２Ｃ：サーバが，前記生成した提示用パターンを前記ユーザに提示して，前記提   示パターンに   ついての特   定の要素に割   り当てられ   たキ
ャラクタの入力を促す入力ステップと，
２Ｄ：サーバが，前記入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターン   が特定される   まで，前記   生成ステップ   及び前記入   力ス
テップを繰り返す特定ステップと，
２Ｅ：サーバが，前記特定したパスワード導出パターンを登録する登
録ステップと，
２Ｆ：を備えることを特徴とするパスワード導出パターンの登録方法。
ウ本件発明３
３Ａ：コンピュータを，
３Ｂ：所定のパターンを構成する要素群の中から選択された特定の要素に基づく   パスワード導   出パターン   を，ユーザに   対応づけて   登録
する登録手段，
３Ｃ：前記ユーザの情報端末装置から送信された，利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報を受け付ける受付手段，３Ｄ：前記情報端末装置から前記システム識別情報を受け付けた場合に，前記所   定のパターン   を構成する   要素群のそれ   ぞれに所定   のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する生成手段，３Ｅ：前記情報端末装置に，前記生成した提示用パターンを送信する
送信手段，
３Ｆ：前記利用対象システムからキャラクタを受け付け，前記提示用パターンと   前記ユーザの   パスワード   導出パターン   とに基づい   て，前記受け付   けたキャラク   タが正当で   あるか否かを   判断する第   １の
判断手段，
３Ｇ：前記情報端末装置から受け付けたシステム識別情報に基づいて，前記キャラ   クタを受け付   けた前記利   用対象システ   ムが正当で   ある
か否かを判断する第２の判断手段，
３Ｈ：前記第１の判断手段が判断した結果を前記利用対象システムに
通知する通知手段，
３Ｉ：として機能させるためのプログラム。
エ本件発明４
４Ａ：所定のパターンを構成する要素群の中から選択された特定の要素に基づくパスワー   ド導出パターンを，   ユーザに対応づけて   登録
する登録手段と，
４Ｂ：前記ユーザの情報端末装置から送信された，利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報を受け付ける受付手段と，４Ｃ：前記情報端末装置から前記システム識別情報を受け付けた場合に，前記所   定のパターン   を構成する   要素群のそれ   ぞれに所定   のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する生成手段と，４Ｄ：前記情報端末装置に，前記生成した提示用パターンを送信する
送信手段と，
４Ｅ：前記利用対象システムからキャラクタを受け付け，前記提示用パターンと   前記ユーザの   パスワード   導出パターン   とに基づい   て，前記受け付   けたキャラク   タが正当で   あるか否かを   判断する第   １の
判断手段と，
４Ｆ：前記情報端末装置から受け付けたシステム識別情報に基づいて，前記キャラ   クタを受け付   けた前記利   用対象システ   ムが正当で   ある
か否かを判断する第２の判断手段と，
４Ｇ：前記第１の判断手段が判断した結果を前記利用対象システムに
通知する通知手段と，
４Ｈ：を備えることを特徴とするユーザ認証装置。
オ   なお，   本件発   明３と   本件発   明４は   ，前者   が「プ   ログラ   ム」に   関する発明であるのに対し，後者は「ユーザ認証装置」に関する発   明である点で相違するが，その余の構成要件は実質的に同一である。
⑸原告の行為
原告は，業として原告製品の製造，販売及び販売の申出等を行っている。
⑹原告製品の構成及び構成要件充足性
ア原告ソフトウェアに用いられているワンタイムパスワード導出パターンの登録システム（以下「本件登録システム」という。）は，構成要件１Ａ，１Ｂ－１及び１Ｄを充足する（なお，被告は，原告システムにも本件登録システムが用いられている旨主張している。）。
イ本件登録システムの登録方法（以下「本件登録システム方法」という。）は，構成要件２Ａ及び２Ｅを充足する。
ウ原告ソフトウェアで用いられているユーザ認証システム（以下「本件ユーザ認証システム」といい，その認証方法を「本件ユーザ認証システム方法」という。）に用いられるプログラム（以下「本件ユーザ認証システムプログラム」という。）は，構成要件３Ａ，３Ｂ，３Ｆ及び３Ｈを充足する。
エ本件ユーザ認証システムに用いる装置（以下「本件ユーザ認証システム装置」という。）は，構成要件４Ａ，４Ｅ及び４Ｇを充足する。
⑺被告の行為
ア被告は，平成２６年３月頃，原告ソフトウェアのディストリビュータ及びユーザ等に対し，「ワンタイムパスワード認証技術のご紹介及び特許ライセンスの件」と題する書状（甲６。以下「本件書状１」という。）を送付した。
本件書状１には，「パスロジ社からライセンスを受けずに販売されている同様のワンタイムパスワード認証製品を利用されますと，それが特許侵害品である場合は，ユーザーも特許侵害に問われる可能性がありますので，ご留意ください。」，「３．日本国特許第４２７５０８０号，第４４５５６６６号〈抜き出し位置登録方法〉」，「パスロジック方式では，抜き出し位置を本人確認のための情報とします。そのため，抜き出し位置をユーザが自分で登録することが望ましいのですが，その登録時のユーザビリティを高め，確実性を高め，さらにチュートリアルも含めることができる方式として開発した技術です。」，「※特許発明に係わるサービス・製品を正当な権限なく実施すること（第三者から購入してエンドユーザとして利用する場合や，自社開発により実施する場合も含む）は，特許権侵害となります。」などと記載されている。
イ被告は，同年７月頃，原告製品のディストリビュータ及びユーザである１１社に対し，「ワンタイムパスワード認証技術のご紹介及び特許ライセンスの件」と題する書状（甲７。以下「本件書状２」という。）を送付した。
本件書状２には，本件書状１とほぼ同旨の内容が記載されている。ウ被告は，平成２７年４月８日付けで，原告製品のユーザであるニフティ株式会社（以下「ニフティ」という。）に対し，書状（甲８。以下「本件書状３」という。）を送付した。


本件書状３には，「今回，貴社の『ニフティクラウドサービス』の中で提供されているパターン認証のためのパスワード登録システムを拝見したところ，パスロジ社が所有するワンタイムパスワード関連特許（例えば，第４４５５６６６号の請求項８）をご使用されていると認識しております…。」「パスロジ社としましては，貴社が上記特許をお使いになることはワンタイムパスワード技術の普及のためには大変好ましいことと考えております。但し，貴社とは未だ正式なライセンス契約を結んでおりませんので，今回ぜひ正式に契約書を交わしていただきたく存じます。」との内容が記載されているとともに，ニフティが提供するパスワード登録システムが本件発明１の技術的範囲に属する旨記載された事実実験公正証書が添付されていた。
エ被告は，同年６月２５日付けで，ニフティに対し，「ワンタイムパスワード特許の件」と題する書状（甲９。以下「本件書状４」といい，本件書状１ないし本件書状４を「本件各書状」と総称する。）を送付した。本件書状４には，「ぜひご検討賜り，ライセンス契約書を交わしていただきたくお願い申し上げます。」との内容が記載されているとともに，ニフティが提供するパスワード登録システムが本件発明１の技術的範囲に属する旨の弁理士の意見が記載された鑑定意見書が添付されていた。オ被告は，同年９月１０日，ニフティ担当者に対して電子メール（甲１０。以下「本件メール」という。）を送信した。
本件メールには，「当方は，貴社のご意向に沿うべく，再度ＣＳＥ社と本件について交渉をいたしました。…当方は誠意をもって，なぜ侵害になるのかを再度説明いたしました。」などと記載されている。
⑻無効審判請求等
ア原告は，平成２７年１１月２７日，特許庁長官に対し，本件特許１に係る無効審判請求を提起した（無効２０１５－８００２１８）。イ特許庁は，平成２９年４月１０日付けで，本件特許１を特許法２９条の２及び１２３条１項２号により無効とする旨の審決の予告をし，同月１３日，被告に送達された（甲３６。弁論の全趣旨）。
ウ被告は，訂正請求するための期間として定められた同月１３日から６０日以内に訂正請求をすることを前提に，本件訴訟において，訂正による対抗主張を提出したが，当裁判所は，同年５月１６日の第１０回弁論準備手続において，同主張を時機に後れた攻撃防御方法であると判断して却下した。
２争点
【反訴について】
(1)原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア本件登録システムは本件発明１の技術的範囲に属するか（争点１－１）具体的には，構成要件１Ｂ－２，１Ｂ－３，１Ｃの充足性イ本件登録システム方法は本件発明２の技術的範囲に属するか（争点１－２）
具体的には，構成要件２Ｂ，２Ｃ，２Ｄ，２Ｆの充足性ウ本件ユーザ認証システムプログラムは本件発明３の技術的範囲に属する
か（争点１－３）
具体的には，構成要件３Ｃ，３Ｄ，３Ｅ，３Ｇ，３Ｉの充足性エ本件ユーザ認証システム装置は本件発明４の技術的範囲に属するか（争点１－４）
具体的には，構成要件４Ｂ，４Ｃ，４Ｄ，４Ｆ及び４Ｈの充足性
(2)本件特許１の無効理由の有無（争点２）
ア特許法２９条の２違反（争点２－１）
イ公然実施（争点２－２）
(3)原告による間接侵害の成否（争点３）
(4)直接侵害の教唆・幇助行為による原告の不法行為の成否（争点４）
(5)被告の損害額（争点５）
【本訴について】
(6)本件各書状及び本件メールの送付等は，原告の「営業上の信用を害する」
ものか（争点６）
(7)本件各書状及び本件メールの内容は「虚偽」であるか（争点７）(8)被告の行為の違法性・違法性阻却事由の有無（争点８）
(9)被告の過失の有無（争点９）
(10)原告の損害額（争点１０）
(11)信用回復措置の必要性の有無（争点１１）
３争点に関する当事者の主張（反訴について）
(1)争点１（原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）についてア争点１－１（本件登録システムは本件発明１の技術的範囲に属するか）
について
【被告の主張】
原告製品に用いられている本件登録システムは，次のとおり，本件発明１の技術的範囲に属する。
(ア)構成要件１Ｂ－２の充足性について
ａ「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが
特定される」の意義について
「基づく」とは，「①基礎にする。よりどころにする。②基として起こる。起因する。」等を意味する。
また，本件明細書１には，要素の１回の入力によって要素を絞り込み，新たなキャラクタを割り振るとのパスワード導出パターンの特定方法の一実施形態が記載されている（段落【００８９】ないし【００９４】）が，入力されたキャラクタに起因して要素を特定する一方法が記載されているにすぎない。他方で，本件明細書１には，２回入力されたキャラクタの組み合わせで要素を特定するとの一実施形態が開示されている（段落【００９６】）。
そうすると，「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定される」とは，「提示用パターン」として提示された「要素」に割り当てられた「キャラクタ」が入力されることにより，入力された「キャラクタ」に起因して要素が特定され，ユーザが登録しようとするパスワード導出パターンが特定されることを意味する。
ｂ「特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返
す」の意義について
「提示用パターン」とは，構成要件１Ｂ－１の「提示   用パターン」と同様に，「複数の   要素から構成される   所定のパターンの要   素のそれぞれに所定のキャ   ラクタを割り当てた   」ものを意味する。   ２回目以降に提示される「   提示用パターン」は   ，その要素に割り当   てられたキャラクタの入力   に基づいてパスワー   ド導出パターンを特   定するために提示され，所   定のパターンを構成   する「要素」に割り   当てられた「キャラクタ」   が，前に提示された   「提示用パターン」   と異なるものを意味し，構   成要件１Ｂ－２には   ，「要素」に割り当   てられた「キャラクタ」が   異なるために，構成   要件１Ｂ－１の「提   示用パターン」とは異なる「新たな提示用パターン」と記載されている。また，２回目以降に提示される「提示パターン」において，所定のパターンを構成する要素にどのようなキャラクタを割り当てるかについては，特に限定されていない。


そうす   ると，   「特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返す」とは，パスワード導出パターンが特定されるまで，「要素」に割り当てられた「キャラクタ」が異なる「提示用パターン」を表示する処理を繰り返す，という意味であるというべきである。ｃ本件登録システムでは，サーバが，１回目と２回目のマトリクス表に対して入力されたキャラクタを確認し，それによってユーザが選択したマス目の位置と順番を特定しており，入力された数字に基づいてパスワードとなる位置と順番を特定するため，新しい数字が割り当てられたマトリクス表が表示される。
本件登録システムにおける「マトリクス表」は，「数字の乱数表」であるから，本件登録システムにおいて提示される新しい数字が割り当てられたマトリクス表は，最初に提示されたマトリクス表とは異なるマトリクス表であり，構成要件１Ｂ－２の「新たな提示用パターン」に該当する。また，本件登録システムが，パスワードとなる位置と順番を特定するために最初に表示したものとは異なる数字が割り当てられたマトリクス表を表示することは，構成要件１Ｂ－２の「パスワード導出パターンが特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返」すことに該当する。
したがって，本件登録システムは，構成要件１Ｂ－２を充足する。仮に，本件登録システムにおいて，全体マトリクスの「要素」であるすべてのマスに数字が表示された「マトリクス表」がユーザに対して２回提示され，２回の提示の両方に対して，ユーザが選択した「位置」「順番」に従ってマトリクス表中の数字を都度入力し，２回分の入力結果を組み合わせることによってユーザが選択したワンタイムパスワード導出のための位置と順番の特定を行っているとしても，本件登録システムでは，「マトリクス表」に対する入力結果２回分に起因して，ユーザの選択したマス目を特定しているから「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定される」を充足し，２回目の数字の入力で特定するにあたり，マス目に割り当てられる数字が１回目のマトリクス表とは異なるマトリクス表を表示しているから，構成要件１Ｂ－２の「特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返す」を充足する。
(イ)構成要件１Ｂ－３の充足性について
構成要件１Ｂ－３の「新たな提示用パターン」は構成要件１Ｂ－２の「新たな提示用パターン」と同義である。
そして，本件登録システムは，ユーザに新たに表示されたマトリクス表から特定のマス目に割り当てられた数字を抜き出させ，その数字を入力する入力フォームを表示する再表示機能部を有し，新たに提示されたマトリクス表及びパスワード入力欄を有する入力フォームを新たに表示するところ，数字を入力する入力フォームを表示することは，構成要件１Ｂ－３の「キャラクタの入力を促す処理」に該当し，新しい入力フォームを表示する再表示機能部は，構成要件１Ｂ－３の「新たな提示用パターンについての特定の要素に割り当てられたキャラクタの入力を促す処理を繰り返す手段」に該当する。
したがって，本件登録システムは，構成要件１Ｂ－３を充足する。
(ウ)構成要件１Ｃの充足性について
本件登録システムでは，パソコン，携帯電話，スマートフォン等の端末装置と通信回線を介して接続されたセキュアマトリクス認証サーバが，特定されたパスワードとなる位置と順番を登録するパターン登録機能部を有しており，セキュアマトリクス認証サーバは，ユーザの端末装置と通信回線を通じて接続され，ユーザの２回の数字の入力を受け付けてパスワードとなる位置と順番を特定し，それを登録する。そして，「パスワードとなる位置と順番」は，構成要件１Ｃの「パスワード導出パターン」に該当し，「特定されたパスワードとなる位置と順番を登録するパターン登録機能部」は，構成要件１Ｃの「特定されたパスワード導出パターンを登録させるための手段」に該当する。したがって，本件登録システムは，構成要件１Ｃを充足する。
【原告の主張】
本件登録システムは，次のとおり，本件発明１の技術的範囲に属しない。
(ア)構成要件１Ｂ－２の充足性について
ａ「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定
される」の意義について
特許請求の範囲や本件明細書１の一般的な説明に係る記載部分（段落【００１６】【００１７】）を見ても，構成要件１Ｂ－２の技術的意義は不明である。
しかし，本件明細書１の実施例に関する記載（段落【００８９】ないし【００９４】，【図１８】及び【図１９】）によれば，本件発明１の技術思想は，登録しようとするパスワード導出パターンに対応する要素値の入力を繰り返すことによって提示用パターンの要素を絞り込み，ユーザが意図しているパスワード導出パターンを特定し，当該特定は，提示した提示用パターンのうち，入力された要素値を持つ該当要素数と入力された要素数と等しいかどうかで判断するというものといえる。
そうすると，「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定」とは，入力された最終のＮ回目に表示された「提示用パターン」によりユーザが入力したキャラクタ（数字等。要素値）を持つ該当要素数と入力された要素数と等しいことにより判断されるのであり，当該「提示用パターン」とユーザが入力したキャラクタそのものに基づき，「パスワード導出パターン」が一義的に特定されることを意味する。
ｂ「特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返
す」の意義について


上記ａで述べた本件発明１の技術思想に照らせば，「特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返す」とは，ある特定のパターンに対して入力されたキャラクタにより要素の場所とその順番からなる「パスワード導出パターン」が特定されるまで，キャラクタが割り当てられる要素の異なる新しい提示用パターンを表示することを意味する。そして，「新たな提示用パターン」（Ｎ回目の表示）が，（Ｎ－１）回目に表示された「提示用パターン」と要素自体を同一としつつ，要素に割り当てられたキャラクタだけを異にする「提示用パターン」を表示したのでは，当該パターンに対して入力されたキャラクタにより，要素の場所とその順番からなる「パスワード導出パターン」が特定することはできないから，２回目以降に表示される「新たな提示用パターン」は，提示が重ねられるごとに要素が絞り込まれ，従前の「提示用パターン」とは異なるものである。ｃ原告ソフトウェアに用いられている本件登録システムでは，全体マトリックスの「要素」であるすべてのマスに数字が表示された「マトリクス表」がユーザに対して２回提示され，いずれの提示においても，ユーザが選択した「位置」「順番」に従ってマトリクス表中の数字を都度入力し，２回分の入力結果を組み合わせることによってユーザが選択したワンタイムパスワード導出のための位置と順番情報の特定を行っており，本件発明１の「パスワード導出パターン」に対   応する「ワンタイムパスワード」の「位置」と「順番」情報の特定は，「マトリクス表」をユーザに二度提示し，二度の提示に対してユーザが選択した「位置」のキャラクタを選択した「順番」を都度入力し，当該２回分の入力結果を組み合わせることによって行っている。そして，この二度提示される「マトリクス表」は，キャラクタは異なるが，それが割り当てられる要素は全く同一であり，１回目の入力結果に基づく絞込みによる数字の表示される要素の特定は行われていない。このように，本件登録システムでは，「ワンタイムパスワード」の「位置」と「順番」の情報は，最終の「マトリクス表」への入力結果でなく，二度提示される「マトリクス表」への２回分の入力結果の組合せによって特定されているから，「前記入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定される」ものではない。また，本件登録システムでは，二度提示される「マトリクス表」への入力により「パスワード導出パターン」が特定されるが，いずれの「マトリクス表」の要素のパターンは全く同一であって「新たな」ものではないから，「パスワード導出パターンが特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返す」ものでもない。したがって，本件登録システムは，構成要件１Ｂ－２を充足しない。
(イ)構成要件１Ｂ－３の充足性について
上記(ア)のとおり，本件登録システムには「新たな提示用パターン」は存在しないから，本件登録システムは，構成要件１Ｂ－３を充足しない。
(ウ)構成要件１Ｃの充足性について
上記(ア)のとおり，本件登録システムには「前記入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定」されていないから，本件登録システムは，構成要件１Ｃを充足しない。
イ争点１－２（本件登録システム方法は本件発明２の技術的範囲に属するか）について
【被告の主張】
本件登録システム方法は，原告製品に用いられており，その構成は別紙「本件登録システム方法の構成（被告主張）」のとおりである。本件登録システム方法は，次のとおり，本件発明２の技術的範囲に属する。
(ア)構成要件２Ｂの充足性について
ａ構成要件２Ｂは，提示用パターンの生成主体が「サーバ」である旨規定しているが，「サーバ自身」が単体で上記生成を行わなければならないと解すべきではない。本件明細書２の実施例に関する記載（段落【００８３】ないし【００８５】）によれば，提示用パターンの生成や提示に関してサーバ自身がすべて行わければならないものではなく，クライアント端末において認証サーバの指示に従って処理が実行されることは排除されていないといえる。本件登録システムでは，セキュアマトリクス認証サーバがマトリクス表を生成するところ，上記「マトリクス表」は，「４×４」×４表（又は３表）の数字の乱数表であるから，構成要件２Ｂの「複数の要素から構成される所定のパターンの要素のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターン」に該当する。そして，上記「要素」はマトリクス表の「マス目」に，マス目に割り当てられた「所定のキャラクタ」は「数字」に該当する。
よって，本件登録システム方法は，構成要件２Ｂを充足する。ｂ仮に，本件登録システム方法の構成が原告主張のとおりであるとしても，本件登録システム方法では，ＳＭＸ認証サーバが，ユーザＩＤを受けて「パスワード変更用マトリクス」を生成する基となる情報の「パスワード変更用Ｓｅｅｄ」を生成し，クライアント端末に送信している。そして，「パスワード変更用マトリクス」は，「パスワード変更用Ｓｅｅｄ」以外は，ＳＭＸ認証サーバとクライアント端末とで共有された情報によって生成され，「パスワード変更用Ｓｅｅｄ」が送信されることによって，一意に決定される。
したがって，本件登録システム方法では，ＳＭＸ認証サーバが「パスワード変更用マトリクス」を生成しているといえる。また，ＳＭＸ認証サーバは，既に保持しているユーザＩＤと組み合せ，自ら「パスワード変更用マトリクス」（クライアントで発生させている１回目と２回目のパスワード変更用マトリクスと同一のもの）を生成する。
そうすると，原告主張の構成によっても，本件登録システム方法は，構成要件２Ｂを充足する。
(イ)構成要件２Ｃの充足性について
ａ構成要件２Ｃは，提示用パターンの生成主体及び提示主体が「サーバ」である旨規定しているが，上記(ア)ａのとおり，本件明細書２の実施例に関する記載（段落【００８３～００８５】）によれば，クライアント端末において認証サーバの指示に従って，提示用パターンの生成又は提示が実行されることは排除されていないから，サーバ自身が単体で上記生成及び提示を行わなければならないと解すべきではない。
本件登録システム方法では，セキュアマトリクス認証サーバが，マトリクス表を生成し，生成したマトリクス表をユーザに提示し，マトリクス表から特定のマス目に割り当てられた数字を抜き出させ，その数字を入力する入力フォームを表示する。


そして，ユーザに，マトリクス表から特定のマス目に割り当てられた数字を抜き出させ，その数字を入力する入力フォームを表示することは，構成要件２Ｃの「提示パターンについての特定の要素に割り当てられたキャラクタの入力を促す入力ステップ」に該当する。よって，本件登録システム方法は，構成要件２Ｃを充足する。ｂ仮に，本件登録システム方法の構成が原告主張のとおりであるとしても，上記(ア)ｂのとおり，本件登録システム方法において，ＳＭＸ認証サーバは，「パスワード変更用マトリクス」の生成を決定付ける「パスワード変更Ｓｅｅｄ」をクライアント端末に送信し，同端末にユーザＩＤと組み合わせて「パスワード変更用マトリクス」を生成させ，ユーザに対し，それを提示し，ユーザが登録しようとする「ワンタイムパスワード導出ルール」に基づき，マトリクス表のマス目に割り当てられた数字を入力するよう促している。ここで，上記提示に係る「パスワード変更用マトリクス」は，ＳＭＸ認証サーバで生成された「パスワード変更用マトリクス」と同一である。
そうすると，原告主張の構成によっても，本件登録システム方法は，構成要件２Ｃを充足する。
(ウ)構成要件２Ｄの充足性について
ａ構成要件２Ｄは，「サーバが，前記入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定されるまで，前記生成ステップ及び前記入力ステップを繰り返す特定ステップ」と規定しているから，「生成ステップ」と「入力ステップ」は，それぞれパスワード導出パターンが特定されるまで繰り返されれば足り，「生成ステップ」とは，提示用パターンを生成するものであればよく，「入力ステップ」とは，上記提示用パターンをユーザに提示し，キャラクタの入力を促すものであればよい。そして，本件明細書２の実施例に係る記載（段落【００９２】）も勘案すると，「入力ステップ」と「生成ステップ」との間において，「パスワード導出パターンが特定され」たか否かの判断を必ず要するものではない。
本件登録システム方法では，セキュアマトリクス認証サーバが，入力された数字に基づいてパスワードとなる位置と順番を特定し，再度，新しい数字が割り当てられたマトリクス表を生成し，生成したマトリクス表から特定のマス目に割り当てられた数字を抜き出させ，その数字を入力する入力フォームを表示するところ，「数字」及び「パスワードとなる位置と順番」は，それぞれ，構成要件２Ｄの「キャラクタ」及び「パスワード導出パターン」に該当する。また，上記(ア)及び(イ)の生成ステップ及び入力ステップの意義に照らせば，最初に提示したものとは異なる数字が割り当てられたマトリクス表を生成してユーザに提示し，同表から抜き出した特定のマス目に割り当てられた数字を入力する入力フォームを再度表示することは，構成要件２Ｄの「パスワード導出パターンが特定されるまで，前記生成ステップ及び前記入力ステップを繰り返す」ことに該当する。
よって，本件登録システム方法は，構成要件２Ｄを充足する。ｂ仮に，本件登録システム方法の構成が，原告主張のとおりであるとしても，本件登録システム方法では，ＳＭＸ認証サーバが，「パスワード変更用Ｓｅｅｄ」をクライアント端末に送信し，クライアント端末に，ユーザＩＤと組み合わせ，２回分への入力結果で「ワンタイムパスワード導出ルール」が特定される「パスワード変更用マトリクス」を２回分同時に発生させ，異なる「パスワード変更用マトリクス」を生成させている。また，本件登録システム方法では，上記のとおり，ＳＭＸ認証サーバが，「パスワード変更用Ｓｅｅｄ」をクライアント端末に送信し，同端末に，１回目及び２回目の「パスワード変更用マトリクス」を生成させて順次ユーザに提示し，ユーザに対し，登録しようとする「ワンタイムパスワード導出ルール」に基づいてマトリクス表のマス目に割り当てられた数字を入力するように   促し，   ２回の   入力結   果によ   ってユ   ーザが   登録し   ようと   する「ワンタイムパスワード導出ルール」は特定される。
したがって，   本件登録シ   ステム方法   では，「入力   されたキャ   ラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定される   まで」，「入力ステップ」を「繰り返」されている。
そうすると，   原告主張の   構成によっ   ても，本件登   録システム   方法は，構成要件２Ｄを充足する。
(エ)構成要件２Ｆの充足性について
上記(ア)ないし(ウ)に加えて，構成要件２Ａ及び２Ｅの充足性は争いがないから，本件登録システムは，構成要件２Ｆを充足する。
【原告の主張】
本件登録システム方法は，原告ソフトウェアに用いられており，その構成は，別紙「本件登録システム方法の構成（原告主張）」のとおりであるところ，次のとおり，本件発明２の技術的範囲に属しない。
(ア)構成要件２Ｂの充足性について
構成要件２Ｂは，「サーバが，複数の要素から構成される所定のパターンの要素のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する」と規定し，「サーバ」が「提示用パターン」を生成してユーザに提示するものとしている。
本件登録システム方法では，「パスワード変更用マトリクス」はクライアント端末で生成され，クライアント端末にインストールされたソフトウェアによってユーザに提示されており，「サーバ」は「提示用パターン」の「生成」及び「提示」を行っていない。
したがって，本件登録システム方法は，構成要件２Ｂを充足しない。
(イ)構成要件２Ｃの充足性について
構成要件２Ｃは，「サーバが，前記生成した提示用パターンを前記ユーザに提示して，前記提示パターンについての特定の要素に割り当てられたキャラクタの入力を促す」と規定し，認証サーバ自身が「提示用パターン」を生成し，かつユーザに提示することを要件としている。本件登録システム方法では，「パスワード変更用マトリクス」はクライアント端末で生成され，クライアント端末にインストールされたソフトウェアによってユーザに提示されており，「サーバ」は「提示用パターン」の「生成」及び「提示」を行っていない。
したがって，本件登録システム方法は，構成要件２Ｃを充足しない。
(ウ)構成要件２Ｄの充足性について


