原判決２１７頁１９行目の「対応するためのものとされ，」の次に「ある時間連続的に低周波音を発生する固定された音源に適用し，」を加える。原判決２１７頁２０行目末尾に「また，同参照値は低周波音によると思われる苦情に対処するためのものであって，対策目標値，環境アセスメントの環境保全目標値，作業環境ガイドライン等として策定したものではないとされている。さらに，環境省手引書中の「評価指針の解説」では，近年地方公共団体に寄せられる低周波音苦情の発生源は，工場，事業場，店舗，近隣の住居などに設置された施設等で，音圧レベルの変動幅が比較的小さい固定発生源が多く，低周波音の実験室における実験はほぼ定常的な連続音を用いて行われ，データが蓄積されているが，低周波音の発生が単発的又は短時間のみの場合には，研究データの蓄積が十分ではないとして，本評価指針では，道路交通のような大幅かつ不規則に変動する発生源や，航空機，鉄道といった一過性・間欠性の発生源及び発破・爆発，高速列車のトンネル突入といった衝撃性の発生源からの低周波音は適用対象外とする，とされている。環境省手引書に先立ち公表された「低周波音対策検討調査（中間とりまとめ）」においては，低周波音評価の考え方と今後の課題として，音源の状態によって苦情となるレベルは異なってくるところ，一般に固定音源は苦情発生時の音圧レベルが低く，音源のレベル変動も少ないものが多く，今後ガイドラインを作成する場合には，まず固定音源についてのガイドラインを作成することが必要である（実験データも，純音成分による固定音源データに相当するものが得られている。）。これに対し，移動物体等による低周波音は，そのレベルが変動し，継続時間も短いので，その評価は固定音源の場合と比べてより複雑となるであろうことから，次の段階の課題としたいなどともされている。」を加える。
原判決２１７頁２６行目の「採用された」を「採用され，参照値以上であれば低周波音による苦情の可能性が考えられるとされている。他方で，「低周波音対策検討調査（中間とりまとめ）」においては，個々の建具は，建具の種類，大きさ，設置条件，建具背後の部屋の構成，戸や扉の開閉状況等によって決定される固有の共振特性を持っており，建具のがたつき始める最低音圧レベルは個々の家具により大きく異なること（上記調査では，個々の建具によるばらつきが非常に大きく，各周波数における最大と最小の差は３０から４０ｄＢであった。），観測された低周波音の音圧レベルがいずれかの周波数で「建具のがたつき閾値」を超えても必ずがたつくとは限らないので，注意が必要であるとされている」と改める。
原判決２１８頁１０行目の「踏まえ，」の次に「ほとんどの苦情が室内で起こること，低周波音に関する感覚については個人差が大きいことを考慮し，」を加える。
原判決２１８頁２６行目末尾に「すなわち，脳波を指標として，低周波音の曝露が睡眠状態にどのような変化を及ぼすかを，睡眠深度Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ，ＲＥＭの状態について調べた結果，睡眠深度Ⅰ（浅い眠りの状態で，２０Ｈｚ－１１０ｄＢ，４０Ｈｚ－９０ｄＢにおいて全例が覚醒した。睡眠深度が深くなるとその傾向は少なくなり，超低周波音の場合，覚醒傾向（覚醒や睡眠深度の浅度化）が見られるのは，１０Ｈｚ－１００ｄＢ（Ｇ特性音圧レベル１００ｄＢ），２０Ｈｚ－９５ｄＢ（同１０４ｄＢ）となるとされている。」を加える。
原判決２１９頁１行目の「５まで」の次に「，甲Ｅ１６」加える。原判決２１９頁３行目の「嘉手納飛行場周辺」の次に「及び伊江島補助飛行場近隣」を加える。
原判決２２２頁４行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
平成２４年度及び平成２５年度
上記ｃ公民館（平成２４年度）及びb小学校（平成２５年度）で測定が行われた。
低周波音レベルの最大値は，ｃ公民館では，ＭＶ－２２の１１０．６ｄＢ（Ｇ）であり，b小学校では，ＭＶ－２２の１０６．８ｄＢ（Ｇ）であった。
そして，機種別に１／３オクターブバンド中心周波数の分布状況を求め，環境省手引書の心身及び物的苦情に関する参照値と比較したところ，いずれの機種についても，これら参照値の超過が認められた。」原判決２２２頁５行目の「現地進行協議」を「原審の現地進行協議」と，同７行目の「当裁判所」を「原審裁判所」とそれぞれ改める。原判決２２２頁２０行目末尾に「なお，各地点で低周波音の最大値を示したのは，ＵＨ－１Ｙ，ＣＨ－５３Ｅ又はＡＨ－１Ｗであった。」を加える。原判決２２４頁７行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「キ当審の現地進行協議における測定（甲ＣⅢ５１，乙ＣⅢ７０，弁論の全趣旨）
当裁判所は，平成３０年５月１８日，本件飛行場周辺において現地進行協議を実施したところ，その際，原告らにおいて騒音及び低周波音の測定を，被告において騒音の測定をそれぞれ行った（以下，この測定を「当審現地進行協議測定」と総称する。）。
原告らによる測定の結果は以下のとおりである。
測定結果
各測定点における騒音及び低周波音の各最大値は以下のとおりである（航空機の飛行が確認されなかった宜野湾市（以下省略）の個人宅及びａ保育園を除く。）。なお，飛行した航空機の機種としては，オスプレイＭＶ－２２Ｂ，ヘリコプター機であるＵＨ－１Ｙ及びＡＨ－１Ｗ並びに機種不明機であった。
①    ｄ公園（宜野湾市（以下省略））
騒音及び低周波音のピークが合計２回観測され，騒音レベルの最大値は８２．４ｄＢ（Ａ），低周波音レベルの最大値が９９．６ｄＢ（Ｇ）（いずれもＵＨ－１Ｙ）であった。
②e   公園（宜野湾市（以下省略））
騒音及び低周波音のピークが１回観測され，騒音レベルの最大値は７８．４ｄＢ（Ａ），低周波音レベルの最大値が１０６．２ｄＢ（Ｇ）（いずれもＭＶ－２２Ｂ）であった。
③原告Ａ１６７４宅（宜野湾市（以下省略））


騒音及び低周波音のピークが合計３回観測され，騒音レベルの最大値は８９ｄＢ（Ａ），低周波音レベルの最大値が１０９．３ｄＢ（Ｇ）（いずれもＭＶ－２２Ｂ）であった。
④b   小学校（宜野湾市（以下省略））
騒音及び低周波音のピークが合計２回観測され，騒音レベルの最大値は８９．２ｄＢ（Ａ），低周波音レベルの最大値が１０６．２ｄＢ（Ｇ）（いずれもＭＶ－２２Ｂ）であった。
⑤原告Ａ３１２６宅（宜野湾市（以下省略））
騒音及び低周波音のピークが合計３回観測され，騒音レベルの最大値は６１．３ｄＢ（Ａ）（機種不明の飛行機），低周波音レベルの最大値が８０．８ｄＢ（Ｇ）（機種不明のヘリコプター）であった。
各測定点における低周波音の評価
各測定点で観測された低周波音を１／３オクターブバンドレベルで分析し，環境省手引書における物的苦情に関する参照値及び心身に係る苦情に関する参照値と比較したところ，①から④の各地点では，物的苦情に関する参照値を超える低周波音が観測され，①から⑤までの全地点において心身に係る苦情に関する参照値を超える低周波音が観測された。」
原判決２２４頁８行目の「キ」を「ク」と，同２２５頁１６行目の「ク」を「ケ」と同２３行目の「ケ」を「コ」とそれぞれ改める。原判決２２６頁３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「サ原告らの供述
原告Ａ２４は，ヘリコプターやオスプレイが飛行するとドアや食器棚がガタガタ揺れる旨供述するほか，原告Ａ１６７４は，航空機や通常のヘリコプターの飛行の際にガラス戸がバリバリという音がし，オスプレイの飛行の際には入口のドアがガタガタ震える旨供述する。」測定結果に加え，」を加える。
原判決２２７頁１６行目の「本件訴訟における現地進行協議」を「原審の現地進行協議，当審の現地進行協議」と改める。
原判決
原判決２２７頁１９行目の「原告らは，」の次に「個々の原告が曝露する
程度はともかくとして，」
原判決２２７頁２１行目冒頭から同２２９頁１７行目までを次のとおり改める。
「しかし，原告らの低周波音の曝露量については，コンター作成時騒音調査のような大規模な測定調査は行われておらず，原告らの騒音の暴露量を示している本件コンターのように，包括的に原告らの低周波音の曝露量を的に行われたものではなく，かつ局所的に実施されたものである（なお，個々の測定箇所も，本件飛行場に隣接した本件コンターＷ８０区域内の地点が多い。）上に，低周波音は，他の騒音に比べて波長が長いことから，建物から数ｍ離れても反射，遮へい，回折等によって局所的に音圧レベルが変化する場合があり，発生源から数ｋｍ以上離れると，気温，風向き，風速等の影響を大きく受け，風向きや風速の違いで２０ないし３０ｄＢも音圧レベルが異なる場合がある（上記ことにも照らすと，上記の測定結果からは，原告らが共通して等しく日常的に上記測定結果と同程度の低周波音に曝露しているとまでは直ちには断じ難い。仮にＤ准教授による各種の測定結果（甲ＣⅢ２６から２８まで，甲Ｄ５６）の内容を前提としたとしても，これらの測定が本件飛行場付近では１か所でのみされた局所的なものにとどまる以上，上記の判断を左右するものとはいえない。仮に，本件飛行場周辺に居住する原告らが，本件飛行場を離発着するヘリコプター機の飛行によって日常的に上記各測定結果程度の低周波音に曝露されることがあるとしても，下記のとおり，原告らの主張する被害を原告らに等しく共通するものとして認定することは困難である。」原判決２２９頁
原判決２２９頁２２行目から同２３１頁２６行目までを次のとおり改める。
「しかし，「建具のがたつき閾値」は，実験室において建具に低周波音を照射して次第に音圧レベルを上昇させ，建具のがたつき始める音圧レベルを調査したものであるところその調査手法は，一見すると固定発生源以外による低周波音にも適用し得るとも考えられるものであり，かつ，これを踏まえ環境省手引書における物的苦情に関する参照値が生源からの低周波音にのみ適用し，航空機，鉄道といった一過性・間欠性の発生源をあえて適用の対象外としているのであるから，本件において上記参照値をそのまま適用し得るかについては疑問が残るものといわざるを得ない。
この点を措くとしても，建具の種類，


大きさ，設置条件，建具背後の部屋の構成，戸や扉の開閉状況等によって決定される固有の共振特性を持っており，建具のがたつき始める最低音圧レベルは個々の家具により大きく異なり，観測された低周波音の音圧レベルがいずれかの周波数で「建具のがたつき閾値」を超えても必ずがたつくとは限らないので，建具の共振特性により，低周波音による物的影響の発現形態には大きなばらつきがみられ，建具のがたつき閾値を超えたからといって，必ずしも全ての建具にがたつきが生じるものではないとされている上に，アンケート式陳述書でも，低周波音に係る被害に関連する項目として，「ア．家屋そのものあるいは窓や戸の振動がある」「イ．タンス等家財道具の振動がある」という選択肢が設けられた設問に対し，アの選択肢を選択した者が全体の約８７％，イの選択肢を選択した者に至っては全体の約４６％にそれぞれとどまっているのみならず，上記陳述書の各記載にはそれのみからは低周波音と上記振動との関係が必ずしも判然としないものも含まれていることに照らすと，低周波音による建具や家具等のがたつきという物的影響が生じ得るとしても，それによる被害を原告ら全員が共通して等しく受けているものとまでは認め難い。」原判決２３２頁１３行目の「疑問がある。」の次に「このことは，環境省手引書において，心身の苦情に係る参照値は，移動発生源とそれに伴い発生上に，低周波音に対する苦情の発生は，音源の状態により音圧レベルが異なり，一般に固定音源はそれが低く，音源のレベル変動も少ないものが多いのに対し，移動物体等による低周波音は，そのレベルが変動し，継続時間も短いので，その評価は固定音源の場合と比べてより複雑になろうとの指摘があるらすと，低周波音が１日当たり，数分から数十分累積し，ほぼ毎日継続しているものと考えられるとする点も推測の域を出ない。」を加える。原判決２３２頁２６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「しかし，上記曲線も，特定の条件の下での実験結果に基づく分析結果として考慮すべき内容を含むとはいえるが，低周波音による人体等への影響の機序や被害との因果関係を解明して一般的基準を示したものとして確立，定着した内容であるといえるかには疑問が残る。しかも，上記実験は固定音源を用いてされたものと解される上に，被験者の５０％が気になると感じ始める音圧レベルを示したものであるし，低周波音に関する感覚については個人差が大きいことも踏まえると，これをもって原告ら全員の共通の被害を認定するための基礎とするのは困難である。」原判決２３３頁１行目冒頭に「さらに，」を加える。
原判決２３４頁４行目から同２３５頁２５行目までを次のとおり改める。「しかし，上記曲線も，特定の条件の下での実験結果に基づく分析結果として考慮すべき内容を含むとはいえるが，低周波音による人体等への影響の機序や被害との因果関係を解明して一般的基準を示したものとして確立，定着した内容であるといえるかには疑問が残る。しかも，上記実験は固定音源を用いてされたものと解される上に，低周波音に関する感覚については個人差が大きいことに照らすと，これをもって原告ら全員の共通の被害を認定するための基礎とするのは困難である。
また，上記の環境影響評価についても，低周波の心理的影響を評価するための環境基準がないことから，そのことを前提に，環境保全のための目標値（目安）として採用されたにすぎないと解されるから（乙ＣⅢ３６），上記各環境影響評価やその他の国の行った環境影響評価（乙Ｈ６６の１，２）において，「圧迫感・振動感の閾値」曲線が用いられたとしても，そのことをもって直ちに心理的影響があることの根拠とすることはできない。
よって，原告らの主張を採用することはできない。」
原判決２３６頁６行目末尾に「また，原告らの指摘するＷＨＯガイドラインも，騒音に低周波音が多く含まれると，健康影響が増悪する可能性があることに注意すべきであるとするにとどまり（甲Ｅ１０，９頁），健康への影響の可能性を指摘するにとどまる。」を加える。
原判決２３６頁２５行目から同２３７頁１０行目までを次のとおり改める。
「前記のとおり，原告らが上記測定結果程度の低周波音に曝露されることが日常的にあるとしたとしても，低周波音の睡眠への影響については，Ｇ特性音圧レベル１００ｄＢ程度から影響が出始める目安とされている（上にすぎないし，上記の知見は，あくまで覚醒傾向が
見られ始める音圧レベルを示すにすぎないから，上記知見をもって原告ら全員に共通して等しく低周波音による睡眠への影響の被害があることが根拠付けられるとはいえない。また，ＷＨＯ環境騒音ガイドラインにおいても，低周波音を含む場合には，騒音よりもより低いガイドライン値を定めウ）ものの，その具体的な程度は明らかではない以上，これを上記共通の被害の存在の根拠とすることもできない。Ｂ証人は，知覚できないレベルの超低周波音（１２Ｈｚ，１１０ｄＢ）であっても，ＭＲＩの画像によれば脳の一次聴覚野が賦活するという研究結果がある旨供述するが，この供述も，上記同様に，原告ら全員に共通して等しく低周波音による睡眠への影響の被害があることを根拠付けるほどのものとはいえない。」原判決２３７頁１１行目の「もっとも，」を「さらに，仮に低周波音による睡眠への影響の被害を認めたとしても，」と改める。オスプレイ配備による被害の拡大
次のとおり訂正するほかは，原判決２３７頁２４行目から同２４４頁１４行目までのとおりであるから，これを引用する。
原判決２３８頁１９行目の「いえないから，これによって」を「いえないし，また，前記２のとおり，オスプレイによる騒音も含めた測定結果を踏まえて原告らの騒音曝露状況を認定した上で，原告らに共通する被害の有無を認定判断しているのであるから，これに加えて更に独立してオスプレイによる騒音を評価するのは相当でないから，オスプレイによる騒音によって」と改める。
原判決２３８頁２０行目の「上記１４のとおり」から同２２行目の「踏ま
の結果も
踏まえると，」と改める。
原判決２３８頁２５行目から同２４２頁８行目末尾までを次のとおり改める。
ろに照らすと，オスプレイを含め航空機による低周波音により，原告らに等しく共通の被害が存在することを認めることはできない。Ｄ准教授による各種の測定結果（甲ＣⅢ２６から２８まで，甲Ｄ５６）の内容を前提としたとしても，これらの測定につき本件飛行場付近では１か所でのみされた局所的なものにとどまる以上，これらの測定結果は，上記判断を左右するものとはいえない。」


原判決２４２頁１１行目の「増大した」を「増大したことにより，原告らに等しく共通する被害が新たに生じた」と改める。
原判決２４２頁１６行目の「甲Ｃ２９」を「甲ＣⅢ２９」と，同行の「甲Ｃ３０」を「甲ＣⅢ３０」とそれぞれ改める。
原判決２４４頁３行目末尾に「また，平成２８年１２月１３日には，沖縄県名護市沖において，オスプレイの墜落事故が発生したことが認められる（乙Ｈ７６，７７，弁論の全趣旨）。」を加える。
原判決２４４頁５行目の「これに加え，」から同１３行目末尾までを「また，上記墜落事故についても機体の構造上の欠陥そのものが原因となったと認めるに足りる証拠もない。これに加え，オスプレイアンケートの回答者の中には，航空機騒音を聞いた際にオスプレイとそれ以外の機種との違いが分かるという趣旨の回答をする者がいることは認められるものの，オスプレイアンケートの回答者は原告らの一部にとどまり，原告らの全てがそのような識別をし得るのかどうかは明らかではないし，回答者の中には，オスプレイの墜落への不安を記載していない者もいるなど，オスプレイの墜落に対する不安については個人差も大きいことがうかがえることに照らすと，オスプレイという新たな機種が加わったことのみによって，既に認定した航空機の墜落への不安に加えて，さらに原告らの感じる不安感が全体として大きくなったと認めることはできない。」と改める。
被告による周辺対策
次のとおり訂正するほかは，原判決２４４頁１６行目から同２５２頁２３行目までのとおりであるから，これを引用する。
原判決２４５頁１５行目，同２４６頁１４行目，同２１行目，同２４７頁９行目，同１６行目，同２５０頁６行目，同１５行目，同２０行目及び同２４行目の各「乙Ｈ１」の次にいずれも「，７８」を加える。原判決２４６頁１２行目，同１９行目，同２５行目，同２４７頁１４行目，同２２行目，同２５０頁１２行目，同１９行目，同２３行目及び同２５１頁２行目の各「２６年」をいずれも「２８年」と改める。原判決２４６頁１３行目の「約３７５億２６２５万円」を「約３８０億０原判決２４６頁１９行目から同２０行目にかけての「約２２億６３１３万円」を「約２４億４２３６万円」と改める。
原判決２４６頁２６行目の「約５６０万円」を「約６１８万円」と改める。原判決２４７頁１５行目の「約２８億８６４０万円」を「約３９億０１２３万円」と改める。
原判決２４７頁２２行目の「約１９２６万円」を「約２８２７万円」と改める。
原判決２４９頁２４行目から同２５行目にかけての「別紙「居住移転経過一覧表別紙１」及び「居住移転経過一覧表別紙２」」を「別紙「居住移転経過一覧表別紙１」，「居住移転経過一覧表別紙２」及び「居住移転経過一覧表別紙３」」と改める。
原判決２５０頁１行目の「争いのない事実」を「原告番号４５７から４６０まで及び１８０６から１８１１までの者を除き争いのない事実及び弁論の全趣旨。原告番号４５７から４６０までの者については乙Ｈ８２から８７の１まで及び乙Ｈ９８並びに弁論の全趣旨，原告番号１８０６から１８１１までの者については乙Ｈ８８から９７まで及び弁論の全趣旨」と改める。原判決２５０頁１３行目の「約３９０億９３００万円」を「約４２０億５８９８万円」と改める。
原判決２５０頁１９行目の「９５億２８４０万円」を「約９９億３９１８万円」と改める。
第３違法性
次のとおり訂正するほかは，原判決２５２頁２５行目から同２６４頁６行目までのとおりであるから，これを引用する。
１原判決２５３頁８行目の「及び低周波音」を削除し，同１６行目の「平成２６年度」を「平成２８年度」と改める。
２原判決２５４頁２行目から同５行目までを削除する。３原判決２５４頁７行目の「及び低周波音」を削除する。４原判決２５４頁１０行目の「睡眠妨害」から同１１行目の「生じており」までを「睡眠妨害及び血圧上昇等の発生への不安感等が生じており」と改める。５原判決２５４頁１３行目の「１４まで」を「７及び９」と改める。６原判決２５４頁１４行目の「健康上」から同行の「踏まえれば，」までを削除する。
７原判決２５４頁１８行目の「原告ら」から同１９行目末尾までを削除する。８原判決２５４頁２３行目の「１３」を「１４」と改める。９原判決２５７頁５行目末尾に「原告らは，本件飛行場に公共性又は公益上の必要性が認められない旨主張するが，上記のとおり採用することはできない。」を加える。
原判決２５８頁１１行目の「１６」を「１７」と改め，同１３行目，同２５９頁７行目及び同９行目の各「及び低周波音」をいずれも削除する。原判決２５９頁１７行目の「求める」の次に「実効的な」を加える。原判決２６０頁４行目の「なっていたにもかかわらず」から同６行目までの「採られずに，」までを「なっていたほか（乙ＣⅢ５２，５３，弁論の全趣旨），平成２３年１０月には，本件飛行場における航空機の運航等から生じる騒音によって周辺住民らに受忍限度を超える違法な被害が生じていることを認定し，被告に損害賠償を命じた第一次普天間基地爆音訴訟の判決が確定しているにもかかわらず」と改める。
原判決２６０頁９行目から同２２行目までを削除する。原判決２６０頁２５行目の「及び低周波音」を削除する。原判決２６１頁７行目冒頭から同８行目の「評価し得ること」までを「本件コンター上Ｗ７５以上の地域に居住する原告らの利益を侵害する状況が継続していること」と改める。
原判決２６２頁１行目末尾に「なお，原告Ａ３１２７及び原告Ａ１９８６（当審）の各本人尋問の結果並びに上記各原告らの陳述書のみでは，境界線上原告らがその余の原告らと同程度の被害を受けているかどうかは客観的に明らかではないというほかなく，これらをもって上記判断が左右されるものではない。」を加える。
第４損害賠償額
次のとおり訂正するほかは，原判決２６７頁９行目から同２７１頁３行目までのとおりであるから，これを引用する。


平成２９年７月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１２２３９号売買代金請求事件平成２８年（ワ）第１０８１号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１２日
判                  決
本訴原告（反訴被告）有限会社モト   キ
同訴訟代理人弁護士    釜   田   佳   孝
本訴被告（反訴原告）有限会社クラフトホリ
同訴訟代理人弁護士    溝   上   哲   也同訴訟代理人弁理士    山   本          進
主                  文
１本訴被告（反訴原告）は，本訴原告（反訴被告）に対し，９８万４００８円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２本訴原告（反訴被告）のその余の請求及び本訴被告（反訴原告）の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを５０分し，その１を本訴原告（反訴被告）の負担とし，その余を本訴被告（反訴原告）の負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴
本訴被告（反訴原告。以下，単に「被告」という。）は，本訴原告（反訴被告。以下，単に「原告」という。）に対し，１０６万１１６０円及びこれに対する平成２７年５月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２反訴
原告は，被告に対し，３４３万０７６７円及びこれに対する平成２７年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
(1)本件本訴は，ネイルアートの販売等を目的とする特例有限会社である原告が，被告にジェルチップネイルを販売したとして，被告に対し，後記２の前提事実(4)の売買契約に基づき，売買代金１０６万１１６０円及びこれに対する支払期日の翌日である平成２７年５月９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
これに対して，被告は，債務不履行（原告が平成２６年１月から平成２７年３月までの間に納品したジェルチップネイルの一部に商品として販売するに耐えない瑕疵があったこと）に基づく損害賠償請求権及び不法行為（下記(2)の特許権の侵害）に基づく損害賠償請求権による相殺の抗弁を主張している。(2)本件反訴は，発明の名称を「光硬化型樹脂を用いた付け爪の製造方法」とする発明に係る特許権の独占的通常実施権を有するという被告が，原告が製造，販売するジェルチップネイルが当該発明の技術的範囲に属するとして，原告に対し，不法行為（特許権侵害）に基づき，損害賠償金の一部である３４３万０７６７円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実
(1)当事者
ア原告は，ネイルアートの製作及び販売等を目的とする特例有限会社である（争いのない事実，弁論の全趣旨）。
イ被告は，装身具等の販売等を目的とする特例有限会社であり（争いのない事実，乙３），Ｐ１は，被告の代表取締役である（乙３）。
(2)Ｐ１の有する特許権（乙４）
Ｐ１は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許の特許出願を「本件特許出願」といい，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。また，本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報のとおりである。
特許番号        第４５６５４１９号
発明の名称      光硬化型樹脂を用いた付け爪の製造方法
出願日          平成２２年２月２６日
優先日          平成２１年１１月９日
登録日          平成２２年８月１３日
特許請求の範囲
【請求項１】
次の工程からなる光硬化型樹脂を用いた付け爪の製造方法(a)光硬化型樹脂の付け爪を製造するため，複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型どりして，紫外線光または可視光で照射して硬化させるために紫外線光または可視光を透過できる透明材料を使用した成形型を製造する第一工程(b)前記の成形型に光硬化型樹脂を注型し，紫外線光または可視光を成形型の外側から照射して硬化させ，光硬化型樹脂の付け爪を製造する第二工程(c)光硬化型樹脂の付け爪をユーザーの自爪につける第三工程
(3)構成要件の分説（争いがない）
本件特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。次の工程からなる光硬化型樹脂を用いた付け爪の製造方法。Ａ光硬化型樹脂の付け爪を製造するため，複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型どりして，紫外線光または可視光で照射して硬化させるために紫外線光または可視光を透過で
きる透明材料を使用した成形型を製造する第一工程
Ｂ前記の成形型に光硬化型樹脂を注型し，紫外線光または可視光を成形型の外側から照射して硬化させ，光硬化型樹脂の付け爪を製造する第二工程Ｃ光硬化型樹脂の付け爪をユーザーの自爪につける第三工程
(4)原告と被告との間の取引
原告は，平成２３年頃から継続的に，Ｐ１から本件特許権の実施許諾を受けてジェルチップネイルを販売していた被告からの発注と材料樹脂の供給を受けて，被告が指定する仕様及び数量のジェルチップネイルを製造し，被告にこれを納品していた（弁論の全趣旨）ところ，平成２７年２月２５日，被告から，代金の支払期限を同年５月８日として，ジェルチップネイル（ジェルチップオーバルＳサイズ１０００ケース，ジェルチップオーバル短サイズ１０００ケース）の製造，納品を代金１０６万１１６０円で受注した（争いのない事実）。この発注に基づき，原告は，被告に対し，同年３月１３日にジェルチップオーバル短サイズ１０００ケースを，同月２４日にジェルチップオーバルＳサイズ１０００ケースをそれぞれ納品した（甲４）。
(5)本件特許権侵害の有無が問題となる原告の行為（争いのない事実，甲６の１ないし３，７の１ないし２１，９，弁論の全趣旨）


