ウ被告Ａらは，被告会社が本件架空循環取引について架空のものであることを知っていた旨主張するが，否認する。被告会社が平成２５年３月まで本件架空循環取引を認識できなかったことについては，前記の被告会社の主張記載のとおりである。
エ被告Ａらは，原告会社らの行為には違法性が認められないと主張するが，被告会社は，本件架空循環取引を全て違法なものと考えており，関係する売上，利益を全て取り消している。
また，被告Ａらは，本件架空循環取引について，原告会社から本件売掛先７社に対する支払及び本件売掛先７社から被告会社に対する支払（以下「回収スキム」という。）により被告会社に利益をもたらすものであり，いずれ行き詰まるという認識も全くなかった旨主張するが，本件のような架空循環取引は違法な金融取引であり，どこかで行き詰まって露見するものであることは，誰でも分かることである。
被告Ａらは，本件売掛先７社との間の取引を取り消したのは被告会社であり，仮にそれによって被告会社に損害が発生したとしても，それは被告会社自身が負担すべきものであると主張するが，本件架空循環取引はそもそも売買の対象物が存在しないのであるから本来無効であり，取り消すまでもなく，被告会社において本件売掛先７社に対してその代金を請求することは法的にできない。実際にも，本件売掛先７社は，原告会社から代金支払を受けた上で被告会社に対して代金支払を行うことになっているところ，原告会社が本件売掛先７社に対する代金支払を止めているから，本件売掛先７社が被告会社に対して代金を支払うことはあり得ない。
さらに，被告Ａらは，本件架空循環取引発覚後，被告会社が本件売掛先７社及び本件仕入先４社のうちの１社であるＬ株式会社（当時。以下「Ｌ」という。）に対し，同社が本件架空循環取引において得た取引差益の返還を求め，同社から２６０３万円の返還を受けたこと，被告会社が「念書差入分和解」として，本件売掛先７社及び本件仕入先４社のうちの２社であるＭ株式会社（以下「Ｍ」という。）及び株式会社Ｎ（以下「Ｎ」という。）に対し，総額１億７４７２万円を支払ったことから，本件架空循環取引における利益及び損害が帰属すべき主体者は，被告会社である旨主張する。もっとも，被告会社は，Ｌから，Ｌが本件架空循環取引において得た取引差益計２６０３万円の返還を受けたものの，これは，Ｌが本件架空循環取引の全てを解消する目的で行ったものであり，被告会社がＬに対して返還を求めたことによるものではない。また，「念書差入分和解」は，被告ＢがＭ及びＮに対し，本件架空循環取引に係る支払代金の支払を約束する念書を差し入れており，その効力を否定することができなかったために，解決金として，念書による取引額の一部を支払ったり，その全部又は一部を後日の話合いによって返還してもらうよう申し入れた上で仮払したりしたものである。上記事実から，被告会社が本件架空循環取引の主体者であるとはいえない。
（被告Ａらの主張）
ア被告会社名古屋支店長は，本件架空循環取引に係る契約締結にかかる内部決裁に添付された一連の関係会社が作成した注文書，見積書等によって本件架空循環取引が架空取引であることを知っていた。また，本件架空循環取引は，被告会社名古屋支店の事実上の決裁権限を有する被告Ｂが企画実行しており，被告会社自身が架空であることを知った上で行われていたと評価できる。被告会社は，本件架空循環取引により利益を得るようになっており，実際，当該利益を正規の売上として計上していたのであるから，本件架空循環取引を違法な取引と主張することは論理矛盾である。
また，被告Ｂの原告会社に対する指示書記載の金額と被告会社が本件仕入先４社に対して支払ったと主張する金額に差額がある場合，その差額（以下「本件差額部分」という。）は，被告Ｂが当該仕入先との間の合意によって現金化のために上乗せしたものと疑われるのであり，その部分は，本来企画実行された本件架空循環取引を超えるものであり，被告Ａらは，それに関与していない。したがって，その部分については，そもそも被告Ａらの行為と評価することはできない。
イ被告Ａらは，本件架空循環取引を金融取引と捉えており，回収スキムにより被告会社に利益をもたらすものと認識していたのであるから，被告会社に対して違法であるという認識はなかったし，被告Ｂが原告会社の損害を補うような効率のよい仕事を発注すると約束していたから，回収スキムがいずれ行き詰まるという認識もなかった。
さらに，本件差額部分は，本来企画実行された架空循環取引を超えるものであり，被告Ａらは関与していないから，これについての故意又は過失等認められるはずもない。
ウ被告会社の主張する損害は，被告会社が本件売掛先７社との間の契約を取り消したために被ったものであるから，被告会社が負担すべきものである。また，被告会社が上記契約を取り消していないとしても，上記損害は，被告会社が自らの判断で，本件売掛先７社に対し，回収スキムに係る契約に基づく権利行使をしなかった結果であって，被告Ａらがもたらした損害ではないから，被告Ａらとは無関係に生じたものである。
また，本件架空循環取引を発案・実行したのは被告Ｂであること，本件架空循環取引発覚後，被告会社がＬに対し，同社が本件架空循環取引において得た取引差益の返還を求め，同社から２６０３万円の返還を受けたこと，被告会社が「念書差入分和解」として，Ｍ及びＮに対し，総額１億７４７２万円を支払ったことに照らすと，本件架空循環取引の主体者は，被告会社である。そして，本件架空循環取引における利益及び損害は，本件架空循環取引の主体者である被告会社に帰属するから，被告会社は，被告Ａらに対して損害賠償請求をすることはできない。
丙事件における原告会社の過失相殺の抗弁の可否（争点）
（原告会社の主張）
仮に，被告会社の原告会社に対する損害賠償請求が認められるとしても，被告会社には本件架空循環取引に関して過失が認められるから，これを考慮しなければならない。このことは，被告会社がＮに対し，同会社が被告会社に対して被告Ｂの不法行為による被告会社の使用者責任を主張するとしても，Ｎが本件架空循環取引を認識しうる立場にあり，相応の過失相殺がなされるべきであると考える旨述べたことから明らかである。
（被告会社の主張）
ア記載のとおりである。
イ故意の不法行為者である原告会社が過失相殺の主張をすることは，過失相殺制度の根本にある公平の理念に鑑みて許されない。
また，本件において，被告会社側の事情を斟酌して損害額を減額することは，原告会社らの違法な手段で取得した利得の保持を許容するものであり，妥当でない。
丙事件における被告Ｂの過失相殺の抗弁の可否等（争点）
（被告Ｂの主張）


被告Ｂは，被告Ａらとともに詐欺行為を行い，被告会社に多大な損害を与えたこと自体を争うものではない。
もっとも，被告Ｂらが本件架空循環取引等を長期間継続して行うことができたのは，被告会社の管理監視体制が甘かったためである。また，被告Ｂが本件架空循環取引等を始めたきっかけは，原告会社が倒産することにより被告会社に損害を与えることを避けようとしたことにある。これらの事情は，被告会社の過失等として考慮されるべきである。
（被告会社の主張）
被告Ｂの主張は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
本件架空循環取引に至る経緯
ア被告Ａは，平成２年２月から，被告会社の取引先であったＯ株式会社において，外注設計者として勤務していたところ，被告会社とＯ株式会社との間の取引を通じて，当該取引の発注担当者（当時）であった被告Ｂと知り合った。被告Ａは，平成１０年４月，被告Ｂの勧めもあり，Ｃの出資を得て，Ｃを代表取締役として，原告会社を設立した。設立当初，原告会社においては，金融機関に勤務していたＣが経理を担当し，被告Ａが専務として，設計業務等の実務を行っていた。被告会社は，原告会社の設立当初から，原告会社の主要な取引先であった。（争いのない事実，乙１，丙６）イ被告Ｂ及び名古屋支店装置部課長（当時）であったＦは，平成１０年１０月頃以降，共同で担当した案件を通じてＣに対し，遊興費等に充てるために被告会社から金員を詐取すべく，現金化を持ちかけ，これを行った。現金化は，①実在取引について，被告会社が原告会社に対し，水増しした金額で発注し，被告会社から原告会社に対して支払われたその報酬を原告会社及び被告Ｂ又はＦが取得するというものと②実在取引に付加して，被告会社が原告会社に対し，架空発注を行い，被告会社から原告会社に対して支払われたその報酬を原告会社及び被告Ｂ又はＦが分配するというものである。平成１４年頃からは，被告Ａも原告会社の経理を把握するようになり，現金化に関与するようになった。また，被告Ｂは，平成１５年５月頃以降，プール金取引を行った。（乙１）
ウ原告会社は，平成１３年頃，税務調査を受け（以下「第１回税務調査」という。），税務署から被告会社との間の取引について指摘を受けたため，現金化の継続が困難になり，現金化が被告会社に露見するおそれが生じた。（甲５４，丙６）
同年頃，被告Ｂは，Ｃから資金繰りの相談を受けるようになり，先行検収を行って，原告会社の資金繰りを助けるようになった。原告会社は，検収ができない取引については，債権譲渡担保を用いて金融機関から融資を受けていた（架空債権譲渡担保融資を含む。）。（乙１）
エしかし，先行検収によって支払われる金員は運転資金に用いられることが多かったため，製品製作のための部材費が不足し，未だ製作されていないにもかかわらず帳簿上は製品がある状態の在庫が増加し，被告会社の原告会社に対する先行検収による資金繰り援助も限界を迎えた。また，債権譲渡担保を用いた融資も，融資枠に達したため，原告会社が架空債権譲渡担保融資により金融機関から融資を受けることも困難になった。被告Ｂは，被告Ａ及びＣに対し，上記の経緯により原告会社の資金繰りが悪化した平成１７年３月頃，原告会社の資金繰りを維持する目的で，本件架空循環取引を提案し，被告Ａ及びＣの了承を得て，これを開始した。（乙１，被告Ｂ本人）
本件架空循環取引の流れ
ア本件架空循環取引の具体的な流れは，次のとおりである。（乙１）被告Ｂ及び被告Ａは，本件架空循環取引に先立ち，原告会社における翌月の資金不足を算出する。
被告Ｂは，当該不足額を補填できるよう，取引金額が数百万円から数千万円となる装置製作の商流を複数設定することとし，各商流について，適当なエンドユーザー名及び物件名を選定する。
被告Ｂは，各商流に加わる会社を，本件売掛先７社から１社（以下「売掛先Δ社」という。），本件仕入先４社から１社（以下「仕入先ε社   」という。）を選定する。なお，被告Ｂは，本件売掛先７社に対し，原告会社に対する売掛債権枠が決まっているため，被告会社と原告会社との取引の間に入ってもらいたい旨説明し，本件仕入先４社に対しては，原告会社への発注枠が決まっているため，間に入ってほしい旨説明し，一定の手数料（マージン）を支払うことを条件に，各商流に入ってもらっていた。そして，被告Ｂは，各商流において，本件売掛先７社が得る手数料率を概ね４パーセント，本件仕入先４社が得る手数料率を概ね３パーセントに設定していた。
被告Ｂは，売掛先Δ社が原告会社から架空の発注を受けることを前提に，売掛先Δ社から注文書を入手し，その発行日付から逆算して，見積書（原告会社から仕入先ε社に宛てたもの，仕入先   ε社から被告会社に宛てたもの及び被告会社から売掛先Δ社に宛てたもの）の日付及び内示書（売掛先Δ社から被告会社に対するもの，被告会社から仕入先ε社に宛てたもの）の日付を遡及させて決めて，それぞれの作成を依頼する。被告Ｂは，原告会社が，当月に，当該商流に係る製品を当該エンドユーザーへ現地搬入（直送）したという形にして，原告会社から仕入先ε社に宛てた納品書及び仕入先ε社から被告会社に宛てた請求書を送付してもらう。
被告Ｂは，被告会社をして，検収を行ったとする月の翌月末日，仕入先ε社に対し，仕入代金を支払わせ，仕入先ε   社は，原告会社に対して，代金を支払う。なお，被告会社から仕入先ε社に対する支払は，当該製品が現地に納入されたとされる段階で契約代金の９割を支払い，当該製品の試運転及び現地調整がなされたとされる後の段階で残りの１割を支払うという形で行われていた。
被告Ｂは，被告会社における売掛先に対する売上計上が現地での試運転完了時とされていたことを利用して，当該製品の納品先での試運転及び現地調整等に時間がかかるという形にして，原告会社の売掛先Δ社に対する支払及び売掛先Δ社の被告会社に対する支払を，仕入先   ε社から原告会社に対する支払の約６か月後に設定していた。その後，原告会社の資金繰りが悪化するにつれ，原告会社の売掛先Δ社を介した被告会社に対する支払は，原告会社が仕入先ε社から支払を受ける約１年後に設定されるようになった。


イ本件架空循環取引においては，本件仕入先４社が原告会社に対して支払う代金，被告会社が本件仕入先４社に対して支払う代金，本件売掛先７社が被告会社に対して支払う代金，原告会社が本件売掛先７社に対して支払う代金の順で高額になるように設定されており，被告会社，本件売掛先７社及び本件仕入先４社が本件架空循環取引の中で支払う代金と受領する代金との差額分の利得を得るのに対し，原告会社は，本件架空循環取引の中で支払う代金と受領する代金との差額（被告会社，本件売掛先７社及び本件仕入先４社それぞれが本件架空循環取引において得る利得の合計額）分の損失を被ることになる。しかし，原告会社は，先行検収や架空債権譲渡担保融資による資金繰りが困難になった後，本件仕入先４社から受領した上記製品代金を６か月後又は約１年後まで保有することによって，短期借入れを行った場合と同様の利益を得ることを目的として，本件架空循環取引を開始，継続した。（乙１）
被告Ｂは，本件架空循環取引を行わなければ原告会社が倒産する可能性が高く，原告会社が倒産すれば，これまで行ってきた現金化の継続が困難になるのみならず，これまで行ってきた不正行為の全てが明らかになる結果，被告会社の従業員としての地位及び生活を失うことになるため，これを阻止すべく，本件架空循環取引を開始及び継続した。（乙１，被告Ｂ本人）ウ被告Ｂは，被告Ａとともに原告会社における翌月の資金不足額を算出した後（前記ア），一人で，本件架空循環取引の各商流を記載した書面を手書きで作成し，被告Ａらに対し，各商流において用いる見積書，注文書，納品書，請求書等を作成するよう指示していた。被告Ｂは，上記見積書等を作成する際，被告会社，本件売掛先７社及び本件仕入先４社等の社員名及び印鑑を不正に使用して，上記見積書等を偽造していた。
被告Ａは，被告Ｂが手書きで作成した上記書面をパソコンでまとめ，また，被告Ｂの上記指示に従って請求書等を作成した。（以上につき，甲３，２３ない３１〔いずれも枝番号を含む。〕，丙５，被告Ｂ本人）
本件架空循環取引開始後の経緯等
ア平成１９年４月，原告会社の代表取締役がＣから被告Ａへ交代したが，被告Ｂ及び原告会社は，引き続き本件架空循環取引等の不正な行為を継続した。被告Ａが代表取締役に就任した頃，原告会社の負債額は，既に８億円程度であり，その後増減を繰り返しつつも，大きく減ることはなかった。（被告Ａ本人）
被告Ｂは，原告会社に対し，原告会社の負債を減少させるため，ボーイング７８７関連の三菱重工業株式会社，川崎重工業株式会社向け生産設備や，空港の格納庫に設置される航空機の点検用スライド床等の大型設備に係る発注を行った。また，被告Ｂは，原告会社に対し，将来的には発注可能な案件として，山口大学とＭが特許出願中の放射能遮蔽ボックス量産設備の案件やリサイクル可能なコンクリート型枠のリサイクル拠点の案件を提案したが，これらはいずれも具体的な取引には至っていなかった。（甲５４，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）
イ原告会社は，平成１８年８月頃，第２回税務調査を受け，架空発注や水増し発注による原告会社，Ｃ，被告Ａ及び被告Ｂに対する現金還流が指摘された。その際，原告会社は，被告Ｂから，反面調査が被告会社に及ぶことを防ぐため，原告会社から被告Ｂに対する現金還流を使途秘匿金の扱いで税務処理してもらうよう依頼され，これにしたがって納税した。第２回税務調査後，被告Ｂらは，原告会社に対する架空発注及び水増し発注を行うことができなくなった。（乙１，弁論の全趣旨）
また，原告会社は，平成２１年８月頃，第３回税務調査を受け，被告Ａの親族が経営する会社に対する架空発注による現金化について指摘を受けた。被告Ａは，被告Ｂに対し，第３回税務調査の期間中の同月６日，原告会社の膨大な負債（当時１３億円）の原因及び責任はどこにあると考えているか，第３回税務調査に係る納税についても被告Ａの責任で納税することになるのか等の質問を記載した電子メールを送信し，回答を求めた。これに対し，被告Ｂは，被告Ａに対し，同月８日，①本件架空循環取引には，１つの商流を終えるのに約１年かかり，その間に，被告会社の会計士，コンプライアンス及び内部統制室のチェック等，精神的に良くないことが多いこと，②被告Ｂが原告会社を建て直すことしか考えておらず，原告会社が倒産した場合には「死ぬしかないだろう」と思っていること，③原告会社の負債の大きな原因が被告Ｂの遊興費の現金化処理を依頼したことにあるかもしれないこと，④原告会社に対し，第３回税務調査に係る納税を無理に依頼するつもりはないこと等を記載した電子メールを送信した。（甲１５の１・２，乙１）被告Ｂは，原告会社に対し，第３回税務調査後の同月１１日，架空取引による１３億円の負債を５年間でなくすとの目標や原告会社の再建に今まで以上に真剣に取り組むことを記載した書面を作成し，原告会社にこれを交付した。（甲１３）
本件架空循環取引に対する被告会社の認識
ア商社である被告会社においては，販売先の検収を待たずに装置本体の完成時に仕入先に対する支払を先行させること（以下「先行支払」という。）自体は行われていたものの，商社の機能を超えて仕入先の資金受領を満たすためだけに継続的資金融通が行われることのないよう，個々の取引ごとに，先行支払の必要性と妥当性を検討する必要があった。すなわち，仮に，財務状況が脆弱な仕入先との取引において，資金繰りを援助する目的で取引が継続された場合，販売先からの注文が取り消されたり，製品の不具合によって検収が困難になったりする場合，当該仕掛在庫は不良在庫となり，販売先からの売掛金の回収が困難となるなどの事態が生ずるから，先行支払の合理的理由（回収見込みがあるか，仕入先に品質を担保できる技術力が備わっているか，知的財産権を有するなど代替不可能な事情があるか，事業継続性に疑義はないかなど）を検討する必要があった。（乙１７）
イ被告会社においては，営業担当者が顧客との交渉，発注先の選定，発注手続，仕入検収，仕入代金の支払，売掛債権回収等の一連の業務全てに関与することが基本になっているため，職務分掌が細分化された組織と比較して相互牽制及び監視が働きにくくなっていた。（乙１）


ウ   Ｈ及びＩは，平成１７年１０月１１日，名古屋支店を訪問し，名古屋支店長（当時）であったＰと面談した。Ｈは，名古屋支店経理部門から原告会社を仕入先とする装置製作案件の仕掛在庫（製造途中又は未販売の製品）の増加が報告されたため，原告会社に係る営業部門に対し，仕掛在庫の合理性を確認する必要があると考え，Ｐから，原告会社との関係を聴取した。Ｐは，Ｈ及びＩに対し，金融機関の勤務経験があるＣが経理部門を担当しているため，原告会社の財務面を信用しているものの，原告会社の規模及び財務面は極めて脆弱である一方，原告会社の製作物は良好であること，原告会社の売上の７割ないし８割が被告会社との取引によるものであることを説明した。（甲８の１・２，証人Ｉ）
Ｈは，原告会社の規模と比較して仕掛在庫金額が多額であったこと，前払時期と納期の間の滞留期間が長いことを踏まえ，原告会社との取引について，取引額及び回収方法に改善策が見当たらず，変則的な融資状態とも考えられると指摘した。（甲８の１・２，証人Ｉ）
Ｉは，原告会社との間の取引を担当する装置営業部門の責任者であったＪに対し，平成１７年１０月２０日，前記の面談で発覚した問題に係る面談を行うため，Ｊの都合を尋ねる内容の電子メールを送信した。Ｉは，同電子メールに，原告会社の同年３月期決算書を見た瞬間に粉飾だと思ったこと，原告会社が自力で再生するのは不可能と思われるため，同年９月末時点における原告会社の仕掛在庫１２件（以下「本件仕掛在庫」という。）の中で残すべきものだけを残し，その他は損失として処理すること，Ｉ，Ｈ及びＪの面談において，Ｈから，本件仕掛在庫に係る売掛先からの注文書の有無，納入，売上，売掛金回収の時期，現物の状態，完成度合い等について質問がなされると思われるため準備しておいてもらいたいこと，今後，原告会社との取引においては，売掛先からの内示書等の文書受領後に発注し，出来高払以外を認めず，原告会社の財務内容への関与は避け，一線を画し，距離を置いた取引とし，営業上の貸借を行わないようにすべきであることを記載した。（甲９の１・２，乙１７，証人Ｉ，弁論の全趣旨）Ｈ及びＩは，同年１０月２５日，Ｊ及び営業担当者であったＱと面談し，本件仕掛在庫（計１億４８７４万円）について，注文書（内示書），議事録（製品完成写真），工程表を検討したところ，売掛先の事情の変化及び要請に伴う売上予定時期並びに回収予定等について理解することができた。また，Ｈ及びＩは，Ｊ及びＱとの間で，原告会社に対する今後の対応についての意見交換を行い，原告会社の財務面の脆弱性に関する問題は残っており，取引を継続するにあたっては，変則的融資となっていないか再度確認することを含め，原告会社社長との面談が必要という結論になり，取引先に対する与信管理担当部門であるコンプライアンス室（以下，単に「コンプライアンス室」という。）が担当することになった。（甲１０の１・２，甲１１の１・２，乙１７，証人Ｉ，弁論の全趣旨）コンプライアンス室は，Ｊ，被告Ｂらに対し，平成１７年１０月２６日，原告会社との取引に係る売掛金回収予定等について確認するメールを送信した。（甲１２の１・２）
また，コンプライアンス室は，Ｃに対し，売掛金の内訳，仕掛金の内訳及び借入金についてヒアリングを行いたいとして，Ｃとの面談を依頼した。これを受けて，Ｃは，被告Ａに対し，同年１１月１日，上記依頼を受けていることを連絡するとともに，上記面談において，コンプライアンス室に対しては，銀行対策の目的で先行支払を受けているが，今後は利益を積み重ねて，原告会社を安定した会社にしたいと説明することを提案し，個々の売掛金に関する説明内容を相談した。その際，Ｃは，被告Ａに対し，Ｊの意見として，被告会社においては，根拠があれば一定量の先行支払も認められる旨伝えた。（甲３８，４２の１・２）
コンプライアンス室室長（当時）のＲ，同室次長（当時）のＳ，Ｐ，Ｊ及び被告Ｂは，平成１７年１２月１日，Ｃと面談した。Ｃは，Ｒらに対し，同年３月期決算において，決算が赤字になると銀行との関係に支障を来すため，売掛金と仕掛工事の双方に計上したものがあることを認め，また，仕掛在庫が増加した理由を説明した。Ｒら及びＣは，原告会社が被告会社の東海地区における重要な仕入先として，今後の取引を通常の取引条件で拡大することが大切であると確認した。コンプライアンス室は，Ｈらに対し，同年１２月６日，原告会社が同年３月期決算において約３５００万円の赤字であったと考えられること，今後は原告会社に仕掛在庫を発生させないよう資金的な努力を含めて改善してもらうこと，当分の間，同室においても，原告会社向けの売上債権，発注残，仕掛品の状況等をチェックすることを報告した。（乙１４）
エ被告会社においては，平成１８年２月，Ｆが，名古屋支店勤務中の平成１５年５月から平成１７年４月までの間に，仕入先と通謀して，架空仕入を計上し，合計約３３７５万円を被告会社に支払わせ，そのうち計約２３００万円をＦが取得して私的に費消したことが発覚した（以下「Ｆ事件」という。）。会計監査人は，Ｆ事件後，前記イのリスクを指摘して，内部管理体制や内部監査の強化等の対策による再発防止へ向けての留意が特に重要と思われる旨の指摘を行ったが，Ｆ事件と同種の不正行為が他に存在しないか調査せず，上記対策の検討もしなかった。（乙１）
オ被告会社の社内ルールでは，課長以上の職員が受注・発注に係る伝票を起案しないこととされている。しかし，被告Ｂは，部長又はＳＤ長という部下を管理する立場にありながら，自ら積極的に営業活動に携わる一方，受注した案件について部下に注文番号の記載を依頼したり，部下の注文番号を使用したりして伝票を作成し，事実上自ら決裁する形でこれを用いて仕入発注から債権回収までの手続を全て一人で行っていた。また，被告Ｂが担当する案件の有無及び内容については，長期間にわたり，被告Ｂの上司によるチェックが行われていなかった。（乙１）


