「漢方薬である甘草（カンゾウ）０．５～３．０重量部，漢方薬である黄芩（オウキン）０．５～３．０重量部，漢方薬である黄柏（オウバク）０．５～３．０重量部，漢方薬である大黄（ダイオウ）０．５～３．０重量部，漢方薬である薄荷（ハッカ）０．５～１．０重量部，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウム２～６０重量部，塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカイン又はプロカイン０．７５～１．０重量部，及び
１００部までの残部の水，
を含む，イボを解消し取り除くクリーム。」
の発明（以下「原告ら認定の引用発明」という。）が記載されているというべきである。
エ本件審決による引用発明の認定は，引用例１記載の構成から，目的達成のための必須の構成（漢方薬）を除外し，技術的意義を失ったものを取り出して引用発明とするものであり，このような引用発明の認定は許されない。
(3)本願発明と原告ら認定の引用発明との対比等ア本願発明は，本件審決の認定のとおりであるところ，漢方薬を含まないものであることは明らかである。また，本願明細書の実施例１及び４の記載は，本願発明の内容をサポートしている。
そこで，本願発明と原告ら認定の引用発明とを対比すると，本件審決の認定に係る相違点Ａ及びＢに加え，「本願発明はその成分に漢方薬を含まないのに対し，原告ら認定の引用発明では，さらに，漢方薬である甘草（カンゾウ）０．５～３．０重量部，漢方薬である黄芩（オウキン）０．５～３．０重量部，漢方薬である黄柏（オウバク）０．５～３．０重量部，漢方薬である大黄（ダイオウ）０．５～３．０重量部，漢方薬である薄荷（ハッカ）０．５～１．０重量部を成分とする点」で相違する。
イ原告ら認定の引用発明では，上記漢方薬につき，その含有割合に０重量部が入るものとすること，すなわち，上記漢方薬を有しない構成は，当業者が容易に想到し得ない。
仮に原告ら認定の引用発明から本願発明を想到しても，実際に試験で証明しなければ，その効果がどうなるかについて当業者はわからない。すなわち，その効果は，当業者の予測の範囲内であるとはいえない。また，原告ら認定の引用発明は，成分が非常に複雑な混合物の漢方薬が用いられていることで，アメリカ，ＥＵ，日本，イギリスなどにおいては法律によって臨床用医薬品として認められていない。他方，本願発明は，治療効果を発揮できる必要な構成として純粋な化合物である「１．０～６０．０部の水酸化ナトリウムおよび／または水酸化カリウム」に特定したことにより上記課題を解決し，国際的に利用，普及させることが可能となる。
さらに，原告ら認定の引用発明を実施するためには，少なくとも５種類の漢方を必要とし，その他の成分の種類も非常に多い。これに対し，本願発明では，「水酸化ナトリウムおよび／または水酸化カリウム」，「純粋な化合物であるテトラカイン，ブファリンおよび／またはメントール」及び「余分である水」のみしか必要としない。このため，本願発明では，引用例１に記載の発明と比べて副作用を低減できるとともに，製造コストを抑えることが可能となる。
ウ以上より，本願発明は，新規性及び進歩性が認められる。
２被告の主張
(1)以下のとおり，本件審決における引用発明の認定に誤りはない。したがって，原告らが主張する取消事由には理由がなく，本件審決の認定及び判断に違法はない。
(2)引用例１に記載された発明の認定
ア引用例１の記載によれば，その特許請求の範囲に記載された発明である「八仙消毒クリーム」は，「イボを解消し取り除く」ことをその目的とするものである。また，引用例１の明細書にも，その旨記載されているとともに，実施例１～４として「イボを解消し取り除く」ものが開示されている。
イ引用例１には，その特許請求の範囲に記載された成分のうち，水酸化ナトリウム及び水酸化カリウムについて，その含有割合が２～６０重量部であることが記載されているとともに，「迅速にたんぱく質を溶解させ，１分から十数分以内に，イボ類，突起物（良性，悪性の腫瘍，膿腫を含む）及び各種の炎症組織を溶かし」という作用を有することが記載されている。
また，引用例１において実施例１～４として開示されたものは，いずれも水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムを含有するものである。さらに，水酸化ナトリウム及び水酸化カリウムが皮膚等の組織を強く腐食する作用を有することは，本願優先日当時における技術常識であった。
したがって，引用例１に接した当業者は，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムは，その作用により，「イボを解消し取り除く」という引用例１の特許請求の範囲に記載された発明の目的を達成するために，含有されることが必須の成分であると認識する。
ウ一方，引用例１には，その特許請求の範囲に記載された発明に係る成分のうち，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ，メントールについて，それらの含有割合の範囲として０重量部を含む旨の記載があるとともに，主要な原料に含まれない旨の記載もある。また，これらが「イボを解消し取り除く」ための作用を有することは記載されていない。さらに，引用例１において実施例１～４として開示されたものは，いずれも水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムを含有するものであるから，その開示は，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ又はメントールが「イボを解消し取り除く」ための作用を有することの根拠とはならない。このように，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールが，「イボを解消し取り除く」という引用例１の特許請求の範囲に記載された発明の目的を達成するために必須の成分であることについて，その根拠を引用例１から見出すことはできず，本願優先日当時における技術常識から明らかであるともいえない。
また，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールが含有されなければ，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムの「イボを解消し取り除く」作用が発揮されない等，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムを含有させる技術的意義が失われることが，引用例１の記載及び本願優先日当時における技術常識から明らかであるともいえない。したがって，引用例１に接した当業者は，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールは，「イボを解消し取り除く」という引用例１の特許請求の範囲に記載された発明の目的を達成するために，含有されることが必須ではない任意成分であると認識する。エ以上を総合すると，引用例１には，以下の発明が記載されているということができる。
「配合比が（重量で），水酸化ナトリウム又は水酸化カリウム２－６０，塩酸レボブピバカイン（又はがまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカイン若しくはプロカイン）０．７５－１．０，残量の水を１００まで加える，イボを解消し取り除くクリーム。」
オ上記引用例１に記載された発明と本件審決が認定する引用発明とは，表現上の差異はあるものの，その間に実質的な差異を認めることはできないから，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
カ原告らの主張について


(ｱ)引用例１には，「本発明は次のようにして実現される：」との記載に続けて，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールの含有割合の範囲として０重量部を含む範囲がそれぞれ記載されている。また，その実施例１～４として開示されたものは，いずれもカンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールを含むものではあるが，法２９条１項３号にいう「刊行物に記載された発明」は，当該刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明とされるべきであって，当該刊行物に実施例として開示されたもののみに基づいて認定されるべきものではない。(ｲ)前記のとおり，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールの作用についての引用例１の記載及び本願優先日当時における技術常識からは，それらがイボを解消し取り除くための作用を有するものとは把握できないし，証拠のいずれにも，これらが単独で「イボを解消し取り除く」ための作用を有するものといえる根拠も，同時に含有されることによりそのような作用を有するものとなるといえる根拠も，示されていない。
(ｳ)引用例１に記載された発明は，「イボを解消し取り除く」ことを目的とするものであるところ，前記のとおり，引用例１に接した当業者は，上記目的を達成するために，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムは，含有されることが必須の成分である一方，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールについては，含有されることが必須ではない任意成分であると認識すると認められる。
そうである以上，本件審決における引用発明の認定は，引用例１記載の構成から，目的達成のために必須の構成を除外し，技術的意義を失ったものを取り出して引用発明とするものということはできない。
第４当裁判所の判断
１本願発明が本件審決の認定のとおりの発明であることについては，当事者間に争いがない。
２引用発明
(1)引用例１には，以下の記載がある（なお，記載位置の表示はいずれも乙１添付の訳文の該当箇所である。また，明らかな誤記は訂正して記載する。）。
ア特許請求の範囲
「１．イボを解消し取り除く八仙消毒クリームであって，その特徴は以下のように，配合比が（重量で）カンゾウ０－３．０，オウキン０－３．０，オウバク０－３．０，ダイオウ０－３．０，メントール０－１．０，水酸化ナトリウムまたは水酸化カリウム２－６０，水酸化カルシウム０－１０，塩酸レボブピバカイン（またはがまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン）０．７５－１．０である点にある。
２．請求項１に述べられているイボを解消し取り除く八仙消毒クリームであって，その特徴は以下のように，さらにカルボマー９４１を０－１．０，残量の水を１００まで加える点にある。」（１／１頁１行～９行）
イ明細書
(ｱ)「末期のらい腫型患者の免疫機能が低くなり，…大型のカリフラワー状腫瘍を合併感染しているのが見られた。この種の腫瘍は医師が手術を行っても止血が難しく根絶も困難であった。しかし患者の中には自ら次のような処方をして快方に向かうものもいた。生石灰粉に水を加えてペースト状にし，患部に塗抹する。表面から内部に浸透させ，６～７日で病変を除去することができた。ただこの処方には強い薬効力はなく，手順に手間がかかり，感染した傷口がふさがりにくい。患者の行った処方を踏まえ，強アルカリ性の水酸化ナトリウムを生石灰の代わりに用い，賦形剤として適量の水酸化カリウムを加え，さらに黄芩，黄柏，大黄（三黄散）を加えてクリーム状にすると，すぐに腫瘍組織を溶かし，即日で病変が溶解除去され，傷口の感染も減少し，良好な結果が得られることがわかった。」（１／９頁２０行～２／９頁７行）
(ｲ)「発明の目的は，イボを解消し取り除く八仙消毒クリームを提供することで，従来の技術における不足部分を補い，各成分が協同して効果を十分に発揮して，十分な薬効効果をもたらすことである。」（２／９頁２６行～２８行）
(ｳ)「本発明は次のようにして実現される：イボを解消し取り除く八仙消毒クリームであって，その特徴は以下のように，配合比が（重量で）カンゾウ０－３．０，オウキン０－３．０，オウバク０－３．０，ダイオウ０－３．０，メントール０－１．０，水酸化ナトリウムまたは水酸化カリウム２－６０，水酸化カルシウム０－１０，塩酸レボブピバカイン（またはがまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン）０．７５－１．０である点にある。ここに述べられているイボを解消し取り除く八仙消毒クリームであって，その特徴は以下のように，さらにカルボマー９４１を０－１．０，残量の水を１００まで加える点にある。」（３／９頁１行～８行）(ｴ)「薬剤中の各成分の作用：適度な濃度の水酸化ナトリウム（または水酸化カリウム），水酸化カルシウムは迅速にタンパク質を溶解させ，１分から十数分以内に，イボ類，突起物（良性，悪性の腫瘍，膿腫を含む）及び各種の炎症組織を溶かし：オウキン，オウバク，ダイオウは抗菌抗病毒であり：カンゾウ，オウキンは免疫調節機能，有害な組織反応を抑制し：がまの油は抗炎症，抗癌及び局所麻酔作用を有する。メントールは爽やかで臭いを取り除き痛みを止め：塩酸レボブピバカインまたはその他の局所麻酔薬は局所麻酔鎮痛作用を有する。」（３／９頁１７行～２３行）
(ｵ)「実施例１
０．５ｇのカンゾウ，０．５gのオウキン，０．５gのオウバク，０．５gのダイオウ，０．５gのメントール，２０ｇの水酸化ナトリウム（または水酸化カリウム），０．５ｇの水酸化カルシウム，１．０ｇの塩酸レボブピバカインに，賦形剤の０．２５ｇのカルボマーを加え，さらに水を加えて１００ｇとした後，乳化させれば，イボを解消し取り除く八仙消毒クリーム１号が得られる。…
本製品は赤茶色のクリームである。本製品の特徴は病巣組織を直ちに溶かす作用を有し，尖圭コンジローム（ＣＡ），皮膚癌，肉腫（各種組織及び器官の肉腫，癌発症前の病変），皮膚血管癌，血管痣，魚の目，一般的なイボ，皮膚の突出物の治療に用いられる。」（５／９頁１行～１０行）
(ｶ)「実施例２


カンゾウ３ｇ，オウキン３ｇ，オウバク３ｇ，ダイオウ１．０ｇ，メントール１．０ｇ，水酸化ナトリウム（または水酸化カリウム）２．５ｇ，水酸化カルシウム１０ｇ，がまの油１．０ｇ，賦形剤０．５ｇ，カルボマー９４１を加え，さらに水を加えて１００ｇとした後，乳化させれば，イボを解消し取り除く八仙消毒クリーム２号が得られる。…本製品は朱色のクリームである。各期の酒渣鼻，炎症性挫瘡，各期慢性子宮頸炎，化膿性汗腺炎，肛門漏洩の内外口の処理，尖圭コンジロームの『亜臨床』病変の治療，内痔，外痔，膿腫，痛病，炎症性肉芽腫，環状肉芽腫，疥癬，胞子菌病に用いられる。」（６／９頁１５行～２４行）
(ｷ)「実施例３
カンゾウ３ｇ，オウキン３ｇ，オウバク３ｇ，ダイオウ１．０ｇ，メントール１．０ｇ，水酸化ナトリウム（または水酸化カリウム）３．０ｇ，水酸化カルシウム１０ｇ，がまの油１．０ｇ，賦形剤０．５ｇ，カルボマー９４１を加え，さらに水を加えて１００ｇとした後，乳化させれば，イボを解消し取り除く八仙消毒クリーム３号が得られる。…本製品は朱色のクリームである。扁平なイボ，伝染性軟疣，皮膚結核，類結核型ハンセン病，老人斑，毛嚢炎，結節性痒疹，火傷に適用される。」（７／９頁２１行～８／９頁４行）
(ｸ)「実施例４
カンゾウ１．５ｇ，オウキン１．５ｇ，オウバク１．５ｇ，ダイオウ１．５ｇ，メントール１．０ｇ，水酸化ナトリウム（または水酸化カリウム）２．５ｇ，水酸化カルシウム１０ｇ，塩酸レボブピバカイン０．７５ｇ，賦形剤０．５ｇ，カルボマー９４１を加え，さらに水を加えて１００ｇとした後，乳化させれば，イボを解消し取り除く八仙消毒クリーム４号が得られる。…
本製品は朱色である。神経性皮膚炎，ローズロセア，白癬，水虫，乾癬，性病疱疹，帯状疱疹の治療に用いられる。」（８／９頁１３行～２１行）
(ｹ)「本発明の製剤で使用される主要な原料については，以下の通りである。
化学的に純粋な水酸化ナトリウム，水酸化カリウム
化学的に純粋な水酸化カルシウム
塩酸レボブピバカイン，カルボマー９４１については，薬局方規格に依拠する。
水については，純水または水道水を用いて本発明を実現することができる。」（９／９頁１２行～１６行）
(ｺ)「本発明にはさらに他の実施例もあるが，ここでは逐一列挙しない。本発明の内容は実施例のみに限られない。本発明の特許請求の範囲に属するものは全て本発明の保護の対象に含まれる。」（９／９頁１７行～１９行）
(2)上記各記載のうち，引用例１の「特許請求の範囲」（上記(1)ア）には，「イボを解消し取り除く八仙消毒クリーム」の発明が記載されるとともに，当該「八仙消毒クリーム」の構成成分のうち，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムの配合比が（重量で）２～６０であること，塩酸レボブピバカイン（又はがまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカイン若しくはプロカイン）の配合比が（重量で）０．７５～１．０であること，及び残量の水を（重量で）１００まで加えることが規定される一方，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ，メントール，水酸化カルシウム及びカルボマー９４１については，配合比が（重量で）０すなわち配合されない態様が記載されている。
そうすると，引用例１の「特許請求の範囲」には，「配合比が（重量で），水酸化ナトリウム又は水酸化カリウム２～６０，塩酸レボブピバカイン（又はがまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカイン若しくはプロカイン）０．７５～１．０，残量の水を１００まで加える，イボを解消し取り除く八仙消毒クリーム」の発明が記載されていると見るべきである。これは，本件審決の認定に係る引用発明とは，若干の表現上の差異はあるものの，実質的な差異はない。
したがって，本件審決の引用発明の認定に誤りはないというべきである。
(3)原告らの主張について
アまず，原告らは，引用発明が必須成分とする水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムは，いずれも強アルカリ性を示し，人体の組織を破壊する性質を有するものであるから，本願優先日当時の技術常識からすれば，これら以外の成分を含有しない場合，とても人体に塗布できるものではなく，引用例１の記載をも併せ考慮すれば，「カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ，メントール」は，人体に塗布するクリームから人体組織を守るために，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムとともに含有されることが必須の成分であると考えられていたといえる旨主張する。しかし，引用例１記載の「八仙消毒クリーム」の成分のうち，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールは，主要な原料であるとはされていない（上記(1)イ(ｹ)）。また，オウキン，オウバク及びダイオウは抗菌抗病毒であるとされ，カンゾウ及びオウキンは免疫調節機能を有し，有害な組織反応を抑制するとされ，メントールは爽やかで臭いを取り除き痛みを止めるとされているものの（上記(1)イ(ｴ)），これらの成分がイボを解消し取り除く作用を有する旨の記載はなく，本願優先日当時，これらの成分がそのような作用を有するとの技術常識があったことを示す証拠もない。そうすると，引用例１に接した当業者は，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールにつき，イボを解消し取り除くという「八仙消毒クリーム」の目的を達成するための必須成分であるとまでは認識し得ないというべきである。
さらに，上記のとおり，オウキン，オウバク及びダイオウは抗菌抗病毒であるとされ，カンゾウ及びオウキンは免疫調節機能を有し，有害な組織反応を抑制するとされ，メントールは爽やかで臭いを取り除き痛みを止めるとされているものの，これらの成分が，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムの強アルカリ性から人体組織を守る作用を有する旨の記載は引用例１にはない。本願優先日当時，そのような作用を有するとの技術常識があったことを示す証拠もない。そうすると，引用例１に接した当業者は，カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ及びメントールにつき，人体に塗布するクリームから人体組織を守るために，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムとともに含有されることが必須の成分であるとまでは認識し得ないというべきである。
したがって，上記原告らの主張は採用し得ない。


平成２８年４月１３日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月３日
判        決
原告       アポロソシエテ
アレスポンサビリテ    リミッティ
訴訟代理人弁理士        西村雅子
宮永   栄
田畑浩美
柴田泰子
佐々木   香   織
被        告      特許庁   長官指定代   理人       前   山   るり子
田中敬規
田中敬
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１４－４００７号事件について平成２７年３月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に係る拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２５年４月９日，指定商品を第２５類「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」として（本願指定商品），「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」（標準文字）商標の登録出願をした（本願商標，商願２０１３－２６０５８号。甲１）が，平成２６年１月２３日付けで拒絶査定を受けた（甲４）ので，同年３月３日，これに対する不服審判請求をした（不服２０１４－４００７号。甲５）。特許庁は，平成２７年３月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月７日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)本願商標について
本願商標は，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字を標準文字で表してなるところ，該文字に相応して，「チフォネリ」の称呼を生じ，また，特定の観念を有しない造語と認められるものである。
(2)引用商標について
登録第１９１１２６４号商標（引用商標）は，「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字を書してなり，昭和５９年５月３１日に登録出願，第１７類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品を指定商品として，同６１年１１月２７日に設定登録され，その後，２回にわたり，商標権の存続期間の更新登録がなされ，指定商品については，平成１８年１０月１１日に，第２５類「被服」とする指定商品の書換登録がされ，現に有効に存続しているものである。
引用商標は，「ＬＡ」の欧文字と，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字との間に，１文字分程度のスペースが設けられていることから，「ＬＡ」及び「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の各文字部分が視覚上分離して認識されるものである。そして，引用商標の前半の「ＬＡ」の文字部分は，その後に続く語を特定あるいは強調するフランス語の定冠詞であって，特段の意味を有せず，自他商品の識別標識としての機能が格別強いということはできないことからすれば，取引者・需要者は，引用商標の後半の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分が引用商標の主要な部分と認識し，これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も少なくないものと判断するのが相当である。
してみれば，引用商標は，その構成文字の全体より生ずる「ラチフォネリ」の称呼のほか，その後半の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分に相応して「チフォネリ」の称呼をも生じ，特定の観念を有しない造語と認められるものである。
(3)本願商標と引用商標の類否について
本願商標と引用商標とは，外観においては，前記のとおり，全体の構成において相違するとしても，主要な部分である両者の欧文字は，大文字と小文字の相違はあるものの，共に９文字からなる構成で，綴りを共通にするものであるから，両商標は外観上近似するものである。
次に，称呼においては，本願商標と引用商標とは，「チフォネリ」の称呼を共通にするものである。
そして，観念においては，本願商標と引用商標とは，共に特定の観念が生じないものであるから，観念上，比較することができない。
また，本願指定商品「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」は，引用商標の指定商品「被服」に包含されるものであるから，両者は同一又は類似の商品である。
以上を総合して考察すると，両商標は，観念において比較することができないとしても，外観上近似し，称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，本願指定商品と引用商標の指定商品は類似するものである。
したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，登録することができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標の称呼の認定の誤り）
(1)引用商標の一体性について
引用商標を構成する各文字は，同じ書体，同じ大きさで外観上まとまりよく一体的に表示されており，これより生ずる「ラシフォネリー」の称呼は，決して冗長とはいえず，淀みなく一連に称呼し得るものである。
審決では，「ＬＡ」の文字部分は，その後に続く語を特定あるいは強調するフランス語の定冠詞であって，特段の意味を有せず，自他商品の識別標識としての機能が格別強いということはできないから，取引者・需要者は，引用商標の後半の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分が引用商標の主要な部分と認識し，これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も少なくないものと認定している。しかし，定冠詞とは，常に名詞と一体となって使用されるものであり，定冠詞とその後に続く名詞は強い連結関係を有しているものというべきであり，また，語頭に位置する「ＬＡ」の文字を無視して称呼されるべき合理的理由もない。さらに，審決は，取引者・需要者と漠然と述べるが，本願指定商品「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」の需要者等を，的確に認定して判断されていない点においても失当である。
(2)先例


過去の審決例においても，本件同様，「フランス語の定冠詞＋○○」と「○○」とが併存登録されている例は，多数存在する。
(3)引用商標の実際の使用について
引用商標の商標権者は，「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」と社会通念上同一である「Ｌａｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」又は「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」を使用しているのであるから，引用商標は，「ＬＡ」を欠落せずに全体を一連一体にのみ使用されているのである。また，引用商標の権利者自身も「ＬＡ」部分を省略して呼称していない。このように，現実には「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」が結合して一連一体に使用されているにもかかわらず，単に「ＬＡ」が定冠詞であるとの理由で省略されるとの判断は，取引実情を考慮していない。
(4)まとめ
以上から，引用商標から生じる称呼は，「ラシフォネリー」のみと解すべきである。
２取消事由２（商標の類否の認定の誤り）
(1)外観の類否認定の誤り
本願商標と引用商標を比較すると，語頭に「ＬＡ」の有無が相違しており，上記のとおり，引用商標の外観から「ＬＡ」が無視されることはありえない。
(2)称呼の類否認定の誤り
語頭における「ラ」音の有無は，称呼上重要である。また，引用商標は「ラシフォネリー」の呼称で取引されている事実があるから，第２音においても「シ」と「チ」音の相違がある。
したがって，両商標は，称呼上，互いに聞き誤るおそれのない非類似の商標である。
(3)商標の類否認定の誤り
上記のとおり，本願商標と引用商標は，その外観・称呼のいずれにおいても相紛れるおそれのない非類似の商標であるが，仮に，引用商標の構成において「ＬＡ」が無視され，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字のみが抽出され得るとしても，以下に述べるような，商品における男性用と女性用の相違，需要者層の相違などの取引の実情を総合的に勘案した場合には，本願商標と引用商標は，明確に区別でき，実際上混同のおそれはないものというべきである。
ア本願商標の周知性と現実の使用における取引実情原告は，１８８０年にローマで紳士服の仕立てを始めて以来，１３０年以上もの間「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドの下でサービスの提供を行い，１９２６年以来，本店をフランスに移して，現在まで紳士服を提供し続けている。原告は，テイラーショップとしてフランスでは老舗であり，１９９２年から２００８年には，著名ブランド「ＨＥＲＭＥＳ」とコラボレーションして紳士スーツを提供した実績もある。そして，１９５０年代においては，イタリアのファッションを牽引する存在としてその名を世界に知らしめた。また，日本の雑誌においても，原告及びその商品について紹介されている。さらに，原告の日本における売上げは，２０１３年及び２０１４年の３月～９月（７か月分）で７０００万円近くとなっており，原告は，オーダースーツ業界では広く知られている。
このような歴史と伝統を備えた超高級ブランドについて，十分な知識と経験を備えた超富裕者層である需要者の間では，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，「チフォネリ」の称呼のもと最高級の紳士スーツについて広く認識された存在となっている。また，強い著名ブランドの需要者は，ブランドイメージを好むため，同じブランドの商品を繰り返し買う傾向にある。仮に，「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」の一般的な需要者を単に成人男性とみたとしても，当該需要者は，基本的な外国語は理解するものであり，引用商標の語頭にある「ＬＡ」が女性冠詞であることは容易に理解できるはずである。そして，男性用スーツ等を購入するに当たり，語頭に女性冠詞を付された引用商標「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」を想起することや，これと組織的連想を行うことはあり得ない。このような高級被服は，男性用と女性用では販売される階（フロア）が異なり，又は，同じフロアにあったとしても，「スーツ，ジャケット，コート」の類は，男性用と女性用が明確に区分けされて展示されている。スーツ等は時間をかけて選ぶものであり，また，試着・採寸を伴うからである。
イ引用商標の権利者とその需要者について
引用商標の商標権者は，婦人服アパレルメーカーと自称する企業であり，引用商標を婦人服に使用し，婦人用のカットソーを量販店に納品している。引用商標の需要者層は，一般的な大衆と位置付けられる女性である。
ウまとめ
以上のとおり，本願商標が実際に使用されている商品と引用商標が実際に使用されている商品は，需要者層，販売場所，品質，用途等が全く異なり，本願商標と引用商標が市場において混同されるおそれのないことは明らかであるにもかかわらず，上記取引実情を無視した点において，審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１について
「ＬＡ」は，フランス語の定冠詞であり，通常，定冠詞は特定の意味を有するものでないことが広く知られており，また，商品名や店名等にフランス語等の外国語を採択する場合に，その原語の文法にのっとり，正確に定冠詞が使用されるものではなく，定冠詞の有無が意味合いに影響しないことが一般に広く知られているといえるから，定冠詞を付した商品名等に接する取引者，需要者は，当該定冠詞以外の部分に着目して記憶する場合も少なくないというべきである。そうすると，引用商標は，視覚的にも「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」とに分離され得るものであって，当該「ＬＡ」がフランス語の定冠詞として認識されることが明らかであるから，その構成中，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の部分が，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものというべきである。
してみれば，引用商標は，その構成全体から「ラチフォネリ」の称呼を生じるほか，その構成中の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の部分に相応する「チフォネリ」の称呼をも生じるものといえる。
２取消事由２について
(1)類否の認定の誤りについて