構成要件２Ｄは，「サーバ」が，「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定されるまで」「前記生成ステップ及び前記入力ステップを繰り返す」ことを規定している。また，本件発明２の特許請求の範囲には，「生成ステップ」（構成要件２Ｂ）の後に「入力ステップ」（構成要件２Ｃ）に関する記載があり，その前後関係を明らかにした上で，前の入力ステップで「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定されるまで」，「前記生成ステップおよび前記入力ステップを繰り返す特定ステップ」をサーバが行う（構成要件２Ｄ）と記載されているから，構成要件２Ｄは，特許請求の範囲の文言上，認証サーバが，「『生成ステップ』→『入力ステップ』→『入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定され』たかの判断→（特定さ   れなかった   場合に）『   生成ステ   ップ』→   『入力ステ   ップ』→『入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定され』たかの判断…」という過程で，「パスワード導出パターンが特定」されるまで「生成ステップ」と「入力ステップ」が交互に繰り返されることを規定している。
本件登録システム方法では，クライアント端末が，「ＳＭＸ認証サーバ」から送信された１つの「パスワード変更用ｓｅｅｄ」をユーザＩＤと組み合わせ，「パスワード変更用マトリクス」を一度に２回分生成し，生成された２回分の「パスワード変更用マトリクス」をユーザに順次提示して入力を促す入力ステップを行っている。すなわち，本件登録システム方法では，サーバではなくクライアント端末で「パスワード変更用マトリクス」の生成又は提示が行われており，また，１回目に提示された「パスワード変更用マトリクス」に「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定」されるか否かに関係なく２回目の「パスワード変更用マトリクス」の生成は１回目の提示前に生成されており，さらに，「（１回目の提示用パターンに対して）入力されたキャラクタ」をサーバに送付せず，その入力結果「に基づいてパスワード導出パターンが特定され」たか否かに関係なく，２回目の「パスワード変更用マトリクス」の提示が行われている。加えて，本件登録システム方法では，１回目も２回目も提示される「パスワード変更用マトリクス」は，それに対して「入力されたキャラクタに基づいてパスワード導入パターンが特定される」ものではない上，２回の入力結果を組み合わせてユーザが意図したパスワード導出パターンを特定できない場合は存在せず，当該パターンを特定できない場合が存在することを前提とした本件発明２の「特定ステップ」が存在するとはいえない。
以上によれば，本件登録システム方法は，「サーバが，前記入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定されるまで，前記生成ステップおよび前記入力ステップを繰り返す特定ステップ」の構成を有しないから，構成要件２Ｄを充足しない。
(エ)構成要件２Ｆの充足性について
上記(ア)ないし(ウ)によれば，本件登録システム方法は，構成要件２Ｆを充足しない。
ウ争点１－３（本件ユーザ認証システムプログラムは本件発明３の技術的範囲に属するか）について
【被告の主張】
本件ユーザ認証システムは，①原告ソフトウェアが「ＶＭＷａｒｅ」と組み合わせて使用される場合のユーザ認証システム（クライアントコンピュータから仮想デスクトップにアクセスする際のユーザ認証に用いられるシステム），及び，②ＲＡＤＩＵＳプロトコル（ネットワーク上の利用者の認証や権限の付与，利用状況の記録などを行うための通信プロトコルの一つ）が利用可能な機器及びシステム（以下「ＲＡＤＩＵＳ対応機器」という。）と組み合わせ使用される場合のユーザ認証システム（ＳＭＸ認証サーバをＲＡＤＩＵＳによって連携してユーザ認証に用いられるシステム）である。本件ユーザ認証システムプログラムの構成の概要は，別紙「本件ユーザ認証システムプログラムの構成（被告主張）」の第１記載のとおりであり，上記①のシステムのプログラム構成は，同第２記載のとおりであり，上記②のシステムのプログラム構成は，別紙「本件ユーザ認証システムプログラム構成（原告主張）」のとおり（ただし，「ログインＩＤは，ＳＭＸ認証サーバにおいて，各利用システム毎に付されるものではなく，ユーザ固有の番号である。」点を除く。）である。
本件ユーザ認証システムプログラムは，次のとおり，本件発明３の技術的範囲に属する。
(ア)構成要件３Ｃの充足性について
ａ本件ユーザ認証システムプログラムにおいて，セキュアマトリクスの認証サーバは，ユーザのマトリクス表取得クライアントから送信された，ログインＩＤを受け付けるログインＩＤ情報受付部を有するところ，マトリクス表取得クライアントは，構成要件３Ｃの「情報端末装置」に該当する。
また，構成要件３Ｃの「システム識別情報」とは，システム固有の情報である必要はなく，「利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報」であれば足りるところ，例えば，本件明細書３（段落【００５８】）には，本件ユーザ認証システムのログインＩＤはシステム識別情報として利用対象システムに紐付けて事前に告知されたものとして利用し得ることが記載されている。そして，原告ソフトウェアの運用ガイド（乙３５，３６）によれば，ユーザを識別する「ＵｓｅｒＩＤ」とは別個に認証時に使用される「ＬｏｇｉｎＩＤ」を設定することとされ，１つのＵｓｅｒＩＤに対して最大１０個のＬｏｇｉｎＩＤを設定することができ，ＳＭＸ認証サーバに登録されていないＬｏｇｉｎＩＤを入力すると「ログインＩＤが登録されていません。」又はダミーマトリクス表が表示されるとされており，ＳＭＸ認証サーバが，ログインＩＤを受け付けることでユーザ認証を要求している利用対象システムの有無を識別しているといえる。また，上記運用ガイド（乙３５）によれば，「ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス）」を複数登録することによって場所や用途に応じて「ＬｏｇｉｎＩＤ」を使い分けることができるとされており，ユーザは，利用対象システムごとにログインＩＤを付与し，当該ログインＩＤを使い分けることで，複数の利用対象システムに対して異なるパスワードポリシーのマトリクス認証システムを用いることが可能となる。加えて，上記運用ガイド（乙３５）によれば，本件ユーザ認証システムでは，ログインＩＤにレルム（特定のグループを意味する識別子）を付与することができるとされており，ログインＩＤに利用対象システムを意味するレルムを付与すればログインＩＤのレルムによって利用対象システムを識別することができる。
以上によれば，本件ユーザ認証システムプログラムにおけるログインＩＤは，構成要件３Ｃの「システム識別情報」に該当する。したがって，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｃを充足する。


ｂなお，本件発明３の特許請求の範囲には，「情報端末装置」と「利用対象システム」は物理的に別個の端末であることは記載されていない。また，「情報端末装置」と「利用対象システム」が論理的に別個のシステムであって，ユーザからの認証要求の経路が「情報端末装置」経由のものと「利用対象システム」経由のものの２つ以上から構成されていれば，ワンタイムパスワードを生成する提示用パターンの送信先である「情報端末装置」からの認証手続開始メッセ―ジを受け付け，提示用パターンから得られるキャラクタを受け付ける「利用対象システム」からの認証要求を受けることによって「利用対象システム」単体の不正アクセスを排除するという作用効果（本件明細書３・段落【００６７】）を奏することができるから，使用端末装置が物理的に同一であるか否かは問題とはならない。したがって，本件発明３は，「情報端末装置」と「利用対象システム」とが物理的に別個のものであることを前提としていない。この点を措くとしても，本件ユーザ認証システムの上記①の構成の場合（ＶＭＷａｒｅを用いてサーバの仮想化を行い，仮想デスクトップを利用する場合），「情報端末装置」と「利用対象システム」は物理的に別個である。
(イ)構成要件３Ｄの充足性について
本件ユーザ認証システムプログラムでは，マトリクス表取得クライアントからログインＩＤを受け付けた場合に，セキュアマトリクス認証サーバがマトリクス表を生成する基となるｓｅｅｄを生成するマトリクス表生成ｓｅｅｄ生成部を有する。
上記(ア)によれば，上記「マトリクス表取得クライアント」，「ログインＩＤ」及び「マトリクス表を生成する基となるｓｅｅｄ」は，それぞれ，構成要件３Ｄの「情報端末装置」，「システム識別情報」及び「前記所定のパターンを構成する要素群のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターン」に該当する。また，上記(ア)のとおり，本件ユーザ認証システムにおいて，ＳＭＸ認証サーバが，ログインＩＤを受けてマトリクス表を生成する基となるｓｅｅｄを生成するところ，マトリクス表生成ｓｅｅｄの生成とマトリクス表の生成は技術的に同義である。以上によれば，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｄを充足する。
(ウ)構成要件３Ｅの充足性について
本件ユーザ認証システムプログラムは，セキュアマトリクス認証サーバが，マトリクス表取得クライアントに対し，生成したマトリクス表生成ｓｅｅｄを送信するマトリクス表送信部を有する。
そして，上記(イ)のとおり，「マトリクス表取得クライアント」及び「マトリクス表生成ｓｅｅｄ」は，それぞれ，構成要件３Ｅの「情報端末装置」及び「提示用パターン」に該当する。
したがって，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｅを充足する。
(エ)構成要件３Ｇの充足性について
本件ユーザ認証システムプログラムは，マトリクス表取得クライアントから受け付けたログインＩＤに基づいて，数字が入力されたユーザのＲＡＤＩＵＳ対応機器が正当であるか否かを判断する対象ＲＡＤＩＵＳ対応機器判断部を有する。
上記(ア)のとおり，「マトリクス表取得クライアント」及び「ログインＩＤ」は，それぞれ，構成要件３Ｇの「情報端末装置」及び「システム識別情報」に該当し，「数字」及び「ＲＡＤＩＵＳ対応機器」は，それぞれ，構成要件３Ｇの「キャラクタ」及び「利用対象システム」に該当する。
また，本件ユーザ認証システムプログラムでは，ＳＭＸ認証サーバが，マトリクス表に基づくパスワードの他に，ＲＡＤＩＵＳ対応機器から送信を受けたログインＩＤとマトリクス表取得クライアントから受けたログインＩＤを照合してユーザ認証を行っており，ユーザがログインＩＤを利用対象システムに紐付けて用いる場合には，ログインＩＤは利用対象システムの識別情報として機能しているから，ＳＭＸ認証サーバは，ログインＩＤを識別することにより，ログインＩＤに基づいて，パスワードが入力されたＲＡＤＩＵＳ対応機器の正当性を判断している。さらに，ＳＭＸ認証サーバは，ＲＡＤＩＵＳ対応機器と通信する際，ＲＡＤＩＵＳ対応機器のＩＰアドレス及びＲＡＤＩＵＳ対応機器に対応して事前に設定されたシークレットキーをＲＡＤＩＵＳ対応機器から受け取り，それらがＳＭＸ認証サーバに事前に登録されたものであるか否かを判断する機能を備えており，ユーザ認証の際，これらの情報をログインＩＤ及びパスワードと共に受け取ることで，パスワードが入力されたＲＡＤＩＵＳ対応機器の正当性の判断をより個別的に行うことができる。以上によれば，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｇを充足する。
(オ)構成要件３Ｉの充足性について
上記(ア)ないし(エ)に加えて，構成要件３Ａ，３Ｂ，３Ｆ及び３Ｈの充足性に争いがないことによれば，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｉを充足する。
【原告の主張】
本件ユーザ認証システムプログラムの構成は，別紙「本件ユーザ認証システムプログラム（原告主張）」のとおりであるところ，本件ユーザ認証システムプログラムは，次のとおり，本件発明３の技術的範囲に属しない。
(ア)構成要件３Ｃの充足性について
ａ本件明細書３の記載（段落【００２４】，【００４５】，【００６７】，【図１】）や拒絶理由通知書に対する意見書の内容に照らせば，本件発明３は，「情報端末装置」と「利用対象システム」が物理的に別の端末であることを前提としているといえるが，本件ユーザ認証システムにおける情報端末装置と利用対象システムは，物理的に別の端末ではない。
したがって，本件ユーザ認証システムプログラムが本件発明３の技術的範囲に属するとの被告の主張は理由がない。
ｂこの点を措くとしても，構成要件３Ｃの「システム識別情報」とは，「利用対象システム１１は，固有のシステムＩＤ（システム識別情報）を内部のＲＯＭに記憶して」（本件明細書３・段落【００２４】）おり，利用対象となるシステムを識別するためのシステム固有の情報と解すべきである。


本件ユーザ認証システムプログラムにおけるログインＩＤは，利用システムごとに異なるものではなく，利用対象システムを識別するものでもなく，ＳＭＸ認証サーバにおけるユーザ固有の番号であるから，本件発明３の「利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報」に該当しない。そもそも，本件ユーザ認証システムプログラムにおけるＳＭＸ認証サーバは，対象の利用システムを特定することなく，１組のログインＩＤ及びパスワードのみによって複数の利用システムに関するユーザ認証を行い，「システム識別情報」を受け付けていない。したがって，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｃを充足しない。
ｃなお，被告は，ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス）やレルム付きＵｓｅｒＩＤ又はレルム自体が「利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報」に該当する旨主張するが，ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス）は利用システムを識別するものではない。また，複数のレルム付きＵｓｅｒＩＤは，ＳＭＸ認証サーバにおいて，全く別個のＵｓｅｒＩＤとして扱われ，利用対象システムを識別するものではない。
(イ)構成要件３Ｄの充足性について
上記(ア)のとおり，本件発明３における「システム識別情報」とは，利用対象となるシステムを識別するためのシステム固有の情報である。また，構成要件３Ｄの「前記情報端末装置から前記システム識別情報を受け付けた場合に，前記所定のパターンを構成する要素群のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する」とは，その文言及び本件明細書３の記載（段落【００３７】等）によれば，コンピュータが，利用対象システムのシステム識別情報を受け付けることを条件として，提示用パターンを生成することを意味している。また，構成要件３Ｄは，コンピュータを「…所定のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する生成手段」として機能させるプログラムを規定しているから，「提示用パターン」は，コンピュータで生成されるものである。
この点，上記(ア)のとおり，本件ユーザ認証システムにおけるログインＩＤ（ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス），レルム付きＵｓｅｒＩＤ又はレルム自体を含む。）は，いずれも利用対象システムを識別するものではなく「利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報」に該当しない。また，本件ユーザ認証システムプログラムは，ＶＭＷａｒｅを識別する固有の情報を受領することなく，ユーザ固有の情報であるログインＩＤの入力を受けてＳＭＸ認証サーバがマトリクス表の基となるｓｅｅｄを生成している。
よって，本件ユーザ認証システムプログラムは，「前記情報端末装置から前記システム識別情報を受け付けた場合に，前記所定のパターンを構成する要素群のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する生成手段」を充足せず，構成要件３Ｄを充足しない。
(ウ)構成要件３Ｅの充足性について
上記(イ)によれば，構成要件３Ｅの「前記生成した提示用パターン」とは，コンピュータが生成した提示用パターンであるところ，本件ユーザ認証システムプログラムでは，「提示用パターン」に相当するマトリクス表を生成するのはセキュアマトリクス認証サーバではなくクライアント端末である。
よって，本件認証システムプログラムは，構成要件３Ｅを充足しない。
(エ)構成要件３Ｇの充足性について
構成要件３Ｇのユーザが情報端末装置から入力したシステム識別情報に基づき「前記キャラクタを受け付けた前記利用対象システムが正当であるか否か」の判断を行うとは，「前記利用対象システム」が当該システム識別情報で特定されたものかどうかを確認することを意味している。また，構成要件３Ｇは，利用対象システムと物理的に別個の端末である情報端末装置において，利用対象システムの利用に係る認証を受けるために，提示用パターンを受けるために対象システムに割り当てられたシステム識別情報を送信する構成を前提としている。
この点，本件ユーザ認証システムプログラムでは，ＶＭＷａｒｅの対象システムは，事前に特定されることによってＶＭＷａｒｅＶｉｅｗが呼び出され，当該ＶＭＷａｒｅＶｉｅｗでユーザ名とパスワードが入力されるから，システム認証の必要性はない。
よって，本件ユーザ認証システムプログラムは，「（コンピュータが）前記情報端末装置から受け付けたシステム識別情報に基づいて，前記キャラクタを受け付けた前記利用対象システムが正当であるか否かを判断する第２の判断手段」を充足しないから，構成要件３Ｇを充足しない。
(オ)構成要件３Ｉの充足性について
上記(ア)ないし(エ)によれば，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｉを充足しない。
エ争点１－４（本件ユーザ認証システム装置は本件発明４の技術的範囲に属するか）について
【被告の主張】
本件発明４は，本件発明３が「プログラム」に関する発明であるのに対し，「ユーザ認証装置」に関する発明であり，この点において本件発明３と相違するが，その他の構成要件は実質的に同一である。よって，上記ウ【被告の主張】と同様の理由により，本件ユーザ認証システムに用いられる装置である本件ユーザ認証システム装置は，本件発明４の技術的範囲に属する。
【原告の主張】
上記ウ【原告の主張】と同様の理由により，本件ユーザ認証システム装置は，構成要件４Ｂないし４Ｄ，４Ｆ及び４Ｈを充足しない。(2)争点２（本件特許１の無効理由の有無）について
ア争点２－１（特許法２９条の２違反）について
【原告の主張】
(ア)本件発明１と特開２００２－３６６５１７公報（以下「甲１１公報」という。）に開示された発明（以下「甲１１発明」という。）の同一性に
ついて


本件特許１の出願日前に出願され，本件特許１の出願後に出願公開された甲１１公報には，次の発明（甲１１発明）が開示されている。①携帯電話機等の端末装置１と，前記端末装置と移動体通信網２を介して接続された処理センタ装置４（データベース，認証サーバ，ウエブサーバを含む）とを含む，ユーザ認証に用いるワンタイムパスワードを導出するためのワンタイムパスワード情報の登録システム。②前記端末装置１は，認証サーバ４２から送られた，ランダムパスワード表を表示する。ユーザは，送られたランダムパスワード表の中から，例えば４つの位置を選択し，選択した４つの位置に記載された数値について，図３中の「パスワード」と表示された箇所に，「６」「３」「４」「１」として順次入力する（一度目のパスワード入力）。認証サーバ４２から再度送られる，表示された数字のみが異なる２回目のランダムパスワード表を表示し，ユーザは，表示されたパスワード表から，上記と同じ４つの位置に記載された数値「３」「２」「０」「２」を，再度，順次入力する（二度目のパスワード入力）。③認証サーバは，ユーザによる二度の入力に基づき，ユーザによって選択されたランダムパスワードの位置を確定し，確定した位置情報をユーザ情報としてデータベースに登録する。
そして，本件発明１の「端末装置」は甲１１発明の「携帯電話機等の端末装置   」に，「端   末装置と   通信回線を   介して接   続されたサ   ーバ」は「前記端末装置と移動体通信網を介して接続された処理センタ装置」に，「ユーザ認証に用いられるパスワードを導出するためのパスワード導出パターンの登録システム」は「ユーザ認証に用いられるワンタイムパスワードを導出するためのワンタイムパスワード情報の登録システム」に，「複数の要素から構成される所定のパターンの要素のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターン」は，１回目に表示されるランダムパスワード表に，それぞれ相当する。仮に，甲１１発明のユーザによる２度の入力に基づき，ユーザにより選択されたランダムパスワードの位置を確定することが，本件発明１の「前記入力されたキャラクタに基づいてパスワード導出パターンが特定される」ことに該当し，かつ，数字のみが異なる甲１１発明の２回目に表示されるランダムパスワード表が，前者の「新たな提示用パターン」に該当するのであれば，本件発明と甲１１発明の構成要件はすべて一致する。
よって，本件発明１は甲１１発明と同一であり，特許法２９条の２本文により特許を受けることができないから，本件特許１は，同法１２３条１項２号により無効とされるべきものである。
(イ)本件発明１と甲１１発明の発明者の同一性について甲１１発明の発明者はＡのみではないから，本件発明１と甲１１発明の発明者は完全に同一ではない。
すなわち，甲１１発明は，エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社（以下「ＮＴＴコム」という。）が，Ｂ（以下「Ｂ」という。）を中心とする同社スタッフの下，同社からより高度な認証システムの設計開発の依頼を受けたＣ（以下「Ｃ」という。）が代表取締役を務めるベーステクノロジー株式会社（以下「ベース社」という。）や被告が加わって進めたモバイルコネクトサービスの開発（以下，同開発に係るプロジェクトを「本件プロジェクト」という。）において考案された発明である。本件プロジェクトでは，Ｂが携帯電話端末だけで，パスワードの登録と認証を済ませるとの設計思想を着想して同思想に沿って要件定義をし，ベース社及び被告が具体的設計と開発を分担しており，被告における具体的な開発担当者はＡではなくＤ（以下「Ｄ」という。）であった。このように，甲１１発明に係る開発には，多数の人物が関与している。
また，Ａが，ＯＦＦＩＣベース・ワンタイムパスワードの登録方法として平成１２年１２月２２日付け資料（乙７）を作成してＮＴＴコムに提供したことはない。そもそも，上記資料に記載された方式（以下，単に「方式Ｃ」という。）のうち，甲１１発明の構成に関する部分は，同年１１月２２日付けのＣ作成の資料（乙５）に記載されており，Ａが初めて着想したものではない。
したがって，Ａのみが甲１１発明の発明者であるとはいえない。
【被告の主張】
(ア)本件発明１と甲１１発明の同一性について
本件発明１は「パスワード導出パターンが特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返し」との構成を有するが，甲１１発明に係る明細書の【図４】によれば，段落【００１８】ないし【００２１】に記載された２回の入力によってランダムパスワードの位置は一意に確定しないとされているから，甲１１発明は，少なくとも上記構成を有していない。
したがって，本件発明１と甲１１発明は同一ではないから，本件発明１は，特許法２９条の２により特許を受けることができないものではない（なお，被告は，当初，本件発明１と甲１１発明が同一であると主張していたが，被告第４準備書面において同主張を撤回した。）。(イ)本件発明１と甲１１発明の発明者の同一性について仮に，本件発明１が甲１１発明と同一であるとしても，その発明者はいずれもＡであるから，本件発明１は，特許法２９条の２括弧書きにより，特許を受けることができないものに該当しない。
すなわち，Ａは，平成９年頃，ブラウザ画面上に表示されたマトリクス状の文字や数字からあらかじめ登録した位置と順番で文字や数字を抜き出し，それをワンタイムパスワードとして入力するシステム（以下「パスロジック方式」という。）を開発した。Ａが代表取締役を務めていた有限会社メディアコネクト（以下「メディア社」という。）は，平成９年７月２８日，パスロジック方式を採用したパスワード認証システム「ＯＦＦＩＣ」の販売を開始し，その関連事業を被告に承継させた。被告は，平成１２年１０ないし１１月頃，ＮＴＴコムから，携帯電話サービス「ⅰモード」のユーザ認証システムに「ＯＦＦＩＣ」を採用したいと依頼され，同月から，ベース社と共同してシステム開発を進めた（本件プロジェクト）。同プロジェクトでは，被告がＯＦＦＩＣを用いたユーザのパスワード認証技術を，ベース社がⅰモードとＯＦＦＩＣとの連携技術を担当した。


Ａは，ＮＴＴコムから，ワンタイムパスワード登録方法の提案を依頼され，入力位置がユーザの意図するものに推察されるまで，ＯＦＦＩＣ画面を携帯電話が表示する処理を繰り返し行い，これにより，ＯＦＦＩＣ画面についての抜き出し位置の数字の入力を促す処理を繰り返すことを特徴的部分とする方式Ｃを着想し，同年１２月２２日付けで，方式Ｃを記載し   た「ⅰモー   ドでのＯ   ＦＦＩＣ利   用開始手   順案」（乙   ７。以下「本件手順案」という。）を作成し，ＮＴＴコムに提供した。この点，方式Ｃの上記特徴的部分と甲１１発明の特徴的部分（位置情報が確定されるまで，縦４個×横１２個の新たなランダムパスワードを端末装置が表示する処理を繰り返し行い，これにより，縦４個×横１２個の新たなランダムパスワードについての特定の座標位置に配置されているパスワードの入力を促す処理を繰り返すこと）は同一である。このように，甲１１発明の発明者はＡであって本件発明１の発明者と同一であるから，本件発明１は，特許法２９条の２に該当しない。なお，ＢやＣ，Ｄらは甲１１発明の発明者ではない。すなわち，ＮＴＴコムの従業員であったＢについては，本件プロジェクトの実務責任者として，甲１１発明に係る特許出願前に，被告から同発明の内容を知得する機会があったにすぎない。また，Ｃについては，ベース社と被告の上記役割分担に照らせば，Ｃらベース社の担当者は，ＯＦＦＩＣに関するパスワード認証技術の設計には直接関与していない。被告と業務委託契約を締結していた株式会社アクロネット（以下「アクロネット社」という。）の社員のＤについては，Ａの指示を受けてＮＴＴコムとの窓口を担当していたにすぎない。
イ争点２－２（公然実施）について
【原告の主張】
本件発明１は，本件特許１の優先日（平成１４年２月１３日）以前からＮＴＴコムが提供していたモバイルコネクトサービス（以下「本件サービス」という。）において公然と実施されていた。
すなわち，ＮＴＴコムは，平成１３年６月５日には本件サービスをリリースしていたところ，本件サービスで用いられているパスワード登録方法は，数字が表記されるマトリクス表に対して，ユーザが登録を希望するイメージパスワードに基づき，携帯電話等で数字を入力する操作を２回繰り返し，２回の入力結果に基づき，認証サーバ側でパスワードを特定して登録するという方法であって，甲１１公報に開示されたパスワード登録方法と同一方式である。
よって，本件発明１は，特許法２９条１項２号により，特許を受けることができないから，本件特許１は無効である。
【被告の主張】
携帯端末だけでパスワードの登録から認証まで完結する仕組み，特に，方式Ｃが本件サービスに実装され，一般利用者に提供されるようになったのは，平成１４年３月ないし５月頃である。
なお，原告が，本件特許１の優先日前に本件発明１が公然と実施されていたとして提出する証拠（甲１９ないし２１）は，信用性がない，又は，パスワード登録方法の実施に関する記載が含まれないから，いずれも原告の主張を裏付けるものではない。
(3)争点３（原告による間接侵害の成否）について
【被告の主張】
原告製品は，本件発明１のシステムの「生産にのみ用いられる物」（特許法１０１条１号），本件発明２の方法の「使用にのみ用いる物」（同条４号）及び本件発明４のユーザ認証装置の「生産に用いる物…であつてその発明による課題の解決に不可欠なもの」（同条２号）に該当する。また，原告システムは，本件発明１の「生産に用いる物…であつてその発明による課題の解決に不可欠なもの」（同条２号）及び本件発明２の方法の「使用に用いる物…であつてその発明による課題の解決に不可欠なもの」（同条５号）にも該当する。
そして，上記(1)【被告の主張】のとおり，本件登録システムは本件発明１の技術的範囲に属し，本件登録システム方法は本件発明２の技術的範囲に属し，本件ユーザ認証システム装置は本件発明４の技術的範囲に属する。したがって，原告による原告製品の販売等は，本件各特許権を侵害するものとみなされる。
【原告の主張】
上記(1)【原告の主張】のとおり，本件登録システム，本件登録システム方法及び本件ユーザ認証システム装置は，それぞれ本件発明１，本件発明２，本件発明４の技術的範囲に属しないから，間接侵害は成立しない。(4)争点４（直接侵害の教唆・幇助行為による原告の不法行為の成否）につ
いて
【被告の主張】
仮に，上記(3)の間接侵害の成立が認められないとしても，原告製品の購入者は，業として保有するシステムのユーザ認証システムに利用する目的を有する事業者であると解され，業として，原告ソフトウェアをサーバ等にインストールし，又は，原告システムを用いて本件登録システムを構築し，本件登録システム方法を使用し，本件ユーザ認証システム装置を生産し，本件ユーザ認証システム方法を使用し，本件各特許権を侵害している。そして，原告は，上記業者に対し，上記各行為をさせることを目的として原告製品の販売等を行い，上記各行為を容易ならしめている。したがって，原告は，原告製品の販売等により，上記業者による本件各特許権の侵害行為を教唆又は幇助しており，当該行為は，間接侵害行為と同等の違法性を有する不法行為に該当するというべきである。
【原告の主張】
争う。
(5)争点５（被告の損害額）について
【被告の主張】
原告製品の平成２４年度における売上高は，１１億円を下らないところ，本件各特許権の実施料率は６．３％を下らないから，原告製品の販売等に係る本件各特許権の年間実施料相当額の合計額は，少なくとも，年間６９００万円を下らない（１１億円×６．３％＝６９３０万円）。そして，上記実施料相当額における各特許権の割合は，「本件特許権１：本件特許権２：本件特許権３＝１：１：２」であると解されるから，本件各特許権の年間実施料相当額は，少なくとも，以下の金額を下回らない。


