送液流量計ｆ０および送液圧力計Ｐ０，注入加圧部Ｙ，分岐バルブＶ１，Ｖ２…Ｖｉ，Ｖｎ，および分岐流量計ｆ１，ｆ２…ｆｉ，ｆｎと分岐圧力計Ｐ１，Ｐ２…Ｐｉ，Ｐｎとそれぞれ信号回路によって接続された，操作盤Ｘ２，注入記録盤Ｘ３およびデータ入力装置Ｘ４を注入監視盤Ｘ１に接続して構成され
る制御部Ｘ，を備え，
注入管路９は複数本の細管１０，１０…１０を固定板１１，１１…１１を通して結束して構成された結束注入管であって，各細管１０，１０…１０は先端吐出口１２，１２…１２がそれぞれ軸方向の異なる位置に開口されたものであって，地盤注入を施工するに際し，第１ステージにおいて注入に先立ち，注水試験を行ってＰ－ｑ曲線（曲線１），すなわち，Ｐ（注入圧力Ｐ）－ｑ（注入速度ないしは流量ℓ/分）曲線を出して，地盤が破壊する限界注入圧力Ｐｒ０および限界注入
流量ｑｒ０（注入速度）を知ることができ，
注入管路Ｔの本数ｎをｎ＝１００として，オリフイス口径＝１.０mmとし，送液流量計ｆ０＝１５０ℓ/分とし，注入管路（Ｔ１～Ｔ１００）の第１ステージに位置する吐出口から同時注入したところ，分岐圧力計Ｐ１１は２kgf/cm２，分岐流量計ｆ１１は１.５ℓ/分，送液圧力計Ｐ０＝３０kgf/cm
２を示したものであって，第１
ステージにおける注入前の透水試験ではｑ１ｒ０＝５ℓ/分であり，Ｐ１ｒ０＝５kgf/cm
２であった，
地盤注入装置，及び，当該地盤注入装置を用いて行う地盤注入工法。」
イ甲２発明の認定
甲２には，次の甲２発明が記載されている。
「地盤注入液５を地盤３中に設置された一本または複数本の注入管路２，２…２を通して地盤３中に注入し，該地盤３を固結する地盤注入装置Ａ及び工法であっ
て，
地盤注入装置Ａは，地盤注入液５を所定の圧力に加圧する注入液加圧部１と，この注入液加圧部１に連通され，前記注入液５を注入管路２に送液する導管６と，
この導管６に設けられた絞り部７とから構成され，
注入液加圧部１は，地盤注入液５の絞り部７に至る送液系１３に設けた注入液リターンシステムＲＳであって，送液流量計ｆ０および送液圧力計Ｐ０と，注入液リターン装置ＲＡを設け，所定の注入圧力Ｐ０を保つように流量圧力制御装置１０によってリターン装置ＲＡを制御し，注入液の一部をリターン管路Ｒを通して注入液槽４にリターンさせる注入液リターンシステムＲＳ，及びポンプ１４に設けたインバータにより地盤注入液を所定圧力に加圧する流量圧力制御機能を有す
るものであり，
送液系１３と，導管６との間に分配装置１１を設け，導管６，６…６を分配装置１１から伸長させ，導管６と注入管路２とは連結部１２で連結され，さらに，導管６には，分岐バルブＶ１，Ｖ２…Ｖｉ，Ｖｎ，さらには，圧力計（圧力検出器）８，流量計（流量検出器）９を設けており，絞り部７は分配装置１１から導管６への出口に設け，注入管路２は複数本の細管３２を結束してなり，各細管３２，３２…３２は先端吐出口３３がそれぞれ軸方向の異なる位置に開口され，地盤注入液５は絞り部７の上流側の高い圧力部から下流側の低い圧力部に噴射されるが，加圧された地盤注入液５の注入圧力Ｐ０と注入される地盤３の注入圧力Ｐ１ｎの差圧を充分に大きくとれば，絞り部７より下流側の各導管６，６…６の注入圧力にばらつきがあっても，各導管６の吐出量（注入速度）は絞り部７の面積が同じであればほぼ同一量となり，そして，吐出量は注入圧力Ｐ０と絞り部
７の孔の面積によって定まるものである，
地盤注入装置Ａ及び工法」
(3)一致点の認定
本件発明１と甲１発明とを対比すると，両者は，次の点で一致する。「少なくとも地盤中に設置された複数の注入孔を介してグラウトを同時に注入す
るグラウト注入方法において，
注入ポンプによりグラウトが第１注入ホースを介して圧送されてくる分液盤内の吐出口の入口に至るまでの第１区分と，上記分液盤内において分液されてそれぞれ吐出口を通過した上記グラウトを，第２注入ホースを介して上記複数の注入孔から地盤中に当該グラウトを注入するまでの第２区分とを形成し，上記複数の吐出口の総断面積よりも，上記注入孔の総断面積を大きく設定した，グラウト注入方法。」
(4)相違点の認定
本件発明１と甲１発明とを対比すると，両者は，次の点で相違する。【相違点１】吐出口が，本件発明１では，同一断面積であるのに対し，甲１発明では，同一断面積であるかどうか不明な点。
【相違点２】本件発明１は，あらかじめ流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，上記第１区分中を流れるグラウトがその測定した地盤抵抗圧力よりも高い強制圧力となるように負荷することにより，上記分液盤における複数の吐出口から当該グラウトを均等に分液し，上記第２区分を流れるグラウトを，上記注入孔を介して地盤抵抗圧力に基づいて注入するのに対し，甲１発明は，そのようなものか不明な点。
(5)相違点の判断
ア相違点１
①しぼり弁を有する分岐バルブＶ１１…Ｖ１ｎを同一しぼり度とすることが甲１に記載されているが（甲１の【００２７】），これを，甲１発明のオリフィスＯ１，Ｏ２…Ｏｉ，Ｏｎに適用することは，当業者であれば，容易に想起し得るから，甲１発明のオリフィスＯ１，Ｏ２…Ｏｉ，Ｏｎのしぼり度を同一のしぼり度とすること，すなわち，オリフィスＯ１，Ｏ２…Ｏｉ，Ｏｎを同一断面積とすることは，当業者ならば容易になし得た程度のことである。


②甲１発明及び甲２発明は，共に同一技術分野に属し，グラウトの流量や圧力の調整に関する発明であり，甲２発明の「面積が同じであ」る「絞り部７」は，本件発明１の「同一断面積の吐出口」に相当するから，甲１発明のオリフイスを，甲２発明の絞り部７と同様の同一断面積のものに替えることは，当業者ならば容易になし得た程度のことである。
イ相違点２
①甲１に記載の地盤注入の施工に先立ち行われる試験は，薬液を用いた試験ではなく，また，当該試験は，注入圧力と注入速度を適宜変えながら測定するものであるから，甲１発明において，実際の注入速度や注入圧は，当該試験から作成されたＰ－ｑ曲線から適宜の数値を採用するものである。
そうすると，本件発明１の，あらかじめ決められた注入量とその注入量に対して測定した地盤抵抗圧力というものは，甲１には記載されていないといえる。また，甲１に記載された当該試験やその他技術常識に基づいても，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たとすることはできない。②甲２には，施工前の流量試験が，実際に注入を行う現場で薬液を注入して行われるものとは明確に記載されておらず，似た条件のその他の場所で行ったものや，透水試験等の一般的な土質試験を行うもの，さらに，水を注入して試験を行うもの等も考えられる。
③甲５に記載された試験は，薬液に替わり水を用いた注入試験であり，また，本工事の現場で直接実施したかどうかまでは不明であるから，あらかじめ流量を決め地盤抵抗圧力を測定するものではない。
甲４及び甲６に記載された試験も，薬液を注入する現場に直接，薬液を注入して試験を行ったのか，水を注入して試験を行ったのか，又は現場に近い場所で試験を行ったのか，現場の土で透水試験等を行ったのか等各種考えられ，また，地盤抵抗圧力の測定が行われているか否かも不明であって，どのような試験が行われていたのか把握することができない。
したがって，あらかじめ流量を決め地盤抵抗圧力を測定することが，従来から周知な技術であるとは認められない。
④以上から，原告らが提示した各文献には，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定する」ことは記載されておらず，また，当該文献から当業者が容易に想起し得ることでもないことから，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たこととすることはできない。
(6)まとめ
本件発明１は，甲１発明とはいえず，また，甲１発明に基づいて，又は甲１発明と甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
第３原告ら主張の審決取消事由
相違点２における認定判断を争う。
１甲１発明の認定について
審決は，甲１には，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が記載されていないと認定する。
しかしながら，甲１の【００７４】【図２６】には，薬液を用いた場合の注入試験が記載されているといえる。甲１の【図２６】は，実際の注水試験と薬液注入による試験のデータとの傾向性を示すものである。
そして，甲１の【図２６】の横軸の「注入速度ｑ（ℓ/分）」は，単位時間における「流量」であり，本件訂正明細書の【００６１】【表１】によれば，本件発明１の「注入量」は毎分当たりの流量であるから，甲１の「注入速度」と本件発明１の「流量」（注入量）とは，直接対比することができるものである。また，甲１の【図２６】の縦軸の「注入圧力」は，地盤状況との関係で最適な注入速度を求めるものであって，地盤抵抗圧力によって決まるものであるから，間接的に地盤抵抗圧を測定していることになる。
そうすると，本件発明１においても，測定した地盤抵抗圧力に基づいてグラウト（薬液）の注入圧力を決め，それが不適切であれば，流量を変えて試験注入を行うか，あるいは，事前に求めておいた流量と注入圧力との関係から注入圧力を決定することになるはずであるから，甲１において，注入圧力と注入速度との関係から適切な注入圧力を求めることとは，技術的に異なるものではない。なお，本件発明１において，第１区分中を流れるグラウトの圧力を調整すれば，あらかじめ定められた「流量」は実現できているから，改めて「地盤抵抗圧力」を測定してその結果に従い更に圧力を調整する必要はなく，「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」というのは無意味な規定になる。すなわち，本件発明１は，実際には，注入速度（単位時間当たりの流量）と注入圧力との関係を求めて，これを調整しているのである。
したがって，審決の甲１発明の認定又は甲１発明からの容易想到性の判断には，誤りがある。
２甲２発明の認定について
審決は，甲２には，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が記載されていないと認定する。
しかしながら，甲２には「流量試験」と記載されており（【００３７】），そうである以上，この試験が透水試験等の一般的な土質試験でないことは明らかであり，また，この流量試験を，水を注入して試験を行うものに限定解釈すべき理由もない。本工事の現場以外の場所で試験を行うことが例外的であることを考慮すると，甲２の「流量試験」は本工事の現場で行われているものと解釈すべきである。そうすると，甲２には，実際に注入を行う現場で薬液を注入する試験が行われることが記載されている。
したがって，審決の甲２発明の認定には，誤りがある。
３周知技術について
(1)審決における周知技術の認定について
審決は，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が，従来から周知な技術であるとは認められないと認定する。しかしながら，次のとおり，審決の認定には，誤りがある。
ア甲５について
甲５に記載された試験が水注入試験だとしても，甲５には，「試験注入は，本工事と同一の条件で実施することが本来必要であるが，薬液のかわりに水を用いた注入試験における注入圧と注入速度の関係から注入形態を予測する簡便な方法が近年提案されている。」（２８０頁４～８行目）との記載があり，これは，薬液を用いた注入試験が従来から普通に行われてきたことを意味する。また，甲５の水注入試験が，本工事の現場で直接実施したかどうかが不明だとしても，甲５の薬液注入工法における試験が，一般的に本工事の現場で実施することがないということが記載されているわけではない。注入試験を本工事の現場で実施することが最善であることは自明であり，本工事の現場で実施することは普通のことである。なお，注入速度の差異によって地盤抵抗圧力が異なってくるとしても，本件発明１は，好ましい流量を実現するための強制圧力を決定するものであるから，甲５に記載された試験と同様に，所定の流量を実現できるように注入速度を変えていっているはずである。
イ甲４及び甲６について


甲４及び甲６に記載の通達及び暫定指針に従って行われる建設工事において，薬液を注入する現場に，直接，薬液を注入して試験を行うことは，当然予測される。常識的には，このような試験が普通である一方で，薬液の替わりに水を用いた試験を用いることを許容する記載はない。
また，甲４及び甲６には，地盤抵抗圧力の測定を行うとは直接には記載されていないが，地盤抵抗圧力の測定は，試験注入において特殊なものではなく一般的なものである。
そして，①甲４には，
「３－２現場注入試験
薬液注入工事の施工にあたっては，あらかじめ，注入計画地盤またはこれと同等の地盤において設計どおりの薬液の注入が行われるか否かについて，調査を行うものとする。」（２頁下から７行～下から５行目）
と現場注入試験が原則であるとの記載があり，
また，②甲６には，
「当初設計量（試験注入等により設計量に変更が生じた場合は，変更後の設計量）を目標として注入するものとする。注入にあたっては，注入量－注入圧の状況及び施工時の周辺状況を常時監視して，以下の場合に留意しつつ，適切に注入するものとする。」（５頁下から２行～６頁２行目）
と，間接的に地盤抵抗圧力を測定するとの記載がある。
(2)周知例の追加について
本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が，従来から周知な技術であることを示す周知例を追加する。
ア「正しい薬液注入工法」社団法人日本薬液注入協会編２００２年１月３１日２４４～２４５頁（甲２４）及び米倉亮三・島田俊介・木下吉友「恒久グラウト注入工法」２０００年８月１８日株式会社山海堂１４３～１５
１頁（甲２５）
甲２４の２４４頁及び甲２５の１４６頁には，二重管ストレーナ工法における注入速度範囲を毎分８～２０ℓとし，二重管ダブルパッカー工法における注入速度範囲を毎分６～１０ℓとするとの記載があり，これは，本件発明１の注入速度範囲である毎分６ℓを含んでいる（本件訂正明細書の【００５７】）。そして，本施工の薬液注入に先立って，本施工と同じ薬液（グラウト材）を試験注入し，圧力・流量の関係を確認して注入することは，従来から普通に行われている。イ島田俊介・佐藤武・多久実「最先端技術の薬液注入工法」理工図書平成
元年６月１０日２９１～２９３頁（甲２６）
甲２６の２９２頁の「表７・６試験注入」には，シリカゾル系注入材シリカライザーを含む数種の薬液が用いられたことが示されている。ウ笹尾禎・須賀武・土谷覚・島田俊介「上越新幹線中山トンネル高山工区における地盤注入工法の開発と適用」土木学会誌１９８０年９月号６１～
６７頁（甲２７）
甲２７の６６頁の図７～９には，薬液としてシリカライザーをマンシェットチューブで注入した注入箇所において，注入前と注入後の浸透圧力と注入速度の関係などが示されている。
エ特許第２５５２５５３号公報（平成８年１１月１３日発行）（甲２８）甲２８の請求項３には，「各注入管路への注入量を地盤の注入抵抗圧に応じてそれぞれ所望の量に調整する」との記載があり，これは，本件発明１において，「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」に相当するものである。
(3)容易想到性について
上記(1)(2)のとおり，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成は，周知技術である。この「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成それ自体には意味はなく，測定した地盤抵抗圧力に基づいてグラウト（薬液）の注入圧を決めることに意味があるのであって，薬液を注入する際に，地盤抵抗圧力が予想より大きくて薬液が入っていかない場合には，注入圧を高めて薬液の注入を確保し，逆に，地盤抵抗圧力が予想より小さく薬液の入り方が早すぎる場合には，注入圧を低くするというのは，ごく当然の事項である。そして，試験注入に基づいて本施工の注入圧を決定するに当たり，どのパラメータを指標として用いるかは，異なるパラメータ間での単純な換算の問題にすぎず，発明としての創作性を要する事項ではない。その上，「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成の周知技術を，多点注入の技術に組み合わせても，相乗効果は何ら生じず，本件訂正明細書にも，「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成をとったことの目的やその構成をとることについての特有の効果についての記載はない。
４小括
以上から，本件発明１は，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得た発明であるか，又は，甲１発明と甲２発明に基づいて，若しくは，甲１発明と甲２発明及び甲４～６等に顕れた周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得た発明である。したがって，審決の相違点２の認定判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１甲１発明の認定について
原告らは，甲１には，「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が記載されていると主張する。
しかしながら，甲１発明は，本工事における適切な注入圧力を求めるために，本工事に先立って，あらかじめ注水試験（透水試験）を行い，流量と圧力を変化させてＰ－ｑ曲線を求め，限界注入速度や限界注入圧力を推定しているものである。すなわち，限界注入圧力Ｐｒｆを超えて注入しないと得られない値は，本工事の現場で測定されるはずのないことは明らかであり，また，直接，本工事の現場で薬液を使って注入圧力が求め得るのであれば，注水（透水）試験を行う必要がない。甲１の【図２６】が必要となるのは，地盤改良の本工事の現場において注水試験しか行わないため，注水試験から得られた現地地盤における流量と圧力との関係から，実際に薬液を注入する場合の流量と圧力との関係を把握するためである（甲１の【００７４】【００８０】【００８２】参照）。
一方，本件発明１は，地盤改良の本工事の現場において，グラウトを均等に分液するために，設定した流量での実際の地盤抵抗圧力を測定しているものである。
２甲２発明の認定について
原告らは，甲２には，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が記載されていると主張する。


しかしながら，甲２には，「流量試験」についての説明は一切なく，「流量試験」が本工事の現場で行われる可能性が排除されていないからといっただけでは，結局，どのような試験が行われるのか不明なままであるにすぎない。むしろ，甲２には，「このような流量制御弁Ｃを用いることにより，施工前の流量試験に基づいて，あらかじめネジ２４を調整して所定の吐出量に設定することができ，また，注入中，注入状況に応じてネジ２４をまわし，適宜に吐出量を調整することもできる。」との記載があり（【００３７】），地盤抵抗圧力の違う分枝管において，流量制御弁Ｃを調整して，所定の吐出量に調整するために行う流量試験にすぎないと推測される。
３周知技術について
(1)審決における周知技術の認定について
原告らは，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が，従来から周知な技術であると主張するが，次のとおり，その主張は失当である。
ア甲５について
甲５に原告ら主張の記載があるとしても，それは，薬液を用いた注入試験が行われていた可能性を排除できないだけであって，甲５が，実際の実験の例を紹介している文献にすぎないことからみて（２７９頁の１１～１３行目参照），従来，現場においてグラウトを注入してＰ－ｑ曲線を求めることが，普通に行われていたことを証するものではない。
仮に，注入すべき現場で薬液（グラウト）を注入してＰ－ｑ曲線を求めることが公知であったとしても，甲５におけるＰ－ｑ曲線を求めるための試験は，注入速度を徐々に増大させて測定するものである（２８０頁の下から１１～６行目）。「薬液注入の設計・施工指針」社団法人日本グラウト協会平成元年６月（甲９）の３９頁１～３行目によれば，このような場合と，本件発明１のように，いきなり一定量のグラウトを注入する場合とでは，測定した地盤抵抗圧力は異なるものであるから，本件発明１のような地盤抵抗圧力の測定方法が周知の事項であることの根拠とはならない。
イ甲４及び甲６について
甲４及び甲６は，建設工事において薬液注入工法を行う場合の注意書き的なものであり，特定の試験結果が記載されているわけではない。また，これらの指針は，健康被害の発生と地下水等の汚染を防止する観点から，設計どおりの薬液の注入が安全に実行可能であるか否を確認すべき旨を定めたものであり（甲６の８頁参照），本工事を行う地盤において実際に地盤抵抗圧力を測定することが行われていることを証するものではない。かえって，これらの指針では，「注入計画地盤又はこれと同等の地盤において」現場注入試験を行うと規定されており（甲４の２頁，甲６の１０頁），本工事の現場で現場注入試験を行わなければならないとはされていない。
(2)周知例の追加について
ア甲２４及び甲２５に対して
甲２４及び甲２５の原告ら指摘の箇所には，薬液の設計注入量を設定する際に参考となる範囲が記載されているにすぎない。
イ甲２６に対して
甲２６の原告ら指摘の箇所には，注入後透水試験の注入量も記載されており，「試験注入」とは，試験的に薬剤を実際に注入して，注入圧力，ポンプ吐出量等を計測したことにすぎない。
ウ甲２７に対して
甲２７の原告ら指摘の箇所には，岩盤のクラック（山岳トンネル）等の止水効果確認のための調査として試験注入を行い，薬液であるシリカライザーを注入した際の注入前と注入後の注入速度の関係を記録し，浸透圧力と浸透速度の関係が示されているにすぎない。
エ甲２８に対して
甲２８の原告ら指摘の箇所には，注入抵抗圧に応じて注入管路への注入量を調整することが記載されているものであり，あらかじめ流量を定めてその流量における地盤抵抗圧力を測定することとは，順番が逆である。
(3)容易想到性について
上記(1)(2)のとおり，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成は，周知技術ではない。この「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成をとったのは，次の技術的理由からである。
すなわち，軟弱地盤の止水や地盤強化を目的としたケミカルグラウト（薬液）の注入には，通常，二連式プランジャーが用いられるが（本件訂正明細書【００５２】参照），構造上，脈動を完全になくすことができず，常に一定の吐出量（流量）を確保することは非常に困難であり，さらに，精密度が高くないために，各吐出口からの吐出量に約５％のバラツキが生じる。また，実際の地盤は均一ではなく，注入圧力以外の注入条件（例えば，注入工法の違い，グラウトの性質の違い等）を含めて，ごくわずかな条件の違いにより，地盤抵抗圧力に差異が生じて各注入管の流量が変化してしまう（【０００５】参照）。
そこで，本件発明１では，あらかじめ設計時に決めた流量で注入した際に，実測の各注入管の地盤抵抗圧力にどのようなバラツキ（差異）があっても，全ての地盤抵抗圧力より必ず高い強制圧力を負荷させることを絶対条件とすることによって（【００４５】【００４７】参照），①複数の注入孔に同時に均等にグラウトを分液することが可能となり，作業効率を向上させることが可能となるという作用効果（【００２３】参照）や，②１台又は少数の注入ポンプで，地盤抵抗圧力の差異にかかわらず，複数の注入孔に対して低流量（毎分３～６ℓ）の注入ができ，砂質土の間隙にグラウトをきめ細かく浸透させることができ，より注入効果を向上させることが可能となるという作用効果（【００２４】参照）を奏するようにしたものである。
４小括
以上から，本件発明１は，甲１発明，甲１発明と甲２発明，又は甲１発明と甲２発明及び周知技術に基づいては，当業者が容易に想到し得たとはいえない。したがって，審決の相違点２の認定判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件発明について
本件訂正明細書（甲１４，２３）によれば，本件発明は，次のとおりのものと認められる。
ア技術分野
本件発明は，砂質土等の軟弱地盤の止水や地盤強化を図る上で好適なグラウト注入方法及び装置に関し，特に，１台の注入ポンプにより地盤中に設置された複数の注入孔を介してグラウトを同時に注入する上で好適なグラウト注入方法及び装置に関するものである。（【０００１】）
イ背景技術


従来より，地盤強化の観点から，地盤中に設置した注入管等の注入孔を介してグラウトを注入する方法が提案されている。地盤改良予定地が広い場合には，多数の注入孔を設けた注入管をその改良予定地に設置してグラウトを注入することになる。その際，注入孔を設けた１本の注入管に対して１台の注入ポンプを用いて注入することが一般的であるため，注入管１本に１つの注入ポンプが必要となり，施工効率の低下及び施工コストの増大という問題や，低吐出量のポンプを用いるため，グラウトの流量が少なく，施工に多くの時間を要するという問題がある。このため，１台の注入ポンプにより送出したグラウトを，何らかの手段を用いて複数に分液し，これを１つ又は複数（２つ以上）の注入孔を設けた注入管に同時に注入することが試みられているが，わずかな地質学的なパラメータの差によって注入圧力の差異が生じ，液流が大きく変化するため，複数の注入孔に対して均等な分液を実現することができないという問題があった。
（【０００２】～【０００６】）
ウ解決課題
本件発明の目的は，１台又は少数の注入ポンプにより圧送されたグラウトを，分液盤を通じて複数に均等に分液し，地盤中に設置された１つ又は２つ以上の注入孔を設けた複数の注入管を介して，これら分液したグラウトを同時に注入することが可能なグラウト注入方法及び装置を提供することである。（【０００８】）
エ解決手段
本件発明は，注入ポンプにより圧送されたグラウトを，分液盤を通じ，複数に均等に分液して地盤中に同時に注入するグラウト注入方法及び装置である。（【０００９】）
注入ポンプから，第１注入ホースを介して，分液盤に至るまでを第１区分とし，分液盤内の吐出口から，第２注入ホースを介して，注入孔を設けた１本又は２本以上の注入管からグラウトが注入されるまでを第２区分とする。分液盤内の吐出口が２つ以上ある場合は，それぞれ同一面積であり，また，注入管には，１つ又は２つ以上の注入孔が設けられている。グラウトは，注入ポンプによって圧送され，第１注入ホースから分液盤に至ると，分液盤内において分液されて，吐出口から，第２注入ホースを介して注入管に至り，さらに，注入孔から地盤中に注入される。グラウトの注入は，流量（吐出量）を調整することによりされる。（【００１０】）分液盤内の複数の吐出口の総断面積よりも，注入管の注入孔の総断面積が大きく設定される。（【００１３】）
分液盤の吐出口から吐出されるグラウトが，強制圧力（大気中に放出しても第１区分内では圧力がかかった状態）を負荷できるだけの流量を注入ポンプで送り出すことにより，第１区分内の圧力を強制的に高めて分液盤に設けた複数の吐出口に均等に分液する。（【００１４】【００１６】）
第１区分で均等に分液されたグラウトは，第２区分で地盤内の複数の注入管に設けた注入孔から放出され，地盤抵抗圧力（大気中に放出した場合に圧力が０の状態であり，地盤に注入する上で必要な圧力。一般にいう注入圧力。）に応じた圧力に推移しながら地盤に注入される。（【００１５】【００１６】【００１８】）
オ実施形態
グラウト注入装置２０は，第１区分の圧力が，地盤抵抗圧力の１.５～４倍の強制圧力で，第２区分の圧力が地盤抵抗圧力となるような構成であればよい。（【００２７】）
イ方法は，２液を混合してグラウトを生成してこれを圧送する方法であり，ロ方法は，既に生成した一液のグラウトを圧送する方法である。（【００２８】）
1   調合槽
2   サクションホース
3   注入ポンプ
4,8注入ホース
5   分液盤
51    分岐部
52    分岐路
6   コック
7   吐出口
9   流量圧力計
10    注入管
11    注入孔
12    地盤
20    グラウト注入装置
【図１】                          【００７２】イ方法では，調合槽１ａにＡ液（水ガラス），調合槽１ｂにＢ液（硬化剤）を調合する。注入ポンプ３ａ，３ｂは，互いに独立した別個のポンプとして構成されている場合に限定されるものではなく，これらを一体化させた二連式ポンプとして構成するようにしてもよい。このイ方法では，この注入ポンプ３ａから排出されるＡ液，注入ポンプ３ｂから排出されるＢ液を，分液盤５に至る中間で合流混合し，Ｃ液（グラウト）として注入ホース４ｄを介して分液盤５へと送られることとなる。（【００３４】）
ロ方法では，調合槽１ｃ内で既にＡ液としての水ガラスと，Ｂ液としての硬化剤を混合してＣ液（グラウト）を製造，調合した後，サクションホース２ｃ，注入ポンプ３ｃを介して注入ホース４ｃを通じて分液盤５へとグラウトを圧送することとなる。（【００３５】）
注入ポンプ３ａ～３ｃから分液盤５（正確には吐出口７ａ～７ｄの入口）に至るまでが，第１区分である。（【００３０】）
分液盤５（正確には吐出口７ａ～７ｄの出口）から注入孔１１ａ～１１ｄに至るまでが，第２区分である。（【００３３】）
第１区分中を流れるグラウトが強制圧力となるように制御することにより，分液盤における複数の吐出口からグラウトを均等に分液することを必須の構成要件としている。ここでいう強制圧力とは，１次的には，グラウトの吐出量（流量）と，複数の吐出口７ａ～７ｄの総断面積によって決定される。（【００３８】）第２区分においては，第２区分を流れるグラウトを，注入孔１１ａ～１１ｄを介して地盤抵抗圧力に基づいて注入することを必須の構成要件としている。（【００４１】）
第１区分内におけるグラウトの強制圧力は，第２区分の地盤抵抗圧力より高くすることが絶対的条件であり，目安としては，強制圧力が地盤抵抗圧力の１.１倍以上，望ましくは１.５～２倍以上である。さらに，この強制圧力となるようにグラウトの流量を調整する。（【００４５】【００４６】）
第１区分の強制圧力の設定は，あらかじ本注入と同一条件下で１台の注入ポンプ３と，分液盤５の１箇所で，１本の注入管４を用いて行い，第２区分の地盤抵抗圧力を確認する。そして，得られた地盤抵抗圧力値の１.５～４倍となるように調整を行う。（【００４７】）
カ実施例
本件発明における第１区分の強制圧力の圧力値を設定するために行った実験は，次のとおりである。


