アこの法律は，障害者基本法の基本的理念にのっとり，身体障害者福祉法，知的障害者福祉法，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律，児童福祉法その他障害者及び障害児の福祉に関する法律と相まって，障害者及び障害児がその有する能力及び適性に応じ，自立した日常生活又は社会生活を営むことができるよう，必要な障害福祉サービスに係る給付その他の支援を行い，もって障害者及び障害児の福祉の増進を図るとともに，障害の有無にかかわらず国民が相互に人格と個性を尊重し安心して暮らすことのできる地域社会の実現に寄与することを目的とする（１条）。イこの法律において「障害福祉サービス」とは，居宅介護，重度訪問介護，行動援護，療養介護，生活介護，児童デイサービス，短期入所，重度障害者等包括支援，共同生活介護，施設入所支援，自立訓練，就労移行支援，就労継続支援及び共同生活援助をいう（５条１項前段）。ウこの法律において「重度訪問介護」とは，重度の肢体不自由者であって常時介護を要する障害者につき，居宅における入浴，排せつ又は食事の介護その他の厚生労働省令で定める便宜及び外出時における移動中の介護を総合的に供与することをいう（５条３項）。
エ自立支援給付は，当該障害の状態につき，介護保険法の規定による介護給付，健康保険法の規定による療養の給付その他の法令に基づく給付であって政令で定めるもののうち自立支援給付に相当するものを受けることができるときは政令で定める限度において，当該政令で定める給付以外の給付であって国又は地方公共団体の負担において自立支援給付に相当するものが行われたときはその限度において，行わない（７条）。オ介護給付費，特例介護給付費，訓練等給付費又は特例訓練等給付費（以下「介護給付費等」という。）の支給を受けようとする障害者又は障害児の保護者は，市町村の介護給付費等を支給する旨の決定（以下「支給決定」という。）を受けなければならない（１９条１項）。カ支給決定は，障害者又は障害児の保護者の居住地の市町村が行うものとする（１９条２項本文）。
キ支給決定を受けようとする障害者又は障害児の保護者は，厚生労働省令で定めるところにより，市町村に申請をしなければならない（２０条１項）。
ク市町村は，２０条１項の申請に係る障害者等の障害程度区分，当該障害者等の介護を行う者の状況，当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者の障害福祉サービスの利用に関する意向その他の厚生労働省令で定める事項を勘案して介護給付費等の支給の要否の決定を行うものとする（２２条１項）。
ケ市町村は，支給決定を行う場合には，障害福祉サービスの種類ごとに月を単位として厚生労働省令で定める期間において介護給付費等を支給する障害福祉サービスの量（以下「支給量」という。）を定めなければならない（２２条４項）。
コ支給決定は，厚生労働省令で定める期間（以下「支給決定の有効期間」という。）内に限り，その効力を有する（２３条）。
サ支給決定障害者等は，現に受けている支給決定に係る障害福祉サービスの種類，支給量その他の厚生労働省令で定める事項を変更する必要があるときは，厚生労働省令で定めるところにより，市町村に対し，当該支給決定の変更の申請をすることができる（２４条１項）。
シ市町村は，前項の申請又は職権により，２２条１項の厚生労働省令で定める事項を勘案し，支給決定障害者等につき，必要があると認めるときは，支給決定の変更の決定を行うことができる（２４条２項本文）。ス市町村は，支給決定障害者等が，支給決定の有効期間内において，都道府県知事が指定する障害福祉サービス事業を行う者若しくは障害者支援施設から当該指定に係る障害福祉サービス（以下「指定障害福祉サービス」という。）を受けたとき，又はのぞみの園から施設障害福祉サービスを受けたときは，厚生労働省令で定めるところにより，当該支給決定障害者等に対し，当該指定障害福祉サービス又は施設障害福祉サービス（支給量の範囲内のものに限る。）に要した費用（食事の提供に要する費用，居住若しくは滞在に要する費用その他の日常生活に要する費用又は創作的活動若しくは生産活動に要する費用のうち厚生労働省令で定める費用を除く。）について，介護給付費又は訓練等給付費を支給する（２９条１項）。(2)障害者自立支援法施行令には，以下の定めがある。自立支援法７条の政令で定める給付は，次の表の上欄に掲げるものとし，同条の政令で定める限度は，同表の上欄に掲げる給付につき，それぞれ，同表の下欄に掲げる限度とする（２条）。
介護保険法の規定による介護給付（高額医療合算介護サービス費の支給を除く。），予防給付（高額医療合算介護予防サービス費の支給を除く。）及び市町村特別給付
受けることができる給付
(3)障害者自立支援法施行規則（以下「本件規則」という。）には，以下の定めがある。
ア自立支援法５条３項に規定する厚生労働省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の生活全般にわたる援助とする（１条の３）。イ自立支援法２０条１項の規定に基づき支給決定の申請をしようとする障害者又は障害児の保護者は，次の各号に掲げる事項を記載した申請書を，市町村に提出しなければならない（７条１項）。
⑥当該申請に係る障害福祉サービスの具体的内容
ウ自立支援法２２条１項に規定する厚生労働省令で定める事項は，次の各号に掲げる事項とする（１２条）。
①自立支援法２０条１項の申請に係る障害者等の障害程度区分又は障害
の種類及び程度その他の心身の状況
②当該申請に係る障害者等の介護を行う者の状況
③当該申請に係る障害者等に関する介護給付費等の受給の状況④当該申請に係る障害児が現に児童福祉法４２条に規定する知的障害児施設，同法４３条に規定する知的障害児通園施設，同法４３条の２に規定する盲ろうあ児施設，同法４３条の３に規定する肢体不自由児施設又は同法４３条の４に規定する重症心身障害児施設を利用している場合に
は，その利用の状況
⑤当該申請に係る障害者が現に介護保険法の規定による保険給付に係る居宅サービスを利用している場合には，その利用の状況⑥当該申請に係る障害者等に関する保健医療サービス又は福祉サービス等（第３号から前号までに掲げるものに係るものを除く。）の利用の状況⑦当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者の障害福祉サービスの利
用に関する意向の具体的内容
⑧当該申請に係る障害者等の置かれている環境
⑨当該申請に係る障害福祉サービスの提供体制の整備の状況エ自立支援法２２条４項に規定する厚生労働省令で定める期間は，１月間とする（１３条）。
オ自立支援法２３条に規定する厚生労働省令で定める期間は，支給決定を行った日から当該日が属する月の末日までの期間と次の各号に掲げる障害福祉サービスの種類の区分に応じ，当該各号に規定する期間を合算して得た期間とする（１５条１項）。


①重度訪問介護    １月間から１２月間までの範囲内で月を単位として市
町村が定める期間
(4)自立支援法に基づく介護給付費支給決定については，相手方において，「和歌山市介護給付費における支給決定基準」（以下「相手方支給基準」という。）が定められており，重度訪問介護支給決定基準及び非定型の支給決定基準については，以下の定めがある（甲総３，乙総１）。
ア重度訪問介護支給決定基準
(ア)対象者
障害程度区分４以上で，次の項目にいずれにも該当する者とする。
①二肢以上に麻痺等があること
②障害程度区分の認定調査項目のうち「歩行」「移乗」「排尿」「排便」のいずれも「できる」以外と認定されていること
(イ)基本時間の算出
別紙１相手方支給基準１のとおり，障害程度区分と介護力の大きさをＡ・Ｂ・Ｃの３段階に分け，基本時間を算出する。
(ウ)加算時間の算出
別紙１相手方支給基準２のとおり，「住居の状況･世帯の状況に関すること」４項目，「本人の身体の状況に関すること」７項目で該当する項目におのおの評価点数を設ける。
別紙１相手方支給基準２で算出した合計点数の区分ごとに，別紙１相手方支給基準３のとおり加算割合を乗じて加算時間数を算出する。
(エ)減算時間の算出
別紙１相手方支給基準４のとおり，以下の項目について減算する。①ケアホーム入居者の経過的給付の場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
②日中活動系サービスを利用している場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
③介護保険対象者の場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
イ非定型の支給決定基準
利用者の希望する支給決定量が，和歌山市が必要として勘案した支給決定案を著しく超過する場合は，和歌山市介護給付等の支給に関する審査会（以下「本件審査会」という。）に諮り，意見を聞いたうえで支給決定を行うものとする。
２争いのない事実等
(1)当事者等
ア申立人（昭和▲年▲月▲日生）は，和歌山市内に居住する者であり，○（○）による○，○，○の障害を有しており，身体障害者等級１級の認定を受けている（甲Ｂ２）。
イ相手方は，普通地方公共団体であり，自立支援法に基づく介護給付費支給決定及び支給変更決定を行う権限を有している（同法１９条１項，２項本文，２４条１項，２項本文。上記１(1)Ｄ）。
そして，相手方においては，同法２２条１項による介護給付費等の支給の要否の決定に関する和歌山市長に属する権限が，和歌山市福祉事務所長（処分行政庁）に委任されている（和歌山市福祉事務所長に対する事務委任規則２条）。
(2)本件の経緯
ア申立人は，平成２２年９月１６日，当裁判所に対し，相手方を被告として，①処分行政庁が平成２２年５月１８日付けでした重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定（平成２２年度分）の取消し，②重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定（平成２２年度分）の義務付け並びに③慰謝料１００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める訴えを提起した（当庁平成○年(行ウ)第○号行政処分義務付等請求事件）。
イ申立人は，平成２３年４月１４日，上記アの訴えにつき，①の訴えを取り下げた。
ウ申立人は，同年５月１１日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間以上とする自立支援法に基づく介護給付費の支給申請（平成２３年度分）をした（甲Ｂ１４，１８・１頁）。エこれに対し，処分行政庁は，同月３１日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする支給決定（以下「本件決定」という。）をした（甲Ｂ１４）。
オ申立人は，同年６月２４日，本件決定を不服として，和歌山県知事に対して審査請求をした（甲Ｂ１９）。
カ申立人は，同年９月２１日，上記アの訴えにつき，④本件決定（平成２３年度分）の取消し及び⑤処分行政庁が同年５月３１日付けでした重度訪問介護の支給量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定（平成２２年度分）の取消しを求める訴えを追加し，上記②の請求を，⑥申立人が平成２２年４月１９日にした支給申請（平成２２年度分）に対する，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付け及び⑦申立人が平成２３年５月１１日にした支給申請（平成２３年度分）に対する，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付けを求める訴えに訂正する旨の訴えの変更をした（以下，当庁平成○年(行ウ)第○号行政処分義務付等請求事件のうち上記⑦の請求に係る部分を「本案事件」という。）。
３主たる争点
(1)義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのでき
ない損害を避けるため緊急の必要があるか
(2)本案について理由があるとみえるか
４当事者の主張
本件申立てに係る申立人の主張は，別紙２の１ないし６のとおりである。これに対する相手方の主張は，別紙３の１ないし３のとおりである。
第３当裁判所の判断
１前提事実
疎明資料及び審尋の結果によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件申立てに至る経緯
ア平成１９年度の支給決定
(ア)申立人は，平成１９年４月１３日，処分行政庁に対し，自立支援法に基づく介護給付費支給申請をした（乙Ｂ２）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月２９日付けで，重度訪問介護の支給量を１か月１３０時間とする支給決定をした（乙Ｂ３）。(イ)申立人は，同年８月３０日，処分行政庁に対し，上記(ア)の支給決定につき，自立支援法に基づく支給決定変更申請をした（甲Ｂ４・２頁，乙Ｂ１１・２頁）。
これに対し，処分行政庁は，同年９月４日付けで，支給量を１か月４６時間増量し，１か月１７６時間とする支給決定変更決定をした（甲Ｂ４・１頁，乙Ｂ１１・１頁）。
(ウ)申立人は，同年１１月１６日，処分行政庁に対し，さらに自立支援法に基づく支給決定変更申請をした（乙Ｂ４）。


相手方支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１(4)ア）に従った算定では１か月１７６時間になったため，処分行政庁は，申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，相手方支給基準における非定型（上記第２の１(4)イ）に従って決定することとした（甲Ｂ５）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上で，平成２０年１月８日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（甲Ｂ５，６，乙Ｂ５）。
ａ１か月２４８時間＝８時間/日×３１日
ｂ夜間緊急分      １か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
イ平成２０年度の支給決定
申立人は，平成２０年５月２日，処分行政庁に対し，自立支援法に基づく介護給付費支給申請をした（乙Ｂ６）。
これに対し，処分行政庁は，同年６月３日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（乙Ｂ７）。
ウ平成２１年度の支給決定
申立人は，平成２１年４月２７日，処分行政庁に対し，介護給付費支給申請をした（乙Ｂ８）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月１９日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（乙Ｂ９）。
エ平成２２年度の支給決定
(ア)申立人は，平成２２年４月１９日，処分行政庁に対し，介護給付費支給申請をした（甲Ｂ３・３頁）。
相手方支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１(4)ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁は，申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，相手方支給基準における非定型（上記第２の１(4)イ）に従って決定することとした（甲Ｂ３）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上で，同年５月１８日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（甲Ｂ１，３，７）。
ａ主たる介護者である申立人の妻の就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間/日×３１日
ｂ申立人の妻の体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
(イ)申立人は，同年７月１６日，上記(ア)の支給決定を不服として，和歌山県知事に対して審査請求をしたところ，同知事は，平成２３年３月１５日付けで，上記(ア)の支給決定を取り消す旨の裁決をした（甲Ｂ１１）。
(ウ)上記(イ)を受けて，処分行政庁は，平成２２年度の支給決定を再度行うこととなった。
相手方支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１(4)ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁は，申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，相手方支給基準における非定型（上記第２の１(4)イ）に従って決定することとした（甲Ｂ１７）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上で，同年５月３１日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定をした（甲Ｂ１３，１５ないし１７）。
ａ主たる介護者である申立人の妻の就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間/日×３１日
ｂ申立人の妻の体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計    １か月２６８時間
(エ)申立人は，同年６月２４日，上記(ウ)の支給決定を不服として，和歌山県知事に対して審査請求をした（甲Ｂ１９）。
オ平成２３年度の支給決定
(ア)申立人は，平成２３年５月１１日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間以上とする介護給付費支給申請をした（甲Ｂ１８・３頁）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月３１日付けで，支給量を１か月２６８時間とする本件決定をした（甲Ｂ１４，１８・１頁）。(イ)申立人は，同年６月２４日，上記(ア)の支給決定を不服として，和歌山県知事に対して審査請求をした（甲Ｂ１９）。これに対する裁決はまだされていない。
カ障害程度区分
申立人は，平成１９年度の支給決定の当時（上記ア(ア)），処分行政庁から，自立支援法における障害程度区分を区分６とする認定を受けていたところ（乙Ｂ３），平成２２年５月１８日，再び区分６とする認定を受けた（甲Ｂ３・９頁）。
(2)申立人の身体状況等（甲総４２，６０，甲Ｂ８，１５ないし１７，２１，２２，Ａの審尋結果，Ｂの審尋結果）
ア現在に至るまでの状況
(ア)申立人は，平成１８年６月ころ，○の診断を受けた。(イ)申立人は，同年１２月ころ，寝たきりとなり，平成１９年３月ころには，嚥下等が困難な状態となり，その後，胃瘻を造設され，人工呼吸器を常時装着するようになった。
イ現在の状況
(ア)申立人は，全身の筋肉が麻痺しており，身体の中で動かすことができるのは目と左足の小指だけで，それ以外の部分を動かすことができない。そのため，ベッドの上で寝たきりの状態であり，車椅子に乗ることもできず，介助者が体位交換を行わなければならない。(イ)申立人は，自力で呼吸することができないので，人工呼吸器で呼吸を維持している。人工呼吸器やその周辺機器等に異常が発生した場合には，介助者が，手動の人工呼吸器で，直ちに申立人の呼吸を確保しなければならない。
(ウ)申立人は，自力で食物を嚥下することができないので，胃瘻で流動食を摂取している。この流動食は，１日に３回摂取するが，気管や肺への逆流を防止するため，１回の摂取に約１時間かかり，その後，使用した管の洗浄を行わなければならない。
(エ)申立人は，自力でたんやつばを嚥下することができず，口や喉にたんやつばが溜まりやすく，たんやつばが気管に入ると呼吸困難や肺炎を起こす可能性があるので，介助者が，頻繁に吸引しなければならない。
(オ)申立人は，自力で排尿することができないので，おむつを装着し，下(カ)の方法で尿意を介助者に伝え，介助者があてがった尿瓶に排尿している。
また，申立人は，週に３回程度，敷いた紙おむつの上に排便している。


(カ)申立人は，発声することができないが，左足の小指で，重度障害者用意思伝達装置「Ｅ」を操作し，意思表示をすることができる。ただし，この操作には時間がかかるので，迅速に伝えることは困難である。また，申立人は，まばたきによって，他者からの問いかけに対し肯否の意思表示をすることができる。
(キ)一方，申立人は，聴覚，触覚，知能に異常等はない。(3)平成２３年度における申立人の介護の状況等（甲総６０，甲Ｂ１０，１５ないし１８，２１，２２，Ａの審尋結果，Ｂの審尋結果）ア申立人は，妻のＢ（昭和▲年▲月▲日生）及び母のＦ（大正▲年▲月▲日生）の３人で居住している（甲Ｂ１８・５頁）。
Ｂは，○で，○の必要があると診断されている（甲Ｂ１０）。また，○で，○もある（甲Ｂ１０，２１）。
Ｆは，平成２２年４月，○で入院し，現在もＧ病院に入院している。イ申立人とＢの長男であるＨが，和歌山市内で，妻及び３人の子と居住している。
ウＢ及びＨ以外の申立人の親族等で，申立人の介護ができる人はいない。エ申立人は，株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）から，訪問介護員（ヘルパー）２名の派遣を受けている。
２名のヘルパーは，通常，１週間のうち５日間とその余の時間を交代で分担して，２４時間，申立人の居宅介護を行っている。オ申立人は，１か月に２回，○の訪問診療を受け，２週間に１回，目の乾燥や充血に関する訪問診療を受け，１か月に１回，歯の診察の訪問診療を受け，１週間に１回，口腔ケアに関する訪問診療を受けている。また，申立人は，１週間に４ないし５回，訪問看護を受け，１週間に２回，訪問マッサージを受け，１週間に１回，訪問入浴のサービスを受けている。
(4)申立人家族の経済状況等（甲Ｂ１７，１８，２０，２１，Ａの審尋結果，Ｂの審尋結果）
ア申立人は，２か月で約６５万円の年金を受給し，Ｂは，２か月で約８万円の年金を受給しており，その他に特別障害者手当等による収入が１か月で約３万５０００円ある。
イ申立人及びＢが，ヘルパーを常に雇うに足りる十分な資産を有すると認めるに足りる疎明資料はない。
ウ申立人は，介護保険に関して要介護５の認定を受けており，介護保険法に基づいて，訪問介護，夜間対応型訪問介護及び福祉用具貸与等について，介護給付を受けている。
エ申立人は，１日当たり８時間分の介護については自立支援法による介護給付費の支給として，１日当たり３．５時間分の介護については介護保険法による介護給付として，それぞれ公的給付を受けている。Ｃのヘルパーによる介護のうち，１日当たり１１．５時間分については，この公的給付によってまかなわれている。
オ申立人は，介護保険法に係る保険料及び自立支援法に係る利用者負担金以外に，自身の介護サービスに関する支出をしていない。２争点(1)（義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか）について(1)行政事件訴訟法３７条の５第１項所定の「義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるとき」とは，義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことによって被る損害が，原状回復ないし金銭賠償による填補が不能であるか，又は金銭賠償のみによって甘受させることが社会通念上著しく不合理な程度に達していて，そのような損害の発生が切迫しており，社会通念上，これを避けなければならない緊急の必要性が存在することをいうと解するのが相当である。
(2)申立人は，介護保険法による介護給付を含む１日当たり２４時間全ての介護サービスについて公的給付が受けられなければ，申立人に十分な介護サービスが提供されなくなるおそれがあるので，申立人の生命等に危険をもたらすという損害が発生し，その損害を避けなければならない緊急の必要性が存在する旨主張する。
確かに，上記１(3)のとおり，申立人の妻であるＢが，申立人と同居していることが認められる。このような事情を考慮すると，申立人が，１日当たり２４時間全ての介護サービスについて，公的給付を受けなければならないほど，その生命，身体等に対する危険の発生が切迫しているとまではいえない。
しかし，上記１(2)のとおり，申立人が，体位変換，呼吸，食事，排たん，排泄等，生存に係るおよそ全ての要素について，他者による介護を必要とすること，自力で他者に自分の意思を伝える方法が極めて限定されていることに鑑みると，申立人は，ほぼ常時，介護者がその側にいて，見守りも含めた介護サービスを必要とする状態にあることが認められる。しかも，上記１(3)のとおり認められるＢの年齢（本件決定当時７３歳）や健康状態等に鑑みると，１日当たり２０時間分については，職業付添人による介護サービスがなければ，申立人が必要十分な介護サービスを受けることができず，その生命，身体等に対する重大な危険が発生する蓋然性が高いと考えられる。
そして，上記１(4)のとおり認められる申立人の経済状況等も考慮すると，１日当たり２０時間分の介護サービスについて公的給付が与えられないことによって申立人が被る損害は，金銭賠償のみによって甘受させることが社会通念上著しく不合理な程度に達しており，かつ，そのような損害の発生が切迫しており，社会通念上これを避けなければならない緊急の必要性が存在すると認められる。
ところで，上記１(4)エのとおり，申立人について，現在，１日当たり３．５時間分の介護サービスが，介護保険法による介護給付によってまかなわれていることが認められる。
したがって，申立人について，重度訪問介護の支給量１日当たり１６．５時間分，すなわち，１か月５１１．５時間については，介護給付費支給決定がされないことによって生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があると認められる。
(3)これに対し，相手方は，申立人が，現在，Ｃからヘルパーの派遣を受け，現実に２４時間体制で申立人の居宅介護が行われているので，仮の義務付けに係る処分をするべき緊急の必要性はない旨主張する。しかし，申立人は，Ｃに対し，公的給付によってまかなわれていない時間分の介護サービスについて，対価を支払っているわけではないところ（上記１(4)エオ），Ｃが，このような負担を甘受しなければならない義務があるわけではないし，上記１(2)のとおり申立人に必要と認められる介護の内容等も併せて考えると，民間企業にこのような負担を甘受させたままでは，実質的なヘルパーの確保が不可能になるおそれがある。


