(1)本件優先日当時の文献（甲２２
「Photoluminescence   characteristicsofAlGaN-GaN-AlGaNquantumwells」Appl.Phys.Lett.Vol.56,No13
平成２年（１９９０年）発行
以下「甲２２文献」という
）は，ＧａＮ系量子井戸に関する当業者の技術常識を的確に開示している
同文献は，ＧａＮ系量子井戸活性層に関するパイオニア的論文であり，ＧａＮ系において３００Åの活性層膜厚で量子井戸効果が本件優先日当時のそのほかの文献（甲４０，４１
以下，それぞれ「甲４０文献」「甲４１文献」という
）によると，ＩｎＧａＮの有効質量がＧａＮよりも軽いこと等から，ＧａＮで量子井戸効果が生じる膜厚であれば，ＩｎＧａＮでも当然したがって，原告が審判手続において，本件優先日当時，活性層の膜厚が数百Å以下であれば量子効果を発現し，量子井戸構造であることが周知であることを示すために提出した文献（甲１４～２２）のうち，甲２２文献のみをもってしても，本件優先日当時，当業者は３００Åの膜厚のＩｎＧａＮ活性層で量子井戸効果が生じ(2)被告が提出する各文献（乙１～３）は，いずれも本件優先日後に刊行された文献であり，本件優先日当時の当業者の認識を示すものではない
そのほかの文献また，特許権者である原告が，法律上許された手続を適宜選択して利用することは当然に許されているから，原告が量子井戸効果を明記すべく手続補正をしなかったからといって，本件基礎出願明細書に量子井戸効果に係る記載が存在しないとい２３００ÅのＩｎＧａＮ活性層膜厚に係る判断について(1)本件基礎出願明細書（【００１１】）には，クラッド層膜厚とＩｎＧａＮ活性層膜厚の合計値の好ましい範囲の下限値が３００Åであると明示されているから，ＩｎＧａＮ活性層膜厚については，３００Å未満という数値が開示されているということができる
すなわち，本件基礎出願発明の基本思想は，本件基礎出願明細書（【００１１】【００２７】）によると，従来，ＩｎＧａＮ活性層のみが担っていたクッションバッファ機能を，ＩｎＧａＮクラッド層を含んだＩｎＧａＮ層全体に負担させることによって活性層を薄くすることを可能としたものであるところ，このクッションバッファ機能は，ＩｎＧａＮ総膜厚が厚いほど機能が増大するから，本件基礎出願明細書（【００１１】）は，「３００オングストローム以上」と記載することにより，クッションバッファ機能を奏するＩｎＧａＮ総膜厚の好ましい下限値を規定したのである
この下限値は，理論的に限界を画する等の見地からの下限値ではなく，実施態様として「好ましい」値として明記された下限値であって，本件基礎出願明細書が好ましい実施態様の一例として３００ÅというＩｎＧａＮ総膜厚の具体的数値を明記している以上，少なくとも論理必然となる３００Åよりも僅かに薄いＩｎＧａＮ活性層膜厚が実施態様の１つとして明記されていることは，本件審決は，本件基礎出願明細書におけるＩｎＧａＮ活性層膜厚の下限値について，実施例に記載された４００Åであると認定し，本件基礎出願明細書に明記された「３００Åよりも僅かに小さい値」のＩｎＧａＮ活性層膜厚について，全く判断(2)原告は，審判手続において，本件基礎出願明細書には３００Åよりも薄い膜厚のＩｎＧａＮ活性層，具体的には２００Å未満等の膜厚のＩｎＧａＮ活性層が開さらに，原告は，審判手続において，２００Å未満等のＩｎＧａＮ活性層膜厚を主張する前提として，本件基礎出願明細書（【００１１】）に開示された３００Åという数値に言及した上で，本件基礎出願明細書には，４００Åよりも薄い膜厚の３２００ÅのＩｎＧａＮ活性層膜厚に係る判断について(1)本件基礎出願明細書（【００１０】）では，ＩｎＧａＮ活性層の膜厚が薄いほど結晶性が良くなることを開示した上で，結晶欠陥防止の見地から活性層膜厚の最も好ましい上限値を５００Åに画している
他方，本件基礎出願明細書（【００２７】）では，従来技術におけるＩｎＧａＮ活性層膜厚の下限値が２００Åであると明記している以上，本件基礎出願明細書には，ＩｎＧａＮ活性層膜厚の最も好ましい上限値は５００Åであり，下限値は２００Åである旨が開示されているというしたがって，下限値が２００Åである旨の記載が従来技術に関する記載であったとしても，ＩｎＧａＮ活性層の膜厚として２００Åという数値が開示されていると(2)本件審決は，本件基礎出願明細書（【００２６】【００２７】）と同一内容の本件訂正明細書（【００１１】【００１２】）の記載を引用した上で，従来技術では，ＩｎＧａＮ活性層のみがクッション機能を果たしており，ＩｎＧａＮ活性層をＡｌＧａＮクラッド層で挟んだ構造では，ＡｌＧａＮクラッド層の結晶が硬いために，ＩｎＧａＮ活性層の厚さを２００Å未満にするとクッション機能が不十分となり，ＩｎＧａＮ活性層とＡｌＧａＮクラッド層とにクラックないし結晶欠陥が生じて発光出力の向上が望めないという問題点があったところ，本件発明は，ＩｎＧａＮ活性層の厚さを２００Å未満とすることにより生じる当該問題点を，第１のクラッド層を採用することにより解決したものであるとする


平成２５年７月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１１日
判        決
原              告        日亜化   学工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士        宮      原      正      志同訴訟復代理人弁護士      松      本      優      子同訴訟代理人弁理士        鮫      島              睦
言      上      惠      一
田      村              啓
呉              英      燦
被              告        エヴァーライトエレクトロニクス
カンパ   ニー    リミテ   ッド
同訴訟代理人弁護士        黒      田      健      二
吉      村              誠
門      松      慎      治
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１７９号事件について平成２４年７月２３日にした審決中，特許第２７３５０５７号の請求項１，３，１６ないし１８に係る部分を
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，原告の後記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が本件特許のうち，請求項１，３，１６ないし１８に係る発明についての特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成７年１２月１２日，発明の名称を「窒化物半導体発光素子」とする特許出願（特願平７－３２２９２４号。優先権主張番号：特願平６－３２０１００号（以下「本件基礎出願」という。また，同出願に係る発明を，「本件基礎出願発明」といい，同出願に係る明細書（甲１３）を，図面を含め，「本件基礎出願明細書」という。国内優先権主張日：平成６年１２月２２日（以下「本件優先日」という。））をし，平成１０年１月９日，設定の登録（特許第２７３５０５７号。請求項の数１８）を受けた（甲３１の２。以下，この特許を「本件特許」とい(2)被告は，平成２３年９月２１日，本件特許の請求項１ないし５，７，８，１４ないし１８に係る発明について，特許無効審判を請求し，無効２０１１－８００(3)特許庁は，平成２４年７月２３日，「特許第２７３５０５７号の請求項１，３，１６ないし１８に係る発明についての特許を無効とする。特許第２７３５０５７号の請求項２，４，５，７，８，１４，１５に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同年８月２日，その謄本が原告に送達された。２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１，３，１６ないし１８に記載の発明（平成１２年１１月２８日付け異議の決定（甲２８）において認められた訂正後のもの。以下，この請求項１，３，１６ないし１８に係る発明を，請求項の番号に応じて「本件発明１」「本件発明３」「本件発明１６」「本件発明１７」「本件発明１８」といい，これらを併せて「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書（甲３１の１・２）を，図面を含め，「本件明細書」という。）は，次のとおりで【請求項１】インジウムとガリウムとを含む窒化物半導体よりなり，第１の面と第２の面とを有し，さらに量子井戸構造を有する活性層と，この活性層の第１の面側に設けられたｎ型ＧａＮよりなるｎ型コンタクト層との間に，該活性層よりもバンドギャップエネルギーが大きく，かつＩｎａ’Ａｌｂ’Ｇａ１－ａ’－ｂ’Ｎ（０≦ｂ’＜０．１）で表されるインジウムとガリウムとを含むｎ型窒化物半導体よりなる第１のｎ型クラッド層を備え，該第１のｎ型クラッド層が活性層の第１の面に接して形成さ【請求項３】第１のｎ型クラッド層に接して，第１のｎ型クラッド層よりもバンドギャップエネルギーが大きく，かつアルミニウムとガリウムとを含むｎ型窒化物半導体よりなる第２のｎ型クラッド層が形成されていることを特徴とする請求項１に【請求項１６】活性層が量子井戸構造を有することを特徴とする請求項１４に記載【請求項１７】活性層がＩｎｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）よりなる井戸層を有することを特徴とする請求項１ないし１３，請求項１６いずれかに記載の窒化物半導体発【請求項１８】活性層がＩｎdＧａ１－dＮ（０＜ｄ＜１）よりなる井戸層と，ＩｎeＧａ１－eＮ（０＜ｅ＜１，ｄ＞ｅ），若しくはＧａＮよりなる障壁層との組み合わせからなることを特徴とする請求項１～１３，請求項１６～１７いずれかに記載の窒化物
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件発明について，平成８年法律第６８号による改正前の特許法４１条による優先権主張の効果を認めることができず，本件発明は，下記文献に記載された発明であるから，平成１１年法律第４１号による改正前の特記「High-power   InGaNsingle-quantum-well-structure    blueand    violetlight-emittingdiodes」AppliedPhysics   Letters,Vol.67No.13（平成７年（１９９５４取消事由
第３当事者の主張
１本件優先日当時の技術常識について
１本件優先日当時の技術常識について


(1)原告の主張は，本件基礎出願明細書には一定膜厚（２００Å未満から３００Å程度）のＩｎＧａＮ活性層が記載されていることを前提として，「ＩｎＧａＮ活性層が一定膜厚（２００Å未満ないし３００Å程度）であれば，量子井戸構造であること」（以下「本件事項」という。）が当業者に自明であることをもって，本件基礎出願明細書の記載から，「量子井戸構造」が当業者に自明であることを結論付しかしながら，原告が本件事項の根拠とする文献（甲２２文献など）は，いずれもＩｎＧａＮ活性層に関する量子井戸構造について開示していないから，本件事項が自明であったことの根拠とはならない。いずれも本件優先日後に刊行された文献ではあるが，そのほかの文献（乙１，２）によると，上記各文献の刊行当時，ＧａＡｓ系活性層においては少なくとも１００Å以下でなければ量子井戸効果が生じないと当業者が認識していたということができるから，これを覆すような特段の事情がない限り，本件優先日当時にも，同様の認識であったというべきであって，ＧａＡｓ系活性層においては２００Å未満ないし３００Å程度であれば量子井戸構造と(2)原告の出願に係る公開特許公報（乙３。特開平９－１４８６７８号公報。以下「乙３文献」という。）において，原告自身がＩｎＧａＮの量子効果は７０Å以下で現れると明記しているし，本件明細書においても，量子井戸効果を有する活性層の膜厚は１００Å以下であると明記されているから，本件事項が自明であるとは仮に，本件基礎出願明細書に量子井戸効果が記載されているか，あるいは自明であるということができるのであれば，国内優先権制度を利用して量子井戸効果に関する記載を特許請求の範囲に追加するのではなく，手続補正を行えば足りたものである。原告が，新規事項の追加が許されない手続補正を行わなかったことは，原告自身が本件基礎出願明細書に量子井戸効果に係る記載が存在しないことを認識して２３００ÅのＩｎＧａＮ活性層膜厚に係る判断について(1)原告は，無効審判において，本件基礎出願明細書に３００ÅのＩｎＧａＮ活性層膜厚が開示されているか否かについて，明示的に判断を求めていないから，３しかも，本件事項が自明とはいえない以上，仮に原告が３００ÅのＩｎＧａＮ活性層が開示されていることを主張していたとしても，審判合議体が判断を示す必要(2)原告も，本件優先日当時，３００Å程度のＩｎＧａＮ活性層で量子井戸効果が生じることを開示した文献を発見できなかったことを認めている。３２００ÅのＩｎＧａＮ活性層膜厚に係る判断について(1)本件基礎出願明細書において，２００Å以下のＩｎＧａＮ活性層について明示の記載がないこと自体は当事者間に争いがなく，本件基礎出願明細書の記載（【００２６】【００２７】）のうち，特に「２００Å」という数値が明記されていること（【００２７】）に基づいて，２００Å以下のＩｎＧａＮ活性層が黙示的(2)本件基礎出願明細書の【発明の効果】欄には，ＩｎＧａＮ活性層が４００Åや１０００Åである実施例に基づいて，発光出力増大等の効果が得られることが記載されているのみであり，ＩｎＧａＮ活性層を２００Å未満にできることが本件基本件基礎出願明細書（【００２７】）は，発明の作用ではなく，従来の構造の問題点に係る記載であって，特に従来の構造では活性層の膜厚を２００Å未満にするとクラックが多数生じることに関する記載があるにとどまり，「２００Åならばク４以上のとおりであるから，本件基礎出願明細書には，ＩｎＧａＮ活性層膜厚についての具体的数値が開示されておらず，量子井戸構造を有する発光素子に係る
第４当裁判所の判断
１本件基礎出願明細書について
(1)特許請求の範囲
【請求項１】第一の主面と第二の主面とを有する活性層がインジウムとガリウムとを含む窒化物半導体よりなる発光素子であって，その活性層の第一の主面側に接して活性層よりもバンドギャップが大きく，且つインジウムとガリウムとを含むｎ型窒化物半導体よりなる第一のｎ型クラッド層を備え，および／またはその活性層の第二の主面側に接して活性層よりもバンドギャップが大きく，且つインジウムとガリウムとを含むｐ型窒化物半導体よりなる第一のｐ型クラッド層を備えることを特
(2)産業上の利用分野
本発明は，発光ダイオード（ＬＥＤ），レーザダイオード（ＬＤ）等に使用される窒化物半導体よりなる発光素子に関する発明である（【０００１】）。
(3)発明が解決しようとする課題
従来のＬＥＤは，２０ｍＡで発光出力は３ｍＷ近くあり，ＳｉＣよりなるＬＥＤと比較して２００倍以上の出力を有するが，短波長ＬＤの実現，さらに高輝度なＬＥＤを実現するためには，さらなる発光出力の向上が望まれている。本発明は，窒化物半導体よりなる発光素子の出力向上のために新規な窒化物半導体発光素子の構
(4)課題を解決するための手段


ダブルへテロ構造の活性層を挟むクラッド層について改良を加えた結果，クラッド層をＩｎＧａＮとすることで発光素子の出力を飛躍的に向上することができる。すなわち，ＩｎｘＧａ１－ｘＮ活性層の第一の主面，第二の主面のいずれかの面にＩｎｘＧａ１－ｘＮ層よりもバンドギャップが大きいＩｎＧａＮよりなるクラッド層を形成することにより，発光素子の出力が向上するものである（【０００５】）。本発明において，活性層の厚さは０．５μｍ以下，さらに好ましくは０．１μｍ以下，最も好ましくは０．０５μｍ（５００Å）以下の厚さに調整する。インジウムを含む窒化物半導体は，厚膜とするほど結晶欠陥が生じやすく，その厚さが薄い第一のｎ型クラッド層（ｎ型ＩｎＹＧａｌ－ＹＮ）及び第一のｐ型クラッド層（ｐ型ＩｎＺＧａｌ－ＺＮ）は，請求項１に記載のように，活性層の第一の主面，第二の主面のいずれの面に形成してもよいが，特に好ましくは，活性層の両面に形成する。インジウムを含む第一のｎ型クラッド層及び第二のｐ型クラッド層は結晶が柔らかいので，これらのクラッド層がクッションのようなバッファ層の作用をして，これらのクラッド層の外側に，第二のｎ型クラッド層，第二のｐ型クラッド層，ｎ型コンタクト層，ｐ型コンタクト層を形成した際，これらの層中にクラックが入るのを防止することができる。ＩｎＧａＮがバッファ層として作用する膜厚の好ましい範囲は，活性層と第一のｎ型クラッド層，活性層と第一のｐ型クラッド層，活性層と第一のｎ型クラッド層と第一のｐ型クラッド層の組合せにおいて，組み合わせたＩｎＧａＮ層の総膜厚を３００Å以上にすることが好ましい。また，発光素子とした場合，第一のｎ型クラッド層を省略すれば，第二のｎ型クラッド層が第一のｎ型クラッド層として作用し，また，第一のｐ型クラッド層を省略すれば，第二のｐ型クラ
(5)作用
従来の窒化物半導体発光素子は，ＩｎＧａＮ活性層をＡｌＧａＮクラッド層で挟んだ構造を有していたが，本発明では，ＩｎＧａＮ活性層を，その活性層よりもバンドギャップの大きいＩｎＧａＮで挟むことにより，発光出力が向上している。これは，新たなＩｎＧａＮクラッド層がＩｎＧａＮ活性層とＡｌＧａＮクラッド層との間のバッファ層として働いているからである。ＩｎＧａＮは，結晶が柔らかいという性質を有しており，ＡｌＧａＮクラッド層とＩｎＧａＮとの格子定数不整と熱膨張係数差によって生じる結晶欠陥を吸収する働きがあると考えられる。このため，新たに形成したＩｎＧａＮクラッド層が，これら結晶欠陥を吸収してＩｎＧａＮ活性層の結晶欠陥が大幅に減少するので，ＩｎＧａＮ活性層の結晶性が飛躍的に良く従来のＩｎＧａＮ活性層をＡｌＧａＮクラッド層で挟んだ構造では，例えばＩｎＧａＮ活性層の厚さを２００Å未満にすると，ＡｌＧａＮクラッド層の結晶が非常に硬いという性質を有していることなどから，ＡｌＧａＮクラッド層とＩｎＧａＮ活性層とにクラックが多数生じる。したがって，従来では，ＩｎＧａＮ活性層の膜厚を例えば２００Å以上にしないとクラックが生じ，素子作製は困難であった
(6)実施例
ア実施例１では，４００Åの膜厚の活性層が用いられている（【００３４】）。イ実施例２では，活性層のインジウム組成比をＩｎ０．２Ｇａ０．８Ｎとするほかは，実施例１と同様のＬＥＤ素子が用いられている（【００３９】）。ウ実施例３では，活性層にＳｉとＺｎをドープしたｎ型Ｉｎ０．０５Ｇａ０．９５Ｎ層を１０００Åの膜厚で形成するほかは，実施例１と同様のＬＥＤ素子が用いられてエ実施例４では，第一のｐ型クラッド層を形成しないほかは，実施例１と同様のＬＥＤ素子が用いられている（【００４１】）。
オ実施例５では，第一のｎ型クラッド層を形成しないほかは，実施例１と同様のＬＥＤ素子が用いられている（【００４２】）。
カ実施例６では，第二のｎ型クラッド層，第一のｎ型クラッド層，活性層，第一のｐ型クラッド層及び第二のｐ型クラッド層を実施例１と同様に成長させている
(7)発明の効果
本発明の発光素子は，従来のＩｎＧａＮ活性層を新たなＩｎＧａＮクラッド層で挟むことにより，活性層の結晶性が良くなるので，発光出力が格段に向上する。また，従来，活性層のインジウム組成比を大きくすると結晶性が悪くなって，バンド間発光で５２０ｎｍ付近の緑色発光を得ることは難しかったが，本発明による本発明の発光素子は，従来では実現できなかった高輝度な緑色ＬＥＤを初めて実現したことにより，高輝度なフルカラーＬＥＤディスプレイが初めて製作可能となった。また，照明用光源，読み取り用光源等，その産業上の利用価値は多大である
２本件明細書について
本件発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲３１の１・２）には，おおむね次の記載がある。
(1)発明の属する技術分野


本発明は，発光ダイオード（ＬＥＤ），レーザダイオード（ＬＤ）等に使用される窒化物半導体（Ｉｎａ'Ａｌｂ'Ｇａ１－ａ'－ｂ'Ｎ，０≦ａ'，０≦ｂ'，ａ'＋ｂ'≦１）よりなる発光素子に関する発明である（【０００１】）。
(2)従来の技術
紫外領域から赤色領域までの波長領域に発光するＬＥＤ，ＬＤ等の発光素子の材料として窒化物半導体（Ｉｎａ'Ａｌｂ'Ｇａ１－ａ'－ｂ'Ｎ，０≦ａ'，０≦ｂ'，ａ'＋ｂ'≦１）が有望視されている（【０００２】）。
現在，実用化されているＬＥＤ素子の発光波長は，その活性層のＩｎＧａＮのＩｎ組成比を変えるか，活性層にドープする不純物の種類を変えることにより，紫外
(3)発明が解決しようとする課題
従来のＬＥＤは，２０ｍＡで発光出力は３ｍＷ近くあり，ＳｉＣよりなるＬＥＤと比較して２００倍以上の出力を有するが，短波長ＬＤの実現，さらに高輝度なＬＥＤを実現するためには，さらなる発光出力の向上が望まれている。本発明は，窒化物半導体よりなる発光素子の出力向上のために新規な窒化物半導体発光素子の構
(4)課題を解決するための手段
窒化物半導体で形成されるダブルへテロ構造において，ＩｎとＧａとを含む窒化物半導体よりなる活性層を挟む少なくとも一方の，好ましくは両方のクラッド層をＩｎとＧａとを含む窒化物半導体で形成することにより，発光素子の出力が飛躍的
(5)発明の実施の形態
本件発明では，活性層を量子井戸構造（単一量子井戸構造又は多重量子井戸構造）とすることにより，発光波長の半値幅がより狭くなり，発光出力も向上する活性層を多重量子井戸構造とする場合，障壁層は，ＩｎＧａＮばかりでなく，ＧａＮで形成することもできる。活性層を多重量子井戸構造とすると，単一量子井戸その場合，井戸層は１００Å以下，さらに好ましくは７０Å以下の膜厚が望ましい。この井戸層の膜厚の範囲は単一量子井戸構造の活性層（単一の井戸層により構成される）についても同様である。他方，多重量子井戸構造における障壁層は，１
(6)発明の効果
本件発明は，ＩｎＧａＮ活性層の両側又はその一方に接してＩｎＧａＮクラッド層を形成することにより，活性層の結晶性が良化して発光出力が格段に向上する。また，従来，活性層のインジウム組成比を大きくすると結晶性が悪くなって，バンド間発光で５２０ｎｍ付近の緑色発光を得ることは難しかったが，本件発明によると，活性層の結晶性が良くなるので，従来では困難であった高輝度な緑色ＬＥＤ
３本件優先日当時の技術常識について
(1)本件優先日当時の文献について
原告は，本件優先日当時の技術常識に係る書証として，甲２２文献のほか，甲１４ないし２１を提出する。そこで，以下，上記各文献について検討する。
ア甲２２文献について
(ア)量子井戸構造は，０．２μｍのＡｌＧａＮ層，次いでＧａＮ井戸（１００～３００Å），最後に０．２μｍのＡｌＧａＮ層を堆積させて成長させた。(イ)図２のデータは，閉じ込め層にＡｌ０．１４Ｇａ０．８６Ｎを有する，推定厚が３００Å（成長時間１８０秒）のＧａＮ量子井戸から得られた。(ウ)異なる井戸厚のサンプルのフォトルミネセンススペクトルを測定した。これらのスペクトルを量子井戸についての理論解と比較した。ＧａＮバルク及び量子井戸からのピーク発光間の相違は，大きな定数補正（平均で３５．５ｍｅＶ）と３００ないし１００Åの井戸厚について２ないし１８ｍｅＶまで変化する量子サイズ効果による，より小さなシフト（ｎ＝１状態でＥｃ＋Ｅｈｈ）とからなることを見いだした。
イ甲１４について
新版レーザーハンドブック（甲１４。平成元年発行）には，おおむね次の記載がある。
(ア)半導体レーザーの活性領域に光を閉じ込める積層構造（光閉じ込めの機構）
実用化されているほとんどの半導体レーザーは，二重ヘテロ（ＤＨ）構造と呼ばれる異種半導体の積層構造を採用している。ＡｌＧａＡｓ／ＧａＡｓ（活性層）／ＡｌＧａＡｓやＩｎＰ／ＩｎＧａＡｓＰ（活性層）／ＩｎＰのように，バンドギャップエネルギーの小さい層を大きい層で挟むことによって電子と正孔とをポテンシャル谷で閉じ込めると同時に光学的には屈折率が小／大／小となる光導波路構造を
(イ)量子井戸レーザー
活性領域の厚さが２０ｎｍ（２００Å）以下となって電子波のコヒーレンス長と膜厚とが同程度になると，厚さ方向に関する電子の運動が量子化され，離散的な量
ウ甲１５について
半導体レーザ［基礎と応用］（平成元年発行。甲１５）には，ＧａＡｓ層を有する試料に関して，量子井戸効果が現れるためには，井戸領域，すなわち狭禁制帯領ｚが数百Å以下でなければならないとの記載がある。
エ甲１６について


原告は，ＧａＮ系量子井戸活性層に関するパイオニア的論文である甲２２文献が，ＧａＮ系において３００Åの活性層膜厚で量子井戸効果が生じたことを明確に記載しているところ，甲４０文献及び甲４１文献によると，ＩｎＧａＮの有効質量がＧａＮよりも軽いこと等から，ＧａＮで量子井戸効果が生じる膜厚であれば，ＩｎＧａＮでも当然に量子井戸効果を生じることが当業者には自明であるなどと主張する
しかしながら，ＧａＮ活性層が３００Åの膜厚で量子井戸効果が生じることを示す文献としては，甲２２文献が書証として提出されているのみであるから，ＧａＮ活性層が３００Åの膜厚で量子井戸効果を生じることが，本件優先日当時，当業者にとって自明の事項であるとまでいうことはできない
また，活性層の膜厚を徐々に薄くすることに伴い，量子井戸効果も徐々に生じるものであるが（甲１６，１８），量子井戸効果が生じたからといって，直ちに発光素子として実用に耐え得るものであるとまでいうことはできず，原告自身も，本件明細書（【００１７】）において量子井戸構造の井戸層（ＩｎＧａＮ活性層）の膜厚は１００Å以下が望ましいと記載しているとおり，当業者としては，膜厚が薄い場合，少なくとも１００Å以下程度であれば発光素子として実用に耐え得るような量子井戸効果が生じているという認識は有していたと推測することができるものの，３００Åでも実用に耐え得るような量子井戸効果が生じているという認識までは有していなかったと解さざしたがって，原告の前記主張は，採用することができない
４３００Å   のＩｎＧａＮ活性層膜厚に係る判断について(1)本件優先日当時，３００Åの膜厚のＩｎＧａＮ活性層が量子井戸効果を生じることを明記した文献は，書証として提出されていない
前記３のとおり，本件優先日当時，当業者は３００Åの膜厚のＩｎＧａＮ活性層で量子井戸効果が生じると認識していたということはできない
(2)原告は，本件基礎出願明細書（【００１１】）には，クラッド層膜厚とＩｎＧａＮ活性層膜厚の合計値の好ましい範囲の下限値が３００Åであると明示されているから，ＩｎＧａＮ活性層膜厚については，３００Å未満という数値（３００Åよりも僅かに薄いＩｎＧａＮ活性層膜厚）が開示されているということができる，本件審決は，本件基礎出願明細書におけるＩｎＧａＮ活性層膜厚の下限値について，実施例に記載された４００Åであると認定し，本件基礎出願明細書に明記された「３００Åよりも僅かに小さい値」のＩｎＧａＮ活性層膜厚について全く判断していない，原告は，審判手続において，本件基礎出願明細書には３００Åよりも薄い膜厚のＩｎＧａＮ活性層，具体的には２００Å未満等の膜厚のＩｎＧａＮ活性層が開示されている旨を主張しているし，２００Å未満等のＩｎＧａＮ活性層膜厚について主張する前提として，本件基礎出願明細書（【００１１】）に開示された３００Åという数値に言及した上で，本件基礎出願明細書には４００Åよりも薄い膜厚のＩｎＧａＮ活性層が開示されていることを繰り返し主張しているなどと主張する
しかしながら，本件審決に係る審判事件答弁書（甲３３）には，本件基礎出願明細書（【００１１】）に関する記載はなく，本件基礎出願明細書に，少なくとも３００Åよりも僅かに小さい値のＩｎＧａＮ活性層膜厚の記載があることに係る主張も記載されていない
被請求人口頭審理陳述要領書（甲３５）には，本件基礎出願明細書（【００１１】）に関する記載はあるものの，これらはいずれも，本件基礎出願明細書には，２００Å未満，１００Å，１５０Å，２００Åの活性層膜厚が記載されていることを主張するものにすぎず，３００Åよりも僅かに小さい値の活性したがって，本件審決が，本件基礎出願明細書に３００Åよりも僅かに小さい値のＩｎＧａＮ活性層膜厚の記載があるか否かについて判断しなかったことが，判断また，本件審決は，膜厚の例として本件基礎出願明細書の実施例の４００Åを例示した上で，原告が提出した文献（甲１４ないし２２）をもってしても，本件基礎出願明細書の記載に接した当業者が，ＩｎＧａＮ活性層膜厚が５００Å以下では量子井戸効果を生じると理解するとは認められないと判断したのであって，ＩｎＧａしたがって，原告の前記主張は，いずれも採用することができない


