このように，被告は，開示を受けた趣旨に反し，本件情報を基に本件診断書類似の書面を作成し，それを活用することで仕入会の会員小売業者を増やすとともに，仕入会で得られたつながりを足掛かりに，本件事業に進出し，原告の顧客に営業をかけている。
上記諸事情に加え，被告の本件事業が原告の事業と競争関係にあること，被告による本件情報の利用は営業秘密の開示を受けた趣旨に反していることからすれば，被告には，不正の利益を得る目的があると認められる。
さらに，被告の競業，顧客奪取行為は，原告の収益を阻害する関係にあるから，被告には，営業秘密の保有者である原告に損害を加える目的も認められる。
以上のとおり，被告は，原告から開示を受けた本件情報を不正に用いることにより，不正競争防止法２条１項７号所定の不正競争を行ったものである。
(ウ)甲１１の１（被告ソフトウェアの開発者であるＣからＡらに送られたメールであり，以下「本件メール」という。）に記載されている「株式会社ナンバ」（以下「ナンバ社」という。）は，原告の取引先であるところ，同メールが送信された平成２５年９月２５日時点で，被告とナンバ社との間で取引関係はなかった。本件メールには，ナンバ社向けの資料として仕入金額が記入されているが，これは本件情報を流用していなければ被告には作成できないものである。
なお，原告ないしＢには，Ａに対してナンバ社との関係の仲介を依頼する理由はない。また，原告ないしＢは，被告からナンバ社の件での報告を受けたことは一度もない。以上からすれば，被告はナンバ社の仕入価格等の情報を不正入手して使用しており，他の顧客企業の情報に関しても同様に不正入手して使用していたというべきである。
イ被告の主張
(ア)原告が想定する「営業秘密」が，仕入価格（及びその数量）を意味することは理解できるが，その余の内容は不明である。(イ)被告は，そもそも本件情報を用いていない。確かに，被告は，原告からの承諾を得た上で，原告が把握している商品のＪＡＮコード（商品に付された１３桁又は８桁のバーコードから成るもの）から「メーカー名」を参考にしたことはあるが，「メーカーコード」は，インターネットで検索すれば，すぐに取得できるものであり，単なる「メーカー名」は原告のいう営業秘密に該当しない。
このほか，被告が使用しているのは，あくまで同意を得ている参加企業が自ら任意的に開示した仕入価格のみであり，被告は，原告が保有している「仕入価格・販売価格」を使用してはいない。(ウ)被告がナンバ社向けの分析を行ったのは，同社が平成２５年９月２５日当時原告の大事な顧客であったにもかかわらず，原告との取引を終了させようとしていたため，ＢがＡに対し，ナンバ社との取引を継続できるようにしてほしい，と懇願したからにほかならない。このように，被告がナンバ社の仕入価格を本件情報から流用した事実はなく，その他の会社についても同様である。
(3)争点(3)（被告による本件ソフトウェアの著作権侵害等の有無）について
ア原告の主張
(ア)著作権侵害について
ａ本件ソフトウェア１（甲４の１の１～７に対応）は，本件ソフトウェア２（甲４の２の１～６に対応）をバージョンアップさせたものであり，いずれも，原告の発意のもと，原告の従業員に職務として作成させたプログラムであり，その著作権は原告に帰属している。ｂ本件ソフトウェアと被告ソフトウェアとは，他の事業者と比較して仕入効率の良否を判定するという着想や，趣旨・目的が全く同じであり，画面構成，表示項目も似通っており，コンピュータ言語もデータベース様式も基本構造も同じである。
以上のほか，被告が，あえて原告で稼働していたベトナム人プログラマーに被告ソフトウェアの作成を依頼したという同ソフトウェアの作成経緯，同ソフトウェアにおける原告の知的成果物流用の痕跡（後記ｃの「ジャコスモード」），被告による証拠改ざん（乙７からの「ジャコスモード」の除去），被告による立証妨害（ソースコードの電子媒体の提出拒否等）に鑑みれば，被告ソフトウェアが本件ソフトウェアを翻案したものであることは明白である。そして，被告は，被告ソフトウェアを利用して本件診断書に類似する本件分析書面（甲５）を作成しているところ，原告が被告に対し，本件ソフトウェアの翻案を許諾した事実はなく，被告による本件ソフトウェアの翻案・利用は「許諾に係る利用方法及び条件の範囲」を逸脱して原告の翻案権を侵害する行為である。
ｃ本件メール添付の被告ソフトウェアの起動画面（甲１１の２）のうち，「Data」のタブ画面（甲１１の９）には「ジャコスモード」「Jacos」との記載がある。また，甲１０の１（第三者に営業をかける際に作成された被告ソフトウェアのサンプル等）添付の被告ソフトウェアの起動画面の「Data」タブにも，同様の「ジャコスモード」「Jacos」といった記載があるところ，「ジャコスモード」はＪＩＣＦＳコード（ＪＡＮコード及びこれに付随する商品情報を一元的に管理するデータベース）と同義ではなく，ＪＩＣＦＳ分類を下敷きにはしているが，改良を重ねて構築した表示区分である。このほか，被告ソフトウェアにおいては，原告が独自に割り振った数字と一致した商品分類が用いられている。これらの事情は，被告ソフトウェアが本件ソフトウェアを翻案したものであることを裏付ける。
(イ)本件合意２違反について
本件合意２に際しては，本件ソフトウェアの使用を許諾する範囲を書面で合意していたわけではないが，本件合意２には，顧客奪取の手段として本件ソフトウェアを利用しないことが当然の前提として含まれていたというべきであり，被告は同合意に違反した。
イ被告の主張
(ア)著作権侵害について
ａ本件ソフトウェアの著作権の帰属については不知。Ａは，当初，原告に本件診断書を作成してもらっていたが，データが正しくないためトラブルが多かったこともあり，被告設立後は，被告独自のシステムを構築した方が良いと考え，新たにプログラマーを雇用して，平成２４年初め頃に，被告ソフトウェアを独自に完成させた。被告は，その後，原告から本件診断書を作成してもらうのではなく，被告ソフトウェアを用いるようにした。
ｂ被告が被告ソフトウェアを用いて作成した本件分析書面も，本件診断書も，その性質上，例えば「売価」，「原価」，「粗利」等の用語を用いざるを得ず，その表現等が似通ったものになることはやむを得ない。
しかし，本件診断書は，原告が，本件事業の顧客全ての情報を勝手に使用して，商品ごとの仕入価格平均を出して，それを対象会社の仕入価格と比較するものであるのに対し，本件分析書面による分析は，あくまで仕入会参加企業の全ての同意を得た上で，そのうち対象会社が任意で選択した６社の仕入価格とを比較するものであり，前提となる基盤が全く異なっている。


このほか，本件診断書ではＪＩＣＦＳコード（ＪＡＮコード及びこれに付随する商品情報を一元的に管理するデータベース）にしか対応しないのに対し，本件分析書面では対象会社の商品分類にも対応している。また，本件診断書では，「ワースト種類」として「品揃え」や「死に筋」というものがあるが，本件分析書面による分析ではそのようなものはない。さらに，本件分析書面では，その対象会社の改善結果に関する分析もされているが，本件診断書にはそのようなものは存在しない。
また，本件診断書は，原告が過去に一時的に使用していたにすぎず，現在使用していないのに対し，本件分析書面は，あくまで会員サービスの一環ではあるものの，被告が継続的に使用しているものであり，両者のプログラムも全く異なっている。
以上の事情からすれば，本件診断書と本件分析書面とは，表現等が多少似通っていたとしても，基本的には別物であり，後者が前者を冒用したという関係にはなく，被告が本件ソフトウェアに関する原告の翻案権を侵害したこともない。
ｃ原告が指摘する「ジャコスモード」との記載は，単に，ＪＩＣＦＳコードによる商品分類を指すものにすぎず，「Jacos」との記載も上記「ジャコスモード」，すなわちＪＩＣＦＳコードを指すものである。
被告は，当初は原告から了承を得て本件診断書を利用していたところ，その本件診断書ではＪＩＣＦＳコードを前提とした商品分類にしか対応していなかったため，被告は被告ソフトウェアの作成に当たって「御社モード」を創設し，その顧客独自の商品分類（ＪＩＣＦＳコードによらない分類）にも対応するようにした。そして，原告（ジャコス）の本件診断書においてはＪＩＣＦＳコードのみに対応していたことから，被告ソフトウェアをプログラムしたＣは，ＪＩＣＦＳコードでの商品分類については「ジャコスモード」と表現したにすぎない。
(イ)本件合意２違反について
原被告間においては，本件合意２は存在せず，被告が同合意に違反したこともない。
(4)争点(4)（被告による本件データベースの著作権侵害等の有無）について
ア原告の主張
(ア)著作権侵害について
ａ本件データベースは，原告の発意のもと，原告の従業員に職務として作成させたデータベースであり，その著作権は原告に帰属している。
なお，訴状附属書類６記載のものは，本件データベースの参考例である。
ｂ被告は，本件データベースに，原告との決別後に入手したデータを付加したデータベースを利用して本件診断書類似の本件分析書面（甲５）を作成している。
本件データベースは，原告が著作権を有するデータベース著作物であるところ，既存のデータベースに新たな仕入価格・販売価格を逐次追加していくことも「翻案」の一態様にほかならず，被告による本件データベースの翻案・利用は「許諾に係る利用方法及び条件の範囲」を逸脱して原告の翻案権を侵害する行為である。また，顧客奪取の手段として利用するか否かを問わず，原告が被告に対して本件データベースを翻案することを許諾した事実はない。
(イ)本件合意２違反について
本件合意２に際しては，本件データベースの使用が許される範囲を書面で明確に合意していたわけではない。しかし，本件合意２には，顧客奪取の手段として本件データベースを利用しないことが当然の前提として含まれていたというべきであり，被告による本件データベースの利用は本件合意２に違反するものである。
イ被告の主張
(ア)著作権侵害について
ａ原告は，本件情報を体系的に構成したものを本件データベースとするが，前記のとおり，本件情報は特定されていない。ｂ本件データベースの著作権の帰属については不知。ｃ被告は，本件データベースを使用しておらず，原告の著作権（翻案権）を侵害していない。
被告は，過去，一時的に，インターネットを介して，原告が把握している商品のＪＡＮコードから「メーカー名」を参考にしたことはあるが，これは原告の承諾を得た上での行為である。
(イ)本件合意２違反について
原被告間において本件合意２は存在せず，被告が同合意に違反したこともない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲１，９，１１の１ないし３・６・９，１２，乙３，４，８，１０，１１）（ただし，甲１２については後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告は，昭和４４年８月１９日に設立された後，小売業者からの注文を卸売業者に取り次ぐという本件事業を営んでおり，その際に，本件ソフトウェアを用いて本件診断書を作成し，これを小売業者に無償で配布するなどしていた。
(2)Ａは，もともと実家の植木卸業を引き継いでいたが，そこに原告の前代表者であるＢが客として訪れ，知り合いになった。
ＢとＡは，平成１１年頃，株式会社フォーラスホームという会社を共に設立した。
また，Ｂは，平成１３年頃，Ａに対し，原告の仕事を手伝うよう依頼し，Ａも，原告との間で業務委託契約を締結し，原告の営業を担当することになった。
(3)Ａは，平成１８年８月頃，Ｂの娘と結婚した。(4)原告とＡとの間の業務委託契約は，平成１９年５月頃，終了した。同契約の終了に伴い，Ａは，再び実家の植木卸業を行うようになったが，その後も，引き続き，原告の事務所やＢの家を訪れていた。(5)Ａは，平成２１年末頃，知り合いの小売業者の社長から，小売の仕入れの共同体を作りたいとの相談を受けたため，小売業者を会員として，共同仕入れを目的とする「仕入会」を発足しようと考えた。Ａは，平成２２年初め頃，Ｂに対し，仕入会について説明するとともに，原告が使用していた本件診断書を仕入会で利用したい旨伝えたところ，Ｂはこれを承諾した。
Ａは，その後，仕入会を設立し，共同仕入れの準備にかかるとともに，原告に本件診断書を作成してもらい，それを「仕入会」の参加会社に配布していた。
(6)Ａは，平成２２年４月，原告の取締役に就任し，その旨の登記も経由した。
これは，原告で取締役を務めていた者が同年２月頃に死亡して欠員が生じたためであり，Ａは，平成２５年１０月に取締役を退任するまで，原告から役員報酬の支払を受けていた。


(7)Ａは，平成２３年７月頃，被告の設立を検討し，Ｂにも提案したところ，Ｂもこれを承諾し，被告の設立に際しては，Ａが６割，原告が４割を出資した。なお，原告は，実際には，第三者の名義で株式を引き受けた。被告は，「仕入会」を運営し，「仕入会」参加企業に対して仕入れサポートソフトを提供したり，共同仕入れを行うほか，小売業向けＥＤＩシステムやＰＯＳシステムを提供しており，その際，インターネットを利用している。
(8)原告から受領した本件診断書には不具合があったため，Ａは，被告の設立を機に，被告独自の本件分析書面を作成しようと考えた。Ａは，ベトナム人プログラマーであるＣに対し，仕入会の仕組みや，仕入会の参加企業が希望する６社間での仕入原価の比較を行うことを説明した上で，エクセルの表におけるメーカーや商品名，仕入原価等の表示箇所について随時指示を出し，最終的に本件分析書面を作成するための被告ソフトウェアを完成させた。
もっとも，被告ソフトウェアの内容は，一般的に使用されている表計算ソフトであるエクセルを使用して，仕入原価を比較できるようにしたものにすぎず，被告からＣに対し，プログラムに関する特別な指示等を与えるような提案依頼書類似のものはなかった。
(9)原告の本件診断書における商品分類は，ＪＩＣＦＳコード（ＪＡＮコード及びこれに付随する商品情報を一元的に管理するデータベース）により行われていた。他方，被告は，本件分析書面において，ＪＩＣＦＳコードによる分類だけでなく，各会社独自の商品分類にも対応させることにした。
Ｃは，原告にも一時期稼働し，原告のプログラム作成等を担当していたこともあったところ，原告の本件診断書におけるＪＩＣＦＳコードに相当するものを，被告の本件分析書面において「ジャコスモード」と命名した。(10)原告は，ナンバ社との間で取引をしていたが，同社が，平成２５年９月頃，原告との契約関係を解消しようとしていたため，ＢはＡに対し，原告とナンバ社との契約関係をつなぎとめるための協力を依頼した。そこで，被告は，ナンバ社に対し，原告との契約関係を維持するよう説得するなどした。
なお，上記の過程で，原告の担当者が，平成２５年９月から１０月にかけて，被告に対し，ナンバ社のデータ（仕入価格を含む。）を送信するなどしていた。
２争点(1)（競業禁止合意違反の有無）について(1)前記１(7)のとおり，被告は，「仕入会」という組織を運営するほか，小売業向けＥＤＩシステムやＰＯＳシステムを提供している。この点に関し，被告は，被告が行うＥＤＩ事業とは，単なるデータの運び屋ではなく，小売業者の基幹処理（商品の発注，受領，支払，在庫管理等，小売業者の販売全てに関わる管理処理）を全般的に受託することであるから，本件事業とは異なる旨主張する。
しかし，被告の上記主張からすれば，被告が行うＥＤＩ事業においても，少なくとも「小売業者からの商品の発注を取り次ぐ」ことは行っているものと解され，また被告自身が同事業においてインターネット（「電気通信回線」に含まれる。）を利用していることを認めている（被告準備書面(3)別紙参照）。
以上からすれば，仮に被告が，本件事業よりも進んで，小売業者の基幹処理全般を行っているとしても，被告が行っているＥＤＩ事業は，本件事業を包含するものと認められるから，被告は本件事業を行っているものといえる。
(2)しかるところ，原告は，原被告間において，本件合意１及び２，並びにこれらに伴って競業禁止合意が成立した旨（概略，原告の本件事業拡大という目的のために被告を設立し，その後も，被告が，原告の本件事業拡大という目的のためにのみ，原告が提供する本件情報等を利用し，原告とは競業をしない旨の合意が成立した旨）主張し，Ｂの陳述書（甲１２）にはこれに沿う内容の陳述記載もある。
しかし，原告の主張するような合意内容は，被告の事業活動の内容を大きく制約するものであるから，当事者間でこのように重要な合意が真に成立したのであれば，当然に，書面を作成して，同合意の成立を明確化するのが自然であるところ，本件においてそのような書面は一切存在しない。また，前記１のとおり，本件では，被告代表者であるＡが，平成１３年頃から平成１９年５月頃まで原告から業務委託を受けていたり，平成２２年４月から平成２５年１０月頃まで原告の取締役であったなど，ＢとＡとが原告の事業に関して長期間に渡る協力関係を有していたほか，被告設立に際しても，原告が被告の株式の４割を実質的に引き受けたほか，Ｂの娘とＡとが夫婦であったという事情が存在する。
このように，原告の前代表者のＢと被告代表者のＡとが極めて親しい関係にあり，原告と被告も，少なくとも被告設立当初は，協力的な関係にあったといえることからすれば，原告が被告に対し，特段の条件なく，原告の情報やソフトウェア等の利用を許諾することは必ずしも不合理ではない。これらの事情に加えて，被告は，本件合意１及び２並びにこれらに伴う競業禁止合意の成立を否認しており，Ａの陳述書（乙１１）にもそれに沿う内容の陳述記載があることも考慮すれば，原被告間において，本件合意１，２及び競業禁止合意が成立したとは認められず，したがって，これらの合意を前提とする，原告の被告に対する本件事業の差止めを求める請求は理由がない。
３争点(2)（被告による本件情報の不正使用の有無等）について(1)原告は，本件情報は不正競争防止法２条６項所定の営業秘密に該当するところ，被告が原告から同情報の開示を受けた後に，これを不正に利用した旨主張し，同営業秘密を利用して作成した文書の小売業者への配布や，営業秘密を記載した書面及び記憶媒体の廃棄を求める。(2)しかし，まず本件において原告が営業秘密であると主張する本件情報の内容は，十分特定されていない。すなわち，原告は，本件情報を「原告が収集した原告とつながりのある各小売業者の商品の仕入価格・販売価格に関する情報」と定義するが，このうち「原告とつながりのある各小売業者」が具体的に誰を指すのかは明らかでないし，仕入価格・販売価格「に関する情報」の外延も明らかでない（なお，原告は，訴状附属書類６記載のものを本件情報の保管様式に関する参考例とするが，同書面の記載内容は意味不明であり，これをもって「営業秘密」の内容が特定されたとは到底いえない。）。


したがって，原告が主張する本件情報は特定されておらず，ひいては（本件情報を利用して）仕入効率の良否を判定するための情報が記載された文書の配布の差止めや，本件情報の全部又は一部を記載した書面その他記憶媒体の廃棄を求める請求に係る訴えは，不適法として却下すべきである。
(3)なお，仮に，本件情報の特定の点を措いても，原告は，本件情報が不正競争防止法２条６項所定の営業秘密に該当することについては，具体的な主張がないし，特段の立証もないから，本件情報が営業秘密に該当すること（とりわけ，秘密管理性や非公知性があること）を認めるに足りない。(4)さらに，仮に，本件情報の営業秘密該当性の点を措いても，原告が，被告に対し，本件情報等を無償で使用させることを承諾した点については，当事者間に争いがなく，また，被告は，原告から，商品のＪＡＮコードにおける「メーカー名」について情報提供を受けたことは認めているが，それ以上に，原告が保有する仕入価格や販売価格に関する情報を利用したことは否認しているところ，被告が原告保有の仕入価格や販売価格等の情報を取得した事実を認めるに足りる証拠はない。
なお，原告は，ナンバ社における仕入価格は原告の営業秘密に該当するところ，被告は上記情報を不正に入手・使用したと主張するが，この点については，前記１(10)のとおり，被告は，原告の前代表者のＢからの依頼を受けて，ナンバ社に原告との契約関係を維持するように説得するなどする過程で，原告の担当者が，平成２５年９月から１０月にかけて，被告に対してナンバ社のデータ（仕入価格を含む。）等をメールで送信していたことが認められるから，同事実によれば，被告がナンバ社の仕入価格を不正に入手・使用したとは認められない。
以上のとおり，被告が，原告が保有する営業秘密（本件情報）を，原告から開示を受けた上で不正に使用した等の事実を認めるに足りない。４争点(3)（被告による本件ソフトウェアの著作権侵害等の有無）について(1)原告は，原告が本件ソフトウェアの著作権を有するところ，被告が同著作権（翻案権）を侵害して被告ソフトウェアを作成した旨主張する。しかし，原告は，被告が被告ソフトウェアのソースコード（乙７）を任意に証拠提出したにもかかわらず，同ソースコードと本件ソフトウェアのソースコード（訴状添付のもの）を対比して，被告ソフトウェアと本件ソフトウェアのソースコードの記述内容が共通しているか，ひいては被告が本件ソフトウェアを翻案したといえるかを何ら具体的に主張立証しない。原告によれば，本件診断書は，小売業者の仕入効率の良否を判定することを目的とした書面であるが，仮に上記判定というアイデア自体が斬新なものであったとしても，同アイデアを前提として具体的に表現すると，概ね，どの業者がどの商品をどの程度の価格で仕入れてどの程度の価格で売却し，どれだけ利益が出たか等を記載した上で，各業者の数値を比較するための表形式のものとなり，誰が作成しても大差ないものと解される。そして，原告は，被告ソフトウェアと本件ソフトウェアのソースコードの記述内容が共通しているかにつき，ソースコードの対比によって具体的に主張しておらず，被告ソフトウェアのどの部分に，誰が作成しても同じにならない程度の創作性があるかは不明であって，結局，被告による著作権侵害を認めることはできない。
(2)この点に関し，原告は，被告ソフトウェアのソースコード（乙７）に係る電子データが収納された記録媒体の提出を求めて文書提出命令の申立てをしている（平成２８年４月１３日付けのもの）が，既に紙媒体で提出されたものについて，重ねて電子データの提出の必要があるとはいえない。原告は，紙ではソースコードの連続性がないため，重要部分の抜き取りや隠ぺいが容易であるなどとも主張するが，被告がこのような行為を行ったと疑うに足る特段の事情は存在しない。被告は，被告ソフトウェアから後述の「ジャコスモード」を除去した点についても，「被告の仕入会参加企業が，いずれもＪＩＣＦＳコードではなく，各企業独自の商品分類に従った分析のみを希望し，ＪＩＣＦＳコードを用いる必要性がなくなったためである」旨説明しているところ，この説明内容には相当程度の合理性があり，被告が上記除去によって何らかの隠ぺいを図ったものとは認められない。
以上の事情から，当裁判所は原告の上記申立てを却下したものである。このほか，原告は，①被告ソフトウェアが収納されたＣＤ，及び②同ソフトウェアの製造委託に当たり作成された提案依頼書，システム提案書，契約書，要求仕様書，要件定義書，基本設計書（外部設計書）ないしこれらと同様の機能を果たす文書についても提出を求めて文書提出命令の申立てをしている（同月１９日付けのもの）。しかし，上記①のＣＤについても，前記のとおり，被告が既に被告ソフトウェアのソースコードを紙媒体（乙７）で提出した以上，重ねて同ソフトウェアが収納されたＣＤを被告に提出させる必要性はない。また，被告は，上記②の各文書はいずれも存在しない旨主張しているところ，原告は，これらの文書の存在を窺わせるに足りる事情を指摘していない。
以上の次第で，当裁判所は，原告による上記文書提出命令の申立てについても却下したものである。
(3)なお，前記１(8)のとおり，被告は，原告作成の本件診断書には不具合があるとして，自らベトナム人プログラマーであるＣに対し，被告ソフトウェアを作成させたことが認められる。この点に関し，原告は，被告が，原告の元従業員であったＣを通じて，原告の本件ソフトウェアを冒用し，被告ソフトウェアを作成したものである旨主張する。しかしながら，原告の元従業員が被告ソフトウェアを作成したという事実のみによっては，被告が原告の本件ソフトウェアを翻案したとは認めるに足りない。このほか，原告は，本件メール添付の被告ソフトウェアの起動画面（甲１１の２）等のうち，「Data」のタブ画面に「ジャコスモード」「Jacos」との記載があることを指摘するが，前記１(9)のとおり，「ジャコスモード」はＪＩＣＦＳコードを意味するものと認められ，原告指摘の上記各記載によって，被告による本件ソフトウェアの翻案の事実が認められるものでもない。
以上のとおり，被告が本件ソフトウェアの著作権（翻案権）を侵害したことを前提とする，本件ソフトウェアの使用の差止め，及びその記憶媒体の廃棄を求める旨の請求はいずれも理由がない。
(4)このほか，前記２のとおり，原被告間において本件合意２が存在したことを認めるに足りる証拠もないから，被告が同合意に違反したとも認められない。
５争点(4)（被告による本件データベースの著作権侵害等の有無）について(1)原告は，原告が本件データベースの著作権を有するところ，被告が本件データベースを利用して被告ソフトウェアを作成することにより，原告の著作権（翻案権）を侵害した旨主張する。


平成２６年４月２４日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月２７日
判                決
原            告      東芝ホームアプライアンス株式会社訴訟代理人弁護士      三      山      峻      司同                    松      田      誠      司訴訟復代理人弁護士    清      原      直      己訴訟代理人弁理士      蔦      田      正      人同                    中      村      哲      士同                    富      田      克      幸同                    夫              世      進同                    有      近      康      臣同                    前      澤              龍同                    蔦      田      璋      子被            告      パナソ   ニック   株式会   社訴訟代理人弁理士      西      川      惠      清同                    水      尻      勝      久同                    坂      口              武同                    北      出      英      敏同                    仲      石      晴      樹同                    木      村              豊