原告は，(4)の被告からの発注とは別に，光硬化型樹脂の付け爪であるジェルチップネイルを製造し，４Ｄ株式会社（以下「４Ｄ」という。）に販売している。他方，原告は，製造したジェルチップネイルをユーザーの自爪に付ける行為はしておらず，ジェルチップネイルを購入したユーザー自身又はネイリスト等の施術者がこれを行っている（構成要件Ｃに該当する行為を原告が行っていないことは争いがない。）。
(6)被告による相殺の意思表示
被告は，原告に対し，平成２７年１１月２０日の本件第３回口頭弁論期日で陳述した同月１８日付け準備書面１において，被告が原告に対して有すると主張する，債務不履行（原告が平成２６年１月から平成２７年３月までの間に納品したジェルチップネイルの一部に商品として販売するに耐えない瑕疵があったこと）に基づく損害賠償請求権（損害額９万１９２７円）及び不法行為（特許権侵害）に基づく損害賠償請求権（損害額４００万円）をもって，原告の本訴請求債権とその対当額において相殺するとの意思表示をした（顕著な事実）。
３争点
原告の本訴請求債権の請求原因事実は，上記２(1)，(4)の前提事実により認められるから，不法行為（特許権侵害）に基づく損害賠償請求権の成否が本訴事件及び反訴事件の共通の争点となり，債務不履行に基づく損害賠償請求権の成否が本訴事件の固有の争点となる。具体的な争点は，以下の争点１ないし８のとおりである。
(1)本件事件及び反訴事件の共通の争点
ア原告によるジェルチップネイルの製造方法の特定（争点１）イ原告の製造方法は，本件特許発明の構成要件Ａ及びＢを充足するか（争点２）
ウ構成要件Ｃに該当する行為を行っていない原告が特許権侵害による責任
を負うか（争点３）
エ本件特許発明に進歩性欠如の無効理由があるか（争点４）(ｱ)甲８の１公報を主引例とする進歩性欠如の有無（争点４－１）(ｲ)甲８の２公報を主引例とする進歩性欠如の有無（争点４－２）オ被告が４Ｄに本件特許権に基づく製造を許諾し，原告が４Ｄから製造委託を受けて製造したことによる実施許諾の成否（争点５）カ本件特許権侵害による損害額は幾らか（争点６）
(2)本訴事件の固有の争点
ア原告が納品した製品に瑕疵があったか（争点７）
イ債務不履行による損害額は幾らか（争点８）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告によるジェルチップネイルの製造方法の特定）について
（被告の主張）
原告によるジェルチップネイルの製造方法は，別紙「原告の製造方法（被告）」記載のとおりである。
（原告の主張）
原告によるジェルチップネイルの製造方法は，別紙「原告の製造方法（原告）」記載のとおりである。
(2)争点２（原告の製造方法は，本件特許発明の構成要件Ａ及びＢを充足するか）について
（被告の主張）
ア原告の製造方法は，別紙「原告の製造方法（被告）」のとおりであり，それによれば，構成要件Ａ及びＢを充足する。
イまた，原告の製造方法が，別紙「原告の製造方法（原告）」のとおりであるとしても，構成要件Ａ及びＢを充足する。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，本件特許発明の付け爪は，個々のユーザーの自爪に適合するものであり，構成要件Ａにおける「付け爪の原型」，構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」もそのようなものであると主張する。


しかし，本件特許発明は，付け爪の量産ができるということが目的の一つであり，特許請求の範囲でもそのように限定する記載はない。したがって，本件特許発明の「付け爪の原型」は，「ユーザーの自爪に適合した付け爪の原型」である必要はなく，人の爪の形状，サイズには一定程度ばらつきがあるという自明の事実を前提として，代表的な形状，サイズのものを選択すればよい。また，第二工程で製造する「光硬化型樹脂の付け爪」が，第一工程で製造した「成形型」に光硬化型樹脂を注型して行うことに照らせば，構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」は，構成要件Ａの「成形型」の成形空間と同一の形状，サイズであると解されるが，第一工程で製造する「成形型」の成形空間の形状，サイズと第三工程でユーザーの自爪に付ける「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズとの関係については，請求項において何ら特定していない。そして，本件明細書に「第三工程では…付け爪…についた注型ゲート…を切り取り仕上げ処理を行う。その後自爪…に取り付ける。ユーザーの自爪のＣカーブ，長さ，巾はそれぞれ異なるため複数のサイズの光硬化型樹脂の付け爪…から適合されるものを選び，自爪に合わせる。さらに微調整をする場合は，お湯や温風で柔らかくして自爪にのせ押さえる」と，第二工程で製造した「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズを変えることを前提とした記載がされていること（【００２３】）などに鑑みると，第二工程で製造する「光硬化型樹脂の付け爪」は，第三工程でユーザーの自爪に付ける「光硬化型樹脂の付け爪」そのものではない。以上の諸点に照らせば，構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」は，複数の人の爪に適合すると言い得る性状を備えていれば足り，構成要件Ｃの「光硬化型樹脂の付け爪」と同一の形状，サイズのものでなければならないわけではなく，構成要件Ａの「成形型」の成形空間の形状，サイズも，構成要件Ｃの「光硬化型樹脂の付け爪」と同一の形状，サイズのものでなければならないわけではないと解される。したがって，第三工程でユーザーの自爪に付ける「光硬化型樹脂の付け爪」よりも大きな「光硬化型樹脂の付け爪」を第二工程で製造し，それをユーザーの自爪に付ける「光硬化型樹脂の付け爪」にするために仕上げ処理を行うことも，本件特許発明の技術的範囲に含まれる。(ｲ)原告の製造方法が別紙「原告の製造方法（原告）」のものであるとしても，ユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルよりも２ないし３倍程度大きな成形空間を有する成形型を製造し，これを用いてユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルよりも２ないし３倍程度大きいものの，ユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルと同様の湾曲形状を備えたブランク材を製造した上，これをトムソン加工により切り出すなどしてユーザーの自爪に付ける大きさのジェルチップネイルにしているのであるから，原告の製造方法は構成要件Ａ及びＢを充足する。(ｳ)また，原告は，原告の成形型はコンピューター上でブランク材成形空間を有する成形型の雄型と雌型を設計して作ったものであると主張するが，コンピューター上で成形型を設計して製造したのであれば，コンピューター上でジェルチップネイルの原型も設計しているはずである。このようにコンピューター上であってもジェルチップネイルの原型を完成させた上で成形型を製造し，これを用いてブランク材を製造しており，原告の製造方法は構成要件Ａを充足する。
（原告の主張）
ア構成要件Ａについて
(ｱ)本件特許発明は，従来品のネイルチップにおける「ユーザーの自爪と適合しない」課題を解決するものであるから，本件特許発明は，個々のユーザーの自爪に適合させる付け爪の製造方法の発明であると解される。そして，本件特許発明の第一工程は，ユーザーの自爪に適合した付け爪の原型を完成させ，続いてその付け爪の原型から型どりすることで成形型を製造するという工程から成り立っている。
しかし，原告の成形型は「付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型どりして」製造したものではなく，コンピューター上で成形型を設計して製造しており，成形空間を型取るに当たってジェルチップネイルの原型を完成させていないから，構成要件Ａを充足しない。
(ｲ)また，本件特許発明の成形型は，「複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型どりして」できる成形型であり，第二工程で該成形型を使用して製造された付け爪は，次の第三工程でユーザーの自爪に装着できるものであることからすれば，「付け爪の原型」とは個々のユーザーの自爪に適合した大きさ，形状のものであるということであり，本件特許発明において自爪適合性を獲得する方法は，第一工程において，個々のユーザーの自爪に適合した付け爪の「原型」を完成させる点にある。これに対し，原告の製造方法では，別紙「原告の製造方法（原告）」のとおり，ユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルよりも２ないし３倍程度大きな成形空間を有する成形型を用いてブランク材を製造した上，これをトムソン加工により切り出すなどしてユーザーの自爪に適合するジェルチップネイルにしており，製造された成形型の成形空間はユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルと同一の形状，サイズではないから，原告の製造方法は構成要件Ａを充足しない。なお，仮に本件特許発明の付け爪を，多数のユーザーの平均的な自爪に関する発明であるとの前提に立っても，第一工程でユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルと同一の形状，サイズの「原型」を完成させていない点は同じである。これに対し，被告は，第二工程における成形型によるブランク材の製造後，そのブランク材に加工することで初めて自爪適合性を達成する場合も本件特許発明に含まれると主張する。しかし，そこで指摘する本件明細書の「仕上げ処理」は，明らかに不要な「付け爪…についた注型ゲート…を切り取」ったり（【００２３】），バリ取りをしたりすることを想定しているにとどまる。また，本件明細書では，「第３の工程は，ユーザーの自爪に装着する際，サイズが適合されない微調整を，お湯や温風で温めて柔軟にして適合される」と，第三工程において，第二工程で製造した「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズを変えることまでは想定しない記載がされている（【００１５】）。以上の諸点に照らせば，構成要件Ｃの「光硬化型樹脂の付け爪」は，構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」と同一の形状，サイズであると解される。
イ構成要件Ｂについて
上記のとおり，成形型の成形空間がユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルと同一の形状，サイズではないことから，製造されたブランク材も，ユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルと同一の形状，サイズではない。したがって，原告製造方法は構成要件Ｂも充足しない。
(3)争点３（構成要件Ｃに該当する行為を行っていない原告が特許権侵害による責任を負うか）について


（被告の主張）
構成要件Ｃに該当する行為を行っていない原告も，いずれかの法律構成により，特許権侵害による責任を負う。
ア直接侵害
(ｱ)道具理論
ユーザーの自爪に光硬化型樹脂の付け爪を付けるという構成要件Ｃの工程は，原告によって行われてはいないが，原告が製造したジェルチップネイルを入手したユーザー自身又はネイリスト等の施術者が実施することが当然のこととして予定されている。したがって，原告は，構成要件Ｃに該当する行為をユーザー自身又はネイリスト等の施術者を道具として実施しているとして，構成要件ＡないしＣに該当する全ての工程を原告自身が実施した場合と同視できるから，直接侵害者として特許権侵害による責任を負う。
(ｲ)支配管理論
また，本件特許発明は，製造者側とユーザー自身又はネイリスト等の施術者側という２つの主体を前提とし，製造者側が構成要件Ａ及びＢに該当する行為を，施術者側が構成要件Ｃに該当する行為をそれぞれ行うという方法の発明であるから，構成要件の充足の点は，製造者側と施術者側がそれぞれ特許請求の範囲に記載された各行為を行ったかについて判断すれば足り，発明の実施行為を行っている者が誰かは，当該方法を支配管理している者が誰かを判断して決定すべきである。そして，製造者である原告が原告の製造方法を支配管理していることは明らかであるから，直接侵害者として特許権侵害による責任を負う。
イ間接侵害
原告が製造したジェルチップネイルは，ユーザーの自爪に付ける以外に用途はないから，本件特許発明の使用にのみ用いる物であり，フィット感に優れたものであるから，少なくとも本件特許発明による課題の解決に不可欠なものである。したがって，原告は間接侵害者として特許権侵害による責任を負う。
（原告の主張）
ア間接侵害
原告が製造したジェルチップネイルが，原告の製造方法により製造された完成品であり，「その方法の使用に用いる物」ではないことなどに照らせば，原告は間接侵害者として特許権侵害による責任を負わない。
イ直接侵害
間接侵害は，構成要件の一部にしか関与していない者に対しても，一定の条件の下で，例外的に，特許権侵害による責任を負わせるものである以上，間接侵害が成立しない場合に直接侵害の成立を認めるべきではない。(4)争点４－１（甲８の１公報を主引例とする進歩性欠如）について
（原告の主張）
本件特許発明は，当業者が本件特許の優先日前に頒布されたアメリカ合衆国特許５９６８３０２号明細書に記載された発明（以下「甲８の１発明」という。）に，アメリカ合衆国特許４５９６２６０号明細書（以下「甲８の２明細書」という。）に記載された発明（以下「甲８の２発明」という。），特開２００４－２５４８７７号公報（以下「甲８の３公報」という。）に記載された発明，特開２００９－５６０７７号公報（以下「甲８の４公報」という。）に記載された発明，昭６３－２０３６０６号公報（以下「甲８の５公報」という。）に記載された発明，特開平１１－１７９７３９号公報（以下「甲８の６公報」という。）に記載された発明（以下「甲８の６発明」という。），アメリカ合衆国特許４１６６０８８号明細書（以下「甲８の７明細書」という。）に記載された発明，平２－１３４２９号公報（以下「甲８の８公報」という。）に記載された発明を適用することによって容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠き，特許無効審判により無効にされるべきものである。
ア本件特許発明と甲８の１発明の相違点
両発明は，いずれも個々のユーザーの自爪に適合させる付け爪の製造方法の発明であるが，本件特許発明は，紫外線光又は可視光を透過できる透明材料を使用した成形型を製造した上，これに光硬化型樹脂を注型して付け爪を製造する。これに対し，甲８の１発明は，①成形型の材料にセメント混合物又は熱硬化性プラスチックが含まれる以上に紫外線光又は可視光を透過できる透明材料が含まれるか否かが明らかではなく（相違点１），②付け爪の素材に熱可塑性素材等のプラスチック素材が含まれる以上に光硬化型樹脂が含まれるか否かが明らかではない（相違点２）。
イ相違点に係る構成の容易想到性
樹脂製の付け爪の素材に光硬化型樹脂を使用することは，甲８の２明細書，甲８の３公報ないし甲８の５公報に記載されているように当業者に周知の技術であったことに照らせば，甲８の１発明における付け爪の素材を耐アセトン熱可塑性素材から光硬化型樹脂に置き換えること（相違点２）は，当業者が容易になし得たことである。
そして，甲８の１発明が成形型の内部に成形空間があるという構成を採用している以上，付け爪の素材に光硬化型樹脂を使用する場合には光が透過できる透明材料で成形型を形成する必要がある。この点，成形型を光が透過できる透明材料で形成し，成形型の内部にある成形空間に注型した光硬化型樹脂に成形型の外部から光を照射して硬化させることは，甲８の６公報及び甲８の８公報，甲８の７明細書に記載されているように樹脂成形の技術分野において周知の技術であったことに照らせば，甲８の１発明における成形型の材料をセメント混合物又は熱硬化性プラスチックから紫外線光又は可視光を透過できる透明材料に置き換えること（相違点１）もまた，当業者が容易になし得たことである。
（被告の主張）
ア本件特許発明と甲８の１発明の対比
(ｱ)相違点①
「成形型」を製造する第一工程についてみると，本件特許発明は，光硬化型樹脂の付け爪を製造するため，複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型取りして，紫外線光又は可視光で照射して硬化させるために紫外線光又は可視光を透過できる透明材料を使用した成形型を製造するのに対し，甲８の１発明は，耐アセトン熱可塑性素材の付け爪を製造するため，ユーザーの本物の指爪の頂面に合致する付け爪のモデルを製造し，付け爪を前記モデルで型取りして，射出機内で耐アセトン熱可塑性素材を加熱溶解しながら射出し，その後冷却して硬化させるために，セメント混合物又は熱硬化性プラスチックを使用した成形型を製造する。
(ｲ)相違点②
「付け爪」を製造する第二工程についてみると，本件特許発明は，前記の成形型に光硬化型樹脂を注型し，紫外線光又は可視光を成形型の外側から照射して硬化させ，光硬化型樹脂の付け爪を製造するのに対し，甲８の１発明は，前記成形型に耐アセトン熱可塑性素材を加熱溶解しながら射出し，その後冷却して硬化させ，耐アセトン熱可塑性素材の付け爪を製造する。
イ相違点に係る構成の容易想到性
(ｱ)相違点②


甲８の３公報で開示されているのが光硬化型樹脂のネイルチップ作成用プレートを自爪に載せて光を照射して硬化させる技術，甲８の４公報で開示されているのが液状の光硬化型樹脂を入れた透明バッグを自爪に重ねて光を照射して硬化させる技術，甲８の５公報で開示されているのが光硬化型樹脂を薄片状にして爪に当てて付け爪の形状を形成する技術という，成形型に光硬化型樹脂を注型して付け爪を製造する技術ではないことに照らせば，甲８の１発明に甲８の３公報ないし甲８の５公報に記載された技術をいかに組み合わせても，成形型に光硬化型樹脂を注型して付け爪を製造するという構成を得ることはできない。また，甲８の１発明の付け爪の製造装置の構成からすると，耐アセトン熱可塑性素材を光硬化型樹脂に置き換える動機が全くなく，甲８の１公報に光硬化型樹脂を用いることを示唆する記載もない。以上の諸点に照らせば，成形型に光硬化型樹脂を注型して付け爪を製造することを着想するのは容易ではない。
(ｲ)相違点①
上記(ｱ)のとおり，甲８の１発明の付け爪の製造装置の構成からすると，耐アセトン熱可塑性素材を光硬化型樹脂に置き換える動機が全くない以上，セメント混合物又は熱硬化性プラスチックを光透過性材料に置き換える動機も全くないこと，甲８の１公報に光透過性材料を用いることを示唆する記載もないことに照らせば，光透過性材料を使用して成形型を製造することを着想するのは容易ではない。(5)争点４－２（甲８の２公報を主引例とする進歩性欠如）について
（原告の主張）
甲８の１公報を主引例とする進歩性欠如が認められないとしても，本件特許発明は，当業者が本件特許の優先日前に頒布された甲８の２明細書に記載された発明（甲８の２発明）に，甲８の１発明，甲８の６発明を適用することによって容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠き，特許無効審判により無効にされるべきものである。
ア本件特許発明と甲８の２発明の相違点
(ｱ)相違点１
本件特許発明は，ユーザーの自爪に適合される形状，サイズの付け爪の原型を完成させ，それに基づいて付け爪を製造する。これに対し，甲８の２発明は，複数の人の爪に適合されるような代表的な形状，サイズのウエルを設け，それに基づいて付け爪を製造する。
(ｲ)相違点２
本件特許発明は，紫外線光又は可視光で照射して硬化させるために紫外線光又は可視光を透過できる透明材料を使用した成形型を製造する。これに対し，甲８の２発明は，光硬化型樹脂を硬化させるためのウエルを設けたモールドを製造する。
イ相違点に係る構成の容易想到性
(ｱ)相違点１
甲８の１公報には，特定のユーザーの自爪に適合する付け爪の製造方法が開示されている。したがって，甲８の２発明におけるウエルを設けるに当たって，複数の人の爪に適合されるような代表的な形状，サイズのウエルではなく，特定のユーザーの自爪に適合するような形状，サイズのウエルにすることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。なお，仮に本件特許発明の付け爪を，多数のユーザーの平均的な自爪に関する発明であるとの前提に立つならば，相違点１は実質的な相違点ではない。
(ｲ)相違点２
甲８の６公報には，光を透過できる透明材料を使用した成形室に光硬化型樹脂を注入して，成形室の外側から光を照射して樹脂を硬化させる技術が示されている。したがって，甲８の２発明におけるウエルを製作するに当たって，光硬化型樹脂を硬化させるための光照射を確保するため，ウエルの裏面からの光照射が可能になるようモールドに光を透過できる透過材料を使用することは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
（被告の主張）
ア本件特許発明と甲８の２発明の相違点
(ｱ)相違点①
本件特許発明は，成形型を製造する第一工程が，光硬化型樹脂の付け爪を製造するため，複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型取りして，紫外線光又は可視光で照射して硬化させるために紫外線光又は可視光を透過できる透明材料を使用した成形型を製造するものである。これに対し，甲８の２発明は，モールドを製造する第一工程が，ユーザーの自爪に塗布する光重合性のコーティング素材と相性の良い素材からなるネイルチップを製造するため，複数の各指の爪に対応するネイルチップの一方のみを型取りして，化学線によって重合を開始する重合性組成物を硬化させるためのウエルを設けたモールドを製造するものである。
(ｲ)相違点②
本件特許発明は，付け爪を製造する第二工程が，前記成形型に光硬化型樹脂を注型し，紫外線光又は可視光を成形型の外側から照射して硬化させ，光硬化型樹脂の付け爪を製造するものである。これに対し，甲８の２発明は，ネイルチップを製造する第二工程が，前記モールドのウエルに前記重合性組成物を注型し，化学線にさらすことにより硬化させ，光重合性のコーティング素材と相性の良い素材からなるネイルチップを製造するものである。
イ相違点に係る構成の容易想到性
(ｱ)相違点①
甲８の２発明は，ネイルチップの一方の面しか型取りをしていないが，ユーザーの自爪と接着させる型取りをしていない方の面については接着性を確保する方策を取っており，一方の面のみを型取りするモールドを立体で型取りする成形型に置き換える動機はないなど，本件特許発明との相違点に係る構成を容易に想到し得たとはいえない。
(ｲ)相違点②
甲８の２発明における付け爪の素材が，化学線にさらすことにより，光重合性のコーティング素材と相性の良い素材とするために化学線によって重合を開始する重合性組成物とされており，重合性組成物を光硬化型樹脂に置き換える動機が存在しないことなどに照らせば，本件特許発明との相違点に係る構成を容易に想到し得たとはいえない。
(6)争点５（被告が４Ｄに本件特許権に基づく製造を許諾し，原告が４Ｄから製造委託を受けて製造したことによる実施許諾の成否）について
（原告の主張）
Ｐ１と４Ｄは特許実施権許諾契約を締結しているところ，契約書（甲１３）で「本特許権について，その範囲全部にわたる実施権を…許諾する」と定められていることに照らせば，Ｐ１が４Ｄに対し許諾した実施権の範囲には，販売だけでなく製造も含まれていると解するべきである。したがって，原告がこのような４Ｄから製造委託を受けて行ったジェルチップネイルの製造，譲渡が特許権侵害となることはない。
（被告の主張）


契約書（甲１３）においては，販売に関する実施報告については規定がある一方，製造に関する実施報告については何ら規定がないこと，４Ｄの代表者自身が，４Ｄが許諾を受けた実施権の範囲が販売に限られることを認識していたことを前提とする言動を取っていたことなどに照らせば，Ｐ１が４Ｄに対し許諾した実施権の範囲には，製造は含まれていないと解するべきである。したがって，原告が本件特許権に基づいて製造することができるわけではない４Ｄから製造委託を受けて行ったジェルチップネイルの製造，譲渡は，本件特許権を侵害する。また，Ｐ１と４Ｄとの間の契約上，４Ｄが第三者に本件特許権の再実施権を許諾することは被告代表者が承諾しない限り禁止されていたことに照らせば，仮に，Ｐ１が４Ｄに対し許諾した実施権が本件特許権の範囲全部にわたるものであったとしても，被告代表者の承諾なく原告が４Ｄから製造委託を受けて行ったジェルチップネイルの製造，譲渡は，やはり本件特許権を侵害する。(7)争点６（本件特許権侵害による損害額は幾らか）について
（被告の主張）
原告は，平成２７年４月３０日までの間に，ジェルチップネイルを４Ｄに少なくとも１万ケース販売し，１ケース当たり４００円，合計４００万円の利益を得た。したがって，被告の被った損害は４００万円である（特許法１０２条２項）。また，本件訴訟は知的財産訴訟という専門的な事件であって，弁護士に委任せずに自ら訴訟を提起，追行することが困難な事案であることに照らせば，原告の特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は４０万円を下らない。したがって，被告の被った損害の合計額は，４４０万円である。
（原告の主張）
否認ないし争う。
(8)争点７（原告が納品した製品に瑕疵があったか）について
（被告の主張）
原告から，平成２６年１月から同年１２月までの間の取引（以下「本件取引１」という。）において納品された製品のうちの４２００枚，平成２６年１２月２６日から平成２７年３月２５日までの間の取引（以下「本件取引２」という。）において納品された製品のうちの３６１枚については，①厚みが全体的に不足する，②厚みに左右で片寄りがある，③型抜きの方向が間違っている，④型抜きのサイズが違っている，⑤硬度が不足している，といういずれも商品としての販売するに耐えない瑕疵があった。
原告は，現品を確認できないとして瑕疵の存在を争うが，原告と被告との取引では，瑕疵製品の現品を返品せず，瑕疵の認定は被告側が行うという取引慣行があった。
（原告の主張）
瑕疵の存在については，被告からの返品がなく，現品を確認できていないことから，否認ないし争う。また，被告が主張するもののうち，③は瑕疵といえるが，①，②及び⑤は実際に付け爪として使用する上で支障が生じるものではなく，④も製造上の僅かな微差であるから，瑕疵とはいえない。
(9)争点８（債務不履行による損害額は幾らか）について
（被告の主張）
被告が原告に樹脂を供給して製造させたジェルチップネイルを販売していたことに照らせば，販売できなかった製品に使用された樹脂の価額に相当する金額は被告の損害額となる。この点，本件取引１における製品１枚当たりの樹脂の単価は約１７円，本件取引２における製品１枚当たりの樹脂自体の単価は約３７円であった。また，被告は，本件取引２においては，原告に対し，製品１枚当たりの樹脂の単価に５パーセント上乗せした金額を単価としており，損害を算定するに当たっての単価はこの上乗せ分も考慮するべきである。
したがって，原告が製造した製品に瑕疵があったために販売できなかったことによる被告の損害額は，合計９万１９２７円である。
本件取引１分：17(円/枚)×4,200(枚)×1.08＝77,112(円)本件取引２分：37(円/枚)×1.05≒38(円/枚)38(円/枚)×361(枚)×1.08≒14,815(円)合計：77,112(円)＋14,815(円)＝91,927(円)
（原告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１不法行為（特許権侵害）に基づく損害賠償請求権の成否争点１については，証拠（甲６，７，９，１４から１６[枝番含む]）及び弁論の全趣旨によれば，原告の製造方法は，別紙「原告の製造方法（原告）」のとおりと認められる。そして，これを前提に，当裁判所は，以下のとおり，争点２について，原告の製造方法は，構成要件Ａ及びＢをいずれも充足せず，本件特許発明の技術的範囲に属すると認めることはできないと判断した。したがって，争点３ないし６について判断するまでもなく，不法行為（特許権侵害）に基づく損害賠償請求権は成立しない。
(1)本件特許発明の意義について


