また，一般に，日本語で「ランプ」とは，辞書類によれば，石油を燃料としガラスのほやで周りを覆う洋風の灯火又はその照明器具のほか，電灯などの灯火の総称として使用されている（甲３，４，８７）ところ，「ＬＥＤランプ」に限らず「○○ランプ」という場合，「○○」という性質又は用途等を備えた電球類（甲８～１１，１９，１７４）に限らず，そのような性質又は用途等を備えた各種の照明器具類を指称することも多い（甲５～７，１２～１７，２０，２１，２６，２７）。イ以上を踏まえて，「ＬＥＤランプ」との用語の実際の使用例をみると，「ＬＥＤランプ」又は「ＬＥＤ○○ランプ」と称する商品は，現在，例えばインターネットを通じた商品売買により広く流通している。そして，そこでの「ＬＥＤランプ」との用語がいかなる商品を指称しているかについての使用例をみると，これらには，例えば，①ＬＥＤ電球類（甲９１～９３，９５，９７，９９～１０２，１０４，１０５，１０７～１１３，１１８，１２０～１２６，１２９～１３５，１３７～１４４，１４６，１４９，１５１，１５２，１５５～１７０，１７２，１７３，１７５，１７６，１７８～１８４，１８７～１８９，１９１～１９３，１９６～１９８，２００～２０２，２０５，２０７，２０９，２１１，２１２，２１５～２１７）も多い一方で，②室内にインテリア等として備置することを目的とした乾電池等を電源とする照明器具（甲２８～３０，３３，３４，３６，３７，３９，１０６，１５０，１７７，１８６，１９４，２０４），③防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするもの（甲３２，５８，５９），④災害時の使用を想定した多目的懐中電灯であって手回し又は太陽光を電源とするもの（甲３５），⑤ＵＳＢ等から電源を得るいわゆる卓上電気スタンド又は読書灯（甲３８，４２，１４７），⑥熱帯魚水槽用ライト（甲４０），⑦防犯目的で室内又は室外に設置するために防犯カメラの容器を擬態して作られた，人の動きの探知とは無関係に点灯する乾電池を電源とするいわゆるダミー・ドームカメラ（甲４１），⑧引出し内部に設置されて引出し内部を照らす乾電池を電源とする器具（甲６０，２０３），⑨機械の状態を明らかにする信号機であってＬＥＤを光源とするもの（甲１４５，１９５），⑩交流電源による室内での植物育成用の照明（甲１７１，２０６），⑪具体的な内容を特定せずに，他のＬＥＤ利用商品の名称とともに列挙されているもの（甲１０３，１１９）がある。また，例えば，原告が代表取締役を務める訴外会社のホームページにおける「ＬＥＤランプ」との用語についてみると，専らＬＥＤ電球類を指称する使用例（甲９１～９３，２２０）のほか，光源としてＬＥＤを使用した防犯灯を指称する使用例（甲２１８，２２０，２２２，２２３）がある。ウ以上に加えて，「ＬＥＤランプ」との用語によるインターネット上の記事の検索結果一覧（甲９４，９６，１９０，１９９，２１５～２１７）が，「ＬＥＤランプ」との上記①ないし⑪にみられるような多様な使用例を示していることを併せ考えると，「ＬＥＤランプ」との用語は，本件審決が説示するようにＬＥＤ電球類を指称するものに限定して使用されているものとは認め難く，むしろ，取引者により，現時点において，光源としてＬＥＤを使用した多様な商品又は部材を指称するものとして広く使用されており，それ以上に対象に応じて厳密に使い分けられているものではないばかりか，少なくとも，前記③の複数の使用例にみられるように，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするものも指称すると認識されているものと認められる。
そして，発光ダイオード（ＬＥＤ）を利用する歴史が浅いことを併せ考えると，このことは，本件審判の請求の登録（平成２２年６月３０日）前３年間においても同じであったものと推認される。
なお，被告も，「ＬＥＤランプ」という用語が現時点において多義的であることを自認しているところ，「ＬＥＤランプ」との用語の本件審判の請求の登録（平成２２年６月３０日）前３年間における意義は，上記のとおりと認められるので，これに反する被告のその余の主張は，採用することができない。
(2)使用の有無について
登録商標の指定商品又は指定役務は，第三者との関係で当該登録商標の権利の範囲を確定するものであるから，その用語については取引者による通常の使用法に基づいて客観的に解釈されるべきものである。
そして，前記１のとおり，商標権者である被告及び通常使用権者であるアイリスプラザは，平成２１年８月４日頃から本件審判の請求の登録の日までの間，本件商標と同一又は社会通念上同一のものというべき「エコルクス」又は「ＥＣＯＬＵＸ」との標章を，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするものである本件商品の包装に付して，日本国内で第三者に対して譲渡したものである。


しかるところ，前記(1)のとおり，「ＬＥＤランプ」との用語は，取引者により，本件審判の請求の登録（平成２２年６月３０日）前３年間において，光源としてＬＥＤを使用した多様な商品又は部材を指称するものとして広く使用されており，それ以上に対象に応じて厳密に使い分けられているものではないばかりか，少なくとも，防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするものも指称すると認識されていたものと認められる。したがって，本件商品は，上記のとおり，第２次審決の確定により前件審判の請求の登録の日（平成２１年４月３０日）に本件商標の指定商品から消滅したものとみなされる「ＬＥＤランプ」に該当するから，同日から本件審判の請求の登録の日（平成２２年６月３０日）までの間において，本件商標の指定商品に該当しない。そして，被告は，上記期間内における本件商品に対する本件商標の使用のほかに，本件商標又はこれと社会通念上同一の標章を本件商標の指定商品について使用したとの事実を何ら主張立証していない。
以上によれば，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについて本件商標の使用をしていることを証明していないというほかない。
(3)小括
よって，この点の認定判断を誤る本件審決は，取消しを免れないものというべきである。
３被告の主張について
(1)以上に対して，被告は，原告が前件審判の請求に当たって，「ＬＥＤランプ」という多義的な用語を選択して一部取消しを求めた以上，それに伴う不利益を甘受すべきものであるから，その最狭義の意味である「ＬＥＤ電球類」として解釈すべきであり，また，原告が前件審判及び前件訴訟において，「ＬＥＤランプ」がＬＥＤ電球と同一であることを争わなかったから，本件審判請求に当たって「ＬＥＤ電球類」以外の照明器具も含まれると主張することは，被告の信頼を裏切るものであって信義則に反する旨を主張する。
(2)証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告は，かねてより訴外会社の代表取締役を務めており，同社は，遅くとも平成１９年７月１０日頃には，光源としてＬＥＤを使用する電球類のほか，ＬＥＤを光源として使用する青色防犯灯を販売するようになっており，平成２０年８月１１日頃，当該青色防犯灯を「ＥＣＯＬＵＸ    エコルクス」と命名するに至った。原告は，同年１０月２３日，訴外会社のために「ＥＣＯＬＵＸ」との商標を登録するために登録出願をしたが，平成２１年３月１３日，本件商標等の存在を理由として拒絶理由通知を受けた。そこで，原告は，同年４月１４日，本件商標について，その指定商品のうち，「ＬＥＤランプ」に限定して前件審判を請求した（甲２２２～２２４，乙１）。
イ被告は，平成２１年７月２１日，前件審判において，被告が特定のＬＥＤ電球の包装に本件商標を付したとの事実を主張して，これに関連する証拠を提出した（乙２）。そこで，原告は，同年８月２６日，被告の提出した各証拠について，それらがいずれも本件商標の使用事実を立証するものではない旨を主張する弁駁書を提出したが（乙３），特許庁は，同年１２月９日，被告が前件審判の請求の登録前３年以内に，「ＬＥＤランプ」と同一といえる上記ＬＥＤ電球の包装に本件商標を付する行為を行った旨を認定して不成立審決をした（第１次審決。乙４）。そこで，原告は，第１次審決について審決取消訴訟（前件訴訟）を提起し，その準備書面において，上記ＬＥＤ電球が「ＬＥＤランプ」に該当することを前提とした主張をした（乙５）。(3)前記(2)に認定のとおり，被告は，前件審判及び前件訴訟において，特定のＬＥＤ電球の包装に本件商標を付したとの事実を主張し，それ以外の使用に関する事実を主張していなかった。そのため，これを争う原告は，前件審判及び前件訴訟において，上記ＬＥＤ電球に関する本件商標の使用事実を否認して争えば足り，これ以上に，「ＬＥＤランプ」との用語が，例えば防犯等を目的として室内又は室外に設置するために作られた，人の動きを探知して自動的に点灯する乾電池を電源とするセンサーライトであって，ＬＥＤを光源とするものを含むものである旨を主張する理由も必要もなかった。そうすると，原告が前件審判及び前件訴訟において，「ＬＥＤランプ」との用語についてこの点を明確に主張していないからといって，そのことは，何らかの意味において被告の信頼の根拠となるものではない。また，原告は，前件審判の請求に当たり，「ＬＥＤランプ」との用語が光源としてＬＥＤを使用する照明器具を含む意図であった旨を主張し，原告の陳述書（甲２２４）の記載は，これに沿うものである。
前記２に認定のとおり，「ＬＥＤランプ」との用語が，当時，取引者により，光源としてＬＥＤを使用した多様な商品又は部材を指称するものとして広く使用されており，それ以上に対象に応じて厳密に使い分けられているものではなかったと認められることに加えて，前記(2)アに認定のとおり，原告は，光源としてＬＥＤを使用する電球類のほか，ＬＥＤを光源として使用する青色防犯灯を販売する訴外会社の代表取締役であり，前件審判も，「ＥＣＯＬＵＸ」との商標を登録してこれを訴外会社の商品に使用する目的で請求したものであることを併せ考えると，原告の陳述書の上記記載は，これを自然なものとして信用することができ，原告は，前件審判の請求に当たり，「ＬＥＤランプ」との用語が光源としてＬＥＤを使用する防犯灯を含む意図を有していたものと認められる。


平成２４年２月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月８日
判        決
原              告      ジャンスー   サイノーケム
テクノロジー   カンパニー
リミテ   ッド
同訴訟代理人弁護士      長      沢      幸      男
笹      本              摂
同          弁理士      田      崎      豪      治被              告      フレク   シス    アメリ   カ
エル.   ピー.
同訴訟代理人弁理士      松      井      光      夫
村      上      博      司
加      藤      由加    里
主        文
１特許庁が無効２０１０－８００００９号事件について平成２２年１１月２４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告は，平成４年３月２７日，発明の名称を「４－アミノジフェニルアミンの製造法」とする特許出願（特願平５－５０１４４６号。パリ条約による優先権主張日：平成３年（１９９１年）６月２１日，アメリカ合衆国。請求項の数３２）をし，平成１３年３月９日，設定の登録（特許第３１６７０２９号）を受けた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成２２年１月１２日，本件特許に係る発明について，特許無効審判を請求し（甲１７），無効２０１０－８００００９号事件として係属した。(3)被告は，平成２２年６月３日，訂正請求をした（甲１９。以下「本件訂正」といい，その訂正明細書を「本件明細書」という。）。(4)特許庁は，平成２２年１１月２４日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同年１２月２日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件審決が判断の対象とした発明は，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし２６に記載された各発明（以下「本件発明１」ないし「本件発明２６」といい，総称して，「本件発明」という。）であって，その要旨は，次のとおりである。【請求項１】１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を製造する方法において，（イ）アニリンおよびニトロベンゼンを適当な溶媒系中で反応するように接触させ，
そして
（ロ）アニリンおよびニトロベンゼンを制限された区域中適当な温度でまた１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質および適当な塩基の存在下に反応させる，という諸工程からなる上記方法【請求項２】４－アミノジフェニルアミン（４－ＡＤＰＡ）の製造法において，（イ）アニリンおよびニトロベンゼンを適当な溶媒系中で反応するように接触させ，（ロ）アニリンおよびニトロベンゼンを制限された区域中適当な温度で，また１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生じるように調節された量のプロトン性物質および適
当な塩基の存在下で反応させ，そして
（ハ）４－ＡＤＰＡを生ずる条件下で４－ＡＤＰＡ中間体を還元する，
という諸工程からなる上記方法
【請求項３】Ｎ－アルキル化されたｐ－フェニレンジアミンの製造法において，（イ）アニリンおよびニトロベンゼンを適当な溶媒系中で反応するように接触させ，（ロ）アニリンおよびニトロベンゼンを制限された区域中適当な温度で，また１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質および適
当な塩基の存在下に反応させ，
（ハ）４－ＡＤＰＡ中間体を還元して４－ＡＤＰＡをつくり，そして（ニ）工程（ハ）の４－ＡＤＰＡを還元的にＮ－アルキル化する，
という諸工程からなる上記方法
【請求項４】適当な溶媒系はアニリン，ニトロベンゼン，ジメチルスルホキシド，ジメチルホルムアミド，Ｎ－メチルピロリドン，ピリジン，トルエン，ヘキサン，エチレングリコールジメチルエーテル，ジイソプロピルエチルアミン，およびこれらの混合物から選ばれる溶媒を含む，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項５】溶媒はアニリン，ジメチルスルホキシド，ジメチルホルムアミド，トルエン及びこれらの混合物から選ばれる，請求項４記載の方法【請求項６】適当な溶媒系はプロトン性溶媒を含む，請求項４記載の方法【請求項７】プロトン性溶媒はメタノール，水およびその混合物から選ばれる，請
求項６記載の方法
【請求項８】溶媒系はアニリンおよび反応混合物の全体積に基づき約４ｖ／ｖ％ま
での水を含む，請求項１，２又は３に記載の方法
【請求項９】溶媒系はジメチルスルホキシドおよび反応混合物の全体積に基づき約８ｖ／ｖ％までの水を含む，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項１０】溶媒系はアニリンおよび反応混合物の全体積に基づき約３ｖ／ｖ％までのメタノールを含む，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項１１】適当な温度は約－１０℃から約１５０℃である，請求項１，２又は
３に記載の方法
【請求項１２】適当な塩基は有機塩基および無機塩基から選ばれる，請求項１，２
又は３に記載の方法
【請求項１３】有機塩基および無機塩基にはアルカリ金属，アルカリ金属水素化物，アルカリ金属水酸化物，アルカリ金属アルコキシド，塩基源と共に相間移動触媒，アミン，塩基源と共にクラウンエーテルおよびこれらの混合物が含まれる，請求項
１２記載の方法
【請求項１４】塩基は塩基源と共にアリールアンモニウム，アルキルアンモニウム，アリール／アルキルアンモニウム，およびアルキルジアンモニウム塩から選ばれる，
請求項１，２又は３に記載の方法


【請求項１５】塩基をアニリンと合わせて混合物をつくり，次にこの混合物をニトロベンゼンと反応するように接触させる，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項１６】アニリンおよびニトロベンゼンを合わせて混合物をつくり，この混合物へ塩基を加える，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項１７】溶媒はアニリンであり，塩基は水酸化テトラアルキルアンモニウムまたは水酸化アルキル置換ジアンモニウムである，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項１８】アニリンおよびニトロベンゼンを好気的条件下で反応させる，請求
項１，２又は３に記載の方法
【請求項１９】アニリンおよびニトロベンゼンを嫌気的条件下で反応させる，請求
項１，２又は３に記載の方法
【請求項２０】４－ＡＤＰＡ中間体を適当な触媒の存在下に水素を用いて還元する，
請求項２記載の方法
【請求項２１】触媒は炭素上白金，炭素上パラジウムまたはニッケルである，請求
項２０記載の方法
【請求項２２】４－ＡＤＰＡを，アセトン，メチルイソブチルケトン，メチルイソアミルケトン，および２－オクタノンから選ばれるケトンを用いて還元的にアルキ
ル化する，請求項３記載の方法
【請求項２３】アニリンおよびニトロベンゼンの反応の間に存在するプロトン性物質の量を調節するため工程（ロ）の間に乾燥剤を存在させる，請求項１，２又は３
に記載の方法
【請求項２４】乾燥剤は無水硫酸ナトリウム，モレキュラーシーブ，塩化カルシウム，水酸化テトラメチルアンモニウム二水和物，無水水酸化カリウム，無水水酸化ナトリウムおよび活性アルミナからなる群から選ばれる，請求項２３記載の方法【請求項２５】工程（ロ）におけるプロトン性物質の量を，前記プロトン性物質の連続蒸留により調節する，請求項１，２又は３に記載の方法【請求項２６】プロトン性物質は水であり，水／アニリン共沸混合物を利用する連続共沸蒸留によって前記水を除去する，請求項２５記載の方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，いわゆる明確性の要件（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項２号）に違反するものではない，②本件発明１は，下記の引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一の発明ではなく，また，同発明等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，③本件発明１が新規性及び進歩性を有する以上，本件発明２ないし２６も，同様に，新規性及び進歩性を有する，というものである。引用例：BerichtederDeutschen   ChemischenGesellschaft,vol.4（明治３７年（１９０４年）発行。甲１）
(2)なお，本件審決が認定した引用発明並びに本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明：３０ｇのアニリンと３０ｇのニトロベンゼンを，１２０ｇの微細に粉砕され，完全に乾燥した苛性ソーダと混合し，オイルバス中の広口試験管内において１１０℃ないし１２０℃で加熱し，約１２０℃ないし１２５℃の範囲に保持することにより，ｐ－ニトロソジフェニルアミンを製造する方法イ一致点：１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を製造する方法において，（イ）アニリン及びニトロベンゼンを反応するように接触させ，そして（ロ）アニリン及びニトロベンゼンを制限された区域中適当な温度で適当な塩基の
存在下に反応させる，
という諸工程からなる上記方法
ウ相違点１：工程（イ）において，本件発明１は，「アニリン及びニトロベンゼンを適当な溶媒系中で反応するように接触させ」るのに対して，引用発明は，それらを適当な溶媒系中で反応するように接触させるかどうか明らかでない点エ相違点２：工程（ロ）において，本件発明１は，「アニリン及びニトロベンゼンを…１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質…の存在下に反応させる」のに対して，引用発明は，それらをそのように反応
させるかどうか明らかでない点
４取消事由
(1)明確性の要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明１の新規性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明２ないし２６の新規性ないし進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（明確性の要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「調節された量のプロトン性物質」の意味
ア本件発明に係る特許請求の範囲の請求項１ないし３には，「調節された量のプロトン性物質」との記載がある。
本件明細書によると，「調節された量」のプロトン性物質とは，「アニリンとニトロベンゼンとの反応を阻止する量まで，例えばアニリンを溶媒として利用する場合に反応混合物の体積に基づきＨ２Ｏ約４％までの量」を意味するものであるとして，明確に定義されているものである。これは，アニリンとニトロベンゼンとの反応が妨げられて，「４－ＡＤＰＡ中間体が生成されないような量」に至らない量，すなわち，「アニリンとニトロベンゼンとの反応により４－ＡＤＰＡ中間体が生成され得るまでの量」を意味するものというべきである。イ本件審決は，「調節された量」のプロトン性物質とは，「４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持するために必要な程度に有意な量」を意味するものであるとする。しかしながら，当該認定は，「調節された量」のプロトン性物質に関する本件明細書中の明確な定義に違反するものである。本件明細書の定義によると，「調節された量」については，その生成の多寡を問わず，反応によって４－ＡＤＰＡ中間体を生成させ得るような量であることのみを要件とするものであって，「調節された量」と，４－ＡＤＰＡ中間体の生成の程度とを関連付ける定義はされていない。本件審決の判断は，その前提自体が誤りであるというほかない。仮に，本件審決のように理解する余地があったとしても，このような理解は，「選択性を維持するために必要な程度に有意な量」とは一体どれだけの量であるかが依然不明確であり，当業者は，「選択性を維持するために必要な程度」の量のプロトン性物質を確定するのに過度の実験を要することになるから，実施可能要件を欠くおそれも否定できないのであって，相当ではないことは明らかである。したがって，本件審決の認定は，本件明細書の定義に反し，更に，実施可能要件に違反するおそれがあるものであって，明確性の要件を欠くことは明らかである。
(2)小括
以上からすると，本件審決の明確性の要件に係る判断は誤りである。
〔被告の主張〕


(1)「調節された量のプロトン性物質」の意味
ア本件明細書には，「本発明は４－アミノジフェニルアミン（４－ＡＤＰＡ）の製造法に関し，更に詳しく言えば，塩基存在下プロトン性物質，例えば水，の量を調節する条件下でアニリンをニトロベンゼンと反応させることにより４－ニトロジフェニルアミン塩および（または）４－ニトロソジフェニルアミン塩に富む混合物を製造する４－ＡＤＰＡの製造法に関するものである。」「反応物中に存在するプロトン性物質の量の調節は重要である。」「望む生成物の選択性を維持するために必要なプロトン性物質の最小量もまた利用する溶媒，塩基の型と量，塩基陽イオンなどに依存し，これも当業者により決定できる。反応物中に存在するプロトン性物質の量は重要であるので，存在するプロトン性物質の量をできる限り減らし，次に望む量，例えば溶媒としてアニリンを用いる場合には０．５容量％，を反応物へ加え直すことが可能である。」との記載がある。
イ本件明細書の前記アの記載からすると，本件発明１ないし３におけるプロトン性物質の量の調節は，４－ＡＤＰＡ中間体への選択性を維持するためであることが明示されているものということができる。
また，引用例では，４－ＡＤＰＡ中間体の生成量は１．６ｇであり，収率は約３％であるところ，本件明細書の実施例１Ａ）では，４－ＡＤＰＡ中間体である４－ＮＤＰＡとｐ－ＮＤＰＡの合計収率は８８％である。したがって，「１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質」について，本件明細書の記載を考慮して，「４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持するために必要な程度に有意な量のプロトン性物質」であるとした本件審決の認定に誤りはない。
ウ原告が「調節された量」のプロトン性物質に係る定義であると指摘する本件明細書の記載は，アニリンを溶媒とした場合についての例示にすぎない。プロトン性物質の量の調節は，本件明細書において更に詳細に記載されているにもかかわらず，原告は自らの主張に合致する一部分のみを取り出しているものであって，相当ではない。しかも，本件明細書において，１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるようにプロトン性物質の量を調節するという技術思想及び実施例が開示されている以上，特定の選ばれた溶媒，塩基の型及び塩基陽イオンの場合における適切なプロトン性物質の量を決めることは，実験により容易に選択可能である。
(2)小括
以上からすると，本件審決の明確性の要件に係る判断に誤りはない。２取消事由２（本件発明１の新規性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明１の認定の誤りについて
本件審決は，本件発明１の「調節された量」のプロトン性物質について，「４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持するために必要な程度に有意な量」を意味するものであるとする。
しかしながら，取消事由１において先に述べたとおり，本件審決の上記認定は誤りであり，正しくは，「アニリンとニトロベンゼンとの反応を阻止する量まで，例えばアニリンを溶媒として利用する場合に反応混合物の体積に基づきＨ２Ｏ約４％までの量」，すなわち，「アニリンとニトロベンゼンとの反応により４－ＡＤＰＡ中間体が生成され得るまでの量」を意味するものと解すべきである。したがって，本件審決の本件発明１の認定は誤りである。
(2)相違点２の認定の誤りについて
ア本件発明１における「調節された量」のプロトン性物質（例えば，「水」）は，僅かでも４－ＡＤＰＡ中間体が生成され得るまでの量，存在すればよいのであるし，本件明細書には，本件発明１を無水状態下でも実施し得ることも開示されている。
したがって，本件発明１において，アニリンとニトロベンゼンとの反応により４－ＡＤＰＡ中間体が生成され得るまでの量，すなわち４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持する量まで，プロトン性物質を必要とするものではない。仮に，被告が指摘するとおり，引用発明では水が存在しないとしても，本件明細書が開示するとおり，本件発明１は，「無水条件」下でも実施可能であるから，なお，引用発明は本件発明１と同一であるというべきである。イ本件審決は，引用発明において，反応により生成した水は，直ちに苛性ソーダに捕捉され，「アニリンとニトロベンゼンの反応に関与できる状態」で存在し得るものではないとするが，苛性ソーダと反応しても，なお，水は水溶液の状態で存在し，「アニリンとニトロベンゼンの反応に関与できる状態」であることを看過するものであり，誤りである。