超格子構造の光物性と応用（昭和６３年発行。甲１６）には，３１．６ｎｍ（３１６Å）の厚さのＧａＡｓ（活性層）と，２５ｎｍの厚さのＡｌ０．２１Ｇａ０．７９Ａｓからなる量子井戸構造が開示されているほか，おおむね次の記載がある。図１．１７に，ＧａＡｓ－Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ａｓ量子井戸構造でＧａＡｓ層の厚さＬｚを４００ｎｍから２１ｎｍ（２１０Å），１４ｎｍ（１４０Å）と変えたときの低温（４．２Ｋ）で測定した吸収スペクトルの変化を示す。Ｌｚが小さくなるにつれて量子効果が顕著になること，スペクトルが階段状ではなく，ピーク構造を有し，励起子効果が顕著に現われているのがよく分かる。ＧａＡｓ量子井戸層の厚さＬｚは５ｎｍ（５０Å）に保つ。
オ甲１７について
半導体工学（平成２年発行。甲１７）には，ＧａＡｓの薄層（１０～２００Å）を２枚のＡｌＧａＡｓ層で挟むと，図３．１４のように伝導帯及び価電子帯に井戸
カ甲１８について
半導体超格子の物理と応用（昭和５９年発行。甲１８）には，おおむね次の記載がある。
図１８に，ＧａＡｓ（活性層）－Ａｌ０．２Ｇａ０．８Ａｓ超格子系でＧａＡｓの厚さＬｗを４０００Åから２１０Å，１４０Åと変えたときの吸収スペクトルを示す。Ｌｗが小さくなるにつれて量子効果が顕著になること，スペクトルが階段状ではなく，ピーク構造を有し，励起子効果が顕著に現われていることがよく分かる。
キ甲１９について
半導体レーザーの基礎（昭和６２年ころ発行。甲１９）には，ＧａＡｓ（活性層）－ＡｌＡｓ超格子構造に関して，井戸層の厚さＬｚが２００Å以下になると，量子サイズ効果が室温でも出現するようになるとの記載がある。
ク甲２０について
オプトエレクトロニクス一問一答（昭和５９年発行。甲２０）には，「量子井戸半導体レーザは，ダブルヘテロ構造半導体レーザの活性層を極めて薄く（数百Å程度，例えば２００Å）して，活性層が井戸形ポテンシャルの底になるようにし，量子力学的な効果が現れるようにしたレーザであり，ＧａＡｓ系単一量子井戸レーザの試作例では，Ｌｚは２００Åであり，Ｌｚが５０ないし２００Åの５層多重ＧａＡｓ系レーザ，ＩｎＧａＡｓＰ系１３層多重レーザなどが試作されているとの記載が
ケ甲２１について
超格子ヘテロ構造デバイス（昭和６３年発行。甲２１）には，ＧａＡｓ量子井戸の場合，膜厚Ｌｗが３００Å以下で量子準位の離散性が顕著となるとの記載がある。
(2)各文献に開示された技術内容について
ア前記(1)アによると，甲２２文献には，ＧａＮ活性層の膜厚が３００Åの場合，量子井戸効果が生じていることが開示されているということができる。しかしながら，上記記載はＧａＮ活性層に関する記載であり，ＩｎＧａＮ活性層に関する記載ではないから，当該記載をもって，ＩｎＧａＮ活性層の膜厚が３００イ前記(1)イないしケによると，前記各文献のうち，甲１４，１７ないし２０が開示する活性層は，いずれも３００Åよりも薄い膜厚であるところ，甲１４ないし甲２１は，いずれもＧａＡｓ系活性層に関する文献であって，ＩｎＧａＮ活性層に関する技術を開示するものではないから，前記各記載から，ＩｎＧａＮ活性層の膜ウしたがって，本件優先日当時，当業者は３００Åの膜厚のＩｎＧａＮ活性層で量子井戸効果が生じると認識していたということはできない。
(3)原告の主張について
しかしながら，前記のとおり，本件基礎出願明細書には，本件基礎出願発明のＩｎＧａＮ活性層の膜厚の下限を２００Åにすることが記載されているとまでいうことはできない以上，本件審決がＩｎＧａＮ活性層の２００Åの膜厚について判断しまた，前記のとおり，ＩｎＧａＮ活性層膜厚の下限値が２００Åである旨の記載は従来技術に関する記載にすぎず，しかも，前記１(5)のとおり，本件基礎出願発明は，従来のＩｎＧａＮ活性層をＡｌＧａＮクラッド層で挟んだ構造ではなく，ＩｎＧａＮ活性層をその活性層よりもバンドギャップの大きいＩｎＧａＮクラッド層で挟む構造を採用したことにより，発光出力を向上させているのであるから，本件基礎出願発明の課題解決手段は，従来技術である下限値が２００ÅのＩｎＧａＮ活性したがって，本件基礎出願明細書において，本件基礎出願発明により，ＩｎＧａＮ活性層の膜厚を２００Å未満にすることが可能となったことが開示されているとしたがって，原告の前記主張は，いずれも採用することができない。６以上のとおりであるから，本件審決の国内優先権主張に係る判断に誤りはない。
第５結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２諏訪税務署長が控訴人に対して平成２０年２月２９日付けでした株式会社Ａ（Ａ）の滞納国税及び滞納処分費についての第二次納税義務に係る納付通知書による告知処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本判決において用いる略称は，原判決のものである。
１事案の要旨
本件は，控訴人が，Ａから受けた本件事業譲渡に関し，処分行政庁から，平成２０年２月２９日付けで，Ａの滞納国税（消費税及び地方消費税１７４０万３３８８円並びに延滞税）及び滞納処分費について，国税徴収法３８条の規定により，控訴人において本件事業譲渡に際しＡから控訴人に対して譲渡された原判決別紙１記載の本件財産を限度とする第二次納税義務を負うとして，納付通知書による告知処分（本件処分）を受けたことについて，①控訴人は，本件事業譲渡においてＡから積極財産の額と同額の債務を承継しており，実質的な利得がないから，納税義務はない旨，②本件処分時において，控訴人が本件事業譲渡により取得した積極財産のうち実質的に残存しているのは８４６万９４１６円のみであり，控訴人は，その額の範囲で納税義務を負う旨主張して，本件処分の取消しを求めた事案である。
２原判決は，控訴人の請求を棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴をした。
３関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２から５に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決７頁１０行目の「利益」の次に「（積極財産の価額から消極財産の価額を差し引いた額。積極財産しか想定されない場合には当該積極財産）」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり改める。(1)原判決９頁４行目の「様々であり」を「様々であるから」と改める。(2)原判決９頁６行目冒頭から同１０行目末尾までを次のとおり改める。「その余が『受けた利益を限度とする』旨の原則を定めたものであるとにわかに解することはできず，結局，国税徴収法上，控訴人の主張するような原則が規定されていると解することはできない。」
２(1)控訴人は，控訴理由として，原判決は，国税徴収法３８条の「納税者が」「親族その他の特殊関係者に事業を譲渡し，」及び「譲受財産（取得財産を含む。）」の各文言の解釈を誤っており，同条の譲受財産は，譲受人が事業譲渡において譲渡人から積極財産と消極財産とを同時に譲り受けた揚合にはその差額として得た利益を指すものであるとし，その理由として原審主張を繰り返すとともに，次のとおり主張する。
ア原判決が国税徴収法中の「財産」の用語は，特段の注記がない限り積極的な資産価値を有し，担保権や差押え，換価等の対象となる個々の資産又はその総体を意味するとしたのは，同法３８条以外はいずれも積極財産しか想定されない場合の規定であるから，誤りである。
イ原判決が，国税徴収法３８条が「譲受財産」と定めていること，それが譲受人が事業譲渡により譲り受けた「財産」を意味し，同条において「譲受事業」，「譲受財産の価額」等とは定められていないことなどを理由に，「譲受財産」を譲受人が移転・承継を受けた積極財産と消極財産との差額であるとする控訴人の主張を排斥したのは誤りであり，事業譲渡の多くは，譲受人が営業権（いわゆる「のれん」）を取得するため，譲渡人から積極財産と消極財産を併せ継承している現実を踏まえれば，現時点においては，譲受財産は，上記差額を意味すると解すべきである（なお，国税徴収法基本通達（昭和４１．８．２２徴徴４－１３外５課共同）３８条関係９は，国税徴収法３８条に規定する事業の譲渡の意義につき，旧商法２４５条１項１号の「営業ノ全部又ハ重要ナル一部ノ譲渡」の意義について判示した最高裁昭和３６年（オ）第１３７８号同４０年９月２２日大法廷判決・民集１９巻６号１６００頁を引用してこれを述べるが，この判決の事案は，消極財産がなく積極財産のみが譲渡されたものであり，譲受人に債務が承継された場合について検討を加えられずに制定された国税徴収法３８条に規定する事業の譲渡の解釈は，上記の現実を無視するものである。）。(2)ア検討するに，たしかに，事業の譲渡にあっては，通常，事業用資産等の積極財産のみならず，当該事業に係る債務等の消極財産も譲受人に移転されるものと認められるが（弁論の全趣旨），国税徴収法３８条は，このような事業の譲渡の実態を前提としつつ，租税債務は，私人間の合意によって譲受人に移転させることができないため，譲渡人が納付すべき国税を譲受人から強制的に徴収することができず，また，事業の譲渡に伴ってそれまで譲渡人に対する滞納処分の引当てとなっていた財産が譲受人に移転するため，譲受人から譲渡人に対し事業の譲受に対する相応の対価が支払われたとしても，譲渡人に対する滞納処分が困難となり，国税の確保に支障が生じる場合があること，一方，事業の譲渡に際して通常譲渡人に対し相応の対価を支払う譲受人に対し，譲渡人が納税すべき国税についての第二次納税義務を無限定に負わせるのは譲受人の利益を不当に害するおそれがあることを考慮し、事業の譲受人が譲渡人の親族その他の特殊関係者である場合に限り，かつ，譲受人に譲渡された財産を限度として、譲受人に対し第二次納税義務を負わせることとし，これにより，国税の徴収の確保を図ることとしたものと解される。
しかるときは，国税徴収法３８条の「譲受財産」とは，事業の譲渡がなければ納税義務を負う譲渡人の責任財産を構成し，その国税に係る滞納処分の引当てとなっていたもの，すなわち，譲渡人が当該事業の譲渡前に有していた積極的な資産価値を有し，担保権や差押え，換価等の対象となる個々の資産であって当該事業の譲渡により譲受人に移転したもの又はその総体を意味するものと解するのが相当である。


イそして，国税徴収法においては多数の規定において「財産」の用語が用いられているところ，それらを通観すれば，「財産」は，特段の定義や注記，限定等がない限り，積極的な資産価値を有し，担保権や差押え，換価等の対象となる個々の資産あるいはその総体を意味するものと解されるのであって，仮に，国税徴収法３８条の「譲受財産」，すなわち，譲受人が譲渡人からその事業の譲渡により譲り受けた「財産」が上記の「財産」とは別の意味を有するものであるとすれば，そのための定義や注記，限定等がされてしかるべきものと考えられるところ，そのような文辞は存しない。また，同条は，第二次納税義務の範囲につき「譲受財産を限度」とする旨定めて譲受財産自体をもって限定し，その価額や取得に要した費用等に言及していないのであるから，同条の「譲受財産」は，第二次納税義務の客観的範囲に関する限りその価額，価値等が考慮されないことを含意するものと解するのが相当である。
ウ以上の事業の譲渡の実態を前提とする国税徴収法３８条の趣旨を踏まえ，同法における「財産」の用語の意味及び同条の文辞にかんがみれば，同条の「譲受財産」が控訴人の主張するように積極財産の価額と消極財産の価額との差額を意味するものとは解されず，他に同条において「財産」の用語が用いられながら，同法３６条柱書及び同法３８条それ自体における定義及び注記によるものを除き，他の法条と別異に解すべき事情や理由があることを認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，控訴人の前記の主張は，採用することができない。エ控訴人は，その他種々主張するが，それらは，いずれも当裁判所の判断を動かすに足りるものではない。
３(1)控訴人は，控訴理由として，同族会社等の行為又は計算に関し，課税の回避・軽減を図る目的の下にされた不自然不合理なものを否認し，非同族会社において通常されるであろう行為又は計算に引き直して課税するため，所得税法１５７条，法人税法１３２条及び相続税法６４条は，このような否認等について定め，国税徴収法３６条は，同族会社からこれらの規定により課された国税を徴収することができない場含に，同国税につき，これらの規定により否認された納税者の行為等につき利益を受けたものとされる者を第二次納税義務者としてその利益を受けた限度で課税する旨定めているところ，同法３８条は，同法３６条を更に補完するものであり，これらは，全て不公正な取引がされた場合を対象としているから，同法３８条所定の「事業譲渡」は，不公正なものに限定して解釈すべきであり，本件事業譲渡は，債務超過の状態にあったＡが破産手続開始決定を受ければ，その取引先が不利益を被り，地域医療に不安を招来する可能性があったため，会社法，その関連法規等に基づき資産及び負債の適正かつ客観的な評価を経てされたものであって，不公正な取引に当たらず，その当事者が同族関係にあることのゆえに控訴人が第二次納税義務を負うとするのは公平を害する旨主張する。(2)検討するに，証拠（乙６，７）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。
ア所得税及び法人税の課税は，実質課税の原則に基づいて行われるが，同条の制定前は，その徴収につき，その所得の源泉となった財産が第三者の名義になっている場合には，当該財産を目的とする滞納処分を行うことができなかったこと，また，法人税等の更正又は決定に際し同族会社等の行為又は計算を否認して課税を行うことにより，実質課税の原則に沿った処理がされてきたが，その徴収につき，やはり特別の措置が存しなかったことから，昭和３３年１２月８日の租税徴収制度調査会答申を踏まえ，国税の賦課と徴収との調整を図るため，国税徴収法３６条において，実質課税の原因となった財産の権利者又は行為若しくは計算により利益を受けたとみなされる者にそれぞれ所定の第二次納税義務を負わせることとして徴税の適正を期することとした。
イ一方，国税徴収法３８条は，事業の譲渡につき，それが納税者の親族その他の特殊関係者に対して行われ，かつ，その譲受人が同一とみられる場所において同一又は類似の事業を営んでおり，その事業形態が譲渡前と同様であって，譲受人に帰属する財産が実質的には譲渡人に帰属しているものと取り扱っても公正を失しない場合及び範囲に限定して，当該譲受人に譲受財産を限度とする第二次納税義務を負わせ，徴税の適正を期することとしたものである。
(3)そうすると，国税徴収法３６条と同法３８条は，ともに第二次納税義務について定めるものであるが，その取り扱う事柄の違いに応じた上記各規定の趣旨及び内容は全く同じものではないのであるから，第二次納税義務に係る規定のゆえ，直ちに同法３８条が同法３６条を補完するものであると解すべきであるとはいえない。
したがって，控訴人の前記の主張は，その前提において採用することができない。
４控訴人は，控訴理由として，控訴人は，Ａから譲り受けた財産のうち実質的に残存している保証金８４６万９４１６円を限度として第二次納税義務を負うにすぎないにもかかわらず，原判決が本件処分時における財産の残存価格をもって国税徴収法３８条の「譲受財産」と解することはできないとしたのは，「譲受財産」の解釈を誤ったものである旨主張する。
しかし，前示したところに加え，同条は，第二次納税義務の範囲につき「譲受財産を限度」とする旨定め，その価額ではなく譲受財産自体で限定しているほか，同条の「譲受財産」には取得財産（その財産の異動により取得した財産及びこれらの財産に基因して取得した財産（国税徴収法３６条柱書））が含まれる一方，同法３９条におけるような「現に存する限度」といった限定を付していないことに照らせば，同法３８条の規定する第二次納税義務が本件処分時の残存価額を限度とするものであると解することはできない。したがって，控訴人の前記の主張は採用することができない。
第４結論
以上の次第で，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第4民事部


平成２９年９月１３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２０９５５号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２６日
判      決
原告       ピィシ   ーシス   テム株   式会社同訴訟   代理人   弁護士        佐久間     洋   一
同         山岸潤子
同         前田千春
同         一
同         廣江   茜
被告       株式会   社海洋   開発
（以下「被告会社」という。）
被告       Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
主      文
１被告会社は，鮫を主原料とした加工食品の包装に，
別紙１被告標章目録記載の各標章を付し，又は同人
が製造し，同標章を包装に付した鮫を主原料とした
加工食品を販売し，若しくは販売のために展示して
はならない。
２被告会社は，同人が製造し，占有する別紙１被告標章目録記載の各標章を付した包装を廃棄せよ。
３被告会社は，原告に対し，２１７９万９８８５円及
びこれに対する平成２６年１０月１日から支払済み
まで年５分の割合による金員を支払え。
４被告らは，原告に対し，連帯して８５２万９６６０
円及びこれに対する平成２６年１０月１日から支払
済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５被告らは，被告会社が原告から「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋の交付を受けるのと引替えに，
原告に対し，連帯して９０万４０５０円を支払え。
６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の２と被告会
社に生じた費用は被告会社の負担とし，原告に生じ
た費用の３分の１と被告Ａに生じた費用はこれを４
分し，その３を原告の，その余を被告Ａの負担とす
る。
８この判決は，第１項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告会社は，加工食品の包装に，別紙１被告標章目録記載の各標章を付し，又は同人が製造し，同標章を包装に付した加工食品を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。
２被告会社は，同人が製造し，占有する別紙１被告標章目録記載の各標章を付した包装，又は同人が製造し，同標章を包装に付した加工食品を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，連帯して３１２３万３５９５円及びこれに対する平成２６年１０月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，
①「海宝源」（標準文字）と書してなる商標（以下「本件商標１」という。）に係る商標登録第５０７２０８９号の商標権（以下「本件商標権１」という。）及び「ｍａｒｉｎｅｐｒｅｍｉｕｍ」（標準文字）と書してなる商標（以下「本件商標２」といい，本件商標１と併せて「本件各商標」という。）に係る商標登録第５０７２０９０号の商標権（以下「本件商標権２」といい，本件商標権１と併せて「本件各商標権」という。）を有する原告が，被告会社が加工食品の包装に別紙１被告標章目録記載の各標章（以下，個別には同目録の番号に対応して「被告標章１」などといい，これらを併せて「被告各標章」という。なお，同目録記載１及び５に「標準文字字体を問わない」とあるのは，「海宝源」又は「ｍａｒｉｎｅ    ｐｒｅｍｉｕｍ」との文字列からなる標章を，字体を問うことなく被告標章１又は同５として特定する趣旨と解される。）を付し，又は被告会社が製造し，被告各標章を包装に付した加工食品を販売し若しくは販売のために展示する行為は，本件商標権１又は同２を侵害するとみなされる行為（商標法３７条２号）であると主張して，被告会社に対し，商標法３６条１項に基づく上記各行為の差止め，同条２項に基づく被告各標章が付された包装及び被告会社が製造し被告各標章を包装に付した加工食品の廃棄をそれぞれ求めると共に，商標権侵害の不法行為による損害賠償請求権（損害賠償の対象期間は，平成２３年１月から平成２６年７月までである。）及び連帯保証契約に基づく保証債務履行請求権に基づき，被告らに対し，連帯して損害賠償金２８１２万７５７４円（損害額合計３８５９万０８０２円〔逸失利益３６０８万５７５９円及び弁護士費用２５０万５０４３円〕の一部請求。その内訳は，逸失利益２６３０万１７３０円，弁護士費用１８２万５８４４円である。）及びこれに対する被告会社による不法行為後の日である平成２６年１０月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②原告が，被告会社が自ら鮫関連商品を製造し又は原告以外の者から購入する行為は，原告と被告会社との間の鮫関連製品・原材料に関する取引基本契約（以下「本件基本契約」といい，その契約書を「本件契約書」という。）の債務不履行に当たると主張して，債務不履行による損害賠償請求権（損害賠償の対象期間は，平成２３年１月から平成２６年７月までである。）及び連帯保証契約に基づく保証債務履行請求権に基づき，被告らに対し，連帯して損害賠償金２８１２万７５７４円及びこれに対する請求後の日である平成２６年１０月１日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め（なお，上記①の損害賠償請求と，②の損害賠償請求の関係は，重複する限りにおいて選択的である。），③原告が，原告と被告会社との間の売買契約及び連帯保証契約に基づく保証債務履行請求権に基づき，被告らに対し，連帯して売掛金３１０万６０２１円及びこれに対する請求後の日である平成２６年１０月１日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。（原告は，第７回弁論準備手続期日において，遅延損害金の起算日を平成２６年１０月１日に統一した。）
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者


原告は，ビタミン等の栄養素を補給した栄養素補助食品の製造，販売等を業とする株式会社である。
被告会社は，医薬品，医薬部外品及び化粧品の製造，販売等を業とする株式会社である。
被告Ａは，被告会社の代表取締役を務める者であり，本件基本契約における被告会社の原告に対する一切の債務を５０００万円を限度として連帯保証した者である。
⑵本件各商標権と被告会社の行為
ア原告は，次の内容の本件各商標権の商標権者である（甲１の１ないし２の２，９の１，９の２）。
(ｱ)本件商標権１
登録番   号商標登録第５０７２０８９号
出願日   平成１８年８月２８日
登録日   平成１９年８月２４日
登録商   標海宝源（標準文字）
商品及   び役務   の区分    第３類鮫を原料とした化粧品，頭髪用化粧品，
その他の化粧品
第２９類鮫を主原料とした液状・粉末状・顆粒状
・タブレット状・カプセル状・丸薬状・ゼリー状・
ゲル状・固形状の加工食品
(ｲ)本件商標権２
登録番   号商標登録第５０７２０９０号
出願日   平成１８年８月２８日
登録日   平成１９年８月２４日
登録商   標ｍａｒｉｎｅ    ｐｒｅｍｉｕｍ（標準文字）商品及   び役務   の区分    第３類鮫を原料とした化粧品，頭髪用化粧品，
その他の化粧品
第２９類鮫を主原料とした液状・粉末状・顆粒状
・タブレット状・カプセル状・丸薬状・ゼリー状・
ゲル状・固形状の加工食品
イ被告会社の行為
被告会社は，平成１７年４月頃から，原告が製造した鮫肝油を原料とする加工食品であって，かつ，原告がその包装に被告各標章を付したものを，「鮫生肝エキス海寳源」や「鮫生肝エキスマリンプレミアム」などの名称で販売していた（甲７。以下，原告が被告会社のために製造し，包装を終えた商品を総称して「原告商品」という。）。
⑶本件基本契約の締結
原告と被告会社は，平成１８年６月８日，次の規定のある本件契約書に調印し，本件基本契約を締結した。また，被告Ａは，同日，本件契約書の連帯保証人欄に署名押印した（甲５）。
「ピィシーシステム株式会社（以下甲という）と株式会社海洋開発（以下乙という）は，甲の製造する鮫関連製品・原材料（以下「甲製品」という）の売買取引に関し，公平かつ対等の精神に基づき，次の通り取引基本契約（以下本契約という）を締結する。」
「第２条（取引の内容）
甲は「甲製品」を乙に供給し，乙はこれを購入する。「甲製品」の具体的品名は甲・乙協議して別に定める。
⑵乙は販売用の商品を甲以外から一切購入しない。」
「第３条（個別売買契約の締結）
甲から乙へ個別に供給される「甲製品」の品名・数量・価格・納期その他必要な条件は，本契約に定めるものを除き，甲・乙間で別に協議して個別契約を定める。」
「第５条（保証金）
乙は甲に対し毎年１０月末日までに，翌年の鮫肝油原料の購入を１ｋｇ当たり５００円の現金による手付金を添えて予約する。予約金は購入代金の一部に充当する。」
「第６条（代金支払い）
乙の甲に対する代金の支払いは，毎月末日締切，翌月末日までに，甲の指定銀行口座に振り込む方法で支払う。」
「第７条（製造計画）
乙は甲に対し，毎年１０月末日までに翌年分の「甲製品」などの購入計画（品目・数量，その他）を文書で通知し，甲は原料入荷後すみやかに製造加工を行なう。乙は製造計画に基づき生産した製品を全て引き取る。」
「第１８条（契約終了・解約時の措置）
事由を問わず本契約が終了した場合は次の措置を講じる。①甲が乙のために購入した「甲製品」の原料代，加工費，その他一切の支出は，甲の申出どおりの金額を即時乙が負担する。
②乙は甲から得た資料・貸与品・貸与書類などの一切を，乙の費用で直ちに甲へ返還する。
③乙は「甲製品」について使用した甲の所有する商標・意匠・著作物を甲の同意なしに使用しない。」
「第２０条（連帯保証）
Ａ，ＢおよびＣは乙の連帯保証人となり，本契約に基づき乙が甲に負担する一切の債務を，５千万円を限度とし，乙と連帯して保証する。」
「第２２条（有効期間）
本契約の有効期間は，平成１８年６月８日から平成２１年６月８日までとする。期間満了３ケ月前までに甲または乙から各相手方に対して書面による解約の申し入れがない場合には，本契約はさらに満２年間自動的に更新され，以後も同様とする。」
⑷売買契約の締結等
原告と被告会社は，平成２５年１２月から平成２６年２月にかけて，別紙２個別契約目録記載１ないし１０のとおり（ただし，２及び４は欠番である。），被告会社が原告から同目録の「商品名」欄記載の商品を買い受け又は役務の提供を受け，その対価として同目録の「対価」欄記載の金額を支払う旨の各契約（以下，同目録の番号に応じて「本件個別契約①」などという。）を締結した（同目録の「年月日」欄記載の年月日は，被告会社の注文を受けて原告が注文に係る商品を商品化した日を示す。）。本件個別契約①ないし同⑩に基づく「対価」の合計額は，同目録記載のとおり，２８１万４９２１円である。
本件個別契約⑧の対象となった「海宝源」（パック，３８０粒入）５００袋のうち３００袋について，原告が被告会社に対してその債務を履行し又は履行の提供を継続しているか，また，原告と被告会社との間で本件個別契約⑪が成立したかについては，当事者間に争いがある。
３争点
⑴商標権侵害を原因とする請求に関する争点（争点１）ア被告会社が，被告各標章を包装に付した鮫肝油を原料とする加工食品を販売することは，本件各商標権を侵害するとみなされる行為か（争点１－１）イ被告会社は，本件各商標について，先使用による通常使用権を有するか（争点１－２）