主                文
１特許庁が無効２０１２－８００１９２号事件について平成２５年８月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
被告は，平成２２年３月２３日に出願（特願２０１０－６５７０１号。平成１６年８月２６日に出願された特願２００４－２４７３４７号（以下「原出願」という。）の分割出願である。）され，平成２４年６月８日に設定登録された，発明の名称を「帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法及びエチレンガス除去装置」とする特許第５０１０７０３号（以下「本件特許」という。請求項の数は１０である。）の特許権者である。原告は，平成２４年１１月２１日，特許庁に対し，本件特許の請求項全部について無効にすることを求めて審判の請求（無効２０１２－８００１９２号事件）をした。特許庁は，平成２５年８月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１９日原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１３。以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」などといい，これらを総称して「本件特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件特許明細書」という。）。
「【請求項１】
水を静電霧化して，ナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微

粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解することを特徴とする帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法。
【請求項２】
多孔質体からなる搬送部の水粒子放出部の水に，高電圧を印加してナノメータサイズで活性種を含む帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解することを特徴とする帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法。
【請求項３】
空気を冷却することで結露水を生成し，当該結露水を静電霧化して，ナノメータサイズで活性種を含む帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解することを特徴とする帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法。
【請求項４】
前記活性種は，ヒドロキシラジカル又はスーパーオキサイドであることを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載の帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法。
【請求項５】
５００Ｖ／ｍｍ以上の電界強度を与えて前記帯電微粒子水を生成することを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載の帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法。
【請求項６】
水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって水を静電霧化することで，活性種とエ

チレンガスとを反応させて二酸化炭素と水に分解するためのナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させることを特徴とするエチレンガス除去装置。
【請求項７】
水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって，多孔質体からなる搬送部の水粒子放出部の水に高電圧を印加して，活性種とエチレンガスとを反応させて二酸化炭素と水に分解するためのナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させることを特徴とするエチレンガス除去装置。
【請求項８】
水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，空気を冷却することで結露水を生成し，当該結露水を前記電圧印加部の高電圧の印加によって静電霧化することで，活性種とエチレンガスとを反応させて二酸化炭素と水に分解するためのナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させることを特徴とするエチレンガス除去装置。
【請求項９】
前記活性種は，ヒドロキシラジカル又はスーパーオキサイドであることを特徴とする請求項６乃至８のいずれか１項に記載のエチレンガス除去装置。
【請求項１０】
５００Ｖ／ｍｍ以上の電界強度を与えて前記帯電微粒子水を生成することを特徴とする請求項６乃至９のいずれか１項に記載のエチレンガス除去装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，ア    本件特許発明はいずれも「須田洋ら，静電霧化を用いた応用研究，静電気学会


講演論文集’０３，静電気学会，２００３年９月，ｐｐ２３７－２３８」（甲１，以下「引用刊行物１」という。）記載の発明（以下，審決が本件特許発明１ないし３と対比するに当たり認定した引用刊行物１記載の発明を「甲１発明１」と，本件特許発明６ないし８と対比するに当たり認定した引用刊行物１記載の発明を「甲１発明２」という。）及び下記の公報等の記載事項等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，イ本件特許発明は，いずれも，「空気清浄機［総合カタログ］松下電工株式会社，２００３年７月」（甲６，以下「引用刊行物２」という。）記載の発明（以下，審決が本件特許発明１ないし３と対比するに当たり認定した引用刊行物２記載の発明を「甲６発明１」と，本件特許発明６ないし８と対比するに当たり認定した引用刊行物２記載の発明を「甲６発明２」という。）及び下記の公報等の記載事項等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，というものである。
特開平１１－１５５５４０号公報（甲２，以下「甲２公報」という。）特開２００３－３２５６５１号公報（甲３，以下「甲３公報」という。）特開平１１－３２６７２号公報（甲４，以下「甲４公報」という。）特開平５－１３７５０２号公報（甲５，以下「甲５公報」という。）特開２００４－８５１８５号公報（甲７，以下「甲７公報」という。）特開平５－１８６５８号公報（甲８，以下「甲８公報」という。）特開平７－１７４４５５号公報（甲９，以下「甲９公報」という。）特開２００１－３３０３６５号公報（甲１０，以下「甲１０公報」という。）
「ラジカル反応・活性種・プラズマによる脱臭・空気清浄技術とマイナス空気イオンの生体への影響と応用，（株）エヌ・ティー・エス発行，２００２年１０月１５日，pp２２２」（甲１１，以下「甲１１刊行物」とい
う。）
上記の結論を導くに当たり，審決が認定した甲１発明１及び２の内容，甲１発明１及び２と本件特許発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア甲１発明１及び２の内容
引用刊行物１には「水を静電霧化して，粒径計測で２０ｎｍ付近をピークとして１０～３０ｎｍに分布を持つ帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を室内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とアセトアルデヒドを反応させて消臭する帯電微粒子水によるアセトアルデヒドの除去方法。」（甲１発明１），及び「放電部の先端部の水が静電霧化を起こす－６ｋＶＤＣの印加電圧を印加するＨＶを備え，当該ＨＶの－６ｋＶＤＣの印加電圧の印加によって水を静電霧化することで，活性種とアセトアルデヒドとを反応させて消臭するための粒径計測で２０ｎｍ付近をピークとして１０～３０ｎｍに分布を持つ帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を室内の空気中に浮遊させるアセトアルデヒドの除去装置。」（甲１発明２）が記載されている。
イ本件特許発明１と甲１発明１について
一致点
「水を静電霧化して，ナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を空気中に浮遊させる方法。」
相違点１
「本件特許発明１では，帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解するエチレンガスの除去方法であるのに対し，甲１発明１では，帯電微粒子水を室内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とアセトアルデヒドを反応させて消臭する帯電微

粒子水によるアセトアルデヒドの除去方法である点。」
ウ本件特許発明２と甲１発明１について
一致点
本件特許発明１と甲１発明１の一致点（前記イ）と同じ。
相違点
ａ相違点２－１
相違点１（前記イ）と同じ。
ｂ相違点２－２
「本件特許発明２では，「多孔質体からなる搬送部の水粒子放出部の水に，高電圧を印加して」であるのに対し，甲１発明１では，「水を静電霧化して」である点。」
エ本件特許発明３と甲１発明１について
一致点
本件特許発明１と甲１発明１の一致点（前記イ）と同じ。
相違点
ａ相違点３－１
相違点１（前記イ）と同じ。
ｂ相違点３－２
「本件特許発明３では，静電霧化する対象が，「空気を冷却する」ことで生成した「結露水」であるのに対し，甲１発明１では，静電霧化する対象が，「水」である点。」
オ本件特許発明６と甲１発明２について
一致点
「水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって水を静電霧化することで，ナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を空

気中に浮遊させる装置。」
相違点４
「本件特許発明６では，活性種とエチレンガスとを反応させて二酸化炭素と水に分解するための帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させる装置であるのに対し，甲１発明２では，活性種とアセトアルデヒドとを反応させて消臭するための帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を室内の空気中に浮遊させるアセトアルデヒドの除去装置である点。」
カ本件特許発明７と甲１発明２について
一致点
「水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加して，ナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を空気中に浮遊させる装置。」
相違点
ａ相違点５－１
相違点４（前記オ）と同じ。
ｂ相違点５－２
「本件特許発明７では，「多孔質体からなる搬送部の水粒子放出部の水に高電圧を印加して」であるのに対し，甲１発明２では，「水を静電霧化することで」である点。」
キ本件特許発明８と甲１発明２について
一致点


本件特許発明７と甲１発明２の一致点（前記カ）と同じ。
相違点
ａ相違点６－１
相違点４（前記オ）と同じ。

ｂ相違点６－２
「本件特許発明８では，「空気を冷却することで結露水を生成し，当該結露水を前記電圧印加部の高電圧の印加によって静電霧化することで」であるのに対し，甲１発明２では，「水を静電霧化することで」である点。」
前記の結論を導くに当たり，審決が認定した甲６発明１及び２の内容，甲６発明１及び２と本件特許発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア甲６発明１及び２の内容
引用刊行物２には「水を静電霧化して，粒子径が約１８ｎｍの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食パンを入れたチャンバー内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれるＯＨラジカルとカビ菌を反応させてカビの繁殖を抑制する帯電微粒子水によるカビの繁殖抑制方法。」（甲６発明１），及び「セラミックの先端部の水が静電霧化を起こす６０００Ｖの印加電圧を印加する電源を備え，当該電源の６０００Ｖの印加電圧の印加によって水を静電霧化することで，ＯＨラジカルとカビ菌を反応させてカビの繁殖を抑制するための粒子径が約１８ｎｍの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食パンを入れたチャンバー内の空気中に浮遊させるカビの繁殖抑制装置。」（甲６発明２）が記載されている。
イ本件特許発明１と甲６発明１について
一致点
「水を静電霧化して，ナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を空気中に浮遊させる方法。」
相違点７
「本件特許発明１では，帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，

二酸化炭素と水に分解するエチレンガスの除去方法であるのに対し，甲６発明１では，帯電微粒子水を食パンを入れたチャンバー内の空気中に浮遊させてカビの繁殖を抑制する帯電微粒子水によるカビの繁殖抑制方法である点。」
ウ本件特許発明２と甲６発明１について
一致点
本件特許発明１と甲６発明１の一致点（前記イ）と同じ。
相違点
ａ相違点８－１
相違点７（前記イ）と同じ。
ｂ相違点８－２
「本件特許発明２では，「多孔質体からなる搬送部の水粒子放出部の水に，高電圧を印加して」であるのに対し，甲６発明１では，「水を静電霧化して」である点。」
エ本件特許発明３と甲６発明１について
一致点
本件特許発明１と甲６発明１の一致点（前記イ）と同じ。
相違点
ａ相違点９－１
相違点７（前記イ）と同じ。
ｂ相違点９－２
「本件特許発明３では，静電霧化する対象が，「空気を冷却する」ことで生成した「結露水」であるのに対し，甲６発明１では，静電霧化する対象が，「水」である点。」
オ本件特許発明６と甲６発明２について
一致点

「水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧の印加によって水を静電霧化することで，ナノメー（タ）サイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を空気中に浮遊させる装置。」（判決注・括弧内は誤記と認め訂正した部分である。）
相違点１０
「本件特許発明６では，活性種とエチレンガスとを反応させて二酸化炭素と水に分解するための帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させるエチレンガス除去装置である（の）に対し，甲６発明２では，活性種とカビ菌を反応させてカビの繁殖を抑制するため帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を食パンを入れたチャンバー内の空気中に浮遊させるカビの繁殖抑制装置である点。」（判決注・括弧内は誤記と認め付加した部分である。）
カ本件特許発明７と甲６発明２について
一致点
「水粒子放出部の水が静電霧化を起こす高電圧を印加する電圧印加部を備え，当該電圧印加部の高電圧（を）印加して，ナノメータサイズの帯電微粒子水を生成し，この帯電微粒子水を空気中に浮遊させる装置。」（判決注・括弧内は誤記と認め訂正した部分である。）
相違点
ａ相違点１１－１
相違点１０（前記オ）と同じ。
ｂ相違点１１－２
「本件特許発明７では，「多孔質体からなる搬送部の水粒子放出部の水に高電圧を印加して」であるのに対し，甲６発明２では，「水を静電霧化することで」である点。」

キ本件特許発明８と甲６発明２について
一致点
本件特許発明７と甲６発明２の一致点（前記カ）と同じ。
相違点
ａ相違点１２－１
相違点１０（前記オ）と同じ。
ｂ相違点１２－２
「本件特許発明８では，「空気を冷却することで結露水を生成し，当該結露水を前記電圧印加部の高電圧の印加によって静電霧化することで」であるのに対し，甲６発明２では，「水を静電霧化することで」である点。」
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）
審決は，甲１発明１は，室内の空間臭気，付着臭気を消臭する空気清浄機への適用に関するものであり，食品収納庫内への適用に関するものではないし，引用刊行物１には，食品収納庫内へ適用することを示唆する記載もない，また，引用刊行物１には，エチレンガスを分解することについても記載はなく，それを示唆する記載もない，甲２公報ないし甲５公報，引用刊行物２及び甲７公報のいずれにも，静電霧化により生成した帯電微粒子水がエチレンガスを分解できることや静電霧化により生成した帯電微粒子水を食品収納庫内の空気に浮遊させることは記載されていないし，それを示唆する記載もない。したがって，甲２公報等を考慮しても，甲１発明１を，エチレンガスを分解するために食品収納庫へ適用する動機付けがあるとはいえず，相違点１が容易想到とはいえない旨認定判断している。


しかし，上記認定判断は，前提とする副引用発明の認定を誤っており，また，本件特許発明，主引用発明及び副引用発明の技術分野の認定を全く行わ

ず，その結果，判断を誤ったものである。したがって，審決は違法として取り消されるべきである。
本件特許発明の帯電微粒子水の粒子径は，ナノメータサイズ，すなわち１ｎｍから１０００ｎｍまでの範囲で特定されている。また，被告は，負イオンに水分子が配位した空気イオンは，粒子径が１ｎｍ程度であると主張しているため，本件特許発明の帯電微粒子水は，負イオンに水分子が配位した空気イオンを含んでいることになる。したがって，甲２公報に記載された負イオン粒子や甲３公報に記載された負イオンが空気イオンであり，本件特許発明の帯電微粒子水と相違しているとの被告の主張は，本件特許の特許請求の範囲の記載内容を逸脱した主張である。
副引用発明の認定の誤り
ア甲２公報について
審決は，コロナ放電で生成されたことを根拠として，甲２公報に記載された負イオン粒子（Ｏ２-・（Ｈ２Ｏ）ｎやＣＯ４－・（Ｈ２Ｏ）ｎ）が液体状態の水ではないと認定している。
しかし，甲２公報に記載されたエチレンガスを分解する上記負イオン粒子は，コロナ放電により生成された負イオン（Ｏ２-，ＣＯ４－）と，加湿手段（加湿器６）から供給された水の微粒子とが結合して生成されたものであり（【０００７】，【００１１】，【０００１７】及び【００２５】ないし【００２７】参照），審決が認定するようにコロナ放電により生成されたものではない。
しかも，上記負イオン粒子は，粒子径が１０μｍ以下であり，本件特許発明１のナノメータサイズの帯電微粒子水より大きいので，本件特許発明１のナノメータサイズの帯電微粒子水が液体状態として存在するのであれば，それより大きな負イオン粒子も当然に液体状態として存在しているはずである。

また，本件特許明細書【００２２】では，本件特許発明の帯電微粒子水が活性種に水分子が結合したものとして特定されており，甲２公報において整数個（ｎ個）の水分子（Ｈ２Ｏ）が上記負イオンに結合した化学式で特定された上記負イオン粒子と実質的な相違はない。以上のように，甲２公報において食品保存庫（食品収納庫）内のエチレンガスを分解する上記負イオン粒子は，液体状態の水として存在しており，静電霧化により生成した本件特許発明１の帯電微粒子水との間に実質的な相違がないため，甲２公報記載の発明と本件特許発明１との間で活性種がエチレンガスを分解する作用機序に相違は存在しない。そのため，エチレンガスの分解に用いる活性種として，上記負イオン粒子に代えて，引用刊行物１に記載された静電霧化によって生成したナノメータサイズの帯電微粒子水を採用することは何ら困難なことではない。被告の主張する技術常識（後記第４の１ア）が存在することを客観的に示すものはない。
また，水分子は極性分子であるため，負イオンと結合する水分子は，負イオンとの結合を断ち切ることなく他の水分子と水素結合することができ，負イオンは微細な水と結合して液体状態の負イオン粒子を容易に生成することができる。さらに，コロナ放電によって粒子径が１ｎｍ程度の負イオン粒子が生成されるが，コロナ放電により生成した負イオンと加湿手段により生成した水の微粒子又は水蒸気を結合させると液体状態の負イオン粒子が生成される。上記各事項は原出願時における技術常識（甲２７，２８）である。したがって，被告の主張する技術常識は誤りである。
液体状態の水に負イオンが含まれた帯電微粒子水であっても，負イオンに最も近接した位置に存在する水分子は負イオンに配位している。仮に，被告の主張が，甲２公報においてエチレンガスを分解する負イオン

粒子を構成する水分子が全て負イオンに配位しており，液体状態の水として存在していないというものであれば，負イオンに配位する水分子の数は，負イオンの表面電荷密度に起因して４個から７個に限定されているため，全ての水分子が負イオンに配位している場合，負イオン粒子の粒子径は約１ｎｍ程度にしかならないのに対し，甲２公報記載の負イオン粒子の粒子径は１０μｍ以下であり，全ての水分子が負イオンに配位しているはずはなく，上記主張は誤りである。
また，負イオンやこれに水分子が配位した１ｎｍ程度の負イオン粒子は活性が高く消滅しやすいが，液体状態の水に含まれた負イオン（活性種）は，寿命が長く室内に拡散しやすいことが，原出願時に既に知られていた。そうすると，甲２公報に接した当業者は，コロナ放電により生成された１ｎｍ程度の負イオン粒子が食品保存庫内に存在しても，水と結合しなければ，すぐに消滅してしまいエチレンガスの分解に寄与せず，加湿手段から供給された水が結合した液体状態の負イオン粒子がエチレンガスを分解していると考える。また，活性種を含んだ液体状態の微細水がエチレンガスを分解することは，甲２公報のみならず甲３公報及び甲４公報に記載されており，むしろ，液体状態であっても疎水性のエチレンガスを分解できるという技術常識が原出願時に既に存在していた。以上によれば，当業者は，甲２公報において，エチレンガスを分解する負イオン粒子が液体状態として存在すると考え，気体状態として存在すると考えることはない。
イ甲３公報について
審決は，甲３公報において，レナード効果により生成されたＯ２・（Ｈ２Ｏ）ｎ，ＣＯ４－・（Ｈ２Ｏ）ｎ，ＮＯ３－・（Ｈ２Ｏ）ｎ等の負イオンは，液体状態の水ではあるが，実施例としては記載されておらず，エチレンガスを分解することまでは記載されていないことを根拠として，甲３公報に記載さ

れた上記負イオンは液体状態の水ではない，と認定している。しかし，甲３公報【０００７】に記載されているように，レナード式に比べてコロナ放電式の方がオゾンも発生して大気中の有害物質等の分解効果が高いため，甲３公報は，レナード式とコロナ放電式のうち最良の実施形態としてコロナ放電式について実施例に記載しているにすぎない。


そして，甲３公報の請求項１及び７に，負イオンクラスター発生装置と紫外線照射装置を組み合わせた空気清浄機を用いて食品保存庫（食品収納庫）内のエチレンガスを分解することが記載され，甲３公報【０００６】及び【０００７】に，負イオンクラスター発生装置は，レナード式でも，コロナ放電式でも良いことが記載されている。したがって，実施例に記載されていなくても，レナード式により生成された上記負イオンがエチレンガスを分解することは，これらの記載に接した当業者が把握できる事項である。なお，後記記載の技術常識に照らすと，当業者は，本件特許発明１の開示を待たなくても，レナード効果で生成されたマイナスイオンを甲３公報に記載されたありふれた種々の用途のいずれにも適用できると理解し，エチレンガスを分解できると把握する。以上のように，甲３公報において食品収納庫内のエチレンガスを分解する負イオンは，液体状態の水として存在しており，静電霧化により生成した本件特許発明１の帯電微粒子水との間に実質的な相違がないため，甲３公報記載の発明と本件特許発明１との間で活性種がエチレンガスを分解する作用機序に相違は存在しない。そのため，エチレンガスの分解に用いる活性種として，上記負イオン粒子に代えて，引用刊行物１に記載された静電霧化によって生成したナノメータサイズの帯電微粒子水を採用することは何ら困難ではない。
ウ甲４公報について

審決は，甲４公報に記載されたヒドロキシラジカルが，オゾンと水により生成されたものであることを根拠として，液体状態の水ではなく気体のイオンにすぎない，と認定している。
しかし，甲４公報においては，オゾンとミスト状の微細な水を反応させて，つまり，微細な水をオゾンと接触させて，水に溶け込みやすいヒドロキシラジカルを生成している。したがって，生成したヒドロキシラジカルは微細な水に含まれ液体状態として存在しているはずである。そして，気体状態の活性種の寿命は短いが，液体状態の水に含まれると長くなるとの技術常識を踏まえれば，ヒドロキシラジカルは微細な水に含まれ液体状態として存在していると理解できる。
以上のように，ヒドロキシラジカルは，液体状態の水として存在しており，静電霧化により生成した本件特許発明１の帯電微粒子水との間に実質的な相違がないため，甲４公報と本件特許発明１との間で活性種がエチレンガスを分解する作用機序に相違は存在しない。そのため，エチレンガスの分解に用いる活性種として，上記ヒドロキシラジカルに換えて，引用刊行物１に記載された静電霧化によって生成したナノメータサイズの帯電微粒子水を採用することは何ら困難ではない。
本件特許発明，主引用発明及び副引用発明の技術分野の認定を行わなかっ
たことに起因する誤り
ア審決は，本件特許発明１と甲１発明１及び本件特許発明１と甲６発明１の相違点の判断に当たり，原出願時の本件特許発明及び引用発明の技術分野の関連性についての認定を行わず，当業者の技術常識を適切に考慮して認定していない。
イ甲１発明１と甲２公報ないし甲５公報及び甲７公報記載の発明並びに甲６発明１及び２は，いずれも「活性種を利用した空気清浄技術」という共通の技術分野に属する。

そして，「活性種を利用した空気清浄技術」という技術分野において，同一の活性種の発生方法（発生装置）を，空気清浄機や食品収納庫やエアコンや加湿器等の異なる機器の間で転用したり（甲３，２０ないし２２），活性種を利用して食品収納庫内のエチレンガスを分解すること，及び，活性種を利用して食品収納庫内の脱臭や除菌と同時にエチレンガスの分解を行うこと（甲２ないし５，甲２３ないし２５）は，原出願時の当業者において常套的に行われている技術常識にすぎない。
以上の技術常識を考慮すれば，引用刊行物１に記載された空気清浄機に用いる静電霧化による脱臭方法を，甲２公報ないし甲５公報に記載された食品収納庫におけるエチレンガスの分解に転用することは，当業者における常套手段にすぎず，甲１発明１から本件特許発明１に想到することに何ら困難な点はない。
また，上記のとおり，「活性種を利用した空気清浄技術の技術分野」において，種々の方式で生成した活性種を利用して食品収納庫内のエチレンガスを分解することが技術常識として存在していたことに加え，静電霧化により生成したナノメータサイズの活性種であると，水に包まれているから長持ちして室内に均一に拡散して活性種の機能を発揮することや，通常のスチームでは通りにくい細孔に浸透すること（甲６，７，２２）が技術常識として存在しており，また，静電霧化により生成した陰イオンを持つナノメータサイズの水滴を食品収納庫内の空気に浮遊させることも知られていた（甲２２）ことを考慮すれば，活性種によって食品収納庫内のエチレンガスを分解するに当たり，活性種が均一に拡散することを期待して活性種を生成する種々の方式の中から静電霧化を選択することについても，また，細孔への浸透性を期待して生成される帯電微粒子水の粒子径をナノメータサイズに設定することについても，動機付けが存在する。したがって，前記の審決の判断は誤りである。

ウ液体状態であってもエチレンガスを分解できることは，原出願時の技術常識であり，エチレンガスが水に溶けにくいことは阻害要因とはならない。
２取消事由２（相違点７についての判断の誤り）
審決は，食品収納庫への適用やエチレンガスの分解について甲６刊行物に記載されていないこと，及び静電霧化により生成した帯電微粒子水がエチレンガスを分解できることや当該帯電微粒子水を食品収納庫内の空気に浮遊させることについて引用刊行物１，甲２公報ないし甲５公報，甲７公報ないし甲１０公報及び甲１１刊行物に記載されていないことを根拠に，相違点７について容易に想到することができたものであるとはいえないと判断している。しかし，前記１記載の理由と同様の理由により，審決の上記判断には誤りがある。
３取消事由３（本件特許発明２ないし５に関する判断の誤り）審決は，本件特許発明２ないし５について，本件特許発明１と同様の理由により，甲１発明１又は甲６発明１等に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないと判断している。
しかし，前記１及び２記載の理由と同様の理由により，審決の上記判断には誤りがある。
４取消事由４（相違点４についての判断の誤り）
審決は，本件特許発明，主引用発明，副引用発明の技術分野の認定を全く行わずに，食品収納庫への適用やエチレンガスの分解について引用刊行物１に記載されていないこと，及び静電霧化により生成した帯電微粒子水がエチレンガスを分解できることや当該帯電微粒子水を食品収納庫内の空気に浮遊させることについて引用刊行物１，甲２公報ないし甲５公報，甲７号公報ないし甲１０公報並びに引用刊行物２及び甲１１刊行物に記載されていないことを根拠に，相違点４について容易に想到することができたとはいえないと判断している。しかし，前記１記載の理由と同様の理由により，審決の上記判断には誤りが

ある。


５取消事由５（相違点１０についての判断の誤り）審決は，本件特許発明，主引用発明，副引用発明の技術分野の認定を全く行わずに，食品収納庫への適用やエチレンガスの分解について引用刊行物２に記載されていないこと，及び静電霧化により生成した帯電微粒子水がエチレンガスを分解できることや当該帯電微粒子水を食品収納庫内の空気に浮遊させることについて引用刊行物１，甲２公報ないし甲５公報，甲７号公報ないし甲１０公報並びに引用刊行物２及び甲１１刊行物に記載されていないことを根拠に，相違点１０について容易に想到することができたとはいえないと判断している。しかし，前記２記載の理由と同様の理由により，審決の上記判断には誤りがある。
６取消事由６（本件特許発明７ないし１０に関する判断の誤り）審決は，本件特許発明７ないし１０について，本件特許発明６と同様の理由により，甲１発明２又は甲６発明２等に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないと判断している。
しかし，前記４及び５記載の理由と同様の理由により，審決の上記判断には誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
副引用発明の認定の誤りについて
ア甲２公報について
甲２公報に記載された負イオン粒子は液体状態の水ではないので，審決の認定に誤りはない。なお，液体状態の水とは，多数の水分子同士が水素結合により互いにつながりながらも互いの位置関係を拘束しないために自由に移動できる状態であることは技術常識である。これに対し，甲２公報記載の負イオン粒子における水分子は核となる負イオンに配位

