したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ原告は，甲２文献に開示された実験結果は，Ｂｉの液体金属イオン源と純粋なＡｕからなる液体金属イオン源を比較しているものであり，純粋なＡｕは，実用上の二次イオン質量分析器のイオン源として適しておらず，そもそも飛行時間型二次イオン質量分析器の一次イオンビームとして採用されていない，従来の二次イオン質量分析器においては，Ａｕイオンの一次イオン源としてＡｕＧｅ合金の液体金属イオン源が使用されているところ，甲２文献ではＢｉの液体金属イオン源がＡｕＧｅ合金の液体金属イオン源に対して改善されているかについては何ら教示していない，甲２文献は，二次イオン質量分析器における従来のＡｕＧｅ等の合金の液体金属イオン源を改善したいと考える当業者に対し，Ｂｉの液体金属イオン源を使用することについての動機付けも関連性も教示していないといえる旨主張する。確かに，甲１文献及び甲２文献には，Ａｕの単原子イオンビーム及びクラスターイオンビームを生成する際に，イオン源の金属として単体のＡｕを用いたのか，Ａｕの合金を用いたのかについては記載されておらず明らかであるとはいえない。しかし，仮に，甲２文献に記載された実験結果が，イオン源の金属として単体のＡｕを使用したものであったとしても，甲２文献に記載された実験結果は，同一の条件下において，原料をそれぞれＢｉとＡｕにして得られたものであると考えられるから，実験結果の違いが原料の違いに起因するものであると理解することができる。
したがって，甲２文献に記載された実験結果が，イオン源の金属として単体のＡｕを使用したものであったとしても，このことが，甲１発明に，甲２文献に開示された実験結果を組み合わせることについての阻害要因になるとまでは認められないから，原告の上記主張は採用することができない。
カ原告は，甲２５文献の図２（別紙甲２５文献図面等目録参照）からＡｕ２＋とＡｕ３＋のＡｕ＋に対する比率を算出すると，Ａｕ２＋が約２３％，Ａｕ３＋が約２２％となり，甲２文献に開示された実験結果（Ａｕ２＋のＡｕ＋に対する比率が約７．５％，Ａｕ３＋のＡｕ＋に対する比率が約５．０％）と大きく異なっているから，当業者は，甲２文献に記載されている純粋Ａｕを液体金属イオン源に用いて実験を行った結果よりも，甲２５文献に記載された実用的なＡｕＧｅを用いて行った結果の方を参照し，たとえ甲２文献に接したとしても，そのＢｉクラスターイオン比率には着目しない，したがって，甲２文献に当業者が接したとしても，Ｂｉクラスターイオンを選択することはしない旨主張する。
しかし，甲２５文献には，イオン源の原料としてＡｕ：Ｇｅ（合金）を使用した場合についてのＡｕイオンの生成量が記載されているのみで，同一条件で，イオン源の原料のみを単体のＡｕやＢｉとした場合のＡｕイオンやＢｉイオンの生成量については，何ら記載されていないことが認められる。
そうすると，甲２５文献に記載された結果において，生成されるＡｕのクラスターイオンの割合が高いものであったとしても，それが直ちにイオン源の原料としてＡｕ：Ｇｅを使用したことによるものということはできない。仮に，甲２５文献に記載された結果が，イオン源の原料としてＡｕ：Ｇｅを使用したことによるものであったとしても，甲２文献に記載された実験結果と比較すれば，Ｂｉを用いることについて優位性がないとはいえないことが認められる。すなわち，甲２文献の図１７のデータ（前記【表Ｂ】のデータ）と，甲２５文献の図２のデータを比較すると，甲２文献におけるＢｉ＋に対するＢｉ２＋の比率（１８．６～２４．４％）の中には，甲２５文献におけるＡｕ＋に対するＡｕ２＋の比率（約２３％）を上回るものがあり，また，甲２文献におけるＢｉ＋に対するＢｉ３＋の比率（２３．３～２７．０％）は，全範囲で甲２５文献におけるＡｕ＋に対するＡｕ３＋の比率（約２２％）を上回っている。さらに，甲２文献では，Ｂｉ３＋＋，Ｂｉ４＋，Ｂｉ５＋＋のクラスターイオンが測定されているが，甲２５文献には，これらに対応するＡｕのクラスターイオンの測定結果は記載されていない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。４取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）について(1)本件発明１と甲１発明との相違点２は，審決の認定（前記第２，３(2)ウ(ｲ)）のとおりである。すなわち，本件発明１の試料が「固体試料」であるのに対し，甲１発明の試料は「グリセリン」であって，甲１文献全体の記載を参酌すれば「液体試料」である点で相違する。
(2)ア甲１文献と同一の著者（Ｄ．Ｆ．Ｂａｒｏｆｓｋｙ）が作成した甲４文献（甲４）には，「我々は，速い原子やイオンの衝突による，液体或いは固体マトリクスからの，有機二次イオンの放出を支配する物理的及び化学的プロセスを調べるために，パルス型二次イオン飛行時間型（ＴＯＦ）質量分析器を設計し構築した。」（訳文１頁４行から同頁６行）との記載があり，パルス型二次イオン飛行時間型（ＴＯＦ）質量分析器における試料として固体試料が液体試料と同様に用いられていたことが記載されていることが認められる。
イ甲１文献の記載によれば，液体ターゲット（ｄＡＭＰ－Ｈ）に対し，一次イオンとして，Ａｕの単原子イオン（Ａｕ＋，Ａｕ２＋）とクラスターイオン（Ａｕ２＋，Ａｕ３＋）を照射すると，後者の方が二次イオン（［ｄＡＭＰ－Ｈ］－）の生成量が多


くなるとの図４に記載された測定結果に関し，「固体有機フィルムを金原子クラスター衝突した際の，Ｂｅｎｇｕｅｒｂａ等［７］によって測定された，分子イオン生成量で見られるものと一致している」として，甲５文献（上記［７］）が引用されていることが認められるところ，甲５文献（甲５）には次の記載がある。「ＩＰＮでつくられたパルスイオン源に，液体金属イオン源（ＬＭＩＳ）が組み込まれた。パルスビームの飛行時間（ＴＯＦ）スペクトルが記録された。金ソースで，（クラスター中１０原子までの）幾つかのクラスターイオン及び２価イオンが，イオンビームＴＯＦスペクトルの中で識別された。第２のパルスで，一つのクラスターイオンが，二次イオンＴＯＦ質量分析の一次粒子として選択できる。我々は，様々なターゲット（有機物，ＣｓＩ，金属）からのクラスター衝突によって引き起こされた二次イオン放出（ＳＩＥ）を研究した。」（訳文１頁１０行から同頁１５行）「金，ＣｓＩ及びフェニルアラニンのターゲットは，真空蒸着によって準備された。膜の厚さは約２０００Åであった。他の有機膜は，マイラーやニトロセルロース上に，エレクトロスプレイによって準備された。」（訳文６頁下から８行から同頁下から６行）
「分析的な視点から，同じ全衝突エネルギーでＳＩ生成量を比較することは，大きな興味がある。そのような比較は，脂質の有機膜，ポリアニオン化合物［Ｒ４］［ＳｉＷ１２Ｏ４０］及び金ターゲットに対し，表２に示されている。」（訳文８頁３行から同頁５行）
「表２は，多種の物質から二次イオンを生成するために単原子一次粒子を使用するよりも，一次粒子としてクラスターを使用することが遥かに効率的であることを明白に示す。これは一般的な結果であると考えられ，ＳＩ生成量の増加（Ａｕ＋とＡｕ５＋一次粒子の間）は，有機化合物（脂質ＥＧ）に対して非常に大きく，Ａｕ＋とＡｕ２＋の間で１０倍になる。」（訳文８頁１３行から同頁１６行）（表２は別紙甲５文献図面等目録参照）
ウ甲５文献の上記記載によれば，一次イオンとして，金の単原子イオン（Ａｕ＋）及びクラスターイオン（Ａｕ２＋，Ａｕ３＋，Ａｕ４＋，Ａｕ５＋）を，脂質ＥＧ（ＬｉｐｉｄＥＧ），ポリアニオン化合物（Ｒ４ＳｉＷ１２Ｏ４０）及び金のターゲットに衝突させたときに生成される二次イオンの生成量が，クラスターサイズが大きくなるほど増大する傾向にあることが認められる。
そうすると，甲１文献及び甲５文献の各記載から，Ａｕを一次イオンとした場合には，試料（ターゲット）が液体，固体のいずれであっても，クラスターイオンの方が単原子イオンよりも二次イオンの生成率が高いということができ，スパッタリングの機序が主として物理的な現象によるものであることも考慮すれば，Ｂｉを一次イオンとした場合についても同様の結果が得られるものと推認することができる。以上に加えて，甲１発明において，固体試料を分析することが通常想定できないものであるなどの特段の事情も認められないことを併せて考慮すれば，甲１発明において，試料を「液体試料」から「固体試料」と置き換えることは，当業者であれば，格別の困難なく容易になし得ることであると認められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，甲５文献には，飛行時間型二次イオン質量分析器においてＢｉクラスターイオンを使用することについて，何らの開示，示唆もない旨主張する。しかし，前記のとおり，甲１発明において，試料を「液体試料」から「固体試料」と置き換えることは，当業者であれば，格別の困難なく容易になし得ることであると認められるから，甲５文献に，Ｂｉクラスターイオンを用いることについて開示，示唆されていないからといって，前記認定を左右するものではないといえる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，本件発明１は，「Ｂｉクラスターイオンを一次イオンビームとして固体試料に照射する」構成を有することが技術的特徴であるので，相違点２について，容易想到性の判断をする場合，単に「固体試料」を「液体試料」に置き換えられるか否かではなく，いずれの文献にも，Ｂｉクラスターイオンを一次イオンビームとして固体試料に照射した実績はなく，照射したときにどのような結果が得られるのかについての開示も示唆もないことを前提として，甲１文献に記載されたＢｉクラスターイオンを一次イオンビームとして液体試料に照射された実験結果から，当業者が，Ｂｉクラスターイオンを一次イオンビームとして固体試料に照射することに容易に想到できたか否かについて判断するべきであり，当業者が甲１文献等に接したとしても，甲１発明において，「Ｂｉクラスターイオンを固体試料に照射する」ことに容易に想到し得たということはできない旨主張する。しかし，前記のとおり，甲１発明において，試料を「液体試料」から「固体試料」に置き換えることは，当業者であれば，格別の困難なく容易になし得ることであることに加え，甲１発明と本件発明１の相違点１に係る構成についても，甲１発明と甲２文献に記載の技術等に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると認められる。


平成２８年１０月３１日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２１日
判決
原告         有限会   社公郷   生命工   学研究   所訴訟代   理人弁護   士        大嶋芳   樹
大嶋勇   樹
被                    告      Ｙ訴訟代   理人弁理   士        中野圭   二
主文
１特許庁が無効２０１４－４００００４号事件について平成２８年１月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，実用新案登録無効審判請求に基づいて実用新案を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，新規性及び進歩性判断（引用考案の認定，相違点の認定・判断）の誤りである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１９年３月２２日，名称を「空気の電子化装置」とする考案（以下「本件考案」という。）につき，実用新案登録出願をし（実願２００７－２７８９号），同年６月２０日，設定登録（実用新案登録第３１３３３８８号）を受けた（請求項の数２。甲４４。以下「本件実用新案登録」という。）。被告は，平成２６年４月２８日，本件考案の請求項１及び２に係る考案について実用新案登録無効審判を請求した（甲２７。無効２０１４－４００００４号。）。特許庁は，平成２８年１月１５日，「実用新案登録第３１３３３８８号の請求項に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
２本件考案の要旨
本件実用新案登録の請求項１及び２に記載された本件考案の要旨は，次のとおりである（甲４４。以下，これらの考案をそれぞれ「本件考案１」及び「本件考案２」といい，本件実用新案登録の登録実用新案公報（甲４４）記載の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
【請求項１】（本件考案１）
「高電圧を流した放電針から電子を発生させる放電管の先端に電磁コイルを巻きつけ，その中心部に空気を流し込むことで空気中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる空気の電子化装置。」
【請求項２】（本件考案２）
「請求項１の構造において，電磁コイルから発生する熱を電磁コイルの筒（ボビン）に流れる空気によって冷却するために，ボビンの材質を銅，アルミニウム，スズ，真鍮，亜鉛，チタンなどの熱伝導性がよく，磁気を帯びない非磁性体金属で作った空気の電子化装置。」
３審判における請求人（被告）の主張
本件考案１は，①甲１（特開２００４－２２４６７１号公報）に記載された考案（甲１考案）であるから，実用新案法３条１項３号に該当し，実用新案登録を受けることができない。また，②甲１考案並びに甲２及び３記載の周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，実用新案法３条２項の規定により，実用新案登録を受けることができない。本件考案２は，甲１考案及び甲２～６記載の周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，実用新案法３条２項の規定により，実用新案登録を受けることができない。
４審決の理由の要旨
(1)    本件考案１について
ア甲１考案の認定
甲１には，次の考案（甲１考案）が記載されている。
「高電圧を流した針電極２８から電子を発生させるイオン化室２３の先端に『コイル１８が巻かれたイオン回転室２４』を設け，イオン化室２３の中に酸素ガスを流し込むことで酸素分子を励起させることによって『Ｏ２＋，Ｏ２（Ｗ），Ｏ（１Ｄ），Ｏ，Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ⁻，Ｏ２（ａ１Δｇ），Ｏ２⁻』を生成させてオゾンを生成す
ることができる酸素ガスのオゾン発生装置」
イ本件考案１の新規性
(ｱ)    一致点の認定
本件考案１と甲１考案とを対比すると，次の点で一致する。「高電圧を流した放電針から電子を発生させる放電管の先端に電磁コイルを巻きつけ，その中に酸素含有ガスを流し込むことで酸素含有ガス中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる酸素含有ガスの電子化装置。」
(ｲ)    相違点の認定
本件考案１は，放電管の先端に電磁コイルを巻きつけ，「その中心部に」「空気」を流し込むことで「空気」中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる「空気」の電子化装置であるのに対して，甲１考案は，イオン化室２３の先端に「コイル１８が巻かれたイオン回転室２４」を設け，イオン化室２３の中に酸素ガスを流し込むことで酸素分子を励起させることによって「Ｏ２＋，Ｏ２（Ｗ），Ｏ（１Ｄ），Ｏ，Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ⁻，Ｏ２（ａ１Δｇ），Ｏ２⁻」を生成させてオゾンを生成することができる酸素ガスのオゾン発生装置，つまり，放電管の先端に電磁コイルを巻きつけ，「その中に」「酸素ガス」を流し込むことで「酸素ガス」中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる「酸素ガス」の電子化装置である点。
(ｳ)    相違点の判断
本件考案１の「空気」は，電子化される対象物であり，「中心部」は，空気が流し込まれる場所であって，本件考案１に係る「物品の形状，構造又は組合せ」に該当するものではないから，「中心部」及び「空気」は，本件考案１の考案特定事項であるということはできない。
したがって，前記(ｲ)の相違点は，実質的な相違点であるとはいえず，本件考案１は，甲１考案であるから，実用新案法３条１項３号に該当し，実用新案登録を受けることができない。
ウ本件考案１の進歩性
(ｱ)相違点の認定
ａ仮に，前記イ(ｲ)の相違点があるとしても，本件明細書及び本件実用新案登録の願書に添付された添付資料（以下，まとめて「本件明細書等」という。）は，本件考案１の「一重項酸素などの活性酸素種」にオゾンは包含されていないことを実証する具体的データを開示するものではない。


また，乙７（甲１６。計量証明書（株式会社シモダアメニティーサービス）平成２６年2月１５日）には，オゾンが検出されなかったという結果が示されているものの，この測定の対象機器が本件考案1の電子化装置に該当するかどうかは不明であるので，本件考案1の「一重項酸素などの活性酸素種」にオゾンが包含されていないことを実証する具体的データを開示するものであるとはいえない。さらに，乙１（甲１０。陳述書（控訴人取締役所長Ａ）平成２６年６月２３日）には，狭義の活性酸素にはオゾンが包含されず，広義の活性酸素にはオゾンが包含されることが技術常識である旨が示されているところ，本件明細書等において，「一重項酸素などの活性酸素種」が「広義の活性酸素」と「狭義の活性酸素」のどちらであるかについての直接的な定義は何らなされていない。そうすると，本件考案１の「一重項酸素などの活性酸素種」について，オゾンを包含するものであるかを確認するために，本件明細書等を参酌する際，活性酸素についての「狭義」と「広義」の定義に関わらず，本件明細書等及び乙７において，「オゾンが存在していない」「一重項酸素などの活性酸素種」と「オゾンが多く若しくは少なく存在している」「一重項酸素などの活性酸素種」のどちらかに限定される合理的な理由が示されているとはいえず，そうである以上，本件考案１の「一重項酸素などの活性酸素」は，前記の両方を包含するものであるとみるのが妥当である。ここで，本件考案１の「一重項酸素などの活性酸素種」は，甲１考案に基づく容易性の判断を行う関係上，以下，前記の両方の内の「オゾンが多く存在している」「一重項酸素などの活性酸素種」であるとみることとする。ｂ本件考案１では，「その中心部に」酸素含有ガス（空気）を流し込むのに対して，甲１考案では，「イオン化室２３（放電管）の中に」酸素含有ガス（酸素ガス）を流し込むという点につき，本件明細書等の記載から，前記「中心部」は，「放電管の中心部に」酸素含有ガス（空気）を流し込むことに当たるというべきである。
(ｲ)相違点の判断
ａ甲   1には，イオン化室（放電部１）の略中心部に向けて酸素含有ガス（酸素ガス）が供給されることが図示されているとみることができ，この略中心部に酸素含有ガス（酸素ガス）が供給される（流し込まれる）ことでイオン化がなされているといえるので，甲1考案の「イオン化室２３（放電管）の中に」酸素含有ガス（酸素ガス）を流し込むことについて，略中心部の範疇内である中心部に向けて酸素含有ガス（酸素ガス）を供給してイオン化する，つまり，「イオン化室２３（放電管）の中心部に」酸素含有ガス（酸素ガス）を流し込むようにすることは，当業者であればきわめて容易になし得ることである。
ｂ甲   1には，空気（酸素含有ガス）からオゾンを生成し得ること，及び，放電を行った酸素ガス（酸素含有ガス）に回転電界と磁界を与えることで荷電した酸素原子と酸素分子の衝突確率を大きくしてオゾンの生成を効率的にすることの開示があるといえ，ここで，衝突確率が「酸素濃度」と「放電強度，回転電界強度及び磁界強度」の影響を受けること，例えば，「酸素濃度」と「放電強度，回転電界強度及び磁界強度」の両方を小さくすると衝突確率も小さくなり，また，「酸素濃度」を小さくしたとしても「放電強度，回転電界強度及び磁界強度」を大きくすることで衝突確率を維持し得る（オゾンの生成を効率的に行い得る）ことは，当業者であれば普通に想起し得ることである。
そうすると，甲１考案の，「酸素ガス」を流し込むことで「酸素ガス」中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる「酸素ガス」の電子化装置について，「酸素ガス」を，これよりも酸素濃度が低い「空気」に代えたとき，「放電強度，回転電界強度及び磁界強度」を大きくすることにより，オゾンの生成が非効率的にならない（一重項酸素などの活性酸素種を発生させる）ようにする，つまり，「空気」を流し込むことで「空気」中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種（「オゾンが多く存在している」「一重項酸素などの活性酸素種」）を生成させることができる「空気」の電子化装置とすることは，当業者であればきわめて容易になし得ることである。ｃしたがって，本件考案１は，甲１考案に基づいて当業者であればきわめて容易に考案することができたものであるから，実用新案法第３条第２項の規定により，実用新案登録を受けることができないものである。
(2)本件考案２について
ア本件考案２の認定
本件考案２は，本件考案１において，「電磁コイルから発生する熱を電磁コイルの筒（ボビン）に流れる空気によって冷却するために，ボビンの材質を銅，アルミニウム，スズ，真鍮，亜鉛，チタンなどの熱電導性がよく，磁気を帯びない非磁性体金属で作」ることを限定事項にするものである。
イ周知技術の認定
「電磁コイルから発生する熱を放熱するために，ボビンの材質を銅，アルミニウムなどの熱電導性がよく，磁気を帯びない非磁性体金属で作」ることは，周知技術である（甲４～６）。
ウ相違点の判断
前記イの周知技術と，甲１考案は，電磁コイルという点で一致している。そうすると，甲１考案の「電磁コイル」について，この点で一致する前記周知技術を適用することで，「電磁コイルから発生する熱を放熱するために，ボビンの材質を銅，アルミニウムなどの熱電導性がよく，磁気を帯びない非磁性体金属で作」るようにすることは，当業者であればきわめて容易になし得ることである。そして，前記のようにするときの「放熱」は，電磁コイルの使用が空気中であれば空気中に放熱される（放熱により生じる空気の流れによって順次冷却される）ことになるのは，当然の事項である。
したがって，本件考案２は，甲１考案及び甲４～６に記載された周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，実用新案法第３条第２項の規定により，実用新案登録を受けることができないものである。
第３原告主張の審決取消事由
１甲１考案の認定
甲１考案は，以下のとおり認定されるべきである。


「『イオン化室２３』と『イオン回転室２４』を接続し，『イオン化室２３』において放電を受けた酸素ガスを『イオン回転室２４』に導入し，回転電界及び磁界により誘導して，酸素分子に衝突させてさらにオゾンを生成する装置」（【００１９】）「イオン化室２３」において酸素ガスに放電することで発生するのが，「Ｏ２＋，Ｏ２（Ｗ），Ｏ（１Ｄ），Ｏ，Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ⁻，Ｏ２（ａ１Δｇ），Ｏ２⁻」（【０００３】）であり，「イオン回転室２４」の役割は，「放電による酸素気体中の放電生成物の内，オゾン生成エネルギーを有するＯ⁻に着目し，積極的に回転運動を与え，且つ，ガスの自然拡散方向と異なる軌跡を与えることにより，酸素分子との衝突効率を増加させてオゾン収率の向上を図る」（【０００６】）ことである。
２相違点の認定
(1)本件考案1   と甲１考案の相違点は，次のとおり認定されるべきである。
【相違点①】
甲１考案は，「オゾン発生装置」であるのに対して，本件考案1は，「オゾンを含まない活性酸素発生装置」である点。
【相違点②】
甲１考案は，放電による酸素気体中の放電生成物のうち，オゾン生成エネルギーを有するＯ－に着目し，積極的に回転運動を与え，かつ，ガスの自然拡散方向と異なる軌跡を与えることにより，酸素分子との衝突効率を増加させオゾン収率の向上を図ることを目的とした装置であるのに対して，本件考案１は、「放電針２」から空気中に発せられる自由電子（ｅ－）が，空気の自然拡散方向に流れる軌道に沿って電磁コイルから発生する磁力線により回転運動を与えることによって二重項酸素（・Ｏ2－）を生成し，さらに，空気中の酸素分子（Ｏ2）が磁力線に晒されて励起させることで，一重項酸素などの活性酸素を生成させることを目的とした装置である点。
【相違点③】
甲１考案における「イオン化室２３」で発生するものは，「Ｏ２＋，Ｏ２（Ｗ），Ｏ（１Ｄ），Ｏ，Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ⁻，Ｏ２（ａ１Δｇ），Ｏ２⁻」であるのに対して，これに相当すると思われる本件考案１の「放電管２」から発生するものは，自由電子（ｅ－）である点。
【相違点④】
甲１考案における「イオン化室２３」は，左端に「高圧ケーブル２６」が接続され，「高圧ケーブル２６」に「針電極２８」が配置され，右端には「通気孔３０」が設けられ，「筒体２９」に「ガス供給管２７」が貫通するという構造がとられているのに対して，これに相当すると思われる本件考案１の「放電管１」は，左端は送風機を用いて空気が送り込まれるように開放され，「放電針２」と「対面極３」を平面的に組み合わされ，右端も通気口は設けられず開放された構造である点。
【相違点⑤】
甲１考案における「イオン回転室２４」は，内部に「３重電極３３」が取り付けられ，外周に「コイル１８」が巻かれた構造（【００１８】）であるのに対し，これに相当すると思われる本件考案１の「ボビン６」は，３重電極が取り付けられておらず，外周に「電磁コイル７」が巻かれただけの単純な構造である点。
【相違点⑥】
甲１考案における「イオン化室２３」は，「イオン回転室２４」において，「筒体３４」の延出方向にかけて約４５°の角度で挿入されている（【００１８】）のに対して，本件考案１では，「放電管１」は「ボビン６」に水平に直結している点。
(2)ア相違点①について
(ｱ)本件考案１で生成される「一重項酸素などの活性酸素種」は，一重項酸素（Δ１O2）と二重項酸素（・O2－）の２種類（甲１０，８頁）であり，他の活性酸素は発生しない。
ａ本件考案１は，陰極の放電針と陽極板で構成される高電圧放電管に電磁コイルを組み合せたものであり，①放電管を流れる空気流に陰極の放電針により印加することで自由電子を発生させ，自由電子を含んだ電子化空気を電磁コイルで空気流に沿って磁力線が平衡に進むようにし，空気の流れに乗った自由電子を磁力線に沿って激しくスピンさせ，空気中の自由電子を酸素分子の外殻電子軌道へ付加して二重項酸素を作り出し，②空気中の酸素分子を，電磁コイルの中を通過させることによって，電磁力を作用させ，外殻電子軌道の電子の配列を変化させ，一重項酸素を作り出すものである。
酸素分子に交流高電圧をかけて電子を衝突させると，酸素分子の一部が原子状態に解離し，酸素の３体衝突によりオゾンが発生するところ，これには，極めて強い電気的エネルギー（高周波電流又は交流電流）が必要であり，周波数の平滑な直流電流では，酸素分子の解離現象が起こらないため，オゾンは発生しない。したがって，放電装置によりオゾンを発生させるための電源は，交流高電圧でなければならない（甲１７，４８）。
直流電圧を用いても，放電部分に電磁共鳴（電子の自転運動（スピン）が磁気の影響を受けて変化する現象。一般的には，磁気共鳴のうちの「電子スピン共鳴」（活性酸素などのフリーラジカルの同定・定量を行う技術）とほぼ同じ作用である。）が起こるような強い磁力線を作用させると，エネルギーレベルが高い電磁波が発生して，わずかながらオゾンが発生することがある。放電部分に電磁共鳴を発生させるためには，放電部分に取り付けられる電磁コイルに高周波電流又は交流電流をあてがい，磁力線（Ｎ極，Ｓ極）の方向を激しく揺動させることが必要である。本件考案１は，電磁コイル７を放電管１の先端部に設定して，放電針２と電磁コイル７との距離を離して，電磁共鳴が起こらないようにしてあり，また，電磁コイル７に作用させる電流は直流であるから，原理的に，オゾンは発生しない。ｂ成分の７８％強が窒素，２１％程度が酸素である「空気」と，酸素１００％の「酸素ガス」とでは，その属性が異なるところ，甲１考案において，放電により酸素分子が酸素原子になるのは，酸素ガスを用いているからであり，本件考案１においては，空気を用いているので，放電により酸素分子が酸素原子にはならない。
「空気」を電子化させて一重項酸素などの活性酸素（オゾンを含まない）を発生させる本件考案１と，「酸素ガス」からオゾンを生成させる甲１考案との比較を行うに際し，「空気」と「酸素ガス」を「酸素含有ガス」という概念で一括りにすることは，過度の上位概念化・抽象化である。