ウ本件各商標についての商標登録に無効理由があるか。また，商標権侵害を原因とする原告の請求は，権利の濫用に当たり許されないか（争点１－３）エ差止め及び廃棄の必要性があるか（争点１－４）オ被告会社の故意過失及び原告が受けた損害の額（争点１－５）カ被告Ａは，被告会社の商標権侵害を原因とする損害賠償債務についても，連
帯保証義務を負うか（争点１－６）
⑵債務不履行を原因とする請求に関する争点（争点２）ア被告会社は，鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し又は原告以外の者から買い受けることにより，本件契約書２条２項の規定に違反したか（争点２－１）イ本件基本契約のうち，本件契約書２条２項の規定は，公序良俗に反し無効と
なるか（争点２－２）
ウ被告会社の債務不履行により原告が受けた損害の額（争点２－３）
エ相殺の抗弁の成否（争点２－４）
⑶個別契約に基づく売掛金請求に関する争点（争点３）ア原告と被告会社との間に，本件個別契約⑪が締結されたか（争点３－１）イ一部解除の抗弁，相殺の抗弁及び同時履行の抗弁の成否（争点３－２）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１－１（被告会社が，被告各標章を包装に付した鮫肝油を原料とする加工食品を販売することは，本件各商標権を侵害するとみなされる行為か）について
【原告の主張】
ア本件商標１と被告標章１ないし同４の類否について本件商標１の外観は，標準文字で「海宝源」と書してなるものであり，「カイホーゲン」との称呼を生じ，「海」という文字を含むことからすれば，海産物を主原料とした加工食品との観念を生ずる。
他方，被告標章１ないし同４は，「海宝源」又は「海寳源」と書してなる標章であって，いずれも「カイホーゲン」との称呼を生じ，「海」という文字を含むことから，海産物を主原料とした加工食品との観念を生ずる。したがって，被告標章１ないし同４は，いずれも本件商標１と類似するものである。
イ本件商標２と被告標章５ないし同８の類否について本件商標２の外観は，標準文字で「ｍａｒｉｎｅｐｒｅｍｉｕｍ」と書してなるものであり，「マリーンプレミアム」との称呼を生じ，「ｍａｒｉｎｅ」という文字を含むことからすれば，海産物を主原料とした加工食品との観念を生ずる。他方，被告標章５ないし同８は，「ｍａｒｉｎｅｐｒｅｍｉｕｍ」，「ＭＡＲＩＮＥＰＲＥＭＩＵＭ」又は「マリンプレミアム」と書してなる標章であって，いずれも「マリーンプレミアム」又は「マリンプレミアム」との称呼を生じ，海産物を主原料とした加工食品であるとの観念を生ずる。
したがって，被告標章５ないし同８は，いずれも本件商標２と類似するものである。
ウ被告会社の行為について
被告会社は，平成２３年１月以降現在に至るまで，被告標章１ないし同４を包装に付した鮫肝油を原料とする加工食品を販売しているが，同行為は，加工食品を指定商品とする本件商標権１を侵害するとみなされる行為である（商標法３７条２号）。同様に，被告会社は，被告標章５ないし同８を包装に付した鮫肝油を原料とする加工食品を販売しているが，同行為は，加工食品を指定商品とする本件商標権２を侵害するとみなされる行為である。
なお，被告会社は，平成１７年頃から，原告商品（原告が製造した鮫肝油を原料とする加工食品であって，原告がその包装に被告各標章を付したもの）を原告から買い受けて販売していたところ，遅くとも平成２３年１月以降，原告商品とは別に，被告各標章を包装に付した鮫肝油を原料とする加工食品（原告商品の模造品）を自ら製造し又は第三者から買い受けて販売しており，これら模造品の販売行為について商標権侵害が成立することは明らかである。
エ被告らの主張について
被告らは，原告から試供品などとして仕入れたＰＴＰシート入りの加工食品を用いて，原告商品の量を継ぎ足して販売したとか，これを別途包装して販売したなどと主張するが，仮に，そのような行為があったとしても，これらの行為も本件各商標権を侵害するものであることに変わりはない。
また，被告会社が，原告に対して「マリンプレミアム」（３６０粒入）の成分比を変えて欲しいとの要望をしたとの事実はない。むしろ，被告会社は，「マリンプレミアム」（３６０粒入）の模造品を販売したことを理由として，株式会社広田薬品（以下「広田薬品」という。）から取引を解消させられているところであって，広田薬品の要望により成分比の異なる商品を仕入れて販売したとの主張は虚偽である。
【被告らの主張】
被告会社は，原告から，①「海宝源」及び「マリンプレミアム」などの原告商品を仕入れていたほか，②鮫生肝エキス４００ｍｇの粒が１０粒包装されたＰＴＰシートという２種類の形態で仕入れていた。
被告会社は，上記②のＰＴＰシートを１０枚ごとに箱包装して販売したことがあるが，現在はそのようなことは行っていない。
また，被告会社は，平成２４年頃，長年の顧客であった広田薬品から，「マリンプレミアム」について，コレステロール値を低くするために成分比を変えて欲しいとの要望を受け，原告にその旨依頼したが原告がこれを断ったので，臼井ヘルスフーズに依頼して，成分比の異なる加工食品を製造させてこれを仕入れ，その包装に被告標章５ないし同８を付して販売した事実があるが，現在はそのようなことは行っていない。
⑵争点１－２（被告会社は，被告各標章について，先使用による通常使用権を有するか）について
【被告らの主張】
ア名称の発案について
被告Ａは，平成１６年頃まで，株式会社マリンファーム（以下「マリンファーム」という。）で健康食品の販売等に従事していたが，平成１７年頃，被告会社を設立した。被告Ａは，同年１月２８日及び同年３月１７日に行った被告会社の設立メンバー会議において，鮫肝油を原料とする加工食品につき「海宝源」及び「マリンプレミアム」との商品名を発案した（乙６ないし８，１２の２）。もっとも，鮫肝油の加工，梱包は，マリンファーム在職中からカプセル加工を依頼していた原告に依頼した。


このようにして，被告会社は，本件各商標権に係る商標登録出願の出願日である平成１８年８月２８日（以下「本件出願日」という。）に先立つ平成１７年６月頃には，「海宝源」及び「マリンプレミアム」との名称を付した（被告各標章が付された）加工食品を原告から仕入れて，自己の商品として販売していた（乙１ないし５）。なお，「海宝源」や「マリンプレミアム」の包装のデザイン料も，被告会社が負担している（甲４の１〔１頁〕）。
イ商標法３２条１項の要件が認められること
(ｱ)原告による商標登録出願前に被告各標章を使用していたこと上記アのとおり，被告会社は，本件出願日に先立つ平成１７年６月頃には，被告各標章を付した加工食品を，原告から仕入れて販売していた。これらの商品の包装には，販売者として被告会社が表示されているから（甲７），被告会社は，これらの商品を自己の商品として販売していたものである。
(ｲ)被告各標章は，本件出願日当時，被告会社の業務に係る商品を表示するもの
として需要者の間に広く認識されていたこと
被告各標章が付された商品は，関西圏（大阪，京都，兵庫，奈良，滋賀，和歌山），東北５県（青森，岩手，宮城，秋田，山形），東京及び群馬に所在する薬局，百貨店及び健康食品店へ販売されていたところ，被告会社は，これらの商品について，「販売元」を被告会社とするチラシ（乙４，５，９の１ないし３，乙１０，１１）を作成して，上記薬局，百貨店及び健康食品店並びに取引先（乙２６ないし３１）へ相当数を配布していたから，本件出願日当時，被告各標章は被告会社の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたといえる。
(ｳ)不正競争の目的がないこと
「海宝源」及び「マリンプレミアム」の名称を発案したのは被告会社であるから，不正競争の目的などあり得ない。
ウ小括
以上によれば，被告会社は，商標法３２条１項の規定により，加工食品について継続して被告各標章を使用することができるから，被告会社の行為は原告の有する本件各商標権の侵害に当たらない。
【原告の主張】
ア名称の発案について
「海宝源」及び「マリンプレミアム」の名称は，時期は失念したが，遅くとも平成１７年１月２８日よりも前に，原告代表者が発案したものである。原告代表者と従業員が，原告の役員室において，特許庁のホームページで重複した商標がないことを確認して商品名を決定し，その場に被告Ａも同席していた。被告らが「海宝源」及び「マリンプレミアム」の名称を発案したとの主張は誤りである。なお，本件契約書１８条３号には「乙は『甲製品』について使用した甲の所有する商標・意匠・著作物を甲の同意なしに使用しない。」として，原告が鮫関連商品についての商標権を保有することを前提とした規定が存するところである。
イ商標法３２条１項の要件について
(ｱ)被告会社による使用がないこと
上記アのとおり，本件契約書１８条３号は，原告が鮫関連商品についての商標権を保有することが前提とされており，また，原告代表者が「海宝源」及び「マリンプレミアム」との商品名称を発案したものであることからして，被告各標章は，原告が，被告会社に利用を許諾し，被告会社を通じて使用しているものである。したがって，被告会社が被告各標章を使用していたという事実が存在しない。
(ｲ)周知性がないこと
原告は，平成１７年６月１４日以降（「海宝源」について）又は同年１２月１４日以降（「マリンプレミアム」について），被告各標章が付された商品を被告会社に販売しているが，その方法は，被告Ａなど被告会社の営業担当者の自宅に送付し，又は９箇所程度の限られた顧客に送付したのみである（甲１８，原告準備書面１の別紙１及び同２参照）。
また，乙第４号証のチラシには，被告会社の「ヘルスケア事業部」として「静岡県焼津市」との記載があるが，平成１８年当時，静岡県焼津市には被告会社のヘルスケア事業部は存在していなかったから，同チラシは本件出願日当時には存在しなかったものと考えられる。
さらに，被告会社は，原告に対し，都度，新規販路等を報告していたが（甲１０），百貨店まで販路を拡大したとの報告は受けていない。
以上の事情からすれば，被告各標章が，本件出願日当時，需要者の間に広く認識されていたということはできない。
(ｳ)不正競争の目的があること
原告代表者は，深海鮫エキスの製造方法を日本で初めて確立し，商品化に成功した人物として著名であるところ，被告らは，原告代表者や原告の信用を利用しようとして原告と取引関係に入ったのであるから，不正競争の目的がある。⑶争点１－３（本件商標１及び同２についての商標登録に無効理由があるか。また，商標権侵害を原因とする原告の請求は，権利の濫用に当たり許されないか）
について
【被告らの主張】
ア商標登録の無効理由について
上記⑵【被告らの主張】で主張したとおり，「海宝源」及び「マリンプレミアム」との名称は，被告Ａが発案したものであり，被告会社は，平成１７年頃から，被告各標章が包装に付された加工食品（原告商品）を原告から仕入れてこれを販売していた。同販売に際して，原告商品の「発売元」には被告会社の名称が記載されていたのであって，被告各標章は，原告の出所を表示していたものではなかった。ところが，原告は，被告会社の営業努力による被告各標章の価値の上昇を独占しようとの意図をもって，被告各標章と同一又は類似する本件各商標について商標登録出願をしたものである。
以上の事実によれば，本件各商標は，公正な取引秩序を乱すものであり，公序良俗を害するおそれのある商標といえるのであるから，これらの商標に係る商標登録は，商標法４条１項７号の規定に反してされたものとして，同法４６条１項１号の無効理由があり，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。したがって，原告は，被告会社に対し，本件各商標権を行使することができない（同法３９条が引用する特許法１０４条の３第１項）。
イ権利の濫用
仮に，本件各商標に係る商標登録に無効理由がないとしても，上記アで主張した事実関係によれば，原告による本件各商標権の行使は，権利の濫用として許されないというべきである。
【原告の主張】


被告らは，原告が本件各商標について商標登録出願したことを知らなかったことを前提に，商標登録が無効であるとか，本件各商標権の行使が権利の濫用に当たるなどと主張するが，被告らは，原告代表者が「海宝源」及び「マリンプレミアム」の各名称を発案したことや，原告が本件各商標について商標登録出願したことを知っていたのであるから（被告会社が他の商標についてした商標登録出願において，その商標や指定商品の区分が，本件各商標権に酷似していること〔甲１５〕からも明らかである。），被告らの主張は前提において誤っている。⑷争点１－４（差止め及び廃棄の必要性があるか）について
【原告の主張】
被告会社は，現在も，原告以外の者が製造した鮫肝油を原料とする加工食品であってその包装に被告各標章を付したものを販売し，販売のために展示して本件各商標権を侵害しているから，商標法３６条１項に基づき，上記各行為の差止めが認められるべきであるし，同条２項に基づき，被告各標章が付された包装（原告が製造したものを除く。）又は加工食品であってその包装に被告各標章を付したもの（原告が製造したものを除く。）の廃棄が命じられるべきである。
【被告らの主張】
原告の主張は否認し，争う。被告会社は現在，原告が問題とするような行為を行っていない。
⑸争点１－５（被告会社の故意過失及び原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
ア被告会社は，故意又は過失により本件各商標権を侵害したものであるから，これにより原告が受けた損害を賠償すべき責任を負う。
イ逸失利益
(ｱ)原告は，平成１７年４月頃から，原告商品を製造して被告会社に販売しており，平成１７年４月から平成２２年１２月までの年間平均売上高は２７７７万９４２４円であった。しかし，被告会社は，平成２３年１月から，原告以外の者が製造した鮫肝油を原料とする加工食品であってその包装に被告各標章を付したものを販売した。このため，原告の被告会社に対する平成２３年１月から平成２６年７月までの原告商品の年間平均売上高は６５９万５１２８円まで減少した。これらの売上減少は，すべて被告会社による本件各商標権の侵害行為によるものである。そして，原告の平成２５年９月期の利益率は３３パーセントであるから，平成２３年１月から平成２６年７月までの３年７か月（４３か月）にわたる被告会社の商標権侵害行為により，原告は，逸失利益として２５０５万０４３０円（〔２７７７万９４２４円－６５９万５１２８円〕÷１２か月×４３か月×３３パーセント）の損害を受けた。
(ｲ)また，商標法３８条２項は，商標権侵害行為により侵害者が利益を受けているときは，その利益の額は，商標権者が受けた損害の額と推定する旨規定している。ここで，隠蔽や改ざんの形跡があって一様には信用できないが，被告会社が提出した同社の平成２２年２月から平成２７年１月までの仕入帳及び売上帳（乙４２ないし５６。以下，売上帳を「本件売上帳」と，仕入帳を「本件仕入帳」といい，本件売上帳と本件仕入帳を併せて「本件帳簿」という。）に基づいて計算すると，被告会社は，平成２３年１月から平成２６年７月までの間に，被告各標章が付された商品を少なくとも１億１４０２万２４２５円販売しており（甲７９），このうち，原告商品（すなわち，その販売等が本件各商標権の侵害とはならない商品）の売上高は４８２４万１２５４円である（甲８０）。したがって，その差額である６５７８万１１７１円は，本件商標権を侵害する商品の販売行為により得た売上高である。同売上高から，商品の仕入額（被告会社が提出した台帳からは仕入額が明らかではないため，原告商品の仕入額を参考に算定した。），鮫肝油原料代，化粧箱代等を控除すると，被告会社が上記期間中に得た利益の額は，３６０８万５７５９円と算定され，同金額が，被告会社の商標権侵害行為により原告が受けた損害の額と推定される。
(ｳ)なお，商標法３８条１項及び同条３項も，商標権侵害行為による損害額の計算方法を規定しているから，これらの条項によっても損害が算定されるべきである。
ウ弁護士費用
被告会社の商標権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，２５０万５０４３円というべきである。
【被告らの主張】
ア被告会社の代表者である被告Ａは，平成２６年に至るまで，原告が本件各商標につき商標登録を受けた事実を知らなかったのであるから，被告会社は，故意又は過失により本件各商標権を侵害したものではなく，原告に対する損害賠償義務を負わないというべきである。
イ逸失利益について
(ｱ)被告会社の原告からの仕入額の減少は，平成２３年以降，顧客への販売数量自体が減少していることに起因するものであって（乙１３参照。その原因としては，被告会社の従業員であったＥが退職したことや，東日本大震災の影響が考えられる。），商標権侵害行為を原因とするものではない。したがって，仮に，商標権侵害が認められるとしても，原告の売上高の減少との間に相当因果関係は認められないというべきである。
(ｲ)被告会社の商標権侵害行為により原告に損害が発生しているとしても，商標法３８条１項により原告の損害を算定すると，次のとおり合計１８６万１９２６円にとどまる。
ａ「マリンプレミアム」について
被告会社は，広田薬品に対して，原告製品とは成分比の異なるマリンプレミアム（３６０粒入）を１９５４本，マリンプレミアム（１００粒入）を３本，それぞれ販売した。ここで，原告がマリンプレミアム（３６０粒入）１本を販売した場合の利益の額は９３０．６円，マリンプレミアム（１００粒入）１本を販売した場合の利益の額は３２３．４円であるから，商標法３８条１項により計算される原告の損害は，１８１万９３６２円である。
ｂ「海宝源」について


(a)被告会社は，鮫生肝４００ｍｇの粒が１０粒入ったＰＴＰシート１０枚を箱包装して海宝源（１００粒入）として，これを５２３個販売した。ここで，原告が海宝源（１００粒入）１個販売した場合の利益の額は８４．６５２円であるから，商標法３８条１項により計算される原告の損害は，４万４２７３円である。(b)被告会社は，原告から仕入れた海宝源（４２０粒入）に，ＰＴＰシートを継ぎ足し，「海宝源」の５００粒入及び４８０粒入として，５００粒入を１４２個，４８０粒入を１２０個，それぞれ販売したが，これらの「海宝源」は，もともと原告から仕入れたものであるから，被告による譲渡数量の全部について，原告には販売することができないとする事情があるといえ（商標法３８条１項但書），原告には損害は発生していない。
(ｳ)商標法３８条２項により原告が受けた損害の額が推定されるとしても，本件各商標が被告Ａの発案に係るものであり，原告の出所を表示するものとは認められないことからすれば，被告会社が得た利益の額に対して被告各標章が寄与した程度は極めて低いから，相応の寄与度減額がされるべきところ，被告会社の営業努力やノウハウ等に照らせば，被告各商標を使用したことが被告会社の利益に寄与した割合は，５パーセント程度にとどまるというべきである。ウ弁護士費用の損害に関する原告の主張は否認し，又は争う。⑹争点１－６（被告Ａは，被告会社の商標権侵害を原因とする損害賠償債務についても，連帯保証義務を負うか）について
【原告の主張】
被告Ａは，被告会社が原告に対して負担する一切の債務について連帯保証したのであるから，被告会社による商標権侵害を原因とする損害賠償債務についても，連帯保証したというべきである。
主債務の発生原因を債務不履行と構成するか不法行為と構成するかは，単なる法律論にすぎないから，「不法行為」との一事をもって，被告Ａが保証債務を免れることは不当である。
【被告Ａの主張】
被告Ａは，本件基本契約に基づき被告会社が原告に対して負担する債務について連帯保証したが，被告会社の不法行為に基づく損害賠償債務まで保証したものではない。
⑺争点２－１（被告会社は，鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し又は原告以外の者から買い受けることにより，本件契約書２条２項の規定に違反したか）
について
【原告の主張】
ア原告と被告会社との取引について
「海宝源」及び「マリンプレミアム」は，いずれもアイ鮫の粗肝油（鮫肝油原料）から精製された鮫生肝油エキスを主成分とした加工食品であるが，アイ鮫の漁獲時期が限定されていることや，漁獲量が不安定なことから，原告は，採算割れを防ぐために，最低取引単位として４トン単位で鮫肝油原料を輸入していた。原告が被告会社と取引を始めた直後は，マリンファームのために確保していた鮫肝油原料の一部を用いて被告会社のために商品を製造していたが，在庫が減少したため，被告会社のために新たに鮫肝油原料を確保する必要が生じた。このため，原告と被告会社は，平成１８年６月８日，本件基本契約を締結し，被告会社が，同年１０月末日までに，１ｋｇにつき５００円の手付金を添えて鮫肝油原料の購入を予約することが約束された（本件契約書５条１項）。原告がこのように大量の原料を確保し，保管するのであるから，被告会社が原告以外から自由に販売用の商品を調達することとなれば，専ら原告が原料等の在庫リスクを負担することとなってしまう。
イ本件契約書２条２項の解釈について
本件契約書２条２項は，「乙は販売用の商品を甲以外から一切購入しない。」と規定し，被告会社が，鮫関連製品について，販売用の商品を原告以外から一切購入しない旨規定しているが，上記アで主張した本件基本契約の性格からすれば，被告会社が自ら鮫関連製品を製造することも禁止されているというべきである。被告会社は，本件契約書２条２項の規定に反して，鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し，又は原告以外の者から買い受けて販売しているのであるから，被告会社には，本件基本契約上の債務不履行がある。
また，被告会社は，原告が試供品として提供したＰＴＰシートを，自ら被告各標章が付された包装に梱包して販売したと主張しており，かかる行為が事実であるとすれば，この行為も本件契約書２条２項の規定に違反するものである。
【被告らの主張】
本件契約書２条２項は，後記⑻【被告らの主張】において主張するとおり無効というべきであるが，この点を措くとしても，文言上，「乙は販売用の商品を甲以外から一切購入しない。」と規定するのみで，被告会社が自ら販売用の商品を製造することは禁止されていないことが明らかである。
⑻争点２－２（本件基本契約のうち，本件契約書２条２項の規定は，公序良俗に反し無効となるか）について
【被告らの主張】
本件契約書２条２項は，「乙は販売用の商品を甲以外から一切購入しない。」として，被告会社が原告以外の者から鮫関連商品や原材料を購入することを禁じている。一般に，このような排他条件は，販売業者側にもメリットがある場合には正当化されると解されるが，本件基本契約において，被告会社が仕入先を原告に限定することによるメリットは認められない。むしろ，本件契約書には，購入強制（５条）や引取強制（７条）など，被告会社が原告に対して圧倒的に劣位にあったことを伺わせる条項が存在している。
そうすると，本件契約書２条２項の規定は，被告会社の設立直後の困窮・無経験に乗じて，原告会社が，不当に被告会社に過大な義務を負わせ，被告会社の営業活動による利益を一方的に独占しようとする意図のもとに締結されたものであり，原告の暴利行為を認めるものであるから，公序良俗に反するものとして無効というべきである。
原告は，被告会社のために鮫肝油原料を輸入し，また鮫生肝エキスを保管するというが，これらは，何も被告会社のためにのみ使用するものではなく，他社の製品に転用することも可能であるのであるから，本件基本契約を有効とすべき理由とはならない。
【原告の主張】


上記⑺【原告の主張】のとおり，本件基本契約は，金銭的に余裕のなく，保管場所も持たない被告会社のために，原告が鮫肝油原料を一括して購入し（後記⑽【原告の主張】で後述するように，代金を分割計上してもいる。），精製された鮫生肝エキスや完成した商品を無償で保管するものである。被告会社のために鮫肝油原料を輸入し，商品を保管するのであるから，最終的に被告会社がこれらを購入すべきは当然である。また，本件基本契約は有効期間が３年間とされており（本件契約書２２条。自動更新は２年単位である。），被告会社は契約から離脱することもできるのであるから，被告会社を不当に拘束するものでもない。⑼争点２－３（被告会社の債務不履行により原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
ア原告は，平成１７年４月頃から，鮫肝油を原料とする加工食品（原告商品）を製造してこれを被告会社に販売しており，原告の被告会社に対する平成１７年４月から平成２２年１２月までの鮫関連商品の年間平均売上高は３１７１万１７７６円であった。しかし，被告会社は，平成２３年１月から，鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し又は原告以外の者から買い受け，これらを販売し始めた。このため，原告の被告会社に対する平成２３年１月から平成２６年７月までの鮫関連商品の年間平均売上高は７９２万５２４４円に減少した。
これらの売上減少は，すべて被告会社が鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し又は原告以外の者から買い受けるという債務不履行に起因するものである。そして，原告の平成２５年９月期の利益率は３３パーセントであるから，平成２３年１月から平成２６年７月までの３年７か月（４３か月）にわたる被告会社の債務不履行により，原告は，逸失利益として２８１２万７５７４円（〔３１７１万１７７６円－７９２万５２４４円〕÷１２か月×４３か月×３３パーセント）の損害を受けたというべきである。
イ仮に，上記アの損害額が認められないとしても，隠蔽や改ざんの形跡があって一様には信用できないが，被告会社が提出した本件帳簿（乙４２ないし５６）に基づいて計算すると，被告会社は，平成２３年１月から平成２６年７月までの間に，少なくとも原告商品のうち「マリンプレミアム」（３６０粒入）に換算して７４６４本に相当する量の加工食品を販売している。被告会社は，１７５４万０２１８円分の売上帳を本件訴訟に提出することなく隠蔽しているが，ほかに売上帳を隠蔽する理由などないから，同額も被告会社の債務不履行を構成する売上高とみるべきである。同額を原告商品のうち「マリンプレミアム」（３６０粒入）に換算すると２１４３本分となる。本来，これらの加工食品は，原告のみから仕入れなくてはならないのであるから，被告会社による債務不履行がなければ，原告は，「マリンプレミアム」（３６０粒入）１本分の販売額（４０２２円）に上記９６０７本を乗じた金額（３８６３万９３５４円）を売り上げることができ，利益率（３３パーセント）に応じた１２７５万０９８６円の利益を上げることができたはずである。
【被告らの主張】
仮に，被告会社に債務不履行が認められるとしても，被告会社の原告からの仕入額の減少は，平成２３年以降，顧客への販売数量自体が減少していることに起因するものであって，被告の債務不履行を原因とするものではないから，同債務不履行と原告の売上高の減少との間に相当因果関係は認められないというべきである。仮に，原告に何らかの損害が発生する余地があるとしても，被告会社が原告から正規に仕入れた加工食品のＰＴＰシートを別途包装するなどして販売する行為は，少なくとも本件基本契約には違反しないのであるから（本件基本契約２条２項では，あくまで被告会社が販売用の製品を原告以外から購入しない旨が規定されているにすぎない。），損害額の算定に際しては，被告会社が原告から正規に仕入れたＰＴＰシートが販売されたことによる売上高は，考慮するべきではない。
⑽争点２－４（相殺の抗弁の成否）について
【被告らの主張】
ア本件個別契約⑧の一部解除による既払金返還請求権との相殺本件個別契約⑧は，「海宝源」（パック，３８０粒入）５００袋を対象とするものであるが，原告は，被告会社に対し，そのうち３００袋を納入していないから，本件個別契約⑧の債務を履行していないし，履行の提供を継続してもいない。そして，被告会社は，平成２７年１２月２１日の本件第７回弁論準備手続期日において平成２７年１２月１４日付け被告第５準備書面を陳述することにより，原告に対し，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分を原告の債務不履行を原因として解除する旨の意思表示をするとともに，同解除により被告会社が原告に対して取得した既払金返還請求権９０万４０５０円（消費税込）及びこれに対する平成２６年３月２８日（相殺適状となった日）から支払済みまでの年６分の割合による利息請求権を自働債権とし，原告が本訴訟で請求する債務不履行による損害賠償請求権を受働債権として，その対当額で相殺する旨の意思表示（以下「相殺の意思表示①」という。）をした。したがって，被告会社の債務不履行を原因とする原告の損害賠償請求権は，上記限度において消滅したというべきである。
イ預け金返還請求権の一部との相殺
被告Ａは平成１７年３月１７日に２００万円を，被告会社は平成１８年１１月７日に２１０万円を，それぞれ原告に交付しているところ，これら４１０万円は，被告会社が原告にいつでも返還を求めることができる預け金である。そして，被告会社は，平成２７年１２月２１日の本件第７回弁論準備手続期日において平成２７年１２月１４日付け被告第５準備書面を陳述することにより，上記預け金返還請求権４１０万円のうち１２８万５０７９円分を自働債権とし，原告が本訴訟で請求する債務不履行による損害賠償請求権を受働債権として，その対当額で相殺する旨の意思表示（以下「相殺の意思表示②」という。）をした。したがって，被告会社の債務不履行を原因とする原告の損害賠償請求権は，上記限度において消滅したというべきである。
【原告の主張】
ア本件個別契約⑧の一部解除について


