本件発明２
Ｆ少なくとも２つのデータフィールド（１５，２０，２５，３０）が含まれるメッセージ信号（５）を伝送する通信装置（６０，６５，７０）であって，
Ｇ前記メッセージ信号（５）の第１のデータフィールド（１５）に第１のデータフォーマットのデータを含め，第２のデータフィールド（２０）に該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフ
ォーマットのデータを含める手段と，
Ｈ前記第１のデータフィールド（１５）内に前記メッセージ信号（５）全体の構成を表す第１の識別子（３５）を挿入する手段と，Ｉ前記第１の識別子（３５）に前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める手段とを含む
ことを特徴とする
Ｊ通信装置。
エ本件明細書の「発明の詳細な説明」には，以下のような記載がある（甲２。図１及び２については，別紙本件明細書の図面を参照）。「ショートメッセージを伝送するためのショートメッセージサービスが公知である。ショートメッセージサービスとは，通信ネットワークの加入者に，予めこのネットワークと通信コネクションを確立する必要なくショートメッセージを送信するものである。これは特に移動無線システムにおいて重要であり，その理由は，このシステムにおいては加入者は頻繁に接続不能になるためである。この場合，到来したショートメッセージは通信ネットワークのネットワークプロバイダによって記憶され，それより後の時点にアドレス指定された加入者宛に伝達される。加入者は自分宛のショートメッセージの着信を知らされるので，そのショートメッセージをネットワークプロバイダからダウンロードできる。」（段落【０００２】），「ショートメッセージサービスの一例として，ＧＳＭ標準（GlobalSystemfor   MobileCommunications）によるショートメッセージサービス（ＳＭＳ）がある。このショートメッセージサービスは，１６０個までの７ビットＡＳＣＩＩテキスト記号（AmericanStandardCodefor   InformationInterchange）を用いたショートメッセージを伝送するための伝送フレームを予め定めている。」（段落【０００３】），「より長いテキストの伝送は，ショートメッセージをつなぎ合わせることで可能となる。このショートメッセージサービスにより，簡単な移動無線端末機器によってもショートメッセージの作成と読み取りが可能となる。このＧＳＭ標準においてはショートメッセージのテキスト伝送しか行われないので，音声データや画像データ等のバイナリデータの伝送においては，これらのデータをテキストフォーマットに変換し，その受信後に再度バイナリフォーマットに変換し直さなくてはならない。」（段落【０００４】）
「それに対し，独立請求項の構成を有する本発明の伝送フレームおよび本発明の通信装置の利点は，メッセージ信号の第１のデータフィールドに第１のデータフォーマットのデータが含まれ，第２のデータフィールドに第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータが含まれ，第１のデータフィールド内にメッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子が挿入され，第１の識別子にデータフィールドの数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報が含まれるという点である。これにより，種々異なるデータを含むショートメッセージを，唯一の伝送フレームにおいて伝送できる。このようにして，例えばテキストデータ，音声データ，画像データ等の種々異なる媒体を簡単に一つのショートメッセージに統合することができるため，マルチメディア・ショートメッセージを形成することができる。」（段落【０００５】），「さらに有利には，これらのデータフィールドを互いに並べることにより，テキストデータ，音声データ又は画像データを有する個々のデータフィールド又は媒体のデータを簡単に分離したりダウンロードすることが可能になる。これにより，ショートメッセ－ジの実際に必要な部分だけを通信ネットワークのネットワークプロバイダからダウンロードすればよいので，伝送容量の節減が可能となる。」（段落【０００７】），「特に有利なのは，第１のデータフィールドにショートメッセージの構成及び／又は内容を表す第１の識別子を設けるという点である。これにより，ショートメッセージの宛先として指定された加入者は，通信ネットワークのネットワークプロバイダからアドレス指定された加入者に向けた第１のデータフィールドのみの伝送により，特に容易にショートメッセージの構成及び／又は内容について知ることができる。その後この情報に基づき，アドレス指定された加入者の側で，このショートメッセージのどの部分又はデータフィールドを通信ネットワークのネットワークプロバイダからダウンロードしたいかを決定することができる。」（段落【０００９】）
「図１において，６０は通信ネットワーク１０の第１の加入者を，６５は第２の加入者を示す。この通信ネットワーク１０は，特に無線通信ネットワーク，例えば移動無線ネットワークとして構成されている。この第１の加入者６０と第２の加入者６５は，それぞれ通信機器として，特に，例えば移動無線装置，業務用無線装置，携帯無線装置等として構成されている。また図１においては，通信ネットワーク１０のネットワークプロバイダ７０が記載されており，これも同様に通信機器，特にとして構成することができる。」（段落【００１６】），「図２に，このようなショートメッセージ５の構成を図示する。ここでショートメッセージ５は，伝送フレーム１において第２の加入者６５からネットワークプロバイダ７０に伝送される。この伝送フレーム１には，第１のデータフィールド１５，第２のデータフィールド２０，場合によっては第３のデータフィールド２５と第４のデータフィールド３０が含まれる。第１のデータフィールド１５には，ショートメッセージ５の構成を表す第１の識別子３５が含まれる。さらに第１のデータフィールド１５には，ショートメッセージ５の内容を表す第２の識別子４０が設けられている。これらの第１の識別子３５と第２の識別子４０を，ショートメッセージ５の構成及び／又は内容を表す唯一の識別子にまとめることもできる。さらに第１のデータフィールド１５には，第１のデータフォーマットのデータが格納されている。第２のデータフィールド２０には，第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータが格納されている。必要に応じて設けられるその他のデータフィールド２５，３０にも同様にデータが格納されており，そのデータフォーマットは第１のデータフィールド１５又は第２のデータフィールド２０のデータフォーマットと異なったものとすることもできるが，必ずしもそうする必要はない。２つよりも多くのデータフィールドが伝送フレーム１内に設けられていれば，それらのデータフィールドのうち少なくとも２つのデータフィールドの中にそれぞれ異なるフォーマットのデータが格納されており，伝送フレーム１の中のこれらのデータフィールドの位置は問題にならない。」（段落【００１８】），「第１の識別子３５は，ショートメッセージ５の中のデータフィールド１５，２０，２５，３０の数に関する記載を含むことができる。付加的又は選択的に第１の識別子３５は，データフィールド１５，２０，２５，３０の中に格納されたデータのデータフォーマットに関する記載を含むことができる。付加的又は選択的に，データフィールド１５，２０，２５，３０の大きさに関する記載も第１の識別子３５の中に含めることができる。また第２の識別子４０は，データフィールド１５，２０，２５，３０の中に格納されたデータのデータ形式に関する記載を含むことができる。従って第２の識別子４０は，例えば一つのデータフィールドの中に音声データが格納されているのか，又は画像データが格納されているかということに関する記載を含むことができる。」（段落【００２０】）
被告の行為


ア被告各製品においては，メール機能として「ＥＭｎｅｔメール」を利用することができる。ＥＭｎｅｔメールは，被告が提供するマルチメディアメッセージングサービス（ＭＭＳ）である。
ＭＭＳは，ショートメッセージサービス（ＳＭＳ）を拡張してマルチメディアデータを送受信できるようにしたものであり，第３世代モバイルネットワークの標準化団体である３ＧＰＰの作成した標準仕様に準拠した，テキストデータ，画像データ等の異なる形式のデータ（マルチメディアデータ）を含むメールを送受信できるメッセージングサービスをいい，又はこのメッセージングサービスで送受信される当該メールをいう（なお，当該メールは「ＭＭＳメッセージ」という場合もある。）。被告方法は，被告各製品を用いたＥＭｎｅｔメールの伝送サービスである。
イイー・モバイルは，平成２０年３月２８日から被告製品４について，同年７月１９日から被告製品３について，同年１０月１０日から被告製品１について，同年１２月２０日から被告製品２についてそれぞれ輸入，販売を開始し，これに伴い被告各製品のそれぞれにつき順次被告方法の提供を開始した。その後，平成２３年３月３１日以降は，イー・モバイルを吸収合併した被告が，被告各製品の輸入及び販売並びに被告方法の提供を行っている。
３争点
本件の主な争点は，被告方法及び被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か（争点１），原告による本件各発明に係る本件特許権の行使が特許法１０４条の３第１項により制限されるかどうか（争点２），原告が本件明細書の請求項２及び１２に係る発明に係る本件特許権の侵害の事実を請求原因として追加し，訴えの追加的変更をすることが許されるかどうか，これが許されるとした場合には，被告方法及び被告各製品が上記発明の技術的範囲に属するか否か（争点３），被告が賠償すべき原告の損害額（争点４）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各発明の技術的範囲の属否）について
原告の主張
ア被告各製品を用いたＥＭｎｅｔメールの使用態様
ＥＭｎｅｔメールの作成，送受信
被告各製品を用いたＥＭｎｅｔメールの作成，送受信の操作の概要は，次のとおりである。別紙物件説明書は，被告製品２を用いてＥＭｎｅｔメールを作成及び送信し，被告製品１を用いてこれを受信した使用例である。
ａメールの作成，送信
ＥＭｎｅｔメール画面で「新規作成」を選択し，次いで「ＥＭｎｅｔメール」を選択する。
①   スライド１上に「宛先」，「件名」を入力し，「ファイルの追加」をクリックし，画像，動画，サウンドなどを添付し，テキストを入力する。
②添付ファイル付きメッセージを追加したい場合には，別のスライド（スライド２）を開き，同様に画像，動画，サウンドなどを添付し，テキストを入力する。同様の手順で，スライドを更に追加することができる。
上記のように作成したＥＭｎｅｔメールを送信する。
ｂメールの受信
受信したＥＭｎｅｔメールは，受信側で次のように表示される。例えば，スライド１，２の添付ファイルとして，画像及びサウンドを添付した場合（別紙物件説明書の使用例），まず，スライド１に添付された画像及びテキストが，サウンドの再生と同期して一体的に表示される。次いで，サウンドの再生終了後自動的に，スライド２に添付された画像及びテキストがサウンドの再生と同期して一体的に表示される。
ＥＭｎｅｔメールの構造
ａ別紙物件説明書の使用例で送信されたＥＭｎｅｔメール（以下「被告メール」という。）の解析結果（甲１３）によれば，被告メールのメッセージ信号全体は，別紙１に示すように，「ＨＴＴＰＨＥＡＤＥＲ」，「ＭＭＳＨＥＡＤＥＲ」，「ＪＰＥＧ１」，「ＭＩＤＩ」，「ＴＥＸＴ１」，「ＪＰＥＧ２」，「ＡＵＤＩＯ」，「ＴＥＸＴ２」，「Ｕｎ－ｋｎｏｗｎＤＡＴＡ」，「ＳＭＩＬ   ＢＯＤＹ」で構成されている。
被告メールのメッセージ信号全体のうち，「メッセージ本体（ＢＯＤＹ）」は，別紙１の「ＪＰＥＧ１」から「ＳＭＩＬＢＯＤＹ」までの領域をいい，メッセージの内容に関するデータといえるものは，「ＪＰＥＧ１」，「ＭＩＤＩ」，「ＴＥＸＴ１」，「ＪＰＥＧ２」，「ＡＵＤＩＯ」，「ＴＥＸＴ２」及び「ＳＭＩＬＢＯＤＹ」の七つの領域（ただし，網掛けした制御レコードを除く。）である。他方，別紙１の「ＨＴＴＰＨＥＡＤＥＲ」と「ＭＭＳＨＥＡＤＥＲ」は，ヘッダー部であり，「メッセージ本体（ＢＯＤＹ）」ではない。
ｂ「ＳＭＩＬ   ＢＯＤＹ」には，ＳＭＩＬ（synchronizedmultimediaintegrationlanguage）で記述された，どのマルチメディアをどのように表示するかという情報が含まれている。


別紙１の「ＳＭＩＬＢＯＤＹ」のフォーマット情報（以下「ＳＭＩＬフォーマット情報」という。）は，別紙２のとおりである（甲９）。ＳＭＩＬフォーマット情報には，「ｊｐｇ」，「ｍｉｄ」，「ａｍｒ」等のデータフォーマットに関する情報が含まれている。受信された被告メールが前記ｂのとおりスライドショー形式で表示されるのは，ＳＭＩＬフォーマット情報によるものである。
イ構成要件の充足
被告方法及び被告各製品における「第１のデータフィールド」及び「第１のデータフォーマットのデータ」（構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ）ａ「データフィールド」とは，文字通り「データ」が含まれた「フィールド」である。本件各発明は，「メッセージ信号」について「少なくとも２つのデータフィールドが含まれる」（構成要件Ａ，Ｆ）と規定しているところ，これらの「データ」は，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」でなければならないが，テキスト，音声又は画像等のメッセージ本体の構成要素（コンテンツ）そのものに関するデータに限定されるものではない。
もっとも，本件明細書の段落【００１４】には，「…この第１のデータフィールドに格納されたデータは，通信ネットワークの全ての加入者によって読み取り可能なデータフォーマットの中に存在する。」との記載があるが，ここでいう「加入者」は，人間ではなく，いわゆる「移動局」のことをいい，上記「データ」を人間が判読できる「テキスト，音声又は画像等」に限定することの根拠になるものではない。「加入者」が「移動局」を意味することは，本件明細書中に，「第１の加入者６０が聞くことができない状態にある場合，即ち音声データの処理や再生が不可能である場合」（段落【００３１】）との記載があることや，「第１の加入者６０は記述された伝送フレーム１におけるショートメッセージ５を受信し，これを場合によっては保存する及び／又は視覚的及び／又は聴覚的に再生する。」（段落【００３５】）等の記載から明らかである。
また，本件明細書の段落【００１３】の「例えばこのデータフィールドを用いて伝送されたデータを再生する際，より高い再生可能性が得られる。」との記載は，データフィールドに含まれるデータが，伝送されたデータの中身だけでなく，伝送されたデータを正確に再現する再生の仕方（表示の仕方等）に関するものを含むことを意味している。
ｂ被告メールのメッセージ信号における「ＳＭＩＬフォーマット情報」は，メッセージに含まれるマルチメディアファイルをどのように再生させるか（言い換えれば，マルチメディアメッセージをどのようにプレゼンテーションするか）という情報に関するデータであるから，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」であるといえる。
そうすると，「ＳＭＩＬフォーマット情報」を含むフィールドは，本件各発明における「データフィールド」であるから，「第１のデータフィールド」にほかならない。
そして，「ＳＭＩＬフォーマット情報」は，ＳＭＩＬアプリケーション特有のデータ形式を有しており，他のデータフィールドのデータ形式（ｔｅｘｔ，ａｕｄｉｏ，ｉｍａｇｅ等）とは異なっていること，「ＳＭＩＬフォーマット情報」を含むフィールドには，データフォーマットの情報（ｍｉｄ，ｊｐｇ，ａｍｒ等）を含み，これによりメッセージ信号全体の構成を表す識別子が挿入されていることからすると，被告メールのメッセージ信号における「ＳＭＩＬフォーマット情報」は，本件各発明の「第１のデータフィールド」に関連した要件（構成要件ＢないしＤ，ＧないしＩ）をすべて充足するというべきである。
ｃこの点に関し，被告は，後記のとおり，本件各発明の「第１のデータフィールド」における「データ」とは，テキストデータ，音声データ，画像データ等のメッセージ内容を構成するデータを意味するものと解すべきところ，被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報は，「第１のデータフィールド」に該当しない旨主張する。しかし，前記ａで述べたとおり，本件各発明の「データフィールド」における「データ」は，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」でなければならないが，テキスト，音声又は画像等のメッセージ本体の構成要素（コンテンツ）そのものに関するデータに限定されるものではないから，被告の上記主張は，その前提を欠くものであり，失当である。
また，被告は，後記のとおり，本件各発明の「第１のデータフィールド」は，最初に伝送されるデータフィールドを意味するものと解すべきところ，被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報が含まれるデータフィールドは，最初に伝送されるものではないから，「第１のデータフィールド」に該当しない旨主張する。しかし，本件各発明の効果は，「第１のデータフィールドによって，メッセージの構成及び（又は）内容を知ることができる」というものであるところ，この効果を奏するために必要な「第１のデータフィールド」の要件について，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び１１）は，「第２のデータフィールド（２０）には，該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータを含める」（構成要件Ｂ，Ｇ），「第１のデータフィールドに対して第１の識別子が挿入される」（構成要件Ｃ，Ｈ），「第１の識別子にデータフィールドの数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める」（構成要件Ｄ，Ｉ）と規定しており，「第１のデータフィールド」につき，それ以上の限定を付加すべき必要はない。また，本件各発明において，データフィールドに付した「第１」，「第２」という数字は，データフィールドの配列順序ではなく，データフィールドを区別するための便宜上の呼び名でしかなく，そのことは，本件明細書の段落【００１８】に「…２つよりも多くのデータフィールドが伝送フレーム１内に設けられていれば，それらのデータフィールドのうち少なくとも２つのデータフィールドの中にそれぞれ異なるフォーマットのデータが格納されており，伝送フレーム１の中のこれらのデータフィールドの位置は問題にならない。」と記載されていることからも明らかである。さらに，被告は，原告が本件出願の審査過程において，審査官の拒絶理由通知に対して提出した意見書（乙１）で，本件各発明は第１のデータフィールドが最初に伝送される旨述べた点を被告主張の限定解釈の根拠として挙げるが，原告が，審査過程において，「第１のデータフィールドの第１に識別子によってメッセージ信号全体の構成および／または内容を受信機で最初に知ることができます。」と述べたのは，単に本件各発明の利点の一つを述べたにすぎないものであり，被告主張の根拠となるものではない。したがって，被告の上記主張は理由がない。


さらに，被告は，後記のとおり，「第１のデータフォーマット」の「データ」と「識別子」とは別物であると解すべきところ，被告方法及び被告各製品のＳＭＩＬフォーマット情報を含むデータフィールドでは，「データ」と「識別子」が区別できないから，「第１のデータフィールド」に該当しない旨主張する。
しかし，「識別子」は，何らかの識別をするために用いられる「情報」にすぎず，当該識別の役割を果たすことができれば，その挿入のされ方については何ら制限などないというのが当業者の技術常識であるから，「データ」と「識別子」は明確に区別される必要はないといえる。また，第１のデータフィールドに含まれる「データ」自体，情報の一種であることからして，技術的にみて，これが「第１の識別子」とは「別の物」として区別できなくてはならないなどという理由はない。
また，本件明細書の段落【００２６】，【００２７】に示されているのは，単なる実施例であるから，そこで，「識別子」がデータフィールドの「データ」と区別されている例が示されているからといって，本件各発明においては，常に「第１のデータフォーマットのデータ」と「第１の識別子」が区別されなければならないとはいえない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」（構成要件Ｃ，Ｈ）
の意義
ａ本件各発明の特許請求の範囲及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載（段落【００２０】，【００２６】，図２及び３等）を参酌すると，本件各発明の「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」にいう「メッセージ信号全体の構成」とは，「メッセージを送る際に，送信される信号全部」を意味するものではなく，「メッセージ信号におけるデータフィールド全体の構成」をいうものと解すべきである。そして，ここにいう「データフィールド」とは，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータを含むフィールド」を意味するものと解すべきであるから（前記ａ），本件各発明の「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」とは，「メッセージ信号におけるデータフィールド（メッセージ本体の内容，構成に関連したデータを含むフィールド）全体の構成を表す第１の識別子」をいうものと解するのが相当である。
したがって，メッセージ信号に本件各発明でいう「データフィールド」以外のフィールドが含まれていたとしても，「第１の識別子」は，その構成まで示す必要はない。
ｂしかるところ，前記ｂのとおり，被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報には，添付されるマルチメデイアのデータフォーマットの情報（ｍｉｄ，ｊｐｇ，ａｍｒ等）が含まれており，これらの情報は，メッセージ信号におけるデータフィールド全体の構成を表しているといえるから，ＳＭＩＬフォーマット情報内に「第１の識別子」が挿入されているといえる。
したがって，被告方法及び被告各製品は，構成要件Ｃ，Ｈを充足する。
ｃこの点に関し，被告は，後記のとおり，本件各発明の「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」にいう「メッセージ信号全体」とは，ヘッダー部分を含むメッセージ信号全体であると解すべきところ，被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報には，別紙１のＭＭＳＨＥＡＤＥＲについての情報が含まれていないから，ＳＭＩＬフォーマット情報内に本件各発明の「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」が存在しない旨主張する。
しかし，被告メールにおけるＭＭＳＨＥＡＤＥＲは，「ＭＭＳメッセージを送受信するための制御データ部全体」であって，「メッセージ本体（ＢＯＤＹ）」とは異なるヘッダー部であり，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」（換言すると，「再生されるメッセージの内容，中身に関係したデータ」）を含むものではないから，「メッセージ信号全体」に含まれない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ウ小括
以上によれば，被告方法及び被告各製品は，本件各発明の構成要件をすべて充足するから，その技術的範囲に属する。
被告の主張
ア被告各製品を用いたＥＭｎｅｔメールの使用態様被告各製品においては，ＥＭｎｅｔメールの「ＭＭＳＨＥＡＤＥＲ」を含むヘッダー部分が，シグナリングチャネルを介して受信端末にまず伝送され，メッセージがあったことが通知され，次にデータチャネルを介してメッセージ内容全文がダウンロードできる構成となっている。そして，被告各製品においては，受信端末で送受信モードを手動に設定することにより，ヘッダー部分が送信され，題名と差出人の情報が表示された後，全文受信するかどうかを受信者が決定し，残りのメッセージ内容全文をダウンロードするような方法を採用することも可能である。しかし，この手動モードにおいても，メッセージ内容全文をダウンロードするかどうかのみの指定しかできず，メッセージに含まれる画像や音声のデータをそれぞれ別々に選択してダウンロードすることはできない。
イ構成要件の非充足
以下に述べるとおり，被告方法及び被告各製品には，本件各発明の「第１のデータフィールド」及び「第１の識別子」が存在しないので，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｇ，Ｈ，Ｉを充足せず，その技術的範囲に属さない。「第１のデータフィールド」（構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ）の不存在
ａ本件各発明の技術的意義


本件各発明は，伝送容量が限定されているシグナリングチャネルを介してテキストデータのみの伝送を行っていたショートメッセージを利用して，テキストデータ以外の音声，画像といったマルチメディアデータを一つのショートメッセージに統合して伝送すること及びその際に伝送容量を削減することを課題とし，この課題を解決するための構成として，受信端末が再生できないようなデータや，ユーザの関心のないデータを伝送しないようにするため（本件明細書の段落【０００５】，【０００７】，【００２１】），テキストデータ，音声データ，画像データをそれぞれのデータフィールドに分けて伝送するという構成（構成要件Ｂ，Ｇ）を採用し，かつ，第１のデータフィールドに，メッセージ信号全体の構成を示す第１の識別子を設ける構成（構成要件Ｃ，Ｄ，Ｈ，Ｉ）を採用したものである。このように本件各発明においては，テキストデータ，音声データ，画像データをそれぞれのデータフィールドに分けて伝送する構成を採用したことにより，テキストデータ，音声データ又は画像データを有する個々のデータフィールドを簡単に分離したり，ダウンロードすることが可能となり，ショートメッセージの実際に必要な部分だけを通信ネットワークプロバイダからダウンロードすればよくなり，伝送容量の節減が可能となるという効果を奏し（本件明細書の段落【０００５】，【０００７】），また，ショートメッセージの全体の構成（メッセージ信号全体の構成）を示す第１の識別子を第１のデータフィールドに設けることにより，受信端末に第１のデータフィールドのみを伝送すれば，受信端末のユーザは容易にショートメッセージの構成について知ることができ，ショートメッセージのうちどのデータフィールドを通信ネットワークのネットワークプロバイダからダウンロードしたいかを決定することができ，伝送容量を削減できるという効果を奏している（段落【０００７】，【０００９】）。
ｂ「第１のデータフィールド」の意義
本件各発明の「第１のデータフィールド（１５）」は，「第１のデータフォーマットのデータ」を含むものであるところ（構成要件Ｂ，Ｇ），「データフィールド」に含まれる「データ」は，テキストデータ，音声データ，画像データ等のメッセージ内容を構成するデータである。
本件各発明は，前記ａで述べたように，テキストデータ，音声データ又は画像データの個々の異なる媒体を簡単に一つのショートメッセージに統合するために，テキスト，音声又は画像をそれぞれのデータフィールドに含ませ，個々のデータフィールド又は媒体のデータを簡単に分離したり，ダウンロードしたりすることを可能にしたものであり，本件明細書の実施例にも，「データフィールド」に含まれる「データ」としては，加入者に対して表示又は再生されるメッセージ内容の構成要素そのものであるテキストデータ，音声データ又は画像データのみが開示され（段落【００２１】，【００２４】，【００２６】ないし【００２８】，【００３１】，【００３３】等），他のデータについては全く記載がない。
したがって，「第１のデータフィールド」に含まれる「第１のデータフォーマットのデータ」とは，メッセージ内容を構成するデータを意味する。
この点に関し，原告は，「第１のデータフィールド」における「データ」とは，「メッセージ内容を構成するテキスト，音声又は画像のデータ」に限定されるものではなく，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」を含む旨主張するが，本件明細書において，そのような解釈を示唆する記載は一切ない。
本件各発明の「第１のデータフィールド」は，ネットワークプロバイダが受信端末からの要求を受けて，他のフィールドの伝送よりも前に，最初に伝送されるデータフィールドを意味する。このことは，本件明細書の段落【０００９】，【００２１】の記載や，ボツシユ社が本件出願過程で審査官の拒絶理由通知に対して提出した平成１９年６月２７日付け意見書（乙１）で「２．本発明の利点」として，「第１のデータフィールドの第１の識別子によって，メッセージ信号全体の構成および／または内容を受信機で最初に知ることができます。」と述べて，「第１のデータフィールド」が「最初に」伝送されるものである旨主張していることから明らかである。
この点に関し，原告は，データフィールドに付した「第１」，「第２」は，データフィールドの配列順序ではなく，データフィールドを区別するための便宜上の呼び名でしかない旨主張するが，第１のデータフィールドが，第２のデータフィールドよりも後に伝送されたのでは，受信端末の使用者が，ショートメッセージのどのデータフィールドを選択するかの決定をすることが不可能となってしまい，メッセージ信号全体の構成や内容を受信機で最初に知ることも不可能となってしまうのであるから，失当である。原告の指摘する本件明細書の段落【００１８】は，データを送る順番は問題ではなく，少なくとも最初に送られる「第１のデータフィールド」に第１の識別子が含まれていればよいということを述べているにすぎない。
次に，請求項１及び１１には，「第１のデータフィールド（１５）に第１のデータフォーマットのデータを含め」（構成要件Ｂ，Ｇ），「前記第１のデータフィールド（１５）内に…第１の識別子（３５）を挿入する」（構成要件Ｃ，Ｈ）との記載がされていることから明らかなように，第１のデータフィールドには「データ」に加えて，「識別子」を挿入しているのであるから，「データ」と「識別子」は特許請求の範囲の記載上も別の物と扱われている。また，実施例においても，識別子（第２の識別子）は，データフィールドに含まれるデータに関する情報を示すもの（本件明細書の段落【００１９】等）という使い方をしており，「データ」と「識別子」は別の物として扱っている。
したがって，「第１のデータフィールド」に含まれる「データ」と「識別子」は別の物であるから，同じ情報が，データであり，同時に識別子となることはありえない。
この点に関し，原告は，本件明細書の段落【００２３】，【００３３】に，「識別子」が「データ」として記載されていることを理由に，「第１のデータフォーマット」の「データ」と「識別子」が同じでもよい旨主張する。しかしながら，これらの記載は，「第１のデータフィールド」の「データ」と「識別子」が共通であることを示したものではなく，単に識別子をデータと呼んだにすぎないものであり，実施例においても，「第１のデータフォーマット」の「データ」としてテキスト，音声又は画像が示され，「識別子」は，識別子以外のこれらのデータのデータフィールドの数，データの大きさ，データフォーマットを示しており（例えば，本件明細書の段落【００２６】，【００２７】），「データ」と「識別子」とは別に扱っているのであるから，原告の主張は理由がない。
ｃ被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報
被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報は，別紙２から明らかなように，テキストデータ，音声データ，画像データ等のメッセージ内容を構成するデータを有していない。
また，被告方法及び被告各製品においては，ＳＭＩＬフォーマット情報が伝送される前に，「ＭＭＳＨＥＡＤＥＲ」を含むヘッダー部分が受信端末に伝送され，ＳＭＩＬフォーマット情報が最初に伝送されるものでもない。