したがって，現在，申立人に対し現実に２４時間体制の居宅介護が行われているからといって，上記(2)の限度で仮の義務付けに係る処分をするべき緊急の必要性を否定することは相当でない。
(4)なお，本決定確定日の前日までの介護給付費の支給は，既に経過した期間に要した介護サービスに対する支給であるから，それがされないことによる損害は，金銭賠償のみによって甘受させることが社会通念上著しく不合理であるとはいえない。したがって，償うことのできない損害を避けるための緊急の必要が認められるのは，本決定確定日からの処分の仮の義務付けに限られるというべきである。
３争点(2)（本案について理由があるとみえるか）について
(1)本件決定が裁量権を逸脱，濫用したものか
ア市町村   が介護給付費の支給量を決定するに当たっては，その市町村の財政を考慮することが必要不可欠であり，自立支援法２２条１   項に基づく本件規則１２条には，勘案すべき９事項が抽象的に規定されているにすぎないことからすると（上記第２の１(1)ク，(3)ウ），各障害者に対していかなる種類の障害福祉サービスをいかなる支給量で行うかは，市町村の合理的裁量に委ねられていると解するべきである。したがって，市町村が各障害者に対してした介護給付費   の支給決定の適否を裁判所が審査するに当たっては，当該決定が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その勘案要素の選択等の過程に   合理性を欠くところがないかを検討し，処分行政庁に与えられた裁量権の範囲を超え，又は濫用した場合に限って違法になると判断するべきである。すなわち，その勘案の過程において，重視すべきでない要素を過度に評価し，考慮すべき要素を考慮しないこと等により，当該決定が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるような場合には，処分行政庁に与えられた裁量権の範囲を超え，又は濫用したものとして違法となると解するのが相当である。
イこれを本件についてみるに，上記１(1)ア(ウ)，エ(ア)(ウ)，オ(ア)の事実によれば，処分行政庁は，主たる介護者であるＢの就寝時間等相当分として１日８時間（１か月２４８時間）を想定し，Ｂが起床中は，原則として，Ｂが１人で申立人に対する全ての介護サービスを行うべきという前提で，本件決定を行ったことが認められる。
しかし，上記２(2)のとおり，申立人は，ほぼ常時，介護者がその側にいて，見守りも含めた介護サービスを必要とする状態にあるところ，Ｂの年齢（本件決定当時７３歳）や健康状態等に鑑みると，介護保険法による１日３．５時間分の介護給付があること（上記１(4)エ）や，Ｂの体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分として１か月２０時間を想定していたと認められること（上記１(1)ア(ウ)，エ(ア)(ウ)，オ(ア)）を考慮しても，処分行政庁がとる上記前提は，相当性を欠くと言わざるを得ない。したが   って，   本件決   定は，   Ｂが申   立人の   介護を   行って   いると   いう要素を過   度に評   価する   一方で   ，申立   人及び   Ｂの心   身の状   況等の   考慮す   べき要素   を十分   に考慮   してお   らず，   社会通   念に照   らし著   しく妥   当性を   欠いたも   のとい   うべき   である   。よっ   て，本   件決定   は，処   分行政   庁に与   えられた裁量権を逸脱濫用した違法な処分と一応認められる。(2)義務付けの請求について理由があるとみえるか上記１のとおり認められる申立人の希望する支給量，障害程度区分，申立人の身体状況等，申立人の介護の状況等，介護保険法による介護給付等に鑑みれば，少なくとも，緊急の必要性が認められる重度訪問介護の支給量を１か月５１１．５時間とする介護給付費支給決定の限度では，処分行政庁において，その処分をしないことが裁量権の逸脱濫用になると認められる。よって，上記の処分の限度では，義務付けの請求について理由があるとみえると認められる。
４他の要件について
(1)本案事件が適法に提起されていること
上記第２の２(2)アカのとおり，申立人は，平成２２年９月１６日，訴えを提起し，平成２３年９月２１日，本件決定の取消し及び平成２３年度の重度訪問介護の支給量を６５１時間とする介護給付費支給決定の義務付けを求める訴えを追加する旨の訴えの変更をしたこと（本案事件の係属）が認められる。
なお，自立支援法に基づく介護給付費支給決定の取消しを求める訴えは，当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起することができないこととされている（行政事件訴訟法８条１項ただし書き，自立支援法１０５条，９７条１項）。しかし，上記第２の２(2)オのとおり，申立人は，同年６月２４日，本件決定を不服として，和歌山県知事に対して審査請求をしたところ，同審査請求があった日から既に３か月が経過しているので，裁決を経ないで本件決定の取消しの訴えを提起することができる（行政事件訴訟法８条２項１号）。
よって，本案事件は適法に提起されていると認められる。(2)公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがないこと本件において，仮の義務付けが認められたとしても，第三者の権利等を侵害，制約することになるわけではないし，相手方の支出の増加も多額に上るわけではない。したがって，仮の義務付けを認めることによって，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとは認められない。
５仮に義務付ける決定の有効期間
本件決定の有効期間は，平成２３年６月１日から平成２４年５月３１日までとされている（甲Ｂ１４）。
この点，自立支援法に基づく重度訪問介護の介護給付費支給決定は，支給決定を行った日から当該日が属する月の末日までの期間と１月間から１２月間までの範囲内で月を単位として市町村が定める期間を合算して得た期間内に限り，効力を有するとされている（自立支援法２３条，本件規則１５条１項１号。上記第２の１(1)コ，(3)オ）。
したがって，仮に義務付ける支給決定の有効期間も，平成２４年５月３１日までとするのが相当である。
ただし，本案事件の判決が確定すれば，仮に義務付ける支給決定の効力を存続させる意味はないから，平成２４年５月３１日までに本案事件の判決が確定したときは，仮に義務付ける支給決定の効力は当該確定時までにとどめるのが相当である。
第４結論


主            文
被告人を罰金３０万円に処する。
未決勾留日数のうち，その１日を金１万円に換算してその罰金額に満つるまでの分を，その刑に算入する。
本件公訴事実中，傷害罪の点について，被告人は無罪。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人は，公安委員会の運転免許を受けないで，平成２８年５月２７日午後６時２２分頃，堺市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号付近道路において，普通乗用自動車を運転した。
（争点に対する判断）
１争    点
傷害に係る公訴事実は，「被告人は，平成２７年３月１４日午前１０時４４分頃から同日午前１１時２０分頃までの間，大阪市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊｋ号室被告人方において，実子であるＡ（平成２６年１２月１５日生）に対し，その身体を揺さぶるなどの方法により，同人の頭部に衝撃を与える暴行を加え，よって，同人に回復見込みのない意識障害，四肢麻痺等の後遺症を伴う急性硬膜下血腫等の傷害を負わせた。」というものである。
本件の争点は，被告人が揺さぶり行為等の暴行によってＡに回復見込みのない意識障害，四肢麻痺等の後遺症を伴う急性硬膜下血腫等の傷害を生じさせたと認められるかである。当裁判所は，この点につき合理的な疑いが残り，揺さぶり行為等の暴行があったことを認定することはできないと判断したので，以下，その理由を説明する。
２前提事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，平成２６年１０月にＢと結婚し，同年１２月１５日に被告人とＢの間の子Ａが生まれ，本件当時は被告人，Ｂ及びＡの３人で暮らしていた。本件当日である平成２７年３月１４日はＢが午前１０時４４分頃に出かけたため，被告人は自宅でＡと二人きりであった。被告人は，Ｂに電話でＡの異変を告げた後，同日午前１１時２５分頃，１１９番通報をした。救急隊が同日午前１１時３２分頃に被告人宅に到着した際，Ａは心肺停止の状態であった。被告人は，救急隊員に対し，Ａが鼻水を出した後に息苦しそうにしていた旨説明した。同日午前１１時４１分頃，Ａを乗せた救急車が病院に到着し，同日午後０時８分頃にＣＴ撮影がなされた。このＣＴ撮影までに，Ａに心臓マッサージや人工呼吸などが施されて心拍が再開した。
３Ａに生じたとされる急性硬膜下血腫について
検察官は，急性硬膜下血腫の部位等から，揺さぶり行為等の暴行があったことが推認できると主張するので，まず，検察官が主張する急性硬膜下血腫について検討する。
小児科医であり救急搬送後にＡの治療に当たったＣ医師は，病院搬送後に撮影された同日午後０時８分及び同日午後６時１４分の各ＣＴ画像によれば，Ａが搬送された当時，右大脳半球間裂，左前頭部，左後頭部，左後頭蓋窩，右小脳テント上にそれぞれ急性硬膜下血腫が生じていたと認められる，このうち慢性硬膜下血腫の横に存在する左前頭部の急性硬膜下血腫については，慢性硬膜下血腫が存在することを原因として生じた可能性があるとしても，大脳半球間裂という頭頂部や小脳テント上という脳の深い部分は日常的なアクシデントでは受傷しない部位であり，かつ，頭部の中でも離れた複数の部位に急性硬膜下血腫が存在していること，頭部の外表面に外傷がないことからすれば，頭部を強い力で揺さぶったり，柔らかい物に複数回たたきつけたりしたことによって，Ａに上記各急性硬膜下血腫が生じたものと考えられると証言する。
⑶これに対し，脳神経外科医であるＤ医師は，ＡのＣＴ画像，Ｃ医師及び後述するＥ医師の見解を記した書面を精査した上で，Ｃ医師が急性硬膜下血腫であると指摘する複数部位について以下のとおり証言する。
ア右大脳半球間裂の部位に関し，ＣＴ画像上認められる白い部分は，静脈が血栓化あるいはうっ滞したものが写っている可能性もあり，このＣＴ画像のみでは急性硬膜下血腫であるかどうかを断定することはできない。仮に白い部分が血腫だとしても，その量からすれば，少なくとも意図的に激しく揺さぶられたことによって生じたものとは考えられない。架橋静脈の破断があったとすれば，本件よりも大量の出血が認められるはずであるし，本件ＣＴ画像にみられる分布とは異なり，血腫が硬膜下腔に分布するはずである。心肺蘇生措置などによってうっ滞していた静脈に血液が再灌流し，血がにじみ出て出血するというのはしばしば経験するところであり，そのような出血の可能性も考えられる。イ左前頭部の部位にＣＴ画像上認められる白い部分は，急性期の出血と考えるが，慢性硬膜下血腫の新生膜から血液成分がにじみ出るという自然経過として生じているものと考えられる。
ウ左後頭部の部位にＣＴ画像上認められる白い部分は，血腫かもしれないという程度のごく微量なものが写っているかもしれない。しかし，イと同様に慢性硬膜下血腫の自然経過として生じているものが白く写っているものなのか，それとも外傷性の血腫なのかは，示されたＣＴ画像からは判別できない。エＣ医師が左後頭蓋窩の急性硬膜下血腫であると指摘したＣＴ画像上白く写った部分は，横静脈洞という静脈がうっ血した状態が写っているにすぎず，血腫ではない。血管が通っている場所がモザイク状に白黒が混在して写っているのは，血栓化している又は血栓化しつつある様子をあらわしている。血腫そのものがＣＴ画像上から消えるには１週間程度はかかるところ，同月１４日のＣＴ画像では白く写っていた部分が，同月１８日午前１０時５分のＣＴ画像では白くなくなっているのは，うっ滞していた横静脈洞の血液が流れたからであって（他方，大脳半球間裂の白い部分は同日にもまだ残っている。），この部分が血腫ではなかったことを裏付けている。そもそも後頭蓋窩硬膜下血腫は，脳に沿う形で硬膜下腔に血が溜まるはずであって，存在部位が異なる。オ右小脳テント上（右側頭葉下面後部）の部位にＣＴ画像上認められる白い部分は，血腫であると認められるが，再灌流によって生じたものである可能性もある。この場所には太い架橋静脈は存在しておらず，この部分は脳が動かないことから，人間の脳の病態生理からすればこの部分の架橋静脈の破断はあり得ない。


⑷Ｄ医師は，脳神経外科を専門分野とし，その中でも特に小児脳神経外科，重傷頭部外傷の管理及び治療が専門であり，その証言は，日々臨床経験を重ねている医師の専門的知見として合理的であると認められ，その所見を覆す明確な根拠がない以上，これを排斥することは困難である。検察官は，再灌流障害や心肺蘇生措置等治療過程に生じるような弱い衝撃では頭蓋内に出血が生じるとは考え難いなどと反論するが，Ｄ医師によれば，そういったことも起こり得るとし，現に，ＣＴ画像上同月１４日に存在しなかった右後頭蓋窩硬膜下血腫が同月１８日には存在していることを挙げ，病院内における集中治療管理下においてもそのようなことが起こっていると指摘している。したがって，Ｄ医師の指摘するような可能性があることは否定できない。
そうすると，結局，左後頭蓋窩に急性硬膜下血腫があるとは認められない。左前頭部，左後頭部及び右小脳テント上に急性硬膜下血腫が存在したことは認められ，右大脳半球間裂にもそれが存在した可能性はあるけれども，Ｄ医師が証言するとおり，いずれも慢性硬膜下血腫の自然経過や再灌流障害等によって生じた可能性を否定することができないから，これらの急性硬膜下血腫の存在や部位は，何者かがＡに対し揺さぶり行為等の暴行を加えた事実を推認させるものではない。
４Ａが心肺停止に陥った原因について
次に，検察官は，Ａが心肺停止に陥った原因は，揺さぶり行為等の暴行による急性硬膜下血腫及び脳実質損傷であるとしか考えられないと主張するので，この点についても検討する。
Ｃ医師は，同月１４日午後０時８分のＣＴ画像上，Ａに皮髄境界不鮮明の所見が認められるところ，低酸素脳症でも最終的には皮髄境界不鮮明という形でＣＴ画像に現れるが，低酸素脳症がＣＴ画像上鮮明になるには数時間かかるといわれており，同時刻のＣＴ画像に既に現れている皮髄境界不鮮明は低酸素脳症のみが原因ではなく，硬膜下血腫を来すと同じ外力で脳実質損傷をももたらしたと考えられる旨証言する。
また，法医学者であるＥ医師も，びまん性軸索損傷はＣＴ画像で確認することは難しいが，所見からすると窒息は考えにくく，びまん性軸索損傷等脳実質内に損傷があると考えるほうが症状に合う，そのように考えて同日午後６時１４分のＣＴ画像を確認すると，かろうじてそれを示唆する可能性のある所見があったと証言する。
これに対し，Ｄ医師は，ＡのＣＴ画像上の主たる診断は虚血性低酸素性脳症であり，呼吸停止が５分間生じていた場合には，１時間もすればＣＴ画像上に顕著な所見が出てくる，Ａの脳に対する圧迫徴候がそれほど強いものではないことからすれば，呼吸障害が起こった後，数分間脳に酸素が供給されなかったために意識障害を来した可能性が高い，Ａに慢性硬膜下血腫が存在していたことなどから，Ａの身体機能が全体的に低下していた可能性もあり，呼吸器系が何らかのダメージを受けた可能性がある，呼吸停止の一元的な原因となるような脳実質損傷が生じた場合にはＣＴ画像上にそれ相応の所見があるはずであるが，今回はそれを疑わせる所見はない旨証言する。
そこで検討するに，低酸素脳症の場合に，それがどの程度の時間の経過によってＣＴ画像上鮮明化するのかは，Ｃ医師及びＤ医師両専門家の間でも見識に食い違いがみられるが，Ｄ医師の上記証言を排斥できるまでの根拠は示されておらず，Ｄ医師の証言するように，呼吸停止が５分間生じていた場合には１時間もすればＣＴ画像上に低酸素脳症の所見が現れる可能性があることを前提に検討せざるを得ない。そして，被告人がＢにＡの異変を告げた後，同日午前１１時２５分頃に１１９番通報をし，救急隊が同日午前１１時３２分頃に到着した際にＡが心肺停止状態であったという経過によれば，Ａの呼吸が５分以上停止していた可能性があるから，同日午後０時８分のＣＴ画像上の皮髄境界不鮮明の所見は，低酸素性脳症に起因するものと考えることが可能であって，必ずしも外力によって脳実質損傷が生じていたことを推認させるとはいえない。検察官は，胸部や鼻腔のＣＴ画像上，Ａが窒息したとは考えられないと主張するが，被告人がＡから大量の鼻水が出ていたと供述していることや，救急隊が気道確保にあたって「異物除去」をした旨の記録があること（甲３３），Ａの肺に誤嚥の所見があること，搬送先病院の医長が，ミルクなどを誤嚥して呼吸困難に陥り，心肺停止に至ったとの見解を示していたし（弁１１），Ｃ医師もミルクなどを誤嚥した可能性が否定できないとの見解を述べていることなどからすれば，脳実質損傷以外に，呼吸障害となり得る原因がなかったとはいい難い。本件は死亡事件ではないため乳幼児突然死症候群が直接当てはまるものではないものの，乳幼児において原因不明の呼吸停止があり得るという点では死亡していない事案にも通じるものがあり，本件においてもその可能性は否定できない。そうすると，何らかの原因による呼吸停止に起因する低酸素脳症によって意識障害を来した可能性が高いとするＤ医師の見解を排斥することはできない。
検察官は，揺さぶり行為等の暴行により急性硬膜下血腫及び脳実質損傷が生じ，それが心肺停止の原因となったと主張しているが，Ｄ医師の証言によれば，本件の急性硬膜下血腫は小さなものであり，それのみでは心肺停止の原因にはなり難いと考えられる。また，心肺停止に至らせるほどの脳実質損傷の存在を的確に示す証拠もない（この点に関するＥ医師の指摘も明確にその存在を肯定するものではない。）。Ｃ医師は，ＣＴ画像では見えなかった脳軸策損傷がＭＲＩ画像では見えたという経験がよくあると証言するが，ＭＲＩ画像があればそれが判明していたかもしれないという可能性の指摘にすぎない。Ｄ医師は，呼吸停止の一元的な原因となるような脳実質損傷が生じた場合にはＣＴ画像上にそれ相応の所見があるはずであるが，今回はそれを疑わせる所見はない旨述べており，この証言を排斥できるだけの根拠は示されていない。心肺停止に至らせるほどの脳実質損傷が生じていたと認める根拠は不十分である。そうすると，Ａの心肺停止の原因が揺さぶり行為等の暴行による急性硬膜下血腫及び脳実質損傷であるとする検察官の主張は根拠不十分であって，採用することはできない。
５結    論


平成２３年７月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第３１７５５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月６日
判決
東京都   板橋区   ＜以下   略＞
原告       Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士        小野瀬         有
岩田充   弘
東京都   文京区   ＜以下   略＞
（登記   簿上の   本店所   在地    東京都   文京区   ＜以下   略＞被告       株式会   社本の   泉社
千葉県   柏市＜   以下略   ＞
被告       Ｙ
上記２   名訴訟   代理人   弁護士        松井繁   明
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して２４万円及びこれに対する平成１９年７月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ｙは，原告に対し，１２万円及びこれに対する平成２１年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告株式会社本の泉社は，原告に対し，１２万円及びこれに対する平成２２年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを４分し，その１を被告らの負担とし，その余は原告の負担とする。
６この判決は，１から３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びうち１００万円に対する平成１９年７月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ｙは，原告に対し，３５万円及びうち３０万円に対する平成２１年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告株式会社本の泉社は，原告に対し，３５万円及びうち３０万円に対する平成２２年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１   本訴請   求の要   旨は，   次のと   おりで   ある。
(1)第１   の１の   請求
原告は   ，被告   Ｙ（以   下「被   告Ｙ」   という   。）が   執筆し   ，被告   株式会   社本の泉   社（以   下「被   告本の   泉社」   という   。）が   発行，   販売し   た「合   格！行政書   士   南無刺   青観世   音」と   題する   書籍（   平成１   ９年７   月１日   初版第１刷発   行。以   下「本   件書籍   」とい   う。）   につい   て，ア   被告ら   が原告   の許諾   を得ず   に原告   が被告   Ｙの左   大腿部   に施し   た十一面観音   立像の   入れ墨   （以下   「本件   入れ墨   」とい   う。）   の画像   （ただ   し，陰影が   反転し   ，セピア   色の単   色に変   更され   ている   。以下「本   件画像   」という。   ）を本   件書籍   の表紙   カバー   （別紙   の１。   以下「   本件表   紙カバ   ー」という   。）及び扉（   別紙の   ２。以下「   本件扉   」という   。）の２か   所に掲載した   ことは   ，原告の   有する   本件入   れ墨の   著作者   人格権（   公表権   ，氏名表示権   ，同一   性保持   権）を   侵害す   る，イ   原告の   人格，名   誉を傷   付ける   記述及   び原告   のプラ   イバシ   ーに関   する記述がさ   れてお   り，これ   らの記   述は原   告の人   格権及   びプラ   イバシ   ー権を   侵
害する   ，
として   ，被告   らに対   し，①   著作者   人格権   侵害の   不法行   為によ   る損害   賠償請求権   に基づ   き損害   賠償金   ７７万   円（慰   謝料７   ０万円   ，弁護   士費用   ７万円）及   びうち   ７０万   円に対   する不   法行為   の後の   日であ   る平成   １９年   ７月２日か   ら支払   済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金，   並びに②人   格権及   びプラ   イバシ   ー権侵   害の不   法行為   による   損害賠   償請求   権に基づき   損害賠   償金３   ３万円   （慰謝   料３０   万円，   弁護士   費用３   万円）   及びうち３   ０万円   に対す   る前同   日から   支払済   みまで   民法所   定の年   ５分の   割合による   遅延損   害金の   各支払   を求め   ている   。
(2)第１   の２の   請求
原告は   ，被告   Ｙが平   成１９   年７月   １日以   降イン   ターネ   ット上   の自己   のホーム   ページ   （以下   「本件   ホーム   ページ   １」と   いう。   ）に本   件表紙   カバーの写   真を掲   載して   いるこ   とは，   原告の   有する   本件入   れ墨の   著作者   人格権（公   表権，   氏名表   示権，   同一性   保持権   ）を侵   害する   として   ，被告   Ｙに対し，   著作者   人格権   侵害の   不法行   為によ   る損害   賠償請   求権に   基づき   損害賠償金   ３５万   円（慰   謝料３   ０万円   ，弁護   士費用   ５万円   ）及び   うち３   ０万円に対   する不   法行為   の後の   日であ   る平成   ２１年   ５月３   ０日か   ら支払   済みまで民   法所定   の年５   分の割   合によ   る遅延   損害金   の支払   を求め   ている   。
(3)第１   の３の   請求


原告は   ，被告   本の泉   社が平   成１９   年７月   １日以   降イン   ターネ   ット上   の自社の   ホーム   ページ   （以下   「本件   ホーム   ページ   ２」と   いい，   本件ホ   ームページ   １と併   せて「   本件各   ホーム   ページ   」とい   う。）   に本件   表紙カ   バーの写真   を掲載   してい   ること   は，原   告の有   する本   件入れ   墨の著   作者人   格権（公表   権，氏   名表示   権，同   一性保   持権）   を侵害   すると   して，   被告本   の泉社に対   し，著   作者人   格権侵   害の不   法行為   による   損害賠   償請求   権に基   づき損害賠   償金３   ５万円   （慰謝   料３０   万円，   弁護士   費用５   万円）   及びう   ち３０万円   に対す   る不法   行為の   後の日   である   平成２   ２年２   月２６   日から   支払済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金の   支払を   求めて   いる。なお，   原告は   ，本件   訴訟に   おいて   ，本件   入れ墨   の著作   権（複   製権，   翻案権，公   衆送信   権〔送   信可能   化権を   含む。   〕）侵   害に基   づく損   害賠償   は請求しない   との意   思を明   らかに   してい   る。２   前提事   実（証拠等を掲記したもののほかは当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告は，住所地において「Ｘ１」の屋号で彫物師を業としており，後記のとおり，被告Ｙの依頼により同人の左大腿部に本件入れ墨を施した。イ   被告本   の泉社   は，主   に医療   に関す   る出版   物の企   画，編   集，出   版等を業とす   る会社   であり   ，後記   のとお   り，本   件書籍   を発行   ，販売   し，自   社のホー   ムペー   ジに本   件表紙   カバー   の写真   を掲載   した。ウ   被告Ｙ   は，原告   から本   件入れ   墨を施   された   者であ   り，後記   のとお   り，本件書   籍を執   筆し，   自己の   ホーム   ページ   に本件   表紙カ   バーの   写真を   掲載した   。
(2)本件   入れ墨
原告は   ，平成   １３年   １０月   １９日   ，被告   Ｙから   入れ墨   の施術   の依頼   を受け，   同年１   １月１   日から   同年１   ２月２   ５日ま   での間   ，６回   にわた   り，同人の   左大腿   部に本   件入れ   墨を施   した。なお，   本件入   れ墨の   向かっ   て右側   には，   被告Ｙ   の依頼   により   ，原告   によって   漢字２   ０文字   の縦書   きで「   観世音   菩薩    常願常   守護    我為不   要似愛御名   Ａ」との   入れ墨   がされ   ている（   以下，同   部分を「   本件文   字部分   」という   。）が   ，同部   分は本   件訴訟   におい   て請求   の原因   となる   著作物   の対象とは   されて   いない   。
(3)本件   書籍
本件書   籍は，   被告Ｙ   が執筆   し，被   告本の   泉社が   発行，   販売し   ，平成   １９年７   月１日   に初版   第１刷   が発行   された   。本件   書籍の   初版発   行部数   は１５００   部であ   り，平   成２３   年６月   １２日   までの   実売部   数は２   ４３部   であった。   （乙１   ０の１   ～４，   弁論の   全趣旨   ）本件書   籍には   ，被告   Ｙの自   叙伝と   ともに   行政書   士試験   の受験   記が叙   述されて   おり，   本件表   紙カバ   ーには   別紙の   １のと   おり，   本件扉   には別   紙の２のと   おり，   それぞ   れ本件   画像が   掲載さ   れてい   る。（   甲９）本件画   像は，   原告が   本件入   れ墨の   施術後   に本件   入れ墨   の写真   を複数   枚撮影し   てこれ   らを被   告Ｙに   無償で   譲渡し   ，被告   Ｙがそ   れらの   写真の   中から１枚   （乙８   の２に   掲載さ   れたも   ののう   ち下段   右端の   写真）   を選択   し，これを   加工し   て作成   したも   のであ   る。（   弁論の   全趣旨   ）
(4)本件   ホーム   ページ   １
被告Ｙ   は，「   行政書   士   Ｙ１法   務事務   所」の   名でイ   ンター   ネット   上にホーム   ページ   を開設   してお   り，平   成１９   年７月   １日以   降，同   ホーム   ページに本   件表紙   カバー   の写真   を掲載   してい   た。（甲   ２の１   ，弁論の全   趣旨）
(5)本件   ホーム   ページ   ２
被告本   の泉社   は，イ   ンター   ネット   上に自   社のホ   ームペ   ージを   開設し   ており，   平成１   ９年７   月１日   以降，   同ホー   ムペー   ジの商   品一覧   のコー   ナーに本件   表紙カ   バーの   写真を   掲載し   ていた   。（甲１   ０，１９   ，乙１０   の１，弁論の   全趣旨   ）
３   争点
(1)本件   入れ墨   の著作   物性
(2)著作   者人格   権侵害   の成否(3)人格   権及び   プライ   バシー   権侵害   の成否
(4)損害   及びそ   の額
４   争点に   関する   当事者   の主張
(1)本件   入れ墨   の著作   物性
〔原告   の主張   〕
入れ墨   の一般   的な制   作過程   は，①   依頼者   の希望   する図   柄を基   に輪郭   線による   下絵を   作成し   ，②下   絵を基   に転写   機を使   用して   皮膚に   貼り付   ける貼り絵   を作成   し，③   貼り絵   を皮膚   に転写   して，   機械針   とイン   クを使   用して輪郭   線から   墨入れ   をし（   筋彫り   ），④   次に輪   郭線以   外の描   線を墨   入れし，⑤   更に「   ぼかし   」と言   われる   描線の   中の墨   入れを   繰り返   して，   最終的に入   れ墨を   完成さ   せると   いうも   のであ   り，そ   の詳細   は以下   のとお   りである。
ア   下絵の   制作


