平成２９年６月８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２日
判決
原告      カゴメ株式会社
訴訟代理人弁護士     飯村敏   明
岩      坪        哲
速      見    禎    祥
弁理士     宮      下    洋    明補   佐   人      田      村    茂    夫
松      本        岳
塚      副        成
石      井    僚    一
被告       株式会社伊藤園
訴訟代理人弁護士     遠山友   寛
中      村    勝    彦
中      野    亮    介
呉      竹        辰
弁理士     内      藤    和    彦
北      谷    賢    次
補   佐   人      村      山    和    人
叶              英    樹
主文
１特許庁が無効２０１５－８００００８号事件について平成２８年５月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許に対する無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①訂正要件適合性判断の当否，②実施可能要件適合性判断の当否，③サポート要件違反適合性判断の当否，及び，④公然実施による新規性喪失に関する認定判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「トマト含有飲料及びその製造方法，並びに，トマト含有飲料の酸味抑制方法」とする発明について，平成２３年４月２０日（以下，「本件出願日」という。），特許出願をし，平成２５年２月１日，その特許権の設定登録（特許第５１８９６６７号）を受けた（以下，「本件特許」という。甲１）。原告が，平成２７年１月９日に本件特許の無効審判請求（無効２０１５－８００００８号）をした（甲５５）ところ，被告は，平成２８年１月５日，訂正請求をした（甲５３。以下，「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２８年５月１９日，「特許第５１８９６６７号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項［１－７］，［８－１０］，１１について訂正することを認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１～１１記載の発明（それぞれ，本件発明１，本件発明２などといい，まとめて本件発明ということがある。）の要旨は，以下のとおりである（下線は訂正部分を意味する。）。
「【請求項１】
糖度が９．４～１０．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であり，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が，０．３６～０．４２重量％であることを特徴とする，トマト含有飲料。
【請求項２】
粘度が３５０～１０００ｃＰである，
請求項１に記載のトマト含有飲料。
【請求項３】
トマト以外の野菜汁及び果汁の総含有量が０．０～５．０重量％である，請求項１又は２に記載のトマト含有飲料。
【請求項４】
少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）とを含有する，請求項１～３のいずれか一項に記載のトマト含有飲料。
【請求項５】
重曹（Ｃ）を含有する，
請求項１～４のいずれか一項に記載のトマト含有飲料。
【請求項６】
少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）と脱酸トマト汁（Ｄ）と
を含有する，
請求項１～５のいずれか一項に記載のトマト含有飲料。
【請求項７】
ｐＨが４．４～４．８である，
請求項１～６のいずれか一項に記載のトマト含有飲料。
【請求項８】
少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）を配合することにより，糖度が９．４～１０．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，並びに，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が０．３６～０．４２重量％となるように，前記糖度及び前記糖酸比並びに前記グルタミン酸及びアスパラギン酸の
含有量を調整することを特徴とする，
トマト含有飲料の製造方法。
【請求項９】
少なくとも重曹（Ｃ）を配合することにより，前記糖度及び前記糖酸比を調整す
ることを特徴とする，
請求項８に記載のトマト含有飲料の製造方法。
【請求項１０】
少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）と脱酸トマト汁（Ｄ）とを配合することにより，前記糖度及び前記糖酸比を調整することを特徴とする，請求項８又は９に記載のトマト含有飲料の製造方法。
【請求項１１】
少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）を配合することにより，糖度が９．４～１０．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，並びに，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が０．３６～０．４２重量％となるように，前記糖度及び前記糖酸比並びに前記グルタミン酸及びアスパラギン酸の
含有量を調整することを特徴とする，
トマト含有飲料の酸味抑制方法。
３審決の理由の要旨
(1)訂正請求
ア本件訂正による，具体的な訂正事項は以下のとおりである。
（訂正事項１）
請求項１～７からなる一群の請求項に係る訂正であって，特許請求の範囲の請求項１について次のとおり訂正する。
「【請求項１】
糖度が９．４～１０．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であり，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が，０．３６～０．４２重量％であること
を特徴とする，
トマト含有飲料。」
（訂正事項２）
請求項８～１０からなる一群の請求項に係る訂正であって，特許請求の範囲の請求項８について次のとおり訂正する。
「【請求項８】
少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）を配合することにより，糖度が９．４～１０．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，並びに，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が０．３６～０．４２重量％となるように，前記糖度及び前記糖酸比並びに前記グルタミン酸及びアスパラギン酸の
含有量を調整することを特徴とする


トマト含有飲料の製造方法。」
（訂正事項３）
請求項１１に係る訂正であって，特許請求の範囲の請求項１１について次のとおり訂正する。
「【請求項１１】少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）を配合することにより，糖度が９．４～１０．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，並びに，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が０．３６～０．４２重量％となるように，前記糖度及び前記糖酸比並びに前記グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量を調整することを特徴とする，トマト含有飲料の酸味抑制方法。」
イ訂正の適否
訂正事項１～３は，糖度について「７．０～１３．０」並びにグルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計（以下，「グルタミン酸等含有量」という。）について「０．２５～０．６０重量％」とあったものを，それぞれ糖度について「９．４～１０．０」並びにグルタミン酸等含有量の合計について「０．３６～０．４２重量％」と限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。また，本件特許の設定登録時の明細書（本件訂正後も同じ。以下，本件訂正前後を区別せず，「本件明細書」という。）の表１には，実施例１～３の各トマト含有飲料について，糖度（Ｂｒｉｘ）値並びにグルタミン酸等含有量の合計値について，それぞれ，「９．４」及び「０．４２」，「１０．０」及び「０．３７」，並びに「９．５」及び「０．３６」が記載されているから，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正である。したがって，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とし，かつ，同条９項で準用する同法１２６条５項，６項の規定に適合するので，訂正後の請求項１～７，８～１０，１１について本件訂正を認める。
(2)原告の主張した無効理由の要旨
ア無効理由１（実施可能要件）
本件特許は，その発明の詳細な説明の記載が，①課題と数値規定との実質的関係が理解困難である点，及び，②実施例１～３以外の実施形態が再現困難である点において，経済産業省令で定めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしておらず，請求項１～１１に係る発明についての特許は同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである。
イ無効理由２（サポート要件違反）
本件特許は，本件発明１～１１が，①特許請求の範囲が規定する物性値の範囲までの拡張ないし一般化が困難である点，及び，②特許請求の範囲が規定する原材料及び配合までの拡張ないし一般化が困難である点において，発明の詳細な説明に記載したものではないから，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしておらず，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである。
ウ無効理由３（公然実施による新規性喪失）
本件発明１及び３は，その特許出願前に日本国内において公然実施をされた「ＣｅｌｅｂＤｅ    ＴＯＭＡＴＯ（セレブ・デ・トマト）トマトジュースあいこ（大）」（以下，「製品１」という。）又は「ＳＷＥＥＴＲＵＢＹ（カゴメ株式会社製造，キャップ表示１１．２．１０）」（以下，「製品２」という。）に係る発明（以下，それぞれ，「公用発明１」，「公用発明２」という。）であるから，特許法２９条１項２号の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
エ無効理由４（刊行物公知による新規性喪失等）
本件発明１～４，７，８及び１１は，その特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物（特開２００６－１８７２３３号公報。甲１９）に記載された発明（以下，「甲１９発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
また，予備的主張として，本件発明１～４，７，８及び１１は，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるから，同法２９条２項により特許を受けることができず，その特許は同法１２３条１項２号により無効とすべきである。
オ無効理由５（進歩性欠如）
本件発明５，６，９及び１０は，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(3)審決の判断
ア無効理由１（実施可能要件）について


(ｱ)請求人（原告）は，本件発明の詳細な説明には，本件発明が解決しようとする課題として，トマト含有飲料において，主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，と記載されている（【０００８】）が，その解決手段である数値限定「糖度が７．０～１３．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であり」（【００４２】）及び「グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が，０．２５～０．６０重量％である」（【００４３】）との実質的関係が，①本件明細書の【００８８】に記載されている「やや弱い」の評点が「１点」及び「－１点」であること，②風味の合計点の算出方法が不明であり，合計点の技術上の意味も不明であること，及び，③本件明細書の【００９０】の【表１】において，物性値及び風味評価のカラムに「未実施」「未測定」の記載があることにより不明であるから，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他の，当業者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければならない（特許法施行規則２４条の２）との規定に反する，と主張する。しかし，①１点に「やや弱い」とあるのは，「やや強い」の誤記であること，②酸味のマイナス数値は甘味及び濃厚の評価合計に加え，酸味のプラス数値は甘味及び濃厚の評価合計から減じて評価の合計点を求めるのが合理的であるところ，それを前提として評価の合計を計算すると，【表１】中の数値と整合すること，③本件発明１～１１の数値規定内の「トマト含有飲料」である，実施例１，２及び３のものにおいて，酸味が抑制され（マイナスの評価），甘み及び濃厚が増して（プラスの評価），合計が２．５～３．９で総合評価が「○」とされ，上記数値規定外の比較例１，２，参考例３，７～１０において合計が記載され総合評価が「×」とされていることからみて，比較例や参考例において，未測定，未実施の項目があるとしても，本件発明の課題と数値限定との関係が理解できないとはいえないことからすると，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければならない（特許法施行規則２４条の２）との規定に反するということはできない。
(ｲ)   請求人（原告）は，本件発明１～１１の糖度が７．０～１３．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であり，グルタミン酸等含有量が，０．２５～０．６０重量％であるトマト含有飲料に含まれる下位概念たる「トマト含有飲料」は，実施例１～３の配合により調製されたもの以外にも多岐にわたり得るので，実施例１～３以外の実施形態は再現困難であると主張する。しかし，本件発明の発明の詳細な説明の【００４４】，【００６０】及び【００６１】には，本件発明を実施する際の配合手法が記載され，同じく【００６７】～【００６９】には，具体的な実施例１～３が示され，そして，実施例１～３で得られている，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の合計を参考にすれば，製造過程において用いるトマトペースト及び透明濃縮トマト汁の濃度や配合を調整し，同じく【００５８】にあるように，酸味料，アミノ酸を適宜加えたり，あるいは，加水することにより，本件発明の範囲のものとすることが，当業者にとって過度な試行錯誤を課しているともいえない。
そうすると，請求人（原告）が主張するように，ことさら本件発明の発明特定事項ではない限定を付した下位概念に相当する発明を想定して，当該発明を得るために過度な試行錯誤を避けることができないからといって，本件発明が実施することができないとはいえないので，この点についても，請求人（原告）の主張は採用できない。
(ｳ)   以上のとおりであるから，本件特許は，その発明の詳細な説明の記載が，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしているので，本件発明１～１１についての特許は同法１２３条１項４号に該当しない。
イ無効理由２（サポート要件違反）
請求人（原告）は，特許請求の範囲が規定する物性値の範囲までの拡張ないし一般化することは困難であると主張するので，以下に検討する。発明の詳細な説明には，「糖度が９．４～１０．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であり，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が，０．３６～０．４２重量％である」本件発明１～７，及び「糖度が９．４～１０．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，並びに，グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が０．３６～０．４２重量％となるように，前記糖度及び前記糖酸比並びに前記グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量を調整する」本件発明８～１１の物性値の組合せについて，官能評価が良好とされた実験データが，実施例１～３について示されている。
そして，糖度の酸度に対する比率である糖酸比について，糖度が甘みに寄与し，酸度が酸味に寄与することから，糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘みが強くなる方向に飲料の味が変化するという概略の傾向は理解でき，糖度を「９．４～１０．０」の範囲に，及びグルタミン酸等含有量を「０．３６～０．４２重量％」の範囲にしたもので，糖酸比を「１９．０～３０．０」としても，本件発明の課題である「主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料」を提供できることは，当業者なら想定し得るものといえる。また，請求人（原告）が主張するように，トマト含有飲料の「濃厚な味わい」には，糖度及び糖酸比以外に，温度や粘度等の多岐にわたる条件が寄与するとしても，糖度及び糖酸比がトマト含有飲料の味わいに大きく影響することは明らかであり，温度や粘度等の多岐にわたる条件の全てを個別に特定しなければ本件発明の課題を解決できないというものでもないので，温度や粘度等の多岐にわたる条件を，発明特定事項としなければならない理由はない。
以上のとおりであるから，本件発明で特定される「糖度が９．４～１０．０」，「糖酸比が１９．０～３０．０」及び「グルタミン酸等含有量が，０．３６～０．４２重量％」は，実施例１～３により裏付けられたものであり，発明の詳細な説明において，本件発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えたものということはできない。
したがって，本件特許は，本件発明１～１１が発明の詳細な説明に記載したものであって，特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしているので，同法１２３条１項４号に該当せず，無効とすることはできない。
ウ無効理由３（公然実施による新規性喪失）


(ｱ)製品１に基づく無効理由３について
ａ製品１は，本件特許出願前に公然と譲渡されていたものと認められる。
「製品１」は，以下の事項を備えているものと認められる。「糖度が９．４であり，糖酸比が２６．７であり，グルタミン酸等含有量が，０．２４９重量％である，トマトジュース。」（公用発明１）
ｂ対比・判断
（本件発明１について）
公用発明１の「糖度が９．４であり」，「糖酸比が２６．７であり」及び「トマトジュース」は，それぞれ本件発明１の「糖度が９．４～１０．０であり」，「糖酸比が１９．０～３０．０であり」及び「トマト含有飲料」に相当する。しかし，公用発明１の「グルタミン酸等含有量が０．２４９重量％である」ことについては，本件発明１の「グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％である」と対比する上で，有効数字を２桁として揃えると，上記公用発明１の特定は「グルタミン酸等含有量が少なくとも０．２５重量％である」となるが，これは，本件発明１の「グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％である」ことと相違する（相違点１）。
よって，両者は，同一の発明ではない。
（本件発明３について）
本件発明３が引用する本件発明１について上記で検討した事項に加えて，公用発明１の「トマトジュース」は，トマト以外の野菜汁及び果汁を加えていないことは明らかであるから，公用発明１の「トマトジュース」は，本件発明３の「トマト以外の野菜汁及び果汁の総含有量が０．０～５．０重量％である」に相当する。しかし，両者は相違点１を有し，同一の発明ではない。ｃしたがって，本件発明１及び３は，その特許出願前に日本国内において公然実施をされた公用発明１ではなく，特許法２９条１項２号の規定により特許を受けることができないものではないから，その特許は同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできない。
(ｲ)製品２に基づく無効理由３について
ａ製品２は，本件出願日前に公然実施されていたものと認められる。「製品２」は，以下の事項を備えているものと認められる。「糖度が１１．０であり，糖酸比が１８．９７であり，グルタミン酸等含有量が，０．５４６重量％～０．５７３重量％である，原材料がトマトで品名がトマトピューレである飲用を目的として製造されたジュース。」（公用発明２）
ｂ対比・判断
（本件発明１について）
公用発明２の「原材料がトマトで品名がトマトピューレである飲用を目的として製造されたジュース」は，本件発明１の「トマト含有飲料」に相当する。また，公用発明２の「糖酸比が１８．９７であり」については，本件発明１の「糖酸比が１９．０～３０．０であり」と対比する上で，有効数字を３桁として揃えると，上記公用発明２の特定は「糖酸比が１９．０であり」となるので，本件発明１の「糖酸比が１９．０～３０．０であり」に相当する。しかし，公用発明２の「糖度が１１．０であり」及び「グルタミン酸等含有量が，０．５４６重量％～０．５７３重量％である」ことは，本件発明１の「糖度が９．４～１０．０であり」及び「グルタミン酸等含有量が，０．３６～０．４２重量％である」ことと相違する（相違点２）。
よって，両者は，同一の発明ではない。
（本件発明３について）
公用発明２の「原材料がトマトで品名がトマトピューレである飲用を目的として製造されたジュース」は，トマト以外の野菜汁及び果汁を加えていないから，本件発明３の「トマト以外の野菜汁及び果汁の総含有量が０．０～５．０重量％である」に相当する。
しかし，両者は，相違点２を有している。
よって，両者は，同一の発明ではない。
ｃしたがって，本件発明１及び３は，その特許出願前に日本国内において公然実施をされた公用発明２ではなく，特許法２９条１項２号の規定により特許を受けることができないものでないから，その特許は同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできない。
エ無効理由４（刊行物公知による新規性喪失等）
(ｱ)甲１９発明
「市販の生のトマト（桃太郎Ｔ－９３新潟産）を用い，エステラーゼで処理し，屈折糖度（Ｂｘ）８．２１°であり，グルタミン酸等含有量が３２８．９（ｍｇ／１００ｇ）含まれ，屈折糖度（Ｂｘ）８．４１°であり，グルタミン酸等含有量が３３６．７（ｍｇ／１００ｇ）含まれ，屈折糖度（Ｂｘ）８．４７°であり，グルタミン酸等の含有量が３３０．４（ｍｇ／１００ｇ）含まれ，又は，屈折糖度（Ｂｘ）８．９８°であり，グルタミン酸等含有量が３３８．８（ｍｇ／１００ｇ）含まれ，ジュース，野菜飲料に食品で通常用いられる任意成分と共に配合される，香気物質である有機酸が遊離して香気成分が増加した，酵素処理トマト分離液。」
(ｲ)本件発明１と甲１９発明との対比・判断
（一致点）
「トマト含有飲料」である点。
（相違点３）
甲１９発明の「屈折糖度（Ｂｘ）」が「８．２１°」，「８．４１°」，「８．４７°」又は「８．９８°」であるのに対し，本件発明１の「糖度が９．４～１０．０」である点。
（相違点４）
甲１９発明が，「グルタミン酸等含有量が」「０．３２８９重量％」，「０．３３６７重量％」，「０．３３０４重量％」，又は「０．３３８８重量％」含まれることになるのに対し，本件発明１の「グルタミン酸等含有量が，０．３６～０．４２重量％である」点。
（相違点５）
本件発明１は，「糖酸比が１９．０～３０．０であ」るのに対して，甲１９発明は，そのように特定されていない点。
よって，両者は，同一の発明ではない。
(ｳ)相違点５について


請求人（原告）は，本件出願日当時の技術常識として，国内品種のトマト果実の酸度は，０．４０程度であると主張し，一般にトマト含有飲料の原材料に用いられる桃太郎トマトの酸度も，０．３０から０．４０程度であると主張している。しかし，甲１９発明のトマト処理液は，桃太郎Ｔ－９３新潟産を水洗浄した後，４０分間蒸煮した後，４０℃まで冷却，ミキサーにて粉砕し，加熱トマトホモジネート１１９５ｇを得た後，このホモジネートを９０℃達温殺菌後，４０℃まで冷却し，ブタ膵臓由来エステラーゼ（シグマ社製）０．０１ｇを加え，４０℃で１６時間静置して反応させ，９０℃達温殺菌後，３５℃まで冷却し，４０メッシュ金網にて固形物を除いて得たものである。そうすると，仮にトマト果実の酸度が，０．４０程度であったとしても，４０分の煮沸，９０℃殺菌，エステラーゼを加えた酵素処理を含む上記処理を経たトマト処理液の酸度も０．４０程度であるということはできない。
甲２０によると，酸度は栽培種で０．３～０．６％程度と幅があり，甲４８には，「桃太郎Ｔ－９３」の酸度が０．６１とも記載されているから，甲１９発明に用いられているトマトの酸度が必ずしも０．３０～０．４０程度であるとはいえない。また，甲１９発明の酸度を０．３０～０．４０程度に調整する動機付けもない。そうすると，甲１９発明のトマト分離液の酸度を０．３～０．４として，甲１９発明の屈折糖度（Ｂｘ）８．２１°～８．９８°を除して，糖酸比が１９．０～３０．０であるとすることはできず，上記相違点５の本件発明１に係る構成を当業者が容易になし得たとすることはできない。
したがって，本件発明１は，甲１９発明とはいえないから，特許法２９条１項３号に該当せず，また，予備的主張としてされた，本件発明１が甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるともいえないから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものでもない。
(ｴ)本件発明２～４，７，８及び１１について
本件発明２～４及び７は，本件請求項１を引用し，本件発明１にさらに限定を付加するものであるので，本件発明２～４及び７についても，本件発明１と同様に，甲１９発明とはいえないから，特許法２９条１項３号に該当せず，また，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるともいえないから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものでもない本件発明８及び１１は，「トマト含有飲料の製造方法」及び「トマト含有飲料の酸味抑制方法」についての発明であるが，上記相違点３，４及び５は，本件発明８及び１１と甲１９発明との相違点でもあるから，本件発明８及び１１は，いずれも本件発明１と同様に，甲１９発明とはいえず，特許法２９条１項３号に該当しないし，また，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるともいえないから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものでもない。
(ｵ)小括
したがって，本件発明１～４，７，８，及び１１は，甲１９発明でないから，特許法２９条１項３号に該当しないので，その特許は同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできない。
また，本件発明１～４，７，８，及び１１は，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものでなく，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものでもないから，その特許は同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできない。
オ無効理由５（進歩性欠如)
本件発明５及び６は，本件請求項１を引用し，本件発明１にさらに限定を付加するものであるので，本件発明５及び６についても，本件発明１と同様に，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるとはいえないから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものではない。本件発明９及び１０は，本件請求項８を引用し，本件発明８にさらに限定を付加するものであるので，本件発明９及び１０についても，本件発明８と同様に，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものであるとはいえないから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものではない。したがって，本件発明５，６，９及び１０は，甲１９発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明できたものでないから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものではないので，その特許は同法１２３条１項２号に該当せず，無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（訂正要件適合性判断の誤り）
(1)本件訂正後の数値範囲の組合せが本件明細書に記載された事項ではなく，
本件明細書の記載から自明でもないこと
本件訂正の根拠となった実施例１～３の記載を見て，本件訂正後の本件発明の数値範囲において本件発明の効果があるとは読み取れないし，酸度の数値範囲は０．３１％～０．５３％と広く，実施例１～３と同様の風味が実現されているとは考え難い。
単に本件明細書に記載されている数値範囲内で減縮すれば必ず，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内となるものではなく，訂正後の数値範囲に関する技術的事項が明細書等に記載されている必要がある（「特許・実用新案審査ハンドブック」の事例２９参照）。本件明細書には，本件訂正後の数値範囲の組合せはどこにも記載されておらず，記載されているのと同然であるともいえないから，本件訂正は新規な技術的事項を導入するものである。(2)実施例を各構成要素に分解した上で，各要素の最大値及び最小値の範囲を設定することは，明細書の記載のない新たな事項の創出に他ならないこと本件訂正は，実施例１～３から，発明の要旨の３変数のうち，糖度及びグルタミン酸等含有量につき，最大値と最小値を採用して数値限定の上下限としたものであるが，それらの実施例に記載された数値を任意に組み合わせて上下限としたものであって，新規な技術事項を導入するものである。
(3)本件訂正後の糖度，糖酸比，グルタミン酸等含有量の数値範囲の組合せが本件発明の効果を奏さないことが本件明細書の記載から明らかなこと本件訂正後は，糖度が１０．０で糖酸比が１９．０の場合には酸度０．５２６となるが，このようなトマト含有飲料においてトマトの甘みによりトマトの酸味が隠ぺいされ得ることは，本件明細書の記載から明らかではない。本件訂正は，訂正根拠となる実施例１～３の酸度を大きく逸脱する範囲を権利範囲として設定するものであり，実施例１～３の記載に依拠したものではなく，新規事項の加入である。
２取消事由２（実施可能要件適合性判断の誤り）


(1)特許法施行規則２４条の２違反に関する判断の誤り審決は，本件特許は，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければならない（特許法施行規則２４条の２）との規定に反するということはできない，と判断した。しかし，本件発明が解決しようとする課題がどのようなものか，本件明細書の記載から当業者は理解することができない。
本件発明の課題は，「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料・・・を提供することにある」。しかし，「フルーツトマト」の定義は明確ではなく，本件明細書においても特定されていない。また，「甘み」「酸味」「濃厚」は，それぞれどのような風味を指すのか，理解することができない。さらに，本件出願日前から，本件訂正後の発明には該当しない「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」製品１が市場に流通しており，これを含まない「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」とはどのような風味を指すのか，理解することができない。
(2)再現困難性に関する認定及び判断の誤り
審決は，ことさら本件発明の発明特定事項ではない限定を付した下位概念に相当する発明を想定して，当該発明を得るために過度な試行錯誤を避けることができないからといって，本件発明を実施することができないとすることはできない，と判断した。
しかし，本件特許については，請求項に上位概念の発明が記載されており，発明の詳細な説明にその上位概念に含まれる一部の下位概念についての実施の形態のみが実施可能に記載されている。すなわち，本件特許の発明特定事項は，糖度９．４～１０．０，糖酸比１９．０～３０．０，かつ，グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％という原材料を問わないトマト含有飲料という上位概念であるのに対して，実施例１～３に記載されているのは，脱酸トマト汁Ｘ，脱酸トマト汁Ｙ，又は重曹が配合されたトマト含有飲料という一部の下位概念にすぎない。そして，他の下位概念である，青果トマトから搾汁しただけのフレッシュトマトジュースや，トマトペーストを所定の割合で加水しただけの濃縮還元トマトジュースを実施するためには，仮にグルタミン酸やアスパラギン酸は後から添加するとしても，「糖度９．４～１０．０」かつ「糖酸比１９．０～３０．０」の青果トマト，「糖度９．４～１０．０」かつ「糖酸比１９．０～３０．０」のトマトペーストが必要となるが，このような青果トマトやトマトペーストが存在することは被告において何ら立証されていない。
また，審決は，酸味料，アミノ酸を適宜加えたり，あるいは，加水することにより，本件発明の範囲のものとすることが，当業者にとって過度な試行錯誤を課しているともいえない，と判断した。しかし，「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」官能に影響を与えないようにグルタミン酸及びアスパラギン酸のみを所望の量調整する方法は，本件明細書には開示されていない。
当業者は，実施例１～３以外の実施の形態については，原材料の配合量が示されていないから，糖度，糖酸比，グルタミン酸等含有量をその都度測定した上で，風味評価の官能試験を実施しなければならず，過度の試行錯誤が要求される。
(3)グルタミン酸等の経時劣化性の看過
アミノ酸（グルタミン酸及びアスパラギン酸）が経時変化することは，本件出願日当時，技術常識であった。
本件明細書には，グルタミン酸等含有量を経時変化させない方法や，上記経時変化を適切に予想する方法が開示されていないから，当業者は，流通時にグルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％であるトマト含有飲料をどのようにして製造し，実施すればよいのか理解できない。
(4)本件明細書の官能評価について
本件明細書の官能評価（【００９０】【表１】）は，食品や飲料の官能評価において必要な考慮要素を欠いており，何らの定義のない「酸味」「甘み」「濃厚」という風味評価をしているものである。また，上記官能評価においては，総合評価の基準が全く理解できない。
３取消事由３（サポート要件適合性判断の誤り）
(1)拡張又は一般化の判断の誤り
審決は，糖酸比について，糖度が甘みに寄与し，酸度が酸味に寄与することから，糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘みが強くなる方向に飲料の味が変化するという概略の傾向は理解でき，糖度を９．４～１０．０の範囲に，及びグルタミン酸等含有量を０．３６～０．４２重量％の範囲にしたもので，糖酸比を１９．０～３０．０としても，本件発明の課題である「主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料」を提供できることは，当業者なら想定し得るものといえる，と判断した。
しかし，人間の味覚は糖の持つ甘味に対しては寛大で，糖含有量の高いほど嗜好度も高まるが，酸味に対してはきわめて厳格であり，ある濃度を限界にして，それ以上になると急激に嗜好度が減退するような傾向を持っている（甲２の１）。したがって，酸含有量の変化は味覚に対して強い影響を与えるものであり，酸含有量が広範囲であっても，官能試験も経ずに同様の味覚が実現できると当業者が理解することはできない。また，酸含有量が同一ならば糖酸度を高めると酸味は減少するから，酸含有量が一定の幅で変化し得るとした場合，糖酸比が高くとも同時に酸度が高ければ嗜好度は急激に減退する（＝酸味を強く感じる）のであり，審決が判断するように「糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘みが強くなる」との関係は当然に成立するものではない。
また，そもそも，「概略の傾向」が理解できるだけで，従来存在するトマト含有飲料とは異なることが前提である「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料」の課題を解決することができる数値範囲がどの程度であるかを当業者が理解できるとする根拠はない。実施例１の糖度とグルタミン酸等含有量を据え置いた状態で糖酸比を本件発明１の数値範囲内である１９．０としたトマト含有飲料（以下，「想定例」という。）の評点は，概ね酸味「－０．２」，甘み「０．８」，濃厚「１．０」で合計「２．０」点となり，比較例１，２や参考例７と同程度か，それ未満となる。実施例１～３のみでは，本件発明の数値限定により所望の効果が得られると理解することはできない。