本願商標と引用商標とは，いずれもその構成中の「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」又は「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字部分を要部として取り出し，両者を比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものである。
そして，本願商標と引用商標とは，称呼，外観及び観念を総合勘案すれば，相紛らわしい類似の商標というべきものであり，また，両商標の類否判断に影響を及ぼすとみるべき取引の実情も見い出し得ないから，両商標は，その出所について混同を生ずるおそれがある類似の商標というべきである。
(2)本願商標の周知性と現実の使用における取引実情等についてア原告は，歴史と伝統を備えた超高級ブランドについて，十分な知識と経験を備えた超富裕層である需要者の間では，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，「チフォネリ」の称呼の下，最高級のスーツについて広く認識された存在となっている，と主張する。
しかし，原告が我が国に進出したのは２０００年秋頃であり，原告の商品は，東京及び大阪の百貨店の４店舗において取り扱われているにすぎず，原告自身，マスメディアを用いた広告宣伝もしていない。また，雑誌等による紹介記事は，３回にすぎず（甲７，８，１０），その他は，上記店舗のフロア案内及びセール等に係る情報にすぎない。さらに，「スーツをオーダーできる高級ブランド」（甲１６）は，「ＹＡＨＯＯ！知恵袋」による質問回答コーナーの情報であるが，「トムフォード」等複数のブランドのうちの１つとして，「チフォネリ」の記載があり，関心を持った者のみが見るものであって，広く誰もが見るものではない。そうすると，原告の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，我が国においては，原告のいう超富裕層の需要者の間においても広く認識されているとはいい難く，まして，本願指定商品である「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」の需要者の間で広く認識されているということはできない。したがって，原告の上記主張は，失当である。
イ原告は，原告の商品の需要者は，基本的な外国語を理解するものであって，引用商標の語頭にある「ＬＡ」が女性冠詞であることは容易に理解できるはずであり，男性用スーツ等を購入するに当たり，語頭に女性冠詞を付した引用商標を想起することはない，と主張する。
しかし，「ＬＡ」は，女性名詞といわれる語に使用される定冠詞であるが，女性用のものである場合にのみ使用されるものではないことは知られており，引用商標がその構成中に「ＬＡ」を含んでいるとしても，そのことが引用商標についての意味合いに影響を及ぼすことはない。
原告の上記主張は，失当である。
ウ原告は，本願商標に係る原告の取り扱う商品と，引用商標が使用されている商品の，需要者層・販売場所・品質・用途等が異なるから，本願商標と引用商標が市場において混同されるおそれはない，と主張する。しかし，商標登録を受けることができるか否かにおける商標法４条１項１１号に基づく商標の類否判断にあっては，実際に使用されている商品又は役務を比較対象とするのではなく，本願の指定商品と引用商標の指定商品とを比較するべきである。そして，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，単に当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではない（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号，同４９年４月２５日第一小法廷判決（審決取消訴訟判決集昭和４９年４４３頁）参照）。
したがって，たとえ，引用商標が「男性用スーツ，男性用ジャケット，男性用コート」について使用の事実がないとしても，引用商標の商標権者の現在の業態等は，取引の実際における一時的な局面にすぎないものであるから，これをもって本願指定商品全般についての一般的，恒常的な取引の実情とはいえない。よって，一時的な局面にすぎない取引の実情を前提とする原告の上記主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用商標の称呼の認定の誤り）について(1)引用商標は，別紙のとおり，「ＬＡ    ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字を一列に横書きしてなるものであり，「ＬＡ」の欧文字と，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の欧文字との間に，１文字分程度のスペースが設けられていることから，「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」との２つの単語からなるものであると認識し得る。そして，前段の「ＬＡ」は，「ラ」と短く称呼され，その後に続く語を特定あるいは強調するフランス語の定冠詞であると一般に理解されるところ，定冠詞は，特段の意味を有せず，これを省略して表記ないし称呼することもあり，自他商品の識別標識としての機能が格別強いということはできない。一方，引用商標の後段の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」は，「チフォネリ」又は「チフォネリー」（以下，まとめて単に「チフォネリ」と表記する。）と比較的長く称呼され，特定の意味合いを有しない造語と理解される。そうすると，本願指定商品の取引者・需要者は，引用商標の後段の「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分を引用商標の主要な部分と認識し，この外観に注目し，これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も少なくないものと判断するのが相当である。
したがって，引用商標の称呼は，その構成文字の全体より生ずる「ラチフォネリ」又は「ラチフォネリー」（以下，まとめて単に「ラチフォネリ」と表記する。）のほか，要部である「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の文字部分に相応して「チフォネリ」も生じる。そして，引用商標の外観について，取引者・需要者は，その構成文字の全体より生ずる「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」のほか，要部である「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」にも注目するものといえる。また，引用商標は，特定の観念を有しない造語と認められる。


(2)これに対して，原告は，①引用商標は，同書同大で外観上まとまりよく一体的に表示されており，「ラシフォネリー」の称呼は，淀みなく一連に称呼し得る，②定冠詞は常に名詞と一体となって使用されており，「ＬＡ」の文字を無視して称呼されるべき理由もない，③称呼の認定においても需要者層を的確に認定すべきである，④過去の審決例において，「フランス語の定冠詞＋○○」と「○○」が併存登録されている例が多数ある，⑤引用商標の商標権者は引用商標と社会通念上同一の「Ｌａｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」又は「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」を使用していることから，引用商標の称呼は「ラシフォネリー」のみと認定すべきである，と主張する。しかし，①引用商標の構成は，定冠詞である「ＬＡ」と「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」の間に１文字分程度のスペースがあって，両者が別の単語であると認識し得るから，引用商標の外観より「ラシフォネリー」の称呼のみを生ずるとはいえず，「ラシフォネリー」として淀みなく一連に称呼し得ることは，それとは別に「シフォネリ」又は「チフォネリ」の称呼が生じることを否定する理由とはならない，②定冠詞は，特段の意味を有しない単語であって，称呼の音数も短いことから，これを省略して称呼することもあり得る，③本願指定商品及び引用商標の指定商品の需要者が，上記のような事情があるにもかかわらず，引用商標を「ラシフォネリー」とのみ一連に称呼することを認めるに足る証拠はない，④過去の審決例に当審の上記判断と異なるものがあるとしても，当該審決例は上記判断に対して何らかの拘束力を有するものではないから，そのことを理由に引用商標を「ラシフォネリー」とのみ称呼すると認めることはできない，⑤商標の称呼はその指定商品・役務の取引者・需要者の観点から認められるべきものであるから，引用商標の商標権者が，「Ｌａｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」「ＬＡＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」という標章を使用した事実がある（甲１９，２０）としても，その事実から，本願指定商品及び引用商標の指定商品の需要者が，引用商標を「ラシフォネリー」とのみ称呼するとは認められない。原告の主張には，理由がない。
２取消事由２（商標の類否認定の誤り）について
(1)本願商標
本願商標は，「Ｃｉｆｏｎｅｌｌｉ」の欧文字を標準文字で表してなるところ，該文字に相応して，「チフォネリ」の称呼を生じ，また，特定の観念を有しない造語と認められるものである。
(2)対比
本願商標と引用商標とは，前記のとおり，外観においては，「ＬＡ」の有無が相違するとしても，両者の欧文字の主要な部分は，大文字と小文字の相違はあるものの，共に９文字からなる構成で，綴りを全く共通にするものであるから，両商標は，外観上近似するものである。
次に，称呼においては，本願商標と引用商標の要部とは，「チフォネリ」の称呼を共通にするものである。
そして，観念においては，本願商標と引用商標とは，共に特定の観念が生じないものであるから，観念上，比較することができない。
(3)考慮すべき取引実情等について
ア本願商標に関する取引実情等について
原告は，歴史と伝統を備えた超高級ブランドについて，十分な知識と経験を備えた超富裕層である需要者の間では，「ＣＩＦＯＮＥＬＬＩ」ブランドは，「チフォネリ」の称呼のもと，最高級の紳士スーツについて広く認識された存在となっているから，本願商標と引用商標との類否判断に当たっては，かかる取引実情を考慮すべきと主張する。
しかし，原告が日本に進出したのは，２０００年秋であり（甲７），原告商品が取り扱われている百貨店は，東京の新宿伊勢丹（甲１１），大阪の阪急メンズ大阪（甲１２），東京の銀座三越（甲１３）及び東京の日本橋三越（甲１４）等の数か所にすぎない。また，原告の紹介記事等は，２０００年８月ころ（甲７）及び２００９年春ころ（甲８）にファッション雑誌に掲載され，２０１０年２月１６日公開のファッション情報ウェブサイトに掲載された（甲１０）ほかは，原告商品を取り扱う百貨店のパンフレット（甲９，１１～１５）に記載されているだけであり，ウェブサイト上の質問コーナーの回答中に原告商品への言及（甲１６）が認められるにすぎない。一般に広く需要者が閲覧する雑誌及びウェブサイトへの記事掲載が，証拠上，２０００年以降現在までわずか４回にすぎないこと，百貨店のパンフレットのうち，甲９は２０１１年春物の紹介であるから配布期間が短く手に取る者は限定されていたであろうし，甲１４は紳士服オーダーサロンにおける春のオーダー会の紹介として，原告ブランドが他のブランドと並んで紹介されているにすぎず，掲載期間及び需要者がアクセスした期間は限定されており，甲１５は伊勢丹新宿店のウェブページであって，他の取り扱いブランドと同様に原告商品の仕立て料金等を表示しているにすぎず，甲１１～甲１３は，百貨店のフロアガイドであって，他のブランドと同等に原告ブランドが記載されているにすぎず，ウェブサイト上の質問コーナー（甲１６）を閲覧した者が相当多数であったと認めるに足りる証拠もない。原告の日本における売上げは，２０１３年及び２０１４年の３月～９月（７か月分）で７０００万円近くと認められる（甲３２）ものの，かかる金額が，紳士服の１ブランドの売上げとしてその周知著名性を基礎付けるほど多額であると認めるに足りる証拠もない。
上記の事実を総合考慮すれば，本願商標が，原告の扱う最高級の紳士服を示すものとして，本願指定商品の需要者である男性の間で周知又は著名となっていたとは認められない。したがって，本願商標に係る需要者層が富裕層の男性に限られ，本願商標に係る商品が高級な男性用スーツ等に限られるとする原告の主張には，理由がない。
イ引用商標に関する取引実情等について


平成２８年１１月１７日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第６２０３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２日
判決
原          告        株式会社メディカ出版同訴訟代理人弁護士       三   山   峻   司同                          清   原   直   己同                          種   村   泰   一
同訴訟復代理人弁護士     矢倉雄   太
被       告            株式会   社医学   出版
勝   弘
被       告        Ｐ１
被       告        Ｐ２
上記３名訴訟代理人弁護士    中島龍   生
同                        杉   村   亜紀子
主文
１被告株式会社医学出版は，原告に対し，１０５万５４６４円及びこれに対する平成２６年７月１１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２被告Ｐ１は，原告に対し，３５２万９１２４円及び内金５０万円に対する平成２３年１０月１９日から，内金１７７万３６６０円に対する平成２４年９月１５日から，内金１２５万５４６４円に対する平成２６年７月１２日から，それぞれ支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３原告の被告株式会社医学出版及び被告Ｐ１に対するその余の請求並びに被告Ｐ２に対する請求全てをいずれも棄却する。４訴訟費用は，原告と被告Ｐ２の間に生じたものは原告の負担とし，その余の部分については，これを２５分し，その２３を原告の負担とし，その余を被告株式会社医学出版及び被告Ｐ１の負担とする。５この判決は，第１項，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告株式会社医学出版は，原告に対し，１８７２万円及びこれに対する平成２６年７月１１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２被告Ｐ１及び被告Ｐ２は，連帯して，原告に対し，４６２８万円及び内金５０万円については平成２３年１０月１９日から，内金１９６６万円については平成２４年９月１５日から，内金７４０万円については平成２４年９月１４日から，内金１８７２万円については被告Ｐ１については平成２６年７月１２日から，被告Ｐ２については平成２６年７月１１日から，それぞれ支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者とする雑誌（以下「原告雑誌」という。）を出版していた原告は，同雑誌の題号に類似する題号を用い，市場で競合する雑誌（以下「被告雑誌」という。）を出版する被告株式会社医学出版（以下「被告会社」という。）に対し，上記出版行為が不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争に当たると主張して，被告雑誌の出版行為の差止め及び損害賠償を求める訴訟を提起し，原告の請求を認容する内容の判決が控訴審において確定していた（大阪高等裁判所平成２４年（ネ）第２０４４号，同年（ネ）第２６５５号不正競争行為差止等請求控訴附帯控訴事件。以下，この訴訟を「前件訴訟」といい，控訴審判決を「前件判決」という。）。本件は，被告会社がその後も，原告雑誌の題号に類似する題号の被告雑誌の出版を継続していたことから，被告会社に加え，被告会社の代表取締役Ｐ１及び取締役Ｐ２に対し，下記請求をした事案である。
【被告会社に対し】
平成２５年５月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の出版行為が，不競法２条１項１号の不正競争に当たることを理由とする不競法４条に基づく１８７２万円（うち１５０万円は弁護士費用）の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による
遅延損害金請求
【被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対し】
①上記被告会社の不正競争についての会社法４２９条１項に基づく上記被告会社に対すると同額の損害賠償請求（ただし，遅延損害金の起算日は，被告Ｐ１につき平成２６年７月１２日から，被告Ｐ２につき平成２６年７月１１日から）②前件判決で対象とした被告会社の不正競争（平成２３年９月号から平成２５年４月号までの被告雑誌の出版行為）についての会社法４２９条１項に基づく１９６６万円の損害賠償及びこれに対する前件訴訟控訴審附帯控訴状送達日の翌日である平成２４年９月１５日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害
金請求
③前件訴訟の提起による弁護士費用相当の損害５０万円についての会社法４２９条１項に基づく損害賠償及びこれに対する前件訴訟訴状送達日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求④前件判決で確定した不作為義務に被告会社が違反したことを理由として支払を命じられた間接強制金相当の７４０万円の損害を原告が受けたと主張して，会社法４２９条１項に基づく同額の損害賠償請求及びこれに対する平成２４年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求なお，上記①については，被告ら全員に対する連帯請求であり，上記②ないし④については被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する連帯請求である。１前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，昭和５６年に設立された株式会社であり，医療分野の学術用書籍・専門誌の出版及びＤＶＤの製作並びに各種セミナー及び研究会の開催等を事業目的とし（甲１），医学・看護などの医療系分野を専門とする出版社である。イ被告会社は，昭和５７年１２月２４日，株式会社キャドテックスとの商号で設立された株式会社であり，平成１０年１月５日，現商号に変更され，雑誌及び書籍の出版等を事業目的としている。
なお，被告会社は，会社設立後，平成１５年２月１２日経過による全取締役の任期満了後も取締役の再任を行わず登記手続を全く放置していたため，本件訴訟の係属中の平成２７年１月２０日，会社法４７２条１項の規定により解散したものとみなされ，その旨の登記がされていたが，平成２８年８月２０日に会社継続等の手続を取り，現在，存続している。（当裁判所に顕著な事実）ウ被告Ｐ１は，平成１３年２月１３日に被告会社の代表取締役に就任して以来，現在も被告会社の代表取締役である。（甲２）


エ被告Ｐ２は，被告Ｐ１の妹であり，薬剤師の資格を有している者であり，平成１３年２月１３日付けで被告会社の取締役に就任した旨の登記がされ，その２年の任期終了後も登記が放置されている状態が継続していたが，上記イ後段の経緯で，現在は取締役の地位にはない。（甲２，当裁判所に顕著な事実）
(2)原告雑誌
ア原告は，循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者とする「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」という題号（以下「原告題号」という。）の原告雑誌を，昭和６２年１１月１日から出版している。
イ原告題号は，平成２３年８月当時から現在に至るまで，原告の商品の出所を示すものとして需要者に広く認識されている。
(3)被告会社の行為
ア被告会社は，平成２３年８月１５日，同年９月号から循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主な購読者とする原告雑誌と競合する被告雑誌の出版を開始し，以来，毎月１回のペースで被告雑誌を出版し続けている。被告雑誌の販売方法は，書店店頭，インターネット販売のほか，被告会社からの直接販売であり，原告雑誌の販売方法と同じである。
イ被告雑誌の題号の変遷は次のとおりである。（乙６，乙７，乙８，弁論の全趣旨）
(ｱ)平成２３年９月号から同２４年７月号まで
「ＨＥＡＲＴ」（以下「被告題号１」という。）
(ｲ)同年８月号から平成２５年１２月号まで
「Ｈｅａｒｔ」（以下「被告題号２」という。）
(ｳ)平成２６年１月号から同年８月号まで
「Ｈｅａｒｔmagazine」（以下「被告題号３」という。）
(ｴ)平成２６年９月号から
「循環器ナーシング」（以下「変更後被告題号」という。）
(4)前件訴訟
ア前件訴訟の第１審において，原告は，被告題号１を使用した雑誌を出版した被告会社の行為が，不競法２条１項１号の他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている原告題号と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡する行為に当たり，原告の商品（原告雑誌）と誤認混同を生じさせるとして，被告会社に対し，法３条に基づき，被告題号１の使用差止め及び被告雑誌の廃棄等を求めるとともに，不競法４条本文に基づき，弁護士費用相当の損害１００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年１０月１９日（同事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた。イ前件訴訟の第１審裁判所は，平成２４年６月７日，原告の上記差止め及び廃棄等の請求全部と損害賠償の一部を認容する判決を言い渡した。（甲３）ウ被告会社は，被告雑誌の題号を被告題号２に変更するとともに，上記判決に対して控訴した。これに対し，原告は附帯控訴を行い，使用差止めを求める被告雑誌の題号として原審における請求対象のほか被告題号２を追加するとともに，損害賠償請求において原審で請求した弁護士費用相当の損害とその遅延損害金に加えて，被告雑誌の出版によって生じた原告の逸失利益を主張して損害額を拡張し（附帯控訴状送達日の翌日以降の遅延損害金を含む。），主位的に不競法５条１項，予備的に同条３項１号に基づいて損害の額を算定し請求した。エ前件控訴審は，平成２６年１月１７日，被告会社の控訴を棄却し，原告の附帯控訴に基づき，原判決を変更し，被告題号１，２の使用差止め，被告雑誌の廃棄等を命じ，損害賠償請求のうち，平成２３年９月号から平成２５年４月号までの被告雑誌の出版により受けた損害として１９６６万円及び弁護士費用相当の損害５０万円の支払を命じる判決を言い渡し，その頃，確定した。（甲４）
(5)被告会社の不正競争行為
平成２３年９月号から平成２６年８月号までの被告題号１ないし３は，その変遷にかかわらず，全て原告題号に類似している。
そして原告題号と類似する題号を使用した被告雑誌を出版する行為は，原告の商品又は営業と混同を生じさせる行為であるから，不競法２条１項１号に該当する。
(6)間接強制決定及び間接強制金の支払命令
原告は，前件訴訟の第１審判決の判決正本に基づき間接強制を申し立てた。大阪地方裁判所裁判官は，平成２４年８月３日，被告会社が，間接強制決定の送達の日の２日後以降，上記判決で命じられた不作為義務に違反したときは，違反した日１日につき２０万円の割合による金員支払を命じる決定をした。（甲５）被告会社は，平成２４年８月８日から同年９月１３日まで，上記判決で命じられた不作為義務に違反したことを理由として，間接強制金７４０万円の支払を命じられたが，被告会社は，その支払をしていない。
２争点
(1)被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額（争点１）(2)被告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点２）(3)被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点３）(4)被告Ｐ１及び同Ｐ２は被告会社に支払を命じられた間接強制金相当額が原告の損害であることを前提に会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点４）
第３当事者の主張
１被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額（争点１）
（原告の主張）
(1)不競法５条１項の適用による損害
ア被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版により原告が受けた損害（被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する請求関係）原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の出版部数は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量を出版する能力があったから，不競法５条１項の適用による原告の受けた損害の額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた●（省略）●円である。
(計算式)
８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●円
なお，原告は，本件訴訟において被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対し，前件訴訟で確定した損害額１９６６万円の限度で請求する。
イ被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版により原告が


受けた損害（全被告らに対する請求関係）
原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の出版部数は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量を出版する能力があったから，不競法５条１項の適用による原告の受けた損害の額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた１７２２万円である。
(計算式)
８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●万円
ウ弁護士費用（全被告らに対する請求関係）     １５０万円(2)不競法５条３項１号の適用による損害（上記アと選択的主張）ア被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版により原告が受けた損害（被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する請求関係）被告会社は被告雑誌を一冊２０００円で出版しているところ，上記期間において●（省略）●冊を出版した。被告会社が原告題号を使用することに対し原告の受けるべき金額は，被告雑誌の売上高の２０％を下らないから，不競法５条３項１号の適用による原告の受けた損害の額は●（省略）●円である。
(計算式)
２０００円×●（省略）●冊×２０％＝●（省略）●円イ被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版により原告に
受けた損害（全被告らに対する請求関係）
被告会社は被告雑誌を一冊２０００円で出版しているところ，上記期間において●（省略）●冊を出版した。被告会社が原告題号を使用することに対し原告の受けるべき金額は，被告雑誌の売上高の２０％を下らないから，不競法５条３項１号の適用による原告の受けた損害の額は●（省略）●万円である。
(計算式)
２０００円×●（省略）●冊×２０％＝●（省略）●万円
(3)被告雑誌の譲渡数量について
上記(1)，(2)で主張した被告雑誌の譲渡数量が認められなくとも，少なくとも以下の限度で認められるべきある。
ア取次店を介して書店店頭で販売される場合
(ｱ)平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の取次店への出荷納品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊であり，少なくとも原告第２次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊である。
(ｲ)被告らは，当初，同期間の納品数を別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品欄記載のとおり合計●（省略）●冊としていたが，その記載数量は前件訴訟において，同期間の納品数を開示するものとして被告会社が提出した平成２５年８月６日付けの「Ｈｅａｒｔ売上一覧表」（甲８９。以下「前件提出に係る売上一覧表」という。）記載のそれとを比較すると，とりわけ納品書を紛失したとする月の齟齬が無視できないほど大きい。したがって，前件提出に係る売上一覧表記載の期間の納品数は，同表の数値を優先すべきであるから，被告雑誌の納品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品数欄記載の数量に，その差（別紙「取次店への納品数一覧表」の原告主張加算数欄の数値）を加算した別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊とすべきであり，少なくとも被告らが推定した２０１２年１月号，２月号，５月号，９月号については前件提出に係る売上一覧表記載の数値を優先して，別紙「取次店への納品数一覧表」記載の原告第２次主張納品数のとおり合計●（省略）●冊とすべきである。
イインターネット書店を利用して被告会社が直接販売する場合通信販売による被告雑誌（平成２３年９月号から平成２６年７月号まで）の被告雑誌のインターネット書店である，Ｆｕｊｉｓａｎ．ｃｏ．ｊｐへの出荷納品数は，次のとおり合●（省略）●冊である。
(ｱ)定期購読分
ａ平成２３年７月２０日から平成２４年７月１９日     ●（省略）●冊ｂ平成２４年７月２０日から平成２５年７月１９日     ●（省略）●冊ｃ平成２５年７月２０日から平成２６年７月１９日     ●（省略）●冊ｄ平成２６年７月２０日から同年８月１５日         ●（省略）●冊
(ｲ)一部販売
平成２３年７月２０日から平成２６年８月１５日       ●（省略）●冊ウ被告会社が直接購入申込みを受けて定期購読等で販売する場合上記形態による出版部数は，別紙「直接購入分一覧表」の「納品数のうち，２０１４年７月号までの納品数」欄記載のとおりであり，その合計が７３６冊である。
エ返品数
平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の返品数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の被告主張返品数欄記載の合計●（省略）●冊から，被告題号２の被告雑誌●（省略）●冊は除かれるべきであるから，その合計数は●（省略）●冊である。
オまとめ
以上を整理すると，被告雑誌の平成２３年９月号から平成２６年７月号までの譲渡数量は，●（省略）●冊であり，少なくとも●（省略）●冊が認められるべきである。
(4)不競法５条１項ただし書の主張について
被告らの主張する不競法５条１項ただし書の主張は，以下のとおり失当である。ア定期出版物の雑誌の題号は，需要者の購買動機の最も大きな要因の一つである。原告雑誌の出版部数は，被告雑誌の創刊時から減少しており，両者が相互補完関係にあることは明らかである。購読者が固定しているとか，雑誌の題号に注目しないとか，誤認混同しても買い直すなどの需要者の購買行動についての被告らの主張は，いずれも立証もなく，根拠を欠くものである。
イ原告雑誌の出版部数は，被告雑誌が原告題号に類似する被告題号１を使用したことにより減少している。


