被控訴人のホームページは，「新着情報」，「会社概要」，「事業案内」，「製品・サービス」及び「採用情報」のページから構成されており，そのうちの「製品・サービス」のページでは，被控訴人の「製品・サービス」の一つとして「ロックオン」の項があり，そこには，「スマートフォン対応のケータイサイト作成ASP。SEOにも効果的。華やかなケータイサイトが専門知識なしで簡単に作成できる！」と記載されている（乙１の１）。
イ「Lockonとは？」のページ
「製品・サービス」のページ（前記ア）中の「ロックオン」の項にリンクされているページ（http://www.090.jp）は，「Lockonとは？」，「機能一覧」，「導入事例」，「料金」，「よくある質問」のページから構成されており，そのうちの「Lockonとは？」のページのタイトルには「スマートフォン対応のケータイサイトを簡単に作るならLockon｜ビジネスラリアート株式会社」と記載され，ページの最上部に，他より小さいフォントで「スマートフォン対応のケータイサイト作成ASP。SEOにも効果的。華やかなケータイサイトが専門知識なしで簡単に作成できる！」と記載されている。それに続く記載内容は，次のとおりである（甲７，乙１の２）。(ｱ)「Lockonとは」として，太字で「スマートフォンアプリ（iOS・Android）が標準対応！スマホ＆ガラケーのサイト制作・編集システム。」と記載され，更にその下に，より小さいフォントで「華やかなサイトが専門知識なしで作成でき，専用管理画面＆エディタで更新も簡単です。また，スマートフォンアプリが標準対応。クーポン機能やアプリ特有のプッシュ通知など，アプリだからできる様々な機能も満載。プッシュ通知を使えば，ユーザーのスマートフォンに，簡単＆確実にクーポンやお知らせを通知できます。」と説明されている。(ｲ)「プッシュ通知」として「管理画面からボタン一つで簡単に，iOS・Androidのスマートフォンにプッシュ通知ができます。」と記載され，その下に管理画面の画像があり，更にその下に「プッシュ通知を送信するには，管理画面の『アプリ通知』から，プッシュ通知で発信したい情報を登録し，ボタン一つで送信することができます。ユーザーのスマートフォンにリアルタイムに通知することができるため，タイムセールス等の告知にも有効的です。もちろん，事前予約も可能！」と記載されている。
(ｳ)「Lockonの主な機能」として，８種類の機能が示され，そのうちの一つにプッシュ通知機能が示されている。
(ｴ)「プラン別サービスご利用料金」として，「アプリプラン   スマートフォンアプリ対応」，「スタンダードエディションアプリなしのプラン」，「PCセットプランPC／スマホサイトを一元管理」及び「ビジネスエディション柔軟にカスタマイズが可能」が挙げられ，初期費用及び月額費用が記載され，「備考」として，それぞれ「アプリ申請費用は別途必要になります。」，「年契約もご利用いただけます。」，「PCサイト制作費用は別途必要になります。」，「共有型・専有型プランがあります。」と記載され，その下部に「※１すべてのプランにおいて，サイト制作費用は別途必要になります。」などと記載されている。
ウ「機能一覧」のページ
「製品・サービス」のページ（前記ア）中の「ロックオン」の項にリンクされているページ（http://www.090.jp）のうち「機能一覧」のページには，タイトル及びページの最上部に前記イ(ｱ)と同様の記載があり，その下に「機能一覧」，「Lockonの特長的な機能」との見出しの下，１７種類の機能が簡略な説明と共に列挙されている（原判決別紙「機能一覧」のとおり）。１７種類の機能のうち，「Lockonアプリ」及び「メールマーケティング」については，それぞれ次の記載がある（乙１の３）。
(ｱ)「Lockonアプリ」についての記載
「Lockonアプリ」の項には，「アプリのプッシュ通知でユーザーにダイレクトに情報配信」と記載されている。
その下の階層には，原判決別紙「ホームページ目録」記載１のアドレスの，プッシュ通知機能に関するページがある。このページには「機能一覧」，「Lockonアプリ」との見出しの下，太字で「アプリのプッシュ通知でカンタン情報配信！」と記載され，更にその下に，より小さいフォントで，「アプリと連動することで，ユーザーがリアルタイムに最新のニュース（更新情報）を知る手だて（アイキャッチ効果）が増え，アクセス数の増加が見込めます。また，メルマガを配信してもユーザーがメールアドレスを変更等をして届かない場合もありますが，アプリをダウンロードしていただければアプリダウンロードユーザーに更新情報を届けることが出来ます。」と記載されている。その下の右側には「アプリ通知」の画面が掲載され，左側には携帯電話機の画像と共に，「今月のセールのお知らせ！」，「イベントの情報を更新しました！」との文字が吹き出し内に記載されている（甲４，乙２の１）。
(ｲ)「メールマーケティング」についての記載
「メールマーケティング」の項には，「メールを送りたいターゲットの条件を絞って送信」と記載されている。
その下の階層には，別紙「ホームページ目録」記載２のアドレスの，メールマーケティング機能に関するページがある。このページには「機能一覧」，「メールマーケティング」との見出しの下，太字で「属性配信で，よりユーザーに求められる情報を配信！」と記載され，更にその下に，より小さいフォントで，「メールマーケティングではケータイアンケートの作成・収集データのダウンロード・データ属性抽出によるメール配信などができます。また，配信日時の指定予約をまとめて登録できる機能を装備した，メールマガジン配信も可能です。」と記載されている（甲５，乙２の２）。
(2)被告サービスの利用方法
ア被控訴人の顧客は，被控訴人と契約を締結し，ホームページ作成アプリ画面へのログインＩＤ及びパスワードを取得し，被控訴人が管理するサーバにログインして，サーバ内にあるソフトウェアを利用する（乙９）。イ被控訴人の顧客がログインして利用する管理画面中，ホームページを作成する際に使用する「ページ作成」画面では，左側に「イメージプレビュー」の画像が表示される。その右側には「ページ編集」の欄があり，「編集モード」，「背景色」，「テキスト色」，「リンク色」，「訪問済みリンク色」を選択し，「タイトル」，「SEO対策用説明文」，「SEO対策用キーワード」，「スタイルシート」を記入し，「改行処理」を選択し，「内容」，「パスワード」を記入し，「安全装置」を選択するようになっており，被控訴人の顧客は，これらによりホームページを作成する（乙７）。
そして，「ページ編集」の下に「アプリ通知」の欄があり，「通知先」を選択し，「通知メッセージ」，「最終通知日」を記入するようになっており，その下に「通知」の押し下げボタンがある。被控訴人の顧客が，この欄にメッセージを入力して通知ボタンを押すと，登録されたエンドユーザーにメッセージが配信される（乙７）。
ウ被控訴人の顧客がログインして利用する管理画面の中の，「メールマーケティング」画面では，被控訴人の顧客がエンドユーザーに任意のタイミングで送信する「サンクスメール」及び「バースデーメール」について，それらのタイトル，本文（内容）等を記入する欄のほか，「クーポン管理」や「配信メッセージ管理」のメニューが設けられている（乙８の１～乙８の５）。
２争点１（被控訴人による被告標章の使用は，本件商標の指定役務又はこれに類似する役務についての使用に当たるか）について
(1)被告サービスの役務


前記１で認定したとおり，被控訴人のホームページにおいて，被告サービスの要点は「スマートフォン対応のケータイサイト作成ASP」，「華やかなケータイサイトが専門知識なしで簡単に作成できる」と紹介されており，かつ，被告サービスの１７の機能の多くはホームページの作成支援に関わるものであることからすると，被告サービスは，ホームページ作成支援を主たる機能とするものであると認められる。そして，被告サービスは「ASP」とされているところ，弁論の全趣旨によれば，ASPとは，ソフトウェアをインターネットを介して利用させるサービスをいうと認められることからすると，被告標章が使用されている被告サービスは，全体として，インターネットを介してスマートフォン等の携帯電話用のホームページの作成・運用を支援するためのアプリケーションソフトの提供を行うものであり，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当すると認められ，本件商標の指定役務である第３５類の「広告」には該当せず，また，これに類似する役務とも認められない。
(2)    プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能を，独立した機能とし
て表示するために被告標章が使用されているか
控訴人は，被告サービスにおけるプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，第３５類に該当し，被告サービスの中で独立した固有の価値を有するサービスであるから，本件商標権の侵害の有無は，プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能それぞれにおける被告標章の使用状況から判断されなければならない旨主張し，その根拠として，これらの機能は，被告サービスの主たる要素であるホームページ作成ASPサービスとは相互に関連がないこと，これらの機能の管理画面は，ホームページ作成機能から独立したものになっていること，これらの機能の提供に当たっては，ホームページ作成機能からは独立した対価を徴収していることを挙げる。前記１において認定したプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の内容（控訴人の指摘する管理画面の独立性の点を含む。）からすれば，これらの機能は，広告宣伝を目的とした携帯電話用ホームページを専門的知識なく作成する上で必要不可欠な機能であるとまではいえない。証拠（甲１８～２１）によれば，実際，他社において，ホームページ作成のASPサービスと，プッシュ通知配信やメールマーケティングに関するサービスは，必ずしも一体のものとして提供されているものではないこと，被控訴人においても，メールマーケティングに関するサービスを単体で提供したり，被告サービスとは別に提供しているサービスにプッシュ通知機能を盛り込んでいたり，プッシュ通知機能のないホームページ作成ASPサービスを提供していたりすることが認められる。また，証拠（甲２２）によれば，被告サービスにおける料金設定において，メールマーケティング機能はオプションとして追加料金を要するものとされていること，プッシュ通知機能はオプションとはされていないが，これを含まないプランよりも，含むプランの方がより高い料金を要するものとされていることが認められる。これらのことからすると，被告サービス中のプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は固有の価値を有すると評価できないわけではない。
しかしながら，証拠（甲２２，乙１の２）によれば，被控訴人は，被告サービスの中で，プッシュ通知機能又はメールマーケティング機能のみを，ホームページ作成ASPサービスから切り離しては提供していないことが認められる。そうである以上，被告標章が使用されている被告サービスの中からプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能のみを切り離して，これらの機能について被告標章が使用されているとみることはできないというべきである。
なお，控訴人は，被告標章がプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能のために使用されているといえる根拠として，被告標章が，これらの機能を表示するページのタイトル部分に使用されており，当該ページは，被告サービスのサイトの他のページを経由することなく直接閲覧することができること，被告サービスのサイト全体においても，トップページ上でプッシュ通知機能が被告サービスの目玉機能であると積極的に訴求していること，「よくある質問」においてメールマーケティング機能を積極的に説明していることを挙げる。
しかし，これらの点は，いずれも，あるサービスをホームページにおいて広告宣伝するに当たり，当該サービス中の特定の機能について訴求する多くの場合に当てはまることであり，被告サービス中のプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能に，被告サービスから独立して被告標章が使用されているといえる根拠にはならない。
(3)プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能が広告機能を有するか控訴人は，被告サービスのプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能がメールサーバによる電子メールの配信を提供する要素を含んでおり，それが広告機能を営むものであると主張し，また，メールマーケティング機能の提供が広告業に該当することの根拠として，被控訴人が主体となって，被告サービス中の空メール機能を利用し，メールアドレスを収集して広告メールを送信していること，プッシュ通知機能の提供が広告業に該当することの根拠として，被控訴人がプッシュ通知の配信先であるアプリケーションを自らの名義と責任において配信していることをそれぞれ挙げる。しかし，前記１によると，被告サービスのプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，被告サービスによって提供されるアプリケーションソフトを被控訴人の顧客が使用することにより行われるものである。したがって，被告サービスは，広告配信サービス自体を提供するものではなく，広告配信のための機能を有するプログラムを提供するものに過ぎない。また，被告サービスのうちのプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能のみに着目して被告標章が使用されているとみることができないことは前記(1)から(3)までにおいて説示したとおりである。需要者においても，控訴人が指摘する観点から被告サービスに含まれる個別の機能を分析的に把握して，プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の部分は広告業のサービスを受けるものであると認識するとは考えられないから，控訴人の上記主張は，前記(1)の判断を覆すものではない。
(4)以上によれば，被控訴人による被告標章の使用は，本件商標の指定役務又はこれに類似する役務についての使用には当たらない。
３結論
以上の次第で，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官          山田陽   三
裁判官      種村好   子
裁判官      中尾   彰


主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
別紙記載の被相続人Aの昭和６１年６月２２日付け自筆証書遺言は無効であることを確認する。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告及び被告の亡父A（以下「A」という。）作成に係る昭和６１年６月２２日付け自筆証書遺言（以下「本件遺言」という。）が存在するところ，原告が，被告に対し，Aが当該自筆証書（以下「本件遺言書」という。）を故意に破棄したことを理由として，本件遺言が無効であることの確認を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実）
原告及び被告は，Aの子である。現在，Aの相続人は原告及び被告の２名のみである。
Aは，昭和６１年６月２２日，別紙のとおり，遺言書の全文を作成し，日付及び氏名を自署し，これに印章を押印し，もって自筆証書によって本件遺言をした。本件遺言の内容は，Aの自宅兼病院の土地建物や預金等，Aの遺産のほとんどを被告に相続させるというものである。
Aは，平成１４年５月６日，死亡した。
本件遺言書は，平成１４年９月９日，広島家庭裁判所において検認手続が行われた。
イ上記検認当時，本件遺言書は，封筒（以下「本件封筒」という。）に入っていたところ，本件封筒は，①表側には「遺言書在中」と記載され，「開封しないで知り合いの弁護士に相談するか，家庭裁判所に提出して，検認調書という公文書にしておいてもらうこと」と記載された付箋が貼り付けてあり，②上部は切られて，その箇所がのり付けされていた。ウ上記検認当時，本件遺言書はその文面全体の左上から右下にかけて赤色ボールペンで斜線が引かれていた。
３争点及び争点についての当事者の主張
本件の争点は，Aが本件遺言書の全体を故意に破棄したかである。
原告の主張
次のとおり，Aは本件遺言書の全体を故意に破棄した。したがって，本件遺言はその全体が撤回されたものとみなされ，無効である。ア本件遺言書及びそれを入れた本件封筒は，開業医であった   Aが経営する病院の麻薬保管金庫（以下「本件金庫」という。）内に保管されていたところ，Aの死後，同病院の看護婦によって発見された時点で，本件封筒の上部は既に切られており，その後，上記検認までの間にAの妻で原告及び被告の母であるBがその箇所ののり付けを行った。したがって，A   が，本件封筒の上部を切って本件遺言書を取り出し，その文面全体に斜線を引いたとしか考えられない。
イそして，A   が本件遺言書の文面全体の左上から右下にかけて赤色ボールペンで斜線を引いたのは，本件遺言書の全体を破棄する行為に当たる。かかる認定は，本件遺言作成後，平成５年ころから被告の結婚をめぐってAと被告の関係が悪化したことや，同時期にAが原告の経済状態を心配していたこととも整合する。
被告の主張
アA   が，本件封筒の上部を切って本件遺言書を取り出し，その文面全体に斜線を引いたかについては不知。
イA   が本件遺言書の文面全体の左上から右下にかけて赤色ボールペンで斜線を引いたとしても，かかる行為は，本件遺言書の内容を識別できない状態に至らせるものではなく，したがって，本件遺言書の全体を破棄する行為には当たらない。また，①本件遺言作成後のAと原告及び被告との関係が原告主張のようなものではなかったこと，及び，②Aが死亡時まで本件遺言書を破り捨てる等することなく本件金庫内に保管していたことからも，Aには本件遺言書を破棄する意思がなかったものである。
第３当裁判所の判断
１A   が本件遺言書に斜線を引いたかについて
成立に争いのない甲第２号証によると，①Aの死後，保管されている麻薬の検査のために担当公務員が本件金庫を開けた際に，立ち会った看護婦が本件金庫内に保管されていた本件遺言書及びそれが入った本件封筒を発見したこと，及び，②その時点で既に，本件封筒の上部が切られ，本件遺言書の文面全体の左上から右下にかけて赤色ボールペンで斜線が引かれていたことが認められる。そして，本件遺言書及びそれが入った本件封筒を本件金庫内に入れた人物はA以外には考えられないことから，本件遺言書の文面全体の左上から右下にかけて赤色ボールペンで斜線を引いたのもAであると認められる。２A   が本件遺言書に斜線を引いたことが本件遺言書の全体を破棄する行為に当
たるかについて
Aが本件遺言書に斜線を引いた時期が特定できないことから，本件遺言をした後のAと原告及び被告との関係の推移からは，A   が本件遺言書に斜線を引いた時点で本件遺言について撤回の意思を有していたか否かを推認することはできない。もっとも，成立に争いがない甲第３号証の１～５の書き損じ年賀はがきにおけるAによる斜線引き行為との対比から，A   は本件遺言書に斜線を引いた時点で少なくとも一時的に本件遺言について撤回の意思を有していたことが推認される。
イしかし，遺言の撤回については遺言の方式に従って行うことが要求されること（民法１０２２条）に鑑み，これと同じ効果が導かれる遺言書の破棄の定義についても厳格に解釈されるべきであり，したがって，焼捨て，切断，一部の切捨てなど遺言書自体の有形的破棄の場合のほか，遺言書を抹消して，内容を識別できない程度にする行為も破棄に当たるが，元の文字を判読できる程度の抹消であれば，破棄ではなく，変更ないし訂正として一定の形式を備えない限り，元の文字が効力をもつことになると解される。
これを本件についてみると，本件遺言書の各文字は，Aにより斜線が引かれた後も，いずれも判読可能な状態を維持していることから，その効力は失われていないと解するほかない。
また，Aが本件遺言書を廃棄，焼却等することなく死亡時まで本件金庫内に保管していたことに照らし，Aは本件遺言書に斜線を引いた後において継続的に本件遺言について撤回の意思を有していたとは認められず，このことからもAが本件遺言書に斜線を引いたことをもって本件遺言の撤回という効果を認めるのが妥当であるとは解されない。
よって，Aが本件遺言書の文面全体の左上から右下にかけて赤色ボールペンで斜線を引いたことは，本件遺言書を撤回する行為には当たらないと解される。
３以上によれば，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第３部
裁判官    榎   本   康   浩
（別紙）（添付省略）