して負イオンの周りに固定されているのであって，水分子同士の水素結合により液体の水を構成するものではないことが技術常識である。さらに，甲２公報記載の負イオン粒子における水分子は，負イオンに配位することにより負イオンと強固に結合しているため，負イオンとの結合を断ち切ってまで他の水分子と水素結合して液体の水を構成することは通常あり得ないことも技術常識である。
甲２公報【００１１】及び【００２５】の記載からは，エチレンガスを分解する負イオン粒子が，コロナ放電により生成された負イオンに，加湿手段（又は加湿器）から供給される水（水蒸気）の水分子が配位することにより生成されると解釈されるのが相当である。しかも，甲２公報においては，エチレンガスを分解する負イオン粒子が，負イオンと液体状態である水の微粒子とが結合して生成されることの示唆等はない。また，甲２公報には，加湿手段（又は加湿器）から水蒸気を供給して負イオン粒子が生成されることの記載があるので，甲２公報記載の負イオン粒子には，少なくとも審決で認定されているようなクラスターイオン（気体のイオン）が含まれている。そのため，エチレンガスが水に溶けにくいという事実に鑑みれば，甲２公報に記載されている技術は，液体状態の水ではなくこれらの気体のイオンによってエチレンガスを分解する技術にほかならない。
さらに，甲２公報の「負イオン粒子（１０μｍ以下）」（【００２５】）との記載のみでは，負イオン粒子が液体状態として存在することを想起し得ない。
本件明細書【００２２】の記載も，活性種が液体状態の水に含まれている状態，すなわち単に液体状態の水を構成する水分子が活性種の周囲に存在していることを表しているにすぎず，クラスターイオンのように活性種に水分子が数個配位してクラスターを形成した状態を表している

のではない。また，水分子が活性種の周囲に存在しているというだけでは，液体状態である本件特許発明１の帯電微粒子水と，気体である甲２公報記載の負イオン粒子との間に実質的な相違がないとはいえない。コロナ放電により生成した負イオン（ラジカル）のように活性の高い活性種は，水の微粒子中あるいは大気中に存在する水分子，炭素，窒素などと直ちに反応して活性を失うため，その寿命がきわめて短い（ナノ秒ないしマイクロ秒オーダー）こと（乙１，２）は原出願時の技術常識である。そのため，負イオンと液体状態の水の微粒子とが結合したとしても，その場合，負イオンは水の微粒子と結合する前に活性を失っているか，又は水の微粒子と結合するときに活性を失うのであって，生成物には活性の高い負イオン（活性種）は含まれない。
このように，コロナ放電に生成した負イオンと水の微粒子とを結合させるだけで活性種を含む液体状態の水が生成されることはあり得ない。したがって，コロナ放電によって粒子径が１ｎｍ程度の負イオン粒子が生成されるが，コロナ放電により生成した負イオンと加湿手段により生成した水の微粒子あるいは水蒸気を結合させると液体状態の負イオン粒子が生成されることが技術常識であるとの原告の主張は誤りである。
イ甲３公報について
甲３公報に記載された負イオンは液体状態の水ではないので，審決の認定に誤りはない。すなわち，甲３公報には，負イオンクラスター発生装置がレナード式でも良いとの記載はあるが，実施例として記載されているのはコロナ放電式のものだけであり，レナード式のものの記載はない。そして，甲３公報においては，用途として，大気中のダイオキシン，ＰＣＢ等の有害有機物質や有害窒素酸化物の低減，タバコ，香水，糞尿等の悪臭物質の消臭や静菌，冷蔵庫，食品保存庫内における残留農薬等の分解，静菌，脱臭，食品鮮度維持等が列挙されており（請求項５ないし７），これらの

用途の一つとしてエチレンの分解が挙げられているにすぎない。そのため，レナード効果により生成された負イオンがエチレンガスを分解することは，甲３公報の記載に接した当業者であっても，本件特許発明１を知った上でなければ把握し得ない事項である。
なお，甲３公報【０００３】の記載によれば，Ｏ２－・（Ｈ２Ｏ）ｎ，ＣＯ４－・（Ｈ２Ｏ）ｎ，ＮＯ３－・（Ｈ２Ｏ）ｎ等の負イオンが生成されるのはコロナ放電であって，レナード式により生成されるのは３Ｈ２Ｏ＋ＯＨ－である。また，甲３公報の請求項１及び７の記載によれば，甲３公報においては，負イオンクラスター発生装置で発生する負イオンと紫外線照射とを組み合わせてエチレンガスの分解に用いることの記載があるだけで，負イオンクラスター発生装置で発生する負イオンを単独でエチレンガスの分解に用いることの記載はない。
ウ甲４公報について


甲４公報に記載されたヒドロキシラジカルは液体状態の水ではないので，審決の認定に誤りはない。すなわち，甲４公報においては，オゾンと水とが反応すると「Ｏ３＋Ｈ２Ｏ→Ｒ（ＯＨ）」（【０００９】）という反応式によりヒドロキシラジカルが生成されることの記載がある。しかし，生成されたヒドロキシラジカルが微細な水に含まれ液体状態として存在することについては，甲４公報に記載も示唆もない。また，オゾンと水とを反応させてヒドロキシラジカルを生成することで，生成されたヒドロキシラジカルが水に含まれ液体状態として存在することの根拠もない。本件特許発明，主引用発明及び副引用発明の技術分野の認定を行わなかっ
たことに起因する誤りについて
本件特許発明１の進歩性判断に当たり，審決が本件特許発明及び引用発明の技術分野の認定を適切に行っていることは当然のことである。その上で，審決は前記１記載のとおり判断したものである。なお，審決において，動

機付けがあるとはいえないとの判断がされていることから，本件特許発明及び引用発明は技術分野が共通でないと判断されたものと考えられる。かえって，エチレンガスが液体状態の水に溶解しないことは原出願時の技術常識であるところ，液体状態の水に溶けないエチレンガスを除去する技術と，液体状態の水である帯電微粒子水を脱臭や除菌に用いる技術とは互いに相容れないものであるから，甲１発明１と甲２公報等に記載の技術とを組み合わせることには阻害要因が存在するというべきである。
原告が提出する公報等（甲２ないし７，２０ないし２５）のいずれにも，静電霧化により生成した帯電微粒子水がエチレンガスを分解できることや静電霧化により生成した帯電微粒子水を食品収納庫内の空気に浮遊させることは記載されていないし，それを示唆する記載もない。したがって，たとえ上記公報等の記載を考慮しても，甲１発明１を，エチレンガスを分解するために食品収納庫へ適用する動機付けがあるとはいえず，甲１発明１から本件特許発明１に想到することは容易でない。
なお，甲第１９号証ないし第２５号証は，いずれも審判で提出されなかった新たな証拠であり，原出願当時の当業者の技術常識を示すことにより引用発明の技術的意義を明らかにする資料でもないし，審判手続で提出した証拠を補強する資料でもないから，採用されるべきでない。２取消事由２（相違点７についての判断の誤り）について前記１記載の理由と同様の理由により，審決の判断に誤りはない。３取消事由３（本件特許発明２ないし５に関する判断の誤り）について前記１及び２記載の理由と同様の理由により，審決の判断に誤りはない。４取消事由４（相違点４についての判断の誤り）について前記１記載の理由と同様の理由により，審決の判断に誤りはない。５取消事由５（相違点１０についての判断の誤り）について前記２記載の理由と同様の理由により，審決の判断に誤りはない。

６取消事由６（本件特許発明７ないし１０に関する判断の誤り）について前記４及び５記載の理由と同様の理由により，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由１及び４の主張はいずれも理由があり，また，取消事由３及び６の主張の一部には理由があるので，審決は取り消されるべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
本件特許発明について
本件特許発明は，おおむね次のとおりのものであると認められる（甲１３）。
従来，食品の表面にマイナスイオンを当てることにより黴の発生や酸化による劣化を抑えることができ，また水の粒子を食品の表面に当てることで保湿して新鮮さを失わないようにするものがあったが，マイナスイオンや水の粒子を当てたとき食品の表面にしか当らず，食品の表皮の内部までマイナスイオンや水の粒子が浸透しないために殺菌効果や酸化防止効果や保湿効果が充分ではなく，また活性種が作用してエチレンガスを除去できるものでなかった（【０００４】）。本件特許発明は，上記の従来の問題点に鑑みて発明したものであって，防黴，防臭，エチレンガスの除去及び保湿等の効果を充分に発揮できる帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法及びエチレンガス除去装置を提供することを課題とするものである（【０００５】）。そして，上記課題を解決するために，本件特許発明の帯電微粒子水によるエチレンガスの除去方法は，水Ｗを静電霧化して，ナノメータサイズの帯電微粒子水Ｍを生成し，この帯電微粒子水Ｍを食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水Ｍに含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解することを特徴とする（請求項１，【０００６】）。また，本件特許発明のエチレンガス除去装置は，水粒子放出部１の水が静電霧化を起こす高電

圧を印加する電圧印加部３を備え，当該電圧印加部３の高電圧の印加によって水Ｗを静電霧化することで，活性種とエチレンガスとを反応させて二酸化炭素と水に分解するためのナノメータサイズの帯電微粒子水Ｍを生成し，この帯電微粒子水Ｍを食品収納庫内の空気中に浮遊させることを特徴とする（請求項６，【０００７】）。これにより，本件特許発明は，活性種を含んだ帯電微粒子水を生成して食品に供給でき，帯電微粒子水が食品の表皮の細孔内部まで浸透するとともに帯電微粒子水が表皮の細孔内部に浸透した状態で活性種が作用するものであって，食品の表皮の細孔内部で活性種が作用して殺菌をしたり消臭したりエチレンガスを除去したりできるとともに食品の表皮の細孔内部で保湿でき，従来に比べて防黴，防臭，エチレンガスの除去及び保湿等の効果を充分に発揮できて食品を長期に亙って新鮮に保存できるという効果がある（【００１３】）。
引用刊行物について
引用刊行物１には，前記第２の３ア記載の甲１発明１及び２が記載されており，本件特許発明と甲１発明１及び２との間には，審決が認定したとおり，前記第２の３記載の一致点と相違点があると認められる（甲１，１３）。
相違点１の容易想到性の判断について
ア副引用例について
甲２公報には，食品の劣化防止を庫内低温化に依存することなく実現できる食品保存庫を提供するために，食品を保存する保存庫本体を有する食品保存庫において，上記保存庫本体内に負イオン（Ｏ2-，ＣＯ4-）を供給する負イオン発生手段と直流電圧が印加される一対の電極とを有し，各電極のうち陽極を食品収納側に配置し，該陽極と所定間隙をおいて陰極を配置して，この負イオンの供給により野菜等の保存時に発生するエチレンガスを分解した点，上記保存庫本体内に水等の液体の微粒子


又は蒸気を供給する加湿手段を配置して，負イオンと加湿手段からの水とが結合し，Ｏ2-・（Ｈ2Ｏ）nやＣ０4-・（Ｈ2Ｏ）nが生成され，食品の乾燥を防止するとともに，これらの負イオン粒子が食品収納側に引き寄せられ，食品の殺菌等を効率良く行った点がそれぞれ記載されているものと認められる（甲２）。
甲３公報には，負イオンクラスター（マイナスイオン）発生装置と紫外線照射装置を組み合わせることを特徴とする空気清浄機及び負イオンクラスター（マイナスイオン）発生装置として，コロナ放電式及びレナード式を用いる方法，コロナ放電において，電極から飛び出した電子が，気体中の酸素などの中性分子に衝突してＯ２－・（Ｈ２Ｏ）ｎ，ＣＯ４－・（Ｈ２Ｏ）ｎ，ＮＯ３－・（Ｈ２Ｏ）ｎ等の負イオンを作るものと推定される点，同方法を用いて食品保存庫等内におけるエチレンの分解を行った点，市販のコロナ放電式負イオンクラスター発生装置に紫外線照射装置を組み合わせるだけで，それぞれ単独で装置を用いるより，各種の臭気成分の分解能を高めることが可能であり，この原理は，大気中のダイオキシン，ＰＣＢ，窒素酸化物等の分解や静菌に広く適用できる事が期待され，加湿器，空気清浄機，エアコン，掃除機，ドライヤー，冷蔵庫，食品保管庫等に広く組み込むことが可能となる点がそれぞれ記載されているものと認められる（甲３）。
甲４公報には，鮮度保持装置において，鮮度保持環境内の空気を装置内に導入し，オゾン発生手段により流下空気にオゾンを付与する鮮度保持装置において，空気流入口から流入された空気にオゾン及びミスト状の水を付与し，オゾンと水の反応でヒドロキシラジカルを生成し，流入された空気中のエチレンを炭酸ガス（ＣＯ２）と水に分解した点が記載されているものと認められる（甲４）。
甲５公報には，青果物保鮮システム中のエチレン等の除去に適用され

るエチレン除去装置において，貯蔵庫内のエチレンを含む空気に紫外線を照射して加湿空気中の酸素の一部が励起酸素原子及びオゾンとなり，水と反応して酸化力の強いヒドロキシラジカル（・ＯＨ）が生成されてエチレンを酸化した点が記載されているものと認められる。（甲５）。
イ周知技術等について
「ラジカル反応・活性種・プラズマによる脱臭・空気清浄技術とマイナス空気イオンの生体への影響と応用」（甲２０）には，空気清浄機以外に，クリーナーや冷蔵庫でも脱臭や抗菌の競争が各社で激増していること，Ａ社冷蔵庫は，プラズマ脱臭を搭載しており，２００１年はオゾナイザーを搭載していたが，２００２年は本格プラズマということで脱臭と抗菌を行っていること，野菜室で使用しているエチレンをプラズマで分解して保存性を上げていることがそれぞれ記載されていることが認められる（２８２頁）。さらに，「プラズマ脱臭とは」として，「脱臭反応（１）高圧放電により活性種（Ｏ，ＯＨ，Ｎラジカルなど）を生成。気中で悪臭と反応し分解する。」との記載があることが認められる（２８６頁図７）。
特開２００２－３１９４７１号公報（甲２１）には，イオン発生素子により，正イオン及び負イオンを両方発生させ，正・負のイオンが化学反応を起こして活性種である過酸化水素（Ｈ2Ｏ2）又は水酸化ラジカル（・ＯＨ）を生成し，空気中の浮遊細菌を取り囲み，化学反応により分解・除去した点，このイオン発生素子を空気清浄機，空気調和機，除湿器，加湿器，電気ヒータ，石油ストーブ，ガスヒータ，クーラーボックス，冷蔵庫等に搭載し同様な除菌効果を得た点がそれぞれ記載されているものと認められる。
特開昭５４－３４５４１号公報（甲２２）には，空気調和用加湿器において，開口した先端部から連続した糸状の水を流出するキャピラリ

（９）と，この糸状の水を囲む側周に適宜間隔を存して配設した高圧電極（７）とからなり，前記キャピラリ（９）を接地し，かつこのキャピラリ（９）と前記高圧電極（７）とに高圧電源を接続して，キャピラリ（９）から流出する糸状の水を陰イオンを持つ霧滴に転じ流通空気中に放出し得るようにした点，この加湿器を青果物貯蔵庫に設置してもよいものである点が記載されているものと認められる。
特開２００１－２７４７５号公報（甲２３）には，生鮮食品等を収納する貯蔵庫又は冷蔵庫の内部に，生鮮食品等の鮮度保持と，この生鮮食品等に付着している雑菌の殺菌と，脱臭との機能を有する放電装置を備え，この放電装置でコロナ放電を起こし，この放電等により電子が発生し，これがマイナスイオン，オゾン及び活性酸素を含む風となって気流を生じ，この気流が上記マイナスイオン等を拡散させ，拡散されたマイナスイオン及びオゾンは野菜や果実並びに生魚や肉等の生鮮食品の鮮度落とすエチレンガスやアルデヒドガスを分解し，食品腐敗微生物の繁殖を抑え，さらに雑菌等の細胞に作用してこれを破壊して殺菌消毒することができる旨の記載があることが認められる。
特開平７－２６０３３１号公報（甲２４）には，冷蔵庫において，本体内に食品等を貯蔵する貯蔵室を具備するものにおいて，貯蔵室内又は貯蔵室に連通する連通路に，紫外線が照射されることにより活性化し植物の成長促進成分を分解する光触媒からなるガス分解部材と，このガス分解部材に紫外線を照射するランプとを備えるガス除去装置を設け，光触媒からなるガス分解部材に紫外線ランプからの紫外線が照射され，これによって，ガス分解部材の表面に活性種が発生し，貯蔵された野菜や果物から放出されるエチレン，アセトアルデヒド等の植物の成長促進成分が，ガス除去装置によって水や二酸化炭素等に分解されて除去されるようにした点が記載されていることが認められる。


特開平９－１９６５４５号公報（甲２５）には，野菜，果実，花卉等の生鮮物の流通用貯蔵庫装置において，野菜，果実，花卉等の生鮮物を収容する貯蔵室と，貯蔵室内を被貯蔵物に適した温度及び湿度レベルに調整する空調装置と，貯蔵室の少なくとも一つの壁面に沿って配置され，貯蔵室内の貯蔵雰囲気のガス成分を調整する少なくとも一つの貯蔵雰囲気ガス成分調整装置とを有し，貯蔵雰囲気ガス成分調整装置に含まれるガス除去装置には，紫外線照射で活性化される光触媒を保持するガス分解部材に紫外線を照射して該ガス分解部材を通過する雰囲気流から除去すべきガス成分としてのエチレンガス等を分解するように光触媒を活性化させる紫外線照射装置が備えられている点，紫外線が各エチレンガス分解部材に照射されると，光触媒の表面に活性種が発生し，エチレン分解光触媒となり，この活性種の働きで，成長促進ホルモンのエチレンガス，アセトアルデヒドや，悪臭成分であるアンモニア，トリメチルアミン等の不望なガス成分を分解し，通過中の雰囲気流から除去される点が記載されていることが認められる。
ウ容易想到性の判断について
本件特許発明１は，帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解するエチレンガスの除去方法であるのに対し，甲１発明１は，帯電微粒子水を室内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とアセトアルデヒドを反応させて消臭するものではあるが，いずれも，活性種を用いて対象物を除去し空気を清浄する点では共通するものである。さらに，前記アないしにおいて認定した甲２公報ないし甲５公報に記載された技術は，その生成方法や生成された活性種の状態について本件特許発明１や甲１発明１のものと同一とはいえないものも含まれるものの，いずれも活性種を利用し空気等を清浄した点では共通する。そうすると，

原出願時の当業者は，本件特許発明１，甲１発明１及び前記アないしにおいて認定した各技術につき「活性種を利用した空気清浄技術」という共通の技術分野に属するものと認識するものと認められる。さらに，前記イにおいて認定した技術も，その内容に照らし，いずれも「活性種を利用した空気清浄技術」に属するものと認められる。
そして，前記アないし及びイないしにおいて認定したところに照らすと，「活性種を利用した空気清浄技術」という技術分野において，同一の活性種の発生方法（発生装置）を，空気清浄機や食品収納庫やエアコンや加湿器等の異なる機器の間で転用したり，脱臭や除菌やエチレンガスの分解等の異なる目的の用途に利用することは，原出願時において，当業者において通常に行われていた技術常識であると認められる。さらに，前記イないしにおいて認定したところに照らすと，一般に，植物の成長促進成分として野菜や果実からエチレンガス及びアセトアルデヒドが出ることが知られており，このエチレンガス及びアセトアルデヒドを活性種により分解することは，原出願時において周知の技術であるものと認められる。
加えて，上記アないし認定のとおり，甲２公報ないし甲５公報には，食品収納庫において活性種が食品から出るエチレンガスを分解することが記載されているほか，甲４公報には，ＯＨラジカルがエチレンを炭酸ガス（ＣＯ２）と水に分解することが記載されていることに照らすと，食品収納庫内のエチレンガスを除去することが求められており，そのために活性種を用いる技術が存在したことが認められる。
また，前記及び前記ア及び認定において認定したところに照らすと，甲１発明１並びに甲２公報及び甲３公報に記載された技術は，いずれも，活性種が水と結合している状態のものを利用して空気等を清浄する点で共通するものと認められる。

以上によれば，甲１発明１において，帯電微粒子水に含まれる活性種につき，アセトアルデヒドと反応させて消臭することに代えて，エチレンガスの除去に用いること，その際，帯電微粒子水を室内の空気中に浮遊させ，アセトアルデヒドを消臭することに代えて，帯電微粒子水を食品収納庫内の空気中に浮遊させて当該帯電微粒子水に含まれる活性種とエチレンガスを反応させ，二酸化炭素と水に分解することは，原出願時の当業者において容易に想到することができたものと認められる。
よって，甲１発明１に甲２公報ないし甲５公報記載の技術並びに技術常識及び周知技術を適用して，本件特許発明１との相違点に係る構成とすることは，原出願時の当業者において，容易に想到することができたものと認められる。
エ被告の主張について
被告は，審決においては，本件特許発明及び引用発明は技術分野が共通でないと判断されたものと考えられるし，エチレンガスが液体状態の水に溶解しないことは原出願時の技術常識であり，液体状態の水に溶けないエチレンガスを除去する技術と，液体状態の水である帯電微粒子水を脱臭や除菌に用いる技術とは互いに相容れないものであるから，甲１発明１と甲２公報等に記載の技術とを組み合わせることには阻害要因が存在するとか，原告が提出する公報等（甲２ないし７，２０ないし２５）のいずれにも，静電霧化により生成した帯電微粒子水がエチレンガスを分解できることや静電霧化により生成した帯電微粒子水を食品収納庫内の空気に浮遊させることは記載されていないし，それを示唆する記載もないので，たとえ上記公報等の記載を考慮しても，甲１発明１を，エチレンガスを分解するために食品収納庫へ適用する動機付けがあるとはいえない旨主張する。
しかし，本件特許発明１，甲１発明１及び前記ア認定の各技術が共通

の技術分野に属することは，前記ウにおいて認定したとおりである。また，エチレンガスが液体状態の水に溶解しないことが原出願時の技術常識であったとしても，前記ウ認定のとおり，アセトアルデヒドもエチレンガスも植物の成長促進成分として野菜や果物から出る物質であるほか，食品収納庫内のエチレンガスを除去するという要請が存在し，活性種を用いてこれを分解する技術が存在していたことに照らすと，甲１発明１を，エチレンガスを分解するために食品収納庫へ適用する動機付けはあるものというべきである。また，前記ア及び認定のとおり，甲２公報及び甲３公報に記載された活性種は，「活性種と水が結合したもの」として一定の機能（分解，消臭等）を有するものとされており，本件特許発明１及び甲１発明１の帯電微粒子と共通し，これによりエチレンガスを分解するものであると認められることに照らすと，エチレンガスが水に溶解しにくいことが，甲１発明１と甲２公報等に記載の技術とを組み合わせることを阻害する要因となるということはできない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。


令和元年５月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１４７５３号特許権侵害行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月１９日
判          決
原        告      Ｘ
同訴訟代理人弁護士       髙﨑   仁
酒匂禎   裕
村島大   介
同補佐   人弁理士        大森   泉
被        告      クラウン精密工業株式会社
同訴訟代理人弁護士      山口健   司
同補佐   人弁理   士     三田大   智
主          文
１被告は，原告に対し，２２７万８５１２円及びうち１４０万３６２６円に対する平成２８年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は３５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の各ネジを生産，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の各ネジ，その半製品及びその生産用金型を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，７２００万円及びこれに対する平成２８年１２月６日（訴えの変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「ネジおよびドライバビット」とする特許第４２２０６１０号（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有していた原告が，被告に対し，被告は業として別紙被告製品目録記載の各ネジ（以下，総称して「被告製品」という。）を製造等することにより本件特許権を侵害したと主張し，特許法１００条第１項に基づく被告製品の生産等の差止め及び同条第２項に基づく被告製品の完成品，半製品及び生産用金型の廃棄を求めるとともに，民法７０３条に基づき実施料相当額７２００万円（一部請求）及びこれに対する平成２８年１２月６日（訴えの変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
１原告は，ネジの開発などを行う個人発明家であり，自らが発明したネジ等の製造販売，ライセンス事業を目的とする株式会社ファスナー技研の代表取締役である。
２被告は，ネジの製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，以下の本件特許権を有していた（本件特許権は，特許出願の日から２０年を経過したことにより，口頭弁論終結時点においては失効している。）。
特許番号     第４２２０６１０号
発明の名称    ネジおよびドライバビット
出願日      平成１１年２月１５日
登録日      平成２０年１１月２１日
(3)本件特許権の審査経過
本件特許権に関しては，平成１５年１２月１２日受付に係る手続補正書（乙３の２）によって，図面の一部が補正され，平成１８年１０月３０日受付に係る手続補正書（乙９）による手続補正（以下「本件手続補正」といい，その際に提出された同日受付に係る意見書（乙１０）を「本件意見書１」という。）がされた後，平成１９年４月２０日付けで進歩性を欠くことを理由とする拒絶査定がされた（乙１１）。これに対し，原告は，拒絶査定不服審判を請求し（乙１４），同年５月１９日受付に係る手続補正書により手続補正をしたが（乙１５），同補正は，独立特許要件を欠くことを理由にして平成２０年８月１８日に却下された（乙１７）。その後，原告は，同年１０月１１日受付に係る手続補正書（乙１９）により平成１９年５月１９日受付に係る手続補正と同内容の手続補正を行い（その際に提出された平成２０年１０月１１日受付に係る意見書（乙２０）を「本件意見書２」という。），平成２０年１０月２４日，拒絶査定を取り消す旨の審決がされた（乙２１）。
(4)特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲における請求項１（以下，単に「請求項１」という。）及び請求項２の記載は以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」といい，同各発明を総称して「本件各発明」という。また，本件特許に係る願書に添付された明細書及び図面（甲２）を併せて「本件明細書等」という。なお，下線部（一重線）は本件手続補正による補正部分であり，下線部（二重線）は平成１９年５月１９日受付に係る手続補正部分である。）。
【請求項１】
「全体に陥没穴状をなし，ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部を備えた回動部を有するネジにおいて，各翼係合部は，当該ネジ締め付け時に前記ドライバビットの前記翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である締付側側壁面と，この締付側側壁面と反対側に位置し，当該ネジ緩め時に前記ドライバビットの前記翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である緩め側側壁面とを有し，前記締付側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを有してなるネジ。」
【請求項２】
「各翼係合部の前記緩め側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，前記締付側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを有してなる請求項１記載のネジ。」
(5)構成要件の分説
ア本件発明１の構成要件は，以下のとおり分説できる。１Ａ全体に陥没穴状をなし，ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合
部を備えた回動部を有するネジにおいて，