被告らは，被告雑誌が被告題号３の使用を止めた後も，原告雑誌の出版部数が増加していないとするが，被告雑誌の出版部数は減少しているのであり，したがって市場が縮小する中，原告雑誌の出版部数が維持されているのだから，被告雑誌の出版がなければ原告雑誌の出版が増加する関係にあったことは明らかである。ウ原告は，被告雑誌が創刊されるとの情報を得て，顧客が奪取されることを防止すべく，原告雑誌の装丁を変えるなどの営業努力によりその出版部数の減少を食い止めた。しかし，原告雑誌も被告雑誌も，循環器疾患にかかる医療に従事する看護師向けの雑誌であり，題号の酷似性とともに，内容は，循環器医療に従事する看護師の関心を引く内容であり，特集テーマや内容は類似しており，実際に，平成２４年１月号においては，原告雑誌及び被告雑誌において，同一のテーマを扱うなど，購読者が誤認混同して購入していることは明らかである。(5)損害についての被告らの主張が前件訴訟の蒸し返しであること不競法５条１項に基づく損害額についての審理は，前件訴訟において十分に尽くされたものであり，被告Ｐ１及び被告Ｐ２も，前件訴訟において被告会社の代表取締役又は取締役として不競法５条１項について主張立証をする機会があったから，被告らが本件において，不競法５条１項の適用に基づく損害額について争うことは，実質的に紛争の蒸し返しであり，信義則に反し許されないというべきである。
（被告らの主張）
(1)不競法５条１項の適用による損害について
原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額が８２０円であることは積極的に争わないが，原告主張に係る被告雑誌の出版部数は否認する。被告雑誌の出版部数は，後記(3)で主張するとおりである。
(2)不競法５条３項１号の適用による損害について被告雑誌１冊当たりの販売価格が２０００円であることは認め，原告主張に係る被告雑誌の出版部数は否認する。被告雑誌の出版部数は，後記(3)で主張するとおりである。また，原告主張に係る実施料率は争う。原告題号に顧客誘引力はなく，被告雑誌の売上げに寄与しないから，その率は１％程度とすべきである。
(3)被告雑誌の譲渡数量について
ア平成２３年９月号から平成２６年７月号まで間に取次店を介して書店に販売した被告雑誌の部数は，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第２次主張納品数欄記載のとおり合計●（省略）●冊の限度で認める。
イ上記期間にインターネット書店を利用して被告会社が直接販売した被告雑誌の部数が原告主張のとおり合計●（省略）●冊であることは認める。ウ上記アの期間に被告会社が購入希望者から直接購入申込みを受け，又は定期購読等で販売した被告雑誌の部数が●（省略）●冊であることは認める。エ平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の返品数は合計   ●（省略）●冊であり，合計●（省略）●冊とする原告の主張は否認する。オ以上を整理すると，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の譲渡数量は，●（省略）●冊である。
(4)不競法５条１項ただし書の事情の主張
本件については，以下のとおり被告雑誌の譲渡数量だけ原告雑誌を「販売することができないとする事情」があるから，被告会社による不正競争がなければ原告雑誌がより多く販売できた譲渡数量は，多くとも被告雑誌の出版部数の３０分の１ないし２０分の１程度であると考えるべきである。
ア原告雑誌や被告雑誌の専門誌は，購読者は多くは固定購読者であり，また雑誌の内容を見て購入するから，題号の誤認混同が売上げに影響することはない。また題号による誤認混同があったとしても，原告雑誌を購入しようとして誤って被告雑誌を購入したのなら原告雑誌を買い直すであろうし，次回以降誤認混同をすることがなくなるから，原告雑誌の売上げの減少には結びつかない。イ原告雑誌の納品数の変動をみると，被告雑誌の創刊５か月目から毎号約３００部減少し，その後もさらに漸減傾向にあるのは，購買者が，原告雑誌と被告雑誌を比較して，被告雑誌を選択して購入していることを示している。被告雑誌が創刊されるまで，循環器領域における看護師向けの雑誌は原告雑誌しかなかったのであるから，被告雑誌創刊後の原告雑誌の減少は，被告雑誌によって原告雑誌の独占市場が崩壊した結果にすぎない。
ウ被告雑誌の売上げは，被告雑誌の装丁や記載内容の特徴に加え，被告会社の営業努力によるものであるから，被告雑誌を販売しなかったとしても，原告雑誌が販売されたであろうという関係にない。
(5)損害についての被告らの主張が前件訴訟の蒸し返しではないこと被告Ｐ１は被告会社の代表取締役ではあるが前訴の当事者ではないから，被告Ｐ１が，自らが被告として訴訟追行する本件において，前訴における被告会社とは異なる訴訟対応をすることは何ら不合理なことではなく，まして，信義則に反するものということはできず，被告Ｐ２も同様である。
２争点２（被告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）に
ついて
（原告の主張）
被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として同社出版の雑誌等の編集方針及び題号等を決定する権限があるだけでなく，実際にも編集発行人として一切を取り仕切り決定していた。
被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として，被告雑誌の題号を決定するに当たり，被告会社の業務が他人の法益を侵害することがないように注意する義務を負っていたにもかかわらず，不競法違反になることを知りながら，あるいは知らなくとも重大な過失によって，被告会社に不競法違反となる被告雑誌を出版させた任務懈怠行為がある。
したがって，被告Ｐ１は，被告会社の不正競争により原告が受けた損害及びその損害賠償請求のために原告会社が前件訴訟提起を余儀なくされたことにより受けた弁護士費用相当の損害５０万円について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。
（被告Ｐ１の主張）
(1)被告題号１（「ＨＥＡＲＴ」）の使用について被告Ｐ１は，弁理士に委任して，平成２２年１月２１日，「ＮＵＲＳＥ®ＨＥＡＲＴナースハート」との標章を，第１６類「雑誌，新聞」を指定商品として出願し登録を受けた（登録第５３４８１５４号。以下「本件商標」という。）。本件商標は，同年８月２７日に設定登録を受けたのであるから，被告Ｐ１は，被告題号１を使用した被告雑誌の出版に当たり，本件商標の出願という方法をもって必要な商標の調査を行い，本件商標が認められたという結果を踏まえて，被告雑誌の題号を決めたのであり，他人の法益を侵害することがないように，十分な注意を払っていたといえる。


被告Ｐ１が，被告題号１を使用した被告雑誌の出版が不競法違反になることを知りながら被告会社をして出版させたとの事実はないし，重大な過失も認められない。(2)被告題号２（「Ｈｅａｒｔ」）への変更の経緯前件訴訟の第１審判決を受けて，被告雑誌の題号を変更するに当たり，被告Ｐ１は顧問弁護士から，小文字であれば，使用差止めを命じられた被告題号１とは別物となるので法的には問題にならないとのアドバイスを受けたことから，雑誌の題号を被告題号２に変更した。
被告Ｐ１が，被告題号２を使用した被告雑誌の出版が不競法違反になることを知りながら被告会社をして出版させたとの事実はないし，重大な過失も認められない。(3)被告題号３（「Ｈｅａｒｔmagazine」）への変更の経緯前件判決を受けて，被告会社は，被告雑誌の題号を被告題号３に変更した。被告題号３については，平成２５年１２月１１日に，商標登録の出願をした（商願２０１３－１００９４９）。この出願については，現在も審査中であり，結論が出ていない。
被告Ｐ１は，原告雑誌の題号であるハートないしハートナーシングとは明確に区別される雑誌名として被告題号３を考えて題号変更をしたのである。被告Ｐ１が，被告題号３を使用した被告雑誌の出版が不競法違反になることを知りながら被告会社をして出版させたとの事実はないし，重大な過失も認められない。(4)したがって，被告会社に不正競争行為が認められようとも，原告の前件訴訟の提起に要した弁護士費用相当の損害を含め，その結果，原告の受けた損害について，被告Ｐ１は，会社法４２９条１項に基づく責任を負わない。３争点(3)（被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）
について
（原告の主張）
被告Ｐ２は，被告会社の取締役として，代表取締役である被告Ｐ１の監視・監督義務を負っている（会社法３６２条２項２号）から，その義務を悪意又は重過失で怠り被告Ｐ１が被告会社に第三者に損害を及ぼすような行為をさせた場合には，第三者が受けた損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負う。本件において被告Ｐ２は，取締役としての職務を全くしなかったというのであるから，被告Ｐ１の監視，監督義務を怠って，被告Ｐ１をして被告会社に不正競争となる営業をさせ，原告に損害が生じさせたことは明らかである。したがって，被告Ｐ２の監督義務違反と争点(1)で認定される損害との間には相当因果関係が認められ，これにつき，会社法４２９条１項に基づき，原告会社が前件訴訟提起を余儀なくされたことにより受けた弁護士費用相当の損害５０万円の損害賠償責任を負う。
（被告Ｐ２の主張）
(1)被告Ｐ２が取締役に就任したのは，被告会社の定款の定めにより，取締役を３名選任する必要があったからである。
本件で問題となっている被告雑誌の編集，出版については，編集発行人である被告Ｐ１にその決定権限があるのであり，被告会社における雑誌の創刊は，取締役会で決定すべき事項ではない。
(2)被告雑誌の創刊の時点で被告Ｐ１は違法性を認識しておらず，被告Ｐ２は被告雑誌の創刊すら認識していなかったから，被告Ｐ２が被告雑誌創刊の時点で被告題号１ないし３の使用を中止させるために取締役会を招集することを要求し，あるいは自ら招集することは不可能であった。
また，前件訴訟が提起された後も，被告Ｐ２は，前件訴訟が提起されたこと，原告と紛争となっていることを被告Ｐ１から知らされていないため，本件訴訟が被告Ｐ２に対して提起されるまで，被告Ｐ２は原告との争いについて全く知らなかったから，被告Ｐ１に取締役会を招集することを要求し，あるいは自ら取締役会を招集して，被告題号１ないし３の使用の中止を求めることは不可能であった。以上のように，被告雑誌の創刊，題号，体裁の決定等，被告雑誌の出版に関する決定は取締役会の上程事項ではなく，また，被告Ｐ２は編集業務にも一切かかわっていないのであり，被告雑誌の出版のみならず，原告雑誌の存在も認知していない。取締役に取締役会上程事項以外の事項についても監視義務が認められるとしても，単なる平取締役にすぎず，実際には会社に出社もしていない被告Ｐ２に対して，会社のあらゆる業務に関して監視義務を負わせることはできないのであり，一つ一つの雑誌の出版について不競法違反も含め，何らかの問題がないかを全て確認等することを要求することは取締役として求められる責務の範囲を大幅に超えている。また，被告題号１ないし３と原告題号の類似性，被告題号１ないし３と原告題号の誤認混同の可能性等については，十分に論争となる事案であり，少なくとも通常人からみて明白に不競法違反であるといえる事案ではない。したがって，被告Ｐ２に不正競争行為に関する監視義務違反はないか，少なくとも重過失が認められる状況にはないから，被告会社に不正競争行為が認められようとも，原告の前件訴訟の提起に要した弁護士費用相当の損害を含め，その結果，原告の受けた損害について，被告Ｐ２は，会社法４２９条１項に基づく責任を負わない。
４争点(4)（被告Ｐ１及び同Ｐ２は被告会社に支払を命じられた間接強制金相当額が原告の損害であることを前提に会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）
について
（原告の主張）
(1)原告は，被告会社に対して，間接強制決定に基づき，被告会社を債務者とする債権差押命令を取得し，被告会社の預金債権に対する債権執行を試みたが，その預金残高はわずか４１７９円にすぎず，不奏功に終わった。また，前件判決に基づき，被告会社を債務者とする債権差押命令を取得し，預金債権を差押えたが，その残高はわずか４万３３０５円，４３万７７７６円にすぎず，不奏功に終わった。(2)これは，被告Ｐ１及び被告Ｐ２が被告会社に対し，強制執行を回避する策を講じさせたことによるものであることは明らかであり，被告Ｐ１及び被告Ｐ２はこの点につき，故意による任務懈怠が認められる。
(3)被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として，前件訴訟の第１審判決後，被告会社に直ちに題号を変更させて間接強制金が課せられないようにすべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにつき任務懈怠が認められる。
（被告Ｐ１及び被告Ｐ２の主張）


(1)間接強制とは債務を履行しない義務者に対して，一定の期間内に履行しなければその債務とは別に定められた間接強制金を課すことを決定することで義務者に心理的圧迫を加え，自発的な支払を促すものであり，間接強制金の発生自体は損害ではない。原告は本件訴訟において，間接強制金を発生させた義務違反の事由に基づく損害，すなわち被告雑誌の出版による損害を請求しているのであるから，これに加えて別途被告Ｐ１及び被告Ｐ２に間接強制金相当額を請求することは，実体的に受けている損害に上乗せをして請求することになる。また，原告は既に間接強制決定を得ており，間接強制金の強制執行（直接執行）が現在までに奏功していないとしても，それによって新たに損害を受けているわけではない。
仮にその点を措くとしても，被告Ｐ１及び被告Ｐ２は強制執行の実現を妨げる行為は行っていないのであって原告が主張する任務懈怠は認められない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告会社の不正競争によって受けた原告の損害額）について
(1)前件訴訟との関係について
原告は，被告会社に対する前件訴訟により不競法５条１項を適用して損害額を認定した前件判決が確定していることから，本件において被告らが同項の適用を巡って争うことは紛争の蒸し返しであるように主張するが，そもそも被告Ｐ１及び被告Ｐ２については前件訴訟の当事者ではないし，また本件においては，前件訴訟で対象とされていない平成２５年５月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の出版を対象とする不正競争も審理の対象とされている。
他方，被告会社については，前件訴訟の当事者であるが，前件訴訟においては，不競法５条１項を巡って審理されているものの，その主張が控訴審において訴えを拡張して加えられたものであるため，その審理は控訴審だけのものとなってしまい，前件判決で確定した範囲に限ってみても被告会社にとっては審級の利益が失われている関係にあるし，そもそも被告会社との関係において本件訴訟で審理されているのは，前件訴訟で対象とされていない期間である。
そうすると，本件において被告らが被告雑誌の出版行為が不正競争に該当することを争わずに争点を損害論に絞って争っていることも考慮すると，被告Ｐ１については同人が被告会社の代表取締役として前件訴訟に関与したことを不利益に考慮したとしても，本件において被告Ｐ１及び被告Ｐ２が不競法５条１項の適用等を争うことが信義則に反するといえないことはもとより，被告会社であってもやはり同様に争うことが信義則に反するということはできないというべきである。したがって，以下においては，前件判決での判決内容に拘束されることなく判断を進めることとする。
(2)不競法５条１項の適用による損害について
ア単位数量当たりの利益の額
証拠（甲９４）及び弁論の全趣旨によれば，原告が受ける原告雑誌の１冊当たりの利益の額は８２０円であると認められる。
イ被告雑誌の譲渡数量について
(ｱ)原告は，被告雑誌の譲渡数量が，平成２３年９月号から平成２５年４月号までで●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊であると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。(ｲ)被告雑誌の販売形態は，①取次店を介して書店店頭で販売される場合，②インターネット書店を利用して被告会社が直接販売する場合，③被告会社が購入希望者から直接購入申込みを受けて定期購読等で販売する場合の３通りがあるが，それぞれの出版部数は，以下のとおりと認められる。
ａ取次店を介して書店店頭で販売される場合
被告らは，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の取次店への納品数が，別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第２次主張納品数欄記載のとおり合計が●（省略）●冊であるとする限度で認めているところ，原告は，別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品数欄記載の納品数と，前件訴訟で被告側から提出された出荷納品数との差を指摘し，その差数分は全て納品数に加算すべきであるから，被告雑誌の出荷納品数は少なくとも同別紙「取次店への納品数一覧表」の原告第１次主張納品数欄記載のとおり●（省略）●冊であると主張する。しかし，前件において被告側が提出した証拠である「前件提出に係る売上一覧表」（甲８９）には，「取次出荷合計」欄に出荷納品数が記載されているものの，その裏付けとなる的確な証拠は前件でも本件でも提出されておらず，そもそも前件判決からうかがえる前件訴訟の経緯に鑑み，上記証拠は必ずしも信用性があるものとはいえないから，上記被告らが認める●（省略）●冊に加え，さらに上記「前件提出に係る売上一覧表」（甲８９）の「取次出荷合計」と別紙「取次店への納品数一覧表」の被告当初主張納品数欄記載の納品数との差数分を加算することは相当ではない。
したがって，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の出荷納品数は，被告らが認める●（省略）●冊（平成２３年９月号から平成２５年４月号までで●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊）の限度で認定するのが相当である。
ｂインターネット書店を利用して被告会社が直接販売する場合平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌のインターネット書店であるＦｕｊｉｓａｎ．ｃｏ．ｊｐへの出荷納品数は，下記の①，②のとおり合計●（省略）●冊であることを被告らは認めており，この限度で認定するのが相当である。
そして，被告雑誌の創刊号である平成２３年９月号が同年７月２０日から出版されていることが認められるから，各月号の出版時期は，前々月の２０日と認められ，これを考慮して下記の①ｂと②を月数割で計算すると，平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版部数は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊となる。）
①定期購読分
ａ平成２３年７月２０日から平成２４年７月１９日     ●（省略）●冊ｂ平成２４年７月２０日から平成２５年７月１９日     ●（省略）●冊ｃ平成２５年７月２０日から平成２６年７月１９日     ●（省略）●冊ｄ平成２６年７月２０日から同年８月１５日        ●（省略）●冊
②一部販売


平成２３年７月２０日から平成２６年８月１５日     ●（省略）●冊(ｳ)被告会社が購入希望者から直接購入申込みを受けて定期購読等で販売する場合上記形態による出版部数が７３６冊であることを被告らは認めており，この限度で認定するのが相当である（なお，被告会社が開示した被告会社から直接購入する取引の内訳の一覧である別紙「直接購入分一覧表」の納品数欄の記載から，平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版部数は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊と認められる。）
(ｴ)返品数
平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の返品数について，被告は別紙「返品数一覧表」の各号合計欄記載のとおり，合計●（省略）●冊であると主張するところ，原告は，このうち，少なくとも，平成２４年９月３０日付けの西村書店からの返品分●（省略）●冊については，被告会社において返品処理されていないはずであることから，返品数からこれを控除すべきであり，返品数は合計●（省略）●冊であると主張する。
しかし，上記原告指摘に従い返品数から控除すべきことを認めるに足りる証拠はないから，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の返品数は，別紙「返品数一覧表」の各号合計欄記載の●（省略）●冊（平成２３年９月号から平成２５年４月号までで●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までで●（省略）●冊）の限度で認定するのが相当である。(ｵ)以上によれば，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの被告雑誌の譲渡数量は，合計●（省略）●冊（平成２３年９月号から平成２５年４月号までの間の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊，平成２５年５月号から平成２６年７月号までの間の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊）であると認められる。
（計算式）
①平成２３年９月号から平成２５年４月号まで
●（省略）●冊＋●（省略）●冊＋●（省略）●冊－●（省略）●冊＝●（省略）●冊
②平成２５年５月号から平成２６年７月号まで
●（省略）●冊＋●（省略）●冊＋●（省略）●冊－●（省略）●冊＝●（省略）●冊
③合計
●（省略）●冊＋●（省略）●冊＝●（省略）●冊
ウ被告雑誌の譲渡数量が原告の出版能力を超えないこと上記イで認定した被告雑誌の譲渡数量は，対応期間における原告による原告雑誌の出版能力を超えるものではない（弁論の全趣旨）。
エ不競法５条１項本文に基づく損害額について
以上を前提に，この段階での不競法５条１項本文のみに基づく損害額を計算すると，次のとおりとなる。
(ｱ)被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の譲渡数量は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量の出版する能力があったから，不競法５条１項本文に基づく損害額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の出版部数を乗じた●（省略）●円である。
(計算式)
８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●円
(ｲ)被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害原告が受ける原告雑誌１冊当たりの利益の額は８２０円，上記期間中の被告雑誌の出版部数は●（省略）●冊であるところ，原告は同数量の出版する能力があったから，不競法５条１項本文に基づく損害額は上記１冊当たりの利益に被告雑誌の譲渡数量を乗じた●（省略）●円である。
(計算式)
８２０円×●（省略）●冊＝●（省略）●円
オ不競法５条１項ただし書の事情について
(ｱ)被告らは，原告雑誌及び被告雑誌が内容によって選択されることや，両雑誌の売上げの関係などを指摘して，不競法５条１項ただし書の「被侵害者が販売することができないとする事情」があるから，損害額は同項本文の推定による損害額の３０分の１から２０分の１程度であると主張する。
(ｲ)そこで，検討するに，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ原告雑誌及び被告雑誌は，ともに循環器疾患に係る医療に従事する看護師を主要購読者として想定した専門誌である。そして，原告雑誌及び被告雑誌とも，各号の表紙において，その号の掲載記事が一見して分かるよう大きく記載されている。（甲６ないし甲１３，甲２０，甲５１，乙１の１ないし４，乙６，乙７，乙１１，乙１６，乙１７，弁論の全趣旨）
ｂ原告雑誌の納品数の推移は別紙「Heart   nursing取次納品数推移一覧表」のとおりであり，被告雑誌創刊後，月当たり３００冊程度の出版部数の減少が起き，以後，その状況が続き，被告会社が被告雑誌の題号を原告題号に類似する被告題号３から類似しない変更後被告題号に変更した後も特段増加していない。他方，被告雑誌の出版部数は，その題号を被告題号３から変更後被告題号に変更した後に特段減少していない。なお，原告の場合，取次店への納品数は，前月の出版部数を踏まえて決定されるものである。（甲５３，乙５３ないし乙６０，弁論の全趣旨）。ｃ原告雑誌及び被告雑誌の出版部数の一定割合は年単位での定期購読者によるものであるが，割合的には取次店を介して書店店頭で販売されるものが多く，月毎の出版部数の変動が少なからずある。原告雑誌及び被告雑誌を扱う書店では，両雑誌は同じ書棚に並べて販売されている。（甲４５）
ｄ被告雑誌が創刊されるまで，循環器領域における看護雑誌は原告雑誌のみであって競合する雑誌はなく，本件で問題とする期間中は，その種の雑誌は，原告雑誌と被告雑誌だけであった。


(ｳ)以上に基づき検討するに，原告雑誌及び被告雑誌は，いずれも専門職種である看護師を主な購読者とし，しかもその対象専門分野も循環器疾患の医療という狭い分野を対象とする専門誌であるから，もともと購読者となる対象は限られているところ，その上で原告雑誌は，競合雑誌がない状態で出版されていたというのであるから，その販売数量でしか同種雑誌の需要者がいなかった，少なくとも顕在化していなかったと認められるところであるが，本件において被告雑誌の創刊後に同種雑誌の需要者が格段に増加したような事情が認められず，しかも被告雑誌は原告雑誌と同一の販売方法をとり，書店では店頭で並べて販売されてさえいたというのに，被告雑誌の創刊後に被告雑誌の販売数量がそのまま原告雑誌の販売数量の減少となっているわけではなく，現実にはその合計数量において増加している関係にある。また，不競法５条１項本文の推定のとおり，原告題号に類似する題号を使用した被告雑誌の出版がなければその販売数量と同じ数量だけ原告雑誌が販売できた関係にあるというのなら，被告雑誌が原告題号に類似する題号の使用を止めた後は被告雑誌の販売数量分だけ原告雑誌の販売数量が増加することが起きるはずであるが，上記(ｲ)ｂのとおり，その後の両雑誌の販売数量に大きな変動はない。そうすると，これらの事情は，不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情として斟酌するのが相当である。
加えて，被告雑誌の題号の変更により被告雑誌の販売数量が減少しているわけではないことや，上記両雑誌の性格からすると，購読者が掲載記事の内容を吟味して購入するという被告らの主張も一般経験則として首肯できる部分もあり，立証がないとして排斥すれば足りるものとは考えられないから，そのような雑誌及び購読者の性格から推認される購読者の購入選択方法の在り様も，不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情として斟酌するのが相当である（なお原告は，被告雑誌が原告雑誌の特集テーマ等を真似て出版していることを問題にしているが，そのことは特集テーマ等の選択により購読者の需要が喚起されることを肯定したものという見方もできるのであって，そうであれば原告自身も雑誌の内容を見て購読者が購入するという上記被告らの主張を実質的に肯定しているということができる。）。そのほか本件で問題とすべき損害は，被告雑誌を原告雑誌と誤認混同して購入することによって受ける損害であるが，そうであれば，少なくとも原告雑誌との誤認混同の結果とは考えにくい被告雑誌の定期購読者の購入分の関係では，原告雑誌を販売することが可能であったとする因果関係の推定の多くは覆滅しているとみるのが相当であり，これも不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情の一つとして斟酌すべきである。
したがって，以上を総合すると，本件においては，不競法５条１項の立法趣旨を踏まえて控えめに認定するとしても，被告雑誌の出版部数の８割については，不競法５条１項ただし書の推定を覆滅させる事情があるというべきである。カそこで以上に基づき損害額を計算すると，次のとおりとなる。(ｱ)被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害この期間の不競法５条１項本文に基づく損害額は，上記エ(ｱ)のとおり８８６万８３００円であるから，この額を８割減じた１７７万３６６０円が損害額であると認められる。
(ｲ)被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害この期間の不競法５条１項本文に基づく損害額は，上記エ(ｲ)のとおり４７７万７３２０円であるから，この額を８割減じた９５万５４６４円が損害額であると認められる。
(3)不競法５条３項１号に基づく損害について
原告は，選択的に，不競法５条３項１号に基づく請求をするものであるので検討すると，原告題号は，被告雑誌創刊時に既に周知商品等表示であったものであるが，被告雑誌は，原告題号と全く同一の題号であるというわけではないことに加え，上記(2)オ(ｲ)で認定した各事実及びこれに基づき上記(2)オ(ｳ)で説示したところをも考慮すると，不競法５条３項１号により原告が受けるべき金銭の額は，被告雑誌の販売価格の５％をもって相当というべきである。
そこでこれにより計算すると，平成２３年９月号から平成２６年７月号までの，被告雑誌の譲渡数量は，前記のとおり合計●（省略）●冊であり，被告雑誌１冊当りの販売額は２０００円（税抜）であることから，これら被告雑誌の出版により原告が受けるべき金銭の額は，●（省略）●円であると認められる。（計算式）●（省略）●冊×２０００円×０．０５＝●（省略）●円
(4)小括
原告は，不競法５条１項の適用による損害賠償請求と同条３項１号の適用による損害賠償請求を選択的に主張しているが，上記認定してきたところによれば，前者による認定損害額の方が大きいから，原告の損害額は，被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害額が１７７万３６６０円，被告雑誌の平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害額が９５万５４６４円であると認められる。
２争点(2)（被告Ｐ１は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）
について
(1)証拠（甲４１，甲４２，甲６７ないし甲７０，甲７９の１，甲８５）によれば，被告Ｐ１が被告会社以外に事業目的を異にする８社の小規模の株式会社の代表取締役を務めていることが認められること，後記３で認定するとおり被告Ｐ２が被告会社の事業に全く関与していなかったことに加え，前記第２の１(1)イ後段の経緯を斟酌すると，被告Ｐ１は，被告会社の代表取締役として被告会社の事業内容を全て単独で決していた者であると認められるから，不正競争となる被告題号を選定して被告雑誌を出版することについて悪意又は重大な過失が認められるならば，被告会社の代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失があったものとして，上記不正競争により損害を受けた原告に対し，直接，会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うものというべきである。
(2)そこで検討するに，被告会社は，平成２３年９月号から被告題号１の題号を用いて被告雑誌の出版を開始したものであるが，その当時，原告雑誌の題号は需要者に広く知られていたものであるから，原告雑誌と類似の題号である被告題号１を使用して，原告雑誌と競合する同種雑誌を出版することが，需要者を誤認混同させるという不正競争法違反に該当する行為となることは容易に予見できたことといえる。