注入管１０は，先端を先鋭化させた閉塞状態とし，１つの注入孔１１から水を出しながら打設し，その下端が地表下５ｍの位置となるように設置した。そして，注入管１０と地山の隙間にグラウトパッカーとしてセメントベントナイト液（１００ℓ当たりセメント２５kg，ベントナイト６.３kg，水９０ℓ）を十分に充填した後，注入管１０及び注入孔１１内を水洗して開孔させ，注入管１０の頭部を閉塞して逆流を防止した状態で７日間養生し硬化させた。実験は，１台の注入ポンプ３で分液盤５を通さず，強制圧力が負荷されない通常状態でグラウトを毎分６ℓで１２０ℓ注入したところ，地盤抵抗圧力の最高値は０.２５MPaであった。この値の４倍の１MPaを第１区分の強制圧力値として設定した。（【００５５】～【００５７】）次に，第１区分の分液盤５の吐出口７の断面積を，第２区分の注入管１０の注入孔１１よりも小さくし，第１区分の強制圧力を１MPaになるように設定し，グラウトを注入したところ，次の表２の結果を得た。（【００６６】【００６７】）
【表２】
表２のとおり，第２区分における４個の注入管１０の地盤抵抗圧力よりも第１区分における強制圧力の方が高いため，地盤抵抗圧力の圧力差に関係なく分液盤５の吐出口７から，注入開始時より終了まで均等に分液されて第２区分に移行されていることが確認できた。第２区分内に移行したグラウトの地盤抵抗圧力の最終値には，差が生じているが，第１区分の強制圧力が１MPaと高いため，第１区分から吐出された注入量は，均等に，毎分６ℓで各注入管１０の注入孔１１から注入されている。このように，本件発明を適用したグラウトの注入方法によれば，簡単な分液盤５を利用するだけで，１台の注入ポンプ３で複数の注入孔１１を同時に均等に分液して注入することができるため，少ない台数の注入ポンプ３で広範な面積にわたるグラウト注入による地盤強化を実現することができ，大幅な作業効率の向上や施工時の時間短縮をも図ることが可能となる。また，低吐出量できめ細かいグラウト注入が可能となるなど，有益な複数注入孔による同時注入を実現することが可能となる。
（【００６８】～【００７１】）
キ発明の効果
本件発明は，①１台又は少数の注入ポンプで，地盤抵抗圧力の差異にかかわらず，複数の注入孔に同時に均等にグラウトを分液することが可能となり，作業効率を向上させることが可能となる，②複数の注入孔に対して，低流量（毎分３～６ℓ）の注入ができ，砂質土の間隙にグラウトをきめ細かく浸透させることができ，より注入効果を向上させることが可能となるとの効果を奏する。（【００２３】【００２４】）
(2)甲１発明について
甲１によれば，甲１発明は，次のとおりのものと認められる。
ア技術分野
甲１発明は，液状化防止工事あるいは大規模工事における急速施工のための地盤改良等，大容量土の地盤改良に係り，特に，改良すべき地盤に複数の注入管路を設置し，これら複数の注入管路から注入液を同時に，かつ，選択的に，更には，自動的に行う地盤注入装置及び地盤注入工法に関するものである。（【０００１】）
イ解決課題
近年，液状化防止工事等，大容量土の地盤改良の急速施工が要求されるようになった。この場合，経済性の点から注入孔間隔を広くとって，一本の注入管から大量の注入液を長時間にわたって注入することが必要である。ところが，このような注入においては，注入液が分散して地表面や周辺に逸脱しやすく，均質な注入効果が得られにくかったり，注入中に土中でゲル化が進行して地盤の注入条件が変化してしまい，注入効果も不確実になる。また，施工期間が長くなる。
そこで，甲１発明は，地盤中に設置した複数本の注入管路から，対象とする土層に注入液を注入して該地盤を改良するに際して，最適な設定流量ないしは設定圧力をもって，注入液を，同時に，かつ，自動的に注入し，これにより，広範囲の地盤を急速かつ確実に改良し，上記欠点を改良した地盤注入装置及びこの装置を用いた地盤注入工法を提供することを目的とする。（【０００８】～【００１２】）
ウ実施態様
【図１】
甲１発明に用いる装置は，地盤中に設置された複数の注入管路を通じて地盤注入液を地盤中に注入し，地盤を固結する装置であり，制御部Ｘ，注入加圧部Ｙ，注入液分配部Ｚ，注入部Ｗ及び送液系Ａから構成される。（【００１７】）注入液加圧部Ｙは，注入液槽２からの注入液をグラウトポンプ１により加圧し，加圧注入液として，送液系Ａを介して注入液分配部Ｚに送液する。（【００１８】）注入液加圧部Ｙから注入液分配部Ｚへの加圧注入液の送液系Ａ，すなわち，導管７には，送液流量計ｆ０及び／又は送液圧力計Ｐ０が備えられる。（【００２９】）注入液分配部Ｚは，複数本の分岐管Ｓ，Ｓ…Ｓを備える。これら分岐管Ｓ，Ｓ…Ｓは，それぞれ先端に注入管路９，９…９と連結する連結部ＳＯを有する。また，注入液分配部Ｚには，送液系Ａ（導管７）と連結された加圧注入液分配容器６を備えてもよい。この場合，各分岐管Ｓ，Ｓ…Ｓは，分配容器６からそれぞれ伸長するように備えられ，加圧部Ｙからの加圧注入液を，分配容器６を介して各分岐管Ｓ，Ｓ…Ｓに分配する。（【００１９】【００５４】）
分岐管Ｓ，Ｓ…Ｓは，それぞれ，分岐バルブＶ１，Ｖ２…Ｖｉ，Ｖｎ及び／又はオリフイスＯ１，Ｏ２…Ｏｉ，Ｏｎを装着し，さらに，必要に応じて分岐流量計ｆ１，ｆ２…ｆｉ，ｆｎ，及び／又は分岐圧力計Ｐ１，Ｐ２…Ｐｉ，Ｐｎを装着する。（【００２８】）


地盤注入装置には，送液流量計ｆ０及び／又は送液圧力計Ｐ０，注入加圧部Ｙ，分岐バルＶ１，Ｖ２…Ｖｉ，Ｖｎ及び分岐流量計ｆ１，ｆ２…ｆｉ，ｆｎと分岐圧力計Ｐ１，Ｐ２…Ｐｉ，Ｐｎのいずれか一方又は両方とそれぞれ信号回路によって接続された，操作盤Ｘ２，注入記録盤Ｘ３及びデータ入力装置Ｘ４を，注入監視盤Ｘ１に接続して構成される制御部Ｘを備えた装置が用いられる。（【００５２】）注入管路９は，複数本の細管１０，１０…１０を固定板１１，１１…１１を通して結束して構成された結束注入管である。各細管１０，１０…１０は，先端吐出口１２，１２…１２がそれぞれ軸方向の異なる位置に開口され，かつ，これら吐出口１２，１２…１２には，ゴムスリーブ１３，１３…１３が装着され，注入孔１４に注入されたスリーブグラウト１５中に埋設するように地盤８中に設置される。吐出口１２からの注入液は，固化したスリーブグラウト１５を破って地盤８中に浸透，注入される。（【００４１】）
【図１７】
甲１発明の地盤注入工法では，地盤８中に設置された複数の注入管路９，９…９を通じて，ほぼ同一深度の注入ステージに注入液を注入して，連続した版状の固結層，すなわち，図１の第一改良ブロックを形成し，この注入を繰り返し，例えば，この下層に更に版状の固結層，すなわち，第二改良ブロックを形成し，積層体とする。（【００６２】）
図１４は，注入管路９として図１７に示される複数本の細管１０，１０…１０を束ねて構成される注入管路９を複数本地盤８中に設置し，分配容器６として多段型の分配容器６を用いた地盤注入の例である。注入管路９，９…９は軸方向に異なる位置の各吐出口１２，１２…１２が地盤８中の土層の異なる第１～第ｎステージのそれぞれに位置するように地盤８中に設置される。分配容器６は，連続した一個とすることもできる。（【００６９】～【００７１】）
【図１４】
地盤注入を施工するに際し，例えば，第１ステージにおいて，注入に先立ち，注水試験を行って図２６に示されるＰ－ｑ曲線（曲線１），すなわち，Ｐ（注入圧力Ｐ）－ｑ（注入速度ないしは流量ℓ／分）曲線を出す。図２６は，注入圧－流量（毎分注入量）曲線である。図２６において，Ｏ１点までは，注入速度と注入圧力は比例関係にあり，地盤破壊は生ぜず，完全な浸透注入となる。しかし，Ｏ１～Ｏ２点までは注入速度と注入圧力は比例関係になく，部分的に割裂は生じるが，地盤が破壊して注入液が逸脱する注入圧力の低下はみられない。このＯ２点の注入圧力を，限界注入圧Ｐｒ０，限界注水速度（流量）ｑｒ０とする。このようにして，地盤が破壊する限界注入圧力Ｐｒ０及び限界注入流量ｑｒ０（注入速度）を知ることができる。（【００７２】）
（【図２６】）
また，注水試験と異なり，薬液を注入する場合，注入が進行するにつれて地盤は強化される。図２６において，Ｆ１点までは直線関係にあり，Ｆ１～Ｆ２点までの間は直線ではないが破壊には至っていない。したがって，Ｆ２点におけるＰｒｆを限界圧力，ｑｒｆを限界注入流量とする。このようにして，最終的な限界注入圧力及び限界注入流量（注入速度）を，それぞれ，Ｐｒｆ及びｑｒｆとして設定して，設計注入量（積算注入量）の注入をこの限界内で行うこととする。そして，この設計注入量が注入されたら，注入終了とし，もし設計注入量に達しないうちにこの限界注入圧力に達した場合には，その時点で注入を終了する。（【００７３】）ここで，注入管路Ｔの本数ｎをｎ＝１００として，オリフイス口径＝１.０mmとし，送液流量計ｆ０＝１５０ℓ/分とし，注入管路（Ｔ１～Ｔ１００）の第１ステージに位置する吐出口から同時注入したところ，分岐圧力計Ｐ１１は，２kgf/cm２，分岐流量計ｆ１１は，1.５ℓ/分，送液圧力計Ｐ０＝３０kgf/cm２を示した。第１ステージ
における注入前の透水試験では，ｑ１ｒ０＝５ℓ／分であり，Ｐ１ｒ０＝５kgf/cm２であった。Ｐ１ｒｆ＝７.５kgf/cm
２（Ｐ１ｒ０の1.５倍）と設定し，注入管路Ｔ１１における計画注入量は，Ｑ１１＝１００ℓと設定した。注入中のＰ１の注入圧力は３.０kgf/
cm
２以内，平均注入速度ｑ１＝1.５ℓ/分で，１００ℓの注入が完了した。（【００７４】）
エ発明の効果
甲１発明においては，制御部が，送液流量計及び／又は送液圧力計からの情報を受け，あるいは，各分岐管に装着された分岐流量計及び／又は分岐圧力計からの情報を受け，これら情報に基づいて，加圧部，あるいは，分岐管に装着された分岐バルブを制御し，送液を地盤状況に応じて自動的に行う。したがって，地盤中に設置した複数本の注入管から，対象とする土層に注入液を注入して該地盤を改良するに際して，最適な設定流量ないしは設定圧力をもって注入液を同時に，かつ，自動的に注入し，これにより，広範囲の地盤を急速かつ確実に改良する。（【００９５】【００９６】）
(3)甲２発明について
甲２によれば，甲２発明は，次のとおりのものと認められる。
ア技術分野
甲２発明は，地盤注入液を地盤中に設置された注入管路を通して地盤中に注入し，該地盤を固結する地盤注入装置及び工法に係り，特に注入の際の圧力変化にもかかわらず，所定の吐出量で注入し，さらに，吐出量を注入情況に応じて任意に調整し得る地盤注入装置及び工法に係るものである。（【０００１】）
イ解決課題


地盤中に設置した複数の注入管路に１つのポンプから同時に注入する場合，各注入管路吐出口の地盤の注入圧力が異なれば，圧力の低い注入管路のみに注入液が吐出され，所定の注入量を複数の注入管路に同時に注入することができない。また，１台のポンプから多数のオリフイス又は噴射口を介して多数の注入管に同時に注入液を送液する場合，個々の注入管における地盤抵抗圧の変化により，ポンプ圧力が変動してしまい，各注入管に所定の吐出速度で注入することが困難であるほか，いずれかの注入管の注入が終了した後，残りの注入管からの注入を，所定圧力及び吐出量を保ちながら行うことも困難である。
甲２発明の目的は，地盤注入の際の注入圧力の変化にもかかわらず，所定の吐出量で注入し得る地盤注入装置及び工法を提供することであり，さらに，液状化防止工事あるいは大規模工事における急速施工のための地盤改良等，大容量土の地盤改良に適し，特に，改良すべき地盤に複数の注入管路を設置し，これら複数の注入管路から注入液を同時に，かつ，選択的に，更には，自動的に注入し得る地盤注入装置及び工法を提供することである。（【０００６】～【００１１】）
ウ実施態様
甲２発明の地盤注入装置Ａは，地盤注入液５を地盤３中に設置された一本又は複数本の注入管路２，２…２を通して地盤３中に注入し，該地盤３を固結する装置である。（【００１８】）
地盤注入装置Ａには，地盤注入液５を所定の圧力に加圧する注入液加圧部１と，この注入液加圧部１に連通され，注入液５を注入管路２に送液する導管６と，この導管６に設けられた絞り部７とから構成される。（【００１８】）地盤注入液５の絞り部７に至る送液系１３に，送液流量計ｆ０及び／又は送液圧力計Ｐ０と，注入液リターン装置ＲＡを有する注入液リターンシステムＲＳを設ける。注入液リターンシステムＲＳは，所定の注入圧力Ｐ０を保つように，流量圧力制御装置１０によってリターン装置ＲＡを制御し，注入液の一部を，リターン管路Ｒを通して注入液槽４にリターンさせる。（【００１９】）ポンプ１４にインバータを設けることにより，最も適切な流量範囲（圧力範囲）内で，地盤注入液５を所定の流量ないしは圧力に調整することができる。（【００２２】）
送液系１３と導管６との間に，分配装置１１を設け，導管６，６…６を分配装置１１から伸長させてもよい。また，連結部１２で，導管６と注入管路２とが連結される。さらに，導管６には，分岐バルブＶ１，Ｖ２…Ｖｉ，Ｖｎ，圧力計（圧力検出器）８，流量計（流量検出器）９を設けることができる。（【００２２】）
注入管路２は，複数本の細管３２を結束してなり，
各細管３２，３２…３２は，先端吐出口３３がそれ
ぞれ軸方向の異なる位置に開口され，削孔３４に装
填されたスリーブグラウト３５中に埋設するように
地盤３中に設置される。吐出口３３からの地盤注入
液は，固化したスリーブグラウト３５を破り，地盤
壁３ａを通って地盤３中に浸透，注入される。（【０
０８５】）
地盤注入液５は，絞り部７の上流側の高い圧力部
から下流側の低い圧力部に噴射される。この場合，
加圧された地盤注入液５の注入圧力Ｐ０と注入され
る地盤３の注入圧力Ｐ１ｎの差圧を充分に大きくと
れば，絞り部７より下流側の各導管６，６…６の注
入圧力にばらつきがあっても，各導管６の吐出量（注
入速度）は絞り部７の面積が同じである限り，ほぼ同一量となる。そして，吐出量は，注入圧力Ｐ０と絞り部７の孔の面積によって定まる。（【００２０】）分配装置１１中の加圧された地盤注入液５を絞り部７（オリフイス）から噴出する場合に，オリフイスの口径を２.０mm又は２.５mmとし，リターンシステムＲＳを用いて，オリフイスよりも上流側の液圧を所定圧力に保ち，オリフイスよりも下流側の液圧（地盤抵抗圧力）を種々変化させたときのオリフイスからの流量ｆ（ℓ/分）の変化は，図２及び図３のとおりである。液圧Ｐ０が地盤抵抗圧力Ｐよりも充分に高いときには，流量ｆは液圧ＰとオリフイスＯの口径によって定まり，また，液圧Ｐが変動しても，流量ｆはほとんど変動しない。液圧Ｐ０とＰとの差がある範囲内に小さくなると，流量ｆは急速に低下することがわかる。一般に，液圧Ｐ０は２０～１００kgf/cm２とし，Ｐ０とＰの差は５kgf/cm２以上，好ましくは，１０kgf/cm
２が望ましい。（【００２３】【００２４】）
エ発明の効果
甲２発明においては，注入液を，注入液加圧部から導管を経て注入管路から地盤中に注入するに際して，この注入を絞り部に絞りの指示を与えながら行って導管中の液圧を所望の圧力に保持し得る。したがって，各導管から注入管路に送液される注入液の吐出量及び／又は吐出圧力を所望の範囲に保持するとともに，複数の導管のいずれかが注入を停止しても，残りの各分岐管の吐出量及び／又は吐出圧力を所望の範囲に保持する。（【０１０９】【０１１０】）
２取消事由（相違点２の認定判断の誤り）について
(1)甲１発明の認定について
前記１(1)によれば，審決による甲１発明の認定自体に，誤りは認められない。原告らは，甲１の【００７４】【図２６】には，本件発明１の「予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が記載されていると主張するところ，この構成の意義が，本工事の現場において，薬液を用いて地盤抵抗圧力を測定するものであることは，当事者間に争いのあるところではない。
そこで，検討するに，相違点１に係る本件発明１の構成は，次のとおりである（分説は，本判決による。以下同じ。）。
（ａ）   予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，
（ｂ１）上記第１区分中を流れるグラウトがその測定した地盤抵抗圧力よりも高い強制圧力となるように負荷することにより，上記分液盤における複数の吐出口か
ら当該グラウトを均等に分液し，
（ｂ２）上記第２区分を流れるグラウトを上記注入孔を介して地盤抵抗圧力に基
づいて注入すること


上記相違点１に係る本件発明１の構成に対応する部分として，審決が甲１発明中に認定した部分は，次のとおりである（【００７２】【００７４】参照）。（Ａ１）地盤注入を施工するに際し，第１ステージにおいて注入に先立ち，注水試験を行ってＰ－ｑ曲線（曲線１），すなわち，Ｐ（注入圧力Ｐ）－ｑ（注入速度ないしは流量ℓ/分）曲線を出して，地盤が破壊する限界注入圧力Ｐｒ０および限界注入流量ｑｒ０（注入速度）を知ることができ，（Ｂ１）注入管路Ｔの本数ｎをｎ＝１００として，オリフイス口径＝１.０mm   とし，送液流量計ｆ０＝１５０ℓ/分とし，注入管路（Ｔ１～Ｔ１００）の第１ステージに位置する吐出口から同時注入したところ，分岐圧力計Ｐ１１は２kgf/cm２，分岐流量計ｆ１１は１.５ℓ/分，送液圧力計Ｐ０＝３０kgf/cm２を示したものであって，第１ステージにおける注入前の透水試験ではｑ１ｒ０＝５ℓ/分で
あり，Ｐ１ｒ０＝５kgf/cm２であった，
ところで，甲１の【００７２】～【００７４】【図２６】の記載によれば，甲１記載の発明の地盤注入工法は，審決が認定する（Ａ１）（Ｂ１）のほか，次のとおりの構成を有することも認められる（一部，（Ｂ１）との重複がある。）。（Ａ２）限界注入圧力Ｐｒ０及び限界注入流量（注入速度）ｑｒ０に基づいて，薬液（注入液）を注入する場合の限界注入圧力Ｐｒｆ及び限界注入流量（注入速度）ｑｒｆを設定し，各注入管路に送液された注入液の注入圧力Ｐ及び流量ｑが上記限界注入圧力Ｐｒｆ及び限界注入流量（注入速度）ｑｒｆの限界内
となるようにし，
（Ａ３）第１ステージにおける注入前の透水試験でＰ１ｒ０＝５kgf/cm２であったことから，この１.５倍の限界注入圧力Ｐｒｆ＝７.５kgf/cm２を，また，注入管路Ｔ１１における計画注入量を，Ｑ１１＝１００ℓとそれぞれ設定し，（Ｂ２）注入中のＰ１の注入圧力は３.０kgf/   cm
２以内，平均注入速度ｑ１＝1.５ℓ
/分で，限界注入圧力Ｐｒｆ＝７.５kgf/cm２に達することなく，注入管路Ｔ１１における計画注入量Ｑ１１＝１００ℓの注入を完了した。本件発明１の「地盤抵抗圧力」とは，「注入圧力」のことであり（本件訂正明細書【００１８】），「流量」とは，単位時間当たりの流量（注入量）を意味するものと認められる（本件訂正明細書【００５７】，審判事件答弁書〔甲１３〕の４枚目，口頭審理陳述要領書〔甲１７〕の３枚目参照）。上記記載によると，甲１発明も，注入圧力Ｐを設定するために，限界注入圧力Ｐｒｆを用いている。しかしながら，上記記載によっても，限界注入圧力Ｐｒｆとは，地盤破壊防止等のための上限値であって（甲５の２８１頁，甲７の３５頁，甲１０の２７頁参照），甲１発明は，地盤抵抗圧力（注入力圧力）を限界注入圧力Ｐｒｆの限界内で設定するものにすぎず，本件発明１のように，地盤抵抗圧力（注入圧力）を，あらかじめ流量を決めて測定したものとは認められない。
したがって，甲１に，本件発明１の（ａ）の構成が記載されているとは認められない。
なお，原告らは，本件発明１において，第１区分中を流れるグラウトの圧力を調整すれば，あらかじめ定められた「流量」は実現できているから，改めて「地盤抵抗圧力」を測定してその結果に従い更に圧力を調整する必要はないと主張するが，本件発明１は，測定した地盤抵抗圧力を基準として，それよりも高い強制圧力となるように第１区分中を流れるグラウトを負荷するものであって，かつ，その構成を有するものに特定されているのであり，上記強制圧力を設定した後に更に圧力の調整をするものではない。
原告らの主張は，いずれも，採用することができない。
(2)周知技術の認定について
事案にかんがみて，周知技術の認定について，まず，検討する。
ア文献の記載
以下の文献には，次のとおりの記載がある
①甲４
「３－２現場注入試験
薬液注入工事の施工にあたっては，あらかじめ，注入計画地盤またはこれと同等の地盤において設計どおりの薬液の注入が行われるか否かについて，調査を行うものとする。」（２頁）
②甲５
「浸透注入を実現させるには，試験注入を行い，注入形態を確認することが最も確実である。試験注入は，本工事と同一の条件で実施することが本来必要であるが，薬液のかわりに水を用いた注入試験における注入圧と注入速度の関係から注入形態を予測する簡便な方法が近年提案されている。」（２８０頁）
「群注入における注入条件は表－５．８のとおりで，一点注入でのＰ～ｑ曲線で良好な固結形状が得られた条件下と同一の緩結材，注入速度である。」（２８４頁）
③甲６
「薬液注入工法に係る条件明示事項等について
…２.施工計画打ち合わせ時等に請負者から提出する事項…
(1)工法関係     ①注入圧
②注入速度
…            」（７頁）
「３－２現場注入試験
薬液注入工事の施工にあたっては，あらかじめ，注入計画地盤又はこれと同等の地盤において設計どおりの薬液の注入が行われるか否かについて，調査を行うものとする。」（１０頁）
④甲９
「⑦現場注入試験
現場注入試験は対象地盤に適合する薬液や注入工法などを設定し，目的とする効果が発揮できるのかどうか調査し，設計に反映させるために行うものであるが，ケースとしては次の２通りがあり，いずれの場合においてもできるだけ本施工に近い条件で実施する必要がある。
…ケース２設計したものが現場にマッチするかどうかを確認する。…一般的にはケース２の設計通りの効果が発揮できるかどうかを現位置で小規模に行うことが多い。
この場合は，設計通りの仕様ならびにそれに近い何種類かのケースを考えて下図のパターンで，効果の差を見る例が多い。この場合，設計通りの効果が得られなければ，改めて再検討を行って，再度数パターンでの現場試験が必要となる。一般には掘削直前の立坑等を利用して行い，注入後の効果確認を経て，さらに掘削視認している。」（３３頁）
⑤「耐久グラウト注入工法施工指針」社団法人日本グラウト協会平成２４年３


