Ｃは，   勤怠管   理カー   ドへの   記入は   ごく短   時間で   終わる   もので   あり，週報の作成については，Ｂ   は，作   業終了   時に行   うこと   もあれば，記載内容を自身のメモ帳に書き留めておき，後日，１週間分の週報作成作業をまとめて行うこともあり，また，Ｂは，上記事務作業を防振ベッド組立作業の空き時間を利用して行うこ   ともあった（原審証人Ｃ・９～１１頁）と供述するものの，防振ベッドの組立作業は，各工程ごとに基本作業時間が分単位で定められているから（乙１７），その空き時間にリーダーとしての上記書面作成業務を行うことができたのか疑問が残る。
そして，控訴人本人も，Ｂから３０分ないし４０分程度サービス残業をしていると聞いたことがあることや，Ｂのタイムカードの退勤時刻を見ると通勤時間を引いても帰宅時刻との間に差があると述べていること（原審控訴人本人・１０頁）を併せ考慮   すると，Ｂは，退勤時にタイムカードを打刻した後も，３０分程度のサービス残業を行った日が複数回あったものと認めるのが相当である。」(7)原判決３５頁１８行目冒頭から   ３６頁１３行目末尾までを，次のとおり改める。
「(5)平成２３年９月２２日
Ｂが，同月２１日，友人のＥに対し，「明日は午前中仕事で，Ｆに寄ってゴム取ってきます。また品番連絡しますね」との電子メールを送信しており（甲Ａ１５の１，Ａ５４），Ｂの自家用車のカーナビゲーションシステム上，同月２２日「Ｆ南営業所」との履歴が存在する（甲Ａ２０）。また，Ｂが，同月２２日，控訴人に対して「今日は部品の搬入だけだ」と言って，普段の出勤時の服装（作業服）ではなく私服で出掛けた事実も認められる（原審控訴人本人・１０，１１頁）。
しかしながら，Ｂの同日のタイムカード及び勤怠管理カードには出退勤の記録がないこと（乙２８，２９），Ｆの売上納品請求書及び納品リスト上，同日，Ｆから愛知工場に納入された部品は見当たらないこと（乙６８～７１），防振ベッド組立部門において，Ｆに発注した部品の受取はＧ従業員が行う仕組みになっていること（証人Ｃ・１２頁，同Ｄ・８頁），Ｂは，後日，Ｅに対してゴム（ゴム製の両面テープ）を届けていること（甲Ａ５４）などの事実が認められるから，Ｂが同日Ｆ南営業所を訪れて入手したゴム製の両面テープが，Ｅに届けるためのものであった可能性は否定できない。そうすると，Ｂの平成２３年９月２２日の行動については，Ｅに届けるゴム製の両面テープを入手するための行動と，愛知工場の業務に関わる行動とが併存している可能性があるが，業務に従事した時間が存する可能性は否定できない。」
２争点に対する判断
(1)業務起因性に関する法的判断の枠組みについてア労災保険法及び労働基準法に基づく保険給付は，労働者の業務上の疾病等に関して行われる（労災保険法７条１項１号）ところ，労災保険制度は，使用者が労働者を自己の支配下に置いて労務を提供させるという労働関係の特質を考慮し，業務に内在する各種の危険が現実化して労働者が疾病にかかった場合には，使用者の過失の有無を問わずに労働者の損失を填補する，いわゆる危険責任の法理に基づく制度であることを踏まえると，労働者が「業務上」の疾病にかかった場合とは，労働者が業務に起因して疾病にかかった場合をいい，そのような場合に当たるというためには，業務と疾病との間に相当因果関係が認められなければならないと解すべきであり（最高裁判所昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照），業務と疾病との間の相当因果関係の有無は，その疾病が当該業務に内在する危険が現実化したものと評価し得るか否かによって決せられるべきである（最高裁判所平成８年１月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号８３頁，最高裁判所平成８年３月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号６２１頁）。イまた，上記危険責任の法理に照らすと，業務の危険性は客観的に評価すべきであるから，当該業務に内在する危険が現実化したものと評価しうるか否かは，当該労働者と同種の平均的労働者，すなわち，何らかの個体側の脆弱性を有しながらも，当該労働者と職種，職場における立場，経験等の点で同種の者であって，特段の勤務軽減まで必要とせずに通常業務を遂行することができる者（以下「平均的労働者」という。）を基準とすべきである。
ウと   ころで，   脳・心臓   疾患は，   その発症   の基礎と   なる血管   病変等が，様々な要因により長い年月の間に徐々に形成され，進行，増悪する経過を経て発症に至るものであり，本来，業務に特有の疾病ではない（乙８   ・１３   １頁）   。しかし   ，上記   発症に至   る過程   において，労働者が従事した業務の負荷が過重であったため，発症の基礎となる   血管病変   等がそ   の自然経   過を超   えて著   しく増悪   し，そ   の結果，脳・心臓疾患が発症した場合には，業務に内在する危険が現実化して脳・心臓疾患が発症したものとして相当因果関係を認めるのが相当である（上記最高裁判所平成８年３月５日第三小法廷判決，最高裁判所平成９年４月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１８３号２９３頁，最高裁判所平成１２年７月１７日第一小法廷判決・裁判集民事１９８号４６１頁参照）。
(2)本件における業務起因性
アＢの死因
前記前提事実(6)のとおり，検視の結果，Ｂの直接死因は虚血性心疾患の疑いと判断されており，前記１(8)アのとおり，専門部会意見書において，Ｂの疾患名は致死性不整脈による心停止である旨記載さ   れている   ことに   照らすと   ，Ｂが   発症し   た疾病（   本件疾   病）は，認定基準における対象疾病である虚血性心疾患等のうち「心停止（心臓性突然死を含む。）」とみるのが相当である。
イＢの心臓疾患の既往歴
前記(1)ウのとおり，脳・心臓疾患は，その発症の基礎となる血管病変等が，様々な要因により長い年月の間に徐々に形成され，進行，増悪する経過を経て発症に至るものであるところ，Ｂには，前記１(5)ア及び(8)アのとおり，心電図検査上ブルガダ症候群の所見が認められる。


この点，ブルガダ症候群は，心電図の異常，それに伴   う心室細動，突然死が問題となる疾患であるが（乙８３），ブルガダ症候群であることから直ちに突然死に結びつくものではなく（甲Ｂ９，Ｂ１０），専門部会意見書において，Ｂには特にハイリスク要因がなく，心電図所見もタイプ２であることから，突然死のリスクが高いとはいえないとの意見が示されており（前記１(8)ア），ブルガダ症候群は運動負荷や重労働が病態を悪化させるという報告はなく，その原因は不明である（乙８，８３）ものの，睡眠不足やストレスによって自律神経のバランスを不安定にさせることの方が同症候群に影響する可能性が指摘されているにとどまる（乙８３）。そうすると，ブルガダ症候群は，そのタイプや症状の程度によっては突然死に結びつく可能性がないとはいえないとしても，Ｂの心電図検査が示すブルガダ症候群については，その自然的経過により突然死   等を発症   するよ   うな身体   的病変   であったと   は認め   られないし，Ｂにおいて，ブルガダ症候群の所見があることで通常業務（通常の所定労働時間内の所定業務内容）を遂行できなかったという事実も認められない。
ウＢの時間外労働の影響
前記１(9)，(11)のとおり，長時間労働が脳・心臓疾患に影響を及ぼす要因として，睡眠時間の減少が最も深く関わっており，睡眠時間が６時間未満になると脳・心臓疾患に対する影響が出るようになり，睡眠時間が５時間以下になると，全ての報告において脳・心臓疾患   の発症と   の関連   につき有   意性が   認めら   れている   。甲Ａ   ３８（岩崎   健二著「   長時間   労働と健   康問題   」日本   労働研究   雑誌№   ５７５）においても，長時間労働は，仕事負荷を増加させるとともに疲労回復時間を減少させ，脳・心臓疾患のリスクを２～３倍に増加させるものであって，そのようなリスクを増加させる長時間労働は１か月の時間外労働時間に換算すると６０～８０時間となるとの知見が述べられている。
そして，前記１(10)，(11)のとおり，発症と関連する疲労の蓄積は，発症前１～６か月の就労状況を調査する必要があり，総務庁や(財)日本放送協会による生活時間の調査結果を基にすると，１日６時間程度の睡眠が確保できない状態とは概ね８０時間を超える時間外労働が想定され，１日５時間程度の睡眠が確保できない状態とは概ね１００時間を超える時間外労働が想定されている。Ｂの発症前６か月の就労状況を見ると，発症前１か月は時間外労働時間数が少なくとも８５時間４８分以上であり，発症前２から６か月の時間外労働時間数は６分から６２時間３３分とばらつきがあるものの，発症前２か月の時間外労働時間数が５時間３８分であって過重とはいえない程度のものであったことからすると，Ｂの死亡と長時間労働との相当因果関係の有無を判断する上では，発症前１か月の   時間外労   働時間   が最も考   慮すべ   き要因   であると   いえる   （Ｂが，発症直前に，特に強度の精神的負荷を引き起こすような異常な事態や，急激で著しい作業環境の変化等の異常な出来事に遭遇したとの事情は見当たらない。）。
Ｂは，前記１(3)のとおり，発症前１か月間の時間外労働時間は少なくとも８５時間４８分であり   ，この時   間外労働   時間数   だけでも，脳・心臓疾患に対する影響が発現する程度の過重な労働負荷であるということができる。これに加えて，時間外労働の時間帯において休憩時間が確保できていなかった時間があること，終業時刻後に時間外労働をしていた時間が存すること，平成２３年９月２２日に愛知工場の業務に従事した時間が存する可能性があることを考慮すると，更に過重性の程度が大きかったことになる。
しかも，Ｂにおいては，上記の時間外労働による負荷にうつ病による早期覚醒の症状が加わって，更に睡眠時間が減少したものと認められるから，Ｂは，発症前１か月間，睡眠時間が１日５時間程度の睡眠が確保できない状態，すなわち，全ての報告においても脳・心臓疾患の発症との関連につき有意性が認められる状態であったことは明らかである。Ｂが，この時期に寝ても目が覚めてしまい十分な睡眠が取れていなかったことや，疲労困憊していた状況であったことは，控訴人，Ｂの父及びその友人が述べるところからも明らかに認められる（甲Ａ１の１・２，Ａ８，９，１９，２６，５４，原審控訴人本人）。すなわち，Ｂは，発症前１か月間において，うつ病にり患していない労働者が１００時間を超える時間外労働をしたのに匹敵する過重な労働負荷を受けたものと認められる。そうすると，Ｂは，過重な時間外労働を余儀なくされ，それにうつ病による早期覚醒の症状が加わって更に睡眠時間が１日５時間に達しない程度にまで減少したことにより，血管病変等がその自然経過を超えて著しく増悪し，その結果心停止に至ったものと認められるところ，上記   のとお   りその時   間外労   働の時   間数の   みを捉   えても脳・心臓疾患に対する影響が発現する程度の過重な労働負荷であったことからすれば，Ｂが心停止に至ったことについては，過重な時間外労働が主要な要因であったものというべきであり，上記の時間外労働と心停止との間に相当因果関係を認めることができる。エなお，Ｂの死亡についてうつ病患者に特有の早朝覚醒の症状が起因しているとしても，前記１(5)イのとおり，Ｂは，平成１９年１月５日にＨクリニックを受診してうつ病等と診断され，その後も通院していたが，うつ病にり患していたことで通常業務を遂行できなかったという事実は認められないのであって，そうした事情をもって，相当因果関係が否定されるものではない。
この点，被控訴人は，通常の労働者が平均的に保有している基礎疾患とそれ以外の基礎疾患とを区別して考えることを前提とした主張をする。また，Ｉ病院病院長のＪ医師は，過重業務に関する評価の基準となる労働者について「基礎疾患を有するものの，日常業務を支障なく遂行できる労働者」としているのは，心疾患に関していえば，当該発症以前から心臓に存する器質的疾患（僧帽弁膜症，心筋症，冠動脈疾患等）を指すと捉えるのが医療従事者や専門医の常識的な理解であり，睡眠障害，睡眠不足が生じており，その原因が何らかの精神疾患であったとしても，それを心疾患の「基礎疾患」と捉えるべきではないとの意見を述べる（乙１１５）。しかしながら，医学   的な意   味にお   ける心   疾患の   基礎疾   患に限   らず，何らかの基礎疾患を有しながら日常業務を何ら支障なく就労している労働者は多数存するのであって，これらの労働者が頑健な労働者が発症するに至る負荷ほどではない業務上の負荷を受けて脳・心臓疾患を発症した場合に，労災補償の対象とならないとすることは，労災保険制度の基礎となる危険責任の法理に反し，労働者保護に欠けることになるのであって，このことは，専門検討会報告書においても指摘されている（乙８・８８頁）。


平成２７年１１月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２５２５１号著作権侵害損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２日
判          決
東京都港区＜以下略＞
原        告   Ａ
同訴訟代理人弁護士   浜    田    治    雄
東京都港区＜以下略＞
被        告   株式会社Ｄ   ａｚｚ   ｙ（以下「被告Ｄａｚｚｙ」という。）
同訴訟代理人弁護士   久    保    潤    弥
東京都港区＜以下略＞
被        告   株式会社ロエンリヴェルスタジオ（以下「被告ロエン」という。）
同訴訟代理人弁護士   大    室    俊    三同             竹    下    博    徳
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告Ｄａｚｚｙは，別紙被告Ｄａｚｚｙ写真目録記載の写真を公衆送信してはならない。
２被告Ｄａｚｚｙは，原告に対し，６００万円及びこれに対する平成２５年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告ロエンは，原告に対し，１０６０万円及びこれに対する平成２５年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，原告に対し，３０万円及びこれに対する平成２５年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，写真家である原告が，自ら撮影した別紙原告写真目録記載の各写真について，①被告Ｄａｚｚｙに対し，同目録記載６の写真をトリミング加工してオフィシャルサイトに掲載している行為が原告の有する著作権（複製権，公衆送信権）を侵害し，同トリミング加工及び同写真を宣伝文句等とともに一つのウェブページとしたことが原告の有する同一性保持権を，原告の氏名の不表示が原告の有する氏名表示権をそれぞれ侵害し，また，上記各写真のデータを被告ロエンに引渡すために複製したことが複製権侵害に当たると主張して，別紙被告Ｄａｚｚｙ写真目録記載の写真の公衆送信の差止め並びに損害賠償金６００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１０月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②被告ロエンに対し，原告の許諾を得ることなく，別紙原告写真目録記載の各写真をトリミング加工して，原告の氏名を表示せずに雑誌に掲載し，同雑誌を発行，販売した行為が原告の有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害すると主張して，損害賠償金１０６０万円及びこれに対する平成２５年１０月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，③被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償として弁護士費用相当額３０万円（各１５万円）及びこれに対する平成２５年１０月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（証拠等を掲げていない事実は関係する当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，フリーランスのイタリア人写真家である。（原告と被告Ｄａｚｚｙとの間では争いがない。弁論の全趣旨）
イ被告Ｄａｚｚｙは，レディスファッションを取り扱う衣料品の販売等を目的とする株式会社である。
ウ被告ロエンは，ファッションを取り扱う株式会社ロエン（以下「訴外ロエン」という。）の関連会社である。
(2)原告による写真撮影
原告は，被告Ｄａｚｚｙから，モデルを用いたファッションの写真撮影及び写真の提供を依頼され，平成２５年２月，別紙原告写真目録記載１ないし６の写真（以下，同目録の番号に従って「原告写真１」などといい，各写真を併せて「原告各写真」という。）を撮影した。
(3)被告Ｄａｚｚｙによる原告各写真の利用
ア被告Ｄａｚｚｙは，原告から，原告各写真の電子データを受け取り，同データを複製して，被告ロエンに引き渡した。
イ被告Ｄａｚｚｙは，別紙被告Ｄａｚｚｙ写真目録記載のとおり，そのオフィシャルサイト（以下「Ｄａｚｚｙサイト」という。）に，原告写真６をトリミングしたものを掲載した。（甲４）
ウ被告Ｄａｚｚｙは，Ｄａｚｚｙサイトにおいてトリミングした原告写真６を掲載するに当たり，原告の氏名の表示をしなかった。（甲４）
(4)被告ロエンによる原告各写真の利用
ア被告ロエンは，訴外ロエンブランドの雑誌である「Ｒｏｅｎ    ＯＦＦＩＣＩＡＬＢＯＯＫ    ～２０１３Ｓｐｒｉｎｇ＆Ｓｕｍｍｅｒ～（ｓａｉｔａｍｏｏｋ）」（以下「ロエン誌」という。）における被告Ｄａｚｚｙの広告ページに掲載するために，被告Ｄａｚｚｙから提供を受けた原告各写真をトリミング加工し，ロエン誌の編集・発行元である訴外株式会社セブン＆アイ出版（以下「セブン＆アイ出版」という。）に，その電子データを送付した。（甲５，６）
イセブン＆アイ出版が，トリミング加工後の原告各写真が掲載されたロエン誌を,平成２５年５月２３日付けで発行したが，原告の氏名は表示されていなかった。（甲５，６）
３争点
(1)原告各写真の著作権譲渡の有無
(2)原告各写真の利用許諾の有無及びその内容
(3)被告Ｄａｚｚｙによる著作者人格権侵害の存否
(4)被告ロエンによる著作者人格権侵害の存否
(5)被告ロエンの故意過失の有無
(6)原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告各写真の著作権譲渡の有無）について


〔被告Ｄａｚｚｙの主張〕
(1)原告と被告Ｄａｚｚｙは，①原告が，被告Ｄａｚｚｙと被告ロエンのコラボレーション商品を写真撮影し，その際，原告のＦａｓｈｉｏｎＴＶ向けの動画を作成すること，②原告が，上記動画を自らのプロモーション活動のために自由に利用できること，③原告が，被告Ｄａｚｚｙ及び被告ロエンの商品カタログや広告・宣伝用の写真撮影を行うこと並びに④原告が撮影した写真の著作権が，被告Ｄａｚｚｙに帰属することについて，合意をした。(2)原告は，上記合意に基づき，原告各写真及び上記動画を撮影した。(3)したがって，原告各写真の著作権は，原告から被告Ｄａｚｚｙに譲渡された。なお，原告は，現在も，上記動画を，自らのプロモーションのために活用している。
〔被告ロエンの主張〕
原告各写真の著作権は，被告Ｄａｚｚｙが主張するとおり，被告Ｄａｚｚｙに帰属している。
〔原告の主張〕
原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真のデータを譲渡したにすぎず，著作権の譲渡はしていない。
２争点(2)（原告各写真の利用許諾の有無及びその内容）について
〔被告Ｄａｚｚｙの主張〕
(1)仮に原告各写真の著作権が原告に帰属するとしても，原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真を，Ｄａｚｚｙサイトに掲載すること及びロエン誌を含む商品カタログ等に使用することを許諾した。
(2)原告の自白の撤回に関しては，被告ロエンの主張を援用する。
〔被告ロエンの主張〕
(1)原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真をロエン誌において広告等の目的で使用することを許諾していた。
(2)原告は，本件訴訟において，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真を広告等の目的で利用することを許諾したが改変は許諾していないと主張し，利用許諾の事実を自白していた。原告は，その後，被告らに対し，原告各写真の利用を一切許諾していないと主張を変遷させ，自白を撤回しようとしているが，自白の撤回には同意しない。
〔原告の主張〕
(1)原告は，被告らに対し，原告各写真について，一切の利用を許諾していない。
被告Ｄａｚｚｙは，原告各写真のデータを受領した後，利用許諾契約を締結することなく，原告各写真を利用したものである。
(2)原告が，当初，原告各写真の利用許諾をした旨の主張をしたのは，原告本人が日本語を解さないことから，言語的な問題を原因として原告訴訟代理人が原告本人の主張を誤解したためである。そして，原告が被告らに対し一切の利用許諾をしていないことは，証拠（乙６，７）により明らかである。３争点(3)（被告Ｄａｚｚｙによる著作者人格権侵害の存否）について
〔原告の主張〕
(1)同一性保持権侵害
被告Ｄａｚｚｙが，①原告写真６をトリミング加工したこと及び②加工した同写真を，他の日本人女性の写真を中央に配置し，様々な宣伝文を加えた雑多な内容のウェブページの一部として利用したことは，原告写真６の同一性を損なう改変に当たり，原告の同一性保持権を侵害する。
(2)氏名表示権侵害
被告Ｄａｚｚｙは，原告の氏名を表示することなく，Ｄａｚｚｙサイトに改変後の原告写真６を掲載しており，原告の氏名表示権を侵害した。
〔被告Ｄａｚｚｙの主張〕
(1)同一性保持権侵害につき
ア原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，トリミング等の編集がされることを前提として原告各写真を提供しており，改変を許諾していた。このことは，原告が，「どのように使うかは御社次第です。」などとメールに記載していたこと，被告Ｄａｚｚｙによる原告各写真の編集について，何ら異議を述べていなかったことからも明らかである。
イ仮に，上記許諾がなかったとしても，被告Ｄａｚｚｙは，同一性を損なうような改変をしていない。被告Ｄａｚｚｙが原告写真６に対して行った改変は，著作権法２０条２項４号所定の「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」に当たるから，同一性保持権を侵害しない。
(2)氏名表示権侵害につき
原告各写真は被告Ｄａｚｚｙの商品の宣伝やＤａｚｚｙサイトに使用するために撮影されたものであることから，原告は，原告各写真の取り扱いについて，氏名表示の要否も含め，被告Ｄａｚｚｙの裁量に委ねており，原告と被告Ｄａｚｚｙとの間には，原告各写真をＤａｚｚｙサイトに掲載するに当たり，氏名表示を行わない旨の黙示の合意があった。このことは，原告が，被告Ｄａｚｚｙに対し，氏名の記載のない原告各写真のデータを提供したこと，氏名を表示するよう要請しなかったこと及びメール（乙６，７）において，氏名表示に関し，何ら触れていないことからも明らかである。４争点(4)（被告ロエンによる著作者人格権侵害の存否）について
〔原告の主張〕
(1)同一性保持権侵害
被告ロエンは，①原告写真１の右上部分に骸骨マーク及び文字を加え（別紙被告ロエン写真目録１），②原告写真３を掲載した紙面に商品の写真等を加えて一つの紙面に加工し（別紙被告ロエン写真目録４），③原告写真４及び５の各写真を掲載した紙面に商品の写真等を加えて一つの紙面に加工し（別紙被告ロエン写真目録３），④原告写真６の右下部分に文字を加えて一つの紙面にする（別紙被告ロエン写真目録５）などして，いずれも同一性を損なう改変をし，原告の同一性保持権を侵害した。
(2)氏名表示権侵害
被告ロエンは，別紙被告ロエン写真目録記載のとおり，原告の氏名を表示することなく，原告各写真をロエン誌に掲載しており，原告の氏名表示権を侵害した。


〔被告ロエンの主張〕
(1)同一性保持権侵害につき
ア前記３の被告Ｄａｚｚｙの主張のとおり，原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し原告各写真の改変を許諾しており，被告ロエンは，被告Ｄａｚｚｙの指示を受けて，原告各写真を用いて編集作業を行った。
また，被告ロエンは，同一性を損なう改変はしていない。イ原告各写真がカタログやショッピングサイトに使用するために作成されたものであることからすれば，被告ロエンがロエン誌に掲載するために原告各写真に対して行った編集作業は，著作権法２０条２項４号所定の「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」に当たり，原告の同一性保持権を侵害しない。
(2)氏名表示権侵害につき
原告各写真には，当初から原告の氏名が表示されていなかったこと，原告が，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真の使用方法を一任していたこと及び原告が，Ｄａｚｚｙサイトに，原告写真６が氏名不表示のまま掲載されていることを知りながら，平成２５年３月１２日までは特段の異議を申し立てていなかったこと等からすると，原告は，ロエン誌に原告各写真を掲載するに際し，原告の氏名を表示しないことに同意していたといえる。また，ロエン誌は，商品の宣伝を目的としたものであり，かつ，原告各写真が，商品広告のために撮影されたものであることからすると，原告の氏名の表示を省略したとしても，「著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められる」（著作権法１９条３項）から，被告ロエンが，ロエン誌において原告の氏名表示をしなかったことは，原告の氏名表示権を侵害しない。５争点(5)（被告ロエンの故意過失の有無）について
〔原告の主張〕
被告ロエンは，著作権者に確認することもなく，原告各写真を加工し，また，原告の氏名表示をせずに，原告各写真をロエン誌に掲載したのであるから，重大な過失がある。
〔被告ロエンの主張〕
被告ロエンは，被告Ｄａｚｚｙから，雑誌への掲載可能な写真である旨の説明を受けて原告各写真の提供を受けたから，被告ロエンに故意はない。そして，ロエン誌における被告Ｄａｚｚｙの広告ページの編集作業の主体は被告Ｄａｚｚｙであり，被告ロエンは，被告Ｄａｚｚｙの依頼に基づいて実際の編集作業に従事したにすぎないから，被告ロエンには，被告Ｄａｚｚｙから提供された写真の著作権者を調査，確認する義務はなく，過失がない。
６争点(6)（原告の損害額）について
〔原告の主張〕
(1)被告Ｄａｚｚｙについて
ア同一性保持権侵害に対する慰謝料    ５００万円
イ複製権侵害による損害    １００万円
ウ弁護士費用    １５万円
(2)被告ロエンについて
ア同一性保持権侵害に対する慰謝料    ５００万円
イ氏名表示権侵害に対する慰謝料    ５００万円
ウロエン誌での原告各写真の利用料相当額    ６０万円（１０万円×６枚）
エ弁護士費用１５万円
〔被告らの主張〕
否認し，争う。
第４当裁判所の判断
１前記第２，２の前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)原告は，被告Ｄａｚｚｙから，モデルを用いたファッションの広告宣伝用の写真撮影及び写真の提供を依頼され，平成２５年２月，原告各写真を撮影した。原告は，このときの写真撮影風景を撮影した動画を作成し，ＦａｓｈｉｏｎＴＶ（世界２０２ヶ国・地域で配信されているファッション専門チャンネル）での配信に供し，また，自らのホームページに掲載している。（乙１，乙３の１・２，乙８）
(2)原告が代表者を務める株式会社エソレミオ（以下「エソレミオ」という。）は，平成２５年２月１日，被告Ｄａｚｚｙに対し，上記(1)の写真撮影について，「Ｄａｚｚｙカタログ写真撮影１２時間（メイクアップ，ヘアー，撮影設置助手，焦点設置助手含む。写真修正，リタッチング，ＤＶＤによる納品の代金を含む。）」の代金として，３１万５０００円（税込み）を請求した。
（乙２，５）


