ア本件各造形物は，いずれも，女性器に印象剤をあてがい印象剤が固まったところに石膏を流し込み，石膏が固まった後に着色や装飾などを施して作成されたものであり，その特徴は以下のとおりである。本体の表面全体が濃い水色で着色されているもの（原審甲２号証，以下「造形物１」という）は，その表面において，女性器部分が露わになっているものの，女性器部分の周辺は表面に凹凸がみられる。造形物１は，縦約１９センチメートル，横約１２センチメートルであるが，このうち，女性器部分を含む水色部分が露出しているのは，縦約１０センチメートル，横約４センチメートル四方であって，それ以外の表面及び裏面全体は毛皮様のもので覆われている。また，表面部分には小さな銀色のビーズが連ねられているものが複数個取り付けられている。
本体の表面が白色と銀色であるもの（原審甲３号証，以下「造形物２」という）は，白色の本体表面部分の一部に銀色の曲線が多数着色された縞模様のものであって，表面部分には多数のラメ加工がされている。その表面においては，女性器部分が露わになっている。造形物２は，縦約１４センチメートル，横約１２センチメートルであるが，このうち，女性器部分を含む白色部分が露出しているのは，縦約１０センチメートル，横約８センチメートル四方であって，それ以外の表面及び裏面全体は毛皮様のもので覆われている。また，女性器部分の下部に赤字で「ＭＡＸ」との文字を表した物が貼られ，その隣には黄色のスマイルマークが貼り付けられている。本体の表面が濃い茶色に着色されているもの（原審甲４号証，以下「造形物３」という）は，その表面においては，女性器部分が露わになっており，肛門様のものや女性器周辺の皮膚のしわ様のもの，臀部の皮膚様のものもみられる。造形物３は，縦約１５センチメートル，横約７センチメートルであって，裏面は特に着色されていない。また，女性器部分の外縁には，クリーム・ビスケット・苺・真珠様のものが多数配置されている。
イ用いるべき社会通念
原審弁護人は，本件各造形物が女性向けのアダルトショップに展示されており，同ショップへの入店が許可されているのは，基本的に女性客だけであり，男性のみの客や女性同伴でも男性が複数人の場合には入店が固く禁止され，１８歳未満の客の入店も禁止されていたから，本件各造形物を閲覧し得るのは，原則として１８歳以上の女性であって，１８歳以上の女性の中の普通人，平均人を基準としてわいせつ性を判断すべきと主張するが，男性や１８歳未満の女性が同ショップに入店したり，流通した本件各造形物を手にするなどして，本件各造形物を目にする可能性は否定できないのであって，原審弁護人の主張は採用できない。本件各造形物は，視覚等によってその形状を把握することが容易であるといえるから，閲覧者たり得る者は特定人に限られず，わいせつ性の判断も社会一般の健全な社会通念に照らし判断されるべきである。
ウ本件各造形物の形状やその表象方法，作品全体に占める性的部位
の割合
女性器そのものを再現した造形物は，文書や図画にも増して，見る者の視覚に対し直接的かつ立体的に女性器そのものの形状を訴えかけるものである。そして，本件各造形物は，女性器の各部位が忠実に再現され浮かび上がっていることに加え，いずれも造形物本体の中央に女性器が据えられ，作品のほとんどの部分を女性器又はその周辺の部位が占めていることをも考慮すれば，本件各造形物が見る者の情緒や官能に訴えて想像力をかきたてて，実際の女性器を連想させ得るものであるといえる。しかし，造形物１の表面は濃い水色という，実際の女性器やその周辺部の皮膚の色とは全く異なる色で着色されていることに加え，女性器周辺の石膏に非現実的な凹凸が見られ，女性器周辺の皮膚の形状まで忠実に再現しているとはいい難く，造形物１の大半は人毛でないことが明らかな毛皮様のもので覆われているから，一見して女性器を象ったとの印象を抱くことまではできない。
造形物２は，白色及び銀色という，実際の女性器やその周辺部の皮膚の色とは全く異なる色で着色されていることに加え，ラメ加工がされており女性器の陰影も明らかでなく，女性器及びその周辺について，一見してその形状を把握できるとはいい難く，造形物２の大半も人毛でないことが明らかな毛皮様のもので覆われているから，一見して女性器を象ったとの印象を抱くことまではできない。
造形物３は，人間の皮膚の色にもある濃い茶色で着色されており，女性器の陰影も造形物１や造形物２に比べてはっきりしており，女性器やその周辺部の形状を比較的容易に把握できるものとはいえるが，クリーム様などのものがちりばめられ，茶色の着色がクリーム様のものなどとの装飾とも相まって全体として洋菓子のような印象を与えていることからすれば，女性器を象ったものであるという印象がそこまで強いものとはいえない。そして，本件各造形物は，石膏様のものでできていることから，その触感は冷たく固いものである。
本件各造形物の前記のような形状に照らせば，本件各造形物が女性器を象ったものだとしても，一見して人体の一部という印象を与えるものではなく，直ちに実際の女性器を連想させるものとはいえない。このような本件各造形物の特徴に鑑みると，本件各造形物が性的な刺激を惹起させ得ること自体は否定できないものの，それぞれの性的刺激の程度は限定的なものにとどまり，それだけでわいせつ性を肯定できるほど強いものではないと認められる。
原審検察官は，装飾によってかえって女性器の存在感が強調されていると主張するが，これらの装飾自体が性的な連想をさせる類いのものではないことからすれば，装飾が女性器の存在感を浮かび上がらせるような効果を有しているとは評価できない。また，原審検察官は，客観的な展示状況も考慮する必要があるとして，本件各造形物がアダルトグッズ店で性玩具などとともに陳列されていたことから，来店した者が女性器と認識することは容易であると主張するが，わいせつ性の判断はわいせつとされる物自体について客観的になされるべきであり，物の外に存する事実関係はわいせつ性の判断の基準外に置かれるべきであるから，原審検察官の主張は採用できない。エ表現された思想とその表象との関連性，芸術性・思想性等による
性的刺激の緩和の程度


原審弁護人は，本件各造形物が，身体の象りという制作方法を通じて制作者自身とその身体との関係性を問い直す性質のものであることに加え，女性器をモチーフとした芸術作品の一つとして位置付けられ，女性の肉体を男性の性の対象として捉えてきた現状を否定し女性が自らの肉体を取り戻すというフェミニズムアートとしての側面を持つがゆえに反ポルノグラフィックな効果をも有し，社会に対して性器の持ち得る多様な意味を考えさせるという芸術性・思想性を有する制作物であるなどと主張する。本件各造形物の外観についてみると，造形物１及び造形物２は人間の皮膚の色とは異なる色で着色されるとともに，毛皮様のもので作品全体が覆われており全体として毛皮を用いたオブジェのような印象を与え，造形物３は濃い茶色の着色がクリーム様のものなどとの装飾とも相まって全体として洋菓子のような印象を与えるといえる。そうすると，本件各造形物はポップアートの一種であると捉えることは可能であり，そこからフェミニズムアートの思想を直ちに読み取ることができるかはさておき，女性器というモチーフを用いて見る者を楽しませたり，女性器に対する否定的なイメージを茶化したりする制作意図を読み取ることはできるのであって，本件各造形物には，このような意味での芸術性や思想性，さらには反ポルノグラフィックな効果が認められ，表現された思想と表象との関連性も見いだすことができる。したがって，本件各造形物は一定の芸術性・思想性を有し，それによってそれぞれの性的刺激が緩和されるといえる。
オまとめ
以上のように，本件各造形物が，女性器であるとの印象を殊更強く与えるものでなく，それぞれの性的刺激も限定的であることに加えて，本件各造形物に表象された一定の芸術性や思想性による性的刺激の緩和も認められることからすれば，本件各造形物は，主として表現の受領者の好色的興味に訴えるものとは認められない。これらの諸事情を総合すると，本件各造形物は，今日の健全な社会通念に照らしても，いたずらに性欲を刺激し若しくは興奮させるものといえず，性欲を満足せしむべき物品ともいえず，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものとも認められないから，刑法１７５条にいうわいせつ物には該当しないと認めるのが相当である。
本件各データのわいせつ性について
ア本件各データは，女性器を３Ｄスキャンしてデータ化することにより作成されたものであるところ，本件各データには，色や感触に関するデータは含まれていないものの，女性器の各部分や肛門などの女性器周辺部分についての形状がその起伏や細かいしわやひだも含めて立体的かつ忠実に再現されていることが認められる。原審弁護人は，本件各データについて女性器の精密な再現とはいえないと主張するが，採用できない。
イ用いるべき社会通念
本件各データはいずれも三次元形状データファイルであって，再生するためには特殊なソフトが必要であるものの，閲覧するためのソフトを使用すれば，容易に本件各データを閲覧することができる。また，本件各データは被告人の支援者等のみに頒布されているものの，コピーや転送が容易であることからすると，被告人が頒布した者以外の者が入手してその中身を目にする可能性は否定できない。そして，本件各データは，閲覧すれば誰にとってもその意味内容を把握することは容易であるといえる。したがって，閲覧者たり得る者は特定人に限られず，わいせつ性の判断も社会一般の健全な社会通念に照らし判断されるべきである。
ウ本件各データの形状やその表象方法，作品全体に占める性的部位
の割合
本件各データは，いずれも，対象物である女性器の平面のみならず立体的な視覚情報をその内容としていることから，閲覧するためのソフトを利用するなどした閲覧者の視覚に対し，直接的かつ立体的に女性器そのものの形状を訴えかけ，その情緒や官能に訴えて想像力をかきたてて，実際の女性器を彷彿とさせるものである。もっとも，女性器を含む電磁的記録というだけでは，閲覧者の性欲を直ちに刺激するといえない場合もあり得ると考えられるが，本件各データは，いずれも，女性器の各部位や肛門などの部位がその細かいしわやひだも含め忠実に浮かび上がっていることに加え，女性器及びその周辺部のみを対象としたものであることも考慮すれば，本件各データが閲覧者に対し，実際の女性器を強く連想させ，閲覧者の性欲を刺激することは明らかであって，本件各データによる性的刺激の程度も強いといえる。確かに，本件各データは，いずれも，色や感触に関するデータを含んでおらず，一見すると標本や地形図のような印象を与え得る無機質な特性を有しているものの，先述のとおり女性器等の形状がリアルな造形により露わなまま再現されており，その表現の生々しさからすれば，本件各データがいずれも閲覧者の性欲を強く刺激することを否定することはできない。エ表現された思想とその表象との関連性，芸術性・思想性等による
性的刺激の緩和の程度
原審弁護人は，①本件各データが，３Ｄプリントという新しいテクノロジーを用いた新たな芸術と捉えられること，②本件各データの配布は，いずれも，マンボートを制作するための過程自体をアートと捉えるプロジェクトアートないしプロセスアートの一環と解されることを理由に，芸術性・思想性を有するなどと主張する。
確かに，本件各データはいずれも形状のみのデータであるところ，受領者が本件各データに色付けなどの装飾を施すことで本件各データをそれぞれの意のままにデフォルメすることも可能であって，本件各データを提供することで，他人にも本件各データを用いて各々の創作活動をしてもらいたいという意味で芸術性ないし思想性を含んでいると解する余地があることは否定できず，表現された思想と表象との関連性も見いだすことができないわけではない。しかし，新しいテクノロジーを用いていることから直ちに芸術性が認められるものではないし，本件各データ自体からは，被告人が当時進めていた創作活動の一環，すなわちプロジェクトアートないしプロセスアートとしての芸術性ないし思想性を直ちに読み取ることはできない上，データの受領者が，本件各データに女性器の皮膚様の着色をすることでよりリアルな女性器の３Ｄデータを創作することも可能であるから，先述の意図がかえって本件各データのわいせつ性を高める可能性も否定できない。そうすると，本件各データと表現された思想との関連性を見いだすことができるとしても，その結びつきには自ずから限界があり，その芸術性や思想性等による性的刺激の緩和の程度をさほど大きく評価することはできない。原審弁護人は，被告人による本件各データの提供以外の活動をも考慮して，本件各データの提供についての思想性や芸術性を判断すべきと主張するが，わいせつ性の判断はわいせつとされる電磁的記録自体について客観的になされるべきであり，電磁的記録外に存する事実関係はわいせつ性の判断の基準外に置かれるから，原審弁護人の主張は採用できない。
オまとめ


本件各データは，いずれも，女性器の形状を立体的かつ忠実に再現したものであり，それらの形状やその表象方法，データ全体に占める性的部位の割合に照らせば，それぞれの性的刺激の程度が強い上，表現された思想とその表象との関連性を一見して読み取ることは困難であって，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度もさほど大きく評価できないことからすれば，本件各データは，主として受け手の好色的興味に訴えるものになっているといわざるを得ない。これらの諸事情を総合すると，本件各データは，今日の健全な社会通念に照らして，いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものと認められるから，刑法１７５条にいうわいせつな電磁的記録に該当すると認めるのが相当である。
頒布該当性について
ア刑法１７５条１項後段にいう頒布とは，不特定又は多数の者の記録媒体上に電磁的記録その他の記録を存在するに至らしめることをいうと解される（最決平成２６年１１月２５日刑集６８巻９号１０５３頁参照）。原審弁護人は，頒布とは電子メールの送信など受け手の行為を介さずにわいせつな画像等を不特定又は多数の者に取得させるような行為をいうのであって，原判示第１の各事実について，被告人は，単に当該データファイルの保存先を示すＵＲＬ情報を送信したにすぎず，受け手は送信されたＵＲＬにアクセスし，当該データファイルをダウンロードする操作を要するから，頒布に該当しないと主張する。
イしかしながら，被告人がプロジェクトオーナーを務めるクラウドファンディングには，当該クラウドファンディングサイトにアクセスし一定額の出資をすると自動的に女性器の三次元形状データファイルの保存先を示すオンラインストレージのＵＲＬを送信する機能が備え付けられ，さらに，被告人が利用していたオンラインストレージには，ダウンロード操作に応じて自動的にデータを送信する機能が備え付けられていたことからすれば，受信者による操作は被告人が意図していた送信の契機にすぎないと評価できるから，被告人が，これに応じてオンラインストレージのサーバーコンピュータから受信者のパーソナルコンピュータへデータを送信したというべきである。
したがって，原判示第１の１の各所為は，刑法１７５条１項後段にいう頒布に該当すると認められる。
ウまた，被告人自身が，女性器の三次元形状データファイルの保存先を示すオンラインストレージのＵＲＬ情報等を，クラウドファンディングのメール送信機能を用いず，電子メールにより送信した行為（原判示第１の２の所為）についても，受信者によるダウンロード操作は被告人が意図していた送信の契機となるにすぎないと評価できるから，刑法１７５条１項後段にいう頒布に該当する。
エ被告人が女性器の三次元形状データファイルをＣＤ－Ｒに保存した上，これを郵送した行為（原判示第２の所為）については，刑法１７５条１項前段にいう電磁的記録に係る記録媒体の頒布に該当することが優に認められる。
オなお，いずれの場合においても，ファイルを閲覧するためには，そのためのソフトなどが必要となるところ，これらのソフトを入手することは比較的容易であって，ソフトがあれば閲覧に何ら支障はないから，頒布該当性が否定されるものではない。
正当行為該当性について
ア原審弁護人は，憲法が保障する表現の自由の重要性に鑑みれば，構成要件該当性の検討におけるわいせつ性概念の類型的な衡量に加え，違法性阻却事由該当性の検討において，作品外の事情をも考慮した具体的な衡量を行う必要があるとして，本件各頒布行為について，目的の正当性及び手段の相当性が認められ，法益侵害の程度も軽微であるから，違法性が阻却されると主張する。
イしかしながら，わいせつ概念は，表現の自由を必要最小限かつ明確に規制すべく解釈したものであり，構成要件該当性の検討において表現の自由に対する考慮は十分に尽くされているのであって，構成要件該当性が充足された時点で違憲性の問題は生じないというべきであるから，正当行為による違法性阻却の検討として再度表現の自由を斟酌すべき合理的理由はない。また，わいせつ性の判断において作品外の事情を考慮しないことの意義は，恣意的な判断を極力排除し，わいせつ概念の明確化を図るためであって，正当行為の有無において作品外の事情を考慮すれば，結局その判断が主観的になり，表現の自由等に萎縮効果をもたらすおそれがあるから，作品外の事情を考慮すべきでないと解される。したがって，正当行為による違法阻却はいうまでもなく認められない。
被告人の故意について
ア原審弁護人は，わいせつ性に関する主観的意図について述べた最高裁判決（昭和３２年判例）を根拠に，被告人が当該わいせつな電磁的記録について，わいせつ性の意味の認識を有しない場合には故意が阻却されるとの前提に立って，多数の過激なわいせつ表現が流通している今日においては，本件各データは無機質で現実離れした印象を与えるものでしかなく，その性的刺激が限定的であることに加え，被告人は，本件各データの受領者に対し，本件各データを元にして新たなアイデアに基づいた新しい作品を作ってもらいたいなどの意図で女性器の三次元形状データファイル自体ないしこれを保存した記録媒体を頒布したのであって，性的刺激を与えることは意図していなかったから，わいせつ性の意味の認識を欠き，故意が阻却されると主張する。
イ原審弁護人指摘の最高裁判決（昭和３２年判例）の趣旨に従えば，わいせつ性の認識についても，当該わいせつ電磁的記録の存在の認識と当該わいせつ電磁的記録自体ないしこれを保存した電磁的記録媒体を頒布することの認識があれば足りると解される。被告人についてみると，本件各データがわいせつ性を有することは前述のとおりであり，被告人は本件各データを制作したことから，それらの具体的内容や頒布に関する事実は当然認識していたといえる（なお，被告人は本件各データにつき，わいせつ性が問題となり得ることを知人とのメールのやり取りなどから十分認識していたと認められる）。したがって，被告人が本件各データにつき，刑法１７５条のわいせつ性を具備しないと信じていたとしても，同条の罪の犯意に何ら欠けるところはない。
２原判決の判断への評価
以上の原判決の認定，判断は，以下のとおり，一部に不適切な説示があるものの，本件各データについてわいせつ性を肯定し，本件各造形物についてわいせつ性を否定した結論は相当なものとして是認することができる。


本件各造形物のわいせつ性に関する原判決の説示について原判決は，本件各造形物について，概略，①女性器に印象剤をあてがい印象剤が固まったところに石膏を流し込み，石膏が固まった後に着色や装飾などを施して作成されたものであり，②大陰唇，小陰唇，陰核などの各部位が忠実に再現され浮かび上がっていることに加え，いずれも造形物本体の中央に女性器が据えられ，③見る者の情緒や官能に訴えて想像力をかきたてて，実際の女性器を連想させ得るものといえるが，④着色や装飾，材質などを含む形状に照らせば，女性器を象ったものだとしても，一見して人体の一部という印象を与えるものではなく，直ちに実際の女性器を連想させるものとはいえず，⑤性的な刺激を惹起させ得ること自体は否定できないものの，それぞれの性的刺激の程度は限定的なものにとどまり，それだけでわいせつ性を肯定できるほど強いものではないと認められることに加え，⑥一定しかし，この説示は，本件各造形物について，それ自体からは知り得ない制作者の意図ないし制作過程等（上記①）と，それを見る者が視覚等で認識し，あるいは連想する事項（上記③，④）やわいせつ性の判断（上記⑤，⑥）を区別せずに論じたもので，本件各造形物のわいせつ性判断の説明として不適切なものといわざるを得ない。
すなわち，本件各造形物に関するわいせつ性の判断は，本件各造形物自体について，それを見る者が視覚等でどのように捉え理解するかということを前提に検討すべきであって，視覚等では理解することができない制作者の意図や作品の制作過程等は，わいせつ性判断の基準外に置かれるべきものである。そのような観点から判断すると，本件各造形物は女性器を象って制作された作品とはいえ，その制作過程等を知らされずに，出来上がった本件各造形物を，社会の平均的一般人が見た場合，その着色や装飾，材質等と相まって，これらが女性器であると認識し，あるいは，これらから性的刺激を受けるほど明確に女性器であると認識することは，困難であるというべきである。原判決は，本件各造形物の制作過程等をも考慮に入れた結果，また，女性器を象った部分と本件各造形物の全体の形状（着色や装飾，材質等を含む）とを分断して考察した結果，わいせつ性判断の客体の捉え方を誤り，ひいては，わいせつ性判断の過程を誤ったものといわざるを得ない。しかしながら，既に述べたところからすれば，本件各造形物から性的刺激を受けることは考えにくく，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和について検討するまでもなく，結局，本件各造形物はわいせつ物とは認められないから，原判決は結論において正当である。
本件各データのわいせつ性に関する原判決の説示についてア原判決は，本件各データについて，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度を評価するに当たって，データの受領者が皮膚様の着色をすることでよりリアルなデータを創作し，よりわいせつ性を高める可能性があることを考慮しているが（前記），芸術性・思想性による性的刺激の緩和の程度については，対象となる本件各データ自体について判断すべきであって，将来の加工の可能性などを考慮すべきでないから，原判決の上記説示は不適切といわざるを得ない。しかしながら，上記の点を除いても，本件各データ自体は女性器の立体的な視覚情報であって，それ自体から，性的刺激を大きく緩和させるほどの芸術性や思想性を読み取ることは困難であるというべきである。したがって，本件各データのわいせつ性を肯定した原判決の結論は支持することができる。
イ原判決は，原審弁護人の正当行為により違法性が阻却される旨の主張を排斥する理由として，わいせつ性判断において作品外の事情を考慮しないことの意義はわいせつ概念の明確化を図るためであって，正当行為の有無において作品外の事情を考慮すれば，結局その判断が主観的になり，表現の自由等に萎縮効果をもたらすおそれがあると説示しているが（前記イ），作品外の事情といっても様々なものがあり得るのであり，違法性が阻却される余地を一切否定することはできないというべきである上，表現の自由等への萎縮効果を理由に，かえって処罰範囲を広げるような結果を是認する説示とも受け取られかねず，刑法の解釈として極めて不適切といわざるを得ない。しかしながら，後にも述べるとおり，本件において，違法性を阻却する具体的な事情は認められないから，違法性の阻却を認めなかった原判決の結論に誤りはない。
以下，双方の所論を踏まえつつ，補足して説明する。
第３弁護人の所論及びそれに対する判断
１弁護人の所論
所論は，要旨，次のとおり主張する。
刑法１７５条の憲法適合性について
刑法１７５条は，以下のとおり，憲法２１条，３１条に違反し無効である。
ア刑法１７５条が表現の自由に対する不当な制約であること
表現の自由に対する制約の合憲性判断の在り方
原判決も説示するとおり，表現の自由は，いわゆる自己実現や自己統治に資する効果を有するだけでなく，まさに精神的自由の根幹として人類の文化的発展の必要条件ともいえる極めて重要な人権であるが故に，表現の自由には優越的地位が与えられ，これを制約する立法については，他の立法の合憲性審査とは異なって，違憲性の推定が妥当するとされている。そして，広く表現活動は，それが活発に行われることによってはじめて人類の文化的発展が果たされるのであり，また，時の国家権力による弾圧によって，壊れやすく傷つきやすいものであることから，表現の自由の規制による萎縮効果については，慎重に考慮されなければならない。殊に，表現の内容そのものを規制する立法については，その立法目的の正当性及びそれを達成する手段との実質的関連性ないし相当性の有無について，厳格に審査がなされるべきである。表現の自由の価値に鑑みれば，表現行為によって実質的害悪が生じないにもかかわらず，安易に「公共の福祉のために合理的かつ必要な制限」として是認されることがあってはならない。
本件で適用されている刑法１７５条についても，表現内容そのものを規制する立法として，上記のような厳格な審査が妥当する。
刑法１７５条が芸術活動に萎縮効果を生じさせること
憲法２１条１項の「表現の自由」とは，人の内心における精神作用を，方法の如何を問わず，外部に公表する精神活動の自由をいい，芸術上の表現活動もこれに含まれる。他方，刑法１７５条は，規制の対象行為としてわいせつな文書，図画，電磁的記録媒体等の頒布，陳列，電磁的記録の送信頒布等を定めており，これらの行為が芸術上の表現活動としてなされた場合を除外するものではない。