(ｲ)ａ本件考案１からオゾンが発生しないことの実証データとして，甲１６が存在する。
原告によるねつ造などを疑う合理的な理由がない限り，甲１６におけるＳＲＲエンジン（型式ＳＲＲ－４００型）が本件考案１の電子化装置であると認定すべきである。審判において，前記エンジンが本件考案１の電子化装置に該当するのか不明であると考えるのであれば，求釈明をすべきであるのに，これを行わず，甲１６が「一重項酸素などの活性酸素種」にオゾンが包含されていないことを実証する具体的データとはいえないと判断するのは，審理不尽である。ｂ本件明細書には，「そこで，本考案はオゾンを発生させないで，空気を電子的に電子化させ，磁力を掛けて励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させる装置を提供することを課題とする。」（【考案が解決しようとする課題】，【００１１】），「人体や環境に有害とされるオゾンを発生させない電磁的に励起された活性酸素を発生させる空気の電子化装置を提供する。」（【要約】）と記載されているのであるから，「オゾンが多く若しくは少なく存在している」「一重項酸素などの活性酸素種」ではなく，「オゾンが存在していない」「一重項酸素などの活性酸素種」に限定される合理的な理由が示されている。
イ相違点②について
甲１（【０００６】）と甲４４（【００１３】，【００１６】）の記載の対比から，相違点②が認められる。
ウ相違点③について
甲１（【０００３】）と甲４４（【００１３】，【００２５】）の記載の対比から，相違点③が認められる。
エ相違点④について
甲１の【図７】と甲４４の【図１】を見比べただけで，その違いは明白であり，共通点を見出すことは，困難である。
甲１の【図７】で，「筒体２９」に「ガス供給管２７」が貫通するという複雑な構造がとられているのは，甲１考案が，空気ではなく酸素ガスを吹き込むことを前提にした装置だからである。
一方，本件考案１は，空気を送り込むことを前提に左端は開放されており，「ガス供給管２７」に相当する装置は存在しない。
オ相違点⑤について
甲１考案における「イオン回転室２４」は，イオン化した酸素原子（O－）を回転電界により強制的に回転させ，螺旋軌道を描かせることにより、酸素分子（O2）との衝突確率を増加させオゾン収率の向上を図るものであり，３重電極は，前後方向に互いに平行に配設されるとともに，正三角形の頂点位置に各電極１１が配設された構成となり，この電極１１にそれぞれ位相が１２０°ずつずれた周波数の電圧を印加することにより，回転電界を発生させることで，再反応部２（「イオン回転室２４」）内に導入されたイオンは，螺旋状の軌跡を描きながら進むこととなる。一方，本件考案１は，高電圧を流した放電針から発生する電子（ｅ-）に磁力線を作用させると，空気中の酸素分子が励起されて，一重項酸素などの活性酸素種が発生するという原理を利用したものであり，イオンを含んだ空気を螺旋状の軌跡を描きながら進ませることは想定していない。
カ相違点⑥について
甲１の【図７】及び【図８】と甲４４の【図１】の記載の対比から，相違点⑥が認められる。
甲１考案の「イオン化室２３」が，「イオン回転室２４」において，「筒体３４」の延出方向にかけて約４５°の角度で挿入されている理由は，【００１２】、【００１８】の記載から，３重電極３３に回転電界をかけて，「イオン化室２３」より排出されたガスに含まれるイオンを回転させ，イオンの進行方向とガスの進行方向をずらすための工夫と思われる。
一方，本件考案１では，イオンを含んだ空気を螺旋状の軌跡を描きながら進ませることは想定しておらず，「放電管１」を「ボビン６」に対して４５°の角度で挿入する必要もない。
３相違点の判断
(1)本件考案１について
本件考案１は，甲１考案及び甲２及び３に記載された周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたとはいえない。ア前記２(1)の相違点④が存在する以上，「イオン化室２３の中」に酸素ガスを流し込むことから，「放電管の中心部」に酸素ガスを流し込むことが，きわめて容易に想到し得るか否かを問題とすることは，甲1考案と本件考案   1との構造上の差異を無視したものであり，本件考案１の進歩性を考える上で有害無益な検討事項である。
イ本件考案   1には，オゾンを発生させる仕組みがないので，オゾンの生成が非効率的にならないようにするという課題はない。
(2)本件考案２について
ア本件考案２は，本件考案１のボビンの素材を限定する内容であるところ，次のとおり，甲１考案に甲４～６に記載された周知技術を適用する動機付けはないから，本件考案２は，甲１考案及び甲４～６に記載された周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたとはいえない。
(ｱ)技術分野の関連性について
本件考案２は，甲１考案とも甲４～６に記載された周知技術とも，技術分野が異なる。
本件考案２の技術分野は，空気中の酸素分子を電磁的に励起させ，一重項酸素などの活性化酸素を発生させるための電子化装置に関するものである（甲４４【０００１】）。
甲１考案は，放電により荷電状態となった物質を利用したオゾンの発生方法及び装置に関するものである（甲１【０００１】）。
甲４に記載された事項は，リニアモータの冷却構造に関するものであり（甲４【０００１】），甲５に記載された事項は，放熱性に優れたモータ構造に関するものであり（甲５【０００１】），甲６に記載された事項は，真空又は減圧の雰囲気下で用いる電磁石に関するものである（甲６【０００１】）。
(ｲ)課題の共通性について
本件考案２と甲１考案，甲４～６に記載された周知技術は，課題が異なる。ａ本件考案２の課題は，①冷却して電磁コイルの燃焼を防止することと，②筒（ボビン）のなかを流れる電子化空気に磁力線を作用させることである。(a)本件考案２には，「電磁コイルから強力な磁力線を発生させるために電磁コイルに強い電流を流すが，電流により発生する熱量が多いので冷却しないと電磁コイルが焼けて断線し，その役割を果たさなくなる」（甲４４【００１８】）という課題がある。
また，二重項酸素の発生効率を高めるために，電子化された空気を加熱するという課題があり，コイルから放散される熱をもって電子化する空気を加温するという工夫がなされている。


(b)本件考案２には，「オゾンを発生させないで，空気を電子的に電子化させ，磁力を掛けて提起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させる」（甲４４【００１１】）という課題がある。ニッケル，鉄などの強磁性金属では，電磁コイルから発生する磁力線を遮断し，ボビンの中を流れる電子化空気に磁力線を作用させることができなくなるので、ボビンに磁気を帯びない非磁性体金属で作られたものを使用する必要がある。ｂ甲１考案には，電磁コイルが巻かれたボビン（イオン回転室２４）の素材を非磁性体金属で作成するという課題はない。
ｃ(a)    甲４に記載された周知技術の課題は，モータの定格推力の向上を図ることができるとともに，位置決め精度や直進性能の向上を図ることができるリニアモータの冷却構造を提供すること（甲４【０００６】）である。甲４に記載された周知技術において，ボビンに非磁性体素材を用いることの課題は，磁性体素材を用いるとリニアモータの駆動に影響を与えることから，これを避けるためである。そして，コイル冷却用部材に，熱伝導性のよい素材を用いるのは，モータの冷却効率を上げるためであり，非電磁性金属を用いるのは，合成樹脂よりも熱伝導率がよいからである（甲４【００１２】）。
(b)    甲５に記載された周知技術の課題は，モータ構造の冷却能を向上させることにより，永久磁石への損傷程度が少なく，高い値の電流を供給して，急始動及び急加速が可能で，高トルクが得られ，常温にて駆動できるモータ構造を提供することである（甲５【０００３】）。
甲５に記載された周知技術において，ボビンに非磁性体金属を用いることの課題は，モータの冷却効率がよい非磁性体の材料を提供することである。(c)    甲６に記載された周知技術の課題は，真空中や減圧下ではコイル導線のまわりに伝熱媒体の空気がないため，除熱は皆無又は微弱となり、コイル導線の温度は通電中上昇を続け，コイル導線間の短絡やコイル導線の断線に至る可能性があるため，効率的に除熱することである（甲６【０００４】）。
(ｳ)作用，機能の共通性について
本件考案２と，甲１考案，甲４～６に記載された周知技術は，前記のとおり，技術課題が異なるから，作用・機能が異なる。
(ｴ)引用考案中の内容中の示唆について
本件考案２においてボビンに熱伝導性のよい非磁性体金属を用いるのは，①電磁コイルが焼けて断線することを防ぐ，②空気を加熱して二重項酸素の発生効率を高める，③強磁性金属では電磁コイルから発生する磁力線を遮断し，ボビンの中を流れる電子化空気に磁力線を作用させることができなくなる，ためであり，甲１考案には，これらの点に関する示唆はない。
甲４～６に記載された周知技術には，本件考案２の空気中の酸素分子を電磁的に励起させ，一重項酸素などの活性化酸素を発生させるための電子化装置に周知技術のボビンが利用可能であることの示唆はない。
イ甲１考案から出発し，甲４ないし６に記載された周知技術を考慮することにより，本件考案の特徴点（先行技術と相違する構成）に到達することは不可能である。
本件考案の特徴点（先行技術と相違する構成）は，甲１考案は，「オゾン発生装置」であるのに対して，本件考案は，「オゾンを含まない活性酸素発生装置」であるという点にあるところ，本件考案２のボビンを熱伝導性のよい非磁性体金属にすることで，「オゾンを含まない活性酸素発生装置」が「オゾン発生装置」になることはあり得ない。
４被告の反論に対する主張
被告の反論は，時機に遅れた攻撃防御方法の提出であるから，却下されるべきである。
第４被告の反論
１相違点の認定について
(1)原告が主張する相違点は，いずれも本件考案１の請求項の記載に基づくものではなく，対比の前提となる本件考案１の認定を誤り，実施例と引用考案とを対比したものであるから，失当である。
(2)ア相違点①について
(ｱ)ａ本件考案   1の請求項１には，「二重項酸素と一重項酸素を発生させる構成」及び「オゾンを発生させない構成」は記載されておらず，本件考案１は，「一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる空気の電子化装置」であり，「オゾンを含まない活性酸素発生装置」とは認められない。本件考案１には，「一重項酸素などの活性酸素種を生成させる」ことについて，「高電圧を流した放電針から電子を発生させる放電管の先端に電磁コイルを巻きつけ，その中心部に空気を流し込むことで空気中の酸素分子を励起させる」との特定しかない。
「陰極の放電針と陽極板で構成される高圧放電管」及び「自由電子を含んだ電子化空気を電磁コイルで空気流に沿って磁力線が平衡に進むようにする」ことは，本件考案１の請求の範囲にも，本件明細書にも記載されていない。また，本件明細書を参酌しても，本件考案１の「高電圧を流した放電針」の「高電圧」が，直流高電圧又は交流高電圧であることの特定はされていない。したがって，本件考案１の「高電圧」には，交流高電圧が含まれ，「電磁コイル」には，放電部分にも強い磁力線を作用させてオゾンを発生させるような強力な磁力を生じさせる電磁コイルが含まれるから，「オゾンを発生させない」という課題を解決するための構成を欠いている。
ｂ「空気」は，本件考案   1の考案特定事項であるということはできないから，「酸素ガス」と「空気」は実質的な相違点ではない。本件考案は，「高電圧を流した放電針から電子を発生させる放電管の先端に電磁コイルを巻きつけ，その中心部に空気を流し込むことで空気中の酸素分子を励起させる」ものであり，考案の詳細な説明にも，電子や磁界が空気中の酸素分子に作用することの説明しかない。


したがって，本件考案１は，「酸素含有ガス」をその中心部に流し込めばよく，空気に含まれる酸素以外の成分は，本件考案の作用効果に影響を与えることはない。(ｲ)ａ本件考案   1の電磁コイルも，甲1   発明の電磁コイル（コイル１８）も，放電管（イオン化室２３）の先端に，放電針とコイルとの距離を離して巻き付けられているので，両者で異なる作用を奏するとは考えられない。ｂ(a)甲１には，空気などの酸素含有ガスに対して放電（電子化）することによって，一重項酸素（Ｏ（１Ｄ），Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ２（ａ１Δｇ））などの活性酸素種を生成することが記載されている。また，甲１には，オゾン生成のために空気も広く用いられていること，印加電圧や，周波数により，オゾン生成量を調整できることが記載されているから，甲1考案において，「酸素ガス」より酸素濃度の低い「空気」を用いることは，当業者にとってきわめて容易である。(b)仮に，本件考案１の「高電圧」が直流高電圧であるとしても，甲１には，放電針に高電圧を流すためのイオン化高圧電源として，直流高圧電源を利用することが記載されている（甲１【００２０】）。
(ｳ)甲１６には，型式の特定しかなく，本件考案１との構成の対比がない。仮に，型式ＳＲＲ－４００型のＳＲＲエンジンが，本件明細書に記載された構成を有しているとしても，本件考案1は「過度の上位概念化・抽象化」がなされているから，甲１６が本件考案１に包含されるあらゆる構成の空気の電子化装置についてオゾンを発生させないことを証明するものではない。
イ相違点②について
原告が主張する相違点②は，本件考案１と甲１考案の主たる目的を対比したものにすぎず，構成を対比したものではない。
ウ相違点③について
本件考案は，放電針から電子を発生させるのであり，この点は，甲１考案も同じである。
エ相違点④について
原告が主張する相違点④は，本件考案１の実施例を説明する図面と甲１考案を対比したものであり，本件考案１の請求項１には，「『放電管１』は，左端は送風機を用いて空気が送り込まれるように開放され，『放電針２』と『対面極３』を平面的に組み合わされ，右端も通気口は設けられず開放された構造」であることの記載はなく，前記相違点④に対応する構成が存在しない。
オ相違点⑤について
甲１には，「回転電界および磁界をかけるイオン回転室」を有する考案のほか，「回転電界のみをかけるイオン回転室」又は「磁界のみをかけるイオン回転室」を有する考案も開示されている。
カ相違点⑥について
原告が主張する相違点⑥は，本件考案１の実施例を説明する図面と甲１考案を対比したものであり，本件考案１（請求項１）には，前記相違点⑥に対応する構成が存在しない。
２相違点の判断について
(1)本件考案１について
ア原告が主張する相違点④は，本件考案１の実施例を説明する図面と甲１考案を対比したものであり，本件考案１（請求項１）には，前記相違点④に対応する構成が存在しない。
イ「空気」は，本件考案１の考案特定事項であるということはできない。
(2)本件考案２について
本件考案２は，本件考案１の「電磁コイルが巻きつけられる筒」（ボビン）を冷却するための公知材料の中からの最適材料の選択であるから，進歩性が否定される方向に働く要素である主引用発明からの設計変更等に該当する。甲４～６は，「電磁コイルが巻きつけられる筒」として本件考案２の材料を選択することが周知技術であることを裏付けている。
第５当裁判所の判断
１本件考案について
本件考案は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲４４）には，本件考案について，概略，次のとおりの記載がある。本件考案は，空気中の酸素分子を電磁的に励起させ，一重項酸素などの活性化酸素を発生させるための電子化装置に関する（【０００１】）。空気中の酸素分子は基底状態が三重項状態であり，有機化合物等との反応性は高くない。しかし，紫外線照射，荷電粒子照射，電磁波照射，高電圧照射等によって，反応性が高い活性酸素種に変換することができる。その例として，ヒドロキシ－ラジカル（ＯＨ・），スーパーオキシドアニオン（Ｏ２・－），一重項酸素分子（１Ｏ２）が知られている。（【０００２】）
これらの活性酸素種のなかで特に注目されているのが，有機物との反応性が高いヒドロキシ－ラジカル（ＯＨ・）である。ヒドロキシ－ラジカル（ＯＨ・）は，過酸化水素（Ｈ２Ｏ２）に銅や鉄などの重金属イオンを反応させるフエントン反応によって生成されるが，ＴｉＯ２の光触媒機構によっても発生する。（【０００３】）。従来，高圧電流を流した放電針で紫外線を発光させ，放電筒のなかでマイナスイオンとオゾンを発生させる装置が知られていた（【０００８】）。しかしながら，発生した活性化空気を大気中に放散させると，活性化空気中に残留するオゾンの影響が心配され，環境的に問題となるため，解放的に使用することが難しかった（【０００９】，【００１１】）。
そこで，本件考案は，オゾンを発生させないで，空気を電子的に電子化させ，磁力を掛けて励起させることによって，一重項酸素などの活性酸素種を生成させる装置を提供することを課題とする（【００１１】）。
本件考案は，高電圧を流した放電針から電子を発生させる放電管の先端に電磁コイルを巻き付け，その中心部に空気を流し込み，放電針から発生した自由電子を，電磁コイルの中心部に作用する空気の流れに沿った磁力線の電磁誘導によって，激しく回転させ，空気中の酸素分子と接触させて，酸素分子を電磁的に励起させ，その電子軌道に自由電子を付加させ，一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる空気の電子化装置である（【００１２】，【００１３】，【００１６】，【００１７】，【００２５】）。
高電圧を流した放電針から発生する電子に磁力線を作用させると，空気中の酸素原子が励起されて，一重項酸素などの活性酸素種が発生することは，一般的には知られておらず，本件考案は，その仕組みを見出す実験の結果から体験的に得られたものである。その仕組みにより発生する活性酸素は，秒単位で消滅する非常に短命なもので，発生と同時に瞬時に消滅するので，オゾンのような有害性はなく，大気中や水中，土中などの開放された環境下でも，環境的に安全である。（【００１７】，【００２５】）


本件考案の実施形態は，次の図１（縦断面説明図）のとおりである（【００２０】，【００２９】）。
すなわち，放電管１は，非電導性の樹脂で作り，筒状の管内部に放電針２と対面極３を端子４及び端子５で取り付けて固定する。その放電管１の先端部に，電磁コイル７を巻き付けたボビン６を接合して一体化する。電磁コイル７の末端は端子８及び端子９と接合し，外部電源から供給される電流が通電される構造とする。また，ボビン６に巻きつけられる電磁コイル７は，側板１０及び側板１１で固定する。
（【００２０】）
２甲１考案の認定について
(1)甲１には，以下の記載がある。
【請求項１】
放電を利用したオゾンの発生方法であって，酸素ガスに放電を行った後に，回転電界もしくは磁界，あるいは回転電界および磁界のかかった空間内に導入することを特徴とするオゾン発生方法。
【請求項２】
放電を利用したオゾンの発生装置であって，酸素ガスを導入して放電を行うイオン化室と，回転電界もしくは磁界，あるいは回転電界および磁界をかけるイオン回転室とを有し，イオン化室をイオン回転室に接続するとともに，イオン化室において放電を受けたガスをイオン回転室に導入することを特徴とするオゾン発生装置。
【０００１】
【考案の属する技術分野】
本考案は，放電を利用してオゾンを発生させる方法および装置に関する。・・・
【０００２】
【従来の技術】
・・・オゾンの生成方法としては，無声放電を利用したものが多く知られている。・・・
【０００３】
また，放電による酸素気体中の放電生成物としては，Ｏ２＋，Ｏ２（Ｗ），Ｏ（１Ｄ），Ｏ，Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ－，Ｏ２（ａ１Δｇ），Ｏ２－が揚げられる。この内，オゾンの生成エネルギーに近い生成エネルギーを有するＯ２（ｂ），Ｏ－，Ｏ２（ａ）等の粒子が主にオゾンの生成に関与すると考えられている・・・。
【０００５】
【考案が解決しようとする課題】
しかし，多くの方法は，電気放電の制御を行うものであり，放電部分を出たオゾンを含んだガスについては検討がなされてこなかった。
このため，従来の技術においては，・・・オゾンの生成に大きくかかわるＯ２（ｂ），Ｏ－，Ｏ２（ａ）等の粒子の挙動について，制御は行われず，これらの粒子の多くをそのまま放出しているものである。・・・また，Ｏ－をそのまま放出する場合には，酸素分子との衝突確率が非常に小さくなり，オゾン生成に関与することなく排出され，他の物質と反応し，オゾンが生成されないものである。
【０００６】
【課題を解決するための手段】
本願考案者等は，オゾンの収率を向上すべく，放電後のオゾンを含んだガス中に存在するイオン化された酸素原子の活用を考え，このイオン化した酸素原子を電磁的に誘導して酸素分子との衝突確率を増加させることにより，オゾン収率の向上を目指すものである。そして，イオン化した酸素原子を回転電界により強制的に回転させ，螺旋軌道を描かせることにより，酸素分子との衝突確率を増加させるものである。すなわち，放電による酸素気体中の放電生成物の内，オゾン生成エネルギーを有するＯ－に着目し，積極的に回転運動を与え，且つ，ガスの自然拡散方向と異なる軌跡を与えることにより，酸素分子との衝突確率を増加させオゾン収率の向上を図るものである。
【０００７】
酸素ガスに電気放電を行うことにより生成される物資において，荷電を有する物質を電磁気的に誘導して，未反応物質に衝突させることにより，生成反応を促進して，生成効率を向上させるものである。オゾンの生成においては，酸素分子への衝突確率を増大させるものであり，オゾンの生成効率を向上させるものである。そして，荷電した物質としては，オゾン生成エネルギーを有するＯ－を利用するものであり，誘導手段としては電磁気により誘導することにより負に荷電した酸素原子を他の物質に接触させることなく，酸素分子に衝突させることができるものである。
【０００８】
本考案は次のような手段を用いる。
請求項１に記載のごとく，放電を利用したオゾンの発生方法であって，酸素ガスに放電を行った後に，回転電界もしくは磁界，あるいは回転電界および磁界のかかった空間内に導入する。
【０００９】
そして，請求項２に記載のごとく，放電を利用したオゾンの発生装置であって，酸素ガスを導入して放電を行うイオン化室と，回転電界もしくは磁界，あるいは回転電界および磁界をかけるイオン回転室とを有し，イオン化室をイオン回転室に接続するとともに，イオン化室において放電を受けたガスをイオン回転室に導入するオゾン発生装置を構成する。
【００１０】
【考案の実施の形態】
・・・
図１は本考案のオゾン収率向上手段を示す模式図である。・・・オゾン収率向上手段は，放電部１と再反応部２により構成されている。放電部１において供給された酸素ガスに放電を行い，オゾンを生成するとともに，未反応のガスを再反応部２に供給するものである。そして，再反応部２において未反応のガスよりオゾンを生成するものであり，特に，未反応の酸素分子と負に荷電した酸素原子とによりオゾンを生成するものである。
【００１１】
放電部１には，供給管３により酸素ガスが供給され，放電電極４により放電が行われる。これにより，放電部１内において酸素ガスよりオゾンが生成するとともに，負に荷電した酸素原子などが生成する。放電部１に酸素ガスを供給することにより，酸素ガス，オゾンおよび負に荷電した酸素原子は放電部１と再反応部２とを連通する連通孔５より再反応部２に供給される。再反応部２には，排出口６が設けられており，連通孔５より供給された気体は排出口６へと流れるものである。そして，この気体には，放電部１において生成したオゾン，負に荷電した酸素原子，未反応の酸素分子が含まる。そして，この気体中において，負に荷電した酸素原子を電磁気的手法により再反応部２内において誘導することにより，負に荷電した酸素原子を他の気体分子と異なる挙動を取らせ酸素分子に衝突し易くするものである。これにより，オゾンを生成し易くするものである。オゾンを生成するに十分なエネルギーを持った酸素原子と未反応の酸素分子とを接触しやすくすることより，オゾンの生成効率を向上させるものである。負に荷電した酸素原子を電磁気的手法により誘導するので，負に荷電した酸素原子の寿命を長く保つことができ，他の物質との接触を避けながら酸素分子への衝突確率を向上することができる。これにより，再反応部２において効率的にオゾンを生成することができるものである。そして，再反応部２のガスは排出口６より排出される。
【００１２】


・・・再反応部２内において，Ｏ－に回転電界を与えることにより，Ｏ－を再反応部２内において螺旋状の軌道に沿って移動させることができるものである。図２はＯ－の軌道の一例を示す図である。負に帯電させたイオンを図２のＸＹ平面上でＸ軸と４５°の角度で再反応部２内に射出する。
（この再反応部２にはＸ軸方向に磁場ＢをＹＺ平面上に回転電界Ｅを印加している。）この電場において，Ｏ－は図２のような回転運動を行う。回転電界によるイオンの回転運動において，回転電界に対応する速度は回転電界と同期するように一意的に決まる。このため，ＹＺ平面上の初速度の全てを電界の回転に使用した場合には，イオンは注入端からＸ軸方向に真直ぐ螺旋回転して進む。そして，ＹＺ平面上の速度が負になったときは，ＸＹ平面において逆方向に進むこととなる。
【００１３】
図３は３重電極を有する再反応部２の内部構成を示す斜視図である。再反応部２は前後方向に延出された筒状に構成されており，この再反応部２内に３重電極が配設されている。３重電極は電極１１・１１・１１により構成されており，電極１１は，前後方向に，互いに平行に配設されるとともに，正三角形の頂点位置に各電極１１が配設された構成となっている。この電極１１にそれぞれ，位相が１２０°ずつ，ずれた周波数の電圧を印加することにより，回転電界を発生させる。この回転電界により再反応部２内に導入されたイオンは螺旋状の軌跡を描きながら進むこととなる。
【００１４】
さらに，再反応部２に磁界をかける場合について説明する。図４は磁界をかけた場合におけるＯ－の挙動例を示す図，図５は同じくＹＺ平面におけるＯ－の挙動例を示す図である。電極１１の延出方向（図３においてＸ軸方向）にかける磁界を調節して，Ｏ－イオンを回転運動させることが可能である。
回転電界をかけながら，磁界をかけることにより，重ね合わせの理から回転電界による回転とともに磁界による回転運動も行うものである。図５に示す例においては，回転電界により小さな回転を行いながら，磁界により大きな円を描きながら運動するものである。このように，電界もしくは磁界，あるいは電界および磁界によりＯ－イオン回転運動を制御してＯ－イオンの酸素分子への衝突確率を増加させるものである。
【００１５】
次に，本考案の実施の形態について図を用いて説明する。図６はオゾン発生装置の模式図である。図６に示すオゾン発生装置は，酸素ガスに放電を行い，オゾンを生成するとともに，放電により発生した負に荷電した酸素原子を酸素分子に衝突させて，さらにオゾンを生成するものである。
オゾン発生装置は，主に，酸素貯蔵部２１，ガス流量制御装置２２，放電部であるイオン化室２３，イオン化室２３に接続されたイオン化用高電圧源２０，再反応部であるイオン回転室２４，高周波三相交流発生器２５により構成されている。・・・イオン化室２３はイオン化室２３内に導入された酸素分子に放電を行うものである。
【００１６】
図７はイオン化室の一部側面断面図である。イオン化室２３は，筒体２９，針電極２８，平板電極３１，ガス供給管２７，高圧ケーブル２６により構成されている。筒体２９は内側にガラス製容器を装着したステンレス製筒により構成されており，通気孔３０が設けられている。筒体２９の一端には高圧ケーブル２６が接続されており，この高圧ケーブル２６に接続する針電極２８が配設されている。そして，筒体２９の他端には通気孔３０が設けられており，通気孔３０より針電極２８側に平板電極３１が配設されている。さらに，筒体２９にはガス供給管２７が貫通しており，筒体２９内部に酸素ガスを供給可能にしている。
【００１７】
イオン化室２３は内部に酸素ガスを導入して，放電によりオゾンおよびイオン化した酸素原子を発生させるものである。イオン化室２３において筒体２９内にガス供給管２７より酸素ガスが供給され，針電極２８と平板電極３１との間で放電が行なわれる。そして，さらに酸素ガスを筒体２９内に供給することにより，放電をうけたガスが通気孔３０より筒体２９の外へ排出される。イオン化室２３より排出されたガスは，イオン回転室２４内に導入される。
【００１８】
図８はイオン回転室の構成を示す側面断面図である。イオン回転室２４は，筒体３４の両端を閉じ，一方にイオン化室２３を装着し，他方にオゾンガス排出口３５を装着したものであり，内部に３重電極３３を配設したものである。イオン化室２３はイオン回転室２４において，筒体３４の延出方向に対して約４５°の角度で挿入されている。これにより，３重電極３３に回転電界をかけて，イオン化室２３より排出されたガスに含まれるイオンを回転させ，イオンの進行方向とガスの進行方向をずらすものである。そして，イオン化室２３よりガスが供給されることにより，筒体３４内のガスがオゾン排出口３５より排出されるものである。イオン回転室２４内において，荷電した酸素原子を回転運動させて，酸素分子との衝突確率を増加させることにより，オゾンの生成効率を向上させることができるものである。
【００１９】
オゾン発生装置としては，磁界を利用して荷電した酸素原子を誘導するものを用いることも可能である。図９は磁界を利用するオゾン発生装置を示す図である。図９に示すオゾン発生装置は，酸素ガスに放電を行い，オゾンを生成するとともに，放電により発生した負に荷電した酸素原子を回転電界および磁界により誘導して酸素分子に衝突させて，さらにオゾンを生成するものである。
オゾン発生装置は，酸素貯蔵部２１，ガス流量制御装置２２，放電部であるイオン化室２３，イオン化室２３に接続されたイオン化用高電圧源２０，再反応部であるイオン回転室２４，高周波三相交流発生器２５，イオン回転室２４に巻かれたコイル１８および，コイル１８に接続した直流電源１９により構成されている。
そして，直流電源１９よりコイル１８に電流を通すことにより，コイル１８によりイオン回転室２４に磁界が発生し，イオン回転室２４内に導入された荷電物質に回転運動をさせることができるものである。そして，これにより，荷電した酸素原子と酸素分子との衝突確率を増加させて，オゾン生成の効率を向上できるものである。
【００２０】
【実施例】
・・・