月（甲１０）
「⑧現場注入試験
現場注入試験は，対象地盤に適合する注入材や注入方式などを設定し，目的とする注入効果が期待できるか否かを確認し，施工に反映させるために行うものである。
【解説】
現場注入試験は，対象となる土層条件に対して，最適な注入材料，施工方法，範囲や注入量など，施工計画の基本資料となるように行う。設計仕様をもとに現場注入試験計画を作成し，現場注入試験を実施する。この結果から協議により施工仕様を決定する。そのため，現場注入試験はできるだけ本施工に近い条件で実施するのが望ましい。試験方法は，施工計画書の内容が現場に適するかどうかを確認するため，施工仕様は設計どおりまたはそれに近い数種類のパターンを比較して効果の差を見る例が多く，基本的には対象範囲外で行う。
注入速度は限界注入速度試験で確認し，注入率，注入量，注入孔間隔等は現場注入試験後に調査ボーリングを実施し各種試験により確認をおこなう。」（１４頁）
「３.限界注入速度（ｑcr）試験法
…限界注入速度は，実際使用する薬液を用いて求めることが理想であるが，薬液がゲル化して実験結果の解釈が難しくなること，大量の薬液が注入されるため本工事に影響を及ぼすことが考えられる。このため，本試験では薬液の代わりに水を用いて注入試験を行う。」
（２７頁）
⑥甲２５
「６.１注入圧力の管理
…この圧力管理を効果的に行うためには，試験注入を行って現地地盤における注入圧力の初期状態を確認しておく必要がある。」（１４３頁）
「６.２注入速度の管理
注入速度は，注入材の地盤中での注入形態（浸透注入・割裂注入）を左右する因子の一つであって，注入効果に密接な関係がある。…注入速度が遅すぎると，注入効果がよくても経済効果が伴わなくなったりするので，最適な注入速度を選定することが大切である。標準的な注入速度として，(社)日本薬液注入協会では表６.１のような値を示しており，通常は６～２０ℓ/minで施工することが多い。…限界注入速度の考え方を述べたが，この基本的な考え方は，経済性をも考慮して割裂浸透注入をするという立場をとっている。経験上定めた表６.１の値もこの割裂浸透注入をとっているものと考えるべきであろう。」（１４５～１４６頁）
⑦甲２６
注入施工（２９３頁）に先立ち，注入施工と同じ注入材（シリカライザー）を用いて試験注入を行い，流量や注入圧力等の注入条件を確認すること（２９２頁の表７・６）が記載されている。
イ検討
上記各記載のとおり，地盤注入の施工前に地盤抵抗圧力（注入圧力）を測定することは，通常のことであり，その地盤抵抗圧が工事現場のものでなければならないのは当然であるから，その測定は，注入対象範囲内そのものであるかはともかくとして，工事現場と認められる範囲で行われているといえる（本件発明１も，注入対象範囲内そのもので地盤抵抗圧力が測定される場合に限定されるものではない。）。そして，前記(1)のとおり，本件発明１の「流量」は，単位時間当たりの注入量（注入速度）のことであるところ，建設省（国土交通省）の通達等である上記③に，施工計画時に「注入速度」を定めなければならないと記載されていることや，業界団体の指針である上記⑤にも，施工計画時に注入速度が定まっていることを前提とする記載があることからみて，「流量」（注入速度）は，工事現場の状況等によって変更される余地はあるとしても，注入施工の前にあらかじめ定まっているものと理解できる。そして，「流量」（注入速度）と地盤抵抗圧力とは関連しているから（甲１の【図２６】，甲２【図２】【図３】参照）），地盤抵抗圧力を測定することは，所定の「流量」（注入速度）を前提にしたものである。
また，地盤抵抗圧の測定が，薬液を用いて行うことが通常であるか，あるいは，水を用いて行うことが通常であるかが上記各記載からは明確ではないにしても，上記各記載は，薬液を用いて地盤抵抗圧の測定を行うことを排除はしていない。かえって，上記②には，「薬液のかわりに水を用いた注入試験における注入圧と注入速度の関係から注入形態を予測する簡便な方法が近年提案されている。」との記載があり，この記載の当然の前提として，従来から，薬液を用いた注入試験が広く行われていたことがうかがわれる。
以上からすると，本件発明１の「（ａ）予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成，すなわち，注入施工に先立ち，同じ注入材（グラウト）を用いて現場試験注入を行い，あらかじ流量を決めて注入圧力（地盤抵抗圧力）を測定することは，本件特許の出願時点において，測定方法の一つとして当業者に広く知られていた周知の事項であったと認められる。
ウ被告の主張について
被告は，仮に，注入すべき現場で薬液（グラウト）を注入してＰ－ｑ曲線を求めるとしても，注入速度を徐々に増大させる場合と本件発明１のように一定量のグラウトを注入する場合とでは，測定した地盤抵抗圧力は異なると主張する。しかしながら，注入速度を徐々に増大させた場合の地盤抵抗圧力が測定できるということは，ある特定の注入速度における地盤抵抗圧力の測定ができることが当然の前提になっているから，後者のような測定，すなわち，本件発明１の地盤抵抗圧力の測定が周知技術であるとの認定の妨げとはならない。そのほかの被告の主張も，上記アの記載に照らして，採用することができない。
エ小括
以上から，本件発明１の「（ａ）予め流量を決め地盤抵抗圧力を測定し，」との構成が，周知技術ではないとした審決の認定には，誤りがある。
(3)容易想到性について
本件発明１は，前記(1)のとおり，（ａ）（ｂ１）（ｂ２）の構成を有しているところ，試験注入において，地盤抵抗圧力をどのように測定するかという点と，本施工において，測定された地盤抵抗圧力をどのように用いてグラウト注入を行うかという点は，それぞれ独立の技術的事項であるから，少なくとも，地盤抵抗圧力をどのように測定するかという（ａ）の構成と，本施工において，測定された地盤抵抗圧をどのように用いるかという（ｂ１）（ｂ２）の構成とは，その容易想到性を別々に考慮してよいものである。そうすると，上記(2)イのとおり，本件発明１の（ａ）の構成は，周知技術であるから，地盤抵抗圧力（注入圧力）を限界注入圧力Ｐｒｆの限界内で設定する甲１発明において，その注入圧力の決定について，周知技術である相違点２に係る本件発明１の（ａ）の構成を採用することは，当業者が適宜なし得ることである。


令和元年８月２７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２５５４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月２８日
判決
原           告     因幡電   機産業   株式会   社同訴訟代理人弁護士    小    池      眞      一同訴訟代理人弁理士    北    村      修一    郎同                      三    宅      一      郎同補佐   人弁理   士    伏    木      和      博被            告     エヌパ   ット株   式会社同訴訟代理人弁護士    岩      谷    敏    昭同訴訟復代理人弁護士    福      本    隆    寛同訴訟代理人弁理士    髙    垣      泰      志
主文
１被告は，別紙被告物件目録記載の製品の製造，輸入，販売，及び販売の申出をしてはならない。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，交差連結具に関する特許権を有する原告が，被告に対し，被告の製造・販売する製品が原告の特許権を侵害したと主張し，特許法１００条に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び被告製品の廃棄を求め，並びに，損害賠償（特許法１０２条２項，民法７０９条）として２３６４万円及びうち１３００万円については不法行為の後の日である訴状送達の日（平成３０年３月３１日）の翌日から，うち１０６４万円については本件訴え変更の申立書送達の日（平成３１年３月２２日）の翌日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。なお，本件訴えのうち，上記廃棄請求に係る訴えについては，令和元年５月２８日の第８回弁論準備手続期日において，原告が訴えを取り下げ，上記金員の支払に係る訴えについては，同日の第２回口頭弁論期日において，口頭弁論が分離され，被告は請求の認諾をした。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者（甲１，２（書証は枝番号を含む。以下同じ。））原告は，電子部品・デバイス，プラスチック製品，金属製品，建築材料の設計，製造，加工並びに販売等を目的とする株式会社であり，空調機器の室内機等の吊設機器用の空調部材を幅広く製造，販売している。
被告は，建設用・建築用金属製品，同樹脂製品（管・ホ—ス）の製造等を目的とする株式会社であり，空調部材等を製造，輸入，販売，及び販売の申出をしている。
⑵原告の有する特許権
ア原告は，下記特願２０１４—２５７７４２を，それぞれの特許出願又は分割元出願とする以下の３つの特許権（以下，それぞれ「本件特許権１」等といい，本件特許権１ないし３に係る特許をそれぞれ「本件特許１」等といい，これらを総称して「本件特許」といい，それぞれの願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書１」等という。）を有している。本件明細書１ないし３の記載は，それぞれ，本判決添付の特許公報のとおりである。また，以下，本件特許権２に係る平成２８年９月９日付けの分割出願を「分割出願１」，本件特許権３に係る同年１０月１２日付けの分割出願を「分割出願２」という。
イ本件特許権１（甲３，６）
登録番号        特許第６０２６４９７号
発明の名称      交差連結具
出願日          平成２６年１２月１９日
出願番号      特願２０１４—２５７７４２
登録日          平成２８年１０月２１日
なお，本件特許権１は，特許請求の範囲の請求項８の訂正を求める審判（訂正２０１７—３９０１２１）において，平成３０年１月５日に訂正審決がなされ，同月１５日に確定した（以下，訂正後の当該請求項８に特定される発明を「本件発明１」という。）。
ウ本件特許権２（甲４）
登録番号        特許第６１４１５０２号
発明の名称      交差連結具
出願日          平成２８年９月９日
原出願日        平成２６年１２月１９日
出願番号        特願２０１６—１７７０５０
登録日          平成２９年５月１２日
エ本件特許権３（甲５）
登録番号        特許第６２６３５９４号
発明の名称      交差連結具
出願日          平成２８年１０月１２日
原出願日        平成２６年１２月１９日
出願番号        特願２０１６—２００７３５
登録日          平成２９年１２月２２日
⑶本件特許権に係る発明の構成要件の分説
ア本件発明１
本件発明１の構成要件は，以下のとおり分説される。
１Ａ      交差する２つの仮想平面の交線に沿う状態で構造体から垂設されて吊設機器を吊り下げ支持する吊ボルトと，前記吊ボルトに対する交差姿勢で２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置される２本のブレースボルトとを連結する，前記吊設機器の揺れ止め用の交差連結具であって，１Ｂ     前記吊ボルトを保持する第一保持部と，１Ｃ      前記第一保持部に対して相対変位可能に連結され，かつ，前記ブレースボルトのそれぞれの軸方向に沿って対応するブレースボルトを挟み込ん
で保持する一対の第二保持部と，を備え，
１Ｄ      前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部と，少なくとも部分的に前記吊ボルトの外周に沿って当該吊ボルトを包囲する包囲部を有して前記ベース板部に固定される第一保持板部と，を有し，１Ｅ    前記ベース板部の両端部に設けられた一対の取付基部が，２つの前記
仮想平面のそれぞれに沿って配置され，
１Ｆ      前記取付基部の外面側に，対応する前記第二保持部が相対変位可能に
連結されている
１Ｇ     交差連結具。
イ本件発明２
本件特許権２に係る特許請求の範囲の請求項１（以下，当該請求項に特定される発明を「本件発明２」という。）の構成要件は，以下のとおり分説される。２Ａ      第一棒状体と，前記第一棒状体に対してそれぞれ交差する２本の第二
棒状体とを連結する交差連結具であって，
２Ｂ     前記第一棒状体を保持する第一保持部と，２Ｃ     前記第一保持部に対して相対変位可能に連結され，かつ，前記第二棒状体のそれぞれの軸方向に沿って対応する第二棒状体を挟み込んで保持
する一対の第二保持部と，を備え，


２Ｄ      前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を含み，２Ｅ      前記ベース板部が，前記第一棒状体の保持位置に対して板面に沿う方
向の両側に設けられた一対の取付基部を有し，
２Ｆ      一対の前記第二保持部の一方が一対の前記取付基部の一方に連結され，一対の前記第二保持部の他方が一対の前記取付基部の他方に連結されて
いる
２Ｇ     交差連結具。
ウ本件発明３
本件特許権３に係る特許請求の範囲の請求項１（以下，当該請求項に特定される発明を「本件発明３」という。）の構成要件は，以下のとおり分説される。３Ａ      交差する２つの仮想平面の交線に沿って配設される第一棒状体と，前記第一棒状体に対する交差姿勢で２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置される２本の第二棒状体とを連結する交差連結具であって，３Ｂ     前記第一棒状体を保持する第一保持部と，３Ｃ      前記第二棒状体をそれぞれ保持する一対の第二保持部と，を備え，３Ｄ      前記第一保持部は，２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され
る一対の取付基部を有し，
３Ｅ      一対の前記第二保持部の一方が，対応する前記第二棒状体に直交する方向に沿って締結される連結ボルトを用いて当該第二棒状体をその軸方向に沿って挟み込んで保持するとともに，一対の前記取付基部の一方に
相対変位可能に連結され，
３Ｆ     一対の前記第二保持部の他方が，対応する前記第二棒状体に直交する方向に沿って締結される連結ボルトを用いて当該第二棒状体をその軸方向に沿って挟み込んで保持するとともに，一対の前記取付基部の他方に
相対変位可能に連結されている
３Ｇ     交差連結具。
エ本件発明４
本件特許権３に係る特許請求の範囲の請求項２（以下，当該請求項に特定される発明を「本件発明４」といい，本件発明１ないし４を合わせて「本件発明」と総称する。）の構成要件は，以下のとおり分説される。
４Ａ      交差する２つの仮想平面の交線に沿って配設される第一棒状体と，前記第一棒状体に対する交差姿勢で２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置される２本の第二棒状体とを連結する交差連結具であって，４Ｂ     前記第一棒状体を保持する第一保持部と，４Ｃ      前記第二棒状体をそれぞれ保持する一対の第二保持部と，を備え，４Ｄ      前記第一保持部は，２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され
る一対の取付基部を有し，
４Ｅ      一対の前記第二保持部の一方が，対応する前記第二棒状体を当該第二棒状体の軸方向に沿って面で押さえる状態で挟み込んで保持するとともに，一対の前記取付基部の一方に相対変位可能に連結され，４Ｆ      一対の前記第二保持部の他方が，対応する前記第二棒状体を当該第二棒状体の軸方向に沿って面で押さえる状態で挟み込んで保持するとともに，一対の前記取付基部の他方に相対変位可能に連結されている４Ｇ     交差連結具。
⑷被告の行為（甲７，８）
被告は，平成２７年１２月ころ，別紙被告物件目録１—１及び１—２記載の製品（以下「被告製品１」と総称する。）の販売を開始し，平成２８年１２月ころ，別紙被告物件目録２—１及び２—２記載の製品（以下，「被告製品２」と総称し，被告製品１と合わせて，「被告製品」と総称する。）の販売を開始した。なお，被告は，国外に製造拠点を置いている。
⑸被告製品の構成
ア被告製品１
被告製品１の構成は，別紙被告製品説明書２及び３，並びに図１ないし３に記載のとおりであり，これを本件発明１ないし４の構成要件に対応して記載すると，以下のとおりとなる。
ａ—１    交差する２つの仮想平面の交線に沿う状態で構造体から垂設されて吊
設機器を吊り下げ支持する吊ボルト５と，
ａ—２    吊ボルト５に対する交差姿勢で２つの仮想平面のそれぞれに沿って配
設される２つのブレースボルト６，６とを連結する，
ａ—３    吊設機器の揺れ止め用の交差連結具１であって，ｂ      吊ボルト５をＡ部材２１と第一保持板部２２を締結ボルト２３，２３
で締結固定して保持する第一保持部２と，
ｃ—１    第一保持部２に対して，枢支締結ボルト４，４をもって回動自在に連結
され，かつ，
ｃ—２    ブレースボルト６，６のそれぞれの軸方向に沿って対応するブレース
ボルト６，６を保持する
ｃ—３    一対の第二保持部３，３と，を備え，
ｄ—１    第一保持部２が，帯状の金属薄板を中央部分で全体として略直角をな
すように屈曲させて形成されたＡ部材２１と，
ｄ—２    部分的に吊ボルト５の外周に沿って吊ボルト５を包囲する包囲部２２２を有してＡ部材２１に固定される第１保持板部２２と，を有し，ｄ—３    Ａ部材２１が，吊ボルト５を保持する中央部分に対して金属薄板面に沿う方向の両側に，それぞれ枢支締結ボルト４,４をもって第二保持部３,３が回動自在に摺動して枢支締結ボルト４,４の締結により第二保持部３,３が固定される部位である一対のａ部２１１,２１１を有し，ｄ—４    一対のａ部２１１，２１１が２つの仮想平面のそれぞれに沿って配置
され，
ｅ        Ａ部材２１の両端部に位置して，それぞれ枢支締結ボルト４,４をもって第二保持部３,３が回動自在に摺動して枢支締結ボルト４,４の締結により第二保持部３,３が固定される部位である一対のａ部２１１,２１
１が，２つの仮想平面のそれぞれに沿って配置され，
ｅ—１    一対のａ部２１１，２１１の外側面に，ｅ—２    一対の第二保持部３，３が枢支締結ボルト４，４をもって回動自在に連
結されているところ，
ｅ—３    一対の第二保持部３，３の一方が一対のａ部２１１，２１１の一方に枢
支締結ボルト４をもって回動自在に連結され，


ｅ—４    一対の第二保持部３，３の他方が一対のａ部２１１，２１１の他方に枢支締結ボルト４をもって回動自在に連結されているものであり，ｅ—５    一対の第二保持部３，３の一方において，第二保持部３の挟持部材を構成する連結板部３１と第二板部３２とが，対応するブレースボルト６に直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルト４及び固定ボルト３３を用いてこれを締結することで，対応するブレースボルト６を当該ブレ
ースボルト６の軸方向に沿って保持し，
ｅ—６    一対の第二保持部３，３の他方において，第二保持部３の挟持部材を構成する連結板部３１と第二板部３２とが，対応するブレースボルト６に直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルト４及び固定ボルト３３を用いてこれを締結することで，対応するブレースボルト６を当該ブレ
ースボルト６の軸方向に沿って保持するとともに，
ｅ—７    一対の第二保持部３，３の一方の第二保持部３の挟持部材を構成する連結板部３１及び第二板部３２が，対応するブレースボルト６を当該ブレースボルト６の軸方向に沿って，その対向内面間にて面で押さえる状
態で保持し，
ｅ—８    一対の第二保持部３，３の他方の第二保持部３の挟持部材を構成する連結板部３１及び第二板部３２が，対応するブレースボルト６を当該ブレースボルト６の軸方向に沿って，その対向内面間にて面で押さえる状
態で保持している，
ｆ         交差連結具。
イ被告製品２
被告製品２の構成は，別紙被告製品説明書４及び５，並びに図４及び５に記載のとおりである。被告製品２と被告製品１との相違は，被告製品２の第二保持部が，重ね合わされる２つの挟持部材である連結板部及び第二板部で構成されているのではなく，単一部材であるル—プ状板部で構成され，かつ，固定ボルトを用いることなく，枢支締結ボルトを締結することによって，第一保持部と第二保持部との回動可能な連結と，ル—プ状板部内面によるブレースボルトの挟持とを同時に実現している点にある。
よって，上記被告製品１の構成ａ—１ないしｆのうち，ａ—１ないしｅ—４，及びｆの構成は，すべて被告製品２と同じであるから援用し，被告製品１のｅ—５ないしｅ—８と相違する被告製品２の各構成を，以下のとおり，ｅ＇—５ないしｅ＇—８とする（下線部は相違する部分）。
ｅ＇—５    一対の第二保持部３，３の一方において，第二保持部３を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルト６に直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルト４を用いてこれを締結することで，対応するブレースボルト６を当該ブレースボルト６の軸方向に沿って保持し，ｅ＇−６     一対の第二保持部３，３の他方において，第二保持部３を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルト６に直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルト４を用いてこれを締結することで，対応するブレースボルト６を当該ブレースボルト６の軸方向に沿って保持する
とともに，
ｅ＇−７     一対の第二保持部３，３の一方の第二保持部３を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルト６を当該ブレースボルト６の軸方向
に沿って，その内面にて面で押さえる状態で保持し，
ｅ＇−８     一対の第二保持部３，３の他方の第二保持部３を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルト６を当該ブレースボルト６の軸方向に沿って，その
内面にて面で押さえる状態で保持している，
ウ被告製品の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｆが，本件発明１の構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｆにおける「取付基部」に係る部分以外，１Ｇ，本件発明２の構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｆにおける「取付基部」に係る部分以外，２Ｇ，本件発明３の構成要件３Ａ，３Ｂ，３Ｇ，本件発明４の構成要件４Ａ，４Ｂ，４Ｇをそれぞれ充足し，被告製品の構成ｄ—１ないしｄ—４が，本件発明３の構成要件３Ｄ及び本件発明４の構成要件４Ｄをそれぞれ充足することについては，当事者間に争いがない。
２争点
⑴被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（争点⑴）。ア被告製品は，「（挟み込んで）保持する」（本件発明１の構成要件１Ｃ，本件発明２の構成要件２Ｃ，本件発明３の構成要件３Ｃ，３Ｅ，３Ｆ，本件発明４の構成要件４Ｃ，４Ｅ，４Ｆ）を充足するか（争点⑴ア）。イ被告製品は，「ベース板部」（本件発明１の構成要件１Ｄ，１Ｅ，本件発明２の構成要件２Ｄ，２Ｅ）及び「取付基部」（本件発明１の構成要件１Ｅ，１Ｆ，本件発明２の構成要件２Ｅ，２Ｆ）を充足するか（争点⑴イ）。⑵本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点⑵）。ア無効理由１（本件特許１に補正の際の新規事項の追加があるか。）（争点⑵ア）
イ無効理由２（本件特許２及び３に分割要件違反があるか。）（争点⑵イ）ウ無効理由３（本件特許に乙１を主引用発明とする進歩性欠如があるか。）（争点⑵ウ）
エ無効理由４（本件特許が発明として未完成である，あるいは実施可能要件違反があるか。）（争点⑵エ）
オ無効理由５（本件特許に明確性要件違反があるか。）（争点⑵オ，予備的主張）
⑶差止め請求の必要性（争点⑶）
第３争点に関する当事者の主張
１争点⑴（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか。）について
【原告の主張】
争点⑴ア及び争点⑴イに関し，被告製品が本件発明１の構成要件を充足するかについて検討した後，その議論を適宜参照する形で，被告製品が本件発明２ないし４の構成要件を充足するかについて検討する。
⑴「（挟み込んで）保持する」について（争点⑴ア）
ア本件発明の本質的部分について


被告は，本件発明の本質的部分について，従来技術（乙１に開示された発明。以下「乙１発明」という。）においては，長ボルトを固定片に挿通させるため多くの労力を要し，挿通操作が容易でない等の課題があるのに対し，本件発明においては，第二保持部が第二棒状体を挿通するのではなく，外周側から挟み込むので連結操作が容易であると主張するが，本件発明について誤解しており，客観性のある解釈論ではない。
乙１発明においては，１つの斜め支持体に対し，長ボルトが，固定片の挿通孔に挿通された状態で２つのナットを用いて両側から締め付けられて固定片に固定されるところ，この固定に際し，まず第１のナットを長ボルトにあらかじめ螺合させておき，その状態で長ボルトの先端を固定片の挿通孔に挿通させて，その後，第２のナットを長ボルトの先端に螺合させて固定片の近傍まで移動させ，必要に応じて固定片の近傍で２つのナットの位置調整を行った後，最後に２つのナットを固定片の両側から締め付けて固定する。
この際，第１のナットや第２のナットを長ボルトの所定位置まで移動するためには，長ボルトの外表面のネジのピッチに応じて各ナットを何周にもわたり回転させて軸方向に移動させる必要があり，多くの労力を有する上，この操作を斜め支持体と長ボルトとの固定箇所数だけ繰り返して行わなければならないため，全体として労力が多大となる。
このように，従来技術である乙１発明において施工に多くの労力を有することの原因は，長ボルトを固定片に挿通させるからではなく，長ボルトを斜め支持体に固定するために，長ボルトに螺合された２つのナットを用いて固定片を両側から締め付ける必要があったからである。この課題に対し，本件発明は，第二保持部が第二棒状体を挟み込んで保持する構成を採用することにより，保持操作を容易にし，解決を図るものである。また，本件発明においては，最終状態となる前の仮保持状態で第二棒状体の軸方向に沿って第二棒状体と第二保持部とを相対移動させることができるため，軸方向の位置調整も容易である。
なお，従来技術では，長ボルトが長過ぎるため，長ボルトを固定片に挿通させること自体が困難であるような場合に，長ボルトを適切な長さに切断して後処理を行う必要があることもある一方，本件発明では，そのような場合であっても外周側から第二棒状体を容易に挟み込んで保持することができるため，切断や後処理を不要とすることができる。しかし，これは長ボルトが長過ぎるという特定の状況下における本件発明の一つの効果に過ぎず，これをもって，本件発明において「長い第二棒状体を外周側から挟み込んで」という操作を必須と理解すべき根拠とはならない。
イ「（挟み込んで）保持する」の意味について
被告は，本件発明の「（挟み込んで）保持する」との発明特定事項につき，第二保持部が第二棒状体を最終的に強固に保持する以前の仮保持状態とするための操作（以下「予備的操作」という。）に関する経時的な操作方法を特定したものと解釈する。
しかし，本件発明は，「物の発明」（特許法２条３項１号）であるから，その構成につき，「外周側から挟み込んで」から「保持する」という経時的要素を伴った使用方法を限定したものと理解することは妥当ではなく，第二保持部が第二棒状体を強固に保持する最終形態において，第二保持部が第二棒状体を挟み込む（言い換えれば，「狭着保持」する（甲３の２，４の２，５の２の段落【００４４】，【００５０】等））ことを特定していると解釈すべきことは明らかである。すなわち，本件発明においては，最終的に，第二保持部が第二棒状体を挟み込んだ状態で保持していれば，構成要件の充足に欠けることはなく，被告が主張するような予備的操作の態様については，本件発明の技術的範囲の属否の判断について問われるべき事項ではない。
ウ被告製品の施工について
被告製品は，いずれも，最終的に第二保持部がブレースボルトを挟み込んだ状態で保持する。
被告製品の施工に際し，予備的操作として，第二保持部にあらかじめブレースボルトが挿通可能な隙間を開けておき，その隙間にブレースボルトを挿通させる場合があり得るが，常にこのような予備的動作を行うことができるわけではない。例えば，ブレースボルトが長過ぎる場合で上記のような挿通による予備的操作を行うことができない場合には，そのような使用方法ができない被告製品２は別として，被告製品１においては，ブレースボルトに対してその外周側から第二保持部を装着する，すなわち，ブレースボルトを「外周から挟み込んで」から「保持する」との外装による予備的操作を行うこととなる。
すなわち，被告製品１の施工に際しては，ブレースボルトを挿通して保持する操作も，ブレースボルトを外周から挟み込んで保持する操作も，いずれも行うことができる。
エ本件発明の実施例の施工について
本件発明の実施例の交差連結具は，挿通による予備的動作及び外装による予備的動作の両方が可能（ただし，第二保持部がル—プ状板部で構成される場合は，挿通による予備的操作のみが現実的に可能。）であるが，いずれの予備的動作を採った場合でも，最終的には第二保持部がブレースボルトを挟み込んだ状態で保持することになることは明らかである。
オ「（挟み込んで）保持する」の意義についてのまとめ以上のとおり，「物の発明」である本件発明において，第二保持部に関する「挟み込んで保持する」との特定は，あくまで，第二保持部が第二棒状体を強固に保持する最終状態において，第二保持部が第二棒状体を挟み込んでいることを特定しているのであって，予備的操作の態様は問わない。