しかし，今日における芸術は，社会に対する異議申し立て，社会正義のための意見の表明の一つにその役割を変え，しかも，人の価値観の多様化に伴って芸術活動も多様化し，プロジェクトアートやプロセスアートといった表現方法がとられるようになってこれらが芸術として評価されており，また，性器を含む身体をモチーフにした多数の作品が芸術として評価されているのであり，これらプロジェクトアートないしプロセスアートも含め，芸術活動が活発に行われることによって，公正な社会の実現や人類の文化発展に寄与することは自明である。さらに，身体表現としての性表現が，これらプロジェクトアートないしプロセスアートの文脈でなされることも珍しいことではなく，そこでは身体の一部としての性器がモチーフとされる場合があるが，これはフェミニズムその他，表現者の思想の体現として，重要な意味を持つものである。表現活動における芸術性の有無に関わらず，わいせつな物の陳列等を処罰する刑法１７５条の存在が表現者をして活発な芸術活動を萎縮させることは明らかであり，刑法１７５条の立法目的の正当性については，上記の事情を踏まえて慎重に検討されなければならない。イ刑法１７５条の立法目的に正当性がないか既にその正当性が失わ
れていること
原判決が刑法１７５条の保護法益ないし立法目的として説示する「性的秩序」，「最小限度の性道徳」等が，何を指すのか明確ではない上，そもそも，国家が最小限度とはいえ，法に基づく強制によって性道徳を維持することは，いわば道徳の押し付けであり，立法目的として正当化し難いものである。また，わいせつな文書，図画等の頒布等の行為が性秩序や性道徳に具体的にどのような影響を及ぼすかも明らかでない。仮に，性秩序や性道徳の維持という点に，過去には正当性を見いだすことができたとしても，現在においては，インターネット上で刺激の強い性表現に容易にアクセスでき，女性器を顕著に表現したアダルトグッズも広く流通して，容易に入手可能であるところ，これらの表現物あるいは表現行為のほとんどが，犯罪として摘発されていないという実情からすれば，法により特定の性道徳や性秩序を国家的に固定化するという刑法１７５条の立法目的ないし保護法益は消失したというべきである。
ウ立法目的を達成する手段としても関連性がないこと仮に，現在においても「性行為の非公然性の原則」なる規範が社会通念として存在し，それに照らして「性的秩序」ないし「最低限の性道徳」を維持することが立法目的として必要性，合理性を有するとしても，かかる立法目的を達成する手段としては，刑法１７４条により公然わいせつ罪が処罰されることで十分であり，これに加えて，性的表現にすぎないわいせつな文書等の頒布等につき刑罰をもって禁止することに実質的な関連性はない。殊に電磁的記録は，コンピュータなどの機器を介さねば直接視認することができないものであり，より一層実質的関連性を有しない。エ刑法１７５条が明確性の原則（憲法２１条，３１条）に反すること仮に刑法１７５条の立法目的が未だ正当性を失っていないとしても，刑法１７５条の規定は，刑罰法規としての明確性を欠く過度に広範な規制であるところ，憲法２１条が保障する重要な人権である表現の自由を，公共の福祉により認められる最小限度を超えて制限するものであり，違憲無効である。
明確性を欠く刑罰法令は，国民に対して刑罰の対象となる行為をあらかじめ告知する機能を果たさず，かつ，法適用機関の恣意を惹起する危険があるから，人の行為を規制し処罰する法令が明確な法文構成をとる必要があることは，およそ罪刑法定主義の原則ないし憲法３１条の要請するところと解される。この理は，とりわけ優越的地位を占め，その保全に格別に細心の配慮が要請される表現の自由を規制する領域で特に妥当する。したがって，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れない場合には，当該表現規制立法は，憲法２１条，３１条に違反し違憲無効となる。
原判決は，刑法１７５条が明確性の原則に反する旨の原審弁護人の主張を排斥したが，その具体的な理由は示されていない。
現代においては，いわゆるチャタレイ事件判決（昭和３２年判例）のいうわいせつの定義に該当するような性的刺激の強い表現物が流布し，社会において受容されている状況にあり，チャタレイ事件判決のいう定義では，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為が刑法１７５条１項の適用を受けるものかどうかの判断が可能とはいえない。実際，被告人は，本件各造形物３点を含む１９点の造形物を展示していたが，捜査機関が本件各造形物を選別した基準を一般人において理解することは不可能であるし，捜査機関もわいせつ事犯の取締り基準の内容を明らかにしない。このような刑法１７５条の不明確性故に，現に，少なくとも被告人において表現行為を萎縮する効果が生じており，また，国民一般が，何が「わいせつ」に該当するかを理解することは到底できない。
本件各データについてわいせつ性を認めた点についての法令適用・
解釈の誤りないし事実誤認について
アわいせつ性判断の対象となる作品の範囲等について原判決は，わいせつ性の判断はわいせつとされる電磁的記録それ自体について客観的になされるべきであり，電磁的記録外に存する事実関係はわいせつ性判断の基準外に置かれるべきとして，判断対象となる作品の範囲を恣意的に限定しており，誤っている。すなわち，わいせつ性の存否について，作品外の事情や作者の主観的な意図を斟酌せずに客観的に判断することと，わいせつ性判断の対象となる作品それ自体の範囲をどのように認定するかは別の問題であり，わいせつ性判断の対象となる作品の認定は，芸術作品に関する最新の知見を踏まえ，適正に行われなくてはならない。チャタレイ事件判決も，わいせつ性判断の大前提として，判断対象となる作品の範囲を認定する際に，制作者の主観的な意図等の事情を考慮することを禁じているものではない。
本件各データの配布行為は，被告人のプロジェクトアートとしての創作活動の一環として行われたものである。企画の立案，女性器のスキャニング，マンボート制作のための資金集め（クラウドファンディング），ボートの制作，進水式に至るプロセス，プロセスを巡るコミュニケーションが一つのアート作品を構成し，本件各データの頒布はそのアートの一部を構成するに過ぎない。したがって，わいせつ性の判断は，被告人のプロジェクトアート全体について行われるべきであり，本件各データのみについて行われるべきではない。本件各データのみに着目してわいせつ性判断を行った原判決には，事実誤認ないし法令の解釈・適用の誤りがある。


イ仮に，本件各データをわいせつ性判断の対象として捉えたとしても，上記のプロジェクトアートの内容も考慮の対象にされなければならない。すなわち，最高裁は，いわゆるメイプルソープ事件判決において，「メイプルソープが写真による現代美術の第一人者として美術評論家から高い評価を得ていた」という作品外の属性や「写真芸術ないし現代美術に高い関心を有する者による購読，鑑賞を想定」していたという作者の主観面等，写真集の外にある事情も考慮してわいせつ性の判断を行っている。同判決は，チャタレイ事件における判断基準を事実上変更し，作品外の事情を考慮することを認めるだけではなく，表現の自由を最大限に尊重する立場から，作者の主観的な意図や作品外の事情は考慮されなければならないと判断していることが明らかであり，これを考慮すべきでないとした原判決は法令の解釈・適用を誤ったものである。
ウ本件各データのわいせつ性について
本件各データは，スキャン後に一定の加工がなされており，被告人の女性器を忠実に再現したものではないし，皮膚の質感，色，陰影等の重要な情報が含まれていないという点でも，精密なものではない。また，本件各データは，人体の写真と異なり，皮膚の質感や色とはかけ離れた平面の起伏のみのデータであって，女性器を精密に生々しく再現したとはいい難い粗雑かつ無機質なもので一見しただけでは女性器には見えない程である。色彩や陰影も含まれておらず，白の単色であり，女性器部分のみが切り取られているため，現実感にも欠ける。原判決は，このような無機質な特性を認めつつ，閲覧者の性欲を強く刺激するとしているが，矛盾した判断である。
さらに，女性器を強く連想させたとしても，主として好色的興味に訴えるものと認められなければ，わいせつとはいえないが，本件各データは，性行為や性愛的なコンテクストは皆無であり，女性器とその周辺部分のみが切り取られた標本的なもので，一般的には非現実的で不気味，グロテスクなものとも感じられるものであって，これを主として見る者の好色的興味に訴えるものとか，その性欲を興奮，刺激せしめるものということはできない。
加えて，本件各データは，プロジェクトアートという芸術活動の一環として配布されたものであり，受領者もこれを前提として本件各データを受領しているため，芸術性による性的刺激の緩和が認められる。原判決がプロジェクトアート全体を見ることなく，本件各データのみに着目して，芸術性ないし思想性を直ちに読み取ることができないとした点が誤りであることは前述したとおりであり，これに加え，原判決が，本件各データの受領者が女性器の皮膚様の着色をすることでよりリアルな女性器の３Ｄデータを創作することも可能であるなどとして，かえって本件各データのわいせつ性を高める可能性がある旨説示している点は，予備罪の処罰規定がないのにこれを処罰するものであり，罪刑法定主義に反する解釈である。関税当局による通達は社会通念を反映したものといえるところ，本件各データは，関税法基本通達にいうわいせつ物品に該当しないことからすれば，社会通念上，主として見る者の好色的興味に訴えるものではなく，見る者の性欲を興奮，刺激せしめるものでもなく，わいせつ性は認められない。
刑法１７５条の「頒布」該当性等について
平成１３年７月１６日最高裁決定を受けて刑法１７５条が改正された経緯に鑑みれば，刑法１７５条１項後段にいう「送信」とは，あくまでも電子メールの送信を意味しており，他人が自分でアクセスしてダウンロードできる状態に置くことは「送信」に当たらないと解すべきである。原判決の判断の前提となっているとみられる平成２６年１１月２５日最高裁決定は，「公然陳列」と「頒布」との区別を失わせるものであって，これを前提にすることはできない。
したがって，本件における被告人の行為は同項後段の「頒布」に該当せず，同条項を適用した原判決には法令適用の誤りがある。なお，本件各データは，簡単な操作で比較的容易に再生閲覧することが可能とはいえないから，被告人が電子メールによりＵＲＬ情報を送信した行為は，「公然陳列」にも該当しない。
被告人の行為が正当行為に該当することについて
仮に，被告人の本件各データの配布に関するプロジェクトアートの文脈を，構成要件段階では作品外の事情として考慮することができなかったとしても，一連のプロセスやコミュニケーションそれ自体が作品であるプロジェクトの過程で本件各データを配布した被告人の行為は，違法性段階で正当行為として違法性が阻却されるから，これに刑法１７５条を適用することは憲法２１条１項に違反する。しかるに，刑法１７５条について特段の論証なく，表現の自由に対する必要最小限度の制約と解釈し，被告人の本件各行為を違法性段階で考慮しない理由とした原判決には，理由の不備が明らかである。
また，構成要件の明確化の要請を理由に違法性阻却を認める余地がないとする原判決の論理は，これまでの各種の表現規制事例における最高裁判例や刑法及び憲法の趣旨にも反するもので，憲法２１条１項や刑法３５条等に関する解釈適用の誤りがある。
そして，被告人の本件各データの配布行為は，正当行為として違法性が阻却されるから，上記の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかである。被告人の故意に関する法令の解釈適用の誤り及び事実誤認ア刑法１７５条の罪が成立するためには，わいせつ性の意味の認識が必要であるにもかかわらず，原判決はこれを不要としたものと解され，刑法３８条１項の解釈適用を誤った違法があり，これが判決に影響を及ぼすことが明らかである。
イ本件各データは，性的刺激を与えることは全く意図せず，実際の女性器に近い精巧さを表現することも当初より目的としていないこと，色彩のデータも存在しないこと，パソコン画面上で表示しても単色で，皮膚の質感や色とはかけ離れた平面の起伏が表示されるだけで，これを立体模型として印刷しても，現実感に欠けたものにしかならないこと，本件各データを立体模型化した物に外観の似た作品が週刊誌に写真付きで紹介されていること，インターネット上の生々しい画像や市販されているアダルトグッズと比較しても，本件各データは無機質で現実離れした印象を与えるものでしかないこと等からすれば，本件各データ自体はわいせつ性が問題となることを認識させるものではない。
また，被告人が知人に送信したメールには，「法的にリスク，というのは，まったく考えていませんでした」などと，被告人には自己の行為が犯罪に当たる認識もなかったことを裏付ける記載がある。しかも，被告人が知人からメールでわいせつ性が問題となり得る旨の指摘を受けたのは原判示第２に係るデータを送付した後であるから，当該メールのやりとりをもって，原判示第２の事実におけるわいせつ性の意味の認識を認定することはできない。
したがって，被告人にわいせつ性の意味の認識があったとの原判決の認定は事実を誤認したものであり，これが判決に影響を及ぼすことが明らかである。
２弁護人の所論に対する判断
しかしながら，以下のとおり，所論はいずれも採用できない。
刑法１７５条の憲法適合性について
ア立法目的の正当性について


憲法２１条が保障する表現の自由は精神的自由の根幹として極めて重要な人権であること，しかし，その表現の自由といえども絶対無制限なものではなく公共の福祉のため必要かつ合理的な制限を是認するものであること，刑法１７５条による規制は，性的秩序を守り，最小限度の性道徳を維持する（昭和３２年判例），あるいは性生活に関する秩序及び健全な風俗を維持する（昭和４４年判例）ためのものであって，このような保護法益ないし立法目的が今日においても十分な合理性，必要性を有していると認められることは，原判決が適切に説示するとおりである。そして，この点は，表現の自由には優越的地位が与えられること，表現の自由の規制による萎縮効果は慎重に考慮されなければならないこと，一般論としてプロジェクトアートやプロセスアートという表現方法が芸術として評価されていることなどの所論の指摘を踏まえても変わるものではない。
所論は，インターネット上の刺激の強い性表現や女性器を顕著に表現したアダルトグッズなどが広く流通し，容易にアクセスできる状況にあり，これらのほとんどが摘発されていない実情にあるなどと主張するが，原判決も指摘するように，平成２３年の刑法改正により，わいせつな電磁的記録に関する新たな罰則が設けられたこと等からしても，所論の指摘するようなわいせつな表現物が氾濫する状況は決して社会に受容されているわけではなく，一般国民の理解においても，通信手段等の発展に伴うわいせつ表現へのアクセスの容易化に対応すべくその規制の必要性がより高まっていることを示すものといえる。
また，性的秩序や最小限度の性道徳，健全な性風俗の維持は，性犯罪の防止や青少年の健全な育成，売春の防止等といった個々の具体的な法益の保護を下支えする基礎的な法益ともいうべきものであって，その法益保護のためにわいせつ文書やわいせつ物の頒布等を規制することは十分な合理性を有しているというべきである。性行為の非公然性の原則を実現するのには刑法１７４条により公然わいせつ罪が処罰されることで十分などという所論は到底採用できるものではない。
イ明確性の原則等との関係について
ある刑罰法規があいまい不明確を理由として憲法３１条に違反するものと認めるべきかどうかは，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れるかどうかによって決すべきである（昭和５０年判例）こと，刑法１７５条にいうわいせつな物とは，いたずらに性欲を刺激もしくは興奮し又はこれを満足せしむべき物品であって，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものをいい，同条にいうわいせつな電磁的記録とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する電磁的記録をいうと解される（昭和３２年判例等参照）こと，このように定義されるわいせつ概念によれば，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合にわいせつ物やわいせつな電磁的記録に当たるかどうかを判断することが十分可能であることは，原判決が適切に説示するとおりである。所論は，性的刺激の強い表現物が社会において受容されていることから，一般人の理解においてわいせつかどうかの判断が可能ではないなどというが，そもそも，性的刺激の強い表現物へのアクセスが容易になり，これらが社会内に流通しているからといって，そのことは社会において受容されていることと同義ではなく，一般人の理解においてわいせつ性の判断が不可能となることに直ちに結び付くものでもない。また，捜査機関が１９点の展示物のうち本件各造形物の陳列のみを訴追した基準が不明確である旨の指摘については，捜査機関としては，わいせつ物に当たるか否かという点のみならず，そのわいせつ性の程度による取締りの必要性の大小や立証の難易等様々な要素を考慮して訴追するか否かを判断しているであろうことは容易に推察されるところであって，所論指摘の事情はわいせつ概念の不明確性を示すものとはいえない。
ウ以上によれば，刑法１７５条が憲法２１条及び３１条に違反するとの所論は採用できない。
わいせつ性の判断基準及び本件各データのわいせつ性等についてア本件で問題となっているのは「わいせつ電磁的記録の頒布」である以上，わいせつ性の判断対象は「頒布された電磁的記録」そのものであることは当然である。所論は，本件各データの配布行為はプロジェクトアートの一環として行われたものであり，わいせつ性の判断はそのようなアート全体について行われるべきである旨主張する。しかし，一般論としてプロジェクトアートという芸術分野が存在するとしても，本件各データのわいせつ性判断は，本件各データについて行われるべきであって，アート全体がわいせつ性判断の対象となると解することはできない。このことは，例えば「わいせつな章句を含む文書」の頒布事案において，「頒布された文書」全体がわいせつ性判断の対象となり，その章句のわいせつ性の有無を文書全体との関連において判断することとは次元を異にする問題である。イそして，本件各データは，女性器そのものの立体的な視覚情報であるところ，これを再生して映し出される画像は，原判決も適切に認定・説示するとおり，女性器及びその周辺の各部位が細かいひだ等の状況も含めて精緻で生々しく表現されたものであるから，これを社会の平均的一般人が見た場合，制作者の意図や制作過程等を知らされなかったとしても，女性器であると認識することができることは明らかであり，これが閲覧者の性欲を強く刺激するものであることもまた明らかである。所論は，本件各データがスキャン後に一定の加工がされていると指摘するが，その加工は，女性器そのものとは認識しにくくしたり，女性器との印象を薄めるようなものではなく，スキャン時に被告人がその女性器を開いていた際の手指部分のデータを加工・補正するなどしたというものであって，要するに，女性器以外の部分の情報を取り除いて，より女性器に特化した情報に加工したというのである。そうしてみると，上記の加工によってこれが増したとはいえても，これが緩和されたなどとは到底いえない。そして，本件各データには皮膚の質感，色，陰影等の情報が含まれていないとの所論の指摘を踏まえても，上記の評価は変わらない。
ウ本件各データについて，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度を検討するに当たっては，判断対象たる本件各データ自体を考察すべきであって，データの受領者がよりわいせつなデータを創作する可能性を考慮すべきでないことは前述のとおりであり，この点に関する所論の指摘は正当である。しかし，本件各データ自体には，その性的刺激を大きく緩和するような芸術性・思想性を見いだすことは困難であることも前述のとおりである。


結局，本件各データにおける女性器の形状や表象方法，データ全体における性的部位の割合等を踏まえればその性的刺激の程度は強く，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度も大きく評価できないこと等を踏まえて，本件各データは主として受け手の好色的興味に訴えるものと判断した原判決の評価に誤りはなく，これを否定する所論は採用できない。エ所論は，本件各データが関税法基本通達上のわいせつ物品に該当しないから，社会通念上，刑法１７５条のわいせつ性を有しない旨主張するが，上述したところからすれば，本件各データが同通達にいう「主として観る者の好色的興味に訴えるものと客観的に認められないもの」に当たるという所論の前提は誤っているというほかなく，採用の限りではない。
頒布該当性について
刑法１７５条後段にいう「頒布」とは不特定又は多数の者の記録媒体上に電磁的記録その他の記録を存在するに至らしめることをいうと解される。そして，原判示第１の各行為について，不特定の出資者の記録媒体に本件各データが存在するに至るまでの経過や仕組みは原判決が適切に認定するとおりであり，これらがいずれも同条の頒布に該当するとした原判決の認定は正当である。刑法１７５条１項後段の「電気通信の送信」を電子メールによるものに限られるとする所論は独自の見解であって，採用できない。
正当行為該当性について
所論指摘のとおり，正当行為の有無の判断において作品外の事情を考慮すればかえって表現の自由等に萎縮効果をもたらすおそれがあるなどとした原判決の説示が刑法の解釈として極めて不適切であることは前述のとおりである。しかしながら，正当行為に関する所論は，要するに，本件各データの頒布行為がプロジェクトアートの一部であるから違法性を欠くというものであるところ，一般論としてプロジェクトアートという芸術分野が存在するとしても，被告人による本件各データの頒布行為が違法性を欠くという所論は採用することができない。すなわち，まず，本件各データは，既にみたとおり，女性器の立体的な形状そのものの情報であり，そのわいせつ性は相応に強いものである。そして，被告人は，インターネットを通じて広く社会一般に活動資金の寄付を募り，一定額以上の寄付をすれば（被告人の捜査段階の供述   によれば「   支援してく   れた方に   対するリタ   ーンの１つ   として」），本件各データを提供することとした（原審甲１５号証添付の資料５「被疑者投稿プロジェクト」，原審乙７号証参照）ものであって，直接的な対価関係にあるとまではいえないにしても，結局のところ活動資金を得るための方策として，わいせつ性の強い本件各データを頒布したと評価するのが相当である。そうしてみると，本件各データの頒布行為について「芸術活動の一環である」という理由で正当行為に該当し違法性を阻却するなどと到底いえないことは明らかである。ほかに正当行為性を基礎づける事情はうかがわれず，所論は採用できない。
所論指摘のように，わいせつ性を具備しないものと信じるにつき相当な理由があるなど，具体的な事情によっては故意が阻却される余地があると解するとしても，本件においてそのような事情は見いだせない。まず，本件各データが客観的に見てわいせつ性を有するものであることはこれまでに述べたとおりであり，女性器の形状そのものをスキャンして本件各データを作成した被告人は，当然にその内容を認識していたといえる。所論は，被告人と知人とのメールのやり取りがされた時期やその内容から，被告人にはわいせつ性が問題となる認識がなかった旨主張するところ，原判決が指摘するメールのやり取り（原審甲１０７号証）は，原判示第２の頒布行為後のものであり，また，被告人が送信したメール中に「法的にリスク，というのは，まったく考えていませんでした」などという内容も含まれていることは所論指摘のとおりである。しかしながら，同メールには，例えば，「わいせつ物の配布という風にとられた場合，そのリスクは絶対無いとはわたしも言いきれません」，「私は女性器が汚いもの，犯罪だ，というふうにおとしめられることに憤りを感じて活動してきた」等の記載があり，その主張の是非はともかくとして，被告人自身，女性器等を露骨に表現することが犯罪に当たり得ることを理解した上で，そのような現状に反発して活動してきたというのであるから，本件各犯行当時においても，女性器を３Ｄスキャンした本件各データについてわいせつ性が問題となり得ることを十分認識していたといえ，この点に関する原判決の説示に誤りはない。
所論は採用できない。
以上によれば，弁護人の所論はいずれも採用できず，論旨は理由がない。
第４検察官の所論及びそれに対する判断
１検察官の所論
所論は，要旨，次のとおり主張する。
事実誤認の論旨
ア女性器そのものを再現した造形物のわいせつ性について本件各造形物は，女性器そのものを三次元で忠実に再現した造形物であり，一般に，二次元より三次元の方がよりリアルであることからすれば，そのわいせつ性の程度は性器そのものを二次元で忠実に表現した写真と同等以上のものと考えられる。
写真のわいせつ性について，最高裁平成２０年２月１９日第三小法廷判決における堀籠裁判官の反対意見は，「少なくとも，男女を問わず，性器が露骨に，直接的に，具体的に画面の中央に大きく配置されている場合には，その写真がわいせつ物に当たることは刑事裁判実務において確立された運用というべきである」としている。この点，女性器そのものを再現した造形物については，警視庁担当者が，女性器そのものを再現した造形物の写真等を掲載した雑誌の編集者に対して，わいせつ性が認められるとして口頭警告を行ったり，女性器そのものを再現した造形物の展示イベントを企画したイベント業者からの事前相談に対して，「わいせつ物に該当すると判断されれば取締りの対象となる」旨回答しており，このような警察による取締りの実情は，前記のような写真に関する刑事裁判実務において確立された運用が造形物についても妥当することを示している。
本件各造形物は，女性器の各部位が忠実に再現され浮かび上がっていることに加え，いずれも造形物本体の中央に女性器が据えられ，作品のほとんどの部分を女性器又はその周囲の部位が占めているものであるから，前記の「性器が露骨に，直接的に，具体的に画面の中央に大きく配置されている場合」と同視すべきものであることは明らかであり，わいせつ性に疑問の余地はないはずである。
イ本件各造形物が女性器であるとの印象を殊更強く与えるものでな
いとした原判決の誤りについて
原判決は，本件各造形物について，見る者の情緒や官能に訴えて想像力をかきたてて，実際の女性器を連想させ得るものであると説示しているが，本件各造形物は，その形状からして，想像力をかきたてるまでもなく，女性器そのものを認識できるものである。したがって，原判決が，「見る者が想像力をかきたてる」という精神作用の介在を前提とした認定をしたことは，論理則，経験則に照らし誤っている。


また，原判決は，本件各造形物の色や装飾等を捉えた上で，「本件各造形物の形状に照らせば，本件各造形物が女性器を象ったものだとしても，一見して人体の一部という印象を与えるものではなく，直ちに実際の女性器を連想させるものとはいえない」と認定するが，本件各造形物は，いずれも，その色や装飾等により，一見して人体の一部という印象を与えるものではないとはいえないことは明らかであり，原判決の上記認定は，論理則，経験則に照らし誤っている。
さらに，原判決は，「本件各造形物の特徴に鑑みると，本件各造形物が性的な刺激を惹起させ得ること自体は否定できないものの，それぞれの性的刺激の程度は限定的なものにとどまる」旨認定するが，本件各造形物の形状からすれば，それぞれの着色が，女性器そのものを再現した造形物であるとの印象を大きく妨げるものでないことは明らかである。また，本件各造形物に施されている装飾は，いずれも，女性器部分の周辺だけであり，女性器部分自体には工作や加工等はなされておらず，いずれも女性器そのものを再現したそのままの形状が保たれている。したがって，本件各造形物が，その装飾により，性的刺激が限定的なものになるとは認められないことは明らかであるから，原判決の上記認定は論理則，経験則に照らし誤っている。ウ本件各造形物が芸術性・思想性によってその性的刺激が緩和されるとして本件各造形物のわいせつ性を否定した原判決の判断の誤りについて原判決は，本件各造形物はポップアートの一種であると捉えることは可能であるなどとして，本件各造形物が一定の芸術性・思想性を有し，それによって性的刺激が緩和されるといえるなどと説示するが，そもそも，被告人が本件各造形物を制作するに至った経緯は，漫画家としての被告人がその題材に窮して，「とりあえず」女性器の型を採ることを思いつき，ただ型を採るよりもデコレーションしたらもっと楽しい作品になると思ってデコレーションをしたというものにすぎず，原判決がいうような芸術や思想を表現する意図はなかった。したがって，一定の芸術性・思想性があるとした原判決の認定には，論理則，経験則等に照らし誤りがある。また，仮に原判決のいう芸術性・思想性を肯定したとしても，それは，本件各造形物を見た者が，女性器そのものを再現した造形物である本件各造形物を女性器であると認識することを前提とするものであり，本件各造形物の性的刺激を緩和するような内容のものではないし，仮に緩和が認められるとしても，その程度は一定限度にとどまり，本件各造形物がその中央に女性器が据えられ，そのほとんどの部分を女性器又はその周辺部が占めているという形状等を踏まえて総合的に判断すれば，本件各造形物のわいせつ性は優に認められる。したがって，本件各造形物について芸術性・思想性により性的刺激が緩和されるとし，わいせつ性を否定した原判決の事実認定は論理則，経験則に反することが明らかである。
法令適用の誤りの論旨
ア原判決は，具体的なわいせつ性判断に当たり，「本件各造形物が女性器を象ったものだとしても，一見して人体の一部という印象を与えるものではなく，直ちに実際の女性器を連想させるものとはいえない」と説示するが，「一見して」，「直ちに」といった独自の観点を用いた原判決の判断は，最高裁の累次の判例によって確立された従来のわいせつ性の判断基準を変容させる誤った判断手法である。
イすなわち，原判決は，「一見して」，「直ちに」という観点を用いることで，当該物のわいせつ性を判断するに当たり，見た者がわいせつ性を判断するまでの時間を問題とする新たな観点を導入し，結果として，わいせつ性の判断基準を変容させた。一瞬だけわいせつ部分が含まれているような動画であればともかく，本件各造形物は，「静物」であり，見る者は，それが何を表現しているか認識するまで本件各造形物を観察することが可能である。そして，本件各造形物の形状からすれば，着色や装飾等が施されていても，通常の観察力を持った者であれば，女性器そのものを再現した造形物であることが容易に認識でき，従来のわいせつ性判断基準によりわいせつ性を認定できる。もちろん，見る者によって，「一見して」，「直ちに」認識できる者もいれば，そうではない者もいるが，そのことは，本件各造形物のわいせつ性を判断するに当たり何ら関係がない。
原判決は，「一見して」，「直ちに」といった独自の観点を用いるという誤った判断手法を用いた結果，わいせつ性の判断基準を変容させ，本件各造形物のわいせつ性を否定するという誤った判断に至り，本来適用すべき刑法１７５条を適用しなかった点において法令適用の誤りがある。
２検察官の所論に対する判断
しかしながら，以下のとおり，所論はいずれも採用できない。
事実誤認の論旨について
アまず，本件各造形物は，その制作の過程で，女性器に印象剤をあてがって型を採り，これに石膏を流し込むなどの方法がとられており，その意味で女性器の形状を再現しようとしたものであることは間違いない。しかし，そのような制作過程に関する情報なしに，本件各造形物そのものを見た場合は，その着色や装飾，材質等と相まって，これらが女性器であると認識し，あるいは，これらから性的刺激を受けるほど明確に女性器であると認識することは困難で，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和について検討するまでもなく，結局，本件各造形物はわいせつ物とは認められないことは前述のとおりである。


