原告は，甲１文献の第９．２図が本件発明１の前記構成における「ポンプ源」であると主張する。しかし，甲１文献の第９．２図は，サイド・ポンピングの構造を図示しているものの，当該構造が「多重モード・ファイバー増幅器に結合され」ていること，及び「本質的に基本モードでの増幅されたビームを生成する」ことは開示も示唆もされていない。
(ｳ)甲１文献の〔記載ａ１）ないしａ１０）〕のいずれにも，「回折限界に近いモードを持つ入力ビームを発生させるレーザー源」は明示されていない。甲１文献の第９．４図にはＹＡＧレーザーが開示されているが，このレーザーは多重モード・レーザーであると解され，このレーザーが回折限界に近いモードを持つ入力ビームを発生させることは明示されていない。
(ｴ)原告は，甲１文献には，「該入力ビームを受け，該多重モード・ファイバー増幅器の基本モードに整合するように該入力ビームのモードを変換し，該多重モードファイバー増幅器に入力するモード変換された入力ビームを作り出すモード変換器」が記載されていると主張する。しかし，原告が根拠とする甲１文献の「多重モード化された増幅器ファイバーの場合，ファイバーモードを整合するための何等かのインターフェース光学部品が必要になる」との記載からは，何のファイバーモードを何に整合するのかは不明である。また，本件発明１における「モード変換器」は，①回折限界に近いモードを持つ入力ビームを受け，②該多重モード・ファイバー増幅器の基本モードに整合するように該入力ビームのモードを変換し，③該多重モード・ファイバー増幅器に入力するものであるが，上記記載には，①ないし③のいずれの構成も開示されていない。
ウ小括
以上のとおり，甲１文献には，当業者が実施可能な程度に発明の内容が開示されているとはいえず，本件発明は新規性を有する。また，本件特許の優先日における当業者の技術水準を考慮したとしても，甲１文献には当業者が実施可能な程度に発明の内容が開示されていない以上，本件発明は甲１文献に基づき当業者が容易になし得たものではない。
(2)特許法３６条４項違反についての判断の誤り（取消事由２）に対して
ア甲５文献の記載事項の認定の誤りに対して
甲５文献は，Ｍ２値を１．２未満と定義づける可能性があることを示唆するにとどまり，本件特許の優先日当時の当業者が，Ｍ２値は１．２未満であると理解していたとまで示すものではない。また，甲５文献は，雑誌の一記事であって，著者個人の見解を示すにすぎず，当時の当業者の認識まで示すものではない。イ本件明細書の発明の詳細な説明の認定の誤りに対して原告は，本件特許の優先日当時，当業者が実質的に基本モードであるビームのＭ２値は１．２未満であると理解していたことを前提として，本件発明にはＭ
２値が１．
２を超える構成も含まれているのに，本件明細書の発明の詳細な説明には，１．２を超えるＭ２値を有するビームを基本モードとして扱うことについての記載がなく，当業者が発明を実施できる程度の記載がないと主張する。しかし，前記のとおり，原告の主張は，前提において誤っており，採用できない。本件発明は，Ｍ２値が特定の値以上であるものに特定されていない。したがって，この点について，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないとすることはできないとした審決の判断に誤りはない。
(3)特許法３６条６項２号違反についての判断の誤り（取消事由３）に対して原告は，本件発明１における「本質的に基本モード」は，どの範囲までが「基本モード」に含まれるのかが不明確であると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり，理由がない。
本件発明１に係る特許請求の範囲の記載から，「本質的に基本モード」の定義は明確である。また，前記のとおり，本件特許の優先日当時，当業者が，実質的に基本
モードであるビームのＭ
２値は１．２未満であると理解していたとはいえない。したがって，本件発明１に関し，本件明細書は特許法３６条６項２号に反しておらず，本件発明２ないし４９に関しても，同規定に反していない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，甲１文献には，本件発明に係る技術事項について，本件発明と対比するに十分な程度に開示がされており，したがって，甲１文献に記載された発明をもって，特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」に該当すると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１特許法２９条１項３号又は同条２項違反についての判断の誤り（取消事由１）
について
(1)甲１文献の引用例適格性についての判断の誤りについてア特許法２９条１項３号は，「特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明」は特許を受けることができないと規定する。ところで，同号所定の「刊行物に記載された発明」というためには，刊行物記載の技術事項が，特許出願当時の技術水準を前提にして，当業者に認識，理解され，特許発明と対比するに十分な程度に開示されていることを要するが，「刊行物に記載された発明」が，特許法所定の特許適格性を有することまでを要するものではない。そこで，上記の観点から，甲１文献に記載された技術事項が，特許法２９条１項３号所定の「特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明」に該当するか否かについて検討する。
イ甲１文献の記載
甲１文献は，昭和６０年には公表がされた「受動及び能動光ファイバー要素」との表題の論文であり，別紙「甲１文献の記載内容」のとおりの記述（同別紙は，その訳文である。）及び図面（図面の説明は，訳文である。）が掲載されている（甲１の１，１の２）。なお，〔記載ａ３）〕の冒頭部分は「補完のため，ここに，この研究の最終目標である，（多重モード）ファイバー増幅器を単一モード・ファイバーに調和させるという重要な課題について言及するものとする。」と翻訳されているが，「afiberamplifier」については，「（多重モード）ファイバー増幅器」ではなく，「ファイバー増幅器」と翻訳されるのが適切である。
論文の概要は，以下のとおりである。
(ｱ)〔記載ａ１）〕には，甲１文献は，単一モード・ファイバーシステムにファイバー増幅器（能動光ファイバー）を適用して，従来の受動システムの改善を図ることをテーマとする旨が述べられている。また，「第９章Ｎｄ：ＹＡＧファイバー増幅器の実験的作動」の冒頭には，「本章では，特に単一モード・ファイバーシステムにおいて適用するためのファイバーの形態の光学増幅器の設計及び試験を取り上げる。」〔記載ａ２）〕旨が述べられている。


(ｲ)〔記載ａ３）〕の「多重モード化された増幅器ファイバーの場合，ファイバーモードを整合するために何らかのインターフェース光学部品が必要になる。」及び〔記載ａ４）〕の「キャリアー及び増幅器ファイバーを光学的に調和させる適切なモード整合光学部品を設計する必要がある」との各記載部分には，ファイバー増幅器として多重モード・ファイバー増幅器を使用する場合には，単一モード・ファイバーと多重モード・ファイバー増幅器をそのまま結合してもファイバーモードが適合しないため，単一モード・ファイバーのファイバーモードと多重モード・ファイバー増幅器のファイバーモードとを調整・整合するために，単一モード・ファイバーと多重モード・ファイバー増幅器との間に，インターフェース光学部品（モード整合光学部品）を設置する旨の説明がされていると認められる。以上によると，甲１文献に接した当業者は，単一モード・ファイバーと多重モード・ファイバー増幅器との間に，ファイバーモードを整合するためのインターフェース光学部品を設置する構成を有する装置が示されていると認識，理解する。(ｳ)第９章の第９．４図は「アルゴンイオンレーザーでエンドポンピングされたＮｄ：ＹＡＧファイバー増幅器におけるパルス作動利得測定計算の用の実験装置の一般的な構成図」であり，Ｎｄ：ＹＡＧファイバー増幅器の信号源となる「ＹＡＧレーザー」と，同ファイバー増幅器のポンプ源となる「アルゴンレーザー」が記載されている。また，第９．１図，第９．２図及び第９．３図もファイバー増幅器（能動ファイバー）の構成が示された図面であるが，いずれも，ファイバー増幅器に入力信号とポンプ光が入力される旨記載され，ファイバー増幅器が伝送する信号を入力する入力信号源と，ファイバー増幅器にドープされた不純物を励起するためのポンプ光を入力するポンプ源が設置されていると解される。以上によると，甲１文献に接した当業者は，ファイバー増幅器に，入力信号を入力する入力信号源とポンプ光を入力するポンプ源を接続する構成を有する装置が示されていると認識，理解する。
(ｴ)〔記載ａ３）〕の「この第２の損失メカニズムが示すのは，多重モード・ファイバー増幅器では，第一に，ファイバーの基本モードを入力ポートで励起することと，第二に，このモードの信号エネルギーをファイバー全体を通してその出力ポートまで保存することが必須であるという点である。」との記載部分には，単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を適用する場合には，①多重モード・ファイバー増幅器の入力ポートに当該多重モード・ファイバー増幅器の基本モードの信号を入力（入射）すること，②多重モード・ファイバー増幅器に入力された基本モードの信号エネルギーを，当該多重モード・ファイバー増幅器全体を通して，当該多重モード・ファイバー増幅器の入力ポートから出力ポートまで保存することが必要である旨の説明がされていると認められる。なお，〔記載ａ３）〕中の「励起すること」とは，前後の文章から「入力（入射）すること」の意味であると解される。そして，〔記載ａ４）〕には，市販の長さ１０～３０ｃｍのガラス製の多重モード・ファイバーを使用した実験的シミュレーションでは，基本モードの信号を入射すること，及び基本モードの信号をその出力ポートまで保存することが可能であることが記述されており，さらに，〔記載ａ４）〕の「これらの考慮点はやはり，導波路の品質が重要であることと，キャリアー及び増幅器ファイバーを光学的に調和させる適切なモード整合光学部品を設計する必要があることとを強調している。」との記載部分には，上記①及び②を実現するためには，導波路の品質を高めること，適切なモード整合光学部品（インターフェース光学部品）を製作することが必要である旨の説明がされていると認められる。
(ｵ)以上によると，甲１文献には，単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を適用する光学増幅器において，単一モード・ファイバーと多重モード・ファイバー増幅器との間に，ファイバーモードを整合するためのインターフェース光学部品が設置され，多重モード・ファイバー増幅器に，入力信号を入力する入力信号源とポンプ光を入力するポンプ源が接続されていること，高品質の導波路及び適切なモード整合光学部品を使用して，多重モード・ファイバー増幅器の入力ポートにその基本モードの信号を入力し，多重モード・ファイバー増幅器によって増幅されたこの基本モードの信号エネルギーを，当該多重モード・ファイバー増幅器の全体を通して，その出力ポートまで保存することが開示されているといえる。
ウ本件特許の優先日当時における技術水準
甲１文献に記載された技術内容の概要は，上記のとおりである。ところで，同文献に示された「単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を適用した光学増幅器」が，本件特許の優先日当時，当業者によって，どのような技術であると理解されていたかを判断する前提として，以下，本件特許の優先日当時の技術水準（当業者の知見）がどのようなものであったかを検討する。
(ｱ)「インターフェース光学部品」について
ａ本件特許の優先日前に頒布された公刊物である甲３文献には，以下の記載がある（なお，対応国内公表特許公報である特表平９－５０８２３９号公報に基づいて，訳文を記載する。以下，同様とする。）。
「この発明の第１の特徴によると，次の構成のレーザが提供される。すなわち，波長λ１でポンプ信号を送出する光源と；波長λ１で光学的にポンプされているときは波長λ２で放出するレーザ作用を呈することができ，かつ波長λ２では多モード性質を示す第１の導波路部分と；波長λ２では実質的に単一モードを示し，第１の導波路部分とは光学的に一体に結合されている第２の導波路部分と；帰還手段によって定義され，かつ第１及び第２の導波路部分を含む光学的空洞とで成るレーザが提供される。」（２頁２９行目ないし３頁２行目）
「２つのファイバのコア寸法は多モードファイバの基本モードスポット寸法が実質的に単一モードファイバのそれと整合し，ファイバの基本モードの効率的な結合がファイバの接続端間で達成されるように選ばれる。」（９頁２３行目ないし２７行目）


上記記載によると，光学的にポンプされている多重モード・ファイバー増幅器（第１の導波路部分）と，これに光学的に一体に結合されている単一モード・ファイバー（第２の導波路部分）からなるレーザーが開示されており，多重モード・ファイバー増幅器の基本モードスポット寸法が，実質的に単一モード・ファイバーの基本モードスポット寸法と整合するように結合されることが示されている。ｂ本件特許の優先日前に頒布された公刊物である「Applied   PhysicsLetters63:586-588(1993)」との題名の論文集中の「111kW   (0.5mJ)pulse   amplificationat1.5µmusing   agatedcascade   ofthreeerbium-doped   fiberamplifiers（３段のエルビウムドープファイバー増幅器を用いた１．５μｍにおける１１１ｋＷ（０．５ｍＪ）のパルスの増幅）」との題名の論文（甲４）の図１は，別紙「甲４の図１」に記載のとおりである（図面の説明は訳文である。）。図１には，３段構成のエルビウムファイバー増幅器（ＥＤＦＡ）システムにおいて，２つの単一モードＥＤＦと多重モードＥＤＦとの間に２個のレンズを使用した音響光学変調器が設置されており，これによって，単一モードＥＤＦから出力されるモードを多重モードＥＤＦに整合するようにモード変換を行っていると認められる。ｃ以上によると，本件特許の優先日当時，単一モード・ファイバーのファイバーモードを多重モード・ファイバー増幅器に適合するように調整・整合するためのインターフェース光学部品（モード整合光学部品）の具体例が複数公知となっており，当業者の技術水準によれば，上記インターフェース光学部品は，当業者が理解し得る程度にその構造は具体化していたといえる。
そして，適切なインターフェース光学部品を使用することにより，多重モード・ファイバー増幅器の基本モードスポット寸法が単一モード・ファイバーの基本モードスポットと整合するように結合され，多重モード・ファイバー増幅器の入力ポートでその基本モードの信号を入力することができると理解し得るものであったと認められる。
(ｲ)「基本モードの信号エネルギーを多重モード・ファイバー増幅器の出力ポー
トまで保存すること」について
ａ本件特許の優先日前に頒布された刊行物である米国特許第５１８７７５９号明細書（甲２）には，以下の記載がある（訳文を記載する。）。「利用可能なモードのうち限定されたもののみのポンピングによる選択的励起が生じる，光ファイバー増幅器設計」（第１列６０行目ないし６２行目）「いくつかの代替のコアドーピングスキームが採用されてもよい。図３に示される第１のスキームでは，コアドーピングは，多重モードファイバーコアのコア区画全体にわたって均一な濃度にされる。均一にドープされたコアは，ポンプ光の入射を限定することによって，多重モード・ファイバーの励起モードを選択的に限定するのに役立つようになる。選択的なモード励起は図１及び２に既に記載している。ただし，均一にドープされたファイバーはそれ自体がモードを限定するものではない。入射条件のみが，均一にドープされたファイバーにおける励起モードの数を限定することを理解すべきである。
さらなる実施形態では，図４に示されるように，多重モードファイバーコアはその中心領域のみがドープされる。多重モード・ファイバーの活性領域をコアの小区画に限定することによって，伝播モードの数が，低減された能動コア内を伝播するモードに限定される。」（第４列１９行目ないし３７行目）ｂまた，甲３文献には，以下の記載がある。
「一般に，多モード光ファイバは数多くの伝搬モード，すなわち導波モードを有しており，このモードで光エネルギーがファイバ内を伝わる。導波モードで伝搬するとともに，あるモードの光信号はファイバ中を移動する間に他のモードに結合するから，ある時刻にある１つのモードで存在している光エネルギーの量を制御することは難しい。
もしファイバが名目上の直線状態であるときは，高次のモードに大きくパワーを結合させずに，多モードファイバの基本モードが最大１ｍの距離多モードファイバ中を伝搬することができることを発明者は発見した。」（１１頁３２行目ないし１２頁６行目）
「発明者は波長１．０２μｍでの効率的な単一モードレーザ発振が，ポンプ及びレーザ発振波長で多モード性質を示す多モードファイバに対して，ドーピングを施すことによって可能となることを発見した。」（１２頁３７行目ないし１３頁３行目）「すでに述べたように，発明者は多モードファイバの基本モードは１ｍまでの長さにわたって高次モードと著しく結合することなく伝搬することができることを発見した。しかしこの距離はファイバの性質に大きく依存し重大な不完全性がモード間結合を生じさせる。そこで基本モードが高次モードと結合することなく伝搬できる距離は，たくさんの不完全性を備えた実用的なファイバよりも，非現実的な完全なファイバの方がはるかに長いことになる。」（１３頁１７行目ないし２５行目）ｃ本件特許の優先日前に頒布された刊行物である「Electronics   Letters（エレクトロニクスレターズ）」との題名の書籍中の「Mode   excitationina   multimodeoptical-fibrewaveguide（多重モード光学ファイバー導波路におけるモード励起）」（甲２８）には，以下の記載がある（訳文を記載する）。「ｗｏ／ｒの比が０．６８では，ＨＥ１１モードは９７％の効率で優先的に入射され，高次モードには非常に小さなエネルギーしか入らなかった。この条件下でファイバー端におけるガウスビームが偶発的であるならば，インターフェースの不完全性，ファイバーの曲げ，またはコアにおける本質的なレイリー散乱若しくは全体の不均質性に伴う散乱によって，ファイバーに沿って観察される何らかの高次モードが，モード変換から生じなければならない。」（４１３頁左欄３行目ないし１１行目）ｄ以上によると，本件特許の優先日当時，当業者は，多重モード・ファイバー増幅器では，入射条件やコアの活性領域を限定することによって，入射されるモードの数を限定することができ，ファイバーの品質改善により，基本モードは，高次モードと著しく結合することなく，多重モード・ファイバーを伝搬することができるとの認識を有していたと認められる。したがって，本件特許の優先日当時において，基本モードの信号エネルギーを，モード結合を抑制して，多重モード・ファイバー増幅器を伝搬させるための構成は，十分に明確なものとして理解できたものということができ，当業者は，甲１文献に記載された「基本モードの信号エネルギーを多重モード・ファイバー増幅器の出力ポートまで保存すること」の具体的方法を理解することができたといえる。


エ以上のとおり，甲１文献には，単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を適用する光学増幅器において，単一モード・ファイバーと多重モード・ファイバー増幅器との間に，ファイバーモードを整合するためのインターフェース光学部品が設置され，多重モード・ファイバー増幅器に，入力信号を入力する入力信号源とポンプ光を入力するポンプ源が接続されていること，高品質の導波路及び適切なモード整合光学部品を使用して，多重モード・ファイバー増幅器の入力ポートにその基本モードの信号を入力し，多重モード・ファイバー増幅器によって増幅されたこの基本モードの信号エネルギーを，当該多重モード・ファイバー増幅器の全体を通して，その出力ポートまで保存することが開示されており，本件特許の優先日当時の当業者の技術水準によれば，その当時，インターフェース光学部品の構成や，基本モードの入射・保存のための方法などを含め，上記光学増幅器の構成は，当業者が理解可能な程度に明らかになっていたといえる。したがって，甲１文献には，本件発明と対比可能な程度に技術事項が開示されており，甲１文献に記載された発明は，特許法２９条１項３号に規定する「刊行物に記載された発明」に該当するというべきである。
オ被告の主張に対して
(ｱ)被告は，甲１文献は，①多重モード・ファイバー増幅器と単一モード・ファイバー増幅器のいずれを説明したものであるか，説明内容が不明瞭であり，当業者において理解することができない，②甲１文献は，ファイバーの基本モードを入力ポートで励起すること，及び基本モードの信号エネルギーをファイバー全体を通してその出力ポートまで保存することが必須であること等についての指摘はあるが，課題解決の具体的構成が示されていない，と主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり採用の限りでない。甲１文献の〔記載ａ３）〕と〔記載ａ４）〕は，ファイバー増幅器と単一モード・ファイバーとの調和について説明をしたものであるが，①単一モード・ファイバー増幅器を使用することによって，ほとんど結合損失することなく，単一モード・ファイバーと直接結合でき，②単一モード・ファイバー増幅器（能動単一モード・ファイバー）の開発が，将来の増幅研究において必要である旨，単一モード・ファイバーに単一モード・ファイバー増幅器を利用することに関連した説明がされている。また，〔記載ａ３）〕及び〔記載ａ４）〕には，①単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を使用する場合には，ファイバーモードを整合するために，何らかのインターフェース光学部品が必要となり，②多重モード・ファイバー増幅器では，導波路の不完全性等によるモード結合を防ぐため，多重モード・ファイバーの基本モードを入力ポートで励起（入力）することと，この基本モードの信号エネルギーを多重モード・ファイバー全体を通してその出力ポートまで保存することが必要であり，③導波路の品質が重要であり，適切なモード整合光学部品が必要である旨，単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を利用することに関連した説明もされている。そして，上記各記載は，単一モード・ファイバー増幅器と多重モード・ファイバー増幅器のどちらか一方だけの利用を推奨するものではないと理解される。以上によれば，甲１文献の記載が，当業者において，その技術内容を理解することができない，又は不明確であるとはいえない。なお，〔記載ａ３）〕には「残念ながら，多重モード化された増幅器ファイバーの場合，ファイバーモードを整合するために何らかのインターフェース光学部品が必要になる。バルク光学部品は，安定性の理由から一部の光ファイバーシステムでは望ましくないので，能動単一モード・ファイバーの開発は，将来の増幅研究において必要なステップであると思われる。」と，多重モード・ファイバー増幅器を否定するかのような表現がある。しかし，上記記述に続いて，多重モード・ファイバー増幅器におけるモード結合を防止する上で必須な事項等についての記述があることに照らすならば，上記記述は，多重モード・ファイバー増幅器において生じる問題点を指摘したものにすぎず，これによって単一モード・ファイバーに多重モード・ファイバー増幅器を適用することができないとするものではないと解すべきである。さらに，甲１文献の記載のみでは，必ずしもその具体的構成等が明らかではない部分が存在するものの，その点については，前記のとおり，本件特許の優先日当時の技術水準も斟酌すると，本件特許の優先日において，甲１文献には，当業者が理解可能な程度に増幅器についての構成が開示されているということできる。以上のとおりであって，甲１文献に開示された技術事項は，解決課題を単に指摘したにすぎないものとはいえない。
(ｲ)また，被告は，甲３文献におけるレーザーは発振器であって，多重モード・ファイバー増幅器としての動作を示唆するものではないと主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。
確かに，甲３文献にはレーザーの構成について記載されており，これが発振器であるとしても，甲３文献には，多重モード・ファイバー増幅器の基本モードと単一モード・ファイバーの基本モードとの整合について記載されているのであり，当業者であれば，上記記載から，単一モード・ファイバーのファイバーモードを多重モード・ファイバー増幅器に適合するように調整・整合するための構成が開示されたものと理解し得ると認められる。
(2)上記のとおり，甲１文献には，当業者が理解可能な程度にその構成が示され，かつ，本件発明と対比可能な程度にその技術事項が開示されているといえるのであって，甲１文献に記載された発明は，特許法２９条１項３号に規定する「刊行物に記載された発明」に該当すると認められる。したがって，甲１文献には，本件発明と対比されるべき発明が記載されているとは認められないとした本件審決の判断には，その結論に影響を及ぼす誤りがある。
２結論
以上のとおり，本件審決には，結論に影響を及ぼす誤りがある。よって，その余の点を判断するまでもなく，審決は，違法であるとして取り消すべきであるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


別紙                      甲１文献の記載内容「ＣＨＡＰＴＥＲⅠ．    ＩＮＴＲＯＤＵＣＴＩＯＮ（第１章序論）」ａ１）「能動光ファイバー部品は，特にこれまで証明されてきた受動システムのいくつかをさらに改善するため，単一モードファイバーシステムと併せて様々な用途において必要とされている。単一モードファイバーループに挿入するための，数ｄＢのｃｗに近い利得をもたらすことができる光学増幅器は，過渡的な光メモリ（ｔｒａｎｓｉｅｎｔｏｐｔｉｃａｌ    ｍｅｍｏｒｙ）及び再入可能なファイバージャイロスコープ（ｒｅｅｎｔｒａｎｔｆｉｂｅｒ    ｇｙｒｏｓｃｏｐｅ）の検査において重要である。・・・また，円形の光ファイバーに適合可能な小型レーザーも強く要請されている。」（本文２頁第４段落１行目ないし３頁第１段落６行目）２）「第９章    Ｎｄ：ＹＡＧファイバー増幅器の実験的作動Ａ．序章
本章では，特に単一モード・ファイバーシステムにおいて適用するためのファイバーの形態の光学増幅器の設計及び試験を取り上げる。ファイバー増幅器は，光ファイバーの長さに沿ったある場所に挿入され，その入力ポート及び出力ポート両方において何らかの光学インターフェースによって光ファイバーに結合される（又は，場合によってはそれに突合せ結合される）ものである。ほとんどのファイバーシステムにおける必要性を満たすため，可視波長及び近赤外波長で５ｄＢ以下のｃｗに近い利得が求められる。」（本文１２５頁１行目ないし１０行目）
３）「３．単一モード・ファイバーへの調和
補完のため，ここに，この研究の最終目標である，ファイバー増幅器を単一モード・ファイバーに調和させるという重要な課題について言及するものとする。理想的な状況は，単一モード・ファイバー増幅器を伴い，その導波モードが単一モード・ファイバーのモードに合うように調整され，それによって，ほとんど結合損失なしに増幅器とキャリアーファイバーを直接突合せ結合できるようになる。残念ながら，多重モード化された増幅器ファイバーの場合，ファイバーモードを整合するために何らかのインターフェース光学部品が必要になる。バルク光学部品は，安定性の理由から一部の光ファイバーシステムでは望ましくないので，能動単一モード・ファイバーの開発は，将来の増幅研究において必要なステップであると思われる。この課題に関連して，能動ファイバーにおけるモード変換の問題がある。多重モード増幅器ファイバーでは，導波路の不完全性によって信号モード（恐らくはＨＥ１１）が放射（またはクラッディング）モードに結合し，また，基本的に単一モードキャリアーには逆に結合されない高次の導波モードにも結合する。この第２の損失メカニズムが示すのは，多重モード・ファイバー増幅器では，第一に，ファイバーの基本モードを入力ポートで励起することと，第二に，このモードの信号エネルギーをファイバー全体を通してその出力ポートまで保存することが必須であるという点である。」（本文１２８頁３０行目ないし１２９頁第２段落７行目）４）「市販の長さ１０～３０ｃｍのガラス製の多重モード・ファイバーにおける実験的シミュレーションによって，基本モードの入射及び保存は，実際には幾分かの注意を必要とするものの，比較的容易な操作であり得ることが示された。クラッドされていない結晶ファイバーにおける同様の試験では，大幅なモードの変換及び散乱（放射モードへの結合）が示され，それによって，Ⅶ章に示唆したような，比較的高いレベルの導波路の不完全性が証明された。これらの考慮点はやはり，導波路の品質が重要であることと，キャリアー及び増幅器ファイバーを光学的に調和させる適切なモード整合光学部品を設計する必要があることとを強調している。」（本文１２９頁第２段落７行目ないし末行）
５）「Ｄ．    Ｎｄ：ＹＡＧファイバーパルス増幅器１．説明
・・・（Ｎｄ：ＹＡＧレーザーからの波長λｓ＝１．０６４μｍの）信号及び（アルゴンイオンレーザーからの波長λｐ＝０．５１４５μｍの）ポンプビームは，入射の目的のために，立方体の偏光器を通して同軸と為され，それらのビームは直交偏光によって弁別された。・・・。    Ｎｄ：ＹＡＧファイバー増幅器の動的挙動を検討するためには，パルス作動を行うことが好ましい。ポンプのレーザービームは，チョッパーホイールによって低い繰り返し速度で種々の期間のパルス（５００～１０００μｓｅｃ）にチョッピングされ，信号レーザービームは，チョッパーに同期された音響光学変調器によってパルス化された。・・・。・・・。この研究では，ポンプ周波数又は信号周波数どちらかで基本ファイバーモードに優先的に入射するように特別な労力は払わなかった（単一モード・ファイバーシステムに効率的に調和させるためには必須である）。この選択は，単一モードの優先的な励起及び伝播を妨げる，結晶ファイバーの面欠陥によって決定付けられた。これらのファイバー増幅器は，多重モードの形態で作動されたので，端部が最適な平坦さを有していないファイバーを使用したことは，何らの影響も及ぼさなかった。」（本文１３４頁１行目ないし１３５頁第１段落７行目）６）「将来の研究では，結晶ファイバーの基本モード（ＬＰ
０１）の優先的な励