本件明細書によれば，本件特許発明は，①従来，指先のおしゃれを楽しむ方法のうち，既成のネイルチップを用いるタイプのものでは，ユーザーの自爪の形状と完全には適合しないので，満足のいくフィット感が得られず，そのために強力な接着を用いるとネイルチップを自爪から外す場合には破壊する必要があるという問題があり（【０００３】【０００４】，【０００８】），他方，ネイルサロンで，自爪の上にアクリルの粉を溶液に溶かした樹脂を直接盛って人工爪を作る方法や，自爪の上にジェル状の光硬化型樹脂を直接盛り，形を作ってから紫外線光を照射して硬化させる方法などの，自爪に対して直接施術する方法では，多忙なユーザーが利用し難いという問題や，ネイルチップの付け爪のように立体で統一された厚みや長さを持つ形状を作ることが困難で，量産もできない等の問題があった（【０００５】【０００６】，【０００９】）ことから，②付け爪に光硬化型樹脂を用い，その製造方法を，(a)第一工程で，紫外線光または可視光を透過できる成形型を製造し，その成形型は，複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ型どりすることにより製造し，(b)第二工程で，前記の成形型に光硬化型樹脂を注型し，紫外線光または可視光を照射することにより硬化することで光硬化型樹脂の付け爪を製造し，(c)第三工程で，光硬化型樹脂の付け爪をユーザーの自爪につけるものとする（【００１２】から【００１５】）ことにより，③多種類のサイズ，長さ，巾，厚みなどを考慮された付け爪が成型され，その中から自爪に適合されるものを選んで自爪に合わせるとともに，自爪に合わない場合は温めて軟らかくして，自爪にのせ押さえればその形状が保たれ，隙間がなくなりフィット感があり，接着力も増すことができる（【００１６】，【００１７】，【００２３】）との効果を奏するものであると認められる。
そして，上記に引用した本件明細書の段落のうち，発明の効果に関する，「本発明の型どりから作られる光硬化型樹脂の付け爪は，多種類のサイズ，長さ，巾，厚みなどを考慮されたものが成型される。」との記載（【００１６】）や，実施例に関する，「複数のサイズの光硬化型樹脂の付け爪８から適合されるものを選び，自爪に合わせる。」との記載（【００２３】）からすると，本件特許発明は，従来技術のうちの既成のネイルチップを用いるタイプを基礎とし，そのタイプの従来技術が有していた課題として，ユーザーの自爪の形状と完全には適合しないという点があったことについて，複数のサイズ等の付け爪を用意してユーザーの自爪に適合するものを選ぶようにするとともに，光硬化型樹脂を用いてユーザーの自爪に装着する際に温めて柔らかくしてフィット感を高めることによって解決したものであると認められる。
(2)構成要件Ａの「成形型」及び構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」の意
義について
アまず，特許請求の範囲の記載を見ると，第二工程では，第一工程で製造した成形型に光硬化型樹脂を注型して「光硬化型樹脂の付け爪」を製造するとされている。したがって，当然のことながら，構成要件Ａの「成形型」の成形空間と構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズは同一であると解される（この点については，当事者間にも争いはない。）。そして，第一工程の目的，第二工程で製造するもの，第三工程でユーザーの自爪に付けるもののいずれもが「光硬化型樹脂の付け爪」と，同じ文言で規定されている。そうすると，「光硬化型樹脂の付け爪」という同一の文言を別の意義で使用したことをうかがわせる特段の事情がない限り，第一工程で製造の目的とする「光硬化型樹脂の付け爪」，第二工程で製造する「光硬化型樹脂の付け爪」と第三工程でユーザーの自爪に付ける「光硬化型樹脂の付け爪」は同じもの，すなわち，同一の形状，サイズのものをいうと解するのが相当である。
イそこで，本件明細書の記載を見ると，「課題を解決するための手段」の【００１２】から【００１５】の記載では，第二工程と第三工程の間に，付け爪の形状やサイズを変える特段の工程を予定している記載は見当たらない。確かに，被告が指摘するとおり，本件明細書の中には，第三工程で「ユーザーの自爪に装着する際，サイズが適合されない」場合には作業が必要となることについて言及した箇所（【００１５】）もあるが，その作業は，「お湯や温風で温めて柔軟にして自爪にのせて押さえる」という「微調整」であると記載されており，製造した「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズを変えることまでをも想定されているとは認め難い。また，「発明の効果」に関する，「自爪に合わない場合は温めて軟らかくして，自爪にのせ押さえればその形状が保たれ」るという記載（【００１７】）は，このことを裏付けるものである。
また，本件明細書の「発明を実施するための形態」の記載では，被告が指摘するとおり   ，「第   三工程   で…仕   上げ処   理を行   う」こ   とも言   及され   ている   （【０   ０２３】）。しかし，これは，「光硬化型樹脂７を…付け爪の原型３と注型ゲート４の形状の空間に注型する」こと（【００２１】）から光硬化型樹脂の付け爪を製造した際に不可避的に生じる「付け爪８についた注型ゲート４を切り取」ること（【００２３】）を指しており，やはり製造した「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズを変えることまでをも想定したものではない。
また，「複数の原型を丁付けで型どりをすれば量産型を製造することも可能である。」（【００２２】）との記載もあり，被告は，複数の型を丁付けの連なった状態で型どりすれば，その後に各付け爪のサイズに合わせた型抜きが必要となると主張し，その例として乙４０の１を提出する。そして，乙４０の１では，印刷業者のホームページにおける「型抜きカード印刷データ作成ガイド」において，「型抜きカード」について，「定型サイズのカード内に，最大４丁（４種類）まで，自由な形状で型抜きすることが可能です。」として，定型サイズのカード内に４種類の型を丁付けで印刷する例が記載されている。しかし，そこでは，型抜きカードを作成することから，丁付けをする場合に型抜きを伴うことになるといえるが，そのことから，複数の原型を立体で型どりする本件特許発明において，複数の原型を丁付けで型どりする場合もその後に各付け爪のサイズに合わせた型抜きが必要となるとは直ちにいえない。したがって，本件明細書の上記記載をもって，第二工程で製造した「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズを変えることまでをも想定しているとは認められない。


むしろ，本件明細書の【００２３】では，第三工程について，「ユーザーの自爪のＣカーブ，長さ，巾はそれぞれ異なるため複数のサイズの光硬化型樹脂の付け爪８から適合されるものを選び，自爪に合わせる。」と記載され，これに，「発明の効果」に関する【００１６】の「本発明の型どりから作られる光硬化型樹脂の付け爪は，多種類のサイズ，長さ，巾，厚みなどを考慮されたものが成型される。なかでも各サイズの１枚の付け爪の爪先は厚く，Ｃカーブ，ハイポイント，甘皮部分の薄さも立体的に考慮できる。」との記載を併せると，むしろ，本件明細書では，複数の原型を完成させるに当たり，各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れたものを作成することから，製造した付け爪もサイズ等が多様なものとなり，ユーザーがそれらの中から適合されるものを選んで自爪に合わせることを想定していると認められる。
ウこのように，本件明細書上も，第三工程において，第二工程で製造した「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズを変えるような工程は想定されていない以上，上記特段の事情は認められないから，構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」は，構成要件Ｃの「光硬化型樹脂の付け爪」と同じもの，すなわち，ユーザーの自爪につける付け爪と同一の形状，サイズのものをいうと解される。そして，上記のとおり，構成要件Ａの「成形型」の成形空間と構成要件Ｂの「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズは同一であると解されることから，構成要件Ａの「成形型」の成形空間も，構成要件Ｃの「光硬化型樹脂の付け爪」の形状，サイズと同一であると解されることとなる。
(3)原告の製造方法のあてはめ
別紙「原告の製造方法（原告）」によれば，原告の製造方法においては，製造した成形型に光硬化型樹脂を注型して製造したブランク材は，トムソン加工により切り出されるなどした後のユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルよりも２ないし３倍程度大きく，したがって，製造した成形型の成形空間も，トムソン加工により切り出されるなどした後のユーザーの自爪に付けるジェルチップネイルよりも２ないし３倍程度大きい。そうすると，原告の製造方法によって製造された成形型は，構成要件Ａにいう「成形型」ではないし，その成形型を用いて製造されたブランク材は，構成要件Ｂにいう「光硬化型樹脂の付け爪」でもない。被告は，原告の製造方法の第３工程及び第４工程は，構成要件外の付加的要素にすぎないとも主張するが，原告の製造方法では，製造したブランク材にトムソン加工を行うなどして初めてユーザーの自爪に付ける付け爪になるから，その第三工程以降の工程は，所望の付け爪を製造するための中核的な要素であり，本件特許発明の製造方法と原告の製造方法とは，所望の付け爪を得るための手順において異なるというべきである。したがって，原告の製造方法は，構成要件Ａ及びＢをいずれも充足しない。２債務不履行に基づく損害賠償請求権の成否（争点７及び８）
(1)基本的な事実関係
後掲書証及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア被告は，原告に対し，本件取引１に係る付け爪に関し，型抜きのサイズ違いの不良（瑕疵④）があると指摘したのに対し，原告は，被告に対し，平成２６年１１月２８日，「サイズちがい」として，Ｃ及びＤサイズのものを１５００枚再納品して，うち５００枚が返却され，同年１２月２日，同様に，Ｃ及びＤサイズのものを４００枚再納品し，Ｅサイズのものを１３００枚再納品して，うち６００枚が返却された（乙３５の１及び２）。
被告は，同月３日，原告代表者に対し，本件取引１について，「１１／１４のお支払分がチップ不良のため，未払いになっていますが，明日お支払致します。支払額：５３０５８０円」とした上で，「抜き型不良チップ（クラフトホリ調べ）」が，Ａサイズが１３００，Ｂサイズが８００，Ｃ及びＤサイズが１４００，Ｅサイズが７００であった旨を指摘する電子メールを送信した（乙４１の１）。これに対し，原告代表者は，同日，被告に対し，「お支払の方は了解しました。不良につきましての残り数はＡ：１３００Ｂ：８００    明日から掛かります」と，被告から指摘を受けた製品のうちのＡ及びＢサイズの２１００枚分については作り直す旨とともに，「余剰分と不良分（デザインによってはＯＫ）を返品お願いします。貴社商品分として保管いたします。」と，不良分の返品を求める電子メールを送信した（乙４１の１）。
その後，原告は，被告に対し，同月８日，サイズ違いとされたＡサイズ１３００枚，Ｂサイズ８００枚を再納品した（乙３５の３）。


他方，被告は，原告代表者からの返品の求めに対し，同月９日，「型抜き不良のチップは，当方の材料ですので，返却は致しませんのでご了承願います。」との電子メールを送信して，返品を拒絶した（乙４１の１）。イ被告は，平成２７年４月２８日，原告代表者に対し，被告に無断でジェルチップネイルを製造販売した件について販売先等の説明を求め，その返答がない場合には同年５月７日の支払ができない旨を伝えるとともに，同日予定の支払について，①被告からの過払金を相殺し，②本件取引１について「抜き型不良のための樹脂代の返金－７１４００（－７７１１２税込）（２０１４／１２／１２にメール４２００枚×＠１７＝７１４００円になります。＠１７は大まかな額です。）（Ｐ２氏ＴＥＬにて了承）」，③本件取引２について「納品時（Ｈ２６．１２．２６～Ｈ２７．３．２５）の不良チップ代今回はお支払と相殺（返済金は含みません）…チップ＠３８×３６１枚＝－１３７１８（－１４８１５税込）になります。現物が必要ならお送りします。後で返却の事」などと記載した電子メールを送信し（乙９の１及び２），原告から本件取引１において納品された製品のうちの４２００枚に瑕疵があったことに伴って生じた損害（材料樹脂代）を負担するよう求めるとともに，本件取引２において納品されたうちの３６１枚についても瑕疵があったことからこれに伴って生じた損害（代金額）を負担するよう求めた。これに対し，原告代表者は，平成２７年４月３０日，被告に対し，ジェルチップネイルの製造販売について回答するとともに，同年５月７日予定の支払について，「貴社からの支払が止りますと弊社は給料の支払が出来なくなりますのでお支払はお約束の期日に振込みお願いいたします。」などとし，不良品については，「抜き型不良につきましての７７１１２円は了解しています。」，「納品時の不良チップにつきましては，Ｐ１社長とも以前にお話しいたしましたが，原料の差引をされますと，現状ギリギリでやっていますので再見積をしないとやっていけません。」などと，本件取引１において納品した製品に瑕疵があったことに伴って生じた損害については負担する意向を示した一方，本件取引２において製品に瑕疵があったとされることに関しては再見積もりの提案をする内容のファイルを添付した電子メールを送信した（乙１０の１及び２）。
これに対し，被告は，原告に対し，同年５月４日，原告が被告に無断でジェルチップネイルの製造販売をしたことが背信行為であるとして製造許諾を解除し，器材等の返却を求めとともに，支払についても，改めて本件取引２に係る不良チップ代を相殺する旨を通知する内容のファイルを添付した電子メールを送信した（乙１９の１及び２）。
これに対し，原告は，被告に対し，同月７日，販売が背信行為とされたことを否定するとともに，支払について，「貴社からの支払がストップすると弊社は給料が払えなくなりますので貴社の支払が２０１５／０５／１１中までに完了されない時は止むを得ず法的手段をとらざるをえません。」などとする内容のファイルを添付した電子メールを送信した（乙２０の１及び２）。
(2)瑕疵の存否について
ア本件取引１に係る製品の瑕疵について
(ｱ)上記(1)での認定事実のとおり，原告は，本件取引１に係る製品については，被告からの型抜きのサイズ違いの不良（瑕疵④）の指摘を受けて，４２００枚もの製品を再納入し，さらに被告が材料の樹脂代の負担を求めたのに対してもこれを承認していることからすると，本件取引１に係る製品については，型抜きのサイズ違いの不良（瑕疵④）による合計４２００枚の瑕疵があったと認めるのが相当である。
(ｲ)これに対し，原告は，現品を確認できていないとして瑕疵の存在を否認するとともに，瑕疵を認めるかのような行動をとったのは，被告から代金が全く支払われないよりは，瑕疵があると指摘されている分に相当する代金額が控除されても代金が支払われた方が紛争解決の方法として得策であると判断したためであると主張する。
確かに，上記(1)での認定事実からすると，原告は，現品を確認しないまま，本件取引１に係る製品については再納品をしている。そして，原告が被告に対して，給料を支払うために予定の日に支払をするよう訴えていることからすると，原告が，その主張するとおり，原告が実際の瑕疵の存否にかかわらず被告側の要求に対応するとの営業上の判断をすることにも経済的合理性はある。しかし，上記(1)での認定事実によれば，被告が平成２７年４月２８日の電子メールで，本件取引１に係る瑕疵製品の原料代及び本件取引２に係る瑕疵製品の代金を支払から差し引くことを通知したのに対し，原告は，本件取引２に係る瑕疵分３６１枚分の代金１万４８１５円については，その差引きを拒否しながら，それよりはるかに多い本件取引１に係る瑕疵分４２００枚分の材料代７万７１１２円の負担については，差引きを承認していたと認められる。このような対応の相違からすると，本件取引１に係る瑕疵分について材料代の負担を承認したことが，上記の同様の営業判断によるものであったとは直ちに認め難い。また，原告は，本件取引１で瑕疵ありとされた製品について現品を確認していないものの，そこで瑕疵とされた内容は，型抜きのサイズ違いの不良（瑕疵④）であり，弁論の全趣旨によれば，原告の製造方法は別紙「原告の製造方法（原告）」と同様の方法であったと認められることからすると，トムソン刃の設定に不備がある場合に生じるものであるから，現品がなくとも原告において容易に確認し得るものである。これらからすると，原告が，本件取引１に係る瑕疵分について，本件取引２に係る瑕疵分とは異なり材料代の負担に異議を述べなかったのは，原告自身にも製造上の瑕疵について心当たりがあり，それを瑕疵として扱うことを承認したためであると推認するのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
イ本件取引２に係る製品の瑕疵について
(ｱ)上記のとおり，原告は，本件取引２に係る分については，代金の差引きそのものを拒否しているから，瑕疵の存在を承認していたとは認められない。そうすると，被告が，原告から本件取引２において納品された製品の一部だけを取り上げて製品に瑕疵があったことを指摘していることを考慮しても，両者のやり取りから瑕疵の存在を推認することはできない。


この点について，被告は，原告と被告との取引では，瑕疵の認定は被告側が行うという取引慣行があったと主張するが，前記のとおり，原告は，実際の瑕疵の存否にかかわらず被告側の要求に対応するとの営業上の判断をしたと主張しており，このような判断をすることにも経済的合理性があることからすると，たとえ従前は被告による瑕疵の判断に原告が異論を述べることがなかったとしても，それをもって上記の被告の主張の取引慣行があったと認めることはできない。(ｲ)そこで，以上を踏まえてその余の証拠についてみると，まず，型抜きの方向が間違っている（瑕疵③），硬度が不足している（瑕疵⑤）という２つの瑕疵以外の瑕疵については，その存在を認め得る証拠はない。他方，上記③及び⑤の瑕疵については，乙３１の動画が提出されており，それによれば，本件取引２に係る製品の中に，型抜きの方向が間違っているという瑕疵（瑕疵③）があったことが認められ，このような製品が瑕疵を有するものであることは，原告も認めるところである。もっとも，そのような瑕疵を有する製品の枚数については不明であり，乙３１の動画で実際に示された１枚以上にこれを認めるに足りる証拠はない。また，硬度不足の瑕疵（瑕疵⑤）についてみると，確かに乙３１で撮影された製品は指で少し力を加えただけで容易に変形しているが，被告が原告に発注した付け爪の硬度の仕様は定かでなく，付け爪として通常求められる硬度も明らかでないから，上記の製品に硬度不足の瑕疵があったとは認めるに足りない。ウ以上によれば，原告から本件取引１において納品された製品のうちの４２００枚，本件取引２において納品された製品のうちの１枚について，瑕疵があったと認められる。したがって，被告は，原告に対して，これらの製品について債務不履行に基づく損害賠償請求権を有する。
(3)損害額について
ア前提事実記載(4)のとおり，原告と被告との取引は，原告が被告からの発注と材料樹脂の供給を受けて，被告が指定する仕様及び数量のジェルチップネイルを製造し，被告にこれを納品するというものであったから，製品に瑕疵があった場合，被告は，瑕疵のない製品の納品を受けられないことにより，その代金相当額の損害を受けるほか，提供した材料樹脂が無駄になったことにより，その調達費用相当額の損害も受けることとなり，いずれも原告による債務不履行と相当因果関係ある損害であると認められる。
イ本件取引１に係る損害として被告が主張するのは，瑕疵製品分の材料樹脂の調達費用相当額の損害であるところ，証拠（乙３４）によれば，材料樹脂の調達費用は１kg当たり５万８０００円であったと認められる。そして，弁論の全趣旨によれば，材料樹脂１kgから製品３３０ケース（１ケースは付け爪１０枚）が製造できると認められるから，付け爪１枚当たりの材料樹脂調達額は，少なくとも１７円と認められる。
したがって，先に認定した本件取引に係る瑕疵製品４２００枚分の材料樹脂調達費用相当額は，少なくとも７万７１１２円となる。
ウ本件取引２に係る損害として被告が主張するのは，瑕疵製品分の代金相当額の損害であるところ，証拠（甲４及び５）によれば，原告と被告との間では，付け爪１枚当たりの単価が３７円とされていたと認められるから，先に認定した本件取引２に係る瑕疵製品１枚分の代金相当額は４０円（37(円/枚)×1(枚)×1.08＝39.96(円)，通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律３条１項本文）と認められる。なお，被告は，従前から被告は原告に対してＴＩＤＡ又は４Ｄに対する独占販売権料として代金額の５％を加えた支払をしてきたとして，それも損害額に含まれると主張するが，そこにいう独占販売権料は，瑕疵のために販売できない製品が納品された場合にはおよそ発生しない性質のものと考えられるから，その相当額が債務不履行による損害とはいえない。
エ以上によれば，原告の債務不履行による損害額は，７万７１５２円となる。
(4)相殺の処理について
被告が主張する相殺の抗弁の受働債権は，本訴請求に係る代金債権１０６万１１６０円であり，その弁済期は平成２７年５月８日であるのに対し，自働債権は，債務不履行による損害賠償債権７万７１５２円であり，これは平成２７年５月８日より前に発生し，かつ，履行期の定めがない。したがって，相殺適状時は平成２７年５月８日であり，同日時点では双方の債権とも遅延損害金は発生していないから，元本同士を対当額で相殺すると，受働債権の残額は９８万４００８円となる。
３結論
以上の次第で，その余の争点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は，被告に対し，売買代金９８万４００８円及びこれに対する支払期日の翌日である平成２７年５月９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し，被告の反訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙        松        宏        之
裁判官
野        上        誠        一
裁判官
大        門        宏   一   郎
（別紙）
原告の製造方法（被告）
次の１～３の工程からなる光硬化型樹脂を用いた付け爪（ジェルチップ）の製造方法。
１光硬化型樹脂の付け爪を製造するため，複数の各指の爪に適合される形や，長さ，厚みを考慮に入れた付け爪の原型を完成させ，付け爪を立体で型どりするためのものであって，紫外線光または可視光で照射して硬化させるために紫外線光または可視光を透過できる透明材料を使用した「成形型」を製造する第１工程２前記成形型に，光硬化型樹脂を注型し，紫外線光または可視光を成形型の外側から照射して硬化させ，光硬化型樹脂の付け爪（ジェルチップ）を製造する第２
工程
３光硬化型樹脂を硬化させた後，付け爪についた注型ゲートを切り取り仕上げ
処理を行う第３工程
以上
（別紙）
原告の製造方法（原告）
１つけ爪より形状，サイズにおいて２から３倍程度大きな成形空間を備える雄型と雌型からなる成形型を使用し，該成形空間に光硬化性の材料樹脂を注入する
（第１工程）


平成２５年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０４２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月５日
判        決
原              告
ユニティーオプト    テクノロジー
カンパ   ニー    リミテ   ッド
訴訟代   理人弁   護士         升永英   俊訴訟代   理人弁   理士         佐藤    睦被              告        日亜化   学工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         吉澤敬   夫訴訟代   理人弁   理士         紺野昭   男同                        井波    実同                        鮫島    睦同                        言上惠   一同                        山尾憲   人同                        田村    啓
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２５８号事件について平成２４年７月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１２年３月１０日，発明の名称を「窒化物半導体発光素子」とする特許を出願（特願２０００－６７６７３。出願日を平成７年６月１５日とする特願平７－１４８４７０号の分割出願）し，平成１６年１月１６日に設定登録（特許第３５１１９７０号）された（乙３。請求項の数５。以下「本件特許」といい，その明細書（乙３）を「本件明細書」という。）。
(2)原告は，平成２３年１２月１６日，本件特許について特許無効審判を請求し，特許庁に無効２０１１－８００２５８号事件として係属した。(3)特許庁は，平成２４年７月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年８月９日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，平成２４年１２月６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲
特許請求の範囲の記載は次のとおりである。以下，順に「本件発明１」などといい，併せて「本件発明」という。
【請求項１】導電性基板上に，電極を介して光の取り出し側とする窒化物半導体が接着してなり，該窒化物半導体の最下層はｐ型層であり，最上層がｎ型層であって，該ｎ型層には部分電極が設けられていることを特徴とする窒化物半導体発光素子。【請求項２】前記電極が，窒化物半導体表面に形成されたオーミック電極及び／又は導電性基板表面に形成されたオーミック電極を含むことを特徴とする請求項１に記載の窒化物半導体発光素子。
【請求項３】前記導電性基板を接着する窒化物半導体層面が，前記ｐ型層であり，前記電極及び／又は導電性材料が，ｐ型層のほぼ全面に形成されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の窒化物半導体発光素子。【請求項４】前記電極が導電性材料を多層構造に積層されたことを特徴とする請求項１に記載の窒化物半導体発光素子。
【請求項５】前記電極及び／又は導電性材料が，窒化物半導体の発光波長を反射できることを特徴とする請求項１乃至４のいずれかに記載の窒化物半導体発光素子。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，①本件発明は，後記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）であるとはいえないし，引用発明１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものともいえない，②本件発明は，後記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び引用発明１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，というものである。
ア引用例１：特開平５－２５１７３９号公報（甲１）イ引用例２：特開平２－２８８３７１号公報（甲２）(2)本件審決が認定した引用発明１並びに本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１：ｐ側電極を有するｐ－ＧａＰ半導体結晶と，この結晶の他方の面上にオーミック電極，更にそのオーミック電極の上の共晶合金，並びに，ｎ－Ｉ０.５Ａｌ０.５Ｐクラッド層，アンドープＩｎ０.５   Ｇａ０.２１Ａｌ０.２９Ｐ活性層及びｐ－Ｉｎ０.５Ａｌ０.５Ｐクラッド層からなる発光層の両側にｎ－Ｇａ０.２   Ａｌ０.８Ａｓ電流拡散層，ｐ－Ｇａ０.２Ａｌ０.８Ａｓ厚膜層を有するＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶の厚膜層側にオーミック電極と金属反射層がこの順に存在するとともに，電流拡散層側に所定の形状にエッチングして形成したｎ側電極が存在し，前記ｐ－ＧａＰ半導体結晶のオーミック電極とＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶の厚膜層側に存在する金属反射層とが前記共晶合金によって機械的にも電気的にも結合されている，半導体発光素子である発光ダイオード。イ一致点：導電性基板上に，電極を介して光の取り出し側とする半導体が接着してなり，該半導体の最下層はｐ型層であり，最上層がｎ型層であって，該ｎ型層には部分電極が設けられている半導体発光素子。
ウ相違点：半導体が，本件発明１では，「窒化物半導体」であるのに対して，引用発明１では，「ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶」である点（以下「相違点１」という。）。
(3)本件審決が認定した引用発明２並びに本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。


ア引用発明２：ＧａＰ基板９１上にＧａＡｌＮ／ＢＰ超格子層からなる超格子構造の反射層９２が形成された後，この上にｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０２及びｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０３が順次形成され，更にｎ型ＧａＮコンタクト層９５が形成され，この上面の略中央部にオーミック電極９６が形成されるとともに，ＧａＰ基板９１の下面にオーミック電極９７が形成されたＬＥＤ。
イ一致点：導電性基板上に光の取り出し側とする半導体が形成されてなり，該半導体の最下層はｐ型層であり，最上層がｎ型層であって，該ｎ型層には部分電極
が設けられている半導体発光素子
ウ相違点
(ア)本件発明１は，導電性基板上に，電極を介して窒化物半導体が接着してなるものであるのに対して，引用発明２は，ＧａＰ基板９１上にＧａＡｌＮ／ＢＰ超格子層からなる超格子構造の反射層９２が形成された後，この上にｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０２及びｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０３が順次形成され，更にｎ型ＧａＮコンタクト層９５が形成されたものである点（以下「相違点２」という。）。
(イ)本件発明１は，半導体が窒化物半導体である窒化物半導体発光素子であるのに対して，引用発明２は，窒化物半導体発光素子といえるかどうか明らかでない点（以下「相違点３」という。）。
４取消事由
本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点１について
本件審決は，引用発明１において，ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶を窒化物半導体に置換することについて，当業者が容易に想到し得たと認めるに足る根拠は，本件各証拠を通じてみても，見いだすことができないから，本件発明１が，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないと判断した。
しかし，次のとおり，本件審決の上記判断は誤りである。(1)本件出願当時，被告は，３９件の青色窒化物半導体素子に関する特許出願を公開しており（甲７の１～３９），当業者は，被告製の高輝度の青色を発光する窒化物半導体発光素子（青色ＬＥＤ）の市場での存在をよく知っていた。(2)引用例１には，ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶を窒化物半導体に置換することについて，動機付けとなる記載がある。
すなわち，引用例１の特許請求の範囲では，「半導体発光デバイス」を構成する半導体材料は何ら特定されておらず，単に「半導体発光素子」と記載されているにすぎない。「課題を解決するための手段」欄の記載も同様である。このように，引用発明１は，そもそも「半導体発光素子」を構成する特定の半導体材料に依存する発明ではないから，引用例１に接した当業者であれば，引用発明１は，ＩｎＧａＡｌＰの素材に限定されることなく，発光素子に用いられる半導体材料全般（窒素（Ｎ）を含む半導体材料一般）に広く適用できることを前提とした発明であると理解することは明らかである。
また，引用例１の「産業上の利用分野」（【０００１】）欄には，「本発明は，輝度を高く取れる構造を有した半導体発光素子に関するもので，特に表示用光源として，例えば，…自動車のストップランプ信号機等に用いる目的で開発された高輝度の半導体発光素子に関するものである。」と記載（なお，「自動車のストップランプ信号機」は，「自動車のストップランプ，信号機」の誤記である。）されているとおり，引用発明１が，「信号機等に用いる目的で開発された高輝度の半導体発光素子に関するもの」であることが明記されている。そして，信号機の表示する信号には，赤色，青色，黄色の３色が用いられることが常識であるから，当業者は，「信号機等に用いる目的で開発された高輝度の半導体発光素子に関するもの」との記載から，引用発明１では，青色光を発する半導体材料，すなわち，ＧａＮ等の窒化物半導体を用いることが想定されているものと当然に理解することができる。(3)また，①前記のとおり，引用発明１は，半導体発光素子を構成する特定の半導体材料に依存せず，半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属によって接合したことを特徴とする半導体発光素子の発明であること，②引用例１（【００８３】）には，「青色ＬＥＤではＧａＮ，ＳｉＣエピタキチャル結晶成長層を使用する」との記載があること及び③ＧａＮを含む青色ＬＥＤが，道路上の信号機に実際に使用されていること（甲１３）からすると，これらの事項を自己の知識としている当業者であれば，青色ＬＥＤのための最適な半導体材料として，ＧａＮを選択して，引用発明１の実施例２（別紙２の図５）の半導体発光素子（ただし，別紙２の図４の導電型の全て逆の構成（【００５６】））をＧａＮを用いて製作することを容易に想到することができる。
(4)したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
２相違点２について