主            文
１原判決を取り消す。
２坂戸市長が平成２２年１２月１日付けで控訴人に対してした，別紙物件目録記載の家屋に係る平成２２年度の固定資産税及び都市計画税の賦課処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，坂戸市長から家屋について平成２２年度の固定資産税及び都市計画税の賦課処分を受けた控訴人が，当該家屋は，平成２１年１２月７日に新築したものであるが，賦課期日である平成２２年１月１日の時点では，控訴人は当該家屋の所有者として登記簿に登記されておらず，また，家屋補充課税台帳にも登録されていなかったのであるから，平成２２年度の固定資産税及び都市計画税の納税義務者ではなく，上記の賦課処分は違法であると主張して，その取消しを求める事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提となる事実
(1)控訴人は，平成２１年１２月７日，埼玉県坂戸市内において，別紙物件目録記載の家屋（以下「本件家屋」という。）を新築し，その所有権を取得した。
（争いのない事実）
(2)控訴人は，平成２１年１２月１２日，本件家屋に入居した。
（乙９）
(3)坂戸市の担当者は，平成２１年１２月１８日，現地調査により本件家屋の完成を確認した。
（乙９）
(4)平成２２年１月１日の時点においては，本件家屋の登記記録及び家屋補充課税台帳は，いずれも作成されていなかった。
（争いのない事実）
(5)本件家屋について，平成２２年１０月８日，登記原因を「平成２１年１２月７日新築」，所有者を控訴人として，表題登記がされた。
（甲１）
(6)坂戸市は，平成２２年１１月２日，控訴人から図面の提出を受け，本件家屋の評価を行った。
（乙９）
(7)坂戸市長は，平成２２年１２月１日，本件家屋の平成２２年度家屋課税台帳に，控訴人を所有者として登録したうえ，平成２１年１２月新築，課税標準額１０２６万６１７６円，固定資産税相当額７万５４９７円，都市計画税相当額２万０５３２円と登録した。
（甲５）
(8)坂戸市長は，平成２２年１２月１日，控訴人に対し，本件家屋に係る平成２２年度の固定資産税７万５４００円及び都市計画税２万０５００円（以下，両税を併せて「固定資産税等」ともいう。）を賦課した（以下，これらを併せて「本件賦課処分」という。）。
（争いのない事実）
(9)控訴人は，平成２３年１月１３日，坂戸市長に対し，本件賦課処分を不服として異議申立てをしたところ，坂戸市長は，平成２３年２月９日，上記異議申立てを棄却した。
（甲４）
(10)控訴人は，平成２３年４月１０日，本件訴えを提起した。
（争いのない事実）
３法令の定め（以下，地方税法の規定については，法令名の記載を省略する。）
(1)固定資産税に関する用語の意義
固定資産税について，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
１固定資産    土地，家屋及び償却資産を総称する。
…（中略）…
９固定資産課税台帳    土地課税台帳，土地補充課税台帳，家屋課税台帳，家屋補充課税台帳及び償却資産課税台帳を総称する。
…（中略）…
12家屋課税台帳    登記簿に登記されている家屋（建物の区分所有等に関する法律…（中略）…）について第３８１条第３項に規定する事項を登録した帳簿をいう。
13家屋補充課税台帳    登記簿に登記されている家屋以外の家屋でこの法律の規定によって固定資産税を課することができるものについて第３８１条第４項に規定する事項を登録した帳簿をいう。
（３４１条）
(2)固定資産税の課税客体等
固定資産税は，固定資産に対し，当該固定資産所在の市町村において課する。
（３４２条１項）
(3)固定資産税の賦課期日
固定資産税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日とする。
（３５９条）
(4)固定資産税の納税義務者
ア固定資産税は，固定資産の所有者（質権又は１００年より永い存続期間の定めのある地上権の目的である土地については，その質権者又は地上権者とする。以下固定資産税について同様とする。）に課する。
（３４３条１項）
イ前項の所有者とは，土地又は家屋については，登記簿又は土地補充課税台帳若しくは家屋補充課税台帳に所有者（区分所有に係る家屋については，当該家屋に係る建物の区分所有等に関する法律第２条第２項の区分所有者とする。以下固定資産税について同様とする。）として登記又は登録されている者をいう。この場合において，所有者として登記又は登録されている個人が賦課期日前に死亡しているとき，若しくは所有者として登記又は登録されている法人が同日前に消滅しているとき，又は所有者として登記されている第３４８条第１項の者が同日前に所有者でなくなっているときは，同日において当該土地又は家屋を現に所有している者をいうものとする。
（３４３条２項）
(5)固定資産課税台帳の登録事項，備付け及び閲覧などア市町村は，固定資産の状況及び固定資産税の課税標準である固定資産の価格を明らかにするため，固定資産課税台帳を備えなければならない。
（３８０条１項）
イ市町村長は，家屋課税台帳に，総務省令で定めるところによって，登記簿に登記されている家屋について不動産登記法第２７条第３号及び第４４条第１項各号に掲げる登記事項，所有権の登記名義人の住所及び氏名又は名称並びに当該家屋の基準年度の価格又は比準価格（第３４３条第２項後段及び同条第４項の場合にあっては，当該各項の規定によって固定資産税を課されることとなる者の住所及び氏名又は名称並びにその基準年度の価格又は比準価格）を登録しなければならない。
（３８１条３項）
ウ市町村長は，家屋補充課税台帳に，総務省令で定めるところによって，登記簿に登記されている家屋以外の家屋でこの法律の規定によって固定資産税を課することができるものの所有者の住所及び氏名又は名称並びにその所在，家屋番号，種類，構造，床面積及び基準年度の価格又は比準価格を登録しなければならない。
（３８１条４項）


エ市町村長は，納税義務者その他の政令で定める者の求めに応じ，固定資産課税台帳のうちこれらの者に係る固定資産として政令で定めるものに関する事項が記載（…（中略）…）をされている部分又はその写し（…（中略）…）をこれらの者の閲覧に供しなければならない。
（３８２条の２第１項）
(6)建物の表題登記の申請
新築した建物又は区分建物以外の表題登記がない建物の所有権を取得した者は，その所有権の取得の日から１月以内に，表題登記を申請しなければならない。
（不動産登記法４７条１項）
(7)都市計画税
ア市町村は，…（中略）…市街化区域…（中略）…内に所在する土地及び家屋に対し，その価格を課税標準として，当該土地又は家屋の所有者に都市計画税を課することができる。
（７０２条１項前段）
イ…（中略）…前項の「所有者」とは，当該土地又は家屋に係る固定資産税について第３４３条（第３項，第８項及び第９項を除く。）において所有者とされ，又は所有者とみなされる者をいう。
（７０２条２項）
ウ都市計画税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日とする。
（７０２条の６）
４争    点
家屋を新築して所有しているが，表題登記がされていないため，固定資産税の賦課期日である１月１日の時点においては，登記簿に所有者としての登記がされておらず，家屋補充課税台帳も作成されていない者に対してされた，当該年度の固定資産税及び都市計画税の賦課決定は適法か否か。
５当事者の主張
（被控訴人の主張）
(1)固定資産税は，固定資産を所有する事実に担税力を見出して課される財産税であるから，その納税義務者は，賦課期日である１月１日現在における固定資産の所有者であり（３４３条１項），１月１日現在において登記又は登録されている者だけに限定される理由はない。１月１日には未登記の家屋についても，１月１日に当該家屋が存在し，かつ，所有者が明らかな場合には，その所有者に課税することができると解すべきである。控訴人は，平成２２年１月１日の時点において本件家屋を所有していたのであるから，同人に対して本件家屋に係る平成２２年度の固定資産税等を賦課した本件賦課決定に違法はない。
(2)３４３条２項は，同条１項の所有者課税の大原則を受けて，課税技術の要請上から，所有者判定の基準として，登記名義人課税の原則を改めて規定したにすぎない。
また，同条２項前段は，登記簿又は家屋補充課税台帳への登記又は登録が，賦課期日の時点で存在することを要求しておらず，課税客体や所有者の固定資産課税台帳への登録が賦課期日後になったとしても何ら問題はないというべきである。
地方税法においては，市町村長が賦課期日である１月１日に登録されていなかった価格等をその後に固定資産課税台帳に登録することを認めている（４１０条１項，４１１条１項）ことからしても，１月１日の時点で登記又は登録が必要であるとは解されないというべきであって，法定納期限の翌日から起算して５年以内であれば，後日，固定資産課税台帳に登録し，課税客体の存した賦課期日に対応する年度分を遡及課税できるというべきである。なお，固定資産税等の納税義務者については，既存家屋の所有権移転の場合には，賦課期日現在の登記簿の記載により判断されるが，新築家屋の場合には，賦課期日現在で家屋が完成しているか否かにより判断されるべきであって，所有権移転の場合は登記の受付日が基準となるのに対し，新築家屋の場合には登記の原因日が基準となるものと解するべきである。(3)仮に，控訴人主張のように解するとすると，家屋を建てた後も，表題登記を数年遅らせて遡って建築年月日を登記すれば，その間，固定資産税を免れることになり，不公平である。賦課期日に課税客体として固定資産が実在する以上，その所有者は固定資産税を支払うべきである。
（控訴人の主張）
(1)ア固定資産税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日とされており（３５９条），固定資産税の納税義務者は賦課期日における固定資産の「所有者」である（３４３条１項）。この場合の「所有者」とは，家屋については，登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている者をいう（同条２項）と定められている。すなわち，「１月１日の家屋の所有者として登記又は登録されている者」に対して課税するのではなく，「１月１日に家屋の所有者として登記又は登録されている者」に対して課税するということであり，このことは都市計画税についても同様である（７０２条２項，７０２条の６）。
イ登記簿又は家屋補充課税台帳への登記，登録が，賦課期日である１月１日に存することを要求していることは，最高裁昭和３０年３月２３日大法廷判決が「１月１日現在において土地台帳若しくは土地補充課税台帳に所有者として登録されている者をいい」とし，最高裁昭和４７年１月２５日判決が「一定の時点に，所有者として登記または登録されている者を所有者として課税する」としていることや，地方税法に関する文献等からも明らかである。
ウちなみに，市町村民税については，「市町村内に住所を有する個人」に課することを定めた（２９４条１項１号）うえ，「前項１号の市町村内に住所を有する個人とは，住民基本台帳法の適用を受ける者については，当該市町村の住民基本台帳に記録されている者をいう。」（同条２項）とされているが，「市町村は，当該市町村の住民基本台帳に記録されていない個人が当該市町村内に住所を有する者である場合には，その者を当該住民基本台帳に記録されている者とみなして，その者に市町村民税を課することができる。」（同条３項）と規定を設けて，住民基本台帳に記録されていない個人についても，当該住民基本台帳に記録されている者とみなすこととしている。しかし，固定資産税については，このようなみなし規定は存在しない。


エそして，控訴人が，平成２２年１月１日現在，本件家屋の所有者として登記簿に登記されておらず，かつ，家屋補充課税台帳にも登録されていなかったことは争いがなく，その後に当該家屋につき登記がされても，平成２２年の固定資産税等の納税義務を生じるものではない。オしたがって，本件賦課決定は違法であり，取り消されるべきである。(2)被控訴人は，新築家屋については，既存家屋の場合とは区別されるべきであると主張するが，地方税法は，新築家屋について例外規定を置かず，既存家屋の所有権移転の場合と区別していない。新築家屋について例外だとするのであれば，不動産取得税において，新築家屋の取得者についてみなし規定（７３条の２第２項）があるように，明文の規定を置くべきである。課税要件充足の有無は，租税法律主義から，税法の文理解釈により判断すべきものであり，これと異なる行政実例は判断の基準にはならない。(3)地方税法は，本件のような場合について，平成２２年度分の固定資産税等を遡及的に課税することを予定しておらず，平成２３年度の固定資産課税台帳の閲覧を経て，平成２３年度から課税されるものと解すべきであって，遡及して課税できるとすれば，固定資産課税台帳の閲覧の機会を奪われたまま，いきなり課税されることになる。実際，坂戸市は，平成２２年１２月１日に本件家屋を家屋課税台帳に登録すると同時に納税通知書を発しており，台帳課税主義は全く骨抜きにされている。
課税客体が存在する以上，固定資産課税台帳に登録されていなくても，民法上の所有者をどこまでも探索して課税するというのでは，賦課期日制度を無視することになり，台帳課税主義を採用する必要もない。(4)家屋に対する固定資産税の前身は家屋税であるが，家屋税法９条は，「家屋税ハ納期開始ノ時ニ於テ家屋臺帳ニ所有者トシテ登録セラレタル者ヨリ之ヲ徴ス」とされていたものである。
(5)なお，新築建物の所有権を取得した者は，所有権取得の日から１か月以内に表題登記を申請しなければならないところ（不動産登記法４７条１項），本件家屋の完成日は平成２１年１２月７日であるから，１か月以内である平成２２年１月６日に登記申請をしたとしても何ら問題はない。この場合も平成２２年１月１日現在において登記又は登録がないのであるから，平成２２年度の固定資産税等を賦課できないことに変わりはない。そうすると，本件家屋の登記が平成２２年１０月８日になったことにより特に責められるべき問題があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１被控訴人は，固定資産税は固定資産を所有する事実に担税力を見出して課される財産税であり，３４３条１項によれば，その納税義務者は，賦課期日である１月１日現在における家屋の所有者であるから，賦課期日である平成２２年１月１日に現に本件家屋を所有していた者である控訴人に対してした本件賦課処分に違法はないと主張する。
２そこで，本件賦課処分の適法性について検討する。(1)ア固定資産税は，土地，家屋及び償却資産の資産価値に着目して課せられる物税であるが，地方税法は，その納税義務者について，３４３条１項において「固定資産税は，固定資産の所有者（質権又は１００年より永い存続期間の定めのある地上権の目的である土地については，その質権者又は地上権者とする。以下固定資産税について同様とする。）に課する。」と定め，質権又は１００年より永い存続期間の定めのある地上権の目的である土地については，その質権者又は地上権者に，それ以外の固定資産については，その「所有者」に固定資産税を課するとしているが，ここにいう「所有者」については，同条２項前段は，「前項の所有者とは，土地又は家屋については，登記簿又は土地補充課税台帳若しくは家屋補充課税台帳に所有者（区分所有に係る家屋については，当該家屋に係る建物の区分所有等に関する法律第２条第２項の区分所有者とする。以下固定資産税について同様とする。）として登記又は登録されている者をいう。」と定め，同条１項にいう「所有者」の意義を明らかにしている。被控訴人は，同条２項前段は，登記簿上の所有名義人と真実の所有者が異なっていた場合において，固定資産税の納税義務者となる所有者について登記名義人課税の原則を改めて規定したものであるにすぎないと主張するが，同項の文言には何らの留保も置かれておらず，同項が，被控訴人主張のような特定の場合についてのみ１項の「所有者」の意義を定めたものと解すべき理由はない。
イそして，地方税法は，上記の例外として，「この場合において，所有者として登記又は登録されている個人が賦課期日前に死亡しているとき，若しくは所有者として登記又は登録されている法人が同日前に消滅しているとき，又は所有者として登記されている第３４８条第１項の者が同日前に所有者でなくなっているときは，同日において当該土地又は家屋を現に所有している者をいうものとする。」（３４３条２項後段）と定めて，①所有者として登記又は登録されている個人が賦課期日前に死亡しているとき，②所有者として登記又は登録されている法人が同日前に消滅しているとき，③所有者として登記されている３４８条１項の者が同日前に所有者でなくなっているときには，賦課期日において当該土地又は家屋を「現に所有している者」が３４３条１項の「所有者」であり，その者が納税義務者となることを定めている。
なお，そのほかに，地方税法においては，災害により所有者が不明であるときや土地区画整理事業の施行に係る土地など一定の場合については，その使用者等をもって所有者とみなす旨の規定が設けられている（３４３条４項ないし９項）。
ウこのように，３４３条１項にいう「所有者」とは，常に私法上の所有者と同義に用いられているものではなく，土地又は家屋について原則的に納税義務を負う者を定めた同項及び同条２項前段の規定における「所有者」とは，「登記簿又は土地補充課税台帳若しくは家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている者」をいい，前記イ掲記のないしに該当するときには，上記の例外として，賦課期日において当該土地又は家屋を「現に所有している者」すなわち私法上の所有者をいうものと定められている。
(2)アところで，地方税法は，「固定資産税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日とする。」（３５９条）と定め，固定資産税の課税要件を確定させて具体的な納税義務を発生させるための基準となる日を当該年度の初日の属する年の１月１日としている。
そして，前記のとおり，３４３条１項及び２項前段による家屋の「所有者」とは，当該家屋について登記簿に所有者として登記され，又は家屋課税補充台帳に登録されている者をいうとされているのであるから，この点の課税要件の充足の有無は，賦課期日である１月１日において判断されるべきこととなる。


ちなみに，「賦課期日である１月１日に当該家屋について所有者として登記簿又は家屋補充課税台帳に登記又は登録されている者であること」が固定資産税の課税要件であることは，上記の者についてそのような登記がされている限り，同人が当該固定資産を現に所有してないことや，その後に当該固定資産の所有権を他に移転したことは，当該固定資産に係る固定資産税の納税義務の成立を左右しないと解されていること（最高裁判所昭和３０年３月２３日大法廷判決・昭和２８年(オ)第６１６号・民集９巻３号３３６頁，最高裁判所昭和４７年１月２５日第三小法廷判決・昭和４６年(オ)第７６６号・民集２６巻１号１頁参照）からしても，明らかである。イ(ア)これに対し，被控訴人は，納税義務を負うべき者は，当該固定資産を「現に所有している者」であり，その者について賦課期日の時点で登記又は登録されていることは課税の要件ではないと主張する。(イ)しかし，３４３条２項前段が適用される場合における同条１項にいう「所有者」とは，私法上の所有者又は同条２項後段の「現に所有している者」と同義ではなく，「登記簿に所有者として登記され，又は家屋補充課税台帳に登録されている者」をいうのであり，これが課税要件とされていることは前述したとおりであるから，賦課期日より後に課税要件の一部が備わったとしても，特段の規定がない限り，納税義務の発生を肯定することはできない。
(ウ)被控訴人は，４１７条１項において，   １月１日に登録されていなかった「価格等」を，後日，市町村長が固定資産課税台帳に登録することを認めていることから，賦課期日の時点で所有者として登記又は登録されていることは課税の要件ではないと主張するが，３８９条１項柱書によれば，４１７条１項にいう「価格等」の中に所有者が含まれないことは明らかであり，同項の規定によって価格等を決定し，又は決定された価格等を修正して，これを固定資産課税台帳に登録できるからといって，被控訴人の主張のように解すべき根拠とはならない。
(エ)また，同３４３条２項後段の規定も，同項前段にいう「登記簿又は土地補充課税台帳若しくは家屋補充課税台帳に所有者（…略…）として登記又は登録されている者」とは，賦課期日における登記又は登録の内容を前提としていると解するのが自然である。
(オ)被控訴人は，既存家屋の所有権移転の場合には，賦課期日現在の登記簿の記載が基準となるが，新築家屋の場合には，これと区別して，賦課期日現在で家屋が完成しているか否かを基準とすべき旨を主張するが，賦課期日が設けられた意味については，前記アに記載したとおりであって，課税要件の確定について，既存家屋の所有権移転の場合と新築家屋の場合とを別異に取り扱う旨の定めは設けられておらず，同一の法令上の文言を二義的に解釈すべき根拠はない。
(カ)したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。(3)以上によれば，家屋については，これを現実に所有している者であっても，賦課期日である１月１日に登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されていない限り，３４３条１項及び２項前段の規定に基づいて固定資産税の納税義務を負うことはないというべきである。そして，これを本件についてみると，控訴人は，平成２２年度の賦課期日である平成２２年１月１日において，本件家屋の登記記録に所有者として記録されたり，家屋補充課税台帳に登録されていた者ではないのであるから，控訴人が３４３条１項及び２項前段の規定に基づいて本件家屋に係る同年度の納税義務を負う者ではないことは明らかである。
また，都市計画税は，市街化区域内に所在する土地及び家屋の「所有者」が納税義務者とされ（７０２条１項前段），その場合の「所有者とは，当該土地又は家屋に係る固定資産税について第３４３条（第３項，第８項及び第９項を除く。）において所有者とされ，又は所有者とみなされる者をいう。」とされている（７０２条２項）が，控訴人が３４３条において所有者とされ又は所有者とみなされる者とはいえないことは前述したとおりであるから，控訴人は平成２２年度の都市計画税の納税義務を負う者にも該当しない。ちなみに，控訴人は，平成２１年１２月７日に本件家屋の所有権を取得したものであるから，不動産登記法４７条１項の規定によっても，平成２２年１月１日までに表題登記の申請をしなければならない義務はなく，３６８条１項の規定による追徴を受ける理由も存在しない。
(4)ア被控訴人は，このように解した場合には，家屋を新築した後，表題登記を数年遅らせて遡って建築年月日を登記すれば，固定資産税を数年間免れることになり，不公平であると主張する。
イ確かに，固定資産税は，土地，家屋及び償却資産の資産価値に着目して課せられる物税であるから，賦課期日において当該固定資産を現実に所有する者に課すのが最もその趣旨に沿うというべきであるが，他方，極めて大量に存在する固定資産税の対象物件について，市町村において，その現実の所有者を逐一正確に把握することは困難である。そこで，土地及び家屋の固定資産税については，原則として固定資産の登記を基準とするという仕組みを採用をすることによって，課税事務を円滑かつ迅速に行うことを可能としたものと解される。
その結果，前述のとおり，１月１日に所有者として登記簿に登記されている者は，所有者であってもなくても，また，その後所有権の移転があっても，その年の４月１日に始まる年度の固定資産税の納税義務を負うものとされているのであって，このように当該固定資産の実質的所有者が必ずしも固定資産税の納税義務者とならない事態が生じることは，土地又は家屋の固定資産税について前記のような課税技術が採用された帰結としてやむを得ないものというべきである。


