なお，前述のとおり，被告は，イ号製品が他の構成要件（Ｅ及びＦ）を充足することや本件各特許発明の進歩性についても争っていることからすれば，イ号製品について，均等侵害が成立すること自体は争っていると解される。しかしながら，被告は，前記第３の１－２【原告の主張】(１)ないし(３)の主張について，争うことを明らかにしておらず，イ号製品の構成が公知技術から容易に推考されないことについては，後記５のとおりである。２－１争点２－１（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか）について前記１－１のとおり，イ号製品は，それ自体としては材料供給源に接続されておらず，複数種類の材料を対象とすることを前提とした装置ではなく，同一材料の微粉除去にのみ用いることも可能な構成のものである。そうすると，イ号製品は，本件特許発明１に係る「方法の使用にのみ用いる物」には当たらないから，イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害は成立しない。２－２争点２－２（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害と均等なものとして，特許権侵害が成立するか）について
原告は，イ号製品の構成が本件特許発明１の「一時貯留ホッパー」（構成要件Ａ－１，Ａ－３及びＢ）の構成を有しないとしても，特許法１０１条４号の間接侵害の成立は否定されず，均等侵害が成立する旨主張する。しかしながら，前記２－１のとおり，イ号製品は，本件特許発明１に係る「方法の使用にのみ用いる物」には当たらないから，原告の上記主張の当否にかかわらず，均等侵害（特許法１０１条４号）が成立することはない。なお，前記１－２と同様，イ号製品において，「一時貯留ホッパー」と「延伸部(４７)」とについて，本件特許発明１の非本質的部分であり，置換可能性，置換容易性があることについて，被告は争うことを明らかにしていない。また，イ号製品の構成が公知技術から容易に推考されないことについては，後記５のとおりである。
３－１争点３－１（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明２に係る特許権に対する特許法１０１条２号の間接侵害が成立するか）について
（１）本件特許発明２に用いるものであること
イ号製品は，「混合」を行うか否か（構成要件Ｅ及びＦ），「一時貯留ホッパー」を備えているか否か（構成要件Ｃ）という点を除き，本件特許発明２の構成要件を充足している（被告は争うことを明らかにしない。）。そして，次のとおり，イ号製品は，本件特許発明２の装置生産に用いることができる。すなわち，イ号製品は，後記４－１のとおり，ロ号製品の一部（たとえば，ロ１－１・２号）として用いられる結果，本件特許発明２の構成要件を充足すると認めることができる。また，前記１－１によると，イ号製品は，ロ号製品の構成をとらなくても，混合にも用いることが可能な構成といえる。なお，このときでも，一時貯留ホッパー（本件特許発明２の構成要件Ｃ）の具備が求められるが，イ号製品の延伸部(４７)は，一時貯留ホッパーの用を果たしているということができるだけでなく，前記１－２のとおり，一時貯留ホッパーを延伸部に置き換えることによる均等侵害の要件についても，これを認めることができる。
（２）本件特許発明２の課題の解決に不可欠なものであることア「発明による課題の解決に不可欠なもの」とは，特許請求の範囲に記載された発明の構成要素（発明特定事項）とは異なる概念であり，当該発明の構成要素以外の物であっても，物の生産や方法の使用に用いられる道具，原料なども含まれ得る。
他方において，特許請求の範囲に記載された発明の構成要素であっても，その発明が解決しようとする課題とは無関係に従来から必要とされていたものは，「発明による課題の解決に不可欠なもの」には当たらない。すなわち，それを用いることにより初めて「発明の解決しようとする課題」が解決されるような部品，道具，原料等が「発明による課題の解決に不可欠なもの」に該当するものというべきである。換言すれば，従来技術の問題点を解決するための方法として，当該発明が新たに開示する，従来技術に見られない特徴的技術手段について，当該手段を特徴付けている特有の構成ないし成分を直接もたらす，特徴的な部材，原料，道具等が，これに該当するものと解される。
したがって，特許請求の範囲に記載された部材，成分等であっても，課題解決のために当該発明が新たに開示する特徴的技術手段を直接形成するものに当たらないものは，「発明による課題の解決に不可欠なもの」には当たらない。
イ前記１－１(１)イ(ア)の本件明細書の記載によれば，本件各特許発明が解決しようとする課題は，吸引空気源から材料の輸送が開始されると，材料の大部分は混合ホッパーへ吸引輸送されるものの，材料の一部は未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に落下してしまうという問題があったことである（段落【０００５】）。
本件特許発明１が開示する，上記課題を解決するための手段は，「流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすること」である（段落【００１０】）。
また，本件特許発明２は，本件特許発明１の方法を実施する装置であって，「前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設けてなること」により，これを実施するものである（段落【００１１】）。これらの記載によれば，従来技術の問題点を解決するための方法として，本件各特許発明が新たに開示する，従来技術に見られない特徴的技術手段は，「流動ホッパーへの材料の輸送は，前回輸送の混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすること」であり，これを実施する具体的な構成（装置）は，「前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，材料の充填レベルを検出するためのレベル計を設け」るというものである。


別紙イ号製品目録記載のとおり，イ号製品の構成ｅは，「横向き管(４Ｂ)より上側に，縦向き管(４Ａ)内の樹脂材料のレベルを，該吸引空気源を停止している場合に計測するレベル計(７０)が設けられている。」というものである。これは，本件特許発明２に係る上記「従来技術に見られない特徴的技術手段」と同一であるから，イ号製品は課題解決のために本件特許発明２が新たに開示する特徴的技術手段を直接形成するものに当たるというべきである。
したがって，イ号製品は，本件特許発明２による課題の解決に不可欠なものであると認めることができる。
（３）日本国内において広く一般に流通しているものではないこと特許法１０１条２号所定の「日本国内において広く一般に流通しているもの」とは，典型的には，ねじ，釘，電球，トランジスター等のような，日本国内において広く普及している一般的な製品，すなわち，特注品ではなく，他の用途にも用いることができ，市場において一般に入手可能な状態にある規格品，普及品を意味するものと解するのが相当である。本件では，イ号製品の構成（特に構成ｅ）を備えたホッパーが，日本国内において広く普及している一般的な製品又は市場において一般に入手可能な状態にある規格品，普及品であること（及びその裏付けとなる事実）を認めるに足りる主張立証はない。
（４）被告の悪意
ア被告が現に本件特許権に係る特許公報を閲覧したことを認めるに足りる主張立証はない。
この点に関する原告の主位的主張を採用することはできない。イ平成１９年２月２８日付け原告製品カタログ（甲８６）には，「目詰まり対策したフィルタや混合精度を上げるためのレベル制御等日々革新しているマツイオリジナル製品特許登録番号    ３７６７９９３，３７５４１２９」との記載があることは認められる。
しかしながら，当該記載のみによっては，特許発明の内容や当該製品のどの構成が特許の対象となっているのかなどは全く読み取れない。そうすると，被告が当該カタログを閲覧したか否かにかかわらず，当該カタログの記載のみをもって，被告の悪意を認めることはできない。したがって，原告の予備的主張１も採用することはできない。ウ証拠（乙１９，２０）によれば，原告は，被告に対し，平成１９年１１月２日付けで，本件特許権に係る特許公報及び被告製品カタログを同封した上で，イ号製品が本件特許権を侵害する旨の警告書を送付し，当該書面は遅くとも同月１４日までには被告に到達したことが認められる。そうすると，被告は，平成１９年１１月１４日時点では，本件特許発明２が原告の特許発明であること及びイ号製品がその発明の実施に用いられることを知ったものと認めることができる。
なお，平成１９年１１月以前に被告が配布していたパンフレット（甲４）及びカタログ（甲３７，３８）には，パワーリダクションホッパ（イ号製品）の説明として以下の記載がある。
「成形機へ輸送した原料を吸引エアーで流動させることで撹拌機等を使用せずに混合及び樹脂粉，異物粉の除去を行います。又，オートセレクター（２種吸引切替機）をセットすることで，２種原料又は粉砕材との混合が可能です。」
これらの記載によれば，被告は，同月以前の段階で，イ号製品が複数の材料の混合に用いられることのある（本件特許発明２の装置の一部として用いられることのある）ものであることは認識していたことが認められる。
（５）被告の行為について
前提事実(４)のとおり，被告は，イ号製品を生産し，譲渡し，輸出し及び譲渡の申出を行っていたものである。
原告は，被告がイ号製品を輸入していた旨主張するものの，この主張を認めるに足りる主張立証はない。
また，輸出について特許法１０１条２号の間接侵害は成立しない。そうすると，被告の行為のうち，イ号製品を生産し，譲渡し及び譲渡の申出をする行為について同号の間接侵害が成立するものというべきである。３－２争点３－２（イ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立するか）について（１）本件特許発明１に係る方法の使用に用いる物であること前記３－１(１)と同様，イ号製品は，その構成自体からして，本件特許発明１に係る方法の使用にも用いることができると認められる。（２）本件特許発明１の課題の解決に不可欠なものであること前記３－１(２)と同様の理由により，イ号製品は，本件特許発明１の課題の解決に不可欠なものであると認めることができる。
（３）その他の要件
前記３－１(３)から(５)までに述べたのと同様の理由により，遅くとも平成１９年１１月１４日以降，被告がイ号製品について，生産し，譲渡し及び譲渡の申出を行うことについて，本件特許発明１に係る特許権に対する間接侵害（特許法１０１条５号）が成立するということができる。４－１争点４－１（ロ号製品は，本件特許発明２の各構成要件を充足するか）
について
（１）イ号製品のみによる本件特許発明２の技術的範囲への属否前記１－１のとおり，本件特許発明２の「混合」とは，①同一材料について，材料が空気と混合される場合や②同一材料について，前回混合した材料と今回投入された材料が混合される場合（単に，同一材料が追加されて撹拌，流動される場合）を含まないが，③同一材料について，粉砕した材料とバージン材が混合される場合及び④バージン材と他の異種材料が混合される場合を含む。また，材料供給源から供給される複数の材料を，「混合ホッパー」（流動ホッパー）内において混ぜ合わせることをいい，ホッパーに輸送される前の時点で「混合」がされていたとしても，混合ホッパー内でも「混合」がされる以上，構成要件の充足性を左右しない。
前記１－１，１－２及び３－１のとおり，イ号製品単体では上記「混合」の用途を常に有しているとはいえず，他の装置と組み合わせて用いられる場合で，これを充足するときに限り，本件特許発明２の技術的範囲に属するものと認めることができる。
（２）イ号製品を他の装置と組み合わせたロ号製品の本件特許発明２の技術的
範囲への属否
別紙ロ号製品目録記載のとおり，ロ－１－１号製品の構成ｇ１は，ホッパー装置と連通する材料供給管の入り口にオートセレクタ(８０)を有し，手前の乾燥機(５１)や粉砕機(５２)から供給される相異なる樹脂材料をホッパー装置（イ号製品）に供給する材料供給装置であるから，イ号製品と組み合わせられることにより，ロ号製品は，ホッパー装置（イ号製品）において，相異なる樹脂材料を混合する装置であるということができ，本件特許発明２の構成要件Ｅ及びＦを充足するものと認められる。


その余のロ号製品の各構成ｇについても，ホッパー装置に連通する材料供給管の手前に，複数のタンクやホッパー等があり，これらから，複数の相異なる樹脂材料が供給，混合され，混合済みの相異なる樹脂材料をホッパー装置（イ号製品）に供給する材料供給装置であることが認められる。そうすると，ロ－１－１号製品と同様，イ号製品と組み合わせられることにより，やはり本件特許発明２の構成要件Ｅ及びＦを充足するものと認められる。したがって，ロ号製品は，いずれも本件特許発明２の各構成要件を充足するものであり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものである。４－２争点４－２（ロ号製品に係る被告の行為について，本件特許発明１に係る特許権に対する特許法１０１条４号の間接侵害が成立するか）について前記４－１と同様，③同一材料について，粉砕した材料とバージン材が混合される場合及び④バージン材と他の異種材料が混合される場合は，本件特許発明１の「混合」に相当するところ，イ号製品に材料供給装置ｇを組み合わせたロ号製品は，混合済みの相異なる樹脂材料をホッパー装置（イ号製品）に供給し，同装置内で混合を行うものである。
したがって，前記２－１，２－２及び３－２において検討したところを総合すると，ロ号製品は，本件特許発明１に係る方法の使用についてのみ用いる物であるといえる。
したがって，ロ号製品の製造，販売をする行為によって，本件特許発明１に係る特許権の間接侵害（特許法１０１条４号）が成立する。５争点５（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるか）
について
（１）争点５－１及び５－２について
平成２３年６月８日法律第６３号による改正前の特許法１６７条によれば，特許無効審判又は延長登録無効審判の確定審決の登録があったときは，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができない。被告は，本件特許について無効審判請求（無効２００８－８０００９２）をし，争点５－１及び５－２と同一の事実及び同一の証拠（５－２については，引用例２に記載された引用発明２と引用例１に記載された引用発明１）に基づいて無効を主張したこと，本件特許発明２について，上記請求は成り立たないとする審決（乙２９）がされ，これに対する審決取消訴訟についても，知財高裁平成２２年３月２９日判決（平成２１年(行ケ)第１０１４２号）において請求棄却の判決がされて，その後，同審決が確定したこと，本件特許発明１については平成２２年１０月１９日付け審決で請求は成り立たないとする審決（甲５７）がされて確定したことが認められる。したがって，これらの無効理由によっては，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認めることはできない。
（２）争点５－２から５－４までについて
被告は，本件特許について無効審判請求（無効２００９－８００１６１）をし，争点５－２から５－４までと同一の事実及び同一の証拠（５－２については，引用例２に記載された引用発明２と公然実施発明）に基づいて無効を主張したこと，同請求については成り立たないとする審決がされ（甲５８），当該審決に対する審決取消訴訟についても，知財高裁平成２３年９月６日付け判決（平成２２年(行ケ)第１０３６１号）において請求棄却の判決がされて（甲９０），その後，同審決が確定したことが認められる。したがって，これらの無効理由によっても，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認めることはできない。
（３）争点５－５及び５－６について
ア従来技術
引用例１（乙５の３の段落【０００９】）には，以下の記載があることが認められる。
「材料混合タンク本体１０２内に供給された粉粒体材料Ａ，Ｂ，Ｃは，エアー吸引手段１２１の吸引状態が続く限り，その吸引ガスの力により，材料供給兼排出管へ落下することはない。」
また，引用例２（乙５の４の６頁）には，以下の記載があることが認められる。
「混合ホッパー内の混合中の材料は，吸引空気源の吸引状態が続く限り，その吸引ガス力により排出導通路へ落下することがない。」
イ被告の主張に対する判断
被告は，「材料が未混合のまま一時貯留ホッパーに落下するという現象を防止するためには，何らかの手段により，吸引輸送中は横向き管における最下面の延長線よりも下方が混合済み材料で充填された状態になっていることが必要である」旨主張し，これを前提として本件各特許発明は発明として未完成のものである（争点５－５）及び本件特許にはサポート要件違反がある（争点５－６）と主張する。
上記アの従来技術によれば，吸引輸送中は，材料が一時貯留ホッパーに落下するという現象は生じないことが認められるから，上記被告の主張は前提を誤っているというべきであり，採用することができない。
６争点６（先使用権の成否）について
被告は，被告公然実施発明が本件各特許発明の技術的範囲に属することを前提として，先使用による通常実施権を有する旨主張する。しかしながら，前記５(２)のとおり，無効審判請求に係る審決取消訴訟において，被告公然実施発明は本件各特許発明の技術的範囲に属するものではない旨の判断がされて確定している。
上記被告の主張は，前訴の確定判断に対する実質的な蒸し返しに当たるというべきであり，信義則に反するものとして許されない。なお，被告公然実施発明に係る組立図（乙９）によっても，同発明は，微粉除去機能を付加したものに過ぎず，複数の材料を混合するためのものと認めることはできない。また，微粉除去未了の材料が一時貯留ホッパーに落下するという課題の存在や，レベル計の位置の設定についての技術的意義を窺わせる記載もない。したがって，被告公然実施発明が本件各特許発明の技術的範囲に属するということはできず，先使用権の主張はその前提を欠くものである。
７－１争点７－１（損害賠償の成否）について
（１）平成１９年１１月１４日より前の損害
前記３－１・２のとおり，平成１９年１１月１４日以前には，イ号製品に係る本件特許権に対する間接侵害は成立しないので，同期間の損害はロ号製品についてのみ計算することとする。
なお，前記４－１・２のとおり，ロ号製品は本件特許発明２の技術的範囲に属するものであるから，ロ号製品に係る被告の行為については本件特許発明２に係る特許権の直接侵害が成立するとともに，本件特許発明１に係る特許権の間接侵害も成立するが，これにより原告の損害に与える影響は変わらないというべきであるから，以下，本件特許発明２に係る特許権の直接侵害に係る損害について算定することとする。


証拠（乙９２の２）によれば，平成１９年１１月１４日以前におけるロ号製品の販売数量は合計８２台であることが認められる。また，証拠（甲９６～９８）及び弁論の全趣旨によれば，原告が販売するイ号製品に対応する本件各特許発明の実施品の定価は２０万円，２２万円，２３万円，３０万円のものがあること，当該実施品から得られる利益は平均で●●●●●●円であること，当該実施品は乾燥機等の付属品として販売される場合があり，その場合における乾燥機等の価格を含む販売額総額は取引ごとに著しく異なること，この販売額総額に占める上記実施品の販売価格は全体の１割を切ることも多いことが認められる（原告第２６準備書面添付の別表）。
さらに，証拠（乙９３〔枝番省略））及び弁論の全趣旨によれば，被告は，イ号製品を乾燥機の標準装備品又はオプション品として販売していることが認められる。
これらの事情に加え，本件に係る一切の事情を総合考慮すると，上記損害額の算定に当たっては，上記ロ号製品の販売数量及び上記原告の実施品に係る平均的な利益●●●●●●円を前提とした上で，本件特許発明２の販売に係る寄与率を●●●として，これらを乗じた金額について上記損害額と認めるのが相当である。
そうすると，平成１９年１１月１４日以前のロ号製品の販売については，●●●●●●●円の限度で原告の損害賠償請求には理由がある（特許法１０２条１項）。
［計算式］●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
（２）平成１９年１１月１４日以降の損害
前記３の１・２のとおり，平成１９年１１月１４日以降におけるイ号製品の製造販売については特許法１０１条２号，５号の間接侵害が成立する。また，乙９２の２によれば，平成１９年１１月１４日から平成２３年７月７日までの間におけるイ号製品の販売数量は，７１４台であることが認められる。
上記台数には，ロ号製品に組み込んで販売したものもあるが，特許法１０２条１項に基づく算定に当たっては，前記(１)と同様に算定するのが相当であるから，平成１９年１１月１４日以降におけるイ号製品の販売については，●●●●●●●●円の限度で理由がある（特許法１０２条１項）。［計算式］●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
（３）特許法１０２条２項による算定との対比
原告は特許法１０２条２項に基づく主張もしているところ，前記(１)及び(２)を上回る損害が発生したと認めるに足りる主張立証はない。そうすると，原告の被告に対する損害賠償請求は，合計６８７万５２９０円の限度で理由がある。
（４）遅延損害金
なお，遅延損害金については，(１)の損害については，請求どおり平成２０年９月２日からの遅延損害金を，(２)の損害については，販売の日時が不明であるため，最後の販売日である平成２３年７月７日からの遅延損害金の支払を命じるのが相当である。
７－２争点７－２（差止め及び廃棄請求の成否）について
（１）差止請求の成否
アイ号製品に係る請求
被告は，イ号製品について，大半が単一材料の微粉除去に使用されており，これらは本件特許権を侵害するものではなく，当該用途に使用されるものについてまで差止めを認めるのは著しく過剰であり，不当である旨主張する。
しかしながら，前記３－１・２のとおり，イ号製品は，本件各特許発明による課題の解決に不可欠なものに当たり，これを製造販売等する行為には，特許法１０１条２号，５号の間接侵害が成立する。そして，顧客が，被告からロ号製品を購入した後，イ号製品にオートセレクター等を接続するなどして，本件特許発明１に係る方法の使用に又は本件特許発明２に係る装置として用いることが可能であることは被告も争っていない。そもそも，被告代表者作成の論文（甲６５）には，「ほとんどの成型加工メーカーが成形機サイド，あるいはコンベアの端に各種の粉砕機を設置し，スプル・ランナあるいは成形不良品を粉砕し，再生原料化している。」旨の記載がある。
これらのことからすれば，イ号製品については，その用途にかかわらず，製造販売等の差止めの必要性があるものと認めるのが相当であり，これを認めることが被告に過剰な負担を課すものであるとは認めることができない（販売先の利用態様に応じて限定することは現実的にも不可能であるし，その必要があるとも認めがたい。）。
なお，前記３－１・２のとおり，原告は，イ号製品の輸入の差止めも求めているところ，被告がイ号製品を輸入していることを認めるに足りる証拠はない。また，輸出について特許法１０１条２号及び５号の間接侵害は成立しない。
したがって，本件請求のうち，輸出入の差止めを求める部分を除き，イ号製品の製造，販売等の差止めを求める部分には理由がある。
イロ号製品
前記４－１・２のとおり，ロ号製品に係る被告の行為については，本件特許発明２に係る特許権の直接侵害及び本件特許発明１に係る特許権の間接侵害が成立する。
なお，被告が本件特許登録後にロ－４－１号製品の製造販売をしたことを認めるに足りる証拠はない。また，ロ－３－１―甲号製品及びロ－３－２－甲号製品を製造販売したことを認めるに足りる証拠もない。したがって，本件請求のうち，これらの製品を除いたロ号製品に係る製造販売等の差止めを求める部分には理由がある。
（２）廃棄請求の成否について
アイ号製品については，被告も在庫を有することを認めており，その廃棄を求める請求には理由がある。
イ被告は，ロ号製品を構成するイ号製品及び材料供給装置は，それぞれ別個の製品として製造されており，各装置は顧客の工場内において接続されて使用されるものであるから，ロ号製品の在庫を有しない旨主張する。他に，被告がロ号製品の在庫を有することを認めるに足りる主張立証はないから，ロ号製品の廃棄を求める請求には理由がない。ウこれ以上に，本件において半製品の廃棄請求を認めるまでの必要性があるとは認めるに足りない。
８結    論
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判    長裁    判官          山    田    陽    三裁判    官        松    川    充    康裁判    官            西    田    昌    吾
（別紙）
イ号製品目録
以下のａないしｆの構成を有する図１の装置。
ａ流動ホッパー(２)と天蓋の排気口にエルボ型の排気管(２２)が突設されてホースを介して吸引空気源が連結されている。


ｂ－１流動ホッパー(２)の出入口と縦方向に連通した縦向き管(４Ａ)と，ｂ－２該縦向き管(４Ａ)の中途に連通連設した横向き管(４Ｂ)とから成る供給管(４)が設けられている。
ｃ供給管の縦向き管(４Ａ)を下方に延伸してなる延伸部(４７)が設けられている。ｄ延伸部(４７)が供給管(４)と連通されている。ｅ横向き管(４Ｂ)より上側に，縦向き管(４Ａ)内の樹脂材料のレベルを，該吸引空気源を停止している場合に計測するレベル計(７０)が設けられている。ｆ流動ホッパー(２)の上端には天蓋が設けられ，その下側には排気及び微細粉を透過させるフィルタが設けられている。
【図１】
（別紙）
ロ号製品目録
イ号製品と，その横向き管（４Ｂ）に，それぞれ以下の材料供給管（５０）を介して樹脂材料の気送を可能に連結される材料供給装置ｇ（それぞれ図２－１－１～図２－４参照）とからなり，
材料供給装置からホッパー装置へ複数の樹脂材料の供給を行うように連繋稼働される二装置の組。
１ロ－１－１号製品（図２－１－１）
ｇ１相異なる樹脂材料を各収容するタンク，乾燥機又は粉砕機から選択された同一種又は異種の少なくとも２機（図示の例は乾燥機５１及び粉砕機５２）が材料供給管（５３）（５４）それぞれを介して入側に接続され，出側に材料供給管（５０）が接続され，入側の材料供給管を選択的に切り替える切替弁を備える装置（オートセレクタ：８０）。出側の材料供給管（５０）は図１のホッパー装置に与えられる。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源（５５）の駆動／停止の制御に使用される。
２ロ－１－２号製品（図２－１－２）
ｇ２相異なる樹脂材料を各収容するタンク又は粉砕機から選択された同一種又は異種の少なくとも２機（図示の例はタンク（５７）及び粉砕機（５２））が材料供給管（５３）（５４）それぞれを介して入側に接続され，出側に材料供給管（５０）が接続され，入側の材料供給管を選択的に切り替える切替弁を備えるオートセレクタ（８０）。材料供給管（５０）の出側には，供給材料を乾燥する乾燥機（５１）が接続され，乾燥された材料がホッパー装置に供給される。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源の駆動／停止の制御に使用される。
３ロ－２－２号製品（図２－２－２）
ｇ３相異なる樹脂材料（図示の例は，新材と粉砕材）を各収容するタンク（６１）（６２）及びタンク（６１）（６２）それぞれから供給される樹脂材料を収容するストックタンク（６３）を備えるミックタンク。ストックタンク（６３）の出側に接続された材料供給管（５０）には，供給材料を乾燥する乾燥機（５１）が接続され，乾燥された材料がホッパー装置に供給される。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源の駆動／停止の制御に使用される。
４ロ－３－１－甲号製品（図２－３－１－甲）
ｇ４相異なる樹脂材料を各収容するタンク（７１）（７２）（７３）それぞれから供給される樹脂材料の嵩（又は質量）を計量する計量ホッパー（７４）及び計量済み配合材料を収容しておく貯留ホッパー（７５）を組み合わせてなる装置（オートカラー）であり，貯留ホッパー（７５）の排出口は材料供給管（５０）に連結され，ホッパー装置に連なる。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源（５５）の駆動／停止制御に使用される。
５ロ－３－１－乙号製品（図２－３－１－乙）
ｇ５相異なる樹脂材料をミキシングドラムで混合し，ミキシングドラムから排出された配合材料を収容しておく貯留ホッパー（７５）を組み合わせてなる装置（オートカラー）であり，貯留ホッパー（７５）の排出口は材料供給管（５０）に連結され，ホッパー装置に連なる。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源（５５）の駆動／停止制御に使用される。
６ロ－３－２－甲号製品（図２－３－２－甲）
ｇ６相異なる樹脂材料を各収容するタンク（７１）（７２）（７３）それぞれから供給される樹脂材料の嵩（又は質量）を計量する計量ホッパー（７４）及び計量済み配合材料を収容しておく貯留ホッパー（７５）を組み合わせてなる装置（オートカラー）。貯留ホッパー（７５）の出側に接続された材料供給管（５０）には供給材料を乾燥する乾燥機（５１）が接続され，乾燥された材料がホッパー装置に供給される。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源の駆動／停止の制御に使用される。
７ロ－３－２－乙号製品（図２－３－２－乙）
ｇ７相異なる樹脂材料を各収容するタンク（７１）（７２）（７３）それぞれから供給される樹脂材料をミキシングドラムで混合し，ミキシングドラムで混合された配合材料を収容しておく貯留ホッパー（７５）を組み合わせてなる装置（オートカラー）。貯留ホッパー（７５）の出側に接続された材料供給管（５０）には供給材料を乾燥する乾燥機（５１）が接続され，乾燥された材料がホッパー装置に供給される。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源の駆動／停止の制御に使用される。
８ロ－４－１号製品（図２－４）
ｇ８相異なる樹脂材料の新材及び粉砕材を各収容するタンク，乾燥機又は粉砕機の少なくとも２機（同一種の２機でもよい。図示の例は乾燥機５１及び粉砕機５２）及びこれらそれぞれに定量切り出し装置（図示の例は定量切り出し装置５１a及び定量切り出し装置５２a）を備え，当該定量切り出し装置には材料供給管（５０）が接続されている。レベル計（７０）の信号は，吸引空気源の駆動／停止制御に使用される。この材料供給装置を材料供給管（５０）に順次追加していくことで設備の拡張がなされる。