(3)原告は，平成２５年２月２１日，被告Ｄａｚｚｙの従業員であるＢに対し，「私が撮影いたしました写真はＷｅｂストア用ではなく，アルマーニやバナナリパブリックやディーゼルのような，雑誌広告用やポスターや新作カタログにむいております。今回の写真は御社のＷｅｂサイトに掲載されております写真スタイルとは異なりますので，他のフォトグラファーの方が撮影されたお写真とは混合されないほうがよろしいかと思います。もちろん，写真は御社のものですので，どのようにご使用されてもよろしいのですが。」などと記載したメール（乙６）を送信した。原告は，同メールにおいて，原告が撮影した写真から２４枚を選定してレタッチ（修正）して納品すること，上記小倉から合計７０枚の写真のレタッチを３日後までにするよう要望されたものの，通常は２０枚程度のレタッチの作業費が撮影費用に含まれており，７０枚もの写真のレタッチの作業費は含まれないこと，レタッチを要する場合には別の者が一枚１５００円で請け負うこと等を伝えた。（乙６）(4)原告は，平成２５年３月１２日，被告Ｄａｚｚｙ代表者Ｃに対し，「お金を払って撮影して，その写真を使わないクライアントさんは私のキャリアの中で初めてです。dazzy.co.jpのホームページにワンショットだけ使っていただいているのを拝見しましたが，カットや編集がとっても乏しく使用されておりました。」，「自分で編集しているものを３枚添付いたします。このようにしてＤＡＺＺＹのパンフレット，ポスター，街のビルボード広告や雑誌のＣＭなどに使うととってもいいと思います。もちろん，どのように使うかは御社次第ですが，私の意見をお伝えさせていただきました。」などと記載したメール（乙７）を送信した。このメールには，原告の編集による宣伝用ページの案の画像データが添付されていたが，同画像には，原告が撮影した写真に加え，「RoenforDazzy」のロゴ，「dazzy.co.jp」の文字及び髑髏の絵と「Roen」の文字を組み合わせたマークが配置されており，また，原告の氏名は表示されていなかった。（乙７）
(5)被告ロエンは，被告Ｄａｚｚｙの依頼を受け，被告Ｄａｚｚｙから提供された原告各写真を用いて，平成２５年５月２３日発行のロエン誌に掲載する被告Ｄａｚｚｙの広告ページを製作し，その内容について被告Ｄａｚｚｙの確認を受けた上で，セブン＆アイ出版に対し，上記広告ページの電子データを送付した。（甲５，６）
(6)原告訴訟代理人は，平成２５年６月２８日付け通知書（乙４）により，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告は，Ｄａｚｚｙサイト及び被告Ｄａｚｚｙが展開するオンラインのショッピングサイトに使用する目的で原告各写真を納品した旨述べ，ロエン誌における原告各写真の使用及びロエン誌に原告の氏名が表示されていないことが，著作権侵害，著作者人格権侵害，名誉侵害及び不法行為に当たるとして，損害賠償金合計１７００万円の支払を請求した。（乙４）
(7)原告は，平成２６年８月１４日の本件の第６回弁論準備手続期日において，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真をＤａｚｚｙサイト，ショッピングサイト及び雑誌において広告等の目的で使用することについて許諾していたが，改変すること及び被告Ｄａｚｚｙ以外の者が使用することは許諾していない旨陳述した。その後，原告は，同年１２月１６日の本件の第９回弁論準備手続期日において陳述された同月１２日付け準備書面(9)により，上記使用許諾をしていた旨の陳述を撤回し，一切利用許諾していない旨主張した。（顕著な事実）
２争点(1)（原告各写真の著作権譲渡の有無）について(1)被告らは，原告各写真の著作権が，被告Ｄａｚｚｙに譲渡されたと主張し，被告Ｄａｚｚｙはそれに沿う証拠として原告各写真の撮影に関与した訴外株式会社ＡＮＤＯの代表取締役Ｄの陳述書（乙８）を提出した。しかしながら，原告と被告Ｄａｚｚｙが，原告各写真の扱いについて契約書等の書面を作成していないことについては当事者間に争いがないこと，被告らは，上記Ｄ又は被告Ｄａｚｚｙの代表者ないし従業員が，原告との間で，著作権の扱いに関し，どのような会話をしたのかについて具体的な主張立証を何らしていないこと，前記１(2)のエソレミオ作成の請求書（乙２）には，代金に著作権譲渡代金が含まれる旨の記載がないこと，前記１(4)のとおり，原告が，原告各写真のデータを被告Ｄａｚｚｙに納品した後も，自ら撮影した写真を加工して宣伝用のページの案を編集し，被告Ｄａｚｚｙに送付するなどしていたことから，著作権を譲渡したとまでは認識していなかったと推認されることの各事実を踏まえると，原告が，被告Ｄａｚｚｙとの間で，原告各写真の著作権を譲渡する旨の合意をしたと認めることはできない。(2)この点に関して被告らは，原告が，被告Ｄａｚｚｙに宛てたメールにおいて，「写真は御社のものですので，どのようにご使用されてもよろしいのですが」（乙６），「どのように使うかは御社次第」（乙７）などと記載していたことは，著作権譲渡を前提としたものであると主張するが，上記記載は，制限や条件を付さずに利用許諾をしたことを前提としたものと考えても矛盾しないから，上記各記載をもって，原告が被告Ｄａｚｚｙに原告各写真の著作権を譲渡したと認めるに足りない。
(3)そうすると，原告が，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真の著作権を譲渡したという被告らの主張は理由がない。


３争点(2)（原告各写真の利用許諾の有無及びその内容）について(1)前記１(1)ないし(4)のとおり，原告が，被告Ｄａｚｚｙから，広告宣伝用の写真の撮影を依頼されて原告各写真を作成したこと，原告が，被告Ｄａｚｚｙに対し，エソレミオを通じ，「カタログ写真」の撮影代金として３１万５０００円を請求したこと，及び被告Ｄａｚｚｙに対し，「写真は御社のものですので，どのようにご使用されてもよろしい」，「どのように使うかは御社次第」などと述べていたことからすると，原告は，被告Ｄａｚｚｙが原告各写真を広告宣伝用として自由に利用することを前提として，写真撮影を請け負い，また，その成果物である原告各写真のデータを被告Ｄａｚｚｙに交付したということができる。
そうすると，原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，少なくとも広告宣伝目的においては，改変することや掲載する媒体の選択等も含めて自由に利用できるものとして，原告各写真の利用を許諾したと認めるのが相当である。(2)この点に関して原告は，被告Ｄａｚｚｙに広告等の目的で原告各写真の利用を許諾していた旨の当初の陳述を撤回すると主張し，利用許諾をしていないことは証拠（乙６，７）から明らかであると主張する。この点，自白の撤回が認められるためには，自白が真実に反しかつ錯誤に基づくものである必要があり，自白が真実に合致しないことの証明があるときはその自白は錯誤に基づくものと認めるのが相当であるが（大審院大正１１年２月２０日判決・大審院民事判例集１巻５２頁，最高裁判所昭和２５年７月１１日第三小法廷判決・最高裁判所民事判例集４巻７号３１６頁参照），前記(1)のとおり，本件では，原告が被告Ｄａｚｚｙに対し，「写真は御社のものですので，どのようにご使用されてもよろしい」，「どのように使うかは御社次第」などと記載したメールを送付していたことが認められ，上記各記載は，原告が被告Ｄａｚｚｙに利用許諾をしていることを前提としたものといえるから，自白が真実に合致しないことの証明があったとはいえず，自白の撤回は認められない。
また，原告は，被告Ｄａｚｚｙに送付したメール（乙６）の内容について，契約締結に先立って利用態様を提案したものであるとか，原告各写真の利用契約を締結してほしい旨訴えたものであるなどと主張する。しかし，遅くとも撮影開始時までには原告と被告Ｄａｚｚｙとの間で写真撮影に係る契約が成立していたと推認されるところ，上記メールは，原告各写真の撮影後かつ代金の請求後に送付されたものであって，契約締結に先立って送付されたものではないし，上記メールを観察しても，その後に原告各写真の利用に関する契約を締結することを示唆する記載はないから，原告の上記主張は採用することができない。
(3)したがって，被告Ｄａｚｚｙが，原告写真６を改変してＤａｚｚｙサイトに掲載したことや，ロエン誌用の広告製作を依頼した被告ロエンに送付するために，原告各写真のデータを複製したことは，上記利用許諾の範囲内の行為であるといえるから，これらの行為によって原告の著作権を侵害したと認めることはできない。
(4)そして，広告の素材である写真の加工等を含む広告の製作や広告宣伝行為を第三者に依頼することは通常行われることであるから，原告は，被告Ｄａｚｚｙが，第三者に指示をして原告各写真を改変させたり，原告各写真を用いた広告を頒布させることを想定した上で，被告Ｄａｚｚｙに原告各写真の利用を許諾していたと認めることが相当である。
そうすると，被告ロエンが，被告Ｄａｚｚｙの指示を受けて，ロエン誌に掲載する被告Ｄａｚｚｙの広告ページの素材として，原告各写真を改変したこと及び改変した原告各写真を含む広告ページのデータを，ロエン誌の発行元であるセブン＆アイ出版に送付した行為は，上記利用許諾の範囲内の行為というべきである。
なお，原告は，被告ロエンがロエン誌を発行・販売した行為が原告の著作権（複製権，譲渡権）侵害に当たる旨の主張もしていたが，セブン＆アイ出版がロエン誌を発行していることは当事者間に争いがないから，原告の上記主張は失当である。
(5)以上のとおり，被告ロエンの行為は，原告の著作権を侵害しない。４争点(3)（被告Ｄａｚｚｙによる著作者人格権侵害の存否）について前記３に説示したとおり，原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，広告宣伝目的において，条件や制限を付することなく利用を許諾していた。そして，前記１(4)のとおり，原告は，平成２５年２月に原告各写真を撮影した後，原告訴訟代理人を通じて同年６月２８日付け通知書を被告Ｄａｚｚｙに送付するまでの間，被告Ｄａｚｚｙが，Ｄａｚｚｙサイトに原告写真６をトリミングして掲載していたことについて，カットや編集が乏しい旨の意見を述べたり，原告写真が一枚しか利用されていないことについて不満を述べたりしていたものの，被告Ｄａｚｚｙがトリミング加工をしたことや，原告の氏名が表示されていないことについては，何ら異議を述べていなかったし，原告が案として提示した画像にも，原告の氏名は表示されていなかったこと，また，原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，氏名表示の付されていない原告各写真のデータを交付したものの，氏名表示をすべき旨の指示をしなかったこと（弁論の全趣旨），以上の事実が認められる。
そうすると，原告は，被告Ｄａｚｚｙに対し，原告各写真を改変することや，原告の氏名表示をすることなく原告各写真を広告等に掲載することについて，黙示の同意をしていたと認めるのが相当である。


平成２９年７月２０日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２９年(ネ)第４４２号営業差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２７年(ワ)第７２８８号）
口頭弁論終結日平成２９年５月１６日
判              決
控訴人（一審原告）           有限会社   日   本   薬   局上記訴訟代理人弁護士        鈴木敬   一
被控訴人（一審被告）        株式会社
Ｍ＆Ｓコーポレーション
（以下「被控訴人会社」という。）
被控訴人（一審被告）        Ａ
被控訴人（一審被告）        Ｂ
被控訴人（一審被告）         Ｃ
上記４名訴訟代理人弁護士     岡本慎   一
同                           大濵良   輔同                           谷   田   沙緒里
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙利用者目録記載の者に対し，面会を求め，電話をし，または郵便物を送付する等して，介護サービスに関する契約の締結，締結方の勧誘をしてはならない。
３被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１２０１万６２１４円及びこれに対する被控訴人会社，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｃについてはそれぞれ平成２７年９月４日から，被控訴人Ｂについては同月８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
５第３項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，介護保険法による介護サービス事業等を行っていた控訴人が，介護サービス事業に関して控訴人に勤務していた被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃ（以下，同３名を併せて「被控訴人ら３名」という。）において，控訴人の営業秘密である利用者の情報を持ち出した上，控訴人を退職した後，不正の利益を得る目的，あるいは，控訴人に損害を加える目的で，同情報を使用して控訴人の利用者を勧誘し，被控訴人会社との契約に切り替えさせるなどの行為をしたとして，当該行為が不正競争（不正競争防止法２条１項７号）に該当すると主張し，また，被控訴人ら全員において，被控訴人ら３名の不正開示行為であることを知りながら，上記情報を取得し，使用する不正競争を行ったと主
張し（不正競争防止法２条１項８号），
(1)被控訴人ら全員に対し，同法３条１項に基づき，上記情報にある利用者に対し，面会を求め，電話をし，又は郵便物を送付する等して，介護サービスに関する契約の締結，締結方の勧誘の差止めを求めるとともに，(2)同じく被控訴人ら全員に対し，同法４条による不法行為に基づく損害賠償として（なお，被控訴人ら３名に対しては，下記(3)の一般不法行為に基づく損害賠償請求と選択的な請求である。），１２０１万６２１４円及びこれに対する不法行為の日の後の日である各被控訴人の訴状送達の日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払と(3)被控訴人ら３名に対し，上記(2)と選択的に，一般不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，上記(2)と同様の金銭の支払をそれぞれ求めている事案である。
２原審は，利用者の情報は営業秘密に該当するが，被控訴人ら３名が不正の利益を得る目的，あるいは控訴人に損害を加える目的で，利用者の情報を開示，使用する不正競争（不正競争防止法２条１項７号）を行ったとは認められず，被控訴人ら全員において同項８号の不正競争を行ったとも認められない，被控訴人ら３名について一般不法行為も認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３前提事実は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１に記載したとおりであるからこれを引用する。(1)原判決３頁１行目の「原告」から５行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人は，薬局経営と介護保険法による介護サービス事業等を目的として平成８年２月２０日に設立された有限会社であり，大阪府から介護保険法における訪問介護事業者及び居宅介護支援事業者としての指定を受け，大阪市（以下省略）において「日本総合福祉ケアセンター」の事業所名で，介護サービス事業を営んでいる（以下，上記所在地の事業所を「控訴人事業所」という。）。」
(2)原判決３頁１６行目の「被告会社」から２０行目末尾までを次のとおり改める。
「被控訴人会社は，居宅介護サービス事業等を目的として平成２６年１２月２５日に被控訴人Ａによって設立された株式会社であり，大阪府から介護保険法による訪問介護事業者及び居宅介護支援事業者の指定を受け，「ラベンダー介護ステーション」の事業所名で，介護サービス事業を営んでいる（以下「ラベンダー介護ステーション」の名称の事業所を「被控訴人会社事業所」という。）。」
(3)原判決４頁４行目の「要介護者については，指定居宅介護支援事業者との間の契約に基づき，」を「要介護者については，利用者から指定居宅介護支援事業者への依頼に基づき，」に改め，１０行目末尾に「そして，要介護者は，サービス事業者から居宅サービスの提供を受ける。」を加え，１２行目の「により」を「の担当者が」と改める。


(4)原判決５頁１行目の「提供書」を「提供票」と改める。４争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり補正し，後記５のとおり当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の２に記載したとおりであるからこれを引用する。(1)原判決７頁４行目の「概ね介護保険」の次に「の適用」を加え，５行目の「その」を「提供される」と，同「が提供される」を「である」と改める。(2)原判決８頁５行目の「管理方法から」の次に「わかるように」を加える。(3)原判決８頁１５行目の「別紙被害一覧表」から１６行目の「利用者」までを「控訴人と訪問介護契約を締結していた利用者のうち別紙被害一覧表の「利用者様氏名」欄記載の各利用者」と，１９行目の「退職してから」から１９，２０行目の「短期間に」までを「自らが平成２７年３月３１日に控訴人を退職した後，控訴人が本訴を提起した同年７月２３日までの３か月余の期間中，被控訴人会社の代表者として」と，２０，２１行目の「一覧表記載の２１名」を「一覧表の「利用者様氏名」欄記載の各利用者合計２１名」と，それぞれ改め，２１行目の「さらに，」の次に「被控訴人Ａは，被控訴人会社の代表者として，控訴人が」を加え，同「提起して以降も」を「提起した後も」と，２３行目の「原告の利用者」を「原告の元利用者」とそれぞれ改め，２４行目の「他方，」の次に「被控訴人ら３名は，」を加える。
(4)原判決９頁１０行目の「在職中，退職後」を「控訴人に在職中あるいは控訴人を退職した後」と改める。
(5)原判決９頁１３行目の「退職」を「控訴人を退職する」と，１４行目の「の」を「をする」とそれぞれ改め，同「持ち帰り，」の次に「「楽にネット」の」を，１７行目の「までの間，」の次に「控訴人」を，２２行目冒頭に「平成２７年３月ないし４月当時，」をそれぞれ加え，９頁２６行目の「委託を受けて作成した」を「委託を受けた」に改める。
(6)原判決１０頁６行目の「被告Ａは」の次に「，控訴人を」を加える。(7)原判決１０頁１６行目の「ケアプランを」の次に「地域包括支援センター等に」を加える。
(8)原判決１０頁２５行目の「４月１日付けで」の次に「被控訴人ら３名が」を，２６行目の「低下するなどと」の次に「説明して利用者の」を，それぞれ加える。
５当審における控訴人の補充主張
(1)被控訴人Ａが，控訴人を退職する前に「楽にネット」に２回アクセスしていること，被控訴人ら３名は，控訴人に在職中ないし控訴人を退職後，控訴人の利用者に勧誘を行っていたこと，被控訴人ら３名は，上記勧誘に際し，控訴人の営業秘密を利用して，利用額の高い者を選んで勧誘したこと，被控訴人会社が非常に早いペースで利用者を確保できたこと，これらの各事実が重なり合って生じていることからして，被控訴人ら３名が控訴人の営業秘密を不正に取得してこれを使用していたことは明らかである。(2)すなわち，被控訴人Ａの控訴人を退職する直前の長期の有給休暇取得は，控訴人に事前に申請して行われたものである。そして，その際，被控訴人Ａが「楽にネット」にアクセスしたが，その必然性はなかった。被控訴人Ａが，控訴人に対し，持ち帰った理由も説明せずに，直ちにセキュリティーキーを返還しているのは，後ろめたさゆえである。
また，被控訴人ら３名が控訴人の利用者に勧誘を行っていたことは，甲２２ないし２４号証から明らかである。控訴人から被控訴人会社に契約を切り替えた利用者の利用料は，控訴人に残留している利用者の利用料の３倍にも達する。ケアマネージャーとの繋がりは，要介護度が重度であるか否かとは無関係である。控訴人が利用者２０人を確保するのに１年かかり，被控訴人会社も，開業後３か月間で，控訴人から契約が切り替えられた利用者数が２４名であるのに対し，それ以外の利用者は，開業後１年間で１３，４名にとどまっていることからしても，被控訴人ら全員が不正に営業秘密を利用して利用者を奪取したことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件利用者情報は，不正競争防止法２条６項の「営業秘密」に該当するが，被控訴人ら３名の行為が，同法２条１項７号の不正競争に該当せず，従って，被控訴人ら全員の行為が，同項８号の不正競争に該当しないので，控訴人の本件請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，以下のとおり付加，訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の第３の１ないし３（原判決１１頁１３行目から２１頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１２頁２４行目の「認定情報，」を「認定情報及び」と改める。(2)原判決１３頁２２行目の「尋問調書」を「尋問調書別紙速記録（以下「速記録」という。）」と改め，以下「尋問調書」とあるのは「速記録」と読み替える。
(3)原判決１５頁２３行目から２４行目の「契約書の締結」を「契約書を作成した上で，契約を締結すること」と改め，２４行目の「原告代表者は，」の次に「被控訴人Ａに対して，」を加える。
(4)原判決１６頁６行目の「して」を削り，１０行目の「手渡した」を「手渡し，被控訴人Ｂは，それを控訴人に返還した」と改める。(5)原判決１６頁１７行目の「１９，２０頁」を「１９～２１頁」と改める。(6)原判決１６頁２０行目の「作成した者」を「作成した利用者」と，２１行目の「他のケアプラン」を「他の利用者」と，それぞれ改める。(7)原判決１７頁３行目の「原告においては」を「控訴人代表者は」と改める。(8)原判決１９頁６行目の「において」を「を縮小していくことを考えて」と改める。
(9)原判決２０頁１２行目の「退職する」を「退職し，被控訴人会社を設立して介護事業を行う予定である」と改める。
２控訴人の当審における主張について
控訴人は，前記第２の４のとおり，当審において，被控訴人Ａが，事前に予定していた有給休暇期間中「楽にネット」にアクセスする必然性はなかったなどと主張する。


事件番号
事件    名出入国管理及び難民認定法違反，死体遺棄，殺人（認定罪名は傷害致死）被告事件
宣告    日平成２９年９月１１日
宣告裁判所東京地方裁判所刑事第１６部
主           文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中２７０日をその刑に算入する。
理         由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成２８年６月２２日，東京都荒川区   ab丁目c   番d号Ａマンションe号室の当時の被告人方において，妻であるＢ（当時３４歳）との間で，Ｂの金遣いを巡って口論となった。Ｂは，被告人に対し，罵声を浴びせながら，頬を２回平手打ちし，ハイヒールを投げつけ，Ｂの口を塞ごうとした被告人の手を噛もうとするなどした。そこで，被告人は，Ｂを黙らせようと考え，Ｂに布団（平成２９年押第５９号符号１）をかぶせたが，なおも罵声をあげ，手で叩こうとするなどして抵抗を続けるＢからさらなる暴行を加えられる危険を感じ，Ｂを黙らせるとともに自己の身体を防衛するため，防衛の程度を超え，布団の上からその口付近を手で強く押さえたところ，Ｂが布団の下で身動きしたことで，意図せずに，その鼻口部付近や頸部を手で圧迫するなどの暴行を加えた。その結果，Ｂを死因不詳により死亡させた。
第２被告人は，同日，第１記載の当時の被告人方において，Ｂの死体をキャリーバッグに詰め，これを東京都品川区fg丁目   h番付近まで運搬した上，同所付近のＣ運河内に投棄し，もって死体を遺棄した。
第３被告人は，Ｄ国の国籍を有する外国人であり，平成２６年１２月２６日，同国政府発行の旅券を所持し，高松市所在のＥ空港に上陸して本邦に入った者であるが，在留期間は平成２７年１２月２６日までであったのに，同日までに在留期間の更新又は在留資格の変更の申請を行わず，在留期間の更新又は変更を受けないで本邦から出国せず，平成２８年７月６日まで東京都内などに居住し，もって在留期間を経過して不法に本邦に残留した。
（殺人罪の公訴事実に関する事実認定の補足説明）
第１争点など
本件の主位的訴因に係る公訴事実は，「被告人は，平成２８年６月２２日頃，東京都荒川区ab丁目   c番d   号Ａマンションe号室当時の被告人方において，Ｂ（当時３４歳）に対し，殺意をもって，その頸部を圧迫し，よって，同人を頸部圧迫による窒息により殺害したものである。」というものであり，予備的訴因に係る公訴事実は，「被告人は，平成２８年６月２２日頃，東京都荒川区ab丁目c番   d号Ａマンションe   号室当時の被告人方において，Ｂ（当時３４歳）に対し，殺意をもって，布団の上から，その頸部を圧迫し，又は鼻口部を閉塞し，あるいはその双方を行うなどの暴行を加え，よって，同人を死因不詳により殺害したものである。」というものである。
本件の争点は，①犯行の態様と死因，②殺意の有無である。犯行の態様及び死因について，予備的訴因の限度で認定し，殺意を認定しなかった理由について，説明する。
第２被害者の死因について
１Ｆ医師は，Ｂの死因は，頸部圧迫による窒息死である蓋然性が高いが，鼻口部閉塞による窒息が競合した可能性もあるという。その主な根拠として，甲状軟骨右上角部が骨折しており，その周囲には，骨折がない左上角部周囲とは明らかに色調の違う出血による変色があるから，生前に骨折を生じたこと，顔面に強いうっ血があり，頭蓋骨及び口腔粘膜のうっ血も頸部圧迫と矛盾しないことなどを指摘する。
他方，Ｇ医師は，Ｂの死因は，不詳であるとし，頸部圧迫による窒息死の可能性のほか，鼻口部閉塞による窒息死の可能性，頸部圧迫に伴う不整脈により死亡した可能性も否定できないという。その主な根拠として，骨折した甲状軟骨右上角部周囲の変色が，生前の出血によるものか，死後の血色素浸潤によるものか区別できないことに加え，３０代女性の甲状軟骨は比較的柔らかいため，頸部圧迫により甲状軟骨右上角部の骨折が生じるためには極めて強い外力が加わったと考えられるにもかかわらず，頸部外表及び筋肉内に損傷が確認できないこと（疑問点①），うっ血部分とそうでない部分の境界線が頸部ではなく顔面上に生じていること（疑問点②）につき，疑問があると指摘する。２Ｆ医師及びＧ医師は，いずれも経験豊富な法医学の専門家であり，公正さや能力に疑いはない。Ｇ医師は，Ｂの死体解剖を執刀し，各種検査や解剖時の所見を基にして，十分な検討を経た上で判断している。他方，Ｆ医師も，検視時及び解剖時に撮影された十分な質と量の写真を基に判断している。両名の判断過程に，問題はみられない。
ただし，Ｂの死体は腐敗がかなり進んでおり，所見を取ることが難しく，特に生前の出血と，死後に生じる血色素浸潤の区別が困難な状態にあったことから，所見やその解釈に差を生じていると考えられる。そうすると，裁判所としては，いずれか一方の見解のみが信用できると軽々しく判断することはできない。
したがって，両医師による医学的見解を十分に尊重しつつ，以下，検討する。３Ｆ医師及びＧ医師は，Ｂの甲状軟骨右上角部が骨折していること，その骨折部周辺に変色があること，顔面に強いうっ血があること，頸部の外表及び皮下の筋肉内に損傷がないことについて共通して述べているから，これらの所見については確実なものとして認められる。両医師の意見が決定的に異なる点は，甲状軟骨右上角部の骨折が生前に生じたと結論付けられるのか，死後に生じた可能性が残るのかにある。
この点について，被告人は，Ｂの死後，その死体を持ち上げてキャリーバッグに詰める際，約１５～２０ｃｍの高さからＢの頭を落下させ，首のあたりがキャリーバッグの縁に当たったこと，その後，キャリーバッグにＢの頭を入れた際，右手を首に置いて回転させたことを供述した。
しかし，これらの行為により甲状軟骨右上角部が骨折したのであれば，頸部外表や筋肉内等に何らかの痕跡が残っているはずであるが，そのような痕跡は一切存在していない。したがって，いずれの行為によっても，甲状軟骨右上角部が骨折する程度の極めて強い外力が頸部に加わった疑いはない。そもそも，被告人の供述は，死体の向きなどに照らし不自然な点があるし，キャリーバッグに押し込んだ状況もあいまいであって，信用性に乏しいものである。その他，証拠上，Ｂの死後に，甲状軟骨右上角部の骨折が生じたことを窺わせる事情はない。