ウまた，家屋が新築された場合には，不動産登記法は，「新築した建物又は区分建物以外の表題登記がない建物の所有権を取得した者は，その所有権の取得の日から１月以内に，表題登記を申請しなければならない。」（同法４７条１項）として，所有権を取得した者に１か月の期間内に表題登記を申請することを義務付けているところ，地方税法は，「登記所は，土地又は建物の表示に関する登記をしたときは，１０日以内に，その旨を当該土地又は家屋の所在地の市町村長に通知しなければならない。」（３８２条１項）と定めて，登記所に通知義務を課し，「市町村長は，前２項の規定による登記所からの通知を受けた場合においては，遅滞なく，当該土地又は家屋についての異動を土地課税台帳又は家屋課税台帳に記載（当該土地課税台帳又は家屋課税台帳の備付けが第３８０条第２項の規定により電磁的記録の備付けをもって行われている場合にあっては，記録。以下本項において同じ。）をし，又はこれに記載をされた事項を訂正しなければならない。」（３８２条３項）と定めて，家屋が新築されて特定の者が所有権を取得した事実が家屋課税台帳に反映される仕組みを設けている。そして，上記の家屋の所有権を取得した者が不動産登記法４７条１項に基づく申請を怠ったときは，１０万円以下の過料に処することとされており（同法１６４条），地方税法においても，「市町村長は，登記簿に登記されるべき土地又は家屋が登記されていないため，又は地目その他登記されている事項が事実と相違するため課税上支障があると認める場合においては，当該土地又は家屋の所在地を管轄する登記所にそのすべき登記又は登記されている事項の修正その他の措置をとるべきことを申し出ることができる。この場合において，当該登記所は，その申出を相当と認めるときは，遅滞なく，その申出に係る登記又は登記されている事項の修正その他の措置をとり，その申出を相当でないと認めるときは，遅滞なく，その旨を市町村長に通知しなければならない。」（３８１条７項）との規定が設けられている。
さらに，同条４項は，登記簿に登記されている以外の家屋については，「市町村長は，家屋補充課税台帳に，総務省令で定めるところによって，登記簿に登記されている家屋以外の家屋でこの法律の規定によって固定資産税を課することができるものの所有者の住所及び氏名又は名称並びにその所在，家屋番号，種類，構造，床面積及び基準年度の価格又は比準価格を登録しなければならない。」（３８１条４項）ものとされている。したがって，これらの仕組みの下では，市町村長が，適切にその権限を行使することによって，被控訴人が主張するような事態は相当程度回避できるものと認められ，それでも課税が困難なものが生じるとしても，そのことは，現行法の仕組みの下では避けられないものであり，必要があれば立法による手当てがされるべきであって，そのために，課税要件を法の文言を離れて多義的・便宜的に解釈したり，法の定めていない要件を付加して解釈適用することは許されない。
(5)以上のとおり，控訴人は本件家屋に係る平成２２年度の固定資産税及び都市計画税の納税義務者とは認められないから，本件賦課処分は違法である。３よって，本訴請求は理由があるから，原判決を取り消したうえ，控訴人の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官    市      村      陽      典裁判官    齊      木      利      夫裁判官    清      水              響
（原裁判等の表示）
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
坂戸市長Ａが原告に対し，別紙物件目録記載の家屋につき，平成２２年１２月１日付けでなした平成２２年度固定資産税７万５４００円，同年度都市計画税２万０５００円の賦課処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，平成２１年１２月７日に新築された別紙物件目録記載の家屋（本件家屋）につき坂戸市長から平成２２年度固定資産税及び都市計画税（固定資産税等）の賦課処分（本件処分）を受けた原告が，本件処分に係る賦課期日である平成２２年１月１日時点において原告は本件家屋の登記簿にも家屋補充課税台帳にも所有者として登記又は登録をされていなかったのであるから，原告は平成２２年度の固定資産税等の納税義務者ではなく，したがって本件処分は地方税法（法）に反し違法であると主張して，同処分の取消しを求めている事案である。１争いのない事実（証拠等により容易に認定できる事実については，かっこ内に証拠を示す。）
(1)原告は，平成２１年１２月７日，本件家屋を新築した。(2)本件家屋について，平成２２年１月１日時点では，登記簿にも家屋補充課税台帳にも原告名義の登記又は登録がなかった。その後，平成２２年１０月８日付けで，登記原因を「平成２１年１２月７日新築」とし，所有者を原告とする表示登記がされ，同年１２月１日には，所有者を原告として「平成２２年度家屋課税台帳兼補充台帳」に登録された。（甲１，５）
(3)坂戸市長は，平成２２年１２月１日付けで，原告に対し，平成２２年度の固定資産税７万５４００円及び都市計画税２万０５００円を賦課した（本件処分）。(4)原告は，本件処分を不服として，平成２３年１月１３日，坂戸市長に対し異議申立てをした。
これに対し，坂戸市長は，平成２３年２月９日付けで，上記異議申立てを棄却する決定をした。（甲４）
(5)原告は，平成２３年４月１０日，本件訴えを提起した。
２争点
原告は平成２２年度の固定資産税等の納税義務を負うか。
３争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
原告は，平成２２年度の固定資産税等の納税義務を負う。納税義務者は，固定資産の所有者である（法３４３条１項）が，賦課期日である１月１日現在における家屋の所有者であればよく，１月１日現在に登記又は登録されている者だけに限定されない。１月１日に未登記の家屋であっても，１月１日に存在し所有者が明らかな場合には課税することができるのである。原告は，平成２２年１月１日現在において，本件家屋の所有者として登記も登録もされていなかったが，同日現在における本件家屋の所有者で，平成２２年度の家屋課税台帳に登録されるべき者であり，当該年度の固定資産税等の納税義務者である。原告が主張するような考えがまかり通るとすれば，家屋を建てた後，表示登記を数年遅らせて遡って建築年月日を登記すれば，固定資産税を数年間免れることになり，不公平である。


納税義務者については，新築家屋の場合には，賦課期日現在家屋が完成しているか否かにより判断され，所有権移転の場合には，賦課期日現在の登記簿の記載により判断されるものである。新築家屋と既存家屋の所有権移転の場合の法の解釈は異なるのであり，原告の主張は，所有権移転の場合の解釈を新築家屋の場合に当てはめたもので，失当である。
（原告の主張）
固定資産税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日とされており（法３５９条），固定資産税の納税義務者は賦課期日における固定資産の「所有者」である（法３４３条１項）。この場合の「所有者」とは，土地又は家屋については，登記簿又は土地補充課税台帳もしくは家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている者をいう（同条２項）。すなわち，「１月１日の家屋の所有者として登記又は登録されている者」に対して課税するのではなく，「１月１日に家屋の所有者として登記又は登録されている者」に対して課税するということであり，このことは都市計画税についても同様である（法７０２条２項，７０２条の６）。原告が，平成２２年１月１日現在，本件家屋の所有者として登記簿に登録されておらず，かつ，家屋補充課税台帳にも登録されていなかったことは争いがないから，その後に当該家屋につき登録がなされても平成２２年度の固定資産税等については課税できないはずである。
本件のようなケースでは，平成２２年度について遡及的に課税することを法は予定しておらず，翌平成２３年度における固定資産課税台帳の縦覧を経て，平成２３年度から課税されることになるだけのことである。平成２２年度について遡及して課税できるとすれば，本来ならば固定資産課税台帳の縦覧の機会を与えられるべきであるのに，このような機会を奪われ，いきなり課税されることになり，不当である。
個人に係る市町村民税については，賦課期日である１月１日現在，住民基本台帳に登録されていなくても，１月１日現在当該市町村内に住所を有する者を住民基本台帳に記録されている者とみなす旨のみなし規定が置かれている（法２９４条３項）のに対し，固定資産税についてはこのようなみなし規定が置かれていない。このような市町村民税との対比においても，賦課期日の時点において登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されていなくてもよいとする解釈は誤りであることが明らかである。
納税義務者につき，新築家屋の場合と既存家屋の所有権移転の場合とを分けて規定する条文は存在せず，これらを分けて論ずる被告の主張は独自の解釈に過ぎない。被告が，新築家屋について法の明文の規定なくして例外を認めるというならば，それは立法論であって解釈論ではない。
新築建物の所有権を取得した者は，所有権取得の日から１か月以内に表題登記を申請しなければならないところ（不動産登記法４７条１項），本件家屋の完成日は平成２１年１２月７日であるから，１か月以内である平成２２年１月６日に登記申請をしたとしても何ら問題はなく，この場合でも平成２２年１月１日現在においては登記又は登録がないのであるから，平成２２年度の固定資産税等は賦課できないことに変わりはない。そうすると，本件家屋の登記が平成２２年１０月８日になったことにより特に責められるべき問題があるとはいえない。これは，賦課期日制度を採用している以上やむを得ないものである。
第３当裁判所の判断
１固定資産税について
(1)地方税法上，固定資産税の課税客体は，土地，家屋及び償却資産（固定資産）とされ（法３４２条１項，３４１条１号），納税義務者は，固定資産の所有者とされる（法３４３条１項）。そして，これらの課税要件を確定するための基準日として，賦課期日が，当該年度の初日の属する年の１月１日と定められている（法３５９条）。すなわち，固定資産税の課税客体は，賦課期日現在において当該市町村に所在する固定資産であり，納税義務者は，賦課期日現在における固定資産の所有者ということになる。
(2)新築家屋が課税客体となる時期は，一連の新築工事が完了した時点であると解されるところ（最高裁昭和５９年１２月７日第二小法廷判決・民集３８巻１２号１２８７頁），本件において，本件家屋に係る一連の新築工事が平成２１年１２月７日に完了したことは当事者間に争いがないから，平成２２年度の固定資産税の賦課期日である平成２２年１月１日現在において，課税客体である本件家屋が所在したものと認められる。そして，同日現在における本件家屋の所有者が原告であることについても争いがない。そうである以上，賦課期日現在において現に課税客体として存在する本件家屋の賦課期日現在における所有者である原告は，平成２２年度の固定資産税の納税義務者として，納税義務を負うものというべきである。(3)これに対し，原告は，原告が納税義務を負わないことの根拠として，賦課期日である平成２２年１月１日現在において，原告が登記簿にも家屋補充課税台帳にも所有者として登記又は登録されていなかったことを主張するので，この点について検討する。


前述のとおり，固定資産税の納税義務者は固定資産の所有者であるところ（法３４３条１項），ここにおける「所有者」とは，家屋については，登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている者をいうとされる（同条２項前段）。このように，納税義務者の決定においては，登記簿に所有者として登記されている者が原則として当然に納税義務者となるという意味において，「登記名義人課税の原則」が採用されているということができる。不動産について登記簿の記載と異なる真実の所有者を判定するのは容易でないこと，かかる判断は窮極的には司法判断に属するものであって行政庁がするには適さないこと，複雑多岐な私法上の実体関係に課税庁が介入することは一律大量処理の観点からも妥当でないことなどから，これらの考慮と円滑迅速な課税という課税技術上の要請に基づき，所有者判定の基準として，上記のような登記名義人課税の原則が採用されたものと解される。したがって，所有権が移転されたにもかかわらずその旨の登記がされていない場合等，登記簿上の所有名義人と真実の所有者が異なり得る場合には，賦課期日現在における登記簿の記載を基準として所有者を判定し，登記簿上の所有名義人に課税することとなるのである。もっとも，固定資産税は，固定資産の資産価値に着目し，その所有の事実に担税力を見出して課される一種の財産税であると解されることからすれば，固定資産税の実質的な負担者は，固定資産の真実の所有者であるべきであって，「固定資産税は，固定資産の所有者……に課する。」とする法３４３条１項の規定も，この原則を明らかにしたものということができる。このため，登記簿上の所有名義人が真実の所有者と異なった場合，登記名義人課税の原則により固定資産税を課税されてこれを納付した登記簿上の所有名義人は，真実の所有者に対して不当利得返還請求をすることができるのであって（最高裁昭和４７年１月２５日第三小法廷判決・民集２６巻１号１頁），固定資産の真実の所有者が固定資産税の実質的な負担者となるべきとの原則はこの限りで維持されるものである。このように，登記名義人課税の原則が，所有者判定の基準として課税技術上採られた措置に過ぎないことに鑑みれば，この原則は，既存の家屋についての所有権移転の場合と異なり，新築家屋について，賦課期日現在における登記簿への登記又は家屋補充課税台帳への登録を要求する趣旨のものではなく，賦課期日現在において未登記であっても，課税客体として存在する以上は，その所有者が固定資産税の納税義務者となることに何ら問題はないというべきである。そして，このことは，固定資産の所有の事実に担税力を見出して課される一種の財産税としての固定資産税の性格からも認められるものである。そうであれば，固定資産税を賦課する段階において，登記簿又は家屋補充課税台帳の記載を基準として所有者を判定すれば足りるのであり，所有者判定の基準としての登記名義人課税の原則が，賦課期日現在において存在する新築家屋について，賦課期日時点で未登記の場合に固定資産税の納税義務を誰も負わないとの趣旨を含むものとまで解することはできない（法３４３条２項前段も，文理上，登記簿又は家屋補充課税台帳への登記又は登録が，賦課期日の時点においてなされていることを要求していない。）。したがって，このような場合には，固定資産税の納税義務者として課税するために，賦課期日現在において登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている必要はなく，賦課決定処分時に賦課期日における所有者として登記又は登録されていれば足りると解するのが相当である。原告の主張は，所有者の判定基準としての登記名義人課税の原則と，課税要件の確定に関し，基準日後に権利変動しても納税義務者の変動が生じないものとして徴税の便宜を図る賦課期日の制度とを混同したものであって，採用することができない。
なお，原告は，納税義務者のみなし規定が置かれている市町村民税との対比からも，固定資産税については賦課期日現在において登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている必要があると主張する。しかしながら，かかる主張も登記名義人課税の原則と賦課期日の制度とを混同したものといえるし，上記規定は住所の判定基準である住民基本台帳に記録されないまま課税することを認めるものであって（法２９４条３項，４項参照），登記簿及び家屋課税台帳兼補充台帳の記載に従って課税する本件とは場面を異にし，採用することができない。(4)以上より，原告は，賦課期日である平成２２年１月１日現在における本件家屋の所有者として，平成２２年度の固定資産税の納税義務者となる。坂戸市の担当者は，平成２２年１２月１日，本件家屋の所有者，所在及び評価額等を家屋課税台帳兼補充台帳に登録し，かかる台帳に基づき，同日付けで原告に対し固定資産税を賦課したものであるから，本件処分に違法な点はない。
２都市計画税について
(1)都市計画税は，都市計画法５条の規定により都市計画区域として指定されたもののうち，市街化区域内に所在する土地及び家屋に対し，その価格を課税標準として，当該土地又は家屋の所有者に課される（法７０２条１項）。ここにおける「所有者」とは，当該土地又は家屋に係る固定資産税について法３４３条において所有者とされ，又は所有者とみなされる者をいう（法７０２条２項）。都市計画税の賦課期日は，当該年度の初日の属する年の１月１日である（法７０２条の６）。(2)これらの規定からすれば，都市計画税の納税義務者についても固定資産税と同様に解することができるから，前記１で述べたのと同様，原告は，平成２２年度の都市計画税についても納税義務者となる。
第４結論
以上によれば，原告は，本件家屋について平成２２年度の固定資産税等の納税義務者となるから，本件処分は適法である。よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部


平成２４年９月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第４０３１６号職務発明の再譲渡請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１１日
判                  決
東京都八王子市＜以下略＞
原              告        Ａ
東京都八王子市＜以下略＞
被              告        ラピス   セミコ   ンダク   タ株式   会社
同訴訟代理人弁護士        鈴木康   之
同                        中山和   人同                        金子桂   輔同                        野田谷     大   地同                        今   井   多恵子同                        藤田悟   郎同                        馬場貞   幸同                        松   谷   真之介同                        入江克   典同                        渡   邉   健太郎同                        藤   本   真由美
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原告と被告との間において，原告が特願平１０－２１３３５１号（特開２０００－０４９２３８号）（発明の名称：不揮発性半導体記憶装置の製造方法）につき，特許を受ける権利を有することを確認する。
２被告は，原告に対し，３０万５６９４円を支払え。
第２事案の概要
本件は，特願平１０－２１３３５１号（特開２０００－０４９２３８号）（発明の名称：不揮発性半導体記憶装置の製造方法）（以下「本件発明」という。）の発明者である原告が，被告に対し，原被告間において，原告が本件発明につき特許を受ける権利を有することの確認を求めるとともに，被告が本件発明の審判手続等において原告に拒絶理由通知書等を通読し，意見を述べる機会を与えなかったことなどが原告に対する不法行為に該当すると主張し，民法７０９条に基づく損害賠償請求として，３０万５６９４円の支払（なお，原告は，訴状において，請求の趣旨第２項として，「訴訟等を行うことによって被る損害金を支払え。」との判決を求める旨記載しているが，上記損害金額は３０万５６９４円である旨特定しているので，同額の支払を命ずる判決を求める趣旨であると解される。）を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア   原告は   ，平成   ６年４   月，沖   電気工   業株式   会社（   以下「   沖電気   」という。）に就職し，平成２０年１０月１日，後記イのとおり設立された被告の従業員となり，平成２１年４月，被告を退職した者である。イ被告は，平成２０年１０月１日，沖電気における新設分割により設立された会社であり，上記設立当時の商号は「ＯＫＩセミコンダクタ株式会社」であったが，平成２３年１０月１日，現商号に変更した。
(2)本件発明
ア原告は，本件発明の単独発明者であり，本件発明は，沖電気における原告の職務発明に当たる。
イ原告は，平成１０年３月３０日，本件発明につき，「発明・意匠届出書」（甲２）を作成し，沖電気に対し提出した（甲２，原告本人）。上記届出書には，本件発明について，特許を受ける権利を就業規定等に定める条件により沖電気に譲渡した旨の譲渡証書が付されており，原告の記名押印がある（甲２，原告本人）。
ウ沖電気は，平成１０年７月２９日，本件発明につき特許出願をした（甲４）。
エ特許庁審査官は，上記出願につき，平成２０年９月１７日付けで拒絶査定をし，同謄本は，同月３０日付けで沖電気に送達された（甲１３，１４）。
オ沖電気は，同年１０月２９日，上記拒絶査定の取消しを求める審判を請求するとともに（不服２００８－０２７５４６号事件），同日付けで，特許庁に対し，手続補正書（甲１５）を提出した（甲１４，１５）。カ被告は，沖電気からの新設分割に伴い，沖電気から本件発明について特許を受ける権利を承継し，平成２１年１月７日，特許庁に対し，出願人名義を沖電気から被告に変更する旨の出願人名義変更届を提出した（乙２，３）。
キ特許庁審判合議体は，被告に対し，平成２２年１０月１５日付け審尋（甲１７）及び平成２３年２月８日付け拒絶理由通知書（甲２１）を各発出した。
ク特許庁審判合議体は，平成２３年８月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月２８日，被告に対し送達された（甲３，６）。
ケ原告は，知的財産高等裁判所に対し，上記クの審決の取消しを求める訴訟を提起したが（平成２３年（行ケ）第１０３４３号審決取消請求事件），同裁判所は，同年１２月８日，上記訴えを却下する旨の判決をした（甲４５）。
２争点
(1)原告は，本件発明につき特許を受ける権利を有するか。
(2)不法行為の成否及び損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（原告は，本件発明につき特許を受ける権利を有するか。）
（原告の主張）
(1)特許法３５条は，使用者が契約，就業規則等により職務発明譲渡義務を定めることができる一方，従業者が職務発明譲渡対価請求権をもつとすることで，使用者・従業者間の不均衡をイーブンに保とうとするものであることが大前提である。


上記大前提を基にすると，職務発明につき特許を受ける権利の承継は，特許法３５条に適う範囲でのみ有効となると解されるところ，当該職務発明が特許を受けるに値する考案であるか否かは特許庁が判断すべき事項であり，上記判断が未了の段階では，特許を受ける権利の譲渡を完了させることはできず，特許を受ける権利の承継予約が可能であるにすぎない。そして，従業者が会社都合退職した場合には，上記退職時点で，職務発明につき特許を受ける権利を承継する旨の予約は無効となり，特許を受ける権利は，発明者である従業者に，再度帰属すると解するのが相当である。なぜなら，使用者は，職務発明につき通常実施権を有することに加え，従業者との間で，特許を受ける権利の独占的承継予約をすることにより，特許出願公開以前においては，発明を秘密情報として秘匿したまま他社に先行する利益及び不正競争防止法に基づく恩恵を享受することができ，特許出願公開以後においては，特許法２９条の２，３４条の２・３，６５条に基づく恩恵も享受することができる。発明者が従業者であり続ける場合には，昇進等の形で，上記利益・恩恵の対価を現実化させることが可能である。しかし，発明者である従業者が退職した場合には，上記対価を現実化させる手段が存せず，使用者と従業員との間の不均衡が拡大するばかりということになる。従業者が解雇され，又は，自己都合退職した場合には，上記不均衡が会社により強制されてしまうかもしれないが，従業者が会社都合退職した場合には，使用者・従業者間の不均衡はイーブンに保たれるべきである。特許法３５条の趣旨からみて，特許を受ける権利は発明者に帰属するものと考えるべきである。
(2)被告は，倒産を回避するためには労務費を削減する必要があり，そのために，早期退職優遇制度を利用することを前提に，希望退職者を７００名募集することで，全人員の４４％を削減したい旨従業員に働きかけ，原告は，これを受けて退職したものであり，会社都合により退職したものであることは明らかである。したがって，上記退職時点で，本件発明につき特許を受ける権利の承継予約は無効となり，上記権利は原告に再度帰属した。(3)したがって，原告は，本件発明につき特許を受ける権利を有する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)職務発明については，使用者は従業者との間で特許を受ける権利等に関し事前に取決めをすることが可能とされており（特許法３５条２項の反対解釈），権利承継等の時期については法文上特段の定めがなく，この点に関しては，当事者間の合意や使用者の一方的な意思表示により定めることが可能であると解される。
本件において，沖電気は，「従業員等の発明取扱規程」（乙１）によって，従業員等が届け出た発明が職務発明であるときは，それに基づく特許を受ける権利を会社に譲渡しなければならないと定めていた。原告は，平成１０年３月３０日に，本件発明についての届出書（甲２）を沖電気に提出し，本件発明につき特許を受ける権利を沖電気に譲渡する意思表示を行っており，沖電気は，これに基づいて本件発明の特許出願手続を進めているのであって，本件発明につき特許を受ける権利が沖電気に譲渡されていることは明らかである。なお，上記「従業員等の発明取扱規程」には，原告と沖電気の間において，原告が退職した時点で上記譲渡が無効になる旨の定めはなされていない。また，原告が上記届出書を提出される際に，原告と沖電気との間で，原告が退職した時点で本件発明につき特許を受ける権利の譲渡が無効となる旨の合意をしたことはない。加えて，沖電気又は被告が，本件発明につき特許を受ける権利を放棄したことはなく，被告が上記権利を原告に再譲渡した事実もない。
(3)以上によれば，原告が本件発明につき特許を受ける権利を有しないことは明白である。
２争点(2)（不法行為の成否及び損害額）
（原告の主張）
(1)不法行為に該当すると主張する被告の行為は別紙１の「第１    請求の原因」に記載のとおりであり，上記行為が不法行為に該当すると主張する理由は，別紙１の「第２被告の責任」に記載のとおりである。(2)原告は，被告の上記不法行為により，別紙２記載のとおり，合計３０万５６９４円の損害を被った。
(3)したがって，不法行為による損害賠償請求として，原告は，被告に対し，３０万５６９４円の支払を求める。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)争点(1)に関する被告の主張のとおり，原告は，沖電気に本件発明につき特許を受ける権利を譲渡しており，被告は，沖電気から本件発明につき特許を受ける地位及び本件発明に関する特許出願人としての地位を承継したのであるから，本件発明に係る特許出願手続等に関する対応を決定することができるのは被告のみであり，原告は，本件発明並びに特許出願手続及び審判手続に関し，何らの権利又は法的保護に値する利益を有していない。したがって，被告が，本件発明の特許出願手続及び審判手続に原告を関与させず，また，本件発明につき特許を受ける権利を原告に再譲渡しなかったとしても，このような被告の行為が不法行為に該当しないことは明白である。(3)原告は，特許庁がＢ弁理士（以下「Ｂ弁理士」という。）を通じて被告に原告への伝言を依頼したにもかかわらず，被告が上記伝言をせず，また，上記対応につき特許庁に通知しなかったことも問題とするが，電話応対記録フォーマット上，特許庁に対し通知を行うものとされているのは応対者（本件ではＢ弁理士）であり，被告ではないから，この点に関し，被告には何らの義務違反も生じていない。また，特許庁からの依頼事項を原告に伝えなかったとしても，原告の権利又は法的保護に値する利益が何ら害されるものではない。
(4)以上のとおり，原告の主張する被告の各行為は，原告の権利及び法的利益を侵害しておらず，不法行為に該当しない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告は，本件発明につき特許を受ける権利を有するか。）について(1)証拠（乙１）によれば，沖電気の「従業員等の発明取扱規程」には，次の定めがあることが認められる。
ア第３条（発明の届出）
従業員等が，会社の業務または自己の職務に関する発明を行ったときは遅滞なく会社に届け出なければならない。
イ第４条（権利承継の決定および発明区分の認定）
(ア)第１項
会社は前条に定める届出をうけたときは，当該発明の特許を受ける権利を承継するか否かの決定を行い，その結果を発明者に通知する。ただし，会社が権利の承継を決定し，かつ発明者から乙の規程で定める条件で特許を受ける権利を譲渡する旨の意思表示があったものについては，会社が当該発明の出願適否の判断に基づき行う処理結果をもって，この通知に代えるものとする。
(イ)第２項


前項における意思表示は，前条の届出にあたって届出書の所定欄に記名捺印することによって行う。
ウ第５条（特許を受ける権利の帰属）
従業員等は，第３条の定めにより届け出た発明が職務発明であるときは，それに基づく特許を受ける権利を会社に譲渡しなければならない。(2)前記前提事実(2)アないしウのとおり，本件発明は，沖電気における原告の職務発明に当たるものであるところ，原告は，本件発明につき特許を受ける権利を就業規定等に定める条件で沖電気に譲渡した旨の譲渡証書に記名押印した上で，本件発明の届出書を沖電気に提出しているのであって，沖電気は，本件発明につき特許出願を行っているのであるから，本件発明につき特許を受ける権利は，前記(1)の「従業員等の発明取扱規程」に従い，沖電気に譲渡されたものと認められる。
(3)この点に関し，原告は，特許庁における特許権設定登録前の時点においては，特許を受ける権利の承継予約が可能であるにすぎず，発明者である従業者が会社都合により退職した時点で上記承継予約は無効となる旨主張する。しかし，特許を受ける権利は，当該発明の完成と同時に発生し，当該発明の発明者に原始的に帰属するものであって，使用者等は，その発明が職務発明である場合には，契約や勤務規則その他の定めにより，予め，当該発明につき特許を受ける権利が使用者等に承継される旨を定めることができると解されるところ，本件において，沖電気が，「従業員等の発明取扱規程」において，職務発明につき特許を受ける権利を承継する旨定めていること及び本件発明につき特許を受ける権利が，上記定めに従い，原告から沖電気に承継されたことは前記(1)及び(2)でみたとおりである。本件発明につき特許を受ける権利の譲渡（承継）は，上記時点で完了しているものと解されるのであって，特許法３５条の趣旨を考慮しても，上記譲渡（承継）が，発明者の退職によって無効となるものと解することはできない。
本件において，ほかに，上記承継の効力を否定すべき理由は見いだせず，また，上記のとおり承継された特許を受ける権利が，原告に再度帰属したとみるべき事情も認められない。
(4)したがって，原告の主張は採用できず，原告は，本件発明につき特許を受ける権利を有しない。
２争点(2)（不法行為の成否及び損害額）について(1)争点(1)に関する当裁判所の判断のとおり，本件発明につき特許を受ける権利は，原告から沖電気に有効に譲渡されたものと認められるところ，前記前提事実(2)カのとおり，被告は，沖電気から本件発明につき特許を受ける権利を承継し，特許庁に出願人名義変更届を提出したものであり，これにより，本件発明につき特許を受ける権利及び特許出願人たる地位は，被告に帰属したものと認められる。
そうすると，被告は，本件発明に関し特許を受ける権利の権利者として，その管理処分を任意に行うことができるものというべきであり，特許法３５条等の趣旨を勘案しても，被告が，その従業員の退職に当たり，当該従業員の職務発明につき，特許を受ける権利を返還したり，当該従業員を出願手続に関与させたりするべき義務は認められず，また，この点に関する定めを就業規則におくべき義務が被告にあるものとも認められない。そうすると，被告の就業規則に原告の主張するような不備は認められず，また，本件発明の特許出願手続における前置報告書，審尋，拒絶理由通知書等を通読させ，これらにつき意見を述べる機会を設けなかったとしても，原告との関係で，違法性を有するものとは認められない。
(2)なお，証拠（甲２３，２４，３３，３４，３８，乙４，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，特許庁審判官が，平成２３年２月１６日，本件発明の特許出願に係る被告代理人弁理士に対し電話を架け，原告から特許庁に対し同月１１日付け審理状況伺い書が提出されているが，本件については既に合議を行い，同月２日付けで拒絶理由通知を起案し，同月８日に決裁をしていて，現在，発送待ちの状態にあるので，上記状況を，被告を通じて原告に知らせてもらいたい旨を依頼し，了解を得たこと，上記弁理士が，同日，被告従業員に対し，特許庁からの上記連絡事項を伝えたこと，被告は，退職者に対し発明に関する問い合わせを行わない方針を採っていたことから，上記連絡事項を原告に伝えないこととしたことが各認められる。しかし，被告に，原告を本件発明に係る出願手続に関与させるべき義務が認められないことは前記(1)でみたとおりであり，上記連絡事項を原告に伝えなかったことに違法性は認められない。また，特許庁において，上記電話連絡に関し作成された応対記録（甲２４）には，「応対者は，この応対の終了後に上記応対結果と異なった対応をする理由が生じた場合には，意見書又は電話連絡等によってその旨を述べる。」との記載があることが認められるが，上記記載は，応対者に対し特許庁に対する陳述を求めたものにすぎず，上記の点を履践しなかったとしても，この点が，原告との関係で不法行為を構成するものではない。
(3)したがって，被告に不法行為の成立は認められない。３よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