平成２７年１２月２４日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１７日
判       決
原            告     日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士     古    城    春    実
牧    野    知    彦
加    治    梓    子
弁理士     松    田    一    弘
蟹    田    昌    之
被            告      三洋電   機株式   会社訴訟代理人弁護士     尾    崎    英    男
日    野    英一    郎
鷹    見    雅    和
訴訟復代理人弁護士     上      野    潤    一弁理士      廣    瀬    文    雄
豊    岡    静    男
主       文
１特許庁が無効２０１４－８０００６１号事件について平成２７年５月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消訴訟である。争点は，①新規性判断の是非及び②進歩性判断の是非である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告は，名称を「窒化物系半導体素子の製造方法」とする発明についての本件特許（特許第４１８０１０７号）の特許権者である。（甲１）本件特許は，平成１４年３月２６日（以下「本件優先日」という。）に出願した特願２００２－８５０８５号を基礎とする優先権を主張して，平成１５年３月１９日に出願した特願２００３－７４９６６号（優先権主張国・日本）を，平成１８年１２月２５日に分割出願した特願２００６－３４８１６１号を，更に平成２０年３月２４日に分割出願した特願２００８－７６８４４号に係るものであり，平成２０年９月５日に設定登録（請求項の数１０）がされた。（甲１）
(2)無効審判請求
原告は，平成２６年４月２２日付けで本件特許の請求項１～１０に係る発明について無効審判請求をし（無効２０１４－８０００６１号），特許庁は，平成２７年５月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月４日，原告に送達された。
（甲６３）
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～１０の発明（以下，請求項の番号に従って「本件発明１」のようにいい，すべてを併せて「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面を合わせて「本件明細書」という。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。（甲１）
(1)本件発明１
「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１
工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０9ｃ
ｍ-2以下とする第３工程と，
その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程とを備え，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０.０５Ωｃｍ2以下とする，窒化物系半導体素子の製造方法。」
(2)本件発明２
「前記第１半導体層の裏面は，前記第１半導体層の窒素面である，請求項１に記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(3)本件発明３
「前記第３工程により，前記転位密度は，１×１０6ｃｍ-2   以下に低減される，請求項１又は２に記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(4)本件発明４
「前記第３工程により，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が０.５μｍ以上除去される，請求項１～３のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(5)本件発明５
「前記基板は，成長用基板上に成長することを利用して形成されている，請求項１～４のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(6)本件発明６
「前記第１工程によって前記第１半導体層の上面上に前記第２半導体層を形成した後に，前記第２工程によって前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工を行う，請求項１～５のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(7)本件発明７
「前記第１半導体層及び前記第２半導体層を劈開することにより，共振器端面を形成する第５工程をさらに備える，請求項１～６のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(８)本件発明８
「前記第１半導体層は，ＨＶＰＥ法により形成される，請求項１～７のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(９)本件発明９
「前記第２半導体層は，ＭＯＣＶＤ法により形成される，請求項１～８のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
(１０)本件発明１０
「前記第１半導体層は，前記第２工程により１８０μｍ以下の厚みになるまで厚み加工される，請求項１～９のいずれかに記載の窒化物系半導体素子の製造方法。」
３審決の理由の要点
(1)証拠方法


甲２：ＪｏｏｎＳｅｏｐ    Ｋｗａｋ外６名，“Ｃｒｙｓｔａｌ－ｐｏｌａｒｉｔｙｄｅｐｅｎｄｅｎｃｅ    ｏｆＴｉ／Ａｌｃｏｎｔａｃｔｓｔｏ    ｆｒｅｅｓｔａｎｄｉｎｇｎ－ＧａＮ    ｓｕｂｓｔｒａｔｅ”（「自立ｎ型ＧａＮ基板へのＴｉ/Ａｌ電極の結晶極性への依存性」），ＡＰＰＬＩＥＤＰＨＹＳＩＣＳ    ＬＥＴＴＥＲＳ，１２ＮＯＶＥＭＢＥＲ２００１，Ｖｏｌｕｍｅ    ７９，Ｎｕｍｂｅｒ２０，ｐｐ．３２５４－３２５６
甲３：特開２０００－３４９３３８号公報
甲４：特開２００１－１７６８２３号公報
(2)無効理由
ア無効理由０
本件発明は，公知の課題の解決に周知の技術を適用したものであるから，当業者が容易に発明することができた。
イ無効理由１・２
本件発明は，甲２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
ウ無効理由３・４
本件発明は，甲３に記載された発明である，又は，甲３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
エ無効理由５
本件発明は，甲４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
(3)無効理由０に対する判断
ア周知技術
①金属（窒化物系半導体材料を含む。）を機械研磨することにより加工変質層が形成され転位が発生することは，本件優先日前の技術常識である。②本件発明の「研磨により発生した転位」は，少なくともその相当部分が加工変質層に含まれる。
③[1]ＧａＮ膜中に，ダングリングボンドが並ぶ刃状転位の密度が高い領域があれば，当該領域がキャリアをトラップし，その結果，当該ＧａＮ膜の電気的特性の悪化（大電流を流すようなレーザーの場合は寿命の低下）や抵抗率の上昇といった不都合を招くこと，[2]加工変質層が電気的特性に悪い影響を及ぼすこと，[3]ＧａＮ単結晶基板中に発生した加工変質層（本件発明の「研磨により発生した転位」の相当部分を含む）は，化学研磨，化学機械研磨又はエッチングにより相当程度除去できることは，いずれも，本件優先日前に周知であった。
イ容易想到性
しかしながら，本件優先日前に，①ｎ型の窒化物系半導体層又は窒化物系半導体基板の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層を形成する工程（本件発明１の第１工程に相当）と，②前記半導体層又は半導体基板の裏面を研磨することにより厚み加工をする工程（本件発明１の第２工程に相当）と，その後，前記半導体層又は半導体基板の裏面上にｎ側電極を形成する工程とを備えた窒化物系半導体素子の製造方法は公知ではなく，当業者がこれら工程を備えた製造方法を想到することが容易であったともいえない。
ウ小括
以上から，本件発明１は，当業者が周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものではない。したがって，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，更に他の発明特定事項を付加した本件発明２～本件発明１０も，当業者が周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
(4)無効理由１・２に対する判断
ア甲２発明
甲２には，次の発明（甲２発明）が記載されている（審決が，本件発明１の構成に相当するとした部分を下線と括弧書により明示した部分がある。）。「自立ＧａＮは，転位密度が低く熱伝導率が高く劈開が容易であることから，電子デバイス並びに光電子デバイスの基板として注目されており，ＧａＮ基板を使用するもう一つの利点として，裏面ｎ電極のデバイス（窒化物系半導体素子）を作製でき，これにより，製造工程を簡単で確実なものにし，デバイスのサイズを小さくすることができ，量産収率が
向上することがあり，


ＧａＮ基板は，結晶極性が異なる二つの面，すなわちＧａ極性面（Ｇａ面）とＮ極性面（Ｎ面）を有するが，それらは金属／ＧａＮ界面のほかＡｌＧａＮ／ＧａＮヘテロ構造における界面の電気特性にも大きな影響を与えるものであるところ，Ｋａｒｒｅｒらによる，Ｐｔ／ＧａＮショットキーダイオードにおけるＧａ面とＮ面でのＰｔの障壁高さがそれぞれ１.１ｅＶと０.９ｅＶと異なったとの報告や，Ｆａｎｇらによる，自立ＧａＮのＮ面上のＮｉ／Ａｕ電極の障壁高さが０.７５ｅＶであったのに対し，Ｇａ面上ではより高い１.２７ｅＶであったとの報告はあるものの，Ｇａ極性及びＮ極性のＧａＮ基板上のオーミック電極間の電気特性の比較はほとんど行われてこなかったが，活性層を含む素子構造は，通常，ＧａＮ基板のＧａ極性側に成長させるため，裏面オーミック電極はＧａＮのＮ極性側に形成する必要があり，また，ｎ型ＧａＮ上のオーミック電極にはＴｉ／Ａｌ電極が広く使用されていることから，本研究では，ｎ型ＧａＮ基板へのＴｉ／Ａｌ電極の電気特性に対する結晶極性の影響を検討することを目的とし，上記目的のために，ハイドライド気相成長法（ＨＶＰＥ）で成長させた，一方の表面にＧａ極性面を有しもう一方の表面にＮ極性面を有する自立ｎ型ＧａＮ基板（ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層）を用い，Ｇａ面上とＮ面上の両面にＴｉ／Ａｌ電極を形成し
た，研究用のｎ型ＧａＮ試料の製造方法であって，
前記Ｇａ面上とＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極を比較したところ，異なる極性を有する面上に形成した電極の電気特性は大きく異なることが示されたが，それは，極性に依存する逆向きのピエゾ電界によって説明することができるものであり，
具体的には，
ＨＶＰＥ法により，サファイア基板上にＧａＮ層を３００μｍの膜厚に成長させ，Ｓｉをドープし，レーザー誘起リフトオフにより厚いＧａＮ層をサファイア基板から剥離して自立ＧａＮ基板（ＧａＮウェハ）（ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層）を得，平滑なエピレディ表面を得るため，前記ＧａＮウェハ（ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層）のＧａ面とＮ面の両面を機械研磨（研磨）とドライエッチ処理し，二結晶Ｘ線回析（ＤＸＲＤ）を用いて前記ＧａＮウェハの構造特性を調査検討したところ，Ｇａ面とＮ面に対する（０００２）ピークの半値全幅（ＦＷＨＭ）の測定結果は，それぞれ１２６ａｒｃｓｅｃと１５３ａｒｃｓｅｃであり，それらの非対称（１０１２）ピークは，９６ａｒｃｓｅｃ及び１０４ａｒｃｓｅｃであり，Ｇａ面及びＮ面ともに，代表的な転位密度は１０7ｃｍ-2よりも低く，室温におけるホール測定により得られた電子濃度及び移動度は，それぞれ，１.５×１０
17ｃｍ-3及び   ８２５ｃｍ2／Ｖｓであり，
続いて，Ｇａ面とＮ面をともにアセトン及びメタノール中で脱脂し，脱イオン（ＤＩ）水中で洗浄し，フォトリソグラフィーによりパターンを施し，その後，それらを緩衝酸化物エッチング液中でエッチングし，ＤＩ水中で洗浄し，窒素ガスで乾燥した後，金属蒸着するために真空システムに装填し，厚さ５０ｎｍのＴｉ層及び厚さ５００ｎｍのＡｌ層のＴｉ／Ａｌ層（ｎ側電極）を電子ビーム蒸着により形成し，その際，伝送長法（ＴＬＭ）を用いて接触抵抗を測定するため，幅２００μｍギャップ間隔３０μｍの２枚の金属パッドが，適宜，環状の電
極構造を形成するようにして試料を得て，
前記試料をＮ2雰囲気の高速熱アニールシステム中でアニールした後，ｎ型ＧａＮ基板のＧａ面とＮ面の両面に堆積されたＴｉ／Ａｌ電極の電流－電圧（Ｉ－Ｖ）特性を測定したところ，ｎ型ＧａＮのＧａ面及びＮ面の両方とも，Ｔｉ／Ａｌ電極を５００℃で３０秒間アニールした後では非線形なＩ－Ｖ特性を示し，ｎ型ＧａＮのＧａ面上のＴｉ／Ａｌ電極では，７００℃及び９００℃で３０秒間アニールした後ではＩ－Ｖ曲線は線形になったが，ｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極では，７００℃でのアニール後に依然として非線形のＩ－Ｖ関係
を示し，
ｎ型ＧａＮのＧａ面上のＴｉ／Ａｌ電極の場合，アニール温度が５００℃から６００℃に上昇するにつれて電流が大幅に増加し，６００℃～８００℃で３０秒間アニールした後，ＴＬＭで測定された接触抵抗率は２×１０-5Ωｃｍ2であり，これより高い温度でアニールすると，


電流測定値が低下し，
これに対して，ｎ型ＧａＮ基板のＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極の場合，５００℃で３０秒間アニールした後の０.１Ｖでの電流は，Ｇａ面上のＴｉ／Ａｌ電極で得られたものと同様であったが，６００℃で３０秒間アニールした後の測定電流値は一桁減少し，さらに，７００℃で３０秒間アニールした後では，０．１Ｖで，Ｇａ面上のＴｉ／Ａｌ電極より４桁低い３００ｎＡの最小
電流が得られ，
ｎ型ＧａＮのＮ面におけるＴｉ／Ａｌ電極の電気特性の更なる調査研究として，電流－電圧測定を使用してショットキー障壁高さを測定するため，ｎ型ＧａＮのＧａ面にＴｉ／Ａｌを堆積し，７００℃で３０秒間アニールして低い接触抵抗率のオーミック電極を得，また，ｎ型ＧａＮのＮ面に直径１８０μｍのＴｉ／Ａｌ電極を形成し，ｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極を５００℃で３０秒間アニールした後ではＩ－Ｖグラフに線形領域が無いが，一方，Ｎ面上のＴｉ／Ａｌ電極を７００℃で３０秒間アニールした後では線形領域を示しており，これはショットキーダイオード特性であるから，前記試料は，ｎ型ＧａＮからなるショットキーダイ
オード試料（窒化物系半導体素子）であり，
また，７００℃で３０秒間アニールしたｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極の障壁高さ及び理想係数は，それぞれ１.０９ｅＶと１.２９と算出され，５００℃で９０分間アニールしたｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極の障壁高さは１.０１ｅＶと測定され，理想係数１.６７が得られ，さらに，Ｔｉの役割を解明するために，ｎ型ＧａＮ基板のＮ面上にＰｄ／Ａｌ電極を形成して障壁高さを調べたところ，Ｐｄ／Ａｌ電極の障壁高さと理想係数は，それぞれ１.１０と１.４４ｅＶであり，それらは，ｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極と同様であったところ，Ｋａｒｒｅｒらの報告では，ＰＩＭＢＥで成長させたｎ型ＧａＮのＮ面上のＰｔ電極の障壁高さは０.９ｅＶであり，Ｆａｎｇらの報告では，ＨＶＰＥで成長させたｎ型ＧａＮ基板のＮ面上のＮｉ／Ａｕ電極の障壁高さは０．７５ｅＶであり，ＴｉとＡｌの仕事関数（それぞれ４.３３ｅＶ及び４.２８ｅＶ）がＰｔとＮｉのそれら（それぞれ５.６５ｅＶ及び５.１５ｅＶ）よりかなり低いことを考慮すると，ｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌ電極とＰｄ／Ａｌ電極の障壁高さが１ｅＶより高いということは，アニールで高仕事関数を有する界面層が形成されたことを示唆するようにみえ，さらに，ｎ型ＧａＮのＧａ面上の電極はオーミックとなることから，界面層はｎ型ＧａＮのＧａ面上のＴｉ／Ａｌにオーミック接触になっていること，Ｌｕｔｈｅｒらが，ＧａＮ上のＴｉ／Ａｌ電極の界面だけでなく６００℃でアニールしたＰｄ／Ａｌ電極の界面で非常に薄いＡｌＮ層を観測したこと，及び，電界放出型オージェ電子分光法を用いてｎ型ＧａＮのＮ面上のＴｉ／Ａｌを分析したところ，６００℃で３０秒間のアニール後，ＧａＮの表面にＡｌのピークが検出
されたことからみて，
ＧａＮの異なる極性に起因してＡｌＮ／ＧａＮ界面で逆向きのピエゾ電界が生成しており，前記のようにＴｉ／Ａｌ電極の反対の電気特性が結晶極性に依存することが観察されたことは，自立ｎ型ＧａＮ基板の結晶極性に依存しているＡｌＮ／ＧａＮヘテロ構造におけ
る逆向きのピエゾ電界により説明できるものである，
研究用のｎ型ＧａＮ試料の製造方法。」
イ本件発明１と甲２発明との一致点
「ｎ型の窒化物系半導体基板からなる第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加
工する工程と，
前記厚み加工する工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０9ｃｍ-2以
下とする工程と，
その後，前記転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する工程とを備える，窒化物系半導体素子の製造方法。」
ウ本件発明１と甲２発明との相違点
(ｱ)相違点１


「本件発明１では，『第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する』工程を備えるのに対し，甲２発明では，前記工程を備えない点。」
(ｲ)相違点２
「本件発明１では，『前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗を０.０５Ωｃｍ2以下とする』のに対し，甲２発明では，前記第１半導体層と前記ｎ側電極とのコンタクト抵抗が０.０５Ωｃｍ2以下となっているか否か不明である点。」
エ相違点の判断
(ｱ)相違点１について
①甲２のｎ型ＧａＮ試料は，ｎ型ＧａＮ基板へのＴｉ／Ａｌ電極の電気特性に対する結晶極性の影響を検討するために，Ｇａ面上とＮ面上の両方にＴｉ／Ａｌ電極を形成したものである。甲２のｎ型ＧａＮ試料を用いて本件発明の窒化物系半導体素子を製造するためには，当該ｎ型ＧａＮ試料のＧａ面上に形成したＴｉ／Ａｌ電極を除去し，Ｔｉ／Ａｌ電極が除去されたＧａ面上に改めて第２半導体層を形成することになる。しかしながら，このようにすると，Ｇａ面上とＮ面上の両方にＴｉ／Ａｌ電極を形成してｎ型ＧａＮ基板へのＴｉ／Ａｌ電極の電気特性に対する結晶極性の影響を検討するという甲２のｎ型ＧａＮ試料の目的を達成することはできない。したがって，当業者がそのようなことをする動機付けはない。
②甲２発明でＧａ面とＮ面の両面に対して機械研磨とドライエッチ処理を施しているのは，研究の目的であるｎ型ＧａＮ基板へのＴｉ／Ａｌ電極の電気特性に対する結晶極性の影響の検討のために，結晶極性以外の両面のコンディションを厳密に揃える必要があるからである。したがって，光電子デバイス（ＧａＮ系発光素子）の製造過程で自立ＧａＮ基板のＮ極性側に裏面オーミック電極を形成する場合でも，上記プロセスを忠実に踏襲しなければならない理由はない。したがって，当業者が本件発明１の第３工程に相当するプロセスを採用する動機付けはない。③以上から，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
(ｲ)小括
上記(ｱ)から，相違点２の容易想到性について検討するまでもなく，本件発明１は，当業者が甲２発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
オまとめ
本件発明１が容易に発明できない以上，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，更に他の発明特定事項を付加した本件発明２～本件発明１０も，当業者が甲２発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。(5)無効理由３に対する判断（無効理由３の１）
ア甲３第一発明
甲３には，次の発明（甲３第一発明）が記載されている（審決が，本件発明１の構成に相当するとした部分を下線と括弧書により明示した部分がある。）。「ウルツ鉱型結晶構造を有するＩＩＩ族元素窒化物半導体，例えば，ＧａＮ系半導体発光
素子の製造方法において，
格子定数や熱膨張係数が異なるサファイア基板上にＧａＮ結晶膜のエピタキシャル成長を行うと，基板やエピタキシャル層に歪みや欠陥，転位が発生し，また，厚い膜を成長した場合にはクラックが発生し，デバイスとしての性能が極端に悪くなるという問題が
あったので，
サファイア基板上にエピタキシャル成長を行って形成されたものであっても，歪みや欠陥，転位が少なく，また厚い膜であってもクラックが入りにくい，ＧａＮ結晶膜を提供す
るために，


サファイア基板上にＭＯＣＶＤ法で膜厚１μｍの下地結晶膜としてのＧａＮ膜を形成し，該ＧａＮ膜上にＳｉＯ２膜を形成し，該ＳｉＯ２膜をフォトリソグラフィー法とウエットエッチングでストライプ状に成形してマスクを形成し，該ストライプ状のマスク間の領域である成長領域上に，塩化ガリウム（ＧａＣｌ）をＧａ原料とし，アンモニア（ＮＨ３）ガスをＮ原料として，ハイドライドＶＰＥ法によりＧａＮ結晶をエピタキシャル成長させると，ＧａＮ結晶は，初期段階ではマスク上に成長せず前記成長領域のみで成長するため，前記成長領域上のＧａＮ結晶には基板の面方位とは異なる面方位を有するファセットが出現し，エピタキシャル成長を続けると，ＧａＮ結晶はファセット面に対して垂直な方向に成長が進むため，前記成長領域だけでなくマスク上にも成長し，やがてマスクを覆うようになって隣接する成長領域のＧａＮ結晶のファセットと接触し，さらにエピタキシャル成長を続けると，ファセットが埋め込まれ，平坦な表面を有するＧａＮ結晶膜を得て，得られたＧａＮ結晶膜上に発光素子構造を形成した後にサファイア基板とマスクと前記ＧａＮ結晶膜の一部を除去する方法（サファイア基板法），あるいは，ＧａＮ結晶膜を形成後，サファイア基板とマスクとＧａＮ結晶膜の一部を除去して得たＧａＮエピタキシャル層のみからなるウェーハを基板として，該基板上に発光素子構造を形成する方法（ＧａＮ基板法）により作製するＧａＮ系半導体発光素子の製造方法であって，前記ＧａＮ結晶膜において，転位は，ファセットに向かって進み基板と垂直に伸びていたものが垂直な方向へ伸びることができなくなるためファセットの成長とともに横方向に曲げられ，そのほとんどは結晶の端に出てしまうか閉ループを形成するので，エピタキシャル膜の膜厚増加に伴い上部の成長領域では転位が減少していき，その結果，マスク近傍の比較的転位密度が大きい層領域である高転位密度層と，上層領域において，下地結晶中の刃状転位を引継ぎｃ面に対して平行な変位ベクトルを持つＡ転位と下地結晶中の混合転位を引継ぎｃ面に対して斜めに傾いた変位ベクトルを持つＢ転位を合わせた全転位の転位密度が好ましくは２×１０8／ｃｍ2以下，より好ましくは１×１０7／ｃｍ2以下の低転位密度層とを有するｎ型ＧａＮ結晶膜となり，前記サファイア基板法は，例えば，キャリア濃度が１×１０18／ｃｍ-3以上の前記ｎ型ＧａＮ結晶膜が形成された基板（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）をＭＯＣＶＤ装置にセットし，所定の温度，ガス流量，Ｖ族元素／ＩＩＩ族元素比で，厚さ１μｍのＳｉ添加ｎ型ＧａＮ層，厚さ０.４μｍのＳｉ添加ｎ型Ａｌ０.１５Ｇａ０.８５Ｎクラッド層，厚さ０.１μｍのＳｉ添加ｎ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ２.５ｎｍの無添加Ｉｎ０.２Ｇａ０.８Ｎ量子井戸層と厚さ５ｎｍの無添加Ｉｎ０.０５Ｇａ０.９５Ｎ障壁層からなる１０周期の多重量子井戸構造活性層，厚さ２０ｎｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０.２Ｇａ０.８Ｎ層，厚さ０.１μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ０.４μｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０.１５Ｇａ０.８５Ｎクラッド層，及び厚さ０.５μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮコンタクト層（活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層）を順次Ｇａ面上に形成して発光素子構造を形成し，次に，該発光素子構造を形成したサファイア基板を研磨器にセットし，前記サファイア基板，前記下地結晶膜，前記マスク及び前記ＧａＮ結晶膜の一部を研磨（研磨）してｎ型ＧａＮ結晶膜を露出させ，露出したＧａＮ結晶膜の面，すなわち素子裏面（Ｎ面）側にチタンとアルミニウムからなるｎ型電極（ｎ側電極）を形成し，ｐ型ＧａＮコンタクト層上にニッケルと金からなるｐ型電極を形成する工
程を含み，


前記ＧａＮ基板法は，例えば，前記高転位密度層を除去し，全断面にわたって前記低転位密度層となっているＧａＮ基板ウエーハ（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）を用い，ＭＯＣＶＤ法によりＧａＮ基板側から厚さ０.５μｍのＳｉ添加ｎ型Ａｌ０.０５Ｇａ０.９５Ｎクラッド層，厚さ０.１μｍのＳｉ添加ｎ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ３ｎｍの無添加Ｉｎ０.２Ｇａ０.８Ｎ量子井戸層と無添加Ｉｎ０.０５Ｇａ０.９５Ｎ障壁層からなる７周期の多重量子井戸構造活性層，厚さ２０ｎｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０.２Ｇａ０.８Ｎインジウム解離防止層，厚さ０.１μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮ光ガイド層，厚さ０.５μｍのＭｇ添加ｐ型Ａｌ０.０５Ｇａ０.９５Ｎクラッド層，及び厚さ０.２μｍのＭｇ添加ｐ型ＧａＮコンタクト層（活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層）を順次Ｇａ面上に形成して発光素子構造を形成し，該発光素子構造の最上層にはＳｉＯ２膜を形成し，幅１０μｍのストライプ状の電流注入用窓を形成し，この上にニッケルと金からなるｐ型電極を形成し，ｐ型電極面で研磨用重しに貼りつけ，ＧａＮ基板の裏面（Ｎ面）（第１半導体層の裏面）を研磨（研磨）し，通常，６０μｍ～１００μｍの劈開可能な厚さに仕上げ（厚み加工），チタンとアルミニウムからなるｎ型電極（ｎ側電極）を前記裏面に形成する工程を含む，ＧａＮ系半導体発光素子の製造方法（窒化物系半導体素子の製造方法）。」
イ本件発明１と甲３第一発明との一致点
「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１
工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，その後，前記第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する工程とを備えた窒化物系半導体素子の製造方法。」
ウ本件発明１と甲３第一発明との相違点
(ｱ)相違点３
「本件発明１では，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記研磨により発生した転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去して前記第１半導体層の裏面の転位密度を１×１０9ｃｍ-2以下とする第３工程を備えているのに対し，甲３第一発明では，前記第３工程を備えていない点。」
(ｲ)相違点４
「前記『ｎ側電極を形成する工程』が，本件発明１では，第３工程の後に『転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に』ｎ側電極を形成する第４工程であるのに対し，甲３第一発明では，第３工程の後の工程ではなく，したがって，『転位を含む前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に』ｎ側電極を形成するものではない点。」
(ｳ)相違点５
「前記『第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗』が，本件発明１では，０.０５Ωｃｍ2以下とされるのに対し，甲３第一発明では，０.０５Ωｃｍ2以下とされるかどうかが明らかでない点。」
エ相違点の判断
(ｱ)相違点３・４について
ＧａＮ系材料に電極を形成する際，当該ＧａＮ系材料の電極形成面の近傍の領域に存在する転位をあらかじめ除去すること又は前記転位があらかじめ除去されるべきであることを記載や示唆する刊行物はない。そうであれば，甲３第一発明に接した当業者は，電極形成面において研磨により発生した転位は，わざわざこれを除去する必要があるほど電極形成面での電気的特性を悪化させるものではないので，甲３第一発明では研磨により発生した転位を含む第一半導体層の裏面近傍の領域を除去していないと理解する。したがって，当業者が第１工程及び第２工程の後，研磨により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域を除去しようとする動機付けはない。
以上から，相違点３・４に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
(ｲ)小括
上記(ｱ)から，相違点５の容易想到性について検討するまでもなく，本件発明１は，当業者が甲３第一発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
オまとめ
本件発明１が容易に発明できない以上，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，更に他の発明特定事項を付加した本件発明２～本件発明１０も，当業者が甲３第一発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。(6)無効理由３に対する判断（無効理由３の２）
ア甲３第二発明
甲３には，次の発明（甲３第二発明）が記載されている（審決が，本件発明１の構成に相当するとした部分を下線と括弧書により明示した部分がある。）。「ウルツ鉱型結晶構造を有するＩＩＩ族元素窒化物半導体，例えば，ＧａＮ系半導体発光
素子の製造方法において，
格子定数や熱膨張係数が異なるサファイア基板上にＧａＮ結晶膜のエピタキシャル成長を行うと，基板やエピタキシャル層に歪みや欠陥，転位が発生し，また，厚い膜を成長した場合にはクラックが発生し，デバイスとしての性能が極端に悪くなるという問題が
あったので，
サファイア基板上にエピタキシャル成長を行って形成されたものであっても，歪みや欠陥，転位が少なく，また厚い膜であってもクラックが入りにくい，ＧａＮ結晶膜を提供す
るために，