４また，Ｆ医師は，Ｇ医師の疑問点①について，幅広で柔らかく表面がざらざらしていない物で頸部を圧迫すれば，外表及び筋肉内に損傷が生じないこともあること，疑問点②について，幅広のもので頸部全体を圧迫すれば，頸部にうっ血が生じないこともありうること，うっ血の濃い所は目立つが，明瞭な境界（色の変化）があるわけではないとした上，Ｂに生じたうっ血の境界は首と下あごの境目付近であることなどを指摘しており，Ｇ医師の疑問に対して一応の医学的説明がなされている。よって，Ｇ医師の見解を前提としても，Ｂの甲状軟骨右上角部が生前に骨折したこと，ひいてはＢの死因が頸部圧迫による窒息死の蓋然性が高いことは否定されないということができる。５以上によれば，Ｂの死因は，頸部圧迫による窒息死の蓋然性が高いが，鼻口部閉塞が競合した可能性や，頸部圧迫に伴う不整脈によって死亡した可能性も残る。したがって，死因不詳と認定した。
第３犯行の態様について
１被告人は，概ね次のとおり供述した。
犯行当日，Ｂが高価な指輪などを買いに行くと言い始めた。自分のお金を使うように言い返した。すると，Ｂは被告人に罵声を浴びせながら，被告人が持っていた通帳を取り上げようとし，その際，被告人の頬を２回平手打ちし，さらにハイヒールを投げつけてきた。Ｂの口を手で塞ごうとしたところ，噛みつかれそうになった。そこで，黙らせようと考え，Ｂに布団をかぶせたところ，二人とも転倒し，被告人がＢの腰の辺りに馬乗りの状態となった。Ｂが罵声をあげ続け，左手で叩こうとしてきたので，その手を被告人の太ももの下に入れて挟み，頭に布団をかけ直し，布団の上から両手を重ねてＢの口を押さえた。Ｂが抵抗して頭を左右に揺らしたため，被告人の左右の手が離れ，片手は口，もう一方の手は頭を押さえる状態となった。その状態のまま，Ｂに対して，これからはお互い干渉せずに生活しようなどと，しばらくの間，語りかけていた。押さえていた時間は，はっきりしないが，十数分間だと思う。布団を外すと，Ｂが死んでいた。
２被告人供述の信用性について，検討する。
まず，布団をかぶせたという点は，幅広で柔らかく表面がざらざらしていない物で頸部を圧迫すれば，甲状軟骨右上角部の骨折が生じても，頸部の外表などに痕跡が残らないというＦ医師の供述とよく合っている。そして，Ｂとの口論をきっかけにして，布団をかぶせてＢの口などを押さえたという一連の経過は，その流れや理由が自然であるし，現場の状況等の客観的な証拠とも概ね合っている。
この点に関する被告人の供述は，基本的に信用することができる。３したがって，被告人が供述するような経緯や犯行時の状況を認定することができる。
ただし，甲状軟骨右上角部を骨折するには極めて強い外力が必要であり，頭部及び顔面にうっ血が生じるには頸静脈を二，三分以上（頸部圧迫や鼻口部閉塞により窒息死するには５分程度），継続して圧迫する必要がある。そうすると，被告人の供述とは一部異なり，客観的には，被告人が，布団の上からＢの鼻口部付近と頸部を手で押さえ，少なくとも頸部を二，三分以上継続して圧迫するなどの暴行を加えたことが認められる。
第４殺意について
１頸部圧迫の認識について
警察官は，成人女性の平均的な体の大きさを模した人形に，犯行現場から押収した布団（通常の状態で厚さは６～７㎝，圧縮した状態で厚さ３～５㎜）を平たくかぶせ，布団の上から口付近及び頸部付近を圧迫してその区別がつくか否かの実況見分をした。その結果，頸部と口付近の形状は異なっており，その感触等から容易に区別がついたという。
そうすると，被告人においても，圧迫している部分が口であるのか頸部であるのか認識できたようにも思われる。
しかしながら，Ｂは布団の下で身動きしていたから，布団がよじれたり重なったりした可能性がある。この点，警察官の実況見分は，被告人の立会いなしで行われたものであり，犯行時の布団の具体的な状態や，Ｂの体格・体勢等を正確に再現したものではない。また，人形の顔を横向きにして計測すると，首と頬の高低差は２．５㎝程度にとどまる。したがって，布団の状態のほか，Ｂの動きや顔の向きによっては，口と頸部の形状の差を認識しづらい状況にあったことを否定できない。また，被告人が当初Ｂを黙らせようとして布団をかぶせて口付近を押さえたという経緯に加え，その間，Ｂが生きていることを前提に，将来に向けた話をしていたというのであるから，被告人において，終始，口付近だけを押さえていると思い込んでいたことも十分あり得る。以上によれば，被告人が布団の上からＢの頸部を圧迫した際に，その圧迫部位が頸部であることを明確に認識していたと認めるには，なお疑問が残る。
２動機及び経緯
被告人は，平成２６年１２月に来日後，Ｂが別の男性と交際していることや金遣いが荒いことに関して不満を有しており，本件当日は，Ｂの金遣いを巡って口論になり本件犯行に至ったと認められる。しかし，計画的な犯行であることを示す十分な証拠はない。また，被告人が，本件以前にＢに対する不満を原因として，Ｂに対し，何らかの暴行を加えたような事実も認められない。この程度の不満や経緯があったとしても，それが，とっさに殺意を生じさせるような動機になり得るかについてはなお疑問が残る。そもそも，布団をかぶせた上で頸部を圧迫するという態様自体，通常の殺害方法としては異質なものであり，殺意があったことを否定する方向の事情とも考えられる。
３犯行後の被告人の行動
被告人が，Ｂの死亡後，１１９番通報していないこと，Ｂ名義の預金口座から現金を引き出したこと，キャリーバッグに死体を詰めて運河に遺棄したことが認められる。しかし，殺意がなかったとしても，このような行動をとることが不自然とはいえないから，これらの事情から殺意を推認することもできない。
４結論
以上によれば，被告人が，本件犯行の際，自らの行為について，人の死ぬ危険性が高い行為であることを認識した上，あえて行ったこと，すなわち殺意があったと認定するには，常識に照らし疑問が残る。
従って，傷害致死罪が成立するにとどまると判断した。
（過剰防衛の成否について）
第１当事者の主張
弁護人は，Ｂの被告人に対する攻撃により，被告人の生命や身体に対する危険が差し迫った緊急状態にあったから，過剰防衛が成立すると主張する。これに対し，検察官は，そもそもＢの被告人に対する攻撃はなかったこと，仮に攻撃があったとしても生命や身体に対する危険が差し迫った緊急状態にはなかったこと，被告人がＢの頸部等を圧迫した際には既にＢの攻撃は終了し，緊急状態になかったことを理由に，過剰防衛に当たらないと主張する。
第２認定できる事実


主            文
１被告は，原告に対し，１億５１９５万６６１０円及びこれに対する平成２４年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が設置，運営するＡ大学大学院薬学研究科及び同大学薬学部教授であった被告が，試験試薬の製造，販売等を業とする株式会社との架空取引の代金名目で，原告が管理する科学研究費補助金（以下「科研費」という。）等を同株式会社に支出させたとして，原告が，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償金１億５１９５万６６１０円及びこれに対する平成２４年５月２７日（原告が被告の不法行為を知った日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いがないか，後掲証拠〔特記ない限り枝番を含む。以下同じ。〕及び弁論の全趣旨により認められる。）
⑴当事者等
ア原告
原告は，平成１６年４月１日に国立大学法人法に基づいて設立された国立大学法人であり，Ａ大学薬学部及び同大学大学院薬学研究科等を運営する。
イ被告等
被告は，平成１４年５月１日以降，Ａ大学大学院薬学研究科の教授を務め，当初は他の機関との兼任であったものの，平成１５年４月１日以降，同大学の専任となり，同大学薬学部を兼担（兼務）し，平成２４年６月２８日に辞職した。
被告は，平成２４年８月２１日及び同年９月１１日，収賄罪で東京地方裁判所に起訴され，平成２６年２月１７日，被告を懲役２年に処する旨の判決の言渡しを受けた。被告が上記判決に控訴したところ，東京高等裁判所は，平成２７年２月２６日，原判決中被告に関する部分を破棄し，被告を懲役１年８月に処する旨を言い渡した。最高裁判所は，その後，被告による上告を棄却した（以下，第１審及び上訴審を「本件刑事事件」という。）。Ｂは，平成１６年７月頃，原告が運営するＡ大学大学院薬学研究科准教授に就任し，被告が主催していた研究室に所属していた。株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，医療・理化学機器及び消耗品の販売等を業とする株式会社である。その会計年度は，毎年７月１日から翌年６月３０日までである（以下，各会計年度を，最後の月を用い，平成１７年７月１日から平成１８年６月３０日までの期であれば，「平成１８年６月期」などという。）。
Ｄは，Ｃの代表取締役であった。Ｅは，平成１３年頃から平成２３年１２月までの間，Ｃの従業員として経理事務に従事していた。Ｆは，平成１５年７月頃から平成２４年１月までの間，Ｃの京都オフィスの所長を務めていた。
（甲１，２，４，４５ないし４９）
⑵被告による預け金の形成
ア研究費の交付
原告は，平成１６年頃から，国（文部科学省）やＧ等から，被告の研究に関する研究費を送金され，原告の学長名義の口座で管理していた。
イ預け金の形成
被告は，平成１６年１１月頃，Ｂに対し，Ｃへの預け金処理を依頼した。預け金とは，文部科学省の定義（甲１９。本判決も，これによる。）によれば，業者（本件ではＣ）に架空取引を指示し，契約した物品が納入されていないのに納入されたなどとして代金を支払い，その支払金を当該業者（本件ではＣ）に管理させるものである。Ｂは，Ｆに，被告からの依頼を受けた旨を伝えるなどした。その後，少なくとも平成２０年３月までの間（同年４月以後については，後記のとおり争いがある。），Ｃは，適宜の物品を選定して実態のない架空の売上げを計上し，原告を名宛人とし，Ｃが原告に同物品を納品した旨の納品書とその代金の請求書を作成して，それらを原告に提出し，原告が管理する研究費から上記代金として支払われた金員を「仮受金」名目で経理処理して，Ｃの仮受金元帳に記帳していた（以下，被告が，原告において管理する預金からの払出金により形成した預け金のうち，本件訴えにおける請求の根拠となるものを，「本件預け金」という。）。
（甲１９，乙５，７）
２争点
⑴被告がした預け金の期間及び額（争点１）
⑵違法性の有無（争点２）
⑶因果関係，損害の有無及びその額（争点３）
⑷過失相殺（争点４）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（被告がした預け金の期間及び額)について（原告の主張）
ア被告は，原告が確認できる限り，原告からの払出日を基準としてみて，平成１７年２月２５日から平成２０年４月２５日までの間並びに同年７月２５日及び平成２１年４月２４日，別紙１及び２（添付省略）のとおり，Ｃに預け金の形成を依頼して，合計１億５１９５万６６１０円の本件預け金を形成した。


イ原告が請求額を決定した過程は，次のとおりである。本件刑事事件に関する捜査資料には，東京地方検察庁が原告及びＣの会計データを照合したうえで，被告とＣとの間の「預け金」の一覧を特定した報告書（甲１６。以下「本件報告書１」という。）と平成１７年から平成２４年（ただし，平成１８年６月期分は，平成１７年７月分のみ存在し，平成１９年６月期分及び平成２２年６月期分は，欠損している。）の各６月期におけるＣの会計データのうち，原告に関係する仮受金元帳のデータを出力し，印字した報告書（甲１７。以下「本件報告書２」という。）がある。本件報告書１のうち，被告以外の研究者を代表名義人とするプロジェクトの資金から支出された取引については，本訴請求から除外した。また，本件報告書２のうち，被告が確実に関与した「預け金」として認定できる「Ａ大学ゲノム（ただし，集計表では，「Ａ大学    大学院ゲノム」と表記されている。）」，「Ａ大学ゲノム創薬科学」，「Ａ大学    ゲノム創薬（被告）」及び「Ａ大学ゲノム創薬」の４つのユーザー名の取引のうち，対応する伝票が確認できなかった取引及び被告以外の研究者を代表名義人とするプロジェクトの資金から支出された取引を，本訴請求から除外した。そのうえで，上記各報告書で重複している取引を除外し，別紙３（添付省略）記載の原告が物品の存在を確認できたものをさらに除外した結果，少なくとも，別紙１（本件報告書１に関係するもの。合計７９５９万６６４０円）及び同２（本件報告書２に関係するもの。合計７２３５万９９７０円）記載の本件預け金（総合計１億５１９５万６６１０円）が形成され，確実に同額の損害賠償請求権が成立すると判断した。
（被告の主張）
ア被告は，平成１９年度（平成２０年３月）まで，単年度主義の会計原則や研究費の交付時期，研究費の使途の制約などから，仕方がなく預け金を行っていた。しかし，平成２０年度（平成２０年４月）以降，研究費に関する制度が整備されたことから，所属する研究室の関係者や取引業者に対し，預け金をしないように指示していた。そのため，被告は，平成２０年４月以降の本件預け金の形成には，関与していない。
イ本件報告書１は，検察官がＣの関係者の供述（本件刑事事件の捜査段階におけるもの及び公判廷におけるもののすべてを含む。以下同じ。）に基づいて作成したものであり，本件報告書２は，Ｃの仮受金元帳のデータを出力し，印字したものである。両報告書には，一方で計上されていないのに，他方で計上されているものがあるうえに，同データは必ずしも全て仮受金作成のためのものでないから，本件報告書２が信用できないともいえる。本件報告書１及び２を根拠とした本件預け金の算定には，疑義がある。
⑵争点２（違法性の有無）について
（原告の主張）
ア本件預け金の原資である各研究費は，いずれも，資金配分機関から，研究機関である原告の当時の学長名義の口座に入金され，原告の管理下に置かれる。
イ預け金を行うこと自体，平成１９年２月１５日付け文部科学省策定の「研究機関による公的研究費の管理・監査のガイドライン（実施基準）」公表前から，黙認もされていないばかりか，不正な使用であることは，明らかであるし，その後の預け金の使途によって，違法性の評価が変わることもない。ウしたがって，被告が本件預け金を形成した行為は，原告の預金債権を違法に侵害するものである。
（被告の主張）
ア本件預け金の原資である科研費について，間接経費（補助事業の実施に伴う研究機関の管理等に必要な経費）は所属する研究機関に譲渡しなければならないが，直接経費（補助事業の遂行に必要な経費及び研究成果の取りまとめに必要な経費）は，研究者に交付され，その所有権は研究者にあり，原告は，単に管理を任されているに過ぎない。また，原告の損益計算書にも，間接経費の計上は記載されているが，直接経費については記載がない。そうすると，科研費の所有者が預け金を形成する行為は，単に資金の占有形態の変更に過ぎないから，原告に損害を及ぼす違法なものとはいえない。その他，受託研究費は，実質的に研究委託者に帰属する資金で，原告の損益に帰属しないし，研究拠点形成費等補助金（以下「ＣＯＥ補助金」という。）についても，科研費と同様の規定で管理されているから，原告の損益に属さない性質の金銭である。
イ被告がした預け金は，単年度主義の会計原則，直接研究費の使途として認められている範囲の制約等，平成１９年より前の予算制度の中では，研究者が研究を推進させるためには，規則に違反することを理解しながらも行わざるを得なかった措置であり，原告の内規に違反するものに過ぎないから，違法とはいえない。単年度主義との関係を補足すると，被告の原告における研究室の予算規模は，平均して，約１億８０００万円であり，１か月の予算の平均は，約１５００万円となる。補助金の交付が，年度初めの４月ではなく７月になれば，予算の執行も３か月遅れ，年度末には，３か月分約４５００万円の残が生じることになるが，そのような金員については，翌年に繰り越すことなく消化を求められたから，預け金にせざるをえなかったのである。被告がした預け金の実態は，業者への前払いであり，被告は，現に，その資金を研究のために用いた。
ウしたがって，被告が預け金を形成したことは，不法行為法上違法でない。⑶争点３（因果関係，損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
原告は，被告が本件預け金を形成したことにより，Ｃに対し，架空取引の代金として，少なくとも１億５１９５万６６１０円を支払った。したがって，原告は，１億５１９５万６６１０円の損害を被った。
（被告の主張）
原告がＣに代金として支出した金銭の原資は，被告の研究費であるから，原告から支出されたとしても，原告には損害がない。
また，仮に被告が本件預け金を形成しなかったとしても，各研究資金は，その出資者に返還しなければならないものであるから，預け金がなかったとしても，原告が同額の支出をしなければならなかったといえ，相当因果関係があったとはいえない。
⑷争点４（過失相殺）について
（被告の主張）
文部科学省は，平成１８年１２月２６日に「研究費の不正対策検討会報告書」（甲１１）を公表した。原告は，以後，研究費の不正使用がないように，被告が所属していた研究室の主たる取引先であるＣに反面調査すべき注意義務を負うのにもかかわらず，これを怠った。その結果，Ｃが民事再生を申し立てるまでの間，預け金が継続した。
したがって，原告の請求は，過失相殺により，減額されるべきである。
（原告の主張）


国立大学法人である原告には，原告と取引関係のある納入業者に帳簿の開示などを強制する権限がない。また，原告と取引関係のある納入業者は，薬学研究科だけでも３００社を超えるから，帳簿等の任意開示を求めることは，現実には困難である。さらに，Ｃは，平成２０年及び平成２３年に実施された原告の預け金・プール金の調査に対し，虚偽の回答をしていたから，原告の任意の調査に応じるとは考え難い。そして，被告は，Ｃと協力して，正規の取引と全く変わらない納品書と請求書を提出していたから，伝票などを確認しても，被告の預け金を発見することはできなかった。
これらの事情に照らすと，原告には過失はなかった。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴各研究費の内容及び交付手続等
ア受託研究費等
本件預け金のうち，相当の割合を占める。
受託研究費等とは，民間企業等との受託研究契約又は共同研究契約に基づく研究費等をいう。同研究費等については，原告とその委託者である交付機関が契約当事者となり，同交付機関が原告に研究を委託し，その経費を原告に支給し，原告が経理する。
（甲３２，３３）
イ科研費
本件預け金のうち，相当の割合を占める。
科研費は，国（文部科学省）又はＧが交付し，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（昭和３０年法律第１７９号），同法施行令（昭和３０年政令第２５５号），独立行政法人日本学術振興会法（平成１４年法律第１５９号），科学研究費補助金取扱規定（昭和４０年３月３０日文部省告示第１１０号）その他文部科学省通知等によって規律される研究費である。科研費については，「科学研究費補助金に係る使用ルール」に従った事務処理がなされている。
同ルールは，「研究者向け使用ルール（補助条件）」と「研究機関向け使用ルール」から成り立っている。そこでは，研究代表者及び研究分担者（本件に即していえば被告）は，文部科学省の策定する公募要領に定められた手順をもとに，同省に対し，科研費の交付を申請する，研究者が交付を受ける科研費には，直接経費（補助事業の遂行に必要な経費及び研究成果の取りまとめに必要な経費をいう。）及び間接経費（補助事業の実施に伴う研究機関の管理等に必要な経費をいう。）があり，研究者の所属する研究機関（本件に即していえば原告）は，補助金（直接経費）の管理や補助金（直接経費及び間接経費）に関する諸手続を行う，研究者が直接経費によって購入した設備等は，その研究者からの寄付を受け入れなければならないし，また間接経費については，研究者からの譲渡を受け入れ，これに関する事務を行われなければならない等の規定がされている。
（甲３４，３５，５０）
ウＣＯＥ補助金
ＣＯＥ補助金は，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律及び同法施行令等の定めに基づき，「研究拠点形成費等補助金（研究拠点形成費）取扱要領」に従って事務処理がなされる。２１世紀ＣＯＥプログラム委員会から，補助事業の事業者である代表者（学長）及び事業推進担当者（拠点リーダー）に交付され，同事業者が，経理等の事務を同事業者の事務局に委任しなければならないものである。
（甲３６）
エ運営費交付金（教育経費・研究経費）
国立大学法人法第３５条が準用する独立行政法人通則法４６条１項に基づき，国から原告に対し交付される資金である。
（弁論の全趣旨）
オ寄附金
原告では，所属する教員の個人経理を禁止している。そのため，寄付者は，原告の運営する部局の長に対し，寄附金を申し込み，原告の総長が必要書類を寄付者に交付して，寄附金の手続を行う。
（甲３７，３８）
⑵科研費等に関する不正と対応
ア平成９年における報道
国立大学であったＡ大学においては，平成９年１０月１８日及び１９日，複数の学部において，科研費などを用いた預け金があったことが，新聞により報道された。この記事には，架空伝票を用いた不正な処理であると記載されていた。
（乙４）
イ平成１０年代半ばにおける返還命令
平成１６年４月には，Ｈ１大学において，国・Ｇ合計約７５０万円の科研費の返還命令があり，平成１７年以後にも，平成１７年１１月にＨ２大学で約４５００万円の返還命令が行われるなど，預け金の原資となった科研費の返還命令が，複数の大学で行われた。
（甲５１，乙７）
ウ研究費の不正対策検討会報告書
文部科学省は，平成１８年１２月２６日付けで「研究費の不正対策検討会報告書」（甲１１）を公表した。これは，平成１８年においても，研究費の不正使用の問題が多発したことから，文部科学省が，研究費の不正対策検討会を立ち上げて，その現状及び課題を明らかにし，研究機関における公的管理費の管理・監査のガイドラインにより管理・監査の具体的な基準を提案し，今後の公的研究資金制度の在り方について提言を行うものである。同報告書は，その中で，以下のように述べた。
研究者が，研究費の不正使用を行う動機は，決して一律ではない。一方の極には，私的動機で研究費の不正使用を行う場合があり，他方の極には，研究の円滑な推進という本来正当な目的を追求しつつ，結果として研究費の不正使用を行うに至った場合もある。しかし，これらは，いずれも不正使用であって，行ってはならないものであることに変わりはない。競争的資金等については，一般的に，研究者にとって，自ら確保した資金であるという認識が強く，研究機関の管理も，機関そのものの活動資金に対するものよりも緩やかになりがちである。
不正の１類型として，預け金があり，資金を別の用途に流用する例がある。預け金が発生する一因として，単年度会計主義及び資金の配分の遅れがある。遅いものでは，交付が年度末という場合すらある。しかも，研究機関内の事務手続による遅れもあって，かなり長期にわたる研究費の端境期が構造的に生じるという問題点がある。
間接経費の大幅拡充も必要である。
ルール違反に対しては，公正で明確な対応が行われていく必要がある。
（甲１１）
⑶被告がＣにした預け金
アＩ病院及び国立Ｊ医療センター研究所勤務時


被告は，昭和５３年３月２５日にＨ３大学医学部医学科を卒業し，同年６月７日に医師免許を受け，医師としてさまざまな勤務を経て，平成３年２月１日，首都圏にあるＩ病院小児医療研究センター小児薬理研究部長に転任となった。
Ｉ病院は，後に，Ｊ研究所（以下「Ｊ」という。）となった。Ｆは，このころからＣに勤務し，Ｉ病院を担当していた。Ｆは，Ｄを被告に引き合わせた。Ｃの，Ｉ病院に対する売上は，相当額に伸びた。被告は，Ｉ病院及びＪに勤務しているころから，Ｃに対し，預け金をするようになった。その残高は，２億円を大きく超えた。
被告は，平成１４年５月１日には，文部科学教官（Ａ大学教授大学院薬学研究科）に併任となった。被告は，この段階で，１年後には，Ａ大学専任となる予定であった。被告は，Ｉ病院及びＪにおける預け金を使用しようと考えたが，Ｊでは，被告の離任を控え，大型機器等をできるだけ買わないという方針をとっており，預け金は，あまり減少しなかった。
（甲１，４３～４９，乙５）
イ原告勤務時
被告は，平成１５年４月１日，Ａ大学専任となり，Ｊを離れた。Ｂは，被告の意向により，平成１６年７月ころ，原告の准教授となった。被告は，Ａ大学が管理する資金を用いて，物品購入などの事務の一環として，Ｃへの預け金を形成した。その具体的事務は，平成１６年１１月ころ以後には，被告の意向により，Ｂの担当となった。それ以前には，別の者が担当した。
Ｂは，原告から，原告への着任時，預け金を作らないように言われたが，被告との上下関係があるため，預け金を作ることの依頼を断れなかった。Ｂが関与して新たにされた預け金は，少なくとも，平成１８年１月から３月までで約５０００万円，同年４月から平成１９年３月までで約１０００万円，平成１９年４月から平成２０年３月までで約４２００万円，平成２０年度で約１６０万円，合計１億０４００万円程度である。それ以前にも預け金がされたため，平成１７年末の預け金の残高は，約１億８０００万円あり，平成１９年末には，約２億２８００万円となった。
被告は，研究テーマの選定が良く，多額の研究費を獲得できたため，預け金の原資も多かった。
被告は，Ｂに対し，平成１８年ころには，預け金を減らそうと言い，平成２０年に入ると，Ｋ株式会社からの委託研究費を預け金とし，それ以外は預け金としないように指示したこともあった。平成２０年４月以降は，同月に１６０万円弱の預け金がされたほかは，預け金がほとんどされなかった。毎年４月にされる預け金は，３月までに物品購入の申請がされ，支払のみ４月になるというのが通例で，前年度の予算の執行であった。平成２１年度以降は，被告の研究費も減少し，このことからも，新たな預け金はほとんどされなかった。
（甲１６，１７，４１ないし４９，乙５，７）
ウＣからみた預け金
税務上の問題点
預け金は，Ｃの経理上は，返還債務がある仮受金とされる。しかし，仮受金として一定期間動きがないと，税務署から，利益とみなされる。Ｃに対しては，毎年ではないが，税務調査が行われ，Ｄは，税務調査の担当者から，動きがない仮受金は利益と認める旨言われていた。Ｃを担当する税理士は，Ｄに対し，平成１０年ころから，預け金の残高を減らすよう助言していた。
研究機関との関係での問題点
預け金は，架空の売り上げをもとに受け入れる金員であるから，不正である。それが研究機関等に知られれば，Ｃは，預け金の返還を求められ，研究機関との取引ができなくなるなど，大きな不利益を被る。平成１７年ころには，預け金に関する不正が文部科学省でも大きく問題とされ，Ｄも，それを知った。
Ｄは，そのような見地からも，預け金の残高を減らしたいと考えた。
預け金の私的利用
預け金は，少なくとも平成１０年よりも少し前から，被告の私的な用途に利用されることが，かなりあった。
被告は，ＤらＣの職員に対し，私的な支出に関し，領収証を提出し，Ｃは，それを経費として支出したとの会計処理をして，被告に金員を渡した。Ｄは，被告に対し，毛皮や貴金属では金が出せないが，説明がつくものであれば，領収証を交付されれば，預け金から金を出す，と言った。Ｄは，被告に依頼して，領収証の書き方を工夫してもらい，領収証に基づく支出を仕入れとして会計処理し，それに関し，相当額の利益を上乗せして原告に対する売り上げを計上し，仮受金すなわち預け金を同額減少させるという会計処理もした。一例として，被告が眼鏡を購入した場合，領収証に「眼鏡」ではなく「光学品」と記載すれば，Ｃが商品を仕入れたことにしやすく，「光学品」を，仕入額に利益を載せた額で，研究機関に販売して預け金を減少させるという処理もしやすかった。
Ｄは，被告に対し，平成１７年２月ころ，Ｄ名義のクレジットカードを渡し，以後，被告が，Ｄの承諾のもと，Ｄになりすましてこれを用いた。Ｄらにとっては，クレジットカードの利用に関して作成される明細書等には，細かい情報が現れないため，上記のような支払を仕入れとして会計処理し，売上げ及び預け金減少という会計処理をするという一連の会計処理がしやすかった。もっとも，クレジットカードで利用できる額には，限度があり，それに利益を上乗せするとしても，預け金を目立って減らす効果まではなかった。
Ｃからみた預け金の利点
Ｃは，平成１６年６月期には，債務超過に転落した。
Ｃでは，預け金を別保管せず，一般の事業用の資金とともに，各種の支払に使っていた。
預け金は，その実質は，無利息の借り入れということができた。このような理由から，Ｃでは，預け金を減らしたいという動機がある一方で，預け金の受け入れをやめなかった。
Ｃの倒産
Ｃでは，平成２０年６月期の決算において，被告が原告から払い出した預け金の残高が，２億２０００万円を超えていた。Ｃは，決算書上，売上高を高くするため，原告に対して約２億２０００万円の架空の売り上げを計上し，同時に同額の預け金を減少させるという粉飾決算をした。Ｃは，平成２２年に税務調査を受け，同年，６０００万円の追徴課税を受けた。