主        文
被告人を罰金５万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理               由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２７年１月１４日午前零時３６分頃，福岡県福津市ａｂ番地のｃ付近道路において，法定の最高速度（６０キロメートル毎時）を３５キロメートル超える９５キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（事実認定の補足説明）
１争点及び証拠構造
本件では，何者かが運転する判示の普通乗用自動車（以下「本件違反車両」という。）が，判示の日時場所において，判示の内容の速度違反（以下「本件違反」という。）を犯したことに争いはない。本件の争点は，本件違反車両の運転者が被告人であるか否かである。
この点に関して，検察官は，福岡県警察科学捜査研究所の技術吏員であるＡによる顔貌の異同識別鑑定（以下「Ａ鑑定」という。甲６）によれば，本件違反時にオービスに映った運転者の顔貌の画像（甲１の裏面添付の写真。以下「本件オービス写真」という。）が被告人であることは明らかであると主張する。これに対し，弁護人は，本件違反車両を運転していたのは被告人の友人であるＢであり，被告人は運転者ではなく，無罪であると主張する。このような弁護人の主張に対し，検察官は，さらに，科学警察研究所の警察庁技官であるＣの顔貌の異同識別鑑定（以下「Ｃ鑑定」という。職１）によれば，本件違反車両の運転者がＢでないことは明らかであって，弁護人の上記主張は採用できないと反論する。
そこで，証拠判断としては，Ａ及びＣの各鑑定が信用できるか否かが重要となる。２本件違反車両の運転者と被告人の同一性についてそこで，順次検討するに，Ａ鑑定によれば，本件オービス写真に映っている本件違反車両の運転者と被告人とは，「おそらく同一人であると考えられる」と鑑定されているところ，その内容は，要旨，以下のとおりである。
すなわち，Ａ鑑定は，本件オービス写真と被告人の運転免許台帳写真及び被告人の頭顔部の三次元形状データ画像それぞれの顔貌の異同識別を形態学的検査及びスーパーインポーズ法と呼ばれる手法により鑑定したものである。このうち，スーパーインポーズ法では，本件オービス写真と上記三次元形状データ画像とを，コンピュータ上で大きさや角度の調整を行った上，重ね合わせたり，垂直あるいは水平に分割した画像をつなぎ合わせたりして比較する手法によって両者の異同識別をしたもので，甲６の鑑定書はこのような手法による顔貌の異同識別鑑定の経過及び結果を記載したものである。上記比較の結果，形態学的検査では，本件オービス写真と上記運転免許台帳写真及び上記三次元形状データ画像の各人物の下顎角部の突出の程度及びオトガイ部の形状が，本件オービス画像と上記三次元形状データ画像の各人物の頬骨部の突出の程度及びペッヒの顔型分類が，いずれもおおむね類似していることが観察できたほか，外鼻の形態学的特徴所見が両人物に共通して見られ，眉，眼部等その他の部位についても類似ないし矛盾しない検査結果が得られた。また，スーパーインポーズ法では，本件オービス写真と上記三次元形状データ画像の重ね合わせの結果，両眉，両眼部，外鼻，口唇部及び両耳介等の位置関係はおおむね合致した状態にあった上，両眉，外鼻，口唇部及び両耳介の概観の形状は，いずれもおおむね合致しており，さらに，人類学的計測点をプロットし，それらを本件オービス写真に重ねると，同写真の人物から類推される顔面各部の位置に対して，矛盾のない位置関係にあることが確認できた。そして，このような結果が得られた一方で，本件オービス写真と上記運転免許台帳写真及び上記三次元形状データ画像の人物が別人であることを明確に示す形態学的相違点が見つからなかったので，以上を総合的に考察すれば，運転者と被告人は「おそらく同一人であると考えられる」との結論を導いている。
そして，Ａは，公判廷においても，この鑑定結果に基づき，本件違反車両の運転者と被告人の異同識別について同様の証言をしている。
顔貌鑑定の信用性を検討するに当たっては，当該鑑定がいかなる手法により，いかなる根拠に基づいて異同識別に関する結論を導いているのかについて分析することで，当該鑑定が鑑定人の主観を極力排し客観性が担保されたものになっているかを慎重に検討する必要がある。そのような観点から見るに，Ａ鑑定の中核を構成するスーパーインポーズ法は，画素を単位とした座標に顔の特徴点（計測点）を置き，そのずれを数値化して分析するというものであって，顔の凹凸や輪郭線の一致の程度を客観的に判断し得る合理的な手法といえる。そして，画像を重ね合わせる指標となる特徴点（計測点）は合理的に抽出されており，その上で抽出した各点の全てが最も良く一致するように画像同士を重ね合わせ，座標でずれを数値化するという過程をとっているところ，その過程にも格別不合理な点は認められない。これらの事情に加えて，Ａの鑑定人としての資質の高さや経験，知見の豊富さ等を考慮すれば，Ａ鑑定の信用性は高いといえる。この点について，弁護人は，①本件オービス写真は極めて不鮮明な画質であり，各部位の境界は極めて曖昧である上，本件オービス写真の撮影日と被告人の三次元形状データ画像の撮影日とでは時間的に隔たりがあること，体重の増減により顔の輪郭に変化があり得るのに経年変化が考慮された形跡はないことなどの点で比較対象の前提に問題がある，②Ａは，公判廷において，鑑定手法や結果について，主観的な評価はしておらず，客観的な判断であると証言するが，同人は，何ら定量的・定性的な基準を提示しておらず，鑑定結果の客観性・普遍性が担保されていない，などと主張し，Ａ鑑定の信用性を論難する。


しかしながら，上記①については，一般論として科学捜査研究所における顔貌の異同識別鑑定に当たっては，鑑定困難な資料は鑑定嘱託を受けないことが原則とされていることからすれば（甲１０参照），本件オービス写真は一応鑑定資料足り得る画像の鮮明度は備わっていることが前提とされている。その上で，Ａは，顔貌の異同識別鑑定を実施する上で，本件オービス写真の画像が必ずしも鮮明ではないことや撮影角度等の影響から異同識別上の検査項目には自ずと制約があり，顔貌の諸形態を詳細に把握することが困難であることは自覚しつつも，そのような制約がある中においても，別人であることを明確に示す形態学的相違点が認められない一方で，確立されたスーパーインポーズ法による合致度を総合的に考察して導き出せる確かな結論としては，最高水準である「同一人であると考えられる」との判断までには至らないものの，「おそらく同一人であると考えられる」との限りにおいては同一性が肯定できる，として分析結果に即した控え目な判断をしているのであり，Ａ鑑定は，その限りにおいて十分に証拠価値を有しているといえる。また，本件オービス写真の撮影日と被告人の三次元形状データ画像の撮影日とでは約２年４か月の離隔があるところ，Ａも，公判廷において，太ったり痩せたりといった経年変化があることはある程度考慮すべきことだと思う，と証言していることから，一般論として経年変化による影響が生じる可能性を踏まえて鑑定する必要があること自体を否定しているわけではない。しかしながら，仮に被告人が供述するような体重変化（８ないし９キログラム）があったとして，そのことによって，顔の輪郭が当該人物の同一性判断に影響を及ぼすほどにまで大幅に変化するかはともかく，少なくとも，目，鼻，口，耳等の部位の相互の位置関係までもが根本的に変わることはないと考えられるところ，Ａ鑑定によれば，本件オービス写真と被告人の三次元形状データ画像は，上記各部位の外観の形状だけでなく，相互の位置関係もおおむね一致しているとのことであり，被告人の供述を前提としても，体重変化等が鑑定の結果を左右するような影響を及ぼしているとは認められず，比較対象の前提に問題があるとの弁護人の指摘は当たらない。上記②については，スーパーインポーズ法による顔貌の異同識別鑑定は，各都道府県警察所管の科学捜査研究所において一般的に実施されている手法であるところ，一定の研修を受けた者が統一化された機材やソフトウェアを用いて鑑定を行うものである。その上で，資料に現れていない情報は判断の基礎としないこと，比較対象する画像に映っている人物同士が別人であると考えないと説明がつかないような相違点が一つでも存在すれば，別人と判断することといった厳格な基準に基づき，いわば一定の資格，条件に基づき，誰が行っても同一の結果が得られるような客観的な分析方法により鑑定人の主観を極力排するような手法で鑑定を実施しているのであり，鑑定結果には客観性・信頼性が備わっているといえることから，弁護人の指摘は当たらない。その他弁護人が色々と主張する点を検討しても，Ａ鑑定の信用性に疑問を抱かせる事情は認められない。
３本件違反車両の運転者とＢの同一性について
以上によれば，本件オービス写真に映っている本件違反車両の運転者は被告人であると強く推認できる。もっとも，Ａ鑑定では，本件オービス写真に映っている本件違反車両の運転者と被告人との同一性について，「おそらく同一人であると考えられる」という高い水準の結論を得てはいるものの，「同一人であると考えられる」との最高水準の結論を得るまでには至っていないことから，更に慎重に検討を加えることとする。この点，被告人は，公判廷において，本件違反時に本件違反車両を運転していた人物について，運転していたのはＢである旨具体的に人物を特定して供述し，Ｂも，公判廷において，自分が運転していたとして同旨の証言をしている。そして，客観的な状況を見ても，関係証拠によれば，本件違反車両を日常的に使用していたのが被告人であること，本件違反時の本件違反車両の運転者が女性であり，被告人とＢの共通の知人が同乗していることが認められることから，本件違反時に本件違反車両を運転していたのは，被告人本人か同人に近しい女性のいずれかであると考えるのが合理的であることなどの事情に照らせば，本件違反車両の運転者は，事実上被告人かＢのいずれかに絞ることができるのであって，Ｂが運転者である可能性が否定されれば，被告人が運転していたとの推認が更に強まるといった関係にある。
そこで，次に，Ｂが本件違反車両の運転者であった可能性について検討するに，Ｂは，公判廷において，本件違反があった日の前日の夜から被告人や友人らとファミリーレストランの駐車場に集まって話をするなどしており，解散後，最終電車に乗り遅れた友人男性を同人の友人の家まで送り届けることになったが，自分の車の調子が悪かったことから被告人に本件違反車両を借りて運転している時に本件違反を犯した旨証言している。そして，このようなＢの証言は，被告人の公判供述ともその内容が符合している。Ｂの上記証言は，検察官が指摘するとおり，本件違反行為のあった日の後にも，同人が自分の車を使用して遠方にまで赴いていることや，弁護側から証拠請求されたＢの上申書と公判廷における証言の間には齟齬が見られ，その点につきＢから必ずしも合理的な説明がされているとはいえないことなどに鑑みると，直ちに信用性を肯定し難い面があることは確かではあるものの，そのような事情のみから，Ｂの上記証言が虚偽であるとまで断定することはできない。
しかしながら，以下で述べるように，Ｃ鑑定は，本件オービス写真に映っている本件違反車両の運転者とＢとは，「別人と考えられる」と結論付けているところ，同鑑定は信用することができ，Ｂの証言及びこれと符合する被告人の公判供述は，そのいずれもが虚偽であるといえる。
すなわち，Ｃ鑑定においても，Ａ鑑定と同様にスーパーインポーズ法により本件オービス写真とＢの頭顔部の三次元形状データ画像それぞれの顔貌の異同識別鑑定を実施している。そして，Ｃ鑑定では，三次元形状データ画像との重ね合わせを左右外耳の位置を基準として行っているところ，検査の結果，両者の間には両眼間の距離，下顎のオトガイ部下縁を含む全体的な形状，顔の上下方向の長さという点で相違が認められること，顔型と両眼間の距離に関する相違が顕著であることが認められるところ，顔の輪郭の形状や顔の長さに関する相違は一般的に顔の異同識別においては重要な検査項目であることなどに照らせば，本件オービス写真に映っている本件違反車両の運転者とＢとは別人であると考えられる，との結論を導いている。


Ｃ鑑定がその判断の基礎としているスーパーインポーズ法が，高い客観性・信頼性の担保された合理的な人物の異同識別の鑑定手法であることは，Ａ鑑定の検討の項において既に述べたとおりである。また，Ｃ鑑定における，画像を重ね合わせる指標となる特徴点（計測点）の抽出方法や，座標でずれを数値化するという分析過程についても特に不合理な点は認められない。これらの事情に加え，Ｃの鑑定人としての資質の高さ，経験や知見の豊富さ等を考慮すれば，Ｃ鑑定の信用性は高いといえる。これに対して，弁護人は，①Ｃ鑑定は，本件オービス写真は望遠レンズで数十メートル離れた被写体を撮影しているのに対して，比較の対象となったＢの写真は標準レンズを用いて数十センチメートルの距離から撮影したものと考えられ，撮影位置，焦点距離等の撮影条件が異なる写真を用いて鑑定が行われていることから信用性が乏しい，②本件オービス写真の撮影日とＢの三次元形状データ画像の撮影日とでは時間的な隔たりがあり，Ｂは体重が増えたと証言していることから，顔の輪郭等が変化している可能性が高い，などと主張し，Ｃ鑑定の信用性を論難する。
しかしながら，上記①については，スーパーインポーズ法では，本件オービス写真と三次元形状データ画像とを，コンピュータ上で大きさや角度の調整を行うなどの処理を施した上で比較する手法がとられていることに加え，Ｃは，本件オービス写真については画質が低く，顔貌の異同識別鑑定においては重ね合わせの合致度の評価に重きをおくこととなったものの，本件オービス写真は車体のおおむね全てが前方から撮影されており，本件違反車両の運転者とカメラとはパース（パースペクティブの略。遠近の意。）の影響がほぼ完全になくなるまでに十分に離れていたと考えられる，としているところ，このことは本件オービス写真に映っている各人物や車両等の撮影状態に照らして見て，首肯できるところであって，Ｃにおいて，パースの問題が鑑定に影響を及ぼすものではないと判断したことには合理性がある。また，本件違反車両のナンバープレート等に見られる直線部位に特段の歪みがないことは，レンズによる歪みがないか，仮に存在するとしても，鑑定を実施する上では無視できる程度のものであることを示しているといえ，この点に関するＣの説明にも合理性が認められる。上記②については，本件オービス写真の撮影日とＢの三次元形状データ画像の撮影日とでは約３年８か月の離隔があるものの，Ｂが証言するような体重変化（５キログラム）があったことを前提としても，それによって人物の異同識別に影響を及ぼすほど顔の輪郭が大きく変化するかは別として，少なくとも，目，鼻，口，耳等の部位の位置関係までもが根本的に変容するとは考えられないことから，これらの部位の位置関係の違いをも踏まえた上で，本件オービス画像に映っている本件違反車両の運転者とＢとの同一性を否定したＣ鑑定の判断過程に誤りがあるとはいえず，弁護人の指摘は当たらない。また，弁護人は，①Ｂには，親しい友人である被告人から頼まれたからといって偽証罪で訴追されるリスクを負ってまで虚偽の証言をするメリットや動機がない，②被告人には免許停止処分を受けたり罰金を科されたりしてもさほど困る事情はなく，素直に自白すれば警察の厳しい追及からも解放されるのであるから，被告人が真犯人であるならば早期に自白するはずである，とも主張する。
しかしながら，上記①については，Ｂにおいて，偽証罪での訴追の不利益を上回る利益があると考えれば，虚偽の証言をすることはある以上，訴追のリスクがあるからといって，直ちにＢに虚偽の証言をする動機がないなどとはいえない。上記②についても，比較的軽い処分であったとしても不名誉で不利益な処分を受けることを回避したいとの気持ちから否認をすることはあり得ることであるし，否認を続けることで，本件につき公訴時効期間が経過し時効が完成すれば，訴追されることはないのであるから，被告人にとっての利益はあるのであり，実際にも，本件の起訴は公訴時効期間が経過する直前になされていることから，被告人において，そのような利益を享受する可能性は多分にあったといえ，弁護人指摘のように言うことはできない（むしろ，被告人は，捜査の初期の段階で，本件違反車両の運転者がＢであることには気付いたというのである。そうであれば，捜査機関に対して，その旨を申告することで，自己に対する嫌疑を晴らすことは可能であったのに，そのような行動には出ていないばかりか，本件が起訴されるまで本件に関してＢに事情を確認するなどもしていない。このような被告人の行動は，身に覚えのない嫌疑をかけられた者の行動としては，そぐわない行動である。）。その他弁護人が色々と主張する点を踏まえても，Ｃ鑑定の信用性に疑問を生じさせる事情は見当たらない。
以上によれば，本件オービス写真に映っている本件違反車両の運転者とＢとの同一性は否定される。
４結論
以上の検討を踏まえ，健全な社会常識に照らして判断すると，本件違反時に本件違反車両を運転していたのは被告人をおいて他にはいないことが合理的な疑いを容れない程度に証明されているといえる。
したがって，被告人には，判示のとおり道路交通法違反の罪が成立する。その他弁護人が主張する点を精査検討しても，上記認定は左右されない。
（求刑罰金５万円）
平成３１年３月２６日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判官     太   田   寅   彦


平成２７年（行ヒ）第７５号法人税更正処分取消請求事件
平成２８年２月２９日第一小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要等
１本件は，平成２１年２月２４日にａ株式会社（以下「ａ社」という。）からｂ株式会社（同月２日に変更されるまでの商号はＢ株式会社。以下「ｂ社」という。）の発行済株式全部を譲り受け（以下「本件買収」という。），同年３月３０日にｂ社を被合併会社とする吸収合併（以下「本件合併」という。）をした上告人が，同２０年４月１日から同２１年３月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）に係る法人税の確定申告に当たり，法人税法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１２号の８の適格合併に適用される法５７条２項によりｂ社の未処理欠損金額を上告人の欠損金額とみなして，これを損金の額に算入したところ，麻布税務署長が，組織再編成に係る行為又は計算の否認規定である法１３２条の２を適用し，上記未処理欠損金額を上告人の欠損金額とみなすことを認めず，本件事業年度の法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件更正処分等」という。）をしたため，上告人が，被上告人を相手に，本件更正処分等（上記更正処分については申告額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め等
(1)法５７条１項は，確定申告書を提出する内国法人の各事業年度開始の日前７年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額がある場合には，当該欠損金額に相当する金額は，当該各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定する。
同条２項は，適格合併が行われた場合において，被合併法人の当該合併の日前７年以内に開始した各事業年度（以下「前７年内事業年度」という。）において生じた未処理欠損金額があるときは，合併法人の当該合併の日の属する事業年度以後の各事業年度における同条１項の規定の適用については，当該前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額は，それぞれ当該未処理欠損金額の生じた前７年内事業年度の開始の日の属する当該合併法人の各事業年度において生じた欠損金額とみなす旨規定する。
同条３項は，適格合併に係る被合併法人と合併法人との間に特定資本関係（いずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式又は出資の総数又は総額の１００分の５０を超える数又は金額の株式又は出資を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係をいう。以下同じ。）があり，かつ，当該特定資本関係が当該合併法人の当該合併に係る事業年度開始の日の５年前の日以後に生じている場合において，当該合併が共同で事業を営むための適格合併として政令で定めるもの（以下「みなし共同事業要件」という。）に該当しないときは，同条２項に規定する未処理欠損金額には，当該被合併法人の当該特定資本関係が生じた日の属する事業年度前の各事業年度で前７年内事業年度に該当する事業年度において生じた欠損金額（１号）等を含まないものとする旨規定する。
(2)法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）１１２条７項は，法５７条３項に規定する政令で定めるもの（みなし共同事業要件）は，適格合併のうち，①施行令１１２条７項１号から４号までに掲げる要件又は②同項１号及び５号に掲げる要件に該当するものとする旨規定する。
同項１号は，適格合併に係る被合併法人の事業と合併法人の事業とが相互に関連するものであること（以下「事業関連性要件」という。）を掲げ，同項２号は，上記各事業のそれぞれの売上金額及び従業者の数，上記各法人の資本金の額等の規模の割合がおおむね５倍を超えないこと（以下「事業規模要件」という。）を掲げ，同項５号は，適格合併に係る被合併法人の当該合併前における特定役員（社長，副社長，代表取締役，代表執行役，専務取締役若しくは常務取締役又はこれらに準ずる者で法人の経営に従事している者をいう。以下同じ。）である者のいずれかの者（特定資本関係が生じた日前において被合併法人の役員又はこれに準ずる者であった者で，同日においてその経営に従事していた者に限る。）と合併法人の当該合併前における特定役員である者のいずれかの者とが当該合併の後に当該合併法人の特定役員となることが見込まれていること（以下「特定役員引継要件」という。）を掲げている。
(3)法１３２条の２は，税務署長は，組織再編成（合併，分割，現物出資若しくは事後設立又は株式交換若しくは株式移転をいう。以下同じ。）に係る同条各号に掲げる法人（組織再編成をした一方の法人若しくは他方の法人（１号），組織再編成により交付された株式を発行した法人（２号）又は前２号に掲げる法人の株主等である法人（３号））の法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には，組織再編成により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，１号又は２号に掲げる法人の株式の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額の減少その他の事由により法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定する。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，情報処理サービス業及び情報提供サービス業等を目的とする株式会社であり，本件合併当時，ｃはその代表取締役社長を，ｄはその取締役会長を務めていた。なお，上告人の議決権の所有割合は，ａ社が約４２．１％，米国のｅ社が約３４．９％，その他の株主が約２３．０％であった。ａ社は，国内外の会社の株式等を取得することにより当該会社の事業活動を支配，管理することを目的とする株式会社であり，本件合併当時，ｄはその代表取締役社長を，ｃはその取締役を務めていた。


(2)ａ社は，平成１７年２月，英国の企業から，ｂ社の発行済株式の全部を取得し，同社を完全子会社とした。ｂ社は，情報通信事業用施設の保守，管理及び運営等を目的とする株式会社であり，同年５月に通信事業を分割して売却するなどし，データセンター（サーバー類を収容している施設をいう。以下同じ。）に関する事業に特化して事業を行っていた。
ｂ社には，平成１４年３月期（平成１３年４月１日から同１４年３月３１日までの事業年度。以下，他の事業年度も同様に表記する。）から平成１８年３月期まで欠損金が発生し，平成２０年３月３１日時点で，その未処理欠損金額は合計約６６６億円であったところ，ｂ社の利益は，平成１９年３月期以降，毎年２０億円程度であり，上記未処理欠損金額を償却するには相当な期間がかかることが見込まれていた。なお，本件で問題とされているのは，上記未処理欠損金額のうち平成１５年３月期から同１８年３月期までに発生した５４２億６８２６万２８９４円（以下「本件欠損金額」という。）である。
(3)ｂ社は，平成２０年３月頃，同社の営むデータセンターに係る設備投資資金の調達とａ社への財務面の寄与を目的として，ｂ社を分割して新設会社の株式を公開するなどの案を検討したが，ａ社の担当部署は，この案ではｂ社の未処理欠損金額の全てを損金算入等により処理することができないと見込まれることなどから，これに代わる案として，同年１０月頃までに，事業譲渡による案と分社化による案を作成した。これらの案においては，ｂ社の未処理欠損金額のうち，平成１４年３月期に発生した約１２４億円は，法５７条２項にいう前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額に該当しないことから，事業譲渡又は非適格合併により処理し，それ以外のものは，ｂ社とａ社の他の子会社との適格合併により処理することとされたが，これらの案は，ｂ社の有する未処理欠損金額を全て処理することを可能とするものであった。
(4)ｄは，平成２０年１０月中旬，ｂ社に関する上記の各案について報告を受け，ｂ社をａ社の他の子会社ではなく上告人に売却し合併させることが適切であると考えた。そこで，ｄは，同月２７日，ｃら上告人の常勤取締役に対し，上告人によるｂ社の買収を提案し，さらに，ａ社は，同年１１月２１日，上告人に対し，書面により，上告人がｂ社を７００億円で買収することなど次の①から④までの手順で組織再編成を行う提案（以下「本件提案」という。）をした。本件提案における組織再編成の手順は４段階で構成されており，その概要は，①ｂ社が新設分割により簿価３４億円の新会社を設立する，②ｂ社が上告人に対し新会社の発行済株式全部を１７４億円で譲渡し，ｂ社は新会社の株式譲渡益１４０億円を平成１４年３月期分及び同１５年３月期分の未処理欠損金額の一部と相殺する，③ａ社が上告人に対しｂ社の発行済株式全部を７００億円（税務上資産２００億円，事業資産３２６億円及び現金１７４億円の合計額）で譲渡する，④上告人が平成２１年３月３１日までにｂ社を吸収合併し，ｂ社の未処理欠損金額の残額を承継し，上告人の事業収益と相殺する，というものであった。なお，上記③の「税務上資産２００億円」とは，本件提案において上告人がｂ社から引き継ぐことが想定されていた未処理欠損金額の残額約５００億円に税率４０％を乗じて算出されたものである。
(5)ｄは，平成２０年１１月２７日，ｃに対し，ｂ社の取締役副社長に就任するよう依頼し，ｃはこれを了承した。また，ｄは，同年１２月１０日頃，ｂ社の代表取締役であるｆに対し，本件提案を実行する旨告げたところ，ｆは，これを了承するとともに，ｃがｂ社の取締役副社長に就任することについても了承した。そして，ｃは，同月２６日，ｂ社の株主総会決議及び取締役会決議を経て，ｂ社の取締役副社長に選任された（以下「本件副社長就任」という。）。ｄからｃに対する上記の就任依頼がされた当時，ａ社及び上告人においては，ｂ社と上告人との間で施行令１１２条７項２号の事業規模要件を満たすことは不可能であったため（例えば，平成２０年３月３１日現在の上告人の売上金額は，ｂ社の２０倍以上であった。），本件買収及び本件合併により上告人がｂ社から本件欠損金額を引き継ぐためには，本件合併において特定役員引継要件を満たしておく必要があることが認識されており，ｄに対しても，ａ社の財務部長からその旨が伝えられていた。また，ａ社の担当者から上告人の担当者に対する同年１２月１０日の電子メールには，「税務ストラクチャー上の理由でｃＣＥＯあるいはｇＣＦＯにｂ社取締役に入っていただく必要があるとのことで，その件について等，何点かご相談させていただきたく考えています。」などと記載されており，上告人の担当者からａ社の担当者に対する同月１７日の電子メールには，「ｂ社取締役就任の件ですが，弊社ＣＥＯｃが就任する方向で進めさせていただきたく存じます。」などと記載されていた。


