イまた，所論は，原判決の解釈が，法の改正時の審議会での議論等を無視しているとか，原判決は不正競争防止法分野における権威ある専門家が原審での証人尋問時に提起した疑問に答えていない，などと主張する。しかしながら，不正競争防止法は，市場における事業者間における公正な競争秩序等を確保することを目的とし，この観点から，公正な競争秩序を歪める行為を個別の類型ごとに定義して不正競争とし（法２条１項各号），それらについて民事及び刑事の規制を加えるものである。平成１１年法改正により新たに定められた法２条１項１０号（現１１号に対応するもの）は，情報関連技術の発展に伴い，コンテンツ，すなわち，電磁的に記録された音，影像又はプログラム等を多様な方法で提供する事業（以下「コンテンツ提供事業」という。）が展開される中，コンテンツ提供事業者が，そのコンテンツを無断で視聴等されたり無断で複製されたりすることがないようにそれらを管理するための措置を施した場合に，それらの管理技術を潜脱する機器等が広く供給されるのを放置すると，それらの管理技術を用いるコンテンツ提供事業者のみが他のコンテンツ提供事業者との関係で競争上著しく不利な状況になり，公正な競争秩序が侵害されることから，コンテンツ提供事業者が用いる管理技術を潜脱するような機器等を提供する行為を不正競争とすることによって，公正な競争秩序を維持しようとする趣旨のものである。なお，現在，一般的に通用している管理技術は，信号方式によるものと暗号方式によるものがあり，これらの方式が技術的制限手段と定義されている（法２条７項）。そして，前記法文中の「当該技術的制限手段の効果を妨げることにより」との文言は，この文言がなくとも，法３条及び４条の「営業上の利益」の侵害であることという要件によって実体法上は同じ意味となるものの，営業上の利益の要件について，裁判例等において争いがあることや，不正競争防止法を行為規範としてみた場合に法２条の文言のみから妨害装置等に該当するものが明確かつ直接に判断できるほうが望ましいために挿入されたという立法経過があることからすると，「技術的制限手段の効果を妨げることにより」という文言は，法２条１項１０号の適用範囲をことさら当該技術的制限手段のみを回避するものに制限する趣旨で挿入されたものではないということができる。以上のような立法趣旨を踏まえると，法２条１項１０号において「（視聴・記録を）当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能」とは，前記のとおり，営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像，音の視聴，プログラムの実行，影像，音，プログラムの記録を可能とする機能を指すものと解される。原判決の法解釈は，法の趣旨になんら反するものでなく，これが法改正時の議論を無視しているかのようにいう所論は失当である。
さらに，原審証人尋問における専門家の意見に対しては，裁判所が応答すべき義務を負うものではないが，所論に鑑み，検討しておくと，まず，前記第１の２⑴ウの①の主張については，著作物の私的複製行為のうち許されるものの範囲を画する規定である著作権法３０条１項２号と，技術的制限手段の効果を妨げるプログラム等の譲渡行為等を不正競争行為と定めた法２条１項１０号とでは，適用すべき場面が異なる上，同じ用語が使用されているわけでもないから，技術的制限手段の効果を妨げることを，著作権法３０条１項２号にいう「回避」と同様に解さねばならない理由はない。同②③の主張については，そもそも原判決はソフトウェアＧ自体を技術的制限手段にあたると考えているわけではないし，原判決の解釈によって保護されることになるのはソフトウェアＧというプログラムではなく電子書籍というコンテンツなのであって，原審証人尋問時に示された専門家の疑問は，原判決への批判として当を得ない。同④の主張については，法２条１項１０号が，その末尾で「当該装置又は当該プログラムが当該機能以外の機能を併せて有する場合にあっては、影像の視聴等を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする用途に供するために行うものに限る」との限定を付していることを看過した指摘であって，やはり当を得ないというべきである。
ウ他にも所論は，第１の２⑴エのとおり主張して，原判決の解釈を批判するが，「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」という原判決の基準は，前述したとおり，技術的制限手段の効果として通常想定される事象を越えるものまでをも「効果」に含めようとするものではなく，むしろ，技術的制限手段の効果といえる範囲を画する機能を有する基準といえるから，原判決の解釈がコンテンツ提供事業者の保護に偏重しているとする主張は，原判決を正解しないものである（もっとも，「効果」を客観的に画することができる本件の場合，当該技術的制限手段を施した者の合理的意図を問題とするまでもないことは，前述したとおりである。）。
なお，Ｆ３は著作権法上適法な行為を可能にするプログラムに過ぎない旨の所論については，Ｆ３を使うことによって実質的に複製された電子書籍が他に譲渡されることにより，Ｃ社から電子書籍を購入した者以外の者でもそのコンテンツを閲読することができる可能性があるから，Ｆ３が著作権法上適法な行為だけを可能にするプログラムであると評価することはできず，その提供行為を不正競争防止法による処罰対象に含めることが不当であるとはいえない。
(3)その余の所論を検討しても，原判決が当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムであると判断したことが誤っているとはいえず，これは正当なものというべきである。
そうすると，後述するとおり，被告人両名がＢと共謀して，Ｆ３を電気通信回線を通じて２名の者に提供したと正当に認定した原判決が，その行為を法２条１項１０号の不正競争行為にあたるとした点に，なんら誤りはないというべきである。なお，所論は，本件ビューア及び暗号化されたコンテンツは，Ｃ社の正当なＩＤを持った者しか視聴できないのであるから，本件は法２条１項１０号でなく，同項１１号の場合にあたる，とも主張しているので，この点についても念のため付言しておく。
確かに，Ｃ社がＤ形式のファイルで提供する電子書籍は，Ｃ社の正当なＩＤを持つ者しか閲読できないかもしれないが，Ｃ社が電子書籍に施す暗号化は，直接には，本件ビューア以外のプログラムによるコンテンツの表示，閲読を不可能にするという機能を有するものであり，ＩＤを有してさえいればどのような機器あるいはプログラムであってもコンテンツの表示，閲読ができるというわけではない以上，本件が，法２条１項１１号でなく，同項１０号の場合にあたることは明らかである。所論は，本件暗号化の機能ないしは法を誤解するものであり，採用することができない。
以上のとおりであるから，原判決に，所論指摘のような事実誤認も法令適用の誤りもない。論旨は理由がない。


２被告人らの故意・共謀に関する事実誤認の主張について原審記録を調査して検討すると，被告人らの本件故意及び共謀に関する原判決の認定は正当であり，争点に対する判断における第３の１において説示するところも，相当なものであってこれを是認することができる。以下，所論にかんがみ，補足して説明する。
(1)原判決は，Ｘ，Ｙ及びＢは，公判廷において，Ｆ３の開発当時，Ｃ社が本件ビューアにソフトウェアＧを搭載し，キャプチャを防止しようとしていることを知っていた旨認めていることに加え，Ｘについては，Ａの代表取締役として，Ｆ１の開発当初からウィンドウズのＡＰＩである「ＢｉｔＢｌｔ」を用いるなどの具体的な方法を提案したこと，Ｆ１がＣ社のビューアと同時に起動できないという件についてＢに対して「ＦをＲｏｏｔｋｉｔで隠せば大丈夫」などと具体的な指示をし，Ｙに対してもＣ社のビューアに関わる具体的表現（ソフトウェアＧの保護を解除できることなど）を削除するように指示していること，その後，Ｃ社のビューアが表示する電子書籍の内容をキャプチャできないという問題が生じたのに対しＢがした提案を了承してＦ３の開発・販売に関与したことから，Ｆ３が，技術的制限手段を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有するプログラムであることを認識していたとして故意を認めた。原判決が正当に認定したところによれば，Ｘは，Ｆ３の機能について相当深く理解をしていたと考えられ，Ｆ３が，本件ビューアの復号化及び出力過程において復号化されたコンテンツのキャプチャを行い，本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有することを認識していたと考えられる。
次いで，原判決は，Ｙについて，前記の認識に加え，Ａのマーケティング，カスタマーサポートチームのチームリーダーとして，ソフトの動作確認を行い，販売用のホームページを作成する中で，本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＧの機能とそれらの関連性を理解していたこと等を認定し，本件の故意を認めた。原判決が正当に認定したところによれば，Ｙにプログラムの知識がなかったとしても，Ｆ３が本件技術的制限手段を施されたコンテンツについてキャプチャを可能とすることにより本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有することを認識していたと考えられる。
原判決は，Ｂについても，前記の認識に加え，Ｆ３の開発責任者で，Ｆ３のプログラミングの大部分を自ら行っていたことなどから，本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＧの機能，そしてそれらの関連性を理解していたこと等を認定し，本件の故意を認めた。原判決が正当に認定したところによれば，Ｂは，Ｆ３が本件技術的制限手段を施されたコンテンツについてキャプチャを可能とすることにより本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有することを認識していたことが明らかである。
これらによれば，被告人両名及びＢは，いずれも，Ｆ３が，技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有するプログラムであることの認識があったということができる。被告人両名及びＢは，インターネットを利用してＦ３を販売することをも認識していたから，いずれも本件の故意が認められる。そして，それぞれが，Ｆ３の開発及び販売において，重要な地位にあり，その役割を果たしていたことからすれば，共謀の事実も認められる。(2)所論は，ＸもＹも，Ｆ３が何らかの方法で妨害を回避して画面をキャプチャすることを可能にしているという程度の認識しかなかったから，故意がないというけれども，Ｃ社のウィンドウズを対象としたコンテンツが技術的制限手段によって保護されていることを知っていた以上，所論がいう程度であっても，故意に欠けるところはないというべきである上，ＸもＹも，その地位，役割に応じて果たした内容から，Ｆ３の機能について相当の知識を有していたと考えられ，故意に欠けるところはない。
したがって，この点に関する事実誤認の論旨は理由がない。
第３職権判断
１証人尋問に関する訴訟手続の法令違反の主張
弁護人は，証人Ｉの供述の信用性を論難するのに関連して，原審裁判所は，証人Ｉの証人尋問において，検察官が，証人の体験していない事実や意見にわたる尋問を繰り返し，弁護人がこれに対し異議を述べたのに，ことごとく異議を退けたが，この異議に対する判断は誤っており，原判決は，本来許されない尋問によって得られた供述を基礎としているから，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，ともいうので，この点について当裁判所の判断を示しておく。原審記録によれば，証人Ｉの証人尋問に関する手続の経過は，次のとおりである。
証人Ｉは，証人尋問の当時，経済産業省経済産業政策局知的財産政策室統括補佐の地位にある職員で，同室が不正競争防止法を所管する部署であるところ，検察官は，平成２７年７月１５日，「本件プログラムが技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有すること等」との立証趣旨で同人の証人尋問を請求した。
そして，原審裁判所は，同月１７日，同証人の採用を決定し，第８回公判期日（平成２７年９月１７日）に同証人の証人尋問が施行された。この証人尋問において，弁護人は，検察官の主尋問に対して数回にわたり異議を述べたが，その異議は，大別すると，①平成２６年６月から前記知的財産政策室に所属するようになった同証人に，不正競争防止法の平成１１年改正時のことや，平成２３年，２４年改正時のことを問うのは，直接体験していない事実に対する証言を求めるものである（原審第８回公判調書中の同証人尋問調書２頁，３頁，１１頁。また，同尋問調書５頁にある異議も，「意見にわたる尋問」とはしているが，その内容からして，同証人が前記知的財産政策室に所属する以前の事柄を問うのは許されるべきでないとする趣旨のものと理解できる。），②不正競争防止法の条文につき，前記知的財産政策室の解釈を問うのは，意見にわたる尋問である（上記尋問調書９頁，２６頁），というものであった。


証人は，典型的には，裁判所又は裁判官に対し自己の体験した事実及び体験事実から推測した事実を供述する第三者をいい，特別の知識・経験に属する一定の法則やこれを具体的事実に適用して得た判断の結果を報告する鑑定人と区別されるけれども，実際には，限界的な場合には両者の区別は流動的であり，しかも，刑訴法１７１条が，鑑定について，勾引に関する規定を除いて証人尋問の規定を準用していることからみて，特別の知識・経験に属する一定の法則等を知悉する者の知識・経験等を活用する目的で証拠調べをする場合に，勾引の要否，必要な処分の要否（刑訴法１６８条），費用の支払の要否等の証人尋問と鑑定とで差異の生じる事情を勘案した上，鑑定ではなく，証人尋問を行うことは，法が許容するところであるというべきである（実際，原審では，弁護人請求に係る研究者証人が採用され，弁護人から法の解釈やあてはめについての意見を問う尋問が，裁判所から特に制限されることもなくなされている。）。そのような場合，鑑定的性格を有する供述も許容されることは自明である。証人Ｉは，まさにそのような証人であるといえる。そうすると，前記異議のうち②について，理由がないものとして却下した原審裁判所の判断が誤ったものということはできない。また，前記異議のうち①が対象とする検察官の各尋問は，単に現在不正競争防止法関係を所管しているだけでなく，平成１１年の同法改正当時も含めてこれまで継続して同法を所管してきた組織である前記知的財産政策室に所属する証人に対し，個人としてではなく上記組織の一員としての回答を求めたものであるから，同人が上記組織に所属する以前の法改正にかかわる事柄についての尋問であるからといって不相当ということはできず，弁護人の異議をいずれも却下した原審裁判所の判断が誤っているとはいえない。これらの異議をいずれも却下した原審裁判所の措置に何ら違法な点は認められない。原判決に，訴訟手続の法令違反に該当する破棄事由はない。
２原判決の訴因逸脱認定の主張について
当審弁護人は，控訴趣意書提出期限後に提出された控訴趣意補充書において，原判決の解釈が無謀な拡張解釈であることを敷衍する趣旨で，起訴状及び訴因変更請求書においては本件の技術的制限手段が「視聴を制限する手段」であるとされているのに，原判決は，罪となるべき事実中の８行目及び１３行目において，それが「視聴及び記録を制限する手段」であると認定しており，これは，訴因変更手続を要する訴因逸脱認定である，と主張している。
そこで，職権をもって判断するに，法２１条２項４号，２条１項１０号の構成要件において，不正競争となるプログラムの提供行為に関しては，視聴を可能とする機能を有するもの（プログラムの実行を含む），記録を可能とする機能を有するもの及びその両方を可能とする機能を有するものが，構成要件該当性を有する。原判決が，罪となるべき事実において，当審弁護人が主張するとおりの認定をしたことは，そのとおりである。一方，原判決は，本件提供行為の対象であるＦ３については，「本件技術的制限手段の効果を妨げることにより，上記機器にインストールされたビューア以外でも上記影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム」と認定していて，Ｆ３の記録を可能とする機能は認定していない。そして，捜査報告書（原審甲３）及び実況見分調書（原審甲５）によると，Ｆ３は，本件ビューアが端末の画面に表示する画像をキャプチャしてｐｎｇ形式ファイルやｐｄｆ形式ファイルなどのファイルに保存することにより，本件ビューアを用いないでその画像を視聴することができるようにするものであると認められる。ｐｄｆ形式ファイル等の新たなファイルに画像を保存することは，法２条１項１０号にいう「記録」することに該当しうるもので，Ｆ３においては，この記録することが視聴することの前提となっている。暗号方式という技術的制限手段の性質や，Ｆ３の上記のような仕組みを考慮すれば，記録を可能とする機能は，視聴を可能とする機能と密接不可分のもので，記録を可能とする機能を除外しては視聴を可能とする機能を認定することができない関係にあるということができる。
そうすると，原審における訴因変更請求書記載の公訴事実は，本件技術的制限手段の効果として視聴することができないことのみにとどめ，記録することができないことを明示していないからといって，Ｆ３が記録を可能とする機能を有することを認定してはならないことを意味しない（公訴事実は，単に，本件プログラムは，視聴と記録の両方を可能とするものであるが，記録を可能とするプログラムの提供行為としては処罰を求めず，視聴を可能とする機能を有するプログラムの提供行為としてのみ処罰を求める趣旨であると理解すべきである。）。そして，前記のようなＦ３における視聴を可能とする機能と記録を可能とする機能との密接不可分の関係から，記録を可能とする機能を公訴事実に明示しなかったことにより被告人の防御権を侵害する可能性はなかったといえるし，実際に，原審の訴訟経過によれば，記録を可能とする機能に関しても十分に攻防が尽くされている。
原判決が，記録を可能とする点をも罪となるべき事実として指摘したのは，前記のような密接不可分の関係や，原審の訴訟経過を踏まえて，公訴事実における「本件技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴を可能とする」ことに対応する具体的認定事実を明示したものと考えられる。罪となるべき事実は，審判対象の特定明示や被告人の防御権の保障の見地のほか，その事件の個性や犯情，訴訟経過を踏まえた争点に対する判断に関わる具体的な認定事実を記載することが予定されており，原判決の説示は，そのような罪となるべき事実の機能の観点からなされたものと理解することができる。
そうすると，原判決が，罪となるべき事実において，記録を可能とする機能を付加して認定したことは，検察官が訴因を特定して明示した公訴事実を，より具体的に認定したというにとどまり，この事実を認定するために訴因変更を要するものということはできない。このことは，量刑上，記録を可能とする機能を提供行為の犯情評価に加えていないことからもうかがわれるところである（なお，原判決の罪となるべき事実末尾のいわゆる「もって書き」において，「視聴及び記録を」は「可能とする機能を有する」に係るもののように読めるけれども，罪となるべき事実の具体的事実の記載と対比すれば，この点は，誤記したものというべきである。）。したがって，原判決の公訴事実を認定するにあたり，訴因変更をする必要があったとは認めがたいから，原判決の認定に訴因逸脱認定の違法はない。以上のとおりであるから，原判決には，刑訴法３７８条３号又は３７９条に該当する破棄理由は存しない。
第４結語
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用を各被告人に連帯負担させることにつき同法１８１条１項本文，１８２条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第４刑事部


平成３１年２月２１日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年(ネ)第２０２５号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２８年(ワ)第９７５３号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月７日
判        決
控訴人（一審原告）          シーシ   ーエス   株式会   社同訴訟代理人弁護士          小   松   陽一郎
同                大住   洋
被控訴人（一審被告）     日進電   子工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士          石下雅   樹同                江   間   布実子
同                渡辺知   博
同                永   野   真理子
同                益弘   圭
主             文
１原判決主文第４項及び第５項を次のとおり変更する。(1)被控訴人は，控訴人に対し，３１１万１９７０円及びこれに対する平成３０年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。２本件控訴中その余の部分を棄却する。
３原判決の当事者の表示中，被告代理人の氏名が「江間由実子」とあるのを「江間布実子」と更正する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
５この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，ＬＥＤ照明器具に関する広告及び取引書類に，原判決別紙被告標章目録１記載の標章を付し，又は，原判決別紙被告標章目録１記載の標章を付したＬＥＤ照明器具の広告を展示し，あるいは頒布してはならない。３被控訴人は，ＬＥＤ照明器具又はその包装に，原判決別紙被告標章目録２記載の各標章を付してはならない。
４被控訴人は，原判決別紙被告標章目録２記載の各標章を付したＬＥＤ照明器具又はその包装に同標章を付したＬＥＤ照明器具を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出してはならない。
５被控訴人は，原判決別紙被告商品目録記載の各商品を廃棄せよ。６被控訴人は，ＬＥＤ照明器具に関する広告を内容とする情報に，原判決別紙被告標章目録１及び２記載の各標章を付して，電磁的方法により表示してはならない。
７被控訴人は，ＬＥＤ照明器具に関する広告，取引書類及びインターネット上のウェブサイトから，原判決別紙被告標章目録１及び２記載の各標章を削除せよ。
８被控訴人は，控訴人に対し，５８５６万３０７９円及びうち１００６万３２３０円に対する平成２８年１０月１４日から，うち４８４９万９８４９円に対する平成３０年１月２３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９仮執行宣言
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決の例による。
１控訴人の請求と裁判の経過
(1)本件は，控訴人が商標権を有している各登録商標について，被控訴人が，これらと同一又は類似する標章を商標として使用しており，これは控訴人の商標権の侵害に当たると主張して，商標法３６条１項及び２項に基づきその使用の差止め等を，民法７０９条，商標法３８条２項及び３項に基づき損害賠償を，民法７０３条に基づき不当利得の返還を，それぞれ請求している事案である。
金銭請求の具体的内容は，以下のとおりである。
ア原判決別紙被告標章目録１記載の標章（被告標章１）の使用について４４６２万１３０３円（平成２３年９月１日から平成２５年１０月３１日までの期間については不当利得金，同年１１月１日から平成２９年７月３１日までの期間については不法行為に基づく損害賠償金）及びこれに対する平成３０年１月２３日（原告第５準備書面を陳述した原審第８回弁論準備手続期日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害
金の支払請求
イ原判決別紙被告標章目録２記載の各標章（総称は被告標章２）の使用に
ついて
(ｱ)３８７万８５４６円（平成１８年１１月１日から平成２５年１０月３１日までの期間の不当利得金）及びこれに対する平成３０年１月２３日
から支払済みまで上記同様の遅延損害金の支払請求
(ｲ)１００６万３２３０円（平成２５年１１月１日から平成２９年７月３１日までの期間の不法行為に基づく損害賠償金〔商標法３８条２項〕）及びこれに対する平成２８年１０月１４日（訴状送達の日の翌日）から
支払済みまで上記同様の遅延損害金の支払請求
(2)原審は，控訴人の原判決別紙登録商標目録記載１（本件商標１）に係る商標権に基づく請求については，商標法３６条１項，同条２項に基づき，被告標章１を付した広告の展示等の差止め及び取引書類からの同標章の削除を求める限度，並びに，①民法７０３条に基づき，不当利得金２５万３４３４円及びこれに対する請求（被控訴人が原告第５準備書面を受領した平成３０年１月１６日）の後の日である同月２３日から，②民法７０９条，商標法３８条３項に基づき，損害賠償金１２３万３９４３円（①との合計１４８万７３７７円）及びこれに対する不法行為後の日である同日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ認容し，その余は棄却し，原判決別紙登録商標目録記載２（本件商標２）に係る商標権に基づく請求はいずれも棄却した。
(3)控訴人が，敗訴部分を不服として，控訴を提起した。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，文中に掲記の証拠（書証は枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により認められ，本件の争点を判断する前提となるものである。
(1)当事者（甲１，乙４）


控訴人は，平成５年１０月に設立された，製造物の生産・検査・観察用途の照明機器の開発，製造及び販売等を目的とする株式会社である。被控訴人は，昭和４０年４月に設立され，昭和５０年５月に株式会社に改組された，一般電子通信用計測器の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)控訴人の登録商標（甲３，４）
控訴人は，本件商標１及び本件商標２の登録商標権者である。本件商標１及び２の出願日，登録日，指定商品等は，前記登録商標目録各記載のとおりである。
(3)被控訴人による被告標章の使用（甲５，６）被控訴人は，被告標章１を，被控訴人が製造，販売する画像処理用ＬＥＤ照明装置（被告商品）の平成２７年１２月版商品カタログの表紙及び裏表紙に付して使用している。
被控訴人は，その製造，販売する被告商品の一部の型式に，原判決別紙被告標章目録２記載の１－１－１ないし１－６－２の標章（「ＬＤＲ」で始まる被告標章２の１），同目録２記載の２－１－１－１ないし２－２－４の標章（「ＬＤＬ」で始まる被告標章２の２），同目録２記載の３－１－１ないし３－２－４の標章（「ＬＦＲ」で始まる被告標章２の３），同目録２記載の４－１ないし４－４の標章（「ＬＦＬ」で始まる被告標章２の４），同目録２記載の５－１ないし５－１１の標章（「ＬＦＶ」で始まる被告標章２の５）及び同目録２記載の６の標章（被告標章２の６）を使用し，被告商品を案内，宣伝するカタログ及びウェブサイトに，これを掲載している。
３争点
(1)被告標章１は，本件商標１と類似するか
(2)被告標章１は，商標として使用されていないと認められるか
(3)被告標章２は，本件商標２と類似するか
(4)被告標章２は，商標として使用されていないと認められるか(5)控訴人による本件商標１及び２に係る商標権の行使は，権利濫用に当たるか
(6)損害及び不当利得の額
４争点に関する当事者の主張
当審における控訴人の主張を後記５に加えるほか，原判決「事実及び理由」第２の３（原判決４頁２０行目から２４頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における控訴人の主張
(1)被告標章２は商標として使用されている。
ア標章が商品の型式名の一部として使用されることは，商標として使用されていることを否定する理由とはならない。
（ｱ）被控訴人による被告標章２の使用態様は，従来の裁判例において商標としての使用が否定され得る使用態様のいずれにも当たらない。ａ商標法２６条１項６号は，商標的使用に係る判例法理を明文化したものであるところ，同号を解釈するに当たっては，平成２６年改正前の裁判例の解釈が前提となる。
ｂ平成２６年改正前の裁判例において，商標としての使用が否定されるのは，①標章が単に商品等の属性・内容・由来等について説明するための表示として付されていたり，別の商品の名称，種類等を示す表示として付されていたりすると認識される場合，②標章が商品等の装飾・意匠として付されていると認識される場合，③標章が専ら商品の宣伝のためのキャッチフレーズや宣伝文句等として付されていると認識される場合とされている。しかし，本件はそのいずれにも当たらない。
（ｲ）需要者に対する顧客吸引力，出所表示力を有する本件商標２と類似する被告標章２を同種の商品に使用すれば，顧客吸引力，出所表示力を発揮せざるを得ない。
ａ画像処理用ＬＥＤ照明装置の市場においてトップシェアを有する控訴人は，本件商標２の１ないし６を，長年にわたり，自らの商品のシリーズ名および型式の一部として用い，カタログ，ウェブサイト，パンフレット，プレスリリース，取引先への送付書，納品書及び請求書等に使用し続けてきた。その結果，本件商標２の１ないし６は，本件商標１とともに，当業者の間で周知となった。原審も，周知とは明言していないものの，本件商標２が需要者に対する一定の顧客吸引力，出所表示力を有するに至っていると説示する。
ｂそして，同業他社がいずれも異なるオリジナルの標章を付して販売している同種の商品に本件商標２の１ないし６と全く同一の標章を含む被告標章２の１ないし６を同じように型式として付して販売すれば，需要者に対する顧客吸引力，出所表示力を発揮することは当然である。イ原審は，現在の被控訴人のカタログやウェブサイトに被告標章２が原則として直接表示されていないと説示するが，これは，被告標章２が商標として使用されていることを否定する根拠とはならない。（ｱ）現行のカタログ以外の取引書類や過去のカタログ等には被告標章２が直接表示されている。
ａ被控訴人の製品価格表等には被告標章２の文字列が直接表示されているし，被控訴人の過去のカタログでも被告標章２の文字列が直接表示されている。また，被控訴人のウェブサイトにおいても，「ＤＲ」シリーズ等の商品紹介ページにおいて，「赤色」のタブをクリックすることで，被告標章２の文字列が直接表示される。
ｂ被控訴人は，同業他社がいずれも本件商標２とは異なる標章を付している中で，控訴人が本件商標２を付しているのと同種の商品に，本件商標２の文字列をそのまま含む被告標章２を付している。しかも，被控訴人は当業者の間に周知である本件商標１と類似する被告標章１と併せて被告標章２を使用しているのであるから，インデックスページや商品の一覧表の中における使用であったとしても，本件商標２の出所識別機能が害されるおそれがある。
（ｲ）現行のカタログやウェブサイト上で，赤色を示す「Ｌ」の部分が空欄になっていても，需要者は，被告標章２を想起する。
ａ本件商標２は，当業者の間で周知性を獲得しており，強い顧客吸引力・出所表示力を有する。
ｂ被告標章２が使用されている赤色の商品は，単なるカラーバリエーションの一種ではなく，対応する被告商品のシリーズを代表する商品である。


