸入し又は譲渡の申出をしてはならない。
（２）被告は，別紙ロ号製品目録記載の各製品を生産し，譲渡し，輸入し又は譲渡の申出をしてはならない。
（３）被告は，(１)及び(２)の各製品及びこれらの半製品を廃棄せよ。（４）被告は，原告に対し，２億２０００万円及びこれに対する平成２０年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（５）訴訟費用は被告の負担とする。
（６）仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，化学，製薬，製紙，食品，繊維工業用諸機械の製造及び販売並びにこれらに附帯する工事の施工等を目的とする会社である。被告は，合成樹脂加工機械の設計，製作及び販売並びに機械器具設置工事の設計及び施工等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。各請求項に係る発明を併せて「本件各特許発明」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
登録番号        ３７６７９９３号
発明の名称      粉粒体の混合及び微粉除去方法並びにその装置
出願年月日      平成１０年１月１７日
登録年月日      平成１８年２月１０日
特許請求の範囲
【請求項１】
流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混
合及び微粉除去方法において，
流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去方法。
（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１」という。）
【請求項２】
排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，
該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，
前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去装置。（以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明２」という。）
（３）構成要件の分説
本件各特許発明は，以下のとおり，分説することができる。
ア本件特許発明１
Ａ－１流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管か
らなる供給管を設け，
Ａ－２前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流
動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，
Ａ－３その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法において，Ｂ流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するよ
うにすることを特徴とする
Ｃ粉粒体の混合及び微粉除去方法。
イ本件特許発明２
Ａ排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，Ｂ－１該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，Ｂ－２この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給
される横向き管とからなる供給管と，


Ｃ該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，Ｄ前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，Ｅ前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出する
ためのレベル計を設けてなることを特徴とする
Ｆ粉粒体の混合及び微粉除去装置
（４）被告の行為
被告は，平成１５年４月から平成２３年７月７日まで，別紙イ号製品目録記載の流動ホッパー（商品名「パワーリダクションホッパ」，以下「イ号製品」という。）を，業として生産し，譲渡し，輸出し及び譲渡の申出を行った（被告がイ号製品を輸入しているかについては当事者間に争いがある。）。イ号製品の構成は，別紙イ号製品目録記載のとおりである。被告が別紙ロ号製品目録記載の各製品（以下「ロ－１－１号製品」などといい，併せて「ロ号製品」という。）を販売していたか等については，当事者間に争いがある（後記第３の７－１）。
２原告の請求
原告は，被告に対し，以下の請求をしている。
①本件特許権に基づき，イ号製品の生産，譲渡，輸出，輸入又は譲渡の申出
の差止請求
②本件特許権に基づき，ロ号製品の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出の差止
請求
③本件特許権に基づき，イ号製品及びロ号製品並びにこれらの半製品の廃棄
請求
④不法行為に基づき，２億２０００万円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日（平成２０年９月２日）から支払済みまで民法所定の年５
分の割合による遅延損害金の支払請求
３争点
（１）イ号製品の本件特許発明２の技術的範囲への属否        （争点１）アイ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか（争点１－１）イイ号製品は，本件特許発明２と均等なものとして，その技術的範囲に属するか                                              （争点１－２）（２）イ号製品に係る被告の行為による本件特許権（本件特許発明１）に対する間接侵害の成否（特許法１０１条４号）                  （争点２）アイ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか        （争点２－１）イイ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害と均等なものとして，特許権侵害が成立するか                                            （争点２－２）（３）イ号製品に係る被告の行為による本件特許権（本件各特許発明）に対する間接侵害の成否（特許法１０１条２号，５号）              （争点３）アイ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明２に係る特許権に対する特許法１０１条２号の間接侵害が成立するか        （争点３－１）イイ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立するか        （争点３－２）（４）ロ号製品の本件各特許発明の技術的範囲への属否等      （争点４）アロ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか（争点４－１）イロ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか        （争点４－２）（５）本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるか
（争点５）
ア本件各特許発明は，本件特許出願前に頒布された特開平９－１５５１７１号公報（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１－１」という。）と同一のものであるか又は当業者が引用発明１－１に基づいて容易に発明することができたものであるか        （争点５－１）イ本件各特許発明は，当業者が本件特許出願前に頒布された実開平３－３２９３６号公報（以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか
（争点５－２）
ウ本件各特許発明は，当業者が引用例１に記載された発明（以下「引用発明１－２」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか
（争点５－３）
エ本件各特許発明は，当業者が本件特許出願前に被告によって公然実施をされた発明（以下「被告公然実施発明」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか                          （争点５－４）オ本件各特許発明は，発明（特許法２９条１項柱書）として未完成のものであるか                                            （争点５－５）カ本件特許には，サポート要件（特許法３６条６項１号）違反があるか
（争点５－６）
（６）先使用権の成否
被告は，本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか                                            （争点６）（７）損害賠償，差止め及び廃棄請求の成否                  （争点７）ア損害賠償請求の成否                                  （争点７－１）イ差止め及び廃棄請求の成否                            （争点７－２）
第３争点に関する当事者の主張
１－１争点１－１（イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）
について
【原告の主張】
以下のとおり，イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足する。
（１）イ号製品の構成
別紙イ号製品目録記載のとおりである（前提事実(４)）。
（２）構成要件充足性
ア構成要件Ｅ及びＦの充足性
（ア）「混合」の意義
本件特許発明２において，「混合」とは，「攪拌」や「流動」と同義であり，具体的には以下の４つの場合が含まれる。
①同一材料について，材料が空気と混合される場合②同一材料について，前回混合した材料と今回投入された材料が混合