本件審決は，引用発明２における「超格子構造の反射層９２」は良好なバッファ層として働き，良好なｐｎ接合が得られるようにするものと認められるところ，引用発明２において，「超格子構造の反射層９２」を金属に代えることを想定するに，かかる金属が良好なバッファ層として働くものとは認められないから，そのようにすることを当業者が容易に想到するとはいえないと判断した。しかし，次のとおり，本件審決の上記判断は誤りである。(1)本件審決は，「引用発明２は，ＧａＰ基板９１上にＧａＡｌＮ／ＢＰ超格子層からなる超格子構造の反射層９２が形成された後，この上にｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０２及びｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０３が順次形成され」と層が形成される順番を殊更に強調した上で，「超格子構造の反射層９２」を金属に代えるときにも，引用発明２における層形成の順番が維持されなければならないことを前提として，上記のとおり，本件発明１の容易想到性を判断したものである。
しかし，本件審決は，引用発明１が従来技術（引用発明２）の有する課題を解決するために，「半導体発光素子」と「光半導体結晶基板」とを金属を介して貼り合わせるという技術を用いて，従来技術とは層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成する発明であることを何ら考慮せずに，容易想到性の判断をしている点において誤りである。
すなわち，引用発明１は，「発光層と光半導体結晶基板の間に化合物半導体材料からなる光反射層」（引用発明２の「超格子構造の反射層９２」）を形成するという従来技術が有していた，「光反射層はそれ自体の光吸収及び反射率が５０～６０％と低いため十分な効果が得られなかった」という課題（【００１３】【００１４】）を，「半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属によって接合」することによって解決したものである（【００１８】）。
そして，引用発明１は，従来技術の前記課題を解決するため，ダミー基板上に最終的に最上層となる層から順次積層して，半導体層を形成して半導体発光素子を形成し，半導体発光素子を金属によって光半導体結晶基板と接合した後に，ダミー基板を除去して，除去されたダミー基板の位置に電極を設置するという技術を用いたものである。
本件審決は，本件発明１の容易想到性の判断において，引用発明１の従来技術が有する前記課題やその具体的な解決手段（従来技術とは層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成すること）を何ら考慮していない点において，明らかに誤っている。
(2)本件審決は，引用発明１が，従来技術（引用発明２）が有する前記課題を解決するために，半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属を介して貼り合わせるという技術を用いて，金属をバッファ層とすることなく，半導体発光素子を形成する発明であることを考慮せずに，容易想到性を判断している点においても誤っている。
すなわち，引用発明１は，発光層と光半導体結晶基板の間に化合物半導体材料からなる光反射層（引用発明２の「超格子構造の反射層９２」）を形成するという従来技術が有していた前記課題を，（ａ）光半導体結晶基板（ｐ－ＧａＮ基板９１）上に金属を積層し，（ｂ）別の基板（ダミー基板）上に半導体発光素子（ｐ－ＧａＮＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１～ｎ－ＧａＮコンタクト層９５）を積層し，（ｃ）当該金属と半導体素子とを貼り合わせ，（ｄ）別の基板（ダミー基板）を除去し，（ｅ）除去されたダミー基板の元の位置に電極を形成することによって，半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属によって接合するという技術によって解決するものである。このように，引用発明１によって，超格子構造の反射層９２を金属に置き換えて，引用発明２が有する前記課題を解決する技術は，金属をバッファ層とすることなど何ら必要としない。そもそも，当業者にとって，金属が良好なバッファ層として働くものでないことは当然のことであり，金属をバッファ層として，当該金属上にｐ－ＧａＮＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１を形成することは，意味のないことである。したがって，従来技術である引用発明２が有する前記課題を，半導体発光素子の発光効率向上の目的で，引用発明１に従って解決すれば，本件発明１に至るのであるから，本件発明１は，当業者が引用発明２及び１に基づき，容易に発明をすることができたものである。
(3)被告の主張について
ア被告は，引用発明１に係る半導体発光素子と光半導体結晶基板との金属による接合過程に関して原告が説明した，前記（ａ）ないし（ｅ）の組合せは，全体としてＰ－Ｎ－Ｐ型の半導体になっており，最下層のｐ－ＧａＰ層からｎ－ＧａＮ層には電流が流れないから，外部と導通が取れず，発明としては成立しない構造であると主張する。


しかし，被告の上記主張は，被告にとって都合の良い構造となるように，別紙３の図１０の構成を無視し，最上層がｐ型となるように，恣意的に作出したものである。前記（ａ）ないし（ｅ）の組合せのうち，（ｂ）の「別の基板（ダミー基板）上に「半導体発光素子」（ｐ-ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶１０１～ｎ－ＧａＮコンタクト層９５）を積層し」との記載は，「別の基板（ダミー基板）上に半導体発光素子が，積層されること」，「半導体発光素子が，（ｐ-ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶１０１～ｎ－ＧａＮコンタクト層９５）の各層から成ること」を意味するにすぎない。すなわち，「別の基板（ダミー基板）上に「半導体発光素子」（ｐ-ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１～ｎ－ＧａＮコンタクト層９５）を積層し，」との文言は，別の基板（ダミー基板）を最下層とし，その上に，層「１０１」，層「１０２」，層「１０３」，層「９５」の順序で，下から上方向へ順次積層されることを意味するものではない。これは，「ｐ-ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶１０１～ｎ－ＧａＮコンタクト層９５」との文言から素直に導かれる意義である。
したがって，被告の上記主張は，失当である。
イ被告は，引用例２では，基板から順に結晶を成長させるに当たり，超格子構造の反射層９２が存在することを不可欠の前提としているとした上で，原告が説明した，（ｂ）「半導体発光素子（ｐ－ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１～ｎ－ＧａＮコンタクト層９５）」なるものは，バッファ層として働く「ｐ－ＡｌＧａＮ／ＢＰからなる超格子層の反射層９２」がないとｐｎ接合ができないから，発光素子として機能しないと主張する。
しかし，引用例２の特許請求の範囲請求項６ないし９には，「基板上に直接またはバッファ層を介して，…」と記載されているとおり，引用発明２は，「バッファ層」を不可欠の構成要素とするものではない。
したがって，被告の上記主張は，失当である。
〔被告の主張〕
１相違点１について
原告は，①本件出願当時，青色ＬＥＤは，市場で販売されていた，②引用発明１は「半導体発光素子」を構成する特定の半導体材料に依存する発明ではない，③引用例１（【０００１】）には，「自動車のストップランプ信号機等に用いる目的」との記載があるから，引用発明１では，青色光を発するＧａＮ等の窒化物半導体を用いることが想定されているなどとして，引用例１には，「ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶」を「窒化物半導体」に置換することについての動機付けがあると主張する。
しかし，次のとおり，原告の主張は，失当である。
(1)原告は，本件審判手続では，仮に引用例１にＧａＮを適用することが記載されていないとしても，本件発明１は引用発明１に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると主張していたのであり，青色ＬＥＤが周知であったことや，その青色ＬＥＤ技術との組合せにおいての容易想到性を主張していたものではなく，本件審決もそのような判断をしていないから，本件訴訟に至って，本件出願当時に青色ＬＥＤの技術が知られていたかどうかを主張しても意味がない。(2)引用例１には，「ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用半導体結晶」に関する発明が開示されている。すなわち，特許請求の範囲がたまたま抽象的表現によって広く規定されていたとしても，引用例１に開示されているのは，あくまでもその明細書に記載された発明である。そして，引用例１の各実施例には，ＩｎＧａＡｌＰのＬＥＤが記載されているにとどまり，青色を発光させることや，窒化物半導体によって構成されることの開示はない。このような引用例１の記載からみて，引用発明１に窒化物半導体を適用すべき根拠はない。
(3)原告は，引用例１（【０００１】）には，「自動車のストップランプ信号機等に用いる目的」とあるから，青色光を発するＧａＮ等の窒化物半導体を用いることが想定されているなどと主張するが，信号機の表示する信号には，赤色や黄色もあるから，「信号機」という記載が当然に青色ＬＥＤを含む意味であるということはできない。そして，引用例１は，ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ・半導体発光素子（【００５８】）とその活性層の組成を変えた黄色，橙色，赤色，赤外ＬＥＤ（【００６０】等）を開示しているのみで，信号機に窒化物半導体の青色ＬＥＤを使用することに関する記載はないから，引用例１において，窒化物半導体を使用した信号機が考慮されていないことは明らかである。
２相違点２について
(1)原告は，引用発明１はその従来技術に当たる引用発明２の有する課題を解決するため，「半導体発光素子」と「光半導体結晶基板」とを金属を介して貼り合わせるという技術を用いて，従来技術とは層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成する発明であるとか，当該技術を用いて，金属をバッファ層とすることなく半導体発光素子を形成する発明であるなどと主張する。


しかし，引用発明２は，引用例１に記載された従来技術ではなく，引用発明２に原告が主張する課題があったということはできない。引用例１において言及されている従来例の反射層６（別紙２の図２）や光反射層（【００１３】）は，単純に光を反射するための化合物半導体材料であり，別紙３の図１０に記載されている「ＧａＡｌＮ/ＢＰ超格子層からなる反射層９２」とは，技術思想を全く異にする構成である。すなわち，引用例２は，ＧａＮやＡｌＮで低抵抗のｐ型結晶が得られないのは，イオン性が大きいことによる欠陥が生じやすいことのほか，これらが閃亜鉛鉱型の結晶構造ではなく，ウルツ鉱型を持っていることが本質的な原因であるとの認識に基づき，ウルツ鉱型であっても，安定な閃亜鉛鉱型を有する結晶上に成長させれば，ある程度の厚さまでは閃亜鉛鉱型を保つとか，従来，熱力学的に安定な混晶が作製できないとされたＢとＧａ，Ａｌ，ＩｎというⅢ族元素の組合せ若しくはＮとＰ，Ａｓの組合せを含むⅢ－Ⅴ族化合物半導体材料系においても，ＧａｘＢ１－ｘＮｚＰ１－ｚ系の混晶において，その組成がｘ＝ｚをほぼ満足する場合であれば，ＢとＮを同時に比較的多量に混合することにより，安定な混晶を得ることができるなどの知見を得たことを前提として，別紙３の図１０のとおり，ｐ－ＧａＰ基板（図１０の「ｐ－ＧａＮ」は，「ｐ－ＧａＰ」の誤記である。）にバッファ層の役割を果たすｐ－ＡｌＧａＮ／ＢＰからなる超格子層の反射層９２を設け，その上に順次符号１０１，１０２，１０３，９５で示されるＡｌＧａＮとＢＰの混晶層を形成するという発明である。そして，引用例２の反射層９２の構造は，ｐｎ接合を得る上で不可欠な極めて特殊な層であって，引用例１に記載された光を反射するためだけの「化合物半導体材料からなる光反射層」とは全く異質な層であり，引用例１で従来例としている反射層６（別紙２の図２）や光反射層（【００１３】）などではない。(2)原告は，引用発明１は「半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属によって接合」する技術だとして，引用例１に記載された個々の要素を引用例２に記載された要素に入れ替えているが，引用例１には，そのような入れ替えが可能であることの記載や，入れ替えることの示唆はない。
また，仮に原告が主張するとおりに引用例１と引用例２とを組み合わせたとしても，次のとおり，本件発明１を想到することには至らない。すなわち，原告が引用発明１に係る半導体発光素子と光半導体結晶基板との金属による接合過程に関して説明した，前記（ａ）ないし（ｅ）の組合せは，最下層がｐ型のＧａＰであり，その上に金属層を介してｎ型のＧａＮ，ｎ型ＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶，その上にｐ型のアンドープＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶とｐ型ＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶が積層されるから，全体としてＰ－Ｎ－Ｐ型の半導体となっている。かかる構造は，通常のｐｎ接合による発光素子の構造とは全く異なり，通常の発光素子に用いられる駆動電圧では最下層のｐ－ＧａＰ層からｎ－ＧａＮ層に電流が流れないため，外部と導通がとれない，発光素子としては成立しない構造である。また，原告が説明した上記構造は，「最上層がｎ型層である」とする本件発明１の構成を備えていない。
したがって，仮に原告の主張に沿って引用例１と引用例２とを組み合わせたとしても，本件発明１を想到することにならないことは明らかである。(3)原告が説明した，前記（ｂ）「半導体発光素子（ｐ-ＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶層１０１～ｎ-ＧａＮコンタクト層９５）なるものは，別紙３の図１０の符号１０１，１０２，１０３，９５に相当する部分であるところ，当該部分は引用例２の「ｐ－ＡｌＧａＮ／ＢＰからなる超格子層の反射層９２」がないとｐｎ接合ができないから，発光素子として機能しないものである。
すなわち，引用例２に記載された半導体発光素子は，基板から順に結晶を成長させるに当たり，本来ウルツ鉱型の結晶構造を有するＧａＡｌＮを閃亜鉛鉱型結晶構造として積層するため，一定の組成比を有するＧａＡｌＮとＢＰが交互に積層された超格子構造の反射層９２が存在することを不可欠の前提とするものであって，別紙３の図９及び図１０に開示されている「反射層９２」は，「２種類のＧａＡlＮ/ＢＰ超格子層の積層構造（積層周期は放射光の波長の約１/２の９００Å，キャリア濃度２×１０１７/ｃｍ３，厚さ６μｍ）である。」という特異な構成である。原告は，あたかもダミー基板の上にｐ-ＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶１０１，アンドープｐ-ＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶１０２，ｎ-ＧａＡｌＮ/ＢＰ混晶１０３，Ｎ-ＧａＮ９５から成る半導体発光素子が作製できるかのように主張するが，引用例２の半導体発光素子は，その下層にｐ型結晶を得るためのバッファ層として働く「ＧａＡｌＮ/ＢＰ超格子層からなる反射層９２」がなければ製造できるものではない。したがって，「ダミー基板」の上には，引用例２に記載の「半導体発光素子」を作ること自体ができない。


また，引用例１に記載されたオーミック電極１１（水玉電極），金属反射層１８，共晶合金１２，全面電極１７は，単にオーミック接続をするための導電性材料にすぎず，特殊な目的を有する引用例２に記載の閃亜鉛鉱型を有する超格子層の積層構造の「反射層９２」とは，全く異質のものである。引用例１に記載された「金属反射層１８」と，引用例２に記載された「反射層９２」とは，「反射層」という言葉は共通するものの，その目的，構成，効果が全く異なり，引用発明２において，「反射層９２」を除去したり，他の構成に交換してしまうと，引用発明２はもはや成立せず，機能もしないから，当業者にとって引用例２に記載された「反射層９２」を引用例１に記載された「金属反射層１８」に代えて用いることは考え得ないし，そのような動機付けはあり得ない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（乙３）には，本件発明について，概略，次のような記載がある。なお，引用の図面は，別紙１のとおりである。
ア産業上の利用分野
本件発明は，発光ダイオード等の発光デバイス又はフォトダイオード等の受光デバイスに使用される窒化物半導体よりなる素子に関するものである（【０００１】）。
イ従来の技術
窒化物半導体は，バンドギャップエネルギーが１．９ｅＶ～６．０ｅＶまであるので，発光素子，受光素子等の各種半導体デバイス用として注目され，最近この材料を用いた青色ＬＥＤ，青緑色ＬＥＤが実用化されている。一般に窒化物半導体素子は，気相成長法を用いて，基板上にｎ型，ｐ型等に導電型を規定した窒化物半導体を積層成長させることによって得られる。基板には，サファイア，スピネル等の絶縁性基板のほか，炭化ケイ素，シリコン等の導電性基板が使用されるが，窒化物半導体と完全に格子整合する基板は未だ開発されておらず，現在のところ，格子定数が１０％以上も異なるサファイアの上に窒化物半導体層を強制的に成長させた青色，青緑色ＬＥＤ素子が実用化されている。図６は，従来の青色ＬＥＤ素子の構造を示す模式的な断面図である。従来のＬＥＤ素子は，基本的にサファイア基板の上に窒化物半導体よりなるｎ型層と活性層とｐ型層とが順に積層されたダブルへテロ構造を有している。サファイアは絶縁性であり基板側から電極を取り出すことができないので，同一窒化物半導体層表面に正電極と負電極とが設けられた，いわゆるフリップチップ方式の素子とされている（【０００２】～【０００４】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかし，サファイアを基板とする従来のフリップチップ方式の素子には数々の問題点がある。第一に，同一面側から両方の電極を取り出すためチップサイズが大きくなり多数のチップがウエハから得られない。第二に，負電極と正電極とが水平方向に並んでいるため電流が水平方向に流れ，その結果，電流密度が局部的に高くなりチップが発熱する。第三にサファイアという非常に硬く，劈開性のない基板を使用しているので，チップ化するのに高度な技術を必要とする。さらにＬＤを実現する際には，基板の劈開性を用いた窒化物半導体の劈開面を共振面とできないので共振面の形成が非常に困難である（【０００５】）。
本件発明は，以上のような事情を鑑みなされたものであり，その目的は，主として上下より電極を取り出せる構造を有する窒化物半導体素子の製造方法及び窒化物半導体素子を提供することにある（【０００７】）。
エ課題を解決するための手段
本件発明の窒化物半導体発光素子は，導電性基板上に，電極を介して光の取り出し側とする窒化物半導体が接着してなり，窒化物半導体の最下層はｐ型層であり，最上層がｎ型層であって，ｎ型層には部分電極が設けられていることを特徴とする（【０００８】）。
オ作用
本件発明の方法及び素子では窒化物半導体層に導電性基板を接着している。つまり，窒化物半導体が絶縁性基板の上に成長されたウエハでは，窒化物半導体より得られる各種素子はフリップチップ形式とならざるを得ないが，導電性基板をウエハ最上層の窒化物半導体層に接着することにより，導電性基板が電極を形成する基板となる。その後，絶縁性基板を除去すると窒化物半導体層が露出するので，露出した窒化物半導体層面にもう一方の電極を形成することができ，従来のような電極が水平方向に並んだ素子ではなく，互いの電極が対向した素子を作製することができる（【００１６】）。
カ実施例１
サファイア基板１の表面に窒化物半導体層２が積層されたウエハを用意する。なお，窒化物半導体層２はサファイア基板１から順にドナー不純物がドープされたＡｌＸＧａ１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）よりなるｎ型層２１と，ＩｎＹＧａ１－ＹＮ（０＜Ｙ＜１）よりなる活性層２２と，アクセプター不純物がドープされたＡｌＸＧａ１－ＸＮ（０≦Ｘ≦１）よりなるｐ型層２３とを少なくとも有するダブルへテロ構造を有している。なお，最上層のｐ型層２３は４００℃以上のアニーリングにより低抵抗化されている（【００２１】）。
次に，図１に示すように窒化物半導体層２の表面のほぼ全面にＮｉとＡｕを含むオーミック電極３０を５００オングストロームの膜厚で形成する。つまり窒化物半導体層２の最上層のｐ型層のほぼ全面にｐ型層と好ましいオーミックが得られる第一のオーミック電極３０を形成する。さらに，そのオーミック電極３０の上に接着性を良くするためにＡｕ薄膜を０．１μｍ形成する（【００２２】）。一方，導電性基板として，サファイア基板１とほぼ同じ大きさを有するｐ型ＧａＡｓ基板５０を用意し，このｐ型ＧａＡｓ基板５０の表面にＡｕ－Ｚｎよりなる第二のオーミック電極４０を５００オングストロームの膜厚で形成する。さらに，その第二のオーミック電極４０の上に接着性を良くするためにＡｕ薄膜を０．１μｍ形成する（【００２３】）。


次に，図２に示すように第一のオーミック電極３０を有する窒化物半導体ウエハと，第二のオーミック電極４０を有するｐ型ＧａＡｓ基板５０とのオーミック電極同士を貼り合わせ，加熱により圧着する。ただし，圧着時ウエハのサファイア基板１とｐ型ＧａＡｓ基板５０とは平行となるようにする。平行でないと次のサファイア基板を除去する工程において，露出される窒化物半導体層の水平面が出ないからである。また，第一のオーミック電極３０と第二のオーミック電極４０とを接着するためにＡｕを使用したが，この他電極３０と４０との間にインジウム，錫，ハンダ，銀ペースト等の導電性材料を介して接着することも可能である。なお，ｐ型ＧａＡｓ基板５０を接着する際に窒化物半導体層の劈開性と，基板５０との劈開方向を合わせて接着してあることはいうまでもない（【００２４】）。次に，ｐ型ＧａＡｓ基板５０を接着したウエハを研磨器に設置し，サファイア基板１のラッピングを行い，サファイア基板を除去して，窒化物半導体層２のｎ型層２１を露出させる。なお，この工程において，例えばサファイア基板１を数μｍ程度の厚さが残るようにラッピングした後，さらに残ったサファイア基板をエッチングにより除去することも可能である。サファイア基板１除去後のウエハの構造を図３に示す（【００２５】）。
最後に露出したｎ型層２１の表面をポリシングした後，ｎ型層にオーミック用の電極としてＴｉ－Ａｌよりなる負電極２５を形成し，一方ｐ型ＧａＡｓ基板５０には同じくオーミック電極としてＡｕ－Ｚｎよりなる正電極５５を全面に形成する（【００２６】）。
以上のようにして正電極及び負電極が形成されたウエハを，ｐ型ＧａＡｓ基板の劈開性を利用して２００μｍ角の発光チップに分離する。分離後の発光チップの構造を示す模式的な断面図を図４に示す。この発光チップは電極２５と５５間に通電することにより，活性層２２が発光するＬＥＤ素子の構造を示している。この発光素子は活性層２２の発光が第一のオーミック電極３０とｐ型層２３との界面で反射され，ｐ型ＧａＡｓ基板５０に吸収されることがないので，従来の発光素子に比べて発光出力が５０％以上増大した（【００２７】）。
キ発明の効果
本件発明の方法によると導電性基板を有する窒化物半導体素子が実現できるので，チップサイズの小さい素子を提供することができる。また，素子に形成した電極同士が対向しているので，電流が窒化物半導体層に均一に流れ発熱量が小さくなり，レーザ素子を実現することも可能となる。さらに，容易に窒化物半導体の劈開が可能となり，その劈開面を共振器とできるためレーザ素子の作製が容易となる。加えて，発光デバイスを実現すると，窒化物半導体層と導電性基板とを接着した電極により，窒化物半導体層の発光が電極表面で反射されるので発光出力も増大させることができる（【００３１】）。
従来の窒化物半導体ＬＥＤでは，ｐ型層の表面のほぼ全面に光を透過する正電極が形成され，正電極により発光する光の５０％以上が吸収されていた。しかし，本件発明の素子によると，図４及び図５に示すように，低抵抗なｎ型層が最上層となるので，従来のように全面電極を設ける必要がなくなり，小さな部分電極でよい。したがって，窒化物半導体層側からの光の取り出し効率が飛躍的に向上し発光出力が向上する。このように本発明は窒化物半導体を用いたデバイスを実現する上で産業上の利用価値は非常に大きい（【００３２】）。
(2)以上の記載からすると，窒化物半導体は，バンドギャップエネルギーが１．９ｅＶ～６．０ｅＶまであるので，発光素子，受光素子等の各種半導体デバイス用として注目されているところ，従来の青色ＬＥＤ素子において，サファイアを基板とするフリップチップ方式のものでは，同一面側から両方の電極を取り出すため，チップサイズが大きくなり，多数のチップがウエハから得られないなどの課題があったことから，本件発明は，主として上下より電極を取り出せる構造を有する窒化物半導体素子を提供することを目的とし，導電性基板上に，電極を介して光の取り出し側とする窒化物半導体が接着してなり，窒化物半導体の最下層はｐ型層であり，最上層がｎ型層であって，ｎ型層には部分電極が設けられていることを特徴とする窒化物半導体発光素子とすることによって，素子に形成した電極同士が対向しているので，電流が窒化物半導体層に均一に流れ発熱量が小さくなり，レーザ素子を実現することも可能となり，窒化物半導体層と導電性基板とを接着した電極により，窒化物半導体層の発光が電極表面で反射されるので発光出力を増大させることができたり，低抵抗なｎ型層が最上層となるので，従来のように全面電極を設ける必要がなくなり，小さな部分電極でよいから，窒化物半導体層側からの光の取り出し効率が飛躍的に向上するなどの効果を奏するというものである。
２引用発明１について
(1)引用発明１は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例１（甲１）には，引用発明１について，概略，次のような記載がある。なお，引用の図面は別紙２のとおりである。
ア産業上の利用分野
本発明は，輝度を高く取れる構造を有した半導体発光素子，特に表示用光源として，例えば，自動車のストップランプ信号機等に用いる目的で開発された高輝度の半導体発光素子に関するものである（【０００１】）。
イ従来の技術
半導体発光素子の中でも発光ダイオード，特に高輝度のＬＥＤは，表示用光源，例えば，自動車のストップ・ランプ，信号機等に使用されている（【０００２】）。
ウ発明が解決しようとする課題


屋外用の表示用電源の場合，各々の発光色領域において，１ｃｄ以上の輝度が必要である。赤色領域では直接遷移型であるＧａＡｌＡｓ－ＬＥＤは１ｃｄ以上の輝度が容易に得られるが，赤色より短波長領域の橙色から緑色のＬＥＤでは間接遷移型であるＧａＡｓＰ－ＬＥＤやＧａＰ－ＬＥＤを使用しているため，５００ｍｃｄ程度がほぼ限界となる。したがって，屋外用に使用するＬＥＤ発色光の場合，赤色より短波長領域である燈色，黄色，緑色では，従来１個の発光素子を載置するリード上に複数個載置することとなり，コストアップとなる（【０００６】【０００７】）。また，直接遷移型であるＩｎＧａＡｌＰ－ＬＥＤにおいても，十分な輝度が得られない。その原因の一つに発光した活性層と光半導体結晶基板との間の光を有効に活用していないことが挙げられる。光反射層及び電流拡散層を形成することによって，発光効率を上げることはできるが，橙色から緑色までの範囲の光を１ｃｄ以上のＬＥＤとして十分生かすことができないのが現状である（【０００８】【０００９】）。
また，発光層における活性層として，バンド・ギャップの大きいＩｎＧａＡｌＰ系半導体結晶を用いた半導体発光素子を使用すると，光半導体結晶基板がバンド・ギャップの小さいＧａＡｓ等の材料の場合，発光層は短波長の発光をするので，発せられる光の多くは，この光半導体結晶基板に吸収され，発光により下方に向った光は，外部に取り出し得ないことになる。光半導体エピタキシャル結晶成長層が薄いため，光半導体結晶基板を除去する方法もむずかしく，光半導体結晶基板にその発光波長光の吸収の少ないものを選択せねばならず，光半導体結晶材料が限定されている状況である（【００１０】～【００１２】）。
従来例図２では，光半導体結晶基板による光の吸収を防いで発光効率を上げると同時に光半導体結晶基板材料の選択の範囲を広げるため，発光層と光半導体結晶基板の間に化合物半導体材料からなる光反射層を形成し，発光層から出た光は下方の光半導体結晶基板の方向に向かっても光反射層によって反射されて光半導体結晶基板による光の吸収が防がれる。しかし，光反射層はそれ自体の光吸収及び反射率が５０～６０％と低いため十分な効果が得られない（【００１３】【００１４】）。一方，反射層を設けずに発光層から発光した光が下方に向っても光を外部に取り出す方法として，その発光波長光に対し不透明であるＧａＡｓ光半導体結晶基板の代りに，その発光波長光に対し透明であるＧａＰ光半導体結晶基板を用いたＩｎ０．５（Ｇａ１－ｘＡｌｘ）０．５ＰーＬＥＤ（緑色→赤色発光）ができたが，この場合，ＧａＰ光半導体結晶基板とＩｎ０．５（Ｇａ１－ｘＡｌｘ）０．５Ｐとの格子不整合による格子欠陥が多発するため，内部発光効率が低下し，結果的には輝度の高い１ｃｄ以上のＬＥＤが得られなかった（【００１５】）。
そこで，本発明は，発光効率を上げて光の有効利用が可能となる短波長の光を発する半導体発光素子ＩｎＧａＡｌＰの四元素混晶材料で構成される活性層から得られる輝度が１ｃｄ以上になるＬＥＤを提供することを目的とするものである（【００１７】）。
エ課題を解決するための手段
前記課題を解決するため，第一の発明の半導体発光デバイスは，光半導体結晶基板上に少なくとも一つ以上の発光層で構成された半導体発光素子同志若しくは光半導体結晶基板上に少なくとも一つ以上の発光層で構成された半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属によって接合して成ることを特徴とする（【００１８】）。
オ作用
発光層を構成する半導体発光素子・ＬＥＤウエハと，発光層から発せられる光のエネルギー以上のエネルギーギャップをもつ透明な光半導体結晶基板若しくは不透明な光半導体結晶基板上に光半導体エピタキシャル結晶成長層を形成した後，光吸収層となる光半導体結晶基板を除去することにより，光を有効に取り出すことができ，赤色より短波長領域である中間色例えば橙色，黄色，緑色発光で１ｃｄ以上の輝度が容易に得られる。また，半導体発光素子・ＬＥＤウエハ同志の接合には共晶合金化手段を用いて電極形状にかかわらず，効果的に容易に接合できる（【００２６】）。
カ実施例
(ア)図４は，実施例１に係る半導体発光素子である発光ダイオードの構造を示す断面図である。その基本的構造は，一方の電極を有する化合物半導体結晶１４と，この結晶の他方の面上にオーミック電極１３，更にそのオーミック電極１３の上の共晶合金１２及び発光層２の両側に電流拡散層３，厚膜層１０を有する光半導体ウエハ１５の厚膜層１０側にオーミック電極１１と電流拡散層側３にオーミック電極５が存在し，化合物半導体結晶１４と光半導体結晶１５とが共晶合金によって機械的にも電気的にも結合されている（【００４４】）。