(2)発明特定事項の欠落に関する認定及び判断の誤りア一般に，トマト含有飲料中には，本件明細書【００９０】【表１】で測定されたｐＨ，Ｂｒｉｘ（糖度），酸度，糖酸比，酸度／総アミノ酸，粘度，総アミノ酸量，グルタミン酸量，アスパラギン酸量，クエン酸量というスペック以外にも，様々な成分，性状によって呈味が左右されることは本件出願日当時における技術常識であった。例えば，含有される成分としては塩分やリコピン，各種ビタミン類，ナトリウム，カルシウム，マグネシウム，カリウム等の各種栄養素，フルフラール等の各種香気成分などが挙げられる。そして，これらの各種成分がトマト含有飲料の風味に影響を与えることは当業者にとって周知の技術常識である。そうすると，仮に実施例１～３のトマト含有飲料が「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」効果があるとしても，そのような効果が本件発明１の発明特定事項である糖度，糖酸比，グルタミン酸等含有量という三つのパラメータのみによって得られることは，本件明細書を見ても当業者は理解できない。
したがって，技術常識に照らしても，本件明細書の記載に照らしても，当業者は，「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」効果を奏するために，糖度，糖酸比，グルタミン酸等含有量だけを特定すれば足り，他の項目を特定しなくても当該効果を実現できると理解することはできない。
イ粘度
(ｱ)本件発明１，３～１１においては，粘度の規定が存在しないから，例えば，本件発明１は，あらゆる粘度のトマト含有飲料を発明の要旨に含むこととなる。
しかし，粘度が高すぎれば呑み辛くなり，飲用に堪えないことは，自明であり，糖度，糖酸比，グルタミン酸等含有量を本件発明の範囲内とほぼ同一にしても，粘度を違えると，官能評価結果は，粘度の違いによりバラつきを示した（甲５８試験１）。グルタミン酸等含有量が限定されたことによって粘度調整が不要になるとも理解できない。
(ｲ)本件発明２は，粘度について３５０～１０００ｃＰとの特定がある。しかし，実施例１～３の粘度は，４０５ｃＰ，３８８ｃＰ，５４３ｃＰであり，粘度が３５０～１０００ｃＰの範囲において「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」との効果を奏することは何ら確認されていない。したがって，本件発明２は粘度を特定しているものの，その数値範囲は明細書に記載された範囲を大きく逸脱しており，当業者は，粘度が３５０～１０００ｃＰの範囲において課題解決されると認識できない。また，比較例１は粘度１８００ｃＰで「粘度過多」として総合評価が「××」とされている。しかし，上記粘度１８００ｃＰは，１２ｒｐｍに回転数を落として測定されたものである。一方，実施例１～３の粘度は回転数６０ｒｐｍの粘度計で測定されたものである。トマト含有飲料のような非ニュートン流体は回転数を変えると粘度の数値が変化することが知られており，回転数を低くすると，同じトマト含有飲料でも粘度は変化する（甲６３）。比較例１の粘度は回転数を６０ｒｐｍで適切に試験すれば，１８００ｃＰより低くなり，３５０～１０００ｃＰの範囲に含まれる可能性もある。このような点からも，当業者は，粘度が３５０～１０００ｃＰの範囲において課題解決されると認識できない。
(3)酸味の逸脱
本件明細書【００４１】の記載によると，ある糖度が隠ぺいしうる酸度の範囲は決まっていることが本件発明の前提である。そして，それを確認したのが実施例１～３である。
ところが，実施例１～３によって隠ぺいされている酸度は０．３４４～０．４４８に留まっている。これに対し，本件発明１は０．３１３～０．５２６の酸度を有するトマト含有飲料が発明の要旨に含まれることになるが，このようなトマト含有飲料の酸味がトマト自身の甘味によって隠ぺいされるかは，実施例１～３を含め，本件明細書上一切確認されておらず，示唆もない。したがって，本件発明１は「風味（酸味）」の評価に影響を及ぼし，発明の詳細な説明にサポートされていない酸味を含むトマト含有飲料まで拡張化されることになる。
(4)グルタミン酸等含有量の課題解決手段としての意義の不存在グルタミン酸等含有量が「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された」との課題を実現するために，どのような技術的意義があるのかは不明である。後記４(2)ア(ｲ)の甲５８の試験２で示すとおり，グルタミン酸等含有量を本件発明の数値範囲（０．３６～０．４２重量％）内外で変化させたが，風味が異なるものとは認められなかった。このことは，グルタミン酸等含有量の要件が本件発明の課題解決に何ら寄与しておらず，その要件の存在により課題が解決できることを当業者が認識できないことを表している。４取消事由４（公然実施による新規性喪失に関する認定及び判断の誤り）
(1)公用発明１との相違点１の認定の誤り
本件発明は，グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２質量％であり，公用発明１は，グルタミン酸等含有量が少なくとも０．２５質量％であるから，両者は一部で重複していることを，審決は看過している。グルタミン酸等含有量の経時変化を考慮すると，製造直後の製品１のグルタミン酸等含有量は本件発明の同含有量の範囲内において一致した可能性がある。
(2)公用発明１が実質同一発明であることの看過アグルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２であることの技術的意義の
不存在
(ｱ)本件明細書【００４３】においては，「アミノ酸含有量が高いと，トマト含有飲料の旨味（コク）が増す傾向にある。」と記載されているが，そもそも，本件明細書においては「甘み」「酸味」「濃厚」しか評価されておらず，「旨味（コク）」は評価の対象外とされている。さらに，同段落の記載によると，グルタミン酸等含有量が少ないほど，トマトの酸味が抑制され，かつ，トマト本来の甘みが際立つと理解される。


しかし，本件発明におけるグルタミン酸等含有量の下限値（０．３６重量％）の根拠となる実施例３は，酸味の評点が実施例１（最も良好）と実施例２（最も不良）の中間値であり，本件明細書の酸味抑制という課題解決との技術的因果関係がない。また，「甘み」については，糖度が同一（９．４）である実施例１と比較例２において，グルタミン酸等含有量がより低い比較例２の方が「甘み」の評価が悪く（０．３），グルタミン酸等含有量がより高い実施例１の方が「甘み」の評価が良い（０．８）など，本件明細書【００４３】の記載に反する効果が証明されている。本件明細書【００４３】の「旨味（コク）」をあえて「濃厚」という評価項目を指すと理解するならば，「旨味（コク）」が最も高いはずの実施例１（合計０．４２重量％）が最も評価が低く（濃厚１．０），「旨味（コク）」が最も低いはずの実施例３（合計０．３６重量％）が最も評価が高い（濃厚１．８）という逆転現象を起こしており，「濃厚な味わい」という課題との技術的因果関係も見いだせない。本件明細書からは，グルタミン酸等含有量が，０．３６～０．４２重量％であることの技術的意義を一切見出すことができない上に，【００４３】で述べられている内容と官能試験結果（【００９０】）自体に矛盾が生じている。(ｲ)甲５８の試験２において，グルタミン酸等含有量以外の数値範囲をほぼ同一のものに揃えた上で，グルタミン酸等含有量を，０．３３，０．３６，０．４１，０．４２，０．４３，０．４５（各重量％）という６種類のサンプルを準備し，パネラーが違いを識別できるか実験したが，パネラーは何ら違いを識別できなかった。とりわけ，０．３３重量％のものと０．４５重量％のものも識別できなかったから，公用発明１（０．２５重量％）と本件発明（０．３６重量％）に，風味向上・酸味抑制という課題解決の上での差異がないといえる。したがって，トマト含有飲料の「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘味があり酸味が抑制された」課題に対し，グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％という数値範囲は何ら寄与していない。
イグルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％というトマト含有飲料は，本件出願日前から周知のものとなっており（甲１９，６６～７２），本件発明１は，公用発明１のグルタミン酸等含有量を上記周知事項に置換・転換したにすぎないから，公用発明１と実質同一発明というべきである。
ウ発明の課題・本質からみた新規性の不存在
本件発明が課題とする「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つ酸味が抑制された」風味のトマト含有飲料は，すでに公用発明１において本件出願日前から具現化していたのであって，本件発明は公用発明１と全く同一である。したがって，本件発明の課題という特許出願の根本から考えて，本件発明には何らの新規性もない。本件発明のグルタミン酸等含有量は人為的な区切りにすぎない。需要者が「フルーツトマトらしい」と感じる風味にグルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％であることが何ら寄与していないことは，甲５８の試験３（公用発明１が「フルーツトマトらしさ」について１位であった試験）でも確認されている。
(3)公用発明２が実質同一発明であることの看過グルタミン酸等含有量は経時劣化する。
製品２の製造年月日は２０１０（平成２２）年５月１７日であることから，賞味期限（製造年月日から１年）である２０１１（平成２３）年５月１７日までは流通におかれていたと解するのが妥当である。累乗近似を用いた１２か月相当の逆算値は０．５０１％であり，訂正後の請求項１における上限（０．４２％）との差は微差に過ぎない。当該上限値に格別の技術的意義はないから，公用発明２と本件発明は，実質的に同一発明と認定されるべきであった。
糖度の差も微差であり，実質同一の範囲とされるべきであった。５取消事由５（刊行物に基づく進歩性欠如の判断の誤り）(1)審決は，本件発明１は，糖酸比が１９．０～３０．０であるのに対して，甲１９発明は，そのように特定されていない点で相違する（相違点５）とした上で，相違点５について，①仮にトマト果実の酸度が０．４０程度であったとしても，４０分の煮沸，９０℃殺菌，エステラーゼを加えた酵素処理を含む上記処理を経たトマト処理液の酸度も０．４０程度であるということはできない，②甲２０によると，酸度は栽培種で０．３～０．６％と幅があり，乙３には，「桃太郎Ｔ－９３」の酸度が０．６１とも記載されているから，甲１９発明に用いられているトマトの酸度が必ずしも０．３０～０．４０程度であるとはいえない，③甲１９発明の酸度を０．３０～０．４０程度に調整する動機付けもない，として，甲１９発明に基づく想到容易性を否定した。
(2)新規性と進歩性の議論の混同
審決の上記判断①，②は，甲１９に酸度０．４０，すなわち，本件発明の要旨事項の範囲内である「糖酸比２０．５～２２．４」が開示されているか否かを検討しているものである。審決は，新規性喪失の判断と進歩性欠如の判断を混同している。
(3)想到容易性
０．３～０．４の酸度のトマトが一般的に存在し，この事実が出願時技術水準を構築していた（甲２０～２６）。したがって，当該酸度を選択し，甲１９発明の糖度（８．９８）に当てはめ，糖酸比を１９．０～３０．０とすることは，単なる技術常識の適用であり，本件発明の糖酸比の下限１９．０に何らの技術的意義もないから，甲１９発明を相違点５のような構成とすることは，当業者にとって容易想到である。
なお，高糖度トマトの要素という普遍的課題（甲６，５３，５７）に基づき糖度を９．４とすることは，設計事項の域を出るものではなく，容易に推考することができる。
(4)審決の矛盾
審決は，糖酸比を高くすれば，酸味に対して甘みが強くなるから，糖酸比を１９．０～３０．０とすることで，「濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料」を当業者は容易に想定できたと判断している。しかし，この判断と甲１９発明の相違点５の判断において，甲１９発明の糖酸比を本件発明の範囲にする動機付けがないとすることとは，矛盾している。
第４被告の主張
１取消事由１に対し


(1)本件訂正は，特許請求の範囲に記載された数値を限定するものであるから，特許請求の範囲を減縮するものであることは明らかである。(2)原告は，①本件訂正後の数値範囲で実施例と同様の効果を奏するとの記載がないこと，②本件訂正後の数値範囲による酸度が広範囲であること，及び，③本件訂正後の数値範囲の組合せが，本件明細書に記載された事項ではなく，その記載から自明でもないため，本件訂正が，新たな技術事項を導入するものである，と主張する。
しかし，①及び②は，特許法上の訂正要件とは何ら関係のない主張である。また，③原告がその根拠とする「特許・実用新案審査ハンドブック」の事例２９は，訂正後の特許請求の範囲に記載された数値範囲の上限値と下限値がいずれも出願当初の明細書等に一切記載されていない事案に関するものであり，実施例に訂正後の数値範囲の上限値及び下限値が出願当初の明細書に記載されている本件とは関係がない。(3)原告は，本件訂正後の特許請求の範囲に記載された各数値範囲の上限値及び下限値の組合せの具体例が本件明細書に記載されていないから，本件訂正が新規事項の追加に当たる，と主張する。
しかし，上記主張は，特許訂正要件との関係において，いかなる論拠に基づくものか，明らかにされていない。
(4)原告は，本件明細書の記載に照らしても，本件訂正後の数値範囲の組合せが本件発明の効果を奏さない，と主張する。
しかし，上記主張は，訂正要件にかかる特許法１３４条の２第１項のいずれの文言とも関連するものではなく，失当である。
２取消事由２に対し
(1)「特許法施行規則２４条の２違反に関する判断の誤り」についてア原告は，本件発明の課題として記載される風味につき，①「フルーツトマト」「甘味」「酸味」とは何かが理解できず，②本件明細書に記載された風味の評価方法等があいまいであるから，上記課題が当業者において理解できない，と主張する。
しかし，①一般的な「フルーツトマト」の認識（乙６～１１，１４）から，当業者においては，その意義は十分認識可能な程度に明確である。しかも，「フルーツトマト」そのものではなく，「フルーツトマトのような甘み」である。「甘味」「酸味」は味覚の基本味の一つであるから，「フルーツトマトのような甘味」「トマトの酸味」及びこれが「抑制された」味も，当業者において，容易に認識可能である。また，②本件明細書記載の風味の評価方法の技術的意味は明確であるし，「濃厚」の用語はトマトの味を表現するものとして一般的に用いられている（乙１０，１１，１３～１６）から，当業者においては，あえて定義するまでもなく，認識可能な程度の技術常識となっていたといえる。
イ原告は，本件発明の課題として記載される風味を善解すれば，製品１の風味がこれに含まれるのは当然であるが，公用発明１の各数値が本件発明の数値範囲外であり，より本件発明の課題の理解を困難にする旨主張する。しかし，特許法施行規則２４条の２の規定は明細書中の発明の詳細な説明の記載に関する規定であるから，当該規定に対する違反の有無は，端的に明細書の記載からのみ判断されるものである。したがって，原告が主張するような公用発明１の本件発明の構成要件に対する充足性は，特許法施行規則２４条の２違反該当性の議論と何ら関係がない。
(2)「再現困難性に関する認定及び判断の誤り」についてア本件発明は，「糖度，糖酸比，並びにグルタミン酸等含有量が各数値範囲に限定されたことを特徴とするトマト含有飲料」であり，原材料については，本件特許の請求項には記載がないから，上位概念において共通するものとして総括される性質のものではない。
また，本件発明について，審査基準記載の「発明の詳細な説明にその上位概念に含まれる「一部の下位概念」についての実施の形態のみが実施可能に記載されている」と判断するためには，構成要件を充足する下位概念に，発明の詳細な説明の記載からは実施可能でないものが存在していることが必要であるが，原告はそのような下位概念を具体的に示していない。
イ原告は，本件明細書記載の実施例以外の形態について，原材料の配合が示されておらず，配合したものについて各要素の数値をその都度測定し，さらに風味評価をしなければならず，過度の試行錯誤を要求する旨主張する。しかし，特許請求の範囲において，数値範囲はそれぞれ明確に記載されているのであるから，本件明細書における本件発明実施のための配合方法等の記載及びトマト含有飲料の製造販売を業として行う当業者における技術常識を踏まえると，本件発明の実施たるトマト含有飲料の製造において，当てずっぽうの配合などが行われることはなく，過度の試行錯誤を要求するものではない。仮に，配合後の調製品の風味評価を行うとしても，風味評価自体は，当業者が一般的に用いる手法の下で官能試験を行うものであり，当業者にとって特段試行錯誤を要する内容ではない。(3)「グルタミン酸等の経時劣化性の看過」について経時変化する成分等が含まれる発明に関して，明細書の記載中にそのような経時変化の下でも当該成分の濃度等が維持される方法の開示が必要であることや，実施例において当該発明の実施品の流通時の数値範囲の記載が要求されることなどが特許要件であることについては，特許法上の規定及び審査基準等からは一切認められない。
また，トマト含有飲料中に含まれるグルタミン酸等が経時劣化するといった現象が，出願時の技術常識になっていたとの事実は存在しない。
３取消事由３に対し
(1)「拡張又は一般化の判断の誤り」について
ア原告は，糖酸比が高くとも，酸度が高ければ嗜好度が急激に減退するとして，審決が，本件発明の数値範囲内において，糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘みが強くなる方向に飲料の味が変化するという概略の傾向は理解できる，と認定した点は誤りである旨主張する。
しかし，原告が示した，甲２の１に記載された図１．２．６及び，当該図と図１．２．４を合成した図（以下，「原告合成図」という。）は，横軸及び縦軸に数値の記載がなく，各軸が何を示しているかは不明であり，原告合成図が何を示しているのか全く不明であるし，本件発明に当てはまるものではない。また，原告が引用する甲２の１の「人間の味覚は酸味に対し極めて厳格であり，ある濃度を限界にして，それ以上になると急激に嗜好度が減退するような傾向も持っている。」との記載については，トマト汁に特化したものでなく，また，トマト汁全般に該当するものではないため，本件発明のトマト含有飲料に当てはまるものではない。


さらに，原告は，審決の「糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘味が強くなる」との認定が，「酸含有量が同一ならば」という前提があって初めて成り立つ，と主張する。しかし，糖酸比は糖度の酸度に対する比率であることから，糖度が甘みに寄与し，酸度が酸味に寄与することから，糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘みが強くなる方向に飲料の味が変化する，との審決の説明は，糖酸比のようなパラメータ同士の比率を示した値の論理的な性質そのものの説明であり，原告が主張するような「酸含有量が同一ならば」との前提は不要である。イ原告は，審決が本件発明の数値範囲のうち，実施例に記載のない範囲につき，概略の傾向が理解できる，と認定した点について，原告独自の論理を用いて「想定例」なる事例を創出し，特許請求の範囲において課題が解決できない，と主張する。
原告は実施例と比較例の官能評価の結果から，想定例の酸味評価を「－０．２」と想定しているところ，その理由は想定例の糖酸比が「実施例２（２２．３）比較例１（１７．６）のほぼ中間（１９．０）である」からとのことである。しかし，なぜ糖酸比が実施例２と比較例１の中間という理由だけで，糖度の違いなどを十分考慮せずに，想定例の酸味を想定できるのか，十分な説明がされておらず，到底理解できるものではない。
ウ本件明細書においては，実施例１～３として，本件発明の数値範囲に対応した具体的な実施例の記載がされている。当該記載に加え，本件出願日当時の当業者の技術常識を踏まえると，実施例１～３の数値，並びに比較例１及び２の数値に鑑み，本件発明の数値範囲内であれば本件明細書に記載された発明の課題を解決できると当業者が認識できる程度に具体例が記載されているため，本件発明の数値範囲内については発明の詳細な説明において開示された内容を拡張又は一般化できることは明らかである。
(2)「発明特定事項の欠落に関する認定及び判断の誤り」についてア原告は，トマト含有飲料の一般論として，塩分，リコピン，各種ビタミン類，ナトリウム，カルシウム，マグネシウム，カリウム等の各種栄養素，フラフラール等の各種香気成分なども呈味を作用しうるため，本件明細書を読んでも，三つのパラメータのみによって効果が得られることは，当業者には理解できない旨主張する。
しかし，本件発明はトマト含有飲料が本件明細書記載の風味を有するとの効果を奏するためには，所定の数値範囲の糖度等が重要であることを見いだしたものであり，当該効果を達成するために，他の要因の関与がないことを述べたものではない。また，トマト含有飲料を含めた食品分野の特許実務においては，温度や粘度等の多岐にわたる条件の全てを個別に特定しなければ特許発明の課題を解決できないというものでもないので，温度や粘度等の多岐にわたる条件を，発明特定事項としなければならない理由はない。
イ原告は，特許請求の範囲において粘度が特定されていない本件発明１，３～１１について，原告が自ら行った実験結果（甲５８試験１）に基づく主張をする。
しかし，原告が甲５８の試験１において用いた粘度の調整方法である遠心分離は，粘度調整に用いられるものではなく，遠心分離の方法により調製された検体は，当業者が想定するような一般的なトマト含有飲料からはかけ離れたものであり，粘度の違いのみによる官能評価の変化を評価する対象としては，極めて不適切な組成となっている。
ウ原告は，本件発明１はあらゆる粘度のトマト含有飲料を発明の要旨を含むと主張するが，特許請求の範囲の解釈については，当然に当業者の技術常識も考慮すべきであり，本件発明が一定の風味を有するトマト含有飲料を得ようとするものであることからすれば，その粘度については，当業者の技術常識として，一般的にトマト含有飲料として成立し得る範囲内のものであることは当然であって，原告が主張するような「あらゆる粘度」のものを含むものではない。エ原告は，本件発明２について，本件明細書記載の実施例の粘度が，それぞれ４０５ｃｐ，３８８ｃｐ，５４３ｃｐであるから，特許請求の範囲に記載された３５０～１０００ｃｐの範囲において効果を奏するかは確認されていないと主張する。
上記主張自体，発明特定事項とは何ら関係ないものであるが，サポート要件に関し，請求項は，発明の詳細な説明に記載された一又は複数の具体例に対して拡張又は一般化した記載とすることは認められている。本件発明２の記載についても，請求項に係る発明が，発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲内であることから，上記のような「拡張又は一般化」が認められることは明らかである。
オ原告は，比較例１の粘度を１２ｒｐｍに回転数を落として測定しているから，回転数を６０ｒｐｍで測定すれば，３５０～１０００ｃｐの範囲に含まれる可能性があると主張する。
しかし，１８００ｃｐといった高粘度の物質については，粘度測定の精度を考慮して通常の測定条件（回転数６０ｒｐｍ）よりも回転数を下げた低速回転（１２ｒｐｍ）で測定することは，当業者の技術常識である。これに対し，甲６３の検体は，通常１２ｒｐｍで測定されるものではない。
(3)「酸度の逸脱」について
原告は，実施例１～３において隠ぺいされている酸度は０．３４４～０．４４８にとどまっているが，本件発明１は０．３１３～０．５２６の酸度まで含んでおり，本件明細書にはその範囲まで一切の開示，示唆がないと主張する。この主張は，原告が「拡張又は一般化の判断の誤り」と題して，糖酸比や糖度についてした主張につき，糖酸比が糖度と酸度の比率であることから各々の酸度を算出したうえで当該酸度に着目してされた実質的に同内容の主張であり，これに対する被告の主張は，前記(1)ウのとおりである。
(4)「グルタミン酸等含有量が課題解決手段としての意義の不存在」について原告は，甲５８の試験２において，グルタミン酸等含有量を本件発明の数値範囲内で変化させても風味が異なるものと認められなかったとして，グルタミン酸等含有量の要件が本件発明の課題解決に何ら寄与しておらず，該要件の存在により課題が解決できることを当業者が認識できない，と主張する。しかし，サポート要件は，請求項の記載に関し「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」として，請求項の記載と明細書の記載について規定している。他方，甲５８の試験２の結果を根拠とする原告の上記主張内容は，本件発明の請求項及び本件明細書の記載事項とは何ら関係のない内容であり，サポート要件とは何ら関係のない主張である。