さらに，被告方法及び被告各製品のＳＭＩＬフォーマット情報を含むデータフィールドでは，「データ」と「識別子」が区別できない。以上によれば，被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報を含むフィールドは，「第１のデータフィールド」に該当しない。「第１の識別子」（構成要件Ｃ，Ｄ，Ｈ，Ｉ）の不存在ａ請求項１及び１１には，「メッセージ信号（５）全体の構成を表す第１の識別子（３５）」，「第１の識別子（３５）に前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める」との記載があることからすると，「第１の識別子（３５）」は，メッセージ信号に含まれるすべてのデータフィールドの数，あるいはそれぞれのデータフィールドの大きさ，又はそれぞれのデータフォーマットを示すものであると解すべきである。
ｂ前記ｃのとおり，被告メールにおけるＳＭＩＬフォーマット情報を含むフィールドは「第１のデータフィールド」に該当しないが，仮にこれが「第１のデータフィールド」に該当すると解釈したとしても，ＳＭＩＬフォーマット情報には，別紙１のＭＭＳＨＥＡＤＥＲについての情報は全く含まれておらず，ＭＭＳＨＥＡＤＥＲをも含めたデータフィールドの数，データフィールドの大きさ又はデータフォーマットに関する情報が含まれていないから，「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」が存在しない。
したがって，被告方法及び被告各製品においては，本件各発明の「第１の識別子」が存在しない。
ウ小括
以上のとおり，被告方法及び被告各製品は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｇ，Ｈ，Ｉを充足しないから，本件各発明の技術的範囲に属さない。したがって，原告主張の被告による本件各発明に係る本件特許権の侵害の主張は理由がない。
２争点２（本件各発明に係る本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）につ
いて
被告の主張
本件各発明に係る本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件各発明に係る本件特許権を行使することはできない。
ア無効理由１（乙２に基づく新規性の欠如）
本件各発明は，以下のとおり，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である乙２（特開平１０－３２６２３５号公報）に記載された発明と同一であるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
特許の新規性の判断は，優先権主張がされた後の出願の国の法律に従って判断されるところ，日本においては，新規性は日時で判断されているから，優先権の基礎となっている第一国出願の日時を基準に新規性が判断される（乙１１）。
本件出願の優先権主張の基礎となった出願は，ドイツ出願（優先権主張番号１９８５６    ４４０．６号）であるところ，このドイツ出願は，ファクシミリでされており，その出願の日時は，当該ファクシミリのヘッダー部分及びフッター部分の記載（乙１２）に照らし，１９９８年１２月８日１５時５４分あるいは同日１６時であり，いずれにせよ同日１５時５４分以降に出願されたものである。そして，ドイツ時間の１５時５４分は，日本時間の午後１１時５４分に対応する。
しかるところ，乙２は，平成１０年（１９９８年）１２月８日午前９時に出願公開されているから（乙３），乙２は，本件出願の優先権出願の基礎となったドイツ出願（同日午後１１時５４分）より前に頒布された刊行物であるといえる。
ａ乙２の段落【０００１】，【００２０】ないし【００２３】，図５及び６（別紙乙２記載の図面参照）によれば，乙２には，①音情報と文字・イメージ情報の付随部を複数設けたメッセージを伝送する方法及びこれを伝送する通信装置が記載され，②音のデータフォーマットを有する音情報を最初に含め，次の付随情報部に音のデータフォーマットとは異なるデータフォーマットを持つ文字情報又はイメージ情報を含める工程及び手段，③音情報を含むデータフィールド内に「付随情報多重数」を挿入する工程及び手段が開示されている。乙２記載の伝送方法及び通信装置においては，音声信号のみの場合，音声信号に文字情報が付加された場合，音声信号に文字情報及びイメージ情報が付加された場合が想定されており，音声信号のみの場合は，付随情報識別コードから始まる識別情報部が付加されない状態の信号となり，文字情報又はイメージ情報が付加された場合には，付随情報識別コード，付随情報長，表示座標軸，付随情報部からなる文字情報又はイメージ情報を表示するためのデータが付加される。乙２記載の音情報，付随情報ありなしビット，付随情報多重数はひとまとまりの単位のデータとして本件各発明の「第１のデータフィールド」に，付随情報識別コード，付随情報長，表示座標軸，付随情報部はひとまとまりの単位のデータとして「第２のデータフィールド」に，付随情報多重数は「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」にそれぞれ相当する。付随情報多重数は，メッセージ信号に音情報以外の文字やイメージ情報等の付随情報がいくつ存在するかを示す情報であるから，「データフィールドの数」に関する情報である。以上によれば，乙２記載の伝送方法及び通信装置は，「少なくとも２つのデータフィールド（１５，２０，２５，３０）が含まれるメッセージ信号（５）」を伝送する伝送方法及びこれを伝送する通信装置であって（構成要件Ａ，Ｅ，Ｆ，Ｊ），上記②の工程及び手段は，「前記メッセージ信号（５）の第１のデータフィールド（１５）に第１のデータフォーマットのデータを含め，第２のデータフィールド（２０）に該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータを含める」工程及び手段（構成要件Ｂ，Ｇ）に当たり，上記③の工程及び手段は，「前記第１のデータフィールド（１５）内に前記メッセージ信号（５）全体の構成を表す第１の識別子（３５）を挿入する」工程及び手段（構成要件Ｃ，Ｈ）に当たるとともに，「前記第１の識別子（３５）に前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める」工程及び手段（構成要件Ｄ，Ｉ）に当たるといえる。
ｂそうすると，本件各発明は，乙２記載の伝送方法及び通信装置と同一であるから，新規性が欠如している。
イ無効理由２（乙４に基づく新規性の欠如）


本件各発明は，以下のとおり，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である乙４（米国特許第５，８０２，３１４号明細書）に記載された発明と同一であるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。乙４には，①「画像，音声，テキスト，その他のタイプの情報をひとつのメッセージ」に送信する方法において，メッセージを「１又はそれ以上のページ」に分けて伝送すること（カラム１の２０行～２２行，カラム７の５１行，図３Ａ（別紙乙４記載の図面参照）），②ヘッダブロック６４に，送信者，受信者，伝送媒体及び電話番号，日付，メッセージの時間を含ませ，異なるタイプのデータをページＺに含める工程及び手段(カラム７の５２行～５８行，図３Ａ)，③ヘッダブロック６４にマルチメディアメッセージに含まれるページ数を挿入する工程及び手段（カラム７の５８行～５９行，図３Ａ）が開示されている。乙４記載の伝送方法及び通信装置において，送信者，受信者，伝送媒体及び電話番号，日付，メッセージの時間を含ませるヘッダブロックは本件各発明の「第１のデータフィールド」に，ページＺは「第２のデータフィールド」に，ページ数は「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」にそれぞれ相当する。ページ数は，メッセージにいくつのページが含まれるかを示す情報であるから，「データフィールドの数」に関する情報である。
以上によれば，乙４記載の伝送方法及び通信装置は，「少なくとも２つのデータフィールド（１５，２０，２５，３０）が含まれるメッセージ信号（５）」を伝送する伝送方法及びこれを伝送する通信装置であって（構成要件Ａ，Ｅ，Ｆ，Ｊ），上記②の工程及び手段は，「前記メッセージ信号（５）の第１のデータフィールド（１５）に第１のデータフォーマットのデータを含め，第２のデータフィールド（２０）に該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータを含める」工程及び手段（構成要件Ｂ，Ｇ）に当たり，上記③の工程及び手段は，「前記第１のデータフィールド（１５）内に前記メッセージ信号（５）全体の構成を表す第１の識別子（３５）を挿入する」工程及び手段（構成要件Ｃ，Ｈ）に当たるとともに，「前記第１の識別子（３５）に前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める」工程及び手段（構成要件Ｄ，Ｉ）に当たるといえる。
そうすると，本件各発明は，乙４記載の伝送方法及び通信装置と同一であるから，新規性が欠如している。
ウ無効理由３（乙１５に基づく新規性の欠如）
本件各発明は，以下のとおり，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である乙１５（Bosch「GeneralisedStructurefor   aMultimediaMessagingService」（訳文・ボツシユ社作成の「マルチメディアメッセージングサービスの一般化された構成」と題する文献））に記載された発明と同一であるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
乙１５は，ボツシユ社が１９９８年（平成１０年）１２月２日から３日にドイツ国ハノーバーで開催されたＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）標準化委員会の会議で頒布した刊行物である。
乙１５には，次のような記載がある。
ａ「概要」において，ショートメッセージサービス（ＳＭＳ）の普及に伴い，ＳＭＳサービスを利用して，複数の異なるメディアのデータを有するマルチメディアメッセージングサービス（ＭＭＳ）に拡張することが重要であること，ＳＭＳを利用したＭＭＳを行うには異なる性能を持つターミナル間で互換性を有するように，ＭＭＳを標準化することが不可欠であり，互換性のためには，ターミナルが処理可能なメッセージ部分のみを受信することができるように，コンテンツのタイプや大きさといった充分な情報を提供することが重要であることが述べられている（原文１頁５行～１７行，訳文１頁本文１行～末行）。
ｂ「一般化された構成」において，ＳＭＳ（テキスト），ＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオといった複数の異なるメディアをマルチメディアコンテンツに統合していることが述べられている（原文１頁２０行～２１行，訳文２頁本文２行～５行）。ｃ図１（別紙乙１５記載の図面参照）は，これらのＳＭＳ（テキスト），ＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオは，それぞれ異なるフォーマットのデータとなっており，それぞれが独立してデータフィールドを構成していることを示している。
ｄ最初に送信されるＳＭＳの部分に，その後に続くＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオのタイプや大きさを示す内容情報が挿入されている（原文１頁２０行～２１行，訳文２頁本文２行～５行）。この内容情報は，マルチメディアメッセージに含まれるＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオのタイプ（フォーマット）や大きさを含み，メッセージ信号全体の構成を表しており，また，それぞれの情報を含むものであるから，それぞれの情報の数を示したものとなっている。
ｅこのような構成としたことにより，ターミナルのユーザが，この内容情報に基づいてマルチメディアメッセージをダウンロードしたいか，どの部分をダウロードしたいか等を決定することができるという効果が得られることが述べられている（原文２頁５行～１０行，訳文３頁３行～８行）。
上記によれば，乙１５には，ＳＭＳ（テキスト），ＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオといった複数の異なるメディアをマルチメディアコンテンツに統合してメッセージを伝送する方法又は装置が記載され，ＳＭＳ（テキスト），ＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオがそれぞれデータフィールドを構成しているから，この装置又は方法は，「少なくとも２つのデータフィールド（１５，２０，２５，３０）が含まれるメッセージ信号（５）」を伝送する伝送方法及びこれを伝送する通信装置（構成要件Ａ，Ｅ，Ｆ，Ｊ）に当たるといえる。
そして，乙１５には，前記ｂ及びｃのとおり，第１のデータフィールドに，テキストメッセージからなるＳＭＳを含め，第２のデータフィールドに，テキストとは異なるフォーマットのＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオのデータを含める工程及び手段が記載されている。この工程及び手段は，「メッセージ信号（５）の第１のデータフィールド（１５）に第１のデータフォーマットのデータを含め，第２のデータフィールド（２０）に該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータを含める」工程及び手段（構成要件Ｂ，Ｇ）に当たるといえる。


また，乙１５には，前記ｄのとおり，「ＳＭＳの部分に，その後に続くＦＡＸ，スピーチ，オーディオ，イメージ，ビデオのタイプや大きさを示す内容情報を挿入する」工程及び手段が記載されている。この工程及び手段は，「前記第１のデータフィールド（１５）内に前記メッセージ信号（５）全体の構成を表す第１の識別子（３５）を挿入する」工程及び手段（構成要件Ｃ，Ｈ）に当たるとともに，「前記第１の識別子（３５）に前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める」工程及び手段（構成要件Ｄ，Ｉ）に当たるといえる。
そうすると，本件各発明は，乙１５記載の伝送方法及び通信装置と同一であるから，新規性が欠如している。
エ無効理由４（乙１３に基づく新規性の欠如）
本件各発明は，以下のとおり，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である乙１３（国際公開第９７／１６９１９号公報）に記載された発明と同一であるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。乙１３には，①テキスト，グラフィックス，イメージを含むメッセージ信号を，衛星を介してファクシミリターミナル間で通信するための装置及び方法（原文１２頁６行～１５頁１７行，１９頁９行～２２頁２２行，訳文３頁１５行～６頁９行），②ＦＩＧ．１４（別紙乙１３記載の図面参照）に示すように，固定ファクシミリターミナル２４が，ＰＳＴＮ２２を介して第３のファクシミリインタフェースユニット（ＦＩＵ）２０に接続され，ＦＩＵ２０は，固定地上局１８及び衛星１６を介してメッセージ信号を含む信号を移動地上局に伝送すること（原文１２頁６行～２０行，訳文１頁本文１行～１１行），③メッセージ信号は，ＦＩＵ２０の伝送制御ユニット３８によって生成され，先頭部分７５０と，テキストヘッダ部分７６２と，文字部分７６４と，座標データ部分７７２と，ベクトルグラフィックスデータ７７４と，イメージ領域座標７８２と，イメージデータ７８４とを含むこと（原文２１頁１２行～２２頁２２行，訳文５頁６行～９行），④ＦＩＧ．１２（別紙乙１３記載の図面参照）に示すように，第１のデータフィールドには，テキスト部分７６０が含まれており，Ｌｅｍｐｅｌ－Ｚｉｖアルゴリズムに基づきテキスト圧縮されたデータとなっていること（原文２０頁９行～１８行，訳文４頁８行～１５行），⑤第２のデータフィールドには，グラフィックス（例えば，ＦＩＧ．１３のＧ１に示されるようなグラフ）のラインベクトルを再現するためのデカルト座標又は極座標を与えるベクトルグラフィックスデータ７７４が含まれており，テキスト部分とは異なるデータフォーマットのデータとなっていること（原文２０頁９行～１８行，訳文４頁８行～１５行），⑥先頭部分７５０に，メッセージ信号に含まれるテキスト，グラフィックス及びイメージの領域数の情報，及び用いられている圧縮のタイプ（例えばテキストのみ，テキスト及びグラフィックス，又はテキスト，グラフィックス及びイメージ）の情報を含ませること（原文１頁１２行～２２頁２２行，訳文５頁６行～６頁９行）が開示されている。
乙１３では，メッセージ信号は，テキスト，グラフィックス，イメージといった内容ごとのひとかたまりのデータを構成しており，先頭部分７５０，テキストヘッダ部分７６２及び文字部分７６４のそれぞれがデータフィールドであるといえる。先頭部分７５０に含まれる領域数の情報及び圧縮のタイプは，本件各発明の「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」に相当し，また，この領域数の情報はデータフィールドの数に関する情報，圧縮のタイプはデータフォーマットに関する情報である。
以上によれば，乙１３記載のメッセージ信号の伝送方法及び通信装置は，「少なくとも２つのデータフィールド（１５，２０，２５，３０）が含まれるメッセージ信号（５）」を伝送する伝送方法及びこれを伝送する通信装置であって（構成要件Ａ，Ｅ，Ｆ，Ｊ），上記④及び⑤のとおり，第１のデータフィールドに，テキストデータからなるテキスト部分７６０を含め，第２のデータフィールドにベクトルグラフィックスデータ７７４を含める工程及び手段は，「前記メッセージ信号（５）の第１のデータフィールド（１５）に第１のデータフォーマットのデータを含め，第２のデータフィールド（２０）に該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータを含める」工程及び手段（構成要件Ｂ，Ｇ）に当たり，上記⑥のとおり，先頭部分７５０に，メッセージ信号に含まれるテキスト，グラフィックス及びイメージの領域数の情報，及び用いられている圧縮のタイプを挿入する工程及び手段は，「前記第１のデータフィールド（１５）内に前記メッセージ信号（５）全体の構成を表す第１の識別子（３５）を挿入する」工程及び手段（構成要件Ｃ，Ｈ）に当たるとともに，「前記第１の識別子（３５）に前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める」工程及び手段（構成要件Ｄ，Ｉ）に当たるといえる。そうすると，本件各発明は，乙１３記載の伝送方法及び通信装置と同一であるから，新規性が欠如している。
オ無効理由５（進歩性の欠如）
仮に無効理由１ないし４が認められないとしても，本件各発明は，乙２，４ないし７，１３及び１５記載の発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
原告の主張
ア無効理由１に対し
被告は，本件出願の優先権主張の効果は，優先権主張の基礎となったドイツ出願の日時が基準となることを前提に，乙２が公開された日は本件出願の優先日と同日であるが，その公開された時間がドイツ出願のされた時間よりも前であるから，乙２は本件出願の優先日より前に頒布された刊行物に当たる旨主張する。


しかし，パリ条約における優先権主張の効果は，優先期間の満了前までの間に他の同盟国においてされた後の出願等によって不利な取扱いを受けないというものであり（パリ条約４条Ｂ），当該優先期間は，最初の出願の日から開始する（パリ条約４条Ｃ（２））とされているだけである。このようにパリ条約の優先期間の開始には「日」単位の概念しかないから，被告の上記主張は，「日時」が基準となることを前提としている点において誤りがあり，乙２は本件出願の優先日より前に頒布された刊行物に当たるものとはいえない。
被告は，乙２に音情報を含むデータフィールド内に，付随情報多重数を挿入する工程及び手段が記載され，また，乙２記載の音情報，付随情報ありなしビット，付随情報多重数はひとまとまりの単位のデータとして本件各発明の「第１のデータフィールド」に，付随情報識別コード，付随情報長，表示座標軸，付随情報部はひとまとまりの単位のデータとして「第２のデータフィールド」に，付随情報多重数は「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」にそれぞれ相当する旨主張する。しかし，乙２には，①従来技術において，「音声情報のみの伝送，文字情報のみの伝送およびイメージ情報のみの伝送とをそれぞれ独立して送信するようにしていた」が（段落【０００２】），音声情報と文字情報及びイメージ情報との時間的な同調は難しいという問題があったため，「音情報，すなわち音声を含めた音楽等の音に関する情報と文字情報およびイメージ情報を略同時に伝送することのできる文字及びイメージ情報多重化方式及びその情報多重化装置を提供」するものであること（段落【０００５】），②具体的には，「音情報を格納するフレームに当該音情報に係る文字またはイメージ情報を付随させる」ようにし，かつ，「受信される音情報を格納するフレームに当該音情報に係る文字またはイメージ情報を格納するフレームが付随しているときにはこれら文字またはイメージ情報を音情報から分割」して，出力するようにしたもの（請求項１）であり，その分割は，付随情報部単位で行われていること（図１及び６），③「音情報を格納するフレーム」，「文字またはイメージ情報を格納するフレーム」とは，図６に示された「音情報」，「付随情報部」を意味することが開示されている。上記①ないし③によれば，乙２記載の発明においては，「音情報」，「付随情報部」そのものが個々のフレームを構成し，これらのフレームが，本件各発明の「データフィールド」に相当することは明らかであるから，被告が主張するように「音情報，付随情報ありなしビット，付随情報多重数」の組，「付随情報識別コード，付随情報長，表示座標軸，付随情報部」の組をそれぞれ「データフィールド」であると解釈することはできない。
そうすると，乙２記載の発明において，「音情報」のフレームを本件各発明の「第１のデータフィールド」に対応させたとしても，当該データフィールドには「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」（構成要件Ｃ，Ｈ）は含まれていないというべきであるから，被告の上記主張は理由がない。
したがって，本件各発明は乙２記載の発明と同一であるとはいえない。
以上によれば，被告主張の無効理由１は理由がない。
イ無効理由２に対し
被告は，乙４記載の発明における伝送されるメッセージの構造が図３Ａに示されたものであることを前提に，本件各発明は乙４記載の発明と同一である旨主張する。
しかし，乙４の図３Ａに示されているのは，「マルチメディア・メッセージを保存するためのフォーマット」（乙４のカラム４の５６行～５８行，カラム７行の２９～３１行目），すなわち，装置内でマルチメディア・メッセージがどのように記憶されているかということであって，伝送されるメッセージの構造ではない。また，乙４を全体としてみても，伝送されるメッセージの構造の開示はない。
また，被告は，図３Ａに示されたヘッダブロック６４が，本件各発明の「第１のデータフィールド」で，ページＺが，本件各発明の「第２のデータフィールド」であるとして，あたかもヘッダブロック６４とページＺをつなげたものが，伝送されるメッセージ信号の構造であるかのような主張をする。
しかし，ヘッダブロック６４には，「ＳＴＡＴＵＳ」情報，すなわち，「既読」，「未読」あるいは「送信予定」のような，保存されたメッセージに特有の情報であって，かつ，これを添付したまま送受信するはずのない情報が含まれており，ヘッダブロック６４とページＺをつなげたものは，伝送されるメッセージ信号の構造にはなりえない。したがって，本件各発明は乙４記載の発明と同一であるとの被告の主張は，その前提を欠くものであって，失当である。
以上によれば，被告主張の無効理由２は理由がない。
ウ無効理由３に対し
乙１５には，ＵＭＴＳマルチメディアメッセージングサービスに係る構成として，①ＳＭＳ，ＦＡＸ，スピーチメール，オーディオメール，イメージメールなどを「マルチメディアコンテナ」（ＭＭＣ）という形式に統合すること，②ＭＭＣには，ペイロードのタイプやサイズや能力を示す，コンテナ単位の横断的な内容関連情報（ＣＡＩ）が埋め込まれていること，③ＭＭＣの前置部分であるＳＭＳにおいては，コンテナ単位の内容関連情報（ＣＡＩ）から導出されるＭＭＣの内容のテーブルがネットワークに運ばれ，次いでメッセージタイプや長さなどに関する情報を含むＭＭＳの前置部分がターミナルに送られること，④ＳＭＳが，通知及び内容情報に限られていること（以上，１頁１５行～１９行，２頁１行～２行，図１）が記載されている。
ａ被告は，乙１５記載の発明におけるＳＭＳ（テキスト）が本件各発明の「第１のデータフィールド」に相当する旨主張する。しかし，乙１５において，ＭＭＣ部分が，「ペイロード」（ヘッダー部分を除いたメッセージ本体。甲１４）と説明されていることからすると，乙１５において「ＳＭＳ」と称されているものはヘッダーであり，このことは，乙１５に「通知と内容情報をＳＭＳに限定する」との記載があることとも一致する。そうすると，乙１５の「ＳＭＳ」には，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」（あるいは「テキスト，音声又は画像等のメッセージ内容を構成するデータ」）は含まれていないと解されるから，本件各発明の「第１のデータフィールド」には当たらない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
ｂ次に，乙１５の「ＳＭＳ」に含まれるのは，コンテナ単位の内容関連情報（ＣＡＩ）から導出されるＭＭＣの内容のテーブルであり，「メッセージの長さ」の情報は，個々のデータフィールドの大きさに関する情報であるとはいえない。