１Ｂ各翼係合部は，当該ネジ締め付け時に前記ドライバビットの前記翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である締付側側壁面と，１Ｃこの締付側側壁面と反対側に位置し，当該ネジ緩め時に前記ドライバビットの前記翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である
緩め側側壁面とを有し，
１Ｄ前記締付側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる
平面状の基端側部分と，
１Ｅこの基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに
屈曲された平面状の先端側部分とを有してなる
１Ｆネジ。
イ本件発明２の構成要件は，以下のとおり分説できる。２Ａ各翼係合部の前記緩め側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向
かって延びる平面状の基端側部分と，
２Ｂこの基端側部分から，前記締付側側壁面から遠ざかる方向に斜めに
屈曲された平面状の先端側部分とを有してなる
２Ｃ請求項１記載のネジ。
(6)原告の主張する被告製品の構成は，以下のとおりである。ア被告製品はネジであり，全体に陥没穴状（下記図面の符号１３及び１８。以下，同図面を「被告製品図面」といい，被告製品に関し符号の番号のみを記載するときは，同図面の番号をいうものとする。）を備え，ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部（１８）を備えた回動部を有し，（構成要件１Ａ関係）
イ翼係合部（１８）は，ネジ締付け時にドライバビットの翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である締付側側壁面（２０）を有し，（構成要件１Ｂ関係）
ウ翼係合部（１８）は，締付側側壁面（２０）と反対側に位置し，ネジ緩め時にドライバビットの翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である緩め側側壁面（２１）を有し，（構成要件１Ｃ関係）エ締付側側壁面（２０）は，ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端部分（２０ａ）を有し，（構成要件１Ｄ関係）オ締付側側壁面（２０）は，基端側部分（２０ａ）から，緩め側側壁面（２１）から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分（２０ｂ）
を有し，（構成要件１Ｅ関係）
カ翼係合部（１８）の緩め側側壁面（２１）は，ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分（２１ａ）を有し，（構成要件２Ａ関係）
キ緩め側側壁面（２１）は，基端側部分（２１ａ）から，締付側側壁面（２０）から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分（２１ｂ）
を有してなる（構成要件２Ｂ関係）
クネジ    （構成要件１Ｆ及び２Ｃ関係）
下記図面の青丸部分は，被告製品における，いわゆる「食い付き部分」と呼ばれる壁面である。「食い付き部分」とは，十字穴にドライバビットを押し込んだときに，十字穴がドライバビッドに密着し，ネジが自重によってドライバビットから脱落しない状態になるようにするために設けられている，内方に傾
被告製品図面
斜した内壁面である。ネジに食い付き部分を設けることはネジの技術分野において周知の技術態様であり，ＪＩＳ規格にも記載がある。
(7)被告の行為
被告は，業として，日本国内において，被告製品を製造・販売している。
(8)本件特許出願日前の先行文献の存在
本件特許の出願日（平成１１年２月１５日）の前には，以下の先行文献が存在する。
ア実開昭５２－６６８６９公報（乙１２。以下「乙１２公報」といい，乙１２公報に記載された発明を「乙１２考案」という。）イ実開昭４８－０１２４６０公報（乙１３。以下「乙１３公報」といい，乙１３公報に記載された考案を「乙１３考案」という。）ウ実開昭６３－１１２６１０号（乙５。以下「乙５公報」という）エ実開昭５７－７１８０６号（乙６。以下「乙６公報」という。）オ実開平１－１４１９１４号（乙７。以下「乙７公報」という。）カ特開昭５６－１４６１４号（乙８。以下「乙８公報」という。）
３争点
(1)本件発明の技術的範囲への被告製品の属否
ア構成要件１Ｄ及び２Ａの充足性（争点１－１）
イ構成要件１Ｅ及び２Ｂの充足性（争点１－２）
(2)本件特許に係る無効理由の有無
ア進歩性の欠如
(ｱ)乙１３考案及び乙５～８公報に開示された周知技術による進歩性の欠
如（争点２－１）
(ｲ)乙１３考案並びに乙１２考案及び乙５～８公報に開示された周知技術
による進歩性の欠如（争点２－２）
イ補正要件違反又はサポート要件違反の有無（争点２－３）
(3)不当利得返還請求権の有無及び額（争点３）
第３当事者の主張
１本件各発明の技術的範囲への被告製品の属否
(1)構成要件１Ｄ及び２Ａの充足性（争点１－１）
〔原告の主張〕
ア被告製品の締付側側壁面（２０）及び緩め側側壁面（２１）は，ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分（２０ａ，２１ａ）を有しているのであるから，被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」を有しているということができ，同各構成要件を充足する。
イ(ｱ)本件特許の請求の範囲の記載によれば，本件各発明は「ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部」を備えた回動部を有するネジであり，当該「翼係合部」は「締付側側壁面」と「緩め側側壁面」とを有する。そして，「締付側側壁面」及び「緩め側側壁面」は，「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」と「先端側部分」から構成される。そうすると，「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」は，「ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部」の部分構造であると解される。


(ｲ)これに対して，被告は，構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」とは，「ネジ穴中心側の端部から先端側部分に接続する他方の端部に至るまで常に平面状の側壁面」を意味すると主張する。
しかし，ここにいう「側」とは「かたわら。そば。ちかく。」を意味する語であるから（甲１１），特許請求の範囲にいう「基端側」，「先端側」，「中心側」という語は，それぞれ，「基端の近くにあること」，「先端の近くにあること」，「中心の近くにあること」を意味する。本件各発明の「締付側側壁面」及び「緩め側側壁面」は，ネジの中心に近い平面部分とネジの外延に近い平面部分とから構成されるため，前者部分を特定するために「先端側部分」と対比される「基端側部分」と特定したものにすぎない。特許請求の範囲には「基端側部分」の位置についてそれ以外の限定はないので，これを「ネジ穴中心部分の端部から」と限定する被告の解釈はその文言の一般的な意義に反する。ウ構成要件１Ｄ及び２Ａの「基端側部分」には食い付き部分は含まれない。(ｱ)本件明細書等の図１の十字穴には，食い付き部分（符号なし）が設けられているが，本件明細書等には「４つの翼係合部（ドライバビットの翼部（羽根部）が係合される部分）２」（段落【０００２】），「翼係合部２の両側の側壁面２１，２２」（段落【０００３】）と記載されており，「翼係合部」に「側壁面２１，２２」は含まれるものの，「食い付き部分」は含まないことが前提とされている。図１は，従来技術として示されたものであるが，本件明細書等の記載は全体を整合的に解釈すべきであり，「翼係合部」の一部である「基端側部分」に「食い付き部分」は含まれないという理解は，本件各発明の実施例全体についても妥当するというべきである。
(ｲ)また，食い付き部分は，ネジの締付け又は緩め作業において，回転トルクを伝達する部分ではない。食い付き部分は，実際の締付けを行う前に，作業者がドライバビットにネジを付着させた状態で，ドライバビットとともにネジを締付けを行う場所まで持って行くことを可能にするために設けられているものである。回転力を作用させてネジの締付けを行う段階では，食い付き部分の目的は既に終わっているのであり，食い付き部分は回転力を伝達する部分ではない。食い付きがネジの自重で落下しない程度の極めて軽い結合で足りるのは，食い付き部分の目的が上記のようなものだからであり，逆に結合力が大きくなりすぎると，締付け作業の完了後，ドライバビットをネジから抜き出すことができなくなるなどの問題が生じることになる。
(ｳ)被告は，本件特許の特許請求の範囲に食い付き部分の記載がないと指摘するが，これは，食い付き部分が本件各発明の構成要件と関係のない付加部分にすぎないからである。特許明細書は，周知技術や技術常識を知る当業者を基準として，当該当業者が理解できる程度に発明の内容を説明するものであって，適用可能な周知技術を全て網羅的に記載しなければならないものではなく，侵害態様に付加的構造や工程が存したとしても，これら付加部分は技術的範囲を定める上において特段の意味を有しない。
エ本件手続補正は，本件意見書１記載のとおり，締付側側壁面（及び緩め側側壁面）が一面しかない「引用文献２～４」（乙６～乙８）と本件各発明との相違を明確にするために行ったものであり，食い付き部分を除外するためになされた補正ではない。
原告は，本件意見書１において，主位的主張として，「引用文献２～４」記載の発明の「翼係合部」は屈曲部を有しておらず，一つの平面状であると主張している。この主張は，食い付き部分（円弧部分）が「翼係合部」に該当しないことを前提として，食い付き部分が本件各発明の構成と関係がない旨を説明しているにすぎず，食い付き部分を有する構成を本件各発明の技術的範囲から意識的に除外するものではない。
原告は，本件意見書１において，仮に食い付き部分（円弧部分）が「翼係合部」に該当するとしても当該部分は平面状でないから本件各発明の構成要件を満たさないと述べているが，これは仮の主張にすぎないから，これをもって，本件各発明において食い付き部分を有する構成を意識的に除外したということはできない。
オ(ｱ)本件各発明の効果は，本件明細書等の段落【０００８】に「翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなるため，ドライバビットがカムアウトしにくくなる」と記載されているとおり，ネジを回転させようと力を加えたときに発生するカムアウト現象を抑制する点にある。
そして，同段落には，上記効果が得られる理由として，①ネジの回動部の各翼係合部の締付側側壁面が基端側部分と先端側部分とを有しているので，対応する形状の翼部を有するビットを用いれば，ネジに対してドライバビットが傾きにくいこと，②翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなることが挙げられている。
被告製品も，本件各発明の構成を備えており，ネジを回転させようと力を加えると，ネジの翼係合部の側壁面の互いに屈曲された２面（２０ａと２０ｂ）とドライバビットの翼部の側面の互いに屈曲された２面とが互いに押圧されることにより，ネジに対するドライバビットの傾きの増大が防止されるとともに，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込み，引っ掛かりがよくなるので，カムアウト現象を抑制するという本件各発明の効果を奏する。被告が，被告自身のウェブサイト（甲４）において「カムアウトしない」という被告製品の効果を強調しているのは，被告製品が本件各発明の構成を採用し，その効果を享受しているからにほかならない。
(ｲ)被告は，本件意見書２(乙２０）の記載に基づき，回動部にドライバビットを挿入した静的状態における「遊び」の有無を問題にするが，これは，本件各発明の効果がドライバビットに回転力を加えている時点で発揮される作用効果であることを看過している。食い付きによるネジとドライバビットとの結合力は非常に小さく，ネジを回転させようと力を加えれば食い付き状態は容易に解除されるので，本件各発明の作用効果が奏する時点である，ドライバビットに回転力が加えられた段階では，食い付きの効果はもはや存在せず，本件各発明の作用効果に食い付き部分が影響することはない。
(ｳ)仮に，ネジがドライバビットに食い付いた状況におけるドライバビットの偏心・傾きが問題となるとしても，食い付き部分の壁面は，ＪＩＳ規格の許容差の範囲内で角度をつけて形成されるので，ネジとビットが面で密着した状態で食い付くことはなく，必ず間隔（遊び）が生じ，食い付いた状態でも偏心・傾きが生じる。


このような一般的なＪＩＳの食い付き部分に，ドライバビットを挿入すると，食い付き部分とドライバビットは隙間なく完全に密着するのではなく，食い付き部のうちのねじの軸心に向かって突出している部分（合計４か所）のうち，深さ方向中間部の一点がそれぞれドライバビットに点状に接触する（甲６）。
実際，被告製品が被告製品専用ビットと食い付いた状態においても，同製品とビットとの間には隙間が存在しており，わずかな力を加えるだけでビットは傾き，ぐらぐらする。そのことは，甲９の報告書及び甲１４の検証結果報告書及びＤＶＤ保存動画から明らかである。(ｴ)被告は，被告製品のドライバビットとネジが屈曲部分で接触することはないので，本件各発明の効果を奏することはないと主張し，その主張を支える証拠として，３Ｄシミュレーションの結果（乙３３～４０）を提出する。
しかし，第１に，被告製品のモデリング寸法は実際のネジの寸法ではなく，被告の行ったシミュレーションでは，実際のネジに存在する公差が考慮されていない。例えば，ドライバビットの隣接する食い付き面の角度は，乙３７のモデリング寸法では「●（省略）●」とされているが，ドライバビットを製造するために用いる専用カッター（乙３９）における実際値は「●（省略）●」である。このように，実際の公差が無視された結果，被告のシミュレーションでは十字穴の食い付き面とビットの食い付き面が隙間なく面接触し，現実とは異なる結果となっている。第２に，上記シミュレーションは，ドライバビットとネジの中心軸が一致したまま，垂直方向に，寸分違わず正確にドライバビットが浮き上がった場合を想定しているが，カムアウト現象はネジ穴の内壁面の傾斜面（テーパー面）にドライバビットを回転させる力を加えた場合にネジ穴の外にドライバビットを押し出そうとする分力が発生することによって生じるものである。上記分力は内壁面の傾斜面（テーパー面）で生じるため，その方向はネジ穴に対して垂直方向ではなく，斜め上の方向の分力となる（甲１８）。
第３に，被告は，ビットが浮き上がった状態において，十字穴の「先端部内側面」に十字ビットの翼先端部が点接触するので，屈曲部付近に接触することはないとするが，仮に翼先端部が点接触するとしても，ネジを締め付けると翼先端部は弾性変形により十字穴の側面に食い込むので，結局，屈曲部付近に接触することになる。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
カ以上のとおり，被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａを充足する。
〔被告の主張〕
ア被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」を有していないので，同各構成要件を充足しない。
(ｱ)構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」とは，締付側側壁面のうちのネジ穴中心側（基端側）の部分であって，当該部分のネジ穴中心側の端部から，先端側部分（本件明細書等の図６等の１０ａ）に接続する他方の端部に至るまで，常に「平面状」（上から見た図において直線状）の側壁面を意味するものと解される。すなわち，構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側」とは，「ネジの中心の近く」を意味すると解することが妥当である。(ｲ)被告製品は，被告の有する特許の実施品であるところ，同特許に係る特許公報（乙１）の図１（下記）に即していうと，被告製品の翼係合部の締付側側壁面の「基端側部分」は，「基端部内側面１１」及び「中間部内側面１２」（被告製品図面の２０ａに相当）から成る部分である。このように，被告製品における基端側部分（「基端部内側面１１」及び「中間部内側面１２」から成る部分）の形状は，隣の翼係合部の締付側側壁面の基端側部分と一緒になってネジの中心に向かって凸状にせり出した形状であるから，構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状」とは，形状が全く異なる。
原告は，被告製品の締付側側壁面のうち，「中間部内側面１２」の部分が「基端側部分」であると主張するが，「中間部内側面１２」の部分よりもネジの中心側に位置する側壁面の一部分である「基端部内側面１１」の存在を無視するものであり，失当である。
イ構成要件１Ｄ及び２Ａは本件手続補正で追加されたものである。本件明細書等の図面２，６，８，１０及び１２は出願当初明細書（乙３）から実質的に変更されていないところ，同各図面をみると，いずれも，その締付側側壁面の基端側部分１０ｂが，ネジの中心側の端部から先端側部分１０ａに至るまで，平面状（各図において直線状）に描かれている。他方，本件手続補正によって構成要件１Ｄ及び２Ａが追加された趣旨は，本件意見書１によれば，「引用文献２～４記載の発明との相違が明確になるように締付側側壁面（１０）の形状をより細かく限定した。」というものであるが，「引用文献２」（乙６），「同３」（乙７），「同４」（乙８）においては，以下のとおり，いずれも，締付側側壁面の基端側部分に相当する部分（赤丸部分）が円弧状又は湾曲形状である。
引用文献２第１図         引用文献３第１図
引用文献４第３図
被告製品は，前記のとおり，その基端側部分（「基端部内側面１１」及び「中間部内側面１２」から成る部分）が，隣の翼係合部の締付側側壁面の基端側部分と一緒になってネジの中心に向かって凸状にせり出した形状であるから，引用文献２～４と同様，構成要件１Ｄ及び２Ａを充足しない。
ウ原告は，構成要件１Ｄ及び２Ａの「基端側部分」には食い付き部分は含まれないと主張するが，原告が根拠とする本件明細書等の図１は，「従来の技術」の回動部（ネジ穴）である「十字穴１」についての図であって，本件各発明の回動部についての図ではない。
むしろ，上記図１には食い付き部分の形状が図示されているにもかかわらず，本件明細書等には，他に食い付き部分のような周知技術の適用を開示，許容又は示唆する記載は存在しない。むしろ，原告は，従来技術の十字穴に食い付き部分があることを十分に認識しながら，本件各発明の実施例の回動部（ネジ穴）については食い付き部分を付加した形態を記載も示唆もしていないのであるから，本件各発明は，食い付き部分（ネジの中心に向かって凸状にせり出した形状）をネジ穴の中心部分に設ける構成を備えていないというべきである。


また，原告は，被告製品の食い付き部分はドライバビットによるネジの締付け及び緩めの回転自体には直接関係しないと主張するが，被告製品の「基端部内側面１１」（乙１の図１）及び「中間部内側面１２」（乙１の図１）は，食い付き効果を発揮する部分であると同時に，乙１の段落【００４０】に「ドライバービット９を右回転又は左回転させると，ドライバービット９のウイング歯が上記ウイング溝の基端部内側面１１と中間部内側面１２と先端部内側面１３に回転力が効率良く伝達され，螺子１の回転による確かな締結が図られる。」と記載されているとおり，ドライバビットの回転力をネジに伝達する機能も有している。エ本件意見書１には，ネジ穴の中心部に食い付き部分（円弧面状の部分）又はこれと同様の構成を有する「引用文献２～４」のネジと，本件各発明のネジ穴とは構成が異なる旨の記載があるが，これは，本件各発明の特許請求の範囲から，ネジ穴の中心部に食い付き部分（円弧面状の部分）を有する構成を意識的に除外するものである。そうすると，原告が，本件訴訟において，ネジ穴の中心部分に食い付き部分（ネジの中心に向かって凸状にせり出した形状）を有する構成が本件各発明の技術的範囲に属すると主張することは，禁反言の法理に照らして許されない。オ(ｱ)本件意見書２において原告が主張した本件各発明の効果は「回動部に対してドライバビットがある程度偏心できるとともに傾くことができる」ことを前提とするものであるが，被告製品の基端側部分は食い付き機能を有するので，本件各発明の効果を奏しない。すなわち，ネジ穴の基端側部分の形状が，挿入されたドライバビットに食い付く場合には，ネジが自重でドライバビットから落下しないようになる程度まで当該部分とドライバビットが密着する。このように，ネジ穴の基端側部分がドライバビットに食い付く機能を有する場合には，ドライバビットと密着するので，ドライバビットがある程度偏心することも，傾くこともあり得ない（乙２２）。
原告の行った実験（甲９，１４）は，被告製品のネジの回動部及びドライバビットが食い付いた状態におけるドライバビットの角度が，厳密には垂直ではなく，わずかに傾いている場合もあるということを示すにすぎない。
食い付き機能を有する被告製品のネジ穴及びドライバビットは，くさび型で嵌合させるために互いにテーパー形状であるため，ドライバビットを挿入する際には，必ずクリアランスがあることから，上記のような「遊び」を設ける必要はない（乙２４）。
(ｲ)原告は，ネジを回転させようと力を加えたときに発生するカムアウト現象を抑制する点に本件各発明の効果があると主張するが，ネジ穴の内壁面の形状の一部として，テーパー面で構成される形状である食い付き部分が存在するか否かは，カムアウトが生じるかどうか，また，カムアウトの生じやすさ（上方向の分力の大きさ）の程度に大きな影響を与える事情である。
また，原告は，ドライバビットに回転力が加えられた段階では，食い付きの効果はもはや存在しないと主張するが，実際にネジをドライバビットで回転させて締めるときには，ドバイバビットをネジの頭部に向かって押し付ける力を加えながら回転させるのが通常であるから，食い付き部分の結合力が弱くても，当該押さえつける力によって食い付き部分の密着は容易には解かれない。
(ｳ)本件各発明の作用効果は，本件明細書等の段落【０００８】，【００１４】に基づくと，①「ドライバビットが傾きにくくな」る効果，②「ドライバビットがカムアウトしにくくなる」効果である。上記各効果は，ドライバビット翼部の屈曲部に，ネジの翼係合部の屈曲部が接触する（食い込む）ことによって奏する効果であると考えられる。しかし，被告製品は，ＪＩＳ十字穴及びＪＩＳ十字ビットと同様，原則として，食い付き機能を果たす「基端部内側面」（２３）と，ビットの翼部のうち食い付き機能を果たす部分とが係合し，回転力を伝達するのが原則であり，この場合，ネジ穴の「先端部内側面」（２０ｂ，２１ｂ）と「中間部内側面」（２０ａ，２１ａ）によって構成される屈曲部付近が，専用ビットの対応する屈曲部付近に接触することはない（乙２８，３０，３１，３３，３５，４０）。
乙３５・①下段左図（加筆あり）    乙４０・写真３（加筆あり）次に，食い付きが外れた後の被告製品においては，専用ビットの翼部の先端が，被告製品の「先端部内側面」（２０ｂ，２１ｂ）に点状に接触することによって回転力が付与される（乙３３，３５）。そうすると，この場合にも，ネジ穴の「先端部内側面」（２０ｂ，２１ｂ）と「中間部内側面」（２０ａ，２１ａ）によって構成される屈曲部付近が，専用ビットの対応する屈曲部付近に接触することはない（乙３３，３５，４０）。
乙４０・写真７（加筆あり）
以上のとおり，本件各発明が従来技術を超える効果を有するとしても，被告製品は，ネジ穴の「先端部内側面」（２０ｂ，２１ｂ）と「中間部内側面」（２０ａ，２１ａ）によって構成される屈曲部付近が，専用ビットの対応する屈曲部付近に接触することはないのであるから，本件各発明の上記効果①及び②を奏することはない。
(ｴ)以上のとおり，被告製品は本件各発明の効果を奏し得ないので，本件各発明の技術的範囲に属しない。
カしたがって，被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａを充足しない。(2)構成要件１Ｅ及び２Ｂの充足性（争点１－２）
〔原告の主張〕
構成要件１Ｅ及び２Ｂの「屈曲部」には，被告が主張するような限定は付されていない。被告製品の締付側側壁面（２０）は，基端側部分（２０ａ）から，緩め側側壁面（２１）から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分（２０ｂ）を有し，同製品の緩め側側壁面（２１）は，基端側部分（２１ａ）から，締付側側壁面（２０）から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分（２１ｂ）を有するので，同製品は，構成要件１Ｅ及び２Ｂを充足する。
〔被告の主張〕
原告の主張する効果を前提にするのであれば，構成要件１Ｅ及び２Ｂの「屈曲」は，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むことが可能な「屈曲」構成に限定して解釈されるべきである。被告製品は，前記のとおり，屈曲部付近が，専用ビットの対応する屈曲部付近に接触することはないので，構成要件１Ｅ及び２Ｂを充足しない。
２本件特許に係る無効理由の有無
(1)進歩性の欠如
〔被告の主張〕
ア乙１３考案及び乙５～８公報に開示された周知技術による進歩性欠如