カ被告Ｂが所属していた被告会社装置営業部では，１０００万円以下の注文につき，受注時にその注文書を経理課に提出する必要がなく，また，当該注文に基づいた仕入先に対する１０００万円以下の発注につき，装置営業部部長等の上司の決裁を受ける必要がなく，課長権限で行うことができた。被告Ｂは，これを利用し，本件架空循環取引に係る取引について，経理課の確認や装置営業部部長の決裁を受けることなく，自らの判断で行うことができるよう，本件架空循環取引に係る取引のほとんどを１０００万円以下に設定していた。
また，商社である被告会社における通常の取引は，売掛先からの注文を受けた後，これに対応する発注を仕入先に対して行うという順序であるところ，本件架空循環取引においては，仕入先に対する支払が先行した後，売掛先から注文を受けるという順序になることから，被告Ｂは，本件架空循環取引に係る見積書，注文書等の書類の日付をさかのぼらせるなどの方法で，本件架空循環取引と実取引と区別を困難にしていた。実際，本件売掛先７社及び本件仕入先４社から，本件架空循環取引について不審がられることはなかった。（以上につき，甲３９，乙１，弁論の全趣旨）
キ被告会社の一部の幹部職員は，本件架空循環取引が不正なものと認識していたが，他の上級職員，経営幹部，監査役等に対してこれを具申，相談しなかった。（乙１）
ク前記アないしキの結果，被告会社は，平成２５年３月に被告Ｂから本件架空循環取引を行っていた旨の申告を受けるまで，本件架空循環取引を認識することができなかった。（甲３９，乙１，被告Ｂ本人）
本件架空循環取引の発覚の経緯等
ア被告会社においては，平成２３年９月頃，本件架空循環取引の売掛先であるＤへの直送品在庫（以下「Ｄ直送品在庫」という。）が多額に上ることが問題になり，会計監査人がＤに対して文書による在庫の残高確認を行ったが，被告Ｂが残高確認書の封入された郵便物をＤから取り戻し，Ｄ名義で偽造した残高確認書を会計監査人に返送した。被告会社コンプライアンス室は，同年１２月，被告Ｂに対し，ヒアリングを行い，Ｄ直送品在庫の現物確認（以下「本件現物確認」という。）を強く求めたが，被告Ｂは，取引関係上，現地確認は困難であるとしてこれを拒絶した。（乙１，被告Ｂ本人）イ平成２４年１月２６日，Ｊ，コンプライアンス室長（当時），被告Ｂ等が参加して，Ｄ直送品在庫の管理に関する打合せが行われ，被告Ｂに対し，現在の在庫状況，１２０日以上の滞留在庫を抱えている理由等についてヒアリングを行った。被告Ｂは，直送品在庫が９億２６１５万円分あり，滞留在庫の理由のほとんどは納期変更によるものであると回答した。被告会社は，被告Ｂに対し，ヒアリング結果を踏まえた改善策として，Ｄからの注文書に納入先，支払条件を記載し，担当者印ではなく，社印・職印の押捺を求めること，決裁については全てＪの承認を得ること等を求めた。上記ヒアリングが行われたこと及び上記改善策を実行中であることは，同年３月２２日，被告会社のリスクマネジメント委員会においても報告された。（乙１）ウ被告会社名古屋経理課は，Ｄに対し，平成２４年５月及び同年１１月，会計監査人の了解の下，会計監査人名義の残高確認書による直送品在庫の残高確認を行った。しかし，被告Ｂは，上記残高確認書の封入された郵便物を郵便局から取り返した上，Ｄ名義の残高確認書を偽造して，これを会計監査人に対して返送した。（乙１）
エ平成２４年９月１９日，被告会社中日本営業本部において，中日本営業本部長（当時）であったＪ，被告Ｂらが参加して，Ｄ直送品在庫の管理に関する打合せが行われ，前記イの改善策の実施状況の報告や今後の対応策についての協議が行われた。被告Ｂは，納入先の受領書や工程表を受領した旨報告したが，これらはいずれも被告Ｂにより偽造されたものであった。また，被告Ｂは，Ｄとの取引が金融取引ではないかと問われた際，これを否定した。同打合せにおいて，取引先ごとの累積与信限度設定を行うこと，被告Ｂが被告会社の監査役（以下，単に「監査役」という。）による現物確認の機会を設けることが決定された。
同年１０月１９日，被告会社中日本営業本部において，Ｊ，被告Ｂ，及び監査役が参加して，Ｄ直送品在庫の管理に関する打合せが行われ，会計監査人の監査役に対する報告書において，Ｄ直送品在庫の現物管理（実在性の確認等）に関する指摘がなされていたことを受けて，経理課への提出資料に，仕入先の工場出荷前写真を追加すること，内示書発行の際にＪの承認を得ること，本件現物確認を同年１１月下旬ないし１２月に実施すること等を決定し，被告Ｂに対し，その旨の指示がなされた。
同月１１日，監査役から被告Ｂに対するヒアリングが行われ，被告Ｂは，本件現物確認について，その申入れは行ったもののＤから承諾を得ておらず，取引中止も覚悟してＤと再度交渉する旨述べた。監査役は，被告Ｂに対し，平成２５年１月末までにＤから本件現物確認を行うことが認められれば同年２月又は同年３月に実施すること，仮にＤの承諾を得られない場合には監査役が独自に本件現物確認を行うことを伝えた。
平成２４年１２月２５日，被告会社中日本営業本部において，Ｊ，被告Ｂ，監査役等が参加して，Ｄ直送品在庫の管理に関する打合せが行われた。被告Ｂは，本件現物確認について，Ｄに同意を求めているが，Ｄに対する発注元であるＴ株式会社（以下「Ｔ」という。）の会計監査時にも本件現物確認に応じていないことから同意を得るのは難しいこと，また，Ｔもエンドユーザーに対して本件現物確認の申入れはできないと述べたことを説明し，難色を示した。これに対し，監査役は，平成２５年３月末までに必ず本件現物確認を実施したい旨を伝えた。
同年１月２１日，被告会社中日本営業本部において，被告Ｂ，監査役等が参加して，Ｄ直送品在庫の管理に関する打合せが行われたが，被告Ｂは，本件現物確認について，従前からの説明を繰り返して困難である旨説明した。
（以上につき，乙１）


被告Ｂは，上記経過の中で，被告会社から，Ｄとの間の本件架空循環取引に係る製品の写真や図面等を提出するよう求められるようになると，原告会社が保有している他の製品の写真や図面のデータを流用して写真や図面等の提出を行い，当該取引が実取引であるかのように装った。（甲３９，被告Ｂ本人）
オ平成２５年２月１４日，被告会社中日本営業本部において，被告会社のＵ常務執行役員（以下「Ｕ」という。），Ｊ，監査役等が参加して，Ｄ直送品在庫の管理に関する打合せが行われた。Ｕは，Ｄに関する取引が被告会社本来の装置営業から逸脱していること，与信限度以上の取引が行われていること，被告Ｂが全ての案件を把握できているか疑問であること等の理由で，取引からの撤退を強く指示した。そこで，Ｊと被告ＢにおいてＤとの取引を継続するか否か協議した上でＥに報告すること，同月及び同年３月中の新規取引を控えることが決定された。
被告Ｂは，同月１３日，上記指示及び決定により，本件架空循環取引の継続が困難となったため，Ｅに対し，本件架空循環取引を行っていた旨申告した。（以上につき，乙１，被告Ｂ本人）
カ被告会社は，本件架空循環取引２につき，本件仕入先４社に対し，計１８億３７３４万２５００円を支払ったが，前記オの申告により本件架空循環取引が停止したため，これに対応する売掛金を本件売掛先７社から受領することができなかった。なお，被告会社が支払った上記金額の一部は，前記オの申告により本件架空循環取引が判明した後，支払ったものである（後記イ）。（甲３２の１・２，弁論の全趣旨）
本件架空循環取引の発覚後の被告会社の対応
ア被告会社は，本件架空循環取引が発覚した平成２５年３月１３日以降，Ｌから，Ｌが本件架空循環取引において得た利益計２６０３万円の返還を受けた。そのうち，Ｌが本件架空循環取引２において得た利益は，計５０５万円である。（争いのない事実，甲３２の１・２，弁論の全趣旨）イ被告会社は，被告ＢがＭ及びＮを仕入先とする本件架空循環取引について，後日必ず被告会社からの支払が実行される旨の念書を差し入れていたため，その支払期日が本件架空循環取引発覚後である取引について，Ｍとの間で支払額の減額を条件に和解したり，Ｎとの間で支払後に返還について改めて協議することを約した上で仕入代金を仮に支払ったりした。（争いのない事実，甲４８ないし４９の７）
被告Ｂの賃借物件
ア被告Ｂは，現金化等の不正取引の書類等を原告会社の工場に保管していたところ，平成１３年の夏頃，原告会社が第１回税務調査を受けたため，上記書類を上記工場に保管しておくと不正取引が発覚するおそれがあると考えた。被告Ｂは，被告Ａに相談した上，同年１０月２７日，上記書類の保管場所として，Ｖ株式会社（以下「Ｖ」という。）から本件アパートを，賃貸期間を同日から平成１５年１０月２６日までとし，本件賃料（１か月８万７０００円）を毎月末日限り翌月分を支払うとの約定で借り受けた（以下「本件賃貸借契約」という。）。被告Ａは，Ｖとの間で，同日，本件賃貸借契約の賃借人である被告Ｂと連帯して，被告Ｂと同一内容の債務を負担し，賃貸人であるＶの受ける損害についても無条件で責任を負うことを，書面で約した（以下「本件保証契約」という。）。なお，本件賃貸借契約及び本件保証契約に際して作成された契約書（丙１）の連帯保証人欄には，被告Ｂが被告Ａの氏名等を記載し，被告Ａが被告Ａの実印を押捺した。（乙１，丙１，６，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）
イ被告Ｂは，本件アパートにおいて，本件架空循環取引の事務作業を行い，本件架空循環取引に関して作成した書類を保管していた。被告Ａは，本件架空循環取引に係る書類を，被告会社名古屋支店ではなく，本件アパートに持参していた。なお，被告Ｂは，本件賃貸借契約締結以降，本件アパートに愛人を住まわせたことがあった。（甲５４，乙１，丙６，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）
ウ原告会社は，平成２０年頃，本件賃貸借契約に基づく本件賃料を被告Ｂに代わって支払うことを申請する旨の家賃負担者変更申請書（丙２）に原告会社名のゴム印及び社印を押捺した。（丙２，被告Ａ本人，被告Ｂ本人）エ被告Ｂは，前記ウ以降，Ｖに対して現金交付の形で本件賃料を支払い，Ｖから原告会社宛の領収証を受領して，当該領収証と引替に原告会社から本件賃料相当額を受領する場合に加え，原告会社からあらかじめ本件賃料相当額を受領しておき，Ｖに対し，現金交付の形で本件賃料を支払い，Ｖから原告会社宛の領収証を受領する場合があった。（甲４７〔枝番号を含む。〕，丙３の１・２，被告Ｂ本人）
事実認定に関する補足説明
被告Ａらは，被告会社が本件架空循環取引について架空取引である旨認識していた旨主張し，被告Ａは，その本人尋問において，被告Ｂが絶えず直属の上司であるＪに相談していたこと及び本件架空循環取引が営業会議の話題に上っていなかった分野において突然，高額の受注予定をもたらすものであることからすると，Ｊが本件架空循環取引を認識していなかったはずがない旨供述する。
しかし，前記オ及び同カのとおり，被告Ｂが本件架空循環取引の発覚を防ぐために本件架空循環取引を上司の決裁が不要な金額に設定し，仕入発注から債権回収までの手続を全て一人で行っていたことに照らすと，被告Ａの上記供述はにわかに採用できない。そして，前示カのとおり，被告Ｂが本件架空循環取引の発覚を防ぐために，本件架空循環取引に係る書類を偽造したりしていたこと，前示ウないし同オのとおり，被告Ｂの上司並びに被告会社の監査役及びコンプライアンス室による監査において本件架空循環取引を発見することができなかったこと，前示キのとおり，本件架空循環取引を認識していた被告会社の一部の幹部職員も他の上級職員，経営幹部，監査役等に対してこれを具申，相談しなかったこと，前示のとおり，被告Ｂが本件架空循環取引発覚直前まで本件架空循環取引の隠匿を図っていたことに照らすと，被告会社が本件架空循環取引について架空取引である旨認識していた旨の主張は採用できない。
２被告Ｂの原告会社に対する不法行為（甲事件損害賠償請求に係る請求原因）の
成否等について
本件架空循環取引１について


ア前示１   及び同のとおり，被告Ｂは，原告会社の代表取締役であったＣ及び被告Ａと共謀して，原告会社の資金繰りを維持する目的で，本件架空循環取引１を含む本件架空循環取引を行っており，かつ，Ｃ及び被告Ａは，書類の作成等を通じて，本件架空循環取引１に係る各取引の取引額等を認識していたことに照らせば，Ｃ及び被告Ａは，本件架空循環取引１の仕組みが，最終的には，被告会社，本件売掛先７社及び本件仕入先４社の利得の合計額相当の損失を原告会社に被らせるものであることを十分に認識しながらも，原告会社の当面の資金繰りの維持のため，本件架空循環取引１を繰り返し行っていたものと認められる。
そうすると，被告Ｂが本件架空循環取引１を行ったことによって，原告会社が本件仕入先４社から支払を受けた代金額と本件売掛先７社に対して支払った代金額の差額等の本件架空循環取引１に起因する損失を被る結果になっても，前示のとおり，原告会社の代表者であるＣ及び被告Ａは，そのような結果になることを認識しながらも，原告会社の当面の資金繰りの維持のため，被告Ｂと共謀して，本件架空循環取引１を行っていたのであるから，本件架空循環取引１は，原告会社自身の判断によるものということができる。以上により，被告Ｂが原告会社の代表者と共謀して本件架空循環取引１を行った結果，原告会社に上記損失が発生したからといって，これを被告Ｂの原告会社に対する不法行為（同社の財産権に対する侵害行為）と評価することはできないというべきである。
イこの点，原告会社は，被告Ｂから，本件架空循環取引により原告会社が被った損害を実取引における利益で補填するとか，本件架空循環取引を５年間でなくすなどと約束をされ，これを信じて本件架空循環取引１を行った旨主張するが，のとおり，被告Ｂが原告会社に対し，本件架空循環取引１による原告会社の損失を補填したり，本件架空循環取引なしに原告会社の経営を成り立たせたりする具体的かつ現実的な手法を提案した
ことを認めるに足りる証拠はないから（，
原告会社の上記主張は採用できない。むしろ，原告会社は，同社の資金繰りに窮した状況の下において，当面の資金繰りを維持するためには，本件架空循環取引１を行うほかなかったとみるのが相当である。また，原告会社は，被告Ｂから本件架空循環取引１を強要された旨主張し，被告Ａ作成の陳述書（甲５４）は，同主張に沿うものである。しかし，被告会社が原告会社の主要な取引先であったこと及び被告Ｂが平成２３年以降，被告会社のＳＤ長であったことは認められるものの（前記前提事実，前示１），原告会社が本件架空循環取引１を行うことにより資金繰りを繋いで
被告Ａも約８年間にわたり，本件架空循環取引
，被告Ａが本
人尋問において，名古屋支店のナンバー２まで上り詰めていた被告Ｂに付いていくしかないと思っていた旨供述したことに照らすと，被告Ｂが原告会社に対し，本件架空循環取引１を強要したとは考えにくく，被告Ａ作成の上記陳述書の記載は，にわかに採用できないから，原告会社の上記主張は理由がない。
ウよって，被告Ｂは，原告会社に対し，本件架空循環取引１につき，不法行為責任を負わない。
本件税負担強要について
原告会社は，第２回税務調査，第３回税務調査及び第４回税務調査の際，被告Ｂから，被告会社への反面調査が及ぶことを避けるため，使途秘匿金扱いの税負担を強要された旨主張する。しかし，被告Ａが本人尋問において「できれば，税金は負担するので原告会社のところで止めておいてほしいという指示」を受けたと供述するにとどまること，被告Ｂが原告会社に対し，第３回税務調査の際，納税を無理に依頼するつもりはないことを記載した電子メールを送信）に照らすと，被告Ｂが本件税負担強要を行ったと認めることはできず，他に被告Ｂが税負担を強要したことを認めるに足りる証拠もない。
したがって，被告Ｂは，原告会社に対し，本件税負担強要を理由とする不法行為責任を負わない。
小括（被告Ｂ及び被告会社に対する甲事件損害賠償請求の当否の結論）アのとおり，被告Ｂの不法行為の成立が認められないから，争（いずれも被告Ｂの抗弁の当否）について判断するまでもなく，原告会社の被告Ｂに対する甲事件損害賠償請求（民法７０９条）は理由がない。
イ前示アのとおり，被告Ｂの不法行為責任が認められない以上，原告の被告会社に対する甲事件損害賠償請求（使用者責任）は，その前提を欠くから，（いずれも被告会社の抗弁の当否）について判断するまでもなく，理由がない。
３被告Ｂに対する甲事件貸金返還請求の当否
本件貸付１について
アＶ，賃借人を被告
Ｂとする賃料月８万７０００円の本件賃貸借契約が締結され，平成２０年頃，本件賃貸借契約に基づく本件賃料を被告Ｂに代わって原告会社が支払うことを申請する旨の家賃負担者変更申請書（丙２）が提出されたことが認められる。
一方，被告Ｂ作成の資料（甲５の２ないし７の３，４７〔枝番号を含む。〕）には，本件賃料に係る原告会社宛の領収書及び原告会社が被告Ｂ宛に発行した摘要を「アパート代」とする金額８万７０００円の出金伝票が添付されており，また，上記資料には，「７月分のアパート代（８７，０００円）受取希望（伝票処理返済：１３０，０００）」との記載（甲４７の５の１枚目）があること等が認められる。
イ被告Ａ及び被告Ｂは，平成１８年１２月頃から，被告Ｂの私費の領収証を原告会社宛で取得して，その金額を原告会社に支払わせ，その後，実在取引において，原告会社が被告会社に対し，本来の発注金額に上記領収証記載の金額の１．６５倍の金額を水増しした金額で発注し，当該水増し分で原告会社の上記負担分を補填していた（以下「本件私費分水増し発注」という。）。領収証記載の金額に６割５分上乗せした金額が支払われている趣旨は，本件私費分水増し請求による原告会社の税金負担分等を考慮したものである。
（乙１）


そうすると，前記アの各資料は，本件私費分水増し発注等の手法も含めた，原告の資金繰りに関する金銭の移動についての資料であり，被告Ｂが作成し，原告会社に対して提示したものであると認められる。ウ前示   より，被告Ｂ及び被告Ａは，Ｖとの間で，平成２０年以降，原告会社が本件賃料を支払う責任を負う旨合意している。そして，Ｖから本件賃料に係る原告会社宛の領収書を得た後，本件私費分水増し発注又はこれと同様の不正取引により，被告会社に本件賃料の約１．６５倍にあたる１３万円を支出させ，これを原告会社に受領させていたことが認められる。そうすると，原告会社がいったんは本件賃料月８万７０００円を負担し，その後，被告Ｂが原告会社に対し，１３万円を支払う旨合意していたとしても，これは金銭消費貸借の趣旨ではなく，本件私費分水増し発注又はこれと同様の不正取引の一環として行われていたものと認められる。なお，前記アの資料には，本件賃料額等について「借金」「返済」等の記載が認められるものの，上記の資料の作成趣旨に照らすと，上記支出が不正なものであることを隠す意図で，「借金」「返済」等の記載をしたとも考えられるから，当該記載から直ちに上記資料記載の金銭の移動が金銭消費貸借の趣旨でなされたものであると認めることはできない。
したがって，本件貸付１は認められない。
本件貸付２ないし４について
ア原告会社は，被告Ｂに対し，本件貸付２ないし４を行ったと主張し，その証拠として被告Ｂ作成の資料（甲４７の２の１の６枚目，７枚目，甲４７の５の１枚目）を提出する。上記資料には，①「未精算（原告会社殿へ伝票処理精算要す）」と記載された項目の中に「１／２１日付Ｗ２４３，０００→伝票処理金額：４０１，０００」との記載（甲４７の２の１の６枚目），②「別紙：８２，５００（３／２５日付，Ｘ）８２，５００×１．６５≒１３６，０００」との記載（甲４７の２の１の７枚目。なお，「Ｘ」とは甲４７の２の１の８枚目に添付された領収証を発行した店の名称である。）及び③「Ｗ領収書（私とＹの６月渡比代）～伝票処理にて返済します（１５６，０００×１．６５＝２５７，４００）」（甲４７の５の１枚目）がある。イ前示   イより，原告会社は，被告Ａ及び被告Ｂが行っていた本件私費分水増し発注の一環として，被告Ｂの私費をいったん支払っていたことが認められる。前示アを含む被告Ｂ作成の資料（甲４７〔枝番号を含む。〕）に原告会社宛の飲食店の領収書が添付されており，上記資料に「×１．６５」の記載があることに照らすと，上記資料は，本件私費分水増し発注に係る金銭処理のために作成されたものであると認められる。
そうすると，上記資料に記載されている金銭の移動は，金銭消費貸借の趣旨で行われたものではなく，本件私費分水増し発注の一環として行われたものであると認められる。なお，上記資料には，「借金」「返済」等の記載が認められるものの，上記の資料の作成趣旨に照らすと，当該記載から直ちに上記資料記載の金銭の移動が金銭消費貸借の趣旨でなされたものと認めることはできない。
ウしたがって，原告会社が本件貸付２ないし４における金銭授受であると主張する各金銭の移動（原告会社による被告Ｂの私費の立替）が認められるとしても，それは，本件私費分水増し発注の一環として行われたものであり，金銭消費貸借に係る金銭授受として行われたものとは認められない。よって，本件貸付２ないし４はいずれも認められない。
本件貸付５について
原告会社は，被告Ｂに対し，本件貸付５を行ったと主張し，その証拠として，被告Ａが作成した被告Ｂとの面談のメモ（平成２４年８月５日付）を提出する（甲５の１の２）。
しかし，上記メモには「Ｈ２１／４～ｆ１７５万」「ｇ２３５万」との記載やその合計額４１０万円について「ｇへの貸付金（帳簿上）」等の記載があるにとどまること，上記メモの作成日付が原告会社主張の本件貸付５の日付の約３年後であること等に照らすと，上記メモから本件貸付５の事実を認めることはできない。
本件貸付６ないし８について
原告会社は，被告Ｂに対し，本件貸付６ないし８を行ったと主張し，その証拠として被告Ｂ宛の出金伝票及び原告会社宛の領収書（甲６〔枝番号を含む。〕）を提出する。
しかし，被告Ｂ宛の出金伝票及び原告会社宛の領収書のみから本件貸付６ないし８の事実を認めることはできない。
本件貸付９ないし１１について
ア原告会社は，被告Ｂに対し，本件貸付９ないし１１を行ったと主張し，その証拠として，本件貸付９ないし１１に係る証拠として被告Ｂ宛の出金伝票が添付された被告Ｂ作成の資料（甲７〔枝番号を含む。〕）を提出する。上記資料には「原告会社より借入（被告Ａの仮払い）⇒現金で返金を要す」との記載がある（甲７の１）。
イしかし，上記資料には
の記載や「Ｚくんのプール」等の記載があること（甲７の１），その体裁において，前示被告Ｂ作成の資料と類似していること等に照らすと，上記資料（甲７〔枝番号を含む。〕）は，本件私費分水増し発注等の不正取引に係る金銭の移動に関して作成されたものであると認めることができる。
ウしたがって，前   上記資料に「借入」，「返金」等の記載があるからといって，直ちに上記資料及びこれに添付された出金伝票に記載された金銭の移動が金銭消費貸借における金銭授受として行われたものと認めることはできない。
よって，本件貸付９ないし１１はいずれも認められない。小括（被告Ｂに対する甲事件貸金返還請求の当否の結論）以上に（いずれも被告Ｂの抗弁の当否）について判断するまでもなく，被告Ｂに対する甲事件貸金返還請求は理由がない。４被告Ａらの被告会社に対する不法行為（丙事件請求原因）の成否等   。なお，被告Ｂは，上記不法行為の成立を争わない。）について（乙事件の請求原因と抗弁の内容に鑑み，丙事件請求の当否を先行して判断することとする。）
ア被告Ａらの不法行為の成否


前示１ののとおり，被告Ａらは，被告Ｂと共謀して，実取引ではない本件架空循環取引を計画・実行し，かつ，原告会社から本件売掛先７社に対する代金支払及び本件売掛先７社から被告会社に対する代金支払の時期が，被告会社から本件仕入先４社に対する代金支払及び本件仕入先４社から原告会社に対する代金支払の時期の６か月ないし１年後となるため，本件架空循環取引の実態が露見するなどして，原告会社又は本件売掛先７社が代金を支払うことができなくなったり，代金を支払うことを拒んだ場合には，被告会社が本件仕入先４社に対して支払った代金に対応する売掛金を回収できなくなることを認識していたし，被告会社が代金支払をする時期と売掛金を回収する時期との間の期間を約６か月ないし１年後に設定しているために，被告会社がその間にわたり，売掛金を回収できないリスクを負うことを認識していたものである。
そして，被告Ａらは，上記認識の下，被告Ｂと共謀して，本件架空循環取引に係る各取引の注文書，見積書等を偽造したり，その作成日付をさかのぼらせたりすることによって，被告会社に対し，本件架空循環取引が実取引であるかのように装って，本件架空循環取引２に係る本件仕入先４社に対する代金支払を行わせたのであるから，被告Ａらの行為は，被告会社に対する共同不法行為を構成すると解すべきである。
イ被告会社の損害額
前示１カのとおり，被告会社は，被告Ａらが行った本件架空循環取引２により，本件仕入先４社に対し，計１８億３７３４万２５００円を支払った。もっとも，前示１アより，被告会社は，本件架空循環取引２のうち，Ｌを仕入先とするものに関し，Ｌから，Ｌが被告会社から受領した金銭と原告会社に支払った金銭の差額計５０５万円の返還を受けた。また，被告会社は，本件架空循環取引２のうち別紙４の注文番号５４１２０４６の取引（本件架空循環取引γ。支払金額計２７３０万円）に係る原告会社に対する不法行為請求権の一部（１５４２万０３３２円）を乙事件において相殺に供した（後記７）。
したがって，被告会社が被告Ａらの本件架空循環取引２によって被った損害額は，１８億３７３４万２５００円から上記返還分５０５万円及び上記相殺分１５４２万０３３２円を控除した残額である１８億１６８７万２１６８円となる。
被告Ａらの主張に対する判断
アこの点，被告Ａらは，被告会社が本件架空循環取引２につき，架空取引であることを知っていたか，知っていたと評価できるなどと主張するが，前示いたとは認められないから，被告Ａらの上記主張はその前提を欠き，採用できない。
イ被告Ａらは，本件差額部分については被告Ａらの行為と評価できないし，
これに対する故意も否定される被
告Ａらは，被告Ｂと共謀して本件架空循環取引２を企画及び実行していたのであり，本件架空循環取引２のうちの本件差額部分を伴うものについても，それが実取引ではなく，被告会社が代金支払をする時期と売掛金を回収する時期との間の期間において，売掛金を回収できないリスクを負うことを認識していたのであるから，売掛金を回収できなかった場合に被る損害（被告会社が本件仕入先４社に対して支払った代金）の具体的金額まで認識していないとしても，本件架空循環取引２自体が被告Ａらの行為と評価されなくなるものではないし，これに対する故意に欠けるものでもない。したがって，被告Ａらの上記主張は採用できない。
ウ被告Ａらは，本件架空循環取引２について，被告会社に対して違法であるという認識はなかったし，被告Ｂが原告会社の損害を補うような効率のよい仕事を発注すると約束していたから，回収スキムがいずれ行き詰まるという引ではなく，原告会社又は本件売掛先７社が代金を支払うことができなくなったり，代金を支払うことを拒んだ場合には，被告会社が本件仕入先４社に対して支払った代金に対応する売掛金を回収できなくなり，損害（被告会社が本件仕入先４社に対して支払った代金）を被ることを認識していたのであるから，本件架空循環取引２に係る不法行為についての故意を欠くことにはならない。
エ被告Ａらは，被告会社が主張する損害につき，被告会社が本件売掛先７社との間の契約を取り消したこと又は回収スキムに係る契約に基づく権利行使をしなかった結果であるため，被告Ａらがもたらした損害ではない旨主張
被告Ａらが，被告会社に対し，
本件架空循環取引が実取引であるかのように装って，本件架空循環取引２に係る本件仕入先４社に対する代金支払を行わせたことにより発生したものであるから，被告Ａらがもたらした損害である。したがって，被告Ａらの上記主張は採用できない。
オ被告Ａらは，本件架空循環取引を発案・実行したのは被告Ｂであること，本件架空循環取引発覚後，被告会社がＬに対し，本件架空循環取引において得た取引差益の返還を求め，その返還を受けたこと及び被告会社がＭ及びＮに対し，「念書差入分和解」として支払ったことからすると，本件架空循環取引の主体者である被告会社に本件架空循環取引の利益及び損害が帰属する旨主張する。そこで検討するに，前示１のとおり，被告会社がＬから，Ｌが本件架空循環取引において得た利益計２６０３万円の返還を受けた事実，被告会社が本件架空循環取引発覚後に支払期日を迎えた本件架空循環取引について，Ｍとの間で支払額の減額を条件に和解したり，Ｎとの間で支払後に返還について改めて協議することを約した上で仕入代金を仮に支払ったりした事実があるものの，これらの事実から，本件架空循環取引の主体者が被告会社であり，本件架空循環取引に係る利益及び損害を被告会社に帰属させるべきであるとはいえない。
なお，被告会社は，本件架空循環取引発覚後にＭ及びＮに対する仕入代金の支払を行っているが，これは，被告Ａらの本件架空循環取引２が行われた結果，支払を余儀なくされたものであるから，上記支払金額についても，本件架空循環取引２によって被告会社が被った損害といえる。したがって，丙事件において，被告Ａらは，被告会社に対し，共同不法行為責任に基づく損害賠償義務を負う。
５丙事件における原告会社の過失相殺の抗弁の当
原告会社は，仮に，被告会社の原告会社に対する損害賠償請求が認められるとしても，被告会社には本件架空循環取引に関して過失が認められるから，これを考慮しなければならない旨主張する。


