ウ仮に商標権侵害行為についての認識がないと評価されるとしても，本件各商品が侵害品であるとの認識を有するに至った以上，出店者が誰であるかにかかわらず，容易に本件各商品を検索し，抽出することができるのであるから，その展示，販売等による侵害行為を知りうる状況にあり，いずれにせよ商標権侵害について損害賠償を含めて責任を負うべきである。
エ共同不法行為責任
(ｱ)一審被告は，商標権侵害の場を提供するのみならず，楽天市場というインターネットモールを自ら設立し，運営し，本件各商品の譲渡及び譲渡のための展示に深く関与するものであり，かつ，これらのサービスの対価として商標権侵害行為によって生じた売上金の約２～４％をシステム利用料名目で徴収している。そして，一審被告が侵害行為を発見した場合に，当該侵害行為を阻止することは，極めて容易である。また，プロバイダ責任制限法３条２項は，情報の流通によって他人の権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由がある場合などには，プロバイダが当該情報の送信を防止する措置を講じることによって情報の発信者に生じた損害についてプロバイダを免責するものであり，侵害品がインターネットを通じて拡散しないよう，適切な措置を講ずることを奨励するものである。
このような事実関係及び法の趣旨の下では，一審被告は，条理上，楽天市場において本件各商品の販売等による商標権侵害が発生しないように，未然に防止すべき条理上の義務があり，この義務を怠って商標権侵害を惹起せしめた以上，少なくとも過失による幇助の共同不法行為責任に基づく損害賠償責任が認められるべきである。
(ｲ)過失による幇助の共同不法行為責任に基づく損害賠償責任が認められた事案としては，ビデオメイツ事件（最高裁平成１３年３月２日第二小法廷判決・民集５５巻２号１８５頁）を挙げることができる。同事件は，①カラオケ装置が著作権侵害を生じさせる蓋然性の高い装置であること，②著作権侵害は犯罪行為であること，③カラオケ装置のリース業者は，そのようなカラオケ装置を貸与することで利益を得ていること，④カラオケ店経営者が著作物使用許諾契約を締結する率が必ずしも高くないことは公知の事実であって，カラオケリース業者としてはリース契約の相手方が著作物使用許諾契約を締結したこと等が確認できない限り，著作権侵害が行われる蓋然性を予見すべきであること，⑤カラオケ装置のリース業者は著作権侵害回避のための措置を講ずることが可能であることを根拠に，カラオケのリース業者に，カラオケ店経営者による著作権侵害が行われることを未然に防止すべき注意義務を負うと判示した。
要するに，①は結果発生の蓋然性，②は結果の重大性，③は受益，④は予見可能性（予見義務），⑤は結果回避可能性を述べ，これらに基づいて結果回避義務を認めるものである。
本件では，①と④において状況が異なるものの，やはり一審被告に楽天市場内における本件各商品の展示，販売による本件各商標権侵害についての結果回避義務が認められるというべきである。
すなわち，楽天市場において商標権侵害が行われる場合は多くないとはいえ，対面ではないというインターネットの性質上，商標権侵害行為に対するハードルは低く，認知できていないだけで現に何らかの商標権侵害が行われているであろうことは疑いの余地はない。そして，本件各商品については，現に楽天市場において展示，販売され，楽天市場内で商標権侵害が行われており，一審被告はその事実を認識したのであるから，楽天市場を運営し，そこから利益を受け取る一審被告には，楽天市場においてそのような侵害行為が再発しないような措置を講ずべきことが要請される。また，今後同一の商品が出品されて商標権侵害行為が行われる可能性は容易に予想できるし，その可能性も高い。カラオケ装置の場合，装置の管理支配はカラオケ店側に移転し，著作権侵害行為自体にリース会社が関与することはないのに対し，本件の場合，楽天市場を運営するサーバー及び楽天市場自体は一審被告の管理支配下にあり，かかるサーバーが顧客からの要請に応じて商品を検索し，商品情報を顧客に送信し，商品購入の申出を出店者に送信し，クレジットカードの承認を申請するなどして，楽天市場内での展示，商品の販売が行われる。また，楽天市場が一審被告の管理支配下にあるからこそ，出店者は，一審被告の信用を背景とする商売ができるのである。要するに，商標権侵害行為への関与の度合いは，カラオケ装置のリース業者よりも格段に大きい。
さらに，本件各商品が侵害品であるとして特定されているのであり，他に紛らわしい商品は存在しないのであるから，フィルタリングを用いて自動的かつ容易に本件各商品を探し出すことができる。これは，「リース契約の相手方が著作物使用許諾契約を締結したこと」を確認する作業よりも容易である。
したがって，一審被告には，本件各商品が再び出店者によって展示され，販売されることによって商標権侵害が行われることを未然に防止すべき注意義務が認められるべきである。
(10)損害額についての主張の整理
一審被告は，上記のとおり訴状の送達日（平成２１年１０月２０日）後に本件各商品を展示し，販売した。
すなわち，一審原告が把握している限りでは，本件商品２（キャップ）が２個，合計２７６０円（１３８０円×２個，甲５７の２），本件商品３（携帯ストラップ）が１２個，合計２４００円（甲５８）でそれぞれ販売されており，総額は５１６０円となる。
一審原告が第三者に一審原告の商品表示の使用を許諾したとすれば，その料率は１０％を下らない。したがって，一審原告が一審被告による本件各標章の使用に対し受けるべき金額は，上記販売額に１０％を乗じた額である金５１６円であり，同額が一審原告の損害額となる（商標法３８条３項）。また，一審原告は作為義務違反の不法行為によって同額の損害を被った。さらに，本件各標章は一審原告の商品表示と実質的に同一であること，長期間にわたり本件各商品の展示が継続されたこと，インターネットという性質上，また一審被告の会員数が６９００万人であり，極めて多くの者の目に触れたであろうことに鑑みれば，上記商標権侵害行為により一審原告ないし一審原告の商標に対する信用が著しく毀損された。その損害を金銭的に評価すれば，１００万円は下らない。
さらに，一審原告は，一審被告の商標権侵害等により本件訴訟を提起せざるを得なくなり，弁護士費用の支出を余儀なくされた。その額は，少なくとも一審被告の侵害行為等による上記損害額の合計である１００万０５１６円の１０％であり，一審原告の弁護士費用相当損害額は１０万００５１円を下らない。
２一審被告の当審における主張
(1)楽天市場における一審被告の役割


ア楽天市場における一審被告の役割は，出店者に対し，商品を出品し来集する顧客との取引を行い得る「場」を提供するものであり，各商品を出品するのはあくまでも各出店者である。一審被告は，楽天市場という出店者と顧客とが取引し得る「場」を提供し，取引が成立した場合にその場の利用料として手数料を得ているのである。
一審原告は，楽天市場を百貨店や総合スーパー（以下，「百貨店等」という。）の運営するショッピングサイトと同様であると主張するが，楽天市場の仕組みは，以下に述べるとおり，百貨店等とは全く異なっている。
(ｱ)楽天市場において，販売者は出店者である
楽天市場においては，販売者は出店者であり，一審被告は，顧客が自らの求める商品を出品している出店者を検索し，当該出店者との取引を行い得るシステムを提供しているにすぎない。
一方，百貨店等は，生産者及び卸業者等から商品を仕入れて自ら販売するものであり，顧客に対する関係で，まさに売買取引の当事者となる。
(ｲ)売買契約成立のプロセス
楽天市場において顧客から商品の注文があった場合，売買契約はあくまで顧客と出店者の間で，顧客が申し込み，出店者が承諾することにより成立する。楽天市場における売買契約成立のプロセスの詳細は，原判決第４の１(2)ウ（４３頁～４５頁）において認定されている。
(ｳ)楽天市場における一審被告の手数料
楽天市場における一審被告の手数料は，楽天市場において成立した売買契約の売上げの２～４％であり，これは，リアルショッピングモールの賃貸借契約における賃料の歩率（売上げの５～１０％程度）に近く，むしろさらに低いのであって，販売者としての責任を負うことを前提にしたマージン率とはいえない。
(ｴ)以上で述べた点からも，一審被告の業態は，百貨店等とは異なり，リアルショッピングモールの運営者と同様に，出店者に対して「場」を提供しているにすぎない。
イ出店契約の際の審査
一審被告は，出店者が楽天市場に新規出店する際に，被告規約に基づき一定の審査を行うが，あくまでも当該事業者が楽天市場という「場」を提供する相手としてふさわしいかどうかという観点からの審査である。まず，一審被告は，楽天市場への出店の申込みがあった場合，出店契約を締結するか否かの審査（規約２条）を行う。この審査は，上記のとおり楽天市場の出店者としてふさわしいか否かの審査であり，取扱商品については，取扱予定の商材の種類が禁止対象の商材に該当しないかという点を申告ベースで審査するにすぎない。この審査で問題がなければ，一審被告は当該出店希望者と出店契約を締結し，当該出店予定者のＲＭＳ（一審被告が出店者に対して提供する店舗運営のためのシステム。RakutenMerchantServerの略）へのアクセスを認める。出店契約締結後，出店予定者は，ＲＭＳを用いて楽天市場に掲示するウェブページの作成を行った上で，当該ページ（「コンテンツ」）を一審被告に提出する。一審被告は，コンテンツをサンプリングした上で，当該ページについて，楽天市場にふさわしいか否かを審査し（規約６条３項），問題がなければ，当該コンテンツを店舗ページに掲載して「出店」することを認める。この審査においても，商品については，あくまでもサンプリングしたコンテンツの中に，禁止対象の商材が含まれていないか否を審査しているにすぎない。
ウ楽天市場における商品の出品
(ｱ)商品の事前審査は行っていない
出店希望者について，前記イの審査により出店が認められれば，出店者は，一審被告の事前承認を個別に得ることなく，各出店者が行う手続のみによって，自己の出店ページ上に自由に商品を掲載し，出品することができる。
前記アのとおり，「楽天市場」のビジネスモデル上，商品を販売するのは出店者であり，店舗ページに商品を出品したり，出品した商品を削除したりするのもあくまで各出店者である。一審被告の役割は「場」を提供するものにすぎないから，そもそも一審被告は，楽天市場に商品を出品したり，出品された商品を削除したりする権限を有しない。システム上も，一審被告が楽天市場における特定の商品の出品を事前に差し止めることは不可能である。出店者による出品を事前に差し止めるシステムを構築することは，仮に試みるにしても，膨大なコストと時間を要し，かつ不完全なものにならざるを得ず，実際上は不可能である。
(ｲ)出品された商品の事後的削除も困難である
一審被告は，出店者が一審被告の出店規約等に違反したときは，出店者に対し，出店停止の措置をとることが規約上は可能である（規約２１条）。ただし，この出店停止の措置は，一審被告のシステムにおいて，ある出店者の店舗ページ全体につき楽天市場への掲載を停止するものである。一審被告は，個別の商品についてのみの情報を閲覧停止としたり，削除したりする権限を有しておらず，システム上も個別の商品のみの削除をすることはできない。
したがって，楽天市場のある店舗に商標権侵害品が出品されていることが判明した場合でも，一審被告として採りうる手段は，(i)出店者に連絡して自主的に当該商品の出品を停止させるか，そうでなければ(ii)当該出店者の店舗ページのウェブへの掲載を丸ごと停止すること，すなわち出店停止の措置によるしかない。
出店停止の措置は，侵害品のみならず，当該出店者のありとあらゆる商品の販売を停止することになり，当該出店者に甚大な損害を与えることになる。一審被告が誤った判断により出店停止の措置を採った場合には，出店者に対して損害賠償義務を負いかねない。したがって，出店者が出店規約に違反しており，かつ，その違反が重大であることについて合理的な根拠を有しない限り，一審被告が出店停止の措置を採ることには著しい困難とリスクを伴うものである。
エ小括
楽天市場のビジネスモデル，そして楽天市場における一審被告の地位は，前記アないしウのとおりである。原判決は，かかる楽天市場のビジネスモデルを正確に認定した上で，本件各商品の「譲渡」ないし「譲渡のための展示」の主体は出店者であって，一審被告ではないと結論付けたのであり，原判決は正当である。
(2)「商標の使用」でなくとも「商標の識別力を害する」行為であればおよそ商標権侵害であり，差止めの対象となるとの主張（一審原告の主張(1)）に
対し


一審原告は，一審被告の行為が「譲渡のための展示」又は「譲渡」に該当せず，故に商標法２条３項の「使用」に該当しないとしても，「登録商標の識別力を害し，指定商品，指定役務の自他識別をできないようにする行為」は，いずれも商標権侵害として差止めの対象となると主張する。しかし，商標法３６条により差止請求の対象とされているのは，「商標権･･･を侵害する者又は侵害するおそれがある者」である。商標権の侵害は，当然ながら，商標権者が専有する権利にかかる行為を行った者について成立する。しかるに，一審原告も認めるとおり，商標権者が専有している権利は，商標法２５条により，「指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利」とされている。そして，「登録商標の使用」は，商標法２条３項において，同項各号に掲げる「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡」する行為等として限定列挙されている。以上の商標法の定めからすれば，商標権侵害を理由とする差止請求の対象たる行為は，あくまでも「登録商標の使用」であり，本件では，商標法２条３項２号にいう「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡」でなければならない。「登録商標の使用」に該当せずとも，「登録商標の識別力を害する」行為全てが「商標権侵害」となるとの一審原告の主張は，およそ商標法の条文の文言から乖離するものであり，実定法上の根拠を有しないものである。また，普通名称化という行為は登録商標の識別力を害する行為の一類型ではあるが，商標法改正時において，商標法３６条の差止請求の対象外であるとの前提の下，法改正により差止請求の対象に含めるべきか否かが論じられたものの，普通名称化という行為の外延が不明確であるが故に，罪刑法定主義の見地から問題がある等の理由で，立法化が見送られた経緯がある。同経緯に照らしても，差止請求の対象につき「登録商標の使用」に限らないとする一審原告の主張は，現行商標法の解釈論として失当である。(3)「展示，販売の場の提供」がなければ各商品が展示，販売されることはなく，これにより「登録商標の出所表示機能が害され」たとの一審原告の主張
に対し
一審原告は，商標権侵害状態につき「展示，販売の場を提供」する等何らかの前提となる関与行為がなされている場合，当該関与行為を除去しさえすれば商標権侵害状態を除去する上で有効であるから，かかる関与行為一切が差止めの対象になると主張するものと解される。
しかし，商標権侵害状態を除去するために有効となる行為の一切を商標権に基づく差止めの対象としてよいという主張は，明らかに暴論である。前記(2)のとおり，商標法は，商標権に基づく差止請求の対象につき，あくまでも，「登録商標の使用」という概念による枠を設けているのであって，侵害状態の除去に有効であればいかなる行為であっても差止対象となるわけでない。
のみならず，仮に一審原告が主張するように，侵害状態の前提を形成している行為一切が差止請求の対象となるならば，例えば，商標権侵害品が販売されている店舗を賃貸している不動産事業者，商標権侵害品の売買成立のために必要な通信手段を提供している通信事業者，郵便事業者等は，全て，当該店舗賃貸や通信等サービスの提供を差し止めれば，売買を行い得なくなり，商標権侵害状態の除去を実現し得るのであるから，差止対象ということになってしまう。
単に売買契約の成立によって受益する立場にあるインフラサービス提供者等にすぎない者についてまで，「商標権侵害」を認め，差止請求や不法行為による損害賠償請求の対象とすることは，実質的に，これらインフラサービス提供者等に対し「当該インフラを利用して成立するであろう売買契約における商品が商標権侵害を構成するか否かを検証すべき作為義務」を課するに等しいが，それでは，これらインフラサービス提供者等は，作為義務違反を問われるリスクを恐れ，もはや円滑にインフラサービスを提供することができなくなる。これらインフラサービスの提供者は，当該インフラを通じて成立するかもしれない売買契約等の個別の内容については，およそ法的責任を問われないが故にこそ，当該内容に関知せず，迅速かつ円滑にインフラサービスを提供することができるのである。一審原告の主張は，社会生活の基盤をなしているインフラの運営を，広範囲に激しく阻害する結果を招来するものである。
(4)一審被告には，「楽天市場」に出品される商標権侵害品を事前に差し止め
るべき作為義務はない
前記(1)のとおり，楽天市場において，商品を出品したり削除したりするのは出店者であって，一審被告はその権限を有しないし，システム上も，個別の商品の出品は出店者のみで可能であるため，出店者による出品を事前に差し止めることは不可能である。
にもかかわらず，一審原告は，一審被告が個別の商品の出品について事前審査を行わないことは一審被告の営業上の判断の結果にすぎず不当であり，一審被告において楽天市場の出品商品を審査し，商標権侵害品を排除すべきと主張する。すなわち，一審原告は，楽天市場に出品される商標権侵害品を事前に排除する作為義務を一審被告が負うべきと主張しているわけであるが，以下に述べる理由から，一審被告がこのような作為義務を負う理由はない。
ア一審被告は，「楽天市場」に出品された商品が第三者の権利を侵害するか否かを判断することができない。すなわち，一審被告は，楽天市場の出店者に「場」を貸しているにすぎず，出品されている商品の仕入れ等に関与しているわけではなく，また当該商品の製造や仕入れ等についての情報も有していないから，楽天市場に出品された商品が第三者の権利を侵害するか否かを判断するに足りる情報を有しないのである。例えば，ブランド品や，本件で問題になっている「ChupaChups」のような特定の表示が付された商品が出品されていたとしても，一審被告は，当該商品の製造や仕入れに関与していないため，当該商品が権利者から許諾を受けているか否か知る由もない。また，本件のように，我が国における使用開始から随分経過した後に商標権登録がなされたような場合には，先使用権が成立していることも考えられる。さらに，精巧に製造された偽造ブランド品と真正品とを見分ける能力は一審被告にはなく，おそらくそのような判断ができるのは，権利者自身か，権利者から十分な情報提供を受けたプロフェッショナルのみである。


したがって，出品された商品が第三者の権利を侵害するか否かを一審被告が判断することは不可能であり，一審被告が楽天市場に出品される商品を「審査」して商標権侵害品を事前に排除することは不可能である。なお，一審原告は，楽天市場の検索機能において，適切なキーワードを選んで検索することにより，本件各商品を見つけ出すことは「いともたやすい」と主張するが，そもそも一審原告がこうした主張をすること自体が，一審原告の論理が破綻していることを示すものにほかならない。一審原告は，一審被告が「本件各商品について，検索により容易に抽出できる」というが，それは裏返せば，一審被告は「検索しなければ侵害品を発見できない」，すなわち「商品が楽天市場に出品された時点では，一審被告は当該商品が楽天市場に出品されていることを認識していない」ことを認めていることにほかならない。一審原告は，一審被告が商標権侵害の主体だというが，販売開始前に販売対象たる商品の存在を知らない販売主体（商標権侵害の主体）など，そもそも存在し得ない。
また，実際問題としても，商品の内容，機能，特性等を知らない一審被告において，適切なキーワードを選択するのは容易ではない。なお，仮にパロディ商品についてまで権利侵害品として一審原告の主張するとおり一審被告が排除の当否について判断しなければならないとすれば，その探知の困難性はもちろん，さらに探知し得たとしても権利侵害の当否判断はあまりにも困難であり，一審被告にかかる過剰な困難を強いることになる。
イ一方，一審原告は，本件各登録商標の権利者であるから，一審被告の「便利な」検索機能により商標権侵害品と疑われる商品を発見することができるであろうし，発見された商品が商標権侵害品か否かを判断できる。すなわち，一審原告が権利行使に熱心であれば，楽天市場において，例えば「chupachups」というサーチワードで検索することにより，本件各登録商標を使った商品を探し，「楽天市場」において販売されている同商標を不当に付した商品を特定することは，困難ではない。そして，楽天市場に出店している各店舗は，特定商取引に関する法律１１条及び同法施行規則８条に基づく「販売業者又は役務提供事業者」の表示として，事業所所在地，代表者名，電話番号等をウェブページ上に記載している。したがって，一審原告は，当該商品を販売する出店者，すなわち商標権の侵害者に対し，警告書を送付することも困難ではないし，電話や電子メールで連絡をしたり，現地に乗り込んで抗議したりすることも可能であり，最終手段として訴訟や仮処分を提起することもできる。
また，現に，一審原告は，一審被告に対して本訴を提起する前の平成２１年７月９日に，株式会社ライスフィールドに対して，自社のホームページにおいて一審原告の商標権を侵害する商品を展示，販売したとして，商品の譲渡，展示の差止め及び商品の廃棄，損害賠償の支払いを求めて訴訟提起し（東京地裁平成２１年（ワ）第２３６５２号事件），同訴訟につき，平成２２年９月１０日に和解が成立している。
このように，一審原告は，楽天市場に出店していない譲渡主体に対して，実際に直接権利行使を行い，実効的な解決をしており，楽天市場の出店者である譲渡主体について，同様の手段を採ることができない理由はない。
ウ小括
一審原告の主張は，出店者に対する権利行使が容易であるのに，商標権侵害品の探索，商標権侵害品であることの確認，商標権侵害状態の除去という，本来商標権者自らが行うべき措置を講じず，たまたま出店者が楽天市場に出店していることを奇貨として，一審被告に対し，商標権侵害状態を事前に除去せよと，およそ実行不能な行為，負担を求めるものである。一審原告の主張は，義務付けの均衡を著しく欠き，また一審被告に対し商標権侵害状態の除去を義務づけるべき合理的理由をも欠き，他方，一審被告に不可能を強いるものであり，およそ不当である。
(5)一審被告に故意，過失はない
特定の出店者が出品する特定の商品について，仮に商標権侵害の事実を確認できたとしても，他の出店者によるものを含め，楽天市場に新たに出品される同様の商品についても当然に商標権侵害が成立することにはならない（前記(4)ア参照）。したがって，特定の商標権侵害行為についての侵害事実の通知によって，その後新たに発生するであろう一切の商標権侵害疑義行為について，出店者を問わず，一審被告において「故意，又は過失」が認められるとの趣旨であれば，一審原告の主張は全く誤りである。また，前記(4)のとおり，一審被告には商標権侵害品を事前に審査して排除すべき作為義務はないから，過失が成立することもない。そもそも，一審被告が運営する楽天市場においては，出品物のほとんどは，商標権侵害品ではない。この点において，一審原告が援用するファイルローグ事件における交換ファイルとは，およそ性質を異にしており，楽天市場の運営自体が商標権侵害の蓋然性を高度に内在させているとはいえない。すなわち，一審被告においては，楽天市場の運営により，商標権侵害がなされるであろう高度の蓋然性についての認識もない。
(6)出店者による展示及び販売が商標権侵害に該当するとする一審被告の主張
に対し
一審原告は，楽天市場の出店者による商品の展示，販売が，一審原告の商標権を侵害し，不正競争防止法違反に該当することについて，「両当事者間において争いのないところである」と主張するが，誤りである。一審被告は，原審から一貫して，出店者による商品の展示，販売が，一審原告の商標権を侵害するか否かについては，「不知」である旨答弁している。一審被告は，あくまでも，楽天市場という「場」，すなわちインフラを提供しているにすぎず，展示ないし販売される個別の商品の属性について，およそ知り得ない立場にある。
他方，個別の商品が，第三者の商標権を侵害し，また不正競争防止法違反に該当しているか否かの評価判断は，ライセンス等の状況を管理している商標権者か，あるいは当該個別の商品を自ら製造し，仕入れた者でなければ，これを判断する上で必要なライセンスないし先使用権の成否等に関する情報を入手し得ず，故に評価判断をすることはできない。以上のとおり，一審被告は，楽天市場において出店者が展示している個別の商品が一審原告の商標権を侵害しているか否か等について，およそ「評価判断し得る立場」にはなく，その点に関する認否としては「不知」である。なお，一審原告による不正競争防止法上の主張については，周知ないし著名性の立証，周知ないし著名性獲得時期の立証が，未だなされていない。(7)一審被告が本件商品目録記載の商品の「譲渡主体」であるとの一審原告主
張に対し
一審原告は，原判決４７頁以下で，一審被告の譲渡主体性及び出店者との共同主体性を否定する根拠として認定された判示事項①ないし⑧の事実につき，いずれも誤りであると主張するが，以下のとおり一審原告の主張に理由はない。
ア判示事項①について