また，乙１５においては，マルチメディアに関し，オーディオ，イメージなど，情報の種類としての説明しかされていないことからすると，「メッセージタイプ」は，データ形式に関する情報でしかなく，データフォーマットに関する情報とはいえない。
以上によれば，乙１５記載の発明は，「第１のデータフィールド」内に「識別子」を挿入する工程及び手段（構成要件Ｃ，Ｈ）を有しておらず，また，識別子に「データフィールドの数，データフィールドの大きさ又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報」を工程及び手段（構成要件Ｄ，Ｉ）を有していないというべきであるから，本件各発明は乙１５記載の発明と同一であるとはいえない。したがって，被告主張の無効理由３は理由がない。
エ無効理由４に対し
被告は，乙１３のＦＩＧ．１２（国内公表公報（甲１５）では図１２）における先頭部分７５０，テキストヘッダ部分７６２及び文字部分７６４をつなげた領域が，本件各発明の「第１のデータフィールド」に相当する旨主張する。
しかしながら，先頭部分７５０は，「従来のファクシミリシグナリングデータ」，テキスト７６０（文字部分７６４）は，ファクシミリデータのテキスト部分由来のデータであって，これらは互いに何ら関連していないデータであるから，先頭部分７５０，テキストヘッダ部分７６２及び文字部分７６４をつなげた領域（すなわちヘッダとテキストをつなげた領域）をもって，「第１のデータフィールド」であるということはできない。
したがって，乙１３記載の発明には「第１のデータフィールド」は存在せず，被告の上記主張は失当である。
以上によれば，本件各発明は乙１５記載の発明と同一であるとはいえないから，被告主張の無効理由４は理由がない。
オ無効理由５（進歩性の欠如）に対し
被告主張の無効理由５は，本件各発明が進歩性を欠如することについて具体的理由を述べるものとはいえないから，その主張自体理由がない。３争点３（訴えの追加的変更の可否，請求項２及び１２に係る発明の技術的範囲の属否）について
原告の主張
被告による被告各製品の輸入及び販売並びに被告方法の使用は，以下のとおり，本件明細書の特許請求の範囲の請求項２及び１２に係る発明に係る本件特許権の侵害に当たるので，これを請求原因として追加主張し，訴えを追加的に変更する。
ア本件明細書の特許請求の範囲の請求項２及び１２の記載は，次のとおりである（以下，請求項２に係る発明を「本件発明３」，請求項１２に係る発明を「本件発明４」という。）。
「【請求項２】前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の各々に，該データフィールド（１５，２０，２５，３０）に特有の識別子（４５，５０，５５，７５）を挿入する工程と，前記特有の識別子（４５，５０，５５，７５）の各々に相当するデータフィールド（１５，２０，２５，３０）の構成又は内容の少なくともいずれか１つに関する情報を含める工程とを含む，請求項１記載の方法。」
「【請求項１２】前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の各々に，該データフィールド（１５，２０，２５，３０）に特有の識別子（４５，５０，５５，７５）を挿入する手段と，前記特有の識別子（４５，５０，５５，７５）の各々に相当するデータフィールド（１５，２０，２５，３０）の構成又は内容の少なくともいずれか１つに関する情報を含める手段とを含む，請求項１１記載の通信装置。」イ本件発明３及び４を構成要件に分説すると，次のとおりである。
本件発明３
Ｋ前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の各々に，該データフィールド（１５，２０，２５，３０）に特有の識別子（４５，５０，５５，７５）を挿入する工程と，
Ｌ前記特有の識別子（４５，５０，５５，７５）の各々に相当するデータフィールド（１５，２０，２５，３０）の構成又は内容の少なくともいずれか１つに関する情報を含める工程とを含む，Ｍ請求項１記載の方法。
本件発明４
Ｎ前記データフィールド（１５，２０，２５，３０）の各々に，該データフィールド（１５，２０，２５，３０）に特有の識別子（４５，５０，５５，７５）を挿入する手段と，
Ｏ前記特有の識別子（４５，５０，５５，７５）の各々に相当するデータフィールド（１５，２０，２５，３０）の構成又は内容の少なくともいずれか１つに関する情報を含める手段とを含む，Ｐ請求項１１記載の通信装置。
ウ被告メールの解析データを甲６の２７頁の説明に照らして再度検討した結果，別紙１の「Ｕｎ－ｋｎｏｗｎＤＡＴＡ」とされていた部分は，「ＳＭＩＬＢＯＤＹ」の制御レコード部であると理解するのが正しいことが明らかとなった。
そうすると，被告メールの構造は，別紙１のとおりとなる（斜線で示した部分が，データフィールドにおける制御レコード部である。）。そして，各データフィールドの制御レコード部には，データフィールドの構成，内容に関する情報がそれぞれ含まれている（甲１３の添付資料参照）。これらの情報は制御レコードに含まれて識別できるようになっているから，各データフィールドには，これらの情報を含む識別子がそれぞれ存在しているといえる。
したがって，上記各識別子は，本件発明３及び４の「データフィールドに特有の識別子」（構成要件Ｌ，Ｏ）に該当するから，被告方法は構成要件Ｋ，Ｌ，Ｍを，被告各製品は構成要件Ｎ，Ｏ，Ｐをそれぞれ充足する。エ以上によれば，被告方法及び被告各製品は，本件発明３及び４の構成要件をすべて充足するから，本件発明３及び４の技術的範囲に属する。したがって，被告による被告各製品の輸入及び販売並びに被告方法の使用は，本件発明３及び４に係る本件特許権の侵害に当たる。
被告の主張
原告は，平成２３年３月２５日付け原告第７準備書面をもって，本件発明３及び４（請求項２及び１２）に係る本件特許権の侵害の事実を請求原因に追加して主張し，訴えの追加的変更を行った。


しかしながら，原告の上記訴えの追加的変更は，専門委員を関与させた技術説明会を経た本件各発明（請求項１及び１１）に係る本件特許権の侵害の有無に関する審理を終えた後にされたものであり，本件の訴訟手続の中で，新たに本件発明３及び４に係る本件特許権の侵害の有無に関する審理を行うとなると，構成要件の充足論及び特許の無効論についての双方の主張の提出に加えて，再度の技術説明会の必要性が見込まれるなど，著しく訴訟手続を遅滞させることとなることは明らかである。
したがって，原告の主張する請求原因の追加は不当であり，上記訴えの追加的変更は許されない。
４争点４（原告の損害額）について
原告の主張
ア特許法１０２条３項に基づく損害額
イー・モバイルは，平成２０年５月１４日（ボツシユ社から原告への本件特許権の移転登録日）から平成２１年３月１６日（本件訴訟提起の日）までの間，被告各製品を販売し，その売上高は１５億円を下らない。また，上記期間内においてイー・モバイルが被告方法を実施したことによる売上高は，１５億２０００万円を下らない。
そして，本件各発明についての特許法１０２条３項にいう「特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額」は，被告各製品及び被告方法による売上高の５％を下らない。
したがって，上記期間に係るイー・モバイルの本件特許権侵害による原告の損害額は，１億５１００万円（（１５億円＋１５億２０００万円）×５％）を下らない。
イまとめ
以上によれば，原告は，イー・モバイルを吸収合併した被告に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１億５１００万円及びこれに対する不法行為の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日である平成２１年４月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明に係る請求
本件の事案に鑑み，まず，争点２（本件各発明に係る本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）の被告主張の無効理由３（乙１５に基づく新規性の欠如）から判断することとする。
被告は，本件各発明は，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である乙１５に記載された発明と同一であって，本件各発明に係る本件特許には特許法２９条１項３号に違反する新規性欠如の無効理由（無効理由３）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。
乙１５の記載事項
ア乙１５（Title「Generalised   Structurefora   MultimediaMessagingService」，訳文・表題「マルチメディアメッセージングサービスの一般化された構成」）は，本件特許の出願人であるボツシユ社が作成し，１９９８年（平成１０年）１２月２日及び３日にドイツ国ハノーバー市で開催されたＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）標準化委員会の会議で提示された文書の写しであり（乙１６，弁論の全趣旨），本件出願の優先日（同月８日）前に外国において頒布された刊行物である。
乙１５には，次のような記載がある。
「概要
ＳＭＳ（ショートメッセージサービス）が徐々に普及するのに伴い，ＵＭＴＳ内での快適なマルチメディア拡張が重要であることが認められている。マルチメディアに関する前回の合同ＳＭＧ１，４，１２会議において，このサービスは，ストアアンドフォワード方式と適切な通知とを組み合わせた，異なるタイプの情報の非リアルタイム転送を意味すると理解されることが大枠で合意された。
ＧＳＭ内のＳＭＳサービスで達成された成功を継続させるためには，異なる性能をもつターミナル間での互換性のサポート方法について，ＵＭＴＳマルチメディアメッセージングサービス（ＭＭＳ）を標準化することが不可欠である。この目的のため，ターミナルは，ターミナルが処理可能なメッセージ部分のみを受信するように，充分な情報（例えば，コンテンツのタイプおよび大きさ）が提供されなければならない。非常に簡単なテキストのみのターミナルであってもこの情報を使用することができるという要求は，ＭＭＳ内でのＳＭＳの固有の使用を示唆するものである。この文脈において，さらなる作業のための議論のベースを提供することを目的として，次の一般化された構成が提案されている。」（訳文１頁５行～末行）
「一般化された構成
ＭＭＳは記憶して転送する形の伝送方式の基本原理に従うべきである。さらに，このメカニズムを使用する全てのサービス，例えばＳＭＳ，ＦＡＸ，スピーチメール，オーディオメール，イメージメール，ビデオメールなど，をひとつの一般化されたアウトライン，即ち「マルチメディアコンテナ」（ＭＭＣ）に統合すると有利である。このコンテナは，異なるメディアのデータを任意に組み合わせたものを，例えばペイロードのタイプやサイズや能力を示す埋め込まれた内容関連情報（ＣＡＩ）と共に運ぶ。したがって，ＭＭＳは単なるメールサービスではなく，むしろ既存のおよび新たな非リアルタイムサービスをカバーする新たな要素である。
図１は，ＭＭＳの可能な構成を提案する。例えば単純なスピーチターミナルやＰＤＡなどの異なるタイプのターミナルクラス間にある種の互換性を提供するために，ＳＭＳがＭＭＣの前置部分を形成するような形でＧＳＭ型のＳＭＳをＭＭＳの一部としうる。ＭＭＳがＳＭＳのみであればＭＭＣは存在しない。そうでなければＳＭＳはＣＡＩから導出されるＭＭＣの内容のテーブルを運ぶ。発呼側によるＭＭＳの送信後，それはネットワークに記憶される。誰にでも分かる通知メカニズムを可能とするために，メッセージタイプや長さなどに関する情報を含むＭＭＳの前置部分がターミナルに送られる。通知と内容情報をＳＭＳに限定することで，シンプルなターミナルタイプのユーザにも，ＭＭＳをダウンロードしたいか，およびＭＭＳのどの部分をダウンロードしたいかを決めるのに必要な全ての情報が提供されるであろう。次にターミナルの性能との関係で選択が行われる。したがって，ＭＭＳまたはその一部をダウンロードするか，削除するか，後のダウンロードのために記憶するか（例えば，必要な性能が得られた場合），もしくは他のアドレスに転送するか，をユーザが決めることができる。」（訳文２頁１行～３頁８行）
「要約


標準化されたＭＭＳの必要性についてまず概略を述べ，一般化された構成を提案した。一般化は，ＳＭＳ，ファックス，ボイスメールおよびその他のマルチメディア拡張などのあらゆる種類の非リアルタイムサービスのために同じ仕組みを用いることと理解されるべきである。この構成は，異なるターミナル間での互換性を提供し，現行のＳＭＳに対して，ＳＭＳがＭＭＳの固有の部分であるような方法で提供することをさらに目的としている。」（訳文３頁９行～末行）イ前記アの乙１５の記載内容及び図１（別紙乙１５記載の図面参照）を総合すれば，乙１５には，①ＧＳＭ型のＳＭＳの普及に伴い，ＵＭＴＳ内でこれをマルチメディアに拡張することが重要であり，そのサービスは，ストアアンドフォワード方式と適切な通知とを組み合わせた，異なるタイプの情報の非リアルタイム転送を意味するものと理解されること，②異なる性能を持つターミナル間での互換性をサポートするには，ＵＭＴＳマルチメディアメッセージングサービス（ＭＭＳ）を標準化することが不可欠であり，その標準化のため，乙１５においてＭＭＳの一般化された構成を提案するものであること，③この「一般化されたＭＭＳの構成」は，図１に示すように，「ＭＭＣ」，「ＣＡＩ」，「ＳＭＳ」を含み，「ＭＭＣ」（マルチメディアコンテナ）は，ＦＡＸ，スピーチメール，オーディオメール，イメージメール，ビデオメールなど異なるタイプのメディアのデータが任意に組み合わされたもの（図１では，「Ｆａｘ」，「Ｖｏｉｃｅ」，「Ｉｍａｇｅ」，「Ｖｉｄｅｏ」の四つの直方体が「ＭＭＣ」を構成するものとして示されている。）であり，「ＣＡＩ」は，ペイロードのタイプやサイズや能力を示す埋め込まれた内容関連情報であり，「ＳＭＳ」は，ＧＳＭ型のＳＭＳがＭＭＳの一部として「ＭＭＣ」の前置部分を形成したものであり，「ＳＭＳ」内には「ＣＡＩ」から導出される「ＭＭＣの内容のテーブル」が含まれていること，④この「ＭＭＣの内容のテーブル」には，ペイロードのメッセージタイプや長さなどに関する情報が含まれること，⑤上記「一般化されたＭＭＳの構成」を採用したＭＭＳの伝送方式においては，発呼側によるＭＭＳの送信後，それがネットワークに記憶され，まず，ＭＭＳの前置部分である「ＳＭＳ」が受信側のターミナルに送られることにより，シンプルなターミナルタイプのユーザにおいても，ＭＭＳ又はその一部をダウンロードするか否かを決めるのに必要なすべての情報が提供され，次に，ユーザは，ターミナルの性能との関係で，ＭＭＳ又はその一部をダウンロードし，あるいは削除したり，他のアドレスに転送することなどの選択が可能となることが開示されているものと認められる。そして，上記①ないし⑤における「ＧＳＭ型のＳＭＳ」は，デジタル携帯電話の通信方式の規格の一つであるＧＳＭ方式によりテキストデータをメッセージデータとして送信するサービスを，「ＵＭＴＳ」は，ヨーロッパにおける第３世代移動通信システムの規格をそれぞれ意味することは，当業者にとって自明であるといえる。
以上によれば，乙１５には，ＧＳＭ型のＳＭＳをマルチメディアに拡張した「一般化されたＭＭＳの構成」を採用したＭＭＳの伝送方法及びその伝送方法を用いた通信装置が記載されていることが認められる。乙１５記載の伝送方法及び通信装置と本件各発明との同一性の有無
ア本件発明１との対比
ａ前記イのとおり，乙１５記載の伝送方法は，図１（別紙乙１５記載の図面参照）に示すような「一般化されたＭＭＳの構成」を採用したＭＭＳの伝送方法であり，ＭＭＳはメッセージ信号であるから，乙１５記載の伝送方法は，「メッセージ信号の伝送方法」（構成要件Ｅ）である。
この「一般化されたＭＭＳの構成」には，「ＳＭＳ」にＧＳＭ型のＳＭＳのデータ（テキストデータ），「ＭＭＣ」（マルチメディアコンテナ）にＦＡＸ，スピーチメール，オーディオメール，イメージメール，ビデオメールなど異なるタイプのメディアのデータが含まれており（前記イ③），これらのデータは，タイプの違いに対応してデータフォーマットも異なり，それぞれが他と識別されるデータフィールドに含まれていると理解されるから，乙１５記載の伝送方法は，構成要件Ａの「少なくとも２つのデータフィールドが含まれるメッセージ信号を伝送する伝送方法」に相当し，「少なくとも２つのデータフィールド」にデータフォーマットが異なるデータをそれぞれ含める工程（構成要件Ｂ）を有するものと認められる。
ｂ前記イ④のとおり，「一般化されたＭＭＳの構成」中の「ＳＭＳ」内に含まれる「ＭＭＣの内容のテーブル」には，ペイロードのメッセージタイプや長さなどに関する情報が含まれている。
しかるところ，ペイロードとは，ヘッダー部分を除いたデータ本体をいい，データの大きさを「ペイロード長」ということ（甲１４（ＩＴ用語辞典ｅ－Ｗｏｒｄｓ））に照らすならば，上記の「ペイロードのメッセージタイプや長さなどに関する情報」にいうペイロードの「長さ」とは，データ本体の大きさを意味し，これは「データフィールドの大きさ」に相当するものと理解される。


また，「ＭＭＣの内容のテーブル」を含む「ＳＭＳ」が受信者側のターミナルに送られることにより，シンプルなターミナルタイプのユーザにおいても，ＭＭＳをダウンロード又はその一部をダウンロードするか否かを決めるのに必要なすべての情報が提供されること（前記イ④，⑤）に照らすならば，上記の「ペイロードのメッセージタイプや長さなどに関する情報」にいうペイロードの「メッセージタイプ」とは，ペイロードを構成する各データ本体のデータの種類を意味するものであり，このデータの種類は，テキスト，音声，画像などの内容で区分されるが，更に同一の区分のものも固有のフォーマット（「データフォーマット」）ごとに細分化されること（例えば，画像データは，ｊｐｅｇ，ｇｉｆなどの固有のフォーマットごとに種類が分かれる。）からすれば，ペイロードの「メッセージタイプ」は，各データ本体のデータの種類（「データフォーマット」を含む。）をいうものと理解される。
したがって，「ＭＭＣの内容のテーブル」は，ＭＭＣを構成する各データフィールドの「データフィールドの大きさ」や「データフォーマット」に関する情報（構成要件Ｄ）を含み，これらを識別する「識別子」に相当するものと認められる。
ところで，この「ＭＭＣの内容のテーブル」は，「ＳＭＳ」内に含まれているものであるが，「ＳＭＳ」は，ＧＳＭ型のＳＭＳがＭＭＳの一部を構成したものであるから，「ＳＭＳ」を構成するデータフィールドの大きさやデータフォーマットは，ＧＳＭの規格のものであることは自明である。
そうすると，「ＳＭＳ」についてはそのデータフィールドの大きさやデータフォーマットを示さなくとも，「ＭＭＣの内容のテーブル」を示すことにより，ＭＭＳのメッセージ信号全体に含まれるデータフィールドの大きさやデータフォーマットを把握することができるというべきであるから，「ＭＭＣの内容のテーブル」は，「メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子」（構成要件Ｃ）に相当し，また，「ＭＭＣの内容のテーブル」を含む「ＳＭＳ」のデータフィールドが「第１のデータフィールド」（構成要件Ｂ，Ｃ）に相当するものと認められる。
さらに，「ＭＭＣ」を構成するオーディオメール，イメージメール，ビデオメールなどのメディアの各データフィールドは，「ＳＭＳ」のデータフィールドとは異なるデータフォーマットのデータを含むものであるから，そのいずれかが「第２のデータフィールド」（構成要件Ｂ）に相当するものと認められる。
以上によれば，乙１５には，乙１５記載の伝送方法が，「第１のデータフィールドに第１のデータフォーマットのデータを含め，第２のデータフィールドに該第１のデータフォーマットとは異なる第２のデータフォーマットのデータを含める工程」（構成要件Ｂ），「前記第１のデータフィールド内に前記メッセージ信号全体の構成を表す第１の識別子を挿入する工程」（構成要件Ｃ），「前記第１の識別子に前記データフィールドの数，データフィールドの大きさ，又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報を含める工程」（構成要件Ｄ）を含むことが実質的に開示されているものと認められる。
ｃ前記ａ及びｂによれば，乙１５記載の伝送方法は，構成要件ＡないしＥの構成をすべて備えているものということができるから，本件発明１と実質的に同一であるものと認められる。
これに対し原告は，①乙１５の「ＳＭＳ」は，ヘッダーであり，「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」（あるいは「テキスト，音声又は画像等のメッセージ内容を構成するデータ」）は含まれていないから，「第１のデータフィールド」には当たらない，②乙１５の「ＳＭＳ」に含まれるＭＭＣの内容のテーブルの「メッセージの長さ」の情報は，個々のデータフィールドの大きさに関する情報であるとはいえないし，また，マルチメディアに関し，オーディオ，イメージなど，情報の種類としての説明しかされていないことからすると，ＭＭＣの内容のテーブルの「メッセージタイプ」は，データ形式に関する情報でしかなく，データフォーマットに関する情報とはいえないことからすると，乙１５記載の伝送方法は，「第１のデータフィールド」内に「識別子」を挿入する工程（構成要件Ｃ）及び識別子に「データフィールドの数，データフィールドの大きさ又はデータフォーマットの少なくともいずれか１つに関する情報」（構成要件Ｄ）を含める工程をいずれも有していないから，本件各発明は乙１５記載の伝送方法と同一ではない旨主張する。
しかしながら，乙１５の「一般化されたＭＭＳの構成」中の「ＳＭＳ」は，ＧＳＭ型のＳＭＳがＭＭＳの一部として「ＭＭＣ」の前置部分を形成したものであること，ＧＳＭ型のＳＭＳがＧＳＭ方式によりテキストデータをメッセージデータとして送信するサービスを意味することは，前記イのとおりであるところ，乙１５中には，「ＳＭＳがＭＭＣの前置部分を形成するような形でＧＳＭ型のＳＭＳをＭＭＳの一部としうる。ＭＭＳがＳＭＳのみであればＭＭＣは存在しない。そうでなければＳＭＳはＣＡＩから導出されるＭＭＣの内容のテーブルを運ぶ。」（訳文２頁１３行～１５行）との記載があり，この記載は，「ＳＭＳ」には，テキストデータのメッセージ内容が含まれることを前提に，ＭＭＣが存在する場合には，「ＳＭＳ」内に，テキストデータのメッセージ内容とともに，ＭＭＣの内容のテーブルを含めることを述べた趣旨のものと解されることに照らすならば，乙１５の「ＳＭＳ」には，テキストデータのメッセージ内容が含まれているといえるから，「ＳＭＳ」がヘッダーであって「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」を含まないとの原告の上記①の主張は，採用することができない（なお，原告は，乙１５に「通知と内容情報をＳＭＳに限定する」（訳文３頁２行）との記載があることを「ＳＭＳ」が「メッセージ本体の内容，構成に関連したデータ」を含まないことの根拠の一つとして指摘するが，上記記載部分は，ＭＭＳのうち，まず「ＳＭＳ」の部分のみが受信側のターミナルに送られることを説明したものにすぎず，上記①の主張の根拠となるものではない。）。


また，「ＭＭＣの内容のテーブル」に含まれる「ペイロードのメッセージタイプや長さなどに関する情報」の意義は，前記ｂで述べたとおりであり，これに反する原告の上記②の主張は，採用することができない。
したがって，本件各発明は乙１５記載の伝送方法と同一ではないとの原告の主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
イ本件発明２との対比
乙１５記載の通信装置は，乙１５記載の伝送方法を用いたものであるところ，前記アのとおり，乙１５記載の伝送方法が構成要件ＡないしＥの構成をすべて備えていること，本件発明２の構成要件ＦないしＪは，「伝送方法」を「通信装置」と，「工程」を「手段」としている点以外は，構成要件ＡないしＥと同一の構成のものであることに照らすならば，乙１５記載の通信装置は，構成要件ＦないしＪをすべて備えているものということができるから，本件発明２と実質的に同一であるものと認められる。
まとめ
以上によれば，本件各発明は，乙１５記載の伝送方法及び通信装置と実質的に同一であって，新規性を欠くものというべきであるから，本件各発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
したがって，原告は，特許法１０４条の３第１項の規定により，被告に対し，本件各発明に係る本件特許権を行使することができない。よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件各発明に係る本件特許権に基づく差止請求及び廃棄請求並びに本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がない。
２本件発明３及び４に係る請求
被告は，原告は，平成２３年３月２５日付け原告第７準備書面をもって，本件発明３及び４（請求項２及び１２）に係る本件特許権の侵害の事実を請求原因に追加して主張し，訴えの追加的変更を行ったが，上記訴えの追加的変更は，著しく訴訟手続を遅滞させることとなるものであり，不当であって許されない旨主張する。
ア本件の審理の経過は，次のとおりである。
原告は，平成２１年３月１６日，被告による被告方法の使用，被告各製品の輸入及び販売が本件各発明（請求項１及び１１）に係る本件特許権の侵害に当たる旨を請求原因として主張し，本件訴訟を提起した。本件は，平成２１年５月１４日の第１回口頭弁論期日において弁論準備手続に付された後，受命裁判官による弁論準備手続で争点整理手続が進められ，平成２２年６月１４日の第６回弁論準備手続期日において，受命裁判官は，当事者双方に対し本件各発明に係る本件特許権の侵害の有無（本件各発明の技術的範囲の属否，本件各発明に係る本件特許の無効事由の有無等のいわゆる侵害論）に関する争点についての主張立証がほぼ完了したことを確認した上で，次回の弁論準備手続期日に，専門委員関与の下に，当事者双方がこれまで行った侵害論をまとめてプレゼンテーション形式によって口頭で説明するいわゆる技術説明会を実施し，その技術説明会を経た上で，侵害論に関する暫定的心証を開示し，本件特許権の侵害による損害の有無及び損害額（いわゆる損害論）に関する争点についての審理に入るかどうかを判断する訴訟進行とする方針である旨述べ，当事者双方は，これを了承した。
平成２２年７月２６日の第７回弁論準備手続期日において，専門委員３名及び裁判所調査官１名の立会いの下で，技術説明会が実施された。当事者双方は，技術説明会終了後，技術説明会の内容を踏まえた侵害論に関する補充の主張があれば，次回の弁論準備手続期日前の同年９月６日までに準備書面を提出する旨述べた（なお，原告は，これと併せて，同日までに，被告準備書面に対する反論の準備書面を提出する旨述べた。）。
平成２２年９月２２日の第８回弁論準備手続期日において，原告から提出のあった同月６日付け原告第６準備書面の陳述がされた後，受命裁判官は，侵害論に関する暫定的心証を開示し，本件については損害論の審理に入らない方針である旨述べた上で，双方に対し，和解による解決が可能かどうかを検討するよう求めた。
その後，第９回以降の弁論準備手続期日において，和解協議等が行われたが，結局，双方の合意に至らなかったため，受命裁判官は，本件の侵害論の審理が既に尽くされ，かつ，訴訟が裁判をするのに熟したものと判断し，平成２３年２月９日の第１２回弁論準備手続期日において，次回弁論準備手続期日に弁論準備手続を終結する方針である旨述べた。同期日において，原告は，同年３月２５日までに，本件発明３及び４（請求項２及び１２）に係る本件特許権の侵害の事実の主張を追加することによって，請求原因を追加的に変更する訴えの追加的変更を行う旨述べ，被告は，同年４月１１日までに，原告が行う訴えの追加的変更についての意見を述べる準備書面を提出する旨述べた。
その後，原告は，同年３月２５日付け原告第７準備書面を提出して，上記の訴えの追加的変更を行った。
平成２３年４月１８日の第１３回弁論準備手続期日において，原告は，前記の原告第７準備書面を陳述し，被告は，原告による訴えの追加的変更は訴訟手続を著しく遅滞させるものであって，許されない旨の準備書面（同月１１日付け被告準備書面）を陳述した。その上で，受命裁判官は，同期日において，弁論準備手続を終結した。その後，同年５月１７日の第２回口頭弁論期日において，本件口頭弁論が終結された。
イ以上を前提に検討するに，原告が原告第７準備書面をもって行った訴えの追加的変更は，本件各発明（請求項１及び１１）に係る本件特許権の侵害の事実の主張に加えて，本件発明３及び４（請求項２及び１２）に係る本件特許権の侵害の事実の主張を新たに請求原因に追加するものであり，請求原因を変更する訴えの変更（民事訴訟法１４３条１項本文）に当たるものといえるところ，本件の審理の経過によれば，上記訴えの追加的変更は，本件各発明に係る本件特許権の侵害論の審理が完了し，原告の本件各発明に係る請求について裁判をするのに熟した後にされたものであることは，明らかである。