被告は，本件発明の本質的部分につき，「第二保持部が第二棒状体を挿通するのではなく，外周側から挟み込むこと」であるとするが，これは，第二棒状体が長過ぎる場合という特定の限られた状況のみを前提とする主張であり，不適切である。本件発明の真の本質的部分は，従来技術（乙１発明）においては長ボルトを固定片に固定するのに２つのナットを用いてそれらを相当量ストロ—クさせ両側から締め付ける必要があり，多くの労力を要するという課題を解決するために，第二保持部が第二棒状体を挟み込んで保持することにより連結操作を容易化したことであり，挿通操作してから保持するという予備的動作を排除する発明ではない。そして，本件発明の想定される実施品，被告製品，及び本件発明の実施例のいずれにおいても，最終的には，第二保持部が第二棒状体を挟み込んだ状態で保持することは明らかである以上，この点に関する被告の非侵害論の主張は失当である。カ被告製品１が本件発明１の構成要件１Ｃを充足すること被告製品１では，「一対の第二保持部」が「ブレースボルトのそれぞれの軸方向に沿って対応するブレースボルトを保持する」に際して，「一対の第二保持部の一方において，第二保持部の挟持部材を構成する連結板部と第二板部とが対応するブレースボルトに直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルト及び固定ボルトを用いてこれを締結する」ことで，「一方の第二保持部の挟持部材を構成する連結板部及び第二板部が，対応するブレースボルトを当該ブレースボルトの軸方向に沿って，その対向内面間にて面で抑える状態」で保持し，かつ，「一対の第二保持部の他方において，第二保持部の挟持部材を構成する連結板部と第二板部とが，対応するブレースボルトに直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルト及び固定ボルトを用いてこれを締結する」ことで，「他方の第二保持部の挟持部材を構成する連結板部及び第二板部が，対応するブレースボルトを当該ブレースボルトの軸方向に沿って，その対向内面間にて面で押さえる状態」で保持する。一対の第二保持部のそれぞれにおいて，枢支締結ボルト及び固定ボルトの締結に伴い，連結板部と第二板部との対向内面間にブレースボルトを面で押さえる状態となるのであるから，施工後の最終状態において，被告製品１の一対の第二保持部は，ブレースボルトのそれぞれの軸方向に沿って対応するブレースボルトを「狭着保持」する状態，つまり，挟み込んで保持する状態となることが明らかである。したがって，被告製品１の構成ｃ—１ないしｃ—３，及びｅ—５ないしｅ—８は，本件発明１の構成要件１Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。キ被告製品２が本件発明１の構成要件１Ｃを充足すること被告製品２は，その構成ｅ＇—５ないしｅ＇—８においてのみ被告製品１と異なり，その余は同一の構成であるところ，被告が充足性を争う構成要件１Ｃないし１Ｆのうち，本件発明１と対比する上で被告製品１と相違するのは構成要件１Ｃのみであり，構成要件１Ｄないし１Ｆについては相違がない。よって，構成要件１Ｃのみに関し，本件発明１と被告製品２との対比を行う。被告製品２では，「一対の第二保持部」が「ブレースボルトのそれぞれの軸方向に沿って対応するブレースボルトを保持する」に際して，「一対の第二保持部の一方において，第二保持部を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルトに直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルトを用いてこれを締結する」ことで，「一対の第二保持部の一方の第二保持部を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルトを当該ブレースボルトの軸方向に沿って，その内面にて面で押さえる状態」で保持し，かつ，「一対の第二保持部の他方において，第二保持部を構成するル—プ状板部が，対応するブレースボルトに直交する方向に沿って締結される枢支締結ボルトを用いてこれを締結する」ことで，「一対の第二保持部の他方の第二保持部を構成するル—プ上板部が，対応するブレースボルトを当該ブレースボルトの軸方向に沿って，その内面にて面で押さえる状態」で保持する。一対の第二保持部のそれぞれにおいて，枢支締結ボルトの締結に伴い，ル—プ状板部の内面にてブレースボルトを面で押さえる状態となるのであるから，施工後の最終状態において，被告製品２の一対の第二保持部は，ブレースボルトのそれぞれの軸方向に沿って対応するブレースボルトを「狭着保持」する状態，つまり，挟み込んで保持する状態となることが明らかである。
したがって，被告製品２の構成ｃ—１ないしｃ—３，及びｅ—＇５ないしｅ＇—８は，本件発明１の構成要件１Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。
⑵「ベース板部」について（争点⑴イ前半）
「ベース板部」の有する意味について，本件発明の出願の経緯に関する被告の主張に反論した上で，被告製品が本件発明の構成要件を充足するかについて検討する。ア本件発明の原出願の当初明細書等における記載について原告が原出願の願書に最初に添付した明細書（甲１８の３。以下，特許請求の範囲及び図面と合わせて「原出願の当初明細書等」という。）に従来技術として乙１発明を示しているのは，長ボルトを固定片に挿通させた上で２つのナットを用いて両側から締め付けなければならないという施工性の悪さという課題を説明するためであって，挟着体の具体的形状を本件発明の範囲に含めるか否かとは無関係な議論である。被告は，原告が，本件発明の構成に，乙１において開示された帯状の金属板を中央部で略直角に屈曲させる形状のベース板部（以下「Ｌ字状のベース板部」という。）が含まれることで，その進歩性が否定されることをおそれたと主張するが，憶測にすぎない。本件発明の課題（甲３の２の段落【０００４】，【０００６】）や，それに対する課題解決手段（同【０００７】），作用効果（同【０００８】）の記載等に鑑みれば，原告が本件発明の特徴としていたのは第二保持部に係る構成が主であり，第一保持部の具体的形状にないことは明らかである。現に，原出願の出願当初の請求項１においては，第一保持部に関しては「第一棒状体を保持する第一保持部」との特定があるだけで，構造については何ら限定されていないし，原出願の当初明細書の段落【００６４】には，第一保持部の具体的構成は設計事項である旨が記載されている。
原出願の当初明細書の実施例において，両端部において屈曲するベース板部（以下，「両端屈曲状のベース板部」という。）に係る実施例が記載されているのも，原告の実施予定品等を踏まえた実施例を記載したからにすぎず，「ベース板部」との特定事項から意識的に「Ｌ字状のベース板部」が除外されているとの被告の主張に合理的な根拠はない。
イ本件補正の適法性について


被告は，平成２７年９月３０日付け手続補正書（甲１８の８）による補正（以下「本件補正」という。）が，原出願には含まれていなかった「Ｌ字状のベース板部」という構成を追加するものであり，違法であると主張する。しかし，本件補正後の請求項４及び５は，従属請求項であり，出願当初において上位概念として記載された請求項１の「第一棒状体を保持する第一保持部」との関係では，いずれも，第一保持部が「板状に形成されたベース板部を有」すること，そのベース板部が「両端部に設けられた取付基部」を有することを限定する内容となっている。すなわち，本件補正後の請求項４は，「対象板部としての連結板部が，ベース板部の一部を構成する取付基部に対して回動自在に連結されている」ことを特定するものであり，同請求項５は，「対象板部としての取付基部に，被係止部が円弧状に形成されている」ことを特定するものであるから，それらとの関係で必須となる，ベース板部が「両端部に設けられた取付基部」を有する点だけを限定して，いわゆる「中間一般化」（中位概念化）を行ったにすぎない。原出願の出願当初の請求項１では，第一保持部に関しては「第一棒状体を保持する第一保持部」との特定があるだけで，構造については何ら特定されておらず，原出願の当初明細書の段落【００６４】にも，「少なくとも吊りボルト８１を保持することができるのであれば，第一保持部の具体的構成は適宜設計することができる。」との記載がある。すなわち，第一保持部の具体的構成としては，少なくとも，第一棒状体を保持することができる限りあらゆる構成を採ることができたのであり，「両端屈曲状のベース板部」を有する構成や「Ｌ字状のベース板部」を有する構成も含んでいたことになる。その第一保持部の構成に関し，本件補正後の請求項４及び５における上記特定との関係で必須となる，「ベース板部が，両端部に設けられた取付基部を有する」点のみを中位の発明概念として抽出して特定することは何ら問題がない。
また，第一保持部が「板状に形成されたベース板部を有」すること，そのベース板部が「両端部に設けられた取付基部」を有することは，原出願の出願当初明細書の段落【００３２】ないし【００３５】に記載されているし，取付基部を設けるのに「ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させ」るという単なる製造方法的な特定を外したからといって，新たな技術的事項を導入することにはならない。
したがって，本件補正は，原出願の当初明細書等の記載の範囲内において行われた適切な補正である。
ウ分割出願１及び２の適法性について
分割出願１及び２の段落【００２０】の記載は，単に，原出願の適法な補正である平成２８年８月２４日付け手続補正書による請求項６の発明特定事項に対応するものであるから，当該【００２０】の内容も，当然に，原出願の当初明細書等の記載の範囲内の事項である。また，分割出願１における同年１０月１７日付け手続補正書による補正後の請求項１の「前記ベース板部における前記第一棒状体の保持位置に対して板面に沿う方向の両側に設けられた一対の取付基部」や，分割出願２における平成２９年６月２１日付け手続補正書による補正後の請求項１及び２の「前記第一保持部は，２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置される一対の取付基部を有し，」に関しても，前記イと同様に，原出願の当初明細書等の記載の範囲内の事項である。
したがって，分割出願１及び２は，分割の実体的要件を満たしている。本件補正の際，本来は，請求項７においても請求項４や請求項５と同様に「前記ベース板部の両端部に設けられた一対の取付基部」と補正すべきであったところ，実際には請求項７についての補正が漏れてしまい，それに伴い，段落【００２０】にも，「前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる一対の取付基部」という記載がそのまま残ってしまった。その後，分割出願１及び２を行うにあたり，補正漏れを含んでいた上記【００２０】の記載を，適法に補正された請求項４，請求項５及びこれらに対応する段落【００１４】及び【００１６】の記載に整合させたにすぎないもので，実体要件である原出願の当初明細書等に記載された範囲内であることは明らかである。
エ出願の経緯についてのまとめ
以上より，本件発明における「ベース板部」は，原出願の当初からＬ字状のベース板部を含むものであったと解すべきであるから，本件補正並びに分割出願１及び２も，「ベース板部」について新規事項を追加するものではなく，適正に行われたものというべきである。
オ被告製品が本件発明１の構成要件１Ｅ及び１Ｆにおける「ベース板部」を充
足すること
辞書的な定義に基づく文言解釈
「板」という用語の辞書的な定義は，「金属や石などを薄く平たくしたもの。」である。そうすると，「平たい」が「厚さが少なくて面が広い。」との形状を指すものと定義されていることとも合わせ，「板状に形成されたベース板部」とは，「薄く面が広くなるように形成したベース板部」を意味すると解釈するのが妥当であって，屈曲の有無や屈曲の程度は問われないものと理解すべきである。また，原出願の出願前において，金属材料を用いて形成される部材の形状を表すのに，屈曲したり湾曲したりせずに平たいものであるか否かによらずに「板」の文言を用いることは，通常行われていた。
よって，「板状に形成されたベース板部」につき，用語面で必ずしも「平板状に形成されたベース板部」を意味するものと限定解釈すべきであるとは認められない。
明細書の記載に基づく文言解釈


本件明細書１の段落【００３３】においては，「ベース板部３０は板状に形成されている。」「ベース本体部３１及び取付基部３５は，それぞれ平板状（平坦な板状）に形成されている。」と記載されており，上位概念の「ベース板部」と，その構成部位としての下位概念の「ベース本体部３１」及び「取付基部」とを区別して表現するとともに，形状に関する用語としても「板状」と「平板状（平坦な板状）」とを区別して用いている。よって，「ベース板部」の形状は「平板状」に限定されず，いずれも１箇所以上の屈曲部位を有する帯板状の板状部材から成る「両側屈曲状のベース板部」又は「Ｌ字状のベース板部」もこれに含まれる。また，本件明細書１において，「板状に形成されたベース板部」との構成については，実施例レベルにおいて，帯板状の薄板金属を折り曲げ加工して形成することを明記しており（段落【００３２】，【００３３】，【００３５】），また，「第一保持部」の「第一保持板部」だけでなく，実施例においては，「板状に形成されたベース板部」においても，「吊りボルト８１の外周に沿って当該吊りボルト８１を包囲する部分包囲部が設けられてもよい」例が開示されているから，本件発明１の構成要件１Ｄにおける「板状に形成されたベース板部」との特定事項は，帯板状の薄板金属を折り曲げ加工して形成された形状を含む。
まとめ
以上より，辞書的な定義，類似する技術分野における慣行及び明細書の記載のいずれの観点からも，「板状に形成されたベース板部」が「平板状に形成されたベース板部」を意味するものとは認められない。薄く面が広くなるように形成される限りは，１箇所以上の屈曲部位を有していたとしても「板状に形成されたベース板部」に含まれるのであるから，被告製品の構成ｄ—１及びｄ—２は，本件発明１の構成要件１Ｄ及び１Ｅにおける「ベース板部」に係る部分を充足する。
⑶「取付基部」について（争点⑴イ後半）
ベース板部の両端部に設けられて２つの仮想平面のそれぞれに沿って配置される「取付基部」が「ベース板部の両端部をことさら屈曲させて設けられた取付基部」を意味するとの被告の主張は，上記⑵のとおり，「ベース板部」が「Ｌ字状ベース板部」を含まないという前提が誤りであるため，失当である。構成要件１Ｅにおいて，「取付基部」は「ベース板部」における「両端部」に設けられた一対の部位とされ，その「一対の取付基部」は，「２つの仮想平面のそれぞれに沿って配置」されるとしか特定されていないから，「取付基部」が「ベース板部の両端部をことさら屈曲させて設けられた取付基部」を意味するものとは認められない。
よって，被告製品１の構成ｅ—５ないしｅ—８及び被告製品２の構成ｅ＇—５ないしｅ＇—８は，本件発明１の構成要件１Ｅ及び１Ｆにおける「取付基部」に係る部分を充足する。
⑷まとめ（被告製品が本件発明１の技術的範囲に属すること）したがって，被告製品は，争いのない構成要件１Ａ，１Ｂ，及び１Ｇも含め，本件発明１の構成要件１Ａないし１Ｇのすべてを充足するから，被告製品は，いずれも本件発明１の技術的範囲に属する。
⑸被告製品が本件発明２の技術的範囲に属すること被告は，本件発明２と被告製品１及び２の対比について，構成要件２Ｃないし２Ｆを充足性を争うが，その実質的な論点は，「挟み込んで保持する」（２Ｃ），「ベース板部」（２Ｄ），「取付基部」（２Ｅ，２Ｆ）の解釈であるところ，前記⑴ないし⑷のとおり，被告の主張はいずれも理由がない。
そうすると，被告製品１の構成ｃ−１ないしｃ−３，及び構成ｅ−５ないしｅ−８は，本件発明２の構成要件２Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。また，被告製品１の構成ｄ−１は，本件発明２の構成要件２Ｄに相当する構成であり，これを充足する。さらに，被告製品１の構成ｄ−３は，本件発明２の構成要件２Ｅに相当する構成であり，これを充足するとともに，構成ｅ−３，ｅ−４と合わせて本件発明２の構成要件２Ｆを充足する。
また，被告製品２の構成ｃ−１ないしｃ−３，及び構成ｅ＇−５ないしｅ＇−８は，本件発明２の構成要件２Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。被告製品２の構成ｄ−１は，本件発明２の構成要件２Ｄに相当する構成であり，これを充足する。さらに，被告製品２の構成ｄ−３は，本件発明２の構成要件２Ｅに相当する構成であり，これを充足するとともに，構成ｅ−３，ｅ−４と合わせて本件発明２の構成要件２Ｆを充足する。
以上より，被告製品は，争いのない構成要件２Ａ，２Ｂ，及び２Ｇも含めて，本件発明２の構成要件２Ａないし２Ｇのすべてを充足する。したがって，被告製品は，いずれも本件発明２の技術的範囲に属する。⑹被告製品が本件発明３の技術的範囲に属すること被告は，本件発明３と被告製品１及び２の対比について，構成要件３Ｃ，３Ｅ，及び３Ｆを充足性を争うが，その実質的な論点は，「保持する」（３Ｃ），「挟み込んで保持する」（３Ｅ，３Ｆ）の解釈であるところ，前記⑴のとおり，被告の主張はいずれも理由がない。
そうすると，被告製品１の構成ｃ−２及びｃ−３は，本件発明３の構成要件３Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。また，被告製品１の構成ｅ−５及びｅ−３は，構成ｅ−７と合わせ，本件発明３の構成要件３Ｅと同一又は相当する構成であり，これを充足する。さらに，被告製品１の構成ｅ−６及びｅ−４は，構成ｅ−８と合わせ，本件発明３の構成要件３Ｆと同一又は相当する構成であり，これを充足する。


また，被告製品２の構成ｃ−２及びｃ−３は，本件発明３の構成要件３Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。被告製品２の構成ｅ＇−５及びｅ−３は，構成ｅ＇−７と合わせ，本件発明３の構成要件３Ｅと同一又は相当する構成であり，これを充足する。さらに，被告製品２の構成ｅ＇−６及びｅ−４は，構成ｅ＇−８と合わせ，本件発明３の構成要件３Ｆと同一又は相当する構成であり，これを充足する。以上より，被告製品は，争いのない構成要件３Ａ，３Ｂ，３Ｄ，及び３Ｇと合わせ，本件発明３の構成要件３Ａないし３Ｇのすべてを充足する。したがって，被告製品は，いずれも本件発明３の技術的範囲に属する。⑺被告製品が本件発明４の技術的範囲に属すること被告は，本件発明４と被告製品１及び２の対比について，構成要件４Ｃ，４Ｅ，及び４Ｆの充足性を争うが，その実質的な論点は，「保持する」（４Ｃ），「挟み込んで保持する」（４Ｅ，４Ｆ）の解釈であるところ，前記⑴のとおり，被告の主張はいずれも理由がない。
そうすると，被告製品１の構成ｃ−２及びｃ−３は，本件発明４の構成要件４Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。また，被告製品１の構成ｅ−７及びｅ−３は，構成ｅ−５と合わせ，本件発明４の構成要件４Ｅと同一又は相当する構成であり，これを充足する。さらに，被告製品１の構成ｅ−８及びｅ−４は，構成ｅ−６と合わせ，本件発明４の構成要件４Ｆと同一又は相当する構成であり，これを充足する。
また，被告製品２の構成ｃ−２及びｃ−３は，本件発明４の構成要件４Ｃと同一又は相当する構成であり，これを充足する。被告製品２の構成ｅ＇−７及びｅ−３は，構成ｅ＇−５と合わせ，本件発明４の構成要件４Ｅと同一又は相当する構成であり，これを充足する。さらに，被告製品２の構成ｅ＇−８及びｅ−４は，構成ｅ＇−６と合わせ，本件発明４の構成要件４Ｆと同一又は相当する構成であり，これを充足する。以上より，被告製品は，争いのない構成要件４Ａ，４Ｂ，４Ｄ，及び４Ｇと合わせ，本件発明４の構成要件４Ａないし４Ｇのすべてを充足する。したがって，被告製品は，いずれも本件発明４の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
⑴「（挟み込んで）保持する」について（争点⑴ア）ア被告製品は本件発明１の構成要件１Ｃを充足しないこと
本件発明の本質的部分
空調機器の室内機等を天井スラブ等の構造体から吊設する吊設機器では，吊下げのため複数の棒状体（吊ボルト及びブレースボルト）が用いられるところ，棒状体が交差する位置で用いられる連結具は，地震等による吊設機器の揺れを吸収・抑止する効果を奏する必要がある。本件各発明は，このような揺れ止め効果を奏する，吊設機器を吊り下げる複数の棒状体を連結する交差連結具に係る発明である。原告は，このような交差連結具の従来技術として連結具（乙１発明）を示し，長ボルトを固定するためには固定片の挿通孔に長ボルトを挿通する必要があるところ，長ボルトが長い場合等にはそのような挿通操作が容易でない場合もあり，吊りボルトと長ボルトとを連結するのに多くの労力を要する，という問題点（本件各明細書の段落【０００４】参照。）があるとする。
そして，原告は，この課題を解決するための手段として，本件発明に係る交差連結具においては，第二保持部が第二棒状体を挟み込んで保持するため，従来のように固定片の孔部に第二棒状体を挿通させる必要がなく，第二棒状体が長い場合であっても，外周側からその第二棒状体を容易に挟み込んで保持することができること，第二保持部が第二棒状体をその軸方向に沿って挟み込むため，仮保持状態で第二棒状体の軸方向に沿って移動させることができ，第二保持部の位置調整が容易であること，よって，連結操作が容易であることを挙げる（本件各明細書の段落【０００５】ないし【０００８】参照。）。
本件発明の実施品及び被告製品の実際の使用方法
本件発明に係る交差連結具が実際に用いられるのは，足場が悪く不安定で危険な天井近くの高所であるため，安全性確保等の見地より，作業はできるだけ単純化される。そのため当業者は，第二保持部に第二棒状体を連結する際，第二保持部にあらかじめ第二棒状体を挿通できる程度の間隙を設けておき，第二棒状体を第二保持部の当該間隙に挿通させる。仮に，このような手順を採らずに，第二棒状体を第二保持部に外周側から挟み込むとすると，いったん第二ボルトや第二保持板部等の部品を取り外し，第二棒状体を挟み込んだ後に再度締結しなければならず，その過程において，取り外した部品を落下させるおそれがあるからである。つまり，当業者は，第二棒状体を外周側から挟み込むことはしない。
このように，本件発明に係る交差連結具は，実際には，第二保持部に第二棒状体を挿通して使用されており，その方が第二保持部が第二棒状体を挟み込むよりも連結操作が容易である。
この点は，被告製品の使用方法も同様である。
被告製品１においては，ブレースボルトを挿通するために充分な間隙が連結板部及び第二板部の間に形成されている第二保持部に，あらかじめ適切な長さに切断されたブレースボルトの下端が挿通され（予備的動作），引き続き，ブレースボルトの上端に位置する第二保持部にも，同様にブレースボルトが挿通され，調整的操作においてブレースボルトの位置が調整された後，最後に，第二保持部の枢支締結ボルト及び固定ボルトの完全締結により，第二保持部がブレースボルトを狭着保持し，第一棒状体と第二棒状体の連結固定が完了する。
被告製品２においては，第二保持部を構成するル—プ状板部の開口部分が，ブレースボルトの径よりも格段に小さいから，ブレースボルトを第二保持部のル—プ状板部に外周側から挟み込むことは物理的に不可能であるし，また，第二保持部から枢支締結ボルトを完全に取り外すことは実用的ではないから，実際に使用する際には，ブレースボルトは第二保持部に挟み込まれず，挿通されることは明らかである。
原告の主張について


原告は，「挟み込んで保持する」につき，「予備的操作」と「第二保持部が第二棒状体を強固に保持する最終状態」を区別するが，正確には，この間に，第二締結部材の不完全締結状態における，ブレースボルトに対する第二保持部の位置決めと，吊りボルトとブレースボルトとの交差角度を変更する「調整的操作」が介在するのであり（同【００５０】），この調整的操作の介在により，「挟み込んで」（予備的操作）と「保持する」（予備的操作及び調整的操作を経た後の最終操作）は分けられる。そして，「挟み込んで」は，予備的操作において「第二保持部がブレースボルトを外周側からその軸方向に沿って包囲すること」を意味し，「保持する」は，予備的操作及び調整的操作を経た後の最終操作において，「不完全締結状態にあった第二締結部材５９を締め増して第二保持部５９を完全締結させること」を意味する。なお，最終的操作には，「狭着保持」（同【００５１】）する操作が含まれるが，挟み込む操作は予備的操作において完結しているから行われない。以上より，「挟み込んで保持する」は，原告が主張するような，「第二保持部が第二棒状体を強固に保持する最終状態において，第二保持部が第二棒状体を挟み込む」との意味に解釈することはできない。
まとめ
以上のとおり，本件発明の本質的部分は，第二保持部が第二棒状体を挿通するのではなく，外周側から挟み込むことにより連結操作を容易にするとの点にあるのであるから，本件発明１の構成要件１Ｃにいう第二保持部が第二棒状体を「挟み込んで保持する」も，第二保持部が第二棒状体を「挿通することなく，外周側から挟み込んで保持する」ことを意味する。
しかし，被告製品では，上記のとおり，いずれも第二保持部は第二棒状体を挿通して保持する。
よって，被告製品は，いずれも本件発明１の構成要件１Ｃを充足しない。
イ本件発明２ないし４について
本件発明１と同様に，本件発明２ないし４の本質的部分は，第二保持部が第二棒状体を挿通するのではなく，外周側から挟み込むことにより，連結操作を容易にするとの点にある。
したがって，第二棒状体を「保持する」（構成要件３Ｃ，構成要件４Ｃ）及び第二保持部が第二棒状体を「挟み込んで保持する」（構成要件２Ｃ，構成要件３Ｅ及び３Ｆ，構成要件４Ｅ及び４Ｆ）は，第二保持部が第二棒状体を「挿通することなく，外周側から挟み込んで保持する」ことを意味する。しかし，被告製品では，上記のとおり，いずれも第二保持部は第二棒状体を挿通して保持する。
よって，被告製品は，いずれも，本件発明２の構成要件２Ｃ，本件発明３の構成要件３Ｃ，３Ｅ及び３Ｆ，並びに，本件発明４の構成要件４Ｃ，４Ｅ及び４Ｆを充足しない。
⑵「ベース板部」及び「取付基部」について（争点⑴イ）ア「ベース板部」が「Ｌ字状のベース板部」を含まないこと原出願の当初明細書等におけるＬ字状のベース板部の意識的除外本件発明は，乙１発明により，原出願前に当業者が容易に本件発明をすることができた。すなわち，棒状体を狭着して連結操作を容易にする交差連結具は，原出願の前において一般的に知られる慣用技術であり（乙１２ないし２０），これらの一つである乙１３において開示された交差連結具に係る発明（以下「乙１３発明」という。）を設計変更したものを乙１発明に適用すれば，本件発明を容易になすことができる。
このように，乙１発明から容易想到とされることを回避するため，原告は，原出願の当初明細書等より，乙１が開示したＬ字状のベース板部を，意識的に除外した。すなわち，原告は，原出願の当初明細書の段落【００１３】及び【図１１】において，先行技術として乙１発明を示しているところ，乙１発明では，本件発明１の「ベース板部」に相当する「外側挟着体」は，中央部を略直角に屈曲させたＬ字状となっている。そして，ベース板部は，交差連結具の基盤であり，地震等の際の持続的かつ強大な引張力及び圧縮力を交互に受ける支点となるため，十分な強度が要求される，交差連結具の最重要部材であって，その強度を備えるためにはベース板部をＬ字状とすることが最適であり，かつ，コスト面でも優位であることは，当業者において常識とされている。
それにもかかわらず，原出願の当初明細書等において，「Ｌ字状のベース板部」は，実施例はもとより，その他においても示唆すらされていない。むしろ，原出願の当初明細書等においては，段落【００１８】以下において，ベース板部の形状に関連して密接に関連する隣接部位である「取付基部」について，「ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」（両端屈曲状のベース板部）のみが繰り返されている。
以上より，原告は，乙１発明と同じ「Ｌ字状のベース板部」が含まれると進歩性を否定される可能性が高まるため，原出願の当初明細書等において，意識的に「Ｌ字状のベース板部」を除外したものと認められる。
本件補正について
原告は，本件補正により，原出願の当初明細書の段落【００１６】及び【００１８】における「前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」との記載を，「前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部」と補正した。これにより，屈曲する部位の限定が外れたため，「前記ベース板部の両端部以外において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」が追加されたこととなり，ベース板部に関して，「Ｌ字状のベース板部」が追加されたことになる。なお，このように補正された明細書を根拠に，原出願の願書に最初に添付した特許請求の範囲の請求項５及び請求項６における「前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」が，上記と同様に，「前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部」（本件補正後の請求項４及び請求項５）と補正された。
原告は，上申書（甲１８の７）において，上記明細書の補正は，補正後の請求項４，５の記載に対応させるための形式的な補正と説明するが，上記補正は「Ｌ字状のベース板部」が追加されるという実質的かつ重要な補正であるから，形式的な補正ではない。また，請求項の記載の補正に対応させるために明細書の記載が補正されることは，本来の順序とは逆であり，背理である。
原告は，原出願の当初明細書等において意識的に除外した「Ｌ字状のベース板部」を回復させるため，本件補正の手法により，巧妙に新規事項である「Ｌ字状のベース板部」を追加したものである。
分割出願について


