本件基本合意は，ケーブル連盟から，①区域内再放送については対価を不要とすべきである，②「基幹放送を国民に最大限に普及させるための指針」の定めが欠落波の区域外再放送に対するニーズが生じる要因になっており，そのことを使用料において斟酌すべきであるとの意見が述べられたことを踏まえ交渉した結果であり，区域内再放送と区域外再放送について料金を別とすることについては特段の異論はなかった。原告は，原告による使用料徴収の対象となる全国３８４の有線テレビジョン放送事業者のうち，３８２事業者と利用許諾契約を締結しているが，区域外再放送の使用料と区域内再放送の使用料との区別について異議を唱えているのは被告のみである。
ウ区域内再放送と区域外再放送とは性質の異なる行為であって両者を区別して使用料を定める本件使用料規程は合理的なものであり，また，全国の有線テレビジョン放送事業者に公平，公正に適用されているものであるから，本件使用料規程は憲法１４条１項の定める法の下の平等に反するものではない。
(3)「原告の請求が著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反すること」
に対して
被告は，原告が届け出るべき使用料規程は本件基本合意であったと主張するが，本件基本合意は，本件使用料規程の存在を前提として，ケーブル連盟の会員であるケーブルテレビ事業者が原告と年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合についての一時的な措置を取り決めたものであり，本件使用料規程第４条に基づき減額措置を定めるものであるから，本件基本合意を使用料規程として届けるべきであったとの被告主張は失当である。したがって，原告の被告に対する請求は著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反しない。
(4)「再放送同意及び同意裁定を潜脱するものとして公序良俗に反すること」
に対して
原告は，被告に対し，再三にわたって利用許諾契約締結を申し込むよう誘引してきているが，その際に想定されていた使用料は，被告が主張する５０倍の使用料ではなく，減額措置が適用された後の使用料であり，被告以外のケーブルテレビ事業者と同じ条件である。そして，他のケーブルテレビ事業者は，そのような計算方法によって算出された使用料を現に支払った上で，健全に再放送事業を継続している。このことからも，原告が誘引した際に想定されていた使用料が同意裁定及び任意同意の趣旨を没却するような額ではないことは明らかである。
また，不法行為を理由とする損害賠償請求の場合は，著作権法１１４条３項が適用され，その際は本件使用料規程４条の減額措置は考慮されないことになるから，本訴の請求が任意の交渉で想定されていた使用料より結果的に高額となることは法が当然に予定するところである。
したがって，本訴請求が再放送同意及び同意裁定を潜脱するものとして公序良俗に反するとの被告主張は理由がない。
(5)「原告の請求が独占禁止法に違反すること」に対してア被告は，原告の行為が独占禁止法に違反するとするが，本件有線放送権に基づく許諾やその侵害に基づく損害賠償請求など，著作権法による権利の行使と認められる行為には，独占禁止法の適用がない（独占禁止法２１条）。
イ被告は，原告が優越的地位を濫用したと主張するが，被告は，本件基本合意に基づく使用許諾を受けることを拒絶し，多くの有線テレビジョン放送事業者に対して現に許諾している条件よりも特に有利な条件で許諾をすることを執拗に要求した上で，原告との契約を拒んだものである。被告のこのような一方的かつ差別的要求を拒むことは，著作権等管理事業者として当然の行為であって，正常な商慣習に照らして何ら不当なものではない。ウ被告は，本件使用料規程において区域内再放送と区域外再放送を区別していること，年間包括利用許諾契約締結の有無によって区別をしていること，本件基本合意において欠落波，重複波等の区別をしていることが，独占禁止法２条９項６号イ及びロに違反するとともに，一般指定３号の差別的対価，同４号の取引条件等の差別的取扱いに該当する旨主張する。しかしながら，原告は，有線テレビジョン放送事業者に対し，本件使用料規程及び本件基本合意に基づき，同一の条件を提案しているのであって，被告だけを不利益に取扱うなどの対応をしていない。したがって，被告を不当に差別したものではなく，本件使用料規程，本件基本合意に定めた金額及び区域内区域外等の区別は合理的なものである。
エ以上のとおり，原告の請求が独占禁止法に違反し，公序良俗に違反するとの被告主張は理由がない。
(6)「原告の請求が暴利行為に該当すること」に対して被告は，原告の請求は暴利行為に該当して許されないと主張するが，本件使用料規程は合理的なものであり，区域内再放送の使用料（年額１２０円）及び区域外再放送の使用料（年額６００円）は決して高額ではない（なお，１波・１世帯当たりのＮＨＫの受信料は年額６８００円である。甲２０）。したがって，本件使用料規程の使用料が公序良俗に反し，又は暴利行為に該当しないことは明らかである。
(7)「承諾の意思表示を命ずる判決を得ないで損害賠償請求をすることが許さ
れないこと」に対して
原告は，ＮＨＫ受信料訴訟事件の最高裁判決に依拠して，本件においても，被告に対する承諾の意思表示を命ずる判決を得ないで損害賠償請求をすることが許されないと主張するが，本訴請求は，許諾契約又は契約締結義務に基づく請求をしているのではなく，不法行為に基づく損害賠償を請求するものであり，被告の行為が不法行為に該当する以上，承諾の意思表示を命ずる判決を経ることなく損害賠償を請求することができるのは当然である。
５争点５（損害額）について
〔原告の主張〕


(1)被告の有線放送（徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域並びに上板町の一部の区域）の有料視聴世帯数は，平成２６年度は１万２５６８世帯（うち１５％である１８８５世帯を受信障害世帯とする。）であり，平成２７年度は１万２６９９世帯（うち１５％である１９０５世帯を受信障害世帯とする。）であり，平成２８年度は１万２７９０世帯（うち１５％である１９１９世帯を受信障害世帯とする。）であり，平成２９年度は１万２８８５世帯（うち１５％である１９３３世帯を受信障害世帯とする。）であった。また，徳島県板野郡北島町及び松茂町における被告の有線放送の有料視聴世帯数は，被告が有線放送を行っている３つの町の合計世帯数（平成２７年国勢調査速報値によれば１万８９６１世帯）のうち北島町及び松茂町の２町の世帯数（同１万４６９８世帯）の割合を３町全体における被告の有料視聴世帯数（平成２６年度は１万２５６８世帯，平成２７年度は１万２６９９世帯，平成２８年度は１万２７９０世帯，平成２９年度は１万２８８５世帯）に乗じると，平成２６年度は約９７４２世帯，平成２７年度は約９８４３世帯，平成２８年度は約９９１４世帯，平成２９年度は約９９８８世帯であったと考えられる。
したがって，仮に原告と被告が利用許諾契約を締結していた場合の使用料
相当額は，
①区域内再放送（別紙「放送目録」１記載の四国放送株式会社の放送）平成２６年度（平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日）（１万２５６８世帯－１８８５世帯）×月額２０円×１２カ月×１ｃｈ
＝２５６万３９２０円
平成２７年度（平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日）（１万２６９９世帯－１９０５世帯）×月額２０円×１２カ月×１ｃｈ
＝２５９万０５６０円
平成２８年度（平成２８年４月１日から平成２９年３月３１日）（１万２７９０世帯－１９１９世帯）×月額２０円×１２カ月×１ｃｈ
＝２６０万９０４０円
平成２９年度（平成２９年４月１日から平成３０年３月３１日）（１万２８８５世帯－１９３３世帯）×月額２０円×１２カ月×１ｃｈ
＝２６２万８４８０円
②区域外再放送のうち，別紙「放送目録」２～５記載の株式会社毎日放送，朝日放送株式会社，関西テレビ放送株式会社及びテレビ大阪株式会社の放送
について
平成２６年度
１万２５６８世帯×月額１００円×１２カ月×４ｃｈ
＝６０３２万６４００円
平成２７年度
１万２６９９世帯×月額１００円×１２カ月×４ｃｈ
＝６０９５万５２００円
平成２８年度
１万２７９０世帯×月額１００円×１２カ月×４ｃｈ
＝６１３９万２０００円
平成２９年度
１万２８８５世帯×月額１００円×１２カ月×４ｃｈ
＝６１８４万８０００円
③区域外再放送のうち，別紙「放送目録」６記載の讀賣テレビ放送株式会社
の放送について
平成２６年度
９７４２世帯×月額１００円×１２カ月×１ｃｈ
＝１１６９万０４００円
平成２７年度
９８４３世帯×月額１００円×１２カ月×１ｃｈ
＝１１８１万１６００円
平成２８年度
９９１４世帯×月額１００円×１２カ月×１ｃｈ
＝１１８９万６８００円
平成２９年度
９９８８世帯×月額１００円×１２カ月×１ｃｈ
＝１１９８万５６００円
の計３億０２２９万８０００円に消費税８％を加算した３億２６４８万１８４０円である。
以上より，被告が平成２６年４月１日から平成３０年３月３１日までの間に本件有線放送権を侵害した行為につき，本件有線放送権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する３億２６４８万１８４０円が，原告の受けた損害の額となる（著作権法１１４条３項）。
(2)原告は，本件訴訟を提起追行するための弁護士費用として，上記損害の１０パーセントに相当する金３２６４万８１８４円の損害も受けた。(3)よって，被告が平成２６年４月１日から平成３０年３月３１日までに本件有線放送権を侵害したことより原告の受けた損害の額は，３億２６４８万１８４０円に弁護士費用相当額３２６４万８１８４円を加算した３億５９１３万００２４円である。
(4)仮に被告が原告からの申込みの誘引に応じて，使用料一覧（甲９の資料２）の記載に則って計算される使用料を支払うことを前提として利用許諾契約締結の申込みをしていれば，原告は，当該申込みを承諾し，被告に対しても減額措置による使用料を請求することになったはずであるが，被告は，原告からの文書による注意喚起を受けていながら，本件有線放送権を侵害する再放送を平成２６年４月以降も２年以上にわたり継続し，その結果，原告は不法行為に基づく損害賠償請求訴訟の提起まで余儀なくされている。このような被告の侵害行為について，原告が本件訴訟を通じて受けるべき金銭の額に相当する額を算定するに当たっては，契約の促進等のための措置である上記減額措置が考慮されるべきでないことは明らかである。


また，使用料規程では，「年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合」（第３条(1)）と「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」（第３条(2)）とを区別し，前者の場合の使用料を後者の場合の使用料の２分の１としているところ，現時点において原告と契約を締結している有線テレビジョン放送事業者は年間を通じた再放送を行っているので，「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」に基づく支払をしている事業者は存在しない。しかし，有線テレビジョン事業者が１年に満たない期間に限定して有線放送を行うことも想定することができ，また，使用料規程による使用料の算出方法が複数あるときは各方法により算出した額のうち最も高い額を請求することができるのであるから（なお，環太平洋パートナーシップ協定の締結に伴う関係法律の整備に関する法律（平成２８年法律第１０８号。平成３０年１２月３０日施行）による改正後の著作権法１１４条４項はこの趣旨を確認的に法制化したものと解される。）によれば，本件有線放送権の行使につき原告が受けるべき金銭の額に相当する額を算定するに当たっては，使用料規程のうち「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」の条項によることが相当である。
〔被告の主張〕
(1)仮に，被告の行為が本件有線放送権を侵害するとしても，原告は被告に対し１世帯１ｃｈ当り年額２４円（さらに１５％値引きする）以上の損害賠償を請求することはできない。本件有線放送権の使用料は，約７３％が１世帯１ｃｈ当り年額２４円で計算され，さらに１５％の値引きが行われている。したがって，年額２４円から１５％値引きされた金額が相当な使用料というべきである。そして，被告は，年額２４円で計算した使用料を供託しているので，原告の請求は棄却されるべきである。
(2)本件使用料規程３条(2)の「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」は，例えば，年末年始の番組のみを放送する場合や，特定のドラマなどの放送をする場合に適用されると考えられるが，有線放送テレビジョン事業者は，放送を再放送することを業とするものであるから，毎日放送，朝日放送，関西テレビ，讀賣テレビ，テレビ大阪の基幹放送や地元の放送局の放送を再放送する際，年間の包括的利用許諾契約を締結しないで再放送することはあり得ない。このように，本件使用料規程３条(2)は，年間を通じて放送を同時再放送する場合に適用されるべき規定ではないので，同規定に基づき損害金を計算することは相当ではない。
６争点６（確認の利益の有無）について
〔被告の主張〕
(1)確認の利益については，給付の訴えや債務不存在確認が可能な場合であっても，基本となる権利ないし法律関係について確定することが自己の法的地位の安定に資する場合には認められる。
本件使用料規程は，水道料金，ガス料金，電気料金，鉄道料金等を定める契約約款と法律的な性質を同じくするものであり，被告は，本件使用料規程に基づいて継続的に使用料の請求を受ける立場にあるところ，こうした継続的契約においては，個々の請求について債務不存在確認を求めることは迂遠であり，より抜本的な紛争解決のためには，本件使用料規程自体の無効確認を求めることも許されると解すべきであり，それにより，将来の請求に関する被告の地位の不安・危険を除去することができる。
(2)本件使用料規程は，原告と被告間において，再放送に関する著作権ないし著作隣接権の使用の対価に関する基本的な法律関係であるところ，本訴請求において既判力が及ぶのは，請求の対象とされている期間において，被告が原告に対し使用料相当の損害金の支払い義務を負うかどうか，負うとした場合にその額にとどまり，本件使用料規程の有効性について既判力は及ばない。そうすると，本訴請求において本件使用料規程の有効性について判断されたとしても，原被告間の紛争を終局的に解決することはできない。
〔原告の主張〕
(1)本件反訴の確認請求は，原告が文化庁長官に届け出た使用料規程が無効であることの確認を求めるものであるが，確認請求においては，確認を求める対象は原則として現在の権利義務関係でなければならない。また，判決をもって法律関係の存否を確定することがその法律関係に関する法律上の紛争を解決する目的のために必要かつ適切でなければならず，その目的のため最も直接的かつ効果的になされることを要するから，紛争解決のためにより直接的かつ効果的な確認対象が別にある場合には，これを確認請求の対象にすべきである。
(2)原告が文化庁長官に届け出た使用料規程が無効であるかどうかは，被告と原告との具体的な権利義務又は法律関係ではなく，それ自体は法律上の争訟に当たらない。もちろん，使用料規程の有効性が当事者間の具体的な権利義務又は法律関係の判断の前提として争点となることはあり得るが，本件使用料規程の有効性が確定しても，それによって原被告間の具体的な権利義務又は法律関係は何ら確定することがない。
原告被告間では，被告が行う再放送について被告が原告に対して損害賠償債務を負うかどうか，負うとしてその金額が争われているところ，少なくとも本訴請求において原告が請求している損害賠償義務の存否及びその金額は，本訴請求によって確定されるのであるから，被告がこれとは別に確認を求める利益は認められない。
また，仮に被告が今後も同様の再放送を継続する意思を有しているとしても，被告は，その継続を前提として，原告に対する損害賠償債務の不存在確認を求めれば足りる。
(3)被告は，本件使用料規程は原告と被告との間の基本的な法律関係に該当すると主張するが，原告と被告との間には契約関係がなく，本件使用料規程が基本的な法律関係になることもあり得ない。本訴請求が認められるかどうかは，民法７０９条の不法行為の要件が認められるかどうかによって決せられるのであり，本件使用料規程は著作権法１１４条３項の「著作権，著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」の算定において参照されるにすぎない。
(4)したがって，反訴請求は，確認の利益を欠くというべきである。
７争点７（本件使用料規程の有効性）について
〔被告の主張〕
(1)本件使用料規程は，前記２〔被告の主張〕記載のとおり，原告が適法に信託を受けたということができない権利について使用料の額を定めるものであるから無効である。
(2)本件使用料規程は，前記４〔被告の主張〕(3)記載のとおり，著作権等仮事業法１３条１項に違反して無効である。
(3)本件使用料規程は，前記４〔被告の主張〕(2)記載のとおり，法の下の平等に反し，公序良俗に反するものであるから無効である。
〔原告の主張〕
本件使用料規程が無効とはいえないことは，前記２及び４の〔原告の主張〕のとおりである。
第４当裁判所の判断


１争点１（請求及び請求原因の特定の十分性）について被告は，本訴請求及びその請求原因について，具体的な著作物の特定，創作性の要件の主張，著作権の取得原因の特定がされていないので，特定が不十分であると主張する。
しかし，本件においては，被告が，平成２６年４月１日以降，別紙「放送目録」１～６記載の各放送を包括的に受信して，これらを徳島県板野郡北島町及び松茂町の２町の各全域並びに上板町の一部の区域において有線放送していることについては争いがないところ，原告が著作権法１１４条３項の「著作権…又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額」として主張している本件使用料規程は，有料視聴世帯数に月額又は年額の使用料を乗じた金額に消費税相当額を加算した額を地上テレビジョン放送１波当たりの使用料としており，視聴する著作物の数量，種類などの個別的な事情は使用料の額を左右しない。また，放送事業者により放送される放送番組は多数に上る上，放送番組が創作性を欠くことは通常考えられず，仮に放送番組に創作性を欠くものが含まれていたとしても，視聴する著作物の数量は使用料の額を左右しない。本件における以上の事情に照らすと，本訴における請求の趣旨及び請求の原因の記載は請求を特定するに足りるものであるということができる。２争点２（本件信託契約の適法性又は有効性）について(1)被告は，本件信託契約は，少なくとも著作隣接権としての有線放送権，及び著作権のうち再放送の形態による有線放送権を対象とする部分については，放送法上の免許人の地位を離れて第三者に処分できない一身専属的な権利を信託処分の対象としているので無効であると主張する。しかし，著作権及び著作隣接権の全部又は一部を譲渡することができることは著作権法６１条１項，１０３条に明示的に規定されており，著作隣接権としての有線放送権及び著作権のうち再放送の形態による有線放送権について譲渡を制限する旨の規定は存在しない。後記のとおり，放送法上の再放送の同意と著作権法上の有線放送権は異なる制度であり，放送法上の再放送の同意権限を第三者に処分することができないとしても，そのことは，財産権である著作権法に基づく譲渡を制限する理由となるものではない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
(2)被告は，放送法上の再放送の同意は，その性質上当然に著作隣接権としての有線放送権及び著作権のうち再放送の形態による有線放送権の許諾を含むことを前提とした上で，原告は，既に許諾済みの有線放送権について使用料を徴収する事務を委託されているにすぎず，本件信託契約は利用許諾権限の付与を伴わないので，著作権等管理事業法にいう管理委託契約に当たらないと主張する。
しかし，本件信託契約の内容を定める管理委託契約約款（甲４）は，信託の範囲について，「委託者は，著作権等（判決注：前記第２の１(2)ア①②記載の権利）のうち著作権等信託申込書において指定した地域における本件再放送に係る権利…を受託者に移転し，受託者は委託者のための管理収益を目的として，これを引き受ける。」と規定している。これによれば，本件信託契約は本件有線放送権の移転を目的とするものであり，委託者である原告は移転を受けた権利の使用許諾をする権限を有すると認められる。被告は，再放送の同意が著作隣接権等の許諾を含むと主張するが，そのような主張が採用し得ないことは，後記３で判示するとおりである。したがって，被告の上記主張は理由がない。
３争点３（本件有線放送権の使用許諾の有無）について(1)被告は，放送法による再放送の同意には，同時に著作隣接権等の使用許諾も含まれており，また，総務大臣の同意裁定には著作隣接権等の使用許諾を行うべきことも含まれていると主張する。
しかし，放送法１１条の再放送の同意は，放送事業者が他の放送事業者の放送番組の放送を受信して再放送すると，放送番組が無断で改変されるなどして，放送事業者の番組編集の意図を害し，歪曲する可能性があることから，このようなことが生じることがないように当該放送事業者の同意を得なければならないとしたものである（甲１９）。これに対し，放送事業者の著作権や著作隣接権等は，その財産的利益の保護を目的とするものであるから，再放送の同意及び同意裁定の制度と著作権上の使用許諾とは目的・趣旨を異にする制度であるというべきである。
このように，再放送の同意制度と著作権上の使用許諾とが趣旨・目的を異にする制度であることは，前記第２の１(6)ウのとおり，有線テレビジョン放送法の改正により再送信同意裁定制度（現在の放送法１４４条の同意裁定制度）が設けられた際の参議院文教委員会において，政府委員等が，再放送の同意制度と著作権制度の制度趣旨は異なり，有線テレビジョン放送事業者が再放送する場合には放送法上の同意のほかに著作権法に基づく許諾を得ることが必要である旨の答弁をしていることなど，立法担当者の説明によっても裏付けられる。
したがって，再放送の同意及び同意裁定の制度と著作権及び著作隣接権の許諾とは趣旨・目的を異にする制度であり，再放送の同意又は同意裁定があったからといって当然に著作権及び著作隣接権の許諾があったと解することはできない。
(2)これに対し，被告は，有線テレビジョン放送事業者が放送事業者から再放送の同意又は総務大臣の同意裁定を得たにもかかわらず，別途著作隣接権等の使用について同意を得なければならないとすると，その同意が得られない限り再放送できないことになるので，再放送の同意を得た場合には著作隣接権等の使用許諾権限が放送事業者に留保されていると主張する。しかし，前記判示のとおり，再放送同意の制度と著作権及び著作隣接権の許諾とは趣旨・目的を異にする制度であるので，再放送の同意を得た場合に著作隣接権等の使用許諾の権限が放送事業者に留保されていると解すべき理由はない。また，被告は，著作隣接権等の使用許諾を再放送の同意とは別に得なければならないとすると再放送ができなくなると主張するが，本訴において原告は放送の差止めを求めているものではない。したがって，被告の上記主張には理由がない。
(3)以上のとおり，放送法上の再放送の同意又は同意裁定と著作隣接権等の制度は異なる制度であり，有線テレビジョン放送事業者は，放送法上の再放送の同意とは別に著作隣接権等の使用許諾を得る必要があるところ，本件において，被告が原告から著作隣接権等の使用許諾を得ているということはできない。
４争点４（権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反等の有無）について(1)被告が放送事業者からの再放送の同意又は総務大臣の同意裁定を得ているにもかかわらず，原告が本訴請求を行うことは権利の濫用又は信義則違反で
あるとの主張について


被告は，被告が放送事業者から再放送の同意又は同意裁定を得ている以上，当該放送事業者の受託者である原告には著作隣接権等の使用許諾を拒むことができないという制約が付されているにもかかわらず，原告が著作隣接権等の使用を拒むのは，権利の濫用又は信義則違反であると主張する。しかし，前記３で判示したとおり，放送法上の再放送の同意又は同意裁定と著作隣接権等の制度は異なる制度であり，被告が放送事業者から再放送の同意又は同意裁定を得た場合に，原告が著作隣接権等の使用許諾を拒むことができないと解すべき理由はない。
したがって，被告の上記主張は前提を欠くものであり，理由がない。(2)本件使用料規程及び本件基本合意が憲法１４条に違反するとの主張について被告は，本件使用料規程が，有線放送事業者の再放送を区域内再放送と区域外再放送を区別して使用料を設定すること，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と締結しない場合を分けて使用料を設定すること，区域外再放送について欠落波と重複波等を分けて使用料を設定することには合理性はなく，設定された価格差についても不合理であるとして，本件使用料規程及びこれに基づく本件基本合意は，憲法第１４条１項の定める法の下の平等に反し，公序良俗に違反すると主張する。
ア本件使用料規程について
(ｱ)前記第２の１(4)のとおり，本件使用料規程は，区域内再放送と区域外再放送を区別した上で，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合には，区域内再放送について有料視聴世帯数に年額１２０円を乗じた額，区域外再放送について有料視聴世帯数に年額６００円を乗じた額と定め，年間の包括的利用許諾契約によらない場合には，区域内再放送について有料視聴世帯数に月額２０円を乗じた額，区域外再放送について有料視聴世帯数に月額１００円を乗じた額（以上いずれも地上テレビジョン放送１波当たり）と定めている。
(ｲ)被告は，本件使用料規程について，区域内再放送か区域外再放送かの相違により異なる使用料を設定することは不合理であると主張するが，前記第２の１(6)のとおり，放送法上，基幹放送には放送対象地域が定められており（放送法９１条２項２号），基幹放送普及計画においては「放送対象地域ごとの放送系の数の目標」が定められている上（同法９１条２項３号，基幹放送普及計画の第３），基幹放送事業者は，その放送対象区域において，当該基幹放送があまねく受信できるように努めることとされている（放送法９２条）。
このように，放送法は放送対象地域の内と外で明確に区別をしており，放送法に基づく基幹放送普及計画等により，放送対象地域制度を前提として放送番組の地域性を確保するための制度設計がなされているものということができる。そうすると，区域内再放送と区域外再放送とで一定の異なる扱いをすること自体は法が予定しているというべきである。
これに対し，被告は，放送事業者は，放送法に定める基幹放送を国民が全国あまねく受信できるように協力すべき立場にあるので，これを補完する立場にある有線テレビジョン放送事業者の再放送に積極的に協力しなければならないなどと主張するが，前記のとおり，放送対象地域制度を前提とする現在の放送法の下で，放送事業者がその放送対象地域を越えて全国あまねく基幹放送を供給する義務を負うと解することはできない。
(ｳ)次に，本件使用料規程における使用料の差違が合理性を有するかについて検討する。
ａ本件使用料規程は著作権等管理事業法１３条に基づいて文化庁長官に届出のされたものであるが，同法は，著作物の利用の円滑性確保という観点から著作物等管理事業者に対して，使用料規程の作成，届出義務を定めている。そして，同法は，使用料規程作成に当たっての利用者又はその団体から予め意見を聴取する努力義務と，使用料規程を届け出た場合における使用料規程の概要の公表義務を定め，恣意的な使用料規程の作成を防止するとともに（同法１３条），使用料規程において不相当に高額な使用料の額が設定され著しく利用者の利益を害する場合などには，文化庁長官が一定の要件の下で，業務改善命令（同法２０条）による是正措置を講じることとされている。このように，同法においては，使用料規程の不合理な使用料の規定の是正を図るための規定が置かれているところ，本件においては，文化庁長官による原告に対する業務改善命令がなされた等の事実はうかがわれない。
ｂまた，日本音楽著作権協会，日本シナリオ作家協会，日本文芸著作権保護同盟，日本放送作家組合，日本芸能実演家団体協議会の権利者の５団体は，昭和５０年以降，個々のケーブルテレビ事業者に再放送の許諾を与えており，その際に用いられた使用料の算定式は，区域外再放送と区域内再放送の使用料に６倍の差を設けるものであって，上記団体の一部については，現在も同様の算定式に基づいて使用料の徴収が行われているとの事実が認められる（弁論の全趣旨）。ｃさらに，地上基幹放送事業者は，それぞれの放送対象地域内において放送を行っているところ，有線テレビジョン放送事業者の提供する区域外再放送は，視聴者にとってはその区域においては当然には視聴することのできない番組の視聴が可能になるものであるため，強い顧客吸引力を有していることがうかがわれ（甲２５），さらに日本放送協会の受信料が１波・１世帯当たり年額６８００円であること（甲２０）なども考慮すると，本件使用料規程の定める使用料が不合理に高額であるということはできず，また区域外再放送と区域内再放送の使用料及びその間の差（５倍）が不合理であるということはできない。ｄこれに対し，被告は，放送事業者が区域内再放送に比べて区域外再放送の場合に多額の費用を投じている事情もなく，有線放送テレビジョン事業者は，放送対象地域を越えて飛び出している電波を受信して再放送を行なっているにすぎず，大阪を中心にすると徳島県は兵庫県北部や京都府北部と距離的に変わらないなどと主張する。しかし，総務省が平成２５年に行った調査によれば，被告が讀賣テレビの区域外再放送を行っている徳島県板野郡北島町，松茂町及び上板町のいずれにおいても，電界強度が放送法関係審査基準の基準値未満であり，画質についても継続的に良好な受信が可能であるとまではいえない状態であったとの事実が認められる（乙６）。また，毎日放送等の親局（大阪局）の放送エリアには上記３町は含まれず，その中継局の放送エリアにも同各町は含まれていない（甲２４）。以上によれば，区域外と区域内で電波の受信状況は必ずしも同一ということはできず，放送事業者が区域内再放送に比べて区域外再放送の場合に多額の費用を投じる必要がないと認めるに足りる証拠もない。ｅ被告は，水道事業等の公共事業においては料金について原価主義の考え方が採られていることに鑑みても，区域内再放送と区域外再放送とを区別する合理的な理由はないと主張する。