される場合
③同一材料について，粉砕した材料とバージン材が混合される場合④バージン材とマスターバッチ又は添加剤という異種材料が混合さ
れる場合
なお，粉粒体がホッパー装置に空気輸送される前に乾燥機等で混合された場合であっても，ホッパー装置内でも混合はされるから，この場合も含まれる。
（イ）イ号製品の用途
プラスチック成型の分野において，上記(ア)③又は④のいずれにも当たらない場合は，ほとんど想定することができない。


したがって，イ号製品についても，相異なる樹脂材料の供給装置に装着して販売される場合と，ユーザーにおいて相異なる樹脂材料の供給装置に連結される場合を合わせると，ほぼ１００％が相異なる樹脂材料の供給装置に連結される。
よって，イ号製品は，「混合」という用途に用いられるものであるから，イ号製品の構成ｅは本件特許発明２の構成要件Ｅに，構成ｆは構成要件Ｆに相当し，イ号製品は上記各構成要件を充足する。
イ構成要件Ｃの充足性
イ号製品の構成ｃの「延伸部（４７）」は構成要件Ｃの「一時貯留ホッパー」に相当するから，イ号製品は構成要件Ｃを充足する。
ウその余の構成要件の充足性
イ号製品の構成ａは本件特許発明２の構成要件Ａに，構成ｂ－１は構成要件Ｂ－１に，構成ｂ－２は構成要件Ｂ－２に，構成ｄは構成要件Ｄにそれぞれ相当し，イ号製品は上記各構成要件を充足する。
【被告の主張】
以下のとおり，イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足しない。
（１）構成要件Ｅの非充足
ア「混合」の意義
本件特許発明２において，「混合」とは複数の異種材料を混ぜ合わせることをいうものであり，１種類の材料を微粉除去のために攪拌・流動させることは含まない（粉砕材とバージン材が異種材料であることは争わない。）。また，当該装置内において複数の異種材料を混ぜ合わせることをいい，すでに混合された材料をホッパー装置内で攪拌・流動させる場合も含まない。
イイ号製品の用途
イ号製品は，ロ号製品の部品として製造，販売されるものである。ロ号製品は，①単一材料の微粉除去に用いられるもの，②    混合済み材料の微粉除去に用いられるもの（ロ－１－２号製品，ロ－２－２号製品，ロ－３－１号製品，ロ－３－２号製品）及び③オートセレクターを用いた粉砕材とバージン材の混合に用いられるもの（ロ－１－１号製品）の３種類に分類できる。
平成１８年２月１０日から平成２３年３月までの期間におけるロ号製品の販売総数１１６３台のうち８８５台（約７６.１％）は単一材料の微粉除去に用いられるもの（①）であり，２０２台（約１７.３％）は混合済み材料の微粉除去に用いられるもの（②）であった。オートセレクターを用いた粉砕材とバージン材の混合に用いられるもの（③）は，僅か３０台（約２.６％）にすぎない。残りの４６台（約４.０％）の用途は不明である。上記③以外のロ号製品（イ号製品）は，「混合」に用いられるものではなく，構成要件Ｅを充足しない。
（２）構成要件Ｆの非充足
前記(１)のとおり，イ号製品は，その大半が異種材料の混合に用いられるものではない。そもそも，それ自体としては樹脂材料を収容したホッパーと横向き管とが連通して設置されていない部品にすぎず，「粉粒体の混合及び微粉除去装置」ではない。
したがって，イ号製品は構成要件Ｆも充足しない。
（３）構成要件Ｃの非充足
イ号製品は，一時貯留ホッパーを有しておらず，構成要件Ｃを充足しない。１－２争点１－２（イ号製品は，本件特許発明２と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，イ号製品の「延伸部(４７)」（構成ｃ）はホッパー形状ではなく，円筒形であるから，本件特許発明２の「一時貯留ホッパー」（構成要件Ｃ）と相違するとしても，以下のとおり，イ号製品は，本件特許発明２と均等なものとして，その技術的範囲に属するものである。
（１）イ号製品と本件特許発明２の相違点が非本質的部分であること本件特許発明２は，材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設置することによって，材料が未混合のまま一時貯留場所に落下することを防ぐという作用効果を奏するものである。その本質的部分は，センサーの設置位置にあり，材料を一時貯留する場所の形態がホッパー形状であるか否かは発明の本質と関係がない。
したがって，上記相違点は本件特許発明２の非本質的部分である。
（２）置換可能性
本件特許発明２の「一時貯留ホッパー」を，イ号製品の「延伸部（４７）」と置き換えても同一の作用効果を奏するから，これらは置き換えが可能である。
（３）置換容易性
本件特許発明２の「一時貯留ホッパー」を，イ号製品の「延伸部(４７)」と置き換えられることは，本件明細書（甲２）の段落【００４３】にも記載されている。
したがって，被告がイ号製品を製造販売した時点においても，上記置き換えをすることは容易に想到することができたものである。（４）イ号製品の構成が公知技術から容易に推考されないことイ号製品の構成は，本件特許出願時点における公知技術と同一のものではないし，公知技術から容易に推考できたものでもない。
（５）包袋禁反言など特段の事情はないこと
本件特許出願に係る手続において，イ号製品の上記(１)の相違点に係る構成が【特許請求の範囲】から意識的に除外されたものであるなどの特段の事情はない。
【被告の主張】
争う。
２－１争点２－１（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，イ号製品は，本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いる物であるから，イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立する。
（１）イ号製品の動作
イ号製品の動作は，以下のとおりである。
①流動ホッパー(２)の出入り口と縦方向に連通した縦向き管(４Ａ)と，②該縦向き管(４Ａ)の中途に連通連設した横向き管(４Ｂ)とから成る③供給管(４)の縦向き管(４Ａ)を下方に延伸してなる延伸部(４７)が設けられている。
④前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，吸引空気源を運転することによって流動ホッパー(２)及び供給管(４)内の空気が吸引され，これに伴って，乾燥機(５１)，粉砕機(５２)等に各収容されている相異なる樹脂材料は横向き管(４Ｂ)から吸い込まれ，流動ホッパー(２)内で均質に混合される。


⑤流動中に，混合された樹脂材料は縦向き管(４Ａ)を兼用する延伸部(４７)に堆積せずに，レベル計(７０)よりも高い位置で流動を続ける。一方で，供給管(４)の下端は流動せず，静止状態を保つ。
吸引空気源を停止すると，流動が停止し，均質に混合された樹脂材料が供給管に落下し，縦向き管(４Ａ)を兼用する延伸部(４７)に貯留される。そして成形機の材料消費動作に合わせて供給管(４)内の均質に混合された樹脂材料のレベルが低下していき，やがてこれがレベル計(７０)に検出される。
この検出に関連して吸引空気源を起動すると，新たな樹脂材料が横向き管(４Ｂ)から吸い込まれ流動ホッパー(２)内で混合がなされる。以上の反復で，縦向き管(４Ａ)内のレベル計(７０)までの充填物は必ず均質に混合されたものとなる。
⑥また，微細粉はフィルタを透過して流動ホッパー(２)から空気と共に排出され，微粉を除去する。
⑦上記のような流動ホッパー(２)への樹脂材料の輸送再開，すなわち吸引空気源の起動は，レベル計(７０)が供給管の横向き管(４Ｂ)よりも上方に位置していることから，前回輸送の混合済み材料が流動ホッパー(２)から縦向き管(４Ａ)を兼用する延伸部(４７)へと降下する際に，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管(４Ｂ)よりも下方に降下する前に開始することとなる。
（２）構成要件充足性
イ号製品の動作①ないし③は本件特許発明１の構成要件Ａ－１を，同動作④は本件特許発明１の構成要件Ａ－２を，同動作⑤は構成要件Ａ－３を，同動作⑦は構成要件Ｂを，同動作⑤から⑦までは構成要件Ｃを，それぞれ充足する。
（３）イ号製品が本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いられるものである
こと
前記１－１【原告の主張】(２)ア(イ)と同様である。
【被告の主張】
以下のとおり，イ号製品は，本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いる物ではないから，イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害は成立しない。
（１）イ号製品の使用方法に係る構成要件の非充足
前記１－１【被告の主張】(１)のとおり，イ号製品は「混合」に用いられるものではないから，その使用方法は本件特許発明１の構成要件Ａ－２，Ａ－３，Ｂ及びＣを充足しない。
また，同(３)のとおり，イ号製品は「一時貯留ホッパー」を有しておらず，本件特許発明１の構成要件Ａ－１，Ａ－３及びＢも充足しない。（２）イ号製品が本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いられるものではな
いこと
前記１－１【被告の主張】(１)イのとおり，イ号製品は，主に１種類の材料を対象とする微粉除去装置として使用されるものであり，本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いられる物ではない。
２－２争点２－２（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害と均等なものとして，特許権侵害が成立するか）について
【原告の主張】
仮に，イ号製品の「延伸部(４７)」（構成ｃ）の形状はホッパー形状ではなく，円筒形であるから，本件特許発明１の「一時貯留ホッパー」（構成要件Ａ－１，Ａ－３及びＢ）と相違するとしても，前記１－２【原告の主張】と同様に，上記相違点は本件特許発明１の非本質的部分であり，置換可能性及び置換容易性もあり，イ号製品の構成は公知技術から容易に推考されるものではなく，包袋禁反言などの特段の事情もない。