①本件特許権１：６９００万円×１／４＝１７２５   万円②本件特許権２：６９００万円×１／４＝１７２５万円③本件特許権３：６９００万円×１／２＝３４５０万円原告は，遅くとも平成２５年５月３０日から原告製品の販売等を行い，現在も継続していることからすれば，被告が，特許法１０２条３項に基づき「受けるべき金額に相当する額」は，次のとおり，合計２億０７００万円を下らない。
①本件特許権１：１７２５万円×３年間＝      ５１７５万円②本件特許権２：１７２５万円×３年間＝      ５１７５万円③本件特許権３：３４５０万円×３年間＝１億０３５０万円よって，被告は，原告に対し，上記損害金の一部として１０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
【原告の主張】
争う。
４争点に関する当事者の主張（本訴について）
⑴争点６（本件各書状及び本件メールの送付等は，原告の「営業上の信用を害する」ものか）
【原告の主張】
ア本件書状１及び本件書状２について
上記各書状には，原告ソフトウェアにおける本件登録システムの使用が本件特許権１を含む被告の特許権を侵害する行為に該当する旨が記載されており，特許権侵害に基づく差止請求や損害賠償請求を行うことを示唆する内容である。実際，原告ソフトウェアを利用する原告の顧客らは，上記各書状の受領後，直ちに原告ソフトウェアの使用等が被告の特許権を侵害している旨指摘されていると理解し，原告に説明を求めている。また，被告は，送付先に原告の顧客が含まれることを認識した上で上記各書状を送付している。
このような上記各書状の内容及び送付の態様に照らせば，単に被告製品の導入及びライセンス契約締結の検討を促すための販促文書であるとはいえず，上記各書状の送付は，原告の営業上の信用を害するものである。イ本件書状３，本件書状４及び本件メールについて本件書状３は，被告が，原告より優位な競争上の地位に立つために，原告ソフトウェアのユーザであるニフティに対し，同社の「ニフティクラウドサービス」で提供されているパスワード登録システム（以下「ニフティシステム」という。）の使用が被告の特許権を侵害する行為であるとして，同社にライセンス契約の締結を求める内容である。また，被告は，ニフティが原告ソフトウェアのユーザであることを確定的に認識した後，ニフティシステムが本件発明１の技術的範囲に属する旨記載された鑑定意見書を添付するなどし，本件書状３と同旨の内容の本件書状４及び本件メールを送付している。
したがって，本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付は，原告の営業上の信用を害するものである。
【被告の主張】
ア本件書状１及び本件書状２について
上記各書状は，被告製品の普及及び上記ライセンス契約締結の営業活動の一環として作成した販促文書であり，特許権侵害に係る記載は，特許権侵害に関する一般的な説明にすぎない。また，上記各書状には，一切，原告及び原告製品に関する記載はなく，その送付先は，知的財産権に関心を有する大企業である。
このような，上記各書状の内容や送付態様に照らせば，上記各書状は，直ちに原告製品が本件特許権１を侵害するものと認識されるものとはいえないから，これらの送付は，原告の営業上の信用を害するものではない。イ本件書状３，本件書状４及び本件メールについて本件書状３は，被告が，ニフティシステムを同社が独自に開発したとの考えに基づき，同社に対し，同システムが本件発明１の技術的範囲に属するとして，正当な権利行使の一環としてライセンス契約の締結を申し入れた文書であり，原告の営業上の信用を害するような内容は一切記載されておらず，本件書状４及び本件メールも同様である。
したがって，本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付は，原告の営業上の信用を害するものではない。
⑵争点７（本件各書状及び本件メールの内容は「虚偽」であるか）について
【原告の主張】
前記争点１－１のとおり，本件登録システムは，本件発明１の技術的範囲に属しない。また，前記争点２のとおり，本件特許１には無効理由がある。したがって，本件各書状及び本件メールの内容は「虚偽」である。
【被告の主張】
仮に，本件各書状及び本件メールが原告ソフトウェアに言及したものと解されるとしても，前記争点１－１のとおり，本件登録システムは，本件発明１の技術的範囲に属する。また，前記争点２のとおり，本件特許１には無効理由はない。したがって，本件各書状及び本件メールの内容は「虚偽」ではない。
(3)争点８（被告の行為の違法性・違法性阻却事由の有無）について
【被告の主張】
ア本件書状１及び本件書状２の送付について
被告は，上記各書状の送付にあたって，複数の弁理士に依頼して，原告ソフトウェアの運用ガイドと本件発明１の各要素を逐一対比する鑑定書を作成するなどしていた。また，本件特許１には明らかな無効理由が存在していたといえない。
このように，被告は，上記各書状の送付にあたり，特許権侵害訴訟を提起するために通常必要とされる事実調査及び法律的検討を尽くしているから，上記送付について，違法性は認められない。
イ本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付について被告は，複数の弁理士に侵害鑑定を依頼した上で，ニフティシステムが本件特許権１の侵害品であるとの確信に至り，ライセンス契約交渉を開始するために，本件書状３をニフティに送付し，ニフティシステムが原告ソフトウェアを利用したものであることを認識した後，原告と交渉しても進展しないと考え，ニフティに対し，本件書状３と同旨の内容の本件書状４及び本件メールを送付した。
また，被告は，上記各書状及びメールの送付に当たって，甲１１公報の存在を認識していなかった。
そうすると，仮に，原告ソフトウェアが本件発明１の技術的範囲に属さない，又は，本件特許１に無効理由があるとしても，本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付は，ニフティに対して，本件特許権の行使を前提として，社会通念上必要と認められる範囲の内容及び態様で，訴訟提起に先立って直接の交渉を行うための行為であるから，本件特許権１の正当な権利行使の一環としてされた正当行為であり，違法性が阻却される。
【原告の主張】
争う。
(4)争点９（被告の過失の有無）について
【原告の主張】
被告は，根拠もなく，原告ソフトウェアが本件特許権１を侵害すると誤信して，本件各書状及び本件メールの送付を行ったものであるから，過失が認められる。


【被告の主張】
被告は，本件各書状及び本件メールの送付につき，特許権侵害訴訟を提起するために通常必要とされる事実調査及び法律的検討を尽くしているから，当該送付について，被告に過失はない。
(5)争点１０（原告の損害額）について
【原告の主張】
本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付という被告の行為により，原告は，次のとおり，１８８５万８８９８円を下らない損害を被ったので，その一部である１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を求める。
ア原告ソフトウェアの使用が本件特許権１等を侵害するものではない旨をニフティらに対して説明するために要した費用は，１１４万円を下らない。
(ア)原告の社員の人件費     ６４万円
(イ)弁護士費用         ５０万円以上
イ無効審判請求事件及び本件訴訟のために支出した弁護士費用・弁理士費用等は，１６７１万８８９８円である。
ウ経済的信用棄損により生じた無形損害は，１００万円を下らない。
【被告の主張】
否認ないし争う。
原告の主張する上記ア及びイの損害は，本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付との間に相当因果関係がない。また，原告の主張する上記ウの損害については，上記送付により原告の経済的信用が棄損された事実はない。(6)争点１１（信用回復措置の必要性の有無）について
【原告の主張】
原告は，被告の不正競争行為によって，金銭賠償では填補されない程度にその営業上の信用を著しく害されており，原告の信用を回復するためには，謝罪広告の掲載を命じる必要性がある。
【被告の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
【反訴について】
１争点２（本件特許１の無効理由の有無）について事案に鑑み，争点２から判断する。
⑴争点２－１（特許法２９条の２違反）について
ア本件発明１と甲１１発明の同一性について
(ア)被告は，当初，本件発明１と甲１１発明が同一であることを認めていたが，後に，自白を撤回し，甲１１発明に係る明細書の記載（【図４】）によれば，明細書記載の２回の入力（段落【００１８】ないし【００２１】）によってランダムパスワードの位置は確定されないから，甲１１発明は，本件発明１の有する「パスワード導出パターンが特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返し」との構成を少なくとも有しない旨主張するに至った。
そこで，以下，甲１１発明が「パスワード導出パターンが特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返し」との構成を有するか否かについて検討する。
(イ)甲１１発明に係る明細書には，以下の記載がある。「以下，ワンタイムパスワード発行の手順について説明する。最初に，端末装置１から前記ユーザ情報をデータベース４５に登録する初期登録時点において，認証サーバ４２は，ウエブサーバ４３を介してアクセス元の端末装置１に初期ワンタイムパスワード情報登録ＵＲＬを通知する電子メールを送信する。」（段落【００１８】）
「端末装置１のユーザは，初期ワンタイムパスワード情報登録ＵＲＬにおいて，認証サーバ４２からウエブサーバ４３を介して送られた図３のようなウエブページを見て，縦４個×横１２個のランダムパスワードの中から例えば４つを選択し，選択したパスワードを図３の「パスワード」と表示された箇所に入力する。縦４個×横１２個の各ランダムパスワードには，図４（ａ）に示すように，（Ａ，１）から（Ｄ，１２）までの座標が付与されている。」（段落【００１９】）
「端末装置１のユーザは，例えば座標（Ａ，３），（Ｂ，７），（Ｃ，４），（Ｄ，９）を位置登録したい場合，これらの各座標位置に配置されているランダムパスワード，すなわち「６」，「３」，「４」，「１」を入力する。次に，認証サーバ４２からは図４（ｂ）に示すような２回目のランダムパスワードが送られる。端末装置１のユーザは，図４（ｂ）のランダムパスワードの配置を見て，前述の座標位置（Ａ，３），（Ｂ，７），（Ｃ，４），（Ｄ，９）に配置されているランダムパスワード，すなわち「３」，「２」，「０」，「２」を入力する。認証サーバ４２は，２回の入力により，ユーザによって選択されたランダムパスワードの位置（Ａ，３），（Ｂ，７），（Ｃ，４），（Ｄ，９）を確定し，確定した位置情報を前記ユーザ情報としてデータベース４５に登録する。」
（段落【００２０】）
「最後に，認証サーバ４２は，アクセス元の端末装置１のユーザ毎及びアクセス先のサービス提供者装置３－１～３－３毎に異なる前記第１のＵＲＬを通知する電子メールを，ウエブサーバ４３を介してアクセス元の端末装置１に送信する。以上で，初期登録が終了する。」（段落【００２１】）
(ウ)上記(イ)の明細書の記載によれば，甲１１発明においては，認証サーバから２回のランダムパスワードが送られ，端末装置のユーザによる２回の入力によってユーザにより選択されたランダムパスワードの位置が確定し，確定した位置情報の登録を経てワンタイムパスワードの発行に係る初期登録が行われるものと解される。そして，上記明細書の記載において引用された【図４】は，認証サーバから送られるランダムパスワードについて，各座標位置に数字がランダム配置されていることを示す一例にすぎないというべきであるから，仮に，【図４】を前提に，２回の入力によって特定される座標が複数存在し得る結果になるとしても，直ちに上記初期登録の手順が否定されることにならないと解すべきである。
そうすると，甲１１発明は，ワンタイムパスワードの導出パターンの座標が特定されるために，２回にわたりパターン（ランダムパスワード）を表示する処理が行われているといえるから，甲１発明の有する「パスワード導出パターンが特定されるまで，新たな提示用パターンを表示する処理を繰り返し」との構成を有すると認められる。
そして，他の構成においても，甲１発明と甲１１発明に異なる点はないから，両発明は同一であると認められる。
イ本件発明１と甲１１発明の発明者の同一性について(ア)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａＡは，平成９年頃，ブラウザ画面上に表示されたマトリクス状の文字や数字から，あらかじめ登録した位置と順番で文字や数字を抜き出し，ワンタイムパスワードとして入力するシステム（パスロジック方式）を開発した。（乙１３，３７）


ｂＡが代表取締役を務めていたメディア社は，同年７月２８日，パスロジック方式を採用したパスワード認証システム「ＯＦＦＩＣ」の販売を開始し，その後，ＯＦＦＩＣ関連の事業はメディア社から被告に承継された。（乙１３，３７）
ｃＮＴＴコムによるモバイルコネクトサービスの開発に係るプロジェクト（本件プロジェクト）は，平成１１年頃に立ち上がり，同社従業員のＢが同プロジェクトチーム約２０名のトップの立場を務めた。
（乙２７，２８）
ｄＮＴＴコムは，モバイルコネクトサービスのユーザ認証システムにＯＦＦＩＣを利用することを考え，同サービスの開発を分担していたベース社に開発を委託し，ベース社が被告に再委託し，開発が進められた。（乙２７，２８，３８）
本件プロジェクトの開発会議には，ＮＴＴ社のプロジェクトチームメンバーのほか，Ｃ（ベース社の代表取締役）やＡ（被告の代表取締役）も参加しており，Ｃが開発会議において，モバイルコネクトサービスに関するアイデアを提示することもあった。なお，ＮＴＴコムとベース社との契約により，モバイルコネクトサービスの開発に関するベース社のアイデアは，すべてＮＴＴコムに帰属することとなっていた。（乙２７，２８）
ｅＣは，被告からＯＦＦＩＣのＰｅｒｌ言語のロジックの開示を受け，平成１２年１１月２２日付けで「モバイルプラットフォームプロジェクトワンタイムパスワード：ＯＦＦＩＣ連携について」と題する文書（以下「本件Ｃ文書」という。）を作成した。同文書には，「２．初回の登録方式」として，以下の内容が記載されている。（乙５）
「方式（手順）
①ワンタイムパスワードを登録する為の，固定パスワードをユーザ数ランダムに発生させ，ＵＲＬと共にｅ－ｍａｉｌで利用者の携帯電話端末へ通知する。
②各利用者は，ＵＲＬをアクセスし，固定パスワードを使って認証を通過する。
③認証後，ＯＦＦＩＣのワンタイムパスワードを登録する画面において，自分のパスワード位置と順序を指定し，確認後，登録する。
④ワンタイムパスワード登録完了したことを，ＵＲＬと共にｅ－ｍａｉｌで利用者の携帯端末へ通知する。（このＵＲＬは本番用）⑤本番ＵＲＬへアクセスすると，ＯＦＦＩＣの乱数列が表示され，ワンタイムパスワードを入力して，本番アプリケーションに入る。
分担
ＳＰ（引用者注：被告）殿：②～④
ＢＴＩ（引用者注：ベース社）：①，⑤，ユーザＤＢ設計」ｆ被告の担当者であったＤは，同年１２月２６日頃，ＮＴＴコムに対し，被告作成名義の同月２２日付けの「ｉモードでのＯＦＦＩＣ利用開始手順案」（本件手順案）をメールで送信し，同手順案はＮＴＴコム内で回覧された。（乙７，８）
本件手順案には，「方式Ａ」から「方式Ｄ」までの４つの方式が記載されており，「方式Ｃ」の内容は，次のとおりである。（乙７）「１．利用者の携帯電話にメールを送付し，パスワード設定をするためのＵＲＬ（ＩＤ付き）を連絡する。
２．利用者は，ＵＲＬにアクセスし，表示されたＯＦＦＩＣ画面（特定のパターンで数字が並んでいるもの）から，抜き出したい位置の数字を入力する。これを２回くりかえす。
３．サーバー側では，数字の変化から，入力位置を推察し，画面に抜き出しパターンを表示する。意図するものであれば，本登録をする。」
ｇＡは，平成１３年１月２２日，Ｃに対し，本件手順案をメールで送信した（乙３１の１及び２）。
ｈその後，本件プロジェクトにおいて，本件手順案等の検討が進められ，ＮＴＴコムは，ビジネスモデル特許として，発明者をＢとし，甲１１発明について特許出願をした（甲１１，乙２７，３８）。(イ)上記(ア)の認定事実によれば，本件プロジェクトには，ＮＴＴコムのプロジェクトチームメンバーの他，Ｃをはじめとするベース社のメンバーやＡをはじめとする被告のメンバーが関与し，Ａ以外の者（例えば，Ｃ）からも新たなパスワード登録方法に関するアイデアが出される中で，同プロジェクトの成果物として甲１１発明が完成し，発明者をＢとする特許出願がされたことが認められる。
そして，甲１１発明のパスワードの初期登録に係る部分は，①認証サーバがウェブサーバを介してアクセス元の端末装置に初期ワンタイムパスワード情報登録ＵＲＬを通知する電子メールを送信し，②端末装置のユーザは，上記ＵＲＬにおいて，認証サーバからウェブサーバを介して送られたウェブページを見て，縦４個×横１２個のランダムパスワードの中から選択し，選択したパスワードを入力し，③認証サーバから送られた２回目のランダムパスワードに対し，端末装置のユーザがランダムパスワードを入力し，④認証サーバが，２回の入力によりユーザにより選択されて確定されたランダムパスワードの位置情報をユーザ情報としてデータベースに登録し，⑤認証サーバが，ＵＲＬを通知する電子メールをウェブサーバを介してアクセス元の端末装置に送信する，というものであると認められる（甲１１発明に係る明細書の段落【００１８】ないし【００２１】参照）ところ，上記部分を具体的に着想，提示した主体（甲１１発明のパスワードの発明者）がＡのみであると認めるに足りる証拠はないから，本件発明１と甲１１発明の発明者が同一であるとは認められない。
(ウ)これに対し，被告は，甲１１発明の特徴的部分は「位置情報が確定されるまで，縦４個×横１２個の新たなランダムパスワードを端末装置１が表示する処理を繰り返し行い，これにより，縦４個×横１２個の新たなランダムパスワードについての特定の座標位置に配置されているパスワード（すなわち数字）の入力を促す処理を繰り返すこと」にあるところ，これと同一の特徴的部分を有する方式Ｃの記載された本件手順案をＡが作成し，ＮＴＴコムに送付したことに照らせば，甲１１発明の発明者はＡである旨主張する。


この点   ，本件   手順案   のデー   タに係   るプロ   パティ   には作   成者と   して「（省略）」と記載されている（乙３１の３）が，これをもって直ちにＡのみが本件手順案の内容を着想したと推認することはできず，かえって，本件手順案より前にＣにより作成された本件Ｃ文書にも，「③認証後，ＯＦＦＩＣのワンタイムパスワードを登録する画面において，自分のパスワード位置と順序を指定し，確認後，登録する。④ワンタイムパスワード登録完了したことを，ＵＲＬと共にｅ－ｍａｉｌで利用者の携帯端末へ通知する。（このＵＲＬは本番用）」といった記載があることによれば，本件手順案の内容の一部は，Ａが本件手順案を作成するよりも前に既に本件プロジェクト内において着想されていたものと認められる。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は特許法２９条の２によって特許を受けられないから，本件特許１には無効理由が認められる。
⑵したがって，争点２－２（公然実施）について判断するまでもなく，本件特許１は無効とされるべきものである。
２争点１（原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について⑴争点１－１（本件登録システムは本件発明１の技術的範囲に属するか）
について
上記１のとおり，本件特許１には無効理由が認められるから，争点１－１（本件登録システムは本件発明１の技術的範囲に属するか）については判断を要しない。
⑵争点１－２（本件登録システム方法は本件発明２の技術的範囲に属するか）
について
ア構成要件２Ｃの充足性について
(ア)本件明細書２の記載
ａ【課題を解決するための手段】
本発明は，ユーザごとのパスワード導出パターンを認証サーバに予め登録しておき，ユーザによる利用対象システムの利用の際に，認証サーバが提示用パターンを生成してユーザに提示して，この提示用パターンについてユーザ自身のパスワード導出パターンに対応するキャラクタ列を入力させ，認証サーバは，提示した提示用パターンとユーザ自身のパスワード導出パターンとに基づいて，入力されたキャラクタ列に対して認証を行い，その認証結果を利用対象システムに通知するユーザ認証方法およびユーザ認証システムである。（段落【００１６】）
ｂ【発明を実施するための最良の形態】
(a)次に，ユーザは，そのシステムＩＤを携帯電話機１３に入力し，認証サーバ１２に送信する（図中(3)）。認証サーバ１２は，これを受けて，乱数表を生成し，これを提示用パターンとしてユーザの携帯電話機１３に送信する（図中(4)）。ユーザは，携帯電話機１３上に表示される提示用パターンを参照して，利用対象システム１１に対して，自身のパスワード導出パターンに割り当てられた要素値のシーケンス（数字列）をパスワードとして入力する。これにより，利用対象システム１１は認証サーバ１２にパスワードを送信する（図中(5)）。（段落【００３７】）
(b)図１８は，本実施形態に係るパスワード導出パターンの登録方法の処理の流れを説明するためのフローチャートである。このような処理は，携帯電話機１３と認証サーバ１２とによるクライアント／サーバモデルにおけるそれぞれのプログラムによって実現することができるが，本実施形態では，このような処理を実現するための所定のプログラムを含むページデータを認証サーバ１２から携帯電話機１３に送信し，携帯電話機１３においてこれを実行することにより実現している。（段落【００８３】）
(c)上記実施形態と同様に，例えば，利用対象システム１１に対するユーザアカウントが登録された時点で，認証サーバ１２は，この登録画面を構成するページデータのＵＲＬを含むメールコンテンツをユーザの携帯電話機１３に対してメールで送信し，これを受信したユーザが携帯電話機１３上に表示されたメールコンテンツ中のＵＲＬを選択する。これにより，認証サーバ１２は，所定のプログラムを含むページデータを携帯電話機１３に送信する。（段落【００８４】）
(d)ページデータを受信した携帯電話機１３は，そのページデータを解釈して，そこに含まれる所定のプログラムに従って図１８に示す処理を実行し，登録画面を表示する。すなわち，携帯電話機１３は，まず，全体パターン３４の要素群のすべてに対して，乱数発生関数により発生させた乱数をそれぞれ割り当てて提示用パターンを生成し，他の画面要素と相まってパスワード導出パターン登録画面として表示して，ユーザに入力を促す（ＳＴＥＰ１８０１）。ユーザは，この登録画面に対して，登録しようとするパスワード導出パターンの要素に割り当てられた数字を入力する。携帯電話機１３は，ユーザから要素のシーケンスを受け付けると（ＳＴＥＰ１８０２），提示した提示用パターンのうち，入力された要素値を持つ要素を該当要素として抽出し，その数を保持しておく（ＳＴＥＰ１８０３）。次に，携帯電話機１３，抽出した該当要素の数が入力された要素数と等しいか否かを判断し（ＳＴＥＰ１８０４），等しくないと判断する場合には，要素の絞り込みを行うため，全体パターン３４中の該当要素のみに乱数を割り当てて提示用パターンを生成し，同様に，登録画面として表示して，ユーザに入力を促す（ＳＴＥＰ１８０５）。一方，抽出した該当要素の数が入力された要素数と等しいと判断する場合，携帯電話機は，要素の絞り込みができたものとして，登録確認画面を提示して，ユーザに確認を促す（ＳＴＥＰ１８０６）。そして，ユーザによって例えば「ＯＫ」ボタンが選択された場合には（ＳＴＥＰ１８０７のＹｅｓ），携帯電話機１３は，要素のシーケンスをパスワード導出パターンとして登録するため，登録要求を認証サーバ１２に送信し（ＳＴＥＰ１８０６)，処理を終了する。（段落【００８５】）
c本発明の一実施形態に係るパスワード導出パターンの登録方法の処理の流れを説明するためのフローチャート（【図１８】）は，次のとおりである。
(イ)構成要件２Ｃの充足性について