しかし，前示のとおり，被告Ａらは，被告会社に対し，本件架空循環取引が実取引である旨積極的に欺罔し，被告会社が本件架空循環取引につき実取引と誤信しているのを利用して，被告会社に対する不法行為を行ったものといえる。したがって，原告会社に過失相殺の主張を許すならば，被告会社の不注意を自己の利益のために利用して行った被告Ａらの不法行為について原告会社が負う責任を，被告会社の当該不注意を理由に減責することになり，不合理であるというべきである。
したがって，原告会社の上記過失相殺の抗弁は理由がない。
６丙事件における被告Ｂの過失相殺の抗弁の当否
被告Ｂは，被告Ａらとともに本件架空循環取引という詐欺行為を行い，被告会社に多大な損害を与えたことを争うものではない。したがって，前示４及び５より，被告Ｂは，被告会社に対し，被告Ａらと連帯して，共同不法行為責任に基づく損害賠償義務を負う。
被告Ｂは，過失相殺事由として，自身らが本件架空循環取引を長期間継続して行うことができたのは被告会社の管理監視体制が甘かったためである旨主張するが，仮に被告会社の管理監視体制に不十分な点があったとしても，前示５と同様に，被告Ｂによる過失相殺の主張を認めることは不合理である。したがって，被告Ｂの上記過失相殺の抗弁は理由がない。
小括（丙事件損害賠償請求の当否の結論）
以上により，被告Ｂ，被告Ａ及び原告会社は，被告会社に対し，本件架空循環取引２に係る共同不法行為責任に基づき，連帯して，１８億１６８７万２１６８円の損害賠償義務を負う。
よって，被告会社の丙事件請求は，被告Ｂ，被告Ａ及び原告会社に対し，連帯して，１８億１６８７万２１６８円及びこれに対する原告会社及び被告Ａについては平成２６年５月４日から，被告Ｂについては同月５日（いずれも不法行為の日の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
７乙事件における被告会社の相殺の抗弁の当   について前記前提事実のとおり，原告会社は，被告会社に対し，本件契約１に基づく代金債権計５７４万９８００円及び本件契約２に基づく代金債権計９８２万６９５０円の合計１５５７万６７５０円の請負代金債権（本件各代金支払債権）を有する。
他方，前示４ないし６により，被告会社は，原告会社に対し，本件自働債権１（売掛金債権計１５万６４１８円）を有するとともに（弁論の全趣旨），本件自働債権２（本件架空循環取引２のうち別紙４の管理番号Ｎ－１０８，注文番号５４１２０４６の取引（本件架空循環取引γ。支払金額計２７３０万円）に係る原告会社に対する同額の不法行為による損害賠償請求権。なお，同請求権は，遅くとも本件架空循環取引が被告会社の知るところとなった平成２５年３月１３日（乙１）までには発生した。）を有する。
そして，被告会社は，平成２５年６月２８日，原告会社に対し，同月２７日付けの相殺通知書により，本件自働債権１（債権額１５万６４１８円）及び本件自働債権２（債権額２７３０万円）をもって，原告会社が有する本件各代金支払債権１５５７万６７５０円とその対当額において相殺するとの意思表示をした。（争いのない事実）
８乙事件における被告会社の相殺の抗弁に対する原告会社の反対の意思表示の原告会社は，本件各代金支払債権について，被告会社から，本件架空循環取引の発覚後，必ず支払う旨言われていたから，これを受働債権として対当額で相殺することは認められない旨主張する。
しかし，本件各代金支払債権について上記事実を認めるに足りる証拠はないし，また，仮に上記事実が認められるとしても，上記事実により，被告会社が代金支払の約束のみならず，本件各代金支払債権の相殺に係る「反対の意思を表示した」とまではいえない。
したがって，原告会社の上記再抗弁は理由がない。
９乙事件における被告会社の相殺の抗弁に対する原告会社の下請代金支払遅延
等について
原告会社は，下請代金支払遅延等防止法４条１項２号より，親事業者は，下請業者に対して製造委託等をした場合，下請代金をその支払期日の経過後なお支払わないことは許されないのであるから，被告会社が相殺を理由に本件各代金支払債権に係る代金の支払を拒絶することは許されない旨主張する。しかし，同号は，下請事業者が下請代金の支払を受けられない事態を防止するため，親事業者による支払遅延を禁止する規定にすぎず，親事業者が下請事業者に対して相殺の意思表示を行うことを禁ずる規定ではない（同法４条２項１号参照）。
したがって，原告会社の上記再抗弁は理由がない。
小括（乙事件請求の当否の結論）
前示７の相殺の意思表示により，乙事件請求に係る原告会社が有する本件各代金支払債権は，その相殺適状時（本件契約１に係る部分につき平成２５年４月３０日，本件契約２に係る部分につき同年５月３１日）に遡って，本件自働債権１及び本件自働債権２とその対当額において消滅した。したがって，乙事件請求は理由がない。
10よって，主文のとおり判決する。なお，丙事件請求の棄却部分は僅少であるから，訴訟費用の負担につき民訴法６４条ただし書を適用することとする。
名古屋地方裁判所民事第８部
裁判官      前田志織
裁判官      川   村   久美子
裁判長裁判官加島滋人は，転補につき，署名押印することができない。
裁判官      前田志織
別紙１ないし４は省略


平成２４年３月２９日判決名古屋高等裁判所
平成２３年（ネ）第９６８号貸金返還等請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２２年（ワ）第８２２９号）
主                  文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人Ａは，控訴人Ｂに対し，１４７万４７２４円及びこれに対する平成２２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人Ｃは，控訴人Ｂに対し，１４７万４７２４円及びこれに対する平成２２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被控訴人Ａは，控訴人Ｄに対し，２００万円及びこれに対する平成２２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)被控訴人Ｃは，控訴人Ｄに対し，２００万円及びこれに対する平成２２年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(7)仮執行宣言
２被控訴人ら
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，①控訴人Ｂが，亡Ｅの葬儀費用等を支出したと主張して，亡Ｅの子である被控訴人らに対し，不当利得返還請求権に基づき，それぞれ９１万５４５０円及びこれに対する催告期間経過後の平成２２年７月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②控訴人Ｂが，亡Ｅが締結していた賃貸借契約の解約をし，原状回復費用として１０万１５８８円を支出したと主張して，被控訴人らに対し，事務管理に基づく費用償還請求権に基づき，それぞれ５万０７９４円及びこれに対する催告期間経過後の平成２２年７月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，③控訴人Ｂが，亡Ｅの債務を立替払いしたと主張して，被控訴人らに対し，それぞれ８４５８円及びこれに対する催告期間経過後の平成２２年７月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，④控訴人Ｂが，亡Ｅに対し，２回にわたって合計１００万円を貸し付けたと主張して，金銭消費貸借契約に基づき，被控訴人らに対し，それぞれ５０万円及びこれに対する催告期間経過後の平成２２年７月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，⑤控訴人Ｄが，亡Ｅに対し，４００万円を貸し付けたと主張して，金銭消費貸借契約に基づき，被控訴人らに対し，それぞれ２００万円及びこれに対する催告期間経過後の平成２２年７月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人Ｂの請求のうち，上記②の事務管理に基づく費用償還請求権及び上記③の立替金の返還請求権を認容し，その余を棄却し，控訴人Ｄの請求を棄却したところ，控訴人らが控訴人ら敗訴部分を不服として，本件控訴に及んだ。
したがって，当審における審理の対象は，上記①の不当利得返還請求権に基づく請求，上記④，⑤の貸金返還請求権に基づく請求であり，上記②の事務管理に基づく費用償還請求及び上記③の立替金請求は当審の審理の対象とはならない。
以下，略語は，特に断らない限り，原判決の例による。２争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(1)亡Ｅ（昭和１８年６月８日生）は，平成２１年１２月１０日に死亡したが，その相続人は，長男である被控訴人Ａ（昭和４３年１１月１６日生）及び二男である被控訴人Ｃ（昭和４６年１０月７日生）であって，各自の法定相続分は，それぞれ２分の１である（甲１の３）。
控訴人Ｂ，控訴人Ｄ及び亡Ｅは兄弟である（甲１の１，２）。(2)控訴人Ｂは，喪主として亡Ｅの葬儀等を主宰し，平成２１年１２月１６日に通夜を，同月１７日に葬儀，火葬及び初七日の法要を行った（甲１１）。
３控訴人らの主張
(1)控訴人Ｂの被控訴人らに対する葬儀費用等の不当利得返還請求ア控訴人Ｂは，葬儀費用等として，原判決別紙費用目録１ないし８のとおり合計１８３万０９００円を支出した。
イ(ｱ)葬儀は，死者・被相続人の生活の清算，人生のピリオドという意味合いを有するものであるから，葬儀費用は，被相続人の相続財産・遺産により負担されるべきである。この点，民法の規定からしても，葬儀費用は相続財産・遺産から支出されることが予定されている（民法３０６条，３０９条）。したがって，亡Ｅの遺産を相続した被控訴人らが亡Ｅの葬儀費用を負担すべきである。なお，被控訴人らは，亡Ｅの遺族年金を受給している。
(ｲ)また，葬儀費用の負担者は相続人であるとの見解に従っても，被控訴人らが亡Ｅの葬儀費用を負担すべきものである。
(ｳ)葬儀費用の負担者は葬儀の主宰者であるとする見解もあるが，この見解によっても，死者が生前に自己の葬儀に関する債務を負担していた等の特別の事情がある場合には，相続人が葬儀費用を負担すべきであるとされている。すなわち，生前に被相続人自らが自己の財産から葬儀に関する費用を支出することを希望しており，その意思が明らかにされていたとの事情があった場合には，葬儀を主宰した者が，相続財産・遺産から同費用が捻出されるものであると期待することは自然であるからである。


本件において，亡Ｅは，控訴人Ｂに対して，自分が死亡した際には，葬儀費用等は自らの年金から支出することができるため，控訴人らに迷惑がかかることはないと常々述べていた。このため，控訴人Ｂは，亡Ｅが死亡した際には，同人の相続財産から葬儀費用等が支払われるものと認識していた。実際，亡Ｅは，平成２１年１０月ころに，同人の勤務先であるａ株式会社の協同組合に加入しており，控訴人Ｂは，同人より年金支払通知書と受給証書の提示を受けている（甲８の１，２）。かかる事情からすれば，亡Ｅは，控訴人らに自らの葬儀費用及びその他死亡に伴う処理にかかる費用を負担させるのではなく，自らの財産・遺産から同費用を捻出して欲しいという強い意思を有していたものと考えられる。したがって，本件では，まさに死者が生前に自己の葬儀に関する債務を負担していた等の事情があり，単純に葬儀の主宰者が同費用を負担すべきでない「特別な場合」に該当し，亡Ｅの葬祭費用は，相続債務となり，同人の財産・遺産から葬儀費用が支出されるべきこととなる。ウ祭祀の主宰者が亡Ｅの遺体・遺骨の処理に要した費用を負担するという見解もあり得るが，慣習によれば，亡Ｅの祭祀の主宰者は亡Ｅの相続人であるから，亡Ｅの相続人である被控訴人らが祭祀の主宰者として上記費用を負担すべきものである。
そして，上記費用とは，控訴人Ｂが亡Ｅの遺体の処理に要した費用である別紙「遺体の処理の流れ及び要する費用」記載の合計５９万２２５０円であるから，同費用は，祭祀主宰者である被控訴人らが負担すべきである。エ控訴人Ｂは，被控訴人らに対し，平成２２年６月１１日付け書面（遅くとも同年６月末日までに到達）で，上記葬儀費用等１８３万０９００円を同書面到達後７日以内に支払うよう催告した。
(2)控訴人Ｂの被控訴人らに対する亡Ｅに関する貸付金の返還請求ア控訴人Ｂは，亡Ｅに対し，平成２１年２月１０日に５０万円，同年３月１１日に５０万円の計１００万円を，いずれも期限の定めなく，貸し渡した。
イ控訴人Ｂは，被控訴人らに対し，平成２２年６月１１日付け書面（遅くとも同年６月末日までに到達）で，上記貸金を同書面到達後７日以内に支払うよう催告した。
(3)控訴人Ｄの被控訴人らに対する亡Ｅに関する貸付金の返還請求ア控訴人Ｄは，亡Ｅに対し，平成１９年４月８日に４００万円を，期限の定めなく，貸し渡した。
イ控訴人Ｄは，被控訴人らに対し，平成２２年６月１１日付け書面（遅くとも同年６月末日までに到達）で，上記貸金を同書面到達後７日以内に支払うよう催告した。
４被控訴人Ａの主張
(1)控訴人らの主張(1)アは知らない。
同イ，ウは争う。被控訴人Ａは，亡Ｅの預貯金の残高の範囲及び市町村からの補助金を考慮して家族葬又は火葬のみをすると決めていた。控訴人Ｂは，被控訴人らの葬儀をする権利を侵害した上，世間相場より高額な請求をしているもので不当である。遺体を処理するのに必要な費用は，７万９７５０円で，これから控訴人Ｂが公的補助費用として受領した５万円を控除すると，２万９７５０円となる。
(2)控訴人らの主張(2)アは否認する。
(3)控訴人らの主張(3)アは否認する。
５被控訴人Ｃの主張
(1)控訴人らの主張(1)アは知らない。
同イ，ウは争う。控訴人Ｂは，被控訴人らの了承なく，葬儀内容を決め，遂行したもので，被控訴人らがその費用を負担すべき根拠はない。葬儀を行う必要最小限の費用は，死体検案書料５２５０円とｂ町の斎場プランの１０万７０００円の計１１万２２５０円にとどまる。
(2)控訴人らの主張(2)アは否認する。
(3)控訴人らの主張(3)アは否認する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人Ｂの被控訴人らに対する葬儀費用等の不当利得返還請求，控訴人Ｂの被控訴人らに対する亡Ｅに関する貸付金の返還請求及び控訴人Ｄの被控訴人らに対する亡Ｅに関する貸付金の返還請求は，いずれも，理由がないものと判断するが，その理由は，以下のとおりである。２控訴人Ｂの被控訴人らに対する葬儀費用等の不当利得返還請求について(1)証拠（甲１の３，甲３の１～１０，甲１１，１２，乙４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア亡ＥとＦ（平成２０年８月２１日死亡）は，昭和４２年３月２３日に婚姻した夫婦であり，その間に被控訴人らをもうけたが，昭和６２年以前に，亡Ｅは，Ｆ及び被控訴人らと別居し，以後，Ｆ及び被控訴人らと会うこともなかった。
イ控訴人Ｂは，亡Ｅと普段から交流があり，平成２１年１２月１４日には，ｂ町介護センターの職員から亡Ｅの様子がおかしいとの連絡を受けた。控訴人Ｂは，同日，亡Ｅのアパートに赴き，Ｅが死亡していることを確認した。
警察官及び医師による亡Ｅの死因の調査が行われた後，警察官が，控訴人Ｂに，すぐに葬儀場を手配して遺体を運び出してほしい旨告げた。そのため，控訴人Ｂは，株式会社ｃ（ｃ斎場）に連絡をし，遺体を運び出す手配をし，医師に死亡診断書の作成をしてもらった。控訴人Ｂは，その後，ｃ斎場との間で亡Ｅの葬儀につき契約をし（甲３の１０），亡Ｅの通夜は，同月１６日に，葬儀は同月１７日に行われることになった。
ウ控訴人Ｂは，Ｆに電話で連絡を取ろうとしたが，電話がつながらなかったため，控訴人ＤにＦの住所地まで行ってもらうこととした。控訴人Ｄは，同月１５日，Ｆの自宅に行ったところ，近隣の人からＦが死亡したことを聞き，Ｆの自宅の玄関に控訴人Ｄの連絡先を記載した紙を貼って帰った。被控訴人Ｃは，同日午後９時３０分ころ，上記張り紙を見て，控訴人Ｄに電話をし，同控訴人から，亡Ｅが亡くなったこと，葬儀会場，集合時刻の連絡を受けた。


被控訴人Ｃは，同日午後９時５０分ころ，被控訴人Ａに電話をし，亡Ｅが亡くなったことを伝え，葬儀に出席するか尋ねたところ，被控訴人Ａは，葬儀に出席する意思はない旨述べたので，同日午後１０時ころ，控訴人Ｄに電話をし，被控訴人Ａは葬儀会場に行かない旨を連絡した。エ被控訴人Ｃが，同月１６日午後３時３０分ころ，葬儀会場に赴くと，控訴人らから，亡Ｅの喪主をするよう要請されたが，被控訴人Ｃはこれを断った。
そこで，控訴人Ｂが亡Ｅの通夜，葬儀の喪主を務めた。オ控訴人Ｂは，亡Ｅの葬儀等につき，平成２１年１２月１４日にｄクリニックに対し，死体検案書作成費用として５２５０円（甲３の１）を，同月１７日に名古屋市に対し，火葬費用及び休憩室利用料として５万４５００円（甲３の２，３）を，同月１９日にｅ寺に対し，お布施として２５万円（甲３の４）を，同月１７日に株式会社ｃに対し，御供花代として２万１００円（甲３の５）及びお供物代として４万２０００円（甲３の６～８）を，同月２５日に株式会社ｃに対し，葬儀費用として７２万３７２０円（ただし，ほかに，事前に控訴人Ｂが会費として支払っている４８万円が葬儀費用に充当されている。甲３の９，１０）をそれぞれ支払っている。(2)ところで，葬儀費用とは，死者の追悼儀式に要する費用及び埋葬等の行為に要する費用（死体の検案に要する費用，死亡届に要する費用，死体の運搬に要する費用及び火葬に要する費用等）と解されるが，亡くなった者が予め自らの葬儀に関する契約を締結するなどしておらず，かつ，亡くなった者の相続人や関係者の間で葬儀費用の負担についての合意がない場合においては，追悼儀式に要する費用については同儀式を主宰した者，すなわち，自己の責任と計算において，同儀式を準備し，手配等して挙行した者が負担し，埋葬等の行為に要する費用については亡くなった者の祭祀承継者が負担するものと解するのが相当である。
なぜならば，亡くなった者が予め自らの葬儀に関する契約を締結するなどしておらず，かつ，亡くなった者の相続人や関係者の間で葬儀費用の負担についての合意がない場合においては，追悼儀式を行うか否か，同儀式を行うにしても，同儀式の規模をどの程度にし，どれだけの費用をかけるかについては，もっぱら同儀式の主宰者がその責任において決定し，実施するものであるから，同儀式を主宰する者が同費用を負担するのが相当であり，他方，遺骸又は遺骨の所有権は，民法８９７条に従って慣習上，死者の祭祀を主宰すべき者に帰属するものと解される（最高裁平成元年７月１８日第三小法廷判決・家裁月報４１巻１０号１２８頁参照）ので，その管理，処分に要する費用も祭祀を主宰すべき者が負担すべきものと解するのが相当であるからである。
これを本件についてみるに，上記(1)の認定事実からすると，亡Ｅは予め自らの葬儀に関する契約を締結するなどしておらず，かつ，亡Ｅの相続人である被控訴人らや関係者である控訴人らの間で，葬儀費用の負担についての合意がない状況において，控訴人Ｂが，亡Ｅの追悼儀式を手配し，その規模を決め，喪主も務めたのであるから，控訴人Ｂが亡Ｅの追悼儀式の主宰者であったと認められ，控訴人Ｂが亡Ｅの追悼儀式の費用を負担すべきものというべきである。
他方，亡Ｅの遺骸，遺骨の埋葬等の行為に要する費用については，亡Ｅの祭祀を主宰すべき者が負担すべきものであるが，亡Ｅの祭祀を主宰すべき者については，亡Ｅにおいてこれを指定していた事実は認められないから，民法８９７条１項本文により，慣習に従って定められるべきものであるが，亡Ｅには被控訴人らという二人の子があるものの，上記(1)で認定したとおり，２０年以上も親子の交渉が途絶えていた状況である一方（なお，亡Ｅの長男である被控訴人Ａは，亡Ｅの葬儀にも出席しなかった。），兄弟である控訴人らとの間に比較的密な交流があった事情が認められることも考慮すると，亡Ｅの祭祀を主宰すべき者を亡Ｅの子である被控訴人ら又はそのいずれかとすることが慣習上明白であると断ずることはできず，結局，本件における証拠をもってしては，亡Ｅの祭祀を主宰すべき者を誰にすべきかに関する慣習は明らかでないというほかない。そうすると，家庭裁判所で，同条２項に従って，亡Ｅの祭祀承継者が定められない限り，亡Ｅの遺骸等の埋葬等の行為に要する費用を負担すべき者が定まらないといわざるを得ない。したがって，控訴人Ｂが被控訴人らに対し，葬儀費用を請求する法的根拠はないというべきであり，これに反する控訴人らの主張はいずれも採用できない。
(3)この点に関し，控訴人Ｂは，葬儀費用は相続財産・遺産から支出されることが予定されている（民法３０６条，３０９条）から，亡Ｅの遺産を相続した被控訴人らが亡Ｅの葬儀費用を負担すべきであると主張する。しかし，民法３０６条，３０９条は，葬儀の費用が先取特権になる旨を規定したものにすぎず，誰が葬儀の費用を負担すべきかを定める規定ではないから，控訴人Ｂの同主張は採用できない。
また，控訴人Ｂは，亡Ｅの相続人である被控訴人らが，葬儀費用を負担すべきであると主張する。
しかし，葬儀費用は，相続開始後に生じた債務であるから，相続人であるからといって，ただちに葬儀費用を負担すべきものとは解されず，控訴人Ｂの同主張は採用できない。
なお，控訴人Ｂは，亡Ｅは，控訴人Ｂに対して，自分が死亡した際には，葬儀費用等は自らの年金から支出することができるため，控訴人らに迷惑がかかることはないと常々述べていたと主張する。
しかし，控訴人Ｂが亡Ｅより年金支払通知書と受給証書の提示を受けていた（甲８の１，２）としても，同事実を推認しうるものとは言い難く，他に，同事実を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，控訴人Ｂの同主張は採用できない。
３控訴人Ｂ及び控訴人Ｄの被控訴人らに対する亡Ｅに関する貸付金の返還請求
について
控訴人らの主張(2)アの事実及び(3)アの事実は，これを認めるに足りる証拠はない。
この点に関する当裁判所の説示は，原判決７頁１１行目の「確かに」から同１７行目末尾に記載のとおりであるから，これを引用する。４以上のとおりであるから，控訴人Ｂの葬儀費用等の不当利得返還請求，控訴人Ｂ及び控訴人Ｄの貸付金返還請求は，いずれも理由がなく，これを棄却すべきである。
第４結論


平成２４年１月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１５９６４号請負代金等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月７日
判                      決
東京都台東区＜以下略＞
本訴原   告（反   訴被告   ）      株式会   社アビ   オン・   ド・ヌ   ーベル
東京都豊島区＜以下略＞
本訴被   告（反   訴原告   ）      株式会   社ウエ   ザロー   ル同訴訟   代理人   弁護士        中久木     邦   宏
主                      文
１本訴被告（反訴原告）は，本訴原告（反訴被告）に対し，７７万６８８４円及びうち１３万８６００円に対する平成２２年７月１日から，うち５１万５３４０円に対する同年８月１日から，うち１２万２９４４円に対する同年９月１日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２本訴被告（反訴原告）の本訴原告（反訴被告）に対する請求を棄却する。
３訴訟費用は，本訴及び反訴を通じて本訴被告（反訴原告）の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１本訴事件
主文第１項同旨
２反訴事件
本訴原告（反訴被告）は，本訴被告（反訴原告）に対し，１１４万０８８０円及びこれに対する平成２２年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本訴事件
本件は，婦人装飾品の販売等を業とする株式会社である本訴原告（反訴被告。以下「原告」という。）が，服飾品の販売等を業とする株式会社である本訴被告（反訴原告。以下「被告」という。）から装飾品等の製造を４回にわたり受注し，約定の期日までにこれらの商品を製造し，納入したにもかかわらず，約定支払期限を過ぎても被告が上記商品代金を支払わないと主張して，上記商品の製造に関する各請負契約に基づき，未払請負代金合計額である７７万６８８４円及び各約定支払期限の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２反訴事件
本件は，別紙被告商品目録記載１及び２の各商品（以下，同目録記載の各商品をそれぞれ「被告商品１」などという。）を販売する被告が，原告の製造した別紙原告商品目録記載１の商品（以下「原告商品１」という。）は被告商品１の，別紙原告商品目録記載２の商品（以下「原告商品２」という。）は被告商品２の各商品形態を模倣したものであるから，原告が原告各商品を第三者に譲渡した行為は不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当すると主張し，同法４条に基づき，損害賠償金合計１１４万０８８０円及びこれに対する反訴状送達日の翌日である平成２２年１０月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。３前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当   事者等
ア   原告は   ，婦人   装飾品   の販売   等を業   とする   株式会   社であ   る。イ   被告は   ，装身   具，ア   クセサ   リーの   製造，   販売，   アパレ   ル商品   の企画   ，製造，   販売等   を業と   する株   式会社   であり   ，「Ｃ   ｌａｓ   ｋｙ」   （「ク   ラスキー   」）の   標章を   付して   ，婦人   用小物   雑貨等   を販売   してい   る（乙   ２６）。
ウ   原告は   ，平成   １８年   ころ，   被告代   表者が   小物雑   貨ブラ   ンドと   して上記「Ｃ   ｌａｓ   ｋｙ」   を立ち   上げた   ことな   どから   取引を   開始し   ，被告   との間で   ，品質   条件，   納品条   件，決   済条件   等を定   めた取   引基本   契約（   甲２２は   平成２   １年１   ２月２   ５日に   締結さ   れたも   のであ   る。）   を締結   するなど   した上   ，被告   から，   毛糸を   手編み   して作   成され   た動物   の形の   人形（編   みぐる   み）や   アクセ   サリー   類の製   造を受   注して   ，これ   を納入   していた   （甲２   ２，乙   ２６）   。(2)原   告商品   １及び   被告商   品１（   ウサギ   ）に関   する経   緯等ア   被告は   ，平成   ２０年   ３月こ   ろ，株   式会社   サンエ   ーイン   ターナ   ショナルと共   同して   ，ウサ   ギの編   みぐる   みを使   用した   バッグ   チャー   ムの製   作を企画   し，デ   ザイン   の概略   を決定   した上   で，同   月２６   日，原   告に対   し，サンプ   ル品の   製作を   発注し   た（乙   ２，２   ６）。イ   原告は   ，同月   ころ，   被告に   上記サ   ンプル   品を納   入し，   被告は   ，これに修正   を加え   た上で   ，上記   サンエ   ーイン   ターナ   ショナ   ルが展   開する「ＦＲ   ＥＥ’   Ｓ   ＳＨＯ   Ｐ」と   の共同   企画商   品（コ   ラボレ   ーショ   ン商品）と   して，   ウサギ   の編み   ぐるみ   にスカ   ートや   ペンダ   ントな   どの装   飾品を付   け，サ   クラン   ボやサ   イコロ   などの   形の付   属品を   付した   もの（   別紙被告   商品目   録記載   １(1)「Ｆ   ＲＥＥ   ’Ｓコ   ラボパ   ンク」   ，Ｎｏ   ．８６００   １）と   ，ウサ   ギの編   みぐる   みにチ   ェーン   などの   装飾品   を付け   ，ギター   やＣＤ   などの   形の付   属品を   付した   もの（   同目録   記載１   (2)「ＦＲＥＥ   ’Ｓコ   ラボフ   ォーク   ロア」   ，Ｎｏ   ．８６   ００２   ）の二   種類か   らなる被   告商品   １の販   売を決   定し，   同年６   月ころ   ，納期   を同年   ７月中   旬として   ，原告   に上記   被告商   品１の   製造を   発注し   た（乙   ３の１   ・２，   ５の１・   ２，８   ，２６   ）。