平成３１年３月２６日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０２０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１７日
判           決
原            告    プーマ     エスイ   ー同訴訟代理人弁理士    三    上    真      毅
被          告    Ｙ
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８９００１２号事件について平成２９年７月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号，１５号，７号該当性の有無である。
１本件商標
被告は，下記の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１・２）。
①登録番号    第５３９２９４１号
②出願日    平成２０年４月１２日
③登録査定日    平成２３年１月１１日
④登録日    平成２３年２月２５日
⑤商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２５類Ｔシャツ，帽子
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２８年２月２５日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項７号，１１号及び１５号に該当するとして，その登録を無効にすることについて審判を請求した（無効２０１６－８９００１２号。以下「本件審判請求」という。）。特許庁は，平成２９年７月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１８日に原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
(1)引用商標の著名性
ア引用商標は，下記のとおりであり，現に有効に存続している。
①登録番号    第３３２４３０４号
②出願日    平成６年１２月２０日
③登録日    平成９年６月２０日
④商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，
運動用特殊衣服，運動用特殊靴
イ引用商標は，本件商標の登録出願時には，原告の業務に係るスポーツシューズ，被服，バッグ等を表示する商標として，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知・著名な商標となっており，それは，本件商標の登録査定時及びそれ以降も継続している。
(2)商標法４条１項１１号該当性
ア本件商標と引用商標の対比
(ｱ)外観
ａ共通点
本件商標と引用商標は，アルファベットの文字「ＳＨＩ－ＳＡ」と「ＰＵｍＡ」が横書きで大きく表されている点，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通する。
また，本件商標における「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字と引用商標における「ＰＵｍＡ」の文字は，いずれも横長の長方形の枠内にはめ込まれたかのごとく太字で表記され，個々の文字は縦長となっている点で共通する。
そして，両商標における動物の図形は，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について，似通った印象を与える。
ｂ差異点
本件商標において大きく表示された文字は，「ＳＨＩ－ＳＡ」であり，引用商標において大きく表示された文字は，「ＰＵｍＡ」であって，アルファベットの文字数，末尾の「Ａ」を除き使用されているアルファベットの文字が異なるほか，本件商標においては「ＳＨＩ」と「ＳＡ」の間にハイフン（－）が表記されている点で異なっている。
そして，両商標における動物の図形については，本件商標の動物図形の方が引用商標の動物の図形に比べて頭部が比較的大きく描かれているほか，本件商標の動物図形においては，全体に花柄のような模様及び白い輪郭線，口の辺りに歯のようなもの，首飾りのような模様，前足と後足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様，並びに尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が描かれている。
これに対し，引用商標の動物の図形には，模様及び白い輪郭線のようなものは描かれず，全体的に黒いシルエットとして塗りつぶされているほか，尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端だけが若干丸みを帯びた形状となっている。
ｃ小括
このように，本件商標と引用商標とは，「ＳＨＩ－ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字と動物の図形との組合せによる全体的な構成は共通しているものの，両商標の違いは，明瞭に看て取れるものである。
(ｲ)観念
本件商標からは沖縄にみられる獅子像である「シーサー」の観念が生じ，引用商標からはネコ科の哺乳類「ピューマ」又は「ＰＵｍＡのブランド」としての観念が生じるから，両商標は，観念を異にする。
(ｳ)称呼
本件商標は，「シーサ」又は「シーサー」の称呼が生じ，引用商標は，「ピューマ」又は「プーマ」の称呼が生じるから，両商標は，称呼を異にする。
イまとめ
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，観念及び称呼において異なるものであり，本件商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないから，本件商標は，引用商標に類似するものではなく，商標法４条１項１１号に該当しない。
(3)商標法４条１項１５号該当性


前記(2)のとおり，本件商標と引用商標とは，非類似の商標であって，別異のものというべきであり，引用商標は，原告の業務に係るスポーツシューズ，被服等の商品を表示するものとして周知・著名かつ独創的であり，本件商標の指定商品と原告の業務に係る商品とは，その性質・用途・目的において関連し，商品の取引者及び需要者が相当程度共通するとしても，本件商標は，これを本件商標の商標権者がその指定商品に使用しても，取引者，需要者に，原告の業務に係る引用商標を連想又は想起させることはなく，その商品が，原告あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混
同を生ずるおそれはないものというべきである
したがって，本件商標は，その登録出願時及び登録査定時において，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」があったとはいえず，同号に該当しない。
(4)商標法４条１項７号該当性
ア本件商標は，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形でない。イ本件商標が，他の法律によって，その使用等が禁止されている事実，その指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものとすべき事情，及び特定の国若しくはその国民を侮辱し又は一般に国際信義に反するものとすべき事情は見当たらない。
ウ本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあったとか，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないものとすべき具体的事情は見当たらず，かつ，本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，商標法の予定する秩序に反するものとすべき事情も見当たらない。
エしたがって，本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものということができず，その登録がされた後においても該当するものということもできないから，商標法４条１項７号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１商標法４条１項１１号該当性
(1)ア引用商標は，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知著名となっていたのみならず，世界中で周知著名となっていたものであり，そのことは当然に，本件商標に接する需要者の印象，記憶，連想等に強く影響を与える。また，「Ｔシャツ，帽子」という指定商品の性質上，その需要者（一般消費者）は，商品に付された商標の一見した印象によって商品の出所を識別することが多い。さらに，被服類を購入しようとする需要者は，デザイン性，ファッション性に重きを置いて商品選択をする場合が多く，デザイン性の高い図形及び文字標章の組合せからなる結合商標においては，図形部分がデザイン性，ファッション性を有している場合は，需要者はまずマーク，図形に着目して商品識別をすることになるところ，このような結合商標に関しては，図形において外観類似が認められる以上，文字部分の相違は全体としての商標の類似性に大きく影響を与えないと考えるべきである。そのため，本件商標と引用商標の類否判断に当たっても，文字部分の相違は本件商標と引用商標との類似性に大きく影響を与えない。
このように，引用商標の周知著名性や需要者の注意力等に関する取引の実情を考慮すると，本件審決で指摘されたような相違点は，両商標の共通点に比して看者の目に留まりにくく，両商標の共通点に影響を与えないものであるといえる。むしろ，本件商標がその指定商品である「Ｔシャツ，帽子」に使用された場合，これに接した需要者等は，大きく表された欧文字及び四つ足動物の図形又はその組合せに着目して，引用商標及びこれを使用する特定の出所を想起し，その出所について混同を生じるおそれがある。
イ本件商標は，引用商標と同様に商品（被服）のワンポイントマーク等として表示されることが多いため，本件商標に接した需要者が上記の若干の相違点に気付かず，著名な商標である引用商標を連想する蓋然性は否定できないから，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある。
ウ原告が実施した下記の標章（以下「調査対象商標」という。）の消費者調査（甲２２，２３，６９。以下「本件調査」という。）の結果は，３７．６％の回答者が，調査対象商標から「プーマ」，「ＰＵＭＡ」又は「ｐｕｍａ」を想起したこと，すなわち，調査対象商標が原告を示すものと誤認混同していることを示し，それ以外にも複数名が調査対象商標が原告を示すものと誤認混同していることを示している。
調査対象商標は，本件商標を構成する要素のうち，右側から欧文字部分に向かって飛びかかるように左方向を向いた四つ足動物を側面からシルエット風に描き，その内部に花柄と思しき図柄を配置した図形と同一の図形であるから，このような調査対象商標を図形の構成要素とする本件商標に接した一般消費者は，調査対象商標と同様，その多数が原告又は引用商標を含む原告の商標を想起すると考えるのが合理的である。また，本件調査の対象者は，時間をかけて，画面上に大きく表示された調査対象商標を確認したが，本件商標を付した商品は主としてＴシャツ等の被服であり，その購入者たる一般消費者はそれほど時間をかけて確認せずに購入することが通常であるから，本件調査対象者以上に上記混同が生じやすいといえる。本件調査結果からいっても，引用商標との関係で，本件商標を使用する商品等に係る出所について混同のおそれが認められる。
(2)ア被告は，取引の実情として，沖縄県内の店舗及びインターネットにおいて，沖縄の観光土産品として，本件商標が付されたＴシャツ等を観光客向けに販売している。


「シーサー」は，沖縄を代表するシンボルとして広く認識されるに至っており，沖縄以外で「シーサー」を目にすることはない。そうすると，沖縄県内の店舗及びインターネットにおいて，沖縄の観光土産品として本件商標を付された観光客向けＴシャツ等を目にした通常の注意力を有する需要者・取引者は，本件商標構成中の文字部分「ＳＨＩ－ＳＡ」，「ＯＫＩＮＡＷＡＮＯＲＩＧＩＮＡＬ    ＧＵＡＲＤＩＡＮＳＨＩＳＨＩ－ＤＯＧ」（日本語で，沖縄由来の魔除け獅子犬の意。）から，直ちに沖縄の観光のシンボル「シーサー」を想起することが容易に推測される。したがって，沖縄土産品に描かれた「シーサー」を想起させる文字や図形は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象づける機能を有するにすぎず，沖縄土産品との関係において特定の者の自他商品識別機能を発揮し得ない。そうすると，複数の構成部分を組み合わせた結合商標といえる本件商標においては，本件商標構成中の文字部分からは出所識別標識として称呼，観念は生じないものと認められてしかるべきである。
イ引用商標中のＰＵＭＡ図形と本件商標の要部（動物図形）を対比すると，本件商標の動物図形はＰＵＭＡ図形に首飾りのような模様，前足・後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，尻尾が全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状等を結合したものと看取されることから，「指定商品について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の図形等を結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているものを含め，原則として，その他人の登録商標と類似するものとする。」旨の著名商標に係る商標審査基準の規定（以下「審査基準の本件規定」という。）に照らしても，両商標は，類似と判断されるべきである。
２商標法４条１項１５号該当性
(1)ア本件商標と引用商標が類似することは，前記１のとおりである。イ結合商標に関しては，図形において外観類似が認められる以上，文字部分の相違は全体としての商標の類似性に大きく影響を与えないと考えるべきであるから，類似性の程度を一要素とする「混同を生ずるおそれ」の有無の判断に当たっても，文字部分は大きな影響を与えないと考えるべきである。ウ調査対象商標は，本件商標を構成する要素のうち，右側から欧文字部分に向かって飛びかかるように左方向を向いた四つ足動物を側面からシルエット風に描き，その内部に花柄と思しき図柄を配置した図形と同一の図形であるから，このような調査対象商標を図形の構成要素とする本件商標に接した一般消費者は，調査対象商標と同様，その多数が原告又は引用商標を含む原告の商標を想起すると考えるのが合理的である。
また，本件調査の対象者は，時間をかけて，画面上に大きく表示された調査対象商標を確認したが，本件商標を付した商品は主としてＴシャツ等の被服であり，その購入者たる一般消費者はそれほど時間をかけて確認せずに購入することが通常であるから，本件調査対象者以上に上記混同が生じやすいといえる。本件調査結果から，引用商標との関係で，本件商標を使用する商品等に係る出所について混同のおそれが認められる。
(2)ア商標の効力は全国に及ぶ以上，限定された地域における僅かな使用であることをもって，商標法４条１項１５号の適用を免れるものではない。イ被告は，ＰＵＭＡ図形を意図したことを覆い隠すために「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字等を併記したのであり，著名商標のフリーライドである。ウ本件商標の動物図形は引用商標中のＰＵＭＡ図形に首飾りのような模様，前足・後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，尻尾が全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状等を結合したものと看取されることから，審査基準の本件規定に照らしても，「混同を生ずるおそれ」が認められるべきである。エ本件商標の要部（動物図形）と同一の調査対象商標を見た４割以上の一般需要者が，ＰＵＭＡ又はこれと類似すると認識しており，他のどの回答よりも圧倒的に多いこと（甲２２，２３，６９）からすると，称呼及び観念における両商標の関連性は高い。
本件商標と引用商標とは，「「ＳＨＩ－ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字と動物の図形との組合せによる全体的な構成は共通している」のであるから，その基本的構成は，引用商標と比較的類似性の高いものといえる。
外観，称呼及び観念の差異点は，本件商標の文字部分にのみ起因するところ，当該文字部分は沖縄土産品との関係において特定の者の自他商品識別機能を発揮し得ないことから，本件商標の全体構成において，差異点が格別の出所識別機能を発揮するといえるものでないことは，上記調査結果から明らかである。また，引用商標は，周知・著名な商標であるだけではなく，独創的であり，需要者に強い印象を与えるものである。
さらに，引用商標は，スポーツ用品関連商品やアパレル等にワンポイントマークとして付されていることが多い。本件商標が使用される商品であるＴシャツ，帽子といったスポーツ用品関連商品やアパレル等の商品の主たる需要者は，商標やブランドについて正確又は詳細な知識を持たない者を含む一般の消費者を含み，商品の購入に際して払われる注意力はさほど高いものとはいえないこと等の実情や，独創的な引用商標が我が国において高い周知著名性を有していること等を考慮すると，本件商標が，指定商品に使用された場合には，これに接した需要者（一般消費者）は，それが引用商標と基本的構成が類似する図形であることに着目し，本件商標における細部の形状等の差異に気付かないおそれがあることから，本件商標をその指定商品に使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，著名商標である引用商標を連想，想起して，当該商品が原告又は原告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品であると誤信するおそれがある。
３商標法４条１項７号該当性
(1)ア本件商標は，実際には，次のとおりの態様で使用されている。(ｱ)被告は，被告が経営する観光土産品等の販売等を行う有限会社沖縄総合貿易を通じて，次の使用例１～３の各標章を付した半袖Ｔシャツ，使用例４の標章を付したタオル，使用例５の標章を付したトランクスを販売している。
（使用例１）
（使用例２）
（使用例３）
（使用例４）
（使用例５）


(ｲ)使用例１の標章は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されており，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるものである。使用例１の標章は，引用商標とは，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字，当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内にアルファベットを記した図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。使用例１の標章と引用商標とは，主に，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字が使用例１の標章においては「ＳＨＩ－ＳＡ」であるのに対し，引用商標では「ＰＵｍＡ」である点，使用例１の標章では「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字及び四つ足動物の図形に図柄が配されている点，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内のアルファベットが引用商標は「Ｒ」であるのに対し使用例１の標章は「Ｃ」である点において異なるが，このような相違点は上記のような構成態様の共通点に比べて看者に強い印象を与えるものではない。(ｳ)使用例２の標章は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されており，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるものである。使用例２の標章は，引用商標とは，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字，当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内にアルファベットを記した図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。使用例２の標章と引用商標とは，主に，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字が使用例２の標章においては「ＳＨＩ－ＳＡ」であるのに対し，引用商標では「ＰＵｍＡ」である点，使用例２の標章では「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字及び四つ足動物の図形に図柄が配されている点，使用例２の標章では「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字の上部に「ＪＵＭＰＩＮＧ」の欧文字が相対的に小さな文字で配されている点において異なるが，このような相違点は上記のような構成態様の共通点に比べて看者に強い印象を与えるものではない。
(ｴ)使用例３の標章も，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されている。
使用例３の標章は，引用商標と，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字，当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内にアルファベットを記した図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。また，使用例３の標章には，「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字の左上部に配した黄色の斜め十字，緑色の当該斜め十字の上下部分及び黒色の当該斜め十字の左右部分から構成されたジャマイカの国旗のデザインからなる図形をはじめ，「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字及び四つ足動物の図形にもジャマイカの国旗と思しき色彩並びに図柄が使用されており，使用例３の標章を付した製品は，被告が経営する有限会社沖縄総合貿易のオンラインショップにおいて「ジャンピングシーサーＴシャツ子供用    ジャマイカ柄」という商品名で販売されているところ（甲１１），使用例３の標章はジャマイカをモチーフにしたものであることが明らかである。原告は，ジャマイカ出身の世界的に著名な陸上競技短距離選手であるウサイン・ボルト選手と，平成１５年以来スポンサー契約を締結しており，同選手の着用スパイクや着用ユニフォームには全て原告の商品が使用されている（甲１２の１～４）。とりわけ，ウサイン・ボルト選手の着用スポーツウェアの多くには，ジャマイカの国旗に使用されている黄色，緑色及び黒色を使用した，一見してジャマイカを想起させるデザインが使用されており，そのうち同選手が公式試合の際に着用するユニフォームであるタンクトップには，その胸元中央に「ＪＡＭＡＩＣＡ」の欧文字が付され，当該欧文字の左上部に黄色の斜め十字，緑色の当該斜め十字の上下部分及び黒色の当該斜め十字の左右部分から構成されたジャマイカの国旗のデザインからなる図形が配され，右上部には引用商標のうちプーマの図形が配されている（甲１２の１・２）。このように，原告の商品及び引用商標は，ウサイン・ボルト選手とのスポンサー契約を通じて，ジャマイカ及び同国の国旗のデザインと長期に亘って強い関連性を有している。これに対し，被告やその商品，被告が関係する観光土産品等の販売等を行う有限会社沖縄総合貿易については，いずれも，ジャマイカとの関連性を見いだすことができない。被告は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容させた上，被告とは無関係であるジャマイカをモチーフにしたデザインを加えて使用例３の標章としているのであって，この使用例３の標章のみを見ても，被告が本件商標を登録することによって，世界的に著名な商標である引用商標が持つ顧客吸引力にただ乗りする目的を有していることは明らかである。


(ｵ)使用例４及び５の各標章は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されており，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるものである。使用例４及び５の各標章は，引用商標と，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字及び当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。使用例４及び５の各標章と引用商標とは，主に，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字が使用例４及び５の各標章においては「ＳＨＩ－ＳＡ」であるのに対し，引用商標では「ＰＵｍＡ」である点，引用商標では「ＰＵｍＡ」の欧文字の右側かつプーマの図形の足下に配した円内にアルファベットの「Ｒ」を記した図形が付されている点において異なるが，このような相違点は上記のような構成態様の共通点に比べて看者に強い印象を与えるものではない。なお，使用例４の標章が付されたタオルのデザイン及び使用例５の標章が付されたトランクスのデザインは，引用商標を付した複数の原告のタオル及びショートパンツのデザインと極めて類似している（甲１３の１・２）。イ本件商標の指定商品が「Ｔシャツ，帽子」等の衣料品であり，被告が経営する有限会社沖縄総合貿易は衣料品を取り扱う小売業者であることに鑑みると，被告は，本件商標を出願した当時，衣料品関連の事情に精通していたことは明らかである。被告は，本件商標の出願当時の平成２３年，原告の引用商標の著名性を知り，あるいは容易に知り得た。そして，引用商標の中央下寄りにある，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような特異な「ＰＵｍＡ」のロゴ（各文字は，縦線を太く，横線を細く，かつ，角部分に丸みを持たせた縦長の書体で表されている。）からなる欧文字と，その右方の跳躍する動物のシルエットの図形との組合せ及び配置は，原告の商標以外の商標においてみられるものではないことから，引用商標は極めて独創的なものといえる。そのため，一見して引用商標の独創的な構成態様を想起させる本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章が，引用商標と無関係に採択されたとは考えることができない。
また，「ＳＨＩ－ＳＡ」とは，「シーサ」「シ・サ」「シサ」等と読め，「ＳＨＩ－ＳＡ」のデザイン文字の下部に配された，沖縄を意味すると推察される「ＯＫＩＮＡＷＡ」の文字と相まって，沖縄の獅子像であるシーサーを意味すると解されるところ，このシーサーとは，一般に「沖縄で，屋根瓦などにとりつける素朴な焼物の唐獅子像」（甲１４）をいい，巨大な頭部に，大きな目や開いた口が配され，全体に胴体が短く太いずんぐりとした体型をした，鎮座する守り神として描かれるのが通常であって，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多く（甲１５），一般人は，このような特徴をもってシーサーとして認識している。本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章におけるシーサーの図形では，上記のようなシーサーの本来的特徴はほとんど看取されず，引用商標における「俊敏に獲物を追いつめ，必ずしとめるプーマのイメージ」を表現したプーマの図形の特徴が多く看取されるのであって，引用商標に近づけるためにあえてシーサー本来の特徴から逸脱した描き方が用いられている。
被告は，意図的に著名な引用商標の特徴を一見して分かる程度に残したまま外観を変え，本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章に接する需要者に引用商標を連想・想起させ，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗り（いわゆるフリーライド）する不正な目的で本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章を採択したものである。
ウ本件商標は，被告の不正な目的により，使用例１～５の各標章のように，引用商標を強く想起させる態様で使用されているところ，使用例１～５の各標章をはじめとする本件商標類似の標章に接した需要者が，原告の引用商標を直ちに想起していることは明らかであり，需要者は，原告の著名商標である引用商標の持つ顧客吸引力がなければ，被告の商品を購入しなかったものと認められる。エ以上のとおり，本件商標は，引用商標がスポーツシューズ，被服，バッグ等に長年使用され，日本のみならず世界的にも著名な商標であることを承知の上で，原告の承諾もなく，引用商標に化体した信用・名声及び顧客吸引力に便乗し，不当な利益を得る等の不正な目的のもとに，出願し，登録を受けたものであって，登録出願の経緯に社会的相当性を欠くというべきである。また，本件商標の使用により，引用商標の出所表示機能が希釈化され，引用商標に化体した高い名声と信用，顧客吸引力等を毀損させるおそれがあることから，このような被告の行為は商道徳に反するのみならず，我が国の国際的な信頼をも損なうおそれがあるというべきであり，ひいては国際信義に反するものとして公序良俗を害する行為といわざるを得ないものでもある。
オ著名な商標に化体した信用・名声及び顧客吸引力に便乗し，不当な利益を得る等の不正な目的で登録された，いわゆるパロディ商標については，私的利害関係を超えて，公正な競争を図り，取引秩序を維持することを目的とする競争秩序を維持する側面を有する商標法上の公序が問題になり得ることから，このようなパロディ商標には厳格な態度をもって臨むべきとするのが今や国際標準であるところ，このような国際標準に逆行して，本件商標のような世界的に著名な商標に便乗すべく登録されたパロディ商標の使用を認めることは，我が国の国際的な信頼をも損ないかねないものである。
カ本件調査結果は，本件商標のうち調査対象商標の図形のみでも原告を示すものとの誤認混同を生じさせることを示すものであるから，本件商標から欧文字の二段構成からなるデザイン文字を取り除き，調査対象商標の図形のサイズを拡大し，より同図形に着目させる態様が用いられている使用例１及び２の各標章について，被告が，意図的に著名な引用商標の特徴を一見して分かる程度に残したまま外観を変え，本件商標及びそれを変容させた使用例１及び２の各標章に接する需要者に引用商標を連想・想起させ，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗り（いわゆるフリーライド）する不正な目的で本件商標を変容させた事実の存在を一層裏付けるものである。使用例４及び５の各標章についても同様である。キしたがって，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して登録されたものである。


(2)ア被告が沖縄県知的所有権センターの特許情報活用支援アドバイザーから商標出願手続の手順を学んだとしても，そのことは，本件商標が不正の目的なく，制作，出願されたことを裏付けるものではない。
被告は，本件商標の制作前から原告の著名商標を知り，本件商標制作の際に引用商標に依拠し，ＰＵＭＡ図形を意図したことを覆い隠すために「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字等を併記したのであり，著名商標のフリーライドである。イ商標の効力は全国に及ぶ以上，限定された地域における僅かな使用であることをもって，商標法４条１項７号の適用を免れるものではない。ウ原告は，「パロディ」が商標法の法概念か否かを争っているのではなく，「パロディ商標」である本件商標が登録される行政処分によって，原告の著名商標に化体した業務上の信用・名声・顧客吸引力が毀損され得る状況が作出されることの是非を問題にしている。
本件商標に係る指定商品（Ｔシャツ，帽子）をはじめ，アパレルを取り扱う業界（ファッション業界）においては，高級ブランドのロゴや特有の柄等をもじって使い，カジュアルに遊んだファッション（パロディ・ファッション）が存在するところ，原告の引用商標は，パロディ・ファッションによる被害を被っており，一般消費者は，本件商標に関連する被告のＴシャツをＰＵＭＡパロディと認識している。そして，パロディ商品は，模倣品被害パターンの一つと捉えられ，アパレル業界は，模倣業者のターゲットになりやすいとの問題意識が高まっている状況，被告及び被告が代表を務める法人は，長年，本件商標に係る指定商品を取り扱う事業に携わっていることも総合的に勘案すると，被告自らの言動等から不正の目的をもって本件商標を出願したことを示す客観的事実が具体的に見当たらないことを根拠に，「本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあったとか，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないものとすべき具体的事情は見当たらず，かつ，本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，商標法の予定する秩序に反するものとすべき事情も見当たらない」と判断することは，著名商標のパロディを助長することにつながりかねない。本件は，被告自らが，世界的に著名な「プーマ」等の動物をモチーフにしたデザインを参考にして本件商標と色違い商標を制作したこと，できあがったデザインが「プーマ風なデザイン」であること，デザイン（ロゴ)だけでは「シーサー」を表現していると誰も気付かないことを認めており，ＰＵＭＡ図形を意図したことを覆い隠すために本件商標の動物図形の左下に「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字等を配置した狙いがうかがえる。
ある商標が周知・著名商標にフリーライドしたものであると需要者が容易に連想，想起したものの，商標の外観や称呼，観念，販売地域，流通経路，販売価格，取扱商品等の相違も相まって，需要者が両商標を区別できた場合，混同のおそれも生じ難く，両商標が非類似であれば，著名商標の私益保護のための特別規定のいずれにも該当しないため，当該商標は適法に登録されてしまう。混同を生じないだけの理由でフリーライドマークの登録をフリーハンドで許してしまうと，本件のようなパロディ商標の制作や使用を商標法が後押しすることにつながり，他人の信用に便乗する社会を助長することになりかねない。そのような場合においてこそ，著名商標に対する公益的保護の必要性がある。フリーライドマークの使用をする者よりも，周知・著名商標の使用をする者を優先して保護すべきことは，法目的が求めるところであり，周知・著名商標が付された真正商品よりも，フリーライドマークが付された商品を手にする利益を需要者に認めるべき社会的要請は存在しない。
著名商標は，特定の事業者の出所を表す標識としての価値を有するだけでなく，その名声・信用・顧客吸引力がもたらす社会的影響によって，わが国の産業政策や公共の利益にも影響を及ぼすため，公益的観点から，保護の要請が認められるべきである。
パロディの名の下に許されるのは，商標自体の混同は格別，出所の混同を生ずるおそれがなく，著名商標の識別力又は信用価値の毀損が認められない場合に限るべきである。
経済秩序・競争秩序・取引秩序といった公益は，個々の企業の私益の集合体としての側面を有している場合も多い。商標パロディは，一般に，商標保有者の意に反して行われるところ，同様に，商標保有者の意に反して商標が使用される比較広告においては，需要者に対して比較を通じた啓蒙的な情報が提供され，市場の透明性を促進することで，需要者は適切に購買意思を決定することができ，このことは自由競争秩序の根幹であるが，商標パロディで，これに接する者がその口元を緩めることをもって比較広告における需要者の利益に匹敵するとは思えない。本件商標の使用ができなくなったからといって，被告の商標選択の余地が著しく狭くなることはない。このため，被告が自らの内面的意思（不正の目的）を明らかにせず，原告がそれを立証し難い場合でも，原告が提出した証拠資料から確認できる需要者の認識や指定商品に係る業界の実情からフリーライドしたものであることが推測できる場合においては，本件商標の登録が阻止，排除されることで被告が被る不利益と著名商標保護の公益的要請とを比較衡量し，社会通念上，不正の目的により創作されたものと捉え，これを覆す反証がされない限り，商標法４条１項７号の適用は認められるものと解すべきである。
第４被告の主張
１商標法４条１項１１号該当性について
(1)商標法４条１項１１号該当性に係る本件審決の判断は正当である。(2)引用商標が世界的著名商標であるとの主張により，非類似と認定された他人の商標を自身の商標の傘に含ませることは，商標権の濫用に通じる。
２商標法４条１項１５号該当性について
商標法４条１項１５号該当性に係る本件審決の判断は正当である。
３商標法４条１項７号該当性について
(1)本件商標は，商標法４条１項７号に該当するものではない。被告は，本件商標の出願に当たり，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念を生じさせようと必死の努力をして本件商標を独創した。被告は，平成１５年頃，那覇商工会議所に紹介された沖縄県知的所有権センターに通って学び，特許情報活用支援アドバイザーの指導の下，平成１６年５月３１日，初めて別件の商標登録出願をし，その後も商標について勉強を続け，平成１７年６月２１日に本件商標登録を出願した。
被告は，引用商標の顧客吸引力にただ乗りしたり，その名声を毀損するなどの不正の目的をもって出願したものではない。