Ｃは，平成２３年，民事再生を申し立て，その後，預け金の存在が，原告などに知られることになった。Ｃは，同年１０月２１午後４時，再生手続を開始するとの決定を受けた。平成２４年４月２５日には，再生計画認可決定が出され，同年５月２４日の経過により確定したが，原告は，申立時の債権者として申立書に記載されず，再生手続に関与する機会がなかった。
（甲３，１２ないし１４，４５ないし４９，乙５，７）⑷国（文部科学大臣）の被告に関する科研費の返還請求国は，被告に対し，平成３０年３月２３日付けで，次のとおり，補助金の交付決定を一部取り消し，返還を命じた。国は，原告に対し，上記交付決定の取り消し及び返還を被告に伝えたうえで，返還すべき補助金は別途送付される納入告知書に従って返還するよう求めた。本項の補助金は，すべて直接経費である。
ア平成１７年５月２４日付けで交付決定をした，研究種目特定領域研究，研究課題名「Ｌ１」に関する補助金４８０万円のうち，７６万５５２４円（この補助金による預け金は，訴状別紙１のうち平成１８年３月１０日にされた７６万４４００円と推認できる。）
イ同年６月１７日付けで交付決定をした，研究種目萌芽研究，研究課題名「Ｌ２」に関する補助金２００万円のうち，１万６２０１円（この補助金による預け金は，訴状別紙１のうち平成１８年３月２４日にされた１万６２０１円と推認できる。）
ウ平成１８年５月１９日付けで交付決定をした，研究種目特定領域研究，研究課題名「Ｌ３」３２０万円のうち８４万２２１２円（この補助金による預け金は，訴状別紙１のうち平成１９年４月２５日にされた８４万２２１２円と推認できる。）
エ平成１８年６月１６日付けで交付決定をした，前記イと同じ研究に関する補助金１３０万円のうち，２８５８円（この補助金による預け金は，訴状別紙１のうち平成１９年４月２５日にされた２８５８円と推認できる。）オ平成１９年５月１８日付けで交付決定をした，前記ウと同じ研究に関する
補助金３３０万円のうち，８万８３７７円
（甲１６，１７，６４，乙７，１３，２０）
⑸Ｇの被告に対する補助金の返還命令
Ｇは，被告に対し，平成３０年３月２７日付けで，次のとおり，補助金の交付決定を取り消し，返還を命じた。Ｇは，原告に対し，文書により，上記取消及び返還命令を被告に伝えたうえで，補助金については，添付する研究代表者宛ての文書に従って返還することを求めた。
ア平成１７年６月１７日付けで交付決定をした，課題番号（省略），研究課題名「Ｌ４」に関する補助金直接経費３０９０万円，間接経費９２７万円，合計４０１７万円のうち，２３２８万４２７９円（この補助金による預け金は，訴状別紙１のうち平成１８年２月２４日にされた１３９７万９８６８円及び同年３月１０日にされた９２８万７２７１円，合計２３２６万７１３９円と推認できる。）
イ平成１８年６月１６日付けで交付決定をした，前記アに関する補助金直接経費８９０万円，間接経費２６７万円，合計１１５７万円のうち１４１１円（この補助金による預け金は，訴状別紙１のうち平成１９年４月２５日にされた１４１１円と推認できる。）
ウ平成１９年６月１５日付けで交付決定をした，課題番号（省略），研究課題名「Ｌ５」に関する補助金直接経費５４４０万円，間接経費１６３２万円，合計７０７２万円のうち，７万６９７０円（この補助金による預け金は，訴状別紙２の２枚目のうち平成２０年４月２５日にされた１万０５００円，１８２７円，３９７６円及び１１８円並びに同４枚目のうち同日にされた４万２５２５円及び１万７０１０円，合計７万５９５６円と推認できる。）
（甲１６，１７，６２，６３，乙７，１２，２０）
⑹原告の対応と被告の係争
原告は，国及びＧに対し，上記返還命令を受け，加算金を含めた所要額を返還した。
被告は，国及びＧを被告として，東京地方裁判所において，平成３０年９月２１日，前記⑷及び⑸の補助金交付取消決定及び返還命令の処分取消等を求める訴えを提起した。この訴訟は，現在，審理中である。被告は，その主張を前提に，原告が上記返還をしたのは不当であると考えている。
（乙２２ないし２６，被告）
２争点１（被告がした預け金の期間及び額）について
⑴平成２０年４月以後の関与
被告は，平成２０年４月（平成２０年度）以降，研究費の繰越制度が整備，運用されたから，預け金を行う必要がなくなり，預け金を指示するなど関与していない旨主張する。確かに，原告が主張する預け金の形成は，平成１９年度の予算執行とも解される平成２０年４月を除けば，比較的少額になっているといえるほか，証拠（乙７）にも，被告の主張に沿うかのような部分がある。しかしながら，前記前提事実⑵，認定事実⑶イに加えて，証拠（甲４２）によれば，被告も，本件刑事事件において，預け金を認識し，そのことを認めていたことが認められる。また，前記認定事実⑶によれば，原告が，多額の残高を残すような預け金を形成していたといえるから，会計制度が改まったことにより，預け金を根絶したとまでいえるかには，疑問が残る。これらの事実に照らすと，平成２０年４月以降においても，被告が預け金に関与していたといえる。
⑵預け金の額
被告は，本件報告書１及び同２をみると，同時点で計上されている取引の金額が異なっているところがあるだけでなく，Ｃのデータの信ぴょう性が乏しいなどと主張し，預け金の額を争っている。


しかしながら，別紙１及び２をみると，平成１８年１月以後については，被告が提出する預け金の形成額に関する証拠（乙５，１９[平成１７年１２月までの記載はない。]）と，一致又はほぼ一致する部分が多い。本件報告書２には，平成１７年８月から平成１９年６月まで欠損部分があることもあり，必ずしも計上されている金額が異なっていることをもって，正確な金額を反映していないとはいえない。また，被告は，本件報告書１及び２に関して，計上の有無等を種々主張するものの，いずれも結論を左右する主張とはいえない。さらに，証拠（甲１７，４５，４８）によれば，本件報告書２が，Ｃの元従業員が，原告からＣへの支払のうち，プール金を作るための支払は，それに対応する売上・仕入れがＣで計上されず，原告から支払われた金銭は，原告からの仮受金として処理されていたという供述に基づいて作成されたものであるうえに，Ｄが預け金を仮受金という勘定項目で処理し，預け金の勘定項目を税務署にも申告し説明していた旨供述しているだけでなく，Ｃの経理に従事していたＥも，税理士事務所から仮受金という勘定科目が預け金であると聞いた旨を供述したことが認められる。本件全証拠によっても，Ｃが預け金を課税の対象にされることをおそれて，減少させようとしていたことがあっても，水増ししようとしていたことをうかがわせる事実は，認められない。これらに照らすと，Ｃのデータの信用性はあるといえるから，被告の主張は，採用できない。そして，本件報告書１及び２の記載に加えて，本件全証拠によっても，原告が主張する別紙１及び２の作成過程に格別，疑義を挟む根拠となるような事実が認められないことを踏まえると，別紙１及び２は，信用できるといえる。
⑶小括
以上によれば，原告が主張するとおり，被告は，平成２０年４月以降も含め，原告が管理する口座から支出させて，別紙１及び２記載の本件預け金を形成したと認めるのが相当である。
なお，上記のような本件預け金の形成，証拠（甲６１，乙５，７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件預け金以外にも預け金を形成し，その残高が，平成１７年末には約１億８０００万円になっていたと推認できる。
３争点２（違法性の有無）について
⑴各研究費の帰属について
ア原告及び被告の主張の要旨
原告は，各研究費は，いずれも原告の学長名義の金融機関の口座で管理するものであり，被告が預け金として各研究費を支出したことで，原告の預金債権が侵害された旨主張する。これに対し，被告は，科研費が研究者個人の所有に属するなど各研究費が研究者である被告に帰属する旨主張する。そこで，各研究費の帰属について，以下，検討する。
イ各研究費の帰属について
受託研究費等
前記認定事実受託研究費等は，原告と委託者との間の契約に基づき，研究経費を原告に納入しなければならないだけでなく，その経理を原告が行うこととされている。また，受託研究費等に関する契約書（甲３２，３３）のひな形に記載されている条項には，委託者が研究者に研究経費を贈与していると解され得る記載はない。
そうすると，受託研究費等は，原告と委託者との間の契約に基づき，委託者から納入される研究経費である資金が原告に帰属するものといえる。
ＣＯＥ補助金
証拠（甲３６）によれば，ＣＯＥ補助金が，事業者となる代表者（学長）及び事業推進担当者（拠点リーダーを含む。）からの補助金交付申請を受け，２１世紀ＣＯＥプログラム委員会の審査を経て，同委員会が補助金を交付することを決定したうえで，補助金（直接経費及び間接経費を含む）を事業者に交付するもので，事業者ではなく，その所属する大学の事務局が同補助金の経理等事務を担当することになっていることが認められる。ＣＯＥ補助金の取扱要領（甲３６）に同委員会から交付される補助金が研究者個人に帰属させる趣旨の記載が見当たらないことも踏まえると，同補助金は，同委員会からの交付によって事業者に帰属するものといえる。したがって，ＣＯＥ補助金は，被告ではなく，事業者である原告に帰属するものであったといえる。
寄附金
証拠（甲３７，３８）によれば，原告では，平成１６年頃の時点で，同年４月１日制定のＡ大学寄附金事務取扱規定（甲３８）に依拠し，研究関係公益法人等から教員等個人への助成金等の供与を寄附金として大学で受け入れるように周知していたこと，寄附金の使途で研究者が指定されている場合に，原告の部局の長が，同寄附金に関する研究担当者を変更し，又は当該研究担当者の移動先に当該寄附金を移し替えることができることが認められる。これらの事情に加えて，寄付金が原告の学長名義の口座に振り込まれていることを踏まえると，寄附金は，原告に帰属するものといえる。
したがって，別紙１及び２に記載された寄附金については，いずれも原告に帰属するものであるといえる。
運営費交付金（教育経費・研究経費）
弁論の全趣旨によれば，運営費交付金は，原告学長名義の口座に振り込まれていることが認められるところ，本件全証拠によっても，これが被告の所有であることを基礎づける事実は認められないから，原告に帰属するものであるといえる。
科研費


前記認定事実⑴イ及び証拠（甲３４，３５，５０）によれば，科研費のうち，補助条件として研究者が交付を受けた間接経費については，当該研究者から研究機関が譲渡を受け入れて，当該経費に関する事務を行うことになっていることが認められるから，本件預け金の原資となった科研費のうち間接経費については，原告に帰属するものといえる。一方で，証拠（甲３４，３５，５０，乙１）によれば，科研費のうち，直接経費については，研究代表者に交付され，研究機関はこれを管理するもので，研究機関の収入ではないが，その交付者である国（文部科学省研究振興局）及びＧのいずれもが，不適正な管理を防止する等の理由から，研究機関が補助金を管理することを要件の一つとして交付し，具体的な金員の動きをみても，研究機関に帰属する預金口座に入金されると認められる。前記認定事実⑵のとおり，預け金などの方法を用いた補助金の不正な申請や管理は，平成１０年以前から，複数みられていたから，研究機関による適正な管理は，被告がＡ大学での勤務を始めた平成１４年においてもそれ以後においても，極めて重要な問題であったというべきである。このような，適正な管理を必須とする補助金の制度の仕組みからみれば，研究機関が管理する口座に振り込まれた金員は，直接経費に関する部分についても，預金債権という形で，研究機関（本件では原告）に帰属し，研究者は，補助金の交付を受ける者として，研究機関に対し，適正な手続を経て上記預金からの払出しを受ける権利及び他の目的に流用されない権利を有するが，架空の売上げによる払い出し等，ルールに従わない払い出しを受ける権利はなく，その意味で研究者個人に当然に帰属するものではないと認めるのが相当である。
ウ小括
以上によれば，本件預け金の原資となった各研究費は，原告の預金債権として原告に帰属しているといえる。本件預け金のために各研究費を支出することは，原告の財産権を侵害するものといえる。
⑵預け金の評価
被告は，研究費の預け金について，単年度主義の会計原則，直接研究費の使途として認められている範囲の制約等，平成１９年度以前の予算制度の中では，研究者が研究を推進させるためには，規則に違反することを理解しながらも行わざるを得なかった措置であり，単に原告の内規に違反するものに過ぎないから，違法とはいえない旨主張し，証拠（甲４１，乙４，被告本人）には，これに沿う部分がある。
しかしながら，認定事実⑵のとおり，預け金などのルールに従わない取り扱いは，さまざまな弊害をもたらし，返還命令の対象になっていた。ルールに従わない方法で，研究機関の預金を払い出すことは，違法というほかはない。なお，被告が，研究目的で使用したとする費用に関する報告書（乙６）については，それが真正な会計データに基づくか不明であるうえに，証拠（甲４１，４５，４６）によれば，被告の私的な目的で購入した物品についても，研究で名目の立つものは仕入れとして取り扱っていたことが認められるから，仕入れとして計上されているものが，被告の主張するような研究名目で使用されたことにも疑義がある。さらに，証拠（甲４５ないし４９）によれば，Ｃは，被告が預け金を私的に利用する際に，領収証がある支払又はＤ名義のクレジットカードによる支払を，仕入れとして説明がつく限り，いったんＣの仕入れとして処理したうえで，同社の利益をのせて，被告の所属する研究室で使用すると思われるような品目で，架空の売上げを立てて，同額を預け金から引いていたことが認められる。仕入伝票の裏付けのない売上げがあるとは考え難く，それを記載したとする上記報告書には，疑義が残る。これらを総合すると，上記報告書（乙６）は信用できないといえるから，これを根拠とする被告の主張は，採用できない。
また，仮に，被告が主張するような当時の予算や研究費に関する制度の不備があるとしても，被告が形成した預け金の残高は，平成１７年末において，被告が主張する予算月額約１５００万円の１２倍に相当する，約１億８０００万円もあって，それがそれよりも減少することはなかったのであるから，本件預け金が，予算や研究費に関する制度の不備に対応して必要な研究費を確保するという目的との関係からみても，過大であったというほかない。被告は，Ｊに勤務していた時代にも，残高２億円程度の預け金を形成し，その使途がない状態であったから，研究費確保のための非常措置として最低限の額を確保するという意識であったとは認め難い。しかも，Ｃは，平成１６年６月期に債務超過となり，本件預け金がＣの資金繰りに流用され，その後，Ｃの倒産に至り，約１億８０００万円もの預け金の回収が事実上不能な状態になった。原告は，その分，被告による研究に用いられる資金を失ったといえる。このような，本件の事案を前提にして考えれば，会計上のルール違反が，単に形式的なものにとどまらず，その弊害が具体化したものといえる。本件預け金の中から研究費に使われた資金が一定程度あったとしても，本件預け金を行うことが違法ではないと評価するのには，無理があるというほかない。
⑶小括
以上の検討によれば，被告による本件預け金は，原告の預金債権を違法に侵害するものといえる。
４争点３（因果関係，損害の有無及びその額）について
⑴損害の発生及び額
前記２で判示したとおり，被告は，本件預け金により，原告が管理する口座から，合計１億５１９５万６６１０円を支出させたといえるから，原告は，同額の損害を被ったといえる。
⑵被告の主張の検討
これに対し，被告は，預け金を行わなくても，次年度時に残っている予算を返還しなければならないから，本件預け金と原告の支出との間に相当因果関係がないし，また，原告が損害の算定の根拠とする書証の信用性が乏しい旨を反論する。
しかしながら，被告による本件預け金がなければ，別紙１及び２記載の各時点での原告の支出がなかったことは明らかであるし，上記支出が同預け金によって通常生ずべきものであることも明白である。原告の主張の根拠となる書証が信用できることは，前記２で説示したとおりである。したがって，被告による本件預け金と原告の支出との間には，相当因果関係があるといえる。
なお，本件預け金を含め，被告がした預け金を全体としてみれば，認定事実のとおり，約１億８０００万円の残高が，事実上回収不能になったといえる。しかも，前記認定事実⑷ないし⑹によれば，原告は，科研費を管理する研究機関として，加算金を伴う返還を強いられたといえる。これらのことからみても，原告は，実質的に，損害を被ったといえる。
５争点４（過失相殺）について
⑴被告の主張要旨


平成３０年３月１２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００８８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１２日
判決
原告         テクニ   カ合同   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士          宍戸   充
菅   尋史
宮内知   之
服部   啓
同訴訟   代理人   弁理士          森治被告         栗田工   業株式   会社同訴訟   代理人   弁理士          大谷   保
片岡   誠
高   久   浩一郎
有永   俊
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１６－８００１２２号事件について平成２９年３月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（相違点の認定，相違点の容易想到性の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法」とする発明について，平成１７年３月２３日（以下，「本件出願日」という。）を出願日として特許出願（特願２００５－８３４１２号）をし，平成２４年８月１７日，その設定登録を受けた（特許第５０６３８６３号。請求項の数３。以下，「本件特許」という。甲１８）。
原告が，平成２８年１０月２１日付けで本件特許の請求項１～３に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１６－８００１２２号）をしたところ（甲１７），特許庁は，平成２９年３月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～３に係る発明（以下，請求項の番号に従って「本件発明１」のようにいい，本件発明１～３を合わせて「本件発明」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（なお，本件特許の明細書及び図面〔甲１８〕を「本件明細書」という。）
(1)本件発明１
【請求項１】
気泡シールド工法で発生する建設排泥に，カチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性高分子凝集剤を添加混合し，造粒した後，無機系固化材を添加混合して固化することを特徴とする気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法。
(2)本件発明２
【請求項２】
請求項１において，無機系固化材がカルシウムまたはマグネシウムの酸化物を含む粉末である気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法。
(3)本件発明３
【請求項３】
請求項１において，無機系固化材が石膏を含む粉末である気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法。
３審判における請求人（原告）の主張（無効理由）本件発明１は，その出願前に頒布された刊行物である甲１～３に記載された発明及び周知技術（甲７～１２）に基づいて，また，本件発明２～３は，甲１～３に記載された発明及び周知技術（甲４～１２）に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
甲１：特公平７－５３２８０号公報
甲２：特開平６－１９３３８２号公報
甲３：特開２００２－３３６６７１号公報
４審決の理由の要点
(1)本件発明１について
ア甲１発明の認定
甲１には，次の発明（以下，「甲１発明」という。）が記載されている。「気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりに，カチオン性有機高分子凝集剤を添加混練し，カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する，気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりの処理法。」
イ一致点の認定
本件発明１と甲１発明とを対比すると，次の点で一致する。「気泡シールド工法で発生する建設排泥に，高分子凝集剤を添加混合した後，無機系固化剤を添加混合して固化する気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法。」
ウ相違点の認定
本件発明１と甲１発明とを対比すると，次の点が相違する。本件発明１では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用いずに，アニオン性高分子凝集剤を用い，高分子凝集剤を添加混合した建設排泥を造粒するのに対して，甲１発明では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用い，高分子凝集剤を添加混合した建設排泥を造粒するか否か明らかでない点。
エ相違点についての判断
(ｱ)阻害要因の有無について
ａ甲１には，「本発明は，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘土粒子等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去する事を基本とする。気泡周囲の泥膜が（電荷の中和により親水性を失い，凝集する事によって）破れると，気泡は混練によって容易に集合し，ずりから放出される。気泡を失い，凝集した改質土は流動性が無く，運搬や埋土が容易となる。」（４欄１８行～２４行）と記載されている。
甲１の上記記載によると，甲１発明は，カチオン性，すなわち，陽イオン性の有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練することにより，粘土粒子等の負電荷を中和するものであり，高分子凝集剤の陽イオンにより，粘土粒子等の負電荷を中和するものであるといえる。
そうすると，甲１発明において，アニオン性，すなわち，陰イオン性の高分子凝集剤を建設排泥（気泡混入掘削ずり）に添加混合した場合には，高分子凝集剤の陰イオンと粘土粒子等の負電荷は，いずれも負の電荷を有するから，電荷が中和されないことは明らかである。
したがって，甲１発明において，粘土粒子等の負電荷を中和する働きをする凝集剤はカチオン性の高分子凝集剤のみであり，他の種類の高分子凝集剤ではこの電荷を中和することはできないから，甲３の記載による示唆があったとしても，甲１発明が負電荷の中和を前提としている以上，アニオン性の高分子凝集剤を用いることは阻害要因となり得る。


ｂ甲３には，「この架橋凝縮を行わせるための凝集材は，ノニオン性，アニオン性，カチオン性の凝集材の中から適当なものを選択する。」（【００２９】）と，甲７（池田弘「高分子凝集剤についてその種類と使い方」実務表面技術２０巻１２号５８８頁以下）には，「架橋結合の場合，・・・負に帯電した粒子を負の凝集剤でも凝集させることができる．」（５９０頁右欄１７行～２２行）とそれぞれ記載され，甲８（野田道宏「高分子凝集剤の種類と作用機構」高分子１７巻５号４０４頁以下）の第５表には，懸濁物粒度が粗粒と細粒の場合には，高分子凝集剤が非イオン（同イオン）であっても，有効な場合があることが示されている。しかし，甲１の前記ａの記載のとおり，甲１発明は，粘土粒子等の負電荷の中和の作用を前提とするものである。そして，気泡シールド工法で発生する建設排泥に対して，電荷の中和とは異なる凝集機構である架橋結合の作用のみにより凝集を行った場合にも，消泡や造粒等について同等又はそれ以上の作用効果が得られるか否かは，いずれの甲号証をみても明らかでない。
また，甲１には，「本発明に用いるカチオン性有機高分子凝集剤は，電荷の中和を主たる作用機作とする・・・本発明の実施においては，カチオン性有機高分子凝集剤の架橋吸着作用も効果に寄与するため，カチオン当量値が同等であれば，高分子量の凝集剤の法が少ない添加量で効果を発揮する。」（３欄３３行～４１行）と記載され，架橋吸着作用についても言及されているが，あくまでも主たる作用は電荷の中和であって，架橋吸着作用は副次的なものである。
そうすると，甲１発明は，粘土粒子等の負電荷の中和の作用を前提とするものであるから，甲１発明に甲２発明又は甲３発明のアニオン性高分子凝集剤を適用することには阻害要因がないと断定することはできない。
(ｲ)動機付けについて
ａ甲２には，次の発明（以下，「甲２発明」という。）が記載されている。
「アニオン化率５～５０モル％のアクリル系有機高分子凝集剤分散液を添加剤として，泥土圧シールド機のスクリューコンベヤのハウジング内に注入し，地層から掘削した含水土砂に混合することによって，該土砂を適度な流動性を有する凝集状態の泥土に生成する，泥土圧シールド工法。」
ｂ甲３には，次の発明（以下，「甲３発明」という。）が記載されている。
「シールド工事で発生する泥土を，アニオン性，カチオン性の合成高分子凝集剤や無機系凝集剤の中から選択することができる凝集剤と撹拌混合し，粒状化するように処理する泥土造粒処理装置。」
ｃ甲１発明は，処理対象となる建設排泥が，気泡シールド工法で生じる気泡混入掘削ずりであることを前提とするものであり，気泡を混入させることにより流動性を生じさせるのに対して，甲２発明では，処理対象となる建設排泥が，泥土圧シールド工法で生じる，気泡を含まない泥土であって，泥土に含まれる水分により流動性が生じるものであり，気泡の有無や含水率等の相違により，その性状や流動性を生じさせる原因が異なっている。
そして，甲１発明の建設排泥の処理方法（気泡混入掘削ずりの処理法）は，建設排泥（掘削ずり）の流動性を除去するための処理方法であり，この処理方法の検討に当たり，シールド工法の種類や高分子凝集剤の好ましい添加箇所よりも，処理対象となる建設排泥自体の性状や流動性を生じさせる原因の検討が，より重要となることは明らかである。
また，処理対象を気泡シールド工法で発生する建設排泥としなければ，消泡により建設排泥の流動性を消失させるという課題も生じないから，甲２発明は，甲１発明の消泡に関する課題も有していない。
そうすると，甲１発明と甲２発明とは，気泡シールド工法を含む上位概念としての泥土圧シールド工法により発生する建設排泥をその処理対象とするものであり，高分子凝集剤の好ましい添加箇所としてシールド機のスクリューコンベア部が例示されている点で共通しているものの，処理対象となる建設排泥の性状や流動性を生じさせる原因などの前提が異なっており，それによりその課題も異なるものといえる。
したがって，上位概念化した技術分野の共通性等を動機付けとして，甲１発明の気泡シールド工法で発生する（気泡を含む）建設排泥の処理方法において，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，甲２発明におけるアニオン性高分子凝集剤（アニオン化率５～５０モル％のアクリル系有機高分子凝集剤分散液）を，カチオン性高分子凝集剤を併用しないで用いて造粒することは，当業者の通常の創作能力を超えるものである。
ｄ甲３発明も，甲２発明と同様に，気泡を含まない泥土をその処理対象とするものであるから，前記ｃと同様の理由により，上位概念化した技術分野の共通性等を動機付けとして，甲１発明の気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法において，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，甲３発明におけるアニオン性高分子凝集剤（アニオン性の合成高分子凝集剤）を，カチオン性高分子凝集剤を併用しないで用いて造粒することは，当業者の通常の創作能力を超えるものである。
ｅ気泡シールド工法で発生する建設排泥に対して，アニオン性高分子凝集剤を添加混合した場合に，消泡や造粒等についてカチオン性高分子凝集剤に比べて同等又はそれ以上の作用効果が得られるか否かは，いずれの甲号証をみても明らかでないから，アニオン性高分子凝集剤がカチオン性高分子凝集剤と置換可能な同等物といえるかは明らかでない。
したがって，カチオン性高分子凝集剤は生態毒性が高いとの知見に基づく動機付けを理由としても，甲１発明に甲２発明又は甲３発明のアニオン性高分子凝集剤を適用することは，当業者が容易に想到できたとはいえない。
(ｳ)作用効果の予測可能性について


ａ本件明細書の記載（【０００８】，【０００９】，【００１４】，【００２１】）によると，本件発明１は，固化物を建設・土木資材として，都市等における舗装材料や埋立材料等に使用しても，環境を汚染する心配がないという効果の他に，気泡シールド工法で発生する建設排泥にカチオン性高分子凝集剤を混練すると，固化処理を行っても，固化物が塊状となり，それを運搬するには更に砕く工程を要するのに対して，気泡シールド工法で発生する建設排泥に対してアニオン性高分子凝集剤を用いることにより，混合時に造粒されて，運搬性が格段に向上するという効果（以下，「本件効果」という。）を奏するものである。ｂこれに対して，甲１発明は，気泡シールド工法で発生する建設排泥（掘削ずり）にカチオン性高分子凝集剤を混練するものであり，「気泡を失い，凝集した改質土は流動性が無く，運搬や埋土が容易となる」（甲１の４欄２３行～２４行）としても，これは流動性があるものに比べて運搬等が容易となることを意味していると考えられるから，本件発明１のように造粒されるものではないし，その後固化処理を行っても固化物が塊状となってしまうものである。そして，甲１には，他に本件効果を示唆する記載もないから，本件効果は，甲１発明によっては奏されないものである。
また，甲２にも，本件効果を示唆する記載は一切なく，甲３には，気泡を含まない泥土の造粒のために，ノニオン性，アニオン性，カチオン性の高分子凝集剤を用いることは記載されているけれども，気泡シールド工法で発生する建設排泥に対して，カチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性高分子凝集剤を添加混合することにより，混合時に造粒されるという効果を示唆する記載はない。さらに，周知例として示された甲７～１２のいずれにも，本件効果を示唆する記載はない。
そうすると，本件効果は，気泡シールド工法で発生する建設排泥に，カチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性高分子凝集剤を添加混合することにより初めて奏される作用効果であって，甲１～３の記載及び周知技術から予測することが困難な顕著なものである。
ｃしたがって，本件発明１は，予測困難な顕著な作用効果を奏するものであるから，甲１発明において，気泡シールド工法で発生する建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，甲２発明又は甲３発明におけるアニオン性高分子凝集剤を，カチオン性高分子凝集剤を併用しないで用いて造粒することは，本件出願前に当業者が容易に想到することができたものではない。
(ｴ)結論
甲１発明において，気泡シールド工法で発生する建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，甲２発明又は甲３発明におけるアニオン性高分子凝集剤を，カチオン性高分子凝集剤を併用しないで用いて造粒することは，前記(ｳ)のとおり，これにより甲１～３の記載及び周知技術からは予測困難な顕著な作用効果を生じさせるものであり，また，前記(ｱ)(ｲ)のとおり，阻害要因の有無や動機付けの観点からも，当業者が容易に想到できたこととはいえない。
また，いずれの甲号証にも，気泡を含む建設排泥の凝集剤として，アニオン性高分子凝集剤を用いることは記載されておらず，甲１発明において，気泡シールド工法で発生する建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，アニオン性高分子凝集剤を，カチオン性高分子凝集剤を併用しないで用いて造粒することを示唆する記載もない。
したがって，相違点に係る本件発明１の構成は，甲１～３から当業者が容易に想到できたこととはいえない。
以上のとおり，本件発明１は，甲１～３に記載された発明及び周知技術（甲７～１２）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
(2)本件発明２，３について
本件発明２，３は，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，さらに他の発明特定事項を付加したものに相当する発明である。
そして，審判請求書において本件発明２，３に対して引用された甲４～６は，無機系固化剤としてマグネシウムの酸化物又は石膏を用いることが周知技術であることを示すための周知例であって，本件発明１の進歩性の判断に影響するものではないことは明らかである。
したがって，本件発明２，３は，本件発明１について示した理由と同様の理由により，甲１～３に記載された発明及び周知技術（甲４～１２）に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲１発明の認定の誤りに伴う相違点の認定の誤り）(1)甲１には，「本発明におけるカチオン性有機高分子凝集剤の使用法は単独添加に限定されるものではなく，硫酸アルミニウム，ポリ塩化アルミニウム等の無機凝集剤との併用添加あるいはカチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に高級水性樹脂〔原告注・「高吸水性樹脂」の誤記である。〕，アニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する事もできる。」（４欄１０行～１６行。下線は，原告が付したもの。）との記載がある。上記記載からすると，甲１がアニオン性有機高分子凝集剤の添加を示唆していることは明らかであり，甲１には，カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用する技術が開示されている。
そして，甲１には，「本発明は，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により・・・凝集させ流動性を除去する事を基本とする。」（４欄１８行～２０行）との記載があることに鑑みると，カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用して添加混練する場合は応用形に当たり，「添加混練する事により・・・凝集させ流動性を除去する」という基本的な目的は，カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用して添加混練する場合でも変わらないものといえる。
そうすると，審決の甲１発明の認定は誤りであり，甲１発明は，以下のとおり，認定すべきである（以下，原告主張の甲１発明を「甲１Ｘ発明」ともいう。）。「気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりに，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用して添加混練して流動性を除去し，両凝集剤を添加混練し，掘削ずりを凝集させ流動性を除去した後，石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する，気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりの処理法。」(2)審決は，前記(1)のとおり，甲１発明の認定を誤った結果，相違点の認定を誤っている。甲１Ｘ発明は，カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用して添加混合して流動性を除去する発明であるから，本件発明１と甲１Ｘ発明との相違点は，以下のとおり，認定すべきである（以下，原告主張の相違点を「相違点Ｘ」ともいう。）。