ウ   被告は   ，同年   ６月こ   ろ，上   記サン   エーイ   ンター   ナショ   ナルか   ら，原告商品   １とよ   く似た   商品を   株式会   社ワー   ルドが   商品と   して開   発して   いる旨の   情報提   供を受   け，原   告に対   し，こ   の点に   関し問   い合わ   せた（   乙２６）   。
これに   対し原   告は，   同業者   である   伊藤工   房から   他社製   のウサ   ギの編みぐる   みを見   せられ   ，編み   ぐるみ   の発注   を受け   たこと   ，原告   は，上   記の他社   製編み   ぐるみ   を参考   にした   ウサギ   の編み   ぐるみ   （原告   商品１   ）を合計   ４０個   製造し   て上記   伊藤工   房に納   入した   こと，   伊藤工   房は，   上記編み   ぐるみ   に装飾   品や付   属品を   付けて   バッグ   チャー   ムとし   ，株式   会社ワー   ルドに   納入す   る予定   である   ことな   どを説   明した   （甲４   の１，   乙２３の   ９，２   ４の１   ないし   ３，２   ６）。エ   被告は   ，原告   に対し   ，原告   商品１   を使用   した商   品の店   頭販売   を行わないこ   と及び   納入済   みの原   告商品   １を伊   藤工房   から回   収する   ことを   申し入れ   ，原告   は，こ   れを受   けて，   伊藤工   房に納   入した   原告商   品１合   計４０個   を回収   し，同   年６月   ２５日   ころ，   謝罪文   （甲４   の１）   ととも   に被告に   対し送   付した   （甲４   の１・   ２，乙   ６の１   ・２，   ７，２   ３の１   ないし９   ，２６   ）。
オ   被告は   ，上記   エのと   おり原   告から   謝罪を   受けた   ことな   どから   ，前記イの被   告商品   １の納   入を予   定どお   り受け   ること   とし，   同年７   月中下   旬ころ，   原告か   ら，被   告商品   １の納   入を受   け，同   商品の   販売を   開始し   た（乙３   の１・   ２，４   の１な   いし４   ，８，   ２６）   。(3)原   告商品   ２及び   被告商   品２（   クマ）   に関す   る経緯   等ア   被告は   ，平成   ２０年   ５月こ   ろ，ク   マの編   みぐる   みを使   用した   バッグチャー   ムの製   作を企   画し，   被告社   内で編   みぐる   み部分   のサン   プルを   作成した   上で，   同年６   月ころ   ，上記   サンプ   ル品の   サイズ   ，手足   の向き   ，バラン   ス等を   若干変   更し，   また，   原告担   当者か   ら，手   足の付   け根に   ボタンを   付ける   ことな   どの提   案を受   けてこ   れを採   用し，   編みぐ   るみ部   分のデザ   インの   概略を   決めて   ，原告   に編み   ぐるみ   部分の   サンプ   ルの製   造を発注   した（   乙２６   ）。
イ   原告は   ，同年   ６月こ   ろ，被   告に上   記編み   ぐるみ   部分の   サンプ   ルを納入し，   被告は   これに   ハート   型のパ   スケー   ス，チ   ェーン   ，ボン   ボンな   どを付け   て被告   商品２   のデザ   インを   決定し   ，同年   ７月こ   ろ，原   告に対   し，被告商   品２の   製造を   発注し   た（乙   １２の   １，２   ６）。原告は   ，原告   から納   入を受   けた被   告商品   ２の広   告を若   年女性   向け雑誌に掲   載する   ととも   に，同   年８月   ころか   ら，株   式会社   伊勢丹   ，株式   会社ララ   ・プラ   ン等を   通じ，   被告商   品２を   販売し   た（乙   １１な   いし１   ８〔枝番   含む〕   ，２６   ）。
ウ   被告は   ，平成   ２２年   ４月こ   ろ，株   式会社   小学館   が発行   する「   ＡｎｅＣａｎ   」５月   号別冊   付録「   Ａｎｅ   Ｃａｎ     ＧＯＬ   Ｆ」に   「セン   トクリストフ   ァー」   を販売   元とし   て原告   商品２   が掲載   されて   いるこ   とに気   付き，同   商品が   被告商   品２に   酷似し   ている   と感じ   たこと   から，   セント   クリスト   ファー   名で商   品を販   売して   いる株   式会社   カキヌ   マに対   し，被   告が平成   ２０年   ８月こ   ろから   被告商   品２を   販売し   ている   こと，   被告商   品２は，   被告の   オリジ   ナル商   品であ   ること   ，原告   商品２   の販売   は被告   の著作権   侵害に   当たり   ，かつ   ，不正   競争防   止法２   条１項   ３号の   不正競   争行為に   該当す   る疑い   がある   ことな   どを記   載した   警告書   を送付   した（   乙１９の   １ない   し３，   ２０の   １・２   ，２６   ）。エ   株式会   社カキ   ヌマは   ，同年   ４月３   ０日，   被告に   対し，   原告商   品２は原告か   ら提案   を受け   て仕入   れたも   のであ   り，ま   た，被   告の著   作権を   侵害して   いると   は認識   してい   ない旨   の回答   書を返   送した   （乙２   １，２６）。
オ   被告は   ，その   ころ，   原告に   対し，   原告商   品２を   製造す   るに至   った経緯を問   い合わ   せ，原   告は，   原告商   品２は   平成１   ９年こ   ろ他社   から依   頼を受け   て製作   した商   品を参   考にし   て企画   したも   のであ   るなど   と回答   した（甲   １８，   乙２６   ）。
カ   被告は   ，原告   に対し   ，原告   商品２   を回収   するよ   う申し   入れ，   原告は   ，これを   受けて   ，平成   ２０年   ５月２   ８日，   株式会   社カキ   ヌマに   納入し   た原告商   品２合   計８６   個のう   ち，既   に販売   済みで   あった   ７個を   除いた   合計７９   個を売   価で買   い戻し   ，その   返品を   受けた   （甲６   の１・   ２，１７）。


キ   被告は   ，同年   ６月１   ７日，   原告に   対し，   株式会   社カキ   ヌマか   ら返品を受け   た原告   商品２   を被告   に送付   するこ   と及び   同日以   降に支   払期限   の到来す   る請負   代金（   下記(4)(ア   )ないし   (エ)の請   負代金   ）を２   ０％減額する   ことな   どを求   める書   面を送   付した   （甲１   ７，乙   ２２，   ２６）   。(4)本   訴事件   に関す   る経緯   等ア   別紙請   負物件   目録記   載の商   品の発   注・納   品等原告は   ，被告   との間   で，下   記(ア)な   いし(エ   )のとお   り装飾   品等の   製造に関   する請   負契約   を締結   し，下   記仕事   完了日   欄記載   の各日   までに   各商品の   製造を   完了し   た上で   ，これ   らを被   告に納   入した   。(ア)   契約日     平成２   ２年４   月１日受注品   目及び   受注数   量   フリー   ズマー   トウサ   ギ   １５０   個フリー   ズマー   トライ   オン    １５０   個受注金   額   合計１   ３万２   ０００   円（税   込み１   ３万８   ６００   円）仕事完   了日    平成２   ２年４   月２０   日代金支   払日    平成２   ２年６   月３０   日(イ)   契約日     平成２   ２年５   月１４   日受注品   目及び   受注数   量   胴長ハ   ワイア   ンクマ     ９１個胴長ハ   ワイア   ンウサ   ギ   ９３個胴長ハ   ワイア   ンアヒ   ル   ５０個アフリ   カンフ   ァット   ライオ   ン   ４１個アフリ   カンフ   ァット   サル    ４７個受注金   額   合計４   ６万４   ８００   円（税   込み４   ８万８   ０４０   円）仕事完   了日    平成２   ２年５   月１４   日代金支   払日    平成２   ２年７   月３１   日(ウ)   契約日     平成２   ２年５   月１４   日受注品   目及び   受注数   量   胴長ハ   ワイア   ンクマ     ２０個受注金   額   合計２   万６０   ００円   （税込   み２万   ７３０   ０円）仕事完   了日    平成２   ２年５   月２５   日代金支   払日    平成２   ２年７   月３１   日(エ)   契約日     平成２   ２年６   月１４   日受注品   目及び   受注数   量   オース   トラリ   アンポ   ーサー     ８９個ヒャン   コラ    ストラ   ップ修   理品    １個受注金   額   合計１   １万７   ０９０   円（税   込み１   ２万２   ９４４   円）仕事完   了日    平成２   ２年６   月１１   日代金支   払日    平成２   ２年８   月３１   日イ   被告は   ，前記   第２の   ３(3)キの   とおり   ，同年   ６月こ   ろ，原   告が原   告商品２   を株式   会社カ   キヌマ   に納入   したこ   とに対   するペ   ナルテ   ィーと   して，上   記ア(ア   )ないし   (エ)の請   負代金   を減額   するよ   う申し   入れた   が，これに   原告が   応じな   かった   ことな   どから   ，上記   (ア)ない   し(エ)の   請負代金を   支払っ   ていな   い（乙   ２２，   ２６）   。
４   争点
(1)原告商品１につき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争の成否(2)原告商品２につき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争の成否
(3)原告商品１に関する不正競争による損害額
(4)原告商品２に関する不正競争による損害額
第３    争点に   対する   当事者   の主張１   争点(1)（   原告商   品１に   つき，   不正競   争防止   法２条   １項３   号所定   の不正競争の   成否）   につい   て
（被告   の主張   ）
(1)「   他人の   商品」   （不正   競争防   止法２   条１項   ３号）   該当性不正競   争防止   法２条   １項３   号によ   る保護   の要否   につい   ては，   当該商   品を商品   化し，   市場に   置くに   際して   ，費用   や労力   を負担   したか   否かに   より決せら   れると   ころ，   被告は   ，被告   商品１   を企画   し，デ   ザイン   を決定   した上で原   告にそ   の製造   を発注   し，納   品を受   けて，   これを   被告の   取引先   に販売した   もので   あり，   ①商品   の色指   定，原   材料の   指定，   付属品   のデザ   イン・色   等の決   定等は   すべて   被告が   行った   もので   あり，   ②原告   は，被   告の上記指   示・指   定に従   って被   告商品   １を製   造した   ものに   すぎず   ，上記   製造費用に   ついて   も被告   から支   払を受   けてい   る上，   ③被告   商品１   の販売   先は，被告の   従前の   取引先   であっ   て，原   告から   紹介を   受けた   もので   はない   のであって   ，被告   商品１   を商品   化し，   市場に   置くに   際して   要する   費用，   労力，販売リ   スク等   は，す   べて被   告が負   担した   もので   あるか   ら，被   告は同   法により保   護され   るべき   者に当   たり，   被告商   品１は   ，原告   にとっ   て「他   人の商品」   に該当   する。
(2)形   態模倣
ア   実質的   同一性


被告商   品１は   ①体全   体が細   長いウ   サギの   形状で   あるこ   と，②   黒色の毛糸を   手編み   （こま   編み）   し，中   にポリ   エステ   ル綿を   詰めて   製作さ   れている   こと，   ③目の   部分に   ，スワ   ロフス   キー社   製の薄   いピン   クのチ   ャトン石   が縫い   つけら   れてい   ること   ，④耳   の内側   部分と   口部分   は白色   の毛糸を   手編み   して製   作され   ている   こと，   ⑤鼻及   び口は   ，黒色   で錨型   に刺繍さ   れてい   ること   などを   特徴と   すると   ころ，   原告商   品１は   ①体全   体が細長   いウサ   ギの形   状であ   ること   ，②黒   色又は   ベージ   ュ色の   毛糸を   手編み（   こま編   み）し   ，中に   ポリエ   ステル   綿を詰   めて製   作され   ている   こと，③   手先，   足先及   び耳の   内側部   分は，   茶色又   は金色   の毛糸   で作ら   れている   こと，   ④目の   部分に   ，スワ   ロフス   キー社   製のブ   ルー又   はルビ   ー色のチ   ャトン   石が縫   いつけ   られて   いるこ   と，④   鼻及び   口は，   黒色で   錨型に刺   繍され   ている   ことな   どの点   におい   て，被   告商品   １とほ   ぼ同一   であり，   かつ，   ウサギ   の身長   ，頭及   び胴体   の大き   さ，耳   及び手   足の長   さもほぼ   同一で   あるか   ら，一   般の顧   客が両   商品を   客観的   かつ全   体的に   観察した   場合，   両者を   同一の   もの又   は極め   て類似   した商   品と判   断する   ことは明   らかで   ある。
イ   依拠
原告は   ，被告   から被   告商品   １のサ   ンプル   の製造   を受注   してこ   れを作成した   もので   あり，   被告商   品１の   デザイ   ンに接   する機   会があ   ったも   のである   から，   原告が   被告商   品１に   依拠し   て原告   商品１   を製造   したこ   とは明ら   かであ   る。
(3)し   たがっ   て，原   告が原   告商品   １を製   造し，   第三者   に譲渡   した行   為は，不正競   争防止   法２条   １項３   号所定   の不正   競争行   為に該   当する   。
（原告   の主張   ）
(1)被   告商品   １は，   原告が   ，被告   から，   株式会   社三陽   商会が   「ジョ   アンナホー   」のブ   ランド   名で販   売して   いるウ   サギの   編みぐ   るみを   渡され   ，同じもの   をコピ   ーして   作るよ   う依頼   されて   作成し   たもの   であり   ，被告   商品１のデ   ザイン   は被告   のオリ   ジナル   のもの   ではな   いから   ，被告   商品１   の形態は被   告の商   品形態   ではな   い。ま   た，原   告は，   被告商   品１の   サンプ   ルを作成す   るに当   たり，   素材，   付属品   等を準   備し，   編み方   等を企   画提案   しているの   であっ   て，原   告は被   告商品   １の商   品化の   リスク   を負担   してい   るから，被   告商品   １は原   告にと   って「   他人の   商品」   に該当   しない   。(2)原   告は，   伊藤工   房から   ，株式   会社三   陽商会   の販売   してい   るウサ   ギの編みぐ   るみを   示され   ，同商   品を参   考に商   品を製   作する   よう依   頼され   て原告商品   １を製   作した   もので   あって   ，原告   商品１   と被告   商品１   は，い   ずれも株式   会社三   陽商会   の商品   をコピ   ーして   作成し   たもの   であり   ，原告   は被告商品   １の類   似品と   して原   告商品   １を作   成した   もので   はない   。加えて   ，原告   は，被   告の指   示を受   け，伊   藤工房   から原   告商品   １をす   べて引き   上げ，   被告に   送付し   ている   のであ   って，   原告商   品１を   使用し   た商品は販   売され   ていな   い。
(3)し   たがっ   て，原   告商品   １に関   し，原   告に，   不正競   争防止   法２条   １項３号に   該当す   る行為   はない   。２   争点(2)（   原告商品２につき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争の成否）につ   いて
（被告   の主張   ）
(1)被   告は，   被告商   品２の   デザイ   ンを決   定した   上で原   告にそ   の製造   を発注し，   納品を   受けた   ものを   被告の   取引先   に販売   したも   のであ   って，   被告商品１   と同様   に，①   商品の   デザイ   ン等の   決定は   すべて   被告が   行い，   ②原告は，   被告の   上記指   示・指   定に従   って被   告商品   ２を製   造した   ものに   すぎず，上   記製造   費用に   ついて   も被告   から支   払を受   けてお   り，か   つ，③   被告商品２   の販売   先は，   被告の   従前の   取引先   であっ   て，原   告から   紹介を   受けたもの   ではな   いので   あって   ，被告   商品２   を商品   化し，   市場に   置くに   際して要す   る費用   ，労力   ，販売   リスク   等はす   べて被   告が負   担した   もので   あるから，   被告商   品２は   原告に   とって   「他人   の商品   」に該   当する   。
(2)形   態模倣
ア   実質的   同一性


被告商   品２の   うち，   クマの   編みぐ   るみ部   分は①   手足を   前方に   出し，足先が   「く」   の字型   に屈曲   した，   丸まっ   た感じ   のクマ   である   こと，   ②目の付   いてい   ないシ   ンプル   なクマ   である   こと，   ③１０   色（黒   ，赤，   青，茶，グ   レーな   ど）の   うちい   ずれか   一色の   毛糸で   全体を   手編み   （こま   編み）し   ，中に   ポリエ   ステル   綿を詰   めて製   作され   ている   こと，   ④手足   の付け根   に毛糸   と同色   のボタ   ンが付   けられ   ている   ことな   どを特   徴とす   るもので   あると   ころ，   原告商   品２の   うち，   クマの   編みぐ   るみ部   分は，   手足の付   け根に   ボタン   は付け   られて   いない   ものの   ，①手   足を前   方に出   し，足先が   「く」   の字型   に屈曲   した，   丸まっ   た感じ   のクマ   である   こと，   ②目の付   いてい   ないシ   ンプル   なクマ   である   こと，   ③５色   （ベー   ジュ，   ピンク，   黄，黄   緑，紫   ）のう   ちいず   れか一   色の毛   糸で全   体を手   編み（   こま編み   ）し，   中にポ   リエス   テル綿   を詰め   て製作   されて   いるこ   となど   の点にお   いて，   被告商   品２と   ほぼ同   一であ   り，か   つ，ク   マの胴   体や頭   の大きさ   ，手足   ，耳の   長さな   どの寸   法もほ   ぼ同一   である   から，   クマの   編みぐる   み部分   を観察   した場   合，両   者は実   質的に   同一の   もので   ある。また，   クマの   編みぐ   るみに   装飾品   及び付   属品を   付けた   被告商   品２全体につ   いてみ   ると，   被告商   品２は   ①クマ   の頭頂   部に小   さな金   具を付   け，波型コ   イルを   介して   長さ１   ２セン   チメー   トルの   金色の   アルミ   チェー   ンをつな   ぎ，そ   の先端   に「鉄   砲ナス   」と呼   ばれる   金具及   び「Ｃ   ｌａｓ   ｋｙ」の   ロゴ入   りの小   さなハ   ートプ   レート   を付け   ている   こと，   ②上記   波型コイ   ルに，   直径約   ８ない   し９セ   ンチメ   ートル   の毛足   の長い   黒色ラ   ビットフ   ァーで   できた   ボンボ   ンと，   「Ｃｌ   ａｓｋ   ｙ」の   ロゴ入   りのハ   ート型パ   スケー   スなど   を付け   ている   こと，   ③クマ   の首の   部分に   ボール   チェーン   を巻き   ，「Ｃ   ｌａｓ   ｋｙ」   のロゴ   入りの   ハート   プレー   トを装   着させて   いるこ   となど   を特徴   とする   ところ   ，原告   商品２   は，①   クマの   頭頂部に   小さな   金具を   付け，   波型コ   イルを   介して   長さ１   ２セン   チメー   トルの金   色のア   ルミチ   ェーン   をつな   ぎ，そ   の先端   に「鉄   砲ナス   」と呼   ばれる金   具を付   けてい   ること   ，②上   記波型   コイル   に，直   径約４   センチ   メートル   の黒色   ボンボ   ン及び   「Ｓｔ   ．Ｃｈ   ｒｉｓ   ｔｐｈ   ｅｒ    ｇｏｌ   ｆｃｌｕ   ｂ」と   印刷し   た紙タ   グを付   けてい   ること   などの   点にお   いて被   告商品２   と同一   であり   ，チェ   ーン先   端部分   及びク   マの首   部分の   ハート   プレート   の有無   やパス   ケース   の有無   などの   細部に   おける   違いは   あるも   のの，一   般顧客   が両商   品を全   体的に   観察し   た場合   ，両者   を同一   のもの   又は極め   て類似   した商   品と判   断する   可能性   は極め   て高い   もので   ある。
イ   依拠
原告は   ，被告   から被   告商品   ２の製   造を受   注し，   これを   納品し   たものである   から，   原告が   被告商   品２に   依拠し   て原告   商品２   を作成   したも   のである   ことは   明らか   である   。(3)し   たがっ   て，原   告が原   告商品   ２を製   造し，   株式会   社カキ   ヌマに   納入して販   売した   行為は   ，不正   競争防   止法２   条１項   ３号所   定の不   正競争   行為に該当   する。
（原告   の主張   ）


(1)被   告商品   ２のう   ち，ク   マの編   みぐる   み部分   は，平   成１９   年ころ   ，原告が有   限会社   コムテ   ックか   ら発注   を受け   ，糸の   種類や   編み方   を考え   て製作した   クマ編   みぐる   みと同   一のも   のであ   って，   世界中   で見ら   れるよ   うなデザイ   ンであ   り，付   属品で   あるチ   ェーン   やボン   ボンも   ２０年   前から   販売されて   いるも   のであ   って，   いずれ   も特別   なもの   ではな   いから   ，被告   商品２のデ   ザイン   は被告   の商品   形態で   はない   。なお，   被告は   ，被告   商品２   は被告   代表者   がデザ   インし   ，デザ   イン及   び製作依   頼書（   乙９）   を原告   に送付   してデ   ザイン   ，毛糸   の種類   ，編み   方等を指示   し，付   属品等   も準備   したと   主張す   るが否   認する   。原告   従業員   は編み物に   関し服   飾業界   では卓   越した   人物で   あり，   被告は   ，編み   ぐるみ   部分の編み   方，毛   糸の種   類，編   み目等   を原告   従業員   任せに   してい   たので   あって，原   告は，   被告商   品２の   サンプ   ルを作   るに当   たって   ，毛糸   等の素   材や付属品   を準備   し，編   み方等   も企画   提案し   ている   のであ   るから   ，商品   化のリスク   を負担   してい   るもの   という   ことが   でき，   被告商   品２は   原告に   とって「他   人の商   品」に   該当し   ない。(2)原   告商品   ２は，   上記(1)の   とおり   平成１   ９年に   株式会   社コム   テック   の依頼に   より製   作した   クマの   編みぐ   るみの   デザイ   ンを参   考に製   作した   ものであり   ，被告   商品２   に依拠   して類   似品を   作成し   たもの   ではな   い。(3)し   たがっ   て，原   告商品   ２に関   し，原   告に，   不正競   争防止   法２条   １項３号に   該当す   る行為   はない   。３   争点(3)（   原告商   品１に   関する   不正競   争によ   る損害   額）に   ついて
（被告   の主張   ）
(1)原   告は，   被告か   ら被告   商品１   の製造   を受注   中であ   った平   成２０   年６月に原   告商品   １を製   造販売   したも   のであ   って，   故意に   より，   原告商   品１に関す   る不正   競争行   為に及   んだこ   とは明   らかで   あるか   ら，不   正競争   防止法４条   に基づ   き，上   記不正   競争行   為によ   り被告   が被っ   た損害   を賠償   する責任を   負う。
(2)ア   被告は   ，原告   から，   被告商   品１の   うち「   パンク   （Ｎｏ   ．８６   ００１）」   を８０   個，「   フォー   クロア   （Ｎｏ   ．８６   ００２   ）」を   １００   個仕入れ   ，これ   らを株   式会社   サンエ   ーイン   ターナ   ショナ   ルに転   売した   。上記「   パンク   （Ｎｏ   ．８６   ００１   ）」の   仕入れ   価格は   ２７５   ０円，転売価   格は３   ９５０   円であ   り，上   記「フ   ォーク   ロア（   Ｎｏ．   ８６０   ０２）」   の仕入   価格は   ２８０   ０円，   転売価   格は４   ４５０   円であ   るから   ，各商品   １個当   たりの   利益（   消費税   相当額   込み）   は前者   につき   １２６   ０円，後   者につ   き１７   ３２円   となり   ，上記   １個当   たりの   利益の   平均は   １４９６   円とな   る。
イ   原告が   原告商   品１を   大量に   製造販   売して   いるこ   とは明   らかで   あり，原告の   販売数   量は，   被告の   今まで   の販売   数量で   ある１   ８０個   を下回   ることは   ない。
ウ   したが   って，   原告商   品１に   関する   不正競   争行為   により   被告が   被った損害は   ，下記   計算式   のとお   り２６   万９２   ８０円   と推定   される   （不正   競争防止   法５条   １項）   。
１４９   ６円×１   ８０個   ＝２６   万９２   ８０円
（原告   の主張   ）
(1)被   告の主   張のう   ち，事   実に関   する点   は否認   し，法   的主張   は争う   。(2)原   告は，   被告の   指示を   受け，   原告商   品１を   回収し   て被告   に送付   しており，   原告商   品１を   使用し   た商品   は販売   されて   いない   から，   原告は   原告商品１   により   利益を   得てお   らず，   被告に   損害は   生じて   いない   。４   争点(4)（   原告商   品２に   関する   不正競   争によ   る損害   額）に   ついて
（被告の主張）
(1)原   告は，   故意又   は過失   により   原告商   品２に   関する   不正競   争行為   に及んだもの   である   から，   不正競   争防止   法４条   に基づ   き，上   記不正   競争行   為により被   告が被   った損   害を賠   償する   責任を   負う。(2)ア被告は，原告から，被告商品２を合計３１９個仕入れ，これらを株式会社伊勢丹新宿店，株式会社ララ・プランなど計２５社に転売した。上記仕入価格合計は９９万１０００円であり，上記転売価格合計は１５４万８５１１円であるから，上記転売による被告の利益（消費税相当額込み）は５８万５３８７円となり，商品１個当たりの利益は，１８３５円（円未満切り捨て）となる。
イ被告は，平成２０年１０月１７日，被告商品２のうち，クマの編みぐるみ部分については同一であり，装飾品及び付属品のみ異なる商品（Ｎｏ．８１７７７）を原告から合計４０個仕入れ，株式会社スタートトゥデイへ転売した。
上記仕入価格合計は１２万４０００円であり，上記転売価格合計は２１万３６００円であるから，上記転売による被告の利益（消費税相当額込み）は９万４０８０円となり，商品１個当たりの利益は２３５２円となる。ウ被告は，同年１１月１７日，上記イと同様に，被告商品２のうち，クマの編みぐるみ部分は同一であり，装飾品及び付属品のみ異なる商品（Ｎｏ．８１０１４）を原告から合計４１個仕入れ，株式会社ブランディングへ転売した。