(2)引用商標とは非類似で，極めて限定された沖縄県内での小規模零細の土産品に付された本件商標の使用が，原告の主張する「世界的著名商標」である引用商標に化体された名声・信用・顧客吸引力を毀損できるのか極めて疑問である。(3)「パロディ商標」という概念は，商標法の定める法概念ではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性）について
(1)本件商標の内容
ア外観
本件商標は，上下方向の概ね中央にアルファベットの文字からなる「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列が大きく横書きで記されているところ，これが本件商標の最も大きな構成部分であり，そのうち，「Ｓ」は，曲線ではなく，上下方向及び左右方向の直線を外側のみ丸みを帯びた直角の屈曲部でつなげることにより記されており，「Ａ」は，逆Ｖ字型ではなく，上下方向及び左右方向の直線を外側のみ丸みを帯びた直角の屈曲部でつなげた逆Ｕ字型の図形の上下方向中央よりやや下の上下方向の直線に挟まれた位置に左右方向の直線を配することにより記されており，「Ｈ」は，上下方向及び左右方向の直線，「Ｉ」は上下方向の直線，「‐」は横方向の直線により記されており，また，「Ｈ」，「Ｉ」の上下端の横線が省略されており，「‐」が短く，各文字の間隔が詰まっていることから，文字列全体が横長の長方形にはめ込まれたかのような印象を看者に与えるものである。
また，「ＳＨＩ‐ＳＡ」の右端の「Ａ」の右側の「Ａ」の下端に近い位置には，「©」と記載されている。
さらに，本件商標は，上記文字列「ＳＨＩ‐ＳＡ」の右方に，右下から左上に向かって，やや頭部が大きく，一部が丸まった大きな尻尾を有する四足動物が跳び上がるように，前足と後足を前後に大きく開いている様子を側面から見た姿でシルエット風に描いた図形が配されている。この図形の内側には，概ね輪郭線に沿って，白い線が配されているほか，口の回りに歯のようなものが白い線で描かれ，首の周りに飾りのようなギザギザの模様，前足と後足の関節部分や尻尾にも飾り又は巻き毛のような模様が，白い線で描かれている。また，この図形の内側には，これらの白い線よりも細い白い線で，花柄のような細かい模様が，全体に描かれている。そして，本件商標は，上記文字列「ＳＨＩ‐ＳＡ」の下方に，それぞれアルファベットの赤色の文字からなる「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」と「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字が，上記文字列「ＳＨＩ‐ＳＡ」より小さい文字で上下に二段書きされているものである。これらの二段書きの文字列の字体は，上記文字列「ＳＨＩ‐ＳＡ」の字体とは異なり，上下方向及び左右方向の直線だけではなく，斜めの線も用いて記されているが，曲線部分において太さが減じられていたり，各文字の上下端の一部において，隣の文字を含む近隣の上下方向の直線を繋ぐように細い横線が記されている結果，リボンをひねって文字を形成したかのような印象を看者に与えるものである。
このように，本件商標は，「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分，「©」の部分，跳躍する動物のシルエットの図形部分，「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分とが結合されているものである。
イ観念
本件商標の動物図形部分からは直ちに特定の動物を想起し得るものではないが，上記動物図形部分の左方に配された「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分は「シーサ」，「シ・サ」，「シサ」と呼称し得るものであり，また，上記文字列部分「ＳＨＩ‐ＳＡ」の下方に配された「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」の文字列部分からは「沖縄のオリジナル」の意味を，同様に下方に配された「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分からは「保護者」，「獅子犬」の意味をそれぞれ読み取ることができ，かつ「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」と「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列は前記アのとおり二段書きされたひとまとまりのものである。これらのことに，上記動物図形部分の形状も考え合わせると，上記動物図形部分は，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」（甲１４，３６）が跳躍する様子を側面から見たものと理解することができる。したがって，本件商標からは，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じると認められる。
ウ称呼
本件商標には，その中央に「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分が，その下方に「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分が，それぞれ配されていることからすると，本件商標からは「シーサオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」，「シ・サオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」，「シサオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」等の称呼が生じ得る。
また，前記イのとおり，本件商標からは沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じることからすると，本件商標からは「シーサー」又は「シーサ」の称呼が生じる。


エ原告の主張について
原告は，沖縄土産品に描かれた「シーサー」を想起させる文字や図形は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象づける機能を有するにすぎず，沖縄土産品との関係において特定の者の自他商品識別機能を発揮し得ないから，複数の構成部分を組み合わせた結合商標といえる本件商標においては，本件商標構成中の文字部分からは出所識別標識として称呼，観念を生じない旨主張する。しかし，前記アのとおり，本件商標の「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分は，大きく，本件商標の面積の大きな部分を占めており，その下方の「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分も，赤色の印象的な書体で，強調して記されており，その占める面積も小さいものとはいえず，これらの文字部分を併せた面積は，動物図形の面積より，相当大きい。そして，本件商標の指定商品は，「Ｔシャツ，帽子」であり，「沖縄土産品」に限定されているわけではない。
したがって，本件商標構成中の文字部分から称呼，観念を生じないと解することはできず，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)引用商標の内容
ア外観
引用商標は，下部にアルファベットの文字からなる「ＰＵｍＡ」の文字列が大きく横書きで記されているところ，これが引用商標の最も大きな構成部分であり，そのうち，「Ｐ」，「Ｕ」及び「ｍ」は，上下方向及び左右方向の直線を内側及び外側の多くが丸みを帯びた直角の屈曲部でつなげることにより記されており，「Ａ」は，逆Ｖ字型ではなく，上下方向及び左右方向の直線を内側及び外側の多くが丸みを帯びた直角の屈曲部でつなげた逆Ｕ字型の図形の上下方向中央よりやや下の上下方向の直線に挟まれた位置に左右方向の直線を配することにより，記されており，また，各文字の上下端の直線である横線が省略されており，上下方向の直線が左右方向の直線よりも太く，各文字の間隔が詰まっていることから，文字列全体が横長の長方形にはめ込まれたかのような印象を看者に与えるものである。また，「ＰＵｍＡ」の右端の「Ａ」の右側の「Ａ」の下端に近い位置には，「®」と記載されている。
さらに，本件商標は，上記文字列「ＰＵｍＡ」の右方に，右下から左上に向かって，頭部と前足の間に間隔があり，全体に細く，先端が若干丸みを帯びた形状となった，右上方に高くしなるように伸びた尻尾を有する四足動物が，跳び上がるように，前足と後足を前後に大きく開いている様子を，側面から見た姿で黒いシルエットとして描いた図形が配されている。
このように，引用商標は，「ＰＵｍＡ」の文字列部分，「®」の部分，跳躍する動物のシルエットの図形部分とが結合されているものである。
イ観念
引用商標には「ＰＵｍＡ」と大きく表記されており，上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いた動物図形と相まって，動物の「ピューマ」の観念が想起される。
「ピューマ」（「ｐｕｍａ」。日本語の外来語表記では「プーマ」とも表記される。）とは，南北アメリカに分布するネコ科の哺乳類で，アメリカライオン，ヤマライオン，クーガー等の別名がある。体長は１．５ｍほどになり，活発で跳躍力が強く，シカ等を捕食する（広辞苑第７版）。
また，引用商標は，ドイツのスポーツシューズ，スポーツウェア等のメーカーであるプーマ社の業務を表す「ＰＵＭＡ」ブランドの商標として著名であり（甲１２の１～４，甲１３の１・２，甲１９の１・２，甲２０，甲２６の１～２４，甲２７の１～２６・２８～４２，甲２８の１～１１・１７～６８・７０～７６，弁論の全趣旨），引用商標からは「ＰＵＭＡ」ブランドの観念も生じる。
ウ称呼
引用商標からは，「ＰＵｍＡ」の文字から，「ピューマ」又は「プーマ」の称呼が生じる。
(3)対比
ア外観
(ｱ)共通点
本件商標と引用商標は，アルファベットの文字（「ＳＨＩ‐ＳＡ」と「ＰＵｍＡ」）が横書きで大きく表示されており，最も大きな構成部分である点，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通する。また，本件商標における「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字と引用商標における「ＰＵｍＡ」の文字は，各文字が縦長の長方形の枠内にはめ込まれたかのように太字で表記され，曲線部分を，直線を直角に曲げた形に近づくように表記されている点で，共通している。
そして，両商標における動物図形は，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について，似通った印象を与える。
(ｲ)差異点
本件商標において大きく表示された文字は「ＳＨＩ‐ＳＡ」であり，引用商標において大きく表示された文字は「ＰＵｍＡ」であって，アルファベットの文字数，末尾の「Ａ」を除き使用されているアルファベットの文字が異なるほか，本件商標においては「ＳＨＩ」と「ＳＡ」の間にハイフン（‐）が表記されている点や，字体の線の太さや太線が直角に曲がった部分の内側の輪郭線が多くは曲線であるか否かにおいて異なっている。
また，本件商標においては，大きく表示された「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字の下に２段にわたって「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字が，比較的小さく表記されているのに対し，引用商標においては，大きく表示された「ＰＵｍＡ」の文字の下には何も記載されていない。


そして，両商標における動物図形については，本件商標の動物の方が引用商標の動物に比べて頭部が比較的大きく描かれているほか，本件商標においては，口の辺りに歯のようなものが描かれ，首の部分にギザギザの飾りのような模様が，前足と後足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様が描かれ，尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が描かれているほか，動物図形の内側に輪郭線が描かれ，また，動物図形の内側部分には，細い白い線で，花柄のような細かい模様が，全体に描かれている。これに対し，引用商標の動物図形には，模様のようなものは描かれず，全体的に黒いシルエットとして塗りつぶされているほか，尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端だけが若干丸みを帯びた形状となっている。
(ｳ)以上の(ｱ)及び(ｲ)に照らすと，本件商標と引用商標とは，「ＳＨＩ‐ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字と動物図形との組合せによる全体的な形状が共通しているものの，両商標において最も大きな構成部分である「ＳＨＩ‐ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字部分の文字数，使用されている文字，ハイフンの有無が異なることや，上記文字部分の下の２段にわたる文字部分の有無が異なること等からすると，両商標の外観は，その違いが明瞭に看て取れるのであって，相紛れるおそれはないものである。
イ観念
本件商標からは，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じ，引用商標からは，ネコ科のほ乳類である「ピューマ」又は「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じる。
ウ称呼
本件商標からは，「シーサオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」，「シ・サオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」，「シサオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」等並びに「シーサー」又は「シーサ」の称呼が生じ，引用商標からは，「ピューマ」又は「プーマ」の称呼が生じる。
エ検討
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観においても，観念や称呼においても異なるものであり，本件商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同が生ずるおそれがあるとはいえないから，本件商標は引用商標に類似するものではない。
(4)原告の主張について
ア原告は，引用商標は，世界中で周知著名となっていたこと，指定商品の需要者である一般消費者は，商品に付された商標の一見した印象によって商品の出所を識別することが多いこと，被服類を購入しようとする需要者は，デザイン性，ファッション性に重きを置いて商品選択する場合が多く，図形及び文字標章の組合せからなる結合商標において，図形部分がデザイン性，ファッション性を有している場合は，需要者は，図形に着目して商品識別をすることから，図形において外観類似が認められる以上，文字部分の相違は，本件商標と引用商標との類似性に大きく影響を与えないのであって，需要者等は，本件商標の大きく表された欧文字及び動物図形又はその組合せに着目して，特定の出所を想起し，混同を生じるおそれがある旨主張する。
しかし，本件商標において，「ＳＨＩ‐ＳＡ」及び「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字部分は，その面積の大きな部分を占めている。需要者が，本件商標につき，全体に占める面積が比較的小さい動物図形部分のみに着目するとは考え難く，引用商標が世界的に周知著名な商標であること等，原告が主張する事情によってこの判断が左右されるということはできないから，原告の上記主張は採用することができない。なお，この判断は審査基準の本件規定によって左右されるものではない。イ原告は，本件商標及び引用商標は，ワンポイントマーク等として表示されることが多いため，需要者が相違点に気付かず，著名な商標である引用商標を連想する蓋然性は否定できない旨主張する。
本件商標が，ワンポイントマークとして使用された場合，その全体が縮小されることになるが，そうすると，その面積の大きな部分が文字部分であることから，動物図形部分は非常に小さくなり，むしろ，文字部分，特に「ＳＨＩ‐ＳＡ」の部分が，需要者の印象により強く残る可能性が高いと認められる。本件商標が小さく縮小されて付される可能性があることにより，前記認定が左右されるものではない。ウ原告は，本件調査結果から，原告の主張が裏付けられる旨主張する。しかし，調査対象商標は，文字部分を全く含まない動物図形のみの標章である点が，本件商標と大きく異なるから，本件調査結果は，本件商標についての前記認定を左右するものではない。
(5)よって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当すると認めることはできない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性）について(1)本件商標が引用商標に類似する商標であるということはできないことは，前記１のとおりであり，前記１において判示したのと同様の理由で，本件商標が「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」であるということはできないから，本件商標が商標法４条１項１５号に該当すると認めることはできない。(2)ア原告は，文字部分の相違は「混同を生ずるおそれ」の有無の判断に当たって大きな影響を与えない旨主張するが，前記１(4)ア，イのとおりであって，原告の上記主張を採用することはできない。なお，この判断は，審査基準の本件規定によって左右されるものではない。
イ原告は，本件調査結果を根拠に，本件商標につき，「混同を生ずるおそれ」があると認められる旨主張するが，前記１(4)ウのとおりであって，原告の上記主張を採用することはできない。
ウ原告は，被告が，ＰＵＭＡ図形を意図したことを覆い隠すために「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字等を併記した旨主張するが，上記主張は，専ら被告の主観を問題とするものであり，商標法４条１項１５号についての上記判断を左右するものではない。
エ原告は，本件商標の文字部分は沖縄土産品との関係において特定の者の自他商品識別機能を発揮し得ないと主張するが，前記１(1)エのとおりであって，原告の上記主張を採用することはできない。


３取消事由３（商標法４条１項７号該当性）について(1)商標法４条１項各号は，商標登録を受けることができない商標として，相当数の類型を規定しているのであって，同項７号において，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」がその一類型として規定されているのは，他の号に当てはまらなくともなお商標登録を受けることができないとすべき商標が存在し得ることを前提に，一般条項をもって，そのような商標の商標登録を認めないこととしたものであると解されるから，同号の適用は，その商標の登録を社会が許容すべきではないといえるだけの反社会性が認められる場合に限られるべきである。(2)前記１及び２のとおり，本件商標と引用商標とは，外観においても観念や称呼においても異なるものであり，本件商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないのであるから，本件商標が，引用商標の顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させるおそれがあるとか，そのような目的をもって出願されたということはできない。したがって，本件商標の登録が商道徳に反するとか，我が国の国際的な信頼を損なうということもできない。(3)ア原告は，本件商標は，原告主張に係る使用例１～５のとおり，一見して原告の著名な商標を想起させるような態様で使用されているものであり，このような使用態様は，被告において，原告の著名商標の持つ顧客吸引力にただ乗りしようとするものである旨主張する。
しかし，原告が挙げる使用例は，いずれも，「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字部分を含むが，「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ    ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字部分を含まず，動物図形部分と「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字部分との大きさの比率が本件商標と明らかに異なっていたり（使用例１，２，４，５），本件商標には存在しない文字部分が存在したり（使用例２），本件商標には存在しない図形部分が存在し，動物図形部分と「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字部分の輪郭の内側に直線からなる模様が記載されている（使用例３）点等で，本件商標と異なっているのであって，上記使用例１～５は，いずれも，本件商標の使用例と評価することはできない。したがって，これを本件商標の使用例であることを前提とし，本件商標が引用商標の外観に近づける形に変容させて使用されているから，本件商標は公序良俗に反する旨の原告の主張は，前提を欠き，採用することができない。イ原告は，①被告が本件商標出願当時，衣料品関連の事情に精通していたことから，原告の引用商標の著名性を知り，又は，知り得たのであり，原告の引用商標の独創性からすると，本件商標が引用商標と無関係に採択されたと考えることはできない，②「シーサー」は，巨大な頭部に，大きな目や開いた口が配され，全体に胴体が短く太いずんぐりとした体型をした，鎮座する守り神として描かれるのが通常であって，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多く，一般人はこのような特徴をもってシーサーを認識しているところ，本件商標におけるシーサーの図形では，上記のようなシーサーの本来的特徴はほとんど看取されず，引用商標における「俊敏に獲物を追いつめ，必ずしとめるプーマのイメージ」を表現したプーマの図形の特徴が多く看取されるのであって，引用商標に近づけるためにあえてシーサー本来の特徴から逸脱した描き方が用いられている，③被告は，意図的に著名な引用商標の特徴を一見して分かる程度に残したまま外観を変え，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で本件商標を採択した旨主張する。
(ｱ)このうち，上記①については，被告が，本件商標出願当時，引用商標の著名性を知り又は知り得たからといって，前記のとおり，本件商標は引用商標とは類似していないのであるから，被告が引用商標の顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で本件商標を採択したと認めることはできない。(ｲ)上記②及び③については，次のとおりである。ａ「シーサー」は，沖縄で「獅子さん」の意味であり，素朴な焼き物の唐獅子像であって，魔除けの一種である（甲１４）ところ，「シーサー」の形状には，様々なものがあり，概ねその特徴とされる点としては，たてがみや首飾り，剥き出した牙，渦巻くような毛並み，太くふっくらとした尻尾等があり，また，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多いが，四つん這いになったもの，前かがみのもの，後足だけで立ち上がったもの等，様々な形態があり，多くの場合には尻尾が上空に向かって炎のように逆立ち，その先端はすぼんでいる（甲１５，３６～４１）。
ｂ本件商標の動物図形を上記の一般的な「シーサー」と比べると，本件商標に描かれた動物の上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている姿勢は，「シーサー」の形態として一般的なものとはいえず，この点だけを見ると，引用商標の図形の印象に近いものといえる。他方，本件商標に描かれた，首飾りのような模様，前足・後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，尻尾の全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状等は，いずれも一般的な「シーサー」の特徴とされているところと一致するのであって，本件商標の動物図形は「シーサー」の特徴とされているいくつかの点を備えているということができる。ｃそうすると，本件商標の図形は，「シーサー」の本来の特徴とは異なる，引用商標の図形の印象に近い点があるものの，「シーサー」の本来の特徴を備えている点も多く見られるのであって，前記のとおり，本件商標と引用商標は全体として類似していないことも考え合わせると，被告が引用商標の顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で本件商標を採択したと認めることはできない。(4)よって，本件商標について，その商標の登録を社会的に許容すべきでないといえるだけの反社会性があるとは認められないから，商標法４条１項７号に該当すると認めることはできない。


平成２４年９月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(行ウ)第６号違法公金支出差止等請求事件（以下「甲事件」という。）平成２２年(行ウ)第８号違法公金支出差止等請求事件（以下「乙事件」という。）平成２２年(行ウ)第１０号違法公金支出差止等請求事件（以下「丙事件」という。）平成２３年(行ウ)第３号違法公金支出差止等請求事件（以下「丁事件」という。）
口頭弁論終結日平成２４年４月２４日
判                    決
主                    文
１被告は，Ａ株式会社，Ｂ株式会社，株式会社Ｃに対し，連帯して，８億９７７５万円及びうち３億５９１０万円に対する平成２２年３月４日から，１億９８４８万円に対する同年１１月２０日から，３億４０１７万円に対する平成２３年４月１日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を請求せよ。２被告は，Ｄに対し，１１１６万５００８円及びうち別表１の「現金支給額」欄記載の金員に対する「支払年月日」欄記載の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
３被告は，本件口頭弁論終結日以降，Ｅに対する忍野村監査委員としての地位に基づく，報酬及び費用弁償等の金員を支払ってはならない。４被告は，Ｅに対し，５３万３５００円及びうち別表２の「支払額」欄記載の金員に対する「支払年月日」欄記載の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
５被告は，株式会社Ｆ，株式会社Ｇ，株式会社Ｈに対し，連帯して，１億４０７０万円及びうち５６２８万円に対する平成２２年３月２６日から，４１５５万円に対する同年１０月２６日から，４２８７万円に対する平成２３年４月２６日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を請求せよ。６丙事件原告らの請求を棄却する。
７訴訟費用は，これを５０分し，その９を丙事件原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
主位的請求
主文第１項に同旨
予備的請求
被告は，Ｉに対し，８億９７７５万円及びうち３億５９１０万円に対する平成２２年３月３日から，１億９８４８万円に対する同年１１月１９日から，３億４０１７万円に対する平成２３年３月３１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
２乙事件
主位的請求
主文第２ないし第４項に同旨
予備的請求
ア被告は，Ｉに対し，１１１６万５００８円及びうち別表１の「現金支給額」欄記載の金員に対する「支払年月日」欄記載の日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
イ被告は，Ｉに対し，５３万３５００円及びうち別表２の「支払額」欄記載の金員に対する「支払年月日」欄記載の日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
３丙事件
被告は，Ｉに対し，２億３８７９万６０５０円及びうち６１７０万８３５０円に対する平成２２年３月２５日から，１９５９万８８００円に対する同年４月１６日から，１１４９万９０００円に対する同月２３日から，３９８１万９７００円に対する同年１１月１６日から，５０３９万０２００円に対する同月２５日から，２１４９万６１００円に対する同年１２月２５日から，３４２８万３９００円に対する平成２３年１月２５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
４丁事件
主位的請求
主文第５項に同旨
予備的請求
被告は，Ｉに対し，連帯して，１億４０７０万円及びうち５６２８万円に対する平成２２年３月２５日から，４１５５万円に対する同年１０月２５日から，４２８７万円に対する平成２３年４月２５日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
第２事案の概要
原告らはいずれも山梨県南都留郡忍野村（以下「忍野村」という。）の住民であり，甲事件原告らは忍野村議会の議員である。
甲事件は，被告が，忍野村とＡ株式会社・Ｂ株式会社・株式会社Ｃを構成員とするＪ共同企業体との間において，北富士演習場周辺学習等供用施設の建設工事請負契約（以下，北富士演習場周辺学習等供用施設を「本件図書館」といい，この請負契約を「本件図書館請負契約」という。）を締結するに当たり，その前提となる平成２１年度予算及び契約締結に必要な忍野村議会の議決の双方についていずれも専決処分を行ったことに関して，原告らが，前記専決処分は地方自治法（以下「法」という。）１７９条１項の要件を満たさない違法なものであり，本件図書館請負契約は私法上無効であるから，これに関する公金の支出も違法・無効であると主張して，被告に対し，法２４２条の２第１項４号により，主位的に，Ａ株式会社・Ｂ株式会社・株式会社Ｃに対して，不当利得に基づき，支出した請負代金８億９７７５万円及び各支出額に対する各支出日の翌日からそれぞれ支払済みまで商事法定利率年６分の割合による法定利息の支払請求をするよう求め，予備的に，Ｉに対して，不法行為に基づき，８億９７７５万円の損害賠償及び各支出額に対する各支出日からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求をするよう求めた事案である。