オゾン発生装置は，図６に示した装置に，オゾン濃度計と取り付けて行ったものである。酸素ガスは，酸素ガスボンベより９９．５％の酸素ガスを供給し，ガス流量制御装置として最大流量２Ｌ／ｍｉｎのマスフローコントローラを利用した。そして，イオン化高圧電源として最大電流７μＡの直流高電圧源を利用した。高周波三相交流発生器においては，周波数を１８０ＫＨｚ，電圧を０．６Ｖとした。オゾン濃度計としては，濃度範囲０～１０ｐｐｍのものを利用した。
【００２１】
・・・放電状態の変化によるオゾン収率変化の確認のために，回転電界を印加することなく，直流高電圧によるイオン化の状態を測定した。実験条件は，供給酸素量５０ｍｌ／ｍｉｎとし，回転電界をかけない場合と，かけた場合とで，それぞれ３時間ずつ測定し，オゾン濃度の変化を見た。
図１０は回転電界によるオゾン濃度の影響を示す図である。図１０において，横軸は時間軸であり，３時間目以降において回転電界をかけたものである。図１０に示すごとく，回転電界をかけた後には，オゾン濃度が２倍ほどに上昇した。このように，放電を行った後の酸素ガスを，回転電界をかけた筒体内に導入することにより，オゾンの生成効率を向上できるものである。
【００２２】
【考案の効果】
このように，酸素ガスを導入して，放電によりオゾンを発生するとともに，同時に生成する荷電状態の酸素原子および酸素を利用して，オゾンを発生させるので，放電に用いたエネルギーを効率的に利用して，オゾンを生成できる。さらに，オゾン生成に用いる酸素を効率的にオゾンとすることが可能であるため，高い濃度のオゾンを効率的に生成できる。また，回転電界もしくは磁界を用いて荷電酸素原子の回転運動を制御するので，容易に荷電酸素原子の酸素分子との衝突確率を増加できる。そして，電磁気的手法を用いて荷電酸素原子を誘導するので，荷電酸素原子を容易に扱うことが出来るものである。
(2)ア前記(1)によれば，甲１考案について，以下のとおり認められる。(ｱ)甲１考案の課題は，従来の無声放電を利用したオゾンの生成方法では，オゾンの生成に関わるＯ２（ｂ），Ｏ－，Ｏ２（ａ）等の粒子の多くが，オゾン生成に関与しないまま放出されており，オゾンの収率が低いことであった（【０００２】，【０００３】，【０００５】，【０００６】）。
(ｲ)甲１考案は，放電による酸素気体中の放電生成物のうち，オゾン生成エネルギーを有するイオン化された酸素原子Ｏ－に着目し，これを回転電界により強制的に回転させ，ガスの自然拡散の方向と異なる螺旋軌道を描かせることにより，酸素分子との衝突確率を増加させ，オゾン収率の向上を図ったものである（【０００６】）。
(ｳ)甲１考案には，Ｏ－を回転させる具体的な手段として，①再反応部であるイオン回転室に設けられた３重電極のそれぞれに，位相が１２０°ずつ，ずれた高周波の電圧を印加して発生した回転電界をかけること（【０００９】，【００１２】，【００１３】，【００１５】，【００１８】），②①に加え，イオン回転室に巻かれたコイルに直流電源から電流を通して発生した磁界をかけること（【０００９】，【００１２】，【００１４】，【００１９】が開示されている。
(ｴ)以上によれば，甲１考案においては，放電による酸素気体中の放電生成物のうち，Ｏ－以外のものは，回転運動を与える対象とされていないといえる。イなお，甲１には，「回転電界もしくは磁界，あるいは回転電界および磁界」（【請求項１】，【請求項２】，【００１４】），「回転電界もしくは磁界を用いて」（【００２２】）との記載があり，文言上，Ｏ－を，電界及び磁界により回転させることのほか，電界のみ又は磁界のみによって回転させることが示されている。しかしながら，甲１には，上記記載以外に，Ｏ－に，電界をかけず，磁界のみをかけることにつき，実施例を含む具体的な記載はない。むしろ，磁界を利用するオゾン発生装置を示す図である図９は，オゾン発生装置の模式図である図６に，コイルと，コイルに接続された直流電源を加えたものであることを考え併せると，甲１考案において，Ｏ－に，３重電極により発生する電界をかけず，コイルにより発生する磁界のみをかけることは，想定されていないと解される。そして，甲１には，図６に示した装置のオゾン生成結果についての記載はある（【００２０】，【００２１】）ものの，Ｏ－に磁界のみをかけた装置によるオゾン生成結果についての記載はなく，Ｏ－に磁界のみをかけた場合にも，現実的な装置設計の範囲内で，３重電極により発生する電界をかけた場合と同程度のオゾンの収率が確保できるのかは明らかではなく，他にこの場合のオゾンの収率を推定し得る技術常識を認めるに足りる証拠はない。
ウ以上によれば，甲１考案は，以下のとおり，認定すべきである（なお，下線部は，審決の認定した甲１考案と相違する箇所である。）。「高電圧を流した針電極２８から電子を発生させるイオン化室２３の先端に，内部に３重電極３３が配設され，コイル１８が巻かれたイオン回転室２４を設け，イオン化室２３の中に流し込まれた酸素ガスを励起して，Ｏ２＋，Ｏ２（Ｗ），Ｏ（１Ｄ），Ｏ，Ｏ２（ｂ１Σｇ＋），Ｏ－，Ｏ２（ａ１Δｇ），Ｏ２－を生成し，イオン回転室２４において，生成したＯ－に対し，３重電極３３及びコイル１８によって発生した回転電界及び磁界をかけて回転運動を与え，酸素分子と衝突させてオゾンを生成する酸素ガスのオゾン発生装置。」
エしたがって，審決の甲   1考案の認定には，誤りがある。
３本件考案１と甲１考案の対比


(1)ア前記第２の２のとおり，本件考案の請求項１には，「一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる」空気の電子化装置であることが記載されているところ，このうち，「一重項酸素などの」という部分は，その文言上，「活性酸素種」の例示であって，「活性酸素種」の内容を限定するものではない。前記１のとおり，甲４４には，紫外線照射，荷電粒子照射，電磁波照射，高電圧照射等によって，空気流の酸素分子が，反応性が高い活性酸素種に変換されるところ，その例として，ヒドロキシ－ラジカル（ＯＨ・），スーパーオキシドアニオン（Ｏ２・－），一重項酸素分子（１Ｏ２）が知られている（【０００２】）ことが記載されているが，本件明細書中に，前記以外に，ヒドロキシ－ラジカル（ＯＨ・），スーパーオキシドアニオン（Ｏ２・－），一重項酸素分子（１Ｏ２）以外のいかなる物質が「活性酸素種」に含まれるものかについての記載はない。
イそして，証拠（甲１０，２２，２３）及び弁論の全趣旨によれば，一般に，「活性酸素」には，「狭義の活性酸素」と「広義の活性酸素」があり，次の図（甲２２）のとおりの物質が，「狭義の活性酸素」及び「広義の活性酸素」と解されていることが認められる。
以上によれば，オゾン（Ｏ３）は，狭義の「活性酸素」ではないが，広義の「活性酸素」であることが認められる。
ウこの点，原告は，本件考案で生成される「活性酸素種」は，一重項酸素と二重項酸素のみであって，オゾンは含まれない旨を主張し，活性酸素種を，ラジカル形成の有無により分類すると，ラジカル種としてヒドロキシルラジカル（・ＯＨ－），スーパーオキシドラジカル（
・Ｏ２－），ヒドロペルオキシルラジカル（ＨＯＯ
・）
があり，ノンラジカル種として，一重項酸素（１Ｏ２），過酸化水素（Ｈ２Ｏ２），オゾン（Ｏ３）があること，空気に磁界と電界を作用させて作られる活性酸素種は，一重項酸素（１Δｇ），二重項酸素（・Ｏ２－），オゾン（Ｏ３）の三種類であることを記載した原告取締役所長Ａ作成の陳述書（甲１０）を提出する。しかしながら，前記アのとおり，本件考案１の請求項における「活性酸素種」には，文言上，特段の限定はないし，本件明細書の記載中にも，例示された一重項酸素以外で前記「活性酸素種」に含まれるのは，どのような物質か，前記「活性酸素種」は，狭義の活性酸素を意味するのか，広義の活性酸素を意味するのかについて，明確な記載はなく，また，前記「活性酸素種」に含まれる物質を認定するに足りる証拠はない。
原告が主張するように，狭義の活性酸素の中でも，特に，一重項酸素と二重項酸素のみが，前記「活性酸素種」に含まれることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，前記１のとおり，本件明細書に，「オゾンを発生させないで，空気を電子的に電子化させ，磁力を掛けて励起させることによって，一重項酸素などの活性酸素種を生成させる」（【００１１】），「その仕組みにより発生する活性酸素は，・・・オゾンのような有害性はなく，・・・環境的に安全である。」（【００１７】，【００２５】）旨の記載があるとしても，本件考案に係る請求項１の記載として，「活性酸素種」につき，原告主張の一重項酸素及び二重項酸素のみに限られると解することはできず，狭義の活性酸素に限られると解することもできないのであって，結局，オゾンを含む広義の活性酸素全部を含むものと解するほかない。エ以上によれば，本件考案で生成される「一重項酸素などの活性酸素種」と，甲１考案で生成される「オゾン」は，本件考案１に係る請求項の「活性酸素種」，すなわち，広義の活性酸素である点において共通する。(2)また，前記第２の２のとおり，本件考案の請求項１には，「空気中の酸素分子を励起させることによって」活性酸素種を生成させることのできる空気の電子化装置であることが記載されているところ，この「空気中の酸素分子を励起させる」ことについては，前記１のとおり，本件明細書には，高電圧を流した放電針から発生する自由電子に，電磁コイルにより発生する磁力線を作用させて激しく回転させ，酸素分子と接触させることにより，「空気中の酸素分子が励起する」のであって，その結果，空気中の酸素分子の電子軌道に自由電子が付加して，「活性酸素種」が生成される旨記載されているといえる（【００１２】，【００１３】，【００１６】，【００１７】，【００２５】）。
そうすると，本件考案における「空気中の酸素分子を励起させる」とは，放電針から発生した電子が，電磁コイルにより発生する磁界によって激しく回転する状態となり，空気中の酸素分子の電子軌道に付加されることを意味するものであるといえる。
(3)以上によれば，本件考案と甲１考案の一致点及び相違点は，以下のとおりであると認められる。
【一致点】
高電圧を流した放電針から電子を発生させる放電管を有し，活性酸素種を生成させることができる装置。
【相違点】
本件考案は，空気中の酸素分子を励起させることによって一重項酸素などの活性酸素種を生成させることができる空気の電子化装置であって，励起の手段が電磁コ
イルであるのに対して，
甲１考案は，イオン化室２３に流し込まれた酸素ガスを励起して生成したＯ－に対し，イオン回転室２４において，３重電極３３及びコイル１８によって発生した回転電界及び磁界をかけて回転運動を与え，酸素分子と衝突させてオゾンを生成する酸素ガスのオゾン発生装置である点。
４新規性について
前記３のとおり，本件考案と甲１考案は，励起の対象として流し込まれるガスが空気（本件考案）か酸素ガス（甲１考案）か，回転運動をさせる対象となる荷電粒子が電子（本件考案）かＯ－（甲１考案）か，課題解決手段が磁界（本件考案）か回転電界及び磁界（甲１考案）かという点で相違するのであって，これらの相違点は，いずれも実質的なものと認められるから，本件考案が新規性を欠くとは認められない。
５容易想到性について
(1)甲２及び３に記載された周知技術について
ア(ｱ)甲２には，次の記載がある。
「被反応気体に電界を印加して無声放電もしくはコロナ放電を発生させる放電装置と，前記被反応気体に磁界を印加して気体分子間で化学反応を生じさせる磁石装置を具備してなることを特徴とする気体反応装置。」（特許請求の範囲（１））「この発明は反応させるべき気体に電界を印加して無声放電もしくはコロナ放電を発生させ同時に磁界を印加して気体に化学反応を生じさせるよう構成した気体反応装置である。」（４頁３行～６行）


「このオゾン生成装置は，第１図に示すように，空気もしくは酸素ガス（１）が流通する円筒状の電極（２）と，この電極の内部に配設されている中心電極（３）と，この中心電極（３）と上記円筒電極（２）との間に，無声放電もしくはコロナ放電をこの円筒内で発生するように電圧を印加する放電用電源（４）と，円筒（２）の周囲でかつ中間位置に設けた超電導磁石装置で構成された磁石装置（５）とで主に構成されている。」（６頁１２行～２０行）「次にこの装置の動作について説明する。まず円筒電極（２）と中心電極（３）との間に電圧を印加し円筒内を流通する空気（１）中で無声放電もしくはコロナ放電を発生させておく。次に磁石装置（５）を動作させて円筒内に磁界を印加する。円筒内を流通する空気中の酸素ガスからオゾンが生成され，円筒出口よりオゾン（１２）を得る。」（７頁１３行～１９行）(ｲ)甲３（甲４５）には，次の記載がある。
「対置した電極に高圧電流を印加して放電を行う既存構成の各種放電装置を，適宜の磁石の磁界
１被反応気体
２円筒の電極
３中心電極
５磁石装置
中に設置し，該放電装置による放電現象に磁石の磁束を作用させて，もって，電極間を通過する空気中の酸素を活性化して，多量の活性酸素及び活性オゾンを生成するようにしたことを特徴とする，活性酸素生成装置。」（特許請求の範囲）
「平板電極方式の放電装置を採用した場合の本発明装置の具体的構成例につき説明すると，平板状の放電電極板（２）を，２枚乃至複数枚，等間隔に，間隔（３）をおいて対面設置し，各放電電極板（２）の導線（４）を高圧電源（例えば，トランス（５））に接続し，２枚乃至複数枚の放電電極板（２）からなる放電装置（１）を構成し，該装置（１）を，該装置（１）に近接して適宜設置した磁石（６）の磁界中に適宜設置する。磁石（６）は，適宜の永久磁石（６）ａ，（６）ｂ等を放電装置・・・の一側又は両側等に適宜設置する。また，電磁石の使用も当然に可である。・・・上記構成に於て，放電電極板（２）に高圧電流を印加し，また，各放電電極板間に空気を通すと，該放電板（２）間に放電が発生するが，該放電は同時に磁石（６）の磁界中において発生するため，磁束の作用を受け，ために，通過空気中の酸素が活性化されて多量の活性酸素及び活性オゾンが生成されるものである。」（１頁右下欄１５行～２頁左上欄１８行）イ前記アのとおり，甲２及び甲３（甲４５）のいずれにも，空気又は酸素ガスに電界と磁界を同時に印加してオゾン等を発生させる装置が記載されていることが認められるものの，磁界のみを単独で印加することは記載されていない。(2)ア前記(1)イによれば，甲２又は甲３（甲４５）に基づき，磁界のみを単独で印加してオゾン等を発生させるという周知技術は認められない。そうすると，甲１考案と甲２及び３から認められる周知技術を組み合わせても，
１放電装置
２放電電極板
３電極板の間隔
４導線
５トランス
６磁石
「回転電界及び磁界をかけて回転運動を与え」るという構成が，磁界のみをかけて回転運動を与えるという構成になるとは認められない。
イまた，前記２(2)イのとおり，甲１の記載から，Ｏ－に磁界のみをかけた場合にも，現実的な装置設計の範囲内で，３重電極により発生する電界をかけた場合と同程度のオゾンの収率が確保できるのかは明らかではなく，他にこの場合のオゾンの収率を推定し得る技術常識を認めるに足りる証拠はないことを考え併せれば，甲１考案の３重電極３３を省略する動機付けは認められない。ウさらに，回転させる対象を，Ｏ－から電子に替える場合には，それに伴い，甲１考案の３重電極３３を省略する動機付けがあるかにつき，別途検討する必要があると解されるので，この点につき検討するに，前記２(2)ア(ｲ)のとおり，甲１考案は，オゾン生成エネルギーを有する酸素原子Ｏ－に着目し，これを回転電界により強制的に回転させ，ガスの自然拡散の方向と異なる螺旋軌道を描かせることにより，酸素分子との衝突確率を増加させ，オゾン収率の向上を図る（【０００６】）ことを課題解決手段とするものであって，甲１の記載中に，回転運動の対象となる荷電粒子を，Ｏ－から電子に変更することにつき，示唆があると認めることはできず，他に前記変更についての動機付けの存在を認める足りる事実はない。エ以上のとおりであって，甲１考案において，励起の対象が「酸素ガス」であり，その励起手段が「３重電極」及び「コイル」であるという構成に替えて，励起の対象が「空気中の酸素分子」であり，その励起手段が「電磁コイル」であるという構成を適用することは，動機付けを欠き，本件考案１は，甲１考案並びに甲２及び３に記載された周知技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたとはいえない。
６まとめ


平成２５年６月２５日判決言渡   東京簡易裁判所平成２４年(ハ)第９３６３号（本訴），   同年(ハ)第３３９５８号（反訴）各損害   賠
償請求事件
口頭弁論終結日平   成２５年５月２８日
判                  決
主                  文
１被告らは，原   告に対し，連帯して，５３万３５０８円   及びこれに対する平成２３年   ６月１   ６日か   ら支払   済みま   で年５   パーセ   ントの   割合に   よる金   員を支   払え。
２原告のその余   の請求及び反訴原告の請求をいずれも棄   却する。３訴訟費用は，   本訴反訴を通じてこれを６分し，その１   を原告の，その余を被告らの，各負担とする。
事実    及び    理   由
第１請求
（本訴）
被告らは，原告に対し，連帯し   て，７７万２７３３円及びこれに対する   平成２３年６月１６日から支払済みまで年   ５パーセントの割合による金員を支払え。
（反訴）
反訴被告（原告）は，反訴原告   （被告）株式会社Ａに対し，６４万４８   ２４円及びこれに対する平成２３年６月１   ６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本訴は，後掲交通事故（以下「   本件事故」という。）により車両が損壊   した原告（反訴被告）（以下，単に「原告」という。）が，被告Ｂ（以下，「被告Ｂ」という。）に対しては，民法７０   ９条に基づき，被告株式会社Ａ（以下，反訴原告としての立場を含めて「被   告会社」という。）に対しては使用者責任に基づき，それぞれ損害賠償を請   求した事案である。反訴は，本件事故により車両が   損壊した被告会社が，原告所有車両の運   転手の使用者である原告に対し，使用者責   任に基づき，損害賠償を請求した事案である。
１次の交通事故が   発生した（当事者間に争いがない。）。(1)日   時平成２   ３年６月１６日午前１時５５分ころ(2)場   所東京都   千代田区ａ丁目ｂ番先路上（以下「本件   事故現場」という。）
(3)当事者等
関係車両１       事業用普通乗用自動車（横浜ｘｘｘｘｘ   ｘｘｘ，以下「原告車」という。）
所有者          原告
運転者          訴外Ｃ（以下，「訴外Ｃ」という。）関係車両２       事業用普通乗用自動車（練馬ｙｙｙｙｙ   ｙｙｙ，以下「被告車」という。）
所有者          被告会社
運転者          被告Ｂ
２事故の態様
争点である。
３損害
（原告の請求）
原告車修理代金５   ２万９１６７円
レッカー代金等    ６万０５００円
休車損          １１万２０００円
弁護士費用        ７万１０６６円
（被告の反訴請求）
被告車修理代金５   ４万４８２４円
弁護士費用      １０万円
第３争点
(1)事故態様及び過失割合
（原告の主張）
高速道路の走行車線に入る導入   路終点において，被告Ｂが，被告会社の   業務執行として被告車を運転中，前方不注   意の過失により，原告車後部に追突した。
（被告らの主張）
高速道路の走行車線に入る導入   路終点において，走行車線に合流しよう   とした被告車が，追越車線から走行車線へ進   路変更してきた車両があったため，それを避けたところ，前方合流車線上で   ほぼ停止状態にあった原告車と衝突した。
(2)経済的全損か否か
（被告の主張）
原告車は，平成１８年９月登録とさ   れており，本件事故当時で既に５年近く経過している。そうすると原告車はい   わゆる経済的全損と考えられる。
（原告の主張）
否認し争う。主張は別紙のとおり
(3)休車損について
（被告の主張）
原告はタクシー会社であり，通常い   わゆる「遊休車両」が存在している。したがって休車損はありえない。
（原告の主張）
以下のとおり，原告に遊休車両   は存在しない。すなわち，原告は，本件   事故当時，合計４７台の営業車両を保有し   ており，平成２３年６月の実働率は９６．２パーセントである（甲１５）。   そうすると，原告が保有していた車両のうち３．８パーセント分に相当する   営業車両，すなわち，１．７８６台の営業車両が実働していなかった計算に   なる。この実働していなかった車両は，車検や事故等の事情により実働させ   ることができなかった車両であり，車両の故障等に備えて，何台かの車両が余   るように保有していたことはない。このように，原告は，点検や修   理のために稼働させることができない車   両を除く全ての車両を常時稼働させていた   のであるから，被告は休車損害を賠償すべきである。
第４争点等に対す   る判断
１争点(1)につ   いて
(1)各証拠及び弁論の全趣旨に   よる認定事実
ア本件事故現   場の状況
本件現場は，いわゆる首都   高速道路の走行車線に合流する導入路が   ，本線に合流する付近である。
イ事故状   況
原告車は，導入路を進行し   ，合流しようとしたところ，本線上を大   型車両等が多く走行していたので，なかな   か合流できなかった。特に本線上には，ほぼ原告車と並行して走っている   車（被告車とは別の車である。）があり，訴外Ｃとしては，これをやり過   ごしてから本線に入ろうと思って減速したところ，その車も同じように   減速したので，さらに減速せざるを得なくなった。しかし停止に至らな   いうちに（甲１８），被告車から追突された（原告本人）。


一方被告車も，導入路を進   行し，合流しようとしたところ，右後方   のみに注意を払い，振り向いて様子を見て   いて，前方及び右側方の車両の動向を観察していなかったため，黒い乗   用車が右前方に居たのに気づかず，前方に目を戻したとき直近の黒い乗   用車の存在に気づいて，衝突を避けるため左にハンドルを転じたところ   ，原告車を発見し（存在自体に気づいていなかった。），減速したが間   に合わず衝突した（乙２）。これに対し，被告らは，導   入路の合流地点という，およそ停止ない   し徐行すべきでない場所で原告車が速度を   落としたことに原因があると主張するが，本線上が混雑しているときは   ，本線が優先なので，その通行を妨げないように進入しなければならな   いから（道路交通法７５条の６第１項），首都高速道路の混雑状況から   して，停止又は徐行して本線車道に空きができるのを待たなければなら   ないことはまま起こることである。本件の事故状況の下において起こっ   たのも，このような事態であった。したがって原告車が徐行したことに   ，過失はない。
(2)過失割合
イで認定したとおり，訴外Ｃ   に過失がなく，被告Ｂには前方不注視の   過失があるから，過失割合は被告Ｂが１０   割となる。
２争点(2)につ   いて
(1)原告車の耐用年数等
原告車の走行キロ数は，５２   万７８６６キロメートルであり，原告所   有の営業車両の中には５８万３１６９キロ   メートル走行したところで代替されているものがあることからすると（甲   １０），一般的に走行距離が長い営業車両であるにしても，原告車は耐用   期間の末期にあることが明らかである。またタクシーの法定耐用年数は，   ３年であるが，一般にタクシー車両は５年ないし６年使用されている。原   告車は平成１８年９月登録であるから，４年９か月を経過しており，年数   でみても末期である。(2)東日本大震災の影響に   よる価格上昇についてタクシーについては中古車市   場は形成されていないから，一般の車両   における東日本大震災の影響による価格上   昇に左右されることはない。したがってこの点についての原告の主張は採   用できない。(3)東日本大震災の影響に   よる品薄と修理の必要性の関係についてまた，原告は，東日本大震災   の影響による品薄を言うが，そもそもタ   クシーについては中古車市場は形成されて   いないから，これをもって経済的価値を超える修理費であっても修理を選   択すべき根拠とはならない。
(4)小括
以上からすると，通常通り，   修理費用が経済的価値を超えるときは経   済的全損とする扱いをとるべきである。
(5)原告車の経済的価値
修理費用額については，当事   者間に争いがないので，経済的価値につ   いて検討する。
タクシーについての経済的価   値は，上記のとおり，中古車市場が形成   されていないことから，耐用年数と経過年   数との比率で判断するしかないことになる。
そこで検討すると，経過年数   からみて，原告車の経済的価値は新車価   格の１１．２パーセントとみるのが相当で   ある（乙５，残価率を１０パーセント，(1)で述べた事情を考慮し，耐用年数を５年として算定。）。そし   て新車価格は２４４万６５００円であるか   ら（甲８），あてはめ計算をすると，２７万４００８円となる。
なお，原告は，加装費が４０   万円を下らないといい，証拠（甲９）を   提出するが，具体的な明細を提出しないか   ら，採用できない。しかし，控えめにみても１５万円は下らないから，この   範囲でこれを認めることとする。合算すると４２万４００８円   となる。
そして修理費用は，これより   高い５２万９１６７円なので（甲３），   原告車は経済的全損といえる。
３争点(3)に   ついて
原告保有の営業車両の稼働率が   ９６．２パーセントであることは当事者   間に争いがない。原告保有の営業車両は４   ７台であるから（甲１５，平成２３年６月末日現在），少なくとも１台の非   稼働車両が存在したことになる。これに対し，原告は，実働して   いなかった車両は，点検整備，修理，予   め割り当てられていた乗務予定者の欠勤等   により実働させることができなかった車両であると主張するが，これを裏付   ける証拠を提出しないから，その主張は採用できない。
よって，原告には遊休車両が存   在したと認めるべきである。そうすると   遊休車両を原告車の代わりに利用すること   が可能であったから，休車損害は認められない。
４認容金額に   ついて
(1)経済的全損による被害   額
２で認定したとおり，４２万   ４００８円と認められる。
(2)レッカー費用等
計６万０５００円（甲４の１   ないし４）
(3)弁護士費用
本件事案の内容，認容額その   他本件における諸般の事情を考慮すると   ，本件事故と相当因果関係ある弁護士費用   は４万９０００円と認められる。
(4)まとめ
(1)ないし(3)の認定額を合計   すると５３万３５０８円となる。
５反訴請求に   ついて
上記のとおり，原告には過失が   認められないから，反訴請求については   ，認められない。
第５結論
よって，原告の本訴請求は主文   掲記の範囲で理由があるから認容し，そ   の余の原告の請求及び被告会社の反訴請求   は，理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
なお，仮執行宣言は相当でない   ので，これを付さないこととする。
東京簡易裁判所民事第２   室
裁判    官     徳丸    哲夫
（別紙）
修理費について
(1)新車価格及び走行距離につ   いて
ア原告車両の   新車価格は，以下の通りである。(ｱ)新車価格    ２４４万６５００円（甲８）(ｲ)加装費       ４０万００００円（甲９）
(ｳ)合計       ２８４万６５００円
イまた，平成   ２３年６月末同時点の原告車両の走行距   離は，５２万７８６６キロメートルである（甲１０）。
(2)被告は，原告車両は経済的   全損であると考えられると主張するが，   否認し争う。なお，平成２３年３月１１日に発生   した東日本大震災の影響により中古車の価格が前年同月比で少なくとも５パー   セント（仙台市では２０パーセント程度）上昇していた（甲１１），したがっ   て，経済的全損かどうかの判断するために，事故当時の原告車両の時価を算定   する際には，この点を考慮するべきである。


