ア原告と交流のある者や本件各著作物の読者等が本件映画を観た場合であっても，本件映画はそのラストにおいて，原告自身の経験や本件各著作物のストーリーと大きく異なり，主人公たる性犯罪の被害者は殺されてしまうという結末を辿るため，本件映画が本件各著作物を原作としてはおらず，原告の許諾を得たものではないと考えるのが普通である。また，被告は，本件映画を一般公開する際には，本件各著作物を参考文献として掲げている部分は削除する予定であり，原告が許諾したと誤信されることがないよう，「この映画は，フランツ・カフカ『変身』にインスパイアされたものであり，純然たるフィクションです。実在の人物，事件または書籍とは一切関係ありません。」といった趣旨のテロップを加える予定である。原告が主張するように，原告に信頼をおいている者であれば，本件映画を観たとしても，本件映画のストーリー展開や方向性の違いに接すれば，本件映画は，原告や本件各著作物とは関係ない作品と思うであろうし，原告の氏名がクレジットされておらず，上記のようなテロップが入る以上，原告が本件映画の上映を許諾したと考えることはない。仮に，映画の上映を許諾したかのごとき誤信が生じたとしても，当該許諾者の客観的な社会的評価が低下するということは考え難い。原告の主張は，一方的な仮定を積み重ねた抽象的な主張であり，本件映画の上映と原告の名誉権侵害との間に相当因果関係があるとはいえない。
したがって，原告が本件映画の上映を許諾したと誤信を与えることにより，原告の名誉権及び名誉感情を侵害する旨の主張は，その前提を欠く。イ仮に，原告が主張するように原告の周囲の人間は，本件映画が原告の許諾した映画だと誤信するとしたら，原告が殺されていないことも承知しているはずであり，主人公の両親が主人公を殺害するシーンがフィクションであることは明らかである。
したがって，主人公の両親が主人公を殺害するシーンは，原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉権を毀損するものではない。
ウ女性が「おちんちん」と発言してもそのことだけで直ちに女性の品位が損なわれるものではない。本件映画において，同台詞が使用されているシーンは，いずれも親しい人物との，限られた空間でのプライベートな会話であり，各シーンの状況で主人公が「おちんちん」と発言したことをもって，主人公に品位がない，知性が足りないとは判断されることはおよそ考え難い。
したがって，本件映画を観た者が，仮に主人公と原告とを重ねて見ることがあったとしても，原告の社会的評価を低下させるものではなく，原告の名誉権が侵害されることはない。
(3)名誉感情の侵害について
本件映画は，観る者に対し，絶望を植え付けるものではない。本件映画をどのように評価するかは観る者次第である。被告の意図を理解する観客もいるはずであり，原告による本件映画の評価が一義的，絶対的なものではない。したがって，本件映画の上映の帰結として，本件映画を観た性犯罪被害者が生きる希望を失うことにより原告の名誉感情が侵害されることはない。４争点４（本件各著作物の場面・台詞不使用の合意の成否）について
【原告の主張】
(1)原告は，被告から，平成２５年１２月５日，本件映画の脚本の第１稿（以下「本件脚本１」という。）を受領したが，その内容に納得できず，被告に対し，本件各著作物の出版元である朝日新聞出版の担当者であるＣを通じて，本件各著作物を映画の原作，原案として使用することを断った。
これに対し，被告は，同月１３日，Ｃに電子メール（以下，単に「メール」という。）を送信することにより，原告に対し，Ｃを通じて，①「私どもは『性犯罪被害』をテーマにした映画の制作を続行いたしたく存じます。」，②「題名やＡさんのお名前は一切使用しません。脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」，③「もし，それでも映画の製作は続行せず即刻中止してほしい，というご希望でしたら，お申しつけ下さい。」との申入れをした（以下，被告が，同日，Ｃに送信したメールを「乙５メール」という。）。
Ｃは，同日，乙５メールを受け，原告の代理人として，被告に対し，④「映画化に関しては，Ａさんも私も応援しております。」との一文を含むメール（以下，Ｃが，同日，被告に送付したメールを「乙６メール」という。）を送った。以上のとおり，被告は，上記②を条件として，原告に対し，性犯罪被害をテーマにした映画の製作の続行について原告に異議を述べないことを求め（上記①及び③），原告は，被告が上記②を守ることを条件として，被告が性犯罪被害をテーマにした映画の製作を続行することに異議を述べない（①及び③）という趣旨で，乙６メールにて上記④の返答を行った。
したがって，原告が，被告からの申入れに対し異議を述べなかったことをもって，原告と被告の間で，被告が製作する映画に本件各著作物の「場面・台詞」つまりエピソードを一切使用しない旨，及び，原告は被告の映画製作の中止を要求しない旨の合意（以下「本件合意」という。）が成立した。
(2)本件合意の内容は，被告が本件各著作物のエピソードをそのまま使うことを禁止しただけではなく，本件各著作物のエピソードをアレンジしたものと，本件各著作物の読者が認識する程度に類似しているエピソードを使うことの禁止を含む。被告の「それでも映画の製作は続行せず即刻中止してほしい，というご希望でしたら，お申しつけください。」，「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」という申し出は，被告の製作する映画に本件各著作物の痕跡を一切残さないという趣旨のものであったことが明らかである。
さらに，本件合意の内容には，本件各著作物のエピソードを使用した映画の上映や公衆送信といった利用行為の禁止も含む。「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」という被告の申し出には，もしその約束を反故にして製作してしまった場合にそれを上映などしないことを含む趣旨と解されるからである。
(3)本件映画のエピソードの大半は，本件各著作物のエピソードそのもの，あるいは少なくともそれをアレンジしたものであることが明らかであって，本件映画は，本件合意に違反して製作されたものである。なお，本件合意以前は，原告と被告の間では，被告が脚本を作成し，それに原告が納得すれば映画化を許諾することになっていたもので，被告による本件各著作物の映画化を原告が許諾したことはなく，本件合意は，映画化の許諾の撤回や変更というものではない。
(4)被告の主張に対する反論
ア「参考文献として使用すること」について


被告は，本件各著作物を原作として使用したのではなく，本件映画の主人公のモデルが原告と特定されないから，参考文献としての使用にとどまると主張する。しかし，本件映画を見た原告及びＣは，本件各著作物が映画化された，原告のことが映画化されたと感じたものであり，性犯罪被害に遭って，顔と実名を公表し，テレビに出たり，ウェブサイトを立ち上げて多数の性犯罪被害者と交流し，公表しているのは，本件映画製作時には，日本では原告しかおらず，原告であることは容易に特定できる。
イ無因債務について
仮に，被告の主張するように，本件合意に係る被告の債務が無因債務であるとしても，契約自由の原則から無因契約も広く認められる。また，被告は，ＮＨＫエンタープライズにおいてディレクターとして，ドキュメンタリーや情報番組の制作を行ったり，映画を製作して「ゆうばり国際ファンタスティック映画祭」で受賞したりする等，メディアと深い関わりがあり，著作権という概念に馴染みが深いはずであるから，「いわゆる『著作権侵害』に抵触する行為は一切いたしません。」，「書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」とは，原告の著作権が及ぶ範囲を超えて，本件各著作物からの直接的引用及び，本件各著作物のエピソードをアレンジしたと認識されるものは一切使わないという趣旨であったことは明らかである。
ウ心裡留保について
本件各著作物の映画化については，被告が作成した脚本を原告が了承した時点で，原告が被告に対し，映画化を許諾するもので，原告が脚本を読了した時点で許諾しない可能性もあった。
原告は，本件脚本１の受領後，本件各著作物の映画化を拒絶し，被告はこれを受けて，乙５メールにて，「不快な思いをさせたことにつきましては，かさねて心よりお詫び申し上げます。」として，「書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」，「それでも映画の制作は続行せず即刻中止してほしい，というご希望でしたら，お申し付け下さい。」と通知してきたのであるから，それが被告の真意でないなどとはいえない。被告が，原告に乙５メールを送った時点では，「書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除」すると考えていたことは明らかである。
【被告の主張】
(1)ア被告が乙５メールを記載した時点での被告の意思は次のとおりである。被告が，平成２５年１２月１１日に，Ｃから本件各著作物の使用を認めないとするメール（以下，Ｃが，同日，被告に送信したメールを「乙４メール」という。）を受信したのは，原告から，同月７日，本件脚本１について，「大前提として，流れは違和感なしです！」（以下，原告が，同日，被告に送信したメールを「乙３メール」という。）との返信を受けた４日後のことであり，本件映画祭まで３か月を切った時点であった。本件映画祭では，被告が本件脚本１に基づいて製作した作品を上映する予定であったため，突然の原告の翻意を受け，被告は非常に動揺し，焦っていた。しかも，被告にその連絡をしてきたのは原告ではなくＣであっため，被告は，原告が本件脚本１を拒否した理由を十分に知り得なかった。また，Ｃから，原告に本件脚本１についての話し合いをする心の余裕はないと聞いていたため，原告に直接問いただすこともできなかった。
被告は，原告が，被告の作成した本件脚本１の表現（脚色）が気に入らなかったためその使用を拒否したのであって，原告が本件各著作物に記載されている事実を映画化すること自体を拒否しているとは思っていなかった。原告が受けた性犯罪事件を構成する事実については，原告自らその書籍や講演等において公に向けて語ってきたものであり，また，事件を映画化すること自体については数年前から実質的な合意があった。そこで，被告は，原告の名前を出さずに全く別の人物として描き，本件各著作物の題名を使用しなければ問題ないと考えた。乙５メールにおいては，「事実に即して『参考文献』としてクレジットすべきかとは存じますが」と記載されているが，参考文献として使用することとは，原告がモデルだとは分からない形（原告を特定できるような原告に固有の場面や台詞は使用せずに），本件各著作物のモチーフや設定（性被害に遭った女性主人公がカミングアウトして，その不正を世の中に訴え出るというモチーフや設定）を使用して本件各著作物と異なるテーマやストーリーの映画を製作することであった。
したがって，乙５メールを作成した当時の被告の意思は，（i）原告の名前や本件各著作物の題名は使用しない，（ii）本件各著作物の著作権侵害とならないように脚本をフィクションとして再構成する，ということを条件に映画を続行したいというものであり，「本件各著作物に記載されている事実は使用しない」という意思は全くなかった。
イ(ｱ)上記のとおり，被告は当時動揺していたため，被告の真意に基づいた正確な意図を記載できなかった。本件合意は，メールでのやりとりにすぎないから，同合意の成立の認定は，正式な文書による合意と比して，より慎重になされるべきである。
(ｲ)被告は，本件各著作物を原作としてではなく，参考文献とするに当たり，本件脚本１から，主人公の氏名，事件の発生年月日，父母との和解などを削除，変更した上，本件脚本１になかった様々なフィクション的なエピソード（主人公の両親が挨拶に来た主人公の恋人に対しアフリカの部族について語るシーン，主人公が親に殺されるシーン，加害者が男に犯されるシーンなど）を付け加えている。他方，強姦された状況やその後の展開等については，同様又は類似の体験をしている性犯罪被害者は多数存在し，本件映画が一見してフィクションだと分かることやそのテーマの違い等をも考慮すれば，本件映画が原告をモデルにしたとはおよそ考えられないため，「参考文献」としての使用の範囲内であると考えて残すこととした。被告としては，基本的には原告が主人公であることが特定されなければ，本件各著作物を「原作」として使用したのではなく，「参考文献」として使用したことにとどまるものと考えていた。なお，実際に，実名を出して活動している性犯罪被害者は原告以外にも存在している。


(ｳ)原告が，乙５メールに対し，具体的にどの部分について合意したのか，また，原告が，当時，どのような内容の意思を有していたのかは明らかではなく，原告が主張する本件合意の内容はおよそ曖昧である。被告は，原告と直接やりとりしたわけではなく，Ｃに対してメールを送ったもので，その後に，「参考資料として明記することは問題ないそうです」とＣを介して受信したにすぎない。(ｴ)以上からすれば，被告には，原告が主張するような本件合意を生じさせる意思はなく，また，本件合意の範囲も不明確であるから，本件合意は成立していない。(2)原告は，被告は本件各著作物に記載されている事実及びそれに類似する事実についても使用しない，との本件合意が成立したと主張するが，原告はこれらの事実について法的な支配・処分権を有しているわけではない。原告は自ら法的支配・処分権を有していない事実について，被告に対し，その使用を禁止したというのであるから，被告のかかる債務は法的原因に基づかない債務，すなわち無因債務といえる。無因債務契約の法的有効性が認められるとしても，その認定に関しては，正式な文書に明文規定がある場合を除き，無因意思（法的な発生原因のない，単純な債務を成立させる意思）の合致が必要であり，その認定には慎重でなければならない。被告は，上記のとおり，原告が本件各著作物に記載されている事実（及びそれに類似する事実）についても使用して欲しくないと考えているとは思ってもみなかったのであり，これらの事実を使用してはならないとは考えていなかった。したがって，無因であることを基礎付ける前提の認識に齟齬があり，被告の側においては無因意思を有しておらず，無因意思の合致があったとはいえない。乙５メール又は乙６メールに明確かつ具体的に記載されているものでもなかったのであるから，特に慎重に認定されるべき無因債務契約について，その合意の成立を認定することはできない。
仮に，原告が処分権限を有していないにもかかわらず，被告が一方的に債務を負うということを被告が正確に認識，了解していない状況で誤って申入れをした場合には，契約自由の原則の基礎となる意思が欠けているのであるから，一方的に被告が義務を負うような不公平な合意が認められるべきではない。(3)被告は，乙５メールにおいて，「書籍から使用している場面や台詞は一切使用しません」と記載しているが，それは被告が動揺した状況で筆が滑って記載したにすぎず，被告の本心ではないのであるから心裡留保（民法９３条）に当たる。そして，本件映画祭まで３か月もない中で，被告が「性犯罪被害」を題材としながら原告の被害事件に関する事実を一切使用することなく，全く新たな脚本を仕上げるということがおよそ不可能であるということは，それまで被告が悩み抜きながら半年以上もかかって本件脚本１を書き上げた事実をよく知っている原告は当然予測できたはずであり，「参考資料」として掲げることは問題ないなどと乙６メールに記載されていたことから，原告は，被告が本件各著作物に記載されている事実を使用しない意図でなかったと十分知り得たといえる。
したがって，原告は，上記記載内容は被告の筆がすべった挙句のものであり，被告の真意でなかったことを知っていた又は知ることができたといえ，当該記載内容については心裡留保が成立し，本件合意は無効である。５争点５（本件映画の上映等の差止請求及び本件映画のマスターテープ等の廃棄請求の当否）について
【原告の主張】
(1)本件映画の上映等の差止請求について
ア争点１及び２について主張したとおり，本件映画は，本件各著作物の翻案物である。
したがって，原告は，被告に対し，翻案物の原著作権者の権利（著作権法２８条）に基づき，また，著作者人格権（同一性保持権）に基づき，本件映画の上映等をしないよう求めることができる（同法１１２条１項）。
イ本件映画が公開されると原告の人格権としての名誉権及び名誉感情が侵害されるから，原告は，被告に対し，同人格権に基づき，上記侵害を予防するため，本件映画の上映等をしないよう求めることができる。
なお，名誉感情は名誉権と異なり主観的なものであるが，名誉感情も人格権であって，一度傷付けられたらその傷を一生背負って生きていくことを余儀なくされるおそれのあるものであるから，差止めによる救済を一切否定するという合理的な理由はない。本件のように，誰であっても同じ立場であれば名誉感情に重大な侵害を受けることが明らかな場合には，差止請求が認められるべきである。ウ原告は，被告に対し，本件合意に基づき，本件映画の上映等をしないよう求めることができる。
(2)本件映画のマスターテープ等の廃棄請求についてア翻案物の原著作権者の権利（著作権法２８条）の侵害の予防措置及び著作者人格権（同一性保持権〔同法２０条１項〕）の侵害の停止措置として，原告は被告に対し，本件映画のマスターテープ等の廃棄を求めることができる（同法１１２条２項）。
イ原告は，被告に対し，人格権としての名誉権及び名誉感情に基づき，その侵害を予防するため，本件映画のマスターテープ等の廃棄を求めることができる。ウ原告は，被告に対し，本件合意に基づき，本件映画のマスターテープ等の廃棄を求めることができる。
被告の本件各著作物のエピソードを含む映画を製作しないという申入れは，被告の製作にかかる映画を存在させないという趣旨であるから，被告は，仮にそのような映画を製作した場合には，廃棄すべきであることを当然認識していたはずである。したがって，本件合意には，本件各著作物のエピソードを使用した本件映画のマスターテープ等の廃棄義務も含まれるというべきである。
【被告の主張】
(1)本件映画は，本件各著作物の複製物でも，翻案物でもないため，原告が著作権（複製権，翻案権）に基づき，差止請求及び廃棄請求をすることはできない。(2)本件映画の製作により原告の人格権としての名誉権及び名誉感情は侵害されていないから，原告が同人格権に基づく差止請求及び廃棄請求をすることはできない。
名誉感情は，名誉権としては保護されない主観的な権利であり，社会への影響も小さいことからすれば，慰謝料請求の原因として認められることはあるとしても，それ自体から差止請求が認められるものではない。名誉感情に基づき，差止請求等の物権的請求権を認めることは表現の自由に対する過剰な制限となる。また，名誉権に基づいて本件映画のマスターテープ等の廃棄請求ができるとする根拠が明らかでない。被告が本件映画のマスターテープ等を保有していても，それによって原告の名誉権が侵害されることはおよそ考えられない。(3)原告が主張する本件合意のような意思表示の合致があったとはいえず，また，仮にあったとしても心裡留保により無効であるから，原告が本件合意に基づき差止請求及び廃棄請求をすることはできない。
仮に，本件合意の成立及び有効性が認められたとしても，かかる合意自体から，本件映画の上映等の差止めが直接導かれるものではない。物権や人格権といった絶対的権利とは性質の異なる本件合意違反により，将来の侵害について差止請求ができるとする根拠は不明である。
また，本件合意からマスターテープ等を廃棄するという合意が含まれていることを基礎付ける事実もない。
６争点６（損害発生の有無及びその額）について


【原告の主張】
(1)不法行為（著作者人格権侵害）による損害についてア被告には，著作者人格権（同一性保持権）の侵害につき，故意又は過失があるところ，原告は，同侵害（本件各著作物に意に反する改変をされたこと）により，精神的苦痛を被った。その慰謝料としては，３００万円が相当である。イ原告は，本件訴えを提起するため，弁護士に依頼することを余儀なくされ，これにより弁護士費用の出損という損害を被った。著作者人格権（同一性保持権）の侵害についての弁護士費用相当額は，１００万円である。(2)債務不履行（本件合意違反）による損害について原告は，信頼していた被告が，本件合意を反故にし，本件映画を製作したことで大きなショックを受け，また，本件映画が公開されれば自らの名誉が毀損されるであろうという恐怖に苛まれ深刻な精神的苦痛を被っている。被告が，本件合意に反して，本件映画を製作し，これを公開しようとしていることについての慰謝料としては，１００万円が相当である。
【被告の主張】
(1)本件映画は，本件各著作物の複製物でも翻案物でもない以上，同一性保持権を侵害することはなく，原告には何らの損害も生じていない。(2)仮に，被告が乙５メールに誤解を生じさせるような記載をしたことに落ち度があるとしても，原告にもその責任の一端はある。原告は，本件映画祭が，被告にとって非常に重要な映画祭であり，本件映画祭まで時間がないことを十分認識していたにもかかわらず，突如，何の説明もなく，話し合いの余地すら与えず，一方的に，第三者を介して映画の製作の打ち切りを通告した。このような原告の行動が被告をひどく動揺した状況に追いやったものである。
乙５メールの記載について被告に過失があるならば，原告についても上記の点で過失があるというべきである。
第５当裁判所の判断
１本訴に至る経緯
前記前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件訴訟に至る経緯につき，次の事実が認められる。
(1)原告と被告は，平成２０年８月，本件著作物１をテレビのドキュメンタリードラマとして番組化するため，被告が原告に連絡をしたことをきっかけとして知り合った。その後，被告は，ドキュメンタリー番組の製作には至らなかったものの，原告の事件や取組を映画化し，社会に性犯罪被害者の声を届けたいと考えるようになり，平成２４年５月，原告に対し，本件各著作物の映画化を打診した（乙１，原告本人〔１頁及び２頁〕，被告本人〔３頁〕）。
(2)被告は，「暗闇から手をのばせ」と題する自主製作映画を製作し，平成２５年２月，ゆうばり国際ファンタスティック映画祭でグランプリを受賞し，平成２６年２月から同年３月に開催される本件映画祭で新作を上映すること（上映予定日は同月２日）を条件に，製作支援金２００万円を受け取った（乙１，被告本人〔４頁〕）。
(3)本件各著作物の映画化については，製作資金等の工面がつかず進捗していなかったが，被告は，上記(2)の製作支援金を受領できたこともあって，具体的に映画化について進めることとし，平成２５年８月，本件各著作物の出版元である朝日新聞出版のＣとも面会した。その際，被告は，Ｃから，被告が作成する脚本内容の確認をもって映画化についての原告の正式な許諾とするとして，脚本の作成を要望された（甲７，乙１，原告本人〔７頁〕，被告本人〔４頁及び２２頁〕）。被告は，原告及びＣと，同年９月に面会し，本件各著作物を映画化する際は，原告以外の登場人物についてはすべて仮名を使用し，人物設定，家族構成，交友関係を大胆に脚色することなどを話し合った。その際，被告は，原告に対し，これまでの経験上，他人に自分を主人公として描かれることの違和感や実体験として被害事件を再現されることについて，苦痛やショックを受けることが想定されることから，あらかじめ覚悟してほしい旨忠告した（乙６，原告本人〔１３頁及び１４頁〕）。(4)被告は，平成２５年１２月５日，本件映画の脚本の第１稿（本件脚本１）を完成させ，原告及びＣに送付した。本件脚本１の内容は，別紙「本件脚本１」目録に記載のとおりである（甲６）。
(5)原告は，被告に対し，平成２５年１２月７日，「大前提として，流れは違和感はなしです！」，「一番気になったことは，Ａが，エロい（笑）感じというか，性にだらしない印象を受けたのが・・・」，「またお会いして，誤解など解き合えたら嬉しいです。」とのメール（乙３メール）を送った（乙３）。(6)原告は，Ｃを通じて，被告に対し，平成２５年１２月１１日，本件映画において原告の名前や本のタイトルが出ること，原告の本を原作・原案として使用することを認めない旨の結論に達したとのメール（乙４メール）を送った（乙４）。(7)被告は，Ｃに対し，平成２５年１２月１３日，メール（乙５メール）を送り，原告の名前やタイトルは一切使用しないとした上で，「性犯罪被害」をテーマにした映画の製作を続行したいこと，それでも映画の製作を即刻中止して欲しいのであれば申し出て欲しいこと等を原告に伝えた。
乙５メールには，次の記載があった（乙５）。
「私どもは「性犯罪被害」をテーマにした映画の制作を続行いたしたく存じます。」   ，「（   当然の   ことな   がら）   題名や   Ａさん   のお名   前は一   切使用   いたし   ません。」，「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。「原作」「原案」のクレジットはいたしません。事実に即して「参考文献」としてクレジットすべきかとは存じますが，映画と書籍との関連性が生じるため「不可」ということであれば，記載はいたしません。いわゆる「著作権侵害」に抵触する行為は一切いたしません。もし，それでも映画の製作は続行せず即刻中止してほしい，というご希望でしたら，お申しつけ下さい。」(8)原告は，乙５メールを受け取った同日，Ｃを通じて，被告に対し，乙６メールを送った。


乙６メールには，「今まで何度か携わった映像化でこういうことは何度かあって，それを双方が納得のいくところへ落とし込んでいったのを知っていました。」，「これは，Ｂさんの脚本がどうこうではなくて，たぶん，どういうかたちであれど，映像化はできなかったと思います。」，「Ａさんと話しました。参考資料として明記するのは問題ないそうです。映画化に関しては，Ａさんも私も応援しております。蓋をして見ないようにしてきたものを，Ｂさんたちの力で社会に認知されるように，被害にあったら泣き寝入りしなきゃいけない，被害者にも落ち度がある，なんて社会を変える一因をつくってください。」などと記載されていた（乙６）。(9)被告は，Ｃに対し，平成２５年１２月２０日，映画製作については，フランツ・カフカの「変身」を翻案する形式で脚本を修正していること，「性犯罪被害」に遭遇したことによって，大切にしていた人々と心情や言葉が通わなくなり，まるで「異物」であるかのように排除されていく恐怖が，この問題のひとつの断面ではないかと考えたためであること，「性犯罪被害にあうということ」から離れた映像化のため荒療治であるが試行錯誤していることを報告するなどと記載されたメールを送信した（乙７）。
(10)被告は，平成２６年１月１７日，本件脚本１に若干の修正を加えた確定稿（甲４。以下「確定稿」という。）を完成させた。なお，確定稿の内容は，別紙物件目録記載の脚本のとおりである。
(11)原告は，被告に対し，平成２６年１月１２日及び同月１９日，映画の作成を応援する旨のメールを送った（乙８の１・２）。
(12)被告は，原告に対し，平成２６年１月２５日に映画の撮影を開始し，同年２月２４日に本件映画が完成したこと，参考資料として本件著作物１を映画に明記するに当たり，本件映画祭において，本件映画と本件著作物１の関係をどこまで説明すべきかを相談するため，同月２５日，メール（甲８。以下，被告が，同日，原告に送   信した   メール   を「甲   ８メー   ル」と   いう。   ）を送った。同メールには，「『性犯罪被害にあうということ』の脚本として以前お送りした内容を，全編にわたって改稿しましたが，最終的に一部の設定を初期の脚本に戻す，という判断をしました。具体的には「犯行の手口（二人組・車・道案内）」「被害女性の状況（生理中・自転車）」「恋人との別離」「夫との結婚・離婚」「両親との確執」「性犯罪被害者のウェブサイト運営」「実名でのテレビ出演（書籍出版から変更）」です。」，「私にとっては，二冊のご著書やＡさんとの会話が鮮烈すぎて，どのように改稿しても「嘘」にしか感じられず，苦渋の選択ではありましたが，Ａさんに否定された脚本の一部を使用したことにつきまして，あらためまして心よりお詫び申し上げます。」などと記載されていた。
上記メールを受けた原告は，被告に対し，すぐに本件映画のＤＶＤを送付するよう求め，Ｃは，被告に対し，本件映画の脚本データを至急朝日新聞出版宛てに送るように要請した。
そして，被告が，Ｃに対し，脚本データを送信した約１時間後，被告は，ゆうばり国際ファンタスティック映画祭事務局から，原告から上映中止の要請があった旨の電話連絡を受けた。また，原告の代理人である弁護士望月晶子から被告に対し，本件映画の上映の差止めを要請する旨の平成２６年２月２６日付け内容証明郵便が届いた（乙９）。
(13)ゆうばり国際ファンタスティック映画祭実行委員会は，平成２６年２月２８日，本件映画の本件映画祭での上映中止を決定し，本件映画祭のウェブサイト（ホームページ）上において通知した（乙１０）。
２争点１（著作権〔翻案権・複製権〕侵害の成否）に対する判断（1)著作者は，その著作物を「複製する」権利を専有し（著作権法２１条），また，その著作物を「翻訳し，（中略）脚色し，映画化し，その他翻案する」権利を専有する（同法２７条）。複製とは，「印刷，写真，複写，（中略）その他の方法により有形的に再製すること」をいい（同法２条１項１５号参照），翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同項１号），既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらない（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。すなわち，事実それ自体は，人の思想又は感情から離れた客観的な所与の存在であり，精神的活動の所産とはいえず，著作物として保護することはできない。ただし，歴史的事実や客観的事実であっても，これを具体的に表現したものについて，その表現方法につき表現の選択の幅があり，かつその選択された具体的表現が平凡かつありふれた表現ではなく，そこに作者の個性が表れていれば，創作的に表現したものとして著作物性が肯定される場合があり得るし，客観的事実を素材とする場合であっても，種々の素材の中から記載すべき事項を選択し，その配列，構成や具体的な文章表現に，著作者の思想又は感情が創作的に表現され，著作物性が認められる場合もあり得る。
したがって，本件各著作物と本件映画との間で表現上の共通性を有するものについては，その共通性（同一性）を有する部分が事実それ自体にすぎないときは，複製にも翻案にも当たらないと解すべきであるし，それが，一見して単なる事実の記述のようにみえても，その表現方法などからそこに筆者の個性が何らかの形で表現され，思想又は感情の創作的表現と解することができるときには，複製又は翻案に当たるというべきである（知財高裁平成２５年（ネ）第１００２７号同年９月３０日判決・判時２２２３号９８頁参照）。
また，著作権法２７条は，著作物を「変形し，又は脚色し，映画化し」たりすることが「翻案」に該当することを明文で規定しているところ，そもそも言語の著作物と映画の著作物とでは，表現方法が異なり，言語の著作物を映画化した映画の著作物においては，登場人物の思考や感情などを表現するに際し，もとになった言語の著作物の表現をそのまま使用するのではなく，登場人物の行動，仕草，表情，構図，効果音などといった視覚的・聴覚的要素も加えた表現が用いられることが，むしろ通常であることをも考慮した上で，本件映画の表現（描写）に接した際に，本件各著作物の表現（著述）上の本質的な特徴を直接感得することができるか否かを判断すべきである。
以上の観点から検討する。


