(4)名古屋区検検察官は，平成２０年８月２２日付けで，申立人を，「平成２０年５月２９日午前１時５５分ころ，愛知県小牧市（以下略）付近路上を走行中の普通乗用自動車内において，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同児童に対し，現金１万円を対償として供与して，同児童に自己の陰茎を口淫させるなど性交類似行為をし，もって児童買春をしたものである。」との公訴事実で略式命令を請求し，名古屋簡裁裁判官は，同日，申立人に対し，罰金４０万円に処する略式命令を発し，申立人は，罰金４０万円を仮納付した（甲１９，乙イ２３）。
(5)申立人は，同月２８日，名古屋簡裁に，前記(3)の略式命令について正式裁判の請求をし，その後，本件刑事事件は，名古屋地裁において審理され，申立人は，無罪を主張し，Ａ子の供述の信用性，申立人の捜査段階での自白の任意性及び信用性等を争った。
(6)Ａ子は，申立人の陰茎の形状について，捜査段階において，春日井署司法警察員及び名古屋地検検察官に対し，以下のアないしエのとおり述べ，公判期日において以下のオのとおり証言するなどしていた。ア平成２０年５月２９日（甲２０，乙イ１。司法警察員に対し。）「フェラチオをするときに分かったのですが，亀頭のカリの部分に，何個かのイボイボがあったので，イボか出来物かなと思いました。」イ平成２０年７月２５日（甲４，乙イ７。司法警察員に対し。）「チンコの先っぽの方にイボイボが１０個くらいあるなんでイボイボがあるんだろうと思っていたのでした。」
ウ平成２０年８月５日（甲２１，乙イ８。司法警察員に対し。）「チンコの先っぽの少し下に小さなイボが１０個くらいあったことを目では見てはいませんが，唇や舌で感じたのでした。」，「これまでチンコにイボが付いている人はいなかったので，チンコにイボイボがあるなんて初めてだと思い，とても印象に残っているのです。」などと述べ，さらに，「イボの状況」と題する図面を書き，イボの形状を具体的に説明するなどした。エ平成２０年９月４日（甲２６，乙イ２０。検察官に対し。）「私は，警察官に運転手のおじさんのチンコの先っぽのほうに，イボが１０個くらいあったとお話ししましたが，タクシーの中はとても暗く，目で見て直接確認したわけではありません。私がフェラチオをしているときに，口や舌の感覚でイボがあると感じただけで，男の人のチンコの形が状況によって変わることからしても，イボがあったとは自信を持って言えません。」
オ平成２１年８月２６日の第１回公判期日（甲２７，乙イ２２）「で，９月４日の検察官調書を見ると，検察官調書では，何て答えたか覚えていますか。」との質問に対して，「・・・なかった。」と証言し，「これを見ると，いぼがあったか自信を持って言えませんというふうになってますよね。で，検察官の取調べのときに，いぼについて，何か言われたんですか。」との質問に対して，「言われました。」と証言し，さらに「なんて言われたんですか。」との質問に対して，「調べるとか。」と証言し，「調べて，どうだと言われましたか。」との質問に対して，「違ったと。」と証言した。
(7)名古屋地裁は，平成２１年１２月４日，本件刑事事件について，Ａ子の供述及び申立人の捜査段階での自白の信用性をいずれも否定し，申立人がＡ子と性交類似行為等をしたと認めるについては合理的疑いを差し挟む余地があり，公訴事実について犯罪の証明がないとして，申立人に対し，無罪判決を言い渡し，同判決は，同月１９日，確定した（甲１）。(8)申立   人は，基   本事件   の平成   ２２年   ７月２   ３日付   け訴状   におい   て，「８   月１９日   の取調   べにつ   いては   ，原告は   ，『もう   私はそ   のとき   ぜんぜ   んわかりません   』という   状況の   下で行   われた   。取調べ   中検事   から電   話があ   り，『原告の陰   茎にイ   ボがあ   るかど   うか』と   いう問   い合わ   せがあ   った。そ   こで原   告は自ら   陰茎を   Ｂ刑事   に見せ   イボの   ないこ   とを確   認させ   たが，こ   れらは   調書には書   いても   らえな   かった（   甲１８   号証）。」（   ｐ１４   ，１５），「   Ｃ検察官は   その供   述が信   用でき   るかを   確かめ   るべく   ，８月１   ９日，原   告が当   時勾留さ   れてい   た春日   井警察   署に電   話をし   ，Ｂ刑事   らに，被   告人の   イボがあるかな   いかの   問い合   わせを   した。そ   して，Ｂ   刑事は   ，原告の   陰茎を   実際に見て，イ   ボのな   いこと   を確認   し，それ   はＣ検   察官に   伝えら   れた」（   ｐ１７   ）などと   主張し   た。
(9)これ   に対し   ，国は   ，平成   ２２年   １０月   １日付   け「被   告国第   １準備   書面」におい   て，「Ｃ   検事が   ，警察官   におい   て原告   を取り   調べて   いるこ   とを認   識した上   ，警察官   に対し   て原告   の陰茎   のイボ   の有無   を問い   合わせ   た事実   はない。なお   ，Ｃ検察   官が平   成２０   年８月   ２０日   までの   間に，原   告の陰   茎を確認した   か否か   を電話   で警察   官に尋   ねた事   実はあ   るが，そ   の際，応   対した   警察官か   らは，『   確認し   ていな   い』旨の   回答を   受けた   にとど   まる。そ   の後もＣ検察   官は，警   察官か   らの原   告の陰   茎を実   際に見   てイボ   がない   ことを   確認したな   どとい   う報告   を受け   ておら   ず，また   ，警察官   に対し   て原告   の陰茎   のイボに   係る調   査を指   示した   事実も   なかっ   た。」（ｐ   ５，６）な   どと主   張した。


(10)相手方   は，平成   ２２年   １０月   １日付   け「第１   準備書   面」にお   いて，「   ８月１９   日の取   調べ中   に検察   官から   電話が   あり，『   原告の   陰茎に   イボが   あるかどう   か』とい   う問い   合わせ   があっ   た事実   ，原告が   Ｂ巡査   に陰茎   を見せイボのな   いこと   を確認   させた   が，これ   らは調   書に書   いても   らえな   かった   事実はいず   れもな   い。上記   取調べ   におい   て，Ｂ巡   査は『チ   ンコに   特徴が   あるのか。他人   と違う   ところ   とか，大   きいと   か小さ   いとか   。』と原告   に尋ね   たところ，原   告はズ   ボンを   降ろし   てその   陰茎を   見せよ   うとし   た。本来   であれ   ば，被疑者   の陰茎   を確認   するよ   うな行   為は身   体検査   令状に   基づき   なされ   るべきであ   り，令状   の執行   なしに   原告の   陰茎を   確認す   れば，捜   査の任   意性を疑われる   おそれ   があっ   たこと   から，Ｂ   巡査は   原告の   陰茎を   確認す   ること   なく，原告に   ズボン   を上げ   るよう   指示し   ており   ，その陰   茎にイ   ボがあ   ったか   どうかまで   は確認   してい   ない。」（   ｐ１２   ），「この   取調べ   におい   て，Ｂ巡   査は原告   に『チン   コに特   徴があ   るのか   。他人と   違うと   ころと   か，大き   いとか小さい   とか。』と   その陰   茎の特   徴を尋   ねたと   ころ，原   告は『い   やない   ですよ。そり   ゃあ，大   きくは   ないで   すけど   ，男同士   なら別   に恥ず   かしく   ないから見せ   ます。』等   と言っ   て椅子   に座っ   たまま   横を向   き，椅子   から立   ち上がりなが   らズボ   ンを下   げよう   とした   。本来で   あれば   ，被疑者   の陰茎   を確認するよう   な行為   は身体   検査令   状に基   づきな   される   べきで   あり，令   状の執   行なしに原   告の陰   茎を確   認すれ   ば，捜査   の任意   性を疑   われる   おそれ   があっ   たことから   ，Ｂ巡査   は原告   の陰茎   を確認   するこ   となく   ，原告に   ズボン   を上げるよう指   示した   ところ   ，原告は   これに   応じた   。なお，原   告に対   する身   体検査令状の   執行の   当否に   つき，春   日井署   は原告   が既に   犯行を   認め，そ   の状況   を詳細に   供述し   ていた   ことか   ら，敢え   て原告   の陰茎   を確認   してこ   れを証   拠化するこ   とは，原   告に精   神的・身体   的苦痛   を与え   るとし   て執行   しなか   った。」（ｐ３   ３）な   どと主   張した   。
２本件文書の取調べの必要性
(1)一件記録によれば，基本事件においては，前記   １(8)ない   し(10)のと   おり，Ｂが，申   立人に   陰茎に   特徴が   あるの   か尋ね   たこと   ，申立人   は，ズボ   ンを下げてＢ   に陰茎   を見せ   ようと   したこ   と，この際，本件身体検査令状が申立人に呈示されていなかったことは争いがないが，Ｂが，実際に申立人の陰茎のイボを確認し，「普通のチンチンだな，へんなチンチンではないな。」と発言したか，申立人がＢに上記やり取りを調書に取って欲しいと頼んだか，取調べの最中に，検察官からＢに，申立人の陰茎を確認したかを尋ねる電話があったか，Ｂが，検察官に対し，申立人の陰茎を確認したことを返答したか等については争いがあることが認められる。
このように，基本事件では，本件身体検査令状が申立人に呈示されていない等の事実は当事者間で争いがないとしても，上記のとおり，実際にＢが申立人の陰茎を確認したかや，検察官が春日井署に申立人の陰茎について確認したかは争いがあり，取調べの段階において，捜査機関が申立人の陰茎のイボの有無について，どのような確認をし，どのような認識を有していたかについて明らかになっておらず，基本事件の重要な争点となっている。また，本件刑事事件における判決は，前記１(6)のようなＡ子の供述の変遷等について言及した上，「被告人の陰茎の特徴についてと，母親から電話がかかってきた時刻については，いずれも口淫被害と密接に関連する部分であって，この点についての供述に信用がおけないことの意味は極めて重要というべきである。」（甲１）などと指摘している。
(2)そして，一件記録によれば，申立人は，基本事件において，本件身体検査令状の取扱い，執行状況に関連する事実を明らかにすることで，本件身体検査令状の取扱いや執行状況の違法，不当を主張するにとどまらず，捜査機関が平成２０年８月１９日の取調べの時点で把握していた事実等を主張して，検察官の略式命令の請求や，その後の正式裁判における公訴維持が違法であったとしているのであり，これに対し，基本事件の被告である国や相手方は，申立人の上記主張等を争っている。このような争点との関係では，平成２０年８月１９日の時点で捜査機関，特に申立人の起訴不起訴の決定権限を持つ検察官が，申立人の陰茎のイボについてどのような認識を有していたのかが極めて重要である。もし，検察官が，申立人の陰茎について，警察官に確認させるなどして，申立人の陰茎にイボがないことを認識していたとすれば，Ａ子の供述の信用性について重大な疑問が生じるのであるから，この点に関する補充捜査等を行うことなく漫然と申立人に対する略式命令を請求し，正式裁判の請求後も公判を維持したものとして，検察官の行為が違法とされるなどの可能性が高くなるのである。


したがって，上記のような申立人が主張する事実があったか否かを基本事件において明らかにする必要性は極めて高いものである。そして，令状請求簿は，令状請求の手続，発付後の状況等を明らかにすることにより，適正な捜査管理に資するために作成されるものであることからすれば（犯罪捜査規範１３７条３項），本件文書には，本件身体検査令状の取扱い，執行状況についての事実や，Ｂが申立人の陰茎を確認したか等これに付随し，関連する事実が，備考欄等に記載されている可能性があるし，前記第２の２(10)及び(13)のとおり，本件身体検査令状が２年以上経過した後に春日井簡裁に返還され，その請求書もそのさらに約３か月後に名古屋地検に送致されるという異常な取扱いがされていることに照らせば，本件身体検査令状が一旦は執行された扱いとされていた可能性等も否定できないのである。また，令状請求簿は，犯罪捜査規範（別紙様式第１３号）により別紙２のとおり様式が定められており，本件文書も同様の様式で作成されていると考えられるところ，本件身体検査令状が発付されたのに執行されていないとすると，必要な記載が空欄のまま残されていたことになり，何らの指摘も対処もされないまま２年以上経過してしまうのは極めて不自然である。そして，このような状況においては，関係する警察官の証人尋問等を実施したとしても，客観的事実に沿った答えがされるとは限らず，偽証や証言拒否の可能性も考えられるのであって，本件文書の取調べに代替できるものではない。以上からすれば，基本事件において，本件文書を取り調べる必要性は，優に認められるのである。
(3)相手方は，前記第２の３(1)イのとおり，基本事件において本件文書を取り調べる必要性はないなどと主張するが，申立人は，基本事件において，単に本件身体検査令状及び本件文書の取扱い，執行状況の違法，不当を主張するものではなく，前記(2)のとおり，本件身体検査令状で検査すべき身体とされた「申立人の陰茎」についてのＢによる確認や，その結果の検察官への連絡等の事実を主張して，略式命令の請求や，その後の正式裁判における公訴維持が違法であったことを主張しているものと解されるところ，このような争点との関係で，前記(2)のとおり基本事件において本件文書の取調べの必要性があることは明らかである。
なお，証明すべき事実①及び②は，それ自体やや具体性に欠ける内容ではあるが，そもそも，これら証明すべき事実との関係において，申立人は，春日井署において具体的に本件身体検査令状についてどのような処理が行われたのか，相手方において作成された文書の開示を受けることなしに知り得る立場にはなく，申立人が，春日井署において作成された本件文書等の資料を見て初めて処理の内容が判明するものであるから，本件申立てにおいて，証明すべき事実がある程度抽象的となるのはやむを得ないし，本件では，上記のとおり申立人の基本事件における主張との関係を見れば，証明すべき事実は明らかとなっており，取調べの必要性が高いものである。したがって，この点に関する相手方の主張は，理由がない。
３法２２０条３号後段該当性
(1)ア法２２０条３号後段の法律関係文書とは，挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体ないしそれに関連する事項を記載した文書であって，所持者が専ら自己の利用を目的として作成した内部文書を含まないと解される（最高裁平成１２年３月１０日第一小法廷決定・最高裁裁判集民事１９７号３４１頁）。
これを本件についてみると，本件身体検査令状は，これによって申立人の身体の自由を制約して，陰茎についての検査を受忍させるという，申立人と相手方との間の法律関係を生じさせる文書であるところ，身体検査令状の請求をした司法警察員は，法令（犯罪捜査規範１３７条３項）により本件文書（令状請求簿）を作成することが義務付けられている。そして，犯罪捜査規範は，警察官が犯罪の捜査を行うにあたって守るべき心構え等を定めることを目的として，国家公安委員会が，警察法１２条に基づき制定した国家公安委員会規則であるが，そもそも国家公安委員会は，内閣総理大臣の所轄の下に内閣府の外局として置かれ，委員長及び５人の委員をもって組織する国の委員会である（内閣府設置法４９条１項，警察法４条）のに対し，都道府県警察は，都道府県が設置する警察組織であり（警察法３６条１項），両者は，全く別個の行政組織である。そして，国家公安委員会は，警察行政に関する調査を行うことにより，個人の権利と自由を保護すること等を任務とするもので，このような任務を達成するため，所定の事務について警察庁を管理したり，法律の規定に基づきその権限に属せられた事務をつかさどるとされているのであり，このような任務の性質からいって，実質的にも，都道府県警察とは別個独立のものであることを要するものである（警察法５条）。そのため，国家公安委員会の委員は，任命前５年間に警察又は検察の職務を行う職業的前歴のない者のうちから，内閣総理大臣が両議院の同意を得て任命するものとされているのである（警察法７条）。したがって，犯罪捜査規範が，行政機関の内部において定められた規範ではないことは明らかである。また，令状請求簿の形式は，犯罪捜査規範別紙様式第１３号によって定められ，かつ一般に公開されており，その記載内容は，別紙２のとおり，令状請求の決裁月日，令状種別，罪名，被疑者氏名，令状発付及び執行の月日時，有効期間，備考欄等と細かく規定されており，記載内容が作成者の自由な判断に任されているものではない。令状請求簿は，身体検査令状請求書と異なり，身体検査令状の発付を求めるために作成が義務付けられているものではないものの，「令状を請求したとき」に作成しておくことが法令上定められており，作成時期の定めもある（犯罪捜査規範１３７条３項）。
令状請求簿作成の目的は，令状の請求の手続，発付後の状況等を明らかにし，令状請求手続の適正を担保することにあると考えられるが（犯罪捜査規範１３７条３項），上記のように令状請求簿の形式が定められ，かつ一般に公開されており，記載内容等も定められていることからすれば，令状請求簿の作成を義務付けているのは，単に警察署内部において令状請求手続や発付後の状況を明らかにしておくという目的だけではなく，まさに本件のように事後的に令状の取扱い等が問題となった場合に，外部から適正な令状執行等の手続が行われたか否かを確認し検証するという目的もあるということができる。そして，開示されるおそれがないとすると，本件刑事事件におけるような，令状の不当ないし杜撰な管理が横行するようになるのであり，むしろ，開示されることにより，令状の執行や管理について適切を期するよう意識的に注意するようになると考えられるのであって，令状請求簿の目的がより効果的に達せられることになるのである。すなわち，令状請求簿は，外部に公表することが予定されず専ら警察署内部でのみ使用することを目的として作成されているものでないことは明らかである。


以上のような本件文書の作成目的及び記載内容等に照らせば，本件文書は，申立人と相手方との間の，本件身体検査令状によって生じた法律関係に関連する事項を記載した文書であって，単なる内部文書にとどまらないということができるから，法律関係文書に該当すると認められる。イ相手方は，令状請求簿が，検察庁との間での授受や，検察官からの勾留請求について，勾留の可否を判断する裁判官が参照することなどは予定されていないことなどから，内部文書にあたる旨主張する。確かに，相手方が主張するように，令状請求簿は，検察官に送致される一件記録の中には含まれず，勾留請求等の際に検察官から裁判官に提出されるものでもない。しかし，このような事情が認められるとしても，前記アに述べたところからすれば，本件文書は，内部文書と評価されるものではなく，申立人と相手方との間の，本件身体検査令状によって生じた法律関係に関連する事項を記載した文書であるということができる。したがって，この点に関する相手方の主張は理由がない。
また，相手方は，犯罪捜査規範は，警察官が捜査を行うにあたって守るべき心構え，捜査の方法，手続その他捜査に関し必要な事項を定めた内部規範であるから，これにより第三者になんらかの法的な権利を付与したり義務を課すものではないとも主張するが，犯罪捜査規範が行政機関の内部における規範といえないことは前記アのとおりであるから，この点に関する相手方の主張も理由がない。
(2)以上によれば，本件文書は，法２２０条３号後段の法律関係文書に該当する。
４文書保管者（相手方）の裁量権の濫用について
(1)刑訴法４７条本文が「訴訟に関する書類」を公にすることを原則として禁止しているのは，それが公にされることにより，被告人，被疑者及び関係者の名誉，プライバシーが侵害されたり，公序良俗が害されることになったり，又は捜査，刑事裁判が不当な影響を受けたりするなどの弊害が発生するのを防止することを目的とするものであること，同条ただし書が，公益上の必要その他の事由があって，相当と認められる場合における例外的な開示を認めていることにかんがみると，同条ただし書の規定による「訴訟に関する書類」を公にすることを相当と認めることができるか否かの判断は，当該「訴訟に関する書類」を公にする目的，必要性の有無，程度，公にすることによる被告人，被疑者及び関係者の名誉，プライバシーの侵害等の上記の弊害発生のおそれの有無等諸般の事情を総合的に考慮してされるべきものであり，当該「訴訟に関する書類」を保管する者の合理的な裁量にゆだねられているものと解すべきである。
そして，民事訴訟の当事者が，法２２０条３号後段の規定に基づき，刑訴法４７条所定の「訴訟に関する書類」に該当する文書の提出を求める場合においても，当該文書の保管者の上記裁量的判断は尊重されるべきであるが，当該文書が法律関係文書に該当する場合であって，その保管者が提出を拒否したことが，民事訴訟における当該文書を取り調べる必要性の有無，程度，当該文書が開示されることによる上記の弊害発生のおそれの有無等の諸般の事情に照らし，その裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用するものであると認められるときは，裁判所は，当該文書の提出を命ずることができるものと解するのが相当である（最高裁平成１６年５月２５日第三小法廷決定・最高裁民事判例集５８巻５号１１３５頁，最高裁平成１７年７月２２日第二小法廷決定・最高裁民事判例集５９巻６号１８３７頁，最高裁平成１９年１２月１２日第二小法廷決定・最高裁民事判例集６１巻９号３４００頁）。(2)本件文書は，前記３(1)アのとおり，申立人と相手方との間の，本件身体検査令状によって生じた法律関係に関連する事項を記載した文書であり，かつ，本件のように事後的に令状の取扱い等が問題となった場合に，適正な令状執行がなされたか否か等を確認するという目的で作成されているということができる。そして，本件文書は，本件刑事事件において，裁判所に提出されなかった文書である。そうすると，本件文書は，申立人に対する被疑事件に関して作成された書類であり，かつ，公判において提出されなかった書類であるから，刑訴法４７条の「訴訟に関する書類」にあたる。なお，申立人は，本件文書が刑訴法４７条の「訴訟に関する書類」にはあたらない旨主張するが，刑事事件の確定後であっても当該刑事事件の公判で公にされなかった書類（不提出書類）が「訴訟に関する書類」にあたることは明らかであり（前記(1)の最高裁平成１６年５月２５日決定参照），この点に関する申立人の主張は理由がない。
(3)前記２(2)のとおり，申立人は，基本事件において，検察官の略式命令の請求や，その後の正式裁判における公訴維持が違法であったことを主張しており，平成２０年８月１９日の時点で捜査機関，特に申立人の起訴不起訴の決定権限を持つ検察官が，申立人のイボについてどのような確認を行い，どのような認識を有していたのかが極めて重要であり，基本事件において本件文書を取り調べる必要性は高いということができる。また，本件文書を公開することによって，申立人以外の者の名誉やプライバシーが侵害されるおそれや，捜査，公判にどのような支障が生ずるかについて，相手方の主張もなく，一件記録を検討しても，本件文書に，申立人以外の者の名誉やプライバシーを侵害するような記載があるなど，その提出によって第三者の名誉やプライバシーを侵害するようなおそれ等の弊害があるとは到底いえないし，申立人に対する捜査及び公判手続は，無罪判決の確定によって終了しているから，今後の捜査や公判への悪影響を考慮する必要も皆無である。そして，本件文書の所持者である相手方に生ずる可能性のある不利益は，本件身体検査令状の執行や本件文書の管理等が不適切であったことが客観的に明白になることであるが，このような事態を防ごうという利益は正当なものとは認められないものである。
(4)したがって，前記(3)のとおり取調べの必要性が高く，開示することによる弊害がほとんど考えられない本件文書の提出を拒否する相手方の判断は，何でも隠しておこうとする秘密主義によるものか，あるいは本件文書に相手方に不利な記載等があることを隠蔽しようとしていることさえ疑われるものであり，これらのいずれでもないとしても，法２２０条４号ホによって，一般的提出義務から除外されていることを奇貨として前記のような理由のない主張を繰り返して基本事件の進行を遅滞させるものであって，裁量権の範囲を逸脱し，かつこれを濫用するものであることは明らかであり，相手方は，本件文書の提出義務がある。
第４結論
以上のとおり，相手方は，法２２０条３号後段に基づいて本件文書の提出義務があり，本件申立ては理由があるから，主文のとおり決定する。
平成２３年１２月２７日
名古屋地方裁判所民事第８部


主            文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２国土交通大臣が，平成１７年１２月１９日付けで沖縄県に対してした空港設置許可処分（同日付け国空管第○号）を取り消す。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
１本件は，沖縄県が同県石垣市に設置しようとする公共の用に供する飛行場（以下「本件空港」という。）の敷地の一部の土地の共有者である控訴人らが，処分行政庁が平成１７年１２月１９日付け国空管第○号をもって沖縄県に対してした本件空港の設置を許可する旨の処分（以下「本件許可処分」という。）につき，航空法（平成２０年法律第７５号による改正前のもの。以下同じ。）３８条２項，３項（航空法施行規則７８条１項，７６条１項４号），３９条１項又は環境影響評価法（平成２０年法律第７５号による改正前のもの。以下「評価法」という。）３３条１項の規定に違反する瑕疵があるなどとして，本件許可処分の取消しを求める事案である。
原審は，本件許可処分は適法であるとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したところ，これを不服として控訴人らが控訴した。なお，原審において，本件空港予定地の敷地の共有者でない原判決別紙当事者等目録２記載の原告らの訴えについては，原告適格が認められないとして，いずれも却下されたが，同原告らからの控訴は，なされなかった。
２関係する法令の定め，前提事実，本件許可処分の根拠及び適法性に関する当事者の主張，争点及び争点に関する当事者の主張は，次の３ないし５のとおり，当審における控訴人らの主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」１ないし５（原判決２頁２行目冒頭から１４頁３行目末尾まで及び同１５２頁冒頭から同４０７頁末尾まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，専ら原判決別紙当事者等目録２記載の当事者に関する部分を除く。
３本件許可処分は，航空法３９条１項１号並びに同法施行規則７９条１項４号及び７号イに違反する。
(1)本件許可処分がされた当時の計画が実現した場合における滑走路等の直下の客観的強度は設置許可申請の審査対象となるものというべきであり，原判決が，設置しようとする滑走路等が有すべき性能としての強度の計画が十分な強度を有する計画になっていれば航空法３９条１項１号違反の問題は生じないとした点は，不当である。
本件許可処分時点での審査内容に滑走路直下の地盤の客観的強度が含まれることは，平成２０年の航空法施行規則一部改正により，同規則７９条１項４号及び７号が改められ，強度を要求される滑走路等には「基礎地盤を含む」ことが明記され（同４号），滑走路等の性能について「自重，土圧，地震動…，水圧，波浪…等による損傷等が当該施設の機能を損なわず，継続して使用することに影響を及ぼさないこと」とされた（同７号）ことにより明らかになった。これらの強度に関する規定は，新たに追加された規定ではなく，これまでも黙示的な規定として存在しており，本件許可処分にかかる審査の中では基礎地盤等の強度については当然ながら十分な審査がなされなければならないものであった。特に滑走路が自重，土圧，地震動等による損傷によっても影響を受けず，継続して使用できるか否かについては，滑走路直下の地盤の客観的強度抜きには判断できない。
(2)原判決の説示する「二段階審査」の不当性
ア原判決（３３頁）が，航空法は，第１段階の飛行場設置許可申請の審査の段階では，施設の設置の計画が基準に適合するものであるかについて審査し，基準に適合しない計画による飛行場の施設の設置工事が行われることを防ぐとともに，第２段階の完成検査の審査の段階では，完成した施設がその設置の計画に適合するものであるかについて審査することにより，設置の計画に適合せず，ひいては基準に適合しない施設が供用されることを防ぐことによって，航空機の航行の安全及び航空機の航行に起因する障害の防止（航空法１条参照）を図ろうとしているものと解されるとして，本件許可処分がされた当時の計画が実現した場合における滑走路等の直下の客観的強度は事実上設置許可申請の審査対象とならず，実際に設置される滑走路等が計画された強度を有するものであるかどうかは，第２段階である完成検査の審査事項であるとした点は，不当である。原判決が「二段階審査」を要求している点は甚だ失当であり，あくまで，設置許可処分の審査は，航空法３９条の定める審査によって完結するものというべきであり，完成検査の役割は，２度のチェックを通じて安全性の確保を図ることにある。
そもそも，行政処分は，申請，申請に対する審査，処分の順に行われるのが通常であり，本件の場合，航空法３８条２項に基づく飛行場の設置許可申請がなされ，これを受けた国土交通大臣が同法３９条に基づき審査を行い，その結果に基づいて設置許可処分をするか否かを決定する。しかるに原判決は，同法４２条に基づく飛行場完成時の検査をあたかも設置許可申請に対する第２段階の審査であるかのように位置づけている。かかる原判決の論理に従えば，飛行場の設置については，申請，申請に対する審査（第１段階），処分，申請に対する審査（第２段階）の順に行われることになり，行政処分の順序立てに反するものである。
イ航空法４８条は，同法４２条１項の検査（飛行場完成時の検査）の結果，飛行場が申請書に記載した設置又は変更の計画に適合していないと認めるときは，設置許可を取り消し，又は期間を定めて，空港等の全部若しくは一部の供用の停止を命ずることができると定めている。すなわち，同法４２条１項の飛行場完成時の検査は，それ以前に確定している設置許可処分の取消処分又は供用停止処分を行うための行政手続として位置づけられている。