他方，ｆら従来のｂ社の役員については，当時，本件合併後に上告人の特定役員となる事業上の必要性はないと判断されており，ｃ以外のｂ社の特定役員が本件合併後に上告人の特定役員に就任することは予定されていなかった。(6)ｃは，本件副社長就任後，平成２１年１月７日に，ｆらとｂ社の今後の事業方針について会議を行い，上告人やその子会社とｂ社との協業可能性を検討するよう指示したり，同月２１日に開催されたｂ社の取締役会に出席し，ｂ社の中期計画に関する議案等の審議に参加し，議決権を行使したりした。また，ｃは，本件買収後の同年２月２６日，ｆらと会議を行い，ｂ社の設備投資計画の方針を指示し，上告人の子会社とｂ社との業務提携を決定するなどした。しかし，ｃは，ｂ社の代表権を有しない非常勤の取締役であった上，ｂ社の事業に関し具体的な権限を伴う専任の担当業務を有しておらず，ｂ社から役員報酬を受領していなかった。(7)ｂ社は，平成２１年１月７日，データセンターの営業，販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を新設分割により新たに設立する会社に承継させる旨の新設分割計画を作成し，同月２１日開催の取締役会において，新設会社の成立の日を同年２月２日とすることを決定した。そして，同日，ｈ株式会社（同年４月１日に変更されるまでの商号はＨ株式会社。以下「ｈ社」という。）が上記分割により設立され，ｂ社の取締役がｈ社の取締役にも就任し，ｂ社の従業員も全てｈ社に雇用されることとなった。
(8)上告人は，平成２１年２月１９日開催の取締役会において，ｂ社からｈ社の発行済株式全部を１１５億円で買収すること，ａ社からｂ社の発行済株式全部を４５０億円で買収することを決定した。なお，同取締役会においては，買収価格は合計５６５億円であるが，実際の買収価格は４５０億円であり，上記１１５億円は短期間で上告人に戻ることが確認された。
(9)ｂ社は，上告人との間で，平成２１年２月１９日付けで，保有するｈ社の発行済株式全部を上告人に対して１１５億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２０日，これを上告人に譲渡した。
(10)ａ社は，上告人との間で，平成２１年２月２３日付けで，保有するｂ社の発行済株式全部を上告人に対して４５０億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２４日，これを上告人に譲渡した（本件買収）。これにより，ｂ社は上告人の完全子会社となり，両者の間に特定資本関係が生じた。(11)上告人は，平成２１年２月２５日開催の取締役会において，ｂ社との合併を決定し，同日，ｂ社との間で，上告人がｂ社の権利義務全部を承継しｂ社が合併後に解散する旨の合併契約を締結した。そして，同年３月３０日，上記合併契約に基づく上告人とｂ社との本件合併の効力が発生した。なお，本件合併は，法２条１２号の８イの適格合併に当たるものである。
ｃを除くｂ社の取締役は，全員，本件合併に伴って取締役を退任し，本件合併に際して上告人の取締役には就任しなかった。
(12)上告人は，平成２１年６月３０日，本件合併の際に上告人の代表取締役社長であったｃがｂ社の取締役副社長に就任していたため，本件合併は施行令１１２条７項５号の特定役員引継要件を満たしており，同項１号の事業関連性要件も満たしていることから，法５７条３項のみなし共同事業要件に該当するとして，同条２項に基づき，本件欠損金額を上告人の欠損金額とみなして，同条１項に基づきこれを損金の額に算入し，本件事業年度に係る法人税の確定申告を行った。(13)これに対し，麻布税務署長は，本件副社長就任を含む上告人の一連の行為は，特定役員引継要件を形式的に満たし，本件欠損金額を上告人の欠損金額とみなすこと等を目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして，法１３２条の２に基づき，本件欠損金額を上告人の欠損金額とみなすことなく上告人の本件事業年度に係る所得金額を計算し，本件更正処分等をした。
第２上告代理人小林啓文ほかの上告受理申立て理由第三について１組織再編成は，その形態や方法が複雑かつ多様であるため，これを利用する巧妙な租税回避行為が行われやすく，租税回避の手段として濫用されるおそれがあることから，法１３２条の２は，税負担の公平を維持するため，組織再編成において法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められる行為又は計算が行われた場合に，それを正常な行為又は計算に引き直して法人税の更正又は決定を行う権限を税務署長に認めたものと解され，組織再編成に係る租税回避を包括的に防止する規定として設けられたものである。このような同条の趣旨及び目的からすれば，同条にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とは，法人の行為又は計算が組織再編成に関する税制（以下「組織再編税制」という。）に係る各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものであることをいうと解すべきであり，その濫用の有無の判断に当たっては，①当該法人の行為又は計算が，通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり，実態とは乖離した形式を作出したりするなど，不自然なものであるかどうか，②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上で，当該行為又は計算が，組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって，組織再編税制に係る各規定の本来の趣旨及び目的から逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるか否かという観点から判断するのが相当である。


２(1)組織再編税制の基本的な考え方は，実態に合った課税を行うという観点から，原則として，組織再編成により移転する資産等（以下「移転資産等」という。）についてその譲渡損益の計上を求めつつ，移転資産等に対する支配が継続している場合には，その譲渡損益の計上を繰り延べて従前の課税関係を継続させるというものである。このような考え方から，組織再編成による資産等の移転が形式と実質のいずれにおいてもその資産等を手放すものであるとき（非適格組織再編成）は，その移転資産等を時価により譲渡したものとされ，譲渡益又は譲渡損が生じた場合，これらを益金の額又は損金の額に算入しなければならないが（法６２条等），他方，その移転が形式のみで実質においてはまだその資産等を保有しているということができるものであるとき（適格組織再編成）は，その移転資産等について帳簿価額による引継ぎをしたものとされ（法６２条の２等），譲渡損益のいずれも生じないものとされている。
(2)組織再編成に伴う未処理欠損金額の取扱いについても，基本的に，移転資産等の譲渡損益に係る取扱いに合わせて従前の課税関係を継続させることとするか否かを決めることとされており，適格合併が行われた場合につき，被合併法人の前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額は，それぞれ当該未処理欠損金額の生じた前７年内事業年度の開始の日の属する合併法人の各事業年度において生じた欠損金額とみなすものとして（法５７条２項），その引継ぎが認められるものとされている。
もっとも，適格合併には，大別して，企業グループ内の適格合併（法２条１２号の８イ及びロ。本件合併もこれに含まれる。）と共同事業を営むための適格合併（同号ハ）があるところ，企業グループ内の適格合併については，共同事業を営むための適格合併よりも要件が緩和されているため，その未処理欠損金額の引継ぎを無制限に認めると，例えば，大規模な法人が未処理欠損金額を有するグループ外の小規模な法人を買収し完全子会社として取り込んだ上で，当該法人との適格合併を行うことにより，当該法人の未処理欠損金額が不当に利用されるなどのおそれがある。そこで，そのような租税回避行為を防止するため，法５７条３項において，企業グループ内の適格合併が行われた事業年度開始の日の５年前の日以後に特定資本関係が発生している場合については，「当該適格合併等が共同で事業を営むための適格合併等として政令で定めるもの」（みなし共同事業要件）に該当する場合を除き，特定資本関係が生じた日の属する事業年度前の各事業年度において生じた欠損金額等を引き継ぐことができないものとされている。
(3)法５７条３項のみなし共同事業要件は，施行令１１２条７項において，適格合併のうち，①同項１号から４号までに掲げる要件（前記第１の２(2)①）又は②同項１号及び５号に掲げる要件（前記第１の２(2)②）に該当するものとされているところ，上記①の各要件は，上記(2)の趣旨から，双方の法人の事業が合併の前後において継続しており合併後には共同で事業が営まれているとみることができるかどうかを事業規模等から判定するものである。これに対し，上記②の各要件は，同項２号から４号までの事業規模要件等が充足されない場合であっても，合併法人と被合併法人の特定役員が合併後において共に合併法人の特定役員に就任するのであれば，双方の法人の経営の中枢を継続的かつ実質的に担ってきた者が共同して合併後の事業に参画することになり，経営面からみて，合併後も共同で事業が営まれているとみることができることから，同項２号から４号までの要件に代えて同項５号の要件（特定役員引継要件）で足りるとされたものと解される。３(1)前記事実関係等によれば，本件の一連の組織再編成に係る行為は，ａ社による平成２０年１１月の本件提案の手順を基礎として，上告人が，ａ社からｂ社の発行済株式全部を譲り受けて完全子会社とした上で（本件買収），その約１か月後にｂ社を法２条１２号の８イの適格合併として吸収合併すること（本件合併）により，法５７条２項に基づき，ｂ社の利益だけでは容易に償却し得ない約５４３億円もの未処理欠損金額（本件欠損金額）を上告人の欠損金額とみなし，これを上告人の損金に算入することによりその全額を活用することを意図して，同２１年３月３０日までのごく短期間に計画的に実行されたものというべきである。なお，本件提案において，ｂ社の多額の未処理欠損金額を上告人に引き継ぐことが前提とされていたことは，ｂ社の発行済株式全部の売却想定価額７００億円に，ｂ社の未処理欠損金額のうち約５００億円に税率４０％を乗じて算出された「税務上資産２００億円」が含まれていたことからも明らかである。
(2)もっとも，本件合併は，平成２１年３月３１日までに行われることが予定されており，特定資本関係の発生（本件買収）から本件合併までの期間が５年に満たないため，本件合併により上告人が法５７条２項に基づきｂ社の本件欠損金額を引き継ぐためには同条３項のみなし共同事業要件を満たさなければならず，さらに，本件合併において施行令１１２条７項２号の事業規模要件を満たすことは事実上不可能であったため，みなし共同事業要件を満たすためには同項５号の特定役員引継要件を満たさなければならない状況にあった。そして，本件では，ｆら従来のｂ社の特定役員については，本件合併後に上告人の特定役員となる事業上の必要性はないと判断され，実際にそのような予定もなかったため，本件合併後にｃが上告人の代表取締役社長の地位にとどまってさえいれば特定役員引継要件が満たされることとなるよう，本件買収の前にｃがｂ社の取締役副社長に就任することとされたものということができる。このように，本件副社長就任が，法人税の負担の軽減を目的として，特定役員引継要件を満たすことを意図して行われたものであることは，上記一連の経緯のほか，ａ社と上告人の各担当者の間で取り交わされた電子メールの「税務ストラクチャー上の理由」等の記載（前記第１の３(5)）に照らしても明らかというべきである。


平成３１年４月１１日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月７日
判決
原       告      コーニンクレッカフィリップス
エヌヴェ
訴訟代理人弁理士      笛   田   秀   仙同             五十    嵐      貴裕
被       告      特許庁長官
指定代理人       温    品    博    康同             正    田        毅同             阿    曾    裕    樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１８９４９号事件について平成３０年６月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２８年（２０１６年）７月１４日，意匠に係る物品を「Handleforelectrictoothbrush」とし，意匠の形態を別紙１のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について，国際意匠登録出願（意願２０１６－５０１０１７号。パリ条約による優先権主張日同年２月２２日。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２９年１０月１８日付けで拒絶査定（甲１０）を受けたため，同年１２月２１日，拒絶査定不服審判を請求した（甲１１）。特許庁は，上記請求を不服２０１７－１８９４９号事件として審理し，平成３０年６月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。(2)原告は，平成３０年１０月２６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願意匠と本願の優先日前に頒布された刊行物である意匠公報（甲１）に記載された意匠登録第１４３２６２９号（意匠に係る物品「電気歯ブラシ本体」）の意匠（以下「引用意匠」という。別紙２参照。）は，意匠に係る物品が共通し，形態においても，相違点を総合しても，その視覚に訴える意匠的効果としては，共通点が生じさせる効果のほうが大きく，意匠全体として需要者に共通の美感を起こさせるものであり，両意匠は類似するから，本願意匠は，意匠法３条１項３号に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができないというものである。
(2)本件審決が認定した本願意匠及び引用意匠の各形態，本願意匠と引用意匠の共通点及び相違点は，以下のとおりである。なお，本件審決は，両意匠の対比のため，本願意匠に係る別紙１の「１．２」を正面図，「１．３」を背面図，「１．４」を左側面図，「１．５」を右側面図，「１．６」を平面図，「１．７」を底面図と認定した。
ア本願意匠の形態
(ア)全体は，隅丸長方形状の底部より，僅かに正面側に偏心しながら，円状の上面にかけて側面視背面側を窄めた略円柱状の電動歯ブラシ本体把持部と，該本体把持部上面に設けられた，該上面の略半径の長さを直径とする略円柱状の基台部とその上に配された縦長板状のシャフト（以下「シャフト部」という。）によって構成され，
(イ)シャフトについて，本体把持部の偏心に沿って正面側に僅かに傾倒し，正面視中央部に横断する段差が設けられ，背面側には略縦長矩形状
の凹部が設けられ，
(ウ)本体把持部の正面には，上端より全長の約３分の１の箇所と，約２分の１の箇所に，僅かに凹部をなす略円状の電動歯ブラシ動作制御用釦
が縦に２つ配され，
(エ)本体把持部の上端近くに，上面と平行になるように環状細線が配さ
れ，
(オ)本体把持部の下部には，下面と平行になるように切り替え線が設け
られ，該切り替え線より下部は極僅かに窄まり，
(カ)   シャフト部の基台部については，基台部周側面中央に，僅かに緩やかな段差を設けてその下部を拡径するものとしている。
イ引用意匠の形態
(ア)全体は，隅丸長方形状の底部より，僅かに正面側に偏心しながら，円状の上面にかけて側面視背面側を窄めた略円柱状の電動歯ブラシ本体把持部と，該本体把持部上面に設けられた，該上面の略半径の長さを直径とする略円柱状の基台部とその上に配された略縦長板状のシャフト（以下「シャフト部」という。）によって構成され，
(イ)シャフトについて，本体把持部の偏心にそって正面側に僅かに傾倒し，正面視中央部に横断する段差が設けられ，背面側には縦長矩形状の
凹部が設けられ，
(ウ)本体把持部の正面には，上端より全長の約３分の１の箇所に，僅かに凹部をなし二重の外形線を有す略円状の電動歯ブラシ動作制御用釦が
配され，
(エ)本体把持部の上端より全長の約２２分の１の箇所に，上面と平行に
なるように環状細線が設けられ，
(オ)シャフト部の基台部については，該基台部全体の約３分の２にあたる下部の形状を円柱状とし，約３分の１をなす上端部は下部より僅かに太い円盤状とし，さらに上端に向けて僅かに縮径するねじ山状としている。
ウ共通点
（共通点１）
全体は，隅丸長方形状の底部より，僅かに正面側に偏心しながら，円状の上面部にかけて側面視背面側を窄めた略円柱状の電動歯ブラシ本体把持部と，該本体把持部上面に設けられた，該上面の略半径を直径とする略円柱状の基台部とその上に配された縦長板状のシャフト（以下「シャフト部」という。）で構成をされている点。
（共通点２）
シャフトについて，本体把持部の偏心にそって正面側に僅かに傾倒し，正面視中央部に横断する段差が設けられ，背面側には略縦長矩形の凹部が設けられている点。
エ相違点
（相違点１）
本願意匠は，本体把持部の正面に上端より全長約３分の１の箇所と，約２分の１の箇所に僅かに凹部をなす略円状の電動歯ブラシ動作制御用釦が縦に２つ配されているのに対して，引用意匠は，上端より全長約３分の１の箇所に１つ配されるものとなっている点。
（相違点２）


本願意匠は，電動歯ブラシ動作制御用釦の外形線が一重の円状であるのに対して，引用意匠は，該動作制御用釦の外形線が二重の円状となっている点。
（相違点３）
本願意匠は，本体把持部の上端から僅かに下部に環状細線が配されているのに対して，引用意匠は，上端より全長の約２２分の１にあたるところに環状細線を設けている点。
（相違点４）
本願意匠は，本体把持部の下部には，本体把持部下端面と平行になるように切り替え線が設けられ，該切り替え線下部は僅かに窄まっているのに対して，引用意匠には切り替え線が設けられてなく，本体把持部の下端は窄まることなくそのまま垂下している点。
（相違点５）
本願意匠は，シャフト部の基台部について，基台部周側面中央に，緩やかな段差を設けてその下部を拡径するものとしているのに対し，引用意匠は，該基台部の全体の約３分の２を占める下部を略円柱状で形成し，約３分の１をなす上部については，下部よりも僅かに太い円盤状とし，その上には上端に向けて縮径するねじ山状を形成している点。
３取消事由
本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本願意匠の要部
電動歯ブラシの需要者である使用者は，通常立てかけてある電動歯ブラシに手を伸ばし，その本体把持部を持ち，所望の動作モードに対応する動作をさせるよう，本体にある動作制御釦を押すことにより，歯を磨くことからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，電動歯ブラシ本体全体の基本的構成態様が需要者の注意をひく部分であるとともに，歯を磨くという電動歯ブラシの機能の観点からは，需要者が電動歯ブラシを操作する動作制御釦の位置，大きさ及び形態が最も強く需要者の注意をひく部分であり，要部であるということができる。
(2)本願意匠の基本的構成態様
甲２（意匠登録第１４７８１０９号の意匠公報），甲３（意匠登録第１２１９０８０号の意匠公報），甲４（意匠登録第１４１２９７０号の意匠公報）及び甲５（意匠登録第１２９８７１２号の意匠公報）によれば，電動歯ブラシ本体の基本的構成態様において，本体部のおおまかな形状が上部に向かってやや窄めた略円柱状になること，動作制御釦部が本体把持部を把持した際に指で操作しやすいような位置に配置されること，上部に取り外し可能な替えブラシを着脱するための縦長板状のシャフト部を有することは，ありふれたものである。
そうすると，共通点１に係る「全体は，隅丸長方形状の底部より円状の上部にかけて側面視背面側を窄めた略円柱状の本体把持部と，略円柱状の基台部と略縦長板状のシャフトとを有する電動歯ブラシ本体」の構成態様は特徴的な形状であるとはいえない。
また，共通点１のうち，「本体把持部が僅かに偏心していること」は，需要者に与える印象という観点からは，従来から存在する上部にかけて側面視背面側をただ窄めただけの形状と明確な区別のつくものではないため，特徴的な形状とはいえない。
さらに，共通点２に係る「シャフト部の背面側に略縦長形状の凹部が設けられている点」は，その部位があまりに小さく，背面に備えられていることと相まって，需要者の注意をひく部分とはなり得ないため，これも特徴的な形状ということはできない。
したがって，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である使用者の注意を強くひくものとはいえないから，共通点１及び２に係る態様は，需要者に共通の美感を起こさせ，両意匠の類否判断を決定付けるものであるとした本件審決の判断は誤りである。
(3)本願意匠の動作制御釦部
ア電動歯ブラシの動作制御釦は，電動歯ブラシを動作させたり，止めたり，動作モードを選択する際に必ず操作する部分であり，常に注意が向けられる。また，需要者である使用者は，どのようなモードで使用するかを検討しながら，電動歯ブラシに手を伸ばすため，常に露出されている動作制御釦部は，電動歯ブラシを使用しようとした瞬間から動作が開始するまでの間，必然的に注視し続ける対象となる。このように需要者である使用者が電動歯ブラシを使用する際に必ず動作制御釦部を観察するから，動作制御釦部が，全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，需要者である使用者に対し，強い印象を与えるものということができる。また，需要者は，釦が１つの場合は，歯を磨く際に迷わずその釦を押すことにより電動歯ブラシを動作させるが，釦が２つの場合は，それぞれの釦の機能を考慮しながら釦を操作するため，２つの釦を注視することとなり，釦の形態により注意が向けられる。
したがって，本願意匠の釦が，２つ縦に配され，僅かに凹部をなし，上の釦の径より，下の釦の径がやや小さく形成している点は，最も強く需要者の注意をひく部分であり，需要者である使用者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
イ甲２及び甲３には，本体把持部に釦を縦に２つ配される態様の電動歯ブラシの動作制御釦の記載があるが，当該釦の形態は，僅かに凹部をなし，上の釦の径より，下の釦の径がやや小さく形成されている形態とは大きく相違することから，それぞれの釦の形状が有する印象や更には両釦が互いに相まって与える印象は，本願意匠の釦に係る印象と相違する。したがって，甲２及び甲３から，電動歯ブラシ本体において，２つ縦に配された釦が僅かに凹部をなし，上の釦の径より，下の釦の径がやや小さく形成したものがありふれているということはできず，本願意匠の釦が需要者の注意をひく部分でないということもできない。
(4)類否判断の誤り
本願意匠と引用意匠とは，その態様が共通する部分については，使用に際し特に注視する部分ではなく，需要者の注意を強くひくものとはいえないのに対し，本願意匠の釦が縦に２つ配されている態様（相違点１に係る本願意匠の態様）は，上の釦の径より，下の釦の径がやや小さく形成されているという点と相まって，需要者の注意を強くひき，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではない。したがって，本願意匠と引用意匠とは，意匠に係る物品が共通し，形態においても類似する部分があるものの，本願意匠の要部である動作制御釦が需要者に与える印象は引用意匠とは大きく異なるから，全体として類似しない。
(5)小括


以上のとおり，本願意匠と引用意匠とは，全体として類似しないから，本願意匠が意匠法３条１項３号に掲げる意匠に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)本願意匠の要部の主張に対し
電動歯ブラシの一般的な需要者は，電動歯ブラシの使用を勧める医療関係者及び電動歯ブラシを使用するエンドユーザーであって，むし歯や歯周病予防といった口腔ケアに関心の高い消費者である。
このような需要者は，電動歯ブラシ本体把持部のシャフト部に替えブラシを取り付け，奥歯を含めた歯列全体の歯磨きをしている状態を想定し，本体把持部を持つことによって効果的に歯磨きができるかについて注意を払うから，持ちやすさに影響を及ぼす本体把持部の中央部の外形状や，歯に当たるブラシの角度に影響する本体把持部とシャフト部がなす軸の態様に最も注目する。したがって，本体把持部の動作制御釦の位置，大きさ及び形態は，操作時に需要者の一定の注意をひく部分であるとしても，最も強く需要者の注意をひく部分である旨の原告の主張は，失当である。
(2)本願意匠の基本的構成態様の主張に対し
ア本体把持部の握りやすさや操作の容易さを重視する需要者は，本体把持部の全体形状に特に注目することから，本体把持部が僅かに偏心している形状を，本体把持部の底面に対して軸を垂直にしたまま上部にかけて側面視背面側をただ窄めただけの形状とは区別する。そして，本体把持部が僅かに偏心していることを認定した共通点１は，本願意匠と引用意匠の全体の骨格を成すものであり，本体把持部の握りやすさや操作の容易さを重視し，本体把持部の全体形状に特に注目をする需要者に対し，顕著な共通感を与えるものであるから，両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすものである。また，シャフト部の背面側に設けられた略縦長形状の凹部は，シャフトの正面視中央部に設けられた横断する段差と相まって，需要者が歯ブラシ部を接続する際に目に付きやすく，その特徴を印象づける部位となっており，共通点２は，両意匠の類否判断に影響を及ぼすものである。したがって，共通点１及び２に係る態様は，需要者に共通の美感を起こさせ，両意匠の類否判断を決定付けるものであるとした本件審決の判断に誤りはない。
イこれに対し原告は，本願意匠と引用意匠の共通点１及び２は特徴的な形状とはいえない旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，本件審決認定の共通点２のうち，シャフトが本体把持部の偏心にそって正面側に僅かに傾倒している点及びシャフトの正面視中央部に横断する段差が設けられている点を看過している。そして，シャフトが本体把持部の偏心にそって正面側に傾倒している点は，把持する手と歯ブラシの角度を特定する要素である本体把持部とシャフト部がなす軸の態様に係るものであり，需要者が注目をするものであるから，これを看過することはできない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)本願意匠の動作制御釦部及び類否判断の誤りの主張に対しア前記(1)のとおり，需要者は，電動歯ブラシの本体把持部の握りやすさや歯磨きのしやすさを重視するから，本体把持部の中央部を中心とした外形状，把持する手と歯ブラシの角度を特定する要素である本体把持部とシャフト部がなす軸の態様に注目をし，注意を注ぐものといえる。他方で，動作制御釦の数が１つであるのか，２つであるのかの相違は，需要者に特異な印象を与えるものとはいえない。また，本願意匠の２つの動作制御釦は，１つは，本体把持部上端より全長約３分の１の箇所に配され，引用意匠の動作制御釦とその位置が共通し，他の１つは，上記動作制御釦の垂下にあたる本体把持部上端より全長約２分の１の箇所に配され，特異な位置にあるとの印象を与えるものではない。さらに，本体把持部の上部側に配された動作制御釦の直径より，その下部に配された動作制御釦の直径が僅かに小さく形成されている２つの動作制御釦を有する本体把持部の形態も，本願の優先日前に見られた態様であることからすると（乙１），需要者の注意を特にひくものとはいえない。
したがって，本願意匠の２つの動作制御釦は，特に注意をひき，需要者に格別に大きく異なる印象を与えるものではない。
そして，略円状の動作制御釦の１つを本体把持部中央上寄りに配した電動歯ブラシと，上記のように配した１つの動作制御釦とその垂下に他の１つの動作制御釦の２つの動作制御釦を設けた電動歯ブラシの合計２種類を製造し，これらを同時に商品カタログに掲載して，販売のための申出を行うことは，本願の優先日前から，ごくありふれたことである（乙１，２）。イ以上によれば，本願意匠と引用意匠は類似するから，本願意匠が意匠法３条１項３号に掲げる意匠に該当するとした本件審決の判断に誤りはない。したがって，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願意匠と引用意匠の類否について
(1)本願意匠（別紙１）及び引用意匠（別紙２）の各形態，本願意匠と引用意匠の共通点及び相違点に関する本件審決の認定（前記第２の２(2)）に誤りがないことは，当事者間に争いがない。
両意匠の意匠に係る物品は，電動歯ブラシの本体（把持部）であり，主な需要者は，電動歯ブラシを使用する一般消費者である。そして，かかる需要者が，電動歯ブラシを使用するときは，通常，シャフト部にブラシヘッドを装着した電動歯ブラシの本体を手に取り，歯磨き粉を付けたブラシヘッドを口腔内に入れてから本体の動作制御釦を押して始動した後，本体を把持しながら，ブラシヘッドを歯に当てて歯磨きを行うことからすると，本体把持部の握りやすさや操作の容易さを重視し，本体把持部の全体形状に特に注目をするものと認められる。
しかるところ，両意匠は，「全体は，隅丸長方形状の底部より，僅かに正面側に偏心しながら，円状の上面部にかけて側面視背面側を窄めた略円柱状の電動歯ブラシ本体把持部と，該本体把持部上面に設けられた，該上面の略半径を直径とする略円柱状の基台部とその上に配された縦長板状のシャフト（シャフト部）で構成をされている点」（共通点１）及び「シャフトについて，本体把持部の偏心にそって正面側に僅かに傾倒し，正面視中央部に横断する段差が設けられ，背面側には略縦長矩形の凹部が設けられている点」（共通点２）で共通する。