したがって，イ号製品は，本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いる物と均等なものであるから，イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害と均等なものとして，特許権侵害が成立する。
【被告の主張】
争う。
３－１争点３－１（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明２に係る特許権に対する特許法１０１条２号の間接侵害が成立するか）について
【原告の主張】
仮に，イ号製品が単体では本件特許発明２の技術的範囲に属さないとしても，以下のとおり，イ号製品を製造，販売等する行為については，本件特許発明２に係る特許権に対する特許法１０１条２号の間接侵害が成立する。（１）本件特許発明２に係る物の生産に用いる物であることイ号製品を含む製品（ロ号製品）は，本件特許発明２の各構成要件を充足するから，イ号製品は本件特許発明２に係る物の生産に用いる物である。（２）本件特許発明２による課題の解決に不可欠なものであること従来技術では，一時貯留ホッパー（チャージホッパー）の中程位置にレベル計が設けられており，成形機が材料を消費して材料のレベルがレベル計の位置より下方に至れば，混合ホッパーへの次回材料の輸送が開始されるようになっていた。そのような状態で輸送が開始されると，材料の大部分は混合ホッパーに吸引輸送されるものの，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーに，直接，落下してしまうという課題があった。
本件特許発明２は，流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去装置において，流動ホッパーへの材料の輸送は，前回輸送の混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とすることによって，上記課題を解決したものである。
上記課題の解決は，イ号製品をロ号製品に組み込むことによって初めて実現されるものであるから，イ号製品は，本件特許発明２による課題の解決に
不可欠なものである
（３）日本国内において広く一般に流通しているものではないこと日本国内において広く一般に流通しているものとは，ねじ，釘，電球，トランジスター等のような日本国内において広く普及している一般的な製品，すなわち他の用途にも用いることができ，市場において一般に入手可能な状態にある規格品，普及品をいう。
イ号製品は広く普及している一般的な製品ではないし，規格品，普及品でもない。
（４）被告の悪意


ア本件特許権に係る特許公報は，平成１８年４月１９日に発行された。原告と被告は，粉粒体の混合及び微粉除去方法並びに装置の研究開発に携わっている当業者であり，被告は，常に年来の競業者である原告の特許取得状況に関心を抱いていた。
したがって，被告は，遅くとも同月中には本件特許発明２が原告の特許発明であること及びイ号製品がその発明の実施に用いられることを知った（主位的主張）。
イ原告は，平成１９年２月２８日付けの原告製品カタログにおいて，本件特許発明２の実施品とともに本件特許に係る特許番号を掲載した。同カタログは，平成１９年３月上旬には，原告のホームページからダウンロードできる状態にあった。原告は，平成１９年６月６日から９日までに開催された，被告も参加していた展示会でも，同カタログを配布した。したがって，被告は，遅くとも平成１９年３月上旬又は上記展示会の初日である同年６月６日の時点で同カタログを入手し，本件特許発明２が原告の特許発明であること及びイ号製品がその発明の実施に用いられること知った（予備的主張１）。ウ被告は，遅くとも，原告から警告書を受けた平成１９年１１月１４日には，本件特許発明２が原告の特許発明であること及びイ号製品がその発明の実施に用いられることを知った（予備的主張２）。
エ被告は，遅くとも，本件訴状の送達を受けた平成２０年９月１日には，本件特許発明２が原告の特許発明であること及びイ号製品がその発明の実施に用いられることを知った（予備的主張３）。
【被告の主張】
以下のとおり，イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明２に係る特許権に対する特許法１０１条２号の間接侵害は成立しない。（１）本件特許発明２による課題の解決に不可欠なものではないことイ号製品のみでは，本件特許発明２による課題を解決することはできず，本件特許発明２による発明の課題の解決に不可欠なものは複数の材料供給源とイ号製品との組合せである。
また，イ号製品は従来技術の構成を備えたものにすぎない。したがって，イ号製品は，本件特許発明２による課題の解決に不可欠なものには当たらない。
（２）日本国内において広く一般に流通しているものであること被告は，本件特許登録前の平成１５年４月から継続してイ号製品を販売してきた。
また，イ号製品は規格品又は標準使用品であり，特注品ではなく，需用者が市場において自由に購入することができるものである。したがって，日本国内において広く一般に流通しているものである。
（３）被告が悪意ではないこと
被告が本件特許権について認識したのは，原告から警告を受けた平成１９年１１月１４日であり，それ以前には認識していなかった。そもそも，前記１－１【被告の主張】(１)と同様の理由から，ほとんどのイ号製品は本件特許発明２の実施に用いられるものではなく，被告は現時点においてもイ号製品が本件特許発明２の実施に用いられることについて悪意でない。
３－２争点３－２（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立するか）について
【原告の主張】
仮に，イ号製品の製造，販売等によって，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立しないとしても，以下のとおり，イ号製品を製造，販売等する行為については，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立する。
（１）本件特許発明１に係る方法の使用に用いる物であること別紙ロ号製品目録記載のとおり，ロ号製品は，イ号製品と材料供給装置からなり，ホッパー装置のレベル計(７０）から得られる信号に応動して材料供給装置からホッパー装置へ複数の樹脂材料の供給を行うように連繋稼働される二装置の組である。
前記２－１【原告の主張】(１)及び(２)と同様の理由から，ロ号製品を使用する行為は本件特許発明１に係る方法を使用する行為に当たる。したがって，イ号製品は本件特許発明１に係る方法の使用に用いる物である。
（２）本件特許発明１による課題の解決に不可欠なものであること本件特許発明１が解決しようとする課題は，本件特許発明２と同様である。前記３－１【原告の主張】(２)と同様に，上記課題の解決は，イ号製品をロ号製品に組み込むことによって初めて実現されるものであるから，イ号製品は，本件特許発明１による課題の解決に不可欠なものである。（３）日本国内において広く一般に流通しているものではないこと前記３－１【原告の主張】(３)と同様である。
（４）被告の悪意
前記３－１【原告の主張】(４)と同様である。
【被告の主張】
前記３－１【被告の主張】と同様である。
４－１争点４－１（ロ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）
について
【原告の主張】
仮に，イ号製品が単体では本件特許発明２の技術的範囲に属さないとしても，以下のとおり，ロ号製品は，本件特許発明２の技術的範囲に属する。
（１）ロ号製品の構成
被告は，イ号製品を他の装置と組み合わせて，ロ号製品として製造，販売している。
ロ号製品の構成は，別紙ロ号製品目録記載のとおりである。
（２）構成要件充足性
前記１－１【原告の主張】(１)と同様に，本件特許発明２において「混合」とは粉粒体がホッパー装置に空気輸送される前に乾燥機等で混合されるか否かにかかわらず，ホッパー装置内で混合されることをいう。仮に，イ号製品が単体では混合のために使用されないため，本件特許発明２の構成要件Ｅ及びＦを充足しないとしても，イ号製品とロ号製品の各ｇの構成との組合せは，異種材料の混合を当然の前提としている。そうすると，上記構成要件の「混合」を除く，その他の構成要件については，前記１－１及び１－２の各【原告の主張】のとおり，ロ号製品に組み合わされたイ号製品が充足しているから，ロ号製品は，いずれも本件特許発明２の技術的範囲に属するものである。
【被告の主張】
前記１－１【被告の主張】(１)アのとおり，本件特許発明２において，「混合」とは当該装置内において複数の異種材料を混ぜ合わせることをいい，すでに混合された材料を混ぜ合わせることをいうものではない。前記１－１【被告の主張】（１）イのとおり，ロ－１―１号製品を除くその余のロ号製品は，異種材料を流動ホッパー内に吸引輸送するものではなく，すでに混合された１材料（数種類の材料からなる）を流動ホッパー内に吸引輸送し，微粉除去をするものである。
したがって，これらのロ号製品は，少なくとも本件特許発明２の構成要件Ｅ及びＦを充足するものではない。


４－２争点４－２（ロ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか）について
【原告の主張】
仮に，イ号製品の製造，販売等によって，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立しないとしても，以下のとおり，ロ号製品に係る被告の行為については，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立する。
（１）ロ号製品の動作
被告は，イ号製品を他の製品と組み合わせて，ロ号製品として製造，販売している。
ロ号製品の動作は前記２－１【原告の主張】(１)と同じである（仮に，イ号製品の動作が上記動作をしていなくても，ロ号製品は上記動作をしている。）。
（２）構成要件充足性
前記１－１【原告の主張】(１)と同様に，本件特許発明１において「混合」とは粉粒体がホッパー装置に空気輸送される前に乾燥機等で混合されるか否かにかかわらず，ホッパー装置内で混合されることをいう。仮に，イ号製品が単体では混合のために使用されないため，イ号製品の動作が本件特許発明１の構成要件Ａ－１，Ａ－３，Ｂ及びＣを充足しないとしても，ロ号製品は，いずれもホッパー装置内で粉粒体を混合するものである。そうすると，上記構成要件の「混合」を除く，その他の構成要件については，前記２－１及び２－２の各【原告の主張】のとおり，ロ号製品に組み合わされたイ号製品の動作が充足しているから，ロ号製品の動作は，いずれも本件特許発明１の技術的範囲に属するものである。