そうであるのに，被告Ｐ１は，被告会社代表者として，被告題号１を選定して不正競争となる被告雑誌出版の事業を進めたというのであるから，少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかであり，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。この点，被告Ｐ１は，「ＮＵＲＳＥ®ＨＥＡＲＴ    ナースハート」が商標登録されたことから注意義務違反はない旨の主張をするが，同商標と被告会社が使用した被告題号１とは一見して異なるものであるから，被告Ｐ１の上記主張は採用できない。
(3)そして，被告Ｐ１は，前件の第１審の判決言渡後間もなく，被告雑誌の題号を被告題号１から被告題号２に変更しているが，前件第１審判決において被告題号１の使用行為が不正競争であると裁判所により既に明確に認定されているのであるから，これを被告題号２のように需要者からみて同一と評価されるような一部小文字化をしたところで，不正競争との法的評価を免れ得ないことは明らかである。そうであるのに，この程度の題号の変更を施しただけで不正競争となる被告雑誌の出版を継続した被告Ｐ１には，少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかというべきであるから，同様に，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。(4)さらに被告Ｐ１は，前件判決の言渡しがなされる直前の時期に，被告雑誌の題号を被告題号２から被告題号３に変更しているが，これまでの訴訟の経緯からみて，被告題号２に雑誌の普通名詞であると理解され得る「magazine」を付加したところで，不正競争との法的評価を免れ得ないことも明らかである。そうであるのに，この程度の題号の変更を施しただけで不正競争となる被告雑誌の出版を継続した被告Ｐ１には，やはり少なくともその職務を行うについて重大な過失があったことは明らかというべきであるから，同様に，これにより原告に生じた損害について会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うというべきである。(5)そうすると，被告Ｐ１は，被告題号１ないし３を使用した被告雑誌の出版という不正競争により原告が受けた上記１で認定した損害全てについて会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うものというべきであり，またそうである以上，その損害賠償請求のため原告が被告会社に対して提起した前件訴訟の訴訟追行のために要した弁護士費用相当額５０万円についても損害賠償責任を負うものというべきである。
３争点(3)（被告Ｐ２は被告会社の不正競争及び前件訴訟の提起により原告が受けた弁護士費用相当の損害について会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）
について
(1)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告Ｐ２は，昭和１６年生まれの被告Ｐ１の妹であり，薬剤師資格を有している。被告Ｐ２は，大学の薬学部を卒業後，医学部で研究職に就いていたが，結婚を機に退職し，その後，短期のアルバイトを除いて定職に就いたことはなかった。
（乙４０）
イ被告Ｐ２は，被告会社の定款上，取締役の員数が３名とされていることから，兄である被告Ｐ１に依頼されて被告会社の取締役に就任することを承諾し，その後，平成１３年２月１３日に被告会社の取締役に重任され，同月１５日にその旨登記された。その後，任期を終了するが，平成２７年１月２０日に至るまで退任登記をされることはなく，また取締役として再任されることなく，商業登記簿上，登記が残存する状態が継続していた。（甲２，乙６２）
なお，被告Ｐ２は，被告会社の取締役会に出席したことはなく，取締役としての報酬を受けることもなかった。（乙１８ないし乙２２，乙４０）ウ被告会社は，上記登記後，必要な登記手続を全くしていなかったことから，本件訴訟の係属中である平成２７年１月２０日，会社法４７２条１項により解散したものとみなされ，その登記とともに，被告Ｐ２は清算人として登記された。しかし，平成２８年８月２０日，取締役会設置会社の廃止手続，会社継続の手続，被告Ｐ１の取締役及び代表取締役就任手続が取られることにより，平成２８年８月２２日付けで，上記各手続に対応する登記がなされるとともに，被告Ｐ２を清算人とする登記は抹消され，被告Ｐ２には会社法３４６条１項に基づく権利義務もなくなった。（甲２，乙６２，当裁判所に顕著な事実）
エ被告Ｐ２は，被告会社の他に，被告Ｐ１が代表取締役を務める会社である株式会社エコノミスト社の取締役に昭和６２年１１月２０日就任，株式会社科学技術出版の取締役に平成４年１１月１３日就任，株式会社いきいきライフの取締役に平成１３年２月１３日重任，株式会社文芸館の取締役に平成１４年９月２５日就任，株式会社ヴァージン化粧品の取締役に平成１４年９月６日に就任，株式会社オープンネットの取締役に平成１２年５月２６日に就任，株式会社オリーブの取締役に同日就任，株式会社メディカルズ（旧商号は株式会社リョクサイ）の取締役に平成２７年４月２０日に就任した旨，それぞれ登記され，その後，被告会社におけると同様，任期満了の退任登記をされることもなく，他方，取締役として再任されることなく，登記が残存した状態で放置されている。（甲４１，甲４２，甲６７ないし７０，甲７９，甲８５）
(2)以上に基づき検討するに，被告Ｐ２は，被告会社の取締役に就任していた者である以上，代表取締役の業務執行を監督する立場にあり，その監督義務を悪意又は重過失で怠り第三者が受けた損害につき会社法４２９条１項に基づき賠償責任を負うものといえるが，被告Ｐ１が代表取締役を務める他の８社においても取締役に就任し，それら各社でも取締役としての登記が任期満了後も放置されていることも併せ考えると，被告Ｐ２は，同人が陳述書（乙４０）で説明するように，被告会社の取締役の員数合わせのため代表取締役の親族として取締役に就任しただけの者であって，当初からその業務に関与することは予定されていなかったと認められ，また現実に何ら関与していなかったことも認められる。


そして，本件で問題となる不正競争となる被告会社の業務がなされた期間は，既に被告Ｐ２の取締役としての任期が満了してから８年が経過した後に始まるものであるところ，被告Ｐ２は，任期満了により退任したとはいえ，その当時に取締役の定款上の員数を満たすため会社法３４６条１項に基づき新任の取締役が就任するまで取締役としての義務を免れないことになるが，そもそも会社法３４６条１項に基づく取締役の権利義務は，株式会社の業務の執行が空白になることを防ぐために，新たに選任された取締役が就任するまでの間暫定的に，法律により特別に認められたものであるから，取締役に就任した経緯が上記のとおりであって，そもそも会社の業務に関与しておらず，したがって任期満了後に再任されていないのに会社法３４６条１項に基づく取締役としての権利義務があることを認識していたともおよそ考えられない被告Ｐ２が，任期満了により退任したことになる時期から８年が経過した後に，被告Ｐ１の代表取締役としての職務執行を取締役会の開催を求めるなどして監視すべき義務を尽くすことを期待するのは困難であり，被告Ｐ２が被告Ｐ１のする不正競争となる業務執行を阻止しなかったとしても，これをもって被告Ｐ２に重大な過失があるとすることはできないというべきである。したがって，被告会社の不正競争により受けた原告の損害につき，被告Ｐ２に会社法４２９条１項の責任があるようにいう原告の主張は採用できない。４争点(4)（被告Ｐ１及び同Ｐ２は被告会社に支払を命じられた間接強制金相当額が原告の損害であることを前提に会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）
について
被告会社は，平成２４年８月８日から同年９月１３日までの間，前件判決で確定した不作為義務に違反したことで間接強制金７４０万円を原告に支払うよう命じられたが，これを原告に支払っていないところ，原告は，その同額の損害を原告が受けたことを前提に被告Ｐ１及び被告Ｐ２に会社法４２９条１項に基づく請求をしている。
しかし，間接強制金は，債務名義上の執行債権についての履行命令に違反したことに対する制裁金であるから，執行債権者である原告が，被告会社に対して制裁金としての債権を取得し，さらにこれを回収できなかったとしても，これにより新たに損害が原告に発生したと解する余地はなく，原告の主張がこの趣旨の損害をいうものであれば明らかに失当である。
また原告の主張の趣旨を，上記被告らが任務を故意に怠り原告が被告会社から間接強制金の回収をできないようにしている強制執行妨害による損害の趣旨をいうものに限定して解したとしても，強制執行妨害行為により発生する損害は，強制執行手続のために無駄にされた費用等について観念されるべきものである。原告は，間接強制金の回収手続が奏功しないことを主張するだけであって，そのことが被告Ｐ１及び被告Ｐ２の行為の結果であるか否かをさて措き，強制執行妨害とする行為の具体的内容や，そのことにより発生したと認められるべき具体的な損害を主張立証しているわけではない。
したがって，原告に間接強制金相当の損害を受けたことを前提とする被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する会社法４２９条１項に基づく請求は，その余の点を判断するまでもなく理由はないというほかない。
５本件訴訟と因果関係のある弁護士費用相当の損害について上記認定額に加え，本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は，被告Ｐ１との関係で３０万円，被告会社との関係で１０万円とするのが相当である。
６結論
以上によれば，原告の被告会社に対する不競法４条に基づく請求は，平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害９５万５４６４円及び弁護士費用相当の損害１０万円の合計１０５万５４６４円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求の限度で理由があり，その余の請求には理由がなく，原告の被告Ｐ１に対する会社法４２９条１項に基づく請求は，平成２５年５月号から平成２６年７月号までの出版による損害９５万５４６４円及び本件訴訟についての弁護士費用相当の損害３０万円の合計１２５万５４６４円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２６年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求，被告雑誌の平成２３年９月号から平成２５年４月号までの出版による損害１７７万３６６０円及びこれに対する前件訴訟控訴審附帯控訴状送達日の翌日である平成２４年９月１５日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金請求，並びに前件訴訟の弁護士費用相当の損害５０万円及びこれに対する前件訴訟訴状送達日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金請求の限度で理由があり，その余の請求には理由がなく，原告の被告Ｐ２に対する同条に基づく請求は全て理由がない（なお，上記理由があるとする原告の被告会社及び被告Ｐ１に対する損害賠償請求は，被告会社に対する損害賠償請求の限度（ただし，遅延損害金請求は平成２６年７月１２日を起算日とする限度）で連帯している。）。
よって，被告会社及び被告Ｐ１に対する請求については，上記理由のある限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却し，被告Ｐ２に対する請求は理由がないからいずれも棄却し，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項ただし書を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官     森    崎    英    二裁判官     田    原    美奈    子
裁判官     大    川    潤    子


平成３１年１月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１６３０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１１月７日
判                  決
原              告            Ｑ株式会社同訴訟代理人弁護士            外立憲   治
三上貴   弘
田原   直
同訴訟復   代理人   弁護士              緋田   薫被              告            Ａ同訴訟代理人弁護士           佐藤三   郎
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙第１目録記載の顧客情報を複製し，使用し，又は第三者に開示してはならない。
２被告は，別紙第１目録記載の顧客情報が記載された印刷物（別紙第２目録記載の物件を除く。）及びこれを記録したコンピュータのファイル等の電磁的記録を破棄せよ。
３被告は，原告に対し，別紙第２目録記載の物件を引き渡せ。４被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２６年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は被告の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要等
本件は，原告（証券会社）が，被告（弁護士）に対し，①被告が原告の販売するファンドの購入者を代理して原告に対する訴え（後記第１訴訟）を提起し，当該訴えが和解で終了した後，原告を退職した者から，営業秘密である同ファンドの他の購入者の顧客情報が記載されたメモを入手した上で，当該顧客に書簡を送付するなどして訴訟提起を勧誘し，同顧客の代理人として追加的な訴え（後記第２訴訟）を遂行するなどしたことが，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項８号（主位的）又は同項５号（予備的）の不正競争行為に該当すると主張して，不競法３条１項及び２項に基づき，顧客情報の使用等の差止め及び同情報が記載された印刷物等の廃棄，並びに，不競法４条及び民法７０９条に基づき，合計１億円の損害賠償金及び不法行為日である平成２６年８月８日（第２訴訟の提起日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②上記メモの所有権に基づき，その返還を求め，③上記第１訴訟の和解調書で規定された秘密保持条項に違反して，当該和解内容を上記書簡やウェブサイトに掲載するなどしたことが不法行為を構成すると主張して（上記①と選択的な主張），民法７０９条に基づき，上記①と同内容の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び掲記した証拠により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，金融商品取引業者の登録を受けている証券会社である。イ被告は，東京弁護士会に所属する弁護士である。
(2)第１訴訟の提起及び結果
被告は，平成２４年６月２５日，原告から金融商品「Ｎ１グローバル・ファンド」（以下「本件ファンド」という。）を購入した者の代理人として，原告及び原告代表者に対し，原告による本件ファンドの勧誘行為が違法であるなどと主張して，損害賠償を求める訴え（以下「第１訴訟」という。）を提起した。同訴訟は，平成２５年１２月４日の第９回弁論準備手続期日において，原告が上記ファンド購入者に対して２４８９万６１１５円を支払うこと（和解条項第１項），及び「原告は，本件及び本和解条項の内容の一切を第三者に口外しないことを確認する」こと（同第５項。以下「本件秘密保持条項」といい，同条項の定める義務を「本件秘密保持義務」という。）などを内容とする訴訟上の和解により終了した。
(3)本件ファンドの購入者に関する情報の入手
被告は，第１訴訟の和解成立後，原告を退職した者（被告は同人の氏名を開示していない。以下「原告退職者」という。）から本件ファンドの他の購入者に関わる情報（以下「本件顧客情報」という。なお，本件顧客情報の内容については当事者間に争いがある。）が記載されたメモ（以下「本件メモ」という。）を受け取った。
(4)本件ファンドの購入者に対する書簡の送付
被告は，平成２６年１月２１日付で，複数の本件ファンド購入者に対し，「ご案内」と題する，以下の内容が記載された書簡（以下「本件書簡」という。）を送付した。（甲６）
「唐突ではございますが，＜Ｎ１ファンド＞を販売した際に，Ｑ株式会社がお客さまに交付したパンフレット記載の過去の運用実績は，商品が存在していないにもかかわらず年率１２％ものリターンが生じていたという明らかな虚偽情報です。
＜Ｎ１ファンド＞の販売は，このような虚偽情報に基づく違法な勧誘行為であったため，既に大幅な被害回復がなされた実績があります。つきましては，被害回復をご検討されておられる場合は，是非，当所へお問い合わせください。」
(5)被告の所属する法律事務所のウェブサイトに掲載された情報被告の所属するＢ法律事務所のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）における「当事務所の金融取引紛争の解決実績」というページの「当事務所の解決事例」という欄には，同事務所の取り扱った複数の事例について紹介されているが，同欄には，そのうちの一つの事例について，「損害の８割（約２５００万円）の支払いを受けて和解した（平成２５年１１月東京地裁和解）」（判決注：「１１月」は「１２月」の誤記であると認められる。），「国内証券会社より，ヘッジファンドの投資する投資信託を購入して損失を被った事例で，損失金額の約８割（約２５００万円）の支払いを受けて解決した。」（以下，これらの記載を「本件ウェブサイトにおける記載」という。）と記載されている。（甲１９）
(6)原告による被告に対する通告書の送付
原告は，被告に対し，本件書簡を送付した行為が第１訴訟の和解条項に違反する旨の平成２６年２月５日付け通告書（以下「本件通告書」という。）を送付した。（甲９）
(7)第２訴訟の提起
被告は，平成２６年８月８日頃，本件書簡を送付した本件ファンドの購入者のうち８名を代理して，原告に対し，損害賠償を求める訴えを提起した（以下「第２訴訟」という。）。（甲１０，１１）
(8)被告に対する懲戒請求及びその結果


原告は，平成２６年１０月１６日，東京弁護士会に対し，被告の懲戒請求を行った。同弁護士会の懲戒委員会は，平成２８年１１月９日，本件書簡を送付した行為につき和解調書における秘密保持義務違反（懲戒請求事由１），面識のない本件ファンド購入者に対し，本件書簡を郵送し，特定事件の勧誘広告を行った行為につき弁護士の業務広告に関する規程第６条違反（懲戒請求事由４），上記勧誘行為を行っただけに止まらず，勧誘した本件ファンド購入者から事件を受任し，訴訟提起まで至った行為につき和解条項の口外禁止条項を設けた趣旨を没却した（懲戒請求事由５）ことにより，弁護士の品位を害すべき非行に当たるとして，被告を戒告とする議決をした。他方，同委員会は，懲戒請求事由３の顧客情報の不正入手については，原告退職者がどのような手段で本件顧客情報を入手したかが不明であり，また，不競法２条１項７号の不正競争行為を満たすために必要とされる図利加害目的が立証されていないことなどを理由として懲戒事由が存在するとは認定できないと判断した。
以上の理由から，東京弁護士会は被告を戒告とした。（以上，甲１２～１４，１６）
原告は，東京弁護士会の上記懲戒処分を不服として日本弁護士連合会に異議申出を行ったが，日本弁護士連合会は同申出を棄却した。（乙１４，１５）
(9)第２訴訟の結果
第２訴訟については，平成２８年６月２日，原告がファンド購入者に対して和解金を支払うことで訴訟上の和解が成立し，終了した。同訴訟において，裁判所は，原告が「少なくとも投資判断に影響を与える販売用資料に過去の運用実績そのものではないデータをパフォーマンスデータとして記載したことは認めることができる」とした上で，「早期かつ一括で相当程度の解決金を支払う」ことで訴訟を解決することが望ましいとの考え方を示し（乙２０），結果的に，原告が支払った和解金の合計は請求額の５割を超える７７２０万円であった。
(10)証拠保全の申立て
原告は，平成２８年８月，東京地方裁判所に対し，証拠保全の申立てを行い（東京地方裁判所平成２８年（モ）第６６７６号証拠保全申立事件），同年９月２７日，同裁判所は，被告の事務所において，証拠保全手続に係る検証手続を行った。その際，被告は「申立人の退職者から本件顧客情報の提供は受けたが，検証の目的物はない。これ以上説明するつもりはない。」と述べた。（甲１５）
(11)仮処分命令の申立て
原告は，平成２８年８月，被告を債務者として，東京地方裁判所に対し，仮処分命令の申立を行い（平成２８年（ヨ）第２２１０８号不正競争仮処分命令申立事件），同裁判所は，平成２９年３月７日，保全の必要性を欠くとして，原告の被告に対する仮処分命令の申立てを却下した。原告はこれを不服として抗告の申立てをした（平成２９年（ラ）第１０００３号不正競争仮処分命令申立却下決定に対する抗告事件）が，知財高裁は，同年６月１３日，保全の必要性を欠くとして，原告の上記却下決定に対する抗告を棄却した。
（乙２，１０）
２争点
(1)不競法に基づく請求権の有無
ア被告が原告退職者から提供を受けた情報（本件顧客情報）の内容
イ本件顧客情報の営業秘密該当性
ウ原告退職者による営業秘密の不正開示行為又は不正取得行為の介在の有無エ不正開示行為又は不正取得行為に関する被告の故意又は重過失の有無
オ営業上の利益の侵害又は侵害のおそれの有無
(2)所有権に基づく本件メモの返還請求権の有無
(3)本件秘密保持義務違反の有無
(4)被告の行為と損害との相当因果関係の有無及び損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（被告が原告退職者から提供を受けた情報の内容）について
〔原告の主張〕
被告は，原告の退職者から別紙第１目録記載の顧客情報（本件ファンドの購入者の情報（氏名，郵便番号，住所，電話番号，口座番号，原告における担当者の氏名，部店コード，扱者コード，原告より購入した金融商品の保有口数の全部又は一部を含む。））が記載されたメモ用紙の提供を受けた。
〔被告の主張〕
被告が原告の退職者から受け取った本件メモは，十数名の本件ファンド購入者の氏名，住所のみが記載されたものであり，原告が主張するようないわゆる顧客情報として管理された内容は含まれていない。その内容や体裁からすれば，本件ファンドの販売に関わった者であれば顧客情報に不正にアクセスしなくても作成可能なものであった。
２争点(1)イ（本件顧客情報の営業秘密該当性）について
〔原告の主張〕
(1)原告の顧客情報（顧客の氏名，住所，電話番号，金融商品の保有数，担当者等）は，データベース化されて，ＳＴＡＲ－Ⅳシステム（以下「本件顧客情報管理システム」という。）により一括かつ厳重に管理されている。原告顧客情報は社外に知られたものではなく，営業活動に有用なものであるから，これが非公知かつ有用であることは明らかである。
(2)原告の顧客情報の管理に関し，（i）就業規則（甲７）第５３条⑰において，会社の情報資産の一切は会社に帰属し，それらを会社業務以外のために流用したり，機密事項を他に洩らしたりしてはならないとされ，（ⅱ）入退社時において，顧客情報に関する秘密保持の誓約が求められ（甲８の１・２），（ⅲ）「個人情報取扱運用細則」（甲３３）第３６条及び「個人情報取扱運用規則」（甲３４）第２６条において，従業員に対し個人情報に関する研修を行うこととされ，更には（ⅳ）同細則第３８条及び同規則第２７条において，個人情報が適切に管理されているか否かを定期的に点検するとされている。これによれば，本件顧客情報が原告の事業活動に活用される営業戦略上重要な情報であって機密にしなければならない情報であることは，原告社内において十分に認識されていたということができる。それに加え，本件顧客情報管理システムを用いて顧客情報にアクセスできる者も，社内の利用規定等（甲２８，２９）において明確に制限されていたのであるから，原告顧客情報につき，秘密管理性の要件が認められる。
この点，被告は，顧客情報とは別に本件ファンドを保有する者の氏名，住所等が記載された一覧表が日常的に作成されていたと主張するが，被告が指摘する乙２４の２の一覧表（以下「本件一覧表」という。）を作成した目的は，本件ファンドの購入者にお知らせを送付するためであって，原告の業務一般として顧客情報の一覧表を作成していたわけではない。この情報を共有していた従業員も必要最小限度の者のみであり，本件顧客情報管理システムにアクセスすることが可能な者であったのであるから，原告の従業員であれば，本件ファンド購入者の氏名，住所等を知ることができたものではない。


〔被告の主張〕
(1)原告は，原告の顧客情報は本件顧客情報管理システムにより厳重に管理されていたと主張するが，誓約書等（甲８の１～３）は単なる雛型でしかなく，従前から退職者等より徴収していたかどうかも定かでない。また，本件顧客情報管理システムは顧客情報の管理システムではなく，法令で規定される法定帳簿の作成等の対応を可能とする「勘定系」といわれるシステムであり（乙２５），顧客情報を厳格に管理することを目的とするシステムではない。同システムは，証券会社の従業員であれば一般的にはアクセス可能なシステムであるから，本件顧客情報管理システムへのアクセス権限を有する者が限られていたとの原告主張は疑わしい。(2)原告が本件ファンドを販売していた当時，原告社内では，顧客情報とは別に本件ファンドを保有する者の氏名，住所等が記載された一覧表が作成され，従業員が相互にメールでやりとりしていた。
本件一覧表（乙２４の２）はその一例であるが，同一覧表の作成に関与していた３名の従業員には肩書はなく，本件一覧表の作成は事務系の一般職員の業務として行われていたことがうかがわれる。また，本件一覧表の作成に関与した従業員間のメールの交換（乙２３，２４の１）の際，顧客情報データにはパスワードは付されていない。このことからすると，原告においては，日常的に，顧客情報がエクセル等で抽出されて使用され，上記３名の従業員以外の営業担当者や事務系アシスタントも顧客情報に接していた可能性が高い。また，顧客情報のファイルをメールで受け取った者が更に他の従業員に転送し，印刷された顧客情報を従業員が取得した可能性も否定できない。このように，本件ファンドの販売当時に原告に在籍していた従業員であれば，本件ファンドを購入した顧客の氏名及び住所程度の情報であれば，本件顧客情報管理システムにアクセスしなくても見聞きした情報で容易に知り得たのであるから，被告が退職者から得た本件顧客情報は，本件顧客情報管理システムにアクセスすることで得られた情報ではなく，営業秘密としての顧客情報に該当しない。
３争点(1)ウ（原告退職者による営業秘密の不正開示行為又は不正取得行為の介在の有無）について
〔原告の主張〕
本件顧客情報は，原告の顧客情報へのアクセスが認められた原告退職者が被告に不正に開示したものであり（主位的主張），仮に，同退職者が同情報へのアクセス権限を有していなかったとしても，不正の手段により同情報を入手して被告に開示したものである（予備的主張）。
原告が原告の従業員に本件顧客情報の社外への開示を認めた事実はなく，原告の就業規則等において，会社業務以外のために流用し，他に漏らしてはならないことは従業員の義務として定められているのであるから，原告退職者が被告に本件メモを交付する行為は，「不正開示行為」（不競法２条１項７号）又は「不正取得行為」（不競法２条１項４号）に該当する。なお，本件顧客情報管理システムへのアクセスに関する過去の履歴を調査するには数千万円単位の費用を要する上，調査をしたとしても，本件メモを作成した者を特定することは困難であることから，履歴調査は行っていない。
〔被告の主張〕
本件メモは，一見して本件顧客情報管理システムで管理されていた顧客名簿のようなものではなく，原告の従業員から見聞きして作成した範囲で作成可能なものであるから，原告退職者が本件顧客情報システムに不正にアクセスして作成したとは考えられない。原告は，原告退職者が同システムに不正にアクセスして本件メモを作成したのであれば，当然，その作成者を特定できているはずであるが，その特定ができていないのは，原告の顧客情報が厳重に管理されていなかったことを示している。なお，原告は小規模の証券会社であり，退職者の役職や本件メモの作成経緯を明らかにすると退職者の身元が判明する可能性があり，退職者は弁護士である被告を信用して公益通報的な趣旨で本件メモを被告に交付しているので，退職者の身元の判明につながる情報は開示できない。
４争点(1)エ（不正開示行為又は不正取得行為に関する被告の故意又は重過失の有無）について
〔原告の主張〕
被告は，証券会社の顧客情報という本件顧客情報の性質や弁護士という法律の専門家としての知見から，本件顧客情報が不正に入手され，または不正に開示されたことを当初から当然に知っていたはずであるから，「不正取得行為が介在したことを知って」（５号）又は「不正開示行為が介在したことを知って」（８号）の要件をみたす。
仮に，被告が悪意ではないとしても，本件顧客情報は明らかに原告の未公表の重大情報であり，それが正規のルートによらず被告に提供されているのであるから，被告が弁護士という法律の専門家たる立場にある点を併せ考えると，被告が原告に問い合わせるなど何の調査もせずにこれを取得することについては重過失があるというべきである。そうすると，被告は，「不正取得行為が介在したことを・・重大な過失により知らないで」（５号）又は「不正開示行為が介在したことを・・重大な過失により知らないで」（８号）本件顧客情報の提供を受けたということができる。
〔被告の主張〕
原告は，全国の多数の顧客に本件ファンドを販売して多額の被害を発生させており，原告が顧客に本ファンドを販売した行為に重大な問題があったため，被告は，原告退職者から公益通報の趣旨で情報提供を受け，本件メモに基づいて本件書簡を送付したのであるから，被告の行為は，社会的な相当性を逸脱するものではなく，不法行為と評価される理由はない。また，被告が退職者の「不正取得行為」ないし「不正開示行為」が介在していることについて悪意ないし重過失であることはない。
５争点(1)オ（営業上の利益の侵害又は侵害のおそれの有無）について
〔原告の主張〕
被告は，現在もなお，記録されたコンピュータのファイル等の磁気媒体又は印字された紙媒体の形で，本件顧客情報を保有している。原告が本件通告書をもって警告したにもかかわらず，第２訴訟を提起した経緯からすれば，被告が今後も本件顧客情報を使用して不正に訴訟勧誘するおそれは十分にあるといえるから，原告の営業上の利益が侵害されるおそれがある。よって，原告は，被告に対し，本件顧客情報の複製及び使用の差止め，並びに第三者に対する開示の禁止を求めるとともに，侵害の行為を組成した物として本件メモ以外の顧客情報の印刷物やコンピュータファイル等の電磁的記録の破棄を求める。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。被告は，原告の顧客情報に関し，本件メモに記載された情報以外の情報は元々保有しておらず，本件メモは本件書簡送付後に廃棄している。
６争点(2)（所有権に基づく本件メモの返還請求権の有無）について
〔原告の主張〕