サファイア基板上にＭＯＣＶＤ法で膜厚１μｍの下地結晶膜としてのＧａＮ膜を形成し，該ＧａＮ膜上にＳｉＯ２膜を形成し，該ＳｉＯ２膜をフォトリソグラフィー法とウエットエッチングでストライプ状に成形してマスクを形成し，該ストライプ状のマスク間の領域である成長領域上に，塩化ガリウム（ＧａＣｌ）をＧａ原料とし，アンモニア（ＮＨ３）ガスをＮ原料として，ハイドライドＶＰＥ法によりＧａＮ結晶をエピタキシャル成長させると，ＧａＮ結晶は，初期段階ではマスク上に成長せず前記成長領域のみで成長するため，前記成長領域上のＧａＮ結晶には基板の面方位とは異なる面方位を有するファセットが出現し，エピタキシャル成長を続けると，ＧａＮ結晶はファセット面に対して垂直な方向に成長が進むため，前記成長領域だけでなくマスク上にも成長し，やがてマスクを覆うようになって隣接する成長領域のＧａＮ結晶のファセットと接触し，さらにエピタキシャル成長を続けると，ファセットが埋め込まれ，平坦な表面を有するＧａＮ結晶膜を得て，ＧａＮ結晶膜を形成後，サファイア基板とマスクとＧａＮ結晶膜の一部を除去して得たＧａＮエピタキシャル層のみからなるウェーハを基板として，該基板上に発光素子構造を形成する方法（ＧａＮ基板法）により作製するＧａＮ系半導体発光素子の製造方法であっ
て，
前記ＧａＮ結晶膜において，転位は，ファセットに向かって進み基板と垂直に伸びていたものが垂直な方向へ伸びることができなくなるためファセットの成長とともに横方向に曲げられ，そのほとんどは結晶の端に出てしまうか閉ループを形成するので，エピタキシャル膜の膜厚増加に伴い上部の成長領域では転位が減少していき，その結果，マスク近傍の比較的転位密度が大きい層領域である高転位密度層と，上層領域において，下地結晶中の刃状転位を引継ぎｃ面に対して平行な変位ベクトルを持つＡ転位と下地結晶中の混合転位を引継ぎｃ面に対して斜めに傾いた変位ベクトルを持つＢ転位を合わせた全転位の転位密度が好ましくは２×１０8／ｃｍ2以下，より好ましくは１×１０7／ｃｍ2以下の低転位密度層とを有するｎ型ＧａＮ結晶膜となり，前記ＧａＮ基板法は，例えば，前記高転位密度層を除去し，全断面にわたって前記低転位密度層となっているＧａＮ基板ウエーハ（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）を用い，ＭＯＣＶＤ法によりＤＨ構造形成のためのエピタキシャル成長を，サファイア基板，下地結晶層，マスク，及びマスク近傍の高転位密度層を取り除いて形成されたＧａＮ基板（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）の裏面（サファイア基板が存在していた側の面）に行って半導体レーザを作製し，該ＤＨ構造（活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層）の最上層にはＳｉＯ２膜を形成し，幅１０μｍのストライプ状の電流注入用窓を形成し，この上にニッケルと金からなるｐ型電極を形成し，ｐ型電極面で研磨用重しに貼りつけ，ＧａＮ基板（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）のＧａ面（第１半導体層の裏面）を研磨（研磨）し，通常，６０μｍ～１００μｍの劈開可能な厚さに仕上げ（厚み加工），チタンとアルミニウムからなるｎ型電極（ｎ側電極）を前記Ｇａ
面（第１半導体層の裏面）に形成する工程を含む，
ＧａＮ系半導体発光素子の製造方法（窒化物系半導体素子の製造方法）。」
イ本件発明１と甲３第二発明との一致点
「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１
工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，その後，前記第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する工程とを備えた窒化物系半導体素子の製造方法。」
ウ本件発明１と甲３第二発明との相違点
(ｱ)相違点６
相違点３と同旨。
(ｲ)相違点７
相違点４と同旨。
(ｳ)相違点８
相違点５と同旨。
エ相違点の判断
(ｱ)相違点６・７について
相違点３・４と同旨。
(ｲ)小括
上記(ｱ)から，相違点８の容易想到性について検討するまでもなく，本件発明１は，当業者が甲３第二発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
オまとめ
本件発明１が容易に発明できない以上，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，更に他の発明特定事項を付加した本件発明２～本件発明１０も，当業者が甲３第二発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
(7)無効理由４に対する判断
無効理由３に対する判断と同旨。
(8)無効理由５に対する判断
ア甲４発明


甲４には，次の発明（甲４発明）が記載されている（審決が，本件発明１の構成に相当するとした部分を下線と括弧書により明示した部分がある。）。「ｎ型ＧａＮ基板（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）を用いた窒化物半導体レーザ素子の製造方法であって，ＭＯＣＶＤ法で種基板上に低温バッファ層を５５０℃で積層し，次に，１０５０℃の成長温度でＳｉをドーピングしながら１μｍからなるｎ型ＧａＮ膜を作製し，ｎ型ＧａＮ膜を作製後，ＭＯＣＶＤ装置から前記ウエハーを取りだし，スパッター法，ＣＶＤ法もしくはＥＢ蒸着法を用いて誘電体膜を１００ｎｍ形成し，リソグラフィー技術で前記誘電体膜を周期的なストライプ状パターンに加工し，続いて，前記ストライプ形状に加工した誘電体膜の付いたウエハーをＨＶＰＥ装置中にセットし，成長温度１１００℃，Ｓｉ濃度３×１０18／ｃｍ3，塩
素濃度１×１０
17／ｃｍ3をドーピングしながら，３５０μｍの塩素ドーピングされたｎ型ＧａＮ厚膜を積層し，ｎ型ＧａＮ厚膜を形成後，ウエハーをＨＶＰＥ装置から取り出し，研磨機で前記種基板を剥ぎ取り，ｎ型ＧａＮ基板（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）を作製し，
ＭＯＣＶＤ装置に，前記ｎ型ＧａＮ基板（ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層）をセットし，１０５０℃の成長温度でｎ型ＧａＮバッファ層を１μｍ形成し，次に，１μmの厚さのｎ型Ａｌ０.１Ｇａ０.９Ｎクラッド層を成長させ，さらに，厚さ０.１μmのｎ型ＧａＮ光ガイド層を成長させ，ｎ型ＧａＮ光ガイド層成長後，基板の温度を７００℃～８００℃程度に下げ，複数の，厚さ４ｎｍのＩｎ０.１５Ｇａ０.８５Ｎ井戸層と厚さ１０ｎｍのＩｎ０.０２Ｇａ０.９８Ｎ障壁層より構成される活性層を成長させ，次に，基板温度を再び１０５０℃まで昇温して，２０ｎｍの厚みのｐ型Ａｌ０.２Ｇａ０.８Ｎよりなるキャリアブロック層を成長させ，その後，Ｍｇをドーピングしながら０．１μmの厚さのｐ型ＧａＮ光ガイド層を成長させ，更に，Ｍｇをドーピングしながら０．５μmの厚さのｐ型Ａｌ０.１Ｇａ０.９Ｎよりなるクラッド層を成長させ，最後に，Ｍｇをドーピングしながら０.１μmの厚みのｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層を成長させることにより（活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層）窒化物
半導体レーザ素子を形成し，
前記窒化物半導体レーザ素子を形成したウエハーのＧａＮ基板側（第１半導体層の裏面）を研磨機により研磨（研磨）して，塩素ドーピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし（厚み加工），鏡面出しをし，次に，前記研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｐ型，ｎ型電極（ｎ側電極）のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，フッ酸もしくは熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で前記ウエハーをエッチング処理し，ウエハーを裏返しにして，ＧａＮ基板側に，Ｔｉ（１５ｎｍ）／Ａｌ（１５０ｎｍ）によるｎ型電極（ｎ側電極）をリソグラフィー技術でパターン形成し，
次に，結晶成長側の面に粘着シートを貼付し，スクライバーのテーブル上にＧａＮ基板側を上にして張り付け，真空チャックで固定し，その後，スクライバーのダイヤモンド針で第Ａ１の割り溝の線幅のほぼ中央が一致するように，深さ５μｍ，線幅５μｍ，ピッチ３００μｍの条件で，＜1-1   00＞方向に一回スクライブし，第Ｂ１の割り溝を形成し，続いて，第Ｂ１の割り溝と垂直方向（＜1   1-20＞方向）に深さ５μｍ，線幅５μｍ，ピッチ５１０μｍの条件で一回スクライブし，第Ｂ２の割り溝を形成し，スクライブ後，真空チャックを解放し，ウエハーをテーブルから外し取り，ブレーキング装置で軽くＧａＮ基板側から第Ｂ２の割り溝に沿ってチップ分割し，エッチングによるレーザ素子のミラー端面を得る，窒化物半導体レーザ素子の製造方法（窒化物系半導体素子の製造方法）。」
イ本件発明１と甲４発明との一致点
「ｎ型の窒化物系半導体層および窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の上面上に，活性層を含む窒化物半導体層からなる第２半導体層を形成する第１
工程と，
前記第１半導体層の裏面を研磨することにより厚み加工する第２工程と，前記第１工程及び前記第２工程の後，前記第１半導体層の裏面近傍の領域を除去
する第３工程と，
その後，前記第１半導体層の裏面近傍の領域が除去された第１半導体層の裏面上に，ｎ側電極を形成する第４工程とを備えた窒化物系半導体素子の製造方法。」
ウ本件発明１と甲４との相違点
(ｱ)相違点９


「前記『第３工程』において，『除去』した『裏面近傍の領域』，及び，該『裏面近傍の領域』を『除去』した『第１半導体層の裏面の転位密度』が，本件発明１では，『領域』が研磨により発生した転位を含み，『転位密度」が１×１０9ｃｍ-2以下とされるのに対し，甲４発明では，『領域』が研磨により発生した転位を含むかどうかも，『転位密度』が１×１０9ｃｍ-2以下であるかどうかも明らかでない点。」
(ｲ)相違点１０
「前記『第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗』」が，本件発明１では，０.０５Ωｃｍ2以下とされるのに対し，甲４発明では，０.０５Ωｃｍ2以下であるかどうかが明らかでない点。」
エ相違点の判断
(ｱ)相違点９について
ＧａＮ系材料に電極を形成する際，当該ＧａＮ系材料の電極形成面の近傍の領域に存在する転位をあらかじめ除去すること又は前記転位があらかじめ除去されるべきであることを記載や示唆する刊行物はない。
甲４発明における第１半導体層の裏面の近傍の除去（エッチング処理）は，研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去し，ｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために行うものであるから（【０２０２】），甲４発明に接した当業者は，電極形成面において研磨により発生した転位は，わざわざこれを除去する必要があるほど電極形成面での電気的特性を悪化させるものではなく，表面歪み及び酸化膜を除去すれば十分であると理解する。
したがって，甲４発明において，当業者が第３工程において，研磨により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域を除去しようとする動機付けはない。以上から，相違点９に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことではない。
(ｲ)小括
上記(ｱ)から，相違点１０の容易想到性について検討するまでもなく，本件発明１は，当業者が甲４発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
オまとめ
本件発明１が容易に発明できない以上，本件発明１の発明特定事項をすべて含み，更に他の発明特定事項を付加した本件発明２～本件発明１０も，当業者が甲４発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
(9)結論
原告の主張及び証拠方法によっては，本件発明１～本件発明１０に係る特許を無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（無効理由０についての認定判断の誤り）
(1)   周知技術の認定の誤り（その１）
審決は，本件発明の「研磨により発生した転位」は，少なくともその相当部分が加工変質層に含まれることが当業者に周知されていた旨を認定する。しかしながら，機械研磨による転位は，「少なくともその相当部分」のみならず，そのすべてが加工変質層に含まれていることは，本件優先日当時，当業者に周知されていた。
すなわち，「加工変質層」とは機械研磨等によって結晶状態が変質した層のことであるところ，本件発明にいう「転位」は機械研磨によって発生した結晶状態が変質した層なのであるから，本件発明にいう「転位」がある部分は「加工変質層」である。また，①甲２２（【０００８】），②甲５７（７３頁），③甲７（１５頁），④甲８（９５頁，１０６頁表１.６），⑤甲２５（８７頁，８８頁Ｆｉｇ.２）及び⑥甲２７（Ｌ１４Ｆｉｇ．３．）には，機械研磨により発生した転位がすべて加工変質層に含まれていることが記載されている。
甲７：松永正久，「加工変質層と表面物性」，日本機械学会誌，昭和４７年１月，第７５
巻，第６３６号，１５頁～２３頁
甲８：佐々木恒孝外３名編集，「表面工学講座１表面の構造」，朝倉書店，昭和４６
年７月３０日，６８頁～１１７頁
甲２２：特開平１０－２０６６１２号公報


甲２５：有田潔外５名，「プラズマによるウエハ加工変質層の除去技術」，８ｔｈＳｙｍｐｏｓｉｕｍｏｎ    “Ｍｉｃｒｏｊｏｉｎｉｎｇａｎｄ    ＡｓｓｅｍｂｌｙＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ    ｉｎＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ”，Ｊａｎｕａｒｙ３１－Ｆｅｂｒｕａｒｙ    １，２００２，８７頁～９２頁甲２７：ＫｙｏｙｅｏｌＬｅｅ外１名，“Ｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓ    ｏｆＦｒｅｅｓｔａｎｄｉｎｇ    ＧａＮＳｕｂｓｔｒａｔｅｓＧｒｏｗｎｂｙ    ＨｙｄｒｉｄｅＶａｐｏｒ    ＰｈａｓｅＥｐｉｔａｘｙ（ハイドライド気相成長法により成長した自立GａN基板の特性）”，    ＪａｐａｎｅｓｅＪｏｕｒｎａｌ    ｏｆＡｐｐｌｉｅｄ    Ｐｈｙｓｉｃｓ，１５Ｊａｎｕａｒｙ    ２００１，Ｖｏｌ．４０，Ｐａｒｔ２，Ｎｏ．１Ａ／Ｂ，ｐｐ．Ｌ１３－Ｌ１５甲５７：阿部孝夫著，「アドバンストエレクトロニクス    シリーズＩ－５シリコン    結晶成長とウェーハ加工」，株式会社培風館，１９９４年５月２０日，６２頁～９３頁
(2)周知技術の認定の誤り（その２）
審決は，加工変質層はエッチング等により相当程度除去できることが周知技術である旨を認定する。
しかしながら，機械研磨で発生した加工変質層をエッチング等ですべて除去しなければならず，かつ，「相当程度」ではなくすべて除去できることは，本件優先日当時に周知されていた。
このことは，甲２，甲１６，甲２６，甲７（２２頁右欄），甲８（１０９頁，１１０頁，７０頁），甲２４（１１１頁，図３.１０），甲２５（８７頁，８８頁Ｆｉｇ.２），甲２７（Ｌ１４Ｆｉｇ．３．），甲３７及び甲６６に記載されている。
甲１６：国際公開第９８／４５５１１号
甲２４：志村史夫著，「半導体シリコン結晶工学」，丸善株式会社，平成５年９月３０日，
１１１頁～１１４頁
甲２６：特開２０００－２５２２１７号公報
甲３７：ＫｅｎｓａｋｕＭｏｔｏｋｉ外１５名，“Ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎ    ｏｆＬａｒｇｅ    ＦｒｅｅｓｔａｎｄｉｎｇＧａＮＳｕｂｓｔｒａｔｅｓ    ｂｙＨｙｄｒｉｄｅ    ＶａｐｏｒＰｈａｓｅ    ＥｐｉｔａｘｙＵｓｉｎｇ    ＧａＡｓａｓａＳｔａｒｔｉｎｇ    Ｓｕｂｓｔｒａｔｅ（出発基板としてＧａＡｓを用いたハイドライド気相成長法による大型自立ＧａＮ基板の準備）”，ＪａｐａｎｅｓｅＪｏｕｒｎａｌ    ｏｆＡｐｐｌｉｅｄ    Ｐｈｙｓｉｃｓ，１５Ｆｅｂｒｕａｔｙ    ２００１，Ｖｏｌ．４０，Ｐａｒｔ２，Ｎｏ．２Ｂ，ｐｐ．Ｌ１４０－Ｌ１４３
甲６６：特開昭６３－１２２１７９号公報
(3)周知技術の認定の誤り（その３）
審決は，①本件発明１の第１工程に相当する工程と，②本件発明１の第２工程に相当する工程と，③その後，半導体層又は半導体基板の裏面上にｎ側電極を形成する工程とを備えた窒化物系半導体素子の製造方法は，周知技術ではない旨を認定する。


しかしながら，甲９には，本件発明１の第１工程に相当する工程（【００４０】），本件発明１の第２工程に相当する工程（【００３９】），その後，半導体層又は半導体基板の裏面上にｎ側電極を形成する工程（【００４１】），以上が，窒化物半導体素子の製造方法であること（【００４２】）が記載されている。以上の工程・製造方法は，本件明細書においても従来技術として記載されているものである（【０００６】【０００７】）。さらに，少なくとも，甲３（【請求項５６】【０１８７】【０１８９】【０２１２】～【０２１６】），甲３１（【請求項６】【００１６】【００２０】【００２１】【００２３】～【００２７】）及び甲３８（【００４３】【００４９】～【００５１】）を以上の工程・製造方法を記載するものとして挙げることができる。
甲９：特開２００１－１４８３５７号公報
甲３１：特開平１１－３４０５１０号公報
甲３８：特開２００１－１９２３００号公報
(4)小括
以上によれば，無効理由０に係る審決の認定判断には，誤りがある。２取消事由２（無効理由５についての認定判断の誤り）
(1)相違点９の認定の誤り
甲４発明の認定については争わない。
審決は，甲４発明の除去された裏面近傍の領域に，研磨により発生した転位を含むかどうか明らかではない点を相違点９の中に含める認定をした。しかしながら，甲４発明の除去された裏面近傍の領域には，研磨により発生した転移を含む。なぜなら，甲４のエッチング処理は，機械研磨後に行われているところ（【００４０】），機械研磨によって転位が生じるのであるから（審決自身がその旨の認定をしている。），甲４の鏡面出し後のエッチングで除去している領域に，機械研磨による転位が含まれているのは明らかである。そして，鏡面出しがされた後の基板には，転位を含む原子レベルの結晶欠陥しか残っていないことは，被告自身が認めていることである（甲６８〔２７頁，３１頁〕）。以上のとおり，審決の相違点９の認定には，誤りがある。
(2)相違点９の判断の誤り
ア実質的な相違点であるか否か
「歪み層」は，加工変質層の最も深い部分に存在し（甲２４の図３.１０），歪み層より深い部分は完全結晶層であり，元の基板の状態である。完全結晶層の転位密度は，１×１０6ｃｍ-2以下程度である（甲３７～３９）。甲４発明では，エッチングにより「表面歪み」を除去しているところ，「表面歪み」は「歪み層」と同義であるから，「表面歪み」を除去しているということは，加工変質層をすべて除去することを意味する。
本件発明の「研磨により発生した転位」はすべて加工変質層に含まれるから，加工変質層をすべて除去すれば，本件発明の「研磨により発生した転位」もすべて除去され，基板の転位密度は元の基板の転位密度に戻ることになる。したがって，相違点９は，実質的な相違点ではない。
イ転位の除去に関する記載
審決は，ＧａＮ系材料に電極を形成する際，当該ＧａＮ系材料の電極形成面の近傍の領域に存在する転位をあらかじめ除去すること又は前記転位があらかじめ除去されるべきであることを記載や示唆する文献はないと認定する。しかしながら，電気的特性に悪影響を及ぼす加工変質層をすべて除去すべきであることは周知技術であるところ（審決もその旨の認定をする。），この周知技術は，半導体の組成や場所にかかわらない加工変質層全般に関するものであるから，ＧａＮ系材料に電極形成する際に適用ができなくなるものではない。結局，ＧａＮ系材料に電極を形成する際に電極形成面の加工変質層を除去することは，加工変質層をすべて除去するという周知技術の一態様にすぎない。
なお，甲２には，機械研磨とエッチングを行って転位密度を１０
7ｃｍ-2より低い値
とした面を用意し電極を形成したとの記載があるから，機械研磨により転位が発生し，エッチングによってその転位が除去され，その面に電極が形成されているということは，甲２に記載されているに等しい事項である。したがって，審決の上記認定には，誤りがある。
ウ当業者の甲４発明に対する理解
審決は，甲４発明に接した当業者は，電極形成面において研磨により発生した転位は，わざわざこれを除去する必要があるほど電極形成面での電気的特性を悪化させるものではないので，表面歪み及び酸化膜を除去すれば十分であると理解すると認定する。
しかしながら，上記(1)のとおり，甲４発明でエッチングを行っている領域は，転位を含む原子レベルの結晶欠陥しか残っていない領域であるから，このエッチングにより転位が除去されているのであって，甲４発明がこの領域の転位を除去しようとしていないものではない。
エ容易想到性
甲４発明は，コンタクト抵抗の低減を目的としてエッチングを行っているところ，加工変質層が電気的特性（コンタクト抵抗が含まれる。）に悪影響を与えること及び加工変質層をすべて除去すべきことが周知であった以上，甲４発明において，コンタクト抵抗を低減させるため，当該周知技術を踏まえて加工変質層をすべて除去するとすることは，当業者が極めて容易になし得た。
仮にそうでないとしても，甲４は，「表面歪み」がコンタクト抵抗増大という問題を生じさせることを認識し，その上で「表面歪み」を除去しているのであるから（【０２０２】），「表面歪み」を確実に除去し得るだけの十分な量のエッチング（コンタクト抵抗が十分に低減するだけのエッチング）を行うことは容易である。
オ小括
以上のとおりであるから，審決の相違点９に対する判断には，誤りがある。
２－２相違点１０について
(1)設計的事項
本件発明は，コンタクト抵抗値を実現する方法を限定するものではないから，そのコンタクト抵抗値は，本件発明が規定する転位密度を充足すればよく，これは，キャリア濃度や電極材料の選択等の適宜の設計によって達成すれば足りる。
(2)容易想到性
コンタクト抵抗が，キャリア濃度の調整や電極材料の選択等によって低減させ得ることは周知技術である。甲９にコンタクト抵抗が１×１０-5Ω・ｃｍ2以下という低いコンタクト抵抗値を有する発明が開示されているとおり，本件優先日当時において，０.０５Ωｃｍ2以下というコンタクト抵抗値が既に得られていたから（甲５，６，３１，４３），０.０５Ωｃｍ2以下というコンタクト抵抗を得ることは容易である。
(3)小括
以上からすると，相違点１０に係る構成は，当業者において容易に想到し得る。３取消事由３（無効理由１についての認定判断の誤り―その１）
(1)甲２発明の認定の誤り


審決は，前記第２，３(4)アのとおりに甲２発明を認定したが，甲２には，Ｇａ面にｎ電極を形成した発明（甲２第一発明）とＮ面にｎ電極を形成した発明（甲２第二発明）の２つの発明が記載されている。
甲２第一発明は，次のとおりである。
【ａ】平滑なエピレディ表面を得るためｎ型ＧａＮ基板におけるＧａ面とＮ面の両方を機械研磨とドライエッチ処理してＧａ面およびＮ面ともに代表的な転位密度を１０7ｃｍ−2よりも低
くする工程と，
【ｂ】その後，ｎ型ＧａＮ基板のＧａ面とＮ面にＴｉ／Ａｌ電極を形成する工程と，を備え，【ｃ】Ｇａ面上に形成されたＴｉ／Ａｌ電極の接触抵抗値を２×１０−5Ωｃｍ2とする，【ｄ】ｎ型ＧａＮからなるショットキーダイオードの製造方法。
(2)相違点の認定の誤り
審決は，前記第２，３(4)ウのとおりに相違点１・２を認定したが，甲２からは，甲２第一発明のショットキーダイオードの接触抵抗値（コンタクト抵抗）が，２×１０−5Ωｃｍ2であることが読み取れるから（訳文３頁５～７行目，１６～１７行目），相違点２は一致点である。
本件発明１と甲２第一発明との間に相違点１があることは認める。
(3)相違点１の判断の誤り
ア電極の除去及び第２半導体層の形成
審決は，甲２発明において，当業者がＧａ面上に形成したＴｉ／Ａｌ電極を除去し，Ｔｉ／Ａｌ電極が除去されたＧａ面上に改めて第２半導体層を形成する動機付けはないと判断する。
しかしながら，甲２が基板の両面にＴｉ／Ａｌ電極を形成したＧａＮ試料を作製しているからといって，甲２に接した当業者には，そのようなＧａＮ試料しか読み取れないものではない。当業者は，甲２から，レーザダイオードや発光ダイオードの作製においても用いることのできる，ＧａＮ基板の電極形成面をエッチングして電極を形成する技術を認識する。
したがって，動機付けがある。
イ第３工程の必要性
審決は，研究目的の甲２発明における機械研磨とドライエッチ処理を，光電子デバイスの製造過程においても用いる動機付けはないと判断する。しかしながら，相違点１は，第１工程に係るものであるから，第３工程に係る機械研磨とドライエッチ処理を用いる動機付けの有無は，第１工程が容易想到か否かということとは無関係である。まして，第３工程は，本件発明１と甲２発明との一致点と審決が認定するところである。
したがって，動機付けがある。
ウ小括
以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りがある。４取消事由４（無効理由１についての認定判断の誤り―その２）
(1)甲２発明の認定の誤り
甲２第二発明は，次のとおりである。
【ａ】平滑なエピレディ表面を得るためｎ型ＧａＮ基板におけるＧａ面とＮ面の両方を機械研磨とドライエッチ処理してＧａ面およびＮ面ともに代表的な転位密度を１０
7ｃ
ｍ−2よりも低くする工程と，
【ｂ】その後，ｎ型ＧａＮ基板のＧａ面とＮ面にＴｉ／Ａｌ電極を形成する工程と，を備
え，
【ｃ】ＧａＮ／ＡｌＮヘテロ構造における逆向きのピエゾ電界により，ｎ型ＧａＮ基板のＮ面上の電極は，非線形の電流−電圧曲線を示し，１ｅＶを超える高いショットキー
障壁が測定された，
【ｄ】ｎ型ＧａＮからなるショットキーダイオードの製造方法。
(2)相違点１の判断の誤り
本件発明１と甲２第二発明との間に相違点１・２があることは認めるが，上記３(3)のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りがある。５取消事由５（無効理由３の１についての認定判断の誤り）
(1)相違点３・４の判断の誤り
ア転位の除去に関する記載
審決は，ＧａＮ系材料の電極形成面の近傍の領域に存在する転位をあらかじめ除去すること又は前記転位があらかじめ除去されるべきであることを記載や示唆する刊行物はないと認定するが，その認定が誤りであることは，前記２(2)イのとおりである。
イ当業者の甲３第一発明に対する理解
審決は，甲３第一発明において，当業者が，第１工程及び第２工程の後，研磨により発生した転位を含む第１半導体層の裏面近傍の領域を除去しようとする動機付けはないと判断する。
しかしながら，甲３第一発明は，転位が少ないＧａＮ基板等を作製し半導体レーザ等を得ることを目的とする発明であるから（【請求項３５】～【請求項３９】【請求項４０】【請求項５８】【００１７】【０２２７】，【０２２９】），電極形成面の転位を除去する動機付けが存在し，また，甲３の「研磨」の意味も，転位の除去を含む方法であると当然に理解する（【請求項３６】【０１３６】【０１９５】）。仮に，甲３第一発明では転位を除去していないとしても，転位が電気的特性の悪化を招くことが周知であった以上，甲３第一発明において，当業者は，電気的特性をより向上させるために転位を除去することが動機付けられる。また，仮に，甲３第一発明に接した当業者が電極形成面の転位を除去する必要がないと理解したとしても，甲３第一発明を実施すれば電気的特性が悪化していることが判明するから，やはり，当業者は，電気的特性をより向上させるために転位を除去することが動機付けられる。
(2)小括
以上のとおり，審決の相違点３・４の判断には，誤りがある。６取消事由６（無効理由３の２についての認定判断の誤り）
(1)相違点６・７の判断の誤り
上記５(1)と同旨。
(2)小括
以上のとおり，審決の相違点６・７の判断には，誤りがある。７取消事由７（無効理由４についての認定判断の誤り）
(1)相違点３・４・６・７の判断の誤り