しかし，原告の行う管理事業は水道事業のような公営事業ではなく，また，水道法においては，水道事業者の定める供給規程が「料金が、能率的な経営の下における適正な原価に照らし公正妥当なものであること。」との要件に適合しなければならないと定められている（同法１４条１項１号）のに対し，著作権等については再放送使用料を原価に基づいて設定すべきことが義務付けられているものではない。このように，水道等の公益事業と原告の行う管理事業とは，その根拠法令，制度趣旨，使用料の算定の方法等が異なっているのであり，水道事業等の公共事業との対比において本件使用料規程の合理性を判断することは相当ではない。
ｆ被告は，徳島県は，関西広域連合の一員であるところ，徳島県鳴門市の視聴者が隣接する兵庫県南あわじ市の視聴者の５倍から５０倍の視聴料を払わなければならないのは不合理であると主張する。しかし，前記判示のとおり，放送法は放送対象地域の内と外で明確に区別をしており，区域内再放送と区域外再放送とで一定の異なる扱いをすること自体は法が予定している以上，隣接した市町村であったとしても，放送対象地域が異なる場合には視聴料が異なるのはやむを得ないというべきである。そして，本件使用料規程における使用料の額及び区域内再放送と区域外再放送の使用料の差が不合理とはいえないことは前記判示のとおりである。
なお，被告は，本件使用料規程の年間の包括的利用許諾契約によらない場合の区域外再放送の使用料（年間で計算すると１２００円）と本件基本合意の区域内再放送の使用料（年間２４円）とを対比して，５０倍の格差があると主張するが，本訴の請求は本件使用料規程の算式によるものであるから，区域内再放送と区域外再放送の使用料の格差の合理性については，同規程の同一種別についての料金を比較して判断すべきであり，本件使用料規程と本件基本合意のしかも異なる種別における料金を比較することは相当ではない。ｇ被告は，関東広域圏，中京広域圏，近畿広域圏のケーブルテレビの視聴者は全体の約７３％にのぼっていることなどを指摘し，再放送の同意につき公平・公正な使用料は１世帯１ｃｈ当たり年額２４円であり，この金額を超える使用料には合理的な理由がないと主張する。しかし，後記のとおり，本件基本合意は，本件使用料規程第４条に基づき減額措置を定めるものであり，しかも年額２４円という使用料はその中でも最も低い金額であるから，同金額を超える使用料が合理性を欠くということはできない。本件使用料規程における使用料の額が不合理とはいえないことは前記判示のとおりである。ｈ以上のとおり，本件使用料規程における使用料の額及び区域内再放送と区域外再放送の使用料の差が不合理ということはできない。(ｴ)被告は，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と締結しない場合を分けて使用料を設定することは不合理であると主張する。しかし，年間の包括的利用許諾契約を結んだ場合には毎月使用料を徴収する等の事務処理が軽減されることを考慮すると，年間の包括的利用許諾契約を締結しない場合の使用料を一定程度高く設定することは合理的であり，また，その使用料が年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と比較して不合理に高額であるということはできない。
したがって，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と締結しない場合を分けて使用料を設定することが不合理であるということはできない。
イ本件基本合意について
被告は，本件基本合意において，区域外再放送について欠落波と重複波等を分けて使用料を設定することには合理性はない等と主張する。しかし，本訴の請求は本件使用料規程に定められた使用料の算定方法に従って損害賠償の支払を求めるものであるから，本件基本合意における欠落波と重複波等の区別の合理性やその使用料は結論を左右するものではなく，また，本件基本合意は，本件使用料規程第４条に基づき減額措置を定めるものであるから，本件使用料規程の定める使用料が不合理に高額とはいえない以上，それより低い金額を定める本件基本合意の使用料が不合理に高額であるということもできない。
したがって，この点についての被告主張は失当である。ウ以上のとおり，本件使用料規程は憲法１４条１項の定める法の下の平等に反するものではなく，また公序良俗に違反するということもできない。(3)原告の請求が著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反するとの主張
について
被告は，原告が実際に届出をすべき使用料はケーブル連盟との本件基本合意であるから，文化庁長官に対する原告の届出は著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反し無効であると主張する。
しかしながら，本件基本合意（甲１１）は，同(1)柱書に「ＪＡＳＭＡＴは自らが別途定める使用料規程のうち，『年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の再放送使用料』の適用にあたり，…以下の算定方式による使用料を適用する。」と規定されているとおり，本件使用料規程を前提として，ケーブル連盟の会員であるケーブルテレビ事業者が原告と年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合についての一時的な措置を取り決めたものであり，本件使用料規程第４条に基づく使用料の減額措置であると認められる。そうすると，本件基本合意は，原告が文化庁長官に届け出るべき規程には該当しない。
したがって，原告が著作権等管理事業法１３条１項及び４項に違反したということはできない。
(4)再放送同意及び同意裁定を潜脱するものとして公序良俗に反するとの主張
について
被告は，原告が被告に対し，多額の損害賠償を請求することは，被告に再放送を継続することが困難なほどの経済的負担を負わせることにより，被告の再放送を実質的に妨害・阻止するものであるから，放送法１４４条３項，７項に違反すると主張する。
しかし，再放送同意の制度と著作権及び著作隣接権の許諾とは趣旨・目的を異にする制度であり，被告が著作隣接権等の使用料を支払わずに再放送を行った場合に原告が使用料相当額の損害賠償を求めることができるのは当然であり，本件使用料規程に定められた使用料についても不合理といえないことは，前記判示のとおりである。
したがって，原告による本訴請求が被告の再放送を実質的に妨害・阻止するものであって，放送法１４４条３項，７項に違反するということはできない。
(5)原告の請求が独占禁止法に違反するとの主張についてア被告は，原告は，本件使用料規程等に基づく使用料契約を締結するように迫り，被告がこれに応じないと，本訴を提起して不合理に高額の損害賠償を求めるものであり，優越的地位を濫用するものとして独占禁止法２条９項５号ハに違反すると主張する。


しかし，証拠（甲６，７，９，１０，１２～１８，乙１１～２１）によれば，原告は被告に対し他の有線テレビジョン放送事業者と同様の契約条件を提示して契約を誘引し，被告からの照会に対しても誠実に回答をするなどして交渉を尽くしたものであり，原告が被告に対し優越的地位を濫用して契約締結を強要したことをうかがわせる証拠は存在しない。したがって，原告が優越的地位を濫用したとする被告主張は理由がない。イ被告は，原告の行為は，独占禁止法２条９項６号の「不当に他の事業者を差別的に取り扱うこと」（同号イ）及び「不当な対価をもって取引すること」（同号ロ）に該当し，同各号に基づき公正取引委員会が指定する行為のうち，一般指定３号の「不当に，地域又は相手方により差別的な対価をもって商品若しくは役務を供給し，又はこれらの供給を受けること」（差別対価），同４号の「不当に，ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利な又は不利な取扱いをすること」（取引条件等の差別取扱い）に該当すると主張する。
しかし，前記判示のとおり，原告は被告に対し他の有線テレビジョン放送事業者と同様の契約条件を提示して契約を誘引していたのであり，本件使用料規程の定める使用料が不合理であるともいうことはできないのであるから，原告が被告を「不当に差別的に取り扱」い又は被告に対して「不当に不利な取扱い」をしたということはできず，また，本件使用料規程が「不当な対価」又は「差別的な対価」に当たるということはできない。ウ以上のとおり，原告の本訴請求が独占禁止法に違反し，公序良俗に違反するとの被告の主張は理由がない。
(6)原告の請求が暴利行為に該当するとの主張について被告は，原告の本訴請求は，本件基本合意で定める年額２４円の使用料の約５０倍に相当する金額の支払を求めるものであり，暴利行為に該当して許されないと主張する。
しかし，前記判示のとおり，本件使用料規程の定める使用料が不合理に高額であるということはできないので，原告の本訴請求が暴利行為に該当するとの被告主張は理由がない。
(7)承諾の意思表示を命ずる判決を得ないで損害賠償請求をすることが許され
ないとの主張について
被告は，ＮＨＫ受信料訴訟事件の最高裁判決に依拠しつつ，原告は本件においてまず承諾の意思表示を命ずる判決を得なければならないところ，かかる手続を経ることなく本件使用料規程に基づく使用料相当額を請求するのは許されないと主張する。
しかし，本訴は上記最高裁判決とは事案を異にし，放送事業者から著作隣接権等の信託を受けた原告が，原告からの使用許諾を得ないで有線放送を行う被告に対し，不法行為に基づき，使用料相当額の損害賠償を求める事案であり，かかる不法行為に基づく請求をするに当たり，著作隣接権等の使用許諾の意思表示を命ずる判決を予め得ることが必要であると解することはできない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(8)まとめ
以上のとおり，原告の本訴請求が権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反に当たるという被告の主張は理由がない。
５争点５（損害額）について
(1)前記判示のとおり，被告の本件行為については本件有線放送権を侵害するものとして不法行為が成立し，その損害額は本件使用料規程に基づいて算定をすることが相当であるところ，原告は，本件においては，同規程の定める年間包括利用契約による場合と年間包括利用契約によらない場合のうち，年間包括利用契約によらない場合を前提として損害額を算定すべきであると主張する。
しかし，①被告は別紙「放送目録」１～６記載の各放送を，編集及び内容を一切変更することなく，全ての放送を同一時間にそのまま再放送しており，その放送形態に照らし，被告が年間包括利用契約によらない使用許諾を受けることは考え難いこと，②原告と被告との交渉の過程においても，年間包括利用契約によらない使用許諾を受けることが検討された形跡はうかがわれず，年間包括利用契約によることが前提とされていたと考えられること，③原告が，被告と同様に有線放送事業を行い，本件有線放送行為と同様に基幹放送の同時再放送を行っている事業者につき，年間包括利用契約によらずに利用料を支払っている実績はないことなどによれば，本件における使用料相当額の算定に当たっては，年間包括利用契約による場合の算定方法を用いるのが相当である。
この点について，原告は，使用料規程による使用料の算出方法が複数あるときは各方法により算出した額のうち最も高い額を請求することが相当であると主張するが，前記判示のとおり，本件においては，年間包括利用契約によらない場合を前提とすることは相当ではないと解されるので，算出方法が複数あるということはできない。
他方，原告は，本件基本合意で定められた年額２４円の使用料を適用することが相当であると主張するが，本件使用料規程第４条に基づく減額措置であり，ケーブル連盟との間で個別的に合意された本件基本合意の定める使用料に基づき本件の使用料相当損害金を算定することが相当であるということはできない。
(2)以上を前提に，本件使用料規程に基づく利用料につき，検討する。ア被告の有線放送（徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域並びに上板町の一部の区域）の有料視聴世帯数は，平成２６年度は１万２５６８世帯（うち１５％である１８８５世帯を受信障害世帯とする。）であり，平成２７年度は１万２６９９世帯（うち１５％である１９０５世帯を受信障害世帯とする。）であり，平成２８年度は１万２７９０世帯（うち１５％である１９１９世帯を受信障害世帯とする。）であり，平成２９年度は１万２８８５世帯（うち１５％である１９３３世帯を受信障害世帯とする。）であったものと認められる。


また，徳島県板野郡北島町及び松茂町における被告の有線放送の有料視聴世帯数は，被告が有線放送を行っている３つの町の合計世帯数（平成２７年国勢調査速報値によれば１万８９６１世帯）のうち北島町及び松茂町の２町の世帯数（同１万４６９８世帯）の割合を３町全体における被告の有料視聴世帯数（平成２６年度は１万２５６８世帯，平成２７年度は１万２６９９世帯，平成２８年度は１万２７９０世帯，平成２９年度は１万２８８５世帯）に乗じると，平成２６年度は約９７４２世帯，平成２７年度は約９８４３世帯，平成２８年度は約９９１４世帯，平成２９年度は約９９８８世帯となる。イ次に，仮に原告と被告が利用許諾契約を締結していた場合の使用料につき検討すると，別紙「放送目録」１記載の四国放送の放送につき，平成２６年度が１２８万１９６０円，平成２７年度が１２９万５２８０円，平成２８年度が１３０万４５２０円，平成２９年度が１３１万４２４０円であり，別紙「放送目録」２ないし５記載の毎日放送，朝日放送，関西テレビ及びテレビ大阪の各放送につき，平成２６年度が３０１６万３２００円，平成２７年度が３０４７万７６００円，平成２８年度が３０６９万６０００円，平成２９年度が３０９２万４０００円であり，別紙「放送目録」６記載の讀賣テレビの放送につき，平成２６年度が５８４万５２００円，平成２７年度が５９０万５８００円，平成２８年度が５９４万８４００円，平成２９年度が５９９万２８００円であると認められる。
そして，上記各金額の合計の１億５１１４万９０００円に消費税８％を加算した１億６３２４万０９２０円が使用料相当額であると認めるのが相当である。
（以下，計算式）
①区域内再放送（別紙「放送目録」１記載の四国放送の放送）平成２６年度（平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日）（１万２５６８世帯－１８８５世帯）×年額１２０円×１ｃｈ
＝１２８万１９６０円
平成２７年度（平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日）（１万２６９９世帯－１９０５世帯）×年額１２０円×１ｃｈ
＝１２９万５２８０円
平成２８年度（平成２８年４月１日から平成２９年３月３１日）（１万２７９０世帯－１９１９世帯）×年額１２０円×１ｃｈ
＝１３０万４５２０円
平成２９年度（平成２９年４月１日から平成３０年３月３１日）（１万２８８５世帯－１９３３世帯）×年額１２０円×１ｃｈ
＝１３１万４２４０円
②区域外再放送のうち，別紙「放送目録」２ないし５記載の毎日放送，朝日
放送，関西テレビ及びテレビ大阪の各放送について
平成２６年度
１万２５６８世帯×年額６００円×４ｃｈ
＝３０１６万３２００円
平成２７年度
１万２６９９世帯×年額６００円×４ｃｈ
＝３０４７万７６００円
平成２８年度
１万２７９０世帯×年額６００円×４ｃｈ
＝３０６９万６０００円
平成２９年度
１万２８８５世帯×年額６００円×４ｃｈ
＝３０９２万４０００円
③区域外再放送のうち，別紙「放送目録」６記載の讀賣テレビの放送について
平成２６年度
９７４２世帯×年額６００円×１ｃｈ
＝５８４万５２００円
平成２７年度
９８４３世帯×年額６００円×１ｃｈ
＝５９０万５８００円
平成２８年度
９９１４世帯×年額６００円×１ｃｈ
＝５９４万８４００円
平成２９年度
９９８８世帯×年額６００円×１ｃｈ
＝５９９万２８００円
ウ以上のとおり，被告が平成２６年４月１日から平成３０年３月３１日までの間に本件有線放送権を侵害した行為につき，本件有線放送権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する１億６３２４万０９２０円が，原告の受けた損害の額となる（著作権法１１４条３項）。
(3)本件事案の内容，審理の経過，請求額，認容された額その他一切の事情を考慮すると，本件における不法行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は，１６３２万４０９２円が相当である。
(4)よって，被告は原告に対し，損害額の合計１億７９５６万５０１２円及びうち平成２６年度及び平成２７年度分の使用料相当額の合計額８０９６万６５６３円に弁護士費用相当額である８０９万６６５６円を合計した８９０６万３２１９円に対する平成２８年９月１０日から支払済みまでの遅延損害金について，うち平成２８年度及び平成２９年度分の使用料相当額の合計額８２２７万４３５７円に弁護士費用相当額である８２２万７４３６円を合計した９０５０万１７９３円に対する平成３０年４月１日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めることができる。
６争点６（確認の利益の有無）について
(1)確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り許されるものである（最高裁判所昭和２７年（オ）第６８３号同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。(2)被告は，著作隣接権等の使用許諾のような継続的契約においては，個々の請求について債務不存在確認を求めることは迂遠であり，より抜本的な紛争解決のためには，本件使用料規程自体の無効確認を求めることが必要かつ適切であり，これにより将来の請求に関する被告の地位の不安・危険を除去することができると主張する。


平成２３年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(行ケ)第１００６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月１３日
判   決
原告                                 X訴訟代理人弁護士          久保    司被            告          特許庁   長官指定代   理人           笹野秀   生
長島和   子
鈴木秀   幹
樋口信   宏
田村正   明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００９－８０３５号事件について平成２２年１２月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年９月３日，名称を｢地図上の位置情報表示コンピュータシステムおよびそれを用いた地図と座標。｣とする発明について，特許出願（特願２００８－２２５７００号，平成２２年３月１８日出願公開，特開２０１０－６０７８６号）をしたが，平成２１年３月６日付けで拒絶査定を受けたので，同年４月１４日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２００９－８０３５号事件として審理し，平成２２年１２月１３日，｢本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２３年１月２６日原告に送達された。
２本願発明の要旨
平成２１年５月１３日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲の請求項１に係る本願発明は，以下のとおりである。
【請求項１】地球上および地図上の位置表示として，演算装置を用いて，入力値か引数を度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法の緯度・経度とした場合の緯度該当数値・経度該当数値を求める地図上の位置情報表示コンピュータシステムであって，前記演算装置は，キーボード，他のコンピュータプログラムの出力部，又は地図画面上で地点を指定することにより緯度および経度情報を出力する地図情報処理装置やナビゲーション装置等から，緯度および経度の情報を受け付ける経度および緯度を受け付ける受付手段と，前記緯度および経度の情報を，下記数式に基づき緯度入力値を緯度Ｏｗａ率へ変換，経度入力値を経度Ｏｗａ率へ変換する変換
手段と，
＜数１＞
緯度数値をＰとし，経度数値をＱとした場合，
緯度該当数値ＯＷＰ＝０．５＋Ｐ／３６０
経度該当数値ＯＷＱ＝０．５＋Ｑ／３６０
変換した緯度該当数値ＯＷＰと経度該当数値ＯＷＱとして１０進法で表示出力する出力手段とからなることを特徴とする地図上の位置情報表示コンピュータシステム。
３審決の理由の要点
(1)本願発明は，引用例（特開２００７－４１１８９号公報，甲３）に記載された発明（引用発明）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2)引用発明の認定，同発明と本願発明との一致点及び相違点の認定並びに相違点についての判断は，以下のとおりである。
【引用発明】
「経度および緯度を固有コードへ変換する地理的座標変換装置であって，経度および緯度を受け付ける受付手段と，前記緯度および経度の情報を，下記数式に基づき整数値に変換する整数化手段と，前記整数値を，文字列中の位置に対して，必ず数字のみが表示される位置と，必ず数字以外の文字が表示される位置とが，所定パターンで配列されている文字列，に変換する文字列化手段と，前記文字列を，地理的座標を表す固有コードとして，出力する手段に出力する出力手段と，を有する，地理的座標変換装置。
＜数式＞
Ｅｌａ＝ｉｎｔ｛４５６９７６００＊（（Ｌａ＋９０）／１８０）｝Ｅｌｏ＝ｉｎｔ｛４５６９７６００＊（（Ｌｏ＋１８０）／３６０）｝
ただし，
Ｌａ：緯度の入力値（単位は小数点付きの度）
Ｌｏ：経度の入力値（単位は小数点付きの度）
Ｅｌａ：符号化された緯度情報（整数）
Ｅｌｏ：符号化された経度情報（整数）」
【一致点】
「地球上および地図上の位置表示として，演算装置を用いて，入力値か引数を度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法の緯度・経度とした場合の緯度該当値・経度該当値を求める地図上の位置情報表示コンピュータシステムであって，前記演算装置は，キーボード，他のコンピュータプログラムの出力部，又は地図画面上で地点を指定することにより緯度および経度情報を出力する地図情報処理装置やナビゲーション装置等から，緯度および経度の情報を受け付ける経度および緯度を受け付ける受付手段と，前記緯度および経度の情報を，数式に基づき緯度該当数値と経度該当数値に変換する変換手段と，変換した情報を出力する出力手段とからなる，地図上の位置情報表示コンピュータシステム。」
【相違点】
本願発明は，「変換手段」が「前記緯度および経度の情報を，下記数式に基づき緯度入力値を緯度Ｏｗａ率へ変換，経度入力値を経度Ｏｗａ率へ変換する」（数式：省略）ものであり，「変換した情報を出力する出力手段」が「変換した緯度該当数値ＯＷＰと経度該当数値ＯＷＱとして１０進法で表示出力する」のに対し，引用発明は，「変換手段」が「前記緯度および経度の情報を，下記数式に基づき整数値に変換する整数化手段」（数式：省略）であって，「前記整数値を，文字列中の位置に対して，必ず数字のみが表示される位置と，必ず数字以外の文字が表示される位置とが，所定パターンで配列されている文字列，に変換する文字列化手段」を備え，「変換した情報を出力する出力手段」が「前記文字列を，地理的座標を表す固有コードとして，出力する」点。
【相違点についての判断】


ア上記相違点は，「変換手段」が用いる「数式」が異なるとともに，引用発明は，「変換手段」に加えて「文字列化手段」を備え，「文字列」を，「地理的座標を表す固有コード」としていることである。そして，「数式」に係る相違点は，引用発明のものは，「４５６９７６００」を乗じており，かつ，緯度について「３６０」ではなく「１８０」で除する点である。
イデータ処理を行う際に，データを利用しやすくすることを目的として，０～１の範囲となるようにデータを線形変換すること，すなわち，正規化又は規格化と呼ばれる処理を行うことは，本件出願前に周知の技術である。ウ本願発明においては，緯度及び経度の情報が，０～１の範囲となるように正規化処理が行われ，一方，引用発明において，整数化処理に際して，データの範囲が０～４５６９７６００（６７６０２）であり，かつ，該データの範囲の中心が緯度０°，経度０°となっていることから，データの範囲は０～１ではないものの，正規化処理に類似した処理が行われているといえる。
エ引用発明において，「４５６９７６００」を乗じているのは，整数化処理後の文字列化処理に対応させるためであり，また，文字列化処理は，文字列を用いることによって桁数を圧縮するためである。そして，緯度・経度を入力する場合には通常数字のみを用いており，数字はテンキーのみで入力できるという自明のメリットも有するのであるから，桁数を圧縮するかどうか，すなわち，文字列化するかどうかは，当業者がそのメリット・デメリットを勘案して適宜選択できる事項というべきである。
してみると，桁数を圧縮することなく整数化すること，すなわち，文字列化処理を省略して，「４５６９７６００」に代えて，他の適宜の数値として，例えば「１億（１００００００００）」を乗じて８桁の整数とすることは，当業者が適宜なし得た設計的事項である。
オ地図上の地点を特定する際に，座標軸（座標の原点とスケール）をどのように設定するかは，当業者が適宜決定できる単なる設計的事項にすぎない。カ上記のことから，引用発明において，整数化処理及び文字列化処理に代えて，変換値が０～１の範囲となる，正規化処理を行うことは，当業者が上記イの周知技術に基づいて適宜なし得たことである。
キ上記オのとおり，地図上のスケールは当業者が適宜変更できる事項であるから，正規化処理を行う際に，緯度について，経度と同様に，３６０で除するか，あるいは，南緯９０°を０，北緯９０°を１とするべく１８０で除するかは，当業者が適宜選択・決定できる設計的事項である。
クしたがって，引用発明において，上記相違点に係る構成となすことは，当業者が容易になし得たことである。
第３原告主張の審決取消事由
（原告主張の取消事由の項目立てを，その内容に即して以下のとおり整理する。）１取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）審決が，本願発明と引用発明との対比において，「（引用発明の）「固有コード」は「文字列」であるから，「緯度該当値・経度該当値」に相当するといえる。また，緯度・経度を表す際に，度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法のいずれかで表すことは，当業者に自明の事項であり，「キーボード，他のコンピュータプログラムの出力部，又は地図画面上で地点を指定することにより緯度および経度情報を出力する地図情報処理装置やナビゲーション装置等」から「緯度および経度の情報」を入力することも，当業者にとって自明の事項である。」（１０頁１５行～２２行）と判断したのは，下記のとおり誤りである。
すなわち，引用発明の「固有コード」は「文字列」であり，本願発明の「緯度該当値・経度該当値」に相当するものではなく，また，緯度・経度を表す際に，度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法のいずれかで表すことについて，本願発明は，緯度・経度を変換した緯度該当数値ＯＷＰと経度該当数値ＯＷＱとして１０進法で表示出力するものであり，このように１０進法の表現を度分秒表示の緯度・経度の全部に適用することは，当業者にとって自明の事項ではなく，本願発明の独自性を示すものである。
２取消事由２（相違点についての判断の誤り１）
審決は，引用発明において，「整数化処理及び文字列化処理に代えて，変換値が０～１の範囲となる，正規化処理を行うことは，当業者が上記イの周知技術に基づいて適宜なし得たことである。」（１３頁２９行～３１行）としているが，正規化処理という抽象概念の下に引用発明と本願発明を同一視するもので，誤りである。すなわち，正規化又は規格化と呼ばれる処理を，審決にあるように，データ処理を行う際に，データを利用しやすくすることを目的として０～１の範囲となるように線形変換することとしても，引用発明は，本願発明とは異なり，０～１の範囲となるようにデータを線形変換するものではないので正規化処理を行うものではなく，よって，正規化処理が周知の技術であっても，引用発明から本願発明が周知技術に基づいて適宜なし得たとする判断は誤りである。
また，審決において，正規化又は規格化と呼ばれる処理を行うことは，本件出願前に周知の技術であるとして，特表２００１－５０３５４５号公報（１９頁４行～１５行），特開平１０－１４５５９０号公報（【００２３】），特開平９－１４５８６９号公報（【００１１】），特開平９－９７３５０号公報（【００２６】），特開平６－４７９５号公報（【００２６】）を挙げている（１３頁１行～６行）が，これら参考公報は，その多くは特許になっているものであり，正規化するその内容によっては周知の技術ではなくなることを示している。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り２）
審決が，「地図上のスケールは当業者が適宜変更できる事項であるから，正規化処理を行う際に，緯度について，経度と同様に，３６０で除するか，それとも，南緯９０°を０，北緯９０°を１とするべく１８０で除するかは，当業者が適宜選択・決定できる設計的事項である。」（１３頁３２行～１４頁１行）と判断したのは，誤りである。