そして，共通点１は，底面に対して僅かに正面側に偏心した本体把持部の全体形状に係るものであって，本体把持部の握りやすさ及び操作の容易性に及ぼす影響が大きいこと，共通点２は，本体把持部の偏心にそって正面側に僅かに傾倒したシャフト部の形状に係るものであって，本体把持部の偏心した形状と相まって歯に当たるブラシヘッドの角度に影響を及ぼすことに照らすと，共通点１及び共通点２は，これを見る需要者に対し，全体として，共通の美感を起こさせるものと認められる。
他方で，両意匠は，相違点１（本願意匠は，本体把持部の正面に上端より全長約３分の１の箇所と，約２分の１の箇所に僅かに凹部をなす略円状の電動歯ブラシ動作制御用釦が縦に２つ配されているのに対して，引用意匠は，上端より全長約３分の１の箇所に１つ配されるものとなっている点），相違点２（本願意匠は，電動歯ブラシ動作制御用釦の外形線が一重の円状であるのに対して，引用意匠は，該動作制御用釦の外形線が二重の円状となっている点），相違点３（環状細線の位置），相違点４（本体把持部の下部の形状及び切り替えの有無）及び相違点５（シャフト部の基台部の形状）において相違するが，これらの相違点から受ける印象は，両意匠の上記共通点から受ける印象を凌駕するものではない。
したがって，本願意匠と引用意匠は，これらの相違点を考慮しても，需要者の視覚を通じて起こさせる全体的な美感を共通にしているものと認められるから，本願意匠は，引用意匠に類似するものと認められる。(2)アこれに対し原告は，①共通点１に係る「全体は，隅丸長方形状の底部より円状の上部にかけて側面視背面側を窄めた略円柱状の本体把持部と，略円柱状の基台部と略縦長板状のシャフトとを有する電動歯ブラシ本体」の構成態様は特徴的な形状であるとはいえない，②共通点１のうち，「本体把持部が僅かに偏心していること」は，需要者に与える印象という観点からは，従来から存在する上部にかけて側面視背面側をただ窄めただけの形状と明確な区別のつくものではないため，特徴的な形状とはいえない，③共通点２に係る「シャフト部の背面側に略縦長形状の凹部が設けられている点」は，その部位があまりに小さく，背面に備えられていることと相まって，需要者の注意をひく部分とはなり得ないため，特徴的な形状ということはできないとして，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である使用者の注意を強くひくものとはいえず，共通点１及び２に係る態様は，需要者に共通の美感を起こさせるものとはいえない旨主張する。しかしながら，上記①の点は，共通点１のうち，一般的な電動歯ブラシの本体が有する形状と共通する一部の形状のみを取り上げたものであり，共通点１の有する全ての形状について言及したものとはいえない。また，上記②の点は，本体把持部の全体形状に特に着目する需要者（前記(1)）においては，本体把持部が僅かに偏心している本願意匠の形状と本体把持部の底面に対して軸を垂直にしたまま上部にかけて側面視背面側を窄めただけの形状とを容易に区別するものと認められる。さらに，上記③の点は，共通点２のうち，一部の形状のみを取り上げたものであり，シャフトが本体把持部の偏心にそって正面側に僅かに傾倒している点及びシャフトの正面視中央部に横断する段差が設けられている点を看過している。
以上のとおり，原告の上記主張は，共通点１及び共通点２の形状の一部のみに着目したものであって，これらの共通点の全体が与える視覚的効果を踏まえたものといえないから，採用することができない。イ次に，原告は，①歯を磨くという電動歯ブラシの機能の観点からは，需要者が電動歯ブラシを操作する動作制御釦の位置，大きさ及び形態が最も強く需要者の注意をひく部分であり，要部である，②需要者は電動歯ブラシを使用する際に必ず動作制御釦部を観察するから，動作制御釦部が，全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，需要者に対し，強い印象を与えること，釦が２つの場合は，それぞれの釦の機能を考慮しながら釦を操作するため，２つの釦を注視することとなり，釦が１つの場合と比べて，釦の形態により注意が向けられることに照らすと，本願意匠の釦が縦に２つ配されている態様（相違点１に係る本願意匠の態様）は，上の釦の径より，下の釦の径がやや小さく形成されているという点と相まって，需要者の注意を強くひくものであり，釦が１つ配されている態様の引用意匠とは異なる美感を起こさせるものであるとして，本願意匠の要部である動作制御釦が需要者に与える印象は引用意匠とは大きく異なるから，両意匠は，全体として類似しない旨主張する。
しかしながら，前記(1)認定の電動歯ブラシの通常の使用態様に照らすと，需要者は，本体把持部の握りやすさや操作の容易さを重視し，本体把持部の全体形状に特に注目をするものと認められ，動作制御釦の位置，大きさ及び形態は，電動歯ブラシの操作時に需要者の一定の注意をひく部分であるとしても，最も強く需要者の注意をひく部分であるとはいえない。また，甲２（意匠登録第１４７８１０９号の意匠公報）記載の「電動歯ブラシ本体」の意匠（別紙３）及び甲３（意匠登録第１２１９０８０号の意匠公報）記載の「電動歯ブラシ」の意匠（別紙４）によれば，電動歯ブラシに動作制御釦を２つ配することは，本願の優先日前に，普通に行われていたものと認められる。そして，本願意匠の２つの動作制御釦は，１つは，本体把持部上端より全長約３分の１の箇所に配され，引用意匠の動作制御釦とその位置が共通し，他の１つは，上記動作制御釦の垂下にあたる本体把持部上端より全長約２分の１の箇所に配され，特異な位置にあるとの印象を与えるものではない。
加えて，本体把持部の上部側に配された動作制御釦の直径より，その下部に配された動作制御釦の直径が僅かに小さく形成されている２つの動作制御釦を有する電動歯ブラシの本体把持部の形態は，本願の優先日前に公知であったこと（乙１）に照らすと，本願意匠の動作制御釦が，２つ縦に配され，僅かに凹部をなし，上の釦の径より，下の釦の径がやや小さく形成している点は，特徴的なものとはいえず，需要者の注意を特にひくものとはいえないから，本願意匠の動作制御釦と引用意匠の動作制御釦の構成態様の違いが需要者の視覚を通じて起こさせる両意匠の全体的な美感に影響するものと認めることはできない。


平成３０年１１月２１日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月１９日
判          決
原         告     メルク・シャープ・アンド・ドーム・
コーポレーション
原         告     メルクシャープ    エンドドーム
リミテッド
原告ら訴訟代理人弁護士     城    山    康    文同              山    内    真    之原告ら訴訟復代理人弁護士     藤    井    駿太    郎原告ら訴訟代理人弁理士     小    野        誠同              坪    倉    道    明同              安    藤    健    司
被         告     特許庁長官
指定代理人      佐々    木    秀    次同              河    本    充    雄同              阿    曾    裕    樹
主          文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１５１３２号事件について平成２９年６月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告らは，発明の名称を「ジペプチジルペプチダーゼ―ＩＶ阻害剤の新規結晶形」とする発明について，平成２４年６月２５日（優先日平成２３年６月２９日，優先権主張国米国）を国際出願日とする特許出願（特願２０１４－５１８８７９号。以下「本願」という。）をした。
原告らは，平成２７年１０月８日付けの拒絶理由通知（甲１６）を受けたため，平成２８年１月１８日付けで，特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下，この手続補正後の明細書を，図面を含めて「本願明細書」という。甲１７，２７）をしたが，同年６月８日付けの拒絶査定（甲１９）を受けた。(2)原告らは，平成２８年１０月７日，拒絶査定不服審判（不服２０１６－１５１３２号事件）を請求するとともに，同日付けで，特許請求の範囲について手続補正（以下「本件補正」という。甲２０）をした。その後，特許庁は，平成２９年６月２９日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１１日，原告らに送達された。(3)原告らは，平成２９年１１月６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正前の特許請求の範囲は，請求項１ないし１２からなり，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲１７）。
【請求項１】
１０．３±０．１２θ，１２．７±０．１    ２θ，１４．６±０．１２θ，１６．１±０．１２θ，１７．８±０．１    ２θ，１９．２±０．１２θ，２２．２±０．１２θ，２４．１±０．１    ２θおよび２６．９±０．１２θからなる群より選択される少なくとも４つのピークを粉末Ｘ線回折パターンに有することを特徴とする，化合物Ｉの結晶質（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン（形Ｉ）。
【化１】
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である国際公開第２０１０／０５６７０８号パンフレット（以下「刊行物１」という。原文甲１，訳文特表２０１２－５０８７４６号公報，原文及び訳文の対応表甲１の２）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。すなわち，本件審決は，下記のとおり，刊行物１に記載された発明として引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を認定した上で，①本願の優先日当時，一般に，医薬化合物については，安定性，純度，扱いやすさ等の観点において結晶性の物質が優れていることから，その物質を結晶化することについては強い動機付けがあり，医薬化合物が結晶で得られる条件を検討することは，当業者がごく普通に行うことであり，また，結晶化の条件により得られる結晶が異なることがあることも，よく知られていることからすると，化合物Ｐについても，当業者が結晶を得られる条件を検討したり，得られた結晶について分析することに十分な動機付けがある，②本願発明の形Ｉの結晶質の化合物Ｐを得るために本願明細書が開示した方法は，当業者が通常採用しないような手法を用いているものではなく，特殊な条件設定が必要であるというものでもないから，形Ｉの結晶質の化合物Ｐは，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤により，例えば引用発明の引用化合物（化合物Ｐ）の結晶を得る何れかの段階において再結晶の工程を置き換える等により，得られた結果物である結晶に過ぎない，③結晶性が期待される医薬化合物の分析のために，Ｘ線粉末回折を行うことは，通常のことである，④本願発明の形Ｉの結晶質の化合物Ｐは，刊行物１により開示された化合物Ｐについて，結晶を得ることを意図し，酢酸エチルに溶解及び／又は懸濁させて，結晶化させるという，当業者が通常採用する手法を採用して，諸条件を検討したり，得られた結晶について分析することにより得られた結果物である結晶に過ぎないものであるから，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成を備えたものとすることは，当業者が容易に想到し得ることである，⑤本願明細書の【０００７】，【００１９】及び【００３３】の記載は，本願明細書に記載された結晶形の形Ｉ～形ＩＶの，何れであるかを特定して記載したものではなく，一方，形Ｉについて特定した記載は，「１３℃より上で最も安定な相として形Ｉを有する」（【００７０】）というものであり，形Ｉの安定性が，通常の結晶から予測し得る範囲を超える顕著なものであるとまで認めることはできないから，本願発明の形Ｉの結晶質の化合物Ｐの作用効果は，格別顕著なものとまでいうことはできない旨判断し，本願発明の進歩性を否定した。
（引用発明）


（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンの結晶（以下，引用発明の化合物を「化合物Ｐ」又は「引用化合物」という。）。
（一致点）
結晶質の化合物Ｐである点。
（相違点）
本願発明においては，結晶質の化合物Ｐが，「１０．３±０．１２θ，１２．７±０．１２θ，１４．６±０．１    ２θ，１６．１±０．１２θ，１７．８±０．１２θ，１９．２±０．１    ２θ，２２．２±０．１２θ，２４．１±０．１２θおよび２６．９±０．１    ２θからなる群より選択される少なくとも４つのピークを粉末Ｘ線回折パターンに有すること」を特徴とする「形Ｉ」のものであることが，特定されているのに対し，引用発明においてそのように特定されていない点。
第３当事者の主張
１原告らの主張
⑴相違点の容易想到性の判断の誤り
ア引用発明の認定の誤り
刊行物１の実施例１には，「６５ｉ   Ｂｉｏｔａｇｅ（商標）カラムにより，得られた粗生成物を精製した。単離した物質を，６０℃で５：１のＥｔＯＡｃ／ＣＨ２Ｃｌ２から再結晶することにより更に精製した。結晶性生成物を，冷却した２：１のＥｔＯＡｃ／ヘキサンで洗浄し，標題の化合物を淡褐色の固体として得た。」（訳文【０１９２】）との記載がある。本願明細書には，「本発明の結晶形は，薬理活性成分を含有する医薬製剤の調製の際，国際公開第２０１０／０５６７０８号パンフレットに記載の化合物Ｉの非晶質遊離塩基を超える製薬上の利点を呈示する。」（【００１９】）との記載があること，本願及び刊行物１（「国際公開第２０１０／０５６７０８号パンフレット」）に係る特許出願の出願人が一部共通することに照らすと，刊行物１の実施例１の最終生成物の「淡褐色の固体」は，非晶質の物質であって，結晶とは異なる。
したがって，刊行物１には，化合物Ｐの記載はあるが，「化合物Ｐの結晶」の記載はないから，本件審決における引用発明の認定には誤りがある。なお，結晶性生成物が洗浄されるのみで非晶質となることが考えにくいのであれば，刊行物１の洗浄前の「結晶性生成物」は非晶質である可能性が高いというべきである。
そして，本願発明の形Ｉの結晶質は，結晶化原料，結晶化溶媒及び温度を含む結晶化条件の多数の組合せの試行錯誤により初めて得たものであり，また，結晶化すべき出発原料が非晶質であるか，結晶であるかによって結晶を得るための試行錯誤の度合いが異なるから，引用発明の認定の誤りは審決の結論を左右する。
イ動機付けの不存在
一般に，医薬化合物について結晶化することの動機付けが存在し，また，結晶多形の探索が通常検討すべき事項であったとしても，刊行物１には，実施例１における溶媒洗浄後に得られた「淡褐色の固体」（非晶質の物質）について，結晶多形の存在の示唆は一切ないから，刊行物１に接した当業者において，結晶多形を得ることについての動機付けは存在せず，ましてや特定の結晶形である形Ｉを選択すべき動機付けは存在しない。したがって，本件審決における動機付けに関する判断には誤りがある。ウ本願発明に係る結晶化条件の選択に多大な試行錯誤を要すること化合物の結晶化においては，再結晶に用いる出発原料等の相違によって得られる結晶形態が異なること，結晶多形の作成の予測が困難であることは，本願の優先日当時の技術常識である（例えば，甲２１ないし２４）。本願明細書の記載事項（【００６９】，【００７０】）によれば，本願発明の形Ｉの結晶質は，オフホワイトの固体である非晶質遊離塩基を，「酢酸エチル中」で「直接再結晶」することにより生成したものであり，言い換えれば，結晶化する原料として非晶質遊離塩基を採用し，再結晶溶媒として酢酸エチルを用いて，１３℃以上の温度で（【００７０】の「１３℃より上で最も安定な相として形Ｉ」との記載による。），結晶化して得られた無水の結晶形である。このような本願発明における結晶化原料，結晶化溶媒及び温度を含む結晶化条件の特定の組合せは，実際に多数の試行錯誤を繰り返して初めて得られるものである。
一方，刊行物１においては，本願発明とは異なり，６０℃で５：１のＥｔＯＡｃ／ＣＨ２Ｃｌ２の溶媒を用いて再結晶を行っており，本願発明における結晶化条件の特定の組合せについての記載も示唆もない。したがって，本願発明の形Ｉの結晶質は，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤により，引用化合物の結晶を得る何れかの段階において再結晶の工程を置き換える等により得られるものであるとした本件審決の判断には誤りがある。
エまとめ
以上のとおり，刊行物１に接した当業者において，刊行物１記載の化合物Ｐの非晶質について，結晶多形を得ることについての動機付けは存在せず，ましてや特定の結晶形である形Ｉを選択すべき動機付けは存在せず，また，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤により，化合物Ｐの非晶質から化合物Ｐの形Ｉの結晶質（相違点１に係る本願発明の構成）を得られるものではないから，当業者が刊行物１及び技術常識に基づいて相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到することができたとした本件審決の判断は誤りである。
(2)予想できない顕著な効果についての判断の誤りア本願明細書の記載事項（【００７０】～【００７２】等）によれば，形Ｉの結晶質が，形ＩＩ～形ＩＶと比べて最も安定であることを理解できるから，本願明細書記載の発明の効果（【０００７】，【００１９】及び【００３３】）は，形Ｉを意図して記載されたものである。


イ本願発明の形Ｉの結晶質の「１３℃より上で最も安定な相」（本願明細書の【００７０】）として存在するという特性は，形Ｉの結晶質を得て初めて判明するものであり，刊行物１から予測できない特性である。結晶化プロセスにおいては，対象とする結晶を晶析するために溶媒を冷却することが一般的であるが（例えば，甲６，２５），１３℃以上の温度で安定という特性を有するのであれば晶析の際に溶媒を冷却することは控えるべきであり，このことは，結晶化プロセスにおいては重要な情報であって，当業者の予測できない有利な効果である。
加えて，本願発明の形Ｉの結晶質は，上記特性により，「医薬組成物の調製の際，処理および結晶化の容易さ，取り扱い，応力に対する安定性ならびに計量分配などの利点を有する。特に，それらは，改善された物理化学的特性，例えば，応力に対する安定性を呈示し，こうした特性によりそれらは様々な医薬剤形の製造に特に好適なものになる」（本願明細書の【０００７】）という効果を奏する。具体的には，本願発明の形Ｉの結晶質は，他の結晶形に比べて吸湿性に優れるという「物理化学的特性」（すなわち，吸湿しにくい）を有し，医薬組成物の調製の際の取扱いにおいて利点を有する。このことは，本願明細書記載の熱重量分析における重量損失の結果（図２，７及び１２）を比較すると，形Ｉの結晶形が他の結晶形と比べて最も重量損失が少ないことが示している。また，本願明細書に具体的な記載はなくとも，当業者であれば，安定な結晶形である形Ｉの結晶質が，応力に対して結晶形が転移しにくいこと（粉砕，圧縮工程等における安定性），取扱いの容易さ（製剤化における結晶形の移送性），乾燥（乾燥温度で転移しない）など非晶質形態に対して顕著な効果を有していることを認識できるものである。
そして，刊行物１の実施例１の最終生成物が非晶質であることを考慮すると，本願発明の形Ｉの結晶質は，通常の結晶質から予測し得る範囲を超える顕著な効果を有するというべきである。
(3)小括
以上のとおり，本件審決は，相違点の容易想到性の判断及び本願発明の奏する予想できない顕著な効果の判断を誤った結果，本願発明は，刊行物１及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
２被告の主張
⑴相違点の容易想到性の判断の誤りの主張に対し
ア引用発明の認定について
本件審決は，刊行物１の実施例１の最終生成物の「淡褐色の固体」は「化合物Ｐの結晶」であると認定し，これを引用発明として認定したものである。
すなわち，刊行物１の実施例１の記載（訳文【０１９２】）によれば，５：１のＥｔＯＡｃ／ＣＨ2Ｃｌ2の溶媒を用いて再結晶により得られた結晶性生成物を，ＥｔＯＡｃ／ヘキサンで洗浄し，最終生成物の淡褐色の固体を得ており，結晶化（再結晶）及び洗浄のいずれにも酢酸エチル（ＥｔＯＡｃ）を主とする溶媒を用いている。そして，結晶性生成物を洗浄したからといって非晶質になるとは考えられないこと，刊行物１には，実施例１の最終生成物の淡褐色の固体が非晶質であることを示唆する記載はないことに照らすと，最終生成物の淡褐色の固体は，結晶である。もっとも，本願明細書の【００１９】には「国際公開第２０１０／０５６７０８号パンフレットに記載の化合物Ｉの非晶質遊離塩基」との記載があるが，本願明細書には，上記記載が刊行物１の実施例１の最終生成物の淡褐色の固体を特定したものである旨の記載はないことに照らすと，上記記載は，刊行物１の実施例１のいずれかの段階の「化合物Ｐ」，おそらくは再結晶する前の段階の「化合物Ｐ」が非晶質の物質であることをうかがわせるにすぎない。なお，本件審決は，結晶化条件（操作）の検討の出発物質は，刊行物１の実施例１において化合物Ｐがひとたび得られた後の任意の段階の化合物Ｐでよいとしているのであるから，実施例１の最終生成物である「淡褐色の固体」が，非晶質であるか結晶であるかは，審決の結論を左右するものではない。
イ動機付けについて
医薬化合物については，安定性，純度，扱いやすさ等の観点において結晶性の物質が優れていることから，その物質を結晶化することについては，強い動機付けがあり，望ましい性質を持つ結晶を得るために，結晶化条件について試行錯誤したり，得られた結晶を粉末Ｘ線回折で分析することは，本願の優先日当時の一般的な技術常識であり，当業者が通常行うことである。
加えて，引用化合物（化合物Ｐ）は，既に結晶が得られることが知られている化合物であること，一つの化合物に複数の結晶形がある場合があることは広く知られていることに照らすと，化合物Ｐについても，当業者が結晶を得られる条件を検討したり，得られた結晶について分析することに十分な動機付けがある。
この点に関し，原告らは，特定の結晶形である形Ｉを選択すべき動機付けは存在しない旨主張する。
しかし，結晶を取得しようとする動機付けがあれば，当該動機付けに基づいて結晶化条件を検討し，結晶多形を調査することで，具体的な結晶多形に想到し得るのであるから，具体的な結晶多形を想定した動機付けまで常に必要となるものではなく，原告らの上記主張は失当である。
ウ相違点の容易想到性について
(ア)本願発明である形Ｉの結晶質の化合物Ｐの製造方法については，本願明細書に「酢酸エチル中の化合物Ｉの非晶質遊離塩基の直接結晶化によって，形Ｉを生成した」（【００６９】）との記載があるだけである。本願明細書には，「酢酸エチル中の…直接結晶化」について，その具体的な手法の開示はないが，文言上，酢酸エチル溶液から結晶化するか，又は酢酸エチルに懸濁して結晶化するかのいずれかを意味するものと解される。これらは，いずれも結晶多形の探索では普通に採用される方法にすぎないものであり，溶媒として酢酸エチルを用いる点も，結晶化に用いられる普通の溶媒の中からの選択にすぎない。そして，「酢酸エチル溶液から結晶化」であれば，結晶化に用いる材料が，結晶質であろうが非晶質であろうが溶液となるから，その違いが影響するものではなく，「酢酸エチルに懸濁して結晶化」についても，溶媒に懸濁させた材料表面と溶媒が相互作用して新たに結晶が成長するものであり，結晶化に用いる材料が結晶質であろうが非晶質であろうが，適宜試してみればよいだけのことである。