主               文
１被告は，原告Ａに対して，１３７５万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対して，１３７５万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対して，１４３０万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
６この判決は，第１項から第３項までに限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１原告らの請求
１被告は，原告Ａに対し，２４７５万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，２４７５万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，３８５０万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，石綿セメント管（以下「石綿管」という。）を製造していた被告の元従業員ないしその遺族らが，元従業員らが被告の工場で石綿管の製造作業に従事した際に石綿（アスベスト）粉じんに曝露したことにより，石綿肺等の石綿関連疾患に罹患し，あるいは同疾患により死亡したとして，被告に対し，債務不履行（安全配慮義務違反）又は不法行為に基づき，慰謝料等の損害賠   償を求   める事   案であ   る（遅   延損害   金の始   期は，   訴状送   達の日   の翌日）。
１前提となる事実（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)     被告
被告の前身会社である「Ｄ株式会社」は，石綿管の製造，販売を主な業務として設立され，昭和８年４月に埼玉県与野町（現さいたま市）に工場（以下「大宮工場」という。）を建設して石綿管の製造，販売を実施してきた。大宮工場は，昭和５７年に閉鎖され，埼玉県鷲宮町に移転された（以下，鷲宮町に建設された工場を「鷲宮工場」という。甲Ａ４）。Ｄ株式会社は，その後，株式譲渡等により事業内容の転換，商号の変更を経て，現在の「Ｅ株式会社」となった（以下，商号変更の前後を問わず「被告」という。）。
(2)    亡Ｆ，亡Ｇ，原告Ａ及び原告Ｂ
亡Ｇ（以下「亡Ｇ」という。）は亡Ｆ（昭和８年３月６日生まれ。以下「亡Ｆ」という。）の妻であり，原告Ａ及び原告Ｂは，亡Ｆと亡Ｇとの間の子である。
亡Ｆは，昭和２９年８月から昭和５７年１２月まで被告の従業員であった。亡Ｆは，平成２２年１０月１０日，悪性胸膜中皮腫により死亡した（死亡時７７歳）。（甲Ｊ５）
亡Ｆの死亡により，亡Ｆの権利義務を，亡Ｇが２分の１，原告Ａ及び原告Ｂが４分の１ずつの割合で相続した。本件提訴後の平成２４年２月２１日に亡Ｇが死亡したため，原告Ａ及び原告Ｂは，亡Ｇの権利義務を２分の１ずつの割合で相続するとともに，原告の地位を承継した（すなわち，原告Ａ及び原告Ｂは，亡Ｆが有していた損害賠償請求権を２分の１ずつの割合で取得したことになる。）。（記録中の戸籍謄本）
(3)     原告Ｃ
原告Ｃ（昭和１１年１１月３０日生まれ）は，昭和３９年１２月から昭和５７年１２月まで，被告の従業員であった。
２争点及びこれに関する当事者の主張
(1)     被告において，石綿粉じんにより従業員に健康被害が発生することを予見できた時期はいつか。
（原告らの主張）
海外に   おいて   は，明   治３２   年に最   初の石   綿肺に   ついて   の報告   がされ   ，明治３９   年ころか   らは，欧米各国で石綿を扱う労働者にじん肺所見がみられるとの報告が相次いだ。昭和５   年には   ，２０   年以上   石綿を   扱う労   働者の６６％   が石綿肺   に罹患し   ていたこ   とが報   告され，   昭和６年   には，け   い肺を目的   とする会   議におい   て，石綿   の吸引   によって   じん肺が   発生する   ことが示さ   れた。同   年には，   イギリス   でアス   ベスト（   石綿）産   業規制法   が導入され   ，遅くと   もこのこ   ろには，   石綿肺   の危険性   は国際的   に広く認   識された。
日本国内   において   も，明治   中ごろに   は，石綿が   じん肺の   原因にな   りうることが   広く知り   うる状態と   なってお   り，昭和   初期には   ，じん肺   の一種として   石綿肺   の危険   性が認   識され   ていた   。昭和４年には，工場法及び同法に基づく規則等により，粉じんの発散を防止すべく設備を設けること等が定められた。
したがって，被告は，遅くとも昭和６年には，従業員が石綿粉じんに曝露することにより重大な健康被害が生じる抽象的な危惧を持っており，この時点で予見可能性があった。
（被告の主張）
アわが国において，石綿に起因する労働災害の研究が進み，その防止の具体的な手段方法及び作業現場における対策等が定められたのは，昭和４６年４月２８日に制定された特定化学物質等障害予防規則（以下「特化則」という。）である。もっとも，特化則によっても，石綿粉じんの取扱いについて企業が採るべき具体的対策は明らかではなく，昭和５４年４月２５日に，粉じん障害防止規則が制定されて初めて明らかとなった。以上より，石綿粉じんへの曝露による健康被害について被告が予見可能となったのは，粉じん障害防止規則の制定時である昭和５４年４月２５日である。また，抽象的な危険を認知したのは，早くとも特化則の制定時である昭和４６年４月２８日である。


イまた，亡Ｆの死因とされている悪性胸膜中皮腫は特殊な病気であり，医学的   知見は   最近に   いたっ   ても確   定して   いない   部分が   多く残   されて   いる。それゆえ，中皮腫に関する予見可能性は，じん肺に関する予見可能性とは別に検討する必要がある。被告は，中皮腫の発生を予見し得なかった時期においては，中皮腫に関する安全配慮義務違反の責任を負うことはない。労働基準法施行規則所定の業務上の疾病の例示として石綿に曝露する業務による中皮腫を追加する改正が行われたのは，昭和５３年３月３０日であるから，民間企業である被告は，少なくとも同日までに石綿曝露によって中皮腫の発生を具体的に予見することは不可能であった。
(2)    被告に求められる安全配慮義務の具体的内容及び義務違反の有無
（原告らの主張）
被告には，石綿粉じんによる健康被害の発生を防止するために以下の安全配慮義務が認められるところ，これらの義務に違反した。
ア石綿を用いた作業自体を中止すべき義務
被告は，危険な石綿作業自体を中止し，既存の鋳鉄管に代替する等の手段を選択する義務を負うところ，他社が石綿セメント管の製造を中止した後も１０年間にわたり，漫然と大宮工場，鷲宮工場の操業を継続させ，この義務に違反した。
イ職場における石綿量の調査・測定義務
被告は，職場において，石綿量の調査，測定をする義務を負う。しかし，被告が初めて作業環境測定を行ったのは昭和４０年代後半であり，それまで作業環境測定を行ったことはなかった。
ウ石綿粉じんの発生飛散抑制義務
被告には，石綿粉じんによる健康被害を防ぐために，粉じんの発生自体を防止すべき義務があり，それができないときは，作業場内の粉じんの飛散を防止するために，粉じんの発生源を密閉，隔離し，局所排気装置を備えるなど必要な措置を講じる義務がある。
石綿を解綿する作業，原料を混合する作業，石綿管を切削する作業では大量の石綿粉じんが飛散していたが，被告は有効な措置を講じなかった。大宮工場における作業工程の一部が自動化（オートメーション化）されたのは，昭和５２年以降であったし，オートメーション化によっても従業員は石綿に曝露する作業を行う必要があった。オートメーション化後には集じん機が設置された職場もあったが，こぼれてしまった石綿を余すことなく回収するために設置されたものであり，従業員が作業する場には設置されなかったので，石綿の発生や飛散を抑制するのに役立たなかった。
エマスク配布及び着用指導，教育実施義務
作業場に粉じんが発生・浮遊している場合には，有効かつ最良の防じんマスク等の呼吸用保護具や交換部品を随時支給する必要がある。昭和２６年に発出された通達等により，被告には，マスクの交付及びその着用や使用方法に関する指導義務が課せられていた。
しかし，被告は従業員に対して適切なマスクを支給していなかった。オじん肺や石綿関連疾患の危険性等に関する教育をすべき義務被告は，労働者に対して，じん肺や石綿関連疾患の発生メカニズム，有害性，危険性等に関する安全衛生教育を行う義務があった。被告の安全衛生委員会では，じん肺や石綿関連疾患の発生メカニズム，有害性，危険性等については協議されなかった。
原告Ｃは，昭和５５年に粉じん作業特別教育を受けたが，その結果を他の従業員に話すなどの報告の機会を与えられなかったことなどから，講習の内容が過剰であるかのような印象を持たせられ，石綿の危険性を認識できなかった。
カ健康診断実施義務及び結果通知義務
被告には，じん肺罹患者を早期に発見し，適切な治療を受けられるようにするため，従業員に対して健康診断を実施する義務がある。また，使用者が労働基準監督署から区分決定通知を受けた場合には，遅滞なくその内容を当該労働者に通知する義務がある。
昭和３５年には，常時粉じん作業に従事する者に対するじん肺健康診断の実施を義務づけたじん肺法が制定されたが，このころ被告は，じん肺健康診断を実施していなかった。
また，原告Ｃが被告から受け取った書面（甲Ｇ２）には，昭和５３年１０月に行った健康診断について，被告は労働基準監督署から昭和５４年１０月に結果通知を受け，これを原告Ｃに昭和５５年３月に通知したと記載されているが，健康診断から通知まで１年半を要しており，被告は，健康診断の結果を早期に通知すべき義務に違反している。
（被告の主張）
被告は，以下のとおり，注意義務を果たしていた。
ア安全及び衛生に関する教育
被告は，昭和３０年代には，被告工場の従業員に対して安全及び衛生に関する心得・   諸注意事項を   取り纏めた手   帳(以下「安全衛   生手帳」と   いう。乙Ａ１０)を数年に一度配布し，新たに製造工程に従事することになった従業員に対しても，その都度配布していた。被告は，従業員に対し，安全衛生手帳の記載内容を遵守するように義務付けており，これは労働協約にも定められていた。
安全衛生手帳では，防じんマスク及び保護用具の着用や打ち水をすることを義務付けていたほか，職場ごとに安全及び衛生の注意及び義務内容を明記していた。
イ    労使による安全衛生委員会の定期的な開催
被告は，遅くとも昭和３３年までには，各工場において定期的に自主的な安全衛生委員会を開催し，どのような規格のマスクを使用すべきか，マスク等の保護具の使用状況の確認及び改善，粉じん発生状況，測定結果の確認及び改善，じん肺健康診断の実施状況及び結果の確認等が協議された。
ウその他安全及び衛生に関する啓発活動
被告は，その他安全及び衛生に関する労働者に対する啓発活動として，遅くとも昭和３５年以降，毎年の全国安全週間及び全国労働衛生週間の際に，安全・衛生に関して，スライドの上映，職場のパトロール，各職場へのポスターの配布及び掲示，標語の募集等をして安全及び衛生に関する従業員の意識の向上及び維持に努め，啓発活動を継続的に実施してきた。昭和５５年以降は，粉じん作業特別教育を実施して，粉じんの発生防止対策，保護具の使用方法，粉じんの有害性，粉じんに関する法令等についての教育を行っていた。
エじん肺健康診断の実施
被告は，昭和３５年のじん肺法施行後，同法に基づくじん肺健康診断を実施してきた。
オ自主的な作業環境測定の実施
粉じん測定を義務づける特化則が制定されたのは昭和４６年であるが，被告は，昭和３４年８月には，埼玉県衛生研究所に委託して粉じんの測定を行い，その後も，昭和４６年ころまでは年１回，同年以降は年２回，粉じん測定を自主的かつ定期的に行っていた。
カ検定品マスクの支給


被告は，昭和３３年１１月，大宮工場の安全衛生委員会において，スポンジのような防じんマスクであるエステルマスクを作業員全員に支給することを決定し，支給していた。その後，昭和３７年１月に，国家検定に適合した防じんマスクを新たに選定し，昭和４０年２月に，職場によっては，国家検定特級又は一級に適合する防じんマスクを支給し，昭和４７年には，粉じん職場に従事する全従業員に対して国家検定特級に適合する防じんマスクを支給した。その後も，国家検定の規格が変更されるたびに，これに適合したマスクを支給していた。
キ作業環境整備のためのオートメーション化等
大宮工場では，昭和４０年から昭和４２年にかけて，石綿の計量を自動化するなどのオートメーション化を実施した。
また，被告は，遅くとも昭和３７年１２月以降，各職場に吸じん装置や集じん機を設置するなど，作業環境整備のための措置を採っていた。(3)    被告の義務違反と亡Ｆ及び原告Ｃの石綿関連疾患の罹患との因果関係
（原告らの主張）
長期間大宮工場で大量の石綿に曝露したことによって，亡Ｆは，悪性胸膜中皮腫に罹患しこれにより死亡し，原告Ｃは，じん肺管理区分２との決定を受け，さらに合併症である続発性気管支炎に罹患したのであり，被告の注意義務違反とこれらの疾患への罹患ないし死亡との因果関係は明らかである。
（被告の主張）
否認する。
(4)損害及びその額
（原告らの主張）
ア亡Ｆに生じた損害
現時点までの損害を包括する慰謝料      ４５００万円弁護士費用                              ４５０万円
イ原告Ｃに生じた損害
現時点までの損害を包括する慰謝料      ３５００万円弁護士費用                              ３５０万円
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１証拠（各項に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
(1)石綿及び石綿関連疾患について（甲Ａ５，Ａ５０，乙Ａ１）ア   石綿と   は，天然   にでき   た鉱物   繊維で   ある。   丈夫で   変化しに   くく，   耐火性，断熱性，防音性，絶縁性などの機   能を有することから，建材製品等多様な製品に用いられてきた。
石綿は，   肉眼では   見ること   ができな   い極め   て細い繊   維からな   っており，飛散   すると空   気中に浮   遊しやす   く，吸入さ   れて人間   の肺胞に   沈着しやすい   特徴を有   する。吸   い込まれ   た石綿の一   部は痰の   中に混ざ   り体外に排出   されるが   ，体外に   排出され   なかった石   綿は，丈   夫で変化   しにくい性質   から，肺   の組織内   に長く滞   留すること   になる。   石綿を吸   入することに   よって生   じる疾患   （石綿関   連疾患）と   して，石   綿肺，中   皮腫等がある   。また，   石綿曝露   の指標と   なる医学的   所見とし   て，胸膜   肥厚斑等がある。
イ石綿肺
じん肺は，粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病をいう（じん肺法２条１項１号）。
石綿肺は，石綿を大量に吸入することにより肺が線維化するじん肺の一種である。
ウ悪性胸膜中皮腫
中皮腫   とは，   肺や肝   臓，心   臓など   の臓器   の表面   と体壁   の内側   を覆い，臓   器の動き   をスム   ーズに   する中   皮細胞に   生じる腫   瘍であ   り，悪   性胸膜中   皮腫とは   ，中皮   細胞の   うち肺   を取り囲   む胸膜に   できる   悪性の   腫瘍であ   る。中皮   腫のほ   とんど   は，石   綿への曝   露が関係   してい   る。他   の原因と   して，エ   リオナ   イト（   天然鉱   物繊維）   への曝露   による   ものや   ，放射線   療法（ト   ロトラ   ストを   含む。   ）を受け   たことに   よるも   のなど   が報告さ   れている   が，い   ずれも   報告数   は少なく   ，また，   わが国   におい   てエリオ   ナイトに   曝露す   る機会   は通常   ない。石   綿への曝   露から   胸膜中   皮腫発症までの潜伏期間は４０年前後であ   ることが多い。
エ胸膜肥厚斑
胸膜肥厚斑とは，壁側胸膜に生じる局所的な線維性の肥厚（盛り上がり状態）をいう。臓側胸膜との癒着はなく，通常肺機能の低下は起こらない。胸膜肥厚斑が生じる原因物質には，石綿のほか，エリオナイトがあると考えられている。
(2)     石綿管製造工程及び作業環境
被告における石綿管の製造工程の概要は，石綿を粉砕して解綿し，セメント等と混ぜた液状の混合物を作り，これを管の形になるよう固めたうえで，寸法を合わせるために切断，切削をするというものであった。また，被告においては，石綿管と石綿管とを接合するための石綿性の継ぎ手製品も製造されてい   た。（   甲Ａ４   ，Ｇ９   ，Ｊ１   ２，Ｊ   １３，   証人Ｈ   （以下   「Ｈ」   という。），原告Ｃ）
製造工程のうち，石綿を解綿し原料を混合する作業を行う職場（以下「原料職場」という。），石綿管の切断，切削作業を行う職場（以下「石綿管仕上職場」という。）及び継ぎ手の切削作業を行う職場（以下「継ぎ手加工職場」という。）の作業内容及び作業環境は以下のとおりであった。ア原料職場（甲Ａ   ４０，Ｇ９，Ｇ１０，Ｊ１２，原告Ｃ）
(ｱ)昭和４０年ころから昭和５０年ころ   まで
①原料倉庫に山積みになっている石綿の入った麻袋を手作業で降ろし，フォークリフトに載せて運ぶ。麻袋を降ろす際に麻袋の破れた部分から石綿粉じんが飛散した。
②運んできた麻袋の上部をナイフで切り，麻袋を抱え込むように持ち上げて麻袋の切り口を石綿混砕機の投入口に入れ，石綿を流し込むように投入する。この際，投入口から大量の石綿粉じんが飛散した。石綿混砕機は，石のように石綿をすりつぶし，さらにすりつぶされた石綿を撹拌するものであったが，粉砕時及び撹拌時にも石綿粉じんが飛散した。


③石綿混砕機で解綿された石綿を，デージングレーターという機械でふわふわの状態とし，これを送風機により吹き上げ，階上（２階又は３階）にある石綿ボックスにためる。石綿ボックスには布が張られ，空気を逃がしながら布に綿状の石綿をためる仕組みとなっていたが，布が石綿粉で目詰まりすると空気が逃げなくなるため，従業員が，一日に何度か布を棒で叩いて目詰まりした石綿粉を落としていた。この際従業員は大量の石綿粉じんに曝露した。
④石綿ボックスにたまった石綿をドラム缶に詰め込んで計量し，ドラム缶に入った石綿を原液混合機に投入していく。原液混合機は，階下（石綿ボックスが３階の場合は２階，２階の場合は２階床の下）にあったため，石綿の投入は，３階ないし２階でドラム缶を倒し，ドラム缶内の石綿を２階ないし２階床の下にある原液混合機に投入するという方法で行われた。このように高い位置から大量の石綿を落とし込むうえ，室内は狭く密閉されていたため，作業中は大量の石綿粉じんが舞っていた。
⑤原液混合機で，石綿やセメント粉などの原料が混合され，この混合物を製管機に流し込み，管の形に成型していく。
(ｲ)昭和５０年ころ以降
昭和５０年ころに，原料職場の一部がオートメーション化され，石綿を石綿混砕機に投入する作業（上記②）及び綿状になった石綿をドラム缶に詰めて計量し，原液混合機に投入する作業（上記④）が自動化された。
しかし，綿状になった石綿を計量する自動計量器の中で石綿が浮いてしまいうまく計量できない場合や，石綿を吹き上げるパイプが詰まった場合には，手作業で石綿を押し込んだりかき出したりする必要があり，その際に従業員は大量の石綿粉じんに曝露した。
イ石綿管仕上職場（甲Ｊ１２，Ｊ１３，証人Ｈ）
(ｱ)     切断作業
成型された石綿管の両端をグラインダーという機械を使って切断する。この際，大量の粉じんが舞うため，作業時には自動的に水がかけられるようになっていた。
(ｲ)     切削作業
両端を切断した石綿管の外形や側面の寸法を調整するため，旋盤を用いて石綿管を削る。この作業は，０．１ミリメートル単位での正確性が求められていたため，従業員は石綿管に顔を近づけて作業を行っていた。また，機械の目盛りに積もった大量の石綿粉じんを刷毛や息で飛ばしながら作業をする必要があったため，従業員は大量の石綿粉じんに曝露した。この作業は上記のとおり正確性が求められるため，切断作業とは異なり，水がかけられるようにはなっていなかった。
ウ継ぎ手加工職場（甲Ｊ１２，Ｊ１３，証人Ｈ）
継ぎ手の内面の寸法を調整するため，旋盤を用いて石綿管を削る。上記イ(ｲ)の切削作業同様に正確性が求められるため水はかけられず，粉じんを刷毛や息で飛ばしながらの作業であったため，従業員は大量の石綿に曝露した。
(3)   大宮工場における石綿粉じん対策等
ア粉じん量の測定
被告が初めて作業環境測定を行ったのは，昭和４６年ころであり，それまで作業環境測定を行ったことはなかった（甲Ａ４１の１）。
イ集じん機の設置
原料職場では，昭和５０年ころに一部がオートメーション化されたのに伴い，初めて集じん機が設置された。（甲Ｇ９，Ｇ１０，原告Ｃ）石綿管仕上職場では，昭和４５年から昭和５０年ころに，初めて集じん機が設置された。（証人Ｈ）
ウマスク（甲Ａ４１の１・２，Ｇ９，Ｊ１２，Ｊ１３，証人Ｈ，原告Ｃ）被告は，昭和３５年ころには，一部の従業員に対して弁付き又は弁のついていないスポンジ製のマスクを支給していた。
原告Ｃは，昭和４０年に原料職場で業務を始めた際，被告から弁付きのマスク（息を吸うときに弁が閉まり，息を吐くときに弁が開くもの）を支給されたが，原料職場の石綿粉じんの飛散量が多かったため，すぐにマスクの弁がつまってしまった。原告Ｃは，昭和５０年ころに，被告からフィルターのついた新しい規格のマスクを支給された。
被告は，マスクの支給をした後も，従業員に対してマスクの着用を義務づけることはなく，従業員によっては支給されたマスクを使用しない者もいた。
エ石綿粉じんの危険性についての教育
原告Ｃは，昭和５５年１月１１日，粉じんの発散防止，保護具の使用方法，粉じんに関する疾病等の特別教育を受けた（甲Ｇ４，原告Ｃ）。
オ健康診断の実施
被告は，昭和５０年ころからは，じん肺健康診断を実施していたが，それ以前にはじん肺健康診断を実施していなかった（甲Ａ４１の１・２，Ａ４７の１，Ｇ２，Ｊ８，Ｊ１２）。
カ安全衛生委員会の開催
遅くとも昭和３３年ころには，定期的に労使による安全衛生委員会が開催されていた（乙Ａ１１，証人Ｈ，原告Ｃ）。
キ労働組合による協約締結要求
被告の従業員によって組織されていたＤ労働組合は，昭和４８年，被告に対し，国家検定に適合する防じんマスクを従業員に使用させることやじん肺健康診断を行うことなどを内容とするじん肺協定の締結を要求した（乙Ａ４）。被告とＤ労働組合は，昭和４９年に，被告がじん肺法，労働基準法，労働安全衛生法等の法令を遵守するとの内容の特別協定を締結した（乙Ａ５）。
昭和５７年には，Ｄ労働組合が，被告に対し，定期的な粉じん測定，粉じんに関する教育の実施，集じん等に必要な設備の改善，国家検定に合格した粉じんマスクを使用させること，じん肺健康診断の実施などを内容とする協定の締結を要求した（乙Ａ６）。
(4)    亡Ｆ，原告Ｃの業務内容等
ア亡Ｆ
亡Ｆは，昭和２９年８月ころから昭和５４年ころまで大宮工場の石綿管仕上職場において，同年ころから昭和５７年１２月ころまでは鷲宮工場の継ぎ手加工職場において，石綿管や継ぎ手を切断，切削する作業に従事した。亡Ｆは，被告の工場の他に石綿粉じんに曝露する職場で就労したことはなかった。（甲Ｊ１，Ｊ３，Ｊ１２，Ｊ１３，証人Ｈ）
イ原告Ｃ


原告Ｃは，昭和３９年１２月ころから昭和５６年３月ころまで大宮工場の原料職場において，昭和５７年７月ころから同年１２月ころまでは鷲宮工場の原料職場において，石綿を解綿し，原料を混合する作業に従事した。なお，昭和５６年４月から昭和５７年７月までは，被告の他の工場で勤務した。（甲Ｇ９，原告Ｃ）
原告Ｃは，被告の工場の他に石綿粉じんに曝露する職場で就労したことはなかった（甲Ｇ６）。
(5)     亡Ｆ，原告Ｃの症状等
ア亡Ｆの症状
亡Ｆは，昭和５３年９月２０日に行われたじん肺健康診断の結果，昭和５４年１０月１８日にじん肺管理区分２（じん肺法が定める胸部エックス線写真の像，肺機能障害による区分で，管理１から４までがあり，より症状が悪化しているものが管理４とされる（じん肺法４条））と決定され，昭和５５年３月１７日に被告から決定についての通知を受けた（甲Ｊ８）。平成２２年６月８日には，胸膜肥厚斑，小結節影，ばち状指の各症状が確認された（甲Ｊ１）。同年７月には，悪性胸膜中皮腫との診断を   受け，   同年１０   月１０日   に，悪   性胸膜中   皮腫に   より死亡   した（甲Ｊ４の１，Ｊ５，Ｊ１１）。
イ原告Ｃの症状
原告Ｃは，昭和５３年１０月２６日に行われたじん肺健康診断の結果，昭和５４年１０月１８日にじん肺管理区分２と決定され，昭和５５年３月１７日に被告から決定についての通知を受けた（甲Ｇ２）。平成１１年１０月１８日には，胸膜肥厚斑が認められ，平成１２年以降は，せきやたんの症状が見られた（甲Ｇ１の１）。平成２２年７月２４日には，合併症（じん肺と密接な関係がある疾病として規定されるもの（じん肺法２条，同法施行規則１条））である続発性気管支炎に罹患していると診断された（甲Ｇ５）。
(6)     石綿による健康被害についての知見，法令等
ア海外における主な知見
１８９９年（明治３２年）に，イギリスのマレーにより最初の石綿肺の報告がされて以降，石綿肺についての報告が相次いだ。１９３０年（昭和５年）には，イギリスで大規模な疫学的調査が実施され，同年に開催されたＩＬＯ（国際労働機関）の会議において石綿肺の危険性が報告された。１９４３年（昭和１８年）には，ドイツのヴェドラーにより石綿が悪性中皮腫の原因になることが報告された。（甲Ａ７，Ａ８）
イ海外における法令等による規制
イギリスでは，１９３１年（昭和６年）に，アスベスト（石綿）産業規制法が成立した。アメリカの公衆衛生局は，１９３８年（昭和１３年）に，粉じん対策として，集じん装置の設置，マスク着用，粉じん濃度の定期測定等の対策をすべきであるとの勧告をし，ドイツの帝国労働省は，１９４０年（昭和１５年）に，石綿関連企業等に対して，具体的に石綿粉じんへの対策を定めたガイドラインを発表した。（甲Ａ７）
ウわが国における知見
昭和１５年に，保険院社会保険局支所長らによる石綿を扱う１４の工場における石綿肺の発生状況に関する調査研究の結果が報告された。これによると，調査対象者のうち一定割合に石綿肺ないしその疑いが認められ，勤続年数が長いほど石綿肺の罹患率が高く，たとえば勤続年数が３年から５年では２０．８パーセント，１０年から１５年では６０パーセント，２０年から２５年では１００パーセントの労働者が石綿肺に罹患していた。昭和３２年に国立療養所近畿中央病院院長らによって行われた調査でも，勤続年数ごとの罹患率について上記調査に類似した結果が報告された。
（甲Ａ５１，乙Ａ２３）
エわが国における法令等による規制
(ｱ)工場法
昭和４年，工場法に基づき，工場危害予防及び衛生規則が公布，施行されるとともに，同年，工場危害予防及び衛生規則施行標準が発せられ，粉じんを発散し衛生上有害な場所では，排出密閉その他適当な設備を設置することや，多量又は有害な粉じんを発散する場所で作業に従事する者に適当な保護具を与えること，作業中には保護具を使用すべきであることが定められた（甲Ａ１２，Ａ１３）。
(ｲ)労働基準法及び労働安全衛生規則
昭和２２年に労働基準法及び労働安全衛生規則が制定され，使用者に対し，粉じんを発散し衛生上有害な作業場所について，局所における吸引や排出，機械の密閉その他適当な措置を設置することや，同作業場所で作業する労働者に使用させるために，呼吸用保護具等適当な保護具を備えることが義務付けられた。このほか，労働者に対する安全衛生教育をすること，粉じんを発散する場所で常時作業する労働者に対しては，雇い入れ時の健康診断のほか，毎年２回以上定期的に健康診断を行うことが義務付けられた。（甲Ａ１４，Ａ１５）
(ｳ)保護具についての規制
昭和２４年に改正された労働安全衛生規則によって，保護具のうちマスクについては検定が義務づけられた。この検定に関して，昭和２５年に定められた労働衛生保護具検定規則及び「労働衛生保護具のうち防じんマスクの規格」（労働省告示）により，ろじん効率に応じた第１種マスク及び第２種マスクが規定された。（甲Ａ１６，Ａ１７）さらに，昭和２６年に発出された「防じんマスクの規格の制定及び検定の実施について」と題する通達（各都道府県労働基準局長あて労働省労働基準局長通達。以下本通達を「昭和２６年マスク通達」という。）により，第１種マスク又は第２種マスクを使用すべき作業場の具体的な粉じん量が規定された。また，同通達では，マスクを使用すべき作業の例示として，石綿の解綿作業，石綿を使用するスレート製造作業等が挙げられた。（甲Ａ１８）
その後，昭和３０年に労働衛生保護具検定規則が一部改正されたことに伴い，同年に「防じんマスクの規格の制定及びそれに伴う労働衛生保護具検定規則の一部改正について」と題する通達（以下「昭和３０年マスク通達」という。）が発出され，粉じんの種類，作業場における空気中の粉じん量，主作業の強度に応じて，選択すべきマスクの種類及び種別が示された（甲Ａ２１）。
(ｴ)特殊健康診断についての通達