（３）本件特許発明１に係る方法の使用についてのみ用いる物であること前記(２)のとおり，ロ号製品は，いずれも必然的に混合に用いられるものであるから，本件特許発明１に係る方法の使用についてのみ用いる物である。
【被告の主張】
前記１－１【被告の主張】(１)アと同様に，本件特許発明１においても，「混合」とは当該装置内において複数の異種材料を混ぜ合わせることをいい，すでに混合された材料を混ぜ合わせることをいうものではない。前記１－１【被告の主張】(１)イのとおり，ロ－１―１号製品を除いたロ号製品は，異種材料を流動ホッパー内に吸引輸送するものではなく，すでに混合された１材料（数種類の材料からなる）を流動ホッパー内に吸引輸送し，微粉除去をするものである。
したがって，これらのロ号製品は，少なくとも本件特許発明１の構成要件Ａ－２，Ａ－３，Ｂ及びＣを充足するものではなく，本件特許発明１に係る方法の使用にのみ用いる物でもない。
５－１争点５－１（本件各特許発明は，引用発明１－１と同一のものであるか又は当業者が引用発明１－１に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，引用発明１－１と同一のものであるか又は当業者が引用発明１－１に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）引用発明１－１の内容
引用例１には，以下の発明（引用発明１－１）が記載されている。
ア引用発明１－１－１
「材料混合タンク本体と，材料貯留タンクやホッパー等の材料収容手段との間に縦向きの材料供給兼排出管と横向きの材料供給管からなる管部材を設け，材料供給源からの材料をエアー吸引手段の気力により前記管部材を介して材料混合タンク本体内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記材料収容手段へ落下するようにする操作を繰り返しながら
行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法であって，
材料混合タンク本体への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が材料混合タンク本体から材料収容手段へと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが材料供給管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする，粉粒体の混合及び微粉除去方法。」
イ引用発明１－１－２
「エアー吸引口にエアー配管を介してエアー吸引手段を接続した材料混合タンク本体と，該材料混合タンク本体に設けられた第一の孔部と縦方向に連通した材料供給兼排出管と，この材料供給兼排出管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される材料供給管とからなる管部材と，材料供給兼排出管の下端部に接続された材料貯留タンクやホッパー等の材
料収容手段とからなり，
前記材料供給管における最下面の延長線より上方位置に，前記エアー吸引手段を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該エアー吸引手段を停止している場合に検出するためのレベル計を設けるとともに，前記材料供給管は材料供給兼排出管に対して略水平ないしは上方から下方に向けての下り勾配に設けてなる，粉粒体の混合及び微粉除去装置。」
（２）本件特許発明１の新規性又は進歩性の欠如
ア新規性欠如
本件特許発明１では流動ホッパーの出入口が供給管のみと連通するのに対し，引用発明１－１－１では流動ホッパーの出入口が供給管のみと連通していない点で相違しており，その余の構成は一致する。この相違点は格別のものではなく，引用発明１－１－１と本件特許発明１は同一のものである。
イ進歩性欠如
流動ホッパーの出入口が供給管のみと連通する構成は本件特許出願時点で周知の技術であった。
したがって，引用発明１－１－１において，流動ホッパーの出入口を供給管のみと連通させるという本件特許発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
（３）本件特許発明２の進歩性欠如
ア引用発明１－１－２と本件特許発明２との対比
本件特許発明２では流動ホッパーの出入口が供給管のみと連通するのに対し，引用発明１－１－２では流動ホッパーの出入口が供給管のみと連通していない点で相違しており，その余の構成は一致する。
イ従来技術
流動ホッパーの出入口が供給管のみと連通する構成は本件特許出願時点で周知の技術であった。
したがって，引用発明１－１－２において，流動ホッパーの出入口を供給管のみと連通させるという本件特許発明２の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
【原告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，引用発明１－１と同一のものではないし，当業者が引用発明１－１に基づいて容易に発明することができたものでもない。
（１）引用発明１－１の内容
ア引用発明１－１－１
（ア）前記【被告の主張】(１)アのうち，「材料供給源からの材料をエアー吸引手段の気力により前記管部材を介して材料混合タンク本体内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記材料収容手段へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう」旨の構成が引用例１に記載されていることは否認する。


引用発明１－１－１では，レベル計によって，材料混合タンク内の混合済みの粉粒体混合材料の貯留量を検出し，材料供給源から材料混合タンクへの粉粒体材料の供給量を制御し，材料混合タンク内の混合済みの粉粒体混合材料の貯留量を，粉粒体混合材料の使用量にかかわらず，常に一定とすることができる。これにより，気密性を有する材料収容手段側に，常に過不足なく，安定して，混合済みの粉粒体混合材料を排出でき，混合済みの粉粒体混合材料を排出する度毎にエアー吸引手段を停止する必要がなく，ほぼ，無期限に連続運転をすることができるというものである。
（イ）前記【被告の主張】(１)アのうち，「材料混合タンク本体への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が材料混合タンク本体から材料収容手段へと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが材料供給管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする，」旨の構成が引用例１に記載されていることも否認する。
引用発明１－１－１のレベル計は，材料混合タンク内の混合済みの粉粒体混合材料の貯留量を，粉粒体混合材料の使用量にかかわらず，常に一定とするために設けられているものである。
イ引用発明１－１－２
前記アと同様の理由から，前記【被告の主張】(１)イのうち「前記材料供給管における最下面の延長線より上方位置に，前記エアー吸引手段を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該エアー吸引手段を停止している場合に検出するためのレベル計を設けるとともに，」の構成が引用例１に記載されていることは否認する。
（２）本件特許発明１の新規性及び進歩性
ア引用発明１－１－１と本件特許発明１との対比
前記(１)ア(ア)のとおり，引用例１には，本件特許発明１の構成要件Ａに相当する記載がなく，同(イ)のとおり，構成要件Ｂに相当する記載もない。
イ本件特許発明１の新規性
本件特許発明１は，構成要件Ａ及びＢの構成により，材料の吸引輸送を開始した際に，材料の一部が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止するという作用効果を奏するものである。これに対し，引用発明１－１－１は，前記(１)アのとおり，「エアー吸引手段の作動時に，材料供給兼排出管から材料混合タンク内に粉粒体材料を供給しつつ，材料混合タンク内へ供給された粉粒体材料を気流混合させながら，同時進行的に，混合済みの粉粒体混合材料を材料排出専用管より排出して，混合済みの粉粒体混合材料を得ることができる。」及び「レベル計によって，…材料混合タンク内の混合済みの粉粒体混合材料の貯留量を，粉粒体混合材料の使用量にかかわらず，常に，一定とできる。」という作用効果を奏するものである。
したがって，引用発明１－１－１は，本件特許発明１と全く異なる技術的思想に基づくものであり，本件特許発明１と同一のものではない。
ウ本件特許発明１の進歩性
引用発明１－１－１は，材料混合タンクに材料供給管と材料排出専用管とを分離して設けることにより，吸引輸送と混合済み材料の排出を同時進行的に並列に行うものである。材料混合タンク（流動ホッパー）の出入口を供給管のみと連通させる（本件特許発明の構成要件Ａ－２）と，吸引輸送と混合済み材料の排出を同時進行的に並列に行うとした発明の目的に反する方向に変更することになる。
したがって，引用発明１－１－１において，流動ホッパーの出入口を供給管のみと連通させることは，当業者が容易に想到し得ることではない。このように本件特許発明１と引用発明１－１－１は構成が明らかに相違し，作用効果も全く異なるものであるから，本件特許発明１は，当業者が引用発明１－１－１に基づいて容易に発明することができたものでもない。
（３）本件特許発明２の進歩性
ア引用発明１－１－２と本件特許発明２との対比
前記(１)イのとおり，引用例１には，本件特許発明２の構成要件Ｄ及びＥに相当する記載がない。
イ本件特許発明２の進歩性
前記(２)イと同様に，本件特許発明２は，材料の吸引輸送を開始した際に，材料の一部が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止するという作用効果を奏するものであるのに対し，引用発明１－１－２は，これと全く異なる技術的思想に基づくものである。このように構成が明らかに相違しており，作用効果も全く異なるものであるから，本件特許発明２は，当業者が引用発明１－１－２に基づいて容易に発明することができたものではない。