乙事件は，被告が，Ｄを忍野村副村長，Ｅを忍野村監査委員に選任する旨の人事案件（以下「本件人事案件」という。）に関する忍野村議会の同意の議決につき専決処分を行ったことについて，原告らが，人事案件は専決処分の対象外であって，議会の同意のない副村長や監査委員の選任は無効であるから，これらの者に対する報酬の支払は違法な公金の支出であるなどと主張して，被告に対し，主位的に，法２４２条の２第１項１号により，本件口頭弁論終結日以降，Ｅに対して支払われる監査委員としての報酬等の支出差止めと，同項４号により，Ｄ及びＥに対して，不当利得に基づき，支払った報酬等（Ｄにつき合計１１１６万５００８円，Ｅにつき合計５３万３５００円）及び各支出額に対する各支出日の翌日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による法定利息の支払請求をするよう求め，予備的に，同号により，Ｉに対して，不法行為に基づき，前期同額の損害賠償及び各支出額に対する各支出日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求をするよう求めた事案である。
丙事件は，被告が，平成２１年度及び平成２２年度予算に基づいて，住民に対し住宅防音補助事業に関する補助金（以下「本件補助金」という。）を交付したことについて，原告らが，本件補助金の交付は法２３２条の２の公益上の必要性を充足していないから違法な公金の支出であるなどと主張して，被告に対し，法２４２条の２第１項４号により，Ｉに対して，不法行為に基づき，支出した２億３８７９万６０５０円相当の損害賠償及び各支出額に対する各支出日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求をするよう求めた事案である。丁事件は，被告が，忍野村と株式会社Ｆ・株式会社Ｇ・株式会社Ｈを構成員とするＫ共同企業体との間において，平成２１年度村道鐘山新線道路改良工事請負契約（以下，平成２１年度村道鐘山新線道路改良工事を「本件道路工事」といい，この請負契約を「本件道路工事請負契約」という。）を締結するに当たり，その前提となる平成２１年度予算及び契約締結に必要な忍野村議会の議決の双方についていずれも専決処分を行ったことに関して，原告が，前記専決処分は法１７９条１項の要件を満たさない違法なものであり，本件道路工事請負契約は私法上無効であるから，これに関する公金の支出も違法・無効であると主張して，被告に対し，法２４２条の２第１項４号により，主位的に，株式会社Ｆ・株式会社Ｇ・株式会社Ｈに対して，不当利得に基づき，支出した請負代金１億４０７０万円及び各支出額に対する各支出日の翌日からそれぞれ支払済みまで商事法定利率年６分の割合による法定利息の支払請求をするよう求め，予備的に，Ｉに対して，不法行為に基づき，前記同額の損害賠償及び各支出額に対する各支出日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求をするよう求めた事案である。１前提となる事実（証拠を記載したもの以外は当事者間に争いがない。）
当事者
原告らはいずれも忍野村の住民である。また，甲事件原告らは平成２１年及び平成２２年当時，忍野村議会の議員であった（以下，甲事件原告らを総称して「原告ら議員」という。）。
被告は，忍野村の執行機関である。
条例等の定め
ア議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分の範囲を定める条例（乙２）
第２条（議会の議決に付すべき契約）
地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第９６条第１項第５号に規定する契約は，予定価格５０００万円以上の工事又は製造の請負とする。イ忍野村旧部落有統合財産管理条例（以下「本件管理条例」という。）（乙３１）
第１条（財産の意義）
この条例で旧部落有統合財産（以下「旧部落有財産」という。）とは，明治４３年１２月内野組，忍草組から，無償をもって忍野村に譲渡された土地をいう。
第５条（特権地区分）
元土地提供部落特権地の区分は，別表のとおりとする。ただし，部落の同意を得て村議会の特別多数議決があるときは，これを変更することができる。
第６条（処分の禁止）
旧部落有財産で国土保全のため，又は学校その他基本財産造成のため，村有として存置する必要のあるものは売り払い又は譲与することができない。ただし，公共用又は公共事業のため必要があるときは，この限りでない。
別表（抜粋）
特権地区分元土地提供部落    地域（字名）及面積永久全部収益権地忍草    札合，鳥居峠，笹見山，湯
の平，中尾根，前阿弥陀，
鐘山，平山海沢
ウ忍草区会運営規約（甲１６）
第２条（規約制定の目的）
この規約は，実在的総合人たる部落共同体（以下「区会」という）が旧来から承継してきた部落有財産を保全し，部落住民の生活の向上と地域の発展を図るため共同して行ってきた忍草区の旧慣を明文化し，以って区会の適正な運営を図ることを目的とする。
第９条（会議の成立）
区民総会，区会議，組会議の運営は次のとおりとする。第１号区民総会は区民の過半数の出席をもって成立し，その議決は多数決とする。ただし，区有財産の処分，権利の消滅に係る事項は区民全員の同意を必要とする。その他重要事項については区民３分の２以上が出席し，その３分の２以上の同意を要する。
被告の各専決処分
被告は，平成２１年５月２９日，平成２１年度忍野村一般会計予算等に関する忍野村議会の議決について，法１７９条１項による専決処分を行った（以下「本件専決処分①」という。）。
被告は，同年１１月１３日，Ｄを忍野村副村長，Ｅを忍野村監査委員の候補者とする本件人事案件に関する忍野村議会の同意の議決について，同項による専決処分を行った（以下「本件専決処分②」という。）。


被告は，平成２２年１月２７日，本件図書館請負契約締結にかかる忍野村議会の議決について，同項による専決処分を行った（以下「本件専決処分③」という。）。被告は，同年３月１１日，本件道路工事請負契約締結にかかる忍野村議会の議決について，同項による専決処分を行った（以下「本件専決処分④」という。）。上記各専決処分は，いずれも忍野村議会が開会されず，議決すべき議案が議決されなかったことを理由とするものであった。
請負契約の締結
被告は，平成２２年１月１８日，Ａ株式会社・Ｂ株式会社・株式会社Ｃを構成員とするＪ共同企業体との間において，請負代金を８億９７７５万円とする約定で，本件図書館請負契約を締結した（乙５）。
被告は，同年２月２６日，株式会社Ｆ・株式会社Ｇ・株式会社Ｈを構成員とするＫ共同企業体との間で，請負代金を１億４０７０万円とする約定で，本件道路工事請負契約を締結した（弁論の全趣旨）。
住民監査請求
甲事件原告らは，平成２２年２月９日，忍野村監査委員に対し，本件専決処分①及び③が違法であり，本件図書館請負契約に関する公金支出は違法であるとして，本件図書館請負契約に関する一切の公金の支出差止め及びＩに対する損害賠償請求等を求める住民監査請求をしたが，同監査委員は，同年４月９日，各専決処分に違法はないなどとして，前記監査請求を却下ないし棄却した（甲１，２）。乙事件原告らは，同年３月１日，忍野村監査委員に対し，本件専決処分②に重大かつ明白な瑕疵があるとして，Ｄ及びＥに対する報酬等の支出差止及びＩに対する損害賠償請求を求める住民監査請求をしたが，同監査委員は，同年４月２０日，措置請求の内容が監査対象外であるとして，前記監査請求を却下した（甲３，４）。
丙事件原告らは，同年５月２５日，忍野村監査委員に対し，忍野村住宅防音補助金交付事業（以下「本件住宅防音補助事業」という。）は予算の裏付けがなく，これに関する補助金の交付は違法な公金の支出であるなどとして，本件住宅防音補助事業に関する一切の公金の支出差止め及びＩに対する損害賠償請求等を求める住民監査請求をしたが，同監査委員は，同年７月２３日，本件住宅防音補助事業には公益性が認められるなどとして，前記監査請求を却下ないし棄却した（甲５，６）。
丁事件原告は，平成２３年２月２１日，忍野村監査委員に対し，本件専決処分①及び④に重大かつ明白な違法性があり，本件道路工事請負契約に関する公金支出は違法であるなどとして，本件道路工事請負契約に関する公金の支出差止め及びＩに対する損害賠償請求等を求める住民監査請求をしたが，同監査委員は，同年４月１４日，各専決処分に違法性はないなどとして，前記監査請求を却下ないし棄却した（甲１９，２０）。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件専決処分①の違法性（甲，丙及び丁事件）
（原告らの主張）
法１７９条１項の規定に関する要件の認定は長が行うものであるが，その認定は具体的な事情の下に客観的根拠に基づくものでなければならず，その認定について裁量があるとしても，その裁量は覊束裁量である。専決処分についての上記解釈から，被告の本件専決処分①の適法性を判断するならば，平成２１年度忍野村一般会計予算は，議会において議決すべき事件を議決しない状態であったということはできず，被告には，専決処分の要件がないにもかかわらず専決処分を行った権限の著しい踰越・濫用がある。また，同項は「議決すべき事件を処分することができる。」と規定しているのみで，「議決すべき事件を処分しなければならない。」とは規定していないところ，被告は，議会が開会されなかったという外形的な事実の外に専決処分を行うべき理由について全く主張立証せず，専決処分の目的も明らかにしていない。専決処分は長と議会との二元代表制の調整を図る制度であり，行政執行の遅延を防止することがその制度趣旨であるから，自己の政策を実現するための阻害要因となる議会の議決を避けるために専決処分をすることはできないのであって，本件専決処分は，専決処分制度の目的違反，不当な動機によることが強く推定されるというべきである。
したがって，本件専決処分①は重大かつ明白な違法があって，無効といわなければならない。
ア議会の否決決議を無視した違法
忍野村議会は，平成２１年３月１９日の第１回忍野村議会臨時会（以下「臨時会」という。）において，被告の一般的拒否権による再議の案件に対する採決とは別に，本件図書館請負契約関連の予算を含む平成２１年度忍野村一般会計予算を否決した。
平成２１年度忍野村一般会計予算に関する忍野村議会の修正議決について被告が再議に付したことにより，当該修正議決は遡って効力を失うが，議案一体の原則から，修正された部分のみならず，当該予算案全体が成立しないことになり，いわば，予算案に対する忍野村議会の態度は白紙ということになる。再議に付されても，出席議員の３分の２以上の同意が得られない場合には廃案となるのが原則であるが，新たな提案がなくても，議会が過半数の同意により再議に付された議決と異なった内容の議決をすることは有効であり，この場合には原案について新たな議決があったものと解されるから，平成２１年３月１９日にした平成２１年度忍野村一般会計予算の否決決議は正当な議決である。否決も議決の一種である以上，議会が否決の決議をした場合は議決すべき事件を議決しないということはできず，法１７９条１項の専決処分はなしえない。被告は会期不継続の原則を根拠に本件専決処分①の適法性を主張するが，二元代表制の趣旨からすれば，専決処分制度は議会と長の間の調整のための補助的な手段にすぎないのであって，前の会期で議会が否決の決議をした議案については，既に議会による議決があったものとして，後会において，専決処分はできないというべきである。なぜなら，このように解さないと，長は否決した議案についてもダミーの後会を介在させて議会の否決決議を容易に覆すことができるようになってしまうところ，会期不継続の原則にこのような事態を容認する趣旨は全く含まれていないというべきだからである。
イ被告が議会の議決がない状態を作出した違法


同年５月２０日の平成２１年第３回臨時会が流会になったのは，Ｌ議長が原告ら議員の再三の請求にもかかわらず議会を開会せず，午後４時から開催された議員全員協議会の場において一方的に議会を開かない旨を宣言したためである。しかし，その実質は，被告が本件図書館建設の公約を強引に実現するために，同一会派に所属するＬ議長に指示もしくは同人と意を通じて同臨時会を開会させずに外形的に法１７９条１項の「議会において議決すべき事件を議決しないとき」という要件を作出したものである。
すなわち，忍野村議会の議員の定数を定める条例による忍野村議員の定数は１４名であり，７名の村議員の出席があれば議員の定数の半数以上の出席があるものとして会議を開くことができるところ，被告は，原告ら７名の議員が被告提出の本件図書館請負契約関連の予算に従来から反対の立場を取っていることを十分に認識しており，かつ，Ｌ議長は法１１６条２項により議員として議決に加わる権利を有しないことから，忍野村議会が開会されれば前記予算案が否決されることが明白であった。そこで，なんとしても前記予算を成立させるために，被告が同一会派に所属するＬ議長に指示もしくは同人と意を通じて同日の臨時会を開会させずに，後に専決処分をする意図で，外形的に議会において議決すべき事件を議決しないときという状態を作出したというのが実体である。被告は，初めから忍野村議会の議決を免れ，専決処分により同一の予算を成立させることができるとの意図をもって議会を招集したのであり，議会の招集は，予算の審議を求めるために真摯に行われたものではなく，予算案を専決処分によって成立させるためのダミーにすぎない。忍野村議会が平成２１年度忍野村一般会計予算の原案を否決した同年３月１９日から被告が同一内容の予算を提出した同年５月２０日までの間，被告が忍野村議会の議員，とりわけ原告ら議員と前記予算の内容について修正や調整の協議を行ったことは全くなく，忍野村議会の意思がこの間に可決の方向に変化したこともなかった。それにもかかわらず，被告が同一内容の予算を提出するという不合理極まりない行動をしたこと，被告とＬ議長が政治的意見を共通にしていること，各専決処分は単発のものではなく，Ｌ議長が議長を務める時期に一連のものとしていわば連続してなされたものであること，その過程の中で，被告とＬ議長が議会対策について話合いをする機会が十分にあったことなどの事実を考慮するならば，被告が単にＬ議長の違法な議会不開会に乗じた事実にとどまらず，両者が少なくとも暗々裏に議会の議決を避けて被告の政策実現のための専決処分を行うために，議会を開会しないことについての共通の認識があったことが十分に推認されるというべきである。したがって，同日の臨時会が開会しないという外形的な状態は，法１７９条１項の「議会において議決すべき事件を議決しないとき」には該当せず，本件専決処分①は専決処分の要件を欠いている。
（被告の主張）
争う。
議員及び長は，それぞれが民主的基盤を有しているが，議会は会議体であり，地方公共団体の意思決定機関としての機能を十分に果たせない場合があるため，その円滑な運営を図るために，長が議会に代わって本来議会の権限に属する事項について権限を行使し，地方公共団体の意思決定を行うとされたのが専決処分である。
被告は，平成２１年度忍野村一般会計予算等についての議決を求めるために平成２１年第３回臨時会を招集した。ところが，忍野村議会は，同日午後１時０３分から午後３時５７分まで全員協議会を開議したものの，その後の臨時会が開会されずに流会となった。
「議会において議決すべき事件を議決しないとき」とは，本件のように，長が臨時会を招集したにもかかわらず，議会がそれを開会せず，機能不全に陥っているときを典型とするものである。
そこで被告は，本件専決処分①をしたのであり，このことに何の違法もない。
ア議会の否決決議を無視した違法
忍野村議会が議決すべき事件を議決しないのは，被告が平成２１年度忍野村一般会計予算の議決を求めた平成２１年第３回臨時会であり，平成２１年第１回臨時会ではない。そもそも臨時会ではあらかじめ告示した付議事件以外のものを議題とすることはできないから，被告の一般的拒否権による再議の案件とは別であるところの本件図書館請負契約関連予算を含む平成２１年度忍野村一般会計予算の否決に法律上意味はない。
予算は長のみが発案することができ，議会はそれを審議し，議決することとされており，予算の発案権は長に専属する。そして，いかなる予算を調整するのかは，予算の発案権の専属する長の専権事項であり，議会が予算案を否決したときは，長は，改めて予算を調整し，別の予算を発案することもあれば，議会の翻意に期待して同じ予算を発案し，必要に応じて暫定予算を調整することもあるのであるから，前の会期で議会が否決した議案と同一内容の議案については，後会において専決処分をすることができないとする理由は何もない。原告らは，一度議会で議決した同一の議題については，同一会期中に再び議決しないという一事不再議の原則と混同しているきらいがある。
イ被告が議会の議決がない状態を作出した違法
原告らは，被告がＬ議長に指示し，もくしは意を通じていたことから本件専決処分①は違法であると主張するが，いつのいかなる行為をもって被告がＬ議長に指示もしくはＬ議長と意を通じたというのか不明である。被告が原告らから促されてもＬ議長に臨時会の開会を要請しなかったとあるが，臨時会の開会は議会の問題であり，Ｌ議長が判断すべきことであるから，これに被告が口出ししなかったとしても不思議はなく，むしろ当然の対応である。議長が長の執務室に入って話をすることはどこの地方公共団体でも日常的に行われていることであって，これをもって被告とＬ議長が意を通じていたとすることもできない。


原告らの主張は，長と議会との関係を理解しないものである。すなわち，議会の開閉に関する事項は議会自ら決定するが，忍野村議会では，議会の開閉は議長が宣告するものとされており，議長は議事を整理する責任と権限を有している。そして，普通地方公共団体の長と議会との関係については，地方自治法上，議会における条例の制定等に異議があるときは，長はこれを再議に付することができること，議会の議決が収入または支出に関し執行することができないものであると認めるときは，長はこれを再議に付さなければならないこと，議会が成立しないときなどは，長はその議決すべき事件を処分することができることなどが規定されており，これらの規定によれば，議会と長は独立かつ対等の機関とされ，村長は，議会に対して，所定の場合に再議に付し，その議決すべき事件を処分するなどの権限を有するにすぎず，議会の指揮監督等の権限を有していない。また，議会の会議運営については議会が会議規則を設け，議会は地方自治法，会議規則等に違反した議員に対し懲罰を科することができるなど，地方公共団体においては，議会が自らその組織，運営に関して自律的に決定し，処理することになっている。
被告は，臨時会を招集することはできても，その開会を指揮監督することはできないから，平成２１年第３回臨時会が開会されなかったことはＬ議長の責任と権限によるものであり，議会側の問題であって，そのことの故に被告の専決処分が制限されることはない。
被告は，議会が開会されなかった以上，臨時会は流会になったものとして取り扱わなければならず，その判断について被告が介入する余地はないから，被告が臨時会を開会させずに外形的に法１７９条１項の要件を作出したということはあり得ない。
したがって，被告がＬ議長に対して，同臨時会を開会しないことを指示し，もしくはＬ議長と意を通じていたとすることはできず，そのことをもって本件専決処分①が違法であるということはできない。
本件専決処分②の違法性（乙事件）
（原告らの主張）
ア専決処分の対象外の事項について専決処分をした違法副村長は，村長のもっとも重要な補助機関であるにもかかわらず，法１６２条がその選任を村長単独の権限とせずにあえて議会の同意を必要とした趣旨は，副村長は，村長のいわば補佐役として議会との交渉に当たるなど議会との関係が深い上，村長に事故があるとき又は村長が欠けたときは村長の職務を代理するなどの重要な機能を果たすことから，議会の同意を必要とすることによって，村長とは別個の観点からその選任について民主的コントロールを及ぼす趣旨であると解される。
また，監査委員の職務は，普通地方公共団体の財務に関する事務の執行及びその経営に係る事業の管理の監査などであり，これらの職務を遂行すべき監査委員の選任を普通地方公共団体の長の単独の権限で行うときは，長との情実などから監査委員の執行機関に対する独立性，公正性が保てなくなるため，法１９６条は，監査委員の選任について議会の同意を要件としたものと解される。これらの趣旨からすれば，副村長及び監査委員の選任についての同意の有無は議会のみが判断すべき事柄である。そして，事柄の性質上，議会が専属的に意思決定すべきであると考えられる事項について専決処分は許されないと解釈すべきであり，本件人事案件は専決処分の対象とならない。
イ被告が議会の議決がない状態を作出した違法
原告Ｍ及び同Ｎは，平成２１年１１月４日から同月１２日までの間，海外旅行に出かける予定があり，Ｌ議長にその間の不在申告をし，了解されていた。しかるに，被告は，Ｌ議長からこの事実を知るに至り，同月４日，前記原告ら２名が空港を出発したのを確認するやいなや，忍野村職員に臨時会の招集の告示を指示した。上記２名の議員が議会に出席しなければ，会議において村長派の議員が多数を占めることになり，本件人事案件を可決することができるとの目論見からである。
これは，忍野村議会副議長が同月５日に被告の自宅に赴き，現在忍草村出身の議員で協議している最中であるため臨時会の開会を待つよう促したにもかかわらず，被告が首を縦に振らなかったことからも明らかである。結局，被告の上記行動を聞知した前記原告ら２名が急遽帰国し，同月９日の臨時会に出席することにしたため，被告の目論見は水泡に帰した。Ｌ議長は，原告らの抗議に対し，「与党の議長だからできることだ。」などと述べており，被告は，それらのやり取りを聞いて，原告らに対し，「文句があるなら堂々と向かってこい。」などと強硬に述べていた。これらの事実に照らせば，被告が，臨時会が開会されれば本件人事案件が否決されることが明白であったことから，本件人事案件を成立させるために臨時会を流会に追い込み，外形的に議会において議決すべき事件を議決しないときという状態を作出したことは明らかであって，法１７９条１項の「議会において議決すべき事件を議決しないとき」に該当しないから，本件専決処分②は権限行使の著しい踰越・濫用があるものとして違法である。
（被告の主張）
争う。
被告は，本件人事案件について議決を求めるため，平成２１年第５回臨時会を招集した。ところが，忍野村議会は，同年１１月９日午後３時から午後３時０５分まで全員協議会を開議したものの，その後の同臨時会は開会されず，流会となった。
そこで被告は，本件専決処分②をしたのであり，このことに何の違法もない。ア専決処分の対象外の事項について専決処分をした違法専決処分は，議会において議決すべき事件又は決定すべき事件に関して，必要な議決が得られない場合において，長と議会の調整を図るための手段として認められたものであり，主として地方行政の渋滞を防止することを目的としたものである。これらの趣旨が妥当することは，副村長及び監査委員の選任の同意であっても変わるところはない。
副村長及び監査委員の選任の同意について，専決処分を禁止する規定もない以上，人事案件であることをもって，本件専決処分②が違法であるということはできない。
なお，普通地方公共団体の議会の議員及び長は選挙人が投票によりこれを選挙するものとされており，議会及び長はそれぞれ民主的基盤を有しているところ，長の専決処分が認められるのは，長も民主的基盤を有しているからにほかならず，二元代表制が採用されていることをもって，長の専決処分を否定する理由とすることはできない。
イ被告が議会の議決がない状態を作出した違法


前記（被告の主張）イと同様，臨時会を開会しないことについて，被告がＬ議長に指示し，もしくは被告とＬ議長が意を通じていたとすることはできず，平成２１年第５回臨時会が開会されなかったのは議会側の問題であるから，そのことの故に被告の専決処分が制限されることはない。なお，忍野村議会において不在申告のルールは存在せず，被告は議会運営委員会には出席していないから，その際のやり取りも見ていない。また，被告は，新聞紙上で「議員のプライベートなことは知らなかった。必要に応じて議会を招集しただけ」であることを忍野村住民に向けて公言している。被告が議会の開会延期に関する要請について首を縦に振らなかったとしても，それは臨時会の招集告示をした後のことであり，臨時会を開会するかはＬ議長の問題であるから当然のことである。
被告が「堂々と向かってこい。」という趣旨の発言をしたことを裏付ける資料は何もないだけでなく，原告の主張によれば，堂々と向かってきていないのは被告の方であるから，被告がかかる発言をすること自体あり得ない。
本件専決処分③の違法性（甲事件）
（原告らの主張）
ア議会の否決決議を無視した違法
平成２２年１月２２日，Ｌ議長は，原告ら７名の議員の再三に渡る開会要求にもかかわらず，平成２２年第１回臨時会を開会しなかった。法１０６条１項は「普通地方公共団体の議会の議長に事故があるとき，又は議長が欠けたときは，副議長が議長の職務を行う。」と規定しているところ，「議長に事故があるとき」は，議長の除斥，病気などのいわば非自発的な事由に限定されず，Ｌ議長のごとく議長の職務を積極的に放棄して議会を開会しないような場合も含まれると解釈されなければならない。
また，忍野村議会においては，従来，副議長が欠員であった。このような場合，議長及び副議長ともに事故があるものとして法１０６条２項により仮議長を選挙して議長の職務を行わせるものとは解されておらず，法１０７条の議長の職務を行う者がないときとして，年長の議員が臨時に議長の職務を行うものと解されている。
原告ら議員は，同日，法１０７条に基づき最年長議員の原告Ｏが臨時議長となり，被告の招集にかかる平成２２年第１回臨時会を開会し，法１０３条に基づき，欠員であった副議長に原告Ｎを選任し，この副議長のもと，本件図書館請負契約締結にかかる議案の否決決議をした。
これにより，本件図書館請負契約の締結を認めない忍野村議会の意思は何らの瑕疵もなく実体的に確定したのであって，議会が議決すべき事件を議決しないときに該当しないから，被告の行った本件専決処分③は権限の著しい踰越・濫用がある。
なお，議員を辞職することなく議長職のみを辞職することは議会の許可なくしては認められないところ，Ｌ議長は議長職を辞したい旨の意向を示していたが，これは被告に与するために議員として議決に加わることを意図した個人的な理由であり，議長として議会を開会しない理由とはならない。
イ被告が議会の議決がない状態を作出した違法
Ｌ議長は，原告ら議員の再三の要求にもかかわらず平成２２年第１回臨時会を開会しなかった。Ｌ議長のこの態度は，同臨時会を開会すれば被告提出の議案が否決されることが明らかであったことから，外形的に議会が議決しない状態を作出し，被告の専決処分を可能にさせる意図によるものである。議会は開会されなければ活動できないのであって，同臨時会が開会されていない以上，本件図書館請負契約締結にかかる議案は「議会において議決すべき」状態にあったとはいえない。
したがって，被告の本件専決処分③は，法１７９条の要件を満たしていない。
（被告の主張）
争う。
被告は，本件図書館請負契約の締結について議決を求めるため，平成２２年第１回臨時会を招集した。ところが，忍野村議会は，平成２２年１月２２日午後４時０２分から午後４時０３分まで全員協議会を開議したものの，その後の同臨時会は開会されず，流会となった。
そこで被告は，本件専決処分③をしたのであり，このことに何の違法もない。
ア議会の否決決議を無視した違法
法１０６条は，一時的に議長の職を行う者がいないときに，仮議長をもって暫定的にその職務を行わせるというものであり，元々副議長が欠員の場合で，議長に事故があるときというのは，まさに同条が想定している場面である。他方，法１０７条は，議長，副議長等の選挙を行う場合の規定であり，元々副議長が欠員である場合に，議長に事故があったからといって副議長を選挙しなければならない理由はない。
そうすると，副議長が欠員であり，Ｌ議長に事故があるというのであれば，仮議長を選挙しなければならないのであって，原告らの主張する臨時会は，何ら権限のない者によって開かれたものとして存在せず，そこでの議決も存在しない。
同日は，午後４時０２分から全員協議会が開議され，午後４時０３分に一旦休憩としていたにすぎず，全員協議会の休憩中に臨時会が開会されることはあり得ない。また，全員協議会の休憩からわずか４２分後の午後４時４５分の時点で「議長の職務を行うものがない」とも「議長に事故がある」とも解する余地はなく，原告らは，自己の要求するとおりにならないことをもってこれらの要件を具備すると主張するにすぎない。
原告らの主張する臨時会について，忍野村の執行部は開会することすら知らされておらず，議事録も，議長が事務局長又は書記に作成させたものではなく，必要的記載事項である出席議員及び欠席議員の氏名，職務のために議場に出席した事務職員の職氏名，議事日程等の記載も欠いているから，正式な会議録の体をなしていない。
イ被告が議会の議決がない状態を作出した違法
前記（被告の主張）イと同様，臨時会を開会しないことについて，被告がＬ議長に指示し，もしくは被告とＬ議長が意を通じていたとすることはできず，平成２２年第１回臨時会が開会されなかったのは議会側の問題であるから，そのことの故に被告の専決処分が制限されることはない。
本件専決処分④の違法性（丁事件）
（原告らの主張）
平成２２年３月４日の第１回忍野村議会定例会（以下「定例会」という。）が開会されずに流会となったのは，忍野村議会が平成２１年度忍野村一般会計予算を否決した以上，本件道路工事請負契約の締結を承認しないことが明白であったため，被告が，前記定例会を流会に追い込み，外形的に議会において議決すべき事件を議決しないときという状態を作出したことに基づくのであって，本件専決処分④は重大かつ明白な違法があり無効といわなければならない。
（被告の主張）