(ｱ)入れ   墨をす   る絵柄   につい   ては，   被告Ｙ   が依頼   のため   に最初   に訪問した平   成１３   年１０   月１９   日，被告   Ｙの希   望を受   けて，「   日本の   仏像１００   選（主婦   と生活     生活シ   リーズ   ３２８   ）」（佐藤   昭夫監修   ，平成８年   １０月   ２０日   株式会   社主婦   と生活   社１刷   発行。以   下「日本   の仏像１０   ０選」と   いう。）の   中から   １１頁左   側に掲   載され   た向源   寺観音堂（滋賀   県）の十   一面観   音立像   の写真（   以下，同   仏像を「   本件仏   像」，同写真   を「本件   仏像写   真」とい   う。）を薦   め，これ   に倣う   ことを   相互に合意   した。
その際   ，被告Ｙ   は，本件   仏像の   全身像   を希望   したが   ，原告は   ，仏像の頭上   にある   何面か   の顔の   表情を   生かす   ために   仏像の   上半身   だけとするこ   と，本件   仏像は   向かっ   て右向   きであ   り，これ   をその   まま採   用すると，同   被告が   希望す   る左大   腿部に   施術し   た場合   には，同   被告に   対し背を向   ける格   好とな   るので   ，逆の   左向き   にする   ことを   提案し   た。さらに   ，被告Ｙ   は，本件   仏像の   表情は   ，険しい   表情と   優しい   表情の中間ぐ   らいの   表情な   ので，こ   れより   も穏や   かな表   情で作   ってほ   しいと要望し   たので   ，原告は   ，これに   応じて   下絵を   作成す   ること   を約束   した。(ｲ)被   告Ｙに   入れ墨   を施す   ための   第１回   目の予   約日が   平成１   ３年１   １月１日   となっ   たので   ，原告は   ，上記第   １回目   の予約   日まで   の間に   上記(ｱ)の合意   に従い   下絵を   制作し   た。下絵の   制作に   当たり   ，原告は   ，本件仏   像写真   を手元   に置き   ，これを参考に   して太   さ０．５   ㎜のシ   ャープ   ペンシ   ルで下   絵を描   いた。そ   の際，仏像の   向きを   左向き   に変え   ，さらに   ，顔の表   情は，写   真のと   おりで   はなく，こ   れより   も優し   い表情   のもの   として   仕上げ   た。こう   して，出   来上がっ   たもの   が甲３   の１の   下絵（以   下「本件   下絵」と   いう。）で   ある。(ｳ)上   記のよ   うに，   原告は   ，本件   仏像写   真を参   考にし   たもの   の，仏   像の向き   を変え   ，かつ，表   情を被   告Ｙの   希望に   沿って   優しい   ものと   した点にお   いて，   下絵に   おける   創作性   がある   。イ   輪郭線   の墨入   れ（筋   彫り）(ｱ)本   件下絵   を被告   の大腿   部に転   写し，   その転   写され   た輪郭   線に沿   って筋彫   りと呼   ばれる   墨入れ   をする   場合に   は高度   な技術   を要す   る。それは，皮膚   と筋組   織との   間の皮   下組織   に墨を   入れる   ためで   ある。そ   のため，技能   の修練   度によ   り，輪郭   線の出   来上が   りの巧   拙に影   響を及   ぼすもので   あり，こ   れが最   終的な   入れ墨   の完成   の度合   い，美醜   にも影   響を及ぼす   ことに   なる。
(ｲ)上   記のよ   うに，   輪郭線   の墨入   れにお   いても   ，施術   者固有   の創作   性がある   。
ウ   輪郭線   以外の   描線の   制作(ｱ)輪   郭線の   墨入れ   （筋彫   り）の   次の作   業とし   て，輪   郭線に   は描か   れていな   い細部   の描線   を直接   施術部   位に描   き，これ   に対す   る墨入   れをする。これ   を行う   には，ま   ず，医療   用の特殊   なペン   を用い   て皮膚   に描線を描き   ，その   描線に   従って   細部に   わたっ   た墨入   れをす   る。(ｲ)こ   れは，   施術部   位の皮   膚に直   接特殊   なペン   で描き   込みを   し，そ   の上で墨   入れを   するも   のであ   るから   ，本件仏   像写真   を参考   にしな   がらも   ，施術者   である   原告の   美的な   感覚と   高度な   技能を   必要と   するも   のであるから   ，輪郭線   以外の   微細な   描線を   描き，墨   入れを   する点   におい   ても高度な   創作性   がある   。
エ   ぼかし   の墨入   れ
(ｱ)輪   郭線及   び描線   の墨入   れが完   了した   後，画   像の表   情を生   かし，   また，立体   感を出   すため   に，ぼか   しとい   われる   墨入れ   をする   。そのために，原告   は，黒色   のイン   ク（墨）を   濃淡５   色に調   合し，か   つ，施術用の針も   ５本組   のもの   と１２   本組の   ものを   使い分   け，画像   に濃淡   のグラデーシ   ョンを   つけて   完成さ   せた。(ｲ)こ   のぼか   しの墨   入れの   技能及   びセン   スは，   入れ墨   の完成   度を大   きく左右   するも   のであ   り，こ   こにプ   ロの施   術者と   しての   創作性   がある   。オ   以上の   とおり   ，本件入   れ墨は   ，被告Ｙ   の依頼   に従っ   て本件   下絵を   作成してか   ら完成   に至る   まで，そ   れぞれ   の段階   におい   て特有   の技能   及び美   的感覚を   駆使し   て制作   するも   のであ   り，余人   をもっ   て代え   られな   い高度   な創作性   がある   から，   著作物   と認め   られる   。
〔被告   らの主   張〕


本件入   れ墨は   ，本件   仏像写   真の単   なる機   械的な   模写又   は単な   る模倣   にすぎず   ，著作   物性を   認める   ことは   できな   い。ア   本件下   絵の作   成につ   いて本件下   絵は，写   真の上   にトレ   ーシン   グペー   パーを   重ね，上   から鉛   筆又はシャ   ープペ   ンシル   で描線   をトレ   ースし   て作成   したも   のにす   ぎない   。写真が存   在する   のにわ   ざわざ   手書き   で描写   する彫   物師は   いない   。不必要   な手間を   かけ，   依頼者   に負担   をかけ   ること   になる   からで   ある。このよ   うなト   レース   は極め   て機械   的なも   のであ   り，ここ   には下   絵作成者の創   作性は   存在し   ない。
イ   下絵か   ら入れ   墨施術   部位へ   の転写   につい   て本件下   絵から   貼り絵   を作成   し，これ   を入れ   墨施術   部位に   貼り付   け，裏側のイ   ンクを   皮膚に   定着さ   せる過   程は，全   て機械   的転位   にすぎ   ず，そこには創   作性の   入る余   地はな   い。
ウ   輪郭線   の描写   につい   て
こうし   て皮膚   に転写   された   輪郭線   に原告   は多少   の描線   を書き   入れているが   ，両者を   比較し   てみる   と，最も   大きな   違いは   仏像の   首飾り   部分である。同   部分は   本件下   絵には   ないが   ，元の本   件仏像   写真に   は存在   し，本件下絵   ではこ   れを省   略した   にすぎ   ない。し   かも，書   き込ま   れた首   飾りは写真よ   りも簡   略化さ   れてい   る。こ   こにも   創作性   は認め   られな   い。それ以   外の相   違点は   ，彫物師   なら誰   でも思   い付く   程度の   ものに   すぎず   ，創作性   を認め   るに値   しない   。
エ   ぼかし   につい   て
原告は   立体感   を出す   ために   ぼかし   を入れ   ，ここに   創作性   がある   と主張する。
確かに   ，彫物師   が独自   の解釈   に基づ   き写真   の陰影   とは全   く区別   されたぼかし   を入れ   ること   によっ   て新し   い映像   を創り   出した   場合に   は，輪郭   線が写真   と同一   であっ   ても，   そこに   創作性   を認め   る余地   がある   。しか   し，本件入   れ墨の   場合，そ   のぼか   しはほ   ぼ本件   仏像写   真の陰   影と同   一であ   って，こ   れは写   真の模   倣にす   ぎず，   創作性   を認め   ること   ができ   ない。オ   以上の   とおり   ，本件入   れ墨に   は創作   性を認   めるこ   とがで   きない   から，本件入   れ墨は   著作物   とは認   められ   ない。(2)著作   者人格   権侵害   の成否
〔原告   の主張   〕
ア   公表権   侵害
原告が   被告Ｙ   の左大   腿部に   施した   本件入   れ墨は   ，被告Ｙ   の外貌   に対して行っ   たもの   ではな   く，日常   生活に   おいて   着衣に   隠れた   場所に   施した   ものであ   り，広   く社会   に対し   公表す   ること   を予定   するも   のでは   なかっ   た。原告が   著作物   である   本件入   れ墨を   写真又   は写真   を掲載   した出   版物等におい   て公表   する権   利は，   一身専   属的に   原告に   帰属し   ている   。しかる   に，原告   の許諾   を得な   いまま   原告の   著作物   である   本件入   れ墨を本件書   籍及び   本件各   ホーム   ページ   におい   て本件   画像に   より公   表した   被告らの   行為は   ，原告   の公表   権を侵   害する   もので   ある。被告ら   は，原告   が他の   媒体で   本件入   れ墨を   公表し   ている   から，本   件入れ墨は   未発表   のもの   ではな   く，原告   に本件   入れ墨   の公表   権はな   いと主   張する。し   かし，著   作物をい   かなる   媒体に   おいて   いかな   る形式   で公表   するかは，専   ら著作   者であ   る原告   に専属   する権   利であ   り，著作   者の承   諾していない   媒体に   著作物   を掲載   するこ   とは，著   作者の   一身専   属的な   権利で   ある公表   権を侵   害する   もので   ある。
イ   氏名表   示権侵   害
本件入   れ墨の   著作者   である   原告は   ，本件入   れ墨に   ついて   氏名を   表示する権利   を有し   ており   ，原告は   ，本件入   れ墨を含   む自己   の作品   を公表   する際は，   氏名（   屋号）   を表示   して発   表して   いる。しかる   に，被告   らは原   告の氏   名を本   件画像   が掲載   された   本件書   籍及び本件各   ホーム   ページ   におい   て表示   してい   ないの   で，原告   の氏名   表示権   を侵害し   ている   。
ウ   同一性   保持権   侵害
原告が   著作し   た著作   物は，被   告Ｙの   左大腿   部に施   した本   件入れ   墨そのもので   ある。
被告ら   は，原告   が本件   入れ墨   の完成   後に被   告Ｙに   交付し   た本件   入れ墨の写真   のうち   １枚を   利用し   て本件   表紙カ   バー及   び本件   扉に本   件画像   を印刷し   て掲載   した。
本件入   れ墨は   ，被施術   者の皮   膚の表   面に入   れ墨用   の特殊   なイン   クを用いて墨   入れを   するこ   とによ   り完成   するも   のであ   り，その   皮膚の   色と墨   入れをし   たイン   クが一   体のも   のとな   って画   像の美   しさを   構成す   るもの   である。し   かるに   ，被告らが   本件書   籍に掲   載した   本件画   像は，天   然色で   はなくモ   ノクロ   ームで   セピア   色の写   真風の   画像と   なって   おり，し   かも，その陰影   につい   ては本   件入れ   墨とは   大きく   隔たり   のある   ことは   明らか   であって   ，原告   の同一   性保持   権を侵   害して   いる。
〔被告   らの主   張〕
ア   公表権   につい   て


公表権   は，未発   表の著   作物に   ついて   のみ主   張でき   るが，原   告は「Ｘ   ２」の名義   でいず   れも入   れ墨専   門誌の「   バース   ト」平成   １４年   ３月号   ，「月刊実話   ドキュ   メント   」同年４   月号，「   タトゥ   ー・バース   ト」同年   ５月号など各   種出版   物に本   件入れ   墨を公   表して   いる。ま   た，原告   のホーム   ページ上に   平成２   １年４   月１４   日まで   数年間   にわた   り本件   入れ墨   を表示   してきた   ことが   判明し   ている   。以上の   とおり   ，原告は   既に本   件入れ   墨を公   表済み   である   から，公   表権を主張   するこ   とはで   きない   。
イ   氏名表   示権に   ついて
本件書   籍で被   告らが   原告の   氏名を   表示し   なかっ   たこと   は認め   る。しかし   ，著作権   法１９   条３項   は，「著   作者名   の表示   は，著作   物の利   用の目的   及び態   様に照   らし著   作者が   創作者   である   ことを   主張す   る利益   を害する   おそれ   がない   と認め   られる   ときは   ，公正   な慣行   に反し   ない限   り，省略す   ること   ができ   る。」   と定め   ている   。本件書   籍にお   ける本   件入れ   墨の利   用目的   は，本件   入れ墨   の芸術   的価値を付加   するこ   とによ   って本   件書籍   の価値   を高め   ること   にあっ   たので   はない。か   えって   ，被告Ｙが   その人   生の中   で特定   の女性   に対す   る強い   心情から痛   苦に耐   えて本   件入れ   墨を施   したこ   とを記   し，その   人生の   集約又   は象徴と   して本   件入れ   墨を表   出した   ものと   認めら   れるべ   きであ   る。執筆   の中に，そ   の内容   の集約   又は象   徴とし   て絵画   ，写真な   どを掲   載する   ことは   ，公の慣   行に属   し，特に   著作者   名を表   示しな   ければ   著作者   の利益   を害す   ると認め   られる   場合で   ない限   り，著作   者名を   省略す   ること   が許容   される   べきであ   り，本件   は正に   これに   該当す   る。また   ，本件画   像は原   告から   無償譲渡さ   れた写   真によ   るもの   であっ   て，原告   もその   合理的   範囲に   おける   利用をあ   らかじ   め容認   してい   た。
ウ   同一性   保持権   につい   て
本件画   像がネ   ガとポ   ジを反   転させ   ，かつ，モ   ノクロ   化した   もので   あることは   認める   が，その   ことが   同一性   保持権   を侵害   すると   の原告   の主張   は争う。
前記の   とおり   ，本件画   像は原   告から   無償譲   渡され   た写真   による   ものであって   ，原告は   当該写   真の利   用方法   につき   何らの   制約も   加える   ところ   がなかっ   た。した   がって   ，被告ら   が無償   譲渡さ   れた写   真を本   件書籍   に掲載する際   ，ネガと   ポジを   反転し   ，モノク   ロ化し   たこと   は，原告   の許容   した利用範   囲にと   どまり   ，原告   の同一   性保持   権を侵   害する   もので   はない   。(3)人格   権及び   プライ   バシー   権侵害   の成否
〔原告   の主張   〕
ア   人格権   侵害
(ｱ)原告   は，約   １３年   前から   住所地   におい   て，「   Ｘ１」   の屋号   で彫物師をし   てきた   。この間   ，自らの   努力に   より研   さんを   重ね，こ   の業界において   の評価   を得，地   歩を固   めてき   た。この   意味で   ，原告は   専門技能者とし   ての自   負があ   り，これ   は原告   の人格   権を構   成する   重要な   要素である。
(ｲ)本件   書籍は   ，平成   １８年   度の行   政書士   試験に   合格し   たとい   う被告Ｙが，出   生から   様々な   苦難及   び不祥   事，病気   を乗り   越えて   ，その試験に合格   したと   いう来   歴を自   ら記述   したも   のであ   るが，そ   の苦難   や不祥事を記   述する   ことに   よって   試験合   格の達   成を自   賛する   ような   構成となって   おり，   このこ   とが本   件書籍   のセー   ルスポ   イント   となっ   ている   。その中   で，著者   である   被告Ｙ   が，自身   の来歴   につい   て特に   強調し   ているこ   とは，①   幼児期   におい   て家庭   的に恵   まれな   かった   こと，②   就職に失敗   したこ   と，③勤   務した   映画館   におい   て横領   をして   解雇さ   れたこと，④こ   の間，女   性に金   銭を貢   いだが   ，結局，だ   まされ   たこと   ，⑤その女性   に影響   されて   ，脇にそ   の名前（   源氏名   ）を彫り   込んだ   本件入   れ墨をし   たこと   ，⑥そ   の女性   のため   との考   えから   入れ墨   をした   ものの，その女   性から   だまさ   れてい   たこと   が分か   り，うつ   病に陥   り，精神   科に通院し   て治療   を受け   たこと   ，⑦しか   し，これ   を乗り   越えて   ，行政書   士試験に   合格し   たこと   である   。(ｳ)この   ような   構成の   中で，   原告が   施した   本件入   れ墨に   関して   ，被告Ｙは，   次のよ   うな記   述をし   ている   。ａ   「三〇   歳の最   も仕事   が充実   してい   た時，私   はある   事件に   より事   実上の懲   戒免職   になり   ，多額の   お金を   失い，刺   青を入   れたこ   とや，他の事情   が重な   ったこ   ともあ   って精   神が錯   乱し，再   起不能   とまで   宣告される   状態に   陥って   いた時   期があ   った。」（   本件書   籍２５   頁１～   ３行目）   。
ｂ   「あの   Ａ１（   判決注   ：前記   (ｲ)④～⑥   の女性   ）の借   金返済   の肩代わり，彫   り上げ   た刺青   という   プライ   ベート   におけ   る混乱   に，その   時の私の   解決能   力は奪   われて   しまっ   ていた   。」（同１   ５７頁   １～２   行目）。


ｃ   「だが   ，それでも   私の病   みきっ   ていた   精神は   ，最後ま   で，正常   な状態に   戻るこ   とはな   かった   。〈もう   ，全て終   わりだ   。手は尽   くした   。もう，独   りでは   ，自分がどうな   ってし   まうの   か，俺に   はどう   したら   よいの   か分か   らない   。苦労して   辿り着   いたは   ずの天   職にも   ，心身喪   失のま   ま，手が   つかな   くなって   しまっ   ていた   。過去の   苦しい   借金の   経験か   ら地道   に貯め   続けてきた   貴重な   貯えも   ，半分以   上も自   らの手   で捨て   てしま   った。信   じられな   くなっ   た刺青   が重く   て，耐え   られそ   うにな   い。Ａ１   のこと   も，これ以   上は信   じ続け   られな   い。もう   ，誰も信   じられ   ない。生   きているのも   辛い〉   」（同   １５７   頁１３   行目～   １５８   頁２行   目）。ｄ   「気づ   いたら   錯乱状   態のま   ま，会社   と目と   鼻の先   にある   近くの   金券ショ   ップで   ，私は業   務用の   招待券   を，七万   二〇〇   〇円の   現金に   換金して   いた。私   のそれ   までの   功績を   考慮し   ていた   だいた   のか，懲   戒免職を   告げら   れ，自宅   待機と   なった   二日後   に，「自   己都合   退職」扱いに変   更され   た。」   （同１   ５８頁   ４～６   行目）   。ｅ   「信念   の崩れ   去った   刺青の   彫りも   の，天職   を捨て   去るに   至った   事実上の   懲戒免   職，闇に   葬られ   たまま   の借金   の肩代   わり。そ   のすべ   てがほぼ   同時に   私の身   に起こ   り，そし   て私の   因果で   それら   がつな   がっている   。そして   ，人間不   信のま   ま，再起   叶わぬ   ことと   なった   映画館への希   望。」   （同１   ７７頁   １３～   １５行   目）。ｆ   「〈俺   がＢ先   生（判   決注：   前記(ｲ)⑥   の精神   科の医   師）に   ，もし今，事情   を話し   てみた   として   も，俺の   これま   での人   生の傷   が，それによっ   て治癒   するも   のでは   ない。そ   れに，言   えるわ   けない   ではな   いか！    俺です   らいま   だ整理   できて   おらぬ   ，この複   雑な現   実をだ   ！刺青の   彫りも   の！    事実上   の懲戒   免職！     借金の   肩代わ   り！    いったい   これら   のこと   をどう   やって   他人で   あるＢ   先生に   説明し   ろというの   だ！    もうど   うにも   ならぬ   ことで   はない   か！〉」（   同１８   ８頁８～   １２行   目）。
ｇ   「ここ   に，信じ   られな   くなっ   た刺青   の彫り   もの，天   職の事   実上の懲戒免   職，裏切   られた   借金の   肩代わ   り，絶対   的な人   間不信   ，重度の腰痛，よ   ぎる自   殺願望   ，そして   抑うつ   など，人   生にお   ける多   くの負の条件   を背負   い込ん   でしま   った私   の，三年   間にお   よぶ，孤   独な闘   いの火ぶ   たが切   られた   。」（   同２０   ５頁１   １～１   ３行目   ）。ｈ   「〈俺も   ，このＢ   先生を   信じて   みよう   。そして   俺がも   し，この   最後の試   験で，合   格する   ことが   できた   ならば   ，その時   にこそ   ，長い間俺が誰   にも口   にする   ことの   できず   にいた   ，この胸   の憂い   を静か   に取り去ろ   う。重か   った刺   青の彫   りもの   のこと   も！    天職を   失った   事実上の懲   戒免職   のこと   も！    借金を   肩代わ   りして   人間不   信に陥   っていたこ   とも！     なにも   かも全   部，あり   のまま   に……   〉」（同２   １８頁１２   ～１５   行目）   。
ｉ   「私は   腰の痛   みから   ，ある別   の痛み   を思い   だして   いた。右   足の刺青だ。