平成３０年９月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第９００３号意匠権等侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１１日
判          決
原        告      株式会社アルページュ
同訴訟代理人弁護士       鮫島正   洋
和田祐   造
山   本   真祐子
同訴訟復代理人弁護士     久   礼   美紀子
同訴訟代理人弁理士      小出俊   寛
幡   茂良
同補佐   人弁理   士     蔵田昌   俊
吉田親   司
被        告      株式会社レッセ・パッセ
同訴訟代理人弁護士      松井秀   樹
太田大   三
鷲野泰   宏
荒井康   弘
同訴訟復代理人弁護士     岩寺桂   子
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙１被告物件目録記載の商品を製造，譲渡，貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しのための展示をしてはならない。
２被告は，前項の商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，５３９６万円及びこれに対する平成２８年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，被告の販売する別紙１被告物件目録記載の商品（以下「被告商品」という。）の意匠（以下「被告意匠」という。）は原告の有する意匠権（以下「本件意匠権」という。）に係る意匠（以下「本件登録意匠」という。）に類似し，また被告商品の形態は原告の販売する婦人用コートの形態を模倣したものであると主張し，被告に対し，①意匠法３７条１項及び２項並びに不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号，３条１項及び２項に基づき，被告商品の製造，譲渡等の差止め及びその廃棄を求めるとともに，②平成２７年１０月９日より前の被告商品の販売につき不競法５条２項に，同日以降につき意匠法３９条２項及び不競法５条２項に基づき，損害賠償金４８９６万円及び弁護士費用相当額５００万円（合計５３９６万円）並びにこれに対する不法行為の後の日（本訴状送達の日の翌日）である平成２８年３月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，婦人用被服の企画，製造並びに販売をする株式会社である。イ被告は，婦人用被服の企画，製造並びに販売をする株式会社である。
(2)原告の意匠権
ア原告は，次の内容の本件意匠権を有している（甲１）。
登録番号：第１５３７４６４号
意匠に係る物品：コート
出願日：平成２７年１月３０日（意願２０１５－１８１０。意匠法４条２項の適用を申請）
登録日：平成２７年１０月９日
本件意匠：別紙４意匠公報（以下「本件公報」という。）の【図面】記載
のとおり
イ原告が本件登録意匠の出願の際に特許庁に提出した「新規性の喪失の例外規定の適用を受けるための証明書」（以下「本件証明書」という。乙７）には以下の内容の記載があり，同証明書には原告ホームページ上のウェブページの印刷物が添付され，そこには原告の商品である「５ＷＡＹコクーンコート」（商品番号２４４２１９７１。以下「原告商品甲」という。甲７の１）の写真が掲載されている（以下，本件証明書に掲載された意匠を「本件証明書掲載意匠」という。）。
(ｱ)公開した意匠：本件証明書に添付した別紙に記載のＡｒｐｅｇｅ    ｓ
ｔｏｒｙ「５ｗａｙコクーンコート」の意匠
(ｲ)公開の方法：インターネット上の下記アドレスのホームページに掲載
(ｳ)公開した者：原告
(ｴ)公開した日：２０１４年８月１日
ウ被告は，平成２８年１０月１８日，本件意匠登録に対する無効審判を請求し，特許庁はこれを無効２０１６－８８００２０号事件として審理した上で，平成２９年１１月２１日，本件意匠登録を無効とする旨の審決をし，その謄本は，同月３０日に原告に送達された。
これに対し，原告は，本件審決の取消しを求める訴え（平成２９年（行ケ）第１０２３４号事件）を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成３０年７月１９日，引用商標（後記原告先行意匠Ａ）について新規性喪失の例外規定の適用を認められないなどと判断し，審決に取り消されるべき違法はないとして原告の請求を棄却した。
(3)各商品の販売
ア原告は，平成２６年８月１日頃から女性用コート（商品番号２４４２２３５０。以下「原告商品Ａ」という。甲７の２）を「Ａｐｕｗｅｉｓｅｒ－ｒｉｃｈｅ（アプワイザー・リッシェ）」というブランド名（以下「原告ブランド」という。）で販売している。
また，原告は，平成２７年８月１日頃から女性用コート（商品番号２５４２２７７０。以下「原告商品Ｂ」といい，原告商品Ａ及びＢを総称して「原告商品」という。甲７の３）を原告ブランド名で販売している。原告商品Ａ及びＢの形態は些細な点を除いて同一であり，原告商品は本件意匠権の実施品である。なお，原告商品甲は，フード周りのファーが存在しない点で原告商品Ａ及びＢと異なる。
原告商品の外観・形状等の概要は別紙２のとおりである。イ被告は，平成２７年８月頃から被告商品を「ＬＡＩＳＳＥ    ＰＡＳＳＥ（レッセ・パッセ）」というブランド名（以下「被告ブランド」という。）で販売している。


被告商品の外観・形状等の概要は別紙３のとおりである。ウ株式会社ベイクルーズは，遅くとも平成２５年１２月１８日頃から「ＩＥＮＡ」というブランド名で「ダブルフェイスメルトンノーカラーフードツキコート（品番１３０２０９００３９００４０）を販売している（以下，当該商品を「ＩＥＮＡ商品」といい，ＩＥＮＡ商品の意匠を「ＩＥＮＡ意匠」という。）。
３争点
(1)意匠権侵害について
ア被告意匠は本件意匠に類似するか（争点１）
イ本件登録意匠と先行公知意匠との同一性若しくは類似性又はこれに基づ
く創作容易性（争点２）
(ｱ)ＩＥＮＡ意匠（乙４，５）（争点２－１）
(ｲ)原告の「コクーンコート」（原告先行意匠Ａ。甲７の２。商品番号２４４２２３５０）（争点２－２）
(ｳ)原告の「５ＷＡＹコクーンコート」（原告先行意匠Ｂ。甲７の１。商品番号２４４２１９７１）（争点２－３）
(2)形態模倣（不競法２条１項３号）該当性について（争点３）
(3)損害額（争点４）
第３当事者の主張
１被告意匠は本件意匠に類似するか（争点１）
〔原告の主張〕
(1)本件登録意匠の構成態様等
ア構成態様
本件登録意匠の基本的構成態様及び具体的態様は，以下のとおりである。
[基本的構成態様]
(A)全体が，長袖ミディアム丈のフード付きコートであり，フード周り及
び袖口にファーを取り付けた態様のものであって，
(B)その使用態様において，需要者がフードのファー，フード，及び袖口のファーを適宜取り外しできる態様のものである。
[具体的態様]
(C)コートの胴部は，正面視において略中央付近に，縦に１本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な１本線が入っている比翼仕立て（表からボタンやファスナー等を見えなくするために前立てを二重にすること）となっており，
(D)コート胴部の両側にポケットを形成し，
(E)コート背面の腰部にコートと同色の帯状ベルトを付け，(F)フードのファーは，天幅方向に，天幅の約２倍の長さを有するように
首周りに略環状に形成したものであり，
(G)袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横
長長方形状の態様のものであり，
(H)その使用態様において，需要者が胸元のビジューブローチを適宜取り外しできる態様のものである。
イ要部
本件登録意匠に係る物品はコートであるところ，需要者がコートを選ぶ際にはその丈感等の全体的形状に着目するものであるから，基本的構成態様Ａは要部である。また，需要者がコートを選ぶ際には，その使用態様という機能性にも着目するところ，基本的構成態様Ｂは，原告の新規な創作的部分に係る部分であり，特に需要者の注意を惹くものであるから，同態様も要部である。
(2)被告意匠の構成態様
被告意匠の基本的構成態様及び具体的態様は，以下のとおりである。
[基本的構成態様]
(A)全体が，長袖ミディアム丈のフード付きコートであって，フード周り及び袖口にファーを取り付けた態様のものである。
(B)その使用態様において，需要者がフードのファー，フード及び袖口のファーを適宜取り外すことのできる態様のものである。
[具体的態様]
(C)コートの胴部は，正面視において略中央付近に，縦に１本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な１本線が入っている比翼仕立てとなっている。
(D)コート胴体部の腰部両側にポケットを設けたものである。(E)’コート背面の腰部にベルトを設けない態様のものである。(F)フードのファーは天幅方向に，天幅の約２倍の長さを有するように首周りに略環状に形成したものである。
(G)袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横長長方形状となっておる。
(H)その使用態様において，需要者が胸元のビジューブローチを適宜取り外すことのできる態様のものである。
(3)本件登録意匠と被告意匠との対比
ア共通点
本件登録意匠と被告意匠とは，上記(A)～(D)，(F)～(H)において共通する。
イ相違点
本件登録意匠はコート背面の腰部にコートと同色の帯状のベルトを付けた態様であるのに対し（上記(E)），被告意匠はコート背面の腰部にベルトを設けない態様である点（上記(E’)）において相違する。
(4)類否
本件登録意匠と被告意匠は，上記(A)～(D)，(F)～(H)において共通するのに対し，相違点は，背面の形状であって需要者の注意を惹くものではなく，背面の腰部における帯状のベルトはありふれた態様であり，これを付けるか否かは当業者が適宜選択可能である。
したがって，本件登録意匠と被告意匠は類似する。
〔被告の主張〕
(1)本件登録意匠の構成態様等
ア原告の主張に対する認否
本件意匠の基本的構成態様は，全体が長袖のフード付きコートであること，フード周り及び袖口にファーが取り付けられていること，正面視において腰部が膨らみ裾方向に窄まった形状をしていること，腰部に帯状のベルトが設けられていること，胴部の両側にポケットが設けられていることなどである。原告の主張する基本的構成態様(A)のうち，ミディアム丈であることは，そもそも本件公報に寸法等は記載されていないので，基本的構成態様とはいえず，基本的構成態様(B)は，形態を離れた機能そのものであり，意匠の内容とならない。
イ構成態様
本件登録意匠の構成態様は，以下のとおりである。
①長袖のフード付きコートである。
②全体の輪郭（シルエット）として，胸部と腰部（ヒップ）に膨らみを持たせつつ，胴部（ウエスト）を絞ったデザインであり，また，正面視において，腰部（ヒップ）が膨らんでおり裾方向に窄まった形状（いわゆるコクーン型）をしている。


③フード周り及び袖口にファーが取り付けられている。④コートの胴体部は，正面視において略中央付近に，縦に一本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な一本線が入っている。⑤ポケット様の２つの矩形の布部材がコート胴体部の腰部前面左右に，布部材の長手方向がコート本体の中心線と垂直な方向となるように，布部材の上縁部がコート本体に縫い付けられフラップが形成されている。⑥コート胴体部の前面側部の縦方向の切替え線が上記⑤のポケット様の布部材によって分断されている。前面胸部に左右１本ずつの切替え線が上方斜め方向に入っている。
⑦コート背面の腰部にコートと同色の帯状の飾りベルトを付けている。⑧コート背面中央を縦方向に貫く切替え線が配置されている。⑨フードのファーは，本件登録意匠の図面上（フードの形につき天幅方向に長く楕円状の状態において），天幅方向に，天幅の約２倍の長さを有するように首回りに略環状に形成したものである。
⑩袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横長長方形状となっている。
⑩-2取り外した袖口のファーをつなげて首回りに取り付けた態様を有する。
⑪ビジューブローチ等の装飾を備えない。
⑫コートに取り付けられたフードは，背面視においてその横幅が肩口に及ばず，側面視において膨らみの少ないコンパクトなものである。⑬袖丈が身丈の約７５％の長さとなっている。
⑭フード周り及び袖口に取り付けられたファーには，コート本体と異なる系統の配色がなされている（いわゆるツートンカラーである。）。
ウ要部
上記のうち，本件意匠の基本的構成態様は，②，⑤，⑥，⑦，⑧及び⑭である。
(2)被告意匠の構成態様
被告商品の意匠の構成態様は，以下のとおりである。
①長袖のフード付きコートである。
②’全体の輪郭（シルエット）として，胴体部側部の切替え線を支点としてボックス様のデザインであり，また，正面視において腰部から裾にかけて広がっていく形状（いわゆるＡライン様）をしている。③フード周り及び袖口にファーが取り付けられている。④コートの胴体部は，正面視において略中央付近に，縦に１本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な１本線が入っている。⑤’コート胴体部の腰部に２つポケットを設けたものであり，各ポケット口の布部材は矩形であり，コート胴体部の腰部側面左右に，コート本体の中心線と略平行となるように，布部材の上縁部，下縁部及び内側縁部がコート本体に縫い付けられており，フラップが形成されていない。⑥’コート胴体部の前面側部の縦方向の切替え線は，上記⑤’のポケットに沿うように配置され，上記⑤’のポケットによって分断されていない。前面胸部に本件登録意匠のような切替え線が入っていない。⑦’コート背面の腰部に飾りベルトを付けていない。
⑧’コート背面の腰部に横方向の切替え線が配置され，コート背面の縦方向の切替え線は，当該横方向の切替え線の存在する部分で終了している。⑨フードのファーは，訴状に掲載されている被告意匠の写真上（フードの形につき縦横均等の菱形状の状態において），天幅方向に，天幅の約２倍の長さを有するように首回りに略環状に形成したものである。⑩袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横長長方形状となっている。
⑩’-2取り外した袖口のファーをつないで首回りに取り付けることのできる態様を備えていない。
⑪’コートの略中央に入った２本の１本線の間の略上端部分にビジューボタンを備えている。
⑫’コートに取り付けられたフードは，背面視においてその横幅が肩口まで及び，側面視において膨らみの多い大きさである。
⑬’袖丈が身丈の約８０％の長さとなっている。
⑭’フード周り及び袖口に取り付けられたファーには，コート本体と同じ系統の配色がなされている。
(3)本件登録意匠と被告意匠との対比
ア共通点
原告登録意匠と被告意匠とは，上記①，③，④，⑨及び⑩において共通する。
イ相違点
原告登録意匠と被告意匠とは，上記②，⑤～⑧，⑩-2及び⑪～⑭において相違する。
(4)類否
原告登録意匠と被告意匠は，コートの配色（上記⑭），飾りベルトの有無（上記⑦），ポケットの形状（上記⑤），コート全体の輪郭（上記②），切替え線の有無，形状（上記⑥及び⑧）といった基本的構成態様において大きく異なっているので，具体的態様を検討するまでもなく，本件登録意匠と被告意匠とは需要者をして異なる美感を生じさせる。
他方，原告が主張する共通点のうち，上記①，③，④及び⑩については，公知意匠であるため需要者の注意を惹かないものであり，また，上記⑨についても需要者が注意を惹かれる部分ではないので，これらの共通点をもって原告登録意匠と被告意匠が類似しているということはできない。したがって，本件登録意匠と被告意匠とは類似していない。２争点２（本件登録意匠と先行公知意匠との同一性若しくは類似性又はこれに基づく創作容易性）について
(1)争点２－１（ＩＥＮＡ意匠）について
〔被告の主張〕
ＩＥＮＡ意匠は，ファーに関する態様（本件登録意匠に関する上記③，⑨，⑩及び⑭）を除いて本件登録意匠と同一の態様を有しており，本件登録意匠とＩＥＮＡ意匠とは類似している。
仮に，本件登録意匠とＩＥＮＡ意匠とが類似していないとしても，本件登録意匠は，ＩＥＮＡ意匠に対し，袖口及びフード周りにファーを付属したものにすぎない。袖口及びフード周りにファーを付属させるデザインは，女性用コートにおいて一般的な手法であり，本件登録意匠の出願時においてＩＥＮＡ意匠に基づき本件登録意匠を創作することは容易であった。したがって，本件登録意匠は無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
ＩＥＮＡ意匠は，本件登録意匠の要部を構成する「袖口及びフード周りに，取り外しができるファー」を取り付けておらず，本件登録意匠とＩＥＮＡ意匠とは非類似の意匠である。


また，袖口及びフード周りにファーを付属させるデザインは女性用コートにおいて多く存在するとしても，どのような形態のファーをどのような態様で取り付けるかはコートのデザインにおいて重要な要素であり，ＩＥＮＡ意匠に基づき当業者が容易に創作することができたということはできない。
(2)争点２－２（原告先行意匠Ａ）について
〔被告の主張〕
原告は本件登録意匠の出願（平成２７年１月３０日）に当たり，新規性喪失の例外規定（意匠法４条２項）の適用を申請し，同規定の適用に必要な本件証明書を提出している。同証明書には原告商品甲に係る意匠（本件証明書掲載意匠）が記載されているが，平成２６年８月１日に販売されて本件登録意匠の出願日より前に公知となった原告商品Ａ（商品番号２４４２２３５０。甲７の２）に係る原告先行意匠Ａは記載されていない。新規性喪失の例外規定の適用を受けるためには，適用を受けようとする公開意匠全てにつき「証明する書面」に記載することが必要とされ，類似する意匠はいうまでもなく，実質的に同一の公開意匠についても省略することは許されない。本件証明書に記載されていない原告先行意匠Ａと本件証明書掲載意匠とを比較すると，その商品番号が異なる上，フード周りのファーが存在しないという構成態様上の差違があり，その差違が微差であるということはできないので，原告先行意匠Ａは新規性喪失の例外規定の適用対象とはならない。
そこで，本件登録意匠と原告先行意匠Ａとを対比すると，両意匠は類似しているということができ，また，本件登録意匠は，原告先行意匠Ａからその構成要素であるビジューブローチを取り除いたものにすぎないので，原告先行意匠Ａに基づき本件登録意匠を創作することは容易であったということができる。
したがって，本件登録意匠は無効にされるべきものであるので，本件意匠権に基づく請求は理由がない。
〔原告の主張〕
新規性喪失の例外規定の適用を受けるためには，適用を受けようとする公開意匠全てを「証明する書面」に記載しなければならないわけではなく，同書面に記載された意匠と実質的に同一のものについては，同書面に掲載しなくても同証明書に記載されたものとして新規性を喪失しないと解すべきである。
本件証明書に記載された原告先行意匠Ａと本件証明書掲載意匠とは，フードのファーの有無のみにおいて相違するにすぎず，社会通念上，意匠の表現として実質的に同一ということができる。また，当業者において，原告商品のようなフード付のコートについて袖にファーを付けた場合にフードにファーを付けることは常識的かつ普通なことである。
そうすると，原告先行意匠Ａが本件証明書上に記載されていないとしても，新規性を喪失することはないというべきである。
(3)争点２－３（原告先行意匠Ｂ）について
〔被告の主張〕
本件証明書掲載意匠は，前記のとおり原告商品甲に係る公開意匠（平成２６年８月１日公開）であるが，原告は，本件意匠の出願日より６か月以上前である平成２６年７月１８日時点において，同一の原告商品甲に係る原告先行意匠Ｂをそのウェブサイト上に掲載している（乙８）。意匠法４条２項は，意匠登録出願の日から６か月以内の行為について新規性喪失の例外を認めるものであるから，本件登録意匠の出願日の６か月より前に掲載された原告先行意匠Ｂは，新規性喪失の例外規定の適用対象とはならない。そこで，本件登録意匠と原告先行意匠Ｂとを対比すると，原告先行意匠Ｂは本件登録意匠の実施品とフード周りのファーの有無という相違点以外は同一の形態であるから，両意匠は類似しているということができ，また，本件登録意匠は，原告先行意匠Ｂにフード周りのファーを加えたにすぎないので，原告先行意匠Ｂに基づき本件登録意匠を創作することは容易であったということができる。
したがって，本件登録意匠は無効にされるべきものであるので，本件意匠権に基づく請求は理由がない。
〔原告の主張〕
意匠が不特定者に公然知られた状態になったといえるためにはその一部が視認されただけでは足りず，意匠の全体が視認されなければならない。平成２６年７月１８日時点における原告ウェブサイト上には，眼鏡をかけた人物が着用しているコートの写真が掲載されているが，この写真のみでは本件登録意匠の基本的構成態様及び具体的態様は不明であり，これにより本件登録意匠が不特定者に公然知られた状態になったということにはならない。したがって，原告先行意匠Ｂは，本件登録意匠の先行公知意匠とはなり得ないので，本件意匠について無効理由は存在しない。
３争点３（形態模倣（不競法２条１項３号）該当性）について
〔原告の主張〕
(1)原告商品の形態
原告商品の基本的形態及び具体的形態は，前記１〔原告の主張〕(1)ア(A)～(H)（以下，符号に従い「形態Ａ」などという。）に以下の形態を付加したものである。
(I)フードは側面視において略三角形状である。
(J)フード及びフード周りのファーが付されている場合の側面視において，フードと当該ファーの長さ比は約１対１である。
(K)ビジューブローチの形状が，縦長形状の中央の大きなビジューの周囲を小さなビジューが取り囲む形状である。
(2)被告商品の形態
被告商品の基本的形態及び具体的形態は，前記１〔原告の主張〕(2)(A)～(H)に上記(I)～(K)の形態を付加したものである。
(3)原告商品と被告商品との形態の対比
ア共通点
原告商品と被告商品の形態は，形態Ａ～Ｄ，Ｆ～Ｋにおいて共通する。
イ相違点
原告商品はコート背面の腰部にコートと同色の帯状のベルトを付けた態様のものであるのに対し（形態Ｅ），被告商品はコート背面の腰部にベルトを設けない態様のものである点（形態Ｅ’）において相違する。
(4)実質的同一性
ア原告商品と被告商品は，上記の共通点を有するところ，これらの共通点に係る形態はいずれも創作的なものであり，少なくとも形態Ｂは同種商品にはない新規なものである。これに対し，相違点（態様ＥとＥ’）は，背面の形状であって需要者の注意を惹くものではなく，背面の腰部における帯状のベルトはありふれた形態であるので，原告商品と被告商品の形態は実質的に同一である。
被告は，需要者がフードのファー，フード及び袖口のファーを適宜取り外すことができる形態であること（形態Ｂ）は機能にすぎないと主張するが，原告は取り外し可能であることが「形態」と主張しているのではなく，ファー等を着脱した後の外観上認識し得る状態が「形態」に当たると主張しているのであるから，被告の反論は理由がない。
さらに，形態Ａ～Ｃ及び形態Ｆ及びＨは，公知にすらなっていない創作的なものである。


イ以下のとおり，被告の主張する相違点は相違点ではないか，部分的かつ些細なものにすぎず，実質的同一性の判断に影響を与えない。
(ｱ)全体の輪郭
被告は商品全体の輪郭が異なると主張するが，両商品の輪郭は完全に同一であるので，この点は共通点である。仮に被告が指摘する相違点が存在するとしても，一見して確認することができない程度の些細のものであり，実質的同一性の判断に影響を与えない。
(ｲ)ポケットの形状
女性用コートにおいて需要者が着目するのはファーや輪郭であり，ポケットの態様が着目されることは少ない（甲７１～７５）。また，被告商品のポケットの形態は，コートのポケットの形状としてありふれたものにすぎず，原告商品の形態をこれに置き換えることは極めて容易である。さらに，ポケットの形状に係る相違点は，部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｳ)ベルトの有無
ベルトの有無は，需要者が最も着目する正面視ではなく背面視における形態に係る相違点であり，需要者から着目されることは少ない（甲７１～７５）。また，原告商品に設けられた飾りベルトはコートと同色であるため，それ自体目立つものではない。さらに，飾りベルトをなくすという改変は極めて容易に着想し得るものである上，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｴ)胸部，側面及び背面の切替え線の形状
コートの切替え線は，一見して確認することができるものではなく，需要者が着目するとは考え難い。切替え線に関する相違点は他の相違点に係るものであって独立した相違点とはならず，また，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｵ)フードの大きさ
フードは，他の生地に比べて撓みやすく，変化し易い態様であるから，背面視における横幅及び側面視における膨らみといった安定性に欠ける形状をもって比較することは妥当ではない。また，被告の指摘する相違点が存在するとしても，ごくわずかな部分的なものにすぎず，全体の形態に影響を与えない。
(ｶ)ファーとコート本体の配色
被告は，ファーとコート本体の配色を相違点として挙げるが，原告商品のファーはベージュ系統であり，コート本体と同じ系統の配色がされている(甲７の２，３）ので，この点は共通点である。仮にこの点が相違点であるとしても，ごくわずかな部分的なものにすぎず，全体の形態に影響を与えない。
(ｷ)袖丈と身丈のバランス
原告商品と被告商品の袖丈と身丈は一致するので，この点は相違点ではなく，共通点である。被告の指摘する相違点は，袖丈の長さに対する身丈の長さがわずか５％異なるというものにとどまり，長袖であることに変わりないので，需要者がこの点に着目するとは考え難い。また，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細な点にすぎず，全体の形態に影響を与えない。
(ｸ)ビジューブローチ／ビジューボタン
原告商品と被告商品のビジューブローチ／ビジューボタンは，真ん中の大きなシルバーのビジューの周りを小さなビジューが取り囲んでおり，前立ての２本線内に収まるという点で共通している。また，ピン留めのブローチを縫い付けるという改変は容易に着想し得るものである上，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｹ)正面視におけるコート胴体部の留め具
原告商品におけるファスナー及び被告商品におけるボタンは前立てに隠れており，需要者において着目する部分ではない。また，原告商品の形態をボタンに置き換えることは容易に着想し得る上，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｺ)前立て
前立てが一重か二重かはコートの内部形状に関するものであり，着用時において一見して明らかなものではなく，需要者において着目する部分ではない。また，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｻ)スナップボタンの数
スナップボタンは前立てに隠れているため，需要者において着目する部分ではない。また，スナップボタンを１つから２つにすることは極めて容易である上，被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｼ)袖口ファーの形状
原告商品も被告商品も取り外した状態は環状であり，この点は相違点ではなく，共通点である。
(ｽ)フードの裏地
フードの裏地の生地はフードの表地と同じ素材であることからその差違は一見して確認することはできず，またフードの裏側は需要者において注目されない部分であるので，被告の指摘する相違点は極めて些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｾ)フード周りの線
フード周りの線は，一見して確認することができるものではなく，需要者が着目するとは考え難い。被告の指摘する相違点は部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えない。
(ｿ)取り外した袖口のファーを首回りに取り付ける態様の有無被告の指摘する相違点は，両袖口のファー及びフードを取り外した上で首回りに両袖口のファーを付した形態であって，他の取り外しに起因する形態に比して多大な手間を要するものであり，需要者が特に着目するものとは考え難い。
ウ以上によれば，原告商品と被告商品の形態は実質的に同一である。
(5)依拠性
原告ブランドと被告ブランドは，同種のカテゴリーに属するブランドであるため，日常的に互いに商品バリエーションを確認することが通常であり，実際に，両ブランドは，百貨店等において店舗が近接することが多く，被告において原告商品の形態にアクセス可能かつ容易であった。
(6)請求主体としての適格性
原告商品はＩＥＮＡ商品の形態を模倣したものではなく，原告は「模倣された商品を自ら開発・商品化して市場に置いた者」である。原告商品とＩＥＮＡ商品の形態は，①原告商品は，全体が長袖ミディアム丈のフード付きコートであって，フード周り及び袖口にファーを取り付けた態様のものであるのに対し，ＩＥＮＡ商品にはフード周り及び袖口にファーが存在しない点，②原告商品は，その使用態様において，需要者がフードのファー，フード及び袖口のファーを適宜取り外すことのできる態様であるのに対し，ＩＥＮＡ商品はフードの取り外しができるにすぎない点，③原告商品の生地は，柔らかい印象を与える質感・風合のものであるのに対し，ＩＥＮＡ商品の生地は，肉厚なメルトンであって，ハリのある印象を与える質感である点で相違している。これらは，重要かつ特徴的な形態であるから，両商品の形態に実質的同一性は認められない。
また，原告ブランドはエレガンス系のブランドであるのに対し，ＩＥＮＡはカジュアル系のブランドであり，原告ブランドとＩＥＮＡは異なる種類のブランドであって，原告はＩＥＮＡの商品バリエーションを通常確認していない。