まず，一審原告は，出店者がアップロードする個別の出品物について，一審被告がコンテンツの削除をすることが可能だと主張する。しかし，前記のとおり，楽天市場のビジネスモデル上，そもそも一審被告に個別の商品を出品したり削除したりする権限はなく，システム上も個別の商品を対象とする削除を一審被告において行い得ない。また，商標権侵害の有無について確認検証し得ぬうちに出店自体を停止すること，さらには，一部の出品物について商標権侵害が認められたとしても，当該出品がなされた事情について精査することもなく出店全体を停止することは，一審被告がリスクを背負うことになる点も，前記のとおりである。一審被告が個別の出品物について事前審査し商標権侵害品を排除する作為義務を負わないことも前記のとおりである。
イ判示事項②について
一審原告は，販売価格その他の販売条件が一審被告のサーバに格納され送信されている事実，出品物が一審被告のサーバを通じて検索し得る事実をもって，「一審被告が商品の展示を行い，かつ，申出の誘因を行っている。」と主張する。
しかし，一審被告が，商品の内容，価格及び販売条件等の決定には一切関与していないにもかかわらず，商品について検索機能を提供しているという事実，出品されている商品の内容及び販売条件を「顧客に」自動送信しているとの事実のみをもって，「一審被告が商品の展示を行い，かつ，申出の誘因を行っている。」との結論に至る根拠は不明である。情報をサーバに保管するサービスは，いわゆるホスティングサービスを含め，多くの事業者が広く提供している一般的サービスである。また，楽天市場における検索機能は，ユーザーが打ち込んだキーワードに対して，予め設定された一般的かつ客観的な指標に基づき，機械的・自動的に検索した結果を表示するものにすぎず，一般に存在する検索エンジンと同等のサービスが提供されているにすぎない。様々な商品情報と検索機能を組み合わせて提供するサービスは，「価格.com」のような商品比較サイトも実施している。また，商品に関する売買契約締結に関する顧客と出店者間の通信を媒介することは，一審被告ならずとも，様々な通信事業者が媒介しているところである。
ウ判示事項③について
一審原告は，一審被告のシステムが，顧客の商品購入申込みを自動的に出店者に転送し，かつ出店者に転送したことを顧客に伝える点をもって，「売買契約の成立には欠かせない行為である。」，「売買の成立のみならず，当該顧客のその後の一審被告及び当該出店者における購入を促進するものである。」と主張する。
しかし，売買契約の成立に関与する行為がなされたり，売買契約後の顧客の後の購入を促進したからといって，あくまでも売買契約の当事者たる「譲渡主体」となるわけではない。
また，出店者及び顧客に対する「注文内容確認メール」は，一審被告のシステムにおいて自動的に送信されるものであって，一審原告は単に出店者と顧客の間で情報の伝達をしているにすぎず，一審被告の意思的関与は一切なされていない。
そして，売買契約の当事者である顧客と出店者の双方のために，商品申込みに関する情報を自動送信する立場は，売主側でも買主側でもあり得ない。
さらに，前記のとおり，売買契約が成立するためには，様々なインフラ（店舗を賃貸する不動産事業者，通信事業者，郵便事業者）が貢献しており，それらなくして売買契約は成立し得ないが，このような貢献を理由に，これら事業主体が，当該店舗でなされる売買契約の主体であると評価することはできない。
エ判示事項④について
一審原告は，(i)商品の発送に必要な情報が一審被告を経由して出店者に提供されること，(ii)クレジットカード情報が一審被告からクレジットカード会社に送信され，出店者に知らされないことを指摘し，特に，(iii)一審被告に会員登録していれば，顧客が住所等，クレジットカード番号等の入力の手間が省かれ，一審被告が出店者の集客力の向上を図っていると主張する。
しかし，(i)については，一審被告がデータ処理システムをＡＳＰ（アプリケーション・サービス・プロバイダ）として提供している以上，情報が一審被告を経由するのは当然のことである。また，(ii)については，セキュリティーの観点から，クレジットカード情報は極力限られた当事者にしか開示してほしくないという顧客側のニーズに基づく措置というべきである。そして，(iii)は，顧客の便宜のため，顧客の委託に基づき提供されているサービスであり，直接的には顧客のための支援であって，出店者のための支援ではない。
このように，一審被告が顧客側に対するサービスを行っているという事実は，一審被告が，決して譲渡者と一体と評価することができない，まさに「場」というインフラの提供者としての一審被告の中立的な属性を示すものにほかならない。
オ判示事項⑤及び⑥について
一審原告は，一審被告のシステム利用料が出店者の売上げに応じて決まることをもって，「出店者の出店及び販売により，個別の商品の売上げにかかる直接的利益にとどまらない大きな利益を得ている」と主張し，著作権に関するファイルローグ事件判決（同判決では，広告収入が著作権侵害主体性を認定する上で斟酌された。）を引いている。
しかし，そもそも間接侵害規定のない著作権における裁判例を商標権侵害における事案に援用することは，不適切である。
また，売上げに応じた受益といえば，例えば店舗の賃貸者である不動産業者は，得てして売上げ歩合賃料での契約を締結していることが多いが，一審原告の論法によれば，このような事案における不動産業者は，当該店舗で販売される商標権侵害品の譲渡主体ということになり，およそ荒唐無稽である。
のみならず，ファイルローグ事件においては，電子ファイル交換サービスがＭＰ３形式の電子ファイルの交換を実現することにより，「具体的かつ現実的な蓋然性をもって特定の類型の違法な著作権侵害行為を惹起するものであり」，かつ被告が「それを予想しつつ本件サービスを提供」していたという事実を認定した上で判決がなされている。他方で，楽天市場は，商標権侵害の温床ではなく，当然ながら，出品されている圧倒的大多数の商品は，何ら違法性を有しない商品である。したがって，楽天市場というシステムが「具体的かつ現実的な蓋然性をもって特定の類型の違法な商標権侵害行為を惹起する」ものではなく，それ故に，一審被告が「それを予想しつつサービスを提供」しているということもない。さらに，ファイルローグ事件は直接的な権利侵害者である権利侵害ファイルのアップロード者の特定及びこれらの者に対する責任追及が困難な事案であるのに対し，前記(4)イのとおり，「楽天市場」においては権利者が出店者を特定してその責任を追及するのは容易である。著作権と商標権の法制度の相違を措いても，ファイルローグ事件判決は，本件において先例的価値を有しない。
カ判示事項⑦について
出店者に対し発注者である顧客の申込みの意思表示を伝達する行為は，顧客の意思表示の発信を補助する行為である。かかる取次行為は，当該売買契約にかかる申込みの受領者たる「出店者」以外の者の行為でしかあり得ない。


譲渡主体性の認定において，意思決定や判断の介在が問われる対象は，個別の売買契約の内容や諾否等においてであり，この点につき一審被告は全く関与していない。
キ判示事項⑧について
原判決は，ＲＭＳ等が，あくまでも売買成立のためのインフラや売買の成立を容易化するための支援にすぎず，「売買契約の成否に直接影響を及ぼす」ものではない以上，かかるインフラ的関与等をもってしては，譲渡主体と認定することはできないという点を指摘したものである。一審原告は，ＲＭＳ等が出店及び商品の出品に必須であることから，その提供は「個別の売買契約の成否に直接影響を及ぼす」と主張するが，ＲＭＳが出店用のソフトウェアである以上，それがなければ出店も出品もできないのは当然のことである。
また，一審原告は，ポイントシステムにつき，一審被告が購入者に代わって代金を支払うものであり，売買契約の義務を履行するものであるとするが，例えばプリペイドカードの発行者が，小売店における商品の販売主体と認められ，商標権侵害等について責任を負うものではないのと同様，一審被告も，本件において責任を負うものではない。
(8)著作権法と商標法との関係
ア著作権における著作権侵害主体の規範的拡張による保護法理を商標権
についても援用することは，商標法の趣旨に反する
著作権法においては，著作権侵害は，原則として直接的侵害行為に限定されている。それ故，いわゆる間接侵害等や「幇助的行為」に対しても差止等の救済を及ぼすためには，著作権侵害主体を規範的に拡張せざるを得ず，また，著作権法の趣旨として，「幇助的行為」に対する差止等の救済範囲を一定の範囲に限定するとの趣旨は明確ではなく，当該救済の是非は著作権侵害主体の規範的拡張に委ねられていると解し得る余地がある。しかし，商標法においては，いわゆる間接侵害等や「幇助的行為」として商標権等侵害とみなされる行為は，著作権法のように手当がないわけではなく，商標法３７条に限定列挙されている。すなわち，商標法においては，商標の「使用」として商標法２条３項各号に定義されている行為及び商標法３７条に限定列挙されている侵害みなし行為をもって差止請求等権利行使の対象とする旨が明示されており，故に，当該明示された範囲を超えて差止等の権利行使を認めることは，商標法があえて拡張的な保護範囲を明示的に画した趣旨を無視し，当該趣旨に反するというべきである。イ(ｱ)ロクラクⅡ判決（最高裁平成２３年１月２０日判決）及び最高裁平成２３年１月１８日第三小法廷判決（民集６５巻１号１２１頁参照，以下「まねきＴＶ判決」という。）は本件に対し直接的な先例的価値を有するものではない。
ロクラクⅡ判決において，「複製」主体性の議論は，「私的複製として著作権侵害を構成せざるものであるか，それとも私的複製には該当せず，著作権侵害を構成するものであるか」を決するための争点たる位置づけを与えられている。
まねきＴＶ判決も同様である。サービス提供者をして「送信可能化」，「公衆送信」主体と評価し得ないならば，サービス利用者によるコンテンツの私的利用にすぎないことになり，やはり「そもそも侵害が存在するのか否か」という議論である。
すなわち，ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決は，著作権の直接侵害者の有無自体を問う先例であって，著作権の直接侵害者の存在を前提として，さらに幇助的行為者をどこまで権利行使対象に含め得るかという問題に関する先例ではなく，「侵害主体Ａ（出店者）が存在するとの仮定を前提として，さらにＢ（一審被告）をも侵害主体と評価すべきか」を判断すべき本件において先例的価値を有するものではない。(ｲ)また，ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決は，コンテンツの「入力」行為を根拠に著作権侵害主体性を認定した判例である。ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決は，その背景に「著作権者がコンテンツの対価たる収益を得る機会を奪われたと認めるべきか否か」という評価が存在し，この評価が判断の帰趨を決している。そして，ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決は，コンテンツを「仕入れ，移転する」行為と同等の意義を有している「入力」行為に着眼して，サービス提供者を複製主体，あるいは送信可能化ないし公衆送信主体と評価している。現に，ロクラクⅡ判決においては，「入力」というコンテンツの「仕入れ」に相当する行為こそが主体性認定の根拠であって，これに満たない単に複製を容易にするための環境等インフラの整備のみでは，主体性を認定するに足りない旨述べている。
翻って本件を検討するに，一審被告は，単に「場の提供」をするにとどまり，商標権侵害品とされる商品の「仕入れ」をしてはいない。そもそも，ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決の事案において，サービス提供者が管理，支配し，コンテンツの「入力」を行っていた「複製機器」（親機ロクラク）ないし「ベースステーション」は，１００％著作権侵害のために使用されているが，一審被告が運営する楽天市場というインフラは，ほとんど適法な商品が流通するために利用されており，商標権侵害品の販売はレアケースである。
すなわち，ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決が侵害主体認定の基礎に据えた，コンテンツの「入力」に相当する「枢要」な関与行為が，一審被告には存在せず，さらに，そもそも楽天市場は，商標権侵害を「容易にするための環境等を整備している」わけではない。したがって，ロクラクⅡ判決及びまねきＴＶ判決の示した法理により，単に「場の提供」をするにとどまり，商品の「仕入れ」に関与せざる一審被告をもって，「譲渡」等主体であるとの結論を導くために少なくとも必要と考えられる「枢要な行為」を決定的に欠いており，「譲渡」等主体と認定することが不可能である旨が露呈する。
(ｳ)そして，商標権侵害については，侵害の有無の判別がテレビ番組放送内容の著作権に比して著しく困難であるゆえに，商標権侵害主体性の認定は極めて慎重でなければならない。
すなわち，テレビ局の番組放送内容については，著作権の存在及び帰属並びに複製や公衆送信等に関する抗弁の不存在は，一般的に明白である。この点，権利の存否及び帰属並びに抗弁の存否がにわかに判別し得ない商標権は，著作権とは様相を全く異にしている。つまり，コンテンツ（ないし商品）への関与者は，テレビ局の放送番組に関する著作権に関していえば，一見していかなる行為が誰の著作権を侵害するものであるのかが明白であるが，他方，商標権侵害疑義商品についていえば，いかなる行為が誰の商標権を侵害するものであるのか一見して明白ではない。
故に，商標権侵害の主体性に関する議論においては，著作権におけるよりも，より当該商品について深くかつ高度な関与がなければ，商標権侵害行為の主体性を認めるべきではない。
(9)特定商取引法との関係


一審原告は，経済産業省の「特定商取引に関する法律の解説（逐条解説）」（甲５５）における，「例えばリース提携販売のように，『契約を締結し物品や役務を提供する者』と『訪問して契約の締結について勧誘する者』など，一定の仕組みの上での複数の者による勧誘・販売等であるが，総合してみれば一つの訪問販売を形成していると認められるような場合には，これらの複数の者は，いずれも販売業者に該当する。」との記述をもって，一審被告を販売主体と評価できることの根拠の１つとして主張する。しかし，上記記述は，平成１７年１２月６日付けで経済産業省の通達「特定商取引に関する法律等の施行について」が改正された際に，同通達に追加されたところ，同改正は，当事横行していた悪質な電話機リース商法の被害者を救済することが目的であった（乙１６の１）。提携型リース取引においては，本来の役務提供者はリース会社であるが，勧誘行為及び契約締結手続は専らサプライヤーが行うものであり，サプライヤーのリース契約への関与は極めて深い。
上記記述にいう「一定の仕組みの上での複数の者による勧誘・販売等であるが，総合してみれば一つの訪問販売を形成していると認められるような場合」として，本来商品の販売又は役務の提供を行わない者が販売業者等と同視されるのは，このように販売業者等と同等の深い関与を行った場合を想定しているといえる。
これに対し，本件では，一審被告は「楽天市場」という「場」ないしインフラを提供しているにすぎず，商品販売の勧誘及び売買契約の締結手続は販売者である出店者とユーザとの間で直接行われる。よって，「楽天市場」での商品販売について，特定商取引法上，一審被告が販売業者と評価されることはあり得ない。
したがって，上記記述は，一審被告を販売主体と評価することの根拠とはならない。なお，上記記述の解釈は，特定商取引法の目的である消費者たる購入者の保護（同法１条）の観点から，同法の規制対象である販売業者又は役務提供業者の範囲を拡張するものであり，これがそのまま商標法上の侵害行為の主体の議論に当てはまるものでないことは，いうまでもない。(10)一審被告には商標権侵害に関する認識がなく，認識が可能でもない一審原告は，一審被告に対してある「商品」が侵害品であることを告知すれば，(i)一審被告は出品されている当該個別の商品に限らずその「商品」（例えば，同じ種類の商品全部）が侵害品であることを認識し又は認識すべきであり，(ii)その後同一商品を出店者（当該出店者に限らず，他の出店者も含む。）が出品すれば，その段階で一審被告には侵害についての認識が生じるか，少なくとも認識すべきである旨主張するものと解される。しかし，モール運営者にすぎない一審被告は，少なくとも「個別の具体的侵害行為に対する認識」，すなわち，特定の出店者が運営する店舗の特定のページ（ＵＲＬ）に掲載された特定の商品が権利侵害品であることの認識がない限り，何らの責任を負うことはない。
一審原告は，その主張の根拠として，(1)外国の裁判例，(2)プロバイダ責任制限法，(3)インターネット上における名誉棄損等に関するサイト運営者の責任に関する裁判例を挙げているので，それぞれについて以下反論する。
ア外国裁判例について
(ｱ)そもそも，商標権侵害についての法制度や救済制度が海外と我が国間では相違が大きいため，本件事案について，外国裁判例を参照することはほとんど意味をなさない。
なお，米国及び英国等においては，オークションサイトであるイーベイ社につき，オークションサイト上における商標権侵害物品の販売に対する法的責任を否定する判例が主流である。
(ｲ)ネットマーケット等における商標権侵害に関する外国の裁判例について指摘すべきは，まず，これら裁判例において商標権侵害が争われているのは，ほとんどが「ティファニー」，「エルメス」，「ロレックス」，「ルイヴィトン」等，極めて著名なブランドであり，商標権の存在，その帰属主体，そして商標権者のライセンスポリシーが広く世間に知られたブランドばかりであり，かつ主としてデッドコピーというべき偽物商品たる商標権侵害品に関するネットマーケット等運営者の法的責任が問われた事案だという点である。この点，本件とは，事案を異にしている。
２０１０年４月１日ティファニー高裁判決は，ティファニーのような極めて著名なブランドであるにもかかわらず，「特定の商品リストが現に商標権を侵害しており，あるいは将来において侵害するとの現実的な認識」がなければ，寄与侵害は成立しない旨判示し，イーベイ社の責任を否定した。当該判決に対する商標権者側の上告に対し，連邦最高裁判所は，２０１０年（平成２２年）１１月２９日，上告を却下し，ティファニー高裁判決は確定した。
つまり，米国判例は，「現実的かつ具体的な侵害の認識」なくして，寄与侵害の責任を問われることはない旨を明確にしており，これが，米国における現在の指導的裁判例である。
また，一審原告は当該裁判例について，イーベイ社はオークションサイトで，特定物であり，また精巧なコピー品だから侵害の有無が判別困難なので，同社が現実的かつ具体的な侵害の事実を認識し得なかったとしても「やむを得ない」と主張する。しかるに，そもそも商標権の存否及び帰属は確認しなければ判然としない上，本件のように，極めて著名なブランドというわけではなく，必ずしもなじみのある標章ではなく，ブランドポリシー（ライセンスポリシー）や過去のライセンス活動の内容も不明であるため，並行輸入や先使用等の可能性が十分認められるという事案においては，特定物か否か，模倣が精巧であるか否かにかかわらず，侵害の有無を判別することが困難である。一審原告の主張を前提とした場合，本件における一審被告においても，やはり，個別の商品に関し，現実的かつ具体的な商標権侵害の事実について認識を欠いているとしても「やむを得ない」ということになる。
英国においても，２００９年（平成２１年）５月２２日ロレアル高等法院判決により，イーベイ社の責任は否定されている。少なくとも，ウェブサイト運営者に対する差止請求に関する国内法が制定されていない現状下において，イーベイ社の責任を認め得ない旨判示したものである。
韓国の裁判例も，米国の上記裁判例と同様に，ウェブマーケット主催者の責任を認めるためには，少なくとも「現実的かつ具体的な侵害の事実」の認識が必須との判断を示している。さらにソウル高等法院は，２０１０年（平成２２年）５月１０日，偽造商品の販売等によるオープンマーケット上の商標権侵害行為につき，オープンマーケットの運営者には，これを事前に一般的，包括的に防止すべき法律上，条理上の積極的な作為義務は認め得ない旨の判決を下している（乙１７）。ドイツ，フランスの裁判例においては，「エルメス」，「ルイヴィトン」のような極めて著名なブランドについて，侵害排除のためにある程度の技術的措置を講じることを求めたものが散見される。しかし，これら侵害排除のための技術的手段の程度に関する判示は一定していない。少なくとも明らかであるのは，一審原告が主張するように「排除し得なかったものについて，結果責任たる『譲渡』主体としての責任を負う」と判示したものはない。


(ｳ)ＥＣＪ２０１１年（平成２３年）７月１４日判決（C-324／09）（甲７３）（ＥＣＪ判決）は，楽天市場に出品される商品全てについて一審被告を譲渡主体と認めることはできないとの一審被告の主張を，明確に支持する内容の判決である。
ａ一審原告は，ＥＣＪの判示事項の６項及び７項のみを引用している。しかし，判示事項５項は，ＥＣ指令８９／１０４第５項（登録商標の保有者は，第三者による当該商標と同一又は類似の標章の「使用」を禁止する権限を有する等定めている。ＥＣＪ判決第１２パラグラフ参照。）の解釈に関し，「オンライン市場の運営者は，そのサイト上に掲載される商品の売買に際し表示される登録商標と同一又は類似の標章について，（８９／１０４ＥＣ指令第５条又は４０／９４ＥＣ規約第９条のいずれかの目的において）『使用』している者とは認められない。」と判示する。
この判示事項５項こそは，「オンライン市場の運営者」はサイト上において売買される商品における標章の使用者ではない，つまり我が国商標法に即していえば，「譲渡主体」ではないと断じる内容である。ｂさらに，一審原告は，その引用した判示事項６項についても重大な判示要素を意図的に欠落させ，意図的に曲解している。判示事項６は，２０００／３１ＥＣ指令第１４条（１）（情報社会サービスにおけるサービスプロバイダの免責を定める規定。ＥＣＪ判決第１２パラグラフ参照。）の解釈に関するものである。ここでは，まず，①免責規定は，侵害品の売買について「積極的役割」を果たしていないオンライン市場の運営者についてのみ適用されると解した上で（主体属性の限定），さらに②オンライン市場の運営者が，①により免責規定の適用を受け得る主体であっても，当該運営者が，売買の違法性を具体的根拠に基づき認識し，それにもかかわらず２０００／３１ＥＣ指令第１４条(1)(b)により求められている適切な措置を講じていない場合には，結局免責規定の適用を受けることができないとの解釈が示されている。
まず，「積極的役割」（①）とは，「格納されたデータについて認識ないし支配してしまうような」ものとされている。ここで「認識ないし支配」と叙述されているが，後述の②においても要件として「認識」が掲げられており，①の「認識」を有しないが②の「認識」を有する主体が想定されていることを考えれば，①の「認識」は，②の「認識」よりもさらに積極的かつ能動的な具体的認識ないし支配（当該売買について，特段の主体的あるいはこれに準じるような積極的かつ能動的関与により，売買の詳細について通暁ないし支配しているような場合）を意味していると解さざるを得ない。
さらに，対象となる売買について，そこまでの主体的関与が認められない場合であっても，「勤勉かつ経済的にみて合理性を有する運営者であれば当該売買の申出が違法であることを当然認識する根拠となるであろう事実や事情を認識し，かつ，（違法と認識していたにもかかわらず）２０００／３１ＥＣ指令第１４条(1)(b)に従って即座に対応することを懈怠した場合」には，やはり免責規定の適用を受けられないとする（②）。ここで重視されるべきは，運営者における経済合理性（economic）が斟酌されるべき要素とされている点である。これは，ある事実の認識に基づき当該売買が「違法」であるか否かの判断をするにつき，運営者自らが事実関係を調査したり，専門家の評価を依頼したり等，自らコストをかけてまで吟味する必要はない旨を含意すべく掲げられた要素と解される。
本件では，一審被告は，出店者の個別の出品について関与しておらず，単に出品の場を提供しているにすぎない。すなわち，本件訴訟において対象となっている各売買の経過及び内容に通暁ないし支配しておらず（①），また，並行輸入の問題や先使用権の成否等を踏まえれば商標権侵害の有無について断定し得ない以上（②），判示事項６項の解釈に照らしてみた場合，一審被告は，２０００／３１ＥＣ指令第１４条(1)により免責を受けるべき立場にあることになる。ｃさらに，一審原告は，その引用した判示事項７項についても重大な判示要素を意図的に欠落させ，意図的に曲解している。判示事項７項は，２００４／４８ＥＣ指令第１１条（知的財産権のエンフォースメントに関する規定。ＥＣＪ判決第１９パラグラフ参照。）の解釈に関するものであり，加盟国に対する制度創設に関する指令の解釈にかかるものであって，「かかる差止めは，効果的であり，侵害の態様に比例的であり，また抑止的なものであるべきだが，正当な商取引を決して阻害するものであってはならない。」という厳しい条件が付されている。
前述のとおり，「楽天市場」に出品されている商品の圧倒的多数は権利侵害品ではなく，正当な商品である。また，仮に一度侵害品を扱った出店者であっても，出品物全てが侵害品という例は極めてまれであり，主として正当な商品を扱っていることが通例である。このような「楽天市場」において，将来において侵害品のみの出品を阻止し得るような措置を講じることは，技術的にみて現状不可能であり，司法機関が不可能を強いることができないことは明白である。したがって，判示事項７項の観点で本件を評価したとしても，「楽天市場」において，現状正当な売買を阻害せずに侵害のみを抑止し得るような措置を講じることは不可能であり，故に，判示事項７項に基づき，一審被告が何らかの具体的措置を講じるべきとの結論は導かれない。
イプロバイダ責任制限法について
(ｱ)総論
一審原告は，プロバイダ責任制限法３条１項について，同条項の適用がない場合には，プロバイダは責任を負うことは当然との認識に基づくものであり，したがって，プロバイダが侵害の事実を知っていた場合（１号）又は侵害行為を知り得べき場合（２号）には，プロバイダは責任を負うべきとするが，同条項の文言及び趣旨を無視した暴論である。同条項は「次の各号のいずれかに該当するときでなければ，賠償の責めに任じない。」と規定しており，その趣旨も特定電気通信役務提供者（プロバイダ）の損害賠償責任の「制限」について規定するものと説明されている（乙１８：総務省「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律－逐条解説－」，以下「総務省解説」という。）。すなわち，同条項は，１号又は２号に該当しない場合にはプロバイダが責任を負わないことを明確にするものであって，１号又は２号に該当するからといって，直ちにプロバイダが責任を負うことを規定するものではないし，そのような「認識」に基づくものでもない。
(ｲ)情報の流通に関する認識
まず，１号及び２号いずれについても，「情報の流通に関する認識」が必要であり，この認識が認められるのは，当該情報が流通しているという事実を現実に認識していた場合に限られる。


この「情報の流通に関する認識」があったといえるためには，プロバイダが，サイトの特定の場所に特定の情報が掲載されていることを認識していることを要する。楽天市場でいえば，権利者からの告知等により，特定の出店者の店舗の特定のページにおいて，特定の商品が出品されていることを認識していることを要するということである。この点，一審原告は，権利者がプロバイダであるモール運営者に対してある種類の「商品」が侵害であることを告知すれば，以後，モール運営者は同一種類の「商品」が出品されれば，それについて認識が生ずるか，認識すべきとの立場と推測されるが，かかる解釈は，プロバイダに網羅的な監視義務を求めるものであり，プロバイダ責任制限法３条１項の趣旨に反する。
プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会は，プロバイダ責任制限法を踏まえ，プロバイダ（主としてネットオークションやインターネットショッピングモールの運営者）が，商標権侵害を理由に情報の削除等を求められた場合に，責任を負わずに採ることのできる対応を明らかにする目的で，「プロバイダ責任制限法商標権関係ガイドライン」（乙１９。以下「商標権ガイドライン」という。）を作成している。そして，商標権ガイドラインは，プロバイダが送信防止措置を採るか否かを検討する前提条件として，権利侵害を申し出る者にＵＲＬその他の侵害情報の特定を求めている。
(ｳ)権利侵害の認識
「情報の流通に関する認識」が認められる場合でも，プロバイダが責任を問われる可能性があるのは，「権利侵害の認識」という観点から，①当該情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき（１号）か，又は，②当該情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるとき（２号）に限られる。「認めるに足りる相当の理由」とは，通常の注意を払っていれば知ることができたと客観的に考えられることである。プロバイダに与えられた情報だけでは当該情報の流通に違法性があるのかどうかが分からず，権利侵害に該当するか否かについて十分な調査を要する場合は，「相当な理由があるとき」には該当しないものとされている（乙１８）。商標権ガイドラインにおいても，「権利侵害の蓋然性が高く，ネットオークション事業者等が，他人の商標権が不当に侵害されていることを容易に判断できる情報を対象とすることが好ましい」として，「(1)ウェブページ上で現に表示されている商品に関する情報が真正品に係るものでないと判断できること」及び「(2)商標権侵害であることが判断できること」のいずれにも該当する商品の情報を送信防止措置の対象とすることとされている（乙１９）。本件では，例えば「ChupaChups」の商標を付した商品が楽天市場に出品されていたとしても，当該商品が正当な許諾を受けた商品であったり並行輸入品である可能性もあるし，先使用権が成立していることもあり得る。製造にも仕入れにも関与していない一審被告は，当該商品に違法性があるかを判断することができない。一審被告が，ある程度の判断ができるのは，(i)信頼できる権利者から合理的な根拠が提示された場合か，(ii)一審被告から出店者に照会し，出店者が権利関係を調査したところ，侵害品であることが確認された場合のいずれかであって，少なくともこのいずれかの時点までは，一審被告は「権利侵害の認識」がないし，認識できたと認めるに足りる相当の理由もないのである。なお，商標権侵害については侵害の有無の判別が困難である。
(ｴ)一審被告がプロバイダに該当すること
一審原告は，一審被告は楽天市場において，単に他人の「通信」を媒介するにとどまらず，「特定電気通信役務提供者」（プロバイダ責任制限法２条３号），すなわちプロバイダには当たらないと主張する。一審原告は，一審被告がプロバイダではなく，「発信者」（プロバイダ責任制限法２条４号）である旨主張するものと推測される。「発信者」とは，「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体（当該記録媒体に記録された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を記録し，又は当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」と定義されている。すなわち，情報を記録し又は入力した者が「発信者」なのである。そして，誰が情報を流通過程に置いた者に該当するかは，当該情報を流通過程に置く意思を有していた者が誰かということにかかわる。
そして，「楽天市場」においては，商品は，出店者の意思に基づき，出店者が入力することにより出品されるのであって，一審被告は関与していない。一審原告は，一審被告の関与行為を縷々挙げるが，これらは，「場の提供」ないしそれを充実させるための付加的サービスにすぎない。
したがって，プロバイダ責任制限法の観点からみても，一審被告は，商品の売買契約，売買取引の当事者である顧客と出店者との間で，商品の売買に関する情報を配信しているにすぎず，一審被告の行為は，「情報の媒介」の域を出ないため，一審被告は「特定電気通信役務提供者」に該当する。
なお，プロバイダ責任制限法３条１項は，プロバイダの損害賠償責任を制限するものではあるが，その趣旨は，プロバイダに網羅的に監視する義務はないことを明確化し，プロバイダに過大な負担を負わせることやサービスの委縮を防ぐというものであるから，プロバイダに対して一審原告が求めるような差止請求が認められないことの根拠にもなる。このほか，一審原告は，一審被告が提供する機能の中に，確認メールの送信等の１対１の通信を含むことをもって，一審被告の提供するサービスが「特定電気通信」に該当しないと主張する。確かに，ウェブサイトを運営するプロバイダは，顧客に対するサポートその他の目的で，多かれ少なかれ必然的に送信フォームや電子メールを通じた１対１の通信をせざるを得ないが，これによりプロバイダは「特定電気通信役務提供者」に該当しないということにはならない。
ウ名誉棄損等の裁判例について