本件発明２の構成要件２Ｂは，「サーバが，複数の要素から構成される所定のパターンの要素のそれぞれに所定のキャラクタを割り当てた提示用パターンを生成する生成ステップと，」というものであり，構成要件２Ｃは，「サーバが，前記生成した提示用パターンを前記ユーザに提示して，前記提示パターンについての特定の要素に割り当てられたキャラクタの入力を促す入力ステップと，」というものである。これらの構成要件の文言を踏まえれば，上記構成要件２Ｃは，提示用パターンの生成主体がサーバであることを規定すると共に，サーバが自ら生成した提示用パターンをユーザに提示することを規定していると解するのが相当である。上記ア(ア)の本件明細書２の記載も上記解釈を裏付けるものである。
一方，原告による特許出願の内容（甲２５）及び弁論の全趣旨によれば，本件登録システム方法の構成は，別紙「本件登録システム方法の構成（原告主張）」のとおりであると認められる（この点，被告は，上記構成が別紙「本件登録システム方法の構成（被告主張）」のとおりであると主張するが，その内容は抽象的であるし，これを認めるに足りる証拠もない。）。
そして，別紙「本件登録システム方法の構成（原告主張）」の②ないし④記載のとおり，本件登録システム方法においては，次のとおりの構成が採られている。
「②クライアント端末は，「パスワード変更用ｓｅｅｄ」を受信すると同端末にインストールされたプログラムにより，ユーザが入力するユーザＩＤを同「パスワード変更用ｓｅｅｄ」と組み合わせ，ユニークで，且つ当該２回分への入力結果で「ワンタイムパスワード導出ルール」が特定される「パスワード変更用マトリクス」をクライアントにおいて発生規則に従って２回分同時に（「パスワード変更用マトリクス」１回目及び２回目）発生させる。③クライアント端末は，ユーザに「パスワード変更用マトリクス」（１回目）を提示し，ユーザが登録しようとする「ワンタイムパスワード導出ルール」に基づきマトリクス表のマス目に割り当てられた数字を入力するようにユーザに促す（１回目の提示。ユーザによる１回目の入力）。④ユーザによる１回目の数字入力終了後，クライアント端末は既に発生させている「パスワード変更用マトリクス」（２回目）をユーザに提示し，「ワンタイムパスワード導出ルール」に基づきマトリクス表のマス目に割り当てられた数字の入力を促す（２回目の提示。ユーザによる２回目の入力→    これにより「ワンタイムパスワード導出ルール」が特定される。）。」
そうすると，本件登録システム方法においては，クライアント端末は，ユーザが入力するユーザＩＤを，受信した「パスワード変更用ｓｅｅｄ」と組み合わせて，「パスワード変更用マトリクス」（１回目及び２回目）を発生させ，これをユーザに対して提示するものである。つまり，ユーザに対して提示用パターンに相当する「パスワード変更用マトリクス」（１回目及び２回目）を提示するのは，「ＳＭＸ認証サーバ」ではなく「クライアント端末」であるから，本件登録システム方法は，構成要件２Ｃを充足しないというべきである。
なお，被告は，サーバ自身が単体でユーザに対する提示用パターンの提示を行われければならないと解すべきではない旨主張するが，特許請求の範囲の記載や本件明細書２の記載（段落【００８３】ないし【００８５】）を見ても，そのような解釈を導くことはできず，他に上記主張を裏付ける根拠は見当たらないから，上記主張を採用することはできない。
イ小括
以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，本件登録システム方法は，本件発明２の技術的範囲に属すると認めることはできない。⑶争点１－３（本件ユーザ認証システムプログラムは本件発明３の技術的範囲に属するか）について
ア構成要件３Ｃの充足性について
(ア)構成要件３Ｃは，「前記ユーザの情報端末装置から送信された，利用対象システムに割り当てられたシステム識別情報を受け付ける受付手段，」というものであるところ，同構成要件の充足性については，①同構成要件における「情報端末装置」と「利用対象システム」が物理的に別個の端末であることが必要であるかという点，②本件ユーザ認証システムにおける「情報端末装置」と「利用対象システム」が物理的に別個であるかという点，③構成要件３Ｃの「システム識別情報」がシステム固有の情報である必要があると解すべきであるかという点において，当事者間に争いがある。
一方，構成要件３Ｃの「システム識別情報」が利用対象となるシステムを識別するための情報であると解されること，及び，原告ソフトウェアの本件ユーザ認証システムにおける認証サーバが，ユーザのマトリクス表取得クライアントから送信されたログインＩＤを受け付けるログインＩＤ情報受付部を有することについては，当事者間に争いがない。(イ)そこで，まず，上記の当事者間に争いがない事実を前提に，本件ユーザ認証システムプログラムにおけるログインＩＤが，利用対象となるシステムを識別する「システム識別情報」に該当するか否かについて検討すると，本件全証拠を検討しても，本件ユーザ認証システムプログラムにおけるログインＩＤが利用対象システムを識別する機能を有していることを認めるに足りる証拠はないから，上記ログインＩＤは，構成要件３Ｃの「システム識別情報」に該当するとはいえない。(ウ)この点，被告は，原告ソフトウェアの運用ガイド（乙３５，３６）には，①ユーザを識別するＵｓｅｒＩＤに対して，認証時に使用される最大１０個のＬｏｇｉｎＩＤを設定することができ，ＳＭＸ認証サーバに登録されていないＬｏｇｉｎＩＤを入力すると「ログインＩＤが登録されていません。」又はダミーマトリクス表が表示されること，②ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス）を複数登録することによって「ＬｏｇｉｎＩＤ」を使い分けられ，ユーザは，利用対象システムごとにログインＩＤを付与することにより，複数の利用対象システムに対して異なるパスワードポリシーのマトリクス認証システムを用いられること，③ログインＩＤに利用対象システムを意味するレルムを付与すればログインＩＤのレルムによって利用対象システムを識別することができること，以上の点が記載されているから，ログインＩＤは利用対象システムを識別している旨主張する。


しかしながら，上記①については，上記運用ガイド（乙３６）には，「ダミーマトリクス機能は，攻撃者に対し，ＳＭＸのＬｏｇｉｎＩＤの登録有無を分からないようにするための機能となります。ダミーマトリクス機能を使用していない場合には，ＳＭＸに登録されていないＬｏｇｉｎＩＤを入力した際，「ログインＩＤが登録されていません。」と表示されますが，ダミーマトリクス機能を使用することにより，ＳＭＸに登録されていないＬｏｇｉｎＩＤが入力された場合でも，ダミーのマトリクス表が表示される動作となります。」との記載があり，ＳＭＸ認証サーバがログインＩＤの登録の有無を判断した上で「ログインＩＤが登録されていません。」との文言又はダミーマトリクス表を表示することは記載されているが，ログインＩＤにより利用対象システムの有無を識別することを裏付ける記載は見当たらない。上記②については，運用ガイド（乙３５）には，「ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス）を複数登録することにより，場所や用途に応じてログインＩＤを使い分けることができます。ＬｏｇｉｎＩＤ（エイリアス）は，ＵｓｅｒＩＤ毎に最大１０個まで作成することが可能です。」との記載があるが，複数の利用対象システムに対して異なるログインＩＤを設定することができることを裏付ける記載は見当たらない。上記③については，運用ガイド（乙３５）には，ユーザ新規登録の「設定項目一覧」の「ＵｓｅｒＩＤ」欄に「ユーザのＩＤを入力します。レルム付きＵｓｅｒＩＤはシステムで一意の値である必要があります。レルム付きＵｓｅｒＩＤは『〔ＵｓｅｒＩＤ〕〔レルムセパレータ〕〔レルム〕』で構成されます。」との記載があり，また，「ＬｏｇｉｎＩＤ」欄に「ユーザのＬｏｇｉｎＩＤを入力します。ＬｏｇｉｎＩＤは認証時に使用されるＩＤです。レルム付きＬｏｇｉｎＩＤはシステムで一意の値である必要があります。レルム付きＬｏｇｉｎＩＤは『〔ＬｏｇｉｎＩＤ〕〔レルムセパレータ〕〔レルム〕』で構成されます。」との記載があるが，レルム付きＬｏｇｉｎＩＤ又はレルムが利用対象システムを識別することをうかがわせる記載は見当たらない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
イ小括
上記アによれば，本件ユーザ認証システムプログラムは，構成要件３Ｃを充足しないから，その余の点について判断するまでもなく，本件ユーザ認証システムプログラムは，本件発明３の技術的範囲に属するとは認められない。
⑷争点１－４（本件ユーザ認証システム装置は本件発明４の技術的範囲に属するか）について
本件発明４は，本件発明３が「プログラム」に関する発明であるのに対し，「ユーザ認証装置」に関する発明であり，この点において本件発明３と相違するが，その他の構成要件は実質的に同一であるところ，上記⑶と同様の理由により，本件ユーザ認証システム装置は，本件発明４の構成要件４Ｂを充足しないから，本件発明４の技術的範囲に属するとは認められない。３争点３（原告による間接侵害の成否）及び争点４（直接侵害の教唆・幇助行為による原告の不法行為の成否）について
上記１及び２で検討したところによれば，原告による間接侵害ないし直接侵害の教唆・幇助行為による不法行為はいずれも成立しない。
４まとめ
以上のとおり，被告の反訴請求はいずれも理由がない。
【本訴について】
５争点６（本件各書状及び本件メールの送付等は，原告の「営業上の信用を害する」ものか）について
⑴本件書状１及び本件書状２について
本件書状１及び本件書状２の記載内容は，前記第２の１（前提事実）⑺ア及びイのとおりであり，被告の開発したマトリクス型ワンタイムパスワード「ＰａｓｓＬｏｇｉｃ®」製品及び同製品に採用されている代表的な特許技術の紹介，被告からライセンスを受けずに販売されている特許侵害品を利用した場合にはユーザも特許侵害に問われる可能性がある旨の特許侵害に関する一般的な指摘，並びに，ＰａｓｓＬｏｇｉｃの導入又は特許のライセンスに関する連絡先の案内を内容とするものである（甲６，７）。このような上記各書状の記載内容に照らせば，上記各書状の送付先に原告のディストリビュータやユーザが含まれているとしても，上記各書状は，被告の製品に関する一般的な販促文書にすぎないと解すべきである。したがって，上記各書状の送付は，原告の「営業上の信用を害する」ものとはいえない。
⑵本件書状３，本件書状４及び本件メールについて本件書状３，本件書状４及び本件メールは，いずれも原告ソフトウェアのユーザであるニフティに対するものである。また，上記書状等の記載内容は，前記第２の１（前提事実）⑺ウないしオのとおり，いずれも，ニフティシステムの使用が本件特許権１を侵害する行為であって同社とのライセンス契約の締結を求めるというものである上，本件書状３には，上記侵害の事実が存在する旨の公証人作成の事実実験公正証書（甲８）が，本件書状４には同旨の弁理士作成の鑑定意見書（甲９）が添付されている。そして，ニフティシステムの使用は原告ソフトウェアの使用を意味する（弁論の全趣旨）。上記各書状及び本件メールの送付先及びその内容に照らせば，これらの書状等に原告に関する直接的な記載が見当たらないことを考慮しても，当該書状等について，一般的な被告の製品の販促文書であると解することはできず，原告ソフトウェアの使用が本件特許権１などの特許権を侵害する旨を原告ソフトウェアのユーザに指摘する文書であると解するのが相当である。したがって，上記各書状及び本件メールは，原告の「営業上の信用を害するもの」に該当する。


６争点７（本件各書状及び本件メールの内容は「虚偽」であるか）について上記５のとおり，本件書状３，本件書状４及び本件メールは，原告ソフトウェアの使用が本件特許権１などの特許権を侵害する旨を原告ソフトウェアのユーザに指摘する文書であると解される。そして，被告は原告ソフトウェアにおける本件登録システムが本件発明１の技術的範囲に属する旨主張しているところ，前記１のとおり，本件発明１に係る本件特許１には無効理由があると認められるから，本件書状３，本件書状４及び本件メールの内容は「虚偽の事実」の告知に当たると認められる。
７争点８（被告の行為の違法性・違法性阻却事由の有無）について被告は，複数の弁理士に特許権侵害の鑑定を依頼するなどしてニフティシステムの利用が特許権侵害であると確信した上で，ニフティに対し，ライセンス交渉を求めるために本件書状３，本件書状４及び本件メールを送付したのであり，その内容及び態様は，社会通念上必要と認められる範囲であるから，被告の行為には違法性がない，又は，正当な権利行使の一環として違法性が阻却される旨主張する。
しかしながら，証拠（甲８，９）によれば，被告が侵害鑑定依頼をした弁理士は被告の当時の代理人弁理士を含めて３名にすぎないと認められ，しかも，本件全証拠によっても，本件特許１の無効理由について調査した事実は認められないから，被告が特許権侵害の有無について十分な法的検討をした上で上記各書状等を送付したと認めることはできない。また，上記各書状等の内容は，専らニフティシステムの利用が特許権侵害に該当することを前提にライセンス契約の締結を求めるというものであり，少なくとも，本件書状４及び本件メールは，被告が，ニフティを自社製品の製造者ではなく原告ソフトウェアのユーザという第三者であることを確定的に認識した上で，同社に対して送付したものである。
このような上記各書状等の送付に至る経緯に照らせば，その内容及び態様が社会通念上必要と認められる範囲であるとも，正当な権利行使の一環であるとも認めることはできないから，被告の上記主張を採用することはできない。
８争点９（被告の過失の有無）について
上記７で説示したとおり，被告が本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付に先立って侵害鑑定依頼をした弁理士は被告の当時の代理人弁理士を含めて３名にすぎず，しかも，被告が本件特許１の無効理由について調査した事実も認められないから，被告が，特許権侵害の有無について十分な法的検討をした上で上記各書状等を送付したと認めることはできない。したがって，被告には上記各書状等の送付につき過失があったと認められる。
９争点１０（原告の損害額）について
原告は，被告による本件書状３，本件書状４及び本件メールの送付により，①ニフティらに対する説明費用として，人件費６４万円及び弁護士費用５０万円以上，②無効審判請求事件及び本件訴訟に係る弁護士費用及び弁理士費用として１６７１万８８９８円，③無形損害として，少なくとも１００万円の損害が生じた旨主張する。
⑴①及び②の損害について
ア人件費について
証拠（甲３２ないし３５）によれば，原告の従業員が原告ユーザに対して特許権侵害の事実がない旨を説明したことは認められるが，本件全証拠によっても，当該対応に係る人件費として６４万円の損害が生じた事実を認めるに足りる証拠はない。
イ弁護士費用及び弁理士費用について
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告が，①の費用として弁護士費用５４万４０２０円（甲４２。ただし，源泉所得税控除額を除く。以下同じ。），②の費用として弁護士費用等１６７１万８８９８円（甲４３の１ないし６，甲４４の１及び２）の請求を受けたことは認められるところ，被告の不正競争行為と相当因果関係のある損害としては，本件訴訟の内容や性質，経緯等に照らして，上記②のうち，本件訴訟に係る弁護士費用のうち２００万円と認めるのが相当であり，他の損害については相当因果関係を認めるに足りない。
(2)③の損害について
原告は，被告による本件書状３，本件書状４及び本件メールのニフティに対する送付により，その信用が毀損されたと認められるところ，上記信用棄損による損害を填補する足りる金額は，上記各書状等の内容，送付先，送付回数等の諸般の事情を総合すると，少なくとも１００万円であると認めるのが相当である。
(3)小括
以上によれば，原告の損害額は３００万円と認めるのが相当である。１０争点１１（信用回復措置の必要性の有無）について上記５ないし９で説示した全ての事情を考慮すると，本件全証拠によっても，原告の求める謝罪広告を命じる必要性までは認められない。
１１まとめ
以上によれば，原告の本訴請求は，原告ソフトウェアの開発，製造及び販売が本件特許権１を侵害する行為である旨の告知・流布の差止め，並びに損害賠償金３００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
【結論】
１２よって，原告の本訴請求は主文の限度で理由があるからその限度で認容してその余を棄却し，被告の反訴請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      矢口俊   哉
裁判官島田美喜子は，差支えにより署名押印できない。
裁判長裁判官      沖中康   人
（別紙）
原告製品目録
１認証用ソフトウェア「ＳＥＣＵＲＥＭＡＴＲＩＸ」
２認証セキュリティシステム
「ＳＥＣＵＲＥＭＡＴＲＩＸＡｌｌ－ｉｎ－Ｏｎｅ    Ｍｏｄｅｌ」
以上
（別紙）
謝罪広告目録
１広告文
（１）見出し
謝罪広告
（２）本文（ただし，日付は広告掲載の日とする。）
当社は，平成２６年３月頃，平成２６年７月頃及び平成２７年８月頃にかけて，貴社の取引先に対して，貴社が開発販売する認証用ソフトウェア「ＳＥＣＵＲＥＭＡＴＲＩＸ」について，特許第４４５５６６６号を侵害するおそれがあるかのような記載をした文書を送付しましたが，これは当社の誤った認識によるものでした。
当社は，ここに前記文書の記載を撤回するとともに，貴社の信用を害したことを謝罪致します。


平成   年   月   日
パスロジ株式会社
株式会社シー・エス・イー御中
２掲載条件
（１）掲載条件
ア縦    ２段
イ横    １０センチメートル
（２）活字の大きさ
前記紙面に見出し及び本文を掲載し得る範囲で最大限の活字
以   上
（別紙）
本件登録システム方法の構成（被告主張）
１．パスワードとなる位置と順番の決定
ユーザは，「４×４」×４表（または３表）の数字の乱数表（以下「マトリクス表」という。）を構成するマス目から，ユーザのパスワードとして使用する，特定のマス目の位置と順番を決定する。
２．抜き出した数字の入力（１回目）
ユーザは，パソコン，携帯電話，スマートフォン等の端末装置の画面上に提示されたマトリクス表から，パスワードとなる位置と順番のマス目に割り当てられた数字を抜き出し，入力フォームに抜き出した数字列を入力する。
３．抜き出した数字の入力（２回目）
数字列の入力を受け付けると，ユーザの端末装置の画面上に，新しい数字が割り当てられたマトリクス表が表示される。ユーザは，再度，パスワードとなる位置と順番のマス目に割り当てられた数字を抜き出し，入力フォームに抜き出した数字列を入力する。
４．設定されたパスワードの確認
２回目の入力によって，セキュアマトリクス認証サーバがパスワードとなる位置と順番を特定し，それをマトリクス表の上に反映して，ユーザに提示する。ユーザは，これが自分の設定したものと合っていることを確認して，「ＯＫ」をクリックする。
以上
（別紙）
本件登録システム方法の構成（原告主張）
原告ソフトウェアによる本件登録システム方法は，以下の方法により，ワンタイムパスワードを導出するためのマトリクス表中のマス目の位置及び順番を，ワンタイムパスワード導出ルールとして登録するものである。①ＳＭＸ認証サーバが，クライアント端末においてユーザに提示される「パスワード変更用マトリクス」を生成する際に使用される情報である「パスワード変更用ｓｅｅｄ」を生成する。この「パスワード変更用ｓｅｅｄ」は，入力ユーザＩＤと組み合わされることで「パスワード変更用マトリクス」に含まれるパターン要素をユニークに決定する情報である（特許第３９３９７３６号明細書（甲２５）段落【００３１】参照。当該特許のシード値は認証のための１つのパターンを特定するものであるが，本件登録システムの「パスワード変更用ｓｅｅｄ」は当該特許のシード値を以下のように拡張し，１つの「パスワード変更用ｓｅｅｄ」が登録のための２つのパターンを特定するものとし，なおかつ，２回のパターンの提示で必ずパスワードを特定できるパターンの組を生成する数値を選抜したものである。）。
「パスワード変更用ｓｅｅｄ」は，乱数発生アルゴリズムによって発生した所定範囲内の数値であり，それのみでは「パスワード変更用マトリクス」をユニークに決定することはできない（段落【００３３】参照）。
②   クライアント端末は，「パスワード変更用ｓｅｅｄ」を受信すると同端末にインストールされたプログラムにより，ユーザが入力するユーザＩＤを同「パスワード変更用ｓｅｅｄ」と組み合わせ，ユニークで，且つ当該２回分への入力結果で「ワンタイムパスワード導出ルール」が特定される「パスワード変更用マトリクス」をクライアントにおいて発生規則に従って２回分同時に（「パスワード変更用マトリクス」１回目及び２回目）発生させる。
③   クライアント端末は，ユーザに「パスワード変更用マトリクス」（１回目）を提示し，ユーザが登録しようとする「ワンタイムパスワード導出ルール」に基づきマトリクス表のマス目に割り当てられた数字を入力するようにユーザに促す（１回目の提示。ユーザによる１回目の入力）。④   ユーザによる１回目の数字入力終了後，クライアント端末は既に発生させている「パスワード変更用マトリクス」（２回目）をユーザに提示し，「ワンタイムパスワード導出ルール」に基づきマトリクス表のマス目に割り当てられた数字の入力を促す（２回目の提示。ユーザによる２回目の入力→    これにより「ワンタイムパスワード導出ルール」が特定される。）。
⑤   ユーザによる上記２回の数字入力結果（ユーザによる１回目の入力結果及び２回目の入力結果）が，「ＳＭＸ認証サーバ」に送信される。「ＳＭＸ認証サーバ」は，クライアント端末から送信された２回の数字入力結果と，自ら「パスワード変更用ｓｅｅｄ」から生成した１回目と２回目のパスワード変更用マトリクス（クライアントで発生させた１回目と２回目のパスワード変更用マトリクスと同じ）から，ユーザにより選択，特定された「ワンタイムパスワード導出ルール」を取得し，パスワードポリシー違反の有無などを確認する。
⑥「ＳＭＸ認証サーバ」の確認後，クライアント端末において，入力されたパターンを表わす変更パスワード確認用マトリクスを表示し，ユーザがクライアント端末においてパスワードが正しく入力されたことの確認を行う。クライアント端末から確認を受け，「ＳＭＸ認証サーバ」がパスワード（マス目の位置と順番）を登録する。
（別紙）
本件ユーザ認証システムプログラムの構成（被告主張）
第１構成図
第２原告ソフトウェアが「ＶＭＷａｒｅ」と組み合わせて使用される場合
１パスワードイメージの登録
ユーザは，あらかじめ，セキュアマトリクス認証サーバに，パスワードとなるマトリクス表上のマス目の位置と順番（以下「パスワードイメージ」という。）を，別紙「本件登録システム方法の構成（被告主張）」に記載した方法で登録する。
２マトリクス表の生成
以下の説明においては，仮想化環境1構築用ソフトウェア「VMware   View（ヴイエム   ウェア   ・ビュ   ー）」2に   よって   構築さ   れたシ   ステム   （下図   に示さ   れた「ViewClient」「View    Composer」「ViewManager」「仮想デスクトップ   3（ViewAgent）」「ViewCenter」「DB   サーバ」を含むシステム）を総称して，「VMware（ヴイエムウェア）」と呼ぶ。
ユーザは，「VMware」のクライアントソフトウェア「ViewClient（ビュー・クライアント）」がインストールされているユーザの端末（以下「クライアン1コンピュータ上にソフトウェアによって仮想的に構築されたコンピュータ（仮想マシン）が備える仕様や機能の総体のこと。
2米国   VMware社が提供する，仮想化技術のうち仮想デスクトップ方式を実現する製品群を総称して「VMwareView」と呼ぶ。
3仮想デスクトップとは，企業の情報システムなどで，デスクトップ環境を仮想化してサーバ上に集約すること。利用者はクライアント機からネットワークを通じてサーバ上の仮想マシンに接続し，デスクトップ画面を呼び出して操作する。
トコンピュータ」という。）から「VMware」に関する識別情報を送信する。それをセキュアマトリクス認証サーバが受け付けると，当該クライアントコンピュータからの要求に応じマトリクス表を生成する。
３マトリクス表の表示


セキュアマトリクス認証サーバは，生成したマトリクス表の情報をクライアントコンピュータに送信し，ブラウザを使って表示させ，ユーザに対し提示する。
「VMware」
「セキュアマトリクス認証サーバ」
「クライアントコンピュータ」
４「View   Client」へのユーザ名・パスワード入力「ViewClient」は，ユーザに対し，ユーザ名と，ブラウザに表示したマトリクス表から，あらかじめ登録したパスワードイメージに従って抜き出した数字列を入力するよう入力フォームを表示する。
ユーザは，「ViewClient」の入力フォームに，ユーザ名のほか，ブラウザに表示されたマトリクス表を見ながら，パスワードイメージに従って数字を抜き出し，抜き出した数字列を入力する。
５「Active   Directory」のパスワード入力ユーザが，「ViewClient」にユーザ名と，パスワードイメージに従って抜き出した   数字列   を入力   すると   ，「View   Client」は，ユーザに対し   ，さらに「ActiveDirectory」   4のユーザ名とパスワードを入力するよう入力フォームを表示する。ユーザは，「ViewClient」に，「Active    Directory」のユーザ名とパスワードの入力を行う。
4Microsoft   社のサーバコンピュータ向けOSの製品「Windows   Server」の機能の一つで，管理するネットワーク上に存在する様々な資源やその利用者の情報や権限などを一元管理することができるもの。
６仮想デスクトップへの接続
上記３及び４にてユーザが「ViewClient」に入力した各ユーザ名・パスワードが正当であれば，Windows7デスクトップ（仮想デスクトップ）へ接続がなされ，Windows7デスクトップが起動する。
７仮想デスクトップへの接続完了
Windows7デスクトップの起動が完了する。このときクライアントコンピュータの画面上に起動するWindows7デスクトップは，仮想デスクトップである。
以上
（別紙）
本件ユーザ認証システムプログラムの構成（原告主張）①ユーザが，クライアント端末においてＳＭＸ認証画面へのアクセス用ＵＲＬを入力し，クライアントからＳＭＸ認証サーバへ，同ＵＲＬが送信される。なお，係るアクセスＵＲＬは，ユーザが利用を望むシステムがVMWareの場合でも，他のシステムの場合でも変わらない同一のものである。②①によりアクセスＵＲＬを受けたＳＭＸ認証サーバは，ログインＩＤ入力用の画面を生成し，クライアント端末へと送信する。ログインＩＤは，ＳＭＸ認証サーバにおいて，各利用システム毎に付されるものではなく，ユーザ固有の番号である。
③クライアント端末に表示されたログインＩＤ入力画面において，ユーザがログインＩＤを入力すると，クライアント端末からＳＭＸ認証サーバへとログインＩＤが送付される。ログインＩＤを受けたＳＭＸ認証サーバは，マトリクス表を生成する基となるｓｅｅｄを生成し，クライアント端末へと送信する。クライアント端末では送信を受けたｓｅｅｄとログインＩＤに基づきマトリクス表を生成・表示する。これが，乙２１の利用イメージにおいては「①ブラウザを使ってマトリクス表を表示します。」とされる画面である。④上記①～③の動作とは別途に，ユーザは，VMware   Viewの「ユーザ名及びパスコード」入力画面を表示するため，当該入力画面の該当ＵＲＬをクライアント端末へと入力する。これにより，クライアント端末からVMwareサーバへとアクセスがなされ，同サーバからクライアント端末へ「ユーザ名及びパスコード」の入力画面が送信される。クライアント端末においては，送信を受けた「ユーザ名及びパスコード」入力画面が表示される。これが，乙２１の利用イメージにおいて「②ユーザ名と，マトリクス表から抜き出したパスワードをパスコード欄に入力します」として表示されている画面である。⑤このように，クライアント端末には，ＳＭＸ認証サーバから上記③のマトリクス表が，VMwareView   から「ユーザ名及びパスコード」入力画面が，それぞれ送信されることになるが，ユーザは，クライアント端末のブラウザ上で，適宜切り替えて各画面を表示することになる。
⑥ユーザは，「ユーザ名及びパスコード」入力画面に対して，上記マトリクス表から得られたパスワード及びログインＩＤを入力する（このログインＩＤは，上記②で用いられたログインＩＤと同一の番号のものが用いられる）。ユーザにより入力されたログインＩＤ及びパスワードは，クライアント端末からVMwareサーバへと送信される。
⑦クライアント端末からログインＩＤとパスワードの送信を受けた   VMwareサーバは，これらをＳＭＸ認証サーバへと送付する。
⑧ＳＭＸ認証サーバは，送信を受けたログインＩＤ及びパスワードと上記③においてＳＭＸ認証サーバがクライアント端末から受けたログインＩＤ及びＳＭＸ認証サーバが生成したマトリクス表に基づくパスワードとに基づきユーザ認証を行う。上記②で述べた通り，ＳＭＸ認証サーバにおいて，ログインＩＤは，各利用システムに付されるものではなく，ユーザに固有の番号であるから，ＳＭＸ認証サーバでは，１組のログインＩＤ及びパスワードのみによって，複数の利用システムでユーザ認証を行うことができる。
以上