ウ原判決を前提にすると，飛行場の設置許可処分の適法性を争う際には，原則として飛行場の滑走路直下の地盤の客観的強度を理由にして争うことができないことになる。そうすると，飛行場の滑走路直下の地盤の客観的強度について争う機会がどこかの段階で与えられなければならない。原判決が航空法４２条に基づく飛行場完成時の検査を重視していることを踏まえるならば，国土交通大臣が完成検査に合格した（航空法４２条２項）とすることについての処分性を肯定し，その処分の適法性を争う際にかかる機会が与えられることになるはずである。しかし，東京地方裁判所平成２０年１月２９日判決（判例時報２０００号２７頁）は，鉄道施設変更工事の完成検査に関する事案において，かかる検査を定めた規定は，安全な輸送及び安定的な輸送を確保することによって公共の福祉を増進することを目的とするものであって，周辺住民の利益を保護したものではないということを理由に，完成検査の結果，当該鉄道施設を合格とした処分の適法性を周辺住民が争うことはできないとした。これを前提とすれば，控訴人らのような者が飛行場の完成検査後の合格通知処分の適法性を争うことができないことになり不当である。
エ完成検査の役割
滑走路直下の地盤の客観的強度が完成時に不足していれば，そのような滑走路を持つ飛行場を開港させるべきではないから，滑走路直下の地盤の客観的強度は，完成検査時の審査対象となる。この点は原判決も認めるところであるが，それはそもそも，滑走路直下の地盤の客観的強度が設置許可申請時の審査対象になっているからだというべきである。実際，滑走路直下の地盤の客観的強度が不足していた場合，滑走路の陥没により航空機の離着陸時に死傷者が出る恐れがあるのであって，完成検査の役割は，２度のチェックを通じて安全性の確保を図ることにあるというべきである。したがって，完成時の検査ではなく，あくまで設置許可申請時の審査がメインであるというべきである。
(3)原判決が，滑走路等の設置の計画と滑走路等の直下の地盤の客観的強度とを対比，区別して考えるべきものでない理由として，「飛行場の設置の許可の申請時における滑走路等の直下の地盤の強度について，これを滑走路それ自体等の強度と区別して申請書の記載事項とし又はこれを明らかにする資料を添付書類とする航空法及び航空法施行規則等の関連法令の規定は見当たらないこと」を挙げているが，飛行場の設置が想定される場所では直下地盤の強度が問題になることが稀であるために法令上の規定が存在しなかったに過ぎない一方，滑走路直下の地盤の強度を明らかにする資料は飛行場の工事設計と密接不可分の関係にある以上，航空機の航行の安全を重視する航空法の趣旨に照らせば，かかる資料を空港等の工事設計図書（航空法施行規則７６条２項３号）の一部として申請書に添付することが黙示の要件であったと理解すべきである。
(4)原判決は，滑走路等の強度の変更（同法施行規則８５条１号）には国土交通大臣の許可が必要であるが（航空法４３条１項），「滑走路等の構造等をどのようなものとするかについての具体的な計画（設計図書等）を変更することについては国土交通大臣の許可を必要としていないこと」（原判決３７頁）を挙げているが，変更に許可を要する対象としての「滑走路の強度」には「滑走路直下の地盤の強度」も含まれると理解すべきである。(5)原判決は，本件許可処分に際しては基礎地盤の点も考慮しているという具体的な根拠を何ら示すことなく，かかる点も考慮しているとしているが，実際には基礎地盤の強度を考慮していない。
(6)本件洞窟等の危険性について
ア本件許可処分当時の計画によっては完成時（計画実現時）の本件空港滑走路及び誘導路等の直下の地盤が十分な強度を有しているとは言えず，本件空港の滑走路及び誘導路等が航空機の想定される運航状況に十分耐えるだけの強度を欠いていることは明らかである。本件許可処分は，Ｅ洞窟，Ｂ１洞窟，Ａ１洞窟及び現存すると考えられる未知の空洞の存在並びにドレーンの設置により，これらの洞窟及び空洞が崩落して滑走路が陥没する危険性を看過し，航空法３９条１項１号並びに同法施行規則７９条１項４号及び７号イに違反した違法なものであるから，同処分は取り消されるべきである。
各洞窟等の問題点はイ以下のとおりである。
イＥ洞窟についての問題点
(ア)Ｅ洞窟崩壊のプロセス
名蔵礫層と琉球石灰岩層（秋吉台等に比べ，強度が不均質で強度が低い部分も含んでいる。）の境目から名蔵礫層にかけて広がっている。琉球石灰岩は，古くても２００万年前と新しく，強い圧力や熱を受けていないために強度が不均質であり，強度が低い部分も含んでいる（甲２０２・４頁，ａ５，６頁，）。またＥ洞窟の下半分を構成する名蔵礫層の強度は，スコップ等で容易に削り取ることができるほどで，琉球石灰岩に比べてかなり弱い（甲１５２・１２頁以下，ａ３４頁）。本件空港が設置されると滑走路の下には雨水が浸透せず，滑走路の下に位置する洞窟周辺の地層が乾燥する（甲１５１・１頁，２１９・２０頁）。乾燥により，鍾乳石の接着力が弱まり，鍾乳石と琉球石灰岩との接着面が剥がれ，鍾乳石剥離が発生する。鍾乳石剥離が起きると，基盤が収縮して亀裂が広がり，広がった亀裂のために接着力がなくなった部分が層理剥離を起こし，洞窟が拡大する（甲１５１・１頁，甲１７８・１３頁，甲１８２・２頁）。Ｅ洞窟には，このような剥離現象を起こしている部分が３６か所あり，そのうち特に５か所が危険であり，そのいずれもが本件空港の滑走路予定地直下にある（甲１８４・１頁）。本件空港の滑走路周辺には，内陸部地域の雨水も集まり，地下川となって流れ込んでくるのに加えて，本件空港設置工事が開始されると，設置工事現場周辺の雨水は，浸透ゾーンⅡを含む浸透ゾーンに集められ，そこから地下に浸透させるものとされている。しかし，浸透ゾーンⅡ内には吸い込み穴が９つ以上存在し，そのうち５つについては一体のケイブシス   テムで   あるＣ   洞ない   しＥ洞   につな   がって   いる（   甲１８   ９・４頁）。


以上からすれば，本件空港設置工事が開始されると，通常時は乾燥が進む一方，大雨などの増水時には，大量の水がＥ洞窟を流れることになる。増水時には洞窟内の水が地下水として浸透することはなく，その結果，本件空港設置工事が開始されると，増水によりＥ洞窟内での砂層剥離が誘発される（甲１９６・１頁）。これらの剥離現象により，Ｅ洞窟内の強度は低下する。Ｅ洞窟上には盛土をするため，圧力がかかり，さらに，本件空港の開港後には航空機の着陸による圧力がかかる。かかる圧力は，空洞に集中し，岩層の耐久力を超えると，空洞が崩落する。現在，滑走路の強度を確保するという理由で，構造物をＥ洞窟の上に設置しているが，これにより，Ｅ洞窟の天板に強い圧力が掛かる上，Ｅ洞窟の乾燥が進み，また，沖縄県が，Ｅ洞窟の支流に浸透ゾーンⅡの水を流すことにし，Ｅ洞窟の吐水口の穴も大きくしたことにより，空気が流れ，Ｅ洞窟内の乾燥に拍車がかかる（甲１９３・３頁，１９５，１９９・３頁）。剥離現象が進行し，Ｅ洞窟の天井崩落により，水流が変化し，大雨等で増水する等の事態が発生することにより，Ｅ洞窟の名蔵礫層部分が削られれば，Ｅ洞窟は広がり，構造物の幅を超え，盛土の圧力によってＥ洞窟が崩壊し，また，構造物の基礎が損壊し，構造物自体が崩れ，滑走路が陥没する（甲１９３・４頁，１９６・１頁，２００・１頁，６頁）。
(イ)国土交通大臣は，Ｅ洞窟の安定性を確保できないためにＥ洞窟が崩壊し，その上にある本件空港の滑走路が陥没するおそれを看過し，本件許可処分をした。
ｂ氏の平成１６年８月から９月にかけての洞窟調査により（甲１４９，１５２），Ｅ洞窟が本件空港滑走路の直下に存在することが平成１６年１１月までに明らかになった。沖縄県は，平成１６年１２月に，国土交通大臣に対し，滑走路等の強度について，新石垣空港建設工法検討委員会資料（甲１４，１５議事録）及び変形解析結果資料（甲１４６）をもとに説明した（甲１４７）。Ｅ洞窟を対象とした変形解析結果資料によれば，沖縄県は，Ｅ洞窟の下半分が名蔵礫層で構成されていた場合，Ｅ洞窟崩壊に関する安全率が１．０１と最低限の基準１．００をクリアしているか否かといえる数値となっており，再度Ｅ洞窟についての洞窟内変位を計測する必要があることを認識していた（甲１４６）。平成１７年１１月２１日，沖縄県，ｂ及びｃの打合せにおいて，既往調査では，空洞周辺地盤は琉球石灰岩と想定されていたが，Ｅ洞窟における地盤調査では石灰岩（粘土質礫）あるいは，礫混じり粘土であり，既往の空洞影響検討時の地盤条件と比べ，かなり弱い地盤と想定されるとされ，Ｅ洞窟に対する地盤調査及び影響対策の検討が提案されていた（甲１５７，１５８）。沖縄県は，滑走路直下に存在する名蔵礫層の強度について十分検討することを怠って設置許可申請をしたのである。国土交通大臣は，沖縄県に確認することにより，遅くとも本件許可処分当時までにはかかるリスクを容易に知ることができたはずである。にもかかわらず，国土交通大臣は，平成１７年１２月１９日に本件許可処分をするまでの間，同年９月の本件空港設置許可申請時に舗装構造の確認を行うことしかせず（甲１４７），Ｅ洞窟の安全性に対する不安を解消することなく，本件許可処分をした。
(ウ)沖縄県は，平成１９年７月２３日に開催された第１０回新石垣空港建設工法検討委員会において「空洞の崩壊の可能性があることが判明した」として「空洞崩壊対策工事」を実施する予定であるとしている（甲１１）。被控訴人は，遅くとも平成１９年７月２３日の工法検討委員会の開催時以降，直ちに本件許可処分を取り消す義務を負っていたといわねばならない。
(エ)違法な本件許可処分につき瑕疵の治癒を認める余地はない。本件許可処分後に出された対策，すなわちＥ洞窟の上に構造物を置き，本件空港の滑走路の強度を確保する対策によっても，本件空港の滑走路の陥没を防ぐことはできず，かかる対策は無意味である。
ウＢ１洞窟崩壊による滑走路崩壊のおそれ
浸透ゾーンⅡには周辺の雨水が流れ込み，また，浸透ゾーンⅡ内の吸い込み穴の１つはＢ１洞窟につながっており，Ｂ１洞窟へ雨水が流れ込む（甲１８９・４頁，１９０・３０頁，１９４・１頁，１９７・３頁）。そのため，増水時には，Ｂ１洞窟が海抜２６ｍの高さまで冠水し，Ｂ１洞窟は透水性の高い琉球石灰岩でできていることから，冠水時に洞窟周辺の土壌に高い水圧が掛かり，土壌が滑走路を支えきれなくなり，滑走路は崩壊する（甲１８７・２頁，１９３・５頁，１９４・１頁，１９６・１８頁，２００・２頁，７頁，２２４・１頁）。ｂ氏は，Ｂ１洞窟に伴う危険を繰り返し沖縄県に訴えたが，沖縄県はこれを無視し，Ｂ１洞窟を破壊した（甲１９４・１頁）。国土交通大臣はかかる危険を看過し，本件許可処分をした。
エＡ１洞窟崩壊による滑走路崩壊のおそれ
浸透ゾーンⅡには周辺の雨水が流れ込み，また，浸透ゾーンⅡ内の吸い込み穴の１つはＡ洞窟につながっており，Ａ洞窟を通じてＡ１洞窟へ雨水が流れ込む（甲１９０・２９頁）。Ａ１洞窟は本件空港の滑走路の下を走っており，その吐水口は滑走路の下にあるから，浸透ゾーンⅡに流れ込んだ水は，地下水として滑走路の直下に溜まり，そこから粘土を巻き込んで流れることになり，滑走路の直下で粘土が削れた分の空間が生じ，結果として滑走路は陥没する（甲２００・２頁）。国土交通大臣はかかる危険を看過し，本件許可処分をした。
オ不適切なドレーン設置による滑走路崩壊のおそれ本件空港設置にあたり，排水処理にドレーンが３つ使用されているが，そのうちの１つは，本件空港付近のケイブシステムを流れる水の吐出口と重なっており，増水時には大量の水が流れ，かかるドレーンに流れる水が周囲に漏れ出し，周辺の土壌を崩す可能性が高い（甲１９３・３頁）。また，残りの２つのドレーンは盛土内に設置されることになるが，浸透ゾーンⅠに近いところに設置されているため，ドレーンに土が詰まった場合には，水の力により滑走路が破壊される可能性が高い（甲１９３・３頁）。このように不適切なドレーンの設置により，滑走路が崩壊する危険がある。国土交通大臣はかかる危険性を看過し，本件許可処分をした。
カＪ洞窟について


本件空港の用地の直下をＪ洞窟が走っているが，沖縄県は，Ｊ洞窟の存在を見落として，本件設置許可申請をした（甲１８９・１頁，１９２・１頁，２２５・１頁）。
キＫ洞窟について
もともとＫ洞窟を流れていた地下水は，Ｂ１洞窟の方向に流れ込んでいたが，本件空港の建設工事によりＫ洞窟が埋設されたため，浸透ゾーンⅡに流れ込むことになり（甲２２３・１頁，２２５・２頁），流れ込んだ水がＥ洞窟，Ｂ１洞窟，Ａ１洞窟の崩壊を導くことになる。Ｋ洞窟は，本件空港の用地の直下を走っているが，沖縄県は，Ｋ洞窟の存在を見落として，本件設置許可申請をした（甲２２５・１頁）。
ク未知の洞窟について
本件空港用地内の地下に未知の洞窟が多数あることが推測されていたが（甲１４３，ａ），沖縄県は十分な洞窟調査をしないまま本件設置許可申請をした。その結果，本件許可処分後にＢ１洞窟，Ｊ洞窟，Ｋ洞窟，Ｃ１洞窟等が発見され，さらにｂ氏らの調査において，滑走路の下に「小規模な地下水系の可能性」のある箇所が明らかになった（甲１４４）。これらの事実は，本件空港用地内の地下，とりわけ滑走路下に未知のまま存在している洞窟が多数あることを示唆している（ａ）。
このような洞窟には，本件空港の設置に伴い，滑走路を整備するための盛土や航空機の着陸による圧力が掛かる。そのためこれら未知の洞窟は，将来的に崩壊する可能性があり，かかる崩壊は，本件空港の滑走路の陥没につながる（ａ３２頁）。
４５号要件（航空法３９条１項５号の要件）の充足の有無について(1)原審が，５号要件の充足の有無につき，当事者の主張立証がほとんどないまま，土地収用法上の事業認定要件の充足の有無を決定的争点として位置づけて判断をしたことは弁論主義違反である。
(2)設置許可時における５号要件の充足の有無は，土地収用法の手続によらず，任意買収等の交渉により確実に土地の所有権その他の使用権原を取得できるか否かにかかっている。
航空法３９条１項５号は，土地収用法３条の特則であるから，航空法３９条１項５号の趣旨は，「飛行場の設置においては，土地収用法の手続によらず，任意買収等の交渉により確実に土地の所有権その他の使用の権原を取得できることが認められなければならない」ことにある。本件では，平成１７年１２月１９日時点で，本件空港建設予定地内にある１５５６㎡の土地を６５４名の地主が共有しており，そのほぼ全員が未同意地権者となっていた。その上，これら未同意地権者のうち，少なくとも約３００名が，平成１７年８月から１２月ころにかけて，国土交通大臣に対し，「新石垣空港建設用地の不提供に関する通知」と題する内容証明郵便によって，自ら所有する土地を本件空港建設用地に提供しない旨の意思を表示している。
(3)本件事業は，次のとおり，土地収用法２０条３号の要件に適合しない。ア同号の判断には，裁量権限の相応の制限が生じるものである（東京高裁昭和４８年７月１３日判決参照）。
イ本件空港の需要が高いとは見込まれないこと
現空港については，平成１８年度ないし１９年度をピークとして，近年は利用者の減少する傾向がみられ，現空港の利用客が減少傾向にあるのは，日本国内の経済情勢の低迷，少子高齢化及び人口減少傾向といった構造的な要因によるものであり，今後需要が大きく増加することは考えがたく，本件空港建設の前提となっている需要予測は過大なものと認められる。国土交通省の国内空港需要予測は破綻している。
ウ国土交通大臣による本件許可処分は，滑走路の強度，乱気流や津波への対応等について，航空法及び施行規則の数々の規定に違反していることから，沖縄総合事務局長による事業認定処分により空港運営上の問題が生じるといえ，本件起業地が本件事業の用に供されることによって得られる公共の利益があるとはいえず，事業認定処分は土地収用法２０条３号の要件に適合しない。
エ現空港でのオーバーラン事故の危険性について
被控訴人は，昭和５７年８月２６日のｆ航空機オーバーラン事故について，事故の直接の原因が機長の制動停止動作の不適切さにあったことを認めながら，滑走路長が短いことによる過重な精神的負担が影響していることも否定できないと主張する。しかし，実際には１５００ｍの滑走路で小型ジェット機を就航させており，同年以降には同種の事故は発生していないのである。もし危険であるならただちに対策を講じなければならず，その場合，現空港の滑走路を少し斜めにして，遺跡を回避して滑走路を延長する工事をすることは容易に出来ることである。空港整備特別会計の適切な支出の観点から言っても２０００ｍの滑走路を確保するには，現空港拡張案がもっとも妥当である。
オ航空機騒音問題について
現空港周辺の騒音は嘉手納基地，普天間基地に比べれば，早急な対策が必要とされるレベルではなく，土地収用法２０条３号で考慮すべきレベルにない。現空港周辺については，航空機にかかる環境基準はそもそも指定されていない。沖縄県が公表している騒音コンターでは，うるささ指数（ＷＥＣＰＮＬ値）で７５を超える地区は，現空港のごく近くの部分にかぎられている。石垣市に対する騒音の苦情も少なく，嘉手納基地，普天間基地の周辺の騒音コンターとは比較にならないものである。現空港が，暫定ジェット化された後も同空港周辺に居住する住民が増えていることから（甲２４８），騒音被害があるとしても，受忍限度内と感じる者が多数おり，同法２０条３号の評価に当たり考慮すべきレベルの騒音被害とはいえない。
(4)本件事業による絶滅危惧種である小型コウモリ類に対する影響及び赤土流出によるサンゴ礁に対する影響から，本件許可処分には，評価法３３条（横断条項）違反があり，事業認定処分は土地収用法２０条３号の要件に適合しない。
(5)事業計画策定及び事業認定に至るまでの経緯について沖縄県は，当初からα岳陸上案（本件起業地）を選択することを前提としていたものであって，合理的な位置選定は行われていない。平成１１年８月に設置された選定委員会において，α岳東側，α岳陸上，β，γの４案を候補地として審議されたが，既存施設を有効活用でき，自然環境への負荷や事業費が少なくて済む現空港の拡張案（北側・南側拡張）は含まれていなかった。
(6)本件起業地が本件事業の用に供されることによって失われる利益が大きい。
ア自然的価値・ヤエヤマコキクガシラ等の小型コウモリ３種及びサンゴ類は取り返しのつかない重大な影響を受けるおそれがある。
イ文化的価値


本件起業地内洞窟（Ｃ１洞窟，後にｄ洞穴と命名）で発見された人骨等は，極めて高い公共性が認められ，十分な調査をする必要がある。沖縄県は，平成１６年１１月の時点で，洞窟の測量調査を依頼したｂから，「Ａ洞，Ｅ洞などには堆積層があり相当な化石が存在している」「Ｄ洞は遺跡で人骨を発見している」などの調査報告の概要を受け，平成１７年１月にｂから，化石調査の必要性を要請されていた。しかし，沖縄県が平成１７年９月に縦覧させたアセス補正書には，国内最古の人骨やその出土遺跡については一切の言及がない。事業認定の告示においてもこの件は全く触れられていない。その後，平成１９年８月の浸透ゾーンⅡの掘削工事において，Ｃ１洞窟が発見され，ｂがその洞窟調査を行い，同年１２月にＣ１洞窟（埋設本洞）から人の頭蓋骨などが発見された。そして，翌平成２０年５月の調査において，「化石のホール」と呼ばれる場所から，国内最古と分かったものを含む人骨５点とイノシシの骨などが出土したが，その約２か月弱後の平成２０年８月２７日に事業認定処分が下された。ウ得られる利益と失われる利益との衡量について，選択の基準が一切明示されておらず，客観的基準を見いだすことは不可能であって，本件起業地の選定におよそ合理性が認められない。
エ本件事業が土地収用法２０条３号への該当性を欠くことは明らかである。
(7)本件事業が土地収用法２０条４号の要件に適合しない。申請事業を早期に施行する必要性は認められない。本件起業地の範囲及び収用又は使用の別の合理性を議論する余地はない。そもそも本件起業地への空港設置自体が不合理なのであるから，上記合理性を議論するまでもない。
５評価法違反の点について
(1)原判決は，保全されるべき対象の取捨選択及び選択された対象の保全方法の選択については，もっぱら免許等を付与する者の合理的な裁量に委ねられている旨説示し，免許等を付与する者の判断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合でない限り，免許等を付与する者の判断を尊重しているが，免許等を付与する者の判断が違法となる場合について，司法審査の対象をあまりに狭く解しすぎている。評価法は，保全すべき環境対象や保全のための手段方法の選択に際し，免許等を付与する者の裁量を常に「ベスト追求」という観点から羈束していると解すべきであり，この点でその裁量には限界が存する。
(2)原判決（６３頁）が，環境影響評価を行うにあたって検討すべき「環境保全措置」に，事業計画地についての代替案検討は含まれないと解しているが，評価法自体の解釈から，「環境保全措置」の中に事業計画地について代替案の検討が含まれるか否かを検討する必要があり，評価法の趣旨は「ベスト追求」であり，立地についての代替案検討は，環境影響の回避・低減に資する程度が著しく大きく，事業者が地方公共団体の場合，事業計画地を選定することは十分に可能なのであるから，評価法は事業計画地について代替案の検討をも義務付けていると解すべきである。
(3)原判決は，いわゆる２３条意見ないし２４条意見に事業者が合理的理由を示さずに対応しなくとも，免許等を付与する者が環境配慮審査適合性を認めるに際し特段問題はない旨説示しているが，不当であり，事業者は，合理的理由が存在しない限り，２４条意見に対応しなければならず，２４条意見に対応しない場合，事業者が対応しない合理的理由を明示しなければならないと解すべきである。また，評価法２５条の「前条」には，同法２３条も含まれるのであり，事業者は２３条意見を勘案すべきであり，２３条意見は，免許等を行う者による環境配慮審査の際に審査の基礎とされるものである。(4)本件国土交通大臣意見１ないし１０について原判決は，国土交通大臣の２４条意見に対応していないことを理由とする控訴人らの主張を採用することができないとするが，以下のとおり誤っている。各国土交通大臣意見は，環境配慮として必要不可欠な意見としてなされた可能性があるとみるべきであるから，事業者が対応しない理由を明示しなければならないことになるところ，このような理由を明示していないのであるから，国土交通大臣の裁量は拘束され，本件許可処分は，裁量権を逸脱，濫用したものと評価すべきである。
ア本件国土交通大臣意見１について
原判決は，本件国土交通大臣意見１は，同意見２以下で求めるものに対する取組とは別個独立の取組を求める趣旨であると解することはできないと説示するが，同意見１は，同意見２と区別して意見が述べられているのであるから，同２以下とは別の取組みを求める趣旨と解すべきである。
イ本件国土交通大臣意見２について
原判決は，本件国土交通大臣意見２は，Ｂ洞窟，Ｃ洞窟及びＥ洞窟を可能な限りコウモリ類が利用できる状態で保全することを求める趣旨であり，コウモリ類の利用がなくなってしまったところにコウモリ類を戻ってこさせる方策を求める趣旨ではないと説示したが，同意見２にはない「状態で」との文言を付加しており，同意見２が環境保全のために要求している水準を低く変容しており失当である。同意見２は，工事期間中にコウモリ類の利用がなくなってしまった空洞や滑走路の直下に残された空洞をコウモリ類が利用できるようになる方策を要求しているとみるのが自然であるが，本件補正書はこれに対応していない。
ウ本件国土交通大臣意見３について
原判決は，本件補正書は，本件国土交通大臣意見３に対応していないとは認め難いと説示するが，事業者の行った調査は，年間を通じた調査でないことが明らかであり，コウモリ類の生態を調査する場合に，通常は複数年にわたる調査，最低でも１年を通じた調査が不可欠であり，コウモリ類の生態を調査して保全の要否を検討すべきとした同意見３の趣旨に反する。
エ本件国土交通大臣意見４について
原判決は，Ａ洞窟奥部の地下水に影響を与えないためにより万全な対策が検討され，これが講じられることとされたと説示しているが，本件国土交通大臣意見４で要求されている浸透方法についての再検討は行われていない。また，ドレーン層を１０ｍ下流に動かしても，結局Ａ洞窟の上部にドレーン層があり，ドレーン層を通じてＡ洞窟内に赤土を含む雨水が流入することに変わりはない。沖縄県の対応は，同意見４に全く対応していないに等しい。
オ本件国土交通大臣意見５について
原判決は，本件国土交通大臣意見５がコウモリ類の生息継続を達成すること自体を直接求めているわけではないとした上で，本件補正書が同意見５に対応していないということはできないと説示したことは失当である。
カ本件国土交通大臣意見６について