(ｱ)一審原告は，インターネット上における名誉棄損等に関するサイト運営者の責任に関する裁判例において，インターネット上の掲示板運営者に対して投稿の削除義務が認められたものがあることを指摘し，商標権侵害事件においても，所有権者，あるいは売買契約の当事者でない者が，販売，展示等の商標権侵害行為について差止めの対象となり，また損害賠償責任を負うことの根拠として主張する。しかし，掲示板サイトの運営者もプロバイダ責任制限法にいう「特定電気通信役務提供者」すなわちプロバイダであって，掲示板に名誉毀損等に該当する投稿がなされた場合でも，①当該投稿によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき（同法３条１項１号），又は，②当該投稿がなされたことを知っていた場合であって当該投稿によって他人の権利が侵害されていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるとき（２号）以外は責任を負わないという枠組みに変わりはない。(ｲ)一審原告が紹介した動物病院事件（東京高裁平成１４年１２月２５日判決）及び女流雀士事件（東京地裁平成１５年６月２５日判決）は，いずれもインターネット上の掲示板サイト「２ちゃんねる」に関する事案である。「２ちゃんねる」では，ＩＰアドレス等の接続情報を保存していないことなどから，被害を受けた者が発言者を特定してその責任を追及することが事実上不可能であるという特徴があり，これら裁判例においても，こうした事情がサイト運営者による削除義務を肯定する積極的根拠として摘示されている。
しかし，「違法な情報の流通を知り又は知り得た場合には直ちに削除義務がある」として広く削除義務を認める基準を採用した判決の多くでは，匿名掲示板の管理者がアクセスログを保存しないことを宣言する等により，違法な書き込みを助長・促進していたことが，厳しい基準の根拠として認定されている。
したがって，動物病院事件及び女流雀士事件の基準が，上記のような事情がない本件にそのまま適用されることはあり得ない。さらに，そのような動物病院事件及び女流雀士事件においても，原告は，対象となる投稿を個別具体的に特定した上で，警告書や訴状により管理者に告知しているのであって，こうした告知を受領した時点をもって，「情報の流通に関する認識」が認定されている。
一審原告は，一審原告がある種類の「商品」を告知すれば，以後，その種類の商品が出品されたときは，一審被告が商標権侵害の情報流通を認識しており又は認識すべきであって，削除すべきとするが，同主張は，「２ちゃんねる」に適用される基準をもってしても到底認められない。(ｳ)また，一審原告の摘示する産能大学事件（東京地裁平成２０年１０月１日判決）は，掲示板の管理体制が，①第三者による投稿が自動的に公開される体制（通常の掲示板に見られる体制である）から，②管理者による投稿内容の確認を経て公開される体制に変更されたという特殊な事案であり，判決は，②の体制に移行した後においてのみ掲示板運営者の削除義務を認めている。逆に，①の体制の下においては，管理者が多数の投稿を常時監視してその都度削除の要否を検討することは事実上不可能であるとして，掲示板運営者が削除義務を負うには少なくとも投稿を具体的に知ることが必要であるとされている。
楽天市場においては，出店者が一審被告の個別審査を経ることなく自由に商品を出品することができるのであって，①の体制に準ずるものといえる。
(ｴ)また，都立大学事件（東京地裁平成１１年９月２４日判決）においては，サイトの管理者が，文書が名誉棄損に当たるかどうかの判断をすることは困難なことが多いことを指摘し，「ネットワークの管理者が名誉棄損文書が発信されていることを現実に発生した事実であると認識した場合においても，右発信を妨げるべき義務を被害者に対する関係においても負うのは，名誉棄損文書に該当すること，加害行為の態様が甚だしく悪質であること及び被害の程度も甚大であることなどが一見して明白であるような極めて例外的な場合に限られるというべきである。」と判示し，ネットワークの管理者の文書削除義務は否定されている。(ｵ)知財高裁平成２２年９月２８日判決（以下「動画投稿サービス判決」という。）について，一審原告は，動画投稿サービスを管理運営する会社が，ユーザの投稿により提供された情報（動画）を「電気通信役務提供者の用いる通信設備の記憶媒体又は当該特定電気通信設備の送信装置」に該当するサーバに「記録又は入力した」ものであると認定し，プロバイダ責任制限法２条の「発信者」に該当するとされた判決と評価し，一審被告も同様に「発信者」とみなされると主張する。しかし，動画投稿サービスと「楽天市場」には本質的な違いがあるから，動画投稿サービス判決の結論を本件に援用することはできない。第１に，動画投稿サービス判決においては，同サービスが「匿名」を前提とし，「投稿者がその責任を問われにくいシステムとなっている」こと等から，「著作権侵害の蓋然性が高いサービス」である点が重視され，そうである以上，「発信者としての責任を負うことになっても，プロバイダ責任制限法の趣旨を没却するものではない。」とされている。しかるに，前記のとおり，「楽天市場」に出店している各店舗には「匿名性」がないばかりか，むしろ権利者は容易に出店者の連絡先等の情報を知ることができ，権利者が商標権の侵害者である出店者に対して差止請求等の権利救済を求めることは容易である。
また，「楽天市場」に出品されている商品の圧倒的多数は権利侵害品ではなく，「楽天市場」は，「本来的に他人の権利を侵害する蓋然性の極めて高いサービス」などではなく，動画投稿サービス判決の事案のサービスとは性質が異なる。
第２に，動画投稿サービス判決は，サービス運営者の侵害主体性を認定した上で，「著作権侵害を生じさせた主体，すなわち当の本人というべき者である」ことから，「発信者」（プロバイダ責任制限法２条４号）に該当すると認められているものであり，プロバイダ責任制限法における「発信者」の外延そのものを論ずるものではない。
以上のとおり，本件と動画投稿サービス判決の事案は全く異なる上，著作権と異なり，商標法においては同法３７条により間接侵害の保護範囲が明示されているため，本件で一審被告に侵害主体性を認める余地はない。
(ｶ)東京地裁平成２３年６月１５日判決（ヤフー判決）は，①ヤフー社が，情報提供に関する契約に基づきヤフーニュース欄に新聞社から配信された写真を掲載したこと，②同写真は，亡夫の２０年前の手錠姿の写真であり，「遺族の思い」を伝えるサイト記事欄のかなりの部分を占める大きさであったことを踏まえて，ヤフー社が「共同不法行為者」（写真の掲載行為者（単なる不法行為者）ではない）と評価された事案である。ヤフーニュース欄は，ヤフー社自身がニュースの配信主体として，他の新聞社等からニュース原稿を仕入れ，配信しているものであり，ヤフー社自身が当該コンテンツの配信主体であることにつき争いはない。また，掲載された内容は，「亡夫の２０年前の手錠姿の写真」であり，「遺族の思い」という記事に照らして相当性を欠く写真であって，これにより遺族感情が害されることは，通常人であれば当然看取し得る内容である。


すなわち，同コンテンツについてヤフー社の配信主体性は明白であり，同コンテンツの違法性についても容易に看取できる事案であった。他方，「楽天市場」においては，出店者自身が出品されている商品の販売主体であることが明示されており，また，「楽天市場」そのものは，インターネットショッピングモールにすぎない。
さらに，本件訴訟のように，商標権侵害が問擬される事案においては，明白な遺族感情の侵害とは異なり，果たして権利者の主張するとおり権利侵害であるのか否か，抗弁の有無等を吟味しなければ，違法行為の存否を判断し得ない。このように，ヤフー判決は，本件訴訟の事案と前提事情があまりにも異なり，およそ先例として価値を有しない。また，判決をみる限り，同事件においては，そもそもヤフー社から，プロバイダ責任制限法の「特定電気通信役務提供者」として損害賠償責任の制限を受ける（プロバイダ責任制限法３条１号）との主張がなされておらず，裁判所としても，民事訴訟における弁論主義の原則から，その点について判断を行わないのが当然である。
(ｷ)このように，一審原告が，一審被告が「特定電気通信役務提供者」に該当しないことの根拠として主張する裁判例は，いずれも，一審原告の主張の根拠とはなり得ない。
エ小括
以上より，幇助的行為について商標権侵害が成立するには，少なくとも個別の販売主体による個別の販売行為についての認識が必要である。また，個別の販売主体による個別の販売行為について侵害の通知を受けた場合であっても，商標権の場合，許諾の有無，先使用，並行輸入など個別の事情を知ることができなければ権利侵害の有無を認識することはできない。楽天市場で販売されている商品について，商品の所有者でも売買の当事者でもない一審被告が権利侵害の認識を生じるのは，個別の出店者の個別のページに掲載された個別の商品について，権利者から侵害の通知を受領し，これを出店者に通知し，販売主体である出店者が権利侵害品であることを確認してその旨を一審被告に通知するか，出店者自ら商品を削除し，これを一審被告が確認した時点となる。
したがって，「一審原告が証拠として提出したウェブページにかかる出店者以外の者によって当該商品が販売等されていた場合であっても，当該商標権侵害について認識は可能であり，認識すべきであった」という一審原告の主張は，一審被告に不可能を強いるものであり，不当である。(11)新たな侵害行為（当審における一審原告の主張(7)）に対する認否アＤｒｅａｍ    ＣｌｏｓｅｔことＣが平成２２年３月２４日に楽天市場に「ＤｒｅａｍＣｌｏｓｅｔ」を開店した事実，平成２３年４月８日ころに楽天市場の「ＤｒｅａｍＣｌｏｓｅｔ」に本件標章２の付された本件商品２が展示されていた事実は認め，その余は不知。イキャンデイタワーことＤが，平成２３年４月８日ころに本件標章３の付された本件商品３の展示を行っていた事実は認め，その余は不知。ウ有限会社愛来夢が平成２３年４月８日ころに本件標章３の付された本件商品３の展示を行っていた事実は認め，その余は不知。エ株式会社なかやが平成２３年４月８日ころに本件標章１の付された本件商品５の展示を行った事実は認め，その余は不知。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原判決と同じく，一審原告の請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１出店者による本件商標権の侵害
(1)一審原告が前記第２．１記載のとおりの本件商標権１～３（指定商品は原判決別紙原告商標目録(1)～(3)の各「指定商品」のとおり）を有していることは，当事者間に争いがない。
(2)また，本件訴えが提起される前の平成２１年８月１０日当時，一審被告の運営する「楽天市場」に，①出店者である有限会社ティキティキカンパニーが本件標章１を付した本件商品１（乳幼児用よだれかけ）を，②同じく出店者である株式会社ＳＨＥＬＢＹが本件標章２を付した本件商品２（帽子）を，③同じく出店者である有限会社データリンクが本件標章３を付した本件商品３（携帯ストラップ）を，④同じく出店者である株式会社Ｓ・Ｇノンファクトリが本件標章４を付した本件商品４（ボストンバッグ）を，⑤同じく出店者である有限会社ティキティキカンパニーが本件標章１を付した本件商品５（マグカップ）を，⑥同じく出店者であるＡ（エムズストア）が本件標章１を付した本件商品６（ランチボックス）を，それぞれ販売のために展示していたことも，当事者間に争いがない。
(3)さらに，本件控訴審係属中の平成２３年４月８日当時，一審被告の運営する楽天市場に，⑦出店者であるＤｒｅａｍＣｌｏｓｅｔことＣが本件標章２を付した本件商品２（帽子）を，⑧同じく出店者であるキャンディタワーことＤが本件標章３を付した本件商品３（携帯ストラップ）を，⑨同じく出店者である有限会社愛来夢が本件標章３を付した本件商品３（携帯ストラップ）を，⑩同じく出店者である株式会社なかやが本件標章１を付した本件商品５（マグカップ）を，それぞれ販売のために展示していたことも，当事者間に争いがない。
(4)そして，本件商品１～６に付された本件標章１～４が前記第２．３(2)のとおり（原判決別紙標章目録(1)～(4)参照）であることも当事者間に争いがないところ，本件商標権１～３と本件標章１～４の付された本件商品１～６を対比すると，以下のとおりの検討により，本件標章１～４及び本件商品１～６は本件商標権１～３の商標及び指定商品と類似すると認められるから，前記出店者による「楽天市場」への出店は，「商品・・・に標章を付したものを・・・譲渡若しくは引渡しのために展示した」（商標法２条３項２号）ものとして，一審原告の上記商標権を侵害することになる（同法３７条）。すなわち，本件商標権１～３の商標（本件商標）と本件標章１を比較すると，本件商標は黄色地の花柄風の輪郭の中に英文字で赤く「ＣｈｕｐａＣｈｕｐｓ」を二段に表記してなるものであり，その商標からは「チュッパチャプス」との称呼が生じるものであるところ，本件商品１・５・６に付された本件標章１も，黄色地の花柄風の輪郭の中に英文字で赤く「Ｃｈｕｐａ


Ｃｈｕｐｓ」を二段に表記し，小さく
る楽天市場に対してなした出品は，一審原告が権利者である本件商標権１～３を侵害する「譲渡又は引渡しのための展示」に該当することになる。２一審被告による「楽天市場」の運営は一審原告の本件商標権侵害となるか(1)一審被告によるインターネットショッピングモールの運営証拠（甲２１ないし２３，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，一審被告による「楽天市場」の運営は次のとおりであったことが認められる。ア一審被告は，「http://www.rakuten.co.jp/」をトップページとするウェブサイト（被告サイト）において，「楽天市場」という名称で，複数の出店者から買物ができるインターネットショッピングモール（「楽天市場」）を運営している。
楽天市場には，出店者の各々がウェブページ（出店ページ）を公開し，当該出店ページ上の「店舗」（仮想店舗）で商品を展示し，販売している。個々の出店者は，それぞれ特定のジャンルの限られた商品を取り扱っているが，楽天市場全体としてみたときには，膨大な種類の商品（３８００万件余）が販売されている。
イ一審被告は，楽天市場の出店申込者ないし出店の申込みを承諾した出店者との間で，「楽天市場出店規約」（被告規約，甲２１）記載の契約関係を有している。被告規約の主なものは，次のとおりである（甲２１）。
・「第１条（総則）
本規約は，楽天株式会社（以下「甲」という）がインターネット上で運営するショッピングモール「楽天市場」（以下「モール」という）への「スタンダードプラン」および「メガショッププラン」での出店に関し，甲と出店申込者（以下「乙」という）との間の契約関係（以下「本契約」という）を定めるものである。」
・「第２条（出店の申込）
１．乙は，モールにおいて物品の販売および役務の提供（以下「販売等」という）を行うこと（以下「出店」という）を希望する場合，甲所定の方法により申込を行わなければならない。
２．甲は，前項の申込を承諾した場合，乙に対し，甲が管理するサーバ（以下「サーバ」という）内の乙の出店用のページ（以下「出店ページ」という），販売等に必要となる甲所定のＷｅｂサイトの枠組みおよびデータベースシステム，ならびにモールおよび出店ページを構成するソフトウェアを，乙が本規約および甲乙間で適用される他の規約，ガイドラインその他の合意事項（以下あわせて「本規約等」という）に従って使用することを許諾する。（以下略）」
・「第６条（コンテンツの表示）
１．乙は，出店ページ上に，甲の定める規格に従い，販売する商品ないし提供する役務（以下「商品等」という）についての情報等（以下「コンテンツ」という）をアカウント発行日から合理的期間内に制作する。
２．乙は，前項のコンテンツの制作にあたり，次の事項を遵守する。(1)第１８条その他本規約等に反する表示をしないこと(2)わいせつ，グロテスクその他一般人が不快感を覚える表示をし
ないこと
(3)商品等に特定商取引に関する法律が適用されるか否かにかかわらず，同法１１条および同法施行規則８条により表示を義務づけ
られた事項について表示すること
(4)前号のほか，以下の事項について表示することア．出店ページの管理責任者の氏名，電話番号および電子メール
アドレス
イ．営業時間，定休日等
ウ．商品等についての問合わせおよび苦情は乙宛に行うべきこと
エ．甲指定のユーザ店舗評価ポイント画面
オ．その他甲所定の事項
３．甲は，第１項の規程に基づき乙の制作したコンテンツにつき審査を行うものとし，そのコンテンツがモールにふさわしいと認めた場合には，当該コンテンツを利用した出店を許可し，その旨を乙に通知するとともに，当該出店ページをモール上に公開する。乙は当該通知を受領したときから，当該出店ページを利用して販売等を行うことができる。ただし，甲が最初の基本出店料の入金を確認できない場合はこの限りでない。
４．乙は，出店後，第２項その他本規約等により認められる範囲内で，出店ページ上のコンテンツを改訂し，表示することができる。乙は，コンテンツについては，常に最新の情報をユーザに提供するよう，定期的に更新を行う。
５．甲は，乙の作成したコンテンツがモールにふさわしくないと判断した場合には，その内容および表示を変更するよう求めることができ，乙はこれに従うものとする。（以下略）」
・「第７条（販売方法）
１．乙は，出店ページを閲覧した者から商品等の注文・懸賞への応募・問い合わせ等その他出店ページの利用があった場合には，その者（以下「顧客」という）との間で，商品等の送付，代金の決済その他販売に必要な手続きを直接行う。
２．乙は，顧客との代金決済手段としてクレジットカードを利用するときは，甲が別途定める「楽天市場クレジットカード決済規約」の定めに従うものとする。
３．乙は，顧客に対し，取引の当事者は乙と顧客であり，販売等に伴う権利・義務は乙と当該顧客との間で発生することを明確に表示する。
４．乙は，販売等を行うにあたり，特定商取引に関する法律，割賦販売法，不当景品および不当表示防止法，その他関係法令を遵守する。５．乙は，顧客との間で，商品等の不着，到着遅延，瑕疵その他の紛争が生じた場合，またはコンテンツに関し第三者との間で著作権，商標権等の知的財産権もしくは人格権等に関する紛争が生じた場合には，すべて乙の責任と負担において解決するものとする。また，甲が顧客その他の第三者に損害賠償等の支払を余儀なくされた場合には，乙はその全額を甲に支払うとともに，その解決のために要した弁護士費用その他一切の諸経費を甲に支払う。
（以下略）」
・「第９条（著作権等）
１．出店ページにかかる著作物については，甲が制作したものは甲が，乙が制作したものは乙が，それぞれ著作権を有する。
２．乙は，乙以外の第三者が著作権を有する著作物を出店ページに掲載する場合，事前に当該第三者から当該著作物を甲および乙が使用することについて許諾を受けなければならない。
３．乙は，甲に対し，前２項の乙または第三者の著作物について，甲がモールのプロモーションのため，楽天市場内または提携サイトからのハイパーリンク，楽天市場のＯＥＭ供給等，甲が妥当と判断する方法により無償で使用することを許諾する。」
・「第１２条（基本出店料）
１．乙は，甲に対し，基本出店料として別表（※ライトプラン特約，プレミアムライトプラン特約，がんばれ！プラン特約あり）に定める出店形態毎の金額を支払う。
２．乙は，基本出店料の６か月分を甲の定める期日までに前払いするものとする。ただし，最初の６か月分の基本出店料については，アカウント発行日から２０日以内に前払いするものとする。」
・「第１３条（システム利用料）


１．乙は，甲に対し，本契約に基づき乙が利用する甲のデータベースシステムの利用料（以下「システム利用料」という）として，本条に基づき算出される出店ページにおける販売形態（通常商品・オークション・共同購入・ＲＭＳ全商品モバイルなど甲所定の販売方法をいう。以下同じ）毎の月間の売上高（以下「基準売上高」という）に，別表（※ライトプラン特約，プレミアムライトプラン特約，がんばれ！プラン特約あり）の料率を乗じた金額の合計額を支払う。２．基準売上高は，乙が買い物かごに登録した商品等の代金を基準として計算され，消費税および送料は含まれない。ただし，乙が消費税または送料を商品等の代金に含めて買い物カゴに登録していた場合は，この限りではない。
３．基準売上高は，販売形態別に以下の日を基準日として，当月１日から当月末日までの期間について計算される。
(1)通常購入，モバイル全商品コマース，モバイルコマース：購入日
(2)共同購入：開催期間終了日
(3)スーパーオークション：結果発表メール送信日４．基準売上高は，計算対象となる月の翌月末日（以下「締め日」という）に確定する。乙は，締め日までの間，売上の変更または取消を甲所定の方法によりサーバに登録することができ，乙がこの登録をしたときは，当該変更または取消は基準売上高に反映される。乙は，締め日の翌日以降は，基準売上高を変更することができない。５．甲は，乙による前項の変更または取消の内容に疑義がある場合には，乙に対し，必要な説明および資料提供を求めることができる。６．月の途中で本契約が終了した場合，最終月の基準売上高の締め日は契約終了日とし，その後の変更は行わない。
７．基準売上高は，サーバ上のデータをもとに，甲が算定するものとする。乙は，毎月末日時点において，甲所定の方法により当該月の基準売上高を確認し，その内容に異議がある場合には，甲に対し，甲所定の期限までに，所定の方法によりこれを通知しなければならない。乙がこの通知をせず甲所定の期限が経過した場合には，基準売上高は，甲算定の数値で確定する。
８．甲は，乙に対し，締め日の翌月末日までに，基準売上高により計算された対象月のシステム利用料を請求するものとし，乙は，甲に対し，締め日の翌々月末日までに，甲が定める方法によりこれを支払う。
９．乙が出店ページ上でまたは出店ページを端緒とする顧客とのやりとりにおいて，モール外での取引を行うよう誘導し，モール外での取引を行った場合，乙は，甲に対し，当該取引から生じる売上高についても，システム利用料を支払わなければならないものとする。」
・「第１５条（出店料等の支払い）
１．基本出店料，システム利用料，資料請求等受付料その他本契約に関して乙から甲に支払われる金銭（以下「出店料等」という）の支払いについて必要となる費用は，乙の負担とする。
２．乙は，出店料等の支払いを期限までにしない場合，甲に対し，当該期限日から完済日まで年利１４．５％の遅延損害金を支払うものとする。
３．乙が甲に対して支払った出店料等は，途中で本契約が終了した場合，その他事由のいかんを問わず返還しないものとする。」
・「第１６条（顧客情報）
１．甲は，顧客の氏名，住所，電話番号，メールアドレス，性別，年齢，在学先・勤務先の名称・住所その他の属性に関する情報（以下「属性情報」という）およびモールにおける購入履歴その他モールの利用に関する情報（以下「利用情報」といい，属性情報とあわせて「顧客情報」という）の取扱いにつき，顧客から以下の承諾を得る。
(1)甲および顧客から顧客情報の共有につき許諾を受けた甲のグループ会社（以下「甲ら」と総称する）は，メールマガジンの送付等，自己の営業のために顧客情報を利用することができる。(2)乙は，顧客の属性情報および乙の出店ページにおける利用情報を，モールの出店ページ運営のために必要な範囲で利用することができる。
２．甲は，甲が管理する顧客情報につき，顧客のプライバシー保護およびモールの信頼性維持の観点から，乙に開示する種類，範囲等について，甲が適当と判断する制限措置を講じることができる。３．乙は顧客情報（甲から開示された情報のほか出店ページの運営に関連して乙が直接取得した情報を含む。以下同じ）を，本規約によって認められかつ第１項により顧客の承諾が得られた範囲に限り，顧客のプライバシーおよびモール全体の利益に配慮して利用しなければならない。また，乙は，第三者に顧客情報を有償，無償を問わず漏洩・開示・提供その他取り扱わせてはならない。ただし，乙は，決済業務および配送業務を委託している決済業者および配送業者に対して，本条と同等の守秘義務を課した上で，代金決済および商品等の配送に必要な範囲で，顧客情報を開示することができる。４．乙は，本契約終了後，甲が書面で特に承諾した場合を除き顧客情報を利用することはできない。また，乙は契約終了にあたって甲の管理下にある顧客情報を抽出してはならない。
５．乙は，乙が個人情報の保護に関する法律上の個人情報取扱事業者に該当するか否かを問わず，同法に定める個人情報取扱事業者としての義務等を遵守しなければならない。
６．乙は，顧客情報の漏洩が楽天市場の信用を毀損する等，その他楽天市場全体に重大な影響を及ぼすおそれがあることを十分認識し，顧客情報の適切な保存および廃棄方法の確立，情報管理責任者の選任，従業員教育の実施等，顧客情報が外部に漏洩しないよう必要な措置をとらなければならない。万一，乙より顧客情報が他に漏洩した場合は，乙は，故意または過失の有無を問わず，これにより甲らにおいて生じた一切の損害および費用負担（顧客へのお詫びに要した費用および弁護士費用を含む）を賠償する責に任ずる。７．第４項ないし前項の規定は，本契約終了後においても引続きその効力を有するものとする。」
・「第１８条（禁止事項）
１．乙は，以下の行為を行ってはならない。
(1)法令の定めに違反する行為またはそのおそれのある行為
(2)公序良俗に反する行為
(3)日本通信販売協会が定める広告に関する自主基準に違反する
行為
(4)消費者の判断に錯誤を与えるおそれのある行為(5)甲，他の出店者または第三者に対し，財産権（知的財産権を含む）の侵害，名誉・プライバシーの侵害，誹謗中傷，その他
の不利益を与える行為またはそのおそれのある行為
(6)第６条第３項の出店許可の前に出店ページを第三者に公開する行為（出店ページの宣伝広告およびそのＵＲＬの告知を含む）または出店ページを利用した販売等を行う行為
(7)モール外の店舗の宣伝，外部Ｗｅｂサイトへのハイパーリンク，電話・ＦＡＸ・電子メールなどを利用したサイト外取引についての優遇措置の表示，その他の方法により顧客をモール外
の取引に誘引する行為