（争点２－１）について
本件各発明は，乙１３考案及び乙５～８に記載された周知技術に基づき，本件特許の出願当時の当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，無効とされるべきものである。
(ｱ)乙１３公報に開示された考案
「全体に陥没穴状をなし，ドライバーの蝶状突起が嵌合される溝を有するビスネジにおいて，ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝と，この溝の部分に続き，緩め側側壁面側及び前記締付側側壁面の双方に半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆからなる溝が設けられたビスネジ」(ｲ)本件各発明と乙１３考案との一致点及び相違点
（一致点）
「ビスネジ中心部から外方に向かって延びる平面状の溝を有し，この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に先端側部分を有
するネジ」
（本件発明１と乙１３考案の相違点）
「本件発明１では「締付側側壁面」の「先端側部分」の形状を「この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分」としているのに対して，乙１３考案では「ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝」に続いて設けられている溝は，緩め側の側壁面から遠ざかる方向ではあるものの，「半径
Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」である点」
（本件発明２と乙１３考案の相違点）
「本件発明２では，「緩め側側壁面」の「先端側部分」を「基端側部分から，前記締付側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分」としているのに対して，乙１３考案では「ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝」に続いて設けられている溝は，締付側の側壁面から遠ざかる方向ではあるものの，「半径Ｒの円弧
Ｅ－Ｆ」である点」
(ｳ)相違点について
ａ乙１３考案において「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」を設けた理由は，「対応形状のドライバーで回すときトルクが大であると十字側壁に対する作用の垂直成分の影響を受けて，ドライバーが押し上げられるか，又は溝の側壁が破壊される」ことを防止するために，「ドライバーの４ケの，蝶状突起の垂直壁面と溝孔の垂直側壁がネジの軸心を中心とし，４ヶ面に於て完全に接触し，ドライバーのネジ込み力を１００％受け止めると共に，其の力の中心はネジの中心と一致する」ようにしたものであり，この点において，本件発明と乙１３考案とは，その軌を一にするものである。
また，乙１３考案の「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」の溝部はドライバーの蝶状突起と溝とが完全に接触し，ドライバーのねじ込み力の中心がネジの中心と一致するようにすればよく，そのための壁面の形状を「斜めに屈曲された平面状」にすることは，当業者が適宜なし得た設計事項である。
さらに，本件各発明の効果はドライバビットが回動部から外れるカムアウトを防止する点にあるが，この効果は，乙１３考案と同様である。
ｂ回動部翼係合部両側壁面又は先端側部分をネジ中心側から外方に向かうにつれ遠ざかる側壁面とし，かつ，当該側壁面を平面状に形成することは，本件出願当時，当業者によく知られた周知技術であった（乙５公報の第２図・第３図，乙６公報の第１図，乙７公報の第１図，乙８公報の第２図・第３図・第６図等）。
乙５の第２図         乙６の第１図
乙７の第１図          乙８の第３図
また，乙１３考案と乙５～８公報に開示された周知技術とは，ドライバビットで廻す際のカムアウトやネジ穴の破壊を回避するという課題においても共通する。
さらに，乙１３考案と乙５～８公報に開示された周知技術は，回動部翼係合部両側壁面又は先端側部分をネジ中心側から外方に向かうにつれ遠ざかる側壁面とし，ドライバビットをそれに対応する形状とすることで，ネジを回転させる力のベクトルを実際の回転方向に一致させて逃げ方向の力をなくし，カムアウト等を防ぐ作用・機能の面においても共通する。
ｃ乙１３考案は，平面状の基端側部分と円弧上の先端側部分「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」とから構成されるところ，後者を，乙５～８公報に開示された周知技術に示されている平面状の構成に置き換えれば本件各発明の構成に想到することができる。
本件各発明の２つの平面から成る翼係合部の形状が，乙１３考案に比して格別の効果を奏するものとは認められず，乙１３考案のように翼係合部を１つの平面及び円弧とするか，本件各発明のように２つの平面とするかは，当業者が適宜選択すべき設計事項にすぎない。
ｄしたがって，当業者であれば，乙１３考案に，上記の周知技術を適用して，乙１３考案の先端側部分の形状を，曲面状の「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」から「平面状」の形状に置き換えることにより，本件発明１又は本件発明２の構成とすることは，容易に想到し得たということができる。
イ乙１３考案並びに乙１２考案及び乙５～８公報に開示された周知技術
による進歩性の欠如（争点２－２）
原告は，乙１３考案に乙５～８公報に開示された周知技術を組み合わせても本件各発明に至らないと主張するが，「屈曲」された翼係合部ないし２つの平面で構成された翼係合部の構成も，乙１２考案に開示されているとおり，従来公知の構成である。
そして，乙１２の効果は，緩め方向へのドライバーの回転力とビスの回転方向を一致させることで，逃げる力を極力なくし，ドライバーの回転力を実質的にすべてビスに伝達させる作用によって，「ビス等を容易に抜くことができる」という効果を奏しているものと解される。そうすると，乙１３考案と乙１２考案とは，実質的な目的・課題及び作用・機能において共通するから，両者を組み合わせる動機付けがあると認められる。
これに対し，原告は，乙１３考案と乙１２考案とでは課題が全く異なるなどと主張するが，乙１２考案の効果は，その原理を当業者の技術常識に照らして探求すれば，結局のところ，緩め方向へのドライバーの回転力とビスの回転方向を一致させることで，逃げる力を極力なくし，ドライバーの回転力を実質的に総てビスに伝達させる作用によって，「ビス等を容易に抜くことができる」という効果を奏しているものと解される。そうすると，乙１２考案と乙１３考案とは，実質的な目的・課題及び作用・機能において共通するということができる。


また，原告は，乙１２考案の「断面三角形の切込溝３」は「基端側部分に対して直角に曲がっているので，「斜めに屈曲」しているとはいえないと主張するが，乙１２公報には，乙１２考案における屈曲が「直角」であるとは記載されていない。また，同考案における屈曲が仮に「直角」であったとしても，本件各発明においても，「屈曲」の具体的な角度の範囲は規定されておらず，直角と直角ではない屈曲部とで当業者に予測し得ないほどの効果の相違が生じるとは解されない。そうすると，屈曲の角度をどの程度にするかは，当業者が適宜設定すべき設計事項であり，「直角に屈曲」を「斜め（垂直でも直角でもない角度）に屈曲」にする程度の変更は，当業者であれば容易に想到し得ることができる。以上のとおり，乙１３考案に乙１２及び乙５～８公報に開示された周知技術を組み合わせることにより上記相違点に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たものであるから，本件各発明は進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
ア乙１３考案及び乙５～８公報に開示された周知技術   による進歩性欠如
（争点２－１）について
相違点に係る構成の容易想到性についての被告の主張は誤りであり，本件各発明は，乙１３考案及び乙５～８公報に記載された周知技術に基づき，本件特許の出願当時の当業者が容易に想到し得たものではないので，進歩性を有する。
(ｱ)本件各発明の「締付側側面」は，「基端側部分」と「先端側部分」の２面の平面で構成されているから，ビットの翼部が４つであれば８面の平面で接触するのであり，乙１３考案のように４面の円弧状の曲面で接触するものではない。
乙１３考案では溝を円弧状にすることにより，「ドライバーの回転力とビスの回転方向が完全に一致して作用」し（乙１３の２頁），「ドライバーのネジ込み力を１００％受け止める」（同３頁）という作用効果を奏するところ，この作用効果は溝を円弧状にすることによって初めて達成される。
これに対して，本件各発明のネジ側においては，円弧状の曲面ではなく，角度の付いた２平面（基端側部分と先端側側面）でドライバーの回転力を受けるため，乙１３考案の論理によれば，トルクロスが不可避的に生じ，乙１３のようにドライバーのねじ込み力を１００％受け止めることはできない。このように本件各発明では乙１３考案の作用効果を奏することはないので，乙１３考案を根拠に本件各発明の構成に想到することはできない。
(ｲ)被告は，乙５～８公報に基づき，回動部の翼係合部の両側の側壁面又は先端側部分を，ネジの中心側から外方に向かうにつれて互いに遠ざかる側壁面とし，平面状に形成することは周知の技術事項であったと主張するが，乙５～８公報には，「屈曲」された翼係合部が開示されておらず，「屈曲」された先の「先端側部分」を観念しているものも存在しないから，「先端側部分」を備えることが周知技術であるとする被告の主張は誤りである。
(ｳ)被告は，乙１３考案と乙５～８公報に開示された周知技術には，課題の共通性，作用・機能の共通性が認められ，組み合わせる動機付けが認められると主張するが，前記のとおり，乙１３考案は，ねじ込み力を１００％受け止めるために溝を円弧状とすることを必須とするものであり，本件各発明のようにドライバーの回転力を２平面で受けることになると，トルクロスが不可避的に生じるので，ねじ込み力を１００％受け取ることができないのであるから，本件各発明とは技術思想を異にする。したがって，乙１３考案において，円弧部分を平面（乙５～８公報は全て側壁面が平面である。）とする動機付けはなく，むしろ，阻害要因が存在する。
(ｴ)被告は，乙１３考案に，乙５～８公報に開示された周知技術を適用すれば本件各発明に想到することを前提としているが，乙１３，乙５～乙８には，「屈曲」された翼係合部が１つも開示されておらず，組み合わせても本件各発明に至らない。また，乙１３公報にも，乙５～８公報にも「翼係合部」を２つの平面で構成する技術思想はなく，仮に，乙１３考案に乙５～８公報に開示された周知技術を適用することが可能であるとしても，本件各発明の構成には至らない。
被告は，乙１３には基端側部分と先端側の円弧部分から構成されるところ，後者を乙５～８公報に開示されている平面状の構成に置き換えれば本件発明の構成に想到すると主張するが，円弧部分だけを置き換える動機付けがあるとは認められない。
(ｵ)したがって，被告の進歩性欠如の主張は理由がない。イ乙１３考案並びに乙１２考案及び乙５～８公報に開示された周知技術に
よる進歩性の欠如（争点２－２）について
被告は，「屈曲」された翼係合部ないし二つの平面で構成された翼係合部の構成が乙１２公報に開示されていると主張するが，同公報に「本案は叙述の様であるから，十字ビス１または十字ネジ釘の切込溝３に適合する三角の刃附十字ドライバーを用いて抜くと，ビスが錆附いていても刃が切込溝３に喰込むので，十字凹溝部の肉がかげることがないので，ビス等を容易に抜くことが出来る利益を有するものである。」（２頁）と記載されているとおり，乙１２公報に開示されている「切込溝３」は，錆びついたビスを容易に抜くために設けたもので，本件各発明や乙１３考案とは課題そのものが全く異なっているから，両者を組み合わせる動機が存在しない。また，溝の屈曲方向も緩め側側面に存在していて「締付側側壁面」に該当せず，基端側部分に対して直角に曲がっているので，「斜めに屈曲」しているものでもない。
乙１２の第１図
したがって，本件各発明と乙１３考案の相違点に係る構成について，乙１３考案，乙１２及び乙５～８公報に開示された周知技術に基づき，当業者が容易に想到し得たということはできない。
(2)補正要件違反又はサポート要件違反の有無（争点２－３）について
〔被告の主張〕
出願当初の本件明細書等には，本件発明の回動部（ネジ穴）の形状として，「食い付き部分」の形状（ネジの中心に向かって凸状にせり出した形状）をネジ穴の中心部側に付加する技術思想は現れていない。
しかるに，本件手続補正によって追加された構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」との要件に，ネジ穴の中心部に「食い付き部分」の形状（ネジの中心に向かって凸状にせり出した形状）を有するものまで含まれるとすれば，新規事項の追加となり，本件特許は補正要件違反で無効となるか，又は，現在の本件明細書等の記載がサポート要件に違反することとなる。
したがって，被告製品が構成要件１Ｄ及び２Ａを充足するのであれば，本件特許は補正要件違反又はサポート要件違反により無効とされるべきである。
〔原告の主張〕


前記のとおり，本件各発明の「基端側部分」には食い付き部分は含まれないから，被告主張は前提を欠くものであって，失当である。３不当利得返還請求権の有無及び額（争点３）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，遅くとも平成２０年１月には被告製品の製造販売を開始しているところ，本件特許の登録日である平成２０年１１月２１日以降，被告は，本来支払うべき本件特許の実施料を支払わずに被告製品を製造販売し，その実施料相当額を法律上の原因なく利得したものである。
この間における被告製品の売上は計５０億４０００万円（年平均５億６０００万円×９年）を下ることはなく，本件特許について原告が設定する実施料率（売上金額に乗じる利率）は５％であるから，原告は，被告に対し，民法７０３条に基づき２億５２００万円（実施料相当額）の不当利得返還請求権を有するところ，その一部請求として７２００万円の支払を求める。(2)被告は，「クロスファーム付きねじ販売実績集計表（訂正版）」（乙７３）に記載された売上げが，平成２０年１１月２１日以降の被告製品の売上数量及び金額の全てであると主張するが，被告製品の製造に使用された金型の納入数量に，一つの金型により製造されるネジの数量を乗じることにより，被告製品の全製造数量を把握することができるところ，被告は金型の図面や各金型一つ当たりの納入数量等の開示を正当な理由なく拒否している。本件訴訟における計算鑑定においても金型による生産数量の把握は行われていない。
(3)本件特許について原告は過去に一律５％の実施料率で他者と契約しており（甲１０，１３，２２，３０），原告が５％を下回る実施料率で本件特許発明の実施を許諾することはない。原告は，実施を許諾した相手方から実際に実施料を受領し，実施料報告書（甲１２，３１，３２）も受領している。実施料率を３％として契約した例（乙９７，９８）も存在するが，これは，相手方との良好な関係を前提に特別に実施料率を大幅に割引した例外的な事例である。
(4)被告は，本件各発明の技術的価値が低いなどと主張するが，本件特許に無効理由がないことは審理で明らかになっており，本件特許の構成を採用すれば従来技術に比べてカムアウトが発生しないなどの効果を奏するので，その技術的価値は高いというべきである。
〔被告の主張〕
(1)被告が対象期間中に製造販売した被告製品は，「クロスファーム付きねじ販売実績集計表（訂正版）」（乙７３）に記載されている。対象期間（平成２０年６月～平成３０年１月）の被告製品の売上数量は４７９４万１８１４本，売上金額は３９６７万６２５０円である。
(2)原告は金型の図面の開示を求めるが，被告製品の売上げは証拠として提出した資料から明確であり，他方，金型は調査をしても判明するのは製造可能なネジの本数の概算にすぎない。このため，金型の調査をすることは不要であり，被告に不当な負担を課するものである。
(3)特許の実施料率は，当該特許発明自体の価値や利益への貢献度などを考慮要素として評価されるべきであるところ，本件各発明の効果であるカムアウト防止効果が従来技術よりも優れたものであるかは明らかでなく，その進歩性の程度や技術的価値が高いものとはいうことはできない。また，カムアウト防止効果を奏する代替品・代替技術は多数存在することからすると，相当な実施料率は２％（高くても３％）を上回ることはない。(4)原告は甲１０，１３,２２及び３０の契約書を根拠に相当な実施料率は５％であると主張するが，これらの契約書によって許諾を受けた会社が実際に実施品を販売しているかどうかは不明であり，実施料が支払われたことを客観的に示す証拠も提出されていない。原告が実際に実施料の支払を受けた実績のある契約（乙９７，９８）における実施料は３％である。また，仮に甲１０等の契約書に記載のとおり，原告が５％の実施料を受け取っているとしても，その実施料は，本件特許の実施料だけでなく，商標権の使用料及びノウハウの使用料も含まれていることから，本件特許の実施料率を５％とすることは相当ではない。
(5)以上によれば，仮に不当利得返還請求権が存在するとしても，その金額は，対象期間の被告製品の売上金額３９６７万６２５０円に，実施料率として２％を乗じた額である７９万３５２５円を上回ることはない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の概要
(1)本件明細書等（甲２）には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，ネジおよびドライバビットに係り，特にドライバビットを嵌合される陥没穴状をなす回動部を改良されたネジおよびそのためのドライバビットに関する。」（段落【０００１】）
イ従来の技術
「従来，陥没穴状をなすネジの回動部としては，図１に示される十字穴１が最も一般的に使用されている。このような十字穴１においては，４つ
の翼係合部（ドライバビットの翼部（羽根部）
が係合される部分）２が，ネジ３の径方向に延
びている。このような十字穴１を有するネジ３
を締め付けたり緩めたりするドライバビット
（図示せず）は，十字穴１に対応する形状を有
しており，４つの翼部はそれぞれ軸方向から見
ると，径方向に延びている。」（段落【０００
２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「前記十字穴１の場合，翼係合部２の両側の側壁面２１，２２がそれぞれ１つの平面状とされているため，十字穴１に対してドライバビットが正しくネジ３と同一軸上に挿入されたとしても，翼係合部２とドライバビットの翼部との引っ掛かりが悪いので，ネジ３を回転させようとするとき，所謂カムアウト現象（ドライバビットが回動部１，２から飛び出してしまう現象）を生じ易い。しかもその上，ネジ３に対してドライバビットが傾き易く，そのようにネジ３に対してドライバビットが傾いた状態では，より一層カムアウト現象を生じ易いという問題があった。」（段落【０００３】）
「本発明は，このような従来の事情に鑑みてなされたもので，本発明の１つの目的は，ドライバビットがカムアウトしにくい（回動部から外れに図１
くい）ネジおよびドライバビットを提供することにある。」（段落【０００
４】）
エ課題を解決するための手段


「本発明によるネジは，全体に陥没穴状をなし，ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部を備えた回動部を有するネジにおいて，各翼係合部は，当該ネジ締め付け時に前記ドライバビットの前記翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である締付側側壁面と，この締付側側壁面と反対側に位置し，当該ネジ緩め時に前記ドライバビットの前記翼部の回転方向前方に存在することとなる側壁面である緩め側側壁面とを有し，前記締付側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを有してなるものである。」（段落【０００６】）
「また，本発明によるドライバビットは，前記本発明によるネジの回動部に対応する形状を有するもので，全体に陥没穴状をなすネジの回動部の翼係合部に嵌合される翼部を有するドライバビットにおいて，各翼部は，ネジ締め付け時に回転方向前方となる側の側面である締付側側面と，ネジ緩め時に回転方向前方となる側の側面である緩め側側面とを有し，前記締付側側面は，当該ドライバビットの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，前記緩め側側面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを有してなるものである。」
（段落【０００７】）
「本発明においては，ネジの回動部の各翼係合部の締付側側壁面が，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを有しているので，対応する形状の翼部を有するビットを用いれば，ネジに対してドライバビットが傾きにくくなり，また，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなるため，ドライバビットがカムアウトしにくくなる。」（段落【０００８】）
オ発明の実施の形態
「図２～５は本発明の第一実施例を示し，このうち図２はネジ３の平面図（ネジ３をその頭部４側から軸方向に見た図），図３は図２のＩＩＩ－ＩＩＩ線における断面図，図４はネジ３の回動部５にドライバビット６が嵌合された状態を示す横断面図，図５は図４の要部の拡大断面図である。ネジ３の軸部７には右ネジのネジ山２３が形成されている。ネジ３の頭部４には該頭部４の一部を陥没させてなる陥没穴状の回動部５が設けられている。図２に示されるように，この回動部５は全体に大略十字状をなしており，９０度間隔に配置された４つの翼係合部２を備えている。各翼係合部２の両側の側壁面９，１０のうちの，ネジ３緩め時にドライバビット６の翼部８の回転方向前方に存在することとなる側の側壁面９（以下，緩め側側壁面と呼ぶ）は，ほぼ全体に１つの平面状をなしている。他方，各翼係合部２の，ネジ３締め付け時にドライバビット６の翼部８の回転方向前方に存在することとなる側の側壁面１０（以下，締付側側壁面と呼ぶ）は屈曲されている。すなわち，この締付側側壁面１０の先端側部分１０ａは該締付側側壁面１０の基端側部分１０ｂに対し緩め側側壁面９から遠ざかる方向に屈曲されている。」（段落【００１０】）
「次に，本実施例の作動を説明する。このネジ３およびドライバビット６においては，ネジ３の翼係合部２およびドライバビット６の翼部８が屈曲されているので，回動部５にドライバビット６を挿入するとき，ネジ３の軸に対してドライバビット６が傾きにくい。そして，ネジ３締め付け時は，ドライバビット６の翼部８の屈曲した締付側側面１４に，対応する形状に屈曲した回動部５の翼係合部２の締付側側壁面１０が食い込むので，側面１４が側壁面１０を確実に把握し，翼部８と翼係合部２との引っ掛かりがよくなるため，ネジ３締め付け時にドライバビット６がカムアウトしにくくなる。」（段落【００１４】）
「…本発明においては，これらの側壁面１０ａ，１０ｂおよび側面１４ａ，１４ｂを適当な勾配の傾斜面としても，これらが屈曲していることにより，前記のように翼部８と翼係合部２との引っ掛かりがよくなるため，
図４
図２
図５
図３
カムアウトが生じにくくなる。」（段落【００１５】）
「図６および７は本発明の第二実施例を示
している。前記実施例においては，ネジ３の回
動部５の翼係合部２の締付側側壁面１０およ
びドライバビット６の翼部８の締付側側面１
４のみが屈曲されていたが，本実施例では，翼
係合部２の緩め側側壁面９および翼部８の緩
め側側面１３も同様に屈曲されている。すな
わち，ネジ３の緩め側側壁面９の先端側部分
９ａは該緩め側側壁面９の基端側部分９ｂに
対し締付側側壁面１０から遠ざかる方向に屈
曲され，ドライバビット６の緩め側側面１３
の先端側部分１３ａも，該緩め側側面１３の
基端側部分１３ｂに対し，締付側側面１４か
ら遠ざかる方向に屈曲されている。ネジ３お
よびドライバビット６の他の構成は前記実施
例と同様である。」（段落【００１６】）
「本実施例においては，ネジ３緩め時には，ドライバビット６の翼部８の屈曲した緩め側側面１３に，対応する形状に屈曲した回動部５の翼係合部２の緩め側側壁面９が食い込むので，側面１３が側壁面９を確実に把握し，翼部８と翼係合部２との引っ掛かりがよくなるため，ネジ３緩め時にもドライバビット６がカムアウトしにくくなる。」（段落【００１７】）
図６
図７
「図８および９は，本発明の第三実
施例を示している。図では回動部５の
形状およびドライバビット６のみ示し
ているが，本実施例においては，図示し
ないネジの軸部には右ネジのネジ山が
形成されている。回動部５は図示しな
いネジ   の頭部   の一部   を陥没   させて   な
り，この回動部５は，軸方向頭部側から


見てネジの軸線にその中心を一致された正方形状をなす正方形状部１５と，４つの直線状の翼係合部２とからなる。各翼係合部２の緩め側側壁面９の基端側部分９ｂの上端は，正方形状部１５の上端の各辺をそれぞれ一方に延長した延長線上を延びている。各翼係合部２の緩め側側壁面９の先端側部分９ａは基端側部分９ｂに対し締付側側壁面１０から遠ざかる方向に屈曲されている。また，各翼係合部２の締付側側壁面１０の基端側部分１０ｂは緩め側側壁面９の基端側部分９ｂと平行とされ，締付側側壁面１０の先端側部分１０ａは基端側部分１０ｂに対し緩め側側壁面９から遠ざかる方向に屈曲されている。」（段落【００１８】）
「図９に示されるように，ドライバビット６は回動部５に対応する横断面形状を有しており，各翼部８の緩め側側面１３の先端側部分１３ａは該緩め側側面１３の基端側部分１３ｂに対し締付側側面１４から遠ざかる方向に屈曲され，締付側側面１４の先端側部分１４ａは該締付側側面１４の基端側部分１４ｂに対し緩め側側面１３から遠ざかる方向に屈曲されている。」（段落【００２１】）
「本実施例においても，ネジ締め付け時には，ドライバビット６の翼部８の屈曲した締付側側面１４に，対応する形状に屈曲した回動部５の翼係合部２の締付側側壁面１０が食い込むので，側面１４が側壁面１０を確実
図８
図９
に把握し，翼部８と翼係合部２との引っ掛かりがよくなる一方，ネジ緩め時には，ドライバビット６の翼部８の屈曲した緩め側側面１３に，対応する形状に屈曲した回動部５の翼係合部２の緩め側側壁面９が食い込むので，側面１３が側壁面９を確実に把握し，翼部８と翼係合部２との引っ掛かりがよくなるので，ネジ締め付け時にも，緩め時にも，ドライバビット６がカムアウトしにくくなる。」（段落【００２２】）
「図１０および１１は，本発明の第四実施
例を示している。図では回動部５の形状およ
びドライバビット６のみ示しているが，本実
施例においては，図示しないネジの軸部には
右ネジのネジ山が形成されている。回動部５
は図示しないネジの頭部の一部を陥没させ
てなり，この回動部５は，軸方向頭部側から
見てネジの軸線にその中心を一致された
正方形状をなす正方形状部１５と，２つの
翼係合部２とからなる。各翼係合部２の緩
め側側壁面９の上端は，正方形状部１５の
上端の４辺のうちの平行する２辺のみを
それぞれ一方に延長した延長線上を延び
ている。各翼係合部２の緩め側側壁面９の
先端側部分９ａは該緩め側側壁面９の基端側部分９ｂに対し締付側側壁面１０から遠ざかる方向に屈曲されている。また，各翼係合部２の締付側側壁面１０の先端側部分１０ａは該締付側側壁面１０の基端側部分１０ｂに対し緩め側側壁面９から遠ざかる方向に屈曲されている。図１１に示されるように，ドライバビット６は回動部５に対応する横断面形状を有している。他の構成は，前記図８および９の第三実施例と同様である。」
図１０
図１１
「本実施例においても，前記各実施例の場合と同様にして，ネジ締め付け時にも，緩め時にも，ドライバビット６がカムアウトしにくくなるという効果が得られる。」（段落【００２４】）
「図１２および１３は，本発明の第五実
施例を示している。図では回動部の形状お
よびドライバビットのみ示しているが，本
実施例においては，図示しないネジの軸部
には右ネジのネジ山が形成されている。回
動部５は図示しないネジの頭部の一部を陥
没させてなり，この回動部５は，軸方向頭
部側から見てネジの軸線にその中心
を一致された正三角形状をなす三角
形状部１８と，３つの翼係合部２とか
らなる。各翼係合部２の緩め側側壁面
９の基端側部分９ｂの上端は，三角形
状部１８の各辺をそれぞれ一方に延
長した延長線上を延びている。各翼係
合部２の緩め側側壁面９の先端側部
分９ａは基端側部分９ｂに対し締付
側側壁面１０から遠ざかる方向に屈曲されている。また，各翼係合部２の締付側側壁面１０の先端側部分１０ａは該締付側壁面１０の基端側部分１０ｂに対し緩め側側壁面９から遠ざかる方向に屈曲されている。図１３に示されるように，ドライバビット６は回動部５に対応する横断面形状を有している。他の構成は，前記図８～１１の第三実施例および第四実施例と同様である。」（段落【００２５】）
「本実施例においても，前記各実施例の場合と同様にして，ネジ締め付
図１２
図１３
け時にも，緩め時にも，ドライバビット６がカムアウトしにくくなるという効果が得られる。」（段落【００２６】）
カ発明の効果
「以上のように本発明は，ネジの回動部からドライバビットがカムアウトしにくくなる等の優れた効果を得られるものである。」（段落【００２８】）
(2)本件特許に係る特許請求の範囲の記載及び本件明細書等の上記記載によれば，本件各発明は，①ネジおよびドライバビットに関する発明であり，②従来の十字穴のネジにおいて，翼係合部とドライバビットの翼部との引っ掛かりが悪いことやドライバビットがネジに対して傾いた状態であることにより，ネジを回転させようとするとき，カムアウト現象（ドライバビットが回動部から飛び出してしまう現象）が生じ易いという課題を解決するため，③ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部を備えた回動部を有するネジにおいて，各翼係合部の締付側側壁面及び緩め側側壁面に当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを設け，対応する形状の翼部を有するドライバビットを用いることによって，④ネジに対してドライバビットが傾きにくくなり，また，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなるため，ドライバビットがカムアウトしにくくなるとの効果を奏するものであるということができる。