(2)別紙エピソード別対比表の各エピソードについて（以下，同別紙の番号に従い「エピソード１」などという。）
アエピソード１について
(ｱ)エピソード１において，本件各著作物と本件映画とは，①主人公の女性が，夜間の一人の帰り道に，停車中の車の助手席に座った若い男から道を尋ねられること，②主人公が道を教えようとしたところ，仲間の男が現れて，車に連れ込まれたこと，③主人公が生理中であったこと，④その男たちのうちの一人から車内で性的暴行を受けたが，一人は主人公が生理中であったことを嫌がって性的暴行をしなかったこと，⑤主人公が刃物で脅され，恐怖で抵抗できなかったこと，⑥性的暴行後に主人公が車から降ろされ，車が走り去ったことを描いている点において共通し，同一性がある。一方，本件映画においては，上記②で車内に連れ込まれた後，⑥の場面に移り，回想シーンの中で，③ないし⑤の場面が表現されており，表現の順序において異なる。
(ｲ)エピソード１における本件各著作物と本件映画の上記同一性のある部分は，原告が被害を受けた事件についての客観的な事実を記述したものにすぎず，その表現として原告の個性が表れたものとはいえず，表現上の創作性があるとまではいえない。
したがって，上記同一性のある部分は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとは認められない。
(ｳ)原告は，上記の同一性を有する部分は，性的暴行の際に原告が感じた恐怖と絶望，原告がこれから先に待ち受ける苦しみの中に一人放り出された孤独感を表現している旨主張する。
確かに，本件著作物１では，「『殺されるの？死にたくない』そんなことしか頭に浮かばなかった。大声なんて，出ない。出せない。出し方を忘れてしまったように。（中略）解放されるまでの記憶はすべて聴覚だけである。私は何をしていたんだろう。無抵抗だったのか……。身体の記憶がない。」，「このとき，一度だけ，大声で，叫んだ（ような気がする）。出たか出ないか分からないその声と一緒に，それまでの二十四年間を過ごしてきた私が，消えた。学生時代の勉強や，部活動，友達づき合い，すべて洗い流されたように感じた。「水の泡」「全否定」。そんな気がした。（中略）医学的・心理学的にどうとかは分からないが，横断歩道を渡っているときに凄い速さで自動車が走ってきたら，自動車に気づいた瞬間，「はっ」とそこで立ち止まってしまうのではないか。そのまま歩き続ければぶつからないで済むものを，まるで自動車とぶつかるのを待っているように。“足が竦んで”というより，きっと足を動かすことさえ思いつかないだろう。そんな感覚だ。」，「そんななか，ずっと『生き残りたい』と祈っている自分がいた。（中略）一瞬一瞬に常に私   は二つ   の相反   する願   いと不   安を感   じてい   た。『   早く終   わって   ……。   放して！！！』」といった表現部分，本件著作物２では，「怖かった。“まさか，ここで殺されるの？”（中略）ベルトを切られ，シャツのボタンがはじかれ，パンツと下着を下ろされ……。それは後に自分の服装を見てわかったことで，いつそうされたかの記憶は，ほとんどないのです。」，「頭の中がただ真っ白で，抵抗する気力も，声も，感情も消えた私の耳元で聞こえる声。（中略）一方で，射精する瞬間に上がった男のうなり声を聞きながら，“こいつ，バカだ”強烈にそう思ったことを覚えています。」などの表現部分に，原告が感じた恐怖と絶望，孤独感などが具体的に表現されているといえる。
しかしながら，上記(ｱ)及び(ｲ)でみたとおり，本件映画と共通性を有する部分に関しては，表現上の創作性があるとまでは認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
イエピソード２について
(ｱ)エピソード２において，本件各著作物と本件映画とは，①主人公が傷付いた体で公園の公衆トイレに入ったこと，②そこで血などの汚れを落としたこと，③トイレの鏡に映った自分の姿や状態に気付いて愕然としたことを描いている点において共通し，同一性がある。
(ｲ)エピソード２における本件各著作物と本件映画の上記同一性のある部分は，原告が被害を受けた後に原告がとった行動についての客観的な事実を記述したものにすぎず，その表現として原告の個性が表れたものとはいえず，表現上の創作性があるとまではいえない。
したがって，上記同一性のある部分は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとは認められない。
(ｳ)原告は，これらの事実は，事件直後の原告がとにかく誰にも見られないところに身を隠したかったこと，原告は暴行されたという現実に否応なく目を向けさせられたこと，それによって受けた衝撃を表現している旨主張する。しかし，人目の付きにくい場所として公園内の公衆トイレに向かったこと，自らの衣服の状態等を確認し，現実に起きたことを認識したことは客観的事実である。そして，本件著作物１では，原告がその時受けた衝撃を表現するものとして，「持っていたポケットティッシュを水で濡らし，身体中を拭いた。」，「臭くて汚いトイレだ。（中略）私は，何度も水を流した。（中略）そこで，悔しさと無力感が込み上げてきて，泣いた。惨めだった。小さなポケットティッシュで身体を拭いている自分を，とても惨めに感じた。」などと表現され，本件著作物２においても，「持っていたポケットティッシュを水で濡らし，全身を拭きながら，悔しさと無力感が込み上げてきて，自分がみじめで仕方ありませんでした。私は震えていました。」などと表現されているのに対し，本件映画にはこれらに対応する場面は認められず，鏡に向かって主人公が叫びをあげる様子が描写されているだけで，その表現方法も異なる。
したがって，原告の主張は採用できない。
ウエピソード３について


(ｱ)エピソード３において，本件各著作物と本件映画とは，①主人公が（元）恋人に助けを求めたこと，②公園に駆け付けた（元）恋人が主人公の様子に驚いて，誰かに何かされたのかと聞いたこと，③主人公はうなずくことしかできなかったこと，④（元）恋人が，主人公が性的暴行を受けたことを知ってやり場のない怒りで物に当たる様子，⑤主人公が（元）恋人に対して「ごめんなさい」と謝り続けた点及びその著述（描写）の順序において共通し，同一性がある。(ｲ)本件各著作物のエピソード３における著述中の上記同一性のある部分のうち，①主人公が（元）恋人に助けを求めたこと，②公園に駆け付けた（元）恋人が主人公の様子に驚いて，誰かに何かされたのかと聞いたこと，③主人公はうなずくことしかできなかったことは，いずれも事実の記載にすぎない。一方，（元）恋人がやり場のない怒りを物にぶつける様子に対し，主人公が「ごめんなさい」と謝り続けた著述は，単にその事実を記述しただけでなく，被害に遭ってしまった悔しさ，被害者であるにもかかわらず込み上げてくる罪悪感，やるせなさを表現したものと認められる。そうすると，本件各著作物のうち，上記同一性のある部分は，原告が被害を受けた当事者としての視点から上記の各事実を選択し，事件後の原告の状況や原告の元恋人とのやりとりを淡々と記述することによって，原告の悔しさ，罪悪感，やるせなさ等を表現したものとみることができ，上記同一性のある部分全体として，原告の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。
(ｳ)以上より，本件映画のエピソード３における描写は，上記認定の表現上の共通性により，本件各著作物の著述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画におけるエピソード３部分に接することにより，本件各著作物のエピソード３における著述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができ，本件各著作物を翻案したものといえる。
(ｴ)被告は，上記同一性のある部分はいずれも事実の記載である旨主張するが，上記のとおり，事実の著述であっても，原告が，自身の上に実際に起きた自己の認識に基づく事実を選択し，上記のとおり，原告が抱いた悔しさ，罪悪感等を表現したものと認められ，その表現には，原告の個性が表れているとみるべきであって，原告の思想又は感情を表現したものではないということはできない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
エエピソード４について
(ｱ)エピソード４において，本件各著作物と本件映画とは，①事件翌朝に（元）恋人が主人公に仕事を休むように勧めたこと，②それを主人公が拒んだこと，事件が起きたことを理由として，仕事を休むことはできないと対応した点において共通し，同一性がある。なお，上記①の場面の，本件著作物１の元恋人の「こんな日くらい休めよ……」と本件映画における恋人の「仕事･･･休めない？」との台詞はほぼ共通し，上記②の場面の本件著作物１の原告及び本件映画の主人公の「なんて言って休めばいいの？」という台詞は同一である。
(ｲ)本件各著作物のエピソード４における著述中の上記同一性のある部分は，被害に遭った翌朝，元恋人との会話の内容を記述しながら，被害を他人に知られることに対する恐怖，被害に遭った事実は現実であるのにこれを正直に話すことはできないやるせなさ，無力感，不条理さ等を表現したものと認められ，そのための事実の選択や感情の形容の仕方，叙述方法の点で原告の個性ないし独自性が表れており，表現上の創作性が認められる。
(ｳ)以上より，本件映画のエピソード４における描写は，上記認定の表現上の共通性により，本件各著作物の著述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画におけるエピソード４部分に接することにより，本件各著作物のエピソード４における著述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができ，本件各著作物を翻案したものといえる。
(ｴ)被告は，上記同一性のある部分はいずれも事実の記載である旨主張する。しかし，上記同一性のある部分は，その記述全体を通じて，原告が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分は原告なりに事実や表現を選択して著述を行ったものと認められるから，その表現には原告の個性が表れているとみるべきであり，原告の思想又は感情を表現したものではないということはできない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
オエピソード５について
(ｱ)エピソード５において，本件著作物１と本件映画とは，主人公がシャワーでずっと体を洗い続けることがあったことを著述又は描写している点において共通し，同一性がある。しかし，本件映画のエピソード５における描写は，恋人がシャワーで体を洗い続ける主人公にシャワーを浴びさせるのを止めさせ，主人公の体はきれいだよと慰めるシーンが付け加わっている点で本件各著作物と異なる。(ｲ)本件著作物１のエピソード５における著述中の上記同一性のある部分は，被害に遭った事実を思い起こすと，自分の体が汚れてしまったように感じ，忌まわしい過去を洗い流したいが消し去ることはできないやるせなさ等を表現したものということもできるが，その表現自体に原告の個性が表れたものとはいえず，表現上の創作性があるとまではいえない。
(ｳ)原告は，上記表現は，事件に対する恐怖や忌まわしさ，事件をなかったことにしたいという衝動や，事件によって自分が汚れてしまったという感覚が深く根付いて拭い去れなかったこと，それらが蘇ってきていたことを表現している旨主張する。しかし，上記のとおり，本件映画では恋人とのやり取りが加わっている点が異なる上，「シャワーでずっと身体を洗っていることもあった」との形容の仕方としては一般的であり，ありふれた表現といえる。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。
カエピソード６について
(ｱ)エピソード６において，本件各著作物と本件映画とは，事件後の（元）恋人とのやりとりにおいて，①主人公が（元）恋人に対し，また自分が襲われてもいいのかなどと挑発的，脅迫的な言葉を発したり，②（元）恋人が，主人公に対し，主人公が被害に遭ったことを本当は喜んでいた，とか，スリルがあって気持ちいいとか楽しんでいたとか，被害を受けた主人公と付き合ってあげていることに感謝して欲しいなどという言葉を発し，主人公の気持ちを逆なで，主人公を絶望させるような言葉をかけたこと，③最後には，（元）恋人が，主人公に対し，もう俺のことは忘れて，幸せになってくれなどと言って，主人公の元を去っていく点において共通し，同一性がある。


なお，①の場面の本件著作物１の原告の「また襲われてもいいの？」と，本件映画の主人公の「健ちゃんはまた私が襲われてもいいの？」，②の場面の本件著作物１の元恋人の「ホントは喜んでたんだろ。スリルがあって気持ちいいとか思ってたんだろ」や「お前みたいな汚れた女とつき合ってやってんだ。感謝しろ！」と本件映画の恋人の「おまえ二人組に犯されているとき，本当は興奮して濡れてたんだろ？また襲われたいって，今もそう思ってるんだろう？」や「今までつきあってやっただけでも，感謝してほしいよ」，③の場面の本件著作物１の元恋人の「頼むから，もう俺のことは忘れて，幸せになってくれ。」と本件映画の恋人の「頼むから，もうおれのことは忘れて，幸せになってくれ」という各台詞は，ほぼ同一である。(ｲ)本件各著作物のエピソード６における著述中の上記同一性のある部分は，単に原告が元恋人との間でした会話の内容を記述しただけでなく，被害に遭った原告のやり場のない悔しさを，当時身近にいてくれた元恋人に対し，脅迫的な言動でぶつけてしまうしかなかった不合理な気持ち，原告の気持ちを理解しながらも，受け止めることが負担になり，精神的にも追い詰められていった元恋人の無念さや無力感とともに，自分を理解しようとしてくれていた人を失っていく悲しみなどを表現したものと認められる。そうすると，本件各著作物のうち，上記同一性のある部分は，原告が被害を受けた当事者としての視点から上記の各事実を選択し，事件後の原告の元恋人とのやりとりを淡々と記述することによって，原告の悔しさ，やるせなさ，悲しみ等を表現したものとみることができ，上記同一性のある部分全体として，原告の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。
(ｳ)以上より，本件映画のエピソード６における描写は，上記認定の表現上の共通性により，本件各著作物の著述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画におけるエピソード６部分に接することにより，本件各著作物のエピソード６における著述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができ，本件各著作物を翻案したものといえる。
(ｴ)被告は，上記同一性のある部分は事実の記載である旨主張する。しかし，上記同一性のある部分は，その記述を通じて，原告が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分は原告なりに事実や表現を選択して著述を行ったものと認められるから，その表現には原告の個性が表れているとみるべきであり，原告の思想又は感情を表現したものではないということはできない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
キエピソード７について
(ｱ)エピソード７において，本件各著作物と本件映画とは，①主人公が意を決して，暴行被害に遭ったことを母親に告白したこと，②それに対して母親が主人公をやさしくいたわるどころか逆に主人公に怒ったこと，③その後も両親は主人公を気遣うどころか厳しい言葉を投げ，それに対して主人公が失望と怒りをぶつけたこと，④母親にやさしく抱きしめてもらいたかったが，その願いが叶わなかった点において共通し，同一性がある。
なお，⑤本件著作物１における母親の「なんでいまさらそんなこと言うのよ！？あんたの言うこと信じられない！」と本件映画における母親の「どうして今頃になってそんなことを打ち明けるの？お母さん，あなたの神経が信じられない！」，⑥本件著作物１の父親の「お前は強い子だから，そんなこと（事件のこと）を気にするような子じゃないでしょ」と本件映画の父親の「おまえは強い子だから，そんなことは気にせず今までどおり，生きていけるはずだ」，⑦本件著作物１における母親の「あんたが襲われたのはあんたのせいではないけど，私たちのせいでもないんだから，そんなことで私たちを責めないでよね！」と本件映画の母親の「あなたが襲われたのは，私たちのせいかしら？親を責めるなんて，筋違いだわ」との各台詞は，ほぼ共通し，同一性がある。
(ｲ)本件各著作物のエピソード７における著述中の上記同一性のある部分は，被害を受けた原告が，母親に対し，母親にいたわってもらいたい，すぐに真実を告白できなかった自分を理解して欲しいとの思いで事件を告白したにも関わらず，両親が，原告の被害を受けた現実を受け止めることができなかったこと，原告が被害に遭った事実を認めたくないという態度を示したことを著述することで，原告の悲しみ，失望，やるせなさ，被害者であるのに隠さなければならないことに対する矛盾や怒り等を表現したものと認められる。そうすると，本件各著作物のうち，上記同一性のある部分は，原告が被害を受けた当事者としての視点から上記の各事実を選択し，事件後の原告の両親とのやりとりを淡々と著述することによって，原告の悲しみ，やるせなさ，怒り等を表現したものとみることができ，上記同一性のある部分全体として，原告の個性ないし独自性が表れており，思想又は感情を創作的に表現したものと認められる。
(ｳ)以上より，本件映画のエピソード７における描写は，上記認定の表現上の共通性により，本件各著作物の著述の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものと認められ，本件映画におけるエピソード７部分に接することにより，本件各著作物のエピソード７における著述の表現上の本質的な特徴を直接感得することができ，本件各著作物を翻案したものといえる。
(ｴ)被告は，上記同一性のある部分は事実の記載である旨主張する。しかし，上記同一性のある部分は，その著述全体を通じて，原告が抱いた上記の感情が表現されたものというべきであり，上記同一性のある部分は原告なりに事実や表現を選択して著述を行ったものと認められるから，その表現には原告の個性が表れているとみるべきであり，原告の思想又は感情を表現したものではないということはできない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
クエピソード８について
(ｱ)エピソード８において，本件著作物１では，彼が部屋に泊まったとき，「ちょっとトイレ行ってくるね」といい，彼には気分が悪くなっていることは告げられずに吐いてしまうこと，原告が，セックスに対して人よりも恐怖心が強いことや敏感であることを告げていても，乱暴に扱われ，怯えると，何が怖いと感じたのか説明することもあったこと，怖いと感じたときでも，そういう気持ちを出さないように，別のことを考えて気を紛らわして我慢していたこと，そういうときは，被害に遭ったときと同じように早く終われという気持ちになっていたことなどが著述されている。


これに対し，本件映画では，自ら服を脱ぎ，セックスに応じようとする主人公に対し，恋人が止めておこうと言うのを遮り，主人公は自らベッドに入るものの，性行為時には唇を噛みしめ，我慢している表情が描写されるとともに，被害に遭った事件のシーンが回想シーンとして描写されると，突然，「怖いよ」と言って恋人を突き飛ばしてしまい恋人が謝るシーン，その後，恋人が熟睡しているのを横目に，洗面台に行って吐いて苦しむ様子が描写されるが，「幸せになってやる……私だって，幸せに……」などとつぶやく場面が描写されている。そうすると，本件著作物１と本件映画とは，①男性と親しい関係になっても，性行為時には事件のことが思い出されて必死に我慢しなければ応じられないこと，②性行為後には吐き気をもよおしてしまう点において同一性を有する。しかし，これらは原告が被害に遭った後，性行為時の身体的状況や心身の状況を客観的に記述したものにすぎず，性犯罪被害を受けた者の身体的状況や心身の状況を表現したものとして，原告の個性が表れたものとはいえず，表現上の創作性があるとはいえない。したがって，上記同一性がある部分は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものとは認められない。
(ｲ)原告は，上記①，②に加え，事件のせいでセックスに対して拒否反応が起きるようになったことも同一性を有する部分として掲げているが，本件映画では，洗面台で吐いてしまうこと以外にセックスに対する拒否反応は描かれていない。また，原告は，エピソード８の本件著作物１の著述は，普通の男女の関係を築きたいという原告の願いと，それを阻むように起きる拒否反応に対する悔しさや原告の心の傷の深さを表現していると主張する。
しかし，エピソード８における本件著作物１の記述全体を通してそのような原告の心情が表現されていると認められるとしても，本件映画と同一性を有する部分についてみれば，その表現はありふれており，原告の主張は採用できない。
(3)依拠性について
本件映画の各エピソードのうち，本件各著作物の記述と同一性を有する部分は，いずれも対象となる事実や感情の選択や形容の仕方などが共通していることは前記(2)で認定したとおりである。
これに加え，被告本人尋問の結果（被告本人〔１０頁〕）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件映画は，少なくとも本件各著作物にある場面を参考にして映像として表現したものであることは自認しているものと認められるから，本件映画の各エピソード部分の表現は，いずれも本件各著作物の記述に依拠して作成されたと認めるのが相当である。
(4)台詞の著作権の侵害について
ア原告が，本件各著作物の台詞の著作権が侵害されているとして，別紙エピソード対比表において主張するのは，以下のとおりである。①エピソード４における本件著作物１の「こんな日くらい休めよ……」という台詞と，本件映画における「仕事･･･休めない？」という台詞②上記①に対する返答として，本件著作物１及び本件映画の「なんて言って休
めばいいの？」との台詞
③エピソード６における本件各著作物の「また襲われてもいいの？」という台詞と，本件映画における「健ちゃんは，私がまた襲われてもいいの？」という台詞④エピソード６における本件著作物１の「お前ホントは喜んでたんだろ。スリルがあって気持ちいいとか思ってたんだろ」という台詞と，本件映画の「おまえさあ，その二人組だっけ，犯されてたとき，本当は興奮して濡れてたんだろ？また犯
されたいって今もそう思ってんだろう？」という台詞
⑤エピソード６における本件著作物１の「お前みたいな汚れた女とつき合ってやってんだ。感謝しろ！」という台詞と，本件映画の「今までつきあってやっただ
けでも感謝してほしいよ」という台詞
⑥エピソード６における本件著作物１の「頼むから，俺のことは忘れて，幸せになってくれ」との台詞と，本件映画の「頼むから，おれのことは忘れて，幸せに
なって」との台詞
⑦エピソード７における本件著作物１における原告の母親の原告に対する「なんでいまさらそんなこと言うのよ？！あんたの言うこと信じられない！」という台詞と，本件映画における主人公の母親の主人公に対する「どうして今頃になってそんなことを打ち明けるの？お母さん，あなたの神経が信じられない！」という台詞⑧エピソード７における本件著作物１における原告の両親の原告に対する「お前は強い子だから，そんなこと（事件のこと）を気にするような子じゃないでしょ」といった台詞と，本件映画における，主人公の父親の「お前は，強い子だから，そんなことは気にせず，今までどおり，生きていけるはずだ」という台詞⑨エピソード７における本件著作物１で，原告の母親の「あんたが襲われたのはあんたのせいではないけど，私たちのせいでもないんだから，そんなことで私たちを責めないでよね！」という台詞と，本件映画における主人公の母親の「あなたが襲われたのは，私たちのせいかしら？親を責めるなんて，筋違いだわ！」といっ
た台詞
イ上記①ないし⑨の台詞自体は，いずれもごく短いものであり，台詞そのものに表現上の創作性があるとはいえず，ありふれたものであって，各台詞はそれ自体で原告の個性が表れているということはできない。
したがって，仮に，上記各台詞が類似又は同一と解されるとしても，上記台詞のみでは，思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，原告の主張は採用できない。
(5)まとめ
以上のとおり，エピソード３，４，６及び７の本件映画における表現は，それに対応する本件各著作物の各エピソードの著述を翻案したものと認められる。そして，前記１に認定した事実によれば，原告が，被告に対し，本件映画の製作に本件各著作物を利用することについて許諾したとは認められないから，仮に，被告が本件各著作物から事実のみを抽出したものであり，著作権侵害に当たらないと理解していたとしても，少なくとも本件各著作物の利用について過失は認められる。したがって，被告は，上記エピソードを不可分的に有する本件映画を製作することにより，原告が本件各著作物について有する著作権（翻案権）を侵害したものと認められる。
３争点２（著作者人格権〔同一性保持権〕侵害の成否）に対する判断同一性保持権を侵害する行為とは，他人の著作物における表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加える行為をいう（最高裁昭和５１年（オ）第９２３号同５５年３月２８日第三小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁，同平成６年（オ）第１０８２号同１０年７月１７日第二小法廷判決・判時１６５１号５６頁参照）。
被告は，前記２において当裁判所が翻案を認めた本件映画のエピソード部分（エピソード３，４，６及び７）に対応する本件各著作物の各記述を視覚的又は聴覚的効果を生じさせる方法で表現し，かつ，これを媒体に固定する方法により，原告の本件各著作物における表現形式上の本質的な特徴を維持しつつ，その表現形式に改変を加え，本件映画における上記各エピソードを描写したものであるから，被告は，原告が本件各著作物について有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものと認められる。