実は，左   足の刺   青完成   後，それ   ほど間   隔を置   かずに   右の太   股にも彫ろう   とした   のだが   ，気概な   く，途中   で止め   ていた   。しかも   ，それを施し   た次の   日に，今   度はそ   れをレ   ーザー   で焼き   切ろう   として   整形外科に   行った   のだ。刺   青を彫   るため   に針を   刺した   部分に   ，レーザ   ーを照射   して焼   く。常識   では考   えられ   ないこ   とだ。」（   同２２   ９頁１２行目   ～２３   ０頁１   行目）   。ｊ「   信念の   崩れた   刺青の   彫りも   の，天職   に対す   る事実   上の懲   戒免職   ，裏切ら   れた借   金の肩   代わり   ，底なし   沼の人   間不信   ，襲いか   かる自   殺願望，   治るこ   とのな   い抑う   つ。」   （同２   ６３頁   ９～１   ０行目   ）。(ｴ)以上   の各記   述（以   下「本   件各記   述」と   いう。   ）にお   いて，   被告Ｙが，錯乱   状態に   陥り，心   神喪失   になり   ，勤務先   の招待   券を横   領・換金し，免職   になり   ，治療のた   めに通   院した   という   ことの   発端は   ，直接的にはＡ   １と称   する女   性への   思い入   れと，同   女の裏   切りに   よると   いうものでは   あるが   ，その文   脈にお   いて，Ａ   １のた   めにと   の思い   から施   した入れ墨   が，被告   Ｙにと   って無   用の長   物とな   り，その   入れ墨   をした   こと，ないし   は入れ   墨のあ   ること   が，あた   かも混   乱・錯乱の   原因に   なった   という表   現をし   ている   のであ   って，こ   れは，原   告が精   魂を込   めて施   した本件入   れ墨に   対する   負の評   価をし   たもの   であり   ，専門技   能者と   しての原告の   人格権   を侵害   するも   のであ   る。(ｵ)また   ，被告Ｙ   は，(ｳ)ｈで   引用し   たとお   り，医師   にも告   げるこ   とのできな   かった   マイナ   スイメ   ージの   ものと   して本   件入れ   墨を扱   った上で，行政   書士試   験に合   格した   ならば   ，これを   医師に   告げら   れると   している。   そして   ，これ   に合格   をした   ことを   担当医   に告げ   るのみ   ならず，本件書   籍にお   いてこ   れを公   表する   ことに   よって   ，それま   で公表   できなかった   入れ墨   をした   という   負い目   を乗り   越えた   として   自賛し   ているのであ   り，そも   そも原   告の施   した入   れ墨が   ，単に被   告Ｙに   とって   負のもので   あった   ことを   強調し   ている   のみな   らず，   一般読   者に対   しても，入れ墨   そのも   のが入   れ墨を   した者   にとっ   て，秘匿   し乗り   越える   べき性質のも   のであ   ること   を公言   してい   るので   あって   ，これは   彫物師   としての原告   の人格   権を棄   損した   もので   ある。
イ   プライ   バシー   権侵害
(ｱ)本件   書籍は   ，本件   入れ墨   を施し   た原告   のこと   を仮名   で記述   しているが，１   か所だ   け「Ｘ３の   先生」と   記述し   た部分   がある（   １４４   頁９行目）   。
原告の   屋号は「   Ｘ１」で   あるか   ら，「り」が   入って   いるの   は誤り   か誤植で   あるが   ，この記   述によ   って，本   件入れ   墨を施   したの   が原告   であること   は他者   の知る   ところ   となり   得る。(ｲ)本件   書籍に   おいて   は，被   告Ｙが   初めて   原告を   訪問し   た際の   原告の仕事場   兼居宅   におけ   る状況   として   ，「奥さ   んらし   き人…   …」（１   ３８頁６行   目），「二   匹の黒と   白の飼   い猫が   ……旋   回して   いた」（   同７～８行目   ）との   記述が   ある。
原告は   妻と適   式に婚   姻して   いるの   である   から，奥   さんら   しき人   と表現する   のは，原   告及び   原告の   妻の名   誉を害   するも   のであ   る。猫に   ついては，原   告が細   密な入   れ墨の   施術を   する仕   事場に   猫が旋   回して   いたと記載さ   れるこ   とは，今   後の原   告の業   務の受   注に影   響を与   えるも   のであり，また   ，原告が   賃借し   ている   仕事場   兼居宅   は，賃貸   借契約   書にお   いてペッ   ト飼育   は不可   と制限   されて   いるた   め，この   ことが   知られ   ることは，原告   にとっ   ての不   利益と   なるか   ら，原告   のプラ   イバシ   ー権を   侵害する。
ウ   以上は   ，いず   れも本   件書籍   を執筆   した被   告Ｙと   これを   発行し   た被告本の泉   社の共   同不法   行為に   該当す   る。
〔被告   らの主   張〕
ア   人格権   侵害に   ついて


本件書   籍に本   件各記   述があ   ること   は認め   る。原告は   ，本件書   籍が本   件入れ   墨及び   本件入   れ墨を   施した   原告に   対し専ら負の   評価を   加えて   いるか   のよう   に主張   するが   ，事実   に反す   る。すなわ   ち，本件   書籍の   他の部   分には   ，本件入   れ墨の   存在を   明確に   高評価して   いる部   分や，原   告の人   格を積   極的に   評価し   ている   部分が   ある。また，本件   各記述   も，本件   入れ墨   の存在   や原告   に対す   る直接   的な批   判や非難では   なく，被   告Ｙが   本件入   れ墨を   入れる   動機と   なった   それま   での人   生とその   過程で   経験し   た迷い   や苦し   みを告   白した   もので   あるこ   とは，通   読すれば   明らか   である   。しかも   ，これら   の記述は   日本社   会の入   れ墨文   化に対する   受容と   拒絶を   反映し   たもの   にすぎ   ない。古代に   は入れ   墨は刑   罰の一   種であ   ったし   ，どの時   代にお   いても   社会全体が入   れ墨文   化を高   く評価   したこ   とはな   かった   。しかし   ，遅くとも   江戸時代ま   でには   ，社会の   特定の   階層，集   団内に   おいて   は，入れ   墨は他   人に誇示す   べきも   のとし   て積極   的に支   持と評   価を受   けるよ   うにな   った。図   柄の物語   性（岩   見重太   郎像な   ど），   神秘性   （龍な   ど），   華麗さ   （花な   ど）を自己   の存在   と同一   化させ   るとと   もに，そ   のよう   な入れ   墨を施   すに当   たって多   大な苦   痛に耐   えたこ   とを誇   示する   ものな   のであ   る。明治   時代に   なると，政   府は列   強に追   いつく   ために   文明開   化政策   を採り   ，入れ墨   を時代遅れの   野蛮な   存在と   して厳   しく規   制した   。このこ   とによ   って社   会的に   も入れ墨   は忌避   ，隠匿す   べき存   在とす   る意識   ，感情が   強化，拡大   するに   至った。そ   れにも   かかわ   らず，今   日にお   いても   入れ墨   文化を   受容す   る流れが脈々   と承継   されて   いるこ   とは前   記の専   門誌等   からも   明らか   である   。入れ墨文   化に対   する日   本社会   の二律   背反的   な意識   ，感情は   ，被告Ｙに   も反映せざ   るを得   ないの   であっ   て，前記   記述は   その産   物とい   うべき   もので   ある。
したが   って，本   件書籍   の原告   指摘部   分は本   件入れ   墨や原   告に対   するマイナス   評価と   して読   まれる   べきも   のでは   ない。イ   プライ   バシー   権侵害   につい   て(ｱ)前記   のとお   り，原   告は各   種出版   物及び   ホーム   ページ   におい   て原告が本件   入れ墨   の作者   である   ことを   公表し   ている   から，本   件書籍   によって原告   のプラ   イバシ   ー権が   侵害さ   れるこ   とはな   い。(ｲ)「奥   さんら   しき人   」とい   う表現   は，被   告Ｙは   原告か   ら正式   に紹介されな   かった   ので推   測を述   べたに   すぎず   ，原告の   婚姻関   係を否   認したもので   ないこ   とは一   読して   明らか   である   。また，「   猫が旋   回して   いた」との記   述が原   告によ   って都   合の悪   いこと   であっ   たとし   ても，そ   れ自体が真実   である   以上，前   記記述   につき   被告ら   が責任   を負う   べき筋   合いにない。
(4)損害   及びそ   の額
〔原告   の主張   〕
ア   著作者   人格権   （公表   権，氏   名表示   権，同   一性保   持権）   侵害に   よる損害(ｱ)被告   らが本   件書籍   に本件   画像を   掲載し   たこと   による   著作者   人格権侵害の   損害と   しては   ，慰謝料   ７０万   円及び   弁護士   費用７   万円が   相当である。
(ｲ)被告   らが本   件各ホ   ームペ   ージに   本件表   紙カバ   ーの写   真を掲   載したことに   よる著   作者人   格権侵   害の損   害とし   ては，そ   れぞれ   につき   慰謝料３０万   円及び   弁護士   費用５   万円が   相当で   ある。イ   人格権   侵害及   びプラ   イバシ   ー権侵   害によ   る損害被告ら   が本件   書籍を   執筆，発   行した   ことに   よる人   格権侵   害及び   プライバシー   権侵害   の損害   として   は，慰謝   料３０   万円及   び弁護   士費用   ３万円   が相当で   ある。
〔被告   らの主   張〕
全て争   う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件入れ墨の著作物性）について
証拠（甲１１，１２の１～３，１３の１，２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)入れ墨の一般的な制作過程
ア下絵の作成
依頼者から入れ墨の施術を依頼されると，まず依頼者の希望する図柄を基に輪郭線による下絵を作成する。
下絵の作成は，白地の紙にシャープペンシル又はボールペンで書き入れる方法による。
出来上がった下絵について，依頼者の了解を得る。
イ貼り絵の作成
複写機を使用して下絵を半透明の用紙に複写し，これを特殊な転写機を使用して薄い和紙に転写することにより貼り絵を作成する。
ウ貼り絵による輪郭線の転写
入れ墨を入れる部分の皮膚にスピードスティックという糊を塗って貼り絵を貼り，更にその上からスピードスティックを塗ることによって，貼り絵の描線が皮膚に転写される。
エ輪郭線の墨入れ
転写された輪郭線に沿って，入れ墨用の機械（手に握る程度の大きさで先端に針を装着する器具。以下「刺青機械」という。）を使って輪郭線を描いていく。この作業を輪郭線の筋彫りともいう。刺青機械は１本針又は３本針のものを使用する。通常は３本針のものを使用するが，細かい線を彫るときは１本針のものを使用する。インクは人体に無害な黒色の入れ墨用インクを使用する。


人体の皮膚に彫れる長さは１度に７～８㎝くらいであり，刺青機械はミシンのように針が上下に出入りを繰り返す。針が皮膚に入る深さは１本針で２～３㎜程度，３本針で３㎜程度である。１本針のときはペンのように持って，７５～９０度の角度で紙に線を引くのと同じように輪郭線に沿って墨を入れていくが，３本針のときは線を引くようにはせず，３５～４５度の角度で小刻みに円を描きながら２㎜四方の面積ごとに黒く塗り潰していく。
入れ墨は肉（筋組織）に色を入れるのではなく，皮膚と筋組織との間の皮下組織に針で入れ墨用インクを入れていく作業である。痛みや体力を考慮すると一度に彫れる時間は２～３時間くらいであり，傷が治らないと次の作業に移れないので，次の作業までに１週間から１０日くらい掛かる。
オぼかしの墨入れ
薄墨を使用して描線と描線の間に「ぼかし」と呼ばれる濃淡の表現（グラデーション）を入れる。このときの刺青機械は５本針又は１２本針のものを使用する。
５本針の刺青機械は細かいところのぼかし用であり，パイプから５㎜程度針が出入りを繰り返すが，１本針のものとは動きが異なり，３５～４５度の角度で小刻みに円を描きながら２～５㎜四方の面積をぼかしていく。針が皮膚に入る深さは５㎜程度である。
１２本針の刺青機械はパイプから７㎜程度針が出入りを繰り返し，３５～４５度の角度で小刻みに円を描きながら５～１０㎜四方の面積をぼかしていく。針が皮膚に入る深さは２～５㎜程度で，浅く刺せば薄く，深く刺せば濃く色合いが変化する。
ぼかしの墨入れは，美術感覚が重視される過程であり，使用するインクや墨入れのやり方次第で仕上がり方の色合いも様々となる。カ上記ウ～オの作業を経て最終的に入れ墨が完成するまでにおよそ６～７日を要し，さらに，色合いが落ち着くまでは傷の完治を待つ必要がある。
(2)本件入れ墨の制作過程
ア図柄の選定と本件下絵の作成
平成１３年１０月１９日，被告Ｙが原告の作業場を訪れ，自己の左大腿部に仏像と文字の入れ墨を入れることを希望した。
仏像については，被告Ｙが優しい表情のものを希望していたので，原告は，「日本の仏像１００選」の中から本件仏像の写真を選んで被告Ｙに薦めた。被告Ｙは本件仏像の全体を入れることを希望したが，原告は，本件仏像の頭上にある数々の小さい顔の表情も生かせるよう，本件仏像の上半身のみで顔だけ大きく入れた方が良いこと，本件仏像写真では本件仏像が向かって右を向いているが，このままの向きで被告Ｙの左大腿部に入れ墨を施した場合，本件仏像が被告Ｙに背を向けることになり本件仏像に失礼なので，向きを左向きに変えて下絵を作成する必要があることを説明した。また，被告Ｙが本件仏像の表情は険しい顔と優しい顔の中間くらいであり，ある女性を守っていただきたいという願いをこれから彫り上げる仏像に託したいので，もう少し表情を優しく作って欲しいと要望したことから，原告は，眉，目などを穏やかな表情に変えて下絵を作ることを約束した。文字については，被告Ｙが本件仏像の脇に縦２行１０字ずつ毛筆体で「観世   音菩薩     常願常   守護    我為不   要似    愛御名   Ａ」と入   れるこ   とを希望し（本   件文字   部分），「   Ａ」の部   分は女   性の名   である   ことが   分かっ   たので，原   告は一   度彫っ   たら消   せない   ので後   悔しな   いかと   被告Ｙ   に尋ね   たが，被告   Ｙが強   く希望   したた   め，同人   の希望   どおり   本件文   字部分   を入れること   になっ   た。
原告は，第１回目の予約日である同年１１月１日までの間に，本件仏像写真を手元に置き，これを参考にして太さ０．５㎜のシャープペンシルを使用して本件下絵を作成した。その際，原告は，前記説明及び約束のとおり，本件仏像の向きを左向きに変え，顔の表情は本件仏像写真よりも優しい表情のものとして仕上げた。
イ第１回目（本件仏像の輪郭線の筋彫り）
平成１３年１１月１日，原告は，被告Ｙに対し，完成した本件下絵を示して同人の了解を得，前記(1)イの手順で貼り絵を作成した。原告は，被告Ｙの左大腿部を剃毛し，弱性洗剤で皮膚の油分を取り除いて，そこに本件仏像の貼り絵を貼り付けた。そして，貼り絵から被告Ｙの皮膚にインクが移って乾くまで５分ほど休憩した後，被告Ｙを施術用ベッドに仰向けに寝かせ，刺青機械に１本針を装着して本件仏像の輪郭線を彫る作業を開始した。
原告が本件仏像の輪郭線を彫るのに要した時間は合計２時間３０分程度であり，終わった後は洗面台で余計なインクを洗い落とし，彫った傷口に軟膏を塗って第１回目の作業が終了した。
ウ第２回目（文字の輪郭線の筋彫り）
平成１３年１１月１０日，原告は，被告Ｙの左大腿部に本件文字部分の輪郭線を入れる作業を行った。
エ第３回目（描線の下書きと墨入れ）
平成１３年１１月２０日，原告は，被告Ｙの左大腿部に入れた本件仏像の輪郭線の内部に細かい描線を描き入れる作業を行った。同作業は，「日本の仏像１００選」から本件仏像写真の頁を開いて大型のクリップで閉じないように固定し，それを参考にしながら，仏像の内部の線（描線）を手術用のペンを使って手書きで描き入れた後，当該描線に１本針の刺青機械を用いて墨を入れていくというものであり，作業時間は２時間程度であった。
オ第４回目（文字の墨入れ）
平成１３年１２月５日，原告は被告Ｙの左大腿部に入れた本件文字部分を黒く塗り潰していく作業を行った。同作業は３本針の刺青機械を使用し，作業時間は３時間程度であった。
カ第５回目（本件仏像のぼかしの墨入れ）
平成１３年１２月１２日，原告は被告Ｙの左大腿部に入れた本件仏像にぼかしの墨を入れていく作業を行った。
この作業は，本件仏像写真を参考にしながら，入れ墨用黒インクを薄め液で薄めて，薄いものから濃いものまで５段階の液を作り，５本針と１２本針の刺青機械を使用して水墨画の様に濃淡のグラデーションを付けていく，というものであり，作業時間は３時間程度であった。
キ第６回目（仕上げ）


平成１３年１２月２６日，本件入れ墨の仕上がり状態を確認し，本件仏像の立体感をより強調するため，脇を濃い目にする総仕上げの作業を行った。作業時間は２時間程度であり，これにより本件入れ墨は完成した。
(3)本件仏像写真と本件入れ墨との対比
本件仏像写真（甲１６の２）は，本件仏像の全身を向かって左斜め前から撮影したカラー写真であり，本件仏像の表情や黒色ないし焦げ茶色の色合いがほぼそのままに再現されている。
これに対し，本件入れ墨（甲８の３）は，本件仏像写真をモデルにしながらも，本件仏像の胸部より上の部分に絞り，顔の向きを右向きから左向きに変え，顔の表情は，眉，目などを穏やかな表情に変えるなどの変更を加えていること，本件仏像写真は，平面での表現であり，仏像の色合いも実物そのままに表現されているのに対し，本件入れ墨は，人間の大腿部の丸味を利用した立体的な表現であり，色合いも人間の肌の色を基調としながら，墨の濃淡で独特の立体感が表現されていることなど，本件仏像写真との間には表現上の相違が見て取れる。
そして，上記表現上の相違は，本件入れ墨の作成者である原告が，下絵の作成に際して構図の取り方や仏像の表情等に創意工夫を凝らし，輪郭線の筋彫りや描線の墨入れ，ぼかしの墨入れ等に際しても様々の道具を使用し，技法を凝らして入れ墨を施したことによるものと認められ，そこには原告の思想，感情が創作的に表現されていると評価することができる。したがって，本件入れ墨について，著作物性を肯定することができる。(4)被告らは，本件入れ墨は本件仏像写真   の単な   る機械   的な模   写又は   単なる模倣に   すぎな   いから   著作物   性が認   められ   ないと   主張し   ，その理   由とし   て，①本件   下絵は   本件仏   像写真   の上に   トレー   シング   ペーパ   ーを重   ね，上   から鉛筆で   描線を   トレー   スして   作成し   たもの   にすぎ   ないこ   と，②   本件下   絵から貼り   絵を作   成し，   これを   入れ墨   施術部   位に貼   り付け   ，裏側   のイン   クを皮膚に   定着さ   れる過   程は，   全て機   械的転   位にす   ぎず，   そこに   は創作   性の入る余   地はな   いこと   ，③輪   郭線の   描写は   ，全て   本件下   絵に基   づくか   ，本件下絵   になか   ったと   しても   基とな   る本件   仏像写   真に表   われて   いるか   ，彫物師な   ら誰で   も思い   付く程   度のも   ので創   作性を   認める   に値し   ないこ   と，④ぼか   しにつ   いても   ，本件   入れ墨   の場合   ，ほぼ   本件仏   像写真   の陰影   と同一であ   って，   これは   写真の   模倣に   すぎず   ，創作   性を認   めるこ   とがで   きないこと   を挙げ   る。
しかし   ながら   ，上記   ①は前   提とす   る事実   が誤り   である   。そし   て，原   告は，本   件入れ   墨の制   作に当   たり，   ①下絵の作成に際して構図の取り方や仏像の表情等に創意工夫を凝らしたこと，②入れ墨を施すに際しては，輪郭線の筋彫りや描線の墨入れ，ぼかしの墨入れ等に際しても様々の道具を使用し，技法を凝らしたこと，これにより本件入れ墨と本件仏像写真との間には表現上の相違があり，そこには原告の思想，感情が創作的に表現されていると評価することができることは上記説示のとおりであり，本件入れ墨が本件仏像写真の   単なる   機械的   な模写   又は単   なる模   倣にす   ぎない   という   ことは   できず，被   告らの   上記主   張は採   用する   ことが   できな   い。２争点(2)（   著作者   人格権   侵害の   成否）   につい   て上記１   のとお   り，本   件入れ   墨は，   原告が   創作し   たもの   であり   ，その   著作者であ   ると認   められ   るから   ，原告は   ，本件入れ   墨の著   作者人   格権を   有する   。
(1)公表   権侵害   の成否
ア   本件画   像は，   本件入   れ墨を   撮影し   た写真   を加工   して作   成した   ものであるか   ら，本件   入れ墨   に依拠   したも   のであ   る。そし   て，本件   入れ墨   と本件画像   とを対   比する   と，本件   画像は   ，陰影が   反転し   ，セピア   色の単   色に変更さ   れてい   るが，本   件入れ   墨の表   現上の   同一性   が維持   されて   おり，その表現   上の本   質的特   徴を直   接感得   するの   に十分   な大き   さ，状態   で，ほぼ全体的   にその   表現が   再現さ   れてい   ると認   められ   ，他方   ，上記   変更に   は，創作性   がある   とは認   められ   ない。し   たがっ   て，本件   画像は   ，本件入   れ墨の複製   物であ   る。
イ   しかし   ながら   ，原告   は，本   件書籍   の初版   第１刷   が発行   され，   本件各ホーム   ページ   に本件   表紙カ   バーの   写真が   掲載さ   れた平   成１９   年７月   １日より   も前に   ，本件入   れ墨の   写真を   ，株式会   社コア   マガジ   ン発行   の雑誌「バー   スト」平   成１４   年３月   号（乙４   ），同会社   発行の   雑誌「タ   トゥー・バース   ト」同年   ５月号（   乙６），株   式会社   竹書房   発行の   雑誌「月   刊実話ドキュ   メント   」同年４   月号（乙   ５）の各   広告欄   に掲載   したこ   とが認   められ，原告   はその   著作物   である   本件入   れ墨の   複製物   を被告   らが公   表する   前に自ら   公刊物   に掲載   して公   表して   いたこ   とが明   らかで   ある。したが   って，本   件入れ   墨は未   公表の   著作物   という   ことは   できな   いから   ，被告ら   の上記   行為が   ，原告の   有する   本件入   れ墨の   公表権   を侵害   するも   のという   ことは   できな   い。


ウ   この点   につい   て，原   告は，   著作物   をいか   なる媒   体にお   いてい   かなる形式で   公表す   るかは   ，専ら著   作者で   ある原   告に専   属する   権利で   あり，著作者の   承諾し   ていな   い媒体   に著作   物を掲   載する   ことは   ，著作者   の一身   専属的な   公表権   を侵害   すると   主張す   る。しか   しなが   ら，原告   が自ら   本件入れ墨を   公表し   た以上   ，その後   に被告   らがこ   れを原   告の承   諾して   いない   媒体に掲   載した   からと   いって   ，これが   公表権   を侵害   すると   いうこ   とはで   きず，原   告の上   記主張   は採用   するこ   とがで   きない   。
(2)氏名   表示権   侵害の   成否
ア   本件画   像が本   件入れ   墨の複   製物と   認めら   れるこ   とは，上   記(1)アに   説示した   とおり   であり   ，本件画   像が掲   載され   た本件   表紙カ   バー，本   件扉及び本件   表紙カ   バーの   写真を   掲載し   た本件   各ホー   ムペー   ジには   ，いずれ   も本件入   れ墨の   著作者   である   原告の   氏名が   表示さ   れてい   ないこ   とは当   事者間に   争いが   ない。
そして   ，被告Ｙ   は本件   書籍を   執筆す   るに際   し，被告   本の泉   社は本   件書籍を発   行する   に際し   ，本件画   像を上   記のと   おり本   件表紙   カバー   及び本   件扉に掲   載した   もので   あるか   ら，共同   して本   件画像   を公衆   に提供   したも   のと認め   られる   。また，被   告Ｙは   本件ホ   ームペ   ージ１   に本件   表紙カ   バーの写真を   掲載し   たもの   であり   ，被告本   の泉社   は本件   ホーム   ページ   ２に本   件表紙カ   バーの   写真を   掲載し   たもの   であり   ，いずれ   も本件   画像を   公衆に   提示した   ものと   認めら   れる。
イ   被告ら   は，上   記各掲   載につ   いて，   著作権   法１９   条３項   により   著作者名の表   示を省   略する   ことが   できる   場合に   該当す   ると主   張し，そ   の理由   として，①   本件書   籍にお   ける本   件入れ   墨の利   用目的   は，本件   入れ墨   の芸術的価値   を付加   するこ   とによ   って本   件書籍   の価値   を高め   ること   にあっ   たのでは   なく，か   えって   ，被告Ｙ   がその   人生の   中で特   定の女   性に対   する強い心情   から痛   苦に耐   えて本   件入れ   墨を施   したこ   とを記   し，その   人生の   集約又は   象徴と   して本   件入れ   墨を表   出した   もので   あるこ   と，②本   件画像   は原告か   ら無償   譲渡さ   れた写   真によ   るもの   であっ   て，原告   もその   合理的   範囲にお   ける利   用をあ   らかじ   め容認   してい   たこと   ，③執筆   の中に   ，その内容の集   約又は   象徴と   して絵   画，写真   などを   掲載す   ること   は，公の   慣行に属し，特   に著作   者名を   表示し   なけれ   ば著作   者の利   益を害   すると   認めら   れる場合   でない   限り，   著作者   名を省   略する   ことが   許容さ   れるべ   きであ   り，本件は   正にこ   れに該   当する   ことな   どを挙   げる。しかし   ながら   ，本件書   籍にお   いて，本   件入れ   墨は，表   紙カバ   ー及び   扉という   書籍中   で最も   目立つ   部分に   おいて   利用さ   れてい   ること   ，本件表   紙カバー   及び本   件扉は   ，いずれ   も本件   入れ墨   そのも   のをほ   ぼ全面   的に掲   載すると   ともに   ，「合格   ！行政   書士    南無刺   青観世   音」とい   うタイ   トルと相まっ   て殊更   に本件   入れ墨   を強調   した体   裁とな   ってい   ること   からす   れば，読者   の本件   書籍に   対する   興味や   関心を   高める   目的で   本件入   れ墨を   利用して   いるも   のと認   められ   ，本件入   れ墨の   利用の   目的及   び態様   に照ら   せば，著作   者であ   る原告   が本件   入れ墨   の創作   者であ   ること   を主張   する利   益を害す   るおそ   れがな   いと認   めるこ   とはで   きない   。また，原   告が本   件画像   の基と   なる写   真を被   告Ｙに   対し無   償で譲   渡していたと   しても   ，それだ   けで原   告が本   件入れ   墨の利   用を許   諾して   いたも   のと認め   ること   はでき   ず，ほか   に原告   が被告   らによ   る本件   入れ墨   の利用   を許諾し   ていた   ことを   認める   に足り   る証拠   はない   。さらに   ，書籍中   に入れ   墨の写   真を掲   載する   に際し   著作者   名の表   示を省略する   ことが   公正な   慣行に   反しな   いと認   めるに   足りる   証拠は   ない（竹   書房平成   １４年   ４月１   日発行   の雑誌「   月刊実   話ドキ   ュメン   ト」同年   ４月号〔乙５   〕に掲載   された   入れ墨   の写真   には，彫   物師の   屋号が   表示さ   れていること   が認め   られる   。）。