すなわち，地図上のスケールは，その地図の内容・性格を決定する重要事項であり，当業者が適宜変更できる事項に該当するものではない。本願発明では，緯度・経度共に３６０度で表現され，緯度・経度による１８０度：３６０度＝１：２の問題が３６０度：３６０度＝１：１になり，数的な処理が緯度・経度の位置情報を含めての１０進法で変換し，簡単，単純，明解に表示できる。また，本願発明の目盛りは，０から１までの，基本的にはアナログ表現（デジタル表現とは違う意味を持たせた連続的な数表現）であり，アナログ表現のため位置情報を表記する場合，少数点以下３桁でも８桁でもあるいは１６桁でも表記することが可能である。つまり，本願発明は，座標を表す基本が序数（物の順序を表す数）由来ではなく数値由来である。
これに対し，引用発明の基本となる考え方は，文字と数字による文字列で緯度及び経度を表す地理的座標変換方法であり，［（文字１）（文字２）（数字３）］［（文字４）（文字５）（数字６）］の字列を利用する。これらの字列の組合せ種類は，字列の種類の総数＝６７６０×６７６０＝４５６９７６００となる。この４５６９７６００の数値は，引用発明の基本をなす数値であって，他の数値に変わり得るものでない。
４取消事由４（相違点についての判断の誤り３）
審決が，「本願発明が前提とする正距円筒図法によれば，高緯度になるほど東西方向が拡大されて，地図上の東西方向と南北方向との距離が等しくないのであるから，「配送の実作業において地図に配送地点を書き込む時」の「作業効率」が高いとはいえない。」（１４頁１６行～１９行）と判断したのは，誤りである。すなわち，本願発明での作業効率とは，地点の特定化をいい，本願発明の主目的もこの地点の特定化に特化している。そして，正距円筒図法は，あくまで地図上は東西方向と南北方向との距離を等しいものとしていて，実際の距離とは食い違い，実際の距離に対比すると高緯度になるほど東西方向が拡大される。ただし，地図上の地点，つまり特定座標系において，地点を表す数値及び文字コードあるいは数字と文字の複合コードを知るのに，地図上の東西方向と南北方向との距離が等しくないから地点の位置情報が取得しにくいということはない。そもそも，実際距離との差，地図上の東西方向と南北方向との距離が等しくないということと，地点の位置情報が取得しにくいということは関係がないのである。
５取消事由５（顕著な作用効果の看過）
(1)審決が，「本願発明の効果は，引用例に記載された事項及び周知技術から予測し得る程度のものであって，格別のものではない。」（１４頁３５行～３６行）と判断したのは，誤りである。
すなわち，本願発明の式である，「緯度該当数値ＯＷＰ＝０．５＋Ｐ／３６０経度該当数値ＯＷＱ＝０．５＋Ｑ／３６０」の効果は，以下のとおりである。①緯度，経度をひとつの形式に統一し，緯度経度の座標系を複雑にしている北緯・南緯・東経・西経をなくした。
②他の座標系に多々ある，地図の座標系をいくつかに分割しないでブロックに分けるという形態を排除した。
③連続的ないわばシームレスな表現をできる（東経１８０度，西経１８０度（日付変更線）近辺はシームレス性は実現できないが，これは限りのある球面座標系としてはやむを得ない。）。
本願発明においては，紙の地図１枚あればおおよその位置情報が特定できるのに対し，引用発明においては，１つの区画が２６分割であり，例えば，誰が目安でＦ=６番目，Ｍ=１４番目の位置を示せるだろうか。本願発明の座標系が描かれている地図と定規があれば，各自が要求する位置情報がわかるのであり，これは他の座標系にはない特徴である。
また，携帯電話やナビの機器などから緯度・経度を知れば，電卓でも計算でき，場合によっては紙による筆算でも本願発明の位置情報は求めることができる。このことは，本願発明の位置情報の特徴である独創的式（単純に見えるが今まで何世紀の間日の目を見ない式）である。
さらに，本願発明の式は，全１０進法から導き出された，世界をまとめ上げる座標系の世界標準となるものでもあり，本願発明は，世界統一郵便番号の実現にも寄与するのである。
(2)本願発明は，簡単，単純，明解に位置情報を表示でき，地点の特定がしやすくものであり，実際の伝達効果作業を行った実地テスト（甲７の１～３，以下，枝番号を省略する。）においても，位置情報を伝達する作業の作業効率が高いことが明らかであった。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
審決は，「引用発明の「固有コード」は「文字列」であるから，「緯度該当値・経度該当値」に相当するといえる。」，「引用発明の「前記緯度および経度の情報を，整数値に変換する」における「整数値」は，本願発明の「（入力値か引数を度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法の緯度・経度とした場合の）緯度該当数値・経度該当数値」に相当する。」と認定したのであって，引用発明の「固有コード」は，本願発明の「「緯度該当値・経度該当値」に相当する，又は引用発明の「固有コード」は，本願発明の「緯度該当数値・経度該当数値」に相当すると認定してはいない。
引用発明は，緯度及び経度の入力値の単位が「小数点付きの度」であり，緯度及び経度を度分秒表示するものではないから，そもそも度分秒表示の点は，本願発明と引用発明との一致点と何ら関係がない。
なお，緯度・経度を表す際に，度分秒で表すことのほかに，小数を伴う度数のみでの表示を行うことも当該技術分野における周知・慣用の事項である。また，度分秒表示の場合，度以下の分秒が６０進法であるため１０進法による数値計算に適さないことから，必要に応じ，度分秒表示と，度以下１０進法の表示とで相互に変換することも，当業者に自明の事項である。
２取消事由２に対し
「正規化」が，多くの分野で使われている技術用語であったとしても，審決における「正規化」の意味は明らかであって，かつ，周知文献として提示したものにおいても，概ね「０～１の範囲となるようにデータを線形変換する」という意味で「正規化」という用語が用いられている。
そして，審決では，「緯度および経度の情報を，数式に基づき緯度該当数値と経度該当数値に変換する変換手段」を有する点で一致するとしたのであって，「正規化処理」を一致点としたものではないから，原告の主張は，審決を正解しないものである。


また，周知文献として例示したものが特許されているか否かは，周知技術であるか否かの立証とは無関係であり，特許されたとしても，各分野において，０～１の範囲となるようにデータを線形変換する構成，すなわち，正規化処理について進歩性があると判断されたものではないことは明らかである。
３取消事由３に対し
本願発明は，小数点以下３桁，８桁，１６桁という限られた桁数で表記するのであるから，連続した数表現ではなく，離散的な数値で表現するものであり，この点で引用発明とは何ら異なるものではない。
なお，引用例にも，「連続値である緯度および経度を整数値に量子化する際には，量子化誤差が発生するが」（段落【００８３】）との記載があり，ここで「量子化」とは，「連続的な量を離散的な数値で表すこと」である（乙１）から，引用発明においても，「アナログ表現」及び「デジタル表現」が認識されているといえる。また，本願明細書の記載によれば，本願発明において配送が能率的にできるのは，８桁×８桁の精度の値を使用して，細かく位置を特定できるためと認められる。してみると，原告が主張する「本願発明は，緯度・経度共に３６０度で表現し，緯度・経度による１８０度：３６０度＝１：２の問題が３６０度：３６０度＝１：１になり，数的な処理が緯度・経度の位置情報を含めての１０進法で変換し，簡単，単純，明解に表示できているので，地点の特定がしやすく，作業効率がよい」という点は，本願明細書に基づく主張ではない。
これに対し，引用発明において,「４５６９７６００」を乗じているのは,整数化処理後の文字列化処理に対応させるためであり,文字列化処理は,文字列を用いることによって桁数を圧縮するためである。そして,緯度・経度を入力する場合には通常数字のみを用いており,数字はテンキーのみで入力できるという自明のメリットも有するのであるから,桁数を圧縮するかどうか,すなわち,文字列化するかどうかは,当業者がそのメリット・デメリットを勘案して適宜選択できる事項というべきである。
さらに，本願発明においても，例えば，小数点以下の桁数を８桁とするのであれば，経度において，１０００００００分割することとなるのであるから，メッシュ構造により位置情報を，経度方向で「１番目」から「１００００００００番目」まで順番として表現したものといえ，位置情報を順番として表現する点で，引用発明と何ら異なるものではない。
４取消事由４に対し
原告は，本願発明での作業効率とは，地点の特定化をいい，本願発明の主目的もこの地点の特定化に特化していると主張するが，引用発明においても，地点の特定化がなされており，また，通常用いられる地図は，縦横が同縮尺の地図であって（甲５の１～３），地図上の東西方向と南北方向の距離が等しくないような正距円筒図法による地図は日常用いられていないのであるから，作業効率がよいとの主張は根拠がない。
５取消事由５に対し
緯度，経度をひとつの形式に統一したという点については，度分秒表示においても緯度を－９０～＋９０，経度を－１８０～＋１８０と統一的に表示することが周知であり，複雑さをなくしたという点については，引用発明においても度数表示をプラス数値のみの１０進法表示に変換する技術思想を開示しているものであるから，いずれの点も，引用例に記載された事項及び周知技術から予測し得るものである。
また，本願発明と引用発明との対比において，原告が主張する「アナログ表現」か「デジタル表現」かという相違はなく，本願発明において，例えば，位置情報を小数点以下の桁数を８桁で表記することとすれば，世界地図は，１／２×１００００００００×１００００００００個のブロックに分割されるのであるから，「他の座標系のようなブロックに分割する形態を排除した」及び「連続的な，いわばシームレスな表現を可能とした」との原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，審決が，本願発明と引用発明との対比において，「引用発明の「固有コード」は「文字列」であるから，「緯度該当値・経度該当値」に相当するといえる。」（１０頁１５行～１６行）と判断したことについて，引用発明の「固有コード」は「文字列」であり，本願発明の「緯度該当値・経度該当値」に相当するものではないから，誤りであると主張する。
そこで，検討するに，本願発明の「緯度該当数値・経度該当数値」は，特許請求の範囲の記載によれば，地球上及び地図上の位置表示として，緯度・経度を入力値か引数として演算装置を用いて求めるものと認められる。これに対し，引用発明の「文字列」は，引用例の記載によれば，地理的な座標を地図上などに表示するために，緯度及び経度を入力したコンピュータにより整数化処理及び文字列化処理という演算を行い求めるものと認められる。そうすると，引用発明の「文字列」は，地球上及び地図上の位置を表示するために，緯度及び経度を入力値としてコンピュータである演算装置を用いて求めるものであるという技術的役割を担う点で，本願発明の「緯度該当数値・経度該当数値」と共通することが明らかである。審決は，引用発明の「文字列」が果たす本願発明と共通する上記の技術的役割に着目して，本願発明の「緯度該当数値・経度該当数値」の上位概念である「緯度該当値・経度該当値」に相当すると認定したものであり，引用発明の「文字列」と本願発明の「緯度該当数値・経度該当数値」とを同一視したものではないから，原告の主張は，審決を正解しないものであって，採用できない。(2)また，原告は，審決が，本願発明と引用発明との対比において，「緯度・経度を表す際に，度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法のいずれかで表すことは，当業者に自明の事項であり，「キーボード，他のコンピュータプログラムの出力部，又は地図画面上で地点を指定することにより緯度および経度情報を出力する地図情報処理装置やナビゲーション装置等」から「緯度および経度の情報」を入力することも，当業者にとって自明の事項である。」（１０頁１７行～２２行）と判断したことについて，本願発明は，緯度・経度を変換した緯度該当数値ＯＷＰ及び経度該当数値ＯＷＱとして１０進法で表示出力するものであり，このように１０進法の表現を度分秒表示の緯度・経度の全部に適用することは，当業者にとって自明の事項ではなく，本願発明の独自性を示すものであるから，誤りであると主張する。


しかし，審決は，本願発明が，「入力値か引数」として「度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法の緯度・経度」を用いることを前提とし，引用発明が，入力する情報を単に「緯度および経度」としていることから，両者が実質的に相違するかを検討し，緯度・経度を表す際に，度分秒表示の緯度・経度あるいは度以下１０進法のいずれかで表示することは，当業者に自明の事項であり，両者が実質的に同一と判断したものである。これに対し，原告は，本願発明において演算を行った後に出力表示される緯度該当数値及び経度該当数値が１０進法で表現されていることに独自性があると主張するものであるから，この主張は，審決の当該判断に沿わない反論であって，失当といわなければならない（本願発明において１０進法で表現されて出力表示される緯度該当数値及び経度該当数値は，審決において相違点として認定され，別途その進歩性の有無が検討されている。）。なお，緯度・経度を表す際に，度分秒で表すことのほかに，小数を伴う度数のみでの表示を行う場合もあること自体は，当該技術分野における周知・慣用の事項である（本願明細書の段落【００１６】及び【００２０】の記載もこのことを示している。）。２取消事由２（相違点についての判断の誤り１）について(1)原告は，審決が，引用発明において，「整数化処理及び文字列化処理に代えて，変換値が０～１の範囲となる，正規化処理を行うことは，当業者が上記イの周知技術に基づいて適宜なし得たことである。」（１３頁２９行～３１行）と判断したことについて，正規化処理という抽象概念の下に引用発明と本願発明を同一視するものであり，引用発明は，本願発明とは異なり，０～１の範囲となるようにデータを線形変換するものではなく正規化処理を行うものではないので，誤りであると主張する。
しかし，審決は，「データ処理を行う際に、データを利用しやすくすることを目的として、０～１の範囲となるようにデータを線形変換すること」（１２頁末行～１３頁１行）を，「正規化」又は「規格化」と読み替えた上，引用発明については，「整数化処理に際して，データの範囲が０～４５６９７６００（６７６０２）であり，かつ，該データの範囲の中心が緯度０°，経度０°となっていることから，データの範囲は０～１ではないものの、正規化処理に類似した処理が行われているといえる」（１３頁１０行～１３行）と認定したものであり，引用発明において変換処理されたデータの範囲が０～１ではなく０～４５６９７６００であることを踏まえた上で，本願発明と同様にデータを利用しやすくする目的のためにデータを線形変換していることから，「正規化処理に類似した処理」が行われていると判断したものである。
審決のこの判断過程に誤りはなく，原告の主張を採用することはできない。(2)また，原告は，審決が，正規化又は規格化と呼ばれる処理が本件出願前に周知技術であることを示すために例示した各種の公報（１３頁１行～６行）について，その多くは特許になっているものであり，正規化するその内容によっては周知の技術ではなくなることを示していると主張する。
しかし，上記各公報は，データの内容にかかわらず正規化又は規格化と呼ばれる処理自体が普遍的な周知技術であることを示すために例示されたものであり，そのような正規化処理を踏まえて発想を得た技術思想は別次元のもので，これが特許されるか否かは別異の事柄であるから，原告の主張は失当であってこれを採用することはできない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り２）について(1)原告は，審決が，「地図上のスケールは当業者が適宜変更できる事項であるから，正規化処理を行う際に，緯度について，経度と同様に，３６０で除するか，それとも，南緯９０°を０，北緯９０°を１とするべく１８０で除するかは，当業者が適宜選択・決定できる設計的事項である。」（１３頁３２行～１４頁１行）と判断したことについて，地図上のスケールは，その地図の内容・性格を決定する重要事項であり，当業者が適宜変更できる事項に該当するものではないとした上，本願発明は，座標を表す基本が序数（物の順序を表す数）由来ではなく数値由来であり，その目盛りは，０から１までの，基本的にはアナログ表現（デジタル表現とは違う意味を持たせた。連続的な数表現）であると主張する。しかし，本願発明において，経度について線形変換を行う際の係数を１８０ではなく３６０とすることによって，原告主張のように，緯度方向と経度方向とが１：１となるような係数に基づき線形変換した値によるスケールが略正方形で表示されるとしても，そのことによって用途に応じた精度で位置を特定できるようになるものではなく，例えば，スケールが略長方形で表示される場合と比較して精度の面において差が生じるものでないことは明らかである（なお，原告主張の「作業効率」においても差が生じることを裏付ける具体的要素の主張立証はない。）。また，地図上に位置情報を数字により表示するに当たっては，どこまで詳細に表示するかという程度に応じて，おのずと一定の離散的な数表現とならざるを得ないものであって，常に連続的な数表現を行うことは困難であり，本願発明がアナログ表現であると認めることはできない。
したがって，審決の上記認定に誤りはなく，原告の主張を採用することはできない。
(2)また，原告は，引用発明の基本となる考え方が，文字と数字による文字列で緯度及び経度を表す地理的座標変換方法であり，［（文字１）（文字２）（数字３）］［（文字４）（文字５）（数字６）］の字列を利用し，その字列の組合せ総数は４５６９７６００となるものであり，この数値は引用発明の基本をなす数値であって，他の数値に変わり得るものでないと主張する。
しかし，引用発明は，アルファベットを用いた２６進法による２桁と１０進法による１桁からなる混合基数による記数法による３桁の文字列（６７６０通りの値を表現可能）を２つ組み合わせることによって６７６０×６７６０＝４５６９７６００通りの値を表現できることを前提として，４５６９７６００を乗ずるものであるところ，引用例の記載（【０００５】，【００２３】～【００２５】，【００６４】）によれば，引用発明が採用した桁によって基数が異なる「混合基数記数法」は，情報量を減らすことなく桁数を圧縮したものといえるのであるから，桁数の圧縮を考慮しなければ，アルファベット以外の文字を基数として用いた記数法や，１０進法や２６進法以外のＮ進法を基数として用いた記数法を採用できるだけでなく，一般的な１０進法による整数を用いた表示も可能と解される。そうすると，引用発明における４５６９７６００という具体的な数値には限定されるべき必然性がなく，それ以外の他の数値を採用することも設計的事項ということができる。したがって，原告の主張を採用することはできない。


４取消事由４（相違点についての判断の誤り３）について原告は，審決が，「本願発明が前提とする正距円筒図法によれば，高緯度になるほど東西方向が拡大されて，地図上の東西方向と南北方向との距離が等しくないのであるから，「配送の実作業において地図に配送地点を書き込む時」の「作業効率」が高いとはいえない。」（１４頁１６行～１９行）と判断したことについて，正距円筒図法では，実際の距離に対比すると高緯度になるほど東西方向が拡大されるが，地図上の東西方向と南北方向との距離が等しくないということと，地点の位置情報が取得しにくいということは関係がないと主張する。
確かに，本願発明は，特許請求の範囲の記載から見て，位置情報を表示する地図がどのような図法によるかを特定するものでなく，しかも，正距円筒図法において，高緯度になるほど東西方向が拡大されて地図上の東西方向と南北方向との距離が等しくないことが，本願発明を実施して地図上の地点の特定を行う際の「作業効率」を向上させないことと，どのように関連するのかも明らかでないから，審決の上記認定は，特許請求の範囲に沿うものでないといわなければならない。しかし，前記１ないし３で判示したように，審決における引用発明の認定に誤りはなく，引用発明において，整数化処理及び文字列化処理に代えて変換値が０～１の範囲となる正規化処理を行うことは，当業者が周知技術に基づいて適宜なし得たことであり，また，地図上のスケールは当業者が適宜変更できる事項であるから，正規化処理を行う際に，緯度について経度と同様に３６０で除するか，南緯９０°を０，北緯９０°を１とするべく１８０で除するかは，当業者が適宜選択・決定できる設計的事項である。したがって，引用発明において，前記相違点に係る構成を採用することは，当業者が容易になし得たことといえる。また，本願発明が，引用発明及び周知技術から予想し得ない格別の効果を有するものでないことは，後記５のとおりである。
そうすると，本願発明が正距円筒図法を前提とするから「作業効率」が高いとはいえないとした前記審決の判断が，本願発明を正解するものでないとしても，作業効率が向上する構成についての原告の主張はないから，本願発明の進歩性が認められるものではない。取消事由４の主張は，審決を取り消すべき事由には該当しないものといわなければならない。
５取消事由５（顕著な作用効果の看過）について
(1)原告は，本願発明の有する効果として，①北緯・南緯・東経・西経をなくした，②地図の座標系を分割しないでブロックに分けるという形態を排除した，③連続的なシームレスな表現をできる，などと主張する。上記の各効果が本願明細書に記載されたものといえるかはさておき，引用発明においても，緯度及び経度の情報を統一的な形式の位置情報に変換して表示するものであり，座標系がブロックに分けられるものでもない。また，引用発明において，文字列による表示に代えて１０進法による整数を用いた表示を行うことが設計的事項であることは，前示のとおりであり，そのような整数により表示された場合，用途と表示精度に応じたシームレスな位置が表現されるものであることは，当業者が容易に推測できることである（なお，原告が主張する連続的なシームレスな表現が，地図上に位置情報を表示するに際し常に連続的な数表現を行うことを意味するものであるとすると，これに基づく効果が本願発明の奏する効果といえないことは，前記３(1)の説示から明らかである。）。
したがって，原告が主張する上記の効果が，当業者が容易に推考できない格別のものということはできない。
(2)また，原告は，実際の伝達効果作業を行った実地テスト（甲７）において，本願発明を実施した場合の位置情報を伝達する作業の作業効率が高いことが明らかであったと主張する。
しかし，甲７の実験は，引用発明の方式（ロカポ方式）で記載された４組の文字列と本願発明の方式（ＯＷＡ方式）で記載された４組の数字列との間での情報伝達（転記，パソコンへの入力，携帯電話への入力，電話を介しての読上げ及び書込み）の速度比の測定及び評価を行った結果であるところ，引用発明の方式と本願発明の方式とを単純に比較しただけでは，本願発明が奏するとされる顕著な効果が裏付けられるものではない。すなわち，引用発明は，情報量を減らすことなく桁数を圧縮するという観点からアルファベットを表示として使用するものであり，このようにアルファベット入力が介在する場合と介在しないで数字のみを入力使用する場合とにおいて情報伝達速度に差が生ずることは，当業者が通常予測する範囲内にとどまり，桁数を圧縮せずに１０進法の整数のみを用いて表示を行えば原告の主張する作業効率が向上することは明らかであるから，上記の実験において差が生じたことだけで，本願発明の構成に特有の格別な効果があるとすることはできない。したがって，原告の主張は採用できず，また，上記の説示に照らしてみれば，原告が本願発明による格別な効果として他に主張する点も，容易想到性なしとすべきまでの効果の裏付けとなるものではない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由は，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩   月   秀   平
裁判官
清水    節
裁判官
古   谷   健二郎