平成２８年１月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（行ウ）第３４８号異議申立却下裁決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月３０日
判      決
ウォーターインテレクチュアル    プロパティーズ
インコーポレイテッドこと
原告       ウォーター     アイピー    エルエルシー同訴訟   代理人   弁護士        加藤光宏
被告         国
裁決行   政庁       特許庁長官
同指定代理人        宍戸   崇
同         米加田     貴   志
同         門奈伸幸
同         平   川   千鶴子
同         小林大祐
主      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁長官が２０１４１１１３行服特許１異議申立事件について平成２６年１２月１６日にした決定を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，国際特許出願に関する国内書面に係る手続につき特許庁長官が平成２６年７月４日付けでした同手続を却下する旨の処分に対する行政不服審査法（昭和３７年法律第１６０号。以下「行審法」という。）に基づく異議申立てに関し，特許庁長官が平成２６年１２月１６日付けでした同異議申立てを却下する旨の決定の取消しを求めた事案である。２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。なお，日本国外の事実や外国語文書に係る日付については，西暦を用いて表記し，和暦を付記することがある。）
(1)原告
原告は，アメリカ合衆国オハイオ州法に準拠して２０１１年（平成２３年）１２月１１日に設立されたオハイオ州有限責任営利事業体（anOhioFor   ProfitLimitedLiabilityCompany）であって，ウォーター    アイピーエルエルシー（「WATERIP   LLC」）との名称で登記されている法人である（弁論の全趣旨）。
(2)国際出願
２０１０年（平成１２年）１２月１０日に米国特許商標庁にされた特許出願に基づく優先権を主張して，２０１１年（平成２３年）１２月９日，発明の名称を「高効率水浄化システム」とする発明について，米国特許商標庁に対し，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＵＳ２０１１／０６４１３５。以下「本件国際出願」という。）がされているところ，本件国際出願は，ウォーターインテレクチュアル    プロパティーズインコーポレイテッド（「WATERINTELLECTUALPROPERTIES,   INC.」。以下「本件出願人」という。）を出願人としてされたものである。
本件国際出願は，日本国を指定国に含むものであり，特許法１８４条の３第１項の規定により，その国際出願日に日本国にされた特許出願（特願２０１４－５０６３９９。以下「本件出願」という。）とみなされるところ，英語でされたものであったことから，同法１８４条の４第１項の規定により，本件国際出願に係る明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文（明細書等翻訳文）の提出期限は，平成２５年６月１０日となったが，同日までに明細書等翻訳文が提出されなかったため，本件出願は，同法１８４条の４第３項の規定により，取り下げられたものとみなされることになる。
（以上につき，甲１８）
(3)国内書面に係る手続
弁理士Ａ（以下「Ａ弁理士」という。）は，本件国際出願の出願人である本件出願人を代理するとして，平成２５年１０月１８日，本件出願につき，特許庁長官に対し，明細   書等翻   訳文の   ある同   日付け   国内書   面（以   下「本   件国内   書面」   という。）及び回復理由書（同月１７日差出）を提出した。特許庁長官は，平成２６年３月１０日付け（同月１２日発送）で，Ａ弁理士に対し，特許法１８４条の４第４項に規定する要件を満たしていないことを理由として本件国内書面に係る手続を却下すべき旨を却下理由通知書により通知した。Ａ弁理士は，本件出願人を代理するとして，同年４月１０日，特許庁長官に対し，弁明書を提出した。
特許庁長官は，同年７月４日付け（同月８日発送）で，本件出願人に対し，弁明書に記載された弁明の趣旨を考慮しても却下の理由は解消しないとして，本件国内書面に係る手続を却下する旨の処分をし（以下「本件却下処分」という。），同処分に係る通知は，Ａ弁理士に送達された。
（以上につき，甲１９ないし２３，乙１ないし５）
(4)本件却下処分に対する異議申立て手続
ア異議申立て
Ａ弁理士は，本件却下処分の名宛人である本件出願人を異議申立人とし，同人を代理するとして，平成２６年９月８日，特許庁長官に対し，本件却下処分に対する同月５日付け異議申立書（甲１，乙６。以下「本件異議申立書①」という。）を提出したが（以下「本件異議申立て」といい，同申立に係る手続きを「本件異議申立手続」という。），本件異議申立書①には，異議申立人の代表者の氏名及び住所が記載されていなかったほか，代表者の資格を証明する書面及び代理人であることを証明する書面が添付されていなかった。
イ１回目の補正命令
特許庁長官は，次の記載のある平成２６年９月１１日付け補正命令書（甲２，乙７。同月１６日送達）により，Ａ弁理士に対して補正を命じた（以下「本件第１補正命令」という。）。
「本命令書受領の日から３０日以内に下記書面をそれぞれ提出してください。
・・・
１．適正な行政不服審査法による異議申立書１通
(1)異議申立人代表者の住所及び氏名
２．代表者の資格を証明する書面（登記事項証明書等）１通
３．代理人であることを証明する書面１通」
ウ１回目の補正


Ａ弁理士は，平成２６年１０月８日，特許庁長官に対し，同月７日付け補正書（甲３，乙８の１枚目）及び同日付け異議申立書（甲４，乙８の２枚目以下。以下「本件異議申立書②」という。），「STATEOFOHIO   CERTIFICATE」と題する書面の写し（甲５，乙９。以下「本件代表資格証明書①」という。）及びその訳文（甲５の訳文，乙１０）並びに同年８月１９日付け「POWEROFATTORNEY」と題する書面（甲６，乙１１。以下「本件委任状①」という。）及びその訳文（甲６の訳文，乙１２）を提出した（以下，これらの書面の提出による補正を「本件第１補正」という。）。
(ｱ)本件異議申立書②には，異議申立人の代表者として，「Ｂ」との人物名とその住所が記載されていた（甲４，乙８の２枚目以下）。(ｲ)本件代表資格証明書①には，「OhioSecretary   ofState,Ｃ」の名義で，「Itishereby   certifiedthatthe   SecretaryofState   ofOhiohas   custodyofthebusiness   recordsforWATER   IPLLC」と記載されていたほか，法定代理人として，「Ｄ」（Ｄ）との人物が表示されていた（甲５，乙９，１０）。(ｳ)本件委任状①には，「CEO」との肩書きを有する「Ｂ」（Ｂ）との人物の記名及び署名があり，「WaterIntellectualProperties,   Inc.」を委任主体として，Ａ弁理士に対し，本件却下処分に対する異議申立てに関する代理権を付与する旨の記載があった（甲６，乙１１，１２）。
エ２回目の補正命令
特許庁長官は，次の記載のある平成２６年１０月９日付け補正命令書（甲７，乙１３）により，Ａ弁理士に対して補正を命じた（以下「本件第２補正命令」という。）。
「・・・平成２６年１０月７日付けで補正書を提出されましたが，下記の不備が解消していません。このため，再度補正を命じますので，本命令書受領の日から３０日以内に下記書面をご提出ください。・・・
１．適正な行政不服審査法による異議申立書１通
(1)異議申立人代表者の住所及び氏名
※下記２．のとおり，異議申立書の記載と，それを証明する書面の内容が符合しません。
２．代表者の資格を証明する書面（登記事項証明書等）１通※「ＳＴＡＴＥＯＦ    ＯＨＩＯＣＥＲＴＩＦＩＣＡＴＥ」と題する書面（以下「本件書面」という。）は，複写物であるため，代表者の資格を証明する書面であるとは認められません。公的機関の発行した代表者の資格を証明する書面の原本を提出してください。また，本件書面に記載された法人の名称が，異議申立人の名称と符合せず，法人の住所が記載されていません。
本件書面：ＷＡＴＥＲＩＰ    ＬＬＣ
異議申立人：ウォーターインテレクチュアル    プロパティーズインコーポ
レイテッド
３．代理人であることを証明する書面１通
※委任状に署名した者と，本件書面において法定代理人とされる者とが相違します。仮に，本件書面が正しいのであれば，委任状は有効なものとはなりませんが，前記のとおり，本件書面は，代表者の資格を証明する書面であると認められないことから，委任状の有効性について判断することができません。」（なお，上記引用中にある「本件書面」は，本判決にいう本件代表資格証明書①を指す。）
オ２回目の補正
Ａ弁理士は，平成２６年１０月３０日，特許庁長官に対し，同月２９日付け補正書（甲８，乙１５の１枚目）及び同日付け異議申立書（甲９，乙１５の２枚目以下。以下「本件異議申立書③」という。），「OPERATINGAGREEMENTof   WaterIP,L.L.C.」と題する書面の写し（甲１０，乙１６。以下「本件代表資格証明書②」という。）及びその訳文（甲１０の訳文，乙１７），同月２４日付け「POWEROFATTORNEY」と題する書面の写し（甲１１，乙１８。以下「本件委任状②」という。）及びその訳文（甲１   １の訳   文，乙   １９）   並びに   上申書   （甲１   ２，乙１４   。以下「本件上申書」という。）を提出した（以下，これらの書面の提出による補正を「本件第２補正」という。）。
(ｱ)本件異議申立書③には，異議申立人の代表者として，「Ｅ」との人物名とその住所が記載されていた（甲９，乙１５の２枚目以下）。(ｲ)本件代表資格証明書②には，「Ｆ」（Ｆ），「Ｇ」（Ｇ），「Ｂ」（Ｂ），「Ｈ」（Ｈ），「Ｅ」（Ｅ）及び「Ｉ」（Ｉ）との各人物の記名及び署名があるほか，次の記載があった（甲１０，乙１６，１７）。
「ウォーターアイピー    エルエルシーの運営契約」「5.1マネージメント    会社の事業及び業務については，Ｅが退職又はメンバーの多数決による投票によって解任されるまでは，同人又は同人によって指名されたものによって管理される。・・・
5.1.1マネージャーは，会社の日々の事業及び業務を管理し，監督し，指揮する。この点につき，マネージャーは，会社の事業及び業務に適したあらゆる法的措置をとる権限を有する会社の代表者である。」
(ｳ)本件委任状②には，「Treasurer」との肩書きを有する「Ｅ」（Ｅ）との人物の記名及び署名があり，「WaterIPLLC」を委任主体として，Ａ弁理士に対し，本件却下処分に対する異議申立てに関する代理権を付与する旨の記載があった（甲１１，乙１８，１９）。
(ｴ)本件上申書には次の記載があった（甲１２，乙１４）。「特願２０１４－５０６３９９の出願人のアメリカ合衆国オハイオ州に法人登記された会社の名称は，『WaterIPLLC（ウォーター    アイピーエルエルシー）』であるが，商号（DoingBusinessAs）である『Water   IntellectualProperties,Inc.（ウォーターインテレクチュアル    プロパティーズインコーポレイテッド）』を   出願人   の名称   として   ，２０   １１年   １２月   ９日に   米国特   許庁に   国際出   願し・・・この国際出願の日本国特許庁への国内移行手続きを平成２５年１０月２８日に行ったものである。


平成２６年１０月２９日付けで本件上申者が提出した異議申立書の添付書面につき，代表者の資格を証明する書面については，本書面の原本は異議申立人の会社に備え付けられるものであることから，写しを添付する。・・・代理人であることを証明する書面については，現在，本書面の原本を現地より取り寄せているところであり，写しを添付する。原本については，取り寄せ次第，提出する。」
カ３回目の補正
Ａ弁理士は，平成２６年１１月２５日，特許庁長官に対し，同月２１日付け補正書（甲１３，乙２０），同年１０月２４日付け「POWEROFATTORNEY」と題する書面（甲１４，乙２１。以下「本件委任状③」という。）及びその訳文（甲１４の訳文，乙２２）を提出した（以下，これらの書面の提出による補正を「本件第３補正」という。）。
本件委任状③には，「TREASURER」との肩書きを有する「Ｅ」（Ｅ）との人物の記名及び署名があり，「WaterIPLLC」を委任主体として，Ａ弁理士に対し，本件却下処分に対する異議申立てに関する代理権を付与する旨の記載があった（甲１４，乙２１，２２）。
キ申立ての却下等
特許庁長官は，平成２６年１２月１６日付けで，本件異議申立ては，行審法１３条１項及び同法４８条が準用する同法１５条２項の規定に違背してされたものであるところ，同法４８条が準用する同法２１条の規定に基づき，２度，補正を命じたが，補正命令に適正に対応した補正がされなかったとして，同法４７条１項の規定により，本件異議申立てを却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）をし（甲１５，乙２３），同決定は，ほどなくＡ弁理士に送達された（弁論の全趣旨）。原告は，平成２７年６月５日，同月４日付け訴状を当庁に提出し，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)本件決定は，行審法１３条１項の解釈適用を誤ったものであり，取り消され
るべきか（争点１）
(2)本件決定は，行審法４８条が準用する同法２１条に違反してされたものであ
り，取り消されるべきか（争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件決定は，行審法１３条１項の解釈適用を誤ったものであり，取り消されるべきであるか）について
【原告の主張】
本件決定は，本件異議申立てが行審法１３条１項の規定に違反するものと認定して却下した。
しかしながら，原告は，登記上の名称は「ウォーターアイピー    エルエルシー（WaterIP   LLC）」（以下，この名称を「名称ＬＬＣ」という。）であるが，商号（DoingBusinessAs）として，「ウォーター    インテレクチュアルプロパティーズインコーポレイテッド（Water   IntellectualProperties,Inc.）」との名称も用いており（以下，この名称を「名称ＩＮＣ」という。），名称ＬＬＣが示す法的主体と名称ＩＮＣが示す法的主体とは同一である。本件第２補正時に提出された本件上申書でも，同旨が説明されている。
名称ＬＬＣが示す法的主体と名称ＩＮＣが示す法的主体が同一であることは，①名称ＬＬＣと名称ＩＮＣとが，会社形態の部分を除いて同一の名称といえ，住所も共通すること，②米国において，一事業体が事業ごとに名称を使い分けることは一般的であり，商号（DoingBusinessAs）を用いることも一般的であること（甲１７）からも明らかである。
本件異議申立手続において提出された本件委任状③は，名称ＬＬＣの記載とともに，代表者としてＥの記名及び署名があり，同人は，本件代表資格証明書②の5.1.1の規定により，名称ＬＬＣが示す法的主体の代表者である（なお，本件代表資格証明書②は名称ＬＬＣが示す法的主体の定款の写しであるが，定款の原本は会社に備え付けられなければならないから，写しの提出が認められるべきである。この点において，行審法１３条１項の「書面」を原本又は公的機関が発行した認証謄本に限るとの解釈は誤りである。）。そして，上記のとおり，名称ＬＬＣが示す法的主体と名称ＩＮＣが示す法的主体は一致するのであるから，本件委任状③により，名称ＩＮＣが示す法的主体である異議申立人の代表者が，本件異議申立てに関する代理権を授与したことが明らかに認められる。
そうすると，本件委任状③及び本件代表資格証明書②により，異議申立人の代表者及び代理人の資格は証明されていたというべきであるから，本件異議申立ては，行審法１３条１項の規定に違反するものではない。したがって，本件異議申立てが同規定に違反するとの理由でされた本件決定は，同規定の解釈適用を誤ったものであり，取り消されるべきである。
【被告の主張】
ア行審法１３条１項違反について
(ｱ)代表者の資格の証明について
行審法１３条１項は，「代表者若しくは管理人，総代又は代理人の資格は，書面で証明しなければならない。」と規定するところ，同条項にいう「書面」とは，官公署等の公的機関や公証人によって発行又は認証された原本又は認証謄本であることを要すると解すべきである。
本件代表資格証明書①は認証謄本の写しにすぎず，また，本件代表資格証明書②は，定款の写しであって原本又は認証謄本ではない上，公的機関が発行したものでも公証人等による認証を受けたものでもない。そうすると，本件では，そもそも法人の代表者の資格を証明する「書面」が提出されていたとはいえない。さらに，本件代表資格証明書②は，法人の構成員として６名の署名がある中で，どの人物が代表者の資格を有しているか明らかではないし，本件代表資格証明書①に署名のあるＤは，本件代表資格証明書②に記名及び署名がある６名のうちのどの人物にも該当しない。
加えて，本件異議申立てにおける異議申立人の名称は「ウォーターインテレクチュアルプロパティーズ    インコーポレイテッド」（名称ＩＮＣ）であり，本件代表資格証明書①及び同②に記載されている法人の名称である「WATERIPLLC」又は「WaterIP,L.L.C.」（名称ＬＬＣ）と異なっているところ，両法人が同一法人格であることを認めるに足りる証拠は一切提出されていない。したがって，本件異議申立ては，書面により本件異議申立人の代表者の資格を証明していない点において，行審法１３条１項の規定に違反するものである。


(ｲ)代理人の資格の証明について
本件委任状①には，法人の「ＣＥＯ」として「Ｂ」の記名及び署名があるが，上記(ｱ)のとおり法人の代表者が証明されていない以上，本件委任状①の有効性は明らかではない。
本件委任状②は，委任状の写しであるから，上記(ｱ)で述べた理由により行審法１３条１項の「書面」には当たらないし，この点を措くとしても，本件委任状③について後述するのと同様の理由により，その有効性は明らかではない。本件委任状③には，「WaterIPLLC」の「TREASURER」として「Ｅ」の記名及び署名があるが，上記(ｱ)のとおり法人の代表者が証明されていない上，「TREASURER」という語が通常「会計係，出納係」を意味することからすれば，役職名の記載からしても代表者による授権がされたかが不明であって，本件委任状③の有効性は明らかではない。また，上記(ｱ)のとおり，名称ＩＮＣと名称ＬＬＣとが同一法人であることを認めるに足りる証拠は一切提出されていないから，名称ＬＬＣが表示された本件委任状③では，異議申立人が委任主体であるかも明らかではない。したがって，本件異議申立ては，書面により本件異議申立人の代理人の資格を証明していない点において，行審法１３条１項の規定に違反するものである。
イ小括
よって，本件異議申立てが行審法１３条１項の規定に違反することを理由にこれを却下した本件決定は，同規定の解釈適用を誤ったものではなく，適法である。(2)争点２（本件決定は，行審法４８条が準用する同法２１条に違反してされたものであり，取り消されるべきか）について
【原告の主張】
ア上記(1)のとおり，名称ＩＮＣが示す法的主体と名称ＬＬＣが示す法的主体とは一致するが，このことは，Ａ弁理士が本件第２補正の際に提出した本件上申書において説明していた。
行審法４８条が準用する同法２１条は，補正の回数を制限していないから，同条の趣旨からして，特許庁長官は，本件上申書による法的主体の同一性の説明が不十分というのであれば，証拠の提出を求めるなど，さらなる補正の機会を異議申立人に与えるべきであった。本件決定は，かかる機会を与えないまま本件異議申立てを却下した点において，手続上違法であり，取り消されるべきである。イ上記(1)のとおり，本件代表資格証明書②は定款であって，原本を提出することができないものであるから，写しによる提出が認められるべきであるが，このことは，Ａ弁理士が本件第２補正の際に提出した本件上申書において説明していた。特許庁長官は，定款の写しを代表者の資格を証明する書面として用いることができないというのであれば，「公証人等の証明権限のある者によって外国法人の代表者の資格が証明ないし認証された書面」を提出すべき旨を明確に指示し，さらなる補正の機会を異議申立人に与えるべきであった。本件決定は，かかる機会を与えないまま本件異議申立てを却下した点において，手続上違法であり，取り消されるべきである。
【被告の主張】
本件異議申立手続を専門家たる弁理士が行っていること，２度の補正命令にもかかわらず本件異議申立ての瑕疵が解消されなかったことからすれば，本件決定が手続上違法となるものではない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件決定は，行審法１３条１項の解釈適用を誤ったものであり，取り消されるべきであるか）について
(1)行審法１３条１項は，同法に基づく不服申立てにおいて，代表者の資格は，書面で証明しなければならないと規定する。
しかるところ，本件異議申立書①には，異議申立人の代表者の資格を証明する書面が添付されていなかったことから，特許庁長官は，同書面の提出等を求める本件第１補正命令を発し，その後，さらに本件第２補正命令を発したところ，これらの補正期間内に，異議申立人の代表者の資格を証明する書面として，本件代表資格証明書①及び同②が提出された。
しかしながら，本件代表資格証明書①及び同②は，いずれも，「WATERIPLLC」又は「WaterIP,L.L.C.」（名称ＬＬＣ）に係る書面であるところ，一般に，米国におけるＬＬＣ（limitedliabilitycompany）とＩＮＣ（Incorporated）とは，法人の形態として異なり，コーポレートガバナンスや課税等においても異なる規整を受け得るものであるから（弁論の全趣旨），名称ＬＬＣが示す法的主体の代表者の資格について言及されるにとどまる本件代表資格証明書①及び同②をもって，本件出願人の名称たる「WATERINTELLECTUALPROPERTIES,   INC.」（名称ＩＮＣ）が示す法的主体の代表者の資格を証明することにはならないことは明らかである。この点について，原告は，①名称ＬＬＣと名称ＩＮＣとが，会社形態の部分を除いて同一の名称といえ，住所も共通すること，②米国において，一事業体が事業ごとに名称を使い分けることは一般的であり，商号（DoingBusinessAs）を用いることも一般的であることから，名称ＬＬＣが示す法的主体と名称ＩＮＣが示す法的主体が同一であることは明らかである旨主張するが，上記①及び②の事情及びＡ弁理士が提出した上申書（乙１４）の記載のみをもって，直ちに両法的主体が同一のものであると認めることは，困難というほかない。
したがって，本件異議申立ては，異議申立人の代表者の資格を証明する書面が提出されなかったという点において，行審法１３条１項の規定に違反する不適法なものであったというべきである。
(2)行審法１３条１項は，代理人の資格についても，書面で証明しなければならないと規定する。