被告は，原告の退職者から受領した本件メモを被告の法律事務所で保管して占有している。本件メモは原告の事務所において作成されたもので原告の所有物であるから，原告は，所有権に基づき，同メモの返還を求める。被告は同メモを既に廃棄したため存在しないと主張するが，弁護士が案件に関係する当事者等から入手した資料を廃棄することは，その通常業務のあり方からして到底考えられない。
〔被告の主張〕
否認する。被告は，本件書簡送付後に本件メモを廃棄しており，現在保有していない。
７争点(3)（本件秘密保持義務違反の有無）について
〔原告の主張〕
第１訴訟の和解条項において本件秘密保持条項が設けられた趣旨は，同訴訟及び同和解の内容等が第三者，特に本件ファンドの他の購入者の知るところとなり，更なる訴え提起等の紛争が惹起されるのを防ぐことにあった。本件秘密保持条項を設けた経緯及び趣旨に照らすと，第１訴訟の原告代理人であった被告も，第１訴訟の原告と同様に，または少なくともこれに準じるものとして，信義則上，本件秘密保持条項を遵守する義務を負うと解すべきである。被告は，本件秘密保持義務を負うにもかかわらず，第１訴訟の和解内容が記載された本件書簡を原告顧客に送付するとともに，本件ウェブサイトに第１訴訟の和解内容を具体的に記載することにより，本件書簡を受領した者が本件和解調書の具体的内容を把握することを可能とし，さらには本件通告書を受領したにもかかわらず，原告ファンドの購入者を代理して第２訴訟を提起したものであり，被告の同行為は不法行為に該当する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
被告は，第１訴訟の原告の代理人として関与したことにより，信義則上，秘密保持義務を負うと解されるにすぎず，和解調書の名宛人となっているわけではない。
本件書簡の内容は被害救済に必要な限度に止められたものであり，「大幅な被害回復がなされた実績があり」と表記した以上に和解の具体的な内容を開示しているわけではないし，本件ウェブサイトの記載から，本件和解調書の内容を把握できるものでもない。
原告は全国の多数の顧客に本件ファンドを販売して多額の被害を発生させており，原告による本件ファンドの販売方法には重大な問題があった。被告は，原告の退職者から公益通報の趣旨で情報提供を受け，本件メモの記載に基づいて本件書簡を送付するなどしたのであり，被告の行為によって得られた利益と本件秘密保持義務違反行為により失われた利益とを比較衡量すると前者の方が後者よりも優先するのであるから，被告の行為は違法性を欠く。８争点(4)（被告の行為と損害との相当因果関係の有無及び損害額）について
〔原告の主張〕
(1)被告の本件顧客情報の不正取得行為及び不正使用行為（不競法２条１項８号又は５号）又は本件和解調書の秘密保持義務違反行為（民法７０９条）により，原告は，以下の損害を受けた。下記の各損害は，本件顧客情報の不正取得行為及び不正使用行為や本件和解調書の秘密保持義務違反行為のいずれの行為とも相当因果関係が認められる共通の損害であるので，選択的に主張する。
ア原告は，平成２６年１月下旬以降，本件書簡を受領した顧客からの連絡を受けて対応・調査を余儀なくされ，その費用（弁護士費用を含む。）を支出するとともに，原告の従業員がこれに従事することにより原告の通常業務が阻害されたことによる損害を受けた。
また，原告は，本件顧客情報の漏えいが判明した後，平成２６年１２月以降，顧客や関東財務局等に対して個人情報の漏えいに関する対応・調査を余儀なくされ，その費用（弁護士費用を含む。）を支出するとともに，原告の従業員がこれに従事することにより原告の通常業務が阻害されたことによる損害を受けた。
上記による損害（各従業員が調査等に要した時間に各従業員の時給を乗じたものの合計）は，１３４万５０００円を下らない。イ原告は，被告の行為により証券会社としての信用が毀損されたことによる非財産的損害を受けた。これによる非財産的損害は，５００万円を下らない。
ウ原告は，本件顧客情報の不正使用行為又は本件秘密保持義務違反行為の防止等のため，本件訴訟手続及びこれに先立って行われた証拠保全手続，仮処分手続の申立てを余儀なくされ，そのために必要な弁護士費用を支出した。
上記による弁護士費用相当額の損害は，本件訴訟の訴額及びこれ以前に申し立てられた仮処分及び証拠保全の申立ての趣旨や内容等に鑑みて，１０００万円を下らない。
エ原告は，第２訴訟において，和解金７７２０万円及び弁護士費用５０２万円を支払わざるを得なくなった。
これに加えて，第２訴訟に対応するため，その役職員や従業員が裁判の期日に出席するとともに，社内外において会議を行い，主張書面や証拠を精査するなどしており，かかる作業に要した時間に相当する分，通常業務が阻害され消極的損害が生じている。かかる作業に要した費用（各従業員が調査等に要した時間に各従業員の時給を乗じたものの合計）は，合計２３４万２０００円にのぼる（甲４０）。
以上による損害の合計は，８４００万円を下らない。
オ原告は，上記アないしエの合計額の一部である１億円を請求する。(2)上記(1)エに関し，仮に，被告の違法行為と第２訴訟の和解金額全額との間に相当因果関係が認められないとしても，被告の違法行為（特に本件秘密保持義務違反行為）がなければ，第２訴訟の原告が第１訴訟と同様の高額の和解金の支払を求めることはなかったのであるから，第２訴訟の和解金額と被告の違法行為がなければ支払うことになったであろう和解金額相当額との差額は，被告の違法行為と相当因果関係のある損害である。また，仮に，被告の違法行為と第２訴訟の弁護士費用全額との間に相当因果関係が認められないとしても，被告の違法行為がなければ，第２訴訟において第１訴訟を基礎とした和解金の和解交渉がされることはなかったはずであるから，第２訴訟の和解期日以降に発生した弁護士費用は，被告の違法行為と相当因果関係のある損害である。
〔被告の主張〕
(1)上記〔原告の主張〕(1)アないしオは，いずれも否認ないし争う。ア原告は，被告による本件顧客情報の漏えいによって，調査や当局対応等で多大な時間と労力を余儀なくされたことにより損害を被ったと主張するが，通常，不法行為に基づく訴訟が提起される場合であっても，訴訟のための打合せや当該事件に対する対策のための会議や連絡等について，それに要した費用や手間が損害賠償請求の対象とされることはない。しかも，原告の提出した証拠（甲３９，４４）には，「社内会議」，「監査役連絡会」，「打ち合わせ」，「東京財務事務所訪問」等と記載されているにとどまり，これらの具体性を欠く証拠をもって原告の主張する調査や対応が行われたと認めることもできない。


イ原告は，被告の行為により証券会社としての信用が毀損されたと主張するが，被告は本件ファンドの被害者に本件書簡を送付したにすぎず，不特定又は多数の者に情報を漏えいしたわけではないので，被告の行為によって原告の証券会社としての信用が失墜したとは考えられない。ウ原告は，証拠保全手続や仮処分手続で要した弁護士費用を損害と主張するが，証拠保全手続に要した弁護士費用が損害賠償請求の対象とされることはなく，原告が自らの判断で証拠保全の申立てを行った以上，その弁護士費用は自ら負担すべきである。また，仮処分手続については，その必要性は認められないとして却下されたのであるから（乙２，１０），その弁護士費用が損害となることはない。
エ原告は，第２訴訟で要した弁護士費用や和解金が本件の損害であると主張するが，同訴訟は，原告が追加訴訟の原告等に対して本件ファンドを販売して多額の損害を与え，その販売方法に重大な問題があったからこそ提起されたものであり，原告が支払った和解金等は原告の違法行為に起因して生じた実体法上の義務の履行であって，被告の行為によって発生した損害ではない。
また，原告は，第２訴訟への対応のために原告従業員が弁論準備手続等の出席，社内会議，弁護士との打合せ等に要した費用が本件の損害であると主張するが，こうした費用は損害として被告に対して請求することはできず，また，原告の提出した証拠（甲４０，４５）は客観性を欠き，証拠としての信用性が乏しい。
(2)上記〔原告の主張〕(2)の主張は，否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，当事者間に争いのない事実，証拠（後記文中及び末尾掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告における顧客情報の管理状況について
ア顧客情報管理システムによる顧客情報の管理
原告は，平成１５年６月以降，原告が取り扱う金融商品に関する顧客情報を本件顧客情報管理システムにより管理していた。本件顧客情報管理システムは，社内の手続に基づきＩＤとパスワードを付与された者のみが，与えられた権限の範囲内で，社内のパソコンからアクセスすることができるようになっていた。本件顧客情報管理システムには，原告の顧客の氏名，郵便番号，住所，電話番号，金融商品の保有数，原告担当者（部店コード／扱者コード／担当者氏名）等の顧客情報がデータベース化されて一括管理されていた。（甲２８，３５，４３）
イ原告の就業規則，誓約書等
原告の就業規則第５３条⑰（甲７）には「会社の…記録媒体，情報資産の一切は会社に帰属し，それらを会社業務以外のために流用したり，機密事項…を他に漏らしてはならない」と規定され，従業員に対し，顧客情報を含む情報の目的外使用及び会社外への流出を禁止している。また，原告は，原告の役員や従業員が原告に入社又は退社する際には「誓約書」を徴求し，顧客に関する情報を第三者に開示，漏えい等しないことを約束させていた。（甲８の１・２）
さらに，原告は，「個人情報取得時の取扱いに関する規則」（甲２３）に基づき，従業員に対し，原告の保有する顧客情報の取扱いについて関係法令等を遵守すべきことを周知するとともに，「個人情報取扱運用細則」（甲３３）及び「個人情報取扱運用規則」（甲３４）に基づき，従業員に対し個人情報に関する研修や個人情報の管理についての点検を行っていた。（なお，上記認定事実は，弁論の全趣旨により，本件メモの作成時点において存在したものと認められる。）。
ウ原告の「ＳＴＡＲシステムに係る利用規定」（平成１７年制定。甲２８）によれば，①「営業・資産管理本部」においては，営業アシスタントに担当する営業部店の全顧客に関するアクセス権限が付与され，②「法人本部」においても，営業アシスタントに同本部が担当する全顧客に関するアクセス権限が付与され，③「エクイティ・トレーディング部」においては，部員に対して各１台の端末の設置が認められ，「執行店機能に関するアクセス権限」が付与されている。
(2)平成２０年７月頃，原告の商品本部商品企画部（当時）に所属するＣ（以下「Ｃ」という。）が，本件ファンドの過去のパフォーマンスに関する訂正文書（甲１８）を送付するため，ファイナンス・ソリューション部に所属するＤ（以下「Ｄ」という。）に対し，本件ファンドの投資家の名前，郵便番号，住所，担当者名の記載されたリストの作成を依頼したところ，Ｄに代わり，同本部トレーディング部に所属するＥ（以下「Ｅ」という。）から顧客リストに関するファイルを受領した。その後，Ｃは，同ファイルを送付用のラベルとして使用できる形式に加工し，ファイル名を「Ｎ１住所．ｘｌｓ」（乙２４の２）としてメールに添付し，宛名ラベルの印刷作業をＤに依頼した。
Ｃは当時課長の職にあり，Ｄ及びＥは役職のない従業員であったところ，上記３名の所属する部署は「ＳＴＡＲシステムに係る利用規定」（甲２８）の適用上は「エクイティ・トレーディング部」に該当する。そして，上記３名の間でやりとりされた顧客情報に関するファイルには，いずれについてもパスワードは付されていなかった。（以上，甲３１，乙２３，２４）２争点(1)ア（被告が原告退職者から提供を受けた情報の内容）について被告が原告退職者から提供を受けた情報について，原告は，本件ファンドの購入者の氏名及び住所のほかに，その電話番号，口座番号，原告における担当者の氏名，部店コード，扱者コード，原告より購入した金融商品の保有口数の全部又は一部が記載されていたと主張する。
しかし，本件訴訟において，本件メモは証拠として提出されておらず，被告が，原告退職者から，原告の主張するような各種の顧客情報の提供を受けたと認めるに足りる客観的な証拠は存在しない。


したがって，被告が原告退職者から受領した本件メモに記載されていたのは，被告の自認する範囲の情報，すなわち，複数の本件ファンド購入者の氏名及び住所であったと認めるのが相当であり，原告の主張するその他の顧客情報については，被告がこれを原告退職者から受領したと認めることはできない。３争点(1)イ（本件顧客情報の営業秘密該当性）について原告は，被告が原告退職者から受領した顧客情報が別紙第１目録記載の顧客情報であることを前提として，同情報は本件顧客情報管理システムにより厳重に管理されており，不競法２条６項の「営業秘密」に該当すると主張する。この点，確かに，前記認定事実（上記１(1)アないしウ）によれば，本件顧客情報管理システムで管理された情報にアクセスすることができる従業員は社内の利用規程等により一定の範囲に限定され，また，原告の就業規則等においても原告の顧客情報の第三者への漏えいや開示が禁止されていたと認められ，これによれば，同システムで管理されている顧客情報（本件ファンドの購入者の氏名，住所等を含む。）は，秘密管理性，有用性，非公知性の各要件を充足し，不競法２条６項の「営業秘密」に該当すると認めることができる。このように，原告においては本件ファンドの購入者の氏名，住所も本件顧客情報管理システムによって管理されており，その営業秘密性は肯認し得るものの，他方で，本件メモに記載されていたのは，原告の主張するような別紙第１目録記載の顧客情報ではなく，本件ファンドの購入者の氏名及び住所であったと認められることは前記判示のとおりである。
４争点(1)ウ（原告退職者による営業秘密の不正開示行為又は不正取得行為の介在の有無）について
(1)原告は，主位的に，被告に提供された顧客情報は，原告の顧客情報へのアクセスが認められた原告退職者が被告に不正に開示したものである（不競法２条１項７号）と主張する。
しかし，原告退職者の氏名はもとより，同人が所属していた部署や役職も明らかではなく，同人が本件顧客情報管理システムへのアクセス権限を有していたと認めるに足りる客観的な証拠は存在しない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)原告は，予備的に，仮に，原告退職者が被告に提供した顧客情報へのアクセス権限を有していなかったとしても，同人は不正の手段により同情報を入手して被告に開示したものである（不競法２条１項４号）と主張する。しかし，原告退職者が本件メモに記載された情報を入手した経緯，相手先，原告退職者が原告に在籍中かどうかも含めその時期，入手方法等は不明であり，単に原告退職者が原告に在席していたとの事実から，同人が不正の手段により本件顧客情報を取得したと推認することもできない。また，前記認定事実（１(1)ウ，(2)）によれば，原告において，本件顧客情報管理システムにアクセスすることのできる者は，役職のない者も含め比較的広範であり，また，Ｃ等が本件一覧表を作成した際に，パスワードを付すことなく顧客情報を含むファイルをメールで送受信していたとの事実が示すとおり，本件ファンドのような金融商品の顧客の氏名，住所等は原告の業務において日常的に使用され，これらの情報を含むファイルがパスワードを付すことなく関連する部署の従業員間でやりとりされ，本件一覧表のような形で印刷されることもあったものと認められる。そうすると，原告退職者が本件メモを作成した当時，同人が不正な手段によることなく本件メモに記載された情報に接する機会は十分にあり，不正手段を講じないと同情報を入手することができない状況にあったということもできない。以上によれば，本件退職者が本件メモに記載された情報を不正の手段により取得したと認めることはできない。
(3)したがって，被告の行為が不競法２条１項５号及び８号にいう不正競争行為に該当すると認めることはできず，原告の不競法に基づく請求はいずれも理由がない。
５争点(2)（所有権に基づく本件メモの返還請求権の有無）について原告は，本件メモが原告の所有物であると主張するが，原告退職者が原告の所有するコピー用紙を使用したと認めるに足りる証拠はなく，同メモが原告の所有物であるということはできない。また，被告は同メモを既に破棄したと主張するところ，被告が現在も同メモを保有していると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の所有権に基づく本件メモの返還を求める請求は理由がない。
６争点(3)（本件秘密保持条項違反の有無）について(1)第１訴訟における本件秘密保持条項は「原告は，本件及び本和解条項の内容の一切を第三者に口外しないことを確認する」というものであり，同条項の義務を負う主体はその記載上当事者であるとされているが，当然の前提として，第１訴訟の原告代理人である被告は本人と同様の秘密保持義務を負うというべきである。
(2)本件ウェブサイトの「当事務所の金融取引紛争の解決実績」というページにおける記載は，「当事務所の解決事例」の１つとして「損害の８割（約２５００万円）の支払いを受けて和解した（平成２５年１１月東京地裁和解）」（判決注：「１１月」は「１２月」の誤記であると認められる。），「国内証券会社より，ヘッジファンドの投資する投資信託を購入して損失を被った事例で，損失金額の約８割（約２５００万円）の支払いを受けて解決した。」というものであり，同記載は，第２事件の事件番号や当事者名等の記載はないものの，第１訴訟の概要及びその和解内容及び和解成立時期を具体的に開示したものということができる。
そうすると，本件ウェブサイトの上記記載を掲載したことについては，被告に本件秘密保持義務違反が認められる。
この点について，被告は，原告の退職者から公益通報の趣旨で情報提供を受けたものであり，被告の行為によって得られた利益と本件秘密保持義務違反行為により失われた利益とを比較衡量すると前者の方が後者よりも優先するのであるから違法性を欠くと主張するが，本件ファンドの購入者に対して訴訟提起を勧誘することが本件秘密保持義務違反の違法性を阻却するに足りる公益性を有するということはできない。
(3)原告は，「＜Ｎ１ファンド＞の販売は，このような虚偽情報に基づく違法な勧誘行為であったため，既に大幅な被害回復がなされた実績があります。」と記載して，本件書簡を送付する行為についても，本件秘密保持義務に違反すると主張する。


しかし，上記記載は，本件ファンドの購入者が受けた被害について，大幅な被害回復がされたという抽象的な事実を内容とするにとどまり，同記載から，第１訴訟の存在やその和解条項の内容を推知することはできない。また，本件書簡においては，その末尾に被告の所属する法律事務所のウェブサイト（本件ウェブサイト）のアドレスが記載されているが，「大幅な被害回復がなされた」実績として，同ウェブサイトの「当事務所の金融取引紛争の解決実績」というページが明示的に参照されているものではなく，単に書簡の末尾に本件ウェブサイトのアドレスが記載されているにとどまることからすると，本件書簡の受領者が本件ウェブサイトにおける上記ページを参照した可能性が高いということはできず，また，同受領者が本件ウェブサイトの上記ページを閲覧したと認めるに足りる証拠もない。
そうすると，本件書簡における記載については，本件秘密保持義務に違反しているということはできない。
７争点４（被告の行為と損害との相当因果関係の有無及び損害額）について(1)前記のとおり，被告には，本件ウェブサイトにおける第１訴訟の和解内容等の記載について本件秘密保持義務違反が認められるところ，以下のとおり，本件ウェブサイトの上記記載の掲載行為と原告主張に係る損害との間には相当因果関係があるということはできず，または損害の発生を認めるに足りる証拠はない。
ア原告は，本件書簡を受領した顧客からの連絡を受けて対応・調査を余儀なくされたとして，その費用（弁護士費用を含む。）等が本件の損害であると主張するが，そもそも原告が本件書簡を受領した顧客からいかなる連絡を受け，いかなる対応・調査を行ったかを具体的・客観的に示す証拠はない。また，本件ウェブサイトに第１訴訟の和解内容を掲載した行為と原告の主張する調査・対応との間に相当因果関係があるということもできない。
また，原告は，関東財務局等に対して個人情報の漏えいに関する対応・調査を余儀なくされたとして，その費用（弁護士費用を含む。）が本件の損害であると主張するが，その調査内容等は証拠上明らかではない上，上記調査等は原告の顧客情報の漏えいに起因するものであり，本件ウェブサイトに第１訴訟の和解内容を掲載した行為との間に相当因果関係があるということはできない。
イ原告は，被告の行為により証券会社としての信用が毀損されたことによる非財産的損害を受けたと主張するが，本件ウェブサイトに第１訴訟の和解内容を掲載したことにより原告の信用が毀損されたと認めるに足りる証拠はない。
ウ原告は，本件秘密保持義務違反の防止等のため，本件訴訟手続及びこれに先立って行われた証拠保全手続，仮処分手続の申立てを余儀なくされ，そのために要した弁護士費用が損害であると主張するが，そもそも証拠保全手続に要した費用は原告が負担すべきものであり，また，仮処分手続においては，本件秘密保持義務違反の主張もされていないのであり，原告の主張には理由がない。
エ原告は，第２訴訟において支払わざるを得なくなった和解金や弁護士費用などが本件の損害であると主張するが，前記認定のとおり，原告は，第２訴訟において，裁判所の「少なくとも投資判断に影響を与える販売用資料に過去の運用実績そのものではないデータをパフォーマンスデータとして記載したことは認めることができる」との見解に基づき，自らの意思で請求額の５割を超える和解金を支払ったものであり，同和解金及び第２訴訟の弁護士費用の支払と，本件ウェブサイトに第１訴訟の和解内容を掲載した行為との間に相当因果関係があるということはできない。なお，原告は，予備的に，①本件秘密保持義務違反行為がなければ，第２訴訟の原告が第１訴訟と同様の高額の和解金の支払を求めることはなかったとして，第２訴訟の和解金額と被告の違法行為がなければ支払うことになったであろう和解金額相当額との差額，②本件秘密保持義務違反行為がなければ，第２訴訟において第１訴訟を基礎とした和解金の和解交渉がされることはなかったとして，第２訴訟の和解期日以降に発生した弁護士費用が，それぞれ，被告の本件秘密保持義務違反と相当因果関係のある損害であると主張する。
しかし，第２訴訟における和解内容が，本件秘密保持義務違反の有無により左右されたと認めるに足りる証拠はなく，原告の予備的主張は理由がない。
(2)したがって，本件秘密保持義務違反に基づく原告の請求は理由がない。
８結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達      文
裁判官
三    井      大      有
裁判官
遠      山      敦      士
別紙
第１    目録
被告が，平成２６年１月以前に，原告を退職した者から入手した，原告が平成２０年３月１日より公募を開始した「N1グローバル・ファンド」の購入者（Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎの全部又は一部を含む。）の顧客情報（当該購入者の氏名，郵便番号，住所，電話番号，口座番号，原告における担当者の氏名，部店コード，扱者コード，原告より購入した金融商品の保有口数の全部又は一部を含む。）
第２    目録
被告が，平成２６年１月以前に，原告を退職した者から手渡された，原告が平成２０年３月１日より公募を開始した「N1グローバル・ファンド」の購入者（Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎの全部又は一部を含む。）の顧客情報（当該購入者の氏名，郵便番号，住所，電話番号，口座番号，原告における担当者の氏名，部店コード，扱者コード，原告より購入した金融商品の保有口数の全部又は一部を含む。）が記載された原告所有のメモ用紙


主文
１被告北海道は，原告Ａに対し３９３９万５６９２円，原告Ｂに対し３７７９万５６９２円及びそれぞれこれに対する平成２０年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告らに生じた費用の５分の２を被告北海道の負担とし，被告北海道に生じた費用の５分の１及び被告Ｃ株式会社に生じた費用を原告らの負担とし，その余を各自の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告北海道（以下「被告道」という。）及び被告Ｃ株式会社（以下「被告会社」という。）は，各自原告Ａに対し５１２１万３９６９円，原告Ｂに対し４９７１万３９６９円及びそれぞれこれに対する平成２０年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，Ｄ（以下「亡Ｄ」という。）が，平成２０年２月，北海道虻田郡豊浦町字新富（以下「新富地区」という。）の北海道道（以下「道道」という。）新富神里線（以下「新富神里線」という。）において，小型貨物自動車（以下「Ｄ車」という。）を運転中，吹雪による雪の吹きだまりに，Ｄ車ごと埋まってしまい，一酸化炭素中毒により死亡した事故（以下「本件事故」という。）について，亡Ｄの父母である原告らが，新富神里線を設置，管理していた被告道及び被告道から新富神里線の維持補修業務及び除排雪業務の委託を受けていた被告会社に対し，被告道については国家賠償法（１条１項又は２条１項）に基づき，被告会社については不法行為に基づき，それぞれ損害の賠償及び本件事故日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求している事案である

（以下，平成２０年２月中の日については，年及び月の表記を省略し，北海道の地名については，道及び郡の表記を省略する。）。
１前提事実（当事者間に争いがない事実並びに掲記の各証拠及び弁論の全趣旨より容易に認められる事実）
（１）原告Ａ（昭和＊＊年＊月＊日生）は，亡Ｄの父であり，原告Ｂ（昭和＊＊年＊月＊＊日生）は，亡Ｄの母である（甲２６）。
（２）亡Ｄ（昭和＊＊年＊月＊日生）は，本件事故当時，２８歳で，妻及び子はおらず，原告ら及び祖母（原告Ａの母）Ｅ（大正＊＊年＊月＊＊日生）とともに，原告らの肩書住所地の自宅（以下「原告宅」という。）に居住し，平成１９年５月１日から，ａ町ｂ番地ｃ所在のＦ株式会社（以下「Ｆ」という。）に，重機オペレ－タ－として勤務していた（甲１３，１４，２６，２７）。（３）新富神里線は，豊浦町字新富を起点とし，真狩村字神里を終点とする路線の延長が約２７．６㎞の一般道道で，起点側（西側）で道道豊浦ニセコ線（以下「豊浦ニセコ線」という。）に接続し，路線の途中（東側）で道道美和豊浦停車場線（以下「豊浦停車場線」という。）に接続している（以下，新富神里線の豊浦ニセコ線と接続する部分から豊浦停車場線に接続する部分までを「本件道路」という。）。本件道路は，豊浦町の市街地方面と蘭越町方面とを結ぶ道路となっており，これらの位置関係は，別紙１の室蘭土木現業所洞爺出張所管内図表示のとおりである（乙１１，１２，１３，６８）。（４）本件道路には，本件事故当時，本件道路の北側に沿って，概ね別紙２の図面の紫色の表示のとおり防雪柵（以下「本件防雪柵」という。）が設置されており，本件防雪柵の種類は，吹き払い柵であった（乙１３，６８）。（５）被告道は，新富神里線を道道として設置，管理し，室蘭土木現業所（以下「室蘭土現」という。）洞爺出張所（以下「洞爺出張所」という。）が管理を担当していた。
（６）洞爺出張所は，伊達市，豊浦町，洞爺湖町及び壮瞥町（以下「胆振西部」と
いう。）を所管区域として，新富神里線を含む道路（道道），河川等の維持管理を行っており，職員数は，本件事故当時，出張所長のＧをはじめとする合計３３名であった（乙１，２０）。
（７）被告道は，本件事故当時，洞爺出張所管内の道道について，西胆振道路環境事業協同組合（以下「本件組合」という。）と，以下の業務委託契約を締結しており，被告会社は，本件組合の組合員で，新富神里線を含む８路線を担当していた（乙２，３，６，７）。
ア道路の維持補修業務の委託契約（以下「本件維持補修契約」という。）イ道路の除排雪業務の委託契約（以下「本件除排雪契約」という。）。（８）２３日から２４日にかけて，日本海で発達した低気圧（以下「本件低気圧」という。）が，津軽海峡付近を通って三陸沖に進み，北海道内に暴風雪（以下「本件暴風雪」という。）をもたらして，交通網等に大きな影響を与えた（甲１，２，６）。
（９）亡Ｄは，２４日午後６時１１分ころ，豊浦町字新富ｄ番地ｅ先の本件道路上（以下「本件事故現場」という。）において，吹雪による雪の吹きだまり（以下「本件吹きだまり」という。）に埋まったＤ車の運転席で発見されたが，心・肺停止状態で，一酸化炭素中毒により死亡していた（死亡推定時刻は，２４日午前４時ころである。）（本件事故）（甲５）。
（10）亡Ｄの労災保険年金等は，労働者災害補償保険法１６条の２に基づき，亡Ｄの祖母Ｅが受給した（甲１５の１～３，２４の１～３）。２争点                     （１）被告道の国家賠償法２条１項に基づく損害賠償責任（２）被告道の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任
（３）被告会社の不法行為に基づく損害賠償責任
（４）本件事故による損害及び額
（５）本件事故前の亡Ｄの行動（過失相殺）