令和元年１０月２４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成３０年（ワ）第７１２３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１７日
判決
原             告     株式会社ヘリオス同訴訟代理人弁護士      山   田   威一郎同                      柴田和彦
同補佐人弁理士       立花顕治
同                      山   下   未知子被              告      ＣｉｎａｒｒａＳｙｓｔｅｍｓ    Ｊａｐａｎ株式会社
同訴訟代理人弁護士      武智克典
同                      清水将博同                      大間京介
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙「被告サービス目録」記載の広告配信サービスを提供してはならない。
２被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成３０年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提供方法」とする特許権を有する原告が，別紙「被告サービス目録」記載のインターネット上の広告配信サービス（以下「被告サービス」という。）を提供している被告に対し，被告が特許発明の生産又は使用行為をし，又は間接侵害行為（特許法１０１条１号，２号）をしたなどとして，同法１００条１項に基づき，別紙「被告サービス目録」記載の広告配信サービスの提供の差止めを請求するとともに，特許権侵害の不法行為に基づき，損害の賠償及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成３０年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，インターネットを利用したショッピングモールの企画，開設等を業とする会社である。
イ被告は，インターネット広告システムの販売等を業とする会社である。
(2)原告が有する本件特許権（甲１，２）
ア原告は，以下の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許に係る発明を請求項の番号により「本件発明１」などという。また，本件特許の出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）を有している。本件明細書の記載は本判決添付の特許公報のとおりである。
登録番号        特許第３２４５８３６号
発明の名称      無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提
供方法
出願日          平成１２年９月５日
登録日          平成１３年１１月２日
特許請求の範囲本判決添付の特許公報のとおり
イ原告は，本件特許権のうち請求項５ないし７，９，１１ないし１４，１６ないし２０，２３，２５，２７ないし３９，４１ないし４６及び４８ないし５０に係る部分を放棄し，それらに係る登録が抹消された。
(3)本件発明１，２及び２６の構成要件の分説
本件発明１，２及び２６の構成要件は，次のとおり分説される（以下，次の各構成要件を「構成要件○」と表記する。）。
ア本件発明１
Ａ無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う無
線通信サービス提供システムにおいて，
Ｂ前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，Ｃ配信すべき広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サーバとを具備し，Ｄ前記広告情報管理サーバは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サーバが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，Ｅ前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと，を特徴とする無線通信サービス提供システム。
イ本件発明２
Ｆ請求項１に記載の無線通信サービス提供システムにおいて，Ｇ前記広告情報管理サーバは，前記配信先情報に含まれる配信数に達するまで，無線通信装置に対して前記広告情報を送信すること，を特徴とする無線通信サービス提供システム。
ウ本件発明２６
Ｈ無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払うと
ともに，
Ｉ前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，Ｊ配信すべき広告情報および配信先情報を入手して，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サーバとを具備する無線通信サービス提供システムで使用される無線通信サービス提供方法において，Ｋ前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，前記広告情報管理サーバが指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信する送信ステップと，Ｌ前記送信ステップで送信した広告情報の配信を，前記無線通信装置が
受ける受信ステップと，
Ｍその一方，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サーバは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない非送信ステップと，を含むことを特徴とする無線通信サービス提供方法。
(4)被告の行為等（甲３の１，３の２）
ア被告サービス
被告は，平成２９年９月以降，被告サービスを提供しているところ，このサービスは，ウェブサイトを閲覧するスマートフォンのユーザーに訴求するための「地域密着型スマホ広告配信サービス」であり，広告主が指定した広告配信条件等に基づいて，スマートフォン上で稼働するブラウザ等のアプリにより表示されるウェブサイト上の広告枠に，広告主が提供した広告データ（バナー広告）を表示するサービスである（以下，被告サービスの提供のためのシステムを「被告システム」，被告サービスに基づく広告データの配信方法を「被告方法」という。）。被告は，広告代理店として，いわゆるアド・エクスチェンジと呼ばれるインターネット上の広告取引市場において，超高速でのデータ処理技術を利用した入札手続（リアル・タイム･ビッディング（RTB））により広告枠の買付けを行い，買付けに成功した広告枠に広告情報の配信を行っている。


なお，被告が作成した被告サービスに関する媒体資料（甲３の２）では，通信キャリアのデータを活用していることが特徴の１つとして記載されており，主にWi-Fi位置情報（約４５万箇所の国内最大級の商用Wi-Fi   ネットワークを用いて取得した位置情報）と契約者情報（契約時に記載する性別・年齢・居住地，親名義・子使用の場合は使用者情報）を活用可能であることが記載されている。
イ被告システム
被告システムにおける関係者は，別紙「被告システム及び被告サービスの提供方法の構成」の図面記載のとおりであり，同別紙にある「SSP」とは，「Supply-SidePlatform」の略称であり，広告枠を提供するウェブサイトを開設する事業者から委託を受け，RTBの技術を利用してDSP   業者と入札取引を行うことにより広告枠の販売を行うプラットフォームである。
これに対し，同別紙にある「DSP」とは，「Demand-SidePlatform」の略称であり，広告主から広告データの配信の委託を受け，RTBを利用して広告枠の入札に参加し，広告枠の買付を行うためのプラットフォームであり，被告はこのDSPを提供している。
そして，被告は，自らが提供するDSPと，Supership   株式会社（以下「スーパーシップ」という。）等が提供するSSP（スーパーシップが提供するのは広告配信プラットフォーム「AdGeneration（アドジェネ）」）とをRTB   を利用して接続して，広告枠の取引を行っていた。
ウ広告主による広告配信の設定
被告サービスを利用する広告主は，被告のウェブサイトにログインし，所定のテンプレートを利用して配信する広告データを作成した上で（そのデータは被告が管理する広告サーバに記録される。），地図から広告の配信エリアを設定するほか（被告サービスでは，半径１㎞～１０㎞まで設定可能とされている。），広告の配信先となるスマートフォンのユーザーの性別・年齢，広告配信期間等を設定する。また，同一のスマートフォンに対して１日当たり同一の広告を何回配信するか，その回数の上限値を設定することも可能である。なお，被告サービスでは，広告主が予算を設定することにより，概ね，広告枠を落札することができる推定回数（推定配達回数）が決まる。
２争点
(1)被告システムは本件発明１及び２の技術的範囲に属するか等（争点１）(2)被告方法は本件発明２６の技術的範囲に属するか等（争点２）(3)被告の特許権侵害による原告の損害額（争点３）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（被告システムは本件発明１及び２の技術的範囲に属するか等）
【原告の主張】
(1)被告システムの構成
ア被告サービスに基づく広告データの配信方法は，広告主の設定によって変わってくるが，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をした場合の被告システムの構成は，以下の構成からなるものと整理できる（以下，次の各構成を「構成○」と表記する。）。
ａスマートフォンのユーザーが，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払
う無線通信サービス提供システムにおいて，
ｂスマートフォンのユーザーが所持するスマートフォンの現在位置をWi-Fiアクセスポイントの設置場所からの電波の届く範囲をもとに検知する手段（以下，「Wi-Fi電波検知手段」という。）と
ｃ広告主が作成した広告データ及び配信エリア等の配信先情報を入手し，管理するサーバ（DSPサーバ）と，広告データをスマートフォンのユーザーのスマートフォンに送信するサーバ（SSPサーバ）とを具備し，ｄSSP   サーバは，Wi-Fi電波検知手段が測定したスマートフォンの現在位置と広告主が設定した配信エリアの情報に基づいて，指定された配信エリア内のスマートフォンに対して広告データを送信し，当該スマートフォンは，SSPサーバ
が送信した広告データの配信を受け，
ｅSSP   サーバは，当該スマートフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，同じ広告データを当該スマートフォンに送信しない
こと，を特徴とする無線通信サービス提供システム
イまた，被告システムにおいては，指定期間中に配信する広告の数を設定するようになっており，被告システムは，以下の構成を備えている。ｇ広告主が設定した配信数に達するまで，配信エリア内のスマートフォ
ンに対して広告データを送信する
(2)本件発明１及び２と被告システムの対比
ア構成要件Ａ
構成ａによれば，被告システムは構成要件Ａを充足する。なお，本件発明は，通信事業者と広告配信業者が異なる場合も想定した発明であり（本件明細書の【００５９】），無線通信サービス提供システムの全体を１つの事業者が保有していることを必須の要件とするものではない。
イ構成要件Ｂ
構成ｂのWi-Fi電波検知手段は，構成要件Ｂの「位置測定手段」に当たるから，被告システムは構成要件Ｂを充足する。
ウ構成要件Ｃ
被告システムにおいては，広告情報を管理するサーバが，広告主が作成した広告データ及び配信エリア等の配信先情報を入手し，管理するDSPサーバ（被告が保有）と，広告データをスマートフォンのユーザーのスマートフォンに送信するSSPサーバ（スーパーシップが保有）とに分かれているが，DSPサーバとSSP   サーバとの間では，瞬時にデータのやり取り及び制御が行われ，スマートフォンのユーザーへの広告データの配信が行われており，２つのサーバが一体となって広告情報管理サーバとして機能している。
なお，構成要件Ｃでは，広告情報を送信する方法については何ら限定されておらず，被告の下記主張は争う。
したがって，被告システムは構成要件Ｃを充足する。
エ構成要件Ｄ
構成ｄによれば，被告システムは構成要件Ｄを充足する。
オ構成要件Ｅ
(ｱ)構成要件の解釈について
そもそも，構成要件Ｅは，無線通信装置が一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることを規定しておらず，被告システムがこのような処理をしていないことは，構成要件Ｅを充足しないことの理由にはなり得ない。


本件明細書の【００７０】の記載によれば，構成要件Ｅは，広告情報管理サーバが，無線通信装置への広告の配信回数が０であるか１であるかを表す送信済フラグに基づいて，無線通信装置が一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻った場合には，広告情報を再送しないようにする態様を含むものと解すべきである。本件特許の補正の経緯に鑑みても，構成要件Ｅの文言の解釈は，【００７０】の記載内容を参酌して行うべきであり，そこに記載されている態様を含むことを当然の前提として本件特許は認められたものというべきである。仮に構成要件Ｅについて出願前の公知技術等を参酌して限定解釈をするとしても，実施例の記載内容は特許請求の範囲に当然に含まれるように解釈すべきである。なお，構成要件Ｅの文言で特定されているのは，一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないということのみであり，指定地域内に留まり続けている無線通信装置に対して，再度の広告を送信するかどうかは何ら特定されていない。
したがって，指定地域内に入ったスマートフォンに対して，広告情報の配信回数を管理し，１回のみ広告情報を配信する構成を採用すると，本件発明１の技術的範囲に属することになる。
(ｲ)被告の主張について
被告が周知技術と主張する技術は本件発明の構成要件を充足するものではないし，そもそもその主張は構成要件Ｅの解釈とは無関係である。念のために付言すると，本件発明は，広告の配信回数を管理するなどして，指定地域内に入った無線通信装置に対して１回のみ広告情報を配信することを特徴とする発明であるところ，被告が指摘するDARTという名称の広告配信サービスは広告の配信回数を管理するのみであり，DARTの仕組みのみで，一旦指定地域の外に出た後で再び前記指定地域内に戻っても同じ広告情報を再度送信しないことを実現することはできない。また，乙４の１，２の公知技術も単に広告の配信回数を管理するのみであり，一旦指定地域の外に出た後で再び指定地域内に戻っても同じ広告情報を再度送信しないという管理はなされていない。よって，DARTのような広告の配信回数の管理の仕組みが仮に周知技術であったとしても，そのことが，本件発明が進歩性を欠くことの根拠となるものではない。
また，被告が指摘する従来技術はいずれも，本件発明の最大の特徴である構成要件Ｅを開示するものではなく，本件発明が進歩性を欠くことの根拠となるものではない。かかる状況下において，本件発明の権利範囲をその文言以上に限定解釈する理由は皆無である。
原告は，特許請求の範囲に本件発明の作用・効果を記載することにより発明を限定しているが，発明を限定することにはならない効果の「例示」などはしていない。被告の主張は，構成要件Ｅの文言に沿った解釈とはいえず，失当である。さらに，原告は出願時から主張を何ら変えていないから，包袋禁反言に該当しようがない。
被告のその余の主張は否認し，争う。
(ｳ)被告システムについて
被告システムでは，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，当該スマートフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，同じ広告データは当該スマートフォンに送信されないから，構成ｅを備えることになる。
したがって，被告システムは構成要件Ｅを充足する。
カ構成要件Ｇ
構成ｇによれば，被告システムは構成要件Ｇを充足する。
(3)小括
以上のとおり，被告システムは構成要件ＡないしＥを充足しており，本件発明１の技術的範囲に属する。また，被告システムは構成要件Ｆ及びＧも充足しており，本件発明２の技術的範囲にも属する。
(4)被告による侵害行為の内容
ア被告システムは，通信事業者が提供している既存の「無線通信サービス提供システム」の中で，広告配信事業者が提供する広告配信サービスに使用される広告情報管理サーバを利用するシステムであるから，広告情報管理サーバ（DSPサーバ及び広告サーバ）を製造し，「無線通信サービス提供システム」の中で使用可能にする行為が本件発明１及び２の「生産」行為に当たる。したがって，被告は，本件発明１及び２の実施行為の主体となる。
仮に，通信事業者がかかる生産行為の実施主体であると考えた場合には，広告情報管理サーバを生産する行為は，特許発明に係る物の生産にのみ用いる物の生産をする行為（特許法１０１条１号），又は特許発明に係る物の生産に用いる物であって課題の解決に不可欠なものを生産する行為（同条２号）に当たることになるから，被告が被告システムで利用される広告情報管理サーバ（DSPサーバ及び広告サーバ）を製造する行為は間接侵害を構成する。
イ被告は，通信事業者が保有する無線通信サービス提供システムに自らが開発した広告情報管理サーバ（DSPサーバ及び広告サーバ）を組み込んだ被告システムを「使用」して，広告配信サービスを提供しているといえるため，本件発明１及び２の「使用」行為の主体にも当たる。
【被告の主張】
(1)被告システムの構成
被告サービスに基づく広告データの配信方法が広告主の設定によって変わってくること，原告主張の構成ｃのうち，被告において広告主が作成した広告データ及び配信エリア等の配信先情報を入手し，管理するサーバ（DSPサーバ）を保有していることは認め，スーパーシップが広告データをスマートフォンに送信するサーバを有しているかについては不知。原告のその余の主張は否認し，争う。被告システム及び被告サービスの提供方法の構成は，別紙「被告システム及び被告サービスの提供方法の構成」記載のとおりであり，被告の具体的主張は次のとおりである。
ア原告主張の構成ａ及びｂ
被告は通信事業者ではなく，無線通信サービス提供システムを保有しておらず，これを提供する立場にはないし，被告システムはWi-Fi電波検知手段を有していない。通信事業者において取得しているスマートフォンの位置情報及び契約者の属性情報は，電気通信事業法及び個人情報保護法の下で厳格に管理がされており，これらの情報が，被告システムにおいて被告のDSPサーバに配信されることはない。
イ原告主張の構成ｄ
スーパーシップは，広告枠を含むウェブサイトを表示させようとしているスマートフォンのブラウザをクッキーID（IDFA(IdentificationForAdvertisers)やAdvertisingID等を含む。以下同じ。）により識別しているのであって，通信事業者が保有する位置情報によりスマートフォンを認識するのではない（通信事業者が保有する位置情報は厳格に管理され，DSP業者を含む第三者に提供されていない。）。また，スーパーシップは，スマートフォンに対し，広告データを配信していない。
ウ原告主張の構成ｅ


被告が保有するDSPサーバは，スマートフォンの位置情報を保有しておらず，スマートフォンが，一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることはできない。DSPサーバは，同日に同一の広告が同一のスマートフォンに何回表示されたかを管理しているに過ぎない。なお，被告サービスにおいては，配信期間を１日以内とし，同一のスマートフォンに同一の広告を表示する回数を１日に１回と設定することができるが，バナー広告はその性質上，ある程度の回数は同一の広告を表示しないとその効果を得ることができないから，そのような設定がされることはまれである。
エ原告主張の構成ｇ
広告主は，ウェブサイト上の広告枠に広告を表示させる推定回数を予算により調整しており，被告は，広告主の設定した予算に達するまで，RTBを利用した入札に参加し，広告枠を購入しているにすぎない。
(2)本件発明１及び２と被告システムの対比
ア構成要件Ａ
構成要件Ａは，通信事業者により提供される「無線通信サービス提供システム」により広告データの配信を行うものであることを明らかにするものである。本件発明１においては，通信事業者が保有する無線通信装置の位置情報を利用することが予定されているが，このような位置情報が通信事業者から被告システムに対して提供されることはない。それゆえ，本件発明１を実施することができるのは通信事業者に限られているのであり，まさに，構成要件Ａは，そのことを述べているのである。
なお，本件明細書には，「通信事業者と広告配信業者が異なっていても何ら問題はない。」（【００５９】）と説明されているが，開示された実施例において，広告配信業者が単独で本件発明を実施している例は示されていない。したがって，被告システムは構成要件Ａを充足しない。
イ構成要件Ｂ
通信事業者が保有しているスマートフォンの位置情報は，広告配信業者には提供されていないのであるから，広告配信業者である被告が運営する被告システムにおいて，構成要件Ｂにいうような「位置測定手段」を備えることはあり得ない。また，被告システムは，マッチングサーバにおいて広告配信条件(i)とクッキーIDとのマッチングをする際に使用されている情報にアクセスすることはできず，これを取得することはできないのであり，位置測定手段を備えていると評価する余地はない。
したがって，被告システムは構成要件Ｂを充足しない。
ウ構成要件Ｃ
構成要件Ｃでいう「広告情報を前記無線装置に送信する」との文言は，通信技術が高度化し細分化している現状においては単なる機能を特定する意味があるにすぎず，その内容は本件明細書に記載された実施例等においてサポートされる範囲に限定されなければならない。本件明細書においては，広告情報を電子メールにより配信することのみ開示されるにとどまり，被告システムのように，スマートフォンのブラウザを広告サーバにアクセスさせ，広告データをダウンロードさせる方法による配信方法はどこにも示唆されていない。それゆえ，構成要件Ｃにいう「広告情報管理サーバ」とは，広告情報及び配信先情報を入手する機能を備えるとともに，電子メールにて位置情報を取得した無線通信装置に広告情報を送信する機能を備えるものをいうものと解すべきである。
被告システムにおいては，広告サーバとDSPサーバは別のサーバであって，両者のサーバの間では，広告データが共有されるが，それ以上の連携したデータのやりとり及び制御は行われていない。それゆえ，DSPサーバは，広告情報を無線通信装置に送信しておらず，構成要件Ｃにいう「広告情報管理サーバ」には該当しない。また，被告システムにおける広告データの配信方法は，構成要件Ｃに記載された「広告情報を前記無線装置に送信する」ことを意味するものではなく，このような機能を有する被告の広告サーバは，構成要件Ｃの「広告情報管理サーバ」には該当しない。
したがって，被告システムは構成要件Ｃを充足しない。
エ構成要件Ｄ
構成要件Ｄの「現在位置」に関する情報とは，「携帯端末１Ａが送信する電波を複数の基地局２Ａによって測定し，各基地局２Ａからの距離を計算すること」により取得した位置情報，または，「単に携帯端末１Ａが位置登録している基地局２Ａにより大雑把な位置を認識する」ことにより取得した位置情報をいうと解すべきである（本件明細書の【００６９】）。
また，構成要件Ｄにおいて特定された無線通信装置に広告情報を送信する処理とは，電子メールにより，無線通信装置に広告情報を送信することをいうものと解すべきである。
しかしながら，被告システムにおいては，DSPサーバが取得するクッキーIDにより広告データを配信すべきスマートフォンのブラウザを識別し，広告データの配信を行っているのであり，Wi-Fi検知手段により，広告データの配信先となるスマートフォンを特定する処理を行っていない。
DSPサーバが受領する情報は，マッチングが成立した１つ以上の広告データのキャンペーンIDであって，構成要件Ｄにいう位置情報そのものではない。被告システムにおいては，マッチングサーバとDSPサーバは，独立のサーバとして別々に管理及び制御が行われており，DSPサーバが位置情報を取得することができない体制をとることによって，位置情報の漏洩を防ぎ，その厳格な管理が行われている。また，被告システムにおいては，無線通信装置に広告情報を電子メールで送信する処理は行われていない。
したがって，被告システムは構成要件Ｄを充足しない。
オ構成要件Ｅ
(ｱ)構成要件の解釈について
特許法７０条１項等を踏まえると，特許請求の範囲に記載された文言は，単に，本件発明の効果を例示するだけであるような無意味なものと解されてはならず，特許発明の範囲を画するものとして解釈されなければならない。特許発明の範囲の用語の意味を解釈するため，発明の詳細な説明に記載されている内容を斟酌することは許されるが，特許発明の範囲において，解釈の余地がない明確な文言で特許発明の範囲が特定されている場合において，その実施例の記載を以て特許発明の技術的範囲を拡大するような解釈は許されることがあってはならない。そして，構成要件Ｅの文言からは，一旦，広告情報を受信した無線通信装置が，その後，広告配信条件とされている指定地域の外に出た後に，再び当該指定地域に戻っても，再度，同じ広告情報をその無線通信装置に配信しないことを意味するものと解さざるを得ない。


また，構成要件Ｅにおいては，無線通信装置の所在（指定地域の外にあるか中にあるか）によって違いが生じることを前提としていると解される。無線通信装置に広告情報を配信した回数をカウントし，同一の無線通信装置に同一の広告情報を配信しないという技術は，当時，無線通信事業者においては周知であったのであり（DART（DynamicAdvertisingReporting＆Targeting）という名称の広告配信サービス等。乙３の１の１ないし乙４の２参照），原告の主張を前提とすると構成要件Ｅは，本件発明の進歩性を特徴付けるものたり得なくなる。原告は，本件特許の出願審査の過程において，「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない」という文言は，本件発明の技術的範囲を特定する重要な構成要素であると説明して，その特許性を主張するとともに，その特有の作用・効果がある旨主張していた。したがって，原告の主張は，いわゆる包袋禁反言の法理に照らしても，到底許されるものではない。
(ｲ)被告システムについて
スマートフォンのブラウザに広告データをダウンロードさせる被告の広告サーバもDSPサーバも，スマートフォンの位置情報を保有しておらず，スマートフォンが，一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることはできない。
被告が確認できるのは，当該スマートフォンのブラウザが，同日に同一の広告データを何回配信したことがあるスマートフォンのブラウザであるかという点のみであり，この確認は，当該スマートフォンの位置情報とは無関係に行われる。したがって，広告主が，配信期間を１日以内とし，１台のスマートフォンのブラウザに対して１日に同一の広告を配信する上限回数を１回に制限する設定をしたとしても，被告システムは，構成要件Ｅ記載の処理を行っていない。以上より，被告システムは構成要件Ｅを充足しない。
カ構成要件Ｇ
構成要件Ｇにおいては，広告主が配信数を指定し，広告情報の送信は当該指定配信数に達するまで行われることとされているが，被告システムにおいては，広告主が設定する広告配信条件においては，予算により事実上配信数が制限されるのであり，広告枠に広告を表示する回数は当該予算に応じた推定回数に過ぎない。したがって，被告システムは構成要件Ｇを充足しない。(3)以上のとおり，被告システムは構成要件ＡないしＥ及びＧのいずれをも充足せず，原告の間接侵害の主張にも理由がないから，被告の行為は本件特許権の侵害に当たらない。
２争点２（被告方法は本件発明２６の技術的範囲に属するか等）
【原告の主張】
(1)被告方法の構成
被告サービスに基づく広告データの配信方法は，広告主の設定によって変わってくるが，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をした場合の被告方法は，以下の構成からなるものと整理できる。
ｈスマートフォンのユーザーが，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う
とともに，
ｉスマートフォンのユーザーが所持するスマートフォンの現在位置を   Wi-Fiアクセスポイントの設置場所からの電波の届く範囲をもとに検知するWi-Fi   電
波検知手段と
ｊ広告主が作成した広告データ及び配信エリア等の配信先情報を入手し，管理するDSPサーバと，広告データをスマートフォンのユーザーのスマートフォンに送信するSSPサーバとを具備する無線通信サービス提供システムで使用される無
線通信サービス提供方法において，
ｋWi-Fi   電波検知手段が測定したスマートフォンの現在位置と広告主が設定した配信エリアの情報に基づいて，SSPサーバが指定された配信エリア内のスマートフォンに対して広告データを送信する送信ステップと，ｌ前記の送信ステップで送信した広告データの配信を当該スマートフォン
が受ける受信ステップと，
ｍ当該スマートフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，SSPサーバは同じ広告データを当該スマートフォンに送信しない非送信ステップと，を含むことを特徴とする無線通信サービス提供方法
(2)本件発明２６と被告方法の対比
ア構成要件Ｈ
通信事業者と広告配信業者が異なる場合の実施主体は，送信ステップ，受信ステップ，非送信ステップという３つのステップを行っている者であると解するのが相当であり，構成ｈによれば，被告方法は構成要件Ｈを充足する。
イ構成要件Ｉ
構成ｉのWi-Fi電波検知手段は，構成要件Ｉの「位置測定手段」に当たるから，被告方法は構成要件Ｉを充足する。
ウ構成要件Ｊ
被告方法においては，DSPサーバとSSP   サーバが一体となって広告情報管理サーバとして機能している。したがって，被告方法は構成要件Ｊを充足する。
エ構成要件Ｋ
構成ｋによれば，被告方法は構成要件Ｋを充足する。
オ構成要件Ｌ
構成ｌによれば，被告方法は構成要件Ｌを充足する。
カ構成要件Ｍ
構成要件Ｍについては，構成要件Ｅと同じ解釈をすべきである。被告方法では，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，構成ｍのステップを踏むことになる。
したがって，被告方法は構成要件Ｍを充足する。
(3)小括
以上のとおり，被告方法は構成要件ＨないしＭを充足しており，本件発明２６の技術的範囲に属する。
(4)被告による侵害行為の内容
本件発明２６において，通信事業者と広告配信業者が異なる場合の実施主体は，送信ステップ，受信ステップ，非送信ステップという３つのステップを行っている者であると解するのが相当であり，被告方法においては，被告が，送信ステップ，受信ステップ，非送信ステップという３つのステップを行っているといえるから，本件発明２６の実施主体は，被告であるというべきである。
【被告の主張】
(1)被告方法の構成
被告サービスに基づく広告データの配信方法が広告主の設定によって変わってくること，原告主張の構成ｊのうち，被告において広告主が作成した広告データ及び配信エリア等の広告配信先情報を入手し，管理するサーバ（DSPサーバ）を保有していることは認め，原告のその余の主張は否認する。被告の具体的主張は，前記１の【被告の主張】(1)に記載したのと同じである。
(2)本件発明２６と被告方法の対比
ア構成要件Ｈ
無線通信サービスの提供は，通信事業者が行っているものであり，被告方法は，無線通信サービスを提供するためのものではない。したがって，被告方法は構成要件Ｈを充足しない。
イ構成要件Ｉ
広告配信業者である被告が運営する被告方法において，構成要件Ｉにいうような「位置測定手段」を備えることはあり得ないし，位置測定手段を備えていると評価する余地もない。したがって，被告方法は構成要件Ｉを充足しない。