原判決は，本件国土交通大臣意見６が，その余の意見に対する対応とは切り離した別個独立の対応を求める趣旨であるとは認められないとするが，法律が大臣意見制度を設けた趣旨を没却するような解釈は許されない。また，原判決は，本件補正書が，Ａ及びＤ洞窟を対象として，建設機械の稼働による騒音・振動レベルが最大となる３年次ないし５年次の出産・ほ育時期及び冬眠時期に，事後調査を行い，環境影響の程度が著しいことが明らかになった場合には，洞窟付近での作業を一旦休止し，専門家の指導・助言を得た上で適切な措置を講じることとしていること（８－９ないし１１）から，同意見６に対応していないということはできないとするが，機械的に出産時期を判定することはできず，事後調査といっても形式的なものにすぎず，工事を休止することなどできないから，事後調査を評価するのは誤っている。
キ本件国土交通大臣意見９について
原判決は，本件国土交通大臣意見９について，どのような内容の人工洞窟を設置整備するのが相当かの検討経過や具体的な設置整備の内容を評価書に示すことまでは求めていないとして，本件補正書が同意見９に対応していることは明らかであるとしたが，同意見９は，整備することを要求しているのに，本件補正書の記載は整備を検討するというだけのものであって，同意見９に対応したとは評価できない。また，現在の人工洞については，コウモリ類が生息しているという報告はなく，人工洞穴の整備は極めて困難であることは明らかである。
ク本件国土交通大臣意見１０について
原判決は，本件国土交通大臣意見１０が，要するに，当該情報の提供，関係機関への要請などを行う措置を採ることとして，その旨を評価書に記載することを求めるにとどまるものであるとして，控訴人らが指摘するような記載がないとしても，そのことをもって同意見１０への対応が不十分であるということはできないと説示するが，本件補正書には，事業実施区域や事業者が取得する地域の周辺の洞窟の保全や採餌場所としての林地に該当するいかなる区域において，潜在的なものも含めいかなる形態の土地利用について，いかなる権限を有するいかなる機関の部署に対して，いかなる土地利用上の配慮を要請しようとしているのかについての具体的な記載が全くないから，同意見１０への対応として不十分である。
(5)本件国土交通大臣意見１１について
事業者の赤土流出防止対策の主要な一つが表流水を浸透ゾーンに集めて地下浸透させるというものであるところ，浸透ゾーンの設置にあたっては，浸透した水が直接洞窟に入り込まないように，設置位置を検討するとしており，その際には，地下川となる地下洞窟の位置や流れ方を把握しなければ洞窟に入り込まないような位置に浸透ゾーンを設置することはできない。国土交通大臣意見１１は，このような事業実施区域及び周辺地域の特性と，地下浸透させる方法の赤土流出防止対策が採られていることを踏まえて，「海域に浸出する経路」の記載を求めたのであって，ここでいう「経路」は，具体的な地下洞窟の走り方を調査の上記載することを求めたことは明らかである。しかるに，沖縄県は，地表からの浸透という「入口」だけの調査及び評価書への記載に止まっており，そこから先の具体的な経路について対応せず，対応しない理由は一切明示されていない。したがって，大臣意見１１に対応していないことは明らかである。
(6)赤土流出防止対策について
ア原判決は，浸透ゾーンの地盤の目詰まりの危険，岩盤の割れ目などがあること，パイピング空洞等による海域への赤土流出，地下川の調査がないことについて，浸透ゾーンによる赤土対策の有効性が一応認められ，相応の対策は講じられているとした。しかし，沖縄県の赤土流出等防止対策は，地表だけの対策でしかなく，地下浸透後のことは何一つ考慮していない。琉球石灰岩自体にろ過機能が存在せず，「緩速ろ過方式」により，水流を限界流速以下に落とすことで懸濁物質を沈殿させるという機能が確保される保証はなく，沖縄県の透水実験でも，濁水の注入量の増加に従い，透水係数が徐々に低下する傾向が確認され（本件補正書６－１－２４），これは濁水による目詰まりが生じていることを示すものである。イ本件補正書では，工事により発生した濁水を，沈殿池，浸透ゾーンに集めることが計画されているが，その途中で石灰岩層の表面の亀裂や土で覆われている部分には無数の割れ目や穴があいており，全ての濁水を浸透ゾーンへ導くことは不可能である（ａ１２頁）。本件補正書等に岩盤の切れ目の存在が記載されていないことをもって，その危険性は存在しないと判断した国土交通大臣の判断の誤りは明らかである。原判決は，仮に切れ目が見つかったとしても，被覆シート，その他の適切な対応が取られるものと考えられるから，控訴人らが指摘するような危険性は認められないと判断しているが，無数に存在する切れ目からの洞窟への流入を防ぐという沖縄県の対応には現実性がないことは明らかである。現状の赤土防止策のままでは，大雨のときに発生した濁水が地下川を通ってそのまま海中に流出し，サンゴ礁への重篤な影響を与える危険がある。すなわち，名蔵礫層及び沖積層には，Ａ１洞窟及びＥ洞窟から海岸湧水帯に向かって最短距離を進むパイピング現象によって形成された水みちが存在し，洞窟地下川の水は，そこを通って海岸から湧き出している。パイピング現象は，傾斜がなくとも，大雨による大量の水が流れ込んだ洞窟の地下川には，逃げ場をなくし非常に高い水圧が生じることとなり，この圧力をもって，水流が沖積層にぶつかり，そこに小さな穴や切れ目があると水圧が集中することによって生じるのである。沖縄県の赤土流出防止策は，パイピング現象について，全く考慮していなかったため，調査及び対策が講じられていない。本件アセスメントは，δ地域の環境の重大な要素となっている地下川の調査・予測・評価を欠いており，アセスメントとして欠陥がある。これを看過した国土交通大臣の判断及びこれを追認した原判決の誤りは明らかである。
ウ本件許可処分の違法
評価書に記載された赤土等流出防止対策では赤土の流出という環境保全上の重大な支障を生じさせることが判明し，「環境の保全についての適正な配慮を欠く結果，環境保全上の支障を生ずる場合」であるにもかかわらず，国土交通大臣は，赤土流出の防止によるサンゴ礁の保全が図られると判断したことは，明らかに評価法３３条に違反し，事実誤認，判断過程に裁量を逸脱した違法があり，本件許可処分が違法となることは明らかである。また，赤土が流出した場合の被害拡大の防止，あるいは，所期の対策が想定通り機能しているかを確認するための検証可能性や実効性確認の手段も欠いている点からも不十分である。本件事業に対する環境影響評価手続は，調査の不足，事実評価の誤り等により，影響評価を著しく誤ったものであり，その誤った環境影響評価が記載された評価書に基づいて下された本件許可処分は，環境保全上の支障が生ずるか否かに関わらず，違法となる。
(7)原判決が，本件事業予定地周辺に生息するコウモリ類等の保全に関する本件許可処分の違法性がないと判断したことは誤りである。
アＢ，Ｃ及びＥ洞窟の保全対策について
Ｂ，Ｃ及びＥ洞窟が本件工事によって改変されることになり，コウモリ類が生育できない状況が生まれるものであるところ，原判決は次のとおり誤っている。


(ア)原判決は，Ｂ，Ｃ及びＥ洞窟の保全対策を評価しているが，コウモリ類の生態に対する無理解に起因するものであり，同保全対策は，コウモリ類の保全には全く役立たない。
(イ)原判決は，コウモリ類のねぐらを変えていることから，洞窟の減少が直ちに個体数の減少につながるとまでいえる根拠は見当たらないとするが，δ地域の一体性を過少評価し，かつ，環境収容力についての理解の欠如を示すものであり，失当である。
(ウ)原判決は，コウモリ類が本件事業予定地から相当距離のある洞窟にも移動しているとして，洞窟の減少が直ちにコウモリ類の絶滅あるいは激減するといった関係は認められないとするが，非科学的な判断をしている本件補正書に基づく誤った判断である。
(エ)原判決は，コウモリ類の保全を石垣島全体で考慮していく視点が重要とする点に合理性が認められるとするが，本件補正書の記載は，単なる主観的憶測を記述したレベルのものにすぎず，科学的でない。
イＡ及びＤ洞窟の環境保全について
原判決は，本件補正書の出産・ほ育及び冬期の休眠時期の工事中の騒音・振動の影響の低減の措置について，騒音・振動の点を過小評価している。
ウ原判決が，ｅ委員会の報告書を考慮しなくても裁量逸脱等にならないとするが，確定評価書等外の事実であったとしても，処分行政庁がこの点を考慮していないことについて，裁量権の範囲の逸脱又は濫用を帰結しないとはいえない。
エ原判決が，コウモリ類の個体数が減少傾向といえないとするのは誤りである。
オ原判決は，本件補正書が，航空機の離発着に伴う騒音・振動によるコウモリ類に対する影響に関し，相応に適切な対応を取っているとするが，ヤエヤマコキクガシラコウモリが出産・ほ育場所として利用しているＡ洞の最奥部（滑走路の中心まで１２０ｍしかない。）と，現空港から洞口まで約２５   ０ｍの   洞窟で   のコウ   モリ類   （生息   してい   るのは   ほんの   少しで   ある。）の利用状況を比較するのは不適切である。
カ採餌場所となる緑地と移動経路の創出のための樹木を植栽する環境保全措置についての原判決の説示は誤りである。
キＡ洞窟をユビナガの出産・ほ育場所と評価できるかについて，原判決が，県はＡ洞窟がユビナガの出産・ほ育場所でもあるという調査結果を把握していながら，事実を黙殺したとか，意図的に事実を隠ぺいしたとかいうことはできないとした判断は失当である。
ク石垣島全体での保全を考えるならば，石垣島全体のコウモリ類が利用する洞窟についての調査をすべきであるのに，そのような調査をしないまま，本件事業地及びその周辺で生息できなくなったコウモリ類がほかの場所で生息できるはずという本件補正書を鵜呑みにした原判決の説示は失当である。
ケ原判決（１１１頁）が指摘するコウモリ類調査の方法は，生態研究ではあり得ない不適切な調査方法である。小型コウモリ類検討委員会の委員の構成が極めて恣意的で公正な選任が行われたとは言い難い。ココウモリ類の生息する洞窟の調査にあたり，控訴人らの主張する上記洞内環境調査をとることは標準的なものであり，洞窟内の空気の流れなどの洞内環境調査をしなかったことの評価についての原判決の判断は誤りである。
サＡ１洞窟のコウモリ類調査の方法の評価についての原判決の判断は誤りである。Ａ１洞窟は，コウモリ類に利用される可能性はなく，保全措置としては，相当な配慮をしたとはいえない。
シ平成１９年８月２３日本件空港の滑走路予定地の北側で洞窟が発見されたことは本件許可処分後の確定評価書等外の事実であるとしても，事後的に本件設置許可を見直すべき根拠として考慮されるべきである。ス平成１８年以降にコウモリ類以外の好洞窟性動物等が複数種発見されたことの評価についての原判決の判断は，事業者が当然になすべきことをしていれば認識できたはずのことを外部者に責任転嫁するような態度であり，失当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原判決の結論は正当であると判断する。その理由は，次の２ないし４のとおり，当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，専ら原判決別紙当事者等目録２記載の当事者に関する部分を除き，原判決９４頁２４行目の「Ｄ」を「Ｅ」に改め，同１１５頁３行目の「コウモリ」の次に「類」を加える。
当審において控訴人らが主張する本件許可処分の違法事由は，第１に航空法３９条１項１号（同法施行規則７９条１項４号及び７号イ）違反（滑走路の地盤の強度不足をいう点を含む。），第２に同項５号違反をいうもの及び第３に評価法３３条１項違反をいうものである。以下，順次判断する。２航空法３９条１項１号（同法施行規則７９条１項４号及び７号イ）違反につ
いて
(1)控訴人らは，本件許可処分において，計画が実現した場合における滑走路等の直下の基礎地盤の客観的強度は，本件設置許可申請の審査対象であり，当該基礎地盤の客観的強度が不足していたのになされた本件許可処分は，航空法３９条１項１号並びに同法施行規則７９条１項４号及び７号イに違反する違法なものであるから，取り消されるべきであると主張する。航空法３８条２項は，飛行場の設置許可の申請をしようとする者は，「当該施設について，位置，構造等の設置の計画，管理の計画，工事完成の予定期日その他国土交通省令で定める事項」等を記載した申請書を提出しなければならないとし，同法３９条１項は，国土交通大臣は，飛行場の設置許可申請があったときは，その申請が同項１号ないし５号に適合しているかどうかを審査しなければならないと定め，同項１号は，「当該飛行場…の位置，構造等の設置の計画が国土交通省令で定める基準に適合するものであること」と定めている。これを受けて航空法施行規則７９条１項は，設置基準を定め，同項４号で，飛行場の滑走路，誘導路及びエプロン（以下「滑走路等」という。）について，「これらを使用することが予想される航空機の予想される回数の運航に十分耐えるだけの強度を有するものであること」と定めている。同施行規則７６条は申請書の記載事項並びに添付すべき書類及び図面を定め，同条５号は，「飛行場の種類，着陸帯の等級及び滑走路の強度」を申請書の記載事項としており，このうち本件設置許可申請における「滑走路の強度」については，「単車輪荷重３１．５ｔ」「舗装体の設計強度    ＬＡ－１２」の記載がなされている（原判決２頁，乙３・Ⅰ－４）。なお，ＬＡ－１２は，航空機の機種（Ｂ７６７等）を基準にした舗装の設計荷重の区分である（甲２５０）。


これらの規定の仕方を参酌すると，設置許可申請に対する審査としては，申請に係る計画と国土交通省令（航空法施行規則）で定める基準とを照らし合わせて，適合性を審査すべきものと法令上位置付けられているものと解され，控訴人らが主張するように滑走路直下の基礎地盤の客観的強度が審査の対象となっているとはいえない。
この点に関し，本件許可処分の後に，航空法施行規則の一部を改正する省令（平成２０年国土交通省令第５４号，平成２０年７月１日施行）により，同号の滑走路等には，「基礎地盤」を含むこととされたが，基礎地盤を含む滑走路等が航空機の予想される回数の運航に十分耐えるだけの強度を有することを設置基準とすることを明確化したものと解せられるのであって，実質的な改正ではないと解される（引用に係る原判決３５頁１５行目ないし２１行目及び甲１１６）。そして，同省令による改正後の施行規則７９条１項７号イは，滑走路について，「次の性能を有するものであること」として，「自重，土圧，地震動（当該施設を設置する地点において発生するものと想定される地震動のうち，地震動の再現期間と当該施設の設計供用期間（当該施設の設計に当たつて，当該施設に求められる性能を満足し続けるものとして設定される期間をいう。以下同じ。）との関係から当該施設の設計供用期間中に発生する可能性の高いものに限る。以下同じ。），水圧，波浪（当該施設を設置する地点において発生するものと想定される波浪のうち，当該施設の設計供用期間中に発生する可能性の高いものに限る。以下同じ。）等による損傷等が当該施設の機能を損なわず，継続して使用することに影響を及ぼさないこと。」と定めている（着陸帯，誘導路，エプロンについても同様である。同号ロないしニ）。上記改正後の施行規則７９条１項７号イは，改正前の空港の設置基準が，施設に求められる性能を定めるとともに，標準的な設計方法等（「空港土木施設設計基準」（編・国土交通省航空局））を示していたのに対し，このような基準・運用では，新技術や新工法は採用されにくくなる可能性があるとして，技術革新に柔軟に対応するために，施設に求められる性能のみを定めることとし，その性能の照査に際し考慮すべき基本的事項，性能の照査に必要な作用等の設定及び性能の照査の要件（性能規定）を定めることとしたものである（甲１１６）。この改正後の設置基準は，滑走路等が本来備えるべき性能を表示したものであって，従前の設置基準により滑走路の備えるべき強度を実質的に変更したものではないと解する余地がある。しかしながら，基準として考慮すべき事項が具体的に示されることとなっており，本件許可処分時に本件空港の滑走路について，上記改正後の施行規則７９条１項７号イの基準に沿う形式で具体的な検討がなされていなかったとしても，本件許可処分の違法をもたらすものとは言えないというべきである。この点は，改正後においても，地盤の強度を具体的に示す資料が申請書の添付資料とされていないことからも裏付けられる。そうすると，本件許可処分について，上記改正後の施行規則７９条１項７号イ違反をいう控訴人らの主張部分は，採用することができない。(2)控訴人らが指摘する原審の二段階の審査の誤りについてア控訴人らは，原判決は，航空法４２条に基づく飛行場完成時の検査をあたかも設置許可申請に対する第２段階の審査であるかのように位置づけており，原判決の論理に従えば，飛行場の設置については，申請，申請に対する審査（第１段階），処分，申請に対する審査（第２段階）の順に行われることになり，通常の行政処分の順序立てに反するものであると主張する。
飛行場の設置者は，許可に係る施設の工事が完成したときは，遅滞なく国土交通大臣の検査を受けなければならず，国土交通大臣は，検査の結果当該施設が申請書に記載した設置の計画に適合していると認めるときは，これを合格としなければならず（航空法４２条１項，２項），検査の結果，当該施設が申請書に記載した設置計画に適合していないと認めるときは，相当の期間を定めて，当該施設を申請書に記載した計画若しくは３９条１項１号の基準に適合させるための措置をとるべきことを命じ，その期間内に飛行場の設置者が，その命令に従わなかった場合に，飛行場の設置の許可を取り消し，又は期間を定めて，飛行場の全部若しくは一部の供用の停止を命ずることができると定められている（航空法４８条本文，ただし書，２号）。
航空法上，設置許可処分と，許可に係る施設の工事が完成したときに国土交通大臣の検査の結果によりこれを合格とし又は計画に適合していないと認めて設置の許可を取り消す処分とは別個の行政処分として位置付けられていると解すべきであるから，行政処分の順序立てに反するとする控訴人らの主張は当を得ないものである。控訴人らは，原判決の説示を捉えて，一つの申請に対する２段階の審査を想定しているかのように主張するが，控訴人ら独自の解釈と言わざるを得ない。
イ控訴人らは，航空法４８条が，同法４２条１項の検査（飛行場完成時の検査）の結果，飛行場が申請書に記載した設置又は変更の計画に適合していないと認めるときは，設置許可を取り消し，又は期間を定めて，空港等の全部若しくは一部の供用の停止を命ずることができると定めていることから，同項の飛行場完成時の検査は，それ以前に確定している設置許可処分の取消処分又は供用停止処分を行うための行政手続として位置づけられており，条文上からも原判決の論理構成は不当であると主張する。しかしながら，上記のとおり，設置許可の申請について審査後にする処分と完成後の検査に基づく処分とは別個の行政処分であり，同法４８条は，完成時の検査による場合に限られず，飛行場の供用が開始された後の場合（同条４号，５号）についても設置許可の取消等の処分ができると規定しているのであって，控訴人らが主張するように解することはできない。ウ控訴人らは，原判決の判断を前提にすると，飛行場の設置許可処分の適法性を争う際には原則として飛行場の滑走路直下の地盤の客観的強度を理由にして争うことができないことになり，国土交通大臣が完成検査に合格した（航空法４２条２項）とする処分の適法性を争う際に飛行場の滑走路直下の地盤の客観的強度について争う機会が与えられなければならないところ，東京地裁平成２０年１月２９日判決（判例時報２０００号２７頁）の説示を援用して，控訴人らのような者が飛行場の完成検査後の合格通知処分の適法性を争うことができないことになり，不当である旨主張する。しかしながら，控訴人らが援用する東京地裁判決は，周辺住民の原告適格に関するものであるところ，控訴人らの本件訴訟における原告適格は，本件空港予定地に共有土地を有していることを理由とするものであるから，同判決の場合とは事案が異なる。また，完成検査による合格の処分を争う訴訟において，控訴人らの当事者適格が認められるかどうかによって，本件許可申請の審査対象が決定されるという関係にないので，控訴人らの主張は失当である。


エ控訴人らは，滑走路直下の地盤の客観的強度が完成時に不足していれば，そのような滑走路を持つ飛行場を開港させるべきではないから，滑走路直下の地盤の客観的強度は，完成検査時の審査対象となるところ，それはそもそも，滑走路直下の地盤の客観的強度が，設置許可申請時の審査対象になっているからだと主張する。
しかしながら，許可申請時の審査と完成時の審査とでは，同じく滑走路の強度が審査の対象となるといっても，審査の方法が異なる。すなわち，申請時の審査が，計画と国土交通省令の定める基準とを対照して適合性を審査するものであるのに対し，完成時の審査においては，申請時に基準と適合するとされた計画に対して，現実に工事がなされ完成した施設の内容がこれに適合するかを審査すべきものである。その際に，基準及び計画に対して，滑走路直下の地盤の客観的強度が不足していないかどうかが審査されるべきものである。このように，審査の対象及び方法が異なるのであるから，控訴人らが主張するように滑走路直下の地盤の客観的強度が，設置許可申請時の審査対象になっているとはいえない。
ところで，完成検査においては，現に工事の完成した飛行場について，設置の計画に適合しているかどうかを検査することとなり，設置基準に定められた「予想される航空機の予想される回数の運航に十分耐えるだけの強度」の有無を検査することとなる。そして，その際には，平成２０年改正後の設置基準（航空法施行規則７９条７号イ要件）により，滑走路，着陸帯，誘導路及びエプロンについて有することとされた性能，すなわち，「自重，土圧，地震動（当該施設を設置する地点において発生するものと想定される地震動のうち，地震動の再現期間と当該施設の設計供用期間との関係から当該施設の設計供用期間中に発生する可能性の高いものに限る。），水圧，波浪（当該施設を設置する地点において発生するものと想定される波浪のうち，当該施設の設計供用期間中に発生する可能性の高いものに限る。）等による損傷等が当該施設の機能を損なわず，継続して使用することに影響を及ぼさないこと」，及び「自然状況，利用状況その他の当該施設が置かれる諸条件を勘案して，適当な表面を有すること」という性能を有しているかが検査の基準となると解せられる（平成２０年国土交通省令第５４号の附則において，航空法施行規則７９条１項４号に関する経過措置はなく，同項７号については，現に存する滑走路等のみに関して経過措置が設けられているだけであって，設置途上にあって，未だ飛行場完成検査を受けていないものについての経過措置はない。実質的にも，これらの性能基準の内容からみて，完成検査においては，航空機の航行の安全のために飛行場が当然に有していなければならない性能であるから，設置許可時点での改正前の規則において，これらの性能基準が定められていなかったことは，性能基準が完成検査において適合性判断の基準となることを否定する理由とはならないと考えられる。）。このような性能基準に照らして，本件空港の地盤に含まれるＥ洞窟初め，各洞窟の存在及び防護工の工法及び施工内容等について，完成検査において適合性の有無を審査すべきこととなる。その意味において，滑走路直下の地盤の客観的強度も完成検査の対象として考慮されることとなる。しかし設置許可申請時の審査において，完成検査におけると同様の意味では，滑走路直下の地盤の強度が具体的な審査の対象となるものでないことは既に述べたとおりである。
(3)控訴人らは，原判決が，「飛行場の設置許可申請時における滑走路等の直下の地盤の強度について，これを滑走路それ自体等の強度と区別して申請書の記載事項とし又はこれを明らかにする資料を添付書類とする航空法及び航空法施行規則等の関連法令の規定は見当たらないこと」を挙げている点について，飛行場の設置が想定される場所では直下地盤の強度が問題になることが稀であるために法令上の規定が存在しなかったに過ぎない一方，滑走路直下の地盤の強度を明らかにする資料は飛行場の工事設計と密接不可分の関係にある以上，航空機の航行の安全を重視する航空法の趣旨に照らせば，かかる資料を空港等の工事設計図書（同施行規則７６条２項３号）の一部として申請書に添付することが黙示の要件であったと理解すべきであると主張する。
しかし，法令上の規定が存在しないことについて，控訴人らの主張のように解するのは無理があり，控訴人らの主張するように解する根拠はないというべきである。
(4)控訴人らは，   原判決が，滑走路等   の強度の変更（同施行規則８５条１号）には国土交通大臣の許可が必要であるが（航空法４３条１項），「滑走路等の構造等をどのようなものとするかについての具体的な計画（設計図書等）を変更することについては国土交通大臣の許可を必要としていないこと」（原判決３７頁）を挙げていることについては，変更に許可を要する対象としての「滑走路の強度」には「滑走路直下の地盤の強度」も含まれると理解すべきであると主張する。しかし，控訴人らの主張は，「滑走路直下の地盤の強度」の変更に許可が必要であるというものにほかならず，法律上の根拠を欠くものである。