本件発明１が規定するプロトン性物質である「水」については，①水和物に由来する「水」，②別途系外から添加された「水」，③反応系から生じた「水」が想定されるところ，引用発明における「水」の由来が上記①ないし③のいずれであっても，本件発明１との関係においては，いずれも「プロトン性物質」に該当する。引用発明では，溶解度まで苛性ソーダが水に溶解した飽和苛性ソーダ水溶液と固体苛性ソーダとが存在しており，生成した水は，「苛性ソーダに吸収されることにより，苛性ソーダに捕捉された状態」ではなく，溶解した範囲において苛性ソーダを溶解して，飽和水溶液として存在するものである。本件審決も，水分子の存在自体を否定するものではない。水溶液中の水分子は，なお「プロトン性物質」として，「アニリンとニトロベンゼンの反応に関与できる状態」にあるということができる。ウ本件明細書の例５では，苛性ソーダ使用量が非常に少ないから，苛性ソーダは生成する水に全部溶解し，不飽和苛性ソーダ水溶液を形成するものである。したがって，例５と引用発明とを苛性ソーダ水溶液について比較すれば，生成する水の量に差異はないが，引用発明では飽和苛性ソーダ水溶液であるのに対して，例５では不飽和苛性ソーダ水溶液である点が異なるにすぎない。すなわち，両者はともに苛性ソーダ水溶液である点で同一であり，「水」に溶解している苛性ソーダの量（濃度）が異なるにすぎない。例５において「調節された量の水」が存在するのであれば，引用発明でも「調節された量の水」が存在することになる。エ引用発明では，現に「水」が生成しており，加えて，「アニリンとニトロベンゼンとから４－ＡＤＰＡ中間体も生成」しており，「アニリン及びニトロベンゼンを…１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質…の存在下に反応させる」プロセスを有するものということができる。すなわち，本件発明１と引用発明とは，いずれもプロトン性物質（水）が，「アニリンとニトロベンゼンとの反応により，４－ＡＤＰＡ中間体が生成され得るまでの量」（「調節された量」のプロトン性物質はアニリンとニトロベンゼンとの反応を阻止する量まで，例えばアニリンを溶媒として利用する場合に反応混合物の体積に基づきＨ２Ｏ約４％までの量）存在し，引用発明も，本件発明１と同様に，「アニリン及びニトロベンゼンを…１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質…の存在下に反応させる」構成を有するものである。オ以上からすると，相違点２について，相違点として認定した本件審決は誤りである。
(3)相違点１の認定の誤りについて
ア本件審決は，相違点２が存在する以上，相違点１については検討するまでもなく，本件発明１は，引用発明と同一とはいえないとする。しかしながら，相違点２が存在しないことは，先に述べたとおりである。イ本件明細書には，「ニトロベンゼンのモル量より過剰のアニリンは溶媒として働く」ことが明確に記載されているところ，引用発明においても，ニトロベンゼンのモル量（０．２４モル）より過剰のモル量のアニリン（０．３２モル）を用いているものである（ニトロベンゼン３０ｇとアニリン３０ｇ）。したがって，引用発明でも，「ニトロベンゼンのモル量より過剰のアニリンは溶媒として働く」ものであり，アニリン及びニトロベンゼンを「適当な溶媒系中」で反応するように接触させているということができるから，本件発明１の構成と差異はない。本件明細書の記載によれば，引用発明における「過剰のアニリン」が，本件発明１の「適当な溶媒」に該当し，「アニリン及びニトロベンゼンを適当な溶媒系中で反応するように接触させ」ていることは明らかである。ウ相違点１について，相違点として認定した本件審決は誤りである。
(4)新規性に係る判断の誤りについて
以上からすると，相違点１及び２は存在するものではなく，本件発明１は，引用発明と同一の発明であって，新規性を有しないものというべきであるから，本件審決は取消しを免れない。
なお，被告は，引用発明で収集される４－ＡＤＰＡ中間体は「副生成物」であり，４－ＡＤＰＡ中間体の収量及び収率は小さいから，引用例には本件発明１の技術思想は開示されていないと主張する。
しかしながら，引用例に本件発明１の構成が開示されている以上，本件発明１の新規性が否定されることは明らかである。被告の主張は失当である。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１の認定の誤りについて
取消事由１において先に述べたとおり，本件発明１の「調節された量」のプロトン性物質についての本件審決の認定に誤りはない。原告の主張は失当である。
(2)相違点２の認定の誤りについて
ア本件発明１は，「１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質および適当な塩基の存在下に」と定めるものであるから，プロトン性物質の存在は必要不可欠である。本件明細書における「無水条件」とは，当然に，水以外のプロトン性物質の存在を前提とするものである。本件明細書は，適当な乾燥剤の例として，乾燥苛性ソーダを挙げている（無水の苛性ソーダが乾燥剤であることは技術常識である。）。もっとも，本件発明１における乾燥剤は水の量を調節するためのものであって，水を完全に除去してしまうものではない。
引用発明では，反応により水が生成するものの，完全に乾燥した苛性ソーダによって直ちに捕捉され，アニリンとニトロベンゼンとの反応に関与できる状態にはないから，プロトン性物質の存在下に反応が行われているということはできない。そのことは，実験結果（乙１）からも明らかである。
イ水と苛性ソーダとが反応しても，原告が主張するような水溶液が生じるものではない。微細に粉砕され，完全に乾燥した苛性ソーダに少量の水が接触すると，水は苛性ソーダ固体に吸収されて，苛性ソーダの水和物（固体）が生じるものであって，少量の水がいきなり水溶液になるわけではない。乾燥している苛性ソーダは，水を吸収して水和物になることから乾燥剤として機能するのであり，水溶液になってしまうのでは，乾燥剤としての意味がない。引用発明において，仮に，少量の苛性ソーダ水溶液が存在するとしても，大量の固体苛性ソーダの表面に強く結合されており，当該水溶液中の水が有機反応物質（アニリンとニトロベンゼン）中でプロトン性物質として作用するとは期待できない。しかも，引用発明においてアニリン及びニトロベンゼンの有機相中で生成した水は，水の沸点及び共沸温度よりも相当に高い温度（１１０℃ないし１２５℃）にあり，大きい熱エネルギーを有し，気体になって反応器から去ろうとするものである。引用発明と本件発明１とでは，反応の結果が大きく異なるものである。


ウ引用発明では，本件明細書の例５と比較すると，原料であるアニリンやニトロベゼンに対して約１０倍モルもの多量の苛性ソーダを使用しているので，両者を同列にみることはできない。また，例５は，本件明細書の例１Ｄ）の反応条件下で，例１Ｄ）の塩基である水酸化テトラメチルアンモニウムに代えてＮａＯＨを用いるものであり，例１Ｄ）で水酸化テトラメチルアンモニウムとともに添加された塩基１モル当たり２モルの水は，例５では当然に別途加えられるものである。しかも，本件明細書の例５のＮａＯＨの場合，反応は室温で行われるが(例１Ｄ)の条件)，引用発明の場合，反応は１１０℃ないし１２５℃で行われるから，共沸により水はアニリンとともに蒸発する。
そうすると，本件明細書の例５と引用発明とにおいて，反応に関与する水の量が同じであるということはできない。本件発明１では，水の量に依存して，４－ＡＤＰＡ中間体の収率及び選択率が変化するものである。
エ以上からすると，相違点２についての本件審決の認定に誤りはない。
(3)相違点１の認定の誤りについて
ア本件明細書において，アニリン及びニトロベンゼンが溶媒系として挙げられ，これらが未反応で残る場合，溶媒系として働く旨が記載されているところ，溶媒として働くためには，生成物を溶解するのに十分な量であることが当然の前提である。これに対し，引用例では，３０ｇ（０．３２モル）のアニリンと３０ｇ（０．２４モル）のニトロベンゼン及び１２０ｇ（３モル）という多量の苛性ソーダ粉末を反応に用いており，格別に溶媒を加えていない。これらを１１０℃ないし１２０℃に加熱すると，反応開始時には低粘度の液体であり，反応終了時には反応混合物はかなり硬くなるから，０．０８モル（７．５ｇ）のアニリンが反応混合物において溶媒として働いていないことは明らかである。しかも，アニリンの実質的なモル過剰は０．０８モル（７．５ｇ）より少ない。引用発明のように，アニリンが僅かに過剰の場合には，モル過剰分のアニリンは反応では消費されないが，この僅かに過剰のアニリンについて，溶媒と評価する化学者はいない。イ引用例は，染料の原料であるジアゾ化合物及びフェナジンの製造方法として有名な「Ｗｏｈｌの反応」について記載しているところ，この反応では，副生成物として４－ニトロソジフェニルアミンが３％という小さな収率で得られるが，この反応を４－ニトロソジフェニルアミンの製造方法であると認識する専門家はいない。ウ以上からすると，相違点１についての本件審決の認定に誤りはない。
(4)新規性に係る判断の誤りについて
以上からすると，本件発明１は，引用発明と同一であるということはできず，本件発明１の新規性を認めた本件審決の判断に誤りはない。なお，本件明細書の例１Ａ）では，目的物である４－ＮＤＰＡとｐ－ＮＤＰＡの合計収率は８８％であり，アゾベンゼンの収率は僅か８．５％であるが，引用例におけるｐ－ニトロソフェノールを経由する副反応実験の分析結果によると，その収率は約３％にすぎない。
したがって，引用例の目的は，副反応のメカニズムの分析にあるものであって，当業者が，同文献により，約３％という少ない収率にすぎない副生成物の製造方法が開示されていると理解することはできない。
本件発明１は，既知の化合物の製造方法に関する発明であるところ，８８％の収率を与える方法と，３％の収率の方法とでは，明らかにその構成自体が異なるものであって，同一であるということはできない。
３取消事由３（本件発明２ないし２６の新規性ないし進歩性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本件発明１が新規性及び進歩性を有する以上，本件発明１に技術的限定を付加したものである本件発明２ないし２６も，同様に，新規性及び進歩性を有するというものである。
しかしながら，取消事由２において先に述べたとおり，本件発明１は，新規性を欠くものであるから，本件発明２ないし２６に係る本件審決の判断は，その前提自体が誤りであって，本件審決は取消しを免れない。
〔被告の主張〕
取消事由２において先に述べたとおり，本件発明１の新規性に係る本件審決の判断に誤りがない以上，本件発明２ないし２６に係る判断も，同様に誤りがないことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（明確性の要件に係る判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア本件明細書（甲１９）の記載について
原告は，取消事由１において，本件発明１ないし３の「調節された量のプロトン性物質」について，本件明細書の記載が明確性の要件に違反すると主張し，更に，取消事由２において，「調節された量のプロトン性物質」に関し，本件審決の本件発明１の認定が誤りであると主張する。
そこで，本件明細書の記載について，「アニリンおよびニトロベンゼンを…１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質および適当な塩基の存在下に反応させる」ことに係る部分を中心に要約すると，以下のとおりとなる。
(ア)本件発明は，４－アミノジフェニルアミン（４－ＡＤＰＡ）の製造法に関する発明であり，塩基存在下プロトン性物質，例えば水の量を調節する条件下でアニリンをニトロベンゼンと反応させることにより，４－ニトロジフェニルアミン塩及び（又は）４－ニトロソジフェニルアミン塩に富む混合物を製造する方法に関するものである。


(イ)反応物中に存在するプロトン性物質の量の調節は重要である。一般に反応をアニリン中で行う場合，反応混合物の体積に基づき約４％より多量の水が反応物中に存在すると，この水のためにアニリンとニトロベンゼンとの反応は，反応が無意味になる程度まで阻害される。水の量を４％より減らすと，反応を容認できる程度まで進ませることができる。塩基として水酸化テトラメチルアンモニウムを利用し，溶媒としてアニリンを用いる場合，例えば，反応混合物の体積に基づき水の量を約０．５％まで減少させると，４－ニトロジフェニルアミン及び４－ニトロソジフェニルアミン並びに（又は）その塩の全量は選択性をある程度失って増加し，２－ニトロジフェニルアミンがより多量に生成するが，依然少量である。実施例（表２）において，プロトン性物質として加える水の量を，０μℓ，１０μℓ，５０μℓ及び１００μℓ   として実験したところ，収量は，それぞれ０．８３ミリモル，０．６８ミリモル，０．１８ミリモル，０．０５ミリモルであった。このように，本件発明に係る反応は無水条件下で行うことができるかもしれない。「調節された量」のプロトン性物質はアニリンとニトロベンゼンとの反応を阻止する量まで，例えば，アニリンを溶媒として利用する場合に反応混合物の体積に基づきＨ２Ｏ約４％までの量である。反応物中に存在するプロトン性物質の量に対する上限は溶媒により変化する。例えば，溶媒としてＤＭＳＯを利用し，塩基として水酸化テトラメチルアンモニウムを利用する場合，反応物中に存在するプロトン性物質の量に対する上限は反応混合物の体積に基づきＨ２Ｏ約８％である。同じ塩基とともにアニリンを溶媒として利用する場合の上限は，反応混合物の体積に基づきＨ２Ｏ４％である。プロトン性物質の許容量は種々な溶媒系で用いた塩基の型，塩基の量及び塩基陽イオンによって変化するであろう。しかし，当業者が本件発明により開示された知見を用いることにより，特定の溶媒，塩基の型と量及び塩基陽イオンなどに対するプロトン性物質の量の特定の上限を決定すること，望む生成物の選択性を維持するために必要なプロトン性物質の最小量，利用する溶媒，塩基の型と量及び塩基陽イオンなどを決定することが可能である。なお，ニトロベンゼンのモル量より過剰のアニリンは，溶媒として機能する。(ウ)本件発明の実施例について，全ての試薬はそのまま使用したが，塩基及び溶媒は乾燥させた。特に断らない限り，全ての収量は下記の方法に従いＨＰＬＣにより決定した。すなわち，アニリン及びニトロベンゼンは試薬級であり，それ以上精製せずに用いた。溶媒はＡｌｄｒｉｃｈＣｈｅｍｉｃａｌから購入し，無水品等を用いた。水酸化テトラメチルアンモニウムは５水和物として購入した。この固体を使用前に数日間デシケーター中真空下にＰ２Ｏ５上で乾燥した。得られた固体を滴定したところ，乾燥された物質は２水和物であることが示された。(エ)実施例（例１Ａ））は，好気的条件下において，アニリンとニトロベンゼンとを未希釈状態で反応させ，４－ＮＤＰＡ及びｐ－ニトロソジフェニルアミン（ｐ－ＮＤＰＡ）生成物をつくる方法を例示するものである。次に反応混合物を直接水素化して４－ＡＤＰＡをつくる。
５００ｍℓ三頚丸底フラスコにマグネチック撹拌棒を装置する。反応容器にアニリン１９６ｍℓ及びニトロベンゼン（４．３ｍℓ，４２ミリモル）を入れた。これをかきまぜた反応混合物に水酸化テトラメチルアンモニウム２水和物（１７．７ｇ，１４０ミリモル）を固体のまま加えた。この反応は２時間後にほとんど全てのニトロベンゼンが消費されたことを示したが，反応物を１８時間かきまぜた。この時間後＞９９％のニトロベンゼンが消費された。反応混合物をＨＰＬＣ分析したところ，ニトロベンゼンに基づき下記の収量の生成物が示された。４－ＮＤＰＡ（６．４ミリモル，１．３７ｇ，１５％）,ｐ－ＮＤＰＡ（３０．６ミリモル，６．１ｇ，７３％）,２－ＮＤＰＡ（０．３ミリモル，０．０６４ｇ，０．７％），アゾベンゼン（３．６ミリモル，０．６５ｇ，８．５％），フェナジン（０．８ミリモル，０．１４ｇ，１．９％），フェナジン－Ｎ－オキシド（０．３ミリモル，０．０５ｇ，０．７％）。
イ本件明細書において開示される技術事項
(ア)前記ア(イ)の記載によると，プロトン性物質の「調節された量」について，溶媒がアニリンであり，プロトン性物質として水が使用される場合には，その上限は反応混合物の体積に基づき約４％であるが，無水の場合の方がむしろ収量が最も高い値を示すものであり，下限として無水条件が含まれること，プロトン性物質の上限は使用される溶媒や塩基の種類，量などにより変化することが開示されているということができる。
(イ)また，前記ア(ウ)及び(エ)の各記載によると，例１のＡ）などの実施例で使用される「水酸化テトラメチルアンモニウム２水和物」は塩基であり，これは水酸化テトラメチルアンモニウム５水和物を数日間デシケーター中真空下にＰ２Ｏ５上に置くことによって乾燥されたものであること，例１のＡ）では，アニリン以外の溶媒が使用されていないことが開示されているということができる。ウ本件審決の判断の当否
(ア)本件審決は，本件発明１ないし３における水などのプロトン性物質の量に関して，「４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持するために必要な程度に有意な量」の「反応に関与できる状態にあるプロトン性物質の存在」を必要とするものであるから，プロトン性物質については，ゼロではなく，有意な量が必要であるとする。しかしながら，本件明細書では，「調節された量」について，アニリンを溶媒として用いた場合に，プロトン性物質として水が使用される場合は，上限値が４％であることは記載されているが，下限値がゼロであってはならないとの記載はなく，むしろ，無水条件下で行うことができるかもしれないことが記載されているのである。
しかも，実施例において，反応系に水は添加されていない。むしろ，無水条件化の方が，収量が最大となることが示されているものである。実施例で塩基として使用されている「水酸化テトラメチルアンモニウム２水和物」は，「水酸化テトラメチルアンモニウム５水和物」を乾燥させたものであり，２水和物の「水」はアニリンとニトロベンゼンとの反応にプロトン性物質として関与するものではない。だからこそ，本件発明２４において，「水酸化テトラメチルアンモニウム２水和物」が乾燥剤として用いられているものである。


(イ)したがって，プロトン性物質の「調節された量」について，プロトン性物質として水を使用した場合には，無水条件，すなわち，当該水の量がゼロの場合が含まれるものということができる。
(ウ)この点について，被告は，本件発明１において，水などのプロトン性物質が存在することを前提として，その「調節された量」について，「４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持するために必要な程度に有意な量」を意味するものであると主張するが，以上認定の限度では，その前提自体が誤りであるといわなければならない。被告の主張は採用することができない。
エ小括
以上からすると，「調節された量のプロトン性物質」には，プロトン性物質として水を使用した場合であるが，無水条件が含まれるのであるから，プロトン性物質が存在しない状態が含まれるものといわざるを得ない。したがって，「調節された量のプロトン性物質」について，「４－ＡＤＰＡ中間体の選択性を維持するために必要な程度に有意な量」として，「アニリンとニトロベンの反応に関与できる状態」で反応物中に存在している必要があるとした本件審決の判断は，無水条件を含まないという趣旨であるならば，誤りであるというほかない。
もっとも，「調節された量のプロトン性物質」について，上記のとおり，プロトン性物質が存在しない状態が含まれるものと解し得る以上，「調節された量のプロトン性物質」の意義それ自体が不明確であるというわけではなく，明確性の要件に違反するということはできない。
２取消事由２（本件発明１の新規性に係る判断の誤り）について
(1)本件発明１について
本件発明１の認定は，前記１(1)のとおりである。
(2)引用発明について
ア引用例（甲１）の記載について
引用例は，アルカリ存在下におけるニトロベンゼンとアニリンの反応に関する文献であるところ，その記載を要約すると，以下のとおりとなる。(ア)ニトロベンゼン，アニリン及びアルカリを溶解させ，そのアルカリ性水溶液を炭酸で処理すると，おおよそｐ－ニトロフェノールの量に相当する量の収率で，ｐ－ニトロソジフェニルアミンが生成する。
(イ)３０ｇのアニリンと３０ｇのニトロベンゼンとを，１２０ｇの微細に粉砕され，完全に乾燥した苛性ソーダと混合し，オイルバス中の広口試験管内において１１０℃ないし１２０℃で加熱した。その混合物は，ガラス棒で攪拌されると，間もなく茶色になり，反応の開始時には，低粘度の液状であった。その温度を，約１２０℃ないし１２５℃の範囲に保持した。その際，混合物は，すぐにその色が暗くなり，かつ，濃い液体になり，その後，比較的固くなる。この状態に達すると，反応が完了したものと認められる。冷えると完全に硬化するその反応生成物は，まだ熱いうちに，１リットル程度の水中に入れるとよい。苛性ソーダをよりよく溶出させるために，水浴で加熱し，発生する塩基及びアゾベンゼンが結晶化するまで氷混合物中で冷却させる。続いて，アルカリ溶液は，硬化フィルターを通して吸引され，固体残渣は，それに付着するアルカリを除去するために，繰り返し水洗する。強アルカリ溶液は炭酸で処理する。約２時間これを加え，沈殿析出した青黒い針状物をろ過し，ろ過液に，更に１ないし２時間程度，炭酸を加える。その際に沈殿析出した結晶を，最初に発生した結晶と同時に再結晶させる。アルコールからの１回の結晶化の場合，その収量は１．６グラムである。より純粋な物質を得るため，乳濁状態になるまでアルコール溶液を水で薄め，しばらく放置する。そうすると，光沢のある青黒くかつ長い針状物が沈殿析出する。その針状物を再結晶化させた後，１４５℃で融解する。０．１１０１ｇの物質が，１６．８２２ｇのベンゼンに溶解し，それにより，融点が０．１７０℃低下した。得られた反応生成物の結晶と，他の方法で生成させたｐ－ニトロソジフェニルアミンとを比較すると，物理的性質と化学反応に関して完全に一致することが判明した。
イ引用発明の技術内容
以上の引用例の記載によると，引用発明は，ニトロベンゼンとアニリンとにより，ｐ－ニトロソジフェニルアミンを製造する方法に関するものであり，具体的には，３０ｇのアニリンと３０ｇのニトロベンゼンとを，１２０ｇの微細に粉砕され，完全に乾燥した苛性ソーダと混合し，オイルバス中の広口試験管内において１１０℃ないし１２０℃で加熱し，約１２０℃ないし１２５℃の範囲で保持する方法を開示するものである。
(3)相違点２について
ア本件審決は，本件発明１と引用発明との相違点２として，「アニリン及びニトロベンゼンを…１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質…の存在下に反応させる」か否かが不明である点を指摘する。しかしながら，本件発明１の「調節された量のプロトン性物質」には，プロトン性物質として水を使用した場合，無水条件が含まれることは，前記１(1)のとおりである。
そうすると，引用例に，「アニリン及びニトロベンゼンを…１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質…の存在下に反応させる」か否かが記載されていないことが，プロトン性物質を使用しない状態でその反応が行われることを意味するものであったとしても，その結果として，引用発明においても，アニリンとニトロベンゼンとの反応によって「４－ＡＤＰＡ中間体」に該当する化合物が生じているのであるから，本件発明１において，「調節された量のプロトン性物質」について，無水条件下であれば，プロトン性物質を使用しない状態でその反応が行われる場合と，引用発明とは，同じ条件下において，４－ＡＤＰＡ中間体を製造する方法であるということができる。したがって，相違点２は，以上認定の限度において，実質的な相違点ということはできない。
イこの点について，被告は，本件発明１は，「１種以上の４－ＡＤＰＡ中間体を生ずるように調節された量のプロトン性物質及び適当な塩基の存在下に」と定めるものであるから，プロトン性物質の存在は必要不可欠であり，本件明細書における「無水条件」とは，当然に，水以外のプロトン性物質の存在を前提とするものであると主張する。
しかしながら，当該前提自体が誤りであることは，前記１(1)のとおりである。被告の主張は採用することができない。
(4)相違点１について
ア本件発明４は，本件発明１において，アニリンを含む「適当な溶媒系」を用いる発明であり，本件発明５は，本件発明４において，アニリンやジメチルスルホキシド等を溶媒として用いる発明であるから，本件発明１において使用される溶媒には，アニリンが含まれるものということができる。
また，前記１(1)イのとおり，本件明細書の実施例には，アニリン以外の溶媒を使用しない反応例が記載されている。


平成３０年２月２０日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００３５号特許権侵害損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第８１３３号）
口頭弁論終結日平成２９年１２月１１日
判決
控訴人   （１審   原告）        株式会社ニコン・エシロール訴訟代   理人弁   護士       大野聖二
小林英了
訴訟代   理人弁理   士      鈴木   守
補佐人弁理士       大谷   寛
被控訴人（１審被告）      ＨＯＹ   Ａ株式   会社訴訟代   理人弁   護士       永島孝明
安國忠彦
長谷川     靖
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２６年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「累進屈折力レンズ」とする特許（特許第５０００５０５号。以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。また，本件特許の願書に添付した明細書を図面と併せて「本件明細書」という。）を有する控訴人が，被控訴人が製造，販売する別紙被控訴人製品目録記載の各製品（以下，目録記載の番号に従い「被控訴人製品１」などといい，これらを併せて「被控訴人各製品」と総称する。）は，本件特許の請求項５及び８に係る各発明（以下，それぞれ「本件発明５」，「本件発明８」といい，これらを併せて「本件各発明」という。なお，本件特許のうち本件各発明に係るものを個別には「本件発明５についての特許」などといい，これらを併せて「本件各発明についての特許」という。）の技術的範囲に属し，被控訴人が平成２４年５月２５日から平成２６年４月２日〔訴え提起日〕まで被控訴人製品１を，平成２４年１１月１日から平成２６年４月２日まで被控訴人製品２ないし４を，それぞれ販売したことにより，控訴人は，本件特許権を侵害され，少なくとも合計７億９８００万円の損害を被った旨主張して，民法７０９条，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金１億円（一部請求。被控訴人製品１ないし４それぞれにつき２５００万円ずつ）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日）である平成２６年４月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，被控訴人各製品が本件特許に係る本件各発明の技術的範囲に属しないと判断して，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が控訴した。
２前提事実等
原判決を次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２「前提事実等」（原判決２頁６行目から同６頁２６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決の引用中「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」と，それぞれ読み替え，原判決で用いられた略語はそのまま使用する。）。(1)原判決２頁１２行目の「特許第５０００５０号」を「特許第５０００５０５号」と改める。
(2)原判決４頁１８行目冒頭から同頁２５行目末尾までを，次のとおり，改める。
「特許庁は，平成２８年６月２１日，本件訂正請求を構成する各訂正をいずれも拒絶すべきものとした上で，「特許第５０００５０５号の請求項１，２，３，４，５，６，９，１０に係る発明についての特許を無効とする。特許第５０００５０５号の請求項７，８，１１，１２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をした。そこで，控訴人は，本件審決のうち，「特許第５０００５０５号の請求項１，２，３，４，５，６，９，１０に係る発明についての特許を無効とする。」との部分について，審決取消訴訟を提起した〔知的財産高等裁判所平成２８年（行ケ）第１０１７０号〕。知的財産高等裁判所は，平成２９年８月３０日，特許法１２６条５項及び同条６項に関する審決の判断に誤りがあることを理由に，本件審決のうち，上記部分を取り消す旨の判決をした。」
３争点及び争点に対する当事者の主張
原判決を次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の３「争点」及び「第３争点に対する当事者の主張」（原判決７頁１行目から２４頁９行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決９頁５行目冒頭から同頁２５行目末尾までを，次のとおり改める。
「【控訴人の主張】
ア(ア)特許請求の範囲の記載には，「所定領域」以外の領域における面非点隔差成分に制限はなく，本件明細書にも，処方面により発生する面非点隔差成分と処方度数の矯正に必要な球面又はトーリック面により発生する面非点隔差成分との差の絶対値の平均値（以下「面非点隔差成分の平均値」という。）を所定の値以下に抑えるべき所定領域についてしか記載されていないから，本件各発明においては，「所定領域」以外の領域では処方面を適切な非球面形状に自由に構成できる。(イ)「所定領域」が「それ以外の領域とは区別された領域」であることを前提とすると，「所定領域」と「それ以外の領域」とは，面非点隔差成分の平均値の大きさに基づいて区別されるものであると解される。すなわち，「所定領域」は，面非点隔差成分の平均値が所定の値以下の領域であって，面非点隔差成分の平均値が所定の値を上回る所定領域以外の領域とは区別されることになる。しかしながら，特許請求の範囲の文言上，所定領域は，面非点隔差成分の平均値を求める基準となる領域であって，その領域内における面非点隔差成分の大きさによって変化するものではないから，面非点隔差成分の平均値によって「所定領域」を解釈することはできない。