平成２４年１２月１０日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０１６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２６日
判                決
原            告      エンデバーハウス株式会社訴訟代理人弁理士      徳      岡      修      二
竹      内      公      孝
北      東      慎      吾
被            告      株式会社コスモプロジェクト訴訟代理人弁護士      吉      原      省      三
小      松              勉
三      輪      拓      也
上      田      敏      成
弁理士      苫米    地      正      敏
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１１－８００１５３号事件について平成２４年３月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許庁から特許無効審決を受けた特許権者である原告が，審判請求人を被告として審決取消訴訟を提起した事案である。争点は容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「断熱材」とする特許第４７４３６７６号（出願日：平成１３年７月２５日，優先権主張：平成１２年８月３日，設定登録日：平成２３年５月２０日，請求項の数：２）に係る本件特許の特許権者である。被告は，平成２３年９月１日，本件特許について無効審判（無効２０１１－８００１５３号）の請求をした。
特許庁は，平成２４年３月２７日，「特許第４７４３６７６号の請求項１ないし請求項２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年４月５日，原告に送達された。
なお，原告は，本件訴訟係属中の平成２４年５月２９日，本件特許について，特許請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的として，訂正審判を請求したが，同年９月１９日付けの訂正拒絶審決を受けた（甲１５，乙３）。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，特許第４７４３６７６号公報（甲１４）の特許請求の範囲に記載されたものであり，これを分説して示すと，次のとおりである（請求項に応じて「本件発明１」，「本件発明２」という。）。
【請求項１】
Ａ．マトリックス繊維およびマトリックス繊維の融点よりも低い融点を有する成
分を含む低融点繊維を混綿し，
Ｂ．カーディングして形成したウェブを，クロスレイヤー処理によって積層した後，熱処理により一体化して形成した短繊維集合体からなり，Ｃ．前記マトリックス繊維のうち少なくとも１種類がサイドバイサイド型の中空
構造を有し，
Ｄ．前記低融点繊維により繊維相互間の接触部の一部で接着しており，Ｅ．該繊維集合体の積層方向の一方の表面が１ｍｍ未満の厚さで膜状化している
ことを特徴とする
Ｆ．断熱材。
【請求項２】
Ｇ．低融点繊維の含量が５～９５ｗｔ％であることを特徴とする請求項１記載の断熱材。
３審決の理由の要点
審決は，「本件発明１ないし本件発明２は，特開２０００－１９９１６１号公報（甲１）に記載された発明（甲１発明）と，国際公開第９９／４３９０３号公報（甲２）に記載された発明（甲２発明）ないし特開平４－２４５９６５号公報（甲３）に記載された発明（甲３発明）及び周知技術に基づいて，当業者がその出願前に容易に発明をすることができたものである。」と判断した。審決が上記判断の前提として認定した甲１～３発明，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点，本件発明１と甲１発明との相違点についての判断，本件発明２と甲１発明との一致点及び相違点，本件発明２と甲１発明との相違点についての判断は，以下のとおりである。
(1)甲１発明（分説記号は本件発明と対応する。）ａ．繊維長５１ｍｍのマトリックス繊維と繊維長５１ｍｍでかつマトリックス繊維の融点よりも低い融点を有する成分を鞘とする熱融着繊維を混綿し，ｂ．カード機フィードローラーに投入し，シリンダーローラー，ドッファを通してウェブとし，さらにこのウェブをクロスレイヤーを通して所定の目付けとなるように積層した状態とし，さらにこれをスチームセット等の加熱処理を施し，熱融着
繊維を溶融，接着させた不織布からなり，
ｃ．前記マトリックス繊維が中空構造を有し，
ｇ．前記熱融着繊維の含量が５～６０ｗｔ％であり，
ｄ．前記熱融着繊維により繊維相互間の接触部の一部で接着しており，
ｅ．熱処理により表面が膜状になっている，
ｆ．不織布吸音材。
(2)甲２発明
（Ａ）熱収縮率の異なる２種のポリマーからなるサイドバイサイド型複合繊維の中空率５～３０％の中空糸である，カット長２５～１５０ｍｍのポリエステル繊維と（Ｂ）鞘に芯より融点が低い低融点成分を使用した，カット長２５～７６ｍｍの芯鞘型複合繊維とを混綿したカードウェブを積層した後に熱処理して形成された繊維積層体であって，立体的に連続した繊維の交絡部が上記芯鞘型複合繊維の鞘部の溶融によって融着されてなるポリエステル繊維製の住宅用断熱材。
(3)甲３発明
捲縮を付与した，熱的性質の異なる２種類のポリエステルを組み合わせて，サイド－バイ－サイド型に複合紡糸し，延伸し，必要に応じて機械捲縮をかけて得た，単繊度６～８０デニールのポリエステル中空潜在捲縮性複合繊維の短繊維と，ポリエチレンテレフタレートを芯成分重合体，融点２３０℃以下のポリエステルを鞘成分重合体とした単繊度３～５０デニールのポリエステル系中空芯鞘型複合繊維の短繊維とからなる繊維絡合体の成形体であって，該成形体の繊維の接触点の少なくとも一部が芯鞘型複合繊維の鞘成分重合体によって融着されていて，見かけ密度０．１２～０．４５ｇ／ｃｍ３，厚さ１０ｍｍ以上において，荷重１．０Ｋｇ／ｃｍ２時の圧縮率が２０％以下であることを特徴とする堅綿成形体。
(4)本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
ア一致点
「Ａ．マトリックス繊維およびマトリックス繊維の融点よりも低い融点を有する成
分を含む低融点繊維を混綿し，


Ｂ．カーディングして形成したウェブを，クロスレイヤー処理によって積層した後，熱処理により一体化して形成した短繊維集合体からなり，Ｃ’．前記マトリックス繊維のうち少なくとも１種類が中空構造を有し，Ｄ．前記低融点繊維により繊維相互間の接触部の一部で接着しており，Ｅ’．該繊維集合体の積層方向の一方の表面が膜状化しているＦ’．短繊維集合体。」
である点
イ相違点
［相違点１］構成Ｃ．に関して
本件発明１では，マトリックス繊維のうち少なくとも１種類がサイドバイサイド型の中空構造を有しているのに対し，甲１発明では，マトリックス繊維のうち少なくとも１種類が中空構造であるものの，サイドバイサイド型であると特定されていない点。
［相違点２］構成Ｅ．に関して
本件発明１では，膜状化している表面の厚さが１ｍｍ未満であるのに対し，甲１発明では，膜状になっている表面の厚さが特定されていない点。
［相違点３］構成Ｆ．に関して
本件発明１は「断熱材」であるのに対し，甲１発明は「吸音材」である点(5)本件発明１と甲１発明との相違点についての審決判断
ア相違点１について
甲１発明と甲２発明ないし甲３発明とは，いずれも自動車等の内装材や壁材等の建材として用いられる，マトリックス繊維と低融点繊維を混綿し，熱処理によって低融点繊維の低融点成分を溶融させ，繊維相互間の接触部の一部を溶融固定した短繊維不織布である点で共通するから，甲１発明に係る「短繊維集合体」における「中空構造」の「マトリックス繊維」として，甲１発明と同一の技術分野であり，同様の作用を有する，甲２発明ないし甲３発明における「サイドバイサイド型の中空複合繊維」を用いることは，当業者が容易に想到できたことである。
イ相違点２ないし相違点３について
自動車などの内装材や建材として用いられる短繊維集合体（不織布）が，一定程度の吸音性や断熱性を備えることは，例えば実願昭６０－１７８４１号（実開昭６１－１３６００３号）のマイクロフィルム（甲７）や特開平８－２２６０５９号公報（甲１３）に記載があるように，当業者にとって周知の事項である。
また，表面が膜状化された短繊維集合体（不織布）を断熱材として用いること，膜状化していない短繊維集合体の部分が吸音，断熱等の諸機能を発揮すること，膜状化している部分の厚さは，求められる短繊維集合体の構造強度，吸音，断熱等の程度に応じて設定されるものであることも，例えば甲１３に記載があるように，いずれも当業者にとって周知の事項である。さらに，本件明細書に記載された実施例及び比較例は，いずれも膜状化している部分の厚さが不明であり，膜状化している部分の厚さによる熱伝導率への影響を評価することができないため，本件発明１の構成Ｅ．に係る数値限定の上限値に，臨界的意義はもちろん，明細書の記載に基づいた格別な技術的意義も認められない。
したがって，甲１発明における「吸音材」における「膜状化している」部分の厚さを適宜設定し，断熱材として用いることは，前記周知技術を前提とすれば，当業者が容易に想到できたことであり，膜状化している部分の厚さを「１ｍｍ未満」とすることによる効果も，当業者が予測できる範囲のものである。
ウまとめ
以上のとおり，本件発明１は，甲１発明と，甲２発明ないし甲３発明及び周知技術に基づいて，当業者がその出願前に容易に発明をすることができたものである。
(6)本件発明２と甲１発明との一致点及び相違点
ア一致点
「Ａ．マトリックス繊維およびマトリックス繊維の融点よりも低い融点を有する成
分を含む低融点繊維を混綿し，
Ｂ．カーディングして形成したウェブを，クロスレイヤー処理によって積層した後，熱処理により一体化して形成した短繊維集合体からなり，Ｃ’．前記マトリックス繊維のうち少なくとも１種類が中空構造を有し，
Ｇ．低融点繊維の含量が５～９５ｗｔ％であり，
Ｄ．前記低融点繊維により繊維相互間の接触部の一部で接着しており，Ｅ’．該繊維集合体の積層方向の一方の表面が膜状化しているＦ’．短繊維集合体。」
である点
イ相違点
本件発明１と甲１発明との相違点１～３で相違する。
(7)本件発明２と甲１発明との相違点についての審決判断本件発明１と甲１発明との相違点についての判断のとおりである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明１と甲１発明の相違点２及び３についての判断の誤り）(1)審決は，「膜状化している部分の厚さは，求められる短繊維集合体の構造強度，吸音，断熱等の程度に応じて設定されるものであることも，例えば甲１３に記載があるように，いずれも当業者にとって周知の事項である。」（１４頁２１～２４行）と認定したが，誤りである。


ア甲１３に記載された発明（甲１３発明）は，強化繊維と粉粒状もしくは繊維状の熱可塑性樹脂を含む混合物の成形品（プリフォーム体）における片面側を，熱可塑性樹脂の溶融固化により基材部（支持層）として形成し，他方側を熱可塑性樹脂の不十分溶融もしくは非溶融に基づく強化繊維の膨出により空隙内包部として形成した繊維強化樹脂成形品としたものである。そして，甲１３の【００３６】に「・・・吸音，断熱，振動防止等の作用を有する空隙内包部と，強化層となる支持層が，強化繊維を介して結合一体化され，基材等による構造強度の補強などを要することなくそのままの形態で吸音部材，断熱部材，衝撃吸収部材等として有効に活用でき，・・・」と記載されているように，甲１３発明においては，吸音，断熱等の諸機能を発揮するのは専ら空隙内包部であり，支持層は空隙内包部を支持，補強することで，繊維強化樹脂成形品に構造強度を与えているに過ぎない。また，甲１３発明は，甲１３【０００２】～【０００７】等に記載のとおり，優れた吸音特性等を有する空隙内包部に対して，鋼板等の金属基材の片面に接着剤等で接合する手数が無くなるように，熱可塑性樹脂の溶融固化によって基材部を形成したことを特徴とするものである。したがって，甲１３の記載では，支持層の厚さは，空隙内包部の厚さや重量に応じて決定されることが認められるだけである。また，甲１３【００２６】の記載からして，甲１３発明の支持層の厚み寸法は，強度を高めるために一例が示されているだけで，断熱性を向上させるために設定されるものではない。甲１３発明の支持層は，吸音材等となる空隙内包部を支持するために強化・剛性化されたものなので，空隙内包部の厚さや重量が大きければ支持層の厚さが大きくなり，空隙内包部の厚さや重量が小さければ支持層の厚さが小さくなる性質のものである。
イ一方，本件発明１は，全体が中空構造のサイドバイサイド型複合繊維からなっており，短繊維集合体の膜状化した層と残りの層とが一体的に機能することによって断熱効果が発揮されるものであって，対流抑止機能（断熱材内部の空気の対流を抑止すること）及び熱伝導抑止機能（断熱材の内部と外部との熱伝導を抑止すること）が最大限に発揮されるように，さらに，生産性及び作業性が向上するように，短繊維集合体の表面に形成される膜状層の厚さを１ｍｍ未満とすることを特徴とするものである。
すなわち，本件明細書（甲１４）【００２２】の「繊維集合体の積層方向の一方の表面（断熱材の片面）に薄い膜を形成させることにより，熱が入射してきた場合，表皮に相当する膜部分によって伝熱が遮断される」の記載からも理解されるとおり，膜状層の存在により，繊維集合体の内部に蓄えられた空気が外部に逃げないようになっているため，対流抑止機能が発揮され，膜状層は空気より熱伝導率が大きいので，膜状層をできるだけ薄くすることで，それを介した繊維集合体内外の熱交換を小さくでき，熱伝導抑止機能が向上するものである。
ウ以上のとおり，甲１３発明は，本件発明１とは，基本的な構造及び膜状層（支持層）を設ける目的が相違するので，甲１３発明を本件発明１に対する周知技術として認めることは不当である。
(2)審決は，「本件明細書に記載された実施例及び比較例は，いずれも膜状化している部分の厚さが不明であり，膜状化している部分の厚さによる熱伝導率への影響を評価することができないため，本件発明１の構成Ｅ．に係る数値限定の上限値に，臨界的意義はもちろん，明細書の記載に基づいた格別な技術的意義も認められない。」（１４頁２５～２９行）と判断するが，誤りである。本件明細書（甲１４）【００２１】に「繊維集合体の積層方向の一方の表面を１ｍｍ未満の厚さに膜状化させる。」と記載され，さらに，同【００２２】に「繊維集合体の積層方向の一方の表面（断熱材の片面）に薄い膜を形成させることにより，熱が入射してきた場合，表皮に相当する膜部分によって伝熱が遮断される。」と記載されているように，本件発明１は，薄い膜状層（表皮）を形成することで伝熱を遮断するもので，熱伝導抑止機能を向上させるために，膜状層の厚さを１ｍｍ未満としたものである。すなわち，本件発明１の構成Ｅ「該繊維集合体の積層方向の一方の表面が１ｍｍ未満の厚さで膜状化していることを特徴とする」は，膜状層の熱伝導率が空気の熱伝導率より大きいことから，繊維集合体の内部と外部との空気の熱交換を小さくするために，膜状層の厚さをできるだけ薄くすることで熱伝導抑止機能を向上させたという技術的意義を有するものである。できるだけ薄くするという構成が不明確にならないように，膜状層の厚さを１ｍｍ未満に数値限定したものであるから，数値限定に臨界的意義は求められるべきではない。(3)審決は，「したがって，甲１発明における「吸音材」における「膜状化している」部分の厚さを適宜設定し，断熱材として用いることは，前記周知技術を前提とすれば，当業者が容易に想到できたことであり，膜状化している部分の厚さを「１ｍｍ未満」とすることによる効果も，当業者が予測できる範囲のものである。」（１４頁３０～３４行）と判断するが，誤りである。
ア甲１の【００１４】に「・・・すなわち音が入射してきた場合，表皮に相当する膜部分によって特定の周波数で共振が発生するという膜吸音効果により，特定の周波数に吸音率の最大点ピークを移動させることが可能となる。これにより対象とする周波数領域の吸音性能が改善される。」と記載されているとおり，甲１発明における吸音材の膜状化している部分の厚さは，音の特定の周波数に基づいて決定されるものである。
イ甲１３発明における支持層は，上記(1)アで主張したとおり，吸音材等となる空隙内包部を支持するために強化・剛性化されたものであって，その厚さは空隙内包部の厚さや重量に基づいて決定されるものである。ウ一方，本件発明１は，断熱性能の向上及び生産コストの低下のために，膜状層の厚さをできるだけ薄くして１ｍｍ未満にしたものである。上記ア及びイのとおり，甲１発明及び甲１３発明にはこの点に関して動機付けがないので，審決の上記判断は不当である。
２取消事由２（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）本件発明２は，本件発明１にさらに「低融点繊維の含量が５～９５ｗｔ％である」構成を付加したものであるから，審決の，本件発明２についての進歩性判断にも，取消事由１と同様の誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（本件発明１と甲１発明の相違点２及び３についての判断の誤り）
に対して