したが   って，被   告らに   よる上   記各掲   載が著   作権法   １９条   ３項に   より著作者名   の表示   を省略   するこ   とがで   きる場   合に該   当する   と認め   ること   はできず   ，被告   らの上   記主張   は採用   するこ   とがで   きない   。ウ   以上に   よれば   ，本件   入れ墨   の著作   者であ   る原告   の氏名   を表示   しないまま，本   件入れ   墨の複   製物で   ある本   件画像   を本件   書籍及   び本件   各ホー   ムページ   に掲載   した被   告らの   行為は   ，いずれ   も原告   が有す   る本件   入れ墨   の氏名表   示権を   侵害す   るもの   であり   ，また，こ   の点に   関し被   告らに   少なくとも過   失が認   められ   ること   は明ら   かであ   る。(3)同   一性保   持権侵   害の成   否ア   本件入   れ墨と   本件画   像とを   対比す   ると，本   件画像   は，陰影   が反転   し，セピア   色の単   色に変   更され   ている   ことは   ，上記   (1)アのと   おりで   ある。そして   ，被告ら   は，原告   に無断   で，原告   の著作   物であ   る本件   入れ墨   に上記の変   更を加   えて本   件画像   を作成   し，これ   を本件   書籍及   び本件   各ホー   ムページ   に掲載   したも   のであ   り，この   ような   変更は   著作者   である   原告の   意に反す   る改変   である   と認め   られ，原   告が本   件入れ   墨につ   いて有   する同   一性保持   権を侵   害する   もので   ある。イ   被告ら   は，本   件画像   は原告   から無   償譲渡   された   写真に   よるも   のであり，原告   は当該   写真の   利用方   法につ   き何ら   の制約   も加え   るとこ   ろがな   かったの   で，被告   らが無   償譲渡   された   写真を   本件書   籍に掲   載する   際，ネガとポジ   を反転   し，モノ   クロ化   したこ   とは原   告の許   容した   利用範   囲にと   どまり，   原告の   同一性   保持権   を侵害   するも   のでは   ないと   主張す   る。しかし   ながら   ，原告が   写真を   譲渡し   たから   といっ   て，それ   だけで   原告が上記   のよう   な改変   を許容   してい   たとは   認めら   れず，ほ   かにそ   のよう   に認める   に足り   る証拠   はない   。したが   って，被   告らの   上記主   張は採   用することが   できな   い。
ウ   以上に   よれば   ，上記   アの改   変は，   原告が   本件入   れ墨に   ついて   有する同一性   保持権   を侵害   するも   のであ   り，また   ，この点   に関し   被告ら   に少なくとも   過失が   認めら   れるこ   とは明   らかで   ある。３   争点(3)（   人格権   及びプ   ライバ   シー権   侵害の   成否）   につい   て
(1)人   格権侵   害の成   否
ア   本件書   籍に本   件各記   述があ   ること   は当事   者間に   争いが   なく，原   告は，本件各   記述に   ついて   ，原告が   精魂を   込めて   施した   本件入   れ墨に   対する   負の評価   をした   もので   あり，こ   れは専   門技能   者とし   ての原   告の人   格権を   侵害する   ，そもそ   も原告   の施し   た入れ   墨が，単   に被告   Ｙにと   っても   負のものであ   ったこ   とを強   調して   いるの   みなら   ず，一般   読者に   対して   も，入れ墨その   ものが   入れ墨   をした   者にと   って，秘   匿し乗   り越え   るべき   性質の   ものであ   ること   を公言   してい   るので   あって   ，これは   彫物師   として   の原告   の人格権   を棄損   したも   のであ   ると主   張する   。イ   しかし   ながら   ，証拠   （甲９   ）によ   れば，   本件書   籍には   ，本件   各記述がある   一方で   ，次の   各記述   がある   ことも   認めら   れる。(ｱ)「私   の左右   の太股   には刺   青が彫   ってあ   る。左   の足に   は立派   な十一面観音   像」（   本件書   籍３頁   ５行目   ）(ｲ)「私   が彫っ   ていた   だいた   彫り師   の先生   は，東   京都に   構えて   おられた，Ｘ４〈   仮名〉と   いう，大   変腕の   良い，素   晴らし   い方だ   った。」（   同１３６   頁７～   ８行目   ）
(ｳ)「私   の依頼   したＸ   ４の先   生は，   その卓   越した   技術も   さるこ   とながら，私な   ど太刀   打ちで   きぬ素   晴らし   い人格   の持ち   主だっ   た。」（同１３７頁   １２～   １３行   目）
(ｴ)「私   の左足   の，太股   全体に   施され   た白黒   のポー   トレー   トのそ   れは，とても   人間業   ではな   いと思   えるほ   どに，細   部に至   るまで   Ｘ４の   先生の気が配   られて   おり，私   が持参   した，「   十一面   観音菩   薩像」の   モデルの写真そ   のまま   に仕上   げてい   ただい   たもの   だ。これ   はもう   立派な   ，「彫りもの   」なの   だ。
業界ル   ールで   厳密に   区別す   れば，   私の刺   青には   落款は   ないの   で，「タト   ゥー」に   なるの   かもし   れない   が，私に   とって   は，誇り   である「   彫りもの   」だ。   」（同   １３９   頁１３   行目～   １４０   頁１行   目）(ｵ)「「   十一面   観音菩   薩像」   。左手   に紅蓮   華を挿   した水   瓶を持   ち，右手は施   無畏印   を結ん   でいる   。その功   徳は，諸   諸の抜   苦与楽   と苦難   除去，すなわ   ち，病気   をしな   い，衣食   住に不   自由し   ない，水   難火難   を免れるなどの「   十種の   勝利」と   ，臨終時   に諸仏   を見ら   れる，地   獄に堕   ちない   ，極楽へ   行ける   などの「   四種の   果報」で   ある。これ   が，私の   左足の太   股にある   ，「彫り   もの」だ   。九回の   施行を   経て，完   成した   尊い観   音様だ   。」
（同１   ４２頁   ５～９   行目）


ウ   また，   本件書   籍は，   原告が   指摘す   るとお   り，平   成１８   年度の   行政書士試験   に合格   したと   いう被   告Ｙが   ，出生か   ら様々   な苦難   ，不祥事   ，病気を乗り   越えて   ，その試   験に合   格した   という   来歴を   自ら記   述した   もので   あり，大要   ，①幼児   期にお   いて家   庭的に   恵まれ   なかっ   たこと   ，②就職   に失敗した   こと，③   勤務し   た映画   館にお   いて横   領をし   て解雇   された   こと，④この間   ，女性に   金銭を   貢いだ   が，結局   ，だまさ   れたこ   と，⑤そ   の女性   に影響さ   れて，脇   にその   名前（源   氏名）を   彫り込   んだ本   件入れ   墨をし   たこと，⑥そ   の女性   のため   との考   えから   入れ墨   をした   ものの   ，その女   性からだまさ   れてい   たこと   がわか   り，うつ   病に陥   り，精神   科に通   院して   治療を受けた   こと，⑦   しかし   ，これを   乗り越   えて，行   政書士   試験に   合格し   たこと等が   記載さ   れてい   るもの   である   （甲９   ）。エ   本件書   籍全体   の上記   内容や   ，原告   及び本   件入れ   墨を肯   定的に   評価する上記   イ(ｱ)～(ｵ)の   各記述   を考慮   すれば   ，本件各   記述は   ，ある女   性を信じて自   己の身   体に本   件入れ   墨を入   れたも   のの，そ   の後当   該女性   に裏切   られたこ   とで精   神的に   混乱を   来して   しまい   ，自己の   信念の   証であ   った本   件入れ墨   まで精   神的に   負担に   なって   しまっ   たとい   うこと   を述べ   ている   が，それ以   上に彫   物師で   ある原   告又は   原告の   手によ   る本件   入れ墨   自体の   価値や評   価を貶   める意   図や効   果があ   るもの   とは認   められ   ない。したが   って，本   件各記   述が原   告の人   格権を   侵害す   るもの   と認め   ることはでき   ない。
(2)プ   ライバ   シー権   侵害の   成否ア   原告は   ，本件   書籍に   おいて   は，入   れ墨を   施した   原告の   ことを   仮名で表記し   ている   が，１か   所だけ「   Ｘ３の   先生」と   記述し   た部分   があり（   １４４頁   ９行目   ），同記述   によっ   て，本件   入れ墨   を施し   たのは   原告で   あることが   他者の   知ると   ころと   なり得   ると主   張する   。しかし   ながら   ，そもそ   も，原告   は彫物   師であ   り，業と   して入   れ墨を   行う者で   あるか   ら，原告   にとっ   て本件   入れ墨   を施術   したこ   とが，プ   ライバシー権   の対象   となる   私生活   上の事   実に該   当する   とはい   えない   。また，本   件書籍   に登場   する彫   物師の   属性は   ，せいぜ   い，屋号が「   Ｘ４」である   こと，東   京都に   自宅な   いし作   業場を   持って   いるこ   と，奥さ   んらしき人が   いるこ   と，猫を   飼って   いるこ   との４   つであ   って（甲   ９），１か   所だけ「Ｘ   ４」では   なく「Ｘ   ３の先   生」と記   述した   部分が   あった   として   も，これだ   けでは   ，一般の   読者は   もちろ   んのこ   と，原告   と面識   がある   者であったと   しても   ，原告   を同定   し得る   ものと   は認め   難い。したが   って，上   記記述   が原告   のプラ   イバシ   ー権を   侵害す   るもの   と認めること   はでき   ない。
イ   原告は   ，本件   書籍に   おいて   は，被   告Ｙが   初めて   原告を   訪問し   た際の原告の   仕事場   兼居宅   におけ   る状況   として   ，「奥さ   んらし   き人…   …」，「二匹の黒   と白の   飼い猫   が……   旋回し   ていた   」との記   述があ   り，前者   は婚姻関係に   ある原   告及び   原告の   妻の名   誉を害   する，後   者は衛   生に気   を使う   仕事をし   ，ペット   飼育不   可の賃   借物件   に居住   する原   告にと   って不   利益な   記載であ   るから   ，原告   のプラ   イバシ   ー権を   侵害す   ると主   張する   。しかし   ながら   ，前者の   記述に   ついて   は，被告   Ｙが初   めて原   告を訪   問した際の   状況と   して，原   告の妻   を「奥さ   んらし   き人」と   表現し   たとし   ても，それは   ，初めて   原告を   訪問し   た被告   Ｙにと   って，原   告の傍   らにい   る女性が原告   と婚姻   関係に   ある女   性かど   うか直   ちに分   からな   かった   という   被告Ｙの   認識を   意味す   るにす   ぎず，そ   れ以上   に原告   夫婦の   婚姻関   係を殊   更に否定   するな   ど何ら   かの悪   意が込   められ   ている   ことま   では読   み取れ   ない。した   がって   ，当該記述   により   原告及   び原告   の妻の   社会的   名誉が   低下するも   のとは   認めら   れず，こ   れが原   告及び   原告の   妻の名   誉を害   するも   のと認め   ること   はでき   ない。
後者の   記述に   ついて   も，当該   記述は   殊更に   原告が   仕事場   で猫を   飼育している   とか，ペ   ット飼   育不可   の賃借   物件で   猫を飼   育して   いるな   どと記   載してい   るので   はなく   ，単に訪   問先に   飼い猫   がいた   ことを   述べて   いるに   すぎない   し，飼い   猫がい   ること   自体は   社会生   活上ご   くあり   ふれた   ことで   あって，一   般人に   とって   公開を   欲しな   い事柄   である   とは認   められ   ない。仮に原告   が主張   するよ   うな事   情から   原告に   とって   はそれ   が公開   を欲し   ない事柄   であっ   たとし   ても，そ   もそも   本件書   籍の記   載のみ   では，本   件書籍に登場   する彫   物師が   原告で   あると   同定で   きない   ことは   前示の   とおり   であって   ，これに   よれば   ，当該記   述から   直ちに   原告に   不利益   が及ぶ   ものとは認め   られず   ，これが   原告の   プライ   バシー   権を侵   害する   とは認   められ   ない。


以上に   よれば   ，上記各   記述は   いずれ   も原告   のプラ   イバシ   ー権を   侵害するもの   という   ことは   できな   い。４   争点(4)（   損害及   びその   額）に   ついて
(1)被告   らの責   任
前記２   (2)，(3)によ   れば，   被告ら   が原告   に対し   不法行   為責任   を負う   範囲は次   のとお   りであ   る。
ア被告らは，平成１９年７月１日以降，本件入れ墨の著作者である原告の氏名を表示しないまま，本件入れ墨に原告の意に反する改変をした本件画像を本件書籍に掲載し，原告が本件入れ墨について有する氏名表示権及び同一性保持権を侵害したものであって，上記侵害について被告らには少なくとも過失が認められるから，被告らの上記行為は共同不法行為に該当する。
よって，被告らは，原告に対し，連帯して，原告が上記共同不法行為により被った損害を賠償する義務がある。
イ被告Ｙは，平成１９年７月１日以降，本件ホームページ１に本件表紙カバーの写真を掲載し，原告が本件入れ墨について有する氏名表示権及び同一性保持権を侵害したものであって，上記侵害について被告Ｙには少なくとも過失が認められるから，被告Ｙの上記行為は不法行為に該当する。よって，被告Ｙは，原告に対し，原告が上記不法行為により被った損害を賠償する義務がある。
ウ被告本の泉社は，平成１９年７月１日以降，本件ホームページ２に本件表紙カバーの写真を掲載し，原告が本件入れ墨について有する氏名表示権及び同一性保持権を侵害したものであって，上記侵害について被告本の泉社には少なくとも過失が認められるから，被告本の泉社の上記行為は不法行為に該当する。
よって，被告本の泉社は，原告に対し，原告が上記不法行為により被った損害を賠償する義務がある。
(2)本件   書籍に   よる損   害
ア   著作者   人格権   （氏名   表示権   ，同一   性保持   権）侵   害によ   る慰謝   料本件入   れ墨の   制作過   程や被   告らに   よる著   作者人   格権侵   害の態   様，本件書籍の   発行部   数と実   売部数   ，その他   本件に   表われ   た一切   の事情   を考慮   すれば，被告らの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は２０万円と認めるのが相当である。
イ   弁護士   費用相   当額
本件訴   訟の難   易，請求   の内容   及び認   容額そ   の他諸   般の事   情を考   慮すると，被告   らの著   作者人   格権（氏   名表示   権，同一   性保持   権）侵害   と相当   因果関係   のある   弁護士   費用相   当額の   損害は   ４万円   と認め   るのが   相当で   ある。
(3)本件   ホーム   ページ   １によ   る損害ア   著作者   人格権   （氏名   表示権   ，同一   性保持   権）侵   害によ   る慰謝   料本件入   れ墨の   制作過   程や被   告Ｙに   よる著   作者人   格権侵   害の態   様，本件ホーム   ページ   １にお   ける本   件表紙   カバー   の写真   の掲載   期間，そ   の他本   件に表わ   れた一   切の事   情を考   慮すれ   ば，被告Ｙの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は１０万円と認めるのが相当である。
イ   弁護士   費用相   当額
本件訴   訟の難   易，請求   の内容   及び認   容額そ   の他諸   般の事   情を考   慮すると，被告   Ｙの著   作者人   格権（氏   名表示   権，同一   性保持   権）侵害   と相当   因果関係   のある   弁護士   費用相   当額の   損害は   ２万円   と認め   るのが   相当で   ある。
(4)本件   ホーム   ページ   ２によ   る損害ア   著作者   人格権   （氏名   表示権   ，同一   性保持   権）侵   害によ   る慰謝   料本件入   れ墨の   制作過   程や被   告本の   泉社に   よる著   作者人   格権侵   害の態様，本件   ホーム   ページ   ２にお   ける本   件表紙   カバー   の写真   の掲載   期間，その他本   件に表   われた   一切の   事情を   考慮す   れば，   被告本の泉社の著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）侵害により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は１０万円と認めるのが相当である。
イ   弁護士   費用相   当額
本件訴   訟の難   易，請求   の内容   及び認   容額そ   の他諸   般の事   情を考   慮すると，被告   本の泉   社の著   作者人   格権（氏   名表示   権，同一   性保持   権）侵害   と相当因   果関係   のある   弁護士   費用相   当額の   損害は   ２万円   と認め   るのが   相当であ   る。
５   結論
以上に   よれば   ，原告の   請求は   ，①上記   ４(1)アの   共同不   法行為   による   損害賠償請   求権に   基づき   ，被告らに対し，連帯して２４万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１９年７月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②同イの不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告Ｙに対し，１２万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２１年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，③同ウの不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告本の泉社に対し，１２万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２２年２月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で   理由が   あるか   ら，こ   れを認   容し，   その余   はいず   れも理   由がな   いから棄却す   ること   として   ，主文   のとお   り判決   する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
岡本    岳
裁判官
坂本康   博
裁判官
寺田利   彦


平成２５年６月６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００９４号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第１０３４１号
口頭弁論終結日平成２５年５月２３日
判        決
控      訴      人        有限会   社ケイ   ・ワイ   ・ティ同訴訟代理人弁護士        三      山      峻      司同                        井      上      周      一同                        木      村      広      行同                        松      田      誠      司同訴訟代理人弁理士        丸      山      敏      之同補佐   人弁理   士        久      德      高      寛被控訴   人        サンワ   サプラ   イ株式   会社同訴訟代理人弁護士        平      野      和      宏同訴訟代理人弁理士        木      村              厚
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙製品目録１ないし３記載の各製品を販売し，輸入し又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項の各製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，２２７８万円及びこれに対する平成２３年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，以下において特に断らない限り，原判決に従う。１本件は，「パソコン等の器具の盗難防止用連結具」という名称の発明について本件特許権（特許第３５５９５０１号）を有する控訴人が，原判決別紙製品目録１ないし３記載の製品（被告各製品）を業として輸入し，販売している被控訴人に対し，被控訴人による当該販売等が本件特許権を侵害するものであると主張して，被告各製品の販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償として２２７８万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，被告各製品が本件特許権に係る発明の技術的範囲に属するものとはいえないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人は，原判決を不服として控訴し，控訴の趣旨記載の判決を求めた。
２前提事実は，原判決６頁９行目から１２行目までを次のとおり改めるほか，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。「被控訴人は，平成２３年１２月８日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をし，特許庁は，上記請求を無効２０１１－８００２５３号事件として審理した。
控訴人は，平成２４年３月８日，次のアないしエの内容で本件特許に係る訂正請求（以下，「本件訂正」といい，訂正後の発明を請求項の番号に応じて「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」及び「本件訂正発明５」というほか，これらを併せて「本件各訂正発明」という。）をした（甲１３の１・２，甲２１）。特許庁は，同年１２月１７日，「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をしたことから，被控訴人は，これを不服として，平成２５年２月５日，当庁に審決取消訴訟を提起し，当庁平成２５年（行ケ）第１００３３号審決取消請

求事件として係属している（当裁判所に顕著な事実である。）。」
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１当審における控訴人の主張
争点１－１（構成要件Ｂの充足性）についてア原判決の「スリットへの挿入方向に沿って」の文言解釈の誤りア原判決は，移動（スライド）の態様は，パソコン等の本体ケーシングに開設されたスリットに挿入される差込片の形状に沿った方向（差込片の形状が直線であれば，その直線に沿った方向となり，差込片の形状が曲線であれば，その曲線に沿った方向となる。）を指すと判断した。
しかし，「挿入方向」，すなわち「さし入れる方向」ないし「方向」をどのように読み込んでみたところで，「差込片の形状」との概念を読み取ることは不可能であり，仮に「形状」を問題にするにしても，問題にすべきは「回止め片の形状」であって，この点でも原判決の判断は誤りである。
イ本件明細書等の記載からすれば，従来の技術では，盗難防止器具は別個独立した複数の部材から構成されており，スライド可能に係合し，かつ分離不能に保持されたものはなく，パソコンのスリットへの取付け困難という課題があった。そこで，本件各特許発明は，少なくとも，回止め片が，差込片と重なっている範囲でスライドできるように，主プレートと補助プレートとを常時係合させ，分離不能に保持することで，上記課題解決を実現するものであり，この点に技術思想の中核があり，このことは本件明細書に触れた当業者が容易に理解し得る。したがって，主プレートと補助プレートとが「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能」か否かは，「差込片と回止め片の重なりが生じている間」だけを問題にすれば足りるのであって，それ以外の場面においても「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能」な構成である必要は全くなく，これと相反す

る原判決は誤りである。
ウ以上によれば，「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能に係合」とは，「差込片と回止め片の重なりが生じている間，スリットへの挿入方向と近い距離を保って離れずにいる方向に，ずらすことができるように係合」と解釈すべきであるから，被告各製品の構成ｂは，本件特許発明１の構成要件Ｂを充足する。
イ原判決の機能的クレームの解釈の誤り


ア本件各特許発明の構成要件には，あえて機能的クレームとして解釈する必要があるほど機能的，抽象的な記載はない。「スライド可能に係合」とは，ずらすことができるように係りを持つことであり，また，「分離不能に保持」とは，分離できないように保つことであるが，ずらすことができるように係りを持たせるために，または，分離できないように保つために，被告各製品のように，二つの部材を一つのピンで枢結することは，技術分野を問わない汎用的な慣用技術であり，当業者に止まらず，広く一般に知れ渡っている。したがって，「スライド可能に係合」及び「分離不能に保持」との請求項の記載から，当業者は，被告各製品の具体的構成を容易に理解することができるため，実施例として逐一具体的な実施態様を記載していないからといって、あえて原判決のような機能的クレームとしての限定的解釈をする仮に「スライド可能に係合」ないし「分離不能に保持」の文言が機能的クレームに当たるとしても，原判決には以下のとおりの誤りがある。イ複数の部材をピン等で枢結し，「スライド可能に係合」させ，「分離不能に保持」する構成を実現し，かつ，当該枢結点を中心に回転させた場合に，枢結点から離れた点においては，回転角度が小さい範囲では略直線の軌道を描くことを利用した構成は，技術分野を問わず汎用される慣用技術であって，控訴人は，その立証として甲２２ないし３０を提出しているのであるから，原判決が，単に本件各特許発明と技術分野が異なることを理由として上記各書証を排斥することは誤りである上，原判決は甲１４及び１５の検討も欠落している。

機能的クレームの解釈においても，明細書に開示された内容から，当業者が容易に実施し得る構成であるか否かが問題になるが，技術分野を問わず汎用される慣用技術は当業者が容易に実施し得る構成に含まれる。被告各製品の構成は、慣用技術を踏まえれば、本件明細書に当業者が容易に実施できる程度に開示されている。ウ原判決は，主プレートと補助部材とを，ピンによって一端を枢結し，回動自在に結合する構成では，突起部の形状を工夫する必要が生じる点を指摘して，実施の容易性を否定した。
しかしながら，一般的に，孔に対して回転方向から突起を侵入させる場合，突起の内外回転半径の差があることを考慮して，突起の外周形状を平面状の直方体等ではなく，外周を円弧状に面取りして突起外周の回転半径を小さくすることは，技術分野を問わない慣用技術である。したがって，原判決が指摘した上記事項は，主プレートと補助部材とをピンによって一端を枢結したことにより生じる周知の課題を解決するため，技術分野を問わない慣用技術を用いたものにほかならない。エ原判決は，「本件各特許発明が開示する技術思想（課題解決原理）は，一方のプレートにスライド方向に延びた長孔を開設し，他方のプレートにピンを固定し，当該ピンが当該長孔にスライド可能に嵌められることにより「スライド可能に係合」し，かつ「分離不能に保持」するものである。」とした上で，被告各製品の構成とは原理的に異なる旨指摘した。
しかし，原判決が指摘する本件各特許発明の技術思想は，単に本件明細書に記載された実施例そのものの構成に限ったものを指摘したにすぎない。本件各特許発明は，主プレートと補助プレートをスライドさせて，主プレートの差込片と，補助プレートの回止め片を重ねて，これによりスリット内における連結具の回転を阻止して取り付けることができるよう，各プレートを常時係合させ，分離不能に保持することで，取付け困難という課題の解決を実現するものであり，この点に技術思想の中核があるのであって，原判決の上記指摘は誤りである。オ「スライド可能に係合」とは，ずらすことができるように係りを持つこと