上記仕入価格合計は１２万７１００円であり，上記転売価格合計は２１万８９４０円であるから，上記転売による被告の利益（消費税相当額込み）は９万６４３２円となり，商品1個当たりの利益は２３５２円となる。エアないしウの各商品１個当たりの利益の平均は２１７９円となるところ，原告が，株式会社カキヌマを通じ，原告商品２を大量に製造販売していることは明らかであり，上記販売数量は，被告の今までのアないしウの各商品の販売数量合計である４００個を下回ることはない。オしたがって，原告商品２に関する不正競争行為による被告の損害は，下記計算式のとおり８７万１６００円と推定される（不正競争防止法５条１項）。
２１７９円×４００個＝８７万１６００円
（原告の主張）
(1)被告の主張のうち，事実に関する点は否認し，法的主張は争う。(2)原告は，被告が株式会社カキヌマに警告書を出したり電話を架けたりして迷惑を掛けるため，株式会社カキヌマから売価で在庫品を引き取っており，原告商品２の販売数は差し引き７個にすぎない。
第４    当裁判   所の判   断
１   争点(1)（   原告商品１につき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争の成否）につ   いて
(1)不   正競争   防止法   ２条１   項３号   は，「他人の商品の形態…を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する行為」を不正競争行為と規定しているところ，上記趣旨は，費用，労   力を投   下して   商品を   開発し   ，市場   に置い   た者に   つき，   投下し   た費用・労   力の回   収を容   易にし   ，商品   化への   誘因を   高める   ために   ，一定   期間（最初に販売された日から起算して三年間），上記商品の形態を模倣した商品を流通に置く行為を規制し，市場における先行利益を確保することにあるものと解されるから，同号の保護を受けるべき者に当たるか否かは，当該商品に関し，費用や労力を投下して商品化したのみならず，これを市場に置く行為をしたか否かによって判断されるものというべきである。また，これを侵害する行為があったといえるためには，侵害を構成するとされる商品（他人の商品の形態を模倣したといえる商品）を譲渡等することを要するものというべきである。
(2)そ   こで，   原告商   品１に   関する   不正競   争行為   の成否   につい   て検討   する。前記第   ２の３   (2)でみた   とおり   ，原告   は，原   告商品   １を製   造し，   伊藤工房に納   入した   もので   あるが   ，前記   前提事   実によ   れば，   原告が   原告商   品１を製造   し，納   入した   平成２   ０年６   月まで   の時点   では，   被告商   品１は   未だ市場に   おいて   販売さ   れるに   至って   おらず   ，被告   を，原   告商品   １に先   立って被告   商品を   商品化   し，市   場に置   いた者   という   ことは   できな   い。また，   原告商   品１は   ，株式   会社ワ   ールド   がバッ   グチャ   ームと   して販   売する目   的で伊   藤工房   に製造   を委託   し，上   記伊藤   工房が   ，上記   バッグ   チャーム商   品のう   ち，編   みぐる   み部分   のみを   ，いわ   ゆる孫   請けと   して原   告に製造さ   せたも   のにす   ぎず，   原告が   伊藤工   房に納   入した   原告商   品１は   ，装飾品や   付属品   を付し   てバッ   グチャ   ームと   して商   品化さ   れる前   のいわ   ば部品にす   ぎない   。他方   ，被告   商品１   は，別   紙１(1)，   (2)のとお   り，装   飾品や付属   品を付   したバ   ッグチ   ャーム   の完成   品であ   って，   バッグ   チャー   ムの部品に   すぎな   い原告   商品１   がその   完成品   である   被告商   品１を   模倣し   たものとい   うこと   はでき   ない。   そして   ，前記   事実関   係によ   れば，   バッグ   チャームの   完成品   を原告   が株式   会社ワ   ールド   又は伊   藤工房   と共同   して開   発したよう   な事情   も認め   られな   い。以上に   よれば   ，原告   が被告   商品１   を模倣   した商   品を譲   渡した   とは認   められな   いから   ，原告   に不正   競争防   止法２   条１項   ３号違   反の行   為があ   ったとは認   められ   ない。
なお，   被告代   表者の   陳述書   （乙２   ６）に   は，原   告が原   告商品   １を回   収して被   告に送   付した   後に，   株式会   社ワー   ルドが   ウサギ   編みぐ   るみを   使用した商   品を販   売して   いるこ   とを確   認した   旨の記   載があ   るが（   同号証   ５頁），   同陳述   書にも   ，上記   商品が   どこで   生産さ   れたか   は分か   らない   旨記載され   ており   ，上記   商品の   ウサギ   の編み   ぐるみ   部分が   原告の   製造し   たものであ   ること   を認め   るに足   りる証   拠はな   いから   ，上記   事実を   もって   ，原告が，   回収し   た４０   個の商   品以外   に原告   商品１   を譲渡   した事   実を認   めることは   できな   い。
(3)そ   うする   と，原   告商品   １につ   いては   ，原告   に，不   正競争   防止法   ２条１項３   号所定   にいう   「譲渡   」行為   が認め   られな   いから   ，原告   商品１   と被告商品   １の形   態の実   質的同   一性等   の点に   ついて   検討す   るまで   もなく   ，原告商品   １に関   し，原   告に同   号所定   の不正   競争は   成立し   ない。２争点(2)（原告商品２につき，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争の成否）について


(1)前提事実(3)によれば，被告商品２の商品化の発案は被告がしたものであり，原告は，上記発案を受けて，サンプル品及び量産品の製造を受注したものにすぎないものと認められる。すなわち，①被告商品２中の編みぐるみ部分の編み方や手足のボタンの有無などに関し，原告従業員に任されている点や，原告の提案が採用された点があったとしても，これらの点は細部にわたるものにすぎないのであって，被告商品２の全体的なデザインについては，販売者である被告に決定権があったものと認められること，②被告商品２の上記デザインの概要については，被告から原告に指示がされていたものと認められ，デザイン指示書（乙９）の送付等があったか否かは証拠上明らかではないものの，上記指示が口頭によるかデザイン指示書等の文書によるかという点は結論を左右するものではないこと，③原告は，サンプル品及び量産品を被告に納入することにより，被告商品２の市場における販売数量等とは無関係に被告から請負代金の支払を受けているものであって，上記①のとおり被告商品２のデザインの決定権が被告にあったものと認められることなどを考慮すると，被告商品２を商品化し，市場に流通させることに関するリスクを負担していたのは被告であって，原告が商品化し，市場に流通させるリスクを負担していたものとは認められない。よって，被告商品２は，原告にとって「他人の商品」に該当するものと解される。
なお，原告は，被告商品２は世界中で見られるようなデザインのものであり，原告が被告商品２の販売前に有限会社コムテックの依頼を受けて製作し，同社に納入した編みぐるみとも同一の形状であるから，被告商品の形状は被告の商品形態に当たらず，したがって，原告にとって「他人の商品の形態」にも該当しない旨主張する。しかし，原告が有限会社コムテックの依頼を受けて製作したとする商品は，クマの形の編みぐるみの顔部分に黒色の毛糸によって目鼻が付けられ，手足の付け根に模様入りの金色のボタンが付けられており，かつ，頭頂部に銀色の細いボールチェーンがつながれているのみで，他に付属品は付けられておらず（甲７の１・２），後記(3)でみる被告商品２の具体的形状とはこれらの点で大きく異なるものであり，被告商品２の形状が上記商品と同一のものであるということはできない。また，被告商品２の具体的形状は，後記(3)でみるとおり，クマの形の編みぐるみというにとどまるものではなく，その質感，目鼻の有無，装飾品や付属品の有無及び形状等も被告商品２の形態を構成するものであって，これらの要素を併せた被告商品２の商品形態が世界中で見られるような一般的デザインであるとは認められず，被告が費用及び労力を投下して上記デザインを有する被告商品２を商品化したものとみることができるから，被告商品２は，被告の商品形態に当たり，原告にとって「他人の商品の形態」に該当するものということができる。これに反する原告の主張は採用できない。
(2)前提事実(3)エのとおり，株式会社カキヌマは，被告の送付した警告書に対し，原告商品２は原告から提案を受けて仕入れたものである旨回答していること及び他に前記カキヌマの回答に反する証拠は見当たらないことなどに照らせば，原告は，株式会社カキヌマを通じて自ら原告商品２を流通に置いたものとみることができ，原告に，同号にいう「譲渡」に当たる行為を認めることができる。
(3)そこで，原告商品２が被告商品２の形態を模倣したものに当たるかについて検討する。
証拠（甲７の１ないし５，１８，乙１０の１・２，１１の１・２，１９の１ないし３，２５の１・２，２６）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品２及び原告商品２の各構成は，それぞれ以下のとおりであると認められる。
ア被告商品２の構成
(ア)被告商品２は，毛糸を手編みして作成されたクマの形の人形（編みぐるみ），ハート型のパスケース及びラビットファー素材のボンボンを，鍵取り付け用金具３個とともに丸型の金具及びチェーンにつないだ商品であり，「カードケース付きクマキーチャーム」として９３４５円で販売されている。
(イ)編みぐるみ部分
編みぐるみ部分は，赤，橙，茶，緑，青などのうちいずれか一色の毛糸で頭，胴体及び手足をそれぞれ手編みしたものをつなげ，中に綿を詰めて作成されており，手足を前方に突き出して座っているクマを模した形状となっている。クマの顔部分に目及び口は付けられておらず，手足の付け根には毛糸と同系色のボタン各１個が縫い付けられ，首部分には，「Ｃｌａｓｋｙ」のロゴが入ったハートプレートを通したボールチェーンが巻かれている。編みぐるみの頭部分は縦約５センチメートル，横約４．５センチメートル，胴体部分は縦約５．５センチメートル，横約４センチメートル，手部分は長さ約４センチメートル，足部分は長さ約５．５センチメートルであり，アクリル７０％，ウール３０％の毛糸を使用して編まれている。
(ウ)ボンボン部分
ボンボン部分は直径約８ないし９センチメートルの黒色の毛足の長いラビットファー素材で構成されている。
(エ)パスケース部分
パスケース部分は光沢のある黒色又はヒョウ柄の大きなハート型をしており，表側中央には金色で「Ｃｌａｓｋｙ」のロゴが表示され，裏側には切り込みが入れられ，鉄道乗車用ＩＣカード等を入れられるようになっている。
(オ)金具，チェーン等
編みぐるみ，ボンボン及びパスケースは，金具又はボールチェーンを介し，鍵取り付け用金具３個及び長さ１２センチメートルのチェーンとともに「波型コイル」と呼ばれる輪状の金具につなげられている。上記チェーンの先端には「鉄砲ナス」と呼ばれる金具及び「Ｃｌａｓｋｙ」のロゴの入ったハートプレートが取り付けられており，バッグなどに取り付けることができるようになっている。
イ原告商品２の構成
(ア)原告商品２は，毛糸を手編みして作成されたクマの形の人形（編みぐるみ）及びアクリル素材のボンボンを，輪状のボールチェーンとともに丸型の金具及びチェーンにつないだ商品であり，「ベアチャーム」として４９３５円で販売されている。
(イ)編みぐるみ部分
編みぐるみ部分は，紫，黄，ピンク，黄緑，ベージュのうちいずれか一色の毛糸で頭，胴体及び手足をそれぞれ手編みしたものをつなげ，中に綿を詰めて作成されており，手足を前方に突き出して座っているクマを模した形状となっている。クマの顔部分に目及び口は付けられていない。編みぐるみの頭部分は縦約５センチメートル，横約４．５センチメートル，胴体部分は縦約５．５センチメートル，横約４センチメートル，手部分は長さ約４センチメートル，足部分は長さ約５．５センチメートルであり，アクリル１００％の毛糸を使用して編まれている。
(ウ)ボンボン部分
ボンボン部分は直径約４センチメートルの毛足の短い黒色のアクリル素材で構成されている。
(エ)金具，チェーン等
編みぐるみ及びボンボンは，金具を介し，輪状のボールチェーン及び長さ１２センチメートルのチェーンとともに「波型コイル」と呼ばれる輪状の金具につなげられている。上記チェーンの先端には「鉄砲ナス」と呼ばれる金具が取り付けられており，バッグなどに取り付けることができるようになっている。


ウ以上に基づき，被告商品２と原告商品２とを対比検討する。(ア)不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，他人の商品形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい，双方の商品を対比して観察したときに，形態が同一であるか又は実質的に同一であるといえるほどに酷似していることを要するところ，前記第４の２(3)ア及びイのとおり，原告商品２のうち編みぐるみ部分は，①頭，胴体，手足などの各部分の寸法が被告商品２とほぼ同一であり，②手足を前に突き出して座っているクマという全体的な形状や，③一色の毛糸で全体が編まれている点，④顔に目・口が付けられていない点などにおいても被告商品２と共通するものであって，黒色のボンボンが付けられていること，金具及びチェーンの色や形状が共通していることなどの点とも相まって，一見すると，原告商品２は被告商品２と似た印象を与えるものであるということができる。
(イ)しかし，前記第４の２(3)ア及びイでみたとおり，被告商品２及び原告商品２には，①ハート型パスケースの有無，②ボンボンの大きさ及び素材の違い，③クマの首元及びチェーン先端のロゴ入りハートプレートの有無，④クマの手足付け根部分のボタンの有無，⑤鍵取り付け用金具の有無などの相違点が存在する上，編みぐるみ部分を構成する毛糸の素材が異なることにより，編みぐるみ部分も，被告商品２の方が光沢感のある質感を有するものとなっているなどの違いがあることが認められる。    そして，被告商品２及び原告商品２は，いずれも若年女性がバッグなどに装飾品として付けて使用することが予定されている商品であり，その価格が被告商品２につき９３４５円，原告商品２につき４９３５円と若年女性らにとって安価とはいえないものであることにも照らすと，需要者である若年女性らは，各商品の購入を検討するに際し，細部におけるデザインや各付属品の形状，質感等にまで着目し，これらを考慮要素として，各人の好みや用途に沿った商品を選択するものと解されるのであって，上記①ないし⑤の違いは，需要者にとって，軽微な相違ということはできないというべきである。
加えて，前記①及び⑤の相違点のとおり，被告商品２にはパスケース及び鍵取り付け用金具が付けられており，ＩＣカードを入れたり，鍵を付けるなどして使用することができるのに対し，原告商品２にはこれらが付いていない上，原告商品２がゴルフ用品として宣伝広告されており，主としてキャディバッグに装飾品として付けて使用することが予定されているものと認められるのであって（乙１９の１・２），被告商品２と原告商品２の用途を同一のものとみることはできない。さらに，被告の主張によれば，「Ｃｌａｓｋｙ」ロゴは首都圏地域において若年女性層に広く知られたブランド名であり，十分な顧客吸引力を有するものであるというのであって，上記ロゴの入ったパスケースやハートプレートの有無は，需要者である若年女性らにとってとりわけ重要な相違点であると解されることなども考慮すると，上記ウ(ア)でみた共通点を考慮しても，被告商品２と原告商品２を実質的に同一のものということはできないというべきである。
(ウ)なお，被告は，被告商品２と原告商品２のうち，編みぐるみ部分のみを取り上げて対比する主張をしており，同部分の形態模倣を主張するものとも解される。しかし，不正競争防止法２条１項３号は，「他人の商品の形態…を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する行為」を不正競争行為と規定しているのであるから，同号にいう「商品」とは，「譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する」対象となるものであること，すなわち，それ自体独立して譲渡，貸渡し等の対象となるものであることが必要であり，商品の形態の一部分が独立した譲渡，貸渡し等の対象ではなく，販売の単位となる商品の一部分を構成しているにすぎない場合には，当該一部分に商品の形態上の特徴があって，その模倣が全体としての「商品の形態」の模倣と評価し得るなどの特段の事情がない限り，当該一部分の形態をもって「商品の形態」ということはできないと解されるところ，本件において，原告又は被告が編みぐるみ部分のみを単体で販売しているなどの事情は認めることができず，かつ，前記ウ(イ)でみたとおり，被告商品２と原告商品２には，編みぐるみ部分以外の部分において相違点が存在し，上記相違点は軽微なものということができないものであるから，編みぐるみ部分のみの形態の共通性をもって「商品の形態」の模倣と評価することはできず，被告の主張を採用することはできない。
(4)したがって，原告商品２は，被告商品２の商品の形態を模倣したものに当たらず，原告商品２に関し，原告に，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為は認められない。
３小括
したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告の反訴請求はいずれも理由がないことに帰着する。
他方，原告の本訴請求の原因には争いがないから，原告は，被告に対し，請負代金合計７７万６８８４円及びうち１３万８６００円に対する前記第２の３(4)ア(ア)の代金支払日の翌日である平成２２年７月１日から，うち５１万５３４０円に対する前記第２の３(4)ア(イ)及び(ウ)の各代金支払日の翌日である同年８月１日から，うち１２万２９４４円に対する前記第２の３(4)ア(エ)の代金支払日の翌日である同年９月１日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
第５    結論
したがって，原告の本訴請求は理由があるから認容し，被告の反訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      大須    賀              滋裁判官      菊      池      絵      理裁判官      森      川      さつ    き
（別紙）
被告商品目録
１(1)品番及び商品名    Ｎｏ．８６００１Ｆ   ＲＥＥ   ’Ｓコ   ラボパ   ンク
別添写   真１の   とおり
(2)品   番及び   商品名    Ｎｏ．   ８６０   ０２    ＦＲＥ   Ｅ’Ｓ   コラボ   フォー   クロア
別添写   真２の   とおり
２   品番及   び商品   名   Ｎｏ．   ８６０   ０６    シンプ   ルベア   ー別添写   真３の   とおり   （なお   ，クマ   の編み   ぐるみ   部分は   緑，ピ   ンク，   紫，黄   ，茶，青   など合   計１０   色のう   ちいず   れか一   色から   なる。   ）
（別紙   ）
原告商   品目録
１   ウサギ   の編み   ぐるみ
別添写   真４の   とおり
２   ベアチ   ャーム


平成２９年３月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１４９０６号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月２３日
判          決
当事者及びその略称の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原告Ａⅰの請求
被告長寿介護センターは，原告Ａⅰに対し，１億０５８９万５２３２円及びこれに対する平成２７年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告ひまわりの請求
ア被告長寿介護センターは，原告ひまわりに対し，１億０５８９万５２３２円及びこれに対する平成２７年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告長寿介護センターは，原告ひまわりに対し，１６０３万１５１０円及びこれに対する平成２７年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ被告ことぶき及び被告長寿介護センターは，原告ひまわりに対し，連帯して１６８０万円及びこれに対する平成２７年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
被告長寿介護センターは，「ひまわりホーム新宿」と称する有料老人ホーム（以下，単に「ひまわりホーム新宿」といい，これに係る事業を「ひまわりホーム新宿事業」という。）を含む７つの有料老人ホームを運営していた。同被告の発行済株式全部を保有し，同被告の代表取締役を務めていた原告Ａⅰの支配下から，被告ことぶきの支配下に，被告長寿介護センターの運営に係る有料老人ホーム事業を関連事業とともに移転することとなった。そこで，同原告から被告ことぶきに対し，被告長寿介護センターの発行済株式全部を，関連会社の発行済株式全部などとともに，同原告から被告ことぶきに譲渡することとなった。ところが，同被告から譲渡代金を減額して欲しいとの申入れを受けたことから，原告Ａⅰは，ひまわりホーム新宿事業については，事業移転の対象から除外することとし，必要な行政手続の完了後，被告長寿介護センターの事業から分離して，同原告の指定する者である原告ひまわりに事業譲渡することとした。
本件は，(1)原告らそれぞれが（ただし，原告らは，原告Ａⅰの請求と原告ひまわりの請求のいずれか一方が認められるべきであるとするものであり，両原告の請求が共に認められるべきであると主張するものではない。），被告長寿介護センターに対し，同被告と原告Ａⅰ又は原告ひまわりとの間で，同被告の原告ひまわりに対するひまわりホーム新宿事業の譲渡に伴い，別紙事業利益等一覧表記載の事業利益及び介護保険料収入（以下，それぞれ「本件事業利益」及び「本件介護保険料収入」といい，これらを併せて「本件事業利益等」という。）を原告Ａⅰ又は原告ひまわりに支払う旨の黙示の合意（以下「本件黙示の合意１」といい，そのうち，本件事業利益に係るものを「本件黙示の合意１(1)」と，本件介護保険料収入に係るものを「本件黙示の合意１(2)」とそれぞれいう。）が成立したと主張して，本件黙示の合意１に基づき，同別紙記載の金員（合計１億０５８９万５２３２円）及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済までの民法所定年５分の遅延損害金の支払を求め（仮に，本件黙示の合意１が認められないときは，原告ひまわりが，予備的請求として，同被告に対し，法律上の原因なく，上記金員と同額の利得が同被告に生じており，そのためにこれと同額の損失が同原告に生じていると主張して，不当利得返還請求権に基づき，上記金員及び遅延損害金の支払を求め）（前記第１の１及び第１の２ア。以下，これらの請求を「本件請求(1)」という。），(2)原告ひまわりが，被告長寿介護センターに対し，同原告と同被告との間で，ひまわりホーム新宿の入居者に対する保証金及び入居一時金（以下，これらを併せて「本件保証金等」という。）の返還債務（以下「本件保証金等返還債務」という。）について，同原告が同被告からひまわりホーム新宿事業を譲り受ける際，同債務を同被告から同原告が承継し，本件保証金等相当額を同被告が同原告に対して支払う旨の黙示の合意（以下「本件黙示の合意２」という。）が成立したと主張して，本件黙示の合意２に基づき，本件保証金等相当額１６０３万１５１０円及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（仮に，本件黙示の合意２が認められないときは，予備的請求として，同原告が，同被告からひまわりホーム新宿事業を譲り受け，ひまわりホーム新宿の入居者の本件保証金等の返還債務を承継したこと（少なくとも，同債務を履行したこと）により，法律上の原因なく，本件保証金等相当額（少なくとも，既履行部分相当額）の利得が同被告に生じており，そのためにこれと同額の損失が同原告に生じていると主張して，不当利得返還請求権に基づき，上記本件保証金等相当額及び遅延損害金の支払を求め）（前記第１の２イ。以下，これらの請求を「本件請求(2)」という。），(3)原告ひまわりが，被告らに対し，被告長寿介護センターは，被告ことぶきと共謀の上，「ホームあしすと」というタイトルの有料老人ホーム紹介誌（以下「ホームあしすと誌」という。）を発行する株式会社シニアサポート（以下「シニアサポート」という。）に対し，「ひまわりホーム新宿は事業を行っていない」旨の虚偽の説明（以下「本件虚偽説明」という。）をし，同原告によるひまわりホーム新宿事業の承継後，同誌にひまわりホーム新宿が紹介されなくなる事態を招いて同原告に損害を被らせたと主張して，不法行為（共同不法行為）に基づく損害賠償金１６８０万円及びこれに対する平成２７年７月７日（各被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めている   （前記第１の２ウ。以下，こ   れらの請求を「本件請求(3)」という。）事案である。