(1)原告の主張(1)に対して
ア本件発明１においても，「中空構造の繊維を使用することにより，…断熱性にも優れた繊維集合体を得ることが可能である」（本件明細書【００１１】），「中空構造の繊維では，繊維の中空部分に空気が保持される」（【００１２】）とされており，甲１３発明と同様に，空気を保持する繊維集合体の部分が，断熱機能を発揮するものである。また，支持層について，本件発明１は「表面部分を膜状化させることにより，密度の低い自立しにくい繊維集合体も硬度が増して自立可能となるうえ，曲げ強さや衝撃強さ等の機械的強度も向上する。」（【００２２】）とされており，甲１３発明の支持層と同様，本件発明１の膜状層も，支持・補強機能をも目的としている。
イ原告は，本件発明１と甲１３発明の相違点として，本件発明１の膜状層の対流抑止機能及び熱伝導抑止機能を強調するが，いずれも明細書に基づかない主張である。すなわち，本件明細書には，対流抑止機能は中空構造の繊維を使用することの効果としか記載されておらず，原告が説明する，膜状層の存在により繊維集合体の内部に蓄えられた空気が外部に逃げないようになっているため対流抑止機能が発揮されることについては，何ら記載されていない。また，本件明細書には，「熱が入射してきた場合，表皮に相当する膜部分によって伝熱が遮断される。」（【００２２】）と記載されており，膜状層をできるだけ薄くすることで，それを介した繊維集合体内外の熱交換を小さくでき，熱伝導抑止機能が向上するとの原告の説明と矛盾するうえ，膜状層をできるだけ薄くすること自体，明細書には記載がない。ウ以上のとおり，原告による本件発明１の説明は，本件明細書に基づくものではなく，本件発明１と甲１３発明とはその基本構造及び膜状層（支持層）を設ける目的が相違するとは認められず，むしろ重なり合っているのだから，審決が本件発明１に対する周知技術として甲１３発明を引用したことに誤りはない。
(2)原告の主張(2)に対して
ア原告は，本件発明１は，繊維集合体の内部と外部との空気の熱交換を小さくするために，膜状層の厚さを「できるだけ薄くする」ことで熱伝導抑止機能を向上させたものであって，「できるだけ薄くする」という構成が不明確にならないように，膜状層の厚さを「１ｍｍ未満」に数値限定したものであるので，数値限定には臨界的意義を要さない旨主張する。
しかし，本件明細書には，膜状層をできるだけ薄くすることについて記載されておらず，発明の構成として特定できる事項でもないから，原告の上記主張は失当である。
イ本件明細書の実施例及び比較例では，膜状層の厚さが不明であり，原告が指摘する【００２１】及び【００２２】においても，「１ｍｍ未満」という数値が記載されているだけで，それに至る根拠は示されていないので，膜状層の厚さによる熱伝導率への影響を評価することができない。
したがって，数値限定の臨界的意義はもちろん，明細書の記載に基づいた格別の技術的意義も認めることができないとした審決の判断に誤りはない。
(3)原告の主張(3)に対して
ア原告は，甲１発明及び甲１３発明には，膜状層の厚さをできる限り薄くすることに関する動機付けがないので，甲１発明の「吸音材」における「膜状化している」部分の厚さを適宜設定し，断熱材として用いることはできない旨主張する。しかし，膜状層の厚さを「できる限り薄くする」ことは，本件明細書に記載されていないのだから，原告の主張は前提を欠くものであって，失当である。イ甲１３発明では，膜状層の厚さは，求められる断熱性能等の程度に応じて０．５～１０ｍｍ程度で設定されるものとされており（【００２６】），この範囲において断熱性能等に関する膜状層の最適値を実験的に確認し，膜状層の厚さを０．５ｍｍ以上，１ｍｍ未満と定めることは，当業者が適宜なし得ることであるから，審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）に対して上記のとおり，取消事由１は理由がなく，本件発明１の進歩性判断に誤りはないから，本件発明２の進歩性判断にも誤りはなく，取消事由２に理由はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明１と甲１発明の相違点２及び３についての判断の誤り）
について
(1)原告の主張(1)について
ア特開平８－２２６０５９号公報（甲１３）には，以下の記載がある。
【要約】
【構成】強化繊維と粉粒状もしくは繊維状の熱可塑性樹脂を含む混合物の成形品における片面側が，熱可塑性樹脂の溶融固化による基材部として形成され，他方側が熱可塑性樹脂の不十分溶融もしくは非溶融に基づく強化繊維の膨出による空隙内包部として形成された繊維強化樹脂成形品とその製法を開示する。【効果】繊維間空隙を残し吸音，断熱，振動防止等の作用を有する空隙内包部と，強化層となる支持層が，強化繊維を介して結合一体化され，基材等による構造強度の補強などを要することなくそのままの形態で吸音部材，断熱部材，衝撃緩衝部材等として有効に活用でき，また本発明法によれば，こうした特徴を有する繊維強化樹脂成形品を，簡単な手順で効率よく製造することができる。
【特許請求の範囲】
【請求項１】強化繊維と粉粒状もしくは繊維状の熱可塑性樹脂を含む混合物の成形品における片面側が，熱可塑性樹脂の溶融固化による基材部として形成され，他方側が熱可塑性樹脂の不十分溶融もしくは非溶融に基づく強化繊維の膨出による空隙内包部として形成されたものであることを特徴とする繊維強化樹脂成形品。
・・・・・・
【００１０】
【作用】上記の様に本発明の繊維強化樹脂成形品は，強化繊維と粉粒状もしくは繊維状の熱可塑性樹脂を含む混合物の成形品における片面側が，熱可塑性樹脂の溶融固化により構造強度の高められた基材部として形成され，他方側は熱可塑性樹脂の不十分溶融もしくは非溶融に基づく強化繊維の膨出により，吸音，断熱，衝撃吸収等の諸機能を発揮する空隙内包部として形成されたものであり，これらが一体となって，構造強度と吸音等の諸機能性を兼ね備えたものとなるばかりでなく，従来の吸音材等に比べて取扱い性が極めて良好で且つリサイクル性においても非常に優れた特徴を発揮する。
・・・・・・
【００１２】本発明を実施するに当たっては，原料素材として強化繊維と，繊維状もしくは粉粒状の熱可塑性樹脂を，例えば後述する様な気流混合法等によって均一に混合した綿状混合体を使用し，該綿状混合体を予備成形することにより，最終成形品とほぼ同一寸法・形状のプリフォーム体を製造する。
・・・・・・


【００１４】プリフォーム体としての形状を安定化させる他の方法としては，予備成形工程で綿状混合体を，その中に含まれる熱可塑性樹脂の溶融温度付近まで昇温した状態で比較的低い圧力で加圧し，熱可塑性樹脂の一部を溶融させて強化繊維同士の絡み合い部に該溶融樹脂を付着せしめ，プリフォーム体としての形状を整えながら冷却固化させる方法を採用することもできる。このときの加熱には，加熱板や赤外線を用いた加熱や熱風加熱など公知の任意の加熱法を採用することが可能である。【００１５】かくして得られるプリフォーム体は，一部が溶融固化していることもある熱可塑性樹脂と強化繊維の間に無数の隙間を有するものであり，それ自身で吸音，断熱，衝撃緩衝等の諸機能を備えているが，基本的に繊維同士が絡まり合っただけのものであるから構造強度に乏しく，これをそのままで吸音材等として使用するには，先に述べた従来のガラス繊維マット等と同様に金属板の如き補強用の基材と貼り合わせて強化しなければならない。
【００１６】そこで本発明では，このプリフォーム体の有する吸音等の諸機能を保持したままで全体としての構造強度を高めるため，該プリフォーム体の片側を熱可塑性樹脂の溶融温度以上に加熱し，該片側の熱可塑性樹脂を溶融し強化繊維の繊維間隙間に流延させた状態で冷却固化させる一方，反対側は熱可塑性樹脂の溶融温度より低い温度に保って不十分加熱もしくは非加熱の状態で繊維間隙間を実質的にそのまま残した空隙内包部とする。
・・・・・・
【００１８】図３は，該プリフォーム体２を改質する工程を追って示す断面模式図であり，図３（Ａ）に示す如くプリフォーム体２を上下型３ａ，３ｂの間に挟み込み，該上下型３ａ，３ｂの上面側或は下面側（図では下面側）から，プリフォーム体２を熱可塑性樹脂の溶融温度以上に加熱する。そうすると，該プリフォーム体２における加熱面側（下面側）の熱可塑性樹脂Ｒは溶融し，図３（Ｂ）に示す如く強化繊維の繊維間隙間に熱可塑性樹脂Ｒが流延して充満される。この状態で，必要により適度に加圧整形してから冷却すると，図３（Ｃ）に示す如くプリフォーム体２の加熱面側には，熱可塑性樹脂が強化繊維間の隙間に浸入して冷却固化した剛性の支持層４が形成されると共に，その反対面，即ち不十分加熱もしくは非加熱の上面側は，プリフォーム体２に形成されていた繊維間隙間がそのまま空隙内包部５として残される。その結果，該支持層４が全体としての構造強度を保障すると共に，空隙内包部５は吸音，断熱，衝撃緩和等の諸機能を発揮することになり，そのままで吸音材等として有効に利用することのできる繊維強化樹脂成形体となる。
・・・・・・
【００２６】プリフォーム体の片面側に形成される支持層の厚みは，求められる複合成形体の構造強度や吸音，断熱，衝撃緩和性能の程度に応じて設定すべきものであって一律に決めることはできないが，標準的な基準としては示すならば，強化層となる支持層の厚さは０．５～１０ｍｍ程度，より一般的には１～５ｍｍ程度とし，繊維間空隙を残したままで吸音等の機能層としての作用を発揮する部分，即ち非加熱の空隙内包部の厚さは１～２００ｍｍ，より一般的には５～５０ｍｍの範囲が好ましい。
・・・・・・
【００３６】
【発明の効果】本発明は以上の様に構成されており，繊維間空隙を残し吸音，断熱，振動防止等の作用を有する空隙内包部と，強化層となる支持層が，強化繊維を介して結合一体化され，基材等による構造強度の補強などを要することなくそのままの形態で吸音部材，断熱部材，衝撃緩衝部材等として有効に活用でき，また本発明法によれば，こうした特徴を有する繊維強化樹脂成形品を，簡単な手順で効率よく製造することができる。
イ上記記載から見て，甲１３には，強化繊維と粉粒状もしくは繊維状の熱可塑性樹脂を含む混合物の成形品における片面側が，熱可塑性樹脂の溶融固化により構造強度の高められた支持層として形成され，他方側は熱可塑性樹脂の不十分溶融もしくは非溶融に基づく強化繊維の膨出により，吸音，断熱，衝撃吸収等の諸機能を発揮する空隙内包部として形成されたものであって，支持層と空隙内包部が一体となって，構造強度と吸音，断熱，衝撃吸収等の諸機能を兼ね備えるよう，求められる構造強度や吸音，断熱，衝撃吸収性能の程度に応じて支持層の厚みが設定されるもの（甲１３発明）が記載されている。甲１３発明の支持層は，本件発明１の膜状化している部分に相当すると認められるから，審決が「膜状化している部分の厚さは，求められる短繊維集合体の構造強度，吸音，断熱等の程度に応じて設定されるものであること」を示す例として甲１３を挙げたことに誤りはない。原告は，本件発明１の膜状層は，繊維集合体内部の空気を外部へ逃がさないことで対流抑止機能を発揮するだけでなく，１ｍｍ未満とすることで繊維集合体内外の熱交換を小さくして熱伝導抑止機能を発揮するものであるのに対して，甲１３発明の支持層は，成形品に構造強度を与えるに過ぎず，空隙内包部の厚さや重量の増加に応じて厚くなるものであることから，甲１３発明と本件発明１とは，基本的な構造及び膜状層（支持層）を設ける目的が相違し，甲１３発明を本件発明１に対する周知技術とすることはできない旨主張する。
しかし，本件明細書（甲１４）には「繊維集合体の積層方向の一方の表面（断熱材の片面）に薄い膜を形成させることにより，熱が入射してきた場合，表皮に相当する膜部分によって伝熱が遮断される。また表面部分を膜状化させることにより，密度の低い自立しにくい繊維集合体も硬度が増して自立可能となるうえ，曲げ強さや衝撃強さ等の機械的強度も向上する。」（【００２２】）と記載されており，本件発明１の膜状層は，断熱作用を発揮するのみならず，強度を付与する役割をも有するものである。
また，甲１３発明は，上記認定のとおり，構造強度の高い支持層と吸音，断熱，衝撃吸収等の諸機能を発揮する空隙内包部とが一体となって，構造強度と吸音，断熱，衝撃吸収等の諸機能を兼ね備えるものであり，支持層の厚みは，原告が主張するように空隙内包部の厚さや重量のみに依存するのではなく，求められる構造強度や吸音，断熱，衝撃緩和性能の程度に応じて設定されるものである。そうしてみると，本件発明１と甲１３発明とは，断熱等の機能を主に発揮する繊維集合体と強度向上の役割を有する膜状層とが一体となって，強度と断熱等の機能を兼ね備えるものとして，基本的構造と膜状層を設ける目的が共通するといえる。よって，審決が，甲１３発明を本件発明１に対する周知技術として引用したことに誤りはない。


平成２３年１１月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１００９７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１日
判                決
原告                     Ｘ
被告       特許庁   長官
指定代   理人       亀丸広   司
寺澤忠   司
黒瀬雅   一
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－９１５８号事件について平成２３年２月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件違反の有無と補正要件違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年６月３０日，名称を「歯科治療においてあらゆる下顎位の再現を迅速にかつ正確に，上下顎模型を咬合器にマウントし，其の時の下顎顆頭にあたるコンダイルの位置を記録する事によって，歯科治療に役立つ事の出来る咬合器とフェイス・ボウ。」とする発明について特許出願（特願２００６－１８０９２７号，請求項の数３）をし，平成２１年５月２２日付けで明細書及び図面の補正（乙２）をし，平成２１年６月１７日付けの拒絶理由通知に対して，平成２１年８月２４日付けで特許請求の範囲及び明細書の補正（乙５）をしたが，平成２２年１月２０日付けで拒絶査定を受けたので，平成２２年４月２８日，拒絶査定に対する不服審判請求をした（不服２０１０－９１５８号）。
特許庁は，平成２３年２月８日，上記審判請求につき「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２３年２月２７日，原告に送達された。２平成２１年８月２４日付け補正による特許請求の範囲の請求項１の記載
【請求項１】
歯科治療を行う時上下顎の石膏模型や義歯等を咬合器にマウントしなければいけませんが，其のとき上下，左右，前後の位置，又咬合平面の角度を手早く調整すること。
３審決の理由の要点
(1)特許法３６条６項２号について
本願明細書には，下顎の位置や咬合平面の変化に対応するとの課題のもとに，その課題を解決するための手段として，咬合器の具体的構造やそれを用いた作業手順を定めることにより，時間と精密度を改善することができ，下顎の位置や咬合平面の変化に対応できる等の効果を奏する発明が記載されている。これに対し，請求項１の「歯科治療を行う時上下顎の石膏模型や義歯等を咬合器にマウントしなければいけませんが，」は，歯科治療時に咬合器へのマウント作業が必要であるという前提事項の説明を記載したものと解され，「其のとき上下，左右，前後の位置，又咬合平面の角度を手早く調整すること。」は，位置や角度を手早く調整すること，すなわち，本願明細書に記載された，下顎の位置や咬合平面の変化に対応するとの課題や，時間と精密度を改善でき，下顎の位置や咬合平面の変化に対応できる等の効果に対応した記載と解される。そうすると，請求項１には本願明細書に記載された発明の実質的な内容を規定する課題を解決するための手段が一切記載されていないこととなり，特許を受けようとする発明を明確に把握することができない。
また，請求項１の「…を手早く調整すること。」は，方法の発明か物の発明かも明らかでない。
したがって，請求項１の記載は，特許を受けようとする発明が明確でなく，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
(2)特許法１７条の２第３項について
平成２１年５月２２日付けの補正は，図面の全図を変更するもので，特に【図６】～【図１３】は新規の追加又は大幅な変更であり，これに伴い明細書の記載を変更するものである。例えば，【図６】に記載されたフェイス・ボウは，補正前にはバイトフォークに関する部分のみの記載であったのが，補正後はバイトフォーク自体の構成を変更すると共に，フェイス・ボウ全体の構成が追加されている。一般的にフェイス・ボウ，バイトフォーク等が周知であったとしても，補正された【図６】～【図１３】に記載されたような具体的構造をもったものが周知であったといえないことは明らかであって，このような補正は，当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内でない，新たな技術的事項を導入するものといわざるを得ない。したがって，平成２１年５月２２日付けの手続補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（特許法３６条６項２号に関する判断の誤り）(1)発明は，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいうから，発明に係る方法，理論，構成，使用目的等を十分に理解していないと，その発明について正しい判断ができない。しかるに，審判官は，次のとおり，歯科治療に係る諸問題を理解せずに請求項１について判断したため，請求項１に記載された発明を不明確としたのであって，審決の判断は誤りである。審判官は，咬合平面が変わると歯牙の咬頭傾斜角が変わり，歯牙の誘導角度に大きく影響すること（本願明細書の段落【００１７】～【００１９】）を理解していないし，歯科治療において咬合器及びフェイス・ボウが絶対に必要であることも分かっていない。また，「咬合平面が変わると歯牙の位置が前後左右にずれてしまうので，間違った咬合平面で咬合器に歯牙模型が取り付けられると間違った咬合調整につながる」ということは，原告が初めて見出したことであり，このことが請求項１に記載された発明につながったのであるから，この意味を理解していないと請求項１に記載された発明を理解することはできない。しかるに，審判官は，この意味を理解していない。


(2)審決は，「請求項１には本願明細書に記載された発明の実質的な内容を規定する課題を解決するための手段が一切記載されていない」と判断した。しかしながら，請求項１については，間違った咬合採得や前方基準点の位置によって誤って取り付けられた歯牙模型を手早く調整することや，下顎の位置や咬合平面の変化に対応できることが「課題を解決する手段」である。また，特許庁の審査基準では，請求項の記載がそれ自体で明確でない場合は，明細書又は図面中に請求項の用語についての定義又は説明があるかどうかを検討し，その定義又は説明を出願時の技術常識をもって考慮して請求項中の用語を解釈することによって，請求項の記載が明確かどうかを判断するとされている。そして，請求項１の「其のとき上下，左右，前後の位置，又咬合平面の角度を手早く調整すること。」は，従来の咬合器において，石膏を用いて歯牙模型をマウンティングプレートに付着させていたのを，石膏に代えて本願図面の【図２】にあるような装置とすることを指すものであり，そのことは，本願明細書及び図面の説明から理解することができる。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
(3)審決は，「…手早く調整すること。」が明確な表現ではないとするが，特許庁の審査基準では，物の発明について，作用，機能，性質，方法，用途，その他の様々な表現方式を用いることができるとされており，方法の発明についても同様である。そうであれば，請求項１の記載は明確であるといえる。２取消事由２（特許法１７条の２第３項に関する判断の誤り）補正について，当初明細書及び図面に明示的に記載された事項だけでなく，明示的な記載がなくても，当初明細書及び図面の記載から自明な事項に補正することは，新たな技術的事項を導入するものではないから，許される。平成２１年５月２２日付け補正は，このような当初明細書及び図面の記載から自明な事項に補正したものであって，許されるべきである。すなわち，図面の補正については，補正前の図面にはバイトフォークのみが記載され，フェイス・ボウと呼べるものではなかったところ，一般的に知られている構造のフェイス・ボウを補正したのであって，新規事項を追加するものではない。また，原告は，図面と図面の説明を変更しただけであり，請求項は何も変更していないのであって，請求項に新規事項となるような部分は追加していない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)審決は，請求項１について，前提事項並びに課題及び効果に対応する事項のみが記載され，課題を解決する手段が一切記載されていないことを明確でない理由としているものである。原告は，咬合平面が変わると何が変わるのかが分かっていないことや，咬合器及びフェイス・ボウに関する認識不足からこの様な判断を下したと主張するが，原告が主張するように咬合平面が変わると歯牙の位置がずれて間違った咬合調整につながることや，咬合器及びフェイス・ボウについて理解したとしても，請求項１の記載から，本来請求項に記載されるべき課題を解決する手段，すなわちどのような装置あるいは方法によって上下，左右，前後の位置，又咬合平面の角度を手早く調整することが可能となるのかについて理解ができるものではないから，審決の判断に誤りはない。
(2)原告が主張する，「間違った咬合採得や前方基準点の位置によって誤って取り付けられた歯牙模型を手早く調整すること」や「下顎の位置や咬合平面の変化に対応できること」は，課題そのものであって，それを解決する手段ではない。したがって，原告の主張は失当である。
(3)様々な表現形式を用いて発明を特定することができるとしても，それは，発明が明確である限りにおいて許容されるにとどまる。そして，発明のカテゴリーとして，物の発明と方法の発明のいずれであるかが明らかでなければならないところ，請求項１の「…手早く調整すること。」は，その記載から物の発明であるのか方法の発明であるのか理解できないので，特許を受けようとする発明が明確でない。したがって，この点に関する審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
平成２１年５月２２日付けの補正による【図６】～【図１３】に記載されたフェイス・ボウの具体的構造については，当初明細書及び図面に何ら記載や示唆はなく，当初明細書及び図面から自明の事項であるとはいえない。また，原告は，一般的に知られた構造のフェイス・ボウを補正したと主張するが，証拠はなく，仮にそうであるとしても，上記のとおり，当初明細書及び図面に記載や示唆はなく，そもそもバイトフォーク以外のフェイス・ボウの構造については当初明細書及び図面に何ら記載や示唆はなかったのであるから，平成２１年５月２２日付けの補正による【図６】～【図１３】に記載されたようなフェイス・ボウの具体的構造のものが当初明細書及び図面の記載から自明な事項とはいえない。なお，特許法第１７条の２第３項は，図面の補正も対象としているのであって，請求項を補正していない旨の原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断（取消事由１について）
１本願明細書（乙１，２，５）には，次の記載がある。「今までの咬合器はそのほとんどが石膏模型をマウントするのに石膏泥を使用し咬合器に接着させるのですが，硬化するのに時間が掛かり，石膏の硬化膨張なども有り一寸使いづらいところがありました。」（段落【０００５】）「今まで中心位あるいは咬頭嵌合位で採得したバイトで，上下顎の模型をマウントし，矢状顆路や側方顆路をチェックバイトやパントグラフで決定していました。
…」（段落【００２０】）
「しかしチェックバイトは最初の動きが解らないし，オーバーバイトやオーバージェットに影響をうけます。パントグラフは咬合調整で変わるし，顎関節のモデリングやリモデリングの問題も有ります。」（段落【００２１】）「【発明の効果】従来の咬合器は前述したような問題が有ったが，本咬合きは瞬間接着剤又は即重レジンで接着する為，時間と精密度を大きく改善出来る。」（段落【００４６】）