(5)控訴人らは，原判決が，本件許可処分に際しては基礎地盤の点も考慮しているという具体的な根拠を何ら示すことなく，かかる点も考慮しているとするが，実際には基礎地盤の強度を考慮していないと主張する。しかし，引用に係る原判決が説示するとおり（３７頁ないし３９頁），本件空港は，滑走路の単車輪荷重は３１．５ｔ，舗装体の設計強度はＬＡ－１２等として設計，計画されており，そのようなものとして本件空港の滑走路等は十分な強度を有するとして本件許可処分がなされたことを原判決が認定しているのであって，控訴人らの主張には理由がない。(6)以上によれば，設置許可申請の審査段階における地盤を含む滑走路の強度の審査の対象は，申請書に記載された計画上の強度であって，滑走路等予定地の実際の地盤そのものの強度の審査を含まないことは明らかである。控訴人らは，本件許可処分の審査対象が現実の地盤の強度に及ぶことを前提として，本件空港の滑走路の客観的強度が十分でなく，滑走路が陥没する危険性があるとして，具体的には，Ｅ洞窟，Ｂ１洞窟，Ａ１洞窟及び現存すると考えられる未知の空洞の存在並びにドレーンの設置により，これらの洞窟及び空洞が崩落して滑走路が陥没する危険性があるのに，本件許可処分はこれらの危険を看過した違法があると主張する。控訴人らの主張は，本件許可処分の審査対象が現実の地盤の強度に及ぶことを前提とする点で失当であるが，申請段階における計画の審査においても基礎地盤を含む滑走路等の強度が不足し，計画において予定した強度を完成時に確保できないことが明らかである場合，すなわち，空港設置予定地の地盤等を考慮し，空港設置工事において採用されることが予想される工法及び技術水準を考慮に入れても，申請書及び添付書類等から滑走路の地盤の強度が計画上の強度を満たすことができないと判断される場合には，「予想される航空機の予想される回数の運航に十分耐えるだけの強度を有するものであること」（航空法施行規則７９条１項４号）といえないこととなり，設置基準を満たさないこととなるから，そのような場合に設置を許可することは違法の評価を受けることとなる。以下，このような観点から，控訴人らの指摘する本件空港予定地の地下に存在する洞窟（以下「本件洞窟」という。）等の危険性について検討する。
(7)控訴人らが指摘する本件洞窟等の危険性についてア本件空港予定地について，掲記の証拠により認められる事実及び証人ａ並びに証人ｂが指摘する危険性の概要は次のとおりである。(ア)本件空港予定地のδは，サンゴ礁が隆起した，長くても２００万年程度の若い琉球石灰岩から成る，０．６ｋ㎡程度の狭いカルスト地形であり，洞窟，地下水系，ドリーネ（石灰岩地域で見られるすり鉢状のくぼ地），カレンフェルト（石塔原）等が発達し，特に地下には，様々な形状の洞窟が密集し，バリエーションに富んでおり，浸食が進みやすく，地下川でつながっているという特徴がある。琉球石灰岩は，圧密を受けておらず，隙間が多いのが特徴であり，性質は均一ではなく，かつてサンゴの骨格であった部分は強い層であるが，サンゴとサンゴの間部分等はサンゴの破片や砂が詰まっただけの弱い層となっていることがある（甲１４０・８頁，ａ５頁以下）。
(イ)沖縄県は，本件環境影響評価でＡ－Ａ１－Ａ２洞窟の地下水系と，Ｂ－Ｃ－Ｅ洞窟の地下水系の２水系を予測したが，ａが行った調査により，Ｂ洞地下水系は，Ｃ－Ｅ洞地下水系とは別の水系をなしていることが明らかとなり，その後の調査により，沖縄県もＢ洞地下水系とＣ－Ｅ洞地下水系とが別の水系であることを確認した(甲６３・平成２０年２月学術調査報告書，１４０・１２頁)。
(ウ)証人ｂ及び同ａは，本件洞窟に崩落の危険性があると指摘しており，崩   落の形   態とし   ては次   の２種   類のも   のが想   定され   るとい   う（甲５）。
①平成１１年に岡山県ε町で起こった空洞陥没と同様な陥没甲２７１（平成１２年３月岡山県土地陥没事象調査報告書）によれば，岡山県ε町ζ地区において，平成１０年８月から平成１１年１０月までの間に断続的に土地陥没事象が発生した。岡山県土地陥没事象調査委員会の調査によると，同地区の基盤岩は古生代に形成された石灰岩であり，その上に崩積土が長期に亘り堆積している状態であり，陥没発生のメカニズムとしては，初期段階において，石灰岩層中の深層地下水位の変動（低下）に伴う地下水の流れによって崩積土中の土粒子の一部が石灰岩層中の割れ目を通じて流失し，凹地あるいは凹地縁辺部の崩積土中に空隙が形成され，空隙の上部が崩壊し，次第に大きくなるとともに上方へ移動し，崩積土層が厚い場合には，地表面が長期間にわたりゆるやかに地盤の変状が生じ，崩積土層の厚さが薄い場合には，短時間のうちに地表で陥没が発生すると推定された。証人ｂは，岡山の崩落事故と同じタイプとして，深刻なのは，Ａ１洞からの水の出口の問題とＢ洞であるとして，地下水路の中に堆積土壌が流れ込み，土壌陥没が生じる危険性を指摘する（ｂ３２頁，３６頁，ａ３３頁も同旨）。
②証人ｂの供述する剥離現象による洞窟崩壊
滑走路の下には雨水が浸透せず，洞窟が乾燥してくると，鍾乳石が重さで剥離し，石灰岩（裸岩）が露出し，基盤が収縮して亀裂が広がり，石灰岩と石灰岩の間の土壌などが落ち込んで，石灰岩が非常に剥離し易い状態となり（層理剥離），これが進行すると，洞窟の中にドーム状の煙突ができ，崩壊に至る（甲１５１，ｂ９頁）。Ｅ洞窟の中で層理剥離が３６か所あり，そのうち５か所は特に危険であり，ほとんど滑走路真下にある（甲１８２，ｂ１１頁）。
名蔵礫層は砂であるので，水流によって水平方向に削られ，名蔵礫層と石灰岩との間に大きなフローストン（壁に付く鍾乳石）が発達し，その重量で凹んだ部分の礫層が剥離することがあり，また，増水により名蔵礫層の幅が段々と広くなり，防護工の幅を超えるようなことも想像される（ｂ１１，１４頁）。
本件空港の地盤に設置された防護工によって，Ｅ洞窟の崩壊を防ぐことはできず，洞窟内の乾燥を進めるのでより危険な状況になっている（ｂ１４頁）。
もっとも，証人ｂは洞窟内の湿度管理及び点検により管理可能であることを否定していない(ｂ３３，３９頁)。


(エ)ｂは，平成１６年に，沖縄県に対し，滑走路予定地の真下にあるＥ洞窟をどのように崩壊から守るかについての検討が必要である旨を指摘し，平成１７年４月２６日頃，沖縄県に対し，洞内の空気，水の状態その他の調査を提案し，平成１７年１１月２１日，沖縄県との「新石垣空港洞窟保全対策について」の会合において，滑走路下の洞窟は乾燥することが予想され，Ｅ洞窟のホール部に落石があり，もたないのではないかなど，洞窟専門家としての意見を述べている（甲１５３，１５６，１５７）。
(オ)沖縄県は，平成１５年１１月１日に開催された第８回新石垣空港建設工法検討委員会において，滑走路下に存在する空洞に対して盛土荷重，重機荷重，航空機荷重による空洞崩落の影響はないと結論づけていたが，平成１９年７月２３日に開催された第１０回新石垣空港建設工法検討委員会において「空洞の崩壊の可能性があることが判明した」として「空洞対策工法」の検討を行い，防護工を設置することとした（甲１１）。
イ控訴人らが主張するＥ洞窟が崩壊し，その上にある本件空港の滑走路が
陥没するおそれについて
(ア)前記認定のとおり，Ｅ洞窟については，本件許可申請段階において，本件空港の滑走路予定地直下に存在することは，ｂの調査によって，明らかになっていたが，崩落の危険性が，沖縄県及び国土交通大臣に明らかになっていたと認めるに足る証拠はない。そして，ａ及びｂは，Ｅ洞窟崩落の危険性があると述べているが，いずれも洞窟研究者としての危惧感を表明するものであっても，それ以上に，その危険性の程度が本件空港の安全性に具体的な影響を及ぼす程度の危険があることを根拠付ける内容ではない。仮に，ａ及びｂの述べる危険性があるとしても，ｂ自身も洞窟内を管理することが可能であると述べており（いかなる管理方法が妥当であり，どのように管理していくかは，本件空港完成後において事業者（管理者）の責任において適切に検討，実施されるべき事柄であり，設置許可申請において問題とすべきものではない。），空港建設において対処ができない程の危険があるとは認められない。そして，前記認定のとおり，沖縄県は，本件許可処分後の第１０回新石垣空港建設工法検討委員会において，何らの措置を取らない場合には崩落の危険があるとして，対策を検討し，防護工を設置することとしたものである。防護工の効果については，ｂは，洞窟内の乾燥を招きかえって洞内の鍾乳洞剥離及び層理剥離を進行させるものとして批判しているが，その批判の当否は，本件証拠上，明らかではなく，また，本件許可処分後に取られた防護工設置の措置の当否が本件許可処分の違法性判断に影響を及ぼすものでないことは明らかである。
(イ)控訴人らは，被控訴人は，遅くとも平成１９年７月２３日の工法検討委員会の開催時以降，直ちに本件許可処分を取り消す義務を負っていたと主張するが，工法検討委員会は，危険性を認識して，対策を検討していたのであって，このような場合に，本件許可処分を取り消すことを根拠付ける法令上の根拠はなく，控訴人らの主張を採用することはできない。
(ウ)控訴人らは，ｂの平成１６年８月から９月にかけての洞窟調査により（甲１４９，１５２），Ｅ洞窟が本件空港滑走路の直下に存在することが平成１６年１１月までに明らかになり，沖縄県は，平成１６年１２月に，国土交通大臣に対し，滑走路等の強度について，工法検討委員会資料（甲１４，１５議事録）及び変形解析結果資料（甲１４６）をもとに説明し（甲１４７），Ｅ洞窟を対象とした変形解析結果資料によれば，沖縄県は，Ｅ洞窟の下半分が名蔵礫層で構成されていた場合，Ｅ洞窟崩壊に関する安全率が１．０１と最低限の基準１．００をクリアしているか否かといえる数値となっており，再度Ｅ洞窟についての洞窟内変位を計測する必要があることを認識していたから（甲１４６），国土交通大臣は，Ｅ洞窟が崩壊するおそれを看過したと主張する。この点，甲１４６によれば，「検討結果」として「点安全率の最小値は，航空機荷重載荷時に洞窟周辺の名蔵礫層において１．０１であり，破壊には至っていない」とされ，「洞窟の安定性評価」として，「下半が名蔵礫層で構成された洞窟においても，今回想定した規模（横幅９ｍ，高さ６ｍ）以下であれば，施工時の重機荷重，盛土荷重および航空機荷重のいずれに対しても応力・変形上の安定性は確保されるものと評価される」「ただし，洞窟周辺の名蔵礫層には安全率≒１．０となる領域が存在することから，施工時には洞窟内変位を計測する必要がある」とされたことが認められるが，これらの事実を参酌しても，直ちにＥ洞窟が崩壊するおそれがあるとは認められず，国土交通大臣がＥ洞窟が崩壊するおそれを看過したとする控訴人らの主張を採用することはできない。
(エ)控訴人らは，違法な本件許可処分につき瑕疵の治癒を認める余地はないと主張するが，そもそも本件許可処分が違法とはいえないから，控訴人らの主張は前提を欠く。
ウ控訴人らは，Ａ１洞窟及びＢ１洞窟の崩壊により，滑走路が崩壊する危険があると主張する。
しかしながら，これらの具体的な危険があると認めるに足る証拠はない。証人ｂらが述べる，浸透ゾーンⅡに流れ込んだ雨水が，Ｂ１洞窟及びＡ１洞窟へ流れ込み，水圧又は土壌の浸食により，洞窟及び滑走路が崩壊する危険があるというのは，１つの推論に過ぎず現実的な危険があるとは認められない。また，証人ｂは，Ａ洞窟及びＢ１洞窟について，岡山の崩落事故と同様の危険がある旨述べているが，岡山の崩落事故は，石灰岩層の上の堆積土が，地下水位の変動（低下）により，流失したことが原因であるとされているところ，本件空港予定地で，工事により，土壌流失を生じるような地下水位の変動（低下）が生じるという証拠はなく，直ちに岡山と同様の陥没事故が起きる危険があるとは認められない。よって，控訴人らの主張を採用することはできない。
エ控訴人らは，ドレーンの不適切な設置による危険を主張する。しかしながら，ドレーン設置を含む工事方法が，本件許可申請の審査対象に含まれるものではないところ，ドレーンの設置が不適切であると認めるに足る証拠もないから，控訴人らの主張を採用することはできない。オ控訴人らは，Ｊ洞窟，Ｋ洞窟及び未知の空洞の存在及び崩壊の危険を主張するが，これらは本件許可申請時に存在が明らかでなく審査対象に含まれるものではないところ，これらの洞窟の存在によって，本件空港に危険を生じることを認めるに足る証拠もないから，控訴人らの主張を採用することはできない。


(8)航空法３９条１項１号違反の主張についての結論上記説示のとおり，航空法３９条１項１号並びに同法施行規則７９条１項４号及び７号イ等の条文の建て方等からすれば，完成検査においては，現に工事の完成した飛行場について，設置基準に定められた「予想される航空機の予想される回数の運航に十分耐えるだけの強度」（航空法施行規則７９条１項４号）の有無を検査することとなり，その際には，平成２０年改正後の設置基準により，滑走路直下の地盤の客観的強度が不足していないかどうかも審査されるべきであるとしても，設置許可申請の審査段階における地盤を含む滑走路の強度の審査の対象は，申請書に記載された計画上の強度であって，滑走路等予定地の実際の地盤そのものの強度の審査を含まないものというべきである。もっとも，申請段階における計画の審査においても基礎地盤を含む滑走路等の強度が不足し，計画において予定した強度を完成時に確保できないことが明らかである場合は，設置基準を満たさないこととなるから，そのような場合に設置を許可することは違法の評価を受けることとなるが，本件では，滑走路等の下にある洞窟については，崩落の危険性があるとの意見もあるが，その危険性の程度が本件空港の安全性に具体的な影響を及ぼす程度の危険があることを根拠付ける内容ではないことや，その後の沖縄県の検討結果，防護工を設置したことからすれば，違法ということができない。
３５号要件（航空法３９条１項５号の要件）の充足の有無について(1)控訴人らは，原審が，５号要件の充足の有無につき，当事者の主張立証がほとんどないまま，土地収用法上の事業認定要件の充足の有無を決定的争点として位置づけて判断をしたことは弁論主義違反であると主張する。しかしながら，原審において，被控訴人は，国土交通大臣が，本件空港の建設予定地のうち，敷地面積の９９．６％については，地権者から用地取得の同意が得られていたこと，同意が得られていない用地のうち，０．３％は所在不明者２名が所有し，残り０．１％は空港建設に反対する６５４名が共有している状況であること，同意の得られていない地権者については，沖縄県が，ねばり強く説得にあたり，本件事業への理解と協力を求めていくこと等により，県の責任において当該土地を取得する旨を確約していること，仮に同意が得られなかった場合でも，空港建設事業の公共性に基づき，土地収用法の適用が可能であること等の諸般の諸事情を総合勘案し，沖縄県が，本件空港の敷地について，使用権原を取得することが確実であると判断して，５号要件に適合すると認めたと主張していたものであり（被控訴人の平成１９年１月１７日付け準備書面(1)），これに対し，控訴人らは，５号要件の用地取得の確実性は，任意取得の確実性によると主張し，仮に，土地収用法による取得が航空法３９条１項５号の充足性の判断について考慮されうるとしても，任意取得の状況及び任意取得に応じない地権者の意思，反対理由等あらゆる事情を考慮すると，国土交通大臣が本件空港につき，同法３９条１項５号を充たすと判断し，本件許可処分をしたのは裁量権を逸脱しているとして５号要件の充足を争っていたものである（控訴人らの平成１９年５月２１日付け準備書面４）。更に，控訴人らは，土地収用のための事業認定を受けるための要件である土地収用法２０条３号及び４号の要件の充足を具体的な主張をもって争っていたものであり（控訴人らの平成２２年９月２２日付け最終準備書面４４頁以下），要件該当性において問題となる具体的な事実について，双方で主張立証を尽くしていたと認められるから，弁論主義違反の問題が生じるものではない。よって，弁論主義違反をいう控訴人らの主張は採用できない。
(2)控訴人らは，航空法３９条１項５号が土地収用法３条の特則であり，航空法３９条１項５号の趣旨は，「飛行場の設置においては，土地収用法の手続によらず，任意買収等の交渉により確実に土地の所有者その他の使用権原を取得できることが認められなければならない」ことにあると主張する。しかしながら，土地収用法３条１２号は，航空法による飛行場等で公共の用に供するものを，土地を収用し，又は使用することができる公共の利益となる事業として，定めているところであって，航空法３９条１項５号が，土地収用法による収用を除外すべきことを定めていると解すべき根拠はない。控訴人らの主張によれば，飛行場の設置を許可すべき場合に，土地収用法を適用することがほとんど考えられないこととなる一方，飛行場設置予定地の権利者の一部が反対する限り，航空法３９条１項５号の要件を充たさないものとして，設置を許可できないこととなり，極めて不合理な結果となる。控訴人らの上記主張は，およそ採用することができない。(3)控訴人らは本件事業が土地収用法２０条３号の要件に適合しないと主張する。
ア同号の判断には，裁量権限の相応の制限が生じるとして，東京高裁昭和４８年７月１３日判決を援用するが，本件において，判断を左右するものではない。
イ控訴人らは，本件空港建設の前提となっている需要予測は過大であり，本件空港の需要が高いとは見込まれないと主張する。
証拠（甲２４２ないし２４５，２７０）によれば，現空港の利用状況，航空会社の現空港への航空便の搭乗率及び八重山地域への観光客数は，平成１８，１９年頃をピークとしてその後は減少傾向にあり，その理由が日本経済の低迷など構造的な要因にあるとする控訴人らの主張を否定することはできない。本件設置許可申請時の旅客利用に関する需要予測が些か過大である可能性は否定できない。しかしながら，そうであるとしても，証拠（甲２４２）によれば，一般貨物利用については漸増していることが認められるのであって，現空港の諸問題を参酌すると，本件空港の設置事業の相当性及び必要性は肯定されるところであり，旅客利用に関する需要予測が些か過大であることから本件事業の土地収用法２０条３号要件該当性が否定されるとはいえない。
ウ控訴人らは，国土交通大臣による本件許可処分は，滑走路の強度，乱気流や津波への対応等について，航空法及び同法施行規則の数々の規定に違反していることから，沖縄総合事務局長による本件事業認定処分により空港運営上の問題が生じるといえ，本件起業地が本件事業の用に供されることによって得られる公共の利益があるとはいえず，本件事業認定処分は土地収用法２０条３号の要件に適合しないと主張するが，控訴人らが主張する航空法及び同法施行規則違反は認められないから，控訴人らの主張には理由がない。
エ控訴人らは，現空港でのオーバーラン事故の危険性について，実際には１５００ｍの滑走路で小型ジェット機を就航させており，同年以降には同種の事故は発生していないのである。もし危険であるならただちに対策を講じなければならず，その場合，現空港の滑走路を少し斜めにして，遺跡を回避して滑走路を延長する工事をすることは容易に出来ることであり，２０００ｍの滑走路を確保するには，現空港拡張案がもっとも妥当であると主張する。


しかし，現空港でのオーバーラン事故の潜在的な危険性があることは否定できず，控訴人らが主張する現空港拡張案は，現空港及びその周辺住民の置かれた状況を考慮しないものであって，実現可能性の裏付けのない現空港拡張案が妥当であるとは到底いえないものである。オ控訴人らは，石垣空港周辺の騒音は嘉手納基地，普天間基地に比べれば，早急な対策が必要とされるレベルではなく，現空港周辺については，航空機に係る環境基準はそもそも指定されておらず，現空港周辺の騒音は，周辺に居住する者が増えていることや，嘉手納基地，普天間基地の周辺の騒音と比較すると，同法２０条３号の評価に当たり考慮すべきレベルの騒音被害とはいえないと主張する。
しかしながら，土地収用法２０条３号該当性を判断する際に，現空港周辺の騒音を本件空港設置の相当性，必要性の要素の一つとして考慮することが妥当であり，周辺に居住する者が増えていることや，沖縄県の他の基地周辺の騒音と比較することにより，現空港周辺において，同号の評価に当たり考慮すべき騒音被害がないとする控訴人らの主張は，現空港周辺において現に騒音を受忍している周辺住民の住環境を軽視するものであって採用できない。
カ控訴人らは，評価法３３条（横断条項）違反があると主張するが，同法違反は認められない。
キ控訴人らは，事業計画策定及び本件事業認定に至るまでの経緯について，沖縄県は，当初からα岳陸上案（本件起業地）を選択することを前提としたものであって，合理的な位置選定は行われていないと主張する。しかしながら，沖縄県が，当初の白保海上案を撤回し，紆余曲折を経て，他の案との比較検討をしたうえ，α岳陸上案を選定するに至った経緯及び内容を斟酌すると同案選定には十分な合理性がある。ク控訴人らは，本件起業地が本件事業の用に供されることによって失われる利益として，自然的な価値であるヤエヤマコキクガシラ等の小型コウモリ類３種及びサンゴ類は取り返しのつかない重大な影響を受けるおそれがあること，文化的価値である本件起業地内洞窟（Ｃ１洞窟，後にｄ洞穴と命名）で発見された人骨等は，極めて高い公共性が認められ，十分な調査をする必要があると主張する。
控訴人らが主張する自然的価値については，本件環境影響評価において考慮されたものであり，引用に係る原判決記載のとおり，小型コウモリ類３種及びサンゴ類は取り返しのつかない重大な影響を受けるおそれがあるとは認められない。控訴人らが主張する文化的価値である国内最古の人骨発見に関する事情は，本件許可処分後の事情であり（甲１９１，１９６，２６０等），本件処分時に事業認定が得られるか否かの判断において考慮することは困難であったと認められ，その点を十分考慮しなかったとしても本件許可処分の違法性の有無の判断に影響しない。
ケ控訴人らは，得られる利益と失われる利益との衡量について，選択の基準が一切明示されておらず，客観的基準を見いだすことは不可能であって，本件起業地の選定におよそ合理性が認められないと主張する。しかしながら，石垣島住民の多数が本件空港を切望する状況において，他の案と比較検討した結果α岳陸上案を選定したことには，合理性があるから，控訴人らの主張を採用することはできない。
(4)控訴人らは，申請事業を早期に施行する必要性は認められず，本件事業が土地収用法２０条４号の要件に適合しないと主張するが，本件空港の設置のため本件空港予定地を収用することに公益上の必要性が認められるから，控訴人らの主張を採用することはできない。
(5)引用に係る原   判決が認定するとおり   ，本件空港の建設予定地に   ついては，敷地面積１４２万０４４２㎡うち１４１万５０５７㎡（９９．６％）については，沖縄県が所有し，又は地権者から用地取得の同意が得られており，同意の得られていない地権者については，沖縄県が，ねばり強く事業への理解と協力を求めていくこと等により当該土地を取得する旨を確約しているのである。そして，仮に同意が得られなかった場合でも，上記説示のとおり，土地収用法３条１２号は公共の用に供する飛行場に関する事業を土地収用可能の事業と定めており，本件許可申請時の旅客利用に関する需要予測が些か過大であるとしても，一般貨物利用については漸増していることが認められること，現空港でのオーバーラン事故の潜在的な危険性があることや現空港周辺の騒音のため現空港拡張案は妥当であるとは到底いえないこと等からすれば，新空港の設置のため新空港予定地を収用することに公益上の必要性が認められ，土地収用も可能であるから，本件空港の設置については，航空法３９条１項５号の要件を満たしているというべきである。
４評価法違反の主張について


(1)控訴人らは，原判決が，免許等を付与する者の判断が違法となる場合について，司法審査の対象をあまりに狭く解しすぎていると主張する。しかしながら，引用に係る原判決が説示するとおり，①評価法は，事業者による方法書作成以後，意見を有する者及び関係都道府県知事等外部者からの意見を受け，これを勘案して検討を加えた上，環境影響評価の実施方法を選定して，環境影響評価を実施し，更に，事業者は，当該環境影響評価の結果について環境の保全の見地からの意見を聞くために準備書を作成し，外部者からの意見を受け，これを勘案して，記載事項について検討を加え，修正を必要と認めるときは修正に応じた措置をとった上で評価書を作成し，免許等を行う者等の意見（環境大臣の意見を勘案したもの）を勘案し，記載事項について検討を加え，修正を必要と認めるときは修正に応じた措置をとった上で評価書を補正して，確定評価書を作成し，これらの書面の送付，公告及び縦覧をするといった段階を踏んだ評価書確定手続を定めていること，②同法が，免許等に係る審査について，対象事業に係る免許等を行う者は，当該免許等の審査に際し，確定評価書及び同法２４条の書面に基づいて，当該対象事業につき環境の保全についての適正な配慮がなされるものであるかどうかを審査し，当該免許等に係る当該規定に定める当該基準に関する審査と環境の保全に関する審査の結果を併せて判断するものとし，免許等基準審査に適合している場合であっても，当該判断に基づき，当該免許等を拒否する処分を行い，又は当該免許等に必要な条件を付することができるものとすると定めていること，③環境配慮審査は，環境の保全についての適正な配慮がされるものであるかどうかの審査であり，対象事業により環境の構成要素の一部が必ず変動することを前提とするため，保全されるべき対象を取捨選択することの当否の判断を必然的に含む審査であるところ，この当否を判断する際によるべき基準について直接定めた法令の規定は見当たらないことからすれば，同法は，当該免許等を行う者が，環境の保全に関する審査の結果を判断して，免許等を行うか否か，又は当該免許等に条件を付すか否かについては，免許等を行う者の合理的な裁量に委ねていると解すべきである。控訴人らは，評価法が，「ベスト追求」という観点から免許等を付与する者の裁量を常に羈束していると解すべきであると主張する。しかしながら，評価法が「ベスト追求型」（甲２５２，２５３）とされるのは，評価法以前のいわゆる閣議要綱アセスにおいて，環境基準等あるいは事業者が設定した目標をクリアできればよいとされがちな「基準クリア型」であったこととの対比において，事業者が実行可能な範囲で環境影響をできる限り回避・低減しているかという観点からの評価を指向していることをいうものであって，そこには，環境の保全等のため常に最高水準を講じるべきであるとする等の絶対的基準があるわけではないから，免許等を行う者の合理的な裁量を否定するものとは考えられない。
よって，原審の判断は妥当であり，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(2)控訴人らは，評価法の趣旨が，「ベスト追求」であることから，事業者が地方公共団体の場合，事業計画地について代替案の検討をも義務付けていると解すべきであると主張する。
しかし，評価法の「ベスト追求」の趣旨は，上記のとおりであり，評価法自体が事業計画地についての代替案検討を義務付けていると解することには無理があり，控訴人らの主張に法律上の根拠があるとはいえない。(3)控訴人らは，事業者が，合理的理由が存在しない限り，２４条意見に対応しなければならず，２４条意見に対応しない場合，合理的理由を明示しなければならないと解すべきであり，また，事業者は２３条意見を勘案すべきであり，２３条意見は，免許等を行う者による環境配慮審査の際に審査の基礎とされるものであると主張する。
しかしながら，事業者は，２４条意見を勘案して，評価書の記載事項に検討を加え，当該事項の修正を必要とすると認めるときは，修正の区分に応じて，評価書の補正又は修正に係る部分について環境影響評価を行う等の措置をとらなければならないのであって（同法２５条１項），２４条意見に従わない場合には，環境の保全についての適正な配慮がなされるものであるかどうかの環境配慮審査（同法３３条１項）において，審査の対象となり，免許等を拒否する処分等がなされることがあるが（このことから，同法上，事業者は２４条意見を尊重することを要請されているといえる。），事業者に２４条意見に従うべきことや，従わない場合に合理的理由を示すことを義務付ける規定が見当たらないことは，引用に係る原判決が説示するとおりである。また，環境大臣の２３条意見は，免許等を行う者に対する意見であり，免許等を行う者が２４条意見を述べる場合に勘案すべきものであって（同法２３条，２４条），事業者がこれを勘案し，環境配慮審査の際に審査の基礎とされるものとされていないことは法文上明らかである。よって，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(4)国土交通大臣の２４条意見（１ないし１０）への対応について
ア本件国土交通大臣意見１について
控訴人らは，本件国土交通大臣意見１は，同２以下とは別の取組みを求める趣旨と解すべきであると主張する。
本件国土交通大臣意見１を控訴人ら主張のように解するとしても，乙２３によれば，同意見１に対して，事業者の対応として，本件補正書の記載に関して「Ａ，Ｄ洞窟について，小型コウモリ類の採餌場への移動経路及び洞口環境並びに周辺環境の保全に万全を期すために，Ａ，Ｄ洞口周辺の土地を取得することを追記した。」などの記載があり（１３－５），該当箇所（６－１２－２５６等）にその旨の記載があることが認められ，事業者が同意見１に対応していないとはいえない。控訴人らの主張は前提を欠き，失当である。
イ本件国土交通大臣意見２について
控訴人らは，原判決が，本件国土交通大臣意見２が環境保全のために要求している水準を低く変容しており失当であり，同意見２は，工事期間中にコウモリ類の利用がなくなってしまった空洞や滑走路の直下に残された空洞をコウモリ類が利用できるようになる方策を要求していると見るのが自然であるが，本件補正書はこれに対応していないと主張する。乙２３（１３－５）によれば，同意見２に対して，事業者の対応として，本件補正書の記載に関して，Ｂ洞窟に新たな洞口を創設し，Ｃ洞窟はトンネルを設け，敷地外に創出する緑地に新たな洞口を創設し，Ｅ洞窟は，小型コウモリ類の利用に配慮して，ボックスカルバート内の工夫，洞口付近への樹林の植栽等を行うこと，及び専門家の助言を得た上で，具体的な形状等を決定することを追記した旨の記載があり，該当箇所（７－６８以下）にその旨及び工事中は小型コウモリ類のねぐらとして利用できなくなるが，供用後において小型コウモリ類の利用を期待できるとして保全対策を講じる旨の記載があることが認められる。そうすると事業者が同意見２に対応していないとはいえない。控訴人らの主張を採用することはできない。