ｃ被告商品においては，赤色の商品が最も代表的であるから，被控訴人のウェブサイト上で被告商品を閲覧するに当たり，需要者は，まず「赤色」のタブを選択することが多いと考えられるところ，赤色のタブをクリックしさえすれば，被告標章２が直ちに表示される。（ｳ）原審は，需要者は，特定の商品及び発光色を選択してから型式名に接すると指摘するが，そのような取引の実情は認められない。ウ画像処理用ＬＥＤ照明装置の取引の実情について画像処理用ＬＥＤ照明装置の分野において，商品名（型式名）のみで商品を特定する取引が少なからず行われている。
エ被控訴人は，本件商標２の顧客吸引力にフリーライドする意図で本件商標２を模倣したとしか考えられない。
(2)本件商標１に係る商標権についての損害額は，４６６７万９５５２円と算定すべきである。
ア本件商標２に係る商標権に対する侵害が認められないのであれば，損害額算定の基礎となるのは，平成２４年１２月１日から平成２９年７月３１日までの期間に被控訴人が本件商標１を使用して得た売上の全額である１５億５５９８万５０７８円とされるべきである。
イ許諾料相当額について
情報処理用の機械器具や光学式の機械器具等の分野では，商標権について，４～５％以上のロイヤルティ料が合意されているものも相当ある。控訴人と被控訴人は競業関係にあり，本件商標１を，後発メーカーであり市場シェアが１％にも満たない被控訴人のカタログ等に使用することを控訴人が許諾することなどあり得ない。
商標法３８条３項に係る裁判例において１％を下回る低率の許諾料が認定されている事例は，本件とは全く事案が異なる。
本件商標１は，当業者に周知なものであり，十分な顧客吸引力を有する。控訴人が受けるべき許諾料相当額は，基礎となる売上額の３％を下らない。
第３当裁判所の判断
１当事者及び画像処理用ＬＥＤ照明装置
原判決「事実及び理由」第３の１（原判決２４頁２６行目から２５頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２本件商標１に係る商標権侵害の成否について
当裁判所も，被控訴人による被告標章１の使用は，控訴人の本件商標１に係る商標権を侵害するものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の２から３の４まで（原判決２５頁２６行目から２９頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決２８頁２５行目の「本件標章１」を「本件商標１」に改める。
３本件商標２に係る商標権侵害の成否について
当裁判所も，被控訴人による被告標章２の使用は，控訴人の本件商標２に係る商標権を侵害するものではないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記４のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」第３の５（原判決２９頁５行目から４１頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３８頁２３行目の「甲２４，２６」の次に「，乙６３，６４」を加える。
(2)原判決３８頁２４行目の「ものと思われる」を「のが通常である」に改める。
(3)原判決３９頁１２行目の「発光力」を「発光色」に改める。(4)原判決４０頁１２行目の「型式名でに」を「型式名に」に改める。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
控訴人は，被控訴人が，被告標章２を商標として使用していると主張し，当審においては，その理由として前記第２の５(1)のとおり述べる。しかし，次のとおり，いずれの主張も採用することはできない。
(1)標章が商品の型式名の一部として使用されることについて控訴人は，従来の裁判例において商標としての使用が否定され得る使用態様として，①標章が単に商品等の属性・内容・由来等について説明するための表示として付されていたり，別の商品の名称，種類等を示す表示として付されていたりすると認識される場合，②標章が商品等の装飾・意匠として付されていると認識される場合，③標章が専ら商品の宣伝のためのキャッチフレーズや宣伝文句として付されていると認識される場合を挙げ，本件はそのどれにも当たらないと主張する。
そこで，本件における被告標章２の使用態様を検討すると，上記②，③に当たらないことは明らかである。しかし，引用に係る原判決「事実及び理由」第３の５(5)イのとおり，被告標章２は，専ら，極めて多数の型式が存する被告商品の中で，基本となる型式，発光色，寸法等を間違いなく発注，納品等し得るようにするための型式名の一部として用いられており，それ以外の役割を果たしていると認めることができないので，上記①に準じて考えることができる。また，この点を措くとしても，後記(2)のような使用態様に照らすと，被告標章２は，商品の出所を表示したり，顧客を吸引したりする機能を有していないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)被告標章２の使用態様について
控訴人は，現在の被控訴人のカタログやウェブサイトに被告標章２が直接表示されていないからといって，被告標章２が商標として使用されていることを否定する根拠とはならないと主張する。
しかし，商標としての使用というためには，出所表示機能を発揮する態様での使用でなければならないので，どのような態様で表示されているかが重要であるところ，引用に係る原判決「事実及び理由」第３の５(5)のとおり，被控訴人が現在使用する本件カタログに被告標章２が表示されていないだけでなく，被告標章２に相当する記載は，製品の仕様の詳細を示す一覧表における型式名の一部として，あるいは製品の仕様及び価格を列挙した価格表における型式名の一部として表示されるにとどまっている。以上によると，被告標章２が商標として使用されていると認めることはできない。
(3)画像処理用ＬＥＤ照明装置の取引の実情について控訴人は，画像処理用ＬＥＤ照明装置の分野において，商品名（型式名）のみで商品を特定する取引が少なからず行われていると主張し，証拠（甲２６，２７，２９）を提出する。


たしかに，甲２６（現品票）及び甲２７（請求書）には，同装置の売買に際し，型式名をもって商品を特定していることが認められる。しかし，これらの文書は，商品の購入が決まり，注文があった後に作成されたものである。そして，当該商品を注文するに至るまでの間，どのようなやり取りがされたか不明であり，上記各文書に記載された型式名だけで注文が行われたとまで認めることはできない（これらの文書に記載された型式名は，前記(1)のとおり，基本となる型式，発光色，寸法等を間違いなく発注，納品等し得るようにするために使用されているものということができる。）。また，甲２９によれば，インターネット通販サイトにおいて，「日進電子工業直接照射照明リング型   ＤＲシリーズ」と「ＣＣＳ（シーシーエス）リング照明ＬＤＲ２シリーズ」の表示のもとに，各商品が販売されていることが認められる。このようにメーカー名も左上部に表示されていることからも，需要者において型式名のみで商品を買い受けているとは認め難い。(4)以上のとおりで，被告標章２は，商標としては使用されていないと認められる。
４本件商標１に係る商標権の損害額について
被控訴人が被告標章１を使用したことによる控訴人の損害額，被控訴人の不当利得額について検討する。なお，本件商標１登録後の平成２３年９月１日から平成２９年７月３１日までの被控訴人の売上を算定の基礎とすることは争いがない。
(1)損害の基礎となる金額
ア被告商品の売上総額
被控訴人における平成２４年１２月１日から平成２５年１０月３１日までの被告商品の売上高は３億０１９１万５３４７円，同年１１月１日から平成２９年７月３１日までの売上高は１２億５４０６万９７３１円，合計１５億５５９８万５０７８円であった（争いがない）。なお，控訴人は，平成２３年９月１日から平成２５年１０月３１日の間について不当利得の返還を請求するが，被控訴人は，平成２４年１２月１日から平成２５年１０月３１日までの間の売上高を開示し，その額は上記のとおり３億０１９１万５３４７円である。控訴人は，同額を平成２３年９月１日から平成２５年１０月３１日までの算定の基礎とすることとした。
イ被告標章２を付した商品の売上額
一方，被告商品のうち，被告標章２を付した被告商品１－１－１ないし６の，平成１８年１１月１日から平成２５年１０月３１日までの売上高は４８４８万１８３０円，同年１１月１日から平成２９年７月３１日までの売上高は２０１２万６４６０円，合計６８６０万８２９０円であった（争いがない）。
ウ算定の基礎となる金額
被告標章１は，被告商品に付されているのではなく，カタログに使用されているので，これによる個別の損害額を算定することは困難であるが，商標の自他識別機能を害する形態で使用されているので，不法行為に基づく損害賠償として使用料相当額の請求が認められる（商標法３８条３項）。また，不当利得返還請求としても使用料相当額を認めることができる。ところで，前記３に説示したとおり，被告標章２については商標権侵害が成立しないところ，被告標章１の使用にかかる販売額を算定するに当たり，前記イの額を控除する必要はない。
したがって，控訴人が算定の基礎として主張する，平成２３年９月１日から平成２９年７月３１日までの「被告標章１固有の販売額」は，前記アの１５億５５９８万５０７８円ということになる。
(2)使用料相当額
被告標章１は，本件カタログの比較的目立つ位置に掲載されているところ，顧客がこれに目にする可能性は高いが，「照明の解決」という意味内容は，被告商品及び役務の特長を直接的に表すものであり，一定の顧客吸引力を有すると認められるものの，照明装置のカタログに付すものとしては，常識的な発想の範囲内の言葉である。
引用に係る原判決「事実及び理由」第３の５(4)のとおり，画像処理用ＬＥＤ照明装置の需要者・取引者が商品に求めるものは特定の機能や性能であり，一定期間の検討を経て購入の決定に至るのが一般的と考えられ，一般家庭用の商品でもないから，カタログに記載された文言が顧客を強く吸引し，購入の有無に強く影響するということも考え難い。また，被告標章１は，平成２７年の本件カタログには使用されているものの，従前のカタログ（平成８年，１１年，１５年，１６年）には使用されておらず，価格表やウェブサイト，あるいは被告商品自体に付された事実もなく，被告標章１が，被告商品に関する惹句として，あるいは企業としての被控訴人自体を需要者に印象付ける語句として，継続的に，あるいは広範囲に使用されたとの事実を認めることはできない。
よって，上記認定した被告標章１の顧客吸引力の程度，被告標章１使用の態様を総合すると，被告標章１が被控訴人の取引に影響した程度は極めて低いというべきであり，支払うべき許諾料相当額は，不法行為及び不当利得に基づく請求のいずれの期間においても，算定の基礎となる被控訴人の売上高の０．２％と認めることが相当であるから，その額は３１１万１９７０円（不当利得につき上記３億０１９１万５３４７円の０．２％である６０万３８３１円，不法行為につき上記１２億５４０６万９７３１円の０．２％である２５０万８１３９円）となる。
５差止めの必要性について
被控訴人は，本件カタログに被告標章１を付して頒布しているところ，これが商標権侵害であることを争っており，今後も被告標章１を付したカタログ等の広告や取引書類を展示・頒布したり，被告商品の広告を内容とする情報に被告標章１を付して電磁的方法により表示したりするおそれがあるから，その差止めと，本件カタログからの被告標章１の削除を命ずる必要がある。
第４結論


平成２８年１１月８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第５８６９号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月１日
判決
原        告       キョー   ワ株式   会社同訴訟代理人弁護士       福   田   あやこ同                          辻村和   彦
同訴訟代理人弁理士       森下八   郎
被        告       前田工   繊株式   会社利
同訴訟代理人弁護士       田中成   志
同                            板井典   子同                            杉本賢   太同                            沖   達也
同訴訟復代理人弁護士       岡﨑紳   吾
同補佐   人弁理   士       白崎真   二同                            阿部綽勝同                            勝木俊   晴
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載１Ａ，同１Ｂ及び同２ないし同４の袋型根固め工法用袋材を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。２被告は，前項の袋型根固め工法用袋材を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，６９３５万円及びこれに対する平成２７年６月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「水中構造物の洗掘防止材と洗掘防止工法」とする特許権を有する原告が，被告による別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造販売行為が上記特許権に対する間接侵害(特許法１０１条１号)に当たると主張して，被告に対し，同法１００条１項に基づき被告製品の製造販売等の差止め，同条２項に基づき被告製品の廃棄を求めるとともに，特許権侵害による不当利得返還請求及び不法行為に基づく損害賠償請求として，合計６９３５万円（平成２１年３月２１日から平成２４年６月１４日までに発生した損失額１２３５万円及び平成２４年６月１５日から平成２７年６月１５日までに発生した損害額５７００万円の合計）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年６月２０日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実（当事者間に争いがない）
(1)当事者
ア原告は，建築及び土木資材等の製造販売等を業とする株式会社である。イ被告は，建築資材，土木資材及び各種繊維を原料とした産業資材の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，以下の特許（以下，「本件特許」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
登録番号    特許第３６９６３８９号
出願日     平成９年１０月３１日（特願平９－３３６２５４）公開日     平成１１年５月１８日（特開平１１－１３１４４７）
登録日     平成１７年７月８日
発明の名称水中構造物の洗掘防止材と洗掘防止工法
特許請求の範囲
【請求項１】
編成した網地により形成された網糸の線径Ｍと網目の長辺Ｎが式３≦Ｎ／Ｍ≦２０の関係を満たす袋体と，該袋体の開口部近傍の網目に挿通した無端状の吊りロープと，吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープと袋体に充填した塊状物とからなり，袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空所となる量である，水中構造物の洗掘防止材。
(3)本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は，次のとおり分説することができる。Ａ編成した網地により形成された網糸の線径Ｍと網目の長辺Ｎが式３≦Ｎ／Ｍ
≦２０の関係を満たす袋体と，
Ｂ該袋体の開口部近傍の網目に挿通した無端状の吊りロープと，Ｃ吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体
の開口を閉じる口絞りロープと
Ｄ袋体に充填した塊状物とからなり，
Ｅ袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空
所となる量である，
Ｆ水中構造物の洗掘防止材。
(4)被告の行為
ア被告は，平成１１年６月から，製品名を「ボトルユニット」，タイプを「ＵＢ－１２５（２ｔ用）」及び「ＵＢ－２２５（４ｔ用）」とする袋型根固め工法用袋材の製造を原告に委託し，その販売を開始し，平成１３年１２月，同製品について財団法人土木研究センターの建設技術審査証明を得た。イ被告は，平成１５年１２月から，別紙被告製品目録記載１Ａの袋型根固め工法用袋材（以下「被告製品１Ａ」という。）の製造販売を開始し，平成１６年１０月，同製品について財団法人土木研究センターの建設技術審査証明を得た。ウ被告は，平成１８年１２月頃から，被告の袋型根固め工法用袋材を群体とする場合の連結用補助具として「保留環」を使用した別紙被告製品目録記載１Ｂ（以下「被告製品１Ｂ」という。）の製造販売を開始した。エ被告は,平成１９年３月２１日，原告との間で，   特許通常実施許諾契約書（甲７）に基づく本件発明についての実施許諾契約を締結し，被告製品１Ａなどの本件発明の実施にのみ用いる袋材製品の製造販売及び同製品を用いた洗掘防止工法の使用について，原告から通常実施権の許諾を受けた。なお，同契約では，契約日までの本件発明の実施の対価として，被告が原告に４５０万円を支払うことが約されている。


オ被告は，平成２０年１２月１５日，原告に対し，上記特許通常実施許諾契約につき，同契約に定められた要件を充たした契約期間終了の申出を行い，同契約は平成２１年３月２０日の経過をもって期間満了によって終了した。カ被告は，平成２２年頃から，別紙被告製品目録記載４の袋型根固め工法用袋材（以下「被告製品４」という。）の製造販売を開始した。キ被告は，平成２４年１０月頃，被告製品１Ａの口絞り紐５の位置を吊り紐４の下方の網目から上方の網目に変更した別紙被告製品目録記載２の袋型根固め工法用袋材（以下「被告製品２」という。）を導入した。
なお，被告は，被告製品２の販売開始前から，被告製品２と同様の構成（口絞り紐５の位置）を有する別紙被告製品目録記載３の袋型根固め工法用袋材（以下「被告製品３」という。）を製造販売していた。
ク被告は，現在も，被告製品１Ｂ，同２及び同４を製造販売し，その在庫を保有している。
(5)被告製品の構成
被告製品１Ａ，同１Ｂ及び同２ないし同４の構成及び各製品を顧客が使用するときの状態は，別紙被告製品説明書記載のとおりであり，これを構成要件に分説すると別紙中詰め材充填後の被告製品の構成要件一覧のとおりである（ただし，被告製品１Ｂについては，それぞれ，下線部部分について争いがある。）。(6)被告製品の構成と本件発明の構成要件との対比ア被告製品１Ａは，本件発明の構成要件ＡないしＤ，Ｆを充足し，また顧客が使用するときの状態は構成要件Ｅを充足する。
イ被告製品１Ｂは，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｆを充足し，また顧客が使用するときの状態は構成要件Ｅを充足する。
ウ被告製品２ないし同４は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｆを充足し，また顧客が使用するときの状態は構成要件Ｅを充足する。
２争点及び当事者の主張
(1)被告製品１Ｂは構成要件Ｃを充足するか
（原告の主張）
ア本件発明の構成要件Ｃは，「吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープと」であるところ，これに対応する被告製品１Ｂの構成は，別紙中詰め材充填後の被告製品の構成要件一覧記載の２－ｃ「吊り紐４を通した網目より下方の網目に挿通した保留環６に括り付けられた袋体本体１の開口部３を閉じるための口絞り紐５と，」である。すなわち，被告製品１Ｂにおいては，吊り紐４を通した網目より下方の網目に「保留環６」が挿通され，「口絞り紐５」が「保留環６」に括り付けられている。そして，「保留環６」に括り付けられた「口絞り紐５」はロープ様の部材であって，袋体本体１の開口の閉鎖に用いられ，「口絞り紐５」が括り付けられた「保留環６」が袋体本体１の網目に挿通されることで，「口絞り紐５」の一端の固定が容易かつ確実となって，袋体本体１の開口部３の閉鎖作業の効率性及び閉鎖の確実性の向上が図られている。
したがって，被告製品１Ｂの「口絞り紐５」及び「保留環６」は，全体として構成要件Ｃの「口絞りロープ」に該当し，被告製品１Ｂの構成２－ｃは，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
イ被告は，「口絞り紐５」と「保留環６」は別部材であり，前者は袋体に挿通されていないし，後者は「口絞りロープ」ではなく，「口絞り紐５」と協働して開口部を閉じるものではない上，「口絞り紐５」と「保留環６」を全体として見ても，網目の一つに挿通されただけであって，構成要件Ｃの「挿通」ではないなどと主張する。
しかし，本件明細書には，本件発明の「口絞りロープ」の部材の点数を限定する記載は一切なく，また袋体の開口の閉鎖がロープ様の部材で行われることを除いては，その態様を限定する記載も一切ない。
そして，口絞り紐５が挿通された保留環６は，袋体本体１の網目に挿通され，口絞り紐５を括り付ける際の固定された始点として機能することでも，口絞り紐５と協働して，袋体１の開口部３の閉鎖の作業の効率性と閉鎖の確実性に寄与している。加えて，本件明細書中の「絞る」と「縛る」も使い分けによって，構成要件Ｃの「網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープ」が，網目に１回通すだけの場合を排除することになるわけではない。
被告製品１Ｂのように，ロープ様の部材と袋体の網目の間に別部材が介在し，当該別部材が袋体の網目に挿通されている場合であっても，当該ロープ様の部材が袋体の開口の閉鎖に用いられており，かつ当該別部材が袋体の網目に挿通されることで，袋体の開口の閉鎖の作業の効率性と閉鎖の確実性の向上が図られている限りは，当該ロープ様の部材と当該別部材とで構成される「口絞りロープ」が網目に挿通されており，本件発明の構成要件Ｃを充足しているものといって何ら差し支えない。
（被告の主張）


別紙被告製品説明書の被告製品１Ｂについての(2)の製品の説明欄中，下線を付した部分は，「吊り紐４が挿通された網目の１つに挿通された保留環６が設けられている。その保留環６に，口絞り紐５が通されている。」と，被告製品１Ｂの顧客による使用の態様は，「顧客により中詰め材が投入されたときに，保留環６に挿通されている口縛り紐５を，袋体本体１の周囲の網目を通すことなく，保留環６の位置付近で袋体本体１の開口部を数回巻いて縛って閉じる。」と特定すべきである。本件発明の構成要件Ｃは，「吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープと」であるが，被告製品１Ｂにおいては，「網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープ」が存しない。すなわち，原告は「口絞り紐５」と「保留環６」を全体として「口絞りロープ」と見るが，これらは別部材であり，前者は袋体に挿通されていないし，後者は「口絞りロープ」ではないし，「口絞り紐５」と協働して開口部を閉じるものではない。また，「口絞り紐５」と「保留環６」を全体として見ても，網目の一つに挿通されただけであって，構成要件Ｃの「挿通」の要件を満たさない。したがって，被告製品１Ｂは，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。(2)被告製品２ないし同４の使用状態は本件発明と均等であるか
（原告の主張）
被告製品２ないし同４の口絞り紐５が吊り紐４を通した網目より「やや上方」の複数の網目に挿通されているとの相違部分で本件発明の構成要件Ｃを充足しないとしても，顧客による使用時において本件発明とは均等であるから，被告製品２ないし同４は，本件特許権の間接侵害品である。
ア非本質的部分性（第１要件）
被告製品２ないし同４の口絞り紐５が吊り紐４を通した網目より「やや上方」の複数の網目に挿通されているとの相違部分は，洗掘の防止，現場に応じたきめこまやかな施工作業の実現及び時間・労力・費用の節減（本件明細書の【０００３】参照）といった本件発明の課題解決とは全く無関係であり，本件発明の本質的部分ではない。
したがって，被告製品２ないし同４は，均等の第１要件を充足する。
イ置換可能性＝作用効果の同一性（第２要件）
上記相違部分は，本件発明の課題解決とは全く無関係であるから，本件発明の口絞りロープが吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通されるという位置関係を，被告製品２ないし同４のように，口絞り紐５が吊り紐４を通した網目より「やや上方」の網目に挿通されるという位置関係に置き換えても，「水流抵抗が小さく，設置部に対する形状適応性に優れ，作業時に袋の開口が発生しない」（本件明細書の【００２３】）との本件発明と同一の作用効果を奏し，本件発明の目的を達することができることは明らかである。したがって，被告製品２ないし同４は均等の第２要件を充足する。
ウ置換容易性（第３要件）
上記の位置関係の置き換えは，当業者であれば容易に想到できたものであるから，被告製品２ないし同４は均等の第３要件を充足する。
エ想到非容易性（第４要件）
本件発明が新規性及び進歩性を認められて登録に至っていることに照らせば，被告製品２ないし同４も，本件特許の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく，均等の第４要件を充足する。
オ意識的除外等の特段の事情（第５要件）
本件特許の出願経過において，被告製品２ないし同４の口絞り紐５が吊り紐４を通した網目より「やや上方」の複数の網目に挿通されているとの構成が，特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情は存しない。なお，当初明細書（甲１４の１）の吊りロープを通した網目「の近傍の網目」に挿通したとの文言を，吊りロープを通した網目「と同じか，又はそれより下方の網目」に挿通したと補正した平成１６年１０月６日付け手続補正（甲１４の３）による補正（以下「本件補正」という。）は，平成１６年８月４日付け拒絶理由通知（甲１４の２）の後になされたものであるが，本件補正時において，吊りロープを挿通する網目と口絞りロープを挿通する網目との位置関係は拒絶理由の解消とは全く無関係であったから，本件補正が拒絶理由の解消のためになされたものでなく，当初明細書記載の「近傍」との文言の意味内容を明確化するために行われたにすぎないのであって，本件補正によって被告製品２ないし同４の構成３－ｃを，特許請求の範囲から意識的に除外したものではない。
以上のとおりであるから，本件特許の出願経過には，被告製品２ないし同４の口絞り紐が吊り紐４を通した網目より「やや上方」の網目に挿通されているとの相違部分を，特許請求の範囲から意識的に除外した等の特段の事情はなく，均等の第５要件を充足する。
（被告の主張）
ア非本質的部分性（第１要件）
本件発明の特許請求の範囲の記載の補正の経緯，本件明細書の開示事項，本件発明の袋体に塊状物を充填し洗掘防止材の製作法は，いずれも吊りロープが上，口絞りロープが下という上下関係を前提とするものであり，これは，本件発明の非本質的部分とはいえない。時間・労力・費用の削減という本件発明の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分は，吊りロープが上，口絞りロープが下という二つのロープの上下関係である。
これに対し，被告製品２ないし同４の構成は，吊りロープが下，口絞りロープが上という二つのロープの上下関係となっており，本件発明の構成と，発明の本質的部分において異なるものである。
したがって，被告製品２ないし同４は，非本質的部分性の均等要件（第１要件）を充足しない。
イ置換可能性＝作用効果の同一性（第２要件）
「吊りロープと，吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープ」という本件発明による水中構造物の洗掘防止材という最終製品を実際に製作する方法において，被告製品２ないし同４のように，吊り紐を下にして，口絞り紐を上にする構成を採ろうとしても，本件発明の本来の目的を達成することはできず，しかも同一の作用効果も奏し得ないので，この部分の置換をすることはできない。
したがって，被告製品２ないし同４は，置換可能性の均等要件（第２要件）を充足しない。
ウ置換容易性（第３要件）
吊り紐を下にして，口絞り紐を上にするという上下の位置関係の置き換えは，当業者であれば容易に想到できたものではない。