昭和３１年当時，石綿を扱う作業に従事する労働者に対する健康診断を義務づける法令はなかったが，同年に発出された「特殊健康診断指導指針について」と題する通達（以下「昭和３１年健康診断通達」という。）により，石綿を解綿，混合，切断，研磨等する作業に従事する労働者に対して，胸部エックス線直接撮影を含む特殊健康診断を行うことが使用者の自発的措置として推奨された（甲Ａ２，Ａ５２）。
(ｵ)労働環境改善についての通達
労働省労働基準局長は，昭和３３年に，昭和３１年健康診断通達等による特殊健康診断の結果から異常所見を有する労働者がかなり存在するものと推定され，対策を要する実態にあると考えられるとして，各都道府県労働基準局長あてに「職業病予防のための労働環境の改善等の促進について」と題する通達を発出した（以下「昭和３３年環境改善通達」という。）。これにより石綿粉じんを発散させる作業ごとの発散有害物の抑制目標限度や粉じんの測定位置，測定方法のほか，解綿，混合，切断，研磨等の各作業については，局所排出装置を設けること，発散有害物が抑制目標限度以下にならない場合には，検定（昭和３０年マスク通達に定めるもの）に合格したマスクを着用させること等の指針が定められた。（甲Ａ２５，Ａ２６）
(ｶ)じん肺法（甲Ａ２７，Ａ２８）
昭和３５年に，じん肺に関して適正な予防及び健康管理その他の措置を講ずることで，労働者の健康の保持を図ること等を目的とするじん肺法が制定，施行された。同法では，同法が適用される粉じん作業として，石綿の解きほぐし，積みおろし，石綿製品の切断，研磨，仕上げ等をする場所における作業が挙げられた。
同法では，使用者に対して，労働基準法等の規定によるほか粉じんの発生の抑制，保護具の使用等について適切な処置を講じるよう努めること，常時粉じん作業に従事する労働者に対する必要な教育を行うことが定められた。
また，新たに常時粉じん作業に従事することになった労働者に対しては就業時，常時粉じん作業に従事する労働者のうち健康管理の区分が管理２又は管理３である者に対しては１年に１回，それ以外の者については３年に１回，それぞれじん肺法に定められた健康診断を実施すべきこと，健康管理区分又はじん肺管理区分の決定がされたときは，遅滞なくその内容を労働者に通知することが定められた。
(ｷ)    特化則（甲Ａ３０）
昭和４６年に，労働基準法に基づき，特化則が制定，公布された。同規則では，石綿が規制の対象とされ，石綿の発散を防止するための局所排気装置の設置や稼働についての具体的な定めがされ，作業場の空気中の石綿粉じん濃度測定の定期的な実施が義務づけられた。
２争点(1)（予見可能時期）について
(1)    労働契約上の使用者は，労働契約に付随する義務として，労働者が労務に従事するに際してその生命及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務（安全配慮義務）を負うものである。この安全配慮義務の前提として使用者が認識すべき予見義務の内容は，生命，健康という被害法益の重大性に鑑み，安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧であれば足り，必ずしも生命，健康に対する障害の性質，程度や発症頻度まで具体的に認識する必要はないというべきである。
以下，上記に認定した石綿による健康被害についての各種知見と法令等による規制に照らし，被告に上記予見可能性が認められる時期を検討する。(2)    石綿粉じんの危険性について，海外では明治３２年のイギリスでの報告を初め，各種の報告がされ，これに伴い具体的な対策が検討されてきた。わが国においては，昭和４年に，工場法及び同法に基づく規則等により，粉じんを発散する場所での作業について，適当な設備の設置や保護具の支給が義務づけられたが，身体に有害な粉じんとして石綿粉じんを明示するものではなかった。昭和１５年ころの調査研究により石綿粉じん作業と石綿関連疾患の相関性が徐々に明らかとなり，昭和２６年マスク通達では，マスクを使用すべき作業の例示として，石綿の解綿作業等が挙げられた。さらに，昭和３１年健康診断通達では，特殊健康診断が推奨される作業に石綿を解綿，混合，切断，研磨等する作業が挙げられ，昭和３３年環境改善通達では，特殊健康診断等の結果，異常所見者が多数存在し対策を要する実態にあるとして，石綿粉じんの発散量の具体的抑制目標数値及び対策方法についての指針が定められた。
このように，石綿粉じんが身体に有害であるとの認識のもと，労働基準法に基づく規則や通達によって石綿粉じんを発散する場所での労働に関して各種の規制が定められていく中，昭和３５年にじん肺法が制定され，同法が適用される粉じん作業として，石綿の解きほぐし，積みおろし，石綿製品の切断，研磨，仕上げ等をする場所における作業が挙げられ，使用者に対して，労働基準法等の規定によるほか粉じんの発散の抑制，保護具の使用その他について適切な措置を講ずるよう努めるべきことや常時粉じん作業に従事する労働者に対する教育及び定期的なじん肺健康診断を行うべきことが明らかにされた。
そうすると，じん肺法が制定された昭和３５年ころには，石綿関連事業の使用者である被告において，石綿粉じんへの曝露が健康被害を発生させることについて予見可能性があったというべきである。
(3)被告は，中皮腫の医学的知見は最近にいたっても確定していないとし，中皮腫の発生を予見し得なかった時期においては，中皮腫に関する安全配慮義務違反の責任を負わないと主張する。
しかし，上記のとおり，使用者が認識すべき予見義務の内容は，生命，健康という被害法益の重大性に鑑み，安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧であれば足り，必ずしも生命，健康に対する障害の性質，程度や発症頻度まで具体的に認識する必要はないと解すべきであること，中皮腫の発生を防ぐための対策とその他の石綿関連疾患を防ぐための対策とは質的に異なるものではないこと（弁論の全趣旨）からして，昭和３５年ころには，中皮腫の発症について予見していなかったとしても，中皮腫についての責任を問う前提としての予見可能性及び予見義務を認めることができるというべきである。
３争点(2)（安全配慮義務の内容及び義務違反の有無）被告には，従業員に対する安全配慮義務として，予見可能性が認められる昭和３５年当時の法令等に照らし，以下に述べるとおり，①作業環境測定義務，②石綿粉じんの発生飛散抑制義務，③マスク配布及び着用指導義務，④教育義   務，⑤   健康診   断実施義   務が認   められ   る。な   お，原   告らは，   このほ   かに，石   綿を用   いた作   業自体を   中止す   べき義   務があ   ったと   主張する   。原告   らが，い   つの時   点で被   告に同義   務が発   生する   と主張   するの   かは明ら   かでな   いが，少なくとも昭和３５年当時，石綿を用いた作業自体を中止すべき義務があったとは認められない。
(1)     作業環境測定義務


ア石綿粉じんによる健康被害防止の対策を講じる前提として作業環境を測定する必要があり，上記で認定した昭和３３年環境改善通達においても，石綿を取り扱う職場における測定位置，測定方法や石綿の抑制目標限度が定められていたことからすれば，被告には，定期的に職場の粉じん量の測定を行う義務があったというべきである。
イ上記認定のとおり，被告は，昭和４６年ころまでは，定期的な粉じん量の測定をしていなかった。これに対して被告は，昭和３４年８月に大宮工場の粉じん量の測定を行い，その後昭和４６年ころまでは年に１回，その後は年に２回，測定を行っていたと主張し，大宮関係時系列一覧表（以下「時系列一覧表」という。乙Ａ９）を提出する。しかし，上記認定のとおり，被告は昭和４８年にＤ労働組合から粉じん対策の推進を要求され，同年ころには，すでに被告においてじん肺問題が顕在化していたと認められるのに対して，時系列一覧表は，本件訴訟提起後であり，被告と被告の元従業員との間で石綿粉じんによる健康被害を理由とする損害賠償の紛争が起きた後である平成２３年６月２０日に被告により作成されたものである（乙Ａ９）上，時系列一覧表の作成の元となる資料は何ら提出されず，その記載内容は単に測定を行っていたとするだけであって測定の具体的内容や結果も明らかでない。これらの事情からすると，本件において，時系列一覧表に記載されたとおりのことが行われたと認めることはできない。したがって，被告が，定期的に職場の粉じん量を測定する義務に違反したことが認められる。
(2)     石綿粉じんの発生飛散抑制義務
ア上記認定のとおり，昭和２２年に制定された労働基準法及び労働安全衛生規則により，使用者には，人体に有害な粉じんを発生する場所に排出密閉その他適当な設備を設置することが義務付けられ（同規則では，石綿粉じんが有害な粉じんとして例示されるなどはされなかったが，上記認定のとおり昭和３５年ころには，石綿粉じんが人体に有害であることは被告において予見可能であった。），昭和３３年環境改善通達でも，石綿の抑制目標限度や局所排出措置を設けることなどが定められていたことからすれば，被告は，昭和３５年以降，石綿粉じんの発生，飛散を抑制する措置を講じる義務があったというべきである。
イ上記認定のとおり，大宮工場における原料職場，石綿管仕上職場，継ぎ手加工職場には大量の石綿粉じんが飛散していたにもかかわらず，原料職場では，昭和５０年ころに工程の一部がオートメーション化されるまで石綿粉じんの飛散防止措置は採られず，オートメーション化がされた以降も，従業員は大量の石綿に被爆する作業を行う必要があり，また，石綿管仕上職場においては，昭和４５年から昭和５０年ころまで，集じん機が設置されなかった。
これに対し，被告は，原料職場のオートメーション化を行ったのは昭和４０年ないし昭和４２年にかけてであり，遅くとも昭和３７年以降には，各作業場に吸じん機ないし集じん機を設置していたなどと主張し，「作業環境改善実施状況」と題する書面（以下「改善実施状況表」という。乙Ａ１３）や時系列一覧表（乙Ａ９）を提出する。
しかし，改善実施状況表は，被告においてじん肺問題が顕在化した以降の昭和５９年７月１９日に被告が作成したものであり（乙Ａ１３），書面の作成の元となる資料は何ら提出されず，設置したとする設備の具体的な内容や機能，効果も明らかではない。時系列一覧表中の吸じん機等設置の記載部分は改善実施状況表を基に作成されたものと認められる。これらの事情からすると，本件において上記各書面に記載されたとおりのことが行われたと認めることはできない。
したがって，被告が，石綿粉じんの発生，飛散の抑制措置を講じる義務に違反したことが認められる。
(3)マスク配布及び着用指導義務
ア上記認定のとおり，昭和２２年に制定された労働基準法及び労働安全衛生規則により，使用者には，粉じんを発散し衛生上有害な作業で使用するために呼吸用保護具等適当な保護具を備えるべきことが義務付けられ，昭和２５年に制定された労働衛生保護具検定規則及び「労働衛生保護具のうち防じんマスクの規格」（労働省告示）において，防じんマスクの規格が定められた。これに関する昭和２６年マスク通達では，防じんマスクの使用基準の例示として石綿粉じんを発生させる作業が挙げられ，昭和３５年に制定されたじん肺法においても，使用者は，労働基準法等によるほか，保護具の使用等について適切な処置に努めることが定められた。
これらの規制状況に鑑みれば，被告には，法令に適合したマスクを従業員に配布し，これを着用するよう指導する義務があったというべきである。
イ上記認定のとおり，被告は，昭和３５年ころには，従業員に対してマスクを支給していたが，このとき支給されていたマスクは，被告の主張によっても労働衛生保護具検定規則が定める国家検定を満たしたものではなかった。
被告は，その後の昭和３７年１月には，国家検定に適合する防じんマスクを新たに選定し，その後も国家検定の規格が変更するたびにこれに合ったマスクを支給してきたと主張し，「保護具の支給と使用状況」と題する書面（以下「保護具支給状況表」という。乙Ａ１２）や時系列一覧表（乙Ａ９）を提出する。
しかし，保護具支給状況表は，じん肺問題が顕在化した以降の昭和５９年７月１９日に被告が作成したものであり，書面作成の元となる資料も何ら提出されず，支給したとするマスクがどのようなものであったかも明らかでない。時系列一覧表中のマスク支給の記載部分は，保護具支給状況表を基に作成されたものと認められる。また，Ｄ労働組合が，昭和４８年に，被告に対して国家検定に合格した防じんマスクを使用させることを内容とするじん肺協定の締結を求めていることからすれば，同時点においても国家検定に合格したマスクが支給されていなかったことがうかがわれる。そうすると，被告が昭和３７年１月以降に，国家検定に適合するマスクを支給していたことは認めることができない。
したがって，被告が，法令に適合したマスクを配布し着用指導を行う義務に違反したことが認められる。
(4)     教育義務
ア昭和３５年に制定されたじん肺法により，使用者には，常時粉じん作業に従事する労働者に対して必要な教育を行うことが義務づけられた。そして，石綿粉じんの曝露による人体への影響が重大であることに鑑みれば，被告は必要な教育として，少なくとも石綿粉じんの有害性やじん肺関連疾患の予防方法について従業員に教育を行う義務があったというべきである。
イ上記認定のとおり，被告は，昭和５５年ころには，原告Ｃに対して，粉じん作業についての特別教育を行ったが，これ以前に従業員に対して石綿粉じんの有害性や石綿関連疾患の予防方法についての教育は行わなかった。


これに対して，被告は，遅くとも昭和３０年代には，被告工場の従業員に対して安全衛生手帳を配布しており，同手帳には，防じんマスク及び保護用具を着用することや，打ち水を行うことなど職場ごとに安全及び衛生の注意及び義務内容が明記されていた旨主張する。しかし，被告が提出する安全衛生手帳は，被告の高松工場で配布されたものであるところ（乙Ａ１０），証人Ｈ及び原告Ｃは，大宮工場においてこのような安全衛生手帳を交付されたことはない旨供述しており，大宮工場において，いつ，どのような内容の手帳等が配布されていたかは証拠上明らかではない。また，被告が提出する安全衛生手帳の内容は，一般的な労働安全や労働衛生のための注意事項のほか，じん肺については「ホコリの衛生」との章において，粉じん，特に鋳物砂は有害性が高く，肺の中に沈着するとなくならない結果，結核にかかりやすくなること，その予防のために打ち水，防じんマスクの着用，うがいが推奨されることという簡単な記載がされているにすぎず（乙Ａ１０），これにより石綿粉じんの危険性や石綿関連疾患を予防するための具体的な方策について十分な教育がなされていたと認めることはできない。
また，被告は，昭和３３年ころから被告で行われていた安全衛生委員会においてマスクの使用状況や粉じんの発生状況等についての確認，改善策等の協議がされていたと主張する。しかし，上記で認定したように，昭和３５年以降も従業員によっては支給されたマスクを使用しない者がいたことや，従業員が大量の石綿に曝露する作業を継続的に行っていたことからすれば，安全衛生委員会において上記事項が十分に協議されていたとは認められない。
以上のとおり，被告は，昭和５５年以降には，従業員に対して粉じん作業についての特別教育を行っていたことは認められるものの，昭和３５年以降昭和５５年ころまでの間に，従業員に対して石綿粉じんの有害性や石綿関連疾患の予防方法についての十分な教育を行っておらず，従業員に必要な教育をする義務に違反したことが認められる。
(5)     健康診断実施義務
ア昭和３５年に制定されたじん肺法により，被告には，前記１(6)エ(ｶ)で認定したとおりの規制に沿った健康診断を実施し，健康管理区分又はじん肺管理区分の決定がされたときは，遅滞なくその内容を従業員に通知する義務があった。
イしかし，上記認定のとおり，被告は，昭和５０年ころからはじん肺健康診断を実施していたが，それ以前には，じん肺健康診断を実施していなかった。
これに対して，被告は，昭和３５年のじん肺法の制定以降，じん肺健康診断を実施してきたとして，時系列一覧表（乙Ａ９）を提出するが，前記(1)イと同様の理由により，時系列一覧表から被告の主張を認めることはできない。
したがって，被告が，じん肺法に基づくじん肺健康診断を行い，診断結果を遅滞なく従業員に通知する義務に違反したことが認められる。
(6)     まとめ
以上より，被告は，上記(1)ないし(5)の安全配慮義務違反により原告らが被った損害について債務不履行に基づく責任を負う（なお，被告は，上記と同じ内容の予見義務・回避義務違反の過失による不法行為に基づく責任を負うことになるが，この場合の結論も以下と同じとなるものである。）。
４争点(3)（因果関係）
(1)     上記認定のとおり，亡Ｆは昭和２９年８月ころから昭和５４年３月ころまでの間，原告Ｃは昭和３９年１２月ころから昭和５６年３月ころまでの間，大宮工場の石綿粉じんの発生する職場で業務に従事しており，被告に安全配慮義務違反が認められる昭和３５年以降，亡Ｆは約１９年，原告Ｃは約１７年もの間，石綿粉じんに曝露していた。また，亡Ｆ及び原告Ｃは，いずれも大宮工場で就労中の昭和５３年に行った健康診断の結果じん肺管理区分２と決定されている。
加えて，石綿の曝露から中皮腫発症までの潜伏期間は４０年前後であるところ，亡Ｆが悪性胸膜中皮腫との診断を受けたのは平成２２年７月であること，亡Ｆ及び原告Ｃは被告工場の他に石綿粉じんに曝露する職場で就労したことはなかったことに鑑みれば，亡Ｆ及び原告Ｃは，大宮工場での就労により石綿関連疾患に罹患し，あるいはこれにより死亡したことが認められる。(2)     そして，以上判示したことに上記３で認定した被告による安全配慮義務違反の内容及び程度を総合すれば，被告による安全配慮義務違反と亡Ｆ及び原告Ｃの石綿関連疾患への罹患及びこれによる死亡との間に相当因果関係があると認めるのが相当である。
５争点(4)（損害）
(1)    原告Ａ及び原告Ｂ
ア慰謝料                                    ２５００万円亡Ｆがじん肺管理区分２と決定され，悪性胸膜中皮腫により死亡したこと，被告の安全配慮義務違反の内容その他諸般の事情を考慮すると，亡Ｆに生じた損害を包括する慰謝料として上記金額とするのが相当である。
イ弁護士費用                                  ２５０万円認容額その他諸般の事情を考慮すると，上記金額が相当である。
ウ相続
上記前提となる事実のとおり，原告Ａ及び原告Ｂは，亡Ｆの権利を２分の１ずつの割合で取得したため，それぞれ１３７５万円の損害賠償請求権を有する。
(2)   原告Ｃ
ア慰謝料                                    １３００万円原告Ｃがじん肺管理区分２と決定され，合併症として続発性気管支炎を発症したこと，被告の安全配慮義務違反の内容その他諸般の事情を考慮すると，原告Ｃに生じた損害を包括する慰謝料として上記金額とするのが相当である。
イ弁護士費用                                  １３０万円認容額その他諸般の事情を考慮すると，上記金額が相当である。
第４結論
以上によれば，原告らの被告に対する請求は，原告Ａ及び原告Ｂにつき，それぞれ１３７５万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年２月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告Ｃにつき，１４３０万円及び前同様の遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官      中   西       茂
裁判官      橋   本   英   史
裁判官      寺   内   康   介


平成２８年１１月１６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１９日
判決
原告         イーラ   イ・リ   リー・
アンド   ・カン   パニー
訴訟代   理人弁護   士        飯村敏   明
片山英   二
北原潤   一
中村   閑
黒田   薫
訴訟復代理人弁護   士        今井浩   人訴訟代   理人弁   理士         小林純   子
日野真   美
吉光真   紀
被告         沢井製   薬株式   会社訴訟代   理人弁   護士         松葉栄   治
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８００１３９号事件について平成２７年４月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に対する無効審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（引用発明の認定，相違点の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ベンゾチオフェン類を含有する医薬製剤」とする発明について，平成５年７月２８日を出願日として特許出願（特願平５－１８５９６５号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成４年７月２８日（本件優先日），優先権主張国・米国）をし，平成１０年２月２０日，その設定登録を受けた（特許第２７４９２４７号。請求項の数６。本件特許）。（甲４２）
被告が，平成２５年７月２９日に本件特許の請求項１ないし６に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１３－８００１３９号）をしたところ（甲４３），特許庁が平成２６年７月２３日付けで審決の予告をしたので（甲５０），原告は，同年１０月２７日付けで訂正請求をした（本件訂正。甲５１，５２）。特許庁は，平成２７年４月１５日，「請求のとおり訂正を認める。特許第２７４９２４７号の請求項１ないし６に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。
２本件訂正発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１ないし６に係る発明（以下，請求項の番号に従って「本件訂正発明１」のようにいい，併せて「本件訂正発明」という。）の各特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲５１，５２。下線は，訂正箇所を示す。）。
(1)本件訂正発明１
「【請求項１】ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，ヒトの骨粗鬆症の治療または予防用医薬製剤であって，タモキシフェンより子宮癌のリスクの低い医薬製剤。」
(2)本件訂正発明２
「【請求項２】ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，ヒトの骨粗鬆症の治療または予防用医薬製剤であって，医薬製剤活性成分が塩酸ラロキシフェンであり，ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない医薬製剤。」
(3)本件訂正発明３
「【請求項３】製剤が５０～２００ｍｇ／日の塩酸ラロキシフェン投与用に調製されている請求項２に記載の医薬製剤。」
(4)本件訂正発明４
「【請求項４】５０～２００ｍｇの活性成分を含有する単位用量形の請求項１に記載の医薬製剤。」
(5)本件訂正発明５
「【請求項５】活性成分が塩酸ラロキシフェンである請求項４に記載の医薬製剤。」
(6)本件訂正発明６
「【請求項６】単位用量形が経口投与用に調製されている請求項４に記載の医薬製剤。」
３審決の理由の要点
(1)本件訂正の適否の判断
ア特許請求の範囲の請求項１に「タモキシフェンより子宮癌のリスクの低い」との文言を追加する訂正は，「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，ヒトの骨粗鬆症の治療または予防用医薬製剤。」が当然備えているはずの性質を追加するものであるから，明瞭でない記載の釈明を目的とするものといえる。
イ特許請求の範囲の請求項２に「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，ヒトの骨粗鬆症の治療または予防用医薬製剤であって，」との請求項１の記載を加える訂正は，請求項間の引用関係の解消を目的とするものである。
また，特許請求の範囲の請求項２に「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」との文言を追加する訂正は，「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，ヒトの骨粗鬆症の治療または予防用医薬製剤。」が当然備えているはずの性質を追加するものであるから，明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。
ウ本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書き３号及び４号に掲げる事項を目的とするものであり，同条９項により準用する同法１２６条５項及び６項の規定を満たすから，本件訂正を認める。
(2)引用発明の認定
甲１（BreastCancerResearch   andTreatment，Vol.10，PP31-35，1987）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「高齢の卵巣切除ラットの骨密度への作用を確認することを目的として，卵巣切除術を実施した９月齢の退役した経産雌ラットにケオキシフェン１００μｇを４か月間毎日経口処置した際に，卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた，抗エストロゲン薬であるケオキシフェン。」
(3)本件訂正発明１について
ア一致点の認定
本件訂正発明１と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む医薬製剤。」
イ相違点の認定
本件訂正発明１と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点１