甲５８の試験２については，試験内で実施した各比較に用いる検体間のグルタミン酸等含有量以外の各パラメータ（糖度，糖酸比）の数値が完全に一致している訳ではないので，グルタミン酸等含有量の変化のみを評価することが可能な実験精度に達していない。したがって，甲５８の試験２の結果は，グルタミン酸等含有量の要件の意義を説明する根拠とはなり得ない。
４取消事由４に対し
(1)「公用発明１との相違点１の認定の誤り」についてア原告は，審決が，グルタミン酸等含有量が少なくとも０．２５重量％であると認定していることから，相違点１に鑑みても，本件発明と公用発明１はその一部において重複する旨主張する。
しかし，審決は，少なくとも０．２５重量％である旨認定したのみであって，両者は一部で重複しているとするのは原告の独自の推論にすぎず，これを立証する証拠は何ら提出されていない。
イまた，原告は，グルタミン酸等含有量が経時劣化することを前提として，製品１は製造直後であれば本件発明の範囲内に含まれた可能性があると主張する。しかし，本件明細書において，「グルタミン酸等含有量が製造時に０．３６～０．４２重量％であるものであれば技術的範囲に含む」と解される根拠はない。また，グルタミン酸等含有量が０．３６重量％を下回る製品については，本件発明に含まれるものではないから，本件発明とは何ら関係のない主張である。なお，原告のこれらの主張は，トマト含有飲料のグルタミン酸等含有量が経時劣化することを前提としているが，乙１９に示す試験結果からそのような現象の存在は認められず，当業者の技術常識でもない。
(2)「公用発明１が実質同一発明であることの看過」についてア「グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％であることの技術
的意義の不存在」について
原告は，本件発明におけるグルタミン酸等含有量の数値範囲には技術的意義が存在しないと主張する。しかし，原告の当該主張と公然実施による新規性喪失がいかなる関係にあるのか，その論旨は不明である。
また，本件明細書は本件発明の実施形態のトマト含有飲料のグルタミン酸等含有量が特許請求の範囲に記載したような数値範囲に収まる程度であれば，本件発明が解決する課題との関係で望ましい含有量であることを表しているのみであり，当該数値の範囲外はもとより，当該数値の範囲内におけるグルタミン酸等含有量が，旨味（コク），甘み，酸味と比例するとも反比例するとも述べていない。さらに，取消理由３での主張と同様に，甲５８の試験２を根拠とした原告の主張についても，当該試験結果をもって，グルタミン酸等含有量の数値範囲に技術的意義は存在しないことが立証できるものではない。
イ「周知・慣用技術」及び「実質的同一発明」に係る主張ついて原告は，周知慣用技術においては，トマトジュースにグルタミン酸等が含まれており，またその含有量の数値は，グルタミン酸等含有量の数値限定が技術的意義を有しないことからすると，本件発明の数値範囲と実質的に同一であるから，これを公用発明１のグルタミン酸等含有量（相違点１）と置き換えることで，新規性は否定される旨主張する。
しかし，原告の上記主張の前提となるグルタミン酸等含有量の数値範囲に技術的意義がないことについては何ら立証されていない。また，どのような論理で甲１９及び甲６６記載のグルタミン酸等含有量「０．３３重量％」及び「０．３５重量％」の数値が本件発明の数値範囲である「０．３６～０．４２重量％」と実質的に同一として当該数値範囲に含まれるものであり，また，本件発明の出願後の技術である甲７０～７２記載の技術をもって公用発明１と本件発明が実質的同一といえるのかに関しては何ら合理的な説明はない。
ウ「発明の課題・本質からみた新規性」に係る主張について原告は，①本件発明の課題という根本から考えて，本件発明には新規性がない，②審決が公用発明１との間で認定した相違点１は人為的な区切りでしかない，③公用発明１は原告が実施した実験において「フルーツトマトらしさ」について１位の評価であったことからグルタミン酸等含有量には技術的意義がない，と主張する。しかし，新規性の判断において，発明の課題・本質は何ら関係がない。本件発明は，請求項記載の数値範囲を有するトマト含有飲料を提供するものであり，公用発明１のような，請求の範囲に含まれない「フルーツトマトを原料としたトマトジュース」や，「フルーツトマトらしさ」に関する試験結果（甲５８試験３）とは何ら関係がなく，上記の原告の主張①～③は，いずれも理由がない。(3)「公用発明２が実質同一発明であることの看過」について原告は，公用発明２が，本件発明と実質的に同一であると主張する。しかし，公用発明２は，グルタミン酸等含有量及び糖度が本件発明の数値範囲外である。また，製品２の製造時グルタミン酸等含有量を，原告の主張どおりに計算しても，なお本件発明の数値範囲外にある。したがって，公用発明２は，本件発明と同一ではない。
５取消事由５に対し
(1)「新規性と進歩性の議論の混同」について
原告は，審決の判断①～③のうち，判断①及び②に鑑みると，審決は進歩性の判断と新規性の判断を混同している旨主張する。
しかし，審決の判断①及び②については，甲１９発明は，本件発明との間では糖酸比の数値範囲が未特定という相違点５を有するところ，当該相違点が容易想到といえるかの判断の前提として，原告による「一般的にトマト含有飲料の原材料に用いられるトマトである「桃太郎Ｔ－９３」の酸度が０．３～０．４％である。」との主張の当否を判断しているにすぎない。これは，審決の判断②がトマト含有飲料ではなく，本件発明の構成要件を充足し得ないトマトの酸度を認定していることからも明らかである。その上で，審決は判断③のとおり，相違点５につき，容易想到性の判断の前提として，動機付けの有無を判断しているのであるから，審決の判断①～③は新規性と進歩性を混同した判断ではない。
(2)「想到容易性」について
原告は，酸度が０．３～０．４のトマトは一般的に存在しており，これを甲１９発明の糖度に当てはめ，本件発明の糖酸比を得ることは容易推考事項であると主張する。
しかし，原告は，どのような理由，動機付けにより，当業者が，市場に一部存在するトマトの酸度０．３～０．４を甲１９発明の糖度に当てはめる着想を得るのか，何ら説明はしていない。
また，原告は，高糖度トマトの要望という普遍的課題から糖度９．４を得ることは容易推考であると主張するが，どのような論理で糖酸比と糖度について，本件発明の数値範囲とする着想を得ることが容易といえるのか，原告において何ら述べられていない。
(3)「審決の矛盾」について
原告は，審決の判断に矛盾があると主張する。


しかし，審決における①糖酸比を高くすれば相対的に酸味に対して甘みが強くなる方向に飲料の味が変化するという概略の傾向は理解でき，糖度を「９．４～１０．０」の範囲に，及びグルタミン酸等含有量を「０．３６～０．４２重量％」の範囲にしたもので，糖酸比を「１９．０～３０．０」としても，本件発明の課題である「主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料」を提供できることは，当業者なら想定し得る，との判断は，本件明細書における糖酸比に関する記載及び実施例１～３を前提として，当業者が，実施例の記載等から，本件発明に記載された数値範囲まで，拡張又は一般化することが可能か否かを判断するものである一方，②甲１９発明との相違点５に対する動機付け（容易想到性）を否定した判断は，糖酸比の特定に関し何らの開示がされていない場合における糖酸比を１９．０～３０．０の範囲に特定することの動機付けの有無を判断しているのであるから，①と②において判断されている内容はそれぞれ全く異なるものであり，審決の判断は矛盾するものではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（訂正要件適合性判断の誤り）について(1)本件明細書の発明の詳細な説明の記載について本件明細書には，次の記載がある（甲４５）。
【技術分野】【０００１】本発明は，トマト含有飲料及びその製造方法，並びに，トマト含有飲料の酸味抑制方法に関する。
【背景技術】【０００２】ＪＡＳ規格で指定されたトマトジュース・・・は，トマト本来の風味が再現されていることから，古今東西，年齢や性別を問わず，多くの人に愛飲されている。しかしながら，ＪＡＳ規格で指定されたトマトジュースは，食物繊維などの水不溶性固形分が多く含まれているので本来的に粘度が高く，そのため，比較的に飲み難いという欠点があり，さらには近年の消費者の嗜好性の変化も相まって，市場が徐々に縮小している実情がある。
【０００３】一方，主原料となるトマトジュースに果汁やにんじん汁等の野菜汁を配合した，種々のトマトミックス飲料が開発されている。この種のトマトミックス飲料においては，果汁や野菜汁の配合によって低粘度化され得るとともに，トマトの酸味が果汁の甘み等によって隠蔽され得るため，飲み易さが向上される傾向にある。しかしながら，この種のトマトミックス飲料は，むしろ果汁飲料或いは野菜汁飲料に近いものであり，それ故，トマト飲料として消費者への訴求力に欠けるものであった。
【０００４】他方，果汁や野菜汁を配合せずに飲み易さを向上させるために，トマト含有飲料の粘度を小さくすることが検討されており，例えば，特許文献１には，予め粘度を２５０～３０００ｍＰａ・ｓの範囲に調整した原料トマトジュースに，植物組織崩壊酵素を添加し，１０３～１０６１／ｓの剪断速度範囲で処理することを特徴とする，低粘度トマトジュースの製造方法が記載されている。【先行技術文献】【特許文献】【特許文献１】特開２００９－０１１２８７号公報【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００６】上記特許文献１においては，水不溶性固形分が可溶化されるとともに低粘度化が促進され，その結果，喉越しが改善されたトマトジュースが得られると記載されている。しかしながら，かかる特許文献１の手法では，・・・処理が煩雑で簡便なものではなく，また，熱処理に伴って風味劣化や加熱臭等が生じ得るという問題があった。【０００７】また，上記特許文献１の低粘度トマトジュースは，低粘度化により喉越しが改善されたものになると記載されているものの，トマトの風味，特に甘みと酸味の調整についての記載は一切なく，そのため，ＪＡＳ規格で指定されたトマトジュースと同様に，トマトの酸味が苦手な者にとって飲み易いものであるとは言い難い。
【０００８】本発明は，かかる実情に鑑みてなされたものであり，その目的は，主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料及びその製造方法，並びに，トマト含有飲料の酸味抑制方法を提供することにある。
【課題を解決するための手段】【０００９】本発明者らは，鋭意研究を重ねた結果，トマト含有飲料の糖度及び糖酸比を従来のトマト含有飲料から逸脱した特定範囲に調整することにより，上記課題が解決されることを見出し，本発明を完成するに至った。
【００１０】すなわち，本発明は，以下（１）～（２４）を提供する。（１）糖度が７．０～１３．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であることを
特徴とする，
トマト含有飲料。
【００１１】（２）グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が，０．２５
～０．６０重量％である，
上記（１）に記載のトマト含有飲料。
【００１８】（９）糖度が７．０～１３．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，前記糖度及び前記糖酸比を調整することを特徴とする，トマト含有飲料の製造方法。
【００２２】（１３）グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計を，０．２
５～０．６０重量％に調整する，
上記（９）～（１２）のいずれか一項に記載のトマト含有飲料の製造方法。【００２６】（１７）糖度が７．０～１３．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，前記糖度及び前記糖酸比を調整することを特徴とする，トマト含有飲料の酸味抑制方法。
【００３０】（２１）グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計を，０．２
５～０．６０重量％に調整する，
上記（１７）～（２０）のいずれか一項に記載のトマト含有飲料の酸味抑制方法。【発明の効果】【００３４】本発明によれば，主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料及びその製造方法が実現される。また，本発明の他の態様によれば，トマト含有飲料の酸味が効果的に抑制される。【００３５】そして，本発明のうちトマト以外の野菜汁及び／又は果汁を実質的に含まない態様によれば，粘度が高く飲み難い上記従来のトマト飲料，酸味が強く飲み難い上記従来のトマト飲料，果汁飲料或いは野菜汁飲料に近い上記従来のトマトミックス飲料，及び，粘度が低く酸味が強い上記特許文献１に記載のトマト飲料，のいずれとも異なるトマト含有飲料，すなわち濃厚な味わいでトマト本来の甘みが際立ち，酸味が抑制されており，さらには飲料形態としておいしく飲める純粋なトマト含有飲料という新たな市場カテゴリーが創設されるので，近年の消費者の嗜好性の多様化に沿うことができる。


【発明を実施するための形態】【００３６】以下，本発明の実施の形態について説明する。なお，以下の実施の形態は，本発明を説明するための例示であり，本発明はその実施の形態のみに限定されるものではない。
【００３７】本実施形態のトマト含有飲料は，主原料としてトマト果実由来物を含有する飲料であって，糖度が７．０～１３．０であり，糖酸比が１９．０～３０．０であることを特徴とする。
【００３８】ここで，本明細書において，トマト果実由来物とは，トマトを破砕して搾汁し或いは裏ごしし，皮や種子等を除去して得られるトマト搾汁，及び，これらを濃縮したもの（濃縮トマト）を意味し（これらを希釈還元したものが含まれる），ＪＡＳ規格で指定されたトマトジュース，トマトピューレ，トマトペースト及び濃縮トマト等を包含する概念である。これらは，さらに他の成分（例えば，少量の食塩や香辛料，食品添加物等）を含有していてもよい。かかるトマト果実由来物の性状は，特に限定されず，例えば，液状，ゲル状，ペースト状（擬固体状），半固体状，固体状のいずれであってもよい。なお，主原料とは，トマト含有飲料の総量に対して５０重量％以上を占めるものをいう。
【００３９】また，本明細書においては，糖度とは，Ｂｒｉｘ値を意味する。ここで，Ｂｒｉｘ値とは，溶液１００ｇ中に含まれる可溶性固形分（糖類など）のグラム量を計測する単位である。Ｂｒｉｘ値は，市販の屈折率計又は糖度計を用いて測定することができる。
【００４０】さらに，本明細書において，糖酸比とは，糖度／酸度を意味する。ここで，糖度は上述した通りであり，また，酸度は，０．１ｍｏｌ／Ｌ水酸化ナトリウム標準液を用いた電位差滴定法により算出される，クエン酸換算での濃度（％）を意味する。
【００４１】本発明者らが上記構成のトマト含有飲料を作製したところ，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，格別に飲み易いトマト含有飲料が，再現性よく簡便に実現されることが判明した。かかる効果が奏される作用機構の詳細は，未だ明らかではないものの，例えば，以下のとおり推定される。
すなわち，トマト含有飲料の酸味を目立たなくさせるには，高濃度のトマト搾汁（濃縮トマト）を使用する等して，単に糖度（Ｂｒｉｘ）を上げればよいと考えられる。しかしながら，この場合，粘度が非常に高くなり，飲用に適さないものとなってしまう。そのため，上述したように，従来技術では，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあるトマト含有飲料は，粘度が高く飲み難い高Ｂｒｉｘトマト飲料，或いは，トマト以外の果汁或いは野菜汁が配合されたトマトミックス飲料（上記従来の果汁飲料或いは野菜汁飲料に近いトマトミックス飲料）としてのみ実現されていたものと考えられる。これに対し，本実施形態のトマト含有飲料においては，糖度とともに糖酸比を特定範囲に調整しており，そのため，かかる糖度及び糖酸比の調整の際に著しい高粘度化を抑制し得る。しかも，糖酸比の調整により，謂わばトマト自身の甘みによってトマトの酸味が隠蔽され得るので，得られるトマト含有飲料の酸味が抑制され，トマト本来の甘みが際立ち，飲み易さが高められる。これらの作用が相まった結果，上記構成のトマト含有飲料においては，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みを有しつつも，トマトの酸味が抑制されたものと考えられる。但し，作用は，これらに限定されない。
【００４２】本実施形態のトマト含有飲料は，糖度が７．０～１３．０であり，且つ，糖酸比が１９．０～３０．０であることが必要とされる。糖度が７．０未満であり糖酸比が３０．０を超えるものは，比較的に低粘度なものとなる傾向にあり，味がぼやけすぎてしまい，飲み難いものとなる。また，糖度が７．０未満であり糖酸比が１９．０未満のものは，比較的に低粘度なものとなる傾向にあるが，甘みが乏しく酸味も強いので，飲み難いものとなる。他方，糖度が１３．０を超えており糖酸比が３０．０を超えるものは，甘みは強いものとなる傾向にあるが，比較的に高粘度となり味がぼやけすぎてしまい，飲み難いものとなる。また，糖度が１３．０を超えており糖酸比が１９．０未満のものは，甘みは強いものとなる傾向にあるが，比較的に高粘度となり酸味も強いので，飲み難いものとなる。トマトの甘み，酸味，及び濃厚な味わいのバランスをより一層高める観点から，糖度が９．０～１３．０であり，且つ，糖酸比が１９．０～３０．０であることが好ましい。【００４３】本実施形態のトマト含有飲料は，アミノ酸を含んでいてもよい。アミノ酸含有量が高いと，トマト含有飲料の旨味（コク）が増す傾向にある。この場合，よりグルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計が，０．２５～０．６０重量％（ｇ／１００ｇ）であることが好ましい。グルタミン酸及びアスパラギン酸の含有量の合計がこの程度の低含有量であることにより，トマト含有飲料の旨味（コク）を過度に損なうことなくトマトの酸味が抑制されて，トマト本来の甘みがより一層際立つ傾向にある。
【００４４】本実施形態のトマト含有飲料は，トマト果実由来物として，トマトペースト（Ａ）及び透明トマト汁（Ｂ）を含むことが好ましい。トマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）とを含ませることにより，上述した糖度及び糖酸比の関係を満たすトマト含有飲料が再現性よく簡易に得ることができる。【００５２】本実施形態のトマト含有飲料は，ｐＨ調整剤を含むことが好ましい。ｐＨ調整剤の配合により，トマト含有飲料のｐＨが酸性側にふれることによる酸味の増強が抑制され，トマト含有飲料の飲み易さが向上する傾向にある。かかるｐＨ調整剤としては，重曹（Ｃ）が好ましい。ｐＨ調整剤として重曹（Ｃ）を採用することにより，上述したｐＨ調整機能に加えて，さらにトマトのエグ味（青臭さ，生臭さ等）が緩和されてトマト含有飲料の飲み易さが向上する傾向にある。【００５４】また，本実施形態のトマト含有飲料は，脱酸トマト汁（Ｄ）を含有することが好ましい。ここで，脱酸トマト汁（Ｄ）とは，上述した透明トマト汁を脱酸処理したもの及びその濃縮物を意味する。また，脱酸処理とは，透明トマト汁に含まれ得るクエン酸等のヒドロキシ酸を除去或いは低減する処理を意味する。ヒドロキシ酸はトマト含有飲料中において酸味成分として機能し得るので，ヒドロキシ酸が除去或いは低減された脱酸トマト汁（Ｄ）が含まれていることにより，トマト含有飲料の総量に対する酸味成分の含有割合が低くなり，その結果，トマトの酸味が抑制されて，トマト本来の甘みがより一層際立つ傾向にある。なお，脱酸トマト汁（Ｄ）は，１種のみを単独で，或いは２種以上を組み合わせて，用いることができる。


【００５６】上述した本実施形態のトマト含有飲料は，粘度が３５０～１０００ｃＰ，より好ましくは３５０～６００ｃＰに調整されていることが好ましい。この程度の低粘度であることにより，飲み易さが高められる傾向にある。【００５７】本実施形態のトマト含有飲料は，ｐＨが４．４～４．８，より好ましくは４．５～４．６に調整されていることが好ましい。この範囲にある本実施形態のトマト含有飲料は，殊に，濃厚な味わいでトマト本来の甘みが際立ち，飲料形態としておいしく飲めるものとなる。なお，ｐＨが高すぎるものは衛生上の観点から強い殺菌処理が必要となる傾向にあるので，生産性及び経済性の観点から好ましくなく，この殺菌処理にともない焦げや加熱臭や焼け臭が強くなる傾向にもあるので，これらの観点からも，本実施形態のトマト含有飲料のｐＨは４．４～４．８の範囲内に調整されていることが好ましい。
【００５８】なお，上述した本実施形態のトマト含有飲料は，上記の成分（Ａ）～（Ｄ）以外に，当業界で公知の他の成分を含んでいてもよい。かかる他の成分としては，例えば，食塩，上述したトマトペースト（Ａ）や透明トマト汁（Ｂ）や脱酸トマト汁（Ｄ）以外のトマト搾汁又は濃縮トマト（例えば，ＪＡＳ規格のトマトジュース，ＪＡＳ規格のトマトピューレ等），トマト以外の野菜汁及び果汁，果実パルプ等が挙げられる。また，ＪＡＳ規格により許容されている成分としては，例えば，ビタミン類，亜鉛，カルシウム，鉄，銅，マグネシウムなどのミネラル類などの強化剤あるいはその塩，砂糖，はちみつ，天然香料等が挙げられる。その他，ＪＡＳ規格外の添加物ではあるが，クエン酸やクエン酸Ｎａなどの酸味料やアミノ酸類，ｐＨ調整剤，酸化防止剤，酵素，ペクチン等の安定剤，砂糖以外の糖類，天然色素や合成色素等の着色料，天然香料や合成香料等の香料，二酸化炭素等が挙げられる。このように添加可能な他成分については，例えば，『食品表示マニュアル』（食品表示研究会編集，中央法規出版，平成元年２月改訂）にも記載されている。これらは，１種のみを単独で，或いは２種以上を組み合わせて，用いることができる。【００５９】トマト本来の風味が損なわれるのを抑制してトマト本来の風味をより一層際立たせる観点から，上述した本実施形態のトマト含有飲料は，トマト以外の野菜汁及び／又は果汁を実質的に含まないことが好ましい。・・・トマト以外の野菜汁及び／又は果汁を実質的に含まないものは，濃厚な味わいでトマト本来の甘みが際立ち，飲料形態としておいしく飲める純粋なトマト含有飲料という新たないう市場カテゴリーに属するものとなり，消費者への訴求力に優れたものとなる。【００６０】さて，本実施形態のトマト含有飲料は，糖度が７．０～１３．０及び糖酸比が１９．０～３０．０となるように，糖度及び糖酸比を調整することにより得ることができる。糖度及び糖酸比の調整方法は，特に限定されず，任意の手法を採用することができる。例えば，主原料として使用するトマト果実由来物の種類・配合量を適宜調整することによって行うことができる。また，上述した他の成分を配合することによっても調整することができ，このように他の成分を使用する場合には，その他の成分の種類・配合量を適宜調整すればよい。各成分の配合方法は，使用する成分の種類や性状及び配合割合等に応じて適宜設定することができ，特に限定されない。得られるトマト含有飲料のｐＨや粘度は，使用する各成分の種類や性状及び配合割合によって調整することができる。
【００６１】本実施形態のトマト含有飲料を再現性よく簡易に作製する観点から，糖度及び糖酸比の調整は，（Ｉ）トマトペースト（Ａ）及び透明トマト汁（Ｂ）の配合，（ＩＩ）重曹（Ｃ）の配合，（ＩＩＩ）トマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）と脱酸トマト汁（Ｄ）の配合，のいずれかで或いはこれらを組み合わせて行うことが好ましい。
【実施例】【００６７】（実施例１）
まず，市販のトマトペースト（Ｂｒｉｘ：２８，酸度：１．６０，ｐＨ：４．１０，Ｂｒｉｘ４．５調整時の粘度：１０８ｃＰ）と，市販の透明濃縮トマト汁（ＣｌｅａｒＴｏｍａｔｏ    Ｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｅ６０°Ｂｒｉｘ，ＬＹＣＯＲＥＤ社製，Ｂｒｉｘ：６０，酸度：３．６４，ｐＨ：４．１５）とを準備した。次に，上記の透明濃縮トマト汁をイオン交換水で約４倍に希釈還元して，透明トマト汁（Ｂｒｉｘ：１４．６，酸度：０．８６，ｐＨ：４．２，Ｂｒｉｘ４．５調整時の粘度：１．３６ｃＰ）を準備した。次いで，強塩基性陰イオン交換樹脂（三菱化学株式会社製，ＰＡ３１６）をタンクに充填し，これに３％ＮａＯＨ水溶液を通液した後，イオン交換水，３％ＮａＨＣＯ３水溶液，イオン交換水を順次通液して，重炭酸置換を行った。そして，得られた透明トマト汁を重炭酸置換した陰イオン交換樹脂に上向流方式で複数回通液した後，１００メッシュのフィルターで濾過することにより，脱酸トマト汁Ｘ（Ｂｒｉｘ：１２．４，酸度：０．２１，ｐＨ：６．０）を調製した。
そして，上記のトマトペースト及び脱酸トマト汁Ｘを表１に記載の通りの重量割合（なお，表１において，トマトペースト，透明トマト汁，脱酸トマト汁Ｘ及び脱酸トマト汁Ｙの配合量は，いずれもトマトストレートＢｒｉｘ４．５換算値である。）で配合し，目開き０．５～１．０ｍｍ程度のメッシュを用いて裏ごしして異物を除去することにより，実施例１のトマト含有飲料を作製した。得られた実施例１のトマト含有飲料を，加熱殺菌し，その後冷却し，紙パックへ封入し，実施例１の紙容器詰トマト含有飲料を作製した。
【００６８】（実施例２）


まず，実施例１で使用した透明濃縮トマト汁をＢｒｉｘ：１９．８に希釈還元した透明トマト汁（Ｂｒｉｘ：１９．８，酸度：１．１８，ｐＨ：４．２，Ｂｒｉｘ４．５調整時の粘度：１．３６ｃＰ）を８０℃まで加温した後，炭酸カルシウムを前記透明トマト汁の総量に対して固形分換算で０．９５重量％配合し，得られた調合物を６０分間攪拌して，発生する炭酸ガスを排出した。タンクを２０℃まで冷却した後，遠心分離し，市販の珪藻土を用いて濾過し，さらに５μｍのフィルターで濾過することで固形分を除去して，脱酸トマト汁Ｙ（Ｂｒｉｘ：１４．８，酸度：０．２４，ｐＨ：５．４）を調製した。
次に，実施例１で用いた脱酸トマト汁Ｘの代わりに上記の透明トマト汁及び脱酸トマト汁Ｙを用い，これらをトマトペーストとともに表１に記載の通りの重量割合で配合し，さらに重曹を温水に溶解した溶液を，重曹の固形分換算で１．８ｇ／Ｌ配合すること以外は，実施例１と同様に処理して，実施例２のトマト含有飲料および実施例２の紙容器詰トマト含有飲料を作製した。
【００６９】（実施例３）
脱酸トマト汁Ｙの配合を省略し，透明トマト汁及び重曹の配合量を表１に記載の通りに変更すること以外は，実施例２と同様に処理して，実施例３のトマト含有飲料および実施例３の紙容器詰トマト含有飲料を作製した。
【００７０】（比較例１）
透明トマト汁及び重曹の配合を省略し，トマトペーストの配合量を表１に記載の通りに変更すること以外は，実施例３と同様に処理して，比較例１のトマト含有飲料および比較例１のＰＥＴ容器詰トマト含有飲料を作製した。
【００７１】（比較例２）
重曹の配合を省略し，透明トマト汁の配合量を表１に記載の通りに変更すること以外は，実施例３と同様に処理して，比較例２のトマト含有飲料および比較例２のＰＥＴ容器詰トマト含有飲料を作製した。
【００７２】（参考例１）
リファレンスとして，市販のトマトジュースＰＥＴ小（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩添加トマトジュース）を用いた。
【００７３】（参考例２）
リファレンスとして，市販のトマトジュースＰＥＴ大（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩添加トマトジュース）を用いた。
【００７４】（参考例３）
リファレンスとして，市販のトマトジュースＰＥＴ大（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩無添加トマトジュース）を用いた。
【００７５】（参考例４）
リファレンスとして，市販のトマトジュース紙（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩添加トマトジュース）を用いた。
【００７６】（参考例５）
リファレンスとして，市販の国産トマトジュース缶中（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩添加トマトジュース）を用いた。
【００７７】（参考例６）
リファレンスとして，市販の国産トマトジュース缶小（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩無添加トマトジュース）を用いた。
【００７８】（参考例７）
リファレンスとして，市販のトマトミックスジュース紙（トマト５０％，果汁５０％：ＪＡＳ規格に指定された食塩無添加トマトミックスジュース）を用いた。
【００７９】（参考例８）
リファレンスとして，市販のトマトジュースＰＥＴ大（トマト１００％：ＪＡＳ規格に指定された食塩無添加トマトジュース）を用いた。
【００８０】（参考例９）
リファレンスとして，市販のトマトジュースＰＥＴ大（トマト１００％，トマトペーストの希釈還元物：ＪＡＳ規格に指定された食塩無添加トマトジュース）を用いた。
【００８１】（参考例１０）
リファレンスとして，市販の青果トマト（中）を破砕して搾汁し或いは裏ごしし，皮や種子等を除去して得られたトマト搾汁を用いた。
【００８２】なお，各種測定方法及び評価方法は，以下の通りである。
【００８３】＜Ｂｒｉｘ＞
光学屈折率計（アタゴ社製，ＤｉｇｉｔａｌＲｅｆｒａｃｔｏｍｅｔｅｒｓ，ＲＸ５０００α－Ｂｅｖ）を用いて，Ｂｒｉｘを測定した。
【００８４】＜酸度＞
自動滴定装置（平沼産業株式会社製，ＣＯＭ－１７５０）を用い，０．１ｍｏｌ／Ｌ水酸化ナトリウム標準液を使用した電位差滴定法に基づいて，クエン酸換算で算出した。
【００８５】＜粘度＞
ＴＶＢ－１０型粘度計（東機産業株式会社製）を用いて，回転数６０ｒｐｍ及び３０秒の条件下で，粘度を測定した（表中の数値は，３回の平均値である）。なお，比較例１については，粘度が高すぎるため回転数を１２ｒｐｍに落として測定した。また，透明トマト汁については，粘性が低すぎるため，ローターを特殊ローターＬ／Ａｄｐに変更して測定した。
【００８６】＜クエン酸＞
ＣＡＰＩ－３３００（大塚電子株式会社製）を用いて，キャピラリー電気泳動法に基づいてクエン酸の含有量（重量％（ｇ／１００ｇ））を求めた。
サンプル調整法：
サンプルを適量はかりとり，蒸留水に懸濁後，フィルターろ過して分析に供した。
キャピラリー電気泳動測定条件：
キャピラリーサイズ：７５μｍ×８００ｍｍ
注入方法：落差法（ΔＨ＝２５ｍｍ９０ｓｅｃ）
電圧    ：－１５ｋｖ（定電圧）
温度    ：２５℃
検出波長：２６５ｎｍ
泳動液：２０ｍＭキノリン酸    ０．２５ｍＭＴＴＡＢ－２    （ｐＨ６．０）
【００８７】＜アミノ酸＞