特開２００８－７５３９８号公報（甲２４）の実施例１において，吊りロープが下で口縛りロープが上という構成が開示されているからといって，直ちに本件発明を出発点として，吊り紐を下にして口絞り紐を上にするという上下の位置関係の置き換えを，当業者が容易に想到できたことにはならない。吊りロープが下で口縛りロープが上という構成のものが従来からあったとしても，それを本件発明に適用し置き換えることは通常は行わないことである。それは，開口部の確実な閉鎖を容易にすることで時間・労力・費用を節減することを目的とする本件発明を出発点とした場合，単純に吊り紐を下にして口絞り紐を上に置き換えてしまうと，吊りロープが障害となって開口部の閉鎖が困難となることから，当業者はあえてこのような置き換えは行わないからである。製品の販売されるときの状態，最終的な水中構造物の洗掘防止材の状態及び設置者による操作（本件明細書においても袋体の構成よりも設置の方法について多くの説明がなされている。）からみれば，本件発明と，吊り紐を下にして口絞り紐を上にしたものとは別のものである。
したがって，被告製品２ないし同４は，置換容易性の均等要件（第３要件）を充足しない。
エ意識的除外等の特段の事情（第５要件）
(ｱ)本件明細書には，吊り紐を下にして，口絞り紐を上にする構成は何ら記載されていないから，あえてこれを記載しなかったことは，技術的範囲から除外するという表示に他ならない。
(ｲ)原告は，平成１６年８月４日付の拒絶理由通知書（甲１４の２）に接して，拒絶理由を回避するため，平成１６年１０月６日付手続補正書（甲１４の３）により，平成１４年３月１２日付手続補正書（乙４）の特許請求の範囲の「近傍の網目に」という文言を，「と同じか，又はそれより下方の網目に」という文言に手続補正したが，この補正がなければ登録はされなかった。
また，少なくとも出願人は旧請求項１では特許登録を得られないと考えて口絞りロープと吊りロープとの位置関係を特定した旧請求項６及び旧請求項７を含めた形に補正したのであるから，いずれにせよ，発明を限定したものであって，その限定によってはずされた部分について後になってから技術的範囲に属すると主張するのは禁反言の原則に反し，許されない。
(ｳ)したがって，被告製品２ないし同４は，意識的除外ではないことの第５要件を充足しない。
(3)本件特許には特許法２９条１項１号又は２号違反の無効理由があるか
（被告の主張）
以下のとおり，本件特許出願前に，小浜製鋼株式会社によって洗掘防止材であるＯＢネットユニットが製造販売され，本件発明の構成要件を充足する態様で使用されていたから，本件発明は公知，又は公然と実施されていたといえる。したがって，本件特許は，特許法２９条１項１号又は２号に反して特許されたものであり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項により，原告が本件特許権を行使することはできない。
アＯＢネットユニットの製造販売
小浜製鋼株式会社は，本件特許の出願日より前である平成８年１０月１７日以前から，ＯＢネットユニットとの製品名の洗掘防止材を製造販売していた。イＯＢネットユニットの護岸工事根固工の工事への使用ＯＢネットユニットは，本件特許出願前である平成８年３月６日から平成９年３月２０日の間に実施された東京都江戸川区の上篠崎緊急用船着場新設工事(以下「上篠崎護岸工事」という。)，及び平成８年３月１６日から平成９年３月３１日の間に実施された千葉県市川市高谷三丁目先の工事(以下「高谷護岸工事」といい，上篠崎護岸工事とあわせて「両護岸工事」という。)において，根固工の工事に使用され，その袋体に詰石やコンクリート片などの中詰め材を充填して袋体の開口部を口絞り紐によって絞って閉めて，袋体を吊り上げ，これを設置場所に設置するという作業が公然となされた（乙２の写真１０の写真Ｐ１２１０９５７）。その際，袋体に充填した詰石やコンクリート片などの中詰め材の量は，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成されているＯＢネットユニットの底から口絞り紐までの高さのおよそ６０％が中詰め材の存在しない錐体状の空所となっていた。ウＯＢネットユニットの使用態様と本件発明の構成要件との対比
(ｱ)構成要件Ａについて
両護岸工事に用いられたＯＢネットユニットの網糸の線径は２ｍｍであり，網目の長辺は２５ｍｍであるから，ＯＢネットユニットのＮ／Ｍは，Ｎ／Ｍ＝２５／２＝１２．５である。
したがって，ＯＢネットユニットの構成は，構成要件Ａの「編成した網地により形成された網糸の線径Ｍと網目の長辺Ｎが式３≦Ｎ／Ｍ≦２０の関係を満たす袋体と」という構成を有する。
(ｲ)構成要件Ｂについて
ＯＢネットユニットは，袋体の開口部近くの網目に，吊りロープが挿通されており，これは無端状となっている。
したがって，ＯＢネットユニットは，構成要件Ｂの「該袋体の開口部近傍の網目に挿通した無端状の吊りロープと」という構成を有する。
(ｳ)構成要件Ｃについて
ＯＢネットユニットは，吊りロープを挿通した網目より２個下の網目に，開口部を閉じるための口絞りロープが挿通されている。
したがって，ＯＢネットユニットは，構成要件Ｃの「吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープと」という構成を有する。
(ｴ)構成要件Ｄについて
ＯＢネットユニットは,両護岸工事の工事現場において，顧客によって，袋体に詰石やコンクリート片などの中詰め材が充填されて使用されており，構成要件Ｄ「袋体に充填した塊状物とからなり」という使用態様を有する。
(ｵ)構成要件Ｅについて
両護岸工事に用いられたＯＢネットユニットは，その顧客による使用に当たり，工事現場において，中詰め材を充填して吊り上げると，開口部からの底部までの高さの約６０％が中詰め材の存在しない空所となっていた。したがって，ＯＢネットユニットの使用態様は，構成要件Ｅの「袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空所となる量である」との構成を充足する。
(ｶ)構成要件Ｆについて


ＯＢネットユニットは，「根固工」に用いられるものである。したがって，両護岸工事に用いられたＯＢネットユニットは，顧客により工事現場で使用されたときは，「水中構造物の洗掘防止材」であるといえ，構成要件Ｆを充足する。
(ｷ)以上によれば，両護岸工事に用いられたＯＢネットユニットの形状は，本件発明の構成要件ＡないしＣを満たし，ＯＢネットユニットの顧客による使用によって工事現場で設置される状態は，本件発明の構成要件ＤないしＦを満たす。
エ公知又は公然実施
両護岸工事の根固工の工事におけるＯＢネットユニットを用いた洗掘防止材の設置作業は，ＯＢネットユニットの製造元である小浜製鋼株式会社の従業員，多数の工事従業者のほか，発注者である建設省江戸川工事事務所の関係者が見ている中でされた。また，工事現場の安全柵の外側からも，不特定の第三者が見ることはできた。
しかも，両護岸工事において設置されたＯＢネットユニットを用いた洗掘防止材は，浅瀬であることから，現在も，現実に手に取り，目視することが可能であり，寸法も，中に入れられている中詰め材の量を確認することもできる状態にある。オ以上のとおり，本件特許出願前に製造販売されていたＯＢネットユニットの使用態様は本件発明の構成要件を充足し，その使用態様は，公知であり，又は公然と実施されていたものであるから，本件特許は，特許法２９条１項１号及び２号に反して特許されたものであり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項により，原告が本件特許権を行使することは許されない。
（原告の主張）
アＯＢネットユニットの製造販売について
本件特許の出願前に,被告主張に係る形状のＯＢネットユニットを製造販売していたとの事実は否認する。
イＯＢネットユニットの護岸工事根固工の工事への使用についてＯＢネットユニットが被告主張に係る両護岸工事の根固工の工事に使用されたとの事実は否認する。
その証拠とされる工事現場の写真は，撮影日時，撮影場所等が不明確で信用できず，また写真から，本件発明の構成要件がすべて認識されることもないから証拠価値はない。
ウ公知又は公然実施について
被告主張の構成に係るＯＢネットユニットが，仮に本件特許出願以前に製造販売されていたとしても，それだけでは中詰め材投入後の吊り上げ時の空所率などは知り得ないから，その製造販売をもって本件発明は公知又は公然実施されたことにならない。
本件発明が公然実施されたといえるためには，不特定の者が発明の内容を知り得る状態で実施することが必要であるところ，両護岸工事の工事従事者は特定の者に限られており，護岸工事実施時は，工事従事者以外の不特定の者の現場への立ち入りは安全面への配慮等から制限されていたから，被告主張の構成に係るＯＢネットユニットが主張に係る時期の両護岸工事で使用されたとしても，工事従事者以外の不特定の第三者が，本件発明の構成要件ＡないしＦの全て（構成要件Ａの３≦Ｎ／Ｍ≦２０の関係式や構成要件Ｅの塊状物を充填して吊り上げた時の空所率などを含む。）を知り得る状態で実施されたものとはいえず，本件発明が公知又は公然実施されたとはいえない。
そして，被告主張に係る構成のＯＢネットユニットが中詰め材を投入されて護岸等に設置された後は，水に沈んだ状態になって見えなくなり，干潮時にたまたま姿を現すことがあったとしても，その際に製品構成等が検証されることは通常想定され得ないから，設置された状況が継続していることをもって公知又は公然実施ということはできない。また，設置された状況が継続しているというだけでは，中詰め材投入後の吊り上げ時の空所率などは知り得ないから，本件発明が公知又は公然実施されたということはできない。
以上のとおりであるから，本件発明が公知又は公然実施されたとはいえず，本件特許に特許法２９条１項１号又は２号の規定に基づく無効理由は存しない。(4)本件特許には特許法２９条の２違反の無効理由があるか
（被告の主張）
本件発明は，本件特許の出願日前の他の特許出願であって本件特許の出願後に，出願公開がされた特開平１０－１１４９２６号の公開特許公報（以下，この公報を「乙３公報」という。）に記載された発明と同一であるため，特許法２９条の２の規定により，特許を受けることができない。
ア構成要件Ａについて
本件発明の構成要件Ａは，「編成した網地により形成された網糸の線径Ｍと網目の長辺Ｎが式３≦Ｎ／Ｍ≦２０の関係を満たす袋体と，」である。ここで，乙３公報において，図２には，ふとん篭の側面図が示されており，この図の拡大図（乙３公報の末尾に参考図として添付）から，線径が約５ｍｍであり，長辺が約９６ｍｍであることが分かる。
そして，これらの値を「Ｎ／Ｍ」に当てはめると，１９．２となり，この値は，上記式に当てはまる。
したがって，本件発明の構成要件Ａは，乙３公報に記載されているといえる。更に，この点について言及すると，例えば，実開昭５９－５１８１８号公報（乙１１。以下「乙１１公報」という。）の「蛇かご」においては，「ポリエチレンテレフタレートを用い，溶融紡糸，延伸を施して直径２．７ｍｍのモノフィラメントを製造した。このフィラメントを菱形網加工機により目合５ｃｍの菱形網目ができるように織成して網状化し，～」（第６頁第１４－１８行目）と記載されている。そして，本件発明の「線径Ｍ」，「長辺Ｎ」は，乙１１公報の「直径２．７ｍｍ」，「目合５ｃｍ」にそれぞれ相当するから，「Ｎ／Ｍ」にこれらの値を当てはめると，１８．５となる。


したがって，乙１１公報記載の蛇かごは，上記式を満たす。また，「キョーワ式フィルターユニットⅠ型」についての平成７年１１月財団法人土木研究センター作成に係る民間開発建設技術の技術審査・証明事業認定規程に基づく土木系材料技術・技術審査証明報告書（乙１０。以下「乙１０報告書」という。）には，キョーワ式フィルターユニットⅠ型の網目が２５ｍｍ目（第１１頁，表Ⅱ－１．１『キョーワ式フィルターユニットⅠ型』の標準仕様）であることが記載されており，更に，キョーワ式フィルターユニットⅠ型の網地により形成された網糸の拡大写真（第７７（１）頁）が掲載されている。この拡大写真によれば，網糸の線径が約１．５ｍｍ（１６ｍｍ（実測値）／１０．６（倍））であることが明確である。
そして，本件発明の「線径Ｍ」，「長辺Ｎ」は，乙１０報告書記載の「線径が約１．５ｍｍ」，「網目が２５ｍｍ目」にそれぞれ相当するから，「Ｎ／Ｍ」にこれらの値を当てはめると，１６．７となる。
したがって，乙１０報告書記載のキョーワ式フィルターユニットⅠ型も，上記式を満たす。
このように，乙１１公報及び乙１０報告書の記載から，線径Ｍと，長辺Ｎとを，上記式３≦Ｎ／Ｍ≦２０を満たすように設定することは，出願時では周知であり，技術常識であったともいえる。
イ構成要件Ｂについて
本件発明の構成要件Ｂは，「該袋体の開口部近傍の網目に挿通した無端状の吊りロープと，」である。
ここで，乙３公報には，「篭体１０は，その上部開口部１６に～（略）～吊上げ用ロープ４０を備えている。～（略）～吊上げ用ロープ４０を口封じ用ロープ３０と同様に網目１３に通し，～（略）」（乙３，段落【０００９】）と記載されている。
また，その図１の記載は，吊り上げ用ロープが無端状であることを示している。そして，本件発明の「吊りロープ」が，乙３公報の「吊り上げ用ロープ」に相当することは明らかであるから，結局，本件発明の構成要件Ｂは，乙３公報に記載されているといえる。
ウ構成要件Ｃについて
本件発明の構成要件Ｃは，「吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープと」である。ここで，乙３公報には，「篭体１０は，その上部開口部１６に口封じ用ロープ３０～（略）～を備えている。～（略）～上部開口部１６に沿って並んでいる網目１３に口封じ用ロープ３０を通し～（略）」（乙３，段落【０００９】）と記載されている。
また，その図３の記載は，口封じ用ロープが吊り上げ用ロープよりも下方で，網目に挿通されていることを示している。
そして，本件発明の「口絞りロープ」は，乙３公報の「口封じ用ロープ」に相当することは明らかであるから，結局，本件発明の構成要件Ｃは，乙３公報に記載されているといえる。
エ構成要件Ｄについて
本件発明の構成要件Ｄは，「袋体に充填した塊状物とからなり，」である。ここで，乙３公報には，「篭体１０の中に所定量の石材（充填材）５０を投入」（乙３，段落【００１０】）することが記載されている。そして，本件発明の「袋体」，「塊状物」は，乙３公報の「篭体」，「石材（充填材）」にそれぞれ相当するから，結局，本件発明の構成要件Ｄは，乙３公報に記載されているといえる。
オ構成要件Ｅについて，
本件発明の構成要件Ｅは，「袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空所となる量である，」である。ここで，乙３公報において，図４には，ふとん篭の側面図が示されており，この図から錐体状に形成されるふとん篭の高さの約６２．５％が石材の存在しない空所となっていることは明らかである。
したがって，本件発明の構成要件Ｅは，乙３公報に記載されているといえる。更に，この点について言及すると，乙１０報告書には，袋体を吊りロープで吊り上げ，錐体状に形成されたキョーワ式フィルターユニットⅠ型の写真（第４９頁，ｄ）吊り上げ）が記載されており，この写真から，約５９％が，塊状物の存在しない錐体状の空所となっていることが分かる（キョーワ式フィルターユニットⅠ型の写真（第４９頁，ｄ）吊り上げの拡大図参照（乙１０の末尾に参考として添付））。このように，乙３公報及び乙１０報告書の記載から，塊状物の存在しない錐体状の空所を２５％～８０％とすることは出願時では周知であり，技術常識であったともいえる。
カ構成要件Ｆについて
本件発明の構成要件Ｆは，「水中構造物の洗掘防止材。」である。ここで，乙３公報には，ふとん篭を「根固めとして海中に設置した」（乙３，段落【００１５】）ことが記載されている。
このことから，乙３公報記載のふとん篭は，水中構造物の洗掘防止を目的とするものであるから，本件発明の「水中構造物の洗掘防止材」に相当する。したがって，本件発明の構成要件Ｆは，乙３公報に記載されているといえる。キ以上より，乙３公報には，「編成した網地により形成された網糸の線径Ｍと網目の長辺Ｎが式３≦Ｎ／Ｍ≦２０の関係を満たす袋体と（構成要件Ａ），該袋体の開口部近傍の網目に挿通した無端状の吊りロープと（構成要件Ｂ），吊りロープを通した網目と同じか，又はそれより下方の網目に挿通した袋体の開口を閉じる口絞りロープと（構成要件Ｃ），袋体に充填した塊状物とからなり（構成要件Ｄ），袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空所となる量である（構成要件Ｅ），水中構造物の洗掘防止材（構成要件Ｆ）」が記載されているから，本件発明は，乙３公報に記載されているものである。なお，構成要件Ａ及び構成要件Ｅは出願時において周知であり，技術常識でもあった。
（原告の主張）
ア本件発明と乙３公報の記載事項との対比についての認否構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆについて認める。


構成要件Ａについて，乙１１公報に被告主張の記載があること及び乙１０報告書に被告主張の記載及び写真の掲載があることは認め，その余は否認する。構成要件Ｅについて，乙３公報の図４にふとん篭の側面図が示されていること及び乙１０報告書に被告主張の写真の掲載があることは認め，その余は否認する。
イ構成要件Ａについて
被告は，乙３公報の図２の拡大図から，網糸の線径が５ｍｍであり，網目の長辺が９６ｍｍであることが分かると主張している。
しかしながら，乙３公報記載の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，乙３公報記載の発明において用いられる網地の網糸の線径及び網目の長辺の長さに関する記載は一切ない。
また，被告の主張する図２についても，段落【０００８】において，「この篭体１０は，長方形の結節網（菱目）を二つ折りにし，その折り部に対向する縫合わせ部１５をひも状物１４によって縫合して円筒状にした後，筒体１７の下端部を，図２のように，外側に折り返して底部開口部１２を２重構造にし，この底部開口部１２に沿って並んでいる網目１３に固縛用ロープ１８を複数回，例えば，３回，サークル状に通してから固縛用ロープ１８をきつく絞りながら縛ることにより形成された巾着状の底部１１を有している。」と記載されているにすぎない。すなわち，図２は，「筒体１７の下端部を外側に折り返して底部開口部１２を二重構造にして，この底部開口部１２に沿って並んでいる網目１３に固縛用ロープ１８を複数回，例えば，３回，サークル状に通してから固縛用ロープ１８をきつく絞りながら縛ることにより形成された巾着状の底部１１」という構成を説明するために作成された模式図にすぎないから，同図から，網糸の線径と網目の長辺の長さを導き出すこと自体に無理があるといわなければならない。また，図２の拡大図から網糸の線径が５ｍｍであるとする根拠も不明である。仮に図２の拡大図の実線の太さで測定するならば，網糸の線径は概ね３～４ｍｍ程度であり，網目の長辺が９６ｍｍであるとすれば，Ｎ／Ｍの値は２４～３２となり，構成要件Ａの数値範囲外となる。
以上のとおりであるから，乙３公報には，本件発明の構成要件Ａは一切記載されていない。
また，被告は，乙１１公報及び乙１０報告書の記載から，網糸の線径Ｍと網目の長辺Ｎとを，３≦Ｎ／Ｍ≦２０を満たすように設定することは，出願時では周知の技術常識であったと主張しているが，そもそも，僅かに乙１１公報と乙１０報告書の記載のみをもって，上記を周知の技術常識などということはできない。被告は，技術審査報告書である乙１０報告書は教科書的な役割を果たすもので，業界に広く知れ渡ることになるから，乙１０報告書に記載があることのみをもって周知技術といえる，と主張している。
しかしながら，技術審査報告書は，あくまで各社の個別の技術を記載したものにすぎず，その意味では特許出願明細書と異ならないのであって，当業界における一般的な技術が記載されたハンドブックのような教科書的な意味をもつものではない。新技術についての試験項目に限れば，その後に申請のあった同種技術において，同様の試験項目が用いられる傾向があるという面はあるかもしれないが，具体的な製品仕様については，各社各様であり，技術審査報告書に掲載された具体的な製品仕様が教科書的な役割を果たすわけではない。
なお，仮に乙１０報告書記載の技術審査報告書の内容が，ある程度知られていたと仮定しても，そもそも乙１０報告書には網目の線径Ｍの数値すら記載されておらず，構成要件Ａの規律する網目の長辺Ｎと網目の線径Ｍの関係が広く業界に周知されていたなどとは到底いえない。
また，被告は，ＯＢネットユニットが３≦Ｎ／Ｍ≦２０の関係式を満たす袋体であると主張するが，仮に被告の主張どおりであるとしても，これは一企業が本件発明の出願の少し前に採用した仕様にすぎず，周知技術であるということはできない。
ウ構成要件Ｅについて
被告は，乙３公報の図４から，錐体状に形成される布団篭の高さの約６２．５％が石材の存在しない空所となっていることが明らかであると主張している。しかしながら，乙３公報記載の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，構成要件Ｅ（袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空所となる量である）に関する記載は一切ない。
また，被告の主張する図４についても，段落【００１０】において，「そして，篭体１０の中に所定量の石材（充填材）５０を投入したのち，図４のように，口封じ用ロープ３０の結び目３１を引いて篭体１０の上端部を縛ると，篭体１０の上部開口部１６が巾着状に閉じられたふとん篭１ができる。この，ふとん篭１の周囲から吊上げ用ロープ４０を均等にループ状に引き出して図示しないクレーンのフックに掛けて所定の場所に設置する。」と記載されているにすぎない。すなわち，図４は，篭体１０の中に石材５０を投入した後に，口封じ用ロープ３０で篭体１０の上端部を縛ることによって形成される，篭体１０の上部開口部１６が巾着状に閉じられたふとん篭１の形状の模式図を示したものであるとはいえても，これを，吊上げ用ロープ４０で吊り上げたときのふとん篭１の形状を図示したものであるとする根拠は全くない。むしろ，吊上げ用ロープが放射状に引き出される形で描かれていることに照らせば，図４は，口封じ用ロープ３０で縛り，吊上げ用ロープ４０を均等にループ状に引き出したときの，ふとん篭１の形状を示す模式図にすぎず，吊り上げたときのふとん篭１の正確な形状を示したものではないというべきである。
以上のとおりであるから，乙３公報には，本件発明の構成要件Ｅは一切記載されていない。
また，被告は，乙１０報告書の記載から，塊状物の存在しない錐体状の空所を２５％～８０％とすることは，出願時では周知の技術常識であったと主張している。しかしながら，そもそも，乙３公報と乙１０報告書の記載のみをもって，上記を周知の技術常識ということはできない。
また，乙１０報告書記載の原告の旧製品は，２本の補強ロープが，袋体の開口部の１つの始点から袋体の底部を通過して開口部の反対側の終点まで，開口部に対して略垂直方向に網目に挿通されて，袋体の底部で交差しており，袋体はこの補強ロープによって吊り上げられるという構成である。


これに対して，本件発明は，吊りロープを袋体の開口部近傍の網目に挿通された無端状のものとする構成である。
この構成の違いは，吊り上げたときの袋体の底部の伸びや形成される錐体の形状など，空所率に関連する要素に直接影響を及ぼすものである。本件発明における空所率の範囲は，あくまで本件発明の構成を前提にして，袋体を水中に配設したときの形状等を考慮の上で規定されたものであるから，これとは異なる構成の乙１０報告書記載の袋体における空所率をもって，周知の技術的事項であるということはできないというべきである。
被告は，乙１０報告書添付の写真からも，構成要件Ｅが周知技術であることは明らかであると主張するが，同写真をもって空所率が２５％～８０％に収まっているということはできないし，仮に被告の主張どおりであるとしても，同写真は，一企業が本件発明の出願の少し前に実施した工事写真にすぎないのであるから，これをもって周知技術であるということはできない。
エ以上のとおり，本件発明の少なくとも構成要件Ａ及び構成要件Ｅについては，乙３公報には記載されておらず，本件発明と乙３公報に記載された発明とは同一ではないから，特許法２９条の２の規定に基づく無効理由は存しない。(5)本件特許には明確性要件違反の無効理由があるか
（被告の主張）
構成要件Ｅは「袋体に充填する塊状物の量が，袋体を吊りロープで吊り上げたとき，錐体状に形成される洗掘防止材の高さの２５％～８０％が塊状物の存在しない錐体状の空所となる量である」とあるが，これに当たるか否かによって，錐体状に形成される洗掘防止材として，袋体の構成には何らの差異も見当たらない。物の発明についての本件特許に係る特許請求の範囲において，構成要件Ｅで示される袋体の使用方法は，当該物のどのような構造若しくは特性を表しているのか，又は物の発明であってもその特許発明の技術的範囲をどのような方法で使用される物に限定しているのかが不明である。
そのため本件特許の特許請求の範囲等の記載を読む者は，当該発明の内容を明確に理解することができず，特許権者がどの範囲において独占権を有するのかについて予測することができなくなっているから，本件特許には明確性の要件（特許法３６条６項２号）に反する無効理由があり，本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものである。
（原告の主張）
本件特許においては，「袋体」の「使用方法」として構成要件Ｅの空所率が記載されているわけではなく，「洗掘防止材」の物のクレームにおいて，構成要件Ｅの空所率の限定によりその構造が特定されているのであり，その特性についても本件明細書の【００１３】の記載から明らかである。
被告は，空所率の限定によっても「袋体」の構成に差異が見当たらないことを論難しているが，上記のとおり，本件特許は「洗掘防止材」の物のクレームにおいて，構成要件Ｅの空所率の限定を付しているのであるから，空所率の限定によって「袋体」の構成に差異が見当たらないのは当然のことである。「洗掘防止材」の物のクレームとして見た場合，構成要件Ｅの空所率の限定によって，本件発明の内容が明確に理解できないなどということはないから，本件特許が明確性要件に反しないことは明らかである。
(6)原告の損失額及び損害額
（原告の主張）
平成２１年から平成２６年の各年の被告製品１Ａ，同１Ｂ及び同２ないし同４の年間売上高は１億９０００万円を下らないところ，これにより原告は以下のとおりの損失及び損害を受けている。
ア原告の損失額（不当利得返還請求）
被告は，原告との間の特許通常実施許諾契約が終了した平成２１年３月２１日以降も，本件特許権の間接侵害品となる被告製品１Ａ，同１Ｂ及び同２ないし同４を製造販売しているが，この間，実施料の支払相当額の支払を免れ，その利益を受けている。
本件発明にかかる相当な実施料率は２％を下らないから，平成２１年３月２１日から平成２４年６月１４日までの間の３年３か月間で被告が受けた利益は，以下の計算式のとおり，少なくとも１２３５万円である。
(計算式)
１億９０００万円／年×２％×３．２５年＝１２３５万円そして，原告は，これにより同額の損失を被っているから，同額が被告の不当利得による損失額となる。
イ原告の損害額（特許法１０２条２項）
被告が，上記期間に受ける利益は，売上の１０％を下らない。したがって，被告は，平成２４年６月１５日から平成２７年６月１５日までの３年間で，被告製品１Ａ，同１Ｂ及び同２ないし同４の製造販売によって少なくとも５７００万円の利益を得ているから，特許法１０２条２項の適用により，同額が原告の受けた損害の額と推定される。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(3)（本件特許には特許法２９条１項１号又は２号違反の無効理由があるか）について
本件事案に鑑み，争点(3)から検討する。
(1)被告は，本件特許の出願前に，小浜製鋼株式会社によって洗掘防止材であるＯＢネットユニットが製造販売され，本件発明の構成要件を充足する態様で使用されていたから，本件発明は公知であり，又は公然と実施されていたとして，本件特許には，特許法２９条１項１号又は２号に反して特許された無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項により，原告が本件特許権を行使することは許されない旨主張する。(2)証拠（乙１）によれば，遅くとも平成８年頃に小浜製鋼株式会社がＯＢネットユニットとの製品名の洗掘防止材の製造販売を開始し，ＯＢネットユニットは，平成８年３月６日から平成９年３月２０日の間に実施された上篠崎護岸工事及び平成８年３月１６日から平成９年３月３１日の間に実施された高谷護岸工事において，根固工の工事に使用された事実が認められる。
(3)そして，証拠(乙１，乙２，乙２３)によれば，以下のとおり，ＯＢネットユニットが両護岸工事の際に使用された態様は，本件発明の構成要件をすべて充足するものと認められる。
ア構成要件Ａについて