４争点３（人格権としての名誉権及び名誉感情の侵害の成否）に対する判断(1)本件映画の主人公と原告との同定の可能性についてア本件映画の主人公と原告に係る事実は，次の点で共通する。①主人公の女性が，夜，帰宅途中に停車中の車に乗っている助手席側の男から道を聞かれ，道を教えていたところ，もう一人の別の男が現れて，車内に連れ込ま
れたこと
②主人公が生理中であることが分かり，二人組の男のうち，一人は嫌がり，一
人からだけ暴行を受けたこと
③事件直後に公園のトイレに入って体や衣服についた血を拭き，公園に恋人を呼び出したこと（ただし，原告が呼び出した相手は元恋人である。）
④事件の翌日に出勤したこと
⑤事件直後から（元）恋人が主人公をサポートしようとしてくれるが，体に触られることにも拒絶反応が出る状態で，結局うまく行かずに別れてしまうこと⑥事件後に結婚するが，結局，事件のことが障害になり離婚してしまうこと⑦事件後しばらくして親に被害に遭った真実を告白するが，親からは慰めてもらうどころか，さっさと忘れるんだなどと言われ，親子関係が上手くいかなくなっ
たこと
⑧主人公が実名で性犯罪被害者のためのウェブサイトを立ち上げること⑨主人公が実名でテレビに出演し性犯罪被害についての話をすること⑩上記⑧，⑨により，性犯罪被害者等から主人公に対し，多数の反響があった
こと
⑪主人公が父親から性的虐待を受けている少女と知り合い交流することイそして，弁論の全趣旨によれば，上記①ないし⑪に現れた原告に係る事実が記述された本件著作物１は単行本が約２万９０００部，文庫版が約１万２０００部，本件著作物２の単行本が約１万部発行されていることが認められるから，原告と面識があり，又は，上記に摘示した原告に係る事実の幾つかを知る者が不特定多数存在することは推認するに難くないところ，それらの者が本件映画を観た場合，本件映画の主人公と原告とを同定することは容易に可能である。すなわち，上記の各事象を個々的に取り出した場合には，これを有する人物を特定するに足りないとしても，上記を組み合わせた本件映画における主人公の設定は，本件各著作物における原告の体験した事実や原告を取り巻く現実の家族関係や交友関係の経過に依拠して描写されたものであることが推認され，本件映画の主人公のモデルが原告であることを特定するに十分なものということができる。
(2)本件映画を観た不特定の者が，本件映画の主人公を原告と同定し得ることは上記のとおりであるから，主人公についての描写に，その社会的評価を低下させる性質のものがある場合には，当該描写は，本件映画のモデルとなった原告の社会的評価をも低下させることになり，原告の名誉を毀損するというべきである。しかし，本件映画を観た者が，原告が本件映画の製作，上映を許諾したと誤信し，許諾をしているという誤信により，これまで原告が培ってきた性犯罪の被害者等からの信頼，信用等の社会的評価が低下する旨の原告の主張は，本件映画の表現それ自体による社会的評価の低下を主張するものでないから，この点についての原告の主張は採用できない。
なお，被告は，本件映画の製作に，性犯罪被害者を冒瀆する意図はなかった旨主張するが，製作意図いかんにかかわらず，本件映画における描写において，社会的評価を低下させるものがあれば，名誉等を毀損するものというべきである。(3)以下に，原告が主張する本件映画中の映像が本件映画の主人公の社会的評価を低下させる性質のものか否かについて検討する。
ア主人公の両親が主人公を殺す場面
証拠（甲３）によれば，本件映画において，別紙侵害認定表現目録１記載の脚本に係る場面が存在することが認められる。
この場面は，主人公の両親が，主人公を殺し，主人公の兄もまた両親に殺害されたことを示唆するものであり，自己の両親が子殺しをする，又は，子供を殺害しようとすることを描写するもので，通常，このような描写は，本人及びその家族の社会的評価をも低下させるものというべきである。
被告は，原告を知る者であれば，原告が今現在も生きていることを知っており，本件映画における両親に殺害される場面は虚構であることは容易に認識し得るため名誉毀損には当たらない旨主張する。
しかし，当該場面が虚構であるとしても，不特定多数の者が本件映画の登場人物やモデルを同定することができ，本件映画における登場人物についての描写において，モデルとなった原告が現実に体験したと同じ事実が摘示され，かつ，観衆にとって，モデルとなった原告に関わる現実の事実であるか，本件映画の製作者である被告が創作した虚構の事実であるかを截然と区別することができない場合においては，本件映画中の登場人物についての描写がモデルである原告の名誉を毀損し，原告の名誉権や名誉感情を侵害する場合があるというべきである。そして，証拠（甲３，４）及び弁論の全趣旨によれば，本件映画は，原告が体験した現実の事実に被告が創作した虚構の事実が織り交ぜられ，渾然一体となってその全体が描写されていると認められるから，本件映画の観衆は，これらの性質を異にする事実を容易に判別することができず，虚構の事実を現実の事実と誤解する危険性が高いものといえる。そうすると，主人公の両親が主人公を殺害する上記場面は，実際には両親が原告を殺害しようとしたことはないのに，そのような場面が現実にあったと誤解する危険性を十分にはらんでいるものというべきである。したがって，上記場面は，本件映画の主人公の社会的評価を低下させる性質のものといえ，本件映画の主人公が原告と同定されることにより，原告の社会的評価を低下させるものというべきである。また，その名誉感情を害するものといえる。イ「おちんちん」との表現を主人公が使用している場面証拠（甲３，４）によれば，本件映画における主人公が「おちんちん」との表現をしている場面は，別紙侵害認定表現目録２①ないし③記載の脚本に係る次の３場面あることが認められる。
①主人公の実家で婚約者が両親と共に食事をした後，自転車で二人乗りしながら主人公が婚約者を駅まで送る道中における場面（甲４〔４頁〕）②主人公が勇気を出して両親に強姦された事実を伝えたところ，予期せず親からひどい言葉を浴びせられ，いたたまれず，実家に引きこもっている兄に扉越
しに訴える場面（甲４〔１７頁〕）


③事件のショックから，夫との間で性交渉を持てずにいた主人公が，何も知らない義母から，いつになったら子供ができるのか，体に欠陥でもあるのかと言われ，深く傷つき，夫へ愚痴を言っている場面（甲４〔２２頁〕）そして，上記各場面は，主人公の女性が，その婚約者，兄又は夫との間の会話において，成人男性の性器を表現するため，あえて「おちんちん」という言葉を口にした場面であって，上記各場面においてその言葉を持ち出さなくても会話は成立すること，我が国においては，プライベートな会話であっても，成人男性の性器の名称を口にすることを避けることが少なくないことをも考慮すれば，上記各表現は，主人公が品位のない女性であるとの印象を与えるものであって，主人公の社会的評価を低下させるものというべきである。
したがって，上記場面は，本件映画の主人公が原告と同定されることにより，原告の社会的評価を低下させ，また，その名誉感情を害するものである。５争点４（本件各著作物の場面・台詞不使用の合意の成否）に対する判断(1)前記１に認定した事実経過のとおり，被告は，本件各著作物に依拠した本件脚本１を完成させて原告に送付したところ，平成２５年１２月１１日，原告から本件脚本１から本件各著作物を原作・原案として使用することを認めない旨の結論に達したとの乙４メールを受け取った。そして，被告は，原告の代理人であるＣに対し，乙５メールにおいて，「『性犯罪被害』をテーマにした映画の製作を続行いたしたく存じます。」，「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」と記載し，これに対し，原告は，Ｃを通じて被告に対し，乙６メールにおいて，「どういうかたちであれど，映像化はできなかったと思います。」，「参考資料として明記するのは問題ないそうです。」と伝えたことが認められる。
したがって，上記事実経過に照らせば，被告は，性犯罪被害をテーマにした映画の製作を続行する場合でも，本件各著作物に記載された場面・台詞を使用した本件脚本１をもとにした映画の製作はできないこと，そのような映画を製作したとしても公表することはできないことを十分認識した上で，本件各著作物に記載された場面・台詞を使用しない性犯罪被害をテーマにした映画の製作を続行する旨を原告に約し，これに対して，原告は，被告が本件各著作物に記載された場面・台詞を使用しないで映画の製作を続行するものと理解し，その限りにおいて，被告の性犯罪被害をテーマにした映画製作に同意したものと認められ，乙６メールを被告が受け取った時点で，原告と被告との間で，被告が本件各著作物の場面・台詞を使用しないことを条件として性犯罪被害をテーマにした映画製作を続行することについての合意（以下「本件各著作物不使用の合意」という。）が成立したものと評価できる。一方，証拠（甲６，７）によれば，被告が平成２６年１月１７日に完成させた確定稿は，その約８割ほどが本件脚本１のままであり（別紙確定稿対比表における黄色部分は本件脚本１と同一の箇所，赤色部分は本件著作物１と同一の箇所，緑色部分は本件著作物１とほぼ同趣旨の箇所，水色部分は本件著作物２と同一又は同趣旨の箇所である。），被告は，本件各著作物に記載された場面・台詞を使用して各定稿を完成したことが認められる。
以上によれば，被告は，本件各著作物不使用の合意に違反して，本件映画を製作したものと認められる。
(2)ア被告は，乙３メールの返信を受けた４日後，本件映画祭まで３か月を切った時点に乙４メールを受け取り，突然の原告の翻意を受け，被告は非常に動揺し，焦っていたこと，原告が本件各著作物に記載されている事実を映画化すること自体を拒否しているとは思っていなかったこと，事件を映画化すること自体については数年前から実質的な合意があったものであったことなどから，被告が乙５メールを出したのは，（i）原告の名前や本件各著作物の題名は使用しない，（ii）本件各著作物の著作権侵害とならないように脚本をフィクションとして再構成する，ということを条件に映画を続行したいというものであり，「本件各著作物に記載されている事実は使用しない」という意思は全くなかったなどと主張する。しかし，前記１に認定した事実経過によれば，本件各著作物の映画化については，最終的に，被告が完成した脚本を原告が見てから許諾することになっていたものと認められ，原被告間に数年前からの実質的な合意は認められない。また，原告本人尋問の結果（原告本人〔４頁〕）によれば，原告は，本件脚本１を受領した時点で，短期間に修正することは困難と判断して乙４メールを送付したものであること，乙５メールの「脚本の内容において，書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除いたします。」との文言を普通に解釈すれば，本件各著作物に記載されている場面は，描かれている事実も含めてすべての場面・台詞を使用しないとの意思と解されることから，被告の上記主張は採用できない。イまた，被告は，本件映画において，その主人公が原告と同定されない限り，「参考文献」としての使用に当たる旨主張するが，本件映画の全般にわたり，原告及び原告を取り巻く状況，関係等が同一又は類似であるため，本件映画の主人公のモデルが原告であると容易に同定できることは前記認定のとおりであるから，被告の主張は採用できない。
なお，被告は，本件脚本１から，主人公の氏名，事件の発生年月日，警察に被害を届け出し，屈辱的な取り調べを受けること，病院に行ったこと，法律事務所に就職すること，本を出版すること，事件後，取材のために恋人にインタビューすること，母親との和解，出版のサイン会，父親との和解の点を削除し，変更した上，本件脚本１になかった様々なフィクション的なエピソード（主人公の両親が挨拶に来た主人公の恋人に対しアフリカの部族について語るシーン，主人公が親に殺されるシーン，加害者が男に犯されるシーンなど）を付加しているものであるから「参考文献」としての使用の範疇に属する旨も主張する。


しかし，上記の変更点や追加されたシーンがあったとしても，それらが本件映画に占める割合はわずかであって，本件映画において，本件各著作物と共通する場面が占める割合の方が多く，本件映画の主人公を原告と同定できることに変わりない。さらに，本件映画のエンドロールに「参考文献」と記したり，本件各著作物とは全く関係ない旨のテロップを流したとしても，本件映画の内容が変わらない限り，その主人公が原告であると同定されることに変わりない。ウまた，被告は，強姦された状況やその後の展開等については，同様又は類似の体験をしている性犯罪被害者は多数存在し，本件映画が一見してフィクションだと分かることやそのテーマの違い等をも考慮すれば，本件映画が原告をモデルにしたとはおよそ考えられない旨も主張するが，上記のとおり，本件映画を通して主人公の属性や取り巻く状況等から原告と同定できる以上，被告の主張は採用できない。また，実際に，実名を公表して活動している性犯罪被害者は原告以外にも存在しているとしても，その点のみで，本件映画の主人公が原告と同定されるものではなく，本件映画に全般的に顕れた原告に係る事実が共通するために，原告と同定されるのであって，仮に原告以外に実名を公表して活動している性犯罪被害者がいたとしても上記認定を左右するものではない。
エ被告は，乙５メールを出した時点においては，直前に迫った本件映画祭へ出品するために本件各著作物をもとにした映画製作を拒否され，気が動転していたなどと主張し，真実はそのような意思がないのに，本件各著作物で使用する場面・台詞を一切使用しない旨をメールで送ってしまったとして，心裡留保を主張する。しかし，被告は，テレビ番組等の製作に携わるという職業に従事する者である上，被告が確定稿を完成させた後に原告に送った甲８メールでは，「『性犯罪被害にあうということ』の脚本として以前お送りした内容を，全編にわたって改稿しましたが，最終的に一部の設定を初期の脚本に戻す，という判断をしました。」，「Ａさんに否定された脚本の一部を使用したことにつきまして，あらためまして心よりお詫び申し上げます。」と明確に記載していることなどからすると，当初，被告は，原告に拒否された本件脚本１を使用する意思がなかったものの，その後，翻意して，本件脚本１を修正する形で確定稿を作成させ，確定稿に基づき本件映画を製作したことは明らかである。
そうだとすれば，被告が，原告に乙５メールを送った時点では，「書籍から使用している場面・台詞に関しては，すべて削除」すると考えていたことが真意であることは明らかというべきである。
また，以上の事実関係に照らせば，原告が，被告が乙５メールの記載内容どおりの意思を有していなかったと認識することはできないというほかはなく，原告の悪意又は過失を認めることは一層困難というべきである。したがって，被告の心裡留保の主張は採用できない。
オさらに，被告は，無因債務を認めることはできないから，合意は成立していない旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，本件各著作物に記載された事実の使用について，原告が自ら法的支配・処分権を有していないとするものであるが，原告と被告の間の合意は事実の使用に限ったものでなく，原告が著作権を有する本件各著作物の使用についての合意であるから，被告の上記主張はその前提を欠き，採用できない。６争点５（本件映画の上映等の差止請求及び本件映画のマスターテープ等の廃棄請求の当否）に対する判断
(1)本件映画の上映等の差止請求について
ア本件映画のうち，別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現が本件各著作物の翻案物に当たること，本件映画のその余の部分については，本件各著作物の複製又は翻案に当たらないか，複製又は翻案に当たる旨の主張がないことは，前記２において認定，説示したとおりである。したがって，本件各著作物について原告が有する著作権（翻案権）及び本件各著作物の二次的著作物について原告が有する著作権(複製権，上映権，公衆送信権〔自動公衆送信の場合にあっては，送信可能化権を含む。〕及び頒布権〔著作権法２７条，２８条，２１条，２２条の２，２３条，２６条〕)に基づく差止請求は，別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現を含む本件映画の上映等の差止めを求める限度で理由がある。
また，本件各著作物について原告が有する著作者人格権（同一性保持権）に基づく差止請求は，別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現を含む本件映画の複製の差止めを求める限度で理由がある（なお，本件各著作物について原告が有する同一性保持権に基づいて請求することができるのは，著作者である原告の意に反する本件各著作物の「変更，切除その他の改変」であるから，本件映画の上映，公衆送信及び送信可能化並びに本件映画の複製物の頒布の差止めを求めることはできず，複製の差止めを求めることができるにとどまる。）。イ別紙侵害認定表現目録に記載の表現が原告の人格権としての名誉権及び名誉感情を害する性質のものと認められることは，前記４において認定，説示したとおりである。
そして，前記前提事実のとおり，本件映画は，未だ公衆に対し公開されていないものであるから，憲法２１条が保障する表現の自由に鑑み，原告は，同人格権に基づいて，上記表現を含む限りにおいて，本件映画の公衆への提供，すなわち，上映，公衆送信及び送信可能化並びに本件映画の複製物の頒布の停止を求めることができるというべきである。
他方，同表現を含む本件映画が複製されたとしても，公衆に提供されない限り，原告の名誉権及び名誉感情が害されるものではないから，同人格権に基づいて同映画の複製の差止めを求めることはできないものというべきである。したがって，同人格権に基づく差止請求は，別紙侵害認定表現目録に記載の表現を含む本件映画の上映，公衆送信及び送信可能化並びに本件映画の複製物の頒布の差止めを求める限度で理由がある。
ウ被告が，原告との間で，性犯罪被害をテーマにした映画を制作・発表するに際し，原告の名前を使用せず，かつ，本件各著作物の場面・台詞を使用しないことを約し，かかる条件の下で当該映画の製作を続行する旨の合意をしたと認められること，並びに，本件映画には，別紙確定稿対比表に記載の赤色部分，緑色部分及び水色部分において，それぞれ本件各著作物の場面・台詞が使用されていることは，前記５において認定，説示したとおりである。
そして，被告は，上記合意を前提とすれば，原告に対し，本件各著作物の場面・台詞を使用した映画を製作したり，これを公表したりしないこと，換言すると，本件各著作物を使用した映画の上映，複製，公衆送信及び送信可能化を行わないこと，並びに本件映画の複製物の頒布を行わないことを約したものと認めるのが相当である。


したがって，同合意に基づく差止請求は，上記本件各著作物の場面・台詞が使用されている本件映画の上映等の差止めを求める限度で理由がある。(2)本件映画のマスターテープ等の廃棄請求についてア本件映画のうち，別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現が本件各著作物の翻案物に当たることは，前記２において認定，説示したとおりである。
したがって，本件各著作物について原告が有する著作権（翻案権）及び本件各著作物の二次的著作物について原告が有する著作権(複製権，上映権，公衆送信権〔自動公衆送信の場合にあっては，送信可能化権を含む。〕及び頒布権〔著作権法２７条，２８条，２１条，２２条の２，２３条，２６条〕)に基づく廃棄請求，並びに本件各著作物について原告が有する著作者人格権（同一性保持権）に基づく廃棄請求は，別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現を含む本件映画のマスターテープ等の廃棄を求める限度で理由がある。イ別紙侵害認定表現目録に記載の表現が原告の人格権としての名誉権及び名誉感情を害する性質のものと認められることは，前記４において認定，説示したとおりである。
しかしながら，人格権に基づく差止請求については，著作権法１１２条１項のような，侵害の予防に必要な作為を当然に請求することができる旨の法律の明文の規定がないこと，また，同表現を含む本件映画のマスターテープ等が存在していても，これらが公衆に提供されない限り，原告の名誉権及び名誉感情が害されるものではないことに照らせば，同人格権に基づいて本件映画のマスターテープ等の廃棄を求めることはできないものというべきであり，原告の同請求は，理由がない。ウ被告が，原告との間で，性犯罪被害をテーマにした映画を制作・発表するに際し，原告の名前を使用せず，かつ，本件各著作物の場面・台詞を使用しないことを約し，かかる条件の下で当該映画の製作を続行する旨の合意をしたと認められること，並びに，本件映画には，別紙確定稿対比表に記載の赤色部分，緑色部分及び水色部分において，それぞれ本件各著作物の場面・台詞が使用されていることは，前記５において認定，説示したとおりである。
そして，上記合意を前提とすれば，そもそも，同合意に反する映画が存在すること自体が許されないというべきであるから，原告は，同合意の履行請求として，同映画を固定した媒体を廃棄することをも求めることができると解される。したがって，債務不履行（本件各著作物の不使用合意違反）に基づく廃棄請求は，上記本件各著作物の場面・台詞が使用されている本件映画のマスターテープ等の廃棄を求める限度で理由がある。
７争点６（損害発生の有無及びその額）に対する判断
(1)著作者人格権の侵害による損害について
証拠（甲１，２，７，原告本人〔１２頁〕）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，突然，性犯罪の被害を受け，被害者であるにもかかわらず，社会ではかえってこれを公然といえない苦しみ，家族や周囲の人たちに理解されない悲しみや絶望，それを乗り越えて踏み出すためのきっかけ，勇気などを本件各著作物に著述したにもかかわらず，被告が，原告の許諾を得ずに，別紙エピソード別対比表３，４，６及び７の本件映画欄に記載の表現により本件各著作物を翻案したことが認められ，被告はこれにより前記３のとおり原告の本件各著作物に係る著作者人格権（同一性保持権）を侵害したものである。
したがって，原告は，被告による上記行為により，相当な精神的苦痛を被ったものと推認するのが相当であり，上記侵害の内容及び本件記録に顕れた諸事情を考慮すれば，原告の精神的苦痛に対する慰謝料の額は５０万円とするのが相当である。なお，被告は，本件映画祭の直前になって原告が翻意して映画化について許諾しなかったことをもって，原告に過失がある旨の主張しており，同主張は，過失相殺をいう趣旨と解されるが，そもそも，原告が，最終的な脚本の内容を確認した上で，本件各著作物の映画化を正式に許諾する予定であったことについては，被告も了解していたものであって，本件映画祭直前に映画化についての許諾をしなかったことをもって，原告に過失があるということはできない。
(2)弁護士費用について
本件事案の内容，審理経過その他本件記録に顕れた諸般の事情を総合考慮すると，被告による著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，上記(1)の１割である５万円とするのが相当である。
(3)本件合意違反による損害について
証拠（甲７，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各著作物の映画化に関しては，被告の才能を尊敬し，被告を信頼して，話を進めていたことが認められるのであり，被告から，映画の製作に当たっては，本件各著作物で使用している一切の場面・台詞を使用しないとの内容を含む乙５メールに接した原告は，同内容についても，これを信頼したものと推認される。
それにもかかわらず，被告は，前記認定のとおり，本件映画に本件各著作物の場面・台詞を使用していたものであるから，原告が被告の態度が不誠実であると非難することは，無理からぬところではある。
しかしながら，前記のとおり，本件合意に基づいて本件映画の上映等の差止めが認められること，本件各著作物の使用については著作者人格権の侵害行為に基づく慰謝料が認められることなどからすると，被告に対して，これらに加え，本件各著作物不使用の合意違反に基づく慰謝料の支払を命ずることは，相当でない。
(4)まとめ
以上より，原告の被告に対する損害賠償請求は，損害賠償金５５万円（著作者人格権侵害による慰謝料５０万円と弁護士費用５万円の合計）及びこれに対する平成２６年５月８日（不法行為後の日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を認める限度で理由があり，その余は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告の請求は，主文掲記の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官
笹    本    哲    朗


平成２２年(わ)第２１３５号覚せい剤取締法違反，関税法違反被告事件
判            決
主            文
被告人を懲役９年及び罰金４００万円に処する。
未決勾留日数中１１０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してある覚せい剤２袋（平成２３年押第２３号の４，５）を没収する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ及び氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，みだりに，平成２２年１０月４日（現地時間），ボリビア多民族国ビルビル国際空港において，Ｂ航空３４便に搭乗する際，覚せい剤約２７０３．８１グラム（平成２３年押第２３号の４，５はその鑑定残量）を隠し入れた黒色パソコンケースを黒色ソフトスーツケースに収納し，愛知県所在の中部国際空港までの機内預託手荷物として預けて同航空機に積み込ませ，同日（現地時間），ベネズエラボリバル共和国シモンボリーバル国際空港において，Ｃ航空５３５便に乗り継ぐ際，同空港関係作業員に前記黒色ソフトスーツケースを同航空機に積み替えさせ，同月５日（現地時間），ドイツ連邦共和国フランクフルトマイン国際空港において，Ｃ航空７３６便（Ｄ６０１０便と共同運航）に乗り継ぐ際，同空港関係作業員に前記黒色ソフトスーツケースを同航空機に積み替えさせ，同月６日，前記中部国際空港内の駐機場において，同空港関係作業員に，前記黒色ソフトスーツケースを同空港に到着した同航空機から機外に搬出させるなどし，もって覚せい剤取締法が禁止する覚せい剤の本邦への輸入を行うとともに，同日，同空港内の名古屋税関中部空港税関支署旅具検査場において，同支署税関職員の検査を受けた際，関税法が輸入してはならない貨物とする前記覚せい剤を前記黒色ソフトスーツケース内に隠し入れているにもかかわらず，その事実を申告しないまま同検査場を通過して輸入しようとしたが，同支署職員に前記覚せい剤を発見されたため，その目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１本件では，被告人がボリビアから日本に入国する際の機内預託手荷物である黒色ソフトスーツケース（以下「スーツケース」という。）に収納した黒色パソコンケース（以下「パソコンケース」という。）内に覚せい剤２包（以下，これらを併せて「本件覚せい剤」という。）が入っており，これが税関で発見されたことには争いがない。本件の争点は，被告人が，パソコンケース内に違法薬物が隠されていたことの認識があったかどうか，そして，本件犯行につき，Ａ及び氏名不詳者らと共謀があったかどうか，である。当裁判所は，被告人は，パソコンケース内に違法薬物が隠されていたことを知っており，本件犯行につき，Ａ及び氏名不詳者らと共謀があったと認めたので，以下，その理由を示す。
第２違法薬物が隠されていたことの認識について
１パソコンケースの重さ等及び日本への入国経緯等この事実を裏付ける最大の事情は，パソコンケースの重さ等が明らかに不自然であり，しかも，被告人が受けたという依頼の内容とあわせると，その不自然さに当然気付くはずである，という点である。
本件覚せい剤が隠されたパソコンケースは，同ケースに収納されていたノートパソコン及びアダプターを入れた状態で，約５．９キログラムの重さがあるのに対し，収納物をすべて取り出した状態でも，約４．６キログラムの重さがある。中身が入っていないパソコンケースとしては不自然に重い。加えて，本件覚せい剤が隠されていたパソコンケースの仕切りと側面は，それぞれ約５センチメートルの厚さがある。
この重さ等の異常さは，直接持ったり触ったりすれば分かる程度のものである。被告人は，パソコンケースをＨという人物からボリビアで日本へ運ぶよう頼まれて受け取った際に，同ケースを開けて中身を確かめ，スーツケースに自分で入れた。その際に何か別のものが入っているということは普通であれば気付くと思われる。
もっとも，被告人は，Ｈから預かった際に，親しくしているＦという人物から，パソコンを保護するクッションだと説明を受けたため，Ｆを信じたとも述べており，もしそうであるなら，多少重くても預かった荷物の中身まで疑うことはしないという可能性もないではない。しかし，被告人がＨから受けた依頼の内容は，被告人が別の用で日本に行くついでに，パソコンケースを運ぶなどというものではなく，自分では往復の渡航費用を負担せずに，パソコンケースをボリビアから地球の裏側にある遠い日本まで運び，Ｇという面識のない男性に渡すというものである。ボリビアと日本間の往復の渡航費用は２０万円を超える高額である。このような依頼の内容自体が，不自然であることを考えると，被告人は，パソコンケースを受け取り，同ケースを開けて中身を確かめるなどした時点で，パソコンケースには何らかの物品が隠されているかもしれないと疑って当然である。それなのに，被告人の述べるところによっても，被告人はその点につきＦに詳しい説明を求めていないというのである。さらに，その物品がパソコンケースの仕切りや側面の内部に隠されていたこと，その物品がパソコンケースの仕切りや側面に平たくした状態で入る程度の大きさ，形をしたものであり，多額の渡航費用をかけて運んできても割に合うほど高価なものであると考えられることからして，わいせつ物や動物などであるとは考えにくいこと，南米から日本に運搬してきていることなどに加えて，被告人自身がマリファナ，コカイン，「パコ」という薬物があることを知っており，マリファナやコカインを実際に見たこともあると述べていて，一定の薬物に対する知識があることや，自分の運んできたものが，宝石や偽札など他の違法な物品であると思っていたなどという弁解を一切していないことを考えると，被告人は，少なくとも，パソコンケースに隠された物品が違法薬物であるかもしれない，という程度の認識をしていたものと考えられる。
２その他の事情
(1)被告人の入国時の所持金品と入国目的
被告人が，日本に入国した際，ドル等の外国通貨しか所持せず，その所持金額も日本円で約１万６０００円に相当する金額に過ぎなかったこと，クレジットカードやキャッシュカードを所持していなかったことからすると，被告人の所持金は，日本に滞在するための費用としては，少な過ぎる。また，被告人は，日本のガイドブックや地図等を所持していなかった。被告人は，入国審査の際，入国の目的を，観光又は日本にいるＨに会うためとも述べたが，他方で，当時，Ｈが日本にいないことを知っていた。そうすると，被告人が日本に入国した主たる目的は，観光等にあるのではなく，パソコンケースを運ぶことにあったと考えることができる。
(2)被告人の入国時の言動