ウ本件国土交通大臣意見３について
控訴人らは，事業者の行った調査は，年間を通じた調査でなく，最低でも１年を通じた調査をして，コウモリ類の生態を調査して保全の要否を検討すべきとした同意見３の趣旨に反すると主張する。
しかしながら，同意見３は，「小型コウモリ類の利用について，追加調査を行うこと」とするものであって，１年以上の生態調査をした上で保全の要否を検討すべき旨を示していないのであるから，控訴人らの主張を採用することはできない。
エ本件国土交通大臣意見４について
控訴人らは，同意見４で要求されている浸透方法についての再検討は行われていないこと，及びドレーン層を１０ｍ下流に動かしても，ドレーン層を通じてＡ洞窟内に赤土を含む雨水が流入することに変わりはないと指摘し，沖縄県の対応は，同意見４に全く対応していないに等しいと主張する。
しかしながら，同意見４は，「Ａ洞窟奥部の上部にドレーン層が設置される場合は，Ａ洞窟奥部の地下水に影響を及ぼすことがないよう，ドレーン層の位置，浸透方法についてさらに検討を行い，それらの見直しを含めた適切な措置を講じること」とするものであって，ヤエヤマコキクガシラコウモリの出産・ほ育が確認されたＡ洞窟奥部付近のドレーン層を１０ｍ地下水の下流側（海側）に移動することにより（乙２３・６－１２－２５６ないし２５８），同意見４の「Ａ洞窟奥部の上部にドレーン層が設置される場合」には当たらなくなると解することができ，また，ドレーン層を移動してもドレーン層を通じてＡ洞窟内に赤土を含む雨水が流入することに変わりはないとする控訴人らの指摘の裏付けはないから，控訴人らの主張を採用することはできない。
オ本件国土交通大臣意見５について
控訴人らは，原判決が，本件国土交通大臣意見５がコウモリ類の生息継続を達成すること自体を直接求めているわけではないとした上で，本件補正書が同意見５に対応していないということはできないと説示したことは失当であると主張する。
乙２３によれば，同意見５に対して，事業者の対応として，本件補正書の記載に関して，「小型コウモリ類の移動経路及び餌場として事業実施区域西側及び北側に約５０ｍ幅の緑地を創出すること，また，Ａ，Ｄ洞窟の洞口周辺から国道周辺の樹林に至る範囲に緑地を創出することを追記した。」「事業による土地改変は段階的に実施し，樹林の伐採は，全体を一度に行わず，２～４年次に段階的に行うこと，また採餌場所，移動経路となる緑地を早期に創出することを追記した。」との記載（１３－５）があり，該当箇所（６－１２－３１８・３１９，７－６３）にその旨の記載がされていることが認められる。そうすると事業者が同意見５に対応していないとはいえない。控訴人らの主張を採用することはできない。
カ本件国土交通大臣意見６について
控訴人らは，原判決が，本件国土交通大臣意見６について，その余の意見と別個独立の対応を求める趣旨であるとは認められないとする点及び，本件補正書において，騒音・振動レベルの事後調査を行い，環境影響の程度が著しいことが明らかになった場合には，洞窟付近での作業を一旦休止し，専門家の指導・助言を得た上で適切な措置を講じることとしていることを評価することは誤りであると主張する。
しかしながら，国土交通大臣の意見としては別個であっても，事業者が必ずしも別個の対応をしなければならないとまでは言えず，事後調査によって環境影響に配慮することが国土交通大臣意見に対応することにならないともいえないから，控訴人らの主張を採用することはできない。
キ本件国土交通大臣意見９について
控訴人らは，本件国土交通大臣意見９は，人工洞窟を整備することを要求しているのに，本件補正書の記載は整備を検討するというだけのものであって，同意見９に対応したとは評価できないと主張する。乙２３によれば，同意見９に対して，事業者の対応として，本件補正書の記載に関して，「できる限り早い段階で設置することを追記した」との記載があり（１３－６），該当箇所（７－７１）にはその旨の記載があることが認められるから，控訴人らの主張を採用することはできない。控訴人らは，人工洞でコウモリ類が生息しているという報告はなく，人工洞の整備は極めて困難であると主張するが，同意見９は，「人工洞窟については，専門家の指導・助言を得た上で，補正評価書の公告後のできる限り早い段階で設置すること」を求めているのであるから，人工洞でのコウモリ類の生息例が乏しいとしても，人工洞を設置することが同意見９に対応していないとはいえない。控訴人らの主張を採用することはできない。
ク本件国土交通大臣意見１０について
控訴人らは，本件補正書には，事業実施区域や事業者が取得する地域の周辺の洞窟の保全や採餌場所としての林地に該当するいかなる区域において，潜在的なものも含めいかなる形態の土地利用について，いかなる権限を有するいかなる機関の部署に対して，いかなる土地利用上の配慮を要請しようとしているのかについての具体的な記載が全くないから，同意見１０への対応として不十分であると主張する。
乙２３によれば，同意見１０に対する事業者の対応として，本件補正書の記載に関して，「本事業において実施された小型コウモリ類の調査結果，事後調査結果の情報を石垣市や沖縄県等の関係機関へ提供し，小型コウモリ類の生息に影響を与えないような土地利用が図られるよう要請などを行うことを追記した」との記載があり（１３－６），該当箇所（７－７３）にはその旨の記載があることが認められるから，同意見１０に対する対応として不十分ということはできず，控訴人らの主張を採用することはできない。
(5)本件国土交通大臣意見１１について
控訴人らは，本件国土交通大臣意見１１は，事業実施区域及び周辺地域の特性と，地下浸透させる方法の赤土流出防止対策が採られていることを踏まえて，「海域に浸出する経路」の記載を求めたのであって，ここでいう「経路」は，具体的な地下洞窟の走り方を調査の上記載することを求めたのであることは明らかであるのに，沖縄県は，地表からの浸透という「入口」だけの調査及び評価書への記載に止まっており，そこから先の具体的な経路について対応せず，対応しない理由は一切明示されていないから，同意見１１に対応していないことは明らかであると主張する。


確かに，同意見１１は，「海域に浸出する経路」について把握し，その結果を評価書に記載することとしているのに対し，引用に係る原判決（７５頁）が指摘するとおり，本件補正書にはこの点の記載がなく，同意見１１に対する対応は不十分である。ところで，同意見１１の趣旨を検討すると，国土交通大臣が意見を述べる際に勘案したとみられる環境大臣意見（乙２０）における，本件国土交通大臣意見１１と同趣旨の意見は，「２．サンゴ礁生態系への影響」の表題と「濁り，栄養塩などの水質の変化，赤土等の堆積がサンゴ礁生態系に影響を与えることが懸念されるため，以下の措置を講じること」との文章の次に最初の項目として記載されており，これを勘案した本件国土交通大臣意見１１も同趣旨と解されるから，同意見１１は，本件空港設置工事により，「事業実施区域及びその周辺区域への降雨及び流入水」がサンゴ礁生態系へ与える影響を評価するための前提として，「η川に流入し」又は「海域に浸出する」経路及びその量について把握し，その結果を評価書に記載することを求めたものと考えられる。しかしながら，同意見１１及びその他の国土交通大臣意見には，事業実施区域等への降雨等の海域への流出経路について，河川及び地下水への言及はあるが，地下川又は地下水流についての言及がない（ケイブシステムについての言及もない。）ことからすると，同意見１１が地下川又は地下水流の経路を特定して把握することまで求めていたと考えることには疑問がある。そうすると，本件補正書の同意見１１への対応の不十分さは，国土交通大臣が，当該事業につき，環境の保全についての適正な配慮がなされるものかどうかを審査する際に，それ自体で直ちに問題とされるものではなく，サンゴ礁生態系についての環境影響評価全体の中で考慮されるべきものである。
(6)赤土流出防止対策について
ア控訴人らは，琉球石灰岩自体にろ過機能がなく，「緩速ろ過方式」により，水流を限界流速以下に落とすことで懸濁物質を沈殿させるという機能が確保される保証はなく，沖縄県の透水実験でも，濁水の注入量の増加に従い，透水係数が徐々に低下する傾向が確認され（本件補正書６－１－２４），濁水による目詰まりが生じていることを示すものであると指摘する。
しかしながら，控訴人らの主張する浸透ゾーンのろ過機能がないという主張については，浸透ゾーンの仕組みが緩速ろ過方式（乙４８）であるということを考慮すると，控訴人らの主張を裏付ける具体的な根拠はないというべきである。濁水の注入量増加に従い透水係数が低下するという透水実験の結果についても直ちにろ過機能を否定するものとは考えられない。本件補正書（乙２３の６－１－４４）によれば，浸透ゾーンへは，場内で設置される仮設調整池において自然沈降により濁度低減を図るとともに，ろ過沈殿処理施設を経由して，地下浸透させることで，工事区域内の雨水を処理するものとし，ろ過沈殿処理施設は，浸透ゾーンの直前に設置し，浸透ゾーンに流入する濁水の濁度を２００ｍｇ/Ｌ以下に低減する機能をもつものとされ，浸透ゾーンの流入口で濁水の濁度が目標値を満足するか管理するものとされている。そして，ろ過沈殿処理施設と浸透ゾーン等の施設を点検し，維持管理するものとされていることを参酌すると，国土交通大臣が，浸透ゾーンのろ過機能について，環境の保全の見地から問題視しなかったことをもって，その裁量権の行使の逸脱又は濫用があるとはいえない。よって控訴人らの主張を採用することはできない。イ控訴人らは，大雨のときに工事現場において発生した濁水が，石灰岩層の表面の亀裂や土で覆われている部分に存在する無数の割れ目や穴から洞窟地下川に流入し，ろ過機能のない地下川及びパイピング現象によって形成された水みちを通って濁水が海岸から湧き出し，サンゴ礁への重篤な影響を与える危険があると主張する。
しかしながら，控訴人らが主張するように石灰岩層の亀裂や割れ目等から，一定程度雨水が浸透し，濁水がそのままろ過されずに海岸から湧き出し，サンゴ礁に重篤な影響を与える危険があることは，本件補正書等からこれを窺うことはできず，その他の証拠によっても控訴人らの主張が裏付けられているとはいえない。
甲１２８，１３２によれば，平成２０年６月に，大雨により本件空港工事現場周辺の赤土を含む濁水が海域へ流失する事態が生じ，海水がにごったことが認められるが，海水の濁りの大部分はη川から流入した赤土によるものと思われ（甲１２８・２１頁），どの程度の濁水がＡないしＥ洞窟を経由し，Ａ１洞窟とＥ洞窟の海側の先に存在する海岸湧水帯から湧出したと考えられるかは不明であり，控訴人らの上記主張が裏付けられるとはいえない。
よって，控訴人らの主張は採用できない。
ウ控訴人らは，評価書に記載された赤土等流出防止対策では赤土の流出という環境保全上の重大な支障を生じさせることが判明し，「環境の保全についての適正な配慮を欠く結果，環境保全上の支障を生ずる場合」であるにもかかわらず，国土交通大臣は，赤土流出の防止によるサンゴ礁の保全が図られると判断したことは，明らかに評価法３３条に違反し，事実誤認，判断過程に裁量を逸脱した違法があり，本件許可処分が違法となることは明らかであると主張する。
しかしながら，控訴人らの主張する赤土等流出防止対策では赤土の流出という環境保全上の重大な支障を生じさせることが判明したことを認めるに足る証拠はない（白保のサンゴが減少したこと（アオサンゴを除く。甲２６３，２６４）と本件工事による赤土流出を関連づけるに足る証拠はない。）。
(7)控訴人らは，原判決が，本件事業予定地周辺に生息するコウモリ類等の保全に関する本件許可処分の違法性がないと判断したことは誤りであると主張する。
ア控訴人らは，原判決が，Ｂ，Ｃ及びＥ洞窟の保全対策を評価しているが，コウモリ類の生態に対する無理解に起因するものであり，同保全対策は，コウモリ類の保全には全く役立たないとして種々主張する。しかしながら，原判決は，Ｂ，Ｃ及びＥ洞窟についてもできる限りコウモリ類が継続してそれらを利用できるよう，専門家の指導・助言を受けて保全策が検討され，洞窟に変更が加えられ，新たな洞口は採餌場所や移動経路とのつながりに配慮して設けられることを考慮して判断しているのであり，誤りはない。
イ控訴人らは，Ａ洞窟及びＤ洞窟の環境保全等について種々批判し，コウモリ類の減少がみられると主張する。


令和元年１２月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３４２８号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１１月１日
判決
原        告                        Ａ同訴訟代理人弁護士            牧    野    和    夫同                工    藤    英    知被        告         レースクイーン（ＲＱＩ）インク
同訴訟代理人弁護士原   田    學植
主文
１本件訴えのうち，令和元年１１月２日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分に係る訴えを却下する。
２被告は，その運営する掲示板に，別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを６分し，その５を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５被告のために，この判決に対する控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１主文第２項同旨。
２被告は，その営業に関し，「２ｃｈ．ｎｅｔ」のドメイン名を使用してはならない。
３被告は，原告に対し，１億７５００万円及び平成２９年１月１９日から別紙被告標章目録記載の各標章及び前項のドメイン名の使用を終了するまで月額５００万円の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙商標目録１及び２記載の各商標（以下，順に「原告商標１」「原告商標２」という。）の商標権者である原告が，被告が電子掲示板に「２ちゃんねる」（別紙被告標章目録１記載の標章。以下，「被告標章１」という。）及び「2ch.net」（同目録２記載の標章。以下，「被告標章２」という。）との表示を使用することは上記各商標権を侵害し，被告が上記各標章及び「2ch.net」とのドメイン名（以下「本件ドメイン名」という。）を使用することは不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号，２号及び１９号所定の不正競争行為に各該当すると主張して，①商標法３６条１項又は不競法３条１項に基づき被告標章１及び２の使用の差止め，②不競争法３条１項に基づき本件ドメイン名の使用の差止め，③商標権侵害につき民法７０９条，不正競争行為につき不競法４条に基づき損害賠償１億７５００万円及び平成２９年１月１９日から被告標章１，２及び本件ドメイン名の使用を中止するまで月額５００万円の割合による金員の支払を求める事案である。
２前提事実（以下の各事実については，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
⑴当事者等
ア原告は，「２ちゃんねる」という名称のインターネット上の電子掲示板（以下「本件電子掲示板」という。）を運営していた者である。イ被告は，フィルピン共和国の法人である。
⑵原告の商標権
原告は，平成２５年１月２５日に原告商標１を出願し，平成２８年５月２０日に登録された（甲１）。また原告は，平成２６年３月２７日に原告商標２を出願し，平成２８年４月２２日に登録された（甲２）。
⑶本件電子掲示板について
本件電子掲示板は，平成１１年頃に本件ドメイン名を使用して開設され，提携サイトまで含めると８００を超える多種の掲示板から構成された巨大掲示板サイトであり，基本的には誰でも匿名で投稿することができた（甲４，乙１，１９）。本件電子掲示板のトップページやメニューページ，各掲示板はいずれも基本的に日本語で記載されていた（甲５，弁論の全趣旨）。本件電子掲示板は，遅くとも平成３０年４月頃までに，名称が「５ちゃんねる」と，ドメイン名が「（ＵＲＬは省略）」と変更され，「２ちゃんねる」という名称の掲示板は終了した（甲３）。
本件電子掲示板の開設時から上記運営終了までの間，そのトップページには，「２ちゃんねる掲示板へようこそ」，「２ちゃんねる（ＵＲＬは省略）」などと記載され，本件電子掲示板を構成する全掲示板の表題が掲載されたページの冒頭には「２ちゃんねる（ＵＲＬは省略）」と，メニューページや各掲示板の冒頭部分にも「２ちゃんねる」と記載され（甲５，１４，乙２），被告標章１及び２が表示されていた（上記事実については当事者間に争いがない。）。
また，上記のとおり本件電子掲示板は本件ドメイン名を使用して開設され，上記「２ちゃんねる」としての運営終了までの間，本件ドメイン名が使用されていた（弁論の全趣旨）。
⑷原告商標１及び２と本件電子掲示板において提供される役務との関係原告商標１及び２の指定役務の一つは「電子掲示板による通信及びこれに関する情報の提供」であり，本件電子掲示板において提供される役務と同一である（甲１，２，弁論の全趣旨）。
⑸被告は，少なくとも，平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの間，本件電子掲示板を運営に関与し，前記⑶のとおり，本件電子掲示板のトップページ等に被告標章１及び２を表示させて使用していた（弁論の全趣旨）。なお，被告が平成２６年２月１８日以前，又は平成２９年１０月１日以降に，本件電子掲示板を運営して被告標章１及び２を使用していたか否かについては，争いがある。
３争点
⑴商標法に基づく請求について
ア原告商標１と被告標章１，原告商標２と被告標章２との類否（争点１－１）
イ被告は，被告標章１及び２について，先使用権（商標法３２条１項）
を有するか（争点１－３）
ウ商標法４条１項１０号に該当することを理由とする無効の抗弁の成否
（争点１－２）
⑵不競法に基づく請求について
ア被告による被告標章１及び２の使用が不競法２条１項１号又は２号の
不正競争行為に該当するか（争点２－１）
イ被告による本件ドメイン名の使用が不競法２条１項１９号の不正競争
行為に該当するか（争点２－２）
⑶差止めの必要性（争点３）
⑷損害論（争点４）
４争点に係る当事者の主張
⑴争点１－１（原告商標１と被告標章１，原告商標２と被告標章２との類否）
について
（原告の主張）


被告が運営する本件電子掲示板の名称「２ちゃんねる」（被告標章１）は，原告商標１と同一である。また被告が，本件電子掲示板の出所を明示するものとして本件電子掲示板のトップページ等に表示させて使用する被告標章２（2ch.net）は，原告商標２と要部において同一であるから，類似するといえる。
したがって，原告商標１と被告標章１，原告商標２と被告標章２とは，同一又は類似している。
（被告の主張）
否認ないし争う。
⑵争点１－２（被告は被告標章１及び２について先使用権を有するか）につ
いて
（被告の主張）
被告は，平成１６年から平成２９年９月３０日まで，継続して本件電子掲示板を管理・運営し，不正競争の目的によることなく，原告による原告商標１及び２の出願日（平成２５年１月２５日及び平成２６年３月２７日）以前から被告標章１及び２を使用していた。
また，本件電子掲示板の事業において，被告標章１及び２は，原告商標１及び２の出願以前から需要者の間に広く認識されており，周知であった。したがって，被告には，被告標章１及び２につき先使用権が認められる（商標法３２条１項前段）。
（原告の主張）
平成１１年以降平成２６年２月１９日まで，本件電子掲示板を運営していたのは原告である。上記期間，原告は，被告に対し，本件電子掲示板のサーバのＩＤ・パスワードの管理と本件ドメイン名の管理を委託していたにすぎない。本件電子掲示板を平成１６年から運営している旨の被告の主張は，本件電子掲示板の運営主体という極めて基本的事項について主張が変遷しており，信用できない。
また，原告商標１及び２の出願当時において，被告標章１及び２が被告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていなかったことは明らかである。
さらに，被告は，平成２６年２月１９日に原告が本件電子掲示板のサーバにアクセスできないようにして本件電子掲示板を乗っ取ったのであるから，「不正競争の目的」（商標法３２条１項前段）が認められる。したがって，被告には，被告標章１及び２につき先使用権は認められない。⑶争点１－３（商標法４条１項１０号に該当することを理由とする無効の抗弁の成否）について
（被告の主張）
被告は，平成１６年以降，本件電子掲示板の管理・運営を行ってきたが，同事実が認められない場合，予備的に，以下のとおり主張する。原告は，平成２１年１月２日に，本件電子掲示板の運営権をPACKET   MONSTERINC.（以下「パケットモンスター社」という。）に譲渡して，その運営から退いた。そして，遅くとも，原告が原告商標１を出願した平成２５年１月２５日時点では，上記譲渡から４年以上が経過していたのであるから，原告商標１及び２は，パケットモンスター社の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた。
したがって，原告商標１及び２に係る商標登録は，無効審判により無効とされるべきものであるから，原告商標１及び２に係る商標権に基づく原告の請求には理由がない。
（原告の主張）
原告が，パケットモンスター社に本件電子掲示板の運営権を譲渡した事実はない。原告は，Whois情報における本件ドメイン名の登録者を原告からパケットモンスター社に変更しただけである。
また，原告商標１及び２が，パケットモンスター社の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた事実もない。⑷争点２－１（被告による被告標章１及び２の使用が不競法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当するか）について
（原告の主張）
ア原告は，平成１１年夏頃に,原告商標１（２ちゃんねる）と同一の名称を付し，原告商標２と同一である本件ドメイン名を使用して本件電子掲示板を開設した。本件電子掲示板は，遅くとも同年に発生した東芝クレーマー事件を契機に利用者が急増し，平成１２年５月の西鉄バスジャック事件の犯人が本件電子掲示板に書き込みをしていたことをマスメディアが取り上げたことによって広く知られるようになり，本件電子掲示板で使用される原告商標１及び２は，平成１２年当時，原告の業務に係る商標として著名であり，少なくとも全国の需要者に広く認識されていた。被告は，平成１６年以降，被告が被告標章１及び２を使用していたと主張する。しかし，被告は，第２回弁論準備手続期日において陳述した平成３０年３月１２日付第２準備書面及び第４回弁論準備手続期日において陳述した平成３０年６月４日付第３準備書面において，本件電子掲示板の運営につき，平成２１年１月２日まで原告が運営し，同日以降はパケットモンスター社が運営し，平成２６年２月頃から被告が運営したなどと主張していたのであり，同主張の撤回は自白の撤回に該当し，許されない。
イ被告が運営する本件電子掲示板の名称「２ちゃんねる」（被告標章１）は，原告商標１と同一である。また被告の使用する本件ドメイン名（被告標章２）は，原告商標２と要部において同一である。ウ被告は，平成２６年２月１９日，原告が本件電子掲示板のサーバにアクセスできないようにして本件電子掲示板を乗っ取ったのであるから，本件電子掲示板の利用者に出所・運営主体の誤認混同を生じさせる。エしたがって，被告による被告標章１及び２の使用行為は，不競法２条１項１号又は２号所定の不正競争行為に該当する。
（被告の主張）
ア原告商標１及び２の著名性・周知性，誤認混同のおそれについては，いずれも否認ないし争う。
イ被告は，平成１６年以降，継続して本件電子掲示板を管理・運営し，被告標章１及び２を使用していたから，被告による被告標章１及び２の使用行為は，「他人」の著名表示冒用行為，又は「他人」の周知表示混同惹起行為に該当せず，不正競争行為に当たらない。
⑸争点３－１（被告による本件ドメイン名の使用が不競法２条１項１９号の不正競争行為に該当するか）について
（原告の主張）
被告は，本件電子掲示板から得られる広告収入を不正に取得するために，本件ドメイン名を使用しているのであるから，「不正の利益を得る目的」または「他人に損害を加える目的」で，原告の原告商標２と同一の本件ドメイン名を使用しているといえる。
したがって，被告による本件ドメイン名の使用は，不競法２条１項１９号所定の不正競争行為に該当する。
（被告の主張）
ア否認ないし争う。