甲３第一発明及び甲３第二発明における「研磨」は，いずれも，転位を除去する工程を含むものである。
確かに，甲３には，「研磨」を「常法」によるとしか記載されていない（【０１８３】）。当時の研磨の常法とは，例えば，機械研磨であれば，甲３７に示されるような方法と考えられるが，それでも，転位密度は５×１０5ｃｍ-2である（訳文８頁）。ま
た，当時のＧａＮ結晶の研磨技術として，例えば，ＣＭＰ（ＣｈｅｍｉｃａｌＭｅｃｈａｎｉｃａｌ    Ｐｏｌｉｓｈｉｎｇ）も挙げられるが，本件優先日当時，転位が発生しない条件が既に知られていた（甲１６，３１，４２）。
そうすると，いずれにせよ，「常法」に従い転位密度を５×１０5ｃｍ-2とできるのであるから，相違点３・４・６・７は，実質的には相違点ではない。仮に，実質的な相違点であるとしても，甲３の「常法」による研磨としての甲３７の方法又は転位を発生させないＣＭＰを適用することは，当業者において容易になし得た。
(2)小括
以上のとおり，審決の相違点３・４・６・７の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（無効理由０についての認定判断の誤り）に対して
(1)周知技術の認定の誤り（その１）に対して
「加工変質層」という言葉を，機械加工によって結晶の構造に何らかの変化が生じた層と定義すれば，機械研磨によって生じた転位を含む層は，「加工変質層」の定義に含まれる。しかしながら，これは単なる言葉遣いの問題にしかすぎない。審決は，表現の慎重を期して「少なくとも」としているだけであり，その技術常識の認定に誤りがあるわけではない。
(2)周知技術の認定の誤り（その２）に対して
一般に，ＧａＮ系半導体材料や金属を機械研磨すると加工変質層が形成され，転位が発生することが技術常識であるこことは認める。
しかしながら，発生した転位が特定の技術課題の原因になるかどうかは，全く別問題である。ＧａＮ基板の機械研磨された電極形成面においてコンタクト抵抗が増大する原因が転位であるということは，本件発明によって初めて認識された技術課題である。したがって，加工変質層の除去という解決手段に共通するところがあっても，加工変質層を除去すべき技術課題が異なる文献を示すだけでは，本件発明の技術課題や解決手段が先行文献に顕れているとはいえない。
(3)周知技術の認定の誤り（その３）に対して
無効理由０は，特定の引用例を含まないという趣旨でされた無効理由であるから，甲９を実質的な主引用例として用いるのは，主張として失当である。
(4)小括
以上によれば，無効理由０に係る審決の認定判断には，誤りはない。２取消事由２（無効理由５についての認定判断の誤り）に対して
(1)相違点９の認定の誤りに対して
相違点の認定は，引用発明に本件発明の技術思想が記載されているかどうかを対比するのであって，技術常識であっても，引用文献にそのことを意識した記載がなければ，相違点を構成する。
甲４には，「このエッチング処理は，研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去し」と記載されているだけであり（【００４０】），研磨により転位が生じることも，エッチング処理により研磨で生じた転位を除去することも全く記載されていない。転位がコンタクト抵抗の増大という技術課題の原因となることの認識がなければ，転位をその課題の下に除去する理由が出てこない。
したがって，機械研磨によって転位が生じることが技術常識であっても，甲４発明が，機械研磨で生じる転位を除去することを目的とする発明になるわけではない。以上のとおり，審決の相違点９の認定には，誤りはない。
(2)相違点９の判断の誤りに対して
ア実質的な相違点であるか否か
原告の引用する甲２４の記載がそのままＧａＮ半導体に関する甲４発明に当てはまるとする理由はない。また，甲４の「表面歪み」は研磨表面における歪みであるのに対し，甲２４の「歪み層」は，加工（研磨）面から最も離れた深い位置の加工変質層であり，両者は異なる。甲４発明は，「表面歪み」を認識するものではあるが，それ以外の加工変質層の存在までをも認識しているものではない。したがって，相違点９は，実質的な相違点である。
イ転位の除去に関する記載
原告は，除去する必要性が認識されていなくても，加工変質層はすべて除去するのが周知技術であると主張するが，そのような周知技術の存在は証明されていない。文献に加工変質層の除去の記載があるときは，当該加工変質層の除去の必要性が認識されているのである。必要がないのにコストをかけて除去工程を行うことを記載する文献は存在しない。
また，甲２において，機械研磨とエッチングを行って転位密度を１０
7ｃｍ-2より低
い値としたのは，Ｇａ面とＮ面において，その結晶極性以外の表面の条件を同一にするためである。甲２には，転位がコンタクト抵抗増大の原因であることの記載も，転位を除去すればコンタクト抵抗を下げることができるとの記載もない。したがって，審決の認定には，誤りはない。
ウ当業者の甲４発明に対する理解
甲４発明は，表面歪みや酸化膜がコンタクト抵抗を増大させるとの認識の下に，これらを除去するものであって，転位がコンタクト抵抗を増大させると認識の下に転位を除去しようとするものではない。
ＧａＮ基板の電極形成面において，鏡面仕上げをしてもなお存在する１×１０9ｃｍ-2を超える程度の転位がコンタクト抵抗増大の原因となることは，容易に分かることではない。
エ容易想到性
加工によって完全結晶から少しでも変化した加工変質層は，除去の必要性が認識されていなくても完全に除去するのが技術常識などとはいえないのであり，甲４発明とこの技術常識とを組み合わせるような無効理由は成立しない。
オ小括
以上のとおりであるから，審決の相違点９に対する判断には，誤りはない。
２－２相違点１０について
原子レベルの結晶欠陥である転位がコンタクト抵抗を増大させる原因となることを解明して，これに基づき本件発明１の第３工程を含むよう構成しなければ，ＧａＮ基板裏面を機械研磨して作製された半導体素子において，更に裏面近傍の領域を除
去して転位密度を１×１０


9ｃｍ-2以下にすることも，また，コンタクト抵抗を０.０５Ωｃｍ2以下にするよう構成することもできない。この０.０５Ωｃｍ2以下というコンタクト抵抗値が，ＧａＮ系青色レーザ素子としてベストモードではない数値であっても，本件発明１の第３工程を含まない製造方法では実現できない数値であることに変わりはない。
３取消事由３（無効理由１についての認定判断の誤り―その１）に対して
(1)甲２発明の認定の誤りに対して
原告の意図に従うとしても，甲２第一発明（Ｇａ面にｎ電極）は，次のとおりに認定すべきである。
【ａ】ｎ型ＧａＮ半導体基板のＮ面上にＴｉ／Ａｌ電極を形成する第１工程と，【ｂ】平滑なエピレディ表面を得る目的で，Ｇａ面を機械研磨する第２工程と，【ｃ】その後，平滑なエピレディ表面を得る目的でＧａ面近傍の領域をエッチングし
て，Ｇａ面の転位密度を１０
7ｃｍ-2よりも低くする第３工程と，
【ｄ】ｎ型ＧａＮ基板のＧａ面上にＴｉ／Ａｌ電極を形成する第４工程を備え，【ｅ】Ｇａ面とＴｉ／Ａｌ電極の接触抵抗値を２×１０-5Ωｃｍ2とする，【ｆ】ｎ型ＧａＮからなるショットキーダイオードの製造方法。
(2)相違点の認定の誤りに対して
明らかに争わない。
(3)相違点１の判断の誤りに対して
ア電極の除去及び第２半導体層の形成
甲２は，ＧａＮ基板のＧａ面とＮ面の各々の上に電極を形成して，各面の結晶極性が電極の電気特性に与える影響を調べることを目的とした研究論文である。甲２に活性層を有する半導体素子の製造方法の記載は全く存在せず，本来，主引用例として用いるべきものではない。このようなものを主引用例とすれば，甲２第一発明から本件発明１とするために，いったん形成した電極を除去せざるを得ないようなことが生じるのである。
したがって，動機付けはない。
イ第３工程の必要性
甲２第一発明は，実験サンプルの結晶極性以外の表面条件を一定にするため，機械研磨とエッチングにより平滑なエピレディ表面を形成したものであり，１０
7ｃｍ-2
より低い転位密度というのは，そのことを確認したとの意味しか有しない。これに対し，本件発明１のＧａＮ系半導体素子の製造工程において，このような実験条件のコントロールのための工程を行う理由は存在しない。したがって，甲２第一発明と本件発明１において，形式的には第３工程は一致しているが，その技術的意義は異なる。審決はそのような甲２第一発明と本件発明１とが基本的に異なることをいったものと解される。
したがって，動機付けはない。
ウ小括
以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りはない。４取消事由４（無効理由１についての認定判断の誤り―その２）に対して
(1)甲２発明の認定の誤りに対して
原告の意図に従うとしても，甲２第二発明（Ｎ面にｎ電極）は，次のとおりに認定すべきである。
【ａ】ｎ型ＧａＮ半導体基板のＧａ面上にＴｉ／Ａｌ電極を形成する第１工程と，【ｂ】平滑なエピレディ表面を得る目的で，Ｎ面を機械研磨する第２工程と，【ｃ】その後，平滑なエピレディ表面を得る目的でＮ面近傍の領域をエッチングし
て，Ｎ面の転位密度を１０
7ｃｍ-2よりも低くする第３工程と，
【ｄ】ｎ型ＧａＮ基板のＮ面上にＴｉ／Ａｌ電極を形成する第４工程を備え，【ｅ】Ｎ面上のＴｉ／Ａｌ電極は１ｅＶを超える高いショットキー障壁が測定される，【ｆ】ｎ型ＧａＮからなるショットキーダイオードの製造方法。
(2)相違点１の判断の誤りに対して
上記３(3)のとおりであり，審決の相違点１の判断には，誤りはない。５取消事由５（無効理由３の１についての認定判断の誤り）に対して
(1)相違点３・４の判断の誤りに対して
ア転位の除去に関する記載
前記２(2)イのとおり，審決の認定には誤りはない。
イ当業者の甲３第一発明に対する理解
甲３の「転位」（【００１７】【０１９５】）は，ＧａＮ結晶膜やウエーハの製造過程において生じる転位等について述べているのであり（【００１９】【００３９】～【００５８】【００６０】【０１３６】【図１】【図４】），電極形成面に機械研磨によって生じた転位ではない。また，甲３には，研磨によって生じた転位の除去の必要性が何ら記載されていないから，甲３の「研磨」が転位の除去を含むとする根拠はない。原告は，仮に，甲３第一発明では転位を除去していないとしても，転位は電気的特性の悪化を招くことが周知であった以上，甲３第一発明において，当業者は，電気的特性をより向上するために転位を除去することが動機付けられる旨を主張するが，機械研磨によって生じる転位について，その転位を除去する周知技術はない。
(2)小括
以上のとおり，審決の相違点３・４の判断には，誤りはない。６取消事由６（無効理由３の２についての認定判断の誤り）に対して
(1)相違点６・７の判断の誤りに対して
上記５(1)と同旨。
(2)小括


以上のとおり，審決の相違点６・７の判断には，誤りはない。７取消事由７（無効理由４についての認定判断の誤り）に対して(1)相違点３・４・６・７の判断の誤りに対して甲３の「常法」が，甲３７の方法であるとする根拠はない。甲３では，サファイア基板，下地結晶層，選択成長用マスクを研磨除去した後のＧａＮエピタキシャル層の表面を研磨しているが（【０１８３】），甲３７のような基板表面の仕上げをすることは記載も示唆もされていない。甲３において甲３７のような表面仕上げを行う必然性もなく，甲３に表面仕上げについての特別な記載がない以上，甲３が甲３７に記載された転位密度を有していると解する根拠はない。また，サファイア基板，下地結晶層，選択成長用マスクの研磨除去は，粗い研磨条件を使用できるから，ＣＭＰではなく通常の機械研磨を，ＧａＮエピタキシャル層が現れた状態における研磨は，精細な研磨条件による機械研磨で鏡面仕上げをするのが，それぞれの常法である。
(2)小括
以上のとおり，審決の相違点３・４・６・７の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書（甲１）によれば，本件発明は，次のとおりの発明と認められる。本件発明は，窒化物系半導体素子の製造方法に関し，特に，電極を有する窒化物系半導体素子の製造方法に関する。（【０００１】）
従来，窒化物系半導体層との格子定数の差が小さいＧａＮ基板などの窒化物系半導体基板を用いた窒化物系半導体レーザ素子が提案されているが，ｎ型ＧａＮ基板の硬度が非常に大きいので，劈開により素子分離及び共振器端面の形成を良好に行うのが困難であるという不都合がある。このような不都合に対処するため，劈開工程の前にｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨して，ｎ型ＧａＮ基板の裏面の凹凸の大きさを小さくする方法が提案されている。（【０００４】【０００８】）しかしながら，この方法でも，ｎ型ＧａＮ基板の裏面を機械研磨する際に，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍に応力が加わるため，ｎ型ＧａＮ基板の裏面近傍にクラックなどの微細な結晶欠陥が発生するという不都合がある。その結果，ｎ型ＧａＮ基板と，ｎ型ＧａＮ基板の裏面（窒素面）上に形成されたｎ側電極とのコンタクト抵抗が増加するという問題点があった。（【０００９】）
本件発明の目的は，窒化物系半導体基板などの窒素面と電極とのコンタクト抵抗を低減することが可能な窒化物系半導体素子の製造方法を提供することである。
（【００１１】）
本件発明の窒化物系半導体素子の製造方法は，前記第２，２のとおりである。この製造方法では，ｎ型の窒化物系半導体層又は窒化物系半導体基板のいずれかからなる第１半導体層の裏面をエッチングすることによって，研磨工程などに起因して発生した第１半導体層の裏面近傍の結晶欠陥を含む領域を除去することができるので，これにより，結晶欠陥による電子キャリアのトラップなどに起因する電子キャリア濃度の低下を抑制することができ，その結果，第１半導体層とｎ側電極とのコンタクト抵抗を低減することができる。（【００１５】）本件発明のｎ側電極と第１半導体層とのコンタクト抵抗は，０.０５Ωｃｍ2以下であり，こうすることによって，ｎ側電極と第１半導体層とのコンタクト抵抗が低減された良好な素子特性を有する窒化物系半導体素子を得ることができる。（【００２４】【００２５】）
本件発明の第１半導体層のｎ側電極との界面近傍における転位密度は，好ましくは１×１０9ｃｍ-2以下とする。このように構成すれば，第１半導体層のｎ側電極との界面近傍における結晶欠陥（転位）を低減することができるので，第１半導体層のｎ側電極との界面におけるコンタクト抵抗を低減することができる。（【００２７】）本件発明の一実施形態による窒化物系半導体レーザ素子の製造プロセスは，次のとおりである。
まず，ウルツ鉱構造を有する酸素ドープのｎ型ＧａＮ基板１を形成する。ｎ型ＧａＮ基板１は，本件発明の第１半導体層の一例である。（【００４２】）そして，ｎ型ＧａＮ基板１の（０    ００    １）面である上面（Ｇａ面）上に，ｎ型バッファ層２と，ｎ型クラッド層３と，ＭＱＷ活性層４と，ｐ型クラッド層５と，ｐ型コンタクト層６とを順次形成する。（【００４３】）
【図５】
次に，機械研磨装置３０を用いて，ｎ型ＧａＮ基板１の（０    ００－１）である裏面（窒素面）をｎ型ＧａＮ基板１の厚みが約１２０μｍ～約１８０μｍになるまでを機械研磨する。（【００４６】【００４７】）
【図３】
この後，反応性イオンエッチング（ＲＩＥ）法により，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）を，約２０分間エッチングする。これにより，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）を約１μｍの厚み分だけ除去する。（【００４８】）ここで，エッチング前後におけるｎ型ＧａＮ基板１の裏面の結晶欠陥（転位）密度を，ＴＥＭ（ＴｒａｎｓｍｉｓｓｉｏｎＥｌｅｃｔｒｏｎ    Ｍｉｃｒｏｓｃｏｐｅ）分析により測定したところ，
エッチング前には１×１０
10ｃｍ-2以上であった結晶欠陥密度が，エッチング後には１
×１０


6ｃｍ-2以下にまで減少していることが判明した。（【００４９】）この後，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面（窒素面）上に，ｎ型ＧａＮ基板１の裏面に近い方から順に，６ｎｍの厚みを有するＡｌ膜と，２ｎｍの厚みを有するＳｉ膜と，１０ｎｍの厚みを有するＮｉ膜と，３００ｎｍの厚みを有するＡｕ膜とからなるｎ側電極８を形成する。（【００５２】）
最後に，劈開により，素子分離及び共振器端面の形成を行うことによって窒化物系半導体レーザ素子が完成される。（【００５３】）
２取消事由２（無効理由５に関する認定判断の誤り）について事案にかんがみ，取消事由２から検討する。
(1)相違点９の認定の誤りの有無について
本件発明１及び甲４発明の認定については，当事者間に争いがなく，審決は，相違点９を「前記『第３工程』において，『除去』した『裏面近傍の領域』，及び，該『裏面近傍の領域』を『除去』した『第１半導体層の裏面の転位密度』が，本件発明１では，『領域』が研磨により発生した転位を含み，『転位密度」が１×１０9ｃｍ-2以下とされるのに対し，甲４発明では，『領域』が研磨により発生した転位を含むかどうかも，『転位密度』が１×１０9ｃｍ-2以下であるかどうかも明らかでない点。」と認定する。これに対し，原告は，甲４発明の除去された裏面近傍の領域には，研磨により発生した転位を含むから，この点は相違点ではない旨を主張するので，以下，検討する。
ア甲４の記載
甲４には，次の記載が認められる。
「次に，ＭＯＣＶＤ装置に，前記ｎ型ＧａＮ基板６００をセットし，１０５０℃の成長温度でｎ型ＧａＮバッファ層６０１を１μｍ形成した。･･･」（【０１９３】）「次に，１μm   の厚さのｎ型Ａｌ０.１Ｇａ０.９Ｎクラッド層６０２を成長する。さらに，厚さ０.１μmのｎ型ＧａＮ光ガイド層６０３を成長する。ｎ型ＧａＮ光ガイド層６０３成長後，基板の温度を７００℃～８００℃程度に下げ，複数の，厚さ４ｎｍのＩｎ０.１５Ｇａ０.８５Ｎ井戸層と厚さ１０ｎｍのＩｎ０.０２Ｇａ０.９８Ｎ障壁層より構成される活性層６０４･･･を成長する。･･･次に，基板温度を再び１０５０℃まで昇温して，２０ｎｍの厚みのｐ型Ａｌ０.２Ｇａ０.８Ｎよりなるキャリアブロック層６０５を成長する。･･･」（【０１９４】）「   その後，Ｍｇをドーピングしながら０．１μmの厚さのｐ型ＧａＮ光ガイド層６０６を成長する。更に，Ｍｇをドーピングしながら０．５μmの厚さのｐ型Ａｌ０.１Ｇａ０.９Ｎよりなるクラッド層６０７を成長する。最後に，Ｍｇをドーピングしながら０.１μmの厚みのｐ型ＧａＮよりなるコンタクト層６０８を成長した。」（【０１９５】）「   以下に，上記窒化物半導体レーザ素子を形成したウエハーのチップ分割について図１０～図１２を説明する。ここで結晶成長側とは，基板側に対する反対側を指すものとする。」（【０２０１】）「   まず，上記ウエハーのＧａＮ基板側を研磨機により研磨して，塩素ドーピングされたＧａＮ基板の厚さを１００μｍにし，鏡面出しをする。次に，フッ酸もしくは熱燐酸を含む硫酸からなる混合溶液で，前記ウエハーをエッチング処理する。このエッチング処理は，研磨によって生じた表面歪み及び酸化膜を除去してｐ型，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために行う。」（【０２０２】）「･･･ウエハーを裏返しにして，ＧａＮ基板側に，Ｔｉ（１５ｎｍ）／Ａｌ（１５０ｎｍ）によるｎ型電極をリソグラフィー技術でパターン形成する。･･･」（【０２０６】）
イ加工変質層と転位
(ｱ)各文献の記載
下記文献には，次の記載が認められる。
①甲７
「２．金属の加工変質層
２・１金属の加工変質層の種類      現在加工変質層として知られているもののうち主要のものをつぎにあげる。
･･･
（Ⅱ）組織の変化による変質
･･･，(3)転位密度の上昇，･･･」（１５頁左欄１７～２６行目）
「３．半導体の加工変質層と表面物性
３・１概論      電子機器材料として用いられるＳｉ，Ｇｅなどの半導体は高純度と結晶の完全性とが要求される上にその性質が格子欠陥・結晶構造などによって敏感に影響されるいわゆる“構造敏感”な材料であるので，加工変質層が存在すれば，その電気特性に大きな影響を及ぼすことは当然である。このような研究の大部分は半導体研究の初期においておこなわれ，加工変質層が有害であることが判明した後は，エッチングによって除去すること，または加工変質層を生じない加工法を検討することに主力がむけられ，加工変質層の影響に関する研究はほとんど行われていないようである。」（１９頁左欄３～１５行目）
「５．その他の材料の加工変質層と表面物性
すべての材料は加工されれば加工変質層が生じ，なんらかの形で物性に影響を及ぼしているはずである。」（２２頁右欄７～９行目）
②甲８
「１.３加工変質層
１.３.１緒言
固体を工業上の目的に使用するためには，その材料に対してなんらかの加工をほどこさなければならない。･･･加工のとき作用する力，発生する熱，外気の作用，新生面効果などによって材料はなんらかの変化をうけ，表面には内部とは違った層を形成する。このような層を加工変質層とよんでいる。最近において，加工変質層の研究は半導体を中心にして飛躍的な進歩がみられた。半導体材料には単結晶が多いので，これらの結果は半導体製品の性質の向上に対して重要である･･･。
加工変質層の分類について筆者は次のように考えている。
･･･
（Ⅱ）組織の変化による変質


･･･
(3)転位密度の上昇」（６９頁２～２１行目）
「１.３.２加工変質層の測定法
･･･
(7)転位密度    透過型電子顕微鏡
･･･              」（７０頁）
「１.３.１１半導体材料の加工変質層
(a)まえがき     最近，電子機器材料として使用される半導体はたとえばＧｅ，Ｓｉ，ＧａＡｓ，ＧａＳｂ，ＩｎＡｓ，ＩｎＳｂ，ＬｉＴａＯ３，ＬｉＮｂＯ３，ＴｅＯ２，各種フェライトなど多岐にわたり，これらの材料の加工機構の究明・製品の性能向上などをはかるために加工変質層の研究が必要である。」（９６頁５～９行目）
③松永正久外３名編，「エレクトロニクス用結晶材料の精密加工技術」，株式会社サイエンスフォーラム，昭和６０年１月３０日，５７７～５８４頁（甲１８）
「２．加工変質層とその検出方法
…ここでは単結晶を対象とした機械加工を考えてみる。
…以上を種々のこれまでの観察や実験結果を総合しモデル図化すると図－３のようになる。完全結晶をベースにして考えたが，非晶質や多結晶についてもそれぞれ同様なモデルをもとに考えればよいであろう。」（５７８頁右欄１７行～５７９頁左欄３行目）④河東田隆編著，「半導体評価技術」，産業図書株式会社，１９８９年２月２８日，８～９頁，１８～２１頁，３８～４３頁，７２～７３頁，９８～１０５頁，１４２～１４７頁（甲４７・５６）「ウエハに加工された結晶表面は，加工中の機械的損傷汚染を受けている。･･･ウエハ表面，裏面の機械的損傷によって生じた転位などの結晶欠陥は，たび重なる熱処理プロセスによって増殖，移動することにより，ウエハに複雑なそりを引き起こす。このため，できるだけ初期段階に機械的損傷，転位を評価して，その除去を図る必要がある。」（９頁１～６行目）
「４.４.２    電極形成の手順
典型的なオーム性接触の形成の手順を･･･示す。まず機械的損傷層を除去するために，化学エッチングを行う（基板の前処理）。…
つぎに真空蒸着法などによってオーム性電極金属を半導体上に堆積させる。」（１４３頁下２行～１４６頁８行目）
⑤甲２２
「･･･機械的な表面研磨法はマイクロクラックの進展等を利用するものであり，ＣＶＤ－ＳｉＣ膜表面に凹凸を形成している結晶を削り取るための物理的な衝撃（以下「物理的加工力」という）により，鏡面加工面及びその直下部分における原子配列が著しく乱れて，加工歪みや結晶内転位等を伴ういわゆる加工変質層を形成することを確認した。」（【０００８】）
⑥甲５７
「加工変質層には大きく分けてクラック，アモルファス，転位，鏡面ウェーハの表面層の乱れがある。」（７３頁下から６～５行目）
⑦甲２４
「ブロック切断，外径研削，スライシング，ラッピングの機械加工プロセスを経たシリコンウエーハは表面にダメージ層すなわち加工変質層を有している。加工変質層はデバイス製造プロセスにおいてスリップ転位などの結晶欠陥を誘発したり，ウエーハの機械的強度を低下させ，また電気的特性に悪影響を及ぼすので完全に除去しなければならない。機械加工プロセスを経た単結晶表面に導入される加工変質層は，図３.１０に模式的に示されるように，非晶質層，多結晶層，モザイク層，クラック層，そして歪み層を含むと考えられる。加工変質層の深さは加工条件によって異なる。」（１１１頁２～８行目）「機械加工プロセスでシリコンウエーハに導入された加工変質層は化学エッチング･･･によって完全に除去される。」（１１１頁下から２～１行目）
⑧甲２５
「ＩＣカードやスタックドパッケージに代表される薄型パッケージにおいては，基板等の周辺部材の厚みを薄くすると同時に，シリコンウエハ自体の厚みも薄くする必要がある。このようなウエハの薄型化においては，機械的な研削加工でウエハ厚みを１００μｍもしくはそれ以下まで薄くしなければならない。
ウエハの薄型加工は主にウエハを機械的に研削する『グラインディング工程』と，グラインディング時にウエハに導入されたマイクロクラック等を含むストレス層（加工変質層）を除去する『ストレスリリーフ工程』から成っている。この加工変質層はウエハの反りやクラック発生の原因となるため，グラインディング処理後にはストレスリリーフ処理により完全に除去されなくてはならない。」（８７頁左欄２～１５行目）
⑨甲１６
「…六角形の板状形状のＧａＮ結晶は，本発明で説明される方法で準備される。…最初に，表面は，ダイヤモンド・マイクロパウダーを使って機械的に研磨され…る。…その研磨は，数ミクロン厚の，高い転位密度である高結晶欠陥の隣接層を生成する。」（訳文２頁下６行～３頁２行目）
⑩特開２０００－２５２２１７号公報（甲２６）
「･･･完全な表面を有するＧａＮ単結晶基板１を研磨工程によって創出することは大変難しい。なぜならば，研磨時に基板表面にダメージが導入されるからである。このダメージを含む加工変質層はデバイスの特性に悪影響を与える。」（【００４４】）
⑪甲２７
ＧａＮを研磨したことによって発生したダメージ層のＴＥＭ（透過電子顕微鏡）写真が掲載されており、ダメージ層として黒い線状の結晶欠陥が写っている（Ｌ１４左の写真，訳は，甲２７添付訳文，弁論の全趣旨による。）。
⑫甲３１
「･･･ＧａＮ単結晶膜の表面を数１０μｍ程度ラッピングし，結晶成長工程により生じたＧａＮ単結晶膜の厚み不均一を除去した。まず，…サファイア基板２０を削って，…，ひき続いて，…ＧａＮ単結晶膜を削っていった。ＧａＮ単結晶膜を５０μｍ程度以上，望ましくは１００μｍ程度以上削り込むことにより，機械加工歪みがほぼ除去され，また，結晶成長初期時の結晶欠陥の多い領域を取り除くことができる。それから，さらに粒径の細かいダイヤモンドスラリーを用いたポリシング加工により，スクラッチ傷を除き，表面を鏡面にした。」（【００２０】）
「その後，加工にともなう欠陥を取り除くために･･･ＣＭＰ（化学機械ポリシング）を適用し，これによりÅオーダーで平坦化された結晶成長用の面を得た。」（【００２１】）
⑬特開２００１－３１３４２２号公報（甲４０）