①被告人が，入国審査の際，自分の手荷物の所在を気にしたり，そわそわして落ち着きのない様子であったこと，②被告人が，税関検査の際，所持品に関する確認票に，荷物はすべて自分のものであり，他人から頼まれて持ってきたものはない旨記載したが，エックス線検査でパソコンケース内に異影が認められた後には，パソコンケースはＨのものであると述べたこと，③被告人が，税関検査の際，確認票を書く手が震えたり，顔が赤くなったりするなど，緊張した様子であったこと，④被告人が，スペイン語の通訳を介して，パソコンケース内から発見された白い粉末が薬物検査で覚せい剤反応を示した旨を告げられた際，「Ｓｉ」（スペイン語で「はい」の意味）と述べただけであったことが認められる。
これらの言動は，①通常の場合でも，確認票にはとりあえず無難な記載をしておくことはあること，②見知らぬ国に来て，入国手続がスムーズにいかず，係員から分からない言語で質問されれば，緊張するであろうこと，③覚せい剤がいきなり発見されれば，呆然として何もできなくなってしまう可能性があること等の事態を考えれば，それだけですぐに異常とまではいうことができない。しかし，先に述べたパソコンケースの重さ等の点からすると，被告人がケースの中身を知っていたことのあらわれと考えるのが自然である。
また，被告人の言う，パソコンケース内から白い粉末が発見された際に，「頭を抱えた」という点についても，むしろ，被告人が中身を知っており，それが発覚しそうになって動揺したことのあらわれと考えることもできる。
(3)被告人の供述態度
被告人は，Ｈと知り合った経緯について，捜査段階では，３年半くらいまえに，Ｈが被告人の営む自動車修理店の客となったことから知り合ったと供述していたが，当公判廷では，被告人が平成２２年９月１０日にボリビアに入国した後に知り合った旨供述を変更した。
また，被告人は，パソコンケースを渡す人物について，捜査段階では，日本にいるＨに渡すつもりであったなどと供述していたが，当公判廷では，Ｈとは別人のＧという人物に渡すつもりであった旨供述を変更した。被告人の供述が大きく変わった理由は，保身のための嘘か，被告人の混乱によるものかは明らかではない。しかし，少なくとも，被告人には話を作り出してその場を取り繕おうとする態度が窺え，その供述内容は信用できない。
３小括
以上からすると，少なくとも，被告人は，Ｈからパソコンケースを受け取った時点で，違法な薬物が隠されているかもしれないと認識していたと認めることができる。
第３共謀の有無について
そして，被告人は，その上で何も異議を言わず，依頼を断ることもなく，あらかじめ準備されていた航空券等を持って，パソコンケースを受け取ってから１日ないし２日後にボリビアを出発しているのである。そうすると，少なくとも，パソコンケースを受け取った時点で，Ｈとの間で，違法な薬物を日本に運び，Ｇに渡すことを暗黙のうちに合意していたものと考えられる。一方，Ｇ（Ａ）は，平成２２年１０月５日ころ，Ｉという人物から，中部国際空港に到着する被告人を出迎えて，違法薬物を受け取るよう依頼を受け，これを承諾した。
したがって，被告人とＡは，Ｈ（Ｉ）を介して，違法薬物を日本に輸入するという意思を通じ合っていたといえる。
以上によれば，被告人は，本件犯行につき，Ａ及び氏名不詳者らと共謀していたと認めることができる。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，共犯者と共謀の上，営利の目的で，覚せい剤を日本国内に輸入したものの，税関職員に発見されたため，検査場を通過することができなかった覚せい剤取締法違反及び関税法違反の事案である。
２量刑上考慮した事情
(1)覚せい剤の密輸という行為自体，重大であるが，とりわけ，本件犯行において最も重要な事情は，日本国内に持ち込まれようとした覚せい剤が約２７０３．８１グラムと多量であることである。本件覚せい剤がもし国内に流通した場合には，９万回もの使用が可能であり，多くの被害者を出す可能性もあった。(2)運び屋という被告人の役割は大きく，被告人が本件覚せい剤を運んだからこそ，本件犯行が可能になったといえる。受取役のＡの役割と比べても，被告人の果たした役割を過小評価することはできない。他方，被告人は，本件の首謀者ではなく，被告人に対し，覚せい剤を日本に運ぶよう指示をしたＨ等に比べれば，低い地位にあったといえる。
(3)幸いにも，本件覚せい剤は税関職員の検査により発見されたため，日本国内に流通していない。しかし，これは，日本国内に持ち込まれた場合との比較でいえることである。また，覚せい剤が日本国内に流通しなかったことに，被告人が寄与していない。
(4)被告人が，本件犯行を否認し，供述内容も変遷していることからすると，反省しているのか疑問が残る。しかし，長期間の身体拘束を受け，本件犯行を後悔している様子も見受けられる。また，被告人は，アルゼンチンで自動車整備工として働いており，子供に養育費を支払っていた。
３そこで，上記の諸事情を総合的に考慮して，被告人に対する量刑を検討するに，本件犯行において持ち込まれた覚せい剤の量，被告人の地位などに照らせば，被告人の犯した罪は重く，それに見合った刑を科すべきであり，反省の有無などその他の事情は量刑の上でさほど重視することはできない。以上の点からすれば，被告人に対しては主文程度の刑が相当であると判断した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１２年及び罰金５００万円，主文掲記の没収）（検察官清水真一郎，同笠松治城，国選弁護人亀村恭平（主任），同榎本修各出席）
平成２３年５月２７日
名古屋地方裁判所刑事第６部
裁判長裁判官          田   邊   三保子
裁判官          渡部五   郎


平成２３年６月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(ワ)第１３６０２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年４月１８日
判            決
原              告            株式会社西田紅司堂同訴訟代理人弁護士            伊    原    友    己同                                          加    古    尊    温被              告            株式会   社コー   ド同訴訟代理人弁護士            牧    野    誠    司同                            岩    崎    浩    平
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，書道用和紙（商品名「一葉」及び「雲彩」。以下，これらを「原告商品という。）の製造販売を行う原告が，書道用和紙（商品名「雲彩」，「はる風」及び「京の仮名料紙」。以下，これらを「被告商品」という。）を製造販売する被告に対し，主位的には，被告商品のうち「はる風」（半懐紙版，半紙版）を製造販売した行為が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当し，予備的には，被告商品を製造販売した行為が民法７０９条の不法行為を構成すると主張して，損害賠償金３００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２２年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の各事実は，当事者間に争いがないか，又は掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる。
(1)当事者
ア原告は，被告を退職して「紅司堂」の屋号で書道用和紙等の製造販売業を営んでいた原告代表者の父が，平成元年７月に同事業を法人化して設立した株式会社であり，書道用和紙を製造し，全国の小売店に卸販売するなどしている（甲２，弁論の全趣旨）。
イ被告は，昭和４８年１２月に設立された製紙業等を行う株式会社であり，書道用和紙を全国の小売店に卸販売するなどしている。
(2)原告商品及び被告商品の販売（甲２，弁論の全趣旨）ア(ア)原告は，平成２年頃，商品名を「一葉」とする書道用和紙（以下「一葉」という。）の製造及び小売店への販売を開始し，その後，２０年にわたり製造販売を続けている。なお，「一葉」には，その大きさに，全懐紙版（縦３６．３６ｃｍ×横約５０ｃｍ），半懐紙版（縦３６．３６ｃｍ×横約２５ｃｍ）及び半紙版（縦３３．３３ｃｍ×横約２４．２ｃｍ）の３種類があり，全懐紙版は２５枚を一組，半懐紙版及び半紙版はいずれも５０枚を一組として販売されている。
(イ)また，原告は，平成１９年春頃，書道教育団体で取り扱う習字用品の販売企画を行っていた株式会社文寶閣（以下「文寶閣」という。）の依頼を受けて，「一葉」の全懐紙版を，商品名「雲彩」（以下「原告商品『雲彩』」という。）として，文寶閣へ販売するようになり，平成２０年１０月頃まで販売していた。なお，原告商品「雲彩」は，「一葉」の全懐紙版と同じく，２５枚を一組として販売されていた。
イ(ア)被告は，平成２０年１０月頃，取引関係にあった文寶閣の依頼を受けて，原告商品「雲彩」と同じ色彩（ただし，色合いはやや淡い。）及び模様の組合せによる全懐紙版の書道用和紙を下請会社に製造させ，これを商品名「雲彩」（以下「被告商品『雲彩』」という。）として文寶閣へ販売するようになった。なお，被告商品「雲彩」は，原告商品「雲彩」と同じく，２５枚を一組として販売されている。
(イ)また，被告は，平成２２年１月，被告商品「雲彩」について，商品名を「はる風」（以下「はる風」という。）として，小売店に販売するようになった。「はる風」には，その大きさに，全懐紙版，半懐紙版及び半紙版の３種類があり，全懐紙版は２５枚を一組，半懐紙版及び半紙版はいずれも５０枚を一組として販売されている。
(ウ)さらに，被告は，平成２２年１月，「はる風」の半懐紙版について，商品名を「京の仮名料紙」（以下「京の仮名料紙」という。）として，小売店に販売するようになった。なお，「京の仮名料紙」は，「はる風」の半懐紙版と同じく，５０枚を一組として販売されている。
(3)原告商品及び被告商品の特徴（甲２，弁論の全趣旨）
ア色彩及び模様
(ア)原告商品「一葉」について
「一葉」に使用されている色彩及び模様は，それぞれ５種類ずつあり，その組合せについて五通りある（別紙原告商品目録１及び２参照）。上記各模様は，いずれも「唐紙紋様型見本帖」（乙６の１ないし６）に搭載された模様をそのまま写し取った上で，適宜の部分にぼかしが加えられたものである。各模様の配置については，全懐紙版は，いずれも同一であるが，半懐紙版は，全懐紙版を半分に裁断して製造されるため，全懐紙版の模様の左半分部分と右半分部分の２種類があり（別紙原告商品目録１及び２参照），半紙版については，半懐紙版よりもさらに小さく裁断して製造されるため，その模様の位置関係は，半懐紙版における配置とは異なったものとなっている。
また，「一葉」は，縦横に薄い線が複数入っており，表面及び裏面に金銀砂子が漉き込まれている。
(イ)原告商品「雲彩」について
原告商品「雲彩」は「一葉」の全懐紙版と同一であり，したがって色彩及び模様の組合せも同じである（別紙原告商品目録３参照）。
(ウ)被告商品について
被告商品「雲彩」は，原告商品「雲彩」の模様をスキャナーでコンピュータに取り込み，画像ソフトで色調に変更を加えた上で，その画像データを印刷して製造されており，これが「はる風」及び「京の仮名料紙」にも使用されている。


そのため，被告商品の色彩及び模様の組合せは，模様やぼかしの配置等も含め，対応する大きさの原告商品のものと基本的には同じである（「はる風」の半懐紙版について，別紙被告商品目録１及び２参照）。ただし，色合いについては，被告商品は，原告商品よりもやや淡くなっている。また，被告商品は，原告商品とは異なり，金銀砂子は漉き込まれておらず，表面一面に金銀砂子が振りまかれているだけである。なお，被告商品は，上記のとおり原告商品「雲彩」の模様をスキャナーでコンピュータに取り込んで作成されているため，原告商品では金銀砂子が漉き込まれている部分が，色抜けして白くなって現れている（別紙被告商品目録１及び２参照）。
イ紙質
(ア)原告商品について
原告商品のうち，「一葉」の全懐紙版及び半懐紙版並びに原告商品「雲彩」は，いずれも同じ和紙から製造されており，表面が滑らかである（これら商品はいずれも細字用として販売されている。）。
原告商品のうち，「一葉」の半紙版は，表面が少し粗くざらざらしている（同商品は中字用として販売されている。）。
(イ)被告商品について
被告商品は，いずれも同じ和紙から製造されており，表面が滑らかである。
ウ各商品の販売時の状態等
(ア)原告商品について
「一葉」は，五通りの色彩及び模様の組合せの書道用和紙を，全懐紙版は５枚ずつ計２５枚を一組として，半懐紙版及び半紙版は１０枚ずつ計５０枚を一組として，いずれも透明の袋に入れて販売されている。これらの袋には，半懐紙版の４分の１以上の大きさの扇形のラベル（「一葉にうれいをこめた秋の音」との俳句が書かれている。）が封入されている。なお，「一葉」の半懐紙版の商品外観は，別紙原告商品目録１及び２の各１枚目のとおりである。原告商品「雲彩」は，五通りの色彩及び模様の組合せの全懐紙版５枚ずつ計２５枚を一組として，透明の袋に入れて販売されていた。同袋には，全懐紙版の８分の１以上の大きさの，商品名が記載された扇形のラベルが封入されている。なお，原告商品「雲彩」の商品外観は，別紙原告商品目録３の１枚目のとおりである。
(イ)被告商品について
被告商品「雲彩」は，五通りの色彩及び模様の組合せの全懐紙版５枚ずつ計２５枚を一組として，透明の袋に入れて販売されている（ラベルの形状及び記載については，必ずしも明らかではない。）。
「はる風」は，五通りの色彩及び模様の組合せの書道用和紙を，全懐紙版は５枚ずつ計２５枚を一組として，半懐紙版及び半紙版は１０枚ずつ計５０枚を一組として，いずれも透明の袋に入れて販売されている。これらの袋には，半懐紙版の２０分の１程度の大きさの，商品名が記載された長方形のラベルが封入されている。なお，「はる風」の半懐紙版の商品外観は，別紙被告商品目録１及び２の各１枚目のとおりである。
「京の仮名料紙」は，五通りの色彩及び模様の組合せの半懐紙版１０枚ずつ計５０枚を一組として，透明の袋に入れて販売されている。同袋には，半懐紙版の２０分の１程度の大きさの，商品名が記載された長方形のラベルが封入されている。なお，「京の仮名料紙」の商品外観は，別紙被告商品目録３のとおりである。
２争点
(1)不正競争防止法に基づく請求
ア被告による「はる風」（半懐紙版，半紙版）の製造販売が，「一葉」（半懐紙版，半紙版）を製造販売する原告との関係で，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するか。
イ原告の損害
(2)民法７０９条に基づく請求
ア被告による被告商品の製造販売が，原告商品を製造販売する原告との関係で不法行為を構成するか。
イ原告の損害
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)アについて
【原告の主張】
(1)商品等表示性について
「一葉」（半懐紙版，半紙版）は，色彩や模様の選択，５０枚を一組として販売している点において，その商品形態に特徴がある。
「一葉」（半懐紙版，半紙版）は，原告がその知識・経験に基づいて，無限ともいえる色彩と模様の中から，毛筆の墨跡（筆の軌跡）がよく映えて，全体として落ち着きがあって多様な使用局面に適合し，かつ上品な風合いを醸し出す色彩及び模様を創作的に選択したものである。また，表面のざらつきについては，筆致，筆跡を阻害することなく，適度な筆の滑りが得られるものを選択したものであり，さらに，それぞれの色彩及び模様につき，最も顧客の使用局面に合致するであろう５種類を組み合わせて商品として完成させたものである。「一葉」（半懐紙版，半紙版）は，飽きのこない上品なデザイン性や使用状況に応じて種々の色彩及び模様を選択できる利便性等が需要者に広く受け入れられ，狭い書道用和紙市場において過去２０年に及ぶ全国的な営業及び販売実績がある。これらの点から，上記特徴を有する「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態は，書道用和紙業界の取引者・需要者の間において，原告の出所に係ることを認識せしめるに至っており，「商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）に該当する。
(2)周知性について
書道用和紙業界においては，マスコミ等で大々的に宣伝広告を行う事業慣行はなく，地道な営業活動により，どれだけの地域の小売店に商品を置いてもらっているかや，時代と共に顧客の好みが移ろいやすい取引環境の中で，どれだけ長く定番商品としての地位を築けているかが周知性の尺度となる。「一葉」（半懐紙版，半紙版）は，２０年の長きにわたって，全国の書道用品販売店に定番商品として陳列販売され続け，また全国各所における商品展示会に出展され続けてきたものであり，今日，需要者間において，その周知性は十分に獲得されている。
(3)混同について
「はる風」（半懐紙版，半紙版）の商品形態は，「一葉」（半懐紙版，半紙版）と全く同一であり，需要者が，同じ商品と誤認することは必至である。なお，両商品は，封入されたラベルの形状や記載内容に差異があるが，これらの点だけでは，商品形態の同一ないし類似性を凌駕するほどの決定的な識別性があるとはいえない。
また，被告は，原告と同じく京都市＜以下略＞に本店をおく書道用和紙業者であり，この点からも，より一層，取引者・需要者に出所の混同が惹起される。
【被告の主張】
(1)商品等表示性について


「一葉」（半懐紙版，半紙版）の色彩の選択は，世間一般で広く使用される極めてありふれた色彩を単純に合わせたものにすぎず，その色彩あるいは色彩構成が他の同種商品と異なる顕著な特徴を有しているとは到底認められない。また，模様の選択は，数十年前から業界で浸透している見本帖（乙６の１ないし６）に記載されている一般的な模様をそのまま採用したものであるから，何ら特別顕著性を有しない。
さらに，５０枚を一組として販売している点も，極めて一般的なものであるから，何ら特別顕著性を有さず，また，このような販売方法はそもそも「商品の形態」（不正競争防止法２条４項）に含まれない。
よって，原告の主張する「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態は何らの特別顕著性を有さず，商品等表示性は認められない。
原告は，「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態は，長年にわたる販売実績により他を寄せ付けない商品等表示性及び顧客吸引力を獲得するに至っていると主張するが，これを裏付ける証拠は全くない。
(2)周知性について
書道用和紙の利用者が小学生から高齢者まで広範囲に及ぶこと，原告自身が全国的な販売を強調していることなどに鑑みれば，周知性の基準となる需要者は一般消費者であり，その地域的範囲は全国に及ぶ。
「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態に周知性がないことは，①原告の主張する「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態の特徴（色彩及び模様の選択，５０枚を一組として販売している点）に何ら特別顕著性が認められないこと，②５０枚を一組として販売する方法は，そもそも不正競争防止法２条４項に定義される「商品の形態」に当たらないこと，③「一葉」（半懐紙版，半紙版）の販売実績等について何ら立証されていないこと，④「一葉」は，封入されたラベルに「一葉」で始まる俳句が記載されており，原告の主張する商品形態について，需要者が，あえて「商品等表示」として認識することはないこと，⑤「一葉」と同様の商品形態である原告商品「雲彩」は文寶閣から販売されており，需要者は原告以外の者の販売する商品と認知していることなどから，明らかである。
(3)混同について
「一葉」（半懐紙版，半紙版），「はる風」（半懐紙版，半紙版）は，いずれも，需要者が商品を認識し，選択する際に最も目を引く商品の表側の中央部分に商品名を付したラベルが配置されているから，需要者は，まずはラベルで商品名を確認し，次に色とりどりの書道用和紙を確認して商品を選択することになる（なお，ラベルのすぐ後ろにくる書道用和紙は，「はる風」（半懐紙版，半紙版）では，小豆色のものに限られるのに対し，「一葉」（半懐紙版，半紙版）では，必ずしもそうではない。）。「一葉」（半懐紙版，半紙版）と「はる風」（半懐紙版，半紙版）とでは，ラベルの形状，大きさ，そこに記載された文字等が異なっており，両者が，一見して異なる態様で販売されていることは明らかである。加えて，原告の主張する「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態に何ら特別顕著性が認められないことも考慮すると，このような二つの商品をもって，同一の商品主体に係るものであると需要者が誤認することはあり得ない。現に，被告において，原告以外から，二つの商品の類似性や混同について問い合わせや苦情を受けたことは一切ない。
２争点(1)イについて
【原告の主張】
被告が，「はる風」（半懐紙版，半紙版）の販売によって得た利益額は，１６２万円を下らないと推認できることから，原告の損害額は１５０万円を下らない。また，「はる風」（半懐紙版，半紙版）の販売により，原告に対する信用が毀損されており，その損害額は１００万円を下らない。さらに，被告の不正競争と相当因果関係がある弁護士費用の額は５０万円を下らない。
【被告の主張】
原告の主張は，否認ないし争う。
３争点(2)アについて
【原告の主張】
被告は，平成２０年，取引先である文寶閣から，原告商品「雲彩」を示された上でそのコピー商品の製造販売を依頼され，これが他社製品であることを知悉しながら，そのデッドコピー品である被告商品「雲彩」を下請会社に製造させ，さらに同商品から他の被告商品も製造させ，これらを自ら販売するものである。原告商品のデッドコピー品を，原告と同一顧客（層）に対して廉価で販売する行為が法律上の保護に値する原告の利益を侵害するものであることは明白である。また，被告は，被告商品「雲彩」を販売するに当たり，当初から文寶閣と結託して，原告を排除してコピー商品を廉価で供給するという話ができていたとも考えられる。なお，書道用和紙業界に他社商品を自由にデッドコピーして自社商品を製造販売することを許容するような業界慣行はない。
被告の上記製造販売行為は不法行為を構成する。
【被告の主張】
(1)本件においては，不正競争防止法上の請求が成り立ち得ないところ，不正競争防止法その他の特別法による法的保護の範疇から除外されている商品形態の模倣について，例外的に一般不法行為の成立が認められるためには，模倣者において，ことさら，相手方に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する相手方の営業上の利益を，著しく不公正な方法により侵害したといい得ることが必要である。
(2)原告商品では，模様にぼかしや縦横の薄い線を入れ，さらに金銀砂子を用いる手法が採られているが，これらはいずれも一般的なものである。また，色彩選択も極めてありふれたものであり，模様も業界内で一般的な見本帖に掲載されたものから選択されている。したがって，開発に当たっての投下資本を観念し得ず，仮に観念したとしても，当該投下資本が，一般不法行為の成立を是認するほどに，法律上保護に値するものであるとは認められない（なお，原告が「一葉」を２０年にわたって販売してきたことからすれば，かかる投下資本は既に回収済みといえる。）。
また，原告は，「一葉」と同一の書道用和紙を，文寶閣が商品名を「雲彩」として販売することを承諾していたのであり，これにより「一葉」の商品形態を独占する可能性を自ら放棄していたのであるから，「一葉」の模倣について損害賠償請求等を行う基盤は希薄である。
被告は，被告商品「雲彩」を，原告に隠れて販売しているわけではなく，「はる風」及び「京の仮名料紙」についても，原告商品と誤認・混同されることがない態様で販売しているのであって，その販売態様に不当性は見あたらない。また，被告に，市場における利益追求を超えて，原告にことさら損害を与える意図はない。


そもそも書道用和紙業界において，他の業界に比して商品形態の模倣をことさら禁圧するような商慣習の存在は認められないのであるから，被告の行為態様は，同業界で一般的に許容されるものであって，著しく不公正な方法ではない。(3)よって，原告の一般不法行為に基づく請求には理由がない。
４争点(2)イについて
【原告の主張】
被告の不法行為により，原告は，被告商品の販売数量分の利益を逸失したといい得るのであり，その金額は１５０万円を下らない。また，デッドコピー品である被告商品が売り出されたことによる原告の信用低下に基づく損害は１００万円を下らない。さらに，被告の不法行為と相当因果関係がある弁護士費用の額は５０万円を下らない。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)原告は，「一葉」（半懐紙版，半紙版）は，色彩や模様の選択，５０枚を一組として販売している点に特徴があり，その商品形態は，不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示性を有している旨主張する。
ところで商品の形態は，本来的には，商品としての機能・効用の発揮や商品の美観の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示する目的を有するものではない。しかし，特定の商品の形態が独自の特徴を有し，かつ，この形態が長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されることにより，その形態が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には，当該商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」として保護されることがあり得ると解される。
(2)そこで，「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態が，上記の観点から商品等表示性を取得しているか検討すべきところ，以下のとおり「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態として原告の主張する色彩や模様の選択，５０枚を一組として販売している点については，いずれも独自の特徴であるとはいえず，その商品形態に商品等表示性を認めることはできない。
アすなわち，「一葉」（半懐紙版，半紙版）には，原告の主張するとおり比較的落ち着いた色合いの色彩（小豆色，灰色，緑灰色，橙色及び濃緑灰色）が選択されているといえるが，証拠（乙１０ないし１２）によれば，市販されている他の書道用和紙（商品名「蜻蛉」，「花衣」，「草まくら」）においても，全く同一ではないにせよ，概ね同じ系統の色彩が選択されていると認められる（商品名「蜻蛉」［乙１０］では，灰色系，緑色系，橙色系の色彩が，商品名「花衣」［乙１１］では，緑色系の色彩が，商品名「草まくら」［乙１２］では，緑色系の色彩がそれぞれ選択されている。）。したがって「一葉」（半懐紙版，半紙版）に用いられた色彩は，書道用和紙としては一般的なものといえ，これらの色彩の選択をもって，他の同種商品と比較して独自の特徴であると認めることはできない。
イまた，「一葉」（半懐紙版，半紙版）は，その地に唐草柄あるいは格子柄などの模様を用い，適宜の箇所にぼかしを加えることによって模様が表面の適宜の部分に浮かび上がるようにされているほか，縦横に薄い線が入れられているが，そもそも，模様については，いずれも市販された見本帖である「唐紙紋様型見本帖」（   乙６の   １ない   し６）   からそ   のまま   写し取   ったも   のであ   るから   ，各模様そのものが商品として独自の特徴であるということはできない。また，ぼかしによって模様を一部だけに配するようにされている点や，縦横に薄い線が入っている点についても，同様の手法は，他の書道用和紙（商品名「蜻蛉」，「花衣」，「草まくら」）においても用いられていると認められるから（乙１０ないし１２），ぼかしの大きさや加える箇所の違いによって模様の配され方が商品ごとに異なってくるとしても，「一葉」（半懐紙版，半紙版）と前掲の他の書道用和紙（商品名「蜻蛉」，「花衣」，「草まくら」）との間で，際だった違いがあるとはおよそ認められない（なお，上記のとおり，「一葉」には比較的落ち着いた色合いの色彩が選択されており，それゆえに，ぼかしの大きさや箇所の違いは，看る者にそれほど強い印象を与えるものではないといえる。）。したがって，「一葉」（半懐紙版，半紙版）に用いられた模様（ぼかしを使った配置のされ方も含む。）について，他の商品から峻別されるような独自の特徴があるとはいうことはできない。
なお，「一葉」（半懐紙版，半紙版）には，金銀砂子が漉き込まれているが，このように金銀砂子を入れる手法についても，他の書道用和紙（商品名「蜻蛉」，「花衣」，「草まくら」）において採られており（乙１０ないし１２），一般的な装飾の手法と認められるから，やはり独自の特徴とはいえない。ウさらに，「一葉」（半懐紙版，半紙版）が５０枚一組で販売されている点については，書道用和紙をある程度の単位数にまとめて販売すること自体ありふれたものである上，他の書道用和紙（商品名「蜻蛉」，「草まくら」）においても，５０枚一組で販売されていると認められることからすると（乙１０，１２。特に，商品名「草まくら」［乙１２］については，「一葉」（半懐紙版，半紙版）と同様に，５色１０枚ずつ計５０枚を一組として販売されている。），そのような点に商品の特徴を見い出すことはできない。
エ以上のとおり，「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態には，書道用和紙として工夫された点があることは否定できないものの，いずれも他の書道用和紙一般にみられる範囲のものであり，上記工夫点をもって「一葉」（半懐紙版，半紙版）独自の特徴とみることはできない。
したがって，「一葉」（半懐紙版，半紙版）の商品形態には商品等表示性があるものと認めることはできないから，原告の不正競争防止法に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２争点(2)について