Ａｌｌｉａｎｃｅシステム（Ｗａｔｅｒｓ株式会社製）を用いて，ＨＰＬＣ法（蛍光検出）に基づいてアミノ酸の含有量（重量％（ｇ／１００ｇ））を求めた。
サンプル調整法：
サンプルを適量はかりとり，蒸留水に懸濁後，フィルターろ過して分析に供した。
ＨＰＬＣ測定条件：
カラム：ＸＢｒｉｄｇｅ    ＳｈｉｅｌｄＲＰ１８    ３．０×１００ｍｍ
温度    ：４０℃
注入量：５μＬ
移動相Ａ：５０ｍＭ酢酸ナトリウムバッファー（ｐＨ６．０）
移動相Ｂ：アセトニトリル
検出器：Ｗａｔｅｒｓ    ２４７５マルチ波長蛍光検出器検出波長：励起３３５ｎｍエミッション４５０ｎｍ
【００８８】＜風味＞
トマト含有飲料の風味の評価試験は，１２人のパネラーに委託して行い，各風味の強度を以下に示す基準で７段階評価したものである。ここで，表中の数値は，１２人のパネラーの評価の平均値である。
３点：非常に強い
２点：かなり強い
１点：やや弱い（判決注：「やや強い」の誤記であると認める。）
０点：感じない又はどちらでもない
－１点：やや弱い
－２点：かなり弱い
－３点：非常に弱い
【００８９】表１に，実施例１～３，比較例１及び２，並びに参考例１～１０のトマト含有飲料の配合組成を示す。また，これら飲料の特性並びに評価結果を，表１に併せて示す。
【００９０】【表１】
【００９１】なお，上述したとおり，本発明は，上記実施形態及び実施例に限定されるものではなく，その要旨を逸脱しない範囲内において適宜変更を加えることが可能である。
【産業上の利用可能性】【００９２】以上説明した通り，本発明によれば，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがあり且つトマトの酸味が抑制された，飲料形態としておいしく飲める純粋なトマト含有飲料という新たな市場カテゴリーが創設され，近年の消費者の嗜好性の多様化に沿うことができるので，食品産業，特に飲料産業において広く且つ有効に利用可能である。
(2)本件訂正の当否について
本件訂正による，訂正事項１～３は，前記第２，３(1)のとおり，糖度について「７．０～１３．０」とあったものを「９．４～１０．０」とし，また，グルタミン酸等含有量について「０．２５～０．６０重量％」とあったものを「０．３６～０．４２重量％」とするものであって，各訂正後の数値範囲は訂正前の数値範囲を狭めるものである。したがって，訂正事項１～３は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではないものと認められる。
また，本件明細書の発明の詳細な説明には，前記(1)のとおり，その【表１】（【００９０】）に，本件発明に対応するトマト含有飲料についての実施例１～３が記載されており，それらの実施例には，Ｂｒｉｘ値が，「９．４」のもの，及び「１０．０」のもの，並びに総アミノ酸が「０．３６重量％」のもの，及び「０．４２重量％」のものが記載されている。そして，「Ｂｒｉｘ値」が「糖度」を意味することは本件明細書の発明の詳細な説明【００３７】の記載から明らかである。また，「総アミノ酸」については，本件明細書の発明の詳細な説明に定義や説明が記載されてはいないものの，【表１】の記載から，「総アミノ酸」が，「グルタミン酸」及「アスパラギン酸」の含有量の合計値を小数点以下第三位で四捨五入したものであり，「総アミノ酸」が「グルタミン酸等含有量」を意味することは，明らかである。そうすると，本件訂正後の数値範囲の下限及び上限を特定する，糖度の「９．４」及び「１０．０」という数値，並びにグルタミン酸等含有量の「０．３６重量％」及び「０．４２重量％」という数値は，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件発明に対応するトマト含有飲料についての実施例において具体的に示されたものであり，本件訂正後の数値範囲は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載した事項の範囲内のものであるといえる。したがって，訂正事項１～３は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であるといえる。以上から，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とし，かつ，同条９項で準用する同法１２６条５項，６項の規定に適合するというべきものである。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件訂正の根拠となった実施例１～３の記載を見て，本件訂正後の本件発明の数値範囲において本件発明の効果があるとは読み取れないし，酸度の数値範囲は０．３１％～０．６３％と広く，実施例１～３と同様の風味が実現されているとは考え難い，と主張する。
しかし，原告が主張する上記事項は，特許請求の範囲の記載要件（特許法３６条６項）において問題とされるべきものであって，前記(2)の判断を左右するものではない。
イ原告は，本件明細書には，本件訂正後の数値範囲の組合せはどこにも記載されておらず，記載されているのと同然ということはできず，また，本件訂正は，実施例を各構成要素に分解した上で，各要素の最大値及び最小値の範囲を設定するものであると主張する。
しかし，本件訂正後の糖度及びグルタミン酸等含有量の数値範囲の最小値及び最大値は，前記(2)のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件発明に対応するトマト含有飲料についての実施例において具体的に示されたものであるから，本件訂正後の数値範囲は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載した事項の範囲内のものであるというべきであって，本件訂正は新規な技術的事項を導入するものとはいえない。
ウ原告は，本件訂正後の糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の数値範囲の組合せが，本件発明の効果を奏さないことが本件明細書の記載から明らかであると主張する。
しかし，原告が主張する上記事項は，特許請求の範囲の記載要件（特許法３６条６項）において問題とされるべきものであって，前記(2)の判断を左右するものではない。
(4)小括
したがって，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とし，かつ，同条９項で準用する同法１２６条５項，６項の規定に適合するというべきものである。取消事由１は，理由がない。


２取消事由３（サポート要件適合性判断の誤り）について(1)原告は，本件発明に係る特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号のいわゆる明細書のサポート要件に適合しないものであると主張するところ，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであり，明細書のサポート要件の存在は，特許権者が証明責任を負うと解するのが相当である（知財高裁平成１７年１１月１１日判決，平成１７年（行ケ）第１００４２号，判例時報１９１１号４８頁参照）。
以下，上記の観点に立って，本件について検討することとする。(2)本件明細書の特許請求の範囲の記載について本件発明１に係る本件請求項１には，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量を一定の数値範囲としたことを特徴とするトマト含有飲料が記載されており，本件発明２～７に係る特許請求の範囲の請求項２～７は，いずれも請求項１を引用するものである。
本件発明８に係る本件請求項８には，少なくともトマトペーストと透明トマト汁を配合することにより，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量を一定の数値範囲となるように，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量を調整することを特徴とするトマト含有飲料が記載されており，本件発明９及び１０に係る特許請求の範囲の請求項９及び１０は，いずれも請求項８を引用するものである。本件発明１１に係る本件請求項１１には，少なくともトマトペーストと透明トマト汁を配合することにより，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量を一定の数値範囲となるように，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量を調整することを特徴とするトマト含有飲料の酸味抑制方法が記載されている。本件請求項１，８及び１１に記載された糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の数値範囲は，いずれも，糖度が９．４～１０．０，糖酸比が１９．０～３０．０，グルタミン酸等含有量が０．３６～０．４２重量％である。(3)本件明細書の発明の詳細な説明の記載について前記１(1)に認定の本件明細書の記載によると，本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の内容が記載されているものと認められる。
従来のＪＡＳ規格で指定されたトマトジュースは粘度が高くて飲み難く，低粘度化しトマトの酸味を隠ぺいすべく果汁や野菜汁を配合した飲料はトマト飲料として消費者への訴求力に欠け，のど越しが改善された低粘度トマトジュースもトマトの酸味が苦手な者にとって飲み易いものではないという問題があったところ（【０００２】～【０００４】【０００６】【０００７】），従来技術におけるこのような課題の存在にかんがみ，主原料となるトマト以外の野菜汁や果汁を配合しなくても，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料及びその製造方法，並びに，トマト含有飲料の酸味抑制方法を提供することを目的として（【０００８】），特許請求の範囲の本件請求項１，８及び１１に記載された糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の数値範囲を含むトマト含有飲料及びその製造方法並びにトマト含有飲料の酸味抑制方法を見いだした（【０００９】～【００１１】，【００１８】【００２２】【００２６】【００３０】）。そして，この効果が奏される作用機構の詳細は，未だ明らかではないものの，糖度及び糖酸比を規定することにより，著しい高粘度化を抑制し得，しかも，糖酸比の調整により，トマト自身の甘みによってトマトの酸味が隠蔽され得るので，得られるトマト含有飲料の酸味が抑制され，トマト本来の甘みが際立ち，飲み易さが高められ，これらの作用が相まった結果，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みを有しつつも，トマトの酸味が抑制されたものになると推定される（【００４１】）。また，グルタミン酸等含有量を規定することにより，トマト含有飲料の旨味（コク）を過度に損なうことなくトマトの酸味が抑制されて，トマト本来の甘味がより一層際立つ傾向となる（【００４３】）。
本件発明の糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の数値範囲内にあるトマト含有飲料である実施例１～３が，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量のいずれか又は全てが本件発明の数値範囲内にはない比較例１及び２と比較して，本件発明の課題を解決することを示す風味評価試験は，①作成したトマト含有飲料の糖度及び酸度を測定した上で糖酸比を算出し，さらに，グルタミン酸等含有量及び粘度を測定し，②１２人のパネラーが，各トマト含有飲料の風味を「酸味」「甘み」及び「濃厚」につき「非常に強い」「かなり強い」「やや強い」「感じない又はどちらでもない」「やや弱い」「かなり弱い」「非常に弱い」の７段階で評価し，③「酸味」「甘み」「濃厚」の各風味につき１２人のパネラーの評点の平均値を算出し，④各風味ごとの平均値を，酸味についてはプラスマイナスを逆にした上で合計し，⑤合計値が２．５，３．２，３．９であった実施例１～３は良好な結果が出たと判定し，合計値が２．２，２．０であった比較例１及び２は良好な結果が出なかったと判定した（【００８３】～【００９０】，【表１】）。
(4)発明の詳細な説明に記載された発明と特許請求の範囲に記載された発明
との対比
ア特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきことは，前記(1)で説示したとおりである。そして，前記(2)のとおり，本件発明は，特性値を表す三つの技術的な変数により示される範囲をもって特定した物を構成要件とするものであり，いわゆるパラメータ発明に関するものであるところ，このような発明において，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するためには，発明の詳細な説明は，その変数が示す範囲と得られる効果（性能）との関係の技術的な意味が，特許出願時において，具体例の開示がなくとも当業者に理解できる程度に記載するか，又は，特許出願時の技術常識を参酌して，当該変数が示す範囲内であれば，所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程度に，具体例を開示して記載することを要するものと解するのが相当である（知財高裁平成１７年１１月１１日判決，平成１７年（行ケ）第１００４２号，判例時報１９１１号４８頁参照）。イそこで，本件明細書の記載が，本件発明１，８及び１１との関係で，上記の点を充足することにより，明細書のサポート要件に適合するといえるか否かについて検討する。


(ｱ)前記(3)で検討したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制された，新規なトマト含有飲料及びその製造方法，並びに，トマト含有飲料の酸味抑制方法を提供するための手段として，本件発明１，８及び１１に記載された糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の数値範囲，すなわち，糖度について「９．４～１０．０」，糖酸比について「１９．０～３０．０」，及びグルタミン酸等含有量について「０．３６～０．４２重量％」とすることを採用したことが記載されている。そして，本件明細書の発明の詳細な説明に開示された具体例というべき実施例１～３，比較例１及び２並びに参考例１～１０（【００８８】～【００９０】，【表１】）には，各実施例，比較例及び参考例のトマト含有飲料のｐＨ，Ｂｒｉｘ，酸度，糖酸比，酸度／総アミノ酸，粘度，総アミノ酸量，グルタミン酸量，アスパラギン酸量，及びクエン酸量という成分及び物性の全て又は一部を測定したこと，及び該トマト含有飲料の「甘み」，「酸味」及び「濃厚」という風味の評価試験をしたことが記載されている。
(ｲ)   一般に，飲食品の風味には，甘味，酸味以外に，塩味，苦味，うま味，辛味，渋味，こく，香り等，様々な要素が関与し，粘性（粘度）などの物理的な感覚も風味に影響を及ぼすといえる（甲３，４，６２）から，飲食品の風味は，飲食品中における上記要素に影響を及ぼす様々な成分及び飲食品の物性によって左右されることが本件出願日当時の技術常識であるといえる。また，トマト含有飲料中には，様々な成分が含有されていることも本件出願日当時の技術常識であるといえる（甲２５の１９３頁の表－５－１９６参照）から，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された風味の評価試験で測定された成分及び物性以外の成分及び物性も，本件発明のトマト含有飲料の風味に影響を及ぼすと当業者は考えるのが通常ということができる。したがって，「甘み」，「酸味」及び「濃厚」という風味の評価試験をするに当たり，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量を変化させて，これら三つの要素の数値範囲と風味との関連を測定するに当たっては，少なくとも，①「甘み」，「酸味」及び「濃厚」の風味に見るべき影響を与えるのが，これら三つの要素のみである場合や，影響を与える要素はあるが，その条件をそろえる必要がない場合には，そのことを技術的に説明した上で上記三要素を変化させて風味評価試験をするか，②「甘み」，「酸味」及び「濃厚」の風味に見るべき影響を与える要素は上記三つ以外にも存在し，その条件をそろえる必要がないとはいえない場合には，当該他の要素を一定にした上で上記三要素の含有量を変化させて風味評価試験をするという方法がとられるべきである。
前記(3)のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，糖度及び糖酸比を規定することにより，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みを有しつつも，トマトの酸味が抑制されたものになるが，この効果が奏される作用機構の詳細は未だ明らかではなく，グルタミン酸等含有量を規定することにより，トマト含有飲料の旨味（コク）を過度に損なうことなくトマトの酸味が抑制されて，トマト本来の甘味がより一層際立つ傾向となることが記載されているものの，「甘み」，「酸味」及び「濃厚」の風味に見るべき影響を与えるのが，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量のみであることは記載されていない。また，実施例に対して，比較例及び参考例が，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量以外の成分や物性の条件をそろえたものとして記載されておらず，それらの各種成分や各種物性が，「甘み」，「酸味」及び「濃厚」の風味に見るべき影響を与えるものではないことや，影響を与えるがその条件をそろえる必要がないことが記載されているわけでもない。そうすると，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制されたとの風味を得るために，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量の範囲を特定すれば足り，他の成分及び物性の特定は要しないことを，当業者が理解できるとはいえず，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された風味評価試験の結果から，直ちに，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量について規定される範囲と，得られる効果というべき，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制されたという風味との関係の技術的な意味を，当業者が理解できるとはいえない。(ｳ)また，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された風味の評価試験の方法は，前記(3)のとおりであるところ，評価の基準となる０点である「感じない又はどちらでもない」については，基準となるトマトジュースを示すことによって揃えるとしても，「甘み」，「酸味」又は「濃厚」という風味を１点上げるにはどの程度その風味が強くなればよいのかをパネラー間で共通にするなどの手順が踏まれたことや，各パネラーの個別の評点が記載されていない。したがって，少しの風味変化で加点又は減点の幅を大きくとらえるパネラーや，大きな風味変化でも加点又は減点の幅を小さくとらえるパネラーが存在する可能性が否定できず，各飲料の風味の評点を全パネラーの平均値でのみ示すことで当該風味を客観的に正確に評価したものととらえることも困難である。また，「甘み」，「酸味」及び「濃厚」は異なる風味であるから，各風味の変化と加点又は減点の幅を等しくとらえるためには何らかの評価基準が示される必要があるものと考えられるところ，そのような手順が踏まれたことも記載されていない。そうすると，「甘み」，「酸味」及び「濃厚」の各風味が本件発明の課題を解決するために奏功する程度を等しくとらえて，各風味についての全パネラーの評点の平均を単純に足し合わせて総合評価する，前記(3)の風味を評価する際の方法が合理的であったと当業者が推認することもできないといえる。以上述べたところからすると，この風味の評価試験からでは，実施例１～３のトマト含有飲料が，実際に，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制されたという風味が得られたことを当業者が理解できるとはいえない。


(ｴ)なお，糖度とグルタミン酸等含有量を，本件明細書の発明の詳細な説明【００９０】【表１】に記載されている実施例１と同じく，「９．４」，「０．４２」とした上，糖酸比を本件特許請求の範囲の下限値である「１９．０」とした場合，酸度は「約０．４９」となるから，酸味の評価が実施例１（酸度は約０．３４）よりも下がる可能性が高い。仮に酸味の評価が「－０．６」となれば，甘み「０．８」，濃厚「１．０」（実施例１の評価）であるので，合計の評点は「２．４」となり，酸味の評価が「－０．５」となれば，合計の評点は「２．３」となり，酸味の評価が「－０．４」となれば，合計の評点は「２．２」となるところ，これらが総合評価において本件発明の効果を有するとされるものかどうかは明らかでない（本件明細書の発明の詳細な説明【００９０】【表１】に記載されている参考例１は「２．４」でも総合評価で「×」とされている。）。
(ｵ)したがって，本件出願日当時の技術常識を考慮しても，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量が本件発明の数値範囲にあることにより，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制されたという風味が得られることが裏付けられていることを当業者が理解できるとはいえないから，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，８及び１１の記載が，明細書のサポート要件に適合するということはできない。
(5)被告の主張について
ア被告は，上記判断に対して，以下の(ｱ)～(ｳ)を主張する。(ｱ)本件明細書の発明の詳細な説明には，実施例１～３として，本件発明の数値範囲に対応した具体的な実施例の記載がされており，これらの記載に加え，本件出願日当時の技術常識を踏まえると，実施例１～３の数値，並びに比較例１及び２の数値に鑑み，本件発明の数値範囲内であれば本件明細書の発明の詳細な説明に記載された本件発明の課題を解決できると当業者が認識できる程度に具体例が記載されているため，本件発明の数値範囲内については発明の詳細な説明において開示された内容を拡張又は一般化できることは明らかである。(ｲ)本件発明は，トマト含有飲料が本件明細書の発明の詳細な説明に記載の風味を有するとの効果を奏するためには，所定の数値範囲の糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量が重要であることを見いだしたものであり，当該効果を達成するために，他の要因の関与がないことを述べたものではなく，また，食品分野の特許実務においては，温度や粘度等の多岐にわたる条件の全てを個別に特定しなければ特許発明の課題を解決できないというものでもないので，温度や粘度等の多岐にわたる条件を，本件発明の発明特定事項としなければならない理由はない。(ｳ)特許請求の範囲の解釈に当たっては技術常識も考慮すべきであり，本件発明が一定の風味を有するトマト含有飲料を得ようとするものであることからすれば，その粘度については，当業者の技術常識として，一般的にトマト含有飲料として成立し得る範囲内のものであることは当然であって，あらゆる粘度を含むものではない。
イ前記(ｱ)について
前記(ｱ)の主張を採用することができないことは，前記(4)で判示したとおりである。
ウ前記(ｲ)について
本件発明が，本件発明の効果を奏するためには，所定の数値範囲の糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量が重要であることを見いだしたものであることを理解するためには，少なくとも，前記(4)で判示したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に，風味評価試験において取り上げた「甘み」「酸味」「濃厚」の風味に見るべき影響を与える他の成分や物性の有無について理解できる記載があることが必要である。また，食品分野の特許実務においては，多岐にわたる条件の全てを個別に特定しなければ特許発明の課題を解決できないわけではない場合があるとしても，本件発明の発明特定事項である所定の数値範囲の糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量において本件発明の効果が奏されるというためには，少なくとも，前記(4)で判示したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に，評価した風味である「甘み」「酸味」「濃厚」に見るべき影響を与える成分及び物性が無いこと，又は，そういった成分及び物性があっても，風味評価試験において条件をそろえる必要がないことについて理解できる記載があるか，そういった成分及び物性の値を一定にした上で風味評価試験をしたことを記載することが必要である。
しかし，上記のような記載がないことは，前記(4)で判示したとおりである。
エ前記(ｳ)について
本件発明はトマト含有飲料に係るものであるから，通常，その粘度は，一般的にトマト含有飲料として成立し得る範囲内のものであり，あらゆる粘度を含むものではないといえる。そして，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本実施形態のトマト含有飲料は，粘度が３５０～１０００ｃＰ，より好ましくは３５０～６００ｃＰに調整されていることが好ましい。」（【００５６】）と記載されており，本件発明のトマト含有飲料の取り得る粘度の範囲を当業者が理解することもできるといえる。しかし，前記(4)で判示したとおり，粘度も風味に影響を及ぼすといえるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明のトマト含有飲料の取り得る粘度の範囲内で，粘度が「甘み」「酸味」及び「濃厚」の風味に見るべき影響を与えないことや風味評価試験において条件をそろえる必要がないことは記載されておらず，また，粘度を一定にした風味評価試験も記載されていない。したがって，粘度が一般的にトマト含有飲料として成立し得る範囲内のものであることを前提としても，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，糖度，糖酸比及びグルタミン酸等含有量についての規定される範囲と，得られる効果というべき，濃厚な味わいでフルーツトマトのような甘みがありかつトマトの酸味が抑制されたという風味との関係の技術的な意味を，当業者が理解できるとはいえない。
(6)本件発明２～７，９及び１０について
ア本件発明２～７に係る本件訂正後の特許請求の範囲の請求項２～７は，いずれも請求項１を引用するものであるところ，本件発明１の「トマト含有飲料」において，本件発明２は「粘度が３５０～１０００ｃＰである」ことが，本件発明３は「トマト以外の野菜汁及び果汁の総含有量が０．０～５．０重量％である」ことが，本件発明４は「少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）とを含有する」ことが，本件発明５は「重曹（Ｃ）を含有する」ことが，本件発明６は「少なくともトマトペースト（Ａ）と透明トマト汁（Ｂ）と脱酸トマト汁（Ｄ）とを含有する」ことが，及び本件発明７は「ｐＨが４．４～４．８である」ことがさらに特定されている。


主                    文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中６７０日をその刑に算入する。
理                    由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２６年１２月２日午前３時頃から同日午後４時３０分頃までの間に，和歌山県紀の川市ＡＢ番地Ｃ所在の農小屋において，Ｄ所有のトラクター１台（時価１００万円相当）を窃取し，
第２同月６日午前２時頃から同日午前８時頃までの間に，大阪府岸和田市Ｅ町Ｆ番地のＧＨ株式会社南西方約２００メートル先農作業用倉庫において，Ｉ所有のトラクター１台（時価３０万円相当）を窃取した。
（補足説明）
当裁判所は，本件公訴事実について，同一性が認められる限度で，判示第１及び第２のとおり罪となるべき事実を認定したが，その理由は以下のとおりである。なお，以下においては，公判調書中の証人や被告人の供述部分は，単に証言又は供述と表記する。また，以下の出来事は，特記なき限り，平成２６年のものである。
第１弁護人の主張
弁護人は，判示第１及び第２の事実について，被告人はいずれの犯行にも及んでいない旨主張するとともに，捜査機関はこれらの事実についてＧＰＳ端末等を利用した捜査を実施しているが，この捜査には令状主義の精神を没却するような重大な違法があり，上記捜査によって直接得られた証拠及びこれと密接な関連性を有する証拠は違法収集証拠として証拠排除されるべきであるから，その結果として被告人を犯人とする証拠がないことに帰する旨主張し，いずれにしても被告人は無罪であるとする。
第２本件各証拠の証拠能力
１本件の捜査経過
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
⑴    ＧＰＳ捜査の開始に至る経緯について
ア１１月３日及び同月２２日，Ｊ県Ｋ警察署（以下「Ｋ署」という。）管内において，トラクターの盗難事件が発生したことから，Ｋ署刑事第一課の司法警察員Ｌは，Ｋ署管内以外におけるトラクターの盗難事件の有無を確認したところ，９月から１１月にかけて，大阪府及び和歌山県などで３０件近くのトラクターの盗難事件が発生していることが判明した。Ｌは，前記各トラクターの盗難事件では，トラクターが積載可能な２トン以上のトラック等が使用されていると考え，レンタカー会社に対する捜査を実施したところ，大阪府岸和田市内にあるレンタカー店（以下「本件レンタカー店」という。）において，８月頃から１１月頃までの間，被告人名義で，トラクターが積載可能な２トントラックが２５回にわたって借り受けられており，うち２回はＫ署管内で発生した２件のトラクターの盗難事件と同日に借り受けられていたことが判明した。
そこで，Ｌは，１１月２６日，被告人の犯罪経歴照会をした結果，被告人には窃盗だけでも１０件の犯罪経歴があることが判明した。さらに，Ｌは，被害品であるトラクターが転売のためにいずれかに運搬されたものと考え，転売先が兵庫県内にあるとの情報も頼りに，その付近の高速道路料金所の防犯カメラ画像を捜査したところ，１１月２２日にトラクターを積載したトラックがＭ道路（下り車線）Ｎ料金ステーションを通過し，同トラックを被告人に似ている人物が運転していたことが判明した。
イＫ署刑事第一課は，以上の捜査結果から，被告人が今後も本件レンタカー店で借り受けたトラックを使用してトラクターの盗難事件を起こす蓋然性が高いものと判断し，被告人に対する行動確認捜査を実施することとした。上記行動確認捜査の際には，被告人が犯罪歴を多数有する者であって捜査手法を熟知し尾行を警戒する可能性があること，トラクターの盗難が深夜帯に農村地帯で行われていると考えられ，捜査車両のライトを点灯させての追尾が困難であること，そして，被害品の転売先を含め行動確認捜査が広域に及ぶと考えられ，目視だけで行動確認を継続することは困難であることから，被告人の借り受けるレンタカーにＧＰＳ端末等を取り付けることとした。
Ｋ署刑事第一課は，当初，Ｊ県警察本部の備品のＧＰＳ端末を使用して上記行動確認捜査を実施することを検討したが，同本部の備品のＧＰＳ端末が全て使用されていたことから，Ｌが私的にＯ株式会社（以下「Ｏ」という。）と契約していたＰというＧＰＳ端末（以下「本件Ｐ」という。）及び同本部所属警察官所有のＧＰＳロガー（以下「本件ＧＰＳロガー」といい，本件Ｐと併せて「本件ＧＰＳ端末等」という。）を使用することとした。
ウＫ署刑事第一課の司法警察員Ｑは，１１月末頃，本件レンタカー店店長に対し，被告人がレンタカーを借り受ける場合にはＫ署まで事前連絡をするよう依頼し，その了承を得た。その際，Ｑは，同店長に対し，発信機様の物を取り付けさせてほしい旨依頼したところ，同店長から，店としてやってくれとは言えないが，警察の判断でやってくれたらいいと言われたことから，被告人が借り受けるレンタカーに本件ＧＰＳ端末等を取り付けて行う行動確認捜査を実施することとした（以下「本件ＧＰＳ捜査」という。）。
⑵本件ＧＰＳ端末等について
ア本件Ｐについて
Ｏは，Ｐという端末の位置情報をＧＰＳ及び携帯電話の基地局を使って測定し，契約者に提供する位置情報提供サービスを実施しており，本件Ｐは，Ｌが私的に契約を締結して得た端末であった。
契約者は，契約者専用ホームページにアクセスする方法等によりＰの位置情報を取得することができ，提供される位置情報の内容は，Ｐの現在位置の住所，周辺地図及び誤差メッセージ（位置情報の誤差の程度に関する情報）等であった。
提供される位置情報の精度は，路上等の良好な条件下では５メートルから１００メートル前後，建物内等の人工衛星の電波が受信しにくい条件下では１００メートルから数百メートル，地下等の人工衛星の電波が全く受信できない条件下では１キロメートル程度以上の誤差を生じ得るものであった。
イ本件ＧＰＳロガーについて
本件ＧＰＳロガーは，その端末の位置情報をＧＰＳにより取得して記録する端末であった。本件ＧＰＳロガーが記録した位置情報は，日時並びに経度及び緯度等を一覧化した表としてパソコン上に表示することができ，また専用ソフトウェアを用いることにより，地図上にＧＰＳロガーの位置情報を連続して表示させることもできた。