「この基板１の研磨は･･･ｎ型窒化物半導体層２１が露出するまで行う。･･･ｎ型コンタクト層２１の研磨によりダメージを受けた領域をＲＩＥにて１～２μｍエッチングを行う。」（【００４１】）
(ｲ)技術常識又は周知技術
上記(ｱ)①～⑧によれば，[1]半導体材料を含む単結晶材料に対して機械加工を施すと，表面には内部（完全結晶層）とは異なる加工変質層（非晶質層，多結晶層，モザイク層，クラック層，ひずみ層〔応力漸移層〕）と呼ばれる層が生じること，[2]機械加工によって発生する転位密度の上昇した領域も加工変質層に含まれること，及び[3]転位密度は透過型電子顕微鏡で観察・測定可能であることは，いずれも，本件優先日当時の技術常識であったものと認められる。
また，同⑨～⑬によれば，ＧａＮを含む窒化物半導体についても，機械研磨（加工）によって，損傷を受けた層が形成されることや，転位が生じるとの記載がある。そうすると，結局，本件優先日当時，ＧａＮを含む窒化物半導体において，機械研磨を施すことにより転位を含む加工変質層が生じることは，当業者にとって技術常識であったものと認められる。
ウ転位とキャリアのトラップ
(ｱ)各文献の記載
下記文献には，次の記載が認められる。
①半導体用語大辞典編集委員会編集，「半導体用語大辞典」，日刊工業新聞社，１
９９９年３月２０日，７３０～７３３頁（甲１２）
「転位･･･     結晶中のひずみに起因する線欠陥の一種で，図(a)のように原子面の片側に線状にダングリングボンドが並ぶ結晶欠陥である。」（７３１頁左欄下から１１～８行目」）「転位の発生の源は結晶内の応力ひずみである･･･」（７３１頁右欄１２～１３行目）「転位は…透過型電子顕微鏡により観察できる。」（７３２頁左欄１２～１４行目）②高橋清外１名監修，「半導体・金属材料用語辞典」，株式会社工業調査会，１９９９年９月２０日，１９０～１９１頁，６８２～６８３頁，７６２～７６３頁（甲１３）
「ダングリングボンド…
原子の結合に寄与するボンドが結合しないでブラブラしているボンド。…ダングリングボンドは，…キャリアのトラップなどの作用をする。」（７６３頁下から１９～１５行目）
③甲４７・５６
「格子欠陥は，結晶の構成原子（Ｓｉ結晶ではＳｉ原子自身）の周期的配列が乱れたもので，その空間的な広がり方によって，点欠陥，線欠陥，面欠陥に分類される。格子欠陥は，結晶中のポテンシャルの周期性を乱すことになり，その結果，禁制帯の中に局在した電子状態（エネルギー準位）を作る。この局在したエネルギー準位は，ドナやアクセプタとして働き半導体結晶の電気的性質に大きな影響を与えることになる。こうした意味で，格子欠陥は，前述の汚染不純物と同様，“不純物制御”の妨げになる。」（２０頁下から１０～４行目）「転位が電子や正孔のトラップとして働くとキャリア密度が減少する。」（４２頁５行目）「表２.１    半導体結晶の不完全性。
線欠陥（転位）…らせん転位
６０°転位
刃状転位
…                          」（１９頁）
④甲９
「･･･ＧａＮ系化合物半導体以外の基板を使用すると，成長させるＧａＮ系化合物半導体膜と基板との熱膨張係数の違いや，格子定数の違いにより，製造されるＧａＮ系化合物半導体中には多数の欠陥が発生する。その欠陥は刃状転位と螺旋転位に分類され，その密度は合計で約１×１０９ｃｍ－２～１×１０１０ｃｍ－２程度にもなる。これらの欠陥は，キャリアをトラップして，調製した膜の電気的特性を損ねることが知られている他，大電流を流すようなレーザーに対しては，寿命の低下を招くことが知られている。」（【０００５】）
⑤特開２００１－１４８５３３号公報（甲５９）
上記④と同じ（【０００５】）
(ｲ)技術常識又は周知技術
上記(ｱ)①～③によれば，半導体結晶において線欠陥（転位）を含む格子欠陥が不純物制御の妨げになることや，原子面の片側に線状のダングリングボンドが並ぶ結晶欠陥である転位において，ダングリングボンドがキャリアのトラップなどの作用をすることは技術常識であったものと認められる。
また，同④⑤によれば，ＧａＮ系化合物半導体においても，同様に転位（刃状転位と螺旋転位）がキャリアをトラップして，調製した膜の電気的特性を損ねることが，本件優先日当時，当業者において知られていたものと認められる。そして，キャリアがトラップされれば，キャリア濃度が低下することは自明である。なお，転位がキャリアをトラップする過程が，転位が結晶成長の際に生じたものか，転位が電極形成面を機械研磨して生じたかなど，転位の生成原因によって異なるとする技術的根拠は見出せない。
そうすると，結局，本件優先日当時，ＧａＮ系化合物半導体において，転位がキャリアをトラップし，その結果，キャリア濃度が低下することは，当業者にとって技術常識であったものと認められる。
エ不純物濃度とコンタクト抵抗
(ｱ)各文献の記載
下記文献には，次の記載が認められる。
①甲９
「実施例２
ドーパント源ＳｉＨ４の供給量を１０ｎｍｏｌ／ｍｉｎ～１０００ｎｍｏｌ／ｍｉｎの範囲で種々の値とし，Ｈ－ＶＰＥ法により不純物濃度の異なるＧａＮ厚膜をそれぞれ成長させた。」（【００４８】）
「･･･レーザの作製に使用したＧａＮ基板のＮ終端面側にｎ電極を形成し･･･不純物濃度に対する接触比抵抗を調べた。･･･今回は，Ｔｉ（１５０Å）／Ａｌ（１０００Å）･･･の電極パッドパターンを使用した。」（【００５２】）
「図１０は，ＧａＮ基板中の不純物濃度と接触比抵抗との関係を示す。不純物濃度が１×１０１７ｃｍ－３を超えると接触比抵抗が１×１０－５Ω・ｃｍ２以下となり，その後は不純物濃度の増加とともに比抵抗は下がっていく。」（【００５３】）
②甲５９


上記①と同じ（【００４９】【００５３】【００５４】【図１０】）。
(ｲ)技術常識又は周知技術
上記(ｱ)によると，Ｓｉをドーピングして形成されたｎ型ＧａＮ基板の不純物濃度とコンタクト抵抗との関係について，甲４発明と同じ電極材料（Ｔｉ／Ａｌの積層構造）を用いた場合に，不純物（Ｓｉ）濃度が高くなれば接触比抵抗（コンタクト抵抗）が低くなり，その逆も成り立つこと，不純物（Ｓｉ）濃度が１×１０17ｃｍ-3を超えると接触比抵抗が１×１０-5Ω・ｃｍ2以下となることは，本件優先日当時，当業者に周知の事項であったと認められる。
オ加工変質層の除去
上記イ(ｱ)⑦⑧によれば，本件優先日当時，少なくともシリコンについては，加工変質層が電気的特性に悪影響を及ぼすことやウエハーの反りやクラック発生の原因となることから，当該層を完全に除去すべきものとされていたことが認められる。
カＧａＮ基板の転位密度
(ｱ)各文献の記載
下記文献には，次の記載が認められる。
①甲３７
「得られたＧａＮ基板の転位密度は平面透過電子顕微鏡分析（ＴＥＭ）により２×１０５ｃｍ－２の低さであると決定されました。･･･ＧａＮ基板のｎ型導電性で，典型的キャリヤー濃度･･･は･･･５×１０１８ｃｍ－３･･･であることを明らかにしました。」（訳文１頁右欄下から８～２行目）
②甲３８
「…得られたＧａＮ基板の表面および裏面を研磨してエピタキシャル成長用の基板に加工し，断面ＴＥＭ観察したところ，貫通転位密度は，１０４ｃｍ－２と見積もられた。」（【００４３】）
③特開２０００－２２３７９０号公報（甲３９）
「…ＧａＮ基板成長時にもラテラル成長技術を取り込んでおり，転位密度を１０４ｃｍ－２以下に抑制している。」（【００２６】）
(ｲ)技術常識又は周知技術
上記(ｱ)によると，本件優先日当時，ＧａＮ基板の転位密度は，１０
4ｃｍ-2以下～２×
１０
5ｃｍ-2程度であったものと認められる。
キ相違点９の認定の是非
甲４の記載は，前記アのとおりであり（【０２０２】），転位についての直接の記載はなく，甲４発明における研磨及びエッチング処理と転位との関係は明示されていない。
しかしながら，甲４発明において，ＧａＮ基板側を研磨機により研磨することにより，ＧａＮ基板に転位が生じ，この転位が加工変質層に含まれていることは，上記イにおいて認定した本件優先日当時の技術常識を踏まえれば，明らかといえる。ただし，甲４には，研磨によって生じた「表面歪み」について具体的な記載はなく，この「表面歪み」が，加工変質層そのものを意味するのか，加工変質層の一部を意味するのかは，甲４の記載からは不明である。
また，上記研磨によって生じた転位が，加工変質層の深さ方向においてどのように分布するかは研磨条件に依存して変わり得ると考えられ，したがって，「表面歪み」が加工変質層の一部を意味するのであれば，エッチング処理によって除去した「表面歪み」の中に，専ら研磨によって生じた転位が一部でも含まれることが，直ちに甲４の記載から明らかであるとはいえない。
そうすると，甲４発明の除去された裏面近傍の領域に，研磨により発生した転位を含むかどうかは明らかではないから，この点は本件発明１との相違点になると認められる。
したがって，審決の相違点９の認定には，誤りはない。
(2)相違点９の判断の誤りの有無について
ア検討
前記(1)アのとおり，甲４発明では，ｎ型電極のコンタクト抵抗の低減と電極剥離を防止するために，エッチング処理により，ＧａＮ基板を研磨機により研磨することによって生じた「表面歪み」及び酸化膜を除去するものとされている。したがって，甲４発明においては，ＧａＮ基板では，必要とするコンタクト抵抗を確保するために，研磨機による研磨及び鏡面出しのみでは不十分であり，エッチング処理の必要があることが示唆されている。なお，甲４発明の研磨により生じた「表面歪み」を，研磨面の「表面のみ」に限定して解すべき技術的根拠はなく，また，甲４に転位について明示の記載がないからといって，直ちに，甲４発明に接した当業者が，甲４発明においては，研磨により発生した転位を除去する必要がないとしているものと理解するとはいえない。
ところで，前記(1)イウのとおり，本件優先日当時，①ＧａＮを含む窒化物半導体において，機械研磨を施すことにより転位を含む加工変質層が生じること，②ＧａＮ系化合物半導体において，転位がキャリアをトラップし，その結果，キャリア濃度が低下することは技術常識であったと認められるから，当業者は，甲４発明においても，研磨機による研磨によって加工変質層に相当する層に転位が生じており，この転位がキャリアである自由電子をトラップしてキャリア濃度が低下するとの機序が生じていると，当然に理解する。
そして，前記(1)エのとおり，ｎ型ＧａＮ基板について甲４発明と同じ電極材料（Ｔｉ／Ａｌの積層構造）を用いた場合に，Ｓｉなどの不純物濃度が高くなり，自由電子が増加すれば，接触比抵抗（コンタクト抵抗）が低くなるとの関係が周知であるところ，その機序にかんがみると，転位が自由電子などのキャリアをトラップしてキャリア濃度が低下した場合には，反対に接触比抵抗（コンタクト抵抗）が高くなるといえる。そうすると，キャリア濃度のみがコンタクト抵抗を左右するものではないとしても，当業者は，キャリア濃度が高くなればコンタクト抵抗が低くなるという作用機序自体は容易に見出すことができるといえる。そして，コンタクト抵抗が低いことは，半導体素子においては常に望まれるものである。さらに，前記(1)オのとおり，少なくともシリコンについては，転位を含む加工変質層は完全に除去すべきものとされており，また，同アのとおり，転位を含む加工変質層が電気的特性に与える悪影響は，シリコンとＧａＮ系化合物半導体において異なるものではないといえる。


平成２４年１２月１８日判決言渡
平成２３年（行ウ）第７１２号延滞税納付債務不存在確認等請求事件（第１事件）平成２３年（行ウ）第７２３号延滞税納付債務不存在確認等請求事件（第２事件）
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
(1)原告Ａと被告との間で，原告Ａの亡Ｂの遺産相続に係る相続税の延滞税１万５８００円の納税義務が存在しないことを確認する。(2)被告は，原告Ａに対し，５万円及びこれに対する平成２３年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
(1)原告Ｃと被告との間で，原告Ｃの亡Ｂの遺産相続に係る相続税の延滞税１万６２００円の納税義務が存在しないことを確認する。(2)被告は，原告Ｃに対し，５万円及びこれに対する平成２３年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
亡Ｂの相続人である原告らが，亡Ｂの相続について，法定申告期限内に市川税務署長に対して各相続税の申告書の提出及び各相続税の納付を行った後，上記各申告に係る相続税額が過大であるとして各更正の請求を行ったところ，市川税務署長は，上記各更正の請求の一部を認めて各減額更正を行うとともに還付加算金を加算して各過納金を還付したが，その後，改めて各増額更正を行うとともに，上記各増額更正により新たに納付すべきこととなった各本税額，すなわち上記各減額更正と上記各増額更正に係る各納付すべき税額の差額につい

て，国税通則法６０条１項２号，同条２項及び同法６１条１項１号に基づき，法定納期限の翌日から完納の日までの期間（ただし，法定申告期限から１年を経過する日の翌日から，上記各増額更正に係る各更正通知書が発せられた日までの期間を除く。）に係る各延滞税の納税義務が発生しているとして，原告らに対して上記各延滞税の納付を催告した。
本件は，原告らが，原告らは法定納期限までに上記各増額更正に係る納付すべき税額より多額の相続税を納付していたから，相続税の未納はなく各延滞税は発生していないなどと主張して，上記各延滞税の納税義務がないことの確認を求める（行政事件訴訟法４条に規定する当事者訴訟）とともに，市川税務署長が上記各延滞税の納付を催告したことなどが違法であり，これにより原告らが精神的苦痛を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，慰謝料各５万円及びこれに対する違法行為後の日である平成２３年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令の定め
本件に関係する法令の定めは，別紙１「関係法令の定め」記載のとおりである（別紙中の略称は本文においても同様に用いる。以下同じ。）。
２争いのない事実
(1)当事者等
原告Ａ，原告Ｃ及びＤは，いずれも亡Ｂの子であり，亡Ｂが平成▲年▲月▲日に死亡したことにより，亡Ｂの財産を相続した。
亡Ｂの相続に係る各相続税（以下「本件各相続税」という。）の法定申告期限及び法定納期限は平成▲年▲月▲日である。
(2)相続税の申告及び納付
原告Ａ，原告Ｃ及びＤは，平成２１年７月２２日，市川税務署長に対し，本件各相続税の申告書を提出した（以下「本件各相続税申告」という。）。

原告Ａは，平成２１年８月２１日，本件各相続税申告により納付すべき税額４１８５万１３００円を納付し，原告Ｃは，同月１２日，本件各相続税申告により納付すべき税額４５５６万０６００円を納付した。
(3)原告らによる各更正の請求及び各減額更正
原告らは，平成２２年７月１２日，市川税務署長に対し，本件各相続税申告における相続財産（土地）の評価額が時価よりも高いことを理由として，それぞれ更正の請求（以下「本件各更正請求」という。）をした。これに対し，市川税務署長は，平成２２年１２月２１日，本件各相続税申告における相続財産（土地）の評価に誤りがあったとして，本件各更正請求の一部を認め，原告Ａについては，納付すべき税額を３０３５万５５００円，原告Ｃについては，納付すべき税額を３３５３万７１００円とする各減額更正（以下「本件各減額更正」という。）をした。
(4)原告らに対する各過納金の還付
市川税務署長は，平成２３年１月２６日，本件各減額更正により，原告らの本件各相続税に係る納付すべき税額が減少したことから，上記(2)記載の原告らの納付すべき税額から，上記(3)記載の本件各減額更正により納付すべき税額を控除した金額（以下「本件各過納金」という。）について，国税通則法５８条１項２号に基づき，本件各更正請求があった日の翌日から起算して３月を経過する日の翌日（平成２２年１０月１３日）から支払決定の日（平成２３年１月２６日）までの期間の日数に年４．３パーセントの割合（租税特別措置法９５条に基づく特例基準割合）による還付加算金を加算した金額を支払決定し，原告らに対してそれぞれ以下のとおり還付した。
ア原告Ａについて
(ア)本件各相続税申告により納付すべき税額        ４１８５万１３００円(イ)本件各減額更正により納付すべき税額          ３０３５万５５００

円(ウ)本件各減額更正による本件各過納金（(ア)－(イ))１１４９万５８００円
(エ)還付加算金額                                    １４万３４００円(オ)本件各減額更正により還付した金額（(ウ)＋(エ)）１１６３万９２
００円
イ原告Ｃについて
(ア)本件各相続税申告により納付すべき税額        ４５５６万０６００円(イ)本件各減額更正により納付すべき税額          ３３５３万７１００円(ウ)本件各減額更正による本件各過納金（(ア)－(イ)）１２０２万３５
００円


(エ)還付加算金額                                    １５万０１００円(オ)本件各減額更正により還付した金額（(ウ)＋(エ)）１２１７万３６０
０円
(5)本件各減額更正に対する各異議申立て及び各異議決定等原告らは，平成２３年２月１日，市川税務署長に対し，本件各減額更正について，相続財産（土地）の評価額がなお時価より高いとして，その取消しを求める各異議申立てをした。
市川税務署長は，平成２３年４月２７日，本件各減額更正における相続財産（土地）の評価額を是正した上で算出した原告らの納付すべき税額は，本件各減額更正における原告らの納付すべき税額を上回るので，本件各減額更正はいずれも適法であるとして，上記各異議申立てをいずれも棄却する各異

議決定をした。
(6)原告らに対する各増額更正等
市川税務署長は，平成▲年▲月▲日，上記各異議決定によれば，本件各減額更正における相続財産（土地）の評価額が時価よりも低かったとして，原告Ａについて納付すべき税額３０７１万５８００円，原告Ｃについて納付すべき税額３３９１万１７００円とする各増額更正（以下「本件各増額更正」という。）をした。
本件各増額更正により新たに納付すべきこととなった本税額（本件各減額更正と本件各増額更正に係る各納付すべき税額の差額。以下「本件各増差本税額」という。）は，原告Ａが３６万０３００円（３０７１万５８００円－３０３５万５５００円），原告Ｃが３７万４６００円（３３９１万１７００円－３３５３万７１００円）である。
原告らは，平成▲年▲月▲日，本件各増差本税額をそれぞれ納付した。
(7)原告らに対する延滞税の納付催告等
市川税務署長は，本件各増差本税額について，本件各相続税の法定納期限（平成▲年▲月▲日）の翌日から本件各増差本税額の納付日（平成▲年▲月▲日）までの期間（ただし，法定申告期限から１年を経過する日の翌日（平成▲年▲月▲日）から，本件各増額更正に係る更正通知書が発せられた日（平成▲年▲月▲日）までの期間（以下「本件控除期間」という。）を除く。）に係る延滞税（以下「本件各延滞税」という。）として，原告Ａについては１万５８００円，原告Ｃについては１万６２００円が発生していることを前提に，平成２３年７月２７日付け「延滞税等のおしらせ」（以下「本件各延滞税催告書」という。）をそれぞれ送付し，本件各延滞税の納付を催告した。
市川税務署長は，平成２３年８月２９日，原告らに対し，督促状をそれぞれ送付し，本件各延滞税の納付を督促した。

３争点
(1)本件各延滞税が発生しているといえるか否か。すなわち，本件各増差本税額について，本件各相続税の法定納期限の翌日から完納日までの期間（ただし，本件控除期間を除く。）に係る各延滞税が発生しているといえるか否か。
(2)原告らに本件各延滞税を賦課することが信義則に反するか否か。(3)市川税務署長が本件各延滞税催告書を原告らに送付したことなどが国家賠償法上違法であるか否か。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件各延滞税が発生しているといえるか否か。）について
ア被告の主張
(ア)申告納税方式による国税については，納税者が期限内申告書の提出により納付すべき国税をその法定納期限までに完納しないときだけでなく，納税者が，期限後申告書若しくは修正申告書を提出し，又は更正若しくは決定を受けた場合において，国税通則法３５条２項の規定により納付すべき国税があるときには，法定納期限の翌日からその国税を完納する日までの期間の日数に応じ，その未納の税額に年１４．６パーセントの割合を乗じて計算した延滞税を納付しなければならない（同法６０条１項１号及び２号，同条２項）。
そして，延滞税の趣旨・本質は，納税義務成立後の特定の期間を対象として，納付すべき国税を納付している者と納付していない者との間の公平を図るため，国税の納付されていない金額及び期間を基準として課されるもの，すなわち納付すべき国税の履行遅滞に係る遅延利息に相当するものであり，その成立について納税者の帰責事由は不要である。(イ)また，国税通則法６０条２項所定の「未納」とは，延滞税の額の計算の基礎となる国税が法定納期限から完納までの間納付されていないこ

とを意味するが，同条１項２号は，納税者が初めて増額更正を受けた場合に限らず，減額更正後に増額再更正を受け同法３５条２項の規定により納付すべき国税がある場合にも延滞税を納付しなければならないとしており，延滞税の額の計算の基礎となる国税が「未納」であるとして延滞税の納税義務が成立する場合として様々なものが想定されている。そうすると，国税通則法６０条２項所定の「未納」とは，単に納付すべき国税に対する納付がされた事実が全くない場合だけでなく，一旦納付された事実があったとしても，その後の事情により納付がされていないこととなる場合も含むと解される。
そして，国税通則法は，増額更正又は減額更正による新たな納税義務の確定に伴い，既に納付された税額に過不足が生じた場合には，その都度清算することにしており，減額更正後の再増額更正がされた場合に，過去においては新たに納付すべき税額について納税者から納付されていた事実があったとしても，減額更正により減少した税額に係る過納金が還付加算金を加算して還付されているのであれば，法定納期限から還付されるまでの期間についても増額再更正による新たに納付すべき税額に対する納付がされていないこととなる。
(ウ)本件においては，市川税務署長が本件各増額更正を行ったことにより，法定申告期限後である平成▲年▲月▲日，原告らの本件各相続税に係る納付すべき税額が新たに確定した。これは，法定申告期限後に納税義務が確定したものであり，かつ，国税通則法３５条２項の規定による納付すべき国税があったのであるから，本件各増差本税額について，法定納期限の翌日から完納する日までの期間，「未納」が生じている。本件各増差本税額については，本件各相続税申告に基づき原告らから納付されていた事実があったものの，還付加算金を付して本件各過納金が還付されたことによって納付がされたことがないこととなるのであり，


原告らがこれに相当する税額を納付していた事実がある期間（法定納期限の翌日から本件各減額更正までの期間）についても，原告らに「未納」の税額があると認められる。
そうすると，本件各増差本税額については，国税通則法６０条１項２号，同条２項及び同法６１条１項１号に基づき，法定納期限（平成▲年▲月▲日）の翌日から法定納期限から１年を経過する日（平成▲年▲月▲日）までの期間（以下「本件法定納期限後の当初１年間」という。），及び本件各増額更正に係る更正通知書が発せられた日の翌日（平成▲年▲月▲日）から本件各増差本税額の納付日（平成▲年▲月▲日）までの期間について，延滞税が発生している。
そして，原告らが納付すべき本件各延滞税の額は，別紙２「延滞税額計算表」記載のとおり，原告Ａが１万５８００円，原告Ｃが１万６２００円である。
イ原告らの主張
(ア)原告らは，法定納期限内に本件各増額更正による納付すべき税額（原告Ａは３０７１万５８００円，原告Ｃは３３９１万１７００円）よりも多額の相続税（原告Ａは４１８５万１３００円，原告Ｃは４５５６万０６００円）を納付しており，本件法定納期限後の当初１年間（平成▲年▲月▲日から平成▲年▲月▲日まで）についても，本件各増差本税額に相当する相続税を事実として完納しているから，相続税の「未納」（国税通則法６０条２項）は存在しない。
そして，原告らに対して還付加算金を加算して本件各過納金が還付されたとしても，原告らが本件各増差本税額に相当する相続税を完納していた事実が，本件各増差本税額に相当する相続税が未納だった事実に突然遡って変化することはない。還付金及び還付加算金は，納税者との間で過納金を金銭的に清算するための制度であって，納税者が税を納付し

ていた事実までも消滅させ，納付していない事実に遡って変化させるものではないし，本件においては，本件法定納期限後の当初１年間は還付加算金額の算定対象となっていないから，同期間の過納状態は金銭的にも清算されていない。
また，延滞税は履行遅滞に対する民事罰としての性質を有するところ，原告らは，本件各増差本税額に相当する相続税を完納していたし，原告らの責めに帰すべき事由はないから，原告らには履行遅滞は存在しない。そうすると，本件法定納期限後の当初１年間について，本件各増差本税額に対する延滞税が発生することはない。
(イ)本件各増額更正に係る更正通知書が発せられた日の翌日（平成▲年▲月▲日）から本件各増差本税額の納付日（平成▲年▲月▲日）までの期間については，原告Ａの延滞税額が１２７円（３６万円×４．３パーセント÷３６５日×３日），原告Ｃの延滞税額が１３０円（３７万円×４．３パーセント÷３６５日×３日）であり，いずれも１０００円未満であるから，国税通則法１１９条４項に基づき全額が切り捨てられる。(ウ)したがって，原告らは，本件各延滞税の納税義務を負っていない。(2)争点(2)（原告らに本件各延滞税を賦課することが信義則に反するか否か。）について
ア原告らの主張
(ア)市川税務署長は，公的見解の表示にとどまらず，本件各減額更正という公権的判断を行い，原告らは，市川税務署長が原告らの更正請求の一部の範囲では減額を認めて本件各減額更正及びそれに伴う還付を行ったものと信頼していた。
しかし，市川税務署長が本件各減額更正の基礎となっている相続財産の評価額の一部に誤りがあったとして本件各増額更正を行ったため，原告らは還付を受けた本件各過納金の一部を納税しなければならなくなっ

ただけでなく，本件各延滞税の納付という経済的不利益を受けることになった。
原告らには，本件各延滞税の発生を免れる方法・手段はなかったし，本件各減額更正及び本件各過納金の還付は市川税務署長が一方的に行ったものであるから，これを信頼したことについて原告らに帰責事由はない。
したがって，原告らに本件各延滞税を賦課することは信義則に反するというべきである。
(イ)また，国税通則法６３条６項４号及び国税通則法施行令２６条の２第２号は「火薬類の爆発，交通事故その他の人為による異常な災害又は事故により，納付すべき税額の全部若しくは一部につき申告をすることができず，又は国税を納付することができない場合（その災害又は事故が生じ   たこと   につき   納税者   の責め   に帰す   べき事   由があ   る場合   を除く。）」に「その災害又は事故が生じた日からこれらが消滅した日以後７日を経過した日までの期間」に対応する部分の金額を限度して延滞税を免除することができるとしているところ，税務職員が納税者に対して誤指導を行い，納税者がその誤指導を信じたことについて納税者の責めに帰すべき事由がない場合も，「人為による異常な事故」に含まれると解されている。
本件では，市川税務署長は，指導にとどまらず，本件各減額更正という公権的判断を行ったが，その処分は相続財産の誤った価額評価に基づくものであった。その結果，原告らは，本件各増差本税額が未納となってしまったものであり，そのことについて原告らの責めに帰すべき事由はない。
したがって，国税通則法６３条６項４号及び国税通則法施行令２６条の２第２号の趣旨からも，原告らに本件各延滞税を賦課することは信義