イ被告は，平成１６年以降，継続して本件電子掲示板を管理・運営し，被告標章１及び２を使用していたから，被告による本件ドメイン名の使用行為は，「他人」の特定商品等表示と同一若しくは類似のドメイン名を使用するものではなく，不正競争行為に当たらない。
⑹争点３－２（差止めの必要性）について
（原告の主張）
被告は，平成２９年１０月１日から，本件電子掲示板の名称は「５ちゃんねる」とされ，本件ドメイン名も使用されていないと主張するが，平成３０年３月９日時点でも，アドレスバーにアクセス先のドメインを「2ch.net」と入力すると，「5ch.net」に自動転送されるから，被告は平成２９年１０月１日以降，口頭弁論終結時に至るまで被告標章２及び本件ドメイン名を使用している。
（被告の主張）
被告は，平成２９年９月３０日，LokiTechnology,    Inc.（以下「Loki社」という。）に対し，本件電子掲示板の運営権を譲渡し，同年１０月１日以降，被告標章１，２及び本件ドメイン名を使用していない。また，同日以降，本件電子掲示板は「５ちゃんねる」との名称を表示し，「5ch.net」とのドメイン名を使用しているから，被告標章１及び２は使用されていない。平成３０年９月１３日当時において，アドレスバーにアクセス先のドメインを「2ch.net」と入力すると，「5ch.net」に自動転送されることは認めるが，この自動転送が生じる仕組みは知らない。
⑺争点４（損害論）について
（原告の主張）
被告は，被告標章１及び２を使用した本件電子掲示板の広告収入により，少なくとも月額５００万円の利益を得ており，その利益の額は，原告が受けた損害額と推定される（商標法３８条２項，不競法５条２項）。したがって，被告は，原告に対し，原告が本件電子掲示板のサーバにアクセスできなくなった平成２６年２月１９日から平成２９年１月１８日までの損害として１億７５００万円（月額５００万円×３５か月）の損害賠償義務を負うと共に，平成２９年１月１９日から被告標章１及び２並びに本件ドメイン名の使用を終了するまで月額５００万円の割合による損害賠償を支払う義務を負う。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１訴えの適法性について
原告は，本件口頭弁論終結後の期間についても，被告が被告標章１及び２並びに本件ドメイン名の使用を終了するまで月額５００万円の割合による損害が発生するとして，被告に対してその賠償を請求している。将来の給付を求める訴えは，あらかじめその請求をする必要がある場合に限り認められるところ（民事訴訟法１３５条），継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権については，たとえ同一の態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても，損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ，かつ，その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべく，事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生として捉えてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である（最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁，同平成１９年５月２９日第三小法廷判決・集民２２４号３９１頁参照）。
本件において，原告は，商標法３８条２項又は不競法５条２項に基づき，本件電子掲示板の広告収入を原告が受けた損害の額であると主張すると共に，本件電子掲示板の広告収入は月額５００万円を下らないとする。しかしながら，電子掲示板の広告収入は，広告の掲載申し込みの数によって変動するものであり，当該掲示板の閲覧数や規模が縮小すれば広告収入も月単位で減少すると認れられる（甲５）。また，本件口頭弁論終結時点において被告標章１及び２並びに本件ドメイン名を表示・使用して本件電子掲示板が運営されているとは認められない（後記４⑸，７）。これらに鑑みれば，原告が主張する上記損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することはできず，当該請求権が具体的に成立したとされる時点において初めてこれを認定することができるものである。
そうすると，上記損害賠償請求権は，将来給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有さないから，不適法である。したがって，上記部分に係る訴えは却下する。
２事実
前記前提事実に加え，掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。
関係する企業等について
アＮ.Ｔ.テクノロジーインク（以下「ＮＴテクノロジー社」という。）は，平成１０年に設立された，主としてサーバの管理・運営を業務内容とする米国法人である。Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，ＮＴテクノロジー社の設立当時の代表者である。（乙１０，１１，１２［１頁］）イ被告は，平成１４年，Ｂの出資により設立されたフィリピン法人である（乙１２［５，１４頁］）。
ウ東京プラス株式会社（以下「東京プラス社」という。）は，ソフトウェアの企画，開発の受託等を目的として，平成１４年９月に設立された株式会社であり，原告が代表取締役である（乙１９）。
エパケットモンスター社は平成２０年１０月３１日に設立されたシンガポール法人である。同日時点の会社情報によれば全株式の株主は原告であるが，平成２５年８月１８日時点の会社情報によれば役員及び株主は原告ではない（乙２の１，２の２，９の１，９の２，１２[８頁]）。オ有限会社未来検索ブラジル（以下「ブラジル社」という。）は，平成１５年４月１０日に設立された特例有限会社であり，原告が取締役である（乙１６）。
本件電子掲示板について
ア原告は，平成１１年，本件電子掲示板を開設した（甲１０，乙１０，１２［１６頁］，１９）。


イ原告は，当初，本件電子掲示板が使用するサーバを自ら用意したが，容量不足になる可能性が高かったことから，平成１１年，ＮＴテクノロジー社のＢにサーバの提供を依頼した（乙１０，１２［３３頁］）。ＮＴテクノロジー社は，その頃から本件電子掲示板のサーバの提供・管理といった業務や，ウェブサイトの技術的な改良を行ったほか，平成１３年には，本件電子掲示板のアダルト版（成人用の卑猥な話題を扱う掲示板）である「ＰＩＮＫちゃんねる」といった電子掲示板を開設し，平成１４年頃には，本件電子掲示板の古いスレッドを閲覧できるなどの利点を有する「●（まる）」と称するビューアソフト（以下「２ちゃんねるビューア」という。）を開発した（乙１０，１１，１２［４，６頁］，１９）。ウ本件電子掲示板は，平成１２年に西鉄バスジャック事件の犯人とされる少年が同掲示板に犯行予告を書き込んだことなどから社会的に注目を集めるようになり，平成１４年頃には利用者が急激に増加し，それに伴い，データ通信量やサーバ管理の業務負担も増加していった（乙１０，１２［６，７頁］）。
エ平成１４年当時，本件電子掲示板から発生する広告費等の売上げは東京プラス社が受領していた。原告とＮＴテクノロジー社のＢらは，この頃，東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対し，少なくとも当面は月額２万米ドルを支払うことを合意した（乙１０）。その後，東京プラス社は，ＮＴテクノロジー社に対し，金員の送金を行なったが，３万２０００ドルを支払ったりするなど，送金額は変動していた（甲２１，２２[１６頁]，乙１０，１２［２０ないし２２頁］）。
平成１４年以降，利用者の増加に伴い，本件電子掲示板に係るサーバの維持管理コストが増加したが，ＮＴテクノロジー社は，東京プラス社からの上記送金に加え，２ちゃんねるビューアの売上げを自ら取得し，その売上げが月額１０万ドル程度であったことなどから，利益を得ていた（乙１１，１２）。
オ被告は，平成１６年頃より，本件電子掲示板の管理に直接携わるソフトウェアのプログラミング等の業務を担うようになり，これに伴い，ＮＴテクノロジー社は，本件電掲示板の管理においては，サーバ管理業務に特化することになった。ＮＴテクノロジー社は，被告に対し，２ちゃんねるビューアの売上から，本件電子掲示板の管理費用を支払っていた。
（乙１１，１２[５，２７頁]）
カ本件電子掲示板は，平成１６年１２月に月刊誌が主催する「Web   oftheYear2004」のコミュニティ部門賞を，平成１７年１２月に「Web    oftheYear2005」のコミュニティ部門賞をそれぞれ受賞し，原告が「２ちゃんねるの管理人」として授賞式に出席した（甲１１，１２）。また，平成１６年２月及び平成１７年２月には，本件電子掲示板に掲載された投稿をほぼそのまま出版した「電車男」が，上記「Webofthe   Year2004」の話題賞，及びデジタルメディア協会が主催し優れたデジタル作品を表彰する「AMDAward」のベストライター賞を受賞し，原告が授賞式に出席した（甲１１，１３，１５）。
キ平成１８年５月１２日発行の「２ちゃんねる公式ガイド２００６」には，「前回の『２ちゃんねる公式ガイド』から２年，ブロードバンドの急速な普及とともにネット業界も様変わりをしてきているが，何より『２ちゃんねる』という言葉がマスコミに頻繁に登場したり，２ちゃんねる発祥の用語が一般雑誌で普通に使われたり，オタクとは無縁の一般的な人々の話題に上ったりすることが多くなってきた。」，「ではこの『２ちゃんねる』を管理しているのは一体誰なのか？このことを知らずに利用している人は限りなく少ないと思うが一応インフォメーションより引用しておこう。（中略）このＡ氏（判決注：原告）が２ちゃんねるの生みの親であり，まさに２ちゃんねるの顔なのだ。もちろん，Ａだけではこの巨大掲示板群の全ての運営は実質不可能になっているため，システム担当やサーバ管理，削除人集団，記者といった強者運営ボランティアが存在している。」と記載されている（甲１０）。
ク原告は，平成２１年１月２日付けの原告のブログ「Ａ日記」において，「そんなわけで，去年は何度も海外出張して２ｃｈ譲渡の打ち合わせをしてたりもしてたんですが，ようやく譲渡完了しました」と記載した（乙４）。
ケ平成２１年１月４日当時の本件電子掲示板の「使い方＆注意」の「２ちゃんねるって？」のページには，（問い）「２ちゃんねるって誰がやってるの？」の次に英文で「2ch.netismanaged   andoperatedby   PACKETMONSTERINC.」（２ｃｈ．ｎｅｔは，パケットモンスター社が管理・運営しています。）と記載されている（乙５）。
コ原告は，著書である「僕が２ちゃんねるを捨てた理由」（平成２１年６月１日初版発行)において，「最近の僕はといえば，２ちゃんねるを譲渡して管理人を外れ，その企業から何か相談されたときにアドバイスをする『２ちゃんねるアドバイザー』，もしくは単なる１ユーザーだったりします」，「僕は２００９年，２ちゃんねるをシンガポールのパケットモンスター社に譲渡しました。」，「もともと『2ch.Net』というドメインは，アメリカのベリーズにあるモンスターズ社が所有していて，営業を僕が行っているという状態でした。」と記載した（乙９の１，９の２）。サ警視庁及び大阪府警は，平成２３年１１月及び同年１２月，ブラジル社に対して，本件電子掲示板に対してされた覚せい剤取引の広告を目的とする書き込みを削除しなかったことが覚せい剤売買のほう助に当たるとして，捜索差押えを行った。
また，イベントの参加者を殺害するなどの予告をした事件について，犯罪予告の書き込み動作を行わせるために本件電子掲示板が用いられたところ，警視庁は，平成２４年３月及び同年１２月，ブラジル社の取締役である原告の自宅等に捜索差押えを行った。（甲１５ないし１７，乙９の１，９の２，２１）
シブラジル社等は，平成２５年２月２０日頃，上記サの平成２３年１１月及び１２月の警視庁及び大阪府警によるブラジル社に対する捜索差押え，平成２４年３月及び１２月のブラジル社の取締役である原告に対する捜索差押えが違法であるとして，東京都と大阪府を被告として国家賠償を求める訴訟を提起した。その訴状には，原告について，本件電子掲示板の創設以来管理人だったが，平成２１年にシンガポールの会社にその事業を譲渡し，管理人を退いたことを明らかにしており，押収すべき物の存在を認めるに足りる状況があるとは考えられないなどと記載されていた。（乙２０，２１）


スブラジル社は，平成２５年３月頃，本件電子掲示板への広告の掲載を検討する業者向けに，広告の形態やプランについて説明した「２ちゃんねる広告案内」，「２ちゃんねる広告媒体資料」と題する資料を作成・公表した。同資料には，本件電子掲示板の月間の閲覧数が２９億にのぼるとし「日本語圏最大級のネットコミュニティ」と紹介されている。（甲５）
セ平成２５年８月２４日付け読売新聞には，「『２ちゃん譲渡』後３億５０００万円Ａ元管理人掲示板広告料受け取り」との見出しで，原告が本件電子掲示板を運営管理する権利を譲渡したと公表した平成２１年以降も，東京プラス社及びパケットモンスター社を経由して本件電子掲示板の広告料から約３億５０００万円を受け取ったとして，東京国税局から指摘を受けた旨の記事が掲載された（甲１８）。
ソ平成２５年８月頃，２ちゃんねるビューアの個人情報が流出する事故が発生した。この事故によって２ちゃんねるビューアのサービスは停止を余儀なくされ，その販売利益を得られなくなったＮＴテクノロジー社は，厳しい経済状況に追い込まれた（乙１２［１９頁］）タ平成２６年３月５日当時の本件電子掲示板のトップページには，ページ中央上部に「２ちゃんねる」の縦書きのデザイン文字が大きく配置され，その下に小さめの文字で「使い方＆注意｜削除ガイドライン｜拡張版メニュー｜Ａ日記｜広告のご案内」と横一列に記載され，その下には広告バナーが二段に配置され，さらに一番下に被告の会社名（RaceQueen,Inc），所在地，電話番号及びFAX   番号が掲載されていた（甲１４）。チＮＴテクノロジー社は，平成２６年２月１９日，東京プラス社及び原告が本件電子掲示板のサーバにアクセスできないようにした。東京プラス社及び原告は，同年３月以降，本件電子掲示板の広告収入を受領できなくなり，ＮＴテクノロジー社が同収入を取得するようになった。（乙１２[１１，１６頁]）
ツ平成３０年４月当時，「５ちゃんねる」と題する電子掲示板のトップページには，「LokiTechnology,Inc.は，このたび   RaceQueen,Inc.から日本で最も有名で巨大な電子掲示板の管理運営権を譲り受けました。譲渡を受けるにあたって，権利関係に関する無用な紛争を生じさせず，また，皆様に継続的に安全かつ快適にご利用いただけるように，掲示板の名称を新たに『５ちゃんねる』へと変更しました。LokiTechnology,Inc.は，ドメイン『5ch.net』に加え，『５ちゃんねる』『5ch』の商標についても正当な権利利益を有しています。掲示板の名称及びドメインを変更しましたが，利用者の方は従来通りの方法で本掲示板『５ちゃんねる』を」利用できると掲載されていた。
上記電子掲示板のトップページには「２ちゃんねる」，「2ch.net」との表示はなく，上記電子掲示板に本件ドメイン名も使用されていなかった。
（甲３）
テ東京プラス社は，平成２６年，ＮＴテクノロジー社に対し，東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対して本件電子掲示板のサーバ管理業務を委託し，多額の前払金を支払ったが，同契約を解除したと主張して，１１２万ドル余りの支払を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した。同訴訟で，東京プラス社は，東京プラス社がＮＴテクノロジー社に対し本件電子掲示板のサーバの管理の委託費用として平成２３年２月から平成２６年２月にかけて合計１８６万８０００ドルを送金したが，その中には前払費用が含まれると主張し，ＮＴテクノロジー社に対し，業務委託契約を解除した平成２６年２月以降についての前払費用である１１２万８０００ドルを返還するよう請求した。
東京地方裁判所は，平成３０年６月２２日，東京プラス社の請求を認容する判決をしたところ，ＮＴテクノロジー社は控訴し，東京高等裁判所は，Ｂに対する尋問を行うなどした上で，平成３１年４月，東京プラス社からＮＴテクノロジー社に対して支払われた金員が業務委託料の前払であったとは認められないとして，東京プラス社の請求を棄却した。
（甲２３，乙１２，１９）
東京高等裁判所は，上記判決の理由中で，東京プラス社の代表者である原告とＢが契約書類等を取り交わすこともないまま長期間，多額の送金を行うといった間柄にあったこと，ＮＴテクノロジー社の本件電子掲示板への関与は，ウェブサイトの技術的な改良や関連する電子掲示板の開設などを行ったり２ちゃんねるビューアの開発，販売を行ったりしていたことからすると，単なるサーバの管理業者にとどまらないものであったと認められること，サーバの管理費用に限っても，東京プラス社が管理費用であると主張する月額２万ドルという額に根拠はなく，その送金額が大きく変動していたこと等を踏まえると，送金額が増額されたのは単純にＮＴテクノロジー社が求めた増額に東京プラス社が任意に応じていたとみるのが自然であることを述べた。また，東京高等裁判所は，本件電子掲示板をめぐって，ＮＴテクノロジー社が２ちゃんねるビューアの販売収益を得ていて，東京プラス社が広告収入を得ていたという意味では，これをＮＴテクノロジー社が共同事業と称するのも理解できる旨を述べた。（乙１９）
本件ドメイン名に係る平成１２年から平成２１年までのWhois情報（インターネットレジストリが管理するインターネット資源の登録情報サービス）について（乙９の１，９の２のほか後掲の証拠）
ア平成１２年１２月３０日時点の登録者（Registrant）は2ch（東京都北区），運営面に関する連絡先（AdministrativeContact）は   Access，Tokyo（東京都北区），技術面に関する連絡先（TechnicalContact）はＢ（アメリカワシントン州，ＮＴテクノロジー社）であった。イ平成１７年５月１０日時点の登録者は2ch（東京都北区），運営面に関する連絡先及び技術面に関する連絡先はＢ（アメリカワシントン州のＮＴテクノロジー社）であった。


ウ平成１８年２月６日時点の登録者は，ＮＴテクノロジー社（アメリカネバダ州），運営面に関する連絡先はＢ（アメリカネバダ州），技術面に関する連絡先はＢ（アメリカワシントン州），登録サービス提供者（RegistrationServiceProvider）はＮＴテクノロジー社であった。エ平成１８年４月３日時点及び平成２１年１月１日時点の登録者はMonstersInc（東京都新宿区），運営面に関する連絡先は原告（東京都新宿区），技術面に関する連絡先はＢ（アメリカワシントン州），登録サービス提供者はＮＴテクノロジー社であった。（乙２の１，２の２）オ平成２１年１月２日時点の登録者はパケットモンスター社（シンガポール），運営面に関する連絡先はDhanvantray,   Ragini（シンガポール），技術面に関する連絡先はＢ（アメリカワシントン州），登録サービス提供者はＮＴテクノロジー社であった。（乙２の１，２の２）カ被告は，平成２４年５月３日，本件ドメイン名を取得し，本件ドメイン名の登録者となった。同日時点の登録者は被告（フィリピン国），運営面に関する連絡先はＢ（フィリピン国），技術面に関する連絡先はＢ（フィリピン国），登録サービス提供者はＮＴテクノロジー社であった。（乙１３の２［３頁］，１７の１，１７の２）
キ原告は，平成２８年５月２３日，世界知的所有権機関の調停仲裁センターに対し，自らが本件ドメイン名の正当な権利者であるとして，被告による本件ドメイン名の登録・使用に対する異議を申し立てた。同調停仲裁センターは，同年７月２８日，同申立てを棄却した。同調停仲裁センターは，その判断に当たり，原告は被告が本件ドメイン名に関していかなる権利又は正当な利益を持たないことを裏付ける証拠を提出していないこと，本件ドメイン名は，本件電子掲示板事業に関連して被告によって使用されており，原告が有する商標権の登録，取得の数年前に，被告が本件ドメイン名を取得し，事業を運営し始めていて，被告による本件ドメイン名の使用は正当な使用であると認めるとした（乙１３の１，１３の２）。
３争点１－１（原告商標１と被告標章１，原告商標２と被告標章２との類否）
について
被告標章１
原告商標１は標準文字の「２ちゃんねる」であり，被告標章１は「２ちゃんねる」という標章であって，外観，称呼及び観念において同一であるから，両者は同一の商標である。
被告標章２
原告商標２は標準文字の「2ch」である。
被告標章２は「2ch.net」という標章であって，このうち「.net」は，インターネットのドメイン名の一部として，ドメイン名の最後に登録者の組織属性を意味する一般的な表示として広く用いられるものであって，識別力が弱い部分といえる。そうすると，被告標章２において強い識別力を有する部分は「2ch」の部分である。
上記を考慮すると，原告商標２と被告標章２は，外観，称呼及び観念において類似し，類似の商標である。
ように本件電子掲示板のトップペー
ジ等に表示され，商標として使用されていた。
４争点１－２（被告は被告標章１及び２について先使用権を有するか）について被告は，原告商標１及び２の出願日（原告商標１につき平成２５年１月２５日，本件商標２につき平成２６年３月２７日）の前から，被告標章１及び２を使用して本件電子掲示板を管理・運営していたとし，被告標章１及び２につき先使用権を有する旨主張する。
前提事実２⑷及び前記２のとおり，原告商標１及び２の指定役務と本件電子掲示板の役務は同一であり，被告標章１は原告商標１と，被告標章２は原告商標２と，それぞれ同一又は類似する。
前記認定事実によれば，本件電子掲示板は，①平成１１年に開設され，平成１２年に西鉄バスジャック事件の犯人とされる少年が同掲示板に犯行予告を書き込むなどの出来事もあって社会的に注目を集めるようになり，平成１４年頃には利用者が急激に増加し（前記２⑵ア，ウ，エ），②平成１６年及び平成１７年には本件電子掲示板に掲載された投稿をほぼそのまま出版した「電車男」が話題となり，インターネットに係る複数の賞を受賞し，これがネットニュースで報道され（前記２⑵カ），③平成１８年頃には，本件電子掲示板の名称である「２ちゃんねる」という言葉がマスコミにおいて頻繁に登場したり，本件電子掲示板内において使用される用語が一般の雑誌においても使われたり，電子掲示板を利用しない一般人の間でも本件電子掲示板が話題に上ったりするようになった（前記２⑵キ）。
これらによれば，本件電子掲示板のトップページ等に表示されていた被告標章１及び２は，遅くとも，平成１８年には，本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして，全国の需要者の間に広く認識されるに至ったと認めることができる。そして，平成２５年３月当時，本件電子掲示板の月間の閲覧数が２９億にのぼるとして「日本語圏最大級のネットコミュニティ」などと宣伝されていたことに照らせば（前記２⑵ス），原告商標１及び２が出願された平成２５年１月２５日及び平成２６年３月２７日においても，上記周知性が維持，継続していたものと認められる。
⑷ア本件電子掲示板に係る役務を誰が提供していたかについてみると，原告は，本件電子掲示板を開設した者であり，管理人と呼ばれたこともあり，平成２６年３月まで，本件電子掲示板の広告収入を間接又は直接に受領していた（前記２⑵ア，カ，キ，セ）。また，そのように受領した広告収入の一部をＮＴテクノロジー社に渡していた（前記２⑵エ）。他方，原告は，平成２１年以降，ブログや「僕が２ちゃんねるを捨てた理由」と題する書籍等において，自ら積極的に，本件電子掲示板を第三者に譲渡したとか，本件電子掲示板の管理人を退き，アドバイザーか１ユーザーであるなどと公言していた（前記２⑵ク，コ，シ）。また，平成２１年１月２日以降，本件ドメイン名に係るWhois情報において，本件証拠上，原告に特に関係が深いと考えられる会社（東京プラス社やブラジル社）や原告は，登録者や運営名に関する連絡先，登録サービス提供者等のいずれにも登録されていない（前記２⑶）。


ＮＴテクノロジー社は，平成１１年頃から本件電子掲示板のサーバの提供や関係する掲示板の開設を新たに行うなどしており，その後も，利用者が増大した本件電子掲示板のサーバの管理や関係するソフトウェアのプログラミング等を単独で又は被告と共にしていた（前記２⑵イ，エ，オ）。また，ＮＴテクノロジー社は，平成１４年頃には本件電子掲示板の閲覧の利便性を向上させるソフトウェアを開発してこれを本件電子掲示板の利用者に販売し，その多額の売上げを原告を介さずに自ら取得していた（前記２⑵イ，エ）。ＮＴテクノロジー社は東京プラス社を介して原告から本件電子掲示板の広告料の一部の送金を受けていて，その送金額は平成１４年頃は少なくとも当面は月額２万ドルとされていたところ，それに関する契約書はなく，送金額は変動し，実際に送金された総額は相当の多額であり，また，ＮＴテクノロジー社が求めた増額に任意に応じてその送金がされたこともうかがわれる（前記２⑵エ，テ）。そして，少なくとも平成１７年５月以降，本件ドメイン名に係るWhois情報において，ＮＴテクノロジー社（ＮＴテクノロジー社の設立者のジムを含む。）は，単に技術面に関する連絡先としてだけでなく，継続して，運営面に関する連絡先や登録サービス提供者として登録されていた（前記２⑶）。被告は，平成１６年頃より，本件電子掲示板の管理に直接携わるソフトウェアのプログラミング等の業務を担うようになり（前記２⑵オ），平成２４年５月３日に本件ドメイン名を取得して本件ドメイン名の登録者となり，遅くとも平成２６年２月１９日から本件電子掲示板のトップページ等に被告標章１及び２を表示して使用し，その使用は平成２９年９月３０日まで継続し（前提事実⑸，前記２⑶カ），本件証拠上，平成２６年３月５日には，本件電子掲示板のトップページの下に会社名，所在地等が表示され，平成３０年４月当時の「５ちゃんねる」と題する電子掲示板のトップページには，本件電子掲示板を被告から譲り受けたと解される記載が表示されていた（前記２⑵タ，ツ）。
本件電子掲示板は，多種の掲示板から構成された巨大掲示板サイトであり，その性質上，サーバの管理，新たな掲示板や機能の導入，それらの維持，改善等の運営は極めて重要である。また，平成１４年頃には利用者が急激に増加していたのであり，遅くともその頃以降，それらの管理，運営等が占める役割には非常に大きいものがあった。そして，それらの管理，運営等は，平成１１年以降，ＮＴテクノロジー社が単独で又は被告と共に担っていた。この点について，原告が前記２⑵テ記載の別件訴訟において提出した陳述書中には，ＮＴテクノロジー社は東京プラス社からサーバの管理業務を受託したにすぎない旨の記載があるが（甲２１），上記の事実関係に照らせば，ＮＴテクノロジー社が単に原告等の委託を受けてその指示等に基づいて管理業務を行っていたのみであるというのは不合理というほかない。原告が平成２６年２月１９日まで本件電子掲示板の役務の提供を行っていたといえるかは措くとして，少なくとも，ＮＴテクノロジー社は，遅くとも平成１４年以降は，自ら主体的に本件電子掲示板に係る役務の提供を行っており，本件電子掲示板に係る役務を自己の役務として提供していたと認めるのが相当である。そして，被告も，平成１６年以降，ＮＴテクノロジー社とともに本件電子掲示板の役務の提供をしており，少なくとも平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの間，本件電子掲示板に係る役務を自己の役務として提供しており，遅くとも被告が本件ドメイン名を取得した平成２４年５月３日頃に，ＮＴテクノロジー社から，本件電子掲示板の運営に係る事業の譲渡等を受けるなどして，その地位を承継したと認めるのが相当である。
イ商標法３２条の先使用権は，識別性を備えるに至った商標の先使用者による使用状態を保護し，もって，先使用者が当該商標に蓄積した信用を同人において享受することを可能にするものである。前記先使用権の趣旨に照らせば，当該商標を主体的に自己の業務として提供する役務を表示するものとして使用してその商標の持つ出所，品質等について信用を蓄積した者やその者から当該事業の承継を受けた者は，先使用権の他の要件を満たせば先使用権を有するといえる。
被告標章１及び２は，遅くとも平成１４年頃以降は，少なくとも，ＮＴテクノロジー社において主体的に自己の業務として提供していたといえる本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして使用され，遅くとも平成１８年頃には周知性を獲得し，その後も，ＮＴテクノロジー社は被告標章１及び２を表示して同役務の提供を継続したため，上記周知性が維持・継続されたといえる。被告は，遅くとも平成２４年５月３日頃に，ＮＴテクノロジー社から本件電子掲示板の運営に係る事業の承継を受けるなどしてその地位を承継し，本件商標１及び２の登録出願当時（本件商標１につき平成２５年１月２５日，本件商標２につき平成２６年３月２７日），継続して被告標章１及び２を使用して本件電子掲示板に係る役務を自己の業務として提供していたから，被告標章１及び２は，上記時点において，被告の業務である本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして周知であったと認められる。また，被告は，平成２９年９月３０日まで，自己の業務を行う意図で被告標章１及び２を表示した本件電子掲示板に係る役務を提供したと認めることが相当である。