平成２９年１月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月１４日
判     決
原        告     エムケー    エスインストル
メンツインコーポレーテッド
同訴訟代理人弁理士    蔵    田    昌    俊
野    河    信    久
峰        隆    司
井    上        正
佐    藤    立    志
被        告    特    許    庁    長    官同指定   代理人      関    谷    隆    一
酒    井    朋    広
富    澤    哲    生
冨    澤    武    志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２６７０９号事件について平成２７年１１月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２５年２月１４日，発明の名称を「薄膜処理におけるパルスモードスキームのための高周波電力供給システム中の複数電源のフィードバック制御およびコヒーレンス性」とする発明について特許出願（特願２０１３－２６４０１号。優先日：平成２４年２月２３日，優先権主張国：米国。請求項の数４０。以下「本願」という。）をしたが，平成２６年８月２６日付けで拒絶査定を受けた。(2)原告は，平成２６年１２月２６日，上記拒絶査定について不服審判を請求し，特許庁は，上記審判請求を不服２０１４－２６７０９号として審理を行った。(3)特許庁は，平成２７年１１月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１２月１５日，原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。
(4)原告は，平成２８年４月１３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲２，３）。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，明細書及び図面（甲３）を併せて「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項１】高周波（ＲＦ）制御システムにおいて，／ＲＦ信号を負荷に出力する電力増幅器と，／前記ＲＦ信号を監視し，前記ＲＦ信号に基づいて，センサ信号を発生させるセンサと，／前記センサ信号にしたがって，前記ＲＦ信号のエネルギーを決定するエネルギー検出回路と，／前記エネルギー検出回路により決定されたエネルギーにしたがって，前記ＲＦ信号を変化させるための制御信号を発生させる電力増幅器エネルギー調整回路とを具備するＲＦ制御システム。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，以下の引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない，というものである。
引用例：国際公開第２０１１／０１６２６６号（甲１）
(2)本願発明と引用発明との対比
本件審決が認定した引用発明及び本願発明と引用発明との一致点は，次のとおりである。
ア引用発明
パルス変調高周波電源装置１であって，／パルス出力の振幅を制御する出力振幅制御部２と，パルス出力のデューティー比を制御するデューティー制御部３とパルス出力の高周波出力を出力する高周波出力部４とを備え，／高周波出力部４は，負荷６に高周波出力を出力し，デューティー制御部３にフィードバックするフィードバック値を検出する電力検出器４ｄを備え，／電力検出器４ｄで検出された進行波電力を平均処理回路７で平均処理した平均進行波電力を，デューティー制御部３にフィードバックし，／デューティー制御部３は，平均処理回路７で平均処理された平均進行波電力をフィードバック値の電力値として入力し，電力値が設定電力値となるように制御する制御信号を形成し，／高周波出力部４は，制御信号に基づいてパルス出力のデューティー比を制御するパルス変調高周波電源装置１。
イ本願発明と引用発明との一致点
本願発明と引用発明は，全ての点において一致する。
４取消事由
本願発明の新規性の判断の誤り（引用発明の認定の誤り）
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１引用発明の「平均処理回路７」について
(1)引用発明の認定誤りについて
本件審決は，引用発明の「平均処理回路７」について，「平均処理では，パルス出力の一周期内における進行波電力が積算されることが明らかであるから，進行波のエネルギーが検出されるといえる。」と認定した。しかし，以下のとおり，引用例では，このような平均処理はなされておらず，したがって，進行波のエネルギーも検出されていないことは明らかである。
ア引用例の「ピーク進行波電力」は，高周波電源から負荷に進む進行波電力において，振幅値が最大振幅である進行波電力を表している（[０１１５]，[００２２]）。
引用例の「電力検出器４ｄは，図示していない方向性結合器によってピーク進行波電力を選択して検出することができる。」（［０１１５］）とは，電力検出器４ｄが，シヌソイドの最大振幅の進行波電力を選択して検出していることを意味していることは明らかである。


イ被告は，「平均処理」（［０１１５］）の内容を考慮するまでもなく，引用発明の「平均処理回路７」ではエネルギーが検出されていると主張する。しかし，「平均進行波電力」は，進行波のエネルギーの大小を示すとはいえず，進行波のエネルギーの下位概念にも当たらない。また，引用発明は，ピーク及び平均の電力情報を提供するにすぎない点で，本願発明の従来技術に相当するものであり，本件明細書で言及されている欠点を有する（【０００８】）。本願発明は「ＲＦ信号のエネルギー」を用いているものであり，「平均進行波電力」を求める引用発明のような欠点が解消されている。このことからも，「平均進行波電力」が進行波のエネルギーの下位概念に当たらないことは明らかである。ウよって，引用例の「平均処理」とは，電力検出器４ｄからのそれぞれのピーク進行波電力の絶対値を合計し，ピーク進行波電力の絶対値の合計に基づいて，平均進行波電力を計算していると考えるべきである。そして，引用例の平均処理回路７では，ピーク進行波電力以外の進行波電力を含む全ての進行波電力の合計が計算されていないことから，進行波のエネルギーは検出されていない。
(2)本願発明と引用発明との相違について
したがって，引用例の平均処理回路７は，平均電力を計算しているが，エネルギーを計算していない点において，本願発明と相違している。本件審決は，引用発明の認定を誤り，相違点を看過しているので，取り消されるべきである。
２引用発明の「デューティー制御部３」について
(1)引用発明の認定誤りについて
ア前記１(1)のとおり，引用例の平均進行波電力は，ピーク進行波電力以外の進行波電力も含む全ての進行波電力の合計ではないから，進行波のエネルギーを表すものでない。したがって，引用発明の平均進行波電力は，パルス出力の一周期内における進行波のエネルギーを一周期で除したものではない。イ前記１(1)のとおり，引用発明の平均処理回路７では，進行波のエネルギーは検出されておらず，よって，デューティー制御部３が，エネルギーに従って，高周波出力部４を制御するための制御信号を発生させることはない。また，引用発明では，電力検出器４ｄからのそれぞれのピーク進行波電力の絶対値を合計し，ピーク進行波電力の絶対値の合計に基づいて計算した平均進行波電力に従って，デューティー比を制御している。ピーク進行波電力の絶対値の合計も，平均進行波電力も，エネルギーを表すものではないことから，デューティー制御部３が，エネルギーに従って，高周波出力部４を制御するための制御信号を発生させているとはいえない。
(2)本願発明と引用発明との相違について
以上のとおり，引用発明の平均進行波電力は，電力検出器４ｄからのそれぞれのピーク進行波電力の絶対値を合計し，ピーク進行波電力の絶対値の合計に基づいて計算したものであると認定し，引用発明では，ピーク進行波電力の絶対値の合計に基づいて計算した平均進行波電力に従って，高周波出力部４を制御するための制御信号を発生させていると認定すべきところ，本件審決は，引用発明の認定を誤り，相違点を看過しているので，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
１引用発明の「平均処理回路７」について
(1)本願発明の「エネルギー」に関し，当該「エネルギー」がどのように定義されるものであるのか（例えば，ＲＦ信号の進行波のエネルギーであるのか反射波のエネルギーであるのか，どの時点からどの時点までのエネルギー量を計算したものであるのか，計算に用いる電力がピーク値であるのか平均値であるのか等）については，何ら特定されていない。
また，本願発明の「エネルギー」の解釈を，当該数式により求められるものに限定すべきであるとか，その他，本件明細書に記載された事項に従って定義されるものに限定すべきであるといった事情はうかがわれない。他方で，「電力」が電気のエネルギーが単位時間当たりにする仕事を表す量であることは技術常識であるから，「平均処理」の内容にかかわらず，その結果，すなわち，本件審決の認定した引用発明の「平均進行波電力」が，「高周波出力」に係る，何らかの定義によるエネルギー量の大小を示すものであること，すなわち，本願発明の「ＲＦ信号のエネルギー」の下位概念に当たることが明らかである。そうすると，本来，「平均処理」の内容を考慮するまでもなく，「平均処理回路７」では「エネルギーが検出される」というべきものであるから，本願発明と引用発明とは，「前記センサ信号にしたがって，前記ＲＦ信号のエネルギーを決定するエネルギー検出回路」を具備する点で一致するとした本件審決の認定に誤りはない。(2)念のため，「平均処理」の内容を検討してみても，デューティー制御が，ＯＮ／ＯＦＦ電力制御の場合であろうと，ハイ／ロウ電力制御の場合であろうと，電力検出器４ｄで検出され，平均処理回路７で平均処理される電力には，オン期間もしくはハイ期間のピーク進行波電力ＰＦばかりではなく，オフ期間の零もしくはロウ期間の進行波電力ロウレベルＰlowも含まれることは明らかである。このことを考慮して，本件審決は「ピーク進行波電力」との表現を用いずに，電力検出器４ｄで検出され，平均処理回路７で平均処理される電力を，「進行波電力」としたのであって，その認定に誤りはない。
２引用発明の「デューティー制御部３」について
前記１のとおり，「平均処理」の内容を考慮するまでもなく，引用発明の平均処理回路７ではエネルギーが検出されているから，引用発明のデューティー制御部３は，エネルギーに従って制御信号を発生するものといえる。また，引用発明の高周波出力部４は，当該制御信号に基づいてパルス出力のデューティー比を制御するものである。
よって，本件審決では，平均処理の内容を考慮しているものの，その当否にかかわらず，本願発明と引用発明とは，「前記エネルギー検出回路により決定されたエネルギーにしたがって，前記ＲＦ信号を変化させるための制御信号を発生させる電力増幅器エネルギー調整回路」を具備する点で一致するとの本件審決の認定に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書（甲２）には，おおむね，次の記載がある。
ア分野


本開示は，高周波（ＲＦ）発生器と，ＲＦ電力供給システムにおける複数電源のフィードバック制御およびコヒーレンス性に関する（【０００１】）。典型的なＲＦ電源構成では，負荷に印加される出力電力は，負荷に印加されるＲＦ信号の，進行電力および反射電力，あるいは，電圧および電流を測定するセンサを使用することによって決定される。これらの信号のいずれのセットも，典型的なフィードバックループにおいて分析される。分析は通常，負荷に印加される電力を変化させるために，ＲＦ電源の出力を調整するために使用される電力値を決定する。負荷がプラズマチャンバーであるＲＦ電力供給システムでは，負荷の可変のインピーダンスは，負荷に印加される対応する可変の電力をもたらす。印加される電力は，部分的に，負荷のインピーダンスの関数であるからである（【０００７】）。電力を測定する既存の方法および装置は，せいぜい，ピークおよび平均の電力情報を提供するにすぎず，そのため，プラズマチャンバーにおいて発生しているＲＦ電力変動の不完全なビューを可能にするだけである。より詳細には，パルス動作モードでは，パルスの平均およびピーク電力は，プラズマに供給されるパルス電力シーケンスの間に発生するＲＦ過渡事象の狭いビューだけを提供する。このような電力測定およびフィードバックシステムはまた，変調間隔よりもはるかに遅いレートでサンプリングし，それゆえに，負荷における不可避のインピーダンス変動の間に，プラズマ負荷に供給される電力の包括的な測定を提供しない（【０００８】）。現在のパルスＲＦシステムは，閉ループ電力供給ソリューションを現在提供していない。現在のパルスＲＦシステムは，パルスシステムに対して受け入れられる整合条件を見つけて，開ループモードでシステムを稼働することを試みることによって，この問題に対処する。この構成では，発生器も整合も，パルス動作の間に，電力供給の非能率を補償しない。これは，予め規定されているパルス期間内の電力供給の精度および再現性を著しく劣化させ得る。より高速なチューニングアルゴリズムが，いくつかの問題点に対処するのに役立っているが，それらは，ダイナミックなインピーダンス変動およびパルスモード動作に起因して，源から負荷への電力伝達を複雑にする。さらに，パルスＲＦシステムに対する閉ループフィードバックシステムの欠如は，さらに，薄膜製造が異なるプラズマチャンバーおよびツールを含む場合，大量生産においてその使用を限定する（【００１１】）。
イ概要
高周波（ＲＦ）制御システムは，ＲＦ信号を負荷に出力する電力増幅器を備える。センサは，ＲＦ信号を監視し，ＲＦ信号に基づいて，センサ信号を発生させる。エネルギー検出回路は，センサ信号にしたがって，ＲＦ信号のエネルギーを決定する。電力増幅器エネルギー調整回路は，エネルギー検出回路により決定されたエネルギーにしたがって，ＲＦ信号を変化させる制御信号を発生させる（【００１４】）。図１において，ＲＦ電力システム１０が示されている。ＲＦ電力システム１０は，ＲＦ電力供給制御システム１２および負荷１４を備えている。ＲＦ電力供給制御システム１２はさらに，（ＲＦ発生器とも呼ばれる）ＲＦ電力発生器および制御システム１６ならびにマッチングネットワーク１８を備えている。ＲＦ発生器１６は，マッチングネットワーク１８に提供されるＲＦ電力信号２０を発生させる。マッチングネットワーク１８は，マッチングネットワーク１８の入力インピーダンスを，ＲＦ発生器１６およびマッチングネットワーク１８間の伝送線路２２の特性インピーダンスに整合させる。言い換えれば，マッチングネットワーク１８は，負荷１４のインピーダンスを，ＲＦ発生器１６の出力によって見られるインピーダンスに整合させる。マッチングネットワーク１８および負荷１４は，ＲＦ発生器１６に対する負荷と考えてもよい。負荷１４は，例えば，プラズマチャンバーまたは他のＲＦ負荷であってもよい。負荷１４のインピーダンスは，静的（すなわち，時間とともに変化しない）または動的（すなわち，時間とともに変化する）であってもよい（【００２７】）。
ＲＦ発生器１６は，ＲＦ電力源２８（または電力増幅器）およびフィードバックループ３０を備えている。電力増幅器２８は，マッチングネットワーク１８に出力されるＲＦ電力信号２０を発生させる。電力増幅器２８は，電力増幅器２８の外部の電力源３１から受け取った電力信号に基づいて，ＲＦ電力信号２０を発生させる。電力源３１は，ＲＦ発生器１６の一部として示されているが，電力源３２は，ＲＦ発生器１６の外部にあってもよい。電力源３２は，例えば，直流（ＤＣ）電力源であってもよい（【００２８】）。
フィードバックループ３０は，１対のフィードバックループを備えており，それぞれは，ＲＦ発生器１６のフィードバック制御を可能にする各パラメータをフィードバックに提供する。フィードバックループ３０は，１つ以上のセンサ３２を備えている。センサ３２は，電圧，電流および／または方向性結合器のセンサを備えていてもよい。センサ３２は，（ｉ）電力増幅器２８の電圧Ｖおよび電流Ｉ出力，および／または，（ｉｉ）電力増幅器２８および／またはＲＦ発生器１６の進行（または源）電力ＰＦＷＤ，ならびに，マッチングネットワーク１８から受け取った逆（すなわち，反射）電力ＰＲＥＶを検出してもよい。電圧Ｖ，電流Ｉ，進行電力ＰＦＷＤおよび逆電力ＰＲＥＶは，電力増幅器２０の出力の，実電圧，実電流，実進行電力および実逆電力のスケーリングされたバージョンであってもよい。センサ３２は，アナログおよび／またはデジタルセンサであってもよい。デジタルの構成において，センサ３２は，アナログデジタル（Ａ／Ｄ）コンバータと，対応するサンプリングレートを有する信号サンプリングコンポーネントを備えていてもよい。センサ３２からの出力は，一般に，第１の信号Ｘおよび第２の信号Ｙとして参照することができ，それらは，さまざまなアナログまたはデジタルの構成を表してもよい（【００２９】）。
フィードバックループ３０は，ＲＦ発生器１６のフィードバック制御を可能にする各パラメータを決定するために，それぞれがセンサ３２によって出力されたセンサ信号３４を受け取る一対のフィードバックループを備えている。各フィードバックループのうちの，第１すなわち外側のフィードバックループは，電力調節に対する電力フィードバックループ３６を含む。各フィードバックループのうちの，第２すなわち内側のフィードバックループは，エネルギー調節に対するエネルギーフィードバックループ３８を含む。各フィードバックループ３６，３８は，センサ３２によって出力される信号３４のさまざまなフィルタリングおよびスケーリング動作を実行できる。フィルタリングおよびサンプリングの機能の何らかの組合せを使用して，必須の分析およびフィードバック制御に対して信号を適合させてもよい（【００３０】）。


フィードバックループ３０はまた，内側の，すなわち，エネルギーフィードバックループ３８を備えている。エネルギーフィードバックループ３８は，フィルタモジュール５２を備えている。フィルタモジュール５２は，伝達関数ＧE（Ｘ，Ｙ）によって定義されるフィルタリング動作を実行し，伝達関数ＧE（Ｘ，Ｙ）は，エネルギーフィードバックループ３８用のフィルタリングされたセンサ信号を出力するために，センサ信号３４をフィルタリングすることに関係付けられている伝達関数であり，ここで，添え字Ｅは，エネルギーに関連する値を示す。さまざまな実施形態において，フィルタモジュール５２によって実行される伝達関数は，フィルタモジュール４０によって実行される伝達関数と一般に共有され得ることを，当業者は理解するだろう。フィルタモジュール５２は，それぞれ，変換された信号XE'およびYE'を発生させる。変換された信号XE'およびYE'は，ドット積〈Xe'，Ye'〉にしたがって電力信号を決定する電力決定モジュール５４に入力される。ここでより詳細に記述するように，電力決定モジュール５４は，隣接し，オーバーラップしていないブロックに対して電力測定値を発生させる。電力決定モジュール５４は，電力信号をスケーリングモジュール５６に出力する。スケーリングモジュール５６は，加算ジャンクション６０を介するエネルギー制御モジュール５８へのフィードバックのために，スカラー値ＫEによって，変換された信号を調整する。スケーリングモジュール５６は，電力決定モジュール５４の出力にスケーリングファクタおよび時間微分を適用して，加算ジャンクション６０に適用されるエネルギー信号Ｅ（ｂ）を発生させる（【００３２】）。
加算ジャンクション６０は，エネルギー信号Ｅ（ｂ）を受け取り，さらに，エネルギー測定モジュール６４からエネルギー値を受け取る。さまざまな実施形態において，加算ジャンクション６０はまた，外部のエネルギー測定モジュール６７から外部エネルギー値を受け取る。さまざまな実施形態における，外部エネルギー測定値は，限定でない例として，進行／逆電力情報または電圧／電流情報のいずれかを提供する外部センサによって発生され得る。外部エネルギー測定値は，図２中で示されているように，マッチングネットワークおよびプラズマチャンバー間に位置付けられているＲＦセンサによって提供され得る。プラズマチャンバーへの入力において測定されるエネルギーは，さまざまな実施形態において，プラズマチャンバーに供給される，より代表的なエネルギーである。外部エネルギー源は，ここで記述するようなエネルギーベースの測定値を生成させることができ，ここでは，整合後のＲＦセンサが，ＲＦ電源，および，ローカルに計算されるエネルギーに結合され得る。整合後のエネルギー測定値を導入して，電源ローカルセンサからのエネルギー測定値と交替するか，または，電源ローカルセンサからのエネルギー測定値を補うことができる（【００３３】）。
加算ジャンクション６０は，エネルギーフィードバック誤差信号ｅfbEを出力する。エネルギーフィードバック誤差信号ｅfbEは，エネルギー制御モジュール５８に入力される。エネルギー制御モジュール５８は，エネルギーフィードバック誤差信号ｅ
fb
Eを受け取って，さらに，電力更新制御信号ｅfbPを受け取る。エネルギー制御モジュール５８は，伝達関数Ｄfb(2)Pを適用して，制御信号ｕfbPEを電力増幅器２８に対して発生させて，電力増幅器２８の出力から負荷１４への出力を制御する。したがって，エネルギー制御モジュール５８は，それぞれの電力誤差信号およびエネルギー誤差信号にしたがった，電力およびエネルギーの両方の調整を含む制御信号ｕfbPEを発生させる。エネルギー制御モジュール５８は，電力増幅器に結合されているアクチュエータを更新することによって，電力増幅器２８の出力を調整する。エネルギーフィードバックループ３８は，エネルギー継続時間を変更することによって制御を提供するために，エネルギー制御モジュール５８に対して第１の制御メカニズムを提供する（【００３４】）。
(2)本願発明の特徴
前記(1)の記載によれば，本願発明の特徴は，以下のとおりのものと認められる。
ア技術分野
本願発明は，プラズマエッチングで用いられる高周波（ＲＦ）発生器及びＲＦ電力供給システムに関するものである（【０００１】）。
イ背景技術と課題
典型的なＲＦ電源構成では，ＲＦ電源の出力を調整するために使用される電力値を，典型的なフィードバックループによって分析して決定しているが（【０００７】），電力を測定する既存の方法及び装置は，ピーク及び平均の電力情報を提供するにすぎず，プラズマチャンバーにおいて発生しているＲＦ電力変動を不完全な形でしか知り得なかった。また，このようなシステムは，サンプリングレートが変調間隔よりもはるかに遅いので，負荷でインピーダンス変動があった期間において，プラズマ負荷に供給される電力の測定を包括的に行えなかった（【０００８】）。現在のパルスＲＦシステムは，閉ループ電力供給ソリューションを提供しておらず，開ループモードでシステムを稼働している。この構成では，パルス動作の間に，電力供給の非能率を補償できない。より高速なチューニングアルゴリズムがあるが，ダイナミックなインピーダンス変動およびパルスモード動作に起因して，電力源から負荷への電力伝達が複雑になるという欠点があった（【００１１】）。
ウ課題を解決するための手段
前記したような背景技術の課題を解決するために，本願発明の高周波（ＲＦ）制御システムは，ＲＦ信号を負荷に出力する電力増幅器を備え，センサは，ＲＦ信号に基づいてセンサ信号を発生させ，エネルギー検出回路は，センサ信号に従ってＲＦ信号のエネルギーを決定し，電力増幅器エネルギー調整回路は，エネルギー検出回路により決定されたエネルギーに従って，ＲＦ信号を変化させる制御信号を発生させる構成を採用している（【００１４】）。より具体的には，以下のとおりである。


ＲＦ電力システム１０は，ＲＦ電力供給制御システム１２及び負荷１４を備え，ＲＦ電力供給制御システム１２はさらに，（ＲＦ発生器とも呼ばれる）ＲＦ電力発生器及び制御システム１６並びにマッチングネットワーク１８を備えている。ＲＦ発生器１６は，マッチングネットワーク１８に提供されるＲＦ電力信号２０を発生させる。マッチングネットワーク１８は，負荷１４のインピーダンスを，ＲＦ発生器１６の出力によって見られるインピーダンスに整合させる（【００２７】）。ＲＦ発生器１６は，ＲＦ電力源２８（または電力増幅器）及びフィードバックループ３０を備えており（【００２８】），フィードバックループ３０は，１つ以上のセンサ３２を備えている。センサ３２からの出力は，一般化すると，第１の信号Ｘ及び第２の信号Ｙとして参照される（【００２９】）。フィードバックループ３０は，ＲＦ発生器１６のフィードバック制御を可能にする各パラメータを決定するために，それぞれがセンサ３２によって出力されたセンサ信号３４を受け取る一対のフィードバックループを備えている。各フィードバックループのうちの，第２すなわち内側のフィードバックループは，エネルギー調節に対するエネルギーフィードバックループ３８を含む（【００３０】）。エネルギーフィードバックループ３８は，フィルタモジュール５２を備えている。フィルタモジュール５２は，伝達関数ＧE（Ｘ，Ｙ）によって定義されるフィルタリング動作を実行し，フィルタモジュール５２は，それぞれ，変換された信号XE'及びYE'を発生させる。変換された信号XE'及びYE'は，ドット積〈Xe'，Ye'〉に従って電力信号を決定する電力決定モジュール５４に入力される。電力決定モジュール５４は，電力信号をスケーリングモジュール５６に出力する。スケーリングモジュール５６は，スカラー値ＫEによって，変換された信号を調整する。スケーリングモジュール５６は，電力決定モジュール５４の出力にスケーリングファクタ及び時間微分を適用して，加算ジャンクション６０に適用されるエネルギー信号Ｅ（ｂ）を発生させる（【００３２】）。
加算ジャンクション６０は，エネルギー信号Ｅ（ｂ）を受け取り（【００３３】），エネルギーフィードバック誤差信号ｅfbEを出力する。エネルギーフィード
バック誤差信号ｅfb
Eは，エネルギー制御モジュール５８に入力される。エネルギー制御モジュール５８は，エネルギーフィードバック誤差信号ｅfbEを受け取って，さ
らに，電力更新制御信号ｕfb
Pを受け取る。エネルギー制御モジュール５８は，伝達
関数Ｄfb(2)
Pを適用して，電力及びエネルギーの両方の調整を含む制御信号ｕfb
PEを電
力増幅器２８に対して発生させて，電力増幅器２８の出力から負荷１４への出力を制御する。エネルギー制御モジュール５８は，電力増幅器に結合されているアクチュエータを更新することによって，電力増幅器２８の出力を調整する。エネルギーフィードバックループ３８は，エネルギー継続時間を変更するという，エネルギー制御モジュール５８に対する第１の制御メカニズムを提供する（【００３４】）。
２引用発明について
(1)引用例（甲１）には，おおむね，以下のとおり記載されている。アしたがって，従来行われている電力制御では，進行波電力や負荷電力等の出力電力制御において，反射波電力の変動に応じて出力電力を増減させるため，出力電力の電力振幅が不安定となり，チャンバー内のプラズマ状態が変動する等の問題がある（[００１２]）。
そこで，本発明は前記した従来の問題点を解決し，パルス電力制御において電力変動に対して，出力電力の電力振幅（ピーク電力）を一定に制御することによって，出力電力の電力振幅の変動による負荷に対する影響を回避することを目的とする（[００１３]）。
イ課題を解決するための手段
本発明は，電力制御において，出力電力の電力振幅が設定値となるように定電力制御を行う出力振幅制御と，出力電力の電力量に相当する量が設定値となるように，パルス電力のデューティー比を制御するデューティー制御とを行うことによって，出力電力の電力振幅を安定制御すると共に，反射波電力の増加に対して電源装置を保護する（[００１７]）。
本発明のオフ期間は，負荷に対してピーク電力を供給しない期間の他に，ピーク電力よりも小さな電力を供給する期間を含むものとする。また，本発明において，ピーク電力の“ピーク”は電力の最大振幅を表している。例えば，ピーク進行波電力は，高周波電源から負荷に進む進行波電力において，振幅値が最大振幅である進行波電力を表し，振幅値が最大振幅に至らないものについては単に進行波電力と表記するものとする（[００２２]）。
ウ発明の効果
以上説明したように，本発明のパルス変調高周波電力制御方法およびパルス変調高周波電源装置によれば，パルス電力制御において電力変動に対して，出力電力の電力振幅（ピーク電力）を一定に制御することによって，出力電力の電力振幅の変動による負荷に対する影響を回避することができる（[００７６]）。
エ発明を実施するための最良の形態
[パルス変調高周波電力制御の基本構成]
パルス変調高周波電源装置１は，パルス出力の振幅を制御する出力振幅制御部２と，パルス出力のデューティー比を制御するデューティー制御部３とパルス出力の高周波出力を出力する高周波出力部４とを備え，高周波出力部４は負荷６に高周波出力を出力する。負荷６は，例えば，チャンバー内で生成されるプラズマ負荷とすることができる（[００８２]）。
[デューティー制御]
デューティー制御は，パルス出力のデューティー比を変えることによって，出力電力値をパルス変調する。ここでは，進行波電力を例として説明する。本発明のパルス変調高周波電力制御では，出力振幅制御部２によってピーク進行波電力ＰFの最大振幅値（ピーク値）が設定値となるように制御され，このピーク進行波電力を設定値に維持した状態で，平均進行波電力ＰＦＡＶが設定電力値となるように，デューティー比を制御する（[００９３]）。