３争点についての当事者の主張
（１）争点（１）（被告道の国家賠償法２条1項に基づく損害賠償責任）について
ア原告ら


被告道は，原告らに対し，以下のとおり，国家賠償法２条１項に基づき，損害賠償責任を負う。
（ア）本件防雪柵の設置の瑕疵
ａ設置の適用条件を満たしていない
防雪柵の設置にあたっては，防雪柵の種類による特徴を踏まえた上で，目的と対象，気象条件，道路構造，立地条件，環境条件，設置費，維持管理費等に留意して総合的に判断することになっているが，本件事故現場は，吹き払い柵設置の適用条件を満たしておらず，本件事故現場への本件防雪柵（吹き払い柵）の設置は，瑕疵に該当する。本件事故現場付近は，相当量の積雪があり，吹雪がひどくなる地域として有名で，吹雪くと大きな吹きだまりが発生する場所であったから，防雪柵を設置するにあたっては，吹きだまり対策を重視したものでなければならなかった。
ところが，本件防雪柵は，吹き払い柵であり，吹きだまり対策には適さないものであったし，以下のとおり，本件事故現場は，吹き払い柵の設置に適さない場所であった。
（ａ）気象条件
本件事故現場を含む新富地区の最大積雪深は，少なくとも１１４㎝はあり，実際にはその１．５倍程度に達していた可能性さえ考えられる。
そして，最深積雪が１００ないし１５０㎝の場合，吹き払い柵の設置は，検討が必要とされている。最深積雪量が多ければ，吹き払い機能の維持に必要とされる，防雪柵の一番下の防雪板から道路の路面ま

での間の空間（以下「下部間隙」という。）が，埋没する可能性が高くなるからである。
また，新富地区における冬期間の卓越風向は北西であり，本件事故現場付近に東西方向に設置された本件防雪柵に対して，斜め４５度の角度となる。
そして，風向と防雪柵の角度が４５度となる場合には，吹き払い柵の設置は，検討が必要とされている。吹き払い効果の及ぶ範囲は，車線全てをカバーできるようにしなければならないのに，吹き払い柵を通った風が斜めに吹くのでは，これが短くなって，吹き払い効果の及ぶ範囲が車線全体をカバーできないからである。
（ｂ）道路構造
本件事故現場の道路構造は，切土である。
切土の場合，吹き払い柵は適していないとされている。なお，被告道は，本件事故現場の道路構造を低盛土である旨主張するが，強いていうなら片切盛土であり，片切盛土であっても，吹き払い柵は適していないとされている。
仮に，本件事故現場に吹き払い柵を設置するのであれば，風上側にある土手を解消し，風が吹き抜けるようにすべきであった。
（ｃ）立地条件
用地取得や借地が困難な場合は，吹き払い柵は適しているとされているが，本件事故現場付近については，被告道は，吹きだまり対策に適している吹きだめ柵の設置の可能性を検討すべきであった。ところが，被告道は，本件事故現場付近について，吹きだめ柵設置のために周辺の土地を取得したり借用したりすることについて，検討すらしていないのである。
（ｄ）以上のとおり，本件事故現場は，吹き払い柵の設置に適さない場所

であり，被告道が，本件事故現場に，本件防雪柵（吹き払い柵）を設置したことは，瑕疵に該当する。
ｂ予見可能性及び結果回避可能性
国家賠償法２条１項所定の営造物の設置の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい，これに基づく賠償責任については，過失の存在を必要としないから，予見可能性や結果回避可能性は要求されない。
また，仮に予見可能性や結果回避可能性を要求する見解に立ったとしても，本件においては，以下のとおり，いずれも存在した。すなわち，本件事故現場において，交通の安全を阻害する吹きだまりが発生することは，通常容易に予測することができたから，本件事故現場に本件防雪柵（吹き払い柵）を設置したときに，本件事故発生の予見可能性は十分にあった。そして，本件事故現場付近では，本件道路に吹きだめ柵を設置するために，民地を借用できた可能性が相当程度あったもので，本件事故現場付近の本件防雪柵を，違う種類の防雪柵（吹きだめ柵）とすることは容易だったのであって，結果回避可能性も十分にあったのである。
したがって，予見可能性及び結果回避可能性を要求する見解に立ったとしても，本件防雪柵について，国家賠償法２条１項所定の設置の瑕疵が存在したもので，被告道の責任が認められるべきである。
（イ）本件防雪柵の管理の瑕疵
ａ吹き払い柵は，柵の下部間隙から吹き抜ける強い風で，道路の路側や路面の雪を吹き払う防雪柵であるから，柵の機能を維持するためには，常に下部間隙を空けておくことが非常に重要であり，下部間隙が塞がっていると，防雪効果が失われ，かえって大きな吹きだまりの形成の原因となる。

本件事故現場付近は，最大積雪深が少なくとも１１４㎝以上はあると推測されたのであるから，吹き払い柵を設置した場合は，吹き払い柵の維持・管理において，下部間隙が埋没しないよう，下部間隙の除排雪をしなければならず，被告道は，委託業者に対し，本件防雪柵（吹き払い柵）の管理を徹底する義務があった。
しかし，本件防雪柵の下部間隙は，雪で塞がれていることが多かったのであり，本件防雪柵の下部間隙は１ｍ弱であるところ，本件事故当時には，少なくとも６５㎝の積雪が下部間隙に積もっていた。また，吹き払い柵の下部間隙を確保するためには，防雪柵の裏側に回って除雪をすることが必要である。
ところが，被告道と本件組合との間の本件除排雪契約の委託業務処理要領（乙６）においても，防雪柵の下部間隙の除雪を予定した規定は存在しない。そして，下部間隙の除雪は，引き継ぎ事項や研修の内容にもなっていなかったし，被告道から委託業者である被告会社に対する指導や，被告道による下部間隙の除雪の実態調査等も一切行われていなかったのである。さらに，本件事故現場を含む新富神里線においては，本件防雪柵の下部間隙の除雪が行われた場合であっても，ショベルカーで道路側からのみ行うという，非常に杜撰で不十分な方法でしかされていなかったのである。しかも，被告らは，日常的に，除雪した雪を防雪柵の背後に吹き飛ばしていたもので，本件防雪柵（吹き払い柵）の下部間隙を流れる風を阻害し，管理上逆効果となる行為をしていたのである。したがって，本件防雪柵の管理に瑕疵があったことは明らかである。
ｂ予見可能性及び結果回避可能性


国家賠償法２条１項所定の営造物の管理の瑕疵に基づく賠償責任については，前記（ア）ｂのとおり，予見可能性及び結果回避可能性は要求されないが，仮にこれらを要求する見解に立ったとしても，本件におい

ては，いずれも存在したものである。
すなわち，本件事故現場付近では，大雪の発生を十分予見し得たもので，下部間隙の除排雪を十分に行い，常に下部間隙を空けておかなければ，吹きだまり発生等の災害が発生する危険があることは，通常予測することができるものであったから，本件事故発生の予見可能性は十分にあった。
そして，本件防雪柵の裏側に回って除雪するなどして，下部間隙の確保を行うことは現実的にも可能であったから，結果回避可能性も十分にあったのである。
したがって，予見可能性及び結果回避可能性を要求する見解に立ったとしても，本件防雪柵について，国家賠償法２条１項所定の管理の瑕疵が存在したもので，被告道の責任が認められるべきである。
（ウ）本件道路の管理の瑕疵
ａ本件事故の発生時，本件事故現場の積雪深は１４２㎝であったと推定されており，交通の障害となることが明らかである。したがって，被告道は，本件道路について，自ら異常時パトロールを行うか，被告会社に対して異常時巡回の指示を出すか，あるいは通行止め等の交通規制をしなければならなかったのであり，これを怠ったことは，管理の瑕疵にあたる。
ｂ予見可能性及び結果回避可能性
国家賠償法２条１項所定の営造物の管理の瑕疵に基づく賠償責任については，前記（ア）ｂのとおり，予見可能性及び結果回避可能性は要求されないが，仮にこれらを要求する見解に立ったとしても，本件においては，いずれも存在したものである。
すなわち，２３日の北海道は，全体的に大荒れで，翌日の２４日にかけて天候が悪化する一方であった。そして，本件事故発生直前には，道

央を中心に大荒れの天気で，強風や大雪，吹きだまりなどによる通行止め，事故発生の情報が出されていたのであるから，吹雪や大雪による交通災害の発生が十分予見可能な状況であった。
さらに，本件事故現場は，行政区域が胆振管内であるが，後志管内に近く，羊蹄山麓が近いところ，２３日は，後志地方で暴風雪警報，羊蹄山麓や後志西部では大雪警報が出されていたのであるから，本件事故現場周辺の天候が大荒れになり，暴風雪に見舞われることは，容易に推測できた。
そして，本件における亡Ｄの死亡推定時刻は２４日午前４時ころであるところ，被告道は，２３日のうちに巡回し，交通規制を行うことができたのであるから，結果回避可能性も十分に存在した。
（エ）因果関係
被告道が，前記（ア）ないし（ウ）のような設置又は管理の瑕疵なく，本件道路及び本件防雪柵を設置，管理していれば，本件事故は発生せず，亡Ｄが死亡することはなかった。
（オ）以上のとおり，被告道は，原告らに対し，国家賠償法２条1項に基づき，本件事故による損害を賠償する義務がある。
イ被告道
原告らの前記アの主張は，いずれも否認ないし争う。国家賠償法２条１項所定の責任が認められるためには，営造物が通常有すべき安全性を欠いていたこと，結果発生につき予見可能性があったこと及び結果回避可能性があったことが必要であるが，本件においては，以下のとおり，いずれも認められない。そして，本件事故は，亡Ｄが，危険を十分に分かっていながら，猛吹雪の中を敢えてＵターンして，本件事故現場に戻るという，通常予測できない行動によって生じたものであるから，被告道の責任はない。

（ア）営造物が通常有すべき安全性を欠いていないこと
ａ本件防雪柵の設置について
原告らは，防雪柵として吹き払い柵を設置することは，気象条件や地形等から不適切であり，本件防雪柵（吹き払い柵）を設置するにあたっても風上側にある土手を解消し，風が吹き抜けるようにすべきであったなどと主張する。
しかし，吹き払い柵の設置は，新編防雪工学ハンドブック（乙２５）によるものとされているところ，本件道路は，以下のとおり，その基準に適合しているし，「道路吹雪対策マニュアル（案）防雪柵編」（乙１４）の基準にも適合している。
（ａ）新富神里線の路線全体としての積雪深については，最も近い観測所である大岸アメダスのデータを用いることになるが，本件防雪柵設置前の８年間（昭和５８年から平成２年まで）の最大積雪深が１１４㎝であることから，本件防雪柵は，積雪深１．５ｍ以下に適応している。（ｂ）同様に，新富神里線から最も近い観測所である大岸アメダスのデータを用いると，吹き払い柵設置前の１０年間（昭和５６年から平成２年まで）の冬期の主風向は北となっており，東西方向の本件防雪柵に対して，風向が北であるから，適している。
なお，原告らは，本件事故現場付近においては，本件防雪柵に対して，風向が北西であると主張する。
しかし，防雪柵の設置において冬期の主風向を問題とする理由は，防雪柵と直角に風を当てることにより，飛雪を吹き払う効果のある範囲を，道路全体に及ぼすことにあるのであって，直角に風を当てなければ，吹き払う風力が弱まるわけではないのだから，仮に冬期の主風向が斜め４５度であったとしても問題はない。
そして，吹き払い効果のある領域は，路面の除雪がなされている場

合，柵の高さの約２.５倍と算定できるところ，本件防雪柵の柵の高さは３.３ｍであるから，本件防雪柵の吹き払い効果のある領域は，最低でも約８.２ｍである。
本件道路の吹き払いが必要な領域は，本件事故現場の道幅が５.５ｍで，本件防雪柵から車線端までが１.３ｍ（合計６.８ｍ）であるから，仮に冬期の主風向が北西斜め４５度であっても，道路の路面に対する吹き払い効果は十分有効であり，何ら問題はない。（ｃ）新富神里線の路線全体としての吹きだまり量は２０～４０㎥／ｍであり，吹きだまり量が６０㎥／ｍ以下であるから吹き払い柵の適用が可能である。
（ｄ）吹き払い柵は，平坦地では適しているとされており，本件事故現場付近は，基本的に風上から風下にかけて平坦であるから，適応している。


なお，本件事故現場付近の本件防雪柵の裏側にある道路面よりも地盤が高くなっている部分は，原告らが主張するような土手ではなく，本件事故現場地点においてはわずか０．５１ｍ程度高くなっているにすぎない。また，その場所は，本件防雪柵から４．１７ｍ離れており，地形的に本件防雪柵の下部間隙から風が吹き抜けることが可能であるから，吹き払い効果を期待することができる。
（ｅ）以上のとおり，被告道が，本件事故現場に本件防雪柵を設置したことに瑕疵はない。
ｂ本件防雪柵の管理について
（ａ）本件防雪柵の種類は吹き払い柵であるが，原告らは，吹き払い柵の効果は，下部間隙の確保に大きく左右され，吹き払い柵の下部間隙が雪で塞がれると，防雪効果が失われ，かえって大きな吹きだまり形成の原因となるため，下部間隙が塞がれていないかを常に点検し，除排

雪等を速やかに行わなければならないなどと主張する。しかし，吹き払い柵は，複数の防雪板が風下側へ傾けて設置されており，複数の防雪板の間隙から吹き抜ける強い風で道路の路側や路面の雪を吹き払う仕組みとなっているのであり，吹き払い柵の一番下の下部間隙が埋まっている場合であっても，上部の各防雪板の間隙からも風が吹き抜ける構造となっている。
そして，本件防雪柵は，４枚の防雪板で構成された吹き払い柵であるから，下部間隙が埋まっている場合であっても，上部の防雪板の間隙が雪で塞がれない限り，吹き払い効果はある。
したがって，下部間隙の状況を常に点検し，除排雪等を速やかに行わなければならない旨の原告らの主張は理由がない。（ｂ）また，原告らは，被告道は，委託業者に対し，本件防雪柵の管理を徹底する義務があるところ，本件事故現場においては，本件防雪柵の下部間隙が雪で塞がれていることが多く，適切な管理が行われていなかった旨主張する。
しかし，新富神里線においては，降雪等の自然状況から吹き払い効果に支障が生じるおそれのある場合は，平日，土日祭日を問わず，洞爺出張所の指示により，被告会社が吹き払い効果を高めるための排雪等を行っている。
そして，被告会社は，本件事故現場付近の排雪等を，本件事故発生前の１９日に実施した。なお，被告会社は，２３日にも下部間隙の除雪を行っていたが，除雪作業中に積雪が１０㎝に達したため，新雪除雪に切り替えただけである。
新富神里線における吹きだまりによる交通障害は，片側１車線が通行できなくなる程度のものであり，本件防雪柵が設置されて以来，視程障害などの発生は少なくなり，大きな障害は生じていなかった。

また，新富神里線において，吹雪を原因とした通行止めの規制がなされたのは，本件防雪柵が設置された平成２年度から平成１９年度までの間に３回だけであった。
したがって，委託業者への本件防雪柵の管理の徹底が行われず，本件防雪柵の下部間隙が雪で塞がれていることが多かったなどという事実はない。
（ｃ）以上のとおり，被告道の本件防雪柵の管理に瑕疵はない。
（イ）予見可能性がなかったこと
ａ２３日から２４日にかけての本件事故現場周辺の気象状況は，過去に経験したことがないほどの異常気象であり，本件事故は，稀にみる異常気象によって引き起こされた局地的な暴風雪によって，本件吹きだまりのような大規模な吹きだまりが形成され，交通障害が発生した事案である。
形成された吹きだまりの量からして，豊浦町新富地区において非常に特異な気象事例であったのであるから，このことを洞爺出張所が予見することは不可能であった。
ｂ洞爺出張所における管内道道の維持管理に関する事務は，洞爺出張所施設保全室が専掌していた。土日祝日の防災対応を含む業務については，洞爺出張の所長と次長が交代で担当し，２３日（土）は，洞爺出張所長であるＧの担当であった。
洞爺出張所では，気象情報だけでなく，除雪業者や関連機関などから，いつでも必要な情報を入手できる態勢をとっており，Ｇの対応状況は次のとおりであって，２３日午後４時過ぎ，新富神里線を除雪していた被告会社から，除雪作業は順調で，視界も良好との報告を受け，本件道路の通行は十分に確保されていると認識していた。
（ａ）２３日，Ｇは，公宅にいたが，午後２時１０分ころ，道道洞爺湖登

別線（以下「洞爺湖登別線」という。）のオロフレ峠が吹雪であるとの連絡を受け，直ちに洞爺湖登別線の通行止めを指示し，その事務処理のため洞爺出張所に出勤した。
（ｂ）Ｇは，午後４時１０分，除雪委託業者３社の担当者に現場の作業状況や気象状況を確認したところ，新富神里線の除雪作業を終えた被告会社から，作業は順調であり，雪や風は多少出ているものの，視界は良好である旨の連絡を受けた。
（ｃ）その後，Ｇは，洞爺出張所のパソコンで「胆振西部」に気象警報が出ていないことや管内の天気予報を確認し，夜遅くまでに大きな変化はないと判断して，公宅に戻った。
（ｄ）Ｇは，防災用携帯電話を所持し，気象警報が発表された場合には自動でメールを受信するようになっていたが，２４日の朝まで，上記電話には，何らメールの受信がなかった。その他の情報収集方法として，道路上の緊急事態の通報先である２４時間通話可能な「道路緊急ダイヤル♯９９１０」からの連絡，事故現場付近の住民や通行人からの直接の連絡，役場や消防・警察などからの連絡などもあるが，Ｇは，それらの情報にも接することはなかった。
（ｅ）また，Ｇの公宅は洞爺出張所に近いが，公宅周辺の天候は穏やかであった。
（ｆ）Ｇは，２３日から２４日にかけて道央圏において大規模な交通障害が発生したことについては，新聞報道等によって，２５日になって初めて知った。
（ｇ）以上のとおり，Ｇの対応によれば，洞爺出張所において，本件吹きだまりのような局地的で大規模な吹きだまりの発生は，予見することができなかったものである。
ｂ気象庁の予報でも捕捉できていないこと

本件事故が発生した新富地区の属する胆振西部においては，２３日から２４日にかけては，注意報が更新されていたのみで，何ら気象警報は発令されておらず，気象予報などからも暴風雪による吹きだまりの形成は予見できなかった。


また，洞爺出張所に対し，２３日から２４日朝にかけて，新富地区の近隣住民や通行者からの降雪等に関する連絡，新富神里線の通行に関する苦情や情報提供は，一切なかった。
ｃ新富神里線においては，本件防雪柵の設置によって，視程障害や吹きだまりの発生は少なくなり，吹雪を原因として通行止めの規制がかけられたのは，本件防雪柵が設置された平成２年度から平成１９年度（本件事故より前）までの間に，３回であり，道内の他の各路線と比較しても，多いとはいえない上に，吹きだまりによる交通障害は，せいぜい片側１車線が通行できなくなる程度のものであった。
ｄ本件吹きだまりのような大規模な吹きだまりは，本件事故現場周辺の新富神里線の豊浦町字美和から豊浦町字山梨にかけてや，近隣の道道である豊浦ニセコ線，豊浦停車場線及び豊浦京極線では，発生しておらず，洞爺出張所の所管区域の中では，新富地区というごく限られた地域で発生した局地的なものであった。
ｅさらに，今回の吹きだまり量は，これまでの記録を越えた量であるとされている。
ｆしたがって，被告道に，本件吹きだまりによる本件事故発生の予見可能性はなかったのである。
（ウ）結果回避可能性がなかったこと
ａ洞爺出張所は，２３日から２４日にかけて，局地的な吹きだまり発生についての情報を一切得られなかったのであるから，本件事故を回避する方策をとることはできなかった。

ｂ被告会社は，２３日午後４時過ぎに，新富神里線の除雪作業を終えた。その後，本件事故発生まで，新富地区の属する胆振西部においては，既に発令されていた注意報が更新されるのみであり，その後の気象庁の気象予報などからは，暴風雪による吹きだまり形成を予見できなかった。ｃ被告会社が，２４日午前５時から，豊浦町側から蘭越町方面に向けて，新富神里線の除雪を開始し，従来どおり，豊浦町側から除雪を開始したことについても，不合理なことはなかった。
また，洞爺出張所のＧは，被告会社から除雪作業が難航しているとの情報を受け，片側のみの通行確保を指示するなど，適切な対応をとっているし，その後，洞爺出張所の職員を現地に派遣し，最終的には，通行止めの判断をするなど，現場の状況をより早く確認しつつ，対応している。
ｄ新富神里線について，２３日から２４日にかけて，通行者や付近住民からの道路が通行できないとの情報が洞爺出張所にきたことは，一切なかったし，原告側からの何らかの連絡に接することもなかった。ｅ本件では，道央圏での大規模な交通障害とは異なり，新富神里線全体でＤ車１台のみが埋もれたにすぎないことから，Ｄ車が存在するものとして結果回避の方策をとることができなかった。
ｆまた，洞爺出張所が新富神里線における大規模な吹きだまり発生の事実を知ったのは，２４日午前５時以降であり，仮に，この時点で直ちに結果回避の方策をとったとしても，亡Ｄは，２４日午前４時ころには，既に死亡していたのであるから，本件事故を回避できる可能性はなかった。
ｇ以上のとおり，被告道の本件道路及び本件防雪柵の管理状況の如何を問わず，本件吹きだまりによる本件事故の結果回避可能性はなかったのである。

（エ）亡Ｄの特異な行動
亡Ｄは，本件事故当時，２８歳であり，２３日午後４時３０分ころ，登別市来馬町の作業場を出発し，白色のトヨタ・スプリンターバン（Ｄ車）を運転し，蘭越町の原告宅へ向かった。
登別市来馬町から新富地区までは，約２時間で走行が可能であるから，亡Ｄは，２３日午後６時３０分過ぎころには，本件事故現場付近まで到達することが可能であった。
他方，Ｈ牧場の従業員であるＩ，Ｊ及びＫ（以下Ｉ，Ｊ及びＫを「Ｉら」という。）は，２３日午後７時ころ，本件事故現場から約２００ｍほど豊浦町市街地よりのＬ牧場入り口付近の防雪柵の切れ間の吹きだまりで，ライトを点灯して約５０㎝ほどの雪に埋もれて動けなくなり立ち往生している自動車（以下「被救出車両」という。）を発見した。被救出車両は，「白っぽい」，「普通の車」で，運転していたのは２０歳以上の男性であり，年配ではなかった。また，「どこまで行くつもりか。」と問いかけると，被救出車両を運転していた男性は，「蘭越まで」と答えた。Ｉらは，被救出車両を救出するため，Ｈ牧場のＭに対し，トラクターでの救援を要請し，被救出車両の前方フックにワイヤーを掛けて，トラクターで吹きだまりから蘭越方向に向かって防雪柵の設置されている場所まで引っ張り出し，被救出車両を豊浦町市街地方向に自分でＵターンさせた。上記のとおり，Ｄ車と被救出車両とは同一であり，本件事故は，危険を十分に分かっていながら，猛吹雪の中を敢えてＵターンして，本件道路を本件事故現場まで戻るという，通常予測できない亡Ｄの行動によって生じたものである。
また，亡Ｄが，視界確保もままならない猛烈な吹雪の中，視界不良を覚悟の上，自動車の走行を続けたという行為も通常では考え難いし，本件事故は，ディーゼル車の排気ガスによる一酸化炭素中毒死という極めて稀

な事故であった。
道路自体がその安全性につき，いかに細心の注意を以て設計・製造され，管理されていても，被告道は，これを利用する通行者において，通常予期し得ない方法で通行することまで予測することはできなかったのである。（オ）以上のとおり，被告道には，本件事故について，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償責任がない。
（２）争点（２）（被告道の国家賠償法１条1項に基づく損害賠償責任）について
ア原告ら
被告道は，原告らに対し，以下のとおり，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償責任を負う。
（ア）違法性
ａ判断基準
国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国家賠償法１条１項の適用上違法となる（最高裁判所平成１６年４月２７日判決・民集５８巻４号１０３２頁，最高裁判所平成１６年１０月１５日判決・民集５８巻７号１８０２頁参照）。
ｂ規制権限を定めた法令の趣旨，目的


道路についての規制権限を定めた道路法の１条は，その目的として，交通の発達に寄与し，公共の福祉を増進する旨規定している。公共の福祉は，人権相互の矛盾を調整するために認められる実質的公平の原理であり，究極的には個々の国民の権利，利益に還元されるべきものである。したがって，道路法１条にいう公共の福祉には，当然道路交通の安全確保による国民の生命・身体への危険防止も含まれる。

ｃ権限の性質
道路は，日夜，人が交通の便に供するものであるから，危険が生じた場合，速やかに規制することが求められ，権限の性質上，迅速な権限行使が求められる。
ｄ本件における具体的事情
本件においては，本件事故発生時，本件事故現場の積雪深が１４２㎝であったと推定されており（本件事故発生前の積雪深は６５㎝，本件事故発生時の降雪及び吹きだまりによる積雪深は７７㎝），当然交通障害が発生している状況である。したがって，このまま放置すれば，通行する人や自動車に危険が発生することが確実な状況であった。しかし，被告道は，２４日午前６時に，被告会社から，除雪作業が難航している旨の連絡を受けるに至った後も，２４日午後２時２７分になるまで通行止め開始の指示を出していないのである。洞爺出張所長のＧは，本件事故現場付近の天候状況は，大岸アメダスのデータのみでは把握出来ないことの認識がありながら，異常時巡回や通行止め等の判断基準として，もっぱら大岸アメダスのデータのみに頼っていた。しかも，周辺住民等をモニターとするモニター制度を確立するなどの具体的情報収集態勢も一切なかったのであり，被告道においては，通行止め開始の的確な指示を出すための体制が著しく欠けていたのである。
ｅしたがって，本件においては，被告道は，自ら異常時パトロールを行ったり，被告会社に異常時巡回の指示を出したり，あるいは，通行止め等の交通規制をしなければならなかったのに，これらの行為を行っていないのであって，規制権限を行使しないことが許容される限度を逸脱し，著しく合理性を欠いたもので，違法である。
（イ）過失（予見可能性及び結果回避可能性）

前記（１）ア（ウ）ｂのとおり，本件事故について，被告道には，予見可能性及び結果回避可能性があり，過失がある。
（ウ）因果関係
被告道が，前記（ア）ｅの規制権限を適切に行使していれば，本件事故は発生せず，亡Ｄが死亡することはなかった。
（エ）以上のとおり，被告道は，原告らに対し，国家賠償法１条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する義務がある。
イ被告道
原告らの前記アの主張は，いずれも否認ないし争う。（ア）国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任の要件としては，公務員がその職務を行うにつき，「違法に」他人に損害を加えたことが必要であり，当該職務行為に違法性がないものについては，同項の適用がない。通行規制の権限の根拠となる道路法４６条１項では，「道路の破損，欠壊その他の事由に因り交通が危険であると認められる場合」に，「道路の構造を保全し，又は交通の危険を防止するため」，「区間を定めて，道路の通行を禁止し，又は制限することができる」こととされている。上記権限は，公共（交通）の安全のために行使すべきものであるから，被告道は，個々の国民に対して行使すべき職務上の法的義務を負っているものではない。したがって，被告道は，上記権限の不行使をもって国家賠償法１条１項の賠償責任を負うものではない。
仮に，個々の国民に対する作為義務を認める余地があるとしても，道路法４６条１項の規定は，「交通が危険であると認められる場合」に「道路の通行を禁止し，又は制限することができる。」と道路管理者にその権限の行使を義務付けることなく，その裁量に委ねているものであるから，その権限の不行使が著しく不合理と認められる場合でない限り，国家賠償法の適用上，違法の評価を受けることはない。