本件ＧＰＳロガーにより取得される位置情報の精度は，水平で約２．５メートル以内であり，また，測定実施地点を中心とする半径１０メートルの円内に９５パーセントの測位点が入る程度のものであった。
⑶運用要領等について
ア警察庁刑事局刑事企画課長は，平成１８年６月３０日付けで，位置情報を取得する装置（移動追跡装置。本件ＧＰＳ端末等はこれに該当する。）を使用した捜査を任意捜査として実施するに当たっての必要事項として，移動追跡装置運用要領（以下「運用要領」という。）を制定したとして，各都道府県警察の長等に対して周知した。
運用要領では，任意捜査を行うに当たり移動追跡装置を用いる要件（「使用要件」）として，連続的に発生した窃盗等の特定の犯罪について，犯罪の嫌疑，危険性の高さ等に鑑み速やかに被疑者を検挙することが求められる場合であって，他の捜査によっては対象の追跡を行うことが困難であるなど捜査上特に必要があることや，犯罪を構成するような行為を伴うことなく，被疑者の使用車両等に移動追跡装置を取り付けることが定められていた。また，これを使用する際の手続（「使用手続等」）として，任意捜査を行うに当たり移動追跡装置を用いる必要があるときは，あらかじめ警察本部捜査主管課長（以下「主管課長」という。）に申請してその承認を得なければならず，その運用に当たっては，捜査主任官は，所属長に対し，毎日の移動追跡装置の運用状況を報告しなければならず，所属長は，主管課長に対し，移動追跡装置の運用状況を１週間に１回以上報告しなければならないとされ，捜査主任官，所属長及び主管課長は，捜査の状況を踏まえ，移動追跡装置の運用について必要な見直しを行い，使用の継続の必要性がなくなったときは直ちにその使用を終了する措置をとらなければならないと定められていた。さらには，移動追跡装置を使用した捜査の具体的な実施状況等については，文書管理等を含め保秘を徹底するものとし，被疑者等の取調べでは，移動追跡装置を用いたことを明らかにしないこと，捜査書類には移動追跡装置の存在を推知させるような記載をしないこと及び事件広報の際には移動追跡装置を使用した捜査を実施したことを公にしないことを特に留意することと定められていた。
イＪ県警察本部長は，平成２１年１１月２４日，運用要領と同旨のＪ県警察移動追跡装置運用要領を制定し，同年１２月１日以降の移動追跡装置を用いた捜査を任意捜査として実施する際には同運用要領を遵守することとした。
⑷本件ＧＰＳ捜査の状況について
ア判示第１に係る本件ＧＰＳ捜査等について
Ｋ署は，１２月１日昼頃，本件レンタカー店から，被告人がトラックを借り受けに来る旨の連絡を受け，Ｌ，Ｑ及びＫ署刑事第一課司法警察員Ｒらは，捜査車両３台にそれぞれ分乗し，Ｌが行動確認捜査を指揮し，Ｑ及びＲが各班の班長としてＬの指揮の下に行動確認捜査を行うこととした。
そして，Ｑ班は，先行して本件レンタカー店に赴き，被告人が借り受ける予定の２トントラックの登録番号等を確認し，同トラックの車底に本件ＧＰＳ端末等を磁石で取り付けた。
Ｌらは，同日午後７時５分頃，被告人が本件レンタカー店で前記トラックを借り受けて同店を出発したので，捜査車両３台で無線交信して連携しながら同トラックの追尾を開始したが，同トラックを失尾した場合には，Ｌが携帯電話機で本件Ｐの位置検索を行い，得られた位置情報を基に目視で周辺を探索するなどした。
Ｌらは，大阪府岸和田市Ｓ町内の被告人方前に上記トラックが停まっているのを少し離れた場所から監視していたが，同月２日午前１時頃，同トラックが動き出したことから再び追尾を開始し，失尾した際には本件Ｐの位置検索を行い，同トラックが同市，泉佐野市，貝塚市等を経て，和歌山県紀の川市に入るのを確認した。そして，Ｒは，午前３時頃，上記トラックが判示第１の被害現場付近にあるコンビニエンスストアＴ店（以下「Ｔ店」という。）の駐車場に停車しているのを発見して監視していたが，その際には同トラックに積載物はなかった。その後，Ｒが上記トラックを見失ったことから，Ｌがその旨報告を受けて周辺の探索を命じたところ，Ｑは，午前４時２４分頃，赤色トラクターを積載した同トラックがＴ店前の道路を北上するのを目撃した。
そこで，Ｔ店駐車場で待機していたＬは，上記トラックの追尾を開始し，他の捜査車両もこれに続いた。
Ｌらが前記トラックの追尾を続けたところ，Ｑは，午前１０時頃，同トラックが岡山県備前市内に所在するＵ商店（以下「Ｕ商店」という。）の敷地内に停まっているのを確認したが，その荷台にはトラクターはなく，その敷地内には多数のトラクターが停まっていたのを目撃した。Ｑは，被告人が午後４時３０分頃に本件レンタカー店に前記トラックを返却した後，本件レンタカー店を訪れ，同トラックから本件ＧＰＳ端末等を回収した。
Ｑは，トラクターを積載した前記トラックとＴ店南方の道路ですれ違ったことから，同店南側周辺で被害が発生したものと考え，１２月３日，同店南側周辺で聞き込み捜査を行ったところ，被害品がＤ所有の赤色のＶ製のトラクターであることが判明した。
Ｌが１２月１日午後７時頃から同月２日午後４時３０分頃までの間に本件Ｐの位置情報を取得した回数は，合計９３回であった。しかし，Ｌらは，判示第１に係る本件ＧＰＳ捜査について，Ｊ県警察本部の事前の承認や使用状況等の報告を実践せず，無令状でこれを行っていた。
また，Ｌらは，同月３日付けで，上記ＧＰＳ捜査の内容をまとめた行動確認結果捜査報告書を作成したが，同報告書には，Ｌらが目視した内容のみが記載されており，本件ＧＰＳ端末等についての記載は一切なかった。
イ判示第２に係る本件ＧＰＳ捜査等について
Ｌ，Ｑ及びＲらは，１２月５日，本件レンタカー店から，被告人がトラックを借り受けに来る旨の連絡を受けたことから，前回同様，捜査車両３台にそれぞれ分乗し，Ｌが行動確認捜査を指揮し，Ｑ及びＲが各班の班長としてＬの指揮の下に行動確認捜査を行うこととし，まず，Ｑ班が，本件レンタカー店に赴き，被告人が借り受ける予定の２トントラックの車底に本件ＧＰＳ端末等を磁石で取り付けた。


Ｌらは，同日午後７時４０分頃，被告人が本件レンタカー店で前記トラックを借り受けて同店を出発したので，捜査車両３台で本件Ｐの位置検索を行うなどして追尾を開始した。
その後，Ｌらは，被告人方前に上記トラックが停まっているのを少し離れた場所から監視していたが，同月６日午前１時頃，同トラックが動き出したことから再び追尾を開始し，大阪府貝塚市内などを走行する同トラックを途中で本件Ｐの位置検索を行いながら追尾し，午前２時頃，判示第２の被害現場付近にあるコンビニエンスストアＷ店（以下「Ｗ店」という。）の駐車場に同トラックが停車しているのを発見したが，同トラックがまもなく同駐車場を出発してしまい失尾した。Ｌらは，本件Ｐの位置検索を使いながら追尾を続けたところ，Ｒは，午前４時頃，同市内にある運送会社駐車場に上記トラックが停車しているのを発見したが，その荷台に積載物はなかった。Ｌらは，被告人がその場にいなかったので，犯行に及ぶのではないかと考え，周囲を徒歩で探索するなどしていたところ，Ｒ及びＱは，午前４時２３分頃，上記駐車場近くのコンビニエンスストアＸ店前の道路上を走行する上記トラックを発見し，その荷台に赤色トラクターが積載されているのを確認した。Ｌらはその後も追尾を続けたところ，Ｑは，午前１０時４０分頃，前記トラックがＵ商店の敷地内に入り，その後，荷台のトラクターが下されたのを確認した。
Ｌらは，被告人が前記トラックに乗車してＵ商店を出発するのを確認し，午後２時５１分頃，本件レンタカー店に同トラックを返却した後，判示第１の事実で発付された逮捕状により被告人を逮捕した。そして，Ｌらは，同月９日，被告人がＵ商店に売却した被害品のトラクターがＹに転売された事実を確認したので，Ｙから被害品のトラクターを領置したところ，同トラクターが，同月６日にＺ警察署に被害届が提出されていたＩのトラクターであることが判明した。Ｌが１２月５日午後８時頃から同月６日午後３時頃までの間に本件Ｐの位置情報を取得した回数は，合計８８回であった。
Ｌらは，判示第２に係る本件ＧＰＳ捜査についても，Ｊ県警察本部の事前の承認や使用状況等の報告を実践せず，無令状でこれを行っていた。また，Ｌらは，同月２３日付けで，上記ＧＰＳ捜査の内容をまとめた行動確認結果捜査報告書を作成したが，同報告書には，Ｌらが目視した内容のみが記載されており，本件ＧＰＳ端末等についての記載は一切なかった。
２本件ＧＰＳ捜査の違法性の有無及びその程度について⑴本件ＧＰＳ捜査は，対象車両の時々刻々の位置情報を検索し，把握すべく行われるものであるが，その性質上，公道上のみならず，個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間における対象車両及びその使用者の所在や移動状況を逐一把握することが可能になるものである。このような捜査手法は，個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害し得るものであり，捜査機関がそのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することは，公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。
そうすると，個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法である本件ＧＰＳ捜査は，個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる（最高裁判所昭和５０第１４６号同５１年３月１６日第三小法廷決定・刑集３０巻２号１８７頁参照）というべきである。そして，本件ＧＰＳ捜査は，現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから，令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである第４４２号同２９年３月１５日大法廷判決参照）。
したがって，令状の発付を受けずに任意捜査として実施された本件ＧＰＳ捜査は，違法といわざるを得ない。
⑵そこで，本件ＧＰＳ捜査の違法の程度を検討するに，検察官は，Ｋ署警察官が本件におけるＧＰＳ捜査の必要性，緊急性及び相当性の存在を前提に適法な任意捜査として本件ＧＰＳ捜査を実施したなどと指摘し，本件ＧＰＳ捜査を行った警察官には令状主義を潜脱する意図はなかった旨主張する。確かに，トラクターの盗難事件が頻発していた中で，窃盗だけでも１０件の前科を有する被告人が，本件レンタカー店からトラックを借り受けて深夜帯に農村地帯にあるトラクターを窃取している蓋然性が認められる状況下において，Ｋ署警察官が，被告人の犯行の現認や被害品の処分先の把握等のために本件ＧＰＳ捜査を実施する必要性を認めたのには無理からぬところがあり，また，本件ＧＰＳ端末等を取り付ける対象車両が，被告人が犯行のために借り受けたとされるトラックであって，その移動状況等を把握することによる被告人のプライバシー侵害の程度は重大なものでないとして，本件ＧＰＳ捜査を任意捜査として実施可能であると判断したことも，本件ＧＰＳ捜査を実施した当時，ＧＰＳ端末を用いた捜査が任意捜査として許容されるか否かの見解が分かれていたことに鑑みると，やむを得ない面がないわけではない。


しかし，本件ＧＰＳ捜査においては，Ｊ県警察本部の備品のＧＰＳ端末ではなく，警察官の私物の本件ＧＰＳ端末等が使用され，また，運用要領及びこれを基に制定されたＪ県警察移動追跡装置運用要領に違反して事前の承認や使用状況等の報告が実践されていなかったのであって，Ｋ署警察官には規範ひいては令状主義軽視の姿勢が看て取れる。そもそも，運用要領等は，捜査書類に移動追跡装置の存在を推知させるような記載をしないなどの保秘が徹底されており，かかる運用はＧＰＳ端末を利用した捜査の適法性に係る司法審査を事前にも事後にも困難にするものであって，令状主義の精神に反するものといわざるを得ない。そして，Ｌの本件ＧＰＳ捜査以前の本件Ｐの使用状況に係る供述内容も不合理で，Ｌが本件ＧＰＳ捜査以外にも私物である本件ＰによるＧＰＳ捜査を複数回実施していたことが窺われることなどをも併せ考慮すれば，本件ＧＰＳ捜査の違法の程度は，令状主義の精神を潜脱し，没却するような重大なものであると評価されてもやむを得ないものといわざるを得ない。
３本件各証拠の証拠能力について
以上のとおり，本件ＧＰＳ捜査は違法であり，その程度は重大なものと評価できるところ，このような違法な捜査に密接に関連する証拠を許容することは，将来における違法捜査抑制の見地からも相当でないから，その証拠能力を否定すべきである。そこで，本件ＧＰＳ捜査との関連性を検討した上で，本件各証拠の証拠能力について検討することとする。
⑴本件ＧＰＳ捜査と密接に関連するとして証拠能力が否定される証拠ア前記によれば，Ｋ署警察官は，本件ＧＰＳ捜査によらなければ，判示第１及び判示第２のいずれの日も被告人を追尾することが困難であったと認められる。そうすると，Ｌ，Ｒ及びＱが本件ＧＰＳ捜査中に感得したことを内容とする各証言は，本件ＧＰＳ捜査と密接に関連する証拠と認められるから，その証拠能力を否定すべきである。他方，本件ＧＰＳ捜査に至る経緯に係るＬ，Ｒ及びＱの各証言は，本件ＧＰＳ捜査と関連がないから，その証拠能力は認められる。
イ次に，判示第１の事実に係る証拠として，Ｔ店の防犯カメラ画像に係る写真撮影捜査報告書及び本件ＧＰＳ捜査時に撮影したトラックに積載されたＤのトラクターに係る写真撮影捜査報告書が，また，判示第２の事実に係る証拠として，Ｗ店の防犯カメラ画像に係る写真撮影捜査報告書があるところ，上記各証拠は，Ｋ署警察官が本件ＧＰＳ捜査により得た位置情報を基に被告人の行動を確認した上で得た証拠であり，本件ＧＰＳ捜査と密接に関連する証拠といえるから，その証拠能力を否定すべきである。検察官は，本件ＧＰＳ捜査時に撮影したトラックに積載されたＤのトラクターに係る写真撮影捜査報告書について，被告人が被害品を転売するためにＮ料金ステーションを通過する可能性が高いとの事前情報を基にＬらが先回りして撮影したものであって，本件ＧＰＳ捜査によらなくても得ることができた証拠であるから，証拠能力が認められるべきである旨主張する。しかし，検察官が主張するような事情があったとしても，それは，本件ＧＰＳ捜査により被告人が運転するトラックにトラクターが積載されているのを現認することができ，転売先に向かうであろうことが予想されたことによるものであるから，上記証拠は本件ＧＰＳ捜査と密接な関連性を有するといわざるを得ない。したがって，検察官の上記主張は採用できない。
ウＤの警察官調書中，本件ＧＰＳ捜査時に撮影したトラックに積載されたＤのトラクターに係る写真撮影捜査報告書の写真を呈示し，同写真のトラクターの型式及び特徴から同トラクターが自身の所有する物であるとする供述記載部分は，たとえＤの上記供述調書の作成に際し，Ｄの供述の任意性及び信用性を疑わせる事情が証拠上窺われないとしても，証拠能力が否定される本件ＧＰＳ捜査時に撮影したトラックに積載されたＤのトラクターに係る写真撮影捜査報告書と密接な関連性を有するものといえるから，上記部分も，証拠能力を否定すべきである。
⑵本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するものの証拠能力が認められる証拠
ア本件の被害に関する証拠
判示第１の事実に係る被害に関する証拠として，Ｄ作成の被害届，Ｄのトラクターの機体番号等に係る捜査報告書，被害現場に係る写真撮影報告書，Ｄのトラクターと同型機を合鍵で始動できることに係る捜査報告書及びＤの警察官調書で，証拠排除される部分を除くものがあるところ，本件ＧＰＳ捜査によりおおよその被害場所が判明し，Ｑがその周辺で聞き込み捜査をした結果，早期にＤに係る被害を確認することができたのであるから，上記各証拠は，本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するものであるということができる。
しかし，Ｄは，Ｑの聞き込み捜査がなくても早晩その被害に気付いて被害届を提出したと考えられる上，判示第１の犯行がトラクターの盗難事件という特殊な事件であることからすると，被害者の特定がさほど困難とはいえない。そして，前記認定のとおり，Ｌらが本件ＧＰＳ捜査に至る以前から大阪府及び和歌山県においてトラクターの盗難事件が多発していたことを把握していたことからすると，仮にＤが被害届をＪ県警察以外に提出していたとしても，Ｌらはいずれ上記各証拠を得ることができたと認められる。
したがって，判示第１の事実に係る被害に関する前記各証拠は，本件ＧＰＳ捜査と密接に関連するものであるとはいえないから，その証拠能力を認めるのが相当である。
判示第２の事実に係る被害に関する証拠として，Ｉ作成の被害届，被害現場特定捜査報告書，被害現場に係る写真撮影捜査報告書，実況見分調書及びＩの警察官調書があるところ，前記同様，上記各証拠は，本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するものであるが，本件ＧＰＳ捜査によらなくてもＬらはいずれこれらを得ることができたと認められ，本件ＧＰＳ捜査と密接に関連するものであるとはいえないから，その証拠能力を認めるのが相当である。


さらに，判示第２の事実に係る被害品に関する証拠として，Ｉの被害品に係る領置経過捜査報告書，Ｉの被害品状況に係る写真撮影報告書，Ｉの被害品確認状況に係る写真撮影捜査報告書，Ｉ作成の盗難被害品確認書及びＹの警察官調書があるところ，上記各証拠は，本件ＧＰＳ捜査を伴う行動確認捜査により判明した処分先であるＵ商店に対する捜査をした際に，その店主であるＵ（以下「Ｕ」という。）から転売先がＹであることを聞き出し，同人から領置したＩの被害品に関して作成されたものであるから，本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するものであることは否定できない。
しかし，本件ＧＰＳ捜査によって被害品の処分先がＵ商店であることが判明したとしても，それにより直ちにその転売先であるＹの存在が明らかになるとはいえず，転売先を供述するか否かはＵの意思によるのであり，同様に，転売先であるＹがＵから被害品を購入したことを供述するか否かについてもＹの意思によるのであって，上記各証拠は，本件ＧＰＳ捜査により直接得られた証拠と同視することはできず，この捜査と密接に関連するものとはいえないから，その証拠能力を認めるのが相当である。
イ被告人使用車両内にあった鍵束に関する証拠
捜索差押許可状に基づき差し押さえた被告人使用車両内から発見された農機具メーカー等の鍵を含む鍵束に係る証拠である鍵束の領置経過捜査報告書，鍵束に係る写真撮影捜査報告書及び鍵束でＤのトラクターの同型機を始動できたことに係る実況見分調書は，上記捜索差押許可状が本件ＧＰＳ捜査により得られた証拠を疎明資料として発付されたものと思料され，本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するものであるとの疑いはある。しかし，上記鍵束は，司法審査を経て発付された被告人使用車両に対する捜索差押許可状に基づいて実施された捜索において発見されたものであり，上記捜索差押許可状の発付に当たっては，前記のとおり証拠能力が認められない本件ＧＰＳ捜査の結果そのものが疎明資料となっている可能性はあるものの，それ以外にも，前記のとおり証拠能力が認められる本件ＧＰＳ捜査に至る捜査過程で得られた証拠も疎明資料となっているものと考えられ，この証拠能力が認められる疎明資料だけでも，上記捜索差押許可状が発付されたと考えられるし，この鍵束は，上記捜索差押許可状により差し押さえられたものではなく，被告人が任意提出して領置されたものであるから，上記鍵束に係る各証拠は，本件ＧＰＳ捜査と密接に関連するものであるとはいえず，その証拠能力を認めるのが相当である。
ウＵの証言
Ｕの証言は，本件ＧＰＳ捜査を伴う行動確認捜査により，被害品の処分先がＵ商店と判明したことにより，証人尋問が実施されて得られたものであるから，本件ＧＰＳ捜査と関連性を有するといえる。しかし，前記同様，Ｕが公判廷においていかなる証言をするかは，同人の意思によるのであり，Ｕの証言は，本件ＧＰＳ捜査により直接得られたものと同視することはできず，この捜査と密接に関連するものであるとはいえないから，その証拠能力を認めるのが相当である。
第３被告人の犯人性について
１判示第２の事実について
⑴関係証拠によれば，１２月５日午後５時頃から同月６日午前８時頃までの間に，判示第２のとおり，同記載の被害現場でＩ所有のエンジンキーの付いた農業用トラクター（ａ製，塗色オレンジ色）が何者かにより盗まれたことが認められるところ，被告人が同月５日午後７時４０分頃，本件レンタカー店から自己を運転手として同トラクターを積載することのできる２トントラックを借り受け，このトラックを運転して，同月６日午前２時頃，上記被害現場付近にあるＷ店に赴いたことは被告人も認めており，関係証拠上明らかである。これらの事実によれば，被告人が上記トラクターを窃取したのではないかと疑われるところ，さらに，その内容が具体的で特に不自然なところがなく，記憶のあることとないこととを区別しながら記憶にあることだけを供述しようとする態度が看て取れ，殊更に虚偽の供述をして被告人を罪に陥れなければならない関係にないことから信用性の認められるＵ証言その他関係証拠によれば，被告人が，同日午後２時５１分頃に本件レンタカー店に対して同トラックを返却する前に，このトラックに上記トラクターを積載して岡山県備前市内のＵ商店に持ち込み，同商店にこのトラクターを６，７万円程度で売却したことが認められ，このような事実をも併せ考慮すると，被告人がＷ店に赴いた１２月６日午前２時頃から，Ｉが被害に遭ったことを認識した同日午前８時頃までの間に，上記トラクターを窃取したと推認することができる。
⑵これに対して，被告人は，第４回公判において，Ｉのトラクターの窃取を否認し，１２月５日，トラックを借りてＷ店に来てもらいたい旨記載されたメモとともに現金２万円が入ったｂからの封筒が被告人方ポストに投函されていたことから，本件レンタカー店でトラックを借りて，同月６日午前２時頃，Ｗ店においてｂに対して同トラックを渡したところ，ｂが同トラックにトラクターを積載して戻ってきた，その後は家に戻り，Ｕ商店には行っていないなどとし，あたかもｂが判示第２の犯人であるかのような供述をする。しかし，被告人によれば，ｂの連絡先を知らないというのであり，ｂから受け取ったとされる封筒等，同人の存在を裏付ける客観的な証拠もない。また，被告人によれば，ｂからのメモにはトラックを持参する場所の記載があったものの，それ以外に記載はなかったというのであって，そのようなメモの内容で前記日時に同人と合流できたというのもにわかに首肯しがたく，不自然というほかない。これらによれば，被告人が供述するｂ某なる人物が果たして存在しているのか，極めて疑わしいというべきである。のみならず，弁護人は，期日間整理手続において，検察官の求釈明に対し，被告人が同月７日に上記トラックでＵ商店に向かい，上記トラクターを同店にいた人物に引き渡したと回答しているが，この回答は被告人の供述を前提にしたと考えられるところ，上記のとおり，被告人は，公判廷ではこの事実を否認しており，本件の根幹部分において供述の変遷があるとみることができるが，この点について合理的な説明がなされていない上，信用性の認められるＵ証言にも反している。
したがって，被告人の供述は信用することができず，前記推認に合理的な疑いを抱かせるものではない。
⑶以上のとおり，被告人が判示第２の窃取行為を行ったと認めることができる。
２判示第１の事実について