分割出願１及び２に際しても，２度にわたり，原出願の当初明細書の段落【００２０】における「前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」との記載が，「前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部」（乙２の２，乙３の２）に変更され，本件補正と同様に，「Ｌ字状のベース板部」が追加された。
原告は，上記変更箇所を明細書（乙２の２，乙３の２）及び上申書（乙２の５及び乙３の５）のいずれにおいても明示せず，これを「軽微な誤記の修正」（乙２の５，乙３の５）であるとの客観的事実に反する説明をした。原告は，原出願の当初明細書等において意識的に除外した「Ｌ字状のベース板部」を回復させるため，分割出願１及び２の手法により，新規事項である「Ｌ字状のベース板部」を隠密裏に追加したものである。
まとめ
以上のような経緯から，原告は，本件発明が進歩性欠如となることを危惧して原出願の当初明細書等から「Ｌ字状のベース板部」を意識的に除外したものであり，本件補正，分割出願１及び２は，新規事項である「Ｌ字状のベース板部」を追加するものであるというべきである。
したがって，本件発明１及び２の「ベース板部」（構成要件１Ｄ及び１Ｅ，構成要件２Ｄ及び２Ｅ）は，「Ｌ字状のベース板部」を含まない。また，本件発明１及び２の「取付基部」（構成要件１Ｅ及び１Ｆ，構成要件２Ｅ及び２Ｆ）は，ベース板部の両端部を，ことさらに屈曲させて設けられた取付基部を意味する。
イ被告製品は本件発明１の構成要件１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆを充足しないこと「（板状に形成された）ベース板部」（構成要件１Ｄ及び１Ｅ）について「板状に形成されたベース板部」（構成要件１Ｄ）につき，「板」という用語は，「薄く平たくひき割ったもの」すなわち「平板」を意味する。よって，中央部が広い「平板」となっている「両端屈曲状のベース板部」であるならまだしも，「中央部を略直角に屈曲させた」鋭角的形状は，「板」の本来の意味である「平板」から著しくかけ離れたものとなる。仮にこのような形状まで含む意味で「板」ないし「板状」の語を用いるのであれば，明細書ないし図によって明示されるべきであるが，原出願の当初明細書等には，そのような示唆もなく，むしろ，明細書及び図では，「両端屈曲状のベース板部」のみが繰り返し記載されている。また，前記のとおり，原告は，原出願の当初明細書等において，「Ｌ字状のベース板部」を意識的に除外した。
以上より，「（板状に形成された）ベース板部」（構成要件１Ｄ及び１Ｅ）は，中央部を略直角に屈曲させる鋭角的な「Ｌ字状のベース板部」を含まない。
被告製品の構成
被告製品のＡ部材は，中央部を略直角に屈曲させたＬ字状である。また，被告製品のａ部は，中央部で略直角に屈曲させたベース板部の，平板状の両翼の端部の一定の域に過ぎず，ベース板部の両端部をことさらに屈曲させて設けられた別の部位ではない。
原告の主張に対する反論
原告は，本件明細書１の段落【００２３】，【００３３】，【００３５】，【００６２】において，帯板状の薄板を折り曲げ加工して形成することを明記していると主張する。
しかし，本件明細書１の段落【００２３】において記載されている「折り曲げを行う加工」は，両端屈曲形状のベース板部にするための折り曲げ加工のことであり，同【００３３】，【００３５】においては「Ｌ字状のベース板部」は示唆すらされていない。また，同【００６２】における「部分方位部」は，両端屈曲形状のベース板部の中央部を略Ｕ字状に湾曲形成させて成る部位を意味する。「板」の本来の意味は「平板」であるから，中央部を略直角に屈曲させた鋭角的な「Ｌ字状のベース板部」のような特殊な形状については，明細書又は図面で示されていなければ，「板状に形成されたベース板部」に含まれないと解すべきである。
「取付基部」（構成要件１Ｅ及び１Ｆ）について
「ベース板部」（構成要件１Ｄ及び１Ｅ）は，上記のとおり，中央部を略直角に屈曲させるＬ字状のベース板部を含まない。また，一対の取付基部は，「２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され」，ことさら「前記ベース板部の両端部に設けられた一対の取付基部」（構成要件１Ｅ）とされるため，「取付基部」は，「ベース板部の両端部をことさら屈曲させて設けられた取付基部」を意味する。これに対し，被告各製品のａ部２１１は，中央部を略直角に屈曲させたベース板部の，平板上の両翼の端部の一定の域にすぎず，ベース板部の両端部をことさら屈曲させて設けられた別の部位ではない。
まとめ
以上より，被告製品は，本件発明１の構成要件１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆをいずれも充足しない。
ウ被告製品は本件発明２の構成要件２Ｄ，２Ｅ及び２Ｆを充足しないこと
「ベース板部」（構成要件２Ｄ及び２Ｅ）について
前記⑵のとおり，中央部で略直角を成すよう屈曲された鋭角的な形状は，「板」の本来の意味である「平板」からかけ離れたものである。よって，仮にこのような中央部を略直角に屈曲された形状をも含む意味で「板」ないし「板状」の語を用いるのであれば，発明の詳細な説明ないし図により明示されるべきであるが，原出願の当初明細書等においてはそのような示唆すらない。
そもそも，原出願の当初明細書等において，原告は「Ｌ字状のベース板部」を意識的に除外した。
したがって，「（板状に形成された）ベース板部」（構成要件２Ｄ及び２Ｅ）は，中央部が略直角に屈曲されたＬ字状のものを含まない。しかし，被告製品のベース板部に相当するＡ部材２１はいずれも中央部が略直角に屈曲されたＬ字状であるから，被告製品は，本件発明２の構成要件２Ｄ及び２Ｅを充足しない。
「取付基部」（構成要件２Ｅ及び２Ｆ）について


構成要件２Ｅでは，「ベース板部」との関連で「取付基部」が発明特定事項として記載されているところ，当該「ベース板部」（構成要件２Ｄ）は，上記のとおり，中央部を略直角に屈曲させるＬ字状のベース板部を含まない。また，「取付基部」には第二保持部が連結されることから（構成要件２Ｆ），「取付基部」は第二保持部と同様に第二棒状体が配置される仮想平面に沿う配置となる。よって，「取付基部」は，ベース板部の両端部をことさら屈曲させて設けられた部位を意味することとなる。
これに対し，被告各製品のａ部２１１は，中央部で略直角に屈曲させたベース板部の，平板状の両翼の端部の一定の域にすぎず，ベース板部の両端部をことさら屈曲させて設けられた別の部位ではない。
よって，被告製品は，本件発明２の構成要件２Ｅ及び２Ｆをいずれも充足しない。
⑶まとめ
以上より，被告製品は，いずれも，本件発明１ないし４の技術的範囲に属しない。２争点⑵（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか。）につ
いて
【被告の主張】
⑴無効理由１（本件特許１の補正の際の新規事項の追加）（争点⑵ア）前記争点⑴に関する被告の主張のとおり，原告は，原出願の当初明細書等でＬ字状のベース板部を意識的に除外しながら，その後に行った本件補正により，原出願の当初明細書等に記載した事項の範囲外である新規事項のＬ字状のベース板部を，明細書及び特許請求の範囲に追加した。よって，仮に，「ベース板部」（構成要件１Ｄ）がＬ字状のベース板部を含むものであれば，本件特許１は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから，無効審判により無効とされるべきである（特許法１０４条の３第１項，１２３条１項１号）。
⑵無効理由２（本件特許２及び３の分割要件違反）（争点⑵イ）前記１の被告の主張のとおり，原告は，原出願の当初明細書等において，Ｌ字状のベース板部を意識的に除外した。その後，原告は，原出願の当初明細書の「前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」（甲１８の３）との記載を，分割出願１において「前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部」（乙２の２）に変更し，分割出願２において，「前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部」（乙３の２）に変更し，Ｌ字状のベース板部を追加した。仮に，「ベース板部」（構成要件２Ｄ）がＬ字状のベース板部を含むものであれば，分割出願１及び２は，原出願の当初明細書等に記載した事項の範囲外である新規事項の「Ｌ字状のベース板部」を追加しており，原出願の時にしたものとみなすことはできない。よって，本件発明２ないし４は，それぞれ，分割出願１又は２の出願前である平成２８年６月３０日に日本国内で頒布された刊行物である本件発明１に係る公開特許公報に記載された発明であるから，本件特許２及び３は無効審判により無効にされるべきものである（特許法１０４条の３第１項，１２３条１項２号，２９条１項３号）。
⑶無効理由３（本件特許の乙１を主引用発明とする進歩性欠如）（争点⑵ウ）
ア乙１発明（主引用発明）について
乙１発明の構成は，以下のとおり特定される（下図参照。）。Ａ交差する２つの仮想平面の交線に沿って配設される吊りボルトＰと，前記吊りボ   ルトＰ   に対す   る交差   姿勢で   ２つの   前記仮   想平面   のそれ   ぞれに   沿って   配置される２本の長ボルトＱとを連結する交差連結具であって，
Ｂ前記吊りボルトＰを保持する狭着体１と，
Ｃ前記狭着体１に対して   相対変位可能に連結され，かつ，前記長ボルトＱのそれぞ   れの軸   方向に   沿って   対応す   る長ボ   ルトＱ   を挿通   して保   持する   一対の   斜め支持体３とを備え，前記長ボルトＱに螺合された締結部材の完全締結により前記斜め支持体３を狭着することで前記長ボルトＱを固定し，Ｄ前記狭着体１が，帯状の金属薄板を   中央部で全体として略直角をなすようＬ字状に屈曲させて形成された外側狭着体１Ａと，部分的に前記吊ボルトＰの外周に沿   って吊   ボルト   Ｐを包   囲する   包囲部   を有し   て前記   外側狭   着体１   Ａに固   定さ
れる内側狭着体１Ｂとを有し，
Ｅ前記外側狭着体１Ａが，その両端にそれ   ぞれ前記斜め支持体３が固定される部位である一対の平面域を有し，前記一対の平面域が２つの前記仮想平面のそ
れぞれに沿って配置され，
Ｆ前記一対の平面域の内面側に，前記一対の斜め支持体３が   相対変位可能に
連結されている
Ｇ交差連結具。
イ乙１発明と被告製品１との対比
相違点
乙１発明と被告製品１との相違点は，①乙１発明では，長ボルトＱの固定が，長ボルトＱに螺合された締結部材の完全締結により斜め支持体を挟着することでなされる（構成Ｃ）のに対し，被告製品１では，ブレースボルトの固定が，第二保持部が備える締結部材の完全締結により第二保持部がブレースボルトを狭着することでなされている（構成ｃ）点（以下「相違点１」という。），及び，②乙１発明では，第二保持部を外側挟着体の内面側に連結する（構成Ｆ）のに対し，被告製品１では，これを外側面に連結する（構成ｆ）点（以下「相違点２」という。）である。
一致点
乙１発明の構成Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｇと，被告製品の構成ａ，ｂ，ｄ，ｅ，ｇは，それぞれ一致する。
ウ相違点についての容易想到性
相違点１について


⒜１本の棒状体を狭着して固定する際，狭着する一方が棒状体を包囲する包囲部を備えた部材，他方が包囲部のない平板状の部材である連結具については，相当数の刊行物が存在し，慣用技術である（乙８，１０，２４ないし２８）。また，２本の棒状体を狭着して固定する連結具も，慣用技術である（乙８ないし１１）。なお，このような発明の一形態として，「棒状体を包囲する包囲部を備えた部材２個と包囲部がない平板状の部材１個が２本の棒状体を締結部材により固定する連結具」が開示されている（乙８の第５図・第６図）。
これらの交差連結具のバリエ—ションとして，天井から吊設機器を吊り下げるボルトが交差する部位を連結する揺れ止め用交差連結具に，同じ技術が転用されるに至った（乙１２ないし２０）。このように，揺れ止め用交差連結具に係る発明は，従来からある１本ないし２本の棒状体を狭着する連結具と密接に関連する発明である。
そして，本件発明１や乙１発明のような，三方向に存在する棒状体の交差連結具（以下「コーナー固定金具」という。）と，上記刊行物に開示されるような，棒状体同士が交差する箇所における位置ずれ防止用の連結具（以下「交差固定金具」という。）は，同一の技術分野に属し，また，施工現場で同じ吊設機器において併用されることが多いから，当業者には，コーナー固定金具の第二支持部に交差固定金具を適宜設計変更して適用することへの動機がある。
⒝意匠登録第１４７３０３３号に係る公報（乙１３。平成２５年６月２４日発行。）は，ボルトが交差する位置において使用される，ボルトを狭着する振止用の交差固定金具の発明（以下「乙１３発明」という。）を開示する。以下の図のとおり，乙１発明（主引用発明）の両端の平面域に，斜め支持体に替えて乙１３発明を適宜設計変更して（乙１３発明における，棒状体を包囲する包囲部を備えた一対の部材を小判型とし，そのうちの一方を包囲部を備えない平板状の部材に変更し，不要となった孔を設けないこととする。以下，変更後の発明を「副引用発明」という。）適用することで，原出願前に，当業者が被告製品１を容易に発明することができる。
なお，①乙１３発明と乙１発明が，共に振止用交差連結具に係る発明であること，②原出願前に棒状体を狭着して連結する振止用の交差固定金具の発明に係る刊行物（乙１２ないし２０）が多数頒布されていること，③これらの刊行物に開示された振止用の交差固定金具は乙１発明に係るコーナー固定金具と一緒に近接するボルト交差位置で使用されること，④乙１発明の狭着体も棒状体を狭着して固定する連結具であることなどにより，乙１発明に副引用発明を適用する動機は十分に認められる。
⒞原告は，副引用発明の抽出に関する主張が証拠に基づかないと主張するようであるが，上記のとおり，振止用交差連結具に係る発明の前段階である棒状体を狭着して固定する連結具の発明一般において，狭着する部材の一方が棒状体を包囲する包囲部を備えた部材であり，他方が包囲部のない平板状の部材である技術は，幅広い技術分野で多用される慣用技術であるから，副引用発明における一対の部材のうちの一方を，包囲部のない平板状の部材とすることも設計事項の範囲内である。また，原告は，副引用発明においては，乙１３発明において相対変位可能とするために必須の構成であった弧形孔が不要な構成となると主張するが，副引用発明を主引用発明に適用する際に，弧形孔をどのような長さとするか，あるいは，必要でなければなしにするかということは，設計事項に属する。したがって，原告の主張には理由がない。
相違点２について
第二保持部を外側狭着体（ａ部２１１）の内面側に連結するか，外面側に連結するかは，単なる設計事項にすぎない。
エまとめ
以上より，乙１発明に副引用発明を適用することにより，当業者は，原出願前に容易に被告製品１に係る発明をすることができる。よって，仮に被告製品１の構成が本件発明の技術的範囲に属するなら，本件特許は，進歩性を欠く構成を含むため無効審判により無効とされるべきである（特許法１０４条の３第１項，１２３条１項２号，２９条２項・１項３号）。
⑷無効理由４（本件特許の未完成ないし実施可能要件違反）（争点⑵エ）当業者が，本件各明細書の発明の詳細な説明の記載に係る構成の交差連結具を使用すれば，第二保持部は第二棒状体を挿通して連結するため，本件発明の効果を奏する実施をすることができない。よって，本件発明は未だ完成していないか（特許法２９条柱書違反），あるいは，本件発明の明細書の発明の詳細な記載は，当業者が本件発明の作用効果を奏する実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない（特許法３６条４項１号違反）。よって，本件特許は無効審判により無効とされるべきである（特許法１０４条の３第１項，１２３条１項２号・４号）。
⑸無効理由５（本件特許の明確性要件違反）（争点⑵オ，予備的主張）「挟み込んで保持する」について，原告が主張するとおり，「第二保持部が第二棒状体を強固に保持する最終状態において，第二保持部が第二棒状体を挟み込む」と解釈するとすれば，本件特許は，明確性要件（特許法３６条６項２号）に違反するから，無効審判により無効とされるべきである（特許法１０４条の３第１項，１２３条１項４号）。すなわち，本件発明に係る特許請求の範囲に経時的要素を伴う使用方法が記載されたことにより，その特許発明の技術的範囲を当該使用方法により使用される物に限定しているのかが不明確となっており，また，当該使用方法が当該物のどのような構造もしくは特性を限定しているのか，特許請求の範囲等の記載を読む者において明確に理解することができないからである。
【原告の主張】
⑴無効理由１（本件特許１の補正の際の新規事項の追加）（争点⑵ア）原出願の当初明細書等の特許請求の範囲（甲１８の４）の請求項１において，「第一棒状体と，前記第一棒状体に対してそれぞれ交差する２本の第二棒状体とを連結する交差連結具であって，前記第一棒状体を保持する第一保持部と，前記第一保持部に対して相対変位可能に連結され，かつ，前記第二棒状体のそれぞれの軸方向に沿って対応する第二棒状体を挟み込んで保持する一対の第二保持部と，を備える交差連結具」との発明が明記されており，当初明細書及び図面は，当該発明に沿って理解する必要がある。


原出願の当初明細書は，上記の発明の技術的意義について，乙１発明と対比して明確に示しており（段落【０００２】ないし【０００４】，【０００８】），最上位概念の「第一保持部」が，当初出願の【図１１】（乙１発明）から把握できる「Ｌ字状のベース部」を排除した構成と理解する当業者はいない。前記１のとおり，最上位概念として，「第一保持部」の構成があり，かつ，実施例として，「板状」に構成される部材を組み合わせた「狭着保持」するユニットとしての技術的意義が明記されている以上，その中位概念を「板状に形成されたベース板部」と特定するにあたって，同じく狭着体の構成として【図１１】に記載された従来技術の「Ｌ字状のベース板部」の形状を除外する用語と理解する理由もない。前記１のとおり，「板」という用語に，平板でなければならないという理解はなく，かつ，金属材料を用いて形成される部材形状を表すのに，屈曲したり湾曲したりせずに平たいものであるか否かによらずに，比較的面積が広くて厚みが薄い部材形状を「板状」との文言を用いて特定することは，通常の使用例である。当初明細書（甲１８の３）の発明の詳細な説明においても，段落【００３２】において，金属材料で構成される板状のベース板部をもって，狭着体である第一保持部のユニットの一部とする際の技術的意義（所望の形状に加工可能）が説明され，同【００３３】において，「板状に形成されたベース板部」の具体的な形状としては，「板状に形成され，吊りボルトの軸方向に対しては略直交する方向に延びる帯板形状に形成されている。」とするだけで，平板形状に関しては，「ベース板部」の一部として一環として区別される「ベース本体部」に係る形状として説明されていることが明らかである。よって，「板状のベース板部」の用語について，帯板形状という以上の限定を読み込むことはできない。
したがって，当初明細書等において，「Ｌ字状のベース板部」が「ベース板部」の構成から排除されていると理解すべき根拠はない。
以上より，本件発明１は，原出願の当初明細書等に記載された範囲内で，請求項８において特定されているものであり，「Ｌ字状のベース板部」を「板状に形成されたベース板部」として包含して理解しても，なんら当初明細書等に新規な技術的事項を導入したことにはならず，適法な補正しかしていない。したがって，本件特許１の無効理由１に関する被告の主張は理由がない。⑵無効理由２（本件特許２及び３の分割要件違反）（争点⑵イ）被告の主張は，「Ｌ字状のベース板部」が原出願の当初明細書等に記載されていないとの，本件特許１の無効理由１と同一の事実主張に基づくところ，上記⑴のとおり，被告の主張は失当であり，事実的根拠も法的根拠もない。したがって，本件特許２及び３の無効理由２に関する被告の主張は理由がない。⑶無効理由３（本件特許の乙１発明を主引用例とする進歩性欠如）（争点⑵ウ）
ア乙１発明の構成について
被告の主張する乙１発明の構成のうち，構成Ｃの一部並びに構成Ｅ及びＦにおける「平面域」については以下のとおり否認し，その余は認める。
構成Ｃについて
乙１発明における「斜め支持体」に関し，被告は，構成Ｃとして，「前記長ボルトＱに螺合された締結部材の完全締結により前記斜め支持体３を狭着することで」と特定しているが，乙１発明と本件発明１との対比にあたっては，斜め支持体が長ボルトを保持する機構が問題なのであって，その斜め支持体の固定片が狭着されていることは関係がないから，あたかも「斜め支持体」が「長ボルトをその軸方向に沿って狭着する」構成と誤解されるように特定する被告の主張は適切ではない。乙１発明における長ボルトの保持構成を説明するのであれば，構成Ｃは，少なくとも，「前記狭着体１に対して相対変位可能に連結され，かつ，前記長ボルトＱのそれぞれの軸方向に沿って対応する長ボルトＱを挿通して保持する一対の斜め支持体３とを備え，前記長ボルトＱに螺合された上下一対のナットの完全締結により当該ナット間に長ボルトＱの軸方向に垂直に位置する斜め支持体３の固定片３Ｂを締結固定することで前記長ボルトＱを固定し」（下線部は，被告の主張と異なる箇所）と特定して，「ブレースボルトのそれぞれの軸方向に沿って対応するブレースボルトを挟み込んで保持する」という本件発明１の狭着保持構造との相違点を明らかにすべきである。
構成Ｅ及びＦについて
被告は，乙１発明の構成Ｅ及びＦにおいて，外側挟着体の内面側の一対の平面域に斜め支持体が固定されるとまとめるが，乙１発明は，外側狭着体と内側狭着体との間に，吊りボルトと共に斜め支持体の揺動体を挟み込み，連結ボルトを締め付け，吊りボルトと共にその間で揺動体を固定するものであって，単に外側狭着体の内側面の一対の平面域に斜め支持体が固定されるものではない。よって，乙１発明の構成Ｅ及びＦとして被告が主張する「平面域」については，正しく，「外側狭着体」と「内側狭着体」との間の「平面域」と改められるべきである。
イ進歩性欠如の対象及び対比について
被告は，主引用発明である乙１発明につき，本件発明とではなく，被告製品１との対比を行って相違点を抽出し，その想到容易性を論じているが，本件特許の無効に関する主張として相当でない。
もっとも，被告製品１と乙１発明との間において，被告が主張する相違点１及び２が生じることについては特に争わない。
ウ容易想到性について
乙８ないし１１に開示された発明について


被告は，乙８ないし１１を引用して，棒状体を狭着して固定する連結具の技術が慣用技術であると主張するが，これらはすべて棒状体同士が交差する箇所における位置ずれ防止用の連結具（交差固定金具）にすぎず，本件発明のような三方向に存在する棒状体の交差連結具（コーナー固定金具）とは異なる特徴を有する。上記の刊行物に開示された発明は，すべて，同一平面状に配置された２つの棒状体が交差する箇所において，各棒状体を包囲する包囲部（溝，凹部）を設けた２つの板状部材をもって狭着保持手段を構成し，棒状体同士の交差箇所で当該板状部材が互いに対向し合って２つの棒状体を狭着して固定する手段を開示するものにすぎない。交差固定金具は，棒状体が同一平面で交差する箇所において固定するため，各棒状体が位置ずれをしないよう包囲部も設けて構成されているものであるから，これらの交差固定金具を，乙１発明の外側狭着体と内側狭着体との間に形成される内側の平面領域や，外側狭着体の外側の平面域に適用しようとしても，棒状体を包囲する板状部材の包囲部が邪魔になり，適用すること自体が不可能となる。したがって，吊設機器の揺れ動きに際して多くの力が集中するコーナー固定金具において，ブレースボルトを狭着するため，棒状体同士が交差する箇所で棒状体の位置固定を行う交差固定金具を敢えて適用しようとする動機付けがない上に，その適用を阻害する事由も認められる。
乙１２ないし２０に開示された発明及び副引用発明について被告は，副引用発明を記載する刊行物として乙１２ないし２０を挙げるが，これらはすべて吊設機器を吊設配置する際に，同一平面状に配置されたブレースボルト同士，又はブレースボルトと吊ボルトとが交差する箇所において，これら棒状体の位置ずれを防止する包囲部をそれぞれに設けて，両棒状体が交差する箇所でこれを固定する交差固定金具にすぎない。
また，乙１３発明に係る交差固定金具は，本来，２つの板状部材をもって同一平面状の２つのパイプを相対変位可能に角度を調整し，２つのパイプが交差する箇所で固定する連結具であるところ，被告は，これを主引用発明である乙１発明に適用するにあたり，以下の図のとおり構成を変更するが，これにより，副引用発明において，２つのパイプの位置を相対変位可能に調整するために設けられた弧形状の孔は，全く意味をなさなくなり，使用されなくなってしまう。前記被告想定図のとおり，乙１発明の外側狭着体の外面側に対して，包囲部のない平面の板状部材（被告創作のもの）を取り付けるという想定をなすにあたり，取り付けるためのボルトを軸に回動させることから，副引用発明の交差固定金具において相対変位可能とするために必須の構成であったはずの弧形孔自体が不要な構成となってしまう。回転する部分が二重に存在し，かつ，その調整に整合性がなくなるであろうことは，被告が想定する図からも明らかであって，想定自体が失当である。
まとめ
被告は，同一平面状に配置され，たすき掛け状に配設されるブレースボルト同士の交差点，又は吊りボルトとたすき掛け状に配設されるブレースボルトの交差点を固定すべき交差固定金具を開示するにすぎない乙１２ないし２０の刊行物を挙げて，周知慣用技術の主張を行うが，いずれも刊行物においても，被告が主張するような，一方の板状部材にだけボルト外周を包囲する包囲部を設け，他方の板状部材を平板状とする交差固定金具の発明は記載されていない。
交差固定金具において両板部に吊りボルト又はブレースボルト包囲する部位を設けるのは，ブレースボルトのような長尺体は，引張力には強いものの，圧縮力及び位置ずれで生じる曲げる力に弱いという技術常識のもと，同一平面上でのブレースボルトの交差点の位置固定及びそれによる全体の揺れ止めを目的とする構成（従来技術）であって，技術的根拠に基づく構成である以上，交差固定金具の一方の包囲部だけを削除して，引用発明を創作すべきでないことは明らかである。いずれの従来技術においても，ボルト同士が同一平面上で交わる交差点でのボルトの位置を当該交差点で拘束し，揺れ止め用の交差固定金具とするものであって，交差点を頂点として形成される各三角形の形状を維持することで剛性を高めるのがその技術内容であり，かつ，ボルトの位置固定を行うための挟持板体には，ボルトを包囲すべき包囲部を設けた板状部材を組み合わせる狭着体しか存在しない。したがって，被告による上記副引用発明の抽出は，交差金具の技術常識に反する後付けの議論による引用発明の創作活動といわざるを得ない。また，コーナー部においては，吊設機器の揺れに伴う引張力，圧縮力が集中する箇所であって，ブレース構造体として，吊りボルトにブレースボルト２本連続固定するにあたっても，ボルト同士の同一平面状で交差する箇所で位置固定すべき乙１２ないし２０記載の交差金具の副引用発明を適用すべき動機付けがそもそも存在しない。
よって，乙１発明において，固定片における長ボルトの連続固定手段に替えて，副引用発明を適用すべき合理的理由を見出すことができない。以上より，被告の主張する進歩性欠如の主張は失当といわざるを得ない。⑷無効理由４（本件特許の未完成ないし実施可能要件違反）（争点⑵エ）被告による未完成発明又は実施可能要件違反の主張は，本件発明１が第二棒状体を挿通させず，外側から外装してこれを挟み込んでから狭着する必要があるとの誤ったクレーム解釈に基づく議論であるから，前述のとおり，失当である。⑸無効理由５（本件特許の明確性要件違反）（争点⑵オ，予備的主張）争う。
３争点⑶（差止め請求の必要性）について
【原告の主張】
⑴被告は，平成３１年３月末に，顧客に対し，金型の事故に伴い被告製品１の販売を一時停止する旨及び将来的には販売を再開する予定である旨の通知（甲３３）を配布しており，今後，被告製品１と同様の構成を有する後継機種を予定するものと考えられる。
また，被告は，同年４月２２日現在，被告のウェブサイトにおいて，スマートクロス金具のシリーズ商品として被告製品１が記載されたチラシ（甲３４）を掲載している。
さらに，被告は，被告製品２には，製品型番もないサンプル品であったと主張するが，実際には，製品型番「ＩＮ－ＳＷＢ－３０」として，平成２８年１１月２４日及び平成２９年８月７日に販売している。
⑵被告は，金型を廃棄したと主張するが，被告製品は，製品と一対一の関係にある専用金具を使用しているものとは理解できず，汎用性のある金型をもって製造可能な製品である。
また，被告は，在庫商品について，すべて廃棄したと主張するが，事前に在庫商品の数量を明らかにしていないため，にわかには信用できない。⑶仮に，被告が被告製品による侵害行為を平成３１年４月１０日時点で中断したと認められるとしても，被告は侵害の事実を認めていないから，その再開のおそれが否定できない。
⑷以上より，被告は，注文があれば，被告製品の製造，販売を再開できる状況にあるから，差止め請求の必要性がある。
【被告の主張】