ウ不正競争の目的なくある特定の標章を表示する役務を複数の者が共同して提供していた場合，その複数の者の間で紛争が生じた後であっても，少なくとも，主体的に自己の役務として自ら役務を提供して当該表示の持つ出所，品質等について信用を蓄積するために果たした役割が主要といえる者が，紛争後も提供した当該役務が従前と同様のものであった場合，その者による当該標章の使用は，前記の先使用権の制度趣旨に照らし，不正競争の目的なくされているとするのが相当である。そして，前記に照らせば，ＮＴテクノロジー社は，不正競争の目的なく本件電子掲示板に係る役務を主体的に自らの役務として提供して，当該表示の持つ出所，品質等について信用を蓄積するために主要な役割を果たしたといえる。平成２６年２月１９日にはそれまで本件電子掲示板に関与していた東京プラス社及び原告が本件電子版のサーバにアクセスできなくなったところ，東京プラス社及び原告の同時点までの本件電子掲示板への関与の内容には不明な部分もあるが，ＮＴテクノロジー社と共に上記提供を行ったか，ＮＴテクノロジー社から本件電子掲示板に係る事業の承継を受けるなどしてその地位を承継した被告は，平成２６年２月１９日以降も本件電子掲示板に係る役務をそれまでと同様に提供していたことがうかがえ，ＮＴテクノロジー社の果たした上記の役割に照らせば，同日以降平成２９年９月３０日までの間，被告標章１及び２を本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして，不正競争の目的なく使用したと認めることが相当である。
エ以上によれば，平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの間，被告は，本件商標１及び２を本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして使用することについて，先使用権を主張することができる。⑸ア原告は，原告商標１及び２の出願時点において，被告標章１及び２が被告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた事実はないと主張する。
しかし，本件標章１及び２の出願時点において，被告標章１及び２は本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして全国の需要者の間に広く認識されており（前記⑶），被告は，当時，自己の業務として本件掲示板に係る役務を提供していたといえ，被告は先使用権者として保護される。特定人である被告又はＮＴテクノロジー社の名称が需要者に認識されていなくとも，このことは左右されないと解される。イ原告は，被告が本件電子掲示板を乗っ取ったとし，被告には「不正競争の目的」があると主張する。
確かに，平成２６年２月１９日以降は，それまで本件電子掲示板について関与があった東京プラス社及び原告が本件電子掲示板のサーバにアクセスすることができなくなった。しかし，同日以降も，被告において不正競争の目的がなかったといえることは，前記⑷ウのとおりである。原告の主張は採用することができない。
⑹以上によれば，被告は，被告標章１及び２につき先使用権を有すると認められ，平成２６年２月１９日から，被告が継続して本件電子掲示板を運営していた平成２９年９月３０日までの期間については（前記前提事実⑸），被告による被告標章１及び２の使用は，同先使用権に基づくものとして原告商標１及び２を侵害しない。
また，前記２⑵ツによれば，本件電子掲示板は，平成２９年１０月１日から平成３０年４月までの間にLoki社が運営するようになり，名称は「５ちゃんねる」と，ドメイン名は「https://5ch.net」と変更され，トップページ等における被告標章１及び２の表示も削除されたことが認められる。そうすると，平成２９年１０月１日以降，被告が本件電子掲示板を運営し，被告標章１及び２の使用を継続していた期間については，その使用は先使用権に基づくものとして原告商標１及び２を侵害しないといえ，Loki社が運営を開始して以降は，被告が被告標章１及び２を本件電子掲示板のトップページ等に表示して使用した事実は認められない。
したがって，原告の商標権に基づく損害賠償請求には理由がない。なお，原告商標１及び２に基づく差止めの必要性については，後記６のとおりである。
５争点２－１（被告標章１及び２の使用が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するか）について
原告が被告による被告標章１及び２の使用が不競法２条１項１号又は２号の不正競争に該当すると主張するのに対し，被告は，被告が被告標章１及び２を継続して使用してきたことから，被告標章１及び２の使用行為は，「他人」の著名表示冒用又は「他人」の周知表示混同惹起行為に該当しない旨主張するため，まずこの点について検討する。
営業表示における不競法１条１項１号又は２号の規定は，営業表示についていえば，当該他人の営業と混同を生じさせる行為等を防止することによって当該表示により示される営業の主体の信用等を保護するものである。上記各規定により保護される者には，当該表示の持つ出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるために共同して役務を提供した者や上記の目的のもとに結束していると評価することのできるグループに属する者も含まれ得るところ，上記各規定の上記趣旨等に照らせば，上記の複数の者の間で紛争が生じた後であっても，少なくとも，主体的に自己の役務として役務を提供して当該表示の持つ出所，品質等について信用を蓄積するために主要な役割を果たしたといえる者が，紛争後も提供した役務が従前と同様のものであった場合，関係する契約等があるなどの事情がない限り，その者は，引き続き，上記役務について上記各号による保護を受けることができるほか，上記紛争後のその者による上記役務についての当該表示の使用が，紛争前に結束等していた他の者との関係で上記各号所定の不正競争行為になることはないと解するのが相当である。
前記４⑶によれば，被告標章１及び２は，遅くとも平成１８年には，本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして全国の需要者の間に広く認識されるに至った。


平成２５年１０月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官上原啓司平成２３年(ワ)第２１１２６号損害賠償請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２５年８月２９日）
判決
大韓民国ソウル特別市龍山区〈以下略〉
原告                               株式会社ジーピーシーコリア同訴訟   代理人   弁護士                                岩      瀬      吉      和同                                石      井      昭      仁同訴訟   復代理   人弁護   士                              地康   文同訴訟   代理人   弁理士                                金      山      賢      教
大阪市北区〈以下略〉
被告                               株式会   社千趣   会同訴訟   代理人   弁護士                                片     山     英     二同                                飯     島           歩同                                生     沼     寿     彦同                                江     幡     奈     歩同                                藤     田     知     美同                                岩     間     智     女同訴訟   代理人   弁理士                                加     藤     志   麻   子同                                横     井     知     理同                                鎌     田     直     也
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「Ｗｅｂ－ＰＯＳ方式」とする特許権の専用実施権者である原告が，被告の提供するサービスに係るシステムが上記特許権を侵害している旨主張して，被告に対し，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づく損害賠償（一部請求）並びにこれに対する不法行為日以降の日である平成２３年７月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，各項目掲記の証拠（枝番号の記載は省略する。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者
ア原告は，ソフトウェア事業，特許の管理・行使，電子商取引の構築及び運営，決済端末機販売，インターネットを利用した決済代行等を業とする大韓民国の株式会社である。
イ被告は，書籍，カード，雑誌，レコード類の製造出版及び販売，衣料品の販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）について，特許権者である訴外ジーピーシーアジア   パシフィックアソシエイツインク（米国法人）から，地域を日本国内全域，期間を本件特許権の存続期間中とする専用実施権の設定を受け，平成２３年１月１７日付けでその登録を受けた（甲１，２）。
特許番   号            特許第４５７９３３６号
発明の名称Ｗｅｂ－ＰＯＳ方式
出願番   号            特願２０１０－４３６４１出願日              平成２２年２月２８日
分割の表示特願２０００－３３１５６９の分割
原出願   日            平成１０年１月９日登録日              平成２２年９月３日イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，当該発明を「本件発明」といい，本件発明に係る特許を「本件特許」という。）。
「ハイパーテキスト転送プロトコルを用いてハイパーテキストマークアップ言語で記述された初期フレーム表示制御クライアント・プログラム，カテゴリーリスト表示制御クライアント・プログラム及びＰＬＵリスト表示制御クライアント・プログラムを含むＨＴＭＬリソースを供給するＷｅｂ－ＰＯＳサーバ装置を備えた，販売時点情報管理を行うためのＷｅｂ－Ｐ
ＯＳネットワーク・システムの制御方法であって，
該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置からＷｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に対して送信された，初期フレーム表示制御クライアント・プログラムが，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置において実行されることにより，少なく
とも，
１）該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置から上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置に対して，カテゴリーリスト表示制御クライアント・プログラムのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信される過程，２）該要求に基づき，Ｗｅｂサーバ・プログラムがＨＤＤの記憶媒体からカテゴリーリスト表示制御クライアント・プログラムを読み出し，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置から該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に対して，上記カテゴリーリスト表示制御クライアント・プログラムが送信される過程，
３）上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置から上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置に対して，ＰＬＵリスト表示制御サーバ・プログラムの実行を指示するＨＴＴＰメッセージが送信されると，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置が，ＰＬＵ表示サーバ・プログラムを起動して，ＰＬＵリスト表示制御クライアント・プログラムを生成し，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に対して，ＰＬＵリスト表示制御クライアントプログラムが送信される過程，
４）及び，商品情報の入力毎に，それに対応するＰＬＵ情報が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置に問い合わされる過程，
からなり，


前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置のＰＬＵマスタＤＢ内の商品カテゴリーに対応するレコード情報に基づくＰＬＵリスト及び同ＰＬＵマスタＤＢ内の商品情報に対応するレコード情報に基づくＰＬＵリストが，それぞれ，前記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置における商品カテゴリーが変更される毎に，また前記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置における商品識別情報が入力（選択）される毎に，前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置から前記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置にダウンロードされると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置においては，前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置から受信した商品基礎情報をタッチパネル，キーボード，またはマウスからなる入力手段を有する表示画面に表示し，該入力手段により上記表示された商品を特定する商品に関する識別情報である商品識別情報を入力（選択）し，前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置から受信した商品基礎情報から上記入力（選択）した商品識別情報に対応する商品基礎情報のレコードを取得して，該商品基礎情報と上記入力（選択）した商品識別情報とに基づいて注文商品明細情報を上記表示画面に出力する，汎用のコンピュータとインターネットを用い，ハイパーテキスト転送プロトコルに基づいて通信を行うＷｅｂサーバ・クライアント・システム上でＷｅｂブラウザのみでＰＯＳ機能が実現されるＷｅｂ－ＰＯＳシステムにおいて，商品カテゴリー，メーカー，商品名及び価格からなる商品基礎情報が記憶されている前記ＰＬＵマスタＤＢが前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置のみに設けられて，前記すべての商品基礎情報が前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置のみによって管理されると共に，前記タッチパネル，キーボード，またはマウスからなる入力手段を有する表示装置において，商品カテゴリーに対応するＰＬＵリストを表示する部分（第１フレーム）の表示過程と，該カテゴリー内の商品名が表示される，商品情報に対応したＰＬＵリストを表示する部分（第２フレーム）の表示過程と，前記商品基礎情報と前記入力した商品識別情報とに基づいて出力される入力結果の注文商品明細を表示する部分（第３フレーム）の表示過程を経て，前記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置における上記注文商品明細情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置から前記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置に送信されることで，販売時点情報管理が行われることを特徴とするＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法。」
ウ本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。ただし，以下，構成要件中の次の左欄記載の用語については，括弧中において引用する場合も含め，右欄記載の略称を用いる。
構成要件中の用語          略        称
ハイパーテキスト転送プロトコルＨＴＴＰ
ハイパーテキストマークアップ言語ＨＴＭＬ
Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置サーバ装置
Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置クライアント装置
初期フレーム表示制御クライアント・プ
ログラム
初期フレームプログラム
カテゴリーリスト表示制御クライアント
・プログラム
カテゴリーリストプログラム
ＰＬＵリスト表示制御クライアント・プ
ログラム
ＰＬＵリストプログラム
ＰＬＵリスト表示制御サーバ・プログラ                                 ム,
ＰＬＵ表示サーバ・プログラム
ＰＬＵリストサーバプログラム
商品カテゴリーに対応するレコード情報
に基づくＰＬＵリスト
カテゴリー対応レコードリスト
商品情報に対応するレコード情報に基づ
くＰＬＵリスト
商品情報対応レコードリスト
商品カテゴリーに対応するＰＬＵリスト商品カテゴリーリスト商品情報に対応したＰＬＵリスト商品ＰＬＵリストＡＨＴＴＰを用いてＨＴＭＬで記述された初期フレームプログラム，カテゴリーリストプログラム及びＰＬＵリストプログラムを含むＨＴＭＬ
リソースを供給するサーバ装置を備えた，
Ｂ販売時点情報管理を行うためのＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システ
ムの制御方法であって，
Ｃ該サーバ装置からクライアント装置に対して送信された，初期フレームプログラムが，該クライアント装置において実行されることにより，
少なくとも，
１）該クライアント装置から上記サーバ装置に対して，カテゴリーリストプログラムのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信される過程，
２）該要求に基づき，Ｗｅｂサーバ・プログラムがＨＤＤの記憶媒体からカテゴリーリストプログラムを読み出し，上記サーバ装置から該クライアント装置に対して，上記カテゴリーリストプログラムが送信される過程，
３）上記クライアント装置から上記サーバ装置に対して，ＰＬＵリストサーバプログラムの実行を指示するＨＴＴＰメッセージが送信されると，上記サーバ装置が，ＰＬＵリストサーバプログラムを起動して，ＰＬＵリストプログラムを生成し，上記クライアント装置に対して，ＰＬＵリストプログラムが送信される過程，
４）及び，商品情報の入力毎に，それに対応するＰＬＵ情報が上記サーバ装置に問い合わされる過程，
からなり，
Ｄ前記サーバ装置のＰＬＵマスタＤＢ内のカテゴリー対応レコードリスト及び同ＰＬＵマスタＤＢ内の商品情報対応レコードリストが，それぞれ，前記クライアント装置における商品カテゴリーが変更される毎に，また前記クライアント装置における商品識別情報が入力（選択）される毎に，前記サーバ装置から前記クライアント装置にダウンロードされる
と共に，


Ｅ該クライアント装置においては，前記サーバ装置から受信した商品基礎情報をタッチパネル，キーボード，またはマウスからなる入力手段を有する表示画面に表示し，該入力手段により上記表示された商品を特定する商品に関する識別情報である商品識別情報を入力（選択）し，前記サーバ装置から受信した商品基礎情報から上記入力（選択）した商品識別情報に対応する商品基礎情報のレコードを取得して，該商品基礎情報と上記入力（選択）した商品識別情報とに基づいて注文商品明細情報を
上記表示画面に出力する，
Ｆ汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づいて通信を行うＷｅｂサーバ・クライアント・システム上でＷｅｂブラウザのみでＰＯＳ機能が実現されるＷｅｂ－ＰＯＳシステムにおいて，Ｇ商品カテゴリー，メーカー，商品名及び価格からなる商品基礎情報が記憶されている前記ＰＬＵマスタＤＢが前記サーバ装置のみに設けられ
て，
Ｈ前記すべての商品基礎情報が前記サーバ装置のみによって管理される
と共に，
Ｉ前記タッチパネル，キーボード，またはマウスからなる入力手段を有する表示装置において，商品カテゴリーリストを表示する部分（第１フレーム）の表示過程と，該カテゴリー内の商品名が表示される，商品ＰＬＵリストを表示する部分（第２フレーム）の表示過程と，前記商品基礎情報と前記入力した商品識別情報とに基づいて出力される入力結果の注文商品明細を表示する部分（第３フレーム）の表示過程を経て，Ｊ前記クライアント装置における上記注文商品明細情報が該クライアント装置から前記サーバ装置に送信されることで，販売時点情報管理が行
われることを特徴とする
ＫＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法。(3)被告の行為（甲３，５，８，１３，乙２４，２５，２７）
ア被告サービス及び被告システム
被告は，業として，インターネット上において「ベルメゾンネット」と称するショッピングモール（以下「被告サービス」という。）を提供している。
イ別紙１の第１画面ないし第７画面について
別紙１の第１画面ないし第７画面（以下，別紙１中の画面又はソースコードを，   その表題に従   い「第１画面   」，「第   ２画面ソース   」などという。）は，被告が被告サービスにおいて採用しているシステムの挙動の一例であり，原告は，このシステム（以下「被告システム」という。）の制御方法が本件発明の構成要件を充足する旨主張している。被告システムにおける商品の表示及び購入の流れは，次のとおりである。第１画面は，被告システムのトップページである。その上部には，被告サービスにおいて取り扱われている商品が，ファッション，妊娠出産・ベビー・キッズ，ディズニー，ナースアイテム，インテリア・雑貨，ビューティ，グルメ・スイーツ及びギフトの８つのカテゴリー（以下「大カテゴリー」という。）に区分され，例えば，ファッションであれば，その中に，レディースファッション，女性下着・インナー，靴・バッグ・アクセサリー，スポーツウエア・スニーカー，大きいサイズ，メンズファッション及びインポ   ートブランド   のサブカテゴ   リー（以   下「中カテゴ   リー」という。）が表示されている。このうち，「レディースファッション」をクリックすると，第２画面に移行する。
第２画面は，広告等の表示領域を除くと，大きく，左側のカテゴリーの表示領域と右側の個別商品の表示領域とに分かれている。カテゴリーの表示領域（第２画面の赤枠部分）のトップには，「レディースファッション」と表示され，その下に，コート，ジャケット・ブルゾン，ワンピース・チュニック，カーディガン・ボレロ・ベスト，ニット，カットソー・Ｔシャツ，ブラウス・シャツ，アンサンブル・セット商品，パーカー・トレーナー，キャミソール・タンクトップ，スカート，パンツ，レディーススーツ，フォーマルウェア，浴衣・着物及びレディースファッション福袋のサブカテゴリー（以下「小カテゴリー」という。）が表示されている。他方，右側の個別商品の表示領域（第２画面の青枠部分）には，「毎週更新！新入荷＆イチオシ商品」として，「袖口が折り返せる７分袖のシンプルカットソー」等１０件の商品イメージ及びその説明リンクが表示されている。これらのうち，小カテゴリーの「コート」をクリックすると，第３画面に移行し，他方，上記の「袖口が折り返せる７分袖のシンプルカットソー」を選択すると，第６画面に移行する。第２画面のソースコードが，第２画面ソースである。
第３画面も，広告等の表示領域を除くと，大きく，左側のカテゴリーの表示領域と右側の個別商品の表示領域とに分かれている。カテゴリーの表示領域（第３画面の赤枠部分）のトップには，「レディースファッション」及び「コート」が表示され，その下に，トレンチコート，ステンカラーコート，ノーカラー・スタンドカラーコート，Ｐコート(ピーコート)，ダッフルコート，モッズコート，中綿・キルティングコート，ダウンジャケット・ダウンコート及びその他のコート商品一覧のサブカテゴリー（以下「最小カテゴリー」という。）が表示されている。他方，右側の個別商品の表示領域（第３画面の青枠部分）には，「コート」のカテゴリーで抽出された商品として，「カラーコート【ネット限定サイズあり】」等４０件の商品イメージ及びその説明リンクが表示されている。この「コート」のカテゴリーには，合計１２６件の商品が登録されており，４１件目以降の商品を表示するためには，「２」，「３」，「４」又は「次の４０件」というリンクをクリックする。上記の４０件の商品のうち，「カラーコート【ネット限定サイズあり】」をクリックすると，第４画面に移行する。第３画面のソースコードが，第３画面ソースである。
第４画面には，「カラーコート【ネット限定サイズあり】」という商品のイメージ及び説明があり，右側にある「カートに入れる」というボタンをクリックした後，「カートを見る」のボタンをクリックすると，第５画面に移行する。また，第６画面には，前記の「袖口が折り返せる７分袖のシンプルカットソー」という商品のイメージ及び説明があり，右側にある「カートに入れる」というボタンをクリックした後，「カートを見る」のボタンをクリックすると，第７画面に移行する。
第５画面及び第７画面は，いずれもこのような過程を経てカートに入れられた商品の最終的な注文確認画面であり，商品のイメージ，注文番号，単価，購入予定数量，商品小計等が記載され，中程にある「ご注文手続へ」というボタンをクリックすると，注文手続の画面に移行する。
ウ被告システムの構成及び処理フローの概要
被告システムの構成及び処理フローの概要は，次のとおりである。
(ア)サーバ構成
被告システムのサーバ構成は，別紙２のシステム俯瞰図記載のとおりである（以下，同別紙に記載されたサーバを併せて「被告サーバ群」ということがある。）。なお，同別紙に表示される個々のサーバは，システム上の機能単位からみた論理的なサーバであり，ほとんどの場合，システム俯瞰図の一つのサーバに対し，物理的なサーバ装置が複数割り当てられている。
被告サーバ群は，被告サービス固有のサーバ群とそれ以外の汎用サーバ群とに大別される。


被告サービス固有のサーバ群（別紙２中の橙色表示サーバ）は，①セキュリティー等を制御するファイアウォール（ＯＵＴ）及びファイアウォール（ＩＮ），②利用者のパソコン，携帯電話，スマートフォン等の端末（以下「利用者端末」という。）で動作するブラウザを操作することによって利用者から送信されるページ要求や，外部システム（「商品検索システム」等）からのページ要求を受け付け，処理するＷｅｂサーバ，③Ｗｅｂサーバ等の負荷分散を行うディスパッチャー，④プログラムを稼動させるアプリケーションサーバ，⑤定期的に商品情報を読み出し，商品詳細ページのＨＴＭＬ文書の作成等を行うＳＥＯサーバ，⑥混雑画面やメンテナンス中に表示する画面を表示するソーリーサーバ，⑦画像の拡大・縮小，携帯電話用に画像変換を行う画像変換サーバ，⑧コンテンツを各携帯キャリア（ｄｏｃｏｍｏ，ＫＤＤＩ，ソフトバンク）に対応したコンテンツに変換する携帯コンテンツ変換サーバ並びに⑨外部のクレジットカード決済システムとの通信を行うオーソリサーバから構成されている。
また，それ以外のサーバ群（別紙２中の青色表示サーバ）は，被告サービス固有のサーバよりも汎用性の高い機能を有し，被告サービス固有のサーバ群からネットワークを介して利用されており，①メールシステムをつかさどるメールサーバ，②コンテンツを保存するためのストレージ（記憶装置）であるＮＡＳ－ＯＵＴ，③コンテンツを保存するためのストレージ（記憶装置）であるＮＡＳ－ＩＮ，④主に顧客との取引に利用するデータベースであるホストシステムデータベース，⑤大量のデータ処理を実行するバッチサーバ等から構成されている。
(イ)被告システムの処理フロー
被告システムの処理フローは，次のとおりである。
被告システムは，利用者端末において一つの単独のＨＴＭＬ文書を実行することで画面全体を一括的に表示する形式であり，画面上のいずれかのリンクをクリックして次画面のＷｅｂリソースに移行するときには，新たにリンク先の単独のＨＴＭＬ文書がＷｅｂサーバから読み出され，利用者端末上で同ＨＴＭＬ文書が実行されることで，画面全体が更新されるようにして切り替わる動作が繰り返される。
利用者端末のブラウザにおいて，被告サービスのトップページである第１画面を表示するよう指示する要求が送信されると，Ｗｅｂサーバは，これを受け付けて一つのＨＴＭＬ文書を送信し，その結果，利用者端末のブラウザ画面には，第１画面が表示される。その際，フレームによって分割された画面に個別のファイルが各々呼び出されるということはなく，上記一つのＨＴＭＬ文書の記載事項のみにより利用者端末のブラウザ画面の全体が一括表示される。
利用者により第１画面の「レディースファッション」がクリックされると，Ｗｅｂサーバに対し，「レディースファッション」のページのＨＴＭＬ文書の要求が送信され，これを受け付けたＷｅｂサーバは，一つのＨＴＭＬ文書をＮＡＳ－ＯＵＴから読み出して送信し，これにより第２画面が表示される。なお，第２画面を表示するためのＨＴＭＬ文書は，２時間に１回の頻度で自動的に生成されてＮＡＳ－ＯＵＴに保存されるものであり，利用者からの要求に基づいて動的に生成されるものではない。また，ＳＥＯサーバは，第２画面を生成する際，ホストシステムデータベースを参照して在庫の有無を確認し，その結果，ホストシステムデータベース上在庫がない商品は「レディースファッション」ページから除外されるが，このページは２時間に１度しか更新されないことから，その在庫情報は，参照時点における実在庫の数量を必ずしも正確に反映していない。
第２画面において「コート」をクリックすると，ＷｅｂサーバはＨＴＭＬ文書をアプリケーションサーバから受領して利用者に送信し，その結果，利用者端末のブラウザ画面は，第３画面の内容に全画面が置き換わる。第３画面のＨＴＭＬ文書は，利用者からページの要求を受ける都度作成されるが，このページの基礎となる情報は，「商品詳細ページ」のＨＴＭＬデータに基づいて，あらかじめ作成されている。すなわち，そのＨＴＭＬデータは，２時間に１度更新されつつ，ＮＡＳ－ＯＵＴに保存されており，このデータを，被告サービスの外部にある商品検索システム（外部ＡＳＰ）が，Ｗｅｂサーバを介して検索し，「コート」のページのＨＴＭＬ文書作成の基礎となる情報を作成する。具体的には，Ｗｅｂサーバでは，「商品詳細ページ」のＨＴＭＬデータのみならず，種々のＨＴＭＬデータが参照可能となっているが，これらのデータの中から，ＵＲＬの中に「商品詳細ページ」に該当する情報を含み，かつ，ＨＴＭＬデータの中に「コート」の情報を含むもののみが抽出される。この抽出処理は，「商品詳細ページ」のＨＴＭＬデータのリンクをたどりながら情報を収集する処理（クローリング）であるため，１回当たりの抽出処理には４時間近くかかり，その処理が終了すると，商品検索システム（外部ＡＳＰ）は，新たな抽出処理を開始し，情報を更新する。利用者が「コート」のページの表示を要求すると，アプリケーションサーバが，商品検索システム（外部ＡＳＰ）に対して，上記基礎データの送信を要求し，当該基礎情報を受領すると，これをＨＴＭＬ文書に変換し，Ｗｅｂサーバに送信する。これを受信したＷｅｂサーバは，これをシステム内に保存することなく利用者に送信し，これを受信した利用者端末のブラウザ画面には第３画面が表示される。