２争点１－１（構成要件１Ｄ及び２Ａの充足性）について構成要件１Ｄは「前記締付側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，」であり，構成要件２Ａは「各翼係合部の前記緩め側側壁面は，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，」であるところ，被告は，被告製品は，同各構成要件の「当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」との構成を備えていないので，同各構成要件を充足しないと主張する。
そこで，以下，検討する。
(1)ア請求項１及び２の記載によれば，本件各発明に係るネジは，「ドライバビットの翼部を嵌合される翼係合部を備えた回動部を有」し，当該「各翼係合部」は，「締付側側壁面」と「緩め側側壁面」とを有し，「締付側側壁面は，…平面状の基端側部分」と「この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分」とを有し，また，「緩め側側壁面は，…平面状の基端側部分」と「この基端側部分から，前記締付側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分」とを有するものと認められる。これによれば，本件各発明の「基端側部分」は，「翼係合部」の一部を構成するものであると認めるのが相当である。
イところで，本件明細書等には，従来技術として，図１の十字穴が開示されており，同図には食い付き部分（符号なし）が図示されている。図１及び段落【０００３】によれば，図１の十字穴は，「翼係合部２」及びその両側に「側壁面２１及び２２」を有し，同各「側壁面」に隣接する食い付き部分については，「翼係合部２」及び「側壁面２１及び２２」の一部を構成していないと認められる。同図及び段落【０００３】は，従来技術を開示したものではあるが，「翼係合部」や「側壁面」という用語は，本件明細書等を通じて同一の意義を有するものとして理解するのが相当である。ウまた，本件明細書等には，例えば，第五実施例に関し，「図１２および１３は，本発明の第五実施例を示している。…回動部５は，軸方向頭部側から見てネジの軸線にその中心を一致された正三角形状をなす三角形状部１８と，３つの翼係合部２とからなる。各翼係合部２の緩め側側壁面９の基端側部分９ｂの上端は，三角形状部１８の各辺をそれぞれ一方に延長した延長線上を延びている。各翼係合部２の緩め側側壁面９の先端側部分９ａは基端側部分９ｂに対し締付側側壁面１０から遠ざかる方向に屈曲されている。」（段落【００２５】）との記載がある。同記載によれば，第五実施例における「翼係合部」は直接相互に隣接するものではなく，また，「三角形状部１８」の各辺のうち「翼係合部」に属する部分のみを「緩み側側壁面基端側部分９ｂ」と定義し，「三角形状部１８」の各辺のその余の部分は「緩み側側壁面基端側部分９ｂ」を構成しないものと認められる。「翼係合部」は直接相互に隣接していないことは，第三実施例及び第四実施例も同様であり，これらの実施例も踏まえると，本件各発明に係る「翼係合部」は直接相互に隣接していることを要しないというべきである。エ被告は，構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」の意義について，ここでいう「ネジの中心側」とは「ネジの中心の近く」を意味するものであり，ネジ穴中心側の端部か
図１
ら，先端側部分に接続する他方の端部に至るまで，常に「平面状」の側壁面を意味すると主張する。
しかし，同各構成要件にいう「側」とは「かたわら。そば。ちかく。」などの意味を有する語であるから（甲１１），同各構成要件にいう「基端側」とは，「先端側」との対比において「基端の近くにあること」を，「中心側」とは，ネジの「外延側」との対比において，ネジの「中心の近くにあること」を意味するにすぎず，被告が主張するように，「ネジの中心側」を「ネジの中心の近く」であると解釈することは，「側」という用語の一般的な意義と整合しないものというべきである。
オ上記アないしエで判示したとおり，①本件各発明に係る「側壁面」にはネジの技術分野における周知技術である食い付き部分を含まないと解すべきであり，②本件各発明における「翼係合部」は必ずしも直接相互に隣接することを要さず，③構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側」という語は，ネジの「外延側」との対比において，ネジの「中心の近くにあること」を意味するにすぎないというべきである。
そうすると，被告製品において，本件各発明の「締付側側壁面」及び「緩み側側壁面」の各「基端側部分」に相当するのは，被告製品図面のそれぞれ符号２０ａ，２１ａであり，食い付き部分は含まないと認めるのが相当である。
被告製品の構成は前記第２の２(6)のとおりであるところ，上記解釈を前提とすると，被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａを充足するものと認められる。
(2)これに対し，被告は，被告製品の翼係合部の締付側側壁面の「基端側部分」は，前記「基端部内側面１１」（乙１の図１参照）及び前記「中間部内側面１２」（乙１の図１参照。被告製品図面の２０ａ）から構成されるところ，「基端部内側面１１」は「中間部内側面１２」よりもネジの中心側に位置し，側壁面の一部分を構成するのであるから，同部分も本件各発明の「基端側部分」の一部を構成すると解すべきであると主張する。
しかし，「基端部内側面１１」はネジの食い付き部分であり，この点については，当事者間に争いがない。「食い付き部分」とは，十字穴にドライバビットを押し込んだときに，十字穴がドライバビッドに密着し，ネジが自重によってドライバビットから脱落しない状態になるようにするために設けられている内壁面であり，ネジの締付及び緩めへの関与はあるとしても限定的であり，実質的に締付け作業等における回転トルクを伝達する部分ということはできない（甲６）。
また，本件明細書等の図１においても，翼係合部２の両側の側壁面２１，２２と隣接して食い付き部分が設けられているが，当該食い付き部分が側壁面２１，２２と一体のものとして翼係合部を構成するとはされていないことは，前記判示のとおりである。
そうすると，食い付き部分である「基端部内側面１１」が「中間部内側面１２」と隣接することから，直ちに「基端部内側面１１」と「中間部内側面１２」とが一体のものとして，本件各発明の「基端側部分」を構成するということはできない。


(3)被告は，本件明細書等には，図１のほかに食い付き部分のような周知技術の適用を開示，許容又は示唆する記載は全く存在せず，これは，本件各発明が食い付き部分をネジ穴の中心部分に設ける構成を備えていないことを示すものであると主張する。
しかし，一般に，特許明細書は，当業者が理解できる程度に発明の内容を説明するものであり，当該周知技術について記載がされていないとしても，それはその技術を排除する趣旨であるとは解し得ないところ，本件明細書等には，周知技術である食い付き部分を本件各発明に適用し，本件発明に係るネジが食い付き部分を備えることを排除するような特段の記載は存在しない。そうすると，食い付き部分は本件各発明の構成要件とは関係のない付加部分というべきものであり，被告製品が食い付き部分を有するかどうかは本件各発明の構成要件の充足性を左右しないというべきである。(4)ア被告は，本件意見書１における，「引用文献２～４」のネジと本件各発明のネジ穴とは構成が異なる旨の記載は，本件各発明の特許請求の範囲から，ネジ穴の中心部に食い付き部分（円弧面状の部分）を有する構成を意識的に除外する趣旨であって，食い付き部分を有する構成が本件各発明の技術的範囲に属すると主張することは，禁反言の法理に照らして許されないと主張する。
イしかし，本件意見書１には，以下の内容の記載がある。(ｱ)本件手続補正は，請求項１について「引用文献２～４記載の発明との相違が明確になるように締付側側壁面（１０）の形状をより細かく限定した」ものであり，請求項２について「引用文献２～４記載の発明との相違が明確になるようにネジの翼係合部（２）の緩め側側壁面（９）の形状をより細かく限定したもの」である。（乙１０の２頁）(ｲ)「引用文献２」（乙６）記載の発明は，「本来の意味においては，各翼係合部は屈曲部を有していない。具体的には，引用文献２記載の発明の場合，各翼係合部の両側壁面は，それぞれ全体が１つの平面状をなしており，全く屈曲されていない」点で本件各発明と異なる。引用文献２記載の発明において「強いて回動部の中心部の円弧面状の部分を翼係合部の側壁面の基端側の部分と解釈したとしても」，本願発明のような優れた作用効果を全く果たさない。（乙１０の４頁）(ｳ)「引用文献３」（乙７），「同４」（乙８）記載の発明においても，「本来の意味においては，各翼係合部は屈曲部を有していない。具体的には，引用文献３，４記載の発明の場合，本来の意味での各翼係合部の両側壁面は，軸方向から見ると扇形の両辺（直線状部）をなす平面状の部分のみである」点で本件各発明と異なる。
引用文献３，４記載の発明における「ネジの中央部分において翼係合部の基端側部分間をつなぐＲ部分は，円弧面状をなす部分であって，ネジへのドライバビットの食い付きをよくするために設けられる所謂食い付き部を構成する部分」であって，「前記Ｒ部分（食い付き部分）は，ネジの締め付けおよび緩め動作自体には直接関係のない部分」にすぎない。
「引用文献３，４」記載の発明において，「強いて前記Ｒ部分を翼係合部の側壁面の基端側の部分と解釈したとしても，これらの部分は，平面状ではなく，円弧面状の部分であり，かつネジの中心側から外方に向かって延びていない」ので，本件各発明とは構成が異なる。引用文献３，４記載の発明において，「強いて前記Ｒ部分を翼係合部の側壁面の基端側の部分と解釈したとしても」，本件各発明の作用効果は生じない。（乙１０の５頁）
ウ本件意見書１の上記記載によれば，原告は同意見書において，「引用文献２～４」記載の発明に係る構成と本件各発明に係る構成が異なることを説明するとともに，仮に同各文献の構成が対応する本件各発明の構成に相当するとしても，同各文献記載の発明が本件各発明の効果を奏しないということを説明しているにすぎないのであって，上記記載をもって，本件各発明の特許請求の範囲から，ネジ穴の中心部に食い付き部分（円弧面状の部分）を有する構成を意識的に除外しているということはできない。(5)以上によれば，被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａを充足するということができるが，被告は，被告製品が本件各発明に係る効果を奏しないと主張し，これを被告製品が同各構成要件を充足しない理由として挙げるので，更に検討する。
ア本件各発明の効果は，「ネジの回動部の各翼係合部の締付側側壁面が，当該ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分と，この基端側部分から，緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分とを有しているので，対応する形状の翼部を有するビットを用いれば，ネジに対してドライバビットが傾きにくくなり，また，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなるため，ドライバビットがカムアウトしにくくなる。」（段落【０００８】）というものである。
イ被告は，本件意見書２に基づき，本件各発明の効果は，回動部にドライバビットを挿入した状態において，回動部に対してドライバビットがある程度偏心できるとともに傾くことができることを前提とするものであるが，被告製品の基端側部分は食い付き機能を有するので，本件各発明の効果を奏しないと主張する。
しかし，上記アからも明らかなとおり，カムアウトしにくくなるという本件各発明の効果は，ドライバビットに回転力を加えている時点で発揮される作用効果であり，本件意見書２（乙２０）においても，「本願発明の場合も，ドライバビットを回動部に挿入するのみで，ドライバビットの傾きがなくなるのではありません。…ドライバビットに締付方向又は緩め方向の回動力を作用したときに初めて，ドライバビットの傾きをなくそうとする作用が生じるのです。」（２～３頁）と記載されているとおりである。これによれば，回動部にドライバビットを挿入した状態において回動部に対してドライバビットが偏心・傾きを有することは，本件各発明の作用効果と直接関係するものではないというべきである。
また，仮に，本件各発明の効果において，ネジがドライバビットに食い付いた状況において偏心・傾きが生じることが前提となるとしても，食い付き部分の壁面は，ＪＩＳ規格の許容差の範囲内で角度をつけて形成される上，食い付き部分の壁面に弾性変形が生じることも考慮すれば，ネジとドライバビットが食い付いた状態でも一定の偏心・傾きが生じるものというべきである（甲７～９）。また，甲９の報告書及び甲１４の検証結果報告書及びＤＶＤ保存動画によれば，被告製品が被告製品専用ビットと食い付いた状態においても，同製品とビットとの間には隙間が存在し，偏心・傾きが生じているものと認められる。


ウ被告は，３Ｄシミュレーションの結果（乙３３～４０）に基づき，被告製品においては，通常，ネジとドライバビットの食い付き部分が係合して回転力を伝達し，食い付きが外れたとしても，専用ビットの翼部の先端が被告製品の「先端部内側面」（２０ｂ，２１ｂ）に点状に接触するのであって，いずれにしても，被告製品のネジとドライバビットが屈曲部分で接触することはないので，本件各発明の効果を奏することはないと主張する。しかし，被告製品にもネジ穴に翼係合部が設けられている以上，食い付きが維持されたまま，当該翼係合部とドライバビットの翼部とが係合，接触せず，翼係合部により回転力の伝達が行われることがないとは考え難く，カムアウトが発生した場合や良好な食い付きが得られない場合には，ネジ穴の中でドライバビットが回転方向にずれ，ネジ穴及びドライバビットの翼部が接触することになると考えられる（乙３１）。
被告は，被告製品において食い付きが解消した場合には，専用ビットの翼部の先端が被告製品の「先端部内側面」（２０ｂ，２１ｂ）に点状に接触するにすぎず，ネジとドライバビットが屈曲部分で接触することはないと主張するが，本件明細書等の段落【０００８】には「翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなる」と記載されているにすぎず，ネジとドライバビットが屈曲部分で接触することを要する旨の記載はない。
被告の主張するとおり，被告製品において，専用ビットの翼部の先端が被告製品の「先端部内側面」に点状に接触するとしても，翼係合部の側壁面において弾性変形が生じることを考慮すると，被告製品においても，ネジを締め付けると，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むと考えられるのであり，その場合には，本件各発明と同様，「翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなる」との効果を奏すると認めるのが相当である。
これに対し，被告は，上記シミュレーションの結果等に基づいて，被告製品のネジとドライバビットが屈曲部分で接触することはないので，本件各発明の効果を奏することはないと主張するが，同シミュレーション結果は，ドライバビットがカムアウトしそうになる状態において偏心・傾斜するなどして様々な挙動を示すことについて十分に考慮されているとはいえない。また，仮に，ドライバビットが浮き上がった状態において，翼先端部が点接触するとしても，ネジを締め付けると翼係合部の側壁面が弾性変形して翼部の屈曲部付近に接触することになると考えられるが，同シミュレーション結果はこうした弾性変形についても十分に考慮されているということはできない。
したがって，上記シミュレーション結果に基づき，被告製品が本件各発明と同様の効果を奏することがないということはできない。(6)以上のとおり，被告製品は，構成要件１Ｄ及び２Ａを充足する。３争点１－２（構成要件１Ｅ及び２Ｂの充足性）について上記２で判示したところによれば，被告製品の締付側側壁面（２０）は，基端側部分（２０ａ）から，緩め側側壁面（２１）から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分（２０ｂ）を有し，同製品の緩め側側壁面（２１）は，基端側部分（２１ａ）から，締め付け側側兵器面（２０）から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分（２１ｂ）を有するということができるので，同製品は，構成要件１Ｅ及び２Ｂを充足するということができる。これに対し，被告は，構成要件１Ｅ及び２Ｂの「屈曲」は，翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むことが可能な「屈曲」構成に限定して解釈されるべきであると主張するが，請求項１及び２にはそのような限定は付されておらず，本件明細書等の記載を参酌しても，そのような限定解釈をすべき理由はない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
４争点２－１（乙１３考案及び乙５～８公報に開示された周知技術による進歩性の欠如）について
被告は，本件各発明は，乙１３考案及び乙５～８に記載された周知技術に基づき，本件特許の出願当時の当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，無効とされるべきものであると主張する。
(1)乙１３公報に開示された考案
乙１３考案（図１）には，以下のとおりの考案が開示されていると認められる。
「全体に陥没穴状をなし，ドライバーの蝶状突起が嵌合される溝を有するビスネジにおいて，ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝と，この溝の部分に続き，緩め側側壁面側及び前記締付側側壁面の双方に半
径Ｒの円弧Ｅ－Ｆからなる溝が設けられたビスネジ」
乙１３の第１図
(2)本件各発明と乙１３考案との一致点及び相違点本件各発明と乙１３考案とを対比すると，以下の点で相違し，その余の点は一致するものと認められる。
（本件発明１と乙１３考案の相違点）
「本件発明１では「締付側側壁面」の「先端側部分」の形状を「この基端側部分から，前記緩め側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分」としているのに対して，乙１３考案では「ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝」に続いて設けられている溝は，緩め側の側壁面から遠ざかる方向ではあるものの，「半径Ｒの円弧Ｅ
－Ｆ」である点」
（本件発明２と乙１３考案の相違点）
「本件発明２では，「緩め側側壁面」の「先端側部分」を「基端側部分から，前記締付側側壁面から遠ざかる方向に斜めに屈曲された平面状の先端側部分」としているのに対して，乙１３考案では「ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝」に続いて設けられている溝は，締付側の側壁面から遠ざかる方向ではあるものの，「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」で
ある点」
(3)上記各相違点の容易想到性について


ア上記のとおり，本件各発明と乙１３考案の相違点は，側壁面の「先端側部分」が本件各発明では「平面状」であるのに対し，乙１３考案では先端の部分が「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」である点にあるところ，乙１３公報（２頁）には「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」に関し，以下の記載がある。「溝の形に合致する対応形状のドライバーを使用するとき…廻転を与える力は主に外周部に沿った溝に於いて最も多量の力が作用するので，外周部に沿った溝に広がりを持たして接触面を大となし，さらに廻転力を受ける垂直面を半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆとしたので，従来公知の溝とドライバーによって生じる廻転力が溝から外側に逃げようとする欠点を防止することができる…ねじ込みの際は…４ヶ面に於いて完全に接触し，ドライバーのねじ込み力を１００％受け止める…。ねじ込みに際しては，廻転力は円弧Ｅ－Ｆに於いて完全に受け止められるので，ネジ頭溝孔に何ら変形を生じない…。」
イ被告は，乙１３考案に，乙５～８公報に開示された周知技術を適用することにより，上記相違点に係る構成とすることができると主張する。しかし，以下のとおり，これらの文献は，いずれも屈曲された翼係合部を開示するものではなく，乙１３考案に乙５～８公報に開示された周知技術を適用しても，上記相違点にかかる構成とすることはできない。(ｱ)乙５公報に記載された考案は，「ねじの螺入時において，ねじのドライバ溝からドライバの先端挿入部が離脱する事のないねじ頭とドライバの接続部分の形状に関する」ものであり（２～３頁），その実施例として第２図（下記）が図示されているが，同図からも明らかなとおり，本件各発明の「翼係合部」に相当する部分は，本件各発明のように屈曲された二つの平面（基端側部分と先端側側面）から構成されるものではない。
(ｲ)乙６公報に記載された考案は，「ねじ頭（１）の溝（２）が…ねじの軸心に向う角度に，云いかえればねじの軸心をかなめとした扇型に成型されていることを特徴とする」ものであり，その実施例として第１図（下記）が図示されているが，同図からも明らかなとおり，本件各発明の「側壁面」に相当する部分は，本件各発明のように屈曲された二つの平面（基端側部分と先端側側面）から構成されるものではない。
乙６の第１図
(ｳ)乙７公報に記載された考案は，「ネジ頭の締付穴と，それを締付けるドライバー（又はドライバビット）の形状に関する」ものであり，その実施例として第１図（下記）が図示されているが，同図からも明らかなとおり，本件各発明の「側壁面」に相当する部分は，本件各発明のように屈曲された二つの平面（基端側部分と先端側側面）から構成されるものではない。
乙７の第１図
(ｴ)乙８公報に記載された発明は，「ねじの各溝の対向する両側壁が溝底部より溝開口部に向け漸次相互に拡開すると同時に内径方向より外径方向に向け漸次相互に拡開するテーパ状を含むことを特徴するねじ」であり，実施例として第３図（下記）が図示されているが，同図からも明らかなとおり，本件各発明の「側壁面」に相当する部分は，本件各発明のように屈曲された二つの平面（基端側部分と先端側側面）から構成されるものではない。
(ｵ)以上のとおり，乙１３考案の「ビスネジの中心部から外方に向かって延びる平面状の溝」に続いて設けられている溝は「半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆ」であるところ，乙５～８には，屈曲された二つの平面（基端側部分と先端側側面）から構成される翼係合部が開示されているものではないので，乙１３考案に乙５～８公報に開示された周知技術を適用しても，上記相違点に係る構成に至るものではない。
ウ被告は，当業者であれば，乙１３考案の平面視で直線状の基端側部分を変えず，先端側の円弧部分のみを乙５～８公報に開示された斜めの直線状に置き換えることにより，上記相違点に係る構成とすることを容易に想到
乙８の第３図
し得たと主張する。しかし，上記アに記載した乙１３考案における円弧部分のみを斜めの直線状に置き換えることについて合理的な理由をなく，乙１３公報にもそのような示唆はない。
また，乙１３公報に関する上記アの記載によれば，乙１３考案においては，廻転力を受ける垂直面を半径Ｒの円弧Ｅ－Ｆとしたことにより所定の効果を奏するということができるので，円弧状の部分を平面状の先端側部分に置き換えることについては，その動機付けを欠くというべきである。エしたがって，乙１３考案及び乙５～８に開示された周知技術に基づき，本件特許の出願当時の当業者が上記相違点に係る構成を容易に想到し得たということはできない。
５争点２－２（乙１３考案並びに乙１２考案及び乙５～８公報に開示された周知技術による進歩性の欠如）について
被告は，乙１３考案に乙１２考案及び乙５～８公報に開示された周知技術を適用することにより，当業者は上記相違点に係る構成を容易に想到し得たと主張する。
しかし，乙１２考案は，「十字ビスまたは十字ネジ釘の十字凹溝の各先縁に，左回転方向に断面三角形の切込溝３を夫々設けてなる切込附十字ビス」に関するものであるところ，乙１２考案は「十字ビス１または十字ネジ釘の切込溝３に適合する三角の刃附十字ドライバーを用いて抜くと，ビスが錆附いていても刃が切込溝３に喰込むので，十字凹溝部の肉がかげることがないので，ビス等を容易に抜くことが出来る利益を有するもの」（２頁）であり，実施例である第１図（下記）の「切込溝３」は錆びついたビスを容易に抜くために設けたものである。そうすると，乙１２考案は，乙１３考案とは課題そのものが全く異なっているというべきであり，同考案に乙１２考案を組み合わせる動機は存在しない。
また，同実施例における切込溝３は，基端側部分に対して直角に曲がっているので，本件各発明の「斜めに屈曲」しているものでもない。したがって，乙１３考案，乙１２及び乙５～８公報に開示された周知技術に基づき，当業者が上記相違点に係る構成を容易に想到し得たということはできない。
６争点２－３（補正要件違反又はサポート要件違反の有無）について被告は，本件手続補正によって追加された構成要件１Ｄ及び２Ａの「ネジの中心側から外方に向かって延びる平面状の基端側部分」との要件に，ネジ穴の中心部に「食い付き部分」の形状（ネジの中心に向かって凸状にせり出した形状）を有するものまで含まれるとすれば，新規事項の追加となり，本件特許は補正要件違反で無効となるか，又は，現在の本件明細書等の記載がサポート要件に違反することとなると主張する。


主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
埼玉県警察所沢警察署長が，原告法定代理人の提出した平成２２年９月２２日付け告訴状に対して不受理とした処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告法定代理人成年後見人が，埼玉県警察所沢警察署長に対し，訴外Ａ株式会社（以下「訴外会社」という。）を被告訴人，原告を被害者として，準詐欺罪で告訴する旨を記載した告訴状を持参したところ，公訴時効期間の経過を理由に告訴状を不受理とした同署長の措置が違法な処分であるとして，原告が同処分の取消しを求める事案である。
第３前提事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）１   原告法   定代理   人成年   後見人   Ｂは，   平成２   ２年９   月２２   日付け   で，埼   玉県警察所   沢警察   署長に   対し，   訴外会   社を被   告訴人   ，原告   を被害   者とし   て，被告訴人   による   不当な   営業行   為が準   詐欺罪   （刑法   ２４８   条）に   当たる   とする告訴状   （以下   「本件   告訴状   」とい   う。）   を提出   しよう   とした   。（甲   １）２   埼玉県   警察所   沢警察   署長は   ，本件   告訴状   を受理   しなか   った。
第４争点及び当事者の主張
本件の争点は，本案前の争点として，本件告訴状の不受理が取消訴訟の対象となる行政処分に当たるか否か，本案の争点として，本件告訴状の不受理の適法性である。
１本案前の争点（本件告訴状の不受理が取消訴訟の対象となる行政処分に当たるか否か）について
（原告の主張）
公訴は，検察官が行うものであり（刑事訴訟法２４７条），告訴は，捜査機関に犯罪捜査の端緒を与え，検察官の職権発動を促すものである。刑事訴訟法は，被害者及びその法定代理人に告訴権を認め（同法２３０条，２３１条１項），司法警察員たる警察官は，その告訴を受理して，これを検察官に送付する義務を負う（同法２４２条）。したがって，司法警察員たる警察官による告訴状不受理は，被害者及びその法定代理人の告訴する権利を侵害し，ひいては検察官に専属する公訴権を司法警察員に認めることとなり，刑事訴訟法の根本構造を否定するものである。よって，この不受理は，国民の権利義務の範囲を形成しまたはその範囲を確定する行為であるから，行政処分として抗告訴訟の対象となる。
（被告の主張）
告訴は，捜査機関に犯罪捜査の端緒を与え，検察官の職権発動を促すものにすぎないから，被害者又は告訴人が捜査又は公訴提起によって受ける利益は，公益上の見地に立って行われる捜査又は公訴の提起によって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず，法律上保護された利益ではないというべきである。したがって，告訴状の不受理は，国民の権利義務の範囲を形成し，又はその範囲を具体的に確定する行為とはいえないから，行政処分には当たらず，抗告訴訟の対象となりえない。よって，本件訴えは不適法である。２本案の争点（本件告訴状の不受理の適法性）について
（原告の主張）
刑事訴訟法は，被害者及びその法定代理人に告訴権を認め（同法２３０条，２３１条１項），司法警察員たる警察官は，その告訴を受理して，これを検察官に送付する義務を負う（同法２４２条）。また，犯罪捜査規範６３条１項は，「司法警察員たる警察官は，告訴，告発または自首をする者があったときは，管轄区域内の事件であるかどうかを問わず，この節に定めるところにより，これを受理しなければならない。」と規定している。
上記各規定に照らせば，告訴状の書類不備や明らかに犯罪と認められない場合であればともかく，現場の警察官が公訴時効を理由に本件告訴状を不受理としたのは，明らかな違法行為である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。被告の措置は適法である。
第５当裁判所の判断
１処分取消しの訴えは，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為の取消しを求める訴訟をいうところ（行政事件訴訟法３条２項），公権力の行使に当たる行為とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判所昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。告訴とは，被害者その他法律上告訴権を有する一定の者が，検察官又は司法警察員に対して犯罪事実を申告し，犯人の処罰を求める意思表示であって，告訴がなされたことにより，捜査が開始し，犯人が訴追されることがあっても，このことは，国家及び社会の秩序維持という公益的見地から行われるものであり，告訴人の被侵害利益ないし損害の回復といった個人的利益のために行われるものではない。また，告訴人は，検察官から，告訴のあった事件について起訴，不起訴等の事件処理の結果や不起訴処分の理由について通知を受け（刑事訴訟法２６０条，２６１条），検察審査会に不起訴処分の当否の審査を請求することができるなどの地位にあるが（検察審査会法２条２項），これらは，公益的見地から行われる事件処理によってもたらされる事実上の利益に過ぎない。したがって，告訴人が捜査又は公訴の提起によって受ける利益は，法律上保護された利益にはあたらず（最高裁判所平成元年（オ）第８２５号同２年２月２０日第三小法廷判決参照），司法警察員が告訴状を受理しなかった行為は，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものではないので，行政庁の処分又はその他公権力の行使，すなわち，取消訴訟の対象となる行政処分に当たる行為とはいえない。
２したがって，本件訴えは不適法であるから，これを却下することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。