主文
                    被告人は無罪。
理由
第１本件公訴事実
被告人は，常習として，みだりに，平成２５年４月２５日午後１時１８分頃，Ａ市（以下省略）先路上において，同所を歩行中の被害者（当時１３歳）に対し，後方から自転車に乗って接近し，追い越しざまに，その臀部付近を着衣の上から右手で触り，もって公共の場所において，他人を著しくしゅう恥させ，かつ，他人に不安及び嫌悪を覚えさせるような方法で卑わいな行為をしたものである。
第２争点等
被害者が公訴事実に係る被害（以下「本件被害」という。）に遭ったこと（以下「事件」ともいう。）は証拠上明らかに認められ，当事者間にも格別争いはなく，本件の争点は，被告人と犯人との同一性である。検察官は，①被害者及び犯行前に犯人を目撃した被害者の友人（以下「目撃者」という。）が，公判廷において，犯人は被告人である旨供述していることや，②その他の間接事実から，被告人が犯人であることは明らかである旨主張するところ，当裁判所は，被告人が犯人であることにつき合理的な疑いが残ると判断したので，以下，その理由を説明する。
第３被害者の公判供述について
被害者は，公判廷において，被告人が犯人である旨供述するので，その信用性について検討する。
１前提事実
関係証拠によれば，信用性判断の前提となる事実として，以下の事実が認められる。
目撃状況

ア被害者は，事件当日，学校から徒歩で帰宅途中，後方から自転車が近づいてくるのに気付き，左後方を振り返ると，自転車に乗って被害者の左隣を通り過ぎようとする犯人を発見した。被害者は横を向いた犯人と目が合ったが，それと同じくらいのタイミングで本件被害に遭った。その時，犯人は被害者の真横にいて，犯人の顔との間の距離は約５５㎝であった。犯人はすぐ前を向き，自転車で前方に走り去った。イ本件被害に遭った直後，被害者は悲鳴をあげ，助けを求めるために，すぐに後ろを向いて，被害者の後方を歩いていた目撃者らの方に向かって走っていった。その間，犯人は自転車に乗ったまま被害者と逆方向に進行していった。被害者は，一旦走り始めた後，犯人の特徴をきちんと見ておく必要があると考え，立ち止まって振り向き，犯人の姿を確認した。その後被害者は，目撃者らのところまで逃げて合流し，目撃者から犯人が赤色の自転車に乗っていたことを聞いた。
犯人選別過程
ア事件後，１１０番通報により駆けつけた警察官が，被害者及び目撃者から事情聴取をした結果，犯人の特徴は，「４０歳位，男性，頭髪黒色モジャモジャヘヤー，上下黒色ジャージ着用，赤色自転車に乗車」と特定され，現場付近において犯人の捜索が実施された。
イ同日午後１時４５分頃，被告人は，路上において警察官の職務質問を受けた。その際，被告人は，赤色自転車に乗っており，上下黒色の服を着用していた。また，被告人の上衣には背中に斜めの柄が入っており，ズボンはジャージ様で，左太ももや臀部等に白やピンクで英語の文字が書かれていた。
ウ被害者の１回目の面通しは，事件の約３０分後に実施され，被害者は，警察官から，「犯人か分からないが，犯人っぽい人を捕まえて話してるから見て欲しい」などと説明された上で，目撃者らと共に，パトカーの後

部座席から，歩道で警察官と会話をしている被告人の姿を見た。被告人の側には赤色自転車が置いてあり，パトカーは被告人の近くをゆっくりとした速度で２回通過した。被害者は，被告人が犯人に間違いないと述べ，確度は９０パーセントであると答えた。なお，被害者がこの発言をする前に，パトカーに同乗していた目撃者が被告人を見て，「赤い自転車やし，あれやわ」と言った。
２信用性判断
観察条件等について
被害者は，本件被害に遭った際に，犯人の顔を至近距離で観察しているものの，すぐ前を向き自転車で走り去った犯人を観察できた時間はごくわずかであったと考えられ，犯人と面識のない被害者が，犯人の容貌を正確かつ詳細に識別するだけの十分な時間的余裕はなかったと認められる。被害者が，公判廷において，「犯人の顔とかは，はっきりと見た記憶とか印象で残っていることはない」旨供述していることは，被害者が犯人の容貌を明確に認識・記憶できなかったことを物語っている。また，被害者が事件直後いったん後方に走り，振り返って犯人を再び観察した際には，被害者は，自転車をこいでいる犯人の後ろ姿を確認したにとどまる。しかも，関係証拠によれば，悲鳴を聞いた目撃者が急いで約９ｍほど移動する間に，被害者は一旦後方に走り，立ち止まって振り返り，犯人を観察した上，再び後方に走り出すという一連の動作を終えていたと考えられるから，被害者が犯人の後ろ姿を観察できた時間はごく短かったと認められる。そして，被害者は本件被害に遭った後，犯人と逆方向に走り出してから二，三秒くらいで犯人の方を振り返った旨供述しており，振り返ったときには自   転車に乗っていた   犯人と被害者と   の間には相当程度（少なくとも十数ｍ）の距離が開いていたと推認できること，被害者の視力は右目が０．３未満，左目が０．３ないし０．６であったこと，観察の

際に泣いていたことからすれば，被害者が犯人の後ろ姿を観察した際の条件も良好であったとはいえない。
被害者の供述経過について
被害者は，公判廷において，犯人の特徴について，大要，「黒髪，前髪はちょっと真ん中に分かれている感じでおでこが見えていて，後ろの髪の毛はちょっと散らばっているような感じ，４０歳位，服は上下黒のジャージっぽい服で，背中に斜めの柄があり，左太ももの方に白かピンクの何かの文字が入っていた。」などと供述する。そして，被害者の供述する犯人の特徴は，被告人の髪型や年齢とよく一致するほか，着衣が上下黒色であることや，背中に斜めの柄があり，ズボンに白やピンクの文字が入っている点など，事件直後に職務質問を受けた際の被告人の服装ともよく一致している。


しかしながら，被害者は，①背中にあった斜めの柄に関しては，警察署での取調べの際に被告人の写真を見せられて初めて思い出した，②事件直後に警察官に事情聴取を受けた際には，犯人の服装や髪の毛の色について聞かれたが，犯人のズボンに白やピンクの文字が入っていたこと等は説明していない旨供述している。そして，面通し以前の被害者の初期供述の内容は明らかではないものの，事件直後，警察官が被害者及び目撃者から事情聴取した際，犯人の特徴は「４０歳位，男性，頭髪黒色モジャモジャヘヤー，上下黒色ジャージ着用，赤色自転車に乗車」と特定されていたことに照らすと，被害者は事件直後の事情聴取で犯人の髪型や衣服の柄等につき，その詳細を述べなかったものと推認される。
以上のような供述経過をみると，被害者が公判廷において供述する犯人の特徴に関する記憶の一部，とりわけ，犯人を識別するうえで重要な役割を果たす髪型や衣服の柄等の詳細は，事件後の面通しや取調べの過程において付加，具体化されたものである疑いが強い。

犯人選別手続の状況について
被害者の１回目の面通しは，事件から間もなく行われているものの，いわゆる単独面通しであり，警察車両の中から路上で警察官と話をしている被告人の姿を見るという比較的暗示性の強い方法が採られている。また，被害者は，被告人を犯人と同定する以前に，同乗する目撃者が被告人と犯人が同一人物であるかのような発言をするのを聞いており，目撃者の発言が被害者に不当な予断を与えた疑いも否定できない。
犯人であると識別した根拠について
被害者は，公判廷において，被告人を犯人であると識別した根拠について，「上下黒のジャージっぽい服と，髪の毛と，前髪の感じ（分けている感じ，おでこが出ている）と，ズボンで，この人やと思った。」「ズボンには模様があった。同じやと思った」などと供述する。しかしながら，①被害者がすれ違いざまの一瞬で犯人の髪型を上記程度に具体的かつ明確に認識できたのかは大いに疑問であるし，②視力の良くない被害者が，しかも目に涙を浮かべた状態で，少なくとも十数ｍ先を自転車で移動中の犯人のズボンの模様を認識できたとは考え難い。被害者の上記供述は，かえって，犯人の前髪の特徴やズボンの模様等，被告人を犯人と識別する際に重要な役割を果たす部分の記憶は，単独面通しで被告人を見たことにより，犯人の特徴として付加，具体化されたことを強く示唆するものである。
結論
以上のとおり，被害者が犯人の顔や後ろ姿を観察した際の条件が良好であったとはいえないこと，１回目の面通しは暗示性や誘導の危険性の高いものであったことや，犯人の重要な特徴に関する被害者の記憶は面通しや取調べの過程で変容，具体化した疑いが濃厚であることに照らすと，被害者が１回目の面通しの際に被告人を犯人であると思い込んだ疑いは否定できないから，被告人が犯人である旨の被害者供述は直ちには信用できない。

第４目撃者の公判供述について
目撃者は，公判廷において，被告人が犯人である旨供述するので，その信用性について検討する。
１観察条件等について
目撃者は，事件直前に自転車に乗った犯人が目撃者の横を通り過ぎ，曲がり角で左折するまでの間に，自転車に乗る犯人の姿を目撃している。目撃者が犯人の顔を見たのは，犯人が目撃者の右横を通り過ぎる際の一瞬であるから，犯人の顔貌の特徴を識別するだけの十分な観察時間はなかったと認められる。現に目撃者も，「顔はぱっと見しか見れなかった。顔の特徴とか，何か見て思ったことはない」と供述する。その一方で，目撃者は，犯人が目撃者の横を通り過ぎた後，曲がり角を左折するまでの間に，犯人の後ろ姿を観察しており，その際，犯人の自転車が赤色であることや，犯人が左足の太ももに英語の筆記体が書かれた黒いジャージを履いていたことから，当日朝の学活で話題にされていた不審者と同一人物かもしれないと思い，隣を歩いていた友人にそのような話をした旨供述する。目撃者は，主に後方から，しかも，友人と何をして遊ぶかなどと会話を続けながら犯人を見たというのであり，それほど注意深く観察をしていたとは考えにくいし，視力が両眼ともに０．３ないし０．６であることや後記２の供述経過からすると，自転車をこいでいる犯人の太ももに英語の筆記体が書かれていたことまで認識できたかは疑問が残るものの，曲がり角までの約１６．５ｍ走行するには普通の速さの自転車で三，四秒要すること，上記のとおり友人と話したという供述内容は具体的であり，記憶違いや思い込みであるなどとは考えにくいことに照らせば，犯人が赤色の自転車に乗っており，そのズボンが黒色であったこと，朝の学活で話に出た不審者はあれではないかと友人に話したという限度では，十分に信用することができる。
２供述経過について
目撃者は，公判廷において，犯人が右横を通り過ぎた後に観察した犯人の特

徴について，４０歳位の男性，英語の筆記体が書かれている長ズボンの黒いジャージを着用していた旨述べるところ，この点は，前記のとおり，職務質問時の被告人の着衣等の特徴と一致している。
しかしながら，目撃者は，被害直後に警察官から事情聴取を受けた際，犯人の特徴について詳細な説明をしておらず，犯人の服装等の特徴についても，「赤い自転車に，黒い服装である」と説明したにとどまり，犯人のズボンに英語の筆記体があったという特徴は話していない旨供述している。目撃者は，事件当日の朝，学校の先生から，赤い自転車に乗った黒い服装の男が不審な行為をしている旨聞いたほか，級友から，黒いズボンに英語が付いている旨も聞いていたというのであるから，仮に目撃者が犯人のズボンに英語の筆記体が書かれていたことを事件当初から明確に記憶していたのであれば，警察官に英語の点についても話すのが自然であり，上記の点に関する記憶は，事件後の面通し等の過程において，付加された疑いが残る。
３１回目の面通しの状況について
面通しの状況についてみると，１回目の面通しはいわゆる単独面通しの方法により行われたことに加え，目撃者は，警察官から「犯人の顔をもう１回見て欲しい」というようなことを言われて，パトカーの後部座席から，職務質問を受けている被告人の姿を見ており，暗示や誘導が生じる危険性の高い面通しの方法であったといえる。
４犯人であると識別した根拠について
被害者が公判廷において，目撃者が被告人を犯人と同定する際に「赤い自転車やし，あれやわ」と述べたのを聞いた旨供述していることからすれば，目撃者は，被告人の側にあった自転車の色を最大の根拠として，被告人を犯人であると判断した疑いもある。
５自転車の前籠について
目撃者は，犯人の自転車は前籠が古かった，自転車が左折する際に籠が見え


たと供述する。そして，この供述は，被告人の自転車の特徴ともよく一致している。しかしながら，目撃者の供述を前提とすれば，左折時の自転車と目撃者とは９ないし１６ｍも離れていたはずである。被告人の自転車を写真で見ても，同自転車を斜め前から見たと   きには前籠が錆び付い   ていて古いことが分かるが，斜め後ろから見たときには前籠の古さが一目瞭然とまではいえない。目撃者の視力や自転車との距離を考えれば，左折時に前籠が古いことを観察するのは至難の業というほかない。前籠に関する目撃者の供述は，客観的事実と一致する供述というよりも，面通し時やその後警察で見た被告人の自転車の記憶と，犯人の自転車の記憶が混同した疑いを強く示唆する供述というべきである。
６結論
以上のとおり，目撃者の供述のうち，①犯人が赤色の自転車に乗っていた，②黒いズボンのジャージを履いていたという部分については，十分に信用できるものの，１回目の面通しは暗示性や誘導の危険性の高いものであったこと，犯人のズボンの模様や自転車の前籠に関する供述部分は，面通しや取調べの過程で付加され，記憶が変容したとの疑いが払拭できないこと，目撃者が自転車の色を決め手に犯人を識別したと解釈できる発言をしたことに照らせば，目撃者は１回目の面通しの際に被   告人を犯人であると思   い込んだ可能性は否定できず，被告人が犯人である旨の目撃者の公判供述を直ちには信用することができない。
第５被害者及び目撃者の公判供述により認められる犯人の特徴について前記のとおり，犯人の特徴に関する被害者及び目撃者の公判供述は，１回目の面通し以降に変容，具体化された疑いが多々あり，その部分については，事件当時目撃した犯人の特徴を述べたものであるとはいえないから，その信用性を認めることはできない。
もっとも，１回目の面通しを行う以前に警察官が被害者及び目撃者から聴き取っていた，「４０歳位，男性，頭髪黒色モジャモジャヘヤー，上下黒色ジャ

ージ着用，赤色自転車に乗車」という犯人の特徴に関しては，事件直後であって単独面通しの前に採取され   ていることから記憶の   変容を来している可能性は低く，前記のような観察条件においても観察，記憶をすることは十分に可能であったと認められる程度の内容であり，その信用性に疑問を差し挟ませるような事情もうかがわれない。被害者及び目撃者の公判供述は，犯人に前記の特徴があったという限度においては信用できる。
そして，事件当日の被告人と犯人の特徴は，上下黒色の衣服を着用，ズボンはジャージ様で，赤色の自転車に乗車，４０代の男性という点において共通していることが認められるものの（なお，事件当日の被告人の髪型が「モジャモジャヘヤー」と表現し得るものであるかについては疑問が残る。），いずれも一般的な特徴にとどまり，被告人と犯人とを強く結びつけるものとはいえない。そこで，被告人が犯人と認められるか否かは，検察官の主張するその他の間接事実も総合して検討することとする。
第６検察官の主張するその他の間接事実について
１検察官の主張について
検察官は，①被告人は事件発生から約１０分後に，事件現場から約１．３㎞離れたコンビニ（以下「本件コンビニ」という。）に立ち寄っているところ，本件被害後，警察により重点警戒が実施されたのにもかかわらず，事件現場付近で被告人以外に犯人と思われる人物が発見されていないこと，②被告人は，事件後に警察官から取調べを受けた際，事件現場を聞いていないのに，自ら「８街区団地方面には行っていない」などと，犯人でなければ知り得ない事実を述べていること，③被告人の事件当日の行動に関する説明は極めて不合理であることを指摘し，被告人が犯人であることは優に認められる旨主張する。
２①についての検討
被害者及び目撃者の公判供述により認められる犯人の特徴は，前記のとおり一般的なものにとどまることに加え，関係証拠によれば，本件コンビニは被告

人の自宅から比較的近い位置にあることが認められる。そうすると，前記の限度で認められる犯人の特徴と矛盾しない被告人が，事件直後に現場近くの本件コンビニにいたという事実は，被告人においても本件犯行を行うことが可能であることを示す事実であるとはいえるものの，それ以上に，被告人の犯人性を強く推認させる事実であるとまではいえない。
そして，重点警戒が実施された点についても，重点警戒のための人員等の配備が完了したのは平成２５年４月２５日午後１時３８分であり，本件被害（同日午後１時１８分頃）から約２０分も経過していたこと，犯人の自転車はその２０分間で五，六㎞は移動することが可能であり，事件現場付近には建物が多数林立していることに照らせば，約２０分の間に犯人が重点警戒区域から離れたり，建物内に移動して隠れるなどして，重点警戒をすり抜けた疑いも否定できない。したがって，事件後に現場周辺で被告人以外に犯人と思われる人物が発見されなかったことは，被告人の犯人性を強く推認させる事実であるとまではいえない。
３②についての検討
被告人は，公判廷において，取調べの際に「８街区団地方面には行っていない」などと発言をした理由について，職務質問の際に警察官から「近く」「北の方」で痴漢事件があったと言われ，職務質問を受けた位置の北の方角にある地域のうち，６街区は近すぎるし，９街区は建物が一つだけで範囲が狭く，１０街区は方向が少し違い，建物も二つだけであるし，８街区よりもさらに北の地域は，Ｃ川との間に田んぼや畑，中学校があるにとどまり，Ｃ川の向こうでは距離が遠すぎることから，いずれも犯行現場ではないと思い，犯行現場が８街区であると思った旨供述する。まず，職務質問の際に警察官から「近く」「北の方」で痴漢事件があったと言われたか否かを検討する。被告人が職務質問を受けた際に，犯行現場が「近く」であることを聞いたこと自体は証拠上明らかであるところ，約１０

分間にわたる職務質問の中で，警察官が，事件については身に覚えがない旨を述べていた被告人に対し，距離だけではなく事件現場のおおよその方角を話したというのも，格別不自然ではない。したがって，被告人が警察官から「近く」「北の方」という示唆を受けた可能性は否定できない。もっとも，事件現場付近の地図によれば，被告人が，「近く」「北の方」であることを聞いただけで，警察官から誘導されることもなく，事件現場として８街区方面を連想したというのは，やや不自然の感を否めない。しかしながら，現に８街区は職務質問を受けた場所の北方向に存在するのであるから，被告人が説明するような思考過程で８街区を連想することが全くないとはいえない。
したがって，被告人が取調べの際に「８街区団地方面には行っていない」旨発言した事実は，被告人が犯人でなければ説明が極めて困難な事実であるとまでは評価できず，被告人を犯人と認めるに足りる決定的な事情であるとはいえない。