(ウ)「所定領域」が「それ以外の領域とは区別された領域」であることを前提とすると，円領域の半径を変化させて計算して求めた面非点隔差成分の平均値が，ある半径を境界として，所定の値の上下に分かれるように局部的な補正がされていると解釈することになる。このような面非点隔差成分の平均値について，所定の値の上下に区別する境界を有するべきであるとの解釈に基づくと，必然的に，その境界において面非点隔差成分の急激な変化を伴うことになる（例えば，半径２．５ｍｍの円領域を所定領域とし，その面非点隔差成分の平均値を０．０８ディオプターとすると，半径３．０ｍｍの円領域における面非点隔差成分の平均値が０．１５ディオプターより大きくなるためには，半径３．０ｍｍの円領域から半径２．５ｍｍの円領域を除いたドーナツ型の領域の面非点隔差成分の平均値は，約０．３１ディオプター以上であることが必要であり，境界における面非点隔差成分の変化は，０．０８ディオプターから０．３１ディオプターになる。）。眼鏡用の累進屈折力レンズにおいて面非点隔差成分が急激に変化するような構成は考えられず，そのような眼鏡レンズの技術常識に照らして，「所定領域」について，面非点隔差成分の平均値が所定の値以下の領域であって，面非点隔差成分の平均値が所定の値を上回る所定領域以外の領域とは区別されるという解釈はできないことは明らかである。(エ)そもそも「所定領域」は，文字どおり「所定」の領域であって可変のものではないので，本件発明８の構成要件Ｅは，所定領域の大きさを制限することにより光学性能の低下を抑制するという技術的意義に基づくものであるとすることはできない。
構成要件Ｃは，処方度数とほぼ同じ測定度数を得るという意義を有する要件であって，構成要件Ｃの条件式は，光学性能の低下を抑制するための構成ではない。処方度数とほぼ同じ測定度数を得るためには，所定領域における面非点隔差成分の平均値を規定すれば十分なのであって，面非点隔差成分の平均値の観点で，所定領域とそれ以外の領域とを区別することは必要ないものである。イ被控訴人製品１，２及び４は，遠用測定基準点を中心とする半径２．５ｍｍの領域において，面非点隔差成分の平均値が，０．００ディオプターより大きく，０．１５ディオプター以下である（被控訴人構成ｃ１，ｃ２，ｃ４）。したがって，被控訴人製品１，２及び４は，いずれも構成要件ＣないしＥを充足する。
ウ被控訴人製品３は，近用測定基準点を中心とする半径２．５ｍｍの領域において，面非点隔差成分の平均値が，０．００ディオプターより大きく，０．１５ディオプター以下である（被控訴人構成ｃ３）。
したがって，被控訴人製品３は，構成要件ＣないしＥを充足する。
【被控訴人の主張】
ア本件各発明は，レンズの処方面の「測定基準点を含む近傍の所定領域」について，非球面形状により生ずる面非点隔差成分の値を小さくすることにより，処方値とほぼ同じ度数を得るようにすることを目的とするものである。本件各発明の技術的意義に鑑みれば，そもそも，レンズの測定基準点を含む処方面が，レンズの光学性能を犠牲にする必要のない面非点隔差の値であれば，局部的な面補正をして「所定の値以下」にされた「所定領域」を設ける必要性はない。所定領域内外は面非点隔差成分の平均値の大きさに基づいて区別されるべきものであり，請求項８の｜（ｘ２＋ｙ２）１／２｜≦２．５０という条件式は，所定領域の上限を示すものである。
イ被控訴人製品１，２及び４は，遠用度数測定点を中心とした遠用部領域全体，被控訴人製品３は，近用度数測定点を中心とした近用部領域の領域全体において，面非点隔差成分の平均値が本件発明の構成要件Ｄにおける所定の値である０．１５ディオプターを大きく下回っているものである。したがって，被控訴人各製品においては，レンズの測定基準点を含む処方面の非点隔差は，光学設計上，一定の領域における光学性能を犠牲にしても所定の値以下とするような局部的な面補正，つまり，「所定の値以下」にされた「所定領域」を設ける必要がない構造であるといえる。
このように，被控訴人各製品には，「眼鏡フレーム内に設定」するような設計がなく，「測定基準点を含む近傍の所定領域」という特別の領域は設けられておらず，その領域が「所定の値以下」に設定されてもいない。
被控訴人各製品においては，およそ「所定領域」の内側が「所定の値」以下であり，その外側が「所定の値」以上とするような構成は採用されていないのであって，被控訴人各製品は，面非点隔差成分の平均値が「所定の値」以下とされた「所定領域」を備えるものではない。
したがって，被控訴人各製品は，いずれも構成要件ＣないしＥを充足しない。」(2)原判決１９頁２５行目の「誤記の訂正の」を「誤記の訂正を」と改める。(3)原判決２３頁７行目の「被告製品３は，被告製品３は，」を削る。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人各製品は本件各発明の技術的範囲に属しないから，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，原判決を次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第４当裁判所の判断」の１「争点１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について」（原判決２４頁１１行目から同３４頁１５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２５頁２１行目の「２頁４０行」を「３頁４０行」と改める。(2)原判決３２頁１３行目の「平均値ΔＡＳａｖ」を「平均値ΔＡＳａｖ（面非点隔差成分の平均値）」と改める。
(3)原判決３３頁１行目から２行目までの「面非点隔差成分」を「面非点隔差成分の平均値」と改める。
(4)原判決３３頁５行目冒頭から同頁７行目末尾までを，次のとおり改める。
「エ控訴人の主張について


(ア)控訴人は，「所定領域」が「それ以外の領域とは区別された領域」であることを前提とすると，「所定領域」と「それ以外の領域」とは，面非点隔差成分の平均値の大きさに基づいて区別されるものであると解されることになるけれども，特許請求の範囲の文言上，「所定領域」は，面非点隔差成分の平均値を求める基準となる領域であって，その領域内における面非点隔差成分の大きさによって変化するものではないから，面非点隔差成分の平均値によって「所定領域」を解釈することはできない旨主張する。
しかしながら，本件明細書の記載によれば，「所定領域」は，「面非点隔差成分の平均値（ΔＡＳａｖ）」を所定の値以下に抑えるべき領域であり，「面非点隔差成分の平均値（ΔＡＳａｖ）」を決めるための基準となる範囲を示すものであって，面非点隔差成分の平均値（ΔＡＳａｖ）は，①面非点隔差成分ΔＡＳと，②「所定領域」によって特定されるものであるから，所定領域が定められた上で，面非点隔差成分の平均値（ΔＡＳａｖ）が特定されるものであると認められる。そして，「測定基準点を含む近傍の所定領域」とは，「それ以外の領域とは区別された領域」であることを当然の前提としていることは前記認定のとおりであり，「所定領域」について，このように解釈したとしても，「それ以外の領域とは区別された領域」である「所定領域」が，面非点隔差成分の平均値を求める基準となるものであることに変わりはない。「所定領域」が，面非点隔差成分の平均値を所定の値に抑えるべき領域であるからといって，控訴人が主張するように，領域内における面非点隔差成分の大きさによって所定領域の大きさが変化するということはない。
前記認定のとおり，面非点隔差成分の平均値が「所定の値以下」にされた「所定領域」を設ける必要がない被控訴人各製品は，面非点隔差成分の平均値が「所定の値以下である」「所定領域」に相当する構成を有しないから，構成要件Ｃを充足するとはいえない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(イ)控訴人は，面非点隔差成分の平均値について，所定の値の上下に区別する境界を有するべきであるとの解釈に基づくと，必然的に，その境界において面非点隔差成分の急激な変化を伴うことになるところ，眼鏡用の累進屈折力レンズにおいて面非点隔差成分が急激に変化するような構成は考えられず，そのような眼鏡レンズの技術常識に照らすと，「所定領域」について，面非点隔差成分の平均値が所定の値以下の領域であって，面非点隔差成分の平均値が所定の値を上回る所定領域以外の領域とは区別されるという解釈はできないことは明らかである旨主張する。
しかしながら，本件各発明においては，所定領域内の面非点隔差成分の平均値について，「０．１５ディオプター以下である」（構成要件Ｄ）との特定があるのみであるから，この範囲で面非点隔差成分の平均値を適宜設定することができるものであり，例えば，上記平均値を０．１５ディオプターにより近い値に設定すれば，面非点隔差成分は境界において急激な変化を伴うことにはならないといえる。また，本件各発明においては，所定領域内における面非点隔差成分の分布についても特段の限定はなく適宜設定することができるから，控訴人が主張する例においても，測定基準点の面非点隔差成分を例えば０．００ディオプターにしつつ半径方向外側に向かって徐々に大きくしていけば，面非点隔差成分は境界において急激な変化を伴うことにはならない（面非点隔差成分を，測定基準点において最も小さくして半径方向外側に向かって徐々に大きくすることは，控訴人が主張するような眼鏡レンズの技術常識に照らし，自然かつ合理的なことであるといえる。）。このように，「所定領域」について，面非点隔差成分の平均値が所定の値以下の領域であって，面非点隔差成分の平均値が所定の値を上回る所定領域以外の領域とは区別されるという解釈によっても，必然的に，眼鏡レンズの技術常識に反するような構成となるわけではないといえる。
そして，面非点隔差成分が急激に変化するような構成を避けるのが眼鏡レンズの技術常識であることを前提にすると，当業者であれば，本件各発明で規定された条件の下で上記技術常識に合致するように，面非点隔差成分の大きさや分布を適宜設定するものと考えられるから，本件各発明が控訴人の主張する技術常識に合致しない例を含み得ることをもって，前記認定の「所定領域」の解釈が誤りであるということはできない。なお，仮に，本件各発明の「所定領域」以外の領域では面非点隔差成分に制限はなく，処方面を適切な非球面形状に自由に構成できるものであるとの控訴人の主張を前提としても，面非点隔差成分が境界において急激な変化を伴うことになるような技術常識に合致しない場合を含み得ることになるといえる。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(ウ)控訴人は，そもそも「所定領域」は，文字どおり「所定」の領域であって可変のものではないので，本件発明８の構成要件Ｅは，所定領域の大きさを制限することにより光学性能の低下を抑制するという技術的意義に基づくものであるとすることはできないと主張する。
しかしながら，本件明細書に，「度数測定のみを考慮するのであれば，上記面非点隔差成分の平均値が所定の値以下の所定領域はできるだけ広い方が効果的であるが，この所定領域を広くするほど装用状態における光学性能は低下する。」ことから，「装用状態における光学性能を重視する場合」には，「所定領域は，」「｜
（ｘ
２＋ｙ


２）１／２｜≦２．５０（ｍｍ）の条件を満足する領域であることが望ましい」こと，すなわち，本件発明８の構成要件Ｅの条件式「｜（ｘ２＋ｙ２）１／２｜≦２．５０（ｍｍ）」によって所定領域が広くなりすぎないようにすることで，光学性能の低下を抑制することが記載されていることは前記認定のとおりであるから，本件発明８の構成要件Ｅが所定領域の大きさを制限するとの技術的意義に基づくものではないとする控訴人の上記主張は，本件明細書の記載に基づかないものである。なお，本件明細書の記載によれば，「所定領域」は，「面非点隔差成分の平均値（ΔＡＳａｖ）」を決めるための基準となる範囲を示すものであり，本件発明８の構成要件Ｅの条件式は，「所定領域」の具体的範囲を数値で特定するものであると解される。「所定領域」が，面非点隔差成分の平均値を所定の値に抑えるべき領域であるからといって，「所定領域」が可変のものとなるわけではない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(エ)控訴人は，構成要件Ｃは，処方度数とほぼ同じ測定度数を得るという意義を有する要件であって，構成要件Ｃの条件式は，光学性能の低下を抑制するための構成ではないから，処方度数とほぼ同じ測定度数を得るためには，所定領域における面非点隔差成分の平均値を規定すれば十分なのであって，面非点隔差成分の平均値の観点で，所定領域とそれ以外の領域とを区別することは必要ないものであると主張する。
しかしながら，本件明細書の記載によれば，本件各発明の実施に際しては，所定領域を広くすると，度数測定には有利となるが，その代償として光学性能が低下するため，この点を考慮して所定領域を定めなければならず，所定領域は，「装用状態における光学性能を良好に改善しているにもかかわらず，眼鏡店やユーザーによるレンズの度数測定を容易に行うことのできる累進屈折力レンズを提供する」という本件各発明の目的を達成するように定められる必要があるといえる。そうすると，構成要件Ｃにおいて，実質的に発生する面非点隔差成分の平均値を所定の値以下とする範囲を「所定領域」としているのは，処方面が非球面形状を有することによって向上した装用状態の光学性能が，面非点隔差成分の平均値を所定の値以下とすることで低下してしまう領域を「それ以外の領域とは区別された領域」とすることで，無制限に広がらないようにするためであると解するのが相当である。このように，構成要件Ｃは，光学性能の低下を抑制するための構成であるといえるから，構成要件Ｃが光学性能の低下を抑制するための構成ではないことを前提とする控訴人の主張は，その前提を欠くものであるといわざるを得ない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(オ)控訴人は，特許請求の範囲の記載には，「所定領域」以外の領域における面非点隔差成分に制限はなく，本件明細書にも，面非点隔差成分の平均値を所定の値以下に抑えるべき所定領域についてしか記載されていないから，本件各発明において，「所定領域」以外の領域では処方面を適切な非球面形状に自由に構成できるなどと主張する。
所定領域以外の領域では面非点隔差成分に制限はないとする控訴人の上記主張は，本件各発明が，所定領域以外の領域で面非点隔差成分が所定の値以下である態様も含むという趣旨であると解される。このような控訴人の主張によれば，本件各発明には，「所定領域」を設ける前提となる「測定基準点において面非点隔差が発生する結果，レンズメーターで測定される測定度数が処方度数と異なってしまうという課題」自体を生じない構成まで包含することとなるところ，本件明細書にはそのような主張を根拠付ける記載はない。そして，本件明細書の記載によれば，「測定基準点を含む近傍の所定領域」とは，それ以外の領域とは区別された領域であることを当然の前提としているものといえることは前記認定のとおりである。したがって，控訴人の上記主張は，本件明細書の記載に基づくものではなく，採用することができない。」
(5)原判決３４頁６行目から７行目までの「の非点隔差」を削る。
第４結論
以上によれば，被控訴人各製品は，本件各発明の技術的範囲に属しないから，本件特許権に基づく控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中島基   至
裁判官
岡田慎   吾
別紙
被控訴人製品目録
下記製品（ただし，処方の球面度数＝０かつ処方の乱視度数＝０の累進屈折力レンズを除く。）
１ＨＯＹＡＬＵＸサミットＴＦ
２ＨＯＹＡＬＵＸタクトＴＦ
３ニュールックスレクチュールＴＦ
４リマークＴＦ


平成３１年２月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２６６１２号パブリシティ権侵害等差止等請求事件（以下「第１事件」という。），同第２６６１３号著作権侵害差止等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成３０年１１月３０日
判        決
第１事件原告            ジル・スチュアート（以下「原告ジル」という。）
第１・第２事件原告                ジル・スチュアート（アジア）
エル・エル・シー
（以下「原告会社」といい，原告ジルと併せて「原告ら」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      飯田   圭
外村玲子
同補佐   人弁理   士         北   原   絵梨子第１・第２事件被告          株式会社サンエー・インター
ナショナル
（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士         髙取芳宏
矢倉信介
太   田   祐美子
藤野将生
同訴訟復代理人弁護士        一色和郎
主        文
１被告は，原告ら各自に対し，１１１万３２３０円及びうち１００万円に対する平成２８年８月２４日から，うち１０万円に対する同月２５日から，うち１万３２３０円に対する平成２９年１２月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告会社に対し，４１５万円及びうち３７８万円に対する平成２８年２月５日から，うち３７万円に対する同年８月２５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３第１事件における原告ら及び第２事件における原告会社のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告ジルに生じた費用と被告に生じた費用の８分の１との合計の５００分の４９９を原告ジルの，５００分の１を被告の各負担とし，原告会社に生じた費用と被告に生じた費用の８分の７との合計の５００分の４９９を原告会社の，５００分の１を被告の各負担とする。５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。６原告らのために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１第１事件（被告が請求を認諾した後のもの）
(1)被告は，被告が管理運営するＵＲＬ「http://（省略）」又は「http://（省略）」をトップページとするウェブサイトに別紙被告表示目録記載１の表示（以下，同目録の表示の符号に従い「被告表示１」などという。）をしてはならない。
(2)被告は，被告表示５の表示を付した商品タグ（千葉地方裁判所平成２８年（執ハ）第１６号事件に基づき執行官により保管された商品タグ合計１６７点を除く。）及び同商品タグを付した別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を廃棄せよ。
(3)被告は，原告ら各自に対し，６億３００８万４０００円及びうち５億９３４５万５９８０円に対する平成２５年２月２７日から，うち３００８万４０００円に対する平成２８年８月２５日から，うち６５４万４０２０円に対する平成２９年１２月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)ア主位的請求
被告は，別紙広告目録記載第１の広告を同目録記載第２の要領で掲載せよ。
イ予備的請求
被告は，別紙広告目録記載第３の広告を同目録記載第４の要領で掲載せよ。(5)被告は，被告が管理運営するＵＲＬ「http://（省略）」のウェブページ及び被告商品に付する商品タグに別紙誤認防止表示目録記載第１の説明文を同目録記載第２の要領で表示せよ。
(6)第１事件に係る訴訟費用は被告の負担とする。
(7)仮執行宣言
２第２事件（被告が請求を認諾した後のもの）
(1)被告は，原告会社に対し，別紙被告写真目録記載１ないし１２６の各写真（以下，同目録の写真の符号に従い「被告写真１」などといい，総称して「被告写真」という。）を複製し，又は自動公衆送信してはならない。(2)被告は，原告会社に対し，被告が管理運営するＵＲＬ「http://（省略）」又は「http://（省略）」をトップページとするウェブサイトから，被告写真を削除せよ。
(3)被告は，原告会社に対し，被告写真及びその電子データを廃棄せよ。(4)被告は，原告会社に対し，１９億６３５２万２００７円及びうち１９億１３５０万６２０７円に対する平成２５年２月２７日から，うち５０００万円に対する平成２８年８月２５日から，うち１万５８００円に対する平成２９年１２月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)第２事件に係る訴訟費用は被告の負担とする。
(6)仮執行宣言
第２事案の概要
１第１事件は，ファッションデザイナーである原告ジル及びそのマネジメント会社である原告会社が，被告に対し，①被告のウェブサイトに被告表示１（原告ジルの氏名）及び２（同原告の肖像写真）を掲載した行為は原告ジルのパブリシティ権を侵害する，②被告のウェブサイトに被告表示１～４を表示し又は被告商品に被告表示５を付す行為は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１４号の不正競争行為（品質等誤認惹起行為）に該当し，これにより原告らの営業上の利益等が侵害されたなどと主張して，被告に対し，次の(1)～(5)（なお，第１事件の請求の趣旨の項番号に対応する。）を求める事案である。(1)パブリシティ権又は不競法３条１項に基づく上記ウェブサイトにおける被
告表示１の表示の差止め


(2)パブリシティ権又は不競法３条２項に基づく被告表示５を付した商品タグ（千葉地方裁判所平成２８年（執ハ）第１６号事件に基づき執行官により保管された商品タグ合計１６７点を除く。）及び同商品タグを付した被告商品の廃棄(3)パブリシティ権侵害の不法行為又は不競法４条に基づく損害賠償（予備的に不当利得返還請求）として合計６億３００８万４０００円及びうち５億９３４５万５９８０円（民法７０９条及び著作権法１１４条３項類推適用に基づく原告のパブリシティ権侵害に係る使用料相当損害額９億６０００万円の一部）に対する後記修正サービス契約の終了日の翌日である平成２５年２月２７日から，うち３００８万４０００円（使用料相当損害金の一部である８万４０００円と弁護士費用相当損害金３０００万円の合計額）に対する第１事件の訴状送達の日の翌日である平成２８年８月２５日から，うち６５４万４０２０円（パブリシティ権侵害又は不競法４条に基づく調査費用，執行費用等の損害賠償）に対する不法行為の後である平成２９年１２月２１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払（原告らの不真正連帯債権）(4)ア主位的に，パブリシティ権侵害（著作権法１１５条類推適用）又は不競法
１４条に基づく謝罪広告の掲載
イ予備的に，パブリシティ権侵害（著作権法１１５条類推適用）又は不競法
１４条に基づく訂正広告の掲載
(5)不競法１４条に基づく誤認防止表示の表示
２第２事件は，後記ファッションイメージ写真の著作権を有すると主張する原告会社が，被告に対し，被告は被告ウェブサイトに原告のファッションイメージ写真（被告写真）を掲載して原告会社の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害したなどと主張して，次の(1)～(4)（なお，第２事件の請求の趣旨の項番号に対応する。）を求める事案である。
(1)著作権法１１２条１項に基づく被告写真の複製及び公衆送信の差止め(2)著作権法１１２条２項に基づく被告のウェブサイトからの被告写真の削除(3)著作権法１１２条２項に基づく被告写真の電子データの廃棄(4)民法７０９条に基づく損害賠償（予備的に不当利得返還請求）として合計１９億６３５２万２００７円及びうち１９億１３５０万６２０７円（著作権法１１４条３項による使用料相当損害金２１億６６７８万円の一部，なお，予備的には１８億５７２４円）に対する後記修正サービス契約の終了日の翌日である平成２５年２月２７日から，うち５０００万円（弁護士費用相当損害金）に対する訴状送達の日の翌日である平成２８年８月２５日から，うち１万５８００円（証拠収集費用に係る損害賠償）に対する不法行為の後である平成２９年１２月２１日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の
支払
３前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実（なお，証拠番号は原則として第１事件のものを用い，第２事件の証拠を挙示する場合は「第２甲１」などと表記する。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告ジルは，アメリカ合衆国ニューヨーク州出身のファッションデザイナーである。（甲１）
イ原告会社は，米国ニューヨーク州法に基づき，設立，所有及び経営されている法人である。原告会社は，日本を含むアジアにおいて，原告ジルのマネジメントを業とし，その肖像等に係るパブリシティ権の管理委託を受けており，原告ジルの肖像等の商業的利用につき，独占的利用権及び許諾権を有している。
原告会社の代表者である甲（以下「甲」という。）は，原告ジルの配偶者である。
ウ被告は，衣料品，服飾雑貨の企画，製造加工，販売及び輸出入，特許権，実用新案権，意匠権，商標権等の工業所有権，その他の無体財産権の取得，売買，賃貸借及び仲介等を業とする株式会社である。
(2)被告と原告らとの間の契約又は合意
アライセンス契約の締結
被告は，平成８年２月頃，伊藤忠ファッションシステム株式会社（以下「伊藤忠ファッションシステム」という。）からジル・スチュアート・ブランド（以下「本件ブランド」という。）の紹介を受けた。その後，被告は，原告ら又は原告会社の関連企業（以下，併せて「原告側」という場合がある。）との間でライセンス契約を締結してマスターライセンシーの立場にあった伊藤忠ファッションシステムとの間でサブライセンス契約を締結し，サブライセンシーとなった。被告は，平成９年３月，日本における本件ブランドの１号店（以下「被告１号店」という。）を開店し，同ブランドは，１９９０年代後半になって，その知名度が急速に高まった。
イ期限付き商標権譲渡契約の締結及び終了合意書の作成(ｱ)平成１４年頃には，伊藤忠ファッションシステムと原告側とは係争状態にあったところ，被告，伊藤忠ファッションシステム及び原告らから「ジル・スチュアート」関連商標の管理委託を受けているスチュアート甲ファミリートラスト（以下「トラスト」という。）を含む原告会社の関係会社は，同年（２００２年）１０月１８日付けで，「放棄及び終了合意書」（乙１９。以下「乙１９の終了合意書」という。）を締結し，伊藤忠ファッションシステムは，これ以降，本件ブランドのアパレルビジネスから離脱した。
(ｲ)トラストと被告は，同日付けで，「終了合意書」（乙７。以下「乙７の終了合意書」という。）を締結し，①トラストが，デザイン，店舗，広告又はＪＳ商標（同合意書の別表に記載された商標の総称）に基づく被告及びそのサブライセンシー等による製品の販売，販売の促進等に関連する一切の事項について承認する権利を有しないことを含め，日本におけるＪＳ商標の使用又はそれに付随する権利の行使に関して承認する権利を有しないこと，②デザイン料，広告若しくは販売促進費，ファッションショー参加費又は日本において原告ジルのデザインを使用する権利についての費用に関し，期限付き商標権譲渡契約（下記(ｳ)）に基づく支払等を除き，支払を要しないことなどを確認した。
(ｳ)トラストと被告は，同日付けで，我が国における別紙商標権目録記載の商標権を１０年間の期限付きで譲渡し，被告はその対価としてトラストに年間３００万ドルを支払うことなどを内容とする商標譲渡条件契約（甲１４。以下「期限付き商標権譲渡契約」という。）を締結した。
ウ平成１７年９月２日付けサービス契約の締結