(1)原告は，被告による「はる風」（半懐紙版，半紙版）の製造販売が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当しないとしても，被告が，他の被告商品も含めて製造販売した行為が，民法７０９条の不法行為を構成する旨主張する。確かに，被告商品を構成する個々の書道用和紙は，いずれも原告商品をスキャナーでコンピュータに取り込んで製造されたものであるため，その模様（ぼかしを使った配置のされ方も含む。）は全く同じであり，色彩も若干色合いが異なるものの，同じものが用いられている上，被告商品は，いずれも対応する大きさの原告商品と同じく，五通りの色彩及び模様の組合せの書道用和紙を同じ枚数組み合わせて販売されているのであるから，被告商品は，原告商品のいわゆるデッドコピー品で，「他人の商品の形態を模倣した」（不正競争防止法２条１項３号）商品に当た   り，そ   の製造   販売行   為は，   同号の   不正競   争に該   当し得   る。しかしながら，原告商品を模倣する被告商品の製造販売行為が開始されたのは，「一葉」が最初に販売されてから約１８年が経過した後であることから，不正競争防止法１９条１項５号イにより，上記行為は同法３条１項に基づく差止請求権はもとより，同法４条に基づく損害賠償請求権の対象とはならないものである。ところで，不正競争防止法が，商品形態の模倣行為を不正競争として違法と評価する一方，不正競争防止法上の救済手段を与える期間を限定している立法趣旨は，もともと同法２条１項３号による規制の目的が，先行開発者の成果を模倣者がデッドコピーすることにより生じる競争上の不公正を是正することにあり，より具体的には，先行開発者が投下した資本の回収機会をその開発者に確保させることにあると解され，その反面として，投下資本の回収を終了し，通常期待し得る利益をあげた後については，デッドコピー品の製造販売行為であっても，競争上の不公正が直ちに生じるものではないから違法とは評価できないとの考えによっているものと解される。
このように，不正競争防止法という特別法によって，商品形態の模倣行為について違法評価をした上で，その救済手段を与える期間を限定していることからすると，上記期間経過後については，商品形態の模倣行為がされたとしても，それが不正競争防止法における類型的な違法評価を超えるような違法評価がされるべきもの，たとえば著しく不公正な手段を用いて他人の営業活動上の利益をことさらに侵害し，その結果看過できない損害を与えたというような公正な自由競争秩序を著しく害するような特段の事情が認められるものでない限り，一般不法行為法上も違法とは評価できないものと解するのが相当である。(2)そこで，以上の観点を踏まえて本件についてみると，以下の認定判断に示すとおり，被告が，原告商品のデッドコピー品である被告商品の製造販売をするようになった経緯及びそこから窺える被告の意図，あるいは被告の行為によりもたらされた原告商品の販売に対する影響などの諸般の事情を総合考慮しても，上記特段の事情は認められず，商道徳上の問題はともかく，一般不法行為（民法７０９条）における違法性があると評価することはできないものというべきである。(3)アすなわち，被告商品「雲彩」の販売に至る経緯をみるに，被告は，平成２０年，取引先の文寶閣から，文寶閣が既に商品として取り扱っていた原告商品「雲彩」（乙１）を示された上で，同商品を参考として，より色が薄く墨跡が映えるような和紙の製造を依頼され，そのことを契機として，原告商品「雲彩」のデッドコピー品である被告商品「雲彩」を下請会社に製造させ，同年１０月から，文寶閣に対して販売を開始したものと認められる（弁論の全趣旨）。したがって，被告には，被告商品「雲彩」の製造に当たり，原告商品「雲彩」をデッドコピーする認識があったことは否定できないものの，上記のような経緯からすると，それは競業者の人気商品を模倣して安易に商品の開発を行い，これによって不当な利益を得ようとしたものではなく，被告としては単に取引先の注文に応じて，その注文の商品を製造して販売しただけとも見られるのであって，その経緯において，不公正な手段が用いられたわけではなく，また少なくとも原告商品「雲彩」の製造元の利益をことさらに侵害しようとする積極的な意図があったと認めることはできない。


平成２５年（う）第９９２号殺人被告事件
平成２６年６月２７日大阪高等裁判所第４刑事部判決
主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２０年に処する。
原審における未決勾留日数中３８０日をその刑に算入する。
理        由
本件各控訴の趣意は，検察官控訴については京都地方検察庁検察官検事永村俊朗作成の控訴趣意書に，被告人控訴については主任弁護人髙藤敏秋作成の控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであり，検察官の控訴趣意に対する弁護人の答弁は，主任弁護人髙藤敏秋及び弁護人本多重夫連名作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。検察官の控訴趣意は原判決の事実誤認を，弁護人の控訴趣意は原判決の事実誤認及び量刑不当をそれぞれ主張するものである。
第１事実誤認の各論旨について
検察官の論旨は，原判示の事実について，被告人の刺突行為より先にＡ（以下「被害者」という。）が被告人を刃物で攻撃した事実などなく，また，被告人が被害者の左胸部等を刃物で突き刺し，頸部をバスタオルで絞め付けた行為には，いずれも殺意が認められるのに，原判決は，被害者が刃物で先制攻撃した可能性を否定できないとし，さらに，刺突行為には殺意を認めず，頸部の絞付け行為にだけ殺意を認めた点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というものである。
弁護人の論旨は，被告人が被害者の頸部を絞め付けた行為についても殺意は認められるべきではないのに，これを肯認した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というものである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
１原判決の判断の概要
争いのない事実として，被告人は，刃物様のもので被害者の左胸部，右乳房部，右上腕部，右側胸部，左手背部，右前腕部を突き刺すなどし，バスタオルで頸部を絞め付けたこと，被害者が頸部圧迫により窒息死したことが認められる。原判決は，本件の争点が①殺意の有無と②過剰防衛の成否であるとした上，被害者が包丁を持ち出して先に被告人の右下腿部を突き刺した可能性が否定できないから，被告人が被害者の胸部等を刃物様のもので突き刺した行為は過剰防衛となり，その行為には殺意も認められないが，頸部を絞め付けた行為には殺意が認められ，過剰防衛にもならないから，先の傷害は殺人に吸収されて，結局，殺人罪が成立すると判断した。
以下，所論にかんがみ，原判決が理由中で示した判断の当否を検討する。２当審での事実取調べの結果も含めて，関係証拠によれば，本件現場の状況，被害者の遺体の状況が，次のとおり認められる。
被害者方居室の床面に多数の血痕が残され，被害者，被告人の各ＤＮＡ，両者の混合ＤＮＡが検出されているが（原審検甲８４，１２），リビング奥の遺体周辺のほか，台所，洗面所，寝室，ウォークインクローゼットの各床面に残された血痕には，靴底により印象されたものが多く，判別できるものはすべて被告人が犯行当日に履いていたＢ製運動靴の靴底と類似する山形模様の痕跡であった（当審検甲１，１１，証人Ｃ）。
そのほかの血痕のうち，寝室ベッド上に置かれた被害者のスマートホンのほか，玄関靴箱上，台所流し台上，台所コンロ下収納庫扉，洗面台下に置かれた洗剤と漂白剤の取っ手，ウォークインクローゼット内にあった紙袋底，整理ダンスの引出下段，クローゼット天棚上の紙袋横の各所に付着したものは，いずれも繊維痕の形状を残しており，手袋様のものを装着した手で触って付着した血痕と認められる（当審検甲１１，証人Ｄ）。
被害者は，リビングと台所の間に設置されたカウンターテーブル横の床に，うつ伏せの状態で倒れており，首にはバスタオルが巻き付けられていた。その遺体の下から右手横にかけて血液が広範囲に貯留しており（原審検甲８４の写真６０，６１，６５），遺体の周辺には血液が付着した靴痕跡７個が残されていた（当審検１に添付の現場見取図第６図の番号３７から４３。なお，番号４２は，Ｃ証言によれば，靴痕跡の上の靴下履き素足痕と認められる。）。被害者の遺体の創傷は，①左胸部に長さ約５．１㎝，幅最大約１．２㎝，深さ約２．０㎝の哆開創，②右乳房部に長さ約４．０㎝，幅最大約１．０㎝，深さ約１１．５㎝の哆開創，③１回の刺入により同時に成傷されたと考えられる右上腕部の哆開創と右側胸部の長さ約３．４㎝，幅最大約１．０㎝，深さ約２．５㎝（右肺に達している）の哆開創があるほか，防御創と考えられる創傷として，④左手背部に上下径６．０㎝，左右径２．７㎝の哆開創，⑤右前腕に長さ３．３㎝，幅最大１．３㎝の哆開創，⑥右手掌面第２近位指節間関節に長さ１㎝の刃物によるやや鋭利な皮膚損傷がある。
３被害者による先制攻撃の可能性について
前記のとおり，原判決は，被害者が包丁を持ち出して先に被告人の右下腿部を突き刺した可能性が否定できないと判示しているが，その判断の過程で，被告人が本件犯行の凶器を持参したと認めるには合理的な疑いが残り（６頁），被害者方の包丁が本件凶器であった可能性は否定できない（９頁），玄関ドアを開けた被害者をいきなり室内に押し込んで襲ったとまでは認められない（６頁），被告人に対して身の危険を感じるなどした被害者が包丁を持ち出した可能性を完全に払拭することはできない（９頁）と説示し，その上で，被害者が先に被告人の右下腿部を突き刺した可能性が否定できない（１０頁）と判断したものである。これらについて，以下，順次検討する。
被告人が凶器を持参したかどうかについて
原判決は，本件直前に被告人方には包丁があったことを認めるに足りる証拠はなく，被告人が本件凶器を入手して持参したことの立証もなく，他方，被害者方で発見された包丁（刃体の長さ約１７㎝，刃幅約４．４㎝）は，本件犯行の凶器と見ても矛盾はなく，この包丁から血痕は検出されていないが，洗い流すことにより検出されなかった可能性があり，被告人がこの包丁を犯行に使用した後，血を洗い流した可能性は否定できないから，被告人が本件凶器である刃物様のものを持参したと認めるには合理的な疑いが残る，とする。


これに対し，検察官の所論は，①被害者方の包丁は，台所流し下の収納庫の包丁差しに入れられたままであり，鑑定しても血液は検出されなかった，これについて，被告人は，犯行後に包丁の血を洗い流して収納庫に入れたと供述するが，頸部圧迫に用いたバスタオルは，そのまま放置しているのに，自ら持参したものではない包丁をわざわざ拾い上げ，血を洗い流して収納したというのは不自然・不合理である，②本件後，被告人方からは包丁が１本も発見されなかったが，被告人が日常生活で包丁を使用していなかったとは考えられず，被告人が自宅から包丁を持参したと見て不自然ではない，③被告人が交際相手の男性や同人が他に交際していた女性の行動を監視していたこと，さらに，被害者方の室内から血液が付着した靴痕跡及び同様の手袋による繊維痕が発見されていることからすると，被告人が被害者に対する強い敵意を持って，かつ，室内を物色し，犯跡を隠蔽する目的で，手袋及び刃物を持って被害者方に赴いたことが認められるべきであると主張する。これについて検討する。①被害者方の包丁からは血液が検出されていないが，洗い流したためである可能性は否定できない。被害者方台所流し台のコックレバーや食器用洗剤に血液が付着しており，原判決が説示するように，被告人が洗い物をした形跡があるし，被害者方洗面台下の漂白剤等の取っ手にも血液付着の手袋様のものをはめた手によると考えられる血痕があり，被告人が犯行後に床に洗剤を撒くなどの行動をして，その前後に包丁に付いた血を洗い流した可能性がないとはいえない。その場合の包丁は，被告人が持参した包丁か被害者方の包丁か不明というほかはない。また，バスタオルは放置しているのに包丁を洗って収納庫に入れた点も，犯行後の興奮状態や包丁に指紋が付着した場合を考えれば，あり得る行動といってよい。②犯行後に被告人方からは包丁が１本も発見されていないが，犯行前に被告人方に包丁があるのを見たと述べる交際相手の原審公判供述が曖昧で信用できないことは原判決が説示するとおりであって，犯行前から被告人方には包丁がなかったと見ても不自然とはいえない。③被告人が交際相手に対して執着心を持ち，本件の際も，前日から交際相手と会っていた被害者の後をつけた上で，相当強い嫉妬心や敵対心を持って被害者方を訪れたことはうかがわれる。そして，次項で見るように，被告人の被害者方への立入りは，かなり粗暴な態様であることがうかがわれ，また，本件犯行後には室内を歩き回り，手袋様のものをはめた手で物色したことも認められる。これらの事実からすれば，被告人が包丁を持参した可能性も否定できない。しかし，被告人が被害者の存在を知ったのは本件の前日であり，それまで全く面識はなかったことを考えると，被害者方への立入り時に手袋の他に刃物まで準備し所持していたと断定するのは困難である。
以上によれば，被告人が凶器を持参したかどうかは証拠上不明というべきであって，被告人が凶器を持参したのではなく，被害者方の包丁が凶器である可能性を否定できない，とした原判決の説示に誤りがあるとまではいえない。
被告人の室内の立入り態様について


原判決は，被害者が玄関ドアを開ける際に履いていたと見られるサンダルが玄関からやや離れたリビング内にあったことからすれば，被告人が玄関の土間にいた被害者の意に反して強引に室内に入った可能性は高いとしながらも，玄関では争ったような形跡は見られず，室内に被告人の素足様の血液痕跡もあることから，被告人が靴を脱いで室内に入った可能性は否定できず，被告人が凶器を持ち込んだとは認められないことからすると，被告人が玄関ドアを開けた被害者に対し，いきなり室内に押し込んで襲ったとまで認めることはできないと判示している。しかし，被害者の上記サンダルは，玄関土間に降りるときに履かれていたものであり，それが玄関土間を上がってリビング内に入った場所に散乱していたのであるから，被害者がサンダルを脱ぐこともできないまま玄関からリビング内まで後退せざるを得ないほどの被告人の強引な立入り行動があったことを強く推認させる。原判決が玄関では争った形跡が見られないと判示する理由は不明であって，首肯することができない。さらに，前記のとおり，遺体の下から横にかけて血液が広範囲に貯留しており，その周辺を含めて被害者方室内の各所に，被告人が履いていた運動靴と類似する血液付着の靴痕跡が多数残されていることも併せ考えると，被告人が被害者方に靴履きのまま上がり込んだ上，本件犯行時にも引き続き靴を履いていたため，その際に血液が靴に付着したものと認められる。これに対して，原判決は，室内に血液の素足様の痕跡もあることなどを理由に，被告人が靴を脱いで室内に入った可能性を否定できないとする。同室内には血液が付着した足跡で靴によるとは認められず，対照不能と判定されたものもあって，被告人の素足痕の付着状況は明らかでないが，対照可能とされた限りでは，血液の素足の痕跡は玄関前の床とリビング奥の遺体近くの２個であり，遺体近くの素足痕は，靴痕跡の上に靴下履きの織り目痕が印象されたものである。被告人が立入り時や犯行時に素足であったとすれば，前記のように血液が付着した多数の靴痕跡が寝室やウォークインクローゼットにまで室内各所に広範に残っていることの説明がつかない。この点に関して，被告人は，「犯行後，帰り際に靴を履いたが，足からの出血で靴が血だらけになり，血を拭こうとして，靴を履いたまま再び室内に入り，被害者のジーンズに履き替えようと試みて，その際に靴を脱いだ。」旨を述べるが，靴の血を拭いたり履き替える目的であれば，遺体周辺や寝室までを含めて室内を広く移動することは明らかに不自然であるし，多数かつ相当量の血液痕跡を印象することもできないと考えられる。また，被告人は，犯行後に洗剤を撒いたり，包丁を洗って戻したり，被害者のスマートホンを確認したことなどを述べるが，その後に靴を履いてから，靴などの血を拭こうとして靴履きで室内に戻ったが，拭く物がなく，退去したことを述べているのであって（原審被告人公判供述４３頁以下，９６頁以下），これによれば，靴を履いた後に犯跡隠蔽や物色行為の目的で室内を歩き回ったことはなかったことになり，その際に血液が付着した多数の靴痕跡が印象されたとは認められない。なお，被告人は，控訴審において，上記のような犯跡隠蔽等の行為と靴などの血を拭こうとして靴履きで室内に戻った行為との前後関係については分からないと供述するが（５頁以下，２２頁），上記原審供述に比較して曖昧で変遷理由も明らかではなく，信用することができない。そうすると，自分の足や靴の血を拭くために靴を履いて室内に戻ったという被告人の原審での上記弁解は，血液の素足痕跡の説明になったとしても，血液が付着した多数の靴痕跡が生じた理由の説明にはならないのであり，現場の客観的証拠と矛盾するというべきである。また，遺体近くの素足痕跡は，第一発見者のＥが靴を脱いで室内に入った（同人の原審公判供述）際のものである可能性もある。
以上に検討したように，玄関で争った形跡が見られないこと及び被告人の血液の素足痕の存在によって被告人が当初から靴を脱いで室内に入った可能性（更には犯行時にも靴を脱いでいた可能性）を認めた原判決の判断は不合理であって，被告人が靴を履いたまま室内に強引に立ち入り，犯行に及んだ可能性が高いと認められる。
被害者が包丁を持ち出した可能性について
原判決は，被告人が本件凶器を持参したとは認められず，被害者方の包丁が凶器となった可能性があるとした上で，被害者方を初めて訪れた被告人が被害者がいるのに包丁の所在場所を見つけて，そこから包丁を取り出すことは容易とはいいにくいと判断し，被告人が被害者の意に反して室内に強引に入ってくるなどしたことで，身の危険を感じた被害者が本件凶器を持ち出した可能性を否定できない，とする。
これに対し，検察官の所論は，被害者は被告人と面識がなく，本件当日いきなり訪問を受けたのであり，サンダルを脱ぐ余裕もなく被告人に室内に押し戻され，被告人に恐怖心を抱いたとしても，また，その後に両者の間で何らかの言葉が交わされたにしても，被害者が素手の相手に対し刃物を持ち出すような行動をするとは考え難い，などと主張する。
確かに，それまで面識もなく，素手の被告人に対して，いきなり刃物を持ち出すというのは，強引な態様で立ち入った被告人を更に興奮させることにもなり，通常は考えにくい行為というべきである。この点について，被告人は，被害者が包丁を持ち出してきたのは見ていない，気が付いたら刺さっていたなどと供述するだけであって，被告人自身による立入りの目的や経緯を考えれば，非常に不自然な内容であって，容易に信用できない。その他に，被害者が包丁を持ち出したことをうかがわせる証拠は見当たらない。もっとも，前記のように強引に被害者方居室に立ち入った被告人が，交際相手との関係を詰問するなどして迫り，被害者がこのような突然の事態に著しく困惑したり恐怖を感じたことは十分想定できるから，被害者が自らを守り被告人を退去させようとして刃物を持ち出した可能性がないとはいえないし，その余裕が被害者になかったともいい切れない。結局，被害者が包丁を持ち出したかどうかについては，その可能性が大きくないことは確かであるが，それを完全に払拭できないとする原判決の説示が誤りであるとまではいえず，不明というべきである。


被害者が先に被告人の右下腿部を包丁で突き刺した可能性について原判決は，①被告人の右手の母指や手掌に刃物によってできた切創があることから，被告人が被害者の持つ刃物を取り上げようとした可能性を完全に否定できず，被害者の利き手である右手に被告人の血液が付着していたことなどを考えると，どのような体勢にあったかは不明であるが，被害者が被告人の右下腿部を包丁で突き刺した可能性を否定できない，②そうすると，被告人に有利にその事実があったものとして検討を要するところ，被告人の右下腿部刺創は，一定程度の強い力で刺されたことにより生じたものと考えられるから，遅くとも被害者の利き腕である右上腕部の哆開創よりも前に生じたと見るのが自然であり，被害者の左胸部や右乳房部の創傷より前に生じたものかどうかは証拠上不明であるが，被告人に有利に考えると，被告人が被害者の左胸部等を突き刺す以前に，被害者が被告人の右下腿部を突き刺したという事態があり得る，とする。
これに対して，検察官の所論は，被告人の右手の母指や手掌の切創は被告人が刃物を持って被害者を攻撃した際に生じたと考えて矛盾はないし，被告人の右下腿部の負傷は，被告人が被害者を攻撃する過程で，勢い余って自傷したか，被害者が抵抗する中で刺さった可能性が強いのであって，被害者が被告人と対面する状況で，あえて被告人の右下腿部を外側から内側に斜め下方向に向けて突き刺すという不自然な態様の先制攻撃をしたとは認め難い，と主張する。この点を検討すると，まず，被告人の右手の母指や手掌の切創は，軽微であり，その位置に照らしても，被告人が刃物を使用した際に刃の尻が当たるなどして生じたと認め得るが，刃物を取り上げようとした際の防御創などであった可能性も否定できず，成傷原因は不明というべきである。次に，問題となる被告人の下腿部の傷は，右下腿部正中から下方に約１０㎝，外側に約４．３㎝の位置にあり，ほぼ水平（下方足関節に向かい，やや斜めの方向）で，長さ約４ないし５㎝，深さ約５ないし７㎝の哆開創である。被害者が先に攻撃する場合に，被告人の身体のこのような部分を狙うというのは，検察官が指摘するように，不自然というべきである。これに対して，原判決は，両者がもみ合う状況であれば，被告人に対面していたとはいえず，体勢は不明であるが，被害者が突き刺した可能性は否定できないと判示し，下腿部の傷は一定程度の強い力で被害者が突き刺したものと認め，これを急迫不正の侵害に当たる事実として認定している。しかし，両者がもみ合う状況になったとしても，誤って刺さったのではなく，原判決が認定するような被害者が素手の被告人に故意に突き刺したという攻撃態様であれば，被告人の下半身，それも右下腿部の外側という部位に創傷を生じさせていることは，かなり不自然である。被告人の右下腿部の創傷が被害者によるものである場合，転倒するなどした被害者が低い体勢から抵抗した際に包丁を振り回すなどして生じさせたと見るのが自然というべきである。
また，うに，被告人が被害者に相当強い嫉妬心と敵対心を持った上，強引な態様で室内に立ち入ったのとは異なり，被害者が被告人に面識も敵意も抱いていなかったことは明らかである。被害者が被告人に対して困惑したり恐怖を感じ，包丁を持ち出すなどして，被告人に退去を強く求めた事態は想定できるが，被告人から攻撃を受けていない段階で，被告人の足を包丁で突き刺す先制攻撃に出るというのは，相当に飛躍があり，およそ想定し難い。さらに，原判決は，被告人の右下腿部刺創について，その深さからすると，一定程度の強い力で刺されたものと考えられるから，遅くとも被害者の利き腕である右上腕部の哆開創よりも前に生じたと見るのが自然であると説示し，被害者が包丁で先に攻撃したことを推認する理由として挙げている。しかし，下腿部のふくらはぎ周辺の部位の組織であれば，強い力で刺さなくても，抵抗して振り回した刃物が刺さっても５㎝以上の深さになり得ると考えられる。仮に利き腕を刺された後であったとしても，それに気付かないまま，その手に刃物を持って反撃することも通常起こり得ると考えられるし，被害者が左手で刃物を手にした場合にそのまま反撃した可能性も否定されない。なお，原判決は，被害者の利き腕である右手に被告人の血液が付着していたことも被害者が包丁で突き刺した理由の一つとして挙げている。しかし，被害者の両手から被害者のＤＮＡと混合ＤＮＡが検出されているから（原審検甲１２），利き腕とはいえ，被害者の攻撃を右手に限定する根拠は十分でないし，手の血液については，被告人が被害者の首を絞めるため馬乗りになるなどした際に付着した可能性も容易に想定できる。結局，原判決は，被告人の右下腿部刺創と被害者の右上腕部の哆開創の程度と意味などを過大に評価しているというべきである。
このように，原判決の上記説示は，前提部分において誤りがある。さらに，原判決は，被害者の左胸部や右乳房部の哆開創と被告人の右下腿部の刺創の生じた順序は証拠上不明であるが，被告人に有利に考えるとして，被告人が被害者の左胸部等を突き刺す以前に，被害者が被告人の右下腿部を突き刺したという事実を前提にした上で，防衛行為の成否を検討しているが，そのような認定方法が相当でないことは後の６において論ずる。
なお，被害者による先制攻撃があったという弁護人の主張の根拠である被告人供述について，検討しておく。被告人は，原審公判で「携帯電話を取り合い，もみ合いになって，気が付くと，二人とも倒れ込み，自分の足に包丁が刺さっていた。びっくりして包丁を抜き，止血しようとバスタオルで押さえたが，またもみ合いになり，包丁の奪い合いになったが，その後はよく覚えていない。被害者が包丁を持ち出したり，足を刺しにきたところは見ていない。」旨を供述するが，被害者が包丁を取りに行って戻ってくるなどの行動については，気が付いて当然と思われるのに，認識や記憶が欠落しているなど，被告人の供述は非常に曖昧であり，また，上記のような被告人が被害者方に押し入った経過や被告人の負傷状況とも整合性に乏しく，相当に不自然で唐突の感を拭えないものであって，信用することが困難というべきである。
以上によれば，被害者の攻撃は，あったとしても被告人の攻撃を受けた後のものしか想定できず，被害者が先に刃物を用いて被告人を攻撃した事実は認められないというべきである。原判決は，被告人の創傷状況及び被害者に攻撃の動機があるかどうかなどの検討を十分に行うことなく，根拠に乏しい理由付けによって，被害者による先制攻撃の可能性を肯定したものであり，経験則等に照らして明らかに不合理な認定判断を行っているといわなければならない。本件において，急迫不正の侵害が認められないのであるから，被告人の刃物による突き刺し行為については過剰防衛が成立すると判断した原判決には，経験則等に違反した事実誤認があるというべきである。