(8)モールの利用を通じて取得した電子メールアドレスに対し，Ｒ－Ｍａｉｌ以外の方法により広告・宣伝を内容とする電子メ
ールを配信する行為
(9)本契約終了後に，モールの出店ページ運営に関連し取得したメールアドレスその他の顧客情報を利用する行為（広告・宣伝を内容とする電子メールの配信その他の勧誘を含むが，これに限られない）
(10)甲と同種または類似の業務を行う行為
(11)甲のサービス業務の運営・維持を妨げる行為(12)モールに関し利用しうる情報を改ざんする行為(13)有害なコンピュータプログラム，メール等を送信または書き
込む行為
(14)サーバその他甲のコンピュータに不正にアクセスする行為
(15)甲が別途禁止行為として定める行為
２．乙は，法令により販売が禁止されている商品等，第三者の権利を侵害するおそれのある商品等，甲が別途販売禁止として乙に通知した商品等またはモールのイメージに合致しないと甲が判断した商品等の販売をすることができない。」
・「第２０条（サービスの一時停止）
乙は，第２条第２項記載の甲が提供するサービス（以下「サービス」という）について，以下の事由により乙に事前に通知されることなく一定期間停止される場合があることをあらかじめ承諾し，サービス停止による基本出店料等の返還，損害の補償等を甲に請求しないこととする。
(1)甲のサーバ，ソフトウェア等の点検，修理，補修，改良等のた
めの停止
(2)コンピュータ，通信回線等の事故，障害による停止(3)甲，顧客，他の出店者その他の第三者の利益を保護するため，その他甲がやむを得ないと判断した場合における停止」
・「第２１条（出店停止等）
１．甲は，乙が以下のいずれかの事由に該当する場合には，乙の出店の停止，乙が表示したコンテンツの削除，出店停止理由の公表その他の必要な措置を取ることができる。この場合，乙は速やかに甲の指示に従い，改善措置をとらなくてはならない。なお，本条の定めは第２６条に定める甲による本契約の解除・解約を妨げない。
(1)第２６条第１項に定める事由が生じたとき
(2)乙の店舗において商品等を購入した顧客から商品等の不着，
到着遅延または返金等に関する苦情が頻発したとき
(3)その他甲が消費者保護の観点などから出店停止等の措置が必
要と判断したとき」
・出店者が一審被告に支払うべき具体的金額は，契約内容（プラン）及び売上額等によって異なるが，出店者は，一審被告に対し，基本出店料（定額）及びシステム利用料（売上げに対する従量制）を支払う（被告規約１２条，１３条）。
下記別表は，被告規約の定める「スタンダードプラン」（10,000品目まで）等における基本出店料及びシステム利用料の一部である（甲２１，９頁）。
スタンダードプランおよびメガショッププラン別表
登録可能な商品数と月額基本出店料（税別）
「通常商品およびオークションにかかるシステム利用料（税別）」ウ楽天市場における商品の購入手続の流れは，次のようなものである。(ｱ)顧客は，楽天市場で商品を購入しようとする場合，被告サイトの検索手段により，全ての楽天市場の出店者の商品について一度に検索し，表示された内容を比較して商品を選択することができる。そして，顧客は，購入を希望する商品について出店者の出店ページの「買い物かごに入れる」をクリックし，「買い物かご」に商品を入れる。
顧客が「買い物かご」に入っている商品の注文手続を行う際には，「http://order.step.rakuten.co.jp/rms/mall/basket/vc」から始まるページにおいて顧客が必要な情報を入力し，入力された購入者の氏名，住所，電話番号等，全ての情報は一審被告から出店者に提供される。
具体的には，顧客が一審被告の会員である場合には，一審被告に保管されている情報が「個人情報保護方針」に従って，一審被告から出店者に提供される。顧客が一審被告の会員ではない場合には，顧客は，被告サイトにおいて自身の氏名，住所，電話番号等の情報を入力し，一審被告に送信し，これを受信した一審被告が，「個人情報保護方針」に従って出店者に提供する。
注文手続が完了すると，「【楽天市場】注文内容ご確認（自動配信メール）」と題する電子メールが，一審被告（「order@rakuten.co.jp」）から顧客に送信される。
出店者が出店ページ内に被告サイト外にリンクを張ることやＵＲＬを記載する行為は禁止され，また，「メール，電話，ＦＡＸでも注文を受け付けると表示する」など，システム料金等の課金を回避することを目的とする行為は禁止されている（甲２２＜出店ガイドブック＞，５８頁「４．禁止行為について」）。
(ｲ)顧客が楽天市場において出店者から商品を購入した場合，購入額に応じたポイント（「楽天スーパーポイント」，通常は購入額の１％）が顧客に付与される。顧客は，１ポイントを１円として換算した金額の商品を購入することができる。
このポイントは，顧客が商品を購入した出店者が付与するのではなく，一審被告が顧客に付与するものであり，ポイントを利用した商品の購入は，ポイント付与の対象となった取引に係る店舗に限らず，一審被告に出店している全ての店舗で可能である。ポイントを利用した商品の購入に係る精算金は，一審被告から出店者に対し，口座振込みの方法で支払われる（甲２１「被告規約」中の「楽天スーパーポイント利用規約」第８条１，２項）。
エ一審被告が楽天市場において提供するシステム等の概要は，次のとおりである。
(ｱ)運営システム「ＲＭＳ」の提供
一審被告は，楽天市場で仮想店舗を運営するために，「ＲＭＳ」（RakutenMerchantServer）を独自に開発し，出店者に利用させている。
ＲＭＳは，下記のとおり，「店舗運営をするうえで必要な集客・販促のしくみはもちろん，多彩な決済・配送サービスによって店舗様をバックアップ」することを目的としており，「店舗をつくる」ための「店舗構築機能」（R-Storefront），「店舗を運営する」ための「受注管理機能」（R-Backoffice），「店舗のデータを分析する」ための「売上・アクセス分析機能」（R-Datatool），「ユーザーをフォローする」ための「メール配信機能」（R-Mail），「カード自動決済処理機能」（R-CardPlus）等の機能がある。
ａ店舗構築機能（R-Storefront）


店舗構築機能は，「店内レイアウト，商品配置（商品棚），目玉商品の決定，値札貼り等々の作業をＷＥＢ上で行える機能」であり，高度な専門知識を要することなく，ページ編集を可能にする。例えば，出店者は，与えられたＩＤ，パスワードを利用してＲＭＳメインメニューにログインし，その中の「商品ページ設定メニュー」から，個別の商品を登録するために必要な所定の事項を入力することにより，即時に楽天市場の当該出店者の出店ページに当該商品が登録される仕組みとなっている（乙１）。
ｂ受注管理機能（R-Backoffice）
受注管理機能は，「注文の受付から商品の受け渡し，レシート発行，売上帳票作成等々の作業をＷＥＢ上で行」う機能である。具体的には，被告サイト上で受注情報の一覧を表示できるほか，顧客への受注確認，商品発送及びお礼のメールを簡単に送信することができる。
また，顧客に届ける購入明細書や商品の梱包，発送作業をサポートする受注明細票，入金サポートのための帳票を印刷する機能も備わり，顧客からの注文を丁寧に，効率よく処理することができる。さらに，受注管理機能のデータ抽出も可能であり，これにより，「運送業者への伝票や納品書の処理，宛名ラベル印刷，自社の販売管理システムとの連動」も可能となる。
ｃ売上・アクセス分析機能（R-Datatool）売上・アクセス分析機能は，「日々のアクセス（来店）人数，時間帯別の売上げ，商品別の売上げ，顧客属性分析等々の作業をＷＥＢ上で行える機能」であり，「自店舗の強み・弱みを分析」することで「さらなる売上アップを目指」すことを可能とする。同機能は，出店者の月別の実績データを被告が出店者に提供するものであり，「売上高，アクセス人数，転換率（購買率）など，店舗運営に必要な基本のデータ」を確認することができる。また，毎日の売上げをグラフで確認することもできる。さらに，店舗へのアクセス数，各種ページ（商品ページや商品棚ページ）毎のアクセス数の確認や，出店者のページにたどり着いた方法（どの検索サイトから来たか，どのようなキーワードが用いられたか）も確認できる。この機能により，効率的なメールマガジンの配信や販売企画の開催，顧客層に適した商品の選別等が容易となる。
ｄメール配信機能
メール配信機能は，「ユーザーとのコミュニケーションを作り出すＤＭ（ダイレクトメール）の機能」であり，「店舗の紹介，目玉商品紹介等々の作業をＷＥＢ上で行うこと」を可能とする。この機能は，さらに，「ターゲットを絞り込んでメール送信ができるセグメント配信機能」を有しており，「ユーザーの特性ごとにメール内容を変えたり，配信するタイミングを変えたりしてアプローチすることが簡単にでき」ることにより，より確度の高いアプローチが可能となる。
ｅ決済サービス
カード自動決済処理機能（R-CardPlus）は，「各カード会社との面倒な加盟店契約を，（一審被告）がまとめて代行」するとともに，「カード会社に個別に問い合わせなくても受注と同時に自動でカード認証（オーソリ処理）が可能」な機能である。これにより，「面倒な作業が一気に簡素化」する。また，「（出店者）がユーザーのクレジットカード番号にふれることなくクレジットカード決済をご利用できるから安全」である。
さらに，一審被告は，「楽天会員認証だけでお買い物ができる決済（口座振替）システム」も提供している。
ｆ梱包，発送，物流に関するサービス
一審被告は，「梱包資材サービス」として，「商売繁盛！楽天販促市場」において，「インターネット通販に必要な段ボールや撥水加工の宅配用バッグ，楽天ロゴ入りビニールテープなどを店舗様限定で小ロットから」格安価格で販売している。
配送に関しても，一審被告は，配送会社各社による「配送プログラム」を出店者に提供している。
一審被告は，物流代行サービス「楽天物流」も提供している。同サービスでは，「ｅコマースに精通した物流のプロ」が，「楽天市場出店店舗様の事情を熟知した細やかな対応」により，「商品の受け入れ，保管，梱包，発送，お届けまで一貫して代行」する。
(ｲ)顧客情報収集に関する機能の提供
一審被告は，「アドレス収集に高い効果のあるプレゼントやモニター企画が簡単に開催できて，応募後の処理もスピーディーに行える機能」として，「プレゼント・無料モニター募集企画開催機能」を（甲２３），また，「『その商品に興味を持つお客様』のリスト集めにも最適な機能」として「オークション開催機能」を（甲２２，２３），出店者に提供している。
(ｳ)ランキング，顧客の情報発信の場の提供
一審被告は，「ランキング市場」において，「楽天市場内の売上，販売個数，取扱い店舗数等のデータ，トレンド情報などを参考に，独自に集計したランキングを日ごと，週ごと，月ごとに発表」している。「お買い物レビュー」の機能は，実際に購入した顧客の生の声が掲載されることから，「お客様がお客様を呼ぶ！口コミでお客様の輪が広がる！」という，他の顧客の購入を促進する効果がある。その他，一審被告は，「友達にメールですすめる」機能，ブログを提供している。
(ｴ)ノウハウ，トレンド情報の提供
一審被告は，「楽天大学」と称して，「楽天市場に蓄積した成功や失敗の事例を分析して体系化し，どの業種にもヒントとなるようにまとめたノウハウの枠組み（フレームワーク）」を，「ネットショップ運営を体系的に学べる」として，出店者に提供している（甲２２）。また，「ランキング市場」は，顧客に対し情報を発信するだけでなく，「トレンド情報」を出店者に提供するものである。
(ｵ)アドバイス，コンサルティング
一審被告は，一審被告の「出店コンサルタント」，「ショップアドバイザー」及び「ＥＣコンサルタント」（甲２２）等を通じ，「楽天に出店されている，またはこれから出店される企業（店舗）へ目標（ビジョン）を共有し，目標達成のための戦略をアドバイス」するサービスを提供している。
(ｶ)顧客情報の提供
一審被告は，「顧客の氏名，住所，電話番号，メールアドレス，性別，年齢，在学先・勤務先の名称・住所その他の属性に関する情報」（顧客の属性情報）を一審被告のサーバを介して出店者に提供している。すなわち，楽天市場における全ての売買取引に際し，当該売買取引に係る顧客情報は，顧客の操作に従って自動的に，全件が被告のＡＳＰサーバを経由して売買の当事者である出店者に対し提供される。
(2)一審原告と一審被告との間の交渉経緯
証拠（甲７の１，甲８ないし２０，３３ないし３６，甲５７の１，甲５８ないし６２，７６，７７，乙１０，１５の１～４）及び弁論の全趣旨によれば，本件に関する一審原告と一審被告との間の交渉の経緯は，次のとおりであったことが認められる。


ア一審原告は，平成２１年ころから，一審原告が権利者である本件商標権を侵害する商品が，一審被告の運営するインターネットショッピングモールである「楽天市場」（被告サイト）に販売等のため展示されるようになったことに気づき，一審被告に対し，後記１・２の出店者（有限会社キャニオン・クレスト及び下北万雑貨店）につき，平成２１年４月３日及び４月６日には英文の電子メールにて（甲３３），４月７日には英文の郵便にて（甲３４），それぞれウェブサイトを通した広告及び販売申出の停止を申し入れたが，回答がなかったため，同年４月１６日に，後記２の出店者（下北万雑貨店）につき代理人弁護士名による内容証明郵便で侵害写真の削除等を申し入れ，同郵便は同年４月２０日に到達したところ（甲３５の１ないし３），同年４月２０日付けでこれを拒否する回答がなされた（甲３６）。その理由の要旨は，楽天市場に掲載されている出店ページの内容は，出店者の責任において決定されており，出店ページを契機になされる売買契約も購買者と出店者との間でなされているものであるから，広告画像等に問題があるのであれば出店者と直接に交渉等すべきであって，サイトを運営する一審被告は関知しない，等とするものであった。イそこで一審原告は，平成２１年９月２５日に本件訴訟を提起した（同事件の訴状は，同年１０月２０日に一審被告に送達された。）が，その前後に本件商標権を侵害する商品を被告サイト（楽天市場）に展示していた出店は，次のとおりである。
番号展示日出店者   展示商品
平成２１年４月２日ころキーホルダー
（甲７６）
平成２１年４月２日ころ乳幼児用よだれかけ
（甲３５の１，２，甲７７）
有限会社ティキティキ同上
カンパニー
帽子
（甲９～１１，本件商品２）
携帯ストラップ
株式会社Ｓ・Ｇノンボストンバッグ
ファクトリー（甲１８，本件商品４）
有限会社ティキティキマグカップ
カンパニー（甲１９，本件商品５）
Aランチボックス
（エムズストア）（甲２０，本件商品６）
8平成２１年８月１０日ころ
（甲１２～１４，甲１５の１，
甲１６，１７，本件商品３）
6平成２１年８月１０日ころ
7平成２１年８月１０日ころ
4平成２１年８月１０日ころ株式会社ＳＨＥＬＢＹ
平成２１年８月１０日ころ有限会社データリンク
（甲７の１，甲８，
本件商品１）
1有限会社キャニオン・
クレスト
2下北万雑貨店
平成２１年８月１０日ころ
ウその後，平成２２年８月３１日に原判決がなされ，これに不服の一審原告が本件控訴を提起したのは平成２２年１０月１２日であるが，被告サイト（楽天市場）への出店者で本件商標権を侵害している展示者のうち，その後において出品を確認できた者は，次のとおりである。
番号展示日出店者   展示商品
平成２３年４月６日ころDreamClosetこと帽子
C（甲５７の１，本件商品２）
平成２３年４月６日ころキャンディタワーこと携帯ストラップ
D（甲５８，本件商品３）
平成２３年４月６日ころ同上
（甲５９，本件商品３）
平成２３年４月６日ころマグカップ
（甲６０～６２，本件商品５）
11有限会社愛来夢
12株式会社なかや
エ上記各出店者のなした被告サイトへの展示は，一審原告からの警告又は一審被告の措置等により，上記１，２は平成２１年４月２０日ころまでに（甲３６，弁論の全趣旨），上記３～８は平成２１年１０月２８日ころまでに（乙１０，弁論の全趣旨），上記９～１３は平成２３年４月１２日ころまでに（乙１５の１～４，弁論の全趣旨），それぞれ削除されている。
(3)検討


ア本件における被告サイトのように，ウェブサイトにおいて複数の出店者が各々のウェブページ（出店ページ）を開設してその出店ページ上の店舗（仮想店舗）で商品を展示し，これを閲覧した購入者が所定の手続を経て出店者から商品を購入することができる場合において，上記ウェブページに展示された商品が第三者の商標権を侵害しているときは，商標権者は，直接に上記展示を行っている出店者に対し，商標権侵害を理由に，ウェブページからの削除等の差止請求と損害賠償請求をすることができることは明らかであるが，そのほかに，ウェブページの運営者が，単に出店者によるウェブページの開設のための環境等を整備するにとどまらず，運営システムの提供・出店者からの出店申込みの許否・出店者へのサービスの一時停止や出店停止等の管理・支配を行い，出店者からの基本出店料やシステム利用料の受領等の利益を受けている者であって，その者が出店者による商標権侵害があることを知ったとき又は知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるに至ったときは，その後の合理的期間内に侵害内容のウェブページからの削除がなされない限り，上記期間経過後から商標権者はウェブページの運営者に対し，商標権侵害を理由に，出店者に対するのと同様の差止請求と損害賠償請求をすることができると解するのが相当である。けだし，(1)本件における被告サイト（楽天市場）のように，ウェブページを利用して多くの出店者からインターネットショッピングをすることができる販売方法は，販売者・購入者の双方にとって便利であり，社会的にも有益な方法である上，ウェブページに表示される商品の多くは，第三者の商標権を侵害するものではないから，本件のような商品の販売方法は，基本的には商標権侵害を惹起する危険は少ないものであること，(2)仮に出店者によるウェブページ上の出品が既存の商標権の内容と抵触する可能性があるものであったとしても，出店者が先使用権者であったり，商標権者から使用許諾を受けていたり，並行輸入品であったりすること等もあり得ることから，上記出品がなされたからといって，ウェブページの運営者が直ちに商標権侵害の蓋然性が高いと認識すべきとはいえないこと，(3)しかし，商標権を侵害する行為は商標法違反として刑罰法規にも触れる犯罪行為であり，ウェブページの運営者であっても，出店者による出品が第三者の商標権を侵害するものであることを具体的に認識，認容するに至ったときは，同法違反の幇助犯となる可能性があること，(4)ウェブページの運営者は，出店者との間で出店契約を締結していて，上記ウェブページの運営により，出店料やシステム利用料という営業上の利益を得ているものであること，(5)さらにウェブページの運営者は，商標権侵害行為の存在を認識できたときは，出店者との契約により，コンテンツの削除，出店停止等の結果回避措置を執ることができること等の事情があり，これらを併せ考えれば，ウェブページの運営者は，商標権者等から商標法違反の指摘を受けたときは，出店者に対しその意見を聴くなどして，その侵害の有無を速やかに調査すべきであり，これを履行している限りは，商標権侵害を理由として差止めや損害賠償の責任を負うことはないが，これを怠ったときは，出店者と同様，これらの責任を負うものと解されるからである。
もっとも商標法は，その第３７条で侵害とみなす行為を法定しているが，商標権は「指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する」権利であり（同法２５条），商標権者は「自己の商標権・・・を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができる」（同法３６条１項）のであるから，侵害者が商標法２条３項に規定する「使用」をしている場合に限らず，社会的・経済的な観点から行為の主体を検討することも可能というべきであり，商標法が，間接侵害に関する上記明文規定（同法３７条）を置いているからといって，商標権侵害となるのは上記明文規定に該当する場合に限られるとまで解する必要はないというべきである。
イそこで以上の見地に立って本件をみるに，一審被告は，前記(1)のようなシステムを有するインターネットショッピングモールを運営しており，出店者から出店料・システム利用料等の営業利益を取得していたが，前記(2)イの番号１，２の展示については，展示日から削除日まで１８日を要しているが，一審被告が確実に本件商標権侵害を知ったと認められるのは代理人弁護士が発した内容証明郵便が到達した平成２１年４月２０日であり，同日に削除されたことになる。また，前記(2)イの番号３～８の展示については，展示日から削除日まで約８０日を要しているが，一審被告が確実に本件商標権侵害を知ったと認められるのは本訴訴状が送達された平成２１年１０月２０日であり，同日から削除日までの日数は８日である。さらに，前記(2)ウの番号９～１２の展示については，展示から削除までに要した日数は６日である。
以上によれば，ウェブサイトを運営する一審被告としては，商標権侵害の事実を知ったときから８日以内という合理的期間内にこれを是正したと認めるのが相当である。
(4)以上によれば，本件の事実関係の下では，一審被告による「楽天市場」の運営が一審原告の本件商標権を違法に侵害したとまでいうことはできないということになる。
３一審被告による「楽天市場」の運営が一審原告に対する不正競争行為となるか一審原告は，「ＣｈｕｐａＣｈｕｐｓ」の表示等は，遅くとも平成２０年には一審原告の商品を表示するものとして需要者の間に周知又は著名となっており，同表示等と類似する本件各標章が付された本件各商品が，一審原告の製造販売ないしライセンスに係る商品であるとの誤認，混同が現に生じており，少なくともそのおそれがあるとして，不正競争防止法２条１項１号及び２号に基づく不正競争行為がある旨主張する。
しかし，前記２同様，一審被告の本件での対応を前提とすれば，一審被告による「楽天市場」の運営が一審原告に対する不正競争行為に該当するとはいえず，上記主張は理由がない。
４その他の一審原告の主張に対する判断
一審原告は，「楽天市場」における諸事情を根拠として，本件での一審被告の行為は，単なる場の提供にとどまらないと主張するが，本判決は，一審原告主張の事実を含め本件での一切の事情を考慮した上で，一審被告には商標権侵害の責任はないと判断するものであるから，一審原告の上記主張は理由がない。
このほか，一審原告は縷々主張するが，いずれも判断の必要がない。
５結論
以上のとおり，一審原告の請求は理由がなく，原判決は結論において誤りがない。
よって，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官      中    野    哲    弘
裁判官      東海林         保


平成２８年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００１６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第６５４７号）
口頭弁論終結日平成２８年８月３日
判     決
控    訴      人     大王製   紙株式   会社同訴訟代理人弁護士     小    池        豊
櫻    井    彰    人
同      弁理士    永    井    義    久
加    藤    和    孝
被控訴   人    日本製紙クレシア株式会社
同訴訟代理人弁護士    水    谷    直    樹
曽我    部     高    志
同      弁理士    赤    尾    謙一    郎
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告設備目録（原告）記載のティシュペーパーの製造設備を設置し，使用してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告方法目録（原告）記載の方法を使用してティシュペーパーを製造し，当該ティシュペーパーを販売し，輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。
４被控訴人は，「クリネックス    ＡＱＵＡＶｅｉｌ」との商品名のティシュペーパーを製造し，販売し，輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。５被控訴人は，第２項の製造設備，第３項の方法を使用して製造したティシュペーパー及び前項のティシュペーパーを廃棄せよ。
６被控訴人は，控訴人に対し，１５５０万７０００円及びこれに対する平成２４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。８この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）⑴本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人は，原判決別紙被告設備目録（原告）記載のティシュペーパーの製造設備を設置・使用し，原判決別紙被告方法目録（原告）記載の方法によって「クリネックスＡＱＵＡ    Ｖｅｉｌ」との商品名のティシュペーパー（被告製品）及びその他のティシュペーパー（被告製品等）を製造することにより，控訴人の特許第４６７６５６４号に係る特許権（本件特許権１）を侵害しており，被告製品を製造・販売することにより，控訴人の特許第４８６８６２２号に係る特許権（本件特許権２）を侵害しているとして，特許法１００条１項，２項に基づき，上記製造設備の設置・使用等の差止め及び上記製造設備等の廃棄を求めるとともに，不法行為（民法７０９条）に基づき，平成２３年１０月から訴え提起時（平成２４年３月７日）までの特許法１０２条２項による損害の賠償の支払を求めた事案である。
⑵原判決は，①被控訴人が自社工場内に設置・使用しているティシュペーパー製品の製造設備（被告設備）は，本件特許１の特許請求の範囲請求項１に係る発明（本件発明１－１）の技術的範囲に属するとは認められない，②被告設備によってティシュペーパー製品を製造する方法（被告方法）は，本件特許１の特許請求の範囲請求項５に係る発明（本件発明１－２）の技術的範囲に属するとは認められない，③被告製品は，本件特許２の特許請求の範囲請求項１に係る発明（本件発明２）の技術的範囲に属するとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
⑴当事者
控訴人は，紙類・パルプ類及びその副産物の製造加工並びに売買等を業とする株式会社である。
被控訴人は，ティシュペーパー，紙及び紙製品の製造，加工，販売及び輸出入等を業とする株式会社である。
⑵本件特許１
ア出願経過
控訴人は，平成２２年４月１６日，発明の名称を「ティシュペーパー製品の製造方法及び製造設備」とする特許出願（特願２０１０－９５１３３号）をし，平成２３年２月４日，設定の登録を受けた（特許第４６７６５６４号。請求項の数６。甲２）。
イ特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項１及び５の記載は，次のとおりである（甲２）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。本件特許１の明細書（甲２）を「本件第１明細書」という。