パルス電力の一周期はオン期間とオフ期間とを備え，各期間での電力レベルによって二つの電力制御の形態を備える（[００９４]）。一つの電力制御は，デューティー制御において，オフ期間においてパルス出力の電力値を零とし，オン期間においてパルス出力の電力値を設定電力値とする制御形態（ＯＮ／ＯＦＦ電力制御）である。図２はこのＯＮ／ＯＦＦ電力制御を示している。図２において，１周期Ｔcycは，ピーク進行波電力を出力する期間のオン幅Ｔonと，電力出力を行わない期間のオフ幅Ｔoffとを有し，このＴonとＴoff   に基づいてデューティー比が定められる。デューティー比は，例えば，１周期Ｔcycに対するオン幅Ｔonの比率で表すＯＮデューティーＤonで表すことができる。
Ｄon＝Ｔon／（Ｔon＋Ｔoff）
Ｔcyc＝Ｔon＋Ｔoff（[００９５]）
平均進行波電力ＰＦＡＶはＯＮデューティーＤonを用いて以下の式で表すことができる。
ＰＦＡＶ＝ＰＦ×Ｄon（[００９６]）
したがって，平均進行波電力ＰＦＡＶはＯＮデューティーＤonを変えることによって平均進行波電力ＰＦＡＶを所定の電力値に制御することができる（[００９７]）。
［パルス変調高周波電源装置の構成例］
また，高周波出力部４は，出力振幅制御部２およびデューティー制御部３にフィードバックするフィードバック値を検出する検出回路を備えることができる。なお，この検出回路は高周波出力部４の外部に設けることもできる（[０１１４]）。図５では，検出器としてピーク進行波電力を検出する電力検出器４ｄを示している。電力検出器４ｄは，図示していない方向性結合器によってピーク進行波電力を選択して検出することができる。検出されたピーク進行波電力を，出力振幅制御部２にフィードバックすると共に，平均処理回路７で平均処理した平均進行波電力をデューティー制御部３にフィードバックする（[０１１５]）。デューティー制御部３は，例えば，誤差検出器３ａ，発振器３ｂ，およびデューティー比変更回路３ｃで構成することができる（[０１１９]）。誤差検出器３ａは，設定電力値を指令値として入力すると共に，高周波出力部４からフィードバックされ，平均処理回路７で平均処理された平均進行波電力をフィードバック値の電力値として入力し，フィードバックされた電力値と設定電力値との差分値を検出する（[０１２０]）。
デューティー比変更回路３ｃは，誤差検出器３ａで検出した差分値を制御信号として，発振器３ｂからのパルス信号のデューティー比を変更する。デューティー比の変更によって，デューティー比変更回路３ｃからは，電力値が設定電力値となるように制御する制御信号が形成される（[０１２１]）。高周波出力部４のスイッチング回路４ｃは，このデューティー比変更回路３ｃの制御信号に基づいてパルス出力のデューティー比を制御する（[０１２２]）。
オ産業上の利用可能性
本発明のパルス変調高周波電力制御方法およびパルス変調高周波電源装置は，プラズマエッチング，プラズマＣＶＤを行うプラズマ処理装置等の負荷に対する高周波電力の供給に適用することができる（[０２５３]）。
(2)引用発明の特徴
引用例（甲１）には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３(2)ア）が記載されていることが認められ，前記(1)の記載によれば，引用発明の特徴は，以下のとおりのものと認められる。
ア技術分野
引用発明は，プラズマエッチング等の負荷に対する高周波電力の供給のためのパルス変調高周波電源装置に関するものである（[０２５３]）。
イ背景技術と課題
従来の出力電力制御では，反射波電力の変動に応じて出力電力を増減させるため，出力電力の電力振幅が不安定となり，チャンバー内のプラズマ状態が変動する等の問題があった（[００１２]）。
引用発明は，パルス電力制御において電力変動に対して，出力電力の電力振幅（ピーク電力）を一定に制御することによって，出力電力の電力振幅の変動による負荷に対する影響を回避することを目的とする（[００１３]，[００７６]）。
ウ課題を解決するための手段
引用発明の構成として，出力電力の電力振幅が設定値となるように定電力制御を行う出力振幅制御と，出力電力の電力量に相当する量が設定値となるように，パルス電力のデューティー比を制御するデューティー制御とを採用することによって，出力電力の電力振幅を安定制御するとともに，反射波電力の増加に対して電源装置を保護する効果を得る（[００１７]）。より具体的には，以下のとおりである。引用発明のパルス変調高周波電源装置１は，パルス出力の振幅を制御する出力振幅制御部２と，パルス出力のデューティー比を制御するデューティー制御部３とパルス出力の高周波出力を出力する高周波出力部４とを備え，高周波出力部４は負荷６に高周波出力を出力するものである（[００８２]）。出力振幅制御部２は，ピーク進行波電力ＰFの最大振幅値（ピーク値）が設定値となるように制御し，このピーク進行波電力を設定値に維持した状態で，平均進行波電力ＰＦＡＶが設定電力値となるように，デューティー比を制御するものである（[００９３]）。


電力制御の一形態は，デューティー制御において，オフ期間においてパルス出力の電力値を零とし，オン期間においてパルス出力の電力値を設定電力値とする制御形態（ＯＮ／ＯＦＦ電力制御）であり，１周期Ｔcycは，ピーク進行波電力を出力する期間のオン幅Ｔonと，電力出力を行わない期間のオフ幅Ｔoffにより，Ｔcyc＝Ｔon＋Ｔoffと表され，デューティー比は，１周期Ｔcycに対するオン幅Ｔon   の比率を表すＯＮデューティーＤon＝Ｔon／Ｔcycで表すことができる（[００９４]，[００９５]）。このとき，平均進行波電力ＰＦＡＶは，ＯＮデューティーＤonを用いてＰＦＡＶ＝ＰＦ×Ｄonと表すことができる（[００９６]，[００９７]）。高周波出力部４は，出力振幅制御部２及びデューティー制御部３にフィードバックするフィードバック値を検出する検出回路を備え（[０１１４]），電力検出器４ｄは，ピーク進行波電力を選択して検出し，検出されたピーク進行波電力を平均処理回路７で平均処理した平均進行波電力をデューティー制御部３にフィードバックする（[０１１５]）。
デューティー制御部３は，誤差検出器３ａ，発振器３ｂ，及びデューティー比変更回路３ｃで構成され（[０１１９]），誤差検出器３ａは，フィードバックされた電力値と設定電力値との差分値を検出し（[０１２０]），デューティー比変更回路３ｃは，誤差検出器３ａで検出した差分値を制御信号として，発振器３ｂからのパルス信号のデューティー比を変更し，デューティー比の変更によって，デューティー比変更回路３ｃからは，電力値が設定電力値となるように制御する制御信号が形成される（[０１２１]）。
高周波出力部４のスイッチング回路４ｃは，このデューティー比変更回路３ｃの制御信号に基づいてパルス出力のデューティー比を制御するものである（[０１２２]）。
(3)引用発明の認定誤りについて
ア原告は，引用発明の電力検出器４ｄは，ピーク進行波電力ＰＦを検出するものであるから，電力検出器４ｄが検出したピーク進行波電力を平均する平均処理回路７（[０１１５]）は，ピーク進行波電力以外の進行波電力を合計しておらず，進行波のエネルギーを検出していない，引用例の[００９６]の数式はデューティー制御部３において利用されるのであって，平均処理回路７では利用されていない旨主張する。
しかし，引用発明の電力検出器４ｄで検出された進行波電力は，デューティー制御部３によってデューティー比がＤonになるように制御されたパルス出力の電力であり（[０１１５]，[０１１９]～[０１２２]），その平均値は，制御対象であるパルス出力の平均進行波電力ＰＦＡＶと等しいのであるから，引用発明の平均進行波電力ＰＦＡＶは，平均処理回路７がどのような平均演算をしているかにかかわらず，ＰＦ×Ｄonで表される値である（[００９６]）。そして，Ｄon＝Ｔon／Ｔcycであるから（[００９５]），ＰＦＡＶ＝ＰＦ×Ｔon／Ｔcycである。また，エネルギーは，電力に時間を乗じたものであるから，ＰＦ×Ｔonは，オン期間のパルス出力のエネルギーを表している。そして，ＯＮ／ＯＦＦ電力制御におけるオフ期間のパルス出力の電力は０であるから（[００９５]），１周期Ｔcyc（＝Ｔon＋Ｔoff）間のパルス出力のエネルギーは，やはり，ＰＦ×Ｔonとなる。このように，平均処理回路７の出力する平均進行波電力ＰＦＡＶは，ピーク進行波が存在するオン期間のみの平均ではなく，パルス出力が存在しないオフ期間をも考慮した平均となっているのであるから，ピーク進行波電力のみを合計している旨の原告の上記主張は，理由がない。そして，１周期Ｔcyc当たりのパルス出力のエネルギーはＰＦ×Ｔonであるから，このパルス出力の単位時間（一般的には１秒）当たりの平均エネルギーは，ＰＦ×Ｔon／Ｔcycとなる。すなわち，引用発明の平均進行波電力ＰＦＡＶ＝ＰＦ×Ｄon＝ＰＦ×Ｔon／Ｔcycは，パルス出力の単位時間当たりの平均エネルギーを表している。そうすると，引用発明の平均処理回路７は，電力検出器４ｄで検出されたピーク進行波電力に従って，パルス出力の単位時間当たりの平均エネルギーを決定しているといえるので，進行波のエネルギーを検出している。イ原告は，引用発明の平均進行波電力は，進行波のエネルギーを表すものではないから，パルス出力の一周期内における進行波のエネルギーを一周期で除したものではないと主張する。
しかし，前記アのとおり，引用発明の平均進行波電力は，パルス出力の単位時間当たりの平均エネルギーを表しているから，原告の主張は前提を異にする。ウ原告は，引用発明の平均処理回路７では，進行波のエネルギーを検出していないから，デューティー制御部３が，エネルギーに従って，高周波出力部４を制御するための制御信号を発生させることはないと主張する。しかし，前記アのとおり，引用発明の平均処理回路７は進行波のエネルギーを検出するものであり，平均進行波電力はエネルギーを表すものであるから，原告の主張は前提を異にする。
エ以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がなく，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
３本願発明の新規性について
(1)①引用発明の「パルス変調高周波電源装置１」は本願発明の「高周波（ＲＦ）制御システム」と，②引用発明の「高周波出力部４」は本願発明の「ＲＦ信号を負荷に出力する電力増幅器」と，それぞれ一致することは，争いがない。(2)前記２(2)によれば，引用発明の「電力検出器４ｄ」は，電気信号を検出し，これを平均処理した後にデューティー制御部にフィードバックするものであるから，本願発明の「前記ＲＦ信号を監視し，前記ＲＦ信号に基づいて，センサ信号を発生させるセンサ」と一致することが認められる。
そして，前記２(3)によれば，引用発明の「平均処理回路７」は，電力検出器４ｄからのセンサ信号に基づき，平均処理において，パルス出力の一周期内における進行波電力を積算するのであるから，進行波のエネルギーを検出しているといえ，本願発明の「前記センサ信号にしたがって，前記ＲＦ信号のエネルギーを決定するエネルギー検出回路」と一致することが認められる。


主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２９３５万２８４８円及び内金８２１万５３８２円に対する平成１６年１月１日から，内金２１１３万７４６６円に対する平成２２年８月１１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)主文第１項ないし第３項と同旨
(2)仮執行宣言
２被控訴人
(1)控訴人の当審における請求を棄却する。
(2)当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。(3)仮執行の宣言は相当でないが，仮に仮執行宣言を付する場合は，
ア担保を条件とする仮執行免脱宣言
イその執行開始時期を，判決が被控訴人に送達された後１４日経過した
ときとすること
を求める。
第２事案の概要
１本件は，控訴人の夫であった防衛省（当時・防衛庁）職員である自衛官のＡ（以下「亡Ａ」という。）が，平成▲年▲月▲日，１人で夜勤勤務中にくも膜下出血ないし脳内出血（以下「本件疾病」という。）を発症し（以下「本件発症」という。），同日，これにより死亡（満５１歳）した（以下「本件事故」という。）のは，公務に起因すると主張して，控訴人が，被控訴人に対し，防衛省の職員の給与等に関する法律２７条１項により準用される国家公務員災害補償法（以下「補償法」という。）に基づき，遺族補償年金を受ける地位を有することの確認を求めた事案である。
原審が控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が不服を申し立てた上，当審において，訴えの交換的変更をし，①本件事故時から平成２２年６月支給分までの遺族補償年金合計２８３５万２６４８円及び②葬祭補償給付金１００万０２００円の合計２９３５万２８４８円及び内金８２１万５３８２円（①のうち本件事故時から平成１５年１２月支給分までの７２１万５１８２円と，②の合計額）に対する平成１６年１月１日から，内金２１１３万７４６６円（①のうち平成１６年２月支給分から平成２２年６月支給分までの合計額）に対する上記変更に係る申立書送達の日の翌日である平成２２年８月１１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるに至り，被控訴人は，この訴えの変更に同意した。
上記訴えの交換的変更により原判決は当然に失効し，訴え変更後の控訴人の請求の当否が当審における審判の対象となったが，訴えの変更の前後を通じて，亡Ａの本件発症と亡Ａが従事した公務との間に相当因果関係が認められるか否か（公務起因性の有無）が争点となった。そのほかの事案の概要は，下記２のとおり原判決の訂正等があるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」に記載のとおりであるから（原判決３頁２０行目から同４頁５行目までを除く。），ここにこれを引用する。
２原判決の訂正等
(1)原判決３頁１行目から同１９行目までを次のとおり改める。
「２前提となる事実
なお，書証等を摘示しない事実については，当事者間に争いがない。(1)亡Ａは，平成▲年▲月▲日当時５１歳の男性で，陸上自衛隊東北方面隊東北方面通信群第１０５基地通信大隊第３０８基地通信中隊α派遣隊（以下『α派遣隊』という。）に所属し，仙台駐屯地α分屯地（以下『α分屯地』という。）に勤務する特別職国家公務員である自衛官（階級は『一等陸曹』）であり，補償法４条１項にいう当時の平均給与額は，１万６６７０円であった。
(2)亡Ａは，平成▲年▲月▲日午前２時ころ，α分屯地通信室内において，くも膜下出血ないし脳内出血（本件疾病）を発症し（本件発症），そのころ，これにより死亡した（本件事故）。
(3)控訴人（当時４９歳）は，亡Ａの妻，Ｂ（当時９０歳）は，亡Ａの養母（控訴人の実母）であり，いずれも亡Ａの死亡当時その収入によって生計を維持していた（弁論の全趣旨）。
(4)本件事故に係る補償事務主任者である仙台駐屯地業務隊長（１等陸佐Ｃ）は，一次判断として，平成１５年３月５日，亡Ａに発生した本件発症は，公務上のものでないと判断し，これを控訴人に対し通知した（甲７，乙４）。
(5)これを受けて控訴人は，平成１５年４月３日，陸上自衛隊東北方面総監に対し，本件発症は公務上のものである旨の申出を行ったところ，東北方面総監は，同年７月３日，本件発症は公務上のものでないと認定し，これを控訴人に対し通知した（甲６，乙５）。
(6)控訴人は，この認定を不服として，平成１５年８月２６日，防衛庁長官（当時）に対し，災害補償審査申立てを行ったところ（乙６），防衛庁から防衛省への組織変更（平成１９年１月９日）を経た後，防衛大臣は，平成１９年３月２２日，同申立てを棄却した（甲１）。
３争点
本件発症と亡Ａが従事した公務との間に相当因果関係が認められるか（公務起因性の有無）。」
(2)原判決４頁６行目を削除し，同７行目を「(1)    控訴人の主張」に改める。
(3)原判決４頁８行目から同２３行目までを次のとおり改める。
「(ア)公務起因性の判断基準


人事院が定める平成１３年１２月１２日付け『心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定について（通知）』（人事院事務総局勤務条件局長・勤補－３２３，乙８）の別紙である『心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定指針』（以下『本件指針』という。）によれば，くも膜下出血や脳内出血（脳出血）等の脳血管疾患及び心・血管疾患に関し，『公務に起因することの明らかな疾病』（人事院規則１６－０（職員の災害補償）と認定することについては，発症前に，業務に関連してその発生状態を時間的・場所的に明確にし得る異常な出来事・突発的な事態に遭遇したことにより，又は，通常の日常の業務（被災職員が占めていた官職に割り当てられた職務のうち，正規の勤務時間内に行う日常の業務をいう。）に比較して特に質的に若しくは量的に過重な業務に従事したことにより，医学経験則上，心・血管疾患及び脳血管疾患等の発症の基礎となる病態（血管病変等）を加齢，一般生活等によるいわゆる自然的経過を超えて著しく増悪させ，当該疾患の発症原因とするに足る強度の精神的又は肉体的負荷（過重負荷）を受けていた場合について公務災害として扱うこととされている。そして，上記の『通常の日常の業務に比較して特に質的に若しく量的に過重な業務』とは，通常に割り当てられた業務内容等に比して特に過重であると客観的に認められるものをいい，その判断に当たっては，業務量（勤務時間，勤務密度），業務形態（早出・遅出等不規則勤務，深夜勤務，休日勤務等），業務環境（寒冷，暑熱等）等を評価することが重要である。例えば，『業務上の必要により，発症前１か月間に正規の勤務時間を超えて，１００時間程度の超過勤務を行った場合であって，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき』等が具体例として規定されている。」
(4)原判決４頁２４行目を「(イ)    亡Ａの本件発症前１か月間の超過勤務時間」に改める。
(5)原判決５頁７行目から同９行目までを次のとおり改める。「したがって，亡Ａの本件発症前１か月間（平成１３年８月２１日から同年９月２０日まで。同月▲日は，本件発症時刻が午前０時をまわって間もなく（午前２時ころ）と推定されることから，ここにいう計算に含めない。）は，歴日数で３１日間であるから，亡Ａの正規の勤務時間は，次の計算式のとおり，約１７７時間ということになる。
（計算式）３１／７×４０＝１７７．１４２」
(6)原判決５頁１０行目及び同１１行目の各「被災１か月前」をいずれも「本件発症前１か月間」に改める。
(7)原判決５頁１１行目及び同６頁５行目の各「防衛大臣の認定」をいずれも「防衛大臣の判定」に改める。
(8)原判決５頁１２行目の「正規に」を削除する。(9)原判決５頁１２行目の末尾に「この２３９時間から前記ａにいう正規の勤務時間となるべき１７７時間を差し引いた６２時間は，あらかじめ割り振られることによって，被控訴人が亡Ａに明示的に命じた超過勤務時間というべきである。」を加える。
(10)原判決５頁１３行目の「また，」を「これに加えて，」に改める。(11)原判決６頁１６行目の「休業」を「休養」に改める。(12)原判決６頁２４行目から同２６行目までを次のとおり改める。
「ｃ小括
以上の検討によれば，亡Ａの本件発症前１か月間の超過勤務時間は，前記６２時間に上記約７０時間を加えた約１３２時間に，前記ｂ(ａ)記載の平成１３年８月２９日午後の勤務や同年９月１６日における午前１０時から午後６時３０分までの勤務を加算したものであるから，少なくとも１３２時間を優に超える時間となることは明らかである。」(13)原判決７頁１行目及び同２行目の各「被災前の１か月間」をいずれも「本件発症前１か月間」に改める。
(14)原判決７頁９行目の「被災前８日間」を「本件発症前９日間」に改める。
(15)原判決７頁１１行目の「被災日である同月▲日までの間に，」を「本件発症日である同月▲日までの合計１２日間に，」に改める。(16)原判決９頁８行目の「被災１か月前において，」を「本件発症前１か月間のうちに，」に改める。
(17)原判決１０頁１１行目の「本件事故当時」及び同１１頁１行目の「被災当時」をいずれも「本件発症当時」に，同１０頁１２行目の「夜勤勤務」を「日・夜勤勤務」にそれぞれ改める。
(18)原判決１１頁７行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(ク)治療機会の喪失
亡Ａの死亡原因は，髄液に血液が混入していたことから，くも膜下出血の可能性が高いと考えられるところ，同疾病の発症の前には頭痛などの前駆的な症状が高率で起こるとされ（乙７），発症しても治療方法があるために，本件発症に対しても，適切な治療をすれば死亡に至らなかった可能性があったというべきである。しかるに，亡Ａは，本件発症当時，単身での夜勤（宿直）を命じられて，勤務中であったため，治療機会を喪失して死亡に至ったものである。したがって，本件事故は，単身での宿直という公務に内在する危険が現実化したものというべきであって，公務と本件事故との相当因果関係を認めるべきである。」(19)原判決１１頁８行目から同１０行目までを次のとおり改める。
「(ケ)総括
以上の事情を総合考慮すれば，亡Ａが従事した公務と本件発症との間に相当因果関係が認められることは明らかである。」
(20)原判決１３頁１７行目から同１８行目までを「③    本件指針について」に改める。
(21)原判決１５頁１０行目の「β派遣隊」を「同じ第３０８基地通信中隊に属するβ派遣隊（乙１７）における先任業務」に改める。(22)原判決１６頁１４行目及び同１５行目の各「本件事故前」をいずれも「本件発症前」に改める。


(23)原判決１６頁１４行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。「自衛官の勤務時間は，防衛大臣（当時・防衛庁長官）の定める日課によるものであるが（自衛隊法施行規則４３条１項，乙３），亡Ａのように通信業務その他の特殊な業務に従事する自衛官で，通常の日課によることが適当でないと認められる者については，部隊等の長が別の日課を定めており（乙１９，２０，２１），当該日課により割り振られた勤務時間が当該本人の所定勤務時間となる。」
(24)原判決１７頁１０行目から同１４行目までを次のとおり改める。
「ｃ本件発症前１か月間の勤務状況
亡Ａには，本件発症前１か月間において，６回の日・夜勤及び日課変更を含めて２３９時間（仮眠時間及び休憩時間を含む。）の勤務が部隊等の長が定めた日課により割り振られ，亡Ａは，これに従って勤務した。このほか，勤務終了後事務室に残っていた時間が約７０時間存在した（甲１）。」
(25)原判決１８頁１６行目から同２０行目までを次のとおり改める。「なお，本件指針にいう正規の勤務時間とは，週４０時間に限定されるものではなく，本件の場合には，部隊等の長が定めた日課により割り振られた勤務時間を指すものと解すべきである。したがって，本件指針にいう超過勤務時間についても，これを超えた時間について算出すべきである。仮に，そうでないとしても，その勤務密度が通常業務の勤務密度と比較すれば明らかに劣る仮眠時間及び昼食・夕食のための休憩時間を勤務時間に含めることは，本件指針と相容れないものというべきである。したがって，平日における日・夜勤勤務の勤務時間については，仮眠時間６時間（午前０時から午前６時まで）と休憩時間２時間を差し引いた上で超過勤務時間を算出すべきである。前記のとおり，本件発症前１か月間に，亡Ａに割り振られた勤務時間は，６回の日・夜勤及び日課変更を含めて２３９時間であるところ，これから６回の日・夜勤における仮眠時間６時間と休憩時間２時間の合計４８時間を差し引くと，１９１時間となり，これを実勤務時間として，本件指針に当てはめる際の基礎にすべきである。また，仮に，本件発症前１か月間の超過勤務時間が１００時間を超えるものと判断されたとしても，本件指針は，過重負荷と認められる長時間勤務の具体例として『業務上の必要により，発症前１か月間に正規の勤務時間を超えて，１００時間程度の超過勤務を行った場合であって，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき』を挙げ（乙７），災害補償研究会監修『国家公務員災害補償実務のてびき    平成１７年度版』（乙６４）も，これと同様の記載をしている。これによれば，本件指針は，正規の勤務時間を超えて職場に滞在する時間について，それが公務によるものであっても，その勤務密度を勘案して過重負荷であると認められる長時間勤務か否かを判断するものと解される。そして，本件においては，α派遣隊における夜間勤務中に取り扱う通信量が極めて少ないこと（乙５６，５７，６６），その他夜間勤務中の勤務態勢（乙６５の１・２）に照らし，仮眠時間や休憩時間は，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとは到底いい難く，勤務時間終了後職場に滞在した約７０時間についても同様である。
よって，本件が本件指針に定める『業務上の必要により，発症前１か月間に正規の勤務時間を超えて，１００時間程度の超過勤務を行った場合であって，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき』に該当しないことは明らかである。」
(26)原判決１８頁２１行目，同２２行目，同１９頁３行目及び同１３行目の各「本件事故前」をいずれも「本件発症前」に改める。(27)原判決１９頁２４行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。「なお，控訴人は，治療機会の喪失を公務起因性を基礎付ける事情として主張するが，本件発症後すぐに適切な治療をすれば死亡に至らなかったという高度の蓋然性を証明できない以上，条件関係に欠けるというべきであるし，本件においては，本件発症時が亡Ａの最終電話連絡時刻である平成▲年▲月▲日午前０時２１分から推定死亡時刻である同日午前２時ころまでの間であり，本件発症と死亡までの時間的間隔がほとんどないことから，本件発症が仮に単身での夜勤中でないときであったとしても，すぐに治療を受けることが可能であったか疑問である上，それが可能であったとしても亡Ａが死亡しなかったとまでは到底いえないというべきである。したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものというべきである。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人に対し，２９３５万２８４８円及び内金８２１万５３８２円に対する平成１６年１月１日から，内金２１１３万７４６６円に対する平成２２年８月１１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める控訴人の当審における請求は理由があるから，これを認容すべきものと判断する。その理由は，下記２のとおり原判決の訂正等を行った上で，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１(1)（原判決１９頁２６行目から同２３頁１４行目まで）及び２(1)ないし(3)（同２４頁１５行目から同４８頁２３行目まで）をここに引用するほか，下記３の争点に対する当裁判所の判断のとおりである。
２原判決の訂正等
(1)原判決１９頁２６行目を「１    前提となる法令の定め等」に，同２０頁１行目を「(1)補償法等」にそれぞれ改める。
(2)原判決２４頁１５行目から同１６行目までを「(2)    自衛隊法等」に改める。
(3)原判決２７頁１８行目から同１９行目までを次のとおり改める。
「２本件に関する事実関係
(1)前記前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，本件に関する事実関係として，以下の事実を認めることができる。」(4)原判決２８頁４行目から同５行目にかけて及び同１１行目から同１２行目にかけての各「第３０８基地通信中隊α派遣隊」をいずれも「α派遣隊」に改める。
(5)原判決２８頁１１行目の「α弾薬支処」を「東北補給処α弾薬支処（以下『α弾薬支処』という。）」に改める。