主       文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中４６０日をその刑に算入する。
理       由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，Ｘと共謀の上，平成２５年２月２０日午前３時４０分頃から同日午前４時５７分頃までの間，千葉県松戸市（以下省略）所在のａ駐車場において，同所に駐車していたＢ所有の普通乗用自動車１台（時価約２７万２０００円相当）を窃取した。
第２被告人は，前記Ｘと共謀の上，同日午前３時４０分頃から同日午前４時５７分頃までの間，同市（以下省略）所在のｂ駐車場において，同所に駐車していたＤ所有の普通乗用自動車１台（時価約５３万１０００円相当）を窃取した。第３被告人は，普通乗用自動車を窃取しようと考え，前記Ｘ及びＹと共謀の上，同月２２日午前６時５４分頃，同県柏市（以下省略）所在の月極駐車場において，同所に駐車していたＥ（当時３１歳）所有の普通乗用自動車１台（時価約６５万６０００円相当）を窃取し，被告人が同所から同市（以下省略）所在のｃ前路上まで同車を運転走行した際，これを発見して同車の前方に立ちふさがった前記Ｅに対し，同車を取り返されることを防ぐとともに，逮捕を免れるため，殺意をもって，同車を前進させて同人に衝突させて同人をボンネット上に乗り上げさせ，さらに，同車にしがみついていた同人を転落させるため，その頃，同所から同市（以下省略）所在のＦ方付近路上に至るまでの約５５ｍの間に，同車の速度を時速約１１ｋｍから平成２９年第６３３号   強盗殺人，傷害，窃盗，覚せい剤取締法違反被告事件平成３１年２月２６日千葉地方裁判所刑事第２部判決時速約４０ｋｍまで加速し，更に急制動をかけて，前記Ｅをボンネット上から同車前方の路上に放出する暴行を加えてその後頭部等を路面に衝突させ，よって，同月２８日午前１時頃，同市（以下省略）所在の甲病院において，同人を頸髄損傷により死亡させて殺害したが，その際，前記Ｘ及び前記Ｙは，窃盗の犯意を有するにとどまっていた。
第４被告人に対する傷害被告事件についての平成３１年１月１５日宣告の部分判決（以下「部分判決」という。）の（罪となるべき事実）に記載のとおり。第５被告人は，法定の除外事由がないのに，平成２５年１１月２０日頃，同市（以下省略）所在のｅ当時の被告人方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を加熱し気化させて吸引し，もって覚せい剤を使用した。
（事実認定の補足説明）
第１これまでの審理経過等
１事案の概要等
本件は，被告人が，①Ｘと共謀して自動車を立て続けに２台窃取した事件（以下「第１事件」ということがある。），②Ｘ及びＹと共謀して自動車（以下「被害車両」という。）を窃取した際，立ちふさがる被害者に被害車両を衝突させるなどして殺害したという事後強盗殺人事件（以下「第２事件」ということがある。また，事後強盗殺人の趣旨で単に強盗殺人という。），単独で③覚せい剤を使用したという事件と④当時の被告人方アパートの住人に傷害を負わせたという事件からなる事案である。
このうち①，③及び④の各事件については，被告人に起訴に係る罪が成立することに争いがないものの，被告人は，②の強盗殺人事件について，差戻前第１審からその後の審理を通じて，被害車両を運転していたのはＸであり，被告人は，現場に赴く際に使用した別の車両（以下「帯同車両」という。）の助手席に乗車していたにすぎないと述べていることから，被告人に強盗殺人罪が成立するかどうかが争いとなっている。
２差戻前第１審の判決
差戻前第１審は，まず，上記④の傷害事件について，裁判官のみの区分審理により，平成２６年１２月１日，被告人が有罪であるとする部分判決を宣告した。その上で，上記①ないし③の各事件を含めて裁判員裁判を行い，平成２７年７月９日，上記②の強盗殺人事件について，被告人が被害車両を運転していたということが常識的にみて間違いないと認められるほどに証明はなされていないとして，窃盗の共同正犯が成立するにとどまる旨の判断をし，部分判決分を含めて事実関係に争いのなかった他事件と併せて，被告人を懲役６年に処した。その判断
Ｘ及びＹ並びに事件の
数日後に被告人が被害車両を運転していた旨をＸから聞いたが，その場にいた被告人は運転者の点につき何も言わなかったなどとするＨの各供述について，ＹとＨはＩ会に所属するＸから働き掛けを受け虚偽供述をしている可能性を否定できず，Ｘについては自身が運転者である場合，虚偽供述をする十分な動機があり，実際に自己の刑責が重くならないよう被告人に働き掛けている上，供述に不自然な点もあり，Ｘが被害車両の運転席から見た光景を帯同車両の助手席から見てい
Ｘである
との被告人供述に不自然な点はなく，弁護士を通じ差し入れられたＸからの２通の手紙（以下差戻前第１審にならい「本件Ｘ書簡」ということがある。）による同人からの圧力等で，裁判前に一旦は虚偽の自白をしたものの，その後Ｘに裏切られたことに気付いて供述を変更することにしたという供述変遷の理由に関する説明は，全面的に信用できないというものではないなどという内容であった。
３控訴審判決
これに対し検察官が控訴したところ，控訴審は，本件Ｘ書簡に対する被告人の返信等を取り調べた上で，平成２８年８月１０日，差戻前第１審による本件Ｘ書簡の趣旨やこれに対する被告人の認識に関する認定には明らかな事実誤認があり，Ｘからの働き掛けによりＹ及びＨが虚偽供述をし，Ｘが自己の犯罪を被告人に押し付けた可能性の指摘についても，本件捜査公判の手続経緯や本件Ｘ書簡の内容と矛盾する明らかに不合理な認定であって，これらの誤りを是正すれば，Ｙ，Ｘ及びＨの各供述には高い信用性が認められ，被害車両の運転者は被告人であるとの事実が優に認められ，これに反する被告人供述は信用することができないなどと判断し，差戻前第１審による上記判決を破棄し，さらに，差戻前第１審では殺意に関する判断がなされておらず，その判断をした上で量刑をする必要があり，裁判員裁判による審理を経ることが相当であるとして，本件を千葉地方裁判所に差し戻した。その後，被告人らの不服申立てに対し，平成２９年３月８日上告棄却決定，同月１５日異議申立て棄却決定がそれぞれなされた。


４当裁判所における争点及び証拠の整理
上記差戻しを受け，当裁判所は，期日間整理手続を行い，強盗殺人被告事件について，被告人が共犯者と共に被害車両を窃取したこと，被害車両の前に立ちふさがった被害者に被告人かＸのどちらかが被害車両を衝突させ，さらに，被害者をボンネット上に乗せたまま加速し，その直後被害者が路上に落下して死亡したことに争いはなく，争点は，①被害車両の運転者の殺意，②被害車両の運転者が被告人なのかどうか，③量刑と整理した。そして，当裁判所における差戻審としての審理としては，まず，公判手続の更新に準じる手続ないしその一環として，差戻前第１審で取り調べられた書証（内容に修正を加えたものを除く。），差戻前第１審で実施されたＸ，Ｙ及びＨ並びに自動車工学の専門家であるＧの証人尋問に加え，被告人公判供述の各内容を録画した更新用記録媒体（職権で採用），控訴審において主として本件Ｘ書簡の趣旨に関してなされた被告人公判供述を記録した公判調書を取り調べることとした。その上で，弁護人から上記②の争点について，控訴審後に入手した新たな証拠を提出する予定である旨の意向が示され，本件Ｘ書簡の趣旨を争うべく控訴審判決後にやり取りされた被告人・Ｘ間の手紙が証拠請求されたのに対し，検察官からも控訴審で証拠請求が却下されたものを含め被告人・Ｘ間の手紙やＹからＸへの手紙等が証拠請求されたことに加え，当事者双方から被告人・Ｘ間の手紙については同意し「やむを得ない事由」（刑訴法３１６条の３２第１項）につき争わないとの意見が述べられたことも踏まえ，当裁判所としても，なお強盗殺人という重大事件の犯人と被告人との同一性が争われており，本件Ｘ書簡の趣旨やその被告人の理解について慎重に判断するためには，控訴審で証拠請求が却下されたものも含め検察官及び弁護人から請求された被告人・Ｘ間の手紙につき「やむをえない事由」があるものとしてすべて採用して取り調べる必要があると判断し（ただし，証拠としてはこれらを統合証拠（当審甲２４，弁３）の形で取り調べた。なお，被告人・Ｘ間以外の手紙については採否留保の上で審理に臨み，結局証拠として採用しなかった。），さらに，最重要証人であるＸ，窃盗の共犯者でありＸ供述を補完する構造にあると考えられるＹ及び殺意の認定に関する専門家証人という位置付けとなるＧについて，裁判員にとってもより分かりやすい審理となるよう，再度証人尋問を実施し，被告人質問も実施することとした。また，その他判断に必要な書証も取り調べることとした。
５破棄判決の拘束力
当審の行う事実認定の前提として，差戻前第１審の判決を破棄した控訴審判決が示した事実判断のうち，どの部分について当裁判所が拘束されるかについて検討しておく。破棄判決の拘束力は，破棄の直接の理由，すなわち，原判決に対する消極的，否定的判断についてのみ生じるものであり，上記判断を裏付ける積極的，肯定的事由についての判断は，何ら拘束力を有するものではなく（最高裁判所昭和４３年１０月２５日第２小法廷判決），控訴審判決時から実質的な証拠関係の変動がある場合には，上記破棄判決の拘束力は生じないと解されるところ，これを本件についてみると，控訴審判決後にやり取りされた手紙を含め上記の被告人・Ｘ間の手紙を統合した証拠を新たに証拠採用し，さらに，それらの手紙の趣旨などに関しＸの証人尋問を改めて実施するので，当審における証拠関係は控訴審までのそれとは実質的に異なるものと評価できるであろうから，破棄判決の拘束力は，控訴審で採用した手紙を証拠として取り調べなければならないという点を除き，生じないものと整理し，当事者との間でも認識を共有して審理に臨んだ。そして，当審における証拠調べの結果として，以下のとおり控訴審判決時から実質的な証拠関係の変動があったのは明らかであるから，当裁判所は，上記整理のとおり事実認定に関し破棄判決の拘束は受けないものと判断した。
第２被害車両の運転者の殺意の有無
１第２事件に関し関係証拠から認められる事実
被告人は，Ｊ会系暴力団員であった平成２４年頃から，指定暴力団Ｉ会系暴力団に所属し地元で暴力団員としての勇名を馳せていたＸと親しく付き合うようになった。Ｘは，自動車窃盗の常習犯であり，金に困っていた被告人を自動車窃盗に誘い入れた。その後，被告人は，Ｘと共に自動車窃盗をする中で一，二度，Ｘの後輩であるＹと顔を合わせたことがあった。
インプレッサ等スポーツタイプの自動車を狙っていたＸは，平成２５年２月２０日，被告人と共謀の上，インプレッサ（ハッチバックタイプ）及びインテグラを立て続けに窃取した（判示第１，第２の事実）。さらに，Ｘは，インプレッサを探すよう指示していたＹから連絡を受け，同月２２日朝，Ｙ及び被告人と共に，Ｙが見つけたインプレッサＳＴｉ（この自の自動車が上記「帯同車両」を指す。）に乗車して判示第３の月極駐車場に向かった。同日午前６時５４分頃，Ｙが運転席で待機する帯同車両の後方で，犯人が運転する被害車両が被害者に衝突し，同車のボンネット上に被害者を乗り上げさせたまま走行し，その後被害者は路上に転落した。被害者は，頸髄損傷の傷害を負い，救急搬送された後，同月２８日午前１時頃死亡した。その後，この頸髄損傷は，頸部を軸にして頭部が後方から前方に移動した過屈曲によって生じた可能性が高いとの鑑定意見が出された。
被害者は，上記月極駐車場に隣接するアパート１階に居住しており，本件の際，靴を履かずに戸外に出てきたと認められる。そして，遺体の前額部に線状の傷，後頭部に表皮剥奪及び皮下出血があり，その皮下出血の下の頭蓋骨が骨折し，脳全体に損傷が見られたほか，左下肢の膝の周囲，右下肢の下腿前面，足の裏に多数の変色部が，左手指に２本の表皮剥奪，背中の一部に表皮剥奪がそれぞれ認められた。また，着衣の背中左側部分に汚れがあり，スラックスの右膝部分に被害車両のグリルフロントフードのものと認められる青色塗膜，左膝部分にボンネット部分のものと認められる青色塗膜が付着していた。さらに，スラックス背部のベルト穴及びベルトのうちそれらのベルト穴周辺に着用されていたと考えられる部分並びに靴下足裏部分に擦過痕が存在した。遺体には，車に轢過されたと思われる損傷はなかった。


犯行現場周辺の状況を見ると，判示第３の月極駐車場東側は幅員約４．７ないし６ｍの道路に通じているところ，被害者が居住していたアパート出入口付近の道路上には，左右に散らばって被害車両のグリルフロントフードの破片が複数落ちていた（以下捜査報告書（当審甲２３）にならい「Ａ地点」ということがある。）。また，その道路を東に進むと緩やかに右にカーブしており，その先の直線部分右手にグリルフロントフードの破片が落ちていた。更に進むとその先で再度緩やかに右にカーブし，そのカーブ先付近に被害者が倒れており，その手前数メートルの間の道路上には，多数のグリルフロントフードの破片が被害車両の進行方向から見て道路左側から中央部分にかけて落ちており，被害者転倒位置の直前には幅約３．５ｃｍ，長さ９０ｃｍの線状痕が認められた（以下上記と同様に「Ｃ地点」ということがある。）。
被害車両の速度は，Ａ地点を通過した直後の時速が約１１ｋｍ，その３秒後に一つ目の緩やかな右カーブに差し掛かった地点での時速が約３９ｋｍ，更にその３秒後に二つ目の緩やかな右カーブに差し掛かった地点での時速が約３３ｋｍであったことが判明した（なお，判明した時速は，３秒ごとの速度を表示する被害車両のカーナビゲーションシステムが各３秒の最後の１秒間の平均速度を計測・記録したものである。）。
被害車両と帯同車両は，その後いったん松戸駅付近に駐車された。その後，その日の夕方，Ｘ，Ｙ，Ｈ及びＫなる人物が，被害車両を含め盗んだ車両３台を千葉県袖ケ浦市内のヤードまで運搬し，それらの車両を売却した。
２被害車両及び被害者の挙動に関する検討
財団法人Ｌ研究所で長年勤務した経験を有するＧは，被害車両のカーナビゲーションシステムのデータから分かる平均速度，被害車両の損傷及び破片の飛散状況や被害者の負傷状況等から推定される被害車両及び被害者の挙動等について，差戻前第１審及び当審の公判廷において，大要次のとおり鑑定結果を証言している。すなわち，①被害者は，Ａ地点付近において，時速約１１ｋｍ前後で走行していた被害車両の前面に立位で正対した状態で同車と衝突し，ボンネットに前屈みで倒れ込んで前額部をグリルフロントフードに衝突させて，②更に被害車両のボンネットに乗り上げ,左手でワイパーブレードを掴んでしがみつく態勢となり，③その後，被害車両は，約３秒間で時速約４０ｋｍもしくはそれ以上の速度に急加速し，さらに，急制動により時速約２５ｋｍまで急減速したため，被害者が転倒していた地点より約１２ｍ手前の地点で被害者及び損壊したグリルフロントフードの破片が前方に放出された，被害者は，足から落下し，さらに，背部左側を地面に打ち付け，ベルトの背部着用部分を地面に擦過し，後頭部を強打して左肩を支点に後ろ向きに回転して停止した，というのである。Ｇは，これまで約７００件以上の交通鑑定に携わってきた豊富な経験を有する自動車工学の専門家であり，上記鑑定も，これまで蓄積された学識及び経験を基に行われたと認められる上，更にその鑑定経過は被害車両と同型の車両を用いた実験を行いその分析結果を鑑定に取り入れるなどして鑑定の信頼性や正確性が適切に担保されるよう配慮したものとなっている。また，その鑑定内容を見る
Ａ地点付近路上に被害車両のグリル
フロントフードの破片が複数落ちているがその手前には落ちておらず，被害者の前額部の傷とグリルフロントフード上部先端の破損状況とが一致していることにおり，カーナビゲーションシステムの解析からＡ地点通過直後の被害車両の速度が時速約１１ｋｍであり，そのような低速で衝突したことから被害者がボンネットに倒れ込んだと考えられると説得的に説明するなど，種々おり，被害者が着用していたスラックスの膝部分に被害車両のグリルフロントフードやボンネット部分の塗膜が付着していたことなどから，被害者が被害車両のボンネットに乗り上げた状態となり，被害者の左手指に表皮剥奪があり，それが２本あるという特徴的な形状からワイパーブレードを掴んだものと推定したと，いずれも客観的事実から納得のできる分析検討を行っている。さらに，③につい
Ｃ地点に落下していたグリルフロントフ
ードの破片が一つを除いていずれも自動車に轢過された形跡がなく，被害者にも轢過された形跡がないことから，被害者及びグリルフロントフードの破片は被害車両のかなり前方に放出されたと認められる。そして，いわゆる「慣性の法則」や上記実験結果に基づき，自動車を単に加速しただけではボンネットに乗っている人や物が前方に放出されることはなく，放出されるには，相当程度加速した自動車が急制動してボンネット上の人や物の慣性による運動速度との間に差が生じ
Ｃ地点のグリ
ルフロントフードの散乱状況からして，被害車両が走行中に順次破片が落下したのではなく，被害車両から一度に前方に放出され扇状に飛散したと考えられる点からすると，加速した被害車両が急制動をかけたことにより，被害車両とボンネット上の人や物との運動速度に相応の差が生じたことで，ボンネット上の被害者とグリルフロントフードの破片が前方に放出されたと考えるのが自然で合理的であるなどと，物理法則や経験則に沿った説明をしている。しかも，その説明は，Ｇが実施した実験結果によって補強されている。そして，放出後の被害者の挙動についても，被害者の着衣の汚れや負傷の状況，道路上に遺された線状痕と被害者着用のベルト及びスラックスのベルト穴の擦過痕との整合といった客観的事実から，合理的な推認を展開していると評価できる。以上からすると，Ｇの上記鑑定結果は，Ｇが述べるように時速約４０ｋｍから２５ｋｍまで減速したかは定かではないが，客観的な事実関係を総合的かつ合理的に検討して導き出された全体として信用できるものと評価することができる。
これに対し弁護人は，弁論では殺意の有無につき具体的な主張をしていないものの，当審におけるＧスポーツタイプの車である被害車両の性能からして，アクセルを踏み込まなくても，３秒間で時速約１１ｋｍから時速約４０ｋｍに加速することは容易であり，急加速とは評価できないので両の速度は，３秒に１回しか記録されず，しかも記録前の１秒間の平均値であって，Ｇが指摘する速度変化より緩やかで時速にして約５ｋｍほどの減速であった可能性があり，その程度の減速であればエンジンブレーキで生じることもあり得
Ｃ地点の


グリルフロントフードの破片の散乱状況も，右カーブを曲がる際に被害者が被害車両左側から横に落ちれば当然轢過されることはなく，道路上に遺された線状痕も本件により生じたものとは確定できない上，グリルフロントフードの破片も事件直後に現場に赴いた近隣住民により動かされていたなどの可能性があるから，扇状に広がって散乱したとは言えないので，一度に被害者と破片が前方に放出されたとする鑑定意見が根拠とする前提には別の可能性が存在するなどとして，Ｇ鑑定意見と異なる被害車両や被害者の挙動があり得るのではないかとの疑問を差し挟もうとする反対尋問を行っているので，これらの点につき検討する。
カーナビゲーシ
ョンシステムが計測・記録したとおり３秒間のうちに時速約１１ｋｍから時速約３９ｋｍまで加速するためには，やはり相当の力でアクセルを踏み込む必要があ
Ｇが実施した被害車両と同型の車
両を用いた実験では，Ｃ地点手前と同じカーブを時速約４０ｋｍで曲がっても遠心力でボンネット上の人や物は放出されなかったというのであるし，時速約４０ｋｍまで加速していた被害車両から被害者がアスファルトの路上に，しかも，住宅の塀等が迫っている進行方向左側に自ら飛び降りたというのも甚だ不自然であと必ずしも整合しないと考えられる。他方で，Ｃ地点に遺された線状痕は，被害者が転倒していた位置の間近に印象されており，被害者のスラックスのベルト穴やベルトに擦過痕が認められることからすると，本件の際に生じたものと考えるのが合理的であり，そうだとすると，被害者が被害車両左側から落下したというのは，やはり考え難い。また，事件後にグリルフロントフードの破片が一部動かされた可能性も，数十ｃｍ動かしたという程度であって，以上によれば，被害者及びグリルフロントフードの破片は，被害車両から前方に放出されたとするＧ鑑定の結論は揺るがず，そうであれば，被害車両の減速もエンジンブレーキによるものとは考えられないから，運転者が急制動をかけたことによって被害者及びグリルフロントフードの破片が放出されたと認められるという点でも，Ｇ鑑定の結論は正当である。
以上によれば，弁護人がＧの鑑定結果に差し挟もうとする疑問は，いずれも当を得ておらず，採用できない。
３被害車両の運転者の殺意
以上からすると，被害車両の運転者は，時速約１１ｋｍの速度で前方に立っていた被害者に被害車両を衝突させ，更にボンネットに乗り上げさせてしがみつくような態勢をとらせたまま，その後３秒間にわたって時速約４０ｋｍまで被害車両を加速し，被害者の転倒地点から約１２ｍ手前の地点で被害車両を急制動させて被害者を前方に放出させたものと認められる。
そもそも，自車前方に人が立っているのにそのまま進行し衝突させること自体，その人に重大な危害を与えかねない危険な行為である。そして，被害者の前額部に傷の跡がくっきりと残っており，被害車両のグリルフロントフードが粉々に破壊されていることからすると，その衝突はかなり強い衝撃であったものと推認できる。さらに被害者がボンネット上にしがみついていることを認識しながら，被害車両を減速，停止させるどころか，あえてわずか数秒で時速約４０ｋｍまで加速して，更に急制動をかけた行為は，路面がアスファルトで道路の両脇には住宅の塀等があることも併せ考えると，非常に不安定な態勢の被害者がボンネット上から落下し，受け身なども取れないまま路面に頭を強く打ち付けたり，被害車両や対向車両に轢過されたりするなどして死亡する危険性が十分にあることは明らかである。しかも，被害者が放出されたと推定される地点及びいわゆる空走距離区間となるその地点から手前約７ないし８ｍの間の道路状況は，緩やかに右にカーブしているが，見通しは良く，事件当時の天候は晴れで周囲は早朝とはいえ明るかったというのであるから，単に被害車両を進行させるだけであればブレーキを踏んで急制動する必要など全くなく，そのような行為は，被害車両の運転者がボンネット上の被害者を振り落とそうとしたものとしか考えられない。そうすると，進路前方に立つ被害者に低速とはいえ被害車両を衝突させ，衝突後もボンネット上に被害者がしがみついている状態のまま減速，停止することなく，数秒で加速し，急制動をかけたという一連の被害車両の動向は，被害車両の運転者が，被害車両の取返しを防ぐとともに逮捕を免れて逃走するために，ボンネット上にしがみついている被害者を路上に振り落とすという，人が死ぬ危険性が十分にある行為をそれと分かってあえて行ったものと評価でき，被害車両の運転者には人が死ぬかもしれないがそれでも構わないという未必的な殺意があったことが優に認められる。
なお，弁護人は，被害車両の運転者の殺意について争うものの，弁論ではその点に関する主張は展開していない。弁護人が殺意の立証に関して行った訴訟活動
は，既にみたＧ
討したとおりである。
４小括
以上より，被害車両の運転者には，殺意があったと認められ，強盗殺人罪が成立することになる。
第３被害車両の運転者が被告人かどうかについて
１本件の証拠構造及び被告人とＸとの間の手紙のやりとりの位置付け本件では，被告人が被害車両を運転していたことを客観的に裏付ける証拠は存在しないが，直接証拠として共犯者Ｘ及びＹの供述が存在し，両名の供述を補強するＨの供述が存在する。
すなわち，差戻前第１審において，Ｘ及びＹは，要旨，「被告人が被害車両のエンジンをかけて運転を開始した。その際，帯同車両の運転席にＹが，助手席にＸが座っていた。帯同車両が先に出発し，すぐ後ろに被害車両がついて来ようとしたが，Ｘが後ろを振り向くと，アパートから人が出て来るのが見えて，Ｙに『人が出てきた。』と伝えた。その人が被害者であり，その後被害車両から落ちた。」と供述し，Ｈは，「第２事件の二，三日後，Ｘの車の中で，Ｘ及び被告人と本件についての話をした。Ｘに被害車両を運転していたのかと尋ねると，Ｘは運転していたのは被告人であると答え，被告人はその会話を聞いていたが何も言わなかった。その後，被告人は，『被害者が車から落ちて後ろを振り返ると起き上がったのでそのまま逃げた』と言ったので，本件車両を運転していたのは被告人だと思った。」と供述した。他方，当審において，要旨，Ｘは，「被害車両を運転していたのが誰かについては言いたくないが，自分ではない。この点につき差戻前第１審の証言を変えるつもりはない。Ｈと事件後に第２事件について話をしたことはない。」などと述べた。また，Ｙは，「差戻前第１審の証人尋問では，基本的に当時の記憶の通りに供述したが，被害車両の運転者については言いたくない。」と述べ，その理由を問われ，当初は理由を述べられなかったが，その後「差戻前第１審の証言が偽証罪に問われるおそれがあるので言いたくない。」旨を述べた。


一方，被告人は，差戻前第１審からその後の審理を通じて，「被害車両の運転者はＸであり，自分ではない。本件で逮捕・起訴された後，Ｘから手紙で被害車両の運転者についてＸの身代わりとなるよう指示され，起訴後の取調べでいったんは自白したが，その後Ｘに裏切られたと思い，真実を話すことにした。」などと述べている。差戻前第１審のＸ及びＹの各供述内容は，被害車両を運転していたのが被告人であるという点で合致しており相互に信用性を高め合っているともみられる上，Ｈの供述によって信用性を補強されているとはいえる。しかし，被告人が差戻前第１審からその後の審理を通じて，被害車両の運転者はＸであると供述している中で，Ｘには，自分が被害車両の運転者であれば，自己の犯罪を被告人に押しつけるために虚偽の供述をする極めて高い動機があるといえる上，Ｙ及びＨについても，Ｉ会に所属し地元では名の知れた暴力団員であるＸとの関係に鑑みると，Ｘから働き掛けられていたり，Ｘと被告人を天秤にかけたりしてＸをかばい，被告人に責任を負わせる虚偽供述をする可能性が存在する。さらに，上記のとおり，当審において，Ｘは，被害車両の運転者について，自身であることは明確に否定し，実質的には差戻前第１審での証言のとおり被告人であると供述しているとは解されるものの，この点を明言せず，Ｙもこの点を供述せず，むしろ，差戻前第１審での証言が偽証に当たり得るかのごとき供述をしている。さらに，Ｘは，Ｈとの間での事件に関するやり取りについても否定する供述をした。しかも，Ｘは，捜査段階において，弁護士の協力を得て接見禁止を掻い潜り，被告人に対し，いかなる罪責に関するものかはおくとしても，何らかの罪責を軽減する供述をするよう働き掛ける手紙を出しており，両者の間で手紙のやり取りが行われている。このような本件の証拠構造の下では，Ｘ，Ｙ及びＨの各供述の信用性について慎重に判断する必要がある上，これらと被告人供述とを単に対比して検討するだけでは信用性を決し難く，Ｘと被告人との間の手紙のやり取りの趣旨，すなわち，Ｘが述べるように常習的に行っていた一連の自動車窃盗の首謀者としての立場や役割を被告人に負うよう働き掛けたのか，あるいは，被告人が述べるように被害車両の運転者であるＸの身代わりとなって強盗殺人の罪責を被告人に負うよう働き掛けたのか，それについて被告人がどのように理解していたのかについて，検討することが極めて重要となる。
２第２事件後の事実関係
Ｘは，第２事件直後，架空の外国人が被害車両を運転していたよう装うため，外国人名義の携帯電話を用意し，その携帯電話を自分のいる場所とは違う場所に放置した上で着信を残すなどして，そのような外国人が存在するよう見せ掛ける工作をし，さらに，被告人及びＹにもそのような口裏合わせをした。もっとも，両名は，その供述によれば，必ずしも本気にはしていなかった。平成２５年１１月１９日，別件の窃盗事件で勾留されていたＹは，検察官に対し，被告人及びＸと共に第２事件に関与したことや，その際被害車両を運転していたのは被告人であることを供述した。
同年１２月８日，第２事件について，被告人が強盗殺人罪で，Ｘ及びＹが窃盗罪でそれぞれ勾留され，同月９日，Ｈが盗品である被害車両を運搬した罪で勾留された。被告人及びＸは，起訴前の勾留中一貫して黙秘した。同月２７日，被告人，Ｘ，Ｙ及びＨはそれぞれ勾留罪名で起訴された。
平成２６年２月１３日，Ｘは，第２事件に関する窃盗等被告事件の第１回公判期日において，公訴事実を認め，被害車両の運転者は被告人であり，被害車両の売却代金のほとんどは被告人が受け取ったと供述した。翌１４日，被告人及びＸは，それぞれ第１事件で窃盗罪により勾留された。同月２１日頃，Ｘは，被告人に対し，「柏の件，再逮捕の件は，全てＭ主導で行なった事件であり，私Ｘが『実はＭの言いなりである』という旨の供述をすること。※Ｍはどうしても長期刑を避けられないので，せめて私が少しでも早く出て，サポートに回れるように，という合理的な判断をしてほしい。」などと記載した手紙（手紙４－１から３。以下被告人・Ｘ間の手紙のうち捜査報告書（当審甲２４）にある手紙はその番号により示す。）を送った。これに対し，被告人からは，「事件の件ですが（中略）すでにそうしています。」などと記載した手紙（手紙５－１）が返送された（なお，手紙４－３で「１，２，３」と段落立てをして，「３・・・私の社会復帰後には，Ｙらの親，兄弟，女房，子供は安穏な生活など，間違ってもさせない。」との記載があるところ，手紙５－１０にこれに対応する記載として「手紙の最後のページを見ました。１，２，３とも自分のことを心配してくれている事やＸ先輩の優しさが伝わりうれしく思います。しかし３についてＹの親・・・。などのところはダメです。」との記載があることから，手紙の作成時期から見ても，被告人の手紙５はＸの手紙４への返信と認められる。）。
さらに，Ｘから被告人に対し，同月２３日頃，「先日の手紙についてお前の考えを聞かせろよ」，「本当に悪いけど，今回こうなった以上はもうＭを悪者にして，俺だけでも早く出れる方向にした方が賢い選択だろ…？」などと記載した手紙（手紙６－１から２。この手紙と手紙４が上記「本件Ｘ書簡」を指す。）が出された。同月２８日，被告人は，第１事件に関する取調べにおいて，自動車を盗んだのは自分であり，Ｘは盗みに行くことすら知らなかったと供述した。その後，同年３月５日，被告人とＸは，第１事件で窃盗罪により起訴された。同月中旬頃，被告人からＸに対し，「私は言われた条件をきちんとやりました。」（手紙７－１），「近日中に任意での検事調べに行きます。」「一応犯人性も争ってみるつもりでしたが共犯者のうち２人が喋ってしまった今となっては犯人性を争うのは厳しいので自供し情状をよくしようとの方進（原文ママ）に変わりました。」「一番のキーマンであったＸ先輩には喋らないで下さいと再三お願いしていました。」（手紙７－７）などと記載した手紙を送った（なお，この手紙には「Ｘ先輩は俺が男義出して長いこと行っても誰も得はしないと言いますが」との記載があり，これはＸの手紙６－２に「俺が変な男気出して，無駄に長く務めたって，誰も得しないよ」に対応するものと考えられ，被告人の手紙７はＸの手紙６への返信と認められる。）。