原告と被告会社との取引は，①被告会社の注文により，原告が鮫肝油原料を輸入し，鮫生肝エキスに精製して保管する，②被告会社の指示により，原告が鮫生肝エキスをカプセル状の粒に加工する（バルク製造），③被告会社の商品化指示により，原告が上記カプセル状の粒を瓶詰め等して包装して商品化し保管する，④被告会社の発送依頼により，商品を納品先に納品する，という流れで行われていたところ，原告としては，上記③の段階ですべき債務を終え，被告会社からの発送依頼を待つのみとなる。
本件個別契約⑧については，「海宝源」（パック，３８０粒入）５００袋について，被告会社が平成２６年１月１０日に商品化指示を行い（甲２９），原告が同年２月２０日に商品化して保管したから（甲３０），同日，原告の債務の履行は完了した。
被告会社は，平成２６年２月２４日，上記５００袋のうち２００袋について発送依頼をしたが（甲３１の２），その余の３００袋については発送依頼をせず，その後，原告に対する売買代金を支払わなくなった。このため，被告会社から平成２６年３月２０日にあった発送依頼に対して，原告は応じなかった（甲３１の３ないし３３）。被告会社が，本件個別契約⑧に基づく代金支払債務を履行しないのであるから，原告が発送に応じないのは当然である。
以上のとおり，原告は，平成２６年２月２０日に商品化を完了することにより，本件個別契約⑧に基づく債務の履行を完了している。仮に，これが債務の履行と評価されなかったとしても，原告としては，履行の提供を継続している。したがって，本件個別契約⑧の一部が解除されたとの被告会社の主張には理由がなく，相殺の意思表示①による相殺の抗弁も成り立たない。
イ預け金返還請求権との相殺について
被告Ａが原告に提供した２００万円は，原告に対する保証金であり，被告会社が原告に提供した２１０万円は，鮫肝油原料４トンの手付金であるから，いずれも被告会社が任意にその返還を求めることができる性質の金員ではない。したがって，相殺の意思表示②による相殺の抗弁は成り立たない。⑾争点３－１（原告と被告会社との間に，本件個別契約⑪が締結されたか）に
ついて
【原告の主張】
ア平成１８年１１月の鮫肝油原料の注文
上記⑺【原告の主張】において主張したとおり，原告と被告会社は，本件基本契約において，被告会社が，同年１０月末日までに，１ｋｇにつき５００円の手付金を添えて鮫肝油原料の購入を予約することを約した（本件契約書５条１項）。これを受けて，被告会社は，平成１８年１１月頃，原告に対し，最低取引単位である４トン分の鮫肝油原料を注文し，同月７日，手付金として２１０万円（５００円×４０００ｋｇ＋消費税５パーセント分）を交付した（甲２１。なお，その後，この手付金は，上記４トンの鮫肝油原料の売買代金には充当せず，新たに注文した４トンの鮫肝油原料の手付金として，引き続き預かることとなった。）。上記４トンの鮫肝油原料の代金については，被告会社が資力に乏しかったことから，被告会社の販売状況を踏まえて分割して計上することとし，平成２０年７月１７日に１０２０ｋｇ分（６１２万円。甲４の２〔６頁〕），同年１２月２５日に１トン分（６１２万円。甲４の２〔１５頁〕），平成２１年８月２１日に１トン分（５６１万円。甲４の２〔２９頁〕），平成２２年２月１日に１トン分（５６１万円。甲４の２〔４１頁〕）と計上した。
イ平成２１年１０月の鮫肝油原料の注文
平成１８年１１月に注文された４トンの鮫肝油原料の在庫は，平成２１年１０月頃にはわずかとなっていたところ，被告会社は，同月，原告に対し，更に４トン分の鮫肝油原料を注文した。その代金については，同年８月頃，原告代表者と被告Ａとが，１ｋｇにつき５０００円程度で販売する旨を確認していることから，１ｋｇにつき５０００円とする旨の約定があったというべきである。この２回目の注文についても，代金は分割して計上することとし，平成２２年５月２５日に１トン分（５１０万円。甲４の２〔４７頁〕），同年１１月２５日に２トン分（８７７万２０００円。甲４の２〔５６頁〕）がそれぞれ計上されており，残り１トン分が計上されていない状態にあった。
そこで，原告は，平成２６年２月２８日付け納品書により，最後の１トン分として４３９万１１００円（うち消費税２０万９１００円）を被告会社に請求したものである（甲２６）。
以上のとおり，原告と被告会社は，平成２１年１０月，被告会社が原告から鮫肝油原料４トンを買い受ける旨の売買契約を締結しており（これが，本件個別契約⑪である。），その売掛金残金は，４３９万１１００円である（別紙２個別契約目録の番号１１の「年月日」欄に「平成２６年２月２８日」とあるのは，上記のとおり最後の１トン分を分割計上した納品書の日付である。）。なお，上記のとおり分割して代金を計上する際に，単価がそれぞれ異なっているのは，被告会社の経営状況を見ながら，原告が適宜値下げをしたためである。
ウ保証金及び手付金の充当
原告は，平成２６年６月３日付け書面により，被告会社に対し，本件個別契約⑪の売買代金４３９万１１００円に，原告が被告Ａから交付を受けていた保証金２００万円及び被告会社から交付を受けていた手付金２１０万円を充当する旨通知した（甲６）。
エ原告の被告会社に対する売掛金のまとめ
したがって，原告は，被告会社に対し，本件個別契約①ないし同⑩に基づく２８１万４９２１円の売掛金請求権のほか（前記前提事実〔２⑷〕参照），本件個別契約⑪に基づく上記ウの充当後の残金２９万１１００円の売掛金債権を有するので，３１０万６０２１円及びこれに対する遅延損害金を請求する。
【被告らの主張】


被告会社が，平成１８年１０月頃及び平成２１年１０月頃，原告に対し，それぞれ鮫肝油原料４トンを発注した事実はない。被告会社のような小規模な会社が，４トンもの大量の鮫肝油原料を発注することはあり得ないし，そのような高額の契約であるにもかかわらず，発注書や契約書が何ら作成されていない。仮に，４トンを一括して発注したのであれば，代金が一定するはずであるが，原告の主張によっても，４トン分を分割計上している際の単価が異なっている。このことは，端的に一括して発注した事実がないことを示している。⑿争点３－２（一部解除の抗弁，同時履行の抗弁及び相殺の抗弁の成否）につ
いて
【被告らの主張】
ア本件個別契約⑧の一部解除
前記⑽【被告らの主張】アのとおり，原告は，本件個別契約⑧の目的の一部である「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を納入していなかったので，平成２７年１２月２１日に被告会社がした解除の意思表示により，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分（代金９０万４０５０円）は解除された。
イ同時履行の抗弁
仮に，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分の解除が認められないとしても，原告は同部分について債務を履行しておらず，履行の提供を継続してもいないから，被告会社は，原告が「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を引き渡すまで，その代金の支払を拒絶する。
ウ預け金返還請求権の一部との相殺
前記⑽【被告らの主張】イのとおり，被告Ａ及び被告会社が原告に交付していた４１０万円は，被告会社が原告にいつでも返還を求めることができる預け金である。そして，被告会社は，平成２６年３月２８日，上記預け金返還請求権のうち２８１万４９２１円分を自働債権として，本件個別契約①ないし同⑩に基づく原告の被告会社に対する売掛金債権を受動債権として，その対当額で相殺する旨の意思表示をした（甲３２。以下「相殺の意思表示③」という。）。したがって，本件個別契約①ないし同⑩に基づく原告の売掛金請求権は，消滅したというべきである。
【原告の主張】
ア本件個別契約⑧の一部解除について
前記⑽【原告の主張】アのとおり，原告は本件個別契約⑧に基づく債務の履行を完了し，又は履行の提供を継続しているから，本件個別契約⑧の一部が解除されたとの被告の抗弁は成り立たない。
イ同時履行の抗弁について
同様に，原告は本件個別契約⑧に基づく債務の履行を完了し，又は履行の提供を継続しているから，被告会社は同時履行の抗弁権を喪失している。
ウ預け金返還請求権との相殺について
前記⑽【原告の主張】イのとおり，原告が交付を受けていた４１０万円は，いずれも被告会社が任意にその返還を求めることができる性質の金員ではない。したがって，被告会社による相殺の意思表示③によっては相殺の効力は生じず，相殺の抗弁は成り立たない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実（第２，２），各項目末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴被告会社の設立以前
原告代表者及び被告Ａは，いずれもマリンファーム（商号変更前の名称は株式会社海洋牧場）で勤務しており，同社において，原告代表者は工場長，被告Ａは取締役営業本部長をそれぞれ務めた。
マリンファームは，鮫肝油原料から精製されたエキスを主成分とした加工食品「マリンゴールド」を開発，製造，販売し，これがヒット商品となっていた。マリンファームで製造を担当していた原告代表者は，マリンファームを退職して原告を設立した後も，平成１７年頃まで，原告において，マリンファームから鮫肝油原料の仕入れや鮫生肝エキスのカプセル加工等の委託を受けていた。（以上につき，甲１４の１・２，７６，乙６，丙２，原告代表者）
⑵被告会社の設立と原告商品の販売等の開始
平成１６年頃，被告Ａを始めとするマリンファームの営業担当役員ないし従業員が，同社を退職することとなった。被告Ａは，原告代表者に打診して，これらマリンファームの元営業担当者らが新たに設立する会社のために，鮫肝油を原料とする加工食品の製造を依頼し，原告代表者はこれに応じた。マリンファームの元営業担当者らのうち，被告Ａが株式会社海洋開発（被告会社）を，Ｄが株式会社ケニングコーポレーション（以下「ケニング」という。）をそれぞれ設立して代表取締役となり，両社とも原告が製造等する加工食品を販売することとなった。
被告Ａは，平成１７年３月１７日，原告に対し，継続的取引に係る保証金の趣旨で２００万円を交付し，同年５月１９日には被告会社を設立した。原告と被告会社とは，まず，被告会社が販売する加工食品の名称を「海宝源」とすることとし，原告が平成１７年６月頃に「海宝源」の容器デザインサンプルを被告会社に提供して同社の同意を得て，同月中に製造，販売が本格化した。原告と被告会社は，その後，更に「マリンプレミアム」との名称の加工食品も製造することとし，原告が同年１１月頃に「マリンプレミアム」の容器デザインサンプルを被告会社に提供して同社の同意を得て，同年１２月に製造，販売が本格化した。「海宝源」と「マリンプレミアム」とは，名称が異なるのみで，内容物である加工食品自体（４００ｍｇの鮫生肝エキスをカプセル加工したもの）は同一のものである。
（以上につき，甲４の１・２，１８の１・２，３５，６７，乙１ないし６，１８，１９，原告代表者）
⑶原告と被告会社の取引の態様
原告と被告会社の取引は，概ね次の手順で行われていた。①原告は，被告会社の注文を受けて，鮫肝油原料を相当数量輸入して確保し，確保した鮫肝油原料を鮫生肝エキスに精製して保管しておく。②原告は，被告会社から「鮫生肝油エキス」を対象とする注文書ないし発注依頼書を受領して，鮫生肝エキスをカプセル状の粒（１粒につき鮫生肝エキス４００ｍｇ）に加工し（これを「バルク製造」という。），これを保管する。③原告は，被告会社から「マリンプレミアム」「海宝源」などを対象とする注文書ないし発注依頼書を受領して，カプセル加工された鮫生肝エキスを梱包して商品化し（原告商品），これを保管する。
④原告は，被告会社から発送依頼書を受領して，原告商品を被告会社が指示する送付先に直接発送する。


なお，原告と被告会社との間では，１回のバルク製造によるカプセルの製造量を「６０万球（粒）」とし，これを「１ロット」として取り扱うこととしていた。カプセル６０万粒を製造するのに必要な鮫肝油原料の量は，歩留まり率を考慮すると，約４００ｋｇである。
（以上につき，甲２２ないし２５の４，３８，
６８の１，６９の１，７６，原告代表者）
⑷本件基本契約の締結
原告は，上記のとおり被告会社との取引を継続していたところ，両社の取引関係に関する基本的事項を書面で取り交わすこととし，その草案として基本契約書を作成して，平成１８年４月頃，これを被告Ａに送付した。平成１８年６月８日，原告の本社事務所において，原告代表者，被告Ａ，Ｂ及びＣが参集し，前記前提事実（第２，２⑵）のとおりの記載がある本件契約書の読み合わせを行い，原告と被告会社との間で本件基本契約が締結され，また，被告Ａ，Ｂ及びＣは，本件基本契約に基づき被告会社が原告に対して負担する一切の債務につき，５０００万円を限度に連帯保証した。
原告は，同年７月３日，ケニングとの間でも，同様に取引基本契約を締結し，ケニングが販売する「深海力」との名称の加工食品（原告商品と同様に，鮫生肝エキスをカプセル化したもの）を製造し，販売するようになった。なお，ケニングは，「深海力」との商標について，同年６月１４日に商標登録出願をしていた。
（以上につき，甲５，４８，６７，乙３２
原告代表者，被告Ａ本人）
⑸本件各商標に係る商標登録出願
原告は，平成１８年８月２８日，本件各商標（海宝源〔標準文字〕，ｍａｒｉｎｅｐｒｅｍｉｕｍ〔標準文字〕）について，それぞれ商標登録出願をした。
（甲２の１・２）
⑹鮫肝油原料４トンの注文（１回目）
被告会社は，平成１８年１１月頃，本件契約書５条に基づき，原告に対して，鮫肝油原料４トンの購入を予約し，同月７日，その手付金として原告に対して２１０万円を交付した。このとき，鮫肝油原料の購入代金は，被告会社が原告に発注する原告商品の総量が，鮫肝油原料に換算して１トン分を超えた場合に，次の１トン分について原告が被告会社に請求することとなった。
原告は，上記予約に従い，鮫肝油原料を輸入した上，被告会社に対し，原告商品の出荷量に応じて，鮫肝油原料の購入代金として，平成２０年７月１７日に６４２万６０００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），同年１２月２５日に６４２万６０００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），平成２１年８月２１日に５８９万０５００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），平成２２年２月１日に５８９万０５００円（１０２０ｋｇ分，消費税込）を，それぞれ請求し，被告会社は，同請求に係る費用をいずれも支払った。
（以上につき，甲４の２，甲５，１９，２０，原告代表者）
⑺鮫肝油原料の購入代金の支払
原告は，平成２２年３月，鮫肝油原料４０８０ｋｇを輸入した。そして，原告は，被告会社に対し，鮫肝油原料の購入代金として，平成２２年５月２５日に５３５万５０００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），同年１１月２５日に９２１万０６００円（２０４０ｋｇ分，消費税込）をそれぞれ請求した。被告会社は，前者（５３５万５０００円）については程なく支払ったものの，後者（９２１万０６００円）については，他の売掛金と共に直ちには支払わず，平成２３年度は原油の必要量が減るとか，平成２３年１月には被告Ａが原告に交付していた保証金２００万円及び被告会社が原告に交付していた２１０万円の合計４１０万円を買掛金の支払に充当したいなどと主張したが，いずれも原告には認められなかった。
そこで，被告会社は，平成２３年３月１７日，原告に対し，４１０万円分の売掛金については同年６月から９月にかけて４回に分割して支払うこと，鮫肝油原料の購入代金９２１万０６００円については同年７月から平成２４年２月にかけて８回に分割して支払うことを内容とする支払計画を提示し，その後これらの金員を支払った。
（以上につき，甲４の２，甲２０，４０，４１，乙２１）
⑻原告商品の販売数量の減少等
ア原告の被告会社への鮫関連製品の売上高は，平成１８年から平成１９年までは年額２０００万円以上，平成２０年から平成２１年までは年額３０００万円以上となり，平成２２年の売上高は５０００万円を超えたが，平成２３年を境に，年額１０００万円未満となるなど，急速に落ち込んだ。
被告会社は，広田薬品に対し，「マリンプレミアム」（３６０粒入）を販売していたところ，平成２３年１月以降，広田薬品が被告会社から仕入れた「マリンプレミアム」（３６０粒入）の数量が，原告が広田薬品に宛てて出荷した「マリンプレミアム」（３６０粒入）の数量を上回るようになり，同年８月以降は，原告が被告会社に仕入れた「マリンプレミアム」（３６０粒入）の総数量をも上回るようになった。


イ被告会社は，指定商品を「鮫を主原料とした液状・粉末状・顆粒状・タブレット状・カプセル状・丸薬状・ゼリー状・ゲル状・固形状の加工食品」とする「海寿源（標準文字）」「マリンサン（標準文字）」「サンマリン－Ｇ（標準文字）」との商標について平成２２年１２月に，指定商品を「鮫の肝油を主体とする粉末・顆粒・錠剤及び液状の加工食品」とする「マリンミレニアム（標準文字）」との商標について平成２３年５月に，それぞれ商標登録出願をした。また，被告会社は，「マリンサン」と称する深海鮫肝臓エキス加工食品を販売しているところ，同商品も，原告商品と同様に，１粒あたりの鮫生肝エキスの量が４００ｍｇである。なお，平成２３年８月１５日，被告会社と商号及び定款上の目的が一字一句同一である「株式会社海洋開発」が，大阪市中央区に設立された。（以上につき，甲４の２，甲１５の１ないし４，甲１６，３４ないし３６，４２，５１の１・２，甲７５，乙１４の１ないし３）
⑼原告と被告会社の取引の終了
被告会社は，平成２５年４月２４日，原告に対し，鮫生肝エキス３０万粒のバルク製造を注文する注文依頼書を送付したが，原告から，従来どおり６０万粒を発注するよう求められ，同年５月２日，鮫生肝エキス３０万粒につき「納期」を「９月以降」とする追加の注文依頼書を送付した。
被告会社は，上記各３０万粒のバルク製造に係る発注のうち，前者の３０万粒分については，その後商品化の注文をし，代金の支払もしたが，後者の３０万粒分については，「納期」と記載された平成２５年９月を過ぎても，商品化の注文をしなかった。そこで，原告は，同年１２月２７日，被告会社に対し，３０万３０００球について１粒あたり７．５円と計算して，２３９万３６８５円（消費税込）を請求したところ，被告会社から一定の商品化の注文が入ったので（本件個別契約⑧に係る注文），上記請求を撤回した。
原告の被告会社に対する売掛金は，平成２５年１２月１９日時点で残高０円となっていたところ，本件個別契約①ないし同⑩に基づく各取引の結果，平成２６年２月２５日時点での残高は２８１万４９２１円となった。被告会社は，平成２６年３月２０日，原告に対し，本件個別契約⑩のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）２２５袋を株式会社Ｋライズに宛てて発送するよう依頼し，同月２８日にも，被告会社が原告に交付している４１０万円を売掛金と相殺して欲しいなどとの希望と共に，上記商品を発送するよう再度依頼したが，原告は，被告会社が売買代金を支払わないとしてこれを拒絶し，その後も，入金が確認され次第直ちに出荷する旨の立場を表明した。
原告は，平成２６年６月３日，被告会社に対し，同社から一括で注文を受けていた鮫肝油原料４０８０ｋｇのうち最終計上分１０２０ｋｇを，同年２月２８日付けで，１ｋｇあたり４１００円にて原告の売上に計上したこと，同売上に係る４３１万１１００円（消費税込）の代金の一部に，被告会社が原告に交付している合計４１０万円を充当したことを前提に，同充当後の残金２９万１０００円及び売掛金残金２８１万４９２１円の合計３１０万６０２１円を直ちに支払うよう請求した。（以上につき，甲４の２，甲６，２２，２７，２８，３１の３，甲３２，３３）
⑽インターネットで販売されていた商品
原告関係者は，平成２６年３月頃，インターネット上のウェブサイトを通じて，「ＡｍａｚｏｎＪａｐａｎ    Ｇ．Ｋ．」から「海宝源１００粒入」との名称の加工食品（以下「本件販売商品１」という。）を購入し，株式会社フロンティアから「鮫生肝エキスマリンプレミアム」との名称の加工食品（以下「本件販売商品２」といい，本件販売商品１と併せて「本件各販売商品」という。）を購入した。本件各販売商品は，いずれも鮫肝油を原料とする加工食品であり，その包装には「販売者」として「株式会社海洋開発    ＳＨ」の名称が記載されているほか，本件販売商品１の包装には被告標章１ないし同４が，本件販売商品２の包装には被告標章５ないし同８が付されていたが，印字された書体の形状，賞味期限年月の刻印の形状及びパウチ包装の態様において，原告が製造した包装（原告商品の包装）とは異なる。なお，上記「販売者」欄に記載された「ＳＨ」との記号は，食品衛生法施行規則２１条１０項の規定により，原告が製造し被告会社が販売する加工食品に表示するものとして厚生労働大臣に届け出ている製造所固有記号である。（以上につき，甲３の１ないし４，甲７，１１の１ないし３，甲１２の１ないし３，甲４９，５０，７７）
２事実認定の補足説明


上記認定事実について，事実認定の理由を次に補足説明する。被告らは，被告会社が平成１８年１１月頃原告に対して鮫肝油原料４トンを注文した事実はないと主張し，更に，被告会社が同月７日に交付した２１０万円は，原告が資金不足を訴えたことから資金繰りのために交付した「預け金」であって，鮫肝油原料４トンの手付金の趣旨で支払ったものではないと主張する。しかしながら，前記認定事実（１⑹）のとおり，被告会社は，鮫肝油原料の購入代金として，原告の請求に応じ，平成２０年７月１７日に６４２万６０００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），同年１２月２５日に６４２万６０００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），平成２１年８月２１日に５８９万０５００円（１０２０ｋｇ分，消費税込），平成２２年２月１日に５８９万０５００円（１０２０ｋｇ分，消費税込）をいずれも支払っているところ（このこと自体は当事者間に争いがない。），本件契約書の第５条には，「乙（判決注：被告会社を指す。）は甲（判決注：原告を指す。）に対し毎年１０月末日までに，翌年の鮫肝油原料の購入を１ｋｇ当たり５００円の現金による手付金を添えて予約する。予約金は購入代金の一部に充当する。」と明記されているのであるから，被告会社が，この規定に従い，原告に対して鮫肝油原料４トンの購入を注文し，１ｋｇあたり５００円に対応する手付金２００万円を，消費税１０万円と共に支払ったものとみるのが自然である。他方で，証拠（甲４の１，甲１９）によれば，当該２１０万円は，原告の帳簿上「前受金」として処理されている上，原告は，平成１８年１１月７日当時，被告会社に対して売掛金残額４４８万０２６６円を有していたことが認められるから，単に資金繰り目的であれば，売掛金の支払があったものとして会計上処理すれば足りるはずであり，原告の資金不足との訴えに応じて資金繰りのために交付したとみることは困難である。
３争点１－１（被告会社が，被告各標章を包装に付した鮫肝油を原料とする加工食品を販売することは，本件各商標権を侵害するとみなされる行為か）について
⑴被告各標章を付した加工食品の販売
前記認定事実（１⑽）によれば，被告会社が，被告標章１ないし同４が包装に付された加工食品（本件販売商品１）及び被告標章５ないし同８が包装に付された加工食品（本件販売商品２）をそれぞれ販売した事実が推認できる。
⑵指定商品及び商標の類否
ア本件販売商品１は，鮫肝油を原料とする加工食品であるから，本件商標権１の指定商品「鮫を主原料とした…加工食品」と同一の区分に属する。本件商標１は，「海宝源」（標準文字）と書してなる商標であり，「カイホーゲン」との称呼を生じる。他方，被告標章１は字体を問わず「海宝源」と書してなる標章，被告標章２はゴシック体で「海宝源」と書してなる標章，被告標章３及び同４は縦書き文字にて「鮫生肝エキス／海寶源／かいほうげん鮫」と３行に書してなる標章であって「海寶源」との文字が他の文字に比して一際大きく書してなるものであり，いずれの標章も「カイホーゲン」との称呼を生じる。そうすると，被告標章１ないし同４は，いずれも本件商標１と類似するものと認められる。イ本件販売商品２は，鮫肝油を原料とする加工食品であるから，本件商標権２の指定商品「鮫を主原料とした…加工食品」と同一の区分に属する。本件商標は，「ｍａｒｉｎｅｐｒｅｍｉｕｍ」（標準文字）と書してなる商標であり，「マリンプレミアム」との称呼を生じる。他方，被告標章５は字体を問わず「ｍａｒｉｎｅｐｒｅｍｉｕｍ」と書してなる標章，被告標章６はゴシック体で「ＭＡＲＩＮＥＰＲＥＭＩＵＭ」と書してなる標章，被告標章７はゴシック体で「ＭＡＲＩＮＥ／ＰＲＥＭＩＵＭ」と２行に書してなる標章，被告標章８はゴシック体で「マリンプレミアム」と書してなる標章であり，いずれも「マリンプレミアム」との称呼を生じる。そうすると，被告標章５ないし同８は，いずれも本件商標２と類似するものと認められる。
⑶小括
以上によれば，被告会社が本件販売商品１を販売し，販売のための展示をすることは本件商標権１を侵害するとみなされる行為であり，本件販売商品２を販売し，販売のための展示をすることは本件商標権２を侵害するとみなされる行為である（商標法３７条２号）。
⑷原告商品との関係
前記前提事実（第２，２⑹）のとおり，被告会社は，原告が製造した鮫肝油を原料とする加工食品であって，原告がその包装に被告各標章を付したもの（原告商品）を販売していたところ，これら原告商品は，商標権者である原告が被告各標章を付した上で流通においたものであるから，被告会社が原告商品を販売等することは，本件各商標権を侵害する行為ということはできない。
しかしながら，前記認定事実（１⑽）によれば，本件各販売商品は，その包装に印字された書体の形状，賞味期限年月の刻印の形状及びパウチ包装の態様において，原告商品の包装とは異なっているのであるから，本件各商標権の商標権者である原告が被告各標章を付した上で流通においたものということはできないのであって，本件各販売商品を販売等することは，本件各商標権を侵害するものというべきである。
⑸被告らの主張について