次に，上記半導体発光素子の製造方法について具体的に説明する（【００４５】）。初めにｐ－ＧａＡｓ基板の上にｐ－ＧａＡｓバッファ層を０．５μｍ程度成長させる。この上に順次ｐ－Ｉｎ０．５Ｇａ０．２Ａｌ０．３Ｐ保護膜層を０．１５μｍ，ｐ－ＧａＡｓコンタクト層を０．１μｍ，ｐ－Ｇａ０．２Ａｌ０．８Ａｓ電流拡散層３を７μｍ程度，ｐ－Ｉｎ０．５Ａｌ０．５Ｐ，クラッド層２２を１μｍ程度，アンドープＩｎ０．５Ｇａ０．２１Ａｌ０．２９Ｐ活性層２０を０．６μｍ程度，ｎ－Ｉｎ０．５Ａｌ０．５Ｐクラッド層を１μｍ程，ｎ－Ｇａ０．２Ａｌ０．８Ａｓ厚膜層を７μ程度，ｎ－ＧａＡｓコンタクト層を０．１μｍ成長させ，最後にｎ－Ｉｎ０．５Ｇａ０．２Ａｌ０．３Ｐ保護膜層を０．１５μｍ成長させる（【００５１】）。
次に，このようにして得られたＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶１５のｎ－Ｉｎ０．５Ｇａ０．２Ａｌ０．３Ｐ保護膜層をリン酸で７０℃３０秒エッチングして除去し，真空蒸着法によりｎ－ＧａＡｓコンタクト層にＡｕＧｅ合金層１１を０．５μｍ蒸着した後に４８０℃１０分間Ａｒ雰囲気中でシンタリングしてオーミックコンタクトを形成する（【００５２】）。
次に，写真触刻法により所定の形状にエッチングして電極１１を形成する。また，電極１１以外の露出しているｎ－ＧａＡｓコンタクト層をアンモニア水と過酸化水素水からなるエッチング液で除去する（【００５３】）。一方，厚さ２５０μｍ程度のｎ－ＧａＰ結晶の両面にＡｕＧｅ合金層９，１３を０．５μｍ蒸着した後５００℃２０分間Ａｒ雰囲気中でシンタリングしてオーミックコンタクトを形成する。そしてＡｕＧｅ合金層１３の上に真空蒸着法によりＡｕＧｅ共晶合金１２を１μｍ程度蒸着する。次に，両面のＡｕＧｅ合金を写真触刻法により電極１１と同じパターンに成形する（【００５４】）。このようにして電極形成された光半導体結晶１５のｎ側電極１１とＧａＰ半導体結晶１４の共晶合金１２を密着させた後，水素雰囲気中で４００℃５分熱処理をする。この処理によりＡｕＧｅ共晶合金１２が溶け，電極１１と融着する（【００５５】）。
次に，このＡｕＧｅ合金の融着により接着一体化したウエハをアンモニア水と過酸化水素水のエッチング液によりｐ－ＧａＡｓ半導体結晶基板のみを除去する。更にリン酸で７０℃３０秒エッチングしてｐ－Ｉｎ０．５Ｇａ０．２Ａｌ０．３Ｐ保護膜層を除去し，真空蒸着法によりｐ－ＧａＡｓコンタクト層にＡｕＢｅ合金層を０．３μｍ蒸着した後，４８０℃１０分間Ａｒ雰囲気中でシンタリングしてオーミックコンタクトを形成する。更にワイヤポンディングが容易にならしめるためにＡｕＢｅ合金層の上にＡｕを１μｍ程度蒸着した後，所定の形状にエッチングしてＰ側電極５を形成する（【００５６】）。
また，電極５以外の露出しているｐ－ＧａＡｓコンタクト層はアンモニア水と過酸化水素水からなるエッチング液で除去する。その後に所定のピッチでダイシングして個々のペレットに分離する（【００５７】）。
このようにしてＧａＡｓ基板を除去してなる高効率ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ・半導体発光素子が完成する。このＬＥＤではダブルヘテロ構造部の活性層で発生した光は，Ｐ側電極５側，ｎ－厚膜層１０側及び側面に向うことになる。ｎ－厚膜層１０側に向かった光はｎ－厚膜層１０と空気との界面で１部が反射され，残りは半導体結晶１４に向う。半導体結晶１４に入射した光も半導体結晶が透明であるので有効に外に放射される。この効果は電極１１，１３，及び９の面積が小さい程有効となる（電極は光を吸収するので）。これにより輝度が著しく向上し，２ｃｄ程度の緑色ＬＥＤが実現する（【００５８】）。
なお，上記実施例では，半導体結晶としてｎ－ＧａＰを採用しているが，ｐ－ＧａＰを使用しても良い。この場合は図４に示されている導電型は全て逆になる（【００５９】）。
実施例では緑色ＬＥＤについて説明したが，ＩｎＧａＡｌＰ活性層の組成を適宜変えることにより容易に黄色，橙色，赤色，赤外ＬＥＤ等にも適用可能になる（【００６０】）。


(イ)図５の実施例２は，金属反射層１８を設けるという点が図４の実施例１と異なるが，効果は同様である。光半導体発光素子１５の光半導体結晶であるｎー厚膜層１０側に本発明の実施例１で記載した通りの方法で所定の形状をもった電極１１を形成した後，真空蒸着法にてＡｇを１μｍ程度蒸着し，このＡｇを光の反射そうとして利用する。一方，半導体結晶１４には実施例１と同様に，オーミック電極１４と１６とを共晶合金１２で接合構造を形成するが，この場合は発光層２から放射された光が金属反射層１８で反射するので特定の形状にする必要はなく，写真触刻法にてパターニングしない。それ以外の工程は実施例１と同様である（【００６１】～【００６３】）。
キ発明の効果
各半導体発光素子に順バイアスをそれぞれ印加して，各々の発光層から所定の波長光の発光を任意に制御し半導体発光デバイス・チップ１個で緑と赤若しくは赤と青又は緑と青の中間色の発光を任意に制御可能にしたことを特徴とする半導体発光デバイス（【００８４】）。
(2)以上の記載からすると，半導体結晶を用いた半導体発光素子では，赤色より短波長領域である燈色，黄色，緑色の場合，直接遷移型であるＩｎＧａＡｌＰ－ＬＥＤにおいても，発光した活性層と光半導体結晶基板との間の光を有効に活用していないので，十分な輝度が得られないなどの課題があったことから，引用発明１は，発光効率を上げて光の有効利用が可能となる短波長の光を発する半導体発光素子ＩｎＧａＡｌＰの四元素混晶材料で構成される活性層から得られる輝度が１ｃｄ以上になるＬＥＤを提供することを目的として，ｐ側電極を有するｐ－ＧａＰ半導体結晶と，この結晶の他方の面上にオーミック電極，更にそのオーミック電極の上の共晶金属並びにｎ－Ｉｎ０．５Ａｌ０．５Ｐクラッド層，アンドープＩｎ０．５Ｇａ０．２１Ａｌ０．２９Ｐ活性層及びｐ－Ｉｎ０．５Ａｌ０．５Ｐクラッド層からなる発光層の両側にｎ－Ｇａ０．２Ａｌ０．８Ａｓ電流拡散層，ｐ－Ｇａ０．２Ａｌ０．８Ａｓ厚膜層を有するＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶の厚膜層側にオーミック電極と金属反射層がこの順に存在するとともに，電流拡散層側に所定の形状にエッチングして形成したｎ側電極が存在し，ｐ－ＧａＰ半導体結晶のオーミック電極とＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶の厚膜層側に存在する金属反射層とが共晶金属によって機械的にも電気的にも結合されている半導体発光素子である発光ダイオードとすることにより，光を有効に取り出すことができ，赤色より短波長領域である中間色例えば橙色，黄色，緑色発光で１ｃｄ以上の輝度が容易に得られるとの効果を奏するというものである。
３引用発明２について
(1)引用発明２は，前記第２の３(3)アに記載のとおりであるところ，引用例２（甲２）には，引用発明２について，概略，次のような記載がある。なお，引用の図面は別紙３のとおりである。
ア産業上の利用分野
本発明は，広いバンドギャップの化合物半導体材料を用いた短波長の半導体発光素子（ＬＥＤ）及びその製造方法に関する。
イ従来の技術
高速度かつ高密度の情報処理システムの発展に伴い，短波長のＬＥＤ特に高輝度の青色ＬＥＤの実現が望まれている。青色ＬＥＤの実現に有望と思われるⅢ－Ⅴ族化合物半導体材料を大きなバンドギャップという観点からみると，ＢＮ，ＡｌＮ，ＧａＮ，ＩｎＰ，ＡｌＰ，ＧａＰ等の軽めのⅢ族元素の窒化物と燐化物が大きなバンドギャップを有する。しかし，ＢＮは，バンドギャップが大きいが，４配位（ｓｐ３）結合を有する高圧相（ｃ－ＢＮ）は合成しにくく，しかも３種の多形を有し，混合物もできやすいので使用できない。不純物ドーピングも難しい。ＩｎＮは，バンドギャップが小さめであり，熱的安定性に乏しく，普通多結晶しか得られない。ＡｌＰ，ＧａＰは，いずれもバンドギャップがやや足りない。ＡｌＮ，ＧａＮは，バンドギャップが大きく，安定性にも優れており，短波長発光用として適しているが，結晶構造がウルツ鉱型であり，イオン性が大きいため格子欠陥が生じやすく，低抵抗のｐ型半導体を得ることができない。
このような問題を解決するため，従来の半導体レーザ用に開発された材料であるＢ，Ｎを含まないⅢ－Ⅴ族系の化合物にＢ，Ｎを混合してバンドギャップを大きくした材料を得る試みがなされているが，従来用いられている材料とＢ，Ｎを含む材料とでは格子定数が２０～４０％と大きく異なり，また結晶構造も異なるため，安定な結晶は得られていない。
本発明者らの研究によれば，ＧａＮやＡｌＮで低抵抗のｐ型結晶が得られないのは，イオン性が大きいことによる欠陥が生じやすいことのほかに，これらが閃亜鉛鉱型の結晶構造ではなく，ウルツ鉱型を持っていることが本質的な原因である。
ウ発明が解決しようとする課題
従来，高輝度青色ＬＥＤを実現するために必要である，バンドギャップが大きく，ｐｎ制御が可能で，結晶の質も良い，という条件を満たす半導体材料は存在しなかった。ＡｌＮ，ＧａＮなどの窒化物は大きいバンドギャップを得る上で有効な材料であるが，低抵抗のｐ型層を得ることができなかった。本発明は，この様な点に鑑みなされたもので，新しい化合物半導体材料を用いた青色発光ＬＥＤ及びその製造方法を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段


本発明に係るＬＥＤは，ｐｎ接合を構成する半導体層として，ＢＰ層とＧａｘＡｌ１－ｘＮ（０≦ｘ≦１）層が交互に積層されて，ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（０≦ｘ≦１）層が閃亜鉛鉱型結晶構造を有する超格子層を用いたことを特徴とする。本発明に係るＬＥＤはまた，ｐｎ接合を構成する半導体層として，閃亜鉛鉱型の結晶構造を有するＧａｘＡｌｙＢ１－ｘ－ｙＮｚＰ１－ｚ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１）混晶層を用いたことを特徴とする。
本発明は，この様なＬＥＤを製造するに当たって，基板上に直接又はバッファ層を介して上述した超格子層又は混晶層を含む発光層を成長させてＬＥＤチップを得た後，そのチップを基板を除去してその除去した側の面を光取り出し面として基台上にマウントすることを特徴とする。
オ作用
本発明者らの研究によれば，本来ＷＺ構造である結晶であっても，安定なＺＢ構造を有する結晶上に成長させれば，ある程度の厚さまではＺＢ構造を保つことが判明した。したがって，本発明のＬＥＤは第１に，ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（０≦ｘ≦１）層を，これとほぼ同一の結合長を有し，かつＺＢ構造であってイオン性が小さくｐｎ制御が容易であるＢＰ層と交互に積層して超格子層を構成することにより，窒化物の直接遷移型の広バンドギャップ特性とＢＰの低イオン性で欠陥の生じ難い性質を併せ持つＺＢ構造の化合物半導体材料として，これを用いてｐｎ接合を構成する。これにより高輝度の青色発光が実現できる。
また，本発明者らの研究によれば，従来熱力学的に安定な混晶が作製できないと考えられていたＢとＧａ，Ａｌ，ＩｎというⅢ族元素の組合せ若しくはＮとＰ，Ａｓの組合せを含むⅢ－Ｖ族化合物半導体材料系においても，ＢとＮを同時に比較的多量に混合することにより，安定な混晶を得ることができる場合のあることが判明した。それは，ＧａｘＢ１－ｘＮｚＰ１－ｚ系の混晶において，その組成がｘ＝ｚをほぼ満足する場合である。透過型電子顕微鏡による観察を行うと，Ｇａ－Ｎ，Ｂ－Ｐが選択的に結合して交互に整列しているオーダリング現象が観測され，Ｇａ－Ｎ，Ｂ－Ｐの結合が生じることにより，全系のエネルギーが低下して安定な混晶として存在することが明らかになった。これらの事実から，安定な混晶を得るためには必ずしも格子定数や結晶構造が同じであることは必要ではなく，結合長が同じであることが重要であるといえる。そこで，本発明によるＬＥＤは，第２に，ＧａｘＡｌｙＢ１－ｘ－ｙＮｚＰ１－ｚ系の混晶において，好ましくは組成を，ｘ＋ｙ＝ｚとし，Ｇａ－Ｎ，Ａｌ－ＮとＢ－Ｐのオーダリングを構造的に生じさせた化合物半導体材料を用いてｐｎ接合を構成する。これによっても，高輝度の青色発光が可能になる。本発明によるＬＥＤの発光層に用いる化合物半導体材料は，これを成長させるに際して発光波長に対して透明でかつ格子整合がとれる好ましい基板がない。そこで本発明の方法では，基板上に必要なｐｎ接合を構成する発光層を成長させた後，基板を除去してその除去した側の面を光取り出し面とすることによって，基板の存在による光取出し効率の低下を防止し，また発光層への応力を低減することができ，これにより高輝度の信頼性の高い青色発光ＬＥＤが得られる。
カ実施例
第９図は，超格子構造の反射層とコンタクト層を持ち，かつ発光層を構成するｐｎ接合部分に混晶層を用いた実施例のＬＥＤを示す断面図である。この実施例ではｐ型ＧａＰ基板９１を用い，この上にＧａＡｌＮ／ＢＰ超格子層からなる反射層９２が形成され，この反射層上にｐ型ＧａＡｌＢＮＰ混晶層９３，ｎ型ＧａＡｌＢＮＰ混晶層９４が順次形成され，更にＧａＮコンタクト層９５が形成され，素子両面にオーミック電極９６，９７が形成されている。ｐ型混晶層９３は，例えば，厚さ３μｍのＧａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４であり，ｎ型混晶層９４は，厚さ３μｍのＧａ０．２５Ａｌ０．２５Ｂ０．５Ｎ０．５Ｐ０．５である。この実施例によっても，ＧａＰ基板を用いているが，超格子構造反射層９２が良好なバッファ層として働く結果，良好なｐｎ接合が得られ，また高い光取出し効率が得られて，高輝度青色発光が認められる。


第１０図は，混晶を用いた第９図の実施例を変形してＤＨ構造とした実施例のＬＥＤである。第９図と同様にＧａＰ基板９１上に超格子構造の反射層９２が形成された後，この上にｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０２及びｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０３が順次形成されている。ｐ型混晶層１０１は，バンドギャップ３ｅＶ，厚さ２μｍ，キャリア濃度１×１０１７／ｃｍ３のＧａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４であり，アンドープ混晶層１０２は，バンドギャップ２．７ｅＶ，厚さ０．５μｍのＧａ０．２５Ａｌ０．２５Ｂ０．５Ｎ０．５Ｐ０．５であり，ｎ型混晶層１０３はバンドギャップ３ｅＶ，厚さ２μｍ，キャリア濃度５×１０１７／ｃｍ３のＧａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４である。実施例２によっても，実施例１と同様に高輝度の青色発光が得られる。(2)以上の記載からすると，引用発明２は，従来，高輝度青色ＬＥＤを実現するために必要である，バンドギャップが大きく，ｐｎ制御が可能で，結晶の質も良いという条件を満たす半導体材料は存在しなかったため，新しい化合物半導体材料を用いた青色発光ＬＥＤを提供することを目的とし，ＧａＰ基板９１上にＧａＡｌＮ／ＢＰ超格子層からなる超格子構造の反射層９２が形成された後，この上にｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０１，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０２及びｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層１０３が順次形成され，更にｎ型ＧａＮコンタクト層９５が形成され，この上面のほぼ中央部にオーミック電極９６が形成されるとともに，ＧａＰ基板９１の下面にオーミック電極９７が形成されたＬＥＤとすることによって，超格子構造の反射層９２がバッファ層として働くので，良好なｐｎ接合が得られ，また高い光取出効率が得られて，高輝度青色発光が得られるという効果を奏するというものである。
４本件発明１の容易想到性について
(1)相違点１について
ア相違点１は，半導体が，本件発明１では，「窒化物半導体」であるのに対して，引用発明１では，「ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶」である点である。前記２のとおり，引用発明１は，発光効率を上げて光の有効利用が可能となる短波長の光を発する半導体発光素子ＩｎＧａＡｌＰの四元素混晶材料で構成される活性層から得られる輝度が１ｃｄ以上になるＬＥＤを提供することを目的とした発光ダイオードであるところ，引用例１をみても，引用発明１に係るＬＥＤの構成が，ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤのほか，ＩｎＧａＡｌＰ活性層の組成を適宜変えることにより，黄色，橙色，赤色，赤外ＬＥＤにも適用できることは開示されているものの，青色ＬＥＤやＧａＮ等の窒化物半導体を活性層に用いたＬＥＤに適用することについては，何ら記載がない。
したがって，引用例１には，引用発明１について，同発明を構成する「ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶」に代えて，本件発明１のような「窒化物半導体」を採用することの動機付けはないから，本件出願当時，ＧａＮ等の窒化物半導体は，青色光を発する半導体材料として周知であったこと（甲３～５）を考慮しても，当業者において，引用発明１に基づき，相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたということはできない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用例１の特許請求の範囲には単に「半導体発光素子」と記載されており，「課題を解決するための手段」の記載も同義であり，これらに接した当業者は，引用発明１は，ＩｎＧａＡｌＰの素材に限定されることなく，発光素子に用いられる半導体材料全般（Ｎ（窒素）を含む半導体材料一般）に広く適用できることを前提とする発明であると容易に理解することができるから，引用例１には，引用発明１の「ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤ用光半導体結晶」を窒化物半導体」に置換することについて，動機付けとなる記載があると主張する。確かに，引用例１の特許請求の範囲の記載や「課題を解決するための手段」の記載中では，半導体発光素子の具体的な組成は特定されていない。しかしながら，前記のとおり，引用発明１は，発光効率を上げて光の有効利用が可能となる短波長の光を発する半導体発光素子ＩｎＧａＡｌＰの四元素混晶材料で構成される活性層から得られる輝度が１ｃｄ以上になるＬＥＤを提供することを目的とするものであり，引用例１をみても，引用発明１に係るＬＥＤの構成が，ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤのほか，ＩｎＧａＡｌＰ活性層の組成を適宜変えることにより，黄色，橙色，赤色，赤外ＬＥＤにも適用できることは開示されているものの，青色ＬＥＤやＧａＮ等の窒化物半導体を活性層に用いたＬＥＤに適用することは，何ら記載がない。


そうすると，引用例１には，ＩｎＧａＡｌＰ活性層緑色から赤外までの光を発光するＬＥＤに適用される事項が記載されているのであって，ＩｎＧａＡｌＰの素材に限定されることなく，発光素子に用いられる半導体材料全般（すなわち，Ｎ（窒素）を含む半導体材料一般）に広く適用できることを前提とする発明が記載されているということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(イ)原告は，引用例１（【０００１】）には，引用発明１が，「信号機等に用いる目的で開発された高輝度の半導体発光素子に関するもの」であることが記載されており，信号機の表示する信号には，赤色，黄色，青色の３色が用いられることが常識であるから，当業者は，引用発明１では，青色光を発する半導体材料であるＧａＮ等の窒化物半導体を用いることが想定されているものと理解する旨主張する。しかしながら，前記のとおり，引用発明１は，発光効率を上げて光の有効利用が可能となる短波長の光を発する半導体発光素子ＩｎＧａＡｌＰの四元素混晶材料で構成される活性層から得られる輝度が１ｃｄ以上になるＬＥＤを提供することを目的とするものであり，引用例１をみても，引用発明１に係るＬＥＤの構成が，ＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤや，ＩｎＧａＡｌＰ活性層の組成を適宜変えることにより，黄色，橙色，赤色，赤外ＬＥＤに適用できることは開示されているものの，青色ＬＥＤやＧａＮ等の窒化物半導体を活性層に用いたＬＥＤに適用することは何ら記載されていないから，引用例１に「信号機等に用いる目的で開発された高輝度の半導体発光素子に関するもの」との記載があるからといって，引用例１の記載上，引用発明１を青色ＬＥＤにも用いることが想定されているということはできない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(ウ)原告は，①引用発明１が，半導体発光素子を構成する特定の半導体材料に依存しない，半導体発光素子と光半導体結晶基板とを金属によって接合したことを特徴とする半導体発光素子の発明であること，②引用例１（【００８３】）の「青色ＬＥＤではＧａＮ，ＳｉＣエピタキチャル結晶成長層を使用する」との記載及び③ＧａＮを含む青色ＬＥＤが，道路上の信号機に実際に使用されていること（甲１３）を自己の知識としている当業者は，青色ＬＥＤのための最適な半導体材料として，ＧａＮを選択して，引用発明１の実施例２（図５）の半導体発光素子をＧａＮを用いて製作することを容易に想到することができると主張する。しかしながら，前記アのとおり，引用例１には，ＩｎＧａＡｌＰ活性層緑色から赤外までの光を発光するＬＥＤに適用される事項が記載されているのであって，ＩｎＧａＡｌＰの素材に限定されることなく，発光素子に用いられる半導体材料全に広く適用できることを前提とする発明が記載されているということはできない。また，引用例１の【００８３】には，「青色ＬＥＤではＧａＮ，ＳｉＣエピタキチャル結晶成長層を使用する」との記載があるが，これは，図４の半導体結晶の代わりに，ＧａＡｓＰ赤色ＬＥＤウエハ・半導体発光素子をＧａＰ緑色ＬＥＤウエハ・半導体発光素子と接合して，赤と緑などの中間色を得るための実施例に関する記載であって，半導体結晶とＩｎＧａＡｌＰ緑色ＬＥＤを結合する引用発明１に関する記載ではない。
さらに，甲１３（平成６年９月２３日付け毎日新聞）の記載は，概略，「日亜化学工業が昨年１１月に青色，今年４月には青緑色で世界最高水準の高光度ＬＥＤの製品化に成功した。」，「同社はあえて未知の窒化インジウム・ガリウムを選んだ。」，「同じ製法を応用した青緑色でも，従来の緑色系の２０倍の明るさを実現，７月末には名古屋市内でこのＬＥＤを使った信号機が登場した。」というものであって，その頃，ＩｎＧａＮからなる青緑色ＬＥＤが信号機に使用されていることは記載されているものの，ＧａＮを含む青色ＬＥＤが，信号機に使用されることは記載されていない。したがって，原告が主張する上記①ないし③の情報を自己の知識としている当業者であっても，引用発明１の半導体発光素子をＧａＮを用いて製作することを容易に想到することができるということはできず，原告の上記主張を採用することはできない。
(2)相違点２について
ア原告は，引用発明１はその従来技術である引用発明２の有する課題を解決するため，「半導体発光素子」と「光半導体結晶基板」とを金属を介して貼り合わせるという技術を用いて，従来技術とは層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成する発明であると主張する。


しかしながら，引用発明２は，前記のとおり，従来，高輝度青色ＬＥＤを実現するために必要である，バンドギャップが例えば２．７ｅＶ以上と大きく，ｐｎ制御が可能で，結晶の質も良い，という条件を満たす半導体材料は存在しなかったので，新しい化合物半導体材料を用いた青色発光ＬＥＤを提供することを目的とするものであり，ＧａＰ基板９１上に超格子構造の反射層９２を形成し，その上にｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４）１０１，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．２５Ａｌ０．２５Ｂ０．５Ｎ０．５Ｐ０．５）１０２，ｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４）１０３及びＧａＮコンタクト層９５が順次形成されたＬＥＤ（別紙３の図１０参照）において，超格子構造反射層９２が良好なバッファ層として働く結果，良好なｐｎ接合が得られ，また，高い光取出し効率が得られて，高輝度青色発光が認められるというものである。上記のような半導体発光素子の構成を有する引用発明２について，引用発明１の「半導体発光素子」と「光半導体結晶基板」とを金属を介して貼り合わせるという技術を用いて，従来技術とは層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成することを考慮した場合には，ダミー基板上に，ＧａＮコンタクト層９５，ｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４）１０３，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．２５Ａｌ０．２５Ｂ０．５Ｎ０．５Ｐ０．５）１０２及びｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４）１０１の順に形成することになるが，この積層過程では，本来であれば，良好なｐｎ接合を形成するためのバッファ層となる「超格子構造の反射層９２」が形成されないため，ｎ型，アンドープ及びｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層は，良好なｐｎ接合を得ることができず，発光素子として十分な特性が得られないものとなる。
そうすると，引用発明２について，層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成することには，阻害要因があるものというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，引用発明１はその従来技術である引用発明２の有する課題を解決するため，「半導体発光素子」と「光半導体結晶基板」とを金属を介して貼り合わせるという技術を用いて，金属をバッファ層とすることなく半導体発光素子を形成する発明であるなどと主張する。
しかしながら，原告が主張する，引用発明１のように「半導体発光素子」と「光半導体結晶基板」とを金属を介して貼り合わせるという技術は，上記アと同様，層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成することを前提としたものであると解されるところ，上記アのとおり，引用発明２において，ダミー基板上に，ＧａＮコンタクト層９５，ｎ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４）１０３，アンドープＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．２５Ａｌ０．２５Ｂ０．５Ｎ０．５Ｐ０．５）１０２及びｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層（Ｇａ０．３Ａｌ０．３Ｂ０．４Ｎ０．６Ｐ０．４）１０１の順に形成する積層過程では，本来であれば，良好な接合を形成するためのバッファ層となる「超格子構造の反射層９２」が形成されないため，ｎ型，アンドープ及びｐ型ＧａＡｌＮ／ＢＰ混晶層は，良好な接合を得ることができず，発光素子として十分な特性が得られないものとなるのであって，引用発明２について，層形成の順番を逆にして半導体発光素子を形成することには，阻害要因があるものというべきである。