２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠等により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。また，証人Ａⅱの尋問の結果〔以下「証人Ａⅱ」と略称する。〕，原告Ａⅰ本人兼原告ひまわり代表者Ａⅰの尋問の結果〔以下「原告Ａⅰ本人」と略称する。〕及び被告長寿介護センター代表者Ａⅲの尋問の結果〔以下「被告長寿介護センター代表者」と略称する。なお，同人は，尋問を実施した第２回口頭弁論期日（平成２８年１１月９日）の時点において，既に同被告の代表取締役を辞任していたが，会社法３５１条１項により，なお代表取締役としての権利義務を有していた。〕については，証人調書又は本人調書別紙速記録中，当該証言又は供述が記載された該当頁を付記することがある。）
(1)当事者等
ア原告ら
(ｱ)原告ひまわりは，平成２４年１２月２０日，原告Ａⅰを代表取締役として設立された株式会社であり，平成２６年４月１日以降，ひまわりホーム新宿事業を運営している。
(ｲ)原告Ａⅰは，現在，原告ひまわりの代表取締役を務める者であるが，従前，被告長寿介護センターの取締役兼代表取締役を務め，同被告の発行済株式全部を保有していた（乙８，弁論の全趣旨）。
イ被告ら
(ｱ)被告ことぶきは，一般労働者派遣事業等を目的とする株式会社であり，平成２５年２月１８日（以下「本件株式譲渡日」ということがある。）以降，被告長寿介護センターの発行済株式全部を保有している。
(ｲ)被告長寿介護センターは，平成２６年３月３１日まで，ひまわりホーム新宿を含む７つの有料老人ホーム（ひまわりホーム新宿，ひまわりホーム雪谷，ひまわりホーム洋光台，ひまわりホーム鎌倉，ひまわりホーム川崎大師，ひまわりホーム新千鳥及びひまわりホーム北赤羽）を運営していた株式会社であり，同年４月１日以降，上記有料老人ホームのうち，ひまわりホーム新宿を除く６つの有料老人ホームを運営するようになったが，事業縮小のため，同月３０日をもって，ひまわりホーム雪谷に係る事業を廃止し，同事業を関連事業所に移行した（乙１０）。(ｳ)Ａⅱ（以下「Ａⅱ」という。）は，従前，被告ことぶきの取締役兼代表取締役であったが，平成２８年４月２３日，代表取締役及び取締役を退任し（同年５月２０日登記），同年５月１９日，再度，取締役に就任した（同月２０日登記）。従前，同被告の事務長職にあったＡⅲ（以下「Ａⅲ」という。）は，同月１９日，同被告の取締役兼代表取締役に就任し（同月２０日登記），同年１１月２日，代表取締役及び取締役を辞任した（同月２５日登記）。Ａⅳは，同年５月１９日，同被告の取締役に就任し（同月２０日登記），同年１１月２５日，代表取締役に就任した（同月３０日登記）。
また，Ａⅱは，平成２５年２月２２日，被告長寿介護センター取締役兼代表取締役に就任したが，平成２７年３月１７日，代表取締役及び取締役を退任した（平成２８年５月２０日登記）。Ａⅲは，平成２８年５月１９日，同被告の取締役兼代表取締役に就任し（同月２０日登記），同年１１月２日，代表取締役及び取締役を辞任した（同月２５日登記）。Ａⅳは，同年５月１９日，同被告の取締役に就任し（同月２０日登記），同年１１月２５日，代表取締役に就任した（同月３０日登記）。                  （以上につき，甲５２，弁論の全趣旨）ウ医療法人社団向生會（以下「向生会」という。）は，被告長寿介護センターが運営していた老人ホームに出張診療することを主な業務内容としていた医療法人である（甲１７，４０）。
(2)事業承継の打合せの申込み
被告ことぶきと被告長寿介護センター（当時の代表取締役は，原告Ａⅰである。）とは，平成２４年１０月４日付けで「事業継承申込書」と題する書面（甲１９）を取り交わすことにより，被告ことぶきが，被告長寿介護センターに対し，同被告並びにそのグループ会社である全国福祉サービス株式会社及び全福総合食品株式会社（以下，これら三社を「本各法人」という。）の事業を承継すること（以下「三社事業承継」という。なお，上記書面には「事業継承」とあり，通常の事業承継の意味とは異なる文脈で使用されている部分もあるが，以下では，書証中の文言を引用する場合以外はすべて「事業承継」ということとする。）についての打合せを申し込み，同被告がこれを承諾した（なお，上記書面には，「事業継承金額４５０，０００，０００円」「上記の譲渡金額を当社（判決注：被告ことぶき）で精査させていたく（マ   マ）為，下記資料のご提出をお願い致します。」「デューデリジェンス後に当社より改めて譲渡金額はご提示します。」「譲渡金額，支払方法等は，別途契約書を作成して正式契約とさせて頂きます。」などの記載があり，この段階では，被告ことぶきが被告長寿介護センターに資料開示を求め，被告長寿介護センターがこれに応じたにすぎず，三社事業承継を行う旨の合意が成立したわけではない。）。
(3)原告Ａⅰと被告ことぶきの基本合意
原告Ａⅰは，平成２５年１月１７日当時，被告長寿介護センターの代表取締役を務めるとともに，被告長寿介護センターの発行済株式全部を保有していた。また，その当時，同被告が運営していた有料老人ホーム事業は，前記(1)イ(ｲ)の７つの有料老人ホーム（ひまわりホーム新宿，ひまわりホーム洋光台，ひまわりホーム雪谷，ひまわりホーム鎌倉，ひまわりホーム川崎大師，ひまわりホーム新千鳥及びひまわりホーム北赤羽）の運営であった。
原告Ａⅰと被告ことぶきは，同日頃，同日付け「事業譲渡にかかる基本合意書」（甲１。以下「本件基本合意書」という。）を取り交わすことにより，三社事業承継に向生会の事業承継を加えた事業承継（以下「本件事業承継」という。）について，別紙本件基本合意書の要点（同別紙では，本件基本合意書の文言を本判決で定義した文言等に置換し，明らかな誤記を適宜修正した。）記載の内容の合意（以下「本件基本合意」という。）をした。
(4)原告Ａⅰと被告ことぶきの株式譲渡契約


原告Ａⅰと被告ことぶきは，平成２５年２月１８日（本件株式譲渡日），同原告が保有する本各法人の発行済株式全部を，本件基本合意に基づいて，同原告から同被告に譲渡することに関し，同日付け株式譲渡契約書（甲２。以下「本件株式譲渡契約書」という。）を取り交わすことにより，別紙本件株式譲渡契約書の要点（同別紙では，本件株式譲渡契約書の文言を本判決で定義した文言等に置換し，明らかな誤記を適宜修正した。）記載の内容の契約（以下「本件株式譲渡契約」という。）を締結した（なお，本件株式譲渡契約書には，「平成２５年１月２１日付け事業譲渡に係る基本合意書に基づき株式を譲渡する」旨記載されているが，同日付けの合意書は取り交わされておらず，同契約書にいう「平成２５年１月２１日付け事業譲渡に係る基本合意書」は，同月１７日頃取り交わされた本件基本合意書を意味する〔争いがない。〕。）。
(5)被告ことぶきによる株式譲渡代金の支払と株式の移転被告ことぶきは，平成２５年２月１８日までに，原告Ａⅰに対し，本各法人の発行済株式全部の譲渡代金として合計３億８０００万円を支払い，同日，原告Ａⅰは，被告ことぶきに本各法人の全株式を譲渡した。
(6)ひまわりホーム新宿の分離
原告Ａⅰは，平成２６年３月３１日までの間に，本件基本合意書９条２項に基づき，被告長寿介護センターの事業のうち，ひまわりホーム新宿事業を分離し，原告Ａⅰが代表取締役を務める原告ひまわりが同事業を承継して行うための各種行政手続を履践した。
原告ひまわりは，従前，被告長寿介護センターが賃借していた建物を平成２６年４月１日付けで賃借し，同日以降，ひまわりホーム新宿事業の運営を行っている（甲２３，２６，２８）。
(7)本件保証金等返還債務
ひまわりホーム新宿に入居を希望する者は，被告長寿介護センターとの入居契約締結時に，入居金として２年契約で１５７万５０００円，保証金５０万円を支払い，月額利用料として住居費，食費，光熱水費，施設運営費を支払うことになっており，同被告は，ひまわりホーム新宿の入居者との入居契約終了時又は入居契約解除時に，当該入居者に対し，入居金についてはその未償却額を，保証金については精算後の残額を返還すること，入居金は２年契約の場合，入居時に入居金のうちの３０％を一括償却し，残りについては，契約締結日より７３０分の１ずつ償却し，７３０日目をもって完了すること，保証金は，未払金又は未負担金等があればこれを精算した後に返還することとされていた（甲２７，弁論の全趣旨）。なお，有料老人ホームの設置者のうち，終身にわたって受領すべき家賃等の全部又は一部を一括して受領するものは，前払金の算定の基礎を書面で明示し，かつ，前払金について返還債務を負うこととなる場合に備えて必要な保全措置を講じなければならないとされているが（老人福祉法２９条７項），平成１８年３月３１日までに設置届出済みの有料老人ホームは，上記の保全措置は義務付けられていないところ，ひまわりホーム新宿が同日までに設置届済みの有料老人ホームであったことなどから，ひまわりホーム新宿事業においては，上記保全措置は取られておらず，本件保証金等に対応する別段預金等は存在しない（甲３７，原告Ａⅰ本人〔１５～１６頁〕，被告長寿介護センター代表者〔２４～２５頁〕，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)本件請求(1)は認められるか（争点１）
ア本件黙示の合意１は成立したか（争点１(1)）イ本件事業利益等につき不当利得返還請求ができるか（争点１(2)）
(2)本件請求(2)は認められるか（争点２）
ア本件黙示の合意２は成立したか（仮に成立した場合，相殺は認められるか）
（争点２(1)）
イ本件保証金等につき不当利得返還請求ができるか（争点２(2)）
(3)本件請求(3)は認められるか（争点３）
ア被告らは本件虚偽説明をしたか（争点３(1)）
イ損害の発生及びその額（争点３(2)）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（本件請求(1)は認められるか）について(1)争点１(1)（本件黙示の合意１は成立したか）について
【原告らの主張】
ア本件事業承継及びひまわりホーム新宿事業の分離に至る経緯原告Ａⅰは，平成２４年頃，被告長寿介護センターの運営に係る有料老人ホーム事業を売却することにして，友人から紹介されたＡⅱ（その当時の被告ことぶきの代表取締役）と交渉を重ね，被告ことぶきに対し，上記老人ホーム事業及び同老人ホームに関連する診療所を運営する向生会を売却することになり，売却金額を合計４億５０００万円とした。ところが，本件基本合意の締結段階になって，Ａⅱが，「お金が７０００万円足りないので，老人ホームをどこか１か所外して，代金を３億８０００万円にして欲しい。基本合意後，４ないし５か月すれば７０００万円を準備できるので，外した老人ホームについても買い受ける。」旨申し入れてきたため，原告ＡⅰとＡⅱとで話し合い，ひまわりホーム新宿事業を売却対象から除外することになった。
イ原告Ａⅰと被告ことぶきの合意


(ｱ)原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で，本件株式譲渡日（平成２５年２月１８日）までの間に，後記(ｳ)のⅰないしⅴの事情から，①平成２４年４月１日（平成２３年度の被告長寿介護センターの決算日の翌日）から平成２５年２月１７日（原告Ａⅰがその保有に係る被告長寿介護センターの発行済株式全部を被告ことぶきに譲渡した日の前日）までの期間（以下「本件期間①」という。）のひまわりホーム新宿事業の利益相当額，同月１８日（本件株式譲渡日）から平成２６年３月３１日（被告長寿介護センターから原告ひまわりにひまわりホーム新宿事業の事業譲渡が完了した日の前日）までの期間（以下「本件期間②」という。）のひまわりホーム新宿事業の利益相当額，及び被告長寿介護センターが利得した過去のひまわりホーム新宿事業の利益相当額（本件株式譲渡日以前においてひまわりホーム新宿事業で発生した利益のうち他の老人ホーム事業の費用に回された分に相当する金額）を，被告長寿介護センターが原告ひまわり又は原告Ａⅰに対して支払うという方法で清算すること，②被告ことぶきが被告長寿介護センターの１００パーセント株主として，被告長寿介護センターをして上記①を実行させることという内容の明示又は黙示の合意（以下「Ａⅰとことぶきの合意①」という。）が成立した。(ｲ)原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で，本件株式譲渡日（平成２５年２月１８日）までの間に，後記(ｳ)のⅰないしⅲ及びⅴの事情から，①本件株式譲渡日の時点で未払となっていたひまわりホーム新宿事業の平成２４年１２月分，平成２５年１月分及び同年２月分の介護保険料（以下「本件介護保険料」という。）が国民健康保険連合会から被告長寿介護センターに支払われた場合には，被告長寿介護センターが原告ひまわりに対して本件介護保険料相当額を支払うという方法で精算すること，②被告ことぶきが被告長寿介護センターの１００パーセント株主として，被告長寿介護センターをして上記①を実行させることを内容とする黙示の合意（以下「Ａⅰとことぶきの合意②」という。）が成立した。
(ｳ)事情
ⅰ本件株式譲渡契約において，被告長寿介護センターが運営していたひまわりホーム新宿事業について，被告長寿介護センターの事業から分離して，原告Ａⅰが指定する者（平成２４年１２月１０日に設立された原告ひまわり）に事業譲渡する
旨合意されたこと
ⅱ上記ⅰのとおり，ひまわりホーム新宿事業が被告長寿介護センターの事業から分離されて原告ひまわりに事業譲渡されることから，本件株式譲渡契約において原告Ａⅰに対して支払われる株式譲渡代金の合計額４億５０００万円が減額されて
３億８０００万円となったこと
ⅲひまわりホーム新宿事業が本件株式譲渡契約の対象から除外され，株式譲渡代金が減額になったにもかかわらず，本件期間①及び本件期間②についてのひまわりホーム新宿事業の利益相当額を被告長寿介護センターに帰属させることは公平を欠き，これらの期間のひまわりホーム新宿事業の利益相当額については，被告長寿介護センターではなく，ひまわりホーム新宿事業を承継した原告ひまわり又は原告Ａⅰに帰属させることが当事者の合理的意思に合致し，また，被告長寿介護センターの平成２５年３月末日を決算期とする決算では，ひまわりホーム新宿事業分も含めて決算をしているが，本件期間①は，原告Ａⅰが１００パーセント株主であった被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業を運営していたものであるから，本件期間①の利益については，ひまわりホーム新宿事業を承継した原告ひまわり又は原告Ａⅰに返還するのが公平であって，当事者の合理的意思に合致し，さらに，本件株式譲渡日以前は，原告Ａⅰが１００パーセント株主であった被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業を運営していたのであるから，本件株式譲渡日以前において，ひまわりホーム新宿事業の利益のうち他の老人ホーム事業の費用に回された相当額を被告長寿介護センターに帰属させることは公平を欠き，上記相当額については，原告ひまわり又は原告Ａⅰに帰属させることが当事者の合理的意思に
合致すること
ⅳ本件基本合意書９条１項の規定は，ひまわりホーム新宿の運営について，名義上は被告長寿介護センターが行うが，実質的な運営者は原告Ａⅰが指定する者（原告ひまわり）であり，原告ひまわりが，東京都の認可を受けてひまわりホーム新宿の事業主体となるまでの期間について，ひまわりホーム新宿の運営委託をした
趣旨と解されること
ⅴ被告ことぶきは，被告長寿介護センターの１００％株主になるので，原告ひまわり又は原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で合意したことを被告長寿介護センター
に実行させることができること
ウ本件黙示の合意１(1)の成立
(ｱ)本件黙示の合意１(1)の内容
原告Ａⅰ又は原告ひまわりと被告長寿介護センターとの間で，平成２５年２月１８日から平成２６年３月３１日までの間に，下記(ｲ)のⅰないしⅳの事情から，Ａⅰとことぶきの合意①に基づき，次の内容の本件黙示の合意１(1)が成立した。①本件期間①に被告長寿介護センターが得たひまわりホーム新宿事業の利益相当額（１６８６万２３６０円）を原告Ａⅰ又は原告ひまわりに対して支払うこと②本件期間②（原告ひまわり又は原告Ａⅰが被告長寿介護センターにひまわりホーム新宿の運営を委託した期間）に被告長寿介護センターが得たひまわりホーム新宿事業の事業利益相当額（２５３３万２７６１円）を原告ひまわり又は原告Ａⅰ
に対して支払うこと
③被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業の分離によって利得した過去３年間の事業利益相当額（本件株式譲渡日前におけるひまわりホーム新宿事業の利益のうち他の老人ホーム事業の費用に回された分である５０１３万２０００円）
を原告ひまわり又は原告Ａⅰに対して支払うこと
(ｲ)事情
ⅰ本件株式譲渡契約により，被告長寿介護センターが被告ことぶきの完全子会
社になったこと
ⅱ被告ことぶきの代表取締役であったＡⅱが，平成２５年２月２２日に被告長
寿介護センターの代表取締役に就任したこと
ⅲ原告Ａⅰが，ひまわりホーム新宿事業を承継する会社として，平成２４年１
２月２０日設立の原告ひまわりを指定したこと
ⅳ被告長寿介護センターが，平成２６年３月３１日までの間に，原告ひまわりが被告長寿介護センターから分離されたひまわりホーム新宿事業を運営することができるために必要な手続として，東京都に対して事業譲渡契約による移行を理由と
する廃止届を提出したこと
(ｳ)本件事業利益の算定


①本件期間①のひまわりホーム新宿事業の利益相当額被告長寿介護センターは，ひまわりホーム新宿事業において，本件期間①に２３２８万４３１３円の利益（ただし，平成２５年２月分は同月１７日までの日割り計算）を得ている。そして，同期間中の被告長寿介護センターの本社経費分のうち，ひまわりホーム新宿が負担すべきである本社経費分６４２万１９４７円を上記金額から控除すると，同被告が，本件期間①において，ひまわりホーム新宿事業で得た利益相当額は１３８６万２３６６円となる。
②本件期間②のひまわりホーム新宿事業の利益相当額本件期間②におけるひまわりホーム新宿事業の利益相当額は，２５３３万２７６１円である（甲４）。
なお，被告長寿介護センターは，ひまわりホーム新宿事業の事業利益算出に当たり，銀行融資配賦額及び本社管理運営費を控除すべきであると主張するが，銀行融資配賦額や本社管理運営費は，内部的な試算あるいは各事業所別の利益を把握するために使用されていたにすぎず，企業会計法上も税法上も費用として認められるものではない。仮に，銀行融資配賦額や本件管理運営費という概念があるとしても，これは本件基本合書意９条２項の「その他の債権債務」に該当し，分離後のひまわりホーム新宿は承継しない。
また，同被告は，平成２５年２月１８日時点の借入金残高の９パーセント分及び本社運営管理費分について相殺の主張をしているが，これらはいずれも本件基本合意書９条２項の「その他の債権債務」に該当するから，分離後のひまわりホーム新宿は承継しない。
③ひまわりホーム新宿事業の分離により，被告長寿介護センターが利得した利
益相当額
平成２１年４月から平成２４年３月までの３期分のひまわりホーム新宿事業の利益は合計８７８９万４０００円（甲５の１ないし５の３）であるところ，ここから，ひまわりホーム新宿事業が本来負担すべきと考えられる３７７６万２０００円を控除すると５０１３万２０００円となる。
被告長寿介護センターが本件株式譲渡日において運営していた老人ホームの定員数合計（２６４名）とひまわりホーム新宿の定員（２８７名）の定員比率は１０．６１パーセント（２８÷２６４）であるから，ひまわりホーム新宿事業から発生した利益のうち，被告長寿介護センターの事業として本来負担すべきと考えられる金額は，被告長寿介護センターの全老人ホーム３期分の利益合計３億５５９１万４０００円を上記定員比率で乗じた３７７６万２０００円を上回ることはない。
エ本件黙示の合意１(2)の成立
(ｱ)本件黙示の合意１(2)の内容
原告ひまわり又は原告Ａⅰと被告長寿介護センターの間で，Ａⅰとことぶきの合意②に基づき，下記(ｲ)のⅰないしⅳの事情から，平成２５年２月から平成２６年３月までの間に，本件株式譲渡日の時点で未払となっていた本件介護保険料が，国民健康保険連合会から被告長寿介護センターに支払われた場合には，その保険料相当額を，被告長寿介護センターが，原告ひまわり又は原告Ａⅰに対して支払うことを内容とする本件黙示の合意１(2)が成立したというべきである。
(ｲ)事情
ⅰ本件株式譲渡契約により，被告長寿介護センターが被告ことぶきの完全子会
社になったこと
ⅱ被告ことぶきの代表取締役Ａⅱが，平成２５年２月２２日に，被告長寿介護
センターの代表取締役に就任したこと
ⅲ原告Ａⅰが，ひまわりホーム新宿事業を行うものとして，平成２４年１２月
２０日設立の原告ひまわりを指定したこと
ⅳ被告長寿介護センターが，平成２６年３月３１日までの間に，原告ひまわりが被告長寿介護センターから分離されたひまわりホーム新宿事業を運営するために必要な手続として，東京都に対し，事業譲渡契約による移行を理由とする廃止届
（甲２５）を提出したこと
(ｳ)本件介護保険料収入の算定
被告長寿介護センターには，本件株式譲渡日の時点で未払であった下記の本件介護保険料合計１３５６万８１０５円が支払われている。①平成２４年１２月分（平成２５年２月１５日頃の支払）５１７万１６７６円②平成２５年１月分（同年３月１５日頃の支払）       ５２２万７９３５円③平成２５年２月分（同年４月１５日頃の支払）          ３１６万８４９４円
（同年２月１７日までの日割分）
オまとめ
以上のとおり，原告ひまわり又は原告Ａⅰと被告長寿介護センターとの間で本件黙示の合意１が成立しているといえるから，原告らのいずれかが，同被告に対し，１億０５８９万５２３２円及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払い済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
【被告長寿介護センターの主張】
本件黙示の合意１は，成立していない。
本件株式譲渡日前に，被告長寿介護センターの代表者兼株主であった原告Ａⅰが，平成２１年４月１日から平成２５年２月１８日までに被告長寿介護センターが取得した事業利益，本件期間①における被告長寿介護センターの事業利益，本件介護保険料を得ることができる法的根拠はない。また，本件期間②における被告長寿介護センターの事業利益についても，原告Ａⅰは，被告長寿介護センターの代表取締役でも株主でもないから，ひまわりホーム新宿事業の事業利益を得ることができる権利を法律上有していない。
したがって，原告らの主張に係る本件黙示の合意１が，本件株式譲渡契約において定められた範囲以外で成立するはずがない。
本件において，原告Ａⅰ又は原告ひまわりと被告ことぶき，被告長寿介護センターとの間で，原告らが主張するような本件黙示の合意１に関する話合いは，本件株式譲渡契約時点においても，同契約締結後においても何らされておらず，被告らは，原告らの主張するような本件黙示の合意１の内容を前提とする行動もとっていない。(2)争点１(2)（本件事業利益等につき不当利得返還請求ができるか）について
【原告ひまわりの主張】
ア仮に，本件黙示の合意１が認められない場合，以下のとおり，法律上の原因なく，本件事業利益等相当額の利得が被告長寿介護センターに生じており，そのためにこれと同額の損失が原告ひまわりに生じている。
イ被告長寿介護センターには，次のとおり，本件事業利益等相当額（別紙本件事業利益等一覧表参照）の利得が生じている。


(ｱ)被告長寿介護センターは，ひまわりホーム新宿事業を運営することにより，本件期間①（平成２４年４月１日から平成２５年２月１７日までの期間）に１６８６万２３６６円の利益を，本件期間②（平成２５年２月１８日から平成２６年３月３１日までの期間）に２５３３万２７６１円の利益を得ており，また，同被告は，平成２１年４月から平成２４年３月までの３期分のひまわりホーム新宿事業の利益からひまわりホーム新宿が本来負担すべきものと考えられる費用を控除した５０１３万２０００円につき，同被告の運営に係る他の老人ホームの費用に回すことにより，これと同額の利得を得た。
(ｲ)被告長寿介護センターは，本件株式譲渡日前の時点で未払であった平成２４年１２月から平成２５年２月までの期間のひまわりホーム新宿事業に係る介護保険料合計１３５６万８１０５円につき，同月１８日（本件株式譲渡日）以降に国民健康保険連合会から支払を受け，これと同額の利得を得た。ウ原告ひまわりには，本件事業利益等相当額の損失が生じている。すなわち，原告ひまわりと被告らとは，ひまわりホーム新宿事業につき，平成２５年２月から平成２６年３月までの間に，被告長寿介護センターから同原告に事業譲渡する旨合意しており，上記イの本件事業利益等は，本来，同原告が取得すべきものであるところ，同原告は，これを取得していないから，本件事業利益等相当額の損失を受けたことになる。
エ上記ウのとおり，本来，原告ひまわりが取得すべき本件事業利益等を被告長寿介護センターが取得しているから，被告長寿介護センターの利得と原告ひまわりの損失との間には因果関係が認められる。
オ被告長寿介護センターが本件事業利益等を取得することができる法律上の原因はない。
カ以上から，原告ひまわりは，被告長寿介護センターに対し，不当利得金合計１億０５８９万５２３２円及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済までの民法所定年５分の遅延損害金の支払を求めることができる。
【被告長寿介護センターの主張】
被告長寿介護センターが，法律上の原因なく，本件事業利益等相当額の利得を得たというためには，本件黙示の合意１がされたことが立証される必要があるところ，そのような合意がされた事実がないことは，既に述べたとおりであるから，原告ひまわりの予備的請求は理由がない。
２争点２（本件請求(2)は認められるか）について(1)争点２(1)（本件黙示の合意２は成立したか〔仮に成立した場合，相殺は認められるか〕）について
【原告ひまわりの主張】
ア保証金及び入居一時金は，ひまわりホーム新宿の入居契約書（甲２７の１）４条に規定されており，入居契約が終了した場合，施設設置者が入居者に同契約書３５条の規定するところにより算定される額を返還することとされている。
イ原告Ａⅰと被告ことぶきの合意
(ｱ)本件株式譲渡契約書６条２項は，ひまわりホーム新宿事業は，本件基本合意書９条２項の定めに従い，被告長寿介護センターの事業から分離する旨規定するとともに，ひまわりホーム新宿の分離に関しては，日常の運営によって生ずる債権債務，入居者関連の債権債務，建物賃貸借契約関連の債権債務その他これらに準ずる債権債務については，同被告の受渡日をもって精算し，その他の債権債務については，分離後のひまわり新宿は継承しない旨規定している。ここでいう「入居者関連の債権債務」には，同被告がひまわりホーム新宿の入居者から預かっていた本件保証金等が含まれるから，被告ことぶきは上記規定に従い，被告長寿介護センターの受渡日である平成２５年２月１８日をもって，精算しなければならないものである。
本件保証金等の精算方法について明確な規定はないが，後記の(ｲ)ⅰないしⅳの事情に照らせば，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で，本件株式譲渡日までに，①原告ひまわりが本件保証金等の返還債務を引き継ぐこと，②本件保証金等相当額を被告長寿介護センターが同原告に対して支払うこと，③被告ことぶきが，被告長寿介護センターの１００％株主として，同被告をして上記①及び②を実行させることとする合意（以下「Ａⅰとことぶきの合意③」という。）が成立したものというべきである。
(ｲ)事情
ⅰ本件株式譲渡契約において，被告長寿介護センターが運営していたひまわりホーム新宿事業について，同被告から分離して，原告Ａⅰが指定する者である原告
ひまわりに事業譲渡する旨合意されたこと
ⅱひまわりホーム新宿事業が，本件株式譲渡契約の対象から除外され，同被告から同原告に事業譲渡されたのであるから，本件保証金等については，同原告が同被告から入居者に対する返還債務を承継し，同被告が同原告に対して本件保証金等相当額を支払うと解することが当事者の合理的意思に合致することⅲ実際に，同原告は，同被告からひまわりホーム新宿事業を承継した平成２６年４月１日以降，平成２８年１０月３１日までの間に，ひまわりホーム新宿から退去した１４名に対し，合計７５０万７４５３円（保証金合計７００万円と入居一時金合計５０万７４５３円を併せたもの）を支払っていることから，同被告が，同原告に対し，本件保証金等相当額を支払うことが公平であることⅳ被告ことぶきは，被告長寿介護センターの１００％株主になるのであるから，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で合意したことを被告長寿介護センターに実行させ
ることができること
ウ原告Ａⅰ又は原告ひまわりと被告長寿介護センターの合意
(ｱ)本件黙示の合意２の内容
原告Ａⅰ又は原告ひまわりと被告長寿介護センターとの間では，平成２５年２月１８日から平成２６年３月３１日までの間に，後記(ｲ)ⅰないしⅳの事情に照らせば，Ａⅰとことぶきの合意③に基づき，同被告がひまわりホーム新宿の入居者から預かっていた本件保証金等の返還債務を原告ひまわりが承継し，本件保証金等相当額を同被告が同原告に支払うものとする旨の本件黙示の合意２が成立したというべきである。
(ｲ)事情
ⅰ本件株式譲渡契約により，同被告が被告ことぶきの完全子会社になったことⅱ同被告の代表取締役であったＡⅱが平成２５年２月２２日に被告長寿介護セ
ンターの代表取締役に就任したこと