則に反するというべきである。
イ被告の主張


国税通則法２６条は，税務署長が更正又は決定をした後において，その更正又は決定に係る課税標準等又は税額等が過大又は過少であることを知ったときに，その調査したところにより，当該更正又は決定に係る課税標準等又は税額等を更に変更するために再更正をする旨規定しており，この再更正は，更正の除斥期間を経過するまでは，何回でも繰り返して行うことができる。そして，国税通則法２６条の立法趣旨は，国民に対する課税が常に法律にのっとり，同一の課税対象に対しては過不足なく厳正・公平に実施されるべきことに鑑み，一旦課税決定がされた場合においても，それが客観的に法律に反するものであればその是正を課税機関の裁量に委ねることなく，これを一律に行うべきこととした点にあると解される。このような立法趣旨に照らせば，課税の基礎となる事実の認識に誤りがあったことによるものか，これに対する法的な評価に誤りがあったことによるものか，又はその事実の認識や法的評価には誤りがなく，単に計算上の誤りがあったことによるものかにかかわらず，結論的に課税標準等又は税額等の算定結果に誤りのあることが判明した場合には，いずれも同様に更正をすべきことになる。
そうすると，原告らに対して行った本件各減額更正は，今後，原告らに対して増額更正をしないということを何ら意味するものではないのであり，原告らに対して信頼の対象となる公的見解を表示したとはいえないし，国税通則法６３条６項４号及び国税通則法施行令２６条の２第２号の「人為による異常な事故」の一つとされている税務職員の誤指導にも該当しない。したがって，原告らに本件各延滞税を賦課することが信義則に反するとはいえない。
(3)争点(3)（市川税務署長が本件各延滞税催告書を原告らに送付したことな
どが国家賠償法上違法であるか否か。）について
ア原告らの主張
(ア)市川税務署長は，本件各減額更正により納付すべき税額を減額した後，自らの相続財産評価の誤りにより，納付すべき税額を増額する本件各増額更正を行ったのであるから，原告らには本件各延滞税の納税義務がなく，その納付を求めることは国税通則法６０条２項の解釈・適用を誤った違法なものであることを認識し又は認識し得たはずであるにもかかわらず，原告らに本件各延滞税催告書を送付したものである。また，市川税務署長は，少なくとも原告らから本件各延滞税の納税義務の不存在を訴える平成２３年９月２日付けの上申書を受理した時点では，本件各延滞税催告書が違法なものであることを認識し又は認識し得たはずであるにもかかわらず，本件各延滞税催告書の撤回や本件各延滞税の納税義務がないことの説明をしなかった。
(イ)市川税務署長が本件各延滞税催告書を送付し，その後も本件各延滞税催告書の撤回等をしないことにより，原告らは，自らには何ら非がないにもかかわらず，違法な扱いをされ続けているとともに，財産が差し押さえられるのではないかという不安に襲われており，著しい精神的苦痛を受けている。
原告らの精神的苦痛に対する慰謝料としては，それぞれ５万円が相当である。
イ被告の主張
本件各延滞税の納税義務は適法に成立・確定しているから，市川税務署長が原告らに対して本件各延滞税の納付を催告したことに何ら違法はない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各延滞税が発生しているといえるか否か。）について(1)本件において，原告らが納付すべき本件各相続税については，法定申告

期限前に本件各相続税申告がされ，その後，一旦は本件各減額更正及び本件各過納金の還付がされたが，改めて本件各増額更正がされたという経過をたどっていることから，原告らについて本件各延滞税が発生しているといえるか否かを検討する前提として，まず，国税の納税義務の成立，税務署長による更正及び再更正，過納金の還付等に関する国税通則法の規定についてみておくこととする。
ア国税の納税義務は，各税法に定める課税要件を充足することにより抽象的，客観的に発生し，特別のものを除いては，その後所定の確定のための手続を経て初めて具体化される（国税通則法１５条参照）。相続税についても，抽象的納税義務は相続による財産の取得時，すなわち相続の開始時に成立し，原則として納税者の申告により，申告がない場合等には税務署長の決定又は更正により，納付すべき税額が具体的に確定する（国税通則法１５条２項４号，同法１６条１項１号，２４条，２５条，民法８９６条参照）。
ここで，納付すべき税額の確定という場合の「確定」は，納付すべき税額を一切変更することができないことを意味するのではなく，一旦確定した税額であっても，課税要件の充足によって抽象的，客観的に発生した納税義務の内容と相違すれば，税務署長による更正及び再更正により，繰り返し変更されて確定することがあり得るものである（国税通則法１６条１項１号，２４条，２６条参照）。
イこのように税務署長による更正は繰り返し行われることがあり得るところ，国税通則法２９条２項は，既に確定した納付すべき税額を減少させる更正（再更正を含む。）は，その更正により減少した税額に係る部分以外の部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさないと規定しており，減額更正により減少した税額に係る部分以外の部分の国税については，減額更正後も依然として申告又は更正によって確定した具体的納税義務が存続

することになる。
これに対し，減額更正により減少した税額に係る部分の国税については，課税要件の充足によって抽象的，客観的に発生した納税義務の内容と一致せず，本来納税義務はなかったものであるから，減額更正により，申告又は更正によって確定した具体的納税義務は遡及的に消滅するものと解される。そして，減額更正により減少した税額に係る納付は，その納付の時には法律上の原因はあったが，減額更正により遡及的に法律上の原因を欠くに至ったため，その納付税額は過納金となり，税務署長等は，これを遅滞なく金銭で還付しなければならない（国税通則法５６条１項参照）。ただし，減額更正によって具体的納税義務が遡及的に消滅したとしても，当該減額更正における納付すべき税額等が課税要件の充足により抽象的，客観的に発生している納税義務より過小であった場合には，税務署長による増額再更正がされ，具体的納税義務が再度確定することになる（国税通則法２６条参照）。


ウまた，税務署長は，過納金を還付するに当たっては，還付加算金を加算しなければならないところ，過納の原因が税務署長の側にあると考えられる過納金については，過納に係る国税の納付があった日に遡って還付加算金を加算することとされ，その他の過納金については，税務署長が過納の事実を知り，これを還付するのに通常必要と考えられる期間が経過した日の翌日から還付加算金を加算することとされている（国税通則法５８条１項参照）が，これは，過納金が民法上の不当利得と同様の性格を有しており，不当利得においては，悪意の受益者は利息を付して利得を返還しなければならない（民法７０４条参照）とされていることを勘案したものと解される。
エ以上のように，国税通則法においては，国税の納税義務は各税法に定める課税要件を充足することにより抽象的，客観的に発生し，特別のものを

除いては，納税者の申告又は税務署長による更正等によって具体的納税義務が確定するが，具体的納税義務が確定した後に減額更正がされた場合には，減少した税額に係る部分の具体的納税義務が遡及的に消滅して，既に納付された税額は過納金となり，同税額の納付があった日から又は還付に必要な期間経過後からの還付加算金を加算して過納金が還付されるが，減額更正によって具体的納税義務が遡及的に消滅したとしても，当該減額更正における納付すべき税額等が課税要件の充足により抽象的，客観的に発生している納税義務より過小であった場合には，税務署長による増額再更正がされ，具体的納税義務が再度確定することになるということができる。(2)次に，延滞税に関する国税通則法の規定をみると，同法６０条１項２号は，更正を受けた場合において，更正により納付すべき国税があるときは延滞税を納付しなければならないことを規定し，延滞税の発生要件について定めている。なお，延滞税は履行遅滞に対する損害賠償としての性格を有しているところ，租税債務も金銭債務であり，金銭債務の履行遅滞の成立については債務者の帰責事由は不要であること（民法４１９条３項参照）から，国税通則法６０条１項は，延滞税の成立について納税者の帰責事由を要件としていない。
そして，上記(1)のとおり，国税の納税義務は各税法に定める課税要件を充足することにより抽象的，客観的に発生しており，相続税を含む申告納税方式による国税については，法定申告期限までに適正な期限内申告書を提出して納付すべき税額を確定させ，当該申告期限と原則として同一である法定納期限までに同税額を納付することが義務付けられていることからすれば，更正により納税義務が確定した国税についても，その法定納期限が経過した時点から履行遅滞に陥っていたものと評価することができるから，延滞税の額の計算方法について，国税通則法６０条２項は，法定納期限の翌日からその国税を完納する日までの期間の日数に応じて延滞税の額を計算することを

規定している。
ただし，期限内申告書が提出されてから１年以上も経過した後に更正がされた場合には，法定納期限にまで遡って多額の延滞税の納税義務を負わせることが酷であること及び税務官署の事務配分上更正等の時期が納税者ごとに区々であることにより納税者の負担に差異が生じるのは相当ではないことから，国税通則法６１条１項１号は，延滞税の計算期間の特例を設けて，法定申告期限から１年を経過する日の翌日から更正に係る更正通知書が発せられた日までの期間については延滞税の額を計算する期間から控除することによって，納税者の負担を軽減することとしている。
(3)上記(1)及び(2)で述べたところによれば，国税通則法においては，本件のように，国税の申告及び納税がされた後に減額更正がされると，減少した税額に係る部分の具体的納税義務は遡及的に消滅し，これに伴い，減額更正により減少した税額に係る納付については，これに対応する具体的納税義務が存在しなくなるので，所定の還付加算金を加算して過納金を還付することによる不当利得の清算関係のみが残ることになり，その後改めて増額更正がされた場合には，増額した税額に係る部分の具体的納税義務が新たに確定することになるのであるから，同法６０条１項２号に基づき，更正により納付すべき国税があるとして，増額した税額に係る部分について，延滞税の納税義務が発生するものというべきである。
また，この場合に発生する延滞税の金額については，国税通則法６０条２項及び同法６１条１項１号に基づき，法定納期限の翌日からその国税を完納する日までの期間から，法定申告期限から１年を経過する日の翌日から更正に係る更正通知書が発せられた日までの期間を控除した期間の日数に応じて計算されることになる。
そして，本件においては，前記争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，原告らについて発生した本件各延滞税の額は，別紙２「延滞税額計算表」記

載のとおり，原告Ａが１万５８００円，原告Ｃが１万６２００円であると認められる。
(4)これに対し，原告らは，本件法定納期限後の当初１年間についても本件各増差本税額に相当する相続税を事実として完納しているから，相続税の「未納」（国税通則法６０条２項）は存在しない旨主張する。しかしながら，原告らが本件各相続税申告を行い，本件各増差本税額に相当する相続税を事実として納付していたとしても，上記(3)で述べたとおり，本件各減額更正がされたことにより，本件各増差本税額に相当する部分の税額の具体的納税義務は遡及的に消滅し，当該部分について納付されていた相続税については，不当利得としての清算関係が残るのみであり，その後，本件各増額更正がされたことによって，新たに本件各増差本税額の具体的納税義務が確定し，この具体的納税義務に対応する税額の納付がされていないのであるから，国税通則法６０条１項２号に基づき，本件各増差本税額に対する延滞税の納税義務も発生しているものというべきである。そして，本件各増差本税額に相当する税額が事実として納付されていたとしても，上記のとおり，国税通則法６０条１項２号に基づき，本件各増差本税額に対する延滞税の納税義務は発生することには何ら変わりがないものと解されるし，同条２項は，納税義務が発生している延滞税の額の計算方法を規定するものであって，延滞税の発生要件を規定しているわけではないから，上記納付の事実があったことをもって本件各延滞税が発生していないとする原告らの主張は採用することができない。
(5)また，原告らは，原告らの責めに帰すべき事由はないから，原告らには本件各増差本税額の履行遅滞は存在しないと主張するが，延滞税の成立について納税者の帰責事由は要件とならないことは上記(2)で述べたとおりであるから，原告らの上記主張は採用することができない。さらに，原告らは，本件法定納期限後の当初１年間について，還付加算金


の算定対象となっていないにもかかわらず本件各延滞税の算定基礎となっていることを指摘する。しかし，上記(1)及び(2)で述べたとおり，延滞税は履行遅滞に対する損害賠償としての性格を有し，還付加算金は不当利得に対する利息と同様の性格を有しており，両者の性格が異なる以上，延滞税と還付加算金とでは発生する期間が異なり得るものであって，現に延滞税に関する国税通則法６０条２項，同法６１条１項と，還付加算金に関する同法５８条１項では，延滞税又は還付加算金を計算する期間の定めが異なっているのであるから，本件法定納期限後の当初１年間について還付加算金の算定対象となっていないからといって，同期間について延滞税が発生していると解することに問題はないというべきである。
(6)以上によれば，本件各増差本税額については，本件各相続税の法定納期限の翌日から本件各増差本税額の納付日までの期間（ただし，本件控除期間を除く。）に係る本件各延滞税（その額は原告Ａが１万５８００円，原告Ｃが１万６２００円）が発生していると認められるから，原告らは本件各延滞税の納税義務を負っているものというべきである。
２   争点(2   )（原告   らに本   件各延   滞税を   賦課す   ること   が信義   則に反   するか   否か。）について
(1)原告らは，市川税務署長が行った本件各減額更正という公権的判断を信頼したことにより経済的不利益を被り，そのことについて原告らに帰責事由はないから，国税通則法６３条６項４号及び国税通則法施行令２６条の２第２号の趣旨に照らしても，原告らに本件各延滞税を賦課することは信義則に反する旨主張する。
しかしながら，延滞税は，納税義務の成立と同時に，納税者の申告や税務署長等による処分を要しないで納付すべき税額が確定する国税であって（国税通則法１５条３項６号），本件各延滞税は，市川税務署長が原告らに対して本件各増額更正を行ったのと同時に，市川税務署長による何らの処分も経

ずに納付すべき税額が確定したものであるから，信義則に反する行政行為としての「本件各延滞税の賦課」を観念することができず，原告らの主張はその前提が欠けるものといわざるを得ない。
(2)仮に，原告らの主張について，市川税務署長が，本件各延滞税が発生する根拠となった本件各増額更正をしたことが信義則に反する旨の主張であると解したとしても，国税通則法２６条は，税務署長が更正をした後，その更正をした課税標準等又は税額等が過大又は過小であることを知ったときは，その調査により当該更正に係る課税標準等又は税額等を更正する旨規定しており，税務署長は，所定の除斥期間内であれば，納付すべき税額等の確定手続として，何回でも繰り返して再更正をすることができるから，市川税務署長が本件各減額更正をしたからといって，もはやこれと異なる増額再更正をしないという公的見解を表示したとはいえないし，仮に原告らがそのような信頼をしていたとしても，信頼に基づく何らかの行動をしたとは認められないから，市川税務署長が本件増額再更正をしたことが信義則に反するという余地はない。
また，税務署長は，当初した更正における事実認識，法的評価又は計算に誤りがあった場合であっても，国税通則法２６条に基づき再更正をすることができると解されるから，市川税務署長が本件各減額更正において相続財産（土地）の評価を誤ったことにより本件各増額更正が必要となったとしても，市川税務署長が本件各増額更正をしたことが直ちに信義則に反するものとなるわけではないというべきである。
(3)したがって，原告らに本件各延滞税を賦課することが信義則に反する旨の原告らの主張は採用することができない。
３争点(3)（市川税務署長が本件各延滞税催告書を原告らに送付したことなどが国家賠償法上違法であるか否か。）について
原告らは，市川税務署長が原告らに本件各延滞税催告書を送付したこと，及

び本件各延滞税催告書の撤回や本件各延滞税の納税義務がないことの説明をしなかったことが国家賠償法上違法である旨主張する。
しかし，上記１で述べたとおり，原告らは本件各延滞税の納税義務を負っているのであるから，市川税務署長が原告らに本件各延滞税催告書を送付して本件各延滞税の納付を催告したことは何ら違法ではないし，市川税務署長が本件各延滞税催告書の撤回等をすべき義務を負っていないことは明らかである。したがって，原告らの国家賠償請求には理由がない。
第４結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        定      塚              誠裁判官        竹      林      俊      憲裁判官        馬      場      俊      宏

別紙１
関係法令の定め
第１国税通則法
１１５条（納税義務の成立及びその納付すべき税額の確定）
(1)１項
国税を納付する義務（源泉徴収による国税については，これを徴収して国に納付する義務。以下「納税義務」という。）が成立する場合には，その成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税を除き，国税に関する法律の定める手続により，その国税についての納付すべき税額が確定されるものとする。
(2)２項
納税義務は，次の各号に掲げる国税（第１号から第１２号までにおいて，附帯税を除く。）については，当該各号に定める時（･･･（略）･･･）に成立する。
一から三まで･･･（略）･･･
四相続税    相続又は遺贈（･･･（略）･･･）による財産の取得の時
五以下･･･（略）･･･
(3)３項
納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税は，次に掲げる国税とする。
一から五まで･･･（略）･･･
六延滞税及び利子税
２１６条（国税についての納付すべき税額の確定の方式）１項国税についての納付すべき税額の確定の手続については，次の各号に掲げるいずれかの方式によるものとし，これらの方式の内容は，当該各号に掲げると

ころによる。
一申告納税方式    納付すべき税額が納税者のする申告により確定することを原則とし，その申告がない場合又はその申告に係る税額の計算が国税に関する法律の規定に従つていなかった場合その他当該税額が税務署長又は税関長の調査したところと異なる場合に限り，税務署長又は税関長の処分により確定する方式をいう。
二･･･（略）･･･
３２６条（再更正）


税務署長は，前２条又はこの条の規定による更正又は決定をした後，その更正又は決定をした課税標準等又は税額等が過大又は過少であることを知ったときは，その調査により，当該更正又は決定に係る課税標準等又は税額等を更正する。
４２９条（更正等の効力）
(1)１項
第２４条（更正）又は第２６条（再更正）の規定による更正（以下「更正」という。）で既に確定した納付すべき税額を増加させるものは，既に確定した納付すべき税額に係る部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさない。
(2)２項
既に確定した納付すべき税額を減少させる更正は，その更正により減少した税額に係る部分以外の部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさない。５３５条（申告納税方式による国税等の納付）２項次の各号に掲げる金額に相当する国税の納税者は，その国税を当該各号に掲げる日（･･･（略）･･･）までに国に納付しなければならない。
一･･･（略）･･･

二更正通知書に記載された第２８条第２項第３号イからハまで（更正により納付すべき税額）に掲げる金額（その更正により納付すべき税額が新たにあることとなった場合には，当該納付すべき税額）又は決定通知書に記載された納付すべき税額その更正通知書又は決定通知書が発せられた日の翌日か
ら起算して１月を経過する日
６５６条（還付）１項
国税局長，税務署長又は税関長は，還付金又は国税に係る過誤納金（以下「還付金等」という。）があるときは，遅滞なく，金銭で還付しなければならない。
７５８条（還付加算金）１項
国税局長，税務署長又は税関長は，還付金等を還付し，又は充当する場合には，次の各号に掲げる還付金等の区分に従い当該各号に定める日の翌日からその還付のための支払決定の日又はその充当の日（･･･（略）･･･）までの期間（･･･（略）･･･）の日数に応じ，その金額に年７．３パーセントの割合を乗じて計算した金額（以下「還付加算金」という。）をその還付し，又は充当すべき金額に加算しなければならない。
一還付金及び次に掲げる過納金    当該還付金又は過納金に係る国税の納付があった日（その日が当該国税の法定納期限前である場合には，当該法定納期限）
イ更正若しくは第２５条（決定）の規定による決定又は賦課決定（･･･（略）･･･）により納付すべき税額が確定した国税（･･･（略）･･･）に係る過納金（次号に掲げるものを除く。）
ロ納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税で納税の告知があったもの（･･･（略）･･･）に係る過納金ハイ又はロに掲げる過納金に類する国税に係る過納金として政令で定める
もの

二更正の請求に基づく更正（･･･（略）･･･）により納付すべき税額が減少した国税（･･（略）･･･）に係る過納金その更正の請求があった日の翌日から起算して３月を経過する日と当該更正があった日の翌日から起算して１月を経過する日とのいずれか早い日（その日が当該国税の法定納期限前である場合には，当該法定納期限）
三･･･（略）･･･
８６０条（延滞税）
(1)１項
納税者は，次の各号の一に該当するときは，延滞税を納付しなければならない。
一･･･（略）･･･
二･･･（略）･･･更正･･･（略）･･･を受けた場合において，第３５条第２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき国税があるとき。
三以下･･･（略）･･･
(2)２項
延滞税の額は，前項各号に規定する国税の法定納期限（･･･（略）･･･）の翌日からその国税を完納する日までの期間の日数に応じ，その未納の税額に年１４．６パーセントの割合を乗じて計算した額とする。ただし，納期限（･･･（略）･･･）までの期間又は納期限の翌日から２月を経過する日までの期間については，その未納の税額に年７．３パーセントの割合を乗じて計算した額とする。
９６１条（延滞税の額の計算の基礎となる期間の特例）１項修正申告書（･･･（略）･･･）の提出又は更正（･･･（略）･･･）があった場合において，次の各号の一に該当するときは，当該申告書の提出又は更正により納付すべき国税については，前条第２項に規定する期間から当該各号に掲げる期間を控除して，同項の規定を適用する。

一その申告又は更正に係る国税について期限内申告書が提出されている場合において，その法定申告期限から１年を経過する日後に当該修正申告書が提出され，又は当該更正に係る更正通知書が発せられたとき。その法定申告期限から１年を経過する日の翌日から当該修正申告書が提出され，又は当該
更正に係る更正通知書が発せられた日までの期間
二･･･（略）･･･
10６３条（納税の猶予等の場合の延滞税の免除）６項国税局長，税務署長又は税関長は，次の各号の一に該当する場合には，当該各号に規定する国税に係る延滞税（･･･（略）･･･）につき，当該各号に掲げる期間に対応する部分の金額を限度として，免除することができる。
一から三まで･･･（略）･･･
四前各号の一に該当する事実に類する事実が生じた場合で政令で定める場合
政令で定める期間
11１１８条３項（国税の課税標準の端数計算等）附帯税の額を計算する場合において，その計算の基礎となる税額に１万円未満の端数があるとき･･･（略）･･･は，その端数金額又はその全額を切り捨てる。12１１９条４項（国税の確定金額の端数計算等）附帯税の確定金額に１００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満（加算税に係るものについては，５０００円未満）であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる。
第２国税通則法施行令２６条の２（延滞税の免除ができる場合）法第６３条第６項第４号（延滞税の免除ができる場合）に掲げる政令で定める場合は，次の各号に掲げる場合とし，同号に掲げる政令で定める期間は，それぞれ当該各号に掲げる期間とする。
一･･･（略）･･･
二火薬類の爆発，交通事故その他の人為による異常な災害又は事故により，

納付すべき税額の全部若しくは一部につき申告をすることができず，又は国税を納付することができない場合（その災害又は事故が生じたことにつき納税者の責めに帰すべき事由がある場合を除く。）その災害又は事故が生じた日からこれらが消滅した日以後７日を経過した日までの期間
第３相続税法
１２７条（相続税の申告書）１項


相続又は遺贈（･･･（略）･･･）により財産を取得した者及び当該被相続人に係る相続時精算課税適用者は，当該被相続人からこれらの事由により財産を取得したすべての者に係る相続税の課税価格（･･･（略）･･･）の合計額がその遺産に係る基礎控除額を超える場合において，その者に係る相続税の課税価格（･･･（略）･･･）に係る第１５条から第１９条まで，第１９条の３から第２０条の２まで及び第２１条の１４から第２１条の１８までの規定による相続税額があるときは，その相続の開始があったことを知った日の翌日から１０月以内（･･･（略）･･･）に課税価格，相続税額その他財務省令で定める事項を記載した申告書を納税地の所轄税務署長に提出しなければならない。
２３３条（納付）
期限内申告書又は第３１条第２項の規定による修正申告書を提出した者は，これらの申告書の提出期限までに，これらの申告書に記載した相続税額又は贈与税額に相当する相続税又は贈与税を国に納付しなければならない。
第４租税特別措置法
１９３条（利子税の割合の特例）１項
次の各号に掲げる規定に規定する利子税の年７．３パーセントの割合は，当該各号に掲げる規定にかかわらず，各年の特例基準割合（各年の前年の１１月３０日を経過する時における日本銀行法（平成９年法律第８９号）第１５条第１項第１号の規定により定められる商業手形の基準割引率に年４パーセントの割合を加算した割合をいう。以下第９５条までにおいて同じ。）が年７．３パ

ーセントの割合に満たない場合には，その年中においては，当該特例基準割合（当該特例基準割合に０．１パーセント未満の端数があるときは，これを切り捨てる。）とする。
一以下･･･（略）･･･
２９４条（延滞税の割合の特例）１項
国税通則法第６０条第２項及び相続税法第５１条の２第１項第３号に規定する延滞税の年７．３パーセントの割合は，これらの規定にかかわらず，各年の特例基準割合が年７．３パーセントの割合に満たない場合には，その年（･･･（略）･･･）中においては，当該特例基準割合（当該特例基準割合に０．１パーセント未満の端数があるときは，これを切り捨てる。）とする。
３９５条（還付加算金の割合の特例）
各年の特例基準割合が年７．３パーセントの割合に満たない場合には，国税通則法第５８条第１項に規定する還付加算金（以下この条及び次条において「還付加算金」という。）の計算の基礎となる期間であってその年に含まれる期間に対応する還付加算金についての同項の規定の適用については，同項中「年７．３パーセントの割合」とあるのは，「租税特別措置法（昭和３２年法律第２６号）第９３条第１項（利子税の割合の特例）に規定する特例基準割合（当該特例基準割合に０．１パーセント未満の端数があるときは，これを切り捨てる。）」とする。
４９６条（利子税等の額の計算）
前３条のいずれかの規定の適用がある場合における利子税等（利子税，延滞税及び還付加算金をいう。）の額の計算において，その計算の過程における金額に１円未満の端数が生じたときは，これを切り捨てる。

別紙２
延滞税額計算表
１原告Ａの納付すべき延滞税
(1)法定申告期限及び法定納期限    平成▲年▲月▲日
（相続税法２７条１項，３３条）
(2)本件各増額更正
ア更正通知年月日      平成▲年▲月▲日
イ増    差税    額    ３６万０３００円
ウイを完納した日      平成▲年▲月▲日
(3)延滞税額の計算期間及び日数
ア計算の起算日      平成▲年▲月▲日（国税通則法６０条２項）イ計算の満了日      平成▲年▲月▲日（国税通則法６０条２項）ウ除算される期間      平成▲年▲月▲日から平成▲年▲月▲日まで
（国税通則法６１条１項１号）
エ期間における日数      ６４７日（アからイまでの期間）－２７９日（ウの期間）＝３６８日
(4)延滞税の計算
ア計算方法
(ア)平成▲年▲月▲日から同年▲月▲日まで
納付すべき国税３６万円（国税通則法１１８条３項）×年４．５パーセント（租税特別措置法９４条１項）×１２８日÷３６５日＝５６８１円
（租税特別措置法９６条）
(イ)平成▲年▲月▲日から同年▲月▲日まで
納付すべき国税３６万円（国税通則法１１８条３項）×年４．３パーセント（租税特別措置法９４条１項）×２３７日÷３６５日＝１万００５１