上篠崎護岸工事に使用されたＯＢネットユニットの網目の長辺は２５ｍｍ，線径は２．０３ｍｍ（乙２３の別紙３）であり，高谷護岸工事に使用されたＯＢネットユニットの網目の長辺は２５ｍｍ，線径は２．０４ｍｍ（乙２写真１１－１）である。
そうすると，ＯＢネットユニットの網目の長辺Ｎ／網糸の線径Ｍは，上篠崎護岸工事に使用されたＯＢネットユニットについては，１２．３１（２５÷２．０３＝１２．３１５２）となり，高谷護岸工事に使用されたＯＢネットユニットについては１２．２５（２５÷２．０４＝１２．２５４９）となる。したがって，両護岸工事において使用されたＯＢネットユニットの構成は，本件発明の構成要件Ａを充足する。
イ構成要件Ｂについて
両護岸工事において使用されたＯＢネットユニットの吊りロープは，同ネットユニットの袋体の開口部近傍に挿通されており（乙２の写真１０－２（Ｐ１２１０９６４），乙２３の写真（ＤＳＣＦ００５７，同００６２），また，両護岸工事のいずれにおいても，ＯＢネットユニットの吊りロープを介して，クレーンで吊り上げられているから（乙１別紙４（１６Ａ），別紙７の１１，１２），このことからすると，ＯＢネットユニットの吊りロープは無端状であることが認められる。したがって，両護岸工事において使用されたＯＢネットユニットの構成は，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
ウ構成要件Ｃについて
両護岸工事において使用されたＢネットユニットの口括りロープは，吊りロープを通した網目よりも下方に挿通されている。（乙２の写真１０－２（Ｐ１２１０９６４），乙２３（ＤＳＣＦ００５７，同００６２））
したがって，両護岸工事において使用されたＯＢネットユニットの構成は，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
エ構成要件Ｄについて
両護岸工事において使用されたＯＢネットユニットの袋体には，中詰め材が充填されている。（乙２，乙２３）
したがって，両護岸工事において，ＯＢネットユニットは，いずれも本件発明の構成要件Ｄを充足する態様で使用されたと認められる。
オ構成要件Ｅについて
上篠崎護岸工事，高谷護岸工事それぞれにおいて，ＯＢネットユニットが吊り下げられた状況が撮影された写真が残されているが（上篠崎護岸工事につき乙１別紙７－１１，高谷護岸工事につき乙１別紙４－１６Ａ），各写真の画像上，確認できるところによれば，上篠崎護岸工事のそれでは，ＯＢネットユニットの絞り部から最下端までの高さは１１．５㎝，ＯＢネットユニットの絞り部から中詰め材までの高さは７．５㎝であること，高谷護岸工事のそれでは，ＯＢネットユニットの絞り部から最下端までの高さは７．７㎝，ＯＢネットユニットの絞り部から中詰め材までの高さは４．６㎝であることが認められる。
そうすると，吊り下げられたＯＢネットユニットの袋体の高さのうち，中詰め材が存しない部分の高さは，上篠崎護岸工事では約６５％（７．５/１１．５＝０．６５２）となり，高谷護岸工事では約６０％（４．６/７．７＝０．５９７）ということになる。
なお，原告は，報告書（甲２５）を提出して，同様の状況を撮影した乙１別紙８－１４Ａの写真について，吊り下げられたＯＢネットユニットを斜め下から撮影していることから，写真により確認できる空所率の算出の仕方に問題がある旨指摘しているが，その問題点の指摘を踏まえて上篠崎護岸工事の写真（乙１別紙７－１１）及び高谷護岸工事の写真（乙１別紙４－１６Ａ）について検討してみても，その空所率が８０パーセントを上回ることがないことは優に確認できるところである。したがって，両護岸工事において，ＯＢネットユニットは，いずれも本件発明の構成要件Ｅを充足する態様で使用されていたと認められる。
カ構成要件Ｆについて
上篠崎護岸工事は，工事名「上篠崎緊急船着場新設工事」，工種「根固工」とされており（乙１別紙１－１８Ａ），高谷護岸工事は，工事名「高谷堤防耐震対策工事」，工種「根固工」とされているから（乙１別紙３－１１Ａ），両護岸工事は，水中構造物である船着場の根固め，すなわち「水・泥流や波浪による洗掘から河床や堤防の基礎部などを防護する」工事であると認められる。したがって，両護岸工事において江戸川河川敷に設置された中詰め材を充填した状態のＯＢネットユニットは，水中構造物の洗掘防止材として機能しているものであり，ＯＢネットユニットはいずれも本件発明の構成要件Ｆを充足する態様で使用されている。
キ以上によれば，両護岸工事において使用されたＯＢネットユニットの構成は，本件発明の構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ以外をすべて充足し，両護岸工事において，構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆを充足する形で使用されたものと認められる。(4)そこで，さらに上記使用が，特許法２９条１項２号の「公然実施をされた」といえるか検討するに，「公然実施をされた」というためには，発明の内容を秘密にする義務を負わない人が発明内容を知り得る状態で使用等の実施行為が行われたことが必要である。


しかるところ，公然実施の対象となるＯＢネットユニットは，小浜製鋼株式会社によって製造され市販されていた商品にすぎないし，また証拠（乙１）からうかがわれる両護岸工事の実施状況や工事内容，工事場所が公共の場であることなどからすれば，ＯＢネットユニットの設置作業に従事した現場作業員が，ＯＢネットユニットの構造について小浜製鋼株式会社から守秘義務を課せられていたことをうかがわせる事情はなく，かえって，工事使用前に，その構造を確認する機会も十分あったものと認められるから，ＯＢネットユニットの本件発明の構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆを除く構成要件は，それら工事関係者に十分認識されていたといえる。そして，前記(3)で認定したとおり，そのＯＢネットユニットが，両護岸工事において本件発明の構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆを充足する態様で使用されたというのであるが，その工事現場には，上記のとおりＯＢネットユニットの構成を確認した工事関係者が立ち会って，その使用態様を現認したものと推認できるから（なお，構成要件Ｅを充足する使用対象事態を撮影した写真は僅かであるが，その使用態様が特殊なものとはいえない以上，両護岸工事現場で写真として記録が残っていないＯＢネットユニットであっても，多くは同様の態様で使用され，工事関係者らによって，その使用態様が現認されていたものと推認できる。），これらにより，本件発明は，公然と実施されたものと認めて差し支えないというべきである。なお，原告は，上記の認識の限度であれば，本件発明の構成要件Ａの「式３≦Ｎ／Ｍ≦２０」の数値限定，あるいは構成要件Ｅの「２５％～８０％」の数値限定が認識されないと主張するが，公然実施されたＯＢネットユニットの使用態様が上記限定された数値内，すなわち本件発明の下位概念に一致するのであれば，これをもって本件発明が公然実施されたといって差し支えないから，この点についての原告の主張は失当である。
(5)したがって，本件発明は，特許法２９条１項２号により特許を受けることができないものに当たり，本件特許は，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項により原告が本件特許権を行使することはできないというべきである。
(6)なお，原告は，上記認定に用いた各証拠（乙１，乙２，乙２３）の信用性について争っているのでこの点について付言するに，まず上掲の証拠によれば，両護岸工事の行われた時期及び場所そのものは確実に認定できる事実であると認められる上，原告の指摘にかかわらず，その後に同じ場所で同種の工事が行われた事実は認められないから，被告が，本件訴訟提起後において両護岸工事が実施された現場で確認したＯＢネットユニット（乙２，乙２３）は，本件特許出願前にされた両護岸工事において使用されたものであることは明らかである。そして，これに中詰め材を充填して釣り上げた状況（上篠崎護岸工事につき乙１別紙７－１１，高谷護岸工事につき乙１別紙４－１６Ａ）についても，これら写真の撮影時が両護岸工事の最中であることは，各写真の遠景に写り込んでいる建造物等の位置関係から明らかであるから，これらにより上記(2)，(3)のとおり十分認定できるものであり，これに反する原告の主張は失当である。２以上の次第で，その余の争点につき検討するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がないことから，これらすべてを棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官   森      崎    英    二裁判官   田      原    美奈    子
裁判官   大      川    潤    子
（別紙）
被告製品目録
１Ａ製品名     ボトルユニット
タイプ   ＳＢＵ－１０（１ｔ用）
ＳＢＵ－２０（２ｔ用）
ＳＢＵ－３０（３ｔ用）
ＳＢＵ－４０（４ｔ用）
１Ｂ製品名     ボトルユニット
タイプ   ＳＢＵ－１０（１ｔ用）
ＳＢＵ－２０（２ｔ用）
ＳＢＵ－３０（３ｔ用）
ＳＢＵ－４０（４ｔ用）
２   製品名   ボトルユニット
タイプ   ＦＢＵ－１０（１ｔ用）
ＦＢＵ－２０（２ｔ用）
ＦＢＵ－３０（３ｔ用）
ＦＢＵ－４０（４ｔ用）
３   製品名   ボトルユニット平滑タイプ
タイプ   ＳＢＵ－１０（ｃ）（１ｔ用）
ＳＢＵ－２０（ｃ）（２ｔ用）
ＳＢＵ－３０（ｃ）（３ｔ用）
ＳＢＵ－４０（ｃ）（４ｔ用）
４   製品名   パワフルユニット
タイプ   ＦＰＵ－１０（１ｔ用）
ＦＰＵ－２０（２ｔ用）
ＦＰＵ－３０（３ｔ用）
ＦＰＵ－４０（４ｔ用）
ＦＰＵ－６０（６ｔ用）
ＦＰＵ－８０（８ｔ用）
（別紙）
被告製品説明書
１被告製品１Ａについて
(1)製品名    ボトルユニット
タイプ   ＳＢＵ－１０（１ｔ用）
ＳＢＵ－２０（２ｔ用）
ＳＢＵ－３０（３ｔ用）
ＳＢＵ－４０（４ｔ用）
(2)製品の説明
河川護岸や橋脚等の水中構造物の袋型根固め工法用袋材である。袋体本体１は，網地２で編成されており，中詰め材投入前において，側面視で下端を頂点とする略逆三角形状の袋体で，同略逆三角形の１辺を構成する上端が上方向に開放されて開口部３を形成する一方，下端が閉鎖されている。網地２は，２本の網糸を下記模式図の二重線部分で結合することで，略六角形状の網目が連続する亀甲状に構成されている。
各網目の略六角形状は，２本の網糸が結合された略同じ長さの１対の対辺と１本の網糸でなる４辺によって形成される。


略六角形状の各網目の大半においては，略同じ長さの１本の網糸でなる４辺が，２本の網糸が結合された１対の対辺よりも長く，網目の長辺を形成しており，網糸の線径Ｍ及び同網目の長辺Ｎは，下表のとおりである。開口部３の近傍の吊り紐４及び口絞り紐５を挿通するための各１列の網目及びこれに隣接する列の網目はやや大きめに形成されている。中詰め材が投入された袋体本体１を吊り上げるための吊り紐４は，開口部３の近傍の網目の複数箇所に挿通されて開口部３近傍の網目を一周し，無端状に形成されている。
中詰め材が投入された袋体本体１の開口部３を閉じるための口絞り紐５は，吊り紐４が挿通された網目よりもやや下方の複数の網目に挿通されて，吊り紐４が挿通された網目のやや下方の網目を一周し，やはり無端状に形成されている。
(3)顧客が使用するときの状態
所定重量の中詰め材が投入された袋体本体１を，口絞り紐５で絞った状態で，吊り紐４で吊り上げたとき，口絞り紐５による絞り部以下に，底面に丸みを帯びた錐体状の根固め工法用材が形成される。このとき，錐体状に形成された根固め工法用材の上部には，やはり錐体状の中詰め材のない空所が存する。所定重量の中詰め材が投入された場合の口絞り部から中詰め材までの空所の高さは，口絞り部から丸みを帯びた底面の最下部までの根固め工法用材の高さの４０％～７０％の範囲に収まる。
(4)図面の説明
第１図は中詰め材料投入前の側面図，第２図は顧客が使用するときの状態についての側面図である。
編糸の線径M（mm）網目の長辺N（mm）
SBU-10（1t用）224
SBU-20（2t用）224
SBU-30（3t用）321
SBU-40（4t用）321
(5)図面
第１図
第２図
袋体本体１
吊り紐４口絞り紐５
網地２
口絞り紐５
開口部３
吊り紐４
２被告製品１Ｂについて
(1)製品名    ボトルユニット
タイプ   ＳＢＵ－１０（１ｔ用）
ＳＢＵ－２０（２ｔ用）
ＳＢＵ－３０（３ｔ用）
ＳＢＵ－４０（４ｔ用）
(2)製品の説明
河川護岸や橋脚等の水中構造物の袋型根固め工法用袋材である。袋体本体１は，網地２で編成されており，中詰め材投入前において，側面視で下端を頂点とする略逆三角形状の袋体で，同略逆三角形の１辺を構成する上端が上方向に開放されて開口部３を形成する一方，下端が閉鎖されている。網地２は，２本の網糸を下記模式図の二重線部分で結合することで，略六角形状の網目が連続する亀甲状に構成されている。
各網目の略六角形状は，２本の網糸が結合された略同じ長さの１対の対辺と１本の網糸でなる４辺によって形成される。
略六角形状の各網目の大半においては，略同じ長さの１本の網糸でなる４辺が，２本の網糸が結合された１対の対辺よりも長く，網目の長辺を形成しており，網糸の線径Ｍ及び同網目の長辺Ｎは，下表のとおりである。
編糸の線径M（mm）網目の長辺N（mm）
SBU-10（1t用）224
SBU-20（2t用）224
SBU-30（3t用）321
SBU-40（4t用）321
開口部３の近傍の吊り紐４及び保留環６を挿通するための各１列の網目及びこれに隣接する列の網目はやや大きめに形成されている。中詰め材が投入された袋体本体１を吊り上げるための吊り紐４は，開口部３の近傍の網目の複数箇所に挿通されて開口部３近傍の網目を一周し，無端状に形成されている。
中詰め材が投入された袋体本体１の開口部３を閉じるための口絞り紐５は，吊り紐４が挿通された網目よりもやや下方の網目の１つに挿通された保留環６に括り付けられている。
(3)顧客が使用するときの状態
所定重量の中詰め材が投入された袋体本体１を，口絞り紐５で絞った状態で，吊り紐４で吊り上げたとき，口絞り紐５による絞り部以下に，底面に丸みを帯びた錐体状の根固め工法用材が形成される。このとき，錐体状に形成された根固め工法用材の上部には，やはり錐体状の中詰め材のない空所が存する。所定重量の中詰め材が投入された場合の口絞り部から中詰め材までの空所の高さは，口絞り部から丸みを帯びた底面の最下部までの根固め工法用材の高さの４０％～７０％の範囲に収まる。
(4)図面の説明
第１図は中詰め材料投入前の斜視図，第２図は顧客が使用するときの状態についての側面図である。
(5)図面
第１図
第２図
袋体本体１
開口部３
網地２
口絞り紐５
吊り紐４
保留環６
吊り紐４
口絞り紐５
保留環６
３被告製品２ないし同４について
(1)製品名   被告製品２：ボトルユニット
被告製品３：ボトルユニット平滑タイプ
被告製品４：パワフルユニット
タイプ被告製品２：ＦＢＵ－１０（１ｔ用）
ＦＢＵ－２０（２ｔ用）
ＦＢＵ－３０（３ｔ用）
ＦＢＵ－４０（４ｔ用）
被告製品３：ＳＢＵ－１０（ｃ）（１ｔ用）
ＳＢＵ－２０（ｃ）（２ｔ用）
ＳＢＵ－３０（ｃ）（３ｔ用）
ＳＢＵ－４０（ｃ）（４ｔ用）
被告製品４：ＦＰＵ－１０（１ｔ用）
ＦＰＵ－２０（２ｔ用）
ＦＰＵ－３０（３ｔ用）
ＦＰＵ－４０（４ｔ用）
ＦＰＵ－６０（６ｔ用）
ＦＰＵ－８０（８ｔ用）


(2)製品の説明
河川護岸や橋脚等の水中構造物の袋型根固め工法用袋材である。袋体本体１は，網地２で編成されており，中詰め材投入前において，側面視で下端を頂点とする略逆三角形状の袋体で，同略逆三角形の１辺を構成する上端が上方向に開放されて開口部３を形成する一方，下端が閉鎖されている。網地２は，２本の網糸を下記模式図の二重線部分で結合することで，略六角形状の網目が連続する亀甲状に構成されている。
各網目の略六角形状は，２本の網糸が結合された略同じ長さの１対の対辺と１本の網糸でなる４辺によって形成される。
略六角形状の各網目の大半においては，略同じ長さの１本の網糸でなる４辺が，２本の網糸が結合された１対の対辺よりも長く，網目の長辺を形成しており，網糸の線径Ｍ及び同網目の長辺Ｎは，下表のとおりである。開口部３の近傍の吊り紐４及び口絞り紐５を挿通するための各１列の網目及びこれに隣接する列の網目はやや大きめに形成されている。中詰め材が投入された袋体本体１を吊り上げるための吊り紐４は，開口部３の近傍の網目の複数箇所に挿通されて開口部３近傍の網目を一周し，無端状に形成されている。
顧客により製品の使用時に中詰め材が投入されたときに用いられる，袋体本体１の開口部３を閉じるための口絞り紐５は，吊り紐４が挿通された網目よりもやや上方の複数の網目に挿通されて，吊り紐４が挿通された網目のやや上方の網目
編糸の線径M（mm）網目の長辺N（mm）
FBU-10（1t用）224
FBU-20（2t用）224
FBU-30（3t用）322
FBU-40（4t用）322
SBU-10（c）（1t用）224
SBU-20（c）（2t用）224
SBU-30（c）（3t用）322
SBU-40（c）（4t用）322
FPU-10（1t用）957
FPU-20（2t用）957
FPU-30（3t用）938
FPU-40（4t用）938
FPU-60（6t用）1245
FPU-80（8t用）1245
を一周し，やはり無端状に形成されている。
(3)顧客が使用するときの状態
所定重量の中詰め材が投入された袋体本体１を，口絞り紐５で絞った状態で，吊り紐４で吊り上げたとき，口絞り紐５による絞り部以下に，底面に丸みを帯びた錐体状の根固め工法用材が形成される。このとき，錐体状に形成された根固め工法用材の上部には，やはり錐体状の中詰め材のない空所が存する。所定重量の中詰め材が投入された場合の口絞り部から中詰め材までの空所の高さは，口絞り部から丸みを帯びた底面の最下部までの根固め工法用材の高さの４０％～７０％の範囲に収まる。
(4)図面の説明
第１図は中詰め材料投入前の側面図，第２図は顧客が使用するときの状態についての側面図である。
(5)図面
第１図
第２図
以上
網地２
吊り紐４
口絞り紐５開口部３
袋体本体１
口絞り紐５
吊り紐４
（別紙）
中詰め材充填後の被告製品の構成要件一覧
１被告製品１Ａについて
１－ａ２本の網糸が結合された略同じ長さの１対の対辺と１本の網糸でなる４辺で形成される略六角形状の網目で亀甲状に編成された網地２によって形
成され，
略六角形状の各網目の大半において，略同じ長さの１本の網糸でなる４辺が，２本の網糸が結合された１対の対辺よりも長く，網目の長辺を形成しており，網糸の線径Ｍ及び同網目の長辺Ｎが下表のとおりである，
袋体本体１と，
１－ｂ袋体本体１の開口部３近傍の複数の網目に挿通した袋体本体１を吊り
上げるための無端状の吊り紐４と，
１－ｃ吊り紐４を通した網目より下方の複数の網目に挿通した袋体本体１の
開口部３を閉じるための口絞り紐５と
１－ｄ袋体本体１に充填した中詰め材とからなり，１－ｅ袋体本体１に所定重量の中詰め材を充填し，袋体本体１を口絞り紐５を絞った状態で吊り紐４で吊り上げたときに，口絞り紐５による絞り部以下に，底面に丸みを帯びた錐体状に形成される根固め工法用材が形成されるとともに，同根固め工法用材の上部に中詰め材の存しない錐体状の空所が形成され，所定重量の中詰め材が投入された場合の口絞り部から中詰め材までの空所の高さが，口絞り部から丸みを帯びた底面の最下部までの根固め工法用材の高さの４０％～７０％の範囲に収まる，
編糸の線径M（mm）網目の長辺N（mm）
SBU-10（1t用）224
SBU-20（2t用）224
SBU-30（3t用）321
SBU-40（4t用）321
１－ｆ水中構造物の根固め工法用材。
２被告製品１Ｂについて
２－ａ２本の網糸が結合された略同じ長さの１対の対辺と１本の網糸でなる４辺で形成される略六角形状の網目で亀甲状に編成された網地２によって形
成され，
略六角形状の各網目の大半において，略同じ長さの１本の網糸でなる４辺が，２本の網糸が結合された１対の対辺よりも長く，網目の長辺を形成しており，網糸の線径Ｍ及び同網目の長辺Ｎが下表のとおりである，
袋体本体１と，
２－ｂ袋体本体１の開口部３近傍の複数の網目に挿通した袋体本体１を吊り上
げるための無端状の吊り紐４と，


平成３０年４月４日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１２０号審決取消請求事件（以下「甲事件」という。）平成２９年（行ケ）第１０１１９号審決取消請求事件（以下「乙事件」という。）
口頭弁論終結日平成３０年２月１４日
判     決
甲事件原告・乙事件被告株   式会社   ブリヂ   ストン同訴訟代理人弁護士    杉    村      光      嗣同          弁理士    杉    村      憲      司
塚    中      哲      雄
伊    藤      怜      愛
甲事件被告・乙事件原告横浜   ゴム株   式会社同訴訟代理人弁護士    萩    尾      保      繁
山    口      健      司
石    神      恒太    郎
関    口      尚     久
伊    藤      隆      大
同          弁理士    福    地      律      生
加    藤      寿      人
主     文
１特許庁が無効２０１５－８００１３９号事件について平成２９年４月１８日にした審決のうち，特許第５４３５１７５号の請求項１及び３に係る部分を取り消す。
２甲事件原告・乙事件被告の甲事件請求を棄却する。３訴訟費用は，甲事件乙事件を通じ，甲事件原告・乙事件被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
特許庁が無効２０１５－８００１３９号事件について平成２９年４月１８日にした審決のうち，特許第５４３５１７５号の請求項４ないし７に係る部分を取り消す。
２乙事件
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴甲事件被告・乙事件原告（以下「被告」という。）は，平成２５年２月２２日，発明の名称を「空気入りタイヤ」とする特許出願をし，同年１２月２０日，設定の登録（特許第５４３５１７５号）を受けた（請求項の数７。乙２７。以下，この特許を「本件特許」という。）。
⑵甲事件原告・乙事件被告（以下「原告」という。）は，平成２７年６月１９日，本件特許について特許無効審判請求をし，無効２０１５－８００１３９号事件として係属した。
⑶被告は，平成２８年５月２６日，本件特許に係る特許請求の範囲及び明細書について，請求項２の削除を含む訂正請求をした（以下「本件訂正」という。乙２２）。
⑷特許庁は，平成２９年４月１８日，本件訂正を認めるとともに，請求項１及び３に係る発明についての特許を無効とする，請求項４ないし７に係る発明についての審判請求は成り立たない旨の別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告及び被告に送達された。⑸原告は，平成２９年５月２６日，本件審決中，本件特許の請求項４ないし７に係る部分の取消しを求める本件訴訟（甲事件）を提起した。被告は，同日，本件審決中，本件特許の請求項１及び３に係る部分の取消しを求める本件訴訟（乙事件）を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲請求項１及び３ないし７の記載は，次のとおりである（乙２２）。以下，本件訂正後の請求項１及び３ないし７に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書（乙２２）を，本件特許の図面（乙２７）を含めて「本件明細書」という。なお，「＼」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。【請求項１】トレッド部に溝が設けられている空気入りタイヤであって，＼前記空気入りタイヤの総幅ＳＷと外径ＯＤとの比であるＳＷ／ＯＤが，＼ＳＷ／ＯＤ≦０．３＼を満たし，＼ＩＳＯ４０００－１：２００１に準拠する規定リム幅と前記空気入りタイヤの内径に適合したリム径とを有するリムに前記空気入りタイヤをリム組みし，２３０ｋＰａで内圧を充填し，かつ前記空気入りタイヤの負荷能力の８０％に相当する荷重をかけて平面に接地させたときの接地面の領域を接地領域とした場合，＼前記トレッド部の接地領域において，接地面積に対する溝面積比率をＧＲとし，接地幅をＷとし，タイヤ赤道面を中心として接地幅Ｗの５０％の幅を有する領域をセンター領域ＡＣとし，前記センター領域ＡＣでの溝面積比率をＧＣＲとし，前記センター領域ＡＣよりもタイヤ幅方向外側の接地領域をショルダー領域ＡＳとし，前記ショルダー領域ＡＳでの溝面積比率をＧＳＲとした場合に，＼前記トレッド部の接地領域は，＼１０［％］≦ＧＲ≦２５［％］＼０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６＼を満たして形成されており，＼前記センター領域ＡＣにおいてタイヤ周方向に延びる周方向溝を少なくとも２本備えるとともに，前記周方向溝に挟まれタイヤ周方向に連なる陸部を少なくとも１つ備えることを特徴とする，＼空気入りタイヤ。


【請求項３】前記ショルダー領域に位置する接地幅端部からタイヤ赤道線へ向かって延びる横溝が，前記トレッド部の接地領域内に少なくとも２本設けられ，＼前記横溝同士の間隔Ａは，接地長Ｌとの比で，＼０．２＜Ａ／Ｌ≦０．５＼であることを特徴とする，＼請求項１に記載の空気入りタイヤ。【請求項４】前記ショルダー領域ＡＳにおいてタイヤ周方向に延びる周方向溝を各ショルダー領域ＡＳに１本備え，＼前記横溝はその周方向溝に連通していないことを特徴とする，＼請求項３に記載の空気入りタイヤ。【請求項５】前記横溝の深さは，各ショルダー領域ＡＳに配設された前記周方向溝の深さよりも浅いことを特徴とする，＼請求項４に記載の空気入りタイヤ。【請求項６】前記ショルダー領域ＡＳにおいてタイヤ周方向に延びる周方向溝を各ショルダー領域ＡＳに１本備え，＼前記ショルダー領域に位置する接地幅端部からタイヤ赤道線へ向かって延びる横溝が設けられており，＼前記横溝はその周方向溝に連通していないことを特徴とする，＼請求項１に記載の空気入りタイヤ。【請求項７】前記横溝の深さは，各ショルダー領域ＡＳに配設された前記周方向溝の深さよりも浅いことを特徴とする，＼請求項６に記載の空気入りタイヤ。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件発明１及び３は，下記の引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び甲４に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，②本件発明４ないし７は，引用発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない，などというものである。
引用例：特開２０１１－２０７２８３号公報（甲１）
甲４：特開昭６２－１５２９０６号公報
⑵本件各発明と引用発明の対比
本件審決は，引用発明及び本件各発明との一致点・相違点並びに甲４記載の技術的事項を，以下のとおり認定した。
ア引用発明
トレッド１０にタイヤ周方向ｔｃに連続して形成された周方向溝部と，トレッド幅方向に延びる横溝部とが形成された空気入りタイヤ１であって，＼前記空気入りタイヤ１の幅ＳＷ，前記空気入りタイヤの外径ＯＤとが，＼ＳＷ≦１７５ｍｍかつＯＤ／ＳＷ≧３．６＼を満たし，＼前記空気入りタイヤの接地面積に対する前記周方向溝部と前記横溝部とを含む溝面積の比率である溝面積比率が２５％以下であり＼タイヤ周方向ｔｃに連続する周方向溝１０Ａ，１０Ｂ，１０Ｃを３本備えるとともに，周方向溝１０Ａと周方向溝１０Ｂとによって区画された周方向陸部２０Ａはタイヤ周方向に連なる陸部を備え，周方向溝１０Ｂと周方向溝１０Ｃとによって区画された周方向陸部２０Ｂもタイヤ周方向に連なる陸部を備える，空気入りタイヤ１。
イ   本件発明１と引用発明との一致点及び相違点
(ア)一致点
「トレッド部に溝が設けられている空気入りタイヤであって，＼前記空気入りタイヤの総幅ＳＷと外径ＯＤとの比であるＳＷ／ＯＤが，＼ＳＷ／ＯＤ≦０．３＼を満たし，＼タイヤ周方向に延びる周方向溝を少なくとも２本備えるとともに，前記周方向溝に挟まれタイヤ周方向に連なる陸部を少なくとも１つ備える，空気入りタイヤ。」である点。
(イ)相違点
ａ相違点１
本件発明１において，「ＩＳＯ４０００－１：２００１に準拠する規定リム幅と前記空気入りタイヤの内径に適合したリム径とを有するリムに前記空気入りタイヤをリム組みし，２３０ｋＰａで内圧を充填し，かつ前記空気入りタイヤの負荷能力の８０％に相当する荷重をかけて平面に接地させたときの接地面の領域を接地領域とした場合，＼前記トレッド部の接地領域において，接地面積に対する溝面積比率をＧＲとし，接地幅をＷとし，タイヤ赤道面を中心として接地幅Ｗの５０％の幅を有する領域をセンター領域ＡＣとし，前記センター領域ＡＣでの溝面積比率をＧＣＲとし，前記センター領域ＡＣよりもタイヤ幅方向外側の接地領域をショルダー領域ＡＳとし，前記ショルダー領域ＡＳでの溝面積比率をＧＳＲとした場合に，＼前記トレッド部の接地領域は，＼１０［％］≦ＧＲ≦２５［％］＼０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６＼を満たして形成されている」のに対し，引用発明においてはそのような特定がなされていない点。
ｂ相違点２
「タイヤ周方向に延びる周方向溝を少なくとも２本備える」箇所に関し，本件発明１において，「前記センター領域ＡＣにおいて」というものであるのに対し，引用発明においてはそのような特定がなされていない点。
ウ   本件発明３と引用発明との一致点及び相違点
(ア)一致点
前記イ(ア)と同じ。
(イ)相違点
相違点１及び２のほか，本件発明３においては「前記ショルダー領域に位置する接地幅端部からタイヤ赤道線へ向かって延びる横溝が，前記トレッド部の接地領域内に少なくとも２本設けられ，＼前記横溝同士の間隔Ａは，接地長Ｌとの比で，＼０．２＜Ａ／Ｌ≦０．５＼である」のに対し，引用発明においてはそのような特定がなされていない点（相違点３）。
エ   本件発明４と引用発明との一致点及び相違点
(ア)一致点
本件審決は，本件発明４と引用発明との一致点について，具体的に記載していないが，前記イ(ア)と同じであると認定したものと解される。
(イ)相違点