⑴被告は，本件訴訟の係属中に被告製品１の輸入を中止し，平成３１年３月中にその販売の大部分を終了し，同年４月１０日をもって残りの部分の販売も中止した。被告のウェブサイトに掲載されていた被告製品１についての宣伝も削除し，同年５月１０日，それまで別の製品（スマートクロス金具）の画像をクリックすると表示されていた，被告製品１が写り込んだ製品カタログ（甲３４）も表示されないようにした。合わせて，被告ウェブサイトのトップページにおいて，スマートブレス金具（被告製品１）の販売を終了した旨を周知した。被告は，被告製品１の販売を再開する予定はない。なお，甲３３の通知書は，一部の販売代理店に依頼されて発出したものであり，実際には被告製品１の販売を再開する意図はなかった。被告製品２については，平成２８年１１月頃には販売に向けた活動を中止し，製品型番も付しておらず，カタログ製作やウェブサイトへの掲載も行わず，平成２９年８月３日に，注文に応じて４０個販売した以外は，一切販売していない。原告が主張する「ＩＮ－ＳＷＢ－３０」という製品番号については，平成２８年当時の被告の営業担当者が臨時で振った番号のようであり，正式なものではない。⑵被告は，平成３１年４月１５日及び１６日，被告製品１の残余部品をすべてスクラップとして処分し，同年５月１４日，被告製品１の製造金型が保管されていた台湾の工場において，すべての金型を電気溶接の方法により使用できない状態として，廃棄した。また，被告製品２の第二保持部の製造金型も，同様の方法により廃棄した。
⑶以上より，被告が今後被告製品につき，製造委託，輸入，販売申出及び販売を行うおそれは一切ないから，差止め請求には必要性がない。
第４当裁判所の判断
１検討の順序
前記第３のとおり，本件発明（本件発明１ないし４）の文言解釈に関する被告の主張は，本件特許（本件特許１ないし３）の無効理由として被告が主張するところと関連していることから，以下において，まず前提となる本件各明細書の記載並びに本件発明の分割出願及び補正の経緯について認定した上で（後記２），クレームの文言である「（挟み込んで）保持する」の意義（争点⑴ア）について検討し（後記３），次に同じく「ベース板部」と「取付基部」の意義（争点⑴イ）について検討し（後記４），これを前提に争点⑴（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか。）についての判断を行い（後記５），さらに争点⑵（本件特許の無効理由）及び争点⑶（差止めの必要性）について検討することとする（後記６及び７）。
２本件発明について
⑴本件各明細書には，以下の記載及び図がある。
（背景技術）
例えば空調機器の室内機や，照明機器，ケ—ブルラック等の吊設機器は，例えばその四隅にて，第一棒状体を用いて天井スラブ等の構造体から吊設される場合がある。このような場合において，地震等に起因する吊設機器の揺れ動きを抑制するため，注目している１本の第一棒状体から，その両隣に位置する他の第一棒状体に対して交差姿勢で第二棒状体をそれぞれ配設し，これらを相互に連結して補強する場合がある。この場合，第一棒状体とその第一棒状体に対してそれぞれ交差する２本の第二棒状体とを連結する交差連結具が用いられる（【０００２】）。特許文献１（乙１発明）の交差連結具では，計４箇所でナットの締付操作が必要であり，かつ，長ボルトＱを固定するのに１本当たり２つのナットの締付操作が必要なので，１本の吊りボルトＰと２本の長ボルトＱとを連結するのに多くの労力を要する。また，長ボルトＱを固定片３Ｂに固定するには固定片３Ｂの挿通孔に長ボルトＱを挿通させる必要があるところ，例えば長ボルトＱが長い場合等にはそのような挿通操作が容易ではない場合もあり，この点からも吊りボルトＰと長ボルトＱとを連結するのに多くの労力を要する（【０００４】，【図１１】）。
（発明が解決しようとする課題）
第一棒状体とそれに対して交差する２つの第二棒状体との連結作業を容易に行うことができる交差連結具が望まれる（【０００６】）。
（課題を解決するための手段）
この（本件発明の）構成によれば，２つの第二保持部がいずれも対応する第二棒状体を挟み込んで保持するので，その保持のための保持操作が容易である。例えば従来仕様の交差連結具のように固定片の孔部に第二棒状体を挿通させる必要がなく，第二棒状体が長い場合であっても，外周側からその第二棒状体を容易に挟み込んで保持することができる。また，それぞれの第二保持部は，いずれも対応する第二棒状体をその軸方向に沿って挟み込むので，仮保持状態で対応する第二棒状体の軸方向に沿って移動させることができ，各第二保持部の位置調整も容易である。従って，第一棒状体とそれに対して交差する２本の第二棒状体とを相互に連結固定するための連結操作を容易に行うことができる（【０００８】）。１つの態様として，前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を有し，前記対象板部は，前記ベース板部とは別異の連結板部であり，前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部に対して回動自在に連結されていると好適である（【００１４】）。
１つの態様として，前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を有し，前記対象板部は，前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部であり，当該取付基部の前記被係止部が前記第二締結部材の締結位置を中心とする円弧状に形成されていると好適である（【００１６】）。
１つの態様として，前記第一棒状体が，交差する２つの仮想平面の交線に沿って配設され，２本の前記第二棒状体が，前記第一棒状体に対する交差姿勢で２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され，前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部と，少なくとも部分的に前記第一棒状体の外周に沿って当該第一棒状体を包囲する包囲部を有して前記ベース板部に固定される第一保持板部と，を有し，前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる一対の取付基部が，２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され，前記取付基部の外面側に，対応する前記第二保持部が相対変位可能に連結されていると好適である（本件明細書１の段落【００２０】）。
（発明を実施するための形態）


図２〜図４に示すように，ベース板部３０は板状に形成されている。ベース板部３０は，吊りボルト８１の軸方向Ｌ１に対して略直交する方向に延びる帯板状に形成されている。ベース板部３０は，当該ベース板部３０の延在方向の中央部に位置するベース本体部３１と，このベース本体部３１の両側に位置する一対の取付基部３５とを有する。ベース本体部３１及び取付基部３５は，それぞれ平板状（平坦な板状）に形成されている。一対の取付基部３５のそれぞれは，ベース本体部３１に対して鈍角状に交差するように配置されている。ベース板部３０を構成するベース本体部３１と一対の取付基部３５とは，連続して形成されており，言い換えれば，継ぎ目なく一体的に形成されている。
一対の取付基部３５は，ベース板部３０の両端部において当該ベース板部３０を屈曲させてなる部分でもある。これら一対の取付基部３５は，２つのスパン８４Ａ，８４Ｂのそれぞれに沿って，言い換えれば，２つの仮想平面のそれぞれに沿って配置される。取付基部３５は，当該取付基部３５を板厚方向に貫通する丸穴状（真円状）の挿通孔３６をそれぞれ有する。この挿通孔３６には，第二締結部材５９が挿通される。取付基部３５は，第一保持部３に対して第二保持部５が連結される際の基礎部分となる。本実施形態では，取付基部３５の外面３５ａ側に，第二保持部５が相対変位可能に連結される。なお，取付基部３５の「外面３５ａ」は，２つのスパン８４Ａ，８４Ｂによって観念される２つの仮想平面とは反対側の面であり，４つのスパン８４に囲まれる略直方体状空間の外側を向く面である。図２〜図５に示すように，第一保持板部４０は板状に形成されている。第一保持板部４０は，吊りボルト８１の軸方向Ｌ１に対して略直交する方向に延びる，ベース板部３０よりも短い（具体的にはベース本体部３１よりもさらに短い）変形帯板状に形成されている。第一保持板部４０は，平板状（平坦な板状）に形成された保持本体部４１と，この保持本体部４１の端部に位置する包囲部４４と，この包囲部４４における保持本体部４１とは反対側の端部に位置する係止片部４７とを有する。第一保持板部４０を構成する保持本体部４１と包囲部４４と係止片部４７とは，連続して形成されており，言い換えれば，継ぎ目なく一体的に形成されている（【００３３】ないし【００３６】）。
図２及び図３に示すように，一対の第二保持部５は，対応するブレースボルト８２を保持する。一対の第二保持部５は，第一保持部３に対して相対変位可能に連結され，かつ，２本のブレースボルト８２のそれぞれの軸方向Ｌ２，Ｌ３に沿って対応するブレースボルト８２を挟み込んで保持する。本実施形態では，第二保持部５は，互いに別異の２つの部材である連結板部５０と第二保持板部６０とを含むユニットとして構成されている。第二保持部５は，連結板部５０と第二保持板部６０とで，ブレースボルト８２を挟み込んで狭着保持する（【００４４】）。⑵原出願の補正及び分割出願の経緯（甲４，５，１８）原告は，平成２６年１２月１９日，本件特許権１に係る出願をし（原出願。甲１８の２，３），平成２７年９月３０日，原出願について手続補正書（甲１８の８）及び上申書（甲１８の７）を提出し，補正を行ったところ（本件補正），平成２８年２月２６日付けの拒絶理由通知書（甲１８の１１）が発送されたため，同年４月２７日付けで意見書（甲１８の１３）及び手続補正書（甲１８の１４）を提出したが，さらに同年７月７日付けの拒絶理由通知書（甲１８の１５）が発送されたため，同年８月２４日付けで再び意見書（甲１８の１７）及び手続補正書（甲１８の１８）を提出し，同年１０月２１日付けで本件特許権１が設定登録され，平成３０年１月１５日，訂正審決が確定した。
本件特許権２及び本件特許権３は，それぞれ，平成２８年９月９日及び同年１０月１２日に，本件特許１の分割出願として出願された（分割出願１及び２）。３「（挟み込んで）保持する」について（争点⑴ア）⑴従来技術（乙１発明）における課題及び本件発明による解決手段の提示本件各明細書の【０００４】では，従来技術（乙１発明）について，（１つの連結箇所につき）４箇所（吊りボルトの固定のために２箇所，一対の長ボルトの固定のために各１箇所）においてナットの締付操作が必要であり，かつ，長ボルトを固定するために１本当たり２つのナットの締付操作が必要なので，１本の吊りボルトと２本の長ボルトを連結するのに多くの労力を要すると記載されている。この「多くの労力を要する」とは，明記されてはいないものの，従来技術において，１本の長ボルトを固定するために，まず長ボルトの一端に１つのナットを螺合させておき，その長ボルトを固定片の挿通孔に挿通し，反対側の端からもう１つのナットを螺合させ，長ボルトの位置調整等を経た後に，２つのナットを相互に逆方向に回転し，固定片の両側から締め付ける，という動作をする必要があることが認められ，現場での取付作業を想定した場合，それだけで相当の時間と労力を要するものと考えられる。
また，本件各明細書には，上記記載に続き，長ボルトを固定片に固定するためには固定片の挿通孔に長ボルトを挿通させる必要があるが，長ボルトが長い場合にはそのような挿通動作が容易ではないことがあり，この点からも吊りボルトと長ボルトとの連結に多くの労力を要する，との記載がある。これは，長ボルトが長すぎて，一方の端を固定片に挿通させようとすると，反対の端が天井に引っかかってしまうような場合には，あらかじめ長ボルトを適切な長さに切断する必要があることをいうものであって，あらゆる状況下において生じる困難ではないことは，記載から明らかである。
そして，本件発明が解決しようとする課題は，「連結作業を容易に行うこと」（【０００６】）であるから，本件発明は，上記２つの「多くの労力を要する」ことの解決手段を提示するものであると考えられる。
長ボルトを固定片に固定するために時間と労力を要するという課題は，乙１発明の，長ボルトを固定片に挿通するという構成から直接生じるものではなく，長ボルトに２つのナットを螺合させて固定片の挿通孔の両側から締付固定するという構成から生じるものであるから，上記構成に代えて，長ボルトの周囲を包み込む包囲部をナットで取付基部に締め付け，これによって長ボルトを固定するようにした場合には，長ボルトに２つのナットを螺合させる場合と比べて，少ない労力で連結固定することができる。


また，長ボルトが長過ぎる場合であっても，上記の固定の方法によれば，長ボルトを切断したりする必要はなく，そのまま連結部の方向に余った端を伸ばしたまま，施工を完了することができる。この場合，長ボルトを第二保持部にあらかじめ挿通することはせずに，包囲部を一旦開放し，外周側から長ボルトを包囲部に挟み込み，その上でナットを締め付け保持することとなるが，施工完了後の最終的な状態は，あらかじめ挿通した場合と同様，長ボルトは包囲部の締め付けにより固定されることになる。
以上より，乙１発明における課題を解決して連結動作を容易にするために本件発明が提示する手段は，必ずしも長ボルトを固定片（第二保持部）に挿通する操作を排除せず，むしろ，そのような操作をするか否かにかかわらず，長ボルトの両端からのナットの螺合によるのではなく，包囲部を有する第二保持部によって長ボルトを挟み込む形での固定を行うことによって，労力の軽減を図るものであるということができる。
⑵「挟み込んで保持する」の文言解釈
被告は，「挟み込んで保持する」という文言について経時的に解釈し，これを，第二保持部がブレースボルトをその軸方向に沿って外周側から挟み込み，これを仮に保持した状態でブレースボルトの軸方向に移動して位置調整を行った後に，ナットで締め付けて保持するという操作方法に限定される旨を主張し，ブレースボルトを第二保持部が挿通する場合はこれに含まれないから，ブレースボルトを第二保持部に挿通する被告製品は，本件発明の構成要件を充足しないと主張する。しかしながら，構成要件１Ｃの「挟み込んで保持する」は，物の発明の一要素として，ブレースボルトが，これを包囲する包囲部によりベース板部に固定されること，すなわち「狭着保持」（本件各明細書の段落【００４４】，【００４９】ないし【００５２】等）を意味すると解するのが相当である（なお，被告は，「挟着」と「狭着」の違いについて，前者は「挟み込む」という予備的動作を指すのに対し，後者は「狭める」という最終的操作を意味する，と主張する。しかし，本件各明細書においては，「挟み込んで保持する」及び「挟み込んで狭着保持する」という２通りの言い回しがみられるものの，これらが被告の主張のように明確に区別して用いられているということはできず，「挟み込んで」，「挟着」及び「狭着」という文言は基本的に同義であると解すべきである。）。
本件各明細書の段落【０００８】に，「この構成によれば，（中略）固定片の孔部に第二棒状体を挿通させる必要がなく」との記載がある点については，従来技術において，ブレースボルトが長過ぎる場合，これを切断する等して調整せざるを得ないが，本件発明の場合，固定片のナットをゆるめて，外周側からブレースボルトを挟むことができるということを，特別な場合における利点として述べたにすぎず，ベース板部と固定片の間に形成される孔部にブレースボルトを挿通することのできる通常の場合にまで，外周側からブレースボルトを挟み込むことを要件とする趣旨とは解し得ない。
そうすると，被告の主張するような上記操作方法は，本件発明における構成要件充足性の判断を左右するものではない。
⑶被告製品の施工方法について（甲１９，乙４，２２）被告が，被告製品１の施工に際し，安全性確保等の見地から，ブレースボルトを第二保持部に外周側から挟み込むことはせずに，第二保持部にあらかじめブレースボルトを挿通できる程度の間隙を開けておき，ブレースボルトを第二保持部の当該間隙に挿通させて使用する（被告製品２については，第二保持部が開口部の狭いル—プ状板部で構成されるため，ブレースボルトを第二保持部に挿通して使用することは明らかである。）ことは当事者間に争いはないが，上記⑴及び⑵で検討したところによれば，上記施工方法の結果は，本件発明の「挟み込んで保持する」に該当するというべきであり，これに反する被告の主張は採用できない。
⑷まとめ
以上より，被告製品の構成は，本件発明１の構成要件１Ｃ，本件発明２の構成要件２Ｃ，本件発明３の構成要件３Ｅ及び３Ｆ，並びに，本件発明４の構成要件４Ｅ及び４Ｆにおける「挟み込んで保持する」と，本件発明３の構成要件３Ｃ及び本件発明４の構成要件４Ｃにおける「保持する」を，いずれも充足する。
４「ベース板部」及び「取付基部」について
⑴原出願の当初明細書における記載について
ア原告は，原出願の当初明細書において，従来技術として乙１発明を挙げるところ，同明細書には，以下の記載がある（甲１８の３）。１つの態様として，前記第一保持分が，被係止部を有する板状に形成されたベース板部と，係止部を有するとともに少なくとも部分的に前記第一棒状体の外周に沿って当該第一棒状体を包囲する包囲部を有する第一保持部と，前記ベース板部の前記被係止部に前記第一保持板部の前記係止部が係止された状態で前記ベース板部と前記第一保持板部とを締結固定する第一締結部材と，を有すると好適である（【００１４】）。
１つの態様として，前記対象板部は，前記ベース板部とは別異の連結板部であり，前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部に対して回動自在に連結されていると好適である（【００１６】）。１つの態様として，前記対象板部は，前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部であり，当該取付基部の前記被係止部が前記第二締結部材の締結位置を中心とする円弧状に形成されていると好適である（【００１８】）。


１つの態様として，前記第一棒状体が，交差する２つの仮想平面の交線に沿って配設され，２本の前記第二棒状体が，前記第一棒状体に対する交差姿勢で２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され，前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部と，少なくとも部分的に前記第一棒状体の外周に沿って当該第一棒状体を包囲する包囲部を有して前記ベース板部に固定される第一保持板部と，を有し，前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる一対の取付基部が，２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され，前記取付基部の外面側に，対応する前記第二保持部が相対変位可能に連結されていると好適である（【００２０】）。イ被告は，「ベース板部」の形状について，原出願の当初明細書において，従来技術である乙１発明では，「Ｌ字形に屈曲形成されている」（【０００３】）とされているのに対し，本件発明については，前記アのとおり，「板状に形成された」，あるいは「両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる」とするに止まることについて，原告が，従来技術との関係で進歩性を否定されることのないよう，「Ｌ字状のベース板部」を意識的に除外したこと，すなわち，当初明細書の「ベース板部」に，「Ｌ字状のベース板部」は含まれない旨を主張する。しかしながら，原出願の当初明細書において，本件発明において実現しようとする課題として指摘されているのは，前述のとおり第二棒状体，ブレースボルトの連結作業等の容易性の向上であって，ベース板部の構造や形状が従来技術のものとは異なるといった指摘はなされておらず，かえって，「少なくとも吊りボルト８１を保持することができるのであれば，第一保持部の具体的構成は適宜設計することができる。」（【００６４】）とされている。
また，当初明細書では，従属項の一部が，「板状に形成された」（請求項２，４，８），「ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる」（請求項５，６，７）とされているものの，最上位の請求項１では，第一保持部の構造について何らの限定も加えられていない。
ウ以上を総合すると，原出願の当初明細書では，第一保持部，ベース板部の構造については，吊りボルトを保持し得るものであれば足りるとした上で，一部の請求項について，「両端部において屈曲させてなる」との限定を付したものであって，全体として「Ｌ字状のベース板部」を意識的に除外したと解すべき理由はない。
⑵本件補正について
ア原告は，平成２７年９月３０日付け上申書（甲１８の７）及び手続補正書（甲１８の８）により，原出願における特許請求の範囲のうち請求項５及び請求項６（補正後は請求項４及び請求項５），並びに，原出願の当初明細書の段落【００１６】及び【００１８】（補正後は段落【００１４】及び【００１６】）を，以下のとおり補正した（下線部は訂正部分）。
（請求項４）
前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を有し，前記対象板部は，前記ベース板部とは別異の連結板部であり，前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部に対して回転自在に連結されている請求項２又は３に記載の交差連結具。
（請求項５）
前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を有し，前記対象板部は，前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部であり，当該取付基部の前記被係止部が前記第二締結部材の締結位置を中心とする円弧状に形成されている請求項２又は３に記載の交差連結具。
【００１４】
１つの態様として，前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を有し，前記対象板部は，前記ベース板部とは別異の連結板部であり，前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部に対して回動自在に連結されていると好適である。
【００１６】
１つの態様として，前記第一保持部が，板状に形成されたベース板部を有し，前記対象板部は，前記ベース板部の両端部に設けられた取付基部であり，当該取付基部の前記被係止部が前記第二締結部材の締結位置を中心とする円弧状に形成されていると好適である。
イ被告は，上記補正により，ベース板部の構成に，原出願において意識的に除外されていた「Ｌ字状のベース板部」が追加されたと主張するが，原出願の当初明細書等において「Ｌ字状のベース板部」が意識的に除外されたとの主張を採用できないことは前記⑴のとおりであるから，上記補正により新たな事項が追加されたということはできない。
⑶分割出願１及び２について
原告は，平成２８年９月９日（分割出願１）及び同年１０月１２日（分割出願２）に，本件特許権１に係る出願を分割元として，それぞれ本件特許権２及び本件特許権３に係る出願を分割出願した（以下，このときの分割出願書に添付された各明細書を，それぞれ，「分割出願１の明細書」（乙２の２）及び「分割出願２の明細書」（乙３の２）という）。
分割出願１の明細書及び分割出願２の明細書の段落【００２０】には，「前記ベース板部の両端部に設けられた一対の取付基部」という記載があるところ，被告は，原出願の当初明細書の段落【００２０】における「前記ベース板部の両端部において当該ベース板部を屈曲させてなる取付基部」を，上記のとおり変更することにより，上記⑵の本件補正と同様に，もともと構成として含まれていない「Ｌ字状のベース板部」という構成を追加したと主張する。
しかし，原出願において，「Ｌ字状のベース板部」が意識的に除外されたと認められないことは既に述べたとおりであるし，分割出願１の明細書及び分割出願２の明細書の段落【００２０】における上記記載は，原出願の適法な補正である同年８月２４日付け手続補正書（甲１８の１８）における請求項６の発明特定事項である「前記ベース板部の両端部に設けられた一対の取付基部」に対応するものであると解されるから，上記変更は原出願の当初明細書等の記載の範囲内であって，新たな技術的事項を導入することにはならないというべきである。
⑷「ベース板部」の文言解釈
ア辞書的な定義


「板」という用語の辞書的な定義は，広辞苑第六版において，「①材木を薄く平たくひきわったもの。②金属や石などを薄く平たくしたもの。」（乙６）とされており，本件特許の出願当時，配管支持装置，免震装置用固定部材，可搬式柱上機器，吊り金具等の技術分野での金属部品に関し，Ｌ字状に屈曲した部材について，「板状」や「板部材」という用語が用いられていたことが認められる（甲２６ないし２９）。
イ本件各明細書における記載
本件各明細書には，「図２～図４に示すように，ベース板部３０は板状に形成されている。」，「ベース本体部３１及び取付基部３５は，それぞれ平板状（平坦な板状）に形成されている。」，「ベース板部３０を構成するベース本体部３１と一対の取付基部３５とは，連続して形成されており，言い換えれば，継ぎ目なく一体的に形成されている。」との記載があり，図２ないし４において，「ベース板部３０」が「ベース本体部３１」と「一対の取付基部３５」から構成され，「ベース板部３０」は「板状」，「ベース本体部３１」と「一対の取付基部３５」はそれぞれ「平板状（平坦な板状）」に形成されていることが示されている。そうすると，本件各明細書において，「板状」と「平板状（平坦な板状）」とは区別して用いられているということができ，図２ないし４から，「平板状（平坦な板状）」が，屈曲のない薄く平たい状態を指すのに対し，「板状」は，屈曲の有無や屈曲の位置・程度とは関わりなく，金属等の素材が薄く平たく形成された状態を指すと解するのが相当である。
ウよって，辞書的な定義及び本件各明細書の記載からみて，本件発明の「板状のベース板部」とは，「薄く平たく形成されたベース板部」を意味するものであって，「平板状」のものに限定されず，屈曲しているか否か，またはその屈曲の位置・程度は特定されていないと解するのが相当であり，１箇所以上の屈曲部位を有する板状部材から成る「両側屈曲状のベース板部」又は「Ｌ字状のベース板部」のいずれも含むものと解すべきである。
⑸「取付基部」について
上記⑷のとおり，本件発明の「ベース板部」は，「Ｌ字状のベース板部」を含む構成であり，本件発明１及び２における「取付基部」は，ベース板部における両端部に設けられた一対の部位であって，２つの仮想平面のそれぞれに沿って配置されるものであるとしか特定されていないから，「取付基部」が，「ベース板部の両端部をことさらに屈曲させて設けられた取付基部」を意味するという被告の主張には理由がなく，Ｌ字状のベース板部における両端に設けられた一対の（屈曲されていない）部位も，「取付基部」に含まれると解すべきである。
⑹まとめ
以上より，本件発明１の構成要件１Ｄ及び１Ｅ，並びに，本件発明２の構成要件２Ｄ及び２Ｅにおける「ベース板部」は，「Ｌ字状のベース板部」をも含む構成であり，本件発明１の構成要件１Ｅ及び１Ｆ，並びに，本件発明２の構成要件２Ｅ及び２Ｆにおける「取付基部」は，屈曲の有無によらず，上記ベース板部における両端部に設けられた一対の部位を意味するものである。
また，これらの構成は，原出願時から本件補正並びに分割出願１及び２を通じ，一貫して同じ意味を有するものと解すべきである。
５争点⑴（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか。）について
⑴被告製品１について
ア本件発明１の技術的範囲に属するか。
前記３のとおり，被告製品１の構成ｃ—１ないしｃ—３，及びｅ—５ないしｅ—８は，本件発明１の構成要件１Ｃを充足する。
前記４のとおり，被告製品１の構成ｄ—１及びｄ—２は，本件発明１の構成要件１Ｄ及び１Ｅにおける「ベース板部」に係る部分を充足し，構成ｅ—５ないしｅ—８は，構成要件１Ｅ及び１Ｆにおける「取付基部」に係る部分を充足する。被告製品１の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｆが，それぞれ，本件発明１の構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｆにおける「取付基部」に係る部分以外，及び，１Ｇを充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品１は，本件発明１の技術的範囲に属する。イ本件発明２の技術的範囲に属するか。
前記３のとおり，被告製品１の構成ｃ—１ないしｃ—３，及びｅ—５ないしｅ—８は，本件発明２の構成要件２Ｃを充足する。
前記４のとおり，被告製品１の構成ｄ—１は，本件発明２の構成要件２Ｄを充足する。被告製品１の構成ｄ—３は，本件発明２の構成要件２Ｅを充足するとともに，構成ｅ—３及びｅ—４と合わせて本件発明２の構成要件２Ｆにおける「取付基部」に係る部分を充足する。
被告製品１の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｆが，それぞれ，本件発明２の構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｆにおける「取付基部」に係る部分以外，及び，２Ｇを充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品１は，本件発明２の技術的範囲に属する。ウ本件発明３の技術的範囲に属するか。
被告製品１の構成ｃ—２及びｃ—３は，本件発明３の構成要件３Ｃを充足する。被告製品１の構成ｅ—３，ｅ—５，ｅ—７は，本件発明３の構成要件３Ｅを充足する。被告製品１の構成ｅ—４，ｅ—６，ｅ—８は，本件発明３の構成要件３Ｆを充足する。被告製品１の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｄ—１ないしｄ—４，ｆが，本件発明３の構成要件３Ａ，３Ｂ，３Ｄ，３Ｇをそれぞれ充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品１は，本件発明３の技術的範囲に属する。エ本件発明４の技術的範囲に属するか。