ウ構成要件Ｊ
構成要件Ｃと同じ解釈が妥当する。被告方法において，広告サーバとDSPサーバは別のサーバであり，両者のサーバが一体となって機能しているとはいえない。また，被告方法の広告配信方法は，構成要件Ｊの「広告情報を前記無線通信装置に送信する」に当たらない。
したがって，被告方法は構成要件Ｊを充足しない。
エ構成要件Ｋ
構成要件Ｄと同じ解釈が妥当する。被告方法においては，Wi-Fi検知手段により，指定地域内にあるスマートフォンを特定する処理を行っていない。また，被告方法においては，構成要件Ｋにあるような，無線通信装置に広告情報を送信する処理は行われていない。
したがって，被告方法は構成要件Ｋを充足しない。
オ構成要件Ｌ
構成要件Ｃと同じ解釈が妥当する。被告方法においては，スマートフォンのブラウザに対し，広告サーバにアクセスさせ，広告データをダウンロードさせる方法がとられており，構成要件Ｌの構成とは異なる。したがって，被告方法は構成要件Ｌを充足しない。
カ構成要件Ｍ
構成要件Ｍについては，構成要件Ｅと同じ解釈をすべきである。被告の広告サーバは，スマートフォンの位置情報を保有しておらず，スマートフォンが，一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることはできない。
したがって，広告主が，配信期間を１日以内とし，１台のスマートフォンのブラウザに対して１日に配信する上限回数を１回に制限する設定をしたとしても，被告方法は，構成要件Ｍに記載のような，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，広告情報を送信しないという非送信ステップは含んでいない。
したがって，被告方法は構成要件Ｍを充足しない。
(3)以上のとおり，被告方法は構成要件ＨないしＭのいずれをも充足しないから，被告方法の実施は，本件特許権の侵害には当たらない。３争点３（被告の特許権侵害による原告の損害額）
【原告の主張】
(1)被告は，平成２９年１月以降，被告サービスの提供により，広告主から，少なくとも２億円の広告料を得ているところ，原告が被告に対して本件発明の実施許諾をした場合の実施料率は広告料の５％を下らない。したがって，特許法１０２条３項による損害額は，１０００万円を下らない。(2)原告は，本件訴訟に関し，弁護士費用の負担を余儀なくされているところ，被告の特許権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，１００万円を下らない。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の技術的意義について
本件明細書の記載によれば，本件発明の技術的意義は，次のとおりと認められる。
(1)発明の属する技術分野
本件発明は，無線通信装置，無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提供方法に係り，更に詳しくは，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，利用者が所定の利用料金を支払う無線通信サービス提供システムやそのシステムで使用される無線通信装置及び無線通信サービス提供方法に関するものである（【０００１】）。また，本件発明は，それらの処理手順を実行させるプログラムを半導体メモリー，ＬＤ（レーザーディスク），ＨＤ（ハードディスク），ＦＤ（フロッピーディスク），ＭＤ（ミニディスク），ＣＤ（コンパクトディスク）又はＤＶＤ（デジタルビデオディスク）などに記録した情報記憶媒体に関するものである（【０００２】）。
(2)従来の技術
ア近年，携帯情報端末や携帯電話機に代表される無線通信装置の普及は目覚しく，特に携帯電話機では通話料金や本体価格の低下に伴い，一人に一台の時代となりつつあり，若者の間では既に必須アイテムとなっている（【０００３】）。また，それらの無線通信装置では基本機能である通話機能に加え，文字送受信機能，テキストデータや各種ファイルを送受信する電子メール機能およびＮＴＴドコモのｉモードに代表されるインターネット接続機能を具備するものを各通信事業者が短期間に競って商品化しており，次々に性能アップと機能アップが図られている（【０００４】）。
イ電機製品の量販店や百貨店などの大手小売業者，また日用雑貨品を販売するスーパーマーケットなどの中規模小売業者，更には八百屋や果物屋などの個人小売業者が大売りや安売り広告を出す場合，広告費用が少なければ，日刊新聞に折込チラシを入れ，新聞購入者宅に直接配達することにより宣伝を行っている。一方，広告費用に十分余裕があれば，ＴＶやラジオなどのマスメディアを用いて，コマーシャルという形式で視聴者に配信する（【０００５】）。
(3)発明が解決しようとする課題
しかしながら，上述した従来の広告および宣伝方法では，折込み広告やコマーシャルが家庭には届くものの，広告情報がターゲットとする消費者に正しく伝わったか否かは不明である。例えば，街の魚屋が近隣の住人に折込み広告を配信し，午前１０時から午後５時まで大売出しをする場合を考えると，主婦層が折込み広告を見てその時間帯に店まで来てくれれば広告は成功である。しかし，その地域に住む単身サラリーマンの場合には，広告を見るかも知れないが，その時間帯には会社で仕事をしており当該魚屋からは離れた場所にいるので，大売出し商品を購入することは物理的に困難であり，広告は殆ど無意味なものになってしまう。また，マスメディアによるコマーシャルの場合も同様のことが言え，例えば，サラリーマンの勤務時間帯にそれをターゲットとするコマーシャルを流しても無駄になることの方が多い（【０００６】）。
本件発明は，上記の問題点を解決する為になされたものであり，無線通信装置の所有者をターゲットにして，的確な広告情報をタイムリーに配信することが可能な無線通信装置，無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提供方法を提供することを目的とする。また，その方法の手順を記録した情報記憶媒体を提供することを目的とする。さらに，広告情報を受信した利用者は，利用料金の割引を受けることを目的とする（【０００７】）。
(4)発明の効果
本件発明に係る無線通信装置，無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提供方法によれば，通信事業者や広告配信業者が送信した広告メッセージに基づいて利用料金が割り引かれるので，利用者も喜んで契約し，広告メッセージを受け取ることに抵抗がなくなる（【００９１】）。
また，広告メッセージは，広告主の商店を基準に所定距離以内にいるターゲットに対して送信されるので，広告配信の効果が非常に高い。さらに，商品の売れ行きに応じてタイムリーな広告メッセージを配信できるので，売れ残りの防止に貢献できる（【００９２】）。
２争点１（被告システムは本件発明１及び２の技術的範囲に属するか等）につ
いて
(1)事案に鑑み，まず，被告システムが構成要件Ｅを充足するかについて検討する。


被告は構成要件Ｅの文言を踏まえ，一旦，広告情報を受信した無線通信装置が，その後，広告配信条件とされている指定地域の外に出た後に，再び当該指定地域に戻っても，再度，同じ広告情報をその無線通信装置に配信しないことを意味するものと解すべきなどと主張する。
これに対し，原告は，構成要件Ｅは，無線通信装置が一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることを規定しておらず，被告システムがこのような処理をしていないことは，構成要件Ｅを充足しないことの理由にはなり得ないと主張するとともに，実施例の記載内容（本件明細書の【００７０】）は特許請求の範囲に当然に含まれるように解釈すべきなどと主張する。
(2)構成要件Ｅの解釈
アそもそも，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないとされている（特許法７０条１項）。そこで，本件特許の特許請求の範囲の請求項１をみると，構成要件Ｅとして，次のように記載されている。
「前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと，を特徴とする無線通信サービス提供システム。」
ここでは，
「前記広告情報管理サーバは，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと，を特徴とする無線通信サービス提供システム。」と記載されるのではなく，「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，」という文言（以下「本件指定地域に関する文言」という。）がみられる。
このように，構成要件Ｅには本件指定地域に関する文言がわざわざ付加されているから，その文言には何らかの意味があるものとして理解すべきであり，構成要件Ｅについて本件指定地域に関する文言がない場合と同じ解釈をすることは許されず，その文言によって本件発明１の構成が特定（限定）されているものと理解するのが相当である。
イそこで，本件指定地域に関する文言の意義について検討すると，ここでいう「指定地域」とは，構成要件Ｃ及びＤの記載を踏まえると，広告提供者から入手した配信先情報に含まれる，広告提供者が広告情報を配信する地域として指定した地域のことである。
そして，構成要件Ｅは，構成要件Ｄにおいて，無線通信装置が少なくとも１回は広告情報の配信を受けたことを踏まえたものであるから，無線通信装置がその時点で上記指定地域内に存在していたことが前提となるが，無線通信装置は，その性質上，①その指定地域内に存在し続ける場合（①の場合）もあれば，②指定地域外に出る場合もあり，後者の場合については，指定地域外に出たままの場合（②－１の場合）もあれば，一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻る場合（②－２の場合）も想定される。
このうち，指定地域外に出たままの場合（②－１の場合）に，無線通信装置に同じ広告情報が送信されないことは明らかであるが（これは構成要件Ｅによるものではなく，指定地域内の無線通信装置に広告情報を送信するという構成要件Ｄの構成による作用効果である。），指定地域内に存在し続けている場合（①の場合）及び一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻った場合（②－２の場合）には，無線通信装置に同じ広告情報が送信される可能性がある。そうすると，本件指定地域に関する文言は，無線通信装置に同じ広告情報が送信される可能性がある場合のうち，上記②－２の場合だけを記載し，上記①の場合をあえて記載していないことになる。
ウ以上のことを踏まえると，構成要件Ｅは，広告情報管理サーバが，特に，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻った場合に，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないことを特徴とするということを記載したものと解すべきこととなる。
もっとも，これは，広告情報管理サーバが広告情報を無線通信装置に送信するものであること（構成要件Ｃ）を踏まえ，同じ広告情報を再送信するかどうかという機能ないし作用効果に着目して記載されたものであり，その具体的構成について，当該広告情報管理サーバは，単に，同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにする構成を備えているだけでは足りず，一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握して，当該無線通信装置に，同じ広告情報を再送信しないようにする構成を備えていなければ，構成要件Ｅを充足するとはいえないと解すべきである。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，本件明細書の【００７０】の記載を指摘し，構成要件Ｅは，広告情報管理サーバが，無線通信装置への広告の配信回数が０であるか１であるかを表す送信済フラグに基づいて，無線通信装置が一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻った場合には，広告情報を再送しないようにする態様を含むものと解すべきであると主張する。
原告の主張のように，構成要件Ｅが，無線通信装置への広告の配信回数のみによって広告情報を再送信しないようにする態様を含むと解する立場をとると，無線通信装置が一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻った場合だけでなく，無線通信装置が配信エリア内に存在し続けている場合にも，同じ広告情報が再送信されなければ構成要件Ｅを充足することになる。
しかしながら，「一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても」という構成要件Ｅの用語は，一義的に明確というべきであるし，特許請求の範囲には，発明を特定するために必要な事項が記載され（特許法３６条５項），特許発明の技術的範囲が，特許請求の範囲の記載に基づいて定められることは前述のとおりであるから（同法７０条１項），前記②－１と②－２の態様を区別する構成なしに，広告情報の配信回数を制限し得ることをもって，構成要件Ｅを充足すると解することはできない。
(ｲ)本件明細書の【００７０】では，広告情報管理サーバによる広告情報（広告メッセージ）の配信方法等について記載されており，広告を配信する際，「個人情報データベースに項目として本広告メッセージに対応する広告ＩＤを追加し，送信済フラグを立てる。これにより，同じユーザに対して同一の広告メッセージを重複して送信することがなくなる。即ち，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，この送信済フラグが立っていれば，同じ広告メッセージを送信しない。」と記載されている。


この記載のうち，「即ち」よりも前の記載は，個人情報データベースに配信した広告メッセージに対応する広告ＩＤを追加し，送信済フラグを立てると，その広告メッセージの配信を受けたユーザーに対しては，同一の広告メッセージを重複して送信することがなくなるとの当然の機能ないし作用効果を記載したものと解されるが，「即ち」の後ろの記載は，「携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，この送信済フラグが立っていれば，同じ広告メッセージを送信しない。」というものであり，前記イで判示したとおり，携帯端末１Ａが指定地域内に存在し続けており，同一の広告メッセージを重複して受信する可能性がある場合があえて除かれていることから，「即ち」の前の記載と同視し得るものと認めることはできず，「即ち」の前の記載と後ろの記載とは，本来，「即ち」という接続詞を用いて接続することのできる関係にはないといわざるを得ない。したがって，構成要件Ｅは，【００７０】の「即ち」の後ろの記載に対応するものであるが，上記検討したところによれば，「即ち」の前の記載が，構成要件Ｅの意味内容である，あるいは，本件発明１の実施例であるということはできない。また，【００７０】は【００６９】の後に記載されているところ，【００６９】では，広告情報管理サーバが，広告配信サービス契約を結んだ全てのユーザの携帯端末の位置情報を時々刻々更新しており，常にそれら端末の現在位置を把握していることが記載されている。そして，【００７０】の「即ち」の後ろでは，無線通信装置が指定地域内に存在し続けている場合が除かれていることからすると，そこでは，特に，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻った場合に，同じ広告メッセージを送信しないということを記載したものと読むのが自然である。
以上のことを踏まえると，【００７０】の記載内容によって，前記ウの解釈は左右されないというべきである。
(ｳ)本件特許の出願経過について
ａ原告は，本件特許の補正の経緯に鑑みても，構成要件Ｅの文言の解釈は本件明細書の【００７０】の記載内容を参酌して行うべきであると主張するのに対し，被告は，原告が本件特許の出願経過において，構成要件Ｅの文言を本件発明の技術的範囲を特定する重要な構成要素であると説明していたとして，原告の主張は，いわゆる包袋禁反言の法理に照らし，許されないと主張する。ｂそこで，まず，本件特許の出願経過について認定する。後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(a)本件特許の出願時の特許請求の範囲は，次のとおりであり（請求項１，３及び５以下は省略），発明の名称は「無線通信装置，無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提供方法」とされていた（甲９）。【請求項２】通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，利用者が所定の利用料金を支払う無線通信サービス提供システムにおいて，前記通信事業者の無線通信ネットワークを経由して広告情報を送信する広告情報送
信手段と，
前記広告情報を受信する受信手段と，
前記広告情報を表示する表示手段と，
前記表示手段が前記広告情報を表示する際，前記広告情報を表示したことを示す表示済情報を前記無線通信ネットワークを経由して送信する送信手段と，前記表示済情報を受信する表示済情報受信手段とを具備し，前記利用料金は，前記表示済情報受信手段が受信した表示済情報に基づいて，割り
引かれること，
を特徴とする無線通信サービス提供システム。
【請求項４】通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，利用者が所定の利用料金を支払う無線通信サービス提供方法において，前記通信事業者の無線通信ネットワークを経由して広告情報を送信する第１ステッ
プと，
前記広告情報を受信する第２ステップと，
前記広告情報を表示する第３ステップと，
前記第３ステップが前記広告情報を表示する際，前記広告情報を表示したことを示す表示済情報を前記無線通信ネットワークを経由して送信する第４ステップと，
前記表示済情報を受信する第５ステップとを含み，
前記利用料金は，前記第５ステップが受信した表示済情報に基づいて，割り引かれ
ること，
を特徴とする無線通信サービス提供方法。
(b)特許庁の審査官は，平成１３年５月７日付けで，本件特許について拒絶理由通知をした。その理由は，当初の請求項２，４等に係る発明は，進歩性が欠如しているから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものであり，拒絶理由通知書には，特開平１１－６５４３４号公報（乙６）等の引用文献には，広告情報を無線端末で受信し，表示する技術が記載されている一方，広告情報が受信されたことを確認することによって所定の割引を実施することは，極めて普通に行われていることと認められるから，引用文献に記載されたものに基づいて当初の出願時の発明のよう構成することは，当業者が容易に想到しえたと認められる旨記載されていた（甲７）。
(c)原告は，平成１３年６月１１日，特許庁長官に対し，本件特許の明細書を変更する手続補正書を提出した。この補正では，特許請求の範囲の請求項１，２が本件特許の設定登録時のもの（前記第２の１(3)ア及びイ参照）と同じ内容に変更され，この際に，特許請求の範囲に構成要件Ｅに係る構成が含まれるに至ったほか，請求項２６が次のとおり変更された。また，発明の名称が本件特許の設定登録時のものに変更された（甲８）。
【請求項２６】無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利
用料金を支払う無線通信サービス提供方法において，
前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定ステップと，配信すべき広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理ステップとを含み，前記広告情報管理ステップは，前記位置測定ステップが測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サーバが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前
記無線通信装置に送信しないこと，
を特徴とする無線通信サービス提供方法。


(d)原告は，同日，特許庁審査官に対し，意見書を提出し，上記補正後の特許請求の範囲の請求項１について，その内容を記載した上で，「特に，『前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと』に特徴付けられるものであります。」「本願発明は，かかる特徴的な構成を有機的に関連付けて具備することにより，明細書の段落００７０に記載した通り，『これにより，同じユーザに対して同一の広告メッセージを重複して送信することがなくなる。即ち，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，この送信済フラグが立っていれば，同じ広告メッセージを送信しない。』という特有の作用・効果を奏するものであります。」などと説明した。また，原告は，拒絶理由通知における引用文献との対比の項目でも，上記構成を含む構成を「最大の特徴」とした上で，引用文献にはこの構成についての記載や示唆は一切なく，補正後の請求項に係る各発明は，引用文献に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものではないと結論付けていた（乙１）。(e)その後，上記請求項２６を本件特許の設定登録時のもの（前記第２の１(3)ウ参照）と同じ内容に変更する補正がされるなどした後，本件特許について特許査定がされた。
ｃ前記ｂで認定した本件特許の出願経過に照らし検討すると，確かに，構成要件Ｅは本件明細書に【００７０】の記載があることを踏まえて追加されたものであることがうかがわれるが，原告は，上記補正に当たって，構成要件Ｅの構成を「特徴的な構成」などと位置付けた上で，この構成を含む構成についての記載や示唆が引用文献には一切ないことを前提として，これを強調していた。他方で，乙３の１の１ないし乙４の２によれば，本件特許が出願された平成１２年９月以前から，インターネットを利用した広告情報（バナー広告）の配信サービスの分野においては，ユーザー（利用者）に対して同じ広告が配信（表示）される回数をコントロール（制限）することによって，「バナーバーンアウト」（広告に反応がなくなる状態）ないし「バナー飽き（wearout）」を防止し，効果的な宣伝広告を実現することが広く行われていたと認められる。この点，原告も，乙３の１の１等で触れられているダブルクリック社のDARTや乙４の１，２の公知技術が，広告の配信回数を管理するものであることを認めている。
そうすると，原告が本件特許の出願経過において，単に，本件特許の出願前から広く行われ，公知技術でもあった同じ広告の配信回数を管理するという構成による機能ないし作用効果を構成要件Ｅに記載し，これを本件特許の「特徴的な構成」などとして強調していたとは考え難い。
むしろ，前記認定の原告による本件特許の出願経過における説明内容に加え，本件特許の出願当時，広く行われ公知とされていた技術を前提とすれば，原告は，特に，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻った場合に，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないようにする構成を強調していたと理解するのが自然である。
したがって，先に判示した構成要件Ｅの解釈は，原告による本件特許の出願経過における説明等とも整合的ということができ，これに反する原告の主張は採用できない。
(3)被告システムの構成と構成要件Ｅの充足の有無原告は，被告システムでは，広告主が広告データの配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，構成ｅを備えることになると主張するが（原告は，広告データの配信回数を２回以上と設定した場合に，被告システムが構成要件Ｅを充足する旨の主張はしない。），この構成は，単に，同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにする構成にすぎず，一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握して，無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにする構成を備えているとはいえない。そうすると，原告主張の上記構成は，構成要件Ｅを充足しないこととなる。
そして，その他に被告システムが構成要件Ｅを充足するとすべき事情は主張立証されていないから，被告システムは構成要件Ｅを充足せず，本件発明１及び同発明の従属項に係る発明である本件発明２の技術的範囲に属さないこととなる。また，これを前提とすると，原告の間接侵害の主張も理由がない。３争点２（被告方法は本件発明２６の技術的範囲に属するか等）について被告方法が本件発明２６に係る構成要件Ｍを充足するかが当事者間で争われているところ，この構成要件の「非送信ステップ」は，「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サーバは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない」というものである。この文言は，構成要件Ｅの文言と同様のものであるから，前記２で判示した構成要件Ｅの解釈がそのまま妥当すると解すべきである（なお，請求項２６の構成要件Ｍは前記認定の平成１３年６月１１日の補正とは別の補正によってさらに変更されたものであるが，構成要件Ｅの文言と同様の文言が使用されていることからすると，構成要件Ｅと異なる解釈をすべき理由は見当たらない。）。したがって，単に，同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにするものは，構成要件Ｍの「非送信ステップ」には当たらず，これに当たるためには，一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握して，当該無線通信装置に，同じ広告情報を再送信しないものである必要があると解すべきである。この点につき，原告は，被告方法では，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，構成ｍのステップを踏むことになると主張するが，これだけでは，単に，同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにするものにすぎず，一旦指定地域外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握して，当該無線通信装置に，同じ広告情報を再送信しないものではないから，構成要件Ｍの「非送信ステップ」を含んでいると認めることはできない。
そして，その他に被告方法が構成要件Ｍを充足するとすべき事情は主張立証されていないから，被告方法は構成要件Ｍを充足せず，本件発明２６の技術的範囲に属さないこととなる。
４以上より，原告の請求は，いずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
谷         有   恒
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
島   村   陽   子
別紙
被告サービス目録
名称：    モバイルちらし
ＵＲＬ：http://mobile-chirashi.com/subscription/
以上


平成２５年１２月２５日判決言渡
平成２４年（行ウ）第７７７号建築確認処分取消等請求事件
主         文
１①本件各訴えのうち本判決の「事実及び理由」第１の１(1)記載の処分の取消しを求める部分及び②原告Ａの本件訴えのうち本判決の「事実及び理由」第１の２記載の各処分の取消しを求める部分を，いずれも却下する。
２本件各訴えのその余の部分に係る原告らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告ＢがＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）に対してした以下の各処分をいずれも取り消す。
(1)平成２３年７月２８日付けの建築基準法（以下「法」という。）６条の２第１項に基づく確認の処分（確認番号・ＨＰＡ－１１－０２７５７－１号。以下「本件確認処分１」という。）
(2)平成２４年３月２１日付けの法６条の２第１項に基づく確認の処分（確認番号・   ＨＰＡ   －１１   －０２   ７５７   －２号   。以下   「本件   確認処   分２」   という。）
２東京都知事がＣに対して平成２３年６月１３日付けでした以下の各処分をいずれも取り消す。
(1)法４８条６項ただし書の規定に基づく第二種住居地域内において同法別表第２（へ）項４号に掲げる建築物を建築することの許可（２２都市建指建第１８７１号。以下「本件許可処分１」という。）
(2)法５２条１４項の規定に基づく建築物の容積率をその許可の範囲内において同条１項５号の規定による限度を超えるものとすることの許可（２２都市建指建第２１０６号。以下「本件許可処分２」という。）
第２事案の概要等
１事案の要旨
(1)ア法７７条の２１第１項の指定確認検査機関（以下「指定確認検査機関」という。）である被告Ｂは，Ｃに対し，①平成２３年７月２８日付けで，新築しようとする別紙２（建築物等に関する事項１）記載の建築物の計画（以下，下記②の計画の変更の前後を問わず，この計画を総称して「本件建築計画」といい，本件建築計画に係る建築物を「本件マンション」という。）について，同法６条の２第１項に基づく確認の処分（本件確認処分１）をし，②平成２４年３月２１日付けで，別紙３（建築物等に関する事項２）記載のとおり変更がされた本件建築計画について，同項に基づく確認の処分（本件確認処分２）をした。
イ法所定の特定行政庁である東京都知事は，前記アの各処分に先立って，Ｃに対し，平成２３年６月１３日付けで，①法４８条６項ただし書の規定に基づく第二種住居地域内において同法別表第２（へ）項４号に掲げる建築物を建築することの許可（本件許可処分１）及び②同法５２条１４項の規定に基づく建築物の容積率をその許可の範囲内において同条１項５号の規定による限度を超えるものとすることの許可（本件許可処分２）をした。(2)本件は，本件マンションの近隣にマンションの住戸を所有し，そこに居住する原告らが，①本件確認処分１及び２には，○ア建築基準法施行令（以下「施行令」という。）１１９条違反，○イ施行令１２０条違反，○ウ東京都建築安全条例（昭和２８年東京都条例第７４号。以下「安全条例」という。）８条１項違反，○エ安全条例２８条及び１９条違反並びに○オ平成１７年消防庁告示第２号（特定共同住宅等の位置，構造及び設備を定める件。以下「本件告示」という。）の第４の２号違反の違法があり，また，○カ後記②及び③のような本件許可処分１及び２の違法性が本件確認処分１及び２にも承継されるなどと主張して，本件確認処分１及び２の各取消しを求めるほか，②本件マンションについては，北側の１階から２７階までの部分に床面積の合計が３００㎡を超えるエレベーター式（つり上げ式）自動車車庫（以下「本件車庫」という。）が設置されるものとされ，法４８条６項本文により第二種住居地域内においては建築してはならないものとされている法別表第２（へ）項４号に掲げる建築物に当たるところ，法４８条６項ただし書の規定にいう「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがない」ものではないから，本件許可処分１は違法なものであるなどと主張して，本件許可処分１の取消しを求めるとともに，③本件マンションの容積率は，法５２条１項５号の規定による限度を超えるものとされているところ，本件マンションについては，「同一敷地内の建築物の機械室…の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割合が著しく大きい」（同条１４項１号）とはいえず，また，落下物のおそれなどの安全上の支障もあるから，本件許可処分２は違法なものであるなどと主張して，本件許可処分２の取消しを求める事案である。
２関係法令等の定め
別紙４（関係法令等の定め）に記載したとおりである（同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
３前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがないか，当事者において争うことを明らかにしない事実である。以下「前提事実」という。）
(1)当事者等
ア原告Ｄは，別紙５（物件目録１）記載の建物を所有してそこに居住する者であり，原告Ａは，別紙６（物件目録２）記載の建物を所有してそこに居住する者である（甲１１の１・２，弁論の全趣旨）。なお，これらの建物に係る１棟の建物（以下「原告ら居住マンション」という。）とその西側に建築するものとされている本件マンションの位置関係は，別紙７のとおりである（甲３）。
イ被告Ｂは，指定確認検査機関である。
(2)本件建築計画の概要等
本件確認処分１に係る本件建築計画（当初の本件建築計画）の概要は別紙２（建築物等に関する事項１）に，本件確認処分２に係る本件建築計画（変更後の本件建築計画）の概要は別紙３（建築物等に関する事項２）に，それぞれ記載したとおりである。
そして，変更の前後を通じて，本件建築計画における本件マンションの住戸数は５８５戸とされており，また，４基の機械式駐車場からる本件車庫の駐車台数は３２０台（なお，本件車庫以外に，車いす用の平面駐車場として１台分，来客用として７台分，カーシェアリング用として２台分，荷さばき用として２台分及び管理用として１台分の合計１３台分の駐車場が計画されている。）とされている（甲８の１・２，甲９，乙１３，丙１２）。