相違点１ないし３のほか，本件発明４においては「前記ショルダー領域ＡＳにおいてタイヤ周方向に延びる周方向溝を各ショルダー領域ＡＳに１本備え，前記横溝はその周方向溝に連通していない」のに対し，引用発明においては当該事項を特定していない点（相違点４）。
オ   本件発明５と引用発明との一致点及び相違点
本件審決は，本件発明５と引用発明との一致点及び相違点について，具体的に記載していないが，以下のとおり認定したものと解される。
(ア)一致点
前記イ(ア)と同じ。
(イ)相違点
相違点１ないし４のほか，本件発明５においては「前記横溝の深さは，各ショルダー領域ＡＳに配設された前記周方向溝の深さよりも浅いことを特徴とする」のに対し，引用発明においては当該事項を特定していない点（相違点Ａ）。
カ   本件発明６と引用発明との一致点及び相違点
(ア)一致点
前記イ(ア)と同じ。
(イ)相違点
相違点１及び２のほか，本件発明６においては「前記ショルダー領域ＡＳにおいてタイヤ周方向に延びる周方向溝を各ショルダー領域ＡＳに１本備え，前記ショルダー領域に位置する接地幅端部からタイヤ赤道線へ向かって延びる横溝が設けられており，その横溝は前記周方向溝に連通していない」のに対し，引用発明においては当該事項を特定していない点（相違点５）。
キ本件発明７と引用発明との一致点及び相違点
本件審決は，本件発明７と引用発明との一致点及び相違点について，具体的に記載していないが，以下のとおり認定したものと解される。
(ア)一致点
前記イ(ア)と同じ。
(イ)相違点
相違点１，２，５及びＡと同じ。
ク甲４記載の技術的事項
タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部に（おける）トレッド踏面幅Ｔの５０％以内の領域Ｗの全溝面積比率を「センター部の溝面積比率」，残りの領域の全溝面積比率を「残りの領域の溝面積比率」とすると，＼０．２５≦（残りの領域の溝面積比率）／（センター部の溝面積比率）≦０．５０（以下「甲４技術」という。）。
４被告主張の取消事由
⑴本件発明１の進歩性に係る判断の誤り（取消事由１）⑵本件発明３の進歩性に係る判断の誤り（取消事由２）
５原告主張の取消事由
⑴本件発明４の進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）⑵本件発明５ないし７の進歩性に係る判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１の進歩性に係る判断の誤り）
〔被告の主張〕
以下のとおり，本件審決は，甲４記載の技術的事項を誤認した結果，相違点１及び２の容易想到性について，誤った判断に至ったものである。
⑴甲４記載の技術的事項
甲４に依拠して理解すれば，甲４には，「センター領域を含めた全ての領域が溝により複数のブロックに区画されたブロックパターンについて，①全溝面積比率を２５％とし，かつ，前記領域（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部におけるトレッド踏面幅Ｔの５０％以内の領域）の全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍となし，②前記ストレート溝と前記副溝とにより区画されたブロックに独立カーフをタイヤ幅方向に形成し，③前記ブロックの各辺と前記カーフの各辺のタイヤ幅方向全投影長さＬＧとタイヤ周方向の全投影長さＣＧとの比ＬＧ／ＣＧ=２．５とする。」との技術的事項（以下「甲４技術Ａ」という。）が記載されていると認定するべきである。
本件審決は，甲４記載の技術的事項がブロックパターンを前提とするものであることを捨象し，単に溝面積比率のみを抽出し，上位概念化して甲４技術を認定したものであり，本件発明１を認識しているからなし得る後知恵であって，誤りである。
⑵引用発明に対する甲４技術Ａの適用
ア甲４技術Ａを適用しても本件発明１に至らないこと引用発明は，周方向陸部２０Ａ及び周方向陸部２０Ｂがブロックパターンではない構成を有するものであるが，仮に，引用発明に，ブロックパターンである甲４技術Ａを適用した場合，引用発明はブロックパターンとなり，「前記周方向溝に挟まれタイヤ周方向に連なる陸部を少なくとも１つ備える」という本件発明１の構成に至らない。
イ甲４技術Ａは「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に相当しないこと本件審決は，一般的測定条件で測定される場合には，「ＧＳＲ／ＧＣＲ」の変動幅は大きくないと認定できることを前提に，甲４技術が，相違点１に係る本件発明１の構成である「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に相当すると判断したものと解される。
しかし，一般測定条件の範囲内で内圧や荷重が変化した場合であっても，「ＧＳＲ／ＧＣＲ」の変動幅は極めて大きく，場合によっては，ＧＳＲとＧＣＲの大小関係の反転現象さえ生じる。したがって，接地領域の測定条件が記載されていない甲４に記載された甲４技術Ａが，上記「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に相当するかどうかは不明である。
また，引用例には，「ＧＳＲ／ＧＣＲ」を調整することについては記載も示唆もなく，甲４においても，全溝面積比率を２５％とし，かつ，領域Ｗの全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍とすることについて記載はあるものの，かかる数値をさらに調整することについては，記載も示唆もない。したがって，甲４技術Ａを引用発明に適用した後に，さらに「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に変更することは，当業者にとって容易に想到し得たものではない。
ウ阻害要因


(ア)引用発明は，リブパターン（トレッド溝がタイヤの円周方向に配列されたトレッドパターン）のタイヤに関するものであり，転がり抵抗の低減及び操縦安定性の確保を課題及び効果とする発明である。かかる引用発明に対し，リブパターンタイヤに比較して，転がり抵抗が大きくなる性質及び操縦安定性を低下させる性質を有するブロックパターン（溝により複数のブロックに区画されたトレッドパターン）のタイヤに関する甲４技術Ａを適用すると，引用発明の上記課題及び効果に反することとなる。したがって，引用発明に甲４技術Ａを適用することは，通常は想定し得ず，むしろ阻害要因がある。
また，本件発明１は，転がり抵抗の低減及び操縦安定性の向上を前提又は課題とする発明であるところ，リブパターンタイヤに比較して，転がり抵抗が大きくなる性質及び操縦安定性を低下させる性質を有するブロックパターンタイヤである甲４技術Ａは，本件発明１の上記課題に反する。したがって，当業者は，引用発明に甲４技術Ａを適用して本件発明１に至る動機付けを欠く。(イ)一般的に，タイヤに独立カーフを入れると，タイヤトレッドのゴムブロックの剛性が低くなり，また，多く入れ過ぎると，車両の直進安定性を悪化させることが知られている。そのため，甲４技術Ａの独立カーフを，タイヤの外径が大きくタイヤの幅ＳＷが狭いタイヤである引用発明に採用すると，剛性が低くなり過ぎるため，横力が小さくなり過ぎて操縦安定性が悪化するという問題が生じ，引用発明の意図した操縦安定性の確保を妨げることとなる。さらに，剛性が低くなり過ぎるため，摩耗悪化の懸念もある。
したがって，引用発明に，引用発明が解決し実現しようとする課題及び効果を減ずる方向の性質を有する甲４技術Ａを適用することは，通常は想定し得ず，むしろ阻害要因がある。
エ技術的思想の相違
引用発明は，車両のイン側の溝面積比率をアウト側の溝面積比率よりも大きくし，イン側のトレッド幅方向への排水性を高めるものである。他方，甲４技術Ａは，領域Ｗの全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍とすることで，良好な耐摩耗性能を享受するものである。このように，両者の技術的思想及び効果は異なるため，当業者において，引用発明に甲４技術Ａをあえて適用する動機付けはない。
⑶原告の予備的主張に対する反論
原告の予備的主張（後記〔原告の主張〕⑶）は，引用例の実施形態として開示されたタイヤのパターンと，甲４のようなブロックパターンとは，構成及び性能においてさほどの差はないとの主張を前提とするものであるが，証拠による裏付けを欠くものであり，失当である。ある特定の種類・形状のトレッドパターンを前提に採用されている溝面積比率の値や溝の配置・本数等を，他の種類・形状のトレッドパターンの設計にそのまま採用することは，当業者の技術常識からしてあり得ないことに照らせば，タイヤ性能に相当な相違があることは明らかである。
〔原告の主張〕
⑴甲４記載の技術的事項
排水性の向上のための溝面積比率に関する技術，特に，排水性の向上のために「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とする技術的事項は，多くの場合，特定の種類のトレッドパターンのタイヤに固有なものではなく，トレッドパターンの種類にかかわらず有効なものであることは，本件出願日当時の技術常識であった（甲６６～７２）。甲４記載の技術的事項は，排水性の向上のための溝面積比率に関するものであり，排水性の向上のために「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とする技術的事項である。そして，これらの技術的事項は，ブロックパターンであることと関連付けて説明されていない。したがって，甲４に接した当業者であれば，上記技術常識に鑑みて，甲４に記載された「全溝面積比率を２５％とし，踏面幅Ｔの５０％以内の領域Ｗの全溝面積比率を，残りの領域の全溝面積比率の好ましくは３倍，あるいは少なくとも２倍以上かつ４倍以下とすること」が，ブロックパターンのタイヤに限定されず，他の種類のトレッドパターンのタイヤに適用したときにも，排水性の向上が奏されることを導き出すことができることは，当然である。
また，甲４において，独立カーフは，あくまで，コーナリング等の限界付近での挙動が急激で危険であるという問題を解決するための手段にすぎず，湿潤路走行性能，コーナリングパワーの観点から，全溝面積比率を２５％とし，踏面幅Ｔの５０％以内の領域Ｗの全溝面積比率を，残りの領域の全溝面積比率の好ましくは３倍，あるいは少なくとも２倍以上かつ４倍以下とすることとは，解決しようとする課題が全く別である。湿潤路走行性能，コーナリングパワーの課題を解決する手段として，甲４技術を引用発明に適用しようとする際に，コーナリング等の限界付近での挙動が急激で危険であるという問題を解決するための独立カーフは，必須ではない。甲４には，ブロックパターンに特有の課題及び作用効果と解釈すべき記載はなく，後知恵には当たらない。
⑵引用発明に対する甲４技術の適用
ア甲４技術は「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に相当すること甲１１には，異なる製造者による異なるサイズの数多くのタイヤにおいて，一般測定条件の範囲内で内圧や荷重が変化しても，接地幅の変動幅が極めて小さいことが示されている。そして，接地幅の変動幅が極めて小さければ，「ＧＳＲ／ＧＣＲ」の変動幅も極めて小さくなることは，容易に理解できる。したがって，甲１１に基づいて，甲４の「（残りの領域の溝面積比率）／（センター部の溝面積比率）」の変動幅も極めて小さいと認定することができ，甲４技術の「０．２５≦（残りの領域の溝面積比率）／（センター部の溝面積比率）≦０．５０」は，相違点１に係る本件発明１の構成である「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に相当する。
また，引用発明に甲４技術を適用した際に，「ＧＳＲ／ＧＣＲ」の値が，相違点１に係る本件発明１の構成である「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」と重複してさえいれば，これを充足することになるものであり，「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」に変更する必要はない。
イ阻害要因の有無
(ア)本件審決は，甲４から甲４技術を認定し，引用発明において，甲４技術に係る「ＧＳＲ／ＧＣＲ」の数値を適用することが，当業者にとって格別困難ではないと判断するものであり，引用発明におけるリブパターンをブロックパターンに代えることが，当業者にとって格別困難でないというものではない。したがって，仮に，一般的に，ブロックパターンタイヤの方が，リブパターンタイヤに比べて，転がり抵抗が大きく，操縦安定性に劣る傾向があるとしても，このことは，審決の上記判断に影響するものではない。


甲４技術は，耐摩耗性能を向上せしめるとともに乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供することを目的とするものであり，溝面積比率を「０．２５≦ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．５０」とすることにより，上記目的に適合しつつ，踏面の排水性を優れるものとすることができる。そこで，操縦安定性を改善しつつ排水性にも配慮するという引用発明の課題を解決するために，上記溝面積比率を引用発明に適用することは，当業者が容易になし得たことである。
(イ)引用発明のように，タイヤの外径が大きく，タイヤの幅ＳＷが狭いタイヤに独立カーフを適用した場合，剛性の低下や操縦安定性の悪化がどの程度生じるかは，独立カーフの数や間隔等によって決まるものであり，独立カーフを適用したからといって，引用発明の意図した剛性や操縦安定性等が得られなくなるわけではない。そもそも，引用例には，独立カーフを適用すべきでない旨の記載はなく，引用発明においても，独立カーフを当然に適用できる。
ウ技術的思想の相違の有無
引用例における「イン側」「アウト側」と，「センター領域」「ショルダー領域」とは，接地領域の分け方が全く異なる。「イン側」の溝面積比率と「アウト側」の溝面積比率との大小関係は，「センター領域」の溝面積比率と「ショルダー領域」の溝面積比率との大小関係に何ら依存するものではなく，両者は互いに独立して設定可能なものである。
そして，引用例においては，図３から「ＧＣＲ＝３１．０％」，「ＧＳＲ＝１８．０％」という数値が読み取れる点，また，図１及び図３に示された例において，溝面積比率の増大に大きく寄与する周方向溝が３本もセンター領域に含まれている点を考慮すれば，引用例において，少なくとも，センター領域での溝面積比率をショルダー領域での溝面積比率よりも大きくする（「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とする）という技術思想は，十分に読み取ることができる。
このように，引用例と甲４は，いずれも「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とする共通の技術的思想を有しており，引用発明に甲４技術を組み合わせる動機付けは十分にある。
⑶予備的主張
仮に，甲４技術が，ブロックパターンであるタイヤに関するものであるとしても，以下のとおり，かかる技術をブロックパターンではない引用発明に適用することは，容易である。
排水性の向上のための溝面積比率に関する技術，特に，排水性の向上のために「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とする技術的事項は，多くの場合，トレッドパターンの種類にかかわらず有効な技術的事項であることは，本件出願日当時の技術常識であった。また，一般的に，トレッドパターンは，必ずしも「リブ」，「ラグ」，「リブラグ」，「ブロック」のいずれかに明確に分類できるものではなく，これらの組合せからなるトレッドパターンが多い。リブとブロックを兼ね備え，構成及び性能において両パターンの中間に当たる「リブブロックパターン」のタイヤも，数多く存在する。さらに，両パターンを対象としたトレッドパターンの発明に関する先行文献も，多数存在する。これは，ブロックパターンとリブブロックパターンが，構成及び性能において互いに近いために，タイヤの研究者・開発者らが，両パターンに共通の課題があること，また，その共通の課題を解決するために，共通の発明を適用することが有効であることを，従前から認識していたからである。そして，これらの技術常識を参酌すれば，甲４技術がブロックパターンのタイヤに限定されないこと，特に，ブロックパターンと構成及び性能において近いリブブロックパターンのタイヤに適用したときに，排水性の向上が期待されることを容易に理解できる。
一方，引用発明は，転がり抵抗を低減できるタイヤの提供を目的とするものであるが，操縦安定性を改善しつつ排水性にも配慮するとの課題を有するリブブロックパターンのタイヤを含むものである。
したがって，耐摩耗性能を向上せしめるとともに乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供するという，甲４に記載された発明の目的に適合しつつ，踏面の排水性を優れるものとすることができる「０．２５≦ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．５０」との溝面積比率を引用発明に適用することは，当業者が容易になし得たことである。２取消事由２（本件発明３の進歩性に係る判断の誤り）
〔被告の主張〕
⑴本件発明３は，本件発明１に従属するところ，前記１〔被告の主張〕のとおり，本件発明１に進歩性が認められるため，本件発明３にも進歩性が認められる。⑵また，本件審決は，引用発明において，甲５ないし８から認定できる技術的事項に基づいて，相違点３に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得たと判断したが，誤りである。
すなわち，甲５ないし８からは，空気入りタイヤにおいて，剛性（ひいては操縦安定性）と排水性とのバランスを良好にするために，接地領域内に横溝を２ないし５本設けるという技術的事項を認定することはできない。また，甲５及び６からは，剛性（ひいては操縦安定性）と排水性とのバランスを良好にすることが周知の課題であると認定することはできないため，引用発明において上記課題が内在するとはいえない。したがって，当業者には，引用発明に上記各技術的事項を適用する動機付けはない。
〔原告の主張〕
甲５ないし８から，「空気入りタイヤにおいて，剛性（ひいては操縦安定性）と排水性とのバランスを良好にするために，接地領域内に横溝を２ないし５本設けること」という技術的事項を認定することができる。接地領域内に横溝を２ないし５本設けることは，世の中に存在する大部分の空気入りタイヤが満たす構成である。また，甲５及び６からは，「剛性（ひいては操縦安定性）と排水性とのバランスを良好にする」という課題を読み取ることができるところ，かかる課題は，空気入りタイヤにおいて当然かつ周知の課題であり，引用発明においても，かかる課題は当然内在する。
さらに，引用例には，接地長が明記されておらず，接地領域内の横溝の本数が不明であるが，引用例のタイヤも，「接地領域内に横溝を２ないし５本設ける」という構成を満たしている可能性が高い（図３の横溝４１Ａ，４２Ｂ）。したがって，当業者であれば，引用発明において，「接地領域内に横溝を２ないし５本設ける」という構成とすることは，極めて自然であり，たとえ「剛性（ひいては操縦安定性）と排水性とのバランスを良好にする」という課題や動機付けがないとしても，当該構成とすることは，容易になし得たことである。３取消事由３（本件発明４の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕


空気入りタイヤにおいて，「各ショルダー領域に周方向溝を１本設ける」という技術的事項を採用することにより，排水性能，騒音性能，操縦安定性能，耐摩耗性能等を向上できることは，本件特許の出願時において技術常識であった（甲６２～６６）。また，引用発明には，排水性能，騒音性能，操縦安定性能，耐摩耗性能等の向上という課題は，当然に内在する。したがって，引用発明において，上記技術常識に鑑み，排水性能，騒音性能，操縦安定性能，耐摩耗性能等を向上するために，各ショルダー領域に周方向溝を追加することは，当業者が容易に想到し得たことである。
そして，引用発明は，３本の周方向溝の溝幅や横溝部の構成（本数，長さ及び溝幅等）について何ら特定していない。また，当業者は，トレッドパターンを設計する際，溝面積比率が所望の値となるように，トレッドパターンの各溝の構成（本数，長さ及び溝幅等）を適宜調整するのが通常である。
よって，当業者であれば，引用発明に甲４技術を適用して，「ＧＲを小さな値とし，かつ，ＧＣＲ＞ＧＳＲ」としたタイヤにおいて，「各ショルダー領域に周方向溝を１本設ける」際に，引用発明及び甲４技術が解決しようとする課題を解決するために，当該課題の解決手段である「ＧＲを小さな値とし，かつ，ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とした構成を得つつ，相違点４に係る「各ショルダー領域に周方向溝を１本設ける」構成が得られるよう，トレッドパターン構成（周方向溝１０Ａ，１０Ｂ，１０Ｃの溝幅や横溝部の本数，長さ及び溝幅等）を調整することは，当業者が適宜行う範囲のことである。
〔被告の主張〕
⑴前記１〔被告の主張〕のとおり，本件発明１及び３は，当業者が容易に発明することができたものではないので，これらの発明に限定を加えた本件発明４も，当業者が容易に発明できたものではない。
⑵また，以下のとおり，本件発明４は，容易に発明することができたものではない。
引用発明に甲４技術を適用したものにおいて，各ショルダー領域に周方向溝を１本設けることにつき，動機付けはない。原告の主張は，引用発明に甲４技術を適用したものにおいて，各ショルダー領域に周方向溝を１本設けることを，当業者が既に着想していることを前提とするが，そもそも，各ショルダー領域に周方向溝を１本設けることについて動機付けがあることを，原告は何ら主張立証していない。仮に，溝面積比率を同一に維持したままトレッドパターンの形状を変化させることで，各ショルダー領域に周方向溝を１本設けることが可能であったとしても，周方向の溝をより増加させたトレッドパターンの方が，周方向溝が少ないトレッドパターンよりも，横力が低下して操縦安定性が悪化し，かつ，耐摩耗性も悪化し，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能も悪化する。そのため，転がり抵抗を低減するために幅狭にしたことによる横力の弱さを補い，操縦安定性を確保するという引用発明の目的にも，耐摩耗性能，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能の向上という甲４技術の目的にも，反する結果となる。したがって，既に３本の周方向溝を有する引用発明に甲４技術を適用したものについて，更に各ショルダー領域に周方向溝を１本設けることには，阻害要因がある。４取消事由４（本件発明５ないし７の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
本件発明５ないし７は，本件発明４に限定を加えたものである。前記３〔原告の主張〕と同様，本件発明５ないし７の容易想到性に関する審決の判断も誤りである。
〔被告の主張〕
前記３〔被告の主張〕のとおり，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の記載によれば，本件各発明の特徴は，以下のとおりである。また，本件明細書には，別紙本件明細書図表目録の図２のとおり，本件各発明の実施形態に係る空気入りタイヤのトレッド部の図が記載されている。
⑴技術分野
本件各発明は，乗用車用の省燃費性を向上させた空気入りタイヤに関する。（【０００１】）
⑵背景技術
従来，自動車の低燃費性に貢献するために，転がり抵抗を低減する空気入りタイヤが提案されてきた。近年はさらに，環境への配慮が高まるにつれ，自動車の低燃費化に対する貢献度がより高い空気入りタイヤが求められている。空気入りタイヤの転がり抵抗を低減する手法としては，空気入りタイヤの総幅（ＳＷ）を狭くしてその前方投影面積を小さくすることによって，タイヤ周辺の空気抵抗を低減させることが知られている。（【０００２】【０００３】）
⑶発明が解決しようとする課題
前記⑵の手法では，空気入りタイヤの総幅が狭くなることに伴って接地幅も狭くなることから，一定の負荷能力を維持するために外径（ＯＤ）を大きくすることが必要となるため，空気入りタイヤの接地長が比較的長くなる。そして，空気入りタイヤの接地長が長くなると，排水性が大きく向上する。一方，接地幅が狭くなることにより，コーナリングフォースが低下し，操縦安定性が低下するおそれがある。本件各発明の目的は，転がり抵抗を低減しつつ，それにより悪化した操縦安定性能を改善することができる空気入りタイヤを提供することにある。（【０００５】～【０００７】）
⑷発明の効果


本件各発明の空気入りタイヤによれば，転がり抵抗を低減しつつ，それにより悪化した操縦安定性能を改善することができる。（【０００９】）本件発明１の具体的な作用効果は，以下のとおりである。ア本件発明１の空気入りタイヤは，ＳＷとＯＤとの比が，「ＳＷ／ＯＤ≦０．３」（以下「式①」という。）となるように形成されている。それにより，一般的なサイズの空気入りタイヤと比較すると，ＯＤに対してＳＷが小さくなる結果，空気入りタイヤの前方投影面積が小さく，タイヤ周辺の空気抵抗が低減され，空気入りタイヤの転がり抵抗を低減することができる。また，単にＳＷを狭くすると空気入りタイヤの負荷能力が低下するが，式①を満たすことによりＯＤがＳＷに対して相対的に大きいので，負荷能力の低下を抑制することができる。さらに，自動車の省スペース化，意匠性の向上，接地長が長くなることによる排水性，特に耐ハイドロプレーニング性能の向上などを見込むことができる。（【００２７】【００３０】）イ本件発明１の空気入りタイヤは，ＧＲが，「１０％≦ＧＲ≦２５％」…となるように形成されている。このＧＲの範囲は，一般的な空気入りタイヤと比較して低く設定されており，陸部が接地する面積が増大することよってトレッド部の剛性が高くなり，操縦安定性を向上させる。（【００２８】）ウ本件発明１の空気入りタイヤは，センター領域ＡＣでの溝面積比率ＧＣＲとショルダー領域ＡＳでの溝面積比率ＧＳＲとが，「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」…となるように形成されている。これにより，ＡＣよりもＡＳに設けられる溝が少なくなり，ＧＲが比較的低いことによる排水性の低下を抑制することができる。さらに，ＡＳに位置する陸部１４が接地する面積が，ＡＣに比べて増大することにより，ＡＳにおけるトレッド部１０の剛性が高くなる。それにより，十分なコーナリングフォースを得ることができ，ひいては操縦安定性を向上させることができる。また，トレッド部１０の接地領域Ｇにおいて，ＧＣＲとＧＳＲとの比が，「０＜ＧＳＲ／ＧＣＲ≦０．６」…となるように形成されることで，ＡＳにおいて陸部が接地する面積が増大するため，ＡＳにおいてトレッド部の剛性が高くなり，さらに操縦安定性を向上させる。加えて，ＡＣにおける溝面積が増大するため，排水性を向上させることができる。（【００２９】【００３２】）
エ本件発明１の空気入りタイヤは，センター領域ＡＣに，タイヤ周方向に延びる少なくとも１本の周方向溝が設けられることで，ＡＣの溝面積を十分に確保し，溝面積比ＧＲを減少させたことによる排水性の悪化を抑制することができる。（【００３３】）
⑸産業上の利用可能性
本件各発明の空気入りタイヤは，乗用車用の省燃費性を向上させた空気入りタイヤとして好適に利用することができる。（【００８３】）
２引用発明
⑴引用例（甲１）には，引用発明に関し，以下の記載がある。また，引用例には，別紙引用例等図表目録の引用例【図１】のとおり，引用発明の実施形態に係る空気入りタイヤのトレッド部の図が記載されている。
【０００５】…本発明は，…転がり抵抗の低いゴムを用いる方法や，トレッド幅方向断面の形状を特徴的な形状とする方法以外の方法によって転がり抵抗を低減できるタイヤの提供を目的とする。
【０００９】…タイヤの幅ＳＷが狭くなるほど，横力が弱くなる。これに対して，本発明によれば，溝面積比率が２５％以下とすることにより，横力に対する変形を抑制できる。従って，タイヤの幅ＳＷを狭くしたことによる横力の弱さを補い，操縦安定性を確保できる。
【００４２】空気入りタイヤ１は，外径ＯＤが大きいほど，トレッドの路面への入射角度が緩やかになるため，同じ荷重がかかったときの変形量が少なくなる。そのため，空気入りタイヤ１によれば，…転がり抵抗を低下させることができる。また，外径ＯＤが大きいほど，接地面の形状は，回転方向に縦長になる。同じ接地面積であれば，空気入りタイヤ１の幅ＳＷが狭い方が転がり抵抗は小さくなる。従って，空気入りタイヤ１によれば，転がり抵抗を低減させることができる。【００４３】一般的に，タイヤの幅ＳＷが狭くなるほど横力が弱くなると言われている。これに対して，空気入りタイヤ１では，溝面積比率が２５％以下であることにより，接地面積を増やすことにより，トレッドの剛性を高め，横力を高めている。これにより，トレッドの変形を抑制できる。このように，空気入りタイヤ１では，幅ＳＷを狭くしたことによる横力の弱さを補っている。これにより，操縦安定性を確保することができる。
【００４７】また，空気入りタイヤ１では，横溝４１Ａ，横溝４１Ｂ，副横溝４２Ｂ，横溝６０の各横溝の一方の端部は，周方向陸部２０Ａ，２０Ｂ，ショルダー陸部３０Ａ，３０Ｂの内部で終端されており，周方向陸部２０Ａ，２０Ｂ，ショルダー陸部３０Ａ，３０Ｂを分断しない。これにより，空気入りタイヤ１のトレッドへの前後入力に対する剛性が高められ，駆動力及び制動力を向上させることができる。
⑵引用例に，前記第２の３⑵アのとおり引用発明が記載されていることは，当事者間に争いがない。
３取消事由１（本件発明１の進歩性に係る判断の誤り）について
⑴本件発明１と引用発明との対比
本件発明１と引用発明との相違点は，前記第２の３⑵イ(イ)のとおりであることは，当事者間に争いがない。
⑵甲４について
ア甲４には，おおむね，以下の事項が記載されている。また，甲４には，別紙引用例等図表目録の甲４第１図のとおり，図が記載されている。
(ア)特許請求の範囲