すなわち，規制権限の行使については，危険に関する認識ないし予見可能性の存在が必要とされ，具体的危険に対する予見可能性又は結果回避可能性がない場合には，不作為の違法は認められないのである。
（イ）予見可能性がなかったこと
原告らは，本件事故発生直前に，道央を中心に大荒れの天気で，強風や大雪，吹きだまりによる通行止めや事故発生の情報が出され，後志西部には，暴風雪警報が出ていたことなどから，本件事故現場付近が暴風雪に見舞われることは予測できた旨主張する。
被告道は，冬期の道道の管理について，防雪柵を設置し，除排雪を行うほか，通行人や住民などからの通報に臨機に対応できるよう情報収集態勢を整えて対応していたが，道路上から視程障害や吹きだまりを完全になくすことは，不可能であるから，予測可能な状況や外部から何らかの連絡があれば格別，落石や土砂崩落等とは異なり，通常，上記の道路管理者による対応のほかは，運転者の道路状況に即した安全かつ慎重な運転操作に期待することもやむを得ないところである。
特に，新富神里線は，夜間の交通量が少ない道路である。冬期の早朝や夜間に通行する運転者は，自動車が吹きだまりに埋まるおそれがあれば引き返すこと，また，万が一，自動車が雪に埋まった場合は，近隣の民家等に救助を求めたり，公的機関に連絡したりするほか，防寒具等を準備し，自ら脱出を図るなど，通常期待される運転上の心がけによって，危険防止が図られるのが通常であり，こうした運転者に対する心がけについては，従来から，日本自動車連盟道本部など公的機関が広報に努めていた。
ところが，本件事故は，携帯電話の不感地区において発生したもので，外部との連絡がとれず，天候の急変により，道路の除雪終了後わずか半日程度の間に２ｍを超える予測し難い吹きだまりが局所的に形成され，亡Ｄ

が脱出を試みるうちに，一酸化炭素中毒によって意識を失って死に至るなど，およそ道路管理者として予測し得ない要因が重なって発生したものである。
新富神里線では，本件防雪柵設置後，本件事故発生までの１７年間において，視程障害を原因とする通行止めを３回行っているが，いずれの通行止めにおいても，形成された吹きだまりは，車道の片側を埋める程度であり，本件事故のように，わずか半日の間に，車道幅全体に約２ｍの高さに達する吹きだまりが形成されたことは，これまで経験したことがない酷いものであった。


したがって，被告道には，局所的に本件吹きだまりのような巨大な吹きだまりが形成されることについて，予見可能性がなかった。そして，洞爺出張所長のＧも，本件の異常気象による亡Ｄの生命に対する具体的危険を予見することは，以下のとおり不可能であった。ａまず，洞爺出張所長のＧとしては，新富神里線が大規模な吹きだまりに見舞われることは到底予測し得なかったものであり，本件事故の予見可能性はなかった。
ｂ２３日午後１時４８分には，石狩北部，後志北部及び後志西部に暴風雪警報が発令され，２３日午後４時５４分には，石狩南部に暴風雪警報が発令されていた。
しかし，新富地区の属する胆振西部は注意報が発令されていたにすぎない上に，Ｇは，２３日午後４時過ぎに，被告会社から，除雪作業は順調であり，視界も良好との報告を受けていた。このため，Ｇは，地形条件が全く異なる胆振西部の新富地区の大規模な吹きだまりによる交通障害を予測することは困難であった。
ｃさらに，本件事故は，１００台以上の自動車が雪に埋まった道央圏の交通障害とは異なり，Ｄ車１台が，豊浦町の市街地や洞爺出張所から離

れた蘭越方面で発見され，他には新富神里線や近隣の道道，国道で自動車が埋まっていなっかたことからも，Ｄ車が吹きだまりに埋まっていることを予見することは困難であった。
（ウ）結果回避可能性がなかったこと
前記（１）イ（ウ）のとおり，本件事故について，被告道には，結果回避可能性がなかった。
なお，異常時巡回及び通行止め規制について，本件維持補修契約においては，異常時巡回は，台風，豪雨，地震，高潮により，落石，岩石崩壊，地滑り，雪崩等が発生し，又は発生するおそれのある場合，道路状況を把握するために行うが，特に，異常気象時における通行規制箇所が規制基準に達した場合又は達すると予測された場合は，洞爺出張所長等の指示により巡回を実施し，通行規制等の必要な措置を講じるものとして，本件維持補修契約の委託業務処理要領に規定されていた。
冬期における吹雪による視程障害や吹きだまりによる通行規制については，定量的な基準を設けることが困難であるため，定められておらず，気象情報を参考とするほか，関係機関や通行人，付近住民等からの連絡を受けて，出張所長の判断により出動することとなっていた。本件道路の除雪については，被告会社等の委託業者により実施され，本件除排雪契約及び本件除排雪契約の委託業務処理要領に基づき実施されていた。除雪の出動基準は，１０㎝以上連続して新たに降雪があったときと定められており，具体的には，朝の除雪出動については，毎朝午前３時から４時ころ，道道近辺に居住している除雪委託業者の担当者が，天候を見たり，ガソリンスタンドなどから情報を得るなどして，１０㎝以上の降雪が確認されれば，午前５時ころ出動し，その旨出張所に連絡していた。また，被告道には，前記（イ）のとおり，局所的に本件吹きだまりのような巨大な吹きだまりが形成されることについて予見可能性がない以上，

本件道路を通行止めにする等の事故発生防止措置を講ずる義務も発生していなかったというべきである。
そして，被告道が，事故現場付近に大きな吹きだまりが形成されていることを知ったときには，既に本件事故は発生していたのであるから，結果回避可能性はなかったのである。
（エ）以上のとおり，被告道には，本件事故について，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任がない。
（３）争点（３）（被告会社の不法行為に基づく損害賠償責任）について
ア原告ら
被告会社は，原告らに対し，以下のとおり，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（ア）被告会社の義務
被告会社は，本件組合の組合員として，本件維持補修契約及び本件除排雪契約に基づく義務があった。
ａ本件維持補修契約に基づく義務
被告道と本件組合との間の本件維持補修契約によれば，本件組合は，「道路維持補修業務は委託業務処理要領，特記仕様書に従い，業務を処理しなければならない。」とされている（委託契約書２条１項）。そして，本件維持補修契約上，本件組合は，「災害，事故若しくは一般交通に対する危険等を防止するため必要があると認めるときは，臨機の措置を採らなければならない。」（２９条１項）とされている。
ｂ本件除排雪契約に基づく義務
被告道と本件組合との間の本件除排雪契約によれば，本件組合は，「除雪業務は委託業務処理要領，特記仕様書に従い，業務を処理しなければならない。」とされている（委託契約書２条１項）。
（ａ）除雪義務

委託業務処理要領によれば，本件組合は，「ほぼ連続した降雪があり，新たな降雪が１０㎝以上に達したとき。」，「今後の降雪により，積雪が１０㎝を超えることが予想される場合」，「風雪や地吹雪等による吹溜の発生が予想される場合」などに出動すべきこと（夜間を除く）が定められている（委託業務処理要領１２項「施工管理」（１）「出動基準」）。
また，それとは別に，本件除排雪契約上，本件組合は，「災害，事故若しくは一般交通に対する危険等を防止するため必要があると認めるときは，臨機の措置を採らなければならない。」（２４条１項）とされており，この義務は夜間も免除されておらず，夜間であっても出動しなければならない。
（ｂ）巡回義務
本件組合は，「必要がある場合には除雪巡回を実施し路線の状況を把握しなければならない。」（委託業務処理要領８項「作業の準備」（４））とされており，さらに，具体例として「断続的な降雪により路面の積雪状況が不明なとき」や「局地的な降雪や風雪，地吹雪等により吹きだまりの発生が予測されるとき」が挙げられている。
（イ）被告会社の義務違反
ａ本件維持補修契約に基づく義務の違反
（ａ）本件においては，大雪による交通障害が発生し，放置していては一般交通に対し危険が生じる状況であったのであるから，本件維持補修契約２９条１項にいう「災害，事故若しくは一般交通に対する危険等を防止するため必要があると認めるとき」にあたり，被告会社は，臨機の措置を採らなければならなかったのに，これを行わなかった。（ｂ）したがって，被告会社には，本件維持補修契約に基づく義務の違反がある。

ｂ本件除排雪契約に基づく義務の違反


（ａ）本件においては，大雪による交通障害が発生し，放置していては一般通行に対し危険が生じる状況であったのであるから，本件除排雪契約２４条１項にいう「災害，事故若しくは一般交通に対する危険等を防止するため必要があると認めるとき」にあたり，被告会社は，臨機の措置を採らなければならかった。加えて，本件は，「今後の降雪により，積雪が１０㎝を超えることが予想される場合」及び「風雪や地吹雪等による吹溜の発生が予想される場合」（委託業務処理要領１２項「施工管理」（１）「出動基準」）にあたるから，夜になる前に，もう一度除雪しなければならなかったのに，これを行わなかった。（ｂ）被告会社の従業員は，新富神里線の除雪を行う際，除雪した雪を防雪柵の背後に吹き飛ばしているが，これは，本件除排雪契約に基づく適切な業務の処理ではなく，吹き払い柵の下部間隙を流れる風を阻害し，除雪効果を減少させ，道路上に吹きだまりを生じやすくさせる行為である。
上記行為は，道路の吹きだまり形成に寄与したもので，形成された吹きだまりにより，亡Ｄは死に至ったのであるから，被告会社は，「業務の処理につき第三者に損害を及ぼした」ものとして，損害賠償の責任を負う（２３条１項。）。
（ｃ）したがって，被告会社には，本件除排雪契約に基づく義務の違反がある。
（ウ）過失
被告会社は，吹きだまりの形成が予見でき，これを回避することが可能であったのに，適切に業務を行うことを怠ったもので，過失がある。
（エ）因果関係
被告会社が，以上の義務に違反することなく，適切に業務を行ってい

れば，本件事故は発生せず，亡Ｄが死亡することはなかった。（オ）以上のとおり，被告会社は，原告らに対し，本件事故について，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
イ被告会社
原告らの前記アの主張は，いずれも否認ないし争う。（ア）本件現場道路の維持，管理の責任者は被告道であり，被告会社は，被告道との委託契約に基づいて，本件道路の維持，管理に関与しているものである。
したがって，本件道路の維持，管理に関し，被告会社が負う義務は，被告道との委託契約上の義務以上のものはなく，契約において課された義務を履行していれば，被告会社が本件事故に関する責任を問われる余地はない。
（イ）委託契約に基づく義務の不履行がなかったこと
ａ被告道との委託契約
本件事故当時，本件道路に関わる被告道との委託契約は，本件維持補修契約（乙２）及び本件除排雪契約（乙６）である。なお，いずれも契約当事者は，本件組合であり，被告会社は，本件組合の組合員として，本件道路に関する業務を担当していた。
ｂ本件維持補修契約
（ａ）巡回義務
被告会社の責任との関係で問題となり得る本件維持補修契約上の義務は「巡回義務」であるが，本件維持補修契約における巡回には，「通常巡回」と「異常時巡回」の２つがある。
（ｂ）通常巡回
本件維持補修契約の「委託業務処理要領」では，「通常巡回の実施は特記仕様書による」とされており，「特記仕様書」で，通常巡回

をしなければならない具体的な日にちが指定されていた。なお，本件道路は，週２回の巡回実施の対象となっており，基本的には洞爺出張所が平日のうちにこれを実施するが，休日が続くなどして，洞爺出張所により週２回の巡回ができない場合に，被告会社がこれを実施しており，巡回が必要な日程については，上記のとおり，「特記仕様書」によって具体的に決められていた。
本件事故が発生した平成２０年２月においては，本件維持補修契約の「特記仕様書」で，１０日（日）だけが通常巡回の実施日となっており，被告会社は，これ以外の日については通常巡回の義務がない。したがって，本件事故の発生した２３日及び２４日については，被告会社に通常巡回の義務はなかったのであるから，通常巡回に関する義務の違反はなかった。
（ｃ）異常時巡回
本件維持補修契約の「委託業務処理要領」では，「異常時巡回の実施は業務担当員が必要と認め指示した場合」に行うこととされている。しかし，２３日及び２４日は，業務担当員であるＧからの異常時巡回の指示はなかった。
したがって，被告会社には，異常時巡回に関する義務の違反もない。
ｃ本件除排雪契約
（ａ）除雪巡回の義務がなかったこと
本件除排雪契約において，新富神里線については，除雪の要否等路線の状況を把握するための巡回である「除雪巡回」は，以下のとおり，義務とされていなかった。
本件除排雪契約の「委託業務処理要領」では，「除雪巡回」に関する規定も存在するが，かかる規定は「巡回を含めて委託する場合」

に限って適用されるものであった。
本件では，巡回を含めた委託はされていないため，被告会社には除雪巡回の義務はなかった。すなわち，本件除排雪契約における対象路線のうち，洞爺湖登別線の壮瞥町弁景ゲートから登別カルルスゲートまでの１５．７㎞については冬期間夜間通行止めとなるため，その期間中は，毎日ゲートの解放時である午前９時までに当該区間の除雪が必要となる（「特記仕様書」２項）。これに伴い，除雪の要否の判断のため，毎日，除雪巡回が不可欠となる。そして，本件除排雪契約において除雪巡回のために予算計上されているのは７７０時間であり，この時間は全て上記の壮瞥町弁景ゲートから登別カルルスゲート間に割り当てられていた。したがって，本件事故現場のある新富神里線については，「巡回を含めた委託」はない。かかる理解は，委託者である被告道も同様である。契約当事者が同様の理解である以上，異論を差し挟む余地はなく，本件除排雪契約において，新富神里線について除雪巡回の義務がないことは明らかである。
（ｂ）除雪義務
本件除排雪契約に基づく除雪出動について，新雪除雪のための出動基準としては，ほぼ連続した降雪があり，新たな積雪が１０㎝以上に達した時などが定められていた。また，本件道路は路線区分第２種（３００～１０００台／日以上）に該当するため，夜間の除雪は実施しないこととされていた。
２３日早朝は１０㎝を超える積雪が認められたため，被告会社は，除雪のために出動した。なお，被告会社では，エリアごとに除雪班が分かれているが，新富神里線については，豊浦停車場線及び豊浦ニセコ線を含めた３路線を担当する班が除雪車２台を用いて作業にあたっており，２３日午前５時から午前８時までの間にこれら３路線の除


雪作業が行われた。また，その後さらに新雪の積雪が１０㎝を超えたため，被告会社は，２３日午後１時１５分ころから午後４時３０分ころまでの間にも，上記３路線の除雪を実施した。
（ｃ）除雪方法
原告らは，被告会社の従業員は，除雪を行う際，防雪柵側に雪を飛ばしていたため，防雪柵の裏側に雪がたまり，下部間隙の風の流れが阻害され，本件事故が発生した旨主張する。
しかし，そもそも，防雪柵側に雪を飛ばしている様子が偶然撮影されている証拠（乙２２，甲１１）をもって，日常的に防雪柵側に雪を飛ばしていたとはいえない。そして，被告会社の従業員は，防雪柵側に飛ばすときであっても，防雪柵のすぐ裏側に堆積させることのないよう注意していたから，過失はない。さらに，防雪柵側に雪を飛ばしたことによって，下部間隙が狭くなっていたこともなく，本件吹きだまりが形成されたこととの間に因果関係はない。
以上のとおり，被告会社は，本件除排雪契約にしたがって除雪業務を実施しており，除雪義務についての不履行もない。
（ｄ）臨機の措置
原告らは，本件維持補修契約２９条１項及び本件除排雪契約２４条１項において，いずれも「災害，事故若しくは一般交通に対する危険等を防止するため必要があると認めるときは，臨機の措置を採らなければならない」とされていたことから，被告会社は本件においてかかる「臨機の措置」として巡回等を行わなければならなかった旨主張する。
しかし，委託契約上の義務は，「委託業務処理要領」等によって，作業工種，作業水準などが具体化されていたが，これら義務の遂行にあたって，緊急な場面で行うことを求められるのが「臨機の措置」で

あり，個別・具体的な委託契約に基づく義務の遂行にあたって，緊急の措置を要する場面は発生しておらず，「臨機の措置」に関する原告の主張は根拠がない。なお，委託者である被告道も，「臨機の措置」について被告会社と同様の理解をしている。
したがって，契約当事者が同様の理解である以上，上記「臨機の措置」の解釈に異論を差し挟む余地はない。
（ｅ）本件事故について予見可能性がないこと
本件吹きだまりは，ごく局地的かつ前例のない特異なものであり，被告会社は，本件事故現場にこのような吹溜りが出現することは到底予見できなかった。
（ｆ）したがって，被告会社及び被告会社の従業員には過失がない。（ウ）以上のとおり，被告会社には，本件事故について，不法行為に基づく損害賠償責任がない。
（４）争点（４）（本件事故による損害及び額）
ア原告ら
（ア）亡Ｄの損害及び相続
ａ逸失利益    ６１０２万７９３９円
亡Ｄ（死亡当時２８歳）のＦにおける平成１９年５月から１２月までの収入は３４１万５５１７円であり，年収に換算すると５１２万３２７５円で，生活費控除率は３０パーセントが相当であり，６７歳までの３９年間（ライプニッツ係数１７．０１７），少なくとも上記年収を得ることができた。
（計算式）５１２万３２７５円×（１－０．３）×１７．０１７
＝６１０２万７９３９円
ｂ死亡慰謝料    ３０００万円
亡Ｄは，吹きだまりに閉じ込められるという多大な恐怖を味わい，

２８歳の若さで無念の死を遂げたもので，肉体的，精神的苦痛は極めて大きく，その慰謝料としては３０００万円を下らない。ｃ原告らは，前記ａ及びｂの亡Ｄの損害賠償請求権（合計９１０２万７９３９円）の各２分の１（４５５１万３９６９円）を相続した。
（イ）原告Ａの損害
葬儀費用１５０万円
（ウ）弁護士費用
原告ら各４２０万円
イ被告ら
原告らの前記アの主張は，いずれも不知ないし争う。亡Ｄの将来得べかりし年間収入額が原告ら主張の５１２万３２７５円となる蓋然性はなく，平成１９年及び平成１８年分の実収入の平均額を年間収入とすべきであるし，原告ら主張の生活費控除率も相当でなく，５０％とすべきである。
（５）争点（５）（本件事故前の亡Ｄの行動（過失相殺））について
ア被告ら
本件事故は，前記（１）イ（エ）のとおり，亡Ｄが，本件事故現場付近の吹雪による吹きだまりで，一度救出されたにもかかわらず，猛吹雪の中を，再び引き返してくるという，通常予測できない行為によって起きたものである。
イ原告ら
被告らの前記アの主張は否認する。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に各項目の末尾等に記載した証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
（１）北海道は，冬期間に多くの地域が降雪に見舞われ，毎年のように豪雪，暴風


雪，雪崩の発生等が避けられない地域もある（甲６）。被告道は，「平成２０年暴風雪による道道の雪害に関する調査報告書」（甲６。以下「本件報告書」という。）で，このような地域における道路管理者として，「異常降雪等による雪害に対処するため，常に気象状況を把握しながら，速やかな除雪の実施や必要に応じて通行を制限するなどして，安全な交通の確保に努めてきているところである。」などとしている。（２）道路の吹雪による吹きだまり及び視程障害対策としての防雪施設に関する技術資料として，北海道開発局から独立行政法人北海道開発土木研究所（当時）に委託して作成（平成１５年７月作成，平成１８年４月改訂）された「道路吹雪対策マニュアル」（甲１２。以下「本件マニュアル」という。）でも，「北海道のような積雪寒冷地の道路では，吹雪による視程障害や吹きだまりが道路交通の安全確保にとって大きな障害となっている。」，「安全で円滑な冬期道路交通を確保する上で，吹雪対策は積雪寒冷地の重要課題の一つといえる。」（1-2-1）などとし，「台風並に発達した冬の温帯低気圧は全道的な暴風雪をもたらす。気温の低い北海道の雪は跳びやすく，吹雪や地吹雪が発生しやすい。このような気象条件と広大な地形のため，北海道の都市間道路では吹雪が雪害の主な要因となっている。」，「吹雪による吹きだまりは通行車両の障害や除雪負荷の増大になる。」（1-2-2）などとしている。本件マニュアル（甲１２）は，吹雪について，「跳躍する吹雪粒子は雪面に衝突し，さらにほかの雪粒子を叩き出すので，風下側に吹雪量を増加させて発達する。このような地吹雪の量的な発達は，吹走距離に大きく依存して水平方向に発達する。平坦地で降雪強度が大きい場所では，吹雪量は吹走距離が２００ｍ位まで急速に量を増し，３５０ｍ程度でほぼ最大の量（飽和吹雪量）に達する。周囲が開けた広い田畑や草地において地吹雪が発生しやすいのは，このようにして量的に発達する吹雪のためでもある。吹雪量は，雪面の状態や雪質，吹走距離によって異なり，風速のｎ乗（ｎ＝３～５）に比例すると考えられて

いる。」，「吹きだまりは，風の流れを妨げる地物の風上側の弱風域と，風下で気流がはく離する乱流域の中にできる。このため，気象の他にも地形や地物，道路構造によって，吹きだまりの形成される位置や大きさ，形状が異なる。そのため，吹きだまり対策には吹きだまりを形成するこれらの要因の把握が重要になる。」，「吹雪災害の発生箇所には，沿道の地形や植生及び道路構造などに，吹きだまりや視程障害及びその変動を大きくさせる要素がある。田畑，草地など，風上側の吹走距離の長い場所では吹雪量を増大させ，路側の雪堤は目の高さの飛雪量を増大させ視程障害を拡大する。」（1-2-2～1-2-5）などとしている。
そして，本件マニュアル（甲１２）は，吹雪対策として，「『付属施設』で行う防雪柵や防雪林は，吹雪を防止したり，緩和することによる対策で，施設の選定や配置，設計等の検討が行われる。」，「『維持管理』による吹雪対策としては，除排雪の体制や回数を強化することによって対応するものであり，吹雪危険度があまり高くない場合や，きわめて局所的な場合の対策である。また，安全性の確保の点から，吹雪時に通行止め等の交通規制を行うことも含まれる。」，「『情報管理』は道路利用者への情報提供を意味する。供用後の維持管理段階において，情報管理による吹雪対策を検討するもので，吹雪をモニタリングし情報提供するための情報施設計画，また，交通規制の基準や情報提供内容及び手段等が検討項目である。」，「道路網が拡大する中で，全線にわたって十分な吹雪対策施設を整備することは困難である。また，吹雪災害を防止するためには，人，車両，道路・交通の各側面からの対応が必要で，施設整備のみで吹雪災害を完全に無くすことは不可能であることから，ドライバーへの適切な情報提供など，情報を活用した吹雪対策の重要性は大きい。」，「供用後の追跡調査によって施設の防雪効果を検証し，あるいは吹雪の実情を実査して，その知見をフィードバックすることにより防雪対策を見直すことが重要である。」（1-2-7～1-2-8）などとし，吹雪対策の必要度評価方法について，

「吹雪対策実施の有無については，既存資料を最大限に活用しながら吹雪の危険度評価を行うと共に，現地での実測データを蓄積することが重要である。吹雪危険度評価を実施するに際しては，可能な限りの現地の実測データ（吹雪量，吹雪頻度，積雪深等）を用いて評価の精度を高めると共に，吹雪危険度が高いと判定された箇所については実際に現地の状況を確認する必要がある。」（1-3-2）などとし，吹雪危険度の算定要因について整理するなどした上，防雪対策の必要性やあり方等について，詳細に記述し，多数の参考文献を挙げている。このように，平成１５年７月ないし遅くとも平成１８年４月には，道路の吹雪による吹きだまりや防雪対策等について，以上のような知見が存在していたのである（本件事故が起きたのは，平成２０年２月である。）。（３）道路の付属施設である防雪柵は，鋼板等で作られた防雪板を用いて柵の風上及び風下の風速と風の流れを制御し，飛雪を吹きだめたり吹き払ったりすることによって，道路の吹きだまり防止や，視程障害の緩和を図ることを目的とするもので，構造と機能の違いによって，次の４種類に分類される。
ア吹きだめ柵
道路の風上側に離して設置し，柵の前後（風上側，風下側）に飛雪を堆積させることによって，風下の道路への飛雪の吹き込みを防止し，吹きだまりを防ぐ防雪柵で，視程障害緩和効果もあるが，主目的は吹きだまり防止である。
イ吹き止め柵
吹きだめ柵のうち，柵高を高くし，柵の空隙率を低くし，下部間隙をなくして，風上側に飛雪を多く堆積させ，視程障害緩和効果を高めたものである。
ウ吹き払い柵
柵の下部間隙から吹き抜ける強い風で，道路の路側や路面の雪を吹き払う防雪柵で，視程障害緩和効果がある。
エ吹き上げ防止柵

山岳道路で斜面から風が吹き上げることによって生じる局所的な視程障害や吹きだまりを防ぐ防雪柵である。
（甲１２，乙１４，２５）
（４）吹き払い柵は，吹き払われる範囲が限られており，その機能を維持するためには，下部間隙を常に空けておくことが大切で，降積雪が多い地方は，下部間隙が塞がり路面に吹きだまりができやすくなるなどの問題を生じることがあり，下部間隙は多雪地ほど大きくするとともに，除雪をできるだけ風下に投雪し，下部間隙の確保に努めなければならない。


吹き払い柵が設置された区間では，飛雪量が少なく抑えられ，飛雪が路面をはうように移動するため，視程障害緩和効果があるが，取付道路等により吹き払い柵の切れ目となっている箇所では，飛雪量が抑えられず，飛雪が路面上に吹き込んで視程障害を引き起こす。
吹き払い柵は，視程障害対策としては適しているが，吹きだまり対策としては適していない。
また，吹き払い柵は，低盛土，高盛土には適しているが，片切盛土，両切土には適しておらず，丘陵地における片切盛土，両切土に対する吹雪対策については，防雪切土で対処することを基本とし，防雪柵は必要に応じて補完的に用いるとされている。
そして，吹き払い柵は，積雪深１．５ｍ以下は適しているが，１．５ｍ以上は適しておらず，風向が「直」は適しているが，「斜」は検討が必要であり，「平行」及び「不安定」は適しておらず，吹きだまり量が「０～２０m３／ｍ」は適しているが，「２０～６０m３／ｍ」は検討が必要であり，「６０m３／ｍ～」は適していないとされているが，気象条件の影響に特に注意を要するもので，積雪深が大きい場合や吹きだまり量が大きい場合には，柵の下部間隙が雪で埋まりやすく，下部間隙の確保が困難となり，その機能を十分に発揮できなくなる。