４被告人の刺突行為と殺意の有無について
原判決は，①被害者の右乳房部や右側胸部の哆開創は，いずれも非常に出血が多かったり，臓器を甚大に損傷しているというような状況ではなく，また，②左胸部の哆開創も含めて，凶器が刺入された方向がいずれも異なっており，特に左胸部と右乳房部の哆開創は，体の中心部に刺入されたものではないため，被告人と被害者がもみ合う過程で成傷された可能性があり，右側胸部の哆開創も直接胸部に刺入されたのではなく右上腕を貫通した上であって，被告人が被害者の胸部を狙って刃物で突き刺したと認めることはできないとして，凶器の形状や被害者の胸部の創傷状況から直ちに殺意を有していたと断じることはできない，と判示する。
これに対し，検察官の所論は，各哆開創の刺入方向が異なるのは，被害者が抵抗したり動いていた可能性を示すものであるが，そのような状況下でも身体枢要部である胸部に創傷が集中しており，左胸部と右乳房部の創傷は，被告人が意図的に刃先を被害者の胸部に向けて，力を入れて刺したものであって，鋭利な刃物様の凶器で胸部を深く突き刺している以上，殺意を認めるに十分である，と主張する。
これについて検討すると，被告人は，鋭利な刃物様のものを被害者の右乳房部に約１１．５㎝の深さまで刺入させ，右側胸部にも刺入させて肺を損傷し，左胸部にも刺入させている。身体枢要部である胸部付近を中心とする上半身を３回も攻撃し，相当の力を入れて刺したことが推認できる。この刺突行為は，その行為の態様，凶器の形状，創傷の部位及び深さ等に照らし，人を死亡させる危険性が高い行為であることは明らかであり，殺意が優に認定できる。原判決が殺意を認定できない理由として挙げた事情について見ると，まず，①被害者の出血量が相当に多いことは明らかであり，胸部に深く刺入して肺の損傷も伴っている。これについて，Ｆ医師の原審証言では，これらが死因でないことが述べられているが，生命に対する危険を否定する趣旨とは考えられない（同証言１３頁，３８頁）。死因といえないからといって，本件攻撃が胸部を中心とする上半身を狙った刺突であることや死亡させる危険性があったことを否定する事情にはならないというべきである。次に，②胸部等に３箇所ある創傷の刺入方向が異なるのは，被害者の抵抗や逃げようとする行動，更には被告人とのもみ合いがあったためと考えられるが，被害者の創傷は，身体枢要部である胸部付近に集中しており，被告人が上半身を狙わないのにもみ合いの中で偶然に刃物が刺さったものとは考えられない。また，被害者には被告人の刃物による攻撃から身を守ろうとしてできた防御創と考えられる創傷が複数あること（左手背部に長さ６．０㎝，右前腕に長さ３．３㎝，右手掌面に長さ１㎝）に照らすと，被告人が意図的に刃物の刃先を被害者の胸部を中心とする上半身に向けて，繰り返し攻撃を加えたと認められる。そうすると，被告人が被害者の胸部等に向けて刃物を突き刺すなどの攻撃を意図して加えたことは優に認められ，上記のとおり殺意を認定できるというべきである。また，原判決は，刺突行為時における殺意の有無の検討に当たり，本件凶器の性状や被害者の創傷から直ちに殺意があったと断じることはできないとした上，①被告人が本件凶器を持参したと認めるには合理的な疑いが残ること，②玄関ドアを開けた被害者をいきなり室内に押し込んで襲ったとは認められないこと，③当初から被害者の殺害を企図していたとは認められないことなどを指摘する。しかし，①から③の点が原判決の指摘するとおりであるとしても，これらは刺突行為時に殺意があるという推認を左右する事情とはいえない。以上のとおり，原判決は，被害者の創傷状況及びそこから推認される被告人為時の殺意が認められないと判断したものであり，経験則等に違反した事実誤認があるというべきである。
５頸部を絞め付けた行為と殺意の有無について
弁護人の所論は，被告人が被害者の頸部を絞め付けた行為に殺意は認められないと主張するが，その行為自体が強い力で絞め続けたことにより死亡させる危険性が強いものであったことが明らかである。しかも，刺突行為に殺意が認められることは前記のとおりであって，これに続く頸部絞付け行為にも殺意は優に認められる。頸部を絞め付ける行為に殺意を認めた原判決の認定判断は正当であり，是認することができる。弁護人の所論は理由がない。
６結    論
以上検討したところによれば，被害者が先行して刃物で被告人を攻撃した可能性は認められず，被告人の刺突行為と頸部絞付け行為のいずれについても殺意が認められ，被告人には殺人罪が成立する。原判決は，被害者による先制攻撃の可能性と被告人の刺突行為時の殺意について事実を誤認したものであり，この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。原判決には，被害者の右上腕部の負傷と被告人の右下腿部の負傷との先後関係や被害者の胸部個々の間接事実の認定に当たって，明らかに証拠評価を誤った経験則違反が見られる上，血液の付着した被告人の靴痕跡が印象された時期などについても，客観的証拠の評価を誤り，これらと整合しない被告人供述の信用性の評価を誤っている。その上で，
原判決は，被告人の被害者方への立入り
過について，それらの各間接事実等が相互に独立しないで関連している以上，それらを総合して主要事実の存否を認定すべきであるのに，「被告人が靴を脱いで室内に入った可能性を必ずしも否定できない」「被害者が包丁で先制攻撃した可能性は皆無とまではいえない」などとして，個々の間接事実等の認定ごとに被告人に有利に認定した事実判断を重ねていく判断方法を採っていると考えられる。３したように，原判決は，被告人の右下腿部刺創が被害者の左胸部や右乳房部の創傷より前に生じたものかどうかは証拠上不明であるとしながら，被告人に有利に考えるとして，被害者による先制攻撃があったと認定しているのがその例である。間接事実による総合認定の場面で，「疑わしきは被告人の利益に」の原則の適用方法を誤り，それらの結果として，全体的ないし総合的観点からの考察を欠いた，不合理，不自然な認定につながったということができる。
検察官の事実誤認の論旨は理由があり，原判決には明らかな経験則違反及び論理則違反があるというべきであるから，破棄を免れない。他方，弁護人の事実誤認の論旨は理由がなく，量刑不当の論旨に対しては判断を要しない。
第２自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により直ちに当裁判所において自判すべきものと認め，更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）


平成２５年１２月９日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２５日
判                決
原            告      Ｘ
訴訟代理人弁護士      木      下      健      治補佐人   弁理士        唐      木      浄      治被            告      四国計   測工業   株式会   社訴訟代理人弁理士      須      藤      阿佐    子同                    須      藤      晃      伸同                    酒      井              進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８０００２６号事件について平成２５年２月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（認定の根拠を掲げない事実は争いがないか弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）
１特許庁における手続の経緯
(1)特許権設定登録に至る経緯
被告は，平成１４年９月４日，発明の名称を「有精卵の検査法および装置」

とする発明について特許出願をし（特願２００２－２５９２９７号，以下「本願」という。請求項の数は９であった。甲３，乙２），本願は，平成１６年４月２日，出願公開された（特開２００４－１０１２０４号，甲５５の３，４）。本願については，平成１９年５月８日付け拒絶理由通知がされ，これに対し，同年７月５日付けで特許請求の範囲を変更する手続補正がされ（甲５５の３，４，乙２，３。以下「本件請求項補正」といい，本件請求項補正後の明細書を図面とともに「本件明細書」という。本件請求項補正後も請求項の数は９であった。），同年８月１７日，特許権の設定登録がされた（特許第３９９８１８４号，以下「本件特許」という。甲５５の５，６，乙３）。
(2)発明者の補正の経緯
本件特許に係る発明の発明者の氏名，住所又は居所は，出願当初に提出された願書では，「ＡＩ    四国計測工業株式会社内」，「ＢＩ    四国計測工業株式会社内」，「ＣＩ    四国計測工業株式会社内」，「ＤＩ    四国計測工業株式会社内」（計４名）とされていた（甲３）。
被告は，平成１５年１月３１日，願書の発明者の氏名，住所又は居所に，「ＥＪ    財団法人阪大微生物病研究会観音寺研究所内」，「ＦＪ    財団法人阪大微生物病研究会観音寺研究所内」を追加することを内容とする手続補正を行った（甲４，５）（以下，財団法人阪大微生物病研究会を「微研」という。また，上記手続補正を「本件発明者補正」という。）。本件発明者補正に伴い，被告は，発明者相互の宣誓書２通を提出した。そのうち１通は，いずれも住所又は居所を「Ｊ財団法人阪大微生物病研究会観音寺研究所内」とするＥ及びＦ作成名義の，「本願発明は同人らとＡ，Ｂ，Ｃ及びＤ６名の共同発明であることに相違ない」旨を記載した平成１５年１月２４日付け宣誓書であり，他の１通は，いずれも住所又は居所を「Ｉ四国計測工業株式会社内」とするＡ，Ｂ，Ｃ及びＤ作成名義の，「本願発明は同人らとＥ及びＦ６名の共同発明であることに相違ない」旨を記載した平成１

５年１月２８日付け宣誓書であった（甲５）。
特許庁は，発明者の氏名，住所又は居所を上記のとおり訂正した特許公報の訂正公報を平成１９年１２月２６日に発行した（乙３）。
(3)無効審判の経緯
原告は，平成２４年３月１４日，本件特許の無効審判を請求した（無効２０１２－８０００２６号）。特許庁は，平成２５年２月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２５日，原告に送達した。
なお，原告は，本件に先立ち，平成２０年１０月１６日，本件特許の無効審判を請求し（無効２００８－８００２０９号），本件請求項補正が特許法１７条の２第３項の要件を満たしていない旨の主張をしたが，特許庁は，平成２１年６月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした(乙２)。原告は，上記審決に対し，審決取消訴訟を提起したが（平成２１年（行ケ）第１０２１３号），知的財産高等裁判所は，平成２２年４月２７日，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，同判決はその後確定した(甲４３，乙８，弁論の全趣旨)。
２特許請求の範囲
本件請求項補正後の特許請求の範囲の請求項の記載は次のとおりである（甲５５の５，６，乙３）。
(1)請求項１
有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像から検査領域を抽出し，該検査領域内の血管情報を計測し，一定の太さ以上の血管の総血管長に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする有精卵の検査法。（以下「本件特許発明１」という。）
(2)請求項２
前記検査領域面積に占める総血管長の割合に基づいて正常卵を自動判定す

ることを特徴とする請求項１に記載の有精卵の検査法。（以下「本件特許発明２」という。）
(3)請求項３
有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像中のＲ成分をモノクロ画像化し，設定したしきい値により２値化した第
一の画像を取得し，
前記カラー画像中のＧ成分をモノクロ画像化し，設定したしきい値により
２値化した第二の画像を取得し，
第一および第二の画像の両方に存在する領域を検査領域とし，該検査領域の面積に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする有精卵の検査法。（以下「本件特許発明３」という。）
(4)請求項４


有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像から検査領域を抽出し，該検査領域内の内部色情報を計測し，気室境界付近の濃度分布情報を把握し，それに基づいて気室境界付近の出血の有無を検出することにより正常卵を自動判定することを特徴とする有精卵の検査法。（以下「本件特許発明４」という。）
(5)請求項５
前記検査領域内の血管情報を計測し，該検査領域を複数のブロックに分割し，血管の分布するブロック数に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする請求項１ないし４のいずれか一項に記載の有精卵の検査法。（以下「本件特許発明５」という。）
(6)請求項６
前記カラー画像における気室境界より胎児側に向けて所定の間隔で投影値減衰率を計測し，計測した投影値減衰率の平均値に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする請求項１ないし５のいずれか一項に記載の有精卵の

検査法。（以下「本件特許発明６」という。）
(7)請求項７
Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系の色情報に基づいて，卵殻の斑点状の模様を除去した後に，前記検査領域内における計測を行うことを特徴とする請求項１ないし６のいずれか一項に記載の有精卵の検査法。（以下「本件特許発明７」という。）
(8)請求項８
請求項１ないし７のいずれか一項に記載の有精卵の検査法を実現するため
の非破壊検査装置であって，
有精卵を配置する検査用ホイルと，有精卵内部に光を照射する照明装置を有する照明部と，卵内部のカラー画像を撮像する画像撮像部と，撮像したカラー画像を用いて正常卵判定を行う処理部とを備えた有精卵の検査装置。（以下「本件特許発明８」という。）
(9)請求項９
前記検査用ホイルは，昇降・回転ユニットにより昇降および回転自在に支
持され，
前記照明部は，先端部が柔らかい材質で構成され，内部に照明装置が配置
される照明用筒を備え，
前記画像撮像部は，遮光性のある撮影用筒を備えることを特徴とする請求項８に記載の有精卵の検査装置。（以下「本件特許発明９」という。本件特許発明１ないし９を併せて「本件特許発明」ということがある。）
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，(1)本件特許は，平成２３年改正前の特許法１２３条１項２号及び６号の規定に違反するものではない，(2)その余の請求人(原告)が主張する手続取消理由は，いずれも特許法１２３条１項各号に該当するものではない，というものである。
第３主要な原告主張の取消事由の概要

１取消事由１（冒認出願に関する判断の誤り）
以下のとおり，本件特許発明の発明者は原告であり，本件特許は，冒認出願に対してされたものであるから，審決が，本件特許は冒認出願に対してされたものではないとした判断は誤りである。
(1)「取扱説明書」(甲３８。以下「本件取扱説明書」という。)   記載の発明（以下「甲３８発明」という。）は，平成１３年９月１５日，原告によってなされたものであり，その際具体的な設計図も添付されている（甲５３の１～４）。これに基づき，株式会社熊本アイディーエム（以下「アイディーエム」という。）は，平成１４年１０月８日，原告が代表取締役を務める株式会社Ｔ種鶏孵化場（以下「Ｔ種鶏孵化場」という。）に対し，「設備見積仕様書」（甲５３の４）を提出したが，それまでの間に原告とアイディーエムとの間で検討や改良がされ，原告から具体的な指示（甲５３の１～４）がされている。そして，本件特許発明１において，有精卵に光源を照射して，有精卵の内部の血管を計測し，正常卵を自動判定する方法は重要な発明の要素であるところ，本件特許発明１は，甲３８発明において検査作業員が目視して判定するものを撮像上のカラー画像から判断するものであるから，甲３８発明の重要部分を基にしていることは明白であり，両者は実質的に同一である。また，本件特許発明２ないし９についても同様である。
(2)Ｄ，Ｃ，Ａ及びＢ作成名義の「有精卵の検査手法」と題する書面（甲３９。以下「本件文献」という。）の内容は，本件取扱説明書を参考にして要約されたものであって，全く同一内容である。そして，本件特許発明は，本件文献記載の発明と同一である。
(3)本件文献の「インフルエンザワクチン製造過程において目視で行われていた有精卵の検査業務を自動化するため，画像処理による有精卵の検査方法を開発した」旨の記載（本件文献の「６．まとめ」参照），及び，「本研究をすすめるにあたり，評価サンプルや実験場所をご提供頂き，また目視検査の内

容についてご指導を頂きました(財)阪大微生物病研究会観音寺研究所殿の皆様に厚くお礼を申し上げます。」旨の記載（本件文献の「７．謝辞」参照）によれば，被告が本件特許発明を開発したものではなく，また微研の共同開発者でもなく，また共同発明者でないことは明白であり，本件文献は本件特許が被告と微研との共同開発による共同発明により取得した特許権であることの根拠とはならない。
さらに，本件特許発明が被告と微研との共同発明による共有特許でないことは，両法人の事業目的に本件特許製品の販売事業はなく，過去に被告及び微研の特許出願がほとんどないことからして明らかである。２取消事由２（共同出願違反に関する判断の誤り）本件特許出願は，被告の従業員４名と微研の研究員２名との共同発明であるから，特許法３８条の規定により，被告のみで単独出願できないものである。本件発明者補正時に追加された発明者（２名）は，被告と無関係の微研の研究者であるところ，これらの者による発明は，特許法３５条で定める職務発明に該当するものであり，上記補正時の「特許を受ける権利」は微研にある。微研との共同出願としなかった以上，本件発明者補正は違法であり本件特許は無効であるというほかない。
したがって，本件特許出願が特許法３８条に違反しないとした審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論の概要
１取消事由１（冒認出願に関する判断の誤り）について本件特許発明１は，従来の目視による判定法では検査作業員に多大な労力が掛かることや検査結果に個人差が出ることなどの課題を，画像処理を用いた検査手法によって自動化，高精度化を実現し課題解決を図るものである。原告の主張する「検査作業員が目視して判定する」ことは従来行われている周知の判定法にすぎない。したがって，発明特定事項において本件特許発明１と甲３８


発明との間に共通する部分はなく，本件特許発明１の「有精卵内部に光を照射して･･･一定の太さ以上の血管の総血管長に基づいて正常卵を自動判定する」構成が周知慣用された技術事項等の構造上の微差とはいえないから，本件特許発明１と甲３８発明とは，実質的に同一でない旨の審決の判断に誤りはない。本件発明２ないし９についても同様である。
そして，本件特許発明が冒認出願に対してなされたものであるといえるためには，本件特許発明が甲３８発明と実質的に同一であることが前提となるところ，かかる前提が成り立たない以上，甲３８発明の発明者が原告であることや甲３８発明が平成１４年９月４日以前に完成されたことなどの事実の立証は全く意味をなさない。
２取消事由２（共同出願違反に関する判断の誤り）について被告は，本件特許発明の発明者から特許を受ける権利を適法に譲り受けている（乙５の２～５）。したがって，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（冒認出願に関する判断の誤り）について(1)証拠（乙５の２～５），及び，前記第２，１(2)認定の事実によれば，①    被告は，平成１３年３月２８日，微研と検卵機実用化に関する共同開発契約を締結し，同契約に基づいて，被告の従業員であるＡ，Ｂ，Ｃ及びＤと微研の研究員であるＥ及びＦの６名が本件特許発明を発明したこと，②Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤは被告に本件特許の特許を受ける権利を譲渡し，また，微研の同意のもとで，Ｅ及びＦが被告に本件特許の特許を受ける権利を譲渡し，被告が本件特許の出願をしたことが認められる。
(2)ア(ｱ)原告は，平成１３年９月１５日に原告が甲３８発明をなしているところ，本件特許発明１において，有精卵に光源を照射して，有精卵の内部の血管を計測し，正常卵を自動判定する方法は重要な発明の要素であり，本件特許発明１は，甲３８発明が，検査作業員が目視して判定するもの

を撮像上のカラー画像から判断されるものであるから，本件特許発明は，甲３８発明の重要部分を基にするものであり，実質的に同一である旨主張する。
(ｲ)証拠（甲５３の１～４，乙１）によれば，平成１３年９月１５日，原告が，アイディーエムの代表取締役であるＨと検卵機の開発について打合せをし，アイディーエムに検卵機の試作品や設計図の作成を依頼し，その後の設計図の作成，試作品を作成しての試験テストを行うなどし，また，交渉を経て，平成１４年１０月８日，アイディーエムがＴ種鶏孵化場に対して設備見積仕様書（甲５３の４）を提出したことが認められる。
そして，本件取扱説明書は，２００３年（平成１５年）１月にアイディーエムからＴ種鶏孵化場に提出されたものであり，掲載された図面の作成日は２００２年（平成１４年）１１月５日から２００３年（平成１５年）２月１８日とされていることが認められる。
しかし，上記甲第５３号証の１ないし４及び乙第１号証の記載からは，甲３８発明につき，原告とアイディーエムがそれぞれ具体的にどのように関与をしたのかやその関与の程度は判然としない上に，上記甲第５３号証の１ないし４の記載のみからは，平成１３年９月１５日の時点で原告が発明をしていたと主張する検卵方法や検卵機の内容も明らかではなく，これと，甲３８発明とが同一かどうかも明らかではない（なお，甲第５３号証の２に含まれる図面は，２００１年（平成１３年）１２月１０日付け，２００２年（平成１４年）１月５日付け及び同月１２日付けのものであり，これらが平成１３年９月１５日時点で原告が既に発明をしていたと主張する検卵方法ないしは検卵機と同一かどうかも判然としない。）。
以上によれば，上記証拠から，甲３８発明が，平成１３年９月１５日

の時点で原告により発明されていたものと認めるには足りないというほかない。
(ｳ)仮に，平成１３年９月１５日の時点で，原告が，甲３８発明を既に発明していたとしても，以下のとおり，本件特許発明と甲３８発明とが実質的に同一であるとも，本件特許発明が甲３８発明の重要部分を基にするものであるともいえない。
すなわち，本件明細書（甲５５の５，６，乙３）によれば，本件特許発明は，従来，検査員が目視観察して卵の発育状態の検査をしていたが，検査が暗室内で実施されること，１日に数万個から数十万個の卵を処理する必要があることなどから，検査員に多大な労力を強いることとなる，検査精度に個人差が現れるなどといった問題点があったこと（【０００２】），また，従来の検査手法は，卵内部での特定波長の光の吸収度合いによって出血や異物の有無，又は，透過光画像の濃度分布によって卵殻のひびを検出するものであって，有精卵の血管の分布状態や発育状態を検出することはできなかったこと（【０００３】）を前提に，熟練検査員の作業により近い技術手法として，有精卵の生死及び発育状態を詳細かつ確実に判定できる検査法及び検査装置を提供することを目的として（【０００４】），有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，それに基づいて，正常卵を自動で判定する（【０００５】，【０００６】）ものである（本件出願時の明細書（甲５５の３）にも上記同様の記載がある。）。そして，本件特許発明１は，有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像から検査領域を抽出し，該検査領域内の血管情報を計測し，一定の太さ以上の血管の総血管長に基づいて正常卵を自動判定するものであると認められる。また，本件特許発明２は本件特許発明１を含むものである。さらに，本件特許発明３及び４も，本件特許発明１と構成は異なるものの，いずれも撮像した画像


に基づき正常卵を自動判定するものであり，本件特許発明５ないし９は，いずれも，本件特許発明１ないし８のいずれかを含むものである。これに対し，甲３８発明は，本件取扱説明書の記載内容や原告の主張内容（平成２５年７月１６日付け原告準備書面（第３回）４頁，同年１０月１日付け原告準備書面（第６回）１２頁）に照らすと，光源の光を利用して作業員が目視で卵を検卵するものであることが明らかである。なお，原告が，甲３８発明と同一であると主張する，発明の名称を「有精卵自動検卵装置」とする発明に係る公開特許公報（特開２００５－２０４６２７，出願日平成１６年２月１２日(優先権主張日平成１５年１２月２６日)，甲５５の２）記載の発明も，その明細書の【０００４】，【００１０】，【図２】及び【図３】の記載等に照らすと，検査員が目視で卵を検卵するものである。そうすると，甲３８発明が，検査対象となる卵の画像を撮像し，画像から正常卵を自動判定する構成を含むものであるとは認められない。
そうすると，本件特許発明と甲３８発明とでは，構成や技術的思想が大きく異なり，実質的に同一とはいえないものというほかない。(ｴ)以上によれば，原告の前記(ｱ)の主張を採用することはできない。イ原告は，本件特許発明と同一の発明の記載された本件文献の内容は，本件取扱説明書を参考にして要約されたものであって，全く同一内容である旨主張する。
しかし，本件文献には，画像検出部の遮光性構造物内において，気室側から卵内部に光を照射し，内部に散乱した光を，カラーＣＣＤカメラにて撮影し，画像処理装置にて，撮影したカラー画像のＲ成分を用いて卵全体を，気室と血管分布領域のコントラスト差が大きいＧ成分を用いて気室の領域を抽出し，両者の排他的論理和をとることで血管分布領域を抽出し，気室付近における出血の状態，気室境界付近の濃度勾配，血管分布領域の

面積，血管長，血管分布範囲等の計測結果を基に，良卵／死卵を判定する発育状態を検査する有精卵の検査法の記載があることが認められるものの，本件取扱説明書にはそのような事項を読み取れる記載が存在しない以上，原告の上記主張を採用することはできない。
ウ原告は，本件文献の「６．まとめ」の記載及び同「７．謝辞」の記載によれば，被告が本件特許を開発したものではなく，また微研の共同開発者でもなく，また共同発明者でないことは明白である旨主張するが，上記「６．まとめ」の記載が原告の上記主張を裏付けるものであるとはいえないし，同「７．謝辞」の記載は，本件文献の名義人４名の研究に微研が協力をした趣旨の記載であることが明らかであって，原告の上記主張を裏付けるものとはいえない。
また，原告は，本件特許発明が被告と微研との共同発明による共有特許でないことは，両法人の事業目的に本件特許製品の販売事業がなく，過去に被告及び微研の特許出願がほとんどないことからして明らかである旨主張するが，仮に原告の上記主張を前提としても，そのことから直ちに前記(1)の認定が左右されるものではない。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。
エその他，原告が種々主張する点は，いずれも上記(1)の認定を左右するものとはいえず，採用の限りではない。
(3)以上によれば，原告の主張はいずれも前記(1)の認定を左右するものではなく，また，他に前記(1)の認定を左右するに足りる証拠もない。そうすると，本件特許は冒認出願に対してされたものではないとの審決の認定判断に誤りはなく，取消事由１に関する原告の主張は理由がない。２取消事由２（共同出願違反に関する判断の誤り）について原告は，本件特許出願は，被告の従業員４名と微研の研究員２名との共同発明であるから，特許法３８条の規定により，被告のみで単独出願できないもの

である，本件発明者補正時に追加された発明者（２名）は，被告と無関係の微研の研究者であるから，これらの者による発明は，特許法３５条で定める職務発明に該当するものであり，そうすると，本件発明者補正時の「特許を受ける権利」は微研にあり，微研との共同出願としなかった以上，本件特許は無効であるというほかない旨主張する。
しかし，前記１(1)において認定したところに照らすと，被告が本件特許出願を単独で行えることは明らかであり，本件特許出願は特許法３８条に違反するものではない。
よって，審決の認定判断に誤りはなく，取消事由２に関する原告の主張を採用することはできない。
３原告のその余の主張について
原告は，①乙第５号証の２ないし５は内部文書であり正式な証書とはいえず，また，被告が本件発明者補正時に提出した宣誓書は，発明者個人の単なる宣誓であり６人による共同開発による発明である旨を証明する書面とはなり得ない，本件特許が被告の従業員（４名）と微研の研究者（２名）との共同でなした発明であるならば，職務発明となる以上微研の譲渡証が必要となる上に，本件発明者補正時に共同発明であることを客観的に証明する書面（例えば，共同発明者が作成した報告書，提案書等）を提出するよう被告に命じるべきであったのになされないまま本件発明者補正を認めたのは違法である，②仮に，本件特許出願が有効として受理されたとしても，２名の追加発明の共同発明者の宣誓書における住所が「財団法人阪大微生物病研究会観音寺研究所内」になっているが，微研の法人の正しい住所は「財団法人阪大微生物病研究会」内であるので，上記宣誓書は事実に反するものであるから，無効な証明書である，③本件特許の出願時において，被告は，追加発明者（２名）又は微研の特許を受ける権利の譲渡につき同意を得ていないから，本件発明者補正は違法である，④本件特許出願人である被告は，出願前に阪大研究所か