円（租税特別措置法９６条）
(ウ)平成▲年▲月▲日から同年▲月▲日まで
納付すべき国税３６万円（国税通則法１１８条３項）×年４．３パーセント（租税特別措置法９４条１項）×３日÷３６５日＝１２７円（租税特別措置法９６条）
(エ)合計（(ア)＋(イ)＋(ウ)）
５６８１円＋１万００５１円＋１２７円＝１万５８５９円
イ延滞税額
１万５８００円（国税通則法１１９条４項）
２原告Ｃの納付すべき延滞税
(1)法定申告期限及び法定納期限    平成▲年▲月▲日
（相続税法２７条１項，３３条）
(2)本件各増額更正
ア更正通知年月日      平成▲年▲月▲日
イ増    差税    額    ３７万４６００円
ウイを完納した日      平成▲年▲月▲日
(3)延滞税額の計算期間及び日数
ア計算の起算日      平成▲年▲月▲日（国税通則法６０条２項）イ計算の満了日      平成▲年▲月▲日（国税通則法６０条２項）ウ除算される期間      平成▲年▲月▲日から平成▲年▲月▲日まで
（国税通則法６１条１項１号）
エ期間における日数      ６４７日（アからイまでの期間）－２７９日（ウの期間）＝３６８日
(4)延滞税の計算
ア計算方法


平成２３年９月６日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月５日
判決
原告         ケント   ジャパ   ン株式   会社訴訟代   理人弁   理士         藤沢則   昭
藤   沢   昭太郎
被告         株式会社ショップエンドショップス訴訟代   理人弁   護士         鳥海哲   郎
大久保     和   樹
弁理士          小林彰   治
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が取消２００９－３０１２９８号事件について平成２３年１月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
被告は商標権者であるところ，本件は，商標法５１条１項に基づく商標登録取消しを求めた原告の審判請求を成り立たないとした特許庁の審決の取消訴訟である。争点は，本件商標に類似する商標を被告が使用することによって，商品の出所の混同を故意に生じさせているか否かである。
１特許庁における手続の経緯
被告は，本件商標（登録第４１６２２７２号，平成１０年７月３日登録，指定商品第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（乗馬靴を除く）」）の商標権者である。
【本件商標】
出所の混同は生じないし，被告に不正使用行為の故意を認めることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１出所の混同の有無の認定の誤り（取消事由１）
(1)審決は，引用商標の周知性につき，次のとおり認定判断した（２９～３２頁）。
「（カ）イトーヨーカ堂の『Ｋｅｎｔ』を表示した商品については，・・・平成13年度以降，相応の売上があることが認められるが，前記（エ）（判決注：他のブランドの売上げとの比較に関する認定部分）及び，綜合スーパーマーケットであるイトーヨーカ堂の規模，イトーヨーカ堂の信頼感に基づく販売促進効果を併せ考えれば，上記売上をもって直ちに，従前から周知著名であったとも，取扱量の多かった平成１６年あるいは１７年頃において周知著名性を獲得していたとも，さらに，それ以降において，周知著名性を獲得したともいえるものではない。
（キ）平成１０年頃までは，・・・ケント社及び現ヴァンヂャケット社が，雑誌に『Ｋｅｎｔ商標』の製品に係る広告の掲載をしていたが，それ以降においては，平成１１年８月１０日の雑誌（甲第１０号証）に掲載された以外，『Ｋｅｎｔ商標』の製品について，雑誌等への広告の掲載やカタログが作られた形跡はない。
・・・
（ク）イトーヨーカ堂は，平成１６年５月及び同年６月の新聞折り込みチラシ（甲第８３号証），平成２１年１０月及び同年１１月の新聞折り込みチラシ（甲第８８号証）において，『Ｋｅｎｔ』や『ケント』の表示を付した商品を掲載しているが，それらは，いずれも，多数の掲載商品の中で一部商品について小さく記載されているに過ぎないものであり，これらによって，引用商標の周知著名性が獲得されたとは認められない。
・・・
（ケ）平成１６年，平成１７年の業界新聞（甲第８４号証ないし同第８７号証）に『ケント』に係る紹介記事が掲載されたが，イトーヨーカ堂の衣料品販売の営業を紹介する中で，その取扱ブランドの一として『ケント』が記載されているものであり，これら記事によって，引用商標の周知著名性が獲得されたとは言い難い。
・・・
イ以上によれば，従前から引用商標が周知著名であったとも，本件審判請求より５年程遡る平成１６年頃において，引用商標の周知著名性が獲得されていたとも認められず，また，それ以降，本件審判請求時までの間において，引用商標が周知著名性を獲得するに至ったものとも認めることはできない。
ウなお，請求人は，引用商標が旧ヴァンヂャケット社の商標として全国的に極めて著名であったことは，衣服及び服飾洋品雑貨の業界のみならず，一般消費者の間でも顕著な事実であり，特に，現在４５歳以上の男性，つまり昭和３０年代から昭和５０年代当時に２０代から３０代であった男性であれば，誰でも知っている旨主張する。しかし，全証拠によっては，昭和３０年代から昭和５０年代当時，引用商標が，前記男性らのうちファッションに関心を有していた者らを中心に認知されていたと推測はされるものの，売上高や広告宣伝等が不明であり，業界のみならず，一般消費者の間でも周知著名であったとは認められないし，まして，顕著な事実であるとは到底言い難いものである。したがって，請求人の前記主張は採用し得ない。」(2)株式会社ヴァンヂャケット（以下「旧ヴァンヂャケット社」という。）は，昭和３０年代中ごろから昭和５０年代後半ころにかけ，我が国において紳士用ファッションの分野をリードした企業であったところ，同社のブランド「ＶＡＮ」の関連ブランドとして「Ｋｅｎｔ」ブランドを立ち上げ，昭和３８年以来，引用商標を使用して衣服等を販売してきた。「Ｋｅｎｔ」ブランドの製品の売り上げは急伸し，旧ヴァンヂャケット社が「Ｋｅｎｔ」ブランドの各種のノベルティグッズを提供したり，著名な俳優等が「Ｋｅｎｔ」ブランドの服を着てテレビに出演したりしたこと等もあって，遅くとも昭和５０年代には，引用商標は衣服及び服飾洋品雑貨の取引者のみならず，当時２０，３０代程度の男性の消費者の間でも，旧ヴァンヂャケット社の商品を示すものとして周知になっていた。
ところで，旧ヴァンヂャケット社は，昭和５３年に破産宣告を受け，同社の元従業員等が「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品を含む在庫品の販売を継続していたが，昭和５９年に破産手続が終結した。他方，旧ヴァンヂャケット社の役員等は昭和５５年に株式会社ヴァンヂャケット新社（以下「現ヴァンヂャケット社」という。）を設立し，現ヴァンヂャケット社は旧ヴァンヂャケット社からその知的財産権を譲り受けた。


現ヴァンヂャケット社は，当初，関連会社である株式会社ケントに引用商標を使用させて，「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品を販売させたり宣伝広告活動を行わせたりしていたが，平成９年に株式会社ケントを吸収合併し，直営店舗等で自ら引用商標を使用して商品を販売したり宣伝広告活動を行ったりしてきた。他方，現ヴァンヂャケット社の関連会社である株式会社ビイエムプランニング（以下「ビイエムプランニング社」という。）は，平成１３年以降，イトーヨーカー堂に対して，引用商標の使用を許諾し，イトーヨーカ堂は以後全国の小売店舗で引用商標を使用した「Ｋｅｎｔ」ブランドの被服等を販売してきたが，その数量は１年当たり平均１２億枚，平均３２億円にも上り，多数配布されたイトーヨーカー堂の折り込みチラシ等では引用商標が繰り返し使用されているものである。なお，ビイエムプランニング社は，平成２１年に現ヴァンヂャケット社の別の関連会社である株式会社ケントジャパンを吸収合併するとともに，現原告であるケントジャパン株式会社に商号変更した。
いわゆる団塊の世代は，旧ヴァンヂャケット社及び現ヴァンヂャケット社の「Ｋｅｎｔ」ブランド，すなわち引用商標を明確に記憶しており，これがイトーヨーカー堂での良好な商品売り上げに繋がっているのであって，昭和５０年当時のみならず，現在においても，需要者の間では，英国的でトラディショナルであるという「Ｋｅｎｔ」ブランドのイメージは良好に保たれているといってよい。しかるに，前記のとおり，審決は引用商標の周知著名性を否定したものであって，出所の混同の有無の前提となる引用商標の周知著名性に係る審決の判断には誤りがある。
(3)引用商標と被告が本件商標に基づいて使用する本件使用商標との類似性に関し，審決は次のとおり判断する（３２，３３頁）。「ア本件使用商標と引用商標とを比較してみると，本件使用商標は，『ＫｅｎｔＡｖｅ．』と表してなるものであり，一方，引用商標は，『Ｋｅｎｔ』の文字からなるものである。
本件使用商標は，中間に空白があることで，『Ｋｅｎｔ』と『Ａｖｅ．』とを結合してなる標章であると容易に理解されるものであるが，両文字は，軽重主従の差もなく，同じ書体で纏まり良く一体的に表されているものである。そして，『Ｋｅｎｔ』が英国の州名あるいは欧米の男子の名を表す既成語であり，また，『Ａｖｅ．』が『通り』を意味する英語『Ａｖｅｎｕｅ』の略語として知られるものであるから，前記両文字の持つ意味合いから，全体として『ケント通り』程の観念をもって一体的に把握し理解されるというのが相当であり，これより，『ケントアヴェニュー』の一連の称呼を生じるものである。
一方，引用商標は，その構成文字に相応して『ケント』の称呼を生じるものであり，英国の州名『ケント』又は欧米の男子名『ケント』の観念において看取されるものである。
しかして，本件使用商標の『ケントアヴェニュー』と引用商標の『ケント』の両称呼は，『ケント』の音を共通にするが，後半で『アヴェニュー』の音の有無の明らかな相違があって，彼此相紛れるおそれはないものである。また，両者の観念は，上記したとおりであり，明らかに相違し彼此相紛れるおそれはない。そして，本件使用商標の書体をみると，本件商標の書体とは相違するが，殊更に特徴的な書体であるとも言い難く，一般的に採択使用され得る書体の一というべきであり，これが引用商標にのみ固有のものでもなく，また，『Ｋｅｎｔ』の文字部分だけが，他の文字部分と異なる書体であるともいえない。
したがって，本件使用商標と引用商標とは，外観構成が相違し，外観上相紛れるおそれはないものである。
以上，その外観，称呼及び観念のいずれからみても，本件使用商標は，引用商標と商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれの認められない非類似の商標と判断されるものである。」
(4)しかしながら，本件使用商標は本件商標の構成のうち，下段のアルファベット部分のみを抜き出し，かつ引用商標の態様に似通った態様に改めたものであって，取引者及び需要者の間で周知著名な「Ｋｅｎｔ」の語を含むから，本件使用商標と引用商標とは類似するというべきである。
したがって，本件使用商標と引用商標の類似性に係る審決の判断には誤りがある。(5)本件使用商標の使用に基づく出所の混同の有無につき，審決は次のとおり判断する（３３，３４頁）。
「本件使用商標の構成中に『Ｋｅｎｔ』の文字が含まれるが，引用商標の周知性については前記（１）のとおりであり，また，『Ｋｅｎｔ』が地名又は人名であって独創性に欠けることをも勘案すれば，構成中に『Ｋｅｎｔ』の文字部分があるとの一事をもって，本件使用商標と引用商標を使用した商品との間で，その出所について誤認混同を生じるとすることはできない。」
「請求人は，現実に混同が生じている旨主張し，業者の証明（甲第９８号証の１ないし５）を提示している。
・・・
しかしながら，この５名の署名者が，被服等の取引関係において，如何なる活動範囲や規模の業者であるのか明らかでなく，また，具体的に如何なる資料に基づき『商標Ａが従来から周知著名である』旨証明するとし得たのか定かではない。そして，引用商標の周知性については前記（１）のとおりであるから，これらをもって，その周知性の判断が左右されるとはいえない。
さらに，引用商標と本件使用商標とが略同一の書体であることをもって，なぜ，後者が引用商標の所有者の許可を得た使用であるとの理解に直結するのかはなはだ疑問であるうえ，仮に，そのように理解する者がいたとして，それをもって，現に混同が生じた事実を示すものであると，俄には首肯し難いものである。したがって，これらの証明をもって，本件使用商標と引用商標との間で，現実に混同が生じている証左とはなし得ないというべきである。ウまた，請求人は，ブログへの書き込み記事の一例（甲第９９号証）を挙げているが，商標の近似性や関連性についての，ある個人の感想と認められる記述をもって，取引上において本件使用商標と引用商標との間で混同を生じた事実と結び付けることは，到底無理というべきである。


なお，請求人は，『ＫｅｎｔＦａｍｉｌｙ』商標あるいは『Ｍｒ．Ｓｈｏｐ    Ｋｅｎｔ』商標の被請求人による使用の事実について論及しているが，これらの商標は，本件商標に類似の商標の使用とは認められないから，前記両商標の使用の事実は，本条項の該当性に関して直接的なものとはいえないものである。」(6)しかしながら，前記のとおり，引用商標は旧ヴァンヂャケット社等の商品を示すものとして取引者及び需要者の間で周知・著名であったところ，本件使用商標と引用商標との類似性にかんがみれば，本件使用商標が付された商品を見た取引者及び需要者が，現ヴァンヂャケット社や原告らの「Ｋｅｎｔ」ブランドの姉妹ブランドと誤認して，出所の混同が生じる可能性がある。現に，イオンレイクタウン等で販売されている被告の商品につき，被服等の商品を取り扱う業者から原告に対し，上記の被告の商品が「Ｋｅｎｔ」ブランドの姉妹ブランドの商品であるかとの確認の問い合わせが多数あるし，被服等の商品を取り扱う業者５社の回答も，本件使用商標が引用商標の権利者から許諾を得て使用されていると思われる旨のものであった。
そうすると，出所の混同の有無に係る審決の前記判断には誤りがある。
２被告の故意の有無の認定の誤り（取消事由２）
(1)商品の出所の混同行為についての被告の故意の有無に関し，審決は次のとおり判断する（３４，３５頁）。
「本件において，混同を惹起する商標の使用の事実があったと認められないこと前記３のとおりであるが，さらに，請求人提出の全証拠によってみても，本件使用商標の使用が請求人の業務に係る商品と混同を生じさせることを，被請求人が認識していたと認めるに足りる的確な理由及び証左はみいだせない。請求人が挙げる『ＫｅｎｔＦａｍｉｌｙ』商標あるいは『Ｍｒ．Ｓｈｏｐ    Ｋｅｎｔ』商標に関する被請求人による使用の事実は，『Ｋｅｎｔ』部分を分離し強調する態様での使用も窺えるが，本件とは商標の構成が異なるものであるから，これらの事実をもって，本件使用商標の使用によって請求人の業務に係る商品と混同を生じさせるものであることを，被請求人が認識していたとまではいうことができない。また，ホームページにおける『Ｋｅｎｔ』に係るブランドストーリーの記載があるとしても，前記混同に係る被請求人の認識を推認させるものとはいい難いものである。したがって，被請求人による本件使用商標の使用について，商標法第５１条第１項所定の『故意』を認めることはできないというべきである。」(2)しかしながら，そもそも被告は旧ヴァンヂャケット社から「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の供給を受けて，自らの販売店「Ｍｒ．ＳｈｏｐＫｅｎｔ」で消費者に販売していたが，旧ヴァンヂャケット社倒産後は自ら調達した商品に「Ｍｒ．ＳｈｏｐＫｅｎｔ」の標章を付して販売し，現ヴァンヂャケット社設立後は，当時のビイエムプランニング社から「Ｍｒ．ＳｈｏｐＫｅｎｔ」商標（登録第２４９１３１３号，第２４９１３１４号）の通常使用権の許諾を受けて同商標を使用していた。ところが，被告が「Ｋｅｎｔ」の部分を強調した態様で上記「Ｍｒ．ＳｈｏｐＫｅｎｔ」商標を使用していたことが判明したことを契機として，同商標の通常使用権の許諾契約は終了し，ビイエムプランニング社は，その後，被告に対し，繰り返し商標権侵害であるとの警告を行って，被告による「Ｋｅｎｔ」の部分を強調した態様での商標使用を中止させてきた。ところが，被告は札幌市内の地下街の店舗で「Ｋｅｎｔ」の部分を強調した態様で「Ｋｅｎｔ．Ａｖｅ」の商標を，茨城県内の店舗で「Ｋｅｎｔ」の部分を強調した態様で「ＫｅｎｔＦａｍｉｌｙ」の商標をそれぞれ使用する等しているほか，横浜市内の店舗のホームページでも，「かつて６０年代から７０年代にかけて若者達の間で流行したアイビーファッション。その牽引ブランドであったＶＡＮからケントは生まれました。カジュアルブランドであったＶＡＮとは対照的に，ドレッシーな洋服を販売するショップとしてのスタートだったのです。そして，１９７２年，”Ｍｒ．ＳＨＯＰＫｅｎｔ”がスタート。」との説明を掲載して，あたかも新旧ヴァンヂャケット社と組織的又は経済的に関連する者として，被告が「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品を販売しているかのような印象を与えている。
上記のとおり，被告は，ビイエムプランニング社（後の原告）の度重なる抗議にもかかわらず「Ｋｅｎｔ」の部分を強調した態様で商標を使用するなどしているのであって，被告が引用商標の周知著名性を知悉し，その顧客吸引力にただ乗りして，自己に有利な業務展開を図ろうとしていることは明らかであり，被告は商品の出所の混同を生じさせる故意をもって本件使用商標を使用しているものということができる。
第４取消事由に関する被告の反論
１取消事由１に対し
(1)引用商標が周知著名ではないとした審決の判断に誤りはない。旧ヴァンヂャケット社が「Ｋｅｎｔ」ブランドを立ち上げたのは現在から４８年も以前のことであって，仮に立ち上げ当時「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の売上げが好調であったとしても，現在の周知著名性の根拠となるものではないが，立ち上げ当時の「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の生産量も僅かで，売上げもさほどのことでなかった。なお，旧ヴァンヂャケット社の店舗「ＫＡＭＡＫＵＲＡＫＥＮＴ」等の販売実績については，裏付けとなる資料がなく，実態を確認できない。このような数十年前にあったかもしれない販売実績を裏付けもなしに主張するのみでは，引用商標の周知著名性を到底裏付けられるものではない。


また，現ヴァンヂャケット社等が旧ヴァンヂャケット社の在庫品を販売したことがあったとしても，現在から約３０年も以前の事柄であるし，１９９８年から２００６年までの現ヴァンヂャケット社の売上げ実績も５年ないし１０年以上も前のものにすぎず，しかも「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の販売実績は長期にわたって減少の一途を辿り，平成１３年以降は著しく減少して，平成１７年，１８年には１００万円台になってしまっている。そうすると，アパレル業界全体の市場規模にもかんがみれば，現ヴァンヂャケット社の売上げは僅少で，引用商標の周知著名性を裏付けることはできない。
イトーヨーカ堂の販売実績についてみても，原告が主張する仕入れ金額は従前の同種の訴訟における主張と大きく異なっている上，イトーヨーカ堂の小売マージンが異例に高く，信用できるものではない。また，仮にイトーヨーカ堂の「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の販売実績を原告が主張するとおりと捉えても，かかる販売実績が上がっているのは，引用商標の顧客吸引力によるものではなく，単にイトーヨーカ堂で量販されているからにすぎず，イトーヨーカ堂の販売力と信用力等によっているものである。
また，現ヴァンヂャケット社は，平成９年ないし平成１０年に雑誌に「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の広告を掲載して以降，１０年以上にわたって同様の広告活動を行っていない上，少なくとも平成１２年以降は，同ブランドの商品のカタログの配布すら行っていない。「ＮｉｓｓｅｎＢＲＡＮＤ    ＤＡＴＡ」等の業界誌にも「Ｋｅｎｔ」ブランドは掲載されておらず，原告が提出する新聞記事やチラシ等も引用商標の周知著名性の認定資料としては不十分である。
なお，被服等の取扱業者が作成した書面（甲９８）も，作成業者の活動範囲や規模が明らかでなく，やはり引用商標の周知著名性を裏付けるものではない。(2)本件使用商標が引用商標と類似しないとした審決の判断に誤りはない。すなわち，「ＫＥＮＴ」の語を含む商標は多数登録されており（被服を指定商品とするものに限っても６６件），「ＫＥＮＴ」の部分の識別力は極めて小さい。「ＫＥＮＴ」の語からは欧米の男子の名前又は英国のケント州の観念が生じるから，引用商標はありふれた名又は地名を表示するものにすぎない。本件使用商標は僅か６音から成り，「ケントアヴェニュー」との一連の称呼を生じ，また「ケント通り」との観念を生ずる。そうすると，本件使用商標と引用商標とは，その外観も生じる称呼及び観念も相違するものであって，両者は類似しない。
(3)本件使用商標を使用しても引用商標との間で商品の出所の誤認混同が生じないとした審決の判断に誤りはない。
前記のとおり，引用商標は需要者及び取引者の間で周知著名なものではなく，本件使用商標と類似しないから，本件使用商標を使用しても引用商標との間で商品の出所の誤認混同は生じない。
なお，前記のとおり，被服等の取扱業者が作成した書面（甲９８）も，信用性に乏しく，出所の誤認混同の有無を裏付けるに足りないし，原告が提出するホームページのコピー（甲９９）も，個人の感想にすぎず，やはり出所の誤認混同の有無を裏付けるに足りるものではない。
２取消事由２に対し
被告に引用商標の顧客吸引力にただ乗りする意図はなく，被告の故意の有無に係る審決の認定に誤りはない。
被告がビイエムプランニング社から「Ｍｒ．ＳｈｏｐＫｅｎｔ」商標（登録第２４９１３１３号，第２４９１３１４号）の通常使用権の許諾を受けたこと等は，本件使用商標と類似しない商標の使用に関わることであって本件と無関係である。被告の横浜市内の店舗のホームページ上の記載も，「Ｍｒ．ＳｈｏｐＫｅｎｔ」商標に関係するものにすぎず，本件と無関係である。
引用商標に用いられているアルファベットの書体は，格別特徴的なものではなく，一般に採用される態様のものにすぎないから，本件使用商標の書体と引用商標の書体が類似しているとしても，被告に商品の出所の混同を生じさせる意図があることになるものではない。
第５当裁判所の判断
１出所の混同の有無の認定の誤り（取消事由１）について
(1)前提事実
審決は，出所の混同の有無を認定する前提として，取引者及び需要者の間で，引用商標は従前から周知著名であったとも，平成１６年ころないしそれ以降において周知著名であったともいえないと判断したが，証拠によれば，引用商標の周知著名性に関して，次のとおりの各事実を認定することができる。ア(ア)旧ヴァンヂャケット社は，昭和４１年ころ，Ａが牽引役となって流行した「ＶＡＮ」ブランドの関連ブランド（２０代後半から３０代の社会人男性を主な購買層とし，比較的高品質高価格な商品を提供する，いわゆるＯＢブランド）として「Ｋｅｎｔ」ブランドを立ち上げ，「Ｋｅｎｔ」の語の構成を含む商標ないし標章を商品に付して，同社の直営店である青山Ｋｅｎｔショップなどで販売してきた。昭和４０年代ないし５０年代ころ，「Ｋｅｎｔ」ブランドは，ファッションに関心を有する男性を中心に相当程度知られるようになった（甲６，７，９，１１，１３）。


(イ)旧ヴァンヂャケット社は昭和５３年ころに倒産し，昭和５４年，同社の元従業員が構成するＰＸ組合が在庫品の販売をしたが，昭和５５年，現ヴァンヂャケット社が設立され，現ヴァンヂャケット社が以後青山Ｋｅｎｔショップなどで「Ｋｅｎｔ」ブランドを使用した商品を販売してきた。現ヴァンヂャケット社は，昭和５８年，当時の株式会社ケントジャパン（原告の前身の一つ）に「Ｋｅｎｔ」ブランドの使用権を与え，同社に同ブランドの商標を使用した商品の販売を委託した。株式会社ケントジャパンは，青山Ｋｅｎｔショップなどで「Ｋｅｎｔ」ブランドの商標を使用した商品を販売するとともに，雑誌に広告を掲載したり，顧客に対してカタログやノベルティグッズを配布するなどした。なお，株式会社ケントジャパンはその後原告（当時はビイエムプランニング社）に吸収合併され，以後は原告が「Ｋｅｎｔ」ブランドの商標を使用した商品の販売促進活動，広告活動を行った。「Ｋｅｎｔ」ブランドの商標を使用した商品の原告の売上げは，平成１１年ころは月間７０００万円程度であったが，その後減少し，平成１８年ころには月間１００万円前後になった（甲７，８，１１，１４，１５，１８～６８，７１）。
(ウ)現ヴァンヂャケット社ないしその関連会社は，少なくとも昭和５７年ころから平成１０年ころまで，「Ｋｅｎｔ」ブランドの商標を使用した商品のカタログを作成して，これを販売店等に配布するとともに，少なくとも昭和６０年ころから平成１１年ころまで，男性向けファッション雑誌「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」等に広告を掲載した。
また，昭和６０年発行の書籍「ＫＥＮＴＢＯＯＫ    永遠のトラッド・ブランド」，平成１６年発行のライフスタイル雑誌「街暮らし」等では，「Ｋｅｎｔ」ブランドの立ち上げ経緯，ブランド商品や直営店舗の紹介がされた記事等や広告が掲載された（甲６～１２，１６～７０）。
イイトーヨーカ堂は，平成１３年，現ヴァンヂャケット社の関連会社であるビイエムプランニング社から「Ｋｅｎｔ」ブランドの商標の使用許諾を受け，その商標を使用した男性用被服の販売を始めた。イトーヨーカ堂による「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の売上げ（原価）は３年間ほどは年間６ないし８億円程度の規模で推移し，平成１６，１７年度は年間２０ないし３０億円の規模になった。イトーヨーカ堂では，平成１８年に「Ｋｅｎｔ」ブランドの商品の販売が一旦中止された後，一部の店舗で平成１９年にその商標による商品販売が再開された。なお，平成１３年当時のメンズウェア（男性用被服）の年間売上高一般をみると，業界首位のオンワード樫山で６２３億円強，同業界１００位のイグルスでも２３億円強であり，平成２０年当時の年間売上高一般では，業界首位のオンワード樫山で５０５億円強，同業界６８位のフランドルで２０億円，業界１００位の丹羽幸でも１０億円強であった（甲５の４，甲８７，９６，１０８）。ウ多数のブランドを紹介するアパレル業界の専門誌である「ファッションブランドガイドＳＥＮＫＥＮ」（繊研新聞社発行）の「ＦＢ２００２」，「ＦＢ２００３」，「ＦＢ２００４」，「ＦＢ２００５」（平成１４年～１７年）では，イトーヨーカ堂の取扱いブランドとして「ＫＥＮＴ（ケント）」が紹介されている（甲１１５～１１８。なお，審決は，上記専門誌の「ＦＢ２００２」等の「ブランドインデックス」には「ケント」ブランドが掲載されていない旨を説示する。）。エイトーヨーカ堂は，少なくとも平成１６年以降，自社の新聞折込チラシに「ケント」，「Ｋｅｎｔ」等の表示を付したブランド商品を掲載したが，これらは多数の掲載商品の中の一つとして掲載されたもので，上記表示もごく小さいものにすぎなかった（甲８３，８８）。
オアパレルの業界紙である繊研新聞社発行「繊研新聞」には，平成１３年にイトーヨーカ堂がビイエムプランニングからライセンスを受けて「ケント」ブランドの商品の販売を開始する旨の記事が，平成１６年，１７年に，イトーヨーカ堂の衣料品販売の営業内容の紹介として，取扱いブランドの一つである「ケント」ブランド商品の販売に取り組んでいる旨の記事が掲載された（甲５の４，甲７７，８１，８４～８７）。
(2)引用商標の周知著名性の有無
上記(1)の各事実に照らすと，現時点はもちろん，その相当程度以前においても，引用商標が現ヴァンヂャケット社，原告あるいはその関連会社や，イトーヨーカ堂が販売する商品を示すものとして，男性用被服等の需要者又は取引者の間で周知であるとも，著名であるともいうことはできない。同旨の審決の判断は是認することができる。