したがって，原告がＩＥＮＡ商品を模倣したものとはいえない。
〔被告の主張〕
(1)原告商品の形態
原告商品の形態は，前記１〔被告の主張〕(1)イ①～⑭（ただし，⑪に対応する形態は下記⑪-2である。）に以下の形態を付加したものである（以下，符号に従い「形態①」などという。）。
⑪-2    任意の場所にピン留めできるビジューブローチ(様々な色が配色されている)が付属している（乙９の９）。
⑮コート胴体部の正面視において略中央付近の前立ての裏側にはファスナーが設けられている。
⑯形態④の前立て部分は，前立てが一重となっている。⑰スナップボタン（襟元を閉めるためのボタン）が１つのみ取り付けられている（乙９の７）。
⑱袖口のファーが，平面的な略長方形様である（乙９の５，６）。⑲フードの裏側にも布生地が仕立てられている（生地が二重となっている。）。
⑳フード周りに１本線が略環状にデザインされている（乙９の８）。
(2)被告商品の形態
被告商品の形態は，前記１〔被告の主張〕(2)①～⑭’（ただし，⑪’に対応する形態は下記⑪’-2である。）に以下の形態を付加したものである。⑪’-2被告商品は，コートの略中央に入った２本の１本線の間の略上端部分にビジューボタン（同系色が配色されている）が縫い付けられている（乙１の９）。
⑮’コート胴体部の正面視において略中央付近の前立ての裏側にはボタンが設けられている。
⑯’形態④の前立て部分は，前立てが二重（比翼仕立て）となっている。⑰’スナップボタン（襟元を閉めるためのボタン）が２つ取り付けられている（乙１の７）。
⑱’袖口のファーは，立体的な環状である（乙１の５，６）。⑲’フードの裏側には布生地が仕立てられていない（裏生地が見える形状となっている。）。
⑳’フード周りに平行する２本線が略環状にデザインされている（乙１の８）。
(3)原告商品と被告商品との形態の対比
ア共通点
原告商品と被告商品の形態は，形態①，③，④，⑨及び⑩において共通する。
イ相違点
原告登録意匠と被告意匠とは，形態②，⑤～⑧，⑩-2，⑪-2，⑫～⑳において相違する。
(4)実質的同一性
ア原告商品はフード，フード周りのファー及び袖口に取り付けられたファーをそれぞれ取り外すことができるが，取り外し可能であること自体は単なる機能にすぎず，不競法２条１項３号の「商品の形態」には含まれない。また，襟元，袖口及びフードに取り外し可能なファーを備え，ファーを取り外して見た目の印象の異なる複数の形態において着用することは一般的に想定され，そのようなフードを備える女性用コートは多く存在しており（乙２，３，２５～３０，３２～３８），原告商品に特徴的な形態ということはできない。
さらに，原告は，形態Ｉ～Ｋも原告商品と被告商品の形態の共通点であると主張するが，形態Ｉ及びＪについては，コートのフードやファーが柔らかい素材であることから，これを適宜変形させる過程で共通する形状にすぎない。また，形態Ｋについては，被告商品はビジューブローチではなく，ビジューボタンを取り付けるものであるので，相違点である。イ原告商品と被告商品の形態の共通点は，需要者の注意を惹くものではなく，他方，原告商品と被告商品の形態には多数の相違点があるので，両商品の形態が実質的に同一とはいえない。
これを敷衍すると，以下のとおりである。
(ｱ)全体の輪郭（形態②）
原告商品の全体的な輪郭は，腰部が膨らんでおり裾方向に窄まったコクーン型の形状であり，また，胸部と要部に膨らみを持たせつつ，ウエストを絞ったデザインであることから，女性の胸部と腰部を中心とした身体のラインを強調しつつ，スリムな美感を与えるものである。これに対し，被告商品は，腰部から裾にかけて広がっていくＡライン様の形状であり，また，ウエスト側部の切替え線を支点としてボックス様のデザインであることから，女性の身体のラインを隠し，柔らかい美感を与えるものである。
このように，原告商品と被告商品とではコートの輪郭に関する設計思想が根本から異なる。
(ｲ)ポケットの形状（形態⑤）
女性用コートにおけるポケットは，コートの外観にとって極めて重要なアクセントの一つであり，需要者が特に強い関心を持つ点である。原告商品と被告商品のポケットは，その取付け位置や取付け態様，形状が大きく異なり，需要者の美感に対して与える印象を全く異にする。
(ｳ)ベルトの有無（形態⑦）
女性用コートにおけるベルトは，コートの外観に極めて重要な影響を与えるものであり，需要者が特に強い関心を持つ点である。原告商品のベルトは飾りとして取り付けられているものであり，背面のみならず側面にも現れており，幅も太いので，需要者の目に必ず留まる。また，原告商品では，上記ベルトとポケット用のフラップ状布部材がほぼ同じ高さに設けられているので，腰部で横方向に分断するような太いラインが形成されており，需要者にカジュアルな印象を与える。原告商品においてベルトのデザインが重視されていることは，そのウェブサイトに「バックスタイルのベルトがポイント！！」（乙６），「飾りベルトを効かせて」（甲７の２）などと記載されているとおりである。これに対し，被告商品はポケット用の布部材が縦方向に伸びた状態で設けられ，飾りベルトもないので，縦ラインを強調する構成となっており，フェミニンな印象を与えるものである。
以上のとおり，ベルトの有無は更にポケットの形状の差違とあいまって，需要者の美感に大きく異なる印象を与えるものである。(ｴ)胸部，側面及び背面の切替え線の形状（形態⑥，⑧）原告商品の胸部左右の切替え線及び前面側部の切替え線（ポケット用の布部材により分断）は，胸部及び腰部に膨らみを持たせつつ，身体のラインを強調したスリムな形状をもたらす一因となっている。他方，背面部の切替え線は，取り立てて特徴のある形状をしていない。他方，被告商品においては，胸部の切替え線が設けられておらず，側面の切替え線はポケットに分断されることなく縦方向に貫かれ，背面部には外観上のデザインとして特徴のある切替え線が設けられている。被告商品の切替え線は，被告商品にボックス様の膨らみを持つゆとりのある形状をもたらす一因となっている。
原告商品と被告商品との切替え線に関する上記相違点は，需要者の美感に対して一見して異なる印象を与えるものである。
(ｵ)フードの大きさ（形態⑫）


女性用コートにおいてフードの大きさや形状はコート着用時における外観に大きな影響を与えるものである。原告商品と被告商品のフードの大きさの差違は，需要者の美感に対して一見して異なる印象を与える。
(ｶ)ファーとコート本体の配色（形態⑭）
コートの配色は，コートの外観上，大きな印象を与えるものであり，需要者はこの点に着目することが通常である。原告商品は，コート本体部の配色とフード周り及び袖口のファーの配色に異系色を用いているのに対し，被告商品では同系色を用いているので統一感のある色彩となっている（甲２４，３７）。こうした配色に関する相違点は，需要者の美感に対して一見して異なる印象を与えるものである。
(ｷ)袖丈と身丈のバランス（形態⑬）
需要者が女性用コートを購入したり着用したりする際には，需要者は袖丈と身丈のバランスに着目することが通常であるので，原告商品と被告商品のこの点における差違は需要者の美感に対して一見して異なる印象を与える。
(ｸ)ビジューブローチ／ビジューボタン（形態⑪-2）原告商品のビジューブローチはコートの付属品にすぎず，前立てに取り付けるかどうかも需要者に委ねられるのに対し，被告商品の胸元に配置されたビジューボタンはあくまでボタンとして取り付けられたものであり，その差違は需要者の美感に一見して異なる印象を与えるものである。
(ｹ)正面視におけるコート胴体部の留め具（形態⑮）原告商品におけるファスナーと被告商品におけるボタンは，着用時には前立てに隠れているとしても，コートは人前で着脱することが予定されているものであり，前を開いてコートを着用することも多い。ファスナーかボタンかはそのような際に一見して区別できるものであり，需要者に異なる印象を与えるものである。
(ｺ)前立て（形態⑯）
コートの前立てが一重であるか二重であるかは，着用時において一見して明らかなものではないとしても，上記(ｹ)と同様の理由から，需要者に異なる印象を与えるものである。
(ｻ)スナップボタンの数（形態⑰）
スナップボタンは，着用時において一見して明らかなものではないとしても，上記(ｹ)と同様の理由から，需要者に異なる印象を与えるものである。
(ｼ)袖口ファーの形状（形態⑱）
原告商品と被告商品の袖口ファーの形状の差違は，需要者に異なる印象を与えるものである。
(ｽ)フードの裏地（形態⑲）
フードの裏側に布生地が仕立てられていない場合には裏生地が露わになっていることから一見して確認することができるものであり，また，フードは頭部を覆うものであるから，裏側の形状は需要者が着目する点である。
(ｾ)フード周りの線（形態⑳）
フードはコート上部に備わるものである上，顔付近の目立つ部位であるから，フード周りの形状は需要者が着目する点である。(ｿ)取り外した袖口のファーを首回りに取り付ける態様の有無（形態⑩-2）
袖口のファーをつなげた形態はコート本体と同時に使用されることが予定されているものであり，需要者が着目する点であるということができる。
ウ以上によれば，原告商品と被告商品の形態が実質的に同一であるということはできない。
(5)依拠性
否認する。
(6)請求主体としての適格性
不競法２条１項３号に基づく請求を行うことができるのは，模倣された商品について，自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるところ，原告商品は，ＩＥＮＡ商品の形態を模倣したものであって，不競法２条１項３号に基づく請求ができない。
４争点４（損害額）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，平成２７年８月以降，被告商品の販売をしており，これまでに少なくとも１２００着を，１着につき６万８０００円で販売している。被告商品の販売による利益率は小売価格の約６０％（被告商品１着当たり４万０８００円）であると考えられるので，被告は，被告商品の販売行為により少なくとも４８９６万円の利益を得ており，原告は同額の損害を受けている。(2)原告は，本件訴訟を弁護士及び弁理士に委任せざるを得ず，その弁護士・弁理士費用は５００万円を下らない。
(3)したがって，原告に生じた損害は少なくとも５３９６万円となる。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点２－２（原告先行意匠Ａを先行公知意匠とする新規性喪失の有無）につ
いて
事案に鑑み，まず，争点２－２（原告先行意匠Ａを先行公知意匠とする新規性喪失の有無）について判断する。
(1)意匠法４条２項は，意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して同法３条１項１号又は２号に該当するに至った意匠に関し，その該当するに至った日から６か月以内にその者がした意匠登録出願に係る意匠についての同条１項及び２項の規定の適用については，同条１項１号又は２号に該当するに至らなかったものとみなすとして，新規性喪失の例外を認めている。かかる新規性喪失の例外の適用を受けようとする者は，その旨を記載した書面を意匠登録出願と同時に特許庁長官に提出し，かつ，同法３条１項１号又は２号に該当するに至った意匠が同法４条２項の適用を受けることができる意匠であることを証明する書面を意匠登録出願の日から３０日以内に特許庁長官に提出しなければならない（同条３項）。
したがって，原告が原告先行意匠Ａについて同項の適用を受けるためには，原告が原告先行意匠Ａについて意匠法４条３項所定の証明書を提出していることがその前提となる。
(2)原告は，本件証明書掲載意匠と原告先行意匠Ａは実質的に同一の意匠であって，本件証明書が原告先行意匠Ａについての意匠法４条３項所定の証明書に当たる旨を主張している。
そこで検討するに，本件証明書掲載意匠は，「５ｗａｙコクーンコート」という商品名の女性用コート（原告商品甲）に係るものであること，その販売価格は５万６１６０円であること，同コートには，フードと袖口のファーとブローチが付いていること，これらのフードと袖口のファーとブローチはいずれも取り外しが可能であること，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能であることが，その記載内容から理解できる。もっとも，フードにファーが付くことや，フードのファーが取り外し可能であることについては，本件証明書に一切記載されておらず，その記載から直ちにそのことを理解するのは困難である（甲７の１，乙７）。


他方，原告先行意匠Ａは，「【Ａｒｐｅｇｅｓｔｏｒｙ限定】コクーンコート」という商品名の女性用コート（原告商品Ａ）に係るものであること，その販売価格は６万３７２０円であること，同コートはフードと袖口のファーとブローチのほか，フードのファーも付いていること，これらのフードと袖口のファーとブローチとフードのファーはいずれも取り外しが可能であること，袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能であることが，原告先行意匠Ａに係る原告のウェブサイト（甲７の２）の記載から理解できる。また，同ウェブサイトには，「ファー，フード，ビジューはそれぞれ取り外し可能なので，自由に印象を変えて，アレンジを楽しめるのも大きな魅力！」「”限定ポイント”アプの大人気５ＷＡＹコートに袖とフードの両方にファーをつけました。」との記載がある。
以上によれば，本件証明書掲載意匠に係る原告商品甲も，原告先行意匠Ａに係る原告商品Ａも，共に「５ｗａｙコクーンコート」という商品名の女性用コートであって，フードと袖口のファーとブローチが付いている点，これらのフードと袖口のファーとブローチはいずれも取り外しが可能である点及び袖口のファーはネック（コートの襟）に装着可能である点で共通する。しかし，原告先行意匠Ａに係る原告商品Ａは，本件証明書掲載意匠に係る原告商品甲の限定品であって，袖口のほかにフードにもファーが付いており，かかるフードのファーも袖口のファーと同様に取り外しが可能である点において，本件証明書掲載意匠にはない特徴を有するものと認められる。(3)上記のとおり，原告先行意匠Ａは，フードにファーが付く点及びフードのファーが取り外し可能である点において本件証明書掲載意匠と明らかに相違すると認められるところ，かかる変化の態様が，本件証明書において説明ないし図示されていなかったとしても，物品の性質や機能に照らして十分理解することができる範囲内のものであると認められれば，なお，原告先行意匠Ａは本件証明書掲載意匠と実質的にみて同一であると評価する余地がある。しかしながら，フードやファー，ブローチなどを取り外して複数の組合せを楽しむことができる女性用コートであれば，説明や図示がなくても，通常はフードにファーが付くことや，当該フードのファーが取り外し可能であるということを十分理解できると認めるに足りる証拠はなく，商品名に「５ｗａｙ」なる文言が付されていることも直ちにその認定を左右するものとは認められない。
また，女性用コートの意匠において，フードにファーが付くことそれ自体はありふれた構成の一つにすぎなかったとしても，現にフードにファーが付くか否かによって，その意匠から受ける需要者の印象が異なるものといえる。(4)以上によれば，原告先行意匠Ａが本件証明書掲載意匠と実質的に同一の意匠であるとは認めることはできないので，本件証明書が原告先行意匠Ａについてのものであると認めることはできない。
そうすると，原告先行意匠Ａについては，そもそも，意匠法４条３項所定の証明書が提出されていないことに帰するから，原告は原告先行意匠Ａについて同条２項の適用を受ける余地はない。
(5)そこで，原告先行意匠Ａと本件登録意匠とを対比すると，原告先行意匠Ａの構成は上記(2)のとおりであり，他方，本件登録意匠は原告先行意匠Ａからその構成要素のうちビジューブローチを取り除いたものといえることから，両意匠は類似しているということができる。
(6)したがって，本件意匠は新規性を欠き，無効審判により無効にされるべきものと認められるので，本件意匠権に基づく原告の請求は，その余の争点について判断するまでもなく，理由がない。
２争点３（形態模倣（不競法２条１項３号）該当性）について(1)不競法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡するなどの行為を不正競争行為として規定する。ここで「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう（同法２条５項）から，同号の不正競争行為といえるためには，他人の商品と作り出された商品を対比して観察した場合に，それぞれの形態が同一であるか実質的に同一といえる程度に類似していることが必要である。(2)証拠（甲４，５，８，２４，２５，３６（ただし，３，５，６，９及び１０頁を除く。），３７，乙１，９，１８）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品及び被告商品の形態は，以下のとおりであると認められる。ア原告商品の形態（以下「形態(ｱ)」などという。」(ｱ)長袖ミディアム丈の長袖のフード付きコートであり，フード周り及び袖口にファーが取り付けられている。
(ｲ)使用者がフードのファー，フード及び袖口のファーを適宜着脱することができることに起因して，フード周り及び袖口にファーを取り付けた形状，フード周りにのみファーが付いた形状，袖口にのみファーが付いた形状，フードのみの形状，フード及びファーを全て外したコート本体のみの形状の五つの異なる形態を呈する。
(ｳ)取り外した袖口のファーをつないで首回りに取り付けることのできる形態を備えている。
(ｴ)全体の輪郭として，正面視において，腰部が膨らんでおり裾方向にやや窄まった形状をしている。
(ｵ)コートの胴部は，正面視において略中央付近に縦に１本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な１本線が入っており，比翼仕立てとなっている。
(ｶ)コート胴部の両側に水平状にポケットを形成しており，略横長長方形
状のフラップを有するポケットがある，
(ｷ)コート背面の腰部にコートと同色の帯状の飾りベルトが付けられている。
(ｸ)コートの前面胸部には左右１本ずつの切替え線が上方斜め方向に入り，その側面部にはポケットにより分断される縦方向の切替え線が設けられ，その背面中央には縦方向に貫く切替え線が配置されている。(ｹ)コートに取り付けられたフードは，背面視においてその横幅が肩口に及ばず，側面視において膨らみの少ないものであり，その裏側には布生地が仕立てられ（生地が二重となっている。），フード周りに１本線が略環状にデザインされている（乙９の８）。
(ｺ)フードのファーは，天幅方向に，天幅の約２倍の長さを有するように首周りに略環状に形成され，袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横長長方形状の態様のものである。(ｻ)フード周り及び袖口に取り付けられたファーとコート本体の色合いは異なる。
(ｼ)胸元に取り外しの可能なビジューブローチがつけられており，当該ブローチは，縦長形状の中央の大きなビジューの周囲を小さなビジューが取り囲む形状をしている。
(ｽ)袖丈が身丈の約７５％の長さとなっている。


(ｾ)コート胴体部の正面視において略中央付近の前立ては一重であり，その裏側にはファスナーが設けられるとともに，スナップボタン（襟元を閉めるためのボタン）が１つ取り付けられている（乙９の７）。なお，上記(ｲ)に関し，被告は，フードのファー，フード及び袖口のファーを適宜取り外しできる態様であることは，機能であって形態ではない旨を主張するが，適宜取り外しができること自体は機能であるとしても，フードのファー，フード及び袖口のファーを適宜取り外すことによって，変化した形態自体は形態に含まれるものといえることから，上記のとおり，これらを形態に含めることが相当である。
イ被告商品の形態
(ｱ)長袖ミディアム丈の長袖のフード付きコートであり，フード周り及び袖口にファーが取り付けられている。
(ｲ)使用者がフードのファー，フード及び袖口のファーを適宜着脱することができることに起因して，フード周り及び袖口にファーを取り付けた形状，フード周りにのみファーが付いた形状，袖口にのみファーが付いた形状，フードのみの形状，フード及びファーを全て外したコート本体のみの形状の五つの形態を呈する。
(ｳ’)取り外した袖口のファーをつないで首回りに取り付けることのできる形態を備えていない。
（ｴ’）全体の輪郭として，正面視において腰部から裾にかけてやや広がっていく形状をしている。
(ｵ)コートの胴部は，正面視において略中央付近に，縦に１本線が入っており，そのやや左側にこれに平行な１本線が入っており，比翼仕立てと
なっている，
(ｶ’)コート胴体部の腰部に２つのポケットがあり，各ポケット口の布部材は矩形であり，コート胴体部の腰部側面左右に，コート本体の中心線と略平行となるように，布部材の上縁部，下縁部及び内側縁部がコート本体に縫い付けられており，フラップが形成されていない。(ｷ’)コート背面の腰部に飾りベルトが付けられていない。(ｸ’)コートの前面胸部には切替え線がなく，その側面部にはポケットに沿いかつポケットにより分断されることなく切替え線が配置され，その背面の腰部には背面上部に縦方向及び腰部に横方向の切替え線が配置され，縦方向の切替え線は当該横方向の切替え線の存在する部分で終了している。
(ｹ’)コートに取り付けられたフードは，背面視においてその横幅が肩口まで及び，側面視において膨らみの多い大きさであり，その裏側には布生地が仕立てられ（生地が二重となっている。），フード周りに平行する２本線が略環状にデザインされている（乙１の８）。(ｺ)フードのファーは，天幅方向に，天幅の約２倍の長さを有するように首周りに略環状に形成され，袖口のファーは，袖口周りに略環状に形成され，正面視において略横長長方形状の態様のものである。(ｻ’)フード周り及び袖口に取り付けられたファーとコート本体と同系統の配色がされている。
(ｼ’)コートの略中央に入った２本の１本線の間の略上端部分にビジューボタンが縫い付けられており（乙１の９），当該ボタンは，縦長形状の中央の大きなビジューの周囲を小さなビジューが取り囲む形状をしている。
(ｽ’)袖丈が身丈の約８０％の長さとなっている。(ｾ’)コート胴体部の正面視において略中央付近の前立ては二重であり，その裏側にはボタンが設けられるとともに，スナップボタン（襟元を閉めるためのボタン）が２つ取り付けられている（乙９の７）。
(3)原告商品の形態と被告商品の形態の対比
ア共通点
原告商品と被告商品は，形態(ｱ)，(ｲ)，(ｵ)及び(ｺ)において共通すると認められる。
イ相違点
原告商品と被告商品は，形態(ｳ)，(ｴ)，(ｶ)～(ｹ)及び(ｻ)～(ｾ)において相違すると認められる。ただし，両商品は，形態(ｶ)に関しては，両商品が腰部に２つのポケットを有する点において，形態(ｸ)に関しては，コートの側面及び背面に切替え線を有する点において，形態(ｼ)に関しては，ビジューの付いた装身具が設けられていること及びその装着位置，形状において，形態(ｾ)に関しては，前立ての裏側にスナップボタンが取り付けられている点において共通すると認められる。
(4)実質的同一性の検討
ア原告は，両商品の上記各共通点に係る形態はいずれも創作的であるが，特に形態(ｲ)は同種商品にはない新規なものであると主張する。しかし，原告商品及び被告商品がファーの着脱に起因し共通して有することとなる形態は，①フード周り及び袖口にファーを取り付けた形状，②フード周りにのみファーが付いた形状，③袖口にのみファーが付いた形状，④フードのみの形状，⑤フード及びファーを全て外したコート本体のみの形状であるところ，このうち最も特徴的な形態と考えられる上記①と同様の形状を備える女性用コートは，原告商品の発売前から数多く存在しているものと認められ（乙２５～３０，３２～３８），原告商品に特に特徴的な形態ということはできない。また，上記②～⑤の形態のコートもありふれた形態であって，これらの形態も特徴的な形態ということはできない。
他方，ファーの着脱に起因する形態として，原告商品は取り外した袖口のファーをつないで首回りに取り付けることのできる形態（形態(ｳ)）を備えているのに対し，被告商品は係る形態を備えていない（形態(ｳ’)）との相違点が存在することは上記のとおりである。
イ原告は，原告商品の形態と被告商品の形態との間の他の共通点（形態(ｱ)，(ｵ)及び(ｺ)）も創作的であると主張するが，これらの共通点に係る形態は，女性用コートとして一般的なものであり，特に特徴的なものであるということはできない。
また，原告商品と被告商品は，いずれもビジューの付いた装身具が設けられ，その装着位置，形状において共通すると認められるが，女性用コートにおいてビジューの付いた装身具を設けること自体が特徴的であるということはできず，また，原告商品のビジューブローチは取り外し可能であるのに対し，被告商品のビジューボタンがコートに縫い付けられているという相違点も存在するので，この点をもって原告商品と被告商品が実質的に同一であるということもできない。
以上によれば，原告商品と被告商品との間の上記各共通点をもって両商品の実質的に同一であるということはできないというべきである。ウ原告商品と被告商品の相違点は，上記(3)イ記載のとおりであると認められるが，このうち，ポケットは，原告商品においては，コート胴部の両側に水平状に形成され，略横長長方形状のフラップが取り付けられており，コート前面において需要者の目を引くアクセントとなっているということができる。