タイヤ踏面の幅方向センター部に踏面幅の５０％以内の領域において３本のストレート溝をタイヤ周方向に環状に設けると共にこれらのストレート溝からタイヤ幅方向に延びる複数の副溝を配置したブロックパターンにおいて，⑴全溝面積比率を２５％とし，かつ，前記領域の全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍となし，⑵前記ストレート溝と前記副溝とにより区画されたブロックに独立カーフをタイヤ幅方向に形成し，⑶前記ブロックの各辺と前記カーフの各辺のタイヤ幅方向全投影長さＬＧとタイヤ周方向全投影長さＣＧとの比ＬＧ／ＣＧ＝２．５としたことを特徴とする乗用車用空気入りラジアルタイヤ。（１頁左下欄４～１８行）
(イ)発明の詳細な説明
ａ発明の技術分野
本発明は，ブロックパターンの改良に関し，詳しくは耐摩耗性能，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能，および乗心地性能を向上させた乗用車用空気入りラジアルタイヤに関する。（１頁右下欄１～４行）
ｂ発明の目的
本発明は，耐摩耗性能を向上せしめると共に乾燥路走行性能，湿潤路走行性能，および乗心地性能をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供することを目的とする。（２頁左上欄１～４行）
ｃ発明の構成
⒜…乗用車用空気入りラジアルタイヤ…の踏面には，溝により複数のブロックに区画されたトレッドパターン，すなわちブロックパターンが形成されている。…⒝第１図は，本発明の乗用車用空気入りラジアルタイヤのブロックパターンの一例を示す説明図である。この第１図において，タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部に踏面幅Ｔの５０％以内の領域Ｗにおいて３本のストレート溝ａがタイヤ周方向ＥＥ’に環状に設けられている。また，これらのストレート溝ａからタイヤ幅方向ＦＦ’に延びる複数の副溝ｂが配置されている。本発明では，このブロックパターンにおいて，下記①ないし③の事項を規定したものである。①全溝面積比率を２５％とし，かつ，前記領域Ｗの全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍としたこと。
湿潤路走行性能は，踏面の排水性能に負うところが大であり，タイヤ周方向のストレート溝が排水効果に優れるのは周知の事実である。…周方向ストレート溝は，路面のどの部分に配置するのが最も良いかを本発明者らは明らかにした…。…低荷重下での接地部分，タイヤ中央部分にストレート溝を配置することによって良好な排水性能，ひいては湿潤路走行性能を享受できる…。また，耐摩耗性については…，高速道路のような比較的平坦な道では良好な耐摩耗性を発揮するタイヤであっても，山道のような屈曲路走行にあっては両ショルダ一部がタイヤセンター部よりもはやく摩耗し，はなはだしくはベルトエッジが露出してしまうことさえ確認された…。
そこで，全溝面積比率を２５％とし，しかも，踏面幅Ｔの５０％以内の領域Ｗの全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍とすることによって，良好な耐摩耗性を享受できることが判った…。
②ストレート溝ａと副溝ｂとにより区画されたブロック１の表面に独立カーフｃをタイヤ幅方向ＦＦ’に形成したこと。
実接地面積比率が３０％以下のタイヤでは，コーナリング等の限界付近での挙動が急激で危険なため，従来は３０％以下の溝面積比率のブロックパターンは不可能であった。
そこで，限界付近でのタイヤの挙動を調査した結果，溝面積比率が低下すればするほどコーナリングパワーは大きくなるものの，荷重依存性が大きくなることに着目した。
このコーナリングパワーの荷重依存性を耐摩耗性の犠牲なしに改善するため，溝ではなくカーフを，しかも溝に通じることなく即ち独立カーフをタイヤ幅方向ＦＦ’に配置した…。…タイヤ幅方向ＦＦ’に独立カーフを入れることにより，タイヤ周方向ＥＥ’のブロック剛性が低下し，良好な乗心地性能を享受できる…。③ブロック１の各辺とカーフｃの各辺…のタイヤ幅方向ＦＦ’全投影長さＬＧとタイヤ周方向ＥＥ’全投影長さＣＧとの比ＬＧ／ＣＧ＝２．５としたこと。溝面積比率の小さいタイヤにあっては湿潤路運動性能が重要であり，デザイン的には周方向成分と幅方向成分との比率が重要である。この比率のバランスがくずれると，周方向又は幅方向トラクションのバランスがくずれ，車両の姿勢を悪化させ，湿潤路運動性能が低下してしまう。このため，本発明では，比ＬＧ／ＣＧ＝２．５とした…。
（２頁左上欄５行～３頁左下欄１７行）
イ前記アのとおり，甲４には，ブロックパターンの改良に関し，耐摩耗性能を向上せしめるとともに，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供することを目的とする発明が記載されている（前記ア(イ)ｂ）。
そして，タイヤ踏面の幅方向センター部に踏面幅の５０％以内の領域において３本のストレート溝をタイヤ周方向に環状に設けるとともに，これらのストレート溝からタイヤ幅方向に延びる複数の副溝を配置したブロックパターンにおいて，①全溝面積比率を２５％とし，かつ，領域Ｗ（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部における踏面幅Ｔの５０％以内）の全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍とすること，②ストレート溝ａと副溝ｂとにより区画されたブロック１の表面に独立カーフｃをタイヤ幅方向ＦＦ’に形成すること，③ブロック１の各辺とカーフｃの各辺のタイヤ幅方向ＦＦ’全投影長さ（ＬＧ）とタイヤ周方向ＥＥ’全投影長さ（ＣＧ）との比を「ＬＧ／ＣＧ＝２．５」とすることにより，良好な耐摩耗性及び乗心地性能を享受し，かつ，湿潤路運動性能も低下しないようにしたものである（前記ア(イ)ｃ）。


したがって，甲４には，「センター領域を含めた全ての領域が溝により複数のブロックに区画されたブロックパターンについて，①全溝面積比率を２５％とし，かつ，前記領域（タイヤ踏面の幅方向（タイヤ径方向）ＦＦ’のセンター部におけるトレッド踏面幅Ｔの５０％以内の領域）の全溝面積比率を残りの領域の全溝面積比率の３倍となし，②前記ストレート溝と前記副溝とにより区画されたブロックに独立カーフをタイヤ幅方向に形成し，③前記ブロックの各辺と前記カーフの各辺のタイヤ幅方向全投影長さＬＧとタイヤ周方向の全投影長さＣＧとの比ＬＧ／ＣＧ＝２．５とする。」との技術的事項，すなわち，甲４技術Ａが記載されていると認められる。
ウ本件審決の認定について
本件審決は，甲４に甲４技術が記載されていると認定した。しかし，前記アのとおり，甲４には，特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明にも，一貫して，ブロックパターンであることを前提とした課題や解決手段が記載されている。また，前記イのとおり，甲４には，前記イ①ないし③の技術的事項，すなわち，溝面積比率，独立カーフ，タイヤ幅方向全投影長さとタイヤ周方向全投影長さの比に関する甲４技術Ａが記載されている。
そこで，これらの記載に鑑みると，上記イ①ないし③の技術的事項は，甲４に記載された課題を解決するための構成として不可分のものであり，これらの構成全てを備えることにより，耐摩耗性能を向上せしめるとともに，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供するという，甲４記載の発明の課題を解決したものと理解することが自然である。したがって，甲４技術Ａから，ブロックパターンを前提とした技術であることを捨象し，さらに，溝面積比率に係る技術的事項のみを抜き出して，甲４に甲４技術が開示されていると認めることはできない。よって，本件審決における甲４記載の技術的事項の認定には，上記の点において問題がある。
⑶相違点１及び２の容易想到性
引用例には，引用発明について，①転がり抵抗を低減できるタイヤの提供を目的とすること（【０００５】），②外径ＯＤを大きくすることにより，転がり抵抗を低下させることができること（【００４２】），③溝面積比率を２５％以下とすることにより，タイヤの幅ＳＷを狭くしたことによる横力の弱さを補い，操縦安定性を確保できること（【０００９】【００４３】），④周方向溝１０Ａ，１０Ｂ，１０Ｃのうちトレッド幅方向の外側に形成されたものほど溝幅が大きいため，周方向への排水性が高められること（【００４５】），⑤周方向陸部２０Ａ及び２０Ｂがタイヤ周方向に連なる陸部を備えること，すなわち，リブパターンとすることにより，トレッドへの前後入力に対する剛性が高められ，駆動力及び制動力を向上させることができること（【００４７】）が記載されている。一方，引用例には，タイヤの接地領域について，タイヤ赤道面を中心として接地幅の５０％の幅を有する領域をセンター領域として，同領域よりもタイヤ幅方向外側の接地領域と区別することや，センター領域とその他の領域における各溝面積の比率，センター領域の溝面積比率をその他の領域の溝面積比率より高めることにより，タイヤ全体の溝面積比率が比較的低いことによる排水性の低下を抑制し，操縦安定性を向上させることを示す記載はなく，これらのことを示唆する記載もない。また，甲４には，タイヤのセンター領域の溝面積比率を残りの領域の溝面積比率の３倍とすることなどを含む甲４技術Ａが記載されているが，同技術は，乗用車用空気入りラジアルタイヤがブロックパターンを有することを前提とするものであって，ストレート溝と副溝とにより区画されたブロックに独立カーフをタイヤ幅方向に形成し，ブロックの各辺とカーフの各辺のタイヤ幅方向全投影長さＬＧとタイヤ周方向の全投影長さＣＧとの比を「ＬＧ／ＣＧ＝２．５」とするという構成を併せ備えるものである。
そうすると，当業者において，タイヤ周方向に連なる陸部を備えること，すなわちリブパターンであることに技術的意義を有するタイヤである引用発明において，必然的に周方向に連なる陸部を備えないブロックパターンであることを前提とする甲４技術Ａを適用する動機付けがあるとはいえず，むしろ，阻害要因があるというべきである。
⑷原告の主張について
ア原告は，①甲４に記載された「全溝面積比率を２５％とし，踏面幅Ｔの５０％以内の領域Ｗの全溝面積比率を，残りの領域の全溝面積比率の好ましくは３倍とする」という技術的事項は，トレッドパターンの種類にかかわらないものである，②甲４において，独立カーフは，あくまでコーナリング等の限界付近での挙動が急激で危険であるという問題を解決するための手段にすぎず，上記①の技術的事項とは，解決しようとする課題が全く別であるなどとして，甲４には甲４技術が記載されており，同技術を引用発明に適用することは容易である旨主張する。しかし，前記⑵のとおり，甲４技術Ａは，ブロックパターンを前提とする技術であり，甲４に記載された課題を解決するための構成として不可分のものであって，前記⑵イ①ないし③の技術的事項全てを備えることにより，耐摩耗性能を向上せしめるとともに，乾燥路走行性能，湿潤路走行性能及び乗心地性能をも向上せしめた乗用車用空気入りラジアルタイヤを提供するという，甲４記載の発明の課題を解決したものである。そして，このようにブロックパターンであることを前提とする甲４技術Ａを，リブパターンであることに技術的意義を有する引用発明に適用する動機付けがあるとはいえず，むしろ阻害要因があることについては，前記⑶のとおりである。したがって，原告の主張は採用できない。
イ原告は，仮に甲４技術がブロックパターンであるタイヤに関するものであるとしても，排水性の向上のために「ＧＣＲ＞ＧＳＲ」とする技術的事項は，トレッドパターンの種類にかかわらず有効なものであり，これは本件出願当時の技術常識であったことなどから，甲４技術をブロックパターンではない引用発明に適用することは容易である旨主張する。


主文
被告人を懲役２２年に処する。
未決勾留日数中１９０日をその刑に算入する。
理由
【罪となるべき事実】
平成２９年４月に滋賀県警察官を拝命した被告人は，警察学校卒業後，Ａ警察署に赴任して同署管内で勤務し，平成３０年３月２６日から同署Ｂ交番に配置され，Ｃ巡査部長（以下「被害者」という。）ほか１名の警察官と共に同交番で勤務していたが，職務上作成が求められる書類の細部の訂正を繰り返し指示されるなどして被害者から指導，注意を受けることが続いていた。そのような応対が続くうちに被告人は自信を失い，適性がないように感じて劣等感を強め，他方で，高校卒業後，念願かなって成就した任官がここで頓挫し，職を失うのは耐え難いとして自尊心にとらわれ，退職の選択もできないまま悩みを募らせるうち，むしろ被害者の指導が理不尽ではないかとの思いを抱き，反感を募らせていた。同年４月７日，もう１名の相勤警察官が急遽入院し，当面，被害者と二人きりで勤務をこなす機会が増えることとなった被告人は，同様に思い悩む時間が続くものととらえて暗澹たる心境になっていた。
その折の平成３０年４月１１日，通報に応じて出向いた先の現場で被告人は被害者の指示内容を果たせず，同交番において被害者から厳しく叱責され，そのうちにお前の出来の悪さは親のせいかなどとなじられた被告人は，その発言をきっかけとして被害者に対する反感，憤りを一気に強め，うっ積していた自責，他責の念を晴らそうと考え，同人の殺害を思い立った。
以上の経緯のもとで，被告人は，
第１被害者を殺害しようと企て，同日午後７時４７分頃，滋賀県彦根市ａ町ｂ番地ｃ所在の不特定又は多数の者の用に供される同交番において，腰に装着のホルスターから取り出した職務上携帯中の回転弾倉式けん銃の撃鉄を起こした上，事務机に着席してパソコンの操作をする被害者（当時４１歳）の後方１．７メートル前後の位置に立って同けん銃を片手で構え，法定の除外事由がないのに，弾丸１発を発射し，これを同人の後頭部に命中させ，続いて同様に構えた同けん銃で弾丸１発を発射し，机に突っ伏した同人の背部にこれを命中させ，よって，その頃，同所において，同人を頭部射創による脳幹部損傷のため死亡させ，もってけん銃を発射するとともに同人を殺害した。第２第１記載の犯行後，パトカーを運転するなどして逃亡するに際し，法定の除外事由がないのに，同記載の日時頃から同日午後８時３０分頃までの間，同交番から滋賀県犬上郡ｄ町ｅｆ番付近に至るまでの間の走行中の同自動車内及びその後の歩行場所である路上等において，同記載のけん銃１丁を，これに適合する弾倉内の実包３発と共に携帯して所持した。
【争点に対する判断】
１弁護人は，判示第１のけん銃発射及び殺人の犯行時の被告人について，適応障害等の精神面の不具合により，意識狭窄や，衝動性の抑制が困難になるなどの状態に陥り，よって善悪の判断能力及び行動の統制能力がいずれも著しく減退し，心神耗弱であった疑いがあると主張する。
２検討するに，被告人の精神鑑定及び心理鑑定の結果によれば，精神疾患の病歴はないものの，その劣等感の強さなどから判示のとおり思い悩むうちに出現した精神症状として想定できるものがあり，これに当たるものとして意識狭窄のほか，現実感の欠落や離人感の出現，思考の硬直化等が挙げられ，また，それらの影響で衝動性が高まって抑制が難しくなる状態を挙げられる。そこで，これらの症状が出現し，被告人の各能力を著しく減退させていたか否かを吟味してみたが，そのような程度の強い減退があったとはいえない。
⑴   すなわち，現場の様子が撮影された防犯カメラの映像や，全般的におおむね記憶を保持しているとうかがわれる被告人の公判供述等の関係証拠によれば，犯行時及びその少し前に遡る頃の被告人の言動のうちに，周囲の状況の認識が欠けている様子を示すものはなく，視野が極度に狭まっている様子もなく，むしろ，事態に対しある程度の見通しをもって整然と対応し，衝動の抑制が働いていたことを表す事実が，以下のとおり多数認められる。
アまず，被告人は，判示交番で被害者と席を並べ，夕食用の弁当を食するなどして平静な行動状況を示したのち，気付かれないうちに被害者の背後の間近に位置し，同じく気付かれないうちに判示のとおり取り出したけん銃の，各発射の犯行に及んでいる。その際，あらかじめ離れたところでけん銃の撃鉄を起こしておき，狙いをつけて引き金を引く動作で１発目の発射を遂げている。この発射を受けて被害者が机に突っ伏すと，再び狙いをつけ，撃鉄が降りているけん銃の引き金を強い力で引くことにより撃鉄が起き，これが降りて射撃に至る動作で２発目の発射を遂げ，椅子の背もたれなどにも阻まれずに被害者の背部左下辺りに弾丸が命中し，右前胸部に達するに至らせており，２回の発射の間隔である７秒間のうちにこれらの所作を意図的に選択している。以上は，ほかに身に付けていた警棒等よりもはるかに殺傷能力が高いけん銃を的確に用い，反撃に遭わないうちに確実に殺害を遂げる方法を，行動を統制しながら円滑に遂げたことを示す事実といえる。
イまた，被告人は，弁当を食べ終わる頃に殺害を決意したが，その後けん銃を発射するまでに約１２分間が経過しており，その間，傍らに被害者が存在する状況にもかかわらず，同人に対する攻撃を直ちに開始してはいなかった。被害者の背後に立っていったんけん銃を構えるも，その場面では発射せず，交番内の休憩室に戻って飲み物でのどを潤すなどしているのであって，この行動は，けん銃を発射して殺害に及ぶことの重大性を認識しているがゆえに踏み切れなかったことを示しており，衝動を抑え込む能力を十分に保持していたことを示すと認められる。
⑵   そうすると，犯行に先立ち，被害者との接触を重ねるうちに被告人が相当に意気消沈し，言葉少なになって表情が沈んでいたことや，犯行当日も被害者の前で委縮し，指示に対し返答するなどの反応もできずに硬直する様子であったことなどの事情を考慮に入れても，判示第１の犯行時に前記各症状の影響が強く及んでいたとは認められない。
また，防犯カメラが作動している交番内で射殺に及ぶなどの，意識範囲の一定の縮小はあったし，その犯行自体が突発的で見通しを欠くものであったことも明らかであるが，少なからず切迫した心理に陥る犯罪の局面一般と比べて特に異常さがあるとはいえない。


射殺後の行動を見ても，パトカーを運転して途中で水田に進入してしまう事態に陥るほか，その後歩いて逃亡する過程でも場当たり的に行動している節がうかがわれるが，他方で，交番から立ち去る際に施錠をしたり，折からの訪問者に整然と対応していったん退去させたりするなどの，一定の深い思考を伴う所作も多く見受けられるから，これら事後の行動状況のうちに程度の強い能力の減退を示すものがあるとはいえない。
３総合すると，判示第１の犯行時，前記各症状の一部が幾らか現れていたとは認められるものの，それらが強く影響を及ぼし，よって被告人の善悪の判断能力及び行動の統制能力の双方又はいずれかが著しく減退していた疑いはなく，すなわち，心神耗弱であったとの合理的な疑いを容れる余地はないと判断できる。弁護人の主張は採用できない。
【法令の適用】
被告人の判示第１の所為のうち，殺人の点は刑法１９９条に，けん銃発射の点は包括して銃砲刀剣類所持等取締法３１条１項，３条の１３に，判示第２の所為は同法３１条の３第２項，１項，３条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い殺人罪の刑で処断し，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，刑法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２２年に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中１９０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１本件は，当時１９歳とはいえ現職の警察官であった被告人が，勤務中に携帯するけん銃を凶器に用い，上司に当たる同僚警察官との関係で募らせていた悪感情を晴らすべく，けん銃発射の方法で殺害に及び，即死させた内容を含む空前の，絶後となるべき重大な事案である。
２よって慎重に検討した結果，以下のとおりの評価に至った。⑴   けん銃関連の殺人罪の量刑傾向は，社会秩序を根本的に覆す意味合いを有する反社会的組織の活動に属する事案が主にその傾向の基礎となっているところ，本件をこれらと同視することはできない。むしろ，職場の同僚との人間関係のもつれから殺害に及んだ類型に準じる位置付けとしつつ，非難を強めるべき特有の観点の有無を思案したところ，公の信託を受けて例外的にけん銃の携帯を許されている警察官が信託に背き，社会を揺るがせる不正なけん銃の使用や所持に及んだ要素が見過ごせないから，ひとつ重い部類の位置付けとして意識することとした。⑵   その上で順に検討すると，量刑の中心を占めるけん銃発射及び殺人の犯行は，殺傷能力の高い凶器の性状はもとより，判示のとおりの態様で２発もの弾丸を至近距離で撃ち込むという危険で悪質な犯情を備えている。突発的で計画性はないものの，強い殺害の意欲に基づく犯行であって，この点の評価は当然に厳しい。⑶   次に，犯行の経緯の評価を述べると，被告人は，現場勤務に就いてからさほど期間を経ていない新人の警察官であった。被告人を含む新人警察官の指導，養成は，警察学校でも十分な教育を尽くすに至らず，残りを現場の指導担当者に委ねるものの，その個性や余力に依存するところが大きく，新人の特性との組み合わせ次第により達成度に差を生じかねないものであったとうかがわれる。その未熟な警察官がけん銃を携帯していることを踏まえると，組織の指導，養成の在り方が検討されるべきであったと考えられる。結果として，言葉遣いは厳しいものの熱意を込めて指導に当たっていた被害者の思いは伝わらず，かみ合わないまま，未だ社会性が乏しい上に劣等感が強い被告人が感情をうっ積させ，犯行が引き起こされた側面も認められるのであり，判示のいきさつのとおりに思い悩んだこと自体については，一定の理解ができる。
しかしながら，思い悩んだとして，周囲の同僚，上司，家族等に悩みを打ち明け，相談を持ち掛けるなどして事態の打開を図ることが，当時の被告人におよそできなかったとは認められない。被告人と被害者が一緒に交番勤務をこなすようになってからわずか５回目の接触の機会に犯行に及んでいるのであり，やがてもう１名の相勤警察官の復帰が見込まれていたことにも照らし，事態の好転を待ちながらなお穏当な対策を探る余地のある段階であったといえる。自尊心にとらわれていたというのであるが，他害を回避しない理由にはならないのであり，この点の考察は，年若い世代であったことを考慮しても大きくは変動しない。そして，同じく年齢の点を考慮に入れつつも，けん銃を携帯する意義等に係る教育を受けていた被告人は，最終的に犯行直前，腰に下げているけん銃の存在に意識を及ぼしたときこそ警察官の本分を思い起こし，凶行を思いとどまるべきであった。そのような抑制を働かせることができないほどに，被告人の能力が減退していたともいえない。
結局，被告人が射殺を含む本件各犯行に及ぶこととしたその意思決定に向けるべき非難の程度は，強いものとならざるを得ない。
⑷   以上の吟味に整合するようにして被害者の妻は厳しい被害感情を述べている。被害者の生命が失われた事実はあまりに大きく，量刑に当たっては当然にこの点を考慮しなければならない。悔恨の念にかられていると認められる被告人においても，同様に被害者の生命の尊さに一層思いを致し，反省を深めることが求められる。そのほか，被告人の母親が出廷して更生に寄り添う覚悟を述べたことなどの，審理に現れた事情一切をよく検討したが，当裁判所は，やはり重い刑罰権を発動すべき事案ととらえるものであり，主文のとおり判決する。
（求刑・懲役２５年）
平成３１年２月１８日
大津地方裁判所刑事部
裁判長裁判官      伊    藤    寛    樹裁判官      髙    橋    里    奈
裁判官      進    藤        諭


平成２７年４月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年(ネ)第１００９７号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・大阪地方裁判所平成２３年(ワ)第１５４９９号
口頭弁論終結日平成２７年３月３日
判     決
控訴人          アスベ   ル株式   会社訴訟代   理人弁   護士           三村量   一同                            中島    慧同                            岡田紘   明同                            山上和   則同                            清水良   寛同                            雨   宮   沙耶花同                            野中啓   孝補佐人   弁理士            相田義   明被控訴人         岩崎工   業株式   会社訴訟代   理人弁   護士       加藤幸   江同                            中務尚   子同                            山   田   威一郎訴訟代   理人弁理   士          清原義   博同                            坂戸   敦
主     文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人は，原判決別紙被告製品目録１から１３までの各枝番１記載の各蓋体及び各枝番２記載の各容器を製造し，販売し又は販売の申出をしてはならない。
３控訴人は，前項記載の各蓋体及び各容器を廃棄し，前項記載の各蓋体の製造に供する金型を廃棄せよ。
４控訴人は，被控訴人に対し，２２８２万８６７５円及び内１２７０万４４６９円に対する平成２４年１月６日から，内１０１２万４２０６円に対する平成２５年４月２０日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被控訴人のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
７この判決は，２ないし４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１本件は，「蓋体及びこの蓋体を備える容器」という名称の発明について本件特許権（特許番号第４４７３３３３号）を有する被控訴人が，原判決別紙被告製品目録１から１３までの各枝番１記載の各蓋体（被告蓋体）及び各枝番２記載の各容器（被告容器）を製造・販売している控訴人に対し，控訴人による当該製造・販売等が本件特許権を侵害するものであると主張して，本件特許権に基づき，①被告各製品（被告蓋体及び被告容器）の製造，販売又は販売の申出の差止め，②被告各製品及びその半製品並びにそれらの製造に供する金型の廃棄を求めるとともに，③不法行為による損害賠償請求権に基づき，１億６５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年１月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，被告各製品は本件各特許発明の技術的範囲に属するとして，被告各製品の製造・販売・販売の申出の差止め，被告各製品の廃棄，被告蓋体の製造に係る金型の廃棄，損害賠償として３２５７万２２０１円及び内１８１２万６８７４円に対する平成２４年１月６日から，内１４４４万５３２７円に対する平成２５年４月２０日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度でこれを認容したため，控訴人が，これを不服として控訴したものである。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者双方の主張は，以下の１のとおり付加，訂正等し，以下の２のとおり当審における当事者の追加主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の付加，訂正等
(1)原判決２４頁３行目の「フラップ部（２１２）」とあるのを，「フラップ部周囲領域（２１２）」と改める。
(2)原判決２４頁４行目の「中間領域（２１２）」とあるのを，「フラップ部周囲領域（２１２）」と改める。
(3)原判決３０頁２４行目から３１頁４行目までを削除し，同箇所に原判決３１頁６行目「乙１０公報には」から同頁１８行目「発明の本質的な特徴ではない。」までの部分を挿入する。
(4)原判決３１頁６行目から１８行目までを削除し，同箇所に原判決３０頁２４行目「本件特許発明１は」から３１頁４行目「排出できないわけがない。」までの部分を挿入する。
(5)原判決３７頁１２行目「本件１特許発明」とあるのを，「本件特許発明１」と改める。
(6)原判決４７頁４行目「天板部２－Ａ」とあるのを，「天板部２ａ」と改める。
(7)原判決５６頁２１行目から２２行目にかけての「スマートラップ」とあるのを，「スマートフラップ」と改める。
(8)原判決５７頁１５行目「原価償却費」とあるのを「減価償却費」と改める。(9)原判決６１頁１７行目から１８行目にかけての「使用することのできないから」とあるのを，「使用することのできない専用品の金型であるから」と改める。
(10)原判決６１頁２６行目から６２頁１行目にかけての「，④   内容物の容量が分かる便利な目盛がついている点」を削除する。
２当審における当事者の追加主張
(1)争点１及び２（被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）
について
【控訴人の主張】
ア原判決は，本件各特許発明は，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉの構成により，「加熱調理後，容器内の水分を，開口部を通じて，排出可能である。この結果，本発明の容器は，パスタ等の調理に好適に使用可能となる。」（本件明細書等（甲２）の段落【００２３】）という作用効果を奏することを前提として，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉに関する相違点に係る構成は設計事項ではないと判断したが，同判断は，後記(2)【控訴人の主張】アのとおり，誤りである。