被告らは，①被告会社は，原告から仕入れた鮫生肝エキス４００ｍｇの粒が１０粒包装されたＰＴＰシート（以下，単に「ＰＴＰシート」ということがある。）を箱包装して販売したことがある，②被告会社は，長年の顧客である広田薬品から要望を受けて，「マリンプレミアム」の成分比を変えたものを販売したことがある，などと主張するところ，いずれの行為についても，包装に被告各標章が付された鮫肝油を原料とする加工食品を販売する行為であることに変わりはないのであって，本件各商標権の商標権者である原告が被告各標章を付した上で流通においたものではない以上，仮に，被告会社が上記①，②のとおり販売をしていたとしても，本件各商標権を侵害するとの結論を左右するものではない。４争点１－２（被告会社は，被告各標章について，先使用による通常使用権を有するか）について
⑴被告らは，被告会社が，本件各商標権の出願日である本件出願日（平成１８年８月２８日）に先立つ平成１７年６月頃には，被告各標章を包装に付した加工食品を自己の商品として販売しており，商標法３２条１項の要件が認められるから，被告会社は，被告各標章につき，先使用による通常使用権を有する旨主張する。⑵そこで検討するに，前記認定事実（１⑵）によれば，被告会社は，平成１７年６月頃には被告標章１ないし同４が付された「海宝源」を，同年１１月頃には被告標章５ないし同８が付された「マリンプレミアム」を，それぞれ原告から買い受けて販売していた事実が認められる。
しかし，本件出願日当時，被告各標章が被告会社の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを認めるに足りる的確な証拠はないから，商標法３２条１項に基づく被告らの抗弁には理由がないというべきである。⑶この点について，被告らは，被告各標章が付された商品は，被告会社が関西圏（大阪，京都，兵庫，奈良，滋賀，和歌山），東北五県（青森，岩手，宮城，秋田，山形），東京及び群馬に所在する薬局，百貨店及び健康食品店に販売しており，商品のチラシを作成してこれら薬局，百貨店及び健康食品店のほか，取引先にも配布しているなどと主張し，被告会社はこれに沿う証拠（乙４，５，９の１ないし３，乙１０，１１，２６ないし３１）を提出している。
しかし，証拠上，被告会社がチラシを制作したことを示す客観的な証拠としては，平成１７年８月３日にチラシ１万枚の納品を受けた納品書（乙１０）が存在するのみであって，仮に同チラシに被告各標章が掲載されていたとしても，これが現実にどの程度頒布されたかは判然としない。被告会社がチラシを配布した証拠として提出する乙第２６ないし第２８及び第３１号証は，いずれも単なる住所録であるほか，乙第２９号証（株式会社ユニマットリケンの従業員名義の書面）及び第３０号証（株式会社日健の従業員名義の書面）は，それぞれ「『海宝源』その後『マリンプレミアム』のパンフレットは，…下記にもれなく配布致しました。記    ⑴百貨店，高島屋，全店（別紙）に配布⑵全国，有名ドラッグストア，薬局，薬店    ⑶全国自然食品店，健康食品店」，「お取引当時の平成１７年『海宝源』『マリンプレミアム』のパンフレット配布先は…⑴    直営店百貨店…約１０店舗⑵    ドラッグストア…約８０店舗⑶    自然食品小売店…約１０店舗」などと極めて概括的な記載がされるにとどまっており，少なくとも被告各標章が被告会社の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを示す証拠としては不十分というほかない。
したがって，被告らの主張は採用することができない。５争点１－３（本件商標１及び同２についての商標登録に無効理由があるか。また，商標権侵害を原因とする原告の請求は，権利の濫用に当たり許されないか）
について
⑴被告らは，「海宝源」及び「マリンプレミアム」との名称は被告Ａが発案したものであり，また，被告会社は平成１７年頃から被告各標章を包装に付した加工食品を販売し，同包装には「発売元」として被告会社の名称が記載されていたことなどから，被告各標章は，原告の出所を表示していたものではなかったところ，原告は，被告会社の営業努力による被告各標章の価値の上昇を独占する意図を持って，被告各標章と同一又は類似する本件各商標の商標登録出願をしたものであるとして，①本件各商標は，公正な取引秩序を乱し公序良俗を害するおそれのある商標であって，同商標に係る商標登録は，商標法４条１項７号の規定に反してされたものとして同法４６条１項１号の無効理由があるから，商標登録無効審判により無効とされるべきものであり，原告による本件各商標権の行使は許されない（商標法３９条が引用する特許法１０４条の３第１項），②原告による本件各商標権の行使は，権利の濫用として許されない，と主張する。
⑵そこで検討するに，本件各商標権については，次の事情を指摘することができる。
ア被告会社の設立前に作成されたとみられる会議録（乙６）や被告Ａの手帳（乙７，８，１８）には，他の商品名のアイデアと共に「海宝源」及び「マリンプレミアム」との記載がみられ，被告Ａをはじめとする被告会社の関係者が，「海宝源」及び「マリンプレミアム」との商品名を発案した可能性が相応に認められる。これに対し，原告は，「海宝源」及び「マリンプレミアム」との商品名を考案したのは原告代表者であると主張し，原告代表者も尋問で同旨の供述をするが，これを裏付ける的確な証拠はなく，同主張は採用することができない。イ証拠（甲７）によれば，原告商品の包装には，「販売者    株式会社海洋開発ＳＨ」との記載があって，原告を示す製造所固有記号のほかには原告の商号等の記載がなく，需要者は，原告商品の名称である「海宝源」「マリンプレミアム」のブランドの帰属主体を被告会社と認識するのが自然であるといえる（原告代表者も，本人尋問において，原告はどちらかといえばＯＥＭの立場にあり，ブランドは被告会社にあることを自認するような供述をしているところである〔速記録４１頁，４３頁等〕。）。


ウ他方，①前記前提事実（第２，２⑵）のとおり，本件契約書には，契約終了時の措置に関する条項ではあるものの，原告が「甲製品」（鮫関連製品・原材料）について商標権，意匠権及び著作権を有することを前提とするような規定があること（第１８条３号），②権利の維持管理の都合等の理由により，販売者ではなく製造者が商標権を保有することにも相応のメリットがあり，不自然とまではいい難いこと，③前記認定事実（１⑻）のとおり，被告会社は，その売上高の大半を原告商品から得ていた頃である平成２２年１２月（平成２３年１月期の被告会社の売上高は７０９２万６４９９円であり，原告の被告会社に対する売上高は４９８７万０９４７円である〔甲３９の１，乙１３の３〕。），指定商品を本件各商標権と一言一句変わらない「鮫を主原料とした液状・粉末状・顆粒状・タブレット状・カプセル状・丸薬状・ゼリー状・ゲル状・固形状の加工食品」とする「海寿源（標準文字）」「マリンサン（標準文字）」「サンマリン－Ｇ（標準文字）」との商標につき商標登録出願をして，その後平成２３年５月には「マリンミレニアム（標準文字）」との商標について商標登録出願をしており，主力の販売商品である「海宝源」や「マリンプレミアム」の商標登録出願を敢えて避ける必要もないから，被告会社は遅くとも平成２２年１２月には本件各商標権の存在を認識しており，これに異議を述べたとの事情もうかがわれないことからすれば，被告会社が，原告において本件各商標につき商標登録出願し，本件各商標権を保有することを承諾していた可能性も相応に認められるというべきである。
⑶以上の事情からすると，本件各標章は，確かに被告会社の業務に係る商品を表示するものとみるのが自然ではあるものの，原告が，被告会社の営業努力による被告各標章の価値の上昇を独占する意図を持って，被告会社に断ることなく，被告各標章に本件各商標の商標登録出願をしたものとまで認めることは困難というべきである。
したがって，本件各商標が公正な取引秩序を乱し公序良俗を害するおそれのある商標とまではいえないから，本件各商標権が，商標法４条１項７号の規定に違反して登録されたものということはできず，同法４６条１項１号の無効理由は認められないというべきである。
⑷また，上記各事情に加えて，被告会社は，遅くとも平成２２年１２月には原告が本件各商標権を保有することを認識しながら，また，本件基本契約により鮫関連製品については原告から購入するものと約定しながら，前記認定事実（１⑽）や前記３⑷のとおり，原告が被告各標章を付して流通においたとはいえない，原告商品に酷似した包装の本件各販売商品を販売しているところ，原告による本件各商標権の行使は，従来の原告と被告会社との取引関係に基づき継続的に販売等されてきた原告商品に向けられたものではなく，従来継続してきた取引関係に基づかない，いわば原告商品の偽造品ともいうべき本件各販売商品に向けられていることからすれば，原告による本件各商標権の行使が，権利の濫用に当たり許されないということもできない。
⑸したがって，本件各商標権に無効理由があることや，権利の濫用を原因とする被告らの抗弁には理由がない。
６争点１－４（差止め及び廃棄の必要性があるか）について既に認定説示したとおり，被告会社が本件販売商品１を販売することは本件商標権１を侵害し，本件販売商品２を販売することは本件商標権２を侵害するところ，被告会社が本件各販売商品の販売を停止したことを認めるに足りる的確な証拠はなく，被告会社が本件各販売商品及びその包装の在庫を保有していると推認される。したがって，被告会社が鮫を主原料とした加工食品の包装に被告各標章を付す行為並びに被告会社が製造し，被告各標章を包装に付した鮫を主原料とした加工食品の販売及び販売のための展示を差し止める必要がある。他方，鮫を主原料とした加工食品以外の加工食品については，差止めの必要性が認められない。また，被告会社が製造し，占有する被告各標章を付した包装を廃棄させる必要がある。他方，包装の廃棄を超えて，加工食品そのものを廃棄させる必要性までは認められない。
７争点１－５（被告会社の故意過失及び原告が受けた損害の額）について
⑴故意過失について
既に認定説示したとおり，被告会社が本件販売商品１を販売することは本件商標権１を侵害し，本件販売商品２を販売することは本件商標権２を侵害するところ，他人の商標権を侵害した者は，その侵害の行為について過失があったものと推定される（商標法３９条が準用する特許法１０３条）。
この点につき，被告らは，被告会社の代表者である被告Ａが平成２６年に至るまで原告が本件各商標につき商標登録を受けた事実を知らなかったから，被告会社に故意及び過失が認められない旨主張する。しかし，商標法３９条が準用する特許法１０３条により過失が推定されるのは，商標権の存在が公示されていることを理由とするものであるから，過失の推定覆滅事由としては，単に商標権の存在を知らなかったということのみでは足りず，そのことについて相当の理由があるといえる事情を主張すべきところ，被告らは，かかる事情を何ら主張していない（また，この点を措くとしても，被告会社が，遅くとも平成２２年１２月には，本件各商標権の存在について認識していたと認められることは，前記〔５⑵ウ〕のとおりである。）から，上記過失の推定は覆滅されないというべきである。したがって，被告会社は，その商標権侵害行為により原告が受けた損害を賠償する責任を負う。
⑵原告が受けた損害の額について
ア商標法３８条２項により推定される損害の額について(ｱ)原告は，商標法３８条２項により，被告会社の商標権侵害行為により原告が受けた損害の額が算定されるべき旨主張するところ，同条項によれば，商標権を侵害した者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，商標権者が受けた損害の額と推定される。そこで，被告会社が，平成２３年１月から平成２６年７月までの間（以下，この期間を単に「対象期間」ということがある。）に，本件各商標権の侵害行為により受けた利益の額について検討する。(ｲ)「海宝源」及び「マリンプレミアム」の売上高について
ａ本件売上帳に基づく売上高


被告会社が書証として提出した本件売上帳（乙４３，４４，４６，４７，４９，５０，５２，５３，５５，５６）及びこれを集計した原告代理人作成の報告書（甲７９）によれば，被告会社は，対象期間中，「海宝源」との名称の商品を４２０粒入，１００粒入，４８０粒入，５００粒入，３９０粒入の各形態で，「マリンプレミアム」との名称の商品を３６０粒入及び１００粒入の各形態で，それぞれ販売していたところ，その販売総数，売上高合計，各商品の平均販売単価及び鮫生肝エキスカプセル１粒（４００ｍｇ）あたりの平均単価は，それぞれ次のとおりと認められる。
商品名販売数    売上高平均単価    1粒
平均単価
海宝源（420粒入）3,540    41,058,08011,598      27.62海宝源（100粒入）531    1,815,8803,420      34.海宝源（480粒入）57    441,0757,738      16.12海宝源（500粒入）142    2,272,00016,000      32.00海宝源（390粒入）26    278,00010,692      27.42マリンプレミアム（360粒入）7,725    63,228,1508,185      22.74マリンプレミアム（100粒入）1,359    4,929,2403,627      36.27合計（4,565,300粒）    114,022,425      24.98ｂ本件売上帳と損益計算書上の売上高の乖離についてところで，被告会社は，対象書類（被告会社の平成２３年１月から平成２６年７月までの売上台帳及び仕入台帳）を当裁判所に提出すべき旨の本件書類提出命令を受け，同命令が確定して提出期限を徒過しており，その後，平成２８年１２月に至って本件帳簿（本件売上帳及び本件仕入帳）の写しを持参して書証の申出をしたものである。
しかし，被告会社が既に提出している決算報告書中の損益計算書（乙２５の４ないし６）によれば，被告会社の第７期（平成２３年２月１日から平成２４年１月３１日まで），第８期（平成２４年２月１日から平成２５年１月３１日まで）及び第９期（平成２５年２月１日から平成２６年１月３１日まで）の売上高（売上値引戻り高を控除した額）は，それぞれ５８６６万１３６６円，４８４３万４２５９円及び４３７９万３２６２円であるが，本件売上帳に記載された売上げの合計額は，それぞれ５５７０万３８７５円，４２３９万９９６３円及び３５２４万４８３１円である（原告代理人作成の報告書〔甲８１〕参照）。そうすると，第７期ないし第９期の３年間のみをとっても，損益計算書上の売上高（合計１億５０８８万８８８７円）と本件売上帳上の売上高（合計１億３３３４万８６６９円）との間には，１７５４万０２１８円の差がみられるのであって，被告会社が提出している本件売上帳は，被告会社の売上高の全てを記載していないものというほかない。そうすると，上記超過分の売上高１７５４万０２１８円の中には，「海宝源」及び「マリンプレミアム」の名称にて販売した商品の売上高も相応に含まれているものと推認するのが相当である。そして，その額は，本件売上帳に基づき，被告会社の第７期ないし第９期の合計売上高（１億３３３４万８６６９円）中，「海宝源」及び「マリンプレミアム」の各売上高（それぞれ４２６１万４５９５円，６３４０万０８９０円）が占める割合（それぞれ３１．９５パーセント，４７．５４パーセント）をもって，上記１７５４万０２１８円に割り付けた額（それぞれ５６０万４１００円，８３３万８６２０円。合計１３９４万２７２０円）と認めるのが相当である。
ｃ小括
上記ａ及びｂによれば，被告会社が対象期間中に販売した「海宝源」及び「マリンプレミアム」との名称の商品の売上高は，「海宝源」が５１４６万９１３５円，「マリンプレミアム」が７６４９万６０１０円となり，合計１億２７９６万５１４５円と認められる。
(ｳ)原告商品の売上高を控除した売上高について
上記(ｲ)の売上高のうち，原告商品（原告が包装に被告各標章を付して被告会社に販売した商品）の販売については，商標権侵害行為を構成しないので，かかる販売に対応する売上高は，損害額算定の基礎から除外する必要がある。被告会社が書証として提出した本件仕入帳（乙４２，４５，４８，５１，５４）及びこれを集計した原告代理人作成の報告書（甲８０）によれば，対象期間を通じて，被告会社が原告から仕入れた「海宝源」及び「マリンプレミアム」の総数は，海宝源（４２０粒入）が１９８０本，マリンプレミアム（３６０粒入）が２６０２本，マリンプレミアム（１００粒入）が１０９８本と認められる。この数値は，原告の被告会社に対する売掛台帳（甲４の２）の記載とも概ね符合している。被告会社が，原告商品を幾らで販売していたか，あるいは，原告商品と本件各販売商品（その販売が商標権侵害を構成する商品）とで販売価格に差を付けていたかは，本件帳簿その他の証拠によっても明らかではないので，上記(ｲ)ａに認定した各商品の平均販売単価（海宝源〔４２０粒入〕につき１万１５９８円，マリンプレミアム〔３６０粒入〕につき８１８５円，マリンプレミアム〔１００粒入〕につき３６２７円）を用いて計算し，被告会社が対象期間中に販売した原告商品の売上高は，海宝源（４２０粒入）につき２２９６万４０４０円，マリンプレミアム（３６０粒入）につき２１２９万７３７０円，マリンプレミアム（１００粒入）につき３９８万２４４６円，合計４４２６万１４１０円と認めるのが相当である。そうすると，原告商品の販売に係る売上高を控除した後の被告会社の売上高（商標権侵害行為により得た売上高）は，「海宝源」につき２８５０万５０９５円，「マリンプレミアム」につき５１２１万６１９４円，合計７９７２万１２８９円と認められる。
(ｴ)利益の額について


上記売上高に対する被告会社の利益の額について検討するに，被告会社が書証として提出した決算報告書中の損益計算書（乙２５の３ないし６）に基づき，対象期間（平成２３年１月から平成２６年７月まで）を含む第６期ないし第９期（平成２３年２月から平成２６年１月まで）の売上高（売上値引戻り高を控除した額。合計２億２１８１万５３８６円）に対する仕入高（１億１１０９万８５５３円）を控除した額（１億１０７１万６８３３円）が占める割合（４９．９パーセント）を利益率として，上記(ｳ)の売上高に乗ずると，被告会社が商標権侵害行為により得た利益の額は，本件商標権１（海宝源）の侵害行為につき１４２２万４０４２円，本件商標権２（マリンプレミアム）の侵害行為につき２５５５万６８８０円，合計３９７８万０９２２円と認められる。
したがって，上記利益の額が，被告会社による商標権侵害行為により原告が受けた損害の額と推定される。
イ推定の覆滅等について
被告らは，本件各商標が被告Ａの発案に係ることや，原告の出所を表示するものとは認められないことから，相応の寄与度減額がされるべきと主張し，被告会社の営業努力やノウハウ等に照らせば，被告各標章を使用したことが被告会社の利益に寄与した割合は，５パーセント程度にとどまると主張する。しかし，商標法３８条２項は，商標権侵害行為により侵害者が利益を受けているときは，その利益の額は，商標権者が受けた損害の額と推定すると規定しているのであるから，侵害者において，商標権者が受けた損害の額が上記推定額を下回る旨を主張するのであれば，商標権侵害行為と商標権者の商品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情を具体的に主張，立証すべきところ，被告らは，単に被告会社の営業努力やノウハウ等について言及するにとどまり，これらについて具体的な主張，立証をしない。かえって，前記認定事実（１⑽）や前記３⑷及び５⑷のとおり，被告海洋開発が販売していた本件各販売商品は，原告が被告各標章を付して流通においたとはいえない，原告商品に酷似した包装のものであって，従来の原告と被告会社との取引関係に基づき継続して販売等されてきた原告商品のいわば偽造品ともいうべきものであるから（しかも，原告が製造するものとして厚生労働大臣に届け出ている製造所固有記号まで偽造しているとさえうかがわれるものである。），被告会社は，被告各標章の持つブランド力にただ乗りして利益を得たものというべきである。
したがって，商標ないし標章の寄与率を考慮して損害を減額すべきではなく，被告らの上記主張は採用することができない。
ウ商標法３８条１項，３項又は民法７０９条による逸失利益の損害の主張につ
いて
原告は，同条１項及び同条３項によっても損害が算定されるべき旨主張するが，同条項の要件事実を具体的に主張しないから，同主張は失当というほかはない。また，原告は，商標法３８条とは別に，原告の売上高の減少額を基礎として逸失利益の損害額を主張するものの，上記イにおいて検討した商標法３８条２項により算定される損害の額を上回るものとは認められない。
エ弁護士費用について
弁護士費用としては，本件商標権１の侵害行為につき１４２万２４０４円，本件商標権２の侵害行為につき２５５万５６８８円，合計３９７万８０９２円を認めるのが相当である。
オ小括
以上によれば，被告会社による本件商標権１の侵害行為により原告が受けた損害の額は１５６４万６４４６円，本件商標権２の侵害行為により原告が受けた損害の額は２８１１万２５６８円とそれぞれ認められる。
８争点１－６（被告Ａは，被告会社の商標権侵害を原因とする損害賠償債務についても，連帯保証義務を負うか）について
原告は，被告Ａが，被告会社による商標権侵害による損害賠償債務についても連帯保証義務を負うと主張する。
しかしながら，前記前提事実（第２，２⑵）のとおり，被告Ａが連帯保証人として署名した本件契約書には，「Ａ，ＢおよびＣは乙（判決注：被告会社を指す。）の連帯保証人となり，本契約に基づき乙が甲（判決注：原告を指す。）に負担する一切の債務を，５千万円を限度とし，乙と連帯して保証する。」と記載されており，あくまで本件基本契約に基づき被告会社が原告に対して負担する債務を保証するとするにとどまっているのであるから，商標権侵害を原因とする損害賠償債務は，上記保証の範囲に含まれないというほかはない。
原告は，主債務の発生原因を債務不履行と構成するか不法行為と構成するかは，単なる法律論にすぎないとして，不法行為であるとの一事をもって保証債務を免れることが不当であると主張するが，本件契約書上，原告が本件各商標権を保有することや被告海洋開発がこれを侵害しない旨は少なくとも明示的に合意されてはいないのであるから，本件各商標権の侵害による損害賠償請求を債務不履行の構成によっても原因付けられるものとは直ちには認め難く，原告の主張は採用することができない。
９争点２－１（被告会社は，鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し又は原告以外の者から買い受けることにより，本件契約書２条２項の規定に違反したか）
について
原告は，被告会社が，本件契約書２条２項の規定に反して，鮫肝油を原料とする加工食品を自ら製造し，又は原告以外の者から買い受けて販売していると主張し，また，試供品として必要であるとして原告にＰＴＰシートを提供するよう求め，これを被告各標章が付された包装に梱包して販売する行為も，本件契約書２条２項の規定に違反すると主張する。
まず，前記認定事実（１⑽）によれば，被告会社は，鮫肝油を原料とする加工食品である本件各販売商品の製造を，原告以外の者に委託して買い受け，これらを販売したことが合理的に推認でき，かかる被告会社の買受け及び販売行為は，本件基本契約書２条２項の規定に反するものである。
次に，原告の売上台帳（甲４の２）及び本件帳簿（乙４２ないし５６）によれば，被告会社は，原告から代金を支払ってＰＴＰシートを購入し，これを取引先に進呈又は販売していたことが認められる。そうすると，被告会社は，代金を支払ってＰＴＰシートを原告から取得したのであるから，これを無償で取引先に交付するほかに，有償で販売したとしても，本件契約書２条２項の規定には違反しないというべきであり，ほかに被告会社が本件契約書２条２項の規定に反したことを認めるに足りる的確な証拠はない。


したがって，被告会社の行為のうち，原告以外の者に本件各販売商品の製造を委託してこれを買い受け，販売した行為は，本件契約書２条２項の規定に違反するものとして，被告会社の債務不履行を構成するというべきである。10争点２－２（本件基本契約のうち，本件契約書２条２項の規定は，公序良俗に反し無効となるか）について
被告らは，本件契約書２条２項の規定が，被告会社に原告以外の者からの商品の仕入れを禁ずるものであるところ，被告会社にとって仕入れ先を原告に限定するメリットはなく，本件契約書の他の規定も被告会社を圧倒的に劣位に立たせるものであることからして，被告会社に過大な義務を負わせ，原告が被告会社の利益を一方的に独占する意図のもとに締結されたとして，公序良俗に反するものとして無効とされるべき旨主張する。
しかしながら，前記認定事実（１⑴ないし⑹）によれば，原告と被告会社との取引関係は，マリンファームを退職することとなった被告Ａが，マリンファームの元従業員と共に新たに会社を立ち上げるに際し，マリンファームでの製造実績があり，同社の退職後も同社との間で商品製造について一定の取引を行っていた原告代表者ないし原告に，新会社が販売する商品の製造を依頼したことが契機となって始まったものであり，本件基本契約が締結された頃には原告と被告会社との取引はすでに１年近く継続されていたものであった。また，原告は，マリンファームから委託を受けて鮫肝油原料の仕入れ及びエキスのカプセル化を行っていたものの，バルク製造を行っていたことを認めるに足りる証拠はなく，被告会社及びケニングの立ち上げに伴って原告が新たにバルク製造を始めた可能性が相応に認められること，原告と被告会社との間では，鮫肝油原料について原告がまずまとまった仕入を行い，その代金は商品の販売実績に応じて，被告会社が分割して原告に支払うものとされ，原告が立て替えて支払っている状況が生じる仕組みとなっていたこと，原告は，被告会社のために，鮫肝油原料を精製した鮫生肝エキス，バルク製造したカプセル及び梱包した商品を自社で在庫として保管していたことなどの事情もうかがわれる。これらの事情からすれば，先行して鮫肝油原料を買い付けてきて精製した鮫生肝エキスや，自社の設備を用いてバルク製造したカプセルや梱包した商品を被告会社のために保管する原告にとって，被告会社に原告からの仕入義務を負わせることは，在庫リスクや先行投資リスクを一方的に負うことを防ぐために重要であるし，他方で，被告会社にとっても，原告が先行して原料調達や商品化の費用を負担する仕組みを確保することにより，資金繰り上有利に販売用の商品を調達することができるようになるという意味で，メリットがあるものということができる。そうすると，本件契約書２条２項が，被告会社に対し，販売用の商品の仕入先を原告に限定すべき旨規定することもあながち不合理とはいえず，有効期間が３年間と有限であり，自動更新の定めはあるものの被告会社からの申出による解約が制限されていないことからしても，少なくとも被告会社のみに過大な義務を負わせ，原告がこれにより暴利を得るものということはできない。
被告らは，原告が保管する鮫肝油原料や鮫生肝エキスを，ケニングなど被告会社以外の取引先の商品として転用することもできるとするが，鮫肝油原料が必要となったときに直ちに調達できるとは限らず，被告会社のために購入したものを他に流用すれば被告会社との関係で債務不履行を問われかねないのであるから，そのような転用可能性を前提として議論することは，不相当である。したがって，本件契約書２条２項の規定による約定が，公序良俗に反するものとして無効であるとする被告らの主張は，採用することができない。11争点２－３（被告会社の債務不履行により原告が受けた損害の額）について⑴上記９のとおり，被告会社が原告以外の者に本件各販売商品の製造を委託してこれを買い受け，販売した行為は，本件契約書２条２項の規定に違反する債務不履行行為というべきところ，同債務不履行行為により原告が受けた損害の額について検討する。
⑵まず，原告は，原告の平成１７年４月から平成２２年１２月までの被告会社に対する鮫関連製品の平均売上高から，平成２３年１月から平成２６年７月までの同平均売上高を控除した額が，債務不履行による損害であると主張するが，原告の被告会社に対する売上高の減少が専ら被告会社の債務不履行行為のみを原因とするものとは認め難いので，かかる損害額の算定方法は採用しない。⑶次に，本件帳簿等に基づいて原告の受けた損害の額を検討する。
ア被告会社が債務不履行行為により得た売上高
前記７において認定説示したとおり，被告会社が対象期間中に販売した「海宝源」及び「マリンプレミアム」との名称の商品の売上高は，「海宝源」が５１４６万９１３５円，「マリンプレミアム」が７６４９万６０１０円となり，合計１億２７９６万５１４５円と認められる。また，このうち，原告商品の販売に係る売上高を控除した後の被告会社の売上高は，「海宝源」につき２８５０万５０９５円，「マリンプレミアム」につき５１２１万６１９４円，合計７９７２万１２８９円と認められる。