ら特許を受ける権利を承継されていないので，第三者に対抗することができず，本件発明者補正は違法である，⑤本件特許出願に際し，「職務発明認定書」が提出されていないので，本件特許発明が職務発明であるか否かについて判断することができず，本件特許出願は無効である，⑥原告の審判合議体の審判官に対する忌避申立て（甲５１）を認めなかった決定（甲５２）は無効である，などと主張する。


平成２５年４月２４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２７日
判                  決
原            告                  Ｘ被            告      特許庁   長官指定代   理人       松      本              貢同                    豊      永      茂      弘同                    瀬      良      聡      機同                    堀      内      仁      子
主                  文
１特許庁が，不服２０１０－４９６９号事件について平成２４年６月１２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２前提となる事実
１本件に至る経緯
訴外佐藤制御株式会社は，平成１２年５月２２日，名称を「気相成長結晶薄膜製造装置」とする発明につき特許出願（特願２０００－１８８４１２号。甲６。以下「本願」という。）をしたが，出願名義の移転を受けた原告に対し，拒絶査定がされたので，原告は拒絶査定不服審判請求（不服２０１０－４９６９号事件）をした。原告は，平成２３年１月４日付けで補正（乙９。請求項の数５。同補正により発明の名称が「気相成長結晶薄膜製造方法」と変更された。この補正後の本願の請求項１ないし５に記載の発明を「本願発明１」等という。補正後の本願に係る明細書を「本願明細書」という。）をしたが，特許庁は，同年３月８日，請求不成立の審決（以下「前回審決」という。）をした。
原告は，前回審決に対して，当裁判所に審決取消訴訟を提起した（当裁判所平成２３年（行ケ）第１０１４０号事件）。
当裁判所は，同年１２月１９日，本願発明１の「高温炉」においては，「超微粒子を含んだ霧粒が高温炉の壁に接触することによって，高温の超微粒子と高温の水蒸気（又は溶剤）に分解するように，炉自体が，超微粒子化合物が分解する温度より低く，また超微粒子と水（溶剤）が分離する温度以上の温度範囲の温度に加熱され」ている一方，引用発明（後記３の引用発明と同一。）の「チャンバー」は，「プレートは加熱されているものの，チャンバー自体が加熱されるものではな」く，「引用発明の明細書（乙１）及び図面において，チャンバー自体が加熱されることや，霧がチャンバーの壁に接触して分解されることは記載されていない」等として，引用発明の「チャンバー」が本願発明１の「高温炉」に相当するとした前回審決の一致点の認定が誤っていることを理由の一つとして，前回審決を取り消す旨の判決（当裁判所に顕著な事実。以下「前回判決」という。）をした。これを受けて特許庁は，不服２０１０－４９６９号事件の審理を再開し，平成２４年６月１２日，再び，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２本願発明１ないし５の内容
【請求項１】結晶薄膜の原料となる超微粒子又は化合物を水又は溶液に溶かしてゾル化した液体を準備し，超音波を用いて，準備した液体から超微粒子又は化合物を含有した霧を発生させ，発生させたこの霧を，搬送ガスを用いて高温炉の内部に搬入し，この高温炉の中で高温の超微粒子又は化合物と高温の水又は溶液の霧に分解し，前記高温の水又は溶液の霧を排出しながら，前記高温の超微粒子又は化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長結晶薄膜製造方法であ
って，
前記基板表面にマイクロ波を照射しながら高温の超微粒子を前記基板表面上に結晶を成長させることを特徴とする気相成長結晶薄膜製造方法。【請求項２】基板回転装置を用いて前記基板を回転させることを特徴とする請求項１記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
【請求項３】霧発生用の複数個の霧発生装置を用いて発生する霧を，並列に高温炉の内部に搬入するようにし，霧の流量の調節を行うことを特徴とする請求項１又は２記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
【請求項４】霧発生用の複数個の霧発生装置を用いて発生する霧を，時間をあけて高温炉の内部に搬入し多層の結晶薄膜を作ることを特徴とする請求項１又は２記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
【請求項５】超音波にて超微粒子又は化合物を含有した５ミクロンの霧粒に調整することを特徴とする請求項１，２，３又は４記載の気相成長結晶薄膜製造方法。
３審決の理由の概要
(1)審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。要するに，審決は，本願発明１ないし５は，乙１（国際公開９８／５９０９０号。以下「引用文献１」といい，引用文献１の請求項１に記載の発明を「引用発明」という。）及び乙２（特開２０００－４４２３８号公報。以下「引用文献２」という。）に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。(2)審決の認定した本願発明１と引用発明との間の一致点・相違点は，次のとおりである。
ア一致点
結晶薄膜の原料となる化合物を溶液に溶かしてゾル化した液体を準備し，超音波を用いて，準備した液体から化合物を含有した霧を発生させ，発生させたこの霧を，搬送ガスを用いて加熱装置の内部に搬入し，この加熱装置の中で高温の化合物と高温溶液の霧に分解し，前記高温の化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長結晶薄膜製造方法。
イ相違点Ａ
本願発明１は，結晶薄膜を形成する原料である化合物が「超微粒子」であるのに対し，引用発明では基板表面に付着する化合物の粒径が特定されていない点
ウ相違点Ｂ
本願発明１は，「高温の水又は溶液の霧を排出しながら，」基板表面上に結晶を成長させているのに対し，引用発明では，蒸発した溶媒を排出する点について特定さ
れていない点エ   相違点Ｃ
本願発明１は，「基板表面にマイクロ波を照射しながら高温の超微粒子又は化合物を前記基板表面上に結晶を成長させ」ているのに対し，引用発明では，マイクロ波
を照射する点について特定されていない点
オ相違点Ｄ
本願発明１は，「高温炉」の中で基板表面上に結晶を成長させているのに対し，引用発明では，「プレートが配設場所にある電気抵抗器により約３８０℃から４３０℃の温度へ上昇させたチャンバー」により多結晶化された酸化マグネシウムの付着層
を生じさせると特定されている点


(3)審決は，相違点Ｄが容易想到であるとする理由について，次のとおり説示した。
すなわち，「引用発明においてもプレートは，抵抗器により加熱されており・・・「他の加熱装置，例えば赤外線加熱の利用も考えられる。」として，プレートからの伝熱に加えて赤外線加熱，即ち輻射熱の利用が可能なことが記載されている。そして，引用文献２・・・には，「膜形成用基板１は，ヒータ９により加熱される搬送ベルト１２からの伝熱とマッフル炉１１内からの輻射熱により表面温度を５５０℃に保持した。」として，膜形成のための加熱装置として伝熱と輻射熱によるマッフル炉の使用が明記されている。この記載事項及びマッフル炉が「外部加熱される室をもつ炉。室の壁からの放射熱により内容物が加熱される。」・・・という技術常識からみて，マッフル炉が温度的にも加熱の原理からも本願発明１でいう高温炉に相当することは明らかであって，相違点Ｄに係る高温炉の使用も引用文献１・・・に示唆されているということができる。そうすると，相違点Ｄは，当業者であれば容易に想到し得る設計事項の採用というべきである。」とした。
第３当事者の主張
１原告の主張
原告の主張は，必ずしも明瞭ではないが，次のとおり要約できる。
(1)引用発明の認定の誤り(取消事由１)
引用発明において，使用される材料を，有機溶液及び有機金属の使用に限定するのは有機金属は有機溶液に溶解するからである。本願発明において，有機，無機いずれの材料も使用できるのは無機材料を林プロジェクト法で原子レベルの超微粒子とし，水又は溶液に混合し，ゾル液から霧粒を作り熱分解することにより高温の超微粒子を作り，これを表面拡散することで平面単結晶半導体薄膜を生成させることができるからである。これに対して引用発明は１～２０ミクロン（１～２０×１０－６ｍ）の霧粒をプレート（基板）上でそのまま接触又は近傍で熱分解してプレート上に多結晶薄膜を作る。本願発明は５ミクロンの霧粒を加熱炉の中の高温炉の内壁に接触させて複数回熱分解して５Å（５×１０－１０ｍ）の高温の超微粒子から平面単結晶半導体薄膜（プラトーという）を作成するもので，その差は４～５桁も小さい。
引用文献には，霧粒が１～２０ミクロンの範囲であり最適粒径の時に大きな出力が得られない旨明記されている。これは１～２０ミクロンの霧粒を基板に接触又は近傍で同時に熱分解と単結晶成長をすることが不可能であることを示すものである。霧粒がプレートに接触して分解するまでに緩和時間が必要である。有機溶液，金属が蒸発するとき潜熱が発生し温度が降下する。その時急冷された原子は，内部応力が蓄積されるので非結晶となる。本願発明においては，緩和時間はない。また，表面拡散は基板表面温度と高温の超微粒子の温度が同じであるから，その結果自動的に大面積の平面単結晶半導体薄膜が生成される。
引用発明では，霧粒を導管とノズルを用いてプレート（基板）に接触又は近傍で（３８０～４３０度Ｃ）に加熱，熱分解し，結晶薄膜を形成する。同時に有機溶媒の霧は５００度Ｃを超えると発火燃焼する危険が存在する。これに対して本願発明は，高温炉の内面に水を用いて霧粒を作り不活性ガスで搬送し接触させて熱分解するのであるから，有機，無機金属材料を充分な高温度（例えば１千数百度Ｃ）に加熱して生成した高温の超微粒子を表面拡散により結晶成長する。高温炉の内面で熱分解することが目的であるからマッフル炉とは無関係である。(2)相違点Ａ，相違点Ｄの認定の誤り及び容易想到性判断の誤り（取消事由２）
ア相違点Ａの認定の誤りについて
審決は，霧粒と粒径との関係について，「霧粒を乾燥により小径となる」として，結晶薄膜を形成するとしているが，同認定には誤りがある。本願発明では，有機，無機金属いずれの微粒子も原子レベルの高温の超微粒子単体にすることができ，これにより，加熱炉の中に高温炉を設け，霧粒をベクターガスを用いて搬送し，高温炉の内面（【請求項１】に記載）に接触（【０００４】【作用】に記載）させて高温の超微粒子（Åレベル即ち１０－１０ｍ）を作成する発明である。この大きさを引用文献の霧粒（〈１～２０〉Ｘ１０－６ｍ）と比較すると本願発明の原子単体は，更に４～５桁以上も小さい。
イ相違点Ｄの認定の誤りについて
本願発明１は，高温の超微粒子を作成するために高温炉の内壁に接触することが【請求項１】，【０００３】【０００４】に明記されている。さらに，本願発明では基板表面で「表面拡散」することにより，高温の超微粒子と基板表面の温度が，同じとなっていることが証明されている旨，明記されている。本願発明１と引用発明とは，両者とも気相成長法であり，伝熱と輻射熱を使用する点において共通するが，マッフル炉の使用目的が，引用文献では内容物のプレートであるのに対して，本願発明では高温炉の内面を使用する熱分解炉である点において相違する。
また，本願発明と引用発明とは，加熱の原理及び加熱される対象物において異なり，引用発明では緩和時間の考慮も無く，単結晶が生成される条件も無いから，非結晶薄膜に近い有機物を大量に含んだ多結晶薄膜が生成されるのに対し，本願発明では高温炉の内面が広く複数回熱分解するので，緩和時間を省略しても，完全結晶薄膜が生成し，平面単結晶半導体薄膜が生成する点で相違する。引用発明では，低温側でも，高温側でも表面拡散と緩和時間が無いので，アモルファス薄膜が発生しており，熱分解した微粒子とプレート表面の温度差により発生する内部応力は全てアモルファスを形成するのであるから，「アモルファス領域なし，」では，発生しない。
ウ容易想到性判断の誤り
本願発明では，超音波霧粒を使用する特徴により，熱分解室を設け高温炉の内面で複数回の熱分解を行い原子レベルの単体を作り，さらに基板表面で表面拡散することにより単体と基板表面温度が同じ温度で結晶成長する。この作業工程は複雑であるために超音波霧化装置を用いて簡単にする必要がある。本願発明の目的は，ＣＶＤ法，ＰＶＤ法では作成できなかった平面単結晶半導体薄膜を作成することができるようにしたことにある。
引用文献１には「・・・電気抵抗器８によるプレート７の加熱により行われる。しかしながら，他の加熱装置，例えば赤外線加熱の利用も考えられる。」と記載されており，同記載は，「・・・プレートからの電熱に変えて赤外線加熱・・・が利用可能である」を意味する。したがって，引用発明から，本願発明を想到することは容易とはいえない。
２被告の反論


(1)引用発明の認定の誤り（取消事由１）に対し原告は，本願発明１の方法により製造される結晶薄膜は「完全結晶」，「平面単結晶半導体薄膜（プラトーという）」であると主張する。しかし，本願は，「マイクロ波を基板５の表面に照射して表面拡散を助け高温の超微粒子の結晶成長を助長する」（【０００５】）との記載からすると，非結晶を除外した多結晶状態を指向すると解される。
したがって，本願発明１の方法により製造される結晶薄膜が「完全結晶」，「平面単結晶半導体薄膜（プラトーという）」であるとの原告の主張は，本願明細書の記載に基づくものでなく，失当である。
(2)相違点Ａ，相違点Ｄの認定の誤り及び容易想到性判断の誤り（取消事由２）
に対しア   相違点Ａの認定の誤りについて
単一結晶相を形成するＣＶＤ装置において反応器の低温帯域（３６０度Ｃ）で霧を揮発させ，高温帯域（５０６℃）で反応生成物を分解し，金属イオンを反応させて基板表面に薄膜を形成することは従前から行われており，反応器内で霧を揮発させ反応生成物を分解することは，本願発明１でいう高温炉の内面で霧を接触させて熱分解することに相当する（乙３の【００１０】，【００２９】，【００３０】，【００３６】）。また，導管３にて霧をあらかじめ加熱する引用発明においても，霧がノズルに達する前に霧は２００℃から３００℃の温度へ上昇されており，さらにチャンバー内にて電気抵抗器により熱分解されていると認められるから，原告が主張するように，引用発明が「霧粒をプレート（基板）上でそのまま接触又は近傍で熱分解してプレート上に多結晶薄膜を作る」ものではない。
原告の主張する「緩和時間」については，本願明細書に記載がない。膜の形成速度については，引用文献２（乙２の【００１３】，【００１８】，【００１９】）には，膜形成用基板の表面温度が４００℃未満であると，二塩化ジメチル錫の熱分解速度
が低下するため，ＳｎＯ
２膜の形成速度が大きく低下し，６００℃を超える温度に加熱すると膜質を悪くするという技術事項が記載されている。そして，引用発明においても，最適の膜質を得る必要から，霧の予熱温度やプレートの温度を特定することで付着する化合物が超微粒子となって結晶化に要する「緩和時間」や結晶成長に関する「表面拡散」を所望の状態にすることは当然の事項である。したがって，審決の相違点Ａについての認定に誤りはない。
イ相違点Ｄの認定の誤りについて
原告は，本願発明１について，高温の超微粒子を作成するために高温炉の内壁に接触すると【請求項１】と【０００３】【０００４】に明記されていると主張する。また，原告は，マッフル炉の使用目的が，引用発明では内容物のプレートであるのに対して，本願発明１では高温炉の内面を使用する熱分解炉である点において相違すると主張する。しかし，原告の同主張は，いずれも，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
さらに，原告は，マッフル炉の使用目的が，引用発明では内容物のプレートであるのに対して，本願発明１では高温炉の内面を使用する熱分解炉である点において相違すると主張する。
しかし，原告の主張は，マッフル炉の加熱対象を「プレート」に限定して解釈することによって生じる相違点であり，以下のとおり失当である。すなわち，引用発明は，プレートに霧が接近するにつれて溶媒が蒸発し，マグネシウムの有機金属化合物を熱分解させるもので，霧を加熱して蒸発させている。そして，乙３に「低温帯域１０は，単源前駆体の霧を即座に揮発させ，反応生成物の単源前駆体蒸気を形成するのに十分に高い温度で保たれている。」という記載があることからみても，引用発明の反応器は，溶媒を蒸発させて有機金属化合物を熱分解させるもので，原料ガスを加熱する点で本願発明との相違はない。加熱のための炉壁を有する引用文献２のマッフル炉は，当然原料ガスをも加熱する機能も有するものと認められる。
したがって，引用文献２のマッフル炉は高温炉に相当するとした審決の相違点Ｄの認定に誤りはない。ウ   容易想到性判断の誤りに対し本願発明１と引用発明とは，上記のとおり相違するとの原告の主張は，失当であるから，審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，相違点Ｄに係る審決の認定は誤りであり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであると判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実   (1)本願明細書の記載
本願明細書には以下の記載がある（【図２】は別紙のとおり。甲６，乙９。乙９の下線は省略した。）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
半導体産業，電気通信産業，建築産業の機能材料を使用する分野に於いて結晶体と非結晶体の持つ性能の違いは非常に大きい事が知られている。本発明は結晶薄膜を安く簡単に製造する方法とその結晶薄膜製造装置を提供することであります。」
「【０００３】
【発明が解決しようとする課題と課題を解決するための手段】第一の課題は目的とする材料の完全結晶を作ることであります。本発明は大気圧高温炉の中で高温の超微粒子の気体を作り基板を超微粒子の温度より少し低い温度に保持し高温の超微粒子が基板の表面に柔らかく表面拡散をしながら堆積する構造とした気相成長法による完全結晶の薄膜製造方法を完成した事であります。高温の超微粒子の温度は高温炉の温度で定まり超微粒子が溶解する温度（例えば１６００度Ｃ）より遥かに低い温度であるため成分が解離することなく超微粒子の成分のままで第一層から結晶が成長する事になります。第二の課題は結晶薄膜を製造する原料の供給方法に超音波霧を使用したことであります。この方法は原料の超微粒子を水又は溶液に混濁しゾル状の液に超音波を通すと霧が発生します。この霧は超音波の周波数が１～２ＭＨｚの時大きさが約５ミクロン程度の霧粒となります。原料の超微粒子は一般に０．５～０．０１ミクロンですから沢山の超微粒子を含んだ霧粒が発生する事になります。この霧粒を搬送用の空気又はガスを用いて高温炉の中に送り込みます。霧粒は高温炉の壁に接触して高温の超微粒子と高温の水蒸気あるいは溶剤のガスとなります。ここで高温の超微粒子は基板の表面に結晶薄膜を作り，又高温の水蒸気あるいは溶剤のガスはそのまま排気されるのです。」
「【０００４】作用】


薄膜製造の原料となる超微粒子は材料が非常に小さい微細な粒子となっても原料と同じ成分を保持し，常温で非常に高い活性度を有するために自然に放置すると燃焼したり，静電気を帯びて取扱が非常に難しい欠点を持っている。本発明はこれらの欠点を超音波霧を用いて解消し，この超微粒子の特徴を更に増加するために高温炉の中で高温の超微粒子の気体を作り，気相成長法を用いて新しい成分の結晶薄膜を製作するものである。この薄膜を金属酸化物の高温の超微粒子を用いて製作すると平滑で格子欠陥が少なく透明で硬く，更に加工の出来る結晶薄膜を製作する事が出来ます。高温の超微粒子を作る方法は原料となる超微粒子を水又は溶液に溶かしゾル状としその液に超音波を加え液を超微粒子を含んだ霧とし空気又は不活性ガスと共に高温炉の中に搬入し，あらかじめ超微粒子と水（又は溶剤）が分離する温度に加熱された高温炉の壁に接触させて高温の超微粒子が得られるのであります。加熱された高温炉の温度は超微粒子化合物が分解する温度より低く又超微粒子と水（溶剤）が分離する温度以上の温度範囲の温度を使用します。一般に使用される温度は酸化錫透明導電膜を製作する場合は５６０度Ｃを使用します。この温度は材料の種類によって異なるが高温のもので１２００度Ｃ，低温のもので２００度Ｃ範囲の温度が使用されます。搬入された霧は炉内の高温壁に接触し高温の超微粒子と高温の水蒸気（又は溶剤）に分解し，高温の超微粒子は基板表面に結晶薄膜を形成し，水蒸気は炉内に留まる事が出来ず排出されます。」
「【０００５】
【実施例】
以下，添付図面に従つて実施例を説明する。第１図は本発明の気相成長結晶薄膜製造方法を実施するための結晶薄膜製造装置の略図を示す。炉体１の左側に超微粒子２ａを水又は溶剤に溶かしたゾル状の液体２を入れ，超音波発信機６ｂに接続した超音波発生器６によって超微粒子２ａを含んだ霧４を発生させ，空気又は混合ガス１０を用いて右側加熱炉７の内部炉体１に霧４を搬送する構造となっている。加熱炉７の内部に到達した霧４は高温の壁に接触して高温の超微粒子と高温の水蒸気となり，水蒸気又は溶剤の霧４は炉の内部に留まること無く排出ガス１０ａと共に排出される。高温の超微粒子は基板加熱器８を用いて加熱炉より少しだけ低い温度に保持してある基板５の表面に到達して表面拡散をしながら堆積して結晶薄膜を形成する構造となっている。マイクロ波発信機９はマイクロ波を基板５の表面に照射して表面拡散を助け高温の超微粒子の結晶成長を助長する目的のものであります。
【０００６】
第２図は本発明を実施するために製作した結晶薄膜製造装置の断面図を示す。原料の超微粒子２ａを水又は溶剤に混合したゾル状の液体２を超音波発信機６ｂに接続した超音波発生器６に連結し発生した霧４と搬送用ガス導入バルブ１０ｂから供給されるガスを第１霧導入バルブ１３を通して加熱炉７内に搬入します。高温炉に供給された霧は加熱炉７の炉壁に接触して高温の超微粒子３と水蒸気の霧に分離し高温の超微粒子３は基板５を加熱する加熱器８で設定した温度で結晶を製膜する構造となっている。マイクロ波発信器９は基板５表面の結晶成長を助長する事，基板回転装置１２は基板の表面に均一な結晶薄膜を製造する事が目的である。炉内で発生した霧は排気ガス除去装置１１を通して排出されます。合金，化合物等成分の異なる結晶薄膜の製作は第２霧導入バルブ１４に複数個の霧発生装置を取り付け霧に含まれる成分と流量を調節する事で異なった機能を有する結晶薄膜が製作出来る事が特徴である。また多層膜を作る場合は複数個の霧発生装置を順次直列に操作することによって性質の異なる薄膜の多層膜を製造する事が出来る特徴を有するものである。」
「【０００８】
【発明の効果】
・・・本発明は高温の超微粒子の気体を高温の大気炉の中で作り，その気体から気相成長法によって成分や配合比を極限まで制御が出来る薄膜製造方法を提供するものである。この装置で製作した結晶薄膜は格子欠陥の少ない良質で硬い，しかもコストが安く，加工の出来る薄膜を大気圧高温炉の中で直接製造する事が出来る高温の超微粒子による気相成長薄膜製造方法を提供するものである。」
(2)引用文献１の記載
引用文献１には，次の記載がある（乙１。訳文による。【図１】は別紙のとおり。）。「【特許請求の範囲】．ディスプレイパネルのガラスプレート（４）の誘電体表面に酸化マグネシウム
を基礎とする層を付着させる方法であって，
－溶媒に溶解させたマグネシウムの金属有機化合物から霧を発生させ，
－前記霧をプレート（４）の誘電体層に運び，
－約３８０℃から４３０℃の温度へ上昇させたプレート（４）の誘電体層に接
近した時に溶媒を蒸発させ，
－有機金属化合物を熱分解させてプレートの表面に酸化マグネシウムを基礎とする付着層を生じさせ，金属有機化合物の有機系の基を蒸発させて，前記付着層は実質的に耐水性であることを特徴とする方法。」
「本願での説明は添付図面を引用しており，
－図１は本発明による方法の実施用装置の図である。－図２ａ，２ｂは夫々真空蒸着及び本発明の方法により得られた酸化マグネシウムの付着層の表面状態を示す。
本発明によると，ディスプレイパネルのプレートの誘電体層に酸化マグネシウムを基礎とする付着層を設けるために利用される方法は，溶媒に溶解したマグネシウムの有機金属化合物を含む溶液から霧を発生させる段階からなる。図１を参照する。」
（原文４頁２０～３１行）
「溶液は，溶液を噴霧化する液滴発生器２を備えた容器１に入れられる。この発生器は容器１の低部で溶液に突っ込んだ超音波発生器であることが好ましい。溶液は実質的に一定の温度であり，しかも容器１は温度制御されていることが好ましい。超音波による噴霧化操作により，実質的に同じサイズの液滴を有する高精度な均一性の霧が発生し，厚さが実質的に一様な液滴になる。」（原文４頁３２行～５頁４行）「ベクターガス１０は容器１の頂部に導入され，プレート４の誘電体表面に向かって霧を運ぶ。」（原文５頁６～８行）
「容器１は閉じており，末端は霧と交差するように設計された導管３の上部である。この導管３はプレート４の表面の付近でチャンバー５へ通じており，末端がノズル６になっている。」（原文５頁１１～１４行）