【請求項１】薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備であって，／抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシンに；／複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シートをその連続方向に沿って積層して積層連続シートとする積層手段と，／積層連続シートに対して薬液を塗布する薬液塗布手段と，／積層連続シートをティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるようにスリットするスリット手段と，／スリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の二次原反ロールを形成する巻取り手段と，がシートの流れ方向に順に組み込まれており；／前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールが，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットされ，各二次原反ロールからの二次連続シートが前記折畳機構部にそれぞれ送り込まれ，二次連続シートが折り畳まれ各二次連続シートの側端部が掛け合わせされながら積み重ねられた積層帯が得られ，／その後に流れ方向に所定の間隔をおいて裁断されてティシュペーパー束とされ，そのティシュペーパー束が収納箱に収納されてティシュペーパー製品とされる，／ことを特徴とする，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備。【請求項５】薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法であって，／抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシンとして；／複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シートをその連続方向に沿って積層して積層連続シートとする積層手段と，／積層連続シートに対して薬液を塗布する薬液塗布手段と，／積層連続シートをティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるようにスリットするスリット手段と，／スリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の二次原反ロールを形成する巻取り手段と，をシートの流れ方向に順に組み込んだものを用い；／前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールを，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットし，前記マルチスタンド式インターフォルダにおいて，各二次原反ロールからの二次連続シートを前記折畳機構部にそれぞれ送り込み，二次連続シートを折り畳み各二次連続シートの側端部を掛け合わせしながら積み重ねられた積層帯を得て，／その後に流れ方向に所定の間隔をおいて裁断してティシュペーパー束とし，そのティシュペーパー束を収納箱に収納してティシュペーパー製品を得る，／ことを特徴とする，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法。
ウ本件発明１－１及び１－２の分説
本件発明１－１及び１－２は，それぞれ以下の各構成要件に分説される。
本件発明１－１
ａ薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備であって，ｂ抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシンに；ｃ複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シートをその連続方向に沿
って積層して積層連続シートとする積層手段と，
ｄ積層連続シートに対して薬液を塗布する薬液塗布手段と，ｅ積層連続シートをティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるよ
うにスリットするスリット手段と，
ｆスリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の二次原反ロールを形成する巻取り手段と，
ｇがシートの流れ方向に順に組み込まれており；
ｈ前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールが，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットされ，各二次原反ロールからの二次連続シートが前記折畳機構部にそれぞれ送り込まれ，二次連続シートが折り畳まれ各二次連続シートの側端部が掛け合わせされながら積み重ね
られた積層帯が得られ，
ｉその後に流れ方向に所定の間隔をおいて裁断されてティシュペーパー束とされ，そのティシュペーパー束が収納箱に収納されてティシュペーパー製品とされる，ｊことを特徴とする，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備。
本件発明１－２
ｋ薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法であって，ｌ抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシンとして；ｍ複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シートをその連続方向に沿
って積層して積層連続シートとする積層手段と，
ｎ積層連続シートに対して薬液を塗布する薬液塗布手段と，ｏ積層連続シートをティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるよ
うにスリットするスリット手段と，
ｐスリットされた各積層連続シートを同軸で巻取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の二次原反ロールを形成する巻取り手段と，ｑをシートの流れ方向に順に組み込んだものを用い；ｒ前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールを，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットし，前記マルチスタンド式インターフォルダにおいて，各二次原反ロールからの二次連続シートを前記折畳機構部にそれぞれ送り込み，二次連続シートを折り畳み各二次連続シートの側端部を掛け合わせしながら積み重ねられた積層帯を得て，ｓその後に流れ方向に所定の間隔をおいて裁断してティシュペーパー束とし，そのティシュペーパー束を収納箱に収納してティシュペーパー製品を得る，ｔことを特徴とする，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法。
⑶本件特許２
ア出願経過
控訴人は，平成２２年６月３０日，発明の名称を「ティシュペーパー及びティシュペーパーの製造方法」とする特許出願をし（特願２０１０－１４９６５５号。甲４），同年１１月３０日，上記出願を原出願とする分割出願をして（特願２０１０－２６６１７４号），平成２３年１１月２５日，設定の登録を受けた（特許第４８６８６２２号。請求項の数７。甲２５）。
イ特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲２５）。本件特許２の明細書を「本件第２明細書」という。
【請求項１】表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーであって，／薬液は２プライの片面にのみ塗布され，薬剤含有量が両面で２．０～５．５ｇ／ｍ2であり，／２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１０～２５ｇ／ｍ２であり，／２プライの紙厚が１００～１４０μｍであり，／下記（Ａ）～（Ｄ）の手順により測定される静摩擦係数が０．５０～０．６５である，ことを特徴とするティシュペーパー。


（Ａ）ティシュペーパーを１プライにはがし，２プライ時にティシュペーパーの外面にあった面が外側となるようしてアクリル板に張り付ける。（Ｂ）前記ティシュペーパーとは別のティシュペーパーを２プライのまま１００ｇの分銅に巻きつけ，前記アクリル板上のティシュペーパー上に乗せる。（Ｃ）前記アクリル板を傾け，おもりが滑り落ちる角度を測定する。（Ｄ）前記角度の測定を，ティシュペーパーのＭＤ方向同士，ティシュペーパーのＣＤ方向同士で行うこととし，各４回ずつの計８回測定して平均角度を算出して，そのタンジェント値を静摩擦係数とする。
ウ本件発明２の分説
本件発明２は，以下の各構成要件に分説される。
ｕ表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーであって，
ｖ１薬液は２プライの片面にのみ塗布され，
ｖ２薬剤含有量が両面で２．０～５．５ｇ／ｍ2   であり，ｗ２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１０～２５ｇ／ｍ2   であり，
ｘ２プライの紙厚が１００～１４０μｍであり，
ｙ下記（Ａ）～（Ｄ）の手順により測定される静摩擦係数が０．５０～０．６
５である，
（Ａ）ティシュペーパーを１プライにはがし，２プライ時にティシュペーパーの外面にあった面が外側となるようしてアクリル板に張り付ける。（Ｂ）前記ティシュペーパーとは別のティシュペーパーを２プライのまま１００ｇの分銅に巻きつけ，前記アクリル板上のティシュペーパー上に乗せる。（Ｃ）前記アクリル板を傾け，おもりが滑り落ちる角度を測定する。（Ｄ）前記角度の測定を，ティシュペーパーのＭＤ方向同士，ティシュペーパーのＣＤ方向同士で行うこととし，各４回ずつの計８回測定して平均角度を算出して，そのタンジェント値を静摩擦係数とする。
ｚことを特徴とするティシュペーパー。
⑷被告設備，被告方法及び被告製品について
被告設備は，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造設備であるから，本件発明１－１の構成要件ａ及びｊを充足する。
被告方法は，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造方法であるから，本件発明１－２の構成要件ｋ及びｔを充足する。
被告製品は，表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーであって，薬液は２プライの片面にのみ塗布され，薬剤含有量は３．３４ｇ／ｍ２であり，２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１４．３ｇ／ｍ２であることを特徴とするティシュペーパーであるから，本件発明２の構成要件ｕ，ｖ１，ｗ及びｚを充足する。
⑸被控訴人の行為
被控訴人は，遅くとも平成２３年７月から，被告設備を設置・使用し，被告方法によって被告製品等を製造・販売している。
３争点
⑴本件発明１－１
ア被告設備に係る侵害の成否
文言侵害の成否
ａ構成要件ｂの充足性について
ｂ構成要件ｃからｇの充足性について
ｃ構成要件ｈ及びｉの充足性について
均等侵害の成否（予備的主張に係るもの）
ａ均等の第１要件から第３要件
ｂ均等の第４要件及び第５要件
イ本件発明１－１に係る特許の無効理由の有無
進歩性の欠如（特許法２９条２項）
明確性要件（同法３６条６項２号）違反
⑵本件発明１－２
ア被告方法に係る侵害の成否
文言侵害の成否
ａ構成要件ｌの充足性について
ｂ構成要件ｍからｑの充足性について
ｃ構成要件ｒ及びｓの充足性について
均等侵害の成否（予備的主張に係るもの）
イ本件発明１－２に係る特許の無効理由の有無
進歩性の欠如（特許法２９条２項）
明確性要件（同法３６条６項２号）違反
⑶本件発明２
ア被告製品に係る侵害の成否
構成要件ｖ２の充足性
構成要件ｘの充足性
構成要件ｙの充足性
イ本件特許２の無効理由の有無
明確性要件（特許法３６条６項２号）違反
実施可能要件（同条４項１号）違反
新規性欠如（同法２９条１項２号）
⑷損害の有無及びその額
第３当事者の主張
１本件発明１－１
⑴争点⑴ア   （被告設備に係る侵害の成否〔文言侵害の成否〕）について
〔控訴人の主張〕
ア構成要件ｂの充足性について
構成要件ｂの「プライマシン」の意義
構成要件ｂの「プライマシン」が，抄紙設備により製造された一次原反ロールから，マルチスタンド式インターフォルダにセットされる二次原反ロールを製造するものであることは，本件特許１の特許請求の範囲請求項１の記載から明らかであり，この点は，本件第１明細書の【００１５】及び【００２２】の記載によっても裏付けられている。また，特開２００２－３４７１４６号公報（甲８９），特開２０１１－１２１７６４号公報（甲９０）及び特開２０１３－１３２４３９号公報（甲９１）の記載によれば，プライマシンの意義を上記のように解することは，本件特許１の特許出願当時の技術常識であったということができる。
被告設備の構成要件ｂの充足性について
被告設備は，原判決別紙被告設備目録（原告）記載のティシュペーパーの製造設備である。そして，前記によれば，被告設備においても，プライマシンが一次原反ロールからマルチスタンド式インターフォルダにセットされる二次原反ロールを製造するものを指すことは明らかであり，そのプライマシンの範囲には，構成要件ｃの積層手段に相当するシート合わせロール１０，構成要件ｄの薬液塗布手段に相当する薬液塗布装置１１，構成要件ｅのスリット手段に相当するスリッター１２及び構成要件ｆの巻取り手段に相当する巻取り装置１３２が，構成要件ｇと同様にシートの流れ方向に順に組み込まれているのであるから，被告設備におけるプライマシンは，構成要件ｂの要件を全て備えているということができる。
原判決について


ａ原判決は，被告設備のプライマシンにおいては，一次原反ロールから二次原反ロールを形成するまでの間，薬液塗布設備の前で原反ロールを形成し，改めてこれを移動していること，すなわち，薬液塗布装置１１の前でいったん原反ロール（中間ロール）にしていることをもって，一次原反ロールから連続的に二次原反ロールを製造しているということはできないとして，被告設備が構成要件ｂを充足しないと判断した。
ｂしかし，以下のとおり，構成要件ｂの「プライマシン」は，いったん中間ロール化することを排除するものではない。
⒜すなわち，「連続」という言葉が，広い概念を有し，対象，時間，場所などあらゆるケースにおいて使用される言葉であることに加え，「的」という言葉が，「名詞や句に添えて，その性質を帯びる，その状態をなす意を表す。」との語意を有することに鑑みると，「連続的」は，多様性のある表現である。構成要件ｂは，①ティシュペーパーが製造工程の段階では連続シートの形態を有しており，一般に枚葉紙（平判）といわれる一定寸法の角形に仕上げた紙の状態で製造されるものではないこと，②構成要件ｃからｄ記載の積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段がこの順に組み込まれていることから，「連続的に」と称しており，特開２０１１－１２１７６４号公報（甲９０）の【００６３】及び【００６４】の記載にも鑑みれば，この「連続的に」は，二次原反ロールの製造が時間的に長い間隔をおくことなく順次行われていることを明らかにするものであり，各手段の配置・配列形態を示すものではない。そして，被告設備において，前記のとおり中間ロール化した後にこれを別の場所に移動しても，同所における薬液塗布と中間ロールの製造を同時期に行うことは可能であるから，二次原反ロールの製造が時間的に長い間隔をおくことなく順次行われているということができる。
⒝本件発明１－１の課題は，「プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布工程を設けると，原反の移送の手間や多大な設備コストがかかってしまう」（【０００７】）というものであり，これは特開２０１３－１３２４３９号公報（甲９１）【００１９】記載の設備スペースの必要及び製品歩留まりの低下と同趣旨である。本件発明１－１は，マルチスタンド式インターフォルダにセットする前のプライマシン内に薬液塗布装置を設けて上記課題を解決したものであり，これは，被告設備においても同様である。
なお，本件第１明細書の実施例には，被告設備のようにいったん中間ロールとする構成は記載されていないが，それは，中間ロール化の技術的意義が全くないことによるものである。被告設備においては，工場のレイアウトの関係でそのように中間的な状態を作出しているにすぎない。したがって，本件第１明細書の実施例に中間ロール化する態様が記載されていないことは，同態様の製造設備が本件発明１－１の技術的範囲に属しないことを意味するものではない。以上によれば，被告設備は構成要件ｂを充足する。
イ構成要件ｃからｇの充足性について
原判決７頁２４行目から８頁４行目の記載のとおりである。
ウ構成要件ｈ及びｉの充足性について
原判決８頁６行目から１６行目の記載のとおりである。
〔被控訴人の主張〕
ア構成要件ｂの充足性について
構成要件ｂの「プライマシン」の意義
従来技術に係るプライマシンとは，基本的には，１枚重ねの原反ロール（原紙）を解いて連続シートとした上で，必要な枚数を重ね合わせて任意の幅でスリットすることによって，複数枚の原紙が重ね合わせられた任意の幅の原反ロールを製造することを内容とする装置である。そして，構成要件ｂの「一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造する」は，本件第１明細書【０１１０】及び【図１１】の開示を前提とすると，積層，薬液塗布，スリット及び巻取りの各工程をプライマシンにおける連続ライン上で行うことを意味する。以上に鑑みると，構成要件ｂの「プライマシン」は，前記の従来技術に係るプライマシン内の連続ライン上に薬液塗布手段（構成要件ｄ）を付加した構成のものである。本件第１明細書には，プライマシンで製造された二次原反ロールがマルチスタンド式インターフォルダにセットされる旨の記載はあるが，抄紙設備とマルチスタンド式インターフォルダとの間の工程に設けられている全ての装置がプライマシンに含まれる旨の記載はなく，また，そのような技術常識も存在しない。
被告設備の構成要件ｂの充足性について
被告設備は，原判決別紙被告設備目録（被告）記載のティシュペーパー製品の製造設備である。同設備においては，従来技術に係るプライマシンであるペーパーマシンワインダーにおいて原反ロールを形成してこれを保管・移送し，独立（オフライン）の薬液塗布装置によって薬液を塗布しているのであるから，従来技術に係るプライマシン内の連続ライン上に薬液塗布手段を付加した構成を有する構成要件ｂの「プライマシン」を備えていないことは，明らかである。
控訴人の主張について
構成要件ｂの「連続的に」の意義を控訴人の主張のとおり解し，構成要件ｂの「プライマシン」がいったん中間ロール化することを排除しないと解することは，誤りである。中間ロール化，すなわち，ペーパーマシンワインダーとは独立して設けた薬液塗布装置を使用するために，工程の途中で連続シートをいったん巻き取って原反ロールとすることは，原反の移送の手間や多大な設備コストが掛かるという本件発明１－１の課題を解決できなくなり，また，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布工程を設ける場合と比較して，設備コストを低く抑えることができるという本件発明１－１の作用効果も奏し得ないことになる。構成要件ｂの「連続的に」の意義を控訴人の主張のとおり解することは，構成要件ｇ「シートの流れ方向に順に組み込まれており」とも整合せず，また，控訴人自身，本件特許１の出願経過において，従来技術に係るプライマシンから独立したオフラインの関係にある薬液塗布装置により薬液を塗布する構成は，上記プライマシン上で薬液を塗布する本件発明１－１とは全く異なる旨を述べていた。いったん中間ロール化する構成が本件第１明細書の実施例に記載されていないのは，上記構成が本件特許１の出願当時において公知の技術であったからにほかならない。
イ構成要件ｃからｇの充足性について
被告設備のペーパーマシンワインダーは，薬液塗布装置を備えていないことから，構成要件ｄを充足せず，上記ペーパーマシンワインダーのスリッターは，既に薬液が塗布された連続シートを切断するものではないから，構成要件ｅを充足しない。また，構成要件ｆの「巻取り手段」は，連続シートをティシュペーパー製品の製品幅で巻き取るものと解するのが相当であるが，上記ペーパーマシンワインダーの巻取り装置は，連続シートをティシュペーパー製品の製品幅の複数倍幅で巻き取るものであるから，構成要件ｆを充足しない。


そして，上記のとおり，被告設備は，構成要件ｄの薬液塗布手段，構成要件ｅのスリット手段及び構成要件ｆの巻取り手段のいずれも備えていないことから，構成要件ｇも充足しない。
ウ構成要件ｈ及びｉの充足性について
前記イのとおり，構成要件ｆの「巻取り手段」は，連続シートをティシュペーパー製品の製品幅で巻き取るものであるから，構成要件ｈの「マルチスタンド式インターフォルダ」にセットされる二次原反ロールは，製品幅のものであるのに対し，被告設備のペーパーマシンワインダーの巻取り装置は，連続シートをティシュペーパー製品の複数倍幅で巻き取るものであることから，マルチスタンド式インターフォルダにセットされるのは，製品幅の複数倍幅のものであり，よって，構成要件ｈを充足しない。
また，前記ア及びイのとおり，被告設備は，構成要件ｂ及びｄからｈを充足していないから，構成要件ｉも充足しない。
⑵争点⑴ア   （被告設備に係る侵害の成否〔均等侵害の成否〕）について
〔控訴人の主張〕
ア均等の第１要件から第３要件について
仮に，被告設備が，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至る過程において，薬液塗布の前にいったんロール１０２（中間ロール）を形成しているために「一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシン」を備えているということはできず，構成要件ｂを充足しないものとして文言侵害が認められないとしても，本件においては，以下のとおり均等侵害が成立する。
均等の第１要件（非本質的部分）について
本件発明１－１の特徴は，薬液を塗布したティシュペーパー製品を，折り畳み設備としてマルチスタンド式インターフォルダを用いて製造することであり，より具体的には，プライマシンに積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段を組み込んだことである。したがって，本件発明１－１の本質的部分は，プライマシンに積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段を組み込んだことにあり，積層の後，薬液塗布の前に中間ロール化することは，技術的意義もなく，本質的部分に当たらない。よって，被告設備は，均等の第１要件を充足する。
均等の第２要件（置換可能性）について
被告設備においても，本件発明１－１と同様に，マルチスタンド式インターフォルダを用いて薬液を塗布したティシュペーパー製品を製造しており，その製造工程の流れの中でいったん中間ロール化することの技術的意義はない。したがって，積層連続シートを中間ロール化してから改めて解きほぐして薬液塗布工程に移行させることとしても，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造という本件発明１－１と同一の作用効果を奏するものである。よって，被告設備は，均等の第２要件を充足する。
均等の第３要件（置換容易性）について
中間ロール化の技術的意義はなく，本件発明１－１がマルチスタンド式インターフォルダに至るまで製造工程の流れを止めることがないものであっても，途中で中間ロールのような仕掛品の状態を作出することは一般的なことである。したがって，当業者は，被告設備の製造等の時点において中間ロール化を容易に想到することができたものであるから，被告設備は，均等の第３要件を充足する。
イ均等の第４要件及び第５要件について
均等の第４要件（対象製品の容易推考性）について
前記⑴〔控訴人の主張〕アのとおり，被告設備においても，本件発明１－１と同様に，プライマシンは，一次原反ロールからマルチスタンド式インターフォルダにセットされる二次原反ロールを製造するものを指し，したがって，プライマシンの中に薬液塗布装置が設けられているのであるから，その点において本件発明１－１と同じであり，本件特許１の出願時における公知技術と同一のものでもなく，当業者がこれから容易に推考できたものでもない。
均等の第５要件（特段の事情）について
る薬液塗布装置により薬液を塗布する構成を備えるものではないから，控訴人が本件特許１の出願経過において被告設備が備える構成を意識的に除外していたということはできない。
〔被控訴人の主張〕
ア均等の第１要件から第３要件について
均等の第１要件（非本質的部分）について
本件発明１－１は，薬液を塗布したティシュペーパー製品の製造に折り畳み設備としてマルチスタンド式インターフォルダを用いることを前提とした上で，製造工程において薬液塗布装置が配置される段階ないし場所につき，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダから独立した関係ではなく，かつ，マルチスタンド式インターフォルダ内を除くという条件を満たす構成，すなわち，薬液塗布装置を「一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシン」（構成要件ｂ）内に配置する構成を本質的部分とするものである。そして，本件発明１－１は，上記構成によってその課題である原反の移送の手間を解決するものであるから，積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段の各手段が連続ライン上に組み込まれていることが，本件発明１－１の本質的部分に当たることは，明らかである。したがって，積層の後，薬液塗布の前に中間ロール化するという被告設備と本件発明１－１との相違点である構成要件ｂの「プライマシン」は，本件発明１－１の本質的部分にほかならない。よって，被告設備は，均等の第１要件を欠く。
均等の第２要件（置換可能性）について
本件発明１－１の「プライマシン」につき，被告設備のように，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に，独立した薬液塗布装置を配置する構成に置き換えると，原反の移送の手間や多大な設備コストが掛かるという本件発明１－１の課題を解決することができず，また，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布工程を設ける場合と比較して，設備コストを安く抑えることができるという本件発明１－１の作用効果を奏することができない。よって，均等の第２要件も満たさない。
均等の第３要件（置換容易性）について
発明１－１において，独立した薬液塗布装置を配置するという置換えをすると，本件発明１―１の作用効果を消滅させることになるから，当業者が同置換を容易に想到することができるものとは言い難い。よって，均等の第３要件も満たさない。
イ均等の第４要件及び第５要件について
均等の第４要件（対象製品の容易推考性）について
被告設備のように，従来技術に係るプライマシンと独立した薬液塗布装置を配置することは，本件特許１の出願当時，公知の技術であり，本件発明１－１の課題を内包する先行技術であるから，均等の第４要件も満たさない。
均等の第５要件（特段の事情）について
前記⑴〔被控訴人の主張〕アのとおり，控訴人自身，本件特許１の出願経過において，従来技術に係るプライマシンから独立したオフラインの関係にある薬液塗布装置により薬液を塗布する構成は，上記プライマシン上で薬液を塗布する本件発明１－１とは全く異なる旨を述べていたのであるから，被告設備が備える上記構成を意識的に除外していたものということができる。したがって，均等の第５要件も満たさない。


⑶争点⑴イ（本件発明１－１に係る特許の無効理由の有無）について原判決９頁１１行目から１１頁４行目の記載のとおりである。
２本件発明１－２
⑴方法に係る侵害の成否〔文言侵害の成否〕）について〔控訴人の主張〕
ア構成要件ｌの充足性について
前記１⑴〔控訴人の主張〕アと同様の理由により，被告方法は，構成要件ｌを充足する。
イ構成要件ｍからｑの充足性について
原判決１１頁２３行目から１２頁３行目の記載のとおりである。
ウ構成要件ｒ及びｓの充足性について
原判決１２頁５行目から１５行目の記載のとおりである。
〔被控訴人の主張〕
ア構成要件ｌの充足性について
前記１⑴〔被控訴人の主張〕アと同様の理由により，被告方法は，構成要件ｌを充足しない。
イ構成要件ｍからｑの充足性について
前記１⑴〔被控訴人の主張〕イと同様の理由により，被告方法は，構成要件ｍからｑを充足しない。
ウ構成要件ｒ及びｓの充足性について
前記１⑴〔被控訴人の主張〕ウと同様の理由により，被告方法は，構成要件ｒ及びｓを充足しない。
⑵について
〔控訴人の主張〕
前記１⑵〔控訴人の主張〕アと同様の理由により，被告方法は，均等の第１要件から第３要件を充足し，同イと同様の理由により，被告方法は，均等の第４要件及び第５要件を充足する。
〔被控訴人の主張〕
前記１⑵〔被控訴人の主張〕アと同様の理由により，被告方法は，均等の第１要件から第３要件を充足せず，同イと同様の理由により，被告方法は，均等の第４要件及び第５要件を充足しない。
⑶争点⑵イ（本件発明１－２に係る特許の無効理由の有無）について原判決１３頁１０行目から１４頁２０行目の記載のとおりである。
３本件発明２
⑴争点⑶ア（被告製品に係る侵害の成否）について
〔控訴人の主張〕
ア構成要件ｖ２の充足性について
被告製品の薬剤含有量は，３.３４ｇ／ｍ２であるから，被告製品は，構成要件ｖ２を充足する。
イ構成要件ｘの充足性について
被告製品の２プライの紙厚は１２５．５μｍであるから，被告製品は，構成要件ｘを充足する。
ウ構成要件ｙの充足性について
構成要件ｙの意義ー使用するおもり及びアクリル板に張り付けられるティシ
ュペーパーに関して
以下のとおり，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法において，使用するおもり及びアクリル板に張り付けられるティシュペーパーに関し，不明確な点はない。
ａ使用するおもりに関して
⒜おもりの水平時底面に掛かる圧力
構成要件ｙが規定する１００ｇの分銅をおもりとして使用する場合，おもりの水平時底面に掛かる圧力は，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼさないから，規定する必要はない。
アモントン－クーロンの法則（以下「アモントンの法則」という。）という経験則上，水平時底面に掛かる圧力が過度に低い領域においては静摩擦係数にばらつきが生じるものの，上記圧力がある程度以上に高くなると静摩擦係数がほぼ一定になる。現に，甲第３１号証において，水平時の圧力が０．５ｋＰａから０．６ｋＰａのときは静摩擦係数が略一定の値になることが示されており，また，甲第３３号証には，１００ｇの分銅の水平時底面に掛かる圧力が相違しても静摩擦係数の測定値に影響を及ぼさないことが示されている。
⒝おもりの形状
構成要件ｙには，１００ｇの分銅と規定されており，「紙及び板紙の摩擦係数試験方法ＪＩＳ    Ｐ８１４７－１９９４（２００６確認）」（乙１。以下「ＪＩＳ規格」という。）によれば，使用する分銅の形状を特定することができる。
⒞ティシュペーパーの巻きつけ方
当業者は，構成要件ｙの（Ｂ）の記載及びＪＩＳ規格の記載から，分銅の表面に２プライのティシュペーパーを密着して巻きつけることを容易に理解することができ，具体的な巻きつけ方は，当業者が適宜選択する事項にすぎない。ｂアクリル板に張り付けられるティシュペーパーに関して
⒜ティシュペーパーを張り付ける際に掛ける張力
ティシュペーパーに張力を掛けると静摩擦係数が変化することは，当業者の技術常識であるから，ティシュペーパーをアクリル板に固定するに当たって張力を掛けないことは，自明のことである。
⒝ティシュペーパーの固定方法
ＪＩＳ規格に，「本体用試験片を本体傾斜板に，おもり用試験片をおもりに，それぞれ測定面を外側にして密着させる」と規定されているのであるから，本件のようなティシュペーパーの場合は，しわやたるみなく傾斜板（アクリル板）に張り付ける必要があり，そのためにはセロハンテープ等で四方を固定することになる。なお，ティシュペーパーの上端のみをアクリル板に固定する上方固定の方法及びアクリル板とティシュペーパーの間に両面テープを挿入する後記〔被控訴人の主張〕ウｂの全面固定の方法は，試験片であるティシュペーパーを傾斜板に密着させることができないから，ＪＩＳ規格に反するものである。加えて，全面固定の方法については，ティシュペーパーを両面テープ表面にしわやたるみなく均一に張り付けることは困難であり，仮にそれができたとしても，両面テープの表面凹凸の影響やその表面凹凸とティシュペーパーとの間に生じるすき間によってティシュペーパーの表面が変化し，静摩擦係数に影響を及ぼすという問題もある。
⒞ティシュペーパーのサイズ・形状
ティシュペーパーのサイズ・形状については，ＪＩＳ規格の「試験片の寸法は，本体用については，その幅は，おもり用より約２５ｍｍ広くし，その長さは，固定部分も考慮して傾斜板に合うようにする」との記載に従えば足り，その余の点は，当業者が適宜選択すべき事項である。