原告会社と被告は，平成１７年（２００５年）９月２日付けで，契約期間を同年１０月１８日から平成２４年（２０１２年）１０月１７日までとするサービス契約（乙３０。以下「サービス契約」という。）を締結した。同契約においては，原告会社が，被告に対し，日本における使用のために，加工又は修正されている広告用材料を，次の春夏シーズンに使用されるものは１２月１日頃，次の秋冬シーズンに使用されるものは６月１日頃に提供する義務を負い，被告は，広告制作費として，原告会社に対し，各契約年度の１０月１６日に年１５万ドル（最後の２契約年度は１７万ドル）を支払うことや，原告会社のコレクション製品のラインのサンプルの提供を受けた場合の金員の支払などについて定められた。
エ基本合意書の作成
トラスト及びジルスチュアートインターナショナル    エルエルシー（以下「ＪＳインターナショナル」という。）と被告は，平成１９年（２００７年）２月頃，本件ブランドに関連する商標「JillStuart」を含む全世界での全ての商標権や，本件ブランド事業に関連する事業体の全ての株式等を，被告が買い取る方向で交渉を行い，基本合意書（甲７４）を締結したが，最終的な合意には至らなかった。
オ商標権譲渡契約及び修正サービス契約の締結
(ｱ)原告会社及びトラストと被告は，平成１９年（２００７年）４月１３日付けで，韓国等を除くアジア地域における国際商標分類第２５類，第１８類及び第１４類の婦人用衣服及びアクセサリーに使用される，原告ジルに関連する全ての商標権（別紙商標権目録記載の各商標を含む。）や，各商標に関連するグッドウィル等を，４５００万ＵＳドルの対価で無期限に譲渡する旨の「商標権譲渡条件契約（日本）第三修正契約商標譲渡契約（中国，香港及び台湾）第二修正契約」（甲１６。以下「商標権譲渡契約」という。）を締結した。
(ｲ)また，原告会社と被告は，同日，契約期間を同日から平成２９年（２０１７年）４月１２日までとし，原告会社がブランド相談業務，広告制作業務等の業務を提供し，被告がその対価を支払う旨などを定める「業務委託契約修正・改訂契約」（甲１５。以下「修正サービス契約」という。）を締結した。その内容は，概ね，以下のとおりである。
ａ業務手数料
被告は，本契約に基づき提供される業務の対価として，次のとおり，各契約年度の初めに，年間手数料を支払う。
①平成１９年４月１６日及び平成２０年４月１３日    ８０万ドル（内訳：ブランド相談業務１０万ドル，ファッションショー経費１５万ドル，広告制作業務１５万ドル，サンプル及び諸経費４０万ドル）②平成２１年４月１３日及び平成２２年４月１３日    ８４万ドル（内訳：ブランド相談業務１０万５０００ドル，ファッションショー経費１５万７５００ドル，広告制作業務１５万７５００ドル，サンプル及び諸経費４２万ドル）
③平成２３年４月１３日及び平成２４年４月１３日    ９０万ドル（内訳：ブランド相談業務１１万２５００ドル，ファッションショー経費１６万８７５０ドル，広告制作業務１６万８７５０ドル，サンプル及び諸経費４５万ドル）
④平成２５年４月１３日及び平成２６年４月１３日    ９５万ドル（内訳：ブランド相談業務１１万８７５０ドル，ファッションショー経費１７万８１２５ドル，広告制作業務１７万８１２５ドル，サンプル及び諸経費４７万５０００ドル）
⑤平成２７年４月１３日及び平成２８年４月１３日    １００万ドル（内訳：ブランド相談業務１２万５０００ドル，ファッションショー経費１８万７５００ドル，広告制作業務１８万７５００ドル，サンプル及び諸経費５０万ドル）
ｂ業務
原告会社が各契約年度において提供する広告制作業務等の内容は，以下のとおりである。
(a)広告制作業務
原告会社（デザイナーである原告ジルを含む。）は，被告に対し，見開き広告（雑誌）用１枚，１ページ広告（雑誌）用１枚及びポスター用１枚の３種類の画像であって，加工又は修正されている広告用材料と，米国におけるＪＳコレクションラインのために用意され，これまでのシーズンにおける手続どおりに被告から合理的に要求された他の広告用材料がある場合にはそれを記録した１枚以上のＣＤ－ＲＯＭのコピーを提供する。かかる広告用材料は，次の春夏シーズンに使用されるものは１２月１日頃，次の秋冬シーズンに使用されるものは６月１日頃に，被告に送付する。
(b)サンプル
原告会社は，コレクション製品，セカンドライン製品及び／又は子供用製品のサンプルを，これまで被告に提供された数量に相当する数量で，秋シーズン，春シーズン及びリゾートシーズンごとに提供する。原告会社がこれまで被告に提供された数量に相当する数量のサンプルを提供しない場合，「サンプル又は諸経費」に割り当てられる業務手数料は，按分計算により，原告会社から被告に払い戻される。
(3)被告による修正サービス契約の解除
被告は，平成２５年（２０１３年）２月８日頃，原告会社に対し，同日付け通知書により，原告会社が修正サービス契約で定められたデザインサンプルの提供をせず，これにつき前払を受けた４５万ドルの返還もしないなどとして，同月２６日をもって同契約を解除する旨の本件解除の意思表示をした（以下，これによる修正サービス契約の解除を「本件解除」という。）。（甲１７）
(4)原告写真の利用許諾
原告会社は，本件解除までに，平成９年（１９９７年）春夏シーズンから平成２５年（２０１３年）春夏シーズンまでの間，被告に対し，シーズンごとの宣伝広告物，ファッション雑誌等に広く掲載されて利用されるファッションイメージ写真である別紙原告写真目録記載１～１２６の各写真（以下，それぞれを番号に従い「原告写真１」などといい，併せて「原告写真」という。）のデータを順次交付し，これらを被告商品の宣伝広告及び販売促進のために利用することについて許諾していた（利用許諾の範囲及び期間には争いがある。）。
(5)被告表示１～５の表示等
ア被告は，ＵＲＬ「http://（省略）」をトップページとする「ジル・スチュアートオフィシャルホームページ」と題するウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）を運営している。


イ平成２７年頃の被告ウェブサイトは，トップページのほか，「ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」，「ＬＯＯＫＢＯＯＫ」，「ＣＯＮＣＥＰＴ」，「ＧＡＬＬＥＲＹ」，「ＯＮＬＩＮＥＳＨＯＰ」，「ＳＨＯＰ    ＬＩＳＴ」，「ＮＥＷＳ」等のコンテンツのページを含み，また，トップページから被告のブランドである「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＷｈｉｔｅ」や「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴＮＥＷＹＯＲＫ」のウェブサイトへのリンクが張られている。（甲６９）ウＣＯＮＣＥＰＴページ（「http://（省略）」）には，「Ｄｅｓｉｇｎ    Ｃｏｎｃｅｐｔ」のタイトルの下に「自分のスタイルを持つ女性たちへ」として被告表示４が表示され，「ＡｂｏｕｔＪｉｌｌ    Ｓｔｕａｒｔ」のタイトルの下に被告表示１，その右に被告表示２，被告表示１の下に被告表示３がそれぞれ表示されている。（甲６９）
エ被告は，被告ウェブサイトのＧＡＬＬＥＲＹページに，平成９年（１９９７年）春夏シーズンから平成２５年（２０１３年）春夏シーズンまでのファッションイメージ写真である原告写真を複製した被告写真を掲載していた。
（甲６９）
オ被告ウェブサイトは，遅くとも平成２８年２月５日（後記(6)ウの仮処分の審尋期日）頃までには改定されて，ＣＯＮＣＥＰＴページやＧＡＬＬＥＲＹページが削除された。ただし，被告ウェブサイトの英語版（以下「被告英語版ウェブサイト」といい，被告ウェブサイトと併せて「被告ウェブサイト等」という。被告ウェブサイト英語版のトップページのＵＲＬは「http://（省略）」）のＣＯＮＣＥＰＴページ（「http://（省略）」）には，同年７月２６日時点において，被告表示１の英字部分，被告表示２，被告表示３及び４の英訳が表示されていた。被告は，同年８月２４日，第１事件の訴状を受領し，その頃，同ウェブページを外部から閲覧できないようにするなどの措置を講じた。（甲９４，弁論の全趣旨）
カ被告は，平成９年頃から被告商品に被告表示５を付し，また，同表示を付した被告商品を販売し，引き渡し，販売・引渡しのために展示し，輸入していた。
(6)原告らと被告との間の訴訟等
ア原告会社及びトラストの受託者としての甲は，平成２４年（２０１２年）５月９日，被告及びサンエー   インターナショナルＵＳＡ    エルエルシー（以下「サンエーＵＳＡ」という。）等を相手方として，米国ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所に訴えを提起し，被告らは契約上合意された範囲外である製品を制作，販売しているなどと主張して金銭の支払を求めたが，同裁判所は，同年１１月５日，被告らは契約の非当事者であり，適切な裁判所で侵害請求などに基づき損害賠償を求めるべきであるなどとして，請求棄却の申立てを認め，その控訴審も，平成２６年（２０１４年）５月１４日，控訴を棄却した（以下，この訴訟を「米国訴訟１」という。）。（甲３６，３７，乙５）
イ原告会社は，平成２５年（２０１３年）２月２１日，本件解除の効力を争い，被告及びサンエーＵＳＡを相手方として，米国ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所に訴えを提起したが，同裁判所は，同年４月２５日，被告の請求棄却の申立てを認め，その控訴審も，同年１２月１８日，原告会社の控訴を棄却した（以下，この訴訟を「米国訴訟２」という。）。（甲６７，６８）ウ原告らは，上記アの判決を踏まえ，平成２７年９月４日，被告を相手方として，東京地方裁判所に対し，仮処分（以下「本件仮処分」という。）の申立てをした（同裁判所平成２７年（ヨ）第２２０８０号）。同申立てにおいて，原告らは，被告表示１及び２を被告ウェブサイトに表示する行為について，原告ジルが保有し原告会社が独占的管理権を有するパブリシティ権を侵害する，また，被告表示１～４を被告ウェブサイトに，被告表示５を被告の商品に表示することが不正競争行為（品質誤認惹起行為）に該当すると主張して，被告ウェブサイトへの被告表示１～４の表示の差止め，被告商品に被告表示５を付すこと又は同表示を付した商品の譲渡等の差止め及び被告表示５を付した商品タグ及び同商品タグを付した被告商品の執行官による保管等を求めた。同裁判所は，平成２８年３月８日，原告らの申立てを認容する決定（以下「本件仮処分決定」という。）をした。（甲８７，乙３３）エ千葉地方裁判所の執行官は，平成２８年３月１４日，原告らの申立てにより，本件仮処分決定に基づき，千葉そごう本館２階の被告店舗において，被告表示５を付した商品タグ及び同商品タグを付した被告商品を執行官に引き渡し保管する執行（以下「本件執行」という。）として，同商品タグ１６７点を引き上げ執行官保管とした（以下「本件執行官保管」という。）。なお，その際，被告従業員が同タグの被告商品からの除去を申し出たため，同所にあった被告商品は同店舗に返還された。（甲８９）
(7)被告による請求の一部認諾
原告らは，第１事件訴状において，被告に対し，前記第１の１記載の各請求に加え，①被告ウェブサイト等における被告表示２～４の表示の差止め，②被告商品に被告表示５の表示を付し，又は同表示を付した被告商品の譲渡，引渡し，譲渡又は引き渡しのための展示若しくは輸入の差止めも求めていたが，被告は，第１事件の第１回口頭弁論期日において，上記①，②及び本件執行官保管に係る被告表示５の表示を付した商品タグの廃棄を求める部分（前記第１の１(2)参照）に係る請求の認諾をした。
(8)消滅時効の援用


被告は，平成３０年２月５日到達の被告第１０準備書面により，原告らに対し，第１事件に係るパブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害賠償債務のうち平成２５年８月９日以前のものにつき，また，原告会社に対し，第２事件に係る著作権侵害に基づく損害賠償債務のうち同日以前のものにつき，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
４争点
【第１事件について】
(1)パブリシティ権侵害の成否（争点１）
ア原告ジルのパブリシティ権の侵害の有無（争点１－１）
イ原告らによる同意，承諾の有無（争点１－２）
(2)品質等誤認惹起行為該当の有無（争点２）
(3)信義則違反ないし権利濫用の成否（争点３）
(4)差止めの可否及び必要性（争点４）
(5)被告の故意，過失の有無（争点５）
(6)原告らの損害及び損害額（争点６）
(7)謝罪広告又は訂正広告の要否（争点７）
(8)誤認防止表示の要否（争点８）
【第２事件について】
(9)原告写真の著作権の所在（争点９）
(10)原告写真の利用許諾の目的及び期間等（争点１０）(11)信義則違反ないし権利濫用の成否（争点１１）
(12)差止めの必要性等（争点１２）
(13)被告の故意，過失の有無（争点１３）
(14)原告会社の損害額（争点１４）
第３争点に関する当事者の主張
【第１事件について】
１争点１（パブリシティ権侵害の成否）について
(1)争点１－１（原告ジルのパブリシティ権の侵害の有無）について
（原告らの主張）
ア原告ジルの肖像及び氏名は強い顧客吸引力を有するので，原告ジルはパブリシティ権を有する。
原告ジルは，世界的に著名なファッションデザイナーとして活躍しており，ファッション業界内ではもとより，社会的にも耳目を集める存在である。原告ジルは，「ＶＯＧＵＥ」や「ＥＬＬＥ」などのファッション雑誌や新聞，テレビ等でも頻繁に取り上げられ，日本でも新聞，雑誌，テレビ等で多数回にわたり掲載・紹介されている（甲１～８，２７～３４，７２，８４等）。また，原告ジルは，企業と協力してブランド事業を展開してきており，その一社である株式会社コーセーは，ウェブサイトで原告ジルのメッセージとともに氏名及び肖像写真を継続的に掲載・紹介し（甲３５），被告も，従前，原告ジルのインタビュー映像から日本上陸１５周年のコメントを抜粋し，自社のウェブサイトのトップページに継続的に掲載していた（甲７３）。このように，原告ジルは，ファッション業界的にはもちろん，社会的にも耳目を集める存在であり，特に，２０代～５０代の女性から強い支持を得ている日本でも著名な存在であるから，その肖像等は，強い顧客吸引力を有し，パブリシティ権を有する。
原告ジルや，その肖像等の商業的利用につき独占的利用権及び許諾権を有する原告会社は，原告ジルの肖像等の利用につき，大きな営業上の利益を有している。
イ被告による原告ジルの氏名，肖像の無断使用は，その客観的な使用態様からして，肖像等を商品等の広告として使用するものであり，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものである。
すなわち，被告ウェブサイトにおいて，そのトップページに新着商品や人気商品の写真と販売価格が表示され，ＮＥＷＳページに期間限定商品，コラボレーション商品，セール情報が表示され，ＯＮＬＩＮＥＳＨＯＰページにワンピース，スカート，ニット等の被告商品が多数掲載されていることなど（甲１１，６９）からすれば，被告ウェブサイトは，全体として，被告商品の購入の誘引を目的及び内容とするものである。
そして，被告表示１及び２は，ＮＥＷＳページ等と同様にトップページ上にタグが設けられたＣＯＮＣＥＰＴページに表示されているところ，原告ジルの氏名である被告表示１は同ページの左側中央部に，原告ジルの肖像写真である被告表示２はその右側中央部に，それぞれ大きく目立つように表示されている。また，同各表示は，原告ジルの女性服についてのデザイン，コンセプトに関する被告表示３や，女性たちへのスタイルの提案を内容とする被告表示４に近接している。消費者等は，被告表示１及び２により，原告ジルが被告商品のスタイル，コンセプト，デザイン等（以下，併せて「デザイン等」という。）に関与しているか，少なくともこれらを推奨しているとの認識，理解に至る。
以上によれば，被告は，被告表示１及び２を，専らそれが有する顧客吸引力を利用する目的で，被告商品の広告として使用しているということができる。
（被告の主張）
ア原告ジルの肖像等は，被告の有する商標と離れた独自の顧客吸引力は有しないので，原告ジルがパブリシティ権を有するとの原告らの主張は争う。原告ジルは，日本において被告ら日本企業が有するマスメディアとのコネクションにより，ブランド紹介の一環として雑誌，新聞，テレビ等のマスメディアに紹介記事が掲載されたにすぎず，特に本人が耳目を集める存在というわけではない。このことは，東京，大阪及び名古屋における原告ジルの認知度が１％を切る（特に大阪では０％）というアンケート結果（乙７８，８１）によっても明らかである。


原告ジルの手がけたインポート商品と被告がデザイン・製造する商品との売上比率は，前者の比率が最も高かった平成９年ですら１対９であり，平成２３年にはインポート商品の売上高に対する比率が２．２％，平成２５年には０．６％にまで低下し，修正サービス契約が解除された平成２５年２月の直前におけるインポート商品の日本における売上げは０円であった。インポート商品は，縫製等の状態が非常に悪く，在庫処分に悩まされるなど，本件ブランドの日本における成功に対し全く貢献していない。原告ジルは，被告との提携を開始した平成９年時点で，本国である米国においてすら独立した店舗を有しておらず，現在も何とか形式上１店舗を維持しているにすぎない。本件ブランドの日本における成功は，被告の努力によるものであって，原告ジルの氏名の顧客吸引力によるものではなく，原告ジルの肖像等は，被告の有する商標と離れた独自の顧客吸引力は有しない。イ被告表示１及び２は，商品等の広告として使用するものではなく，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものということはできない。被告表示１及び２は，被告ウェブサイトのＣＯＮＣＥＰＴページに掲載されていたものであるが，同ページは本件ブランドの来歴を示すものであり，原告ジルの顧客吸引力の利用を目的とするものではない。実際に，被告表示１～４を被告ウェブサイトから削除した前後で被告の売上げに変化はないことからしても，被告表示１～４に特段の価値がないことが明らかである。なお，被告英語版ウェブサイトは，被告ウェブサイトの管理のために利用するためのものであって，広告を目的とするものではない。(2)争点１－２（原告らによる同意，承諾の有無等）について
（被告の主張）
原告らは，平成２７年９月に本件仮処分を申し立てるまで，被告が被告表示１～４を使用することを許諾していた。
被告は，平成９年３月の日本１号店の開店に先立ち，伊藤忠ファッションシステムを介して，原告側から，被告表示３の経歴部分のベースとなった原告ジルの英文の経歴と，被告表示３の括弧で引用された２つのコメントを含む英文のコメントを，原告ジルの写真とともに受領し，これらを積極的に使用するよう伝えられた（乙８０）。被告は，それ以降，被告表示１，３及び４を用いて本件ブランドの経緯の説明を行ってきた。
平成１４年１０月１８日付けの期限付き商標権譲渡契約書（甲１４）及び乙７及び１９の終了合意書においては，被告の広告及び販売促進活動についてトラストが承認する権利はなく，被告がトラスト等に対して将来的に支払わなければならないのは期限付き商標権譲渡契約の対価のみであることが確認されている。期限付き商標権譲渡契約の対価には，被告ウェブサイトにおいて被告表示１，３及び４を用いて本件ブランドの経緯を説明するなど，被告の広告及び販売促進活動において原告ジルの肖像等を使用する対価や，個々の被告商品のデザインについて原告ジルが現在でも関与又は推奨していると消費者が理解するような表示をすることの対価が含まれている。
また，被告表示２に関し，被告は，平成１５年に，原告会社代表者である甲から同表示２に係る写真をポジフィルムとともに手交され，本件ブランドの経緯を説明する際に使用する原告ジルの肖像写真の差替えを求められたことから，同表示を用いるようになった（甲８３，乙２３～２５，８０）。乙７及び１９の終了合意後に被告表示２の写真が被告に提供されたことは，原告らが被告製造商品について原告ジルの紹介を行うことを自ら求めていたことを示している。
被告前代表者乙（以下「乙」という。）は，平成１７年頃に甲に会った際，本件ブランドの日本語のウェブサイトを開設する意向であることを伝え，了承を得て，平成１８年に同サイトを開設した。甲によるウェブサイト開設の了承には，被告ウェブサイトに原告ジルの経歴とコメントを掲載することについての承諾が含まれている。
その後，平成１９年４月１３日に商標権譲渡契約が締結され，被告は，トラストから，本件ブランドの関連商標をこれに関連するグッドウィルとともに譲り受けた。被告はそれ以前から被告ウェブサイトにおいて被告表示１～４を使用していたにもかかわらず，同契約の際に同各表示の使用に関する規定は何ら置かれなかったことによれば，原告らが被告表示１～４を使用することについて同意又は承諾をしていたことは明らかである。
トラストは，米国訴訟１において，被告ウェブサイト上のバナーに記載されていたヤシの木の柄の利用を問題としていたから，被告ウェブサイトを継続的に確認していたことが明らかである。にもかかわらず，原告らは，本件仮処分命令申立てに至るまで，一度も被告表示１～４を問題視したことはなかった。以上によれば，少なくとも本件仮処分命令の申立てに至るまでは，原告らは被告による被告表示１～４の使用を許諾していたということができる。
（原告らの主張）
原告ジルは被告に対して被告表示１～４の使用を承諾したことはない。原告らは，被告に直接被告表示３～５を交付していないし，被告が指摘する乙７及び乙１９の終了合意書は，伊藤忠ファッションシステムが契約関係から離脱して従前の金銭支払を清算する目的で締結されたものであり，被告が指摘する条項は，原告ジルの肖像等の利用許諾とは関係がない。被告表示２に関し，甲は，原告ジル自身を紹介する目的で同表示に係る肖像写真を付与したものであり（そのため，他のマスメディアにも交付され，利用されていた（甲８３）。），被告商品の広告及び販売促進のために交付したものではない（甲７７）。そもそも，原告らが被告表示２の写真を提供した平成１５年に被告ウェブサイトは存在していなかったから，被告表示１及び２を被告ウェブサイトで使用することは当事者双方とも想定していなかった。被告は，平成１９年２月頃，基本合意書に基づき原告会社等と本件ブランド全体の買取りを交渉したにもかかわらず，あえて商標権譲渡契約により特定の商標権等に限定して譲り受けることにしたのであるから，原告ジルの肖像等の利用許諾権など，それ以外のものは譲渡対象から意識的に除外されているものである。原告ジルのようなセレブリティを宣伝広告に起用する場合，多額のライセンス料を規定する契約を締結するのが一般であるから，こうした契約が締結されていないことは，原告らが被告に原告ジルの肖像等の利用を許諾していないことを示している。
そして，甲は，被告と良好な関係にあることを前提として，被告表示２の写真を被告に提供し，個人デザイナーとしての原告ジルに言及することや，個人デザイナーとしての原告ジルの経歴を公表することに使用する権原を被告に与えたにすぎない（甲７７）。甲は，被告と原告らの関係が解消した後に使用する権原を付与したものではないので，被告による被告表示１及び２の使用はその交付目的及び許諾範囲を逸脱する。
被告が指摘する米国訴訟２における主張に関しては，修正サービス契約が有効であることを前提としていたため，被告による被告表示１～４の使用行為に異議を唱えることを控えていただけであって，それを黙認した事実はない。原告らは，被告各表示の使用を黙認したことはなく，継続的に被告の行為を問題としてきた。


被告は，修正サービス契約の終了によって，原告ジルが自己の肖像等を何らの関与もしていない被告商品の広告に使用することを許容する意思を有しないことを当然に知り，又は知り得べきであった。このため，仮に原告ジルによる許諾があったとしても，同契約の終了により，その許諾は終了した（甲３８）。なお，原告らは，被告に対し，商標権譲渡契約に基づく譲渡対象商標を単に商標として使用する行為につき，異議を唱えるものではない。２争点２（品質等誤認惹起行為該当の有無）について
（原告らの主張）
原告ジルの氏名及び肖像写真は，日本の新聞，雑誌等に頻繁に取り上げられるなどして（甲８，１０，２７～３４），日本でも著名であるから，被告表示１～４が被告ウェブサイトで表示されれば，消費者等は，原告ジルが被告商品のデザイン等に関与又は推奨していると認識する。また，被告表示５の内容からして，これに接した消費者等は，被告表示１～４もあいまって，原告ジルや原告会社が被告と提携関係を有しており，被告商品のデザイン等に関与又は推奨していると認識する。
被告は，平成２５年２月２６日をもって修正サービス契約を解除し，同日以降，原告らと被告との間には提携関係を含む何らの契約関係もないのであるから，被告表示１～５は事実に反するものである。そして，被告商品のようなブランド商品は，誰のいかなるデザイン等によるものであるか，あるいは誰に推奨されているかなどの点が，商品価値に関し極めて重要性を有するから，被告表示１～５の意味内容が事実に反することは，被告商品の品質，内容について高い商品価値を有するものであるかのように消費者等に誤認させる表示であるといえる。したがって，被告表示１～５は，いずれも，消費者等に対し，被告商品の品質，内容について誤認させるような表示であるから，被告が被告ウェブサイトで被告商品の広告に被告表示１～４を使用し，被告商品に被告表示５を付し又は被告表示５を付した被告商品を販売等する行為は，不競法２条１項１４号の不正競争行為に該当する。
（被告の主張）
原告が主張する被告の行為は，不競法２条１項１４号の不正競争行為に該当しない。
被告表示１の使用方法には様々な態様があり得るのであり，消費者等が同表示により原告ジルが被告商品のデザイン等に関与又は推奨していると認識するとは考えられず，ＣＯＮＣＥＰＴページが本件ブランドの来歴を示すためのものにすぎないことは前記のとおりである。また，消費者等は，被告表示５により，被告商品が原告らの企画・製造でなく，被告の企画・製造に係る製品であることを正しく認識するにすぎない。
原告ジルは，我が国において著名なわけではなく，消費者等は原告らの関与・推奨があるから被告商品を購入するということはないから，被告表示１～５は，公的機関による品質・内容の保証のような場合とは異なり，消費者等に商品の品質につき誤認を生じさせるものとはいえない。
３争点３（信義則違反ないし権利濫用の成否）について
（被告の主張）
修正サービス契約の解除と被告表示１～５の使用には関連性がないが，仮に何らかの関連があるとしても，被告が同契約を解除したのは，同契約に基づいて提供されるべきサンプルが原告らから提供されなかったことに起因するのであり，また，第１事件の訴訟は，インポート商品の品質が悪く，原告らが手掛けるビジネスが成功していないため，原告らが被告に金銭の無心をするために提起したものであるから，原告らが同契約の終了を理由として被告表示１～５の使用の差止めや損害賠償等を求めることは，信義則に反し，権利濫用に当たる。
（原告らの主張）
被告は，自ら修正サービス契約を解除しておきながら，原告会社が同契約の終了に基づく効果を主張することが信義則に反し，権利濫用に当たるなどと主張するが，失当である。原告会社は，世界２０か国以上で事業を展開し，多額の売上げを上げているから，被告に金銭の無心などするはずもない。原告会社は，原告ジルが発信する各シーズンのデザイン作品を軸として，統一的なブランドイメージ戦略の下で世界各国において事業を展開しており，ブランドイメージを維持し保護する責任を負っていることから，被告の権利侵害行為を看過することができず，やむなく本訴の提起に及んだのである。
４争点４（差止めの可否及び必要性）について
（原告らの主張）
(1)営業上の利益の侵害の存否
被告の不正競争行為により，原告らの営業上の利益が侵害された。品質等誤認惹起行為により営業上の利益を侵害される者とは，当該行為者の直接の具体的な競業者に限定されず，消費者保護の観点から請求権の適切な行使を期待し得るような，同業者も含め実質的な営業上の利害関係を有する者をも広く含むと解すべきである。
商品のデザインは，ファッションデザイナーにとって核となる極めて重要な要素であり，自己がデザイン等に関与していない商品について関与したと誤解されること自体が深刻な損害であり，これにより原告らの営業上の信用は毀損（希釈化）された。
とりわけ，被告が平成２７年５月１５日，同年８月末頃に子供服に関する被告ブランド３を含む９つのブランド事業を廃止する旨の発表をしたこと（甲２３～２５，３９）により，本件ブランド関連事業の縮小・廃止に原告ジル本人が関係しているかのような誤解を生ぜしめたことによる営業上の信用毀損の程度は大きかった。原告らの営業上の利益が侵害されたことは，消費者アンケート（甲１３０の４７頁図表Ｄ１１）の結果に照らしても，明らかである。
(2)差止めの必要性
被告は，本件仮処分決定後も被告表示５を商品タグに付した被告商品を店舗に陳列，販売し，また，被告を主要事業子会社とする株式会社ＴＳＩ（以下「ＴＳＩ」という。）は，被告表示１を表示する英語版被告ウェブサイトを継続するなど，本件仮処分決定に実質的に違背する行為を公然と行っている。また，被告は，被告表示１及び２により原告ジルのパブリシティ権を侵害したこと及び被告表示１～５により原告らの営業上の利益を侵害する品質等誤認惹起行為を行ったことをいまだに争っているのであるから，現在においても，被告が上記各行為を行うおそれがある。
（被告の主張）
(1)営業上の利益の侵害の存否