（甲１２，乙１４，２５）
（５）新富神里線は，豊浦町字新富を起点とし，真狩村字神里を終点とする供用されている区間の延長（実延長）が２７６４６ｍの一般道道であるが，車道の幅員５．５ｍ以上９．０ｍ未満の舗装道の部分が２３２３５ｍで，その余は車道の幅員５．５ｍ未満の砂利道等で，自動車交通不能区間もある。新富神里線のうち本件道路は，車道の幅員５．５ｍ以上９．０ｍ未満の舗装道で，別紙１の室蘭土木現業所洞爺出張所管内図表示のとおり，東側で豊浦停車場線に接続し，西側で豊浦ニセコ線に接続しており，その中間で２箇所豊浦町道（豊浦町字新山梨を交点として南側及び北側がいずれも２路線に分かれている。以下「本件町道」という。）と接続している。
豊浦ニセコ線は，道央自動車道豊浦インターチェンジのある豊浦町字大岸方面と蘭越町方面とを結ぶ主要道道であるが，途中の本件道路と接続する地点より南側は，冬期間通行止となる。そのため，冬期間に，豊浦町の市街地方面から蘭越町方面に向かうには，ア豊浦停車場線を北上し，本件道路を西進して，豊浦ニセコ線の北半分を北上するか，イ本件町道（ルートは複数ある。）を北上して，途中から本件道路に入り，本件道路を西進して，豊浦ニセコ線の北半分を北上するのが一般的なルートである（本件道路を通行しない場合は，東側の真狩村を経由するか，西側の黒松内町を経由することになり，いずれも大回りとなる。）。
そのため，本件道路は，付近に居住している者のほか，例えば，蘭越町から豊浦町の市街地方面や伊達市方面に出かけていた者等が帰宅したり，その逆の立場の者が通行する可能性のある道路であり，夜間の通行が想定されない道路ではない。したがって，本件道路は，昼夜を問わず，一般交通が予想される道路である。そして，上記ア，イのいずれのルートをとっても，本件事故現場を通ることとなる。
また，本件道路の本件事故現場付近は，牧場が点在しているだけで，道路沿

いに人家はなく，樹木が少なく一面の雪原となるため，吹雪による吹きだまりによって，自動車が立ち往生した場合，乗車していた者は，自動車から出たとすると，建物のある方向が分からなければ，自ら遭難しに行くようなものであるし，仮に建物の方向が分かっていたとしても，夜間や吹雪の中では，付近の建物に到達することは困難であって，歩いて避難したり救助を求めたりすることが極めて困難な場所である。さらに，本件事故現場付近は，本件事故当時は，携帯電話の電波が届かなかったり，届きにくかったりする地域でもあった。（甲３，乙１１，１２，１３，６８，証人Ｉ，証人Ｍ，証人Ｇ）（６）本件防雪柵は，視程障害緩和を目的とする吹き払い柵であり，鋼製で，本件道路の路面からの高さは約３．３ｍ，下部間隙（一番下の防雪板から道路の路面まで）は１ｍ弱であった。
本件防雪柵は，防雪板が垂直方向に４枚，いずれも風下に傾けて付いており，下部間隙と各防雪板の間隙から風が吹き抜ける構造となっていた。本件防雪柵は，平成２年度から平成３年度に設置されたが，その後も，本件道路では，片側車線を埋める吹きだまりが発生することがあり，柵と柵との間の切れている部分は吹きだまりができやすく，本件防雪柵設置後，本件事故時までに，新富神里線は，平成１１年３月，平成１６年１月及び２月（合計３回），吹雪により通行止めとされたことがあり，規制延長及び規制時間は，平成１１年３月が１．０㎞，９時間３０分，平成１６年１月が１４．２㎞，２５時間，平成１６年２月が５．９㎞，５時間であった。
（乙１３，１４，１９，２３）
（７）被告道は，本件事故当時，「北海道公物管理パトロール実施要綱」の趣旨に基づき，一般交通の用に供している道路区域内のパトロールを円滑に実施することを目的として，「道路パトロール実施要領」（乙４。以下「本件パトロール要領」という。）を定めていた。
ア本件パトロール要領（乙４）は，公物管理員は，出張所長等の指示により，

以下のパトロール等を実施するとしている。
（ア）通常パトロール
通常時（閉庁日を除く。）における道路の異常等に対して適切な措置を講ずるため，道路及び道路利用の状況を把握するパトロールであり，主として次の項目等について実施する。
ａ道路，道路付属物，占用物件等の状況
ｂ道路交通の状況及び障害物等の有無
ｃ降雨，降積雪等の状況又はこれらの影響による落石，地すべり，雪崩
等の危険箇所の状況
ｄ冬期間における道路の降積雪及び凍結の有無又は除雪後の路面状況
（イ）異常時パトロール


台風，豪雨，地震，高潮等により落石，岩石崩壊，地すべり，雪崩等が発生し，又は発生するおそれのある場合の道路の異常及び交通障害等に対して交通規制など適切な措置を講じるため，道路及び道路利用の状況を把握するパトロールをいう。特に，異常気象時における通行規制箇所が規制基準に達した場合又は達すると予測された場合は，出張所長等の指示によりパトロールを実施し通行規制等の必要な措置を講じる。イまた，本件パトロール要領（乙４）は，公物管理員は，パトロール中は異常及び危険箇所の発見に努めるとともに，道路の異常により道路交通障害が発生し，又は発生するおそれがあるとき，その他緊急又は重大な事態が発生しているとき等には，直ちに無線等により出張所長等に連絡し，その指示に従うものとしている。
ウ洞爺出張所は，本件事故までの２月中に，新富神里線等の通常パトロールを，１日（金），４日（月），６日（水），７日（木），８日（金），１２日（火），１４日（木），１５日（金），１８日（月），１９日（火），２１日（木）及び２２日（金）に実施したが，１４日（木）には，新富神里線

及び豊浦ニセコ線で，異常があり，その内容は，いずれも「吹きだまり」であった（乙５）。
エＧ（本件事故当時の洞爺出張所長）は，本件道路の特性や管理上の注意点等について，前任者から引き継ぎを受けることなく，部下職員から情報の提供を受けたこともなく，平成１６年１月及び２月に吹雪により新富神里線を通行止にしたときの状況についても聞いておらず，新富神里線の除雪を夜間には行っていないことを利用者に知らせているか否かについても把握しておらず，本件道路に，携帯電話の電波が届かなかったり，届きにくかったりする場所があることも把握しておらず，冬期に本件道路を訪れたこともなかった（証人Ｇ）。
オＧが，冬期に，道道の異常時パトロールを指示したり通行止めにしたりする判断のために得ていた情報は，ほぼ９９％が除排雪の委託業者から寄せられたもので，残り１％が通行者等一般からの連絡であった（証人Ｇ）。（８）本件事故当時，被告道と本件組合との間の，洞爺出張所管内の道道に関する業務委託契約の内容等は，次のとおりであり，Ｇは，本件維持補修契約及び本件除排雪契約について，被告道の業務担当員で，各契約の条項に定めるもののほか，設計図書等の定めるところにより，業務の目的を達するため，業務の処理について，本件組合の業務処理責任者に対して指示する権限を有しており，被告会社は，本件組合の組合員で，本件維持補修契約及び本件除排雪契約に基づく義務を負っていた（乙２，６）。
ア本件維持補修契約（乙２）
（ア）本件組合は，委託業務処理要領，特記仕様書，設計図書（以下「設計図書等」という。）に従い，業務を処理しなければならず，設計図書等に定めのない事項については，被告道と本件組合が協議して処理し，契約書に定める指示，請求，通知，報告，承諾及び解除（以下「指示等」という。）は，書面により行われなければならないが，緊急やむを得ない事情がある

場合は，指示等を口頭で行うことができる。（２条）（イ）業務の処理につき第三者に損害を及ぼしたときは，本件組合がその損害を賠償しなければならない。（２７条１項）
（ウ）本件組合は，災害，事故若しくは一般交通に対する危険等（以下「危険等」という。）を防止するため必要があると認めるときは，臨機の措置を採らなければならず，この場合において，必要があると認めるときは，本件組合は，あらかじめ，業務担当員の意見を聴かなければならないが，緊急やむを得ない事情があるときは，この限りでない。（２９条１項）（エ）業務担当員は，危険等を防止するため必要があると認められるときは，本件組合に対して臨機の措置を採ることを請求することができる。（２９条３項）
（オ）道路維持業務の作業工種の区分は，路面整正，舗装補修，防塵処理，路肩法面補修，作工物修理，路面清掃，排水施設清掃，法面等清掃，草刈り，植栽管理，防雪柵，雑工及び巡回である。このうち「巡回」は，路面状況，道路施設状況の把握を行うとともに，一般の交通に支障が生じている場合について，直ちに補修又は応急処置を行うものである。（委託業務処理要領９項）
（カ）業務の実施基準は，巡回について，通常巡回の実施は特記仕様書により，異常時巡回の実施は業務担当員が必要と認め指示した場合とする。（委託業務処理要領１２項）
（キ）施工管理は，巡回について，次のとおりとすることを標準とする。（委託業務処理要領１３項）
ａ一般の交通に支障を及ぼす事態が発生している場合，又は道路の状態が危険な場合は，電話等により業務担当員に報告し指示を受けるとともに，適切な処置を講ずる。ただし，閉庁時においては，連絡系統図により報告し，指示を受ける。

ｂ通常巡回は，日中に行う。
（ク）本件事故が発生した２月は，通常巡回業務実施日として，１０日（日）だけが指定されていた。（特記仕様書）
イ本件除排雪契約（乙６）
（ア）本件組合は，設計図書等に従い，除雪業務を処理しなければならず，設計図書等に定めのない事項については，被告道と本件組合が協議して処理し，契約書に定める指示等は，書面により行われなければならないが，緊急やむを得ない事情がある場合は，指示等を口頭で行うことができる。（２条）
（イ）業務の処理につき第三者に損害を及ぼしたときは，本件組合がその損害を賠償しなければならない。（２３条１項）
（ウ）本件組合は，危険等を防止するため必要があると認めるときは，臨機の措置を採らなければならず，この場合において，必要があると認めるときは，本件組合は，あらかじめ，業務担当員の意見を聴かなければならないが，緊急やむを得ない事情があるときは，この限りでない。（２４条１項）（エ）業務担当員は，危険等を防止するため必要があると認められるときは，本件組合に対して臨機の措置を採ることを請求することができる。（２４条３項）


（オ）除雪業務の作業工種の区分は，一般除雪（新雪除雪，路面整正，拡幅除雪），運搬排雪，歩道除雪，凍結防止剤散布，附帯除雪である。このうち「新雪除雪」は，路面の積雪を路側に排除する作業で，通行車両による積雪の散乱や固い圧雪が形成される前に作業を実施し，プラウによる比較的高速作業が可能な状態の除雪である。（委託業務処理要領７項）（カ）受託者（本件組合）は，気象に関する情報を集め，受託路線の気象状況，受託路線の路面状況等を把握しておかなければならず，常に作業を実施できるよう準備体制を整えておかなければならず，業務を効率的に実施する

ため，必要がある場合には除雪巡回を実施し，路線の状況を把握しなければならない。（委託業務処理要領８項）
（キ）巡回を含めて委託された場合は，以下のとおりとする（ただし，新富神里線については，除雪巡回を含めた委託はされていなかった。）。（委託業務処理要領８項）
ａ受託者（本件組合）は，概ね次の状態となった場合等は除雪巡回を実施し路線の状況を把握しなければならない。
（ａ）断続的な降雪により路面の積雪状況が不明なとき。（ｂ）局地的な降雪や風雪，地吹雪等により吹きだまりの発生が予測されるとき。
（ｃ）関係機関，住民等から情報提供があったとき。（ｄ）業務担当員の指示によるとき。
（ｅ）その他交通障害が発生したとき，又はその恐れがあるとき。ｂ除雪巡回による点検事項は，降雪，積雪，路面状況，防雪施設等の状況，一般交通及び交通障害の状況等とする。
ｃ巡回に従事する者は，道路状況，除雪作業等に精通した者としなければならない。
（ク）受託者（本件組合）は，新雪除雪について，以下の出動基準に達したとき除雪業務を実施する。（委託業務処理要領１２項）ａほぼ連続した降雪があり，新たな積雪が１０㎝以上に達したときｂ気象情報，路面状況，降雪強度等を総合判断して，今後の降雪により，積雪が１０㎝超えることが予想される場合，風雪や地吹雪等による吹き
だまりの発生が予想される場合等のとき
ｃ業務担当員の指示によるとき
（ケ）受託者（本件組合）は，異常降雪，地吹雪，雪崩その他危険により，交通の確保が困難となったときは，直ちに通行止めその他必要な処置を講じ，

業務担当員に報告しその指示を受ける。（委託業務処理要領２４項）ウ本件除排雪契約では，路線の区分に応じて除雪作業による交通確保目標が定められていたが，新富神里線は，第２種（交通量３００～１０００台／日以上）で，２車線（５．５ｍ）以上の幅員確保を原則とし，夜間除雪は実施しないこととされ，異常降雪時においては，極力１車線以上の確保を図ることとされていた。（乙６。委託業務処理要領１１項）エ被告会社は，本件除排雪契約の除雪出動基準である積雪１０㎝の判断について，午前３時ないし４時ころ，各路線の近辺に居住している担当者が確認するほか，ガソリンスタンドなどに情報提供してもらって判断していた（証人Ｎ）。
（９）本件道路の北方には，標高１０４５．１ｍの昆布岳，標高８０４．１ｍの西昆布岳等がそびえ，本件事故現場付近は，北東に向かって緩やかに標高が高くなる西昆布岳の裾野で，本件事故現場付近の本件道路の北側には牧草地が広がっている。
本件事故現場は，新富神里線と豊浦ニセコ線との交点を測点０（以下，測点からの距離に応じて「ＳＰ０ｍ地点」などという。）とすると，ＳＰ１６６９ｍ地点である。ＳＰ１６６９ｍ地点（本件事故現場）の本件防雪柵の裏側（北側）は，道路面よりも地盤が高くなっていて，本件防雪柵から北に４．１７ｍ離れたところの道路面からの高さが０．５１ｍである。本件事故現場付近の本件道路の裏側（北側）は，ＳＰ１６６０ｍ地点の本件防雪柵の裏側（北側）を頂点とする緩やかな馬の背状となっていて，ＳＰ１６６０ｍ地点の本件防雪柵の裏側（北側）では，道路面よりも１．２５ｍ地盤が高くなっていた。本件事故現場付近の本件道路の南側は，道路面より低く，ほぼ平坦であった。
（乙８，１３）
（10）本件事故現場付近に気象観測所はなく，本件事故現場に最も近い気象観測所は，直線距離で約１０㎞の大岸アメダスである。

しかし，本件事故現場と大岸アメダスの位置関係は，別紙３の図面表示のとおりであり，大岸アメダスが，海岸近くの標高８ｍの地点にあるのに対し，本件事故現場は，標高２３０ｍ台の山間部にあり，気象条件が異なっている。大岸アメダスのデータによれば，昭和５８年から平成２年までの８年間の最深積雪は６２㎝～１１４㎝であり，冬期間の卓越風向は北であった。これに対し，本件事故現場付近（新富地区）の冬期間の風は，昆布川沿いの低地帯を吹き抜け，昆布岳の裾野を回り込んで吹き，卓越風向は北西であった。本件事故現場付近の本件道路は，北側が緩斜面で，樹木がほとんどない牧場となっており，さほどの降雪がない場合にも，以前降った雪が斜面に積もっていれば，風によって風上に積もった雪が移動するため，吹雪くと道路上に吹きだまりができやすく，特に本件防雪柵の柵と柵との間の切れている部分は吹きだまりができやすくなっていた。また，本件事故現場付近は，冬期は，周辺の地域が穏やかでも，特に吹雪くことがあった。そのため，本件道路は，本件事故より前にも，スコップで吹きだまりを飛ばして突破しなければ，車高の高い自動車（シャリオ）でも通行できないことがあったし，除雪車の後をついていかなければ通行できないことや，自動車では通行できず，歩かなければならないこともあった。また，何年かに１回は，吹きだまりが本件道路を全部覆いつくすに近いような状態になることがあった。
地吹雪は，降雪がなくても強い風によって発生し，風速が８～９ｍ／ｓを超えるとドライバーの視界が低下するような高い地吹雪となる。そして，新雪は，雪粒子相互の付着力や結合力が弱いので，強風の直前に降雪があると地吹雪が発生しやすくなる。
３０年確率の吹きだまり量分布図（乙８（本件マニュアルから引用））によれば，本件事故現場付近は，平均的な年間の吹きだまり量が３０m３以上４０m３未満の地域である。
しかし，統計として一回当たりの吹雪量や吹きだまり量の記録はなく，吹雪


の規模を何年に一回という再現確率で表現することはできない。
（乙８，１７，１８，証人Ｍ，証人Ｉ）
（11）本件低気圧は，中国大陸から渤海湾及び朝鮮半島を経て，日本海で発達し，２３日から２４日にかけて，津軽海峡付近を通って三陸沖に進み，北海道内に暴風雪をもたらして，交通網に大きな影響を与えた。本件低気圧は，２３日午後９時には，下北半島に達して，中心気圧は９８０hPaまで下がり，中心気圧の低下量は，この時点での前１２時間に－１２hPa，前２４時間に－２８hPaと，希に見る急速な発達を示し，その後，北緯４０度線に沿ってゆっくり東進し，２４日にはやや南下しながら三陸沖に至った。北海道内の２３日午前０時から２４日午後６時までの降雪量は，５０㎝近くに達した地域が，道東，道北，道央の各所に及び，道央では，倶知安町倶知安が６０㎝，札幌市小金湯が５５㎝で，降雪量の合計分布図によれば，本件道路付近では２０㎝～３０㎝となる。
風の状況は，道央では，概ね北の風で，最大風速が室蘭で９．７ｍ／ｓ（２４日午前６時），苫小牧で１４．１ｍ／ｓ（２４日午前３時）で，最大瞬間風速が，室蘭で１７．３ｍ／ｓ，苫小牧で２９．３ｍ／ｓ，成香で１７．２ｍで，大岸では，１０分間平均最大風速が９ｍであった。このように風が強くなったのは，大陸の高気圧が１０４０hPaを超えて強く，東に張り出していて，低気圧の深まりが狭い範囲で起こり，気圧傾度が大きくなった（等圧線が混み合った状態となった）からである。
２３日から２４日にかけての大岸アメダスの気象データでは，積雪が２３日午前９時から午後３時までに５㎝増加し，その後，２３日午後３時から午後９時までに３㎝増加し，２３日午後３時には気温１．２℃，北東の風２．０ｍ／ｓで，２３日午後９時には気温－１．６℃，風向・風速不明（欠損）であった。
（甲１，２，６，乙８）
（12）２３日から２４日にかけて，北海道内では，暴風雪警報が，２３日午後２時

までに，石狩北部，渡島西部，檜山北部・南部・奥尻島，後志北部・西部，宗谷北部・利尻・礼文に発せられており，その後，２３日午後２時４７分留萌北部・中部・南部に，２３日午後４時５４分石狩南部に，２３日午後８時９分宗谷南部に発せられた。また，大雪警報が，２３日午後４時５４分，石狩中部・南部，後志西部・羊蹄山麓に発せられた。
２３日から２４日にかけての北海道内の警報の発表及び解除の状況は，別紙４の気象警報の発表状況記載のとおりであり，２３日から２５日にかけての胆振西部，羊蹄山麓及び後志西部の注意報及び警報の発表，更新及び解除の状況は，別紙５の注意報・警報の発表状況記載のとおりである。本件事故現場を含む胆振西部では，２３日午前６時３９分に大雪，風雪，雷，波浪，なだれ及び着雪の各注意報が発せられ，午後６時４４分にはこれらの注意報が胆振地方全域に発せられた。その後，雷注意報が午後９時３０分に解除され，大雪注意報が２４日午前０時２５分に解除されたが，風雪及び着雪の各注意報は２４日午前１０時２３分まで続き（この時点で強風注意報が発せられた。），その後も波浪及びなだれの各注意報が続いた。そして，本件事故現場の北に位置する後志西部では，２３日午前５時５６分に大雪，風雪，波浪，なだれ及び着雪の各注意報が発せられていたが，２３日午後１時４８分に風雪注意報及び波浪注意報が暴風雪警報及び波浪警報に切り替えられ，さらに，２３日午後４時５４分には大雪注意報が大雪警報に切り替えられた（暴風雪警報，波浪警報，なだれ注意報及び着雪注意報はそのまま維持された。）。その後，２４日午前０時に大雪警報が大雪注意報に切り替えられるなどしたが，暴風雪警報は２４日午前６時３４分まで，波浪警報は２４日午後１時５４分まで続いた。また，羊蹄山麓でも，２３日から２４日にかけて，大雪警報，大雪注意報，風雪注意報等が発せられていた。
（甲１，２，６，乙８）
（13）本件道路付近では，２３日午前１０時ころから雪が降り始め，日中にまとま

った降雪があって，２４日午前７時ころまで断続的な降雪があった。本件道路付近では，２３日の日中は東よりの風で，夕方から北よりの風（昆布岳を吹き下ろす風向）に変わって強まり，２３日午後６時ころからは風速８～１０ｍ／ｓ前後の強風となって地吹雪が強くなり，２３日午後６時３０分ころには，吹雪で道路へ出られないような状態であったものの，豊浦町の市街地方面から帰宅できていたが，その後風速１２ｍ／ｓ以上の強風となって，２４日午前０時ころには，場所により，吹きだまりが約１．５ｍとなって，約３００ｍ離れた場所から帰れなくなるような状況が生じ，２４日午前６時３０分ころには吹きだまりが約２ｍに達したところもあった。（14）Ｐは，２３日午後６時３０分ころ，本件事故現場付近の本件道路を車高の高いパジェロで通行したが，場所によっては前進と後退を繰り返すなどしながら自宅にたどり着いた。
２３日午後６時３０分ころ，Ｈ牧場の従業員であるＩら３名（Ｉは，Ｈ牧場に約１３年間勤務）が，帰宅するため，それぞれ自動車で本件道路を豊浦町の市街地方面へ向かったが，吹きだまりで蘭越町方面に向かって立ち往生している被救出車両を発見し，携帯電話でＭに救助を要請した。これを受け，Ｍは，除雪機を付けた大きめのトラクターを運転してかけつけ，被救出車両の前部（フロント）にワイヤーをかけ，トラクターで引っ張って救出し，本件道路を豊浦町の市街地方面へ除雪していった。この間に，さらに別の自動車が本件道路を蘭越町方面に向かって走行していったが，間もなく引き返してきた。


Ｍは，吹きだまりが少なくなり，救助した４台の自動車がトラクターの横を通過するのを確認して，２３日午後７時３０分過ぎころＨ牧場に戻った。（乙４４の２・３，５３，５４，５８の１・２，証人Ｍ，証人Ｉ）（15）２２日から２４日にかけての新富神里線等の道道の管理状況等は，以下のとおりであった（甲６，乙５，８，９，１０，６２，６３，丙２，３，証人Ｇ，
証人Ｎ）。
ア２２日（金）                  洞爺出張所の職員は，午前９時４８分から午前１０時３５分まで，及び午前１０時５５分から午前１１時１６分まで，新富神里線の通常パトロールを行ったが，異常はなかった。
イ２３日（土）
被告会社は，午前５時ころから午前８時３０分ころまで，豊浦停車場線，新富神里線（ＳＰ１４．２㎞地点からＳＰ０．０㎞地点までの間を午前５時１５分から６時まで，ＳＰ０．０㎞地点からＳＰ２１．０㎞地点までの間を午前６時４５分から８時１５分まで）及び豊浦ニセコ線の新雪除雪を行った。また，被告会社は，新富神里線ＳＰ０．０㎞地点からＳＰ０．９㎞地点までの間を，ロータリ除雪車で午前８時３０分から午後０時１５分まで，除雪ドーザで午前８時４５分から正午まで，いずれも拡幅除雪を行った。その後，さらに，被告会社は，午後１時１５分から，豊浦停車場線，新富神里線（ＳＰ１４．２㎞地点からＳＰ０．０㎞地点までの間を午後１時３０分から２時まで，ＳＰ０．０㎞地点から２３．２㎞地点までの間を午後３時から４時１５分まで）及び豊浦ニセコ線の新雪除雪を行った。Ｇは，公宅で待機していたが，午後２時１０分，洞爺湖登別線のオロフレ峠が吹雪であるとの連絡を受け，通行止めを指示し，その事務処理のため，洞爺出張所に出勤した。
Ｇは，午後４時過ぎ，気象庁の防災情報により，天気予報や警報等発令状況を確認した。
Ｇは，午後４時１０分ころ，被告会社を含む本件組合の組合員に，除雪作業の状況や現地の天候を確認したところ，被告会社からは，作業は順調で，雪や風は多少出ているものの視界は良好である旨の回答があった。そのため，Ｇは，その後の除雪や巡回は必要ないものと判断し，除雪等の指示をしなか

った。
その後，Ｇは，公宅で待機していたが，２４日朝まで，苦情や問い合わせ等の外部からの情報は入らなかった。
ウ２４日（日）
被告会社は，午前５時ころから，豊浦停車場線，新富神里線，豊浦ニセコ線の順に行う予定で，新雪の除雪作業を開始し，豊浦停車場線の除雪作業を終了し，新富神里線の除雪作業に取りかかったが，吹きだまりのため作業が難航し，午前６時６分，その旨を洞爺出張所に連絡した。これを受け，Ｇは，被告会社に対し，道路の片側だけでも通行を確保するよう連絡し，被告会社は，午前７時３０分ころ，ロータリー除雪車１台を増強した。他の路線を担当していた被告会社従業員のＮは，被告会社から，新富神里線の除雪作業の応援要請を受け，午前９時３０分ころまでに担当路線の除雪を終えて，ロータリー除雪車で新富神里線に向かった。Ｎは，豊浦停車場線及び本件町道を通って新富神里線に入り，午前１１時ころ，新富神里線のＳＰ５㎞地点付近から，ロータリー除雪車で雪を飛ばしながら進んだが，吹きだまりの量が急激に増え，Ｑ牧場の手前約２００ｍからロータリー除雪車の前面にあるスクリューオーガを用いても進むことが困難な高さの吹きだまりが出現したため，被告会社に，バックホーの出動を要請した。このような吹きだまりは，Ｒ牧場の西側４００ｍあたりまで断続的に存在した。
Ｇは，午後０時５２分，被告道の小樽土木現業所蘭越出張所（以下「蘭越出張所」という。）から，新富神里線につながる豊浦ニセコ線について，除雪に関する苦情が寄せられたことが伝えられ，これに対し，Ｇは，新富神里線の除雪作業が難航していることを説明した。
被告会社は，午後１時４５分，洞爺出張所に対し，新富神里線の通行止めを要請し，これを受け，Ｇは，午後２時２７分になって，ようやく新富神里

線の豊浦ニセコ線交点から豊浦側３㎞について通行止の措置をとった。Ｇは，午後４時６分，蘭越出張所に，豊浦ニセコ線の除雪の応援を要請し，蘭越出張所は，午後５時１０分から豊浦ニセコ線の除雪を開始した。被告会社は，午後６時１１分ころ，本件事故現場で，本件吹きだまりの中にＤ車を発見し，Ｄ車中に亡Ｄを発見した。
洞爺出張所は，午後７時４５分，北海道警察から，他に不明車両がないか確認できるように除雪作業を急ぐよう要請されたため，蘭越出張所に，新富神里線の除雪の応援も要請し，蘭越出張所は，午後９時２５分，新富神里線の除雪を開始した。
新富神里線の除雪が完了したのは，２５日午前２時５０分であった。Ｉは，２４日，本件道路が以上のような状態で通行できなかったため，スノーモービルで途中まで迎えにきてもらい，Ｈ牧場に出勤した。（16）本件事故現場の本件防雪柵から北に１０ｍの位置での本件低気圧による吹きだまりの積雪深（推定）は約７７㎝で，その下の地面までの積雪深（推定）は約６５㎝であった。
本件道路に，本件吹きだまりのような大きな吹きだまりが生じた原因は，次のように考えられる。