構成要件ｙの意義ー「おもりが滑り落ちる角度」に関してａ傾斜方法によって測定した静摩擦係数値は，傾斜板上のおもりが滑り始めたときの傾斜角のタンジェント値で示されることは，物理学の基本であるとともに技術常識でもあり，ＪＩＳ規格にも沿っている。したがって，「おもりが滑り落ちる角度」とは，おもりが滑り落ち始める角度を意味するものというべきである。このことは，被控訴人自身の出願に係る特開２０１３－１８８２９１号公報において，本件発明２と同様に傾斜方法によって保湿性のあるティシュペーパーの静摩擦係数を測定する際，接触子が滑り落ち始めたときの傾斜角の平均角度のタンジェント値を求める旨が記載されていることからも，裏付けられる。ｂ被控訴人は，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始め時の傾斜角をもって「おもりが滑り落ちる角度」とすべきである旨主張する。
しかし，そもそも，おもりが滑り始めた時点においては，おもりがそのまま傾斜板下まで滑り落ちていくか否かは不明であるから，上記の傾斜角を測定することは，不可能である。また，１００ｇの分銅を使用して傾斜角と分銅の動きを検証した実験によれば，分銅は，傾斜板の傾斜角が２７°～３３°のときにわずかに滑り始めた後に停止し，その後，細かく連続した滑りと停止を繰り返しながら滑り落ち，さらに，傾斜角が３７°～４３°のときに，斜面下まで滑り落ちるという動きを示した。このように，分銅は，ティシュペーパー上を少しずつ滑り落ちているのであるから，なぜ，滑り始めてから徐々に滑り落ちている時点の傾斜角を測定せず，最終的に傾斜板下まで滑り落ちる時の滑り始め時の傾斜角を測定するのか不明である。「おもりが滑り落ちる角度」は，おもりが停止せずに傾斜板下まで滑り落ちたか否かにかかわらず，単におもりが動き始めたときの角度を意味するものと解するべきである。
静摩擦係数測定の手段について
おもりの滑り始めを，目視及びセンサーのいずれによって読み取るかは，当業者が静摩擦係数の測定に当たって適宜選択し得る事項である。現に，特開２０１３－１８８２９１号公報においては，センサーを使用して測定することが記載されており，また，センサー機能を搭載した静摩擦係数測定機は，数多く存在する。
被告製品の充足性
甲第９，３３，３９，８１及び８８号証等の実験において測定された被告製品の静摩擦係数は，いずれも構成要件ｙが規定する数値範囲内のものである。したがって，被告製品は，構成要件ｙを充足する。
被控訴人による実験の不合理性について
被控訴人による実験には，以下のとおり不合理な点がある。ａ乙第５３，１０３，１０４及び１２１号証の実験においては，被告製品の全面を両面テープでアクリル板上に固定しており，このような全面固定の方法は，ＪＩＳ規格に反し，また，ティシュペーパー表面の摩擦力を変化させる不合理な方法である。
ｂ乙第５３，６４，９９，１０２から１０４及び１２１号証の目視による確認を行った実験においては，目視によっておもりの滑り始めを確認するに当たり，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際
の滑り始め時を確認対象としているが，前記構
成要件ｙが規定する「おもりが滑り落ちる角度」ではない。ｃ乙第５３，６４及び１２１号証のセンサーによる確認を行った実験においては，センサーが，おもりが傾斜板下まで滑り落ちるか否かにかかわらず，最初におもりの動きを検知したときのアクリル板の角度を読み取っており，目視によっておもりの滑り始めを確認する実験と，確認対象とする傾斜角が異なるが，両実験による測定結果は，略同一となっており，それ自体，不合理である。ｄ上記ｃの実験並びに乙第７２及び７３号証の実験においては，センサーによる測定開始時に分銅を浮かせた状態にしている。
ｅ乙第６４及び７２号証の実験において測定対象とされている４ｃｍ四方の被告製品は，ＪＩＳ規格に沿わないサイズのものである。このように小さいサイズのティシュペーパーを使用すると，その中央に分銅を置いた場合，ティシュペーパーの周囲四方を固定したセロハンテープと分銅との距離が，直径２８ｍｍの分銅で１ｍｍなど非常に短いものとなる。したがって，傾斜実験を行うと，分銅がティシュペーパー上を滑る距離がほとんどないばかりか，分銅が滑り始めようとするときに，分銅前端とセロハンテープの間のティシュペーパーが盛り上がって滑りを妨害する壁を作ったり，分銅が斜めに滑ると，分銅側壁が両側のセロハンテープに当たるなど，分銅の滑りがセロハンテープによって妨害され，分銅の滑り始める傾斜角を大きくし，センサーによる反応のタイミングを遅めることに寄与する。
ｆ乙第７２，７３及び９９号証には，実験そのものが２３℃，５０％ＲＨの環境に設定された恒温恒湿室で行われたことは記載されていないことから，これらの実験は，恒温恒湿の上記環境下で行われなかった可能性が高い。
〔被控訴人の主張〕
ア構成要件ｖ２の充足性について
原判決１５頁２４行目から１６頁６行目の記載のとおりである。
イ構成要件ｘの充足性について
原判決１６頁８行目から１４行目の記載のとおりである。
ウ構成要件ｙの充足性について
構成要件ｙの意義ー使用するおもり及びアクリル板に張り付けられるティシ
ュペーパーに関して
構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法には，使用するおもり及びアクリル板に張り付けられるティシュペーパーに関し，一意の測定値を得るという観点からは，不明確なところがあり，その条件次第によって測定結果が異なってくる。そして，不明確な点のうち，おもりの水平時底面に掛かる圧力，おもりの形状及びティシュペーパーをアクリル板に固定する方法については，以下のとおり解すべきである。
ａ使用するおもりに関して
構成要件ｙには，①おもりの水平時底面に掛かる圧力，②おもりの形状及び③ティシュペーパーの巻きつけ方が規定されていない。
⒜おもりの水平時底面に掛かる圧力
特にティシュペーパーのように柔らかく，変形しやすい素材においては，おもりの水平時底面に掛かる圧力の数値が異なれば，静摩擦係数の測定結果も異なるものになることは，技術常識である。現に，乙第６４号証の実験において，水平時底面に掛かる圧力が異なる３種類の１００ｇの分銅を用いて静摩擦係数を測定したところ，有意に異なる測定結果が得られた。なお，ティシュペーパーにおいては，アモントンの法則は適用されない。
おもりの水平時底面に掛かる圧力は，ＪＩＳ規格にも明記されており，本件においてもこれに準じて解するべきである。
⒝おもりの形状


構成要件ｙには，おもりとして１００ｇの分銅を使用する旨が規定されているものの，分銅の具体的形状については規定されていない。分銅には，円柱形状のものと直方体形状のものがある。このうち，円柱形状の分銅を使用すると，重心位置が高いことから，傾斜板（アクリル板）を傾けた際に，分銅が傾斜面下向き方向に傾いたり微小な回転をしたりする現象が生じ，これがおもりの滑り始めと誤認されることにより，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼす。また，構成要件ｙが規定するおもりは，１００ｇの分銅にティシュペーパーを巻きつけるものであるが，円柱形状の分銅を使用すると，底面が円形状であることから，必然的に底面の周囲にしわが形成され，これも静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼすものである。
ＪＩＳ規格においても，直方体形状のおもりが使用されているのであるから，本来は，直方体形状の分銅を使用すべきである。
⒞ティシュペーパーの巻きつけ方
ティシュペーパーを分銅に巻きつける際の張力の大小は，分銅底面側のティシュペーパーの表面性に影響を与え，結果として，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼす。
ｂアクリル板に張り付けられるティシュペーパーに関して構成要件ｙには，①ティシュペーパーを張り付ける際に掛ける張力，②ティシュペーパーの固定方法及び③ティシュペーパーのサイズ・形状が規定されていない。
⒜ティシュペーパーを張り付ける際に掛ける張力
ティシュペーパーは，薄く伸びやすい性質を有しており，自然の状態では，しわやたるみがある上，製造時に，柔軟性を付与するためのしわ付け加工（クレープ加工）が施されており，うねり（クレープ）が不可避的に存在するものである。したがって，ティシュペーパーをしわやたるみなくアクリル板に張り付けようとする場合には，ティシュペーパーを四方に広げるように張力を掛ける必要があるが，この張力の大小によりティシュペーパーの表面性が変化し，結果として，静摩擦係数の測定結果に影響を与えることになる。
⒝ティシュペーパーの固定方法
ティシュペーパーをアクリル板に張り付ける方法としては，①ティシュペーパーの各辺のいずれか１つ又は複数の辺をテープ等で固定する方法（部分固定）や，②ティシュペーパーがアクリル板に接する全面にわたり両面テープや微弱なスプレーのり等で固定する方法（全面固定）が考えられ，いずれの固定方法を採用するかによって，アクリル板にティシュペーパーの一部が固定されるか，全面が固定されるかという差が生じる。
部分固定の方法については，以下の問題点があり，静摩擦係数を正確に測定することができなくなるおそれがある。すなわち，ティシュペーパーは，他の紙類と比較して圧倒的に伸びやすいので，部分固定の方法によりアクリル板に固定した場合，アクリル板の傾斜角の上昇に伴い，おもりの荷重の傾斜面下向き方向の分力がティシュペーパーとアクリル板との間の最大静止摩擦力を超えると，ティシュペーパーとアクリル板との接触面において滑りが生じ，その際に，アクリル板上のティシュペーパーに対して，傾斜面下向き方向に伸長させようとする力（おもりの荷重の傾斜面下向き方向の分力から，アクリル板上のティシュペーパーに働く動摩擦力を引いた力）が加わり，この結果，おもりよりも後方（上方）部分のティシュペーパーが伸長し，この伸長に伴って，おもりが当該ティシュペーパーと一体となってわずかに動いたように見える現象，すなわち，微動が生じる。このとき，実際にはおもりはティシュペーパー上を滑っていないにもかかわらず，おもりが滑り始めたと誤認されやすい。
また，仮にティシュペーパーを四方に広げるように掛ける張力を一定にすることができたとしても，張り付けられた後のティシュペーパーの張力は，固定されていない箇所がたるむことなどによって異なってくることになり，このことが，ティシュペーパーの表面性に影響を与え，ひいては静摩擦係数の測定結果にも影響を及ぼす。
したがって，上記のような問題がない全面固定の方法を採用するべきである。
⒞ティシュペーパーのサイズ・形状
ティシュペーパーは，柔らかく伸び縮みしやすい性質を有するので，アクリル板上に張り付ける際に四方に広げるように掛ける張力を，仮に一定にすることができたとしても，ティシュペーパーのサイズ・形状によって，張り付けられた後のティシュペーパーのたるみ（応力緩和）の程度は一定ではなく，残存する張力は異なることになり，このことが，ティシュペーパーの表面性に影響を与え，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼす。
さらに，前記⒝のとおり，部分固定の方法を採用している場合，測定中のティシュペーパーの伸長は避けられないが，この伸長の程度も，ティシュペーパーのサイズ・形状によって異なるものとなる。
構成要件ｙの意義ー「おもりが滑り落ちる角度」に関してａ構成要件ｙには，どのようなおもりの挙動をもって「滑り落ちる」と判断すべきかについては，規定されていない。
以下によれば，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の挙動をもって「滑り落ちる」と判断し，その際の滑り始め時の傾斜角をもって「おもりが滑り落ちる角度」とすべきである。本件第２明細書には，静摩擦係数の測定方法につき，ＪＩＳ規格に準じた方法で測定する旨が記載されているにとどまり，ＪＩＳ規格においては，傾斜方法によって紙の静摩擦係数を測定する際には，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始め時の傾斜角が，紙の静摩擦係数に対応するものであり，このことは，技術常識である。現に，一般的な紙類を代表するものということができる新聞用紙，塗工紙，コピー用紙及び板紙の４種類の紙類につき，ＪＩＳ規格のとおりの傾斜方法により静摩擦係数を測定した実験及び構成要件ｙが規定する測定方法により静摩擦係数を測定した実験のいずれにおいても，前記滑り始め時の傾斜角が当該紙の静摩擦係数に対応するものであることが確認された。
ｂ控訴人の主張は，前記〔控訴人の主張〕ウ   ｂのとおり，アクリル板上のティシュペーパーが傾斜面下向き方向にわずかに伸長することに伴い，おもりが同伸長に沿って変位する微動が生じたときも，「おもりが滑り落ちた」と解するものであるが，このとき実際にはおもりはティシュペーパー上を滑っていない。また，「おもりが滑り落ちる角度」について控訴人が主張する意義は，本件第２明細書に記載されていないことからも，同主張のとおり解することはできない。
静摩擦係数測定の手段について
おもりの滑り始めを目視で確認し，そのときの傾斜角を測定して静摩擦係数を算出すべきである。
ａＪＩＳ規格においては，おもりの滑り始めを目視で確認することが前提とされており，目視による確認が困難なほどの微小な動きを滑り始めとすることは，想定されていない。


ｂ控訴人及び被控訴人が静摩擦係数の測定に使用している静摩擦係数測定機「ＨＥｉＤＯＮＴＹＰＥ：１０」は，傾斜板上のおもりの動きを検知するためのセンサーを備えているが，その仕組みは，専用のおもりに分離不能な状態で固定された専用の遮光ポールをセンサーの凹部に差し込んで固定し，この遮光ポールの動きをセンサーで検知するというものである。したがって，センサーは，おもりが傾斜板上にセットされた測定対象物（試験片）上を滑っているか否かまでは判別することができない。
したがって，センサーを使用する場合は，①測定対象物（試験片）が測定中に伸長せず，かつ，②おもりが測定中に傾いたり，回転するなどの不安定な動きをすることがないという条件が満たされない限り，正確な測定結果を得ることができない。前記のとおり，ティシュペーパーを部分固定の方法によってアクリル板に固定すると，おもりが実際にはティシュペーパー上を滑っていないのに，ティシュペーパーの伸長に沿って変位する微動が生じ，センサーは，この微動にも反応してしまうので正確な測定結果を得ることができない。また，前記のとおり，おもりに円柱形状の分銅を用いた場合には，測定中に傾いたり，回転するなどの不安定な動きをすることから，センサーの誤作動を招く。このように，構成要件ｙが規定する測定方法においては，静摩擦係数測定機のセンサーを適切に使用することができる測定条件が整っていない。
被告製品の充足性
乙第５３，６４，７２，７３，９９，１０２から１０４及び１２１号証等の実験において測定された被告製品の静摩擦係数は，いずれも構成要件ｙが規定する数値範囲外のものである。したがって，被告製品は，構成要件ｙを充足しない。
控訴人による実験の不合理性について
前記のとおり，ティシュペーパーをアクリル板に固定する方法としては，全面固定の方法が誤りの生じない方法であるにもかかわらず，控訴人による実験は，いずれも全面固定の方法を採用していない。
また，控訴人は，おもりが停止せずに傾斜板下まで滑り落ちたか否かにかかわらず，単におもりが動き始めたときの角度をもって「おもりが滑り落ちる角度」とし
て静摩擦係数を測定しているところ，前記
る。
さらに，前記
数測定機のセンサーを適切に使用することのできる測定条件が整っていないにもかかわらず，甲第３９，８１及び８８号証の実験においては，センサーを備えた静摩擦係数測定機を使用している。
これらに加えて，以下のとおり不合理な点を指摘することができる。
ａ甲第９号証の実験について
実験報告書に，①１００ｇの分銅の形状及び水平時底面に掛かる圧力，②分銅へのティシュペーパーの巻きつけ方，③アクリル板に張り付けられたティシュペーパーのサイズ及び固定方法並びに④おもりの滑り始めの確認手段及びおもりの滑り落ちの判定方法が記載されておらず，具体的な測定条件が明らかにされていない。したがって，甲第９号証の実験結果は，客観的に再現することが不可能である。なお，控訴人の釈明によれば，実験においては，底面の直径が２５ｍｍである１００ｇの円柱形状の分銅が使用されたとのことであるが，この分銅の水平時底面に掛かる圧力は，２．０ｋＰａであり，これは，ＪＩＳ規格の規定する１．６４±０．２４ｋＰａの範囲を逸脱するものである。
ｂ甲第３３号証の実験について
⒜実験報告書において，使用した１００ｇの分銅の底面の直径は記載されているが，その余の測定条件，すなわち，アクリル板に張り付けるティシュペーパーのサイズ，固定方法，ティシュペーパーに加える張力の強度等は明らかにされていない。したがって，甲第３３号証の実験結果は，客観的に再現することが不可能である。
⒝実験に使用された分銅のうち，分銅１から３は，水平時底面に掛かる圧力が２．００ｋＰａから２．５８ｋＰａのものであり，ＪＩＳ規格が規定する範囲から大きく逸脱している。
⒞甲第３３号証の実験は，甲第３２号証の実験と測定者が同一であり，実験報告書の作成日も近接していることから，両実験の測定方法は同一であると考えられるところ，甲第３２号証の実験報告書には，①おもりが滑り始めたとき，②①の直後におもりが前方に形成されたティシュペーパー上のしわに動きを阻止されて停止したとき，③さらにアクリル板の傾斜角が大きくされ，おもりが上記しわを乗り越えて滑り落ちていくときの傾斜角が同一であるなどの疑問点がある。
ｃ甲第３９号証の実験について
実験報告書において，ティシュペーパーのサイズ，円柱形状の分銅の直径等の具体的な測定条件が明らかにされていないことから，甲第３９号証の実験結果は，客観的に再現することが不可能である。
ｄ甲第８１号証の実験について
実験報告書に掲載されている写真に写っている遮光板の左側端部に，明らかな凹凸部分が見られる。この部分は，センサー凹部にセットされる部分であるから，センサー検知の前提となる光の遮光性，すなわち，いずれの傾斜角で遮光板による光の遮光が遮断されるかが上記凹凸により影響を受けることになり，測定の正確性に疑問が生じる。また，前記写真からは，遮光板が，正確に垂直を保っておもりに取り付けられているか，傾斜板がおもりに対してぐらつかないよう固定されているかも，疑わしい。
⑵争点⑶イ（本件特許２の無効理由の有無）について原判決１７頁４行目から１８頁２２行目の記載のとおりである。
４争点⑷（損害の有無及びその額）について
〔控訴人の主張〕
控訴人は，被控訴人による被告製品の販売によって本件特許権２を侵害されたものであるから，被控訴人に対し，上記侵害による損害賠償を請求することができる。被告製品の平成２３年１０月から訴え提起時（平成２４年３月７日）までの売上高は，少なくとも１億５５０７万４０００円であり，その利益額は１５５０万７０００円を下らない。したがって，特許法１０２条２項による損害の額は，１５５０万７０００円である。
〔被控訴人の主張〕
いずれも争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明１－１及び１－２について
⑴本件発明１－１及び１－２に係る特許請求の範囲は，それぞれ前記第２の２⑵イ【請求項１】及び【請求項５】のとおりであるところ，本件第１明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（甲２。下記記載中に引用する図面については，別紙１参照）。
ア技術分野
本発明は，マルチスタンド式インターフォルダによってティシュペーパー製品を製造する方法及び製造設備に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術


ティシュペーパーの箱詰め製品は，一般的に，インターフォルダ（折り畳み設備）によって複数の連続するティシュペーパーを折り畳みながら積み重ね，所定の長さに切断するなどしてティシュペーパー束とし，このティシュペーパー束を収納箱（ティシュカートン）内に収納することによって製造される（【０００２】）。インターフォルダの例としては，マルチスタンド式インターフォルダやロータリー式インターフォルダなどが知られている（【０００３】）。マルチスタンド式インターフォルダを用いた製造方法の従来例としては，次のようなものがある。すなわち，①抄紙設備において薄葉紙を抄造して巻き取ることで一次原反ロールを製造し，②この一次原反ロールをプライマシンにセットして，複数の一次原反ロールから繰り出した一次連続シートを重ね合わせて巻き取るとともにスリット（幅方向にティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅に分割）し，複数のプライから成る二次原反ロールを製造する。③二次原反ロールをプライマシンから取り出して必要な数だけマルチスタンド式インターフォルダにセットし，二次原反ロールから二次連続シートを繰り出して折畳機構部へ送り込み，折り畳みながら積み重ねる。④その後，所定の長さに切断してティシュペーパー束とし，収納箱内に収納する。
このようなマルチスタンド式インターフォルダを用いた製造方法は，他の折り畳み設備を用いた製造方法に比べて，多数（通常８０～１００基）の折り畳み機構を有しているので生産性が高いという利点を有している（【０００４】）。近年，保湿剤や香料などの薬液を塗布したティシュペーパー製品に対する需要が拡大しており，そのようなティシュペーパー製品は，主にロータリー式インターフォルダで製造されるのが一般的であったが，同インターフォルダには，加工方向に対して垂直方向の折り畳みと裁断を同時に行うので生産性が低いという欠点があった（【０００５】）。
ウ発明が解決しようとする課題
そこで，本発明者等は，薬液が塗布されたティシュペーパー製品を，ロータリー式インターフォルダに比して生産性の高いマルチスタンド式インターフォルダを用いた製造方法で製造することを考えたものの，同製造方法で製造する場合，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布工程を設けると，原反の移送の手間や多大な設備コストが掛かるという問題があった。また，薬液塗布工程をマルチスタンド式インターフォルダに設けると，薬液を塗布するティシュペーパー製品を製造するラインと，薬液を塗布しないティシュペーパー製品を製造するラインとを分ける必要があった（【０００７】）。
本発明の主たる課題は，マルチスタンド式インターフォルダを利用するティシュペーパー製品の製造方法及び製造設備であって，低コストで薬液塗布を行うことができ，かつ，薬液塗布の有無を容易に切替え可能であるティシュペーパー製品の製造方法及び製造設備を提供することにある（【０００８】）。
エ課題を解決するための手段
前記ウの課題を解決するための手段は，特許請求の範囲請求項１及び５の記載のとおりである（【０００９】，【００１３】）。
オ発明の効果
本発明に係る製造設備におけるスリット手段でティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるよう製造されたティシュペーパー製品用二次原反ロールを，マルチスタンド式インターフォルダに多数セットする。次に，これらの二次原反ロールから二次連続シートを繰り出して折畳機構部へ送り込み，ここで折り畳みながら積み重ね，その後，所定の長さに切断してティシュペーパー束とし，収納箱内に収納する。
本発明においては，ティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造設備における積層連続シートに対して薬液を塗布するようになっているので，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布手段を設ける場合と比較して，設備コストを低く抑えることができる。また，薬液を塗布しないティシュペーパー製品を製造する場合は，ティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造手段から薬液塗布手段を省略するだけで足りるので，設備の切替えも容易にできる（【００１５】）。
本発明に係るティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造設備においては，薬液塗布手段は，積層手段の後であって，かつ，スリット手段の前であることが好ましい。薬液塗布手段が積層手段の前であると，それぞれの一次連続シートに対して薬液を塗布するための設備を設けなければならず，他方，スリット手段の後であると，スリット手段によって複数に分割された積層連続シートに対して薬液を塗布するのでスリットから薬液が漏れてしまい，ロール汚れや断紙の原因となる。薬液塗布手段が積層手段とスリット手段との間に設けられていれば，スリット手段によって分割される前の積層連続シートに薬液を塗布するための設備を用意すればよいので，薬液のロスが少ないとともに，断紙も少ないので，操業が安定する（【００１６】）。
カ実施例
一次原反ロールの製造方法
【図１】に示すとおり，ワイヤーパートを経た湿紙Ｗがボトムフェルト１１１に載せられて移送され，搾水される。搾水された湿紙Ｗは，ヤンキードライヤー１１５によって乾燥された後，一次原反ロールＪＲとされる（【００２１】）。
ティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造設備
【図１１】に示すとおり，本発明に係るティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造設備Ｘ１（プライマシンＸ１）は，前記の製造方法などで製造された一次原反ロールＪＲを，少なくとも２つ以上セット可能とされており，これらの一次原反ロールＪＲから繰り出した一次連続シート（図示例ではＳ１１，Ｓ１２）を，その連続方向に沿って積層して積層連続シートＳ２とするプライ手段５１を有する（【００２２】）。
プライ手段５１の後段には，プライ手段５１から流れてくる積層連続シートＳ２に対して薬液を塗布する一対の薬液塗布手段５３が設けられており，これらの薬液塗布手段５３の後段には，並設された複数のカッターから成り，薬液塗布手段５３から移送されてきた積層連続シートＳ２をティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるようにスリットするスリット手段５５が配置されている。そして，スリット手段５５の後段には，スリット手段５５によってスリットされた積層連続シートＳ２を同軸で巻き取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の複数の二次原反ロールＲを形成する巻取り手段５６が設けられている。ここで，この巻取り手段５６は，スリットされた各積層連続シートＳ２を二次原反ロールＲに案内するための２つのワインディングドラム５６Ａを有していて，これら２つのワインディングドラム５６Ａが二次原反ロールＲの外周面に接して積層連続シートＳ２を案内している（【００２３】）。
ティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造方法