(6)原判決２８頁１６行目の「派遣隊長以下８名（但し，現員は７名）で構成され，」を「隊長以下定員８名（ただし，本件発症時の現員は亡Ａを含めて７名。）で構成され（甲７，乙４，２３），」に改める。(7)原判決２８頁１８行目の「α分屯地部隊」を「α分屯地所在部隊」に，同２０行目及び同２２行目の各「α分屯地」をいずれも「α分屯地通信所」にそれぞれ改める。
(8)原判決２８頁２６行目の「亡Ａのほか，」を「本件発症当時，先任陸曹である亡Ａのほか，隊長である」に，同２９頁１行目の「訴外Ｄ１曹」を「訴外Ｄ１曹（以下『訴外Ｄ』という。）」にそれぞれ改める。(9)原判決２９頁１５行目から同１６行目までを次のとおり改める。「(ウ)α派遣隊では，隊長である訴外Ｅを除く全員が交代制勤務者の対象とされており（乙２１），平成１３年８月１日の時点では，隊員の全てが，特定回数深夜勤務要員として指定されていた（乙２２）。」(10)原判決２９頁２６行目から同３０頁１行目の「優遇されていた事実は窺われない」を「格別軽減される取扱いを受けていた形跡はなく，他方，先任陸曹として代替者のない職務を担当していた亡Ａについても，日・夜勤の割当て等について格別軽減する措置が講じられていた形跡もない」に改める。
(11)原判決３０頁９行目を次のとおり改める。「①本件発症前１週間（平成１３年９月１４日から同月▲日まで）の勤務
状況」
(12)原判決３０頁１８行目から同２６行目までを次のとおり改める。「亡Ａは，同月１６日，前日に引き続いて夜勤業務に従事した後，先任業務のため，引き続き同日午後６時まで勤務した（甲１，４，乙２３，３４）。なお，亡Ａが同日午後６時ころまで事務室に残っていた点については争いがないところ，同日の日勤勤務者は訴外Ｆであり，９．１１事件による警備強化のために増員された日勤勤務者は，亡Ａの日記（甲４）の記載から訴外Ｇであったと考えられることから，亡Ａ自身が，同日，警備強化のための日勤勤務者であったとは認定できない。他方，前記のとおり，９．１１事件発生を受けて，土曜日・日曜日の日勤勤務員の増員に伴い，勤務割りの変更作業を余儀なくされるなど，先任業務も増加したことがうかがわれることでもあり，亡Ａが同日午後６時ころまで事務室に残っていたのは，先任業務に従事していたものと認められる。」
(13)原判決３１頁９行目を次のとおり改める。「②本件発症前１か月間（前記本件発症前１週間を除く平成１３年８月２１日から同年９月１３日まで）の勤務状況」
(14)原判決３２頁９行目の「同日」を「同年８月２７日」に，同１６行目の「同月２９日」を「同年８月２９日」に，同行目の「変更となった」を「暗号書現地訓練のため日課変更となった」に，同２２行目の「午前７時３０分」を「午前７時２５分」にそれぞれ改める。
(15)原判決３４頁２２行目，同３５頁１１行目，同１２行目，同１３行目及び同２３行目の各「本件事故前」をいずれも「本件発症前」に改める。(16)原判決３５頁３行目の「同月１６日は」から同５行目の末尾までを次のとおり改める。
「同月１６日は午後６時まで，それぞれ下番後も事務室に残り先任業務等に従事した（甲１，４，６，７，乙４，５，３４，３５）。」(17)原判決３５頁１３行目，同１３行目から同１４行目にかけて，同１４行目（２か所）及び同１５行目の各「本件事故」をいずれも「本件発症」に改め，同２５行目から同３７頁７行目までを削除する。(18)原判決３７頁８行目を「(イ)    本件発症の前日から当日にかけての状況等」に改める。
(19)原判決３７頁２２行目の「東北補給処α弾薬支処技術科長」を「α弾薬支処総務科長（乙４０）」に改める。
(20)原判決３７頁２４行目，同２６行目及び同３８頁３行目の各「α分屯地」をいずれも「α分屯地通信所」に改める。
(21)原判決３８頁３行目及び同８行目の各「仙台通信所」をいずれも「仙台駐屯地通信所」に，同７行目の「α通信所」を「α分屯地通信所」にそれぞれ改める。
(22)原判決３８頁１３行目の「訴外Ｈ」から同１５行目の末尾までを次のとおり改める。
「訴外Ｈは，亡Ａとの電話でのやりとりにおいて，受話器を取った時から最後まで，亡Ａの声が普段より高く，これが印象に残った（乙４１の１・２）。亡Ａは，同日午前０時３０分ころ，上記回答について，α弾薬支処の訴外Ｉに対し，電話で伝えた（乙４０）。
なお，上記問合せの対象となった電報は，陸上自衛隊東北方面隊において発せられたテロ関連情報に対応する勤務態勢及び警備態勢についての，秘密扱いの電報であったと思われる（乙４１の２，被控訴人平成２０年２月１４日付け第３準備書面７頁）。」
(23)原判決４２頁１３行目の「１６８６４件」を「１万６８６４件」に改める。
(24)原判決４６頁１３行目を次のとおり改める。
「(2)本件疾病等に関する医学的知見
後掲各証拠によれば，本件疾病及びその発症の機序等に関し，以下の医学的知見が認められる。」
３争点に対する当裁判所の判断
(1)判断の枠組みについて
ア防衛省の職員の給与等に関する法律２７条１項により準用される補償法１５条及び１８条にいう「職員が公務上死亡した場合」とは，職員が公務に基づく負傷又は疾病に起因して死亡した場合をいい，上記負傷又は疾病と公務との間には相当因果関係のあることが必要であり，その負傷又は疾病が原因となって死亡事故が発生した場合でなければならない，と解すべきである（最高裁判所第二小法廷昭和５１年１１月１２日判決・集民１１９号１８９頁）。
ここに公務に基づく疾病に起因して死亡したというためには，当該疾病が人事院規則１６－０（職員の災害補償）（乙９）２条，別表第１に掲げる疾病に該当することを要し，当該疾病に公務起因性が認められなければならない。


そして，公務災害に対する補償は，国が職員を自己の支配下に置いて公務を提供させるという公務員関係の特質にかんがみ，公務に内在ないしは通常随伴する各種の危険が現実化して職員に傷病等を負わせた場合，その損失について国の過失の有無にかかわらず補償責任を負担させるのが相当であるとする危険責任の法理に基づくものと解される。このような特質に照らすと，公務起因性の認定においては，単に当該疾病が公務遂行中に発生したという条件関係の存在だけでは足りず，当該疾病が公務に内在ないしは通常随伴する危険の現実化と認められる関係があって初めて相当因果関係，換言すれば公務起因性を認めるのが相当である（最高裁判所第三小法廷平成８年１月２３日・集民１７８号８３頁，最高裁判所第三小法廷平成８年３月５日・集民１７８号６２１頁）。これを前提に，人事院規則１６－０（職員の災害補償）２条，別表第１の第８号は，「前各号に掲げるもののほか，公務に起因することの明らかな疾病」を掲げたものと解される。
そこで，本件において，亡Ａが発症した本件疾病が，上記「公務に起因することの明らかな疾病」に該当するか否かについて検討する。イくも膜下出血や脳内出血等を含む脳・心臓疾患は，基礎疾患である動脈瘤ないし血管病変等が徐々に進行ないし増悪するという自然的経過をたどって発症に至る疾病であり，公務に従事していない一般人にも普遍的に発症する可能性のある疾病である。そして，公務による負荷が，日常的な通常の負荷の範囲内に止まるといえるときは，基礎疾患の増悪があったとしても自然的経過の範囲内のものと考えるのが自然であるが，他方において，公務による過剰な負荷が加わることによって，基礎疾患が自然的経過を超えて増悪し，脳・心臓疾患の発症に至る場合があることも，医学的見地から合理性を有していると考えられる。そうであれば，基礎疾患が，自然の経過をたどって増悪し，くも膜下出血や脳内出血を発症させた場合には，公務と発症との相当因果関係を否定すべきことになるが，他方，基礎疾患が，確たる発症因子がなくてもその自然の経過によりくも膜下出血や脳内出血を発症させる寸前にまで増悪していたとは認められない場合において，公務が，基礎疾患をその自然の経過を超えて増悪させる要因となり得るような過重性を有するものであったことが認められ，かつ，公務の他に自然的経過を超えて増悪させる危険因子が認められない場合には，発症と公務との相当因果関係が肯定されるものというべきである。
そして，補償法の趣旨が危険責任の法理に基づくものであることに照らすと，公務の過重性は，通常の勤務に就くことが期待されている平均的な公務員を基準として，当該職員の公務が労働時間や勤務態勢，従事した公務の性質等において精神的，身体的に過重であったか否かにより判断するのが相当である。なお，公務の過重性を判断する上で，同僚の業務等との比較は，考慮されるべき一要素となり得ることは否定し得ないところではあるが，他の業種と比較して，当該公務自体に強度の負荷が存すると認められる場合において，同僚と比較すれば強度の負荷がないとすることは公平を欠く上，上記のとおり，補償法の趣旨からすれば，当該疾病が公務に内在ないしは通常随伴する危険性の発現と認められる限りは補償の対象とすべきであるから，同僚との比較を過大視することはできない。
ウこの点に関し，人事院が定める平成１３年１２月１２日付け「心・血管疾患及び脳血管疾患等業務関連疾患の公務上災害の認定指針」（本件指針，乙８）は，行政内部の通達ではあるものの，被控訴人所論のとおり，前記記載の公務起因性の法的判断枠組みを前提としつつ，脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会報告書（甲１３，乙７）が，最新の医学的知見に基づいて具体化した評価要因を踏まえて，脳・心臓疾患の発症が公務上生じたものと認定されるための具体的な基準を定めたものであるから，本件発症と公務との相当因果関係の有無についての判断に際しても，十分に参考とするに値するものである。
本件指針によれば，くも膜下出血や脳内出血（脳出血）等の脳血管疾患及び心・血管疾患に関し，前記別表第１の第８号にいう「公務に起因することの明らかな疾病」と認定することについては，発症前に，業務に関連してその発生状態を時間的・場所的に明確にし得る異常な出来事・突発的な事態に遭遇したことにより，又は，通常の日常の業務（被災職員が占めていた官職に割り当てられた職務のうち，正規の勤務時間内に行う日常の業務をいう。）に比較して特に質的に若しくは量的に過重な業務に従事したことにより，医学経験則上，心・血管疾患及び脳血管疾患等の発症の基礎となる病態（血管病変等）を加齢，一般生活等によるいわゆる自然的経過を超えて著しく増悪させ，当該疾患の発症原因とするに足る強度の精神的又は肉体的負荷（過重負荷）を受けていた場合について公務災害として扱うこととされている。そして，上記にいう「通常の日常の業務に比較して特に質的に若しくは量的に過重な業務」とは，通常に割り当てられた業務内容等に比して特に過重であると客観的に認められるものをいい，その判断に当たっては，業務量（勤務時間，勤務密度），業務形態（早出・遅出当不規則勤務，深夜勤務，休日勤務等），業務環境（寒冷，暑熱等）等を評価することが重要としているが，これをより具体的に，「(ア)業務上の必要により，発症前１か月間に正規の勤務時間を超えて，１００時間程度の超過勤務を行った場合であって，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき」，「(イ)業務上の必要により，発症前２か月以上にわたって正規の勤務時間を超えて，１か月当たり８０時間程度の超過勤務を継続的に行った場合であって，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき」，「(ウ)対外折衝等で著しい精神的緊張を伴うと認められる業務に相当程度の期間従事した場合」，「(エ)制度の創設，改廃，大型プロジェクトの企画・運営，組織の改廃等で特に困難と認められる業務に相当程度の期間従事した場合」，「(オ)暴風雨，寒冷，暑熱等の特別な環境の下での業務を長時間にわたって行っていた場合」，「(カ)特別な事態の発生により，日常は行わない強度の精神的又は肉体的な負荷を伴う業務の遂行を余儀なくされた場合」などが挙げられていることが認められる。(2)本件発症前１か月間の超過勤務時間についてアそこで，前記の認定事実及び上記の判断指針を踏まえ，亡Ａの業務の過重性の有無について検討することとするが，まず，本件発症前１か月間の勤務時間を算出すると，以下のとおりとなる（甲１，６，７，乙４，５，２３，３４，３５。いずれも，平成１３年を省略する。）。(ア)日勤                                                ８０時間
①８月３１日（８時間）
②９月３日（８時間）


③９月４日（８時間）
④９月５日（８時間）
⑤９月６日（８時間）
⑥９月７日（８時間）
⑦９月１０日（８時間）
⑧９月１１日（８時間）
⑨９月１８日（８時間）
⑩９月１９日（８時間）
（計算式）
８時間×１０回＝８０時間
(イ)日・夜勤                                         １３６．５時間
①８月２１日から２２日（２４時間）
②８月２４日から２５日（２４時間）
③８月２７日から２８日（２４時間）
④９月１２日から１３日（２４時間）
⑤９月１５日から１６日（２４時間）
⑥９月２０日から２１日（１６．５時間）
日課としては▲月▲日午前８時３０分まで２４時間の勤務であるところ，亡Ａは，同日午前２時ころ（推定），本件発症により死亡した。本件発症の正確な時刻は不明であるものの，前記認定のとおり，亡Ａは，同日午前０時３０分ころ，α弾薬支処の訴外Ｉに電話をかけ，訴外Ｈからの回答を伝えているところから（乙４０），少なくとも同日午前１時ころまでは勤務に従事していたものと認め，上記勤務時間を合計１６．５時間と認める。
（計算式）
２４時間×５回＋１６．５時間＝１３６．５時間
(ウ)日課変更に伴う勤務                                    １５時間
①８月２９日（３．５時間）
この日は日・夜勤翌日の休養日とされていたが，暗号書現地訓練のために日課変更となり，午前半日の勤務を命じられた。
②９月１４日（３．５時間）
この日も日・夜勤翌日の休養日とされていたが，多賀城駐屯地において体力検定を受検するために日課変更となり，午前半日の勤務を命じられた。
③９月１７日（８時間）
この日も日・夜勤翌日の休養日とされていたが，当日から同月▲日までの日程で計画された第１回大（中）隊訓練への参加のため日課変更となり，１日の勤務を命じられた。
（計算式）
３．５時間＋３．５時間＋８時間＝１５時間
(エ)特別健康診断及び洗車                                ８．５時間
①８月２９日（４．５時間）
前記のとおりこの日は休養日とされていたが，前記暗号書現地訓練終了後，午後５時までの間，自衛隊Ｊ病院において特別健康診断を受診した。
②９月３日（４時間）
この日は中隊射撃検定が行われたため，午前７時に出勤し（早出，１．５時間），その終了後，午後７時３０分までの間，射撃検定に使用した車両の洗車等を行った（残業，２．５時間）。
（計算式）
４．５時間＋４時間＝８．５時間
(オ)文書整理，除草作業，残務整理等のため，日課により割り振られた勤務時間外に勤務した時間                            ６０．５
時間
①８月２２日（９．５時間）
この日は日・夜勤明けの休務日とされていたが，亡Ａは，下番した同日午前８時３０分から午後６時までの間，書類整理その他の先任業務に従事した。
②８月２５日（３．５時間）
日・夜勤明けの休務日，午前８時３０分から午後０時まで。
③８月２８日（１０時間）
日・夜勤明けの休務日，午前８時３０分から午後６時３０分まで。
④８月３１日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑤９月１日（２時間）
この日は休養日であったが，午前８時４０分から午前１０時４０分まで，隊舎前の除草作業に従事した。
⑥９月４日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑦９月５日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑧９月７日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑨９月１０日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑩９月１１日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑪９月１３日（３．５時間）
日・夜勤明けの休務日，午前８時３０分から午後０時まで。
⑫９月１６日（９．５時間）
日・夜勤明けの休務日，午前８時３０分から午後６時まで。
⑬９月１７日（２．５時間）
この日は休養日であったが，前記のとおり訓練に参加し，その終了後午後５時から午後７時３０分まで。
⑭９月１８日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
⑮９月１９日（２．５時間）
午後５時から午後７時３０分まで。
（計算式）
９．５時間×２回＋３．５時間×２回＋１０時間＋２時間＋２．
５時間×９回＝６０．５時間
上記は，仙台駐屯地業務隊による勤務状況調査により文書整理，除草作業，残務整理等をしたとされている時間である（乙３４，３５）ところ（被控訴人の計算によれば，上記(エ)と(オ)を合計して７０．５時間となる。甲１，被控訴人の平成２０年４月２４日付け第４準備書面別紙集計表），通常，上記の各作業を，全く必要性がないにもかかわらず行うとは考え難く，特に，日・夜勤明けであれば通常は自宅に戻り休養を取りたいと考えるのが自然であり，あえて必要もないのに事務室に残り続けることは通常想定し難い。加えて，亡Ａは先任陸曹であったところ，前記認定のとおり，文書整理や除草作業も先任陸曹の担当業務に含まれていたのであるから，上記の各作業は，公務上必要とされ，又はこれに随伴するものとして行われたものと認められることから，上記の各作業についても勤務時間と評価すべきである。(カ)以上(ア)ないし(オ)の合計は，３００．５時間となるから，これが本件発症前１か月間における亡Ａの総勤務時間である。
（計算式）
８０時間＋１３６．５時間＋１５時間＋８．５時間＋６０．５
時間＝３００．５時間


イそして，交替制勤務に従事する自衛官であっても，公務災害認定上の勤務時間は，１週間当たり４０時間を基本として正規の勤務時間及び超過勤務時間を算定すべきであるから，控訴人所論のとおり，公務災害認定上の正規の勤務時間は，１７７時間（４０×４＋４０×３／７＝１７７．１４２）と認められ，これを超える勤務時間は，公務災害認定上の超過勤務時間と認められる。この点について，被控訴人は，本件指針にいう正規の勤務時間は週４０時間に限定されるものではなく，本件の場合には部隊等の長によって定められた日課により割り振られた勤務時間を指すものと解すべきであるから，本件指針にいう超過勤務時間についても，これを超えた時間について算出すべきであると主張するが，これは長時間勤務の健康に対する影響を考慮して公務災害認定の基準を定めた本件指針の趣旨に照らし，到底採用できない（なお，交替制勤務に従事する自衛官についても，１週間当たり４０時間の勤務時間を基本として日課が課せられており，亡Ａの場合でも変わることはない。乙２０，２１）。
そうすると，亡Ａの本件発症前１か月間における超過勤務時間は，総勤務時間３００．５時間から正規の勤務時間１７７時間を差し引いた１２３．５時間と認められる。
この点について，被控訴人は，その勤務密度が通常業務の勤務密度と比較すれば明らかに劣る日夜勤務の際の仮眠時間及び昼食・夕食のための休憩時間を勤務時間に含めることは，本件指針と相容れないから，平日における日・夜勤勤務の勤務時間については，仮眠時間６時間（午前０時から午前６時まで）と休憩時間２時間を差し引いた上で超過勤務時間を算出すべきであると主張する。しかし，被控訴人も認めるとおり，夜間に電報を受診した場合，それが緊急性を有するものであれば即座に配布先部隊の当直室に連絡することが求められている上，前記認定のとおり，「秘密」や「取扱いの注意を要する文書」に指定された電報を受信した場合には，秘密の保全のため速やかに接受保管簿に記録するなどの措置をとることが定められており，これを長時分放置することは，その性質上許されないものと解されるところから，午前０時から午前６時までの時間帯といえども，迅速に対応することができる態勢を保持しなければならないものであって，単身での夜勤（宿直）に従事している場合には，これを代替するものがなく常に緊張感から解放されることがないと認められる。前記認定事実によれば，東北方面通信群長が定めた管理規則においては，東北方面管内の各駐屯地通信所等に交替制で勤務する自衛官の勤務人員が原則として２人以上でこれを行うことが定められているにもかかわらず，定員及び現員が少ないため，α派遣隊のみが単身での日・夜勤勤務を行っていたところ（乙２１），他の通信所における日・夜勤勤務の勤務時間等の基準が，拘束時間が午前８時３０分から翌日午前８時３０分の合計２４時間で，うち勤務が１６時間，休憩が７時間と規定されているのに対し，α派遣隊の単独勤務による日・夜勤勤務の場合には，拘束時間帯及び時間数が上記と同じであるのにかかわらず，勤務が２４時間，休憩０時間と明示されているのである（乙２１）。このようなα派遣隊の当時の勤務状況に照らし，午前０時から午前６時までの６時間が勤務から全く解放される仮眠時間として確保されているとは到底認められないから，その勤務密度が通常業務の勤務密度と比較すれば明らかに劣るとも到底認め難い。また，昼食及び夕食を摂取するための時間帯についても，その職務の性質から一般の民間企業の場合のように休憩時間として勤務から解放される実質を有するものでないばかりでなく，その勤務密度が通常業務の勤務密度と比較して明らかに劣ると認めることもできない。そして，被控訴人の上記主張は，長時間勤務の健康に対する影響を考慮して公務災害認定の基準を定めた本件指針の趣旨にも添わないものと解されるから，これもまた，採用することができない。
(3)亡Ａの業務の過重性について
ア以上の検討によれば，亡Ａの本件発症前１か月間における超過勤務時間は，合計１２３．５時間となる。これは，本件指針の前記具体的基準の(ア)のうち，「業務上の必要により，発症前１か月間に正規の勤務時間を超えて，１００時間程度の超過勤務を行った場合」に当たる。そこで，上記(ア)の残りの要件である「その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき」にも該当するか否かについて，以下に検討する。イまず，亡Ａの担当業務のうち，日・夜勤について検討する。亡Ａは，本件発症前１か月間のうち，平成１３年８月２１日，同月２４日，同月２７日，同年９月１２日，同月１５日，同月▲日に，それぞれ翌日にかけての日・夜勤に従事している。日・夜勤業務は，連続して２４時間の業務に従事するものであるから（乙２１），その拘束時間だけからしても，相応の肉体的負担がかかるものといえる。さらに，前記のとおり，交替制勤務や深夜勤務に従事する場合，日常業務としてスケジュールどおり実施されている場合に比べ，シフトが変更されたり，不規則なスケジュールにより従事する場合には，生体リズムと生活リズムとの位相のずれが生じ，その修正の困難さから疲労が取れにくいとの医学的知見があること（乙７）に照らせば，亡Ａが不規則に日・夜勤に従事していたことが原因で，疲労が蓄積されていったことが推認される。この点について，被控訴人は，α派遣隊における夜間勤務中に取り扱う通信量が極めて少ないことその他夜間勤務中の勤務態勢に照らし，仮眠時間や休憩時間は，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとは到底いい難い旨を主張するが，単身での夜勤（宿直）を余儀なくされているα派遣隊の当時の勤務状況に照らし，午前０時から午前６時までの６時間が仮眠時間としてその勤務密度が通常業務の勤務密度と比較して明らかに劣るものとは到底認めることができないこと，昼食及び夕食を摂取するための時間帯についても，亡Ａの職務の性質からすれば休憩時間として勤務から解放される実質を有するものでないばかりでなく，その勤務密度が通常業務の勤務密度と比較して明らかに劣ると認めることもできないことは，前示のとおりである。結局，自衛隊における通信業務の重要性に照らせば，夜間勤務中や休憩時間中の勤務密度が通常の業務と比較して，これを下回るものということはできないし，またこれを認めるべき証拠もない。