前記（被告の主張）イと同様，定例会を開会しないことについて，被告がＬ議長に指示し，もしくは被告とＬ議長が意を通じていたとすることはできず，平成２２年第１回定例会が開会されなかったのは議会側の問題であるから，そのことの故に被告の専決処分が制限されることはない。
本件住宅防音補助事業の公益性の有無（丙事件）
（原告らの主張）
法２３２条の２は，普通地方公共団体が，公益上必要がある場合に寄付又は補助をすることができる旨を規定しているが，この要件の認定については，地方公共団体の長の全くの自由裁量行為ではなく，考慮されるべき諸事情に照らして客観的合理性が認められなければならない。
地方公共団体の補助金は，地方公共団体が住民全体から公租公課等の形で徴収した原資を特定の者に無償で交付するものであるから，行政主体の恣意を防止し，公正性を担保しなければならないことはいうまでもなく，公益性の判断にあたっては，公益目的の内容のみならず，基本原則としての財政民主主義の原則，平等・公平原則，公正決定原則などの原則が考慮されなければならない。これを本件補助金の交付についていうならば，以下のような数多くの問題があり，公益上の必要性を認めた被告の判断には裁量権の踰越・濫用があって，違法である。
ア忍野村住宅防音事業補助金交付要綱（以下「本件要綱」という。）の問題本件要綱１条には，米軍等が使用する北富士演習場の周辺に所在する住宅について，音響障害を防止等するために必要な工事を行う者に対し，これに要する経費の一部を補助して住民の生活環境の保全を図る旨が規定されているが，「米軍等」及び「北富士演習場の周辺に所在する住宅」の内容が具体化されておらず，交付対象が全く特定されていない。
また，本件要綱には，補助金交付の決定に至るまでの判定について，忍野村住宅防音事業審査委員会の意見を聞き，村長が交付等の判定をする旨が規定されているのみで，その判定基準，審査基準が全く規定されていない。補助金の交付は限られた予算の中で行われるものであるから，支給対象者やその優先性の決定に当たって，補助金交付の目的・趣旨を具体化した審査基準を設定し，これを公正かつ合理的に適用して決定しなければならないにもかかわらず，本件補助金については，住民間の平等性や優先性を担保するための最も重要な事実関係となる村内各所の騒音状況の調査及びその結果の公表を行っておらず，具体的な審査基準も公表しないまま交付決定が行われており，平等・公平原則，公正決定原則，手続の透明性原則に違反することは明らかである。そもそも，このような重大な事業決定の行為形式として行政内部の基準である要綱を用いることは民主的基盤を損なうというべきであり，被告が条例の形式を採らなかったこと自体も裁量権の踰越・濫用というべきである。なお，忍野村住宅防音事業審査委員会は私的諮問機関にすぎず，その人選も民主的基盤を有することの保障がないから，同委員会の意見を聴いたからといって補助金交付の公正さが担保されるものではない。
イ財政上の問題
本件住宅防音補助事業は国からの補助事業ではなく，忍野村の単独財源で行うものである。
国の試算によれば，一戸あたりの防音工事費用は推定７００万円から１０００万円を要するとされており，忍野村の全ての住戸を対象とするときは，その額は優に１００億円を超えることも予想される。一方，忍野村の平成２２年度一般会計総額中，歳入の内訳は，２３．４パーセントが村税で，基金繰入金が約３５パーセントと，基金繰入金が歳入の主となっており，財政状態は余裕があるものとはいえない。
それにもかかわらず，被告は，平成２１年度一般会計予算より約１０億円増の約５１億円の平成２２年度忍野村一般会計予算を編成しており，この増額の主たる原因が本件補助金の財源であることは明らかである。しかし，忍野村の財政上の余裕の程度との関連において，平成２２年度に４億６０００万円もの補助金を支出せざるを得ないほど本件住宅防音補助事業の緊急性があるとはいえない。
ウ他事考慮の問題
国は，国の指定する住宅防音指定区域内の所定の基準を満たす住戸について，住宅防音工事を行う所有者等に対し，補助金を交付してきた。歴代の忍野村長は，忍野村内の住宅防音指定区域の拡大について国と折衝し，漸次その範囲が拡大され，平成１２年に現在の住宅防音指定区域が定められた。しかし，その指定区域は不整形であり，かねてから区域外の隣接住民との間に不公平感が生じていた。
被告は，平成１９年の村長選挙で，住宅防音工事対象区域の忍野村忍草地区から同内野地区への拡大を国に要望することを公約の一つとして当選し，国に要請した結果，国の補助金により，被告の要請に添った解決がなされることになった。しかし，その後，一向に防音工事が行われることがないまま，国は，同年１１月，不整形地の解消を反故にし，忍野村に対し，騒音状況再調査の結果，騒音等の減少が認められるとして，住宅防音指定区域を縮小する旨を伝えた。国が方針を変更した理由は明らかではないが，いずれにしても被告の失政というほかない。
国の補助金による場合と忍野村の単独財源で実施する場合とでは，考慮されるべき事項は当然異なるはずであるにもかかわらず，被告は，公正さを担保するための各地区の音量調査，区域の決定手続の透明性の確保等の要考慮要素に全く意を用いておらず，所得格差や住宅防音工事後の住宅の管理・処分についても考慮した様子がうかがわれない。
本件住宅防音事業の実態は，国の住宅防音指定区域が不整形であることから生じている不公平感の除去そのものを目的として防音事業設定エリアを設定し，そのエリア内の住戸に対してのみ補助金を交付するというものであって，本件要綱１条の音響障害を防止し，住民の生活環境の保全を図る旨の目的とは明確に異なるものである。
被告は，自らの失政を糊塗し，選挙公約である不整形による不公平感の解消を何とか実現するために忍野村の単独財源による本件住宅防音補助事業を強行したのであって，本件住宅防音補助事業には，住宅防音指定区域外の隣接住民の間に生じている不公平感の解消そのものを直接目的として行われた他事考慮の違法があるというべきである。
エ判断主体の問題
補助金を支出するためには議会の議決が必要であるから，公益上の必要の判断主体は首長の独占ではなく，首長及び議会にあるというべきであり，首長が議会の議決を無視することはそれだけで公益上の必要の判断について裁量権の踰越・濫用があるというべきである。
平成２１年度の住宅防音補助事業関連の予算は忍野村議会により明確に否決され，被告の専決処分は無効であるから，平成２１年度の住宅防音補助事業にかかる補助金の支出は，それだけで公益性の判断に裁量権の踰越・濫用がある。
（被告の主張）
争う。


忍野村を含む１市２村に存する北富士演習場では，もともと自衛隊による軍事訓練が実施されていたところ，平成９年から米軍による実弾射撃訓練が実施されるようになった。軍事訓練による爆撃音，地響きの被害は深刻な問題であり，その解消，軽減は忍野村住民の悲願であるとともに，自衛隊及び米軍による軍事訓練を受け入れ，国から交付金，助成金の交付を受けてきた忍野村の責務でもあった。そこで，忍野村は本件要綱を定め，住宅防音工事に対する補助金を交付することとした。
ところで，住宅防音事業における補助といっても，現実には財源の問題もあり，一度に全てをすることは不可能であるし，およそ米軍等の砲撃を主とする射撃の実施等により生じる音響障害のない場合にまで補助することはできない。そこで，本件要綱は，補助金交付の対象が適正か否かを審査するため，工事希望者に交付申込書とともに添付書類を提出させることとし，村長は，忍野村住宅防音事業審査委員会の意見を聴いて補助金の交付について判定することとしたのであって，本件住宅防音補助事業に基づく補助金の交付に公益上の必要性があることは明らかである。
原告らは，本件要綱や他事考慮等の問題を主張するが，そのことによって公益性を欠くことにはならず，それ自体失当というほかない。すなわち，単に要綱の文言如何によって当該補助金が公益性を欠くことになるわけではないし，財政が潤沢な地方公共団体はむしろ少数にとどまるのであって，単に財政状況の如何によって当該補助が公益性を欠くことになるわけでもない。また，本件住宅防音補助事業が，その歴史的経緯から，一面において国の防音指定区域の不整形による不公平感を除去しようとするものであることは否定しないが，そのことの故に住宅防音工事が住民の生活環境の保全を図るものではないということにはならない。両者は矛盾抵触するものではなく，原告らの主張する不公平感の除去というのは，米軍の砲弾の轟音が響き，忍草住民を苦しめ続けている状況にあって，同じ被害を蒙りながら救助の対象とならない者が存在している状況を改善するということである。
決定過程に至る被告の判断の過程に裁量権の踰越・濫用があるというのは，名宛人等の保護が問題となる処分の違法に関する議論であり，そのことの故に補助金交付という財務会計行為が違法となることはないし，要綱の形式をとったこと自体が裁量権の踰越・濫用であるというのは，補助に関する基本を理解していないというほかない。
なお，本件要綱において，内野地区が住宅防音工事の対象から除外されているわけではなく，財源の問題を考慮して内野地区も順次検討することになっているのであって，一部の住民にのみ補助金を交付しようとするものではない。
本件道路工事に関する手続の瑕疵（丁事件）
（原告らの主張）
忍野村は，県令の布達により明治８年に忍草村と内野村が合併して誕生した。忍野村誌には，明治１４年に旧内野村及び旧忍草村所有地が官有地に強制編入されたこと，明治２０年に官有地に強制編入された旧部落有地が有償で払い下げられたことなどが記載されている。
そして，忍野村議会は，昭和３８年，忍野村有財産のうち，旧忍草村及び旧内野村提供の林野は当時の部落有財産を信託的に村有としたものであり，管理処分の権能が事実上部落に存したことを確認すること，それらの土地の実質的な管理処分に関する権限は部落において行使するものとし，忍野村はこれに関する部落の決定を尊重することなどを内容とする覚書を議決した。これらの経緯に照らせば，本件道路工事の対象となっている道路用地のうち，忍野村忍草字鐘山２８０５番１，同２８０５番４，同２８０５番５の土地（以下，これらを併せて「本件土地」という。）が旧部落有財産に該当することは明らかである。
また，本件管理条例中の「元土地提供部落特権地」とは「特別な権利がある土地」を意味し，「特別な権利」とは，明治４０年代以前から使用収益していた忍草組及び内野組部落の旧慣上の入会権と考えることが相当であるから，本件土地が，この元土地提供部落特権地に含まれることも明らかである。本件土地は不動産登記上忍野村の所有として登記されているものの，忍草区の旧慣上の総有的入会権が存在することは否定できない事実である。
本件管理条例には，忍草組が提供した土地は全て永久全部収益権地と位置付けられ，区分を変更するときは部落の同意を得なければできないこと，関係部落の同意がなければ特権地を貸し付けることはできないことなどが規定されているところ，特権地とは正に入会地であるから，この特権地は忍草区会運営規約９条１号に基づき，忍草区民全員の同意を得なければ財産の処分等できないことは明白な事実である。そして，本件道路工事による道路整備は，本件土地を道路の区域決定とすることと一体をなすものであり，本件道路工事は，模範林を道路敷地とし，道路の区域決定することによって，物理的はもとより，法律上も旧慣の変更又は廃止にあたるというべきである。
本件土地は，忍野村内の行政区である忍草区の旧慣上の総有的入会権が存在する模範林が所在する土地であり，忍草区民全員の同意を得て，かつ，忍野村議会の特別多数決がなければ処分できないことになっているにもかかわらず，被告は，上記の手続を全く行うことなく，本件土地の所有名義が忍野村となっていることから，忍野村の自由な管理処分権があると称してほしいままに道路用地として本件道路工事を行ったのであり，その違法たることは明らかである。
（被告の主張）
争う。
入会権は収益の事実を前提とするものであるところ，本件土地は山の急斜面に位置しており，現在はもちろん，歴史的にも，そこで忍草組が収益していた事実はないから，忍草組の入会権は存在しない。
また，たとえ忍草組の入会権が存在し，本件道路工事がその入会権を侵害するものであったとしても，それは入会権者との問題であり，そのことによって本件道路工事請負契約にかかる財務会計行為が違法となるわけではない。本件土地が本件管理条例１条にいう旧部落有財産に含まれることは原告の主張のとおりであるが，同４条にいう元土地提供部落特権地に含まれるかについては疑問がある。本件管理条例では，元土地提供部落特権地について，特権地区分の変更，売り払い及び譲与等は規制されているが，道路の整備は規制されていないし，本件道路工事は，既存の村道を改良して急カーブを緩和等するものであるから，旧慣を変更し又は廃止するものでもない。
なお，忍草区会運営規約は，任意団体である忍草区会の内部規定であり，区有財産の処分等について区民全員の同意が必要とされるのは忍草区会がその財産を処分する場合であるから，これに忍野村が拘束されることはない。
第３当裁判所の判断
１前記前提となる事実に下記証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
忍野村議会会議規則の定め
忍野村議会会議規則には以下の規定が設けられている（乙１）。


ア第８条（議会の開閉）
議会の開閉は，議長が宣告する。
イ第１１条第１項（会議の開閉）
開議，散会，延会，中止又は休憩は，議長が宣告する。
ウ第１１１条（会議録の記載事項）
会議録に記載する事項は，次のとおりとする。
開会及び閉会に関する事項並びにその年月日時
開議，散会，中止及び休憩の日時
出席及び欠席議員の氏名
職務のため議場に出席した事務局職員の職氏名
説明のため出席した者の職氏名
議事日程
議長の諸報告
議員の異動並びに議席の指定及び変更
委員会報告書及び少数意見報告書
会議に付した事件
議案の提出，撤回及び訂正に関する事項
選挙の経過
議事の経過
記名投票における賛否の氏名
その他議長又は議会において必要と認めた事項
忍野村議会の状況
平成２１年当時，忍野村議会は，被告を支持する会派の議員７名とその反対の立場の原告ら議員７名によって構成されており，Ｌ議長は被告を支持する会派に所属していた（甲１０，２１，原告Ｐ，弁論の全趣旨）。
本件専決処分①に至る経緯
ア平成２１年２月２６日から同年３月１７日までを会期とする平成２１年第１回定例会が開会し，被告は，総額を４０億４８８９万４０００円とする平成２１年度忍野村一般会計予算を提出した。なお，本件道路工事は継続事業であるため，前記予算案において，本件道路工事関連予算は継続費として計上されていた。
同年３月１７日，忍野村議会は，法１１５条の２に基づき，前記当初予算のうち，本件住宅防音補助事業関連及び本件図書館請負契約関連等３件の予算について，総額５億４０００万円の予算削除の修正動議を提案し，賛成多数で可決した。
その後，忍野村議会は，平成２１年度忍野村一般会計予算のうち，前記修正議決を除く原案を採決し，質疑討論なく全会一致で可決して，平成２１年第１回定例会を閉会した。
同月１９日，被告は，前記修正議決に対し，法１７６条１項の一般的拒否権に基づく再議を求めて平成２１年第１回臨時会を招集した。その際，被告から再議を求める理由について説明されたことはなかった。忍野村議会が平成２１年第１回臨時会を開会して採決した結果，前記修正議決は，法１７６条２項及び３項の規定による出席議員の３分の２以上の同意がなかったことから確定しなかった。その際，忍野村議会は，平成２１年度一般会計予算の原案を審議し，これを否決する決議をした。イ同月３０日，被告は，平成２１年第２回臨時会を招集し，歳入総額６億５３３７万７０００円，歳出総額１１億８８７４万１０００円の暫定予算を提出し，忍野村議会はこれを可決した。なお，この暫定予算には，本件図書館請負契約及び本件住宅防音補助事業を含む予算は計上されなかった。ウ同年５月２０日，被告は平成２１年第３回臨時会を招集し，平成２１年度一般会計予算と同一内容の総額４０億４８８９万４０００円の予算案等の議案を提出した。同年３月から同年５月２０日までの間に，被告と原告ら議員との間で，平成２１年度忍野村一般会計予算について協議が行われたことはなく，同一内容の予算案を再度提出する理由について，被告が説明したこともなかった。
同日午後１時０３分から議員控室において，忍野村議員全員及び被告ら忍野村執行部出席の下，忍野村議会全員協議会が開会された。全員協議会においては，平成２１年度忍野村一般会計予算等の議案について議論がなされたが，原告ら議員の意見は同年３月の議会におけるやり取りと同様であり，議論は平行線をたどった。
原告ら議員は，全員協議会の休憩中などに，Ｌ議長に対し，再三に渡り同日の臨時会の開会を要求したが，Ｌ議長は，同日午後３時５７分に「本日の会議はそういう意味合いから，まだまだ議論すべきであると，そんなふうに思います。したがって皆様方には大変恐縮に思うわけでありますけれども，本日の臨時会，その前に行われている全員協議会は以上をもちまして閉じます。」と述べて全員協議会を閉会した。
原告Ｐは，Ｌ議長が議員控室から退室した後，被告に対し，Ｌ議長に対して臨時会を開会するよう説得すべき旨を要請したが，被告がＬ議長に対して臨時会の開会を促すことはなく，同日の臨時会は開会されないまま流会となった。同日午後４時過ぎころ，被告は，全員協議会に出席していた忍野村職員に対し，臨時会は開会されないため部署に戻るよう指示した。エ同月２９日，被告は本件専決処分①を行った。同専決処分までの間に，被告と原告ら議員との間で平成２１年度忍野村一般会計予算に関して協議が行われたことはなく，被告から同専決処分を行う理由について説明がなされたこともなかった。
同年６月１６日，平成２１年第２回定例会が開会し，被告は，法１７９条３項に基づいて，忍野村議会に対し，本件専決処分①の承認を求めたが，忍野村議会はこれを否決して承認しなかった。（以上甲１１，２１，原告Ｐ，弁論の全趣旨）
本件専決処分②に至る経緯
ア原告Ｍ及び同Ｎは，平成２１年１０月２３日開催の議会運営委員会において，同年１１月４日から同月１２日までの間，ドイツ及びフランスへ海外旅行に出かけるため不在である旨を発言し，Ｌ議長に対して不在申告をして，その了解を得た。前記原告ら２名は，同月４日に出国した。
イ被告は，同月４日，Ｌ議長同席の下で，忍野村議会事務局長に対し，同月９日の臨時会の招集を指示し，Ｄを忍野村副村長，Ｅを忍野村監査委員の候補者とする本件人事案件に関する忍野村議会の同意を議案とする平成２１年第５回臨時会の招集がなされた。
この招集通知は，同月４日の午後３時以降に原告ら議員に通知された。原告Ｍ及び同Ｎは，他の議員らから臨時会招集の電話連絡を受けて急遽帰国した。なお，忍野村議会においては，本件人事案件について反対の立場の議員が過半数を占めていた。


ウ同月５日，忍野村議会副議長が被告宅に赴き，忍草村出身の議員で協議している最中であるため臨時会の開会を待つよう促したが，被告は了承しなかった。エ同月９日午後３時から，帰国した原告Ｍ及び同Ｎを含む全員協議会が開会された。
原告ら議員は，当該全員協議会において，Ｌ議長に対し，同日の臨時会の開会を度々要求したが，Ｌ議長は臨時会を開会しない旨の発言をし，同日午後３時０５分に全員協議会を閉会させた。その後，Ｌ議長は臨時会を開会せず，同日の臨時会は流会となった。
原告ら議員はＬ議長に対して抗議したが，Ｌ議長は，「与党の議長だからできることだ。」と述べ，原告Ｍ及び同Ｎが帰国して情勢が変わったために同日の臨時会を開会しなかった旨の発言をした。その際，被告は，原告ら議員とＬ議長とのやり取りを見ており，原告Ｎに対し，文句があるなら堂々と向かって来いという趣旨の発言をした。
オ被告は，同月１３日，本件専決処分②を行った。同専決処分までの間に，被告と原告ら議員との間で本件人事案件について協議が行われたことはなく，被告が同専決処分を行う理由について説明したこともなかった。被告は，同月３０日，本件専決処分②の承認を求めて平成２１年第６回臨時会を招集したが，忍野村議会はこれを不承認とする議決を行った。（以上甲１２，２１，２２，原告Ｐ，原告Ｎ，弁論の全趣旨）
本件専決処分③に至る経緯
ア平成２１年１１月２５日，本件図書館の建設工事について，予定価格を８億６８１２万円とする入札告示がなされた。
平成２２年１月１８日，前記入札が実施され，Ａ株式会社・Ｂ株式会社・株式会社Ｃを構成員とするＪ共同企業体が落札価格８億５５００万円で本件図書館の建設工事を落札した。
イ同月２２日，被告は，法９６条１項５号，議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分の範囲を定める条例２条により忍野村議会の議決を要する案件である本件図書館請負契約の締結についての議決を求めて平成２２年第回臨時会を招集した。ウ同日午後４時０２分，全員協議会が開会された。Ｌ議長は，平成２１年１２月４日に議長を辞することを表明したが，いまだ後任が決まっていない状況のため議長の選出について議論してもらいたい旨の発言をして，平成２２年１月２２日午後４時０３分に全員協議会を休憩とした。
その後，原告ら議員がＬ議長に対して同日の臨時会の開会を再三要求したが，Ｌ議長は臨時会を開会しなかった。
エ原告ら７名の議員が，同日の全員協議会の席上において，最年長議員の原告Ｏによって平成２２年第１回臨時会を開会する意向を示したところ，Ｌ議長らは議場から退場した。
原告らは，同日午後４時４５分，法１０７条に基づき最年長議員である原告Ｏが臨時議長となり，前記臨時会を開会した上，法１０３条に基づき，副議長に原告Ｎを選任して，本件図書館請負契約についての議案を否決する旨の決議をした。
オ被告は，同月２７日，本件専決処分③を行った。同専決処分までの間に，原告ら議員と被告との間で本件図書館請負契約締結についての協議が行われたことはなく，被告が同専決処分を行う理由について説明したこともなかった。忍野村議会は，同月２９日，被告に対し，前記否決決議の結果を「忍野村議会臨時議会会議録」及び「議案審議の結果の送付について」と題する書面により報告送付した。
被告は，同年３月２９日開会の平成２２年第２回臨時会において，法１７９条３項に基づいて本件専決処分③の承認を求めたが，忍野村議会はこれを否決して承認しなかった。（以上甲２１，乙３，４，原告Ｐ，弁論の全趣旨）
本件専決処分④に至る経緯
ア平成２２年２月２６日，本件道路工事の入札が実施され，株式会社Ｆ・株式会社Ｇ・株式会社Ｈを構成員とするＫ共同企業体が落札価格１億３４００万円（消費税抜き）で本件道路工事を落札した。
イ被告は，同年３月４日招集の平成２２年第１回定例会において，法９６条１項５号，議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分の範囲を定める条例２条により忍野村議会の議決を要する案件である本件道路工事請負契約の締結について議決を求める議案の提出をした。
同日，原告ら議員は，Ｌ議長に対して再三に渡り定例会の開会を要求したが，Ｌ議長は定刻の午後４時を過ぎても議会を開会せず。同定例会は流会となった。ウ被告は，同月１１日，本件専決処分④を行った。同専決処分までの間に，被告と原告ら議員との間で本件道路工事請負契約締結についての協議が行われたことはなく，被告が同専決処分を行う理由について説明したこともなかった。被告は，同月２９日開会の平成２２年第２回臨時会において，忍野村議会に対し，本件専決処分④の承認を求めたが，忍野村議会はこれを否決して承認しなかった。（以上甲２１，原告Ｐ，弁論の全趣旨）
平成２２年度忍野村一般会計予算の成立
被告は，平成２２年３月４日，平成２２年第１回定例会を招集して，総額を５１億１０９２万７０００円とする平成２２年度忍野村一般会計予算を提出したが，Ｌ議長が同定例会を開会せず，流会となったため，前記予算案は廃案となった。この予算には，本件住宅防音補助事業関連である４億６０００万円の予算が含まれていた。
同月２９日，被告は，平成２２年第３回臨時会を招集して，前記同様の総額５１億１０９２万７０００円の平成２２年度忍野村一般会計予算を提出した。忍野村議会は，同臨時会を開会した上，前記予算案を採決し，賛成多数で原案どおり可決した（弁論の全趣旨）。
本件住宅防音補助事業実施の経緯等
ア北富士演習場の使用の経緯等