平成２８年１１月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月３１日
判決
原告         旭化成   ファー   マ株式   会社訴訟代   理人弁   理士         細田芳   徳
細    田    芳    弘
訴訟復   代理人   弁理士                  山      本              光
亀ヶ    谷      薫    子
被                    告      特許庁   長官指定代   理人         内    藤    伸    一
關              政    立
井    上        猛
田    中     敬    規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－９５９６号事件について平成２７年１０月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，新規性・進歩性の有無（引用発明の認定，相違点及び効果に係る判断）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「１回当たり１００～２００単位のＰＴＨが週１回投与されることを特徴とする，ＰＴＨ含有骨粗鬆症治療／予防剤」とする発明につき，平成２２年（２０１０年）９月８日を国際出願日として特許出願（請求項の数２６）をし（パリ条約による優先権主張平成２１年（２００９年）９月９日（本願優先日）・日本国，国際公開番号ＷＯ２０１１／０３０７７４。甲３。），平成２６年９月２４日に手続補正をした（本願補正，請求項の数１。甲４）が，平成２７年２月１８日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月２５日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１５－９５９６号）。
特許庁は，平成２７年１０月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月４日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，本願補正書（甲４）に記載された以下のとおりのものである（なお，願書に最初に添付された明細書及び図面（甲３）を併せて「本願明細書」という。）。
【請求項１】
「１回当たり２００単位のＰＴＨ(１－３４)又はその塩が週１回投与されることを特徴とする，ＰＴＨ(１－３４)又はその塩を有効成分として含有する，骨折抑制のための骨粗鬆症治療ないし予防剤であって，下記（１）～（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者に投与されることを特徴とする，骨折抑制のための骨粗鬆症治
療ないし予防剤；
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」
３審決の理由の要旨
(1)引用発明の認定
甲１（オステオポロシス・インターナショナル（OsteoporosisInternational），1999，9(4)p.296-306）には，次の発明（引用発明）が記載されていると認められる。「ｈＰＴＨ（１－３４）の２００単位を毎週皮下注射する，ｈＰＴＨ（１－３４）を有効成分として含有する骨粗鬆症治療剤であって，厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された，年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し，スコアの合計が４以上の場合の患者に投与される，骨粗鬆症治療剤。」
(2)本願発明と引用発明との一致点及び相違点
ア一致点
「１回当たり２００単位のＰＴＨ(１－３４)又はその塩が週１回投与されることを特徴とする，ＰＴＨ(１－３４)又はその塩を有効成分として含有する，骨粗鬆症治療ないし予防剤であって，特定の骨粗鬆症患者に投与されることを特徴とする，骨粗鬆症治療ないし予防剤。」
イ相違点
(ｱ)相違点１
「特定の骨粗鬆症患者」が，引用発明では，「厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された，年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し，スコアの合計が４以上の場合の患者」であるのに対し，本願発明では「下記（１）～（３）の全ての
条件を満たす骨粗鬆症患者
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」である点。
(ｲ)相違点２
「骨粗鬆症治療ないし予防剤」について，本願発明では，さらに，「骨折抑制のための」という事項が追加されている点。
(3)判断
ア新規性について
本願発明と引用発明の間に相違点は見出せない。
(ｱ)相違点１について
引用発明の骨粗鬆症治療剤の投与対象となったＨ群の被検者の７２人中に，本願発明にいう「下記（１）～（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存の骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。」が，少なからず存在する蓋然性が高い。この点で，両者は重複しているとするのが相当である。
(ｲ)相違点２について


骨粗鬆症とは，「骨量が減少し，緻密である骨の構造が変化するため，骨が脆くなり骨折しやすくなった病態」で，「骨密度測定を行い，骨量減少の程度を把握する。治療後も定期的に測定し，効果を判定する」疾患として，本願優先日前から周知の疾患である。してみると，骨粗鬆症治療剤が，骨を強くし，骨折しにくくするための治療剤であることは，本願優先日当時，当業者にとって自明の事柄であったといえるし，引用発明の骨粗鬆症治療剤のように，骨密度の有意な増加が見られたとされる骨粗鬆症治療剤においてはなおのこと，骨折しにくくするための治療剤であることは，自明の事柄であったといえる。
してみれば，引用発明にいう「骨粗鬆症治療剤」と本願発明にいう「骨折抑制のための骨粗鬆症治療ないし予防剤」の間に，実質的な差異はない。また，引用発明の骨粗鬆症治療剤の投与対象となったＨ群の被検者では椎体骨折が発生しなかったのであるから，この点からも，両者の間に実質的な差異はない。
イ進歩性について
仮に，相違点１及び２を相違点であると解したとしても，本願発明に，引用発明に対する進歩性は見出せない。
(ｱ)相違点１について
本願発明にいう「（１）～（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者」とは，要するに，より高齢であり，また，既に骨折の経験もあることから，転倒や骨折の危険性が高い骨粗鬆症患者であり，そのような患者こそ優先的に治療すべきであることは，当業者にとって自明である。してみれば，甲１のＨ群の被検者の中で，６５歳以上で，骨折を有し，Ｘ線上の骨減少を示す患者に着目し，引用発明の骨粗鬆症治療剤を適用するものとすることに，当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
(ｲ)相違点２について
引用発明の骨粗鬆症治療剤が骨折しにくくするための治療剤であることは自明の事柄であったといえるのであるから，引用発明にいう「骨粗鬆症治療剤」を骨折抑制のためのものとすることに，当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
(ｳ)本願発明の効果について
本願発明の効果は，ＰＴＨの投与量・投与間隔を特定することにより，安全性の高い骨折抑制／予防方法となること，及び，高リスク患者に対して特に効果を奏すること，とされているものと解されるが，骨粗鬆症治療剤なるものは，種類により，また，患者の状態により程度の差はあっても，骨折を減らす効果を持つものであることは自明であり，引用発明の骨粗鬆症治療剤についても，甲１において，実際に被験者に投与し，腰椎ＢＭＤを有意に増加し，自覚症状に改善がみられ，第二中手骨は変化せずに一定に保たれ，椎体骨折の発生は０人だったことが記載されているのであるから，本願発明の効果は，甲１の記載から当業者が予測し得る範囲のものにすぎない。
(4)結論
以上のとおり，本願発明は，引用発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。あるいは，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)引用発明は，次のとおり認定されるべきである。「ｈＰＴＨ（１－３４）の２００単位を毎週皮下注射する，ｈＰＴＨ（１－３４）を有効成分として含有する腰椎ＢＭＤ増加剤であって，厚生労働省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された，年齢範囲が４５から９５歳の被検者のうち，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し，スコアの合計が４以上の場合の患者に投与される，腰椎ＢＭＤ増加剤。」（下線は，審決の認定と相違する部分を示す。）
(2)ア審決は，背部痛からなる自覚症状の改善と椎体骨折の発生数も認定の根拠とする。
しかしながら，甲1において，背部痛からなる自覚症状の改善は，投与量が異なる被検者群間で有意差がなく，ＰＴＨ投与に起因する骨量増加に関連した症状改善ではないとみるべきである。
また，甲１の著者は，ＰＴＨ（１－３４）が，中手骨の骨密度を減少させることなく，腰椎ＢＭＤを，４８週という比較的短期間で有意に用量依存的に増加させたことから，ＰＴＨ（１－３４）に期待感を示したのであって，椎体骨折数の評価を考慮していない。甲１の試験では，プラセボとの対比試験を行っていないため，無治療であったらどの程度の骨折発生率であったのかは不明である。甲１では，薬の投与量と椎体骨折の発生数との間に有意な関係が認められなかったとされているのであって，甲１から，ＰＴＨ（１－３４）の骨折抑制効果を評価することはできない。
したがって，引用発明の認定において，背部痛からなる自覚症状の改善と椎体骨折の発生を考慮に入れるのは不適切である。
イ「治療剤」といえるためには，ヒトに投与した場合の副作用面での評価も重要である。
甲１には，２００単位投与での全副作用及び最頻度副作用の頻度が異常なほど高いことが記載されている。また，本願優先日当時，ラットでのｈＰＴＨ(１－３４)の骨肉腫の発生の危険性があったため，ヒトについても骨肉腫の発生の懸念が否定できない状況にあった。確かに，甲１においては，２００単位の投与によって，１００単位の投与と比べて，腰椎ＢＭＤが用量依存的に増加している（８．１％）が，この程度の増加率は，他の公知の骨粗鬆症治療剤と比べて特段に優れているわけではない。
前記腰椎ＢＭＤの達成と高頻度の副作用とを勘案すると，ＰＴＨ（１－３４）を２００単位の投与量で週１回投与することは，治療剤としてのリスクベネフィットに見合うものとはいえず，臨床使用での用量として極めて不適当であると認識するのが，当業者にとって通常であり，これが有益な「骨粗鬆症治療剤」になり得るとは認識できない。


したがって，甲１において，２００単位のＰＴＨ（１－３４）の週１回間歇投与が「骨粗鬆症治療剤」であるとの認定は，誤りである。ウ甲１には，ＰＴＨを大量に投与すると，ヒトでもＢＭＤの増加がみられたが，ヒトで好ましい効果を奏する間歇投与法は未解決の問題である旨が記載されている。甲１は，ＰＴＨ（１－３４）の５０単位，１００単位又は２００単位の用法・用量を検討しているが，これらの用量のうち，いずれの用量のＰＴＨ（１－３４）による週１回間歇投与であれば骨粗鬆症治療に適する可能性があるかまでは開示されておらず，２００単位の週１回間歇投与が骨粗鬆症治療に有用であるとは記載されていない。
したがって，甲１において，２００単位のＰＴＨ（１－３４）の週１回間歇投与が「骨粗鬆症治療剤」であるとの認定は，根拠がない。エ甲１の臨床試験における主要評価項目は腰椎ＢＭＤであり，腰椎ＢＭＤ結果の用量依存性に基づき，特定用量である２００単位投与による腰椎ＢＭＤ増加効果も併せて開示されていることから，甲１には，「２００単位のＰＴＨ（１－３４）を含有する，腰椎ＢＭＤ増加剤」が開示されているとみなすことも可能である。
２取消事由２（相違点１に係る判断の誤り）
甲１では，Ｈ群７２名の一部に本願発明の請求項1に記載された（１）ないし（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者（以下「３条件充足患者」という。）が含まれていたとしても，３条件充足患者と３条件非充足患者が識別不能に渾然一体となっている患者群として記載されており，甲１に接した当業者が，本願発明にいう３条件充足患者のみを取り出して認識することはできない。
Ｈ群の患者の中に３条件充足患者が存在することを推定することは許されないし，仮に推定が許されるとしても，甲１の記載から，これを推定することはできない。
３取消事由３（相違点２，３に係る判断の誤り）
(1)相違点３の存在について
審決は，「相違点３：本願発明では，骨粗鬆症治療ないし予防剤としての用量を２００単位／週とするのに対し，引用発明の腰椎ＢＭＤ増加剤では２００単位／週が骨粗鬆症治療ないし予防剤の用量として選択できることの記載がない点」を看過している。
(2)相違点２に係る判断について
ア骨粗鬆症疾患の病態に照らして，一律に「骨粗鬆症治療剤とは，骨を強くし，骨折しにくくするための治療剤であることは，本願優先日当時，当業者にとって自明の事柄」とするのは，科学的根拠を欠く。
骨折の発生は，骨密度というよりも骨強度が関係しているところ，骨密度の増加は，骨折抑制効果を直接もたらすものではない。
引用発明は，腰椎ＢＭＤ増加剤にすぎず，「骨密度を有意に増加できても骨折を抑制できない薬剤は存在していた」という本願優先日当時の技術常識を考慮すると，骨密度の有意な増加が見られたという事実をもって，骨折しにくくするための治療剤になるとの根拠とすることはできない。
イ甲１の試験では，プラセボとの対比試験を行っていないため，無治療であったらどの程度の骨折発生率であったのかは不明であり，Ｈ群では椎体骨折が発生しなかったものの，２００単位のｈＰＴＨ(１－３４)の週１投与による骨折抑制効果を評価することはできない。また，最終的に腰椎骨密度の解析が可能であった被験者は，Ｈ群中３８名であり，この母集団から骨折抑制効果があったか否かは，到底評価できるものとはいえない。
４取消事由４（本願発明の効果に係る判断の誤り）(1)他のＰＴＨ（１－３４）の投与からみた本願発明の効果の予測性について
ア骨折抑止効果について
(ｱ)甲１は，プラセボ群との対比試験ではなく，相対リスク（投与群の骨折の発生率（％）／プラセボ群の骨折発生率(％)）を算出することはできず，骨折抑止効果の有無の評価はできないのに対し，本願発明は，プラセボに対する骨折の相対リスク減少率は，投与が継続するにつれて増加し，骨折抑制効果が投与とともに顕著に増強した（【０１３２】）のであるから，本願発明には，甲1から予測できない顕著な効果がある。
(ｲ)仮に，相対リスクとＢＭＤ増加率との間にある程度の関係があるとして，後記(2)の回帰直線から推定すると，甲１における腰椎ＢＭＤは４８週で８．１％増加したとの記載から当業者が予測し得る程度は，相対リスクが約０．５程度である。一方，本願発明では，約６％程度のＢＭＤ増加率であっても０．２１という極めて低い相対リスクを達成できており，この効果は，甲１から予測できるものではない。
なお，ＰＴＨ（１－３４）の連日投与試験（甲５の参考資料６，７）においては，約２１か月の高用量（４０μｇ／日）の連日投与で，相対リスクが０．３１程度となるにすぎないのに対し，本願発明では，ＢＭＤ変化率は６％程度であるのに，相対リスクを約１７か月で約０．２１まで低下できるのであるから，骨折抑制効果が顕著である（次の図参照）。
BMD増加率と骨折相対リスクとの関係
(PTH)
0.1
0.2
0.3
0.4
0.5
0.6
246   81012   1416
椎体骨折の相対リスク
Neerら40μg
Neerら20μg
Greenspanら
予測できない効果
腰椎BMD増加率（プラセボとの差）(%)
本願200単位/週72週時のBMD増加率
における相対リスク（表26、34より）
イその他の効果について


(ｱ)ａ本願発明においては，皮質骨厚が，骨の外側ではなく，内側に増加する作用がみられる（甲３の【００５１】）。大腿骨の外側への肥厚は，関節面の面積増大を意味するが，軟骨細胞数は，骨の肥厚と比して増加しないため，軟骨細胞の損傷を介して関節の破壊を促進する可能性がある（同【００５４】）。大腿骨の内側への肥圧は，関節面の増大がなく，軟骨をより安定化させるものであるため，軟骨への負担を増やさずに関節破壊を実質的に促進させない可能性があり，連日投与のような従来法による骨粗鬆症治療と比較して関節に優しい治療である可能性がある（同【００５５】）。
ｂ本願発明においては，軽度～中等度の腎機能障害を有する患者と腎機能が正常な患者とが，リスク及びベネフィットのいずれにおいても同等であった（甲３の【０１２３】～【０１３１】）から，軽度～中等度の腎機能障害を有する患者と腎機能正常患者を区別する必要はなく，腎機能によって用量を調整する必要がない。
一方，甲１では，血清クレアチニンが２㎎／㎗より高いか又はＢＵＮが３０㎎／㎗より高い値を示し，腎機能の低下が示唆される患者は被験者から除外されており，腎機能障害を有する患者に適さないとみられていたことからみて，前記の安全面での効果は，甲１の開示から予想できないことである。
(ｲ)骨粗鬆症は，生活習慣病の一種であり，長期療養が必要であるところ，３条件充足患者には，関節や腎機能に障害を持つ患者も相当数いることを考慮すると，前記(ｱ)ａ及びｂの効果は，長期療養を可能とし，本願発明の骨折抑制効果を担保する上で重要な効果である。
本願発明の骨折抑制の効果を補佐する効果であり，甲１から予測もできない効果である。
(2)他剤とも比較した本願発明の効果の予測性について各種の骨粗鬆症治療薬に関する文献に記載された腰椎ＢＭＤ増加率と椎体骨折の相対リスク値をプロットし，その回帰直線を計算すると，次の図のとおりになる（甲５の参考資料８，９）。
仮に骨密度と骨折抑制効果との関係があるとした場合，本願発明の評価結果は，この回帰直線から大幅に外れ，予測できないところに位置付けられるから，本願発明は，本願優先日当時に知られていた種々の治療剤からは予測できない顕著な骨折抑制効果を奏しているといえる。
５取消事由５（本願発明の容易想到性判断の誤り）
(1)審決の判断について
相違点１と２は関連付けて検討すべきことであり，個別独立して評価するのは適切ではない。
これらの相違点を併せて検討すると，甲１には，３条件を充足する患者に限定した場合の骨折抑制効果は，何らの開示も示唆もない。甲１には，年齢の違い，脊椎骨折の有無，骨折数がどうであれ，薬物の応答は同程度であることが明示されており，年齢や既存骨折などを指標として，患者を分類して薬効を評価すべきとする教
BMD増加率と骨折相対リスクとの関係
（骨吸収抑制剤と本願発明）
椎体骨折の相対リスク
腰椎BMD増加率（プラセボとの差）(%)
甲1の200単位/週のBMD8.1%の
増加率から推定される相対リスク
本願200単位/週48週時
のBMD増加率における
相対リスク（表26、34より）
予測できない効果
示，示唆はなく，本願発明のように３条件充足患者に着目させる要素はないから，甲１に接した当業者にとって，多くの骨折リスクが知られている中で，３条件のみに限定する動機付けは存在しない。むしろ，これらの記載は，３条件のうち，（１）及び（２）の条件に着目することを否定する記載というべきであるから，阻害要因すらあるというべきである。
加えて，Ｈ群（２００単位）の副作用発現率及び副作用脱落率は格段に高く，２００単位のｈＰＴＨ（１－３４）による治療は，副作用が多すぎて，治療剤として認知し得るものとはいえない。また，２００単位のｈＰＴＨ（１－３４）に，骨折抑制作用を認識することもできない。ｈＰＴＨ（１－３４）の２００単位の投与は，高齢で身体的にも弱っている患者に対して，特段のベネフィットもなく，単に副作用による肉体的苦痛を負わせることに帰するものであるから，そのような処方は，当業者であれば，当然に避ける。
したがって，当業者が格別の創意を要したものとはいえないとの審決の判断は誤りである。
(2)動機付けについて
甲１の２００単位のＰＴＨ(１－３４)の週１回投与の臨床報告は，①４８週という骨粗鬆症の臨床試験としては短期間であり，骨折への効果をみるにはあまりにも短いこと，②当初は２００単位のＨ群に７２名が割り付けられたものの，４８週まで腰椎骨密度の解析が可能であった被験者は３８名のみであり，その３８名の骨密度解析結果に基づいて骨折抑制効果の有無や程度を評価することはできないこと，③プラセボ群との対比がされておらず，骨折抑制効果を科学的に何ら評価し認識することはできないこと，④甲１は，骨折に関して，「各群間の差は有意ではなかった」と記載しており，甲１に記載されたＨ群の骨折数が０の数値は意味ある数値として評価できないこと，⑤甲１の記載からは骨折抑制効果の評価はできないというのが骨粗鬆症の専門医の見解であり（甲１１～１３），当業者の認識であるところ，そのような専門医の見解を無視して甲１から骨折抑制効果を無理やり読み取り，評価しようとすること自体が，当業者の認識に基づかないものであり，本願発明を知った上での後知恵であること，⑥甲１の記載から，３条件充足患者のみを対象とした場合に見られる特有な効果を認識することはできないこと，⑦甲１に接した当業者にとって，多くの骨折リスクが知られている中で，３条件のみに限定する動機付けが存在しないこと，むしろ阻害要因すらあるというべきであること，⑧Ｈ群における副作用の発現率や脱落率の高さから，ＰＴＨ(１－３４)の週１回投与において２００単位が用量として適切でないと専門医は認識していた（甲１０，１３）ことからみて，２００単位を治療剤の用量として試みることは，当業者であれば避けることであったことを総合すると，本願発明における３条件充足患者に対して，不適切だと専門医が判定している高リスクの２００単位を，しかも，骨折抑制効果が評価できていないにもかかわらず，骨折抑制のための治療剤として週１回投与することは，甲１からは何ら示唆されない。
したがって，甲１に接した当業者は，本願発明の着想を持つことに対し何ら動機付けられることはない。


(3)本願発明が奏する予測できない顕著な骨折抑制効果についてア本願発明は，①ＰＴＨ２００群では，早期に骨折抑制効果が発現し，投与継続に応じて効果が増強され，最終的に，４８週以降は完全な骨折抑制効果を達成している。②試験を終了した７２週の時点での骨折発生率は極めて低く，プラセボ群との隔たりは顕著であり，プラセボ群で発生する骨折の８０％を抑制したといえる。③増悪椎体骨折は，ある時点と比較し次の時点では椎体変形の度合いが増した（すなわち，重症度が増した）椎体骨折といえ，その椎体変形の度合いの増加は患者のＱＯＬ低下につながることが知られているところ，本願発明では，３条件充足患者が治療前に既に有する椎体骨折が増悪することを顕著に抑制することができる。
これらの効果は，引用発明には開示も示唆もない。
イなお，本願発明の効果については，前記４のとおりである。
(4)小括
したがって，本願発明は，甲１に記載，示唆はなく，動機付けられないのであり，本願発明は，顕著な骨折抑制効果を奏するが，この効果は，甲１の記載も含め，優先日当時の技術水準からは全く予測できないほどに優れたものであり，新規性，進歩性を有する。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)Ｈ群の背部痛改善がＰＴＨ投与の起因する骨量増加に関連したものであるか否かという医薬の作用機作は，簡単な推測で決められるものではない。甲１において，Ｈ群（２００単位）で，３６％の背部痛改善があったことは事実であり，骨粗鬆症の重要な症状の１つが現に改善したのであるから，この事実を骨粗鬆症治療剤の認定の基礎の１つとすることに誤りはない。
また，Ｈ群での椎体骨折の発生が０人であったことは甲１に記載された事実であるから，この事実を骨粗鬆症治療剤の認定の基礎の１つとすることに誤りはない。(2)臨床試験における副作用は，実際に市販する医薬品の製造承認を受けるに当たっては考慮されるだろうが，甲1に引用発明が記載されていると認定することの妨げになるものではない。
特許性判断の実務上，医薬発明として認められるために必要な薬理試験結果は，臨床試験に限らず，動物実験又は試験管内実験でも足りるものと解されている。医薬としての効果が，臨床実験，動物実験又は試験管内実験によってある程度の蓋然性をもって明らかにされていれば，仮に臨床試験を行うと副作用がみられるとしても，実施可能な医薬発明として認定することとしている。そして，実施可能な医薬発明が刊行物に記載されていれば，これを引用発明として認定することに差し支えはない。
また，甲１は，「試験期間中を通じて，重篤な副作用をみられなかった。」としているのであるから，原告が主張する副作用の発現は，甲1に引用発明が記載されていると認定することの妨げになるようなことではない。(3)甲１の記載に接した当業者にとって，２００単位週１回投与が骨粗鬆症治療に有用であることは明らかである。
原告の引用する甲1の記載は，甲１の臨床試験を行う前の研究に対する甲１の著者の見解を示すものであり，２００単位週１回投与の試験を行った後もなおＰＴＨ間歇用法は未解決のままであると述べたものではない。(4)「腰椎   BMD増加剤」なる医学用語は存在せず，原告独自の見解に基づく造語にすぎない。
２取消事由２について
本願発明の「１回当たり２００単位」で「週１回投与」という用法・用量は，甲１に記載されたＨ群の用法・用量そのものであり，本願発明において刷新されたものではない。
甲1に記載の患者が３条件充足患者として表現されていなくても，３条件充足患者に該当する患者がH群の患者の中に少しでも存在するといえれば，相違点１における本願発明の新規性は否定される。
そして，H群の被検者７２人中ほぼ４３～４９人の被験者が，３条件充足患者であるから，本願発明の新規性は否定される。
すなわち，Ｈ群の被験者７２人中７１人が３条件充足患者の条件（３）を満たす。Ｈ群の中で骨折を有する被験者は４３～４９人であるが，その大半は，実際には６５歳以上の高齢者である。なぜなら，高齢者ほど骨粗鬆症の病歴が長くなり，病歴が長くなれば，骨折する機会が増えるのは自明の理であるからであり，また，骨粗鬆症は，骨密度の低下と骨質の劣化により骨強度が低下する疾患であるところ，加齢や閉経に伴い骨密度は低下し，骨強度は，骨密度と骨質により規定されるため，そのどちらが低下しても骨強度は低下し，骨折リスクは高まるとされるものだからである。そうすると，結局，Ｈ群の被験者７２人中ほぼ４３～４９人の被験者が，３条件充足患者であると解するほかはない。
したがって，本願発明の患者と引用発明の患者は重複しており，相違しないというほかなく，審決における相違点１の判断に誤りはない。
３取消事由３について
(1)相違点３について
原告の主張する相違点３の看過はない。
(2)相違点２について
骨粗鬆症で典型的なほとんどの慢性痛は骨折から起こり，骨粗鬆症の予防と治療の目標は，骨量を温存し，骨折を防ぎ，痛みを軽減し，機能を維持することである（乙５）から，そのような骨粗鬆症疾患を治療する薬剤を，骨を強くし，骨折しにくくするための治療剤であると認定することに，誤りはない。骨粗鬆症は，骨量（骨密度）が低下して骨の中身が空疎になる疾患であるから，骨量（骨密度）が低下すれば，骨折しやすくなることは自明であり，骨粗鬆症治療薬により，骨量（骨密度）の低下を食い止めたり，増加させたりして，正常な骨に近付けることができれば，程度の差はあっても，骨折を減らす効果を持つものであることは自明である。
また，プラセボを置いた特定の対比試験により有意差が出たかどうかにかかわらず，骨粗鬆用治療薬である以上，骨折抑制のためのものであり，程度の差はあっても，骨折を減らす効果を持つものであることは自明である。したがって，本願発明の「骨折抑制のための」骨粗鬆症治療剤と，引用発明の骨粗鬆症治療剤との間に，実質的な差異はないから，審決における相違点２の判断に誤りはない。
４取消事由４について
(1)他のＰＴＨ（１－３４）の投与からみた本願発明の効果の顕著性について
ア骨折抑制効果について