被告製品１の構成ｃ—２及びｃ—３は，本件発明４の構成要件４Ｃを充足する。被告製品１の構成ｅ—３，ｅ—５，ｅ—７は，本件発明４の構成要件４Ｅを充足する。被告製品１の構成ｅ—４，ｅ—６，ｅ—８は，本件発明４の構成要件４Ｆを充足する。被告製品１の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｄ—１ないしｄ—４，ｆが，本件発明４の構成要件４Ａ，４Ｂ，４Ｄ，４Ｇをそれぞれ充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品１は，本件発明４の技術的範囲に属する。
⑵被告製品２について
ア本件発明１の技術的範囲に属するか。
前記３のとおり，被告製品２の構成ｃ—１ないしｃ—３，及びｅ＇—５ないしｅ＇—８は，本件発明１の構成要件１Ｃを充足する。
前記４のとおり，被告製品２の構成ｄ—１及びｄ—２は，本件発明１の構成要件１Ｄ及び１Ｅにおける「ベース板部」に係る部分を充足し，構成ｅ＇—５ないしｅ＇—８は，構成要件１Ｅ及び１Ｆにおける「取付基部」に係る部分を充足する。被告製品２の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｆが，それぞれ，本件発明１の構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｆにおける「取付基部」に係る部分以外，及び，１Ｇを充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品２は，本件発明１の技術的範囲に属する。イ本件発明２の技術的範囲に属するか。
前記３のとおり，被告製品２の構成ｃ—１ないしｃ—３，及びｅ＇—５ないしｅ＇—８は，本件発明２の構成要件２Ｃを充足する。
前記４のとおり，被告製品２の構成ｄ—１は，本件発明２の構成要件２Ｄを充足する。被告製品２の構成ｄ—３は，本件発明２の構成要件２Ｅを充足するとともに，構成ｅ—３及びｅ—４と合わせて本件発明２の構成要件２Ｆにおける「取付基部」に係る部分を充足する。
被告製品２の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｆが，それぞれ，本件発明２の構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｆにおける「取付基部」に係る部分以外，及び，２Ｇを充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品２は，本件発明２の技術的範囲に属する。ウ本件発明３の技術的範囲に属するか。
被告製品２の構成ｃ—２及びｃ—３は，本件構成要件３Ｃを充足する。被告製品２の構成ｅ—３，ｅ＇—５，ｅ＇—７は，本件発明３の構成要件３Ｅを充足する。被告製品２のｅ—４，ｅ＇—６，ｅ＇—８は，本件発明３の構成要件３Ｆを充足する。被告製品２の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｄ—１ないしｄ—４，ｆが，本件発明３の構成要件３Ａ，３Ｂ，３Ｄ，３Ｇをそれぞれ充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品２は，本件発明３の技術的範囲に属する。エ本件発明４の技術的範囲に属するか。
被告製品２の構成ｃ—２及びｃ—３は，本件発明４の構成要件４Ｃを充足する。被告製品２の構成ｅ—３，ｅ＇—５，ｅ＇—７は，本件発明４の構成要件４Ｅを充足する。被告製品２の構成ｅ—４，ｅ＇—６，ｅ＇—８は，本件発明４の構成要件４Ｆを充足する。
被告製品２の構成ａ—１ないしａ—３，ｂ，ｄ—１ないしｄ—４，ｆが，本件発明４の構成要件４Ａ，４Ｂ，４Ｄ，４Ｇをそれぞれ充足することについては，当事者間に争いはない。
したがって，被告製品２は，本件発明４の技術的範囲に属する。
⑶まとめ
以上より，被告製品は，いずれも，本件発明の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属するから，被告製品の販売は，本件特許の侵害となる。６争点⑵（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか。）につ
いて
⑴無効理由１（本件特許１に補正の際の新規事項の追加があるか。）（争点⑵ア）
前記４のとおり，原出願の当初明細書等における「ベース板部」は，「Ｌ字状のベース板部」を含むものであり，当初明細書等において，「Ｌ字状のベース板部」が意識的に除外されたということはできないから，本件補正において，特許請求の範囲外である「Ｌ字状のベース板部」という新規事項を追加した，という被告の主張には理由がない。
⑵無効理由２（本件特許２及び３に分割要件違反があるか。）（争点⑵イ）前記４のとおり，原出願の当初明細書等における「ベース板部」は，「Ｌ字状のベース板部」を含むものであったから，原告が，分割出願１及び２において，特許請求の範囲外である「Ｌ字状のベース板部」という新規事項を追加した，という被告の主張には理由がない。
⑶無効理由３（本件特許に乙１を主引用発明とする進歩性欠如があるか。）（争点⑵ウ）
ア被告の主張について
被告は，主引用発明である乙１発明に，副引用発明（乙１２，１４ないし２０を参考に，乙１３発明を適宜変更したもの。）を組み合わせることで，原出願前に，当業者は被告製品１を容易に発明することができたと主張するところ，被告製品１が本件発明の技術的範囲に属するのであれば，本件発明は進歩性を欠くとの趣旨と解されるが，端的に，乙１発明を主引例，乙１３発明を副引例として，本件発明の進歩性が否定されるかを検討する。
イ乙１発明の構成について
乙１発明の構成についての被告の主張のうち，構成Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｇについては当事者間に争いがない。


争いのある構成Ｃ及び構成Ｅについては，原告の主張のとおり，それぞれ，「前記狭着体１に対して相対変位可能に連結され，かつ，前記長ボルトＱのそれぞれの軸方向に沿って対応する長ボルトＱを挿通して保持する一対の斜め支持体３とを備え，前記長ボルトＱに螺合された上下一対のナットの完全締結により当該ナット間に長ボルトＱの軸方向に垂直に位置する斜め支持体３の固定片３Ｂを締結固定することで前記長ボルトＱを固定し，」（構成Ｃ），「前記狭着体１が，その両端にそれぞれ前記斜め支持体３が固定される部位である，外側狭着体１Ａと内側狭着体１Ｂとの間の一対の平面域を有し，前記一対の平面域が２つの前記仮想平面のそれぞれに沿って配置され，」（構成Ｅ）と特定することが，より正確であり，相当であると解される。
ウ乙１発明と本件発明との対比
乙１発明と本件発明との間に，被告の主張する相違点１及び２があることは，特に争いがない。
エ副引用発明について（相違点１）
被告は，乙１３を適宜設計変更したものとして副引用発明を設定するところ，乙１３発明は，同一平面上に配置された２本の棒状体の交差する箇所において，乙１３に記載された物品（以下「本物品」という。）を２つ，各棒状体をそれぞれ覆うようにして対向配置させて装着し，それぞれの本物品の角度調整用の弧形状の孔（角度調整用長穴）を利用してボルトにより緊結することにより，２本の棒状体を連結・固定するものである。
これに対し，副引用発明は，本物品と，本物品から包囲部を取り除いた状態の平面の板状部材（以下「平面部材」という。）から構成されているところ，平面部材は棒状体を覆うことができないので，本物品と平面部材を組み合わせても乙１３に記載されたような交差連結具として使用することはできない（本物品１個と平面部材１個を組み合わせた場合，保持可能な棒状体は１本のみである。）。また，本物品及び平面部材は互いの角度を調整する必要がないから，両部材に存する上記弧形状の孔の存在意義がなくなってしまう。
したがって，当業者が，乙１３発明から副引用発明を導くことは困難である。また，被告は，乙１３以外にも乙１２，１４ないし２０を引用し，天井から吊設機器を吊り下げるボルトが交差する部位を連結する揺れ止め用交差連結具も慣用技術であると主張し，当業者は，乙１発明の両端の外側狭着体の平面域に，斜め支持体に代えて副引用発明を適用して連結することで，被告製品１（すなわち本件発明）を容易に発明することができる，と主張する。
しかし，乙１２，１４ないし２０に記載された発明も，乙１３発明と同様に，同一平面上に配置された２本の棒状体を，その交差する箇所を覆うように装着することで，連結・固定して振れ止めするための交差固定金具に係るものであって，被告の主張するような副引用発明の構成を示唆するものではない。なお，被告は，このほかにも，乙８，１０，２４ないし２８を引用して，１本の棒状体を狭着して固定するにあたって，狭着する一方が棒状体を包囲する包囲部を備えた部材，他方が平面上の部材である慣用技術である旨主張し，乙８ないし１１を引用して，２本の棒状体を狭着して固定する連結具も慣用技術である旨主張するが，いずれにおいても，一対の部材のうち，一方の部材にのみ包囲部を設け，もう一方の部材を平面状とする交差固定金具の技術は開示されておらず（乙８及び乙２６に開示された発明は，２つの固定具の間に平板の基板を挟み込む形を採るが，それぞれの固定部が包囲部を備えている点については上記の他の発明と同様である。），被告が主張するような副引用発明の構成を示唆するものではない。以上より，副引用発明は，乙１３を含めて乙８ないし２０のいずれにも開示されているとはいえない。
オ容易想到性について（相違点１）
被告は，本件発明や乙１発明のようなコーナー固定金具と，乙１２ないし２０に開示されるような交差固定金具とは，同一の技術分野に属し，また，施工現場で同じ吊設機器において併用されることが多いから，当業者には，コーナー固定金具の第二支持部に交差固定金具を適宜設計変更して適用する動機付けがある旨主張する。乙１２ないし２０に記載される発明から，被告が主張するような副引用発明が導けないことは上記エで述べた通りであるが，仮にこの副引用発明の具体的構成を措くとしても，交差固定金具とコーナー固定金具は，固定する棒状体の本数も固定の態様も全く異なるものであるところ，単に吊設機器上の近い位置で用いられる２種類の金具であるからといって，適用の動機付けを認めることはできない。したがって，設計変更される副引用発明の具体的構成がどうあれ，乙１発明に上記刊行物記載の発明を適用する動機付けがあるとはいえない。
カまとめ
以上より，その余の点について判断するまでもなく，被告の主張する無効理由３には理由がない。
⑷無効理由４（本件特許が発明として未完成である，あるいは実施可能要件違反があるか。）（争点⑵エ）
被告は，当業者が，本件各明細書の記載に係る構成の交差連結具を使用すれば，第二棒状体を第二保持部に挿通して連結するから，本件発明の効果を奏する実施をすることができないと主張するが，本件各明細書における「挟み込んで保持する」という記載が，上記のような挿通操作が行われるか否かに関わりなく，最終段階において第二保持部が第二棒状体を挟み込んだ状態で保持していることを意味することは，前記３のとおりであるから，上記被告の主張には理由がない。⑸無効理由５（本件特許に明確性要件違反があるか。）（争点⑵オ，予備的主張）
被告は，予備的主張として，本件特許の特許請求の範囲における，「挟み込んで保持する」という文言が，原告の主張するとおり，「第二保持部が第二棒状体を強固に保持する最終状態において，第二保持部が第二棒状体を挟み込む」ことを意味するのであれば，特許請求の範囲に経時的要素を伴う使用方法が記載されたことによって技術的範囲等が不明確になったと主張する。
しかし，前記３で検討したとおり，上記文言は経時的要素を伴う使用方法の記載と理解すべきものではないから，上記被告の主張には理由がない。
⑹まとめ
以上より，被告の主張する無効理由１ないし５にはいずれも理由がないから，本件特許が無効審判により無効とされるべきものとは認められず，被告の抗弁は理由がない。
７争点⑶（差止め請求の必要性）について
⑴被告は，平成３１年４月及び５月ころ，被告製品の残余部品を処分し，製造金型について電気溶接の方法により使用できない状態としたことが認められる（乙３０，３６）。


平成２７年６月２４日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０００４号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２９１８４号）
口頭弁論終結日平成２７年４月２７日
判           決
控訴人         株式会社コナミデジタルエンタテインメント訴訟代理人弁護士       今    井    和    男同              正    田    賢    司同              柴    田    征    範同              有    賀    隆    之同              板    垣    幾久    雄同              望    月    崇    司同              松    浦    賢    輔被控訴   人       株式会   社ｇｌ   ｏｏｐ   ｓ訴訟代理人弁護士        高    橋    元    弘同              佐    藤    久    文同              末    吉        亙
主           文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，３２万３３２２円及びうち１２万３３２２円に対する平成２３年９月２１日から，うち２０万円に対する平成２４年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１００分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（主位的請求）
(1)被控訴人は，控訴人に対し，５５９５万１８７５円及びこれに対する平成２３年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人は，控訴人に対し，２６０万円及びこれに対する平成２４年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３（予備的請求）
被控訴人は，控訴人に対し，１７１６万４６９６円及びこれに対する平成２４年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，「プロ野球ドリームナイン」というタイトルのゲーム（以下「控訴人ゲーム」という。）をソーシャルネットワーキングサービス（ＳＮＳ）上で提供・配信している控訴人が，「大熱狂！！プロ野球カード」というタイトルの原判決別紙ゲーム目録記載のゲーム（以下「被控訴人ゲーム」という。）を提供・配信している被控訴人に対し，主位的には，①被控訴人が控訴人ゲームを複製又は翻案して，被控訴人ゲームを自動公衆送信することによって，控訴人の有する著作権（複製権，翻案権，公衆送信権）を侵害していることを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求，又は，②被控訴人ゲームの影像や構成等は控訴人ゲームの影像や構成と同一又は類似しているから，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号又は３号の不正競争に該当することを理由とする不競法４条に基づく損害賠償請求として，被控訴人に対し，５５９５万１８７５円及びこれに対する平成２３年９月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに弁護士費用相当額として２６０万円及びこれに対する平成２４年２月２１日（同月１４日付け訴え変更申立書の送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，また，③著作権１１２条１項又は不競法３条の規定に基づき被控訴人ゲームの配信（公衆送信，送信可能化）の差止めを求めるとともに，予備的に，④被控訴人ゲームの提供・配信は，控訴人ゲームを提供・配信することによって生じる控訴人の営業活動上の利益を不法に侵害する一般不法行為に該当すると主張して，民法７０９条に基づく損害賠償請求として１７１６万４６９６円及びこれに対する平成２４年２月２１日（同月１４日付け訴え変更申立書の送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したところ，原審における上記①及び④の各請求を棄却した部分を不服として，控訴人が本件控訴をした。控訴人は，上記②及び③の各請求を棄却した部分については不服を申し立てておらず，したがってこれらの請求については，当審の審理の対象となっていない。
２前提事実
前提事実については，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」と，それぞれ読み替える。）。
（原判決の補正）
原判決１７頁１２行目末尾に行を改めて，次のとおり加える。「(6)被控訴人は，被控訴人ゲームの提供・配信を開始した９日後の平成２３年８月２６日に，選手カードのうちスターカード及びスーパースターカードの表現を変更し（甲１４），また，遅くとも同年９月１日までに選手ガチャの表現を変更した（弁論の全趣旨）。」
３当審における争点
(1)被控訴人ゲームの制作・配信行為は控訴人の著作権を侵害するか(2)被控訴人ゲームの配信行為は不法行為に該当するか（予備的請求）
(3)損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被控訴人ゲームの制作・配信行為は控訴人の著作権を侵害するか）について
争点(1)についての当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における追加又は補充主張）
(1)選手ガチャにおける著作権侵害の成否について
（控訴人の主張）


ア控訴人が選手ガチャについて主張する著作権侵害は，パッケージが現れてから選手カードが出現するまでの一連の動画についてであり，創作性判断においては，一連の動画における表現を全体的に考察する必要がある。そして，著作権侵害を判断する上では，まず著作物の本質的な特徴を確定する必要がある。イ控訴人ゲームの選手ガチャの本質的な特徴は以下のとおりである。控訴人ゲームにおける選手ガチャは，選手カードを入手する手段であるところ，利用者に期待感及び緊張感を与えることで選手ガチャを繰り返し楽しんでもらい，長くゲームをプレイしてもらうことを狙いとして，実際のパッケージの開封を模するという具体的表現を採用したこと，さらに，単に横方向に破られて開封されるだけではなく，パッケージの上部に左から右へと白色の光線が高速で走り，かかる高速の光線により切れ味鋭く当該部分が左から右へと瞬時に切り取られると，パッケージに在中するカードの一部のみを表示し，かかるカードをパッケージから取り出される際にカードを白く光らせることで選手が判別できないようにし，利用者に緊張感と期待感を持たせた上で，一瞬画面全体を白く光らせた後に，最終的にカードを表示し，そのカードに放射線状の後光が差す演出を採用しており，動画として，この一連の表現に本質的な特徴がある。
ウそして，被控訴人ゲームにおいても，かかる表現上の本質的特徴はすべて維持されている。
控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手ガチャにおいて，パッケージのデザインが異なることは本質的特徴ではないし，黒色の空間の白を基調としたパッケージという表現が施されている点で利用者に異なる印象を与えるものではない。その他のパッケージが浮遊しているか，切り取られた部分の移動の仕方，選手カードのせり上がりの程度，画面上部への移動の仕方，画面全体が白くなるタイミング，後光のサイズ等の違いは，いずれも，控訴人ゲームの選手ガチャの表現の本質的特徴を構成する部分ではなく，些細な違いにすぎない。
エしたがって，被控訴人ゲームの選手ガチャは，控訴人ゲームの選手ガチャの表現の本質的特徴を感得させるものであって，その製作，配信は，控訴人の複製権ないし翻案権ないし公衆送信化権を侵害する。
（被控訴人の主張）
争う。控訴人の主張する共通点は，ブラウザゲーム等によって既に存在するありふれたアイデアないし表現であって，創作性はなく，仮に共通点に何らかの創作性が認められるとしても，具体的な表現において相違するものであり，被控訴人ゲームの選手ガチャに接する者が，その全体から受ける印象を異にし，控訴人ゲームの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできない。(2)選手カードにおける著作権侵害の成否について
（控訴人の主張）
ア４選手の選手カードについて
(ｱ)控訴人ゲームにおける中島選手，ダルビッシュ選手，坂本選手及び今江選手の各選手カード（以下「４選手カード」という。）は，美術の著作物であり，その表現のうち，少なくとも①ファイアーモチーフ，②選手画像の二重表示及び③選手のポーズや構図には創作性が認められる。
すなわち，控訴人ゲーム制作時に，①及び②と同じ具体的な表現がされていた他のカードはなく，ありふれているとはいえない。また，③のポーズについても多くの選択肢が存在し，さらにカードで表現したい演出の観点から，どのポーズの写真を選び，カードのどの位置に，どのサイズで表現するかという観点も併せればその選択肢は無限といえ，当然に個性が表れるものといえる。(ｲ)仮に個々の構成要素がありふれたものであっても，その組合せにこれまでに類を見ない個性が表れていれば，その組合せによる表現については当然に創作性が認められるべきである。
控訴人ゲームの４選手カードは，上記(ｱ)の各構成要素を組み合わせて作成されたものであり（坂本選手については二重表示を除く。），全体的に観察すればその創作性が肯定されることは明らかである。
(ｳ)著作権侵害を判断する上では，まず選手カードの表現上の本質的な特徴を確定する必要がある。
そして，控訴人ゲームは，利用者が選手カードを収集することをゲームの目的の一つとしているところ，選手カードの表現上の本質的特徴は，どの選手のカードであるかという点及び当該選手のカードを利用者が手に入れたいと思わせるように工夫を凝らして臨場感のある演出をしている点に着目して認定すべきである。ａ中島選手のカードについは，人気の高い中島選手について，中島選手の打撃・守備・走塁のシーンで多種多様なポーズがある中から，左足を前に出し，体がきれいに回転した状態でバットを振り抜いた様子のポーズを選出することで，中島選手の特徴の一つである長打力や勝負強さを表現し，これに加えて，ファイアーモチーフや写真の濃淡・サイズに工夫を凝らした二重表示といった臨場感や希少性のある演出を施した点に，表現上の本質的な特徴がある。ｂダルビッシュ選手のカードでは，人気の高いダルビッシュ選手について，投球前，投球中，投球後のシーンで多種多様なポーズがある中から，同選手が投球動作に入り，左足を大きく前に出し，握ったボールを投げようと右手を後ろから振り上げようとするポーズを選出することで，ダルビッシュ選手の特徴の一つである球威や力強さを表現し，これに加えて，ファイアーモチーフや写真の濃淡やサイズに工夫を凝らした二重表示といった臨場感や希少性のある演出を施した点に，表現上の本質的な特徴がある。
ｃ坂本選手のカードでは，坂本選手の打撃，守備，走塁のシーンで多種多様なポーズがある中から，同選手が上体を左にひねってバットを振り抜いたポーズを選出することで，坂本選手の特徴の一つである長打力やバットスイングの力強さを表現し，その背景にファイアーモチーフを採用することで，臨場感や希少性のある演出を施した点に，表現上の本質的な特徴がある。
ｄ今江選手のカードでは，今江選手の打撃，守備，走塁のシーンで多種多様なポーズがある中から，同選手が両手でバットを持ち，投手のいる方向を向いて構えるポーズを選出することで，今江選手の打席での集中力や闘争心を表現し，これに加えて，ファイアーモチーフや写真の濃淡やサイズに工夫を凝らした二重表示といった臨場感や希少性のある演出を施した点に，表現上の本質的な特徴がある。(ｴ)そして，被控訴人ゲームの４選手カードにおいては，それぞれ，上記(ｳ)の表現上の本質的特徴がすべて維持されている。
なお，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの４選手カードでは，①所属球団を表す色が配されているかどうか，②選手名，背番号の配置等が異なるか，③ファイアーモチーフの配色が赤色と金色で異なる。しかし，上記①，②の点は表現上の本質的な特徴ではないし，①ないし③の違いは些細な違いにすぎず，利用者に異なる印象を与えるものではない。また，坂本選手については，二重表示の有無が異なるが，控訴人ゲームにおける坂本選手の画像と被控訴人ゲームにおける坂本選手の二重表示の背景画像は，その配置やサイズにおいて酷似しているから，二重表示の有無によって，被控訴人ゲームの坂本選手の選手カードに接する利用者が，控訴人ゲームの選手カードと異なる印象を受けるものではない。
(ｵ)したがって，被控訴人が４選手カードを制作し，これを配信した行為は，控訴人の複製権ないし翻案権及び公衆送信権を侵害する。
イその他の選手カードについて


控訴人は，被控訴人が本訴提起前の平成２３年８月２６日に選手カードの表現を大きく変えてしまったため，４選手カード以外の選手カードを入手することができないという事情により，４選手カード以外については特定できていない。しかし，控訴人ゲームと被控訴人ゲームにおける４選手カードが酷似している事実，被控訴人が，４選手カード以外にも控訴人ゲームのＴ－岡田選手の選手カードを保有している事実（乙６９）から，その他の選手のカードについても酷似していると推定することができる。
したがって，被控訴人が，４選手カード以外の選手カードを制作し，これを配信した行為も，控訴人の複製権ないし翻案権及び公衆送信権を侵害する。
（被控訴人の主張）
ア４選手の選手カードについて
(ｱ)控訴人は，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手カードの共通点のうち，ファイアーモチーフ，選手画像の二重表示，選手のポーズ・構図に創作性があると主張する。しかし，これらの３点につき，両ゲームの選手カードでは，以下のとおり，具体的表現において違いがあり，抽象的なアイデアの範囲で共通性を有するにすぎない。
ａ控訴人ゲームの選手カードは背景に赤色を基調とするファイアーモチーフが施され，他方で，被控訴人ゲームの選手カードは背景に金色を基調とするファイアーモチーフが施されている。加えて，控訴人ゲームの選手カードの背景は，選手カードの下部に選手カードの所属球団をあらわす色が配色されている以外は，全て赤色の炎で覆われているが，被控訴人ゲームの選手カードは，金色の炎が達していない部分を黒色の背景で描いている。また，後光が差すという点についても，控訴人ゲームの選手カード（坂本選手及びダルビッシュ選手は除く。）は，カード中心より放射線状に単純に伸びる後光であるのに対して，被控訴人ゲームは，カード左上及び右上の楕円形状の白色に近い光の玉からそれぞれ左上及び右上に向かって光の線が伸びている。
したがって，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手カードの具体的な背景の描き方及び配色は異なっており，共通点は，炎を描いていることと，外部に向かって線が伸びるような後光が差すようになっていることという抽象的なアイデアの範囲にすぎない。
ｂ二重表示についても，前面の選手画像と比較した場合の背面の選手画像の拡大率が，控訴人ゲームの選手カードが４倍であるのに対して，被控訴人ゲームの選手カードは従来のトレーディングカードと同様の２．２５倍（乙４８）である。また，被控訴人ゲームの選手カードの背面の選手画像は，背景の金色を基調とするファイアーモチーフと同化する金色の色味を施しており，控訴人が控訴人ゲームの選手カードについて主張するような，多少色を薄くしているが，背面の選手画像がしっかりと配色をしている，という特徴はない。
したがって，控訴人ゲームと被控訴人ゲームは，単に前面の選手画像と比較して背面の選手画像を大きく二重表示すること，及び，背面の選手画像が一色ではないという抽象的なアイデアの範囲で共通性を有するにすぎない。(ｲ)そして，上記３点の共通点は，いずれも極めてありふれた表現又はアイデアであって，以下のとおり，それぞれ創作性が認められない。
ａファイアーモチーフについて
ファイアーモチーフという共通点は，従来のトレーディングカード等において採用されているような極めてありふれたアイデアないし表現にすぎない。すなわち，①ベースボールマガジン社のプロ野球カードのうち，平成１１年，１２年，１４年ないし１６年，２０年，２１年の各シリーズ（乙６３の１ないし３，乙７０）では，著名な野球選手のカードの背景に，希少価値の高さ及び選手の強さを示すためにファイアーモチーフが用いられているし，トレーディングカードにおいて背景にファイアーモチーフを用いる例は多数存在している（乙６４，６５）。また，②後光が差すような表現についても，カルビープロ野球チップスのカード（乙３の７，乙７０）において採用されている。そして，③米国においてトレーディングカード市場をほぼ独占してきたトップス社の発売しているプロレスラーを素材としたトレーディングカードゲーム「ＳＬＡＭＡＴＴＡＸ」では，背景に後光が差したようなファイアーモチーフが施されている（乙８，９）。さらに，④トレーディングカードを用いたソーシャルゲームにおいて，背景をファイアーモチーフとするものや，同時に後光が差すようにしている例は，極めて多数に上る（乙４１）。
ｂ選手画像の二重表示について
選手画像の二重表示も，従来のトレーディングカード等において採用されている極めてありふれたアイデアないし表現にすぎない。選手カードの背景に二重に大きく当該選手の画像を配する表現は，カルビープロ野球チップスカードで遅くとも平成１８年頃から採用されていた（乙３の１ないし９）。そのほか，平成１３年ないし平成２０年の間に発行されたベースボールマガジン社のプロ野球カード（乙７０），平成２２年１２月発売のプロ野球オーナーズリーグ第４弾（乙３６）のトレーディングカードなど，著名なトレーディングカードを用いたソーシャルゲームにおいても，カードに表示されている人物等を二重に表示し，背面の画像が前面の画像より拡大されるとともに，背面の画像には配色が施されている例が多数存在している（乙４１）。
ｃ選手のポーズ，構図について
プロ野球の選手である以上，各選手ごとの投球フォームやバッティングフォームは基本的には同じである上，選手カードに用いる写真は，球団から提供された限られた素材の中から選択するものであり（特に中島選手と今江選手については球団から控訴人も被控訴人も２枚ないし４枚の写真の提供を受け，選択をしており，極めて限られている。），選手の顔が見えるもの，投手・野手等が区別できること，できる限り躍動感の写真であることなどを考慮すると，似たような構図となる。限定された選手の構図の中から，控訴人ゲームの選手カードと同様の構図を選択したからといって，これらに創作性が認められることはあり得ない。現に，控訴人ゲームの選手カードと同様の構図を採用している選手カードは，「プロ野球オーナーズリーグ」以外にもトレーディングカードで多数存在しているし（乙７１），被控訴人ゲームで配信した選手カードと，同配信後に控訴人ゲームで配信された選手カードの中にも選手カードのポーズや構図が類似しているものがあること（乙４１）からも明らかである。
(ｳ)また，上記(ｲ)のとおり，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの共通点は単なるアイデア又はありふれた表現であるから，これらを組み合わせたとしても創作性が認められることにはならない。