平成２３年７月２７日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０３４１号審決取消請求事件
平成２３年６月１５日口頭弁論終結
判                決
原            告          三星電   子株式   会社訴訟代理人弁理士          佐      藤      英      昭同                        丸      山              亮同                        林              晴      男被            告          特許庁   長官指定代   理人           木      村      史      郎同                        小      林      和      男
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－９９８８号事件について平成２２年６月２１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年８月３０日，発明の名称を「カラーレジストレーション及び画像濃度制御装置」とする発明について，特許出願（特願２００２－２５４５３１。パリ条約による優先権主張２００１年９月４日韓国。以下「本願」という。）をしたが，平成２０年１月１７日付けで拒絶査定がされたため，同年４月２１日付けで拒絶査定に対する不服審判請求（不服２００８－９９８８号事件）をし，同年５月２０日付けで手続補正書を提出したところ，平成２１年１１月１３日付けで手続補正を却下する決定がされるとともに，拒絶理由通知がされたので，平成２２年５月１７日付けで意見書及び手続補正書を提出した。
特許庁は，同年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成２２年５月１７日付け補正後の本願の明細書（甲１，１７。以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
印刷機の転写ベルト上に副走査方向に配列された第１乃至第４カラー別レジスト
レーションマークと，
前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの全体に対して前記副走査方向に配列され，各々複数のグレイレベルマークを含む第１乃至第４カラー別画像
濃度マークと，
前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークを検出するものとして，スポット状のビームを照射する発光部と前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークから反射されたビームを受光する受光部とを備える一対の光モジュ
ールとを有し，
前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマ
ークを含み，
前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含み，前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークは前記転写ベルト上の主走査方向の一側に前記第１レジストレーションマークと第１画像濃度マークが副走査方向に一列に配列され，前記転写ベルト上の主走査方向の他側に前記第２レジストレーションマークと第２画像濃度マー
クが副走査方向に一列に配列され，
前記一対の光モジュールは，前記転写ベルトの上方に主走査方向にお互い離隔されるよう配置され，前記第１レジストレーションマークと前記第１画像濃度マークを連続的に検出する第１光モジュールと，前記第２レジストレーションマークと前記第２画像濃度マークを連続的に検出する第２光モジュールとを含むことを特徴とするカラーレジストレーション及び画像濃度制御装置。」
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願優先日前に頒布された刊行物である特開２０００－１４７９１５号公報（甲２。以下「刊行物１」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないので，本願は拒絶すべきであるというものである。
(2)上記判断に際し，審決が認定した刊行物１記載の発明（以下「引用発明」という。）の内容並びに本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
カラー電子写真複写機の中間転写ベルト上の画像領域に，副走査方向に，イエロー，マゼンタ，シアン，ブラックの各色のレジストコントロール用の横向きＶ字形状のパッチと，前記レジストコントロール用の横向きＶ字形状のパッチに対して，副走査方向に離隔して，それぞれ異なった濃度で複数形成されるイエロー，マゼンタ，シアン，ブラックの各色のプロセスコントロール用のパッチとを形成し，前記レジストコントロール用の横向きＶ字形状のパッチの位置，及び前記プロセスコントロール用のパッチの濃度を検出する光学センサーを有し，前記光学センサーにより検出された当該パッチの濃度や位置のデータが所定の範囲内に入るように，画像形成用の種々のパラメータを制御する，カラー電子写真複写機の制御装置。
イ一致点
印刷機の転写ベルト上に副走査方向に配列された第１乃至第４カラー別レジスト
レーションマークと，
前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークに対して前記副走査方向に配列され，各々複数のグレイレベルマークを含む第１乃至第４カラー別画像濃度マ
ークと，
前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークを検出する，光学による検出手段とを有する，カラーレジストレーション及び画像濃度制御装置。
ウ相違点
(ｱ)相違点１


本願発明では，第１乃至第４カラー別レジストレーションマーク全体に対して副走査方向に各々複数のグレイレベルマークを含む第１乃至第４カラー別画像濃度マークが配列されており，前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマークを含み，前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含み，前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークは前記転写ベルト上の主走査方向の一側に前記第１レジストレーションマークと第１画像濃度マークが副走査方向に一列に配列され，前記転写ベルト上の主走査方向の他側に前記第２レジストレーションマークと第２画像濃度マークが副走査方向に一列に配列されるのに対して，引用発明では，第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと，第１乃至第４カラー別画像濃度マークの位置が，本願発明とは異なる点。
(ｲ)相違点２
第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと第１乃至第４カラー別画像濃
度マークを検出する，光学による検出手段が，
本願発明は，スポット状のビームを照射する発光部と前記第１乃至第４カラー別レジストレーションマークと前記第１乃至第４カラー別画像濃度マークから反射されたビームを受光する受光部とを備える一対の光モジュールであり，前記一対の光モジュールは，前記転写ベルトの上方に主走査方向にお互い離隔されるよう配置され，前記第１レジストレーションマークと前記第１画像濃度マークを連続的に検出する第１光モジュールと，前記第２レジストレーションマークと前記第２画像濃度マークを連続的に検出する第２光モジュールとを含むのに対して，引用発明は，光学センサーの構成は明らかでなく，また，光学センサーが一対の光モジュールであり特定位置に配置されるものとはされていない点。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決は，以下のとおり，本願発明についての容易想到性の判断に誤りがあり，この誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。(1)審決は，本願発明と引用発明の相違点１に関し，引用発明において，周知技術を適用して，「本願発明のごとく『第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マーク』とすることは，当業者が容易に想到し得る」と判断した（審決１０頁１５ないし１８行）。
しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア本願発明の「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」との相違点１に係る構成は，以下のとおり，周知技術とはいえない。すなわち，まず，周知技術を例示する文献として，平成２１年１１月１３日付け拒絶理由通知（甲６）において，甲１２（特開２００１－１９４８５１号公報），甲１３（特開２００１－２０９２９２号公報），甲１４（特開平１０－２６０５６７号公報）等が挙げられている。しかし，甲１２の図８には中間転写ベルト（１２）の中央部に画像濃度の検出のための各色別のテストパターン（２９－３２）が一列に配置された構成が開示されているものの，各色別のテストパターン（２９－３２）全体が中間転写ベルト（１２）の主走査方向の両側に各々配列される構成は開示されていない。甲１３の図２には濃度パッチ（２４）に関して記載されているが，濃度パッチ（２４）が各色別に形成されるという事項と転写再搬送ベルト（８）の主走査方向の両側各々に各色の濃度パッチの全体が配置されるとの構成に関する記載はない。甲１４の図７には濃度制御用マーク（２７Ｋ，２７Ｍ）が搬送ベルト（７）に一列に配置されたとの構成が開示されているが，各色別の濃度制御用マーク（２７Ｋ，２７Ｍ）の全体が搬送ベルト（７）の主走査方向の両側に各々配列されているとの構成は開示されていない。
また，審決は，甲７（特開平８－２７８６８０号公報），甲８（特開２０００－２７５９２６号公報），甲９（特開平１０－１４２８８０号公報），甲１０（特開平６－１０６７７９号公報）を挙げる。しかし，甲７の図１は，テストパターン（レジストレーションマーク）のみが記載され，甲８の図１も，レジストマークのみが記載され，甲９の図１１も色ずれ補正パターンのみが記載され，甲１０の図３も，画像位置ずれ検出用パターンのみが記載されているにすぎない。さらに，審決は，画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２画像濃度マークとすることが周知である旨を記載する文献として，甲３（特開平１－２０７７６４号公報。審決の「周知例１」である。），甲４（特開平５－８０６２５号公報。審決の「周知例２」である。）及び甲５（特開平１－１６７７６９号公報。審決の「周知例３」である。）を挙げている。しかし，甲３の第２図のカラーマークは，画像位置検出用レジスタマークと画像濃度検出用レジスタマークとが組み合わされた形状のものを両者同時に検出し，その画像のヒストグラムを解析して補正する手法を採用するものであって，甲３の明細書中にはそれらが主走査方向にお互い離隔された位置に配置されるという記載はなく，甲４の図８のレジストセンサは，主走査方向にお互い離隔された位置に配置されており，レジストセンサがパッチ濃度センサの機能を兼用する旨の記載はあるものの，各カラー別にレジストレーションマークと画像濃度マークを主走査方向にお互い離隔された位置に副走査方向に一列に配列するとの構成に関する記載はなく，甲５の第３，５図にはレジストレーションと濃度パターンが記載されているものの，各カラー別にレジストレーションと濃度パターンを主走査方向にお互い離隔された位置に副走査方向に一列に配列するとの構成に関する記載はない。したがって，引用発明に周知技術を適用しても，本願発明の相違点１に係る「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」との構成を容易に想到することはない。


イ本願発明は，「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」との構成を有することから，画像形成装置の製造上の要因又は画像形成装置の長時間の使用による性能の劣化によって主走査方向の両側の濃度が変わる場合にも，主走査方向の両側に配置された第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて現像条件を調節する等の画像濃度制御の動作を遂行することによって，より精密で均一する画像濃度制御を可能とするという特有の効果を奏するものである。
すなわち，現像機からトナーが転写ベルトの両側に十分に供給されるならば，画像領域の一方の側のみに第１乃至第４画像濃度マークを形成することはできるが，トナーの供給量が不十分な場合，画像領域の両側に印刷される画像濃度マークの濃度が異なり，画像領域のいずれか一側のマークが薄いか濃くなる可能性が生じる。そして，いずれか一側のみに第１乃至第４画像濃度マークを形成しこれを検出して画像濃度を補正する場合には，画質をむしろ劣化させる可能性が生じる。このように，左右の濃度差が発生する要因には，現像機のトナーの残量が十分ではなく感光体へのトナー供給が主走査方向で不均一になること，現像機を使用者が着脱する時に現像機の装着位置がある程度変動して現像電位や転写電位が主走査方向で不均一になること，現像ローラと感光ドラムとの間隔を維持する部材の中で主走査方向のいずれか一側の部材が摩耗して主走査方向で現像ローラと感光ドラムとの間隔が不均一になること，感光体から転写ベルトへ，トナーが転写される時に感光体と転写ローラ間の圧力が主走査方向で不均一になること，光疲労によって感光体の帯電電位と露光電位が主走査方向で不均一になること等が挙げられる。引用発明は，イエロー（Ｙ）及びマゼンタ（Ｍ）のプロセスコントロール用パッチ（５３Ｙ，５３Ｍ）とシアン（Ｃ）及びブラック（ＢＫ）のプロセスコントロール用パッチ（５３Ｃ，５３ＢＫ）はその形成位置がお互いに主走査方向に離隔している。そのため，例えば，イエロー（Ｙ）及びマゼンタ（Ｍ）のプロセスコントロール用パッチ（５３Ｙ，５３Ｍ）が形成される位置では現像ローラから感光ドラムで供給されるトナーの供給量が少なくて正常より低い濃度で印刷され，シアン（Ｃ）及びブラック（ＢＫ）のプロセスコントロール用パッチ（５３Ｃ，５３ＢＫ）が印刷される位置では現像ローラから感光ドラムで供給されるトナーの供給量が多くて正常より高い濃度で印刷されるとすると，プロセスコントロール用パッチ（５３Ｙ，５３Ｍ，５３Ｃ，５３ＢＫ）を検出して画像濃度を制御する時，イエロー（Ｙ）及びマゼンタ（Ｍ）色の画像はプロセスコントロール用パッチ（５３Ｙ，５３Ｍ）が形成される位置では正常濃度範囲で制御できるが，プロセスコントロール用パッチ（５３Ｃ，５３ＢＫ）が形成される位置では過度に高い濃度で印刷される可能性が生じ，シアン（Ｃ）及びブラック（ＢＫ）色の画像はプロセスコントロール用パッチ（５３Ｃ，５３ＢＫ）が形成される位置では正常濃度範囲で制御できるが，プロセスコントロール用パッチ（５３Ｙ，５３Ｍ）が形成される位置では過度に低い濃度で印刷される可能性が生じる。
これに対して，本願発明は，第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は主走査方向にお互い離隔された第１，第２画像濃度マークを具備しているため，主走査方向の位置によって画像濃度マークの濃度が違っても，主走査方向にお互い離隔された２つの位置に各々設けられる第１，第２画像濃度マークを第１，第２光モジュールで各々検出し，２つの検出値を平均して画像濃度を制御することによって主走査方向の全体にわたって濃度の不均一性を緩和させることができる。すなわち，第１乃至第４カラーに対して各々第１，第２画像濃度マークの検出値を平均して画像濃度を制御することによって画像濃度マークが形成される位置によって発生する濃度検出誤差及びこれに基づく濃度制御誤差を縮めることが可能となる。したがって，本願発明は，主走査方向の両側の濃度が変わる場合にも，主走査方向の両側に配置された第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて現像条件を調節する等の画像濃度制御の動作を遂行することによって，より精密で均一する画像濃度制御を可能にする，引用発明には開示されない特有の効果を奏するから，本願発明の相違点１に係る「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」という構成に容易に想到できない。(2)審決は，本願発明と引用発明の相違点１に関し，「レジストレーションマークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２レジストレーションマークとすることは，周知技術ということができるから，このような周知技術を引用発明に適用して，本願発明のごとく『第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマーク』とすることは，当業者が容易に想到し得る」旨判断した（審決９頁２５ないし３２行）。
しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
すなわち，本願発明は，画像形成装置の長時間の使用による性能の劣化によって主走査方向の両側の濃度が変わる場合にも，主走査方向の両側に配置された第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて現像条件を調節する等の画像濃度制御の動作の遂行するのと一連で各色相が形成する単位画像が互いに正確に重なるようにするためのカラーレジストレーションをすることにより，カラーレジストレーションのマークの濃度が安定し，より品質を高めることができる。しかし，刊行物１，甲３ないし甲５，甲７ないし甲１０記載の技術においては，そのような課題及び解決手段の開示はないから，引用発明に周知技術を適用しても，上記の観点に注視した本願発明の構成である「第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマーク」は，当業者が容易に想到し得ないというべきである。
(3)以上のとおり，審決は，相違点１に関する本願発明の構成に係る容易想到性の判断に誤りがあり，この誤りは結論に影響を及ぼすから，取り消されるべきである。
２被告の反論


(1)原告は，本願発明と引用発明の相違点１に関し，引用発明において，周知技術を適用して，本願発明のごとく「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マーク」とすることは，当業者が容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア原告は，周知技術を開示するとされる各文献に，本願発明の相違点１に係る「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」との構成についての記載を見いだすことはできない旨主張する。
しかし，原告の主張は誤りである。甲７ないし甲１０により，「レジストレーションマークや画像濃度マークを画像領域の両側に配列すること」のうち「レジストレーションマーク」「を画像領域の両側に配列すること」が示され，甲３ないし甲５（周知例１ないし３）により，「画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２画像濃度マークとすること」，すなわち，「画像濃度マークが主走査方向に互いに隔離された第１，第２の画像濃度マークを具備する」との技術が示されている。
引用発明は，レジストレーションマークと画像濃度マークを副走査方向に離隔して配列する構成を有していることから，それぞれ周知である「レジストレーションマークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２レジストレーションマークとする」技術と「画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２画像濃度マークとする」技術とを引用発明に適用し，引用発明のいずれか一側のみに各色の画像濃度マークを形成する構成に代えて，各色の画像濃度マークが主走査方向に互いに隔離された第１，第２の画像濃度マークとすること，すなわち，本願発明の相違点１に係る構成である「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マーク」とすることは，当業者が容易に想到し得る。
周知技術を開示するとされる各文献に，「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」との本願発明の構成に係る記載がないことを前提とする原告の主張は失当である。
イ原告は，本願発明は，画像形成装置の製造上の要因又は画像形成装置の長時間の使用による性能の劣化によって主走査方向の両側の濃度が変わる場合にも，主走査方向の両側に配置された第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて現像条件を調節する等の画像濃度制御の動作を遂行することによって，より精密で均一する画像濃度制御が可能であるという特有の効果を奏する旨主張する。しかし，原告の主張は誤りである。
上記アのとおり，甲３ないし甲５には，「画像濃度マークが主走査方向に互いに隔離された第１，第２の画像濃度マークを具備する」技術が開示され，甲４には，「テストパッチ２２も，搬送ベルト６ａの搬送方向と直交する端部にテストパッチ２２ａ，２２ｂとして転写される。その際，現像材搬送ムラ等により，濃度の濃淡が存在する場合がある。そこで，テストパッチ２２ａ，２２ｂの読み取り画像情報に所定の補正演算を施して１つの濃度信号としてコントローラ１５に取り込んで制御を実行してもよい。」と記載されている。上記の技術と比較するならば，原告主張に係る本願発明の効果は，特有のものとはいえない。また，「画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２画像濃度マークとする」技術について，甲４，甲５には，引用発明のような，主走査方向のいずれか一側のみに各色の画像濃度マークを形成する手法と，本願発明のような，主走査方向の両側に各色の画像濃度マークを形成する手法（画像濃度マークが主走査方向に互いに隔離された第１，第２の画像濃度マークを具備すること）とがあり，いずれも選択可能である旨が示されているから，引用発明の手法に代えて，本願発明のような，主走査方向の両側に各色の画像濃度マークを形成する手法（画像濃度マークが主走査方向に互いに隔離された第１，第２の画像濃度マークを具備すること）を採用することに何ら困難性はない。したがって，原告の主張する本願発明の効果は，甲３ないし甲５記載の周知技術を知る当業者には，十分に予測可能なものである。
(2)原告は，本願発明と引用発明の相違点１に関し，周知技術を引用発明に適用して，本願発明のごとく「第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマーク」とすることは，当業者が容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。


甲３及び甲７ないし甲１０には，「レジストレーションマーク」「を画像領域の両側に配列する」技術が示され，甲７の段落【０００７】，【００５１】（図５と記載されているのは，図４の誤記である。）や甲８の段落【００１７】ないし【００２０】などに記載されているように，カラーレジストレーション（複数色のトナーを重ね合わせた際における位置ズレを補正する）の対象となるズレには，複数種類あって，「レジストレーションマークが主走査方向に互いに隔離された第１，第２のレジストレーションマークを具備する」技術（２つのマークに対応した検出センサも２つある）により，各種のズレに対応した，高い精度での補正をすることができる。引用発明に，そのような技術を適用することは，カラーレジストレーションを確実に行いたいという当業者であれば，容易に想到し得る。また，本願発明は，レジストレーションマークと画像濃度マークの両方を検出する光モジュール（センサー）から検出されたデータをどのように処理して，カラーレジストレーションのマークの濃度が安定するように補正値を算出して印刷機を制御するかについて，光モジュールを備えることを記載するのみで，その他格別の限定はない。本願明細書（甲１）の段落【００１７】，【００２５】によれば，従来，レジストレーションマークを検出するセンサーと画像濃度マークを検出するセンサーとが別々であったものを，本願発明では，レジストレーションマークと画像濃度マークの両方を検出することができる共通のセンサーを用いて，同時に検出できるようにしたものであると記載されているので，「同時に検出する」の技術的意義は，せいぜい，レジストレーションマークと画像濃度マークの両方を若干の時間差をもって検出して，レジストレーションの誤差補正と画像濃度の誤差補正を，ほぼ同時にすることを意味するにすぎない。そして，本願明細書の実施例を記載した段落【００９３】ないし【０１２３】や関連する図面を参酌しても，本願発明において，レジストレーションマークの検出データから算出される補正と画像濃度マークの検出データから算出される補正とは別個に算出され，両方の検出データを用いて新たな補正を算出するものではない。そうすると，原告主張のカラーレジストレーションのマークの濃度が安定するような処理は，本願発明として特定されず，本願明細書にも具体的に説明されていないというべきである。
一方，引用発明でも，レジストレーションマークと画像濃度マークの両方を連続的に検出することができる光学センサーがあり，複写動作を開始するセットアップ動作などになされるレジストレーション補正及び画像濃度補正は，マークの形成，検出，補正値の算出が速やかに行われ，レジストレーションの誤差補正と画像濃度の誤差補正が，短時間にされる。また，甲３ないし甲５の「画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２画像濃度マークとする」技術において，画像濃度マークの検出に使用されるセンサーは，レジストレーションマークの検出にも使用され得るものであり，レジストレーションの誤差補正と画像濃度の誤差補正は，共通のセンサーからの検出データを用いて行われる。さらに，甲３には，レジストレーションマークと画像濃度マークは副走査方向に並んでいないものの，レジストレーションマークと画像濃度マークの両方を検出することができる共通のセンサーを用いて，同時に検出できるようにしたものが開示されている。
したがって，引用発明に周知技術を適用して，本願発明の構成である「第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマーク」とすることは，当業者が容易に想到し得るとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告主張の取消事由（本願発明についての容易想到性の判断の誤り）は理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。１原告は，本願発明と引用発明の相違点１に関し，引用発明において，周知技術を適用して，「本願発明のごとく『第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マーク』とすることは，当業者が容易に想到し得る」とした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(1)原告は，周知技術を開示するとされる各文献に，「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」という本願発明の構成と同一の構成及びそれを示唆した箇所を見いだすことはできない旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア認定事実
(ｱ)甲３（特開平１－２０７７６４号公報）には，次の記載がある。
ａ１頁左下欄１８行ないし右下欄２行
「本発明は，例えば電子写真装置，レーザビームプリンタ，印刷装置等の画像形成装置，特に，複数の画像形成手段を並設した多重画像形成装置に関するものである。」
ｂ３頁左上欄１３ないし１９行
「搬送ベルト６ａ上には，前記転写紙上に形成される画像とは別に，画像位置および濃度を検出するためのカラーマーク３４，３５が，電子写真プロセスにより，各色ごとに一定間隔をもって形成される。１４，１５はこれらのカラーマークを読取るための各センサであり，通常はＣＣＤ（電荷結合素子）が用いられる。」
ｃ３頁右上欄１３ないし１８行
「第２図に，カラーマークを構成する各レジスタマークの詳細図を示す。レジスタマークは，」形と□形の２種類のフオントで構成され，このうち，」形は画像位置検出用であり（ライン幅は約１００μｍである），□形は画像濃度検出用である。」
ｄ３頁右上欄１８行ないし右下欄７行
「まず，ＣＣＤセンサ１４により，４０に示す範囲内の画像濃度（輝度）情報を８ｂｉｔで読取る。・・・
次に画像処理方法としては例えば，各画素の縦と横の列の情報をそれぞれ加算し，各ヒストグラム４１ｈ，４１ｖを求める。そして，各ヒストグラムのピーク値を持つアドレスから点Ｐの位置を求め，それをそのマークを転写したステーションの画像位置とする。さらに，各ヒストグラムは，谷をはさんでそれぞれほぼ一定の値ｄｈ，ｄｖを持つ領域をつくる。そこで，その領域の幅（画素数）ｌｈ，ｌｖを求め，ｄｈ／ｌｖ，ｄｖ／ｌｈを計算した後，両者の平均値をそのステーションの画像濃度Ｄとする。