「有機金属化合物は，例えば酢酸マグネシウムやマグネシウムアセトネートアセチルである。溶媒は有機系溶媒であり，例えばブタノールやメタノールから選択される。」（原文５頁１５～１７行）
「ベクターガス１０は空気であることが好ましい。このことは装置の製造を簡単にし，マグネシウムを酸化させて酸化マグネシウムに変化させる。しかしながら，ベクターガスとして，ピュアな酸素や窒素と酸素の混合ガスを利用することもできる。」（原文５頁２０～２３行）
「しかしながら，霧がノズルに達する前に霧を予め加熱することが好ましく，２００℃から３００℃の温度へ上昇させることが好ましい。この加熱は導管３を加熱することにより行われる。加熱装置を図１に，参照番号９で示す。」（原文５頁２９～３３行）
「チャンバー５では，プレート４の誘電体表面を約３８０℃から４３０℃の温度へ上昇させ，霧が接近するにつれ溶媒を蒸発させ，有機金属化合物の熱分解により，誘電体表面に酸化マグネシウムの付着と前記化合物の有機系の基の蒸発を引き起こす。
チャンバー５では，更に，大気圧に維持されることが好ましい。」（原文５頁３４行～６頁５行）
「この種の条件により，アモルファス領域なしに，実用的に耐水性を有するのに十分な密度の多結晶化された酸化マグネシウムの付着層をもたらす。」（原文６頁６～８行）
「プレート４の表面の加熱は，プレートが配設された場所にある電気抵抗器８によるプレート７の加熱により行われる。しかしながら，他の加熱装置，例えば赤外線加熱の利用も考えられる。
連続的付着用の産業用の装置では，プレート４を移動させ，ノズル６を固定させたままであることが好ましい。」（原文６頁１２～１７行）
(3)引用文献２の記載
引用文献２（乙２）には，以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，二酸化錫膜の製造方法，およびその二酸化錫膜を透明導電膜として用いた太陽電池に関するものである。」
「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】・・・本発明は，導電性および透明性に優れた高品質のＳｎＯ２膜を低コストで均質に，かつ大面積製膜できる製造方法を提供することを目的とする。本発明は，また，前記の方法により得られたＳｎＯ２膜を透明導電膜として用いることにより，高変換効率の太陽電池を安価で再現性よく提供することを目的とする。」
「【０００８】課題を解決するための手段】本発明によるＳｎＯ
2膜の製造方法は，錫化合物とフ
ッ素化合物またはアンチモン化合物とを溶解させた溶液を霧化して微粒子化する工程，および前記微粒子を加熱された基板に接触させ，前記基板上にＳｎＯ2膜を形成する工程を有することを特徴とする。・・・
【０００９】
【発明の実施の形態】本発明は，錫化合物と，ドープ材料としてのフッ素化合物またはアンチモン化合物とを溶解させたソース溶液を霧化して微粒子化し，これをあらかじめ加熱した膜形成用基板の表面に接触させることにより，微粒子化された溶液中の化合物を基板表面または基板近傍で熱分解し，基板表面にフッ素またはアンチモンがドープされたＳｎＯ２膜を形成させるものである。・・・【００１０】ソース溶液を微粒子化させる方法としては，超音波振動を用いる方法が有効であり，超音波振動のエネルギ－量を調整することにより微粒子の粒径を自由に制御することができる。これにより微粒子が所定の温度に加熱された基板の表面に到達する時に，微粒子中の溶媒が気化し，さらに微粒子中の錫化合物とドープ材料も気化するように粒子径を制御することができる。これにより，錫化合物とドープ材料の熱分解反応を均一に生じさせることができ，基板上に均一で良質なＳｎＯ２膜を大面積に形成させることが可能となる。しかも，超音波振動という簡便な方法を用いるので，こうした高品質のＳｎＯ２膜を低価格で形成できる。より均一で良質なＳｎＯ２膜を低コストで得るためには，超音波振動の周波数が１０ｋＨｚ～３ＭＨｚの超音波振動子を用いることが好ましい。周波数がこの範囲内であれば，ＳｎＯ２膜の形成速度を速くし，膜質の安定化を図ることができる。超音波振動の周波数が３ＭＨｚを越える場合，微粒子の粒径は小さくなるが，超音波振動子に高出力のものがないため，ソース溶液を微粒子化できる量が不足し，ＳｎＯ２膜の製膜速度が遅くなる。また，超音波振動の周波数が，１０ｋＨｚ未満の場合，微粒子の粒径が過度に大きくなるため，基板表面での錫化合物の分解反応が不均一となり，形成されたＳｎＯ２錫の膜質均一性が低下する傾向がある。」
「【００１６】
【実施例】以下に，具体的な実施例を挙げて本発明をより詳細に説明する。《実施例１》錫化合物として二塩化ジメチル錫を用いて，図１に示す二酸化錫膜の製膜装置により，膜形成用基板１上にＳｎＯ２膜２を形成した。二塩化ジメチル錫粉末１００ｇとフッ化アンモニウム粉末４ｇを３６０ｃｃの水に溶解させて調製したソース溶液８をソース容器３に入れ，周波数１ＭＨｚの超音波振動子４を稼働させ，ソース溶液８を中心粒径が１０μｍの微粒子７に霧化させた。この霧化微粒子７を，キャリアガス導入管６から導入したキャリアガスとしての空気とともに，微粒子噴出口５から噴出させ，これらを微粒子導入管１０を経てマッフル炉１１内に導入した。マッフル炉１１内に導入された霧化微粒子７をマッフル炉１１中を移動する金属製搬送ベルト１２上に載置したガラス製の膜形成用基板１の表面に接触させてＳｎＯ２膜２を形成させた。
【００１７】膜形成用基板１は，ヒータ９により加熱される搬送ベルト１２からの伝熱とマッフル炉１１内からの輻射熱により表面温度を５５０℃に保持した。製膜に利用されなかった霧化微粒子７や気化した錫化合物，フッ素化合物および水は，廃ガス排出管１３を通して排出させた。製膜時間は３０秒間とし，３０×３０ｃｍの膜形成用基板上に形成されたＳｎＯ２膜２の膜厚は４０００オングストロームであった。」


「【００１９】なお，膜形成用基板の表面温度が４００℃未満であると，二塩化ジメチル錫の熱分解速度が急速に低下するため，ＳｎＯ２膜の形成速度が大きく低下し，膜質が悪化し膜抵抗が増大した。また，６００℃を越える温度に加熱するとガラス製の膜形成用基板が変形し，またＳｎＯ２膜の形成が急速に起こり，ＳｎＯ２の結晶粒子径が大きくなり，膜表面の凹凸による入射光の散乱により，膜が曇る現象が生じた。また，形成用基板上に形成されるＳｎＯ２膜２の膜厚も不均一であった。」
「【００３２】
【発明の効果】本発明によれば，簡単な製造装置を用いて，導電性，光透過性および耐候性に優れ，大面積でも均一な膜質のＳｎＯ２膜を製膜することができる。また，前記ＳｎＯ２膜を透明導電膜として用いることにより，変換効率の良好なＣｄＳ／ＣｄＴｅ太陽電池，ＣＩＳ太陽電池などの各種太陽電池を安価に提供することができる。また，本発明により得られるＳｎＯ２膜を各種電子機器などの表示面などに用いることにより，これらを低コスト化，高性能化することができる。」
２相違点Ｄの容易想到性の判断の誤りについて
(1)本願発明１の高温炉及び引用文献２のマッフル炉の技術的意義ア本願発明１の特許請求の範囲に「この高温炉の中で高温の超微粒子又は化合物と高温の水又は溶液の霧に分解し，前記高温の水又は溶液の霧を排出しながら，前記高温の超微粒子又は化合物を基板表面上に結晶を成長させて，結晶薄膜を作る気相成長結晶薄膜製造方法」と記載されていること，及び本願明細書の【０００３】，【０００４】，【０００６】等の記載を参照するならば，本願発明１においては，高温炉は，その炉自体が，超微粒子化合物が分解する温度より低く，また超微粒子と水（溶剤）が分離する温度以上の範囲の温度に加熱されるものであり，超微粒子を含んだ霧粒が，高温炉の壁に接触することによって，高温の超微粒子と高温の水蒸気（又は溶剤）に分解し，高温の超微粒子は基板表面に結晶薄膜を形成するものであると認められる。このように，本願発明１の高温炉は，その壁に接触した超微粒子を含んだ霧粒を加熱して分解するためのものである。他方，引用発明のチャンバーについては，チャンバー自体が加熱されることや，霧がチャンバーの壁に接触して分解されることに関する記載はないそして，これらの技術的内容は，第２の１のとおり，確定した前回判決において，既に認定，判断された事項である。本願発明１と引用発明の間の相違点についての容易想到性の有無を判断するに当たっては，前回判決が指摘した本願発明１の「高温炉」と引用発明の「チャンバー」との相違点の技術的意義が考慮されてしかるべきである。
イ上記の点を踏まえて，引用発明に，引用文献２に記載された発明を組み合わせることにより，相違点Ｄに係る構成に至ることができるかを検討する。前記１(3)のとおりの引用文献２の記載（特に【０００８】，【０００９】，【００１７】）からすると，引用文献２に記載された発明は，微粒子化された溶液中の化合物を，ヒータにより加熱される搬送ベルトからの伝熱とマッフル炉内からの輻射熱によりあらかじめ加熱した膜形成用基板の表面に接触させることにより，基板表面又は基板近傍で熱分解させるものである。したがって，引用文献２に記載された発明のマッフル炉は，輻射熱によって膜形成用基板を加熱するためのものであって，引用文献２には，マッフル炉の壁面に接触した超微粒子を含んだ霧粒が加熱されて分解されることについての記載はない。
このように，引用文献２に記載された発明のマッフル炉は，輻射熱によって膜形成用基板を加熱するためのもので，その壁に接触した超微粒子を含んだ霧粒を加熱して分解するためのものではないから，引用発明に引用文献２に記載された発明（及び周知の技術的事項）を組み合わせることによっては，相違点Ｄに係る構成に，容易に至ることはない。
ウ審決は，「（引用文献２の）マッフル炉が温度的にも加熱の原理からも本願発明１でいう高温炉に相当することは明らかであって」とのみ述べて，「相違点Ｄは，当業者であれば容易に想到し得る設計事項の採用というべきである。」との結論を導いているが，上記のとおり，審決の判断には，誤りがある。
(2)被告の主張に対して
ア被告は，乙３の単一結晶相を形成するＣＶＤ装置において反応器の低温帯域（３６０℃）で霧を揮発させ，高温帯域（５０６℃）で反応生成物を分解し，金属イオンを反応させて基板表面に薄膜を形成することが従前から行われている，引用発明においても霧がノズルに達する前に２００℃から３００℃の温度へ上昇されているなどと主張する。
しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。
すなわち，乙３には，本願発明１のように，霧粒を反応器の壁に接触させることによって揮発させ反応生成物を分解することは記載も示唆もない。また，引用文献１では，導管にて霧をあらかじめ２００℃から３００℃に加熱することの記載はあるが，この加熱によって，霧が分解されることは記載されていない。のみならず，審決は，導管で霧があらかじめ加熱されることを理由とするものではないので，被告の主張は，この点においても失当である。
したがって，この点に係る被告の主張は採用できない。イまた，被告は，引用発明においては，「プレートに霧が接近するにつれて溶媒が蒸発し，マグネシウムの有機金属化合物を熱分解させ」るもので，霧を加熱して蒸発させている，溶媒を蒸発させて有機金属化合物を熱分解させる引用発明の反応器内においても原料ガスを加熱することに本質的な違いはないので，引用文献２のマッフル炉は高温炉に相当するなどと主張する。
しかし，上記(1)のとおり，引用文献２に記載された発明のマッフル炉は，輻射熱によって膜形成用基板を加熱するためのものであるのに対して，本願発明１の高温炉は，その壁に接触した超微粒子を含んだ霧粒を加熱するためのものである点で，その目的，機能が異なっているから，引用文献２に記載された発明のマッフル炉は，本願発明１の高温炉に相当しない。
したがって，この点に関する被告の主張も採用できない。
(3)結論
以上によれば，相違点Ｄに係る審決の判断は誤りであり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすと認められるから，審決は取り消されるべきである。被告は，その他縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官


平成２３年１２月８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０００６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１７日
判        決
原              告        オイレ   ス工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士        山      﨑      順      一
酒      迎      明      洋
同          弁理士        高      田      武      志被              告        三協オイルレス工業株式会社同訴訟代理人弁護士        茂      木      龍      平
廣      瀬      崇      史
長谷    部      陽      平
重      冨      貴      光
同          弁理士        佐々    木              功
川      村      恭      子
久      保              健
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００９－８００１４９号事件について平成２２年１２月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，原告の下記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が当該特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１０年８月２６日，発明の名称を「カム装置」とする特許出願（特願平１０－２４０４５１）をし，平成１８年１月１３日，設定の登録（特許第３７５７６３５号）を受けた（請求項の数は７）。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲３４）を「本件明細書」という。(2)被告は，平成２１年７月１０日，本件特許の請求項１，２，５ないし７に係る特許（以下，請求項の番号に応じて各発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という。）について，特許無効審判を請求し（甲３５），無効２００９－８００１４９号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２２年１２月１日，「特許第３７５７６３５号の請求項１，２，５ないし７に係る発明についての特許を無効とする。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月９日，原告に対して送達された。
２本件発明の要旨
(1)本件審決が判断の対象とした本件発明の要旨は，以下のとおりである。【請求項１】断面Ｖ字形状であって上下方向に対して傾斜する滑り面を有しており，カムドライバ支持基台に固定的に支持されるようになっているカムドライバと，カムドライバの滑り面に摺動自在に接触するように，当該滑り面と相補的な形状であって上下方向に対して傾斜する滑り面を有していると共に被加工物に加工を施す工具が取り付けられるようになっているカムスライドと，カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，当該上下方向に対して傾斜する方向にカムドライバの滑り面に案内されてカムスライドが被加工物に向かって前進移動し得るように，当該カムスライドを移動自在に支持すると共にカムスライドの被加工物に向かう前進移動方向に対して交差する横方向にカムスライドを可動に支持するカムスライド支持基台とを備えており，カムスライドは，当該カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，当該上下方向に対して傾斜する方向にカムドライバの滑り面に案内されて被加工物に向かって前
進移動されるようになっているカム装置
【請求項２】カムスライドは，カムスライド支持基台に対して，カムスライドの被加工物に向かう前進移動方向に対して交差する横方向において隙間をもって配され
るようになっている請求項１に記載のカム装置
【請求項５】カムスライド支持基台は，凹所を有すると共にこの凹所を規定する一対の側壁を有する基台本体と，この基台本体の側壁の夫々に固着されたカムスライド抜け止め防止板とを備えており，カムスライドは，工具が取り付けられるようになっていると共に前記の相補的な形状の滑り面が形成されたカムスライド本体と，基台本体の凹所に配されたスライド体と，カムスライド本体とスライド体とを連結して，カムスライド抜け止め防止板の間を通る括れ連結部とを備えている請求項１
から４のいずれか１項に記載のカム装置
【請求項６】カムスライド支持基台は，凹所を有すると共にこの凹所を規定する前壁及び後壁を有する基台本体と，この基台本体の前壁及び後壁の夫々に固着されたカムスライド抜け止め防止ロッドとを備えており，カムスライドは，工具が取り付けられるようになっていると共に前記の相補的な形状の滑り面が形成されたカムスライド本体と，基台本体の凹所に配されていると共に，カムスライド抜け止め防止ロッドが貫通したスライド体とを備えている請求項１から４のいずれか１項に記載
のカム装置
【請求項７】カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面とが非接触の際に，カムスライドを初期位置に復帰させる復帰手段を備えている請求項１から６のいずれ
か１項に記載のカム装置
(2)なお，参考までに本件特許に係るその余の発明は，以下のとおりである。【請求項３】隙間には，弾性手段が配されている請求項２に記載のカム装置【請求項４】弾性手段は，滑り板に覆われて，当該滑り板と共にカムドライバ及びカムスライドのうちの少なくとも一方又は当該少なくとも一方を支持する支持基台に固着されるようになっている請求項３に記載のカム装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明１，２，５及び７は，下記アの引用例１の１４枚目及び１６枚目の各図面に記載されて公然知られ，公然実施された発明（以下１４枚目の図面に記載された発明を「引用発明１Ａ」，１６枚目の図面に記載された発明を「引用発明１Ｂ」といい，両者を併せて「引用発明１」という。）又はこれらと引用例１の３枚目の記載に基づき，本件発明６は，引用発明１並びに下記エ及びオの引用例４及び５に記載の各発明に基づき，また，本件発明１，２，６及び７は，下記イの引用例２に記載されて公然知られた発明（以下「引用発明２」という。）に基づき，本件発明５は，引用発明２及び下記ウの引用例３に記載の発明に基づき，いずれも当業者が容易にできたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：被告作成のＶＡ提案書（甲１の１。平成９年（１９９７年）１１月２７日付け）
イ引用例２：原告作成の技術報告書（甲２の１の２。平成８年６月１３日付け）


ウ引用例３：原告９６・９７ガイドブック９４頁，１１３頁及び１２０頁（甲３の１。本件特許出願日前である平成８年ころ刊行）
エ引用例４：特開平８－１７４０９４号公報（甲５）オ引用例５：特開平９－８５４９８号公報（甲６）(2)なお，本件審決が認定した引用発明１Ａ，引用発明１Ｂ，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明１Ａ：逆Ｖ字形状の摺動する上面を有するカムボトムスライドプレートが固定され，下型に対して固定するための取付孔を有するカムドライバーと，カムボトムスライドプレートの摺動する上面に対して摺動する逆Ｖ字形状の下面を有するカムスライダーと，カムボトムスライドプレートに対するカムスライダーの摺動方向に移動するように，カムスライダーを移動自在に支持するカムホルダーとを備えており，カムスライダーは，カムスライダーの逆Ｖ字形状の下面とカムドライバーに固定されたカムボトムスライドプレートの逆Ｖ字形状の上面との摺動により，カムボトムスライドプレート上面に案内されて移動されるようになっており，カムホルダーは，傾斜面に両側壁によって形成された凹部を有し，この両側壁のそれぞれに設けられたスライドプレートを備えており，カムスライダーは，下面に摺動する逆Ｖ字形状の斜面が設けられ，カムホルダーの凹部に嵌合する凸部と，凸部の途中に設けられた括れ部とによりカムスライダーのカムホルダーに対する抜け止めがなされ，カムスライダーを復帰させるスプリングを備えている上吊りカムユニ
ットＵＣＭＳ－Ｃ－６５－０°
イ引用発明１Ｂ：引用発明１Ａの「カムスライダー」を「アッパースライダー」と，引用発明１Ａの「ＵＣＭＳ－Ｃ－６５－０°」を「ＵＣＭＳ－Ｃ－８０－０°」と，それぞれ読み替えるほかは，引用発明１Ａと同じ。ウ一致点：断面Ｖ字形状であって滑り面を有しており，カムドライバ支持基台に固定的に支持されるようになっているカムドライバと，カムドライバの滑り面に摺動自在に接触するように，当該滑り面と相補的な形状である滑り面を有しているカムスライドと，カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，カムドライバの滑り面に案内されてカムスライドが前進移動し得るように，当該カムスライドを移動自在に支持するカムスライド支持基台とを備えており，カムスライドは，当該カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，カムドライバの滑り面に案内されて前進移動されるよう
になっているカム装置
エ相違点１：カムドライバの滑り面及びカムスライドの滑り面に関して，本件発明１では，「上下方向に対して傾斜する滑り面」を有するカムドライバ，上下方向に対して傾斜する滑り面」を有するカムスライドと特定し，それにより，カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により「上下方向に対して傾斜する方向」にカムスライドを移動自在に支持し，それにより，カムスライドは「上下方向に対して傾斜する方向」に前進移動されるようになっているとしているのに対して，引用発明１では，カムボトムスライドプレートの上面やカムスライダー（引用発明１Ａ）又はアッパースライダー（引用発明１Ｂ）の下面は上
下方向に対して傾斜していない点
オ相違点２：カム装置に設けられる工具に関して，本件発明１では，「被加工物に加工を施す工具が取り付けられるようになっているカムスライド」と，カムスライドに工具が取り付けられていると特定し，それにより，カムスライドは「被加工物に向かって」前進移動し得るようにされ，前進移動されるようになっているのに対して，引用発明１では，工具はどこに取り付けられるようになっているのか不明なため，カムスライダー（引用発明１Ａ）又はアッパースライダー（引用発明１Ｂ）の移動方向が被加工物に向かう方向かどうか不明な点カ相違点３：カムスライドとカムスライド支持基台との関係に関して，本件発明１では，「カムスライドの被加工物に向かう前進移動方向に対して交差する横方向にカムスライドを可動に支持するカムスライド支持基台」と特定しているのに対して，引用発明１では，カムスライダー（引用発明１Ａ）又はアッパースライダー（引用発明１Ｂ）がカムホルダーに対して横方向に移動できるかどうか不明な点(3)また，本件審決が認定した本件発明２と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点：「本件発明１」を「本件発明２」と読み替えるほか，本件発明１との一致点と同じ。
イ相違点１：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点１と同じ。ウ相違点２：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点２と同じ。エ相違点３：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点３と同じ。オ相違点４：本件発明２では，カムスライドは，カムスライド支持基台に対して，カムスライドの被加工物に向かう前進移動方向に対して交差する横方向において隙間をもって配されるようになっているのに対して，引用発明１では，カムスライダー（引用発明１Ａ）又はアッパースライダー（引用発明１Ｂ）がカムホルダーに対してそのような隙間を有しているのかどうか不明な点(4)また，本件審決が認定した本件発明５と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点：断面Ｖ字形状であって滑り面を有しており，カムドライバ支持基台に固定的に支持されるようになっているカムドライバと，カムドライバの滑り面に摺動自在に接触するように，当該滑り面と相補的な形状である滑り面を有しているカムスライドと，カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，カムドライバの滑り面に案内されてカムスライドが前進移動し得るように，当該カムスライドを移動自在に支持するカムスライド支持基台とを備えており，カムスライドは，当該カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，カムドライバの滑り面に案内されて前進移動されるようになっており，カムスライド支持基台は，凹所を有すると共にこの凹所を規定する一対の側壁を有する基台本体と，この基台本体の側壁の夫々に固着されたカムスライド抜け止め防止板とを備えており，カムスライドは，前記の相補的な形状の滑り面が形成されたカムスライド本体と，基台本体の凹所に配されたスライド体と，カムスライド本体とスライド体とを連結して，カムスライド抜け止め防止板の間を通
る括れ連結部とを備えているカム装置
イ相違点１′：相違点１の「本件発明１」を「本件発明５」と読み替え，「引用発明１では，カムボトムスライドプレートの上面やカムスライダー（引用発明１Ａ）又はアッパースライダー（引用発明１Ｂ）の下面は上下方向に対して傾斜していない点」との記載から「上下方向に対して」との部分を削除するほかは，相違点１と同じ。


ウ相違点２′：相違点２の「本件発明１」を「本件発明５」と読み替え，本件発明５には，さらに，「工具が取り付けられるようになっているのはカムスライド本体」であると特定していることが付加されているほかは，相違点２と同じ。(5)また，本件審決が認定した本件発明６と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点：「本件発明１」を「本件発明６」と読み替えるほか，本件発明１との一致点と同じ。
イ相違点１：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点１と同じ。ウ相違点２：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点２と同じ。エ相違点３：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点３と同じ。オ相違点５：本件発明６では，「カムスライド支持基台は，凹所を有すると共にこの凹所を規定する前壁及び後壁を有する基台本体と，この基台本体の前壁及び後壁の夫々に固着されたカムスライド抜け止め防止ロッドとを備えており，カムスライドは，工具が取り付けられるようになっていると共に前記の相補的な形状の滑り面が形成されたカムスライド本体と，基台本体の凹所に配されていると共に，カムスライド抜け止め防止ロッドが貫通したスライド体とを備えている」としているのに対して，引用発明１では，カムホルダーは，傾斜面に両側壁によって形成された凹部を有し，この両側壁のそれぞれに設けられたスライドプレートを備えており，カムスライダー（引用発明１Ａ）やアッパースライダー（引用発明１Ｂ）は，下面に摺動する逆Ｖ字形状の斜面が設けられ，カムホルダーの凹部に嵌合する凸部と，凸部の途中に設けられた括れ部とによりカムスライダー（引用発明１Ａ）やアッパースライダー（引用発明１Ｂ）のカムホルダーに対する抜け止めがなされている点(6)また，本件審決が認定した本件発明７と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点：断面Ｖ字形状であって滑り面を有しており，カムドライバ支持基台に固定的に支持されるようになっているカムドライバと，カムドライバの滑り面に摺動自在に接触するように，当該滑り面と相補的な形状である滑り面を有しているカムスライドと，カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，カムドライバの滑り面に案内されてカムスライドが前進移動し得るように，当該カムスライドを移動自在に支持するカムスライド支持基台とを備えており，カムスライドは，当該カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，カムドライバの滑り面に案内されて前進移動されるようにおり，さらに，カムスライドを復帰させる復帰手段を備えているカム装置イ相違点１：「本件発明１」を「本件発明７」と読み替えるほか，本件発明１との相違点１と同じ。
ウ相違点２：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点２と同じ。エ相違点３：上記読替えをするほか，本件発明１との相違点３と同じ。オ相違点６：復帰手段に関して，本件発明７では，「カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面とが非接触の際に，カムスライドを初期位置に復帰させる」ものであるとしているのに対して，引用発明１では，復帰手段であるスプリングが，どの場合にカムスライダー（引用発明１Ａ）又はアッパースライダー（引用発明１Ｂ）を復帰させるのか不明な点
(7)また，本件審決が認定した引用発明２，本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明２：逆Ｖ字形状であって摺動し，かつ傾斜する上面を有しており，下型に対して固定されるドライバと，ドライバの摺動する上面に対して相補形状となるように傾斜し，摺動する逆Ｖ字形状の凹部を有するスライドと，スライドの摺動する凹部とドライバの摺動する上面の当接により，傾斜する方向に移動するスライドを移動自在に支持すると共にスライドの軸受部に対して隙間を有するガイドシャフトを有するベースとを備えており，スライドはスライドの摺動する凹部とドライバの摺動する上面との上下方向からの当接により，当該上下方向に対して傾斜する方向にドライバの摺動する上面に案内されて移動するように構成され，ベースは，下部中央に凹部を有すると共にこの凹部を規定する右端部壁面及び左端部壁面を有し，この右端部壁面及び左端部壁面のそれぞれに取り付けられたガイドシャフトを備えており，スライドは，ドライバの逆Ｖ字形状の上面に対して相補形状の摺動する凹部が形成され，ガイドシャフトが隙間を持って挿入される軸受部を有するカム
ユニット
イ一致点：断面Ｖ字形状であって上下方向に対して傾斜する滑り面を有しているカムドライバと，カムドライバの滑り面に摺動自在に接触するように，当該滑り面と相補的な形状であって上下方向に対して傾斜する滑り面を有しているカムスライドと，カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，当該上下方向に対して傾斜する方向にカムドライバの滑り面に案内されてカムスライドが前進移動し得るように，当該カムスライドを移動自在に支持すると共にカムスライドの前進移動方向に対して交差する横方向にカムスライドを可動に支持するカムスライド支持基台とを備えており，カムスライドは，当該カムスライドの滑り面とカムドライバの滑り面との上下方向からの当接により，当該上下方向に対して傾斜する方向にカムドライバの滑り面に案内されて前進移動されるようにな
っているカム装置
ウ相違点７：カムドライバに関して，本件発明１では，「カムドライバ支持基台に固定的に支持されるようになっている」と特定しているのに対して，引用発明２では，そのようなカムドライバ支持基台を有していない点エ相違点８：カム装置に設けられる工具に関して，本件発明１では，「被加工物に加工を施す工具が取り付けられるようになっているカムスライド」と，カムスライドに工具が取り付けられていると特定し，それにより，カムスライドは，「被加工物に向かって」前進移動し得るようにされ，前進移動されるようになっているのに対して，引用発明２では，工具はどこに取り付けられるようになっているのか不明なため，スライドの移動方向が被加工物に向かう方向かどうか不明な点(8)また，本件審決が認定した本件発明２と引用発明２との一致点及び相違点は，以下のとおりである。