であり，また，「分離不能に保持」とは，分離できないように保つことであるが，これらのために，被告各製品のように，二つの部材を一つのピンでスライド可能に枢結することは，技術分野を問わない汎用的な慣用技術である。また，技術分野を問わず，部品数を減らすことは自明の課題である。
したがって，本件明細書に触れた当業者は，少なくとも，被告各製品のように，二つの部材を一つのピンでスライド可能に枢結する構成を検討する。そして，当該構成を採用すれば，枢結点から離れた部分では，回転角度がそれほど大きくない範囲では，ほぼ直線運動をすることは自明であるから，枢結点から離れた部分に，回止め片を設け，さらに突起部の形状を工夫することは容易に理解し得る。そのため，本件明細書の記載から，被告各製品の構成を実施することは容易である。カ以上のとおり，「相対的にスライド可能」，「分離不能に保持」の具体的構成として，本件明細書の記載から被告各製品の構成を実施することが容易に理解でき，又は開示されているから，被告各製品の構成ｂは，本件特許発明１の構成要件Ｂを争点１－４（構成要件Ｅの充足性）について原判決は，「前進」とは，一般に「前に進むこと」をいい，その対義語は「後退」であるから，「主プレートと補助プレート」は，差込片をスリットへさし入れる方向ないし差込片の突出方向に向かって，前後に移動するものであり，直線的な移動を前提としたものであると解されるとした。
確かに，前進は，前に進むことを意味するが，だからといって，これが直線的であるとは限らず，曲線的であっても前進，後退するのであって，前進・後退と直線的であるか否かは全く関係ない。そして，「補助プレートを前進スライドさせ」とは，「差込片と回止め片の重なりが生じている間，補助プレートを，スリットへの挿入方向と近い距離を保って離れずにいる方向に，ずらす」と解釈すれば足りる。これを前提とすれば，被告各製品の構成ｅは，本件特許発明１の構成要件Ｅを充足

当審における控訴人の新たな主張（均等侵害）について    以下のとおり，被告各製品は，本件各特許発明と均等である。ア機能的クレームにおいても均等論が適用されること被控訴人は，機能的クレームについて文言侵害が否定された以上，均等論は適用されない旨主張するけれども，均等論は機能的クレームの解釈とは異なる観点から要件が定められ，これに基づいて文言解釈を超えて属否が検討されるべきであり，特許請求の範囲に機能的な記載があるからというだけで均等論が否定されることは
イ第１要件（非本質的部分性）
本件各特許発明は，主プレートと補助プレートをスライドさせて，主プレートの差込片と，補助プレートの回止め片を重ねて，これによりスリット内における連結具の回転を阻止して取り付けることができるよう各プレートを常時係合させ，分離不能に保持することで，取付け困難という課題の解決を実現するものであり，この点に技術思想の中核がある。


そして，本件各特許発明における主プレートと補助プレートのスライドの態様は，構成要件Ｂ「スリットの挿入方向に沿って」，構成要件Ｄ「差込片の突出方向に沿って」，「差込片の突出方向に」，「逆向きに」，及び構成要件Ｅ「前進スライド」させるものであるのに対し，被告各製品においては，主プレートと補助プレートは，ピンを中心とした円の円弧方向に回転スライドさせて，主プレートの差込片と補助プレートの突起部を重ねるものであって，それぞれスライドの態様が異なるが，かかる相違点は，本件各特許発明の本質的部分ではない。
ウ第２要件（置換可能性）
本件各特許発明における構成要件Ｂ「スリットの挿入方向に沿って」，構成要件Ｄ「差込片の突出方向に沿って」，「差込片の突出方向に」，「逆向きに」，及び構成要件Ｅ「前進スライド」の各構成を，被告各製品の「ピンを中心に回動する方向で」スライドする構成に置き換えても，主プレートの差込片と，補助プレートの回止め

片を重ねることにより，スリット内の連結具の回転を阻止して取り付けることができるから，従来からの取付け困難という課題が解決され，本件各特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものである。
エ第３要件（置換容易性）
二つの部材をピンによって枢結し回動させる構成や，あらかじめ大きさが規定された孔に対して回転方向から突起を挿入する場合には侵入する突起の外周形状を円弧状にせざるを得ないこと等は，いずれも技術分野を問わず汎用される慣用技術であること，技術分野を問わず部品点数を減らすことは自明の課題であり，当業者が部品点数を減らす観点から二つのスプリングピンを一つにすることは当然に検討されるべきことからすれば，本件各特許権の請求項又は本件明細書の記載から，主プレートと補助プレートとを一つのピンによって枢結し回動する方向でスライドする被告各製品の構成とすることは，被告各製品の輸入販売時はもとより，本件出願時においても容易に想到することができたものである。
オ第４要件（被告各製品の容易推考性）
本件特許出願当時，被告各製品は，公知技術と同一又は公知技術から容易に推考できたものではない。
カ第５要件（意識的な除外）
控訴人が，「（二つのプレートが）ピンを中心に回動する方向でスライドする」との構成を，本件特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外したというような特段の事情はない。
２当審における被控訴人の主張
争点１－１（構成要件Ｂの充足性）についてア原判決の「スリットへの挿入方向に沿って」の文言解釈ア本件各特許発明の特許請求の範囲には，「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能に係合」との記載のほか，「差込片の突出設方向に沿ってスライド可能に係合」（請求項１）又は「差込片の突出方向に沿ってスライド可能に係合」

（請求項２）との記載があり，これらの記載からすれば，「スリットへの挿入方向」と「差込片の突出設方向」又は「差込片の突出方向」とは，同一の方向であることが認められる。そして，差込片は，その「突出設方向」又は「突出方向」に向けスリットへ挿入されるのであるから，その挿入方向は，差込片の形状によって規制されること，すなわち，原判決の判示する「差込片の形状が直線であれば，その直線に沿った方向となり，差込片の形状が曲線であれば，その曲線に沿った方向となる」ことは，本件明細書の記載から認められるものである。イ本件明細書の実施例におけるスライドの範囲は，「回止め片と差込片の重なりが生じている場面」しかなく，「回止め片と差込片の重なりが生じている場面」以外でもスライドする構成との比較がなければ，「スライド可能に係合」なる構成が「回止め片と差込片の重なりが生じている場面に限って問題とされる事項」ということはできない。しかも，本件明細書には，「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能」との構成が「差込片の重なりが生じている場面に限って問題とされるべき事項である」ことについては何ら記載されていないのであるから，控訴人の主張は本件明細書の記載に基づかないものであり，本件明細書に開示されていない技術思想（課題解決原理）に属する構成までも，本件各特許発明の技術的範囲に含まれるとするものであって，到底許されるものではない。
イ原判決の機能的クレームの解釈
ア「スライド可能に係合」及び「分離不能に保持」との構成は，部材の物理的な関係が具体的態様をもって特定されておらず，機能的表現をもって特定されているにすぎないものであり，「スライド可能に係合」，「分離不能に保持」との表現から部材の物理的な関係や物理的な構造が具体的に特定され明らかになるものではないから，本件明細書に開示されていない技術思想に属する構成までもが，本件各特許発明の技術的範囲に含まれることになりかねない。したがって，本件明細書に開示されていない技術までその技術的範囲に含むことのないよう，本件明細書の発明の詳細な説明の記載をも参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技

術思想に基づいて本件各特許発明の技術的範囲を確定しなければならず，機能的クレームの解釈について判断不要とする控訴人の主張は理由がない。また，仮に控訴人の主張するように，「二つの部材を一つのピンで枢結」した構成が技術分野を問わない汎用的な慣用技術であるとしても，そのことのみでは，被告各製品の具体的構成を容易に理解することはできない。


イ機能的クレームの技術的範囲の解釈が問題となる本件においては，仮に何らかの周知技術があったとしても，本件各特許発明と技術分野を異にするものであり，本件明細書に開示された技術思想（課題解決原理）が実施例しかない上，本件明細書に当該周知技術を採用する動機付けが開示されていないばかりか，本件各特許発明の構成にそのまま当該周知技術の構成を採用できないものを根拠に，当業者が本件明細書の記載から被告各製品を容易に実施できると解することは許されない。(ウ)本件明細書からは，主プレートと補助プレートとが終始直線的なスライドをすることが重要であることが導き出され，さらに，被告各製品の構成を導き出すには，ピンによって一端を枢結することのみでは足らず，ピンと回止め片との位置関係の工夫も必要となるのであるから，「ピンによって一端を枢結し，回動自在に構成」することは容易に導き出せない。また，控訴人が突起の外周形状を平面状の直方体等ではなく，外周を円弧状に面取りして突起外周の回転半径を小さくすることが技術分野を問わない慣用技術であることの証拠として提出する甲３６ないし３９記載の技術は，基本構成も使用態様も，本件各特許発明とは全く異なり，本件各特許発明に採用可能な慣用技術ということはできない。エ原判決は，本件各特許発明の技術的範囲を実施例に限定されると解しているものではなく，いわゆる機能的クレームとして，本件明細書の記載等を検討した結果，被告各製品の構成は，当業者が技術常識ないし公知技術等を参酌することにより本件明細書に基づいて容易に実施することができるものとは認められないと判示したものである。そして，本件明細書によれば，本件各特許発明においては，主プレートと補助プレートとが終始直線的なスライドをすることが重要であって，こ

のことは，控訴人の主張する本件各特許発明の技術思想（課題解決原理）において必須の構成である。
オ本件明細書の実施例において，単に二つの部材を一つのピンでスライド可能に枢結することだけでは，当該実施例と同様のロック機能は実現されない。当該実施例と被告各製品との比較から明らかなように，両者は補助プレートと回止め片の位置関係及び主プレートと差込片の位置関係が全く異なっている。したがって，主プレートと補助プレートとの係合手段として，補助プレートが主プレートに対してピンを中心とした円の円弧方向に移動する構成を採用するためには，両プレートの係合構造を，本件明細書等に記載されている補助プレートが主プレートに対し直線方向にスライドする構造の連結具に関する本件各特許発明の実施例とは異なる全く別の構造にしなければならず，当業者が容易に実施することはできない。争点１－４（構成要件Ｅの充足性）について争点１－１（構成要件Ｂの充足性）について述べたのと同様に，被告各製品の主プレートと補助部材のスライド方向は，直線的な前後への移動を予定したものではなく，被告各製品は，構成要件Ｅを充足するとは認められない。当審における控訴人の新たな主張（均等侵害）について
ア機能的クレームにおける均等論の不適用
被告各製品は，本件各特許発明とは，「スライド可能に係合」及び「分離不能に保持」という構成の点において，異なる技術思想（課題解決原理）によるものであって，文言侵害が否定される以上，さらに均等論を適用することは，結果的に，異なる技術思想（課題解決原理）による発明についてまで本件各特許発明の技術的範囲に含むことを認めるおそれがあり，相当でない。
したがって，機能的クレームである本件各特許発明の技術的範囲に被告各製品が文言上属さないとされた以上，均等論を適用する余地はない。仮に機能的クレームについて均等論が適用される場合があるとしても，以下のとおり，本件においては均等論が適用される要件を欠く。

イ第１要件（非本質的部分性）
本件各特許発明の技術思想（課題解決原理）の中核は，「一方のプレートにスライド方向に延びた長孔を開設し，他方のプレートにピンを固定し，当該ピンが当該長孔にスライド可能に嵌められる」構成を採用することにより，「スライド可能に係合」し，かつ「分離不能に保持」するところにあるから，上記構成は，本件各特許発明の本質的部分である。
したがって，本件各特許発明と被告各製品の各スライドの態様の相違点は，本件各特許発明の本質的部分そのものであり，非本質的部分の相違ではない。
ウ第２要件（置換可能性）
被告各製品は，スリットが横向きの場合は，補助部材が重力で降下して主プレートと重なるので，作業がし易くなるという本件各特許発明にはない新たな効果を発揮する。また，被告各製品では，主プレートの挿入方向と補助部材の移動方向が同一でない上，補助部材を大きく後退させることができるため，スリットが横向きの場合はもちろん，スリットがディスプレイ等の上面に施されている場合であっても，連結具を９０度捻った後に，補助部材を垂直に起こし，その後は盗難防止用連結具が重力で落下するようにできる。
このように，被告各製品は，重力落下の効果を得る際に連結具の取り付けが容易であり，本件各特許発明のスライドの態様を被告各製品のスライドの態様に置き換えた構成は，本件各特許発明と同一の作用効果を奏するものではない。
エ第３要件（置換容易性）
本件明細書に記載された実施例は，主プレートと補助プレートとのスライド方向が直線方向のみであり，また，抜止め片及び差込片からなる連結具を片手で掴んでスリットに取り付ける技術思想は開示されているが，重力を利用して抜止め片及び差込片をスリットに挿入する技術思想は開示されていない。本件明細書記載の実施例が長孔とスプリングピンの組合せを２組としているのは，直線方向のスライドを確実にして，動作を安定させるためである。ところが，長孔とスプリングピンの組

合せを２組から１組にすれば，補助プレートが直線方向以外の方向にも動き，動作が極めて不安定になる。そのため，実施例の長孔を１組にする動機付けがない上，長孔を１組にするだけでは，補助プレートが円滑に回動することはなく，また，補助プレートと一体に回止め片が回転するが，回止め片の先端が本体ケーシング又はスリットと干渉し，回止め片をスリットへ挿入できないこととなるから，実施例の長孔を１組にすることには，阻害要因がある。そして，当業者が長孔とスプリングピンの組合せを１組に変更することに着眼したならば，併せて，直線方向のスライドが確実になる構成，直線方向以外の方向に移動させない構成（例えば，一つの長孔に二つのスプリングピンを嵌める構成，主プレートの両端部に補助プレートを案内する壁面を立ち上げる構成）を採用することが合理的かつ自然である。そうすると，当業者が長孔とスプリングピンの組合せを１組に変更することに着眼して新たな構成を導き出したとしても，それは直線方向のスライドを確実にする構成であることには変わりがない。


したがって，本件各特許発明の構成（一方のプレートにスライド方向に延びた長孔を開設し，他方のプレートにピンを固定し，当該ピンが当該長孔にスライド可能に嵌められることにより「スライド可能に係合」し，かつ「分離不能に保持」する構成）と，被告各製品の構成（主プレートと補助部材とを，ピンによって一端を枢結し，回動自在に結合する構成）との間に，置換容易性はない。
オ第５要件（意識的な除外）
「分離不能に保持」なる構成は，平成１６年３月１５日付け手続補正により追加されたものであり，控訴人は，補正の根拠について，当該補正が新規事項の追加に該当しない理由として，「主プレートと補助プレートとの係合関係をより明確化するために，「相対的にスライド可能に係合し且つ両プレートは分離不能に保持される」旨規定しました。この補正は，本件当初明細書等の【００２１】や図２等に基づくものであり，新規事項の追加ではありません。」と主張していた。上記補正によって追加された，本件各特許発明における「分離不能に保持」なる構

成は，本件公報の段落【００２１】や図２等に開示された実施例及び本件当初明細書の記載から自明な事項に限定されるものであり，それ以外の構成については，特許請求の範囲から意識的又は少なくとも外形的に除外したものと解され，控訴人が後にこれと反する主張をすることは，禁反言の法理に照らし許されない。したがって，被告各製品については，本件各特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情がある。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，いずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１以下に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決３８頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「さらに，本件特許発明１の構成要件Ｄには，「補助プレートは，主プレートに対して，前記主プレートの差込片（判決注：主プレートを構成するベース板の先端に突設されたもの：構成要件Ｃ）の突出設方向に沿ってスライド可能に係合したスライド板と，該スライド板を差込片の突出方向にスライドさせたときに」と記載され，本件特許発明２の構成要件Ｊにも「補助プレートは，主プレートに対して，前記主プレートの差込片の突出方向に沿ってスライド可能に係合したスライド板と，該スライド板を差込片の突出方向にスライドさせたときに」と記載されていることから，「スリットへの挿入方向」と「差込片の突出方向」とは同一の方向であることが認められる。また，差込片はその「突出方向」に沿ってスリットへ挿入されるから，スリットへの挿入方向は差込片の形状によって規制されることとなる。」２原判決３８頁８行目の「また，」を「そして，」に改め，同１０行目から１１行目にかけての「（主プレートを構成するベース板の先端に突設されたもの：構成要件Ｃ）」を削除する。
３原判決３８頁１３行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「この点，控訴人は，挿入される部材の形状を問題にするにしても，問題にすべ

きは「回止め片の形状」であって，差込片の形状ではない旨主張する。しかしながら，本件特許発明１の構成要件Ｄによれば，回止め片は，補助プレートに突設され，スライド板とともに差込片の突出方向に沿ってスライドすることとされているから，スライドの態様は，スリットに挿入される差込片の形状に沿った方向を指すと解され，回止め片の形状に沿った方向を指すと解することはできない。したがって，控訴人の上記主張は，理由がない。」
４原判決３９頁５行目から６行目にかけての「形状」の後に，「（長方形。プレートの幅を考慮すると直方体。）」を挿入する。
５原判決４４頁本文６行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「この点，控訴人は，本件各特許発明は，少なくとも，回止め片が，差込片と重なっている範囲でスライドできるように，主プレートと補助プレートとを常時係合させ，分離不能に保持することで，上記課題解決を実現するものであり，この点に技術思想の中核があるから，主プレートと補助プレートとが「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能」か否かは，「差込片と回止め片の重なりが生じている間」だけを問題にすれば足りるのであって，それ以外の場面においても「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能」な構成である必要は全くなく，これと相反する原判決は誤りである旨主張する。
よって検討するに，主プレートに補助プレートを前後移動（スライド）させ，主プレートの差込片と，補助プレートの回止め片を重ねて，これによりスリット内における連結具の回転を阻止して取り付けるとの技術事項は，前記１アのとおり，本件明細書【０００２】【従来の技術】にも記載され，また，乙１５（米国特許第６０３８８９１号。特許発行日（平成）年   月   日）によっても技術事項として開示されていることが認められるから，本件各特許発明の出願時点において公知の技術であったものである。そして，本件各特許発明は，前記１アのとおり，主プレートと補助プレートをスライドさせて，主プレートの差込片と，補助プレートの回止め片を重ねて，これによりスリット内における連結具の回転を阻止して取

り付けることを，片手で簡単にできるよう，各プレートを常時係合させ，分離不能に保持することで，取付け困難という課題の解決を実現するものである。しかして，本件各特許発明においては，特許請求の範囲の請求項中，主プレートと補助プレートがスライド可能な範囲を，主プレートと補助プレートとが「差込片と回止め片の重なりが生じている間」に限定する旨の記載もこれを示唆する記載もない。また，本件明細書中，実施例の図４においては，補助プレートを主プレートの差込片の形状に沿って最大限後退させたもの（図４）と最大限前進させたもの（図４）が記載され，同図面上は差込片と回止め片の重なりが失われていないものの，発明の詳細な説明の中に，差込片と回止め片の重なりが失われない範囲内でのみ主プレートと補助プレートがスライド可能とする旨の記載もこれを示唆する技術的説明も一切されていない。そうすると，「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能」との構成は「差込片と回止め片の重なりが生じている間」だけを問題にすれば足りるとの控訴人の上記主張は，本件明細書に開示されておらず，その意味で本件明細書に基づかない技術構成を主張するものであって理由がない。」６原判決４４頁本文８行目から４５頁１９行目の「しかしながら，」までを次のとおり改める。


「仮に前記の原告の主張を前提としても，本件各特許発明の「スリットへの挿入方向に沿って相対的にスライド可能に係合し且つ両プレートは分離不能に保持され」とのクレームのうち，「スライド可能に係合」及び「分離不能に保持」との機能的・抽象的な記載では，係合手段及び保持手段について，本件各特許発明の目的及び効果を達成するために必要な具体的な構成を明らかにするものということはできない。このように，特許請求の範囲に記載された構成が機能的，抽象的な表現で記載されている場合において，当該機能ないし作用効果を果たし得る構成であればすべてその技術的範囲に含まれると解すると，明細書に開示されていない技術思想に属する構成までもが発明の技術的範囲に含まれることになりかねない。しかし，それでは当業者が特許請求の範囲及び明細書の記載から理解できる範囲を超えて，特

許の技術的範囲を拡張することとなり，発明の公開の代償として特許権を付与するという特許制度の目的にも反することとなる。したがって，特許請求の範囲が上記のような表現で記載されている場合には，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにすることはできず，上記記載に加えて明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。ただし，このことは，発明の技術的範囲を明細書に記載された具体的な実施例に限定するものではなく，実施例としては記載されていなくても，明細書に開示された発明に関する記述の内容から当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が実施し得る構成であれば，その技術的範囲に含まれるというべきである。
これを本件についてみると，「スライド可能に係合」とのクレームについて本件明細書で開示されている構成は，従来技術及び実施例のいずれにおいても，差込片をスリットへ挿入する方向（ないし差込片の突出方向）に向かって，直線的に互いに前後移動（スライド）する構成のみであり，また，「スライド可能に係合」し，かつ「分離不能に保持」とのクレームについて本件明細書で開示されている構成は，一方のプレートにスライド方向に延びた長孔を開設し，他方のプレートにピンを固定し，当該ピンが当該長孔にスライド可能に嵌められる構成しかなく，それ以外の構成について具体的な開示はないし，これを具体的に示唆する表現もない。したがって，本件各特許発明の「スライド可能に係合」及び「分離不能に保持」とのクレームについては，上記のとおり，本件明細書に開示された構成及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載から当業者が実施し得る構成に限定して解釈するのが相当である。
これに対し，「スライド可能に係合」し，かつ「分離不能に保持」とのクレームに対応する被告各製品の構成は，前記ウのとおり，主プレートと補助部材とを一つのピンによって一端を枢結し，上記ピンを中心に，円を描くように回動する方向でスライド可能とする構成であって，これが本件明細書に開示された構成と異なる

ことは明らかであって，本件明細書の発明の詳細な説明に開示された主プレートと補助プレートの「スライド可能に係合」し，かつ「分離不能に保持」を実現する構成とは，その構造が全く異なるものであって，当業者が本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて容易に実施し得る構成であるということはできない。この点，控訴人は，複数の部材をピン等で枢結し，「スライド可能に係合」させ，「分離不能に保持」する構成を実現し，かつ，当該枢結点を中心に回転させた場合に，枢結点から離れた点においては，回転角度が小さい範囲では略直線の軌道を描くことを利用した構成は，技術分野を問わず汎用される慣用技術であり，かかる慣用技術を踏まえれば，被告各製品の構成は，本件明細書に当業者が容易に実施し得る程度に開示されている旨主張し，同主張に沿う書証として，甲１４ないし１８，２０，２２ないし２９，３０の１及び２，甲３４ないし３９，４３及び４４を引用しかしながら，上記各書証の技術等の開示事項は，いずれも盗難防止用連結具という技術分野に関する発明である本件各特許発明とは技術分野及び技術的課題が異なるものである上，仮に複数の部材をピン等で枢結し，「スライド可能に係合」させ，「分離不能に保持」するとの技術が技術分野を問わず汎用される慣用技術であるとしても，控訴人が慣用技術の根拠として引用する上記各書証に開示された技術等は，発明が解決しようとする課題，発明の目的，課題を解決するための手段，基本構成及び使用態様等が，いずれも本件各特許発明とは異なるものであって，本件明細書には当該慣用技術を採用する動機付けが何ら開示も示唆もされておらず，上記各書証にも，本件各特許発明の技術的課題について何らの開示も示唆もされていないのであるから，本件各特許発明に当該技術を適用して被告各製品の構成を採用する動機付けがないというべきである。
加えて，」
７原判決４７頁１行目から１４行目までを次のとおり改める。「この点，控訴人は，一般的に，孔に対して回転方向から突起を侵入させる場合，