これに対し，被告商品においては縦の切替え線に沿って布部材がコート本体に縫い付けられ，フラップが形成されていないので，ポケットはそれほど目立たず，コート前面は比較的シンプルで縦に流れる線が需要者の目を惹く態様となっているということができる。
以上によれば，原告商品と被告商品の前面については，ポケットの形状の差異により，需要者が受ける印象が相当程度異なるというべきである。
エまた，原告商品と被告商品とは，背面における飾りベルトの有無が相違することは，前記のとおりである。
原告商品における飾りベルトは，腰部に水平方向に設けられ，その幅も太い上，原告商品の背面には同ベルトに匹敵する目立つ構成部分は存在しないことから，当該飾りベルトは，コート背面において特に需要者の注目を惹くものであるということができる。そして，この点においては，原告自身も，そのウェブサイトにおいて，「バックスタイルのベルトがポイント！！」（乙６），「バックウエストには飾りベルトを効かせて，後ろ姿にもメリハリをプラス」（甲７の２）などと強調しており，このことは，原告自身も飾りベルトが原告商品のデザイン上の特徴点であるとの認識を有していたことを示している。
これに対し，被告商品では，飾りベルトが設けられておらず，切替え線が設けられているにとどまることから，その背面は比較的シンプルで目立つ構成部分が存在せず，すっきりした印象を与えるということができる。
以上によると，原告商品は，その胴部のほぼ同じ高さに飾りベルトとポケットが取り付けられていることから，コートの正面視，側面視，背面視ともに，横方向に流れる強い印象を与える構成が需要者の目を惹くのに対し，被告商品は，その前面及び背面ともに需要者の目を惹く態様の構成が設けられていないため，全体としてシンプルな印象であり，身体のラインに沿った縦の線が需要者の目を惹く態様となっているということができる。このため，原告商品と被告商品は，コートの正面視，側面視，背面視ともに，需要者に異なる印象を与えるというべきである。オ原告商品と被告商品のフードとを対比すると，原告商品に取り付けられたフードは，背面視においてその横幅が肩口に及ばず，側面視において膨らみの少ないものであるのに対し，被告商品に取り付けられたフードは，背面視においてその横幅が肩口まで及び，側面視において膨らみの多い大きさである点で異なると認められる。このようなフードの大きさや形状の差違は，コート背面における美感に影響を与えるものであり，飾りベルトの有無やフードとコート本体の色合いの違い（形態(ｻ)）もあいまって，需要者に背面におけるデザインが異なるとの印象を与えるものであるということができる。
カ以上のとおり，原告商品と被告商品との形態の相違点は，需要者の注目を集める形態についての差違であり，その美感に対して異なる印象を与えるものであるから，両者を実質的に同一の形態ということはできない。
(5)原告の主張について
これに対し，原告は，被告商品のポケットやベルト等の形態は，女性用コートとしてありふれたものにすぎず，原告商品の形態をこれに置き換えることは極めて容易である上，その相違点は，部分的かつ些細なものであり，全体の形態に影響を与えないと主張する。
しかし，被告商品のポケットやベルト等の形態が特に特徴的なものでなく，置換が容易であるとしても，被告商品において飾りベルトやポケットの形状が需要者の目を惹き，コート全体の美感に影響を及ぼすものであることは前記判示のとおりであり，その相違点が部分的かつ些細なものであるということはできない。
また，原告は，平成２８年から平成２９年にかけて雑誌に掲載された女性用コートの説明文から着目点を抽出したところ，ベルトやポケット等に注目した記載は非常に少ないとの結果を得たと主張する。しかし，上記の結果においてもポケットやベルトが着目点として一定程度挙げられているように，女性用コートのポケットやベルトはコートの胴部という目につき易いところに配置され，そのデザインも多様であることから，需要者がコートを選択する際の着目点となることは否定し難い。また，商品の形態が実質的に同一かどうかは，事案ごとに個別的に判断すべきところ，本件においては，被告商品における飾りベルトやポケットの形状が需要者の目を惹き，コート全体の美感に影響を及ぼすものであることは前記判示のとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(6)小括
以上のとおり，原告商品の形態と被告商品の形態が実質的に同一であるとは認められないから，その余の争点について判断するまでもなく，被告商品は，不正競争防止法２条１項３号に該当しない。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
遠    山    敦    士
別紙１
被告物件目録
商品番号「３３１０６５５１３」の婦人用コート
別紙２
原告商品の六面図
正面図
背面図
平面図
右側面図
底面図
左側面図
ブローチを付けた状態の斜視図
ブローチをはずした状態の斜視図
袖口のファーを取り外した状態の斜視図
フード，フードのファーを取り外した斜視図
フードのファー及び袖口のファーを取り外した斜視図
フード，フードのファー及び袖口のファーを取り外した斜視図
別紙３
被告商品の六面図
正面図
背面図
平面図
右側面図
底面図
左側面図
ファー付きフード及び袖口のファーを付けた状態の斜視図
袖口のファーを取り外した状態の斜視図
フード，フードのファーを取り外した斜視図
フードのファー及び袖口のファーを取り外した斜視図


平成２６年３月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２４８２２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２１日
判                  決
静岡県藤枝市＜以下略＞
原              告        ペパー   レット   株式会   社
愛媛県四国中央市＜以下略＞
原              告    ユニ・   チャー   ム株式   会社上記両名訴訟代理人弁護士上        谷              清
仁      田      陸      郎
萩      尾      保      繁
山      口      健      司
薄      葉      健      司
石      神      恒太    郎
関      口      尚      久
同訴訟代理人弁理士        古      賀      哲      次同補佐人弁理士            蛯      谷      厚      志
小野    田      浩      之
鈴      木      啓      晴
胡      田      尚      則
中      畑              孝
三      田      大      智
東京都港区＜以下略＞
被              告    株式会   社大貴同訴訟代理人弁護士    牧      野      利      秋
末      吉              剛
松      田      純      一
伊      藤              卓
西      村      公      芳
大      坂      憲      正
主                  文
１被告は，原告ペパーレット株式会社に対し，７８２万３０５１円及びこれに対する平成２４年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告ユニ・チャーム株式会社に対し，７８２万３０５１円及びこれに対する平成２４年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを４分し，その１を被告の，その余を原告らの各負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１   被告は   ，原告   ペパー   レット   株式会   社（以   下「原   告ペパ   ーレッ   ト」と   いう。）に対し，３１５７万４６２３円及びこれに対する平成２４年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告ユニ・チャーム株式会社（以下「原告ユニ・チャーム」という。）に対し，３１５７万４６２３円及びこれに対する平成２４年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，被告による別紙１被告製品目録記載１，２，５及び６の各動物用排尿処理材（以下，それぞれを「被告製品１」などといい，これらを併せて「被告各製品」という。）の製造販売が発明の名称を「動物用排尿処理材」とする原告ペパーレットの特許権の侵害に当たり，原告ペパーレットはこれにつき不当利得返還請求権（平成１９年９月１日から平成２１年８月２９日までの製造等に係る不当利得金１４５６万０８９７円）及び不法行為による損害賠償請求権（同年８月３０日から９月３０日までの製造等に係る損害賠償金６３３万０６７１円）を有していたところ，同原告はこれら債権の２分の１を原告ユニ・チャームに譲渡した旨主張して，原告らそれぞれにつき不当利得金７２８万０４４８円及び損害賠償金３１６万５３３５円並びにこれらに対する平成２４年９月８日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（ただし，請求の趣旨の減縮はされていない。）。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告ペパーレットは，ペット用品の製造及び販売，排泄物処理用器材の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
原告ユニ・チャームは，ベビーケア関連製品，フェミニンケア関連製品，ペットケア用品等の製造及び販売を主な目的とする株式会社であり，原告ペパーレットの親会社である。
イ被告は，包装材料の販売，廃棄物からの再生商品（動物用排泄物処理材，紙おむつ，ペットシーツ，植木鉢，介護用マット及び衛生紙等）の開発及びその製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告ペパーレットの特許権
ア原告ペパーレットは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面（ただし，平成２１年１２月１５日確定の審決による訂正後のもの）を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番号特許第２５３４０３１号
発明の名称動物用排尿処理材
出願年月日平成６年１２月２９日
出願番号特願平６－３３９９７５号
登録年月日平成８年６月２７日
イ本件特許権の特許請求の範囲の請求項１の記載（ただし，上記アの訂正後のもの）は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）
「吸水性を有する動物用排尿処理材であって，上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有し，該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，上記複合層構造にして排尿の有   無を判   別する   構成を   有する   ことを   特徴と   する動   物用排   尿処理材。」
ウ本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ吸水性を有する動物用排尿処理材であって，
Ｂ上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて
被覆した複合層構造を有し，
Ｃ該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，
Ｄ上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成を有するＥことを特徴とする動物用排尿処理材。
(3)被告の行為


ア被告は，平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの間，被告製品を製造し，それぞれ別紙１被告製品目録の被告各製品の項に記載の販売会社に販売した（なお，原告らは同目録記載３及び４の各製品を損害賠償請求及び不当利得返還請求の対象から除外した。）。イ原告らが不当利得の返還を求める期間（平成１９年９月１日～平成２１年８月２９日。以下「不当利得対象期間」という。）及び不法行為による損害賠償を求める期間（同   年８月３０日～同年９月３０日   。以下「損害賠償対象期間」という。）における被告各製品の売上額は，次のとおりである（なお，原告らは，同年８月２９日までの損害賠償請求権については消滅時効が成立するとの被告の主張を認め，不当利得返還及び損害賠償の対象期間を上記のとおり限定した。）。
不当利得対象期間    損害賠償対象期間
被告製品１１億６８１４万３７０５円      ９０８万９１８４円被告製品２１億３３０９万２０００円      ８９２万２０００円被告製品５      ７３８１万６０３２円    ４１２万０５６０円被告製品６      ４０９７万３８９２円    １１４万２７８４円合計    ４億１６０２万５６２９円２３２７万４５２８円ウ損害賠償対象期間中の被告各製品の製造販売による被告の利益率（いわゆる限界利益率）は売上額の２７．２％であり，したがって，被告の利益の額は６３３万０６７１円となる。
エ被告各製品は，一般に猫砂と称されるもので，トレー状の猫用トイレに敷き詰めるなどして猫の尿を吸収するために使用される。被告各製品は，紙粉，紙おむつ粉砕物及び吸水ポリマーを含有する核部分が，紙粉，吸水ポリマー及びデンプンを含有する表層により被覆された粒状の動物用排尿処理材であり，本件発明の構成要件Ａ及びＥ（吸水性を有する動物用排尿処理材であること）並びに構成要件Ｂの一部（表層にて被覆した複合層構造を有すること）を充足する。
(4)原告ペパーレットと被告の間の訴訟等
ア特許権侵害訴訟（甲１０）
(ア)原告ペパーレットは，平成２０年１月頃，被告に対し，被告による動物用排尿処理材（被告各製品と商品名は異なるが，実質的に同一の構成を有するもの。以下「前訴対象製品」という。）の製造販売が本件特許権の侵害に当たると主張して，差止め及び損害賠償を求める訴えを提起した（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第８３１号。以下「前訴」という。）。前訴については，平成２３年８月２６日，前訴対象製品が本件発明の技術的範囲に属するとして，原告ペパーレットの損害賠償請求を一部認容する旨の判決がされ，同判決は同年９月１３日に確定した。
(イ)前訴においては，前訴対象製品が本件発明の構成要件Ｂ～Ｄを充足するかなどが争点とされ，原告ペパーレット及び被告は，前訴対象製品に液体を吸収させた際の色の変化等を示す実験結果を証拠として提出した（原告ペパーレットによるものが本件の乙４，被告によるものが同甲１７，１８。なお，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）。前訴の受訴裁判所は，原告ペパーレットによる実験（以下「前訴原告実験」という。）の結果等に基づいて，前訴対象製品が本件発明の技術的範囲に属すると判断した。
イ無効審判請求（甲１，乙１）
(ア)被告は，平成１９年８月１７日，本件特許につき，本件発明は特開平６－２３７６６０号公報（本件の乙１０。以下「乙１０文献」といい，これに記載された発明を「乙１０発明」という。）及び周知の技術的事項に基づいて容易に発明をすることができるので進歩性を欠く旨主張して，無効審判を請求した（２００７－８００１６６号）。これに対し，原告ペパーレットは，上記(2)の訂正請求をした。特許庁は，平成２０年６月２４日，訂正を認める，無効審判請求は成り立たない旨の審決をした。
(イ)被告は，上記審決を不服として審決取消訴訟を提起したが（知的財産高等裁判所平成２０年（行ケ）第１０２８８号），平成２１年７月１６日に請求を棄却する旨の判決（以下「審決取消訴訟判決」という。）がされた。同判決及び上記審決は，同年１２月１５日に確定した。
(5)原告ペパーレットから原告ユニ・チャームへの債権譲渡原告ペパーレットは，平成２４年８月２７日，原告ユニ・チャームに対し，本件特許権の侵害に係る被告に対する不当利得返還請求権及び損害賠償請求権の半額に相当する債権を譲渡し，同月３１日，その旨が被告に通知された。
２争点
(1)被告各製品が構成要件Ｂのうち「上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる」との構成並びに構成要件Ｃ（該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ）及び構成要件Ｄ（上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成を有する）の各構成（以下，これらの構成を「露見等の構成」と総称する。）を備えているか。
(2)本件発明が，特開平６－２２６５９号公報（乙９。以下「乙９文献」といい，これに記載された発明を「乙９発明」という。）及び周知の技術的事項に基づいて容易に発明をすることができるものであり，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるとして，原告らによる本件特許権の行使が制限されるか。
(3)本件特許権の侵害に係る原告らの損失の額（不当利得対象期間の被告各製品の売上額に乗ずべき実施料率）及び損害の額（損害賠償対象期間の被告の利益額に乗ずべき寄与度の割合）はいくらであるか。
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（露見等の構成の具備）について
（原告らの主張）
ア被告各製品の構成は別紙２被告各製品説明書に記載のとおりであり，排尿を吸収すると，複合層構造を維持した状態で，核部分１の色が表層２を透過し，又は表層２に滲潤して見えるようになり，これにより排尿を吸収した部分と吸収していない部分を判別することができるものである。したがって，被告各製品は，露見等の構成を備えており，本件発明の技術的範囲に属する。
イこれに対し，被告は，後記のとおり，本件訴訟の提起後に被告が行った実験（乙３。以下「本訴被告実験」という。）の結果に基づき，被告各製品は露見等の構成を備えていない旨主張する。


しかし，被告各製品は前訴対象製品と実質的に同一の構成を有するものであるが，被告は，前訴において，前訴原告実験につき特段の問題点を指摘せず，被告自身もこれと同様の方法による実験結果を証拠として提出する一方，本訴被告実験のような実験をすることができたにもかかわらず，これをしなかった。        そうすると，被告の主張は，前訴における審理を不当に蒸し返すものとして信義則上許されず，失当というべきである。
この点をおくとしても，本訴被告実験は，通常より製品が膨潤する条件でされた可能性が高いなど，不当ないし不正な条件で行われている。さらに，本訴被告実験が通常の使用態様に沿った条件によるものであったとしても，比較的大きな表層のはがれが認められるものはごく一部であり，排尿を吸収した部分の全体を見れば，表層の一部に亀裂が入っているものの，表層そのものは流出することなく，ほとんど残存した状態にある。したがって，排尿を吸収した部分全体の色が変わることにより，排尿された部分と排尿されていない部分とを判別することができる。以上のほか，前訴原告実験の結果，本件訴訟において原告らが被告各製品について行った同様の実験の結果及び被告製品２等の包装に掲載された排尿を吸収した状態の写真からすれば，被告各製品は露見等の構成を備えているというべきである。
（被告の主張）
ア構成要件Ｂ～Ｄの露見等の構成は，排尿を吸収した処理材において，核部分と表層から成る複合層構造を維持した状態で，核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えることによって排尿の有無を判別することを可能とする構成を意味するのであり，一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様は包含しない。このことは，審決取消訴訟判決が判示するとおりである。また，猫の飼い主は猫が排尿してから一定時間経過した時点で排尿の有無を確認するから，本件発明が露見等の構成を具備するか否かについては，上記時点を基準に検討すべきである。
イこのような観点からみると，前訴原告実験は，生理食塩水を注射器の容器から滴下するという条件で行われたものであり，水量及び水勢の点で通常の使用態様に沿ったものではない。
一方，被告が前訴対象製品を用いて実際に猫に排尿させた実験（本訴被告実験）によれば，前訴対象製品は，排尿を吸収すると，①表層の一部が崩壊し，表層を通さず直接に核部分の色が見えるようになる，②表層が膨潤，剥落等することにより，その形状が排尿吸収前とは一見して異なるものになる，③剥落せずに残された表層が尿色に染まるという変化が起こり，これにより排尿の有無の判別が行われる。そして，被告各製品は，試験の対象となった前訴対象製品と実質的に同一の構成を有するから，被告各製品も，上記①～③により排尿の有無を判別するものである。
したがって，被告各製品は，複合層構造を維持した状態で核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えるというものではなく，露見等の構成を備えていないから，本件発明の技術的範囲に属しない。ウ以上に対し，原告らは，被告の上記主張は前訴における審理を不当に蒸し返すものであって信義則上許されない旨主張する。しかし，前訴と本件訴訟は訴訟物が異なり，前訴の判決の既判力は本件に及ばない。また，被告の主張を認めることが正義に反する結果を招来するとはいえないから，被告の主張が信義則に反するものでないことは明らかである。
(2)争点(2)（無効理由の有無）について
（被告の主張）
本件発明は，以下のとおり，乙９発明に，乙１０文献又は平成６年３月２日付け日経産業新聞に掲載された「コーヒーかすから猫の砂」と題する記事（乙１１。以下「乙１１文献」という。）に記載された構成を組み合わせることにより容易に発明をすることができたものであり，進歩性を欠く（特許法２９条２項）。したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告らは本件特許権に基づく権利を行使することができない（同法１２３条１項２号，１０４条の３第１項）。
ア本件発明と乙９発明の一致点及び相違点
(ア)本件発明と乙９発明は，「吸水性を有する動物用排尿処理材であって，上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有し，該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られる動物用排尿処理材。」という点で一致する。これに対し，乙９発明においては核部分と表層の色が似ていることも考えられるから，排尿吸収時に核部分の色が露出しても，それが排尿の有無の判別に資するかどうかは必ずしも明らかでない。したがって，本件発明と乙９発明は，本件発明が複合層構造にして排尿の有無を判別する構成（構成要件Ｄ）を有する点で相違すると評価し得る。
(イ)以上に対し，原告らは，乙９発明には核部分の色が表層を透過し，又は滲潤して見えるという構成が開示されていない旨主張するが，乙９発明のスキン層のような猫砂の表層部の層厚は１㎜にも満たないところ，スキン層を構成する高吸水性樹脂やフィラ材は排尿吸収時に透明化又は半透明化するものであるから，原告らの主張する構成は乙９発明の構成に含まれるものである。
イ相違点の容易想到性
(ア)乙１０文献には，排尿の有無を判別するために核部分にメチレンブルー粉末を混練させればよいことと，その結果，排尿吸収時に核部分の青色が露見してその判別が可能となることが記載されている。そして，乙９文献には動物用排尿処理材が尿を吸収したかどうかを判別する必要性が記載されているから，判別のための具体的な手段として乙１０文献に記載されたメチレンブルー粉末の混練という構成を採用することの動機付けがある。したがって，乙９文献及び乙１０文献に接した当業者は，本件発明を容易に想到することができる。
(イ)乙１１文献には，吸水性を有する猫のトイレ用の砂について，コーヒーかす７５％，古紙２０％及び吸水性樹脂５％の配合比から成る粒状固体の表面を，古紙を粉砕した微小片にて被覆した複合層構造を有する構成が開示されている。そして，乙１１文献に接した当業者が乙９発明の核部分をコーヒー抽出残渣で組成すれば，複合層構造にして排尿の有無を判別することができるようになる。当業者が核部分をコーヒー抽出残渣で組成することについて阻害事由は存在しないし，核部分をそのように組成しても本件発明の効果が奏されるのは当然である。したがって，乙９文献及び乙１１文献に接した当業者は，本件発明を容易に想到することができる。
（原告らの主張）


本件発明の「露見」とは，表層の色とは異なる核部分の色として認識される色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えることを意味する。これに対し，乙９発明におけるコア層とスキン層から構成される層構造は上記の露見が得られる複合層構造を有しておらず，乙９文献には本件発明の露見等の構成に相当する構成の開示又は示唆はない。したがって，本件発明と乙９発明は，被告の主張する構成要件Ｄのほか，構成要件Ｂの「露見」に関する点及び構成要件Ｃにおいても相違する。
そして，乙１０文献及び乙１１文献は，上記の露見が得られる複合層構造にして排尿の有無を判別するという本件発明の露見等の構成を開示又は示唆していないから，乙９発明にこれらを組み合わせたとしても本件発明の構成を想到することはできない。
(3)争点(3)（原告らの損失及び損害の額）について
（原告らの主張）
ア本件特許権の侵害に係る原告らの損失の額は，不当利得対象期間の被告各製品の売上額４億１６０２万５６２９円（前記前提事実(3)イ）に相当実施料率を乗じて算定すべきである。そして，いわゆる猫砂においては，尿を吸収すると変色し，それによって使用部分と未使用部分を視覚的に容易に判別することができるという点が重要なセールスポイントになっているから，本件特許権の価値は極めて大きく，相当実施料率が３．５％を下回ることはない。したがって，不当利得の額は１４５６万０８９７円（原告らそれぞれにつき７２８万０４４８円）となる。イ損害賠償対象期間に被告が被告各製品の製造販売により得た利益の額は６３３万０６７１円であり（前記前提事実(3)ウ），これが本件特許権侵害により原告らが被った損害の額（原告らそれぞれにつき３１６万５３３５円）であると推定される（特許法１０２条２項）。そして，被告各製品の主たる価値は本件発明からもたらされるから，寄与率は１００％であるというべきである。
（被告の主張）
ア動物用排尿処理材には様々な性質が求められ，種々の技術が使用されているところ，尿を吸収すると変色することは，猫砂の機能の一つであるにすぎず，しかも，消費者に対するアンケート結果等によれば，吸尿性，固まり性，消臭性及び廃棄の利便性に比べ，購入に当たって重視される要素とはなっていない。むしろ，尿色により猫の健康状態をチェックする飼い主にとっては，一定の色に変わることは忌避すべき機能に当たる。
さらに，排尿前後の色の違いを視認できるようにすることは本件特許の出願当時の技術常識であったから，本件発明の本質的部分は複合層構造にして排尿後の色を表層を通じて露見させた点に尽きる。このような本件発明と従来技術の差異は，技術的にも商業的にもささいなものにすぎない。被告各製品の包装にも，色が変わる旨の文言は記載されているものの，本件発明の本質的部分の記載はない。
イなお，原告ペパーレットはかつて被告に対し本件特許権の通常実施権を許諾していたが，その際の実施料率は月額２０万円であり，これは不当利得対象期間の平均月次売上額の１．１５％に相当する。ウ以上によれば，本件発明の価値は極めて低く，被告各製品の売上げに貢献していないから，相当実施料率は０．５％にとどまり，また，その寄与率が１０％を上回ることはない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（露見等の構成の具備）について
(1)被告が本訴被告実験の結果に基づいて被告各製品は露見等の構成を具備しない旨主張するのに対し，原告らは，被告の主張は前訴の蒸し返しであって信義則に反する旨主張するが，この点はさておき，被告各製品が露見等の構成を備えているかどうかにつき検討する。
(2)露見等の構成に係る特許請求の範囲の記載は「上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有し，該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成を有する」というものであり（構成要件Ｂ～Ｄ），「露見」とは「隠していた事が現れるこ   と」を意味する（広辞苑〔第６版〕３００９頁参照）。そうすると，露見等の構成を備えるというためには，処理剤が排尿を吸収する前は，核部分の色はこれを被覆する表層により隠されて外部から視認することができないが，排尿を吸収した後は，表層自体は残存して複合層構造を維持しつつ，表層が透明化又は半透明化すること，核部の染料が表層にしみ出すことなどにより，核部分の色が表層を通して外部から視認可能となることを要すると解するのが相当である。露見等の構成についての上記解釈は，(ア)本件明細書（甲２）の【発明の詳細な説明】欄に，【問題点を解決するための手段】として，排尿を吸収すると核部分の色を露見することができるようにした表層で覆った複合層構造を採用したので，従来技術のように尿により変色する薬剤を使用せずに，排尿の有無を判別することができる旨（段落【０００４】），及び，核部分を着色し，若しくは素材の色を利用して核部分を暗色系とすることにより，又は水溶性の顔料等で核部分を着色し，排尿を吸収すると顔料等が表層に滲出することにより，核部分の色が露見できるようになる旨（段落【０００５】，【０００６】），【作用】として，排泄物処理材を複合層構造にして，排尿の含水により表層を通して核部分の色を露見できるので，薬剤を用いずに使用の前後を的確に判別でき，使用部位のみを交換する利点も享受できる旨（段落【０００８】），【発明の効果】として，核部分と表層の明度に差を持たせ，又は核部分に暗色系の着色を施した複合層構造にするという着想により，排尿吸収時に表層を通して核部分の色が露見し，使用前と使用後の判別が的確に行える処理材の形成が可能である旨（段落【００２４】）の記載があること，(イ)原告ペパーレットが，無効審判事件における訂正請求書（乙２）により，本件発明は，処理材が排尿を吸収すると，核部分を表層で被覆した複合層構造を保ちつつ，核部分の色が表層を通して露見（透過露見，滲潤露見）し，排尿の有無の判別が行える構造にしたことを特徴にしたものであるとの認識を示していることからも裏付けられる。