仮に原判決のように上記効果を本件各特許発明の作用効果と解した場合には，被控訴人が差止め等を求めている被告各製品は，上記の作用効果を奏するものではないから，構成要件該当性は否定されるべきである。実際，被告各製品の内部に水を入れた上で，当該容器を傾けて内部の水を排出することを試みたとしても，被告各製品の穴部からは水を排出できない。被告各製品においては，穴部が蓋体の周縁領域近傍には設けられていないから，被告各製品を垂直にまで傾けたとしても，内部の水は容器の隅に溜まってしまい，容器の外には排出されない。たとえ被告各製品を裏返したとしても，容器の蓋には小さな穴が一つ空いているにすぎず，容器内部に空気が流入しないから，容器内の水はほとんど容器外に排出されない。以上のとおり，仮に原判決のように，本件各特許発明が上記の容器内の水分を開口部を通じて排出可能であるという作用効果を奏することを前提とするのであれば，当該作用効果を奏さない被告各製品について，構成要件該当性は否定されるべきである。
イまた，仮に原判決のいう「加熱調理後，容器内の水分を，開口部を通じて，排出可能である。この結果，本発明の容器は，パスタ等の調理に好適に使用可能となる。」（本件明細書等の段落【００２３】）という効果が，本件各特許発明の作用効果であるとすれば，少なくとも本件各特許発明は液体を排出できるものに限定して解釈されなければならない。具体的には，構成要件１－Ｄ及び２－Ｄの「前記容器内の流体を排出可能な穴部」は，解釈として，気体のみを排出可能なものであってはならず，少なくとも液体を排出可能な穴部でなければならない。
また，本件明細書等の段落【００２３】には，「蓋体本体部の周辺領域近傍に開口部を形成」した場合の効果として，上記作用効果を掲げているのであるから，構成要件１－Ｄ及び２－Ｄの「前記容器内の流体を排出可能な穴部」は「蓋体本体部の周辺領域近傍」に形成されたものに限定して解釈されなければならない。これに対して，被告各製品は，容器内の水がほとんど容器外に排出されるものではなく，穴部も「蓋体本体部の周辺領域近傍」に形成されているとはいえない。
したがって，仮に原判決のように，本件各特許発明が上記の容器内の水分を開口部を通じて排出可能であるという作用効果を奏することを前提とするのであれば，当該作用効果を奏さない被告各製品は，構成要件１－Ｄ及び２－Ｄを充足しない。
【被控訴人の主張】
ア控訴人は，被告各製品は，開口部から容器内の水分を排出するとの効果を有さないため，構成要件該当性が否定されるべきである旨主張する。しかし，被告各製品が本件各特許発明の技術的範囲に属するか否かは，被告各製品が本件各特許発明の構成要件を具備するか否かによって決すべき事項であり，作用効果の不奏功が独自の抗弁であるかのように論じる控訴人の主張は主張自体失当である。被告各製品が本件各特許発明の構成要件を全て充足することは，原判決が明確に認定し，その認定に誤りはない。本件各特許発明の作用効果は，本件明細書等の段落【００２２】～【００３１】に記載されており，控訴人の主張は明細書に記載された作用効果のうちごく一部の不奏功を論じるものにすぎない。控訴人主張に係る上記作用効果は，段落【００２３】にあるとおり，「蓋体本体部の周縁領域近傍に開口部を形成し，フラップ部基端部からフラップ部先端部への方向ベクトルが，蓋体中央から蓋体周縁へ向かうようにフラップ部を方向付けるとともにフラップ部の突起部でこの開口部を閉塞できるようにフラップ部を配した場合」の作用効果にすぎず，本件各特許発明の構成を有する全ての製品が奏し得る効果ではない。したがって，仮にかかる作用効果を奏しないことがあってもその一事をもって，被告各製品が本件各特許発明の技術的範囲に属さないものではない。
イ控訴人は，仮に原判決のように，本件各特許発明が前記の容器内の水分を開口部を通じて排出可能であるという作用効果を奏することを前提とするのであれば，当該作用効果を奏さない被告各製品は，構成要件１－Ｄ及び２－Ｄを充足しない旨主張する。
控訴人の主張は，被告各製品の穴部からは水が排出されないことを前提とするが，被告各製品の穴部からは水が排出され得るのであるから，同主張は失当である。また，本件各特許発明の構成要件１－Ｄ及び２－Ｄにおける「流体」とは，気体と液体を総称する概念である。そのため，「流体を排出可能な穴部」との要件は，気体と液体を総称する概念である流体を排出できるものであれば足り，いかなる種類の流体も排出できることを要件とするものではない。さらに，本件各特許発明の効果に関し，本件明細書等の段落【００２２】には，水蒸気の排出が発明の主たる効果として記載され，段落【００２３】には，穴部の位置が特定された場合において液体の排出が付加的な効果として記載されている。以上の点に鑑みると，液体を排出できることは，構成要件１－Ｄ，２－Ｄの必須の要件ではなく，本件各特許発明の穴部が気体及び液体の双方を排出可能なものでなければならないとする控訴人の主張は失当である。
また，控訴人は，本件明細書等の段落【００２３】には，「蓋体本体部の周辺領域近傍に開口部を形成」した場合の効果として，上記作用効果を掲げているのであるから，構成要件１－Ｄ及び２－Ｄの「前記容器内の流体を排出可能な穴部」は「蓋体本体部の周辺領域近傍」に形成されたものに限定して解釈されなければならないところ，被告各製品は同要件を充足しない旨主張する。
しかし，かかる主張は，本件各特許発明に書かれざる構成要件を付加して解釈するものであり理由がない。本件明細書等に，本件各特許発明において容器内の水分を排出できることが「蓋体本体部の周縁領域近傍に開口部を形成」した場合の効果として記載されているからといって，かかる効果を奏する範囲に本件各特許発明の内容を限定解釈すべきというのは本末転倒である。
以上のとおりであるから，被告各製品は，「流体を排出可能な穴部」を備え，本件各特許発明の構成要件１－Ｄ及び２－Ｄを充足する。(2)争点７（本件各特許発明は，乙１１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるか）について
【控訴人の主張】


ア相違点に係る構成が単なる設計事項にすぎないことについて(ア)原判決は，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉに関する相違点は設計事項であるとの控訴人の主張に対して，本件各特許発明は，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉの構成により，「加熱調理後，容器内の水分を，開口部を通じて，排出可能である。この結果，本発明の容器は，パスタ等の調理に好適に使用可能となる。」（本件明細書等の段落【００２３】）という作用効果を奏することを前提として，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉに関する相違点に係る構成は設計事項ではないと判断した。
しかし，原判決が挙げる上記の作用効果は，本件各特許発明の単なる一実施例（請求項１を更に限定した請求項４に係る発明）に関するものにすぎず，本件各特許発明（請求項１及び１２に係る発明）が奏する作用効果ではない。したがって，本件各特許発明が上記の作用効果を奏することを前提として，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉに関する相違点に係る構成は設計事項ではないとした原判決の判断は，その前提において誤りである。
また，構成要件１－Ｅに関する相違点（フラップ部が一の領域に一体的に接続されているか否か）については，乙２１明細書の段落【００３０】，【００６２】及び図３にもあるように，カバー（フラップ）を蓋本体と一体的に成型することで，カバー（フラップ）を蓋体の一の領域に一体的に連結させることは，従来から一般的に行われていた。したがって，構成要件１－Ｅに関する相違点に係る構成は，当業者が適宜選択する設計事項にすぎない。
(イ)被控訴人の主張する作用効果について
被控訴人は，本件各特許発明の効果として，本件各特許発明が，①「フラップ部の先端部は，前記周縁領域の外縁に到達して」いない構成（構成要件Ｆ），②「フラップ部の前記基端部が，前記フラップ部の前記先端部よりも前記蓋体の中心位置から近い位置に配され」ている構成（構成要件Ｇ），③「一の領域が，前記フラップ部の少なくとも一部を収容する凹領域を備え」ている構成（構成要件Ｈ），④「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」構成（構成要件Ｉ）という４つの構成を具備することにより，(a)フラップ部が破損しにくい，(b)フラップ部を開放しやすい，(c)フラップ部を収容する凹領域に汚れがたまりにくい，という３つの効果を同時に奏するから，本件各特許発明と乙１１発明の相違点に係る構成には技術的な意義があり，かかる構成を設計事項と評価できないと主張する。
しかし，被控訴人が挙げる上記①～④に係る蓋体の形状は技術的効果に着目したものではなく，むしろデザインに属する問題であるから，典型的な設計事項に該当するものである。
ａまず，「フラップ部の先端部は，周縁領域の外縁に到達していない」という構成（構成要件Ｆ）及び「一の領域がフラップ部の少なくとも一部を収容する凹領域を備えている」という構成（構成要件Ｈ）を採用することによって，フラップ部の破損を防ぐという効果を奏するとの点についていえば，当該構成は，乙２１明細書や乙１０明細書などにおいて開示されているとおり従来周知のものである。上記効果は当該構成を採用することに伴って必然的に奏するものであって，そのことは当業者には明らかなところであるから，当該構成を採用することが容易に想到するものであれば，当該構成により必然的に生ずる上記効果は進歩性を基礎付ける理由とならない。また，上記効果は，乙２１発明や乙１０発明において既に奏していたものであるから，本件各特許発明が上記効果を奏したとしても，新たな技術的事項を何ら開示するものではなく，本件各特許発明の進歩性を基礎付ける理由とはならない。
被控訴人は，この点について，乙１０発明や乙２１発明は，他の物体と頻繁に衝突するような形で洗浄される容器の発明ではないから，乙１０発明や乙２１発明がフラップが破損しにくいとの作用効果を奏していたということはできない旨主張するが，乙１０明細書や乙２１明細書には，乙１０発明や乙２１発明に係る容器を洗浄しないなどといった記載は存在しないから，被控訴人の上記主張には根拠がない。ｂ次に，「フラップ部の基端部が，フラップ部の先端部よりも蓋体の中心位置から近い位置に配されている」という構成（構成要件Ｇ）及び「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」という構成（構成要件Ｉ）により，フラップ部の先端部が一の領域の周縁部付近に位置することになるという理解を前提として，フラップ部の先端部に容易に指先を引っ掛けることが可能となり，フラップ部を開放し易くなるとの点についていえば，「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」という構成（構成要件Ｉ）は，フラップ部が一の領域上面の周縁部に接続していることを意味するものではないから，被控訴人が挙げる各構成を採用したとしても，フラップ部の先端部が一の領域の周縁部付近に位置するとは限らない。また，「フラップ部の基端部が，フラップ部の先端部よりも蓋体の中心位置から近い位置に配されている」という構成（構成要件Ｇ）は，単にフラップが外開きであることを意味するものにすぎず，フラップの開放しやすさとは関係がない。したがって，本件各特許発明は，被控訴人が主張する前記(b)の作用効果を奏するものではない。
被控訴人は，この点について，本件各特許発明のフラップ部は凹領域に収容されるものであるから，凹領域が周縁部に接続している場合には，フラップ部も周縁部に接続することになり，フラップの開放しやすさとの効果を生み出すことになる旨主張する。しかし，被控訴人の上記主張は，凹領域の大きさとフラップ部の大きさとが同一であることを当然の前提とするものである。実際には，凹領域の方がフラップ部よりも大きい場合には，凹領域が一の領域の周縁部に接続していたとしても，フラップ部は一の領域の周縁部には接続しないこととなる。本件各特許発明においては，凹領域の大きさとフラップ部の大きさとが同一であるという限定は付されていないのであるから，「凹領域は前記一の領域上面の周縁部に接続している」という構成（構成要件Ｉ）は，フラップ部が一の領域上面の周縁部に接続していることを意味するものではない。したがって，本件各特許発明は，被控訴人が主張する前記(b)の効果を奏するものではない。


ｃさらに，「フラップ部の前記基端部が，前記フラップ部の前記先端部よりも前記蓋体の中心位置から近い位置に配され」ている構成（構成要件Ｇ），「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」構成（構成要件Ｉ）により，洗浄時にフラップ部を収容する凹領域に汚れがたまりにくいとの点についていえば，たとえ上記構成を具備していたとしても，凹領域が周囲と比較して窪んでいることには変わりがないのであるから，凹領域に汚れが溜まることを避けることはできない。また，洗浄時に容器に付着した水は，通常，洗浄後に容器を水切りかご等に立てかけておくこと等により自然に流れて解消されるものであり，その際には，容器を立てかける方向により容器上を水が流れ落ちる方向が決まるのであるから，フラップ部が開く向きは何らの関係もない。また，仮に水の溜まりやすさを検討するとしても，水の溜まり具合は，フラップの構造や，蓋本体との位置関係等に依存するものであり，単に，上記各構成を採用することにより，水の溜まりを防ぐことができるなどというものではない。仮に，凹領域に溜まった水分が凹領域から中間領域に流れ落ちるとしても，本件明細書等の図１０のような容器の場合，凹領域から流れた水分は，一の領域と周縁領域の間（中間領域）に溜まることになるため，水が溜まらないという作用効果は奏しない。
ｄ仮に本件各特許発明が上記(a)～(c)の作用効果を奏するとしても，被控訴人が当該作用効果を主張する形状を具備する蓋体は，例えば乙２１明細書に開示されており，上記の各作用効果も，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明において既に奏していたものであるから，前記(a)～(c)は，従来技術が既に奏していた既存の効果であって，何ら顕著なものではなく，本件各特許発明の進歩性を基礎付けるものではない。
イ乙１１発明と乙２１発明，乙１３発明又は乙１０発明との組合せによる
容易想到性について
(ア)原判決は技術分野を過度に細分化するものであり不当であること乙１１発明は，電子レンジで加熱可能な食材を収容する容器であって，その容器蓋には通気孔及びフラップが設けられ，電子レンジでの加熱時にはフラップが開放されるという構造を有するものである。したがって，乙１１発明と，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明とは，内部に食品を収容するという点で同じ目的を有しており，かつ，その蓋体に手で開閉する部材（フラップやカバー）を有するという点で構造や作用効果が共通する。ここで，被控訴人が本件各特許発明の作用効果として主張するところの，(a)フラップ部が破損しにくい，(b)フラップ部を開放しやすい，(c)フラップ部を収容する凹領域に汚れがたまりにくい，という３つの効果を奏した方がよいことは，容器が食材を加熱することを目的としたものであるかどうかや，上面の穴から細かく分割された固形物を適量ずつ取り出すことができる容器かどうかとは無関係に，およそフラップ付きの食品用容器であれば異なるところがない。そうすると，当業者は，あるフラップ付きの食品用容器の構造が上記の各作用効果を奏するのであれば，その構造を他の食品用容器に対しても適用することを通常試みるということができる。したがって，内部に食品を収容するフラップ付きの容器であるという点で目的や機能，作用効果が共通すれば，当業者が技術手段の適用を試みると合理的に認められる程度の技術分野の関連性を肯定するに十分というべきであるから，乙１１発明と，乙１３発明，乙１０発明及び乙２１発明は，関連する技術分野に属するものと評価することができる。これとは逆に，乙１１発明と乙１３発明や乙１０発明の用途（作用効果・機能）が異なるとして，これらの組合せを否定した原判決の判断は，発明の特性を考慮することなく技術分野を過度に細分化するものであって，不当である。
(イ)乙１１発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせ
ることには積極的な動機付けが存在すること
食品容器を製造販売する業者としては，消費者の嗜好に合致するように様々なバリエーションの商品を取り揃えておくことが重要であるから，容器の形状を多様化するために，乙１１発明に対して，同容器とは異なる形状のフラップが記載された乙２１発明を適用しようと試みる。また，乙１１発明以外の当業者は，乙１１発明との差別化を図る目的でも，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を適用してその形状の変更を試みる。そして，各相違点に係る構成は，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明に記載されたものであるところ，仮に被控訴人主張のとおり，本件各特許発明の構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉを同時に併せ持つことにより，乙１１発明にはない前記の作用効果(a)～(c)を奏するのであれば，当業者には，当該効果を得るために，乙１１発明に対して，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を適用することにより，その形状の変更を試みようとする積極的な動機付けが存在することとなる。


(ウ)乙２１発明との組合せによる容易想到性について原判決は，乙１１発明と乙２１発明の組合せについて，「乙２１発明は，食材を真空にすることを目的とするものであり，圧力インジケータ６を必須の構成とするものである。また，通気孔４は，圧力インジケータ６よりも蓋体の中心位置に近い部分にあるから，圧力インジケータ６の構成を前提とする限り，通気孔４から容器内の液体を排出することを予定しているものとは解しがたい。このような乙２１発明の構成から前記相違点に関する構成のみを取り出し，乙１１発明に適用することを基礎付ける動機付けの存在を認めることはできない。」と判断した。しかし，乙２１明細書の段落[0027]に，「圧力インジケータ（たとえば，圧力呈示突起）を備えていてよい。」と記載されているように，圧力インジケータは必要に応じて付加されるものであり，乙２１明細書の特許請求の範囲の請求項１～２１は，圧力インジケータを規定するが，請求項２２～２８は，圧力インジケータを規定していない。したがって，乙２１発明において圧力インジケータは必須ではない。また，乙２１発明の通気孔４が液体を排出することを予定していないとしても，そのことがなぜ，乙１１発明に対する乙２１発明の適用を阻害する理由となるのか不明である。仮に圧力インジケータが存在する容器を想定したとしても，乙２１明細書においては，圧力インジケータの形状や大きさは限定されておらず，その形状や大きさは必要に応じて（例えば小さく）定めることができ，現に，乙２１明細書の図６には，凹領域と比較して相当小さい圧力インジケータ６が記載されており，圧力インジケータ６が凹領域における汚れや流体の流れを妨げるものでないことは明らかである。そして，被控訴人が作用効果を主張する蓋体の形状は，いずれも乙２１明細書に開示されており，本件各特許発明の作用効果に関する被控訴人の主張を前提とすれば，乙２１発明は，被控訴人が主張する前記の作用効果(a)～(c)を奏するものであるから，当該作用効果を生かす形で乙２１発明の蓋体の形状を乙１１発明に適用することは，当業者が当然の工夫として行うことである。
したがって，原判決の上記判断は誤りである。
なお，被控訴人は，乙２１発明は加熱に適したものではあり得ないとして，乙１１発明との組合せは容易ではない旨主張する。しかし，乙２１明細書の段落[0027]において，「収容容器やその中身を強冷凍庫に保存でき，そして電子レンジで解凍できる。電子レンジで加熱するために，カバーを操作して通気孔を開放することができる。」と記載されているとおり，乙２１発明が加熱に適したものであることは明らかであり，被控訴人の上記主張は理由がない。
(エ)乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明には，１－Ｅ，１－Ｇに関する相違点に係る構成が，乙２１発明及び乙１３発明には１－Ｉに関する相違点に係る構成がいずれも開示されているから，本件各特許発明と乙１１発明の相違点に係る構成は，単なる設計事項であるか，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明に開示されたものであり，本件各特許発明は，乙１１発明と乙２１発明，乙１３発明又は乙１０発明に基づき，当業者が容易に想到し得たものである。
【被控訴人の主張】
ア相違点に係る構成は単なる設計事項ではないこと(ア)構成要件１－Ｇ，１－Ｈに関する相違点について本件各特許発明は，乙１１発明との相違点に係る構成を含む構成要件である，①「フラップ部の先端部は，前記周縁領域の外縁に到達して」いない構成（構成要件Ｆ），②「フラップ部の前記基端部が，前記フラップ部の前記先端部よりも前記蓋体の中心位置から近い位置に配され」ている構成（構成要件Ｇ），③「一の領域が，前記フラップ部の少なくとも一部を収容する凹領域を備え」ている構成（構成要件Ｈ），④「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」構成（構成要件Ｉ）という４つの構成を同時に併せ持つことにより，以下のとおり，(a)フラップ部が破損しにくい，(b)フラップ部を開放しやすい，(c)フラップ部を収容する凹領域に汚れがたまりにくいとの作用効果を同時に奏することができるものであるから，本件各特許発明と乙１１発明の相違点に係る構成には，技術的な意義があり，かかる構成を設計事項と評価できないことは明らかである。
ａ蓋体周縁は，他の物体（例えば，洗浄時における他の食器や食器洗浄機の洗浄ブラシ等）と頻繁に衝突する部分である。そのため，フラップ部の先端部が周縁領域の外縁に到達していると，当該先端部が他の物体（例えば，洗浄時における他の食器や食器洗浄機の洗浄ブラシ等）と衝突することによりフラップ部が開放され，また，開放状態のフラップ部に対して他の物体（他の容器等）が衝突することでフラップ部の基端部に大きな力が加わり，フラップ部が破損するおそれがある。本件各特許発明は，「フラップ部の先端部が周縁領域の外縁に到達していない」構成（構成要件Ｆ）を備えることにより，フラップ部の意図しない開放を防止してフラップ部の破損を防止できる。加えて，本件各特許発明は，「一の領域がフラップ部の少なくとも一部を収容する凹領域を備えている」構成（構成要件Ｈ）を備えることにより，フラップ部の左右側方には凹領域の底部から立ち上がる側壁が形成されるため，フラップ部に側方から外力が加わりにくい。そのため，食器洗浄機等による洗浄中に他の食器等が当たること等によるフラップ部の意図しない開放がより確実に防止され，フラップ部の破損が一層生じにくい。
控訴人は，この点について，フラップが破損しにくいとの作用効果は乙２１明細書や乙１０明細書に記載された発明でも既に奏していた効果である旨主張するが，乙１０発明や乙２１発明は，他の物体（例えば，洗浄時における他の食器や食器洗浄機の洗浄ブラシ等）と頻繁に衝突するような形で洗浄される容器の発明ではないから，乙１０発明や乙２１発明はフラップが破損しにくいとの作用効果を奏するものではない。
ｂ本件各特許発明は，「フラップ部の基端部が，フラップ部の先端部よりも蓋体の中心位置から近い位置に配されている」との構成（構成要件Ｇ）に加えて，「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」構成（構成要件Ｉ），すなわち，「凹領域が一の領域上面の周縁部に向けて開放されている」構成を備えている。これらの構成により，フラップ部の先端部が一の領域の周縁部付近に位置することとなる。そのため，フラップ部の先端部に容易に指先を引っ掛けることが可能となり，フラップ部を開放しやすくなる。