(ｱ)骨粗鬆症は，骨密度が低下して骨の中身が空疎になる疾患であり，骨密度が低下すれば，骨折しやすくなることは自明であり，骨粗鬆症治療薬により，骨密度の低下を食い止めたり，増加させたりして正常な骨に近付けることができれば，程度の差はあっても，骨折を減らす効果を持つものであることは自明である。
ただ，骨折のリスクが低いとされる骨粗鬆症患者は，そうそう骨折などするものではないから，治療群とプラセボ群との間で，骨折抑制効果に有意な差が出ることはなかなかないであろうし，同様に，骨折のリスクが高いとされる骨粗鬆症患者でも，小規模，短期間の臨床試験では，そうそう骨折などするものではなく，やはり，治療群とプラセボ群との間で，骨折抑制効果に有意な差が出ることはなかなかないであろう。本願明細書の表３４及び表３５に示すデータは，大規模，長期間の臨床試験により骨折抑制効果に有意な差が出たデータを取得したものであり，骨折抑制効果に有意な差が出たデータを取得した点では，本願明細書に記載の試験は甲1の試験と異なるが，それは，甲１でも当然にもたらされていた効果を単に目に見えるデータとして改めて取得しただけのことであり，３条件充足患者に対し何ら新たな効果をもたらしたものではない。
(ｲ)甲１の患者には，３条件充足患者に加えて骨折リスクが低い患者も混ざっているところ，骨折リスクが低い患者では，治療群とプラセボ群との間で，骨折抑制効果に有意な差が出ることはなかなかないであろうから，治療群すなわち投与群の骨折発生率がプラセボ群の骨折発生率からあまり低下しないことになる。一方，３条件充足患者では，本願明細書において，骨折抑制効果に有意な差が出るデータを取得しているから，投与群の骨折発生率がプラセボ群の骨折発生率から有意に低下することになる。そうすると，投与群の骨折発生率÷プラセボ群の骨折発生率の割り算をすれば，骨折リスクが低い患者では，３条件充足患者に比べて，比較的大きい値になり，相対リスクが比較的大きい値になる。してみれば，かかる骨折リスクが低い患者すなわち相対リスクが比較的大きい値になる患者も混ざっている甲１の患者における相対リスクに比較して，骨折リスクが低い患者が混ざっていない本願発明の３条件充足患者における相対リスクが小さくなることは，当然のことにすぎない。
イその他の効果について
引用発明と本願発明の骨粗鬆症治療剤は，有効成分，用法・用量とも同じなのであるから，関節に優しいとか，腎機能によって用量調節が不要といった効果は，仮に存在するとしても，引用発明の患者においても，３条件充足のいかんによらず，当然に生じていたものであり，それらを改めて認識したことにより，本願発明に進歩性が生じるとすることはできない。
(2)他剤とも比較した本願発明の効果の予測性について原告の主張する回帰直線は，ｈＰＴＨ（１－３４）以外の骨粗鬆症治療剤や，ｈＰＴＨ（１－３４）を毎日投与することによる骨粗鬆症治療剤から得られたものである。
一方，本願発明に最も近い従来技術は，本願発明と有効成分，用法・用量，対象疾患が同じ甲１に記載の引用発明である。
特許性判断の実務上，特許を受けようとする発明の新規性，進歩性は，最も近い従来技術と比較して検討するものである。
原告の主張は，本願発明に最も近い従来技術である引用発明よりも遠い技術である，ｈＰＴＨ（１－３４）以外の骨粗鬆症治療剤や，ｈＰＴＨ（１－３４）を毎日投与することによる骨粗鬆症治療剤と比較した本願発明の効果を検討するものであり，失当である。
５取消事由５について
(1)相違点１について
ア引用発明と本願発明は，相違点１では相違しない。イ仮に相違点１を相違点であると解するとすると，甲１のＨ群の被検者の中で，３条件充足患者に着目することが容易にできたか否かが問題となるが，３条件充足患者とは，要するに，より高齢であり，また，既に骨折の経験もあることから，転倒や骨折の危険性が高い骨粗鬆症患者であり，高齢であることや，既に骨折の経験があることは，明らかな骨折リスクである。骨折リスクは，多数のものがあるものの，その中で，これらに着目することが当業者において容易にできないはずはない。そして，３条件充足患者こそ優先的に治療すべき患者であることは当業者にとって自明であるから，引用発明の患者を３条件充足患者に限定することは，当業者が容易に想到することである。
また，８．１％の骨量増加が特段に優れているわけではないといえる根拠はない。転倒や骨折の危険性が高い患者であれば，副作用を甘受させても，最も効果の高い用法・用量によって治療していこうと考えることは，甲１の記載に接した当業者におけるごく自然な発想である。
(2)相違点２について
ア引用発明と本願発明は，相違点２では実質的な差異はない。イ仮に相違点２を相違点であると解したとしても，引用発明にいう「骨粗鬆症治療剤」を骨折抑制のためのものとすることに，当業者が格別の創意を要したものとはいえない。
(3)顕著な効果について
前記４のとおりである。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲３）には，以下の記載がある。
【０００１】
本発明はＰＴＨを有効成分として含有する骨粗鬆症の治療剤ないし予防剤に関する。また，本発明はＰＴＨを有効成分として含有する骨折抑制ないし予防剤に関する。特に本発明は，１回当たり１００～２００単位のＰＴＨが週１回投与されることを特徴とする，前記薬剤に関する。
【０００２】
骨粗鬆症は「骨強度の低下を特徴とし，骨折のリスクが増大している疾患」である。現在，骨粗鬆症の治療剤の一つとしてＰＴＨ（・・・パラサイロイドホルモン）製剤が知られている。
【０００４】
特許文献１（裁判所注：特開平８－７３３７６号公報）は，骨粗鬆症患者に対して１週間に１回の頻度で２６週間の投与期間にわたり１回の投与あたり１００又は２００単位のＰＴＨを皮下投与することにより，当該骨粗鬆症患者の海面骨の骨密度を増加させかつ皮質骨の骨密度を減少させない骨粗鬆症の治療方法を開示している。
【０００５】
このように，特許文献１は，これらの治療方法が単に骨密度の増加を誘導することを開示する一方，骨粗鬆症患者の骨強度を増大させること又は骨折のリスクを軽減させることが可能な治療方法であるか否かについて明示していない。・・・
【０００８】


・・・非特許文献１～３（裁判所注：非特許文献１はCurrentOsteoporosis   Reports,Vol.6,12-16,2008，同２はCLINICAL   CALCIUM,Vol.17,No.1,   48-55,2007，同３はFORTEO（登録商標）teriparatide（rDNAorigin）injection750mcg/3mL,   2008）は，ＰＴＨの骨粗鬆症治療における高カルシウム血症の副作用事例等を開示しており，これらに開示の治療方法は安全性の面から十分ではないといえる。
【０００９】
このような背景の下，安全性が高くかつ効能・効果の面で優れたＰＴＨによる骨粗鬆症治療方法が求められていた。
【００１２】
本発明の課題は，安全性が高くかつ効能・効果の面で優れたＰＴＨによる骨粗鬆症治療ないし予防方法を提供することである。さらに，本発明の課題は，安全性の高いＰＴＨによる骨折抑制ないし予防方法を提供することである。
【００１３】
・・・本発明者らは・・・ＰＴＨの投与量・投与間隔を限定することにより，効能・効果及び安全性の両面で優れた骨粗鬆治療ないし予防方法となることを見出した。また，ＰＴＨの投与量・投与間隔を特定することにより，安全性の高い骨折抑制／予防方法となることを見出した。さらに，それらの方法において，高リスク患者に対して特に効果を奏することも見出した。
【００１５】
本発明の骨粗鬆症治療剤は，安全性が高くかつ効能・効果の面で優れている。また，本発明の骨折抑制ないし予防剤は，安全性が高く，有用である。
【００１９】
Ｉ有効成分
本発明の有効成分であるＰＴＨ…は，ヒト副甲状腺ホルモンであるヒトＰＴＨ（１－８４），及び，ヒトＰＴＨ（１－８４）と同等又は類似の活性を有する分子量約４，０００～１０，０００程度のペプチド類を包含する。
【００２１】
・・・ヒトＰＴＨ（１－３４）は，ヒトＰＴＨ（１－８４）のアミノ酸配列第１番目から第３４番目からなる部分アミノ酸配列で示されるペプチドを意味する。
【００２２】
・・・本願明細書において，フリー体であるヒトＰＴＨ（１－３４）はテリパラチド，テリパラチドの酢酸塩はテリパラチド酢酸塩と，それぞれ称されることもある。
【００２３】
・・・最も好ましいＰＴＨとして，テリパラチド酢酸塩（実施例１）が挙げられる。
【００２４】
ＩＩ他の薬剤との併用
本発明者らは，カルシウム剤併用下でのＰＴＨに関し，骨折発生を主要評価項目とした二重盲検比較臨床試験を実施した結果，その効果は２４または２６週後という早期から発現され，さらに，有害事象として高カルシウム血症が確認されなかった（実施例１～２）。従って，本発明に係る骨粗鬆症治療剤又は骨折抑制／予防剤は，他の薬剤と併用することを１つの特徴とする。ここで，他の薬剤との併用とは，本発明に係る骨粗鬆症治療剤又は骨折抑制／予防剤と本剤とは別のある薬剤（他の薬剤）を併用することを意味する。
【００３０】
ＰＴＨ投与患者のある一定の割合に，嘔吐，悪心，嘔気，胃もたれ，胃部不快感，胸焼けなどの消化器症状が一過的に観察されることが知られている・・・。
【００３１】
本発明者らは，被験薬投与に伴う一過性の悪心・嘔吐に対する様々な制嘔剤の投与時期と有効性について試験した結果，プリンペラン・・・，ナウゼリン・・・，ガスターＤ・・・，ガスモチン・・・，タケプロンＯＤ・・・および六神丸がＰＴＨ投与に伴う悪心または嘔吐に対して有効であることを確認した（実施例２）。従って，更なる他の薬剤としてこれらの制嘔剤を好ましく，ナウゼリン・・・，ガスモチン・・・および／または六神丸をより好ましく，挙げることができる。これらの制嘔剤の用法用量は患者の症状等に応じて医師等が適宜設定することができる。
【００３２】
ＩＩＩ投与期間
・・・本発明者らは，投与期間を１５６または７２週間として，骨折発生を主要評価項目とした二重盲検比較臨床試験を実施した。本試験において，当該投与による有意な骨折抑制効果を確認でき，その効果は２４または２６週後という早期から発現した（実施例１～２）。さらに，投与後４８週を超えてからの新規椎体骨折は認められなかった（実施例２）。・・・また，本試験において，有害事象として高カルシウム血症は確認されなかった（実施例１）。
【００３３】
ＩＶ投与量
本発明者らは，１回当たり１００または２００単位のＰＴＨを用いた二重盲検比較臨床試験を実施した結果，当該投与による有意な骨折抑制効果と２４または２６週後という早期からの効果の発現を認め，一方で有害事象としての高カルシウム血症は確認されなかった（実施例１～２）。
【００３４】
従って，本発明は，その投与量として，１回当たり１００～２００単位であることを特徴の１つとする。ここでＰＴＨの１単位量は，自体公知の活性測定方法により測定可能である・・・。投与量として，好ましく１回当たり１００又は２００単位，最も好ましく１回当たり２００単位が例示される。
【００３５】
Ｖ投与間隔
本発明者らは，１週間に１回の頻度でＰＴＨ投与する二重盲検比較臨床試験を実施した結果，当該投与による有意な骨折抑制効果と２４または２６週後という早期からの効果の発現を認め，一方で有害事象としての高カルシウム血症は確認されなかった（実施例１～２）。したがって，本発明は，その投与間隔を隔週とすることを特徴の１つとする。
【００３６】
ＶＩ投与経路
・・・本発明者らは，ＰＴＨを皮下注射した結果，優れた効能・効果及び安全性を示すことを立証した（実施例１～２）。従って，本発明は，その投与経路として皮下投与経路を好ましく例示可能である。
【００３７】
ＶＩＩ対象疾患


本発明に係る骨粗鬆症は特に限定されず，原発性骨粗鬆症及び続発性骨粗鬆症のいずれをも含む。・・・本発明にかかる骨粗鬆症として骨折の危険性の高い骨粗鬆症を好ましく例示できる。骨折の危険性の高い骨粗鬆症への本発明の適応は下記の高リスク患者への本発明の適応を意味する。
【００３８】
本発明者らは，原発性骨粗鬆症の患者を対象とした臨床試験において，本発明の効果・効能や安全性を確認した（実施例１～２）。従って，本発明に係る骨粗鬆症として好ましく原発性骨粗鬆症を例示でき，最も好ましく退行期骨粗鬆症を例示できる。
【００３９】
本発明者らは，続発性骨粗鬆症を誘発するステロイドを服用する原発性骨粗鬆症患者を対象とした臨床試験において，本発明の効果を確認した（実施例２）。従って，本発明に係る原発性骨粗鬆症患者として，続発性骨粗鬆症を誘発するステロイドを服用する原発性骨粗鬆症患者を好ましく例示できる。
【００４０】
本発明者らは，合併症（糖尿病，高血圧，または高脂血症）を有する原発性骨粗鬆症患者を対象とした臨床試験において，本発明の効果を確認した（実施例２）。従って，本発明に係る骨粗鬆症患者として，糖尿病，高血圧および高脂血症の少なくともいずれか１の合併症を有する骨粗鬆症患者を好ましく例示でき，糖尿病，高血圧および高脂血症の少なくともいずれか１の合併症を有する原発性骨粗鬆症患者をさらに好ましく例示できる。
【００４５】
本発明に係る骨折は特に限定されず，椎体骨折及び非椎体骨折のいずれをも含み（実施例１），骨粗鬆症・骨形成不全・骨腫瘍などを原因とする病的骨折，交通事故・打撲などを原因とする外傷性骨折のいずれをも含む。好ましくは，骨粗鬆症を原因とする骨折，さらに好ましくは骨粗鬆症を原因とする椎体骨折への適用を例示可能である。骨折の部位も特に限定されないが，典型的には，脊椎圧迫骨折，大腿骨頸部骨折，大腿骨転子間部骨折，大腿骨骨幹部骨折，上腕骨頸部骨折，橈骨遠位端骨折を挙げることもでき，特に脊椎圧迫骨折が例示され得る。
【００４６】
本発明に係る骨折の回数は特に限定されず，単発骨折及び多発骨折のいずれをも含む。単発骨折とは，骨が１箇所だけ折れるまたは亀裂が入る病状を意味し，多発骨折とは，骨が２箇所以上折れるまたは亀裂が入る病状を意味する。多発骨折における骨折数は特に限定されないが，２個～４個へ適用される場合が好ましい。
【００４７】
本発明に係る椎体骨折は新規骨折および増悪骨折のいずれをも含む。例えば，椎体全体の形態をみてその変形の程度はＧｒａｄｅ分類されることができ，Ｇｒａｄｅ０（正常），Ｇｒａｄｅ１（椎体高約２０～２５％減少，かつ，椎体面積１０～２０％減少），Ｇｒａｄｅ２（椎体高約２５～４０％減少，かつ，椎体面積２０～４０％減少），Ｇｒａｄｅ３（椎体高約４０％以上減少，かつ，椎体面積４０％以上減少）とすることが一般的である。新規・増悪の区分はＧｅｎａｎｔの判定基準に従いＧｒａｄｅの増加パターンに沿って実施可能である。具体的には，Ｇｒａｄｅ０からＧｒａｄｅ１，２，または３への変化が認められた場合には新規骨折と診断され，Ｇｒａｄｅ１からＧｒａｄｅ２または３，Ｇｒａｄｅ２からＧｒａｄｅ３への変化が認められた場合には増悪骨折とみなすことができる。・・・
【００４８】
本発明者らは，既存骨折を有する患者を対象とした臨床試験において，本発明の増悪骨折抑制効果を確認した（実施例２）。従って，本発明においては，骨粗鬆症患者として，好ましく既存骨折を有する患者，さらに好ましく既存骨折およびその増悪骨折の可能性を有する患者への適用を例示できる。
【００４９】
ＰＴＨの骨強度増強作用のメカニズムについては未だ不明な点が多い。骨強度は骨密度のみならず骨質の状態を反映するが，これは骨密度のみならず骨微細構造や石灰化など骨質要因が骨強度を規定することを意味する・・・。・・・本発明の骨粗鬆症治療／予防剤・骨折抑制／予防剤は，従前の治療剤（特許文献２（裁判所注：ＷＯ００／１０５９６号公報））と比較してこれらの点で優位である可能性が示唆された。
【００５０】
特許文献２は，ｒｈＰＴＨ（１－３４）を骨粗鬆症患者に投与した結果，骨塩含有量（ＢＭＣ）や骨塩密度（ＢＭＤ）のみならず，腰椎や大腿骨等の骨面積を増加させたことを開示する。骨面積の増加は骨が外側に向かって肥厚することを意味する。
【００５１】
ところが，本発明の骨粗鬆症治療／予防剤・骨折抑制／予防剤を骨粗鬆症患者に投与した結果，皮質骨厚が骨の外側ではなく骨の内側に増加した。すなわち，骨全体の厚さは殆ど変化が認められなかった。本メカニズムは例えば下記に示される重要な臨床的意義を示すと考えられる。
【００５２】
（１）長管骨肥厚による関節破壊がない・・・
【００５６】
（２）椎体肥厚による変形性脊椎症の増悪または発症がない・・・
【００５９】
（３）変形性股関節症・変形性顎関節症を増悪または発症促進させない・・・
【００６０】
以上，（１）～（３）を纏めると，関節痛，変形性脊椎症，変形性腰痛症，変形性股関節症，および変形性顎関節症の少なくともいずれか１の疾病を合併症として有する骨粗鬆症患者（好ましくはそのうち原発性骨粗鬆症患者）を本発明の骨粗鬆症治療／予防剤・骨折抑制／予防剤の適応患者として好ましく例示できる。
【００６４】
骨粗鬆症および腎障害は加齢とともにその有病率が上昇する。・・・従って，腎障害を有する骨粗鬆症患者に対して有効かつ安全な薬剤を提供することは重要である。


【００６７】
・・・従前のＰＴＨ毎日投与では，中程度腎機能障害を有する骨粗鬆症患者群の１１．７６％の患者に投与後にやや高値である１１．０ｍｇ／ｍｌを超える血清カルシウムが認められていた・・・。ところが，本発明においては，中程度腎機能障害を有する骨粗鬆症患者群に本発明の骨粗鬆症治療／予防剤・骨折抑制／予防剤を投与した結果，１１．０ｍｇ／ｍｌを超える血清カルシウムが認められる患者は投与開始～最終時まで全ての検査時において一人も見出すことができなかった（実施例２）。すなわち，有効性のみならず安全性の面でも，本発明の骨粗鬆症治療／予防剤・骨折抑制／予防剤が優れていると考えられる。従って，本発明の適用対象患者として，軽度腎機能障害を有する骨粗鬆症患者および／または中等度腎機能障害を有する骨粗鬆症患者を好ましく例示でき，さらに好ましくは軽度腎機能障害を有する原発性骨粗鬆症患者および／または中等度腎機能障害を有する原発性骨粗鬆症患者を例示できる。
【００６８】
本発明に係る薬剤投与ないし治療方法が適用されるべき対象者・・・として，骨粗鬆症患者が例示され，或いは骨粗鬆症における骨折の危険因子を多くもつ骨粗鬆症患者に対して本発明の方法を適用し，或いは本発明の骨粗鬆症治療剤又は骨折抑制ないし予防剤を投与することが望ましい。骨粗鬆症における骨折の危険因子としては，年齢，性，低骨密度，骨折既往，喫煙，アルコール飲酒，ステロイド使用，骨折家族歴，運動，転倒に関連する因子，骨代謝マーカー，体重，カルシウム摂取などが挙げられている・・・。しかして，本発明においては，下記（１）～（３）の全ての条件を満たす骨粗鬆症患者（ないし対象者）を「高リスク患者」として定義する。
（１）年齢が６５歳以上である
（２）既存骨折がある
（３）骨密度が若年成人平均値の８０％未満である，および／または，骨萎縮度が萎縮度Ｉ度以上である。
【００６９】
ここで，骨密度とは，典型的には腰椎の骨塩量を指す。但し，腰椎骨塩量の評価が困難な場合では，橈骨，第二中手骨，大腿骨頸部，踵骨の骨塩量値により当該骨密度を示すことができる。また，若年成人平均値とは２０～４４歳の骨密度の平均値を意味する。・・・本発明において骨萎縮度とはＸ線上骨量減少度を意味する。骨萎縮度は，骨萎縮なし，骨萎縮度Ｉ度，骨萎縮度ＩＩ度，及び骨萎縮度ＩＩＩ度に分類される。当該骨萎縮度における骨萎縮なしとは，正常状態を指し，具体的には，縦・横の骨梁が密であるため骨梁構造を認識することができない状態を意味する。骨萎縮度Ｉ度とは，縦の骨梁が目立つ状態を意味し，典型的には，縦の骨梁は細くみえるがいまだ密に配列しており，椎体終板も目立ってくる状態を意味する。当該骨萎縮度における骨萎縮度ＩＩ度とは，縦の骨梁が粗となり，縦の骨梁は太くみえ，配列が粗となり，椎体終板も淡くなる状態を意味する。当該骨萎縮度における骨萎縮度ＩＩＩ度とは，縦の骨梁も不明瞭となり，全体として椎体陰影はぼやけた感じを示し，椎間板陰影との差が減少する状態を意味する・・・。骨萎縮度は，例えば，腰椎側面Ｘ線像から判定可能である。・・・
【００７０】
本発明においては，特に高リスク患者に対して本発明の方法を適用し，或いは本発明の骨粗鬆症治療ないし予防剤又は骨折抑制ないし予防剤を投与することが特に好ましい（実施例１）。
【００７２】
ＶＩＩＩ製剤
・・・一般的には，本剤は，ＰＴＨ単独又は慣用の薬学的に許容される担体とともに注射剤等とされ得る。本剤の剤形として注射剤が好ましい。
【００７７】
（実施例１）
原発性骨粗鬆症と診断された男女の患者・・・に対して，・・・５あるいは１００単位のテリパラチド酢酸塩をそれぞれ週に１回間欠的に皮下投与した（それぞれを５あるいは１００単位投与群とする）。・・・
【００７８】
・・・５または１００単位投与群共に，カルシウム剤（１錠中に沈降炭酸カルシウムを５００ｍｇ［カルシウムとして２００ｍｇ］含有）を１日１回２錠投与した。
【００７９】
骨粗鬆症患者は，・・・骨折の危険因子の保有状況により，表－１に示す条件で区分して比較した。高リスク患者（以下，単に高リスク者と称することもある）は，年齢，既存の椎体骨折，骨密度あるいは骨萎縮度の３因子をすべて有するものと定義し，低リスク者はそれ以外のものとした。
【００８０】[表１]
患者背景は表－２，３に示す通りであり，両群の背景に統計学的な有意差は認められなかった（ｐ＜０．０５）。
【００８１】[表２]
[表３]
【００８３】
表－４，５に高リスク者，低リスク者の別での，投与群別の腰椎骨密度の推移を示した。高リスク者においては，１００単位投与群の骨密度は投与開始時に比較し有意に高い骨密度の増加が認められ，５単位投与群と比較しても有意に高い値を示した（ｐ＜０．０５）。一方低リスク者においては，投与開始時との比較および群間での比較において有意差は認められなかった（ｐ＞０．０５）。
【００８４】[表４]
【００８５】[表５]
【００８６】
表－６，７に高リスク者，低リスク者の別での，投与群別の新規椎体骨折発生の結果を示した。高リスク者においては，１００単位投与群は５単位投与群に比べ骨折発生は有意に低かった（ｐ＜０．０５）。一方低リスク者においては，群間で有意差は認められなかった（ｐ＞０．０５）。
【００８７】[表６]
【００８８】[表７]
【００８９】
表－８，９に高リスク者，低リスク者の別での，投与群別の２６週毎の新規椎体骨折発生の結果を示した。高リスク者においては，１００単位投与群は５単位投与群に比べ，２６週後から骨折発生を抑制した。一方，低リスク者においては群間の差は認められなかった。
【００９０】[表８]
【００９１】[表９]
【００９２】


表－１０，１１に高リスク者，低リスク者の別での，投与群別の椎体以外の部位での骨折発生の結果を示した。高リスク者においては，１００単位投与群は５単位投与群に比べ骨折発生は有意に低かった。一方低リスク者においては，群間で有意差は認められなかった。
【００９３】[表１０]
【００９４】[表１１]
【００９６】
・・・原発性骨粗鬆症患者のうち，新規骨折の危険因子を有する患者において，テリパラチド酢酸塩を週１回１００単位間欠的に皮下投与することによって，有意な腰椎の骨密度の増加が認められ，さらに新規椎体骨折の抑制が認められた。即ち，本発明の新規骨折の高リスク患者に対する，テリパラチド酢酸塩の週１回１００単位投与は，有用な骨粗鬆症治療剤及び骨折抑制ないし予防剤となり得ることが確認された。
【００９７】
また，投与期間中，本発明テリパラチド酢酸塩の週１回投与では，いずれの投与量においても高カルシウム血症の発症はなく，既に知られているテリパラチド酢酸塩の連日投与に比較し，有用であるものと考えられた。
【００９８】
（実施例２）
原発性骨粗鬆症と診断された男女の高リスク患者に対して，・・・被験薬（１バイアル；１バイアルにテリパラチド酢酸塩２００単位を含む注射用凍結乾燥製剤）または対照薬（１バイアル；１バイアルにテリパラチド酢酸塩を実質的に含まないプラセボ製剤）をそれぞれ生理的食塩水１ｍＬで用時溶解して７２週間にわたり週に１回の頻度で間欠的に皮下投与した。
【００９９】
上記患者は，併せて，カルシウム剤２錠を１日１回夕食後に服薬した。・・・
【０１０２】
被験薬および対照薬の投与例数は，それぞれ，２９０例（実施例において被験薬投与群と称することもある）および２８８例（実施例において対照薬投与群と称することもある）であり，投与総症例数は５７８例であった。ただし，試験の種類に応じてそれぞれの投与群の例数が異なることがあり，例えば（ｎ＝＊＊）や評価例数等の表現で示すことがある。
【０１０３】
骨評価としては，骨密度と骨ジオメトリー，骨折の発生の確認を実施した。
【０１０８】
骨折発生頻度は，椎体では，第４胸椎から第４腰椎までの正面，側面のＸ線撮影を開始時と以降２４週毎に実施し，・・・開始時と以降の時点のレントゲンフィルムを比較して，新規および増悪椎体骨折を評価した。また椎体以外の部位では，レントゲンフィルムでの確認で評価した・・・。
【０１０９】
（Ａ）椎体多発骨折に対する被験薬の有効性
ここで椎体多発骨折を新規の２箇所以上の椎体骨折と定義して，投与７２週後における被験薬投与群（ｎ＝２６１）と対照薬投与群（ｎ＝２８１）それぞれにおける椎体多発骨折発生比率（例数）を比較したところ，対照薬投与群は２．１％（６例），被験薬投与群は０．８％（２例）であった。すなわち，被験薬は椎体多発骨折に対して抑制ないし予防効果を有することが示された。
骨折発生個数別の症例数を下記表に示す。
[表１２]
【０１１４】
（Ｄ）被験薬投与に伴う悪心・嘔吐に対する処方検討
被験薬投与に伴う悪心・嘔吐に対する様々な処置薬の投与時期と有効性について試験した。
[表１８]
【０１１８】
（Ｆ）増悪骨折に対する被験薬の有効性
増悪骨折に対する被験薬の有効性を試験した。その結果，下記の表のように，増悪骨折に対して被験薬は有効であることが示された。
［表２０］
【０１２５】
（Ｈ－１）各患者群の背景因子の分布
各患者群の背景因子の分布は次のようになる。
［表２４］
【０１３１】
（Ｉ）新規椎体骨折発生率の経時変化に対する被験薬投与の影響被験薬投与群を「ＰＴＨ２００群」，対照薬投与群を「Ｐ群」と表記した。
[表３４]
[表３５]
【０１３２】
上記の表が示すように，半年ごとの新規椎体骨折発生率は，Ｐ群では，いずれの区間も約５％でほぼ一定であった。それに対して，ＰＴＨ２００群では，投与期間が長くなるにつれて区間毎の発生率が低下しており，４８週を超えてからの新規椎体骨折の発生はなかった。また，ＰＴＨ２００群の新規椎体骨折発生率は，２４週以内，２４週～４８週，４８週～７２週のいずれの区間でもＰ群より低く，プラセボに対する相対リスク減少率（Ｒｅｌａｔｉｖｅ   Ｒｉｓｋ   Ｒｅｄｕｃｔｉｏｎ；ＲＲＲ）は投与を継続するにつれて増加した。このように，本剤２００単位の週１回投与は，新規椎体骨折の発生を早期から抑制し，２４週後には既に骨折発生リスクをプラセボに対して５３，９％低下させた。また，本剤による骨折抑制効果は，投与とともに増強する傾向が認められた。
【０１３３】
その他，骨折試験のＦＡＳにおいて，Ｋａｐｌａｎ―Ｍｅｉｅｒ推定法による７２週後の椎体骨折（新規＋増悪）発生率は，ＰＴＨ２００群３．５％，Ｐ群が１６．３％であり，本剤２００単位の発生率はプラセボ群より低かった（ｌｏｇｒａｎｋ検定，ｐ＜０，０００１）。また，本剤２００単位は，７２週後には，椎体骨折（新規＋増悪）の発生リスクをプラセボに比べて７８．６％低下させた。半年毎の椎体骨折（新規増悪）発生率を群間で比較すると，２４週以内，２４週～４８週，４８週～７２週のいずれの区間でも，ＰＴＨ２００群の発生率はＰ群より低かつた。
【０１３４】