さらに，審決取消訴訟判決（前記前提事実(4)イ(イ)。乙１）は，①乙１０発明の動物用排尿処理材は，水分を受けると表面皮膜層が崩壊状となって流出し，水分により発色するメチレンブルーが内部から発色して，排尿の有無を判別することができるものであるのに対し，②本件発明は，核部分の色が表層を通して露見する構成のみを対象とするものであり，一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様を包含しないものであり，③両者は本質的な技術思想を異にする旨判示して，乙１０発明に基づく進歩性欠如をいう被告の主張を排斥している。本件発明の構成に関する上記②の判示は，露見等の構成についての前記解釈に沿うものと考えられる。
(3)もっとも，本件発明の動物用排尿処理材はセルロース繊維等の有機繊維又は有機粉等を主成分とするものであり，表層はバージンパルプ，パルプスラッジ等で形成するとされている（本件明細書の段落【０００１】，【０００９】，【００１４】参照）。また，この処理材は粒状物等に成形され，その集合物をもって排尿処理に供   されるものである（同【００１０】参照）。そうすると，これが排尿の水圧（乙７，８参照）や粒状物相互の押圧を受けた場合には，表層に亀裂又は剥離が生じることが当然に想定されるということができるから，排尿を吸収した処理材の表層に亀裂等が生じており，その部分から直接核部分の色が視認される場合であっても，亀裂等が審決取消訴訟判決にいう「崩壊状となって流出」する状態に至っていないときは，露見等の構成を具備すると認めることは妨げられないと解すべきである。
(4)そこで，被告各製品が露見等の構成を具備するか否かについてみるに，まず，被告各製品と実質的に同一の構成を有する前訴対象製品について行われた前訴原告実験（乙４）及び被告各製品を対象として原告らが行った実験（甲２２）によれば，前訴対象製品又は被告各製品は表層を白色，核部分を青，オレンジ等の白より濃い色とするものであること，使用前の状態では，核部分の色は外部からほとんど視認することができないこと，前訴対象製品又は被告各製品に生理食塩水又は人工尿２０ccを注射器から１０秒間滴下すると，滴下直後から，表層のうち水に濡れた部分が白色から核部分の色に変化して視認されるようになること，表層の一部に亀裂又は剥離が生じ，この部分からは核部分の色を直接観察することができるが，表層が崩壊状となって流出することはないことが認められる。さらに，被告が被告各製品の実際の使用状態に合致するものとして行った本訴被告実験，すなわち，トイレ内に敷き詰めた前訴対象製品に，実際に猫に排尿させた実験（乙３）においては，排尿前は表層の色である白色に見えていたものが，排尿を受けて濡れることにより，表層が尿の色（薄い黄色）に変化するとともに，その部分から核部分の色（青色）が透けて見える状態となること，排尿がかかった粒状物の一部（トイレの外部から見える部分では半分程度）の表層に亀裂又は剥離が生じており，時間の経過とともに亀裂等が徐々に広がっていることが認められるものの，表層が崩壊状となって流出している箇所は見当たらない。
以上の事実関係によれば，被告各製品は，排尿を吸収した場合，表層と核部分の複合層構造を維持したまま（表層に上記の亀裂等が生じることはこのように解することの妨げになるものではない。），表層を通して核部分の色が視認できるようになることによって，排尿の有無を判別するものであって，本件発明における露見等の構成を備えていると認めることが相当である。
(5)これに対し，被告は，審決取消訴訟判決によれば，本件発明の露見等の構成には，表層の一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様は本件発明の技術的範囲に属しないと解すべきところ，被告各製品は，本訴被告実験の結果によれば，排尿を吸収すると表層の一部が崩壊するなどの変化を生じ，これにより排尿の有無の判別が行われるものであるから，本件発明の技術的範囲に属しない旨主張する。そこで判断するに，審決取消訴訟判決の判示については上記(2)及び(3)のとおり解すべきものであり，表層の一部に亀裂，剥離等が生じても，これが崩壊して流出するような状態にならなければ，本件発明における露見等の構成を備えるものとみることができる。そして，本訴被告実験によっても被告各製品と実質的に同一の構成を有する前訴対象製品が露見等の構成を備えていると認められることは上記(4)のとおりである。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。(6)以上によれば，被告各製品は本件発明の構成要件Ａ～Ｅをいずれも充足し，その技術的範囲に属するものと認められる。
２争点(2)（無効理由の有無）について
(1)被告は，本件発明は乙９発明に乙１０文献又は乙１１文献に記載された周知技術を適用することにより容易に想到することができるから，本件特許には進歩性欠如の無効理由がある旨主張する。
(2)そこで判断するに，証拠（乙９）及び弁論の全趣旨によれば，乙９文献は発明の名称を「排泄物処理用粒状材」とする公開特許公報であるところ，これに記載された乙９発明は，愛玩動物等の液状排泄物を効率よく吸収する排泄物処理用粒状材において，従来技術の粒状材には，静電気が生じて動物に接着したり，動物が撒き散らかしたりする問題点があったことから，これらの課題の解決を目的として，コア層とそれを被覆するスキン層を設け，その素材となる高吸水樹脂及びパルプ，紙粉等のフィラ材の割合及び含水率をコア層とスキン層で異なるものとする構成を採用することにより，十分な吸水能及び比重を保持し，かつ，焼却や水洗トイレ等に流すといった処理を容易にしたものであることが認められる。一方，乙９文献には，スキン層及びコア層の色及びその変化や，排尿の有無の判別方法についての記載はない。そうすると，乙９発明は，コア層とスキン層から成る複合層構造を有する排尿処理材である点では本件発明と一致するものの，露見等の構成を備えていない点で本件発明と相違するというべきである。
これに対し，被告は，猫砂の表層部の厚さは１㎜にも満たず，スキン層を構成する高吸水性樹脂やフィラ材は排尿吸収時に透明化又は半透明化するから，本件発明と乙９発明との間に構成要件Ｂ及びＣについての相違点は存在しない旨主張する。しかし，乙９文献にはスキン層の厚さ並びにスキン層及びコア層の色は何ら記載されていないから，被告の主張を採用することはできない。


(3)次に，上記相違点の容易想到性について検討する。ア乙１０文献に記載された乙１０発明は，審決取消訴訟判決が判示するとおり（前記１(2)参照），排尿を受けると表面皮膜層が崩壊状となって流出し，メチレンブルーが内部から発色することにより排尿の有無を判別するものである。これに対し，乙９発明は，コア層とスキン層から成る排泄物処理用粒状材に関するものであるが，その特許請求の範囲の記載によれば，スキン層は，高吸水速度を有し，吸水後は粘性を有する高吸水性樹脂と，パルプ，紙粉等のフィラ材を所定の割合で混合して成るものであり（乙９），その組成及び上記(2)の発明の目的に照らすと，吸水後もスキン層としての構成を維持しており，崩壊状となって流出することはないと認められる。そうすると，乙９発明と乙１０発明は，吸水後に表層が維持されるか崩壊するかとの点で技術思想を異にするから，乙９発明に乙１０文献の構成を適用することについては阻害要因があるというべきである。
イ証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，乙１１文献は「コーヒーかすから猫の砂」と題する新聞記事であり，コーヒーかすの有する消臭作用に着目し，コーヒーかすの有効利用の観点から，コーヒーかす，粉砕した古紙及び樹脂（ポリマー）を粒状に固め，その表面を微小片の古紙で覆った構成を採用した動物用排尿用処理材が開示されていると認められるが，吸水による色の変化により排尿の有無を識別することについては何ら記載がない。これに対し，乙９発明は，上記(2)の目的を達成するため，スキン層を上記アのとおりに構成し，コア層を，高吸水能を有し，吸水後は高ゲル強度を有する高吸水性樹脂と，パルプ，紙粉等のフィラ材を所定の割合で混合し   て成るものと構成したものであ   る（乙９）。そうすると，乙９発明の本質的部分はスキン層及びコア層を以上のように構成したところにあると考えられるから，乙９発明に，乙１１文献に記載されたコーヒーかすを主成分とする構成を組み合わせる動機があるとはいえない。
ウ以上によれば，本件発明と乙９発明の相違点につき，乙１０文献又は乙１１文献により容易想到性を認めることはできない。(4)したがって，本件特許に進歩性欠如の無効理由があるとの被告の主張は失当というべきである。
３争点(3)（原告らの損失及び損害の額）について原告らは，特許権侵害に係る不当利得の額は不当利得対象期間の被告各製品の売上額４億１６０２万５６２９円に実施料率３．５％を乗じた額であり，損害の額は損害賠償対象期間の被告の利益額６３３万０６７１円に等しいと主張する。上記売上額及び利益額に争いはなく，被告は，不当利得についての実施料率は０．５％であり，損害賠償についての寄与率は１０％にとどまる旨主張するので，以下，検討する。
(1)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告各製品は紙製の（紙を主な素材とする）猫用の排泄物処理材（いわゆる猫砂）であり，原告らも同種の製品の製造販売をしている。平成９年（本件特許権の設定登録の翌年）から平成２３年までの紙製の猫砂の販売状況の推移をみると，販売金額はこの間に約２倍に拡大しており，そのうちカラーチェンジ機能（本件発明と同様の構成により排尿を吸収した部分が変色して排尿の有無を判定する機能）を有する製品の割合が，平成９年には０％であったのが，徐々に増加して平成２０年以降は５割程度に達している。（甲３６，６５～７０）
イ紙製の猫砂の機能には，色の変化のほか，吸尿性（排尿を吸収しやすいこと），固まり性（吸尿すると固まること），消臭性（尿の臭いを消すこと），廃棄の利便性（水洗トイレに流し，又は燃えるゴミとして捨てられること）等がある。平成２１年～平成２４年頃に被告の取引先が行ったアンケートによれば，消費者は，猫砂の購入に当たり，色が変わることをある程度は重視するが，それよりも固まり性，消臭性，廃棄の利便性等を重視するとされており，これと同趣旨の記載がある他の機関による市場分析やペット愛好家のホームページの記事が存在する。（乙３２～４１）
ウ   上記各機能のうち固まる機能や消臭機能を有する猫砂は，遅くとも平成１１年頃に商品化されていた。（甲４９～５４）
エ前訴対象商品が商品名に「ブルー」等の色彩を表す文字を含み，その包装にはカラーチェンジ機能を有することが顕著に表示されていたのに対し，被告各製品は，被告製品６を除き商品名に色彩を表す文字を含むものではないが，以下のとおり，その包装にはカラーチェンジ機能を有することが記載されている。（甲４，５，８，９，５０～５４）(ア)被告製品１「ペットキレイ    お茶でニオイをとる砂」表面には，商品名が下部に大きく表示され，鼻をつまんだネコの絵と相まって消臭機能が強調されているが，商品名の上に白抜き文字で「ぬれた部分が緑色にチェンジ」と記載されている。裏面には，消臭性，固まり性など商品の特長が５点列挙されており，「カラーチェンジで取り除きラクラク！」が特長３として挙げられている。
(イ)被告製品２「お花畑    エコトワレ」
表面には，上部に「しっかり抗菌」及び「しっかり消臭」と，商品名の下に「トイレに流せる」とそれぞれ大きく記載されており，左下部に，水分を吸収して変色した商品の写真と共に「ぬれると色が変わって固まる！」との表示   がある。裏面に   は，着色した文字で「固   まる」，「色が変わる」，「流せる」，「抗菌・消臭」と記載されている。
(ウ)被告製品５「ＴＯＰＶＡＬＵ    トイレに流せる紙製のネコ砂」表面には，上部に   消臭・抗菌機能があ   る旨及びトイレに流せ   る旨（商品名）が記載され，右下部に変色して固まった商品の写真が掲載され，下部の小さな枠内に「しっかり固まり色が変わる」と表示されている。裏面には，上部の枠内に，「消臭・抗菌」，「固まった部分の色が変わる」及び「水洗トイレに流せる」との商品の特長が列記されている。
(エ)被告製品６「なかよしくらぶ    色が変わる紙製のネコ砂」表面には，上部に   商品名が大きく表示   され，そのうち「色が   変わる」の部分が色調に変化を施した文字で表記されている。その上には，「固まる・流せる・燃やせる」とそれぞれ黄・青・赤色で記載されている。右下部には，「固まった部分の色が変わる」との記載と共に吸水して変色した商品の写真が掲載されている。裏面には，脱臭力と吸収力等   の機能   が列挙   され，   その最   後に「   固まっ   た部分   の色が   変わる！」との記載がある。


(2)上記事実関係に基づき，まず，不当利得の額について検討する。ア被告は，不当利得対象期間中，本件発明の実施許諾を得ないまま，その技術的範囲に属する被告各製品の製造販売をしたのであるから，少なくとも実施料相当額につき法律上の原因なくして利益を得，原告ペパーレットはこれと同額の損失を被ったということができる。イそこで，本件発明の実施料率についてみるに，上記事実関係によれば，カラーチェンジ機能は猫砂に求められる複数の機能のうちの一つにとどまり，顧客がこれを他の機能より重視しているとはいえないものの，紙製の猫砂全体に占めるカラーチェンジ機能を有する製品の割合が，固まり性や消臭性を備えた猫砂の商品化後も徐々に拡大し，５割程度に達していることからすれば，カラーチェンジ機能は，同種製品の販売上，不可欠ではないとしても有益な機能とみるべきものである。そして，被告各製品の包装をみても，製品ごとに強調の程度は異なるものの，カラーチェンジ機能をセールスポイントとして扱っている。また，実施料率について調査した文献によれば，本件発明の実施品が属するパルプ，紙加工品等の分野における実施料率は３％程度の契約例が多いとされている（甲１４）。これらの事情を総合すれば，本件における実施料率は，売上額の３％と認めるのが相当である。
したがって，原告らが返還を請求し得る不当利得の額は，合計１２４８万０７６８円（４億１６０２万５６２９円×３％）となる。ウこれに対し，被告は，前記のとおり，本件発明の価値は低く，その本質的部分は被告各製品の売上げに貢献していないこと，被告と原告ペパーレットの間の実施許諾契約において実施料が月額２０万円と定められていたことなどを根拠に，実施料率は０．５％にとどまる旨主張する。そこで判断するに，被告各製品において上記のカラーチェンジ機能は本件発明の作用として奏されるのであり，この機能がセールスポイントとされていることは上記認定のとおりであり，したがって，本件発明が被告各製品の売上げに貢献していないとは考え難い。
また，実施許諾契約については，証拠（甲１２，４０）及び弁論の全趣旨によれば，原告ペパーレットと被告が本件特許につき実施許諾契約を締結したのは平成１１年であり，これと同時に原告ペパーレットが被告の有する２件の特許権につき実施許諾を受けていたことが認められる。そうすると，上記契約による実施料は当時の両社の関係及び猫砂の販売状況を踏まえて約定されたものと解されるから，                平成１９年以降の不当利得対象期間に被告が無許諾で本件発明を実施したことについての上記実施料率の判断を左右するものではないというべきである。
したがって，被告の上記主張はいずれも採用することができない。(3)次に，損害の額について検討する。
ア被告は損害賠償対象期間中に被告各製品の製造販売により６３３万０６７１円の利益を得たのであるから，原告ペパーレットは被告の侵害行為によりこれと同額の損害を受けたものと推定される（特許法１０２条２項）。被告は，被告の利益に本件発明が寄与した割合は１０％にとどまるとして，上記推定が一部覆る旨主張するものである。イそこで判断するに，上記事実関係によれば，本件発明の効果であるカラーチェンジ機能が被告各製品の販売に貢献していることは明らかといえるが，他方，被告各製品は，消臭性，固まり性といった機能も併せ有するのであり，これらに着目して，本件発明の実施品である原告らの動物用排尿処理材や，商品名等により専らカラーチェンジ機能が強調されていた前訴対象製品ではなく，被告各製品を選択する消費者も少なからず存在したものと推認することができる。これらの事情を総合すると，被告の利益のうち５割は本件発明以外の要因が寄与して生じたものであり，この限度で上記推定が覆ると考えられる。
したがって，寄与率を１０％とする被告の主張を採用することはできず，原告らが請求し得る損害賠償の額は合計３１６万５３３５円（６３３万０６７１円×５０％）であると解するのが相当である。(4)以   上によ   れば，   原告ら   の請求   は，各   原告に   つき７   ８２万   ３０５   １円（不当利得金６２４万０３８４円，損害賠償金１５８万２６６７円）及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があると認められる。
第４結論
よって，原告らの請求を以上の限度で認容し，その余はいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        高      橋               彩裁判官        植      田      裕紀    久（別紙１）                    被告製品目録下記の各動物用排尿処理材。
１商品名    「ペットキレイお茶でニオイをとる砂」販売会社ライオン商事株式会社（東京都墨田区＜以下略＞所在）
２商品名    「お花畑エコトワレ」
販売会社ペットライン株式会社（
岐阜県多治見市＜以下略＞所在）
３商品名    「ナイスバリュ固まる・トイレに流せる紙製の猫砂」販売会社株式会社タカマツヤ（東京都足立区＜以下略＞所在）
４商品名    「ブルーDEサンド」
販売会社株式会社刀川平和農園（栃木県鹿沼市＜以下略＞所在）５商品名    「TOPVALUトイレに流せる紙製のネコ砂」販売会社イオン株式会社（千葉市美浜区＜以下略＞所在）６商品名    「なかよしくらぶ色が変わる紙製のネコ砂」販売会社株式会社ケーヨー（千葉市若葉区＜以下略＞所在）（別紙２）                被告各製品説明書
１製品の説明
別紙１被告製品目録１ないし６記載の製品（被告製品１ないし６）は、次の図面及び構成の説明に示す動物用排尿処理材である。
２図面の説明
下記４被告各製品概略図は、動物用排尿処理材の断面図である。
３構成の説明
ａ表層２に、紙粉、吸水性ポリマー、澱粉を含有し、核部分１に、紙粉、紙おむつ粉砕物、吸水性ポリマーを含有することにより、吸水性を有す
る、動物用排尿処理材であって、
ｂ前記排尿処理材は、造粒して成る前記核部分１と、該核部分１の表面に付着して覆う前記表層２とから成る複合層構造であって、前記核部分１は着色料により着色され、吸尿前には該核部分１の着色は顕出されていないが、排尿を吸収すると、下記構成ｃのとおりに前記表層２を通し
て該核部分１の着色が顕出する、複合層構造を有し、
ｃ排尿を吸収すると、前記複合層構造を維持した状態で、排尿を吸収した部分の核部分１の色が表層２を透過し、又は表層２に滲潤して見える
ようになり、
ｄこれにより排尿を吸収した部分と排尿を吸収していない部分とを判別
することができる、
ｅ動物用排尿処理材。
４被告各製品概略図
以上


平成３０年９月７日福岡地方裁判所第３刑事部判決
平成２９１１００号   福岡県迷惑行為防止条例違反被告事件
主文
被告人は無罪。
理由
１本件公訴事実とこれに対する被告人・弁護人の認否本件公訴事実は，「被告人は，正当な理由がないのに，平成２９年４月２１日午後４時８分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号の甲株式会社乙店３階丙店において，Ａ（当時２４歳）に対し，同人のワンピース内の下着を撮影する目的で，その背後から同人着用のワンピース下方に，動画撮影機能を起動させた携帯電話機を差し入れ，もって公共の場所において，人を著しく羞恥させ，かつ，人に不安を覚えさせるような方法で，写真機等を他人の身体に向けた。」というものであるが，被告人は，公訴事実記載の日時場所にいたことは間違いないものの，Ａのワンピース下方に携帯電話機を差し入れていないと述べており，弁護人は，被告人の述べる事実関係を前提として，福岡県迷惑行為防止条例違反の罪は成立せず，無罪である旨主張している。
なお，福岡県迷惑行為防止条例は，公衆の目に触れるような場所において，人を著しく羞恥させ，又は人に不安を覚えさせるような方法で，通常衣服で隠されている他人の身体又は他人が着用している下着をビデオカメラ等の機器で撮影する目的で，ビデオカメラ等を設置し，又は他人の身体に向けることを禁止している（同条例６条２項２号）。そこで，本件においては，平成２９年４月２１日午後４時８分ころ，被告人が，Ａのワンピース下方に動画撮影機能を起動させた携帯電話機を差し入れたかどうかが争点である。
２前提事実
証拠（甲５，６，３９，弁３，５，証人Ａ，同Ｂ，被告人）によれば，以下の事実が容易に認められ，当事者間も争っていない。
⑴被告人は，平成２９年４月２１日（以下，日付を明示しない場合，平成２９年４月２１日のことを指す。），本件公訴事実記載の乙店を訪れ，一方，Ａも，同日，乙店を訪れた。その当時，Ａは，膝上あたりまで丈のある花柄のワンピースを着用し，その上にベージュのパーカーを羽織り，ベージュのニット帽を身につけ，白色バッグを所持していた。⑵Ａは，乙店３階の雑貨店である丙店を訪れ，陳列されていた商品を見るなどしていた。
被告人は，Ａの後を追って同じく丙の店内に入った後，所持していた二つ折りの黒色携帯電話機（以下「本件携帯電話」という。）の動画撮影機能を起動させ，午後３時５９分ころに約１２秒間，午後４時８分ころに約７秒間，それぞれ動画を撮影した（以下，この動画を順に「第１動画」，「第２動画」という。）。
本件携帯電話は動画撮影を終了した際には，機械音が鳴る仕組みとなっている。第１動画及び第２動画は，いずれも撮影対象が明確に映っているものではなく，大きく手ぶれが生じている動画であり，第１動画は室内灯や人の肌や服様のものが映り込んでいることが分かるが，第２動画は撮影対象として判別できるものはない。⑶被告人の存在に気が付いたＡは，その場から離れた被告人を追いかけ，乙店の３階から階段を下りた。被告人は，乙店２階にいたが，乙店の３階と２階の間の階段で本件携帯電話を落としたことに気が付き，本件携帯電話を取りに同階段付近に戻った。一方，その間に，Ａは，乙店の３階と２階の間の階段で本件携帯電話を発見して拾得していたため，本件携帯電話を取りに戻った被告人は，Ａから本件携帯電話を取り返そうとして，Ａともめ，最終的にＡのバッグ内から本件携帯電話を取り返し，さらに，その場から階段を下りて逃げた。
その後，被告人は，乙店の外へ出たが，間もなく，被告人の後を追ってきた乙店の保安員に捕まった。そして，被告人は，１１０番通報によりかけつけた警察官から所持品検査を受け，被告人がナイフを所持していたことから銃砲刀剣類所持等取締法違反により逮捕された。
３Ａの供述について
⑴Ａの供述の概要
Ａは，当公判廷において，次のように供述している。
「私は，丙のアクセサリー置場でアクセサリーを見て，興味があるアクセサリーを写真に撮り，午後４時６分ころ，姉に対して携帯電話のＬＩＮＥでその写真を送信した。その後，かばん置場の方へ向かい，壁面に陳列されているリュックサックを見ていた。そして，自分の後ろからカシャとかピロンとかいったような携帯電話の音が鳴ったため，右に振り返ると，自分の右下辺り，１メートルもない距離にしゃがんでいる男性が見えた。その男性の頭は，自分の膝辺りで，頭は自分の方を向いており，手に黒い物，おそらく携帯電話を両手で持っていた。私は，音と男性の姿から盗撮されたのかなと思った。すると，その男性は立ち上がって棚を一周して丙の店外へ出たため，私は，その男性を追いかけた。その男性は，階段を下りて行ったため，私も３階から階段を下りて行ったところ，階段の途中で携帯電話を拾った。私が２階に下りたところ，『携帯返せ。』と叫びながら先ほどの男性が戻ってきたため，私と男性はもみ合いになり，その後，その男性は，私のかばんの中から携帯電話を取って走って逃げた。」
⑵Ａの供述の信用性
Ａの供述は，具体的で，見ているところと見ていないところをはっきり区別しており，供述態度は真摯である。また，Ａが述べる内容も，客観的な証拠とも矛盾なく，不自然な点はない。Ａは，特にこれまで被告人と接点があったわけではなく，被告人を陥れるために虚偽の供述をする動機も窺われない。
そうすると，Ａの供述の信用性は高く，Ａの供述どおりの事実が認められる。
⑶弁護人の主張
この点，弁護人は，時間的な経緯についてＡの供述を基に詳細に指摘した上，Ａが被告人の存在に気が付いた時刻が第２動画が撮影された直後である午後４時８分ころとすると，午後４時１２分ころに乙店１階の防犯カメラに被告人が映っていること（甲５の写真３）と整合しないとして，Ａが被告人の存在に気付いたのは，午後４時８分より数分後であるなどと主張している。


しかしながら，Ａは，携帯電話の機械音を聞いたことから直ちに後方の人物，すわなち被告人の存在に気が付いた旨述べているのであり，Ａが述べる内容に不自然な点がなく信用性が高いことは前述のとおりであり，このころ動画撮影の終了にかかる機械音以外に本件携帯電話の機械音が鳴ったとも窺われないところであるから，Ａが振り返り，被告人の存在を確認したのは，動画の撮影終了直後というべきである。Ａが被告人の存在に気が付いて以後，被告人は，Ａの下から逃走し，落とした本件携帯電話を取りに戻ってＡともみ合いになるなどの出来事が存在するのであるし，Ａのその間の細部にわたる時間的な感覚が正確であるとは必ずしもいえないのであり，そうすると，Ａが午後４時８分ころに被告人の存在に気が付き，その後，前記のようなＡと被告人がもみ合うなどの事実経過をたどった後に，午後４時１２分ころに被告人が乙店１階に達したとしても時間的に不自然不合理とまではいえず，弁護人の主張は採用できない。
そして，被告人自身が，当公判廷において，丙店内で第１動画及び第２動画を撮影した旨述べていることからも，Ａは，第２動画の撮影終了直後に被告人の存在に気が付いたと認めるのが相当である。
４被告人の捜査段階の供述（自白）を除いた証拠からの推認についてこれまで認定した前提事実に加え，信用性が高いＡの供述によれば，被告人は，丙店内で午後３時５９分ころと午後４時８分ころの２回にわたり本件携帯電話の動画撮影機能を起動させて動画を撮影したこと，Ａが丙店内において壁面に陳列されたかばんを見ていた際に，被告人は，Ａの付近で本件携帯電話で第２動画の撮影を終了し，その直後には本件携帯電話を手にしてしゃがんでいたこと，Ａが振り返った直後に，被告人は，Ａから逃げるように丙の店外へ出て，乙店の３階から２階に階段を下りたこと，その後，本件携帯電話を落としたことに気が付いた被告人は，Ａから強引に本件携帯電話を取り返したことが認められる。
このような認定事実からすれば，被告人は，丙店内において本件携帯電話で２回にわたり動画を撮影し，Ａの付近で第２動画の撮影を終了した後，Ａにその存在を気付かれるやその場から逃げ去り，その後，本件携帯電話を拾ったＡから本件携帯電話を強引に取り返すなど不自然な行動をとっているのであり，手ぶれが大きい２つの動画の内容，とりわけ天井や人の肌や服様のものが映り込んでいる第１動画の内容をも併せ考えると，Ａに対する盗撮行為をしようとしていた疑いがあり，被告人自身も，当公判廷において，Ａの身体等を撮影しようとして本件携帯電話で動画の撮影をしたこと自体は認めている。もっとも，第１動画及び第２動画の内容についてみると，激しく手ぶれがされた状態であり，第１動画については人肌らしきものが一瞬映っているともいえるが，これが誰のどの部分が映っているのか不明であるし，第２動画については撮影対象は判別できない。そうすると，被告人の捜査段階の供述（自白）を除いた証拠からは，被告人がＡのワンピース下方に本件携帯電話を差し入れたとの事実を認定することまではできない。そこで，以下，被告人の捜査段階の供述（自白）（乙３）について検討する。５被告人の捜査段階の供述（自白）の信用性について
⑴被告人の捜査段階の供述（自白）の概要
証拠によれば，被告人は，平成２９年４月２１日，同月２８日，同年５月１１日，同月２４日，同年６月５日の５日間にわたり取調べを受け，平成２９年６月５日には本件公訴事実の犯行を認める旨の調書が作成されたことが認められる。その調書では，被告人は，次のように供述している（以下，この供述を「本件自白」という。）（乙３）。「私は，乙店３階で女性を見つけ，この女性のパンツを盗撮したいなと思った。その後，その女性が洋服屋の中に入っていったため，私も洋服屋の中に入り女性の方に歩み寄り，女性の背後から近づいた。そして，私は，ズボンのポケットに入れていた携帯電話を取り出してカメラを起動して動画撮影モードにした。私は，録画ボタンを押し，携帯電話のディスプレイ側に持ち替えて，持ち手部分の外側に付いたカメラレンズが天井を向くようにして女性のスカート内に約５秒間差し入れた。そのとき，私の体勢は，立った状態で９０度くらい角度をつけるようにして上半身を前屈みにしながら，携帯電話を持った手を伸ばして差し入れた。その後，手を引っ込めて身体の向きを女性の背面ではない方に向け，録画の停止ボタンを押した。私は，女性のスカートの中に携帯電話を差し入れた時に角度の付け方を失敗したように感じたので，女性のパンツが映ってないかもしれないと思った。私は，確実に女性のパンツが映るようにもう１度盗撮を試みようと思った。私は，携帯電話を手にしたまま，１０分くらい女性の付近をウロウロしながら，再度盗撮できるタイミングを見計らい，再度女性を確認すると，１回目に盗撮したときと同じ場所でまだ商品を見ながらその場に立ち止まっていたので，再度この女性のパンツを盗撮できると思った。私は，再び録画ボタンを押し，女性の背後から１回目と同じ方法で，女性のスカート内に携帯電話を約５秒間差し入れた。その後，携帯電話を引っ込めながら録画停止ボタンを押したときくらいに相手の女性が顔だけ私の方を振り向いてきた。私は，盗撮が見つかったかもしれないと思い，慌ててその場から早歩きで立ち去った。」
⑵本件自白の信用性