これに対し，検察官は，被告人の平成２５年４月３０日付け警察官調書には，「方向的なもんで，私がその日に自宅を出て，Ｂ団地の外周南側しか通っていないので，その経路上では痴漢事件が起こった様子がなく，起こっているとすれば，北の方の８街区付近かと思って，そこには行っていないと説明した」と記載されており，被告人は合理的理由もなく供述を変遷させているから，職務質問時に警察官から犯行現場は「近く」「北の方」と聞いて８街区方面を連想した旨の被告人の公判供述は信用できない旨主張する。しかしながら，被告人は，公判廷において，取調べの際に，職務質問時に警察官から事件現場の方角を聞いたことを説明しなかったのは，取調べが続いたことによりうつ病の症状が出て，いらいらするなどして思い出せなかったからである旨述べているところ，被告人は，捜査段階において，職務質問時に警察官から犯行現場の方角を聞いたことを積極的に否定する発言まで

はしていないこと，供述調書には，職務質問時に犯行現場が「近く」であることを聞いた旨（弁１において，警察官がその旨話したことを報告している。）も記載されておらず，このことは，被告人が取調べの際に職務質問時のやり取りについて失念していた可能性を裏付けているともいえること，被告人には平成１４年から平成２０年までうつ病による通院歴があることからすれば，取調べの際に職務質問時の警察官の発言を失念していた旨の被告人の公判供述が，不自然であると断定することはできない。以上によれば，被告人が「８街区団地方面には行っていない」と述べた事実は，被告人の犯人性を強く推認する事実とまではいえない。
４③についての検討
被告人は，公判廷において，事件当日の行動につき，午後１時１０分過ぎ頃，見ていたテレビ番組のコマーシャルが流れ始めてから身支度をし，それが済んだ後に家を出て，寄り道をすることなく本件コンビニに行き，買い物をした後，行きとは異なる経路を通って帰宅しようとしたところ，職務質問を受けた旨供述する。
そこで検討するに，関係証拠によれば，被告人の供述する走行経路をとると被告人の自宅から本件コンビニまでの距離は約１．８６㎞で，その間に信号交差点が６か所あり，本件コンビニから被告人が職務質問を受けた地点までの距離は約１．４４㎞で，その間に信号交差点が１か所あること，被告人は，午後１時２８分頃に本件コンビニの駐車場に到着し，午後１時３７分頃に本件コンビニを出発して，午後１時４５分頃に職務質問を受けたことが認められる。そして，被告人の平成２５年４月３０日付け警察官調書には，①家を出発した時間は，見ていたテレビ番組のコマーシャルが流れたタイミングであり，午後１時１０分前後だった，②本件コンビニへの行き帰りは同じ速度で走行し，行き道の信号で信号待ちをした記憶はなく，青だったので止まることなく進んでいる，帰り道には信号がない旨の供述記載がある。この供述が信用できるも

のとすれば，被告人が午後１時１０分過ぎに自宅を出て，本件コンビニまでの約１．８６㎞を約１８分かけて移動し，本件コンビニから職務質問の現場までの約１．４４㎞を約８分間で移動していることとなり，これは一見不自然に思われる。
しかしながら，まず，被告人は，市営住宅の７階に居住しており，自宅を出た後，エレベータで１階に下りて自転車に乗るまでの間に若干の時間を要したはずである。また，被告人は，公判廷において，信号待ちしたか否かは捜査段階から記憶していなかったが，捜査官から「信号待ちした記憶はあるの」と聞かれ，記憶がなかったために「ないです」と答えたところ，「それじゃ，信号待ちはしていないんだね」と聞かれた，長い取調べを終わらせるために「はい」と返事をしてしまった旨供述する。この公判供述は，前記調書の記載内容や当日の取調時間（弁１８によれば，平成２５年４月３０日の取調べは４時間３分にわたり，休憩がなかった。）と矛盾しないし，事件から五日後に「信号待ちをしたか否か」につき記憶していなかったという内容にも特段不自然な点はない（被告人は，本件コンビニから職務質問を受けた地点までの間に信号が一つあったことも記憶していなかった。）。したがって，被告人の上記公判供述には一定の信用性が認められ，これを前提とすれば，被告人が本件コンビニまでの間にある６か所の信号交差点   で何回か信号待ちをす   るなどして数分の時間を費やした可能性も否定することはできないというべきである。そうすると，被告人の事件当日の行動に関する説明が積極的に虚偽であると認定することはできないから，その説明内容は，被告人が犯人であることを積極的に推認させる事情であるとまではいえない。
第７総合評価
以上のとおり，事件当日の被告人と犯人の特徴が，上下黒色の服を着用，ズボンはジャージ様で，赤色の自転車に乗車，４０代の男性という点において共通していることが認められるものの，いずれも一般的な特徴にとどまり，被告

人が犯人であることと矛盾しないという程度の推認力しかない。また，被告人が事件直後に現場近くの本件コンビニに立ち寄っていることは，被告人に犯行可能性があることを示すものの，被告人と犯人とを強く結びつける事実であるとまではいえない。そして，被告人が捜査段階で「８街区団地方面には行っていない」と述べた点についても，被告人が犯人でなければ説明が極めて困難な事実であるとまではいえず，被告人を犯人であると認めるべき決定的な事情であるとはいえない。さらに，事件当日の行動に関する被告人の説明内容も，被告人を犯人であると積極的に推認させる事情ではない。各間接事実の推認力の程度からすれば，これらの事情を総合しても，被告人が犯人であると認めるにはなお合理的疑いが残るというべきである。
第８結論
以上によれば，本件公訴事実については犯罪の証明がないことに帰するから，刑事訴訟法３３６条により被告人に無罪の言渡しをする。
（求刑懲役１年）
平成２６年３月２８日
京都地方裁判所第１刑事部


平成２５年１０月３０日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００５３号プログラム開発委託料等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２３年（ワ）第１３０５７号）
口頭弁論終結日平成２５年８月２６日
判                  決
控訴人                      Ｘ訴訟代理人弁護士        山      口      伸      人同                      正      木      友      啓同                      茂      木      香      子同                      雨      宮      奈穂    子被控訴   人        公益社団法人全日本ダンス協会連合会訴訟代理人弁護士        千      賀      修      一同                      加      唐      健      介同                      根      岸      圭      佑
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１１５０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下，控訴人（原審原告）を「原告」と，被控訴人（原審被告）を「被告」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。
１原審の経過
(1)原審における請求
アプログラムⅠの使用許諾に係る請求
原告は，平成１０年に，被告との間で，プログラムⅠの開発委託契約を締結し，同年，プログラムⅠを開発・作成したことにより，プログラムⅠの著作権を取得し，被告に対しプログラムⅠについて使用許諾をしたと主張して，商法５１２条の報酬請求権に基づき，平成２３年４月２０日以前５年間のプログラムⅠの著作権使用許諾料合計１９０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年５月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
イプログラムⅡの開発・作成に係る請求
(ｱ)主位的請求
原告は，平成２２年１０月下旬，被告との間で，開発委託料を定めずにプログラムⅡの開発委託契約を締結し，同年１２月から平成２３年３月４日までの間に，被告に対し，プログラムⅡを開発・作成して納品したと主張して，商法５１２条の報酬請求権に基づき，プログラムⅡの開発委託料として合計９６０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(ｲ)予備的請求①
原告は，被告との間で，プログラムⅡの作成につき請負契約を締結し，その際，相当の報酬を支払うことを黙示的に合意したと主張して，相当な報酬額の一部である９６０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(ｳ)予備的請求②
原告は，プログラムⅡを作成したことにより，被告が不当に利得を得ていると主張して，不当利得返還請求権に基づき，不当利得２１０万円及びこれに対する不当利得をした平成２３年３月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息（民法７０４条）の支払を求めた。
(2)原審の判断
原審は，以下のとおり判断して，原告の請求をいずれも排斥した。
アプログラムⅠの使用許諾に係る請求について
プログラムⅠは，原告が被告の業務に従事する者として職務上作成したものであり，その著作者は被告であるから，原告がプログラムⅠの著作権を有することを前提とするプログラムⅠに係る使用許諾料の請求は理由がない。仮に，プログラムⅠの著作者が原告であったとしても，原告，被告間にはプログラムの使用許諾料の支払を求めない合意があったと認められるから，原告の請求は理由がない。
イプログラムⅡの開発・製作に係る請求
プログラムⅡについては，原告，被告間に開発委託契約の成立も請負契約の成立も認められず，原告が不当に利得を得ているとも認められない。これに対し，原告は，原判決の取消しを求めて，控訴を提起した。
(3)当審における請求
アプログラムⅠに係る請求
当審において，原告は，原審での主張に係る著作物の使用許諾料の請求を撤回し，以下の主位的請求及び予備的請求を追加した。
(ｱ)主位的請求
原告は被告に対し，プログラムⅠを作成し，使用させていることに対する相当の報酬として，商法５１２条の報酬請求権に基づき，１９０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(ｲ)予備的請求
原告は，プログラムⅠを複製して使用する被告の行為は，プログラムⅠについて原告の有する著作権（複製権）を侵害すると主張して，複製権侵害に基づく損害賠償金として１９０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
イプログラムⅡに係る請求
当審において，原告は，以下の予備的請求を追加した。すなわち，原告は被告に対し，プログラムⅡを複製，使用する被告の行為は，プログラムⅡについて原告の有する著作権（複製権）を侵害すると主張して，複製権侵害に基づく損害賠償として作成費相当額である９６０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２原告主張の請求原因並びにこれに対する被告の認否及び反論等は，次のとおり削除，付加，訂正するほかは，原判決の「第２事案の概要」（原判決１頁２０行目ないし６頁１７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１頁２１行目を「１    主位的請求原因（商法５１２条に基づくプログラムⅠに係る作成・使用料及びプログラムⅡに係る開発委託料の請求について）」と改める。
(2)原判決２頁１２行目ないし１３行目を削除する。(3)原判決２頁１４行目ないし２２行目を次のとおり改める。「(2)プログラムⅠの作成・使用料及びプログラムⅡの開発委託料の請求根拠原告はプログラマーであり，被告からの開発委託契約に基づいて，業としてプログラムⅠを作成し，被告に使用させているのであるから，作成・使用料に関する合意がなくとも，商法５１２条により，プログラムⅠの作成・使用につき，相当の対価を得る権利がある。また，原告は，被告との開発委託契約に基づいて，業としてプログラムⅡを作成したから，開発委託契約に対価に関する明確な定めがなくとも，同条により，相当の対価を得る権利を有する。
(3)プログラムⅠの作成・使用料の請求」


(4)原判決３頁１行目の「原告が著作権を有するプログラムⅠの使用許諾料として」を，「プログラムⅠの作成・使用料として」と改める。(5)原判決３頁１１行目の「使用許諾料」を「作成・使用料」と改める。(6)原判決４頁１４行目末尾を改行して，次のとおり加える。「３著作権（複製権）侵害による損害賠償請求（１(3)及び(4)の請求の予備的請求）
本件プログラムは，ソースコードにおいて「技術取得年月日」「納付日付」等特有の表現が用いられており，その表現自体あるいはその指令の組合せ，その表現順序に創作性が認められる。したがって，本件プログラムはプログラムの著作物である。仮に，本件プログラムがプログラムの著作物であると認められないとしても，本件プログラムは，被告の会員等に関する情報の集合物であって，パソコンを用いてそれらを検索できるように体系的に構成されたものであるから，データベースの著作物である。
原告は，本件プログラムを開発・作成してこれを創作した者であり，本件プログラムの著作権を有する。原告は，本件プログラムの全てにつき，平成２３年２月２３日に創作を行ったとして，原告名義にて平成２３年３月１１日付けでプログラム著作物登録を行っている。
原告は，被告の業務に従事する者ではないから，本件プログラムは，著作権法１５条２項の法人著作に該当しない。
被告は，本件プログラムを被告のパソコン内に複製して使用し続けており，原告の本件プログラムの複製権を侵害している。よって，原告は，被告に対し，複製権侵害による損害賠償として，プログラムⅠの作成料相当額である損害賠償金１９０万円及びプログラムⅡの作成料相当額である９６０万円を請求する。」(7)原判決４頁１５行目の「３」を「４」に改める。(8)原判決５頁１２行目の「４」を「５」に改める。(9)原判決６頁１７行目末尾を改行して，次のとおり加える。「原告は商人ではなく，商法５１２条に基づく請求は理由がない。また，原告が行った作業は，データベースの既製パッケージソフトを利用したデータの入力項目・入力方法の設定，その設定に従ったデータの入力作業，及び入力したデータの表示・印刷方法等の設定等の作業の範囲を超えるものではなく，プログラムの開発・作成と評価し得る創作的活動は，一切していない。したがって，原告は本件プログラムの著作者ではない。仮に，上記作業が本件プログラムの開発・作成の作業であると評価し得たとしても，原告は，被告が費用負担したパソコン講習を受けた上でデータ入力作業等に従事したとの経緯に照らすならば，本件プログラムは「法人等の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成するプログラムの著作物」（著作権法１５条２項）に該当し，原告は本件プログラムの著作権者ではない。
６抗弁１（プログラムⅠの作成に対する支払）
被告は，別紙「被告の支払履歴」記載のとおり，平成１０年７月から平成２０年２月までの間に，「Ｄ」「Ｅ」「Ｆ」を支払先として，原告に対し，合計１０９１万５６８２円を支払っており，原告のプログラムⅠの作成に対する対価の支払は完了している。
７抗弁２（プログラムⅠの使用料不払の合意）
原告と被告は，被告が，原告に対し，入力等の費用や指導料等を随時支払うほかに，プログラムⅠの使用料の支払義務は負わない旨合意した。
８抗弁に対する認否
抗弁１のうち，平成１２年６月６日（３口の支払），同年７月５日，同年１１月６日（３口の支払），同年１２月１２日（３口の支払），平成１３年４月５日（３口の支払），同年６月５日（２口の支払）の支払は認めるが，その余は否認する。抗弁２の事実は否認する。プログラムⅠの作成には約６か月かかったのであり，プログラムⅠの作成・使用に対する対価を全く受け取らずに，無償でその使用を許諾することはあり得ない。」
第３当裁判所の判断
１原判決の「事実及び理由」欄の「第３    裁判所の判断」（原判決６頁１８行目ないし１２頁１７行目）を引用する。ただし，次のとおり付加，訂正する。(1)原判決６頁１９行目ないし１０頁１５行目を次のとおり改める。「１プログラムⅠに係る主位的請求（原告がプログラムⅠを作成し，これを被告に使用させていることの相当報酬としての商法５１２条の報酬請求権に基づく１９０万円の請求）について
(1)事実認定
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。原告は，Ａが平成１０年に被告の会長理事に就任した当時の妻であり，当時の氏名はＤであり，Ａとの婚姻前の氏名はＥであった。原告は，平成３年４月２日に，Ａが代表取締役として経営していたＦの代表取締役にＣに代わって就任し，以後，現在に至るまで同社の代表取締役を務めている（甲９の１・２，甲１７）。その後の平成１３年頃に，原告は，Ａと離婚した。
原告は，Ａが被告の会長に就任した直後の平成１０年７月から同年１０月にかけて，被告の費用負担の下で，大塚商会が実施したパソコン講習を受講し，パソコン関係の書籍を購入し（乙１の１の１枚目），ファイルメーカー(データベースソフト)をインストールした被告所有のパソコンを使用して，同年１０月頃から同年１１月頃にかけて，被告の会員名簿等のコンピュータ入力作業を行った（乙１の１の１枚目から２枚目）。その作業は，原告の主張に係るプログラムⅠの①②⑧～⑪に関する作業にほぼ相当するものと認められる（甲１８）。その作業の内容は，既製のパッケージソフトであるデータベースソフトを使用したデータの入力項目・入力方法の設定，当該設定に従ったデータの入力作業，及び入力したデータの表示・印刷方法等の設定作業であった（甲１３，甲１４）。
上記作業の対価として，原告は被告から，平成１０年１０月１３日に２０万円（中部入力代，内金），同年１０月３０日に３万円（パソコン入力），同年１１月１１日に２８０万円（会員名簿入力），同年１１月１１日に２万１０００円（表組）の支払を受けた（括弧内は，被告の総勘定元帳における支払名目である，以下同じ。乙１の１）。なお，被告から原告に対する支払は，原告が代表取締役を務めるＦ名義のものも含まれる。


原告は，その後も，平成１１年２月５日に４８万５０００円（入力，乙１の１），同年６月７日に４１万５５４０円（パソコン指導出張費），同年１２月６日に１４万９８００円（パソコン指導，以上乙１の３），平成１２年６月６日に５７万８１７５円（出張指導料，乙１の４）及び１０万５０００円（全ダ連だより作成，乙１の５）の支払を受けている。
原告は，平成１２年６月６日頃，採点集計表を作成し，その対価として２１万円の支払を受けた（乙１の６）。採点集計表の作成は，原告の主張に係るプログラムⅠの③～⑦に関する作業にほぼ相当すると認められる。その作業の内容は，既製のパッケージソフトであるデータベースソフトを使用したデータの入力項目・入力方法の設定，当該設定に従ったデータの入力作業，及び入力したデータの表示・印刷方法等の設定であった。原告は，その後も，採点集計表の作成業務を行い，その対価として，平成１３年３月１６日，１万６０９０円（乙１の１０），同年６月５日，５万５７５０円（乙１の１１）の支払を受けている。
原告は，その他，平成１２年７月５日，パソコン指導料として２３万０５７０円（乙１の６），同年１１月６日，パソコン指導料として合計１６万０９００円（乙１の６ないし１の８），同年１２月１２日，同年８月から同年１１月までのパソコン指導料として合計３２万６３７０円（乙１の６ないし１の８），平成１３年１月５日，平成１２年１２月のパソコン指導料として５万６４８５円（乙１の９），平成１３年４月５日，パソコン指導とソフト作成の費用として合計８万５２０５円（乙１の１１，１の１４），同年５月１０日，同年４月のパソコン指導料として９万６５４０円（乙１の１２），同年６月５日，教師登録明細表等のコンピュータ指導料として１１万１５００円（乙１の１２），平成１４年４月１９日，パソコンデータ修正の出張費として３万４５００円（乙１の１３），同日，会員証及び会運営のためのソフト製作費として２５０万円（乙１の１５），同年７月５日，同年４月から同年６月のパソコン指導料として９万円（乙１の１３）の支払を受けた。平成１５年及び平成１６年には，原告に対する支払はなかった。原告は，平成１７年５月９日，７日分のスペシャルメンテナンス料として５６万円（１日８万円）とその諸雑費一式１２万９８００円の支払を（乙１の１６），平成１８年１１月１３日，「全ダ連『Ｘ制作プログラム』使用料」の名目で３８万円の支払を（乙１の１７，乙２），平成１９年１月３１日，「全ダ連Ｘ制作プログラム使用料」の名目で３４万円の支払を（乙１の１８，乙３），平成２０年２月１９日，平成１９年度データベース（ファイルメーカー）保守料として３６万円の支払を受けた（甲１２，乙１の１９）。これらの支払には，原告の指示により，原告の母であるＧ名義の口座に振り込まれたものがある。
平成２０年３月７日，原告と被告との間で，別紙のとおり本件保守契約が締結された。本件保守契約において，原告と被告は，原告が被告に対し，①データベースのトラブルに対する対応，②システム構築及び運用に関する指導及び助言等の保守義務を提供し（２条），保守料金は，年額３６万円とし，年度末の一度払とし（５条），保守契約期間は，契約の開始日から１年ごとの自動更新とすること（年度ごとの保守料金の支払を定めているから，契約期間は，毎年４月から翌年３月までの１年間と認められる。６条１項），契約の解約方法については，原告又は被告から解約意思の通知を書面で通知し，通知を受け取った日の年度末日をもって契約終了日とすること（６条２項）が合意された。
被告は，本件保守契約に基づき，原告に対し，平成２２年度分までの保守料金を支払ったが（甲１０，甲１２，乙５ないし７の各１・２），原告は，被告に対し，平成２３年３月４日付け請求書で，「新規プログラム制作料」として９４０万円，「著作権使用料（平成１０年～平成２２年分）遡及分」として４５４万円の支払を請求した。被告は，平成２３年３月２６日，原告に対し，本件保守契約を解約する旨を通知した（乙４の１・２）。
(2)判断
上記認定事実に基づいて，原告の請求の当否を以下のとおり判断する。アプログラムⅠの作成についての相当報酬について原告の被告に対するプログラムⅠの作成に係る対価請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，上記認定事実によると，原告は，被告における会員名簿等の管理をデータベースソフトで処理するため，既存のパッケージソフトを使用して，プログラムⅠを作成したが，その作業の内容は，データの入力項目・入力方法の設定，その設定に従ったデータの入力，及び入力したデータの表示・印刷方法等の設定等であった。また，原告は，プログラムⅠの修整を行い，被告の従業員に対しその使用方法等の指導等をした。原告は被告から，平成１０年以降，本件保守契約が締結される前である平成２０年２月までの間に，プログラム（ソフト）作成料，プログラム使用料，データ入力料，パソコン指導料等の各種名目の下に，原告又はＦを支払先として，合計１０００万円を超える支払を受けた。
ところで，原告と被告とは，平成２０年３月に本件保守契約を締結し，保守料金の額について合意をしたが，その際，プログラムⅠの作成料については，格別何らの取決めもすることなく，また，原告がプログラムⅠを作成した平成１０年以降平成２３年２月までの間，原告が被告に対して，プログラムⅠの作成料を請求した事実もない。
以上の事実を総合すると，原告は，プログラムⅠの作成に当たり，データ入力作業を行ったり，被告の従業員の指導等を行ったりしたことに対する支払名目で，被告から，長期間にわたって高額の支払を受けており，原告が実施した作業と支払名目が必ずしも対応していないとしても，本件保守契約締結以前に原告が行ったプログラムⅠ作成作業に対する対価の支払は，既に完了していると解するのが相当である。
また，原告がプログラムⅠの作成に関与したことに対する相当な報酬の額が，被告から支払を受けた金額を超えると認めるに足りる証拠もない。
イプログラムⅠの使用料請求について
原告の被告に対するプログラムⅠの使用料に係る請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