５－２争点５－２（本件各特許発明は，当業者が引用発明２に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が引用発明２に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）引用発明２の内容
引用例２には，以下の発明（引用発明２）が記載されている。
ア引用発明２－１
「混合ホッパーとチャージホッパーなどの受部との間に縦向きの分岐管部と横向きの分岐管部からなるＹ字状管を設け，材料供給源からの材料を吸引空気源のガス力により前記Ｙ字状管を介して混合ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記受部内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法であって，混合ホッパーへの材料の吸引輸送は，混合済み材料の充填レベルが横向きの分岐管部における最下面の延長線よりも下方に降下した後に開始するようにする，粉粒体の混合及び微粉除去方法。」
イ引用発明２－２
「接続管部にガス導管を介して吸引空気源を接続した混合ホッパーと，該混合ホッパーの出入口と縦方向に連通した分岐管部と，この縦向きの分岐管部に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向きの分岐管部とからなるＹ字状管と，該Ｙ字状管の縦向きの分岐管部の下端部に
接続されたチャージホッパーなどの受部とからなり，
前記混合ホッパーの出入口は，前記Ｙ字状管のみと連通してあり，前記横向きの分岐管部における最下面の延長線より下方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けるとともに，前記横向きの分岐管部は縦向きの分岐管部に対して下方から上方に向けての上り勾配に設けてなる，粉粒体の混合及び微粉除去装置。」
（２）本件特許発明１の進歩性欠如
ア引用発明２－１と本件特許発明１の対比
［一致点］
いずれも，流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法である。


［相違点］
本件特許発明１では，流動ホッパーへの材料の吸引輸送が，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始される。これに対し，引用発明２－１では，流動ホッパーへの材料の吸引輸送が，混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下した後に開始される。
イ容易想到性
（ア）引用発明１－１との組合せによる容易想到性
引用発明１－１では，気流混合装置における流動ホッパー（材料混合タンク本体）への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパー（材料混合タンク本体）から一時貯留ホッパー（材料貯留タンクやホッパー等の材料収容手段）へと降下する際に，混合済み材料の充填レベルが供給管（縦向きの材料供給兼排出管と横向きの材料供給管からなる管部材）の横向き管（材料供給管）における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始される。したがって，引用発明１－１は，前記アの相違点に係る本件特許発明１の構成を有するものであり，これを引用発明２－１に適用することにより，本件特許発明１の構成に至ることは容易である。（イ）被告公然実施発明との組合せによる容易想到性被告は，平成８年８月ころ，バルブレスアドオンホッパー（被告公然実施発明。バルブレスローダともいう。）を製造し，株式会社コーダに販売した。
被告公然実施発明の内容は，以下のとおりである。
「流動ホッパー（ローダホッパ）と一時貯留ホッパー（シュート）との間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー（ローダホッパ）内に吸引輸送するとともに粉取りし，その粉取り済み材料を前記一時貯留ホッパー（シュート）内へ落下するようにする操作を繰り返
しながら行なう粉粒体の微粉除去方法において，
流動ホッパー（ローダホッパ）への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した粉取り済み材料が流動ホッパー（ローダホッパ）から一時貯留ホッパー（シュート）へと降下する際に，前記粉取り済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする粉粒体の微粉除去方法。」
そうすると，被告公然実施発明は，前記アの相違点に係る本件特許発明１の構成を備えたものであり，これを引用発明２－１に適用することによって，本件特許発明１の構成に至ることは容易である。（ウ）前記アの［相違点］が単なる設計事項であることレベル計の位置は，一時貯留ホッパーの容量，吸引輸送される材料の供給量，成形機への排出量，吸引力等に応じて，設計的に決定される事項である。
そうすると，引用発明２－１のレベル計を，横向き管の最下面の延長線の近傍又は該延長線より上方に配置することは，当業者であれば適宜になし得た設計変更にすぎず，本件特許発明１は，当業者が容易に想到することができたものである。
（３）本件特許発明２の進歩性欠如
ア引用発明２－２と本件特許発明２の対比
［一致点］
排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してある，粉粒体の混合及び微粉除去装置である。
［相違点］
本件特許発明２では，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けている。これに対し，引用発明２－２では，供給管の横向き管における最下面の延長線より下方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けている。
イ容易想到性
（ア）引用発明１－１との組合せに基づく容易想到性引用発明１－１は，横向き管（材料供給管）における最下面の延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けるものである。
したがって，引用発明１－１は，前記アの相違点に係る本件特許発明２の構成を備えるものであり，これを引用発明２－２に適用することにより，本件特許発明２の構成に至ることは容易である。（イ）被告公然実施発明との組合せに基づく容易想到性被告公然実施発明は，以下の構成を有するものである。「排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に粉取りされた粉取り済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴とする微粉除去装置。」そうすると，被告公然実施発明は，前記アの相違点に係る本件特許発明２の構成を有するものであり，これを引用発明２－２に適用することにより，本件特許発明２の構成に至ることは容易である。（ウ）前記アの［相違点］が単なる設計事項であること前記(２)イ(ウ)と同様である。
【原告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が引用発明２に基づいて容易に発明することができたものではない。
（１）引用発明２の内容
引用発明２は，「混合ホッパーの材料の排出導通路には下方から上方に向けて上り勾配の輸送短管を接続するとともに，排出導通路の軸線と輸送短管の軸線とが交差する角を鋭角とし，さらに，受部の中程位置，すなわち，輸送短管における最下面の延長線より下方位置にレベル計を設けた構成」のものである。
（２）本件特許発明１の進歩性
ア引用発明１－１との組合せによる容易想到性がないこと以下のとおり，引用発明２－１に引用発明１－１を適用することにより，本件特許発明１の構成に想到することはできない。
（ア）引用発明１－１には前記【被告の主張】(２)アの相違点に係る構成の
開示がないこと
前記５－１【原告の主張】(１)のとおり，本件特許発明１の構成要件Ｂは，引用例１において記載も示唆もない。


また，引用発明１－１及び２には，課題，作用又は機能の共通性がなく，引用発明２に引用発明１－１を適用することの動機づけとなり得るものもない。
（イ）阻害要因があること
引用発明２－１は，受部の中程位置に設けられたレベル計が材料要求信号を発信したときに，吸引空気源をオンにし，材料が輸送短管を介して混合ホッパーに吸引輸送され，混合ホッパー内で混合される。吸引空気源の作動を停止した場合，混合ホッパー内で混合された材料が下方に落下し，レベル計が設けられた受部の中程位置から上方に向かって充填される。このときに，充填された混合済み材料が，排出導通路に対して下方から上方に向けて上り勾配をなして接続された輸送短管に逆流しないように，つまり充填された混合済み材料が輸送短管における最下面の延長線を越えないように，レベル計の位置を受部の中程位置に設けている。
仮にレベル計を輸送短管における最下面の延長線より上方位置に設けた場合には，吸引空気源の作動を停止したときに，混合済み材料が輸送短管内に逆流して充填されてしまい，受部に確実に落下しないという問題が生じる。
したがって，引用発明２－１では，レベル計を輸送短管における最下面の延長線より上方位置に設ける構成は積極的に排除されているのであり，引用発明２－１に引用発明１－１の構成を適用するには阻害要因がある。
イ被告公然実施発明との組合せによる容易想到性がないこと以下のとおり，引用発明２－１に被告公然実施発明を適用することにより，本件特許発明１の構成に想到することはできない。
（ア）被告公然実施発明の構成等
被告公然実施発明の実施は否認する。
その構成に係る前記【被告の主張】(２)イ(イ)も否認する。被告は，被告公然実施発明の「上下にほぼ円筒状の外形を有するホッパー」が本件特許発明１の「流動ホッパー」に相当する旨主張する。しかし，被告公然実施発明のホッパーは形状がほぼ円筒状であるため，混合される材料が吸引エアーによって吸い上げられた後，ホッパー上方に張り付いて全く流動しないものであるから，「流動ホッパー」ではない。被告公然実施発明は，吸引輸送の材料の動線上にフィルターを設けて，そのフィルターで微粉を濾過するものにすぎず，本件特許発明１のように，材料を微粉とともに流動ホッパー内で流動（攪拌混合）させて，攪拌混合の結果，材料から微粉を振り落として除去するものではない。被告公然実施発明は，材料混合を行わないものであり，未混合の材料の一部が一時貯留ホッパーに落下するということはないから，混合済み材料自体を利用して未混合の材料をブロックするという課題自体がない。被告公然実施発明は，金属製のＹ字管の下側に材料を予熱するためのヒータを設け，かつレベル計として静電容量形の近接スイッチを採用したことにより，近接スイッチ（レベル計に相当する）を枝管部より下方には設けることができない。そのため，ホッパーとＹ字管を分離した構成とし，それらの間に金属製ではないガラス管を介装させ，唯一取り付け可能な位置として，そこに近接スイッチを設けざるを得なかったものである。