本件自白の内容はそれなりに具体性をもったものであることは否定できない。しかしながら，本件自白には，大きく不合理な点が複数存在する。まず，本件自白においては，被告人は，第１動画及び第２動画の撮影方法について，立った状態で９０度くらい角度をつけるようにして上半身を前屈みにしながら，携帯電話を持った手を伸ばして差し入れたとされているが，この体勢は，盗撮を試みるものとしては露骨すぎるともいえるし，不特定多数の者が出入りするような場においては，周囲の人から容易に不審に思われるような体勢であり，不自然といえ，迫真性を欠いている。また，本件自白によれば，被告人は，Ａに接近し，立った状態で９０度くらい角度をつけるようにして上半身を前屈みにしながら，２度にわたり，本件携帯電話をＡのスカート内に差し入れたということになるが，混雑していたとは窺われない店内において，このような状況で約５秒間も動画を撮影することを２度にわたって行ったというのであれば，Ａにとって背後からであるとしても，直近で不自然な行動をとる人物の存在に気が付く可能性が高いと考えられるが，Ａは，第２動画撮影終了時の本件携帯電話の機械音に気付くまで，直近の人や手の存在，スカート内に差し入れられた携帯電話の存在などについて一切気が付いておらず，また，第１動画撮影終了時の機械音にも特段気が付いていないのであり，Ａの供述と整合するものとはいえない。
また，本件自白によれば，被告人は，前記のような体勢で第２動画を撮影し，本件携帯電話を引っ込めながら録画停止ボタンを押したときくらいにＡが顔だけ被告人の方を向いてきたため，そのまま早歩きで立ち去ったということになるが，一方で，先に述べたように信用できるＡの供述からすれば，Ａが振り向いたときには，被告人の頭がＡの膝辺りに位置する状態で，被告人は本件携帯電話を両手で持ってしゃがんでいたのであって，このようにＡが視認した状況と本件自白にある被告人の体勢・行動は明らかに異なる。さらに，第１動画及び第２動画の撮影状況に関し，本件自白において，被告人は，いずれの動画の撮影についても，携帯電話の録画ボタンを押し，携帯電話のディスプレイ側に持ち替えて，持ち手部分の外側に付いたカメラレンズが天井を向くようにして女性のスカート内に約５秒間差し入れたとされているが，このような撮影状況は，第１動画及び第２動画の内容とは明らかに整合していない。とりわけ第２動画については，本件自白によれば，被告人は，第１動画の撮影に失敗したと感じたことから，確実に女性のパンツが映るようにもう１度盗撮を試みようと思い，１回目と同じ方法で，女性の背後からそのスカート内に携帯電話を約５秒間差し入れて撮影したというのであるが，確実に女性の下着を盗撮しようと考えてもう一度盗撮行為に及べばある程度目的となる女性の下着や内股といった部分が安定して撮影されているはずであると考えられるが，撮影終了までＡにも気付かれておらず，安定して撮影できない特段の支障があったとは窺われないにもかかわらず，第２動画は撮影対象が安定して映っておらず，下着，内股，スカートのすそなど盗撮の目的となる部分やその付近が一切映り込んでいないのであって，本件自白の撮影方法と第２動画の内容は到底整合するものではない。第１動画についても，映り込んだ人の肌や服様のものがＡのものとみる余地はあるものの，手ぶれが激しい映像であり，動画撮影を開始した状態の携帯電話のカメラレンズを天井に向けて女性のスカート内に約５秒間差し入れたとする本件自白とは整合するものではない。
このように，本件自白には，不自然不合理な点，信用できるＡの供述と整合しない点，客観的な動画の状況と整合しない点が存在し，これらの点は，本件自白の根幹にかかわるものであるから，そのような本件自白の信用性は全体的に低いものといわざるを得ない。なお，本件自白に至るまでの取調状況については，被告人の公判供述を前提としても，自白の任意性や信用性に大きく影響を及ぼすようなものとはいえないものの，被告人は，後述するように，当公判廷においても，Ａの身体等を撮影しようとしたこと自体は認めた上，そのような行為について罪悪感を感じているところ，これまで警察による取調べの経験も乏しいと窺われる被告人において，繰り返し任意での出頭・取調べを受ける中で，そのような罪悪感などから取調官の誘導にのる形で本件自白ができあがってしまったとしても何ら不自然とはいえない。
そうすると，本件自白の信用性を認めることはできない。
６被告人の当公判廷における弁解状況等について
一方で，被告人は，当公判廷において，Ａの後を追って丙店内に入り，Ａの身体等を撮影しようとして，本件携帯電話の動画撮影機能を起動させ録画ボタンを押して本件携帯電話のカメラレンズをあちこちに向けて，Ａの近くに寄ったり離れたりして第１動画を撮影し，その後，再度，本件携帯電話の動画撮影機能を起動させ録画ボタンを押してＡの方に近づこうとし，引き返して，その間に第２動画を撮影した，その後，再度Ａに近づこうとしたらＡに気付かれてＡがこっちの方を向いたなどと述べている。このような被告人の弁解は，Ａの供述と整合しない面はあるものの，被告人の述べる第１動画及び第２動画の撮影状況は，撮影対象が明確に映っておらず大きく手ぶれが生じているような第１動画及び第２動画の内容とも整合する面もある。そして，被告人の述べるような経緯からすれば，Ａの身体等を動画で撮影しようとしていたというのであるから，そのような行為がＡに発覚すれば何らかの追及を受けることは容易に想像がつくものであり，このような追及を恐れた被告人が，Ａから逃げたり，Ａから本件携帯電話を取り返そうと必死になったりしたとしても不自然とはいえない。そうすると，被告人の当公判廷における弁解は，被告人の存在がＡに気付かれた時点の状況についてはこれまで認定した事実と異なる面はあるものの，被告人が，丙店内において，Ａの身体等を撮影しようとして，本件携帯電話の動画撮影機能を起動させて録画を開始させた上でＡに近づくなどしてＡに気付かれたという経緯に関する部分は，本件証拠上その信用性を否定できるものではない。
７総括


令和元年７月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３３１１８号特許法第１条の違反，及び，特許権侵害，慰謝
料等被害請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月２７日
判        決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，３０００万円及びこれに対する平成３０年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告日本製鉄の関連会社であり，その後被告日鉄テクノロジーに吸収合併された株式会社日鐵テクノリサーチ（以下「テクノリサーチ社」という。）に勤務していた原告が，①船舶の傾斜測定装置として被告日本製鉄の使用し，販売する装置は，原告の保有する特許権に係る発明の技術的範囲に属するものであり，被告日本製鉄の上記装置の使用及び販売は原告の特許権を侵害し，テクノリサーチ社は被告日本製鉄による原告の特許権の侵害行為の原因となる行為をした，②被告日本製鉄及びテクノリサーチ社において，原告のテクノリサーチ社在勤中にした別件の発明につき，別件の訴訟で原告の職務を偽って主張するなどして裁判所に職務発明であるとの誤った判断をさせた，その後適切な内容での特許出願をせず拒絶査定を意図的に確定させたなどの不法行為をした，被告らにおいて，①の原告の特許権について，異議に理由がないことを知りながら特許異議の申立てをした（以下，②の行為は，一連の不法行為として主張されているものと解され，これを「原告主張に係るその他の不法行為」という。），被告日鉄テクノロジーはテクノリサーチ社を吸収合併したことにより同社の権利義務を承継したと主張して，被告らに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，①について損害額２億６３００万円の一部である２７２０万円及び②について損害額６０７万円の一部である２８０万円の合計３０００万円並びにこれに対する本件の訴状送達の日の翌日である平成３０年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，被告日本製鉄の関連会社であったテクノリサーチ社に勤務していた当時，別紙２発明目録（別件発明）記載の発明（以下「別件発明」という。）をした個人である。
イ被告日本製鉄は，鋼鉄の製造，販売等を目的とする株式会社である。ウ被告日鉄テクノロジーは，鉄鋼業等における品質保証に関する業務等を目的とする株式会社であり，吸収合併によりテクノリサーチ社の権利義務を承継した。
⑵被告日本製鉄による特許出願
ア被告日本製鉄は，別件発明について，テクノリサーチ社が有する特許を受ける権利を承継したとして，平成２２年１月４日に特許出願（以下「別件出願」という。）をした。別件出願に係る公開特許公報には，別件発明の発明者として，原告及び被告日本製鉄の従業員であるＢ１（以下「Ｂ」という。）が記載されている（甲１１）。
イ特許庁審査官は，別件出願について拒絶査定（以下「別件拒絶査定」という。）をした。被告日本製鉄は，拒絶査定不服審判を請求せず，別件拒絶査定は確定した。
⑶別件出願に係る先行訴訟
ア別件訴訟１
(ｱ)原告は，被告日本製鉄を被告として，別件発明に係る特許を受ける権利が原告に帰属することの確認を求める訴え（東京地裁平成２４年（ワ）第１４９０５号。以下「別件訴訟１」という。）を提起したが，東京地方裁判所は，平成２５年５月１６日，別件発明はテクノリサーチ社における職務発明に当たり，別件発明に係る特許を受ける権利は，原告から同社に承継された旨判示して，請求棄却判決（以下「別件判決１」という。）を言い渡した（甲４５，乙１）。
(ｲ)原告は，別件判決１に対して控訴した（知財高裁平成２５年（ネ）第１００５４号）が，平成２５年１１月２７日，控訴棄却判決を受け，その後，上告及び上告受理申立てをした（最高裁平成２６年（オ）第３２３号・同年（受）第４１１号）が，平成２７年３月３１日，上告棄却及び上告不受理決定を受けた（甲４６，５３）。
(ｳ)別件判決１は，前記(ｲ)の上告棄却及び上告不受理決定により確定した。
イ別件訴訟２
(ｱ)原告は，被告日本製鉄及びＢを被告とし，被告日本製鉄に対して，主位的に，①別件出願に係る願書の補正手続を求め，予備的に，②別件発明が原告の単独発明であることの確認を求めるとともに，Ｂに対して，③別件発明が原告の単独発明であることの確認を求め，④民法７０９条に基づき発明者名誉権の侵害に係る慰謝料１５０万円及び遅延損害金の支払を求める訴え（東京地裁平成２６年（ワ）第３６７２号。以下「別件訴訟２」という。）を提起したが，東京地方裁判所は，平成２６年９月１１日，上記②及び③の各訴えを却下し，上記①及び④の各請求を棄却する旨の判決（以下「別件判決２」という。）を言い渡した（甲４７，乙２）。
(ｲ)原告は，別件判決２に対して控訴した（知財高裁平成２６年（ネ）第１００９９号）が，平成２７年３月１１日，控訴棄却判決を受け，その後，上告及び上告受理申立てをした（最高裁平成２７年（オ）第８７１号・同年（受）第１０９２号）が，平成２７年７月２２日，上告棄却及び上告不受理決定を受けた（甲１３，４８，５４）。
(ｳ)別件判決２は，前記(ｲ)の上告棄却及び上告不受理決定により確定した。
⑷原告による特許権の取得


原告は，発明の名称を「船舶の両舷ドラフト差測定装置」とする発明（以下，特許権の設定登録時の特許請求の範囲請求項１ないし５及び後述する訂正後の特許請求の範囲請求項２，４ないし９記載の各発明を一括して「本件発明」という。）について，平成２７年４月１７日（優先日同年３月２４日，優先権主張国日本国）を国際出願日とする特許出願（特願２０１５－７９５８８）をし，同年１０月２３日，特許権の設定登録（特許第５８２７７７５号。以下，この特許権を「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）を受けた（甲２９ないし３１）。
⑸被告らによる異議申立て
ア被告らは，平成２８年６月２日，本件特許権について，特許異議の申立て（異議２０１６－７００５０５。以下「本件異議申立て」という。）をした（甲３１，３４）。
イ特許庁審判長は，平成２８年８月５日を起案日とする取消理由通知書において，原告に対し，特許請求の範囲請求項１及び３に係る特許は特許法２９条２項に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである旨の取消理由を通知した（甲３５）。
ウ原告は，前記イの取消理由の通知を受け，平成２８年９月１４日付けで，特許請求の範囲請求項１及び３を削除し，請求項４及び５に係る引用関係を改め，請求項６ないし９を追加する旨の訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした（甲２９，３５，３８）。
エ特許庁審判官は，平成２８年１１月１６日，本件訂正を認めた上で，訂正後の特許請求の範囲請求項２，４ないし９に係る特許を維持し，請求項１及び３に係る特許についての特許異議の申立てを却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）をし，本件決定の謄本は，その頃，原告及び被告らに送達された（甲３９，乙３）。
⑹本件特許に係る特許請求の範囲
本件決定により，本件特許に係る特許請求の範囲は，別紙３「特許請求の範囲（本件発明）」のとおり訂正された（甲３９，乙３。下線部は訂正箇所であり，以下，請求項２，４ないし９記載の発明を一括して「本件訂正後発明」という。）。
２争点
⑴被告らによる本件特許権侵害の有無及び損害（争点１）⑵被告らによる原告主張に係るその他の不法行為の有無及び損害（争点２）
３争点に対する当事者の主張
⑴争点１（被告らによる本件特許権侵害の有無及び損害）について
【原告の主張】
ア別件発明に係る傾斜測定装置（以下「被告装置」という。）は本件発明の技術的範囲に属する装置であり，喫水検査の際には必ず使用される。被告日本製鉄は，被告装置を使用し，販売して本件特許権を侵害している（甲６０ないし６４）。被告日本製鉄による本件特許権の侵害は，平成２１年１月１日から継続しており，今後も令和１１年１２月３１日まで継続することは確実である。被告日本製鉄が被告装置を使用することにより，原告に６３００万円の損害（特許法１０２条１項）が生じる。また，被告装置に係る利益率は１台当たり年間１万円であるから，１０００隻の船舶に本件発明が実施されているとすると，被告装置の販売によって得られる利益の額（特許法１０２条１項）は，２億円（１０００隻×１万円×２０年）である。
イテクノリサーチ社は，被告日本製鉄の関連会社であり，同社に対して別件発明に係る特許を受ける権利を譲渡するなどした結果，前記アの損害が発生しているから，テクノリサーチ社の行為は不法行為を構成し，テクノリサーチ社の権利義務を承継した被告日鉄テクノロジーも，前記アの損害について賠償責任を負う。ウ原告は，被告らに対し，民法７０９条に基づき，前記損害金の一部である２７２０万円及びこれに対する平成３０年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
【被告らの主張】
争う。
⑵争点２（被告らによる原告主張に係るその他の不法行為の有無及び損害）に
ついて
【原告の主張】
ア被告日本製鉄及びテクノリサーチ社の次の各行為は不法行為を構成する。すなわち，①被告日本製鉄及びテクノリサーチ社は，別件訴訟１において，原告の地位及び職務を偽り，裁判所に，別件発明はテクノリサーチ社における職務発明であり別件発明に係る特許を受ける権利は原告から同社に承継された旨の誤った判断をさせた（以下「被告日本製鉄ら行為①」という。）。②テクノリサーチ社は，別件発明に係る特許を受ける権利を，同社の発明考案規定における単独発明の規定（甲１６）に違反して，原告に無断で，被告日本製鉄に譲渡した（以下「テクノリサーチ社行為②」という。）。③被告日本製鉄は，別件発明に係る特許を受ける権利を不当に承継し，国際出願を経て我が国で特許を取得できるはずであった別件発明について，特許査定を受け得ない内容で特許出願し，別件拒絶査定を意図的に確定させたことにより，我が国で特許による保護を受けられないようにした（特許法１条違反。以下「被告日本製鉄行為③」という。）。④被告日本製鉄は，Ｂも別件発明の発明者であると偽って別件出願をした（以下「被告日本製鉄行為④」といい，これらの行為を「被告日本製鉄ら行為①ないし④」と総称する。）。被告日本製鉄ら行為①ないし④により，原告は別件訴訟１及び２を提起することを余儀なくされ，別件訴訟１及び２の裁判費用及び弁護士費用４０６万円に係る損害を被った。また，被告日本製鉄ら行為①ないし④により，原告が本件発明に係る特許を取得するまでに長期間を要することとなったから，原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円を下らない。
イテクノリサーチ社の権利義務を承継した被告日鉄テクノロジーも，前記アの損害について賠償責任を負う。
ウまた，被告らは，原告に本件発明に係る特許取得を諦めさせる目的で，異議に理由がないことを知りながら，共同で本件異議申立てをした。もとより，特許異議の申立てをするのであれば，弁理士を有する企業として，発明者に迷惑がかからないように事案を見極めた上ですべきであるから，被告らの行為は不法行為を構成する。
被告らの本件異議申立てにより，原告は弁理士費用１０１万円に係る損害を被った。
エ原告は，被告らに対し，民法７０９条に基づき，前記損害金の一部である２８０万円及びこれに対する平成３０年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
【被告らの主張】


ア被告日本製鉄ら行為①ないし④に係る原告の主張は，別件判決１及び２の主文に包含される判断を蒸し返して争うに等しいものであり，確定した別件判決１及び２の既判力により許されない。
もとより，被告日本製鉄は，別件訴訟１及び２において，虚偽の主張立証はしておらず，別件出願において，Ｂを別件発明の発明者であると記載したのも虚偽ではない。また，別件発明に係る特許を受ける権利は，原告及びＢからテクノリサーチ社を経て被告日本製鉄に承継されたから，別件発明について特許を取得できなかったことなどについて，被告らが原告に対する損害賠償責任を負うことはない。イ本件異議申立ても，十分な調査に基づくものであり，被告らの主張の一部が取消理由として採用されたこと，進歩性の判断はもとより微妙なものであることなどに照らせば，事実的又は法律的の根拠を欠き，著しく相当性を欠くものであるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告らによる本件特許権侵害の有無及び損害）について
⑴被告日本製鉄に対する請求
原告は，別件発明に係る傾斜測定装置である被告装置は本件発明の技術的範囲に属する旨主張しており，前記第２の１⑸及び⑹のとおり，本件特許に係る特許請求の範囲は本件決定によって訂正されているから，被告装置は本件訂正後発明の技術的範囲に属する旨を主張するものと解される。また，原告は，本件口頭弁論終結日である令和元年５月２７日までの不法行為に係る損害賠償請求権を主張するものと解される。
しかしながら，別件発明は別紙２発明目録（別件発明）該当欄のとおりのものであるのに対し，本件訂正後発明は別紙３特許請求の範囲（本件発明）記載のとおりのものであり，それぞれ異なる発明特定事項を有しており，仮に，被告装置が別件発明の技術的範囲に属するとの前提に立つとしても，そのことから直ちに被告装置が本件訂正後発明の技術的範囲に属するということはできない。そして，被告装置の具体的構成やこれと本件訂正後発明との対比についての主張はなく，被告装置が本件訂正後発明の技術的範囲に属することを認めるに足りる証拠はない。被告装置が本件訂正後発明の技術的範囲に属すること，被告日本製鉄において被告装置を使用していることを示すものであるとして原告が提出する証拠（甲６０～６４）についても，「デンマーク国の特許証と願書」（甲６１），「傾斜測定装置（ＪＰ２０１１－１３７７７６）が，実際に使用されている物理的証拠その２」（甲６３）及び「傾斜測定装置（ＪＰ２０１１－１３７７７６）が，実際に使用されている物理的証拠その３」（甲６４）には，被告装置の構成をうかがわせる記載が見当たらないものであるし，その他の証拠（甲６０，６２）も，被告装置を撮影したとされている各写真であるものの，これによっても，被告装置の具体的構成は明らかではなく，被告日本製鉄が本件特許の設定登録後に本件訂正後発明の技術的範囲に属する装置を使用し，又は販売していることを示すものと認めることはできない。
本件全証拠によっても，被告日本製鉄が本件訂正後発明の技術的範囲に属する装置を使用し，販売していると認めることはできないから，被告日本製鉄に対する本件特許権の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は認められない。
⑵被告日鉄テクノロジーに対する請求
被告日鉄テクノロジーに対する損害賠償請求に係る原告の主張の趣旨は明確ではなく，被告日本製鉄による本件特許権の侵害行為の原因となる行為をした旨の主張であると解する余地はあるが，いずれにしても，被告日本製鉄による本件特許権の侵害行為の存在を前提とするものであると解されるところ，前記⑴のとおり，被告日本製鉄による本件特許権の侵害行為を認めることはできないのであるから，被告日鉄テクノロジーによる不法行為は認められない。
２争点２（被告らによる原告主張に係るその他の不法行為の有無及び損害）に
ついて
⑴被告日本製鉄ら行為①ないし④に係る不法行為
ア原告は，被告日本製鉄及びテクノリサーチ社による不法行為を基礎付ける一連の事実として，①被告日本製鉄ら行為①，すなわち，被告日本製鉄及びテクノリサーチ社は，別件訴訟１において，原告の地位及び職務を偽り，裁判所に，別件発明はテクノリサーチ社における職務発明であり別件発明に係る特許を受ける権利は原告から同社に承継された旨の誤った判断をさせたこと，②テクノリサーチ社行為②，すなわち，テクノリサーチ社は，別件発明に係る特許を受ける権利を，同社の発明考案規定における単独発明の規定（甲１６）に違反して，原告に無断で，被告日本製鉄に譲渡したこと，③被告日本製鉄行為③，すなわち，被告日本製鉄は，別件発明に係る特許を受ける権利を不当に承継し，国際出願を経て我が国で特許を取得できるはずであった別件発明について，特許査定を受け得ない内容で特許出願し，別件拒絶査定を意図的に確定させたことにより，我が国で特許による保護を受けられないようにしたこと（特許法１条違反），④被告日本製鉄行為④，すなわち，被告日本製鉄は，Ｂも別件発明の発明者であると偽って別件出願をしたことを主張する。
イ原告の主張の趣旨は明確でないが，以下のとおり，いずれにしても，被告日本製鉄ら行為①ないし④を原告に対する不法行為を基礎付ける事情として採用することはできないというべきである。
(ｱ)被告日本製鉄ら行為①
ａ前記第２の１⑶アのとおり，原告と被告日本製鉄の間には，別件発明に係る特許を受ける権利が原告に帰属することの確認を求める別件訴訟１において原告の請求を棄却する旨の別件判決１が確定しているから，原告が，被告日本製鉄が別件判決１の成立過程で事実を偽ったことを理由として不法行為を主張しているのであれば，確定判決の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求をするものとして，原則として許されるべきではない。そして，このような損害賠償請求は，当事者の一方が，虚偽の事実を主張して裁判所を欺罔するなどの不正な行為を行い，その結果本来あり得べからざる内容の確定判決を取得し，かつ，これを執行したなど，その行為が著しく正義に反し，確定判決の既判力による法的安定の要請を考慮してもなお容認し得ないような特別の事情がある場合に限って許されるものと解される（最高裁昭和４３年（オ）第９０６号同４４年７月８日第三小法廷判決・民集２３巻８号１４０７頁，最高裁平成５年（オ）第１２１１号・第１２１２号同１０年９月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１８９号７４３頁，最高裁平成２１年（受）第１２１６号同２２年４月１３日第三小法廷判決・裁判集民事２３４号３１頁参照）ところ，もとより，被告日本製鉄が別件訴訟１において裁判所を欺罔するなどの不正な行為を行ったと認めるに足る証拠はなく，上記の特別の事情は認められないから，原告の主張は認められない。