また，本願明細書には，温度や冷却速度，攪拌の有無などの結晶化条件については明示的な記載はないが，本願明細書の記載に基づいて当業者が生成できる結晶であると認識できることが前提であるから，その結晶化条件は，当業者が採用する当然の試行錯誤の範囲の条件であると解される。
原告らが主張する「結晶化温度を１３℃以上」とする方法については，室温まで冷却して結晶を取得する方法，室温で溶媒を蒸発させる方法及び室温で懸濁させる方法を含むものであり，これらは一般的な方法であって，当業者が適宜決定し得る事項である。
そして，室温で安定な結晶は，医薬品用途を考慮すれば，冷蔵保存しなくてもよいので望ましいことが明らかであるから，結晶多形の探索に際し，室温を含む温度範囲での安定性で評価し，結晶多形の検討の過程で得られた結晶の中から，１３℃より上の温度に該当する室温での安定性が優れた結晶を選ぶことは，当業者が通常行うことである。(イ)以上によれば，刊行物１の実施例１の最終生成物に対して結晶化に普通に用いられる溶媒（その中には酢酸エチルも含まれる。）からの直接結晶化を室温で行い，得られた結晶の中から室温で安定な結晶を選ぶことにより，相違点に係る本願発明の構成（化合物Ｐの形Ｉの結晶質）とすることは，当業者が通常なし得る試行錯誤の範囲にすぎないものであり，当業者は，刊行物１及び技術常識に基づいて，容易に想到することができたものである。
したがって，本件審決における相違点の容易想到性の判断に誤りはない。
(2)予想できない顕著な効果についての判断の誤りの主張に対しア本願明細書の【０００７】，【００１９】及び【００３３】の記載は，形Ｉ～形ＩＶの何れであるかを特定して記載したものでないことは，本件審決認定のとおりである。そして，【０００７】に記載された「処理および結晶化の容易さ，取り扱い，応力に対する安定性ならびに計量分配などの利点」，「改善された物理化学的特性，例えば，応力に対する安定性」については，本願明細書に具体的な記載はなく，【００１９】に記載された「非晶質遊離塩基を超える製薬上の利点」としての「化学的および物理的安定性」についても，概念的に記載されているに過ぎないし，さらに，【００３３】に記載された「水への比較的高い溶解度（約２mg/ml）」についても，結晶形を特定してその溶解度が示されているのではなく，比較の基準が明らかではない。
したがって，【０００７】，【００１９】及び【００３３】の記載は，本願発明の顕著な効果を示すものとはいえない。
イ本願発明の形Ｉの結晶質が「１３℃より上で最も安定な相」として存在するという特性を有するとしても，そのことは，当業者が通常なし得る範囲の試行錯誤を行い，室温で安定な結晶を選んだ結果，その結晶がたまたま，室温を含む１３℃以上の温度で安定であったというだけのことであって，格別のことではない。
したがって，本願発明の「１３℃より上で最も安定な相」として存在するという効果は，当業者の予測を超えるものではなく，一般に医薬化合物の新たな結晶の目標となる「安定」な結晶に期待される効果を超えて，格別顕著なものとはいえない。
ウ本願明細書には，本願発明の形Ｉの結晶質が「１３℃より上で最も安定な相」として存在するという特性により，「処理および結晶化の容易さ，取り扱い，応力に対する安定性，計量分配の利点を有し医薬剤形の製造に好適という効果」（【０００７】）を奏することについて，具体的な記載がない。
また，本願発明の形Ｉの結晶質が他の結晶形に比べて吸湿しにくいことは，本願明細書に記載はなく，図２，７及び１２の熱重量分析の結果から導出することもできない。仮に本願発明の形Ｉの結晶質が他の結晶形に比べて「吸湿性が低い」としても，吸湿性は，新たな結晶の探索に当たり当業者が当然に注目する事項であるから，それをもって，予測し得る範囲を超える顕著な効果であるということはできない。
エ前記アないしウによれば，本願発明の形Ｉの結晶質の化合物Ｐの作用効果は，格別顕著なものとまでいうことはできないとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)小括
以上によれば，本願発明は，刊行物１及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはなく，原告ら主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１相違点の容易想到性の判断の誤りについて
(1)本願明細書の記載事項等について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本願明細書（甲１７，２７）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１ないし３，７，８，１２，１３，１５及び１６」については別紙１を参照）。
(ア)技術分野
【０００１】
本発明は，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ阻害剤の新規結晶形に関する。より詳細には，本発明は，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶの強力な長時間作用性の阻害剤である，（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンの新規結晶形に関する。これらの新規結晶形は，ジペプチジルペプチダーゼの阻害剤が指示される疾患および状態，特に，２型糖尿病，肥満および高血圧の処置および予防に有用である。本発明は，２型糖尿病，肥満および高血圧の処置に有用な本発明の新規結晶形を含む医薬組成物，ならびにかかる形およびそれらの医薬組成物の調製方法にさらに関する。
(イ)背景技術
【０００２】
グルコース依存性インスリン分泌刺激ペプチド（ＧＩＰ）およびグルカゴン様ペプチド（ＧＬＰ－１）両方を不活性化する酵素であるジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ（ＤＰ－ＩＶ）の阻害剤は，インスリン非依存性真性糖尿病（ＮＩＤＤＭ）としても公知の２型糖尿病の新規処置および予防アプローチの代表である。２型糖尿病の処置についてのＤＰ－ＩＶ阻害剤の治療可能性は総説されている。…
【０００３】


Ｍｅｒｃｋ＆    Ｃｏ．に譲渡された特許文献１（２０１０年５月２０日発行）には，ＤＰ－ＩＶの強力な阻害剤であり，それ故，２型糖尿病の処置に有用である，アミノテトラヒドロピランのクラスが記載されている。具体的には，特許文献１には（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンが開示されている。
【０００４】
しかし，本出願人は，今般，（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン（化合物Ｉ）の新規結晶形を発見した。
(ウ)課題を解決するための手段
【０００７】
本発明は，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ（ＤＰ－ＩＶ）阻害剤（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン（化合物Ｉ）の新規結晶形に関する。一定の結晶形は，（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンの医薬組成物の調製の際，処理および結晶化の容易さ，取り扱い，応力に対する安定性ならびに計量分配などの利点を有する。特に，それらは，改善された物理化学的特性，例えば，応力に対する安定性を呈示し，こうした特性によりそれらは様々な医薬剤形の製造に特に好適なものになる。本発明は，その新規形を含有する医薬組成物，ならびに特に２型糖尿病，肥満および高血圧の予防または処置のための，ＤＰ－ＩＶ阻害剤としてのそれらの使用方法にも関する。一定の実施形態では，結晶質（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンと薬理学的に許容され得る担体とを含む医薬組成物を，本明細書に記載する。
(エ)発明を実施するための形態
【０００９】
本発明は，化合物Ｉの結晶質（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒ
ドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン：
【００１０】
【化１】
に関する。
【００１１】
具体的な形名を与えない限り，用語「結晶質（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン」は，本明細書に記載する（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンのすべての結晶形を指す。本明細書に記載する結晶形は，（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンの無水遊離塩基として存在する。
【００１２】
本明細書に記載する結晶形の１つの実施形態は，（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン（形Ｉ）である。下記でさらに形Ｉを説明する。
【００１９】
本発明の結晶形は，薬理活性成分を含有する医薬製剤の調製の際，国際公開第２０１０／０５６７０８号パンフレットに記載の化合物Ｉの非晶質遊離塩基を超える製薬上の利点を呈示する。特に，前記結晶形の向上した化学的および物理的安定性は，薬理活性成分を含有する固体医薬剤形の調製の際に有利な特性である。
【００２０】
長時間作用性の強力なＤＰ－ＩＶ阻害特性を呈示する本発明の結晶形は，２型糖尿病，肥満および高血圧の予防または処置に特に有用である。
(オ)【００３３】
本発明の化合物Ｉの結晶形は，水への比較的高い溶解度（約２ｍｇ／ｍｌ）を有し，その結果，それらは，医薬品有効成分の比較的高濃度の水溶液を必要とする製剤，特に鼻腔内および静脈内製剤の調製に特に適したものになることが判明した。
(カ)【００６６】
（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－ア
ミン
【００６７】
【化４】…
工程Ａ：｛（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－
３－イル｝カルバミン酸ｔｅｒｔ－ブチル


容器にＮ，Ｎ－ジメチルアセトアミド（５２０．６ｋｇ），ベンゼンスルホン酸２－（メチルスルホニル）－２，４，５，６－テトラヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５－イウム（中間体２，３０．０ｋｇ，８６．８ｍｏｌ）および［（２Ｒ，３Ｓ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－オキソテトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－イル］カルバミン酸ｔｅｒｔ－ブチル（中間体１，３１．２ｋｇ，９５．３ｍｏｌ）を投入した。室温で溶解した後，その溶液を０～１０℃に冷却し，トリアセトキシ水素化ホウ素ナトリウム（２４ｋｇ，１１３ｍｏｌ）を４等分して４０分ごとに添加した。その後，その反応系を室温に温め，さらに５時間撹拌した。その後，その溶液を５～１５℃に冷却し，水（６７２ｋｇ）を１～２時間にわたって添加した。得られたスラリーを濾過し，ケークをＮ，Ｎ－ジメチルアセトアミドで，水で２回，そしてその後，ｎ－ヘプタンで順次洗浄した。固形物を真空下，４０～６０℃で乾燥させて，｛（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－イル｝カルバミン酸ｔｅｒｔ－ブチルを得た。
【００６８】
工程Ｂ：（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－
３－アミン
ベンゼンスルホン酸（３２．９５ｋｇ，２７１ｍｏｌ）を窒素下でジクロロメタン（１０２０ｋｇ）に溶解した。その後，溶液ＫＦが０．２％になるように８８０ｇの水を添加した。次に，｛（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－イル｝カルバミン酸ｔｅｒｔ－ブチル（３８．４ｋｇ，１００ｍｏｌ）を３等分で３０分にわたって添加した。その後，反応系を一晩，室温で熟成させた。次に，水（７３３ｋｇ）を１時間にわたって添加し，その反応系を１時間，急速撹拌した。その後，層を分離し，得られた有機層を廃棄した。水性層にジクロロメタン（５１０ｋｇ），続いてトリエチルアミン（２２．４ｋｇ，５９２ｍｏｌ）を投入した。撹拌後，層を分離し，水性部分をジクロロメタン（５１０ｋｇ）で抽出した。合わせた有機部分を７％ＮａＨＣＯ３水溶液（２×４１０ｋｇ）およびブライン（３８６ｋｇ）で洗浄した。その後，有機部分をＮａ２ＳＯ４で乾燥させ，濾過し，活性炭（６．２ｋｇのＣ－９４１）で処理した。炭素を濾過して除去し，濾液を真空下で１５４～１９３Ｌに濃縮した。その後，この溶液を３０～３５℃に温めて固形分を溶解した（固形分を溶解するために追加のジクロロメタンを添加してもよい）。次に，酢酸イソプロピル（３３８ｋｇ）を添加し，その溶液を室温で１．５時間撹拌した。その後，ｎ－ヘプタン（１５９ｋｇ）をその容器に１滴ずつ投入し，３時間撹拌した。その後，そのスラリーを濾過し，ケークをｎ－ヘプタンで洗浄した。その後，この湿潤ケークを，再び前のようにジクロロメタンに溶解して酢酸イソプロピルおよびｎ－ヘプタンを添加することによって再結晶させ，濾過し，ｎ－ヘプタンで洗浄した。固形物を真空下，４０～５０℃で一晩乾燥させて，結晶質（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミンを得，それを冷たい２：１ＥｔＯＡｃ／ヘキサンで洗浄して表題化合物をオフホワイトの固体として得た。
１ＨＮＭＲ（５００Ｍ
Ｈｚ，ＣＤ３ＯＤ）：１．７１（ｑ，１Ｈ，Ｊ＝１２Ｈｚ），２．５６－２．６１（ｍ，１Ｈ），３．１１－３．１８（ｍ，１Ｈ），３．３６－３．４０（ｍ，１Ｈ），３．４８（ｔ，１Ｈ，Ｊ＝１２Ｈｚ），３．８８－３．９４（ｍ，４Ｈ），４．３０－４．３５（ｍ，１Ｈ），４．５３（ｄ，１Ｈ，Ｊ＝１２Ｈｚ），７．１４－７．２３（ｍ，２Ｈ），７．２６－７．３０（ｍ，１Ｈ），７．８８（ｓ，１Ｈ）。ＬＣ－ＭＳ：３９９．０４［Ｍ＋１］。
(キ)【００６９】
形Ｉ
酢酸エチル中の化合物Ｉの非晶質遊離塩基の直接結晶化によって，形Ｉを生成した。ＸＲＰＤ，ｓｓＮＭＲ，ＤＳＣ，ＴＧＡおよびＩＲについての特徴付け結果を以下に示す。
【００７０】
形ＩＩ


酢酸イソプロピルおよびヘプタン１：１中，室温での形Ｉの再結晶によって，結晶形ＩＩを生成した。ＸＲＰＤ，ｓｓＮＭＲ，ＤＳＣ，ＴＧＡおよびＩＲを用いて形ＩＩを特徴付けた。形ＩＩの形Ｉへの転化は，ＤＣＭ－ヘプタン２５℃    ２日にわたって，ＩＰＡｃ２５℃１７時間，ＩＰＡｃ６０℃１日，Ｈ２Ｏ    ６０℃２週間にわたって，３日，ＮＭＰ－水１－１    ３５℃３日にわたってのものを含む５０－５０種結晶でのすべての転移実験において，遅いが観察される。形Ｉと形ＩＩとの関係は互変性であり，１３℃より上で最も安定な相として形Ｉを有する。
【００７１】
形ＩＩＩ
ＭｅＯＨに形Ｉを溶解し，溶媒を蒸発させ，続いて１４０℃に加熱し，そして１０分間等温加熱することによって，形ＩＩＩを生成した。この相は，形Ｉおよび形ＩＩに対して準安定性であり，その特徴付けは，利用できるサンプルの量に限定される。形ＩＩＩをＸＲＰＤおよびＤＳＣによって分析した。
【００７２】
形ＩＶ
１：１ＴＨＦ－水に形Ｉを溶解し，溶媒を蒸発させることによって，形ＩＶを生成した。無水形ＩＶは，形ＩおよびＩＩに対して準安定性であり，したがって，特徴付けは，利用できるサンプルの量に限定される。ＸＲＰＤ，ＤＳＣおよびＴＧＡを用いて形ＩＶを分析した。
(ク)【００７３】
Ｘ線粉末回折
Ｘ線粉末回折研究を広範に用いて分子構造，結晶化度（ｃｒｙｓｔａｌｉｎｉｔｙ），および多形を特徴付けた。ＰＷ３０４０／６０コンソールを備えたＰｈｉｌｉｐｓＡｎａｌｙｔｉｃａｌ    Ｘ’ＰｅｒｔＰＲＯＸ線回折システムで化合物Ｉの結晶形の固相についてのＸ線粉末回折パターンを生成した。ＰＷ３３７３／００セラミックＣｕＬＥＦＸ線管Ｋα線を放射線源として使用した。２８．４４３度の２θ値を有するケイ素（内部標準）により回折ピーク位置を関係付けた。これらの実験を周囲条件で分析した。
【００７５】
図１は，表１に収載する選択ｄ－間隔を有する化合物Ｉの形ＩのＸ線粉末回折（ＸＲＰＤ）パターンである。
【００７６】
【表１】
結晶質（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン（形Ｉ）は，１０．３±０．１２θ，１２．７±０．１    ２θ，１４．６±０．１２θ，１６．１±０．１    ２θ，１７．８±０．１２θ，１９．２±０．１    ２θ，２２．２±０．１２θ，２４．１±０．１２θおよび２６．９±０．１    ２θからなる群より選択される少なくとも４つのピークをその粉末Ｘ線回折パターンに有することを特徴とする。結晶形１をその粉末Ｘ線回折パターンにおける次の４ピークによって特徴付けることができる：１７．８±０．１２θ，１９．２±０．１２θ，２２．２±０．１    ２θおよび２４．１±０．１２θ。結晶形１を図３のその粉末Ｘ線回折パターンにおける次の４つのピークによって特徴付けることができる。
(ケ)【００８９】
上記で説明したＸ線粉末回折パターンに加えて，本発明の化合物Ｉの結晶形をそれらの示差走査熱量測定（ＤＳＣ）曲線およびそれらの熱重量分析（ＴＧＡ）曲線によってさらに特徴付けた。
【００９１】
結晶形Ｉを図３の示差走査熱量測定（ＤＳＣ）曲線によってさらに特徴付けることができる。結晶形ＩＩを図８の示差走査熱量測定（ＤＳＣ）曲線によってさらに特徴付けることができる。結晶形ＩＩＩを図１３の示差走査熱量測定（ＤＳＣ）曲線によってさらに特徴付けることができる。結晶形ＩＶを図１６の示差走査熱量測定（ＤＳＣ）曲線によってさらに特徴付けることができる。
【００９２】
ＴＧＡ


ＰｅｒｋｉｎＥｌｍｅｒ    ｍｏｄｅｌＴＧＡ    ７を使用して熱重量データを収集した。窒素流のもとでおおよそ２５０度の最高温度への１０℃／分の加熱速度を用いて実験を行った。天秤から自動的に風袋を引いた後，５から２０ｍｇのサンプルを白金パンに添加し，加熱炉を上昇させ，加熱プログラムを開始した。重量／温度データは，この計器によって自動的に収集される。計器ソフトウェアの中のＤｅｌｔａＹ機能を選択し，重量損失を計算すべき温度を選ぶことによって，結果の分析を行った。分解／蒸発の開始までの重量損失が報告される。結晶形Ｉを図２の熱重量分析（ＴＧＡ）曲線によってさらに特徴付けることができる。結晶形ＩＩを図７の熱重量分析（ＴＧＡ）曲線によってさらに特徴付けることができる。結晶形ＩＩＩを図１２の熱重量分析（ＴＧＡ）曲線によってさらに特徴付けることができる。結晶形ＩＶを図１５の熱重量分析（ＴＧＡ）曲線によってさらに特徴付けることができる。
【００９３】
上記で説明した方法に従ってＤＳＣおよびＴＧＡにより形Ｉの代表サンプルを分析した。形Ｉは，Ｔｏｎｓｅｔ＝１７３．４８℃，Ｔｐｅａｋ＝１７５．３２℃およびΔＨ＝８２．２８Ｊ／ｇを有する１つの吸熱（形Ｉの融解をホットステージ顕微鏡法によって確認）を表示した（図３）。熱重量分析は，室温と形Ｉの融点の間での有意な質量損失を示した（図２）。
【００９４】
上記で説明した方法に従ってＤＳＣ（図８）およびＴＧＡ（図７）により形ＩＩの代表サンプルを分析した。ＤＳＣ曲線の第１の吸熱は，Ｔｏｎｓｅｔ＝１４４．７５℃，Ｔｐｅａｋ＝１４７．５９℃およびΔＨ＝２３．４１Ｊ／ｇを有する形ＩＩの融解と関連付けられる（図１１）。第１の吸熱に続いて，≒１５０℃で形Ｉを生成する結晶化事象が生じ，最終的に，Ｔｏｎｓｅｔ＝１７０．１８℃，Ｔｐｅａｋ＝１７２．９５℃およびΔＨ＝５７．４５Ｊ／ｇを有する形Ｉの融解が生ずる。ＴＧ分析は，室温と形Ｉの融解の間での最小重量損失（捕捉溶媒）を示す。
【００９５】
形ＩＩＩのＤＳＣ（図１３）は，Ｔｏｎｓｅｔ＝１６４．３０℃，Ｔｐｅａｋ＝１６９．３８℃およびΔＨ＝２３．４１Ｊ／ｇを有する形ＩＩＩの融解と関連付けられる１つの吸熱を表示する。熱重量分析（図１２）は，初期材料中の≒１％重量／重量の残留溶媒を示し，それを１４０℃で加熱して１０分間保持することによって除去した。
【００９６】
形ＩＶのＤＳＣ（図１６）は，Ｔｏｎｓｅｔ＝１７１．２５℃，Ｔｐｅａｋ＝１７２．３０℃およびΔＨ＝８４．６４Ｊ／ｇを有する形ＩＶの融解と関連付けられる１つの吸熱を表示する。ＴＧＡを用いると融解までに１重量％未満の損失が認められる（図１５）。(コ)イ前記アの記載事項によれば，本願明細書の「発明の詳細な説明」には，本願発明に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)「本発明」は，２型糖尿病の処置に有用なジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ（ＤＰ－ＩＶ）阻害剤である，「（２Ｒ，３Ｓ，５Ｒ）－２－（２，５－ジフルオロフェニル）－５－［２－（メチルスルホニル）－２，６－ジヒドロピロロ［３，４－ｃ］ピラゾール－５（４Ｈ）－イル］テトラヒドロ－２Ｈ－ピラン－３－アミン（化合物Ⅰ）」の新規結晶形である（【０００３】，【０００４】）。
「本発明」の化合物Ⅰの結晶形は，「国際公開第２０１０／０５６７０８号パンフレット」（刊行物１）記載の「化合物Ｉの非晶質遊離塩基」を超える製薬上の利点を有し，特に，その向上した化学的及び物理的安定性は，薬理活性成分を含有する固体医薬剤形の調製の際に有利な特性である（【０００７】，【００１９】）。また，「本発明」の化合物Ⅰの結晶形は，水への比較的高い溶解度（約２ｍｇ／ｍｌ）を有するため，医薬品有効成分の比較的高濃度の水溶液を必要とする製剤，特に鼻腔内及び静脈内製剤の調製に特に適したものになる（【００３３】）。(イ)Ｘ線粉末回折における少なくとも４つのピークによって特徴付けられる化合物Ⅰの形Ｉの結晶形（本願発明）は，「酢酸エチル中の化合物Ｉの非晶質遊離塩基の直接結晶化」によって生成され，「１３℃より上で最も安定な相」として存在する（【００６９】，【００７０】，【００７６】）。
化合物Ⅰの結晶形の形Ｉないし形ＩＶの関係は，形Ｉと形ＩＩとは互変性であり，形ＩＩＩ及び形ＩＶは，それぞれ形Ｉ及び形ＩＩに対して準安定性である（【００７０】ないし【００７２】）。
(2)刊行物１記載の発明について
ア刊行物１（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「スキーム１ないし３」については別紙２を参照）。
(ア)特許請求の範囲
「【請求項１８】
【化１０－１】
…からなる群から選択される化合物又は薬学的に許容されるその塩。」（６６頁～６７頁，訳文７頁～９頁）
(イ)「技術分野


本発明は，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ酵素の阻害剤（「ＤＰＰ－４阻害剤」）であり，糖尿病，特に２型糖尿病のような，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ酵素が関与する疾患の治療又は予防に有用である，新規の置換アミノテトラヒドロピランに関する。本発明は，また，このような化合物を含む医薬組成物，並びにジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ酵素が関与する前記疾患の予防又は治療における，これらの化合物及び組成物の使用に関する。」（１頁５行～１２行，訳文【０００１】）
「一般的に認識されている２種の糖尿病の形態がある。１型糖尿病又はインシュリン依存性糖尿病（ＩＤＤＭ）では，患者は，グルコース利用を調節するホルモンであるインシュンをほとんど生成しないか，又は全く生成しない。２型糖尿病又はインシュリン非依存性糖尿病（ＮＩＤＤＭ）では，患者は多くの場合において非糖尿病被験者と比べて同じであるか又は上昇さえしている血漿インシュリンレベルを有するが，これらの患者は，筋肉，肝臓及び脂肪組織である主なインシュリン感受性組織におけるグルコース及び脂質代謝に対するインシュリン刺激効果への抵抗性を発生し，血漿インシュリンレベルは上昇しているが，顕著なインシュリン抵抗性を克服するには不十分である。」（１頁２６行～３３行，訳文【０００３】）
「ジペプチジルペプチダーゼＩＶ（「ＤＰＰ－４」）酵素の阻害剤である化合物は，糖尿病，特に２型糖尿病の治療に有用であることもわかっている。」（２頁３２行～３３行，訳文【０００８】）「２型糖尿病の治療におけるＤＰＰ－４阻害剤の有用性は，ＤＰＰ－４がインビボでグルカゴン様ペプチド－１（ＧＬＰ－１）及び胃阻害性ペプチド（ＧＩＰ）を容易に不活性化するという事実に基づいている。ＧＬＰ－１及びＧＩＰはインクレチンであり，食物が消費される時に生成する。インクレチンはインシュリンの生成を促進する。ＤＰＰ－４の阻害は，インクレチンの不活性化の減少をもたらし，このことは，次に膵臓によるインシュリンの生成を促進するインクレチンの有効性の増大をもたらす。従って，ＤＰＰ－４の阻害は血清インシュリンレベルの増加をもたらす。有利なことに，インクレチンは，食物が消費される時にのみ身体により生成されるので，ＤＰＰ－４の阻害は，過剰な低血糖（低血糖症）をもたらす可能性がある食間のような不適切なときにインシュリンレベルを増加しないと予想される。従って，ＤＰＰ－４の阻害は，インシュリン分泌促進薬の使用に関連する危険な副作用である低血糖症の危険性を増加することなく，インシュリンを増加すると予想される。」（３頁１０行～２０行，訳文【００１０】）
(ウ)「発明の要旨
本発明は，新規置換３－アミノテトラヒドロピランに関し，これは，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ酵素の阻害剤（「ＤＰＰ－４阻害剤」）であり，糖尿病，特に２型糖尿病のような，ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ酵素が関与する疾患の治療又は予防に有用である。本発明は，また，このような化合物を含む医薬組成物，並びにジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ酵素が関与する前記疾患の予防又は治療における，これらの化合物及び組成物の使用に関する。」（４頁１５行～２２行，訳文【００１３】）
(エ)「ジペプチジルペプチダーゼ－ＩＶ阻害剤として有用な本発明の化合物の非限定的な例は，３個の不斉テトラヒドロフラン炭素原子における，示された絶対立体配置を有する以下の構造及び薬学的に許容さ
れるその塩である：
【化１３ー１】
」（１１頁１８行～１２
頁冒頭，訳文【００４２】，【００４３】）
(オ)「【化１７】
本発明の化合物は，標準的な還元的アミノ化条件，それに続く脱保護を用いることにより，式ＩＩ及びＩＩＩ（式中，Ａｒ及びＶは前記で定義した通りであり，Ｐは，ｔｅｒｔ－ブトキシカルボニル（ＢＯＣ），ベンジルオキシカルボニル（Ｃｂｚ）又は９－フルオレニルメトキシカルボニル（Ｆｍｏｃ）のような適切な窒素保護基である）の化合物のような中間体から調製することができる。これらの中間体の調製を下記スキームに示す。【化１８】
スキーム１…」（３８頁１行～１０行，訳文【０１３８】～【０１４０】）
「【化１９】
スキーム２…
式ＩＩＩの中間体は文献において公知であるか，又は当業者によく知られている種々の方法により都合良く調製することができる。テトラヒドロピロロピラゾールＩＩＩａを調製するための１つの一般的な経路をスキーム２に示す。…」（３９頁１６行～２６行，訳文【０１４２】，【０１４３】）
「【化２０】
スキーム３…