品質等誤認惹起行為により営業上の利益を侵害される者であるというためには，当該行為をする者の同業者（競争事業者）であることが必要とされるが，原告らは，トラストを介して本件ブランドに関する商標権等を被告に譲渡しており，日本において被告商品と競合する製品についての営業をしていないから，被告表示１～５により原告らの営業上の利益が侵害されることはなく，原告らの営業活動に関する経済上の社会的評価が低下したことを示す証拠もない。被告は，原告ジルの氏名に係る商標を譲り受け，これを使用することができるのであるから，仮に被告がそれらを使用することによって被告と原告らとの結びつきに関して消費者等に誤解が生じたとしても，原告らはそのことを許容しているというべきであるから，被告表示１～５の使用によって原告らの営業上の信用が毀損されることはない。上記アンケートは，調査方法が不適切であるから，証拠とはなり得ない。
(2)差止めの必要性
ア被告表示５の使用等の差止請求に関し，被告は，本件執行により執行官保管されている商品タグ及び同商品タグを付した被告商品の廃棄については認諾しており，本件執行官保管に係る商品タグ以外に，被告表示５を付した商品タグや，同商品タグを付した被告商品は存在しない。被告表示５は，平成９年頃に伊藤忠ファッションシステムを介して原告側から記載するよう求められたもので，本件仮処分申立てまでの間，原告側から修正を求められたことがなかったために継続使用していたにすぎない。被告表示５は，本来被告には不要な表示であって，既にこれを削除する対応を取っており，被告が，コストをかけて再度被告表示５を使用することはあり得ない。
このため，被告が被告表示５を継続して使用するおそれはない。イ被告表示１の使用の差止請求に関し，被告は，被告ウェブサイトにおいて，本件ブランドの由来を説明するのに必要な範囲で同表示を使用する可能性があるものの，それ以外の態様で使用する意向はない。原告らの前記第１の１(1)の差止請求が認容されるためには，被告ウェブサイト及び被告英語版ウェブサイトのいずれの場所に被告表示１を掲示した場合でもパブリシティ権侵害に該当することを主張立証しなければならないが，被告表示１のみでパブリシティ権侵害が生じるとはいえないことは明らかである。被告表示１のみを切り離し，そのウェブサイトにおける使用を一律に禁止するとすれば，被告が正当に保有する商標の使用との実質的区別が困難となってしまい相当でない。
(3)請求適格
原告会社は，パブリシティ権の利用許諾を受けた者にすぎないから，パブリシティ権に基づく固有の差止請求権を有しない。
５争点５（被告の故意，過失の有無）について
（原告らの主張）
被告は，原告ジルがデザインした高級織布を使用し，また，原告らから正式なデザインの供給や承認を受ける場合には，修正サービス契約に従い正規の適正な費用を支払う手続が必要であることを十分に認識していたにもかかわらず，原告会社との修正サービス契約を解約することによって原告らと何ら事業上の関係がなくなった後も，被告表示１～４を被告ウェブサイトに表示して被告商品の宣伝広告を行い，また，被告表示５を被告商品に付して全国的に販売活動を展開していたのであるから，被告は，故意に又は意図的に，原告ジルのパブリシティ権を侵害し，不正競争行為を行ったことは明らかであるし，少なくとも被告に過失が認められる。
（被告の主張）
否認する。修正サービス契約の解除と被告表示１～５の使用の可否とは無関係である。被告に対し被告ウェブサイト等において原告ジルの紹介をするように求め，被告表示５を商品タグに付すことを求めたのは原告らであり，被告は，本件仮処分の申立てに至るまで被告表示１～５の使用の停止を求められたことはなかったのであるから，被告にはパブリシティ権侵害や不正競争行為についての故意はもとより過失もない。
６争点６（原告らの損害及び損害額）について
（原告らの主張）
(1)パブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害
ア損害の内容
原告らは，パブリシティ権としての肖像等の利用につき許諾を与える排他的権限を有するから，被告による被告表示１及び２の無断使用により，原告ジルの肖像等のパブリシティ価値（顧客吸引力）に係る営業上の利益が害され，その使用料相当の損害を被った。
イ使用料相当損害額の算定方法
パブリシティ権侵害による損害額の算定には著作権法１１４条３項が類推適用され，原告らは，原告ジルのパブリシティ権を侵害したことに基づく損害賠償として，被告に対し，使用料相当損害額を請求することができる。使用料相当額の算定は，原則として侵害品の売上高に実施料率を乗じて算定するのが相当であるので，本件における使用料相当損害額は，被告の売上高に相当使用料率を乗じて算定されるべきである。
ウ被告の売上高の対象及び期間
被告の   「JILLSTUART」   ブラン   ド，「   JILLSTUARTWhite   」及び「JILLSTUART/NEWYORK」ブランドに関する被告の売上高は，年間約４０億円であるから，修正サービス契約終了日である平成２５年２月２６日から平成２８年２月５日の本件仮処分申立事件の審尋期日までの約３年間の売上高は１２０億円を下らず，また，被告のパブリシティ権侵害行為が一応中断された上記審尋期日から平成２９年１２月３１日までの約２年間の売上高は，８０億円を下らない。
被告ウェブサイトにおける原告ジルのパブリシティによる被告商品への広告効果は，被告ブランド１に係る商品はもちろん，被告ブランド２に係る商品や被告ブランド３に係る子供用ファッション分野の各種商品にも及び，これら全ての売上高が考慮されるべきである。
また，原告ジルのパブリシティの無断使用の結果，消費者等に原告らが被告と提携しているなどの誤認が生じたことによる広告又は需要喚起の効果は，その性質上当然に，かかる行為が一応中断された後であっても，打消し表示の効果が生じるまで，相当期間安定的に存続する。このため，売上高の対象期間には，パブリシティ権侵害行為が一応中断された後の期間も含めるべきである。
エ相当使用料率
本件においては米国におけるパブリシティ・ライセンス契約所定のロイヤリティ料率の例に徴して相当使用料率を算定するのが合理的であるところ，米国におけるセレブリティ・エンドースメント・ライセンシングにおけるロイヤリティ料率の中間値は，安定的に５％であるとされている（甲１３１）。そして，いわゆる侵害プレミアムを十分に考慮すべきであることや，被告のパブリシティ権侵害行為が一応中断された後は，広告効果が時間の経過とともに漸減するとも考え得るため，パブリシティ権侵害行為が継続されていた期間における相当使用料率の半分程度をもって相当使用料率とするのが合理的であることを併せ考慮すれば，本件の相当使用料率を，平成２５年２月２６日から平成２８年２月５日頃までの間は６％，同日頃から平成２９年１２月３１日までの間は３％とするのが相当である。
オ使用料相当損害額


以上によれば，平成２５年２月２６日から平成２８年２月５日頃までの期間の損害額は７億２０００万円（＝１２０億円×０．０６），同日頃から平成２９年１２月３１日までの損害額は２億４０００万円（＝８０億円×０．０３）となり，損害額合計は９億６０００万円であるが，本訴では，このうち５億９３５３万９９８０円を請求する。この損害賠償債権は，原告らの不真正連帯債権となる。
(2)積極損害
原告らは，被告のパブリシティ権侵害行為及び不正競争行為（前記のとおり，原告らには被告の不正競争行為により営業上の利益が侵害された。）により，以下のとおり，合計３６５４万４０２０円の積極損害を被ったので，そのうち６５４万４０２０円を請求する。この損害賠償債権も，原告らの不真正連帯債権となる。
ア侵害調査費用    １２万９０６０円
(ｱ)本件仮処分申立てに当たり購入した被告商品代   １万８９００円（甲１８，１９）
(ｲ)本件仮処分申立てが認容される見込みが強くなった平成２７年末に，証拠の保全のために購入した被告商品代１０万７４６０円（甲７０）(ｳ)本件仮処分決定直後に被告の遵守状況を調査した際，被告の違反行為に係る証拠の保全のために購入した被告商品代２７００円（甲８８）イ本件執行費用    ８万４０００円（甲９２，９３）ウ消費者アンケート調査報告費用・評価報告費用    ６３３万０９６０円（甲１８６）
(ｱ)消費者アンケート調査報告費用   ４９２万４８００円（甲１８６）原告らは，本件訴訟において，被告の不正競争行為による原告らの営業上の利益の侵害の発生，被告のパブリシティ権侵害行為及び不正競争行為の故意性や意図性，被告のパブリシティ権侵害における相当使用料率，原告らのパブリシティ価値の毀損や営業上の信用の毀損等について，被告が争ったため，これらを客観的かつ具体的に立証するため，消費者アンケート調査（以下「原告アンケート調査」という。甲１３０）を実施せざるを得なかったから，これは，被告のパブリシティ権侵害行為や不正競争行為と相当因果関係のある積極的損害に当たる。
(ｲ)被告のアンケートの評価報告費用   １４０万６１６０円（甲１８７）原告は，原告アンケート調査に対する反対証拠として被告が提出した衣類・服飾雑貨に関するアンケート調査（以下「被告アンケート調査」という。乙７８，８１）に対し，更に反証するため，しかるべき調査機関の検討を委託して評価報告書（甲１５８）を提出せざるを得なかったから，これも，被告のパブリシティ権侵害行為や不正競争行為と相当因果関係のある積極的損害に当たる。
(3)弁護士報酬相当額   ３０００万円
(4)消滅時効について
被告の消滅時効の成立の主張は争う。修正サービス契約締結終了前後において，原告らが被告表示１及び２が使用されていることを認識していたことの立証はない。
なお，原告らは，予備的に，上記損害賠償債権額と同額の不当利得返還請求を主張する。
（被告の主張）
(1)パブリシティ権侵害に基づく損害について
全て争う。
ア損害の内容について
使用料相当損害に加えてパブリシティ価値毀損による損害が認められるためには，使用料相当損害額では損害が填補できないといった事情が必要である。被告による被告表示１及び２の使用は，もともとは原告側が同意していたものであって，原告ジルの肖像等の顧客吸引力を毀損するような使用態様ではないから，パブリシティ価値毀損による損害は認められない。
イ使用料相当損害について
被告は，本件ブランドに係る商標の商標権者であり，被告における本件ブランドの売上げは，被告の商標及び被告が企業努力により築き上げたブランドを源泉としているものであって（第２乙８２），原告ジルのパブリシティ権を源泉とするものではないから，無権原者による権利侵害と同視し得るものではなく，パブリシティ権侵害に基づく損害賠償額は，被告の売上高をベースとして算定すべきものではない。また，原告らが各自損害賠償請求をすることができる根拠も不明である。
原告ジルの認知度は，東京及び名古屋で１％弱，大阪に至っては０％であること（第２乙７８，８１）等からして，原告ジルのパブリシティ権侵害が仮に認められたとしても，その損害額は極めて少額となる。
(2)積極的損害について
全て争う。原告らの不真正連帯債権となる根拠も不明である。
ア侵害調査費用について
原告らが１０点もの商品を購入する必然性はないし，原告らはこれらの商品を保有しているから，購入代金全額を損害と解すべきではない。
イ執行費用について
執行費用のうち，予納金（甲９２）は，そこから実際に出費があって初めて損害となり得るものである。また，原告らは，本件仮処分命令が発令されたことから，被告が各店舗の従業員に被告表示５の除去を指示する対応を取ったことを知りながら，千葉そごうの店舗の従業員が商品の一部につき被告表示５の除去を失念したことを知り，わざわざ店舗の営業時間中に男性７名，女性１名という構成で執行に及んだもので，必要な保全執行ではなかった。ウ消費者アンケート調査報告費用・評価報告費用について原告ら主張のような高額なアンケート費用の請求は不相当である。
(3)弁護士報酬相当額について
原告主張額は高額に過ぎ，不相当である。
(4)消滅時効
第１事件の訴え提起は平成２８年８月９日であるところ，原告らは，修正サービス契約終了前後の時点において，被告が被告表示１～５を使用していることを認識していたから，損害及び加害者を知っていたということができる。そこで，平成２５年８月９日以前の損害賠償債務につき，消滅時効を援用する。７争点７（謝罪広告又は訂正広告の要否）について
（原告らの主張）
被告のパブリシティ権侵害行為や不正競争行為によって毀損された原告らのパブリシティ価値や営業上の毀損の程度は深刻である上，その性質上，その損害額の正確な算定は困難であり，損害賠償のみでそれらを完全に回復させることもできない。したがって，著作権法１１５条の類推適用又は不競法１４条に基づき，被告に対し，損害賠償に代えて，別紙広告目録記載第１の謝罪広告を同記載第２の要領で掲載させる必要がある。
仮に，謝罪広告の掲載が認められないとしても，同目録記載第３の訂正広告を同記載第４の要領で掲載させることは最低限必要である。
（被告の主張）
著作権法１１５条は，人格的利益が侵害された場合の規定であるのに対し，原告ら主張のパブリシティ価値の毀損とは顧客吸引力を低下させることであるから，本件における原告ら主張のパブリシティ権侵害に関し，同条を類推適用すべき根拠となる事情はなく，同条類推適用により謝罪広告又は訂正広告を求める原告らの請求は失当である。


また，著作権法１１５条は，権利侵害に加えて社会的声望名誉が毀損された事実があって初めて適用されるものであるが，このような事実はなく，不競法１４条に基づく請求については，原告らの営業上の信用が毀損されたことの立証がない。加えて，使用料相当損害に加えてパブリシティ価値毀損による損害が認められるためには，使用料相当損害額では損害が填補できないといった事情が必要であるが，本件においてそのような事情が存在するとは認められない。さらに，被告表示１～５の使用により原告ジルのパブリシティ価値や原告らの営業上の信用が毀損されることはないこと，被告は，平成２８年２月頃以降，被告表示１～４を被告ウェブサイトに表示しておらず，被告表示５を商品タグに表示してもいないこと，英語で統一された被告ウェブサイトのトップページ（乙６１）に別紙広告目録記載の長文の日本語を掲示することは本件ブランドイメージに甚大な損害をもたらすものであることなどに照らすと，謝罪広告や訂正広告は不必要かつ不相当である。
８争点８（誤認防止表示の要否）について
（原告らの主張）
謝罪広告又は訂正広告がなされたとしても，こうした広告の掲載は一定期間に限定されるから，原告らが被告と提携している等の誤認を解消し，将来的に同様の誤認を生じさせないためには，著作権法１１５条類推適用又は不競法１４条に基づく信用回復措置として，別紙誤認防止表示目録記載第１の説明文を同記載第２の要領で表示させる必要がある。原告らのパブリシティ価値の毀損及び営業上の信用毀損の各損害を実効的に回復するためには，上記誤認を直接的に解消するための措置として，消費者等がアクセスする被告ウェブサイト及び被告商品の商品タグに，被告をして，誤認防止表示を行わせるのが相当である。
（被告の主張）
争う。前記７（被告の主張）と同様の理由により，誤認防止表示は不必要かつ不相当である。
【第２事件について】
９争点９（原告写真の著作権の所在）について
（原告会社の主張）
原告写真の著作権は，元々ＪＳインターナショナルが保有し，原告会社がＪＳインターナショナルから譲渡を受けたものである。
(1)米国著作権法において，被用者がその職務の範囲内で職務著作物を作成した場合，使用者（雇用主）その他当該著作物を作成させる者が著作者とみなされ，当事者間に署名した書面による反対の明示的な合意がない限り，その使用者（雇用主）等が当該著作権に含まれる全ての権利を有する（同法１０１条(1)，２０１条(b)）。また，特別に注文又は委託を受けた者（インディペンデント・コントラクター）が個別の契約に基づいて作成する場合，同条(2)に規定されたカテゴリーのいずれかに使用するためのものであって，かつ，当事者が署名した書面において当該著作物を職務著作物とする旨の明示的な合意がなされている場合に職務著作物とみなされる（同法１０１条(2)）。原告写真は，ファッションイメージ写真であり，ディレクターがフォトグラファー，モデルその他の人材を用いて創作するものである。原告写真１～４８は，ＪＳインターナショナル（甲）の依頼により，丙&Co.（以下「丙社」という。）の丙（以下「丙」という。）が創作したものであり，原告写真４９～１２６は，同様に，デザイン事務所BueroNewYork（以下「Buero事務所」という。）に所属する丁（以下「丁」という。）が創作したものである（甲１００，第２甲４８，９７，９８）。
同法１０１条(1)の「被用者」は厳密な意味での雇用関係に限定されないことからすると，原告と丁及び丙との関係は同項に該当し，書面による反対の明示的な合意はないので，原告写真の著作権は原告会社に帰属し，仮に同項の要件を充足しない場合であっても，同条(2)の規定するカテゴリーの一つである補足的著作物（supplementarywork）に当たるので，職務著作物として原告会社に帰属する（第２甲６９）。以上は，カメラマンとディレクターとの間の著作権の帰属についても同様であり，原告写真は職務著作物に当たるので，カメラマンに著作権が帰属することはない。
本件において，丁，丙社の代表者は，いずれも，原告写真が職務著作として創作され，原告に著作権が帰属することをその陳述書等（第２甲４８，５０，９７，９８）において認めている。また，ファッション雑誌に掲載されたファッションイメージ写真を用いた被告自身が行った宣伝広告（第２甲７２～９４）においても，ＪＳインターナショナルの著作権表示として「©JSI○○○（発行年）」が明記されている。
以上のとおり，原告写真の著作権はＪＳインターナショナルが元々保有していたものである。
(2)原告会社は，ＪＳインターナショナル，ジル・スチュアート（ジャパン）エル・エル・シー（以下「ＪＳジャパン」という。），原告会社及び原告ジルとの間で締結された平成１７年（２００５年）５月１６日付け契約書（第２甲４７）により，本件ブランド及び個人としての原告ジルの全ての広告及び宣伝用資料についてアジア領内における全ての所有権（保有権）及び使用権を取得した。
したがって，原告会社が原告写真の著作権を有する。
（被告の主張）
原告写真の著作権が原告会社に帰属することは争う。
原告会社やその関係会社とディレクターの間や，ディレクターとカメラマンの間に実質的に雇用関係があったことの証拠はなく，当事者が署名した文書によって職務著作物として扱うことに明示的に同意したことや，原告ジルのデザインに係る洋服が著作物性を有することも含め，原告写真が補足的著作物に当たることについての立証もないから，原告写真が職務著作物とは認められない。また，著作権の譲渡があったことについても具体的な主張立証はない。米国著作権法２０４条(a)が定める著作権者が署名する書面（第２乙８３）が提出されないことは，著作権譲渡の不存在を強く推認させる事実であるし，仮に著作権譲渡が存在したとしても，その効力は生じない。なお，被告が雑誌に掲載した写真に「©JSI」と記載があること（第２甲７２～９４）については，原告会社の要請に従ってそのような記載をしていたにすぎず，原告側の権利関係の確認を行っていたものではないし，原告会社が裁判上行使し得る著作権を有していることを認めたものではない。
10争点１０（原告写真の利用許諾の目的及び期間等）について
（被告の主張）
被告は，以下のとおり，原告会社から写真の提供を受ける際に，過去の広告の紹介等として事後的に利用することも含め，その利用について許諾を得ており，同写真の使用許諾は，修正サービス契約の解除により終了していない。被告が平成９年の被告１号店の開店当初から，原告会社からファッションイメージ写真を年２回受領し，使用していたが，こうした写真は，各シーズンに雑誌やポスターに使用すると，その価値はほとんどなくなる。そのため，かかる写真については，過去の広告の紹介等として事後的に利用されることも含めて使用許諾がされているということができる。


平成１７年９月２日締結のサービス契約３条では，同日以降の広告制作の業務の対価として，被告が原告側に年間広告制作費を支払うと明記されるにとどまり，その使用態様，期間についても同日より前に提供済みのファッションイメージ写真の取扱いについての記載はない（乙３０）。
その後，被告は，甲によるコンテンツの確認を経た上で，遅くとも平成１８年７月１日には過去の広告の紹介ページを含む被告ウェブサイトの一般公開をした（第２乙８４）。
そして，平成１９年４月１３日には修正サービス契約が締結されたが，同契約においても，同日以降の広告制作業務の対価として被告が原告側に金銭を支払うと明記されているのみであり，同日より前に提供済みのファッションイメージ写真の取扱いについての記載はない（甲１５）。被告は，修正サービス契約締結時においては，当事者双方が，上記金額を一時払いすることにより永久的な利用権が付与されると認識しており，実際のところ，原告会社は，被告ウェブサイトにおける被告写真の使用継続を認識しながら，我が国における裁判手続に入るまで異議を唱えていない。
こうした経緯からすれば，遅くとも，当時の被告代表者であった乙がウェブサイトの内容を事前に甲に説明し，確認を受けた時点で使用許諾が成立している。ファッションイメージ写真である原告写真の被告への利用許諾は，修正サービス契約の終了と無関係であって，それによる影響を受けるものではなく，同契約の終了によっても利用許諾を終了し得ない。
なお，万一，同契約の終了により利用許諾を終了することができるとしても，かかる許諾の撤回の通知がない限り利用許諾は終了しないから，被告が被告ウェブサイトへの被告写真の掲載を取りやめた後にされた第２事件訴状の送達によって，被告の損害賠償責任が生じることはない。
（原告会社の主張）
被告は，原告写真を利用できる根拠が利用許諾であることを自認しているが，利用許諾は，期間及び目的が特定・限定されるのが通常であり，ファッションイメージ写真の本来的な用途や利用目的に照らすと，被告に対する利用許諾は，カタログや雑誌に掲載する目的で，該当するシーズンに限定するものであった。実際，修正サービス契約３条においては，ファッションイメージ写真の利用目的を「見開き広告（雑誌）用，１ページ広告用及びポスター用に使用される」と特定し，利用期間についても該当するシーズンに限定するものと定められているし，原告らが同様に宣伝広告用写真を提供している他の企業のウェブサイト（第２甲５１，５２）においても，過去の写真は掲載されていない。したがって，少なくとも修正サービス契約終了後の被告ウェブサイトにおける原告写真の利用行為は，許諾期間外及び目的外の利用である。11争点１１（信義則違反ないし権利濫用の成否）について
（被告の主張）
仮に原告写真の利用許諾と修正サービス契約の終了との間に何らかの関連性があるとしても，原告会社が，自ら修正サービス契約を違反して本件解除を招来したこと，本件訴訟は，原告会社が被告に金銭を無心しようとして提起したものであること（乙５８，６６～７２）からして，同契約の終了を理由として原告写真の利用が許されないなどと主張することは，信義則に反し，また，権利の濫用に当たる。
（原告会社の主張）
ファッションイメージ写真は，非常に高い価値を有し，シーズンごとの宣伝広告物，ファッション雑誌等に広くされて利用される著作物である。被告の行為は，このような貴重な写真を許諾の時期及び目的を超えて無断で利用するものであるから，原告会社は，著作権者として，やむなく訴訟を提起したものであり，原告会社の権利行使が信義則に反し，権利濫用に当たるなどということはない。
12争点１２（差止めの必要性等）について
（原告会社の主張）
たとえ被告が被告ウェブサイトから被告写真を削除したのだとしても，それは一時的な訴訟対応であり，被告が原告写真の著作権の帰属や権利侵害について強く争い続けている以上，再度利用するおそれがある。なお，被告英語版ウェブサイトについても，同サイトが被告ウェブサイトを内部から管理する目的で制作されたウェブサイトである以上，同ページに被告写真が掲載されていたことが推認されるから，被告写真の使用の差止め及び削除を求める必要がある。
（被告の主張）
被告は，平成２７年秋に，被告ウェブサイトからＧＡＬＬＥＲＹページを削除したから（第２乙１），被告写真は削除されているし，被告英語版ウェブサイトに被告写真が掲載されたと認めるに足りる証拠はないから，これらのウェブサイトから被告写真の削除を求める原告会社の請求は失当である。13争点１３（被告の故意，過失の有無）について
（原告会社の主張）
被告は，修正サービス契約を自ら解約し，本件ブランドのファッションイメージ写真を利用する権限がなくなったにもかかわらず，被告ウェブサイトで継続して表示し，被告商品の宣伝広告を行っているから，被告は，故意に原告会社の著作権を侵害しているというべきであり，少なくとも過失がある。このことは，原告側から被告にファッションイメージ写真を提供する際に必ず付されていたＪＳインターナショナルのコピーライト表示（第２甲４８添付資料１０～１２，同５０添付資料２，同７２～９４）が無断で全て除去されている（第２甲１９）ことからも明らかである。
（被告の主張）
ファッション業界において過去の広告の紹介はしばしば行われるものであり，各シーズンに制作するファッションイメージ写真をシーズン終了後に過去の広告のアーカイブとしてウェブサイトに掲載することについて別途ライセンス料の追加支払を行う実務は存在しない（乙７２）。また，サービス契約や修正サービス契約には提供された広告用材料の使用期間及び使用目的を限定する規定はなく，その対価も多額である上，原告会社は，被告が被告ウェブサイトに被告写真を過去の広告の紹介として掲載していることを認識しながら，原告会社は異議を唱えてこなかった。さらに，修正サービス契約の終了とファッションイメージ写真の利用の可否は連動せず，被告は，本件仮処分命令申立書を受領した後に被告写真の掲載を中止している。
以上の事情に照らすと，被告には著作権侵害に関する故意も過失も認められない。
14争点１４（原告会社の損害額）について
（原告会社の主張）
(1)利用料相当損害
ア損害の内容
被告の著作権侵害により，原告写真の利用及びその許諾について排他的・独占的権利を有する原告会社には，利用料相当額の損害が発生した。被告は，各シーズンの広告用の写真はシーズン終了後には無価値となると主張するが，被告がＧＡＬＬＥＲＹページにおいて被告写真を掲載していたこと自体が，シーズン終了後の写真に価値があることを示している。
イ利用料相当損害額の算定方法
原告会社と被告の間における修正サービス契約においては，利用料の算定方法として，長年にわたり，１シーズン（春夏シーズン又は秋冬シーズン），１セット当たり所定の金額の利用料（広告製作サービス業務料）が規定されていたので，使用料相当損害金は，被告写真の単位（１シーズン・１セット）当たりの相当利用料額に利用数量（シーズン数・セット数）を乗じて算出するのが相当である。