「本件発明１では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用いずに，アニオン性高分子凝集剤を用い，高分子凝集剤を添加混合し，建設排泥を造粒するのに対して，甲１発明では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，アニオン性高分子凝集剤とカチオン性高分子凝集剤の併用により添加混合して建設排泥を凝集させ流動性を除去するが，造粒するか否かまでは明らかでない点。」
２取消事由２－１（甲１発明と甲２発明の組合せの阻害事由認定の誤り）審決は，以下のとおり，甲１発明が粘土粒子等の負電荷を中和するだけのものと誤認し，そのため，アニオン性高分子凝集剤では粘土粒子等の電荷を中和することはないと誤認し，その結果，甲１発明にアニオン性高分子凝集剤からなる甲２発明を組み合わせるのは阻害要因となり得るという誤った判断をした。(1)審決は，甲１発明について，後記アの粘土粒子等の負電荷の中和作用のみをカチオン性高分子凝集剤の凝集作用であるとしたが，誤りであり，甲１には，次のとおり，複数の凝集作用が記載されている。
ア粘土粒子等の負電荷の中和作用
イ総電荷の中和作用
ウイオンコンプレックスによる作用
エ架橋吸着作用
(2)前記(1)イの総電荷の中和作用は，甲１に加え，甲３，７，８，２５，４４等から，本件出願日当時の技術常識であった。
例えば，甲３の記載（【００２７】）によると，電気二重層をもった二つの土粒子の拡散層同士が重なると，重なり合った拡散層のイオン濃度が上昇し，これに起因して，土粒子が互いに反発し合って土粒子の集合を阻害するので，電気二重層の総電荷の抑制や電気二重層の圧縮を行えば泥土を凝集させられる。また，甲３の記載（【００２８】）によると，「電気二重層の総電荷の抑制」を行うには，その総電荷の量をできるだけ減らすように電荷を中和するのが有効であり，こうした働きをする凝集材は，アニオン性，カチオン性の合成高分子凝集材や無機系凝集材の中から選択することができる。したがって，「電気二重層の総電荷の抑制」のための凝集剤としては，アニオン性でもカチオン性でもよい。さらに，甲２５（マグローヒル科学技術用語大辞典）には，「電気二重層」について，「固体－液体の境界で見出される現象。固体表面に固定されている荷電イオンと，固体表面に接した液体中に分布しているイオンとからなっている電気二重層。両者のイオンは，互いに逆符号の電荷をもち，このような二重層では，液体の動きに伴って，液体中のイオンが固体表面上のイオンに対して移動することになる。」（１２２９頁）との記載があり，甲７には，「粒子の大小にかかわらず，粒子相互の間には，結合しようとする引力と離そうとする斥力が働いている。」（７頁右欄２行～４行），「斥力としては，電気２重層によって生ずるζ電位によるクーロン反撥力が主として考えられる。」（７頁右欄１７行～１９行），「拡散層の厚さが，小さくなることを２重層が圧縮されたという。」（８頁左欄２行～３行），「粒子自身のζ電位や表面電位粒子表面の活性基の解離性は，ｐＨによって変化する。一方，凝集剤自身の持つ活性基の解離もｐＨによって変化する。凝集剤は活性基の解離が多く，したがって高分子が“のびた”状態の方が効果は大きい。カチオン系凝集剤は酸性側，アニオン系はアルカリ側で効果があり，ノニオン系はその中間にある。」（１２頁右欄２４行～３１行）との記載がある。
粘土粒子等を含有する水溶液，すなわち泥土においては，水中に負電荷を有する粘土粒子等が分散しているが，水溶液中には水素イオンＨ＋（正電荷），水酸化物イオンＯＨ－（負電荷）等のイオンが無数に存在しているから，負電荷を有する粘土粒子の周りには水素イオンＨ＋が集まって，電気二重層を形成することになる。したがって，泥土（水溶液）中のイオンの存在を無視することはできず，泥土（水溶液）中に負電荷の粘土粒子等のみが単独で分散しているということはない。そうすると，当業者であれば，電荷の中和作用という場合，単に，粘土粒子等の負電荷の中和作用を認識するのみならず，電気二重層における総電荷の中和作用についても認識する。
(3)前記(2)の総電荷の中和作用を模式的に示すと，次のとおりである。ア第１図のとおり，粘土粒子等は負電荷を有しているが，その周囲（固定層）は泥土中の正電荷イオンが集まっており，その電荷の一部は土粒子等の近傍に固まっているが，その外側では泥土の中に広がって負電荷（イオン）と混在した状態を形成している（拡散層）。この固定層と拡散層とを合わせて電気二重層という。
（第１図）
イ２個の固着層に取り巻かれた土粒子が存在する場合の模式図は，第２図のとおりである。
（第２図）
ウ電気二重層に取り巻かれた複数個の土粒子に電解質（カチオン性でも，アニオン性でも，高分子凝集剤は電解質である。）が添加されると，第３図のとおり，正電荷イオンの濃度も増すため，電気二重層に取り巻かれた複数の粘土粒子等が相互に接近する。複数個の粘土粒子等と，泥土中の無数の正電荷イオンが相互に接近して，全体として電気的に中和する（電気二重層の圧縮，総電荷の中和）。そして，複数個の粘土粒子が接近すると，ファンデルワールス力によって凝集する（甲４５の図－２参照）。
（第３図）
エ甲１には，「気泡周囲の泥膜が・・・破れる」，「電荷の中和により親水性を失い，凝集する事」，「凝集した改質土は流動性が無く」という効果の記載（４欄２１行～２４行）があるが，これらの効果は，粘土粒子等の負電荷の中和作用のみで生じるものではない。
(4)前記(1)エの架橋吸着作用は，甲１に加え，甲３，７等から，本件出願日当時の技術常識であった。


甲３の記載（【００２８】）によると，アニオン性，カチオン性にかかわらず，高分子凝集剤には，架橋吸着作用により土粒子を集合させる作用があり，この凝集作用は電気二重層の総電荷の抑制や圧縮による凝集をはるかに凌ぐものである。また，甲７には，「そこで，ここに粒子相互を接着剤で結合するという考えが生まれる。すなわち粒子相互にファンデルワールス力しか働かず，その結合力が弱いのであるから，粒子との結合エネルギーの高いイオン結合や共有結合，水素結合を生ずる接着剤（凝集剤）をその間に入れてやればよい。これを架橋結合という。」（８頁右欄８行～１５行），「架橋結合の場合，結合阻害因子は取り除いても除かなくて凝集性にはそう大差はない（ファンデルワールス結合にくらべてそのほかの結合力がはるかに大きいのだから）。したがって負に帯電した粒子を負の凝集剤でも凝集させることができる。一般に，凝集剤というとアニオン性（負）またはノニオン性（中性）のものが多いが，最近カチオン性（正）のものも作られてきており，これによると粒子との間にファンデルワールス力や水素結合のほかにイオン結合も加わり一層有効である。」（同欄１７行～２８行）との記載がある。(5)被告は，甲１発明では，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練することにより，「粘土粒子等の負電荷を中和」し，凝集させ流動性を除去することが，「基本」及び「主たる」作用であり，「架橋吸着作用」や「イオンコンプレックス作用」は副次的な作用にすぎないと主張するが，甲１発明として，甲１に開示されている技術事項の中から，「基本」かつ「主たる」作用を有する発明のみを選び出すことを前提としている点で誤っている。
公知文献との対比に係る進歩性判断においては，公知刊行物の記載全体が「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物」に当たる。そして，引用発明とされるのは，引用文献中に複数の技術的思想が開示されている中から一つの技術的思想を認定することができるというのが判例通説である。本件の進歩性判断において，本件発明１と対比されるべき甲１発明（引用発明）とは，甲１に開示されている複数の技術内容の中から，本件発明１に最も近いものが選ばれるべきである。それが，気泡混入掘削ずりに，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用して添加混練して流動性を除去するという技術である。また，公知技術としては，当業者も理解する現実的なものでなければならないから，甲１に開示されているすべての凝集作用が挙げられなければならない。公知技術には，文献中の記載の仕方が「基本」的かどうかとか，「主たる」作用を有するかどうかは関係がない。
甲１に開示されているカチオン性有機高分子凝集剤は，泥土中において，粘土粒子等の負電荷の中和作用，総電荷の中和作用，架橋吸着作用，イオンコンプレックス作用のすべての作用によって泥土を凝集させるのであり，仮に，粘土粒子等の負電荷の中和作用が「基本」及び「主たる」作用であったとしても，それにより総電荷の中和作用，架橋吸着作用等が機能しなくなるものではない。また，被告の上記主張では，負電荷を帯びた粘土粒子が，付近の正電荷（イオン）を集めて，固着層，拡散層を形成していることを全く考慮していない。
(6)被告は，甲１には，「カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用する技術」は記載されていないと主張するが，以下のとおり，甲１発明は，気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりに，「カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用して添加混練して流動性を除去」する構成である。確かに，甲１には，「カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に・・・アニオン系有機高分子凝集剤・・・を添加混練する事もできる。」と記載されているが，係助詞の「も」は，「①類似した事物を幾つか取り出し並べて提示する・・・②他にも類似の事物が存在することを言外にほのめかす形で，ある事物を提示する。」（甲４９）との意味を有するから，アニオン性高分子凝集剤を先に添加し，カチオン性高分子凝集剤を後に添加する場合があることを示唆している。「併用」とは，「いっしょに使うこと。あわせ用いること」（甲５０）であって，両者がいずれも凝集作用を有する「有機高分子凝集剤」である以上，いずれを先に使用し，いずれを後に使用するかは，状況に応じた当業者の日常的な選択による設計事項である。また，甲１発明の従来技術の説明において引用される特願平１－１３２０５号（甲５１：特公平６－９１９９８号）の〔従来の技術〕欄には，「消泡により流動性を除去する気泡シールド工法」に関する記載があり，実施例においては，アニオン性高分子凝集剤（合成例－１）と，カチオン性高分子凝集剤（合成例－２，合成例－４）が使用されているから，甲１に接する当業者は，従来技術の説明から，気泡シールド工法において，カチオン性高分子凝集剤のみならず，アニオン性高分子凝集剤を添加しても，粘土粒子等が凝集され流動性が除去されることを当然に理解し得る。そして，いずれを先に添加しても，甲１に開示されている，総電荷の中和作用，架橋吸着作用，イオンコンプレックス作用によって凝集が起こることは明らかである。さらに，被告は，仮に先にアニオン性（マイナスイオン性）有機高分子凝集剤を添加してしまうと，「粘土粒子等の負電荷（マイナス電荷）を中和」することができないと主張するが，アニオン性高分子凝集剤は，粘土粒子等の負電荷の中和作用は有しないものの，総電荷の中和作用，架橋吸着作用を有するから，先にアニオン性高分子凝集剤を添加すると，総電荷の中和作用，架橋吸着作用等によって凝集する。(7)被告は，甲３発明は，「泥土」を造粒することに関するものであって，「気泡」や「気泡混入掘削ずり」に関するものではないと主張するが，「泥土圧シールド工法」の下位概念として「泥土加圧シールド工法」，「気泡シールド工法」，「ケミカルプラグシールド工法」が位置付けられていることからすると（甲１２），「気泡」や「気泡混入掘削ずり」は，「泥土」の下位概念ということができる。甲２８（特開平６－１７３５８３号）においても，「切羽の土砂に添加剤（ベントナイト，作泥土材，気泡等）を加えて・・・泥土を作成」（【０００２】）するとして，土砂に添加剤として「気泡等」を選択しても，「泥土」が生成されることが記載されている。また，甲３の記載（【０００１】，【０００５】，【０００６】）には，「シールド工事」や「泥土」という記載があるが，格別の限定はないから，「気泡シールド工事」や「気泡混入掘削ずり」も含むというべきである。上記記載によると，従来の泥土造粒処理装置では，泥土をバッチ方式で処理していたため，泥土の発生現場で泥土を大量に造粒処理するには不向きであるという問題点があったので，「本発明は・・・泥土を大量に造粒処理するのに適した泥土固化処理装置を提供することにある」としているのであるから，「シールド工法」から「気泡シールド工法」を排除すべき理由はない。


したがって，甲３の「泥土」が「気泡混入掘削ずり」を含まない旨の被告の主張は，失当である。
３取消事由２－２（作用効果の予測可能性の判断の誤り）審決は，本件発明１の「造粒」に格別の意義があるとの前提で作用効果の予測可能性に係る認定判断を行っているが，以下のとおり，本件発明１の「造粒」は，本件出願日当時，周知技術であったから，誤りである。
(1)本件明細書の記載（【００２１】，【００２２】，【００２７】，【００３０】）によると，本件発明１の「造粒」とは，「塊状」に対する概念であり，小さな粒子から大きな粒子を作る過程における「塊状」以前の，部分的かつ均一な凝集と全体的な水分の存在による流動性がある状態をいうものと認められる。(2)甲３の記載（【０００５】，【０００６】，【０００８】，【００２８】）によると，「泥土造粒処理」は，従来から広く知られた技術であり，その内容は，凝集剤を添加して泥土を撹拌することにより，「凝集材に対する泥土の触れ合い回数を飛躍的に高め」，「凝集材を泥土に均一に混合させること」により，粒状化した状態に処理するものであったことが認められる。
そして，凝集剤に格別の限定はされておらず，アニオン性，カチオン性の合成高分子凝集材や無機系凝集材のいずれでもよいとされているから，「造粒」において，凝集剤が「アニオン性高分子凝集剤」である必要はなく，適宜の高分子凝集剤や天然高分子を添加混合して混練すれば，自ずと「造粒」されることになる。(3)以上によると，「造粒」は，本件出願日当時，周知技術であったと認められる。
４取消事由２－３（甲１，甲２の組合せによる容易想到性判断の誤り）(1)本件発明１と甲１Ｘ発明は，相違点Ｘにおいて相違する。(2)甲２の記載（【０００４】，【０００７】，【０００９】，【００１１】）によると，撹拌機能を備えたチャンバ（スクリューコンベヤ等のハウジングを含む）内に注入するとは，有機高分子凝集剤を「添加混練」することにほかならず，また，建設排泥に高分子凝集剤を添加混合して混練することにより，「搬出に好ましい状態の泥土」，「該掘削土砂は適度な流動性を有する凝集状態の泥土」，「適度な流動性，不透水性即ち止水性，残土処理性に好ましい泥土」，「生成された泥土が通気性，保水性を有する」泥土が生成されるのであり，とりわけ「生成された泥土が通気性，保水性を有することにより，残土処理性を良好にし，例えば，園芸用土壌等に利用できること」との記載は，泥土の造粒を示唆していると解されるから，甲２発明においても，本件発明と同様，「造粒」という結果が得られることは明らかである。そうすると，審決の甲２発明の認定は誤りであり，甲２発明は，以下のとおり，認定すべきである（以下，原告主張の甲２発明を「甲２Ｘ発明」ともいう。）。「泥土圧シールド工法より発生する掘削ずりである粘土が微量で流動性の高い含水土砂に，アニオン化率５～５０モル％のアクリル系有機高分子凝集剤を添加混練して掘削ずりを凝集させ，適度な流動性を有する凝集状態の泥土に造粒する，泥土圧シールド工法。」
(3)前記(1)(2)によると，甲２Ｘ発明の構成を甲１Ｘ発明に適用すると，本件発明１の構成となることは明らかである。
そして，甲１Ｘ発明と甲２Ｘ発明とは，技術分野が共通しているのみならず，高分子凝集剤を掘削ずり（建設排泥）に添加混練して流動性を除去するという課題においても共通しており，後記(4)(5)のとおり，甲２Ｘ発明の構成を甲１Ｘ発明に適用する動機付けがある。
(4)甲２８の記載（【０００２】）によると，気泡シールド工法と泥土圧シールド工法は，いずれも土圧式シールド工法の改良型であり，土圧式シールド工法に対して，ベントナイト，作泥土材，気泡等の添加剤を加えて泥土室内に一定の泥土圧を発生させ，この泥土圧を切羽に作用させて切羽の安定を図るために開発されたのが「泥土圧シールド工法」であり，その中で，土砂への添加剤として「気泡」を含むものを選択するのが「気泡シールド工法」である。
また，最新の気泡シールド工法といえども様々な欠点があるから，本件出願日当時，当業者は，気泡シールド工法，泥土圧シールド工法の長所短所を踏まえて，適宜工法を選択又は併用する状況にあった（甲２９～３２）。そうすると，工法の違いは，甲１Ｘ発明と甲２Ｘ発明の組合せの動機付けを否定する理由にはなり得ないところ，甲１Ｘ発明において，凝集作用を調整するにあたって，アニオン性高分子凝集剤とカチオン性高分子凝集剤を併用添加して凝集作用が強くなりすぎると理解する場合には，アニオン性高分子凝集剤及びカチオン性高分子凝集剤の添加量を減らすか，あるいは，いずれかの添加を止めることは，当業者であれば容易に想到し得る。甲１Ｘ発明では，カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用添加することを技術的内容としており，「併用添加」という技術思想の下で両高分子凝集剤をどのような割合又は量で添加するかは，設計事項である。


そして，甲２Ｘ発明は，アニオン性高分子凝集剤を「添加混練」するものであり，「造粒」という結果が得られるものであるから，甲１Ｘ発明において，カチオン性高分子凝集剤の添加を止めてアニオン性高分子凝集剤のみ添加すれば流動性を除去する効果が弱まることを理解した当業者は，甲２Ｘ発明に接することで，アニオン性高分子凝集剤を添加混練すれば適度の流動性を有する凝集状態の泥土となり「造粒」効果を奏することを理解し，本件発明１を想到する。(5)排出後の残土処理等に高分子凝集剤を利用する限りにおいて，高分子凝集剤には，架橋吸着作用により土粒子を集合させる作用があり，前記２のとおり，この凝集作用は，電気二重層の総電荷の抑制や圧縮による凝集をはるかに凌ぐものであるから，高分子凝集剤を添加混練した場合，それがカチオン性であっても，アニオン性であっても，総電荷の中和作用や架橋吸着作用，特に架橋吸着作用により強力な凝集力が働くので，掘削ずり（建設排泥）から気泡が破泡，消泡する。また，気泡シールド工法では，起泡材などの水溶液と圧縮空気が同時に発泡装置へ送り込まれて気泡が作られ，切羽あるいはチャンバ内に注入されるから，気泡内の空気は高圧の圧縮空気である。気泡を含む建設排泥がチャンバから排出された後に気泡は自然消泡するが，それは，基本的には，高圧の圧縮空気を内包する気泡を含む建設排泥が，掘削後，大気中に排出されるので，気圧の低下により気泡が膨張し泡膜が薄くなり，破泡すること等を繰り返し，速やかに消泡し，泥土（土砂と発泡剤水溶液）のみが残る。一方，土砂にベントナイト，作泥土材等を添加する場合には，掘削後，消泡がないから，泥土（土砂と水）のままである。いずれにしても，所要の時間を経過すると，排出土は泥土のみとなる。
しかも，アニオン性高分子凝集剤の魚毒性は弱いが，カチオン性高分子凝集剤は淡水で比較的強い魚毒性を示すとの報告等がされていることから（甲９～１１），カチオン性高分子凝集剤は，アニオン性のものに比べて使用範囲が限定的となるため，カチオン性高分子凝集剤を止めてアニオン性高分子凝集剤のみ添加する動機付けが十分に存在する。
(6)被告は，甲１発明と甲２発明とでは，処理対象となる排泥の性状や流動性を生じさせる原因物質などの前提が大きく異なっており，それにより課題も大きく異なっているから，甲１発明と甲２発明とを組み合わせることは，当業者が容易になし得たことではないと主張するが，以下のとおり，理由がない。ア甲１の「ベントナイトに替えて気泡を混入する事により掘削土の流動性と止水性を確保する気泡シールド工法が提案されている」（２欄２行～５行）との記載から，シールド工法において，泥土圧シールド工法と同様の掘削ずりに「気泡」を添加することで，泥土圧シールド工法とは異なる特徴を有する処理対象物になるとの結論を導くことはできない。掘削土中の水の含有の程度や掘削土の粒度構成によって，「ベントナイト」等，「気泡」等を添加する量が調整されることになるが，添加剤として「ベントナイト」等を選択しようと，「気泡」等を選択しようと，いずれも作成されるのは「泥土」とされている（甲２８）。したがって，掘削土に添加剤として気泡混入するか（甲１），掘削土に添加剤として「ベントナイト」等を加えるか（甲２）で，有機高分子凝集剤の処理対象物として格別異なるとはいえない。審決は，「気泡の有無や含水率等の相違により，その性状や流動性を生じさせる原因が異なっている」ともいうが，掘削ずりは，そもそも一定程度の流動性を持つものであり，気泡の有無が「流動性を生じさせる原因」となるものではないし，「含水率」についても，掘削ずり自体にある程度内包されているのであるから，程度の問題，すなわち設計事項にすぎないのであって，流動性の付与に関して気泡とベントナイト等とで別異に取り扱うべき理由はない。
イ甲１において，「短時間で気泡混入掘削ずりを固化し，運搬を容易にし埋土として使用可能な改質土を得る事ができる・・・」（３欄１０行～１２行）のは，「気泡混入掘削ずり中にはシルト・粘土分やセルロース系増粘剤を含む場合が多く，該成分の生成する強固な泥膜は気泡の離脱を妨害するとともに，脱泡残留物においてもなお流動性を付与する」と記載されているように，気泡混入掘削ずりの中に強固な泥膜を形成する増粘剤が含まれる特別の場合であって，気泡混入掘削ずり一般にいえることではない。通常の気泡混入掘削ずりは自然消泡するが，甲１は，強固な泥膜を形成する増粘剤が含まれる特別の場合のみを対象とするものではない。ウ掘削土には自ずと一定程度の流動性があり，気泡によってその流動性を高めるものであることは，本件明細書に記載されているから（【０００３】），被告が「気泡」を「流動性発現物質」として，流動性が生じる掘削土に対しては用いる余地がないかのように表現することは，本件明細書と矛盾するものであり，誤りである。気泡シールド工法では，気泡を混入することにより掘削ずりの流動性と止水性を確保するものであって，流動性のみが気泡添加の理由ではない（甲１，２９，３２，３３）。
被告は，甲２発明の処理対象物は，既に「掘削土の流動性が高く」なっているため，流動性発現物質として「気泡」を注入する必要はないと主張するが，甲２９（特開昭６０－１８８５９５号公報）では，「地下水位が高く，含水比の大きい地盤の場合」でも多量の気泡を供給しており，掘削土の流動性が高いことをもって「気泡」を注入する必要がないものではない。
気泡混入掘削ずりが，カチオン性有機高分子凝集剤との関係で，ベントナイトの場合と異なる特別の「性状」を有することを示す合理的な証拠は見当たらない。５取消事由２－４（動機付けに関する認定判断の誤り）(1)審決は，甲１発明は「気泡を混入させることにより流動性を生じさせる」のに対し，甲２発明は「泥土に含まれる水分により流動性が生じる」と認定するが，誤りである。


甲１の記載（１頁２欄２行～５行，１頁２欄末行～２頁３欄４行）によると，掘削土に流動性を与えるのは，泥土圧シールド工法であれば「水」ではなく「ベントナイト」等であり，気泡シールド工法であれば「気泡」であるが，気泡シールド工法において流動性を与えるのは必ずしも「気泡」のみとは限らない。また，甲２発明における掘削ずり（建設排泥）は，粘土が微量しかない「含水土砂」であり，この「含水土砂」が高い流動性を与えているものであって，泥土圧シールド工法であっても，「水」のみが流動性を与えるものではない。さらに，甲２９の記載（２頁左上欄）によると，気泡シールド工法による掘削ずり（建設排泥）には，相当量の地下水が含まれ得るのであり，気泡シールド工法といっても，気泡のみで流動性を生じさせているものではない。しかも，前記のとおり，有機高分子凝集剤の添加混練によって，甲１発明では掘削ずりを凝集させ流動性を除去しており，甲２発明でも掘削ずりを凝集させ，適度な流動性を有する凝集状態の泥土に造粒しているのであるから，どのようなシールド工法から発生する掘削ずりであっても，有機高分子凝集剤を添加混練すれば凝集作用が働くのである。
このように，「処理対象となる建設排泥の性状や流動性を生じさせる原因」は多岐にわたっており，しかも，それとは関係なく有機高分子凝集剤の添加混練により凝集作用が働くのである。
したがって，審決が「甲１発明と甲２発明とは・・・処理対象となる建設排泥の性状や流動性を生じさせる原因などの前提が異なっており，それによりその課題も異なるものといえる」と判断したことは，誤りである。(2)審決は，「処理対象を気泡シールド工法で発生する建設排泥としなければ，消泡により建設排泥の流動性を消失させるという課題も生じないから，甲２発明は甲１発明の消泡に関する課題も有していない」と判断したが，誤りである。前記２のとおり，甲１発明におけるカチオン性高分子凝集剤の凝集作用には，粘土粒子等の負電荷の中和作用，電荷の中和作用（総電荷の抑制），イオンコンプレックスによる作用（アニオン性高分子凝集剤等との併用の場合），架橋吸着作用が挙げられる。甲１には，いずれの作用も，気泡シールド工法によって発生する気泡混入掘削ずりを凝集して流動性を除去するものであって，甲１発明の「本発明は，短時間で気泡混入掘削ずりを固化し，運搬を容易にし埋土として使用可能な改質土を得る事ができる。簡便な処理方法を提供する事を目的とする。」（３欄１０行～１２行）という課題解決に寄与するものであることが記載されている。このように，甲１発明においては，消泡に関する課題のみならず，建設排泥を凝集して流動性を除去することに関する課題も有し，課題解決に関して甲１発明のカチオン性高分子凝集剤又はアニオン性高分子凝集剤の奏する作用・機能は，甲２発明のアニオン性高分子凝集剤の奏する作用・機能と共通している。(3)前記４のとおり，気泡は高圧下で水を起泡剤で泡立てたものであって，掘削後，高圧下で生成された水溶液の膜である気泡が大気中に排出されれば，気圧の変化により気泡が膨張し泡膜が破れ，水分の蒸発も相まって，速やかに自然消泡するものであり，気泡シールド工法と泥土圧シールド工法とで排出後の残土処理等に格別の差はない。
気泡シールド工法において，特段の事情のない限り，気泡の処理に格別の作業は必要ない（甲１３，１４）。「特殊消泡材」は，気泡土中に含まれる気泡をごく短時間に消泡する薬剤であって，自然消泡を待っていられないような格別の事情のある場合に使用されるものである（甲３２，３５）。短時間の処理でなければ，気泡又は脱泡残留物に起因する流動性を除去するという格別の処理が必要になるものではない。前記４のとおり，甲１は，強固な泥膜を形成する増粘剤が含まれる特別の場合のみを対象とするものではない。
６取消事由３（作用効果の予測可能性の判断の誤り）(1)審決は，本件発明１の「気泡シールド工法で発生する建設排泥に対してアニオン性高分子凝集剤を用いることにより，混合時に造粒されて，運搬性が格段に向上するという効果」は，甲１発明に甲２発明又は甲３発明のアニオン性高分子凝集剤を適用することにより初めて得られる作用効果であって，その適用前に予測することは当業者にとって困難であると判断したが，誤りである。前記のとおり，甲３によると，「造粒」するための凝集剤は，「アニオン性高分子凝集剤」である必要があるという格別の限定はなく，アニオン性，カチオン性の合成高分子凝集材や無機系凝集材のいずれでもよく，凝集剤の種類にかかわらず，泥土に凝集剤を「添加混合して混練」，すなわち，泥土を撹拌することにより，「凝集材に対する泥土の触れ合い回数を飛躍的に高め」，「凝集材を泥土に均一に混合させること」により，粒状化した状態に処理される。
また，甲２発明においても，泥土圧シールド工法から発生する掘削ずりについて，建設排泥に高分子凝集剤を添加混合して混練することにより，「搬出に好ましい状態の泥土」，「該掘削土砂は適度な流動性を有する凝集状態の泥土」，「適度な流動性，不透水性即ち止水性，残土処理性に好ましい泥土」，「生成された泥土が通気性，保水性を有する」泥土が生成され，本件発明１と同様，「造粒」という効果が得られる。このように，審決のいう本件発明１の作用効果は，甲２，３に記載されている公知技術である。
(2)本件明細書には，カチオン性高分子凝集剤を添加した場合と，アニオン性高分子凝集剤を添加した場合とを比較する実験結果の記載がないから，カチオン性高分子凝集剤，又はこれとアニオン性高分子凝集剤を併用した場合と比べてどのように勝っているのか明らかでない。
本件明細書には，「上記従来法においては，排泥の流動性は消失するものの，通常の土状態に戻るだけなので，固化処理を行っても，固化物が塊状となり，それを運搬するには，更に砕く工程を要する等の新たな課題が発生する」（【０００９】）との記載があるが，「通常の土状態」の意味が不明であるし，「上記従来法」とされている甲１には，「固化処理を行っても，固化物が塊状となり，それを運搬するには，更に砕く工程を要する等」の趣旨の記載はない。むしろ，甲１では，「埋土として使用可能な改質土を得る事ができる」というのであって，その改質土において「粒状」のものを排除すべき合理的な理由は存在しない。