本件訂正発明１は，「ヒトの骨粗鬆症の治療又は予防用」であるのに対し，引用発明は，「高齢の卵巣切除ラットの骨密度への作用を確認することを目的として，卵巣切除術を実施した９月齢の退役した経産雌ラットにラロキシフェン１００μｇを４か月間毎日経口処置した際に，卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた」点。
(ｲ)相違点２
本件訂正発明１は，「タモキシフェンより子宮癌のリスクの低い」のに対し，引用発明は，この点についての記載がない点。
ウ相違点１についての判断
(ｱ)甲１には，「高齢ラットは卵巣切除により骨粗鬆症の変化を示した」との記載があるから，引用発明にいう「高齢の卵巣切除ラット」及び「卵巣切除術を実施した９月齢の退役した経産雌ラット」は，骨粗鬆症の変化を示したラットである。
そして，甲１には，「こうした抗エストロゲン薬の対照的な薬理作用は・・・患者を評価すべきであることを示唆している。」との記載があるから，甲１に接した当業者は，甲１がラットで得られた知見をヒトに反映させることも念頭に置いた文献であると理解する。
(ｲ)甲１８（審判乙２。Wronski   とYen，Cellsand   Materials，Supp.1:69-74，(1991)）に「エストロゲン欠乏に対する骨の反応におけるラットとヒトとの間の多くの類似点が，卵巣除去ラットを閉経後の骨量減少の動物モデルとして用いる根拠となる。」（６９頁左欄２～５行）との記載があるように，「卵巣切除ラット」が「ヒトの閉経後の骨粗鬆症の動物モデル」であるのは，優先日における技術常識であった。
(ｳ)引用発明にいう「骨密度」及び「灰密度」という用語について，甲１に定義はないが，「ラットが卵巣切除された際，骨密度の有意な減少がみられた」，「卵巣切除によって生じる灰密度の低下」との記載があり，いずれもラットの卵巣切除後に骨に起こった現象についての記載であるから，当業者は，「骨密度」と「灰密度」とは同じ密度を意味する用語であると理解できる。そして，甲１で密度として具体的な算出法が記載された唯一のものは，３２頁表１の「灰／大腿骨容積（ｇ／ｃ㎥）」により算出される密度であるから，これが「骨密度」及び「灰密度」であると理解できる。
以上によれば，引用発明にいう「卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた」とは，「卵巣切除による骨密度の低下を有意に遅らせた」と言い換えることができる。(ｴ)甲１では，「高齢ラットは卵巣切除により骨粗鬆症の変化を示したが，薬理学的に活性な経口量の抗エストロゲン薬は，無傷のラットの骨密度を変化させなかった」との記載があるように，骨密度の変化と骨粗鬆症の変化は対応するものとされていた。
(ｵ)以上を総合すると，甲１には，「ラロキシフェンに，ヒトの閉経後の骨粗鬆症の動物モデルである卵巣切除ラットにおいて，骨粗鬆症の発症や進行を遅らせる効果がある」ことが記載されていたといえる。
そして，ヒトの閉経後の骨粗鬆症の動物モデルである卵巣切除ラットにおいて，ラロキシフェンに，骨粗鬆症の発症や進行を遅らせる効果があるのであるから，引用発明に基づき，「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む医薬製剤。」を，「ヒトの骨粗鬆症の治療又は予防」のために適用することは，当業者が容易になし得ることである。
エ相違点２についての判断
本件訂正発明１の「タモキシフェンより子宮癌のリスクの低い」との条件を満たすために用法用量や添加剤などを検討した旨の記載は，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面（本件明細書。甲５２）にないから，上記条件は，「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む医薬製剤」が本来備えている性質であり，引用発明のラロキシフェンを活性成分として含む医薬製剤も備えている性質であると認められる。よって，この点で本件訂正発明１が引用発明と異なる発明であるとすることはできない。
オ効果についての判断
ラロキシフェンが，ヒトの骨粗鬆症の治療又は予防に効果を奏すると予測されることは，既に検討したとおりである。
甲１には，抗エストロゲン薬，すなわち，ラロキシフェンが標的部位特異性を有すること，また，ラロキシフェンは，卵巣切除ラットの子宮湿重量をわずかに増加しただけであることが記載されているから，ラロキシフェンが，体内で一律な作用を示すのではなく，骨では骨密度の低下を遅らせる一方，子宮では増殖作用をほとんど示さないことは，当業者が予測し得ることである。
カ原告の主張に対する判断
(ｱ)甲２１（審判乙５。Ａ，実験成績証明書）に記載された試験は，甲１に記載された試験とは，動物の入手先，飼育条件，卵巣切除から評価した日までの期間，評価方法等の試験条件が異なっており，甲２１で骨密度低下がみられなかったからといって，甲１に記載された結果を否定し，引用例として不適切であるとすることはできない。また，甲１８によれば，９－１２月齢の高齢ラットを用いることが，ラットにおける骨の成長の影響を最小化するのに有効であることが知られていたのであるから，妊娠・授乳の影響があるとしても，甲１で用いた９月齢のリタイアした繁殖用ラットが，骨粗鬆症の研究に用いる動物として，ことさら不適切であるとはいえない。
甲４４（審判事件答弁書）表７（甲１の表１記載の灰重量及び灰密度のデータから，各群の骨の体積（算出容積）を計算し，灰重量と併記したもの）によれば，甲１の卵巣除去ラットは，ベースラインと比較して，正常ラットと同程度に算出容積が増加した一方，灰重量は，それほどの増加は示しておらず，相対的に，骨容積の低下を伴わない骨質量の低下（密度の低下）が起きている。このように，甲１の卵巣除去ラットは，本件明細書段落【０００２】記載の「骨粗鬆症」の特徴に当てはまる。また，甲１９（審判乙３。Kimmelら，Calcified   TissueInternational    (1990)46:101-110）によれば，二重光子吸収法による測定値と灰分による測定値は相関するといえるし，全体骨の骨ミネラル含有量は，遠位大腿骨のみの骨ミネラル含有量に比べれば差は小さいものの，卵巣除去による影響を検出することができるといえるから，骨全体の灰密度によるデータが示された甲１の実験結果についても，原告が用いた試験法ほど感度が高くないにせよ，卵巣除去による影響を検出することができるといえ，薬剤の影響についても同様に検出可能であると推認される。甲１が，複数の用量を用いて実験されていないものであっても，効果が確認されたのであれば，それに基づき，更なる研究開発を行うのに十分であることは，当業者に明らかである。


甲１の図３に接した当業者は，有意差はないとしても，エストロゲン投与群は，卵巣切除コントロール群と比較して，灰密度の低下が抑制される傾向にあると理解できるし，統計学的に欠陥があるとしても，ラロキシフェン投与群は，卵巣切除コントロール群と比較して，灰密度の低下が抑制される傾向にあると理解できる。したがって，甲１に接した当業者は，「ラロキシフェンが，ラットの卵巣除去によって生じる骨密度の低下を，有意ではないにせよ，遅延する傾向がみられた」との技術的事項を把握することができる。
(ｲ)甲１の「タモキシフェンに子宮に対するエストロゲン様作用がない」との認識は，本件優先日当時の技術常識とは異なるものであるが，タモキシフェンについて誤認があったとしても，ラロキシフェンについての試験結果及びそこから導き出せる事項が否定されるわけではない。
また，エストロゲン類の子宮への作用をみるに当たり，子宮湿重量は，極めて一般的な評価項目であるから，子宮湿重量において，エストロゲンほどの重量増加作用がみられなかったラロキシフェンについて，子宮へのエストロゲン様作用が小さいと評価することに，誤りがあるとはいえない。
したがって，「甲１には，ラロキシフェンが『エストロゲン療法に伴う望ましくない作用なくして』骨密度維持に役立つと実質的に記載されている」との主張は，誤りであるとはいえない。
(ｳ)甲３２（審判乙１６。Feldmann   ら，BoneandMineral   7:245-254(1989)）は，甲１の追試を目的とした文献ではなく，実験系や評価方法が異なるから，結果が矛盾するとしても，甲１の信頼性が変わるものではなく，甲１に接した当業者が，ラロキシフェンが骨粗鬆症に有効であるとの効果を予測することに困難性はない。(ｴ)生物学的利用可能性が低いとしても，効果が見込めるのであれば，投与量を調整する，誘導体化する，ＤＤＳを工夫するなど，様々な対応をとることができることは，当業者に明らかであり，生物学的利用可能性が低いことをもって，直ちにヒトへの適用を断念することが，一般的であるとはいえない。
キ結論
本件訂正発明１は，引用発明及び本件優先日における技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(4)本件訂正発明２について
ア一致点の認定
本件訂正発明２と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，医薬製剤の活性成分が塩酸ラロキシフェンである，医薬製剤。」
イ相違点の認定
本件訂正発明２と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点３
本件訂正発明２は，「ヒトの骨粗鬆症の治療又は予防用」であるのに対し，引用発明は，「高齢の卵巣切除ラットの骨密度への作用を確認することを目的として，卵巣切除術を実施した９月齢の退役した経産雌ラットにラロキシフェン１００μｇを４か月間毎日経口処置した際に，卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた」点。
(ｲ)相違点４
本件訂正発明２は，「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」のに対し，引用発明は，この点についての記載がない点。
ウ相違点３についての判断
相違点３は，相違点１と同じものであるから，相違点１についての判断と同様である。
エ相違点４についての判断
本件訂正発明２の「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」との条件を満たすために用法用量や添加剤などを検討した旨の記載は，本件明細書にないから，上記条件は，「ラロキシフェンまたはその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む医薬製剤」が本来備えている性質であり，引用発明のラロキシフェンを活性成分として含む医薬製剤も備えている性質であると認められる。よって，この点で本件訂正発明２が引用発明と異なる発明であるとすることはできない。
オ結論
本件訂正発明２は，引用発明及び本件優先日における技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(5)本件訂正発明３について
本件訂正発明３と引用発明とを対比すると，相違点３，４に加え，本件訂正発明３は「製剤が５０～２００ｍｇ／日の塩酸ラロキシフェン投与用に調製されている」点で，更に相違する（相違点５）。
しかしながら，甲１におけるラロキシフェンの投与量は，３００ｇを一応のラットの体重とすると，１００μｇ／３００ｇの投与量といえるので，ヒトの体重を６０ｋｇとすると，およそ２０ｍｇの投与量に相当するが，動物種によりバイオアベイラビリティが違う可能性が考えられるので，これを参考に，ヒトに適切な投与量とすること，また，適切な投与量を含有する単位用量形とすることは当業者が容易になし得ることである。
そして，本件明細書には，ヒト臨床試験の結果は記載されていないし，５０～２００ｍｇ／日の塩酸ラロキシフェン投与用に調製することで，当業者の予想を超える格別顕著な効果があるとは認められない。
(6)本件訂正発明４について
本件訂正発明４と引用発明とを対比すると，相違点１，２に加え，本件訂正発明４は「５０～２００ｍｇの活性成分を含有する単位用量形の」との構成を有する点で，更に相違する（相違点６）。
しかしながら，相違点５についての判断と同様に，甲１のラットにおける投与量を参考に，ヒトに適切な投与量とすること，また，適切な投与量を含有する単位用量形とすることは，当業者が容易になし得ることである。そして，本件明細書には，ヒト臨床試験の結果は記載されていないし，５０～２００ｍｇの活性成分を含有する単位用量形とすることで，当業者の予想を超える格別顕著な効果があるとは認められない。
(7)本件訂正発明５について
引用発明の「ケオキシフェン」とは，「ラロキシフェン塩酸塩」のことであり，本件訂正発明５の「塩酸ラロキシフェン」に相当するから，本件訂正発明５と引用発明とは，前記(6)の相違点１，２，６以外の相違点はない。
(8)本件訂正発明６について
本件訂正発明６と引用発明とを対比すると，相違点１，２，６に加え，本件訂正発明６は「単位用量形が経口投与用に調製されている」点で相違する（相違点７）。しかしながら，引用発明のケオキシフェンは，「経口処置」に用いられるものであるから，経口投与用の単位用量形に調整することは，当業者が容易になし得ることである。
第３原告主張の審決取消事由


１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
甲１には，卵巣切除された９月齢の退役した経産雌ラットの大腿骨全体の灰密度に対するケオキシフェン（ラロキシフェン）の投与の影響について，「ケオキシフェンも・・・卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅延し」たとの記載がある。
しかしながら，本件優先日当時の当業者は，当該記載は，灰密度の測定結果の比較についての統計解析に明らかな誤りがあるから技術的な裏付けを欠くものであり，甲１に当該記載が開示されているとは認識しない（当庁平成２１年（行ケ）第１０１４４号同２２年３月３０日判決参照）。すなわち，甲１は，「複数の抗エストロゲン薬投与群の灰密度が卵巣切除対照群の灰密度より高いか否か」という複数の命題を同時に検定しているから，正しい統計処理はスチューデントｔ－検定（ｔ検定）ではなく多重比較法である（甲２５，２６，３５，６８，６９，６９の２，甲９２ないし９４，乙２）。にもかかわらず，甲１は，ｔ検定を行っているから，当業者は，その結論である上記記載は技術的な裏付けがなく，何の意味もなさないと理解する。また，甲１の図３の棒グラフを縦軸の目盛に従って数値化したものに基づき，卵巣除去対照群とケオキシフェン投与群の灰密度の差について，多重比較法（Ｄｕｎｎｅｔｔ法）及びｔ検定（両側検定）をそれぞれ行ったところ，いずれも統計的に有意であるとはいえないことが明らかになった（甲２６，５７，７０）。そして，本件優先日当時の当業者は，このような再検定を行うまでもなく，甲１の図３を見れば，ｔ検定は，平均値，標準誤差，データ数に基づいて計算されるものであるから，卵巣除去対照群とケオキシフェン投与群の灰密度の平均値の差についてのｔ検定による検定結果は，卵巣除去対照群とエストロゲン投与群の灰密度の平均値の差についての検定結果（統計的に有意ではなかった。）と同じであることを認識することができる。
そうすると，上記記載に基づく審決の引用発明の認定（少なくとも「ケオキシフェンは卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた」との部分）は誤りであり，これに伴い，審決は，本件訂正発明１と引用発明との相違点１の認定を誤った。しかも，甲３２（審判乙１６）には，卵巣除去ラットにケオキシフェンを投与した群と無傷群とを比較したところ，子宮重量，骨灰重量／体積，Ｘ線骨密度測定／体積を含む測定パラメータ全てについて，両者に差異がなかったことが記載され，本件優先日当時，エストロゲン欠乏ラットにおける骨のパラメータに関し，ケオキシフェン投与群では効果が見られなかったことが知られていたのであるから，当業者が，甲１に基づいて，ケオキシフェンの投与によって，卵巣切除ラットにおける骨質量の喪失を抑制するという効果を予測することはできなかった。よって，当業者が，甲１に基づいて本件訂正発明１を容易に想到することができたということは到底できない。
本件訂正発明２ないし６についても，審決は，本件訂正発明１と同様に容易想到と判断したのであるから，その判断は誤りである。
２取消事由２（相違点１及び３についての判断の誤り）甲１で採用された実験系（以下「甲１実験系」という。）は，以下のとおり，ヒトの閉経後骨粗鬆症の動物モデルとして必要な前提を欠く極めて不適切な動物モデルが用いられており，かつ，測定部位及び測定方法においても極めて不適切であることが明らかであるから，本件優先日当時の当業者は，甲１実験系によって得られる知見がヒトの骨粗鬆症にも適用できるとは考えない。甲１には，「引用発明のラロキシフェンに，ヒトの閉経後の骨粗鬆症の動物モデルである卵巣切除ラットにおいて，骨粗鬆症の発症や進行を遅らせる効果がある」ことが記載されていたということはできず，これを認めた審決は誤りである。本件訂正発明２ないし６についても，相違点１又はこれと実質的に同一の相違点３を相違点としているから，審決の判断は同様に誤りである。
(1)甲１実験系の動物モデルが不適切であること
閉経後骨粗鬆症の薬剤効果を評価する実験系として，甲１実験系は，少なくとも，次の①ないし③の点において，動物モデルが不適切である。
①退役経産ラットは小柱骨が少ないこと
閉経後骨粗鬆症の動物モデルであるためには，閉経後骨粗鬆症と同様の症状，すなわち，卵巣切除によるエストロゲン欠乏に起因する骨量喪失が生じるラットである必要がある。
そして，ラットにおいては，老齢の場合，リモデリング（破骨細胞による骨の吸収と，骨芽細胞による新たな骨の形成が行われることによって，形や量を一定に保ちながら改変すること）は皮質骨では起こらず，小柱骨のみでリモデリングが起こる（甲１９）。そこで，卵巣除去に伴うエストロゲン欠乏による骨量喪失は，小柱骨のみで起こることになる。しかし，本件優先日当時，退役経産ラットは，卵巣切除をする以前から小柱骨が極めて少ないことが知られていた（甲７４）。また，授乳による骨喪失は，エストロゲンと無関係であると考えられていた（甲３６）。にもかかわらず，甲１実験系では，９月齢の退役経産ラットを使用しているから，実験開始時点において，エストロゲン欠乏による骨量喪失が起こり得る部分（小柱骨）の骨量が既に少ないため，卵巣切除を行っても更なる骨量喪失が生じない可能性が高く，卵巣切除による骨量喪失が生じていない可能性が高い。このことは，甲１実験系において，卵巣除去ラットに対してエストロゲンを投与しても，卵巣切除による灰密度の低下を有意に抑制することはなかったという不可解な結果からも強く推認される。
②退役経産ラットは退役後に「キャッチアップ」成長期に入ること退役経産ラットは，退役した後に「キャッチアップ」成長期に入り，骨量が回復する（甲３７）。
にもかかわらず，甲１実験系では，退役経産ラットを数か月保持することなくそのまま使用していることから，退役して間もない経産ラットであると考えられ，キャッチアップという薬剤の効果とは関係のない要因に基づく骨量の回復によって，骨量の変動が生じている可能性を否定できない。現に，甲１実験系では，卵巣切除後４か月経った卵巣切除対照群のラットの大腿骨の灰重量（０．３４９±０．０２６）は，ベースラインにおける大腿骨の灰重量（０．３１５±０．０２７）と比較して減少しておらず，卵巣切除によってエストロゲン欠乏が生じているにもかかわらず，骨量は減少していない。
③ポジティブコントロールを欠いていること
動物モデルとしてラットを用いて閉経後骨粗鬆症に対する薬剤効果をみるためには，エストロゲン欠乏に起因する骨量喪失が，エストロゲンの補充によって抑制されるという効果が観測できる実験系であることが必要である。そうでなければ，抗エストロゲン薬の投与によって得られた効果が，エストロゲンと同様の効果であると判断することができない。


しかしながら，甲１実験系の卵巣除去対照群とエストロゲン投与群における測定結果によれば，卵巣除去ラットに対してエストロゲンを投与しても，卵巣切除によって生じる大腿骨全体の灰密度の低下を統計的に有意に遅延することはなく，エストロゲンの補充によっても，卵巣切除によって生じた大腿骨全体の灰密度の低下を抑制する効果がみられなかった（ポジティブコントロールの欠如）。(2)甲１実験系の測定部位や測定方法が不適切であること甲１実験系では，少なくとも，次の④ないし⑥の点において，測定部位や測定方法が不適切である。
④測定対象に皮質骨が含まれていること
ラットの皮質骨は，９月齢であっても成長し続けるから（甲１９），薬剤の投与によって，大腿骨の灰の「密度」の減少を抑制できたとしても，分子である灰の「重量」の減少を抑制できたことが原因であるのか，分母である灰の「容積」の増大を抑制したこと（骨の成長を阻害したこと）が原因であるのか，判断することができない。そこで，甲１実験系のように密度で薬剤効果を見る場合には，骨が成長する皮質骨を測定対象に含めるべきではない。また，ラットの皮質骨内ではリモデリングが生じないことから（甲１９，８０），エストロゲン欠乏により骨量が減少する前提を欠く。
にもかかわらず，甲１実験系では，測定対象を，エストロゲン欠乏に伴う骨量喪失が生じず，容積が増大するという皮質骨を含む大腿骨全体の灰密度としているのであるから，薬剤の投与によるエストロゲン欠乏に伴う骨量の低下を抑制する効果をみることはできない。
⑤灰密度を脂肪等の付着した骨の容積により算出していること甲１では，灰密度を求めるに当たり，脂肪等を除去した骨の重量を，脂肪等の付着した骨の容積で割るという計算により算出している点で不適切である。これでは，付着していた脂肪等の量によって，灰密度が左右されることになるから，ケオキシフェン投与群の灰密度の減少が抑制されたのは，卵巣除去群ラットの大腿骨に付着した脂肪の量と，ケオキシフェン投与群ラットの大腿骨に付着した脂肪の量とが異なっていたことに起因する可能性が十分にある。
⑥再現性に問題があるアルキメデス法のみで薬剤効果を表していることアルキメデス法を用いた骨密度ないし灰密度の計算では，脂肪の付着や水和の程度によってその値が変わり得るため，当業者は，骨密度ないし灰密度を求める場合は，アルキメデス法を用いた密度の計算を避けるか，これ以外にマイクロデンシトメーター等の他の計算も併せて提示することが通常である（乙２６など）。にもかかわらず，甲１では，薬剤投与の効果を，アルキメデス法を利用して計算した灰密度の結果のみで表しており，この結果を再現性のある方法で確認していない。
(3)被告の反論に対し
被告は，卵巣切除された高齢の経産雌ラットが閉経後骨粗鬆症の動物モデルであること，骨粗鬆症の指標として大腿骨全体の灰密度を使用することが，いずれも当業者の技術常識であると主張するが，被告指摘の文献（乙１７ないし２３，２５ないし２７）には，高齢の退役経産ラットを用いて，灰密度により骨の評価をしている文献はなく，被告主張の技術常識は存在しない。
３取消事由３（相違点１及び３についての判断の誤り）「ある化合物をある特定の医薬用途に用いることを容易に想到できる」という判断が成り立つには，単に，「ある化合物をある医薬用途に用いることを，頭の中で（主観的に）思い描くことができれば足りる」というものではなく，「ある化合物をある医薬用途に用いた場合に，当該医薬用途を有する薬剤としての実質を有する物（所望の薬効を有する物）が得られることを合理的に予測できること」が必要である。そして，ラロキシフェンは，体外に排出されやすいグルクロン酸抱合体に速やかに変換され，そのために経口投与後のサルやヒトの血液中にラロキシフェンのフリー体が検出されず，生物学的利用性（バイオアベイラビリティ）が極めて低い性質を有することが，本件優先日当時の技術常識であった（甲４の２，甲３４の２，甲６３ないし６６）。また，ラロキシフェンの乳癌の治療薬という用途への適用に関して，動物モデルでの薬理効果が確認された後にフェーズⅡの臨床試験が実施されたにもかかわらず，ヒトでの薬効が実証できずに開発が断念された事実も，当業者に広く知られていた（甲４の２及び３，甲６４）。これらの事実からすれば，当業者は，ヒトにおいても成功する蓋然性が高いことを示す合理的な理由が与えられない限り，ラロキシフェンにはバイオアベイラビリティの問題があることから，動物実験での成功をそのままヒトに当てはめることはできないと理解したはずである。そうすると，仮にヒトの閉経後の骨粗鬆症の動物モデルである卵巣切除ラットにおいてラロキシフェンが骨粗鬆症の発症や進行を遅らせる効果があったとしても，当業者において，ラロキシフェンをヒトの骨粗鬆症の治療又は予防の用途に用いた場合に，当該治療薬又は予防薬として所望の薬効を有する物が得られることを合理的に予測できたとはいえない（成功の合理的期待を有していなかった。）。被告は腸肝循環を主張するが，ラロキシフェンが肝臓で代謝されてグルクロン酸抱合体となり，それが小腸に移行して親化合物に戻ったとしても，そのまま直ちに全身の血液循環に入ることはなく，再び肝臓に移行し，そこでグルクロン酸抱合体に代謝されて全身の血液循環に入ることになるのであるから，ラロキシフェンのグルクロン酸抱合体が腸肝循環されるとしても，それはラロキシフェンが親化合物のまま全身の血液循環を通ってターゲット部位に到達して薬効を発揮することを意味するものではなく，ラロキシフェンのバイオアベイラビリティの問題とは無関係である。
したがって，相違点１について容易想到ということはできず，この点の審決の判断は誤りである。


４取消事由４（相違点２及び４についての判断の誤り）本件訂正発明は，公知の抗エストロゲン薬であるラロキシフェンについて，骨量減少抑制効果に加え，「タモキシフェンより子宮癌のリスクが低い」，あるいは「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」というそれまで知られていなかった属性を見出すことによって，ラロキシフェンが，「タモキシフェンより子宮癌のリスクの低いヒトの骨粗鬆症治療・予防薬」あるいは「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ないヒトの骨粗鬆症治療・予防薬」という新たな用途への使用に適することを見出したことに基づく用途発明である。「タモキシフェンより子宮癌のリスクの低い」あるいは「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」という相違点２及び４を構成する限定は，新規な用途の一部であり，実質的な相違点である。また，本件優先日当時，抗エストロゲン薬の一種である点でケオキシフェン（ラロキシフェン）と共通するタモキシフェンには，子宮癌のリスクがあるとの技術常識があった（甲２７ないし３１）。そして，甲１には，子宮湿重量に対する影響がケオキシフェンとタモキシフェンとで同じであることのみが開示され，ケオキシフェンがタモキシフェンと異なり子宮癌のリスクが低いことについて記載も示唆もない。しかも，子宮の上皮の高さ及び子宮の間質層への好酸球の浸潤は，子宮に対するエストロゲン性の徴候を示すパラメータであり，子宮癌の発生率増加に関連していることが示唆されている（甲２３）。そうすると，甲１に接した当業者は，ケオキシフェン（ラロキシフェン）が，タモキシフェンと同じ抗エストロゲン薬の一種であり，子宮湿重量に対しタモキシフェンと同じ影響を与えたにもかかわらず，タモキシフェンとは異なり，子宮癌に関する徴候を増大させず，子宮癌のリスクが少ないことを予測することは困難であり，相違点２及び４を容易に想到することはできない。被告が引用する文献（甲３，４，６，７，乙４３，４４）には，ラロキシフェンがタモキシフェンよりも子宮においてエストロゲン様作用が弱いということは記載されておらず，本件優先日当時，ラロキシフェンがタモキシフェンに比べて，子宮においてエストロゲン様作用が弱いということは知られていなかったし，抗エストロゲン薬の子宮重量増加作用とその抗エストロゲン薬の有する子宮癌のリスクとの関係も不明である。
さらに，抗エストロゲン薬の一種であるラロキシフェンが，骨に対してはエストロゲン作用を示し，骨密度の低下を阻害するものの，子宮に対しては最低限のエストロゲン作用しか有さず，従来の治療法に比べて子宮癌のリスクが低減されるということは，前記のとおり，甲１に接した当業者がケオキシフェンは子宮においてタモキシフェンと同等のエストロゲン様作用を発揮すると理解するということに加え，甲３２（審判乙１６）の「我々は生殖器官に対してエストロゲン作用を示さない抗エストロゲン剤は，骨についてもエストロゲン作用を示さないであろうと考える。抗子宮効果を生ずる用量を用いた際に，異なる抗エストロゲン剤が骨質量および子宮重量に対して同様の効果を示した。これは，両方のパラメータが相関していることを明確に示している。」との記載に照らしても，甲１からの予測を超えた有利な効果であり，この点からも進歩性が肯定される。
本件訂正発明３ないし６についても，相違点２又は４を相違点としているから，審決の判断は同様に誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
甲１には，「対照的に，タモキシフェンもケオキシフェンも共に卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅らせ（p<0.05）」との記載があり，ケオキシフェン（ラロキシフェン）が卵巣切除ラットにおける灰密度（単位体積当たりの灰重量）の低下を有意に遅らせる効果を有することが明確に開示されているから，これを否定する取消事由１は失当である。
引用発明の認定は当業者を基準として行う必要があるところ，当業者が，甲１の図から読み取った不正確な数値に基づいて，正確な数値に基づいて計算されているはずの本文中の上記記載を否定するという不合理な行為を行うはずがない。多重比較法のような統計学の専門的知識は，本件優先日当時の当業者の技術常識ではなかった。また，甲１では，ケオキシフェン投与群の灰密度が卵巣切除対照群の灰密度より高いか否かという単一の命題だけを検定しているから，多重比較法を用いることは不適切であり，多群の実験においてｔ検定を用いている文献も，多数存在する（甲６，乙１８，１９，２３，２６，２７）。そして，甲１のｔ検定は，片側検定を用いていると考えるべきであり，両側検定による原告の再検定は妥当でない。
甲３２（審判乙１６）は，甲１のような高齢ラットを使用しておらず，実験期間もわずか５６日間であり，これにより甲１の結果が否定される関係にない。そもそも，当業者が実験結果を把握する上で，統計的有意性は必須の要件ではなく，原告の主張を前提としても，当業者は，ケオキシフェンが卵巣切除による灰密度の低下を遅延する傾向がみられたとの開示内容から，審決記載の論理付けにより本件訂正発明を容易に想到できるから，原告主張の引用発明の認定の誤りは，審決を取り消すべき理由に当たらない。
２取消事由２に対し
卵巣切除された高齢の経産雌ラットが閉経後骨粗鬆症の動物モデルであることは，当業者の技術常識である（甲１８，乙１７ないし２１）。また，骨粗鬆症の指標として大腿骨全体の灰密度を使用することも，当業者の技術常識である（乙１７，１８，２２，２３，２５ないし２７）。
したがって，甲１において，ケオキシフェン投与群が卵巣切除ラット対照群と比較して高い灰密度を示したことは，骨粗鬆症におけるケオキシフェン（ラロキシフェン）の有効性を示すものであり，よって，引用発明に基づいて，ケオキシフェン（ラロキシフェン）をヒトの骨粗鬆症の治療又は予防のために適用することは，当業者が容易になし得ることであるから，これと同様の判断をした審決に誤りはない。(1)甲１実験系の動物モデルが不適切であることに対し原告は，甲１が９月齢の退役した経産雌ラットを用いていることを問題とするが，前記のとおり，卵巣切除された高齢の退役した経産雌ラットが閉経後骨粗鬆症の動物モデルとして適切である。