（Ｊ）骨粗鬆症患者の尿中カルシウムおよび血清カルシウムに与える被験薬投与の影響・・・本試験で血清カルシウム上昇および低下の有害事象は認められなかった。本試験でＰＴＨ２００群はＰ群と比較して高Ｃａ血症および高Ｃａ尿症のいずれの発現も認められなかった。
【０１３５】
本発明の骨粗鬆症治療／予防及び骨折抑制／予防方法は効能・効果及び安全性の両面で優れ，本発明の骨折抑制方法は安全性が高く，いずれも骨粗鬆症等治療や骨折抑制／予防のために大きく貢献する画期的な医療技術である。従って，当該目的のための本発明の骨粗鬆症治療／予防剤及び骨折抑制／予防剤は，医薬品産業において極めて有用である。(2)前記認定事実（第２の２）及び前記の本願明細書の記載によれば，本願発明について，以下のとおり認められる。
本願発明は，ＰＴＨを有効成分として含有する骨粗鬆症の治療剤の技術分野に属するものである（【０００１】）。
骨粗鬆症の治療剤の１つとしてＰＴＨ（パラサイロイドホルモン）製剤が知られており（【０００２】），特許文献１（特開平８－７３３７６号公報）は，骨粗鬆症患者に対して１週間に１回の頻度で２６週間の投与期間にわたり１回の投与当たり２００単位のＰＴＨを皮下投与することにより，当該骨粗鬆症患者の海面骨の骨密度を増加させ，かつ，皮質骨の骨密度を減少させない骨粗鬆症の治療方法を開示していた。
本願発明は，前記文献が，骨粗鬆症患者の骨強度を増大させること又は骨折のリスクを軽減させることが可能な治療方法であるか否かについて明示しておらず，また，非特許文献１（CurrentOsteoporosisReports,   Vol.6,12-16,2008），同２（CLINICALCALCIUM,Vol.17,No.1,   48-55,2007）及び同３（FORTEO（登録商標）teriparatide（rDNAorigin）injection750mcg/3mL,   2008）は，ＰＴＨの骨粗鬆症治療における高カルシウム血症の副作用事例等を開示しており，安全性の面から十分ではない（【０００４】，【０００５】，【０００８】）として，安全性が高くかつ効能・効果の面で優れたＰＴＨによる骨粗鬆症治療方法を提供することを課題として（【０００９】，【００１２】）出願されたものであり，その内容は，前記第２の２記載のとおりである。
２取消事由１について
(1)   甲１発明について
甲１には，次の記載がある。
ａヒト副甲状腺ホルモン（１－３４）の骨粗鬆症に対する間欠毎週投与の効果：３種類の投与量を用いた無作為化二重盲検前向き試験（２９６頁の表題）
ｂ要約
ヒト副甲状腺ホルモンのアミノ末端ペプチド１－３４（ｈＰＴＨ（１－３４））の骨粗鬆症治療に対する効果を検討するために，・・・骨粗鬆症患者２２０名を対象として無作為に二重盲検下にて３群に割り付け，ｈＰＴＨ（１－３４）の５０単位（Ｌ群），１００単位（Ｍ群）または２００単位（Ｈ群）を，毎週皮下注射し，骨形成促進剤としての可能性について検討した。・・・投与後４８週目には，腰椎骨密度（ＢＭＤ）はＬ，ＭおよびＨ群でそれぞれ，０．６％，３．６％および８．１％増加した。また，ＭとＨ群での薬物への応答はＬ群より有意に高かった・・・。腰椎測定の変動係数が１〜２．５％に留まることから，３．６％および８．１％の増加は有意であると思われる。ラジオグラメトリによる中手骨のＢＭＤと皮層の厚さの測定では，有意な変化はみられなかった。・・・各群の３０〜４０％で，背部痛の改善がみられた。試験期間中を通じて，重篤な副作用はみられなかった。ｈＰＴＨ（１－３４）の間欠的毎週投与によって，骨粗鬆症で腰椎のＢＭＤが増加し，骨粗鬆症治療に有用であることを示唆していた。（２９６頁左欄１行～右欄7行）
ｃ序説
閉経後および退行期の骨粗鬆症を治療するためには，主にエストロゲン，ビスホスホネートおよびカルシトニンなどの骨吸収抑制剤に頼っている。ここに挙げた薬剤を投与することによって骨密度（ＢＭＤ）が増加するため，骨折予防は飛躍的に進歩したことから，骨形成の刺激によって，幾つかの骨吸収抑制剤の迅速かつ時には一時的な効果が補完されることが考えられ，骨吸収抑制剤の骨同化効果が長期間にわたり，退行期骨粗鬆症，特に低回転型の疾患に対して注目すべき有効な治療となり得ることが期待できる。副甲状腺ホルモン（ＰＴＨ）が骨形成促進作用を有することが動物・・・とヒト・・・で示されており，特に間欠的投与でその効果が認められている。・・・予備試験の結果・・・を踏まえて本試験では，骨粗鬆症患者２２０名を対象として，ｈＰＴＨ（１－３４）の５０，１００または２００単位を毎週投与した時の効果をみるために，無作為化，前向き，二重盲検，多施設試験を実施した。主要評価項目は，・・・腰椎ＢＭＤの評価とし，ラジオグラメトリによる中手骨皮質のＢＭＤ，および骨代謝回転の生化学的マーカーを副次評価項目とした。ここに挙げた濃度のｈＰＴＨ（１－３４）の１週１回投与が―これまでに検討されたことがない低濃度の間欠的投薬計画を意味するものだが―骨粗鬆症治療に便益性をもたらすかどうかを検討した。（２９６頁右欄１０行～２９７頁左欄２５行）
ｄ試験対象


・・・試験は，厚生省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された年齢範囲が４５から９５歳の被験者２２０名を対象として実施した。このシステムは，単に骨粗鬆症を非外傷性脊椎骨折が存在する，または脊椎骨折が２箇所に存在するものとして定義するのではなく，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義するものである。スコアの計が４より高い場合（骨粗鬆症と定義）をこの治験への組み入れ基準とした。・・・Ｘ線上の骨減少は，腰椎の側面Ｘ線写真で骨梁の菲薄化，つまり（１）横骨梁欠損による縦骨梁の明瞭化，（２）縦骨梁が粗となるおよび（３）縦骨梁の減少が認められた場合とした。Ｘ線上の骨減少は，ＢＭＤで若年成人の平均値から２０％または２．５ＳＤの減少に相当する。・・・Ｘ線上の骨減少度がグレード１から３，またはＢＭＤが若年成人の平均値から２．５ＳＤ未満の場合はスコア３とした。椎体骨折が１箇所の場合はスコア１，骨折が２箇所以上の場合はスコア２とした。大腿骨頸部骨折がある場合はスコア３とし，橈骨遠位端骨折がある場合はスコア１とした。骨量減少の原因となる骨軟化症，原発性副甲状腺機能亢進症および腎性骨異栄養症などを除外するために，骨粗鬆症の診断を支持する因子として，正常血清カルシウム，リンおよびアルカリホスファターゼ値がスコア１であることとした。ただし，ひとつ以上の異常がある場合にスコア１を差し引いた。同様に，被験者が閉経前である場合には，スコア１を差し引いた。（２９７頁左欄２７行～右欄１２行）ｅｈＰＴＨ（１－３４）（テリパラチド酢酸塩）の調製と投与方法・・・予備試験の結果によると，ｈＰＴＨ（１－３４）を１００または２００単位，２６週間，１週１回投与したところ腰椎ＢＭＤが増加していた。そこで，試験期間を４８週間に設定した。この期間は，骨折の危険性と不安が常にある患者を対象として通常の骨測定，血液と尿の採取を行っても脱落率が過度とならずに，十分な制御下で多施設試験を実施できる限界であると思われた。・・・（２９７頁右欄４３行～２９８頁左欄２４行）
ｆ自覚症状。
骨粗鬆症による痛みを休息時の自発性疼痛と運動時の痛みに分類して，治療後０，２，４，１２，２４および４８週間目または試験終了時に以下に示すグレードに従って評価した。休息時の痛みは，以下のとおりのグレードで表示した。１：痛みなし，２：中等度の痛み，３：無視できないが耐えられる痛み，４：重度の耐え難い痛み。運動時の痛みは以下のとおりのグレードで表示した。１：痛みなし，２：中等度の痛み，３：運動を妨げる無視できない痛み，４：動けないほどの重度の痛み。患者は，自身の痛みの度合いをアナログ尺度で自己評価した。（２９８頁左欄３４～４４行）ｇ骨所見。
（ａ）腰椎ＢＭＤの測定。
・・・患者の年齢が高いことから，脊椎ＢＭＤの前後方向の測定上，圧迫骨折とそれに伴う変化に加えて，脊椎の退行性変化が重大な支障となった。この理由から，Ｌ２，Ｌ３またはＬ４の骨棘や圧迫変形などの脊椎の退行性変化を有する被験者全員を，薬物の効果の根拠となるデータから除外した。このため，脊椎ＢＭＤ測定における組み入れ前の脱落率が高くなった。（ｂ）中手骨ＢＭＤの測定。
非利き手側の第２中手骨のラジオグラメトリを実施・・・した。・・・（ｃ）椎体骨折の評価。
腰椎および胸部脊椎の側面Ｘ線写真は，それぞれＬ３とＴ８に焦点を合わせ，ひとりの放射線科医が椎体の圧迫骨折や変形を評価した。前縁高／後縁高の比率が２５％以上減少および中央高／後縁高の比率が２０％以上減少した場合を，有意な変形と定義した。
（２９８頁左欄４５行～右欄３５行）
ｈ副作用と有害事象の調査。
試験期間中の有害事象を記録し，詳細を検査した。総合的な経過の評価，重症度，治療および転帰に基づいて，有害事象を以下に示すグレードに分類した。（１）試験薬剤が原因のもの，（２）試験薬剤が原因と考えられるもの，（３）試験薬剤が原因とは考えにくいもの，（４）試験薬剤が原因ではないもの。副作用は暫定的に（１）から（３）を含むものとした。（２９８頁右欄５４行～２９９頁左欄３行）
ｉ結果
表１は，試験への参加が許可された被験者における治験組み入れ基準の詳細をまとめたものである。
試験に当初登録した被験者２２０名を無作為に二重盲検下で割り付け［５０単位投与群（Ｌ）に７３名，１００単位投与群（Ｍ）に７５名および２００単位投与群（Ｈ）に７２名］，そのうち４１名は骨粗鬆症の診断基準に適合せず，また試験前に投与されていた薬の休薬期間が不十分であったため不適格とした。
正確なＢＭＤ測定を阻害する腰椎の退行性変化と圧迫変化を有する患者および指定時間以外に測定した患者を除外したところ，不適格者にはさらに６４名が含まれた。このため，腰椎ＢＭＤに及ぼす効果の分析は被験者１１５名で実施した。内訳はＬ群で３９名，Ｍ群で３８名およびＨ群で３８名であった（表２）。被験者６１名が，副作用，中途での心変わりにより試験を拒絶，合併症の悪化などの理由で試験を完了できなかったが，最初の３ヵ月以内に脱落しない限り，分析グループに含むものとした。
被験者の治療開始時の特徴を各グループで比較したものを表３に示した。３群とも被験者が一様に分布していることを確認した。（２９９頁左欄１０行～３００頁左欄３行）表1   本試験の参加者における組み入れ基準の詳細組み入れ基準    L群(50単位)M群(100単位)      H群(200単位)
骨密度減少
骨萎縮
グレード1      31      26      18グレード2      19      29      26グレード3      21      19      27
不明    2      1      1
DXA
DPX    ≥0.831    5      7      3<0.831    17      14      18QDR      ≥0.711    25      17      11<0.711    15      23      27
不明    1      0      0


XR      ≥0.701    2      4      1<0.701    7      10      12
不明    1      0      0
椎体骨折数
0        32      30      29
1        14      18
≥2        27      26      28
不明      0      1      0
大腿骨骨折数
0        65      72      69≥1        8      3      3
橈骨遠位端骨折数
0        72      71      69≥1        1      4      3
総スコア
=<2      0      2      0
3        2      2      1
4        14      13      13≥5      57      58      58
ｊ自覚症状
主として背部痛からなる自覚症状は，Ｌ群で被験者５２名中２１名（４０％），Ｍ群で被験者６０名中１８名（３０％）およびＨ群で被験者４７名中１７名（３６％）に，中等度またはやや改善がみられた。群間に有意な差は認められなかった（表４）。（３００頁左欄４～１０行）
表2   本試験における各評価項目別の症例数
群     総症例数脱落         症状評価     腰椎BMD評価     中手骨BMD評価
(副作用による)
L(50単位)       73    12(3)       62      39      60M(100単位)       75    25(10)       65      38      58H(200単位)      72    24(16)       56      38      50合計                  220    61(29)       183      115      168
表3   各群の治療開始時の背景比較
L群(50単位)    M群(100単位)      H群(200単位)    χ
2検定
年齢(歳)    70.2±9.84(73)     70.1±9.64(75)     71.7±10.78(72)     NS体重(kg)    47.7±7.49(73)     49.2±7.54(75)     45.8±8.21(72)     NS身長(cm)    148.2±8.01(73)     148.9±7.77(75)     147.3±6.97(72)     NS閉経後年数19.0±8.52   (73)    18.8±8.35(75)     20.6±9.43(72)     NS椎体骨折数    1.86±2.65(62)     1.62±1.89(61)     1.82±2.65(55)     NS
腰椎BMD(g/cm
2)
DPX    0.746±0.123(13)     0.753±0.089(10)     0.711±0.159(11)     NSQDR    0.719±0.103(19)     0.723±0.140(17)     0.640±0.132(19)     NSXR     0.637±0.115(7)     0.680±0.130(11)     0.556±0.064(8)     NS
中手骨BMD(∑GS/D)
1.875±0.350(60)     1.917±0.404(58)     1.850±0.446(50)     NS
データは平均値±標準偏差、カッコ内は症例数
ｋ骨測定
試験期間４８週間中の腰椎ＢＭＤにおける変化を図１に示した。腰椎ＢＭＤは，試験開始時と比較して，治療後２４と４８週目に用量依存的に増加し，Ｌ，ＭおよびＨ群でそれぞれ０．６％，３．６％および８．１％であった。・・・年齢が６４歳以下と６５歳以上，体重が４９ｋｇ以下と５０ｋｇ以上，閉経後１０年未満，１０から２０年，２０年以上，および脊椎骨折が０，１および２箇所以上を有するサブグループに被験者を分類して比較したところ，サブグループ間で薬物に対する応答は同程度であった。第２中手骨（皮質骨からなる）のＸ線写真上の骨密度には有意な差は何ら認められず，皮質骨と各群のＸ線写真上の骨量減少度が変化せずに一定に保たれていることを示していた。Ｌ群で被験者３名，Ｍ群で５名およびＨ群で０名に椎体骨折が発生したが，各群間の差は有意ではなかった。（３００頁左欄１１行～右欄最終行）
表4   自覚症状
群      症例数中等度          軽度       不変            悪化    U-検定Fisher   の以上改善    改善                                                                検定
中等度以上
L(50単位)   52       21(40)       16(31)      14(27)    1(2)M(100単位)       60       18(30)      28(47)      14(23)    0(0)      NS      NSH(200単位)        47       17(36)      21(45)      9(19)      0(0)
カッコ内の数値はパーセント
図１腰椎ＢＭＤ（平均値±ＳＤ）の治療週に対する変化率。点線で結ばれた□：５０単位のＰＴＨを投与した被験者（Ｌ群）のデータ，実線で結ばれた●：１００単位のＰＴＨを投与した被験者（Ｍ群）のデータ，破線で結ばれた◯：２００単位のＰＴＨを投与した被験者（Ｈ群）のデータ，・・・
ｌ生化学的パラメーター
・・・表６は治療中に発生した副作用をまとめたものである。２９例で，被験者が幾つかの症状のため試験から脱落した。副作用の総数はｈＰＴＨ（１－３４）の用量が増加するのに合致して増加したものの，重篤な有害事象は認められなかった。（３０１頁左欄１行～右欄４行）
表6   被験者における治療期間中の副作用
L群(50単位)    M群(100単位)     H群(200単位)総症例数    73      75       72
副作用発現例数
a(%)14   (3
b)        14(10
b)       30(16
b)


(19%)      (19%)       (42%)重症度と件数    軽度中等度    計    軽度中等度    計     軽度中等度    計8      6          14    13        10        23     19        18     37皮下出血    1                   1全身潮紅                      1            1顔面潮紅                            1          1湿疹      1                   1そう痒      1                   1腰痛                        1       1                  1          1頭痛      1          1            2      3                        3      2          2          4めまい             1            1     1          1        2                  1       1悪心      3      1            4      5          2            7      9          6嘔吐            1                        1     2          2          4腹痛               1            1                                                    1          1おくび                        1            1あくび                                                                                1            1口渇      1                        1食欲不振                                                                         1          1熱感             1            1      1        1            2      1                  1発熱                        1            1      3                      3脱力感                          1                        1      1                      1全身倦怠感           1            1                  1            1      1          2          3悪寒                      1          1眠気                  1                        1
a臨床検査値異常を含む
b副作用による脱落症例数
ｍ考察
・・・これまで，骨粗鬆症の治療には，主にエストロゲン，カルシトニンとビスホスホネートのような骨吸収抑制剤が投与されており，骨吸収を刺激する骨形成促進剤は低回転型骨粗鬆症に有効であると思われている。ＢＭＤの増加を予想をはるかに上回る程度に誘導する活性があるにも拘わらず，フッ化物に問題がない訳ではない。つまり，骨折発生率を減少させることができずに骨痛などの副作用を惹き起こす。しかし，ＰＴＨは依然として骨形成促進剤の候補として有望視されている。ＰＴＨを大量に投与すると，ヒトでもＢＭＤの増加がみられたが，ヒトで好ましい効果を奏する間歇投与法は未解決の課題である。Ａらが・・・骨粗鬆症患者１２名を対象として多施設試験を実施したところ，ｈＰＴＨ（１－３４）を７日間投与し２１日間休薬するというサイクルを１６回繰り返す間欠投与によって，全身のＣａがやや増加したがさまざまな部位のＢＭＤでは有意な増加はみられなかったと報告している。連日投与は，持続点滴に比べると間欠的であり，好ましい影響がみられた。Reeveらによると・・・ｈＰＴＨ（１－３４）約２５０単位を患者２１名に６から２４ヵ月間，連日投与したところ，重篤な副作用もみられず，血清アルカリホスファターゼが１５％増加し，著明な骨増加がみられた。Ｂら・・・は，ホルモン補充療法を受けている閉経後の女性１７名を対象として，ｈＰＴＨ（１－３４）２５μｇを連日皮下注射投与する３年の無作為化対照試験を実施し，その結果をコントロールとしてホルモン補充療法単独を投与した女性１７名と比較した。脊椎のＢＭＤはＰＴＨ投与群で１３．０％増加したが，コントロール群では有意な増加はみられなかった。ＰＴＨは他の試験では，エストロゲンと共に投与して効果があった・・・。・・・ｈＰＴＨ（１－３４）の単位体重当たりの生物学的活性は試験間でばらつきがあるようである。・・・これまでの試験の多くに比べると，本試験で用いられた週１回の間欠投与の方が，ｈＰＴＨ（１－３４）の総投与量を明らかに少なく抑えられる。ｈＰＴＨ（１－３４）が中手骨（ほとんどが皮質骨からなる）の骨密度を減少させることなく，腰椎ＢＭＤ（主に海綿骨からなる）を，４８週という比較的短期間で有意に用量依存性に増加させたことから，ｈＰＴＨ（１－３４）による骨粗鬆症治療はきわめて将来有望であると思われる。（３０１頁右欄５行～３０３頁右欄２３行）
(2)甲１発明の認定
ア前記(1)ａによれば，甲１は，３種類の投与量を用いた無作為化二重盲検前向き試験による，ヒト副甲状腺ホルモン（１－３４）の骨粗鬆症に対する間欠毎週投与の効果に関する文献である。
そして，甲１には，同ｂのとおり，ヒト副甲状腺ホルモンのアミノ末端ペプチド１－３４（ｈＰＴＨ（１－３４））の骨粗鬆症治療に対する効果を検討するために，骨粗鬆症患者２２０名を対象として，無作為に二重盲検下にて３群に割り付け，ｈＰＴＨ（１－３４）の５０単位（Ｌ群），１００単位（Ｍ群）又は２００単位（Ｈ群）を，毎週皮下注射し，骨形成促進剤としての可能性について検討したことが記載され，同ｄのとおり，前記試験は，厚生省による委員会が提唱した診断基準，すなわち，複数の因子をスコア化してスコアの計が４より高い場合を骨粗鬆症と定義する診断基準において骨粗鬆症とされた，年齢範囲が４５歳から９５歳の被検者２２０人を対象として実施したことが記載されている。


また，甲１には，同ｉ及び表２のとおり，腰椎ＢＭＤに及ぼす効果の分析は，被検者１１５人で実施し，内訳は，Ｌ群で３９名，Ｍ群で３８名及びＨ群で３８名であったことが記載され，同ｊ，表４，ｋ及び図１のとおり，腰椎ＢＭＤは，試験開始時と比較して，治療後２４週と４８週目に用量依存的に増加し，腰椎ＢＭＤは，Ｌ，Ｍ及びＨ群でそれぞれ０．６％，３．６％及び８．１％増加し，さらに，主として背部痛からなる自覚症状は，群間に有意な差は認められなかったもののＨ群で被検者４７人中１７人（３６％）に中等度以上の改善がみられたこと，第２中手骨の骨密度には有意な差は認められなかったこと，群間に有意な差は認められなかったもののＨ群での椎体骨折の発生は０人だったことが記載され，同ｌ及び表６のとおり，副作用の総数は，ｈＰＴＨ（１－３４）の用量が増加するのに合致して増加したものの，重篤な有害事象は認められなかったことが記載されている。さらに，甲１には，同ｍのとおり，ｈＰＴＨ（１－３４）の週１回の間欠投与が，中手骨の骨密度を減少させることなく，腰椎ＢＭＤを，４８週という比較的短期間で有意に用量依存的に増加させたことから，ｈＰＴＨ（１－３４）による骨粗鬆症治療は極めて将来有望であると思われると記載されている。イこれらを総合すれば，甲１には，厚生省による委員会が提唱した，複数の因子をスコア化してスコアの計が４より高い場合を骨粗鬆症と定義する診断基準において骨粗鬆症とされた，年齢範囲が４５歳から９５歳の被検者に対し，ｈＰＴＨ（１－３４）の２００単位を毎週皮下注射したところ（以下，甲１に記載されたｈＰＴＨ（１－３４）のＨ群への投与，すなわち，ｈＰＴＨ（１－３４）２００単位の毎週皮下注射による投与を「甲１の２００単位投与」といい，また，同様に，甲１に記載されたｈＰＴＨ（１－３４）のＬ群への５０単位の投与を「甲１の５０単位投与」，同Ｍ群への１００単位の投与を「甲１の１００単位投与」という。），被検者の腰椎ＢＭＤを８．１％増加させる一方，第２中手骨の骨密度は変化させず，椎体骨折の発生もなかったことが記載されていると認められ，甲１には，甲１の２００単位投与の骨形成促進剤としての治療効果が記載されているといえる。また，甲１には，甲１の２００単位投与の副作用はあったものの，重篤な有害事象は認められず，ｈＰＴＨ（１－３４）による骨粗鬆症治療は極めて将来有望であると思われることが記載されていると認められ，甲１には，ｈＰＴＨ（１－３４）の週１回の間欠投与によって骨粗鬆症を治療することを示唆する記載があると認められる。なお，原告は，審判手続において，「前記Ⅱ相週１試験」の対象である日本人退行期骨粗鬆症患者の主な選択基準が，「厚生省シルバーサイエンス骨粗鬆症研究班の定める「退行期骨粗鬆症の診断基準（１９８９年）」で４点以上の患者」である（６２頁）旨記載した参考資料を提出し（甲５），甲１の臨床試験は，第Ⅱ相臨床試験に相当する（原告第２準備書面７頁）と主張しており，前記の「スコアの計が４より高い場合」は，「スコアの合計が４以上の場合」を意味するものと解される。ウ以上によれば，甲１には，「ｈＰＴＨ（１－３４）の２００単位を毎週皮下注射する，ｈＰＴＨ（１－３４）を有効成分として含有する骨粗鬆症治療剤であって，厚生省による委員会が提唱した診断基準で骨粗鬆症と定義された，年齢範囲が４５歳から９５歳の被検者のうち，複数の因子をスコア化することによって評価して骨粗鬆症を定義し，スコアの合計が４以上の場合の患者に投与される，骨粗鬆症治療剤。」に係る発明が記載されているといえる。
エところで，証拠（後掲各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)ａ昭和６３年（１９８８年），厚生省シルバーサイエンス骨粗鬆症研究班（班長Ｃ）は，次の退行期骨粗鬆症の診断基準を提唱した。その内容は，次のとおりであった。（甲２６）
【退行期骨粗鬆症の診断基準】（以下「昭和６３年診断基準」という。）
点数
１）骨量の減少あり                      ３２）骨折あり脊椎    １個          １２個以上    ２
大腿骨頚部      ３
橈骨              １
３）閉経前の女性                －１４）腰背痛あり                    １５）血清カルシウム，リン，ＡＬ－Ｐ値
正常              １
１項目の異常                ０
２項目の異常             －１
判定確実                ５点以上
ほぼ確実            ４点
疑いあり            ３点
否定的             ２点以下
ｂ厚生省厚生科学研究費補助金シルバーサイエンス研究として昭和６３年度に行われた「老人性骨粗鬆症の予防及び治療法に関する総合的研究」（主任研究者Ｃ，協力班員Ｄ）の研究報告（１９８９年（平成元年）３月）において，「退行期骨粗鬆症の診断基準」の最終案が提案されたことが報告された。その内容は，次のとおりである。（甲２４）
【退行期骨粗鬆症の診断基準】（以下「平成元年診断基準」という。）
点数
１）骨量の減少(＋)                        ３２）骨折あり脊椎    １個          １≧２個       ２
大腿骨頸部      ３
橈骨              １
３）年齢女性５５歳未満          －１
男性７５歳未満        －１
４）腰背痛あり                    １５）血清カルシウム，リン，ＡＬ－Ｐ値
正常              １
１項目の異常                ０
２項目以上の異常          －１
確実                          合計５点以上
ほぼ確実             合計４点
疑いあり             合計３点
否定的              合計２点以下
除外疾患
原発性・続発性副甲状腺機能亢進症，慢性関節リウマチ，悪性腫瘍の骨転移，多
発性骨髄腫，外傷続発性骨粗鬆症，骨軟化症