(3)本件許可処分１及び２
ア江東区は，平成２３年２月１８日，Ｃからの本件許可処分１に係る申請書を受理し，同申請書は，同月２１日，被告東京都に回付された（乙１０の１）。
イ江東区は，平成２３年３月２９日，Ｃからの本件許可処分２に係る申請書を受理し，同申請書は，同日，被告東京都に回付された（乙１０の２）。ウ東京都知事は，①法４８条１５項所定の公告を経た上で，平成２３年３月１７日，本件許可処分１についての公開による意見の聴取（同条１４項本文）を行い，②また，本件許可処分１及び２につき，○ア同年５月２３日，東京都建築審査会の同意（同項本文，法５２条１５項，４４条２項）を得るとともに，○イ同年６月２日，本件マンションの所在地を管轄する東京消防庁深川消防署長の同意（法９３条１項）を得た（乙１０の１～乙１２，弁論の全趣旨）。
エ東京都知事は，平成２３年６月１３日，Ｃに対し，本件許可処分１及び２をした。
本件マンションは，北側の１階から２７階までの部分に本件車庫を設置するものとされていることから（甲４の１・２，甲８の１・２，甲９，乙２，丙１２），法別表第２（へ）項４号に掲げる建築物に該当し，第二種住居地域内においては原則として建築してはならないものであるが（法４８条６項本文），本件許可処分１は，本件マンションが同項ただし書の規定に該当するものとして，その建築を許可したものである。また，本件マンションは，容積率（６１１．７１％）が高層住居誘導地区に関する都市計画において定められた容積率の数値である５９９．１３％（乙１３）を超過している点において法５２条１項５号に適合しないものであるが，本件許可処分２は，本件マンションが同条１４項１号の規定に該当するものとして，その建築を許可したものである。
(4)本件確認処分１及び２
ア①Ｃは，被告Ｂに対し，平成２３年７月２０日，別紙２（建築物等に関する事項１）に係る本件建築計画につき法６条の２第１項の規定による確認の申請をし（甲１の１），②被告Ｂは，Ｃに対し，同月２８日，上記①の本件建築計画につき本件確認処分１をした。
イ①Ｃは，被告Ｂに対し，平成２４年３月１３日，別紙３（建築物等に関する事項２）に係る本件建築計画（変更後の本件建築計画）につき法６条の２第１項の規定による確認の申請をし（甲１の２，丙１２），②被告Ｂは，Ｃに対し，同月２１日，上記①の本件建築計画につき本件確認処分２をした。
(5)審査請求（乙１，丙２，弁論の全趣旨）
ア原告ら外２名は，東京都建築審査会に対し，平成２３年９月２２日付けで，本件確認処分１についての審査請求をした。
イ原告Ｄは，東京都建築審査会に対し，平成２３年１０月４日付けで，本件許可処分１及び２についての審査請求をした。なお，原告Ａは，上記各処分について，同審査会に対する審査請求はしていない。ウ原告ら外２名は，東京都建築審査会に対し，平成２４年６月１３日付けで，本件確認処分２についての審査請求をした。
エ東京都建築審査会は，前記ア～ウの各審査請求を併合して審理した上，平成２４年１１月２６日，前記アの審査請求を却下し，前記イ及びウの各審査請求を棄却する旨の裁決をした。
(6)本件各訴えの提起
原告らは，平成２４年１１月１３日，本件各訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点
(1)本件各訴えのうち本件確認処分１の取消しを求める部分の訴えの利益（争点１）
(2)原告Ａにおいて審査請求に対する裁決を経ずに本件許可処分１及び２の取消しの訴えを提起することが許されるか否か（争点２）
(3)本件許可処分１の適法性（争点３）
(4)本件許可処分２の適法性（争点４）
(5)原告らが自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として本件確認処分
１及び２の各取消しを求めているか否か（争点５）
(6)本件確認処分１及び２の適法性（争点６）
５争点に関する当事者の主張の要点
別紙８（争点に関する当事者の主張の要点）に記載したとおりである（同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
第３当裁判所の判断
１本件各訴えのうち本件確認処分１の取消しを求める部分の訴えの利益（争点１）について
(1)法６条１項前段は，建築主は，一定の建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない旨を定めるところ，これは，建築物の建築の工事に着手する前に当該建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて建築主事による公権的な判断を受けさせることにより，建築基準関係規定に違反する建築物が出現することを未然に防止することを目的とするものと解される。
そして，同項後段は，当該確認を受けた建築物の計画の変更をして，建築物を建築しようとする場合も，当初の建築物の計画についての確認を受ける場合と同様とする旨を定めるところ，その文理及び上記に述べた建築物の建築に関する確認の制度の趣旨に照らせば，同項後段は，建築物の計画の変更の場合において，当初の建築物の計画についてされた確認の効力が存続することを前提に変更をした計画の部分についてのみ建築主事の確認を受ければ足りるとしたものではなく，当該部分を含む新たな建築物の計画について，改めて，その全体が建築基準関係規定に適合するものであることについての建築主事による公権的な判断を受けることを求めた規定であると解するのが相当である。


以上に述べたところからすれば，確認を受けた建築物の計画の変更をして当該変更後の計画について建築主事による確認がされたときには，当初の建築物の計画についてされた確認の処分の効力は，将来に向かって消滅するものと解するのが相当であり（東京高裁平成１９年判決の判示もこのような趣旨を述べたものと解される。），このことは，それを受けたときには同項の規定による確認とみなされる指定確認検査機関による建築物の計画の確認（法６条の２第１項）についても同様であると解される。(2)これを本件についてみるに，新築に係る本件マンションの計画（本件建築計画）については，本件確認処分１がされた後に変更がされて本件確認処分２がされたことは，前提事実(4)のとおりであるから，本件確認処分１については，その後に変更後の計画についての確認（本件確認処分２）がされたことによって，その効力は消滅したものというのが相当である。そして，この場合においてもなお本件確認処分１の取消しによって回復すべき法律上の利益が原告らにつき存在すると認めるに足りる証拠ないし事情はない。したがって，本件各訴えのうち本件確認処分１の取消しを求める部分については，訴えの利益が失われたものというべきであるから，いずれも不適法であり，その余の争点について判断するまでもなく，却下を免れないものというべきである。以上と異なる原告らの主張は，採用することができない。２原告Ａにおいて審査請求に対する裁決を経ずに本件許可処分１及び２の取消しの訴えを提起することが許されるか否か（争点２）について(1)前提事実(5)イのとおり，原告Ａは，本件許可処分１及び２についての審査請求をしていない。そこで，原告Ａの本件訴えのうち上記各処分の取消しを求める部分につき行政事件訴訟法８条２項各号のいずれかに規定する事由があるか否かが問題となる。
(2)アこの点，原告らは，原告Ａの本件訴えのうち本件許可処分１及び２の取消しを求める部分については，①本件許可処分１及び２については，原告Ｄがした審査請求において実質的な判断が十分にされており，原告Ａとの関係で重ねて行政庁にこれらの当否について反省する機会を与える意味はなく，また，原告Ａについても東京都建築審査会において正式に回答等をしているともいえるから，行政事件訴訟法８条２項３号に該当する，②原告Ｄの審査請求には１年１か月以上を要しており，判例では工事が完了した場合には建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるとされていることからすると，原告Ａにおいて審査請求を行い，それに対する判断を待った上で訴えを提起したのでは権利救済上間に合わないから，同項２号に該当するなどと主張する。
イしかし，①処分の取消しの訴えの原告自身が審査請求をしていない場合においては，第三者が当該処分において当該原告の主張と同一の理由に基づいて当該処分についての審査請求をしていたとしても，当該第三者が当該原告と当該処分に対して一体的な利害関係を有し，実質的に見れば当該第三者のした審査請求が同時に当該原告のための審査請求でもあるといえるような特段の事情がない限り，当該原告の上記訴えについて，審査請求を経たのと同視して，これを適法な訴えと解することはできないというべきところ（前掲最高裁昭和６１年６月１０日第三小法廷判決参照），原告Ａと原告Ｄは，同じ一棟の建物（原告ら居住マンション）に存する別個の建物（居室）を所有し，そこに居住しているにすぎない者であって，両者の間に特別な身分関係等があることは何らうかがわれず，原告Ｄによる本件許可処分１及び２についての審査請求ないし取消しの訴えにおいてこれらの処分が取り消されたとした場合に原告Ａが何らかの利益を受けることがあったとしても，それは事実上のもの又は反射的なものにとどまるものというべきであるから，原告Ａの本件訴えのうち上記各処分に関する部分については，上記特段の事情があるとはいえず，原告らの前記ア①の主張は，採用することができない。②また，原告Ｄは，適法に上記各処分についての審査請求をしているところ，原告Ａは，これと前後して，原告Ｄらとともに本件確認処分１及び２についての審査請求をしており，これらの審査請求の代理人は同一の者（本件各訴えの原告ら訴訟代理人の１人である柴田亮子弁護士，Ｅ建築士）が務めていたこと（前提事実(5)ア～ウ，乙１，丙２，弁論の全趣旨）や，審査請求をした日から３か月を経過しても裁決がないときには，裁決を経ないで処分の取消しの訴えを提起することができること（行政事件訴訟法８条２項１号）に照らせば，原告らの前記ア②の主張も，採用することができない。その他，一件記録を検討しても，原告Ａの本件訴えのうち上記各処分の取消しを求める部分につき，同項各号のいずれかに規定する事由があるものとは認められない。(3)以上のとおりであるから，その余の争点について判断するまでもなく，原告Ａの本件訴えのうち本件許可処分１及び２の取消しを求める部分については，不適法であり，却下を免れないものというべきである。
３本件許可処分１の適法性（争点３）について
(1)本件マンションに災害時の危険がある旨の原告らの主張についてア原告らは，東日本大震災等の際に「タワーパーキング」や「立体駐車場」において車両の落下等の事故が生じた事例を挙げ，また，「パーキング」の事故は，火事を引き起こす確率が高く，大きな事故となりやすいなどとし，居住空間と一体となっている本件車庫で事故が生じた場合には大きな事故になり得る危険性を否定することができないなどとして，本件マンションには法４８条６項ただし書にいう「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれ」がある旨主張する。


(2)本件マンションが周辺の交通に悪影響を及ぼす旨の原告らの主張についてア証拠（甲１６，乙１，乙２，乙１４，丙２）及び弁論の全趣旨によれば，東京都知事においては，本件交通検討調査を基礎とし，また，警視庁交通部交通規制課から，本件マンションに設置される本件車庫等について，現状においては交通安全上の支障はないものと認められる旨の意見を得た上で，周辺の交通に与える影響という観点から見ても，本件マンションにつき法４８条６項ただし書にいう「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれ」がないと判断したものであることが認められる
イ(ｱ)そして，本件交通検討調査（乙２，乙１４）は，平成２２年９月１７日（金曜日）及び同月１９日（日曜日）のいずれも午前７時から午後７時までの間，本件マンションの計画地の周辺において，自動車交通量調査，渋滞状況調査，歩行者交通量調査，信号現示調査及び道路状況調査（道路幅員，交通規制等の調査）を行った上で（なお，自動車交通量調査，渋滞状況調査及び歩行者交通量調査が行われた地点は別紙９〔交通実態調査地点位置図〕のとおりであり，また，信号現示調査は，自動車交通量調査が行われた地点〔信号設置交差点のみ〕において行われたものである
），交通計画マニュアル（甲３８はその一部）及び「平成２０年度東京都市圏パーソントリップ調査」（東京都市圏交通計画協議会）に基づいて本件マンション建築後の交通量を予測し，評価をしたものであり，そこでは，①ピーク時（一番増加交通量の多い１時間）において，本件マンションの敷地北側の出入口から出庫しα交差点方面へ向かう自動車増加交通量は，平日で１時間当たり９台，休日で１時間当たり１０台と予測され，現況と本件マンションが建築された後の交差点需要率の変化は，平日が０．５１５から０．５２０への増加，休日が０．２４３から０．２４７への増加であり，いずれも，物理的に交差点の改良が必要かどうかの基準値（０．９が目安とされる）を超過せず，各レーン（車線）における開発後交通量も，交通容量（現在の信号青時間で通過可能な交通量）を超過しない（混雑度１．０未満）との予測が示されており，②また，本件車庫を含む本件マンションの敷地内の駐車施設の処理能力について，本件マンションの住戸数を本件建築計画における５８５戸よりも多い６００戸とし，４基が計画されている本件車庫の機械式駐車場のうち３基が稼働しているものと仮定して検証がされ，ピーク時の来館車両台数（平日につき１時間当たり２１台，休日につき１時間当たり２４台）が駐車場の平均処理能力（１時間当たり４２台）を下回り，敷地外に入庫待ちの車両は発生せず，ピーク時の来館車両間隔（平日につき１７０秒に１台，休日につき１５０秒に１台）が駐車場内所要時間（１台当たり６０秒）を上回り，敷地外に入庫待ち車両の滞留が発生しないとの結果が示されているものであって，本件交通検討調査において用いられている評価の手法それ自体に格別不合理な点はない
(ｲ)この点，原告らは，本件交通検討調査の内容に関連して，①原告ら居住マンションと本件マンションが隣接していること等からすれば，住民の居住スタイルはほぼ同様であるというべきところ，原告交通調査に照らせば，本件交通検討調査における休日のピーク時の車両の出入庫台数は，実際とはかけ離れた数字であり，平日のピーク時の本件駐車場の車両の出入庫台数についても，本件マンションから都内に向かうルートをとることができるのは北側出入口のみであることを考えれば，出入庫が北側出入口に集中することは明らかである，②原告交通調査において示されているα交差点周辺の交通量に本件マンションの北側出入口から出庫する車両が加わると，同交差点の周辺環境が劇的に変化することは明らかである上，本件マンション北側道路の歩道は通学路となっており，上記のような状況から生ずる渋滞が，学童の通学への支障や事故の発生率の増加という形で，学童の安全かつ円滑な通学に影響することは必至である，③本件交通検討調査では，α交差点の交差点需要率を導くに当たり，実際の当該交差点サイクル長，有効青時間をどのように設定したのかが不明であり，現況交通状況の予測が計算されている点についても，常時同じでない信号サイクルと１２時間断面交通量との整合性をどのように図ったのか等に疑問がある，④本件マンションの西側の車両出入口が面するのは幹線道路（晴海通り）であり，当該出入口が設けられれば，晴海通りの交通に支障が生じ，また，晴海通りの交通状況によってはそこからの出入りがしにくい状態となり，北側出入口に車両の出入庫が集中するおそれがあり，交通計画マニュアルにも，「原則として幹線道に直接入口を設けないこと」との記載があるなどと主張する
しかし，上記①の原告らの主張については，本件マンションの入居者の行動様式等に関しては，その年齢，家族構成，職業等の要因によって様々なものが想定し得るのであって，原告ら指摘の事情によっても，原告ら居住マンションと本件マンションの住民の居住スタイルがほぼ同様であるとの想定をしなければ当然に不合理であるとか，平日のピーク時に本件マンションの住民の車両がこぞって原告らのいう「都心」に向かい，車両の出入庫が北側出入口のみに集中するとの想定をしなければ当然に不合理であるものと断ずるには足りず，本件交通検討調査における前記(ｱ)①のような自動車増加交通量の予測が明白に不合理であるとはいえない
また，上記②の原告らの主張については，原告交通調査の結果によっても，１回の信号の変化で当該信号により交通整理がされているα交差点を通過することができない車両が生じたのは，１時間３０分（上記主張に係る原告交通調査は，平日である平成２５年５月２２日の午前６時４０分から午前８時１０分に行われたものであるところ〔甲２９〕，本件交通検討調査の際の平日の当該信号のサイクル長〔１２０秒
乙１４〕を前提にすれば，その間の信号の変化は合計４５回となる
）の間に５回にとどまっていたこと（甲２９）や，本件交通検討調査における前記(ｱ)①のような自動車増加交通量の予測に鑑みれば，にわかには採用することができない
さらに，上記③の原告らの主張については，証拠（乙１４）によれば，本件交通検討調査では，α交差点の交差点需要率を導くに当たり，前記(ｱ)の信号現示調査の際の同交差点のサイクル長及び有効青時間（乙１４の１５頁）を用いたものであることが明らかであり，本件マンションが完成した後の交通量の予測自体，種々の不確定要素に左右される可能性のある程度幅のあるものであると言わざるを得ないことからすれば，上記のような信号のサイクル長等を用いて予測を行ったことが不合理であるとは断じ難いものというべきである


しかし，前提事実，証拠（甲８の１・２，甲９，甲１４，甲１５，乙１，丙２，丙１２）及び弁論の全趣旨によれば，①本件マンションは，その基礎の部分に免震装置を設置した免震構造を採用しており，層間変形角については，法令上容認されているよりも更に抑えられていること，②本件車庫については，国土交通省関東地方整備局長により駐車場法施行令１５条の規定による認定がされていること（なお，原告らは，駐車場法の目的に照らせば，上記認定は駐車場の安全性を担保するものではないなどと主張するが，同施行令第２章第１節に規定する路外駐車場の構造及び設備の基準に関する規定の内容に照らせば，上記認定を受けた駐車場については，安全性についても一定の担保がされているものというべきである。），③本件許可処分１については，法９３条１項による東京消防庁深川消防署長の同意がされていること，④東京都知事（被告東京都の担当者）においては，上記処分に先立ち，本件車庫と同様のＦ社製タワー型のエレベーター方式の自動車車庫では，東日本大震災においても，入庫している車両の落下事故は起きていないとの報告を受けた上で上記処分をしたものであることが認められる一方，⑤証拠（甲１２の１～３，甲１３，甲１９，甲２０の１・２，甲２１）によっても，原告らが指摘する事故が生じた「タワーパーキング」や「立体駐車場」の具体的な構造等（免震機構を備えていたか，Ｆ社製タワー型のエレベーター方式の自動車車庫と同等のものであるか等）は明らかでなく，⑥「パーキング」の事故は，火事を引き起こす確率が高く，大きな事故となりやすいとの点についても，一般論の主張にとどまることに照らせば，仮に，原告らが主張するように，東京都知事において，法４８条６項ただし書に規定する「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがない」との要件を判断する際に，災害時における本件マンションの安全性までも審査しなければならないものとしても，本件マンションにつき「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがない」（法４８条６項ただし書）とした東京都知事の判断をもって，その裁量権の範囲から逸脱したものであるということはできないものというべきである。
イ原告らは，本件許可処分１に係る東京都建築審査会における審理（甲１５）の際に，地震の際等に自動車が落下するおそれ等についての委員からの質問に対し，被告東京都の担当者が，Ｆ社製自動車車庫に限らず，広く立体駐車場の危険性を否定する趣旨の回答をしたことを前提として，同審査会は，誤った事実を前提に「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれ」がないと判断したものであり，上記処分には，手続上の瑕疵があるなどと主張する。
しかし，上記の質疑が本件許可処分１に関してされたものであることや，原告らが指摘する部分に続く被告東京都の担当者の説明の内容にも鑑みれば，同担当者においては，本件車庫と同様のＦ社製タワー型のエレベーター方式の自動車車庫につき，東日本大震災においても入庫車の落下事故が発生していないとの報告を受けている旨を回答したものであることが明らかであって（甲１５），原告らの上記主張は，その前提を欠くものというべきである。
そして，その他，本件において提出されている全ての証拠を検討しても，本件交通検討調査の内容が明らかに不合理なものであるとは認め難いものというべきである。
ウ以上述べたところからすれば，前記アのような東京都知事の判断をもって，その裁量権の範囲から逸脱したものとは認め難いものというべきである。
(3)小括
以上の次第であって，本件許可処分１が違法である旨をいう原告らの主張は採用することができず，また，本件において提出されている全ての証拠を検討しても，本件許可処分１の適法性を疑わせるに足りるような事情は見当たらない。したがって，本件許可処分１は，適法なものというべきである。
４本件許可処分２の適法性（争点４）について
(1)法５２条１４項１号にいう「同一敷地内の建築物の機械室その他これに類する部分…の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割合が著しく大きい
場合」について
法５２条１４項が，同項１号に該当する建築物で，特定行政庁が交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がないと認めて許可したものの容積率につき，上記許可の範囲内において，同条１項から９項までの規定による限度を超えるものとすることができるものとしているのは，環境負荷の低減等の公益的な要請に照らして必要な設備等の設置を促進するとの趣旨を含むものと解されるから，同項１号にいう「同一敷地内の建築物の機械室その他これに類する部分…の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割合が著しく大きい場合」には，建築物に一般的に設けられるものではないが，その設置を促進する必要性の高い機械室等を建築物に設置する場合が含まれるものというべきである（国交省運用もこれと同趣旨の見解に立つものである。）。そして，本件マンションには，給湯器認定要綱２条１号に定める「ＣＯ２を冷媒とするヒートポンプ機能を有する電気給湯器」に該当するものとして「家庭用高効率給湯器」に認定されている電気給湯器が設置されることが計画されており（電気給湯器設置部分の床面積の合計は９５６．６１㎡。乙５～７，弁論の全趣旨），上記のような機能を有する電気給湯器は，現状においては，建築物に一般的に設けられるものとはいえない（だからこそ，被告東京都において，家庭用高効率給湯器の普及促進を図ることを目的として，給湯器認定要綱を定めることが必要とされた〔給湯器認定要綱１条参照〕ものと考えられる。）から，本件マンションについては，法５２条１４項１号にいう「同一敷地内の建築物の機械室その他これに類する部分…の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割合が著しく大きい場合」に該当するものというべきである。
(2)法５２条１４項にいう「交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がない」
ことについて
ア原告らは，①本件許可処分２による容積率の緩和により，晴海通りから６．４ｍしか離れないところに高さ１５０ｍ長さ５０ｍもの外壁の計画が可能となり，２００戸を超えるベランダ付きの住戸が晴海通りに面することとなって，晴海通りへの落下物の危険性が増大した，②本件マンションのバルコニー床面から二段手すりまでの高さは１１５０ｍｍ，二段手すり上部からトップレールまでの距離は高さ２００ｍｍ，横方向に２５０ｍｍしかなく，この高さでは，小学生の身長であれば容易に手すりに手を掛けてその上に身を乗り出すことができ，何らかの原因で物を落としてしまう危険性が高く，子どもの落下の危険性も高まったなどとして，本件許可処分２は，「交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がない」との許可要件を欠く違法なものというべきであるなどと主張する。


イしかし，①本件において提出されている全ての証拠を検討しても，本件許可処分２により本件マンションの容積率が緩和されたことに伴って，本件許可処分２がされなかった場合と比較して，本件マンションからの落下物の危険性が，原告らの法律上の利益に具体的に影響するほど増加したものとは認めるに足りないから，原告らの上記①の主張は，その前提を欠くものというべきであり，②原告らの上記②の主張についても，本件マンションのバルコニーの二段手すりの下段の手すりの高さ（１１５０ｍｍ）やその構造等（乙９）をもって，人の転落等の防止といった目的に照らして不合理なものであるとはいい難く，一般的な可能性の主張の域を出るものではないものというべきであって，いずれも採用し難いものというほかない。
そして，本件において提出されている全ての証拠を検討しても，本件マンションについて「交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がない」ものとして本件許可処分２をした東京都知事の判断をもって，裁量権の範囲から逸脱するものであると評価すべき事情はうかがわれない。
(3)小括
以上のとおりであるから，争点４に関する原告らの主張が「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件許可処分２の取消しを求めるもの（行政事件訴訟法１０条１項）であるか否かや，原告らが主張する事項が法５２条１４項１号の許可に関して審査されるべき事項に当たるか否かはとりあえずおくとしても，本件許可処分２は適法なものというべきである。５本件確認処分２の適法性（争点６のうち本件において検討することを要する部分）について
(1)本件確認処分２の固有の違法事由の主張について
ア施行令１１９条違反の主張について
施行令１１９条は，速やかな避難を実現するために廊下の幅の最低限の基準を定めるものであり，同条が本件マンションのような建築物の両側に居室がある廊下についてその他の廊下より広い１．６ｍの幅を要するものとしているのは，廊下の両側に住戸が並んでいる場合に生ずる通行量の負荷等の増大を考慮したものと考えられる。
そして，証拠（甲３，甲４の１・１，甲６，丙９）及び弁論の全趣旨によれば，本件マンションの３階から４３階までにおいては，南から北に向かって「８０Ｋ」タイプ，「８０Ｉ」タイプ及び「９０Ａ」タイプの各居室が並び，これらの居室の東側に南北に走る幅員１．３ｍの廊下が設けられ，当該廊下は，「９０Ａ」タイプの居室の出入口よりも北側で東側に向かって９０ｃｍ折れ曲がり，その突き当たりが「９０Ａ」タイプの居室の東側に位置する「９０Ｅ」タイプの居室につながっており，「８０Ｋ」タイプ及び「８０Ｉ」タイプの各居室の前の廊下の東側は吹抜け部分ないしエレベーターホール等につながる廊下となっているものと認められ，このような上記廊下の構造及び既に述べた施行令１１９条の趣旨に照らすと，上記廊下は「両側に居室がある廊下」には該当しないものと認めるのが相当である。そうすると，上記廊下については，１．２ｍの幅があれば同条に適合するものということができるところ，その幅は，既に述べたとおり１．３ｍであるから，上記廊下は，同条に適合するものというべきである。この点，原告らは，①当該廊下の「東側に折れ曲がった」部分は，ドアの開閉に必要な部分であって，不特定多数の人の通行が予定される共用廊下とはいい難い，②南から北に延びる廊下の突き当たりにはバルコニーの出入口が計画されており，災害時にはバルコニーから屋内へ多くの避難者が押し寄せることも想定されるなどと主張する。しかし，既に述べたような上記廊下の構造等に照らせば，原告ら指摘の部分も共用廊下であるということを妨げないものというべきである（原告らの論ずるところに従えば，「８０Ｋ」タイプ，「８０Ｉ」タイプ及び「９０Ａ」タイプの各居室東側の廊下のうち，これらの居室のドアの開閉に必要な部分も共用廊下でないといわなければ一貫しないことになるが，そのような考え方が失当であることは明らかである。）から，原告らの上記①の主張は採用することができず，また，上記②の主張については，施行令１１９条の規定する要件とは直接関係のない事情をいうものであることが明らかであって，やはり採用することができないものというべきである。
イ施行令１２０条違反の主張について
(ｱ)施行令１２０条は，建築物の避難階以外の上層階や地階においては，その階に設けられた避難階又は地上に通ずる直通階段から各居室の最も遠い部分までの歩行距離が一定の範囲内にないと，非常時に速やかに避難することができないことから，直通階段（その付室やバルコニーについても，避難上安全な空間としての機能を有するものであるから，直通階段に含まれるものと解される。）から各居室の最も遠い部分までの歩行距離の上限を定めたものと解されるところ，特殊建築物等の避難に関する技術的基準の１つを成すという同条の性質に照らせば，同条の定める歩行距離は，各居室の具体的な使用状況等によって左右されないものというべきであるから，上記の歩行距離は，各居室の最も遠い部分までの最短距離を指し，居室内の家具等の存在は考慮する必要がないものと解するのが相当である。
(ｲ)施行令１２０条１項の表の(二)及び同条２項本文によれば，本件マンションの３階部分については，居室から直通階段までの歩行距離は６０ｍを超えてはならないところ，原告らは，本件集会室には家具の配置が予定されていることからすれば，そこから直通階段までの歩行距離はそのことを考慮して算定すべきであるなどとして，本件集会室から直通階段までの歩行距離は６０ｍを超えると主張するが，前記(ｱ)において述べたところからすれば，原告らの上記主張は，その前提を欠くものというべきである。そして，前記(ｱ)において述べたところ及び証拠（甲４の２，乙１，丙２，丙１２）によれば，本件マンション３階の本件集会室から直通階段までの歩行距離は６０ｍを超えるものではないと認められる。
(ｳ)また，建築基準法施行令１２０条１項の表の(二)及び同条２項ただし書によれば，本件マンションの４３階部分については，居室から直通階段までの歩行距離は５０ｍを超えてはならないところ，証拠（甲４の２，甲６，乙１，丙２，丙９，丙１２）及び弁論の全趣旨によれば，４３階部分の居室から直通階段までの歩行距離は５０ｍ以内であるものと認められる。