(3)原告の実施した実験（甲３７）によると，アニオン性高分子凝集剤とカチオン性高分子凝集剤による気泡を含む泥土の改質効果に差はなく，どちらも十分な改質効果を得られ，カチオンによる負電荷の中和による消泡の影響よりも，架橋吸着作用による流動性の消失が強いという結果が得られている。(4)被告は，当業者は，甲１発明の「基本」かつ「主たる」作用を奏するために必須の成分であるカチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性（マイナスイオン性）有機高分子凝集剤を添加すると，「粘土粒子等の負電荷（マイナス電荷）を中和し，凝集させ流動性を除去する事」ができないと予測すると主張するが，甲１発明が「カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘土粒子等の負電荷を中和し，凝集させ」ることのみを前提としており，誤りである。
７取消事由４（本件発明２及び３の進歩性判断の誤り）審決は，本件発明２及び３は，本件発明１について示した理由と同様の理由により，甲１～３に記載された発明及び周知技術（甲４～１２）に基づいて当業者が容易に発明することができたものではないと判断したが，誤りである。
(1)本件発明２について
本件発明２は，本件発明１に「無機系固化材がカルシウムまたはマグネシウムの酸化物を含む粉末である」との構成を加えたものである。しかし，甲１発明は，「石灰やセメント等の無機系固化材を添加混練する」ものであるところ，「石灰」とは，通常「酸化カルシウム」のことであり（甲３８），「セメント」の種類の中には「マグネシアセメント」があり，この「マグネシア」とは「酸化マグネシウム」の慣用名である（甲３９）。
そうすると，本件発明２の「無機系固化材がカルシウムまたはマグネシウムの酸化物を含む粉末である」との構成は，甲１発明との相違点とはならないから，本件発明２と甲１発明との相違点は，本件発明１と甲１発明との相違点と同じである。そして，本件発明１と甲１発明との相違点が容易想到であることは，前記のとおりである。
(2)本件発明３について
本件発明３は，本件発明１に「無機系固化材が石膏を含む粉末である」との構成を加えたものである。
しかし，甲１発明は「石灰やセメント等の無機系固化材を添加混練する」ものであるところ，「セメント」の種類の中には「石膏」が含まれる（甲３８）。そうすると，本件発明３の「無機系固化材が石膏を含む粉末である」との構成は，甲１発明との相違点とはならないから，本件発明３と甲１発明との相違点は，本件発明１と甲１発明との相違点と同じである。
そして，本件発明１と甲１発明との相違点が容易想到であることは，前記のとおりである。
第４被告の主張
１取消事由１（甲１発明の認定の誤りに伴う相違点の認定の誤り）に対し原告は，甲１には，「気泡混入掘削ずりに，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用」することが記載されていると主張するが，以下のとおり，この主張は誤りである。
(1)甲１には，「本発明におけるカチオン性有機高分子凝集剤の使用法は単独添加に限定されるものではなく，硫酸アルミニウム，ポリ塩化アルミニウム等の無機凝集剤との併用添加あるいはカチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に高級水性樹脂，アニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する事もできる。」（４欄１０行～１６行。下線は，被告が付したもの。）との記載がある。
しかし，この前半部分には，「硫酸アルミニウム，ポリ塩化アルミニウム等の無機凝集剤との併用添加」と記載されているから，カチオン性有機高分子凝集剤と「併用添加」できるものは「無機凝集剤」であり，「アニオン系有機高分子凝集剤」ではない。また，後半部分には，「カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に高級水性樹脂，アニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する事もできる。」と記載されているから，アニオン系有機高分子凝集剤を「カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に」（添加順序の限定あり）添加できると記載されているのであり，カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを「併用添加」（添加順序の限定なし）できるとは記載されていない。このように，甲１の上記記載には，「カチオン性高分子凝集剤とアニオン性高分子凝集剤とを併用する技術」は記載されていない。
(2)甲１の記載（４欄１７行～２４行）によると，甲１は，「カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘土粒子等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去する事を基本とする」ものであり，「電荷の中和により親水性を失い，凝集する」ものである。そのため，仮に先にアニオン性（マイナスイオン性）有機高分子凝集剤を添加してしまうと，「粘土粒子等の負電荷（マイナス電荷）を中和」することができない。
したがって，甲１発明は，カチオン性（プラスイオン性）有機高分子凝集剤を添加して「粘土粒子等の負電荷（マイナス電荷）の中和」を行うことを必須の要件としており，これにより気泡混入掘削ずりの流動性を除去した後であれば，任意にアニオン性（マイナスイオン性）有機高分子凝集剤を添加することが許容されているにすぎない。
原告主張のように，甲１発明について，「気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりに，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用」すると認定すると，「必須成分であるカチオン性高分子凝集剤を添加する前に，任意成分であるアニオン性高分子凝集剤を添加」する態様も含まれてしまうが，そのような態様では，「粘土粒子等の負電荷（マイナス電荷）を中和」するという，甲１発明の作用を奏することができない不都合が生じることは，上記のとおりである。また，原告の主張では，気泡混入掘削ずりの流動性を除去するための凝集剤が，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤の双方であることになるが，甲１発明では，カチオン性高分子凝集剤のみで気泡混入掘削ずりの流動性を除去するから，この点においても誤りである。
２取消事由２－１（甲１発明と甲２発明の組合せの阻害事由認定の誤り）に対し原告は，審決は，甲１発明が粘土粒子等の負電荷を中和するだけのものと誤認し，その結果，甲１発明にアニオン性高分子凝集剤からなる甲２発明を組み合わせるのは阻害要因となり得るという誤った判断をしたと主張するが，以下のとおり，審決の阻害事由の認定に誤りはない。


(1)甲１の記載（３欄３３行～４１行，４欄１７行～２４行）によると，甲１発明では，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練することにより，「粘土粒子等の負電荷を中和」し，凝集させ流動性を除去することが，「基本」及び「主たる」作用である。「カチオン性有機高分子凝集剤の架橋吸着作用も効果に寄与する」と付加的に記載されているとおり，「架橋吸着作用」は副次的な作用にすぎない。
このように，甲１発明では，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練することにより，「粘土粒子等の負電荷を中和」し，凝集させ流動性を除去することが，「基本」及び「主たる」作用であり，この点は，甲１発明の前提である。そして，「粘土粒子等の負電荷を中和」させることができる凝集剤は，カチオン性（プラスイオン性）有機高分子凝集剤のみである。仮に，カチオン性（プラスイオン性）有機高分子凝集剤に代えてアニオン性（マイナスイオン性）有機高分子凝集剤を用いた場合，甲１発明の「基本」及び「主たる」作用である，「粘土粒子等の負電荷を中和」させることができなくなり，甲１発明が成立し得なくなる。したがって，甲１発明に甲２発明を組み合わせることには，阻害事由があるから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(2)甲１には，総電荷の中和については記載されていない。原告が総電荷の中和に関する記載として指摘した記載は，いずれも粘土粒子等の負電荷の中和に関する記載である。甲１には，「総電荷」という語句も，「電気二重層」という語句も記載されておらず，総電荷の中和に関する記載はない。
また，甲３には，「泥土」の凝集において，「電気二重層の総電荷の抑制」が有効であると記載されているが（【００２８】），甲３発明は，泥土造粒処理装置に係る発明であり，「泥土」を造粒することに関するものであって，「気泡」や「気泡混入掘削ずり」に関するものではないから，「泥土」とは異なる「気泡混入掘削ずり」については一切記載されていない。
このように，甲１及び甲３のいずれにも，「気泡混入掘削ずり」における「電気二重層の総電荷の抑制」や「電気二重層の総電荷の中和」といった事項は，一切記載されていない。
(3)甲１の記載（４欄２５行～２８行）によると，甲１発明において，イオンコンプレックスは，ＣＭＣ等のアニオン性増粘剤が存在するという条件を満たす場合に生じる作用であるから，副次的な作用にすぎず，粘土粒子等の負電荷の中和が「基本」かつ「主たる」作用であることに変わりはない。また，イオンコンプレックスは，カチオン性有機高分子凝集剤の作用であることから，カチオン性有機高分子凝集剤をアニオン性有機高分子凝集剤に置換することの動機付けにならない。
３取消事由２－２（作用効果の予測可能性の判断の誤り）に対し原告は，審決は，本件発明１の「造粒」に格別の意義があるとの前提で作用効果の予測可能性に係る認定判断を行っているが，本件発明１の「造粒」は，本件出願日当時，周知技術であったから，誤りであると主張するが，以下のとおり，本件発明１と甲１発明の相違点を「造粒」と「カチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性高分子凝集剤を添加混合」の二つに分離して捉えている点において，誤りである。
本件明細書の記載（【０００８】，【０００９】，【００２１】）によると，従来法である甲１では，気泡シールド工法から発生する排泥にカチオン性高分子凝集剤を添加するため，「通常の土状態に戻るだけ」であるのに対して，本件発明１では，気泡シールド工法から発生する排泥にアニオン性高分子凝集剤を添加するため，「混合時に粒状となり，同時に造粒される」。
このように，本件発明１において，気泡シールド工法から発生する「建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用いずに，アニオン性高分子凝集剤を用い，高分子凝集剤を添加混合した」ことと，「建設排泥を造粒する」こととは，一体として従来法である甲１に対する相違点を構成しているのである。
４取消事由２－３（甲１，甲２の組合せによる容易想到性判断の誤り）に対し原告は，甲２Ｘ発明の構成を甲１Ｘ発明に適用する動機付けがあり，甲２Ｘ発明の構成を甲１Ｘ発明に適用すると，本件発明１の構成となると主張するが，以下のとおり，本件発明１は，甲１発明，甲２発明の組合せから容易に想到し得るものではない。
(1)甲１発明の処理対象物（掘削土）は，気泡混入掘削ずりである。この気泡混入掘削ずりは，掘削時に掘削土の流動性を確保するために，シェービングクリーム状の気泡を混入したものである（甲３２，３３）。したがって，下図に模式的に示すとおり，気泡混入掘削ずりは，土粒子（下図中の着色部分）と，それを囲む気泡部とを有する。
また，甲１発明の課題は，「短時間で気泡混入掘削ずりを固化し，運搬を容易にし埋土として使用可能な改質土を得る事ができる。簡便な処理方法を提供する事」（甲１の３欄１０行～１２行）にある。
そして，甲１発明では，その解決手段として，当該気泡混入掘削ずりにカチオン性高分子凝集剤を添加混練することにより流動性を消失させている。他方，甲２の記載（【請求項１】，【０００７】，【０００８】）によると，甲２発明の処理対象物は，透水係数が１００～１０－３ｃｍ／ｓｅｃの高透水性地層の掘削により発生する掘削土であり，すでに「掘削土の流動性が高く」なっているため，流動性発現物質として「気泡」を注入する必要はない。このように，甲２発明の処理対象物には「気泡」は存在し得ないため，気泡の存在に起因する課題も存在しない。以上のとおり，甲１発明と甲２発明とでは，処理対象となる排泥の性状や流動性を生じさせる原因物質などの前提が大きく異なっており，それにより課題も大きく異なっている。
(2)甲１発明の本質は，地盤等の掘削自体にあるのではなく，掘削によって発生した掘削ずりの処理にあり，甲１発明における処理対象物は，地盤ではなく掘削ずりである。そして，当業者であれば，掘削ずりが流動性を有するために運搬性に劣る場合には，まずは掘削ずりの流動性原因物質に着目し，その流動性原因物質の種類・特性に応じて，その原因物質を除去・改質することを課題として設定した上で，種々の課題の解決手段を試みることにより，課題解決に至るものである。甲２発明における流動性原因物質は，流動性の高い含水土砂自体であり，気泡ではない。そのため，甲２発明には，流動性原因物質である気泡を消泡・改質するための動機付けになるような記載はない。


(3)以上のとおり，甲１発明と甲２発明とは，課題が大きく異なり，甲２発明には甲１発明の課題解決のための動機付けになるような記載はないから，甲１発明と甲２発明とを組み合わせることは当業者が容易になし得たことではない。(4)原告は，甲１発明において，凝集作用を調整するに当たって，アニオン性高分子凝集剤とカチオン性高分子凝集剤を併用添加して凝集作用が強くなりすぎると理解する場合には，アニオン性高分子凝集剤及びカチオン性高分子凝集剤の添加量を減らすか，あるいは，いずれかの添加を止めることは，当業者であれば容易に想到し得ると主張するが，甲１発明では，カチオン性高分子凝集剤の添加が必須であり，カチオン性高分子凝集剤を添加して粘土粒子等の負電荷を中和することが「基本」かつ「主たる」作用効果であるから，仮に凝集作用が強くなりすぎたとしても，カチオン性高分子凝集剤を添加しないことはあり得ない。(5)原告は，アニオン性高分子凝集剤の魚毒性は弱いが，カチオン性高分子凝集剤は淡水で比較的強い魚毒性を示すとの報告等がされていることから，カチオン性高分子凝集剤は，アニオン性のものに比べて使用範囲が限定的となるため，カチオン性高分子凝集剤を止めてアニオン性高分子凝集剤のみ添加する動機付けが十分に存在すると主張するが，当業者が甲１発明の魚毒性に関する知見を有していたとしても，甲１発明において，甲１発明の作用効果が奏され得なくなるような変更を行うこと，すなわち，甲１発明の作用効果にとって必須成分であるカチオン性有機高分子凝集剤を添加しないことは，当業者が容易になし得たことではない。５取消事由２－４（動機付けに関する認定判断の誤り）に対し(1)原告は，甲１の記載によると，掘削土に流動性を与えるのは，泥土圧シールド工法であれば「水」ではなく「ベントナイト」等であると主張するが，泥土圧シールド工法で注入する「ベントナイト」等を含む作泥土剤は水が大半を占めているし，「水だけの注入で粘性を下げる場合もある」ことや，土の含水比と変形のしやすさ（コンシステンシー）との関係などから，泥土圧シールド工法においては，ベントナイトの有無にかかわらず，「水」が流動性を付与する物質であるといえる（乙１，２）。
(2)原告は，気泡シールド工法と泥土圧シールド工法とで排出後の残土処理等に格別の差はないと主張するが，以下のとおり，原告の主張は，誤りである。甲１の記載（２欄１２行～３欄５行）によると，気泡混入掘削ずりにおいては，気泡は離脱し難く，また，脱泡残留物においてもなお流動性を付与する等の格別の理由があるからこそ，気泡混入掘削ずりには，気泡又は脱泡残留物に起因する流動性を除去するという格別の処理が必要になる。そして，甲１発明においては，気泡混入掘削ずりにカチオン性有機高分子凝集剤を添加することにより，気泡混入掘削ずりは通常の土状態に戻る。
他方，甲２発明においては，掘削土は「含水土砂」（甲２【０００９】）であるため，泥水状であり，気泡は添加されていない。そのため，甲２発明においては，気泡や脱泡残留物が流動性を付与するという格別の理由はなく，したがって，気泡や脱泡残留物に起因する流動性を除去するという格別の処理は行わない。このように，気泡混入掘削ずりには，気泡又は脱泡残留物に起因する流動性を除去するという格別の処理が必要であるため，気泡シールド工法と泥土圧シールド工法とでは排出後の残土処理等に格別の差があることは明らかである。６取消事由３（作用効果の予測可能性の判断の誤り）に対し原告は，本件発明１の作用効果は，甲２，３に記載されている公知技術であると主張するが，以下のとおり，甲１発明，甲２発明及び甲３発明からは，本件発明１の作用効果は予測不可能である。
(1)本件明細書の記載（【０００１】，【０００８】～【００１０】，【００１４】，【００２１】）によると，本件発明１の作用効果は，従来例（甲１）と比べて優れた作用効果であり，具体的には，「気泡シールド工法で発生する建設排泥」に「アニオン性高分子凝集剤を使用することで，混合時に粒状となり，同時に造粒される」ため，「通常の土状態に戻るだけ」とはならず，「施工性の優れた十分な強度を有する粒状固化物とすることができ」るというものである。
他方，甲１発明に係る気泡混入掘削ずりの処理方法は，「カチオン性高分子凝集剤」（請求項１）を添加することを必須としており，また，「カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘土粒子等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去する事を基本」（甲１の４欄１７行～２０行）とするから，この作用により気泡がずりから放出され，「気泡を失い，凝集した改質土は流動性が無く，運搬や埋土が容易となる。」（甲１の４欄２３行～２４行）のである。したがって，当業者は，このような「基本」かつ「主たる」作用を奏するために必須の成分であるカチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性（マイナスイオン性）有機高分子凝集剤を添加すると，「粘土粒子等の負電荷（マイナス電荷）を中和し，凝集させ流動性を除去する事」ができないと当然に予測する。本件発明１は，この予測に反し，気泡シールド工法で発生する建設排泥に「アニオン性高分子凝集剤を使用することで，混合時に粒状となり，同時に造粒される」ため，「施工性の優れた十分な強度を有する粒状固化物とすることができ」るという予測し得ない優れた効果を奏する。
(2)甲２発明は，気泡シールド工法ではなく，「泥土圧シールド工法」に関するものであり（請求項１），甲２発明の処理対象物は，透水係数が１００～１０－３ｃｍ／ｓｅｃの高透水性地層の掘削により発生する掘削土であることから，本件発明１のように気泡シールド工法で発生する建設排泥（気泡混入掘削ずり）を処理対象物とする発明とは全く異なる。甲２発明における処理対象物は，既に「掘削土の流動性が高く」なっているため，流動性発現物質として「気泡」を注入する必要はない。同様に，甲３発明も，処理対象物が「泥土」であり，気泡シールド工法で発生する建設排泥（気泡混入掘削ずり）とは全く異なる。甲３にも，流動性発現物質として「気泡」を注入する旨の記載はない。
さらに，甲１～３のいずれにも，「泥土」の処理方法に関する技術を「気泡混入掘削ずり」に適用し得る旨の記載も示唆もない。


したがって，甲１発明，甲２発明及び甲３発明からは，気泡シールド工法で発生する建設排泥に，「アニオン性高分子凝集剤を使用することで，混合時に粒状となり，同時に造粒される」ため，「施工性の優れた十分な強度を有する粒状固化物とすることができ」るという本件発明１の作用効果は，予測不可能である。(3)原告は，本件明細書には，カチオン性高分子凝集剤を添加した場合と，アニオン性高分子凝集剤を添加した場合とを比較する実験結果の記載がないから，カチオン性高分子凝集剤，又はこれとアニオン性高分子凝集剤を併用した場合と比べてどのように勝っているのか明らかでないと主張するが，以下のとおり，本件明細書には，アニオン性高分子凝集剤を添加した本件発明１がカチオン性高分子凝集剤を添加した場合と比べて勝っている点が明確に記載されている。ア本件明細書には，「上記従来法においては，排泥の流動性は消失するものの，通常の土状態に戻るだけ」（【０００９】）であるのに対し，「本発明の場合，アニオン性高分子凝集剤を使用することで，混合時に粒状となり，同時に造粒される」（【００２１】）ことが明確に記載されているから，従来例と比べて本件発明１がどのように勝っているのかは明確である。
また，本件明細書の実施例では，「スコップで得られた固化物をすくって容器に入れて見ると，簡単にすくえ，容器に入れた後も，投入時の形をそのまま維持した」（【００４１】）ことが記載されており，本件発明１の優れた作用効果は，実験結果によって明確に示されている。
イ被告の行った追加実験（乙３）でも，気泡を含有する土に対して，アニオン性高分子凝集剤を添加して２分間混練すると，５～１０ｍｍ大の造粒物が形成されたのに対し，カチオン性高分子凝集剤を添加して２分間混練しても，元の土状態に戻るだけであり，造粒物が形成されなかった。
これに対し，原告の行った実験（甲３７）では，アニオン性高分子凝集剤又はカチオン性高分子凝集剤を０．１％加え，ミニスランプ値にて下がった高さを確認する工程で，どの程度の混合を行ったのかが記載されておらず，「造粒」の有無も確認されていない。
７取消事由４（本件発明２及び３の進歩性判断の誤り）に対し本件発明１は，前記のとおり，進歩性を有するから，本件発明２及び３も，進歩性を有することは明らかであり，これと同旨の審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書（甲１８）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法に関する。
イ背景技術
【０００２】
加泥材を切羽やチャンバ内に注入して切羽の安定を図る泥土圧シールド工法を改良した気泡シールド工法が実用化されている。この気泡シールド工法は，起泡剤を主原料として気泡生成装置が気泡を生成し，当該気泡を切羽やチャンバ内に注入しながら掘進作業を進める工法である。
【０００３】
気泡シールド工法は，１．砂礫地盤の場合，気泡のベアリング効果によって掘削土の流動性が高まる，２．気泡には圧縮性があるため，切羽圧の変動を少なくする，３．土粒子の間隙に存在する地下水が微細な気泡と置換することで，掘削土の止水性が高まる，４．粘土やベントナイトを使用しないため，坑内を汚さず，作業環境が向上する，５．注入設備や気泡生成装置が小規模で済む，等の優れた特徴がある。
【０００４】
一方，気泡シールド工法からは，安定した気泡を含む排泥土である建設排泥が発生する。
このような建設排泥は流動性に優れているところから，トラック等で運搬することが困難となるため，通常固化処理された後，埋立てに供されたり，更に処理を加えてレンガ等の建設・土木資材として再利用されたりする。
【０００５】
気泡シールド工法から発生した建設排泥の場合，このような処理を行うには，前記の気泡を十分に消泡しないと，固化処理排泥が軽石状となって土木・建設資材として必要な十分な強度（コーン指数）を示さなくなる。
【０００６】
この現象を防ぐ為に多量の固化材を添加すると，コーン指数は高くなるが，塑性状態となり，粘性が高くなって機器等に付着しやすくなる。加えて貯留槽等ですぐに圧密化してしまい，作業性が悪くなる。
【０００７】
このため，この排泥は先ず自然放置や消泡剤の添加により，消泡されていた。しかし，消泡しても，汚泥中にシルトやセルロース系増粘剤を含む場合が多く，該成分の生成する強固な泥膜は気泡の離脱を妨害する上に脱泡残留物においてもなお流動性を有する。
【０００８】
この問題を解決するために，特公平７－５３２８０号公報には，特定のカチオン当量を有するカチオン性高分子凝集剤を気泡シールド工法から発生する排泥に混錬し，流動性を消失させる処理法が提案されている。この際，石灰やセメント等の無機系固化材を添加混合することもできる旨記載されている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００９】
しかしながら，上記従来法においては，排泥の流動性は消失するものの，通常の土状態に戻るだけなので，固化処理を行っても，固化物が塊状となり，それを運搬するには，更に砕く工程を要する等の新たな課題が発生するうえ，得られた固化物を，例えば，都市等の舗装材料等の建設・土木資材として使用すると，排泥の処理に用いられた残留カチオン性高分子凝集剤が雨水等によって地下水等に溶出し，環境汚染を引き起こす可能性があった。
【００１０】
本発明は，上記従来の問題点を解決し，気泡シールド工法から発生する建設排泥の運搬性を改善し，かつ得られた固化物を再利用しても，環境汚染を引き起こす可能性がない処理方法を提供するものである。
エ課題を解決するための手段
【００１１】
本発明は，気泡シールド工法で発生する建設排泥に，カチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性高分子凝集剤を添加混合し，造粒した後，無機系固化材を添加混合して固化することを特徴とする気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法に関する。
【００１２】
本発明においては，無機系固化材としては，カルシウムまたはマグネシウムの酸化物を含む粉末を使用することが好ましい。固化物を建設・土木資材として使用するのであれば，無機系固化材としては，ｐＨが中性域の固化処理排泥が得られるように，石膏を用いることが好ましい。
オ発明の効果
【００１４】