【図１１】に示すとおり，本発明に係るティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造方法においては，プライ手段５１で複数の一次原反ロールから繰り出される一次連続シート（図示例ではＳ１１，Ｓ１２）をその連続方向に沿って積層して積層連続シートＳ２とし（積層工程），この積層連続シートＳ２に対して一対の薬液塗布手段５３で薬液を塗布し（薬液塗布工程），スリット手段５５によって積層連続シートＳ２をティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅となるようにスリットし（スリット工程），次に，スリット工程でスリットされた積層連続シートＳ２を同軸で巻き取ってティシュペーパー製品の製品幅又はその複数倍幅の複数の二次原反ロールＲを，巻取り手段５６によって形成する（【０１１０】）。
マルチスタンド式インターフォルダ
前記及びのティシュペーパー製品用二次原反ロールの製造設備及び製造方法で製造された二次原反ロールＲを，マルチスタンド式インターフォルダに多数セットし，それらの二次原反ロールＲから二次連続シートを繰り出して折り畳むとともに積層することによってティシュペーパー束が製造される（【０１１３】）。二次原反ロールＲは，必要数が【図２】の水平方向に，横並びの状態で二次原反ロール支持部にセットされている。二次原反ロールＲから巻き出された連続する帯状の二次連続シート３Ａ及び３Ｂは，ガイドローラＧ１等のガイド手段に案内されて折畳機構部２０へ送り込まれる。折畳機構部２０には，【図４】に示すように，折板Ｐが必要数並設された折板群２１が備えられており，各折板Ｐに対しては，一対の連続する二次連続シート３Ａ又は３Ｂを案内するガイドローラＧ２やガイド丸棒部材Ｇ３が，それぞれ適所に備えられている。さらに，折板Ｐの下方には，折り畳みながら積み重ねられた積層帯３０を受けて搬送するコンベア２２が備えられている。折畳機構部２０は，各連続する二次連続シート３Ａ，３Ｂを，Ｚ字状に折り畳みながら，かつ，隣接する連続する二次連続シート３Ａ，３Ｂの側端部相互を掛け合わせながら，積み重ねる（【０１１４】～【０１１６】）。マルチスタンド式インターフォルダ１で得られた積層帯３０は，【図２】に示すように，後段の切断手段４１において流れ方向ＦＬに所定の間隔をおいて裁断（切断）されてティシュペーパー束３０ａとされ，このティシュペーパー束３０ａは，さらに後段の設備において収納箱Ｂに収納される（【０１１９】）。
⑵本件発明１－１及び１－２の特徴
ア技術分野
本件発明１－１は，マルチスタンド式インターフォルダによってティシュペーパー製品の製造設備に関するものであり，本件発明１－２は，同製品の製造方法に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術
ティシュペーパーの箱詰め製品は，一般的に，インターフォルダ（折り畳み設備）によって複数の連続するティシュペーパーを折り畳みながら積み重ねるなどして製造されるものであり，マルチスタンド式インターフォルダを用いた製造方法の従来例として，①抄紙設備において一次原反ロールを製造し，②この一次原反ロールをプライマシンにセットして，複数の一次原反ロールから繰り出した一次連続シートを重ね合わせて巻き取るとともにスリットし，複数のプライから成る二次原反ロールを製造した上で，③二次原反ロールをプライマシンから取り出して必要な数だけマルチスタンド式インターフォルダにセットし，二次原反ロールから二次連続シートを繰り出して折畳機構部へ送り込み，折り畳みながら積み重ねるなどするというものがある。
このようなマルチスタンド式インターフォルダを用いた製造方法は，他の折り畳み設備を用いた製造方法に比べて，多数の折り畳み機構を有しているので生産性が高いという利点を有している（【０００２】～【０００４】）。近年，保湿剤等の薬液を塗布したティシュペーパー製品に対する需要が拡大しており，そのようなティシュペーパー製品は，主にロータリー式インターフォルダで製造されるのが一般的であったが，同インターフォルダには，加工方向に対して垂直方向の折り畳みと裁断を同時に行うので生産性が低いという欠点があった（【０００５】）。
ウ解決課題
ロータリー式インターフォルダよりも生産性の高いマルチスタンド式インターフォルダを用いて薬液が塗布されたティシュペーパー製品を製造することについては，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布工程を設けると，原反の移送の手間や多大な設備コストが掛かるという問題があり，また，薬液塗布工程をマルチスタンド式インターフォルダに設けると，薬液を塗布するものを製造するラインと，薬液を塗布しないものを製造するラインとを分ける必要があった（【０００７】）。
本件発明１－１の主たる課題は，マルチスタンド式インターフォルダを利用するティシュペーパー製品の製造設備であって，①低コストで薬液塗布を行うことができ，かつ，②薬液塗布の有無を容易に切替え可能であるものを提供することにあり，本件発明１－２の主たる課題は，上記製造設備と同様の製造方法を提供することにある（【０００８】）。
エ課題解決の手段
前記ウの課題を解決するための手段は，特許請求の範囲請求項１及び５の記載のとおりである（【０００９】，【００１３】）。
オ発明の効果
本件発明１－１及び１－２は，ティシュペーパー製品用二次原反ロールを製造するプライマシンにおいて積層連続シートに薬液を塗布するようにされているので，プライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に薬液塗布手段を設ける場合と比較して，設備コストを低く抑えることができる。また，薬液を塗布しないティシュペーパー製品を製造する場合は，プライマシンから薬液塗布手段を省略するだけで足りるので，設備の切替えも容易にできる（【００１５】）。プライマシンにおいては，薬液塗布手段は，積層手段の後であって，かつ，スリット手段の前であることが好ましい。薬液塗布手段が積層手段の前であると，それぞれの一次連続シートに対して薬液を塗布するための設備を設けなければならず，他方，スリット手段の後であると，複数に分割された積層連続シートに対して薬液を塗布するのでスリットから薬液が漏れてしまい，ロール汚れや断紙の原因となる。薬液塗布手段が積層手段とスリット手段との間に設けられていれば，スリット手段によって分割される前の積層連続シートに薬液を塗布するための設備を用意すればよいので，薬液のロスが少ないとともに，断紙も少ないので，操業が安定する（【００１６】）。
⑴被告設備について
証拠（乙４，２２，２４，２７）及び弁論の全趣旨によれば，被告設備においては，以下のとおりの手順によって，薬液が塗布されたティシュペーパー製品が製造されるものと認められる。


ア別紙２【図１】のとおり，抄紙設備１によって原材料のパルプから抄造されて巻き取られた複数の一次原反ロールＪＲから繰り出される一次連続シートＳ１，Ｓ２を，シート合わせロール１０によって，その連続方向に沿って積層し，積層連続シートＳとする。
スリッター１０１により，積層連続シートＳを，ティシュペーパー製品の製品幅の複数倍幅となるようにスリットする。
巻取り装置１３１により，スリットされた積層連続シートＳを巻き取り，ロール１０２とする。
ティシュペーパー製品となるべきシート（一次連続シートＳ１，Ｓ２及び積層連続シートＳ）は，抄紙設備１からシート合わせロール１０及びスリッター１０１を経て巻取り装置１３１においてロール１０２とされるまで，間断なく流れている。イ薬液塗布装置１１は，前記アの抄紙設備１から巻取り装置１３１に至る製造ラインとは別に設けられている。
前記アのロール１０２を，上記製造ラインから薬液塗布装置１１に移送し，ロール１０２から繰り出される積層連続シートＳに，薬液塗布装置１１によって薬液を塗布する。
巻取り装置１３２により，薬液が塗布された積層連続シートＳを同軸で巻き取り，ティシュペーパー製品の製品幅の複数倍幅の二次原反ロールＲとする。ウ別紙２【図２】のとおり，二次原反ロールＲを，マルチスタンド式インターフォルダＹの折畳機構部２０に対応して多数セットする。スリッター１０３により，二次原反ロールＲからの薬液が塗布された積層連続シートＳをティシュペーパー製品の製品幅にスリットし，折畳機構部２０に送り込む。折畳機構部２０において，積層連続シートＳが折り畳まれて各積層連続シートの側端部を掛け合わせながら積み重ねて積層帯３０とする。切断装置２４により，流れ方向に所定の間隔をおいて積層帯３０を裁断してティシュペーパー束３１とし，これを収納箱Ｂに収納してティシュペーパー製品とする。なお，控訴人は，原判決別紙被告設備目録（原告）のとおり，薬液塗布装置１１と巻取り装置１３２との間にスリッター１２が設けられている旨主張するが，同スリッターの存在は，認めるに足りない。
⑵構成要件ｂの「プライマシン」の意義について
ア特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲における「抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシン」（構成要件ｂ）及び「前記プライマシンにより得られた，薬液が塗布された二次原反ロールが，マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部に対応して多数セットされ，」（構成要件ｈ）との記載によれば，「プライマシン」が，「抄紙設備により抄造され巻き取られた一次原反ロール」から「マルチスタンド式インターフォルダの折畳機構部にセット」する「薬液が塗布された二次原反ロール」を製造するものであることは，明らかである。
さらに，①構成要件ｂにおいて，「プライマシン」は，一次原反ロールから二次原反ロールを「連続的に」製造するものであると記載されていること，②構成要件ｃからｇにおいて，「プライマシン」には，「積層手段」，「薬液塗布手段」，「スリット手段」及び「巻取り手段」が「シートの流れ方向に順に組み込まれて」いると記載されていることに鑑みれば，「プライマシン」においては，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段が順に連続した１つの製造ラインに組み込まれ，同製造ライン上をシートが上記各手段を経ながら間断なく流れるものとみるのが自然である。
イ本件第１明細書の記載
本件第１明細書の記載についてみると，前記１のとおり，マルチスタンド式インターフォルダを用いた製造方法の従来例は，①抄紙設備において一次原反ロールを製造し，②この一次原反ロールをプライマシンにセットして，複数の一次原反ロールから繰り出した一次連続シートを重ね合わせて（積層）巻き取るとともにスリットし，複数のプライから成る二次原反ロールを製造した上で，③二次原反ロールをプライマシンから取り出して必要な数だけマルチスタンド式インターフォルダにセットし，二次原反ロールから二次連続シートを繰り出して折畳機構部へ送り込むというものである（【０００４】）。
そして，マルチスタンド式インターフォルダを使用する前記従来例において薬液が塗布されたティシュペーパー製品を製造するに当たり，従前の積層，巻取り及びスリットの各工程に加えて新たに必要となる薬液塗布工程をどのように設けるかにつき，同工程をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設けることについては，薬液塗布のために原反を移送する手間や多大な設備コストが掛かるという問題がある。この問題の発生を避けるためには，プライマシン又はマルチスタンド式インターフォルダのいずれかに薬液塗布工程を設けることが考えられるものの，マルチスタンド式インターフォルダに設けると，薬液を塗布する製品の製造ラインと塗布しない製品の製造ラインを分ける必要が出てくる（【０００７】）。そこで，本件発明１－１は，①薬液塗布工程をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設ける構成を採用した場合に起きる前記問題の発生を回避し，同構成よりも低コストで薬液塗布を行うことができ，かつ，薬液塗布の有無を容易に切替え可能である製造設備の提供を主たる課題とし（【０００８】），②同課題を解決するために，プライマシンに薬液塗布工程を設けることとして，前記アのとおり，「プライマシン」に，「積層手段」，「薬液塗布手段」，「スリット手段」及び「巻取り手段」が「シートの流れ方向に順に組み込まれ」た特許請求の範囲請求項１の構成を採用したものである（【０００９】）。同構成の採用によって，薬液塗布手段をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設ける場合と比較して，その場合に起きる前記問題の発生を回避できるので，設備コストをより低く抑えることができ，また，薬液を塗布しない製品を製造する場合は，プライマシンから薬液塗布手段を省略すれば足りるので，薬液塗布の有無を容易に切り替えることができるという効果を奏する（【００１５】）。
「プライマシン」に薬液塗布手段を設けるに当たり，本件第１明細書には，前記１のとおり，積層手段の前であると，それぞれの一次連続シートに対して薬液を塗布するための設備を設けなければならず，他方，スリット手段の後であると，複数に分割された積層連続シートに薬液を塗布するのでスリットから薬液が漏れてしまうことから，薬液塗布手段は，積層手段の後であって，かつ，スリット手段の前であることが望ましいとの記載がある（【００１６】）。この記載は，その内容自体から，「プライマシン」において，積層手段，薬液塗布手段及びスリット手段がいずれも同一の製造ライン上にあり，シートがこれらの各工程を間断なく流れることを想定しているものと解される。


また，本件第１明細書中，二次原反ロールの製造設備ないし製造方法を図示したもの（【図１１】，【図１２】，【図１９】～【図２３】，【図２８】）のいずれにおいても，積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段の全てが連続した１つの製造ラインを成して途切れることなく続いており，他方，本件第１明細書中，上記各手段が分断されて複数の製造ラインに分かれた構成に係る記載は，見られない。前記及びに鑑みると，本件発明１－１の主要な特徴は，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造に不可欠な薬液塗布手段を，一次原反ロールから積層，巻取り及びスリットにより二次原反ロールを製造する設備であるプライマシンに設け，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールを製造するまでに要する工程に係る積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段の全てを順に連続した１つの製造ラインに組み込み，同製造ライン上をシートが上記各手段を経ながら間断なく流れるよう構成することによって，薬液塗布工程をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設けた場合と比較して，その場合に起きる薬液塗布のために原反を移送する手間や多大な設備コストが掛かるという問題の発生を回避することにより，設備コストをより低く抑えることができ，また，薬液塗布の有無を容易に切り替えることができるという効果を奏する点にあるものと認められる。
ウ「プライマシン」の意義
以上によれば，構成要件ｂの「プライマシン」は，一次原反ロールから連続的に薬液が塗布された二次原反ロールを製造する設備，すなわち，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段が順に連続した１つの製造ラインに組み込まれ，同製造ライン上をシートが上記各手段を経ながら間断なく流れるように構成された二次原反ロールの製造設備であり，上記各手段が分断されて複数の製造ラインに分かれた二次原反ロールの製造設備を含まないものと解するのが相当である。
⑶被告設備に係る構成要件ｂの充足性について
前記⑴のとおり，被告設備においては，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの間，①一次原反ロールＪＲから繰り出される一次連続シートＳ１，Ｓ２を積層して積層連続シートＳとする積層手段であるシート合わせロール１０，積層連続シートＳをティシュペーパー製品の製品幅の複数倍幅となるようにスリットするスリット手段であるスリッター１０１及びスリットされた積層連続シートＳを巻き取ってロール１０２とする巻取り手段である巻取り装置１３１から成る製造ラインと，②上記製造ラインとは別に設けられた薬液塗布手段であり，同製造ラインから移送されたロール１０２から繰り出される積層連続シートＳに薬液を塗布する薬液塗布装置１１及び薬液が塗布された積層連続シートＳを再度巻き取って二次原反ロールＲとする巻取り手段である巻取り装置１３２から成る製造ラインに分かれている。
したがって，被告設備は，構成要件ｂの「プライマシン」を備えておらず，同構成要件を充足するものではない。
⑷控訴人の主張について
ア控訴人は，構成要件ｂの「連続的に」は，二次原反ロールの製造が時間的に長い間隔をおくことなく順次行われていることを明らかにするものであり，各手段の配置・配列形態を示すものではなく，また，本件発明１－１は，設備スペースの必要及び製品歩留まりの低下という課題を，プライマシン内に薬液塗布装置を設けて解決したものであり，これは被告設備においても同様であるとして，構成要件ｂの「プライマシン」は，被告設備のようにいったん中間ロール化することを排除するものではない旨主張する。
イしかし，特許請求の範囲の記載に加え，本件第１明細書の内容を考慮しても，「連続的に」の意義につき，必ずしも控訴人の主張のとおり解することはできず，そのように解する技術常識の存在も認めるに足りない。この点に関し，控訴人は，特開２０１１－１２１７６４号公報（甲９０）の【００６３】及び【００６４】の記載を挙げるが，同記載は，衛生用紙の折り畳み加工装置において，積層した折り畳み衛生用紙をカッターが連続的に切断するというものであり，一次原反ロールから二次原反ロールの製造工程について用いられている構成要件ｂの「連続的に」の解釈に当たり，参照すべきものということはできない。ウ本件発明１－１の課題が，前記⑵のとおり，薬液塗布工程をプライマシンやマルチ式インターフォルダとは別に設ける構成を採用した場合に起きる，薬液塗布のために原反を移送する手間や多大な設備コストが掛かるという問題の発生を回避し，同構成よりも低コストで薬液塗布を行うことができ，かつ，薬液塗布の有無を容易に切替え可能である製造設備の提供であることは，本件第１明細書の記載から明らかである。そして，前記⑶のとおり，被告設備においては，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの間，一次原反ロールからロール１０２を形成する製造ラインと，これとは別に設けられた薬液塗布装置１１を含む製造ラインに分かれている。
したがって，被告設備において，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの工程をプライマシンとし，その中に薬液塗布装置１１が設けられているとしても，上記のとおりプライマシンが２つの製造ラインに分かれており，ロール１０２を形成する製造ラインから，原反（ロール１０２）を薬液塗布のために薬液塗布装置１１に移送することを要するから，少なくとも前記課題のうち，原反を移送する手間については，解決することができなくなる。エ以上によれば，控訴人の前記主張は，採用することができない。
⑸小括
以上のとおり，被告設備は，少なくとも構成要件ｂを充足せず，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１－１の文言侵害は，成立しない。３争点⑴ア   （被告設備に係る侵害の成否〔均等侵害の成否〕）について⑴控訴人は，仮に，被告設備が，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至る過程において，薬液塗布の前にいったんロール１０２（中間ロール）を形成しているために「一次原反ロールから連続的にティシュペーパー製品用の二次原反ロールを製造するプライマシン」を備えているということはできず，構成要件ｂを充足しないものとして文言侵害が認められないとしても，本件においては，均等侵害が成立する旨主張する。
⑵均等の要件


特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
⑶均等の第２要件について
ア前記２のとおり，①本件発明１－１は，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段が順に連続した１つの製造ラインに組み込まれ，同製造ライン上をシートが上記各手段を経ながら間断なく流れるように構成された二次原反ロールの製造設備であるプライマシンを備えているのに対し，②被告設備は，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの間，一次原反ロールＲから積層連続シートＳを形成する積層手段であるシート合わせロール１０，積層連続シートＳをスリットするスリット手段であるスリッター１０１及びスリットされた積層連続シートＳを巻き取ってロール１０２とする巻取り手段である巻取り装置１３１から成る製造ラインと，上記製造ラインとは別に設けられた薬液塗布手段であり，同製造ラインから移送されたロール１０２から繰り出される積層連続シートＳに薬液を塗布する薬液塗布装置１１及び薬液が塗布された積層連続シートＳを再度巻き取って二次原反ロールＲとする巻取り手段である巻取り装置１３２から成る製造ラインに分かれている。
そこで，本件発明１－１において一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールを製造するプライマシンを，被告設備における上記２つの製造ラインと置き換えても，本件発明１－１の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するかについて検討する。
イ前記１のとおり，本件発明１－１の課題は，薬液塗布工程をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設ける構成を採用した場合に起きる，薬液塗布のために原反を移送する手間や多大な設備コストが掛かるという問題の発生を回避し，同構成よりも低コストで薬液塗布を行うことができ，かつ，薬液塗布の有無を容易に切替え可能である製造設備を提供することであり，その解決手段は，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの積層手段，薬液塗布手段，スリット手段及び巻取り手段が順に連続した１つの製造ラインに組み込まれ，同製造ライン上をシートが上記各手段を経ながら間断なく流れるように構成されたプライマシンを備える構成とすることである。同構成の採用によって，薬液塗布手段をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設ける場合と比較して，その場合に起きる，薬液塗布のために原反を移送する手間や多大な設備コストが掛かるという問題の発生を回避し，設備コストをより低く抑えることができ，また，薬液を塗布しない製品を製造する場合は，プライマシンから薬液塗布手段を省略すれば足りるので，薬液塗布の有無を容易に切り替えることができるという効果を奏する。
ウそして，被告設備は，前記アのとおり，一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールに至るまでの間，一次原反ロールＲからロール１０２を形成する製造ラインとは別に，薬液塗布装置１１が設けられており，上記製造ラインから原反（ロール１０２）を薬液塗布のために薬液塗布装置１１に移送するというものである。したがって，本件発明１－１において一次原反ロールから薬液が塗布された二次原反ロールを製造するプライマシンを，被告設備における２つの製造ラインと置き換えれば，少なくとも，本件発明１－１の目的のうち，薬液塗布工程をプライマシンやインターフォルダとは別に設ける構成を採用した場合に起きる薬液塗布のために原反を移送する手間が掛かるという問題の発生を回避し，同構成よりも低コストで薬液塗布を行うことができる製造設備を提供するという目的を達成することができず，薬液塗布手段をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設ける場合と比較して，その場合に起きる薬液塗布のために原反を移送する手間が掛かるという問題の発生を回避し，設備コストをより低く抑えることができるという効果を奏しなくなることは，明らかである。
エ以上のとおり，被告設備は，均等の第２要件を満たすものではない。
⑷控訴人の主張について
控訴人は，積層連続シートを中間ロール化してから改めて解きほぐして薬液塗布工程に移行させることとしても，薬液が塗布されたティシュペーパー製品の製造という本件発明１－１と同一の作用効果を奏するものである旨主張する。しかし，本件発明１－１の作用効果は，単に薬液が塗布されたティシュペーパー製品を製造することではなく，前記⑶のとおり，同製造に当たり，薬液塗布工程をプライマシンやマルチスタンド式インターフォルダとは別に設ける構成を採用した場合に起きる問題の発生の回避等の課題を解決するというものであるから，控訴人の主張は，本件発明１－１の作用効果について誤りがあり，採用できない。
⑸小括
以上のとおり，被告設備は，均等の第２要件を満たすものではないから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１－１の均等侵害は，成立しない。４争点⑵ア（被告方法に係る侵害の成否）について前記２と同様の理由により，被告方法は，構成要件ｌの「プライマシン」を欠き，同構成要件を充足しないから，本件発明１－２の文言侵害は，成立せず，前記３と同様の理由により，均等侵害も，成立しない。
５本件発明２について
⑴本件発明２に係る特許請求の範囲は，前記第２の２⑶イのとおりであるところ，本件第２明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（甲２５）。
ア技術分野
本発明は，ティシュペーパーに関するものである（【０００１】）。
イ背景技術


国内市場のティシュペーパーは，ティシュー原紙に保湿剤を塗布しない一般的なティシューである非保湿ティシューと，抄紙されたティシュー原紙にグリセリン等の保湿剤を塗布して生産されたティシューである保湿ティシューとに大別される。ティシュペーパーの用途は，フェイシャル用を中心とした対人用途であり，保湿ティシューは，鼻かみ用に特化した製品仕様とされている。従来，ティシュペーパーは，鼻かみ用途を中心としたフェイシャル用途で使用されてきたことから，肌触りの良さを追求するため，これまで数多くの試みがなされ，品質改良を重ねてきた（【０００２】）。
しかし，更なる品質向上のためには非保湿ティシューでは技術的な限界があること，花粉症やアレルギー性鼻炎のり患者の増加等が要因となって，保湿ティシューが開発され，現在ティシュー市場の一部を占めている。花粉症やアレルギー性鼻炎のり患者等のヘビーユーザーは，日に数十回以上も鼻をかむことから，鼻及びその周辺がティシューとの摩擦により軽い炎症を起こし，赤くなってヒリヒリとした痛みを感じやすい。そのため，このようなユーザーには，ティシュー表面の摩擦の小さなもの，つまり，滑らかさを有するものが好ましく使用される。保湿ティシューは，グリセリン等の吸湿性のある保湿剤を含む水系ローション薬液を，衛生薄葉紙の基紙に対し塗布したものである。グリセリンは，化粧品にも使われており，肌への刺激性が少なく，吸湿してティシューをしっとり，柔らかくするとともにティシューの表面に薄い皮膜を形成することから，グリセリンを塗布した保湿ティシューは，一般の非保湿ティシューに比して，明らかに柔らかで，滑らかな肌触りを有する差別化した商品として認知されている（【０００３】）。このように，保湿ティシューは，認知され，その消費量も増加しているが，ヘビーユーザーの中には，鼻をかんだ後，肌に保湿剤が残ってベタつき感があることを嫌う者が存在する。この点に関しては，薬剤組成の変更によってベタつき感を改善する方法が知られている。
しかし，従来の保湿ティシューは，その本来の特性として，しっとり感，柔らかさ及び滑らかさを有するものであるが，その吸湿性のために厚みに比して紙力が強くないことから，強く鼻をかむ際や肌に付着した粘着性の鼻水などをふき取る際に破れやすい，という問題があった。そして，従来の保湿ティシューには，上記の特性の代償として生じるベタつき感を軽減するとともに，この破れやすさを十分に解決した製品は見られなかった（【０００４】）。
ウ発明が解決しようとする課題
本発明の課題は，従来の保湿ティシュペーパーと同等以上の柔らかさ，滑らかさ，及びしっとり感を有し，かつ，使用時のベタつき感と破れやすさとを軽減したティシュペーパーを提供することである（【０００６】）。
エ課題を解決するための手段
前記ウの課題を解決するための手段は，特許請求の範囲請求項１記載のとおりである（【０００７】）。
オ発明の効果
２プライのティシュペーパーを構成するシートに規定量の水分を含む薬液を塗布して浸透させることにより，シートのクレープ構造が伸長し，表面の滑らかなティシュペーパーが形成される。また，上記伸長により紙厚が低くなるとともに繊維密度が高くなるので，繊維間強度が増加し，ＣＤ方向の引張強度，特に湿潤引張強度の高いティシュペーパーとすることができる。
従来の保湿ティシューが，厚みのある基紙にローション薬液を塗布してティシュー表面に皮膜を作り，滑らかさを使用者に与えているのに対し，本発明は，厚みと薬液塗布量を抑え，クレープ構造を伸長させて表面を滑らかにするものであり，これによって，従来の保湿ティシュー以上の滑らかさを与えるものである。ティシュー表面のローション薬液の皮膜を，滑らかさを感じさせる最小限の量としてベタつき感を軽減したものである。このことから，本発明のティシュペーパーは，乾燥状態における薬剤含有量が従来のローションタイプのティシュペーパーよりも低く，使用時のベタつき感が生じにくいにもかかわらず，その効果を奏するのに十分な量の薬剤が含有されていることから，十分なしっとり感，保湿性を有する。さらに，本発明のティシュペーパーは，紙厚が薄いことにより，薬剤含有量に比して柔らかい使用感を有する。
以上のように，本発明は，従来の保湿ティシューと同等以上に柔らかく滑らかな風合いを有するとともに，従来の保湿ティシューよりもベタつき感がなく，かつＣＤ方向の引張強度の高いティシュペーパーを提供するものである（【００１４】）。
カ発明を実施するための形態
薬剤含有量について
本発明のティシュペーパーは，薬剤を両面合わせて２．０～５．５ｇ／ｍ２，より好ましくは３．０～５．０ｇ／ｍ２含有する。薬剤含有量が２．０ｇ／ｍ２未満であれば薬剤の効果が発揮されず，他方，５．５ｇ／ｍ２を超えるとティシュペーパーにベタつき感が生じ，また，湿潤紙力が低下する（【００２３】）。２プライを構成するシートの１層あたりの坪量について本発明に係るティシュペーパーのシート１層あたりの米坪は，１０～２５ｇ／ｍ２，より好ましくは１１～１６ｇ／ｍ２とする。米坪が１０ｇ／ｍ２未満では，柔らかさの向上の観点からは好ましいものの，使用に耐え得る十分な強度を適正に確保することが困難となり，他方，２５ｇ／ｍ２を超えると紙全体が硬くなるとともに，ごわつき感が生じてしまい，肌触りが悪くなる。なお，米坪は，ＪＩＳＰ    ８１２４（１９９８）の米坪測定方法による（【００２１】）。
紙厚について
本発明に係るティシュペーパーの紙厚は，２プライの状態で１００～１４０μｍ，より好ましくは１２０～１４０μｍとする。紙厚が１００μｍ未満では，柔らかさの向上の観点からは好ましいものの，ティシュペーパーとしての強度を適正に確保することが困難となる。また，１４０μｍ超では，ティシュペーパーの肌触りが悪化するとともに，使用時にごわつき感が生じるようになる（【００３４】）。
静摩擦係数について
本発明のティシュペーパーは，静摩擦係数が０．５０～０．６５，より好ましくは０．５５～０．６０であるのが望ましい。ここでの静摩擦係数は，ＪＩＳＰ８１４７（１９９４〔判決注：原文の１９９８は，明白な誤記である。〕）に準じた，下記の方法で測定する。
１プライにはがしたティシュペーパーを，ティシュペーパーの外側の面が外側に来るようにアクリル板に張り付ける。２プライのまま１００ｇの分銅にティシュペーパーを巻きつけ，アクリル板上のティシューに乗せる。アクリル板を傾け，おもりが滑り落ちる角度を測定する。角度測定はＭＤ方向同士で４回，ＣＤ方向同士で４回の計８回実施し，平均角度を算出し，そのタンジェント値を静摩擦係数とする（【００４２】）。
⑵本件発明２の特徴