原告らは，４３階部分の避難経路について，直通階段まで５０ｍ以内となるように避難経路の計算をすると，廊下の手すりから２０ｃｍ程度のところ（なお，被告Ｂの主張における「廊下の壁から３０ｃｍ程度のところ」もこれと同趣旨をいうものと解される。）を歩行する必要があるが，その部分は人が現実的に通行不可能であり，本件マンションの４３階部分の居室から直通階段までの歩行距離は，廊下の中心線をもって算定すべきであるとした上で，本件マンションの４３階部分の居室から直通階段までの距離は５０ｍを超えるなどと主張するが，火災の際の煙等によって視界が不十分な場合等のことを考えれば，廊下の壁伝いに避難をすることも十分に想定し得るところであって，原告らの上記主張は，採用することができない。
(ｵ)以上のとおりであるから，原告らの本件許可処分２が施行令１２０条に違反する旨の主張は，採用することができない。
ウ安全条例８条１項違反の主張について
原告らは，安全条例８条１項は，「避難階における屋内の直通階段から屋外への出口に至る経路の部分…を，道路まで有効に避難できるように，屋内の他の部分と耐火構造の壁…で区画しなければならない。」と定めるところ，１階平面図（甲８の１・２）によれば，「風除室（１）」の東側壁が耐火構造の壁ではないから，本件確認処分２は同項に違反するものであるなどと主張する。
しかし，証拠（甲８の１・２，丙１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告らが指摘する１階「風除室(1)」は，同項にいう「避難階における屋内の直通階段から屋外への出口に至る経路の部分」であるエントランスホールの一部を成すものというべきであるから，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
エ安全条例１９条１項及び２８条２項違反の主張について原告らは，本件マンションにおいては，機械式駐車場（本件車庫）の前面空地（６ｍ×６ｍ）と窓先空地（４ｍ×４ｍ）とが一部重なり合い，兼用されているところ，両者の兼用は認められないものというべきであるから，本件確認処分２は，安全条例１９条及び２８条２項に違反する旨を主張する。
しかし，安全条例における窓先空地に関する規定（同条例１９条１項２号ロ）は，居住環境の悪化の防止及び災害時の避難確保のために設けられたものであるところ，前面空地（同条例２８条２項）が，自動車を昇降させる設備を設ける自動車車庫等への入庫を待つ自動車が一時的に待機するためのスペースであり，大部分の時間は空地の状態であることが想定されるものと考えられることや，同条例において，自動車を昇降させる設備を設ける自動車車庫等の前面空地と窓先空地とを兼用させることを禁ずる規定が特に見当たらないことに照らせば，同条例は，両者を兼用させることを許容しているものと解するのが相当である。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
オ本件告示第４の２号違反の主張について
証拠（丙１１，丙１３）によれば，本件マンションの吹抜け部分については，本件告示にいう特定光庭に該当しないものと認められ，この点に関する原告らの主張は，採用することができない。
(2)本件許可処分１及び２の違法性が本件確認処分２に承継される旨の主張に
ついて
本件許可処分１及び２が適法なものであることは，前記３及び４において述べたとおりであるから，本件許可処分１及び２の違法性が本件確認処分２に承継される旨の原告らの主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
(3)小括
以上のとおりであって，争点６に関する原告らの主張が「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件確認処分２の取消しを求めるもの（行政事件訴訟法１０条１項）であるか否か（争点５）はとりあえずおくとしても，本件確認処分２の違法をいう原告らの主張は，いずれも採用することができず，本件において提出された全ての証拠を検討しても，本件確認処分２の適法性を左右するに足りる事情は見当たらない。したがって，本件確認処分２は，適法なものというべきである。
６結論
以上の次第であって，①本件各訴えのうち本件確認処分１の取消しを求める部分並びに原告Ａの本件訴えのうち本件許可処分１及び２の取消しを求める部分は，いずれも不適法であるから，これらを却下することとし，②本件各訴えのその余の部分に係る原告らの請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官      八    木    一    洋裁判官      田    中    一    彦裁判官      川    嶋    知    正
（別紙２）
建築物等に関する事項１
１地名地番
東京都江東区α×番６
２住居表示
東京都江東区α×番
３都市計画区域及び準都市計画区域の内外の別等
都市計画区域内（市街化区域）
４防火地域
防火地域
５その他の区域，地域，地区又は街区
高層住居誘導地区，α地区地区計画区域
６道路
幅員：３９．９３ｍ
敷地と接している部分の長さ：１７４．４６ｍ
７敷地面積
敷地面積：７５４１．４４㎡
用途地域等：第２種住居
法５２条１項及び第２項の規定による容積率：４００％
法５３条１項の規定による建ぺい率：６０％
敷地に建築可能な延べ面積を敷地面積で除した数値：５９９．１３％敷地に建築可能な建築面積を敷地面積で除した数値：８０％
８主要用途
共同住宅
９工事種別
新築
１０建築面積
建築面積：３４５７．９５㎡
建ぺい率：４５．８５％
１１延べ面積
建築物全体：６万１４１８．５７㎡
地階の住宅の部分：０．００㎡
共同住宅の共用の廊下等の部分：７９５７．４９㎡
自動車車庫等の部分：７３２９．３３㎡
住宅の部分：４万０７０１．２２㎡
延べ面積：４万６１３１．７５㎡
容積率：６１１．７１％
１２建築物の数
１３建築物の高さ等
最高の高さ：１５８．９０㎡
階数：地上４３階，地下０階
構造：鉄筋コンクリート造，一部鉄骨造
法５６条７項の規定による特例の適用の有無及び特例の区分：あり（隣地高さ制限不適用）
１４許可・認定等
法４８条６項の適用による許可申請：許可通知書・平成２３年６月１３日２
２都市建指建第１８７１号（本件許可処分１）


法５２条１４項の適用による許可申請：許可通知書・平成２３年６月１３日
２２都市建指建第２１０６号（本件許可処分２）
α地区地区計画：平成１１年１１月１５日
法６８条の２６第１項の規定に基づく認定：認定書・平成２３年７月１２日
国住指第２９２号
１５工事着手予定年月日
平成２３年７月２９日
１６工事完了予定年月日
平成２６年３月３１日
１７特定行程工事終了予定年月日（特定行程）
第１回：平成２４年２月１５日（基礎配筋完了予定日）第２回：平成２４年６月１日（２階床梁配筋完了予定日）
以   上
（別紙３）
建築物等に関する事項２
１地名地番
別紙２記載１のとおり。
２住居表示
別紙２記載２のとおり。
３都市計画区域及び準都市計画区域の内外の別等
別紙２記載３のとおり。
４防火地域
別紙２記載４のとおり。
５その他の区域，地域，地区又は街区
別紙２記載５のとおり。
６道路
別紙２記載６のとおり。
７敷地面積
別紙２記載７のとおり。
８主要用途
別紙２記載８のとおり。
９工事種別
別紙２記載９のとおり。
10建築面積
別紙２記載１０のとおり。
11延べ面積
建築物全体：６万１４１８．２６㎡
地階の住宅の部分：０．００㎡
共同住宅の共用の廊下等の部分：７９５８．３９㎡
自動車車庫等の部分：７３２８．１３㎡
住宅の部分：４万０７０１．２２㎡
延べ面積：４万６１３１．７４㎡
容積率：６１１．７０％
12建築物の数
別紙２記載１２のとおり。
13建築物の高さ等
別紙２記載１３のとおり。
14許可・認定等
別紙２記載１４のとおり。
15工事着手予定年月日
別紙２記載１５のとおり。
16工事完了予定年月日
別紙２記載１６のとおり。
17特定行程工事終了予定年月日（特定行程）
別紙２記載１７のとおり。
18その他必要な事項
１階：ＳＫ扉（風除室２付近）防火設備表示の追記
３階：プラン変更（スタジオ→蓄電池室へ変更，自家用電気室の面積変更），
茶室防火区画表示の追記
３階：プラン変更等に伴う面積の変更
以   上
（別紙４）
関係法令等の定め
１法の定め
(1)建築物の建築等に関する申請及び確認
法６条１項は，①建築主は，同項１号から３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては，建築物が増築後において上記各号に掲げる規模のものとなる場合を含む。）等においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定（法並びにこれに基づく命令及び条例の規定〔以下「建築基準法令の規定」という。〕その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以下同じ。）に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない（前段）旨及び②当該確認を受けた建築物の計画の変更（国土交通省令で定める軽微な変更を除く。）をして，同項１号から３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては，建築物が増築後において上記各号に掲げる規模のものとなる場合を含む。）等も同様とする（後段）旨をそれぞれ定めるとともに，③同項３号において，木造以外の建築物で二以上の階数を有し，又は延べ面積が２００㎡を超えるものを掲げている。
(2)国土交通大臣等の指定を受けた者による確認
法６条の２第１項は，法６条１項各号に掲げる建築物の計画（同条３項各号のいずれかに該当するものを除く。）が建築基準関係規定に適合するものであることについて，法７７条の１８から７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者の確認を受け，国土交通省令で定めるところにより確認済証の交付を受けたときは，当該確認は法６条１項の規定による確認と，当該確認済証は同項の確認済証とみなす旨を定めている。
(3)用途地域等
法４８条６項は，①第二種住居地域内においては，法別表第２（へ）項に掲げる建築物は建築してはならない（本文）が，②特定行政庁が第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合においては，この限りでない（ただし書）旨を定めている。
そして，同別表第２（へ）項４号は，自動車車庫で床面積の合計が３００㎡を超えるもの又は３階以上の部分にあるもの（建築物に附属するもので政令で定めるもの又は都市計画として決定されたものを除く。）を掲げている。
(4)容積率
ア法５２条１項本文は，建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合（以下「容積率」という。）は，次の各号に掲げる区分に従い，当該各号に定める数値以下でなければならない（本文）が，当該建築物が同項５号に掲げる建築物である場合において，同条３項の規定により建築物の延べ面積の算定に当たりその床面積が当該建築物の延べ面積に算入されない部分を有するときは，当該部分の床面積を含む当該建築物の容積率は，当該建築物がある第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域又は準工業地域に関する都市計画において定められた同条１項２号に定める数値の１．５倍以下でなければならない（ただし書）旨を定めている。２号第一種中高層住居専用地域若しくは第二種中高層住居専用地域内の建築物又は第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域若しくは準工業地域内の建築物（法５２条１項５号に掲げる建築物を除く。）１０分の１０，１０の１５，１０分の２０，１０分の３０，１０分の４０又は１０分の５０のうち当該地域に関
する都市計画において定められたもの


５号高層住居誘導地区内の建築物であって，その住宅の用途に供する部分の床面積の合計がその延べ面積の３分の２以上であるもの（当該高層住居誘導地区に関する都市計画において建築物の敷地面積の最低限度が定められたときは，その敷地面積が当該最低限度以上のものに限る。）当該建築物がある第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域又は準工業地域に関する都市計画において定められた法５２条１項２号に定める数値から，その１．５倍以下で当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計のその延べ面積に対する割合に応じて政令で定める方法により算出した数値までの範囲内で，当該高層住居誘導地区に関する都市計画にお
いて定められたもの
その余の号（省略）
イ法５２条８項は，①その全部又は一部を住宅の用途に供する建築物であって同項各号に掲げる条件に該当するものについては，当該建築物がある地域に関する都市計画において定められた同条１項２号又は３号に定める数値の１．５倍以下で当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計のその延べ面積に対する割合に応じて政令で定める方法により算出した数値（特定行政庁が都道府県都市計画審議会の議を経て指定する区域内にあって，当該都市計画において定められた数値から当該算出した数値までの範囲内で特定行政庁が都道府県都市計画審議会の議を経て別に定めた数値）を同項２号又は３号に定める数値とみなして，同項及び同条３項から７項までの規定を適用する（本文）が，②当該建築物が同条３項の規定により建築物の延べ面積の算定に当たりその床面積が当該建築物の延べ面積に算入されない部分を有するときは，当該部分の床面積を含む当該建築物の容積率は，当該建築物がある地域に関する都市計画において定められた同条１項２号又は３号に定める数値の１．５倍以下でなければならない（ただし書）旨を定めている。
１号第一種住居地域，第二種住居地域，準住居地域，近隣商業地域若しくは準工業地域（高層住居誘導地区及び特定行政庁が都道府県都市計画審議会の議を経て指定する区域を除く。）又は商業地域（特定行政庁が都道府県都市計画審議会の議を経て指定する区域を除く。）内にあること。
２号その敷地内に政令で定める規模以上の空地（道路に接して有効な部分が政令で定める規模以上であるものに限る。）を有し，かつ，その敷地面積が政令で定める規模以上であること。
ウ法５２条１４項は，同項各号のいずれかに該当する建築物で，特定行政庁が交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がないと認めて許可したものの容積率は，同条１項から９項までの規定にかかわらず，その許可の範囲内において，これらの規定による限度を超えるものとすることができる旨を定めている。
１号同一敷地内の建築物の機械室その他これに類する部分（以下「機械室等」という。）の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割
合が著しく大きい場合におけるその敷地内の建築物
２号その敷地の周囲に広い公園，広場，道路その他の空地を有する建
築物
(5)指定確認検査機関
ア法７７条の１８第１項は，法６条の２第１項（法８７条１項，８７条の２又は８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。以下法７７条の１８第１項において同じ。）等の規定による指定は，法６条の２第１項の規定による確認等（以下「確認検査」という。）の業務を行おうとする者の申請により行う旨を定めている。
イ法７７条の２１第１項は，国土交通大臣又は都道府県知事は，前記アの指定をしたときは，指定を受けた者（指定確認検査機関）の名称及び住所，指定の区分，業務区域並びに確認検査の業務を行う事務所の所在地を公示しなければならない旨を定めている。
(6)許可又は確認に関する消防長等の同意等
法９３条１項本文は，特定行政庁，建築主事又は指定確認検査機関は，法の規定による許可又は確認をする場合においては，当該許可又は確認に係る建築物の工事施工地又は所在地を管轄する消防長（消防本部を置かない市町村にあっては，市町村長。以下同じ。）又は消防署長の同意を得なければ、当該許可又は確認をすることができない旨を定めている。
(7)不服申立て
法９４条１項は，建築基準法令の規定による特定行政庁，建築主事若しくは建築監視員又は指定確認検査機関の処分又はこれに係る不作為に不服がある者は，行政不服審査法３条２項に規定する処分庁又は不作為庁が，特定行政庁，建築主事又は建築監視員である場合にあっては当該市町村又は都道府県の建築審査会に，指定確認検査機関である場合にあって当該処分又は不作為に係る建築物又は工作物について法６条１項（法８７条１項，８７条の２又は８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。）の規定による確認をする権限を有する建築主事が置かれた市町村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をすることができる旨を定めている。
(8)審査請求と訴訟との関係
法９６条は，法９４条１項に規定する処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができない旨を定めている。
２施行令の定め
(1)廊下の幅
施行令１１９条は，廊下の幅はそれぞれ次の表に掲げる数値以上としなければならない旨を定めている。
廊下の配置／廊下の用途両   側に居   室があ   る廊
下における場合
その他   の廊下   にお
ける場合
小学校，中学校，高等学校又は中
等教育学校における児童用又は生
徒用のもの
２．３ｍ１．８ｍ
病院における患者用のもの，共同
住宅の住戸若しくは住室の床面積
の合計が１００㎡を超える階にお
ける共用のもの又は三室以下の専
用のものを除き居室の床面積の合
計が２００㎡（地階にあっては１
００㎡）を超える階におけるもの
１．６ｍ１．２ｍ
(2)直通階段の設置
ア施行令１２０条１項は，建築物の避難階以外の階（地下街におけるものを除く。）においては，避難階又は地上に通ずる直通階段（傾斜路を含む。以下同じ。）を居室の各部分からその一に至る歩行距離が次の表の数値以下となるように設けなければならない旨を定めている。構造／居室の種類主   要構造   部が準   耐火
構造で   あるか   又は不
燃材料   で造ら   れてい
る場合
左欄に   掲げる   場合
以外の場合
(一)   施行令１１６条の２第１３０ｍ   ３０ｍ
項１号に該当する窓その
他の開口部を有しない居
室又は法別表第１（い）
欄（四）項に掲げる用途
に供する特殊建築物の主
たる用途に供する居室


(二)法別表第１(い)欄（二）
項に掲げる用途に供する
特殊建築物の主たる用途
に供する居室
５０ｍ３０ｍ
(三)（一）又は（二）に掲げ
る居室以外の居室
５０ｍ４０ｍ
イ施行令１２０条２項は，主要構造部が準耐火構造であるか又は不燃材料で造られている建築物の居室で，当該居室及びこれから地上に通ずる主たる廊下，階段その他の通路の壁（床面からの高さが１．２ｍ以下の部分を除く。）及び天井（天井のない場合においては，屋根）の室内に面する部分（回り縁，窓台その他これらに類する部分を除く。）の仕上げを準不燃材料でしたものについては，同条１項の表の数値に１０を加えた数値を同項の表の数値とするが（本文），１５階以上の階の居室については，この限りでない（ただし書）旨を定めている。
(3)第二種住居地域内に建築することができる附属自動車車庫施行令１３０条の８は，法別表第２（へ）項４号（法８７条２項又は３項において法４８条６項の規定を準用する場合を含む。）の規定により政令で定める建築物に附属する自動車車庫は，施行令１３０条の８各号に掲げるものとする旨を定めている。
１号床面積の合計に同一敷地内にある建築物に附属する自動車車庫の用途に供する工作物の築造面積を加えた値が当該敷地内にある建築物（自動車車庫の用途に供する部分を除く。）の延べ面積の合計を超えないも   の（３   階以上   の部分   を自動   車車庫   の用途   に供す   るもの   を除く。）
２号（省略）
３安全条例（甲１７）の定め
(1)直通階段からの避難経路
安全条例８条１項は，法又は安全条例の規定により主要構造部を耐火構造としなければならない建築物で，地階又は３階以上の階に居室を有するものは，避難階における屋内の直通階段から屋外への出口に至る経路の部分(管理事務室，守衛室その他当該建築物を管理する者が常時勤務する室〔こんろその他火を使用する設備又は器具を設けないものに限る。〕及び屋外の直通階段から屋内を経て屋外への出口に至る経路のうち屋内の部分を含む。以下同項において同じ。)を，道路まで有効に避難できるように，屋内の他の部分と耐火構造の壁又は法２条９号の２ロに定める防火設備で施行令１１２条１４項２号に定めるもので区画しなければならない（本文）が，安全条例８条１項各号に該当する建築物の部分については，この限りでない（ただし書）旨を定めている。
１号直通階段で施行令１１２条９項ただし書に規定する建築物の部分に
該当するもの
２号避難階における屋内の直通階段から屋外への出口に至る経路の部分で，スプリンクラー設備，水噴霧消火設備，泡消火設備その他これらに類するもので自動式のもの及び施行令１２６条の３の規定に適合する排煙設備を設け，その部分の壁及び天井（天井のない場合においては，屋根）の室内に面する部分（回り縁，窓台その他これらに類する部分を除く。）の仕上げを準不燃材料でし，かつ，避難上支障がない
もの
(2)共同住宅等の居室
安全条例１９条１項は，共同住宅の住戸若しくは住室の居住の用に供する居室のうち一以上，寄宿舎の寝室又は下宿の宿泊室は，同項各号に定めるところによらなければならない旨を定めている。
２号次のイ又はロの窓を設けること。
イ道路に直接面する窓
ロ窓先空地（通路その他の避難上有効な空地又は特別避難階段若しくは地上に通ずる幅員９０ｃｍ以上の専用の屋外階段に避難上有効に連絡する下階の屋上部分で，住戸等の床面積の合計に応じて，次の表に定める幅員以上のものをいう。以下同じ。）に直接面する窓
住戸等の床面積の合計幅員
１００㎡以下のもの１．５ｍ
１００㎡を超え，３００㎡以下のもの２ｍ
３００㎡を超え，５００㎡以下のもの３ｍ
５００㎡を超えるもの４ｍ
この表において，住戸等の床面積の合計の欄の数値は，耐火建築物にあっては，この表の数値の２倍とする。
１号及び３号（省略）
(3)敷地から道路への自動車の出入口
安全条例２７条は，自動車車庫等の用途に供する建築物の敷地には，自動車の出入口を同条各号に掲げる道路のいずれかに面して設けてはならない（本文）が，交通の安全上支障がない場合は，同条５号を除き，この限りでない（ただし書）旨を定めている。
１号道路の交差点若しくは曲がり角，横断歩道又は横断歩道橋（地下横断歩道を含む。）の昇降口から５ｍ以内の道路
２号勾配が８分の１を超える道路
３号道路上に設ける電車停留場，安全地帯，橋詰め又は踏切から１０ｍ
以内の道路
４号児童公園，幼稚園，小学校，特別支援学校，児童福祉施設，老人ホームその他これらに類するものの出入口から２０ｍ以内の道路５号１号から４号までに掲げるもののほか，東京都知事が交通上支障が
あると認めて指定した道路
(4)前面空地
ア安全条例２８条１項は，自動車車庫等の敷地からの自動車の出入口は，道路との境界線から２ｍ後退した自動車の車路の中心線において，道路の中心線に直角に向かって，左右それぞれ６０度以上前面道路の通行の見通しができる空地又は空間を有しなければならない（本文）が，交通の安全上支障がない場合は，この限りでない（ただし書）旨を定めている。イ安全条例２８条２項は，自動車を昇降させる設備を設ける自動車車庫等における当該設備の出入口は，奥行き及び幅員がそれぞれ６ｍ以上（長さが５ｍ以下の自動車用の設備にあ   っては，それぞれ５．５ｍ   以上とする。）の空地又はこれに代わる車路に面して設けなければならない旨を定めている。
４消防法等の定め