突起の内外回転半径の差があることを考慮して，突起の外周形状を平面状の直方体等ではなく，外周を円弧状に面取りして突起外周の回転半径を小さくすることは，技術分野を問わない慣用技術であって，被告各製品の構成では突起部とピンとの距離を離したり，突起部の形状を工夫することは，主プレートと補助部材とをピンによって一端を枢結したことにより生じる周知の課題を解決するため，技術分野を問わない慣用技術を用いたものにほかならないから，本件各特許発明の明細書の記載から，被告各製品を実施し得る旨主張し，同主張に沿う書証として甲３６ないし３９を引用する。
しかしながら，上記各書証の技術等の開示事項は，いずれも盗難防止用連結具という技術分野に関する発明である本件各特許発明とは技術分野及び技術的課題が異なるものである上，仮に孔に対して回転方向から突起を侵入させる場合，突起の内外回転半径の差があることを考慮して，突起の外周形状を平面状の直方体等ではなく，外周を円弧状に面取りして突起外周の回転半径を小さくすることが，技術分野を問わない慣用技術であるとしても，控訴人が慣用技術の根拠として引用する上記各書証に開示された技術等は，発明が解決しようとする課題，発明の目的，課題を解決するための手段，基本構成及び使用態様等が，いずれも本件各特許発明とは異なるものであって，本件明細書には当該慣用技術を採用する動機付けが何ら開示も示唆もされておらず，上記各書証にも，本件各特許発明の技術的課題について何らの開示も示唆もされていないのであるから，本件各特許発明に当該技術を適用して被告各製品の構成を採用する動機付けがないというべきである。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
以上によれば，被告各製品は，当業者が本件明細書に開示された構成及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて実施し得る構成であるということはできない。」


８原判決４８頁１８行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「控訴人は，「補助プレートを前進スライドさせ」とは，「差込片と回止め片の重

なりが生じている間，補助プレートを，スリットへの挿入方向と近い距離を保って離れずにいる方向に，ずらす」と解釈すれば足りるのであり，これを前提とすれば，被告各製品の構成ｅは，本件特許発明１の構成要件Ｅを充足する旨主張するが，同主張に理由がないことは，前記１イで述べたとおりである。」９原判決４８頁２０行目から４９頁１７行目までを次のとおり改める。「４争点１（被告各製品が本件特許発明１の技術的範囲に属するか）に関する
まとめ
以上によれば，被告各製品は，少なくとも，本件特許発明１の構成要件Ｂ，Ｄ及びＥを文言上充足せず，文言侵害は成立しない。
５争点２（被告各製品が本件特許発明２の技術的範囲に属するか）について前記１ないし４と同様の理由により，被告各製品は，少なくとも，本件特許発明２の構成要件Ｈ，Ｊ及びＫを文言上充足せず，文言侵害は成立しない。６争点３（被告各製品が本件特許発明５の技術的範囲に属するか）について前記４及び５のとおり，被告各製品は，本件特許発明１及び２を文言上侵害するものではない。そして，本件特許発明５は，本件特許発明１及び２の従属項であるから，これについても，文言侵害は成立しない。
７均等侵害について
被控訴人は，機能的クレームである本件各特許発明の技術的範囲に被告各製品が文言上属さないとされた以上，均等論を適用する余地はない旨主張する。しかしながら，文言上，特許請求の範囲に記載された発明と異なる構成を被告各製品が有しているとしても，一定の要件を充たす場合には例外的にこれと均等と評価されるものとして侵害を認める考え方が均等論であり，この理は，クレームが機能的に記載された構成であるか否かによって変わるものではないから，機能的クレームについてのみ，文言侵害が否定されたからといって，均等論の適用が当然に否定されるべき理由はない。したがって，被控訴人の上記主張は，採用することがで

(2)第１要件（非本質的部分性）について
均等の第１要件における特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎づける技術的思想の特徴的な部分，すなわち，上記部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうも本件各特許発明の特許請求の範囲の記載（請求項１，２及び５）と本件明細書によれば，従来，ノート型パソコンの本体ケーシングに開設されたスリットに連結する連結具として，先端に掛止部が形成された掛金具と，該掛金具に着脱可能に嵌合する卵形のカバーから成る連結具があったが，従来の技術では，「掛金具の掛止部をスリットに挿入した後，掛金具から手を離すと，掛金具がスリットに吊り下がったり，スリットから脱落することがあり，カバーを装着できない。このため，掛金具を片手で押さえたままで，他方の手でカバーを挿入する必要があった。しかしながら，掛金具，カバーは共に小型であり，また，スリットは，ノート型パソコンの下面に近い側部に形成されているから，両手で連結具を取り付ける操作は困難であり，作業性が悪い問題があった。」（本件明細書の段落【０００３】）ことから，本件各特許発明は，「片手で簡単に取付けできるノート型パソコン等の器具の盗難防止用のケーブル連結具を提供すること」（本件明細書の段落【０００５】）を目的とし，上記課題を解決するための手段として，スリットへの挿入方向，すなわち差込片の突出方向ないし形状に沿って補助プレートを前進スライドさせることにより，主プレートと補助プレートとを相対的にスライド可能に係合し，かつ両プレートを分離不能に保持する構成（構成要件Ｂ，Ｄ，Ｅに係る構成）を採用することで，「片手で連結具を掴んで，主プレートの抜止め片をスリットに挿入して９０度回転させ，そのまま，補助プレートの回止め片を差込片と重なるようにスリットに押し込むだけで，連結具をスリットに取付けできる」（本件明細書の段落【０００７】）という作用効果を奏するようにしたものであると認められる。

本件各特許発明の上記の課題，目的，構成，作用効果等に照らすと，本件各特許発明は，スリットへの挿入方向，すなわち差込片の突出方向ないし形状に沿って補助プレートを前進スライドさせることにより，主プレートと補助プレートとを相対的にスライド可能に係合し，かつ両プレートを分離不能に保持するものとして構成することで，盗難防止用連結具を片手で簡単に取付け可能にした点に，本件各特許発明特有の課題解決手段を基礎づける技術的思想の特徴的な部分，すなわち本質的部分があるというべきである。
しかるに，被告各製品は，補助部材が，主プレートに対して，スリットへの挿入方向，すなわち差込片の突出方向ないし形状に沿って前進スライドすることによりスライド可能に係合するものではなく，一つの枢結点を中心として回転方向にスライド可能に係合する構成を採るものであって，上記相違点は，本件各特許発明の本質的部分に係るものというべきである。
したがって，第１要件である非本質的部分性については，これを認めることができない。
(3)第３要件（置換容易性）について
控訴人は，二つの部材をピンによって枢結し回動させる構成や，あらかじめ大きさが規定された孔に対して回転方向から突起を挿入する場合には侵入する突起の外周形状を円弧状にせざるを得ないこと等は，いずれも技術分野を問わず汎用される慣用技術であること，技術分野を問わず部品点数を減らすことは自明の課題であり，当業者が部品点数を減らす観点から二つのスプリングピンを一つにすることは当然に検討されるべきことからすれば，本件各特許権の請求項又は本件明細書の記載から，主プレートと補助プレートとを一つのピンによって枢結し回動する方向でスライドする被告各製品の構成とすることは，被告各製品の輸入販売時はもとより，本件出願時においても容易に想到することができたものである旨主張し，同主張に沿う証拠として，甲１４ないし１８，２０，２２ないし２９，甲３０の１及び２，甲３４ないし３９，４３及び４４を引用する。


主          文
１原判決のうち上告人の敗訴部分を破棄する。
２前項の部分につき，被上告人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人辻井治，上告復代理人管納啓文の上告受理申立て理由について１本件は，上告人の施行する土地区画整理事業の施行地区内に存する１１階建てマンション（以下「本件マンション」という。）の区分所有者でありその共用部分及び敷地（以下「本件土地」という。）を他の区分所有者とともに共有する被上告人らが，上告人から，土地区画整理法（平成１７年法律第３４号による改正前のもの。以下「法」という。）９８条１項に基づき，本件土地につき仮換地の指定（以下「本件仮換地指定」という。）を受けた上，法７７条２項に基づき，本件マンションの共用部分である受水槽等の移転をする旨の通知（以下「本件移転通知」という。）を受け，その移転工事（以下「本件工事」という。）が完了したことから，違法な本件仮換地指定並びに本件移転通知及びこれに基づく本件工事により損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき上告人に対し損害賠償を請求する事案である。なお，被上告人らは，上告人に対し，本件移転通知の取消しを求めて訴えを提起したが，第１審で請求棄却の判決を受け，控訴したところ，その後本件工事が完了したため，原審において行政事件訴訟法２１条に基づき損害賠償請求への訴えの変更をしたものである。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，平成４年１月１７日に都市計画決定がされ同年９月１４日に事業計画が定められた福岡都市計画事業筥崎土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）の施行者である。本件事業は，本件土地の所在する福岡市Ａ区Ｂの一部を含む２７．８haを施行地区とし，都市計画事業として施行される土地区画整理事業であり，公共施設の未整備，土地の細分化や家屋の密集などによる市街地環境の低下，道路と鉄道が平面交差することにより発生する交通事故や慢性的な交通渋滞等の問題を解消するため，本件事業の都市計画決定と同時に都市計画決定がされた鉄道の高架化を内容とする福岡都市計画都市高速鉄道事業九州旅客鉄道株式会社鹿児島本線及び篠栗線（以下「本件関連事業」という。）と併せて行われ，幹線道路，区画道路，箱崎駅前広場，公園等の公共施設の整備改善と宅地の利用の増進を図ることを目的とするものである。
(2)上告人は，本件事業について換地の設計を行い，土地区画整理審議会の意見を聴いた上，平成８年１１月に施行地区内全ての仮換地を決定し，平成９年３月から順次仮換地の指定をした。本件土地については，本件マンションの管理組合の役員や区分所有者に対する個別説明等を実施した上，平成１７年８月２９日，被上告人らを含む区分所有者に対し通知することにより，効力発生の日を同年９月１日として本件仮換地指定をした（以下，本件仮換地指定がされる前の本件土地を「本件従前地」，本件仮換地指定において本件土地の仮換地として指定された土地を「本件仮換地」という。）。本件仮換地指定は，本件従前地とほぼ同じ位置に本件仮換地を指定するいわゆる現地仮換地の方法によるものであって，本件マンションの移転や除却が必要となるものではないが，本件従前地と本件仮換地には次のような相違がある。
ア本件従前地は，正方形に近い形状で，換地計画を定める基準として算出された地積が１４８０．０３㎡であり，北側の１辺が幅員約８ｍの道路（以下「北側道路」という。）に，南側の１辺が幅員約５ｍの道路（以下「南側道路」という。）にそれぞれ接していた。南側道路は，本件従前地の東隣に南北方向に広がる鉄道敷地に突き当たり行き止まりとなっていたが，本件従前地の西方で南北方向に走る県道とつながっていた。本件マンションの電線は，南側道路の電柱から引き込まれており，本件マンションの下水の一部は，南側道路の下に埋設された排水管に排出されていた。
イ本件仮換地は，その南東部において正方形の一角が東に向かって張り出した形状で（以下，この張り出した部分を「本件張り出し部分」という。），実測により測定された地積が１５５６㎡であり，本件従前地と比べて約５％増えている。本件事業の事業計画に従い，南側道路が廃止された一方，本件仮換地の東側に鉄道敷地に沿って南北方向に走る道路（以下「東側道路」という。）が新たに設けられており，本件仮換地は，北側道路に接しているほか，本件張り出し部分において東側道路に接している。なお，本件事業により北側道路の幅員は１７ｍとなったこと，また，東側道路の幅員は６ｍであることがうかがわれる。本件マンションの電線は，地下埋設方式となり，南側に排出されていた下水は，東側に排出されることになった。
ウ本件事業により上記のとおり本件仮換地と鉄道敷地の間に東側道路が設けられたことに加え，本件関連事業により鉄道の高架化が実現したことから，本件マンションから線路までの距離は，本件事業開始前は１４．９ｍであったが，現在は１６．９ｍである。鉄道高架敷が本件マンションの３階付近の高さにあり，一部の階では鉄道の騒音が増加したものの，その増加後の騒音は従前の他の階の騒音と同程度のものであることがうかがわれ，また，３階以上では線路までの距離が本件事業開始前より近くなっているものの，カーテンや目隠しにより十分にプライバシー保護を図ることができる程度のものにとどまることがうかがわれる。(3)本件仮換地が上記のような形状及び地積となったのは，次の経緯によるものであった。
上告人は，本件従前地につき，当初，その属する街区における関係権利者の公平を考慮して３％の減歩をすることを検討したが，それをすると本件マンションの容積率が建築基準法の定める数値を超えるため，敷地となる土地を加えることによりこれを避ける必要があると判断した（もっとも，平成９年６月１３日に施行された平成９年法律第７９号による建築基準法の改正により，建築物の容積率の算定の基礎となる延べ面積に共同住宅の共用の廊下又は階段の用に供する部分の床面積を算入しないこととされたため，本件仮換地指定当時には本件従前地につき３％の減歩をしても本件マンションの容積率が同法に違反することはなかったが，上告人は上記改正後に上記の判断を見直すことをしなかった。）。また，上告人は，南側道路が廃止されることから，本件仮換地が東側又は西側で道路と接するようにする必要があると判断した。


こうして，本件従前地につき３％の減歩をすれば地積が１４３５㎡となるところ，これに１２１㎡の本件張り出し部分が加えられて本件仮換地となり，その地積が１５５６㎡となったものである。
(4)上告人は，南側道路が廃止され，本件仮換地が本件張り出し部分において東側道路と接することになったことに伴い，本件従前地の南側部分に存した本件マンションの共用部分である受水槽，フェンス，雨水汚水設備その他工作物一式を本件張り出し部分等に移転する必要があると判断し，本件マンションの区分所有者を対象とした移転補償説明会を実施し，移転の必要性等を説明した上，平成１８年１０月４日，被上告人らを含む本件マンションの区分所有者に対し，期限を同年１２月１０日と定め，その後に上告人がその移転を行うものとする本件移転通知をした。
(5)上告人は，平成２１年１１月５日，本件移転通知に基づく本件工事に着手し，平成２２年５月２０日にこれを完了した。
本件工事完了後，本件仮換地の南側部分に設けられた駐車場は，本件従前地上にあった当時と比較すると一部の駐車スペースが狭くなるなど利用しづらくなっているものの，自動車を駐車すること自体に支障はなく，また，東側道路からの緊急車両の進入は可能であり，救助活動が阻害される状況もうかがわれない。３原審は，上記事実関係等の下において，次のとおり判断して，本件仮換地指定の違法を理由とする損害賠償請求として，被上告人らの上告人に対する前記請求を各自５５万円（慰謝料５０万円，弁護士費用５万円）及び遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
平成９年法律第７９号による建築基準法の改正の結果，本件従前地につき３％の減歩をしても本件マンションの容積率が同法違反となることはなかったから，特別の事情がない限り，本件マンションの敷地を増やす必要はなかったものである。本件仮換地と北側道路以外の道路との接続を図る必要があるとしても，本件張り出し部分を加えることなく，南側道路を延長して新設の東側道路とつなぎ，従前の電線や下水排水施設をそのまま利用し，本件マンションの区分所有者の経済的負担をなるべく軽減するという，より合理的な仮換地案も十分に考えられた。本件仮換地指定は，必要のない敷地の増加により不整形な本件仮換地を作り出し，本件マンションの区分所有者に清算金の負担等の経済的不利益を発生させた上，駐車場の配置等の点においても不利益を生じさせており，本件従前地と本件仮換地は，宅地の位置，地積，利用状況等において照応しないことが明らかである。したがって，本件仮換地指定は上告人の裁量権の範囲を逸脱したものであり，違法である。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)土地区画整理事業の施行者は，法９８条１項に基づいて仮換地を指定する場合において，法８９条１項所定の基準を考慮してしなければならないところ（法９８条２項），土地区画整理は，施行者が一定の限られた施行地区内の宅地につき，多数の権利者の利益状況を勘案しつつそれぞれの土地を配置していくものであり，また，仮換地の方法は多数あり得るから，具体的な仮換地の指定を行うに当たっては，法８９条１項所定の基準の枠内において，施行者の合目的的な見地からする裁量的判断に委ねざるを得ない面があることは否定し難いところである。そして，仮換地の指定は，指定された仮換地が，土地区画整理事業開始時における従前の宅地の状況と比較して，同項所定の照応の各要素を総合的に考慮してもなお，社会通念上不照応であるといわざるを得ない場合においては，上記裁量的判断を誤った違法のものと判断すべきである（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０４号平成元年１０月３日第三小法廷判決・裁判集民事１５８号３１頁参照）。(2)本件についてこれをみると，前記事実関係等によれば，次の諸事情を指摘することができる。
本件仮換地は，本件従前地とほぼ同じ位置に指定されたいわゆる現地仮換地であり，本件マンションの移転や除却が必要となるものではなかった。本件従前地の地積が１４８０．０３㎡であったのに対し，本件仮換地の地積は１５５６㎡であり，地積は約５％増加している。本件従前地が正方形に近い形状であったのに対し，本件仮換地はその南東部で本件張り出し部分が東側に張り出した形状となっており，その分だけ不整形になっているが，上記のとおり全体の地積は増加しており，本件張り出し部分はこの増加分にほぼ対応している。そして，本件従前地が北側道路のほかに南側道路に接していたのに対し，本件仮換地は，本件張り出し部分が加えられたことによって，北側道路のほかに東側道路に接しており，その利用状況として，２方向において自動車の出入りが可能な状況であることに変わりはなく，しかも，本件事業により北側道路の幅員は８ｍから１７ｍへと広がり，南側道路の幅員が約５ｍであったのに対し東側道路の幅員は６ｍとなっているのであって，本件仮換地のマンションの敷地としての利用価値が本件従前地と比較して特に減少したとは認め難い。また，本件仮換地における電線や排水管等の設備の利便性が本件従前地と比較して低下したとはいえない。


平成２５年５月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月２５日
判決
原                  告          Ｘ訴訟代   理人弁   理士         田      中              聡被                  告        東洋エンタープライズ株式会社訴訟代   理人弁   理士         野      原      利      雄
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が取消２０１２－３００２３０号事件について平成２４年１０月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく不使用取消請求（ただし，指定商品「被服」についてのみ。）を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①指定商品の使用の有無及び②審決時における手続違法の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，下記本件商標の商標権者である。
【本件商標】
・登録第４６９５６２７号
・平成１４年７月５日出願登録
・平成１５年８月１日設定登録
・指定商品：第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴(2)原告は，平成２４年３月２２日，特許庁に対し，商標法５０条に基づき，本件商標の指定商品のうち「被服」について不使用による登録取消しを求めて，審判請求をした（取消２０１２－３００２３０号）。
(3)特許庁は，平成２４年１０月２３日，本件請求は成り立たないとの審決をし，その謄本は同年１１月１日原告に送達された。
２審決の理由の要点
本件商標の通常使用権者である株式会社レイラニトレーディング（以下「レイラニ社」という。）が平成２４年２月６日に，本件商標と社会通念上同一の商標を使用して革製ジャケット（以下「本件商品」という。）の広告をインターネットを介して行ったものと認めることができ，これは「商品に関する広告情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当する。そうすると，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，通常使用権者がその請求に係る指定商品中の「革製ジャケット」について，本件商標を使用していたことを証明したものということができる。
第３原告主張の審決取消事由
１被告による指定商品の使用の事実の有無（取消事由１）
(1)法人によるブログにおける広告・宣伝の可否
審決は，アメーバブログ上の記載（乙５）に基づき，レイラニ社の商品使用について認定した。しかし，アメーバブログでブログを開設するためには性別及び生年月日を登録する必要があるが，これらの項目は法人ではなく個人を特定するためのものであるから，ジャンキーブログの登録者が，レイラニ社のような法人であるはずがない。よって，レイラニ社が，ジャンキーブログにおいて使用商品の広告・宣伝をしたとは認められない。しかも，アメーバブログでは，営利を目的とする行為が認められていない。広告のように，商業上の目的で，商品やサービス，事業などの情報を積極的に広く宣伝することはアメーバブログの利用規約に反する。よって，ジャンキーブログにおける広告・宣伝を商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできない。
(2)レイラニ社が本件商標の通常使用権者ではないことア同族会社等の判定に対する明細書（乙８，１４）は，レイラニ社がＡの１００％出資する同族会社であることを示すものであるが，同社が被告と同族会社関係にあることを示すものではなく，その他の証拠も，同社が被告と同族会社関係にあることを示していない。また，同社はウエアハウスからも商品を仕入れており（甲２４），その取り扱う商品のほとんどが，本件商標を含め，被告が権利を保有する他の登録商標を付した商品であるとはいえない。よって，同社が，被告から本件商標の通常使用権を許諾された者と推認することはできない。イ仮に，レイラニ社が同族会社であると認められたとしても，それだけでは，同社が，被告から本件商標の通常使用権を許諾されたと推認することはできない。商標権者と使用権者との間では金銭的授受が行われるものであり，被告がレイラニ社に無償で許諾した場合には利益相反が生じるからである。(3)アメーバブログの日付の書換えの可能性についてア被告は，ジャンキーブログ（乙５）から平成２４年２月６日に本件商標が使用されたと主張し，審決もまた，ジャンキーブログの内容に何ら不自然な点はないから，同ブログは平成２４年２月６日に投稿されたものと見ることができると判断した。
ジャンキーブログ（乙５）の１，２頁には，「こんにちは。Ｂです雨ですね～    予報じゃ夜からだったのに朝からで嫌になっちゃいますね（以下省略）」と記載されており，同記載によると，ブログに記載した日は朝から雨が降っていたことになる。確かに，インターネットで検索すると，「Ｙａｈｏｏ！天気・災害」及び「日本気象協会tenki.jp」のホームページ上，同日の天気は雨である（甲２９，３０）。しかしながら，「日本気象協会tenki.jp」における同日の詳しい気象データを示す別ページでは，朝から１３時まで降水量は０となっている（甲３１）。また，「ｇｏｏ天気」では，朝は曇りとなっている（甲３２）。
このように，ジャンキーブログ（乙５）の内容には不自然な点があるため，同ブログは，平成２４年２月６日に投稿されたものと見ることができない。イジャンキーブログ（乙５）では画面が小さいため確認しづらいが，ブログに掲載された写真上バイクの影が明らかに地面に存在する（甲２６）。雨の日であっても確かに日が差す場合もあり得るが，上記「日本気象協会tenki.jp」（甲３１）によると，平成２４年２月６日の日照時間は０である。また，バイクが写っている写真の地面が濡れているようには見えない（甲２６）。このような点においても，ジャンキーブログ（乙５）の内容は不自然である。よって，同ブログは内容において不自然な点があるため，平成２４年２月６日に投稿されたものと見ることができない。