同月１８日，被告人は自ら申し出て，第２事件につき検察官による任意の取調べを受け，自身が被害車両を運転していたことを認め，殺意については否認する供述をした（以下「本件自白」という。）。
同年５月２９日，Ｘは，第１及び第２事件の窃盗罪等で懲役５年に処せられ，その後Ｘが控訴を申し立てたが，同年９月４日の控訴棄却の判決を受け，同判決は自然確定した。一方で被告人は，差戻前第１審において，同年５月９日，第１回公判前整理手続期日で第２事件につき認否を留保し，同年６月１６日，被害車両の運転者が被告人であったことは認め，殺意を争う旨の予定主張書面を提出したが，同年１１月２５日，この予定主張をすべて撤回し，被告人は被害車両に終始乗車していないとする新たな予定主張書面を提出した。
被告人は，上記第１の２記載のとおり，差戻前第１審において，平成２７年７月９日，第２事件につき，窃盗の共同正犯の限度で有罪との判決を受けたが，検察官が控訴した。差戻前第１審の判決後，Ｘは検察官の求めにより，第２事件での逮捕以降被告人との間でやり取りした手紙を任意提出し，検察官はこれを領置した。
３検討
本件Ｘ書簡の趣旨及び被告人の理解について
Ｘが本件Ｘ書簡で被告人に対し，何らかの罪責をかぶるよう働き掛けたことは間違いない。問題はその罪責の中身が何かである。
アＸの置かれていた状況等からの検討
Ｘは，本件Ｘ書簡，中でもその行っ
ていた一連の自動車窃盗に関する首謀者としての立場や役割を被告人にかぶるよう働き掛けたものであると述べている。この点，本件Ｘ書簡が作成された時期に照らせば，同書簡中の「柏の件」「柏のインプの件」とは第２事件，「再逮捕の件」とは第１事件を指すものと解される。そして，Ｘは，この時期，第２事件について窃盗罪の限度で起訴され，その第１回公判期日において，捜査段階における黙秘から一転して公訴事実を認め，被告人が被害車両の運転者であったことなどを供述し，その翌日，第１事件で勾留されたところ，本件Ｘ書簡はその勾留中に作成されたものである。このような当時のＸが置かれた立場からすると，第１事件で勾留され一連の自動車窃盗がどの位起訴されるか予想がつかない状況下にあり，その関心は自動車窃盗での追起訴の見込みや，首謀者としての立場や役割など量刑を左右する事情にあったと考えられる一方，第２事件について強盗殺人罪で起訴された被告人には法定刑からして極めて重い量刑が予想される中で，自動車窃盗に関する首謀者としての立場や役割を舎弟分である被告人に対しかぶるよう働き掛けたというのは，本件Ｘ書簡の記載やその字義に沿った解釈と極めてよく整合している。実際のＸの行動としても，Ｘが自身の公判において，第２事件の窃盗につき首謀者としての立場や役割を認定されることを避けるべく，被告人が盗んだ車を売って得た金のほとんどは被告人が得たと供述をしていたこととも合致している。
イ被告人の手紙からの解釈
そして，このような手紙の趣旨の解釈は，受け手である被告人の手紙の記載によっても裏付けられる。すなわち，Ｘの手紙４の返信である被告人の手紙５の「Ｘ先輩を助けると言うと言葉がすぎますが１件でも少なく出来はしないかと毎日考えています。」（手紙５－２），「（捜査３課に対し）主犯は俺でありＸの話も断れるとずい分前から俺は言ってます。なので（中略）主犯は私で自分は使われていただけと主張してください。」（手紙５－３）といった，明らかに自動車窃盗を念頭に置いていると解される記載とも整合するし，同手紙には「俺が主導も何もＸ先輩はその犯行現場にすら来ていないのですから（中略）真実を話せばきっとＸ先輩は不起訴で
のとおり，第
１事件について，Ｘをかばって，記載と整合する，事実とは異なる供述を取調べでしていたのであり，この時期がＸと被告人が第１事件で勾留されている時期であることも考え併せると，Ｘと被告人は，Ｘの自動車窃盗に関する追起訴をできる限り防ぐとともに，Ｘの首謀者としての立場や役割を否定すべく，手紙でやりとりをしていたものとみるのが自然な手紙の解釈である。
しかも，このような手紙の解釈は，その後，Ｘの第１審判決が言い渡されるまでの間，被告人からＸに送られた多数の手紙とＸの返信の中に，Ｘと被告人との間で常習的で膨大な自動車窃盗事件をどのように背負い合うか，そこでの両者の立場や役割についての記載，例えば，「どうして一人で５００件も出すなんて言ってんですか？（中略）これだけ余罪を出すのであれば俺に条件を出してまで首魁を逃れた意味もないし，あまりにも余罪が多いと職業窃盗になってしまいますよ。」（手紙８－６）といった記載が，随所に見られることともよく整合する。
ウＸと被告人の状況の相違
これに対し，被告人は，本件Ｘ書簡につき，被害車両の運転者の身代わりとなるよう依頼されたものと理解したと供述しているが，そもそも，本件Ｘ書簡を作成した当時のＸは，既にみたとおり，窃盗の限度で起訴された第２事件についての第１回公判期日で公訴事実を認めていた一方で，被告人は，第２事件について強盗殺人で起訴されていたが黙秘を貫いており，第１回公判前整理手続期日も未了であったのであって，Ｘにとって，第２事件について強盗殺人罪に問われる危険は何ら切迫しておらず，既に強盗殺人罪で起訴されている被告人に対しこのタイミングで強盗殺人罪について自分の身代わりとなるよう働き掛けなければならなかったような事情は全く見受けられない。
エＸからの指示と被告人の行動との関係
また，本件Ｘ書簡に対する返信である被告人の手紙５及び７の記載を見ると，被告人の手紙５はその作成時期からして，手紙７はその中に「近日中に任意での検事調べに行きます。」との記載（手紙７－７）


の本件自白の前に作成されたものであるところ，被告人はこの時点では第２事件についていまだ黙秘をしている状況にあるのに，「事件の事ですが（中略）すでにそうしています。」（手紙５－１），「私は言われた条件をきちんとやりました。」（手紙７－３）などと記載している上，被告人が一連の自動車窃盗の首謀者はＸではなく自分であると捜査機関に供述している旨も縷々記載しており，Ｘからの指示あるいは条件が，Ｘの身代わりとして強盗殺人の犯人であると認めることを意味するとは考え難い記載となっている。このような手紙の解釈は，被告人が，Ｘからの指示あるいは条件を果たした場合，「私が１年か２年か分かりませんが長く行く分にはどうでもいいと言う事ですか？」（手紙７－３）という，法定刑が死刑又は無期懲役しか定められていない強盗殺人の身代わりとなった場合の不利益とはおよそ考えられない一方，強盗殺人の犯人が一連の自動車窃盗の首謀者としての立場や役割をかぶった場合の不利益として納得しやすい記載があることや，手紙が作成された時期をみても，いまだ検事による取調べを終えておらず，強盗殺人の犯人の身代わりという条件をきちんと履行したと記載するのは無理な時期であることからも強く補強されているというべきである。
オ被告人のＸ及びＹに対する態度，本件自白に至った経緯についての手紙の記載しかも，被告人は，Ｘの手紙４の「２柏の件に関しては（中略）Ｍも無期だけは避けられるよう“不運な事故”であるという主張を公判ではしてほしい。」との記載（手紙４－３）に対し，返信である被告人の手紙５では「１，２，３とも自分の事を心配してくれている事やＸ先輩の優しさが伝わりうれしく思います。しかし３についてＹの親…。などのところはダメです。」（手紙５－１０）などとＸへの感謝を表す記載とともに，最初に捜査機関に自供したことで被告人の強盗殺人罪による逮捕のきっかけを作ったＹに対する怒りを露わにし報復まで示唆するＸを，宥めるのような記載までしていたにもかかわらず，Ｘが自身の公判で強盗殺人の犯人が被告人であると供述したことが分かると，被告人の手紙７では「私は散々自供はしないで下さいとお願いしましたが，Ｘ先輩は公判で自供し自分の事だけのみならず私の事まで供述し，これが時間の差があるにせよＹと何の違いがあるのか私には分かりません。」（手紙７－５）とＸのことを責める記載をした上で，上記２のとおり，Ｘがそのような供述をしてしまったことから，仕方なく犯人性の否認から殺意の否認に方針変更することとし，検察官の任意の取調べを受けることとした旨の記載をしている。Ｘから強盗殺人の身代わりを依頼されていたのであれば，それを了承していた被告人が，いわばその依頼どおりの供述を自らの公判でしたＸのことを責め
Ｘから外国人
が被害車両を運転していたことにしようとの口裏合わせがあったにもかかわらず，勝手に被告人を強盗殺人の犯人に仕立て上げたことになるＹについて，怒るＸを宥めていたというのも，Ｙの自供により強盗殺人の犯人に仕立て上げられた被告人が，それにより強盗殺人の犯人を免れることになるＸを宥めるという構図になり，およそちぐはぐで納得し難いものである。また，強盗殺人の犯人性を認める取調べに赴く理由の記載についても，Ｘの裁判での供述を知るなどして共犯者２人が既に供述してしまっているという自身が置かれた状況を認識し，利害得失を考慮した上で，犯人性を争うのは厳しいので，その点は自供して情状を良くしようとの方針に変更することを自ら決断したとの趣旨に読むのが字義にかなった読み方なのであって，従前Ｘから身代わりの指示があったということと真っ向から相反する記載をしていると評価せざるを得ない上，実際にこれに沿うようにこの直後に被告人が検察官に対し本件自白をしたという経緯は，被告人の手紙の真実性を高めるとともに，後述する本件自白の信用性も高めるものであると言える。カ強盗殺人に関する記載と窃盗に関する記載との対比しかも，既にみたとおり，その後，被告人がＸに送った多数の手紙やＸの返信には，数多ある自動車窃盗を被告人とＸでどう背負うかについての記載が随所にみられる一方，強盗殺人については，Ｘが「殺意はなく事故であった事を裁判官や員に理解してもらう」（弁３資料３－４）とか，被告人が「有期にするにしても殺意をどうにか取らないと厳しいようです」（手紙１２－９）とか記載するなど，被告人が犯人であることを前提とした記載がほとんどなのであって，この点もＸが被告人に強盗殺人の犯人の身代わりを働き掛けたこととは整合しづらい事実関係と評価できる。
キ強盗殺人の身代わりの重さ
加えて，そもそも強盗殺人の犯人の身代わりを引き受けるということ自体，その極めて重い罪責と見合うだけの見返りや人的関係がない限り，通常考え難い事態であるところ，本件自白以前に作成された被告人の手紙２（平成２６年２月中旬頃の手紙）の「強殺では死刑又は無期となります」の記載などからみて当初から強盗殺人が重大な罪であることを十分に認識していたと認められる被告人が，生粋の暴力団員として名を馳せていたＸにいかに心酔していたとしても，Ｘに依頼している数百万円程度の見返りでそのような身代わりを引き受けたというのは到底理解し難い話である上，まして，その被告人からの依頼を，もし強盗殺人の犯人であればそれをかぶらせている被告人に対し弱みがあるはずのＸが，にべもなく突っぱねていることからしても，およそ納得できるものではない。
ク小括
以上からすれば，本件Ｘ書簡の趣旨は，Ｘが述べるとおり一連の自動車窃盗の首謀者としての立場や役割を，強盗殺人罪で起訴されていた被告人に負わせるべく働き掛けたものと認められ，被告人が述べるように強盗殺人の犯人の身代わりを依頼されたものという疑いはなく，Ｘは，被告人が被害車両の運転者であり，強盗殺人罪で逮捕・起訴されてしまったため，そのまま強盗殺人罪で有罪となるにせよ，殺意が認められずに強盗致死罪の認定にとどまったにせよ，どのみち相当重い量刑が予想されるのであるからこそ，一連の自動車窃盗の首謀者としての立場や役割をかぶっても大きな影響がないであろうという発想から，被告人に対してそのような指示をしたものと考えられる。そして，既に見てきたとおり，被告人もこのようなＸの意図を本件Ｘ書簡の字義どおりに理解し，その意図に沿った返信を記載するなど，謀者としての立場や役割についてＸの働き掛けに沿った内容の供述を捜査機関にしていたと認められ，被告人はＸからの働き掛けではなく自らの自発的，自律的な判断により強盗殺人犯人についての本件自白に至ったものと強く推認される。
本件Ｘ書簡の趣旨等に関する弁護人の主張について
これに対し弁護人は，本件Ｘ


手紙からは書き手の内心は分からず，複数の解釈の余地があること，証拠として提出されていない被告人・Ｘ間の手紙がある可能性もあり，手紙から「真意」を読みＸは，本件Ｘ書簡において，被害車両の運転者についてはＹの「秘密の暴露」などないのにこれがあると記載し，これにより黙秘している被告人に対して強盗殺人の犯人性を争うのを諦めるよう促したものといえ，それはＸ「約束」は，一連の自動車窃盗の首謀者であるとの立場や役割を負うことと被害車両の運転者の身代わりになることの双方を含んでおり，これを既に完全に履行したという趣旨で記載したものではなく，一部履行し始めたあるいは近日中に予定されＸの一審判決後控訴中にＸに宛て出した手紙（手紙２１－１から４）の中で，「Ｙ君やＨさんはどうして俺が強殺で捕まってるのか，と聞いています。Ｅさんを撥ねたのはＸ先輩だと言うのです。」「Ｘ先輩が自分のことをだまして利用しているなら自分も他の人に本当のことを言わなければなりません。」「Ｘ先輩，５４万５千円どうすればいいですか！？」「捜査員も弁護士もＸ先輩をかばっているなら本当の事を言えっていいます。」などと記載しており，Ｘが真犯人でなければ，このように真実を話すなどとして要求めいた記載をすることはできないなどと主張する。るような面を伴うことは否定しないが，それを踏まえて慎重に手紙の趣旨をみても，既に検討したとおり，Ｘと被告人とは，互いに手紙の趣旨を理解して，脈絡を保ったやり取りをしており，実際にそれに沿った行動もしている上，手紙の趣旨が不明であるとして相手方に問い直すような部分なども格別みられず，本件Ｘ書簡の趣旨
や被告人の理解について上記以外の解釈
件Ｘ書簡の該当部分をみると，Ｘが自身の公判で黙秘から自白に転じた理由としてＹの「秘密の暴露」があったことをいわば自己弁護的に挙げているようにも解釈できる上，Ｙの捜査段階の供述が被害車両等を処分したヤードへの通行ルートに関する客観的証拠により裏付けられていて，それを「秘密の暴露」と記載したというＸの供述もあながち不自然とも言い難いことを併せ考えると，被告人に虚偽の自白を迫るためにありもしない「秘密の暴露」があるとあえて仄めかしたとは考えられな検事の取調べ（平成２６年３月１８日）の約４週間前に作成されており，取調べの申し出さえしていないのは明らかであるところ，この中で被告人は，Ｘから働き掛けられたことを既に行っていることを記載している上，被告人の手紙７でも，働き掛けられた「条件」を履行した旨を記載しており，検事の取調べを申し出たというだけでこのような記載をしたとの弁護人の主張は，手紙の書かれた時期や字義に反の手紙）の頃は，Ｘは東京拘置所に移送されて以降被告人への返信ができない状況にあり，被告人としては，Ｘからの返信が途絶えていた時期と考えられるところ，殺意を争うのに必要な鑑定費用を工面してくれるどころか，返信さえしてくれないＸに対して不満や不安を募らせており，その約４日後の手紙２２（同月１６日頃の手紙）により，Ｘに対し，判決が確定したら，被害車両の運転者が被告人ではなかったと供述するよう依頼する前提として，Ｘの注意を喚起し，返信を出さざるを得ないような手紙を送ったものともみることが十分可能であり，いずれにせよ，上記のとおりの本件Ｘ書簡の趣旨及び被告人の理解に関する上記の解釈に疑問を差し挟むものとは言えない。
以上によれば，弁護人の上記主張は採用できない。
被告人の手紙中の自認の記載及びそれに関する弁護人の主張についてそして，上記の本件Ｘ書簡の趣旨及び被告人の理解に基づいて更に被告人のＸに対する手紙を検討すると，その随所に見られる，「私は間違ってでも人を殺めてしまっているのでどんな措置や処置をされても仕方ない」（手紙１４―７），「俺が車を取った後に人が出て来て飛び乗って来たわけです」（手紙１８－５）といった被害車両の運転者であることを自認するような記載や，「１（注：「話したくない又は黙秘」を指す。）は自分が乗っていたと何かで特定され認定された時を考えると一番安全ですが，他の証人に対する反論ができませんよね」（手紙２２－６）という，被告人自身が被害車両を運転していたことが何らかの証拠で特定され得ることを前提としている，自認に類するような記載は，正に当時の被告人の真意に基づくものとして，被害車両の運転者が被告人であったことを強く推認させるものといえる。これに対し弁護人は，被告人の公判供述に沿うなどして，被告人の手紙の中に，このような記載があるのは，手紙の内容を捜査官が読んでいると思っていたからで
Ｘではなく自分が強盗殺人の犯人であると記載せ
ざるを得なかったのであると主張する。
しかし，被告人は，捜査官に見られているから，手紙でも強盗殺人の犯人のふりをしなければならなかったと述べるが，一連の自動車窃盗の首謀者がＸであることについては，それを前提とする記載を随所でしていて何ら隠そうとしておらず，この点で自己矛盾を来していることに加え，本件自白をした以降に作成された手紙２２においても，「３（注：「後の車を運転していたのは○○さんです」と証言することを指す）は証拠上自分とＸ先輩は別々の車に乗っていたと証明されていましたのでＹが乗っていたとは言えませんのでどうしてもＸ先輩が乗っていたとしか言うしかないのですが，（中略）。３とした時は協力してくれますか。」（手紙２２－７）などと，Ｘに対し，強盗殺人犯人はＸであり被告人ではないと供述するよう働き掛けているとしか読めない記載をあからさまにしていることからすると，捜査官が読んでいるから真実が記載できなかったという供述は，到底信用し難い。弁護人の主張は採用できない。


Ｘ，Ｙ及びＨの証言並びに被告人の本件自白の信用性について以上によれば，Ｘが被告人に対し，本件Ｘ書簡により，一連の自動車窃盗の首謀者としての立場や役割をかぶるよう働き掛けはしたが，本件車両の運転者という強盗殺人犯人の身代わりになるよう働き掛けをしたという事実は認められない。また，上記したとおりの本件Ｘ書簡や被告人の返信に見られる，最初に自供したＹに対するＸの反応やそれに対する被告人の態度等に照らせば，Ｙに対し，本件車両の運転者につき被告人と供述するよう働き掛けていたとの疑いもないのであって，差戻前第１審のＸ証言に，Ｘが被害車両の運転者を被告人に押し付けているという疑いはなく，被害車両の運転者が被告人であったという供述の核心部分は，上記の本件Ｘ書簡の趣旨及び被告人の理解や被告人のＸへの手紙中の自認の記載等により強く裏付けられることにより，揺るぎなくその信用性が高められているものと評価することができ，それと同旨のＹの差戻前第１審の証言も，同様に信用性を揺るぎなく高められているほか，Ｈの証言の信用性も結果的にはその信用性を高められているものと評価できる。そして，上記にみた被告人のＸへの手紙中の自認の記載や，被告人の手紙７に記載された理由により被告人が決意して実際に記載に沿うように本件自白をしたという経緯からすれば，被告人が被害車両の運転者であることを認める部分について，本件自白は，正に真実を自発的に語ったものとして信用できるといえる。
Ｘ，Ｙ及びＨの証言並びに被告人の本件自白の信用性等に関する弁護人の主
張について
アＸ証言について
これに対し弁護人は，差戻前第１審及び当審のＸ
２事件の直前，被告人がＸに外が明るくなってきたので犯行を中止してはどうかと述べたにもかかわらず，Ｘがこれを敢行しようとしたのであり，犯行に積極的なのはＸであったこと，Ｘは，事件当日に被害車両をヤードに処分し，事件直後から架空の外国人を真犯人に仕立て上げようとするなど，一人積極的に証拠隠滅を図ろうとしていたほか，被告人の差戻前第１審判決後に被告人との手紙をわざわざ検察官に提出するなど，その対応が必死すぎること，自動車窃盗の実行犯が最もリスクを負うので実行犯が車両の売却代金を受け取ってしかるべきであるのに，被告人は被害車両の売却代金を全く受け取っていないことなどからすると，被害車両の運転者は被告人であるとは認められず，むしろ真犯人はＸＸは，被害者が被害車両から落下した後に起き上がったなどと明らかな虚偽を証言しており，運転者が被告人であるとの証言も信用できないなどと主張する。いて，被告人及びＸはいずれも，どちらが自動車窃盗の実行行為を担うかは決まっておらず，その時々で決めていたと供述しており，一連の自動車窃盗の首謀者であるＸが犯行に消極的な被告人に実行を命じ，これに被告人が応じたということも十分にあり得ることである。また，被害車両はグリルフロントフードが完全に破損した盗難車両であり，Ｘは，被害車両から落下した被害者が怪我を負い単なる窃盗事件ではない大事に発展する可能性があることや第２事件後早期にヤードに捜査が入ったことを認識しており，最悪の場合には，被害車両の運転者以外も含め共犯者が全員，その大事での捜査対象となる可能性も考えていたというのであるから，首謀者として犯行に関与した自分に捜査の手が及ばないよう，速やかに被害車両を処分するとともに，架空の外国人を被害車両の運転者に仕立て上げようなどとする動機が十分にあったというべきである。さらに，被告人は，被害車両を処分した際にヤードまで同行していなかったし，第２事件後もＸとの間で自動車窃盗に及んでいたというのであるから，その後の窃盗によって利得の分配の帳尻を合わせた可能性も考えられ，被告人が第２事件で利得を得ていないことは，不自然とまでは言えない。Ｘが被告人からの手紙を検察官に提出した経緯についても，検察官から強盗殺人で逮捕される可能性などを示唆されたというのであり，いくら自身が窃盗罪により有罪判決を受けており，一事不再理効が及ぶ可能性があると考えられるとしても，法律家ではなく法律の素養があるわけではないＸが逮捕，起訴や裁判の負担や危険を恐れて手紙を任意提出したというのは，格別不自然なこととは言えず，本件Ｘ書簡等に強く裏付けられているＸ証言の核心部分の信用性を何ら
Ｘが被害者の挙動について虚偽を述
べていると認められるのはその通りであるが，Ｘの手紙の記載等からすると，Ｘは，被告人に殺意が認められずにせめて有期懲役刑で済むよう望み，様々な計略を検討していたことが窺われる（弁３資料３等）ことからすると，被害者の挙動に関して虚偽供述を述べる動機はあるのであって，被害車両の運転者が被告人であるとのＸ証言の核心部分の信用性は損なわれるものではない。
イＹ及びＨ証言について