修正サービス契約に定められた１シーズン・１セット当たりの利用料は，本件解除による終了日の翌年度である平成２５年度（２０１３年度）からは約８万９０６２ドル（１７万８１２５ドル／年の半額）であり，平成２７年度（２０１５年度）からは９万３７５０ドル（１８万７５００ドル／年の半額）である。これに侵害プレミアムを考慮すると，被告写真の単位（１シーズン・１セット）当たりの相当利用料額は，８万９０６２ドル（９３８万円）を下らない。
上記利用料は，被告商品の雑誌広告及び広告ポスターに使用する権利を付与することの対価であって，被告ウェブサイトのＧＡＬＬＥＲＹページに掲載することの対価ではない。しかし，被告の侵害態様は，コピーライト表示の無断削除を伴い，パブリシティ権侵害行為や不正競争行為ともあいまった広告戦略的なもので，故意又は意図的に消費者等への誤信を生じさせて需要を喚起しようとするものである。また，被告ウェブサイトは，誰でもアクセス可能であり，デジタルデータでの高画質による掲載により，無限に複製することが可能であった。そうすると，無断で被告商品を雑誌広告等に利用した場合と比較して，原告写真の広告的・商業的な利用の程度や利用価値の毀損（希釈化）の程度は実質的に異ならないから，原告会社の損害を算出するに際しては，上記基準を採用すべきである。
ウ被告の利用数量（シーズン数・セット数）
被告は，平成２５年２月２６日の修正サービス契約終了日から７シーズン，又は，少なくとも本件仮処分申立事件に係る平成２８年２月５日の審尋期日までの約３年間（少なくとも６シーズン），平成９年（１９９７年）の春夏シーズン用から平成２４年（２０１２年）の春夏シーズン用までの合計３３セットを被告ウェブサイトに継続的に掲載して利用していた。
エ利用料相当損害金額
以上によれば，著作権侵害に係る利用料相当損害金額は，主位的には２１億６６７８万円（＝８万９０６２ドル（９３８万円）×３３セット×７シーズン），予備的には１８億５７２４万円（＝８万９０６２ドル（９３８万円）×３３セット×６シーズン）となるが，主位的請求に係る上記金額の一部である１９億１３５０万６２０７円を請求する。
(2)証拠収集費用   １万５８００円（甲１９３）原告会社は，被告が原告会社の著作権の帰属等につき争った結果，客観的かつ具体的に立証するため，ＪＳインターナショナルのコピーライト表示が付された原告写真を掲載した過去の被告の雑誌広告（第２甲７２～９４）を証拠として収集，提出せざるを得ず，その費用として１万５８００円を要したが，これは，被告の著作権侵害行為と相当因果関係のある積極的損害に当たる。
(3)弁護士報酬相当額   ５０００万円
(4)消滅時効について
被告は消滅時効が成立すると主張するが，原告会社が，修正サービス契約締結終了前後において，被告が被告写真を使用していることを認識していなかった。
なお，原告らは，予備的に，上記損害賠償債権額と同額の不当利得返還請求を主張する。
（被告の主張）
全て争う。
(1)利用料相当損害について
ファッションイメージ写真は撮影されたシーズンにおいて広告用材料としての価値があるのであり，シーズン終了後に過去の広告のアーカイブとしてウェブサイトに掲載することにつき，別途ライセンス料の追加の支払をするような実務は存在しない（乙７２）。そして，原告写真は，被告のために，年間１５万ドル程度の制作費を被告が全額負担して原告側に委託して制作させたものであること，無権利者による権利侵害の事案とは異なることなどからして，シーズン終了後の利用料は，無償か，少なくとも低額（せいぜい１枚当たり数千円～４万円程度）となるべきである。
原告会社の主張によると，修正サービス契約期間中においても，被告は，新たに制作するファッションイメージ写真への対価のみならず，その当時に被告が被告ウェブサイトにおいてアーカイブ的に使用していた過去のファッションイメージ写真にも，１セットそれぞれに８万９０６２ドルを支払わなければならなかったこととなり，不合理である。
なお，修正サービス契約３条(b)は，広告用材料を被告に提供しなければならない時期を定めたものにすぎず，その使用期間を限定するものではないし，平成２７年１１月には被告は被告ウェブサイトからギャラリーページを取り下げている（乙８７）。
(2)証拠収集費用について
原告会社から提供された原告写真にコピーライト表示は付されていなかったから，被告の雑誌広告を証拠として収集する必要はなかった。
(3)弁護士費用について
原告主張の弁護士報酬相当額は高額に過ぎる。
(4)消滅時効
第２事件の訴え提起は平成２８年８月９日であるところ，原告会社は，修正サービス契約終了前後の時点において，被告が被告ウェブサイトに被告写真を掲載していることを認識していたから，損害および加害者を知っていたといえる。そこで，平成２５年８月９日以前の損害賠償債務につき，消滅時効を援用する。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。


(1)原告ジルは，平成５年（１９９３年）のニューヨーク・コレクションにおいて正式にデビューし，同年以降，毎年ニューヨーク・コレクションに出展している。被告１号店が平成９年に開店して以降，原告ジルの氏名，肖像写真又はインタビュー写真は，日本国内のファッション誌，新聞等において，単独であるいは被告及びその他の原告らのライセンシー（株式会社コーセー，鳴海製陶株式会社等）の商品の紹介とともに，多数回にわたり，掲載されている。（甲１，２７～３５，８３，８４，１１３～１１５，１６２，２１６～４７０）(2)被告は，平成９年頃，原告側から，伊藤忠ファッションシステムを介して，本件ブランドに関する事業を行うに当たって原告ジルを紹介するための資料として，原告ジルの肖像写真（被告表示２の写真とは異なるもの），被告表示３の経歴部分のベースとなった原告ジルの英文の経歴及び被告表示３で引用されているコメント（英文）を受領したが，これらの資料を使用することについて，原告側に対価を支払うことはなかった。また，被告は，その頃から，伊藤忠ファッションシステムを介して原告側から広告宣伝用の写真素材も受領して，ライセンス料とは別に広告費用として１０００万円以上の費用を原告側に支払うようになった。（乙６６，８０，被告代表者）(3)被告は，被告１号店の開店後，原告側から，伊藤忠ファッションシステムを介して，被告製造商品に被告表示５を付すように求められたため，開店当初から，被告製造商品の商品タグに被告表示５を付し，インポート商品の商品タグに「輸入品につき，サイズをご確認の上，お買い上げください。」との表示を付してこれらを販売していた。（乙８０，被告代表者）(4)甲は，平成１５年頃，被告前代表者の乙に対し，原告ジルの紹介やその経歴を公表する際に使用するためのものとして，被告表示２に係る写真及びそのポジフィルムを交付し，今後はこの写真を使用してほしいと要請した。（甲７７，乙２３～２５，８０）
(5)乙は，平成１７年頃には甲にウェブサイト設立の意向を口頭で伝え，被告は，平成１８年頃，甲に公開前のウェブサイトを示し，その了解を得て，被告ウェブサイトを立ち上げた。被告は，被告ウェブサイトにおいて，原告ジルの紹介をするページを設けて被告表示１～４を表示するなどした。（乙８０，被告代表者）
(6)本件仮処分申立てまでの間，原告側が，被告に対し，被告表示１～４の被告ウェブサイトにおける使用や，被告商品タグへの被告表示５の表示について，パブリシティ権侵害等に当たる等，何らかの警告や指摘をしたことはなかった。
（甲８７，乙３３，弁論の全趣旨）
２争点１（原告ジルのパブリシティ権侵害による不法行為の成否）について(1)争点１－１（原告ジルのパブリシティ権の侵害の有無）について
ア原告ジルの肖像等の顧客吸引力の有無
(ｱ)前記認定事実（上記１(1)）によれば，原告ジルは，平成５年以降毎年ニューヨーク・コレクションに出展している世界的に有名なファッションデザイナーであって，原告ジルの氏名，肖像写真等が，単独又は被告や他のライセンシーの商品との関連で，我が国の新聞や雑誌等で多数回にわたり取り上げられ，服飾のみならず，化粧品，陶器，時計など多くの種類の商品が本件ブランドの商品として販売されていることに照らすと，原告ジルの肖像等は，被告商品を含むファッション関係の商品について，その販売等を促進する顧客吸引力を有するものと認められる。
したがって，原告ジルは，これらの商品に関し，その顧客吸引力を排他的に利用する権利であるパブリシティ権を有する。
(ｲ)これに対し，被告は，被告アンケート調査の結果（乙７８，８１）に基づいて原告ジルの認知度が低いと主張するが，同アンケート調査は，原告ジルの肖像写真（被告表示２の写真）のみを示して当該写真の人物の認知度を調べるものであり，同調査においてその名前まで知っている回答者が少なかったとしても，そのことをもって，原告ジルの肖像等の顧客吸引力を否定することはできない。また，同調査においても，原告ジルの名前の付いた本件ブランドの認知度は８割を超えており，このことは原告ジルの知名度が高いことを示すものということができる。
イ被告表示１及び２の使用目的等
(ｱ)平成２７年頃の被告ウェブサイトの構成は，前記前提事実（第２の３(5)）記載のとおりであるところ，被告ウェブサイト上においては被告商品の紹介及び販売等がされていたのであるから，被告ウェブサイトの目的が，被告商品を宣伝広告し，その販売を促進することにあるのは明らかである。そして，被告表示１及び２は，被告ウェブサイトの一部であるＣＯＮＣＥＰＴページに，被告表示３及び４とともに表示されていたものであって，同ページ自体は原告ジル個人の肖像等や言動，経歴等を紹介する内容を主とするものではあるものの，他のウェブページと一体となって，本件ブランドのイメージを向上させ，ひいては，被告商品の宣伝広告や販売促進を企図するものであるということができる。
そうすると，被告は，被告ウェブサイトにおいて，専ら原告ジルの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的として，被告表示１及び２を被告商品の広告に使用していたと認めるのが相当である。被告英語版ウェブサイトのＣＯＮＣＥＰＴページについても，これと同様に解することができる。(ｲ)これに対し，被告は，ＣＯＮＣＥＰＴページは本件ブランドの来歴を示すもので，原告ジルの顧客吸引力を利用する目的のものではなく，実際のところ被告表示１～４の有無で被告の売上げに変化はないと主張する。しかし，肖像等の使用が専ら顧客吸引力の利用を目的としているかどうかは，肖像等の使用態様，使用目的等を総合的に考慮して判断されるべきであり，前記判示の事情によれば，被告表示１～４の有無により売上げの変動が認められなかったとしても，上記結論に影響を及ぼすものではないというべきである。
(2)争点１－２（原告らによる同意，承諾の有無）について被告は，修正サービス契約の解除（本件解除）の前後を問わず，被告が被告ウェブサイトに被告表示１～４を使用することについて原告らが同意，承諾をしていたと主張する。
ア本件解除までの間について
(ｱ)そこで検討するに，本件においては，前記認定（上記１(2)～(4)）のとおり，①被告は，被告１号店の開店に先立ち，伊藤忠ファッションシステムを介して原告側から，被告表示３の経歴部分のベースとなった原告ジルの英文の経歴，コメント及び原告ジルの写真の交付を受けたこと，②被告の前代表者の乙は，平成１５年，原告会社の代表者である甲から被告表示２の写真等を手交されたこと，③乙は平成１８年に被告ウェブサイトを開設するに先立ち，事前に甲にその内容を見せるなどして，その了承を得ていることなどの事実が認められる。


これによれば，原告ジルの肖像写真，経歴，コメントなどを選定し被告に使用するように積極的に慫慂したのは原告側であり，原告らは，被告が提供した原告ジルの肖像写真等が被告商品の宣伝広告に利用されることを十分に認識し，これを承諾していたというべきである。そして，甲は被告ウェブサイトの開設及びその内容について事前に被告側から説明を受けていたのであるから，被告表示１及び２を被告ウェブサイトに掲載することについても承諾していたものと認めるのが相当である。(ｲ)これに対し，原告らは，被告表示２の写真は被告商品の宣伝広告及び販売促進のために交付したものではなく，また，同写真を交付した当時被告ウェブサイトは存在しなかったのであるから，被告ウェブサイトに被告表示１及び２を掲載することも承諾していないと主張する。しかし，前記判示のとおり，修正サービス契約の終了以前においては，被告が原告らと協力しつつ本件ブランド事業を展開していたことに照らすと，原告らが被告に原告ジルの経歴，写真等を交付したのは，被告商品の広告や販売促進を支援し，本件ブランド事業を推進するためであったと考えるのが自然である。また，甲が被告表示２の写真を交付した平成１５年には，既にウェブサイトを利用した企業等の宣伝広告が一般的になされていたのは公知の事実であるから，甲が有用な宣伝広告ツールであるウェブサイトをあえて除外又は禁止していたとは考え難く，甲が被告ウェブサイトの開設時に特に異議を述べていないことは前記のとおりである。したがって，原告らの主張は理由がない。
イ本件解除後について
被告は，本件解除後も，原告らは被告表示１及び２の使用を許諾していたと主張する。
しかし，被告表示２が原告ジル個人の肖像写真であり，事業に利用されるものとはいえ，協力関係や取引関係にない相手に対してもその使用を無限定に許諾するとは考えにくい性質のものであることも考え併せると，原告らは，原告らと被告が本件ブランド事業を協力して推進していることを前提にして，その期間において原告ジルの肖像写真等の使用を許諾したもの，すなわち，当事者の合理的意思解釈としては，その許諾期間を原告らと被告との協力関係又は取引関係が解消されるまでとする旨の黙示の合意があったと認めるのが相当である。
前記認定のとおり，原告らと被告との間の修正サービス契約は，本件解除により平成２５年２月２６日をもって終了し，原告側と被告との取引関係は解消され，両者間の信頼関係も損なわれるに至っていたのであるから，被告表示１及び２の使用許諾も本件解除により終了したものというべきである。これに対し，被告は，本件仮処分命令申立てに至るまで，原告らが被告表示１～４の使用について問題視したことはなかったことなどを指摘する。しかし，被告が本件仮処分命令の申立てに至るまで被告表示１～４の使用について異議を唱えなかったとしても，同各表示の内容及び性質に照らすと，そのことから直ちに本件解除後に同各表示の使用を承諾していたと推認することはできず，他に原告側が本件解除後も同各表示の使用を許諾していたことを示す証拠はない。
ウ以上によれば，被告が本件解除による修正サービス契約の終了後に被告ウェブサイトのＣＯＮＣＥＰＴページに被告表示１及び２を表示していた行為は，原告ジルのパブリシティ権を侵害するものであるということができる。３争点２（品質誤認惹起行為該当の有無）について
(1)被告表示１～４について
前記のとおり，被告表示１～４が掲載された被告ウェブサイトのＣＯＮＣＥＰＴページは他のウェブページと一体となって，被告商品を宣伝広告等するものであると認められるところ，被告表示１～４の内容に照らすと，被告ウェブサイトのＣＯＮＣＥＰＴページを見た一般の消費者等は，原告ジルが被告商品のデザイン等に関与しているか，少なくとも被告商品を推奨していると認識し，理解するということができる。
しかるに，本件解除以降，原告らが被告商品のデザイン等に一切関与していないことは明らかであるから，本件解除後における被告ウェブサイトにおける被告表示１～４は，全体として，広告における商品の品質，内容を誤認させるような表示に当たるということができる。
(2)被告表示５について
被告表示５の記載内容は，「この商品は，米国ジル・スチュアート社との提携により，株式会社サンエー・インターナショナルが企画・製造したものです」というものであるから，被告商品の商品タグに付された被告表示５を見た消費者等は，当該商品が，米国ジル・スチュアート社との提携関係の下で製造等されたものと認識，理解するものということができる。
しかるに，本件解除以降，被告が原告側と提携しているという事実はないから，被告商品の商品タグに付された被告表示５は，同商品の品質，内容を誤認させるような表示に当たると認められる。
(3)これに対して，被告は，ＣＯＮＣＥＰＴページは本件ブランドの来歴を示すためのものにすぎず，また，被告表示１～４は，公的機関による品質・内容の保証のような場合と異なり，消費者等に商品の品質に誤認を生じさせるものではないなどと主張する。
しかし，ＣＯＮＣＥＰＴページが被告商品の宣伝広告の一環をなすものであり，単に本件ブランドの来歴を示すものにすぎないということができないことは前記判示のとおりであり，被告商品のようなブランド商品において，そのデザインを誰が行っているか，また誰に推奨されているかは，消費者等が当該商品を購入する上での重要な要素であるから，この点について事実に反する表示を行うことは商品の品質に誤認を生じさせるものであるということができる。４争点３（信義則違反ないし権利濫用の成否）について被告は，本件解除の原因は原告らの債務不履行にあることや，原告らが被告に金銭を無心しようとして第１事件訴訟を提起したものであることなどを理由として，原告らが被告に対し差止めや損害賠償等を求めることは，信義則に反し，権利濫用に当たると主張する。
しかし，原告らがその請求に根拠がないことを認識しながら被告に金銭の支払を要求したと認めるに足りる証拠はなく，また，本件解除の原因のいかんにかかわらず，原告らが修正サービス契約の終了を前提として被告に被告表示１～５の差止めや損害賠償を求めることが信義則違反又は権利濫用に該当すると解すべき理由はない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
５争点４（差止めの可否及び必要性）について
(1)パブリシティ権に基づく請求について
ア原告会社について
パブリシティ権は人格権に由来する権利であるから（最高裁平成２１年（受）第２０５６号同２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁参照），原告ジルの肖像等の商業的利用につき独占的利用権及び許諾権を有しているにすぎない原告会社は固有の差止請求権を有しない。したがって，原告会社が原告ジルのパブリシティ権に基づき被告ウェブサイト等への被告表示１の表示の差止請求は理由がない。
イ原告ジルについて


原告ジルは，前述のとおり，人格権に由来する権利であるパブリシティ権を有するから，これを侵害する者又は侵害するおそれがある者に対して差止請求をし得ると解すべきである。そして，原告ジルは，被告に対し，被告表示１及び２の被告ウェブサイト等における表示の差止めを求めていたところ，被告は，同表示２に関する請求は認諾したので，以下では，原告ジルの氏名を表す被告表示１の被告ウェブサイト等における表示の差止請求について検討する。
この点について，原告ジルは，被告は，被告英語版ウェブサイトにおいて被告表示１の表示を継続するなどしているのであるから，差止めの必要性があると主張する。しかし，前記認定のとおり，被告は，平成２８年２月頃には被告ウェブサイトからＣＯＮＣＥＰＴページを削除し，第１事件の訴状受領後には，被告英語版ウェブサイトについても外部から閲覧できないようにするなどの措置を講じている上，被告が被告ウェブサイト等における被告表示２～４の表示の差止請求を認諾していることや，被告が原告側から別紙商標権目録記載の商標権等を譲り受けており，原告との紛争リスクを抱えながらあえて同様のウェブページを再度開設する必要性に乏しいことなどを考慮すると，今後，被告が再度ＣＯＮＣＥＰＴページを復活させるなどして被告表示１を表示するとは考え難い。
また，被告が商標権譲渡契約に基づき原告会社等から譲り受けた「ＪＳ商標」に係る全ての権利には，「ジルスチュアート」，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」の文字などを含む登録商標権が含まれており，被告がこれらの権利を行使することが妨げられるものではないことを考慮すると，被告が被告ウェブサイト等において被告表示１を表示したからといって，それが当然に原告ジルのパブリシティ権を侵害することになるものではない。そうすると，被告ウェブサイト等における被告表示１の表示位置や態様等を特定せずにその表示の差止めを認めることは，過剰な差止めというべきである。以上のとおり，原告ジルの被告に対する被告表示１に関する差止請求は理由がない。
(2)不競法に基づく請求について
ア被告表示１について
不競法に基づく被告表示１の表示の差止請求については，上記(1)イで判示したとおり，今後，被告が再度ＣＯＮＣＥＰＴページを復活させるなどして被告表示１を表示するとは考え難いことから，被告表示１を今後も継続して使用するおそれがあると認めることはできない。
イ被告表示５について
不競法に基づく被告表示５の表示の差止請求については，被告が，本件執行官保管に係る被告表示５の表示を付した商品タグの廃棄を求める部分に係る請求の認諾をしているので，その余の部分についての差止請求の可否が問題となる。
この点，原告らは，本件仮処分決定後も被告が被告表示５を商品タグに付した被告商品を店舗に陳列，販売していたことを考慮すると差止めの必要があると主張するが，被告は，本件執行により執行官保管されている商品タグ及び同商品タグを付した被告商品の廃棄については認諾しており，本件執行官保管に係る商品タグ以外に，被告表示５を付した商品タグや，同商品タグを付した被告商品が存在するとはうかがわれない。
そうすると，被告が被告表示５を今後も継続して使用するおそれはあるということはできず，不競法に基づく差止請求についても理由がない。
６争点５（被告の故意，過失の有無）について
被告は，故意又は過失はないと主張するが，被告は，修正サービス契約の解除後も原告らに確認するなどの必要な対応をすることなく，被告表示１～４を被告ウェブサイト等に表示して被告商品の宣伝広告を行い，また，被告表示５を被告商品に付して販売していたのであるから，被告には，原告ジルのパブリシティ権の侵害及び不正競争行為について過失があるというべきである。
７争点６（原告らの損害額）について
(1)パブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害についてア原告らは，被告による被告表示１及び２の使用により，使用料相当の損害を被ったと主張し，使用料相当損害額の算定方法としては，著作権法１１４条３項の類推適用により，売上高に相当な実施料率を乗じる方法によることが相当であると主張する。
しかし，前記判示のとおり，本件は，被告らが原告に無断で個々の商品に原告ジルの肖像等を表示するなどして被告商品を販売したという事案ではなく，原告らが，修正サービス契約の終了までの間は，被告表示１及び２を被告ウェブサイトに掲載して使用することを許諾していたものの，同許諾は修正サービス契約の終了（平成２５年２月２６日）とともに終了したため，同日以降も同各表示の掲載を継続したことについてパブリシティ権侵害が成立するという事案である。
本件事案のかかる事実関係の下においては，被告表示１及び２の使用許諾終了後の使用による損害を算定するに当たっては，同使用許諾の終了以前の状況，すなわち，原告らと被告との間の取引状況，原告ジルの肖像等の使用の対価の有無及びその額，被告表示１及び２の使用態様，それによる被告の得た経済的な利益の有無及びその額等を総合的に考慮して，損害額を検討するべきであり，売上高に相当な実施料率を乗じる方法により使用料相当損害額を算定することは相当ではない。
イそこで，以下，修正サービス契約の終了以前の事情について検討する。(ｱ)前記前提事実（第２の３(2)）によれば，修正サービス契約の終了前において，原告側と被告との間には，乙７及び乙１９の各終了合意書，期限付き商標権譲渡契約，商標権譲渡契約，サービス契約，サービス修正契約など複数の合意がされ，その中で，原告側と被告との間の様々な権利や義務について対価の支払や履行義務が詳細に定められていたが，原告ジルのパブリシティ権の使用や被告表示１及び２の使用についての定めが設けられたことはなく，原告側が被告表示１及び２の使用について対価の支払を要求したことはない。そうすると，原告らは，修正サービス契約の終了前において，被告に対し，被告表示１及び２を無償で使用することを許諾していたということができる。
(ｲ)前記のとおり，原告側は，商標権譲渡契約に基づき，被告に対し，別紙商標権目録記載の各商標権を含む商標及びこれに関連するグッドウィル等の権利を４５００万ドルという高額の価格で譲渡しており，また，被告から，平成１７年以降はサービス契約に基づき毎年１５万ドル以上の対価の支払，平成１９年以降は修正サービス契約に基づき広告制作業務などの対価として毎年８０万ドル以上の支払を受けていたことが認められる。これによれば，原告らは，修正サービス契約の終了以前には，本件ブランドに関連する商標権の譲渡や広告制作などの業務の提供により相応の対価の支払を得ていたものと認められる。


(ｳ)他方，被告表示１及び２は，前記判示のとおり，原告ジルの氏名及び１枚の肖像写真であり，被告表示２に係る写真は平成１５年に乙が甲から受領して以来，一度もアップデートされていない上，被告表示１及び２は，被告ウェブサイトのトップページではなく，その下位階層を構成するウェブページに表示されているにすぎない。そして，上記のとおり，被告表示１及び２は個々の被告商品に表示されているものではなく，被告ウェブサイト以外のテレビ，雑誌，新聞等において積極的に使用されたとの事実は認められない。
(ｴ)本件ブランドに係る被告商品の売上げについても，被告表示１及び２の使用が被告の売上げに影響を及ぼしたことを客観的に示す証拠はなく，むしろ，被告の売上げにおいては，原告側から譲り受けた「ジルスチュアート」，「ＪＩＬＬＳＴＵＡＲＴ」などの文字を含む商標権その他の権利の使用が寄与するところが大きいと考えられる。
ウ以上の諸事情を含め，本件に現れたその他全ての事情を考慮すると，被告表示１及び２を修正サービス契約の終了後も使用し続けたことが被告商品の販売に全く寄与していないとまではいえないものの，その貢献度はごくわずかにとどまるというべきである。
そして，本件においては，前記判示のとおり，修正サービス契約の終了前には被告表示１及び２の使用が無償で許諾されており，使用料相当額の算定において参照し得る合意等も存在しないこと，原告らが同様の表示について他の第三者に使用許諾した事例なども存在しないことなどの事情が認められ，損害額の立証が事案の性質上極めて困難であるので，上記の諸事情，本件解除後の被告表示１及び２の使用期間，弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を斟酌しつつ相当な損害額を認定することとすると，原告ジルのパブリシティ権侵害による損害額としては，被告表示１及び２が違法に使用されていた期間（平成２５年２月２６日から被告英語版サイトの外部閲覧を遮断する措置が採られた平成２８年８月２４日頃まで）を通じ，１００万円と認定することが相当である。
エなお，原告ジルはパブリシティ権者であり，原告会社は原告ジルからパブリシティ権の管理委託を受けて独占的利用権及び許諾権を有する者であることからすれば，原告らは，いずれも，被告に対し，原告ジルのパブリシティ権侵害に基づく損害賠償請求をなし得るというべきであり，その損害賠償債権は，原告らの不真正連帯債権となるものと解される。
(2)不正競争行為による損害について
被告は，原告らが我が国において被告商品と競合する製品についての営業をしていないことなどを指摘し，被告表示１～５の使用により原告らの営業上の利益の侵害（不競法４条）は認められないと主張する。しかし，原告らは，我が国において，被告以外の他のライセンシーとともに本件ブランドに関する事業を展開していると認められるところ，原告ジルがいかなる商品のデザインに関与し，またいかなる商品を推奨しているかは，ジル・スチュアート・ブランドの商品全体の品質やイメージに影響を及ぼすものであるから，この点について事実に反する表示をすることは，原告らの営業上の利益を害するものということができる。
(3)積極損害について
ア侵害調査費用について
原告らは，被告商品１０点（甲１８，１９，７０，８８）の購入代１２万９０００円が損害に当たると主張するところ，甲１８（１万０８００円）及び甲１９（８１００円）の商品は，被告の行為が不正競争行為に該当することを立証するために必要であったと認められるが，その他の商品については，仮処分命令の遵守状況の調査等を目的とするものであり，被告の不法行為と相当因果関係のあるものということはできない。そして，甲１８及び１９の商品については，原告らが当該各商品を保有していることも考慮すると，その合計額の７割に相当する１万３２３０円を損害と認めることが相当である。
イ執行費用について
原告らは，被告表示５に関する執行費用は被告の不正競争防止行為と相当因果関係のある損害であると主張するが，仮処分命令申立て及びその強制執行のための費用については、いずれも仮処分の執行のために必要な費用であると認められ、執行費用の一部として被告が負担すべきものであって（民事執行法４２条）、その取立てについては、民事執行法所定の手続により行われるべきものであるから、当該費用は不法行為と相当因果関係のある損害ということはできない。
ウ消費者アンケート調査報告費用・評価報告費用について原告らは，消費者アンケート調査報告費用等も被告の行為と相当因果関係のある損害であると主張するが，消費者アンケート調査やその評価の資料を証拠として提出することが不可欠であるとはいえず，これらの証拠により原告らの営業上の毀損等の事実が認定し得るものでもないから，これらの費用が被告の不法行為と相当因果関係ある損害であるとは認められない。したがって，これらを損害と認めることはできない。
(4)弁護士報酬相当額について
本件事案の内容，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金は１０万円であると認めるのが相当である。
(5)消滅時効について
被告は，原告らが修正サービス契約終了前後の時点において被告が被告ウェブサイトに被告表示１～４を掲載していることを認識していたと主張する。しかし，被告の不法行為に基づく損害賠償債権の消滅時効が開始するためには，同契約終了後に原告会社が上記認識を有していたことを要するところ，本件解除による修正サービス契約の終了日（平成２５年２月２６日）から被告主張の同年８月９日までの間に，原告会社が上記認識を有していたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，被告の消滅時効の主張は理由がない。
(6)遅延損害金について
パブリシティ権侵害に係る使用料相当損害金に対する遅延損害金については，継続的不法行為であって日々発生するものとして計算すべきとの考え方もあり得るところであるが，ウェブサイト上の記載がその内容に変化なく継続しており，これに対する総額として損害賠償金を認定したという本件の事情に鑑みると，これを一連一体のものとして，前記損害総額１００万円に対し，継続的不法行為の終了日である平成２８年８月２４日から支払済みまでの遅延損害金を認めるのが相当である（なお，原告らは，被告に対し，積極損害１万３２３０円については平成２９年１２月２１日から，弁護士費用相当損害金１０万円については第１事件の訴状送達の日の翌日である平成２８年８月２５日から，各支払済みまでの遅延損害金の支払を求めている。）。８争点７（謝罪広告又は訂正広告の要否）について原告らは，被告の行為により，被告のパブリシティ権侵害行為や不正競争行為によって毀損された原告らのパブリシティ価値や営業上の毀損の程度が大きい上，損害賠償のみでは十分ではないとして，主位的に謝罪広告を，予備的に訂正広告の掲載を求めるが，その損害を填補するには損害賠償で十分に足りるというべきであり，原告らの謝罪広告請求及び訂正広告請求はいずれも理由がない。
９争点８（誤認防止表示の要否）について