利用者が第２画面又は第３画面から任意に一つの商品をクリックすると，その商品の詳細ページの要求が送信される。Ｗｅｂサーバは，この要求を受信すると，一つのＨＴＭＬ文書をＮＡＳ－ＯＵＴから取得して利用者に送信し，その結果，利用者端末のブラウザ画面には第４画面又は第６画面が表示される。ここでも，一つのＨＴＭＬ文書のみによって，画面全体が一括更新されている。なお，商品詳細ページのＨＴＭＬ文書は，ＳＥＯサーバが２時間に１回の頻度でホストシステムデータベースを参照して生成し，ＮＡＳ－ＯＵＴに保存されるものであり，利用者からの商品詳細ページの要求に基づいて動的に生成されるものではない。利用者が，第４画面又は第６画面で「カートに入れる」のボタンをクリックした後，「カートを見る」のボタンをクリックすると，アプリケーションサーバが生成した一つのＨＴＭＬ文書をＷｅｂサーバが送信し，利用者端末のブラウザ画面には第５画面又は第７画面が表示される。第５画面又は第７画面から，「ご注文手続へ」というボタンをクリックすると，注文手続に移行する。ここでは，利用者のクリックを契機として，順次，ログオンページ，お届け先選択ページ，配達オプション選択ページ，注文確認ページを経て，最終的に注文が確定されると，注文完了ページが表示される。これらのページのＨＴＭＬ文書は，いずれも，ページ要求を受信したＷｅｂサーバがアプリケーションサーバに更にページ要求し，アプリケーションサーバがホストシステムデータベースから当該注文に関する情報を取得してＨＴＭＬ文書に変換することによって生成される。生成されたＨＴＭＬ文書は，Ｗｅｂサーバに送信され，Ｗｅｂサーバから利用者に送信されることによって，利用者端末のブラウザ画面上に表示される。
被告システムにおいて，ホストシステムデータベースの在庫情報に何らかの変更が最初に加えられるのは，配達オプション選択ページから注文確認ページに移行する時点であり，このときにホストシステムデータベースにおいて仮引当てがなされ，その後，注文が確定されるか，注文が確定されないまま３０分経過するまで維持される。そして，その間に注文が確定された場合には本引当てがなされ，他方，注文が確定されないまま３０分経過した場合には，仮引当ては取り消される。
２争点
（充足論）
被告は，まず，被告システムが「Ｗｅｂ－ＰＯＳ」に関するものであることを争っている。そして，被告システムの制御方法が本件発明の各構成要件を充足するか否かについては，上記(3)イ及びウの事実を前提とすると，次のように解することができる。
(A)被告システムは，ＨＴＴＰを用いてＨＴＭＬで記述されたプログラムを含むＨＴＭＬリソースを供給するサーバ装置を備えているから，その限りで構成要件Ａを充足する。これに対し，被告システムにおいて初期フレームプログラム，カテゴリーリストプログラム及びＰＬＵリストプログラムが供給されるか否かについては，争いがある。
(B)被告システムが販売時点情報管理を行うためのＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法に当たるか否か（構成要件Ｂ）については争いがある。
(C)被告システムにおいては，第２画面及び第３画面が，大きく，カテゴリーリストを表示する領域と個別商品を表示する領域とに分かれていること，これらの画面を表示するＨＴＭＬ文書は，被告サーバ群を構成するＷｅｂサーバから利用者端末に送信され，そのブラウザ画面に表示されること，カテゴリーリストに表示された特定のカテゴリーをクリックすると，これに該当する個別商品の一覧が表示されること，第３画面のＨＴＭＬ文書は，利用者からページの要求を受ける都度生成されること，利用者が第２画面又は第３画面から任意に一つの商品をクリックすると，その商品の詳細ページの要求が送信され，Ｗｅｂサーバは，この要求を受信すると，一つのＨＴＭＬ文書をＮＡＳ－ＯＵＴから取得して利用者に送信し，その結果，利用者端末のブラウザ画面には第４画面又は第６画面が表示されることから，その限りで構成要件Ｃを充足するが，これらの過程が構成要件Ｃの柱書及び１）ないし４）に記載されたとおりに実行されるものであるか否か，初期フレームプログラムがその実行中に構成要件Ｃの１）ないし４）を順次実行するような処理を含むプログラムであることを要するか否かについては争いがある。(D)被告システムにおいては，第３画面のＨＴＭＬ文書（特定のカテゴリーに分類される個別商品を表示した文書）が，利用者により商品カテゴリーの選択が変更される都度，生成され，個別商品に対応するイメージ及び説明も，利用者が特定の商品を選択する都度，商品の詳細ページのＨＴＭＬ文書が送信されることよって表示されることから，その限りで構成要件Ｄを充足するが，被告システムが「サーバ装置のＰＬＵマスタＤＢ」の要件を充足するか否かについては争いがある。
(E)利用者端末においては，被告のサーバ装置から受信した商品情報をタッチパネル，キーボード又はマウスからなる入力手段を有する表示画面に表示し，その入力手段により特定の商品に関する情報を選択し，サーバ装置から受信した個別商品の情報から選択した特定の商品情報に対応するイメージ及び説明を上記表示画面に出力することができることから，その限りで構成要件Ｅを充足する。
(F)被告システムにおいては，汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づいて通信を行うＷｅｂサーバ・クライアント・システム上でＷｅｂブラウザを用いて取引をすることができることから，その限りで構成要件Ｆを充足するが，被告システムにおいて「ＷｅｂブラウザのみでＰＯＳ機能が実現され」ているか否か，これを「Ｗｅｂ－ＰＯＳシステム」と称し得るか否かについては争いがある。
(G)被告システムにおいては，商品カテゴリー，商品名及び価格からなる商品情報が被告のサーバ装置に記憶されていることから，その限りで構成要件Ｇを充足するが，メーカーに関する商品情報がサーバ装置に記憶されているか否か，商品情報がサーバ装置のみに設けられているか否かについては争いがある。


(H)被告システムにおいて，全ての商品情報が被告のサーバ装置のみによって管理されているか否か（構成要件Ｈ）については争いがある。(I)被告システムにおいては，タッチパネル，キーボード又はマウスからなる入力手段を有する表示装置において，商品カテゴリーリストを表示する部分（第１フレーム）の表示過程と，そのカテゴリー内の商品名及び説明を表示する部分（第２フレーム）の表示過程と，特定の商品の情報に基づいて出力される入力結果の注文商品明細を表示する部分（第３フレーム）の表示過程があることから，その限りで構成要件Ｉを充足するが，本件発明にいう「フレーム」の意義及び第１ないし第３フレームが同一のＷｅｂページ内に表示されることが要件とされているか否かについては，争いがある。(J)被告システムにおいては，注文商品明細情報が利用者端末から被告のサーバ装置に送信されることから，その限りで構成要件Ｊを充足するが，被告システムにおいて販売時点情報管理が行われているか否かについては争いがある。
(K)被告システムがＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法といえるか否か（構成要件Ｋ）については争いがある。
そうすると，充足論に関する争点は，次のように整理することができる。(1)構成要件Ｂ，Ｆ，Ｊ及びＫの「販売時点情報管理」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳシステム」又は「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」の充足性等（構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｇ，Ｈ及びＪのサーバ装置及びクライアント装置が「Ｗｅｂ－ＰＯＳ」に関するものであるかを含む。）
(2)構成要件Ａ，Ｃ及びＩに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容並びに第１ないし第３フレームの表示過程に関する充足性
ア各プログラムの実行手順・実行内容について
イ第１ないし第３フレームの表示過程について
(ア)文言侵害
(イ)均等侵害
(3)構成要件Ａ及びＣの「初期フレームプログラム」並びに構成要件Ｉの各フ
レームの充足性
(4)構成要件Ａ及びＣの「カテゴリーリストプログラム」及び「ＰＬＵリスト
プログラム」の充足性
(5)構成要件Ｄ及びＧの「ＰＬＵマスタＤＢ」並びに構成要件Ｈの商品基礎情
報の管理方法の充足性
(6)構成要件Ｆの「Ｗｅｂブラウザのみ」の充足性
(7)構成要件Ｇの「メーカー」の充足性
ア文言侵害
イ均等侵害
（損害論）
(8)損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（構成要件Ｂ，Ｆ，Ｊ及びＫの「販売時点情報管理」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳシステム」又は「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」の充足性等）について
（原告の主張）
ＰＯＳシステムにおいて，クライアントの端末を操作する主体は，小売業者に限られるものではなく，本件発明は，インターネット技術と共に発達したネットショッピングシステム，オンラインショッピングシステムなどと称されるＥＣサイトシステムを排除するものではない。被告システムは，ＰＯＳ技術を，専用回線を用いずに，汎用のパソコン及びインターネットを用いて実現するＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法に関するものであるから，Ｗｅｂ－ＰＯＳ（ネットワーク・）システムに該当する。なお，被告システムに係るプログラムを生成，発信し，クライアント装置上に表示されるＷｅｂページの内容を管理ないし支配しているのは，被告であるから，被告がＷｅｂ－ＰＯＳ（ネットワーク・）システムを制御し，本件発明の実施主体であることを否定することはできない。
また，被告システムにおいては，前記１(3)イ及びウのとおり，利用者が第５画面又は第７画面に表示された「ご注文手続へ」というボタンをクリックし，注文確認ページから注文することで，ホストシステムデータベースで仮引当てがされ，注文が確定されれば本引当てがされるから，リアルタイムの販売時点情報管理がされていることとなる。
よって，被告システムは，構成要件Ｂ，Ｆ，Ｊ及びＫの「販売時点情報管理」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳシステム」又は「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」を充足する。
（被告の主張）
ＰＯＳシステムは，一般的に，「小売業において，どの商品がいつ，何個売れたかを把握するために，販売した時に１品単位で情報を収集し，コンピュータで管理するシステム」と定義されており，本件明細書にも，「ＰＯＳシステム（中略）は，商品が小売店で売れたその時点でその商品に関する情報を取得し，リアルタイムな管理を可能とすることを目的として構築されるシステムであり，小売業を中心として広く普及している。」と記載されている。
これに対し，被告システムは，ＥＣサイトシステムの一つであり，利用者である消費者の端末によって利用され，小売業者の端末によって利用されるものではないから，ＰＯＳシステムに当たらない。なお，仮に，利用者端末がクライアント装置に当たるとしても，そもそも被告は利用者端末を管理支配することができないから，本件発明の実施主体となり得ない。また，被告システムにおいては，前記１(3)ウのとおり，「商品詳細ページ」のリンクをたどりながら情報を収集する処理におよそ４時間程度の時間を要し，また，抽出対象となる「商品詳細ページ」のＨＴＭＬデータは，２時間に１度更新されることから，「商品詳細ページ」のデータ自体が，最大で６時間前の在庫情報を表していることもある。このようなシステムを，商品に関する情報をリアルタイムで取得し，販売時点情報管理をするシステムということはできないから，この観点からも，被告システムはＰＯＳシステムに当たらない。
したがって，被告システムは，構成要件Ｂ，Ｆ，Ｊ及びＫの「販売時点情報管理」，「Ｗｅｂ－ＰＯＳシステム」又は「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワー                                                                ク・システム」を充足しない。
(2)争点(2)（構成要件Ａ，Ｃ及びＩに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容並びに第１ないし第３フレームの表示過程に関する充足性）につ
いて
（原告の主張）
ア各プログラムの実行手順及び実行内容について
(ア)特許請求の範囲の解釈


構成要件Ｃは，初期フレームプログラムがクライアント装置において「実行されることにより」という文言を含むが，この文言は，構成要件Ｃの１）ないし４）の過程全体に係っているものと読むべきであるから，初期フレームプログラムの実行と，カテゴリーリストプログラムのダウンロードとの間には，厳密な前後関係は要求されておらず，前者が後者に先行しなければならないものではない。また，上記の文言は，因果関係を示すものでもなく，構成要件Ｃの１）ないし４）の過程が初期フレームプログラムの実行なしには行われないという程度の関係を示すものにすぎないと解すべきである。
なお，構成要件Ｃの柱書に「少なくとも」と記載されていることなどに鑑みると，構成要件Ｃの１）ないし４）に相当する過程の前後又は間に，これに対応しない過程が存在したとしても，それは，いわゆる付加にすぎず，これによって，本件発明の構成要件Ｃの充足が妨げられるものではない。
したがって，被告システムにおいて，構成要件Ｃの１）ないし４）の過程の一部が初期フレームプログラムの実行開始に先行したとしても，これらの過程全体は，初期フレームプログラムが「実行されることにより」行われているものと解される。
(イ)実施態様１
被告システムにおいては，利用者端末において，第２画面ソースの桃色表示部分のプログラム（初期フレームプログラム）が実行されることにより，第２画面の赤枠部分の表示領域（第１フレーム）が確保されるとともに，赤枠部分に「コート」というリンクが表示され，また，青枠内部に個別商品リストのリンクが表示される。
利用者が，第２画面の「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの橙色表示部分のプログラム（カテゴリーリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信される。これに基づき，アプリケーションサーバが，上記のプログラムを含むＨＴＭＬソースコードを作成し，これが，Ｗｅｂサーバから利用者端末に送信されて実行されることで，第３画面の赤枠部分のカテゴリーリスト（商品カテゴリーリスト）が表示される。
また，利用者が，第２画面の「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの水色表示部分のプログラム（ＰＬＵリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，アプリケーションサーバにおいて，商品検索システムから受領した「コート」のページのＨＴＭＬソースコード作成の基礎となる情報に基づき，これをＨＴＭＬソースコードに変換するプログラム（ＰＬＵリストサーバプログラム）を起動して，上記のプログラム（ＰＬＵリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードを生成し，これが，利用者端末に送信され，実行されることで，第３画面の青枠部分の個別商品リスト（商品ＰＬＵリスト）が表示される。
なお，利用者が，第２画面の青枠部分の「袖口が折り返せる７分袖のシンプルカットソー」というリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対しその商品の詳細ページの要求が送信され，利用者端末には第６画面（商品の明細情報）が表示されることから，被告システムは，商品情報の入力ごとに，これに対応するＰＬＵ情報がＷｅｂサーバに問い合わされる過程を備えている。
そして，利用者が，第３画面の青枠部分の「カラーコート【ネット限定サイズあり】」というリンクをクリックすると，第４画面を経て第５画面の商品明細情報が表示される。
したがって，被告システムの実施態様１は，構成要件Ａ，Ｃ及びＩに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容並びに第１ないし第３フレームの表示過程を充足する。
(ウ)実施態様２
被告システムにおいては，利用者端末において第３画面ソースの紫色表示部分のプログラム（初期フレームプログラム）が実行されることにより，第３画面の赤枠部分及び青枠部分の表示領域が確保される。利用者が第２画面の赤枠部分に表示されているカテゴリーのうち「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの橙色表示部分のプログラム（カテゴリーリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信される。これに基づき，アプリケーションサーバが，上記のプログラムを含むＨＴＭＬソースコードを作成し，これが，Ｗｅｂサーバから利用者端末に送信されて実行されることで，第３画面の赤枠部分のカテゴリーリスト（商品カテゴリーリスト）が表示される。また，利用者が，第２画面の「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの水色表示部分のプログラム（ＰＬＵリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，アプリケーションサーバにおいて，商品検索システムから受領した「コート」のページのＨＴＭＬソースコード作成の基礎となる情報に基づき，これをＨＴＭＬ文書に変換するプログラム（ＰＬＵリストサーバプログラム）を起動して，上記のプログラム（ＰＬＵリストプログラム）を含むＨＴＭＬ文書を生成し，これが，Ｗｅｂサーバから利用者端末に送信され，実行されることで，第３画面の青枠部分の個別商品リスト（商品ＰＬＵリスト）が表示される。
なお，利用者が，第３画面の青枠部分の「カラーコート【ネット限定サイズあり】」というリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対しその商品の詳細ページの要求が送信され，利用者端末には第４画面（商品の明細情報）が表示されることから，被告システムは，商品情報の入力ごとに，これに対応するＰＬＵ情報がＷｅｂサーバに問い合わされる過程を備えている。
そして，利用者が，第４画面の「カートに入れる」というボタンをクリックすることで，第５画面の商品明細情報が表示される。したがって，被告システムの実施態様２は，構成要件Ａ，Ｃ及びＩに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容並びに第１ないし第３フレームの表示過程を充足する。
イ各フレームの表示過程について
(ア)文言侵害
本件発明の構成要件Ｉにおいては，第１ないし第３フレームの各表示という流れが記載されているにとどまり，これらの各フレームがブラウザの一つのウィンドウを分割して同時に表示されることは記載されておらず，本件明細書においても，そのようなことは示唆されていない。したがって，第１ないし第３フレームがブラウザの一つのウィンドウを分割して同時に表示されないものであっても，構成要件Ａ，Ｃ及びＩを充足し得るというべきである。


(イ)均等侵害
仮に，第１ないし第３フレームがブラウザの一つのウィンドウを分割して同時に表示されるものであると解された場合であっても，①これらが異なるウィンドウに表示されても，Ｗｅｂサーバ・クライアントシステム上においてＰＯＳ機能を実現することに影響はないこと，②Ｗｅｂブラウザ上に表示する情報を，同一ウィンドウの内部を区切って表示するか，異なるウィンドウとして表示するかは，デザイン上の問題でしかないこと，③これらの表示態様は，本件発明の効果の実現とは関係がなく，その課題やその解決手段とも無関係であることなどに照らせば，被告システムは，これらが同一のウィンドウに表示される場合と均等な構成を有しているから，被告システムの制御方法は，本件特許の侵害を構成する。
（被告の主張）
ア各プログラムの実行手順及び実行内容について
原告の前記解釈（原告の主張ア(ア)）を前提としても，構成要件Ｃによれば，１）ないし４）の過程が，初期フレームプログラムの実行により初めて実現されることとなるから，これらの過程の実現の前に，初期フレームプログラムの実行開始がされると理解すべきこととなる。そして，「……することにより」は，その語義から，明確な因果関係を示すものと解されるから，初期フレームプログラムの実行開始が先行し，カテゴリーリストプログラム及びＰＬＵリストプログラムの実行の過程がそれに続くという前後関係がなければならない。したがって，初期フレームプログラムは，少なくとも，その実行開始に続いて，構成要件Ｃの１）ないし４）の過程の処理が実行され，かつ，その前提として，クライアント装置に対する初期フレームプログラムの送信が，１）ないし４）の過程に含まれるプログラムの送信に先立ってされるという，処理の時系列性の要件を備えていなければならないと解される。
しかるに，被告システムにおいては，前記１(3)ウのとおり，実施態様１の場合，第２画面の赤枠部分の領域の確保に関与するとされる第２画面ソース中の桃色表示部分及びレディースファッションの項目の表示に関する部分（原告は，２１及び２３頁の桃色表示部分で挟まれている部分を指すとの立場に立つと解される。）のプログラムは，いずれも第２画面ソースで示される一つのプログラムに含まれており，これらの部分は同時に利用者端末に送信されている。したがって，初期フレームプログラムとカテゴリーリストプログラムの送信のみに着目した場合であっても，処理の時系列性の要件を充足しないことになる。また，実施態様２についても，原告が初期フレームプログラムに対応すると述べる第３画面ソースの紫色表示部分とカテゴリーリストプログラムに対応すると述べる橙色表示部分は，同時に利用者端末に送信されているから，同様に，処理の時系列性の要件を充足しない。
したがって，被告システムは，構成要件Ａ及びＣに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容を充足しない。
イ各フレームの表示過程について
(ア)文言侵害
構成要件Ｉにおいては，「商品カテゴリーに対応するＰＬＵリストを表示する部分（第１フレーム）」，「商品情報に対応したＰＬＵリストを表示する部分（第２フレーム）」及び「注文商品明細を表示する部分（第３フレーム）」の表示過程を経るという構成が含まれている。「フレーム」とは，Ｗｅｂブラウザの一つのウィンドウをいくつかに区切り，それぞれに別々の内容を表示させるＷｅｂページの表現技法を意味するところ，本件明細書においても，第１ないし第３フレームについて，それぞれ２０％程度，３０％程度及び５０％程度の表示面積を確保する例が挙げられており，これらがそれぞれ，カテゴリーリスト，ＰＬＵリスト及び注文商品明細を表示するものとされている。
また，本件明細書に引用されているチャート図においても，初期フレームプログラムの実行開始によって，構成要件Ｃの１）ないし４）の過程に関連するプログラムの実行が自動的にされることが想定されている。したがって，初期フレームプログラムは，少なくとも，第１ないし第３フレームを一つのブラウザ画面に表示するという，表示の一覧性の要件を備えていなければならないと解される。
しかるに，被告システムにおいては，原告の主張を前提としたとしても，前記１(3)イ及びウのとおり，実施態様１の場合，カテゴリーリストが表示される第２画面の赤枠部分の領域，ＰＬＵリストが表示される第３画面の青枠部分の領域及び明細フォームが表示される第５画面の緑枠部分の領域は，それぞれ別の画面に表示されている。また，実施態様２の場合も，カテゴリーリスト及びＰＬＵリストが表示される第３画面のそれぞれ赤枠部分の領域及び青枠部分の領域並びに明細フォームが表示される第５画面の緑枠部分の領域は，それぞれ別の画面に表示されている。
したがって，被告システムは，構成要件Ａ，Ｃ及びＩに記載された各フレームの表示過程を充足しない。
(イ)均等侵害
第１ないし第３フレームを一つの表示画面で一覧することができることは，発明の本質部分であり，それが別の画面に表示される場合と作用効果を同じくすると解することはできない。
したがって，被告システムについて均等侵害は成立しない。(3)争点(3)（構成要件Ａ及びＣの「初期フレームプログラム」並びに構成要件Ｉの各フレームの充足性）について
（原告の主張）
本件明細書中に，<FRAME>というコードを使用すべきことを示す記述は，存在しないから，構成要件Ａ，Ｃ及びＩの「フレーム」は，ＨＴＭＬのＦＲＡＭＥタグを指すものに限定されない。
第２画面，第３画面，第５画面及び第７画面の赤枠部分，青枠部分及び緑枠部分の内容は，いずれも「<divclass=」のタグと「</div」のタグとの間に挟まれたＨＴＭＬソースコードによって表示されているところ，上記の各タグは，これにより挟まれた部分を一つの段落としてその表示領域を決定するものであるから，第１ないし第３フレームに該当する。
（被告の主張）
本件明細書の記載等からすれば，初期フレームプログラムは，ＨＴＭＬで記述された，ＦＲＡＭＥタグを用いてフレームの表示を制御するプログラムと解すべきところ，被告システムは，ＨＴＭＬ仕様書４．０１に準拠し，<BODY>要素（   <BODY>で宣言され   ，</BODY>で閉   じるまでの一   連の命令を   いう。）を用いてプログラムを記述しており，<FRAME>タグを使用していないから，構成要件Ａ及びＣの「初期フレームプログラム」並びに構成要件Ｉの各フレームの要件を充足しない。
(4)争点(4)（構成要件Ａ及びＣの「カテゴリーリストプログラム」及び「ＰＬＵリストプログラム」の充足性）について
（原告の主張）
被告システムがカテゴリーリストプログラム及びＰＬＵリストプログラムを充足することは，前記(2)の原告の主張のとおりである。これに対し，被告は，これらのプログラムの意義を後記のとおり限定的に解釈しようとするが，この主張は争う。
（被告の主張）


本件明細書の記載等からすれば，カテゴリーリストプログラムは，少なくとも，カテゴリーリストの選択内容の変化に応じて第１フレームのカテゴリーリストの選択項目を変更し，第２フレームのＰＬＵリストの選択項目を変更することができるプログラムであると解され，また，ＰＬＵリストプログラムは，これを実行すると，ＰＬＵリストの選択状態と数量入力フィールドの入力状態の監視，スキャナ装置の入力状態の監視，それらの監視結果に基づく第３フレームの明細フォームの記入状態の制御処理が実行されるようなプログラムであると解される。
しかるに，被告システムにおいては，前記１(3)ウのとおり，第１画面のカテゴリーから「レディースファッション」をクリックすると，あらかじめ用意されたＨＴＭＬ文書を利用者に送信し，また，第２画面のカテゴリーから「コート」をクリックした場合においても，所定のＨＴＭＬ文書をクライアント端末に送信するにすぎないから，被告システムは，構成要件Ａ及びＣの「カテゴリーリストプログラム」及び「ＰＬＵリストプログラム」を充足しない。
(5)争点(5)（構成要件Ｄ及びＧの「ＰＬＵマスタＤＢ」並びに構成要件Ｈの商品基礎情報の管理方法の充足性）について
（原告の主張）
被告システムのホストシステムデータベース及びＮＡＳ－ＯＵＴは，第３画面，第４画面及び第６画面に表示されるＰＬＵリストを生成する際に参照されるデータベースであり，本件発明における「ＰＬＵマスタＤＢ」に該当する。ＰＬＵマスタＤＢがＷｅｂページを主に管理するサーバとは別のサーバに保存されているとしても，被告システムにおいてＰＬＵマスタＤＢに記憶された商品基礎情報が表示されていることから明らかなとおり，ＷｅｂサーバとＰＬＵマスタＤＢを保存するサーバとは，連動して被告システムの一部を構成しているから，両者は一体となって本件発明の「サーバ装置」に該当する。具体的には，前記１(3)ウのとおり，ＳＥＯサーバがホストシステムデータベースを参照することで，商品詳細ページが生成され，ＮＡＳ－ＯＵＴに保存される。そして，ＮＡＳ－ＯＵＴに保存された商品詳細ページは，「商品検索システム」によるクローリングの対象となり，その結果，第３画面の「コート」のページの基礎となるデータが抽出される。したがって，被告システムは，構成要件Ｄ及びＧの「ＰＬＵマスタＤＢ」並びに構成要件Ｈの商品基礎情報の管理方法を充足する。
（被告の主張）
構成要件Ｄには「サーバ装置のＰＬＵマスタＤＢ」とあり，構成要件Ｇには「ＰＬＵマスタＤＢが前記サーバ装置のみに設けられていて」とあり，構成要件Ｈには「前記すべての商品基礎情報が前記サーバ装置のみによって管理される」とあるところ，被告システムにおいては，前記１(3)ウのとおり，商品に関する基礎情報は，Ｗｅｂサーバとは別のサーバに保存されているから，ＰＬＵマスタＤＢはＷｅｂサーバ装置において管理されておらず，これらの構成要件を充足しない。
(6)争点(6)（構成要件Ｆの「Ｗｅｂブラウザのみ」の充足性）について
（原告の主張）
被告システムにおいては，利用者が商品を購入するに当たり，利用者端末に特殊な装置は必要ではなく，Ｗｅｂブラウザがあれば足りることから，「Ｗｅｂブラウザのみで」ＰＯＳ機能が実現されており，構成要件Ｆを充足する。
（被告の主張）
被告システムにおいては，利用者へのメール送信及び到着によって手続が完了し，この時点で，被告システムを経由せずに在庫情報が確定的に更新されることから，構成要件Ｆの「ＷｅｂブラウザのみでＰＯＳ機能が実現されるＷｅｂ－ＰＯＳシステム」を充足しない。
(7)争点(7)（構成要件Ｇの「メーカー」の充足性）について
（原告の主張）
ア文言侵害
被告は，被告システムにおいて管理される商品の基礎情報にメーカー名が含まれていないと主張するが，構成要件Ｇの記載からも，ＰＬＵマスタＤＢ中の商品基礎情報にメーカー名が含まれていれば足りると解すべきところ，被告は，商品名の一部としてメーカー名が入力されることを認めている。また，第２画面及び第３画面の左側に「ブランドを絞り込む」との記載があることから，被告システムにおいては，「メーカー」に関する商品の情報が商品基礎情報として管理されているというべきである。さらに，構成要件Ｇの「メーカー」は，商品の製造元としてのメーカー名というように狭く解されるべきではなく，各商品の供給元（卸問屋，メーカー等）と広く解されるべきものであり，被告システムにおいても，この程度の情報は各商品について管理されているから，構成要件Ｇの「メーカー」を充足する。
イ均等侵害
仮に，構成要件Ｇの「メーカー」が商品の製造元としてのメーカー名と解されたとしても，被告システムがこれに代えて商品の供給元をＰＬＵマスタＤＢに記憶している場合に，ＰＯＳ機能を実現する上で支障があるものではなく，また，そのような置換は容易であり，かつ，本件発明の本質的部分を構成するものともいえない。したがって，被告システムは，製造元としてのメーカー名が商品基礎情報としてＰＬＵマスタＤＢに記憶されていることと均等な構成を有しているから，被告システムの制御方法は，本件特許の侵害を構成する。
（被告の主張）
ア文言侵害
被告システムにおいては，一部の商品を除き，取扱商品の基礎情報にメーカー名は含まれておらず，それが入力されている商品も，利用者が商品を参照した際の利便のために入力されるものにすぎないから，データ項目としての「メーカー」情報が管理されているということはできず，構成要件Ｇの「メーカー」を充足しない。
イ均等侵害
原告の均等侵害の主張は争う。
(8)争点(8)（損害額）について
（原告の主張）