退役した経産ラットを使用する場合に，実験開始まで一定期間待つ必要があるという技術常識は存在しない（乙１８ないし２１）。また，卵巣切除により骨粗鬆症が生じることは，偽手術をした同齢のラットとの比較によって確認されることであり，ベースラインとの比較を行う必要があるという技術常識は存在しないし（乙１７，１８，２２，２５ないし２７），ベースラインとの比較の必要性が指摘されているのは成長中のラットを用いる場合であって，甲１のような高齢ラットを用いる場合ではない上，ベースラインと比較すべきは骨密度であるところ，甲１の卵巣切除対照群の骨密度（灰密度）はベースラインに比べて低下している。原告は，甲１でエストロゲン投与群が卵巣切除対照群と比較して灰密度の低下を有意に遅延しなかったことを問題とするが，骨粗鬆症に対するケオキシフェン（ラロキシフェン）の効果は，ケオキシフェン投与群と卵巣切除対照群との間の灰密度の相違によって判断されるのであって，エストロゲン投与群の結果は無関係である。また，甲１では，エストロゲンはケオキシフェンとは異なり意図的に低用量が用いられており，エストロゲンの灰密度の低下抑制効果が小さくても不思議ではないし，統計的に有意ではなくても，エストロゲンが卵巣切除によって生じる灰密度の低下を遅くしたという結果は明記されている。
(2)甲１実験系の測定部位や測定方法が不適切であることに対し原告は，甲１が皮質骨を含む大腿骨全体の灰密度を測定していることを問題とするが，高齢ラットにおいては，皮質骨内のリモデリングが広く見られること（乙３１），卵巣切除によって皮質骨が薄くなる（菲薄化する）こと（乙１８ないし２０，２２，２６）が周知であり，皮質骨が卵巣切除によって骨粗鬆化しないものではない。また，仮に皮質骨が卵巣切除によって骨粗鬆化しないと仮定しても，審決が正しく説示するとおり，皮質骨のほかに骨粗鬆化する海綿骨を含む大腿骨全体を測定することによって骨粗鬆症の変化を捉えることは可能であり，前記のとおり，骨粗鬆症の動物モデルにおいて大腿骨全体の灰重量や灰密度を測定している例が多数存在する。さらに，甲１の表１によれば，正常ラットと卵巣切除ラットの灰密度の相違（０．７０３ｇ／ｃ㎥：０．６１８ｇ／ｃ㎥＝１００：８７．９）のほとんど全ては，総灰重量の相違（０．４０４ｇ：０．３４９ｇ＝１００：８６．４）によって生じており，正常ラットと卵巣切除ラットとの間で大腿骨容積に差はないから，ケオキシフェン投与群についても，卵巣切除ラットとの灰密度の相違の原因が大腿骨容積の相違にあると考えるべき理由はない。
甲１のアルキメデス法による測定手順に問題はないし，甲８１は，アルキメデスの原理の再現性を否定するものではない上，全骨を使用する場合には脂肪を除去しないこ   とを勧   めてい   る。ま   た，マ   イクロ   デンシ   トメト   リーに   おける   骨密度（photo-density）は，骨の幅にわたるＸ線吸収の強さの平均値を意味しており，単位体積当たりの骨量としての骨密度（灰密度）とは別個の量であるし，Ｘ線吸収量により骨ミネラル量を推定するもので，そもそも骨ミネラル量を正確に反映するものではなく，実際に骨の体積と灰の重量を測定すること以上に，正確な単位体積当たりの骨ミネラル量の測定法は，存在し得ない。
３取消事由３に対し
ラロキシフェンの生物学的利用可能性（バイオアベイラビリティ）は，次のとおり，医薬品としての開発の支障になるものではない。
すなわち，グルクロン酸抱合はありふれた薬物代謝の１つであり，グルクロン酸抱合体は簡単に加水分解されるため，腸肝循環によって薬剤が体内にとどまりやすいことが知られているから（甲６２，乙３３，３３の２，乙３４），ケオキシフェンがグルクロン酸抱合を受けるという事実は，医薬品としての開発の支障になるものではない。
薬物代謝における種間の相違は複雑であり，薬物代謝の面ではサルとヒトでははるかに異なっていることが知られているから，サルにおけるバイオアベイラビリティの数値からヒトにおけるバイオアベイラビリティを予想することはできない。また，骨粗鬆症などに対する治療薬として用いられるビスフォスフォネート類の化合物のバイオアベイラビリティは，クロドロネートが１％～２％，パミドロネートが０．３％という低さであるが（乙３８，３９），医薬品として開発され，実際に日々の治療に使用されており，サルにおける５％というバイオアベイラビリティがヒトにおいても予想されると仮定しても，医薬品としての開発の支障になるものではない。現にラロキシフェン塩酸塩のサルにおけるバイオアベイラビリティが５％であることが１９８２年５月に確認されたが，原告は，同年９月にラロキシフェンについてフェーズⅠ試験と呼ばれるヒトを対象とする薬物動態試験を開始している（甲８３の２及び４）。そもそも，ラロキシフェンの第Ⅰ相試験において，医薬品としての開発の支障となるようなバイオアベイラビリティの問題が本当に存在したのであれば，ラロキシフェンの第Ⅱ相試験（甲４）が行われることはない。乳癌の治療薬としての開発断念の理由は，乳癌に対する抗腫瘍活性が示されなかったことであり（甲４の２），ケオキシフェン（ラロキシフェン）の骨粗鬆症に対する有効性が甲１によって示された以上，当業者は，その乳癌治療薬としての有効性の如何にかかわらず，ラロキシフェンをヒトの骨粗鬆症のための医薬製剤とすることを容易に想到できる。
ラロキシフェンの薬物動態は特別なものではないから，「生物学的利用可能性が低いとしても，効果が見込めるのであれば，投与量を調整する，誘導体化する，ＤＤＳを工夫するなど，様々な対応を取ることができる」という審決の一般論は，ラロキシフェンにも妥当する。
４取消事由４に対し


相違点２及び４に係る構成は，引用発明も備えている性質を記載したものであるから，実質的な相違点ではない。現に本件訂正は，明瞭でない記載の釈明として許容されている。本件訂正発明の用途は，請求項において特定されているとおり，「ヒトの骨粗鬆症の治療または予防用」であり，相違点２及び４に係る構成が新規な用途の一部である旨の原告の主張は，請求項の記載に基づかないものである。また，本件訂正発明は，ラロキシフェンの「タモキシフェンより子宮癌のリスクが低い」という属性に基づいて新たな用途への適用を行っているわけではないから，「タモキシフェンより子宮癌のリスクが低い」という引用発明が備えている性質を，本件訂正発明の顕著な作用効果として参酌することはできない。さらに，タモキシフェンのような抗エストロゲン薬は，エストロゲンがエストロゲン受容体に結合するのを競合的に阻害して，エストロゲンの効果を阻害するが，同時に，それ自身が固有のエストロゲン作用も有しているため，エストロゲンよりは弱いものの，エストロゲンに似た作用（エストロゲン様作用）を発揮し，これが子宮癌のリスクの原因となることが，当業者に周知である（甲２７ないし２９，３１）。
そして，子宮湿重量によって抗エストロゲン薬のエストロゲン様作用を評価すること，ケオキシフェン（ラロキシフェン）はタモキシフェンよりエストロゲン様作用が弱いことは，当業者の技術常識である上（甲３，４，６ないし８，甲８４（乙６１），乙４３，４４，６３，６４，６５），甲１にも「エストロゲン受容体に高親和性を有するがタモキシフェンよりも弱いエストロゲン作用を示す抗エストロゲン薬である，ケオキシフェン」と記載され，図２にも卵巣切除ラットにおいてタモキシフェンよりもケオキシフェン（ラロキシフェン）の方が子宮湿重量の増加が小さいことが示されており，また，子宮上皮細胞においてもラロキシフェンのエストロゲン様作用がタモキシフェンより弱いことが確認されていたから（甲３，乙６３），当業者は，ラロキシフェンがタモキシフェンよりも子宮癌のリスクが低いという相違点２を容易に想到できる。さらに，エストロゲンが子宮内膜の上皮細胞を増殖させる作用を有することは周知であるから（乙４２），当業者は，ケオキシフェン（ラロキシフェン）のエストロゲン様作用がタモキシフェンより弱いという技術常識に基づき，相違点４のうち「タモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ない」という構成を容易に想到できるし，このことは既に甲３にも開示されている。しかも，相違点４の２つの構成は選択的であるからいずれか一方の容易想到性があれば足りるが，間質層への好酸球の浸潤も子宮に対するエストロゲン性の徴候を示すパラメータであるから，当業者は，ケオキシフェン（ラロキシフェン）のエストロゲン様作用がタモキシフェンより弱いという技術常識に基づき，相違点４のうち「子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」という構成も容易に想到できる。原告主張の本件訂正発明の効果は，引用発明も有しているものであるから，進歩性を肯定する事情として参酌される，いわゆる顕著な効果には該当し得ない。また，審決が正しく説示するとおり，甲１の記載から当業者が予測し得るものである。ラロキシフェンが標的部位特異性を有することは甲１に明記されており，実験条件が異なる甲３２は甲１の実験結果を否定する根拠となり得ない。さらに，本件訂正発明２は，ヒトの骨粗鬆症の治療・予防用医薬製剤に係るものであるから，その効果もヒトにおけるものでなければ無意味であり，ラットに投与した際に，タモキシフェンは子宮上皮の高さと子宮間質への好酸球浸潤を増加させるのに対し，ラロキシフェンはそれらには何ら影響を与えないということは，本件訂正発明２の効果とはいえない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明について
(1)本件明細書（甲５２）には，以下の記載がある。
ア技術分野，背景技術，課題
【０００１】本発明は，２－フェニル－３－アロイルベンゾチオフェン類が骨の喪失の防止に有用であるという発見に関するものである。骨の喪失の機序はよくわかっていないが，実際の影響において，この異常は，新しい健康な骨の形成と古い骨の再吸収との不均衡から起こり，正味の骨組織の喪失へと歪曲する。この骨喪失は骨におけるミネラル含量および蛋白マトリックス成分の両者の低下を含み，骨折率の増加，主として大腿骨および前腕の骨および椎骨の骨折率の増加につながる。これらの骨折は，続いて一般的罹患率の増加，身長および可動性の著明な低下，ならびに多くの場合，合併症を原因とする死亡率の増加へとつながる。【０００２】骨喪失は，更年期後の女性，子宮切除術を受けた患者，コルチコステロイドの長期投与を受けている，または受けてきた患者，クッシング症候群に罹患している患者，および生殖線発育不全の患者を含む，広範囲の対象において起こる。抑制されていない骨喪失は，その著明な特徴が，多孔性および脆弱性を産む骨容積の低下を伴わない骨質量の低下（密度の低下および骨間隙の拡大）である，主要な衰弱性疾患，骨粗鬆症へとつながり得る。【０００３】最も普通の型の骨粗鬆症の一つは，更年期後の女性に見いだされ，米国のみで推定２０００万ないし２５００万人の女性が罹患している。更年期後骨粗鬆症の著明な特徴は，卵巣によるエストロゲン産生の停止を原因とする，大量の且つ迅速な骨質量の喪失である。事実，データは，エストロゲンが骨粗鬆症の骨喪失の進行を制限する能力を明白に支持しており，そしてエストロゲンの補充が米国および他の多くの国における更年期後骨粗鬆症の認められた処置法である。しかしながら，エストロゲンは極めて低レベルで投与されても骨に好都合な効果を有するものの，長期間のエストロゲン療法は，子宮癌および乳癌の危険率の増大を含む様々な疾病に関わっており，これが多くの女性にこの治療を回避させる。プロゲステロンおよびエストロゲンの組合せの投与といったような，癌の危険率を低下させることを目指す，近年示唆された治療法は，大抵の老齢女性にとって受け入れられない通例の投与停止による出血を患者に経験させる。エストロゲン療法に伴う重要な望ましくない影響に対する懸念，そして既存の骨喪失を覆すエストロゲンの能力が限定されている事は，骨に望ましい効果を産み，それでいて望ましくない効果をもたらさない，骨喪失のための代替療法の開発の必要性を支持するものである。
【０００４】エストロゲンレセプターと相互作用をする，一般に抗エストロゲン剤として知られる化合物の使用によりこの必要性を満たそうとする試みは，あまり成功しなかったが，これは恐らくこれらの化合物が一般にアゴニスト／アンタゴニストの混合作用を表わすという事実によるものであろう。即ち，これらの化合物はエストロゲンのレセプターとの相互作用に拮抗することができるが，これらの化合物自身，エストロゲンレセプターを有する組織においてエストロゲンの応答を惹起し得る。故に，幾つかの抗エストロゲン剤は，エストロゲン療法に付随するのと同じ望ましくない作用を起こし易い。
イ課題を解決するための手段，効果


【０００５】本発明は，エストロゲン療法に伴う望ましくない作用なくして骨喪失を阻害する方法を提供し，よって骨粗鬆症の有効な且つ容認し得る処置としての役割を有する。【０００６】本発明に係る方法および製剤中の活性成分である２－フェニル－３－アロイルベンゾチオフェン化合物は，Ｃ．デイビッド・ジョーンズおよびテュリオ・スアレッツにより受精率低下剤として最初に開発された［米国特許第４１３３８１４号（１９７９年１月９日登録）を参照されたい］。この群の或る化合物は乳房の腫瘍の成長の抑制に有用であることが判明した。
【０００７】後にジョーンズは，一群の関連化合物が抗エストロゲンおよび抗アンドロゲン療法，特に乳房および前立腺腫瘍の処置に有用であることを見いだした［米国特許４４１８０６８号（１９８３年１１月２９日登録）を参照されたい］。これらの化合物の一つである式Ｉ［式中，ｎは０であり，ＲおよびＲ1はヒドロキシルであり，そしてＲ2はピペリジノ環である］の化合物は，乳癌の処置について短期間の臨床試験がなされた。この化合物はラロキシフェンと呼ばれ，かつてはケオキシフェンと呼ばれた。治療のために投与される場合，ラロキシフェンは好ましくは塩の形，最も好ましくは塩酸塩である。
【０００８】発明の要約本発明は，式Ｉ：
【化２】
［式中，ｎは０，１または２であり；ＲおよびＲ１は独立して水素，ヒドロキシ，Ｃ１－Ｃ６－アルコキシ，Ｃ１－Ｃ６－アシルオキシ，Ｃ１－Ｃ６－アルコキシ－Ｃ２－Ｃ６－アシルオキシ，Ｒ３－置換アリールオキシ，Ｒ３－置換アロイルオキシ，Ｒ４－置換カルボニルオキシ，クロロ，またはブロモであり；Ｒ２は，ピロリジノ，ピベリジノ，またはヘキサメチレンイミノより成る群から選ばれるヘテロ環であり；Ｒ３は，Ｃ１－Ｃ３－アルキル，Ｃ１－Ｃ３－アルコキシ，水素，またはハロゲンであり；そして，Ｒ４は，Ｃ１－Ｃ６－アルコキシまたはアリールオキシである］で示される化合物またはその薬学上許容し得る塩の有効量を，処置を必要とする人間に投与することからなる，骨喪失の処置のための新規な方法を提供するものである。【０００９】さらに本発明は，骨密度を増大または保持する量の式Ｉ［式中，Ｒ，Ｒ１，Ｒ２，およびｎは上記定義の通りである］の化合物を，薬学上許容し得る担体と共に含む，骨粗鬆症の治療または予防用医薬製剤を提供するものである。本発明は，式Ｉで示される一群の２－フェニル－３－アロイルベンゾチオフェン類（ベンゾチオフェン類）が骨粗鬆症の処置に有用であるとの発見に関するものである。式Ｉのベンゾチオフェン類は，自然の，外科的な，または他のプロセスによる月経停止の後に女性に起こるような内因性エストロゲンの欠乏を原因とする骨喪失を阻害する。より稀に男性において起こる骨密度および質量の低下もまたホルモン調節の喪失と結びついており，故にこれもまた本発明方法による治療の標的である。【００１０】式Ｉのベンゾチオフェン類は，一次性標的組織における通常のエストロゲンレセプターに対して高い親和性を表わす一連の非ステロイド化合物である。しかしながらこれらはそれらの組織において最小限のエストロゲン応答を導き出し，事実エストラジオールのような天然のエストロゲンの強力なアンタゴニストとして働く。式Ｉのベンゾチオフェン類は，正常なまたはエストロゲン処理された動物に与えられた場合に骨密度を有意に低下させることなく一次性標的組織における古典的エストロゲン応答に拮抗することができ，且つこれらはエストロゲンの不足している動物において骨喪失を防止する。この相反性は，更年期症候群の処置に極めて望ましいと思われる，特異的標的細胞に対する選択的アゴニスト／アンタゴニスト作用を示唆している。したがって，この発見の真の恩恵は，式Ｉのベンゾチオフェン類が骨喪失を阻害し，それでいて一次性標的組織における有意なエストロゲン応答を導かないという事である。よって本発明は，骨喪失を阻害するが一次性標的組織に有意な影響を及ぼさない式Ｉの化合物の量を，処置を必要とする人間に投与することからなる，骨喪失の阻害方法を提供する。この特徴の組合せにより，通常のエストロゲン補充療法の望ましくない作用を進展させるおそれの少ない，慢性疾患の長期的処置が可能となる。
【００１１】式Ｉのベンゾチオフェン類の生物学的作用は複雑であり，検出し得る血中の親化合物の存在とは無関係であるかも知れない。本発明に係る好ましいベンゾチオフェン，ラロキシフェン（塩酸塩として投与）を病院の患者に経口投与した後，親化合物はこれらの対象の血清中に検出されなかった。経口投与の後，本化合物は大量に複合体化してグルクロニド型とされ，血流から速やかに排除されることがわかった。人間の被投与者において生物学的な終点は測定されなかったが，この化合物は生物学的に利用可能でないという懸念があった。【００１２】実験動物における生物学的利用性の問題と取り組む実験に着手し，生物活性を評価した。動物による研究は，動物の血漿中で大量に複合体化する条件の下でさえ，ラロキシフェンが，トリチウム化エストラジオールの子宮内取り込みおよびエストラジオールに対する正常な向子宮応答の両者の阻害において最大限に活性であることを示した。さらに，ラロキシフェンで処置された人間の対象の尿から単離された複合体は，ラットに静脈内投与される時有意な抗エストロゲン／抗向子宮活性を示し，トリチウム化エストラジオールとラットの子宮エストロゲンレセプターとの相互作用を親化合物と類似の方法で阻害した。これらの研究は，複合体化した化合物が，恐らくはβ－グルクロニダーゼの作用により，作用部位において親の形に変換され得るということを示唆した。このような変換は該化合物の活性に寄与し得る。β－グルクロニダーゼはかなり遍在しており，骨の再構築の再吸収過程において活性であると考えられており，そして，恐らく，活性が必要ならば複合体化した化合物を親の形に変換するために利用することができる。したがって，式Ｉのベンゾチオフェン類の複合体形成は，骨喪失の阻害剤としてのそれらの生物学的利用可能性にとって必ずしも不利益であるとは考えられない。【００１３】よって，本発明により提供される処置の方法は，骨喪失の阻害を必要とする人間に，骨喪失の阻害に有効な用量の式Ｉの化合物またはその薬学上許容し得る塩を投与することによって実施される。この方法の特別な利点は，有害であるかも知れないそして受け入れ難いエストロゲンの副作用が回避されることである。本方法により企図される骨喪失の阻害は，必要に応じて，医学的治療および／または予防処置の両者を包含する。【００２２】・・・本発明の最も好ましい態様は，ラロキシフェンの使用，特に塩酸塩として投与された場合のラロキシフェンの使用を含む。
ウ実施例


【００６４】実施例１
方法を例示する実施例において，大腿骨密度に及ぼす異なった処置の効果を決定する，更年期後の骨粗鬆症のモデルを使用した。
【００６５】７５日齢の雌スプラーグ・ドーレイラット（体重２２５ないし２７５ｇ）をチャールズ・リバー・ラボラトリーズ（ポーティッジ，ＭＩ）から入手した。これらを３群に分けて収容し・・・た。
【００６６】到着の１週間後に，ラットに麻酔下で・・・両側の卵巣除去術を施した。媒質，エストロゲン，または式Ｉの化合物による処置を，外科的処置の日に麻酔からの回復後に開始した。経口の投与は，１％カルボキシメチルセルロース（ＣＭＣ）０．５ｍｌ中の胃管栄養法によった。外科処置の時点およびその後１週間毎に体重を測定し，用量を体重の変化に応じて調節した。媒質またはエストロゲン処置した卵巣除去（ｏｖｅｘ）ラットおよび非卵巣除去（無傷の）ラットを各実験群と平行して評価し，負および正の対照に使用した。【００６７】ラットは３５日間毎日処置し（１処置群につき６匹のラット），３６日目に断頭により屠殺した。３５日間という期間は，本明細書中の記載により測定されるように，最大の骨密度の低下がもたらされるのに充分であった。屠殺の時点で子宮を取り除き，付着した組織が無いよう吟味し，流体内容物を排出した後，完全な卵巣除去に伴うエストロゲンの欠乏を確認するため，湿重量を測定した。子宮の重量は，卵巣除去に応答して通常約７５％低下した。次いでこの子宮を，次の組織学的分析に供するため１０％中性緩衝化ホルマリン中に入れた。【００６８】右大腿骨を切除し，膝蓋骨溝から１ｍｍの遠位骨幹端において，光子吸光測定法によりスキャニングした。デンシトメーター測定の結果は，骨ミネラル含量および骨幅の関数として骨密度の計算結果を表わす。
【００６９】骨密度に及ぼすラロキシフェンの影響５つの別個の実験からの対照処置の結果を第２表にまとめる。要約すると，ラットの卵巣除去は，無傷の媒質処置対照に比べ約２５％の大腿骨密度の低下をもたらした。経口で活性な形のエチニルエストラジオール（ＥＥ２）で投与されたエストロゲンは，この骨喪失を用量に依存して防止したが，これはまた子宮に対し刺激的作用を発揮し，その結果１００μｇ／ｋｇが投与される時，子宮重量は無傷のラットの子宮重量に接近した。結果を，３０匹のラットからの測定の平均値±平均値の標準誤差として報告する。
【００７０】これらの研究において，塩酸塩として投与されたラロキシフェンもまた用量に依存して骨喪失を防止したが，これらの動物においては卵巣除去対照に比べ最小限の子宮重量の増加があっただけであった。ラロキシフェンを用いた５回の検定の結果を第３表にまとめる。これにしたがって各々の点に３０匹のラットの応答を反映させ，このモデルにおけるラロキシフェンの典型的な用量反応曲線を描く。結果は，平均値±平均値の標準誤差として報告する。
【００７１】
【表３】
【００７２】
【表４】
【００７５】実施例３
ラロキシフェンが骨喪失を阻害する能力をタモキシフェン（シグマ，セントルイス，ＭＯ）のそれと比較した。現在或る種の癌の処置に使用されている周知の抗エストロゲン薬であるタモキシフェンは，骨喪失を阻害することが示されている［・・・］。比較的狭い用量範囲のラロキシフェンおよびタモキシフェンを，前記実施例に記載のように卵巣除去ラットに経口投与した。これら薬物のいずれも，大腿骨密度の低下を防止する能力を表わしつつ，子宮重量の増加により確定される中等度の向子宮活性を引き起こすのみであるが，幾つかの組織学的パラメータの比較は，これらの薬物で処理されたラットの間の著明な相違を立証した（第６表）。【００７６】上皮の高さの増大は治療物質のエストロゲン性の徴候であり，且つ子宮癌の発生率の増加と関連し得る。実施例１に記載のようにラロキシフェンを投与した場合，一つの用量のみにおいて，卵巣除去対照を上回る統計学的に測定可能な上皮の高さの増大があった。この事は，タモキシフェンおよびエストロゲンに関して観察された結果と対照的であった。与えられた全ての用量において，タモキシフェンは，上皮の高さを無傷のラットの増大に等しく，ラロキシフェンで観察された応答の約６倍増大させた。エストラジオール処置は，上皮の高さを無傷のラットより厚く増大させた。
【００７７】エストロゲン性は，さらに，子宮の間質層への好酸球の浸潤という副作用を評価することによっても査定した（第６表）。ラロキシフェンは，卵巣除去ラットの間質層に観察される好酸球の数を何等増大させず，一方タモキシフェンは，その応答において有意な増大を惹起した。エストラジオールは予想通り，好酸球の浸潤に著名な増大を惹起した。【００７８】間質および子宮筋層の厚さに及ぼすラロキシフェンおよびタモキシフェンの影響には，殆どまたは全く相違が検出できなかった。どちらの物質もこれらの測定において，エストロゲンの効果よりずっと小さな増大を惹起した。
【００７９】４つの全パラメータを編集したエストロゲン性の合計得点は，ラロキシフェンのエストロゲン性がタモキシフェンより有意に低いことを示した。
【００８０】
【表６】
【００８１】
【表７】
【００８４】実施例５
骨粗鬆症の結果としての骨折率は骨のミネラル密度に逆相関する。しかしながら，骨密度の変化は徐々に起こり，何ヵ月または何年もの間の測定のみが意味をなす。しかしながら，ラロキシフェンのような式Ｉの化合物が骨のミネラル密度および骨喪失に対し陽性の効果を有することは，骨格の代謝における変化を反映する種々の速やかに応答する生化学的パラメータを測定することによって立証可能である。この目的のために，ラロキシフェン（塩酸塩として投与）のこの試験研究においては，少なくとも１６０人の患者を登録し，無作為に４つの処置群：エストロゲン，ラロキシフェンの二つの異なった用量，およびプラセボ，とする。患者は８週間の間毎日処置する。
【００８５】処置の前，最中，および終わりに，血液および尿を集める。さらに，子宮上皮の評価をこの研究の始めおよび終わりに行なう。エストロゲン投与およびプラセボは，各々正および負の対照としての役割を有する。
【００８６】患者は，４５－６０歳の健康な更年期後の（外科的または自然の）女性であって，通常，骨粗鬆症の処置においてエストロゲン置換の候補者であると考えられる患者である。これは，過去６ヶ月以上６年間未満に最後の月経期間を経験している，無傷の子宮を有する女性を含む。