以上の処理を４つの各色マークについて順次行い，それぞれの転写位置Ｐを求めた後，ある１つの画像を基準とした他の３つの画像の位置ずれを算出し，走査光学装置にフィードバックし，それぞれの相互間の位置ずれ分の補正を行う。・・・また，それと同時に検出された画像濃度Ｄに関しては，基準濃度からの差を求め，それぞれ個別に各ステーションにフィードバックする。」
ｅ３頁右下欄１２ないし１７行
「なお，上記のレジスタマークの形状や読取，画像処理方法，あるいは補正方法などは，これのみに限定されるものでなく，例えば，濃度検出用□形マークは，その中を数段階に濃度差をつけたものにすれば，処理方法が多少複雑にはなるが，より精度の良い濃度補正が可能となる。」
ｆ添付された図面の第１図及び第２図
別紙図面１記載のとおりである。
(ｲ)甲４（特開平５－８０６２５号公報）には次の記載がある。ａ【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，読取り画像濃度に基づいて像形成条件を自動設定可能な画像形成装置に関するものである。ｂ【００２１】給紙カセット７から記録媒体が給送されると，この記録媒体が記録材質検出手段１１を通過する際に，図２に示したように記録材質検出手段１１の導体ローラ１１ａ，１１ｂを通電する電流Ｉが変化しするので，この変化量を測定してコントローラ１５が記録媒体の記録材質が検出される（１）。これに並行して，転写ベルト６ａ上に複数のテストパッチ２２を転写し（２），パッチ濃度センサ１２によりパッチ濃度を検出して（３），Ａ／Ｄ変換器１４を介してパッチ濃度データをコントローラ１５に入力する。・・・
ｃ【００３０】また，図８に示すように４ドラム方式の画像形成装置に具備されるレジストストセンサ６２（受光器６２ａと光源６２ｂからなる），レジストストセンサ６３（受光器６３ａと光源６３ｂからなる）に上記パッチ濃度センサ１２の機能を兼用させる構成であっても良い。
ｄ【００３１】なお，レジストストセンサ６２，６３は感光ドラム１Ｋのドラム軸方向のレジストずれを検出するため，レジストスト補正マークが搬送ベルト６ａの搬送方向と直交する端部に形成されるので，テストパッチ２２も，搬送ベルト６ａの搬送方向と直交する端部にテストパッチ２２ａ，２２ｂとして転写される。その際，現像材搬送ムラ等により，濃度の濃淡が存在する場合がある。そこで，テストパッチ２２ａ，２２ｂの読み取り画像情報に所定の補正演算を施して１つの濃度信号としてコントローラ１５に取り込んで制御を実行してもよい。
ｅ添付された図面の【図８】
別紙図面２記載のとおりである。
(ｳ)甲５（特開平１－１６７７６９号公報）には次の記載がある。
ａ１頁左下欄１６行ないし右上欄１行
「本発明は，電子写真装置，レーザビームプリンター，印刷装置等のように画像情報を転写材のような像支持体上に形成する画像形成装置に関し，・・・」
ｂ３頁右上欄５行ないし左下欄１２行
「このように４つの画像形成部を有する多重画像形成装置において，画像を形成する際には，シアン，マゼンタ，イエロー，ブラックの各色に対応する各画像形成部Ｐａ～Ｐｄの両端部に，第４図に示すような位置決めパターンとしての位置決めマーク像３０を，カールソンプロセス等の所定のプロセスを介し，それぞれ，シアン，マゼンタ，イエロー，ブラックの各色に対して形成し（第３図に示されているように，それぞれの各色に対し形成された位置決めマーク像を，それぞれ３０ａ，３０ｂ，３０ｃ及び，３０ｄとする），順次搬送ベルト１０９上に転写する。転写ベルト１０９上において，各画像形成部Ｐａ～Ｐｄの両端部に形成されるこの位置決めマーク像３０は，第３図から明らかなように，転写ベルト１０９の搬送方向と直行する方向，すなわち主走査方向の各画像形成部の右側端及び左側端に転写され，しかもその転写位置は，転写ベルト１０９の搬送方向，すなわち副走査方向Ａに対してシアン，マゼンタ，イエロー，ブラックの順にそれぞれが混色しないようにずらしてある。
転写ベルト１０９上において各画像形成部の右側端及び左側端に転写された位置決めマーク像３０は，第２図に示されるように，これを読みとれるように，それぞれに対応して配設されたパターン読み取り装置，すなわち位置決めマーク像読み取りセンサとしてのＣＣＤイメージセンサ２１，２２により読み取られる。」
ｃ４頁右上欄９行ないし左下欄１１行
「次に，第５図を用いて転写材上に形成される濃度パターンの読み取りについて述べる。
まず，この濃度パターンの読み取りは，レジストレーション補正の際の位置決めマーク像の読み取りとは別に行なわれる。第５図に示すように，濃度パターン５４のプリントについては，階調を変えた一様な濃度パッチを有する濃度パターン５４が，各色ごとに，前述したパターン読み取り装置，すなわち位置決めパターン読み取りセンサと共用される濃度パターン読み取りセンサとしてのＣＣＤイメージセンサの読み取り領域もしくはそれよりも広い領域の範囲で，カールソンプロセス等の所定のプロセスを介して形成される数階調の濃度パッチを，ある間隔をもって転写ベルト１０９の右，左の両端あるいは両端のどちらか一方に，ＣＣＤイメージセンサ２１，２２に対応するように，転写ベルト１０９上の位置にプリントする。数階調の濃度パッチを有する濃度パターン５４の転写ベルト１０９への転写は，転写ベルト１０９上に１色ずつ適当な間隔をもって行なわれ，それぞれ，シアン，マゼンタ，イエロー，ブラックの各色について行なわれる。」
ｄ添付された図面の第３図及び第５図
別紙図面３記載のとおりである。
イ判断
上記ア(ｱ)によれば，甲３には，画像位置及び濃度を検出するためのカラーマーク３４，３５が，搬送ベルト（転写ベルト）上の主走査方向の両側に離隔して配置されていること，センサ１４，１５によってカラーマークを読取ることにより，画像位置と画像濃度とが同時に検出されることが記載されていると認められる。上記ア(ｲ)によれば，甲４には，レジストずれを検出するためのレジストスト補正マーク及び画像濃度を検出するためのテストパッチが，搬送ベルト（転写ベルト）上の主走査方向の両側に離隔して配置されていること，レジストストセンサ６２，６３が，パッチ濃度センサ１２の機能を兼用できることが記載されていると認められる。


上記ア(ｳ)によれば，甲５には，位置決めマーク像３０が，転写ベルト１０９上の各画像形成部の右側端及び左側端に転写されること，及び濃度パターン５４は，転写ベルト１０９の左右両端又はその一方に転写されること，位置決めマーク像及び濃度パターンを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置したこと，また，ＣＣＤイメージセンサ２１，２２が位置決めパターン読み取りセンサ及び濃度パターン読み取りセンサとして共用されることが記載されていると認められる。上記認定の事実によれば，甲３ないし甲５には，画像濃度マークとレジストレーションマークの全体が，転写ベルト上に，主走査方向の両側に離隔して配置された構成が開示されているということができる。
したがって，引用発明に，上記構成の周知技術を適用して，「第１乃至第４カラー別画像濃度マークの各々は前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２画像濃度マークを含（み）」との相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到することができるといえる。
(2)原告は，本願発明は，画像形成装置の製造上の要因又は画像形成装置の長時間の使用による性能の劣化によって主走査方向の両側の濃度が変わる場合にも，主走査方向の両側に配置された第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて現像条件を調整する等の画像濃度制御の動作を遂行することによって，より精密で均一な画像濃度制御を可能とする特有の効果を得られる旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
本願明細書の記載を参酌しても，第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて画像濃度制御を行うことが特定されているとはいえず，また，精密で均一する画像濃度制御を可能とするとの効果を奏することも記載されていない。仮に，本願発明について，原告主張に係る効果についての開示がされていると理解できたとしても，上記(1)ア(ｲ)認定のとおり，甲４の段落【００３１】には，「画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２の画像濃度マークとする」構成において，第１，第２の画像濃度マークに相当するテストパッチ２２ａ，２２ｂを搬送ベルト６ａの搬送方向と直交する端部に転写する際，テストパッチ２２ａ，２２ｂの濃度に濃淡が生じた場合，「テストパッチ２２ａ，２２ｂの読み取り画像情報に所定の補正演算を施して１つの濃度信号としてコントローラ１５に取り込んで制御を実行してもよい。」ことが記載されている。また，複数の濃度の検出値を補正する場合において，それらの中間値を算出して１つの検出値とすることは通常行われる手段の１つであり（甲３にも，画像処理方法として，複数の検出値の平均値を求める方法が記載されている（上記(1)ア(ｱ)ｄ）。），中間値を採用することによって検出値が均一化されることは，技術常識といえる。このことに鑑みれば，甲４に記載された所定の補正演算は，第１，第２の画像濃度マークの濃度検出値の中間値を求め，１つの濃度信号とすることを含むものであり，この結果，濃度検出値が均一化され，「より精密で均一する画像濃度制御」が可能となることは，当業者であれば，当然に予想し得ることである。したがって，画像形成装置の製造上の要因又は画像形成装置の長時間の使用による性能の劣化によって主走査方向の両側の濃度が変わる場合にも，主走査方向の両側に配置された第１，第２画像濃度マークの濃度検出値の中間値に基づいて現像条件を調整する等の画像濃度制御の動作を遂行することによって，「より精密で均一する画像濃度制御」が可能となるという効果は，格別顕著なものではなく，「画像濃度マークを，転写ベルト上の主走査方向の両側に離隔して配置される第１，第２の画像濃度マークとする」構成による自明の効果というべきである。２原告は，本願発明と引用発明の相違点１に関し，周知技術を引用発明に適用して，本願発明のごとく「第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマーク」とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
すなわち，上記１(1)のとおり，甲３には，画像位置及び濃度を検出するためのカラーマーク３４，３５が，搬送ベルト（転写ベルト）上の主走査方向の両側に離隔して配置されていること，センサ１４，１５によってカラーマークを読取ることにより，画像位置と画像濃度とが同時に検出されることが記載されているから，画像濃度制御の動作の遂行するのと一連で各色相が形成する単位画像が互いに正確に重なるようにするためのカラーレジストレーションをする構成が開示されているといえる。そして，甲３の（発明が解決しようとする課題）における，「・・・感光体上に現像化された濃度検出用マークをいったん搬送ベルト上に転写してその濃度を検出する方法が考えられる。これによれば，現像および転写時の不安定性による濃度変化要因を含めた補正が可能になる。・・・画像形成装置において常に高品位なカラー画像を維持するためには，搬送ベルト上において各色の画像位置および各画像濃度を検出し，画像形成部にフィードバックして補正するための装置が必要となる。」（２頁右上欄５ないし１４行）との記載に照らすならば，マークの濃度を安定化させ，品質の高い画像形成装置とする構成が示されていると解するのが合理的である。
したがって，本願発明と引用発明の相違点１に関し，周知技術を引用発明に適用して，本願発明のごとく「第１乃至第４カラー別レジストレーションマークの各々は，前記転写ベルト上の主走査方向の両側に各々離隔して配置される第１，第２レジストレーションマーク」とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるとした審決の判断は誤りである旨の原告の主張は失当である。
３小括
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，審決に取り消すべき違法は認められない。その他，原告は縷々主張するが，いずれも採用の限りでない。
第５結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
別紙図面
１甲３
第１図                                    第２図
２甲４
【図８】
３甲５


平成２７年４月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２４３９１号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月１６日
判決
東京都品川区＜以下略＞
原              告            株式会社アマナイメージズ（以下「原告アマナイメージズ」という。）
静岡県御殿場市＜以下略＞
原              告            Ａ（以下「原告Ａ」という。）
埼玉県川口市＜以下略＞
原              告            Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）
東京都港区＜以下略＞
原              告            Ｃ（以下   「原告   Ｃ」と   いう。   ）上記４名訴訟代理人弁護士            野間自   子同                            浅   田   登志雄
大阪市中央区＜以下略＞
被              告         弁護士法人ボストン法律経済事務所同訴訟代理人弁護士            小幡靖   弥
主文
１被告は，原告アマナイメージズに対し，１９万６４００円及びこれに対する平成２６年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，４万６０００円及びこれに対する平成２６年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｂに対し，２万９８００円及びこれに対する平成２６年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｃに対し，１万１０００円及びこれに対する平成２６年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，原告アマナイメージズと被告との間に生じた費用については，これを１０分し，その３を同原告の負担，その余を被告の負担とし，原告Ａと被告との間に生じた費用については，これを５分し，その４を同原告の負担，その余を被告の負担とし，原告Ｂと被告との間に生じた費用については，これを２０分し，その１７を同原告の負担，その余を被告の負担とし，原告Ｃと被告との間に生じた費用については，これを２０分し，その１９を同原告の負担，その余を被告の負担とする。
７この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告アマナイメージズに対し，２８万１４４０円及びこれに対する平成２５年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，２２万１６００円及びこれに対する平成２５年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｂに対し，２１万７２８０円及びこれに対する平成２５年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｃに対し，２１万７２８０円及びこれに対する平成２５年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告が，平成２５年７月５日から平成２６年１月１５日までの期間，別紙写真目録記載１ないし６の各写真（以下，同目録記載の番号に従い「本件写真１」などといい，これらを併せて「本件各写真」という。）を「ＢＯＳＴＯＮｌａｗ   ｆｉｒｍ（ボストンローファーム）」の名称で被告が運営するウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。ＵＲＬは，＜以下略＞である。）に掲載したことに関して，本件写真の著作権者，独占的利用権者又は著作者であると主張する原告らが，被告に対し，それぞれ，次のとおり，不法行為に基づく損害賠償請求をするとともに，当該請求の一部と選択的に不当利得返還請求をした事案である。
被告は，請求棄却を求め，主として，故意・過失，損害及び利得について，争った。
(1)原告アマナイメージズ（本件写真１及び２の著作権者，本件写真３ないし６の著作権の独占的利用権者）（前記第１の１）
ア不法行為による損害賠償請求（民法７１５条１項又は７０９条）(ｱ)損害賠償金２８万１４４０円（下記①ないし③の合計）①本件写真１及び２の著作権（複製権，公衆送信権）の侵害による損害８万６４００円（本件写真１及び２につき各４万３２００円）②本件写真３ないし６の著作権（複製権，公衆送信権）に係る独占的利用権（及び本件営業権〔後に定義する。〕）の侵害による損害９万５０４０円（本件写真３及び４につき各２万１６００円，本件写真５及び６につき各２万５９２０円）
③弁護士費用１０万円
(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（不法行為開始日）から支払
済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金
イ不当利得返還請求（民法７０３条及び７０４条前段，上記ア(ｱ)①及び②並びにこれらに対する遅延損害金との選択的請求）
(ｱ)不当利得金１８万１４４０円（下記①及び②の合計）①本件写真１及び２の著作権（複製権，公衆送信権）に係る利得８万６４００円（本件写真１及び２につき各４万３２００円）②本件写真３ないし６の著作権（複製権，公衆送信権）に係る独占的利用権に係る利得９万５０４０円（本件写真３及び４につき各２万１６００円，本件写真５及び６につき各２万５９２０円）(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（利得行為開始日）から支払
済みまでの年５分の割合による法定利息
(2)原告Ａ（本件写真３及び４の著作権者・著作者）（前記第１の２）ア不法行為による損害賠償請求（民法７１５条１項又は７０９条）(ｱ)損害賠償金２２万１６００円（下記①ないし③の合計）①本件写真３及び４の著作権（複製権，公衆送信権）の侵害による損害２万１６００円（本件写真３及び４につき各１万０８００円）②本件写真３及び４の著作者人格権（氏名表示権）の侵害による慰
謝料１０万円
③弁護士費用１０万円
(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（不法行為開始日）から支払
済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金


イ不当利得返還請求（民法７０３条及び７０４条前段，上記ア(ｱ)①及びこれに対する遅延損害金との選択的請求）
(ｱ)不当利得金２万１６００円
ただし，本件写真３及び４の著作権（複製権，公衆送信権）に係る
利得（本件写真３及び４につき各１万０８００円）
(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（利得行為開始日）から支払
済みまでの年５分の割合による法定利息
(3)原告Ｂ（本件写真５の著作権者・著作者）（前記第１の３）ア不法行為による損害賠償請求（民法７１５条１項又は７０９条）(ｱ)損害賠償金２１万７２８０円（下記①ないし③の合計）①本件写真５の著作権（複製権，公衆送信権）の侵害による損害１
万７２８０円
②本件写真５の著作者人格権（氏名表示権）の侵害による慰謝料１
０万円
③弁護士費用１０万円
(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（不法行為開始日）から支払
済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金
イ不当利得返還請求（民法７０３条及び７０４条前段，上記ア(ｱ)①及びこれに対する遅延損害金との選択的請求）
(ｱ)不当利得金１万７２８０円
ただし，本件写真５の著作権（複製権，公衆送信権）に係る利得(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（利得行為開始日）から支払
済みまでの年５分の割合による法定利息
(4)原告Ｃ（本件写真６の著作権者・著作者）（前記第１の４）ア不法行為による損害賠償請求（民法７１５条１項又は７０９条）(ｱ)損害賠償金２１万７２８０円（下記①ないし③の合計）①本件写真６の著作権（複製権，公衆送信権）の侵害による損害１
万７２８０円
②本件写真６の著作者人格権（氏名表示権）の侵害による慰謝料１
０万円
③弁護士費用１０万円
(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（不法行為開始日）から支払
済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金
イ不当利得返還請求（民法７０３条及び７０４条前段，上記ア(ｱ)①及びこれに対する遅延損害金との選択的請求）
(ｱ)不当利得金１万７２８０円
ただし，本件写真６の著作権（複製権，公衆送信権）に係る利得(ｲ)上記(ｱ)に対する平成２５年７月５日（利得行為開始日）から支払
済みまでの年５分の割合による法定利息
２原告らの主張
原告らは，請求原因及び重要な間接事実，並びに被告の主張に対する反論として，次のとおり述べた。
(1)原告ら及びその権利
ア原告アマナイメージズは，昭和５９年１０月２５日に設立されたビジュアル・コミュニケーション事業，エンタテインメント映像事業等を行う株式会社であり，その運営に係るウェブサイト（以下「原告ウェブサイト」という。ＵＲＬは，＜以下略＞である。）において，写真，イラスト，映像素材など２５００万点以上のコンテンツを揃えて，利用者がこれらのコンテンツを購入，ダウンロードできるサービス（以下「本件サービス」といい，これに係る原告アマナイメージズの営業権を「本件営業権」という。）を提供している（甲１）。
イ原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃ（以下，この３名を併せて「原告Ａら」という。）は，いずれも写真家である。
ウ本件各写真は，いずれも写真の著作物である。
エ本件写真１及び２の著作者（撮影者）は，Ｄ１ことＤ（以下「Ｄ」という。）であるところ，原告アマナイメージズは，平成２０年３月１７日までに，Ｄから，これらの写真の著作権を譲り受け（甲３，４），本件サービスに供している。
オＡ１こと原告Ａは，本件写真３及び４の著作者（撮影者）であり，これらの写真の著作権及び著作者人格権を有する。原告アマナイメージズは，平成２０年１０月１日，株式会社アイリード（以下「アイリード」という。）を通じ，原告Ａからこれらの写真の著作権につき，それぞれ独占的利用権の許諾を受け（甲５，６，１４の１・２），本件サービスに供している。
カＢ１こと原告Ｂは，本件写真５の著作者（撮影者）であり，同写真の著作権及び著作者人格権を有する。原告アマナイメージズは，平成１５年７月１３日，原告Ｂから同写真の著作権につき独占的利用権の許諾を受け（甲７，１５），本件サービスに供している。
キＣ１こと原告Ｃ（ペンネームＣ２）は，本件写真６の著作者（撮影者）であり，同写真の著作権及び著作者人格権を有する。原告アマナイメージズは，平成１８年９月８日，原告Ｃから同写真の著作権につき独占的利用権の許諾を受け（甲８），本件サービスに供している。ケ本件サービスに供する写真その他のコンテンツは，使用媒体・使用期間・エンドユーザーの履歴を管理しているライツマネージドとよばれる種類の作品（以下「ＲＭ作品」という。）とエンドユーザーの履歴を管理せず，他社でも販売しているロイヤリティフリーとよばれる作品（以下「ＲＦ作品」という。）とからなるが，原告アマナイメージズは，本件各写真（本件写真１及び２については，上記エのとおり，原告アマナイメージズが当該写真の著作権を有しており，本件写真３ないし６については，上記オないしキのとおり，原告アマナイメージズが当該写真の著作権を独占的に利用する権限〔第三者に再利用許諾する権限を含む。〕を有している。）をＲＭ作品として本件サービスに供している。
(2)被告及びその行為
ア被告は，訴訟事件，非訟事件及び行政庁に対する不服申立事件に関する行為その他の一般の法律事務等を目的とし，平成２４年９月３日に設立された弁護士法人である（甲２）。
イ被告又は被告の被用者であるＥ１ことＥ（以下「Ｅ」という。）は，本件各写真（なお，本件写真３ないし６につき，著作者の氏名が表示されることはなかった。）を別紙「被告ウェブサイトにおける使用態様」に示される態様により，少なくとも平成２５年７月５日から平成２６年１月１５日までの期間，被告ウェブサイトに掲載した。
(3)侵害行為及び故意・過失


ア被告又はその被用者であるＥの上記(2)イの行為は，下記イのとおり，原告らの権利を侵害するものであり，被告又はＥには，後記ウのとおり，当該侵害につき故意又は少なくとも過失があるから，被告は，民法７０９条又は同法７１５条１項により，原告らに生じた損害を賠償する義務を負う。
イ(ｱ)本件写真１及び２の掲載により，原告アマナイメージズが有する本件写真１及び２の著作権（複製権，公衆送信権）が侵害された。(ｲ)本件写真３及び４の掲載により，原告Ａが有するこれらの写真の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権）が侵害され，また，原告アマナイメージズが有するこれらの写真の著作権に係る独占的利用権及び本件営業権が侵害された。
(ｳ)本件写真５の掲載により，原告Ｂが有する同写真の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権）が侵害され，また，原告アマナイメージズが有する同写真の著作権に係る独占的利用権及び本件営業権が侵害された。
(ｴ)本件写真６の掲載により，原告Ｃが有する同写真の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権）が侵害され，また，原告アマナイメージズが有する同写真の著作権に係る独占的利用権及び本件営業権が侵害された。
ウ一般に，他人の著作物を利用するには，その著作権者の許諾を得ることが必要であるから（著作権法６３条１項及び２項），他人の著作物を利用しようとする者は，当該著作物に係る著作権の帰属等について調査・確認する義務がある（なお，被告は，法律上の専門的知識を有する弁護士法人であるから，更に高度の注意義務がある。）。したがって，被告（端的に法人としての被告について検討すればよく，その代表者について検討する必要はない。）又はＥには，本件各写真の掲載に関し，少なくとも本件各写真に係る著作権その他の権利（以下「著作権等」という。）について調査・確認する義務を怠ったという過失がある。のみならず，①被告又はＥは，本件サービスにおいて，ＲＭ作品として供されている本件各写真のほかに，ＲＦ作品として供されているコンテンツ６点をも利用していること，②原告ウェブサイトにアクセスした者が利用料金を支払うことなく，画像の見本（以下「サムネイル画像」という。）をコピーしようとした場合，「作品の本使用には料金が発生します。事前に使用条件をご確認ください。」との注意事項が表示されるため，本件各写真が使用料無料のコンテンツ（以下「フリー素材」という。）を扱うウェブサイト等（以下「フリーサイト」という。）に掲載されることは，あり得ないこと，③被告は，Ｅがフリーサイトから本件各写真を取得した旨主張するものの，具体的にどのフリーサイトから本件各写真を取得したのかを明らかにしていないことからすれば，被告又はＥが本件各写真をフリーサイトから取得したとは到底考えられないところであって，原告ウェブサイトから「作品の本使用には料金が発生します」との注意事項を十分認識した上で不正に本件各写真を直接コピーしたか，「ＹＡＨＯＯ！」等のウェブサイトの画像検索結果から本件各写真をダウンロードした蓋然性が極めて高いのであって，被告又はＥには，本件各写真の無断利用につき故意があるか，本件各写真の著作権等について調査・確認する義務を怠ったという重大な過失がある。
(4)損害額等
ア著作権侵害又は独占的利用権及び本件営業権侵害による損害額(ｱ)被告は，少なくとも平成２５年７月５日から平成２６年１月１５日まで６か月を超える期間にわたり，被告ウェブサイト上で本件各写真を利用した。本件各写真は，いずれもＲＭ作品であり，６か月超１２か月以内の期間の利用料金は，１作品４万３２００円（消費税８パーセント込）である（著作権侵害による損害賠償金は，消費税の課税対象となるから，損害額は，税込で算定すべきである。）。(ｲ)本件写真１及び２について，その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権１１４条３項）は，原告アマナイメージズにつき合計８万６４００円（税込）となる。
(ｳ)原告Ａは，本件写真３及び４につき，原告Ｂは，本件写真５につき，原告Ｃは，本件写真６につき，それぞれ原告アマナイメージズに独占的利用権を許諾しているところ，原告アマナイメージズは，本件写真３ないし６につき利用料金を得た場合には，次のとおり原告Ａらに分配することになっている。
①本件写真３及び４については，原告Ａが利用料金の２５パーセント相当額を受け取る（原告アマナイメージズは，アイリードに利用料金の５０パーセントを支払い，アイリードが原告Ａにその２分の１を支払う。）。
②本件写真５については，原告Ｂが利用料金の４０パーセント相当額を受け取る。
③本件写真６については，原告Ｃが利用料金の４０パーセント相当額を受け取る。
したがって，本件写真３及び４について，その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は，原告Ａにつき合計２万１６００円（税込），原告アマナイメージズにつき合計４万３２００円（税込）となり，本件写真５について，その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は，原告Ｂにつき１万７２８０円（税込），原告アマナイメージズにつき２万５９２０円（税込）となり，本件写真６について，その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は，原告Ｃにつき１万７２８０円（税込），原告アマナイメージズにつき２万５９２０円（税込）となる。(ｴ)したがって，損害賠償金の額は，次の表のとおり，原告アマナイメージズにつき合計１８万１４４０円，原告Ａにつき合計２万１６００円，原告Ｂにつき１万７２８０円，原告Ｃにつき１万７２８０円である。
（単位：円・税込）
種類原告
アマナイ
メージズ
原告
原告
原告
合計
本件写真１ＲＭ    43,200        43,200本件写真２ＲＭ    43,200        43,200本件写真３ＲＭ    21,60010,800        32,400本件写真４ＲＭ    21,60010,800        32,400本件写真５ＲＭ    25,920    17,280    43,200本件写真６ＲＭ    25,920      17,28043,200合計(税込)    181,44021,600    17,28017,280    237,600