すなわち，①プログラムⅠは，被告が使用する目的で作成されたものであり，被告が使用することは当初から予定されていたが，その使用料の支払についての合意がされていないことに照らすならば，被告が別途使用料を支払うことは当事者の間において想定されていないと解するのが合理的であること，②プログラムⅠの使用が開始された後においても，使用料の支払と窺える，被告から原告に対する定期的な支払はされていないこと(この点については，平成１８年１１月１３日及び平成１９年１月３１日にプログラム使用料名目での支払がされているが，同支払は，必ずしも使用の対価として支払われたものとはいえない。また，原告もプログラムⅠの使用料の支払は受けていないと主張していることから，使用料は，単なる名目であると認めるのが相当である。)，③上記のとおり，原告は，プログラムⅠに係る使用料の支払を受けていない事実があるにもかかわらず，平成２３年２月に至るまで，使用料の支払を一切求めておらず，また，本件保守契約締結に際しても，使用料についての協議がされた形跡がないこと等の事実を総合すれば，原告，被告間において，原告がプログラムⅠの作成に関与したことについて，プログラムⅠの使用料の支払はない旨の合意がなされていたと認めるのが相当である。
(3)小括
以上のとおり，商法５１２条に基づくプログラムⅠの作成・使用料の請求は理由がない。
２プログラムⅠに係る予備的請求（プログラムⅠの複製権侵害を理由とする１９０万円の請求）について
原告は，主に，既存のパッケージソフトを利用して，データの入力項目・入力方法の設定作業及びデータの入力，入力したデータの表示・印刷方法等の設定作業を担当し，プログラムⅠを作成したものであり，既存のパッケージソフトは，これを利用し，定められた手順に従って設定，入力等を行うことにより，容易にプログラムが作成できるように作られており，プログラムⅠもこのようにして作成されたものであると認められる。そして，本件全証拠によるも，プログラムⅠが，著作権法２条１項１号，１０号の２，１０号の３各所定の「著作物」，「プログラム」及び「データベース」に該当することを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告がプログラムⅠの著作権を有することを前提とした，複製権侵害による損害賠償請求は理由がない。
仮に，原告がプログラムⅠに関して，何らかの著作権を有するとしても，被告がプログラムⅠについて複製，使用するに当たり，原告の許諾があることは当事者間に争いはなく，したがって，被告がプログラムⅠに関して，複製権を侵害したとの主張は，主張自体失当である。」
(2)原判決１０頁１６行目冒頭の「２」を「３」に改める。(3)原判決１１頁２行目の「平成２３年」を「平成２２年」に改める。(4)原判決１１頁２４行目の「被告の行った作業依頼は」から２６行目までを，「原告，被告とも，プログラムⅡの作成は，本件保守契約における保守業務の一環として行われる作業と理解していたと認めるのが相当である。」に改める。(5)原判決１２頁４行目を「４    プログラムⅡに係る予備的請求（当審において追加した予備的請求を含む）について」と改める。
(6)原判決１２頁１０行目末尾を改行して，次のとおり加える。「(2)プログラムⅡの著作権侵害による損害賠償請求について前記のとおり，プログラムⅡは，プログラムⅠのソフトに新たな機能を付加，修整を施したものと認められる。しかし，本件全証拠によるも，プログラムⅡが，著作権法２条１項１号，１０号の２，１０号の３各所定の「著作物」，「プログラム」及び「データベース」に該当することを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告がプログラムⅡの著作権を有することを前提とした，複製権侵害による損害賠償請求は理由がない。」
(7)原判決１２頁１１行目の「(2)」を「(3)」と改める。
２結論
以上のとおり，原告の請求はいずれも理由がない。本件控訴は理由がないので，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
（参    考判    決）
平成２３年（ワ）第１３０５７号プログラム開発委託料等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２１日
判        決
原      告                          Ｘ訴訟代理人弁護士      鈴      木              修被      告            公益社団法人全日本ダンス協会連合会訴訟代理人弁護士      千      賀      修      一同                    加      唐      健      介同                    根      岸      圭      佑
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は原告に対し、１１５０万円及びこれに対する平成２３年５月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１主位的請求原因（プログラム使用許諾料及び開発委託料の請求）
（１）コンピュータ・プログラムの開発委託契約
平成１０年、原告と被告は、①全日本ダンス協会連合会名簿、②個人会員名簿（作成日平成２３年２月１１日）、③ダンス教師講習（考査）アソシエイト採点集計表、④メンバー昇級試験採点集計表、⑤認定試験（昇級試験）ライセンシエイト採点集計表、⑥認定試験（昇級試験）フェロー採点集計表、⑦Ａ認定試験採点集計表、⑧アマチュア指導員会員名簿、⑨教授所名簿、⑩ＡＮＡＤ指導員資格審査員名簿、⑪ＡＮＡＤ指導員名簿、⑫教師協会売掛金のコンピュータ・プログラム（以下「プログラムⅠ」という。）の開発委託契約を締結し、同年、原告は被告に対し、プログラムⅠを開発・製作して納品した。
平成２２年１０月下旬、原告と被告は、⑬ジュニア普及指導員名簿、⑭著作権最終版、⑮地域会名簿、⑯受付にて販売書籍売上げ、⑰金種計算、⑱ラベル用、⑲定款（現行＆改定案比較）のコンピュータ・プログラム（以下「プログラムⅡ」といい、プログラムⅠと併せて「本件プログラム」という。）の開発委託契約を締結し、同年１２月から平成２３年３月４日までの間、原告は被告に対しプログラムⅡを開発・製作して納品した。
原告は、本件プログラムの著作者であるから本件プログラムにつき著作者人格権及び著作権を有する（著作権法１７条１項）。
（２）使用許諾料及び開発委託料の請求根拠


原告と被告は本件プログラムの開発委託料を定めなかった。また、原告と被告は被告がプログラムⅠを使用することの対価（著作権使用許諾に対する料金）を定めなかった。しかし、原告は本件プログラムの開発、製作を営業として行ったものであるから営業的商行為であり（商法５０２条）、また原告は商人として本件プログラムを製作したのであるから、原告の上記製作行為は附属的商行為（商法５０３条）である。したがって、原告は被告に対し、プログラムⅠの使用及びプログラムⅡの開発、製作について相当な報酬ないし対価を請求する権利がある（商法５１２条）。
（３）プログラムⅠの使用許諾料の請求
原告は被告に対し、平成１０年にプログラムⅠを開発、製作して納品したが、その際、開発委託料の支払を全く受けていない。ところが、被告は、平成１０年から今日に至るまで原告の許諾を受けてプログラムⅠを使用している。その間、被告は、原告に対し、上記使用に対する対価を全く支払っていない。そこで原告は被告に対し原告が著作権を有するプログラムⅠの使用許諾料として、本件訴え提起日（平成２３年４月２０日）以前５年の使用期間につき合計１９０万円を請求する。内訳は、プログラムⅠの①及び②計９５万円（１年間の使用料１９万円）、③～⑥各１０万円（同各２万円）、⑦５万円（同１万円）、⑧１０万円（同２万円）、⑨～⑪各５万円（同各１万円）、⑫２５万円（同５万円）である。
（４）プログラムⅡの開発委託料の請求
原告は被告に対し、プログラムⅡの開発委託料として合計９６０万円（内訳は、プログラムⅡの⑬２０万円、⑭１３０万円、⑮１５０万円、⑯６１０万円、⑰３０万円、⑱１０万円、⑲１０万円）を請求する。
（５）主位的請求のまとめ
原告は被告に対し、プログラムⅠの使用許諾料１９０万円とプログラムⅡの開発委託料９６０万円の合計１１５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。２請負契約に基づく報酬請求（１（４）の請求の予備的請求原因）
（１）請求の根拠
プログラムⅡの製作契約は請負契約である。被告は原告に対して原告の仕事に対する報酬を支払ってきたこと（乙１の１～１８）、また、平成２０年３月７日には有償の保守契約を締結したことに見られるとおり、原告と被告との取引は有償とされてきた。そして、上記請負契約を口頭にて締結する際、被告が原告に対し相当の報酬を支払うことを原告と被告は黙示的に合意した。よって、原告は被告に対し、上記黙示の合意の効力によって相当な報酬を請求する権利がある。
（２）相当な報酬額について
原告が被告に対し、プログラムⅡの報酬として９６０万円を請求することには、以下のとおり合理的な根拠がある。
①プログラマーのプログラム製作の委託料の相場による算出原告はプログラムⅡを平成２２年１０月下旬から平成２３年３月４日までの間作業をして製作した。原告は１日平均１２時間（多い日は１８時間、少ない日は６時間）作業した。したがって、原告の総作業時間は１２００時間（１２時間×１００日＝１２００時間）である。本件においては、１時間あたりのプログラムの製作のための報酬は１万円が妥当である。したがって、報酬は１２００万円が妥当である。そこで、原告はその８０％の９６０万円を請求する。
②被告が事務員の人件費を節減できたことによる利益の観点からみた報酬原告がプログラムⅡを製作したことによって、被告はジュニア普及指導員名簿、地域会名簿の作成、被告事務所における書籍売上の会計処理、金種計算その他の煩雑で手間のかかる事務を遂行するための事務員数を節減できた。その節減できた事務員数は少なくみても３名を下らない。事務員一人あたりの給与を少なくても２０万円とすれば、被告は１か月６０万円の人件費の節減ができ、１年間では７２０万円（２０万円×３名×１２か月＝７２０万円）の節減をすることができた。以上の年間節減金額７２０万円につき、仮にその３年分を計上するだけでも、被告は２１６０万円の事務員人件費の削減の効果を享受できる。３不当利得返還請求（１（４）の請求の予備的請求原因）原告は、１（１）のとおりプログラムⅡを製作し引き渡すために、平成２２年１０月下旬から平成２３年３月４日まで（少なくとも４か月間）、製作・引渡しの作業を行った。原告は上記期間、１日平均１２時間（多い日は１８時間、少ない日は６時間）作業した。１か月２５日勤務として計算すると、原告の４か月間の総労働時間は１２００時間（１２時間×２５日×４か月＝１２００時間）となる。原告は昭和３３年２月１９日生まれであるから、当時の年齢は満５２歳である。原告は女性で学歴は高校卒である。平成２０年度賃金センサスによれば、この場合の平均年収は３７３万円（月収約３１万円）である。月収を３１万円とし、１か月２５日勤務する場合、１日あたりの収入は１万４０００円、時給は１７５０円である。原告の上記４か月間の総労働時間１２００時間に時給１７５０円を乗ずると、原告の得べかりし収入は２１０万円（１７５０円×１２００時間＝２１０万円）となる。原告が製作したプログラムⅡは、被告がその業務を遂行する上で必須のプログラムである。しかも、プログラムⅡが製作されたことによって、被告の業務遂行上の能率が向上した。被告は原告より、以上のとおり有用性があり価値があるプログラムⅡを製作してもらってこれを受領して使用するという利益を得ていながら、原告に対してその対価を一銭も支払わない。したがって、原告はそのために損失を及ぼされている。被告が受けた上記の利益は、上記２１０万円を下らない。被告が原告から無償にて上記の利益を得て、原告に損失を及ぼす法律上の原因はないから、被告は上記の利益を返還する義務がある（民法７０３条）、かつ被告は悪意の受益者であるからその受けた利益に利息を付さなければならない（民法７０４条）。原告は被告に対し、不当利得２１０万円及びこれに対する不当利得した平成２３年３月４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による利息の支払を求める。
４請求原因に対する認否及び反論（被告の主張）


１（１）（コンピュータ・プログラムの開発委託契約）の事実は、原告が、プログラムⅡのうち、⑬～⑰のプログラムを作成したことは認めるが、その余の事実は否認する。原告と被告との間で、本件プログラムの開発委託契約を締結した事実はない。その余の請求原因事実は、否認ないし争う。
原告の元夫であるＡは、平成１０年以来、平成２２年８月１６日に退任するまで、被告の会長理事として、その業務を行ってきた。Ａは、被告の会長理事に就任したのと同時期に、被告の業務を妻である原告に発注するようになり、自らの意に従う専務理事や事務局を採用した上で、同人らをして、上記業務の対価として被告から原告に対し多額の金銭を支払わせていた。
平成１８年５月１８日に、Ｂが被告の専務理事に就任した。Ｂは、上記の被告の原告に対する不明瞭な多額の支出を問題視し、被告と原告との間で契約を締結することにより、被告が原告に支払義務を負う金額を明確にすることとした。その結果、被告は、原告との間で、平成２０年３月７日に、原告に対して支払う保守料は年間３６万円であることを明記した別紙保守契約書（甲８）のとおり保守契約を締結するに至った（以下「本件保守契約」という。）。
平成２０年７月１１日にＢに代わって被告の専務理事に就任したＣは、専務理事に就任する際に、Ｂから、「従前、被告から原告に対して不明瞭な支出があったものの、保守契約が締結された以降は、年間３６万円の保守料のほかには、被告から原告に対し金銭を支払う必要がない。」旨を伝えられた。そこで、Ｃらは、年間３６万円の保守料以外には原告に対し金銭を支払う必要はないとの認識のもと、保守契約の範囲で、原告に対し、「システム構築及び運用に関する指導及び助言」を依頼してきた（本件保守契約２条２項）。
被告は、平成２０年３月７日に原告との間で本件保守契約を締結して以降においては、本件保守契約に基づく保守義務の一環としての業務を依頼してきたのであり、原告と被告との間に、本件保守契約とは別個のコンピュータ・プログラムの開発委託契約は存しない。
本件保守契約は、被告から原告に対する解除通知により、平成２３年３月２６日に解除されている。被告は、原告に対し、本件保守契約に基づき、平成２１年３月１６日に平成２０年度分保守料３６万円を、平成２２年３月３１日に平成２１年度分保守料３６万円を、平成２３年３月８日に平成２２年度分保守料３６万円を支払っている。
第３裁判所の判断
１プログラムⅠの使用許諾料の請求（第２の１（３））について
（１）原告の主張
原告は、プログラムⅠについて原告が著作権を有するとして、その使用許諾料の支払を求める。
（２）認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。原告は、Ａが平成１０年に被告の会長理事に就任した当時の妻であり、当時の氏名は、Ｄであり、Ａとの婚姻前の氏名は、Ｅであった。原告は、平成３年４月２日に、Ａが代表取締役として経営していたＦ（甲９の１・２、甲１７）の代表取締役にＡに代わって就任し、以後、現在に至るまで同社の代表取締役を務めている。原告は、Ａが被告の会長に就任した直後の平成１０年７月から同年１０月にかけて、被告の費用負担において、大塚商会によるパソコン講習を受けるとともにパソコン関係書籍も購入した上（乙１の１の１枚目）、ファイルメーカーというデータベースソフトを導入した被告使用のパソコンにおいて、平成１０年１０月頃から同年１１月頃にかけて、被告の会員名簿等のコンピュータ入力作業を行った（乙１の１の１枚目から２枚目）。原告が主張するプログラムⅠの①②⑧～⑪の開発・製作にほぼ相当する作業と考えられるが（甲１８）、その実質は、既製のパッケージソフトであるデータベースソフトを利用したデータの入力項目・入力方法の設定とその設定に従ったデータの入力作業や、入力したデータの表示・印刷方法等の設定にすぎない（甲１３、甲１４）。
原告は、上記作業の対価として、原告が代表取締役を務めるＦに対する支払名義も含めて、被告から、平成１０年１０月１３日、２０万円（中部入力代、内金）、同年１０月３０日、３万円（パソコン入力）、同年１１月１１日、２８０万円（会員名簿入力）、同年１１月１１日、２万１０００円（表組）の支払を受けた（括弧内は、被告の総勘定元帳における支払名目、以下同じ。乙１の１）。原告は、その後も、平成１１年２月５日、４８万５０００円（入力、乙１の１）、同年６月７日、４１万５５４０円（パソコン指導出張費）、同年１２月６日、１４万９８００円（パソコン指導、以上乙１の３）、平成１２年６月６日、５７万８１７５円（出張指導料、乙１の４）及び１０万５０００円（全ダ連だより作成、乙１の５）の支払を受けている。
原告は、平成１２年６月６日頃、採点集計表を作成し、その対価として２１万円の支払を受けた（乙１の６）。採点集計表の作成は、原告が主張するプログラムⅠの③～⑦の開発・製作にほぼ相当する作業と考えられるが、前記同様に、その実質は、既製のパッケージソフトであるデータベースソフトを利用したデータの入力項目・入力方法の設定とその設定に従ったデータの入力作業や、入力したデータの表示・印刷方法等の設定にすぎない。原告は、その後も、採点集計表の作成業務を行い、その対価として、平成１３年３月１６日、１万６０９０円（乙１の１０）、同年６月５日、５万５７５０円（乙１の１１）の支払を受けている。原告は、そのほかにも、平成１４年４月１９日、会員証及び会運営のためのソフト製作費として、２５０万円の支払を受けた（乙１の１５）。しかし、平成１５年及び平成１６年には、原告に対する支払はなく、平成１７年５月９日、原告に対し、７日分のスペシャルメンテナンス料として、５６万円（１日８万円）とその諸雑費一式１２万９８００円が支払われ（乙１の１６）、平成１８年１１月１３日、「全ダ連『Ｘ制作プログラム』使用料」の名目で３８万円が支払われ（乙１の１７）、平成１９年１月３１日、「全ダ連Ｘ制作プログラム使用料」の名目で３４万円が支払われたが（乙１の１８）、平成２０年３月７日、別紙のとおり本件保守契約が締結された。