【００８８】エストロゲン処置群の患者は０．６２５ｍｇ／日，そして二つのラロキシフェン群は２００および６００ｍｇ／日の用量を，全ての群に経口用カプセル剤で投与する。炭酸カルシウム６４８ｍｇの錠剤をカルシウム補給として使用し，試験期間の間毎朝全ての患者に２錠投与する。
【００８９】この試験は二重盲検構想である。試験者および患者は患者の割り当てられている処置群を知らない。
【００９０】各患者の基準となる検査は，尿中カルシウム，クレアチニン，ヒドロキシプロリン，およびピリジノリン架橋の定量的測定を含む。血液試料は，オステオカルシン，骨特異的アルカリホスファターゼ，ラロキシフェン，およびラロキシフェン代謝物の血清レベルを測定する。基準測定はさらに，子宮生検を含む子宮の検査を含む。【００９１】調査している医師を次に訪れる間に，処置に応答する上記パラメータの測定値を報告する。骨再吸収に関連する上に列記した生化学的指標は，処置されなかった人に比べエストロゲンの投与によりすべて阻害されることが示された。ラロキシフェンもまた，エストロゲンの欠乏している人において該指標を阻害すると予想され，これは，ラロキシフェンがこの処置の開始時点から骨喪失の阻害に有効であることを示唆するものである。【００９２】引続き長期間の調査により，光子吸光測定の使用による骨密度の直接測定，および治療に関連する骨折率の測定を組み入れることができる。(2)前記(1)の記載によれば，本件訂正発明の特徴について，次のとおり認めることができる。
ア本件訂正発明は，２－フェニル－３－アロイルベンゾチオフェン類が骨の喪失の防止に有用であるという発見に関するものである（【０００１】）。更年期後骨粗鬆症の顕著な特徴は，卵巣によるエストロゲン産生の停止を原因とする，大量かつ迅速な骨質量の喪失であり，それを治療するためにエストロゲンを補充する処置が行われている。しかし，長期間のエストロゲン療法は，極めて低レベルで投与されても，骨には好都合な効果を有するものの，子宮癌及び乳癌の危険率を増大させるなど，様々な疾病に関わっており，これが多くの女性にこの治療を回避させる（【０００３】）。エストロゲン療法の代替療法として，エストロゲンレセプターと相互作用をする抗エストロゲン剤として知られる化合物を用いる試みは，当該化合物がアゴニスト／アンタゴニストの混合作用を表すために余り成功しておらず，いくつかの抗エストロゲン剤は，エストロゲン療法に付随するのと同じ望ましくない作用を起こしやすい（【０００４】）。
そこで，本件訂正発明は，エストロゲン療法に伴う望ましくない作用を生じさせずに骨喪失を阻害する方法を提供し，これにより骨粗鬆症の有効かつ容認し得る処置を提供することを課題とし（【０００５】），その課題を解決するための手段として，抗エストロゲン療法に有用な化合物の１つであるラロキシフェン（ケオキシフェン）又はその薬学上許容し得る塩を活性成分として含む，骨粗鬆症の治療又は予防用医薬製剤という構成を備えたものである（特許請求の範囲，【０００６】ないし【０００９】）。
ラロキシフェンは，骨喪失を阻害し，それでいて一次性標的組織における有意なエストロゲン応答を導かないことから，本件訂正発明は，エストロゲン補充療法の望ましくない作用を進展させるおそれが少なく，慢性疾患の長期的処置が可能となる（【００１０】）。
イ実施例３において，７５日齢の雌ラットを入手してから１週間後に卵巣除去術を施し，ラロキシフェン又はタモキシフェンを３５日間毎日経口投与し，３６日目に屠殺し，右大腿骨の骨密度（デンシトメーター測定），子宮重量，上皮の高さ，間質の好酸球，子宮筋層の厚さ，間質の伸展を測定した。ラロキシフェン及びタモキシフェンは，いずれも，大腿骨密度の低下を防止する能力を表しつつ，子宮重量の増加により確定される中等度の向子宮活性を引き起こすのみであり，また，間質及び子宮筋層の厚さに及ぼす影響は，エストロゲンの効果より極めて小さな増大を惹起した（【００７５】ないし【００８１】）。
エストロゲン性の徴候であり，子宮癌の発生率の増加と関連し得る上皮の高さについては，タモキシフェンは，ラロキシフェンで観察された応答の約６倍増大させた。また，エストロゲン性を子宮の間質層への好酸球の浸潤という副作用を評価することによっても査定したところ，ラロキシフェンは，卵巣除去ラットの間質層に観察される好酸球の数を何ら増大させず，一方タモキシフェンは，その応答において有意な増大を惹起した（【００７６】，【００７７】）。上皮の高さ，間質の好酸球，子宮筋層の厚さ，間質の伸展という４つの全パラメータを編集したエストロゲン性の合計得点は，ラロキシフェンのエストロゲン性がタモキシフェンより有意に低いことを示した（【００７９】）。ウ実施例５において，４５～６０歳の健康な更年期後の女性の患者１６０人以上を登録し，エストロゲン処置群（０．６２５ｍｇ／日），２つのラロキシフェン処置群（２００及び６００ｍｇ／日），プラセボ群に分け，それぞれ８週間毎日，経口用カプセル剤で投与する。処置の前，最中，及び終わりに，血液及び尿を集め，さらに，子宮上皮の評価をこの研究の始め及び終わりに行う。エストロゲン投与により，尿中カルシウム等の骨再吸収に関連する生化学的指標は，処置されなかった人に比べ阻害されることが示された。ラロキシフェンもまた，エストロゲンの欠乏している人において該指標を阻害すると予想され，これは，ラロキシフェンがこの処置の開始時点から骨喪失の阻害に有効であることを示唆するものである（【００８４】ないし【００９２】）。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)甲１の記載内容
甲１（BreastCancerResearch   andTreatment，Vol.10，PP31-35，1987）には，以下の記載がある（下線は，とりわけ重要と考えられる記載を示す。）。
ア表題
卵巣切除雌ラットおよび無傷の雌ラットにおける抗エストロゲン薬の骨への作用
イ要旨


無傷の雌ラットおよび卵巣切除雌ラットの骨密度に対する抗エストロゲン薬であるタモキシフェンおよびケオキシフェンの作用について，4ヵ月の処置の後に検討を行った。抗エストロゲン薬では，無傷のラットの骨密度の減少を引き起こさなかったが，子宮湿重量は減少した。卵巣切除により，体重の増加（25%）と大腿骨密度の有意な減少（Pく0.01）が生じた。抗エストロゲン薬は，卵巣切除ラットの骨密度の更なる低下を起こさず，むしろ骨密度の維持に役立った。エストロゲン（1日25μg   の経口エストラジオール安息香酸エステル）と同様に抗エストロゲン薬は，無傷のラットで観測された範囲において骨密度の維持に役立ったが，子宮重量に対するエストロゲン刺激を阻害した。こうした抗エストロゲン薬の対照的な薬理作用は，タモキシフェンが骨粗鬆症の進行を遅延させることが可能かどうかを検討するために，乳癌に対し長期アジュバント・タモキシフェン療法を受けている患者を評価すべきであることを示唆している。
ウ序文
非ステロイド系抗エストロゲン薬であるタモキシフェンは，乳癌の治療に広く使用されている［1］。・・・
長期間にわたるタモキシフェン療法は，重大な毒性学的問題を提起する。エストロゲンは骨密度の維持に関係している［9］。そのため，長期間にわたる抗エストロゲン療法は，早い時期に骨粗鬆症を誘発する可能性があり，従って若年女性の治療において本剤の有用性は限定されるかもしれない。もしこのことが本当であれば，唯一乳癌のリスクだけがある女性において，本剤が予防剤として使用される可能性は低い。
最近の報告では，抗エストロゲン薬であるクロミフェンが，驚くべきことに卵巣切除ラットの骨密度の低下を防止できることが明らかになった［10］。・・・本研究では，クロミフェンと関連している置換トリフェニルエチレンの純粋なトランス異性体であるタモキシフェン［1］，およびエストロゲン受容体に高親和性を有するがタモキシフェンよりも弱いエストロゲン作用を示す抗エストロゲン薬である，ケオキシフェン［12］に，我々は着目した。これらの抗エストロゲン薬について，無傷のラットまたは卵巣切除ラットの骨密度への作用を確認するため，検討を行った。
エ材料および方法
雌のSD系ラットは，ウイスコンシン州オレゴンにある   KingRats社から入手した。タモキシフェン・・・は，・・・ImperialChemicalIndustries   PLCの製薬部門から入手した。ケオキシフェン（6-ヒドロキシ-2-（4-ヒドロキシフェニル）ベンゾ［b］チエン-3-イル-4-［2-(1-ピペリジン）エトキシフェニル］メタン塩酸塩）は，インディアナ州インディアナポリスにあるEliLilly   Laboratoriesから入手した。・・・79匹の9   ヵ月齢の退役した経産雌ラットを，10の治療群に無作為に割り付けた。7匹のラットをベースライン用の対照として用い，残りのラットには卵巣切除術または偽手術のいずれかを実施した。ラットは，タモキシフェン（100μg），ケオキシフェン（100μg），エストラジオール-3-安息香酸エステル（25μg），あるいはタモキシフェンかケオキシフェンのいずれかとエストラジオール-3-安息香酸エステルとの組み合わせで，（0.2mlのピーナッツオイルにより経口で）毎日処置を施した。これらの投与量は，既知の薬理学[1]および当研究室におけるこれらの化合物の先行実験[1，13]に基づいて選択した。8匹の卵巣切除ラットと8   匹の偽手術ラットの1群には，溶媒のみを投与した。実験は，4   ヵ月間継続した。すべてのラットは，個別ケージで飼育し，蒸留水と0.5%Caおよび   0.3%Pの実験食を自由に摂取させた［14］。ラットは，ペントバルビタール麻酔下，放血によって殺処分した。大腿骨を収集し，直ちに凍結した；後にそれらを解凍して，軟組織を切断した。大腿骨の長さおよび中位骨幹の幅を測定した。骨は蒸留水の中に6時間浸し，その後，蒸留水中で重量を測定し，蒸留水から取り出した。これらの測定値の差は，グラムで表記されるが，立方センチメートル単位の骨容量に相当する。脂肪と水分は，48時間毎の6   度のアセトン交換により骨から除去した。骨は50℃で24時間乾燥させ，その乾燥重量を記録した。続いて，骨は500℃の炉に   48時間入れて灰にした。そして，灰重量は，標準的な手順で測定した。統計比較は，（表示した時には）スチューデントｔ-検定により行った。
オ結果
これらの9ヵ月齢のラットが卵巣切除された際，骨密度の有意な減少がみられた。4   ヵ月後，大腿骨の平均乾燥重量と全灰は，無傷の対照と比較して，卵巣切除ラットでは有意に低かった（表1）。
抗エストロゲン薬の作用を評価するために，2種類の実験を実施した。・・・抗エストロゲン薬の経口投与により，無傷なラットの子宮重量は著しく低下したが，これは卵巣切除によってもたらされた低下ほどではなかった（図2）。興味深いことに，抗エストロゲン薬は無傷のラットの大腿骨の灰密度には影響を及ぼさなかった（図3）。対照的に，卵巣切除により灰密度は大幅に低下した（P<0.001）。
・・・エストラジオール安息香酸エステルは卵巣切除ラットの子宮湿重量を二倍に増加したのに対し，タモキシフェンとケオキシフェンは子宮湿重量をわずかに増加しただけであった（図2）。エストラジオール安息香酸エステルと抗エストロゲン薬の組合せは，体重に対し相加的なエストロゲン作用をもたらすように見えた（図4）が，どちらの抗エストロゲン薬も，エストラジオール安息香酸エステルの子宮湿重量への刺激を抑制した（図2）。エストラジオール安息香酸エステルは，卵巣切除によって生じる灰密度の低下を遅くしたが，これは統計的に有意ではなかった。対照的に，タモキシフェンもケオキシフェンも共に卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅延し（P<0.05），そしてエストラジオール安息香酸エステルと抗エストロゲン薬の組合せは，少なくとも同等の効果であった。実際に，エストラジオールと抗エストロゲン薬の組合せは，抗エストロゲン薬単独を投与した無傷の各対照群と，有意差は無かった（図3）。
カ考察
本研究は，抗エストロゲン薬および／または卵巣切除が高齢ラットの骨密度に及ぼす影響を確認するために計画された。以前に述べられた通り［14，15］，高齢ラットは卵巣切除により骨粗鬆症の変化を示したが，薬理学的に活性な経口量の抗エストロゲン薬では，無傷のラットの骨密度を変化させなかった。無傷のラットにおいて抗エストロゲン薬誘導性の子宮湿重量の低下が観測された・・・。
エストロゲンは雌ラットに生じる骨粗鬆症を回復することができる［18］；我々は，卵巣切除において観測される体重増加を制御し得る低用量のエストラジオール安息香酸エステルを選択した。抗エストロゲン薬は卵巣切除ラットの骨量減少を安定化し，驚くべきことに，抗エストロゲン薬とエストラジオールの組合せでは，実質的に無傷のラットのレベルで骨密度が維持された。この結果は，エストロゲン刺激による子宮湿重量に対する完全な阻害と，同時に，体重と骨密度の両方に対する正のエストロゲン様の作用とあわせて，抗エストロゲン薬の標的部位特異性を示している。


全く異なる薬理メカニズムは知られていないが，これらの結果は，抗エストロゲン薬の臨床適用に対し重要な意味合いを持っているかもしれない。エストロゲンは，閉経後女性の骨粗鬆症の予防のために使われている。子宮内膜癌発症のリスクの増加に関する初期の懸念は［19］，経口プロゲステロン薬の投与と，それに続く，月経を起こすための中止という周期的なステロイドの使用によって改善されてきた。しかしながら，将来，タモキシフェンが，この状況におけるエストロゲンの代わりとして使用されることが検討されることもあり得るかもしれない。このことは，二重の目的に適いうる：すなわち，骨密度の低下を予防すると同時に，本薬剤が子宮内膜癌の治療に用いられているので［20］この子宮内膜癌のリスクをより一層減らすこと，そして，乳癌になるリスクを潜在的に減らすこと，である。しかしながら，これらの臨床適用が検討される前に，ステージIの乳癌に有効な化学抑制剤としてのタモキシフェンの使用が，慎重に評価されなければならない；長期タモキシフェン療法の間にそのような患者の骨密度を長期的に測定することで，本動物実験で観測されたエストロゲン様の作用が，患者でも起こるかどうかについて確認されるだろう。
(2)引用発明の認定
前記(1)の記載によれば，甲１について，次のとおり認めることができる。ア甲１は，卵巣切除雌ラット及び無傷の雌ラットにおける，抗エストロゲン薬であるタモキシフェン及びケオキシフェンの骨への作用等に関する文献である（前記(1)ア,イ）。
甲１には，９月齢の退役した経産雌ラットに卵巣切除術を実施したところ，４か月後には，骨密度の有意な減少がみられ，大腿骨の平均乾燥重量と全灰は，無傷の対照（偽手術を実施したラット）と比較して有意に低かったこと（表1）が記載されている（前記(1)エ，オ）。
また，甲１には，卵巣切除術を実施した９月齢の退役した経産雌ラット（各群８匹）に対して，タモキシフェン（100μg），ケオキシフェン（100μg），又はエストラジオール-3-安息香酸エステル（25μg）を，それぞれ，経口で毎日処置を施す実験を４か月間継続し，灰密度を測定した結果が図３に示され，統計比較はスチューデントｔ－検定により行ったこと,ケオキシフェンは，エストロゲン受容体に高親和性を有するが，タモキシフェンよりも弱いエストロゲン作用を示す抗エストロゲン薬であることが記載されている（前記(1)ウ，エ，オ）。上記の実験の結果，エストラジオール安息香酸エステルは，卵巣切除によって生じる灰密度の低下を遅くしたが，これは統計的に有意ではなかったのに対し，タモキシフェン及びケオキシフェンは，共に卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅延した（P<0.05）こと（図３）が記載されている（前記(1)オ）。最後に「考察」として，①本研究は，抗エストロゲン薬及び／又は卵巣切除が高齢ラットの骨密度に及ぼす影響を確認するために計画されたものであること，②高齢ラットは卵巣切除により骨粗鬆症の変化を示したこと，③抗エストロゲン薬は卵巣切除ラットの骨量減少を安定化したことが記載されている（前記(1)カ）。イそうすると，甲１には，抗エストロゲン薬及び卵巣切除が高齢ラットの骨密度に及ぼす影響を確認するために計画された研究において，９月齢の退役した経産雌ラットは卵巣切除により骨粗鬆症の変化を示したこと，及び，当該卵巣切除ラットに抗エストロゲン薬であるケオキシフェン１００μｇを４か月間,毎日経口処置すると,卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅延したことが記載されているといえるから，甲１には，審決が正しく認定したとおり（前記第２の３(2)），次の引用発明が記載されているものと認められる。
「高齢の卵巣切除ラットの骨密度への作用を確認することを目的として，卵巣切除術を実施した９月齢の退役した経産雌ラットにケオキシフェン１００μｇを４か月間毎日経口処置した際に，卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた，抗エストロゲン薬であるケオキシフェン。」
(3)原告の主張について
ア原告は，前記(1)オのとおり，甲１には「ケオキシフェンも・・・卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅延し」たとの記載（以下「本件記載」という。）があるものの，本件優先日当時の当業者は，本件記載は，灰密度の測定結果の比較についての統計解析に明らかな誤りがあるから，技術的な裏付けを欠くものであり，甲１に本件記載が開示されているとは認識しない旨主張する。しかしながら，以下のとおり，甲１に接した当業者が，「ケオキシフェンは卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅らせた」という実験結果は技術的な裏付けを欠き，何の意味もなさないと理解するとはいえないから，原告の主張を採用することはできない。


(ｱ)甲２５（審判乙９。Calcified    TissueInternational，35(6)，Sept.    1983.InstructionstoAuthors），甲６８（D.Colquhoun   著，楠正ほか翻訳監修「生物統計学入門」医薬ジャーナル社，1982年），甲９２（TheJournal   ofBoneand   JointSurgery，vol.67-A，No.7，September1985，pp.1022-1028），甲９３（Calcif    TissueInt(1988)43:284-288），甲９４（Maturitas，Suppl.1(1987)35-48），乙１・乙１の２（辻達彦著「統計方法入門」金原出版，昭和47年），乙２（C.Ralph   Buncher&Jia-Yeong   Tsay編著，佐久間昭ほか訳「医薬品開発過程における統計的方法」ＭＰＣ，1990年），乙７（Ｐ．Ｇ．ホーエル著，浅井晃・村上正康訳「初等統計学原書第４版」培風館，1981年）によれば，本件優先日当時，複数の群の平均値の差が有意であるかどうかをみるための統計学的検定において，２群の平均値の差を検定する場合にはｔ検定が用いられるが（乙１，乙７），３群以上の多群間で同時に検定を行う場合には多重比較法（分散分析に基づくFisherの   LSD法，Bonferroni法，Tukey   法，Dunnett法など）を用いるべきであることが知られており（甲２５，甲６８，乙２），本件訂正発明及び引用発明の属する医薬の分野においても，比較対照群と複数の処理群（合計３群以上）の実験結果を比較する場合において，多重比較法の一種であるDunnett法を用いて統計学的検定をした論文があることが認められる（甲９２ないし甲９４）。しかし，他方で，乙１８（一坂章ほか著「ラット実験的骨粗鬆症における骨動態」日本整形外科学会雑誌60巻   511～521頁，1986年），乙１９（Calcified    TissueInternational，Vol.36，p.123-125，1984年），乙２３（麻見直美ほか著「卵巣摘出骨粗鬆症モデルラットの骨代謝に対する自由運動の効果」日本栄養・食糧学会誌Vol.45，No.5，423～427頁，1992年   10月），乙２６（多田健治ほか著「実験的骨粗鬆症における副甲状腺の影響」中部日本整形外科災害外科学会雑誌29巻   1号516～519   頁，1986年），乙２７・乙２７の２（CalcifiedTissue   International，Vol.34，p.510-514，1982年）によれば，本件優先日当時，引用発明と同様の卵巣切除ラットを用いた実験において，３群以上の多群間を比較するに当たりｔ検定を用いている論文も，医薬系雑誌に審査を受けた上で少なからず掲載されていたことが認められる。そうすると，本件優先日当時，３群以上の多群間で同時に検定を行う場合には，多重比較法を用いるべきであることが知られてはいたものの，医薬の分野においては，依然としてｔ検定を用いた論文も許容されていたことが認められるから，当業者は，薬剤の効果などを評価する手段として，３群以上の多群間で同時に検定を行う際にｔ検定を用いていたとしても，これにより得られた分析結果を直ちに否定すべきほどに信用性を欠くものとは認識していなかったといえる。(ｲ)以上によれば，医薬の分野においては，本件優先日当時，３群以上の多群間で同時に検定を行う際にｔ検定を用いていたとしても，これにより得られた分析結果を直ちに否定すべきほどに信用性を欠くものとは認識されていなかったと認められる。
そうすると，甲１の「ケオキシフェンも・・・卵巣切除によって生じる灰密度の低下を有意に遅延し」との本件記載に接した当業者は，ｔ検定を行っていることを理由として，その結論である本件記載には技術的な裏付けがなく，何の意味もなさないと認識するものとはいえない。
また，甲１の本件記載に接した当業者が，その図３の卵巣除去対照群，エストロゲン対照群，ケオキシフェン投与群の灰密度の各平均値のグラフに接しても，必ずしも正確に作図されたとは限らない上記グラフの記載を根拠として，正確なデータに基づきｔ検定を行った結果が反映されたものとみられる本件記載の信用性を疑うこと自体，にわかに考え難い上，卵巣除去対照群とエストロゲン投与群の灰密度の平均値の差についてのｔ検定による検定結果（「統計的に有意ではなかった。」）についての本文の記載については正しいことを前提に，卵巣除去対照群とケオキシフェン投与群の灰密度の平均値の差についてのｔ検定による検定結果について記載した本件記載は，同じ本文の記載でありながら誤りであると判断するということも，一般的には考え難い。したがって，本件記載に接した当業者は，上記図３に接したとしても，本件記載には技術的な裏付けがなく，何の意味もなさないと認識するものとはいえない。
イ原告は，甲３２（審判乙１６）・乙６６（Feldmann   ら，BoneandMineral7:245-254(1989)）には，卵巣除去ラットにケオキシフェンを投与した群と無傷群を比較したところ，子宮重量，骨灰重量／体積，Ｘ線骨密度測定／体積を含む測定パラメータ全てについて，両者に差異がなかったことが記載され，本件優先日当時，エストロゲン欠乏ラットにおける骨のパラメータに関し，ケオキシフェン投与群では効果が見られなかったことが知られていたのであるから，当業者が，甲１に基づいて，ケオキシフェンの投与によって，卵巣切除ラットにおける骨質量の喪失を抑制するという効果を予測することはできなかったと主張する。しかしながら，甲３２の実験におけるラットの種類や月齢，試験期間等の具体的な条件は，甲１の実験とは異なっているから，甲３２のケオキシフェンの骨に対する効果が甲１の記載と矛盾するとしても，直ちに甲１記載の実験結果の信用性が害されるものではない。原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上によれば，審決の引用発明の認定に誤りはなく，取消事由１（引用発明の認定の誤り）は理由がない。
３取消事由２（相違点１及び３についての判断の誤り）について(1)本件訂正発明１及び２と引用発明の対比について前記認定によれば，本件訂正発明１と引用発明とは，審決が正しく認定するとおり，前記第２の３(3)アの点で一致し，同イの相違点１及び２において相違する。また，本件訂正発明２と引用発明とは，審決が正しく認定するとおり，前記第２の３(4)アの点で一致し，同イの相違点３及び４において相違するが，相違点３は，相違点１と同一である。
(2)ヒトの骨粗鬆症について


甲１７（審判乙１。曽根照喜「骨組織のイメージングと骨疾患の画像診断」生体医工学44(4):511-516，2006），甲２０（審判乙４。Ｂ博士による専門家意見書），甲６１（米田俊之著「新しい骨のバイオサイエンス」羊土社，2002年），乙９（後藤稠ほか編「最新医学大辞典」医歯薬出版，1987年），乙１０（大野藤吾ほか編「臨床整形外科学４．疾患編Ⅰ」中外医学社，1988   年），乙１１（佐藤昭夫ほか編「骨の加齢－基礎から臨床まで－」藤田企画出版，昭和62年），乙１２（R.L.Souhamiほか編，Textbookof    Medicine，1990年），乙１３（J.D.Wilsonほか編，Harrison’sPrinciplesofInternal   Medicine(twelfthedition)，1991   年），乙１４（榊田喜三郎・山本真監修，桜井修編「骨折・外傷シリーズ№12高齢者の骨折」南江堂，1988   年），乙１５（山内裕雄ほか編「今日の整形外科治療指針＜第２版＞」医学書院，1991年），乙１６（赤松功也編「最新医学知識の整理プルミエ整形外科各論」医歯薬出版，1990年），乙１７（室田景久ほか編「図説整形外科診断治療講座第８巻   骨粗鬆症」メジカルビュー社，1990年），乙１８，乙５０（後藤稠ほか編「最新医学大辞典   第２版」医歯薬出版，1996年），乙５１（R.L.Souhamiほか編，Textbook   ofMedicine(thirdedition)，1997年），乙５２（J.D.Jeffersほか編，Harrison’s   PrinciplesofInternal   Medicine(thirteenthedition)，1994年）によれば，ヒトの骨組織及び骨粗鬆症について，次のとおり認められる。
アヒトの骨組織においては，骨格を維持するための「骨形成」作用と，体液カルシウムを供給するための「骨吸収」作用とが同時並行的に進行し，骨形成と骨吸収という逆方向に働く代謝過程によって骨は不断にリモデリングされている。成長期には骨形成が骨吸収を凌駕しているから骨は成長し骨量は増大するが，老年期にあっては骨吸収が骨形成を上回るようになって，骨量は減少していく（甲１７，乙１０，乙１１）。
また，大腿骨等の長管骨においては，その表面を構成する非常に硬い「皮質骨」と，その内側にあり，特に両端側に多く見られる網工状の骨小柱（骨梁）により構成される「海綿骨（小柱骨）」とから構成されている（甲１７，甲６１）。イ骨粗鬆症とは，骨組織の組成は正常であるが，単位体積（単位容積）当たりの骨の量が減少した状態をいい（乙９，乙１０，乙１２ないし乙１８，乙５０ないし乙５２），骨吸収が骨形成よりも増加し，その結果，空洞が多い骨組織となり，大腿骨等において骨折しやすくなるものである（乙１４）。また，骨粗鬆症は，皮質厚の減少と海綿骨の骨梁の数及び大きさの減少によって特徴付けられ（乙１３），粗鬆化は特に海綿骨において強く進行する（乙１０）。最も頻度の多い骨粗鬆症の１つが，閉経期以降の女性ホルモン（エストロゲン）の急激な喪失が主要因と考えられる閉経後骨粗鬆症である（乙１６）。エストロゲン産生が停止すると，エストロゲンによる骨吸収を抑制する機能が失われ，症状が進行する（甲２０，乙１０）。骨粗鬆症の治療薬剤として，臨床的には，カルシウム，エストロゲン，活性型ビタミンＤ３，カルシトニンなどが使用されているが，エストロゲンの投与は，閉経後骨粗鬆症において，補充療法となるために有効である。すなわち，エストロゲンは，①副甲状腺の骨に対する作用を抑制する，②腎の１α-hydroxylase活性を高めて１α（ＯＨ）Ｄ３の産生を高める，③カルシトニンの分泌を促進する，などの種々の機序により，骨粗鬆化を抑制する（乙１７）。
(3)ヒト骨粗鬆症の動物モデルについて
ア甲１８（審判乙２），甲１９（審判乙３），甲３２・乙６６，甲７３・乙３１・乙３１の２（DikeN.Kalu，Bone    andMineral，vol.15，pp175-192，1991   年），甲９６・乙１９（P.T.Beallら，ClacifiedTissue   International，Vol.36，p.123-125，1984年），乙１７，乙１８，乙２０（松井清明ほか著「卵巣摘出によるオステオポロシスラットに対するＥＨＤＰの効果」中部日本整形外科災害外科学会26巻   4号1436～1438頁，1983年），乙２１（村野真由子ほか「骨粗鬆症モデルラットの骨密度，骨強度に及ぼすビタミンＤ誘導体：2β-(3-Hydroxy-propoxy)-1α，25-dihydroxyvitaminD3(ED-71)の影響について」ビタミン66巻   4号257   頁，1992年），乙２２（奥村秀雄「動物実験から見た骨粗鬆症の病態」日本老年医学会雑誌29巻   4号253～256   頁，1992年），乙２３，   乙２５（里村憲   一ら著「ラット実験   的骨粗鬆症に対する1,25-dihydroxyvitaminD3-26,23-lactoneの投与効果」日本骨代謝学会雑誌   Vol.7，No.3，233頁，1989年），乙２６，乙２７によれば，ヒト骨粗鬆症の動物モデルについて，次のとおり認められる。
(ｱ)エストロゲンの投与は，ヒト閉経後骨粗鬆症において，補充療法となるために有効であり，卵巣切除ラット（卵巣除去ラット，ＯＶＸラット，ＯＸラット）を用いた動物実験においても，骨粗鬆化の進行を抑制して骨量を増加することが認められた。この卵巣切除ラットは，骨粗鬆症，特に閉経後骨粗鬆症の前臨床評価に適切な動物モデルとして用いられており（甲１８，乙１７），ビタミンＤ３誘導体（乙２１，２５，２７），ジホスホネート系剤（乙２０），抗エストロゲン剤（甲３２・乙６６，乙１９）等を投与して，その骨に与える影響が調べられていた。(ｲ)卵巣切除ラットとしては，６月齢以上の雌ラット（以下「高齢ラット」という。甲７３・乙３１・乙３１の２，甲９６・乙１９，乙１８，乙２０ないし２３，２５，２６）も，３月齢程度のラット（以下「若齢ラット」という。甲７３・乙３１・乙３１の２，甲１９）も用いられている。