もっとも，被告会社は，原告からＰＴＰシートを買い受けて，これを梱包して販売していたとの主張もしているところであって，本件仕入帳（乙４２，４５，４８，５１，５４）には原告から多数のＰＴＰシートを購入した記録が残されている一方で，本件売上帳（乙４３，４４，４６，４７，４９，５０，５２，５３，５５，５６）及び本件帳簿を分析した原告代理人作成に係る報告書（甲８４）によると，原告が自認するだけでも対象期間を通じて２万２４５２枚のＰＴＰシートが，原告から仕入れられたまま販売も無償譲渡もされないまま被告会社の手元に残っていることとなり，原告と被告会社との取引開始時までさかのぼれば相当量のＰＴＰシートが存在していたと推認される。このことに加え，原告関係者が入手した本件販売商品１の中身の写真（甲７の写真㉗）からしても，上記売上高（合計７９７２万１２８９円）には，被告会社が原告から買い受けたＰＴＰシートを梱包して販売した売上高も相応に含まれていることが推認でき，その全てを本件基本契約２条２項違反の債務不履行による損害算定の基礎に用いることはできない。したがって，本件対象期間の始期である平成２３年１月を含む被告会社の第６期におけるＰＴＰシートの仕入数量である４万７０８２枚と，上記のとおり原告が自認する２万２４５２枚を合計した６万９５３４枚のＰＴＰシートに相当する売上高１５８０万５２３５円（被告会社が単価８１８５円で販売していたマリンプレミアム〔３６０粒〕に換算して１９３１本分）を上記売上高（７９７２万１２８９円）から控除して，その残額である６３９１万６０５４円分が，被告会社の債務不履行行為による売上高として立証されていると認めるのが相当である。
イ被告会社の売上高に対応する原告の売上高
証拠（甲４の１，２）によれば，原告は，被告会社が平均単価１万１５９８円で販売していた海宝源（４２０粒入）を被告会社に２９５０円で販売し，被告会社が平均単価８１８５円で販売していたマリンプレミアム（３６０粒入）を２８２０円で販売していたから，仮に，被告会社が，上記アで認定した被告会社の売上高に相当する商品を原告から仕入れていたとすれば，原告は，同売上高の３０パーセント程度の売上げを上げることができたものと認められ，その額は，６３９１万６０５４×３０パーセント＝１９１７万４８１６円である。
ウ原告の利益率
原告の利益率が３３パーセントであることに争いはないから，原告の逸失利益の額は，１９１７万４８１６円×３３パーセント＝６３２万７６８９円となる。
エ小括
以上により，被告会社の債務不履行行為により原告が受けた逸失利益の損害は，６３２万７６８９円と認められる。
12争点３－１（原告と被告会社との間に，本件個別契約⑪が締結されたか）に
ついて
⑴原告は，被告会社が，平成２１年１０月頃，原告に対し，鮫肝油原料４トンを注文したとして（本件個別契約⑪），その残代金として，４３９万１１００円の債権を有していた旨主張する。
⑵前記認定事実（１⑹，⑺）によれば，被告会社は，平成１８年１１月頃，手付金２１０万円を原告に交付して，鮫肝油原料４トンを注文していること，その購入代金は，原告商品の出荷量に応じて，１トン（正確には１０２０ｋｇ）ごとに分割して支払っていたこと，原告が平成２２年３月に鮫肝油原料４０８０ｋｇを輸入したこと，被告会社は，鮫肝油原料の購入代金として，同年５月に５３５万５０００円（１０２０ｋｇ分，消費税込）を支払い，同年１１月に９２１万０６００円（２０４０ｋｇ分，消費税込）の請求を受けた際も，最終的にはこれを分割して支払っていること，被告会社は，平成２３年１月には，原告に交付していた上記手付金２１０万円を含む４１０万円について，原告の被告会社に対する売掛金に充当して欲しいと述べたものの，その後，分割して４１０万円分の売掛金を支払っており，平成１８年１１月に注文した鮫肝油原料４トン分の支払を全て終えているにもかかわらず被告会社が原告に対して鮫肝油原料４トン分の手付金に相当する２１０万円を交付している形となっていたことなどの事実が認められる。そうすると，被告会社は，原告が輸入した鮫肝油原料について，その購入代金を原告に支払う義務を負っていたことについては特段争わず，基本的には原告の請求に応じてこれを分割して支払い続けてきたのであって，４トン分の手付金に相当する２１０万円が原告の手元に残る形を維持していたことからすれば，原告が４０８０ｋｇの鮫肝油原料を輸入した平成２２年３月に先立ち，被告会社は，原告に対し，鮫肝油原料４トン（その後原告が現実に輸入した鮫肝油原料の量は４０８０ｋｇであるが，被告会社は，平成１８年１１月に手付金を交付して始まった取引においても，４０８０ｋｇの鮫肝油原料の代金を現実に支払っていることからすれば，当事者の合理的意思として，８０ｋｇ上回る程度であれば，原告が現実に輸入した原料の量に相当する購入代金を支払う旨が合意されていたとみるのが相当である。）を注文したものと推認できる。そして，その代金額については，被告会社が，平成２３年５月に単価５２５０円（消費税込），同年１１月に単価４５１５円（消費税込）の各計算による鮫肝油原料の購入代金を支払っていることからすれば，少なくとも原告が請求する単価４３０５円（消費税込）によることについては，原告と被告会社との間で意思の合致があったとみるのが相当である。⑶以上によれば，原告は，遅くとも平成２６年６月３日までには，本件個別契約⑪に基づき，鮫肝油原料の代金として，４３９万１１００円（消費税込）の債権を有していたということができる。


そして，証拠（甲６）によれば，原告は，平成２６年６月３日付け書面により，被告会社に対し，被告Ａないし被告会社から交付を受けていた４１０万円について，これを本件個別契約⑪の売掛金債権（４３９万１１００円）に充当する旨通知したことが認められる。ここで，手付金２１０万円はもともと最終的には鮫肝油原料の購入代金に充当されるべきものであるし（本件契約書５条１項参照），保証金２００万円の性質は，原告が被告会社に対して有することとなる金銭債権の支払を担保する目的で徴求しているものと認められるから，原告による上記４１０万円の売掛金債権への充当は有効である。
したがって，上記通知により，本件個別契約⑪に基づく売掛金債権の残高は，２９万１１００円となったと認められる。
13争点３－２（一部解除の抗弁，同時履行の抗弁及び相殺の抗弁の成否）につ
いて
⑴相殺の意思表示③による相殺（預け金返還請求権の一部との相殺）について証拠（甲３２）によれば，被告会社は，平成２６年３月２８日，被告Ａないし被告会社が原告に交付していた合計４１０万円につき，その返還請求権を自働債権とし，本件個別契約①ないし同⑩に基づく原告の売掛金債権（その残高が２８１万４９２１円であることについて，当事者間に争いはない。）を受動債権として，その対等額で相殺する旨の意思表示（相殺の意思表示③）をした。しかしながら，前記認定事実（１⑵，⑹）のとおり，４１０万円のうち被告Ａが交付した２００万円は保証金の趣旨で，被告会社が交付した２１０万円は鮫肝油原料の手付金の趣旨で，それぞれ原告に交付されたものであって，被告会社が任意にいつでもその返還を求めることができる性質のものとは認められないから，上記相殺の意思表示③によっても，本件個別契約①ないし同⑩に基づく原告の売掛金債権２８１万４９２１円が相殺によって消滅することはない。したがって，相殺の意思表示③による相殺の抗弁は成り立たない。
⑵本件個別契約⑧の一部解除の抗弁について
被告会社は，平成２７年１２月２１日の本件第７回弁論準備手続において，原告に対し，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分につき，原告の債務不履行を原因として解除する旨の意思表示をした。しかしながら，前記⑴のとおり，被告会社が平成２６年３月２８日にした相殺の意思表示③によっては，本件個別契約①ないし同⑩に基づく売掛金債権は消滅しないから，被告会社は，本件個別契約⑧に基づく代金の支払を提供していないというべきである。
したがって，上記解除の意思表示によっては，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分が解除されたということはできず，一部解除の抗弁は成り立たない。
⑶同時履行の抗弁について
被告会社は，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分について，原告がこれを引き渡すまで，その代金の支払を拒絶する旨の権利行使をしているから（同時履行の抗弁），同部分については，原告が「海宝源」（パック，３８０粒入）を被告会社に交付するのと引替えに，同部分の代金に相当する９０万４０５０円（消費税込）を支払うべき旨の引替給付判決をすべきである。
この点について，原告は，原告としては被告会社から商品化の注文を受けて商品化し，保管した段階で，既に個別契約においてすべき債務を終えているから，債務の履行を完了し，又は履行の提供を継続していると主張するが，前記認定事実（１⑶，⑼）のとおり，原告と被告会社との取引関係は，原告が発送依頼書を被告会社から受領して，原告商品を被告会社が指示する送付先に直接発送するところまでをもって完了するものであるところ，原告は，被告会社が上記「海宝源」（パック，３８０粒入）を特定の送付先に送付するよう求めてもこれを発送しないのであるから，債務の履行が完了しているとみることはできず，履行の提供が継続しているとみることもできない。原告の主張は採用することができない。
14争点２－４（相殺の抗弁の成否）について
⑴本件個別契約⑧の一部解除により既払金返還請求権との相殺について被告会社は，平成２７年１２月２１日の本件第７回弁論準備手続期日において，原告に対し，本件個別契約⑧のうち「海宝源」（パック，３８０粒入）３００袋を目的とする部分を原告の債務不履行を原因として解除する旨の意思表示をするとともに，同解除により被告会社が原告に対して取得した不当利得による既払金返還請求権９０万４０５０円（消費税込）及びこれに対する平成２６年３月２８日（相殺適状となった日）から支払済みまでの年６分の割合による利息請求権を自働債権とし，原告が本訴訟で請求する債務不履行による損害賠償請求権を受働債権として，その対当額で相殺する旨の意思表示（相殺の意思表示①）をした。しかしながら，前記13⑵において認定説示したとおり，上記解除の意思表示により本件個別契約⑧の一部が解除されたということはできないから，相殺の意思表示①による相殺の抗弁は，その前提を欠くものであって，成り立たない。
⑵預け金返還請求権の一部との相殺について
被告会社は，平成２７年１２月２１日の本件第７回弁論準備手続期日において，被告Ａないし被告会社が原告に交付していた合計４１０万円につき，その返還請求権の一部（前記13⑴の相殺の意思表示③に供されなかった１２８万５０７９円）を自働債権とし，原告が本訴訟で請求する債務不履行による損害賠償請求権を受働債権として，その対当額で相殺する旨の意思表示（相殺の意思表示②）をした。しかしながら，前記12⑶において認定説示したとおり，原告が被告Ａないし被告会社から交付を受けていた４１０万円は，原告が平成２６年６月３日付け書面によりした充当通知により，本件個別契約⑪に基づく売掛金に充当されている上，前記13⑴において認定説示したとおり，上記４１０万円は，いずれも被告会社が任意にいつでもその返還を求めることができる性質のものとは認められないから，相殺の意思表示②によっても，原告の被告会社に対する損害賠償請求権が相殺によって一部消滅することはない。
したがって，相殺の意思表示②による相殺の抗弁は成り立たない。
15被告会社及び被告Ａの主張の却下について


被告海洋開発及び被告Ａは，本件の原告代表者及び被告会社代表者（被告Ａ）の尋問後の平成２９年２月７日に，要旨，原告は被告会社が原告商品とは別にＰＴＰシートを独自に梱包して販売することを承諾していた旨の新たな主張（以下「新主張」という。）が記載された第８準備書面を提出し，また，乙５７号証ないし第６５号証の写しを送付して書証の申出をした。
しかし，本件の審理の過程において，被告会社及び被告Ａを含む全当事者は，平成２８年１０月２４日の本件第１３回弁論準備手続期日において，人証に係る事項その他一定の例外を除いて主張立証が完結した旨を確認しており，これを前提に同年１２月１２日の本件第２回口頭弁論期日において，上記尋問が実施されているところである。そして，新主張の当否を審理するとなれば，その性質上，再度原告代表者，被告会社代表者及び関連する証人の尋問を実施しなくてはならないことが明らかであるから，新主張は，訴訟の完結を遅延させる時機に後れた攻撃防御方法というほかない。
また，被告会社及び被告Ａは，新主張の提出が時機に後れた理由として，以前から代理人弁護士に話をしていたが，同代理人の判断により提出されなかった旨主張するものの，被告会社及び被告Ａの代理人は平成２８年７月に辞任しており，その後被告Ａが自ら弁論準備手続に３回出頭していることからすれば，新主張が平成２９年２月まで提出できなかったことの理由としては成り立たないというべきであり，被告会社及び被告Ａは，新主張の提出が時機に後れたことについて重大な過失があるというべきである。
以上のとおりであるから，被告会社及び被告Ａの新主張は，民訴法１５７条１項により却下する。
16結論
以上によれば，原告の請求については，次のとおりとなる。⑴本件各商標権に基づき，被告会社に対して侵害行為の差止め及び加工食品等の廃棄を求める請求は，鮫を主原料とした加工食品の包装に被告各標章を付する行為並びに被告会社が製造し，被告各標章を包装に付した鮫を主原料とした加工食品の販売及び販売のための展示の差止め，また，被告会社が製造し，占有する被告各標章を付した包装の廃棄を求める限度で理由があり（主文１項，２項。前記６参照），その余は理由がない。
⑵本件各商標権の侵害に基づき，被告らに対して連帯して損害賠償金２８１２万７５７４円及び年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求のうち被告会社に対するものは，全て理由があるというべきであるが（前記７参照），他方で，原告は，被告会社に対する商標権侵害による損害賠償請求と債務不履行による損害賠償請求とを重複する限りにおいて選択的に請求しており，後者の請求における遅延損害金の方が利率が高いことに鑑みると，元本については，後者の請求につき認容すべき６３２万７６８９円（後記⑷参照）を控除した２１７９万９８８５円及びこれに対する平成２６年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求める限度で認容すべきであり（主文第３項），被告Ａに対する請求には理由がない。
なお，原告は，本件各商標権の侵害による総額を３８５９万０８０２円と主張し，その内訳を逸失利益３６０８万５７５９円，弁護士費用２５０万５０４３円と主張するが，本件商標権１の侵害による損害額と本件商標権２の侵害による損害額，あるいは一部請求額における上記各損害額の内訳を主張していない。この点については，裁判所の認定した損害額をもって案分して請求しているものと解する。よって，上記認容額元本２１７９万９８８５円のうち，本件商標権１の侵害による認容額が７７９万４７５３円（損害総額は，前記７⑵オのとおり１５６４万６４４６円），本件商標権２の侵害による認容額が１４００万５１３２円（損害総額は，前記７⑵オのとおり２８１１万２５６８円）となる。
⑶本件個別契約①ないし同⑪及び連帯保証契約に基づき，被告らに対し連帯して売掛金３１０万６０２１円及び遅延損害金の支払を求める請求は，被告らに対し，連帯して２２０万１９７１円（本件個別契約⑪に基づく売掛金４３９万１１００円から前記12⑶のとおり弁済に充当された４１０万円を控除した２９万１１００円と，本件個別契約①ないし同⑩に基づく売掛金残金２８１万４９２１円から同時履行に係る９０万４０５０円を控除した１９１万０８７１円との合計額）及びこれに対する平成２６年１０月１日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求め（主文３項，４項），また，被告会社が「海宝源」（パック，３６０粒入）３００袋の交付を受けるのと引替えに，被告らに対して連帯して９０万４０５０円の支払を求める（主文５項）限度において理由があり，その余は理由がない。⑷本件基本書２条２項違反の債務不履行及び連帯保証契約に基づき，被告らに対し連帯して損害賠償金２８１２万７５７４円及び年６分の割合による遅延損害金の支払を求める請求は，被告らに対し，６３２万７６８９円及びこれに対する平成２６年１０月１日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金を支払うよう求める限度で理由があり（主文第４項），その余は理由がない。なお，原告は，被告会社に対する債務不履行による損害賠償請求と商標権侵害による損害賠償請求とを重複する限りにおいて選択的に請求するところ，前記７及び11によれば，認容し得る元本については商標権侵害による損害賠償額（２８１２万７５７４円）の方が債務不履行による損害賠償額（６３２万７６８９円）よりも多額であるものの，遅延損害金については商標権侵害による損害賠償請求よりも債務不履行による損害賠償請求の方が利率が高いことから，前者については前記⑵の限度でこれを認容し，後者については上記の限度でこれを認容すべきである。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
伊藤清   隆
裁判官
天野研   司
（別紙１）
被告    標章    目録


平成３   ０年３   月６日   判決言   渡平成２９年（行コ）第３４３号    工作物   除却命   令等請   求控訴   事件（   原審・東京地   方裁判   所平成   ２８年   （行ウ   ）第４   ８４号   ）
主                 文
１   本件控   訴を棄   却する   。
２   控訴費   用は，   控訴人   の負担   とする   。
事実及   び理由
第１   控訴の   趣旨
１   原判決   を取り   消す。
２   処分行   政庁は   ，被控   訴人補   助参加   人に対   し，原   判決別   紙１物   件目録記載１の土地上にある同目録記載２のフェンス及びブ   ロック塀を撤去せよと   の是正   措置命   令を発   せよ。３   処分行   政庁は   ，被控   訴人補   助参加   人が前   項の是   正措置   命令を   履行しないと   きは，行   政代執   行法の   定める   ところ   に従い   ，原判決   別紙１   物件目録記載   ２のフ   ェンス   及びブ   ロック   塀を除   却せよ   。
第２   事案の   概要
１   不動産   業を営   む控訴   人は，   東京都   文京区   内の原   判決別   紙１物   件目録記載３   ないし   ５の土   地（以下「   本件土   地」とい   う。）を取   得して   ，同所に鉄筋   コンク   リート   造地上   ４階，地   下１階   建の集   合住宅（   以下「本   件マンショ   ン」とい   う。）の建   設を計   画し，建   築基準   法令の   接道要   件を満   たすため   ，公道に   接続す   る既存   の西側   通路（幅   員約２   ｍ。なお   ，本件土   地が西側   通路に   接する   範囲は   上記幅   員の限   度であ   る。）に加   えて，高   台にある本   件土地   の北側   がけ地   部分（高   さが約   ６ｍあ   り，擁壁   が設け   られていた。）を   造成し   ，新たに   がけ下   の北側   へ降り   る階段   を設置   するこ   とで，そのがけ下を通っていた私道（幅員約３ｍで２項道路   の指定を受けている。以   下「本件   私道」と   いう。）と   接続さ   せよう   とした   ところ   ，本件私道を所有する被控訴人補助参加人が   ，本件   土地に   沿って   本件私   道上にフェ   ンス（以   下「本件   フェン   ス」とい   う。）を設   け，間も   なく本   件フェンス   に沿っ   てブロ   ック塀（   以下「本   件ブロ   ック塀   」といい   ，本件フ   ェンスと   併せて「   本件各   工作物   」ともい   う。）も設   けたた   め，本件   土地と本件私   道との   行き来   が引き   続きで   きない   状態に   なった   。本件は   ，控訴人   が，被控   訴人に   対し，本   件各工   作物の   設置が   建築基   準法（以下   ，単に「法   」という   。）４５条   １項所   定の私   道の変   更に当   たり，重大な損害を避けるために他の適当な方法がないと主   張して，処分行政庁で   ある文   京区長   におい   て，被控   訴人補   助参加   人に対   し，工作   物除却の是正   措置命   令（以下「   本件是   正措置   命令」と   いう。）を   発し，被   控訴人補助参加人が係る命令を履行しない場合には，自ら   行政代執行するよう義   務付け   を求め   た事案   である   。原審は   ，本件   訴えが   原告適   格を欠   く旨の   被控訴   人の主   張を排   斥した上，本件   各工作   物の設   置の時   点で，本   件私道   が本件   土地と   の関係   で接道機能を   果たす   通路で   あった   とは認   められ   ず，本件   土地は   本件私   道「に接する敷   地」であ   るとい   う法４   ５条１   項の要   件を満   たして   いない   から，本件各工作物の除却を命ずる本件是正措置命令の義務付   け請求は   理由がなく，何   ら行政   上の義   務が生   じてい   ない段   階で，行   政代執   行を行   うべき法的権   限を処   分行政   庁が有   してい   ないと   判示し   ，本件訴   えのう   ち，行政代執行の義務付けを求める部分を却下し，その余の請   求を棄却したところ，   これを   不服と   する控   訴人が   控訴を   した。２   関係法   令の定   め，前   提事実   及び主   な争点   と当事   者の主   張は，   次の３で原判   決を補   正する   ほかは   ，原判決   の「事実   及び理   由」欄の「   第２    事案の概要」の１から３まで（原判決３頁２行目から１   ９頁２１行目まで）に   記載の   とおり   である   から，   これを   引用す   る。
３   原判決   の補正
(1)原判   決６頁   １７行   目の「   却下し   た」の   次に「   （同裁   判所平   成２８年（ヨ   ）第２   １７号   ）」を   加える   。(2)原   判決６   頁１８   行目の   「棄却   し」の   次に「   （同裁   判所平   成２８   年（ラ）   第４８   ４号）   」を加   える。(3)原   判決６   頁２０   行目の「   決定」の   次に「（同   裁判所   平成２   ８年（ラ許）第   ２２３   号）」   を加え   る。(4)原   判決６   頁２１   行目の   「決定   がされ   た」の   次に「   （同裁   判所平   成２８年   （ク）   第６５   ９号）   」を加   える。(5)   原判決   ６頁２   ５行目   から末   行にか   けての   「言い   渡した   」の次   に「（同   裁判所   平成２   ８年（   ワ）第   １１１   ５７号   ）」を   加える   。(6)原   判決７   頁初行   の「言   い渡し   た」の   次に「   （同裁   判所平   成２９   年（ネ）   第９６   ７号）   」を加   える。(7)原   判決１   ０頁１   ６行目   の「高   度であ   り，」   を「大   きく，   」と改   める。
第３   当裁判   所の判   断


１   当裁判   所も，   原審と   同様に   ，控訴   人につ   いて，   本件訴   えの原   告適格は認め   られる   ものの   ，本件各   工作物   の設置   の時点   で，本件   土地は   本件私道「に接   する敷   地」とは   言えず   ，法４５   条１項   の要件   を満た   してい   ないから，その除却を命ずる本件是正措置命令の義務付け   請求は理由がないから棄却すべきであり，また，行政上の義務が生じ   ていない段階では，行政代執行を行うべき法的権限を処分行政庁が有   することはないから，本   件訴え   のうち   ，行政代   執行の   義務付   けを求   める部   分は不   適法で却下す   べきと   判断す   る。その   理由は   ，次のと   おり控   訴人の   主張に   対する判断を補   足して   説明す   るほか   は，原判   決の「事   実及び   理由」欄   の「第３当裁判   所の判   断」の１   から５   まで（原   判決１   ９頁２   ３行目   から２   ９頁末行まで   ）に記   載のと   おりで   あるか   ら，こ   れを引   用する   。２    控訴人   は，法   ４３条   の接道   要件の   充足は   ，建築   物の敷   地とし   ての当該土地と道路との現状に基づいて判断されるもので，   過去の形状がどうであ   ったか   考慮す   る必要   がなく   ，法４５   条１項   に定め   る「道路   に接する敷地   」に当た   るか否   かも同   様であ   って，本   件各工   作物が   設置さ   れた時点で，既   に従前   の擁壁   が撤去   されて   がけ地   ではな   く，本件   私道へ   の出入りが可   能な形   状にな   ってい   たので   あるか   ら，接道   要件を   満たし   ており   ，本件土   地が「   道路に   接する   敷地」   に当た   ると主   張する   。確かに   ，法４   ５条は   ，既存   の建築   物がそ   の敷地   に接す   る私道   の廃止又は変更に伴い，事後的に接道義務に違反することに   なる事態を防止するた   めの規   定であ   り，私道   の廃止   又は変   更が行   われた   時点に   おいて   ，当該私道により接道要件を充足する建築物の敷地が存   在するか否かが問題と   なるも   のであ   る。
しかし   ，本件   におい   ては，   上記で   引用す   る原判   決が摘   示した   前提事実⑹に   よれば   ，平成２   ８年１   月頃，控   訴人が   本件土   地の造   成工事   に着手したと   ころ，同   月１１   日から   翌１２   日にか   けて，本   件私道   上の本   件土地寄りの   部分に   ，本件土   地に沿   って本   件フェ   ンスが   設けら   れ，その   後，同年２月初め頃，本件私道から見て本件フェンスの内側   に沿って本件ブロック   塀が設   けられ   た。すな   わち，証   拠（甲８［   枝番を   含む。］，１   ８，１９，３   ３，乙４   ）によれ   ば，本件   マンシ   ョンの   建築確   認に係   る計画   では，本件   土地の   北側が   け地を   掘削し   て新た   に擁壁   を設け   るとと   もに，北東部分   に階段   を設置   して，本   件私道   と接続   するこ   とにな   ってい   たが，上記のと   おり本   件フェ   ンスが   設置さ   れた時   点では   ，造成工   事に着   工し，既存の擁壁を撤去してがけ地の掘削作業が進んでいたも   のの，階段は設置され   ておら   ず，擁壁   新設工   事もな   されて   いない   状況に   あり，ま   た，その後の本件ブロック塀が設置された時点では，擁壁新   設工事が行われている   途中で   ，未だ階   段は設   置され   ていな   い状況   にあっ   て，結局   ，同年２月２   ２日に   は，全部   工事の   取り止   めが届   出され   たこと   が認め   られる   。そうす   ると，控   訴人の   上記主   張を前   提とし   ても，本   件土地   は，本件   各工作物が設置された時点において，到底，人の通行が可   能な状態にはなく，本件私道によって接道要件を充足しているという   状態にはなかったから   ，本件土   地は，法   ４５条   １項の「   道路に   接する   敷地」に   は当た   らないと   いうべ   きであ   る。
したが   って，   控訴人   の上記   主張は   採用す   ること   ができ   ない。３   控訴人   は，建   築物の   建築を   具体的   に予定   し，建   築に着   手する   手続が執られた後であれば，建築を予定する敷地所有者の期   待は法的保護に値する   もので   ，私道の   変更に   よって   法４３   条に抵   触する   場合に   は，法４５条１   項の適   用が認   められ   なけれ   ばなら   ないと   主張す   る。しかし   ながら   ，法４５   条は，既   存の建   築物が   ，その敷   地と接   して接   道要件を満たしていた私道の変更又は廃止によって，事   後的に接道義務に違反することになる事態を防止するための規定であ   ることは上記のとおり   であり   ，その変   更，廃止   の時点   で，当該   私道に   よって   法４３   条の接道要件を満たしていることが必要であり，当該私道   による接道要件の充足を前提として建築確認を得たというだけでは，   法４５条に基づいて，当該私道所有者の権利を制限することはできな   いというべきである。
したが   って，   控訴人   の上記   主張は   採用す   ること   ができ   ない。４   なお，   控訴人   は，法   ４２条   ２項は   ，道路   の幅員   確保を   目的と   して，一義的   明確性   及び取   引の安   全を図   る見地   から，一   律に法   施行時（   昭和２５年当   時）の道   路の位   置，形状   を基準   として   セット   バック   義務を   定めたもので，道路に沿接する土地における道路利用の必要   性や程度といった観点   から定   めたも   のでは   なく，が   け地に   ついて   ，道路の   利用が   予定されていないためにセットバック義務を課さないのでは   ないから，法４５条１   項の「道   路の接   する敷   地」の判   断にお   いて，本   件土地   が本件   私道との関係でセットバックの負担がないことを考慮する   ことは許されないとの   主張も   する。