本発明の気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法によれば，建設排泥を施工性の優れた十分な強度を有する粒状固化物とすることができ，運搬性が格段に向上するうえ，かくして得られた該固化物を建設・土木資材として，都市等における舗装材料や埋立材料等に使用しても，環境を汚染する心配はなく，有効活用することが可能となる。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１６】
本発明の対象となる建設排泥は，気泡剤を含む気泡シールド工法で発生する建設排泥である。
【００１７】
本発明で用いられるアニオン性高分子凝集剤としては，ポリアクリルアミドの部分加水分解物，ポリアクリル酸，アクリル酸とアクリルアミドとの共重合体，アクリルアミドと２－アクリルアミドアルキルスルホン酸の共重合体等の合成高分子凝集剤が挙げられる。
【００１８】
前記アニオン性高分子凝集剤のアニオン化率は３～１００モル％程度であり，分子量は１００万以上のものが好ましい。
【００１９】
これら合成高分子凝集剤の添加量は，建設汚泥に対して０．００５～０．５重量％程度とする。
【００２０】
添加混合方法としては，連続ミキサー，強制攪拌ミキサー等の混錬機やパワーショベル，バックホウ，スックリューコンベア等の土木機械を用いることができる。
【００２１】
本発明の場合，アニオン性高分子凝集剤を使用することで，混合時に粒状となり，同時に造粒される。
【００２２】
建設排泥に前記高分子凝集剤や天然高分子を添加混合して混錬，造粒した後，無機系固化材を添加する。
【００２３】
無機系固化材としては，セメント，生石灰，酸化マグネシウム等のアルカリ金属の酸化物や石膏等を主成分として含む粉末が挙げられる。
【００２４】
特に，都市部等における舗装材料等の建設・土木材料として使用する場合には，固化処理土のｐＨが中性に維持されるように石膏，特に半水石膏を使用することが好ましい。
【００２５】
前工程で造粒された建設排泥にこれら無機系固化材を添加，混合する方法としては，前記バックホウ等の他，２軸式パドルミキサー，ドラムミキサー，ロータリーミキサー等を使用することができる。
【００２６】
無機系固化材の添加量は，建設汚泥１ｍ３に対して２０～２００ｋｇ程度，好ましくは，５０～１００ｋｇ程度とする。添加後，３０～６０秒後に所定の効果が現れるが，３０分以上放置して十分化学反応を起こさせることが好ましい。
【００２７】
本発明の場合，これら建設排泥は造粒状態で固化されるため，貯留槽等に静置しても，塊状となることはなく，粒状状態を保った形で固化される。
【００２８】
本発明で得られる固化物は，コーン指数として１００kN/m2以上，特に石膏を使用した場合には６００kN/m2以上の十分な強度を得ることができる。
【００２９】
こうして得られた固化物は十分な強度を有する粒状物となっているため，トラック等による運搬が極めて容易となり，そのまま埋め立て用資材として使用しても良いし，また，その後成分を調整し，焼成して煉瓦等の建設用資材として有効活用しても良い。
【００３０】
本発明においては，気泡シールド工法から発生する建設排泥にアニオン性高分子凝集剤を添加すると，塑性流動性状態の排泥のコンシステンシーを改質し，気泡の効果を低減するとともに，造粒作用により，汚泥の自由水を土粒子に取り込み，見掛け上の含水比を低下させる。その結果，排泥を固化に適した状態に改質し，かつ，無機系固化材の添加量を低減する。
【００３１】
無機系固化材は，造粒された排泥の自由水の一部と化学的に反応し，排泥を固化する。
【００３２】
こうして生成された粒状固化物は十分な強度を有する粒状体となっているため，運搬性に優れており，そのまま埋立用資材として使用することができるし，また，該固化物に，必要に応じて粘土鉱物やアルカリ金属酸化物等を添加，成形後，焼成して煉瓦等の舗装材料として使用することもできる。
【００３３】
特に，無機系固化材として，石膏を使用すると，固化処理土のｐＨが中性に維持されるので，環境汚染の心配がなくなり，埋立や舗装材料等，再利用先の用途が広がる。
キ産業上の利用可能性
【００４２】
本発明は，気泡シールド工法で発生する建設排泥に，アニオン性高分子凝集剤または天然高分子を添加混合し，造粒した後，無機系固化材を添加混合して固化するようにしたので，固化物を埋立や都市等における舗装材料等の建設・土木資材として再利用しても，十分な強度を有し，かつ，汚染物質が溶出して地下水汚染を引き起こす心配もない。
(2)前記(1)によると，本件発明について，次のとおり認めることができる。ア本件発明は，気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法に関する（【０００１】）。
イ気泡シールド工法から発生した建設排泥は，気泡を十分に消泡しないと，固化処理排泥が軽石状となって土木・建設資材として必要な十分な強度（コーン指数）を示さなくなる。そして，この現象を防ぐために多量の固化材を添加すると，コーン指数は高くなるが塑性状態となり，粘性が高くなって機器等に付着しやすくなる。加えて貯留槽等ですぐに圧密化してしまい，作業性が悪くなる。このため，この排泥は，まず自然放置や消泡剤の添加により消泡されていた。しかし，消泡しても，汚泥中にシルトやセルロース系増粘剤を含む場合が多く，この成分の生成する強固な泥膜は，気泡の離脱を妨害する上，脱泡残留物においてもなお流動性を有する。従来，このような問題を解決するために，特定のカチオン当量を有するカチオン性高分子凝集剤を気泡シールド工法から発生する排泥に混錬し，流動性を消失させる処理法が提案されていた。（【０００４】～【０００８】）しかし，上記のような従来の処理法においては，排泥の流動性は消失するものの，通常の土状態に戻るだけなので，固化処理を行っても固化物が塊状となり，それを運搬するには，更に砕く工程を要する等の新たな課題が発生する上，得られた固化物を，都市等の舗装材料等の建設・土木資材として使用すると，排泥の処理に用いられた残留カチオン性高分子凝集剤が雨水等によって地下水等に溶出し，環境汚染を引き起こす可能性があった（【０００９】）。


このような問題を解決するために，本件発明は，気泡シールド工法から発生する建設排泥の運搬性を改善し，かつ，得られた固化物を再利用しても，環境汚染を引き起こす可能性がない処理方法を提供することを目的とする（【００１０】）。ウ上記目的を達成するために，本件発明は，気泡シールド工法で発生する建設排泥に，カチオン性高分子凝集剤を添加することなく，アニオン性高分子凝集剤を添加混合し，造粒した後，無機系固化材を添加混合して固化することを特徴とし，また，無機系固化材としては，好ましくは，カルシウム又はマグネシウムの酸化物を含む粉末を使用すること，また，固化物を建設・土木資材として使用するのであれば，無機系固化材としては，好ましくは，ｐＨが中性域の固化処理排泥が得られるように，石膏を用いることを特徴とする（【００１１】，【００１２】）。エこれにより，本件発明は，建設排泥を施工性の優れた十分な強度を有する粒状固化物とすることができ，運搬性が格段に向上するうえ，かくして得られたこの固化物を建設・土木資材として，都市等における舗装材料や埋立材料等に使用しても，環境を汚染する心配はなく，有効活用することが可能となった（【００１４】）。
２本件発明１の容易想到性について
(1)甲１発明について
ア甲１には，以下の記載がある。
(ｱ)産業上の利用分野
「本発明は土木工事において気泡を注入しながら掘削する気泡シールド工法や気泡試錐工法より発生する気泡混入掘削ずりの処理法に関する。」（１欄１１行～１４行）
(ｲ)従来の技術と問題点
「従来，シールド工法等においてはベントナイト泥を使用し，残土処分が困難であった。これを解決する為，ベントナイトに替えて気泡を混入する事により掘削土の流動性と止水性を確保する気泡シールド工法が提案されている。該気泡混入工法の一般的操作条件は，発泡剤水溶液あたり３～30倍の発泡倍率の泡を掘削土の体積あたり10～100％容量添加混練するものであり，この様にして得られた気泡混入掘削ずりのスランプ値は３～10cm程度を示す事が多い。気泡シールド工法以外にボーリング等においてもビット部の冷却と掘削ずりの搬出を目的として孔内に泡を注入する工法も知られている。
これら気泡混入工法から発生する掘削ずりの処理方法として特公昭58－47560号公報には自然報知〔判決注・「報知」は「放置」の誤記と認める。〕による消泡が記載され，特公昭59－49999号公報には消泡材の添加による消泡処理が記載されている。しかし，気泡混入掘削ずり中にはシルト・粘土分やセルロース系増粘剤を含む場合が多く，該成分の生成する強固な泥膜は気泡の離脱を妨害するとともに，脱泡残留物においてもなお流動性を付与する。この為，単なる消泡処理では未だ十分な対処法とは言えない。一方特願昭63－259367，特願平１－13205及び特願平１－13206には発泡剤を含まぬシールド工法掘削残土に対し高分子凝集剤を添加混練する技術が記載されている。」（１欄１５行～３欄８行）
(ｳ)発明の課題
「本発明は，短時間で気泡混入掘削ずりを固化し，運搬を容易にし埋土として使用可能な改質土を得る事ができる。簡便な処理方法を提供する事を目的とする。また，本発明は気泡混入掘削ずりを改質固化するにあたり，都市部の狭い敷地からなる施工現場においても，保管，供給，混合等が容易な薬品及び薬注法を提供する事を目的とする。」（３欄９行～１６行）
(ｴ)課題を解決する為の手段
「本発明は気泡混入掘削ずりに，カチオン当量値が2meq/g以上であるカチオン性有機高分子凝集剤を添加混練する事により構成される。本発明に用いるカチオン性有機高分子凝集剤は公知のものであって，具体的にはエピハロヒドリン，アルキレンジハライド，アルキレン多価エポキサイド等を連結剤としてアミンまたはアンモニアを縮合させた反応物（特公昭38－26794，特公昭41－17965，特公昭51－22471，特公昭56－37844   等）又はホルムアルデヒドを連結剤としてジシアンジアミド，メラミン，グアニジン等の縮合反応物あるいはポリエチレンイミン，ポリジメチルジアリルアンモニウムクロライド，ジアルキルアミノアルキルメタアクリレートあるいはジアルキルアミノアルキルアクリルアミドの塩及び又はその四級化物の（共）重合対等を例示する事ができる。本発明に用いるカチオン性有機高分子凝集剤は，電荷の中和を主たる作用機作とする為，そのカチオン当量値の高い事が望まれ，少なくとも2meq/g以上のカチオ当量値〔判決注・「カチオ当量値」は「カチオン当量値」の誤記と認める。〕を有するものが良好な効果を発揮する。カチオン当量値の測定方法は通常PH4.0におけるコロイド滴定により求められる。本発明の実施においては，カチオン性有機高分子凝集剤の架橋吸着作用も効果に寄与するため，カチオン当量値が同等であれば，高分子量の凝集剤の法〔判決注・「法」は「方」の誤記と認める。〕が少ない添加量で効果を発揮する。気泡混入掘削ずりとカチオン製有機高分子凝集剤〔判決注・「カチオン製」は「カチオン性」の誤記と認める。〕の混練法は特に限定されるものではなく，連続ミキサー，強制撹拌ミキサー等の混練機を使用する他，パワーショベル，バックホウ，スクリューコンベア等の土木機械を用いて混練する事もできる。特にシールド機のスクリューコンベア部に注入する工法は，既設の装置を利用する為，新規の処理用敷地等を必要とせず都市部における実施は容易となる。気泡混入掘削ずりと混練するカチオン性有機高分子凝集剤の添加量は気泡混入掘削ずり1m3に対し，ポリマー純分   0.01～1kgを使用する。該高分子凝集剤を粉末状態で添加した場合はママ粉を生じ易く，高性能の撹拌混練装置を必要とする。気泡混入掘削ずりと簡易に混練する為には該高分子凝集剤を粘度10,000cp以下の定粘度液の状態で添加する事が望ましい。液状化する方法としては水に溶解し，濃度0.5～50％程度の凝集剤水溶液として添加する方法が最も安価である。しかし，高含水比のずりを処理する場合等水分増加を忌避する場合はポリマー微粒子を油または塩水溶液注に分散させて液状化した高分子凝集剤が望ましい。また，本発明におけるカチオン性有機高分子凝集剤の使用法は単独添加に限定されるものではなく，硫酸アルミニウム，ポリ塩化アルミニウム等の無機凝集剤との併用添加あるいはカチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に高級水性樹脂〔判決注・「高級水性」は「高吸水性」の誤記と認める。〕，アニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する事もできる。」（３欄１７行～４欄１６行）
(ｵ)作用


「本発明は，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘度粒子〔判決注・「粘度」は「粘土」の誤記と認める。〕等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去する事を基本とする。
気泡周囲の泥膜が（電荷の中和により親水性を失い，凝集する事によって）破れると，気泡は混練によって容易に集合し，ずりから放出される。気泡を失い，凝集した改質土は流動性が無く，運搬や埋土が容易となる。
この様な作用は泥中にCMC等のアニオン性増粘剤が存在する場合でも有効であり，カチオン性有機高分子凝集剤はこれらアニオン性高分子とイオコンプレックス〔判決注・「イオコンプレックス」は「イオンコンプレックス」の誤記と認める。〕をつくり，水不溶性とする事により，増粘作用を消失させる。この様な効果は従来の消泡剤には全く期待する事のできないものであり，本発明の優位性を立証するものである。」（４欄１７行～３１行）
イ前記アの記載によると，甲１に記載されている発明について，次のとおり認めることができる。
(ｱ)甲１に記載されている発明は，気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりの処理法に関する（前記ア(ｱ)）。
(ｲ)従来，シールド工法等においてはベントナイト泥を使用し，残土処分が困難であった。これを解決するため，ベントナイトに替えて気泡を混入することにより掘削土の流動性と止水性を確保する気泡シールド工法が提案されている。しかし，気泡混入工法から発生する掘削ずりの処理をするに際し，気泡混入掘削ずり中にはシルト・粘土分やセルロース系増粘剤を含む場合が多く，この成分の生成する強固な泥膜は気泡の離脱を妨害するとともに，脱泡残留物においてもなお流動性を付与する。このため，単なる消泡処理ではいまだ十分な対処法とはいえない。（前記ア(ｲ)）
(ｳ)甲１に記載されている発明は，短時間で気泡混入掘削ずりを固化し，運搬を容易にし埋土として使用可能な改質土を得ることができる簡便な処理方法を提供することを目的とし，また，気泡混入掘削ずりを改質固化するに当たり，都市部の狭い敷地からなる施工現場においても，保管，供給，混合等が容易な薬品及び薬注法を提供することを目的とする（前記ア(ｳ)）。(ｴ)上記目的を達成するため，甲１に記載されている発明は，気泡混入掘削ずりに，カチオン当量値が2meq/g以上であるカチオン性有機高分子凝集剤を添加混練することにより構成した。また，カチオン性有機高分子凝集剤の使用法は単独添加に限定されるものではなく，硫酸アルミニウム，ポリ塩化アルミニウム等の無機凝集剤との併用添加あるいはカチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に高吸水性樹脂，アニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練することにより構成した。（前記ア(ｴ)）
(ｵ)甲１に記載されている発明は，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練することにより，粘土粒子等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去することができる。気泡周囲の泥膜が，電荷の中和により親水性を失い，凝集することによって破れると，気泡は混練によって容易に集合し，ずりから放出される。そのため，気泡を失い，凝集した改質土は流動性が無く，運搬や埋土が容易となる。（前記ア(ｵ)）
ウ前記ア，イによると，甲１には，以下の発明が記載されていると認められる（以下，当裁判所認定の甲１に記載されている発明を「甲１Ｊ発明」という。）。「気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりに，カチオン性有機高分子凝集剤を添加混練し，カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後にアニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する，気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりの処理法。」
(2)本件発明１と甲１Ｊ発明との相違点
本件発明１と甲１Ｊ発明とを対比すると，下記アの点で一致し，下記イの点で相違する。
ア一致点
「気泡シールド工法で発生する建設排泥に，高分子凝集剤を添加混合した後，無機系固化剤を添加混合して固化する気泡シールド工法で発生する建設排泥の処理方法。」
イ相違点（以下，当裁判所認定の相違点を「相違点Ｊ」ともいう。）本件発明１では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用いずに，アニオン性高分子凝集剤を用い，高分子凝集剤を添加混合した建設排泥を造粒するのに対して，甲１Ｊ発明では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用い，カチオン性高分子凝集剤を添加混合後に，アニオン系有機高分子凝集剤又は無機系固化剤を添加混合するが，高分子凝集剤を添加混合した建設排泥を造粒するか否か明らかでない点。
(3)相違点Ｊの容易想到性
ア甲２発明について
(ｱ)甲２には，以下の記載がある。
ａ産業上の利用分野
【０００１】
・・・この発明は泥土圧シールド工法に関するものであり，さらに詳しくは回転式カッタを備えたメカニカルシールド機により土砂層を掘削し，掘削した土砂を凝集状態の泥土にして排出移送する泥土圧シールド工法に関するものである。
ｂ従来の技術
【０００４】ところで，泥土加圧シールド工法においては，泥土圧シールド機のカッタで掘削した掘削土砂に適当な添加剤即ち作泥土剤を加えて搬出に好ましい状態の泥土を作り，該泥土に流動性を付与して坑外へ排出するものであり，特に，掘削土砂には流動性，止水性，残土処理性等が要求される。上記泥土圧シールド工法を達成する泥土加圧シールド機については，切羽即ちカッタを前面に設けた隔壁の後方にチャンバを形成し，該チャンバ内にカッタで掘削した掘削土砂と作泥土剤を混練する攪拌翼が設けられている。掘削した土砂はチャンバ内で作泥土剤と混練されて泥土となり，チャンバとスクリューコンベヤ内に充填されるが，この充填泥土はシールドジャッキの作動で発生する推力によってチャンバ内の泥土に泥土圧を発生させ，該泥土圧をカッタに作用する土砂圧及び水圧に対抗させ，シールド機の掘進と排土を行っている。


【０００５】しかしながら，泥土圧シールド機に使用される上記の各種作泥土剤で処理した泥土は，流動性の点で十分でなく，例えば，チャンバ内のスクリューコンベヤによる搬出，次いでベルトコンベヤに載せて搬出する場合に，チャンバ内の泥土をスクリューコンベヤ内へ充填し難く，スクリューコンベヤでベルトコンベヤへ良好な移送ができず，また，泥土をベルトコンベヤ上に良好に載置できず，泥土の坑外への搬出が良好に行われないという問題がある。或いは，坑外へ搬出した残土の処理性に欠け，掘削土砂を産業廃棄物として処理する必要があった。また，これら上記の作泥土剤で処理した泥土は，止水効果も十分でなく，透水性の高い砂層，細砂層，砂礫層等の地層の地盤においては，スクリューコンベヤ部から地下水が坑内へ噴出するトラブルが発生し易い欠点があった。
【０００６】これらの問題を解決するため，分子量１００万以上のアクリル系水溶性高分子をシルト粘土泥水に多量添加して分散状態とした泥漿剤を調整し，該泥漿剤を添加剤として透水性の高い砂層，細砂層，砂礫層等の土砂に混練することによって，該土砂を適度な流動性を有する凝集状態の泥土にして，生成した泥土を前記チャンバー外へ排出移送する泥土圧シールド工法が提案されている（特開平３－１３１４００号公報）。しかし，上記の工法は工程が煩雑で不経済であるという問題がある。
ｃ発明が解決しようとする課題
【０００７】
・・・この発明の目的は，上記の課題を解決することであり，透水係数が１０0～１０-3ｃｍ／ｓｅｃの高透水性地層であっても，該土砂を凝集させて泥土とし，該泥土を容易に取り扱えるようにすることができる凝集剤を泥土圧シールド機のチャンバ内などへ注入し，カッタで掘削したチャンバ内の掘削土砂と混練して搬出に良好な流動性を確保し，スクリューコンベヤでベルトコンベヤへスムースに移送でき，更に泥土をベルトコンベヤ上に多量に載置でき，それによって泥土の坑外への搬出が効率良く且つ大量に搬出でき，しかも，この凝集剤が植物の生育阻害物質や有害物質を含んでおらず，且つ生成された泥土が通気性，保水性を有することにより，残土処理性を良好にし，例えば，園芸用土壌等に利用できることを特徴とする泥土圧シールド工法を提供することである。
ｄ課題を解決するための手段
【０００８】
・・・本発明者らは，上記問題に鑑み鋭意研究した結果，ある種のアクリル系有機高分子凝集剤分散液を使用することにより上記課題を解決することができることを見いだし本発明を成すに到った。本発明の請求項１の発明は，地層を掘削するにあたり切羽を前面に設けた隔壁の後方に形成したチャンバーまたは掘削土排出装置内にアクリル系有機高分子凝集剤分散液を注入し，生成した掘削土を前記チャンバー外へ排出移送することを特徴とする泥土圧シールド工法である。本発明の請求項２の発明は，分子量が１００万以上であり，かつアニオン化率５～５０モル％のアクリルアミド系有機高分子凝集剤分散液を使用することを特徴とする請求項１に記載の泥土圧シールド工法である。本発明の請求項３の発明は，ＪＩＳＡ１２１８（土の透水試験方法）による透水係数が１０0～１０-3ｃｍ／ｓｅｃの地層を掘削することを特徴とする請求項１に記載の泥土圧シールド工法である。
ｅ作用
【０００９】
・・・掘削する地層中に含まれる粘土が微量であり，その地層の透水係数が約１０0～１０-3ｃｍ／ｓｅｃであると，掘削土の流動性が高くスクリュウコンベアから噴出する。アクリル系有機高分子凝集剤分散液（以下，凝集剤と略す）を添加剤として上記地層から掘削した含水土砂に混合することによって，該土砂は適度な流動性を有する凝集状態の泥土に生成される。即ち，上記凝集剤は該土砂との凝集物である泥土を形成し，該泥土が適度な流動性，止水性，残土処理性を有するようになる。上記凝集作用は，セルロース誘導体の如き分散剤では期待できないものであり，アクリル系有機高分子凝集剤に特有の性質である。また，凝集剤は安定であるので該土砂との混練場所へ圧送する注入配管等で閉塞等は発生することがない。この発明による泥土圧シールド工法は，アクリル系有機高分子凝集剤を泥土圧シールド機のチャンバ（スクリューコンベヤ等のハウジングを含む）内に注入したので，該掘削土砂は適度な流動性を有する凝集状態の泥土に生成される。それ故に，この泥土圧シールド機のカッタによって掘削された切羽面の掘削土砂に対する安定保持が得られると共に，掘削土砂が凝集状態の泥土を形成するので，スクリューコンベヤによるスムースな排出が行われ，残土の取り扱いが容易となる。
ｆ実施例
【００１０】
・・・以下，この発明による泥土圧シールド工法について説明する。まず，この発明による泥土圧シールド工法を達成できる泥土圧シールド機の一例を図１及び図２に示す。図１はこの発明による泥土圧シールド工法を適用する泥土圧シールド機の設備の一例を示す概略説明図，及び図２は図１の泥土圧シールド機の要部の拡大図である。この泥土圧シールド機１は，一種の密閉型シールド機，開放型シールド機等を含むものであり，掘削土砂に不透水性を与えると共に流動性を与えるために作泥土材としてアクリル系有機高分子凝集剤を注入する工法を適用するものであり，モーター１６により駆動される切羽即ちカッタ１５を前面に設けた隔壁１１の後方にチャンバ２を形成してい〔判決注・「してい」は「している」の誤記と認める。〕。該チャンバ２内には，カッタ１５で掘削した掘削土砂と該凝集剤を混練する攪拌翼１４，該混練物即ち泥土をチャンバ２外へ送り出すモーター１７により駆動されるスクリューコンベヤ１３等を備えている。


【００１１】この泥土圧シールド機１については，チャンバ２内の掘削土砂は，加圧手段で積極的に加圧される場合，土砂自体の土圧或いは掘削された土砂によって土圧がかかる場合がある。チャンバ２には，該凝集剤を注入するため凝集剤注入口１２が設けられている。この凝集剤は，凝集剤分散液貯槽６から凝集剤圧送ポンプ１９によって凝集剤フロー９を経て坑外に設けた注入ポンプ１０に送り込まれる。更に，注入ポンプ１０に送り込まれた凝集剤は，凝集剤フロー９を経て調節バルブ２０で注入量を調節されて凝集剤注入口１２からチャンバ２内へ注入される。必要があれば，水注入配管７から水を混合し水溶液状態として注入することもできる。一方，カッタ１５で掘削した掘削土砂は，チャンバ２内に注入された凝集剤と攪拌翼１４によって混合され，チャンバ２から排出に好ましい状態，即ち，適度な流動性，不透水性即ち止水性，残土処理性に好ましい泥土に作られる。凝集剤と掘削土の混練はスクリュウコンベアなどのハウジング内の任意の場所で行うことができる。
【図２】
(ｲ)前記(ｱ)の記載によると，甲２には，審決認定のとおり，以下の甲２発明が記載されていると認められる。
「アニオン化率５～５０モル％のアクリル系有機高分子凝集剤分散液を添加剤として，泥土圧シールド機のスクリューコンベヤのハウジング内に注入し，地層から掘削した含水土砂に混合することによって，該土砂を適度な流動性を有する凝集状態の泥土に生成する，泥土圧シールド工法。」
なお，原告は，「造粒」の点を含めて甲２発明を認定すべきである旨主張するが，後記オのとおり，この点について判断するまでもなく，審決に違法がないと判断することができるものである。
イ甲３発明について
(ｱ)甲３には，以下の記載がある。
ａ発明の属する技術分野
【０００１】
・・・本発明は，推進工事，シールド工事，基礎工事，浚渫工事のような建設工事等で発生する泥土を固化材と混合して固化する泥土固化処理装置に関する。
ｂ従来の技術
【０００３】・・・建設工事等で発生する泥土のリサイクルの必要性が高まっている。こうした要請から，これまで利用価値のなかった泥土について，施工業者自らが泥土の発生現場で固化材を混合して改質処理を施すことにより，これを強度の高い一般建設残土と同等の土砂に改質して利用価値を創出し，改質処理現場から再利用先へと直接搬送して，路盤材，埋め戻し土，宅地造成土，土手の盛土等の種々の用途に再利用する技術の開発が進められている。
【０００４】その技術の開発の一つとして，泥土を粒状化するように処理するための泥土造粒処理装置の開発が試みられている。こうした泥土の造粒処理を行うと，造粒処理により生成し粒状泥土生成物を路床材として再利用することができる。また，その場合，粒状泥土生成物の強度を高めると路盤材としても再利用することができる等，処理した泥土の付加価値を高めることができ，更にはその用途を拡大することができる。
ｃ発明が解決しようとする課題
【０００５】
・・・しかしながら，これまで開発された泥土造粒処理装置は，泥土をバッチ方式で処理するため，処理する泥土の量が多いと，その泥土の造粒処理に多大の時間を要し，泥土の発生現場で泥土を大量に造粒処理するには不向きであった。特に，建設工事で発生する泥土は，膨大な量に及ぶため，迅速に大量処理することが必要であるが，泥土をバッチ方式で処理する従来の泥土造粒処理装置では，こうした要求に応えることができない。
【０００６】本発明は，こうした従来の技術の問題点を解消してよう〔判決注・「してよう」は「しよう」の誤記と認める。〕とするものであって，その技術課題は，泥土を大量に造粒処理するのに適した泥土固化処理装置を提供することにある。
ｄ課題を解決するための手段
【０００７】
・・・本発明は，こうした技術課題を達成するため，多数の独立した撹拌羽根を回転軸に対して傾斜させて固着した撹拌機を，泥土を凝集材と共に撹拌羽根で巻き込んで剪断破砕しながら凝集材と撹拌混合し得るように複数個並設して多軸撹拌機を構成し，この多軸撹拌機の後端側及び前端側にそれぞれ泥土供給口及び泥土排出口を設け，泥土供給口の前方から泥土排出口の後方へ向けて，吸水材を多軸撹拌機内に供給するための吸水材供給手段と，凝集材を多軸撹拌機内に供給するための少なくとも一つの凝集材供給手段とを順次設けて，泥土供給口から供給された泥土を多軸撹拌機により粒状化するように処理して泥土排出口へ排出できるように泥土造粒処理装置を構成した。
【０００８】このように構成された本発明の泥土造粒処理装置にあっては，造粒処理しようとする泥土が含水比の著しく高い泥土でない場合，多軸撹拌機を回転駆動して，泥土及び凝集材を，それぞれ泥土供給口及び凝集材供給手段を通じて多軸撹拌機内に供給する。そうすると，多軸撹拌機は，泥土を凝集材と共に撹拌羽根に巻き込んで，剪断破砕して細分化しながら泥土排出口側へ搬送する。このとき，泥土を撹拌羽根により剪断破砕して細分化することに加えて，撹拌羽根による泥土の剪断破砕及び搬送の双方の動作に伴って泥土を積極的に撹拌するため，凝集材に対する泥土の触れ合い回数を飛躍的に高めることができて，凝集材を泥土に均一に混合させることができる。そのため，泥土は，泥土排出口へ排出されるときには確実に凝集され，凝集された無数の土粒子間に自由水を満遍なく抱合して，粒状化した状態に処理され，泥土排出口へ排出される。
【０００９】また，造粒処理しようとする泥土が含水比の著しく高い場合は，こうした造粒処理を行う際に吸水材を吸水材供給手段により多軸撹拌機内に供給する。そうすると，多軸撹拌機は，前記したメカニズムと同様のメカニズムにより泥土を積極的に撹拌するため，吸水材に対する泥土の触れ合い回数を飛躍的に高めることができて，凝集材と同様，吸水材を泥土に均一に混合させることができ，泥土中の自由水を吸水材で効果的に吸水することができる。そのため，凝集材で凝集させることが困難な含水比の著しく高い泥土であっても，泥土は，泥土排出口へ排出されるときには確実に凝集され，凝集された無数の土粒子間に自由水を満遍なく抱合して，粒状化した状態に処理することができる。そして，以上述べた泥土の造粒処理は，多軸撹拌機により連続的に行うことができてるため，本発明の泥土造粒処理装置によれば，泥土を大量に造粒処理することが可能になる。
ｅ発明の実施の形態