ウ被告は，「当該ブログ中に貼り付けられた写真画像のアップロード時期のデータ（乙２０）は，被告側が勝手に操作して変更することはできない（乙２５）。したがって，ジャンキーブログ（乙５）に貼り付けられている写真画像は，少なくとも，平成２４年２月にアップロードされた画像であることは明白な事実であり，当該ブログの投稿日，すなわち，本件商標の本件商品についての使用日が，要証明期間内の平成２４年２月６日であることを示すものである。」と主張する。しかし，マイクロソフトのような巨大企業であっても完璧なプログラムを作成することは難しく，その都度バージョンアップを繰り返しており，プログラムを使用している以上，アメーバブログにおいてもブログのプログラムが完璧であるとはいえない（甲３３）。アメーバカスタマーサービスとの受信記録（乙２４）は，画像フォルダ内の画像の移動ができないという単なるアメーバブログの仕様を述べたものであり，画像フォルダ内の画像を移動することが技術的にできないことを証明したものではない。
ジャンキーブログには不自然なところがあるため，何らかの方法により，平成２４年２月６日とは別の日に，写真およびブログをアップしたと解すべきである。
２手続的違法性について（取消事由２）
(1)被告は，審判手続の中で唯一提出した答弁書において，本件商標の使用形態として，商標法２条３項１号及び２号のみを主張しただけであったにもかかわらず，審決では，被告が全く主張していない商標法２条１項８号の「商品に関する広告情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」を通常使用権者の行為として認めた。確かに，商標法に基づく審判については，商標法５６条において特許法１５２条，１５３条が準用され，職権による審理の原則が取られ，特許法１５３条１項によれば，審判においては当事者の申し立てない理由についても審理することができる。しかし，かかる規定が設けられた趣旨は，商標登録の有効性が一般公衆の利害に関係するものであって，本来取り消されるべき商標登録が当事者による主張が不十分なために維持されるのでは第三者の利益を害することになるからであって，商標権者である被告が主張しない理由について審理をし，商標登録を維持することは，同条の趣旨を逸脱するものである。
(2)また，商標法５６条で準用する特許法１５３条２項は，審判において当事者が申し立てていない理由について審理をしたときは，審判長は，その審理の結果を当事者に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならないと規定している。これは，当事者の知らない間に不利な資料が集められて，何ら弁明の機会を与えられないうちに心証が形成されるという不利益から当事者を救済するための手続を定めたものである。たとえ当事者の申し立てない理由を基礎付ける事実関係が当事者の申し立てた理由に関するものと主要な部分において共通していたとしても，職権により審理された理由が当事者の関与した手続の中に表れておらず，これに対する反論の機会が実質的に与えられていないと評価し得るとき，意見を申し立てる機会を与えなければ，当事者に実質的な不利益が生じる。被告は，審判手続において，ジャンキーブログを証拠として提出したが（乙５），商標の使用形態が異なれば，その商標に対する不使用である旨の反論もその裏付けとなる証拠も異なってくるのは明らかであり，原告には審判において反論の機会が実質的に与えられておらず，このような審理は原告にとって不意打ちというべきであって，本件審判手続には違法がある。
第４被告の反論
１本件商標の使用の事実の有無
(1)商標権者である被告が本件商品を企画・製造して使用商標（乙２，５）を付して出荷（卸売）したことは明らかであり（乙１６ないし１８，２６），そして，レイラニ社は，本件商品を被告より購入し，TOYOENTERPRISE    CO.,LTD   と表記された品質表示ラベル（乙２６）を付けたままの状態で，なおかつ，使用商標及び本件商品に何ら変更を加えることなく販売等に供したものである。したがって，以下の(2)ないし(4)に掲げた商標の使用行為は，商標法２条３項規定の，通常使用権者であるレイラニ社の使用行為であるとともに商標権者である被告の使用行為と認められるものである。
(2)商品に標章を付する行為（１号）
商標権者である被告が本件商品「革製ジャケット」の襟口に本件商標と社会通念上同一性のある「標章（使用商標）を付した」ことは明らかである。そして，商標は転々流布する商品の流通過程で，商品の出所を表示し，品質を保証する等してその機能を発揮するものであるから，商標に化体した商標使用者の信用を保護するという商標法の目的からすると，「標章（商標）を付す」とは「標章（商標）を付した状態も含まれる」と解すべきである。
レイラニ社のジャンキーブログ（乙５）において，商標が表記された襟口が掲示されていることは，本件商標と同一性ある標章を本件商品に付した状態を示すものであって，同社の当該行為を介して，商標権者である被告による商標法２条３項１号に規定する使用行為「標章を付する行為」があったものと認められる。(3)商品に標章を付したものを譲渡等のために展示する行為（２号）レイラニ社は，そのインターネット上のショップサイト（乙２５）において，譲渡を目的として（乙３２），同サイトと一体となっているジャンキーブログ（乙５）で，本件商標と同一性ある標章を付した本件商品を出品（掲示）しているのであるから，当該行為は，通常使用権者であるレイラニ社による，また，同社の当該行為を介しての商標権者である被告による，商標法２条３項２号に規定する使用行為「展示する行為」があったものと認められる。
(4)商品に関する広告情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（８号）
レイラニ社は，ジャンキーブログ（乙５）において，本件商標と同一性ある標章を付した本件商品を掲示し，顧客に本件商品を認知させ理解を深めてもらおうと，商品の特徴や商標の由来等の情報を写真情報とともにインターネットを介して提供している。
レイラニ社による当該行為は，本件商品に関する広告又は本件商品を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為ということができるのであるから，通常使用権者であるレイラニ社による，また，同社の当該行為を介しての商標権者である被告による，商標法２条３項８号に規定する使用行為「商品に関する広告情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」があったものと認められる。(5)アメーバブログの登録者が個人であってもリンク元は当該個人の所属する会社のショップサイトであるから，リンク元のショップで販売している商品の広告・宣伝をしていることに何ら変わりはない。商品の宣伝・広告を目的としたショップスタッフによるブログが利用規約に違反するとしても，それは利用者と管理者の間の問題にすぎない。


(6)レイラニ社が本件商標の通常使用権者であること①レイラニ社と被告とは本店所在地が同じであること，②レイラニ社は，被告代表者（Ａ）が１００％出資する会社で，被告とは同族会社関係にあること（乙８，１４），③レイラニ社が取り扱う商品のほとんどは，本件商標を含め，被告が権利を保有する他の登録商標を付した商品で（乙２７「取り扱いブランド」欄，２８），被告が企画・製造し，卸売りした商品（乙１６ないし１９，２３，２６）をレイラニ社が小売販売する（乙６，１８，１９，２７）関係にあり，レイラニ社の店舗は，いわゆる，被告商品のアンテナショップ的役割を果たしていること，④このような関係が長年続いているにもかかわらず，被告はレイラニ社が本件商標を使用することについて何ら異議を申し出ていないことといった事情から，被告がレイラニ社に対し黙示的な商標使用の許諾をしたものと考えるのが極自然であって，これを否定するいかなる事情もない。
よって，レイラニ社を通常使用権者と推認することができるとした審決の判断に何らの誤りはない。
(7)アメーバブログの日付の書換えの可能性について本件商標を付した商品「革製ジャケット」は，被告によって平成１５年６月に企画・製造され（乙１６，１７），同年８月より出荷販売を開始したものである（乙１８）。そして，要証明期間（審判請求の登録前３年以内）の平成２４年２月６日においても本件商標の本件商品についての使用は継続されている（乙５）。ジャンキーブログ（乙５）の投稿日は変更することができるとしても，当該ブログ中に貼り付けられた写真画像のアップロード時期のデータ（乙２０）は，被告側が勝手に操作して変更できない（乙２５）。管理者（株式会社サーバーエージェント）側サーバのアメーバ画像フォルダ内に保存されている画像データ（乙２０）を見ると，ジャンキーブログ（乙５）に貼り付けられている写真画像は，平成２４年２月にアップロードされた画像であることが示されている（年月は表示されるが日時は表示されない）。したがって，ジャンキーブログ（乙５）に貼り付けられている写真画像は，少なくとも，平成２４年２月にアップロードされた画像であることは明白な事実であり，当該ブログの投稿日，すなわち，本件商標の本件商品についての使用日が，要証明期間内の平成２４年２月６日であることを示すものである。なお，この写真に写っているショップスタッフがレイラニ社に入社したのが平成２３年７月１１日以降であることの事実（乙２２）を考え合わせると，この写真の撮影日は，平成２３年７月１１日ないし平成２４年２月２８日の間のいずれかの日であることは明らかである。
２手続的違法性について
商標法５０条の取消審判制度において，審理は特許庁の審判合議体による職権審理を基調とする。したがって，当事者が提出した証拠について積極的に解釈を行い，それに基づいて当事者の主張を補完しつつ事実を認定することは許されるものである。審決で使用の形態を「商品に関する広告情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」と認定判断したのは，根拠法条や主要事実の変更ではなく，それまで審判手続の中で当事者双方の争点となっていた「本件商標が使用されていたかどうか」を判断する中において，その理由付けの一つとして使用の形態を特定したにすぎないのであるから，商標法５６条が準用する特許法１５３条２項にいう「当事者が主張していない理由」について審理判断したものということできない。
第５当裁判所の判断
１商標使用の基礎事実
この関係での事実を次のとおり認定することができる。(1)被告の所持する革製ジャケットの襟口には下記の標章（以下「本件標章」という。）が付されている上に（乙１，２），取り付けられた２枚の下げ札のうち１枚にはほぼ同様の標章が付されている（乙３）。時期は特定できないが，商標権者である被告は，上記革製ジャケットを企画・製造して本件標章（乙２，５）を付して出荷（卸売）し（乙１６ないし１８，２６），レイラニ社が，本件商品を被告より購入し，TOYOENTERPRISE    CO.,LTD   と表記された品質表示ラベル（乙２６）を付けたままの状態で，なおかつ，使用商標及び本件商品に何ら変更を加えることなく販売等に供した。上記革製ジャケットとデザインや色が若干異なるが，同種同型で襟口と下げ札に上記と同一標章が付された革製ジャケットのタグにはTOYO   ENTERPRISECO.,    LTDと表記された品質表示ラベル（乙２６，３４）が付されていることからすると，いずれの革製ジャケットについても被告が製造者，販売者であることが推認される。
【本件標章】
(2)平成２４年５月２３日に「Ｙａｈｏｏ！」で検索した結果，ジャンキーブログが一覧に挙がってきた（乙４）。ジャンキーブログはアメーバ会員のブログであるが，そのページには，「２０１２－０２－０６１２：４４：５７」の日時及び「今だからこそ，このライダースを提案します！」の見出しが付され，さらに「今回はライダースジャケットを紹介！」の見出しの下，「【ＡＬＬＳＴＡＴＥ】Ｔｗｏ－ＴｏｎｅＬｅａｔｈｅｒ    Ｊａｃｋｅｔ」と記載され，その説明として「『ＡＬＬＳＴＡＴＥ』を実名復刻『ＢＵＣＯ』のＪ－８２にそっくりなこのジャケット」などとして，６葉の写真で当該革製ジャケットの特徴を紹介し，さらに「タグもこの通り完璧に再現」として，襟口部の拡大写真には本件標章が写されている（乙５）。これらの写真の商品は，そのデザイン等から上記(1)と同型の革製ジャケットと認められる（なお，サイズは異なる。）。同ブログには「￥１０８，０００」の記載のほか，「本日も２２時まで営業しております。」とし，問い合わせ先として，電話番号，メールアドレス，ＵＲＬが記載されている（乙５）。
(3)ジャンキーブログのショップスタッフのブログは，レイラニ社の運営している「ＪＵＮＫＹＳＰＥＣＩＡＬ」のホームページにリンクされ，同ウェブサイトでは，上記革製ジャケットがインターネット上で販売されている（乙５，２５，２７，３２）。
(4)「ＡＬＬ   ＳＴＡＴＥ」の在庫の状況


平成２３年７月１０日において，レイラニ社の卸売り在庫の「ＡＬＬＳＴＡＴＥ」の革製ジャケットは，Ｓ，Ｍ，Ｌサイズ各１着の３着あった（乙２１）。同革製ジャケットのデザイン等は不明であり，本件商標が襟口に付されていたか，下げ札が付いていたか等の事情は不明である。
２本件商標の使用の有無
(1)使用標章は上記１(1)【本件標章】のとおりであるところ，本件商標における文字に「ＡＬＬ」と「ＳＴＡＴＥ」の間に空白がないが，その文字は文字枠およびアメリカ合衆国の地図をあしらった図形部分を凌駕して独立の標章と認識し得るものであり，社会通念上本件商標と同一の商標と認められる。また，使用商品は「革製ジャケット」であり，本件商標の指定商品である「被服」の範ちゅうの商品と認められる。
(2)商標使用は，商標権者が登録商標管理として入念に配慮しなければならず，その関係の内部資料を保管しているべきであって，たやすく立証可能な事実であるのに，被告はネットの掲載などの断片的な証拠を提出するのに甘んじている。しかし，上記１認定の各事実を総合すると，レイラニ社は「２０１２－０２－０６」すなわち平成２４年２月６日に「ＡＬＬＳＴＡＴＥ」の文字を含む本件標章を取り入れた革製ジャケットについてネット上で広告・宣伝したことはかろうじて認めることができる。同社のこの行為自体は，商標法２条３項８号に規定する「商品に関する広告・・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当するというべきである。なお，アメーバブログの登録者である会員が個人であってもリンク元は当該個人の所属する会社のショップサイトであるから，リンク元のショップで販売している商品の広告・宣伝をしていることに何ら変わりはない。商品の宣伝・広告を目的としたショップスタッフによるブログが利用規約に違反するとしても，それは利用者と管理者の間の問題にすぎないから上記認定を左右しない。
(3)なお，上記１(4)の認定事実によれば，在庫商品の「ＡＬＬ   ＳＴＡＴＥ」の革製ジャケットに本件商標が付されていたのか不明であり，商標法２条３項１号に該当する使用の事実があったか必ずしも明らかではないといわざるを得ない。ただし，上記１(1)の認定事実によれば，レイラニ社の在庫商品として刻印，下げ札等により商品に本件商標を付していたことがうかがわれ，かかる行為自体は，商標法２条３項１号に該当するといってよい。もっとも，その時期は特定されておらず，本件審判請求の登録前３年以内であるか否かは必ずしも明らかではないといわざるを得ない。
また，レイラニ社の本件商標の付いた在庫商品の数は平成２３年７月１０日分しか判明しておらず，その前後の変動は不明であり，在庫商品が実際に販売に供されて譲渡されていたかもまた不明といわざるを得ず，商標法２条３項２号に該当する行為があったとは認められない。
以上のとおり，本件商標使用の事実立証は極めて雑ぱくなものといわざるを得ないが，当裁判所は，上記(2)におけるただ１回の広告・宣伝の事実だけはかろうじて認定が可能と評価したものである。
３通常使用権者について
(1)レイラニ社と被告との関係につき次のとおり認められる。アレイラニ社と被告である商標権者とは本店所在地が「」と同じである（乙１０，弁論の全趣旨）。
イレイラニ社は，被告の代表取締役であるＡが１００％出資する会社で，被告とは同族会社関係にある（甲２４，乙８，１０，１４）。ウレイラニ社が取り扱う商品の多くは，被告登録商標を付した被告商品で，被告が企画・製造し，卸売りした商品をレイラニ社が小売販売する関係にあり，現在，レイラニ社の店舗は，いわゆる，被告商品のアンテナショップ的役割を果たしている（甲４３，乙６，９，１６ないし１９，２３，２５ないし２８，３２ないし３４）。
エこのような関係が長年続いているにもかかわらず，被告はレイラニ社が本件商標を使用することについて何ら異議を申し出ていない（弁論の全趣旨）。(2)被告とレイラニ社との関係は，被告自身よく了知している事実関係であるから，被告自らその契約書等を書証として提出して通常使用権設定を立証すべきであるが，当裁判所は，上記認定事実により，かろうじて，商標権者である被告とレイラニ社は極めて親密な関係にあると認め，両社の間には本件商標の使用につき黙示の許諾があったと評価したものである。かかる判断は，レイラニ社がウエアハウスからも商品を仕入れていたとしても（甲２４）左右しない。この点，原告は，通常使用権には財産的価値があり，許諾において商標権者と使用権者との間で金銭的授受が行われ，被告がレイラニ社に通常使用権を無償で許諾した場合に利益相反が生じることを前提に，同社が本件商標の通常使用権を許諾されている者と推認できないと述べる。しかしながら，被告にとってみれば，広告や販売網を拡大するという意味で，レイラニ社に本件商標を使用させることが当然に利益相反に当たるとは必ずしもいえない。加えて，利益相反の有無と通常使用権の付与の有無は論理必然の関係になく，主張は理由がない。
(3)アメーバブログの日付の書換えの可能性
原告の主張するとおり，ブログの投稿日時の変更は可能であるが（甲２），当該ブログ中に貼り付けられた写真画像は，投稿前に管理者側のブログ管理サーバにアップデートしたものしか使用することはできず，当該ブログに張ってある写真画像のアップロードデータ日時のデータは，管理者側のサーバに保存されているデータであるから，利用者である被告が勝手に操作して別の日に変更することはできない性質のものである（乙２４）。とはいえ，管理者側のサーバのアメーバ画像フォルダ内に保存された画像データを見ると，ジャンキーブログに貼り付けられた写真画像は平成２４年２月にアップロードされたものであることが示されている（乙２０）。したがって，平成２４年２月のいずれかの日にアップロードされたものであるといえる。これは，同写真に掲載されたショップスタッフが平成２３年７月１１日以降にレイラニ社に入社した事実（乙２２）とも整合する。


令和元年１１月１３日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１４９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月４日
判     決
原告      テネコ・インコーポレイテッド
（審決上の表示フェデラル－モーグル・リミテッド・ライアビリティ・カンパニー）
同訴訟代理人弁理士     深    見    久    郎
木    原    美    武
佐々    木    眞    人
被告     特許庁長官
同指定   代理人      水    野    治      彦
鈴      木        充
関      口    哲    生
半      田    正    人
渋      谷    善    弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３原告に対し，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１４２１９号事件について平成３０年６月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴フェデラル－モーグル    コーポレイション（平成２９年３月２４日に「フェデラル－モーグル・リミテッド・ライアビリティ・カンパニー」に名称変更し，平成３０年１０月１日付けで原告と合併した。以下，合併の前後を通じて「原告」という。）は，平成２５年２月８日，発明の名称を「冷却空洞が改善されたピストン」とする特許出願をした（特願２０１４－５５６７０７号。甲３。請求項数６。優先権主張：平成２４年２月１０日，アメリカ合衆国）。原告は，平成２９年１月２７日付けで拒絶理由通知（甲４。以下「本件拒絶理由通知」といい，その通知書を「本件拒絶理由通知書」という。）を受けたので，同年４月２１日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正した（甲６。以下「４月２１日付け補正」という。請求項数５。）。原告は，平成２９年５月２５日付けで拒絶査定（甲７。以下「本件拒絶査定」といい，その拒絶査定書を「本件拒絶査定書」という。）を受けたので，同年９月２６日，これに対する不服の審判を請求するとともに（甲８），同日付けで手続補正書を提出した（甲９。以下「本件補正」という。請求項数５。）。(2)特許庁は，これを不服２０１７－１４２１９号事件として審理し，平成３０年６月１１日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。なお，出訴期間として，９０日が附加された。(3)原告は，平成３０年１０月２３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲
本件補正前（４月２１日付け補正による補正後）の特許請求の範囲のうち，本件審決が判断の対象とした請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，この発明を「本願発明」といい，また，その明細書（甲３）を，図面を含めて「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】内燃機関のためのピストンであって，／筒状の外面を有する本体を備え，前記外面内に延在する環状の最上リング溝と下方リング溝とを有し，トップランドが前記最上リング溝から上部燃焼面へ延在し，前記本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有し，ピストンはさらに，／前記最上リング溝内に配置される第１のピストンリングと，／前記下方リング溝内に配置される第２のピストンリングとを備え，／前記本体は，環状の封止冷却空洞を有し，そこに冷却媒体が配置され，前記封止冷却空洞は，前記第１のピストンリングと第２のピストンリングとの間に径方向に並んで構成され，前記封止冷却空洞は，最上面と最下面とを有し，前記最上面は，前記最上リング溝と実質的に径方向に並び，前記最下面は，前記下方リング溝の下方を延在する，ピストン。
(2)本件補正による補正後の特許請求の範囲
本件補正による補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（補正箇所に下線を付した。）。以下，この発明を「本件補正発明」という。
【請求項１】
内燃機関のためのピストンであって，／筒状の外面を有する本体を備え，前記外面内に延在する環状の最上リング溝と下方リング溝とを有し，トップランドが前記最上リング溝から上部燃焼面へ延在し，前記本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有し，ピストンはさらに，／前記最上リング溝内に配置される第１のピストンリングと，／前記下方リング溝内に配置される第２のピストンリングと，／上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ燃焼ボウルとを備え，／前記本体は，環状の封止冷却空洞を有し，そこに冷却媒体が配置され，前記封止冷却空洞は，前記第１のピストンリングと第２のピストンリングとの間に径方向に並んで構成され，前記封止冷却空洞は前記燃焼ボウルと前記封止冷却空洞の間にピストン本体の材料の薄い領域を形成するよう構成され，前記封止冷却空洞は，最上面と最下面とを有し，前記最上面は，前記最上リング溝と実質的に径方向に並び，前記最下面は，前記下方リング溝の下方を延在する，ピストン。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件補正発明は，下記アの甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）及び下記イの甲２に記載された技術事項（以下「甲２技術」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，同法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により補正を却下すべきものである，また，②本願発明は，本件補正発明と同様に，同法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである，というものである。


ア特開平４－２６５４５１号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）イ実願昭５７－１７７７８９号（実開昭５９－８１７５８号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（甲２。以下「甲２文献」という。）
⑵本件審決が認定した甲１発明，本件補正発明と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明
二サイクルエンジンのピストン１であって，／筒状の上部外周２を有するピストン本体を備え，前記上部外周２内に延在する環状の頂面７に近い側のリング溝と頂面７に遠い側のリング溝とを有し，トップランドが前記頂面７に近い側のリング溝から頂面７へ延在し，前記本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有し，ピストンはさらに，／前記頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリングと，／前記頂面７に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリングと，／を備え，／前記本体は，栓６で塞ぐ空洞部３を有し，そこにナトリウムが注入され，前記栓６で塞ぐ空洞部３は，前記頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリングと頂面７に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリングと径方向に並んで構成され，前記栓６で塞ぐ空洞部３は，最上面と最下面とを有する，二サイクルエンジンのピストン１。
イ本件補正発明と甲１発明との一致点
内燃機関のためのピストンであって，／筒状の外面を有する本体を備え，前記外面内に延在する環状の最上リング溝と下方リング溝とを有し，トップランドが前記最上リング溝から上部燃焼面へ延在し，前記本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有し，ピストンはさらに，／前記最上リング溝内に配置される第１のピストンリングと，／前記下方リング溝内に配置される第２のピストンリングと，／を備え，／前記本体は，封止冷却空洞を有し，そこに冷却媒体が配置され，前記封止冷却空洞は，前記第１のピストンリングと第２のピストンリングと径方向に並んで構成され，前記封止冷却空洞は，最上面と最下面とを有する，ピストン。
ウ本件補正発明と甲１発明との相違点
（相違点１）
本件補正発明は，「上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ燃焼ボウル」を備え，「封止冷却空洞は前記燃焼ボウルと前記封止冷却空洞の間にピストン本体の材料の薄い領域を形成するよう構成され」るのに対し，甲１発明は，かかる構成を備えていない点。
（相違点２）
「封止冷却空洞」に関し，本件補正発明は，「環状の」封止冷却空洞であるのに対し，甲１発明は，環状であるか否かが不明である点。
（相違点３）
「封止冷却空洞」に関し，本件補正発明は，第１のピストンリングと第二のピストンリングと「の間」に構成され，「最上面は，前記最上リング溝と実質的に径方向に並び，前記最下面は，前記下方リング溝の下方を延在する」のに対し，甲１発明は，かかる構成を備えるかが不明である点。
(3)本件審決が認定した甲２技術は，次のとおりである。内燃機関のためのピストン１であって，／ピストン頭部を備え，／上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ部分を備え，／前記ピストン頭部は，空洞７を有し，そこに良伝導性金属Ｍが封入され，前記空洞７は前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いよう構成されるピストン１。
４取消事由
(1)手続違背（取消事由１）
(2)甲１発明に基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕
(1)審査経過
ア本件拒絶理由通知書では，特開昭５２－０９２０３４号公報（甲１２。以下「甲１２文献」という。）を引用文献１，本件審決の引用した甲１文献を引用文献２として，本願発明の新規性欠如及び進歩性欠如が指摘された。しかし，本件拒絶理由通知書では，新規性欠如について，甲１２文献については，当該文献に記載された発明について具体的な記述がなされているが，甲１文献については，当該文献に記載された発明についての具体的な記述はなく，進歩性欠如についても，実質的な拒絶理由の説明は全くされていない。したがって，本件拒絶理由通知書には，甲１文献を主引用例とした場合の本願発明との相違点や，その容易想到性の判断は記載されていなかった。
イ本件拒絶査定書では，本願発明は，甲１２文献と甲１文献に基づく進歩性欠如を理由として，拒絶査定がされた。
本件拒絶査定書の記載からは，甲１２文献と甲１文献のいずれを主引用例とし，いずれを副引用例としたかは明確ではないが，甲１２文献を主引用例，甲１文献を副引用例として，進歩性欠如の拒絶理由が維持されたとみるのが自然である。したがって，本件拒絶査定書にも，甲１文献を主引用例とした場合の本願発明との相違点や，その容易想到性の判断は記載されていなかった。ウ平成２９年１２月１９日付けの前置報告書（甲１０。以下「本件前置報告書」という。）では，新たに特開２００７－２７０８１３号公報（甲１５。以下「甲１５文献」という。）を主引用例とし，甲１文献を周知例として引用した上で，拒絶理由を維持した。したがって，本件前置報告書にも，甲１文献を主引用例とした場合の本願発明との相違点や，その容易想到性の判断は記載されていなかった。原告は，これまでに通知されていなかった甲１５文献を主引用例として拒絶理由が維持されたことから，平成３０年３月２７日に上申書（甲１１）を提出して，拒絶理由通知を発するべきであること，原告がさらなる補正を行うことも視野に入れていることを上申したが，同年６月１１日に本件審決が行われた。(2)上記(1)の審査経過によれば，本件審決における主引用例が，拒絶査定における主引用例とは異なるのみならず，副引用例も異なっている上，甲２文献は，本件審決以前に原告に対し全く通知されていない。また，甲１発明と本件補正発明との一致点・相違点や，相違点についての判断は，本件拒絶理由通知書，本件拒絶査定書，本件前置報告書のいずれにも全く記載されていない。したがって，本件審決における，主引用例に記載の発明，同発明と本件補正発明との一致点・相違点の認定，相違点に関する判断は，本件審決以前に，原告に対し全く通知されなかったこととなるから，手続は違法である。
〔被告の主張〕
(1)審査手続について