原告は，昭和３０年代中ごろから昭和５０年代後半ころにかけて，我が国において紳士用ファッションの分野をリードした企業である旧ヴァンヂャケット社が，「Ｋｅｎｔ」ブランドを立ち上げ，売上の急伸，各種ノベルティグッズの提供，著名な俳優等のテレビ出演等により，遅くとも昭和５０年代には，引用商標は衣服及び服飾洋品雑貨の取引者のみならず，当時２０，３０代程度の男性の消費者の間でも，旧ヴァンヂャケット社の商品を示すものとして周知になっていたとか，いわゆる団塊の世代の間では，引用商標が明確に記憶されており，昭和５０年当時のみならず，現在においても，需要者の間では，英国的でトラディショナルであるという「Ｋｅｎｔ」ブランドのイメージは良好に保たれているなどと主張する。確かに，昭和５０年代ころには，旧ヴァンヂャケット社の被服品等のブランドである「ＶＡＮ」や「Ｋｅｎｔ」が男性用被服品等の流行を牽引した傾向があったことは否定できないものの，これは現時点よりも３０年以上も前におけるものにすぎない上，旧ヴァンヂャケット社の倒産自体が，同社使用商標の顧客吸引力減損に伴うものであることも否定できないから，現ヴァンヂャケット社が旧ヴァンヂャケット社使用商標の顧客吸引力を引き継いだことを前提とする原告の主張は容易に首肯し難いものがある。また，近年では，現ヴァンヂャケット社や原告等の「Ｋｅｎｔ」ブランド商品の売上げが僅少となっており，イトーヨーカ堂が販売する「Ｋｅｎｔ」ブランド商品の売上げも，男性向け被服品の業界全体の規模に照らせば顕著なものとはいえないし（オンワード樫山等が複数のブランドを擁していることを考慮しても，この結論が左右されるものではない。），スーパーマーケットのイトーヨーカ堂による販売力が寄与していると認めるのが自然である。現ヴァンヂャケット社や原告等の比較的最近における広告，販売促進活動の内容及び程度，イトーヨーカ堂のスーパーマーケットの広告であることが需要者にとって明らかな新聞折込チラシにおいても「Ｋｅｎｔ」ブランドが大きくは取り上げられていないこと（甲８３，８８，１００，１０１）等に照らすと，現時点又はその相当程度以前において，引用商標が需要者又は取引者の間で周知又は著名であったとまでいうこともできないし，英国的でトラディショナルであるという「Ｋｅｎｔ」ブランドのイメージが良好に保たれてきたともいうことはできない。
(3)本件商標と引用商標の類否
引用商標はアルファベットの「Ｋｅｎｔ」（最初の１文字のみが大文字でその余は小文字）をゴシック体ないしこれに類する書体で横書きしてなる外観を有するものである一方，本件使用商標はアルファベットの２つの単語「Ｋｅｎｔ」（最初の１文字のみが大文字でその余は小文字）と「Ａｖｅ．」（最初の１文字のみが大文字で，２，３文字目は小文字であり，４文字目は省略形であることを示すピリオド）を空白で繋いだ「ＫｅｎｔＡｖｅ．」（２つの単語でその文字の大きさに格別の差異は存しない。）を，まとまりよく，ゴシック体ないしこれに類する同一の書体で横書きしてなる外観を有するものである。
審決が説示するとおり，引用商標は英国の州名「ケント」又は欧米の男子の名前「ケント」の語そのものであって，そこからは上記州名又は男子の名前の観念が生じる。他方，上記のとおり，本件使用商標は「Ｋｅｎｔ」と「Ａｖｅ．」を組み合わせたものとの印象を需要者・取引者に与えるところ，前者からは上記州名等の観念が生じ，後者は「通り」，「街路」の意の英単語「Ａｖｅｎｕｅ」の省略形であると需要者・取引者に認識されるから，後者からは「通り」，「街路」の観念が生じ，結局本件使用商標からは「ケント通り」程度の観念が生じる。なお，この「ケント通り」が「通り」に人名や州名を冠した（固有）名詞と観念されるとしても，前記のとおり「Ｋｅｎｔ」の構成の引用商標は，現時点においては需要者又は取引者の間で周知でも著名でもないし，一般の需要者・取引者が「ケント」の部分だけで一定の「通り」を想起できるものではないから，「通り」が普通名称であるからといって，「ケント」と「通り」とを分離し，前者に要部があるとすることはできない。したがって，両商標は観念を異にするというべきである。
また，審決が説示するとおり，引用商標はその構成文字から「ケント」との称呼が生じ，本件使用商標はその外観，構成文字の内容から「ケントアヴェニュー」との称呼が生じる。ここで，引用商標と本件使用商標とは，生じる称呼のうち「ケント」の部分が共通するが，本件使用商標の称呼は比較的短く，まとまりよく称呼することができるから，両商標の称呼は印象が異なり，称呼において相紛れるおそれはない。
なお，引用商標の文字の体裁は格別特徴的なものではないから，文字の体裁（書体）に着目して引用商標が本件使用商標と類似するとまではいうことができず，外観においても類似するものではない。
結局，引用商標と本件使用商標とはその外観及び生じる観念が異なり，称呼も印象が異なるから，両商標は相紛れるおそれはなく，この旨をいう審決の判断に誤りがあるとはいえない。
(4)出所混同の有無
そもそも，本件使用商標「」は本件商標「


平成２５年３月２８日判決言渡
平成２４年（行コ）第２２９号法人税更正処分取消等請求控訴事件
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２芝税務署長が，控訴人に対し，平成１７年１１月２８日付けでした次の各更正処分及び賦課決定処分をいずれも取り消す。
(1)控訴人の平成１１年１月１日から平成１１年１２月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額５億７８４３万８９６６円，納付すべき法人税額１億９８７９万９３００円を超える部分及び過少申告加算税の賦
課決定処分
(2)控訴人の平成１２年１月１日から平成１２年１２月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額マイナス２４億６３１０万０８６１円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金２４億６３１０万０８６１円を下回
る部分
(3)控訴人の平成１３年１月１日から平成１３年１２月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額マイナス３５億８１８６万６１３０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金６０億４４９６万６９９１円を下回
る部分
(4)控訴人の平成１４年１月１日から平成１４年１２月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち翌期へ繰り越す欠損金４４億１４４６万６８６
９円を下回る部分
(5)控訴人の平成１５年１月１日から平成１５年１２月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額０円を超える部分，納付すべき税額マイナス１８０２円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金３２億９９９８万３９１２円を下回る部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分(6)控訴人の平成１６年１月１日から平成１６年１２月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額０円を超える部分，納付すべき税額マイナス１２６０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金２８億１５９９万１５４６円を下回る部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分第２事案の概要（用語の略称及び略称の意味は，原判決に従う。）１本件は，控訴人と租税特別措置法６６条の４に規定する控訴人の国外関連者に該当するＡとの間のエクアドル産バナナの輸入取引（本件国外関連取引）において，控訴人がＡに支払った対価の額が同条にいう独立企業間価格を超えているとして，芝税務署長が平成１１年１２月期ないし平成１３年１２月期について，独立企業間価格と上記支払った対価の額との差額を控訴人からＡに対する所得移転額であると認定し，平成１１年１２月期ないし平成１６年１２月期の法人税について，それぞれ更正処分を行うとともに，平成１１年１２月期，平成１５年１２月期及び平成１６年１２月期の過少申告加算税に係る各賦課決定処分（本件各賦課決定処分）をしたことに対し，控訴人が，上記各処分について，①寄与度利益分割法を用いて独立企業間価格を算定したこと，②寄与度利益分割法を用いるに当たり日本市場の特殊要因により生じた控訴人の営業損失を分割対象利益から控除しなかったこと，③控訴人とＡが支出した販売費及び一般管理費（販管費）の額の割合により分割対象利益を分割したこと及び④理由付記に不備があることを理由にして，違法な行政処分であると主張し，上記各更正処分のうち確定申告に係る所得金額，納付すべき法人税額を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金額を下回る部分（本件各更正処分）の取消し並びに本件各賦課決定処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したので，控訴人がこれを不服として控訴した。
２関係法令等の定め，争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり改め，後記３のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１ないし４に記載のとおり（なお，「原告」は「控訴人」と，「被告」は「被控訴人」と，「別紙」は「原判決別紙」と，「別表」は「原判決別表」とそれぞれ読み替える。以下引用部分について同じ。）であるから，これらを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)寄与度利益分割法の適用のためには，分割要因と分割対象損益との間に関連性が存在しなければならない。ＯＥＣＤ移転価格ガイドラインは，利益分割法上の分割要因に該当するためには，分割対象損益と分割要因との間に強い相関関係が存在しなければならないと述べている。
ところが，控訴人及びＡの販管費と本件分割対象損益との間に関連性は認められない。
(2)平成１２年１２月期及び平成１３年１２月期の控訴人の営業利益が大幅に減少し，多額の分割対象損失が生じた理由は，控訴人の輸入したエクアドル産バナナの需要急減に伴う浜値の大幅な急落等にあり，販管費との関連性は全く存在しない。
(3)「販管費は，一般的に，企業の営業利益の獲得に寄与する性質を有するものとして認められている」という販管費と営業利益についての一般論から，販管費に基づき営業損失を分割することが合理的であるという結論を導き出すことはできない。ＯＥＣＤ報告書も，利益分割と損失分割とでは異なった配慮が必要であるとしている。
(4)独立企業間価格を正確に算定するためには，個別事案ごとに事業の実態を正確に把握した上で，寄与を最も的確に反映することのできる分割要因を選定し，寄与を最も的確に反映することのできる手法を厳密かつ厳格に適用しなければならないところ，本件各更正処分及び本件各賦課決定処分（本件各処分）に際しては，これが行われていない。
(5)以上によれば，「販管費は，一般的に，企業の営業利益の獲得に寄与する性質を有するものとして認められている」との一般論から，本件の控訴人について，販管費を「所得の発生に対する寄与を推測するに足りる要因」であると認定し，これを前提にして，寄与度利益分割法の適用を認め，本件各処分を適法とした原判決の判断には誤りがある。
(6)販管費が，控訴人の「所得の発生に対する寄与を推測するに足りる要因」であることは，課税根拠事実として，被控訴人に主張立証責任があるところ，被控訴人は，この点について何ら具体的な主張立証をしていない。それにもかかわらず，原判決は，上記一般論から，販管費が「所得の発生に対する寄与を推測するに足りる要因」であるとの認定をしているのであって，課税処分取消訴訟における主張立証責任に関する解釈を誤ったものというべきである。


(7)利益分割法の適用が適法とされるために，基本三法を適用することができないことの主張立証がされなければならない。
控訴人は，本件国外関連取引において「日本の市況変動リスク」を負担していたから，これを考慮に入れるのでなければ，適切な独立企業間価格を算定することは困難である。寄与度利益分割法の枠内で，上記「日本の市況変動リスク」を考慮するのは困難であるのに対し，再販売価格基準法であればこれが可能となるから，本件では，再販売価格基準法が適用されるべきであった。処分行政庁は，再販売価格基準法を適用することができない理由について，本件国外関連取引については，エクアドル政府規制が「通常の利益率」に影響を及ぼすものであるから，再販売価格基準法を適用するに当たって調整の必要があるところ，上記規制の有無という差異により生じる通常の利益率の差を調整することができないからであるとする。しかし，比較対象取引との差異は，通常の利益率に影響を及ぼすことが客観的に明らかな場合，又は重大な影響を及ぼすことが客観的に明白な場合に初めて，差異調整が求められるのであり，そうでない限り，差異があるというだけで，比較可能性が否定されるわけではない。本件では，上記規制の有無による差異が，輸入業者の通常の利益率の算定に客観的に明らかな又は重大な影響を与えたとは認められないから，差異を理由に，再販売価格基準法の適用を否定することはできない。したがって，本件では，再販売価格基準法を適用することができないことの主張立証が尽くされていないから本件各処分の適法性の証明はなく，本件各処分は違法なものとして取り消されるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求をいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，後記２のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第３の１ないし４に記載のとおりであるから，これらを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，寄与度利益分割法の適用のためには，分割要因と分割対象損益との間に関連性が存在しなければならないと主張する。しかし，措置法施行令３９条の１２第８項は，分割要因について，法人又は国外関連者が「当該所得の発生に寄与した程度を推測するに足りる要因」と規定しており，「当該所得の発生に寄与した要因」とは規定していないことからすれば，同条項の解釈としては，分割要因と分割対象損益との間に，他方の増減がもう一方の増減に影響するといった関連性の存在は要求されていないものというべきである。控訴人は，ＯＥＣＤ移転価格ガイドラインを根拠に，上記関連性の必要性を主張するが，同ガイドラインが直ちに，我が国における課税処分である本件各処分の違法性の根拠となり得るものではない。他に，上記控訴人の主張の裏付けとなる法令上の根拠は存在しないから，これを採用することはできない。
(2)控訴人は，「平成１２年１２月期及び平成１３年１２月期の控訴人の営業利益が大幅に減少し，多額の本件分割対象損失が生じた理由は，控訴人の輸入したエクアドル産バナナの需要急減に伴う浜値の大幅な急落等にあり，販管費との関連性は全く存在しない。」，「「販管費は，一般的に，企業の営業利益の獲得に寄与する性質を有するものとして認められている」という販管費と営業利益についての一般論から，販管費に基づき営業損失を分割することが合理的であるという結論を導き出すことはできない。」などと主張し，その根拠を種々述べている。
しかし，これらの主張は，いずれも分割要因（販管費）と分割対象損益（営業利益）との間に関連性を要するとの前記控訴人の主張を前提とするものであるから，いずれにしろ，その前提を欠くものであり，失当である。控訴人は，ＯＥＣＤ報告書を根拠に，利益分割と損失分割では異なった配慮が必要であると主張するが，同報告書が直ちに，我が国における課税処分である本件各処分の違法性の根拠となり得るものではない。
(3)控訴人は，「独立企業間価格を正確に算定するためには，個別事案ごとに事業の実態を正確に把握した上で，寄与を最も的確に反映することのできる分割要因を選定し，寄与を最も的確に反映することのできる手法を厳密かつ厳格に適用しなければならないのに，本件各処分はこれをしていない。」と主張する。
しかし，本件各処分は，本件国外関連取引における控訴人及びＡ両社の業務内容，費用支出の実態等を把握した上で，両社の果たした役割，機能等を検討し，措置法施行令３９条の１２第８項にいう「当該所得の発生に寄与した程度を推測するに足りる要因」及び措置法通達６６の４(4)－２にいう「分割対象利益の発生に寄与した程度を推測するにふさわしいもの」が，控訴人及びＡが支出した販管費であるとしたものである。以上によれば，本件各処分は，本件国外関連取引という個別事案の実態を正確に把握し，寄与を最も的確に反映することのできる分割要因を選定し，これに基づいて処分を行ったものと認められ，何ら違法な点はないということができる。
(4)控訴人は，「販管費が控訴人の「所得の発生に対する寄与を推測するに足りる要因」であることは，課税根拠事実として被控訴人に主張立証責任があるのに，被控訴人は，この点の主張立証をしていない。それにもかかわらず，原判決は，一般論から，販管費が「所得の発生に対する寄与を推測するに足りる要因」であるとの認定をしている。」などと主張する。しかし，被控訴人は「販管費が本件国外関連取引の分割要因であること」を主張立証しており，原判決は，上記被控訴人の主張立証に基づき「販管費が本件国外関連取引の分割要因であること」を認定していることは，原判決及び当審において既に説示したとおりである。
(5)控訴人は，本件については，基本三法の１つである再販売価格基準法を適用することができないことの主張立証がないから，寄与度利益分割法を適用した本件各処分の適法性は証明されていない旨を主張する（なお，控訴人は，当初控訴理由書において「争点３に関する主張のみを行う。」としていたものであり，争点１に関する上記主張は，当審の最終段階で出てきたものである。）。しかし，本件について，基本三法を適用することができない事情があり，寄与度利益分割法を適用したことが相当であって，この点に関して何ら違法はないことは，原判決「事実及び理由」中の第３の１（争点１についての判断）において適切に説示するとおりである。
第４結論
よって，控訴人の本訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第４民事部


平成２９年２月２３日判決言渡名古屋高等裁判所
平成２８年(行コ)第３４号業務外処分取消請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２６年(行ウ)第３３号）
主文
１原判決を取り消す。
２半田労働基準監督署長が控訴人に対し平成２４年１０月１５日付けでした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の各処分をいずれも取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，株式会社Ａに勤務していたＢが死亡したことについて，Ｂの妻である控訴人が，半田労働基準監督署長に対し，Ｂの死亡はＡにおける過重な業務に起因するとして，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付及び葬祭料（以下「遺族補償給付等」という。）の支給を請求したところ，同署長から，平成２４年１０月１５日付けで，Ｂの死亡は業務上の理由によるものとは認められないとして，遺族補償給付等を支給しない旨の各処分（以下「本件各不支給処分」という。）を受けたため，控訴人が，被控訴人に対し，本件各不支給処分の取消しを求める事案である。
原審は，   控訴人の   請求をい   ずれも棄   却したと   ころ，控   訴人が控   訴した。
２前提事実，争点及びこれに対する当事者の主張は，以下のとおり付加，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１６頁１５行目の「あり」の後に，「（仮に所定労働時間外の休憩時間につき，午後６時，午後８時及び午後１０時にそれぞれ１５分の休憩を取得していたとして時間外労働時間数を算出すると，８４時間１８分となる。）」を付加する。
(2)原判決１８頁１７行目末尾で改行して，次のとおり付加する。「なお，認定基準においては，基礎疾患を有していたとしても日常業務を支障なく遂行できる者という平均的労働者概念を前提に，特に過重な身体的，精神的負荷と認められるか否かを判断することとされているが，その趣旨は，通常の労働者が平均的に保有している基礎疾患の存在を前提として業務上の負荷が継続的に加えられたとしても当該脳・心臓疾患が発症するとはいえない程度の負荷であった場合には業務起因性を否定し，他方，それが発症し得る程度の負荷であった場合には業務起因性を肯定するという考え方に基づくものである。日常業務を支障なく遂行できる者が脳・心臓疾患を発症したとしても，強い業務上の負荷が加えられることで平均的労働者において初めて脳・心臓疾患を発症する場合と，平均的労働者は保有していない基礎疾患が業務上の負荷と合わさって初めて脳・心臓疾患が発症する場合（強い業務上の   負荷はな   く，中程   度の業務   上の負荷   が加えら   れること   でも脳・心臓疾患が発症する場合等）の２類型があり，前者の業務起因性は肯定されるが，後者の業務起因性は否定されることになる。」
第３当裁判所の判断
１認定事実及びＢの時間外労働時間数の認定に関する補足説明については，以下のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２２頁６行目冒頭から１７行目末尾までを削除する。(2)原判決２３頁１３行目冒頭から   ２１行目末尾までを，次のとおり改める。
「発症前６か月間におけるＢの労働時間につき，控訴人は原判決添付別紙２「労働時間集計表（原告）」のとおりであると主張し，被控訴人は原判決添付別紙３「労働時間集計表（被告）」のとおりであると主張するところ，後記２の補足説明のとおり，少なくとも同別紙３記載の時間外労働時間数が認められるほか，①同別紙３に記載された休憩時間数につき，時間外労働の時間帯において実際には休憩を取得していないにもかかわらず休憩時間として加算されているものがあること，②終業時刻はタイムカード打刻時を基に認定されているが，タイムカード打刻後も時間外労働をしていた時間が存すること，③平成２３年９月２２日に愛知工場の業務に従事した時間が存する可能性があることが認められ，これらの加算すべき時間を詳細に認定することはできないものの，同別紙３の時間外労働時間数を評価する際には，更に加算すべき時間外労働時間が存することを考慮すべきである。同別紙３によれば，発症前１週間におけるＢの総労働時間数は５９時間５６分，時間外労働時間数は１９時間５６分であり，また，発症前６か月間におけるＢの総労働時間数，時間外労働時間数及び月平均時間外労働時間数（当該月から本件疾病発症までの時間外労働時間の月平均）は以下のとおりであるが，これに上記のとおり，加算すべき時間外労働時間が存することを考慮すべきである。」
(3)原判決２８頁２４行目の「うつ病にり患しており」から２５行目末尾までを，「Ｂは，うつ病患者に特有の早期覚醒の症状があり，長時間の労働により就寝時間が遅くなると早期覚醒により健康な人に比べ睡眠時間が不足する傾向があるから，Ｂにとって，発症前１か月間の業務は過重であったと考える。」と訂正する。
(4)原判決２９頁１４行目末尾で改行して，次のとおり付加する。「(9)専門検討会報告書で示された長時間労働が脳・心臓疾患に与え
る影響（乙８・９５頁）
ア長時間労働が脳・心臓疾患に影響を及ぼす理由は，①睡眠時間が不足し疲労の蓄積が生ずること，②生活時間の中での休憩・休息や余暇活動の時間が制限されること，③長時間に及   ぶ労働では，疲労し低下した心理・生理機能を鼓舞して職務上求められる一定のパフォーマンスを維持する必要性が生じ，これが直接的なストレス負荷要因となること，④就労態様による負荷   要因（物理・化学的有害因子を含む。）に対するばく露時間が長くなることなどが考えられる。
イこのうちでも，疲労の蓄積をもたらす要因として睡眠不足が深く関わっていると考えられる。一般に，睡眠不足の健康への影響は，循環器や交感神経系の反応性を高め，脳・心臓疾患の有病率や死亡率を高めると考えられており，１日３～４時間の睡眠は翌日の血圧と心拍数の有意の上昇を，また，これよりやや長い１日４～５時間の睡眠はカテコラミンの分泌低下による最大運動能力の低下をもたらす。


ウ一方，脳・心臓疾患のり患率などとの関係では，睡眠時間が６時間未満では狭心症や心筋梗塞の有病率が高い，睡眠時間が５時間以下では脳・心臓疾患の発症率が高い，睡眠時間が４時間以下の人の冠〔状〕動脈性心疾患による死亡率は７～７．９時間睡眠の人と比較すると２．０８倍であるなど，長期間にわたる１日４～６時間以下の睡眠不足状態では，睡眠不足が脳・心臓疾患の有病率や死亡率を高めるとする報告がある。
(10)専門検討会報告書で示された業務の過重性の評価期間（乙８・１０６，１０７頁）
過去の多くの調査・研究では，異常な出来事については，発症直前ない   し前日を   中心に   把握・評   価し，   短期間   の過重負   荷につ   いては，発症前概ね１週間を中心に把握・評価を行ってきた。しかしながら，現在においては，発症前１週間以内の過重負荷による脳・心臓疾患の発症のほかに，業務による著しい過重な負荷が長期間にわたって加わった場合，疲労の蓄積を背景として，血管病変等が自然経過を超えて著しく増悪し，脳・心臓疾患が発症することがあり得ると考えられるようになっており，この点についての研究報告を吟味し総合的に判断すると，１～６か月の就労状況を調査すれば発症と関連する疲労の蓄積が判断され得る。
(11)専門検討会報告書で示された過重負荷となる時間外労働時間
（乙８・９６頁）
ア業務の過重性の評価につき，長時間労働に着目してみた場合，現在までの研究によって示されている１日４～６時間程度の睡眠が確保できない状態が継続していたかどうかという視点で検討することが妥当と考える。
イ１日６時間程度の睡眠が確保できない状態とは，日本人の１日の平均的な生活時間を調査した総務庁の社会生活基本調査と(財)日本放送協会の国民生活時間調査によると，労働者の場合，１日の労働時間８時間を超え，４時間程度の時間外労働を行った場合に相当し，これが１か月継続した状態は，概ね８０時間を超える時間外労働が想定される。
ウ１日５時間以下の睡眠は，脳・心臓疾患の発症との関連において，全ての報告において有意性があるとしている。そこで，１日５時間程度の睡眠が確保できない状態は，同調査によると，労働者の場合，１日の労働時間８時間を超え，５時間程度の時間外労働を行った場合に相当し，これが１か月継続した状態は，概ね１００時間を超える時間外労働が想定される。」
(5)原判決３１頁２５行目冒頭から３４頁６行目末尾までを，次のとおり改める。
「(3)時間外労働における休憩時間
ア愛知工場において，時間外労働の際の休憩時間は，前記前提事実(4)アの就業規則の定めと異なり，午後６時，午後８時及び午後１０時に各１５分ずつ取得することとされているところ，Ｂの勤怠管理カードの休憩時間欄には空欄か０．５のみが記載されている。
そして，被控訴人は，勤怠管理カードの休憩時間欄の記載をもって，原判決添付別紙３のとおり休憩時間数（午後６時，午後８時及び午後１０時に各１５分ずつ取得していたとして算出した休憩時間数より短い。）を認定すべきである旨主張する。イこの点について，Ｃは，Ｂも，休憩開始時刻後間もなく当日の作業が終了することが見込まれる場合等には休憩を取得せず引き続き業務に従事することがあったものの，試作部門応援作業等の時間外労働に従事した際には，各休憩開始時刻に他の従業員と共に喫煙所に赴き，喫煙，談笑するなどして１５分間の休憩を取得することが多かったと供述する（乙１８，原審証人Ｃ・８，９，３２頁）。
一方，Ｄは，時間外労働の際，従業員が１５分間の休憩を取得した場合であっても，労働時間として申告することを認めている旨の供述をする一方（証人Ｄ・１７頁，２７頁），午後８時を過ぎた場合には，実態に関係なく，３０分の休憩時間を勤怠管理カードに記載して   いたか   もしれ   ないと   供述す   る（原審   証人Ｄ・２０，２１頁）。
ウ上記のとおり，愛知工場においては，１５分単位で休憩時間を取得するとされていたにもかかわらず，勤怠管理カードには３０分単位で休憩時間が記入されていたものであり，そのこと自体，勤怠管理カードの記載が実態を正しく反映していたか否かについて多大な疑問を抱かせるものである。
しかも，Ｂは，平日の勤務があるときも，昼休みや午後の休憩時間にブログの更新等をしており，平成２３年８月２８日から同年９月２６日までの期間中，昼休み前後にブログ等の更新をしている日が１３日，午後の時間にブログ等の更新をしている日が６日あるが，午後６時から時間外労働が終わるまでの間にブログ等の更新は全く行われていない（乙１１２）。こうした事実は，従業員が各自の携帯電話をロッカーに預ける必要があったこと（原審証人Ｃ・２６頁，原審証人Ｄ・１５頁）や，同時間帯の休憩時間が１５分単位であったことを考慮しても，時間外労働の間に１５分単位の休憩を十分に取ることができなかった可能性を示唆するものである。
Ｂの勤怠管理カード上，終業時刻が午後８時を超える場合であっても休憩時間欄が空欄となっている日が存在する事実も認められるが（甲   Ａ５の   １～６   ，乙２   ９），そうした事情を   考慮しても，午後８時を過ぎた場合に，休憩していないにもかかわらず，勤怠管理カードに０．５と記載したケースが一定程度存在した可能性は否定できない。
したがって，原判決添付別紙３記載の休憩時間数の中には，実際には休憩していないにもかかわらず休憩時間として計上されている部分が一定程度存するものと認められる。」
(6)原判決３５頁３行目冒頭から１７行目末尾までを，次のとおり改める。
「ウもっとも，上記Ｃ供述は，Ｂが，Ｃと別れた後，再びＥ棟２階に赴き，事務作業に従事した可能性を否定するものではない。前記１(2)オのとおり，Ｂは，自身の勤怠管理カードの記入のほか，防振ベッド組立部門のリーダーとして，週報，チ   ェックシート，請求明細書及び生産指示書の作成業務を行っていたところ，発症前１か月間のＢとＣのタイムカードの打刻時刻を見ると，８月２８日，９月４日，同月５日及び同月７日を除き，退勤時の打刻時刻はほぼ同じである（乙９３）。