ⅲ同被告は，東京都に対して廃止届を提出することにより，旧入居契約が原告ひまわりに承継され，同被告が入居者から預かっていた本件保証金等の返還債務については同原告が同債務を承継することから，同被告は，同原告が承継した入居者の本件保証金等に相当する金額を同原告に支払うことを黙示に承諾していたと認め
られること
ⅳ同原告は，現在の入居者との間で改めて入居契約を締結していないものの，同被告は，平成２６年２月１７日に運営懇談会を開催し，ひまわりホーム新宿の運営主体が同被告から同原告に変更となること，そのために，同被告の事業者を廃止し，同原告の事業者申請をするにあたって同意が必要であることなどを説明して，入居者から同意書を取得し，同原告が同被告から上記同意書及び上記懇談会の議事
録を入手して新宿区に提出したこと
エこの点に関し，被告長寿介護センターは，本件保証金等について保全措置が取られていないことを理由として，本件基本合意書９条２項の「入居者関連の債権債務」に，本件保証金等は含まれないと主張するが，ひまわりホーム新宿は，平成１８年３月３１日までに設置届出済みの有料老人ホームであり，保全措置をとることは法的義務になっておらず，本件保証金等が入居者関連の債権債務に含まれないことの理由とはならない。
オ以上によれば，原告ひまわりは，本件黙示の合意２に基づき，被告長寿介護センターに対し，平成２６年３月３１日の時点における本件保証金等の合計額である１６０３万１５１０円及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
【被告長寿介護センターの主張】
ア本件黙示の合意２は，成立していない。
原告ひまわりが，本件保証金等の返還債務を引き継いだのは，本件株式譲渡契約書６条２項及び本件基本合意書９条２項に基づくもので，かかる返還債務を引き継いだとしても，被告長寿介護センターが，同原告に対し，これに相当する金銭を支払う旨の取り決めはされていない。
また，同被告は，もともと本件保証金等に対する保全措置を講じておらず，同被告は，これに相当する預金等を有していなかった。
同原告の請求を認めれば，同被告は，本件株式譲渡契約書に取り決めのない新たな出捐を要することになり，一方的に予期せぬ不利益を被ることになる。したがって，本件保証金等の返還債務に相当する金員を支払う旨の合意（本件黙示の合意２）が当事者双方の合理的意思に合致することはあり得ない。イ仮に，原告ひまわりの被告長寿介護センターに対する本件保証金等の返還請求について認められる部分があるとしても，同被告は，後記(ｱ)ないし(ｴ)の各債権を自働債権として，平成２８年１月２０日の第３回弁論準備手続期日において，同日付け準備書面（３）を陳述することにより，上記原告ひまわりの本件保証金等返還請求権とその対当額において相殺するとの意思表示をした。(ｱ)ひまわりホーム新宿のために支出した費用３４９万３７００円平成２５年２月２８日，ひまわりホーム新宿について改修工事が必要となり，被告長寿介護センターは，相和住建株式会社（以下「相和住建」という。）と請負契約を締結し，同年３月２９日，同契約に基づく報酬として３００万７９００円を支払った（乙４０）。また，同被告は，同月３１日，ひまわりホーム新宿の浴室の手すり取付工事及び脱衣場扉取付工事のため，同年４月３０日，相和住建と請負契約を締結し，同契約に基づく報酬として４８万５８００円を支払った（乙４１）。上記いずれの工事も，ひまわりホーム新宿事業の分離先として，原告Ａⅰの指定した原告ひまわりが負担すべきものであって，同被告が負担すべき理由はないから，法律上の原因なく，同原告は，これらと同額の利得を得ており，これにより同被告に同額の損失を与えたものである。
したがって，同被告は，同原告に対し，不当利得返還請求権に基づき，同被告が支払った報酬相当額３４９万３７００円の支払を求めることができる。
(ｲ)被告長寿介護センターの借入金
被告長寿介護センターの金融機関からの借入金（以下「本件借入金」という。）の一部については，本件基本合意書９条２項にいう「その他これらに準じる債権債務」として，原告ひまわりが引き継ぐべき債務である。本件株式譲渡日（平成２５年２月１８日）現在，本件借入金は２億２７０７万円であり，本件株式譲渡日前において，被告長寿介護センターは７つの有料老人ホームごとに本件借入金が割り付けられ，毎月返済がされていた。そうすると，本件借入金のうち，本件株式譲渡日前において，ひまわりホーム新宿事業において負担していた割合部分は，日常の運営によって支払われていたものであるから，日常の運営によって生ずる債権債務に準ずる債務と解すべきである。本件株式譲渡日前に，ひまわりホーム新宿事業において，本件借入金について，ひと月の返済金の９パーセントを負担していた（乙４２）もので，ひまわりホーム新宿事業の分離譲渡先である原告ひまわりは，平成２５年２月１８日時点で借入金残高２億２７０７万円の９パーセントに当たる２０４３万６３００円を引き継ぐべきである。本件借入金の一部の清算方法については本件株式譲渡契約書において定めがないが，同原告が，本件借入金の債務者である同被告に対し，ひまわりホーム新宿事業における負担部分を支払うこととするのが，当事者の合理的意思に合致するというべきであり，同原告と同被告との間で，その旨の黙示の合意が成立しているといえる。
したがって，同被告は，同原告に対し，２０４３万６３００円の支払を求めることができる。
(ｳ)本社管理運営費用６０２万６７８５円
被告長寿介護センターは，７つの有料老人ホーム運営のため，本店所在地において一括して運営管理を行っているところ，本件株式譲渡日前は，同被告は，毎月５００万円を本社運営管理費として計上し，ひまわりホーム新宿事業における負担額は４５万円であった（乙４２）。
本件期間②において，同被告は，ひまわりホーム新宿事業を含め，本社管理運営費を負担し，原告ひまわりにおいては，法律上の原因なく，同期間の運営管理費の負担を免れることにより，これと同額の利得を得ており，これより同被告に同額の損失を与えたものである。


したがって，同被告は，同原告に対し，不当利得返還請求権に基づき，ひまわりホーム新宿事業の運営管理費相当額６０２万６７８５円（＝〔４５万円×１１日／２８日〕＋〔４５万円×１３か月分〕）の支払を求めることができる。(ｴ)報酬請求権（商法５１２条）１７７３万２９３２円被告長寿介護センターは，本件期間②において，ひまわりホーム新宿を運営していたが，これは，ひまわりホーム新宿事業の分離先として原告Ａⅰの指定する者のためにする意思を持って行われたものであるから，同被告は，同原告が指定した者である原告ひまわりに対し，報酬請求権を有する（商法５１２条）。同被告は，実際に事業活動が行えない同原告の代わりに運営していたものであるから，その報酬として相当な額は，本件期間②におけるひまわりホーム新宿の事業利益２５３３万２７６１円の７０パーセントである１７７３万２９３２円（１円未満切捨て）を下らない。
したがって，同被告は，同原告に対し，報酬請求権に基づき１７７３万２９３２円の支払を求めることができる。
(2)争点２(2)（本件保証金等につき不当利得返還請求ができるか）について
【原告ひまわりの主張】
ア被告長寿介護センターは，本件株式譲渡日（平成２５年２月１８日）の時点において，ひまわりホーム新宿の入居者から，本件保証金等として，合計１６０３万１５１０円を預かっていた（甲６）。その後，ひまわりホーム新宿事業は，平成２６年３月３１日の経過をもって，同被告から分離して原告ひまわりに帰属させることとなり，同原告は，同被告から，ひまわりホーム新宿の入居者に対する上記本件保証金等の返還債務を承継したから，同被告は，同原告に対し，返還債務を承継した本件保証金等相当額を支払わなければならないはずである。しかるに，同被告は，同原告に対し，上記本件保証金等相当額を支払わないから，法律上の原因なく，これと同額の利得が同被告に生じており，そのためにこれと同額の損失が同原告に生じている。したがって，同原告は，同被告に対し，不当利得金１６０３万１５１０円及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
イ仮に，本件保証金等返還債務が被告長寿介護センターから原告ひまわりに承継されておらず，同被告が同原告ひまわりに本件保証金等相当額を支払う義務がないとしても，同原告は，同被告からひまわりホーム新宿事業を承継した平成２６年４月１日以降，平成２８年１０月３１日までの間に，ひまわりホーム新宿から退去した者１４名に対し，合計７５０万７４５３円（保証金合計７００万円と入居一時金合計５０万７４５３円の合計）を支払った（甲４１ないし４３，５０）から，法律上の原因なく，同被告が上記入居者に対する本件保証金等の返還債務を免れることにより，これと同額の利得が同被告に生じ，そのためこれと同額の損失が同原告に生じた。したがって，同原告は，同被告に対し，少なくとも不当利得金７５０万７４５３円及びこれに対する平成２７年７月７日（同被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
【被告長寿介護センターの主張】
本件基本合意書９条２項にいう「入居者関連の債権債務」は，被告長寿介護センターから原告ひまわり（原告Ａⅰの指定する者）に引き継がれることが予定されていたところ，ひまわりホーム新宿の入居者に対する本件保証金等の返還債務は，同項にいう「入居者関連の・・・債務」に含まれることが明らかである。そうすると，平成２６年４月１日以降，同原告が，ひまわりホーム新宿の退去者に本件保証金等の返還債務を履行したことは，まさに，同項及びこれを受けた本件株式譲渡契約書６条２項の規定に沿うものであり，同被告が，法律上の原因なく，本件保証金等の返還債務を免れたとはいえない。したがって，同原告の予備的請求は理由がない。３争点３（本件請求(3)は認められるか）について
【原告ひまわりの主張】
(1)争点３(1)（被告らは本件虚偽説明をしたか）についてひまわりホーム新宿は，従前，ホームあしすと誌に継続的に掲載されており，平成２６年２月２８日発行の同誌第２３号にも掲載されていた（甲７）。ところが，被告長寿介護センターが，被告ことぶきと共謀の上，同年３月頃，同誌を発行するシニアサポートに対して，「ひまわりホーム新宿は事業を行っていない」旨の虚偽の説明（本件虚偽説明）をしたことから，同年６月３０日発行の同誌第２４号（甲８），同年１０月３１日発行の同誌第２５号（甲９）にひまわりホーム新宿が掲載されなかった。
原告ひまわりは，同年３月以降，ひまわりホーム新宿の入居者数が減少傾向にあり，不思議に思っていたところ，同年１２月に，ひまわりホーム新宿の所長が，ホームあしすと誌第２５号にひまわりホーム新宿が掲載されていないことに気付き，シニアサポートに連絡をしたところ，「被告長寿介護センターと話をした際に，『あそこはやっていない』と言っていたので廃業したと判断をしてリストから消しました。」との回答があった。そこで，ひまわりホーム新宿の所長は，シニアサポートに対し，「現在も，ひまわりが運営会社となって事業を継続している。」旨回答したほか，同年末にかけて，複数の老人ホーム紹介会社に赴いて「『ひまわりホーム新宿』は継続しています。」旨の説明をした。その結果，平成２７年（２０１５年）３月３１日発行の「ホームあしすと」第２６号（甲１０）には，ひまわりホーム新宿が再び掲載された。
被告らが，共謀の上，シニアサポートにした本件虚偽説明は，原告ひまわりに対する営業妨害であり，同原告に対する共同不法行為を構成する。(2)争点３(2)（損害の発生及びその額）について被告らの本件虚偽説明の結果，ホームあしすと誌にひまわりホーム新宿が紹介されなくなる事態となり，ひまわりホーム新宿の入居人数が減少したため，原告ひまわりは，１６８０万円の損害を被った（甲１１）。


すなわち，本件虚偽説明の前である平成２４年１月から平成２５年１２月までの期間におけるひまわりホーム新宿の平均入居者数が約２５．５名であったのに対し，本件虚偽説明の後である平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日までの期間におけるひまわりホーム新宿平均入居者数が約２２名であったことに照らせば，本件虚偽説明によりひまわりホーム新宿の入居者数は，１カ月当たり平均３．５名減少したことになる。入居者１人当たりの平均売上は，１カ月当たり約４０万円であるから，原告ひまわりは，１６８０万円（＝収容人数減少１か月当たり３．５名×収容者の１か月当たりの売上４０万円×１２か月）の減収となったものといえる。したがって，原告ひまわりは，被告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償金１６８０万円及びこれに対する平成２７年７月７日（各被告に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
【被告らの主張】
(1)争点３(1)（被告らは本件虚偽説明をしたか）について被告らにおいて，シニアサポートに対し，本件虚偽説明をした者はいないから，原告ひまわりの請求には理由がない。
(2)争点３(2)（損害の発生及びその額）について原告ひまわりの主張は，否認し又は争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件基本合意に至るまで
ア被告長寿介護センターは，従前，原告Ａⅰが代表取締役を務めており，平成１２年頃から有料老人ホーム事業を行い，ひまわりホーム新宿を含む７つの有料老人ホームを運営していた。
原告Ａⅰは，平成２４年初め頃，原告Ａⅰの長女Ａⅴ（以下「Ａⅴ」という。）が主催する異業種交流会において，大手介護事業者の役員で，かつ，介護部門の責任者でもあった人物（以下「紹介者」という。なお，当事者双方とも，紹介者の氏名を明らかにしない。）と知り合った。
同原告は，同年６月頃，紹介者に対し，被告長寿介護センターの直近２期の決算書などを提出し，同被告が行っている介護事業を買い取ってくれる人を探してほしい旨依頼した。
紹介者は，同年夏頃，同原告に対し，十分な資金を有する適当な買い手がいることを伝え，被告ことぶきの代表者であったＡⅱを候補者として掲げた。同原告が，紹介者を通じて，被告ことぶきに対し，被告長寿介護センターの事業につき買取希望額を尋ねたところ，被告ことぶきは，本各法人に係る事業について査定を実施し，同年８月３１日，「事業譲渡査定（案）」と題する書面を示して，３億４２６３万円を提案した。
同原告は，これを受けて，被告長寿介護センターの代表者として，紹介者を通じて，被告ことぶきに対し，３億５０００万円ならば売却してもよい旨回答した。また，同原告は，同年９月頃，紹介者を通じて，同被告に対し，被告長寿介護センターが運営する老人ホームに出張診療をすることを主な業務内容とする向生会について１億円で上記事業譲渡と共に譲り受けて欲しい旨申し出た。被告ことぶきは，向生会については，譲渡金額も高額であり，被告長寿介護センターを譲り受けることに消極であったものの，紹介者からは，向生会も含めての事業譲渡でなければ事業譲渡には応じない旨を再三伝えられ，向生会には，保険未収入金が２０００万円程度，預金残高が５００万円程度あると伝えられていたこともあって，原告Ａⅰの申出どおり１億円で承継することを了解した。その後，被告ことぶきは，原告Ａⅰが代表取締役を務める被告長寿介護センターに対し，被告長寿介護センター，全国福祉サービス及び全福総合食品の３社（本各駅法人）の事業に向生会の事業を加えた事業の承継（本件事業承継）について，事業承継金額を４億５０００万円とすることを精査するため，「事業承継申込書」と題する書面作成し，被告長寿介護センターの了解を得た。そして，被告ことぶきは，被告長寿介護センターから提出された資料をもとにデューデリジェンスを実施し，同年１１月頃，被告長寿介護センター（あるいは，その代表取締役であり，発行済株式全部を保有していた原告Ａⅰ）と被告ことぶきとの間で，同年末ころ，本件事業承継に係る対価を合計４億５０００万円とする方向で話がまとまりかけた。（以上につき，本文中に掲げたもののほか，甲１６，１９，４０，乙５０，５３，原告Ａⅰ本人，被告長寿介護センター代表者）
イところが，被告ことぶきは，平成２４年１２月頃，銀行からの借入れが受けられなくなり，資金が７０００万円不足するとして，紹介者を通じて，原告Ａⅰに対し，被告長寿介護センターの運営する有料老人ホームの事業をどこか１か所事業承継の対象から除外し，本件事業承継に係る対価を３億８０００万円に減額して欲しいこと，遅くとも半年後までに，資金が準備できれば，除外した有料老人ホームについても７０００万円で事業承継する旨を申し入れた。当時，被告長寿介護センターの代表者であった原告Ａⅰは，紹介者から，被告ことぶきの代表取締役であるＡⅱは十分な資産を有しているから，遅くとも半年後には除外した事業についても事業承継するということを信頼しても大丈夫であろうとの助言を受け，被告長寿介護センターの運営する有料老人ホームのうち，敷地や建物を原告Ａⅰの親族が所有権するひまわりホーム新宿について，本件事業承継の対象から除外し，本件事業承継の対価を３億８０００万円とすることについて，紹介者を通じて，被告ことぶきに提案し，被告ことぶきもこれを了承した。
(2)本件基本合意及び本件株式譲渡契約の成立


原告Ａⅰと被告ことぶきは，上記(1)の経緯を踏まえ，前記前提事実のとおり，本件基本合意をし，さらに，同合意に基づいて本件株式譲渡契約を締結した。上記契約に至る経過において，その当時，被告ことぶきの代表取締役であったＡⅱと原告Ａⅰが直接会って具体的な条項等をどのようにするかを協議したことはなく，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間の交渉は，すべて紹介者を通じて行われていた。また，Ａⅱは，介護事業についてはＡⅲにすべて任せるとしており，Ａⅲが被告ことぶきの本件事業承継に係る手続を引き受け，Ａⅱの代理人としてＡⅲが被告ことぶきの意向を紹介者に伝え，原告Ａⅰは，自らの意向を紹介者に伝える方法で行われた（なお，紹介者が原告Ａⅰ又は被告ことぶきのいずれか一方の代理人であったとは認め難く，その役割は，仲介者にとどまるとみるのが相当である。）。そして，本件株式譲渡契約書の作成も紹介者の紹介による権藤という姓の人物によって作成され，原告ＡⅰとＡⅱは，本件株式譲渡契約締結日である平成２５年２月１８日に対面したほかは，１度会ったことがあるかどうかであり，本件株式譲渡契約日において，原告ＡⅰとＡⅱが対面した際も，本件事業承継の内容について詳細な協議をすることなく，雑談をする程度であった。
被告ことぶきは，原告Ａⅰに対し，平成２５年２月１８日までに，本各法人の発行済株式全部の譲渡代金（形式的には，本各法人の株式の譲渡代金であるが，実質的には，向生会の事業承継の対価を含む。）として合計３億８０００万円（本件基本合意に基づき支払った１０００万円を含む。）を支払い，原告Ａⅰは，同日，被告ことぶきに対し，本各法人の株券全部及び向生会の出資証券全部を交付した。（以上につき，甲１，２，２０，２１，証人Ａⅱ，原告Ａⅰ本人，被告長寿介護センター代表者）
(3)平成２５年２月１８日から平成２６年３月３１日までの期間（本件期間②）
における被告長寿介護センターの事業等について
アひまわりホーム新宿事業については，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間の本件基本合意の内容によれば，被告長寿介護センターの事業から分離することが約されていたものの，遅くとも半年後には被告ことぶきがひまわりホーム新宿事業分の金員を支払ってひまわりホーム新宿事業も含めて事業承継することも想定されていたこと，有料老人ホームを設置しようとする者は，あらかじめその施設を設置しようとする地の都道府県知事に届け出なければならない（老人福祉法２９条参照）こともあって，平成２５年２月１８日以降も，従前どおり，被告長寿介護センターが，ひまわりホーム新宿事業を含む７つの有料老人ホームの事業を継続して運営しており（換言すると，ひまわりホーム新宿事業について，名目上の運営主体を被告長寿介護センターとした上で，実際の運営は原告Ａⅰあるいは原告ひまわりが行う〔原告Ａⅰあるいは原告ひまわりの計算で，ひまわりホーム新宿事業の運営を行う〕ということ〔そのようなことが法律上許されるか否かは，ひとまず措く。〕はなかった。），ひまわりホーム新宿事業を他の有料老人ホーム事業から会計的に分離して運営を行う措置が取られることもなかった。また，被告長寿介護センターは，本件期間②におけるひまわりホーム新宿事業の運営について，原告Ａⅰからその運営を任されているという認識を有していたものの，ひまわりホーム新宿事業について，原告Ａⅰに相談したり，同原告からの指示を受けたりすることはなかったし，ひまわりホーム新宿事業の継続に要した特別の支出（後記イ(ｲ)）について，同原告又は原告ひまわりから補てんを受けることもなかった。
イ本件株式譲渡日以降の被告長寿介護センターの事業において，以下の支出等があった。
(ｱ)ひまわりホーム北赤羽の事業に関し，平成２５年３月１１日の東京消防庁による消防法４条に基づく立入検査により，火災予防上の不備欠陥を指摘されたため，被告長寿介護センターは，スプリンクラー設置工事を行うこととし，同年８月１５日，請負代金を８４０万円とする請負工事契約を締結し，平成２６年１月２４日までに同代金を支払った（乙２，３，４６の１ないし３）。(ｲ)ひまわりホーム新宿事業に関し，被告長寿介護センターは，平成２５年３月２７日，改修工事代金として３００万７２００円を支払い，同年４月３０日，浴室，手すり取付工事及び脱衣場扉取付工事代金として４８万５１００円を支払った（乙４１，４２，５１，５２）。
ウ本件株式譲渡日以降，被告長寿介護センターは，向生会の銀行の預金口座から，本件株式譲渡日直前の平成２５年１月３０日に合計４５００万円余りが引き出されていることに気が付いたが，それを原告Ａⅰに指摘することはなかった。同金員は，向生会において，平成２４年１０月２５日，臨時社員総会が開かれ，それまで規定をおいていなかった退職金規定を作成し，同年１２月２２日，Ａⅴの退職金を３０００万円，平成２１年９月３０日に退職した原告Ａⅰの退職金を１０００万円，退職日は不明であるものの，原告Ａⅰの妻の退職金を５００万円とする旨決議され，この決議に基づく支払であった（甲４８，乙２２ないし２４，２５，４９の１，５０）。
また，向生会が有する普通預金口座から，平成２５年２月２日及び２８日に，使途不明な金員合計３１９万１０００円が引き出されていたが，この金員については，被告長寿介護センターが原告Ａⅰに指摘すると，同年５月７日に，同金額が原告Ａⅰから振り込まれた（乙２６の１及び２，２７）。
エ被告ことぶきは，本件基本合意及び本件株式譲渡契約において事業承継の対象から除外したひまわりホーム新宿事業について，上記イ(ｱ)やウのような事情を考慮の上，原告Ａⅰに対し，対価を４０００万円として，事業承継の対象とすることを希望し，契約締結予定日を平成２５年９月末日などとする同年８月１６日付け買受申込書を渡したことがあったが，原告Ａⅰは，話がまとまりつつあった従前の対価との差額である７０００万円を対価とするものではなかったことから，これを断った（甲２２，４０，乙５０，５３，被告長寿介護センター代表者〔９頁～１２頁〕）。


オ上記エ以降，原告Ａⅰは，原告Ａⅰが代表取締役を務める原告ひまわりにひまわりホーム新宿の事業を承継させるための諸手続の準備を開始した。原告ひまわりは，平成２６年２月２８日，東京都に対し，老人福祉法２９条に基づき，有料老人ホーム設置届を届け出るとともに，指定居宅サービス事業所及び指定介護予防サービス事業所指定（許可）申請書を提出した。一方，被告長寿介護センターは，同月２５日，運営会社の変更と代表取締役の変更，現在の運営事業者の廃止届に係る同意書の提出などについて，ひまわりホーム新宿の入居者及び家族に対して説明する機会として運営懇談会を開催し，同月，東京都に対し，同年３月３１日をもって，事業譲渡契約による移行により，ひまわりホーム新宿事業所を廃止・休止する旨を届け出た。
被告長寿介護センターと原告ひまわりは，本件基本合意（被告長寿介護センターの発行済株式全部を保有する被告ことぶきと原告ひまわりの代表取締役である原告Ａⅰとの合意）にしたがって，同年４月１日までの間に，原告ひまわりが，被告長寿介護センターが運営していた事業の一つであるひまわりホーム新宿事業を承継する旨合意（以下「新宿事業承継合意」という。）し，同合意に基づき，ひまわりホーム新宿事業を被告長寿介護センターから原告ひまわりが承継した。（甲２３ないし２５，３５，３６，弁論の全趣旨）。
(4)平成２６年４月１日以降のひまわりホーム新宿事業についてア原告ひまわりは，平成２６年４月１日以降，被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業を行う建物として賃借していた建物を賃借し，ひまわりホーム新宿事業の運営を開始した（甲２８，４０）。
イ原告ひまわりは，同日から平成２８年１０月３１日までの間に，ひまわりホーム新宿の入居者のうちひまわりホーム新宿から退去した１４名に対し，保証金として合計７００万円と入居一時金として合計５０万７４５３円の総合計７５０万７４５３円を支払った（甲２７，３８，４１ないし４３，４９ないし５１）。ウ原告ひまわりは，平成２６年４月１６日，被告長寿介護センターに対し，運営上の引継ぎ，ひまわりホーム新宿の運営委託期間中の契約上の問題等について話し合うための会議を開催したい旨の内容証明郵便を送付して以降，ひまわりホーム新宿事業を原告ひまわりが引き継ぐに当たり必要な諸手続が進められ，代理人弁護士らを通じて協議の機会も設けられた上，関係書類や資料等，原告ひまわりに引き継ぐべきものとして合意が整ったものについては引き継がれたものの，平成２７年１月１９日までに，運営委託期間中の損益配分の協議，入居一時金及び保証金，ひまわりホーム新宿を営む建物の賃貸借契約に関する敷金返還請求権については合意に至らず，これらの点について，原告らは，当庁に対し，本件訴訟を提起するに至った（乙１１ないし２０，弁論の全趣旨）。
２争点１（本件請求(1)は認められるか）について(1)争点１(1)（本件黙示の合意１は成立したか）についてア原告らは，本件黙示の合意１（被告長寿介護センターの原告ひまわりに対するひまわりホーム新宿事業の譲渡に伴い，同被告が本件事業利益等を原告Ａⅰ又は原告ひまわりに支払う旨の黙示の合意）が成立した旨主張するので，前記前提事実及び認定事実に基づいて検討する。
イ原告Ａⅰと被告ことぶきとは，被告長寿介護センターの運営していた老人ホーム事業のうち，ひまわりホーム新宿事業以外のものを被告ことぶきの支配下に移行させる手段として，原告Ａⅰが保有していた被告長寿介護センターの発行済株式全部を被告ことぶきに譲渡した後，必要な行政手続の終了を待って，被告長寿介護センター運営に係る老人ホーム事業からひまわりホーム新宿事業を分離し，これを原告Ａⅰの指定する者である原告ひまわりに事業譲渡するというスキームを選択したものである。すなわち，ひまわりホーム新宿事業を原告Ａⅰの支配下に留保するのではなく，被告長寿介護センターを被告ことぶきの完全子会社とする方法により，被告長寿介護センターの運営していた老人ホーム事業の全てをいったん被告ことぶきの支配下に置いた後，行政手続の終了を待って，ひまわりホーム新宿事業を分離し，原告ひまわりに事業譲渡したものである。
そして，原告Ａⅰと被告ことぶきは，紹介者を通じた交渉の後，上記スキームを前提として，本件株式譲渡契約書の規定するとおり本各法人の株式の譲渡代金を定めるとともに，被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業を分離して，原告Ａⅰの指定する者（後に，原告ひまわりと指定される。）に事業譲渡させることを取り決めたものである。
そうすると，原告ひまわりと被告長寿介護センターとの間でいかなる範囲の債権債務を承継し，いかなる内容の清算をするかは，原告Ａⅰと被告ことぶきが本各法人の株式の譲渡代金を妥当であると判断して本件株式譲渡契約を締結するに際し，重要な考慮要素となるべきものであったことは明らかであり，本件基本合意書９条２項の末尾に「必要と認めた場合は，・・・別途協議の上，覚書を締結する。」との規定があることにも鑑みれば，原告ひまわりと被告長寿介護センターとの間の債権債務の承継その他の清算は，覚書などにより別途の取決めをしない限りは，専ら本件基本合意書及び本件株式譲渡契約書の規定に従って行うというのが，当事者の合理的意思に合致するというべきである。
ウそこで，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で締結された本件基本合意及び本件株式譲渡契約の定めるところを見るに，本件株式譲渡契約書６条２項及び本件基本合意書９条２項の規定によれば，ひまわりホーム新宿の分離に当たり，被告長寿介護センターが有していたひまわりホーム新宿事業の「日常の運営によって生じる債権債務，入居者関連の債権債務，建物賃貸借契約関連の債権債務その他これらに準ずる債権債務」については，原告Ａⅰの指定する者（原告ひまわり）が承継し，被告長寿介護センターが有していた「その他の債権債務」については，原告ひまわりは承継しないこととされたことが認められるから，原告Ａⅰが発行済株式全部を保有する原告ひまわりと，被告ことぶきが発行済株式全部を保有することとなった被告長寿介護センターとの間で，これと同旨の合意がされたものと認めるのが相当である。