このように，被告公然実施発明のレベル計（近接スイッチ）は，本件特許発明の目的や解決課題，作用効果とは何らの関係もないものである。したがって，被告公然実施発明には，前記【被告の主張】(２)アの相違点に係る本件特許発明１の構成等は全く開示されていない。
（イ）阻害要因があること
前記ア(イ)と同様である。
（３）本件特許発明２の進歩性
ア引用発明１－１との組合せによる容易想到性がないこと前記５－１【原告の主張】(１)のとおり，本件特許発明２の構成要件Ｄ及びＥは，引用例１において記載も示唆もない。
そもそも，引用発明１－１と引用発明２－２は，課題，作用又は機能の共通性がなく，引用発明２－２に引用発明１－１を適用することの動機づけとなり得るものもない。
したがって，引用発明２－２に引用発明１－１を適用することにより，本件特許発明２の構成に想到することはできない。
阻害要因があることについては前記(２)ア(イ)と同様である。イ被告公然実施発明との組合せによる容易想到性がないこと前記(２)イと同様である。
５－３争点５－３（本件各特許発明は，当業者が引用発明１－２に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が引用発明１－２に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）引用発明１－２の内容
引用例１には，以下の図が記載されている。
上記図に記載された発明は，前記５－２【被告の主張】(１)の引用発明２の構成を有するものである。
（２）本件各特許発明との対比
前記５－２【被告の主張】(２)ア及び同(３)アと同様である。
（３）容易想到性
前記５－２【被告の主張】(２)イ(イ)及び同(３)イ(イ)と同様である。
【原告の主張】
引用発明１－２のレベル計は，粉粒体混合材料収容容器内の所定の位置に取り付けられ，粉粒体混合材料収容容器内に排出された粉粒体混合材料の量を計測するものである。また，粉粒体混合材料収容容器内の粉粒体混合材料がレベル計の位置に下がるまでは，成形機へ粉粒体混合材料の供給のみが行われるので，粉粒体混合材料を過不足なく成形機に供給するためには，レベル計を粉粒体混合材料収容容器内に設置するのが極めて自然である。これらのことからすれば，引用発明１－２のレベル計は，粉粒体混合材料収容容器内の所定位置にあれば，必要かつ十分であり，あえてレベル計の位置を粉粒体混合材料収容容器内と異なる位置に変更しなければならない理由がない。引用発明１－２のレベル計の位置を被告公然実施発明等のレベル計の位置に変更する動機付けはなく，当業者が，本件各特許発明の構成に到達するためにしたはずであるという示唆等も存在しない。
したがって，本件各特許発明は，当業者が引用発明１－２に基づいて容易に発明することができたものではない。
５－４争点５－４（本件各特許発明は，当業者が被告公然実施発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が被告公然実施発明に基づいて容易に発明することができたものである。
（１）被告公然実施発明の内容
前記５－２【被告の主張】(２)イ(イ)及び同(３)イ(イ)のとおりである。
（２）本件各特許発明との対比
ア本件特許発明１との対比
被告公然実施発明と本件特許発明１を対比すると，以下の一致点及び相違点がある。
［一致点］
流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに処理し，その処理済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しなが


ら行なう粉粒体の処理方法において，
流動ホッパーへの材料の輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した処理済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記処理済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする，粉粒体の処理方法である。
［相違点］
本件特許発明１では，流動ホッパーで行なう処理が粉粒体の混合及び微粉除去であるのに対し，被告公然実施発明では，微粉除去である。
イ本件特許発明２
被告公然実施発明と本件特許発明２を対比すると，以下の一致点及び相違点がある。
［一致点］
排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通された材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，前記流動ホッパーの出入り口は，前記供給間のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に処理された処理済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなる，粉粒体の処理装置である。
［相違点］
本件特許発明２では，流動ホッパーにおいて粉粒体の混合及び微粉除去を行なう粉粒体の混合及び微粉除去装置であるのに対し，被告公然実施発明では，流動ホッパーにおいて粉粒体の微粉除去を行なう粉粒体の微粉除去装置である。
（３）進歩性欠如
ア本件特許発明１
流動ホッパーにおいて，微粉除去のみならず，混合も行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法は周知である。
したがって，この周知技術を被告公然実施発明に適用し，流動ホッパーで微粉除去のみならず，混合も行なうようにすることに格別の困難はない。よって，当業者が被告公然実施発明に周知技術を適用することにより上記相違点に係る構成に想到することは容易である。
イ本件特許発明２
上記アと同様に，当業者が被告公然実施発明に周知技術を適用することにより上記相違点に係る構成に想到することは容易である。
【原告の主張】
前記５－２【原告の主張】(２)イ及び(３)イのとおり，被告公然実施発明は，材料の流動（攪拌混合）を伴うものではなく，材料の混合と混合を伴う微粉の完全な除去を行うものでもない。ホッパーの内側ほぼ全体にわたって設けられたフィルターで材料を捕集し，微粉をフィルターで濾過するものである。したがって，未混合の材料の一部が一時貯留ホッパーに落下するという本件各特許発明の解決しようとする課題自体がなく，本件各特許発明と被告公然実施発明とは技術的思想が全く異なる。
また，被告公然実施発明について，微粉除去のみならず，混合も行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法として用いる動機付けは存在しない。むしろ，微粉除去と混合を行う方法を実現するためには，被告が主張する周知技術の構成をそのまま用いるだけでよいのである。
これらのことからすれば，本件各特許発明は，当業者が被告公然実施発明に基づいて容易に発明することができたものではない。
５－５争点５－５（本件各特許発明は，発明として未完成のもの（特許法２９条１項柱書）であるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，発明として未完成のもの（特許法２９条１項柱書）である。
（１）本件各特許発明の構成
材料が未混合のまま一時貯留ホッパーに落下するという現象を防止するためには，何らかの手段により，吸引輸送中は横向き管における最下面の延長線よりも下方が混合済み材料で充填された状態になっていることが必要である。
しかしながら，本件各特許請求の範囲には，吸引輸送中に上記延長線より下方が常に混合済み材料で充填された状態になっているという記載がない。充填された状態を維持するためには，どのような手段を用いれば可能であるのかについて，発明の詳細な説明にも何らの記載はない。したがって，本件各特許発明では，材料を吸引輸送している時に，成形機への材料の供給がなされると，横向き管における最下面の延長線よりも下方には材料が充填された状態にならないので，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するという現象を防止することができない。（２）本件各特許発明が発明として未完成のものであること発明が完成されているというためには，その技術内容が，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復実施して目的とする作用効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていなければならない。
前記(１)のとおり，本件各特許発明は，発明の目的とする作用効果（材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するのを防止する）を奏することができないから，発明として未完成のものである。
【原告の主張】
以下のとおり，本件各特許発明は，発明として未完成のもの（特許法２９条１項柱書）ではない。
（１）従来技術
従来技術でも，エアー吸引手段や吸引空気源による吸引中は材料が落下しないようにすることができる。
本件各特許発明でも，エアー吸引手段や吸引空気源による吸引中は，仮に成形機による消費により材料の充填レベルが横向き管における最下面の延長線よりも下方に低下し，該延長線よりも下方の縦向き管に空間が形成されたとしても，吸引力により混合中の材料は落下しない。
したがって，前記【被告の主張】は誤りである。
（２）本件各特許発明が解決しようとする課題と作用効果前記(１)の従来技術では，エアー吸引手段や吸引空気源による吸引中は材料が落下しないようにすることができるものの，材料の吸引輸送が開始される際には，材料の一部が未混合で落下してしまう，という解決すべき課題があった。