ｂ原告は，別件訴訟１の成立過程におけるテクノリサーチ社の行為が不法行為となることを基礎付ける事実関係を具体的に主張していないから，テクノリサーチ社の行為が不法行為となる旨の原告の主張は失当である。
(ｲ)テクノリサーチ社行為②
別件判決１は前記のとおりのものであり，本件全証拠によっても，テクノリサーチ社が別件発明に係る特許を受ける権利を被告日本製鉄に譲渡した時点で，原告において別件発明に係る特許を受ける権利を有していたとは認められないから，テクノリサーチ社の行為によって，原告の別件発明に係る特許を受ける権利が侵害されたと認めることはできない。
原告は，テクノリサーチ社による不法行為を基礎付ける事実として，同社が，その発明考案規定（甲１６）における単独発明の規定に違反したことを指摘するが，同規定は，同社が従業員の職務発明に係る特許を受ける権利を第三者に譲渡する場合に，当該従業員の合意を得ることを要する旨を定めるものと認めることはできないから，テクノリサーチ社が上記規定に違反して別件発明に係る特許を受ける権利を譲渡したとも認められない。
(ｳ)被告日本製鉄行為③
被告日本製鉄が別件発明に係る特許を受ける権利の譲渡を受け，別件出願をしたことや，別件拒絶査定を確定させたことなどにより，原告の別件発明に係る特許を受ける権利が侵害されたことをいう原告の主張は，前記(ｱ)ａのとおり，別件判決１の既判力ある判断と実質的に矛盾する損害賠償請求をするものであり，これを認めるべき特別の事情も認められないから，原告の主張は，認められない。
(ｴ)被告日本製鉄行為④
原告は，Ｂも別件発明の発明者であるとして別件出願をした被告日本製鉄の行為が被告日本製鉄による不法行為である旨主張するが，原告のいかなる権利又は法律上保護された利益が侵害されたかの具体的な主張はなく，被告日本製鉄行為④を原告に対する不法行為と認めることはできないというべきである。ウしたがって，被告らに対する被告日本製鉄ら行為①ないし④を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求はいずれも認められない。
⑵本件異議申立てに係る不法行為
原告は，被告らによる本件異議申立ては原告に対する不法行為となる旨主張する。しかしながら，特許異議の申立てが事実上又は法律上の根拠を欠き，特許異議の申立てが制度の趣旨目的に照らし著しく相当性を欠くと認められる場合などに不法行為が成立し得るとしても，本件異議申立てに係る審理の経過に照らせば，本件異議申立てについて上記の場合に当たることをうかがわせる事情は認められず，原告の主張を認めることはできない。
すなわち，前記第２の１⑸のとおり，①本件異議申立てを受けて，特許庁審判長は，原告に対し，特許請求の範囲請求項１及び３に係る特許は特許法２９条２項に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである旨の取消理由を通知したこと，②同取消理由の通知を受けて，原告は，請求項１及び３を削除し，請求項４及び５に係る引用関係を改め，請求項６ないし９を追加する旨の訂正請求（本件訂正）をしたこと，③特許庁審判官は，本件訂正を認めた上で，訂正後の特許請求の範囲請求項２，４ないし９に係る特許を維持し，同請求項１及び３に係る特許についての特許異議の申立てを却下する旨の本件決定をしたことが認められるから，本件異議申立てが事実上又は法律上の根拠を欠くものであったとはいえず，不法行為を構成するとは認められない。
第４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
神   谷   厚   毅
裁判官
西   山   芳   樹
（別紙一覧）
別紙１当事者目録
別紙２発明目録（別件発明）
別紙３特許請求の範囲（本件発明）
（別紙１）
当事者目録
原        告            Ａ
同訴訟代理人弁護士                        謙    一
旧商号新日鐵住金株式会社
被              告        日本製鉄株式会社（以下「被告日本製鉄」という。）
旧商号日鉄住金テクノロジー株式会社
被              告        日鉄テ   クノロ   ジー株   式会社（以下「被告日鉄テクノロジー」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士        増    井    和    夫同                          橋    口      尚    幸同                 齋    藤      誠二    郎
（別紙２）
発明目録（別件発明）
発明の名称     傾斜測定装置
出願日      平成２２年１月４日
出願番号      特願２０１０－１７
公開日       平成２３年７月１４日
公開番号      ２０１１－１３７７７６
特許請求の範囲
【請求項１】
被測定物の傾斜を測定する装置であって，
（ａ）気泡が発生しない液体を，両端部に空間を残し，気泡が存在しないように
収容した樹脂製の長尺透明チューブ，及び，
（ｂ）上記長尺透明チューブの両端部に取り付けた，上記液体の液位を測定する
液位測定器，
を備えることを特徴とする傾斜測定装置。
【請求項２】
前記長尺透明チューブの両端部が，透明直管で構成されていることを特徴とする請求項１に記載の傾斜測定装置。
【請求項３】
前記長尺透明チューブが，両端部に，開閉弁を備えていることを特徴とする請求項１又は２に記載の傾斜測定装置。
【請求項４】
前記長尺透明チューブが，中央部を止端とする２本巻きでリールに巻き付けられていることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載の傾斜測定装置。
【請求項５】
前記リールが，液位測定器と長尺透明チューブの端部を保持する保持部材を備えていることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の傾斜測定装置。
【請求項６】
前記液位測定器の下端に，固定用部材が取り付けられていることを特徴とする請求項１～５のいずれか１項に記載の傾斜測定装置。
【請求項７】
前記固定用部材が磁石であることを特徴とする請求項６に記載の傾斜測定装置。
（別紙３）
特許請求の範囲（本件発明）
【請求項１】
（削除）
【請求項２】


船舶の両舷のドラフト差を測定するべく，左舷と右舷にそれぞれ取付ける２つの液位測定管（１１）と，前記２つの液位測定管（１１）を互いに連通させる連通ホース（４１）と，前記連通ホース（４１）の中央部が固定されかつ左ホース部分（４１ａ）と右ホース部分（４１ｂ）を同時に巻き取るドラム（５１）と，を備え
た測定装置（１）であって，
前記ドラム（５１）の軸部材（５１ａ）の外周面上に固定された複数のシート片から構成されかつ前記シート片同士の間の隙間により溝が形成されたホース保持シ
ート（４５）を有し，
前記連通ホース（４１）の中央部は，前記ホース保持シート（４５）の前記溝に嵌め込まれることにより前記ドラム（５１）に固定されることを特徴とする船舶の両舷のドラフト差測定装置。
【請求項３】
（削除）
【請求項４】
前記液位測定管（１１）及び前記連通ホース（４１）に充填される測定液（Ｗ）が，水と着色されたエチレングリコールとからなり，着色されたエチレングリコールは測定液（Ｗ）の３体積％～５体積％含まれることを特徴とする請求項２のいずれかに記載の船舶の両舷ドラフト差測定装置。
【請求項５】
前記液位測定管（１１）と前記連通ホース（４１）の間に接続された透明な弾性体からなる空気抜き操作チューブ（１３）をさらに有し，前記空気抜き操作チューブ（１３）は前記連通ホース（４１）内に存在する空気を排出させるべく外部から
押圧操作されることを特徴とする
請求項２又は４のいずれかに記載の船舶の両舷ドラフト差測定装置。
【請求項６】
船舶の両舷のドラフト差を測定するべく，左舷と右舷にそれぞれ取付ける２つの液位測定管（１１）と，前記２つの液位測定管（１１）を互いに連通させる連通ホース（４１）と，前記連通ホース（４１）の中央部が固定されかつ左ホース部分（４１ａ）と右ホース部分（４１ｂ）を同時に巻き取るドラム（５１）と，を備え
た測定装置（１）であって，
前記連通ホース（４１）の中央部をＵ字状に湾曲させて引っ掛けるために，前記ドラム（５１）の軸部材（５１ａ）の外周面から突出するホース掛け突起（５１ｃ）
と，
前記連通ホース（４１）の中央部に装着された樹脂製コイルスプリング（４２）
と，を有し，
前記液位測定管（１１）及び前記連通ホース（４１）に充填される測定液（Ｗ）が，水と着色されたエチレングリコールとからなり，着色されたエチレングリコールは測定液（Ｗ）の３体積％～５体積％含まれることを特徴とする船舶の両舷ドラフト差測定装置。
【請求項７】
船舶の両舷のドラフト差を測定するべく，左舷と右舷にそれぞれ取付ける２つの液位測定管（１１）と，前記２つの液位測定管（１１）を互いに連通させる連通ホース（４１）と，前記連通ホース（４１）の中央部が固定されかつ左ホース部分（４１ａ）と右ホース部分（４１ｂ）を同時に巻き取るドラム（５１）と，を備え
た測定装置（１）であって，
前記連通ホース（４１）の中央部をＵ字状に湾曲させて引っ掛けるために，前記ドラム（５１）の軸部材（５１ａ）の外周面から突出するホース掛け突起（５１ｃ）
と，
前記連通ホース（４１）の中央部に装着された樹脂製コイルスプリング（４２）
と，を有し，
前記連通ホース（４１）及び前記樹脂製コイルスプリング（４２）を覆うように前記軸部材（５１ａ）の周囲に巻き付けられ固定された補助固定テープ（４３）を
さらに有し，
前記液位測定管（１１）及び前記連通ホース（４１）に充填される測定液（Ｗ）が，水と着色されたエチレングリコールとからなり，着色されたエチレングリコールは測定液（Ｗ）の３体積％～５体積％含まれることを特徴とする船舶の両舷ドラフト差測定装置。
【請求項８】
船舶の両舷のドラフト差を測定するべく，左舷と右舷にそれぞれ取付ける２つの液位測定管（１１）と，前記２つの液位測定管（１１）を互いに連通させる連通ホース（４１）と，前記連通ホース（４１）の中央部が固定されかつ左ホース部分（４１ａ）と右ホース部分（４１ｂ）を同時に巻き取るドラム（５１）と，を備え
た測定装置（１）であって，
前記連通ホース（４１）の中央部をＵ字状に湾曲させて引っ掛けるために，前記ドラム（５１）の軸部材（５１ａ）の外周面から突出するホース掛け突起（５１ｃ）
と，
前記連通ホース（４１）の中央部に装着された樹脂製コイルスプリング（４２）
と，を有し，
前記液位測定管（１１）と前記連通ホース（４１）の間に接続された透明な弾性体からなる空気抜き操作チューブ（１３）をさらに有し，前記空気抜き操作チューブ（１３）は前記連通ホース（４１）内に存在する空気を排出させるべく外部から
押圧操作されることを特徴とする
船舶の両舷ドラフト差測定装置。
【請求項９】
船舶の両舷のドラフト差を測定するべく，左舷と右舷にそれぞれ取付ける２つの液位測定管（１１）と，前記２つの液位測定管（１１）を互いに連通させる連通ホース（４１）と，前記連通ホース（４１）の中央部が固定されかつ左ホース部分（４１ａ）と右ホース部分（４１ｂ）を同時に巻き取るドラム（５１）と，を備え
た測定装置（１）であって，
前記連通ホース（４１）の中央部をＵ字状に湾曲させて引っ掛けるために，前記ドラム（５１）の軸部材（５１ａ）の外周面から突出するホース掛け突起（５１ｃ）
と，
前記連通ホース（４１）の中央部に装着された樹脂製コイルスプリング（４２）
と，を有し，
前記連通ホース（４１）及び前記樹脂製コイルスプリング（４２）を覆うように前記軸部材（５１ａ）の周囲に巻き付けられ固定された補助固定テープ（４３）を
さらに有し，
前記液位測定管（１１）と前記連通ホース（４１）の間に接続された透明な弾性体からなる空気抜き操作チューブ（１３）をさらに有し，前記空気抜き操作チューブ（１３）は前記連通ホース（４１）内に存在する空気を排出させるべく外部から


平成２９年（受）第８４２号未払賃金請求控訴，同附帯控訴事件
平成３０年７月１９日第一小法廷判決
主      文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人渡邉宙，同折田純一の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，上告人に雇用され，薬剤師として勤務していた被上告人が，上告人に対し，時間外労働，休日労働及び深夜労働（以下「時間外労働等」という。）に対する賃金並びに付加金等の支払を求める事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，平成２４年１１月１０日，保険調剤薬局の運営を主たる業務とする上告人との間で，次の内容の雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）を締結した。
業務内容   薬剤師（調剤業務全般及び服薬指導等）就業時間   月曜日から水曜日まで及び金曜日は午前９時から午後７時３０分まで（休憩時間は午後１時から午後３時３０分までの１５０分）
木曜日及び土曜日は午前９時から午後１時まで
休日及び休暇日曜日，祝祭日，夏季３日，年末年始（１２月３１日から１月３日まで）及び年次有給休暇
賃金（月額）基本給４６万１５００円，業務手当１０万１０００円
支払時期    毎月１０日締め２５日支払
(2)被上告人は，平成２５年１月２１日から同２６年３月３１日までの間，上告人が運営する薬局において，薬剤師として勤務し，上記(1)の基本給及び業務手当の支払を受けた。被上告人の１か月当たりの平均所定労働時間は１５７．３時間であり，この間の被上告人の時間外労働等の時間を賃金の計算期間である１か月間ごとにみると，全１５回のうち３０時間以上が３回，２０時間未満が２回であり，その余の１０回は２０時間台であった。
(3)ア本件雇用契約に係る契約書には，賃金について「月額５６２，５００円（残業手当含む）」，「給与明細書表示（月額給与４６１，５００円業務手当１０１，０００円）」との記載があった。
イ本件雇用契約に係る採用条件確認書には，「月額給与    ４６１，５００」，「業務手当１０１，０００    みなし時間外手当」，「時間外勤務手当の取り扱い年収に見込み残業代を含む」，「時間外手当は，みなし残業時間を超えた場合はこの限りではない」との記載があった。
ウ上告人の賃金規程には，「業務手当は，一賃金支払い期において時間外労働があったものとみなして，時間手当の代わりとして支給する。」との記載があった。
(4)上告人と被上告人以外の各従業員との間で作成された確認書には，業務手当月額として確定金額の記載があり，また，「業務手当は，固定時間外労働賃金（時間外労働３０時間分）として毎月支給します。一賃金計算期間における時間外労働がその時間に満たない場合であっても全額支給します。」等の記載があった。(5)上告人は，タイムカードを用いて従業員の労働時間を管理していたが，タイムカードに打刻されるのは出勤時刻と退勤時刻のみであった。被上告人は，平成２５年２月３日以降は，休憩時間に３０分間業務に従事していたが，これについてはタイムカードによる管理がされていなかった。また，上告人が被上告人に交付した毎月の給与支給明細書には，時間外労働時間や時給単価を記載する欄があったが，これらの欄はほぼ全ての月において空欄であった。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，被上告人の賃金及び付加金の請求を一部認容した。
(1)いわゆる定額残業代の支払を法定の時間外手当の全部又は一部の支払とみなすことができるのは，定額残業代を上回る金額の時間外手当が法律上発生した場合にその事実を労働者が認識して直ちに支払を請求することができる仕組み（発生していない場合にはそのことを労働者が認識することができる仕組み）が備わっており，これらの仕組みが雇用主により誠実に実行されているほか，基本給と定額残業代の金額のバランスが適切であり，その他法定の時間外手当の不払や長時間労働による健康状態の悪化など労働者の福祉を損なう出来事の温床となる要因がない場合に限られる。
(2)本件では，業務手当が何時間分の時間外手当に当たるのかが被上告人に伝えられておらず，休憩時間中の労働時間を管理し，調査する仕組みがないため上告人が被上告人の時間外労働の合計時間を測定することができないこと等から，業務手当を上回る時間外手当が発生しているか否かを被上告人が認識することができないものであり，業務手当の支払を法定の時間外手当の全部又は一部の支払とみなすことはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)労働基準法３７条が時間外労働等について割増賃金を支払うべきことを使用者に義務付けているのは，使用者に割増賃金を支払わせることによって，時間外労働等を抑制し，もって労働時間に関する同法の規定を遵守させるとともに，労働者への補償を行おうとする趣旨によるものであると解される（最高裁昭和４４年（行ツ）第２６号同４７年４月６日第一小法廷判決・民集２６巻３号３９７頁，最高裁平成２８年（受）第２２２号同２９年７月７日第二小法廷判決・裁判集民事２５６号３１頁参照）。また，割増賃金の算定方法は，同条並びに政令及び厚生労働省令の関係規定（以下，これらの規定を「労働基準法３７条等」という。）に具体的に定められているところ，同条は，労働基準法３７条等に定められた方法により算定された額を下回らない額の割増賃金を支払うことを義務付けるにとどまるものと解され，労働者に支払われる基本給や諸手当にあらかじめ含めることにより割増賃金を支払うという方法自体が直ちに同条に反するものではなく（前掲最高裁第二小法廷判決参照），使用者は，労働者に対し，雇用契約に基づき，時間外労働等に対する対価として定額の手当を支払うことにより，同条の割増賃金の全部又は一部を支払うことができる。


令和元年１２月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官号（以下「第１事件」という。），同第２５２３号（以下「第２事件」という。）マイナンバー（個人番号）利用差止等各請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月２７日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告らに係る行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律２条５項に定める個人番号を収集，保存，利用及び提供してはならない。
２被告は，保存している原告らの個人番号を削除せよ。３被告は，原告らに対し，各１１万円及びこれに対する第１事件原告らにつき平成２８年５月１３日から，第２事件原告につき同年６月２５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告らが，番号制度を構築し，行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律（平成３１年法律第６号による令和元年７月１６日の改正後のもの。以下「番号利用法」という。）に基づいて原告らの特定個人情報（個人番号（個人番号に対応し，当該個人番号に代わって用いられる番号，記号その他の符号であって，住民票コード以外のものを含む。）をその内容に含む個人情報のことをいう（番号利用法２条８項）。以下同じ。）を収集，保存，利用，提供等する被告の行為は，原告らのプライバシー権（自己情報コントロール権）を侵害する違憲なものであると主張して，被告に対し，①プライバシー権に基づく妨害予防，妨害排除請求として，個人番号の収集，保存，利用及び提供の差止め並びに被告が保存している原告らの個人番号の削除を求めるとともに，②国家賠償法１条１項に基づき，上記権利侵害により被った損害各１１万円（慰謝料１０万円及び弁護士費用１万円の合計額）及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告らは，別紙当事者目録の住所欄記載の市区町村に住民票を置き，番号利用法２条５項に定める個人番号の付番を受けた者である（弁論の全趣旨）。イ被告は，平成２８年１月以降，番号利用法で定めた税，社会保障，災害の各分野で，個人番号の収集，保存，利用，提供等を行っている。
⑵番号制度の概要
ア導入の経緯及び目的
番号制度の枠組みについて定める番号利用法は，行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律等の関連法律とともに，平成２５年５月３１日に公布，平成２７年１０月５日に施行され，同日から個人番号の指定及び通知が行われるとともに，平成２８年１月１日から個人番号の利用が開始されている。番号制度は，複数の行政機関等に存在する個人の情報が同一人の情報であるということの確認を行うための基盤を構築する目的で導入されたものであり，①行政機関，地方公共団体その他の行政事務を処理する者が，個人番号及び法人番号の有する特定の個人及び法人その他の団体を識別する機能を活用し，並びに当該機能によって異なる分野に属する情報を照合してこれらが同一の者に係るものであるかどうかを確認することができるものとして整備された情報システムを運用して，効率的な情報の管理及び利用並びに他の行政事務を処理する者との間における迅速な情報の授受を行うことができるようにすること，これにより，②行政運営の効率化及び③行政分野におけるより公正な給付と負担の確保を図り，かつ，④これらの者に対し申請，届出その他の手続を行い，又はこれらの者から便益の提供を受ける国民が，手続の簡素化による負担の軽減，本人確認の簡易な手段その他の利便性の向上を得られるようにすることを目的とするものである（番号利用法１条）。
イ個人番号
個人番号とは，住民票コード（住民基本台帳法（以下「住基法」という。）７条１３号）を変換して得られる番号であって，当該住民票コードが記載された住民票に係る者を識別するために指定されるものをいい（番号利用法２条５項），全国を通じて重複のない唯一無二の１１桁の番号及び１桁の検査用数字により構成されている（行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律施行令（以下「番号利用法施行令」という。）８条）。
この個人番号により，当該個人番号に係る特定の個人を識別することが可能となり，行政機関，地方公共団体その他の行政事務を処理する者が保有する個人の情報が，同一人の情報であるか否かを確認することができる。
個人番号とすべき番号は，市町村長の求めを受けて，地方公共団体情報システム機構（以下「機構」という。）が生成する。生成される番号は，住民票コードを変換して得られる番号で，他のいずれの個人番号とも異なり，住民票コードを復元することのできる規則性を備えないものとされている。市町村長は，当該市町村が備える住民基本台帳に記録された全ての者に対し，機構から通知された個人番号を指定し，当該個人番号を通知カードにより通知しなければならない。（番号利用法７条１項，２項，８条１項，２項，附則３条１項）
一旦指定された個人番号は，原則として，当該個人を識別する番号として，その生涯にわたり利用されるが，市町村長は，当該市町村が備える住民基本台帳に記録されている者の個人番号が漏えいして不正に用いられるおそれがあると認められるときは，その者の請求又は職権により，その者の従前の個人番号に代えて，新たな個人番号を指定し，速やかに，その者に対し，当該個人番号を通知カードにより通知しなければならない（番号利用法７条２項）。
ウ個人番号カード


個人番号カードとは，氏名，住所，生年月日，性別，個人番号その他政令で定める事項が記載され，本人の写真が表示され，かつ，これらの事項その他総務省令で定める事項（以下「カード記録事項」という。）が電磁的方法により記録されたカードであって，番号利用法又は番号利用法に基づく命令で定めるところによりカード記録事項を閲覧し，又は改変する権限を有する者以外の者による閲覧又は改変を防止するために必要なものとして総務省令で定める措置が講じられたものをいう（番号利用法２条７項）。個人番号カードには，複雑に組み合わせた模様を背景とする彩紋パターン，コピー時に隠れた文字が浮かび上がるコピーけん制，カード券面の内層に印字するレーザーエングレーブ，写真のふちをぼかすシェーディング加工等，厳格な偽造防止対策が施されている（乙３・６頁）。市町村長は，当該市町村が備える住民基本台帳に記録されている者に対し，その者の申請により，その者に係る個人番号カードを交付する（番号利用法１７条１項前段）。この場合において，市町村長は，その者から通知カードの返納を受け，所定の本人確認措置をとる（番号利用法１７条１項後段）。上記本人確認措置としては，原則として，来庁の上での本人確認書類の提示による確認を行うことが求められる（番号利用法１７条１項後段，番号利用法施行令１３条２項，行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律施行規則（以下「番号利用法施行規則」という。）１条２項）。代理人を通じて交付することはやむを得ない場合に限られ，その場合には，本人及び代理人それぞれについて本人確認等の措置が必要とされる（番号利用法１７条１項後段，番号利用法施行令１３条３項，番号利用法施行規則１３条ないし１６条）。個人番号カードは，本人確認機能と個人番号確認機能を備えており，個人番号利用事務実施者（個人番号利用事務を処理する者及び個人番号利用事務の全部又は一部の委託を受けた者）及び個人番号関係事務実施者（個人番号関係事務を処理する者及び個人番号関係事務の全部又は一部の委託を受けた者。以下，個人番号利用事務実施者と個人番号関係事務実施者とを併せて「個人番号利用事務等実施者」という。）が，本人から個人番号の提供を受ける場合には，個人番号カードによって，個人番号及びその者が個人番号で認識される本人であることを確認することができる（番号利用法１６条）。また，「コンビニ交付」サービス，公的な本人確認書類としての活用，新規証券口座開設時等におけるオンラインでの本人確認，情報提供等記録開示システム（いわゆる「マイナポータル」）におけるオンライン申請といった，個人番号自体を利用しない個人番号カードの活用も，実施されている（乙１２ないし１５）。
エ個人番号の利用
番号利用法は，個人番号の利用について定めているところ，同法９条は，個人番号の利用範囲を，①国及び地方の機関での社会保障分野，国税及び地方税の賦課徴収並びに防災に係る事務での利用（同条１項，２項，別表第１），②当該事務に係る申請，届出等を行う者（代理人，受託者を含む。）の事務処理上必要な範囲での利用（同条３項），③災害時の金融機関での利用（同条４項），④同法１９条１２号ないし１６号により特定個人情報の提供を受けた者による必要な限度での利用（同法９条５項）に限定して列挙している。
オ特定個人情報の提供
特定個人情報とは，個人番号（個人番号に対応し，当該個人番号に代わって用いられる番号，記号その他の符号であって，住民票コード以外のものを含む。）をその内容に含む個人情報のことをいい（番号利用法２条８項），このような特定個人情報の提供によって，提供先において，個人番号と個人情報をひも付けて管理することが可能になる。番号利用法は，大要，以下のとおり，特定個人情報の提供が許される場合を限定列挙し（同法１９条），これらのいずれかに該当する場合を除き，特定個人情報の提供を禁止しているほか，何人に対しても，同条各号のいずれかに該当する場合を除き，特定個人情報（他人の個人番号を含むものに限る。）を収集し，又は保管することを禁止し（同法２０条），また，これらのいずれかに該当して特定個人情報の提供を受けることができる場合を除き，他人（自己と同一の世帯に属する者以外の者をいう。）に対し，個人番号の提供を求めることを禁止している（同法１５条）。①個人番号利用事務実施者が個人番号利用事務を処理するために必要な限度で本人若しくはその代理人又は個人番号関係事務実施者に対し特定個人情報を提供するとき（１号）。
②個人番号関係事務実施者が個人番号関係事務を処理するために必要な限度で特定個人情報を提供するとき（２号）。
③本人又はその代理人が個人番号利用事務等実施者に対し，当該本人の個人番号を含む特定個人情報を提供するとき（３号）。④機構が番号利用法１４条２項の規定により個人番号利用事務実施者に機構保存本人確認情報を提供するとき（４号）。
⑤特定個人情報の取扱いの全部若しくは一部の委託又は合併その他の事由による事業の承継に伴い特定個人情報を提供するとき（５号）。⑥住基法３０条の６第１項の規定その他政令で定める同法の規定により特定個人情報を提供するとき（６号）。
⑦番号利用法別表第２の第１欄に掲げる者（以下「情報照会者」という。）が，政令で定めるところにより，同表の第３欄に掲げる者（以下「情報提供者」という。）に対し，同表の第２欄に掲げる事務を処理するために必要な同表の第４欄に掲げる特定個人情報の提供を求めた場合において，当該情報提供者が情報提供ネットワークシステムを使用して当該特定個人情報を提供するとき（７号）。
⑧条例事務関係情報照会者（番号利用法９条２項の規定に基づき条例で定める事務のうち同法別表第２の第２欄に掲げる事務に準じて迅速に特定個人情報の提供を受けることによって効率化を図るべきものとして個人情報保護委員会規則で定めるものを処理する地方公共団体の長その他の執行機関であって個人情報保護委員会規則で定めるもの）が，政令で定めるところにより，条例事務関係情報提供者（当該事務の内容に応じて個人情報保護委員会規則で定める個人番号利用事務実施者）に対し，当該事務を処理するために必要な同表の第４欄に掲げる特定個人情報であって当該事務の内容に応じて個人情報保護委員会規則で定めるものの提供を求めた場合において，当該条例事務関係情報提供者が情報提供ネットワークシステムを使用して当該特定個人情報を提供するとき（８号）。
⑨国税庁長官が都道府県知事若しくは市町村長に又は都道府県知事若しくは市町村長が国税庁長官若しくは他の都道府県知事若しくは市町村長に，地方税法４６条４項若しくは５項，４８条７項，７２条の５８，３１７条又は３２５条の規定その他政令で定める同法又は国税に関する法律の規定により国税又は地方税に関する特定個人情報を提供する場合において，当該特定個人情報の安全を確保するために必要な措置として政令で定める措置を講じているとき（９号）。