また，本件株式譲渡契約書及び本件基本合意書は，原告Ａⅰの指定する者（原告ひまわり）と被告長寿介護センターとの間で，「債権債務」に該当しない資産や特定の期間に発生した損益につき，承継をしたり，清算をしたりすることについて，何らの規定も置いていないから，これらについては，特段の事情がない限り，承継や清算は行うこととしない旨の合意がされたというべきであり（ひまわりホーム新宿の事業所に備え付けられた備品など，事業譲渡に当然に伴うべき資産の承継を否定する趣旨ではない。），本件基本合意書及び本件株式譲渡契約書を精査しても，ほかに被告長寿介護センターが，ひまわりホーム新宿事業の譲渡に当たり，原告Ａⅰ又は原告ひまわりに対して本件事業利益等を支払うことを想定したと解される規定は，見当たらない（原告らの主張それ自体，本件基本合意書９条２項の規定に基づく承継ないし清算の対象に本件事業利益等が含まれないことを前提とするものであることは，明らかである。また，平成２４年１２月分から平成２５年２月分までの介護保険料は，被告長寿介護センターから原告ひまわりへのひまわりホーム新宿の事業譲渡が完了した平成２６年３月３１日より前に支払済みである〔弁論の全趣旨〕から，承継ないし清算の対象となり得る「債権」には当たらない。）。そもそも，事業譲渡によって譲受人が譲渡人の資産・債務・契約上の地位等のうちどの部分を承継するかは，もっぱら契約により定まる（最高裁平成２２年（受）第１２３８号同２３年３月２２日第三小法廷判決・裁判集民事２３６号
７月７日第一小法廷判決・裁判集民事２３７号１３９頁，同２２年（受）第１４０５号同２３年７月８日第二小法廷判決・裁判集民事２３７号１５９頁参照）ものであるところ，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で本件基本合意がされた時点では，被告長寿介護センターの事業からひまわりホーム新宿事業を分離して譲り渡すべき原告Ａⅰの指定する者が具体的に定まっていなかったことをひとまず措いて，「原告Ａⅰの指定する者」という限度で特定されていたと解するとしても，ひまわりホーム新宿事業を分離して，これを原告ひまわりが承継するためには，行政手続を要するものであり，本件基本合意書９条１項の規定も，同手続を完了するまでは，被告長寿介護センターが引き続きひまわりホーム新宿事業を営むことを前提としたものであると解される。そうである以上，本件株式譲渡日からひまわりホーム新宿事業の分離・譲渡が完了するまでの間のひまわりホーム新宿事業に係る事業利益の分配やひまわりホーム新宿事業に関する収入については，当事者間で様々な取り決めをすることができたところ，あえて本件基本合意書９条２項以外の取り決めをしなかったというのが，本件の実態であるとみるべきである（少なくとも，ひまわりホーム新宿事業を分離して原告Ａⅰの指定する者に承継させることを前提として本各法人の株式の譲渡代金が定められた（４億５０００万円から３億８０００万円に減額された）ことをもって，直ちに原告らが主張するような合意内容が一義的に決まるものでないことは，明らかである。）。
実際，原告Ａⅰと被告ことぶきの代表者であったＡⅱとは，本件株式譲渡日（平成２５年２月１８日）前は，本件事業承継に係る条件について，直接会って具体的に話し合ったことはなく，両名は，本件株式譲渡日に対面した際も，雑談をした程度にすぎず，両名は，本件株式譲渡日以降，平成２６年３月３１日までの間にも，直接又は紹介者を通じるなどして，具体的な協議をしたことがないのである。すなわち，原告Ａⅰ（なお，同原告は，本件基本合意書及び本件株式譲渡契約書を取り交わした当時，被告長寿介護センターの代表取締役であり，かつ，発行済株式全部を保有していたのであるから，ひまわりホーム新宿事業に関し，本件事業利益が存在し得ることや本件介護保険料収入があることを知悉していたか，少なくとも極めて容易に認識し得たはずである。）は，本件株式譲渡契約締結の前後を通じ，被告ことぶきに対し，ひまわりホーム新宿の分離に際して，本件事業利益等を被告長寿介護センターから同原告又はその指定する者に支払うこととするという条件をあえて提示しなかったのであり（なお，仮に，そのような提示をするのであれば，事業利益がなく，損失が発生したときも，同原告又はその指定する者が負担するというのでなければ，態度が一貫していないというべきであろう。有料老人ホーム事業は，運営が順調であれば，一定の利益を得ることが期待されるものの，事故等が発生し，大きな損失を受ける可能性もあることは，いうまでもない。），他方，被告ことぶきにおいて，ひまわりホーム新宿の分離に際して，本件事業利益等を被告長寿介護センターから同原告又はその指定する者に支払わなければならないこととなる可能性を考慮して，本件株式譲渡契約書の定める株式の譲渡代金の妥当性を検討した形跡がないことからすれば，原告らの主張するところは，被告ことぶきに不測の損害を与えるものというほかはない。
エ以上のほか，本件全証拠及び弁論の全趣旨を総合しても，原告らの主張に係るＡⅰとことぶきの合意①及び②の成立を認めることは困難であり，原告らの主張に係る本件黙示の合意２(1)及び(2)を認めることも困難である。したがって，本件黙示の合意１に基づく原告Ａⅰ又は原告ひまわりの請求は，いずれも理由がない。
(2)争点１(2)（本件事業利益等につき不当利得返還請求ができるか）について原告ひまわりは，法律上の原因なく，本件事業利益等と同額の利得が被告長寿介護センターに生じており，そのためにこれと同額の損失が同原告に生じている旨主張する。
しかし，被告長寿介護センターは，原告ひまわりに対するひまわりホーム新宿事業の譲渡の完了（平成２６年４月１日）まで，法律上も，実際もひまわりホーム新宿事業を実際に運営していたのであるから，本件事業利益等を取得することができる地位にあったことは明らかであり，また，同原告がこれを取得することができる地位になかったことも明らかであるから，同原告の上記主張は，採用することができない。


付言するに，同原告の主張は，要するに，同原告が本件事業利益等を取得することができる地位にあり，同被告がかかる地位になかったことを前提とするものであり，その趣旨は，ひまわりホーム新宿事業が原告Ａⅰの支配下に留保されていたというものと解されるが，前記(1)イで説示したとおり，同原告と被告ことぶきとは，被告長寿介護センターの運営していた老人ホーム事業のうち，ひまわりホーム新宿事業以外のものを被告ことぶきの支配下に移行させる手段として，ひまわりホーム新宿事業をあえて原告Ａⅰの支配下に留保せず，被告長寿介護センターを被告ことぶきの完全子会社とする方法により，被告長寿介護センターの運営していた老人ホーム事業の全てをいったん被告ことぶきの支配下に置いた後，行政手続の終了を待って，ひまわりホーム新宿事業を分離し，原告ひまわりに事業譲渡するというスキームを選択したものといえるから，上記前提が成り立たないことは，明らかである。したがって，本件事業利益等に関する同原告ひまわりの同被告に対する不当利得返還請求は，理由がない。
３争点２（本件請求(2)は認められるか）について(1)争点２(1)（本件黙示の合意２は成立したか〔仮に成立した場合，相殺は認められるか〕）について
ア原告ひまわりは，同原告と被告長寿介護センターとの間で，本件黙示の合意２（ひまわりホーム新宿の入居者に対する本件保証金等返還債務について，同原告が同被告からひまわりホーム新宿事業を譲り受ける際，同債務を同被告から同原告が承継し，本件保証金等相当額を同被告が同原告に対して支払う旨の黙示の合意）が成立した旨主張するので，前記前提事実及び認定事実に基づいて検討する。前記２(1)において説示したように，原告Ａⅰと被告ことぶきとの交渉の結果，本件株式譲渡契約書の規定するとおり株式の譲渡代金が定められるとともに，被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業を分離して，原告Ａⅰの指定する者（原告ひまわり）に承継させることが取り決められたものであるところ，原告ひまわりと被告長寿介護センターとの間でいかなる範囲の債権債務を承継し，いかなる内容の清算をするかは，原告Ａⅰ及び被告ことぶきが株式の譲渡代金を妥当であると判断して本件株式譲渡契約を締結するに際し，重要な考慮要素であったことは明らかであり，本件基本合意書９条２項の末尾に「必要と認めた場合は，・・・別途協議の上，覚書を締結する。」との規定があることにも鑑みれば，原告ひまわりと被告長寿介護センターとの間の債権債務の承継その他の清算は，覚書などにより別途の取決めをしない限りは，専ら本件基本合意書及び本件株式譲渡契約書の規定に従って行うというのが，当事者の合理的意思に合致するものというべきである。そして，①被告長寿介護センターは，ひまわりホーム新宿の入居者に対し，本件保証金等返還債務を負っていたこと，②原告Ａⅰと被告ことぶきとの契約（具体的には，本件株式譲渡契約書６条２項及び本件基本合意書９条２項の規定）に基づいて，原告Ａⅰが発行済株式全部を保有する原告ひまわりと，被告ことぶきが発行済株式全部を保有することとなった被告長寿介護センターとの間で，ひまわりホーム新宿の分離に当たり，被告長寿介護センターが有していたひまわりホーム新宿事業の「日常の運営によって生じる債権債務，入居者関連の債権債務，建物賃貸借契約関連の債権債務その他これらに準ずる債権債務」については原告ひまわりが承継し，被告長寿介護センターが有していた「その他の債権債務」については原告ひまわりは承継しない旨を内容とする新宿事業承継合意がされたとみることができること，③本件保証金等返還債務は，ひまわりホーム新宿事業の「入居者関連の・・・債務」に含まれること，④被告長寿介護センターは，ひまわりホーム新宿の入居者に対し，運営主体が被告長寿介護センターから原告ひまわりに変更となることを説明し，同意書を徴したこと，⑤原告ひまわりは，ひまわりホーム新宿の退去者に対し本件保証金等返還債務を履行していることからすれば，原告ひまわりが被告長寿介護センターからひまわりホーム新宿の入居者に対する本件保証金等返還債務を承継した（同債務を引き受けた）ものと認めるのが相当である（なお，このこと自体は，同原告も自認するところである。）。
他方，ひまわりホーム新宿事業においては，本件保証金等に対する保全措置が講じられていないことから，本件保証金等に対応する別段預金等は存在せず，ひまわりホーム新宿の入居者の退去に伴い本件保証金等返還債務の履行が必要となったときは，他の支出と同様に，原稿ひまわりと被告長寿介護センターとの間で，平成２６年４月1日以降に引き継いだ資産やひまわりホーム新宿における新たな収入の中から，その都度，退去者に対する支払がされるべきものと認められる。そうすると，被告長寿介護センターがひまわりホーム新宿事業の「入居者関連の債権」（本件基本合意書９条２項）として，本件保証金等相当額の債権を有していたとは認められず，原告Ａⅰと被告ことぶきとの間で取り交わされた本件基本合意書及び本件株式譲渡契約書を精査しても，ほかに被告長寿介護センターが原告ひまわりに対して本件保証金等相当額を支払うことを想定したと解される規定は，見当たらない。以上のほか，本件全証拠及び弁論の全趣旨を総合しても，原告ひまわりの主張に係るＡⅰとことぶきの合意③の成立を認めることは困難であり，原告ひまわりの主張に係る本件黙示の合意２を認めることも困難である。イこの点，原告ひまわりは，ひまわりホーム新宿事業が本件株式譲渡契約の対象から除外されたとして，本件保証金等相当額を被告長寿介護センターから同原告に支払うこととするのが，原告Ａⅰ及び被告ことぶきの合理的意思に合致する旨主張する。
しかし，同原告は，本件基本合意書及び本件株式譲渡契約書を取り交わした当時，被告長寿介護センターの代表取締役であり，かつ，発行済株式全部を保有していたのであるから，ひまわりホーム新宿事業に関し，同被告が本件保証金等返還債務を負っているにもかかわらず，本件保証金等に対する保全措置が講じられておらず，本件保証金等に対応する別段預金等が存在しないことを知悉していたか，少なくとも極めて容易に認識し得たはずである。しかるに，同原告は，被告ことぶきに対し，ひまわりホーム新宿の分離に際して，本件保証金等相当額を被告長寿介護センターから同原告の指定する者に支払うこととするという条件を提示しなかったのである。他方，被告ことぶきにおいて，ひまわりホーム新宿の分離に際して，本件保証金等相当額を被告長寿介護センターから同原告の指定する者に支払わなければならないこととなる可能性を考慮して，本件株式譲渡契約書の定める株式の譲渡代金の妥当性を検討した形跡はなく，原告ひまわりの主張するところは，被告ことぶきに不測の損害を与えるものというほかはない。


したがって，同原告の上記主張は，採用することができない。ウ上記検討したところによれば，本件黙示の合意２が成立したとは認められず，したがって，被告長寿介護センターの主張に係る相殺の可否について検討するまでもなく，同合意に基づく原告のひまわりの請求は理由がない。(2)争点２(2)（本件保証金等につき不当利得返還請求ができるか）について原告ひまわりは，同原告が，被告長寿介護センターからひまわりホーム新宿事業を譲り受け，ひまわりホーム新宿の入居者の本件保証金等の返還債務を承継したこと（少なくとも，同債務を履行したこと）により，法律上の原因なく，本件保証金等相当額（少なくとも，既履行部分相当額）の利得が同被告に生じており，そのためにこれと同額の損失が同原告に生じている旨主張する。しかし，上記(1)において説示したとおり，同原告は，同被告から，新宿事業承継合意に基づき，ひまわりホーム新宿事業を承継した際，同被告からひまわりホーム新宿の入居者に対する本件保証金等返還債務を承継した（同原告が債務を引き受けた）ことが認められる（このこと自体は，同原告も自認するところである。）から，同原告がひまわりホーム新宿の退去者に対して当該債務を履行したり，今後退去する者に対して当該債務を負っていることをもって，同原告に法律上の原因なき損失が生じているとみることができないことは，明らかである。同原告の主張は，要するに，同原告が同被告から本件保証金等返還債務を承継するに当たり，同被告が同原告にこれと同額の給付をする債務（又は同原告からの求償に応ずる債務）を負ったことを前提とするものであるところ，同原告の主張に係る本件黙示の合意２がされたとは認められず，したがって，同被告が上記債務を負ったといえないことは，上記(1)で説示したとおりである。したがって，本件保証金等に関する同原告の同被告に対する不当利得返還請求は，理由がない。
(3)小括
以上によれば，原告ひまわりの本件請求(3)は，いずれも理由がない。４争点３（本件請求(3)は認められるか）について(1)争点３(1)（被告らは本件虚偽説明をしたか）についてア証拠（甲７ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，ひまわりホーム新宿は，従前，老人ホーム事業の紹介誌であるホームあしすと誌に有料老人ホームの一つとして掲載されていたが，同誌第２３号（平成２６年２月２８日発行）に掲載された後，同誌第２４号（同年６月３０日発行）及び同誌第２５号（同年１０月３１日発行）には掲載されず，同誌第２６号（平成２７年３月３１日発行）から再び掲載されるようになったことが認められる。
イ原告ひまわりは，ひまわりホーム新宿がホームあしすと誌第２４号及び同誌第２５号に掲載されなかった理由について，被告長寿介護センターが，被告ことぶきと共謀の上，平成２６年３月頃，同誌の発行者であるシニアサポートに対し，「ひまわりホーム新宿は事業を行っていない」旨の虚偽の説明（本件虚偽説明）をしたからである旨主張し，原告Ａⅰの平成２８年５月３１日付け陳述書（甲４０）には，これに沿う記載（２４～２５頁）がある（なお，被告長寿介護センター代表者〔２７頁〕は，上記陳述書の記載とは整合しない。）。しかし，同原告の主張及び上記陳述書の記載によっても，同原告は，シニアサポートに対し，同誌第２４号及び同誌第２５号（これらは，同原告がひまわりホーム新宿事業を承継した平成２６年４月１日より後に発行されている。）にひまわりホーム新宿を掲載して欲しい旨の申込みをしていないことがうかがわれ，他方，同被告が同原告のため上記各号にひまわりホーム新宿を掲載するようシニアサポートに申込みをする義務があったと認めるに足りる証拠はないから，そうであれば，同原告は，そもそも，本件虚偽説明がされたか否かにかかわらず，同原告において，上記各号にひまわりホーム新宿が掲載されることを期待できる立場にはなかったといえる。
加えて，被告長寿介護センターによって本件虚偽説明がされたことや，同被告が被告ことぶきと共謀していたことを裏付ける客観的ないし的確な証拠はないところ，原告Ａⅰの上記陳述書の記載は，単なる伝聞ないし推測の域を出るものではないといわざるを得ない。
以上によれば，原告Ａⅰの上記陳述書の記載をもって，直ちに原告ひまわりの主張に係る事実を認めることは，困難というほかはない。(2)争点３(2)（損害の発生及びその額）について上記(1)の点をひとまず措き，原告ひまわりの主張に係る損害について検討したとしても，ひまわりホーム新宿の入居人数が減少したという同原告の主張の根拠とされる「１．入居者数比較」で始まる書面（甲１１）は，同原告自身の作成に係るものであって，何ら客観的資料を伴うものではないから，同原告が自らの主張を単に記載したものにすぎないというほかはない。また，ホームあしすと誌（なお，同誌は，「ご自由にお持ち帰りください」と表示されたいわゆるフリーペーパーであり，一つの号に掲載される施設の総数が２０００を超えるものであるところ，同原告がひまわりホーム新宿の掲載の有無を問題にしているのは，１頁に４３ないし４６という多数の有料老人ホーム又は高齢者住宅を表形式で列挙している箇所である〔甲７ないし１０〕。また，同誌の発行部数，配布場所・地域，読者層は，明らかでない。）への掲載が新規入居者の獲得にどの程度貢献しているのかは明らかでなく，同誌第２４号（平成２６年６月３０日発行）及び同誌第２５号（同年１０月３１日発行）にひまわりホーム新宿が掲載されなかったことによって，直ちに同原告の主張に係る平均入居者数の減少がもたらされたと推認することは，困難である。
(3)小括
以上によれば，そもそも，被告らが本件虚偽説明をしたとは認められないし，本件虚偽説明がされたと仮定したところで，原告ひまわりの主張に係る損害の発生や，当該損害と本件虚偽説明との因果関係を肯定することができないから，いずれにせよ，同原告の本件請求(3)は理由がない。
第５結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官
笹    本    哲    朗
（別紙）
当事    者目    録
原        告          Ａⅰ
（以下「原告Ａⅰ」という。）
原        告          株式会   社ひま   わり（以下「原告ひまわり」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士       弘    中        徹同                   海    野    秀    樹同                  三    好    重    臣同                  仙    田    正    一同                   植    村    理栄    子同                   曽我    辺    佳    志同                  日        正    美被        告          株式会社長寿介護センター（以下「被告長寿介護センター」という。）
被       告                  株式会社管理センターことぶき（以下「被告ことぶき」という。）


上記２名訴訟代理人弁護士       飯    野    信    昭同                  花    山        寛同                  堀    口    昌    孝同                  松    本    雄    一
（別紙）
事業利益等一覧表
対象期間等金額
ア   ひまわ   りホー
ム新宿   事業の   事業
利益
①本件期間①：平成２４年４月１日   （被
告長寿介護センターの平成２３年度の決算
日の翌日）～平成２５年２月１７日（原告
Ａⅰがその保有に係る被告長寿介護センタ
ーの発行済株式全部を被告ことぶきに譲渡
した日〔本件株式譲渡日〕の前日）
\16,862,366
②   本件期間②：平成２５年２月１８日
（本件株式譲渡日）～平成２６年３月３１
日（被告長寿介護センターから原告ひまわ
りにひまわりホーム新宿事業の譲渡が完了
した日の前日）
\25,332,761
③   ひまわ   りホー   ム新宿   事業の   分離に   よ
り，被告長寿介護センターが利得すること
になった過去３年分のひまわりホーム新宿
事業の利益相当額
\50,132,000
イ   ひまわ   りホー
ム新宿   事業に   関す
る介護保険料収入
被告長寿介護センターが国民健康保険連合
会から平成２５年２月１８日以降に受領し
た平成２４年１２月分から平成２５年２月
分の介護保険料
\13,568,10
合計¥105,895,232
（別紙）
本件基本合意書の要点
前文
平成２４年１０月４日付け三社事業承継申込書に基づくデューデリジェンスが全て終了したので，第１条各号記載の法人（以下“本各法人”という。）について，原告Ａⅰと，被告ことぶきとは，本各法人を被告ことぶきが譲り受けるにつき，下記のとおり合意したので本件基本合意書を取り交わす。
第１条（事業譲渡・継承の合意）
原告Ａⅰは，被告ことぶきに対して次の各号に記載する法人の発行済全株式を株主から売り渡すことを約し，被告ことぶきはこれを買い受けることを承諾した。（１）被告長寿介護センター（発行済株式８００株，株主原告Ａⅰ）（２）全国福祉サービス株式会社（発行済株式２００株，株主原告Ａⅰ）（３）全福総合食品株式会社（発行済株式２０株，株主原告Ａⅰ）また，被告ことぶきは医療法人社団向生会の事業の継承を第１３条に定めるところに従ってこれを行う。
第２条（譲渡の方法）
本各法人の譲渡方法は，株式売買等の方法による。
第３条（譲渡代金）
本各法人の発行済み株式の売買等の代金は，３億８０００万円とし，被告ことぶきは，原告Ａⅰの指定する者に対して次のとおり売買代金を支払う。(1)本合意書締結日から，締結日を含み７日以内に金１０００万円を甲の指定する者の下記銀行口座に振り込みにて支払う。（口座名等省略）(2)被告ことぶきは，本各法人の受け渡し期日または原告Ａⅰ，被告ことぶきが合意する期日に残金金３億７０００万円を原告Ａⅰが指定する者の銀行口座に振り込む方法または原告Ａⅰ，被告ことぶきが合意する別の方法により原告Ａⅰの指定する者に支払う。
第４条（受け渡しの実行期限）
本各法人の受け渡しは平成２５年（２０１３年）１月３１日までに実行するものとする。
第６条
被告ことぶきは，被告ことぶきの銀行融資が内定し，残代金の支払いが可能となったときは，速やかにその旨と支払い予定日を原告Ａⅰに通知するものとし，原告Ａⅰと被告ことぶきとは次条以下の方法で本各法人受渡しを実行する。本各法人は，受け渡し期日の前後においては，通常通りの業務を行い，現状有姿のまま受け渡しされる。
第９条（ひまわりホーム新宿の分離）
１．被告長寿介護センターが賃借して運営している「ひまわりホーム新宿」は，当該法人の受け渡し日に賃借人の地位が原告Ａⅰの指定する者に変更されて分離されるものとするが，分離のための行政手続に約４か月を要するため，分離が承認されるまでの間，行政上は運営体の名義を従来通り，被告長寿介護センターとする。「ひまわりホーム新宿」の分離手続は，原告Ａⅰの負担と責任で行うが，被告長寿介護センター名を要する書類の作成及び発行については，被告ことぶきは全面的に協力する。
２．「ひまわりホーム新宿」の分離に関しては，日常の運営によって生ずる債権債務，入居者関連の債権債務，建物賃貸借契約関連の債権債務その他これらに準ずる債権債務については，被告長寿介護センターの受け渡し日をもって精算する。その他の債権債務については，分離後の「ひまわりホーム新宿」は継承しない。詳細について，原告Ａⅰあるいは被告ことぶきが必要と認めた場合は，別途協議の上，覚書を締結する。
第１２条（ひまわりホーム新宿の買受希望）
１．被告ことぶきは，第９条第１項の定めにより分離された「ひまわりホーム新宿」を将来，譲り受けることを希望し，原告Ａⅰは，将来，被告ことぶきから申し込みを受けた場合，誠実に協議に応ずるものとする。
２．原告Ａⅰと被告ことぶきとは，前項の「ひまわりホーム新宿」の譲り受け希望の申出は，平成２５年（２０１３年）１２月３１日までに行うこととし，譲渡代金・譲渡手続等は，別途，原告Ａⅰと被告長寿介護センターは協議して決定することを合意する。
第１３条（斡旋の同時履行）
被告ことぶきは，下記の法人の引受者を，被告ことぶきの責任と負担において斡旋するものとし，この斡旋の責任は，本件基本合意書成立と同時に成立し，第１条の株式売買と同時に履行されるものとする。ただし，いったん成立し，履行された後はこの限りではない。
医療法人社団向生會
第１４条
原告Ａⅰ，被告ことぶきは，本合意書に定める各条項の解釈，運用に疑義が生じたとき，あるいは，本合意書に定めのない事項が生じたときは，紛争にならないよう，仲介者を加えて誠実に協議して解決の道を見出すものとし，円滑に本合意の目的を達するように努める。
（別紙）
本件株式譲渡契約書の要点
第１条（株式の売買）