(1)消防法１７条１項は，学校，病院，工場，事業場，興行場，百貨店，旅館，飲食店，地下街，複合用途防火対象物その他の防火対象物で政令で定めるものの関係者は，政令で定める消防の用に供する設備，消防用水及び消火活動上必要な施設（以下「消防用設備等」という。）について消火，避難その他の消防の活動のために必要とされる性能を有するように，政令で定める技術上の基準に従って，設置し，及び維持しなければならない旨を定めている。(2)消防法施行令２９条の４第１項は，消防法１７条１項の関係者は，消防法施行法第２章第３節第２款から第６款まで（１０条から２９条の３まで）の規定により設置し，及び維持しなければならない同項に規定する消防用設備等（以下「通常用いられる消防用設備等」という。）に代えて，総務省令で定めるところにより消防長又は消防署長が，その防火安全性能（火災の拡大を初期に抑制する性能，火災時に安全に避難することを支援する性能又は消防隊による活動を支援する性能をいう。以下同じ。）が当該通常用いられる消防用設備等の防火安全性能と同等以上であると認める消防の用に供する設備，消防用水又は消火活動上必要な施設（以下「必要とされる防火安全性能を有する消防の用に供する設備等」という。）を用いることができる旨を定めている。
(3)特定共同住宅等における必要とされる防火安全性能を有する消防の用に供する設備等に関する省令（平成１７年総務省令第４０号。以下「本件省令」という。）２条１号は，特定共同住宅等とは，消防法施行令別表第１（五）項ロに掲げる防火対象物及び同表（十六）項イに掲げる防火対象物（同表（五）項ロ並びに（六）項ロ及びハに掲げる防火対象物〔同表（六）項ロ及びハに   掲げる   防火対   象物に   あって   は，有   料老人   ホーム   等に限   る。以   下同じ。〕の用途以外の用途に供される部分が存せず，かつ，同表（六）項ロ及びハに掲げる防火対象物の用途に供する各独立部分〔構造上区分された数個の部分の各部分で独立して住居その他の用途に供されることができるものをいう。以下同じ。〕の床面積がいずれも１００㎡以下であるものに限る。）であって，火災の発生又は延焼のおそれが少ないものとして，その位置，構造及び設備について消防庁長官が定める基準に適合するものをいう旨を定めている。
５本件告示（甲１８）の定め
(1)趣旨
本件告示第１は，同告示は，本件省令２条１号に規定する特定共同住宅等の位置，構造及び設備を定めるものとする旨を定めている。
(2)用語の意義
ア本件告示第２の１号は，特定共同住宅等とは，本件省令２条１号に規定する特定共同住宅等をいう旨を定めている。
イ本件告示第２の６号は，光庭とは，主として採光又は通風のために設けられる空間であって，その周囲を特定共同住宅等の壁その他これに類するものによって囲まれ，かつ，その上部が吹抜きとなっているものをいう旨を定めている。
ウ本件告示第２の７号は，避難光庭とは，光庭のうち，火災時に避難経路として使用することができる廊下又は階段室等が，当該光庭に面して設けられているものをいう旨を定めている。
エ本件告示第２の８号は，特定光庭とは，光庭のうち，本件告示第４の１号に定めるところにより，当該光庭を介して他の住戸等へ延焼する危険性が高いものであることについて確かめられたものをいう旨を定めている。
(3)特定光庭の基準等
ア本件告示第４の１号は，特定光庭は，次の(一)又は(二)に掲げる基準に適合しない光庭をいうものとする旨を定めている。
(一)光庭に面する一の住戸等で火災が発生した場合において，当該火災が発生した住戸等（以下「火災住戸等」という。）の全ての開口部から噴出する火炎等の輻射熱により，当該火災住戸等以外の住戸等の光庭に面する開口部が受ける熱量が１０ｋｗ／㎡未満であること。
(二)光庭が避難光庭に該当する場合においては，当該避難光庭は，次のイ及びロに定めるところによるものであること。
イ火災住戸等（避難光庭に面するものに限る。以下同じ。）の全ての開口部から噴出する火炎等の輻射熱により当該避難光庭に面する廊下及び階段室等を経由して避難する者が受ける熱量が３ｋｗ／㎡未満であること。
ロ避難光庭にあっては次の(ｲ)及び(ﾛ)に定めるところによること。(ｲ)避難光庭の高さを当該避難光庭の幅で除した値が２．５未満であること。
(ﾛ)(ｲ)により求めた値が２．５以上の場合にあっては，火災住戸等の全ての開口部から噴出する煙層の温度が４ケルビン以上上昇しないこと。
イ本件告示第４の２号は，特定共同住宅等に特定光庭が存する場合にあっては，当該光庭に面する開口部及び当該光庭に面する特定共同住宅等の住戸等に設ける給湯湯沸設備等（対象火気設備等の位置，構造及び管理並びに対象火気器具等の取扱いに関する条例の制定に関する基準を定める省令〔平成１４年総務省令第２４号〕３条１０号に規定する給湯湯沸設備及び同条２号に規定するふろがまをいう。以下同じ。）は，次の(一)から(三)までに定める基準に適合するものであることを要する旨を定めている。（一）廊下又は階段室等が特定光庭に面して設けられている場合において，当該特定光庭に面して設ける開口部は，次のイ及びロに定めるところによること。
イ特定光庭に面する一の開口部の面積が２㎡以下であり，かつ，一の住戸等の開口部の面積の合計が４㎡以下であること。ただし，当該開口部が設けられている住戸等に共同住宅用スプリンクラー設備が設けられている場合にあっては，この限りでない。
ロ特定光庭の下端に設けられた開口部が，常時外気に開放され，かつ，当該開口部の有効断面積の合計が，特定光庭の水平投影面積の５０分の１以上であること。
(二)特定光庭（（一）に定めるものを除く。）に面する開口部にあっては，次のイからニまでに定めるところによること。
イ開口部には，防火設備であるはめごろし戸が設けられていること。ただし，次の(ｲ)又は(ﾛ)に定める特定光庭に面する住戸等の開口部（(ﾛ)の特定光庭に面するものにあっては，４階以下の階に存するものに限る。）に防火設備である防火戸を設ける場合にあっては，この限りでない。


(ｲ)特定光庭に面して階段（平成１４年消防庁告示第７号に適合する屋内避難階段等の部分に限る。）が設けられている当該特定光庭(ﾛ)その下端に常時外気に開放された開口部（当該開口部の有効断面積が１㎡以上のものに限る。）が存する特定光庭
ロ異なる住戸等の開口部の相互間の水平距離は，次の(ｲ)又は(ﾛ)に定めるところによること。ただし，住戸等の開口部の上端から上方に垂直距離１．５ｍ（当該開口部に防火設備であるはめごろし戸が設けられている場合にあっては，０．９ｍ）以上の範囲にある他の
住戸等の開口部については，この限りでない
(ｲ)同一の壁面に設けられるもの（当該開口部相互間の壁面に０．５ｍ以上突出したひさし等で防火上有効に遮られている場合を除く。）にあっては，０．９ｍ以上
(ﾛ)異なる壁面に設けられるものにあっては，２．４ｍ（当該開口部に防火設備であるはめごろし戸が設けられている場合にあっては，２ｍ）以上
ハ異なる住戸等の開口部の相互間の垂直距離は，１．５ｍ（当該開口部に防火設備であるはめごろし戸が設けられている場合は，０．９ｍ）以上（同一壁面上の当該開口部相互間の壁面に０．５ｍ以上突出したひさし等で防火上有効に遮られている場合を除く。）であること。ただし，同一の壁面に設けられる場合にあっては，当該開口部の側端から水平方向に０．９ｍ，異なる壁面に設けられる場合にあっては，当該開口部の側端から２．４ｍ（当該開口部に防火設備であるはめごろし戸が設けられている場合にあっては，２ｍ）以上の範囲にある他の住戸等の開口部については，この限りでない。ニ一の開口部の面積が１㎡以下であり，かつ，一の住戸等の一の階の開口部の面積の合計が２㎡以下であること。
（三）特定光庭に面して給湯湯沸設備等を設ける場合は，次に定めるところによること。
イ平成１４年消防庁告示第７号に適合する屋内避難階段等の部分が存する特定光庭に限り設置することができること。
ロ防火上有効な措置が講じられたものであること。６「建築基準法第５２条第１４項第１号の規定に基づく東京都容積率の許可に関する取扱基準」（平成１６年３月４日付け東京都１５都市建市第２８２号。乙４。以下「本件取扱基準」という。）の定め
(1)本件取扱基準のⅡの２は，法５２条１４項１号の許可の対象となる建築物又はその部分は次の各号に掲げるものとする旨を定めている。(1)号   機械室，変電施設その他これらに類する施設を有するもの
(2)号   （省略）
(2)本件取扱基準のⅡの３は，法５２条１４項１号の許可の対象となる施設は次の各号に掲げるものとする旨を定めている。
(1)号   本件取扱基準のⅡの２(1)号に掲げる建築物に設けられる次の①から⑯までのいずれかに該当する施設その他これらに類するもの
①～⑭（省略）
⑮東京都家庭用高効率給湯器認定要綱（平成２１年１１月１０日・２１環都計第３８７号。乙６。以下「給湯器認定要綱」という。）に基づき認定された機器
⑯（省略）
(2)号   （省略）
７給湯器認定要綱の定め
給湯器認定要綱２条１号は，同要綱が対象とする家庭用高効率給湯器として，「ＣＯ２を冷媒とするヒートポンプ機能を有する電気給湯器」を掲げている。
８駐車場法等の定め
(1)駐車場法１１条は，路外駐車場で自動車の駐車の用に供する部分の面積が５００㎡以上であるものの構造及び設備は，法（建築基準法）その他の法令の規定の適用がある場合においてはそれらの法令の規定によるほか，政令で定める技術的基準によらなければならない旨を定めている。(2)駐車場法施行令１５条は，同施行令第２章第１節の規定（路外駐車場の構造及び設備の基準に関する規定）は，その予想しない特殊の装置を用いる路外駐車場については，国土交通大臣がその装置が同節の規定による構造又は設備と同等以上の効力があると認める場合においては，適用しない旨を定めている。
(3)駐車場法施行令１９条は，同施行令に規定する国土交通大臣の権限は，国土交通省令で定めるところにより，その全部又は一部を地方整備局長又は北海道開発局長に委任することができる旨を定めている。
以   上
（別紙５）
物件目   録１
１一棟の建物の表示
所    在江東区α×番地３
建物の名称Ｇ
構    造鉄筋コンクリート・鉄骨造陸屋根地下２階付４５階建
床面    積    １階１６３６．８８㎡
２階１５６０．３３㎡
３階１２２８．３４㎡
４階～１５階いずれも１２３６．００㎡
１６階～２１階いずれも１２３７．２８㎡
２２階１２９７．７１㎡
２３階１２３８．９６㎡
２４階１２９７．７１㎡
２５階１２７１．４９㎡
２６階１２５７．４２㎡
２７階～３５階いずれも１２４２．７５㎡
３６階～３８階いずれも１３０２．２０㎡
３９階～４５階いずれも１３００．５７㎡
地下１階１２３５．９９㎡
地下２階１５２９．０５㎡
２敷地権の目的である土地の表示
土地の   符号   １
所在及び地番江東区α×番３
地      目宅地
地      積２万０７１０．４８㎡
３専有部分の建物の表示
家屋番   号α×番３の２の４１０７
建物の   名称   Ｈ
種      類居宅
構      造鉄筋コンクリート造１階建
床   面   積４１階部分    １０７．６４㎡
４敷地権の表示
土地の   符号   １
敷地権の種類所有権
敷地権の割合１０００万分の１万００６４
以   上
（別紙６）
物件目   録２
１一棟の建物の表示
別紙６（物件目録１）記載１のとおり。
２敷地権の目的である土地の表示
別紙６（物件目録１）記載２のとおり。
３専有部分の建物の表示
家屋番   号α×番３の２の２９０４
建物の   名称   Ｉ
種     類居宅
構     造鉄筋コンクリート造１階建


床   面   積２９階部分    １０７．７１㎡
４敷地権の表示
土地の   符号   １
敷地権の種類所有権
敷地権の割合１０００万分の１万００７０
以   上
（別紙８）
争点に関する当事者の主張の要点
第１本件各訴えのうち本件確認処分１の取消しを求める部分の訴えの利益（争点１）について
１原告らの主張の要点
法６条１項前段に規定する確認の処分（以下，この処分及びこれに相当する法６条の２第１項に規定する確認の処分を総称して「建築確認処分」ともいう。）は，「当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定に適合するものであること」を公的に確認する行為にすぎず，これは，法６条１項後段に規定する確認の処分（以下，この処分及びこれに相当する法６条の２第１項に規定する確認の処分を総称して「変更確認処分」ともいう。）についても同様である（被告Ｂが引用する東京高等裁判所平成１９年８月２９日判決・判例地方自治３０２号７７頁〔丙１。以下「東京高裁平成１９年判決」という。〕も同様の判示をしている。）。建築確認処分及び変更確認処分は，工事に着手する要件にすぎず，法６条１項からは，変更確認処分に当初の建築確認処分を取り消す効果があるとは読めない。加えて，被告Ｂが主張するように，変更確認処分が「変更に係る建築物の建築計画の全体について」の確認であり，当初の建築確認が取り消されることになるとすると，取消しの遡及効から，途中まで進んだ工事の着工前に確認が下りていないこととなり，同項に反する結果となる。建築確認処分及び変更確認処分が工事着手の要件であるとすれば，建築確認処分は，当初の建築プランでの工事に着手できることを，変更確認処分は，変更後の建築プランでの工事に着手できることを，それぞれ公に確認したものにすぎず，変更確認処分がされた後であっても，建築確認処分に従った当初の建築プランでの工事をすることは可能であるものというべきであって，建築確認処分の取消しの訴えの利益は消滅するものではない。
２被告Ｂの主張の要点
東京高裁平成１９年判決は，ある建築計画について建築確認処分がされた後に変更確認処分がされた場合につき，法の構造を踏まえた上で，「建築確認変更処分は，当初の建築確認処分が有効であることを前提として，変更に係る部分についてのみ，これが建築基準関係規定等に適合することを確認するものではなく，変更に係る部分以外の部分を含む変更後の建築計画の全体につき，改めて建築基準法令の規定等に適合するか否かを判断し，適合すると判断した場合には既にされた建築確認処分を変更する処分であると解されるから，建築確認変更処分がされると，これにより既存の建築確認処分は取り消され，その効力は消滅することになると解するのが相当である。」と判示し，当初の建築確認処分の取消訴訟につき訴えの利益はないものと判断した。本件においても，本件確認処分１は，その後に本件確認処分２がされたことによって失効しているから，本件各訴えのうち本件確認処分１の取消しを求める部分には，訴えの利益がないものというべきである。
第２原告Ａにおいて審査請求に対する裁決を経ずに本件許可処分１及び２の取消しの訴えを提起することが許されるか否か（争点２）について
１原告らの主張の要点
(1)行政事件訴訟法８条１項について
行政事件訴訟法は，いわゆる訴願前置主義を採用した行政事件訴訟特例法（以下「旧行訴特例法」という。）がかえって国民の救済を阻む結果を招いた経緯に鑑み，法令によって審査請求等の手続が進められている場合でも，国民が行政庁への審査請求を求めるか，裁判所への出訴を選ぶか，あるいは双方の手続を同時に行うかを，その自由な選択に委ねることにした。ただ，建築確認申請などのように大量的，反覆的に行われる処分で，その処分が画一的になされるものについては，直ちに裁判所に出訴するよりも行政庁の審査手続に服させて実質的，個別的な審査をする方が妥当な場合があるため，例外として同法８条１項ただし書が設けられているのである。その目的は，行政不服審査法１条１項に明記してあるとおり，「簡易迅速な手続による国民の権利利益の救済を図るとともに，行政の適正な運営を確保する」にあり，換言すれば，旧行訴特例法の訴願前置主義と同様，「裁判所に出訴する前に当該行政処分の当否について一応行政庁をして反省を促し，処分の匡正の機会を与える」ことにある。
(2)行政事件訴訟法８条２項３号について
原告Ａは，本件許可処分１及び２につき，東京都建築審査会に対して審査請求をしていないが，原告Ｄは審査請求をしており，原告Ａが改めて審査請求を提起したとしても，その争点に関しては，前提事実も法的争点も原告Ｄの場合と変わらないので，同審査会において既にされた審査請求棄却との判断（前提事実(5)エ）がされるであろうことは明白である。原告Ｄによる審査請求についての書面審理，口頭審理，裁決における判断でも，原告らの主張する争点については実質的な判断が十分にされているから，重ねて行政庁をして当該処分の当否について反省する機会を与える意味はない。また，原告Ａに対しては，既に同審査会において正式に回答等をしているともいえ，改めて審査請求をしても救済の実を期待することはできないので，匡正の機会を与える意味もない。そうすると，原告Ａに対して形式的に審査前置主義を貫くことは，実質的には前述の簡易迅速な手続による国民の権利利益の救済を図るという訴願前置主義の趣旨にもとるものとなるから，本件の場合，原告Ａには，行政事件訴訟法８条２項３号にいう「裁決を経ないことにつき正当な理由」があるものというべきである。
(3)行政事件訴訟法８条２項２号について


審査請求がされてから１か月以内に裁決がされるべきである（法９４条２項）であるにもかかわらず，原告Ｄが東京都建築審査会に本件確認処分１及び２についての審査請求をしてから裁決まで１年１か月以上が経過している。このことに鑑みると，前提事実も法的争点も変わらないとはいえ，原告Ａが新たに審査請求をするとなると，更に同程度の期間を要することにもなりかねない。他方，建築確認処分においては，工事が完了した場合における建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるというのが判例であり（最高裁昭和５８年（行ツ）第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁），建築物の工事期間が審査請求期間や訴訟の審理期間に比べると比較的短期間であることを考えると，当事者の主張する争点に関して何ら実質的な変更がないにもかかわらず，再度審査請求を行わなければならないとすれば，違法な確認処分について，工事完成前に司法判断を受ける機会が奪われることとなる。原告Ａに，一方的に行政事件訴訟法８条及び法９６条に基づき手続のやり直しを求めることは，司法救済の道を実質的に奪うものであり到底許されない。また，再度の審査請求を経る間にも，建築は進み，既成事実が形成され仮に取り消されても原状回復が困難になることに鑑みると，再度建築審査会へ不服を申し立て，その判断を待った上で訴えを提起しているのでは実質的には司法による救済が得られない結果となる。以上より，原告Ａが，再度審査請求をしてそれに対する判断を待った上で訴えを提起したのでは権利救済上間に合わず，著しい損害を被るおそれがあるものというべきであるから，原告Ａについては，行政事件訴訟法８条２項２号にいう「緊急の必要があるとき」に当たるものというべきである。
２被告東京都の主張の要点
(1)建築基準法令の規定による特定行政庁の処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ提起することができない（法９６条）。しかし，原告Ａは，東京都知事が処分行政庁として法の規定に基づいて行った本件許可処分１及び２について，東京都建築審査会に対して審査請求をしておらず，その裁決を経ていない。したがって，原告Ａの本件訴えのうち上記各処分の取消しを求める部分は，不適法なものというべきである。
(2)原告らは，原告Ａが本件許可処分１及び２について審査請求を経ていないことにつき，①原告らの主張する争点については，原告Ｄの審査請求において実質的な判断が十分にされており，行政事件訴訟法８条２項３号に該当する，②原告Ｄの審査請求には１年１か月以上を要しており，判例では工事が完了した場合には建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるとされていることからすると，原告Ａにおいて審査請求を行い，それに対する判断を待った上で訴えを提起したのでは権利救済上間に合わないことから，同項２号に該当するなどと主張する。
しかし，第三者が審査請求を経ていたとしても，訴えを提起した者自身が審査請求を経ていなければ，審査請求前置の要件が満たされたとはいえない（最高裁昭和５８年（行ツ）第７５号同６１年６月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１４８号１５９頁参照）から，原告らの上記①の主張は失当である。また，審査請求をした日から３か月を経過しても裁決がないときには，裁決を経ないで処分の取消しの訴えを提起できるのであるから（同条２項１号），建築確認に対する審査請求を行っても裁決が遅延することが予想されるとしても，著しい損害を避けるための緊急の必要があるとはいえず，原告らの上記②の主張も失当である。
第３本件許可処分１の適法性（争点３）について
１被告東京都の主張の要点
(1)本件許可処分１の適法性
ア手続的要件の充足
前提事実(3)ウのとおり，本件許可処分１においては，法令上必要となる手続が履践されており，手続的要件を充足している。
イ実体的要件の充足
東京都知事が，本件マンションについて「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがない」（法４８条６項ただし書）と認めた理由は，以下のとおりである。なお，東京都知事が，本件車庫について，警視庁交通部交通規制課に対して，交通安全上の支障の有無に関する意見照会をしたところ，「出庫警報装置設置等の安全対策を図ることとしており，現状においては交通安全上の支障はないものと認められる。」との回答を得ている（甲１６）。
(ｱ)出入口の位置
本件マンションは，敷地からの自動車の出入口を，西側に位置する幅員３９．９３ｍの都道（都道（３０４）主要地方道日比谷豊洲埠頭東雲町線〔通称晴海通り〕）及び北側に位置する幅員１６．０ｍの区道（区道江５６１号）にそれぞれ１か所計画している（甲１の１・７枚目）。西側の出入口については，敷地北西に位置するα交差点の横断歩道から約１０ｍ，西側の出入口の南に位置するバス停から１０ｍ以上離隔し，北側の出入口については，α交差点の横断歩道から約２０ｍ離隔しており，交通安全上支障のない計画となっている（乙２・２９頁）。
(ｲ)周辺交通への影響
本件マンションに本件車庫を設置することによる周辺交通に与える影響については，本件車庫設置前後のα交差点における交差点需要率（交差点における混雑状況を表す指標であり，この値が０．９を上回ると交差点の改良が必要な混雑状態とされる目安となる。）の比較が行われている。その結果によれば，現況からの交差点需要率の増加はわずかであり（平日：０．５１５から０．５２０への０．００５増，休日：０．２４３から０．２４７への０．００４増），α交差点に対する負荷が軽微であることから，本件車庫の設置が周辺交通に与える影響は軽微である（乙２・２４頁～２８頁）。


なお，本件マンションの建築に当たって建築主が行った交通検討調査の結果（以下「本件交通検討調査」という。）は乙１４のとおりであり，乙２は，建築主が，これに基づいて，東京都建築審査会への説明資料として作成し，東京都知事に提出したものである。本件交通検討調査は，建築主において周辺の交通実態調査を実施した上で，「大規模開発地区関連交通計画マニュアル   改訂版平成１９年３月」（国土交通省都市・地域整備局都市計画課都市交通調査室。以下「交通計画マニュアル」という。）及び「平成２０年度東京都市圏パーソントリップ調査」（東京都市圏交通計画協議会）に基づいて本件マンション建築後の交通量を予測し，評価を行ったものである（乙２・２４頁）。そこでは，ピーク時（一番増加交通量の多い１時間）における本件マンションの敷地北側の出入口から出庫しα交差点方面へ向かう自動車増加交通量は，平日で１時間当たり９台，休日で１時間当たり１０台と予測され（乙２・２６頁「北側出入り口利用台数」の「ＯＵＴ」），交差点需要率は物理的に交差点の改良が必要かどうかの基準値（０．９が目安）を超過せず，各レーン（車線）における開発後交通量も交通容量を超過しない結果（混雑度１．０未満）とされており（乙２・２５頁），この評価に特段不合理な点はない。
(ｳ)駐車場処理能力
本件車庫の駐車施設処理能力については，ピーク時来館車両台数（平日：１時間に２１台，休日：１時間に２４台）が駐車場平均処理能力（１時間に４２台）を下回り，敷地外に入庫待ちが発生しないことや，ピーク時来館車両間隔（平日：１７０秒に１台，休日：１５０秒に１台）が駐車場内所要時間（１台当たり６０秒）を上回り，敷地外に滞留が発生しないことが検証されている（乙２・２７頁）。
(ｴ)周辺環境への影響
本件車庫は，周囲を無開口の外壁で覆う構造とされており，入庫に際しては，自動車のエンジンを停止させて機械により自動車車庫内部に駐車配置させるため，自走式の自動車車庫と比較して，周囲に対する騒音や排気ガスが減少するとともに，夜間走行時におけるライトグレア（視界に光を受けることによって生じる視界不良）が軽減されることになる。
(ｵ)景観への配慮
本件車庫の外壁については，外観が無機質なものにならないようにするため住戸部分と同様にバルコニーを配置するなど，良好な景観形成に向けた配慮が行われている。
ウ小括
以上のとおり，本件許可処分１は，手続的要件及び実体的要件をいずれも満たしており，適法なものである。
(2)原告らの主張について
ア災害時の危険性の主張について
(ｱ)法４８条６項ただし書にいう「住居の環境を害するおそれ」についてａ原告らは，本件車庫には地震が発生した際に事故が生ずる危険性があるとして「住居の環境を害するおそれ」がある旨主張する。しかし，建築物の地震に対する安全性については，建築確認の手続において審査される事項であって，法４８条６項ただし書への該当性の判断に当たって審査の対象となるものではない。すなわち，法は，地震や火災等の災害時の危険性に対しては，法２０条において建築物の構造耐力を規定して地震等に対する建築物の安全を確保し，また，法３５条において建築物の避難施設，消火設備，非常用の照明装置及び進入口等を規定して建築物が避難上及び消火上支障がないようにすること等を確保しているところ，これらの規定は，地震や火災等の災害が場所を限定して発生するものではないため，全国で一律に適用され，許可によりその適用を除外する規定はない。他方，法４８条は，用途地域ごとに建築物の用途を規制し，都市計画における土地利用計画の実現を図るとともに，市街地の環境を保全するための規定であり，同条６項の規定は，都市計画法において「主として住居の環境を保護するため定める地域」とされる第二種住居地域のみに適用される。したがって，法４８条６項ただし書に定める「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがない」との許可要件の該当性は，地震や火災などの災害時といった特定の場合でなく，当該建築物が日常的に使用される場合に及ぶ影響から判断するのが適当である。例えば，法５２条１４項が「安全上…支障がない」と規定して，その文言上明確に安全性を許可の要件としているのとは異なり，法４８条６項ただし書が，住居の「環境」を害するおそれがないことを許可の要件としていることからも，同条項が住居の「安全性」を害するおそれがないことを許可の要件とするものではないことは明らかである。ｂ東京都知事は，本件許可処分１を行う際に，本件車庫が駐車場法施行令１５条に基づく認定を取得し駐車場法に定める技術的基準が確保されていること，東日本大震災においても本件車庫と同様のＦ株式会社（以下「Ｆ社」という。）製のタワー型エレベーター方式の自動車車庫においては入庫車の落下事故が発生していないこと，本件マンションが基礎部分に免震装置を設置し地震による建築物への揺れを減少させる免震構造を採用していることといった安全性についても任意に確認している。
原告らは，駐車場法施行令１５条の規定に基づく認定は都市機能の維持や周辺交通の円滑化を担保するものにすぎず，当該認定をもって当該駐車場の安全性は何ら担保されるものではないとも主張するが，これまで述べたところに照らし，上記主張は，その前提において失当である。
(ｲ)手続上の瑕疵の主張について
原告らは，東京都建築審査会は，被告東京都の担当者が回答した誤った事実を前提として「住居の環境を害するおそれ」はないと判断したものであるから，本件許可処分１には手続的瑕疵があると主張するが，前記(ｱ)で述べたところからすれば，建築物の安全性に関する上記担当者の回答は，本件許可処分１の適法性に関係しない。また，上記担当者は，「今回の計画のようなタワー型の自動車車庫」（甲１５），すなわち本件車庫と同様のＦ社製タワー型のエレベーター方式の自動車車庫においては，東日本大震災においても入庫車の落下事故が発生していないとの報告を受けていることを述べたのであって（この点については，本件マンションの設計者を通じてＦ社へ調査を依頼し，同設計者を通じて報告があったものである。），何ら誤った回答はしていない。
イ周辺の交通への悪影響の主張について