平成２３年９月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年(ワ)第３２３３１号特許侵害不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月２日
判              決
ドイツ連邦共和国＜以下略＞
原              告        エルンスト・ミュールバウエル・ゲー
エムベーハー・ウント・コー・カーゲー
同訴訟代理人弁護士        鈴       木       秀       彦
東京都文京区＜以下略＞
被              告        株式会   社ジー   シー同訴訟代理人弁護士        彌       重       仁       也同補佐   人弁理   士        野       間       忠       之
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３原告のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２０年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，歯科治療等に用いるセメント混合物に関する特許権を有していた原告が，被告の製造・販売する歯科治療用セメント混合物が酸基を有する重合可能な不飽和モノマー等を含むこと等により，原告の特許権を侵害していたとして，不当利得に基づき，被告に対し，実施料相当額の利得金の支払を求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，歯科材料の製造及び販売等を業として，ドイツ連邦共和国の法律に基づいて設立された法人である。
イ被告は，歯科用補綴物の製造及び販売等を業とする株式会社である（目的につき弁論の全趣旨）。
(2)本件特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。また，本件発明に係る特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）を有していた。なお，本件特許権は，平成１８年１０月９日に存続期間の満了により消滅した。
特許番   号    第２１３２０６９号
発明の名称    重合可能なセメント混合物
出願    日    昭和６１年１０月９日
登録    日    平成９年９月１２日
特許請求の範囲請求項１
「次の成分：(ａ)酸基及び／またはその酸から誘導された反応性酸誘導体基を含み，次の(ｂ)の成分と混合された場合において，重合可能であると共に(ｂ)の成分とのイオン反応をなしうる，不飽和モノマー及び／またはオリゴマー及び／またはプレポリマーと，(ｂ)ホスフェートセメント（ZnO／MgO），Ca(OH)2セメント，シリケートセメントまたはアイオノマーセメントから選ばれる，該酸基または酸誘導体基とのイオン反応を介して硬化しうる微粉状の反応性充填剤と，(ｃ)硬化剤とを含有する重合可能なセメント混合物であって，該成分(ａ)及び(ｂ)は，該成分(ａ)における酸基または酸誘導体基が該成分(ｂ)の微粉状の反応性充填剤とイオン的に反応し，セメント反応を受け得るように選ばれることを特徴とする重合可能なセメント混合物。」
(3)本件特許権に係る特許出願，設定登録，補正及び訂正の経緯ア原告は，昭和６０年１０月９日にドイツ連邦共和国でした特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６１年１０月９日，発明の名称を「重合可能なセメント混合物」とする特許出願を行い，同出願につき，平成６年９月７日に請求項１に係る特   許請求の範囲を次のとおりとする   出願公告を受けた。
「次の成分：(ａ)酸基及び／またはその反応性酸誘導体基を含む，重合可能な不飽和モノマー及び／またはオリゴマー及び／またはプレポリマー
と，
(ｂ)微粉状の金属化合物及び／または金属化合物を含有するガラス及び／または金属化合物を含有するセラミック及び／またはゼオライト及び／または酸化可能な金属及び／または窒化ホウ素，及び／またはこれらの充填剤及び／またはガラスまたはセラミックの混合物の焼結生成物及び／またはこれらの成分と貴金属との焼結生成物と，(ｃ)硬化剤を含有する重合可能なセメント混合物。」（甲２）
イ原告は，平成７年１２月２７日に請求項１に係る特許請求の範囲を次のとおりとする補正を行い，平成９年９月１２日，特許番号第２１３２０６９号として，設定登録がされた。
「次の成分：(ａ)酸基及び／またはその酸から誘導された反応性酸誘導体基を含む，重合可能な不飽和モノマー及び／またはオリゴマー及び／またはプレポリマーと，(ｂ)ホスフェートセメント（ZnO／MgO），Ca(OH)2セメント，シリケートセメント，アイオノマーセメントまたはイオン交換ゼオライトから選ばれる，該酸基または酸誘導体基と反応しうる微粉状の反応性充填剤と，(ｃ)硬化剤とを含有する重合可能なセメント混合物であって，該成分(ａ)及び(ｂ)は，該成分(ａ)における酸基または酸誘導体基が該成分(ｂ)の微粉状の反応性充填剤とイオン的に反応し，セメント反応を受け得るように選ばれることを特徴とする重合可能なセメント混合物。」
（甲１，２，６）
ウ原告は，平成１９年１月２９日，本件特許についての特許無効審判手続において，請求項１に係る特許請求の範囲を前記(2)のとおりとする訂正を請求した。特許庁は，同年６月５日，訂正を認めた上で，無効審判請求が成り立たないとの審決をし，知的財産高等裁判所も，同審決の取消訴訟において，平成２０年８月２６日，被告の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は，同年９月９日，確定した。（甲６，２３）
(4)構成要件の分説等
ア本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれ「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ次の成分：(ａ)酸基及び／またはその酸から誘導された反応性酸誘導体基を含み，次の(ｂ)の成分と混合された場合において，重合可能であると共に(ｂ)の成分とのイオン反応をなしうる，不飽和モノマー及び／
またはオリゴマー及び／またはプレポリマーと，
Ｂ(ｂ)ホスフェートセメント（ZnO／MgO），Ca(OH)2   セメント，シリケートセメントまたはアイオノマーセメントから選ばれる，該酸基または酸誘導体基とのイオン反応を介して硬化しうる微粉状の反応性充填剤と，
Ｃ(ｃ)硬化剤と


Ｄを含有する重合可能なセメント混合物であって，Ｅ該成分(ａ)及び(ｂ)は，該成分(ａ)における酸基または酸誘導体基が該成分(ｂ)の微粉状の反応性充填剤とイオン的に反応し，セメント反応を受け得るように選ばれることを特徴とする重合可能なセメント混合物。イ「モノマー（単量体）」とは，高分子化合物であるポリマー（重合体）を形成する単位化合物をいい，モノマーからポリマーへの形成過程に応じて，「オリゴマー」，「プレポリマー」（以下，モノマーと併せて「モノマー等」という。）などと呼ばれる。「重合（重合反応）」とは，モノマー等が結合してポリマーを形成する化学反応をいう。不飽和モノマー等における「不飽和」とは，複数の炭素原子を含む有機化合物において，炭素原子間の結合が２重結合（C＝C）又は３重結合（C≡C）（以下「２重結合等」という。）となっている状態をいい，重合可能である。
すなわち，構成要件Ａの「重合可能である…不飽和モノマー及び／またはオリゴマー及び／またはプレポリマー」とは，炭素原子間の結合が２重結合又は３重結合となっている有機化合物を指す。
ウ構成要件Ｃの「硬化剤」とは，重合反応を生じさせる硬化剤を指す。(5)被告による歯科治療用セメント混合物の製造・販売等被告は，本件特許権の存続期間中に，歯科治療用セメント混合物として，グラスアイオノマー系レジンセメントの「フジリュート」及び「フジリュートＢＣ」（以下「被告両製品」という。）を製造・販売した。被告両製品は，「Ullmann'sEncyclopediaof   IndustrialChemistry」と題する化学事典（以下「本件事典」という。）において，「レジン強化グラスアイオノマー」と紹介されている。また，被告の製品カタログにおいて，「グラスアイオノマーセメントと，歯質への強固な接着力をもつレジンセメントを化学的に融合させた」旨紹介されている。（甲３，２０）
(6)被告両製品の組成等
被告両製品は，いずれも，粉末成分と液体成分とから構成され，粉末成分にはグラスアイオノマーセメントの主成分であるイオン遊離性ガラスが，液体成分にはグラスアイオノマーセメントの別の主成分であるカルボキシル基という酸基を有するポリカルボン酸，重合可能な不飽和モノマー等であるヒドロキシエチルメタクリラト（ＨＥＭＡ）・ウレタンジメタクリラト（ＵＤＭＡ）・グリセリンジメタクリラト（ＧＤＭＡ），セメント反応を生じさせる硬化剤である酒石酸及び水が，それぞれ含まれている。被告両製品は，粉末成分と液体成分とを混合しても，分離しない。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，①被告両製品は本件発明の技術的範囲に属するか，②本件特許は新規性の欠如又は実施可能要件違反により特許無効審判で無効とされるべきものか，③原告の損失である。
(1)争点①（被告両製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
ア構成要件Ａの充足性
(ア)総論
歯科治療では，組織適合性が高く歯基質に良好に接着するという特性を持ったセメントが充填剤として用いられている。しかし，セメントには，一般的に機械的強度が低くて砕けやすい上，溶解性で洗い流されやすいという欠点がある。このため，セメントに代わり，機械的強度が高くて非溶解性であるなどの特性を持つプラスチック（レジン）充填剤，いわゆるコンポジット（複合材料）も用いられている。しかし，コンポジットには，組織適合性が低く歯基質に粘着せず，組織刺激性や毒性を有するという欠点がある。そこで，両者の特性を得るため，両者を混合するようになったものの，水の存在下でイオン反応によって硬化するセメントと水を必要とせずに重合反応によって硬化するコンポジットとは結合せず，従来は界面活性剤で分離をある程度抑える程度にとどまっていた。
これに対し，本件発明は，重合反応に用いられるコンポジット中の不飽和モノマー等とイオン反応に用いられるセメント中の酸基とを結合させることにより，両者の特性を得ながら，分離しないようにしたものである。
(イ)化学事典や製品カタログにおける記載
被告両製品は，前記１（前提事実）(5)・(6)のとおり，セメントとコンポジットとを結合させたものとして紹介されており，両者は分離しない。
(ウ)ハラルト・パーシュ博士による実験
ハラルト・パーシュ博士が実施した実験によれば，被告両製品の液体成分からポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等を分取目的のゲル浸透クロマトグラフィー法（GelPermeation   Chromatography。以下「ＧＰＣ」という。）で取り除き，分析目的のＧＰＣや高速液体クロマトグラフィー法（HighPerformanceLiquid   Chromatography。以下「ＨＰＬＣ」という。）で上記不飽和モノマー等が混入していないことを確認しながら，溶離液として用いた硝酸ナトリウム水溶液中の塩分を取り除くための限外ろ過や水分を取り除くための凍結乾燥を行った後，残った   成分の   スペク   トルを   核磁気   共鳴分   光法（   NuclearMagneticResonance｡以下「ＮＭＲ」という。）で測定したところ，ポリカルボン酸そのものは不飽和モノマー等を含まないにもかかわらず，ＨＥＭＡの一部と推測される炭素原子の２重結合を示すシグナルが観測された（以下「パーシュ実験」という。甲３０）。これは，被告両製品中のポリカルボン酸と不飽和モノマー等とが共有結合していることを示す。なお，被告両製品を加えた溶離液は，濁ったものの，これは難溶性のＵＤＭＡやＧＤＭＡによるものにすぎず，被告両製品の原液よりは薄い。また，分取目的のＧＰＣで測定した紫外線吸収度を示すＵＶ曲線はベースラインを下回っているが，これも溶離液に対する被告両製品の濃度が高すぎることを示すものではない。さらに，分取目的のＧＰＣの流速６ｍｌ／分は適切であるから，ポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等を除去しきれなかったおそれはない。
また，共有結合を生じさせるエステル化には酸が必要であるところ，被告両製品の酸性度は，溶離液で希釈されて下がるため，原液においてエステル化が生じることはあっても，溶離液等において初めてエステル化が生じることはない。さらに，凍結乾燥では冷却されるため，凍結乾燥工程においてもエステル化が生じることはない。
(エ)アンドレ・ラショウスキー教授による実験


ドイツ連邦共和国の裁判所が鑑定人として選任したアンドレ・ラショウスキー教授（以下「ラショウスキー教授」という。）が実施した実験によれば，被告両製品の液体成分からポリカルボン酸と結合していないＵＤＭＡ以外の不飽和モノマー等を，不活性な溶媒であるアセトニトリルを加えて２回沈殿させるという再沈殿法で取り除き，分析目的のＧＰＣで沈殿したポリカルボン酸に上記不飽和モノマー等が混入していないことを確認した後，ポリカルボン酸の成分のスペクトルをＮＭＲで測定したところ，ポリカルボン酸そのものは不飽和モノマー等を含まないにもかかわらず，上記ＵＤＭＡだけでなく，ＨＥＭＡ又はＵＤＭＡにエステル化が生じたものの一部と推測される炭素原子の２重結合を示すシグナルも観測された（以下「ラショウスキー実験」という。甲３４）。これも，被告両製品中のポリカルボン酸と不飽和モノマー等とが共有結合していることを示す。
なお，ＮＭＲではエステル化を示すシグナルも観測された。しかし，これは，既に被告両製品の製造工程において，あるいは遅くとも流通過程において，原液に生じたエステル化により，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等が共有結合したものが分取後にも残っていたものである。エステル化には酸が必要なので，原液においてエステル化が生じることはあっても，不活性な溶媒を加えることや沈殿間での乾燥によって初めてエステル化が生じることはない。
(オ)小括
したがって，被告両製品に含まれるグラスアイオノマーセメントの主成分であるポリカルボン酸は，カルボキシル基という酸基を有し，アイオノマーセメントの主成分であるイオン遊離性ガラスとイオン反応をし得るのみならず，ＨＥＭＡ又はＵＤＭＡと推測される重合可能な不飽和モノマー等と結合しているから，被告両製品は，「酸基を含み，次の(ｂ)の成分と混合された場合において，重合可能であると共に(ｂ)の成分とのイオン反応をなしうる，不飽和モノマー及び／又はオリゴマー及び／又はプレポリマー」を含み，構成要件Ａを充足する。
イ構成要件Ｂの充足性
被告両製品には，カルボキシル基とイオン反応によって硬化し得る微粉状の反応性充填剤であるイオン遊離性ガラスを主成分としたグラスアイオノマーセメントが含まれているから，被告両製品は，「アイオノマーセメントから選ばれる，該酸基とのイオン反応を介して硬化しうる微粉状の反応性充填剤」を含み，構成要件Ｂを充足する。
なお，構成要件Ｂにいう「アイオノマーセメント」は，カルシウムとアルミニウムを重要な成分とするものに限られない。
ウ構成要件Ｃの充足性
被告両製品は，前記１（前提事実）(5)のとおり，被告の製品カタログにおいて「レジンセメント」を含むものとして紹介されている。レジンセメントが重合反応を生じさ   せる硬化剤なしに硬化することは   あり得ないから，被告両製品は，「硬化剤」を含み，構成要件Ｃを充足する。
エ構成要件Ｄの充足性
被告両製品には，重合可能な不飽和モノマー等と共有結合したポリカルボン酸やイオン遊離性ガ   ラスを主成分とするグラスアイオ   ノマーセメントと，重合反応を生じさせる硬化剤が含まれているから，被告両製品は，「を含有する重合可能なセメント混合物」であり，構成要件Ｄを充足する。
オ構成要件Ｅの充足性
被告両製品に含まれる不飽和モノマー等とイオン遊離性ガラスは，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等が結合し，ポリカルボン酸の有するカルボキシル基がイオン遊離性ガラスとイオン反応によってセメントとして硬化し得る関係にあり，そのことを被告は知って選択したから，被告両製品は，「該成分(ａ)及び(ｂ)は，該成分(ａ)における酸基が該成分(ｂ)の微粉状の反応性充填剤とイオン的に反応し，セメント反応を受け得るように選ばれることを特徴とする重合可能なセメント混合物」であり，構成要件Ｅを充足する。
カまとめ
以上によれば，被告両製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
ア構成要件Ａの充足性について
(ア)総論について
セメントとコンポジットは，両者を混合すると，それぞれが硬化するものの，界面活性剤を用いなくても，分離しない。
被告両製品は，ポリカルボン酸のカルボキシル基とイオン遊離性ガラスとがイオン反応によって硬化するとともに，ＨＥＭＡ・ＵＤＭＡ・ＧＤＭＡといった不飽和モノマー等も重合反応によって硬化し，セメントとコンポジットの両者の特性を持ちつつ，分離しないが，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等を混合しただけであって，これらを結合させてはおらず，従来技術を用いているにすぎない。
(イ)化学事典や製品カタログにおける記載について被告両製品が本件事典でその一商品として分類されている「レジン強化グラスアイオノマー」は，グラスアイオノマーセメントにモノマーと重合反応を生じさせる硬化剤が添加され，イオン反応と重合反応が並行して進行するものとして紹介されているにすぎないから，被告両製品が本件事典で紹介されているからといって，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等とが結合していることにはならない。本件発明を用いているのは，本件事典で別に分類されている「多塩基酸コンポジット」である。(ウ)ハラルト・パーシュ博士による実験についてパーシュ実験は，①溶離液が濁ったり分取目的のＧＰＣで測定したＵＶ曲線がベースラインを下回ったりしていることから，溶離液に対する被告両製品の濃度が高すぎる上，分取目的のＧＰＣでは，②流速が６ml／分と速すぎたり，③十分な間をおかずに連続して試料を投入したりしたために，ポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等を除去しきれなかったおそれがある。実際，分取目的のＧＰＣで測定したＵＶ曲線と分析目的のＧＰＣで測定したＵＶ曲線とが著しく異なっており，これは，上記不飽和モノマー等を除去しきれず，高濃度の溶離液や凍結乾燥等において生じ得る濃縮に伴ったエステル化により，ポリカルボン酸と上記不飽和モノマー等とが結合したり，上記不飽和モノマー等同士が重合したりしたことを示している。
分析目的のＧＰＣの測定結果は，紫外線吸収度を示す縦軸の最大値が大きすぎる上，ポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等を常に検出することができるわけではなく，ＨＰＬＣも，上記不飽和モノマー等のピークがポリカルボン酸のピークに紛れるおそれがあるため，いずれも上記不飽和モノマー等が混入していないことを確認することができない。


したがって，ＮＭＲで炭素原子の２重結合を示すシグナルが観測されても，除去しきれなかったポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等やその重合体，実験において生じたエステル化によってポリカルボン酸と結合した不飽和モノマー等が観測されたにすぎない可能性があり，被告両製品中のポリカルボン酸と不飽和モノマー等が共有結合していることを示すものではない。
(エ)ラショウスキー教授による実験について
ラショウスキー実験も，１回の沈殿では沈殿物の約４％を不飽和モノマー等が占めているため，２回の沈殿ではポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等を除去しきれなかったおそれがある。ＮＭＲで観測されたエステル化を示すシグナルは，上記不飽和モノマー等を除去しきれず，溶媒を加えたことによって生じ得る濃度変化や沈殿間での乾燥において生じ得る濃縮に伴ったエステル化等により，ポリカルボン酸と上記不飽和モノマー等とが結合したものや，上記不飽和モノマー等同士が重合したものによるものである。
分析目的のＧＰＣは，ポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等を常に検出することができるわけではなく，上記不飽和モノマー等が混入していないことを確認することができない。
したがって，ＮＭＲで炭素原子の２重結合を示すシグナルが観測されても，除去しきれなかったポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等やその重合体，実験において生じたエステル化等によってポリカルボン酸と結合した不飽和モノマー等が観測されたにすぎない可能性があり，被告両製品中のポリカルボン酸と不飽和モノマー等が共有結合していることを示すものではない。
(オ)小括
被告両製品に含まれるグラスアイオノマーセメントの主成分であるポリカルボン酸は，重合可能な不飽和モノマー等と結合していないから，被告両製品は，「酸基を含み，…重合可能である…不飽和モノマー及び／又はオリゴマー及び／又はプレポリマー」を含まず，構成要件Ａを充足しない。
イ構成要件Ｂの充足性について
構成要件Ｂにいう「アイオノマーセメント」は，優先日である昭和６０年１０月９日において公知のアイオノマーセメントを指すところ，当時はカルシウムとアルミニウムが重要な成分であったのに対し，被告両製品に含まれるグラスアイオノマーセメントはこれに当たらないから，被告両製品は，構成要件Ｂを充足しない。
ウ構成要件Ｃの充足性について
原告が被告両製品に含まれているとする重合反応を生じさせる硬化剤が特定されていないから，構成要件Ｃの充足性は争う。
エ構成要件Ｄの充足性について
被告両製品は，構成要件ＡないしＣを充足しないから，これらの充足を前提とした構成要件Ｄも充足しない。
オ構成要件Ｅの充足性について
被告両製品は，構成要件Ａ・Ｂを充足しないから，これらの充足を前提とした構成要件Ｅも充足しない。仮に構成要件Ａ・Ｂを充足するとしても，被告は，本件発明の作用・効果を得るためにポリカルボン酸と不飽和モノマー等とを結合させたわけではなく，構成要件Ａを充足する成分を選択したとはいえない。また，不飽和モノマー等による重合反応が先行する状況下で，不飽和モノマー等と共有結合したポリカルボン酸の有するカルボキシル基がイオン遊離性ガ   ラスとイオン反応によってセメン   トとして硬化し得ることも証明されていないから，構成要件Ｅの充足性は争う。
カまとめ
以上によれば，被告両製品は，本件発明の技術的範囲に属しない。(2)争点②（本件特許は新規性の欠如又は実施可能要件違反により特許無効審判で無効とされるべきものか）について
（被告の主張）
ア新規性の欠如
本件発明の構成要件Ｅは，出願公告決定後に特許異議の申立てを受けて行った補正に基づくものであり，本件明細書中の発明の詳細な説明の記載に基づいていないから，実質上特許請求の範囲を変更するものであり，補正前の特許出願について特許がされたものとみなされる（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４２条，６４条２項，１２６条２項）。補正前の特許出願に係る請求項１の発明は，本件発明の優先日である昭和６０年１０月９日に先立つ同月７日に頒布された公開特許公報（特開昭６０－１９７６０９号）に記載された発明と同一であるから，本件特許は，新規性の欠如（特許法２９条１項３号）により特許無効審判で無効とされるべきものであり，被告に対して本件特許権を行使することができない。
イ実施可能要件違反
本件明細書中の発明の詳細な説明中には，本件発明の構成要件Ｅに関し，構成要件Ａや構成要件Ｂに該当する成分のうち，どの成分の組合せについて現実にセメント反応が生じるのか，当業者に実施可能な程度の記載がないから，本件特許は，実施可能要件（平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項）違反により特許無効審判で無効とされるべきものであり，被告に対して本件特許権を行使することができない。
（原告の主張）
ア新規性の欠如について
本件発明の構成要件Ｅは，本件明細書中の発明の詳細な説明の記載に基づいている上，特許請求の範囲を減縮したものにすぎないから，補正前の特許出願について特許がされたものとはみなされない。したがって，本件特許は，新規性の欠如により特許無効審判で無効とされるべきものではない。
イ実施可能要件違反について
本件発明の構成要件Ａや構成要件Ｂに該当する成分のうち，どの成分の組合せについてセメント反応が生じるのかは，当業者に自明であるから，本件明細書中の発明の詳細な説明中に記載がなくても，本件特許は，実施可能要件に違反するものではなく，特許無効審判で無効とされるべきものではない。
(3)争点③（原告の損失）について
（原告の主張）
被告は，平成１０年ころから，被告両製品を製造・販売し，本件特許権の存続期間中に，約１５０億円を売り上げた。本件特許権の実施料率は，６％を下らないから，被告は，法律上の原因なく実施料相当額約９億円の利益を受け，そのために原告は同額の損失を被った。
よって，原告は，被告に対し，不当利得として，利得金９億円のうち１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２０年１１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
否認又は争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（被告両製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)構成要件Ａの充足性について
アパーシュ実験及びラショウスキー実験等
(ア)両実験の目的


被告両製品が構成要件Ａ（「次の成分：(ａ)酸基及び／またはその酸から誘導された反応性酸誘導体基を含み，次の(ｂ)の成分と混合された場合において，重合可能であると共に(ｂ)の成分とのイオン反応をなしうる，不飽和モノマー及び／またはオリゴマー及び／またはプレポリマーと，」）を充足しているというためには，ポリカルボン酸そのものはカルボキシル基という酸基を有するものの炭素原子の２重結合等を含まず重合性を有しないため，被告両製品の液体成分中のポリカルボン酸と不飽和モノマー等とが共有結合している必要がある。この点，ＮＭＲ（核磁気共鳴分光法）による測定は，水素原子（１Ｈ）や炭素原子（13Ｃ）の核磁気共鳴によってポリカルボン酸や炭素原子の２重結合等の存在を確認することはできても，炭素原子の２重結合等を有する不飽和モノマー等がポリカルボン酸と共有結合していることを確認することは困難である。そこで，パーシュ実験においては分子の大きさによって分離する分取目的のＧＰＣ（ゲル浸透クロマトグラフィー法）で，ラショウスキー実験においては溶媒に対する溶解度によって分離する再沈殿法で，いずれも液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等を取り除き，その上でＮＭＲを実施することにより，炭素原子の２重結合等を有する不飽和モノマー等がポリカルボン酸と共有結合していることを確認し，もって，被告両製品が構成要件Ａを充足していることを立証することを目的としている。（甲１３，１４，３０，３４，３７，弁論の全趣旨）
(イ)実験対象製品の概要
実験対象製品は，パーシュ実験とラショウスキー実験（以下「本件両実験」という。）のいずれも，「フジリュート」（海外製品名「フジプラス」。以下，単に「フジリュート」という。）であり，４～２５℃での暗所保存が推奨されている。フジリュートの液体成分は，無色透明で，ｐＨ値が約１．３の強酸性の粘ちゅう液であり，被告が開示している安全データシートによれば，ポリカルボン酸が２０～３０％，不飽和モノマー等であるＨＥＭＡ（ヒドロキシエチルメタクリラト）が２５～３５％，不飽和モノマー等であるＵＤＭＡ（ウレタンジメタクリラト）が１０％未満，水が２０～３０％，それぞれ含まれている。（甲３０，３４，３５）
(ウ)パーシュ実験の概要
ａ第１回分析目的のＧＰＣ
初めに，フジリュートの液体成分における分子量の分布を把握して適切なカラム材やカラムを選択するために，室温下で第１回分析目的のＧＰＣが実施された（甲３０）。
具体的には，まず，液体成分を分離するために，液体成分３５．８ｍｇを溶離液である濃度約０．１mol／ｌの硝酸ナトリウム水溶液１０ｍｌに混合したところ（濃度３．５８ｍｇ／ｍｌ），混合液に難溶性のＵＤＭＡやＧＤＭＡ（グリセリンジメタクリラト）等によるものと推測される曇りが生じた。約１時間後に混合液を孔径０．２μｍのＰＴＦＥ膜フィルタでろ過し，得られた清澄な混合液０．１ｍｌを，粒径１０μｍ・孔径３０Åのカラム材が入った内径０．８ｃｍ・長さ５ｃｍのガードカラムと，孔径が３０Åと１０００Åで異なる以外はいずれも粒径１０μｍの各カラム材が入ったいずれも内径０．８ｃｍ・長さ３０ｃｍの２本のカラム（容積合計約３０．２ｃｍ３）で構成されるＧＰＣ装置に最適流速１ｍｌ／分で注入した。その上で，ＧＰＣ装置から排出された混合液を波長２６５ｎｍの紫外線吸収度（ＵＶ）検出器と示差屈折率（ＲＩ）検出器に通したところ，別紙図１のとおり，ＵＶ曲線又はＲＩ曲線のピークが溶離容積約１６．５ｍｌのポリカルボン酸，同溶離容積約１９．０ｍｌや約２０．０ｍｌの各低分子成分，同溶離容積約２２．０ｍｌの硝酸ナトリウム，同溶離容積約４３．５ｍｌのＨＥＭＡ等の存在を示すクロマトグラムが得られた。（甲３０，３６）
ｂ分取目的のＧＰＣと第２回分析目的のＧＰＣ等
次に，フジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等を取り除くために，分取目的のＧＰＣが室温下で実施されるとともに，上記不飽和モノマー等の除去を確認するために，第２回分析目的のＧＰＣと第１回ＨＰＬＣ（高速液体クロマトグラフィー法）が室温下で実施された（甲３０）。