【００１１】符号５０で表す泥土造粒処理装置は，第１の具体化例では，後に詳述する多軸撹拌機７０と，この多軸撹拌機７０上に後方から前方に向けて順次配列された，後に詳述する吸水材供給手段５１，第１の凝集材供給手段５４，第２の凝集材供給手段５７及び固化材供給手段６０とを設けて構成され，支持フレーム８０上に設置されている。なお，本明細書では，泥土を投入する側を「後方」とし，固化処理した泥土を排出する側を「前方」として技術内容を記載する。【００１８】第１の凝集材供給手段５４は，第１の凝集材投入ホッパ５４ａと第１の凝集材切り出し装置５５とで構成され，第２の凝集材供給手段５７は，第２の凝集材投入ホッパ５７ａと第２の凝集材切り出し装置５８とで構成される。ここに示す例では，凝集材投入ホッパ５４ａ，５７ａに固体状の凝集材Ｂ，Ｃを投入し，凝集材切り出し装置５５，５８を通じて多軸撹拌機７０内に凝集材を供給するようにしているが，凝集材Ｂ，Ｃについては，水に混合した溶液状のものを多軸撹拌機７０内に定量供給するようにしてもよく，多軸撹拌機７０への凝集材の供給手段は適宜選択することができる。凝集材切り出し装置５５，５８は，切り出し羽根５５ａ，５８ａやケーシング及びロータを備えていて吸水材切り出し装置５２と同様の構造を有し，吸水材切り出し装置５２と同様の動作をする。これらの凝集材切り出し装置５５，５８は，使用する凝集材の種類及び泥土の含水比や土質等に応じて適切な量の凝集材を定量供給し，これにより，泥土に対する凝集材の混合比率を常に適切な値に保持できるようにするものである。
【００１９】凝集材供給手段５４，５７で多軸撹拌機７０内に供給される凝集材Ｂ，Ｃは，処理対象となる泥土を凝集して泥土を造粒処理，すなわち粒状化するように処理する働きをする。主たる凝集材Ｂは，泥土を凝集する際に不可欠のものとして常に使用する。補助の凝集材Ｃは，この主たる凝集材Ｂを補完する働きをし，必要に応じて使用する。泥土造粒処理装置の本質的な機能である泥土の造粒処理は，専らこれらの凝集材Ｂ，Ｃにより実現することができる。泥土の含水比が約１５０％以下と著しくは高くない場合，主たる凝集材Ｂを，必要に応じて補助の凝集材Ｃと共に泥土に添加して撹拌混合すると，泥土を凝集して団粒化させることができる。その場合，主たる凝集材Ｂでも，泥土への添加量は，０．１～０．２％前後とごく微量で足りる。なお，凝集材については，後に詳述する。【００２２】こうした固化材を泥土に添加して混合すると，固化材内の生石灰により消化吸収反応（水和反応）と発熱反応が生じて，泥土中の水分を生石灰中に吸収し熱で蒸発させて泥土の含水比を低下させる。こうして含水比を低下させた土砂は，単に脱水処理されるだけではなく，生石灰中のカルシウムイオンによる土砂の凝集化作用やポゾラン反応と，この反応に関与しなかった残余の生石灰による炭酸化反応とにより，強度が上昇して固化するとともに，水が浸入するころで再利用しても，再汚泥化することがないように改質される。
【００２３】多軸撹拌機７０内への固化材の供給は，こうした反応を利用することにより粒状泥土生成物の強度を高めることを主目的として行うものであり，必要に応じて行う。例えば，粒状泥土生成物を，強度が要求される道路表面の路盤材や路床材に使用するときには，強度の向上のために固化材を添加することとし，強度の要求されない植栽土として使用するときには，必ずしも固化材を添加する必要はない。また，アルカリ性を嫌う用途に使用するときには，固化材を添加しないようにする。このように固化材を添加するか否かやその分量は，発注者が要求する粒状泥土生成物の品質やその使用目的に応じて選択される。
【００２４】ここで，多軸撹拌機７０に供給する凝集材について言及する。凝集材は，泥土中の土粒子を集合させることを容易に行えるようにするのに役立つ薬剤である。この凝集材は，無機系凝集材と有機高分子凝集材とに大別することができる。このうち無機系凝集材の代表的なものとしては，硫酸第二鉄，塩化第二鉄，硫酸アルミニウム（硫酸バンド），ポリ塩化第二鉄（ＰＦＣ），ポリ塩化アルミニウム（ＰＡＣ）等の鉄又はアルミニウム化合物を挙げることができる。この無機系凝集材は，主として，凝集助剤や凝結助剤として有機高分子凝集材と併用する。【００２５】有機高分子凝集材としては，主として合成高分子凝集材を使用し，この合成高分子凝集材は，ノニオン性，アニオン性，カチオン性のものに分けることができる。このうちノニオン性のものは，分子内に解離基をほとんどもたない水溶性の高分子であり，アミド基，水酸基，エーテル基等を親水基としてもつ。アニオン性のものは，水中で負の電荷をもつ水溶性の高分子であり，解離基としてカルボキシル基やスルホン基等をもつ。カチオン性のものは，分子内にアミノ基をもち，そのアミノ基の解離によって水中で正の電荷を高分子に与える。ノニオン性及びアニオン性の合成高分子凝集材は，通常，高分子量のものほど凝集力が大きい。ノニオン性及びアニオン性の合成高分子凝集材の代表的なものとしては，ポリアクリルアミド及びその加水分解物を挙げることができる。カチオン性の合成高分子凝集材の代表的なものとしては，ポリアミノアルキル（メタ）アクリレートを挙げることができる。


【００２６】凝集材は，泥土に適切に混合すると，泥土中の土粒子を集合させて，土粒子間の自由水を，集合した土粒子間に包み込むように抱合する。そのため，泥土の含水比が著しく高くない限り，土粒子は，表面側が湿り気の少ない見掛け上乾燥した状態になって集合して，粘り気のない状態の泥土の粒状体が生成される。【００２７】一般に，土粒子は，その外側を包囲する固定層と，更に外側を包囲して水素イオン濃度の高い拡散層（対イオン部）とからなる電気二重層をもつ。こうした電気二重層をもつた二つの土粒子が接近して双方の拡散層同士が重なると，重なり合った拡散層のイオン濃度が上昇し，これに起因して，土粒子が互いに反発し合って土粒子の集合を阻害する。そのため，多数の各土粒子は，分散して泥土状をなす。端的にいえば，泥土は，多数の微細土粒子とその土粒子間の自由水からなるが，一般に土粒子の表面は，マイナス帯電しているため，各土粒子は，互いに反発し合って安定した分散状態を保ち，その結果，固まらずにドロドロした泥土の状態を保っている。したがって，泥土中の土粒子の集合を容易に行えるようにするには，その集合の阻害要因となっている電気二重層の総電荷の抑制や電気二重層の圧縮（電気二重層を薄くすること）を行えばよく，こうした電気二重層の総電荷の抑制や圧縮によって泥土を凝集させることができる。
【００２８】このうち電気二重層の総電荷の抑制を行うには，その総電荷の量をできるだけ減らすように電荷を中和するのが有効であるが，こうした働きをする凝集材は，アニオン性，カチオン性の合成高分子凝集材や無機系凝集材の中から選択することができる。また，電気二重層の圧縮に役立つ凝集材は，無機系凝集材の中から選択することができる。さらに，凝集機構には，以上の凝集機構とは原理の異なる架橋凝縮がある。この架橋凝縮は，高分子の官能基による土粒子への吸着架橋（イオン結合，水素結合）により土粒子を集合させるものであり，電気二重層の総電荷の抑制や圧縮による凝集を遥かに凌ぐ凝集力を発揮する。この架橋凝縮を行わせるための凝集材は，ノニオン性，アニオン性，カチオン性の凝集材の中から適当なものを選択する。
【００２９】以上述べた凝集材は，主たる凝集材，補助の凝集材の何れに使用するかの凝集材の使用目的，更には，泥土が有機質か無機質かの泥土の種類，泥土が粘度〔判決注・「粘度」は「粘土」の誤記と認める。〕，シルト，コロイド等の何れに該当するかの泥土の土粒子径，泥土の含水比等の泥土の性状に応じて適宜選択して使用する。例えば，通常の泥土は，アニオン性又はノニオン性の凝集材で凝集することが可能であるが，建設工事で発生する泥土の中には，工事中にベントナイトが添加されたものもあり，こうした泥土は，アニオン性又はノニオン性の凝集材だけでは，凝集させることができないので，主たる凝集材Ｂとしてアニオン性又はノニオン性のものを使用するほか，補助の凝集材Ｃとしてカチオン性のものを添加することにより，泥土を凝集させる。また，高分子凝集材の性能は，ＰＨへの依存性が大きいので，泥土が酸性の場合はカチオン性やノニオン性のものを，アルカリ性の場合はアニオン性やノニオン性のものを，中性の場合はノニオン性もの〔判決注・「もの」は「のもの」の誤記と認める。〕を使用することも考える。
【図１】
(ｲ)前記(ｱ)の記載によると，甲３には，審決認定のとおり，以下の甲３発明が記載されていると認められる。
「シールド工事で発生する泥土を，アニオン性，カチオン性の合成高分子凝集剤や無機系凝集剤の中から選択することができる凝集剤と撹拌混合し，粒状化するように処理する泥土造粒処理装置。」
ウ甲１Ｊ発明と甲２発明又は甲３発明の組合せの動機付けについて(ｱ)甲１Ｊ発明は，前記２(1)イのとおり，短時間で気泡混入掘削ずりを固化し，運搬を容易にし埋土として，使用可能な改質土を得ることができる簡便な処理方法を提供することを目的としたものであり，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練することにより，粘土粒子等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去することができるようにしたものであり，気泡周囲の泥膜が，電荷の中和により親水性を失い，凝集することによって破れて，気泡は混練によって容易に集合し，ずりから放出されるようにしたものである。そうすると，甲１Ｊ発明において，甲１に開示される課題を解決するために，「カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練すること」は，必須の事項であるといえる。したがって，甲１Ｊ発明において，「カチオン性有機高分子凝集剤」を添加しないという構成にすることは，通常，当業者が容易に想到し得ることではない。
(ｲ)甲２には，前記ア(ｲ)のとおりの甲２発明が，また，甲３には，前記イ(ｲ)のとおりの甲３発明が記載されていると認められるが，いずれも，シールド工法による排泥は「気泡シールド工法」により発生する気泡が混入した排泥に特定されたものではないから，甲２発明及び甲３発明において，気泡周囲の泥膜を破り排泥から気泡を放出するということを想到することは困難である。(ｳ)以上によると，粘土粒子等の負電荷を中和し，気泡周囲の泥膜を破るために，「カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する」構成とした甲１発明において，負電荷を中和するためのカチオン性（陽イオン性）の高分子凝集剤に代えて，甲２発明又は甲３発明に開示されたアニオン性（陰イオン性）の高分子凝集剤を採用することは，通常，当業者が容易に想到し得るものではなく，甲１に明示された課題解決の機序である「粘土粒子等の負電荷を中和し，気泡周囲の泥膜を破る」ことに反する構成となるから，そのような組み合わせをする動機付けがあるとはいえない。
さらに，甲２発明及び甲３発明は，「カチオン性有機高分子凝集剤」の使用を否定するものではないから，仮に，甲１Ｊ発明に，甲２発明及び甲３発明を適用し得たとしても，本件発明１の「カチオン性高分子凝集剤を添加することなく」という特定事項まで導くことはできない。
(ｴ)以上によると，甲１Ｊ発明のカチオン性有機高分子凝集剤に代えて甲２発明又は甲３発明に開示されるアニオン性高分子凝集剤を適用し，相違点Ｊに係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到できたことということはできない。
エ原告の主張に対する判断
(ｱ)取消事由１（甲１発明の認定の誤りに伴う相違点の認定の誤り）につ
いて


原告は，甲１には，甲１Ｘ発明として，「気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりに，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用して添加混練して流動性を除去した後，石灰やセメント等の無機系固化材を添加混練する，気泡シールド工法より発生する気泡混入掘削ずりの処理法。」の発明が記載されており，本件発明１と甲１Ｘ発明との相違点Ｘは，「本件発明１では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，カチオン性高分子凝集剤を用いずに，アニオン性高分子凝集剤を用い，高分子凝集剤を添加混合し，建設排泥を造粒するのに対して，甲１発明では，建設排泥に添加混合する高分子凝集剤として，アニオン性高分子凝集剤とカチオン性高分子凝集剤の併用により添加混合して建設排泥を凝集させ流動性を除去するが，造粒するか否かまでは明らかでない点。」と認定すべきであると主張する。
しかし，甲１には，「本発明におけるカチオン性有機高分子凝集剤の使用法は単独添加に限定されるものではなく，硫酸アルミニウム，ポリ塩化アルミニウム等の無機凝集剤との併用添加あるいはカチオン性有機高分子凝集剤添加混練後に高級水性樹脂〔判決注・「高級水性」は「高吸水性」の誤記と認める。〕，アニオン系有機高分子凝集剤あるいは石灰やセメント等の無機系固化剤を添加混練する事もできる。」（４欄１０行～１６行）と記載されており，アニオン系有機高分子凝集剤の添加混練については，「カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後」に行うことができるとされているにすぎない。前記(1)のとおり，甲１には，「粘土粒子等の負電荷を中和し，気泡周囲の泥膜を破る」ことが課題解決の機序として明示されていることに照らしても，アニオン性（陰イオン性）の高分子凝集剤の添加混練は，負電荷を中和するためのカチオン性（陽イオン性）の高分子凝集剤の添加混練後に限る趣旨を記載したものとみるのが合理的である。上記引用箇所の末尾に「添加混錬する事もできる。」として「も」が使用されているのは，上記引用箇所の冒頭の「単独添加に限定されるものではなく」を受けたものであって，アニオン系有機高分子凝集剤の添加混練後又はそれと同時にカチオン性有機高分子凝集剤を添加混練することを記載又は示唆したものとみることはできない。
以上によると，甲１には，甲１Ｘ発明が記載されているということはできず，本件発明１との相違点が相違点Ｘであると認めることもできないから，取消事由１は理由がない。
(ｲ)取消事由２－１（甲１発明と甲２発明の組合せの阻害事由認定の誤り）
について
ａ原告は，甲１には，カチオン性高分子凝集剤の凝集作用として，粘土粒子等の負電荷の中和作用のほか，総電荷の中和作用，イオンコンプレックスによる作用，架橋吸着作用が記載されており，アニオン性高分子凝集剤は，粘土粒子等の負電荷の中和作用は有しないものの，総電荷の中和作用，架橋吸着作用を有するから，先にアニオン性高分子凝集剤を添加すると，総電荷の中和作用，架橋吸着作用等により凝集するなどと主張する。
確かに，前記(1)ア(ｴ)(ｵ)のとおり，甲１には，「カチオン性有機高分凝集剤はこれらアニオン性高分子とイオコンプレックス〔判決注・「イオコンプレックス」は「イオンコンプレックス」の誤記と認める。〕をつくり，水不溶性とする事により，増粘作用を消失させる。」，「本発明の実施においては，カチオン性有機高分子凝集剤の架橋吸着作用も効果に寄与する」と記載されており，カチオン性高分子凝集剤の凝集作用として，粘土粒子等の負電荷の中和作用のほか，イオンコンプレックスによる作用，架橋吸着作用が明記されている。また，前記イ(ｱ)ｅのとおり，甲３には，土粒子が電気二重層を持ち，これが土粒子の集合の阻害要因となっていることから，電気二重層の総電荷の抑制や電気二重層の圧縮（電気二重層を薄くすること）によって泥土を凝集させることができることが記載されており（【００２７】，【００２８】），証拠（甲７，８，２５，４４）によると，このことは，本件出願日当時の技術常識となっていたものと認められる。


しかし，前記(1)ア(ｵ)のとおり，甲１には，「本発明は，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘度粒子〔判決注・「粘度」は「粘土」の誤記と認める。〕等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去する事を基本とする。」と記載されており，甲１Ｊ発明は，粘土粒子等の負電荷を中和し，気泡周囲の泥膜を破るために，「カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する」構成としたものである。そうすると，甲１Ｊ発明のカチオン性高分子凝集剤の凝集作用として，粘土粒子等の負電荷の中和作用以外の作用を有することが知られており，それらの作用が甲１に記載されていたとしても，カチオン性（陽イオン性）の高分子凝集剤に代えてアニオン性（陰イオン性）の高分子凝集剤を採用することは，甲１に明示された課題解決の機序である「粘土粒子等の負電荷を中和し，気泡周囲の泥膜を破る」ことに反する構成とすることになるから，当業者が甲１Ｊ発明に基づいて容易に想到し得るものということはできない。原告は，引用発明には，引用文献中に複数の技術的思想が開示されている中から一つの技術的思想を認定することができるなどと主張するが，上記のとおり，甲１に「本発明は，カチオン性有機高分子凝集剤を気泡混入掘削ずりに添加混練する事により，粘度粒子〔判決注・「粘度」は「粘土」の誤記と認める。〕等の負電荷を中和し，凝集させ流動性を除去する事を基本とする。」との記載があることは，甲１Ｊ発明に甲２発明又は甲３発明を組み合わせる動機付けの有無の判断に当たり，検討されるべきものであって，甲１Ｊ発明のカチオン性高分子凝集剤の凝集作用として，粘土粒子等の負電荷の中和作用以外の作用を有することが知られており，それらの作用が甲１に記載されていたからといって，上記判断が左右されることはない。ｂ原告は，「泥土圧シールド工法」の下位概念として「泥土加圧シールド工法」，「気泡シールド工法」，「ケミカルプラグシールド工法」が位置付けられていることからすると（甲１２），甲１発明の「気泡」や「気泡混入掘削ずり」は，甲３発明の「泥土」の下位概念ということができ，甲３の「シールド工事」や「泥土」には，「気泡シールド工事」や「気泡混入掘削ずり」も含むなどと主張する。しかし，下位概念である「気泡混入掘削ずり」において課題とされる「気泡混入掘削ずりの消泡」は，下位概念である「気泡混入掘削ずり」の固有の課題であって，上位概念である「泥土」一般において課題となるものではないから，甲３発明の「泥土」が甲１Ｊ発明の「気泡混入掘削ずり」の上位概念であることは，甲１Ｊ発明の「気泡混入掘削ずりの消泡」という課題を甲３発明においても課題としていることを意味するものではなく，前記ウ(ｲ)のとおり，気泡周囲の泥膜を破り排泥から気泡を放出するということを想到することは困難であるから，甲１Ｊ発明と組み合わせる動機付けがあるとは認められない。
(ｳ)取消事由２－３（甲１，甲２の組合せによる容易想到性判断の誤り）
について
ａ原告は，工法の違いは，甲１Ｘ発明と甲２Ｘ発明の組合せの動機付けを否定する理由にはなり得ないところ，甲１Ｘ発明において，凝集作用を調整するに当たって，アニオン性高分子凝集剤とカチオン性高分子凝集剤を併用添加して凝集作用が強くなりすぎると理解する場合には，アニオン性高分子凝集剤及びカチオン性高分子凝集剤の添加量を減らすか，あるいは，いずれかの添加を止めることは，当業者であれば容易に想到し得るなどと主張する。しかし，甲１には，アニオン系有機高分子凝集剤の添加混練については，「カチオン性有機高分子凝集剤添加混練後」に行うことができるとされているにすぎず，カチオン性高分子凝集剤及びアニオン性高分子凝集剤を併用添加する甲１Ｘ発明が記載されているということはできないことは，前記(ｱ)のとおりである。原告の主張は，その点でその前提を欠くものであるし，甲１Ｊ発明において，アニオン性高分子凝集剤の添加混練はカチオン性高分子凝集剤の添加混練後に行うことができるにすぎないから，カチオン性高分子凝集剤を添加することなくアニオン性高分子凝集剤を添加することは甲１の記載に反するものである。
ｂ原告は，排出後の残土処理等に高分子凝集剤を利用する限りにおいて，高分子凝集剤には，架橋吸着作用により土粒子を集合させる作用があり，この凝集作用は，電気二重層の総電荷の抑制や圧縮による凝集をはるかに凌ぐものであるから，高分子凝集剤を添加混練した場合，それがカチオン性であっても，アニオン性であっても，総電荷の中和作用や架橋吸着作用，特に架橋吸着作用により強力な凝集力が働くので，掘削ずり（建設排泥）から気泡が破泡，消泡するなどと主張する。
しかし，甲１Ｊ発明のカチオン性高分子凝集剤の凝集作用として，粘土粒子等の負電荷の中和作用以外の作用を有することが知られていたとしても，カチオン性（陽イオン性）の高分子凝集剤に代えてアニオン性（陰イオン性）の高分子凝集剤を採用することは，甲１に明示された課題解決の機序である「粘土粒子等の負電荷を中和し，気泡周囲の泥膜を破る」ことに反する構成となるから，当業者が甲１Ｊ発明に基づいて容易に想到し得るものということはできないことは，前記(ｲ)ａのとおりである。
ｃ原告は，高圧の圧縮空気を内包する気泡を含む建設排泥は，掘削後，大気中に排出されるので，気圧の低下により気泡が膨張し泡膜が薄くなり，破泡することを繰り返し，速やかに消泡し，泥土のみが残り，土砂にベントナイト，作泥土材等を添加する場合にも，所要の時間を経過すると，排出土は泥土のみとなる，掘削土に添加剤として気泡混入するか（甲１），掘削土に添加剤として「ベントナイト」等を加えるか（甲２）で，有機高分子凝集剤の処理対象物として格別異なるとはいえないなどと主張する。
しかし，「気泡混入掘削ずり」において課題とされる「気泡混入掘削ずりの消泡」は，「気泡混入掘削ずり」の固有の課題であって，土砂にベントナイト，作泥土材等を添加する場合において課題となるものではないことは明らかであって，前記ウ(ｲ)のとおり，甲２発明から気泡周囲の泥膜を破り排泥から気泡を放出するということを想到することは困難であるから，甲１Ｊ発明と甲２発明とを組み合わせる動機付けがあるとは認められない。


令和元年９月１８日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００８９号損害賠償請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３９３７２号）
口頭弁論終結日令和元年６月５日
判     決
控訴人     株式会   社アー   ルシー   コア同訴訟代理人弁護士    相    良      朋      紀
原              雅      宣
佐      藤    力    哉
彈    塚      寛      之
被控訴   人    株式会   社秀和   住研（以下「被控訴人秀和住研」という。）
被控訴   人    株式会   社秀和
（以下「被控訴人秀和」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士    川    上      邦      久
主     文
１控訴人の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。⑴被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して６００万円及びこれに対する平成２８年１２月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵控訴人のその余の請求を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求について
⑴被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１８００万円及びこれに対する平成２８年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵控訴人のその余の当審における追加請求を棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その１を被控訴人らの連帯負担とし，その余を控訴人の負担とする。４この判決は，第１項⑴，第２項⑴に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
⑴原判決を取り消す。
⑵ア被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１億１７８８万３７３９円及びこれに対する平成２８年１２月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
イ被控訴人秀和住研は，控訴人に対し，４１９万２８９４円及びこれに対する平成２８年１２月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑶当審における追加請求
ア被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１億１７８８万３７３９円及びこれに対する平成２８年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被控訴人秀和住研は，控訴人に対し，４１９万２８９４円及びこれに対する平成２８年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（控訴人は，当審において，債務不履行による損害賠償請求（⑵アイ）に加え，予備的請求として，不法行為による損害賠償請求（⑶アイ）を追加した。）
２控訴の趣旨に対する答弁
⑴本件控訴を棄却する。
⑵控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却する。第２事案の概要等（特に断らない限り，略称は原判決に従う。）
１事案の要旨
⑴本件は，ログハウスを中心とする企画型住宅の設計をし，販売会社（販社）を通じて顧客に販売している控訴人が，控訴人の販社であった被控訴人らにおいて，控訴人の商品の展示場で勧誘した顧客に自らの商品である建物を販売するなどしたことは，販社契約上の義務の違反に当たると主張して，①平成１２年から平成１７年まで控訴人の販社であった被控訴人秀和住研に対し，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，４１９万２８９４円及びこれに対する遅延損害金の支払を求め，②平成１７年以降控訴人の販社となった被控訴人秀和については債務不履行による損害賠償請求権に基づき，その債務を連帯保証した被控訴人秀和住研については保証債務履行請求権に基づき，被控訴人らに対し，１億１７８８万３７３９円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求めた事案である（遅延損害金はいずれも訴状送達の日の翌日である平成２８年１２月１９日を起算日とし，商事法定利率である年６分の割合による。）。
⑵原審は，控訴人の主張した２つの契約上の義務のうち，①    販社は模倣品を取り扱ってはならない義務（模倣品非取扱義務）について，被控訴人らにおいて建築し顧客に提供した本件各建物はいずれも販社契約上の模倣品に該当しないとして，被控訴人らの義務違反を認めず，また，②ストックされた顧客情報を他に流用してはならない義務（ストック顧客情報非流用義務）については，本件各建物のうち一部との関係で，控訴人秀和に義務違反が認められるものの，控訴人の主張する逸失利益との間に相当因果関係が認められないと判断し，控訴人の被控訴人らに対する各請求をいずれも理由がないものとして棄却した。
そこで，控訴人が本件控訴を提起した。
⑶控訴人は，当審において，①    債務不履行による損害賠償請求を主位的請求とし，販社である被控訴人らの義務として，専従義務（新主張の追加），他社競合商品取扱禁止義務及び顧客情報漏洩禁止義務の３つを選択的に主張し，予備的に，②不法行為による損害賠償請求として上記①の請求と同額の金員（ただし，遅延損害金の割合は年５分）の支払を求める請求を追加する旨の申立てをした。なお，控訴人は，以上に加えて，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求を予備的に追加する旨の申立てもしたが，その訴え変更については，平成３１年３月１３日の第１回口頭弁論期日において，民訴法１４３条４項により，これを許さない旨の決定がされた。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
⑴当事者
ア控訴人は，東京都に本店を有する，住宅用木材及び資材の製造・販売等を業とする株式会社である。
イ被控訴人秀和住研は，平成２年７月１７日に設立された，青森県八戸市に本店を有する，建築工事等を業とする株式会社である。
ウ被控訴人秀和は，平成１７年７月１日に被控訴人秀和住研の子会社として，「株式会社ビッグフット秀和」の商号で設立された，土木，建築工事及び不動産の販売等を業とする株式会社であり，被控訴人秀和住研と代表者が共通である。
⑵販社契約の締結及びその内容
ア控訴人は，「ビックフット」（平成２０年４月まで）又は「ＢＥＳＳ」（ベス。同月以降）のブランド名で，ログハウスを中心とする企画型住宅を設計し，住宅用の木材及び資材を販売会社（販社）に供給し，販社は，顧客を勧誘し，控訴人から供給された木材及び資材を使用して住宅を建築して，顧客に販売している（以下，時期を問わず，この事業を「ビッグフット事業」といい，顧客に販売される建物を「ビッグフット商品」という。）。