⑩地方公共団体の機関が，条例で定めるところにより，当該地方公共団体の他の機関に，その事務を処理するために必要な限度で特定個人情報を提供するとき（１０号）。
⑪社債，株式等の振替に関する法律２条５項に規定する振替機関等が同条１項に規定する社債等の発行者又は他の振替機関等に対し，これらの者の使用に係る電子計算機を相互に電気通信回線で接続した電子情報処理組織であって，社債等の振替を行うための口座が記録されるものを利用して，同法又は同法に基づく命令の規定により，社債等の振替を行うための口座の開設を受ける者が番号利用法９条３項に規定する書面に記載されるべき個人番号として当該口座を開設する振替機関等に告知した個人番号を含む特定個人情報を提供する場合において，当該特定個人情報の安全を確保するために必要な措置として政令で定める措置を講じているとき（１１号）。
⑫番号利用法３５条１項の規定により求められた特定個人情報を個人情報保護委員会に提供するとき（１２号）。
⑬番号利用法３８条の７第１項の規定により求められた特定個人情報を総務大臣に提供するとき（１３号）。
⑭各議院若しくは各議院の委員会若しくは参議院の調査会が国会法１０４条１項若しくは議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律１条の規定により行う審査若しくは調査，訴訟手続その他の裁判所における手続，裁判の執行，刑事事件の捜査，租税に関する法律の規定に基づく犯則事件の調査又は会計検査院の検査が行われるとき，その他政令で定める公益上の必要があるとき（１４号）。
⑮人の生命，身体又は財産の保護のために必要がある場合において，本人の同意があり，又は本人の同意を得ることが困難であるとき（１５号）。
⑯その他これらに準ずるものとして個人情報保護委員会規則で定めるとき（１６号）。
上記のうち，情報提供ネットワークシステム及びこれを使用した特定個人情報の提供については，大要，以下のとおりの制度とされている。
ａ情報提供ネットワークシステムとは，行政機関の長等の使用に係る電子計算機を相互に電気通信回線で接続した電子情報処理組織であって，暗号その他その内容を容易に復元することができない通信の方法を用いて行われる番号利用法１９条７号又は８号の規定による特定個人情報の提供を管理するために，総務大臣が設置し，及び管理するものをいう（同法２条１４項）。
情報提供ネットワークシステムを使用した特定個人情報の提供は，上記のとおり，番号利用法１９条７号又は８号に定める場合に限られる。
ｂ⒜情報提供ネットワークシステムは，総務大臣が，個人情報保護委員会と協議して，設置し，管理する（番号利用法２１条１項）。⒝総務大臣は，情報照会者から番号利用法１９条７号の規定により特定個人情報の提供の求めがあった場合，①情報照会者，情報提供者，情報照会者の処理する事務又は当該事務を処理するために必要な特定個人情報の項目が同法別表第２に掲げるものに該当しないとき，及び，②当該特定個人情報が記録されることとなる情報照会者の保有する特定個人情報ファイル（個人番号をその内容に含む個人情報ファイル。以下同じ。）又は当該特定個人情報が記録されている情報提供者の保有する特定個人情報ファイルについて，同法２８条（特定個人情報保護評価）に係る規定に違反する事実があったと認められるときを除き，政令で定めるところにより，情報提供ネットワークシステムを使用して，情報提供者に対して特定個人情報の提供の求めがあった旨を通知しなければならない（同法２１条２項）。
⒞情報提供者は，上記⒝の総務大臣からの通知を受けたときは，政令で定めるところにより，情報照会者に対し，当該特定個人情報を提供しなければならない（番号利用法２２条１項）。
⒟情報照会者及び情報提供者は，番号利用法１９条７号の規定により特定個人情報の提供の求め又は提供があったときは，①情報照会者及び情報提供者の名称，②提供の求めの日時及び提供があったときはその日時，③特定個人情報の項目など，所定の事項を記録し，一定期間保存しなければならず（同法２３条１項，２項），総務大臣も，同じ情報を情報提供ネットワークシステムに記録し，一定期間保存しなければならない（同条３項）。
ｃ総務大臣並びに情報照会者及び情報提供者は，情報提供等事務に関する秘密について，その漏えいの防止その他の適切な管理のために，情報提供ネットワークシステム並びに情報照会者及び情報提供者が情報提供等事務に使用する電子計算機の安全性及び信頼性を確保することその他の必要な措置を講じなければならず（番号利用法２４条），また，情報提供等事務又は情報提供ネットワークシステムの運営に関する事務に従事する者又は従事していた者は，その業務に関して知り得た当該事務に関する秘密を漏らし，又は盗用してはならない（同法２５条）。ｄ番号利用法１９条８号の規定による特定個人情報の提供の求めがあった場合についても，上記ｂ（⒜を除く。），ｃと同様である（同法２６条）。
３争点
⑴原告ら主張の権利の憲法上の保護の有無（争点⑴）
⑵原告らの権利の侵害の有無（争点⑵）
⑶原告らの差止等請求権の成否（争点⑶）
⑷原告らの慰謝料請求権の成否（争点⑷）
４争点に関する当事者の主張の要旨
⑴争点⑴（原告ら主張の権利の憲法上の保護の有無）について
（原告らの主張の要旨）
ア憲法１３条における個人の尊重は，各個人が自律的存在として尊重されることを意味しており，この人格的自律を保護するという意味でプライバシー権も保障される。そして，その中核的権利として，情報処理のプロセス全体について，情報主体によるコントロールを認めることを内容とする人権，すなわち自己情報コントロール権が認められるべきである。本件における自己情報コントロール権は，①個人に関する情報をみだりに開示，公表，収集又は管理されない利益又は自由（以下「開示等されない自由」ともいう。）と，②自己の意思に反して，個人に関する情報をぜい弱なネットワークシステムに接続されない自由（以下「接続されない自由」ともいう。）の２つの内容を含むものである。
イ開示等されない自由
上記のとおり，プライバシー権は，人格権の一内容として憲法１３条によって保障される人権であり，自己情報コントロール権も，高度情報ネットワーク社会へと進展する社会状況の変化に対応した人格的自律を保護する権利として，憲法１３条によって保障されるべきである。裁判例においても，自己情報コントロール権という表現を用いているかはともかくとして，個人に関する情報をみだりに開示，公表，収集又は管理されない利益又は自由を保護すべきことが認められており，上記自由が現に侵害されている場合のみならず，将来において開示等される具体的危険があれば，未だ実害が生じていない段階においても上記自由が侵害され得ることも認められている。
ウ接続されない自由


上記自由は，現代的な情報ネットワークを前提として，そこで生じ得る個人の情報に対する権利侵害を防止するために不可欠な自由であり，その侵害行為としては，個人情報の開示等のみならず，自己に関する他の情報との結合による自己の統合された像の組立て，すなわちプロファイリングが深刻な問題となる。現代の情報化社会では，個々人の様々な個人情報が大量に収集，保存，利用等されており，それらの個人情報が，コンピュータによって，デジタル情報（個人データ）として処理されている。そして，ビッグデータとも呼ばれるネットワーク上の膨大な情報の中から，コンピュータによって，ある個人の一定条件の情報を，検索，名寄せして，データマッチングすることが可能となっている。このように個人情報を名寄せし結合することによって，その者の趣味嗜好や生活スタイル等の人物像を作り出すことをプロファイリングという。現代の情報化社会では，①データ量，②自動性，③科学的信ぴょう性，④意外性，⑤項目の広範性，細目性といった特徴を有するプロファイリングを行うことができる状況となっており，このようなプロファイリングの結果は，当該個人の人格的自律等を侵害する情報となり得るため，かかるプロファイリングを行うことは深刻なプライバシー侵害となると考えられる。また，個人に関する情報の開示やプロファイリングについては，認知すること自体が著しく困難な性質のものであるから，プロファイリングを確実に防止するためには，最終的には，当該ネットワークシステムに取り込まれること自体を拒否するしかない。もっとも，全ての情報ネットワークシステムがプロファイリングも含む個人に関する情報の開示等について具体的危険を有しているとは限らない。したがって，「接続されない自由」は，上記のような危険が生じ得る構造的ぜい弱性を有する情報ネットワークシステムに接続されない自由である。
（被告の主張の要旨）
自己情報コントロール権を実体法上の権利として明示的に定めた法令は存在せず，行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（以下「行政機関個人情報保護法」という。）も，開示請求権，訂正請求権及び利用停止請求権を明文で定めるにとどまり，それ以上に自己情報コントロール権を認めたものとは解されない。また，自己情報コントロール権を論ずるに当たっては，「自己に関する情報」とは何か，「コントロール」とはどのような行為かなど，同権利の外延及び内容（誰に対して何を請求できる権利か）を明確にする必要があるところ，これらの点について統一した見解は見られないのであって，その概念はいまだ不明確である。このように，自己情報コントロール権は，その概念自体がいまだ不明確であり，統一的な理解が得られていないものであるから，名誉権等のそれのみで排他性を有する人格権とは異なり，差止請求及び削除請求の根拠たり得る実体法上の権利とは認められない。
また，いわゆる自己情報コントロール権又はこれに類する権利ないし人格的利益を認めた最高裁判例もない。
したがって，原告らの主張する自己情報コントロール権，すなわち，個人に関する情報をみだりに開示，公表，収集又は管理されない利益又は自由，及び，自己の意思に反して個人に関する情報をぜい弱なネットワークシステムに接続されない自由は，いずれも憲法上保障されているものとはいえない。
⑵争点⑵（原告らの権利の侵害の有無）について
（原告らの主張の要旨）
ア違憲審査基準
原告らが主張する自由は，人格的自律に不可欠のものであるから，その制約が憲法上許容されるか否かの判断基準は，厳格なものでなければならない。具体的には，①番号制度の運用によって達成しようとしている行政目的が正当であること，②番号制度が当該行政目的実現のために必要であり，かつ，その実現手段として合理的なもの（プライバシーの制約が必要最小限度）であることという条件を満たしてはじめて，制約が憲法上許容される。
イ目的審査
番号制度の目的のうち，行政運営の効率化については，これらが純粋に行政機関の便宜のみを追求するものであるとするならば，公共の福祉を追求するものとはいえないし，地方公共団体等に過大な負担が生じている中で，行政運営の効率化が実際にどの程度実現できているのかは何ら具体的に示されておらず，プライバシーへの強度の介入を許容する目的とはおよそなり得ない。
公正な給付と負担の確保については，その性質上，正当化の余地がないとはいえないが，番号制度によっても，その大前提である事業所得や海外資産の把握等の所得の把握に限界があることや，社会保障の給付には予算の制約による限界が伴うことからすれば，番号制度を導入することによって公正な給付と負担の確保が実現されることについて被告による十分な立証が必要と考えられるところ，全くそうした立証はなされておらず，プライバシーへの強度の介入を許容する目的ということはできない。
国民の利便性の向上については，かかる利益を放棄してプライバシーを重視する個人の選択も尊重すべきであること，番号制度により実現されるのは，頻度の低い手続において添付書類の一部が省略できるといった程度の利便性にすぎないこと，企業は，番号制度の導入により，利便性どころかかえって一方的に負担を押し付けられていることからすれば，プライバシーへの強度の介入を許容する目的とはおよそなり得ない。
したがって，番号制度は，プライバシーに対する強度の介入を正当化するだけの高度の実質的目的が存しないため，直ちに違憲となる。
ウ手段審査（構造審査）
基本的な考え方
番号制度は，住民基本台帳ネットワークシステム（以下「住基ネット」という。）より格段に秘匿性の高い情報を大量に取り扱うものである。また，個人番号は，原則生涯不変の番号であり，流出した時点で被害が甚大となるのである。したがって，構造審査におけるぜい弱性の評価も，それに比した厳しい判断基準が要求される。個人番号については被告による情報の取得段階のハードルが存在しないから，利用，保存の段階での違憲審査は一層厳しいものが要請されてしかるべきである。また，情報の漏えい等は，必ずしもシステムのエラー等にのみ基づいて生じるものではなく，人的要因に基づいて生じることもあるが，これについても同様に厳しい基準が要求されるべきであり，システムのぜい弱性の評価については，システムを攻撃する技術の進歩も考慮に入れて行われる必要がある。以上のとおり，番号制度は，仮に不正行為やミスが発生しても，情報漏えいが最小限度にとどまる仕組みが選択，設計されなければならない。
制度的措置によるぜい弱性
番号制度の開始以来，番号制度の根幹を揺るがす個人番号の重複付番や，日本年金機構の委託先による違法な再委託といった問題が生じており，これらは制度上の重大な欠陥を示すものである。
番号利用法上の監督機関として個人情報保護委員会が設けられているが，同委員会は，委員長１人，委員８人（常勤は４人。）の少人数による組織であり，番号制度については，必要な指導・助言，報告徴収・立入検査，法令違反に対する勧告・命令等といった権限を有するにすぎない。かかる組織では，個人番号を取り扱う行政機関や企業を十分に監視，監督することは到底不可能であり，個人番号の漏えい等を防止することはできない。
制度上の保護措置の一つとして導入された特定個人情報保護評価も，適切な実施時期における実施が十分になされておらず，性質としても飽くまで自己点検，自己評価の仕組みであるから，個人情報保護のための保護措置としては全く機能していない。
このように，番号制度は，制度面から見てもぜい弱である。
システム面におけるぜい弱性


番号制度に利用されるシステム（以下「マイナンバーシステム」という。）は，各行政機関のサーバーを，コアシステムとも呼ばれる情報提供ネットワークシステムで接続したものであり，このコアシステムを通じて情報の授受が行われる。マイナンバーシステムは，個人情報を各行政機関等が保有するという意味で「分散管理」といわれているが，ハードウェアとしてのシステム構成は，必ずしもそのようにいうことはできない。すなわち，地方公共団体の情報は，いわゆるクラウドを積極的に活用して共同化を図ることとされており，これを自治体中間サーバー・プラットフォームとして全国２か所に設置することになっている（東日本センターと西日本センター）。そして，各自治体の情報管理システムは，ネットワークを通じて自治体中間サーバー・プラットフォームに接続されており，各自治体が管理する個人情報は自治体中間サーバー・プラットフォームで一括して集約整備されることになる。東日本センターと西日本センターは，相互にバックアップを取っているから，各自治体が管理する個人情報は，この２か所のサーバーにそれぞれ物理的に集約されていることになる。このように，物理的にいずれかのサーバーに個人情報が集約されていることは，それだけサイバー攻撃その他の標的を絞りやすいことを意味しており，一旦，かかる攻撃の被害に遭えば，一気に大量の個人情報が流出，漏えいするおそれがある。このような状況では，マイナンバーシステムが分散管理によってセキュリティを高めているということはできない。
自治体中間サーバー・プラットフォームは，ＬＧＷＡＮと呼ばれるネットワークで接続されており，これはインターネットから切り離されているとされている。しかし，マイナンバーシステムには，一般市民がインターネットを介して利用するマイナポータルと呼ばれる仕組みが用意されており，少なくともマイナポータルを通じてインターネットに接続されている。また，各行政機関の保有するサーバーがインターネットに接続されている可能性もある。このように，マイナンバーシステムの一部分がインターネットに接続されている以上，自治体中間サーバー・プラットフォームがサイバー攻撃を受けないという保証はない。
住基ネットでは，本人確認情報としての氏名，生年月日，性別及び住所（以下「基本４情報」という。）を各機関が共有するのみで，各行政機関で取り扱う種々の個人情報の授受は認められていなかったのに対し，番号制度は，各行政機関の個人情報の授受（以下「情報連携」という。）を行い得るシステムを構築した。したがって，番号制度においては，いずれかの行政機関がサイバー攻撃を受ければ，情報連携のシステムを利用することにより，行政機関の敷居を越えて一気に個人情報が流出するおそれがある。
マイナンバーシステムは，個人番号をキーとして種々の個人情報を名寄せするためのシステムであり，現時点では，税，社会保障，災害に利用分野が限られてはいるものの，個人番号にひも付ける情報の種類を拡張すれば種々のプロファイリングを行い得るシステムである。また，番号制度においては，個人番号カードが，図書館カード，印鑑登録証や健康保険証の代わりになるなど，多種多様な利用方法が計画されており，これらの用途には，個人番号カードに格納された電子署名が利用されるところ，この電子署名は個人番号カードの所有する個人とひも付けられているのであるから，個人番号カードを利用すれば，当該個人について，多種多様な用途を通じた個人情報が蓄積されることになる。そして，このように蓄積された膨大な個人情報を個人番号にひも付けることが許容されれば，プロファイリングが可能な状態となる。番号制度については，上記の３分野を超えた利用も視野に入れられているのであるから，多種多様な個人情報の名寄せの可能性もあり，様々なプロファイリングの可能性がある。以上の事情を総合的に考慮すれば，マイナンバーシステムは，秘匿性の高い個人情報を取り扱うのに要求される安全性を備えたものとはいえず，将来におけるプロファイリングの可能性も含めて，システム面からみて極めてぜい弱である。
人的要因によるぜい弱性
個人情報の流出は，必ずしもシステムのエラーやサイバー攻撃などによってのみ生じるものではなく，個人情報にアクセスする権限を有する者が権限を不正に利用したり，不注意で漏えいさせたりといった人的要因によるものが相当程度あり，番号制度も，人的要因によるぜい弱性を回避できる制度になっていることが要求される。しかし，個人番号の漏えい事故や内部職員による個人情報の流用の事例が多数発生しており，制度上の欠陥といわざるを得ない。
また，個人番号は，税，社会保障の手続において，個人を特定するための情報として，当該個人の勤務先など，広く民間で収集，保存され，関係行政機関への提出書類に記載等されることになる。このように，個人番号は，行政機関のみならず，民間において幅広く保存されることとなり，中にはセキュリティ対策や個人番号を扱う担当者の教育が不十分なところもあることに鑑みれば，漏えいの危険性は非常に高い。そして，様々な場面で個人番号にひも付けられた個人情報が第三者に取得される危険が存在するのであるから，個人番号の流出は，それにひも付けられた個人情報の流出と同視されるべきである。
以上より，個人番号が漏えいすることの重大さに鑑みると，人的要因によって現実に漏えいした事故が多数存在すること，民間利用によって漏えいの可能性がより一層高められることから，番号制度は人的要因の面でもぜい弱である。
エ小括
以上のとおり，番号制度は，開示等されない自由及び接続されない自由のいずれをも侵害するものであるといえる。
オ番号利用法１９条１４号，１６号の違憲性
とりわけ，①番号利用法１９条１４号において刑事事件の捜査のための情報提供を許容しつつ，同法３６条において個人情報保護委員会の権限が及ばないとしている点，②同法１９条１４号において「その他政令で定める公益上の必要があるとき」にも情報提供を許容している点，③同条１６号において「その他これらに準ずるものとして個人情報保護委員会規則で定めるとき」にも情報提供を許容している点は，政令への広範な委任を含むなどの問題点があり，憲法１３条又は４１条に違反している。
（被告の主張の要旨）
ア判断基準
憲法１３条は，個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由を保障したものであると解されるところ，上記自由の侵害の有無は，①管理，利用等される個人に関する情報の秘匿性の程度，②個人に関する情報の管理，利用等が正当な行政目的の範囲内で行われているか，③システム技術上又は法制度上の不備により個人に関する情報が法令又は条例の根拠に基づかずに又は正当な行政目的の範囲を逸脱して第三者に開示又は公表される具体的な危険が生じているかという各観点に照らして検討する必要がある。
イ前記①の観点について
個人番号は，住民票コードを変換して得られる番号であって，当該住民票コードが記載された住民票に係る者を識別するために指定されるものにすぎない。そして，個人番号は，住民票コードを変換して生成するものの，「住民票コードを復元することができる規則性を備えるものでないこと」が求められ，個人番号自体からは，他の何らの個人情報を得ることも不可能である。このように，個人番号自体は，個人の重要なプライバシーに係る情報を包含するものではなく，単なる個人識別情報にすぎない。


また，行政機関等は，番号利用法１９条各号に個別具体的に限定列挙された事由に該当する場合に限り，他の行政機関等から特定個人情報の提供を受けることができるが，これらの個人情報は，各行政機関等が，番号利用法以外の法令又は条例に基づいて保有，利用することが認められている情報に限られ，番号制度の導入によって，行政機関等が，法令又は条例に基づく事務の処理に際して，法令又は条例で認められた範囲を超えて不必要な情報の提供を受けることが可能となるものではない。
ウ前記②の観点について
番号制度は，行政機関，地方公共団体その他の行政事務を処理する者が，個人番号や情報提供ネットワークシステムなどの基盤を活用することにより，効率的な情報の管理及び利用並びに他の行政事務を処理する者との間における迅速な情報の授受を行うことができるようにするとともに，これにより，行政運営の効率化及び公正な給付と負担の確保を図り，かつ，   国民が，手続の簡素化による負担の軽減，本人確認の簡易な手段その他の利便性の向上を受けられるようにすることを目的とするものである。この目的は住基ネットとも共通性を有し，正当なものであることは明らかである。また，個人番号の利用が可能な範囲は，番号利用法９条，別表第１及びその委任を受けた「行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律別表第１の主務省令で定める事務を定める命令」（平成２６年内閣府・総務省令第５号）により，特定個人情報の提供が可能な範囲は，番号利用法１９条各号，別表第２及びその委任を受けた「行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律別表第２の主務省令で定める事務及び情報を定める命令」（平成２６年内閣府・総務省令第７号）により，いずれも限定列挙方式で個別具体的に規定されている。その範囲は，激甚災害時における金融機関での個人番号の利用や各議院による国政調査が行われる場合等の特定個人情報の提供など一部を除き，全て行政運営の効率化，公正な給付と負担の確保及び国民の利便性の向上という番号制度の目的に資する場合に限定して行われるものである。
以上のとおり，行政運営の効率化，公正な給付と負担の確保及び国民の利便性の向上を図るという番号制度の目的は正当なものであり，行政事務における個人番号の利用及び特定個人情報の提供は，かかる目的に資する場合に限定して行われるものであるから，番号制度における個人番号の利用及び特定個人情報の提供は，法令又は条例の根拠に基づき，正当な行政目的の範囲内で行われるものである。
エ前記③の観点について
個人番号及び特定個人情報の目的外利用が行われないように必要な措
置が講じられていること
個人番号の利用や特定個人情報の提供が可能な場合は，それぞれ番号利用法９条（別表第１），１９条（別表第２）において，限定列挙形式で個別具体的に規定されており，それ以外の場合には，たとえ本人の同意がある場合であっても許されない。また，番号利用法１９条各号に規定する場合を除いては，個人番号の提供の要求，特定個人情報の収集，保管が禁止されており，必要な範囲を超えた特定個人情報ファイルの作成も禁止されている。そして，国の機関等の職員の職権濫用による特定個人情報の収集，個人番号利用事務等に従事する者等による特定個人情報ファイルの不正提供及び個人番号の不正提供又は盗用は刑罰の対象となるなど，制度的な措置が講じられている。
番号利用法は，行政機関等が情報提供ネットワークシステムによる特定個人情報の提供を行う場合について，情報照会者から特定個人情報の提供の求めがあったときは，情報提供ネットワークシステムを設置，運営する総務大臣が，所定の要件に該当し，所定の除外事由に該当しないことが確認できた場合に限り，情報提供の求めがあったことを情報提供者に通知するものとし，かつ，情報提供者は，当該通知があった場合にのみ情報照会者に特定個人情報の提供を行うこととすることで，適正な情報連携を確保している。また，情報照会者，情報提供者及び総務大臣は，情報提供の求め及び情報提供について記録し，保存することが義務付けられており，当該記録は，行政機関個人情報保護法に基づく開示請求を行うか，情報提供等記録開示システムを活用することで，確認することができる。このように，情報照会者や情報提供者に加えて，本人も情報提供等の記録を確認できるようにすることで，行政機関等の職員が，職権を逸脱又は濫用し，情報提供ネットワークシステムを用いて特定個人情報に不正にアクセスすることを抑止するとともに，万が一，不正アクセスがあった場合には，それを確認することで，必要な対応を行うことができる制度となっている。個人番号及び特定個人情報の漏えいを防止するために必要な安全管理
措置が講じられていること
個人番号利用事務等実施者には，個人番号の漏えい等を防止するために必要な措置（安全管理措置）を講じることが義務付けられており，上記安全管理措置義務に違反する行為は，個人情報保護委員会による勧告及び命令並びに報告及び立入検査の対象となり，命令違反，検査忌避等は刑罰の対象となる。
行政機関の長等については，その公的性格に鑑み，特定個人情報ファイルを保有し，又は保有しようとするときは，当該特定個人情報ファイルを保有する前に，個人のプライバシー等に与える影響を予測，評価し，かかる影響を軽減する措置をあらかじめ講じるために実施する特定個人情報保護評価が義務付けられている。また，行政機関の長等は，特定個人情報ファイルを保有し，又は保有しようとするときは，特定個人情報ファイルを取り扱う事務に従事する者に対して，特定個人情報の適正な取扱いを確保するために必要なサイバーセキュリティの確保等に関する研修を行うものとされている。
個人番号を保有する者の管理を害する行為により個人番号を取得する行為や，偽りその他不正の手段により通知カード又は個人番号カードの交付を受ける行為は，厳重な刑罰をもって禁止されており，違法な手段による個人番号の取得も厳しく禁止されている。
個人情報保護委員会の設置により，特定個人情報の適切な取扱いを担保
するための制度的措置が講じられていること
特定個人情報の取扱いに関する監視，監督機関として，独立性の高い，いわゆる「三条委員会」として個人情報保護委員会が設置されている。平成３１年３月３１日現在における職員数は１１９名で，当該職員らは，番号制度や個人情報保護に関する専門的知識や，情報システム等に関する知識，経験を有する者である。個人情報保護委員会は，特定個人情報保護評価の承認，必要な指導及び助言，勧告及び命令，報告及び立入検査等の権限を有しており，その命令への違反，検査忌避等は刑罰の対象となる。個人情報保護委員会は，平成３０年度には，番号利用法に基づく立入検査を８５件，指導，助言等を８７件実施するなど，所掌する事務を適切に行っている。このように，独立性を保障され，十分な権限が付与された第三者機関である個人情報保護委員会が設置され，特定個人情報の適切な取扱いを監視，監督するための制度的措置が講じられている。情報提供ネットワークシステムについても適切な保護措置が講じられ
ていること