本件発明２は，ティシュペーパーに関するものである（【０００１】）。国内市場のティシュペーパーは，一般的な非保湿ティシューと保湿ティシューに大別される。花粉症やアレルギー性鼻炎のり患者等のヘビーユーザーには，滑らかさを有するティシューが好ましく使用されるところ，グリセリンを塗布した保湿ティシューは，一般の非保湿ティシューに比して，明らかに柔らかで，滑らかな肌触りを有する差別化した商品として認知されている。
しかし，従来の保湿ティシューは，その本来の特性として，しっとり感，柔らかさ及び滑らかさを有するものであるが，その吸湿性のために厚みに比して紙力が強くないことから，強く鼻をかむ際や肌に付着した粘着性の鼻水などをふき取る際に破れやすい，という問題があった。また，ヘビーユーザの中には，鼻をかんだ後，肌に保湿剤が残ってベタつき感があることを嫌う者が存在し，このベタつき感を改善する方法も公知であったが，従来の保湿ティシューには，ベタつき感を軽減するとともに，上記の破れやすさを十分に解決した製品は見られなかった（【０００２】～【０００４】）。
そこで，本件発明２は，従来の保湿ティシュペーパーと同等以上の柔らかさ，滑らかさ，及びしっとり感を有し，かつ，使用時のベタつき感と破れやすさとを軽減したティシュペーパーを提供することを課題とし，同課題を解決するための手段として，特許請求の範囲請求項１記載のとおりの構成を採用した（【０００６】，【０００７】）。
本件発明２のティシュペーパーは，２プライのティシュペーパーを構成するシートに規定量の水分を含む薬液を塗布して浸透させることによって，シートのクレープ構造が伸長し，これにより，表面が滑らかになり，また，紙厚が低くなるとともに繊維密度が高くなって繊維間強度が増加し，ＣＤ方向の引張強度，特に湿潤引張強度が高くなっている。
従来の保湿ティシューが，厚みのある基紙にローション薬液を塗布してティシュー表面に皮膜を作り，滑らかさを使用者に与えているのに対し，本件発明２のティシュペーパーは，厚みと薬液塗布量を抑え，クレープ構造を伸長させて表面を滑らかにするものであり，これによって，従来の保湿ティシュー以上の滑らかさを与えるものである。また，ティシュー表面のローション薬液の皮膜を，滑らかさを感じさせる最小限の量としてベタつき感を軽減したものである。このように，本件発明２のティシュペーパーは，乾燥状態における薬剤含有量が従来のローションタイプのティシュペーパーよりも低く，使用時のベタつき感が生じにくいにもかかわらず，その効果を奏するのに十分な量の薬剤が含有されていることから，十分なしっとり感，保湿性を有する。さらに，本件発明２のティシュペーパーは，紙厚が薄いので，薬剤含有量に比して柔らかい使用感を有する。
以上のとおり，本件発明２は，従来の保湿ティシューと同等以上に柔らかく滑らかな風合いを有するとともに，従来の保湿ティシューよりもベタつき感がなく，かつＣＤ方向の引張強度の高いティシュペーパーを提供するものである（【００１４】）。６争点⑶ア（被告製品に係る侵害の成否）について事案の性質に鑑み，構成要件ｙの充足性から判断する。
⑴静摩擦係数の測定方法について
ア特許請求の範囲及び本件第２明細書の記載
特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲（構成要件ｙ）には，以下のとおり記載されている。下記（Ａ）～（Ｄ）の手順により測定される静摩擦係数が０．５０～０．６５で
ある，
（Ａ）ティシュペーパーを１プライにはがし，２プライ時にティシュペーパーの外面にあった面が外側となるようしてアクリル板に張り付ける。（Ｂ）前記ティシュペーパーとは別のティシュペーパーを２プライのまま１００ｇの分銅に巻きつけ，前記アクリル板上のティシュペーパー上に乗せる。（Ｃ）前記アクリル板を傾け，おもりが滑り落ちる角度を測定する。（Ｄ）前記角度の測定を，ティシュペーパーのＭＤ方向同士，ティシュペーパーのＣＤ方向同士で行うこととし，各４回ずつの計８回測定して平均角度を算出して，そのタンジェント値を静摩擦係数とする。
本件第２明細書の記載
静摩擦係数の測定方法につき，本件第２明細書には，以下のとおり記載されている。
本発明のティシュペーパーは，静摩擦係数が０．５０～０．６５，より好ましくは０．５５～０．６０であるのが望ましい。ここでの静摩擦係数は，ＪＩＳＰ８１４７（１９９４）に準じた，下記の方法で測定する。１プライにはがしたティシュペーパーを，ティシュペーパーの外側の面が外側に来るようにアクリル板に張り付ける。２プライのまま１００ｇの分銅にティシュペーパーを巻きつけ，アクリル板上のティシューに乗せる。アクリル板を傾け，おもりが滑り落ちる角度を測定する。角度測定はＭＤ方向同士で４回，ＣＤ方向同士で４回の計８回実施し，平均角度を算出し，そのタンジェント値を静摩擦係数とする（【００４２】）。


前記のとおり，本件第２明細書には，静摩擦係数をＪＩＳ規格に準じた方法で測定する旨明記されているのであるから，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法に関し，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない事項については，原則としてＪＩＳ規格に準じて測定すべきである。ＪＩＳ規格には，紙の摩擦係数試験方法として水平方法と傾斜方法がある旨記載されているところ（乙１），前記及びは，その内容自体から傾斜方法を採用していることが明らかである。よって，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法に関し，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない事項については，基本的に傾斜方法に係るＪＩＳ規格に準じて測定するのが相当である。他方，特許請求の範囲，本件第２明細書及びＪＩＳ規格のいずれにも記載されていない事項は，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において規定されていないというべきであり，そのような事項については，技術常識を参酌し，異なる測定方法が複数あり得る場合には，いずれの方法を採用した場合であっても構成要件ｙの数値範囲内にあるときでなければ，構成要件ｙを充足するとはいえない。なぜなら，当業者において，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において規定されている事項については，同規定に従い，上記測定方法において規定されていない事項については，あり得る複数の測定方法から適宜に１つを選択して静摩擦係数を測定した結果，構成要件ｙの数値範囲外であったにもかかわらず，上記複数の測定方法のうち別のものを選択して測定すれば，構成要件ｙの数値範囲内にある静摩擦係数を得られたとして，構成要件ｙの充足性を認め，特許権侵害を肯定することは，第三者に不測の利益を負担させることになるからである。しかも，このような事態は，特許権者において，静摩擦係数の測定値に影響を及ぼす測定条件を特許請求の範囲又は明細書において明らかにしなかったことから生じたものということができる。そうすると，上記の不測の不利益を第三者に負担させることは相当ではないから，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法に規定されている事項につき，同規定に従って測定している限り，上記測定方法に規定されていない事項についてあり得る複数の測定方法のうちいずれの方法を採用した場合であっても，静摩擦係数が構成要件ｙの数値範囲内にあるときでなければ，構成要件ｙを充足するということはできない。
イ使用するおもりについて
被控訴人は，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法には，使用するおもりに関し，一意の測定値を得るという観点からは，不明確なところがある旨主張するので，以下，検討する。
おもりの水平時底面に掛かる圧力について
ａおもりの水平時底面に掛かる圧力については，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない。ＪＩＳ規格には，おもりについて，「水平時底面にかかる圧力は，１．６４±０．２４ｋＰａ｛１６．７±２．５ｇｆ／ｃｍ２｝とする。」と記載されている（乙１）。そして，水平時底面に掛かる圧力について，ＪＩＳ規格の解説には，水平方法の項において，「おもりの項では，摩擦係数は原理的にはおもりの寸法や質量にはよらないが，紙の場合圧縮性等の影響が考えられるので，底面にかかる圧力で規定した。ただ，測定を行うに際して一応の目安が必要と考えられるので，おもりの寸法や質量は最も一般的に用いられている値を備考で例示した。」との記載があり，傾斜方法の項において，「おもりの項では，水平方法のときと同様におもりの寸法と質量は一つの目安として備考で示すにとどめ，本文中では水平時に底面にかかる圧力を規定した。」との記載がある。これらの記載によれば，ＪＩＳ規格は，水平方法及び傾斜方法のいずれにおいても，おもりの水平時底面に掛かる圧力を摩擦係数に影響するものと捉えて規定しているものと解される。
したがって，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，おもりの水平時底面に掛かる圧力は，ＪＩＳ規格と同じく１．６４±０．２４ｋＰａ｛１６．７±２．５ｇｆ／ｃｍ２｝に設定する旨規定されているものと解すべきである。ｂ控訴人は，構成要件ｙが規定する１００ｇの分銅をおもりとして使用する場合，おもりの水平時底面に掛かる圧力は，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼさないから，規定する必要はない旨主張する。


しかし，前記アのとおり，本件第２明細書には，静摩擦係数をＪＩＳ規格に準じた方法で測定する旨明記されているのであるから，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法の解釈としては，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない事項については，原則としてＪＩＳ規格に準じるべきである。そして，前記ａのとおり，ＪＩＳ規格は，おもりの水平時底面に掛かる圧力を摩擦係数に影響するものと捉えて具体的な数値を規定しているのであるから，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法についても，上記規定に従うのが相当である。甲第３１号証において，静摩擦係数が略一定の値になることが示されているのは，水平時の圧力が０．５ｋＰａから０．６ｋＰａという限られた範囲内にある場合にすぎない。また，確かに，甲第３３号証の実験においては，水平時底面に掛かる圧力を異にする円柱形状の１００ｇの分銅につき，水平時底面に掛かる圧力が２．１７ｋＰａ，２．００ｋＰａ及び１．５９ｋＰａのものの静摩擦係数が，それぞれ０．５７，０．５５及び０．５７であり，差はほぼなかったことが示されているものの，乙第８号証の実験においては，水平時底面に掛かる圧力を異にする直方体形状の１００ｇのおもりにつき，水平時底面に掛かる圧力が１．３７ｋＰａ，１．６６ｋＰａ，１．８１ｋＰａ及び１．９９ｋＰａのものの静摩擦係数が，それぞれ１．０９，１．０２，０．９９及び０．９４であり，明らかな差が生じた。なお，後記のとおり，分銅には，直方体形状のものも存在する。さらに，２ロット（製造番号１７１１１２６３，０６１２１２６２）の被告製品を用いた乙第１３号証の実験においても，円柱形状の１００ｇの分銅につき，水平時底面に掛かる圧力が１．５９ｋＰａ，１．３９ｋＰａ，１．２２ｋＰａ及び１．０８ｋＰａのものの静摩擦係数が，一方のロットは，０．９２，１．００，１．０４，１．１１，他方のロットは，０．８９，０．９８，１．０４，１．０７であり，明らかな差が生じている。加えて，おもりの重さ，すなわち，見掛けの接触圧力については，アモントンの法則に従って，ある範囲であれば摩擦係数は圧力の増減に依存しないという見解がある一方で，圧縮性の高い紙等では圧力の増加に従って摩擦係数が顕著に減少することが確認されたという見解もある（乙１１）。
ＪＩＳ規格に加え，これらの点に鑑みると，１００ｇの分銅をおもりとして使用する場合，おもりの水平時底面に掛かる圧力が静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼさないとは必ずしもいうことができない。
おもりの形状について
ａおもりの形状については，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書には，「１００ｇの分銅」と記載されているにとどまり，具体的な形態等は記載されていない。
ＪＩＳ規格には，おもりにつき，「長方形の平らな底面をもつ金属製ブロック」と記載されているが，その理由については，解説にも記載されていない。また，「備考おもりの寸法と質量は，例えば幅６０ｍｍ，長さ１００ｍｍ，質量１０００ｇのものが使用されるが，寸法，質量とも厳密である必要がない。」と記載されているところ，同記載に関しては，前記のとおり，解説に「摩擦係数は原理的にはおもりの寸法や質量にはよらない」，「おもりの寸法と質量は一つの目安として備考で示すにとどめ，本文中では水平時に底面にかかる圧力を規定した。」との記載がある。ｂ分銅には，円柱形状や直方体形状など様々なものが存在する（乙１４，１５）。「分銅ＪＩＳ    Ｂ７６０９：２００８」（甲３０）には，「１ｇから５０ｋｇまでの分銅」につき，「１ｇから２０ｋｇまでの円筒形分銅の形状」，「１ｋｇから５０ｋｇまでの分銅は，円筒形の形状に加えて，直方体又は取扱いに適した形状にしてもよい。」との記載がある。また，「附属書Ａ（参考）分銅の形状及び寸法」には，円筒形分銅につき，公称値１ｇから２０ｋｇまでのものの代表的な寸法が表示されており，その中には１００ｇも含まれているのに対し，直方体分銅については，公称値１ｋｇから５０００ｋｇまでのものの代表的な寸法が表示されており，１００ｇは公称値として挙げられていない。これらの点に鑑みると，１００ｇの分銅は，円筒形の形状，すなわち円柱形状のものが，一般的なものであるということができる。


ｃ前記ａのとおり，ＪＩＳ規格には，おもりに「長方形の平らな底面をもつ金属製ブロック」を用いることの理由は示されていない。また，ＪＩＳ規格は，前記ａのとおり，おもりについては，水平時底面に掛かる圧力を摩擦係数に影響するものと捉え，同圧力を許容範囲も含めて明確に規定しているのに対し，寸法と質量は，原理的には摩擦係数を決するものではないとして，厳密である必要がないという前提の下，一つの目安として一定の数値を示しているにとどまる。以上に鑑みれば，ＪＩＳ規格は，おもりについては，摩擦係数に影響する水平時底面に掛かる圧力を重視して所定の値を設定し，寸法や質量といったその余の特性は，摩擦係数に大きな影響を及ぼすものではないことから，一応の目安を例示しているものと解される。形状についても寸法や質量と同様に解することができ，「長方形の平らな底面をもつ金属製ブロック」に限定する趣旨ではないものと考えられる。以上に加え，おもりの形状を特定する技術常識の存在も認めるに足りないことからすれば，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法において，おもりの形状につき，１００ｇの分銅として一般的な円柱形状のもの又はＪＩＳ規格に示された直方体形状のもののいずれかに限定されているわけではないと解すべきである。ｄ控訴人は，ＪＩＳ規格によって分銅の形状を特定することができる旨主張するが，前記ｃのとおり，ＪＩＳ規格は，おもりの形状を同規格が示す「長方形の平らな底面をもつ金属製ブロック」に限定する趣旨ではない。ｅ被控訴人は，円柱形状の分銅を使用すると，重心位置が高いことから，傾斜板（アクリル板）を傾けた際に，分銅が傾斜面下向き方向に傾くなどの現象が生じ，これがおもりの滑り始めと誤認されることにより，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼす旨主張する。
しかし，被控訴人において行った実験（乙５２，５３，５５，６４等）においても円柱形状の分銅が使用されており，直方体形状の分銅を使用した実験（乙８，９，１６）と比較しても，分銅が円柱形状であること自体によって，被控訴人が主張するような問題が生じたことは，認めるに足りない。
ｆ被控訴人は，円柱形状の分銅に構成要件ｙが規定するとおりティシュペーパーを巻きつけると，分銅の底面が円形状であることから，必然的に底面の周囲にしわが形成され，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼす旨主張する。しかし，円柱形状の分銅の底面にしわやたるみがないようティシュペーパーを巻きつけることは可能であり，傾斜面と接触する同底面部分のティシュペーパーにしわやたるみがなければ，同底面の周囲にしわが形成されたとしても，静摩擦係数の測定結果に有意な影響を及ぼすことは考え難い。
ティシュペーパーの巻きつけ方について
ティシュペーパーの巻きつけ方については，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない。
ＪＩＳ規格には，傾斜方法の項において，「試験片には，傷やしわがあってはならない。測定部分に触れて，手の脂を付けたり鉛筆で印を付けたりして，測定結果に影響を与えないように注意する必要がある。」と記載されている。また，水平方法の項において，「おもり用の試験片は，おもりに密着させて滑り面にしわやたるみが生じないように，両端を粘着テープでおもりの前後の側面にはりつける。」との記載があり，これは，傾斜方法においても同様のことが求められるものと解される。これらの記載によれば，ＪＩＳ規格は，試験片のしわやたるみは，静摩擦係数の測定結果に影響を及ぼすものと捉えて，そのようなしわやたるみが生じないようにすることを規定しているものということができる。
以上によれば，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，ティシュペーパーの巻きつけ方については，ＪＩＳ規格と同様に，滑り面，すなわち，傾斜面と接する底面にしわやたるみが生じないように巻きつけるよう規定されているものと解すべきである。
なお，ティシュペーパーを分銅に巻きつける際の張力の強度は，特許請求の範囲，本件第２明細書及びＪＩＳ規格のいずれにも記載されておらず，上記強度に係る技術常識も認めるに足りないから，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法においては特定されていないものと解される。
ウアクリル板に張り付けられるティシュペーパーについて被控訴人は，構成要件ｙが規定する静摩擦係数の測定方法には，アクリル板に張り付けられるティシュペーパーに関し，一意の測定値を得るという観点からは，不明確なところがある旨主張するので，以下，検討する。ティシュペーパーを張り付ける際に掛ける張力についてａティシュペーパーを張り付ける際に掛ける張力については，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されておらず，また，ＪＩＳ規格にも記載されていない。
しかし，ティシュペーパーをアクリル板に張り付ける際，人為的に左右に３％の張力を掛けた場合，そのような張力を掛けない場合に比して，ＭＤ方向及びＣＤ方向の引張試験のいずれにおいても，ティシュペーパーの伸長割合が約１０分の１になったことが，実験において確認されている（乙５４）。したがって，ティシュペーパーをアクリル板に張り付ける際に掛ける張力の大小は，静摩擦係数に影響を及ぼすものということができる。控訴人も，ティシュペーパーに張力を掛けると静摩擦係数が変化することは，技術常識である旨を述べているところである。以上によれば，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，ティシュペーパーをしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付けることは規定されているものの，上記張付けの際に掛ける張力の強度については規定されていないということができる。
ｂ控訴人は，ティシュペーパーに張力を掛けると静摩擦係数が変化することは，当業者の技術常識であるから，ティシュペーパーをアクリル板に固定するに当たって張力を掛けないことは，自明のことである旨主張する。しかし，ティシュペーパーは，細かいクレープ（目視困難な細かい縮みじわ）が形成されており，普通紙に比べて柔らかいことから，しわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付ける際，若干の張力を掛けることは，事実上，不可避ということができる。現に，前記実験において，人為的に張力を掛けることなくティシュペーパーをアクリル板に張り付けた場合も，アクリル板に張り付けないティシュペーパーに比べると，特にＣＤ方向の引張試験で測定したティシュペーパーの伸長割合が有意に減少しており（７ｇｆの荷重による伸び量がＣＤ方向で１．５％から１．２０％に減少した。），これは，上記張付けの際，特にＣＤ方向に張力が掛かったことを示すものである（乙５４）。よって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
ティシュペーパーの固定方法について


ａティシュペーパーの固定方法については，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにおいても，ティシュペーパーを１プライにはがし，２プライ時にティシュペーパーの外側にあった面が外側になるようにしてアクリル板に張り付けるとの記載にとどまり，どのようにティシュペーパーをアクリル板に固定するかについては，記載されていない。
ＪＩＳ規格には，傾斜板の上端には試験片を固定するつかみが取り付けてあること及び本体用試験片を本体傾斜板に測定面を外側にして密着させることが記載されており，同記載は，試験片の上端を傾斜板に固定する上方固定の方法を意味するものと解される。もっとも，ＪＩＳ規格には，試験片を傾斜板に固定する方法として，上方固定の方法によるべきという趣旨の記載も，他の方法を禁ずる旨の記載もなく，上方固定の方法のみに限定する趣旨とは必ずしも解されない。ｂティシュペーパーをしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付ける方法としては，ティシュペーパーのアクリル板側上端に加えて，下端，左端及び右端のいずれか一端又は複数の端をテープ等で固定する方法及びティシュペーパーがアクリル板に接する面の一部又は全面を両面テープや微弱なスプレーのり等で固定する方法が考えられる（乙１０５）。現に，被告製品の静摩擦係数を測定する実験において，被告製品の四方をテープでアクリル板に固定する四方固定の方法及び全面固定の方法のいずれによっても，被告製品をしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付けており（甲８１～８８，乙５３，６４，７２，９９，１０２～１０４，１２１等），少なくとも，四方固定の方法及び全面固定の方法によれば，ティシュペーパーをしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付けることができることは，明らかである。
しかし，前記ａのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも，ティシュペーパーの具体的な固定方法は何ら記載されていない。ＪＩＳ規格には，上方固定の方法が記載されているものの，それのみに限定する趣旨とは解されず，また，他の固定方法については何ら記載されていない。
以上によれば，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，ティシュペーパーをアクリル板に固定する具体的方法としていずれの固定方法を使用すべきかは，規定されていないものと解するのが相当である。
ｃ控訴人は，ＪＩＳ規格に，本体用試験片を本体傾斜板に測定面を外側にして密着させる旨が規定されているのであるから，ティシュペーパーの場合は，しわやたるみなく傾斜板（アクリル板）に張り付ける必要があり，そのためにはセロハンテープ等で四方を固定することになる旨主張する。
しかし，ＪＩＳ規格には，四方固定の方法については何ら言及されていない。さらに，前記ｂのとおり，被告製品の静摩擦係数を測定する実験から，四方固定の方法のほか，全面固定の方法についても，ティシュペーパーをしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付けることができることは，明らかである。したがって，四方固定の方法が，ティシュペーパーをしわやたるみなくアクリル板に張り付ける方法として唯一のものであるということはできない。
ｄ控訴人は，アクリル板とティシュペーパーの間に両面テープを挿入する全面固定の方法は，試験片であるティシュペーパーを傾斜板であるアクリル板に密着させることができないから，ＪＩＳ規格に反するものである旨主張する。ＪＩＳ規格には，「本体用試験片を本体傾斜板に，おもり用試験片をおもりに，それぞれ測定面を外側にして密着させる。」と記載されているところ，おもりにつき，「試験片を取り付ける面（底面及び側面）は，３ｍｍ以上の厚さのゴムシートで覆ってもよい。」との記載があり，これは，「おもりの角に丸みをもたせることにより，板紙のように厚い試験片のときに折れたりすることのないようにするためのものである。」とされている。したがって，ＪＩＳ規格において「密着」は，間に他の物を全く介在させないことまでは意味しないものと解される。よって，全面固定の方法が，アクリル板とティシュペーパーの間に両面テープ等の接着手段を介在させることのみをもって，直ちにアクリル板とティシュペーパーとを「密着」させないとして，ＪＩＳ規格に反するということはできない。
ｅ控訴人は，全面固定の方法について，ティシュペーパーを両面テープ表面にしわやたるみなく均一に張り付けることは困難であり，仮にそれができたとしても，両面テープの表面凹凸の影響やその表面凹凸とティシュペーパーとの間に生じるすき間によってティシュペーパーの表面が変化し，静摩擦係数に影響を及ぼすという問題もある旨主張する。
しかし，前記ｂのとおり，被告製品の静摩擦係数を測定する実験から，四方固定の方法のほか，全面固定の方法についても，ティシュペーパーをしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付けることができることは，明らかである。また，両面テープの表面凹凸についても，ティシュペーパーとの接着部分に凹凸がない両面テープを使用することによって，控訴人が指摘する問題を回避することも考えられる。
ｆ被控訴人は，部分固定の方法については，①アクリル板の傾斜角の上昇に伴い，おもりの荷重の傾斜面下向き方向の分力がティシュペーパーとアクリル板との間の最大静止摩擦力を超えると，ティシュペーパーとアクリル板との接触面において滑りが生じ，その際に，おもりよりも後方（上方）部分のティシュペーパーが伸長し，この伸長に伴って，おもりが実際にはティシュペーパー上を滑っていないにもかかわらず，ティシュペーパーと一体となってわずかに動いたように見える微動が生じ，おもりが滑り始めたと誤認されやすい，②ティシュペーパーを四方に広げるように掛ける張力を一定にすることができたとしても，張り付けられた後のティシュペーパーの張力は，固定されていない箇所がたるむことなどによって異なってくることになり，このことが，ティシュペーパーの表面性に影響を与え，ひいては静摩擦係数の測定結果にも影響を及ぼすという問題があり，静摩擦係数を正確に測定することができなくなるおそれがあることから，全面固定の方法を採用するべきである旨主張する。
しかし，前記ａのとおり，特許請求の範囲，本件第２明細書及びＪＩＳ規格のいずれにも，全面固定の方法については言及されていない。また，被控訴人が指摘する①及び②の問題については，全面固定の方法を採用しても，ティシュペーパーとアクリル板との接着の度合い等によっては生じ得るものと考えられ，同方法においては上記の問題がおよそ生じないということはできない。他方，部分固定の方法を採用しても，例えば四方を強固に固定することなどによって①及び②の問題を回避することも考えられ，同方法が上記問題を必然的に伴うものということもできない。
ティシュペーパーの形状・サイズについて