本件各特許発明は，この課題（材料の吸引輸送が開始される際に，材料の一部が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止すること）を解決しようとするものであり，その作用効果を実際に奏するものである。５－６争点５－６（本件特許には，サポート要件違反（特許法３６条６項１号）があるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許には，サポート要件違反（特許法３６条６項１号）がある。
（１）本件特許に係る【特許請求の範囲】が本件明細書の【発明の詳細な説明】
の範囲を超えるものであること
前記５－５【被告の主張】(１)のとおり，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーに落下するという現象を防止するためには，何らかの手段により，吸引輸送中は横向き管における最下面の延長線よりも下方が混合済み材料で充填された状態になっていることが必要である。
しかし，本件各特許請求の範囲には，吸引輸送中に上記延長線より下方が常に混合済み材料で充填された状態になっているという記載がない。したがって，本件特許に係る【特許請求の範囲】は，本件明細書の【発明の詳細な説明】の範囲を超えるものである。


（２）本件明細書の【発明の詳細な発明】の記載が不十分なものであること前記(１)のとおり，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーに落下するという現象を防止するためには，何らかの手段により，吸引輸送中は横向き管における最下面の延長線よりも下方が混合済み材料で充填された状態になっていることが必要である。
原告は，「成形機の作動と材料供給のタイミングを制御することにより，吸引輸送中は上記延長線より下方が常に混合済み材料で充填された状態になる」旨主張する。しかし，本件明細書の【発明の詳細な説明】にそのような記載はなく，どのような手段を用いるかについては何らの記載もない。
【原告の主張】
前記５－５【原告の主張】(１)のとおり，従来技術でも，エアー吸引手段や吸引空気源による吸引中は材料が落下しないようにすることができた。本件各特許発明でも，エアー吸引手段や吸引空気源による吸引中は，仮に成形機による消費により材料の充填レベルが横向き管における最下面の延長線よりも下方に低下し，該延長線よりも下方の縦向き管に空間が形成されたとしても，吸引力により混合中の材料は落下しない。
前記【被告の主張】は，その前提に誤りがある。
６争点６（被告は，本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか）について
【被告の主張】
被告公然実施発明の内容は，前記５－２【被告の主張】(２)イ(イ)及び(３)イ(イ)のとおりである。
そして，被告公然実施発明とイ号製品を対比すると，フィルター及び流動ホッパーの形状が相違するのみであって，他は一致するから，実質的には同一の構成を有するものである。
仮にイ号製品が本件各特許発明の技術的範囲に属するのであれば，被告は，本件特許出願前である平成８年の時点において，本件特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし，特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしていた者に当たる。
したがって，被告は，本件特許権について，先使用による通常実施権を有する。
【原告の主張】
前記５－２【原告の主張】(２)イ及び(３)イのとおり，被告公然実施発明のホッパーは形状がほぼ円筒状であり，混合される材料が吸引エアーによって吸い上げられた後，ホッパー上方に張り付いて全く流動しないものであって，イ号製品の構成とは異なるものである。
また，被告公然実施発明は，材料混合を行わないものであるから，未混合の材料の一部が一時貯留ホッパーに落下するということはなく，混合済み材料自体を利用して未混合の材料をブロックするという本件各特許発明の課題もない。このように，被告公然実施発明の内容は，本件各特許発明とは異なるものであるから，被告が，本件特許権について，先使用による通常実施権を有することはない。
７－１争点７－１（損害賠償請求の成否）について
【原告の主張】
被告は，不法行為に基づき，以下の損害賠償責任を負うものである。
（１）特許法１０２条１項に基づく請求
被告は，平成１８年２月１０日から平成２３年７月７日までの間に合計１２２２件のイ号製品を販売した（なお，ロ号製品は，イ号製品を組み込んだものであり，ロ号製品を販売した行為による損害についても，イ号製品の販売に含める。）。
イ号製品のうち少なくとも９５％は本件各特許発明を侵害するものである。また，原告の本件各特許発明に係る実施品１台当たりの利益は，８万９６６６円である。
したがって，原告は，以下の１億０４０９万３５２１円の損害を受けたものと推定される。
［計算式］1,222×0.95×89,666=104,093,521（判決注：本来は当該計算式によれば１億０４０９万３２５９円となる。）
（２）特許法１０２条２項に基づく請求
被告が平成１８年２月１０日から現在までに被告の行為により受けた利益の額は２億２０００万円を下回らない。
上記利益の額は，原告が受けた損害の額と推定される。
【被告の主張】
（１）被告製品の販売数量
アイ号製品
被告は，平成１８年２月１０日から平成２３年７月７日までの間に合計１２２２台のイ号製品を販売した。
なお，平成１８年２月１０日から平成１９年１１月２日までの期間におけるイ号製品の販売数量は５０８台である。
イロ号製品
本件特許登録後，原告からの警告書を受領するまでの期間（平成１８年２月１０日～平成１９年１１月２日）において販売されたイ号製品５０８台のうち，他の装置と組み合わせたロ号製品の販売台数は，以下の合計８２台である。
（ア）ロ－１－１号製品                   ９台（イ）ロ－１－２号製品                 ３４台（ウ）ロ－２－２号製品                 ３２台（エ）ロ－３－１－甲号製品               ０台（オ）ロ－３－１－乙号製品               ３台（カ）ロ－３－２－甲号製品               ０台（キ）ロ－３－２－乙号製品               ４台（ク）ロ－４－１号製品                   ０台
（２）特許法１０２条１項に基づく請求について
原告製品１台当たりの利益は否認する。
また，原告製品はイ号製品と競合するものではなく，「特許権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物」ではない。イ号製品は乾燥機の付属品として販売されるものであり，原告製品と競合するのはイ号製品ではなく，乾燥機自体である。
（３）特許法１０２条２項に基づく請求について
否認する。
７－２争点７－２（差止め及び廃棄請求の成否）について
【原告の主張】
間接侵害品としてイ号製品の生産等を差し止めると，異種混合を用途としない装置へのイ号製品の組込み等も禁じられることになるが，特許法１０１条５号所定の客観的要件及び主観的要件の充足を条件に，このような差止めも認めたのが平成１４年の特許法改正である。
本件では，前記のとおり特許法１０１条５号所定の客観的要件及び主観的要件は充足されるから，イ号製品の生産等を差し止めうることに問題はない。
【被告の主張】
（１）差止請求の成否
アイ号製品
イ号製品は大半が単一材料の微粉除去に使用されており，これらは本件特許権を侵害するものではない。
当該用途に使用されるものについてまで差止めを認めるのは著しく過剰であり，不当である。
イロ号製品
被告が，ロ－４－１号製品を製造販売したのは本件特許登録前の平成１７年７月ころであり，その後はない。


また，ロ－３－１―甲号製品及びロ－３－２－甲号製品を製造販売したことはない。
したがって，少なくとも，これらの製品に係る製造販売等の差止請求には理由がない。
（２）廃棄請求の成否について
アロ号製品を構成するイ号製品及び材料供給装置は，それぞれ別個の製品として製造されており，各装置は顧客の工場内において接続されて使用されるものである。
したがって，被告は，ロ号製品の在庫を有しない。
イ半製品
「半製品」とは，「侵害の予防に必要な行為」が「差止請求権の実現のために必要な範囲内」であることを要することからすれば，転用不可能な段階にまで仕上げられたものをいう。
ロ号製品の材料供給装置を構成する各装置（例えば乾燥機等）は，イ号製品と接続しない態様でも使用されるものである。
したがって，材料供給装置を構成する各装置及びその未完成品は非侵害用途に転用可能であり，ロ号製品の「半製品」に該当することはあり得ない。
第４    当裁判所の判断
１－１争点１－１（イ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）
について
（１）本件特許発明２の構成要件Ｅ及びＦにおける「混合」の意義
ア特許請求の範囲の記載
本件特許発明２に係る【特許請求の範囲】の記載によれば，本件特許発明２に係る「物」である「粉粒体の混合及び微粉除去装置」（構成要件Ｆ）は，材料供給源から供給された粉粒体を流動ホッパー内において「混合」する構成のものであること，「混合」と「微粉除去」を同時に行うものであることが読み取れる。
一般に，「混合」とは「まじりあうこと。また，まぜあわせること。」をいい，「まぜあわせる」とは「二つ以上のものをまぜていっしょにする」ことをいう。
また，粉体工学用語辞典（乙３９）には，以下の記載がある。「混合mixing    ＝攪拌，配合粉粒体の混合は，主として固体の状態にある二種類あるいはそれ以上の異なった性質の材料を，乾いた状態あるいはごく少量の液体成分が入った状態で，そのまま混ぜ合わせて，組成について一様均質な状態を得ることの総称をさす。撹拌や転動は，このような均一組成の混合物を得るための操作手段の一つである。（以下略）」「攪拌とは，攪拌槽内にある流体や粉粒体を適当な攪拌羽根あるいは流体の強制流れを用いてかき混ぜることをいい，単位操作の一つである。攪拌操作の目的は，混合，分散，物質移動，反応，加熱・冷却などの諸操作を効率よく行うことであり，目的に応じた攪拌装置あるいは流動装置が使用される。」
実用プラスチック用語辞典（甲２２）にも，以下の記載がある。
「混合機mixer,   blender