Ｙの差戻前第１審及び当審の証言について，当審において差戻前第１審における証言が偽証に問われ得る旨を述べたことは，とりもなおさず，被害車両の運転者がＸであるとの真実を供述したかったことを示しており，Ｈ証言の内容についても，それにより有利に働くＸさえ当審でその信用性を否定しているなどと主張する。しかし，既に検討したとおり，差戻前第１審のＹ証言のうち被告人が被害車両を運転していたとの核心部分は，Ｘ証言と同様，揺るぎなく信用性が高められている上，既にみたとおりの最初に自供したＹに対するＸの反応やそれに対する被告人の態度に加えて，Ｙは，その当審証言によれば，自身の裁判が終わるとＸに対し，警察におびえる生活を送りたくないので自供してしまったとして，Ｘを裏切ったことを謝罪したいとの手紙を送ったというのであるところ（この点はＹからＸへの手紙を示され記憶喚起をした上で述べたものであり，信用できる。），ＹがＸの働き掛けを受けて，被害車両の運転者すなわち強盗殺人の犯人が被告人であるとの虚偽の供述をしたのだとすると，むしろＹは真犯人であるＸを守ったことになり，裏切りを謝罪する必要など全くないから，Ｘからこのような働き掛けを受けていたとは考えられないのであって，この点からも差戻前第１審のＹ証言の核心部分の信用性は揺るがないものといえる。Ｙが当審で証言拒絶をし，拒絶の理由が差戻前第１審証言の一部が偽証になり得るからであるかのごとき供述をした点は，その真意は詳らかではないが，そもそも二度にわたり証言させられることに対する拒絶的な態度や偽証になり得るとの証言拒絶の理由の出方などに照らすと，偽証に当たるおそれがあるとの拒絶の理由を含め全体として当審の証言には信を措けないのであって，いずれにせよ上記のとおり揺るぎなく高められている供述の核心部分の信用性に大きな影響を与えるものではない。Ｈ証言の信用性に関する弁護人の主張も，これまでみたとおり結果的に信用性が高められているＨ証言の信用性を損なうものではない。
ウ被告人の本件自白について
さらに，弁護人は，被告人の本件Ｘを
かばいたいとの心情に加え，自身が強盗殺人罪で逮捕・起訴されてしまったことなどからくる諦めの気持ちや，上手くいけば懲役１５年程度の刑で済む可能性があると軽く考えていたことも相俟って，金銭の援助や車の名義変更（手紙４―２等）などの約束と引換えに被害車両の運転者の身代わりを要求され引き受けてしまい虚
Ｘについて第２
事件の刑を窃盗罪で確定させようとしたためであり，Ｘの刑が確定したので，虚偽の本件自白を翻して，Ｘが真犯人であるという真実を述べることにしたなどと主張する。
しかしながの被告人の手紙
７の記載を見ると，既に検討したとおり，Ｘが被告人の再三の依頼にもかかわらずＸが被害車両の運転者が被告人であると供述してしまった点が主たる理由として挙げられており，上記主張・供述とはそぐわない上，被告人は，後々１５年程度以内に社会復帰することを目指すとの趣旨を手紙に記載しているものの，上記のとおり無期懲役になる可能性があることも十分に認識しており，にもかかわらず数百万円程度の見返りで，上手くいっても十数年，下手をすれば無期懲役になるリスクを引き受けたというのは，いくら被告人がＸに心酔するとともに気持ちに揺れ動くところがあったのだとしても無理があり，被告人の上記公判供述は信用できないといを免れるために，Ｘの判決確定後は一事不再理効によりＸに責任が及ばない可能性を考慮するなどして，Ｘに対し，被害車両の運転者が被告人ではないとの供述をするよう依頼することも十分に考えられ，弁護人の主張するような被告人の供述経過のみで，被告人の本件自白が虚偽で，Ｘが真犯人であることが裏付けられるとはいえない。
したがって，被害車両の運転者は被告人ではなく，本件Ｘ書簡により働き掛けられるなどしたことで本件自白をしたとの被告人の公判供述は信用できず，上記のとおりの被告人の本件自白の信用性は揺るがない。
結語
以上によれば，その他弁護人が縷々述べる点を十分考慮してもなお，被告人が被害車両の運転者であったとの認定は揺るがず，被告人が強盗殺人の犯人であることが優に認められる。
（量刑の理由）
本件は，被告人がＸと共に常習的に自動車窃盗を繰り返す中で，①Ｘと共謀して行った自動車窃盗２件と，②Ｘ及びＹと共謀して自動車窃盗に及んだ際，被告人が被害車両を衝突させるなどして被害者を殺害した強盗殺人に加え，単独で③傷害，④覚せい剤使用に及んだという事案である。
量刑の中心となる②強盗殺人について検討する。その行為態様は，窃盗の実行を担当した被告人が被害車両のエンジンをかけて逃走しようとした際，前方に立ちふさがった被害者に対してそのまま同車を衝突させ，被害者がボンネット上にうつ伏せにしがみつく状態となったのに，あえて同車を数秒で時速約４０ｋｍまで加速し，更に急制動をかけて，被害者を前方の路上に放出して死亡させたというものである。被告人は，被害車両の取返しを防ぎ，自身や共犯者の逮捕を免れればよかったのであり，被害者の死亡を積極的に意図していたとまでは認められないが，低速とはいえ自動車を被害者に衝突させ，更にボンネットに乗り上げさせた状態で，自動車を加速し，更に急制動をするという行為は，常識からして，自動車による轢過や転倒，転落の際の打ち所の悪さなどによって被害者が死亡する危険性が十分に高いものであることは明らかであり，立ちふさがる被害者を前にしながらためらうことなくそのような危険な運転行為に及んだその意思決定は，自らの利益を守るためならば人を死亡させることになっても構わないという生命軽視の姿勢の表れであると評価せざるを得ない。そしてこのことは，被告人が事件後にＸと交わした手紙においても，その生命を奪っておきながら，被害者が被害車両の前に飛び出してこなければ死亡しなかったなどと，加害者と被害者という立場の違いを無視し，自身の都合のみを優先する身勝手な認識を吐露していることからも明らかであって，人の生命よりも逃走や盗品の確保といった自らの利益を優先する被告人の極めて身勝手な人格態度は，強い非難を免れない。被害者は，車好きであったとのことで，愛車である被害車両を取り返そうとして本件被害に遭い突如命を落としたものであって何ら落ち度はなく，遺族が厳罰を望むのは当然のことである。


平成２４年１１月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月３０日
判                  決
原            告        平田機   工株式   会社
訴訟代理人弁理士        井上元   廣
被            告        特    許    庁    長    官
指定代   理人         野村    亨
同                      菅澤洋   二同                      氏原康   宏
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１６７３１号事件について平成２３年１０月５日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「基板搬送用ロボット」とする発明について，平成１２年１１月３０日に特許出願をした（特願２０００－３６４３４８。以下「本件出願」という。）。
本件出願について，平成２１年６月１６日付けで拒絶の理由が通知され，原告は，その指定期間内の同年９月１１日に意見書と共に明細書について手続補正書を提出したが，平成２２年３月３０日付けで拒絶をすべき旨の査定がされた。原告は，平成２２年７月２６日，上記査定に対し拒絶査定不服審判（不服２０１０－１６７３１号事件）を請求するとともに，明細書について手続補正書を提出した。特許庁は，平成２３年１０月５日，「平成２２年７月２６日付けの手続補正を却下する。」との決定（以下「本件決定」という。）をした上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年１１月１２日に原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)平成２２年７月２６日付け手続補正（以下「本件補正」という。）による補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（下線が補正箇所）。「【請求項１】ロボット本体内に，第１のモータ（Ｍ１）により回転駆動され，旋
回軸心（Ｑ）を有する回転基台（３）が備えられ，
前記回転基台（３）の上部には，第２のモータ（Ｍ２）により回転駆動され，前記旋回軸心（Ｑ）と同軸に配置された第１支軸（４）が，該回転基台（３）の回動
とは無関係の状態に突出させられ，
前記第１支軸（４）には，第１アーム（５）の一端部が取り付けられ，前記第１アーム（５）の他端部には，該第１アーム（５）の回動とともに，該第１アーム（５）の体内でプーリおよびタイミングベルトを介して２：１のギア比で回動されることとなる第２支軸（６）が，該第１アーム（５）の回動とは無関係の
状態に突出させられ，
前記第２支軸（６）には，第２アーム（７）の一端部が取り付けられ，前記第２アーム（７）の他端部には，該第２アーム（７）の回動とともに，該第２アーム（７）の体内でプーリおよびタイミングベルトを介して１：２のギア比で回動されることとなる第３支軸（８）が，該第２アーム（７）の回動とは無関係の
状態に突出させられ，
前記第１・第２支軸（４）・（６）間の距離と前記第２・第３支軸（６）・（８）間
の距離とは，同じにされており，
前記第３支軸（８）には，第３アーム（９）の一端部が取り付けられ，前記第３アーム（９）の他端部には，基板を保持するためのハンド（１０）が固
設され，
前記回転基台（３）の回転角度をθとし，前記第１アーム（５）の回転角度をφとしたとき，前記ハンド（１０）が保持する前記基板の中心の一点が前記旋回軸心（Ｑ）から外れて前記ハンド（１０）の到達範囲内にある任意の方向の直線（Ｈ）上を前記ロボット本体に対して直線移動し，前記基板が回転しながら容器に受け渡し・取り出しされるように，これらの回転角度θと   φとをそれぞれ同時的に制御
する制御装置が設けられ，
前記制御装置は，
前記第１アーム（５），前記第２アーム（７），および前記第３アーム（９）を，回転させつつ，前記基板の中心の一点を，前記旋回軸心（Ｑ）から一定距離ｈだけ外れて，かつ，前記ハンド（１０）の到達範囲内にある任意の方向の直線（Ｈ）上
を，前記ロボット本体に対して直線移動させる際，
前記第１・第２支軸（４）・（６）間の距離＝前記第２・第３支軸（６）・（８）間の距離＝Ｌ，前記第３支軸（８）と前記基板の中心との間の距離＝ｍ，としたとき，
｛ｍ＋２Ｌｓｉｎ（φ）｝ｓｉｎ（θ）＝ｈ（一定）
を満足するように，前記第１のモータ（Ｍ１）および前記第２のモータ（Ｍ２）の回転を制御し，前記回転角度θと前記回転角度   φとをそれぞれ同時的に制御して，ロボット進退時における前記第１アーム（５），前記第２アーム（７），および前記第３アーム（９）の進行の移動軌跡と退行の移動軌跡とを同じにするべく，ロボット旋回とロボット進退とを同時的に制御するものであることを特徴とする基板搬送用ロボット。」（以下「補正発明」という。）(2)本件補正前（平成２１年９月１１日付け手続補正による補正後）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである。
「【請求項１】ロボット本体内に，第１のモータ（Ｍ１）により回転駆動され，旋
回軸心（Ｑ）を有する回転基台（３）が備えられ，
前記回転基台（３）の上部には，第２のモータ（Ｍ２）により回転駆動され，前記旋回軸心（Ｑ）と同軸に配置された第１支軸（４）が，該回転基台（３）の回動
とは無関係の状態に突出させられ，
前記第１支軸（４）には，第１アーム（５）の一端部が取り付けられ，前記第１アーム（５）の他端部には，該第１アーム（５）の回動とともに，該第１アーム（５）の体内でプーリおよびタイミングベルトを介して２：１のギア比で回動されることとなる第２支軸（６）が，該第１アーム（５）の回動とは無関係の
状態に突出させられ，


前記第２支軸（６）には，第２アーム（７）の一端部が取り付けられ，前記第２アーム（７）の他端部には，該第２アーム（７）の回動とともに，該第２アーム（７）の体内でプーリおよびタイミングベルトを介して１：２のギア比で回動されることとなる第３支軸（８）が，該第２アーム（７）の回動とは無関係の
状態に突出させられ，
前記第１・第２支軸（４）・（６）間の距離と前記第２・第３支軸（６）・（８）間
の距離とは，同じにされており，
前記第３支軸（８）には，第３アーム（９）の一端部が取り付けられ，前記第３アーム（９）の他端部には，基板を保持するためのハンド（１０）が固
設され，
前記回転基台（３）の回転角度をθとし，前記第１アーム（５）の回転角度をφとしたとき，前記ハンド（１０）が保持する前記基板の中心の一点が前記旋回軸心（Ｑ）から外れて前記ハンド（１０）の到達範囲内にある任意の方向の直線（Ｈ）上を前記ロボット本体に対して直線移動し，前記基板が回転しながら容器に受け渡し・取り出しされるように，これらの回転角度θと   φとをそれぞれ制御する制御
装置が設けられ，
前記制御装置は，
前記第１アーム（５），前記第２アーム（７），および前記第３アーム（９）を，回転させつつ，前記基板の中心の一点を，前記旋回軸心（Ｑ）から一定距離ｈだけ外れて，かつ，前記ハンド（１０）の到達範囲内にある任意の方向の直線（Ｈ）上
を，前記ロボット本体に対して直線移動させる際，
前記第１・第２支軸（４）・（６）間の距離＝前記第２・第３支軸（６）・（８）間の距離＝Ｌ，前記第３支軸（８）と前記基板の中心との間の距離＝ｍ，としたとき，
｛ｍ＋２Ｌｓｉｎ（φ）｝ｓｉｎ（θ）＝ｈ（一定）
を満足するように，前記第１のモータ（Ｍ１）および前記第２のモータ（Ｍ２）の回転を制御し，前記回転角度θと前記回転角度   φとをそれぞれ制御するもので
ある
ことを特徴とする基板搬送用ロボット。」（以下「本願発明」という。）
３審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)本件補正について
ア本件補正のうち特許請求の範囲請求項１についてする補正は，回転角度   θとφとをそれぞれ「同時的に」制御するものであると特定し，また，ロボット旋回とロボット進退の制御について，「ロボット進退時における前記第１アーム（５），前記第２アーム（７），および前記第３アーム（９）の進行の移動軌跡と退行の移動軌跡とを同じにするべく，ロボット旋回とロボット進退とを同時的に制御する」ものであると特定したものであって，特許請求の範囲を限定的に減縮するものであることが明らかである。
イ補正発明は，本件出願前に頒布された刊行物である国際公開第００／１８５４７号公報（甲３の１。以下「引用刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の事項に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際に独立して特許を受けることができない。   以上のとおり，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(2)本願発明の容易想到性について
上記のとおり本件補正は却下されるべきところ，本件補正前の特許請求の範囲請求項１に係る発明（本願発明）は，本願発明を構成する事項の全てを含み更に他の事項を付加する補正発明が，引用発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明についても，同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(3)本件審決が，上記判断を導く過程において認定した引用発明，補正発明と引用発明との一致点及び相違点，特開平１１－３３９４７号公報（甲４。以下「引用刊行物２」という。）記載の事項（以下「引用刊行物２記載事項」という。）は，次のとおりである。
ア引用発明
「カー２２に搭載されたロボット２４であって，可動アームアセンブリ２５及び駆動部２７から成り，可動アームアセンブリ２５は上部アーム３１，前方アーム部３２及びリスト延長部３４を順に接続した３つのアーム部を有し，垂直回転軸Ｙ１を中心に回転する同軸的に取り付けられた駆動軸４６，４８を有し，駆動軸４６には上部アーム３１の一端部が固定的に搭載され，前記上部アーム３１の他端部には，前方アーム部３２の一端部が肘部４１における垂直回転軸Ｙ２を中心として回転自在に取り付けられ，前方アーム部３２の他端部には，リスト延長部３４の一端部がリスト部４２における垂直回転軸Ｙ３を中心として回転自在に取り付けられ，リスト延長部３４の他端部には，末端作動体部４４が設けられ，駆動軸４８における垂直回転軸Ｙ１と肘部４１における垂直回転軸Ｙ２とはベルト及び滑車によって回転力が伝達され，肘部４１における垂直回転軸４１とリスト部４２における垂直回転軸Ｙ３とはベルト及び滑車により回転力が伝達されるものであって，駆動軸４６，４８を共に同調して回転することにより，可動アームアセンブリ２５を肩部４０の回りに単体として回転させるＴ移動をさせ，駆動軸４６，４８を逆回転することにより，可動アームアセンブリ２５の進展および格納させるＲ移動させ，末端作動体部４４に載せられた基板Ｓの中心は，肩部４０における垂直回転軸Ｙ１，リスト部４２における垂直回転軸Ｙ３を通る半径方向軸ｒに沿うように
移動するものであり，


カー２２を動かして肩部４０をカセット２６Ｌと２６Ｒの間の位置Ｄに位置決めした際，末端作動体部４４によって保持される基板Ｓの中心は，カセット２６Ｌ，２６Ｒに対応する互いに平行な基板除去／挿入軸Ｘ１，Ｘ２に実質的に沿って移動されるように可動アームアセンブリ２５を制御するコントローラ５２が設けられ，コントローラ５２は，可動アームアセンブリ２５が，その肩部４０がカセット２６Ｌ，２６Ｒの間の位置Ｄに位置決めされた場合，末端作動体部４４上に基板Ｓが載置されている基板除去／基板挿入動作では，末端作動体部４４の中心が基板除去／挿入軸Ｘ１，Ｘ２に沿って移動し，末端作動体部４４上に基板Ｓが載置されていない状態では，末端作動体部４４の中心が，肩部４０の垂直回転軸Ｙ１に対して実質的に半径方向に移動する運動であるＲ運動するように制御されるものであるロボットアーム搬送装置。」
イ補正発明と引用発明との一致点
「第１のモータ及び第２のモータにより回転駆動され，旋回軸心と同軸に配置された第１支軸を有し，前記第１支軸には，第１アームの一端部が取り付けられ，前記第１アームの他端部には，該第１アームの回動とともに，プーリおよびベルトを介して回動されることとなる第２支軸が設けられ，前記第２支軸には，第２アームの一端部が取り付けられ，前記第２アームの他端部には，該第２アームの回動とともに，プーリおよびベルトを介して回動されることとなる第３支軸が設けられ，前記第３支軸には，第３アームの一端部が取り付けられ，前記第３アームの他端部には，基板を保持するためのハンドが固設され，Ｔ移動とＲ移動とが可能で，前記ハンドが保持する前記基板の中心の一点が前記旋回軸心から外れて前記ハンドの到達範囲内にある直線上をロボット本体に対して直線移動するように制御する制御装置が設けられる基板搬送用ロボット。」
ウ補正発明と引用発明との相違点
(ｱ)相違点１
ロボットの構造に関して，補正発明では，回転基台や第１支軸等が「ロボット本体内」に設けられていると特定しているのに対して，引用発明では，駆動部２７等がどこに設けられているのか不明な点。
(ｲ)相違点２
第１のモータ及び第２のモータにより回転駆動され，旋回軸心と同軸に配置された第１支軸を有し，前記第１支軸には，第１アームの一端部が取り付けられ，前記第１アームの他端部には，該第１アームの回動とともに，プーリおよびベルトを介して回動されることとなる第２支軸が設けられ，前記第２支軸には，第２アームの一端部が取り付けられ，前記第２アームの他端部には，該第２アームの回動とともに，プーリおよびベルトを介して回動されることとなる第３支軸が設けられ，前記第３支軸には，第３アームの一端部が取り付けられ，前記第３アームの他端部には，基板を保持するためのハンドが固設されるロボットアームの関節構造に関して，補正発明は，「第１のモータ（Ｍ１）により回転駆動され，旋回軸心（Ｑ）を有する回転基台（３）が備えられ，前記回転基台（３）の上部には，第２のモータ（Ｍ２）により回転駆動され，前記旋回軸心（Ｑ）と同軸に配置された第１支軸（４）が，該回転基台（３）の回動とは無関係の状態に突出させられ，前記第１支軸（４）には，第１アーム（５）の一端部が取り付けられ，前記第１アーム（５）の他端部には，該第１アーム（５）の回動とともに，該第１アーム（５）の体内でプーリおよびタイミングベルトを介して２：１のギア比で回動されることとなる第２支軸（６）が，該第１アーム（５）の回動とは無関係の状態に突出させられ，前記第２支軸（６）には，第２アーム（７）の一端部が取り付けられ，前記第２アーム（７）の他端部には，該第２アーム（７）の回動とともに，該第２アーム（７）の体内でプーリおよびタイミングベルトを介して１：２のギア比で回動されることとなる第３支軸（８）が，該第２アーム（７）の回動とは無関係の状態に突出させられ，前記第１・第２支軸（４）・（６）間の距離と前記第２・第３支軸（６）・（８）間の距離とは，同じにされており，前記第３支軸（８）には，第３アーム（９）の一端部が取り付けられ，前記第３アーム（９）の他端部には，基板を保持するためのハン
ド（10）が固設され」る構造であるのに対して，
引用発明は，カー２２に搭載されたロボット２４であって，可動アームアセンブリ２５及び駆動部２７から成り，可動アームアセンブリ２５は上部アーム３１，前方アーム部３２及びリスト延長部３４を順に接続した３つのアーム部を有し，垂直回転軸Ｙ１を中心に回転する同軸的に取り付けられた駆動軸４６，４８を有し，駆動軸４６には上部アーム３１の一端部が固定的に搭載され，前記上部アーム３１の他端部には，前方アーム部３２の一端部が肘部４１における垂直回転軸Ｙ２を中心として回転自在に取り付けられ，前方アーム部３２の他端部には，リスト延長部３４の一端部がリスト部４２における垂直回転軸Ｙ３を中心として回転自在に取り付けられ，リスト延長部３４の他端部には，末端作動体部４４が設けられ，駆動軸４８における垂直回転軸Ｙ１と肘部４１における垂直回転軸Ｙ２とはベルト及び滑車によって回転力が伝達され，肘部４１における垂直回転軸４１とリスト部４２における垂直回転軸Ｙ３とはベルト及び滑車により回転力が伝達されるものであって，末端作動体部４４に載せられた基板Ｓの中心は，肩部４０における垂直回転軸Ｙ１，リスト部４２における垂直回転軸Ｙ３を通る半径方向軸ｒに沿うように移動するものである点。
(ｳ)相違点３
ハンドが保持する前記基板の中心の一点が旋回軸心から外れて前記ハンドの到達範囲内にある直線上をロボット本体に対して直線移動するように制御する制御装置
の制御に関して，
補正発明では，「回転基台（３）の回転角度をθとし，前記第１アーム（５）の回転角度をφとしたとき，前記ハンド（10）が保持する前記基板の中心の一点が前記旋回軸心（Ｑ）から外れて前記ハンド（10）の到達範囲内にある任意の方向の直線（Ｈ）上を前記ロボット本体に対して直線移動し，前記基板が回転しながら容器に受け渡し・取り出しされるように，これらの回転角度θとφとをそれぞれ同時的に
制御する」と特定しているのに対して，


引用発明では，カー２２を動かして肩部４０をカセット２６Ｌと２６Ｒの間の位置Ｄに位置決めした際，末端作動体部４４によって保持される基板Ｓの中心は，カセット２６Ｌ，２６Ｒに対応する互いに平行な基板除去／挿入軸Ｘ１，Ｘ２に実質的に沿って移動されるように可動アームアセンブリ２５を制御するものである点。
(ｴ)相違点４
制御装置の制御に関して，
補正発明では，「第１アーム（５），第２アーム（７），および第３アーム（９）を，回転させつつ，基板の中心の一点を，旋回軸心（Ｑ）から一定距離ｈだけ外れて，かつ，ハンド（10）の到達範囲内にある任意の方向の直線（Ｈ）上を，ロボット本体に対して直線移動させる際，第１・第２支軸（４）・（６）間の距離＝第２・第３支軸（６）・（８）間の距離＝Ｌ，第３支軸（８）と基板の中心との間の距離＝ｍ，
としたとき，
｛ｍ＋２Ｌsin(φ)｝sin(θ)＝ｈ（一定）を満足するように，第１のモータ（Ｍ１）および第２のモータ（Ｍ２）の回転を制御し，回転角度θと回転角度   φとをそれぞれ同時的に制御して，ロボット進退時における前記第１アーム（５），前記第２アーム（７），および前記第３アーム（９）の進行の移動軌跡と退行の移動軌跡とを同じにするべく，ロボット旋回とロボット
進退とを同時的に制御する」ものであるのに対して，
引用発明では，可動アームアセンブリ２５が，その肩部４０がカセット２６Ｌ，２６Ｒの間の位置Ｄに位置決めされた場合，末端作動体部４４上に基板Ｓが載置されている基板除去／基板挿入動作では，末端作動体部４４の中心が基板除去／挿入軸Ｘ１，Ｘ２に沿って移動し，末端作動体部４４上に基板Ｓが載置されていない状態では，末端作動体部４４の中心が，肩部４０の垂直回転軸Ｙ１に対して実質的に半径方向に移動する運動であるＲ運動するように制御されるものである点。
エ刊行物２記載事項
「第１駆動用モータ１により回転駆動され，旋回軸心を有する第１回転出力軸３が備えられ，前記第１回転出力軸３の内部には，第２駆動用モータ２により回転駆動され，前記旋回軸心と同軸に配置された第２回転出力軸４が，該第１回転出力軸３の回動とは無関係の状態に突出させられ，前記第２回転出力軸４には，第１アーム６１の基端側が取り付けられ，前記第１アーム６１の先端側には，該第１アーム６１の回動とともに，該第１アーム６１の体内でプーリ及びベルトを介して２：１のギア比で回動されることとなる連結軸６４が，該第１アーム６１の回動とは無関係の状態に突出させられ，該連結軸６４には，第２アーム６２の基端側が取り付けられ，前記第２アーム６２の先端側には，該第２アーム６２の体内でプーリ及びベルトを介して１：２のギア比で回動されることとなる従動軸６６が，該第２アーム６２の回動とは無関係の状態に突出させられ，第１関節６Ａと第２関節６Ｂ間の距離と，第２関節６Ｂと第３関節６Ｃ間の距離は，同じにされており，前記従動軸６６には，基板受載板６７の一端部が取り付けられ，基板受載板６７の他端部には，基板Ｗを載置するためのツィーザ６７ａが固設されている搬送用ロボット。」
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
本件審決は，引用発明と補正発明との相当関係の認定を誤り（取消事由１），相違点２についての認定・判断を誤り（取消事由２），相違点３についての判断を誤り（取消事由３），相違点４についての判断を誤り（取消事由４），補正発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由５），誤って本件補正を却下した結果，本願発明についての認定・判断を誤った（取消事由６）ものであり，本件審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。
(1)引用発明と補正発明との相当関係の認定誤り（取消事由１）ア本件審決は，「引用発明の「肩部４０」……「肘部４１」……「リスト部４２」……は，それぞれ，補正発明の「第１支軸」……「第２支軸」……「第３支軸」……に相当し，引用発明の「肩部４０」は補正発明の「旋回軸心」にも相当する」（２４頁下２行～２５頁４行）と認定した。
イしかし，引用発明の「肩部４０」，「肘部４１」，「リスト部４２」は，それぞれ，可動アームアセンブリ２５の第１関節部，第２関節部，第３関節部を，人間の肩部及び腕部にある３つの関節部になぞらえて，比喩的に表現した領域呼称であって，具体的な回転軸部材を呼称する部材呼称である補正発明の「第１支軸４」，「第２支軸６」，「第３支軸８」に相当するものではない。また，補正発明の「旋回軸心」は，旋回の軸中心にある仮想軸線を表現した線呼称であるから，引用発明でいえば「垂直回転軸Ｙ１」に相当することはあっても，領域呼称である引用発明の「肩部４０」との相当関係はない。
よって，本件審決の上記相当関係の認定は，誤りであり，この誤った相当関係の認定を前提とした一致点の認定も誤ったものである。
便宜的に称しているとの被告の主張を認めたとしても，引用刊行物１記載の軸は，補正発明で定義される「第１支軸４」，「第２支軸６」，「第３支軸８」に相当すると確言できるものではなく，特に，「前方アーム部３２に設けられている回転する軸」，「リスト延長部３４に設けられている回転する軸」については，全く図示がなく，その具体的態様は不明であり，「第２支軸６」，「第３支軸８」にそれぞれ相当するとはいえない。例えば，補正発明の「第１支軸４」は，同軸的に取り付けられた２軸のうちの内側に位置する軸であるのに対し，引用発明の「上部アーム３１に設けられている回転する軸」は，同軸的に取り付けられた２軸のうちの外側に位置する軸(駆動軸４６)であり，これらの点で，両者は，完全に相違している。したがって，引用発明の「上部アーム３１に設けられている回転する軸」と補正発明の「第１支軸４」との違いは明らかであり，これらが相当関係にあるとはいえない。ウまた，本件審決の一致点の認定のうち，上記相当関係を前提とする，「第１のモータ及び第２のモータにより回転駆動され，……前記第３アームの他端部には，基板を保持するためのハンドが固設され」（本件審決２７頁１行～９行）との認定は，誤りである。