ウそして，亡Ａの夜勤業務以外に従事していた日常の業務は，先任業務であって，前記認定のとおり多岐にわたる業務内容である上，他の隊員に支障が生じて勤務が行えない場合の代替・補充をも行わなければならないものであるから，変則的・遊撃的に業務を担当しなければならないもので（甲２），質的な過重性においても相応の負荷がかかるものであったことが認められる。とりわけ，本件発症当時，亡Ａが所属していたα派遣隊では，定年退官者の補充がなく既に１名の欠員があった上，定年退官を間近に控え，健康診断等のため勤務から一時離れた者もいたこと，同隊には，筋ジストロフィーの症状を有する隊員，高血圧症のため通院が必要な隊員などを含むことが認められる。他方，訴外Ｄ（乙３１）のように亡Ａと同じ１等陸曹として相応の経験を有し，また，α派遣隊への着任が亡Ａよりも早いことから（乙２７），隊長や先任陸曹を補佐し，他の隊員の応援・補助に当たるべき立場の者が，これを積極的に行ったことを認めるに足りる証拠がない（訴外Ｄの陳述書である乙２７には，亡Ａの業務処理が遅いので，訴外Ｄらが手分けしてその業務処理を手伝っていた旨の記載があるが，隊長である訴外Ｅは，その陳述書（乙６１）で上記事実を否定していること，訴外Ｄの陳述書には，亡Ａのほか，隊長も特定回数深夜勤務員として指定を受けていたなど，その記載内容が他の客観的証拠（乙２１等）に照らし符合しない点が認められ，その信用性に疑問を抱かせるものであること等の事情に照らし，訴外Ｄの上記記載は信用することができない。）。以上のことから，結局のところ，先任陸曹である亡Ａに業務の不十分な点のしわ寄せがまわって来る状況にあったことが推認される。前記認定のとおり，亡Ａが，割り振られた日課終了後，前記(2)アの(エ)及び(オ)の合計６９時間（被控訴人の計算によれば，７０．５時間）にわたって文書整理，除草作業，残務整理等のため，事務室等に残って勤務した事実も，この状況を裏付けているといえる。亡Ａの場合には，前記にいう，仕事の要求度が高く，裁量性が低く，周囲からの支援が少ない場合に該当したものと認められるところ，前記のとおり，このような場合は精神的緊張を生じやすく，脳・心臓疾患の危険性が高くなると解される。
この点についても，被控訴人は，勤務時間終了後職場に滞在した時間は，その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとは，到底いい難い旨主張するが，上記認定の先任陸曹としての職責及びその置かれていた状況に照らし，当該時間帯における勤務密度が通常の業務と比較しても，これを下回るものと認めるべき事情はない。よって，被控訴人の主張は，この点についてもまた，採用することができない。エ加えて，亡Ａは，本件発症前の▲月▲日から本件発症当日の同月▲日までの１２日間に休日がなかったものである。また，この間の日・夜勤業務は，３回に及んでいる。このため，蓄積された疲労を回復する時間が確保できなかったものと認められる。
オ以上の亡Ａの勤務状況に照らして考えるならば，本件指針の具体的基準(ア)にいう「その勤務密度が通常の業務と比較して同等以上であるとき」にも該当するものと認められる。
カ加えて，本件発症が深夜勤務の最中であったところ，その直前の公務の状況も，本件発症の直接の引き金になった可能性がある。すなわち，前記認定事実によれば，亡Ａは，本件発症当夜，テロ関連情報に対応する勤務態勢及び警備態勢についての秘密扱いの電報がα弾薬支処に届いていないことを発端として，α弾薬支処の訴外Ｉ及び発信元である仙台駐屯地通信所の訴外Ｈと電話でやりとりをしている。そして，本件発症当時，９．１１事件という歴史上例をみない大規模同時多発テロ事件が発生したことにより，α派遣隊においても，ガスマスクの携行が指示され，土曜日及び日曜日の午前８時３０分から午後５時までの勤務員が従前の１名から２名に増員されるなど警備が強化され，ことに本件発症当時は，上記大規模同時多発テロ事件発生後▲日を経たにすぎず，同犯行の詳細な態様，被害状況・死傷者数，犯行動機，犯行の背後関係等が未だ判明していない段階であって，テロ事件の続発も危惧されていた緊迫した状況下にあり，自衛隊においても，これに関する即応性のある対応が迫られていた状況であったことが容易に推認されるのであり，このような事情に照らせば，テロに関する電報が届いているか否か及びテロ情報に関する伝達通信手段がスムーズに機能しているかどうかは，自衛隊員とりわけ通信業務に携わる者にとって重大な関心事であると考えられ，前記認定のとおり，これが通信所の維持・運営等の練演を含む大（中）隊訓練を終了した当夜のことであっただけに，亡Ａも，心理的な動揺ないしは精神的緊張を強いられたことが推認される。訴外Ｈとの電話でのやりとりにおいて，亡Ａの声が普段よりも終始高かったことも，この事情を裏付けるものといえる。以上の事情に加え，上記電話でのやりとりの後に，ほどなく本件発症に至ったという時間的経過をも考慮すれば，本件は，上記(カ)の「特別な事態の発生により，日常は行わない強度の精神的又は肉体的な負荷を伴う業務の遂行を余儀なくされた場合」に該当するとも考えられるし，仮に，これに該当しないとしても，本件発症に至るまでの公務の過重性を十分に補強する事情であると認められる。キ以上よりすれば，亡Ａに対する過重負荷の程度は，平均的労働者を基準として，脳・心疾患発症の基礎となる血管病変等をその自然的経過を超えて著しく増悪させる程度のものであった（被控訴人の主張する危険性の要件）と認めることができる。
(4)亡Ａの基礎疾患等について
他方，前記認定事実によれば，亡Ａにおいて，素因又は基礎疾患があっても，日常の業務を支障なく遂行できる程度であったものと認められるところ，その基礎疾患が，確たる発症因子がなくてもその自然の経過によりくも膜下出血や脳内出血を発症させる寸前にまで増悪していたことを認めるに足りる的確な証拠はない。


この点について，被控訴人は，本件発症は，相対的にみて，亡Ａの私的リスクファクター等が主因となって発症したとみるべきであると主張する。亡Ａの既往歴，素因等については，前記認定事実のとおりであるところ，亡Ａの健康診断結果におけるＢＭＩ値，血圧測定結果及び循環器検診結果等から，直ちに亡Ａがくも膜下出血を発症するような基礎疾患，素因等を有していたと認めることは困難というべきである。これが被控訴人所論のように亡Ａが本件発症前，正常高値血圧から中等症高血圧で推移し，肥満及びメタボリックシンドロームの状態にあったと考えられるとしても，一般論はともかくとして，本件において上記指摘の身体状況がリスクファクターとなって，本件発症の直接の原因となったとまで断定するだけの具体的な根拠についても主張・立証があるわけではなく，本件発症が，上記症状を基礎疾患として，その自然の経過により，くも膜下出血又は脳内出血として発症したものであることを認めるに足りる証拠はない。また，前記認定のとおり，亡Ａは，本件発症の約５か月前に当たる平成１３年４月８日に胸が苦しいと訴え，救急扱いで病院を受診した事実が認められるものの，その後も同様の症状が継続していたことをうかがわせる証拠はない上，同年８月２９日の特別健康診断において異常があったことを認めるに足りる証拠もないことを併せ考慮すれば，上記訴えをもって，亡Ａの基礎疾患が自然的経過により脳内出血等を発症させ得る程度に進行していたことを推認させる事情ということはできない。そして，このほかには亡Ａの基礎疾患が増悪していたことを裏付ける証拠が認められないところから，その基礎疾患は，確たる発症因子がなくてもその自然の経過によりくも膜下出血や脳内出血を発症させる寸前にまでは増悪していなかったものと認められる。
また，本件において，公務の他に本件発症の確たる危険因子が存在したことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると，亡Ａの公務が有力な原因となって，言い換えれば公務に内在する危険が現実化して（被控訴人のいう現実化の要件），本件発症に至ったものというべきである。
(5)以上によれば，亡Ａの従事していた公務が，基礎疾患をその自然の経過を超えて増悪させる要因となり得るような過重性を有するものであったことが認められることから，本件疾病が，上記別表第１の第８号に掲げる「前各号に掲げるもののほか，公務に起因することの明らかな疾病」に該当するものと認められ，本件発症と公務との相当因果関係が肯定されるものというべきである。
(6)前記前提となる事実のとおり，控訴人（当時４９歳）は，亡Ａの妻，Ｂ（当時９０歳）は，亡Ａの養母（控訴人の実母）であり，いずれも亡Ａの死亡当時その収入によって生計を維持していたことは，弁論の全趣旨によって認めることができ，本件請求の対象期間である平成２２年５月までの間に，控訴人又はＢが遺族補償年金を受けることができる遺族の地位を失うべき事情が発生したことはうかがえないし，亡Ａの平均給与額が１万６６７０円であったことは，当事者間に争いがない。
補償法１６条１項，３項によれば，控訴人は，本件事故について，遺族補償年金を受けるべき地位にあり，その額は，同法１７条１項２号により，１年につき，平均給与額に２０１を乗じて得た額であって（スライド改定率等の事情により若干の変動は伴うものの，基本的には年額３３５万０６７０円となる。），補償法１７条の９第１項，第３項により，支給すべき事由が生じた月の翌月である平成１３年１０月から支給期間が開始し，これを毎年２月，４月，６月，８月，１０月，１２月の６期に分けそれぞれその前月分までが支給されることになる。
また，控訴人が，亡Ａの葬祭を行う者であることは，弁論の全趣旨によって認めることができるから，補償法１８条により，控訴人は，葬祭補償を受ける地位にあり，その額は，人事院規則１６－０（職員の災害補償）３１条により，平均給与額の６０日分に相当する金額である１００万０２００円となる。
(7)以上によれば，当審における控訴人の①本件事故時から平成２２年６月支給分までの遺族補償年金合計２８３５万２６４８円及び②葬祭補償給付金１００万０２００円の合計２９３５万２８４８円及び内金８２１万５３８２円（①のうち本件事故時から平成１５年１２月支給分までの７２１万５１８２円と，②の合計額）に対する弁済期日の後である平成１６年１月１日から，内金２１１３万７４６６円（①のうち平成１６年２月支給分から平成２２年６月支給分までの合計額）に対する弁済期日の後である平成２２年８月１１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める本件請求は，いずれも理由がある。
４以上の次第であるから，控訴人の当審における請求は理由があるから，これを認容すべきものと判断する。なお，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。また，原判決は，訴えの交換的変更により当然に失効しているが，確認的な意味合いにおいて，原判決を取り消すこととする。
よって，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第２民事部


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
(1)被告らは，別表１の１原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成１９年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ９，被告Ｙ１０，被告Ｙ７，被告Ｙ８及び被告監査法人乙は，別表１の２原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成１９年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ７，被告Ｙ８及び被告監査法人乙は，別表１の３原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成１９年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
(1)第１次的予備的請求
ア被告らは，原告Ｘ２２に対し，連帯して４万６２００円及びこれに対する平成２１年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ７，被告Ｙ８及び被告監査法人乙は，別表２原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成２１年６月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)第２次的予備的請求
ア被告らは，別表３の１原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成２１年６月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ７，被告Ｙ８，被告Ｙ９，被告Ｙ１０及び被告監査法人乙は，別表３の２原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成２１年６月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ７，被告Ｙ８及び被告監査法人乙は，別表３の３原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成２１年６月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。エ被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ７及び被告Ｙ８は，別表３の４原告欄記載の各原告に対し，連帯して同表損害額欄記載の各金員及びこれらに対する平成２１年６月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，株式会社甲が経営していた英会話学校の元受講生が，株式会社甲の代表取締役ないし取締役，監査役及び会計監査人であった被告らに対し，原告らの各受講契約締結時に，株式会社甲の財政状態が授業を継続して提供できるようなものではなく，解約しても解約清算金を返還できない状態であるのに，被告らがこれを隠匿し，あるいは隠匿している状態を改めさせずに，原告らに受講契約を締結させ，また，仮に，上記各契約締結時において，株式会社甲が上記のような財政状態でなかったとしても，その後に被告らが株式会社甲の資金を流出させ，あるいは流出させることを防止しなかったことにより，株式会社甲の経営が破綻して受講することができず，また，受講契約の解約時に受講料等の返金を受けることができなくなったなどとして，被告らについて，以下の各責任原因に基づき，未受講の受講料等相当額の損害賠償と，これに対する，主位的請求については不法行為の日の後である平成１９年１０月２６日から，予備的請求については，訴状送達日の後である平成２１年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めた事案である。
(2)代表取締役ないし取締役であった被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ
４及び被告Ｙ５について
ア主位的請求
不法行為（民法７０９条，７１９条（主位的に１項，予備的に２項））
イ予備的請求
(ｱ)第１次的予備的請求
取締役の第三者に対する責任（旧商法２６６条ノ３第２項・会社法４２９条２項１号ロ）
(ｲ)第２次的予備的請求
取締役の第三者に対する責任（旧商法２６６条ノ３第１項・会社法４２９条１項）
(3)監査役であった被告Ｙ６，被告Ｙ７，被告Ｙ８，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０
について
ア主位的請求
不法行為（民法７０９条，７１９条（主位的に１項，予備的に２項））
イ予備的請求
(ｱ)第１次的予備的請求
監査役の第三者に対する責任（旧商法特例法１８条の４第２項，旧商法２６６条ノ３第２項，会社法４２９条２項３号）
(ｲ)第２次的予備的請求
監査役の第三者に対する責任（旧商法２８０条１項，２６６条ノ３第１項，会社法４２９条１項）
(4)会計監査人であった被告監査法人乙及び被告監査法人丙について
ア主位的請求
不法行為（民法７０９条，７１９条（主位的に１項，予備的に２項））
イ予備的請求
(ｱ)第１次的予備的請求
会計監査人の第三者に対する責任（旧商法特例法１０条，会社法４２９条２項４号）
(ｲ)第２次的予備的請求
会計監査人の第三者に対する責任（会社法４２９条１項）
２本件の争点


本件の争点は，①株式会社甲が粉飾決算（企業会計原則に反して，前受受講料を前受収益として計上し   ないことにより，債務超   過状態であることを隠した。）をして原告らとの間に受講契約を締結させたか，②受講契約の締結後，無謀な事業拡大路線を取り経営を破綻させたか，③株式会社甲の代表取締役ないし取締役であった被告らは，そのような業務執行をし，あるいはそれに対する監督を怠ったことについて義務違反があるか（被告Ｙ１以外の被告らについては，前提として，そもそも名目的取締役に過ぎないか否かも争点となる。），④株式会社甲の監査役であった被告らは，業務監査の職務を果たしたか否か，⑤会計監査人であった被告らは，監査義務を果たしたか否か，である。
３前提事実
(1)当事者等
ア株式会社甲について（甲Ａ１，５，乙ア４４，４５，４８の１ないし７，乙ア４９の１ないし８，乙ア５０の１ないし７）
(ｱ)株式会社甲は，外国語会話教室の経営等を目的とする株式会社である。(ｲ)被告Ｙ１は，昭和５６年８月に有限会社株式会社甲企画を設立した後，平成２年８月，大阪市北区に株式会社株式会社甲（以下「大阪市北区の株式会社甲」という。）を設立し，その後，有限会社株式会社甲企画の事業を大阪市北区の株式会社甲に営業譲渡した。
株式会社甲は，被告Ｙ１が株式会社Ｃ自動車を買収し，平成５年２月３日，同社の商号を株式会社株式会社甲に変更した上，平成８年７月１日に大阪市北区の株式会社甲を吸収合併したものである。
イ原告ら
原告らは，株式会社甲との間で受講契約を締結した者である。
ウ被告ら
(ｱ)被告Ｙ１は，株式会社甲の創業者であり，創業以来，株式会社甲が会社更生手続開始の申立てをした直前に解任されるまでの間，代表取締役の地位にあった者である。
被告Ｙ２は，商業登記簿上，平成８年６月２９日から平成１５年８月１日まで取締役の地位にあった者，被告Ｙ３は，平成５年２月３日に取締役に就任し，平成１９年１０月２５日から代表取締役の地位にあった者，被告Ｙ４は，平成８年６月２９日に取締役に就任し，平成１９年１０月２５日から代表取締役の地位にあった者，被告Ｙ５は，平成１８年６月２９日から取締役に就任し，平成１９年１０月２５日から代表取締役にあった者である（以下，被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５の５名を併せて「被告取締役ら」ということがある。）。
（甲Ａ２，乙ア４９の６，乙ア５０の４）
(ｲ)被告Ｙ６は，平成７年１０月１１日に株式会社甲監査役となり，平成９年６月から常勤監査役の地位にあった者，被告Ｙ７は，平成９年６月２７日から平成１８年６月２９日まで監査役（社外監査役）の地位にあった者，被告Ｙ８は，平成１０年６月２６日から平成１８年６月２９日まで監査役の地位にあった者，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，いずれも平成１８年６月２９日から監査役及び監査役（社外監査役）であった者である（以下，被告Ｙ６，被告Ｙ７，被告Ｙ８，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０の５名を併せて「被告監査役ら」ということがある。）。【争いがない】(ｳ)被告監査法人乙は，平成８年の株式会社甲の株式の店頭公開前に会計監査人となり，平成１８年１１月２日までその任にあった者，被告監査法人丙は，平成１８年１１月３日に一時会計監査人となり，平成１９年４月１日から会計監査人であった者である（以下，被告監査法人乙及び被告監査法人丙を併せて「被告会計監査人ら」ということがある。）。
【争いがない】
(2)原告らの受講契約締結と受講料等の支払
原告らは，別紙損害明細一覧表１及び２の「契約年月日」欄記載の日に，株式会社甲と受講契約を締結し，同日又はその後に，同一覧表記載のとおり，受講料等を支払い，又は信販会社に対して信販手数料を支払った。【争いがな
い】
(3)株式会社甲が行っていた会計処理
株式会社甲の売上高のうち，主たる収入である授業収入の収入は，入学金と受講料から成り立っており，株式会社甲は，この受講料の４５パーセントを「Ｎシステム登録料」（以下「システム登録料」という。），５５パーセントを「Ｎシステム利用料」（以下「システム利用料」という。）とした上で，入学金全額とシステム登録料を契約時に売上げ（収益）計上し，システム利用料については，契約期間に対応した期間の経過に応じて収益に均等計上していた（以下「本件会計処理方式」という。）。
(4)平成１３年３月期から平成１９年３月期までの決算状況株式会社甲の決算書によれば，平成１３年３月期は営業利益６億０１８３万９０００円，経常利益６億３７９６万４０００円，平成１４年３月期は営業利益９０７１万９０００円，経常利益４億１３８８万３０００円，平成１５年３月期は営業利益１０億１３９２万２０００円，経常利益１０億２０４８万４０００円，平成１６年３月期は営業利益１７億０３０１万３０００円，経常利益１４億５１０１万４０００円，平成１７年３月期は営業利益５億９０６０万５０００円，経常利益８億７３４７万４０００円であったのに対し，平成１８年３月期は営業損失１９億５４５４万１０００円，経常損失１５億８８８８万３０００円，平成１９年３月期は営業損失２１億６４４４万７０００円，経常損失１２億６７３４万４０００円であった。（甲Ａ９ないし１５）
(5)経済産業省及び東京都による立入検査
株式会社甲は，平成１９年２月１４日，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）違反及び東京都消費者生活条例違反の疑いにより，経済産業省及び東京都の立入検査を受け，同月１６日，新聞各紙で報道された。
（甲Ａ５）


(6)株式会社甲が定める中途解約時の受講料の清算に関する規定に関する訴訟解約金精算金請求訴訟において，最高裁判所は，平成１９年４月３日，株式会社甲が定めている受講生が受講開始後に受講契約を解除した場合における受講料の清算に関する規定は，特定商取引に関する法律４９条２項１号に定める額を超える額の金銭の支払を求めるものであり，無効であるとする判決をした。（最高裁判所第３小法廷判決平成１７年（受）第１９３０号）（甲Ａ６）
(7)株式会社甲に対する行政処分
経済産業省は，平成１９年６月１３日，株式会社甲に対し，特定商取引法違反（書面記載不備，誇大広告，不実告知等）を理由として，同月１４日から同年１２月１３日までの６か月間，１年を超えるコース及び授業時間数が７０時間を超えるコースの新規契約に関する勧誘，申込受付及び契約締結の各業務について，業務停止を命じ，さらに，同業務停止命令に付随して，厚生労働省は，同年６月１５日，雇用保険法６０条の２第１項に基づき，教育訓練給付金支給の対象となる教育訓練としての指定を取り消した。（甲Ａ５，５２）
(8)株式会社甲に対する破産手続の開始
株式会社甲は，平成１９年１０月２６日，大阪地方裁判所に対し，会社更生手続開始の申立てを行い，同裁判所は，同年１１月２６日，破産手続を開始する決定をした。（甲Ａ５，弁論の全趣旨）
４争点及びこれに対する当事者の主張
〈主位的請求（共同不法行為に基づく損害賠償請求）〉
(1)被告取締役らの不法行為
【原告らの主張】
ア財政破綻状態の隠匿による受講契約の締結
(ｱ)株式会社甲の財政破綻
株式会社甲は，被告取締役らの後記イ(ｱ)の資金流出回避義務違反の結果として，遅くとも平成１１年３月期には，企業会計原則に適合した会計処理を前提とすると，１３億円程度の債務超過であり，さらに，平成１２年３月期は２６億円程度の債務超過，平成１３年３月期は４６億円程度の債務超過と３期連続の債務超過であった。
株式会社甲は，平成８年から日本証券業協会に店頭登録（平成１６年からはジャスダック上場）をしていたため，証券取引法２４条１項に基づき，有価証券報告書を当該事業年度経過後３か月以内に内閣総理大臣（金融庁）に提出することを義務づけられており，同報告書は，財務局や証券取引所で閲覧することが可能であった。また，株式会社甲は，新聞紙上等に財務諸表を公表していた。
したがって，株式会社甲が平成１１年６月に債務超過の有価証券報告書を金融庁に提出し，財務諸表を新聞紙上等に公表していれば，株式会社甲が債務超過に陥ったことは，瞬時かつセンセーショナルに報道され，株式会社甲の債務超過を知った受講生が中途解約の申出に殺到し，株式会社甲は中途解約金の返金による現金預金の流出を避けることはできなかったし，長期かつ多額の前払い式チケットの販売が事実上不可能となって，現金収入が激減することも必至であった。
平成１１年３月期においては，株式会社甲には未使用チケットが３５４億円規模で存在したのに対し，株式会社甲の現金預金は８６億円弱しかなかったから，受講生が中途解約に殺到すれば，株式会社甲の現金収入が激減して資金ショートに陥り，倒産に至る可能性が極めて高かった。そして，多額の未使用チケットを抱えたまま，現金収入が激減するため，株式会社甲において経営を改善し，平成１３年３月期までに債務超過を回避することは不可能であった。
万が一，株式会社甲が平成１３年３月期まで生き延びることがあったとしても，株式会社甲が当時店頭登録していた日本証券業協会では，店頭売買有価証券の登録及び価格の公表等に関する規則１１条２項８号により，「３年連続の債務超過」が登録取消基準と定められているため，平成１１年３月期から平成１３年３月期まで３期連続して債務超過にあった株式会社甲は，平成１３年６月に店頭登録が取り消されることになる。そして，平成１１年３月期の債務超過が公表され，それ以降の３期連続の債務超過，信用状態の悪化の露呈により，平成１３年３月期における４４２億円規模の未使用チケットについて中途解約申出が殺到し，長期大量の前売りチケットの販売が極端な不振に陥ることは明らかであるから，株式会社甲は遅くとも平成１３年６月には倒産していたといえる。
(ｲ)株式会社甲の会計処理方式の違法性・不当性及びそれによる負債の隠
匿
ａ前記(ｱ)の財政破綻状態の隠匿を可能であったのは，本件会計処理方式を採用したからである。
すなわち，被告取締役らは，前受受講料の４５パーセントを，受講生の授業消化率と関わりなく即時に売上計上し，残りの５５パーセントについても授業消化率と関わりなく契約期間の経過に対応して均等配分するという本件会計処理方式（すなわち，授業未提供分の前受受講料の多くの部分を前受収益として負債計上しない方式）を採用するとともに，必要な引当金を的確に計上せず（すなわち，①平成１７年３月末決算期以前は，解約清算金に関する引当金が全く計上されておらず，②平成１８年３月末決算期以降は，引当金が計上されているが，現実の解約率及び解約清算額と乖離した過少な引当金額であったものであり，また，③平成１７年以降，解約清算金の計算方法に関する多数の訴訟において敗訴が続いていたのであるから，遅くとも平成１８年３月末決算期以降，解約清算金に関する引当金を計上するに当たっては，解約清算金の計算方法に関して，株式会社甲の主張が認められなかった場合についても考慮した引当額が計上されるべきであったのに，そうした考慮は何らなされなかった。），企業会計原則に反する違法・不当な決算書を作成していた（前者について企業会計原則第２，３Ｂ，後者について企業会計原則注解１８）が，これにより，上記(ｱ)の株式会社甲の真実の財政状態が計算上表示されず，多額の負債の存在が原告らに隠匿されていた。


ｂ本件会計処理方式が違法である理由の骨子は，以下のとおりである。すなわち，システム登録料に該当する費用項目は，経常的継続的に発生する営業費用であって，いわゆる初期費用にあたらないし，また，株式会社甲が提供するサービスは，ネイティブの講師やテレビ電話機器と一体となって提供されることに意味があるから，受講生が，レッスンを消化しない段階で，システムを利用できる環境だけを享受することなどできない。そして，企業会計原則によれば，売上高は，実現主義の原則に従い，商品等の販売又は役務の給付によって実現したものに限るとしているのであるから（甲Ａ５３，企業会計原則第２，３Ｂ），システム登録料のうち，有効期間が３年のものについては，初年度に売上に計上できるのは３分の１であるにもかかわらず，本件会計処理方式は，４５パーセントを計上している点で，企業会計原則の実現主義に反するのである。
(ｳ)受講契約の締結と原告らの損害発生
被告取締役らは，上記(ｱ)の株式会社甲の債務超過状態を上記(ｲ)の方法で隠匿し，授業を継続して提供できず，解約の際に解約清算金を返還できない状態であることを隠して，原告らに対して受講契約を締結させ，受講料等相当額の損害を被らせた。
株式会社甲が平成１３年６月に倒産必至の状態に陥っていたことを知っていれば，原告らが受講契約を締結することはなかったから，被告らの企業会計原則に反する会計処理と原告らの損害との間には，相当因果関係がある。
イ原告らの受講契約締結後の債権侵害
(ｱ)資金流出回避義務違反
ａ取締役は，会社に対して忠実義務及び法令遵守義務を負っているところ，会社の営業活動は，取引相手の存在を当然の前提としているから，会社が取引相手に対して負担した義務を履行できるように会社経営を行うことは，取締役の最低限の義務であり，経営に関する取締役の決定等が明白に違法であって，その結果，取引相手の会社に対する権利が侵害された場合には，取締役は，故意又は過失がある限り，取引相手に対する権利侵害について一般不法行為責任を負う。会社が取引相手に対し，その履行期に契約上の義務を履行するためには，義務を履行するのに必要な資金を確保しなければならない。また，会社が法律上の制度である以上，法令及び企業会計原則を遵守した計算を行い，これに基づく決算書類を作成することが当然の前提となる。これら法令・会計原則に違反した会計処理と，かかる会計処理を前提として経営を行った結果，必要資金に不足を来たし，取引相手ヘの義務の履行が不可能となった場合には，それをきたした取締役の行為は，第三者（取引相手）との関係でも違法と評価すべきである。ｂ株式会社甲は，契約期間が長期になればなるほど，１授業当たりの単価が安くなるという方式を採用して，受講生をできる限り長期の契約締結に誘導し，多額の受講料を前払で受領するという経営方針をとっていた。こうした経営方針の下で，株式会社甲は，受講生に対し，長期間にわたって授業の役務を提供する債務を負うことになる。そして，株式会社甲と受講生との契約は，特定商取引法上の特定継続的役務提供契約であり，契約の性質上当然に中途解約が予定されるから，株式会社甲は，中途解約をした受講生に対する前受受講料の清算を予定した資金計画を講ずる必要があったのであり，経営方針を決定する被告取締役らは，前受受講料の流出を回避し，受講生の解約率等に即して，授業のための経費や解約清算金のための資金を適切に社内に留保すべき資金流出回避義務を負っていたというべきである。加えて，株式会社甲と取引関係に立つのは一般消費者であるから，資金確保について配慮する高度の注意義務を負うというべきである。ｃしかるに，被告取締役らは，上記ア(ｲ)記載の方法により，企業会計原則に適合しない本件会計処理方式によって多額の負債を隠匿し，利益の水増しを行いながら，必要な資金を留保することなく，莫大な宣伝広告費をかけたり，無謀に新規教室を開設したりするなど，実収入に到底見合わない経費を支出し，資金を流出させた。ｄ仮に，原告らが株式会社甲と受講契約を締結した時点において，その財政状態が，破綻を回避し得る程度のものであったとしても，原告らの受講契約締結時から，遅くとも株式会社甲の会社更生手続申立時点までの間の被告取締役らの上記資金流出回避義務違反により，株式会社甲は，遅くとも平成１９年１０月２６日までには，授業を継続して提供することができず，解約の際には解約清算金を返還できない状態となり，原告らは，株式会社甲の会社更生手続申立時点において，未受講の受講料等相当額の損害を被った。
(ｲ)倒産回避・遵法経営義務違反
ａ上記(ｱ)ａのとおり，取締役は，会社が取引相手に対する契約上の義務を履行できるように，法令を遵守して経営を行う義務を負っており，法令に違反する経営を行った結果，会社の信用が毀損される等して倒産に至り，その結果，会社の取引相手が損害を被った場合には，会社の取引相手に対し，一般不法行為責任を負う。