具体的には，まず，液体成分を分離するために，４個のバイアルからそれぞれ取り出された液体成分各約３００ｍｇを濃度約０．１mol／ｌの硝酸ナトリウム水溶液各１０ｍｌにそれぞれ混合した（濃度３０．３９ｍｇ／ｍｌ，ｐＨ値約２．５）。次に，４つの混合液を前記各ＰＴＦＥ膜フィルタでそれぞれろ過し，得られた清澄な混合液のうち各１ｍｌを，孔径が３０Åと１０００Åで異なる以外はいずれも粒径１０μｍの各カラム材が入ったいずれも内径２ｃｍ・長さ３０ｃｍの２本のカラム（容積合計約１８８．５ｃｍ３）で構成される各ＧＰＣ装置に，０．２ｍｌずつ５回連続して最適流速６ｍｌ／分でそれぞれ注入した。その上で，各ＧＰＣ装置からそれぞれ排出された４つの混合液を波長２６５ｎｍの紫外線吸収度検出器にそれぞれ通したところ，別紙図２のとおり，ＵＶ曲線が溶離時間約１６分の段階でベースラインを下回った後，ＵＶ曲線のピークが溶離時間約１７分のポリカルボン酸，同溶離時間約１９分や約２０分，約２１分の各低分子成分，同溶離時間約２４分の硝酸ナトリウム，同溶離時間約４０分のＨＥＭＡ等の存在を示すクロマトグラムが得られた。そこで，最初にまとまってそれぞれ排出された溶離時間約１６～１７．５分の各混合液４つを分取して集め，ポリカルボン酸を主成分とする合計５００ｍｌの混合液を得た。（甲３０，３５，３６）
続いて，ポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等の除去を確認するために，前記混合液５００ｍｌのうち０．１ｍｌを第１回分析目的のＧＰＣで用いたＧＰＣ装置と同じ構成のＧＰＣ装置に最適流速１ｍｌ／分で注入した。その上で，ＧＰＣ装置から排出された混合液を波長２６５ｎｍの紫外線吸収度検出器と示差屈折率検出器に通したところ，別紙図３のとおり，ＵＶ曲線又はＲＩ曲線のピークが溶離容積約１７．５ｍｌのポリカルボン酸，同溶離容積約２３．０ｍｌの硝酸ナトリウム等の存在を示すクロマトグラムが得られた。しかし，ポリカルボン酸のＲＩ曲線のピークも判読困難であったため，前記混合液５００ｍｌのうち０．０１ｍｌを分子の極性によってＧＰＣよりも高感度の分離が得られるＨＰＬＣ装置に注入し，排出された混合液を波長２２０ｎｍの紫外線吸収度検出器に通した。その結果，別紙図４のとおり，溶離時間約２～４分にポリカルボン酸と硝酸ナトリウムの存在を示すものの，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡの存在を示す溶離時間約３．９分のピークや，ポリカルボン酸と共有結合していないＧＤＭＡの存在を示す溶離時間約１０．２分のピークは認められないクロマトグラムが得られた。（甲３０，弁論の全趣旨）
ｃ限外ろ過と第３回分析目的のＧＰＣ等
次に，硝酸ナトリウム等を減少させてＮＭＲで適切なスペクトルを得るために，限外ろ過が室温下で実施されるとともに，ポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等の除去と硝酸ナトリウム等の減少を確認するために，第３回分析目的のＧＰＣと第２回ＨＰＬＣが室温下で実施された（甲３０）。
具体的には，まず，硝酸ナトリウム等を減少させるために，前記混合液５００ｍｌの残りを公称分画分子量５０００のポリエーテルスルフォン膜に通してろ過した後，膜上のポリカルボン酸を主成分とする残留物に水５０ｍｌを加えてろ過することを繰り返した結果，膜上に残留物の膜が形成されたため，水２０ｍｌを加えてポリカルボン酸を主成分とする水溶液２０ｍｌを得た（甲３０）。
続いて，ポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等の除去と硝酸ナトリウム等の減少を確認するために，前記水溶液２０ｍｌのうち０．５ｍｌにつき，第２回分析目的のＧＰＣと第１回ＨＰＬＣと同じ方法で，第３回分析目的のＧＰＣと第２回ＨＰＬＣを実施した。その結果，ＧＰＣについては，別紙図５のとおり，ＵＶ曲線又はＲＩ曲線のピークが溶離容積約１７．０ｍｌのポリカルボン酸，同溶離容積約２２．５ｍｌの硝酸ナトリウム等の存在を示すクロマトグラムが得られた。また，ＨＰＬＣについては，別紙図６のとおり，溶離時間約１～３分にポリカルボン酸と硝酸ナトリウム，ＵＶ曲線のピークが溶離時間約３．５分の低分子成分等の存在を示すものの，ポリカルボン酸と共有結合していないＧＤＭＡの存在を示す溶離時間約１０．２分のピークは認められないクロマトグラムが得られた（甲３０）。
ｄ凍結乾燥とＮＭＲ，第４回分析目的のＧＰＣ等
最後に，水を取り除いてＮＭＲで適切なスペクトルを得るための凍結乾燥を経て，ＮＭＲが実施されるとともに，ポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等の除去を確認するために，第４回分析目的のＧＰＣと第３回ＨＰＬＣが室温下で実施された（甲３０）。具体的には，まず，水を取り除くために，前記水溶液２０ｍｌの残りを－４０℃で４時間凍結させた後，５℃・気圧０．９４mbarで４８時間と２５℃・気圧０．００１mbarで４時間乾燥させ，ポリカルボン酸を主成分とする粉末を得た（甲３０）。


次に，ポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等の除去を確認するために，前記粉末の一部につき，第１回ＨＰＬＣと同じ方法で第３回ＨＰＬＣを実施し，別紙図７のとおり，溶離時間約１～４分にポリカルボン酸と硝酸ナトリウムの存在を示すものの，ポリカルボン酸と共有結合していないＧＤＭＡの存在を示す溶離時間約１０．２分のピークは認められないクロマトグラムが得られた（甲３０）。続いて，炭素原子の２重結合等の有無等を確認するために，前記粉末に溶媒の重水を加えて各種ＮＭＲを実施したところ，別紙図８（１Ｈ－ＮＭＲ）のように，ポリカルボン酸と炭素原子の２重結合を有するメタクリレート基の存在を示すスペクトルが得られた（甲５，１２－１・２，３０）。
最後に，ポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等の除去を再度確認するために，重水を加えた前記粉末０．５ｍｇを濃度約０．１mol／ｌの硝酸ナトリウム水溶液０．５ｍｌに混合し（濃度１ｍｇ／ｍｌ），得られた清澄な混合液を第１回分析目的のＧＰＣで用いたＧＰＣ装置と同じ構成のＧＰＣ装置に最適流速１ｍｌ／分で注入した。その上で，ＧＰＣ装置から排出された混合液を波長２６５ｎｍの紫外線吸収度検出器と示差屈折率検出器に通したところ，別紙図９のとおり，ＵＶ曲線又はＲＩ曲線のピークが溶離容積約１７．０ｍｌのポリカルボン酸，同溶離容積約２２．５ｍｌの硝酸ナトリウム，同溶離容積約２５．５ｍｌの重水等の存在を示すクロマトグラムが得られた。（甲３０，３６）
ｅ比較対照実験
フジリュートの液体成分中のポリカルボン酸とＨＥＭＡがパーシュ実験によって共有結合することはないことを確認するために，比較対照実験として，室温下で，ポリカルボン酸に組成が類似していて炭素原子の２重結合等を有しないポリアクリル酸とＨＥＭＡを混合し，分取目的のＧＰＣを実施した上で，ＮＭＲが実施された（甲２９）。具体的には，まず，分子量５０００のポリアクリル酸４００ｍｇとＨＥＭＡ２００ｍｇ，水１０ｍｌを３時間かくはんして混合し，得られた混合液のうち１００ｍｇを濃度０．１mol／ｌの硝酸ナトリウム水溶液１ｍｌに混合した（濃度１００ｍｇ／ｍｌ）。次に，混合液のうち０．１ｍｌを，粒径１０μｍ・孔径３０Åのカラム材が入った内径２ｃｍ・長さ３０ｃｍのカラム（容積約９４．２ｃｍ３）で構成されるＧＰＣ装置に最適流速６ｍｌ／分で注入した。その上で，ＧＰＣ装置から排出された混合液を波長２６５ｎｍの紫外線吸収度検出器に通したところ，溶離容積３０～６０ｍｌのポリアクリル酸，溶離容積１１７～１３３ｍｌのＨＥＭＡ等の存在を示すクロマトグラムが得られたため，最初にまとまって排出された溶離容積３０～６０ｍｌのポリアクリル酸を主成分とする混合液を分取した（甲５，２９，３０，３６）。
続いて，硝酸ナトリウム等を減少させるために，前記混合液を公称分画分子量５０００のポリエーテルスルフォン膜に通す限外ろ過を実施した後，膜上のポリアクリル酸を主成分とする残留物を５０℃・気圧１０mbarに設定した真空乾燥機で乾燥させた（甲２９）。最後に，炭素原子の２重結合等の有無を確認するために，乾燥させた前記残留物に溶媒の重水を加えて１Ｈ－ＮＭＲを実施したところ，ポリアクリル酸と重水の存在を示すものの，炭素原子の２重結合等の存在を示す約５．７ｐｐｍと約６．３ｐｐｍの各ピークは認められないスペクトルが得られた（甲５，１２－１，２９，３０）。
(エ)ラショウスキー実験の概要
ａ分析目的の沈殿等
初めに，フジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等を取り除くのに必要な沈殿回数を把握するために，フジリュートに組成を類似させたモデル混合物につき，室温下で分析目的の沈殿が実施された（甲３４）。
具体的には，まず，前記安全データシートに示されたフジリュートの成分比を参考に，凍結乾燥させた分子量５万のポリアクリル酸約１．９ｇ（約９％）とＨＥＭＡ約２．６ｇ（約１３％），ＵＤＭＡ約０．３ｇ（約１％），水１５．８ｇ（約７７％）を３時間かくはんして混合し，得られた透明な粘ちゅう液約２０．６ｇを不活性な溶媒であるアセトニトリル４００ｇに滴下したところ，混濁が生じた後に沈殿が生じた。次に，沈殿物をアセトニトリル各１５０ｇで３回洗浄し，真空乾燥機で一晩乾燥させた上で，炭素原子の２重結合等の有無を確認するために，乾燥させた沈殿物約２．３ｇの一部に溶媒の重水を加えて１Ｈ－ＮＭＲを実施したところ，別紙図１０のとおり，ポリアクリル酸とＨＥＭＡ，ＵＤＭＡ，重水に加えて，約３．７ｐｐｍと約４．１ｐｐｍに各ピークを有する上記以外の物質の存在を示すスペクトルが得られた（甲３４）。
そこで，乾燥させた前記沈殿物の一部０．６ｇに水６ｇを加え，アセトニトリル３００ｇに再度滴下して沈殿を生じさせ，前記と同様の洗浄・乾燥を行った上で，乾燥させた再沈殿物約０．４ｇについて分析目的のＧＰＣを実施したところ，一般的なポリアクリル酸と同様のＲＩ曲線を示すクロマトグラムが得られた。このため，ラショウスキー教授は，分析目的のＧＰＣで測定したＵＶ曲線にＨＥＭＡやＵＤＭＡの存在を示すピークもなかったとして，２回の沈殿でフジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等を取り除くことができるものと判断した。（甲３４）


ｂ分取目的の沈殿とＮＭＲ等
次に，フジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等を取り除くために，室温下で，分取目的の沈殿が実施された後，ＮＭＲが実施された（甲３４）。
具体的には，まず，液体成分約２．３ｇを溶媒のアセトニトリル３００ｇに滴下したところ，著しい混濁が生じた後に沈殿が生じた。翌日，沈殿物をアセトニトリル各２００ｇで３回洗浄し，２２℃に設定した真空乾燥機で一晩乾燥させた上で，不飽和モノマー等の有無を確認するために，乾燥させた沈殿物約０．６ｇの一部に溶媒の重水を加えて１Ｈ－ＮＭＲを実施したところ，別紙図１１のとおり，ポリカルボン酸と合計４％のＨＥＭＡ，ＵＤＭＡ及び微量の成分，重水の存在を示すスペクトルが得られた。（甲３４）
続いて，乾燥させた前記沈殿物の一部約０．３ｇに水２ｇを加え，わずかに濁った水溶液をアセトニトリル３００ｇに再度滴下して沈殿を生じさせた。翌日，ろ過と前記同様の洗浄・乾燥を行った上で，乾燥させた再沈殿物約０．１３ｇに重水を加えて１Ｈ－ＮＭＲを実施したところ，別紙図１２のとおり，ポリカルボン酸とＵＤＭＡ，重水に加えて，約５．７ｐｐｍと約６．２ｐｐｍに炭素原子の２重結合を有する物質の存在を示すスペクトルが得られた。そこで，再沈殿物の一部にＨＥＭＡを加えて１Ｈ－ＮＭＲを実施したところ，上記スペクトルのピークは，ＨＥＭＡのスペクトルのピークとわずかにずれていた上，ＵＤＭＡに特徴的な約０．９ｐｐｍのピーク強度から算出される約５．７ｐｐｍや約６．２ｐｐｍにおけるＵＤＭＡのピーク強度よりもはるかに大きかった。このため，ラショウスキー教授は，上記物質がＵＤＭＡだけでなく，ポリカルボン酸とＨＥＭＡ又はＵＤＭＡが共有結合したものであると判断するとともに，溶媒のアセトニトリルが不活性なため，上記共有結合は実験前に生じたものであると判断した。
（甲３４，４０，４１）
(オ)検討
ａ判断方法
証拠（甲３０，３４，乙１９，２４，２５，弁論の全趣旨）によれば，エステル化とは，カルボン酸（ポリカルボン酸を含む。）とアルコール（ＨＥＭＡ・ＵＤＭＡ・ＧＤＭＡを含む。）とが共有結合し，エステルと水を生成する化学反応をいい，酸や加熱，濃縮等によって促進されること，本件両実験において実施されたＮＭＲの結果得られたスペクトルだけでは，ポリカルボン酸や炭素原子の２重結合等の存在を確認することはできても，炭素原子の２重結合等を有する不飽和モノマー等がポリカルボン酸と共有結合していることを確認することは困難であること，仮に共有結合しているとしても，被告両製品の製造・販売時からポリカルボン酸と共有結合している不飽和モノマー等であるのか，その後の実験過程等において生じたエステル化によってポリカルボン酸と共有結合した不飽和モノマー等であるのかを区別することができないことが認められる。
そうすると，本件両実験の過程において被告両製品の液体成分中のポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合が生じた可能性がある場合には，前示(ウ)ｄ・(エ)ｂ認定のとおり，ＮＭＲで炭素の２重結合等の存在を確認することができたとしても，それだけでは被告両製品においてポリカルボン酸が不飽和モノマー等と共有結合していると認めることはできないことになる。このため，被告両製品に含まれるポリカルボン酸と不飽和モノマー等が共有結合しており，構成要件Ａの「酸基…を含み，…重合可能である…不飽和モノマー…」を充足しているというためには，ＮＭＲで炭素原子の２重結合等の存在が確認されるだけでなく，①被告両製品について行われた分取目的のＧＰＣや再沈殿による分取の際に，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合せず，かつ，②分取目的のＧＰＣや再沈殿による分取でポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれるか，又は，②’パーシュ実験においては，分取目的のＧＰＣから分取的効果もうかがえる限外ろ過までの間に，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合せず，かつ，限外ろ過でポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたことが必要である。
ｂ①分取の際のエステル化について
(ａ)パーシュ実験での分取目的のＧＰＣ
前記認定の事実によれば，第１回分析目的のＧＰＣでフジリュートの液体成分を硝酸ナトリウム水溶液に３．５８ｍｇ／ｍｌの濃度で混合しただけでも，混合液にＵＤＭＡやＧＤＭＡ等によるものと推測される曇りが生じたというのであるから，分取目的のＧＰＣで液体成分を硝酸ナトリウム水溶液に３０．３９ｍｇ／ｍｌの濃度で混合した際には，相当の混濁が生じたことが推認され，部分的な濃縮が生じた可能性は否定し難いというべきである（乙１９）。また，第１回分析目的のＧＰＣで得られた濃度３．５８ｍｇ／ｍｌのフジリュートの組成を示すクロマトグラム（別紙図１）と分取目的のＧＰＣで得られた濃度３０．３９ｍｇ／ｍｌのフジリュートの組成を示すクロマトグラム（別紙図２）は，フジリュートの濃度が異なる以外は，ＧＰＣの構成と流速が異なるだけであるにもかかわらず，低分子成分の個数まで異なるなど，ＵＶ曲線の波形が著しく相違している。これらの事実に，硝酸ナトリウム水溶液を混合した濃度３０．３９ｍｇ／ｍｌのフジリュートは，フジリュートの原液より薄まっているとはいえ，ｐＨ値が約２．５となお高い酸性値を示していたことも併せて考慮すれば，分取目的のＧＰＣの際に硝酸ナトリウム水溶液を混合したことにより，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合した可能性が相当にあるというべきである。


なお，パーシュ実験の比較対照実験においては，ポリアクリル酸とＨＥＭＡの混合液を硝酸ナトリウム水溶液に１００ｍｇ／ｍｌの濃度で混合し，５０℃で乾燥させても，ポリアクリル酸とＨＥＭＡがエステル化によって共有結合していない。しかしながら，上記混合液は，難溶性のＵＤＭＡやＧＤＭＡを含んでおらず，硝酸ナトリウム水溶液に混合しても，混濁に伴う部分的な濃縮が生じたとは考え難いから，フジリュートについても同様に考えることはできず，比較対照実験の結果は，分取目的のＧＰＣの際にポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合した可能性が相当にあるとの上記判断を覆すに足りない。
(ｂ)ラショウスキー実験の再沈殿
前記認定の事実によれば，分取目的の沈殿でフジリュートの液体成分をアセトニトリルに滴下したところ，著しい混濁が生じた後に沈殿が生じたというのであるから，部分的な濃縮が生じた可能性は否定し難いというべきである（乙２３）。また，分析目的の沈殿で得られたポリアクリル酸とＨＥＭＡ，ＵＤＭＡ等の混合液の組成を示す１Ｈ－ＮＭＲのスペクトル（別紙図１０）や，分取目的の再沈殿で得られたフジリュートの液体成分の組成を示す１Ｈ－ＮＭＲのスペクトル（別紙図１２）のいずれにおいても，ポリアクリル酸やポリカルボン酸，ＨＥＭＡ，ＵＤＭＡそのものではない可能性のある物質の存在が示されている。これらの事実を総合して考慮すれば，沈殿の際にアセトニトリルと混合したことにより，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合した可能性が相当にあるというべきである。
なお，ラショウスキー教授は，アセトニトリルが不活性な溶媒であることから，沈殿の際にエステル化が生じた可能性を排除している（甲４１）。しかしながら，アセトニトリル自体は，不活性な溶媒であっても，フジリュートの液体成分を滴下したアセトニトリルには著しい混濁が生じて沈殿が生じたのであるから，部分的な濃縮が生じた可能性は否定し難く，エステル化が促進される条件は存在するというべきであり（乙２５），アセトニトリルが不活性な溶媒であることは，沈殿の際にポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合した可能性が相当にあるとの前記判断を覆すに足るものではない。
(ｃ)小括
以上のとおりであるから，分取目的のＧＰＣや沈殿の際にエステル化が生じた可能性が相当にあるということができ，フジリュートと同様の組成を有する「フジリュートＢＣ」についても同様であると認められる。
したがって，分取目的のＧＰＣや再沈殿の際に，ポリカルボン酸と不飽和モノマー等がエステル化によって共有結合した可能性が相当にあるといえる以上，パーシュ実験やラショウスキー実験の結果から，被告両製品において，ポリカルボン酸が不飽和モノマー等と共有結合していたと認めるには足りないというべきである。なお，原告は，被告両製品の製造工程において，あるいは遅くとも流通過程において，原液にエステル化が既に生じていた旨主張するものの，前記のとおり，本件両実験の過程においてエステル化が生じた可能性も相当にある以上，製造工程や流通過程においてエステル化が既に生じていたものと認めるにはなお足りないというべきである。
ｃ②分取での不飽和モノマー等の除去について
(ａ)パーシュ実験の分取目的のＧＰＣ
たとい被告両製品の販売から分取までの間にエステル化が生じなかったとしても，ＧＰＣは，大量の溶離液に溶解した少量の試料を注入することで初めて適   切な分析や分取が可能となるもの   である（甲８）。
しかるに，前記認定のとおり，分取目的のＧＰＣでフジリュートの液体成分を硝酸ナトリウム水溶液に３０．３９ｍｇ／ｍｌの濃度で混合した際には，相当の混濁が生じたのであるから，適切な分取が可能となっていたとはいえない。また，限外ろ過の後に実施された第２回ＨＰＬＣにおいては，ＵＶ曲線が溶離時間約３．５分の時点で低分子成分の存在を示すピークを形成し，溶離時間が約３．９分であるＨＥＭＡの存在をうかがわせるクロマトグラム（別紙図６）が得られている。さらに，そもそもパーシュ実験では，分析目的のＧＰＣやＨＰＬＣでＵＤＭＡの除去は確認されていない。これらの事実を総合して考慮すれば，分取目的のＧＰＣによる分取でポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたとは認められない。
この点につき，原告は，分取目的のＧＰＣの実施後に，分析目的のＧＰＣやＨＰＬＣによってポリカルボン酸と結合していない不飽和モノマー等が混入していないことを確認した旨主張する。しかしながら，分析目的のＧＰＣについては，分取目的のＧＰＣの実施後に得られたクロマトグラム（別紙図３・５・９）において紫外線吸収度を示す縦軸の最大値が大きすぎてＵＶ曲線やＲＩ曲線の大半がベースラインと重なってしまっているため，仮にＨＥＭＡ等を含めた不飽和モノマー等の存在を示すピークが存在したとしても，これを確認することができない（乙１９）。また，ＨＰＬＣについても，第１回・第３回各ＨＰＬＣ（別紙図４・７）では，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡの存在を示す溶離時間約３．９分のピークは認められないが，第１回・第３回各ＨＰＬＣは，硝酸ナトリウムが減少した第２回ＨＰＬＣ（別紙図６）と異なり，溶離時間３分台のＵＶ曲線が大量の硝酸ナトリウムによって高い値を示していることから，溶離時間が約３．９分であるＨＥＭＡの存在を示すピークが大量の硝酸ナトリウムを示すピークに紛れた可能性を否定することができず，仮にＨＥＭＡの存在を示すピークが存在したとしても，これを確認することができない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。


また，パーシュ実験の比較対照実験においては，ポリアクリル酸とＨＥＭＡの混合液を硝酸ナトリウム水溶液に１００ｍｇ／ｍｌの濃度で混合し，容積が約９４．２ｃｍ３しかないＧＰＣ装置に注入しても，ＨＥＭＡが分取されている。しかしながら，前示ｂ(ａ)のとおり，上記混合液に混濁が生じたとは考え難いから，フジリュートについても同様に考えることはできず，上記比較対照実験の結果は，分取目的のＧＰＣによる分取でポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたとは認められないとの前記判断を覆すに足りない。
(ｂ)ラショウスキー実験の再沈殿
前記認定のとおり，分析目的の沈殿や分取目的の沈殿・再沈殿のいずれにおいても，その後に実施された１Ｈ－ＮＭＲにおいてはＨＥＭＡやＵＤＭＡの存在を示すスペクトル（別紙図１０～１２）が得られている。さらに，そもそもラショウスキー実験では，分析目的のＧＰＣ等でＧＤＭＡの除去は確認されていない。これらの事実を総合して考慮すれば，分取目的による沈殿でポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたとは認められない。
なお，ラショウスキー教授は，分析目的の再沈殿後に実施した分析目的のＧＰＣで測定されたＵＶ曲線にＨＥＭＡやＵＤＭＡの存在を示すピークがなかったとして，２回の沈殿でフジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等を取り除くができるものと判断している。しかしながら，ラショウスキー教授が作成した鑑定書には，ＨＥＭＡ・ＵＤＭＡの不存在を示すＧＰＣのクロマトグラムやＮＭＲのスペクトルが重要な判断根拠であるにもかかわらず，記載されていないから，にわかに措信し難く，ラショウスキー教授の上記判断は，分取目的による沈殿でポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたとは認められないとの前記判断を覆すに足りない。
(ｃ)小括
以上より，分取目的のＧＰＣや沈殿でフジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたとは認められないから，分取目的のＧＰＣや再沈殿によっては，前記ａのとおり，被告両製品に含まれるポリカルボン酸と不飽和モノマー等が共有結合しているとも認められない。これは，フジリュートと同様の組成を有する「フジリュートＢＣ」についても同様であると認められる。
なお，   ラショ   ウスキ   ー実験   におい   ては，   再沈殿   後に実   施された１Ｈ－ＮＭＲにおいて約５．７ｐｐｍと約６．２ｐｐｍに炭素原子の２重結合を有する物質の存在を示すスペクトルが得られたことから，再沈殿物の一部にＨＥＭＡを加えて１Ｈ－ＮＭＲを実施したところ，上記スペクトルのピークが，ＨＥＭＡのスペクトルのピークとわずかにずれていた上，ＵＤＭＡに特徴的な約０．９ｐｐｍのピーク強度から算出される約５．７ｐｐｍや約６．２ｐｐｍのピーク強度よりもはるかに大きかったため，ラショウスキー教授において，上記物質がＵＤＭＡだけでなく，ポリカルボン酸とＨＥＭＡ又はＵＤＭＡが共有結合したものであると判断するとともに，溶媒のアセトニトリルが不活性なため，上記共有結合は実験前に生じたものであると判断している（甲３４）。しかしながら，上記物質は，ＧＤＭＡである可能性がある上，そもそも上記スペクトルからは，フジリュートの液体成分中にＨＥＭＡでもＵＤＭＡでもない不飽和モノマー等が含まれていると判断し得るだけであって，当該不飽和モノマー等がポリカルボン酸と共有結合していることまで判断し得るものではないから，上記の点は，前記の判断を覆すものではない。ｄ②’パーシュ実験において，分取から限外ろ過までの間にエステル化していないこと，及び，限外ろ過での不飽和モノマー等の除去につ
いて
前記ｃ(ａ)のとおり，限外ろ過の後に実施された第２回ＨＰＬＣにおいては，ポリカルボン酸と共有結合していないＨＥＭＡの存在をうかがわせるクロマトグラム（別紙図６）が得られている上，限外ろ過で不飽和モノマー等を確実に取り除くことができることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，パーシュ実験において，限外ろ過でフジリュートの液体成分からポリカルボン酸と共有結合していない不飽和モノマー等が取り除かれたとは認められず，限外ろ過によっては，前記ａのとおり，被告両製品に含まれるポリカルボン酸と不飽和モノマー等が共有結合しているとは認められない。これは，フジリュートと同様の組成を有する「フジリュートＢＣ」についても同様であると認められる。
(カ)結論
以上のとおりであるから，パーシュ実験やラショウスキー実験によっては，被告両製品が構成要件Ａを充足しているとは認められない。
イ化学事典や製品カタログにおける記載等