原告らは，原告らのパブリシティ価値の毀損及び営業上の信用毀損による損害を実効的に回復するためには，被告をして誤認防止表示を行わせるのが相当であると主張するが，その損害を填補するには損害賠償で十分に足りるというべきであり，更に誤認防止表示を認めることは相当ではない。
10争点９（原告写真の著作権の所在）について
原告会社は，原告写真について，職務著作物としてＪＳインターナショナルに帰属し，その後，原告会社がＪＳインターナショナルから譲り受けたものであると主張するのに対し，被告は，その著作権が原告会社に帰属することを争う。この点，職務著作に関する規律は，その性質上，法人その他使用者と被用者の雇用契約の準拠法国である米国著作権法の職務著作に関する規定によると解すべきところ，職務著作に関する米国著作権法１０１条(1)の「被用者」は雇用契約に限定されず，コモンロー上の代理契約を含み得るものであり，当該制作に対する指示関係の有無等も考慮しつつ認定されるべきものと解されていること（第２甲６９），原告写真１～４８を制作した丙の所属する丙社の代表者及び原告写真４９～１２６を制作した丁は，上記各写真が職務著作物として作成され，その著作権がＪＳインターナショナルに帰属することを認めていること（甲４８，９７，９８）などを考慮すると，原告写真の著作権はＪＳインターナショナルが有していたものと認めるのが相当である。
そして，証拠（第２甲４７）によれば，ＪＳインターナショナル，ＪＳジャパン及び原告らは，平成１７年（２００５年）５月１６日，原告会社が，本件ブランド及び原告ジルの全ての広告及び宣伝用資料に関するアジア域内におけるあらゆる所有権（保有権）を原告会社に帰属させる旨の合意を書面で行ったとの事実が認められる。これによれば，原告写真の著作権は，ＪＳインターナショナルから原告会社に譲渡されたものというべきである。
したがって，原告会社は原告写真の著作権を有するものと認められる。11争点１０（原告写真の利用許諾の目的及び期間等）について(1)前記認定のとおり，被告は，平成９年頃から，伊藤忠ファッションシステムを介して原告側から宣伝広告用の写真素材も受領するようになり（１(2)），その後，平成１７年９月２日付けサービス契約，平成１９年４月１３日付け修正サービス契約を締結し，広告用材料の提供及び広告制作費の支払について合意したものと認められる。証拠（甲２２）によれば，①原告写真１～７６は，サービス契約が適用される以前の分として，②原告写真７７～８７（平成１８年（２００６年）春夏シーズンから平成１９年春夏シーズンまでの分）はサービス契約（平成１７年１０月１８日発効）に基づき，③原告写真８８～１２６（平成１９年（２００７年）秋冬シーズンから平成２５年（２０１３年）春夏シーズンまでの分）は修正サービス契約（同年４月１３日発効）に基づき，それぞれ原告会社から被告に交付されたものと認められる。
(2)原告写真の使用許諾の終期については，サービス契約及び修正サービス契約に明示的な規定は置かれていないが，同各契約に基づいて交付された写真については，その使用目的等に照らすと，その使用許諾は同契約に定められた業務委託関係の継続する契約期間の終了までとされ，当該契約の終了後は当該契約が改定又は修正されない限り原告会社に返還等されることが前提とされていたと解するのが，当事者の合理的意思解釈として相当である。そうすると，修正サービス契約に基づいて交付された原告写真８８～１２６の使用許諾は本件解除により終了することとなるが，同契約によって修正されたサービス契約に基づいて交付された原告写真７７～８７及びサービス契約の締結以前に提供された原告写真１～７６についても，修正サービス契約に基づいて交付された写真とその目的や用途が同一であるであることに照らすと，その使用許諾期間は，修正サービス契約の終了日までであり，同契約が終了した平成２５年２月２６日をもって終了したというべきである。(3)これに対し，被告は，原告写真の利用許諾と修正サービス契約の終了とは無関係であり，同契約の終了によって利用許諾を終了することはできず，仮に同契約の終了により利用許諾を終了させ得るとしても，使用許諾の撤回の通知がない限り利用許諾は終了しないと主張する。
しかし，前記判示のとおり，原告写真の使用許諾期間は修正サービス契約等に定められた契約期間の終了までであると解するのが当事者の合理的意思に合致するというべきであり，原告写真の利用許諾と修正サービス契約の終了とは無関係であるということはできない。また，上記のとおり，原告会社と被告との間には，原告写真の使用許諾期間を修正サービス契約等の終了までとする合意があったと解されるのであるから，使用許諾の撤回の通知がない限り利用許諾が終了しないということもできない。
(4)他方，原告会社は，被告に対する原告写真の利用許諾は，カタログや雑誌に掲載する目的で，かつ，該当するシーズンに限定するものであったと主張する。しかし，修正サービス契約には，原告側から被告に提供される画像が「見開き広告（雑誌）用，１ページ広告用及びポスターに使用される」との記載はあるものの，これは各画像の用途を説明しているにすぎず，上記記載をもって，これらの画像を使用した後に被告ウェブサイトに掲載することが禁じられていたと解することはできない。むしろ，サービス契約及び修正サービス契約等に基づき交付された原告写真が「広告用材料」として提供されたものであることを考慮すると，その目的をカタログと雑誌等のみに限定し，あるいは，使用可能な時期を該当するシーズンに限定する旨の合意があったとは考え難い。(5)以上によれば，被告は，被告写真を平成２５年２月２７日から平成２８年２月５日頃まで被告ウェブサイト等に掲載することにより，原告会社の有する著作権（公衆送信権）を侵害したものということができる。12争点１１（信義則違反ないし権利濫用の成否）について被告は，原告会社が，自ら修正サービス契約に違反して本件解除を招来したこと，第２訴訟は，原告会社が被告に金銭を無心しようとして提起したものであることなどを理由として，同訴訟において差止めや損害賠償を求めることは信義則に反し，また，権利の濫用に当たると主張する。
しかし，原告会社がその請求に根拠がないことを認識しながら被告に金銭の支払を要求したと認めるに足りる証拠はなく，また，本件解除の原因のいかんにかかわらず，原告会社が修正サービス契約の終了を前提として被告に著作権侵害に基づき差止めや損害賠償を求めることが信義則違反又は権利濫用に該当すると解すべき理由はない。
したがって，被告の上記主張には理由がない。
13争点１２（差止めの必要性）について


原告会社は，被告が原告写真の著作権の帰属や権利侵害について争い続けていることや，被告英語版ウェブサイトにおいて被告写真が掲載されていたことなどを理由に，被告写真の複製等の差止めの必要があると主張する。しかし，被告は平成２８年２月頃には被告ウェブサイトからＧＡＬＬＥＲＹページを削除し，第１事件の訴状受領後には，被告英語版ウェブサイトについても外部から閲覧できないようにする措置を講じており，また，原告写真をアーカイブとして被告ウェブサイトに掲載することが被告の事業にとって不可欠とは考え難いことなどを考慮すると，原告らとの紛争リスクを抱えながら，被告が被告ウェブサイト等において被告写真を再掲載するとは考え難い。したがって，原告会社の著作権に基づく差止請求は理由がない。14争点１３（被告の故意，過失の有無）について被告は，故意又は過失があったことを否認又は争うが，被告は，修正サービス契約の解除後も原告会社に確認するなどの必要な対応をすることなく，被告写真を被告ウェブサイト等に表示していたのであるから，被告には，原告会社の著作権侵害について，過失があるというべきである。
15争点１４（原告会社の損害額）について
(1)利用料相当損害について
ア原告会社は，１シーズン・１セット当たりの単価８万９０６２ドル（９３８万円）に利用数量（シーズン数・セット数）を乗じて利用料相当損害額を算定すべきと主張する。
しかし，修正サービス契約においては，同契約に基づき提供される業務の対価として年間手数料を支払うこととされ（２条），「広告制作業務」もその一つであることからすると，広告制作業務の対価には広告用材料の制作費も含まれると解するのが自然である。そして，同契約上の「広告制作業務」の対価が年額１５万ドルから１８万７５００ドルという相当高額なものであったのに対して，同契約後に原告会社が交付した原告写真の枚数が年間５枚～９枚であったこと，被告が製作したファッションイメージ写真（被告写真１２７～１３１等）の制作費が６６０万円程度であったこと（第２乙３１，３２）などに照らせば，修正サービス契約における「広告制作業務」の対価は制作費の負担分を含み，むしろ対価に占める制作費の割合が相当程度大きいと解するのが合理的というべきである。そうすると，原告会社の主張するような算定方法に基づき，被告写真の使用に係る利用料相当損害額を算定することは相当ではない。
むしろ，本件において原告会社の著作権侵害行為として認められるのは，被告が修正サービス契約後も被告写真を被告ウェブサイトに掲載したという行為であるから，かかる行為に対する利用料相当損害金については，修正サービス契約終了後における被告写真１枚当たりの価値を勘案した上で，これに利用期間を乗じて算定するのが相当である。
イそこで，被告写真１枚当たりの単価について検討するに，証拠（乙９０）によれば，ファッション関係の写真素材を数千円から４万円程度で特に期間の定めもなく利用し得る例があることは認められるところ，原告写真は特定のシーズン向けのものであるから，そのシーズンにおける価値が最も高く，その後は商業的価値が大幅に低下すると考えられる。本件においても，被告が他のシーズンにおいて被告写真を積極的に宣伝広告に利用したことはうかがわれず，被告ウェブサイトの下位階層を構成するウェブページに参照用のアーカイブとして展示されていたにすぎないというべきである。以上のような本件写真の用途，性質，使用態様等に照らすと，修正サービス契約の終了時点における被告写真について高い商業的価値は認め難く，本件に現れた他の全ての事情も考慮すると，被告写真１枚当たりの単価は１年当たり１万円と認めることが相当である。
そして，修正サービス契約が本件解除により終了した日の翌日である平成２５年２月２７日以降に被告ウェブサイトのＧＡＬＬＥＲＹページに掲載されていた被告写真は１２６枚であること，同日からＧＡＬＬＥＲＹページが削除された平成２８年２月５日までの期間が約３年間であることからすれば，被告の不法行為による原告会社の利用料相当損害額は，３７８万円（＝１万円×１２６枚×３年間）と認めるのが相当である。
(2)証拠収集費用について
原告は，ＪＳインターナショナルの著作権表示が付された被告の雑誌広告の購入費用が損害に当たると主張するが，著作権表示は著作権の所在を示すものではないことなどを考慮すると，かかる雑誌広告等の購入が必ずしも著作権の帰属の立証に不可欠と認めることはできないので，上記費用は被告の不法行為と相当因果関係ある損害とは認められない。
したがって，この点の原告会社の主張は理由がない。
(3)弁護士費用相当損害金について
本件事案の難易，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告の侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用相当損害金として３７万円を認めるのが相当である。
(4)消滅時効について
被告は，原告会社が修正サービス契約終了前後の時点において被告が被告ウェブサイトに被告写真を掲載していることを認識していたと主張する。しかし，被告の不法行為に基づく損害賠償債権の消滅時効が開始するためには，同契約終了後に原告会社が上記認識を有していたことを要するところ，本件解除による修正サービス契約の終了日（平成２５年２月２６日）から被告主張の同年８月９日までの間に，原告会社が上記認識を有していたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，被告の消滅時効の主張は理由がない。
(5)遅延損害金について
著作権侵害に係る利用料相当損害金に対する遅延損害金については，前記と同様，本件の事実関係の下においては一連一体のものと解すべきであり，前記損害総額３７８万円に対し，原告会社主張の損害額算定期間の末日である平成２８年２月５日から支払済みまでの遅延損害金を認めるのが相当である（なお，弁護士費用相当損害金３７万円については，原告会社は，被告に対し，第２事件訴状送達の日の翌日である平成２８年８月２５日から支払済みまでの遅延損害金を請求している。）。
16結論
(1)以上によれば，第１事件に係る原告らの請求は，パブリシティ権侵害の不法行為又は不競法４条に基づく損害賠償として１１１万３２３０円（バブリシティ権侵害に基づく使用料相当損害金１００万円，積極損害１万３２３０円及び弁護士費用相当損害金１０万円の合計額）及びうち１００万円に対する平成２８年８月２４日から，うち１０万円に対する同月２５日から，うち１万３２３０円に対する平成２９年１２月２１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余の請求はいずれも理由がない。


(2)また，第２事件に係る原告会社の請求は，民法７０９条に基づく損害賠償として４１５万円及びうち利用料相当損害金３７８万円に対する平成２８年２月５日から，うち弁護士費用相当損害金３７万円に対する同年８月２５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。
(3)よって，第１事件に係る原告らの請求及び第２事件に係る原告会社の請求を上記の限度で認容し，その余はいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
今    野    智    紀
別紙
被告表示目録
１２
（画像省略）
３「デザイナー    ジル・スチュアートはこう語ります・    ・・『私は自分で着たい服を作っています。トレンディだけどクレイジーでなく，女性が女性らしくフェミニンにセクシーに，そしてスウィートで着易く，リーズナブル・プライスであること。それが私の服のメインコンセプトです。』『女性の立場から言うと，トレンドが何であれ，自分が素敵に見えるものを着るとゆうことが大切。いろんなタイプの人がいて，私たちデザイナーのコレクションの中から，それぞれ自分に似合うものを選んで，その人らしさが出せれば，とても素敵なことだと思います。』
ニューヨーク出身。両親もファッションを展開するファッション業界一家にうまれ，NYの7番街でファッションとデザインの世界に育つ。15歳で   初めて   アクセ   サリー   のコレ   クショ   ンをニ   ューヨ   ーク老   舗百貨   店，Bloomingdale'sにて販売。レザーを使ったチョーカー，フリンジ付きのボヘミアン調Bohoバッグなどを販売し話題となる。その後，順調にキャリアを重ね1993年にJILLSTUARTのニューヨークコレクションをスタート。1997年，日本進出。」４「JILLSTUARTは『CUTE.   SWEET.SEXY』をキーワードに，ニューヨーク・コレクションにおいて女性らしいスタイルを発信し続けている自分のスタイルを持つ女性たちへ，品のある大人のフェミニンスウィートを提案」５「この商品は，米国ジル・スチュアート社との提携により，株式会社サンエー・
インターナショナルが企画・製造したものです」
別紙
被告商品目録
婦人用衣服
帽子
靴下
マフラー，ストール
靴（ルームシューズを含む）
バッグ
ポーチ
パスケース
財布
アクセサリー
ヘアアクセサリー
別紙
広告目録
第１広告の内容
謝罪広告
１株式会社サンエー・インターナショナル（以下「当社」といいます。）は，自ら管理・運営する「ジル・スチュアートオフィシャルホームページ」と称するウェブサイト（http://（省略））において，米国ファッションデザイナーであるジル・スチュアート氏の氏名及び肖像写真を当社が販売する婦人用衣服，帽子，靴下，マフラー，ストール，靴，バッグ，ポーチ，パスケース，財布，アクセサリー，ヘアアクセサリー等（以下，「当社商品」といいます。）の広告として無断で表示し，同氏のパブリシティ権を侵害しました。
また，実際には，ジル・スチュアート氏及びジル・スチュアート（アジア）エル・エル・シーは当社商品の企画・製造に何ら関与していないにも関わらず，同ウェブサイトにおいてジル・スチュアート氏のデザインコンセプトの紹介を行い，また，当社商品のタグに，「この商品は，米国ジル・スチュアート社との提携により，株式会社サンエー・インターナショナルが企画・製造したものです」と記載した行為によって営業上の信用を著しく棄損致しました。
２当社の行ったかかる行為について心より深くお詫び申し上げるとともに，今後二度とこのような行為を行わないことを誓約いたします。
平成年    月日
株式会社サンエー・インターナショナル
代表取締役社長   乙
ジル・スチュアート様
ジル・スチュアート（アジア）エル・エル・シー御中
第２広告の要領
１謝罪広告を掲載する媒体    株式会社サンエー・インターナショナルが管理運営する「ジル・スチュアートオフィシャルホームページ」のインターネットホー
ムページ上のトップページ
２謝罪広告を掲載する期間    ３か月
第３広告の内容
訂正広告
１株式会社サンエー・インターナショナル（以下「当社」といいます。）は，自ら管理・運営する「ジル・スチュアートオフィシャルホームページ」と称するウェブサイト（http://（省略））において，米国ファッションデザイナーであるジル・スチュアート氏の氏名及び肖像写真を当社が販売する婦人用衣服，帽子，靴下，マフラー，ストール，靴，バッグ，ポーチ，パスケース，財布，アクセサリー，ヘアアクセサリー等（以下，「当社商品」といいます。）の広告として表示しておりましたが，ジル・スチュアート氏の承諾なく表示しておりましたので，平成２８年３月をもって削除致しました。
また，同ウェブサイトにおいてジル・スチュアート氏のデザインコンセプトの紹介を行い，また，当社商品のタグに，「この商品は，米国ジル・スチュアート社との提携により，株式会社サンエー・インターナショナルが企画・製造したものです」と記載しておりましたが，ジル・スチュアート氏及びジル・スチュアート（アジア）エル・エル・シーは当社商品の企画・製造に何ら関与していませんので，その旨訂正させて頂きます。
平成年    月日
株式会社サンエー・インターナショナル
代表取締役社長   乙
ジル・スチュアート様
ジル・スチュアート（アジア）エル・エル・シー御中
第４広告の要領
１訂正広告を掲載する媒体    株式会社サンエー・インターナショナルが管理運営する「ジル・スチュアートオフィシャルホームページ」のインターネットホー
ムページ上のトップページ
２訂正広告を掲載する期間    ３か月
別紙
誤認防止表示目録
第１表示の内容
「この商品は，株式会社サンエー・インターナショナルが独自にデザイン，企画・製造したものであり，ジル・スチュアート，ジル・スチュアート（アジア）エル・エル・シーが，商品のデザイン，スタイル，コンセプトに関与，推奨するものではありません。」
第２表示の要領
１表示を掲載する媒体
(1)株式会社サンエー・インターナショナルが管理運営するウェブサイト「ジル・スチュアートオフィシャルホームページ」のトップページ(2)別紙被告商品目録記載の商品に付する商品タグ
２表示の態様
(1)前項(1)についてフォントサイズ１２
(2)前項(2)について，被告表示５と同一の場所及びフォントサイズ
別紙
商標権目録
１登録番号：商標登録第３３２３６２９号
登録商標：
指定商品：第２５類
２登録番号：商標登録第４００７４２３号
登録商標：
指定商品：第２５類
３登録番号：商標登録第４０６０７８９号
登録商標：
指定商品：第１４類
４登録番号：商標登録第４０６０７９０号
登録商標：
指定商品：第１８類
５登録番号：商標登録第４４５１８３７号
登録商標：ジルスチュアート（標準文字）
指定商品：第２５類
別紙被告写真目録（省略）
別紙原告写真目録（省略）


平成２６年１月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２０５４２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２０日
判                  決
京都市＜以下略＞
原                  告        Ａⅰ同訴訟   代理人   弁護士          山口貴   士
東京都新宿区＜以下略＞
被                  告        ＫＤＤ   Ｉ株式   会社同訴訟   代理人   弁護士          光石俊   郎同                            光石春   平
主                  文
１被告は，原告に対し，別紙インターネットプロトコルアドレス目録記載１，２のインターネットプロトコルアドレスをそれぞれ同目録記載の送信年月日及び時刻に使用してインターネットに接続していた者について，別紙発信者情報目録記載の発信者情報を開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１請求原因
(1)当事者
ア原告は，別紙著作物目   録記載の著作物（（（（   以下以下以   下以下，，，，   同目録記載同目録記載同目録記   載同目録記載１１１１   ，，，，２の２の２の２の著著著著作物作物作物作物ををををそれぞれそれぞれそれぞれそれぞれ   「「「「本件漫画本件漫画本件漫画本件漫画１１１１   」」」」，，，，「「「「   本件漫画本件漫画本件漫画本件漫画２２２２」」」」   といいといいといいといい，，，，合合合合   わせてわせてわせてわせて「「「「本本本本件漫画件漫画件漫画件漫画」」」」というというというという。）。）。）。）の著作権者である。本件漫画は，全体として創作性を有する美術の著作物である。実態として原告が行った創作行為は，原作小説としても読めるほど詳細なストーリーが描かれているシナリオを一から作成し，キャラクター名，キャラクターの設定，セリフ等についても細かく設定し，作画担当者であるＡⅱは，原告の書いたシナリオに忠実にネームを作成し，原告に提出し，必要に応じて修正の指示を受けながら，漫画として完成させたものである。ゆえに，本件漫画はいずれも原告の作成したシナリオの二次的著作物であり，しかも，Ａⅱが最終的に漫画を原告に納品した時点で，Ａⅱの有する著作権も全て原告に移転しているから，本件漫画の著作権者が原告であることは疑いの余地がない。
本件漫画２は総集編であるが，その元となっている１時間目，２時間目，３時間目（（（（以下以下以下以下   ，，，，まとめてまとめてまとめてまとめて「「「「   個別作品個別作品個別作品個別作品」」」」とい   うというというとい   う。）。）。）。）のいずれの作品についても，原告が前述したような詳細なシナリオを作成し，Ａⅱは，原告の書いたシナリオに忠実にネームを作成し，原告に提出し，必要に応じて修正の指示を受けながら，漫画として完成させたものである。そして，個別作品についても，それぞれ，Ａⅱが最終的に漫画を原告に納品した時点で，Ａⅱの有する著作権も全て原告に移転している。
個別作品を総集編としてまとめるに際し，一部加筆修正がなされているが，この加筆修正についても，原告が詳細なシナリオを改めて作成し，Ａⅱは，原告の書いたシナリオに忠実にネームを作成し，原告に提出し，必要に応じて修正の指示を受けながら，漫画として完成させたものであり，甲１３・６３頁以降の「書き下ろし」についても同様にして作成されたものである。総集編についても，Ａⅱが最終的に漫画を原告に納品した時点で，Ａⅱの有する著作権も全て原告に移転している。
イ被告
被告は，電気通信事業者として，インターネット接続サービスやサービスプロバイダ業等を行う株式会社である。
(2)被告が「開示関係役務提供者」に該当することアＬＩＮＥ株式会社   （（（（以下以   下以下以下   「ＬＩＮＥ」「ＬＩＮＥ」「ＬＩＮ   Ｅ」「ＬＩＮＥ」とい   うというというとい   う。）。）。）。）が管理するライブドアブログに開設された「どーじんぐ娘。   」と題するブログ（以   下以下以下以   下「「「「本件本件本件本件ブログブログブログブログ」」」」というというというという   。。。。）に，別紙記事目録記載の記事（（（（   以下以下以下以下，，，，同目   録記載同目録記載同目録記載同目   録記載１１１１，，，，２の２の２の２の記事記事記事記事をそれ   ぞれをそれぞれをそれぞれをそれ   ぞれ「「「「本件記   事本件記事本件記事本件記   事１１１１」」」」   ，，，，「「「「本件   記事本件記事本件記事本件   記事２２２２」」」」   とととといいいいいいいい，，，，   合合合合わわわわせ   てせてせてせ   て「「「「本件記事本   件記事本件記事本件記事   」」」」とととといういういういう   。）。）。）。）を投稿した者（（（（   以下以下以下以下「「「「発信者発信者発信者発信者   」」」」というというというという。）。）。）。）   が存在する。