控訴人は，この点について，「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」という構成（構成要件Ｉ）は，フラップ部が一の領域上面の周縁部に接続していることを意味するものではないから，被控訴人が挙げる各構成を採用しても，フラップ部の先端部が一の領域の周縁部付近に位置するとは限らない旨主張するが，本件各特許発明のフラップ部は凹領域に収容されるものであるから，凹領域が周縁部に接続している場合には，フラップ部も周縁部に接続することになり，フラップの開放しやすさとの効果を生み出す。
また，控訴人は，「フラップ部の先端部よりも蓋体の中心位置から近い位置に配されている」という構成（構成要件Ｇ）は，単にフラップが外向きであることを意味するにすぎず，フラップの開放しやすさとは関係ない旨主張するが，構成要件Ｇは構成要件Ｉと相まってフラップを開放しやすいとの効果を生み出すのであって，構成要件Ｇのみの効果を単独で論じる控訴人の主張は失当である。
ｃ凹領域が一の領域上面の周縁部に接続していない場合（凹領域が一の領域上面の内部にある場合）には，洗浄時に凹領域に溜まった洗浄水等の液体が排出されずに凹領域に残存する。また，調理時において容器内の流体を穴部から排出した時に凹領域に溜まった液体も凹領域内に残存する。本件各特許発明は，「凹領域が一の領域上面の周縁部に接続している」，すなわち「凹領域が一の領域上面の周縁部に向けて開放されている」ことにより，凹領域に溜まった液体は周縁部から流れ落ちて排出され，凹領域に殆ど残存することがない。そのため，凹領域に汚れが溜まりにくく，衛生的である。
また，「凹領域は一の領域上面の周縁部に接続している」構成（構成要件Ｉ）に加えて，「フラップ部の基端部が，フラップ部の先端部よりも蓋体の中心位置から近い位置に配されている」構成（構成要件Ｇ）を備えることにより，洗浄時や調理時に凹領域に溜まった水分は，フラップ部に遮られることなく周縁部から流れ落ちて排出され，凹領域に残存することが確実に防がれる。
(イ)構成要件１－Ｅに関する相違点について
構成要件１－Ｅに係る相違点は，本件各特許発明の発明としての着想の出発点となる相違点であり，かかる相違点が設計事項であるとはいえない。控訴人は，この点について，乙２１明細書に示されているように，カバー（フラップ）を蓋体の一の領域に一体的に連結させることは従来から行われてきたとするが，乙２１発明のカバーはピン（フィルムヒンジ）を介して，蓋体と連結されているものであり，構成要件１－Ｅの構成を開示するものではない。また，乙２１発明は真空保存容器の発明であって，真空保存容器に存在する構成であることは，乙１１発明の容器の分野における設計事項であることの根拠にはなり得ない。(ウ)したがって，本件各特許発明と乙１１発明の相違点に係る構成が設計事項であるとはいえず，控訴人の主張は失当である。イ乙１１発明と乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明との組合せによる
容易想到性について
(ア)控訴人は，乙１１発明に対する乙２１発明，乙１０発明及び乙１３発明の適用を否定した原判決の認定に対し，技術分野を過度に細分化するものであり，不当である旨主張する。
しかし，進歩性の判断は，引用発明に基づいて当業者が請求項に係る発明に容易に想到できたことの論理付けができるか否かによって決せられるが，主引例となる発明に副引例発明を組み合わせられるかを考えるに当たっては，技術分野の関連性のほか，課題の共通性，作用，機能の共通性，引用発明の内容中の示唆等が参酌される。原判決の認定は，乙１１発明と乙２１発明，乙１０発明及び乙１３発明の構造，用途，機能を適切に分析した上でされた認定であり，過度に技術分野を細分化しているとの批判は当たらない。
控訴人の主張によれば，食品を収容する容器はすべて同一の技術分野であることになってしまうが，容器の開発をする技術者の認識からすれば，粉チーズなどの粉粒体の容器と，電子レンジで加熱する食品保存・加熱容器の技術は全く異なる技術分野であり，これを同一の技術分野であるとすることはできない。
(イ)控訴人は，食品容器を製造販売する業者としては，消費者の嗜好に合致するように様々なバリエーションの商品を取り揃えておくことが重要であるから，容器の形状を多様化するために，乙１１発明に対して，同容器とは異なる形状のフラップが記載された乙２１発明を適用することになるとして，乙１１発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせる積極的な動機付けがある旨主張する。
しかし，複数の発明の組み合わせを肯定する動機付けの要素としては，技術分野の関連性のほか，課題の共通性，作用，機能の共通性，引用発明の内容中の示唆等が挙げられるが，控訴人の主張はこれらの要素とは無関係の抽象論を述べるにすぎない。
また，食品容器の分野において，各業者が，消費者の嗜好に合致するように様々なバリエーションの商品を取り揃えておく傾向があるなどとはそもそもいえない。単一又は少数の特色ある食品容器のみを継続的に市場に提供し，その容器の種類が単一又は少数であること若しくはデザインが個性的で変化しないこと等により，食品容器業界においてゆるぎない地位を占める企業もあり，このような企業では様々なバリエーションを揃える必要がないから，控訴人の主張は事実に反する。なお，様々なバリエーションの商品を取り揃える営業形態をとる企業も存在するが，この場合，様々なバリエーションの中から，特定の構成をもつ容器（乙１１発明）を選択し，これに対して更に別の特定の構成（乙２１発明，乙１０発明，乙１３発明）を選択して，両者を組み合わせることは容易ではない。仮に控訴人が主張するように様々なバリエーションの商品が存在するという事情があるとすれば，当該事情は積極的動機付けがあることを示すものではなく，むしろ適用の困難性を示すものである。(ウ)乙２１発明との組合せによる容易想到性について乙２１発明は食材を真空保存するための容器であって，食材を解凍する際に使用することはあっても，食材を温めるために用いるものではない。また，乙２１発明の穴部は単なる通気孔であって，本件各特許発明に係る容器内の蒸気や液体を外部に放出させるための穴ではない。これに対し，乙１１発明及び本件各特許発明に係る容器は食品を保存し，蓋を付けたまま電子レンジ等で加熱するための容器であって，乙２１発明に係る真空保存容器とは，用途も機能も技術分野も異なる。(エ)以上のとおり，本件各特許発明と乙１１発明の相違点は設計事項ではなく，乙１１発明に乙２１発明，乙１３発明，乙１０発明を組み合わせる動機付けはなく，むしろ阻害要因がある。したがって，本件各特許発明は乙１１発明に基づいて容易に想到できた発明であるとはいえない。(3)争点８（本件各特許発明は，乙３０発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるか）について


【控訴人の主張】
ア相違点について
(ア)構成要件１－Ｉに関する相違点について
原判決は，「構成要件１－Ｉに関する相違点」として，「本件特許発明１では，フラップ部を収容する凹領域が，一の領域上面の周縁部に接続しているのに対し，乙３０発明では接続していない。」と認定した。しかし，乙３０発明の「隆起する領域」と「凹領域」は，滑らかに連続して構成され，互いに隔てられた別個独立した領域となっているのではない。「凹領域」に至る部分には，ほぼ平坦になっている部分（被控訴人のいう「中間領域」）があるが，「隆起する領域」と「凹領域」が滑らかに連続して構成されていることに変わりはない。したがって，乙３０発明においても，フラップ部を収容する凹領域は一の領域上面の周縁部に接続しているというべきであるから，原判決が認定した「構成要件１－Ｉに関する相違点」は，本件特許発明１と乙３０発明の相違点ではない。
仮に乙３０発明においては，「中間領域」が存在することによって，フラップ部を収容する凹領域が一の領域上面の周縁部に接続していないと解したとしても，そのことは本件各特許発明の課題とは何ら関係がなく，単なるデザインの問題にすぎないから，原判決が認定した構成要件１－Ｉに関する相違点は，典型的な設計事項に該当する。(イ)被控訴人主張に係る構成要件１－Ｆ，１－Ｈに関する相違点について被控訴人は，本件特許発明１と乙３０発明との間には，原判決が認定した４つの相違点（構成要件１－Ｄ，１－Ｅ，１－Ｇ及び１－Ｉに係る相違点）に加えて，構成要件１－Ｆ及び１－Ｈに係る相違点も存在すると主張する。
しかし，被控訴人が主張する「構成要件１－Ｆに関する相違点」については，乙３０発明においても，フラップの先端部は周縁領域上には存在せず，フラップの先端部が「周縁領域の外縁に到達していない」ことに変わりはないから，乙３０発明と本件特許発明１の相違点ではない。被控訴人は，「周縁領域の外縁に到達していない」との構成について，他の物体と衝突することでフラップ部が開放されることを防ぐ効果があると主張するが，仮に上記構成にそのような効果があることを前提としても，それは，乙３０発明の構成においても同様に妥当する。次に，「構成要件１－Ｈに関する相違点」に関する被控訴人の主張は，「凹領域」に至る部分には，ほぼ平坦になっている部分（被控訴人のいう「中間領域」）があるから，「乙３０発明では隆起する領域に凹領域は設けられていない」との趣旨であると解される。しかし，原判決が挙げる「構成要件１－Ｉに関する相違点」は，前記(ア)のとおり，本件特許発明１と乙３０発明との相違点ではないから，同様の理由により，被控訴人が主張する「構成要件１－Ｈに関する相違点」も，本件特許発明１と乙３０発明の相違点ではない。
イ相違点に係る構成が単なる設計事項であること
(ア)原判決は，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉに関する相違点は設計事項であるとの控訴人の主張に対して，本件各特許発明は，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉの構成により，「加熱調理後，容器内の水分を，開口部を通じて，排出可能である。この結果，本発明の容器は，パスタ等の調理に好適に使用可能となる。」（本件明細書等の段落【００２３】）という作用効果を奏することを前提として，構成要件１－Ｇ及び１－Ｉに関する相違点に係る構成は設計事項ではないと判断した。
しかし，原判決の上記判断が誤りであることは，前記(2)【控訴人の主張】ア(ア)のとおりである。
(イ)被控訴人の主張する作用効果について
被控訴人は，本件各特許発明の効果として，本件各特許発明が，構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉという４つの構成を具備することにより，(a)フラップ部が破損しにくい，(b)フラップ部を開放しやすい，(c)フラップ部を収容する凹領域に汚れがたまりにくい，という３つの効果を同時に奏するから，本件各特許発明と乙１１発明の相違点に係る構成には技術的な意義があり，かかる構成を設計事項と評価できないと主張するが，上記主張に理由がないことは，前記(2)【控訴人の主張】ア(イ)のとおりである。
ウ乙３０発明と乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明との組合せによる
容易想到性について
(ア)当業者が乙３０発明に接した際に認識する課題乙３０発明は，蓋体にフラップを備えた食品用容器であり，フラップを開放することによって，蓋体を外すことなく電子レンジで加熱できる。また，乙３０発明は，フラップが蓋体と一体的に形成されているため，フラップが別体で形成されていた従来のものと比べて，フラップ部が本体から分離して紛失する事態を防止できる。
しかし，従来市場で流通していたフラップ付きの食品用容器は，例外なく，フラップが蓋体の中央付近に接続された製品であったのに対し（乙６４～６７），乙３０発明は，フラップが蓋体の周縁部に取り付けられている。このようにフラップが蓋体の周縁部に接続されている形態は，フラップが他の物体と衝突して破損するおそれが高いこと，洗浄後の蓋体の乾燥時や冷凍前の粗熱を取る際に，開放したフラップが蓋体の周縁部から突出して余計なスペースをとること，フラップが，蓋体の周縁部を乗り越える形状であり，長さがあるだけでなく，凹凸が多いために洗浄しにくいこと，電子レンジで加熱する際，容器がターンテーブル上で回転すると，外側に飛び出したフラップが電子レンジの内壁に衝突する原因となること，フラップは，加熱時に穴部を開放するという実用目的で設けられたものにすぎず，デザイン上可能な限り目立たない方が望ましいところ，フラップが蓋体の周縁部を乗り越える形で設置され，開放時にはフラップが外側に向かって大げさに出っ張る乙３０発明の形状は，常識から逸脱した不格好なものであることから，当業者は，乙３０発明に接した際，フラップの位置を蓋体の周縁部から中央付近に変更する必要があるとの課題を認識する。
また，乙３０発明は，内開きのフラップを備えているところ，フラップをそのまま蓋体の中央付近に内開きに配置すると，指を入れてフラップを開けられるようにするために，凹部を蓋体の中心付近に設ける必要があるが，蓋体の中央付近に大きな凹部が存在すると，汚れが溜まる原因となる上，収容した食品を圧迫することにもつながり，また，凹部の分だけ収容できる容量が減る上，容器のシンプルな印象を減殺するものであり，デザインの見地からも望ましくない。さらに，内開きのフラップは，洗浄後の蓋体を立てかけて乾燥させる際に，蓋体の周縁部から水が流れ落ちるのを妨げるため，水切りの障害となる。したがって，当業者は，乙３０発明に接した際，フラップの向きを外開きに変更する必要があるという課題を認識する。


(イ)乙３０発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせ
ることには積極的な動機付けが存在すること
以上のとおり，乙３０発明に接した当業者は，フラップが蓋体に一体的に形成されているという乙３０発明の特長は維持したまま，①フラップの位置を蓋体の周縁部から中央付近に変更する必要があるという課題と，②フラップの向きを外開きに変更する必要があるという課題を同時に認識する。
しかるところ，乙２１明細書には，フラップが蓋体の周縁部ではなく中央付近に一体的に形成され，しかもフラップの向きが外開きであり，指を入れるための凹部が存在しない蓋体を備えた食品用容器が開示されている。乙２１発明の蓋体においては，①フラップが蓋体の中央付近に接続されているため，開放したフラップが他の物体と衝突して破損すること，無駄なスペースを取ること，電子レンジ内の内壁に衝突することを避けることができるとともに，開放したフラップが外向きに出っ張るというデザイン上の問題も解決することができる。また，②内開きのフラップであるため，蓋体中央部に凹部を設ける必要がなく，凹部に汚れが溜まること，凹部が容器内に突出して食品を圧迫するとともに容器の容量を減ずること，シンプルな印象を減殺することも避けることができ，さらに，洗浄後の水切りが妨げられることもない。その上，③フラップが蓋体中央の隆起した部分（本件明細書等にいう「一の領域」）から同領域外に突出しているため，蓋体の中央付近に凹部が存在しないにもかかわらず，フラップを容易に開放できる。
したがって，乙３０発明の課題を認識した当業者が，乙２１明細書に接し，乙２１発明の蓋体を乙３０発明に適用しようと試みることは当然であり，両者を組み合わせることには強い動機付けが存在するから，本件特許発明１の相違点に係る構成は，乙３０発明及び乙２１発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものである。また，外開きのフラップが蓋体の周縁部以外に一体的に形成された形状の食品用容器は，乙２１明細書のほか，乙１３公報及び乙１０明細書にも開示されているから，当業者は，乙１３発明及び乙１０発明の蓋体を乙３０発明に適用することも同様に試みたということができる。したがって，本件特許発明１の相違点に係る構成は，乙３０発明並びに乙１３発明及び乙１０発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものである。
さらに，前記(2)【控訴人の主張】イ(イ)において乙１１発明について述べたのと同様に，仮に被控訴人主張のとおり，本件各特許発明の構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉを同時に併せ持つことにより，乙３０発明にはない前記の作用効果(a)～(c)を奏するのであれば，当業者には，当該効果を得るために，乙３０発明に対して，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を適用することにより，その形状の変更を試みようとする積極的な動機付けが存在することとなる。
(ウ)被控訴人の主張について
ａ被控訴人は，乙３０発明が，フラップ部が外方に突出し，フラップ部の断面形状がΩ形状に形成されているという特異な構成を採用したのは，当時の技術では，フラップ部が蓋体本体の内側に形成された蓋体を一体成型の形で製造することが困難であったためであり，乙３０発明のようにフラップ部が外方に突出した構成の場合には，フラップ部を水平に広げた状態で製造できるため，金型の構造も単純なもので済み，金型の設計も極めて容易になるから，乙３０発明のフラップ部の位置を，本件特許発明のような位置に設計変更した場合，金型の製造の容易化を図るという乙３０発明の構成の技術的利点も失われる旨主張する。
しかし，２段成型プロセスは本件優先日（平成１８年１０月１３日）以前から知られていた技術であるから，一体成型を用いるか，複数の金型部材を必要とする２段成型プロセスを用いるかは，単なる選択の問題であって，技術的利点ではない。そして，フラップ部を蓋体の内側に一体成型により形成する方法は，極めて古くから存在する公知技術であって，当然のことながら，このような構造の蓋体を作成するために必要となる金型（固定型と移動型の双方の金型）の技術も，今から３０年以上も前に確立し，公知技術として広く使用されていた（乙６８～７０）。したがって，本件優先日時点で当業者がこの技術を用いることは何ら困難ではなく，「当時の技術では，フラップ部が蓋体本体の内側に形成された蓋体を一体成型の形で製造することが困難であった」とする被控訴人の主張は，事実に反する。
被控訴人が言及するところの，一対の金型を用いるか，固定型と移動型の金型を用いるかという点は，採用された所与の容器の形状に応じて当業者が任意に選択するものであって，被控訴人が乙３０発明の技術的利点として主張する「金型の製造の容易化を図る」という点は，単なる製造方法の選択の問題にすぎず，乙３０発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせる際の阻害要因とはなり得ない。ｂ被控訴人は，フラップ部の基端部が「外方に突出する摘み部」に接続することにより，穴部と基端部との距離が大きくなるから，空けやすくなるとの技術的利点をも有するとした上で，乙３０発明の構造を設計変更すると，その技術的利点が失われる旨主張する。しかし，乙３０発明においては，フラップは，その「先端部」に指を掛けて持ち上げることにより，「基端部」を支点として回動し，フラップに設けられた「突起」と「穴部」との係合が外れて，開くことができる。これを「てこの原理」に当てはめると，フラップの「基端部」が支点，「先端部」が力点，「突起」と「穴部」の係合部分が「作用点」となる。そして，開きやすくなるかどうかは，「作用点」にかかる力に依存するところ，「てこの原理」によれば，「作用点」にかかる力は，「支点」から「力点」までの距離Ａと，「支点」から「作用点」までの距離Ｂとの比，Ａ／Ｂに比例する。
したがって，「穴部と基端部との距離が大きくなるから，開けやすくなる」という技術的利点はない。むしろ，「穴部と基端部との距離が大きくなる」と，Ａ／Ｂが小さくなるため，フラップの「先端部」を同じ力で持ち上げたときに「作用点」（「突起」と「穴部」の係合部分）にかかる力が小さくなり，開きにくくなる。したがって，上記の技術的利点が存在することを前提とし，当該技術的利点が失われることを理由として，本件各特許発明の進歩性を基礎付けようとする被控訴人の主張は，その前提において誤りである。


仮に，乙３０発明のフラップ部は穴部と基端部との距離が大きいから開放しやすいという論理を前提にしたとしても，フラップの基端部を蓋体の周縁部ではなく中央付近に配置したり，外開きのフラップを採用してもフラップの穴部と基端部との距離さえ長くすればフラップは開放しやすくなるのであるから，乙３０発明のフラップ部が開放しやすいという点は，乙３０発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせる上で阻害要因とはならない。
(エ)原判決は技術分野を過度に細分化するものであり不当であること前記(2)【控訴人の主張】イ(ア)において乙１１発明について述べたのと同様に，乙３０発明と乙１３発明，乙１０発明及び乙２１発明は，内部に食品を収容するという点で同じ目的を有しており，かつ，その蓋体に手で開閉する部材（フラップやカバー）を有するという点で構造や作用効果が共通するから，乙３０発明と乙１３発明，乙１０発明及び乙２１発明は，関連する技術分野に属するものと評価することができる。これとは逆に，乙３０発明と乙１３発明や乙１０発明の用途（作用効果・機能）が異なるとして，これらの組合せを否定した原判決の判断は，発明の特性を考慮することなく技術分野を過度に細分化するものであって，不当である。
(オ)乙２１発明との組合せによる容易想到性について原判決は，乙３０発明と乙２１発明との組合せについて，「乙２１発明は，食材を真空にすることを目的とするものであり，圧力インジケータ６を必須の構成とするものである。また，通気孔４は，圧力インジケータ６よりも蓋体の中心位置に近い部分にあるから，圧力インジケータ６の構成を前提とする限り，通気孔４から容器内の液体を排出することを予定しているものとは解しがたい。このような乙２１発明の構成から前記相違点に関する構成のみを取り出し，乙３０発明に適用することを基礎付ける動機付けの存在を認めることはできない。」と判断した。しかし，原判決の上記判断が誤りであることは，前記(2)【控訴人の主張】イ(ウ)のとおりである。
(カ)小括
乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明には，１－Ｄ，１－Ｅ，１－Ｇに関する相違点に係る構成が，乙２１発明及び乙１３発明には１－Ｉに関する相違点に係る構成がいずれも開示されているから，本件各特許発明と乙３０発明の相違点に係る構成は，単なる設計事項であるか，乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明に開示されたものであり，本件各特許発明は，乙３０発明と乙２１発明，乙１３発明又は乙１０発明に基づき，当業者が容易に想到し得たものである。
【被控訴人の主張】
ア相違点について
(ア)構成要件１－Ｆ及び１－Ｈについて
本件特許発明１の構成要件１－Ｆは，フラップが外向きであることを前提にして，さらに「該フラップ部の先端部は，前記周縁領域の外縁に到達しておらず」との限定を課す要件であるが，乙３０発明のフラップの先端部分は，前記周縁領域により囲まれる領域の内部に位置しており，構成要件１－Ｆの構成を開示するものではない。
また，本件特許発明１の構成要件１－Ｈは，「前記一の領域が，前記フラップ部の少なくとも一部を収容する凹領域を備え」というものであるが，乙３０発明では隆起する領域に凹領域は設けられておらず，乙３０発明は，構成要件１－Ｈの構成を開示するものでもない。原判決では，その認定に係る４点の相違点のみだけでも，乙３０発明に基づく進歩性が肯定される旨の判断をしているが，上記の構成要件１－Ｆ及び１－Ｈの相違点も考慮すれば，乙３０発明に基づき本件各特許発明が容易に想到できないことはより一層明らかである。(イ)構成要件１－Ｉの相違点に関する控訴人の主張について控訴人は，構成要件１―Ｉに関する相違点について，乙３０発明の「隆起する領域」と「凹領域」とは，滑らかに連続して構成され，互いに隔てられておらず，そもそも相違点ではないと主張する。しかし，乙３０発明の「隆起する領域」と「凹領域」との間には，「隆起する領域」より低く，かつ「凹領域」より高い「中間領域」が存在しており，凹領域は中間領域の中に設けられている。したがって，乙３０発明が「隆起する領域が凹領域を備えている」といえないことは明らかであり，原判決が構成要件１－Ｉの差異を両発明の相違点として認定したことに誤りはない。
また，原判決は，「本件特許発明１では，フラップ部を収容する凹領域が，一の領域上面の周縁部に接続しているのに対し，乙３０発明では接続していない。」と認定しているところ，乙３０発明のフラップ部を収容する凹領域は，隆起する領域より低く形成された中間領域に存在しているものであって，乙３０発明の「一の領域上面の周縁部」に接していないことは明らかである。
イ相違点に係る構成は単なる設計事項ではないこと(ア)本件各特許発明が，乙３０発明との相違点に係る構成である構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉを同時に併せ持つことにより，(a)フラップ部が破損しにくい，(b)フラップ部を開放しやすい，(c)フラップ部を収容する凹領域に汚れがたまりにくいとの作用効果を同時に奏することができるものであることは，前記(2)【被控訴人の主張】アのとおりであるから，本件各特許発明と乙３０発明の相違点に係る構成には，技術的な意義があり，単なる設計事項と評価することはできない。(イ)加えて，前記イ(イ)のとおり，乙３０発明においては，ヒンジ部分が容器の外側に突出した特異な構成が採用されていることに起因して，①ヒンジ部分で手を切る可能性がある，②洗浄時や使用時に出っ張り部分が手に当たり，邪魔になる可能性が大きい，③ヒンジ部分の蓋から出ている部分が洗いづらい，④ヒンジ部分が折れやすい，⑤電子レンジの中で無駄なスペースを使ってしまう，との問題が生じるが，本件特許発明１の構成では，かかる技術的な問題点が解消している。すなわち，相違点に係る構成の差異は，乙３０発明の技術的な問題点を解消する技術的意義をも有し，かかる技術的意義を有する構成の変更を「設計事項」であると評価することはできない。
ウ乙３０発明と乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明との組合せによる
容易想到性について


(ア)乙３０発明の技術的意義・技術的利点と技術的問題点乙３０発明は，平成１７年６月１日に発売された容器であるが，乙３０発明以前の従来技術である，本件明細書等の段落【０００４】～【０００６】に記載された日本国特許第３５１３５９９号公報（特許文献１）の蓋体は，蓋体本体とフラップ部を別個に成形して組み立てる２段成型プロセスを経て製造されるものであるところ，乙３０発明が登場する以前は，このようにフラップ部と蓋体本体を別個の金型で製造し組み立てる製品が普及していたが，蓋体本体とフラップ部を一体成型した蓋体の存在事実は確認されていない。
乙３０発明は，蓋体本体とフラップ部（開閉部材）を金型で一体成型し，２段成型プロセスを省略した点に技術的意義を有する発明であるが，２段成型プロセスを省略するという課題の解決のために，「前記開閉部材は，その細く，かつ薄く形成された部分により前記蓋の周縁領域に一体的に接続され，当該基端部を軸に回動する」（構成Ｅ）という極めて特異な構成を採用している。乙３０発明が登場する以前のフラップ付きの容器においては，上記特許文献１の容器のように，フラップ部が蓋体本体の内側に形成され，フラップ部の形態も板状のものが一般的であったが，乙３０発明は，フラップ部が外方に突出している点，フラップ部の断面形状がΩ形状に形成されている点で顕著な特徴を有する。乙３０発明がこのような特異な構成を採用したのは，当時の技術では，フラップ部が蓋体本体の内側に形成された蓋体を一体成型の形で製造することが困難であったためである。本件明細書等の段落【００２０】には金型の構成に関する記載があるが，本件各特許発明のようにフラップ部が蓋体本体の内側に形成された蓋体を一体成型で製造するためには，固定型と可動型を備える構成にするなど，金型の構造に工夫をする必要がある。一方，乙３０発明のようにフラップ部が外方に突出した構成の場合には，フラップ部を水平に広げた状態で製造できるため，金型の構造も単純なもので済み，金型の設計も極めて容易になる。
また，乙３０発明のフラップ部は，かかる特殊な形態を採用したがゆえに，フラップ部の基端部が「外方に突出する摘み部」に接続することにより，穴部と基端部との距離が大きくなるから，空けやすくなるとの技術的利点をも有する。
これに対し，乙３０発明においては，「その細く，かつ薄く形成された部分により前記蓋の周縁領域に一体的に接続され，当該基端部を軸に回動する」部分（以下「ヒンジ部分」という。）が容器の外側に突出した特異な構成が採用されていることに起因して，①ヒンジ部分で手を切る可能性がある，②洗浄時や使用時に出っ張り部分が手に当たり，邪魔になる可能性が大きい，③ヒンジ部分の蓋から出ている部分が洗いづらい，④ヒンジ部分が細くかつ薄く，外方に突出する形で形成されているため，折れやすい，⑤フラップ部を開けた状態で電子レンジで温める場合，フラップ部が外方に大きく広がるため，電子レンジの中で無駄なスペースを使ってしまう，との問題も生じ得る。
(イ)乙３０発明の構造を設計変更すると技術的利点が失われること前記(ア)のとおり，乙３０発明においては，フラップ部の基端部が「外方に突出する摘み部」に接続することにより，穴部と基端部との距離が大きくなるから，空けやすくなるとの技術的利点があるところ，乙３０発明のフラップの開閉方向を逆にする場合，かかる技術的利点が失われる。
また，前記(ア)のとおり，乙３０発明がフラップ部が外方に突出した特異な構成を採用した主たる理由は，フラップ部を水平に広げた状態で製造できるようにして，金型の製造を容易化することにあったと考えられるところ，乙３０発明のフラップ部の位置を，本件特許発明１のような位置に設計変更した場合，金型の製造の容易化を図るという乙３０発明の構成の技術的利点も失われる。乙３０発明は，蓋体本体とフラップ部（開閉部材）を金型で一体成型し，２段成型プロセスを省略した点に技術的意義を有する発明であり，かかる一体成型を可能にするため，従来の容器にはないフラップが外方に突出する構成をあえて採用したものであるから，かかる特異な構成の容器を，フラップが容器の内側に設けられた構成に変更することには，阻害要因があり，かかる設計変更を行う動機付けは存在しない。
(ウ)控訴人の主張について
ａ控訴人は，乙３０発明に対する乙２１発明，乙１０発明，乙１３発明の適用を否定した原判決の認定に対し，技術分野を過度に細分化するものであり，不当である旨主張する。
しかし，控訴人の上記主張に理由がないことは，前記(2)【被控訴人の主張】イ(ア)のとおりである。
ｂ控訴人は，食品容器を製造販売する業者としては，消費者の嗜好に合致するように様々なバリエーションの商品を取り揃えておくことが重要であるから，容器の形状を多様化するために，乙３０発明に対して，同容器とは異なる形状のフラップが記載された乙２１発明を適用することになるとして，乙３０発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせる積極的な動機付けがある旨主張している。しかし，控訴人の上記主張に理由がないことは，前記(2)【被控訴人の主張】イ(イ)のとおりである。
(エ)以上のとおり，本件各特許発明と乙３０発明の相違点は設計事項ではなく，乙３０発明に乙２１発明，乙１３発明及び乙１０発明を組み合わせる動機付けはなく，むしろ阻害要因がある。したがって，本件各特許発明は乙３０発明に基づいて容易に想到できた発明であるとはいえない。
(4)争点９（本件各特許発明は，乙２１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるか）について
【控訴人の主張】
ア相違点について
(ア)構成要件１－Ａに関する相違点について
原判決は，「構成要件１－Ａに関する相違点」として，「本件特許発明１が食材を加熱可能であるのに対し，乙２１発明では解凍可能であるとされているのみである」と認定した。
しかし，「解凍」は「加熱」の一態様であり，本件特許発明１と乙２１発明のいずれも，収容した食材を「加熱」できることに変わりはない。現に，乙２１明細書の段落[0027]には，「電子レンジで加熱する」と記載されている。また，「解凍」に用いることができる容器は，当然，収容物が凍結していない場合にも用いることができる。したがって，原判決が認定した「構成要件１－Ａに関する相違点」は，本件特許発明１と乙２１発明の相違点ではない。