昭和１１年１月から昭和１３年１月にかけて，旧日本陸軍は，梨ケ原，大和ケ原等の民公有地約２０００町歩を買収して北富士演習場を開設した。昭和２０年１０月，米軍の進駐とともに北富士演習場は米軍に接収され，昭和２８年９月２４日，日米安全保障条約３条による行政協定に基づき，日米合同委員会が北富士演習場の使用を承認し，同年１０月１６日の閣議決定をもって北富士演習場は正式に米駐留軍の使用のために提供されることとなった。昭和３１年３月１５日に北富士演習場に駐留していた米軍部隊の大部分が沖縄に引き揚げたのを受け，同演習場の一部が返還された。昭和３３年７月１５日以降は，北富士演習場に駐留する米軍部隊はなくなり，沖縄から米軍が随時来麓，演習を実施し，米軍が演習場を使用しないときは自衛隊が常時演習を行うようになった。
その後，国と山梨県との間で数次に渡る北富士演習場の使用協定が締結され，同演習場の使用が継続されているが，その間，周辺自治体や地元協議会等からは，住宅防音補助事業の積極的推進及び補助事業対象区域の拡大等の要望が提出された。（乙１７）
イ本件住宅防音補助事業の経緯
平成９年８月，北富士演習場に関して，国は住宅防音工事区域の暫定エリアを設定し，助成を開始した。これに対し，忍草入会組合は，平成１４年５月１４日，国の防音工事の実施対象区域に忍草区の一部の区域が含まれておらず，同じ騒音被害を蒙りながら救助の対象とならない戸数が１００戸程度生じて不平等であるとして，忍草区全域を対象区域として指定することを国に申し入れるよう忍野村に対して陳情した。
国は，平成１５年３月２７日，忍野村に対し，「現在の指定区域が不整形なことから不公平感については重く受け止め検討してまいりたい。」と回答し，平成１８年５月３０日には，住宅防音指定区域の拡大はできないものの，住宅防音指定区域に隣接する住民が感じている不公平感の解消について，「忍野村における住宅防音工事の実施戸数は１００戸程度を上限とし，実施する住宅については，住宅防音指定区域に隣接する地域から貴村が責任を持って選定する。一部工事に着手すべく，平成１９年度概算要求に計上する。」ことを回答した。しかし，平成１９年１１月３０日，国は，住宅防音指定区域を縮減し，隣接住民については住宅防音工事を実施しない方針を明らかにした。これを受け，忍草区入会組合は，同年１２月５日，北富士演習場第８次使用協定の協議の席に着かないことを決定し，忍野村に対して，村費を充当してでも不公平感を解決すべきことを要望した。
忍野村は，平成２０年３月２７日，村が事業主体となって本件住宅防音補助事業を実施することを決定した。（乙１８～２７）
本件要綱の定め等
被告は，平成２１年６月１５日，忍野村告示第３８号をもって本件要綱を定めた。
本件要綱には，以下の規定が設けられている。（乙１０）
ア第１条（目的）
この告示は，米軍等が使用する北富士演習場の周辺に所在する住宅について，米軍等の砲撃を主とする射撃，爆撃その他火薬類の使用の頻繁な実施により生じる，音響障害を防止又は軽減するため必要な工事（以下「住宅防音工事」という。）を行う者に対し，これに要する経費の一部を補助することにより，もって住民の生活環境の保全を図るとともに，住宅防音工事実施による村内建築産業の活性化及び雇用対策を促進することを目的とする。
イ第２条（補助金の交付）
村長は，平成１２年１１月２２日において現に村内に所在する住宅の防音工事を行う所有者等（当該住宅の所有者又は当該住宅に関する所有権以外の権利を有する者をいう。）に対し，予算の範囲内において，住宅防音事業補助金（以下「補助金」という。）を交付する。ただし，次の各号のいずれかに該当する者は，この告示による補助金の交付を受けることができない。村税，使用料，手数料その他本村に対する債務の履行を怠っている者
この告示による補助金の交付を受けている者
演習場周辺住宅防音事業補助金交付要綱（平成１９年防衛省訓令第１０９号）の規定による住宅防音工事の助成を受けたもの又は受けることができる者
ウ第６条第１項（交付申込書の配布及び提出）
村長は，住宅防音事業補助金の交付の対象として適正かどうかを審査するため，工事希望者に対し，別記第１号様式による交付申込書を配布し，次の各号に掲げる添付書類とともにこれを提出させるものとする。この場合，添付書類は，交付申込書の提出前３月以内に作成されたものとし，交付申込書及び添付書類の記載事項に変更があったときには，変更事項が確認できる書類を添えて速やかに報告させるものとする。
エ第７条（補助金の内定）
村長は，前条第１項の規定による申込があったときは，忍野村住宅防音事業審査委員会の意見を聴き，補助金の交付等について判定し，その結果を別記第２号様式により当該申込をした者に通知するものとする。
オ第８条（委員会の設置等）
第１項住宅防音事業の実施に関し審査するため，忍野村住宅防音事業審査委員会（以下「委員会」という。）を設置する。
第２項委員会は，有識者及び住民等をもって組織する。第３項委員会について，必要な事項は別に定める。
カ第９条第１項（補助金等の交付申請）
交付対象者は，補助金等交付申請書により村長に申請しなければならない。
キ第１０条（補助金の交付決定）
村長は，前条第１項の規定による申請があったときは，補助金の交付について判定し，その結果について当該申請をした者に通知するものとする。
ク第１３条（補助金の請求及び支払等）
村長は，交付対象者からの請求に基づき，補助金を交付するものとする。
忍野村住宅防音事業審査委員会の実施状況等
本件要綱８条１項に基づき，忍野村住宅防音事業審査委員会が設置され，平成２１年６月１８日から同年９月１５日にかけて，５回に渡りその委員会が開催された。なお，忍野村住宅防音事業審査委員会は，忍草入会組合長，忍草区長，内野区長及び山梨県立大学国際政策学部准教授等によって構成されていた。同委員会においては，平成２１年度住宅防音事業対象区域の設定について，不整形の解消を出発点とすべきことが確認され，区域内の住宅防音事業の優先順位については，騒音のデータを採取してその大小によって決定すべきこと，着弾地から近い順に工事を進めるべきこと，高齢者や病人のいる世帯を優先すべきことなどの意見が交わされた。


忍野村住宅防音事業審査委員会は，同年８月６日，住宅防音補助事業について，国による住宅防音工事実施区域の不整形解消を目的とすること，限られた財源で多くの世帯を事業実施するため，アパート等営業に供する住宅を対象外とすること，補助対象者は村内建築関連事業者に住宅防音工事を実施させることなどを決定し，対象区域については，着弾地に隣接し，砲撃音の発生により最も音響障害を被っている地区から当該年度のエリア設定を行い順次実施するものとして，忍野村住宅防音工事第１期エリアを設定した。また，補助金交付の優先順位については，住宅防音事業実施の均等，平等性を保つため，設定エリア内の希望世帯において抽選により施工順位を決定すること，当該年度の予算の範囲内で抽選順位により事業実施を行い，残りの世帯については翌年度以降に順次実施することを決定し，これらの決定事項を被告に報告した。（乙２９の１～２９の５，３３）
各事件の支出の内容
ア甲事件
忍野村は，Ｊ共同企業体に対し，本件図書館請負契約の代金として，平成２２年３月３日に３億５９１０万円，同年１１月１９日に１億９８４８万円，平成２３年３月３１日に３億４０１７万円をそれぞれ支払った（乙６，１３，弁論の全趣旨）。
イ乙事件
忍野村は，Ｄに対し，副村長の給与等として，別表１「支払年月日」欄記載の日に「現金支給額」欄記載の金員を支払った（弁論の全趣旨）。忍野村は，Ｅに対し，監査委員の報酬として，別表２「支払年月日」欄記載の日に「支払額」欄記載の金員を支払った（乙１４の２，３６，弁論の全趣旨）。
ウ丙事件
忍野村は，平成２１年度忍野村一般会計予算に基づき，本件住宅防音補助事業の補助金として，合計１０名の申請者に対し，平成２２年３月２５日に６１７０万８３５０円，同年４月１６日に１９５９万８８００円及び同月２３日に１１４９万９０００円の合計９２８０万６１５０円を支払った。また，山梨県立大学国際政策学部准教授に対し，報償費として６万円，設計審査・完了確認等を行った業者に対し，業務委託料として１５６万８３９０円をそれぞれ支払った。
忍野村は，平成２２年度忍野村一般会計予算に基づき，本件住宅防音補助事業の補助金として，合計１６名の申請者に対し，同年１１月１６日に３９８１万９７００円，同月２５日に５０３９万０２００円，同年１２月２５日に２１４９万６１００円及び平成２３年１月２５日に３４２８万３９００円の合計１億４５９８万９９００円を支払った。（以上乙１１，１５，弁論の全趣旨）
エ丁事件
忍野村は，Ｋ共同企業体に対し，本件道路工事請負契約の代金として，平成２２年３月２５日に５６２８万円，同年１０月２５日に４１５５万円，平成２３年４月２５日に４２８７万円をそれぞれ支払った（弁論の全趣旨）。なお，前記各事件の支払はいずれも被告が支出命令を発して行ったものであった（弁論の全趣旨）。
２争点に対する判断
争点（本件専決処分①の違法性）について
ア法１７９条１項は，議会において議決すべき事件を議決しないときは，普通地方公共団体の長は，その議決すべき事件を処分することができる旨を規定するところ，その趣旨は，議決を要する事件に関して必要な議決が得られない場合に地方公共団体の行政事務の停滞を防止する補充的な手段として，地方公共団体の長に専決処分の権限を付与し，もって，執行機関と議決機関との間の適切な調整を図ることを目的としたものである。
専決処分は，このように行政事務の停滞を防止することにあるから，地方公共団体の長が同条所定の要件がないのにこれがあるものと誤認して専決処分を行った場合などを除いては違法，無効の問題は原則として生じないものといえる。
しかしながら，専決処分は，本来議会に属する権限を長が代わって行使することを例外的に許容した制度であり，その対象範囲が広範であることや事後的な抑制手段が欠如していること（専決処分が行われた後に議会の承認が得られない場合でも専決処分の効力に影響はないものとされている），さらには議会制民主主義をできる限り尊重すべきであることなどにかんがみるときは，あくまで補充的・抑制的な制度として運用すべきであって，地方公共団体の長が，専決処分権が与えられた趣旨を殊更潜脱する目的でこれを行使した場合には，当該専決処分は違法となると解するのが相当である。
イ議会の否決決議を無視した違法について
前記１ウのとおり，被告は，平成２１年５月２０日，平成２１年第３回臨時会を招集し，平成２１年度忍野村一般会計予算と同一内容の総額４０億４８８９万４０００円の予算案を提出したものの，当該臨時会は開会されずに流会となった。
忍野村議会は，これに先立ち，被告の再議の求めに応じて招集された平成２１年第１回臨時会において，平成２１年度忍野村一般会計予算を否決する決議をしており，原告らは，ダミーの後会を介在させて議会の否決決議を容易に覆すのを防止するために，前の会期で議会が否決の決議をした議案については，既に議会による議決があったものとして，後会において専決処分はできないと解すべきである旨を主張する。
しかしながら，地方公共団体における予算案の編成権は長に属しており，前の会期において一度否決決議がなされた予算案であっても，長が議会の再考を促すために異なる会期にこれを再度提出すること自体は，その当否は別として何ら妨げられていないところ，当該会期における議会が流会となった場合には，議会において議決すべき事件を議決しないという専決処分の要件を充足するから，前の会期における否決決議の存在それ自体は長の専決処分を制限する根拠にはなり得ない。


また，議会が否決した予算案と同一の予算案が異なる会期に再度提出されたときは，議会は，事情変更等を考慮して再度提出された予算案を審議すればよいのであるから，これに対する専決処分によって議会の否決決議が形骸化されるとまではいえず，この面からも，異なる会期における否決決議の存在が長の専決処分を否定する理由にはならないというべきである。したがって，忍野村議会が既に平成２１年第１回臨時会で予算案を否決していたことをもって，本件専決処分①が違法であるということはできない。ウ被告が議会の議決がない状態を作出した違法について原告らは，被告が平成２１年度忍野村一般会計予算を成立させるために，後に専決処分をする意図で，同一会派に所属するＬ議長に指示もしくは同人と意を通じて同日の臨時会を流会に追い込み，外形的に議会において議決すべき事件を議決しないときという状態を作出した旨を主張する。確かに，前記１及びのとおり，Ｌ議長は被告を支持する会派に属しており，平成２１年第３回臨時会の前に開催された全員協議会において，原告ら議員の再三の要求にもかかわらず臨時会を開会しないＬ議長に対して，被告は，原告Ｐから臨時会を開会するよう説得すべき旨を要請されたにもかかわらず，臨時会の開会を促さず，臨時会の開会，議決に向けた積極的な行動も採らずに，これを静観する態度を示している。
しかしながら，被告とＬ議長が同一の会派に属しているとしても，それだけをもって直ちに両者が議会を開会しないことについて意思を通じ合っていたということはできないし，前記１のとおり，忍野村議会における議会の開会は専ら議長の権限と責任に属することであって，長は議会の開閉について意見すべき立場にはないから，被告がＬ議長に臨時会の開会を促さなかったからといって，臨時会開会に関する被告とＬ議長との意思の連絡が推認されるともいえない。
また，前記１のとおり，被告は，平成２１年度忍野村一般会計予算が平成２１年第１回臨時会において否決されてから，平成２１年第３回臨時会で同一内容の予算案を提出するまでの間に，原告ら議員との間で前記予算案についての協議を何ら行っておらず，議会に対して同一内容の予算案を再度提出する理由についても何ら具体的な説明をしていないなど，議会との調整を図った様子を認めることができないものの，被告が議会の翻意を一応期待して同一の予算案を再度提出したとも考えられ，これらの行動をもって，被告とＬ議長が同臨時会を流会にさせる旨の意思を通じていたということもできない。
原告Ｐ及び同Ｎは，本人尋問において，Ｌ議長が頻繁に村長室に出入りし，１時間ほど滞在しているのを目撃した旨を供述するが，前記原告らは同室内での被告とＬ議長とのやり取りについては何ら見聞しておらず，地方公共団体の長と議長が議会運営や議案等に関して議会の前に協議することもまた十分にあり得ることであって，必ずしも不自然な行動とはいえないから，これもまた，議会を流会とする旨の両者の意思連絡を推認させる事実としては不十分というべきである。
したがって，被告が，Ｌ議長と意を通じ又はこれに指示して，平成２１年度第３回臨時会を流会にさせたものとは認められない。また，被告において，これまでのＬ議長の対応や議会の状況から，同議長が臨時会を流会とすることも一つの可能性としてあり得ると予測することができたとは認められるものの，これを確実なものとして予測することができたとまでは認められない。
前記１のとおり，忍野村議会会議規則８条において議会の開閉は議長が宣告するとされており，地方自治法上も，長は議会を指揮監督する関係にはないから，制度上，被告が忍野村議会の開閉を支配できる立場にあったとは認められない。
また，前記のとおり，被告とＬ議長が議会を流会にすることについて意思を通じ合っていたということもできないから，平成２１年第３回臨時会を流会としたのはＬ議長自身の意思に基づく判断といえる。被告が，平成２１年第１回臨時会で否決された予算案と同一内容の予算案を提出しても，平成２１年第３回臨時会が流会となって審議未了となるか否かは被告によって操作できることではなく，前記のように臨時会を招集した時点において，被告が同臨時会の流会を確実に予測していたということもできないため，ダミーの後会を介在させて，外形的に議会において議決すべき事件を議決しないという状態を意図的に作出したと評価することはできない。
なお，原告Ｐの本人尋問の結果によれば，平成２０年度及び平成２１年度の忍野村議会において，議会が開会されずに流会となり，被告が議会の議決に代えて専決処分を行うことが複数回あった事実がうかがえるが，その頻度，議案の内容，決議の動向，流会となった経緯等が何ら具体的に主張，立証されておらず，これをもって被告において平成２１年第３回臨時会が流会となるであろうことを確実なものとして予測できたと認めることはできない。以上から，本件専決処分①が専決処分の制度趣旨を潜脱する目的で行使されたものであるとまでは認められず，本件専決処分①は適法である。
争点（本件専決処分②の違法性）について
前記１のとおり，被告は，本件人事案件について，忍野村議会の同意を求めて平成２１年１１月９日を開会日とする平成２１年第５回臨時会を招集したものの，同臨時会は開会せずに流会となったため，当該議案について，「議会において議決すべき事件を議決しない」という要件を一応充足しているように見える。しかしながら，本件専決処分②については，以下の各事実を認めることができる。


同臨時会が招集されたのは同月４日であるところ，原告Ｍ及び同Ｎ（以下「両議員」ということがある。）は，同年１０月２３日の議会運営委員会において，同年１１月４日から同月１２日までの間，海外旅行のため不在である旨を発言し，同月４日に出国している。前記両議員が前記期間中海外旅行のため不在であると発言してから出国するまでは約２週間の期間があり，その間に，議会の招集権を有する被告が，同一会派に属するＬ議長からその報告を受けていなかったとはおよそ考え難いから，被告はこの事実を知悉していたものと推認することができる。被告が前記臨時会の招集を指示した日と両議員が出国した日が同じ同月４日であること，被告の指定した同臨時会の期日も両議員が既に海外に出国し，忍野村に不在中である同月９日であって，仮に４日に通知を受けたとしても，両議員が速やかに旅行を取りやめ帰国の途につかなければ，９日の招集に応じることは困難であったこと，同月９日に臨時会を開会して処理しなければならない案件があったとも特段見受けられないこと，平成２１年の忍野村議会においては，被告を支持する会派の議員とこれに反対する立場の原告ら議員数がいずれも７名と拮抗しており，前者に属するＬ議長には議決権がないことから，通常であれば原告ら議員が人数において優位に立っていて（以下，原告ら議員を「多数派議員」という。），これが被告提案の議決が否決される主要な要因になっていたこと，同月９日に臨時会が開会されれば両議員が不在のため被告を支持する会派の議員が人数において優勢となり，本件人事案件が可決される可能性が高かったことなどに照らせば，被告が，両議員が不在であることをあえて利用して，本件人事案件を提出し，これを可決させようとしたことを優に推認することができる。同月５日の時点では副議長から臨時会の開催を延期するよう求められても意に介さなかったことや，同月９日の臨時会当日においては，両議員が帰国したために開会しなかった旨のＬ議長の発言を聞くや，抗議する原告Ｎに対し，文句があるなら堂々と向かって来いという趣旨の多数派議員に対して敵対的，挑発的と取られる発言をしたことなどの，被告の本件臨時会招集後における行動，態度も，被告が両議員の不在に乗じて本件人事案件の可決を企図していたことを裏付けるものといえる。
平成２１年当時の忍野村議会は，およそ全ての議会が流会となっていたわけではなく，開会されるものも存在したところであるが，前記１のとおり，平成２１年第１回臨時会で否決された予算案と同一内容の予算案が提出された平成２１年第３回臨時会が，Ｌ議長が議会を開会しないために流会となったことからすれば，被告において，少なくとも多数派議員の反対による否決が想定される議案が議題となっている議会について，被告と同一会派に属していたＬ議長がその開会をしないことは容易に予測されるところであったというべきである。本件人事案件については，両議員が海外旅行から帰国して平成２１年第５回臨時会に出席できる状況となれば，同臨時会が開会されても多数派議員の反対によって当該案件が否決される公算が極めて大きいことは，被告にとっても容易にこれを認識できる状況にあったといえ，そして，平成２１年第３回臨時会の前例がある以上，両議員が議会に出席すれば，Ｌ議長が前記前例と同様に多数派議員の反対があることを見越して議会を開会しないことは，本件専決処分①のときとは異なり，被告においてこれを容易に予測し得たということができる。両議員が帰国した以上，臨時会を招集，開会しても，本件人事案件が可決される公算は極めて低く，これを実現しようとするには，被告において本件専決処分②をするしかない状況であった。
これらの事実に照らすと，被告において，Ｌ議長が議会を開会せずに流会とすることをあえて利用して，本件人事案件について議会の議決がなされない状態を作出し，同条の要件を形式上整えた上で専決処分を行う意図を有していたことを十分に推認することができる。
そうすると，本件専決処分②は，議会の議決を潜脱する目的をもって行われたものといわざるをえず，執行機関と議決機関との間の調整を図るという専決処分制度の趣旨を潜脱して行使されたものと認められ，違法の評価を免れない。なお，被告は，議会の開閉は議長の責任と権限に属することであるため，議会が流会になったのは議会側の問題である旨を主張する。確かに，前記ウのとおり，議会の開閉は議長の権限であり，長は議会の開閉についてこれを容喙する立場にないが，議長が議会を開会しないことが容易に予測できる場合に，議長の当該行為をいわば自己の道具のごとく利用して，議会の議決がない状態を作出することは可能であり，第三者の行為をまさに自己の意図を実現するために利用しているのであるから，これが介在していることは必ずしも被告の専決処分の違法性を否定する理由にはならないというべきである。
争点（本件専決処分③の違法性）について
平成２２年１月２２日，被告は，本件図書館請負契約締結についての議決を求めるために平成２２年第１回臨時会を招集したものの，同臨時会は開会されずに流会となった。
前記１のとおり，忍野村議会が平成２１年第１回定例会において，平成２１年度忍野村一般会計予算のうち本件図書館請負契約関連予算について修正動議を出し，その後，平成２１年第１回臨時会において前記予算案を否決したことからすれば，平成２２年第１回臨時会が開会されれば，本件図書館請負契約締結に関する議会の議決が多数派議員の反対によって否決されるであろうことは明らかな情勢にあった。
そして，前記１及びのとおり，本件専決処分②の理由となった平成２１年第５回臨時会が流会となった際，Ｌ議長は，原告Ｍ及び同Ｎが帰国して情勢が変わったために臨時会を開会しなかった旨を明確に発言し，被告においてもこの発言を聞いていたこと，当該臨時会の流会から平成２２年第１回臨時会の招集がなされるまでの期間がわずか２か月間しかなく，この間にこの情勢が被告にとって好転することもなかったことなどからすれば，被告は，原告ら多数派議員の反対が予想される本件図書館請負契約締結について，平成２１年第５回臨時会と同様に，Ｌ議長が議会を開会させずに流会にさせることを容易に予測し得たということができる。


被告が本件専決処分③を行うまでの間に，多数派議員との間で本件図書館請負契約締結について何ら協議を行わず，本件専決処分③を行う理由についても何ら説明しなかったことなど，被告において多数派議員と当該議案について協議，調整を何ら行うことがなかったという本件専決処分③に至る経緯に加えて，上記のように自己に反対する議員が多数派を占める議会が仮に招集，開会されても，被告が自ら提案した案件が可決される見込みはほとんどないため，当該案件を実現するためにはおよそ本件専決処分②と同様に専決処分を行うほかなく，実際に被告は既に本件専決処分②を行うことによって議会の議決を得ることなく，その意図を実現していたことなどの事情に照らすと，被告は，本件専決処分②の時点と同様に，Ｌ議長が議会を流会とすることをあえて利用し，議会の議決がない状態を作出して専決処分を行う意図を有しており，その意図の下，平成２２年第１回臨時会の招集を指示したといえる。
そうすると，本件専決処分③は，殊更議会の議決を潜脱する目的をもって行われたものというほかなく，執行機関と議決機関との間の調整を図るという専決処分制度の趣旨を潜脱して行使されたものと認められ，違法の評価を免れない。
争点（本件専決処分④の違法性）について
平成２２年３月４日，被告は，本件道路工事請負契約の締結について議決を求めるために平成２２年第１回定例会を招集したものの，同日の定例会は開会されずに流会となった。
前記１ないしのとおり，本件道路工事関連予算が継続費として計上されていた平成２１年度忍野村一般会計予算が平成２１年第１回臨時会で否決された以上，平成２２年第１回定例会が開会されても，本件道路工事請負契約の締結に関する議会の議決が多数派議員の反対によって否決されることは容易に想定できることであり，平成２２年第１回臨時会の流会以降平成２２年第１回定例会の招集までの期間がわずか１月半にすぎず，情勢が変化する兆しもなかったことに照らしても，被告にとって，原告ら議員の反対が想定される議案に関する同定例会をＬ議長が開会しないことは容易に予測し得たということができる。被告が本件専決処分④を行うまでの間に，原告ら議員との間で本件道路工事請負契約について何ら協議を行わなかったこと，本件専決処分④を行う理由も説明しなかったことに加えて，既に被告は本件専決処分②及び同③で説示したように，議会が開会しないことをあえて利用して専決処分を行うことで自己の目的を実現してきたことなどからしても，被告は，本件専決処分②及び同③と同様，Ｌ議長が議会を流会とすることをあえて利用し，議会の議決がない状態を作出して専決処分を行う意図で平成２２年第１回定例会の招集を指示したといえる。そうすると，本件専決処分④は，議会の議決を潜脱する目的をもって行われたものであり，執行機関と議決機関との間の調整を図るという専決処分制度の趣旨を潜脱して行使されたものと認められ，本件専決処分④もまた違法との評価を免れない。
争点（本件住宅防音補助事業の公益性の有無）についてア法２３２条の２は，「普通地方公共団体は，その公益上必要ある場合においては，寄付又は補助をすることができる。」と規定しているところ，公益上の必要性の有無については，多種多様な行政目的を斟酌した政策的な考慮が求められるから，その要件の判断に当たっては補助の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があるものというべきである。
もっとも，同条の趣旨は，恣意的な補助金の交付によって地方公共団体の財政秩序が乱されるのを防止することにある以上，その裁量権には自ずから一定の限界があるというべきであり，当該地方公共団体の長による公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合には，当該補助金の交付は違法となると解される。
補助金交付の公益上の必要性に関する地方公共団体の長の判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは，当該補助金交付の経緯及び目的，効果，当該地方公共団体の財政規模及び状況，補助を受ける者の性質及び状況等諸般の事情を総合考慮した上で判断することを要する。
イ前記１及びのとおり，北富士演習場は古くから米駐留軍や自衛隊の軍事演習等の用に供されており，周辺住民は砲撃音等の深刻な騒音被害に悩まされてきたことから，忍野村は，北富士演習場の周辺に所在する住宅等について，米軍等の砲撃を主とする射撃，爆撃その他火器類の使用の頻繁な実施により生じる，音響障害を防止又は軽減するための必要な工事を行う者に対し，これに要する経費の一部を補助することにより，もって住民の生活環境の保全を図るとともに，住宅防音工事実施による村内建築産業の活性化及び雇用対策を促進するため本件住宅防音補助事業を実施することとしたのであって，その目的は正当なものということができる。
この点，本件住宅防音補助事業は，前記１及びのとおり，国が，平成１８年５月３０日，「忍野村における住宅防音工事の実施戸数は１００戸程度を上限とし，実施する住宅については，住宅防音指定区域に隣接する地域から貴村が責任を持って選定する。一部工事に着手すべく，平成１９年度概算要求に計上する。」として，忍草区内で同様の騒音被害を蒙りながら住宅防音工事区域が不整形なために救済されない住民が生じている問題について，国の財源で解決する意向を表明したにもかかわらず，平成１９年１１月３０日，住宅防音指定区域を縮減し，隣接住民については住宅防音工事を実施しない方針を明らかにしたため，忍野村が，村費を充当してでも不公平感を解消すべきである旨の忍草区入会組合の要望を受けて実施することとなった経緯を有する。そして，忍野村住宅防音事業審査委員会において，平成２１年度住宅防音事業対象区域の設定について，不整形の解消を出発点とすべき旨の議論がなされていることにもかんがみれば，忍野村が本件住宅防音補助事業を行うに至った理由の一つに，国の住宅防音工事区域が不整形であるために生じている住民間の不公平感を解消する目的があったことは否定できない。