上記共通点のような抽象的な範囲での表現方法は，従前のトレーディングカードでも，一般的な画像合成においても用いられてきたものであり，控訴人はこれらの表現手法を参考にして控訴人ゲームの選手カードを製作しているにもかかわらず，これらを組み合わせたトレーディングカードがないという理由だけで創作性を認め，これらを組み合わせた表現手法を控訴人に独占させることは相当ではない。(ｴ)さらに，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手カードの共通点に何らかの創作性があるとしても，両者は具体的な表現において相違する。すなわち，控訴人ゲームの選手カードでは，カード下部にチームカラーを施し，選手の氏名を白抜きで表すとともに，選手画像は前面及び背面ともに写真で撮影したままの配色を施し，背景は赤色のファイアーモチーフとなっており，選手の闘志が燃え上がっている印象，赤く活発なイメージを与えるとともに爆発するようなイメージを与える。他方，被控訴人ゲームの選手カードでは，背景，選手の氏名，星，さらには背景の選手の画像についても金色で配色しており，さらに背面の選手画像も金色で配色することで，全体に金色に光り輝くカードとすることによって，選手のスター性及びカードの希少性を強調する印象を与えており，控訴人ゲームの選手カードとは表現全体から受ける印象を全く異にする。したがって，被控訴人ゲームの選手カードから控訴人ゲームの選手カードの表現上の本質的特徴を直接感得することはできない。
イその他の選手カードについて
４選手カード以外の選手カードに関する証拠は一切ないから，複製権ないし翻案権侵害又は公衆送信権侵害が認められることはあり得ない。
(3)依拠性について
(控訴人の主張)
控訴人ゲームの４選手カードは，前記(2)のとおり極めて高い創作性が認められるところ，被控訴人ゲームの４選手カードはこれに酷似している。そして，少なくとも控訴人ゲームの４選手カードのうちダルビッシュ選手を除く３選手の選手カードは，被控訴人ゲームの作成時期に控訴人のウエブサイトでアクセス可能であったこと，ダルビッシュ選手の選手カードに関しても，控訴人ゲーム中で確認可能であったことからすれば，被控訴人が控訴人ゲームに依拠した上で，被控訴人ゲームの選手カードを作成したことは明白である。
(被控訴人の主張)
控訴人ゲームにおいて，被控訴人ゲームの配信が開始される以前にリリースされたスターカード及びスーパースターカードは全部で少なくとも２４０種類あり，控訴人が類似を指摘しているのはそのうち４枚しかない。被控訴人においては，選手カードの作成の方針及び共通する素材を制作した後，選手画像を選択して各選手カードを作成している（乙７５）。多数の選手カードを制作するに当たって，被控訴人が，敢えて，控訴人ゲームの４選手カードだけに依拠して，選手カードを制作するというのは非現実的であり，不自然である。
控訴人は，控訴人のウエブページ掲載の選手カードのうち３枚（全１２枚中の４分の１）の選手カードが模倣されていると主張するが，逆に４分の３の選手カードが類似していないことは控訴人も認めるところであり，あえて３枚の選手カードのみ依拠して被控訴人ゲームの選手カードを作成したという理由が全く説明できていない。
これらのことからすれば，被控訴人ゲームの４選手カードは，控訴人ゲームの４選手カードに依拠していない。
２争点(2)（被控訴人ゲームの配信行為は不法行為に該当するか）について争点(2)についての当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の４記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における補充主張）
（控訴人の主張）
(1)最高裁平成２３年１２月８日判決（以下「最高裁平成２３年判決」という。）は，対象に著作物性があることを前提とした事例についての判決であり，対象に著作物性が認められない事例には妥当するものではない。本件において控訴人が一般不法行為の保護対象として主張しているのは，著作物ではない情報（ゲームシステム）であって，このようなそもそも著作物ではない情報の利用が，一定の要件の下で不法行為を構成することは異論をみない。(2)最高裁平成２３年判決の適用如何にかかわらず，本件において控訴人が保護を求めているのは，「ゲームシステム」の開発者として享受し，又はし得た利益であって，著作物の利用による利益とは異なる。控訴人は，４０年以上にわたって創意工夫と努力を重ねて様々なゲーム開発を行ってきており，それを通じて蓄積された経験やノウハウ，知見等を結集し，かつ，カードを収集し成長させていくという独特の要素を取り入れる等して，新たなＳＮＳゲームシステムを開発した。かかるゲームシステム開発者としての利益は法的保護に値する。すなわち，控訴人は，長年にわたってゲーム業界において培ってきた経験やノウハウ，知見等を結集し，カードをコレクションするという独自の要素を取り入れるなどして構築したゲームシステム（以下「控訴人ゲームシステム」という。）を，平成２２年９月１４日に配信を開始した「ドラゴンコレクション」において初めて用いた。控訴人ゲームシステムにおいては，カードを題材として用い，①「ガチャ」という仕組みでカード収集自体がランダムに行われるものとし，②「クエスト」を実行することで経験値や強化の際に必要なポイント（ジェニー）と併せてカードを入手することなどを可能とし，③収集したカードを用いて利用者の攻撃力の上限内に収まるように「デッキ」を組み，④これをもって他の利用者と「バトル」を行い，⑤利用者の有するカード同士を「合成」することによりカードのレベルを上げるものとしている。そして，これらの五つの要素は，それらを実行するために必要なポイントやそれらを実行することにより得られるメリットを，利用者の興味・嗜好を満たすように，膨大な時間と労力をかけて検討を尽くして編み出した絶妙なゲームバランスをもって相互に関連づけて有機的に組み合わされており，そのようにして成り立っているのが控訴人ゲームシステムである。五つの要素を関連付けることにより，例えば，「クエスト」を行った利用者は，有料アイテムを用いずに体力の回復を図るため時間の経過を待っている間，「クエスト」によって取得したジェニーとカードを用いて「合成」をしたり，「クエスト」によって取得したカードで新たに「デッキ」の内容を設定し直し，そこで「バトル」を行うことができるというように，利用者に単なる待ち時間を使わせずに，常にゲームを楽しみ続けてもらうことができる。その後，控訴人は，控訴人ゲームシステムを，本件の控訴人ゲームのほか，「戦国コレクション」，「秘書コレクション」においても同様に用いており，いずれのゲームもヒットをしている。


(3)控訴人は，プロ野球を題材としたゲームに控訴人ゲームシステムを用いるに際して，それまでに様々なタイプの野球ゲームを開発・販売してきた経験・ノウハウに基づいてアレンジを行い，多くの利用者に継続的にゲームを利用，楽しんでもらえるよう意を用いた。例えば，上記①ないし⑤の各要素のうち，控訴人ゲームの「強化」は「合成」に，「スカウト」は「クエスト」に相当している。また，カードを収集したいという利用者にとっては，極力当該選手に関する情報を細分化して付与することが望ましいが，他方，試合や強化などを数多く行うことによって独自の強いチームを作りたいという利用者にとっては，情報量が多くなればなるほど，考慮要素が多くなってしまい，スピーディなゲーム運びが実現できず，むしろ弊害となってしまう。そこで控訴人は，野手，投手共に能力に関する情報を三つに絞り（野手は打撃，走力，守備。投手は球威，制球，変化），野手は各ポジションの中から一つに，投手も先発・中継ぎ・抑えのうち一つに，それぞれ絞って情報を付与することとした。
(4)しかるに，被控訴人は，控訴人ゲームシステムをそのまま流用し，控訴人ゲームを完全に模倣して，被控訴人ゲームを配信した。控訴人ゲームシステムを無断で利用し，控訴人ゲームを模倣したゲームを，控訴人ゲームと同一の需要者が多数存在する市場（Ｍｏｂａｇｅ）に向けて配信する被控訴人の行為が，自由競争として許される範囲を逸脱する違法，不当なものであることは明らかである。
（被控訴人の主張）
(1)最高裁平成２３年判決の射程如何にかかわらず，著作権法が規律の対象とする著作物や周知商品等表示の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではなく，本件ではかかる特段の事情はない。
(2)控訴人の主張する「ガチャ」，「クエスト」，「デッキ」，「バトル」，「合成」の五つの要素とゲームバランスにおいて，控訴人のいかなる経験・ノウハウが活かされたのか全く明らかでないばかりか，これらの要素やゲームバランスは，従来のゲームをそのまま踏襲したものであって，何ら控訴人の経験やノウハウ等によるものではない。
控訴人の主張する五つの要素は，これを含むゲームが多数存在しており（乙４０），控訴人ゲームシステムが最初に用いられたと主張する「ドラゴンコレクション」についても従前のゲームの要素を盛り込んだものにすぎず（乙１７），控訴人独自の工夫やノウハウ等があるものではない。
３争点(3)   （損害額）について
(1)主位的請求について
（控訴人の主張〕
ア被控訴人ゲーム全体の配信による著作権侵害についての著作権法１１４条２
項に基づく損害
(ｱ)被控訴人は，ＤｅＮＡが運営する携帯電話等のプラットフォームであるＭｏｂａｇｅにおいて，被控訴人ゲームを配信しているところ，Ｍｏｂａｇｅの平成２３年度６月末の有効会員数は２９７１万人であり，２０１１年度第１四半期の「モバコイン」（１コイン＝１円）の消費量は，１日当たり３億７１５２万２２２２円であるから，会員一人当たりの１日の消費量は１２．５円となる。(ｲ)被控訴人の売上に対する利益率は６０．９％であると推測され，被控訴人の被控訴人ゲームの配信行為等による会員一人当たりの１日の利益は，７．６１２５円（１２．５円×６０．９％）である。
(ｳ)被控訴人は，平成２３年８月１８日から被控訴人ゲームの配信を開始しているところ，同月２６日時点で既に会員数が５０万人を突破して（甲４５），同年９月５日には会員数が７０万人を突破している。
さらに，被控訴人ゲームの会員数は開始９６時間（４日間）で３０万人を突破していることも考え併せると，少なくとも被控訴人ゲームの会員数は，平成２３年８月１８日から同月２６日まで直線的に増加して５０万人に達し，さらに翌２７日から同年９月５日まで直線的に増加して７０万人に達したといえる。したがって，平成２３年８月１８日から同年９月５日までの１９日間における被控訴人ゲームの総利用者数は，８２５万人（＝（５０万人×９日間×１／２）＋（５０万人×１０日間＋２０万人×１０日間×１／２））となる。(ｴ)よって，被控訴人が平成２３年８月１８日から同年９月５日までに被控訴人ゲームの配信により受けた利益の額は，６２８０万３１２５円を下らない。控訴人はかかる損害金６２８０万３１２５円のうち，５５９５万１８７５円を請求する。
イ被控訴人ゲームの４選手カードによる著作権侵害についての著作権法１１４
条２項に基づく損害（予備的主張）
(ｱ)被控訴人が被控訴人ゲームにより得た全利益ａ被控訴人の被控訴人ゲームの配信行為等による会員一人当たりの１日の利益は，前記ア(ｱ)及び(ｲ)のとおり，７．６１２５円（１２．５円×６０．９％）である。
ｂ前記ア(ｳ)のとおり，被控訴人は，平成２３年８月１８日から被控訴人ゲームの配信を開始し，同月２６日時点で既に会員数が５０万人を突破している。そして，被控訴人ゲームの会員数は開始２９時間で１０万人を突破している（甲７９）ことも考え併せると，少なくとも被控訴人ゲームの会員数は，平成２３年８月１８日から同月２６日までは直線的に増加して５０万人に達しているといえる。したがって，平成２３年８月１８日から同月２６日までの９日間における被控訴人ゲームの総利用者数（累計）は，２２５万人（５０万人×９日間×１／２）となる。
ｃよって，被控訴人が平成２３年８月１８日から同月２６日までに被控訴人ゲームの配信により受けた利益の額は，１７１２万８１２５円（２２５万人×７．６１２５円）を下らない。
(ｲ)被控訴人がレアパックの販売により得た利益被控訴人ゲームにおける課金ポイントは，「レアパック」と「スタミナ丼」である。レアパックとスタミナ丼の値段の差や，スターカード及びスーパースターカードを入手するためには事実上レアパックの購入によらなければならず，利用者のレアパックの利用率も高いことからすれば，被控訴人ゲームにおける売上のほとんどはレアパックへの課金によるものといえ，レアパックの売上は全体の売上の９割を下らない。
したがって，レアパックの販売により被控訴人が受けた利益は１５４１万５３１２円（１７１２万８１２５円×０．９）を下らない。
(ｳ)４選手カードの寄与率


ａ被控訴人ゲームの公式ホームページにおいては，各球団を代表する選手カード１２枚（１枚×１２球団）を掲示しており，平成２３年８月の配信開始当時に掲示されていた１２枚のうち４枚が，４選手カードであった。被控訴人による著作権侵害行為は，被控訴人ゲーム配信開始から最初の９日間に行われたものであるが，配信開始直後はスターカード及びスーパースターカードの表現に関する情報はなく，利用者としてはこのような公式掲示された選手カードしか把握することができない。そうだとすれば，当時の利用者としては上記１２枚の選手カードを入手するためにレアパックによる課金を行っていたといえ，そのうち４枚が控訴人ゲームにおける著作権を侵害していたカードであるから，４選手カードの寄与率は高い。
さらに，被控訴人ゲームは，登録し，ゲームを開始すると，ゲームのプレイ方法を説明するチュートリアルにおいてまずダルビッシュ選手の選手カードを取得させ，チュートリアルが終了すると同カードが利用者の保有カードから削除され，入手したい利用者は自らレアパックで取得しなければならない演出となっており（乙９９），ダルビッシュ選手の選手カードを広告塔として利用し，レアパックに誘導し，利益を得ている。したがって，ダルビッシュ選手の寄与率は極めて高い。ｂまた，一度被控訴人ゲームに登録し課金した利用者は，改めて控訴人ゲームに登録し直すことなく，そのまま被控訴人ゲームにおいて課金し続ける。被控訴人は，控訴人ゲームを侵害する４選手カードを公式ホームページに掲載することでこれを広告塔として用い，開始９日間で５０万人の利用者を囲い込み，その後もかかる利用者により継続して利益を受け続けているのであり，被控訴人ゲームによる利益に対する４選手カードの寄与率は極めて高い。
ｃ以上によれば，被控訴人ゲームによる利益に対する４選手カードの寄与率は，３３％（４／１２）を下らない。
ｄ被控訴人が平成２３年８月１８日から同月２６日までの間に配信されたと主張する被控訴人ゲームの選手カードの希少性に応じた枚数は否認する。被控訴人ゲームの配信当時にレジェンド，レジェンド＋が存在したことは確認できないし，配信開始時に公表しておらず，当時の利用者のほとんどが認識していないのであるから，利用者がこれを期待してレアパックを購入することはない。また，被控訴人が寄与として主張する事情については，①同じプロ野球というコンテンツを題材とするゲームであっても控訴人ゲームや被控訴人ゲームのような会員数にはなっていないこと，②単に強いカードを入手したいというだけでは特段カードデザインも検討する必要もないことになるが，被控訴人も，選手カードの希少性に応じて顧客吸引力を高めるための表現を実施して（乙７５），選手カードのデザインをシーズン毎に更新しており，デザインの重要性を認識していること，③被控訴人の運営ノウハウについては，具体的な内容が明らかではなく，配信開始日からわずか２９時間で１０万人（甲７９），９日間で５０万人（甲４５）もの被控訴人ゲームの会員数の増加は，配信開始前における広報活動によるものであることから，理由がない。
(ｴ)よって，控訴人は，被控訴人に対し，４選手カードの著作権侵害による損害金として，５１３万８４３７円（１５４１万５３１２円×３３％）を請求する。
ウ弁護士費用
訴訟提起及び追行に要した弁護士費用のうち相当因果関係のある損害額は，上記アの請求については２６０万円，上記イの請求については１００万円を下らない。
(被控訴人の主張)
ア被控訴人ゲーム全体の配信による著作権侵害についての著作権法１１４条２
項に基づく損害について
否認ないし争う。
イ被控訴人ゲームの４選手カードによる著作権侵害についての著作権法１１４
条２項に基づく損害について
(ｱ)被控訴人がレアパックの販売により得た利益について被控訴人は，平成２３年８月１８日から同月２６日までの被控訴人ゲームによるレアパックによる被控訴人が受けた利益が１５４１万５３１２円であることを認める。ただし，その具体的な計算方法については認めるものではない。控訴人の主張する利益率６０．９％は，ＤｅＮＡがプラットフォーム手数料を差し引いた後の被控訴人ゲームの売上であり，被控訴人のその他の費用が考慮されていない。製造原価などの費用は，寄与率で考慮されるべきである。
(ｲ)４選手カード１枚当たりの利益額について
平成２３年８月１８日から同月２６日までの間に被控訴人ゲームにおいて配信していた選手カードのうち，有料のレアパックによって入手できる選手カードはキラ，グレート，スター，スーパースター，レジェンド，レジェンド＋であり，キラ以上の枚数は９９６枚であるから，１枚当たりの利益は１万５４７７円（１５４１万５３１２円／９９６枚）である。
仮にグレート以上の選手カードを入手するためにレアパックを用いるとすれば，グレート以上の枚数は６２６枚であるから，１枚当たりの利益は２万４６２５円，スター以上の選手カードを入手するためにレアパックを用いるとしても，スター以上の枚数は３１４枚あるから，１枚当たりの利益は４万９０９３円にすぎない。
(ｳ)寄与率について
レアパックの売上は，選手カードの表現によるものではない。すなわち，①被控訴人ゲームも控訴人ゲームも「プロ野球」という顧客吸引力の強いコンテンツを採用したために多数の会員を集めることができ，売上をあげているのであって，プロ野球というコンテンツそのものの寄与が大きい。②また，利用者が課金して選手カードを入手するのはより強い選手カードを入手したいからであり，特定の表現を施した選手カードが欲しいからではない。また，被控訴人ゲームの選手カード自体は有体物として入手できるものではなく，携帯電話という小さい画面で確認できるものにとどまり，通常のトレーディングカードのようなコレクション要素は低い。③被控訴人ゲームの選手カードは，ソーシャルゲームに使用するカードであり，被控訴人において多額の費用を投じてそのような被控訴人ゲームの開発をしたからこそ，レアパックを通じて選手カードの販売をすることができるものであり，レアパックの売上は選手カードの一部の表現によるものではない。④被控訴人は，被控訴人ゲーム配信以前からのソーシャルゲームにおける利用者のデータとこれを用いた運営ノウハウがあるからこそ，多額の売上を挙げることができている（乙９５，１０２）。⑤そもそも，控訴人ゲームのカード表現の創作性はきわめて低いものであることからすれば，利用者には一般的に存在しているありふれたトレーディングカードであるという程度の印象しか与えないのであるから，被控訴人ゲームの選手カードから直接感得できる控訴人ゲームの選手カードの表現上の本質的特徴部分が，レアパックの売上に寄与したとはいえない。
ウ弁護士費用について
否認ないし争う。
(2)予備的請求（民法７０９条に基づく請求）について予備的請求についての当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の第３の５の〔控訴人の主張〕（２）及び〔被控訴人の主張〕（２）記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，被控訴人ゲームの選手カードのうち，中島選手及びダルビッシュ選手の選手カードについては，控訴人ゲームの選手カードの著作権（翻案権，公衆送信権）侵害に基づく損害賠償請求が認められるが，その余の点については，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１争点(1)（被控訴人ゲームの製作，配信行為が控訴人の著作権を侵害するか）について
(1)著作物性，複製及び翻案について
ある創作物が著作権法による保護の対象となるためには，それが「著作物」であること，すなわち，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）であることを要する。
また，複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうと解するのが相当である。
さらに，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいい，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
このように，複製又は翻案に該当するためには，既存の著作物とこれに依拠して創作された著作物との共通性を有する部分が，著作権法による保護の対象となる思想又は感情を創作的に表現したものであることが必要である。そして，「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作者の何らかの個性が表現されたもので足りるというべきであるが，他方，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。以上を前提にして，以下，先に個別表現ごとに著作権侵害の成否を検討し，次いでゲーム全体について著作権侵害の成否を検討する。
(2)選手ガチャにおける著作権侵害の成否について
ア選手ガチャにおける表現の内容
証拠（甲３の１及び２，９の１及び２，１５の１及び２，３４，９１）によれば，控訴人ゲームと被控訴人ゲームにおける「選手ガチャ」は，別紙「選手ガチャ」のとおりであり，その動画の一連の表現は，原判決の「事実及び理由」の第４の１(2)ア(ｱ)のとおりであるから，これを引用する。なお，各動画の長さ（クリックしてから終わりまで）は，控訴人ゲームが約２．７秒，被控訴人ゲームが約３．２秒である（乙６６）。
イ控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手ガチャの対比(ｱ)別紙「選手ガチャ」及び前記アの認定によれば，控訴人ゲームと被控訴人ゲームとは，①黒色の画面上に白を基調としたパッケージが現れ，クリックすると当該パッケージの上部に左から右へと高速で白色の光線が走り，当該部分が左から右へ水平方向に切り取られて開封され，すると，パッケージ内に在中して既にカード上端が露出している選手カードがせり上がり，当該パッケージの開封部から当該選手カードの上部背景が露出し，続けて，当該パッケージが下方向に移動して画面下部に消えるとともに，当該選手カードは当該パッケージから上方向に移動するという一連の流れの点，②最終的に選手カードが出現する直前に画面全体が一瞬白く光る点，③その後，当該選手カードが上部に「ＮＥＷ」という表記を伴って画面上に現れ，その背景には金色の後光が差している，という点において，共通している。
(ｲ)他方，別紙「選手ガチャ」，前記アの認定及び乙６６によれば，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手ガチャは，まず，①パッケージのデザインは大きく異なる。また，上記共通点①に当たる一連の流れの中でも，個々の具体的な動きについては，次の点で相違する。すなわち，両ゲームは，②パッケージの登場の仕方（控訴人ゲームにおいては，パッケージがふわふわと浮遊し，クリックされると前方にせり出して大きくなり，固定されるのに対し，被控訴人ゲームにおいては，パッケージは終始固定され，クリックされてもサイズや位置の変更はされない。），③パッケージの切り取られた部分の破り捨てられ方（控訴人ゲームにおいては，切り取られた部分が右向きに９０度回転してから右上方向に移動するようにして破り捨てられるのに対し，被控訴人ゲームにおいては，切り取られた部分はそのまま水平方向に移動するようにして破り捨てられる。），④カードのせり上がりの程度（控訴人ゲームにおいては，選手カードがその背景上部が若干見える程度にせり上がるのに対し，被控訴人ゲームにおいては，球団のロゴマークや稀少度を示す背景が判別できる程度に上部を露出させるまでせり上がる。），⑤選手カードの消え方及び現れ方（控訴人ゲームにおいては，選手カードはパッケージ内から白色となって現れ，そのまま光りつつ回転しながら上昇し，画面全体が白く光った後に突然画面中央に表れ，ふわふわと浮遊するのに対し，被控訴人ゲームにおいては，パッケージが下方向に移動して画面下部に消えるとともに選手カード全体が徐々に白くなり，白色になると急激に選手カードが上昇して画面上部へと消え，その後に当該選手カードが画面上部から下りてくる。）の点で相違する。
ウ複製及び翻案の成否
(ｱ)控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手ガチャは，上記イ(ｱ)の①ないし③の点で共通する。


aしかし，上記共通点①の点のうち，パッケージの上部が横方向に切り取られて開封され，内部から選手カードが出てくるという表現自体は，実際に販売若しくは頒布されているトレーディングカードにおいてパッケージに封入されたカードを取り出す方法をそのままアニメーションとして表現しているにすぎないから（乙２，４），単なる事実の表現にすぎないし，黒色系の画面上に白色系のパッケージを配置すること，パッケージ上部を左から右へ開封し，切り取ると在中する選手カードが上方向に移動して，当該パッケージの開封部から当該選手カードの上部が露出するという演出や，パッケージが下方向に移動して画面下部に消えるとともに，選手カードはパッケージ上方向に移動するという表現は，控訴人ゲーム以前の既存のゲーム（「プロ野球カードスタジアムキミ★スタ」，「Ｄｒａｍａｔｉｃ巨人軍」，「プロ野球チームをつくろう！ＯＮＬＩＮＥ２」）にも採用されているから（乙２５，２７，３３，５３，５５），ありふれた表現にすぎない。また，選手カード全体が上方向に移動する前に一度せり上がってカード表面の上部の一部のみが分かるように露出するという演出は，控訴人ゲーム以前の既存のゲームでこれを採用したものがなかったとしても，中身が分からないものを徐々に見せて期待感を持たせる行為として，一般的に行われる行為であるというべきであり，どのカードが入っているのかは開封するまでわからないというトレーディングカードの特徴に照らせば，ありふれた表現というべきである。また，露出の程度については，上記相違点④のとおりの相違がある。
一方，上記共通点①のうち，クリックするとパッケージの上部が左から右へと高速で白色の光線が走る点や，開封時にパッケージ内に在中するカードの上部が既に一部露出しているという点は，既存のゲームに存在していたとは認められず，ありふれたものであるとまではいえない。しかし，これらの動作は，選手ガチャの一連の動画（表現）の中のごく一部にすぎない上（白色の光線が走る時間は，各０．１秒ないし０．２秒であるし〔乙６６〕，控訴人ゲームの選手カードは開封後すぐにせり上がり，白く光り始めるため，カードの上部が既に一部露出している点は動画ではほとんど目を惹かない。），前記相違点③及び④のとおり，その前後の選手カードの個々の具体的な動き（表現）は，異なっている。ｂまた，上記共通点②（選手カードの出現の直前に画面全体が一瞬白く光る。）の表現は，当たった選手カードの内容がすぐに分からないようにするためのものであるが，選手カードに対する利用者の期待感を高めるものとして表現上特別の工夫があるとはいえないばかりか，このような演出は，上記「プロ野球カードスタジアムキミ★スタ」や，控訴人ゲームが配信される以前に配信されたＳＮＳゲームの「カードファイト！！ヴァンガード」でも採用されていることが認められるから（乙２５，３３），ありふれた表現にすぎないというべきである。その上，上記相違点⑤のとおり，控訴人ゲームと被控訴人ゲームとでは，画面全体が白く光る直前の選手カードの出現の仕方自体が大きく異なっている。なお，控訴人は，「キミ★スタ」では在中するカードが上部に移動する時点でどのカードが当たったか判明しており，画面全体が白く光る表現に期待感及び緊張感を与えるような効果や工夫はないし，「カードファイト！！ヴァンガード」においては，最終的にカードが現れた時点においてもパッケージと同じ図柄のカード裏面が表示されるのであり，「プロ野球チームをつくろう！ＯＮＬＩＮＥ２」でも取り出されたカード面は真っ黒なのであって，控訴人ゲームのような工夫とはいえないから，一瞬白く光る点は表現上の特別な工夫といえると主張する。しかし，その表現に異なる目的があるとしても，その表現自体の同一性が否定されるものではないし，カードの内容を分からないようにして期待感を高めるものとして表現上特別の工夫があるとはいえないことは上記判示のとおりであるから，控訴人の主張は上記認定を左右するものではない。
c上記共通点③のうち，選手カードが画面上に現れる際にその背景に後光が差しているという表現は，上記「プロ野球カードスタジアムキミ★スタ」や上記「Ｄｒａｍａｔｉｃ巨人軍」でも採用されていることが認められるから（乙２５，３３），ありふれた表現にすぎないというべきであり，新たな選手カードの登場に迫力を持たせ，利用者に抱かせた期待感に応えるためのものとして表現上の特別の工夫があるとはいえない。また，上記共通点③のうち，選手カードが上部に「ＮＥＷ」という表記を伴って画面上に現れるという表現も，新しく入手した選手カードを表現する際の表現上の特別の工夫とはいえず，単なるアイデア若しくはありふれた表現にすぎない。
ｄ以上によれば，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの選手ガチャは，共通する点があるとはいえ，その共通する部分のほとんどは，そもそも事実の表現又はありふれた表現であり，したがって，創作性がないか，又は表現上，特徴的とはいえない表現にすぎない。そして，両ゲームの選手ガチャは，上記イ(ｲ)のとおり，一連の流れの中の個々の具体的な表現内容において大きく相違し，その相違点は創作性がある共通点の部分から受ける印象を大きく上回るものというべきであるから，両ゲームの選手ガチャに接する者が，その一連の動画全体から受ける印象は異なり，被控訴人ゲームの選手ガチャから控訴人ゲームの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできないというべきである。
(ｲ)したがって，被控訴人ゲームの「選手ガチャ」は，控訴人ゲームの複製又は翻案に当たらないと認めるのが相当である。
エ控訴人の主張について