イ原告は，原告を債権者，ＬＩＮＥを債務者とする発信者情報開示に関する仮処分決定を得て，①本件記事の発信者に係るインターネットプロトコルアドレス（インターネットに接続された個々の電気通信設備を識別するために割り当てられる番号。以   下以下以下以   下「ＩＰ「ＩＰ「ＩＰ「ＩＰアド   レスアドレスアドレスアド   レス」」」」と   いうというというと   いう。。。。）及び②ＩＰアドレスを割り当てられた電気通信設備からＬＩＮＥの用いる特定電気通信設備に本件記事が送信された年月日及び時刻が，別紙インターネットプロトコルアドレス目録記載のとおり   （（（（以以以以下下下下   ，，，，同目録記載同目録   記載同目録記載同目録記載   １１１１，，，，２   の２の２の２   の各各各各ＩＩＩＩＰＰＰＰアドレスをア   ドレスをアドレスをアドレスを   合合合合わせてわせてわせてわせて「「「「   本件本件本件本件ＩＰＩＰＩＰＩＰアドレスアドレスアドレスアドレス   」」」」とととと，，，，   各送信年月日及各送信年月日及各送信   年月日及各送信年月日及びびびび   時刻時刻時   刻時刻をををを合合合合わせてわせてわせてわせて   「「「「本件本   件本件本件   タイムスタンプタイムスタンプタイムス   タンプタイムスタンプ」」」」   というというというという。）。   ）。）。）   である旨，ＬＩＮＥから仮の開示を受けた。
ウ本件ＩＰアドレスは，被告が管理するものである。経由プロバイダである被告は，「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する   法律」（（（（以下以下以下以下   「「「「法法法法」」」」   というというとい   うという。）。）。）。）４条１項にいう「開示関係役務提供者」に当たる。
(3)原告に対する著作権侵害行為及び権利侵害性の明白性ア本件ブログにおいては，原告が著作権を有する本件漫画をはじめとする著作物（同人誌）を著作権者に無断でア   ップロードし，送信可能化したファイルに対するリンクが表紙の画像と共に掲載されている。リンク先は，著作物（同人誌）毎に異なるが，本件記事１に記載された本件漫画１の表紙の画像の下にある「ＤＬ」と青文字で書いてある箇所をクリックするとダウンロード用ウェブサイト（甲５）へのリンクが貼られており，同ウェブサイトに誘導され，そこで，パスワードを入力すると本件漫画１をダウンロードすることが可能となり，本件記事２に記載された本件漫画２の表紙の画像の下にある「ＤＬ」と青文字で書いてある箇所をクリックするとダウンロード用ウェブサイト（甲６）へのリンクが貼られており，同ウェブサイトに誘導され，そこで，パスワードを入力すると本件漫画２をダウンロードすることが可能となるという仕組みである。イ   本件ブ   ログに   おいて   は，「現   在の掲   載数    だいた   い６７   ５３冊   」，「再うｐ受付は一時停止中です再開時期は未定です    すみませんがリクエストも受付けておりません」との記載   があること（甲４），「パスは『dou』で   す」と   無断で   アップ   ロード   された   ファイ   ルを開   くため   のパスワードが明らかにされていること（同），「おかげさまで無事３億５千万hit突破したみたいですいつも来てくださる皆様やリンクサイトの皆   様他色々な方のおかげですありがとうございます～    先日も書きましたがこれからもボチボチ頑張りますのでよろしくお願いします」（甲７）などと書いてあることからも，本件ブログの管理者（発信者）は，原告が著作権を有する本件漫画をはじめとする著作物（同人誌）を著作権者に無断でアップロードし，送信可能化した本人であることは明らかである。ウこのように，本件記事においては，それぞれ，本件漫画が著作権者である原告に無断でアップロードされた先へのリンクが貼られており，ダウンロード用ウェブサイトと相まって，本件記事の発信者が原告の有する著作権（公衆送信権）を侵害していることは明らかである。
(4)発信者情報開示の必要性
原告は，上記のような権利侵害行為に対し，刑事告訴，損害賠償請求を含めた法的措置を予定しているが，発信者を特定するため，本件ＩＰアドレスを本件タイムスタンプの時刻に使用してインターネットに接続していた者について，別紙発信者情報目録記載の発信者情報が必要である。(5)よって，原告は，被告に対し，法４条１項に基づき，本件ＩＰアドレスを本件タイムスタンプの時刻に使用してインターネットに接続していた者について，別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を求める。
２請求原因に対する認否
(1)当事者について
ア原告
原告が本件漫画の著作権者であることは否認する。
本件漫画１の奥付には「制作：Art   Jam（画osm，原案Ｂ，プロットＡⅲ）」と記載され（甲１２・２６頁），本件漫画２の奥付には「制作：ArtJam（画osm，原案Ｂ）」と記載されている（甲１３・７４頁）。他方，原告は，「私は，平成１４年１２月，同人サークルArtJam……を立ち上げ，『Ｂ』というペンネームでマンガを中心に創作活動をしている者です」と述べる（甲１０）。
漫画表現の創作性は主に作画表現に認められるから，「原案」しか関与しなかった者（「Ｂ」のこと）は，そもそも著作者とは認められない。作画担当者であるというＡⅱは，原告が詳細なシナリオを作成したとか，二次的著作物の著作権を原告に譲渡したとか述べる（甲１４）が，もしＡⅱの述べることが真実であれば，本件漫画の奥付には「原案Ｂ」ではなく「原作Ｂ」又は「シナリオＢ」と記載されていたはずである。したがって，本件漫画の著作者は，原告ではない。
イ被告
認める。
(2)被告が「開示関係役務提供者」に該当することについてア原告の主張は不知，否認ないし争う。現在，本件記事１記載のＵＲＬ，甲５各頁最下部記載のＵＲＬ，本件記事２記載のＵＲＬ，甲６各頁最下部記載のＵＲＬにつき，原告の主張する内容の記事ないしウェブサイトはいずれも存在しない。


イ仮処分決定（甲１，２）が存在することは認め，その余は不知。ウ本件ＩＰアドレスは被告が管理するものであること，被告が法４条１項にいう「開示関係役務提供者」に当たることは認める。(3)原告に対する著作権侵害行為及び権利侵害性の明白性についてア原告の主張は不知，否認ないし争う。現在，本件記事１記載のＵＲＬ，甲５各頁最下部記載のＵＲＬ，本件記事２記載のＵＲＬ，甲６各頁最下部記載のＵＲＬにつき，原告の主張する内容の記事ないしウェブサイトはいずれも存在しない。
イ原告引用の文言が甲４及び甲７に記載されていることは認め，その余は不知，否認ないし争う。現在，甲７各頁最上部記載のＵＲＬに，原告主張の記事は存在しない。
ウ原告の主張は争う。原告は本件漫画の著作権者ではないので，本件漫画の流通によって原告の権利が侵害されたことが明らかであるときに該当しない。
(4)発信者情報開示の必要性について
原告の主張は不知，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１末尾に掲記した証拠等によれば，以下の事実が認められる。(1)原告は，同人サークル「Art   Jam」を立ち上げ，「Ｂ」のペンネームで漫画原作等の創作活動を行う者である。
本件漫画１の奥付（甲１２・２６頁）には，「制作:ArtJam（画osm，原案Ｂ，プロットＡⅲ）」，「本作品のの
ママ著作権はArt   Jamにあります。」と
の記載がある。
原告は，平成２３年１２月３１日に「ArtJam」として本件漫画１を発行するに先立って，原案担当者として，本件漫画１の詳細なストーリー，キャラクター名，キャラクターの設定，台詞等を設定したシナリオを作成し，作画担当者である「osm」ことＡⅱに送付した。プロット担当者であるＡⅲは，原告の指示を受けて，シナリオに書かれている原告のイメージを大まかな線人形のようなラフ画に起こし，Ａⅱのイメージを持ちやすくした。Ａⅱは，原告の作成したシナリオを原作とする二次的著作物として本件漫画１を作成し（なお，本件漫画は，いずれも原告のシナリオ以外に漫画，アニメーション等の原作を有しないオリジナルの漫画である。），必要に応じて原告の指示を受けながら，漫画として完成させた。Ａⅱ及びＡⅲは，完成した本件漫画１を原告に納品するに当たり，完成した本件漫画１の著作権（著作権法２７条，２８条の権利を含む。）を原告に譲渡した。
（甲１０，１２，１４，弁論の全趣旨）
(2)本件漫画２の奥付（甲１３・７４頁）には，「制作:Art   Jam（画osm，原案Ｂ）」，「本作品のの
ママ著作権はArt   Jamにあります。」との記載がある。原告は，平成２３年１２月３１日に「ArtJam」として本件漫画２を発行したが，本件漫画２は，以前に「ArtJam」が平成２１年４月２６日に発行した１時間目（甲１３・３～２１頁），同年９月２７日に発行した２時間目（同２２～３８頁），平成２２年４月２９日に発行した３時間目（同３９～６２頁）を加筆修正し，書き下ろしとして２．５時間目（同６３～７３頁）を追加して「総集編」としたものであるが，１時間目ないし３時間目の創作過程，加筆修正及び書き下ろし部分の創作過程は本件漫画１と同様であった。
（甲１０，１３，１４，弁論の全趣旨）
(3)平成２５年４月１５日及び１７日，本件タイムスタンプの時刻に，本件ＩＰアドレスを使用して，本件ブログに本件記事を投稿した者（発信者）が存在する（甲１～４）。
本件記事１には，本件漫画１の表紙の画像の下に本件漫画１の表題が記載され，その下に「ＤＬ」と書かれたリンクが貼られ，また「パスは『dou』です」との記載がある。
本件漫画１の表紙の画像の下の「ＤＬ」と書かれたリンクをクリックすると，ダウンロード用ウェブサイト（甲５）に遷移し，同ウェブサイトに本件記事１に記載されたパスワードを入力すると，本件漫画１の電子ファイルをダウンロードサーバからダウンロードすることができる。本件記事２には，本件漫画２の表紙の画像の下に本件漫画２の表題が記載され，その下に「ＤＬ」と書かれたリンクが貼られ，また「パスは『dou』です」との記載がある。
本件漫画２の表紙の画像の下の「ＤＬ」と書かれたリンクをクリックすると，ダウンロード用ウェブサイト（甲６）に遷移し，同ウェブサイトに本件記事２に記載されたパスワードを入力すると，本件漫画２の電子ファイルをダウンロードサーバからダウンロードすることができる。
（甲４～６，８）
(4)本件ＩＰアドレスは，被告が管理するものである（争いがない。）。２原告が本件漫画の著作権者であるか否かについて(1)上記１(1)の事実によれば，本件漫画１は，原告が原案担当者として創作性ある著作物であるシナリオを作成し，作画担当者である「osm」ことＡⅱが，シナリオの二次的著作物として本件漫画１を完成させたものであり，原告は本件漫画１につき二次的著作物の原作者としての権利を有していること，Ａⅱは本件漫画１を原告に納品するに当たり，本件漫画１の著作権を原告に譲渡していることが認められる。


平成２５年１１月１２日判決言渡
平成２４年(ワ)第１４５７４号地位確認等請求事件
主        文
１原告らが，被告に対し，原告らが訴外ａ株式会社に出向して同社において勤務する労働契約上の義務が存在しないことを確認する。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告は，原告らに対して自ら又はその従業員を使うなどして，原告らに対して，退職を強要する言動を行い，あるいは，業務上の必要性を欠く出向命令や業務指示を行うなどして，原告らを退職に追い込むような精神的圧迫を加えてはならない。
３(1)被告は，原告ｂに対し，２２０万円及びこれに対する平成２４年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告ｃに対し，２２０万円及びこれに対する平成２４年６月２３
日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
第２当事者の主張等
１事案の概要
本件は，原告らが，被告による２０１１年（平成２３年。以下，年は和暦で表示する。）９月１０日付け出向命令（甲９，以下「本件出向命令」という。）について，業務上の必要性及び人選の合理性を欠き原告らに著しい不利益を与えるものである上，原告らに自主退職を促す不当な動機・目的に基づくものであるから出向命令権の濫用として無効であるなどと主張して，被告に対し，本件出向命令に基づく出向先において勤務する労働契約上の義務が存在しないの差止め，並びに労働契約上の信義誠実義務違反及び不法行為に基づく損害賠償請求として，各原告に対し２２０万円及び訴状に代わる準備書面送達の日の翌日である平成２４年６月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めた事案である。
２前提事実（末尾に証拠の摘示がないものは，当事者間に争いがないか，または当裁判所に顕著な事実である。）
(1)当事者等
被告は，デジタル複写機，カラー複写機，印刷機，ファクシミリ，デジタルカメラ等の製造・販売等を業とする株式会社である。原告ｂは，昭和６０年３月３１日，新卒採用者として被告に入社した者であり，原告ｃは，平成１４年３月１８日，中途採用者として被告に入社した者である。
(2)被告における経歴及び労働契約内容
ア原告ｂ
(ア)被告における経歴
昭和６０年３月    入社
同年５月    複写技術研究所第一研究開発部
平成元年    ７月複写機事業部    第一設計グループ平成２年    １月画像技術研究所    第三研究グループ平成４年    １月同研究所    第三技術開発センター（主任）平成７年    １月ＦＣＰ事業部    技術開発室（係長技師）平成８年１０月    同事業部ＯＦ－ＰＴ（係長技師）平成１３年５月    Ｃ＆Ｆ第三事業部第五設計室（主席係長技師）平成１６年１０月ｄ部    設計センター第九設計室（主席係長技師）平成１９年４月    同センター第四設計室（スペシャリスト２級）平成１９年１０月同センター    第一ＰＭ室（スペシャリスト２級）平成２０年１０月同センター    ＰＭ室（スペシャリスト２級）
(イ)本件出向命令前の労働契約内容
期間の定めなし
職務内容環境対応業務    ほか
賃金合計    ４５万２４５０円
基本給３８万３５００円
役割テーマ手当５万円
第２基本給２７００円
次世代育成支援給付１万円
派遣手当６０００円
持ち株会奨励金２５０円
(ウ)主な受賞歴
原告ｂは，平成１８年６月，「○」にて社団法人ｅの発明賞を受賞した。
また，本件出向命令までに，被告社内において，平成１３年４月のジュニアパテントマスター賞（登録特許５０件以上），平成１６年４月のパテントマスター賞（登録特許１００件以上）を始めとする複数の個人表彰を受けたほか，複数の団体表彰を受けている。
イ原告ｃ
(ア)被告における経歴
平成１４年３月    入社
画像システム事業本部ＰＦ開発センター    ソフ
トウェア生産技術開発室（主席係長）
平成１６年１０月ｄ部    ＰＦ開発センター（主席係長）
平成１７年４月    同（課長代理）
平成１８年４月    同（シニア・スペシャリスト）同年１０月同事業本部    ＧＷ開発センター開発企画室（シニア・スペシャリスト）
平成２０年４月    コントローラ開発本部開発戦略センター（シニア・スペシャリスト）
平成２２年１月    ｄ部ＧＷ開発センター    ＧＷ開発推進室（シニア・スペシャリスト）
なお，「シニア・スペシャリスト」は，被告における資格制度上の資格の一種であり，職種・職務内容とは無関係である。
(イ)本件出向命令前の労働契約内容
期間の定めなし
職務内容機能ロードマップ策定とそのプロセス改善    ほか
賃金合計    ５２万７０００円
基本給４５万７０００円
役割テーマ手当６万円
役割テーマ手当加算部分１万円
(ウ)主な受賞歴
原告ｃは，本件出向命令までに，被告社内において，個人表彰及び団体表彰を各２回ずつ受けている。
ウ原告らの賃金支払条件は，毎月末日締め翌月２５日払いであり，毎年７月及び１２月に賞与が支給されていた。
(3)希望退職の募集


ア被告は，平成２３年５月２６日，第１７次中期経営計画（以下「第１７次中計」という。）を発表し，「販売体制・拠点の見直し」，「不採算事業からの撤退」，「生産拠点の統廃合」などとともに，「人員リソース改革」として，約１万５０００人を新規・成長領域等にシフトさせ，グループ全体で約１万人の人員削減を行う旨を明らかにした（甲４，乙１４）。イ被告は，同年６月２９日，募集人員を被告及び国内のグループ会社で１６００人程度，募集期間を平成２３年７月１日から同年１０月３１日（予定），退職日を平成２３年８月１日から同年１１月３０日とするとの内容で，希望退職者を募集する旨を発表し，併せて，被告の従業員に対し，正社員については，退職時の勤続年数が７年以上であって，退職時の満年齢が３５歳以上４０歳未満の資格ＳＰ以下の者，又は退職時の満年齢が４０歳以上６０歳以下の者を本件希望退職の対象とすること，被告本体の募集人員が５００名程度であること，退職条件として退職加算金を出すこと，退職事由を会社都合退職とすること，再就職支援サービスを付与すること等の希望退職の内容を説明する文書を発表した（甲５，６，乙２０。以下，この希望退職制度を「本件希望退職」という。）。
ウ原告ｂは，平成２３年７月１４日，ｄ部副本部長であったｆから，原告ｃは，同月１３日，ＧＷ開発センター長であったｇから，それぞれ本件希望退職に応じるよう勧奨された。上記面談後，原告ｂは同月２１日及び同年８月２１日の２回にわたり，原告ｃは同年７月２２日，同年８月１０日及び同月１７日の３回にわたり，本件希望退職に応じるよう勧奨されたが，原告らは，いずれもこれを断った（原告ｂ，同ｃ，証人ｆ，同ｇ，甲Ａ１８，甲Ｂ１０）
(4)本件出向命令
ア被告は，平成２３年９月１０日付けで，原告らに対し，原告らを被告の子会社であるａ株式会社（以下「ａ」という。）へ出向させる旨の出向命令（本件出向命令）を発した。
イ原告ｂは，同月１４日から，αにあるａの物流センターにおいて商品の梱包，検品，ラベル貼り等の業務に従事し，平成２４年２月１５日には神奈川県内のｈ営業所に再配置され，入庫業務（荷受け業務）に従事するようになった。現在は，同年８月にｈ営業所がβの物流センターｉ内に移動したことに伴い，同センター内において入庫業務（開梱業務）に従事している（原告ｂ，甲Ａ１８）。
ウ原告ｃは，平成２３年８月３０日，うつ病と診断され，同年９月５日，傷病休暇を申請した。以後，現在まで休職している（甲Ｂ１０，弁論の全趣旨）。
エ原告らは，いずれも，本件出向命令に伴う降格又は降給はされていない（原告ｂ，弁論の全趣旨）。
(5)労働審判の申立て及び本件訴訟への移行
原告は，平成２４年２月２１日，原告らがａに出向して同社において勤務する雇用契約上の義務がないことの確認とともに，退職強要行為等の差止め及び損害賠償を求めて労働審判を申し立てた（以下「本件労働審判」という。）。労働審判委員会は，３回の審理を経て，同年５月２２日，原告らがａに出向して同社において勤務する雇用契約上の義務がないことの確認について認容し，その余の申立てについては棄却した（甲１８）。
本件労働審判は，前同日，被告が異議を申し立てたことから，本件訴訟に移行した（顕著事実）。
(6)被告の就業規則等
ア就業規則
被告の就業規則（乙１）には，以下の規定がある。
（異動の定義）
第１３条この規則で異動とは，就業場所の変更，職種・職務の変更のほか派遣，出向，転籍をいう。
（異動）
第１４条会社は，業務の都合または適材適所の配置を効果的に行なうため，社員の能力・適性に応じ異動を命ずることがある。２前項の場合，正当な理由がなければ社員はこれを拒むことはできない。
３社員をｊ以外に派遣，出向，転籍させる場合は，人事情報等の個人情報を相手先に提供することがある。
イ国内派遣社員規定
(ア)被告の国内派遣社員規定（乙２）には，以下の規定がある。
（派遣先会社の定義）
第２条この規定でいう派遣先会社とは，「共営Ａ１００１（関連会社管理規定）」で定める関連会社，及び人事本部長が派遣社員に関する覚え書きを取り交わした会社や外部機関等をいう。
（派遣の定義）
第３条派遣とは，ｊの在籍者としての身分を保有したまま一定期間，派遣先会社に勤務することをいう。
（派遣期間）
第６条派遣期間は原則として３年とする。
（勤続年数）
第９条勤続年数は派遣期間も含めて通算する。
(イ)国内派遣社員規定には，上記の規定の他，年次有給休暇及び特別休暇の付与（第１５条，第１６条），給与及び賞与の支給基準及び支給日（第１７条），表彰（第２４条），福利厚生（第２６条ないし第２８条）等において被告の基準によること，健康保険，厚生年金保険及び雇用保険は被告において継続加入すること（第２０条）が定められている。また，出向者が出向先で一定の地位に就任した場合には，被告から各種の加算手当を支給する旨の規定がある（乙２）。
ウ関連会社管理規定
被告は，関連会社管理規定（乙３）において，被告の経営に重大な影響がある会社として特に重点的に管理を行う会社として，ａを含む関連会社六十数社を主要関連会社と定めている。
３本件の争点
(1)出向命令権の根拠の有無（争点１）
(2)（争点１が肯定された場合の）本件出向命令の権利濫用該当性（争点２）
ア本件出向命令の業務上の必要性
イ本件出向命令における人選の合理性（対象人数，人選基準，人選目的等）
ウ本件出向命令が原告らに与える不利益
(3)原告らの損害賠償請求の可否（争点３）
(4)労働契約に付随する信義則又は人格権に基づく差止請求の可否（争点４）
４当事者の主張
(1)争点１（出向命令権の根拠の有無）について
（原告らの主張）
出向は労務提供先の変更を伴うものであり，就労環境や労働内容など，労働条件全般が大きく変更することから，採用時の出向に対する包括的同意や就業規則の包括的な出向義務の規定だけでは出向命令権の根拠にならず，労働者の個別具体的な同意が必要というべきである（民法６２５条１項，労働契約法３条，８条）。


仮に個別具体的な同意なしに，使用者が一方的に作成する就業規則等によって規律されるとしても，出向に伴い労働者に重大な不利益が生じうることからすれば，単に就業規則等に「出向を命じ得る」などといった抽象的な規定があるだけでは足りず，就業規則等において，出向先での労働条件，処遇，出向期間，復帰条件等に関する規定が整備されるなど，個別具体的な同意に代替しうる程度に明確かつ合理的な規定がなければならない。本件出向命令は，技術系の社員として長年勤務してきた原告らを個別の同意もなく単純作業を行う現場へ移動させるものであるところ，被告では，原告らの知る限り技術系の業務から物流の現場作業を行う子会社に出向した例は１件もなく，出向者の不利益に配慮した規定も存在しない。労働者の承認はもちろん，原告らの知る限り被告が労働者と協議を行ったこともなく，出向に関する規定も曖昧である。
したがって，本件出向命令はその根拠を欠き，無効である。
（被告の主張）
被告及びその関連会社（以下「被告グループ」ということがある。）では，その企業規模からも，グループ間の出向を行う業務上の必要性は高く，それ故，原告らを含め被告に雇用される正社員については，何ら職種，職務内容について限定することなく採用し，就業規則上，被告が関連会社への出向命令権を有する旨の規定が明確に定められている。加えて，被告では，入社時に労働契約書を締結し，誓約書を取得することで，被告の出向命令権について包括的同意を得ており，原告らについても例外ではない（乙４ないし７）。また，被告では，就業規則において出向命令権の根拠規定を設けるのみならず，国内の関連会社への出向については，国内派遣社員規定を設け，出向期間，出向後における地位，賃金等の労働条件，処遇に関して，出向者の利益に配慮した具体的な基準を設けており，国内派遣社員規定及び「共営Ａ１００１（関連会社管理規定）」において，ａが出向先として予定された企業であることが具体的に明記されている上，被告グループでは，これまで頻繁に被告グループ間での出向が行われてきたという従来からの慣行も存在する。以上に鑑みれば，被告が，原告らに対して，主要関連会社であるａへの出向命令権を有していることは明らかである。
(2)争点２（本件出向命令の権利濫用該当性）について
（原告らの主張）
ア本件出向命令の業務上の必要性
平成２３年６月２９日に発表された被告のグループ全体の人員削減計画は，本件希望退職による人員削減（配転・出向対象者も含む。）１６００名（被告単体で５００名）及び採用抑制等による自然減１８００名の合計３４００名であり，これらと別枠で派遣社員や契約社員等（以下，合わせて「外部人材」という。）との置き換え（以下「事業内製化」という。）が予定されていたわけではない。被告は，当初から，人員削減対象者に本件希望退職に応募するよう退職勧奨を行い，応募を拒否する者に対しては，有無を言わせず，グループ内の物流と生産部門に異動させる計画だったのである。
そもそも，上記人員削減の必要性については，決算書上の根拠が全く不明である。仮に必要性があったとしても，本件希望退職の募集の結果，被告グループ全体で２３４０名（被告単体で７５２名）が応募し，退職に至ったというのであるから（乙４２），人員削減の必要性に基づく出向の必要などなかったことは明らかであるし，自然退職による人員削減も進んでいる。その一方で，被告は，新規採用を抑制していない。被告グループの売上げと純利益の推移，平成２３年度の赤字転落の原因が本件希望退職による割増退職金等の費用と過去の特別損失の一括処理にあること，多額の株式配当の継続，繰り返してきた事業買収，大型スポーツイベント等への出資などの事実に照らせば，被告に人員削減の必要性は認められず，本件出向命令を原告らの意に反して強行する業務上の必要性は全くない。
イ本件出向命令における人選の合理性（対象人数，人選基準，人選目的等）使用者が経営上の理由から人員削減を必要と判断したが，整理解雇の要件を満たさず解雇ができないという場合，出向，配転等の人事異動政策によって経費の削減を目指すとしても，そこには自ずから一定の限界があるというべきであり，出向等を必要最小限にとどめなければならないだけではなく，出向者及び出向先の選定は，労働者の能力や経歴に即して適正かつ合理的に行わなければならない。しかし，本件出向命令は，被告が，本件希望退職に応じなかった者に対し，当人のキャリアや適性に関係なく当初から物流・生産部門へ異動させることを予定したものであり，上記の要素がいずれも欠如している。
原告ｂは，開発系，技術系の業務において，多くの画期的な発明を行い，かつ有用な特許を取得し，本件出向直前も，ＰＭ室において，設計プロセス改善業務，戦略関連業務，環境関連業務などの開発系の業務に携わっていた。原告ｃも，高いスキル・キャリアを有し，一貫して技術系の業務ないしその関連業務に従事してきており，その間，数々の表彰も受け，上司からも評価されてきた。それにもかかわらず，原告らは，本件出向命令によって，機械的，肉体労働的な倉庫の手合作業に従事することとなったのであり，このような人材配置は，適材適所とは到底いえない。以上に鑑みれば，本件出向命令における人選には全く合理性がなく，退職勧奨を拒否した者への報復的な人事というほかない。本件出向命令は，退職拒否に対する嫌がらせ・報復という不当な動機・目的に基づくものであるから，出向命令権の濫用として無効である。
ウ本件出向命令が原告らに与える不利益
一日中立ったままで行うａにおける業務は，既に５０歳を超えている原告ｂにとっても，十二指腸潰瘍を患ったことがある原告ｃにとっても，身体的な負担が大きい。
また，原告ｂは，理工学部を卒業後，被告に技術者として採用され，一貫して開発系・技術系の業務に従事してきたものであり，原告ｃは，技術者としてのスキル・キャリアを買われて被告に採用され，一貫して技術系の業務に従事してキャリアを形成してきたものである。原告らが，今後も，被告において技術者としてキャリアを形成し生かしていけるとの期待を抱くことは極めて合理的であり，法的保護に価するというべきであるところ，本件出向後の業務は単純作業又は肉体労働であって，原告らがこれまで積んできたキャリアを生かすことも，今後のキャリアやスキルを形成していくこともおよそ不可能である。
以上より，本件出向命令は，原告らに対し，肉体的に負荷を課し，かつ，キャリアを形成し生かしていけるとの原告らの期待権を侵害するものであって，原告らに大きな不利益を課すものである。
（被告の主張）
ア本件出向命令の業務上の必要性