数種の物質ないしは材料粒子をそれぞれの粒子間に均一に分散させることを混合といい，このために用いられる機械を混合機という。（以下略）」機械工学事典（乙５７）にも，以下の記載がある。
「混合（08/10）mixing
複数のものを，それぞれの変化を伴うことなく，まぜ合わせることをいう。（以下略）」
これらのことからすると，当業者においても，一般的な意義と同様のものとして解釈していることが認められる。
そうすると，本件特許発明２の構成要件Ｅ及び構成要件Ｆの「混合」についても，２つ以上の異なった性質の材料を混ぜ合わせることをいうものと一応解される。
イ本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載
（ア）本件明細書には，以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，プラスチック成形材料，医薬品材料，加工食品材料等の粉粒体（本明細書では単に材料とも言う。）を混合するとともに，該粉粒体に付着している微粉（ダストも含む広義のものをいう）を除去する，粉粒体の混合及び微粉除去方法とその装置に関する。
【０００２】
【従来の技術】
従来，この種の粉粒体の混合装置としては，実開平３ー３２９３６号公報に記載されているようなものが知られている。
【０００３】
この従来の混合装置は，輸送管を介して材料供給源と接続した混合ホッパーに，ガス導管を介して吸引空気源を接続し，前記混合ホッパーの出入口に接続された材料の排出導通路には下方から上方に向けて上り勾配の輸送短管を接続するとともに，排出導通路の軸線と輸送短管の軸線とが交差する角を鋭角とし，さらに前記排出導通路の下端部には中程位置にレベル計を設けたチャージホッパー（一時貯留ホッパー）を接続している。このような構成によって，吸引空気源の気力により混合すべき材料を前記輸送短管を介して混合ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料は前記チャージホッパー内へ落下するようにしてなるものである。
【０００４】
上記従来例では，輸送短管は混合ホッパーの材料の排出導通路に対して下方から上方に向けて上り勾配にして接続しているため，材料供給源からの材料は，吸引空気源の気力により輸送短管を介して前記混合ホッパー内へスムーズに輸送され，吸引空気源の気力により混合されるものであるから，機械的な攪拌手段や混合手段を設ける必要がない。そのため，混合材料を機械的に破損したりするのを防止できるなどの多くの利点を有していて，光ディスク用の装置としても用いることができる。
【０００５】
【発明が解決しようとする課題】
しかしながら，前記従来例の混合装置によれば，（イ）一時貯留ホッパー（チャージホッパー）には中程位置にレベル計を設けており，成形機が材料を消費して材料のレベルがレベル計の位置より下方に至れば混合ホッパーへの次回材料の輸送が開始されるようになっている。すなわち，次回材料が輸送される時には，輸送短管の出口とレベル計の位置との間には空間ができた状態になっている。そのような状態で輸送が開始されると，材料の大部分は混合ホッパーへ吸引輸送されるものの，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に落下してしまうという問題が生じていた。」
「【０００８】
そこで，本出願の請求項１と２に記載の発明は，上記（イ）に記載の問題を解消するために提案された発明であって，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することを目的としている。」
「【００１０】
【課題を解決するための手段】


上記目的を達成するため提案された請求項１記載の発明は，流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法において，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする。
【００１１】
また，請求項２記載の発明は請求項１記載の方法を実施する装置であって，排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続された一時貯留ホッパーとからなり，前記流動ホッパーの出入り口は，前記供給管のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，該吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴としている。」
「【００１５】
【作用】
請求項１記載の方法によれば，材料は吸引空気源の吸引気力により流動ホッパー内へ吸引輸送されて混合され，吸引空気源が停止すると一時貯留ホッパーへ落下する。その際，第１回目の吸引輸送時には一時貯留ホッパー内は勿論のこと，横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方の縦向き管は空の状態になっている。このため，材料の大部分は流動ホッパー内ヘ吸引輸送されるものの，材料の一部はその重力により空状態の一時貯留ホッパー内へ未混合のまま落下する。
【００１６】
このようにして，一時貯留ホッパーの下方には未混合の材料が混じってしまうが，この第１回目の材料は後工程（成形機など）の調整運転用材料として消費され，次回の材料は第１回の材料のレベルが横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に落下する前に開始されるものであるから，第２回目以降の吸引輸送においては，横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方には材料が充填された状態になっている。従って，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下は阻止され，未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するという問題が解消する。
【００１７】
請求項２記載の装置によれば，供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも上方位置には，材料の充填レベルを検出するためのレベル計が設けられている。すなわち，材料の吸引輸送を，充填レベルが横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に落下する前に開始する際のその開始時点は，該延長線よりも上方に設けられたレベル計によって正確に捉えることができるようになっている。従って，この装置では材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するということはない。」
（イ）上記(ア)の記載の他に，本件明細書を子細に検討しても，本件各特許発明における「混合」の意義について，前記アと異なるものと解すべき記載は見当たらない。
なお，粉砕材とバージン材が異種材料であることは当事者間で争いがない。
そうすると，原告が「混合」に含まれると主張する４つの場合のうち（前記第３の１－１【原告の主張】(２)ア(ア)），③同一材料について，粉砕した材料とバージン材が混合される場合及び④バージン材と他の異種材料が混合される場合は含まれるものの，①同一材料について，材料が空気と混合される場合と，②同一材料について，前回混合した材料と今回投入された材料が混合される場合（単に，同一材料が追加されて攪拌，流動される場合）は，含まれないと解される。
（ウ）混合済みの材料の攪拌，流動
ところで，上記(ア)の【０００３】及び【０００４】の記載によれば，本件各特許発明は，従来技術を前提とした発明であること，当該従来技術は，吸引空気源の気力により混合すべき材料を，前記輸送短管を介して混合ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料は前記チャージホッパー内へ落下するようにしてなる構成のものであることが認められる。また，【０００５】の記載によれば，本件各特許発明が解決しようとする課題は，上記従来技術では，材料の輸送が開始されると，材料の大部分は混合ホッパーへ吸引輸送されるものの，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に落下してしまうという問題が生じていたことであると認められる。さらに，【００１１】の記載によれば，本件特許発明２は本件特許発明１の方法を実施する装置であること，【００１７】の記載によれば，本件特許発明２の装置においては，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ落下するということはないことも認められる。
これらの記載によれば，本件各特許発明における「混合」とは，材料供給源から供給される複数の材料を「混合ホッパー」（流動ホッパー）内において混ぜ合わせることをいうものである。そして，ホッパーに輸送される前の時点で複数の材料（異種材料）が一旦「混合」がされていた場合にも，混合ホッパー内において，新たな材料の追加がなくても撹拌又は流動がされる以上，「混合」を含む構成要件を充足すると解するのが相当であり，この場合を除くべきものと解釈する理由は見当たらない。この点に関する被告の主張は採用することができない。
（２）イ号製品の構成要件充足性
別紙イ号製品目録記載のとおり，イ号製品は，それ自体としては材料供給源に接続されていないから，複数種類の材料を対象とすることを前提とした装置であるとまでは認めるに足りず，同一材料の微粉除去にのみ用いることが可能な構成のものである（当事者間に争いがない）。そうすると，少なくとも本件特許発明２の構成要件Ｆ「粉粒体の混合及び微粉除去装置」を充足するとは認めがたいというほかない。よって，イ号製品が本件特許発明２の技術的範囲に属するということはできない。
１－２争点１－２（イ号製品は，本件特許発明２と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）について
原告は，イ号製品の構成が本件特許発明２の構成要件Ｃを充足しないとしても，本件特許発明２と均等なものとして，その技術的範囲に属する旨主張する。しかしながら，前記１－１のとおり，イ号製品は，それのみでは，本件特許発明２の構成要件Ｆを充足しないから，原告の上記主張の当否にかかわらず，均等侵害が成立することはない。