本件保守契約において、原告と被告は、原告が被告に対し、①データベースのトラブルに対する対応、②システム構築及び運用に関する指導及び助言、という保守義務を提供し（２条）、保守料金は、年額３６万円とし、年度末の一度払いとし（５条）、保守契約期間は、契約の開始日から１年毎の自動更新とすること（年度毎の保守料金の支払を定めているから、契約期間は、毎年４月から翌年３月までの１年間と認められる。６条１項）、契約の解約方法については、原告又は被告から解約意思の通知を書面で通知し、通知を受け取った日の年度末日をもって契約終了日とすること（６条２項）を定めた。
被告は、本件保守契約に基づき、原告に対し、平成２２年度分までの保守料金を支払ったが（甲１０、甲１２、乙５～７の各１・２）、平成２３年３月２６日、原告に対し、本件保守契約を解約する旨を通知した（乙４の１・２）。
（３）プログラムⅠの著作者について
上記認定事実によれば、原告は、被告がファイルメーカーというデータベースのパッケージソフトを導入して会員名簿等の管理など被告の業務をデータベースソフトで処理するにあたり、被告の費用でパソコン講習を受けた上で、被告から対価の支払を受けて入力作業等を行ったこと、しかし、原告の行った作業は、既製ソフトを利用したデータの入力項目・入力方法の設定とその設定に従ったデータの入力作業や、入力したデータの表示・印刷方法等の設定にすぎないこと、原告は、これらの作業の対価については、随時被告から支払を受けており、本件保守契約が締結されるまでに、平成１８年１１月１３日と平成１９年１月３１日に「プログラム使用料」の名目で３８万円と３４万円が支払われたほかには、プログラム使用許諾料が支払われたことがなく、本件保守契約が締結されてからは、契約に基づく保守料金年額３６万円以外の支払がされたことはないこと、以上の事実が認められる。上記事実によれば、被告の業務で用いるデータベースソフトを利用するために原告が行ったデータベースソフト利用上の設定・入力作業の結果について、それをプログラムの開発・製作の作業であると評価したとしても、原告は被告からパソコン講習費用の負担までしてもらった上で作業に従事したのであるから、その開発・製作されたプログラムは、被告の発意に基づき被告の業務に従事する者として原告が職務上作成したプログラムの著作物であるというべきであって、原告と被告との間の委託契約において別段の定めがない以上、著作権法１５条２項に基づき、そのプログラムの著作者は、被告となるのであって、原告となるのではない。現に、平成１０年以降、原告が被告の使用するデータベースソフトの入力作業等を行いながら、平成２０年に本件保守契約が締結され、それ以前もそれ以後もプログラム使用許諾料の支払がされなかったということは、原告がプログラムの著作者とならず、被告は原告に対し、入力等の費用や指導料等を随時支払うほかにプログラム使用許諾料の支払義務を負わないことが、原告と被告との間において合意されていたことを裏付けている。平成１８年１１月と平成１９年１月におけるプログラム使用料名目の支払も、その前後に全くプログラム使用許諾料が支払われていないことからすれば、原告に対する支払名目にすぎず、被告が原告をプログラム著作者として認めていたことまで裏付けるものではない。原告もプログラム使用許諾料の支払を受けていなかったことを自ら主張している。
（４）まとめ
原告は、プログラムⅠの著作者であるとは認められないから、原告がプログラムⅠの著作権を有することを前提として、プログラムⅠの使用許諾料として訴訟提起前５年分１９０万円の支払を求める原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。なお、仮に原告がプログラムⅠの著作者となり、そして原告がプログラムⅠを開発した行為が商行為であるとしても、前記認定のとおり、プログラムⅠについて、被告が業務に不可欠なプログラムとして長年その使用を続けながら、原告に対する使用許諾料が支払われていなかった事実からすれば、原告と被告との間において、プログラムの使用許諾料の支払を求めない合意があったと認められ、いずれにしても原告の上記請求は理由がない。
よって、原告の主位的請求のうち、プログラムⅠの使用許諾料１９０万円の請求（第２の１（３））は、理由がない。
２プログラムⅡの開発委託料の請求（第２の１（４））について本件保守契約は、原告が被告に提供する保守義務の内容を、①データベースのトラブルに関する対応、②システム構築及び運用に関する指導及び助言と定める。しかし、原告は、平成１３年からカナダに居住し、１年のうち１～２回帰国していたに過ぎないから、データベースのトラブル対応やシステム構築及び運用に関する指導・助言を、被告の必要に応じて随時行うことができたわけではない。一方、前記認定のとおり、要するに、原告は、被告の業務で用いるデータベースソフトの利用上の設定・入力作業を行っていたにすぎない。


平成３０年(う)第５４０号建造物侵入，窃盗，特殊開錠用具の所持の禁止等に
関する法律違反被告事件
平成３０年９月５日東京高等裁判所第３刑事部判決
主          文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１３０日を原判決の刑に算入する。
理          由
本件控訴の趣意は，原判示第１の犯罪事実に関する訴訟手続の法令違反及び事実誤認並びに原判示第２の犯罪事実に関する事実誤認の主張である。第１原判示第１の犯罪事実に関する訴訟手続の法令違反の主張について１原判決認定の犯罪事実とその認定に用いられた証拠原判示第１の犯罪事実の要旨は，被告人が，金品窃取の目的で，平成２８年５月１５日頃，Ｂ所在の短期大学の本館内に無施錠の５階非常口ドアから侵入し，現金３９２万１８６７円を窃取したというものである。原判決は，これを認定した証拠として，被害届抄本等のほか，紙片１片（原審甲７４。以下「本件紙片」という）を挙げている。
２弁護人の主張
その骨子は，原判決が被告人を本件犯人と認定する証拠とした本件紙片は，その領置手続が違法であり，違法収集証拠として排除されるべきであるのに，これを証拠として採用して事実認定をした原裁判所の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反があるというものである。
３原裁判所の判断の要旨
(1)原裁判所は，本件紙片の証拠調べ決定において，以下のとおり判断した。アＣ（以下「本件マンション」という）におけるごみの取扱い等について，原審証拠によれば，被告人は，平成２８年５月当時，本件マンションＤ号室を所有して居住しており，その住戸は，地上２０階，地下２階建ての分譲マンションである本件マンションのＥ階に位置していること，本件マンションには，ごみに関連する施設として，各階にごみの集積場所であるゴミステーションがあり，地下１階にごみ置場が設けられ，これらは，本件マンションの管理規約において，住戸の区分所有者のみの共用部分と位置付けられていること，同管理規約において，清掃及びごみ処理は管理組合の業務とされ，管理組合は，マンション管理会社に対し，ごみの仕分・整理・搬出等の清掃業務を含む本件マンションの管理業務を委託し，清掃業務については，そのマンション管理会社から更に委託を受けた清掃会社が，各階のごみの搬出作業を含む日常清掃を行っていたことが認められる。イ本件紙片の押収経緯について，警視庁刑事部捜査第三課に所属し本件捜査を担当した警察官であるＦの原審証言によれば，平成２５年１０月頃から，中野警察署管内で会社の事務所等を狙った侵入窃盗事件が多発し始めたことなどから，平成２７年１月に捜査本部が立ち上げられ，Ｆも捜査本部に加わったこと，手口の分析から容疑者として被告人が浮上し，その行動確認をすることになり，それぞれの管理者の承諾を得て本件マンションの周囲にある建物に本件マンションの正面出入口と車両出口に向けた監視カメラを設置し，さらに，被告人の住戸のあるＥ階のエレベーターホールを見ることができる監視カメラも設置し，また，本件マンションに設置された防犯カメラ画像について，上記マンション管理会社の本件マンション担当者と交渉し，同社に対し捜査関係事項照会を行うことにより見せてもらえることになったこと，警察官らは，これらを利用して被告人の行動確認を行ったが，被害現場付近に至って失尾するなどしていたことから，同年７月頃，捜査方針について検察官に相談したところ，被告人については確固たる証拠がなければ起訴は難しいと言われたこと，そこで，監視カメラの設置を追加するとともに，改めて捜査方針を検討し，被告人が出すごみについて捜査することになり，上記マンション管理会社に連絡したところ，上記担当者から，本件マンションの管理員や清掃員と方法を検討するようにとの指示を受けたこと，平成２８年４月，本件マンション管理責任者であるＧやごみ回収の責任者であるＨと打合せを行い，本件マンションでは，居住者が各階のゴミステーションにごみを捨て，これを清掃員が各階から集めて地下１階のごみ置場に下ろし，分別して捨てられたごみは，分別の種類ごとにバッカンと呼ばれる大容量の容器に入れ，分別されていないごみは，清掃員が分別してバッカンに収めるという方法で，ごみの回収作業が行われていることが判明したこと，そこで，Ｈらと相談の上，Ｅ階のごみについては，他の階のごみと混ざらないように専用のバッカンで回収してもらい，そのバッカンに回収されたごみを地下１階のごみ置場に下ろし，警察官が警備室を通ってごみ置場に行き，清掃員立会いの下でそれを確認するという方法で，ごみの捜査を行うことになったこと，５月１６日正午頃，ＦはＩ警察官と共に本件マンションの警備室で管理員の了解を得て地下１階のごみ置場に行き，Ｅ階のごみとして回収されたごみの捜査をしたこと，途中でＨの代わりに上記マンション管理会社の管理員であるＪが立ち会い，その外見から分別されていないと思われるごみ４袋について１つずつ開封したところ，１つの袋から，被告人の名前が記載された宅配便の配達伝票及びクリーニングの納品票と共に，本件紙片や同月９日に乗車したタクシーのレシートが発見されたため，Ｊからこのごみ袋全体の任意提出を受け，これに対応する領置調書を作成し，次いで，いったんこのごみ袋をＪに返還した上で，本件紙片及び上記タクシーのレシートのみをＪから任意提出を受け，これに対応する領置調書を作成したことなどが認められる。ウ上記のような本件マンションにおけるごみの回収・搬出方法からすると，ごみを捨てる者としては，各階のゴミステーションに捨てた時点で当該ごみに対する所有権を放棄し，それ以降のごみの占有・管理は，ごみの回収・搬出の任に当たる清掃会社に委ねられたものと解される。
そうすると，本件紙片が在中していたごみ袋を含むごみ４袋については，その内容を確認するために開封作業を行う時点で，立ち会っていたＪから提出を受けていたことになり，任意提出書や領置調書が作成されていないという手続上の形式的な瑕疵は存在するが，これらのごみ４袋は，ゴミステーションに捨てられた時点で，その所有権が放棄され，上記清掃会社の占有・管理に委ねられ，Ｊはその清掃会社の従業員でごみ回収責任者であるＨからごみの処分権限を委ねられたといえるから，刑事訴訟法２２１条に基づき，その所持者が任意に提出した物として警察が領置したものと認められ，警察がこれらのごみ４袋を開封しその内容物を確認した行為については，留置継続の要否を判断するための必要な処分（同法２２２条，１１１条２項）として行われたものといえる。
したがって，警察が上記ごみ４袋を領置した手続については，所有や占有の観点から違法と評価される理由はなく，また，ごみ袋を開封して内容物を調べた手続についても，その外観からだけでは留置を継続すべき証拠物とそうでない物との区別ができないから，留置継続の要否を判断するための必要な処分といえ，対象物を損壊，費消するものではないことからしても，所有や占有の観点から違法と評価すべき理由はない。


さらに，自分の捨てたごみがそのまま回収・搬出されて他人にその内容を見られることはないという居住者の期待という観点からも，ごみとして何かを捨てるという行為が，不可避的に第三者による接近を許す機会や第三者に処分を委ねる機会の存在を伴うことなどを考慮すると，その期待の要保護性は高いとはいえず，捜査の必要がある場合に，ごみの領置や必要な処分としてのごみの内容物の確認を妨げるものではないと解され，本件紙片の領置に至る一連の捜査手続を違法と評価すべき理由はない。
以上のことなどからすると，本件紙片は，違法収集証拠といえず，証拠として取り調べる。
(2)さらに，原裁判所は，原判決において，本件紙片の証拠調べ決定後に行われたＪの原審証言を踏まえても，原審証拠によれば，警察とＧやＨとの間でごみの確認捜査に関する話合いが行われ，ＨにおいてＥ階のごみを取り分けて回収することやそれをごみ置場において警察が確認する取扱いが合意されたこと，Ｇ及びＪ，更にはＨも，ごみの捜査への立会いに伴い，必要に応じてごみを警察に引き渡すことを捜査協力の一環として当然のことと理解していたものと認められ，Ｊは，Ｈからごみの処分権限を委ねられていたものといえるから，原決定の判断を変更すべき理由はなく，本件紙片を違法収集証拠として証拠排除しないとした。
４当裁判所の判断
原裁判所が判断の基礎とした事実の認定については，おおむね経験則等に照らして不合理なところはなく，本件紙片の領置に至る一連の捜査手続に違法はないとしてその証拠能力を認めて証拠調べをし犯罪事実の認定に用いた原裁判所の訴訟手続に法令違反はない。
以下，弁護人の主張を踏まえて補足して説明する。
(1)本件マンションにおけるごみの取扱いについて，原審証拠によれば，本件マンションには，各階にゴミステーションがあり，地下１階にごみ置場が設けられており，そのごみ処理は管理組合の業務とされ，管理組合はマンション管理会社に対しごみの回収・搬出等の清掃業務を含む本件マンションの管理業務を委託し，そのうち清掃業務については，そのマンション管理会社から委託を受けた清掃会社が行っていたこと，本件マンションでは，居住者が各階のゴミステーションにごみを捨て，これを上記清掃会社の清掃員が各階から集めて地下１階のごみ置場に下ろすなどして，ごみの回収・搬出作業を行っていたことが認められる。このような本件マンションにおけるごみの取扱いからすると，居住者等は，回収・搬出してもらうために不要物としてごみを各階のゴミステーションに捨てているのであり，当該ごみの占有は，遅くとも清掃会社が各階のゴミステーションから回収した時点で，ごみを捨てた者から，本件マンションのごみ処理を業務内容としている管理組合，その委託を受けたマンション管理会社及び更にその委託を受けた清掃会社に移転し，重畳的に占有しているものと解される。
このことを踏まえて，本件紙片を領置するに至った捜査過程について見ると，原審証拠によれば，平成２５年１０月頃から警視庁管内で会社事務所を狙った侵入窃盗事件が多発し始め，警察が捜査していたところ，翌年に中野警察署管内で発生した侵入窃盗事件について，手口から容疑者として被告人が浮上し，被告人の行動確認をすることになり，本件マンションの管理組合が管理業務を委託している上記マンション管理会社に対し捜査関係事項照会を行って本件マンションに設置された防犯カメラの画像を見せてもらっていた状況で，被告人の出すごみの捜査をすることになり，上記マンション管理会社の指示を受けて，本件マンションにおける同社の管理責任者や上記清掃会社のごみ回収責任者とやり方を協議し，被告人の住戸のあるＥ階のごみについては，他の階のごみと混ざらないように専用のバッカンに入れて地下１階のごみ置場に下ろし，警察官が管理員のいる警備室を通ってそのごみ置場に行き，上記ごみ回収責任者等が立ち会ってそのごみの確認をするという方法で，平成２８年４月８日頃からごみの捜査を行っていたこと，５月１６日も，警察官らが警備室で管理員の了解を得て地下１階のごみ置場に行き，Ｅ階から回収されたごみのうち，外観から被告人の出したごみの可能性のあるごみ４袋について，上記マンション管理会社の管理員が立ち会って，１袋ずつ開封していき，そのうちの１袋から本件紙片等が発見されたため，立ち会っていた管理員からそのごみ１袋の任意提出を受けて領置した上，そのごみ１袋をその管理員にいったん還付し，改めてその管理員から本件紙片等のみの任意提出を受けて領置したことが認められる。このように，本件紙片等の入っていたごみ１袋を含むごみ４袋は，上記マンション管理会社や清掃会社が占有するに至っていたものであり，本件紙片等を領置するに至ったごみの捜査は，本件マンションの管理業務の委託を受けている上記マンション管理会社が，法律に基づいた権限により行われている公益性の高い犯罪捜査に協力している状況で，更にごみの捜査にも協力することにし，同社の従業員や同社から委託を受けてごみの回収・搬出を行っている上記清掃会社の従業員と協議して行われたものであるから，本件紙片等の入っていたごみ１袋を含むごみ４袋は，その所持者が任意に提出した物を警察が領置したものであり，警察がそのごみ４袋を開封しその内容物を確認した行為は，領置した物の占有の継続の要否を判断するために必要な処分として行われたものであるといえる。


(2)このようなごみの捜査を行う必要性について見ると，原審証拠によれば，被告人は，平成２５年１０月頃から警視庁管内で会社事務所等を狙った侵入窃盗事件が多発し始めていた状況の中，中野警察署管内で発生した侵入窃盗事件の手口からその容疑者と目され，行動確認のための捜査が行われたが，本件マンションには出入口が多数あって被告人が本件マンションを出るのを把握することが遅れて追尾できなかったり，被害発生現場付近まで追尾できるようになってもその付近における被告人の行動から失尾してしまったりするなどの状況から，被告人に対し学校，会社事務所等を狙って多発していた侵入窃盗事件の嫌疑が高まっていたものであり，上記のようなごみの捜査を行う必要性は高かったといえる。また，被告人の捨てたごみの中には，被告人に対する嫌疑がある侵入窃盗事件の被害品の一部や犯行時に犯行現場付近に存在したことを示すような証拠等が混ざっている可能性があるから，上記のようなごみの捜査を行う合理性もあったといえる。さらに，上記のようなごみの捜査の相当性について見ても，Ｆの原審証言によれば，上記のようなごみの捜査は，本件紙片を領置した日だけでなく，４月８日頃から被告人逮捕の前日である８月１日頃まで行われていたことが認められるが，上記のとおり，被告人が警察に検挙されないようにする行動を取っていると推測される状況があったことからすると，上記のような証拠になり得る物がごみとして出されるのをとらえるために，ある程度の期間にわたって上記のようなごみの捜査をすることもやむを得なかったといえる。しかも，上記のとおり，警察は，被告人の住戸のあるＥ階のごみの中から，外観から被告人が出したごみの可能性のあるごみ袋に絞り込んでおり，領置して開封するごみ袋を極力少なくする配慮をしていたのである。これらのことからすると，上記のようなごみの捜査は，相当な方法で行われていたといえる。
本件マンションの居住者等は，ゴミステーションに捨てたごみが清掃会社によりそのまま回収・搬出され，みだりに他人にその内容を見られることはないという期待を有しているものといえるが，このことを踏まえても，本件紙片を領置するに至った捜査は，上記のような必要性があり，その方法も相当なものであったのであるから，警察がその所持者から本件紙片等の入っていたごみ１袋を含むごみ４袋の任意提出を受けて領置した上，それらのごみ袋を開封してその内容物を確認し，証拠となり得る物と判断した本件紙片等について，改めて任意提出を受けて領置した捜査手続は適法なものといえる。
(3)弁護人は，本件におけるごみの捜査は，集合住宅の共用部分という私的領域に排出された物に対して行われており，最高裁平成２０年４月１５日決定（刑集６２巻５号１３９８頁）が，ごみの占有放棄の重要な要件として公道上のごみ集積所への排出を要求していることからすると，ごみの占有放棄を前提として本件紙片の領置手続を合法とした原裁判所の判断は誤っていると主張する。しかし，上記最高裁決定は，遺留物に関するものであり，所持者が任意に提出した物に関する本件とは事案を異にするものである。
また，弁護人は，本件マンションはオートロック式であり，部外者の立入りが制限されているため，公道に捨てられた場合と比較して第三者がごみにアクセスする可能性が低いことなどに照らしても，プライバシー保護の程度は高いなどとして，本件紙片の領置手続は違法と判断されるべきであると主張する。しかし，本件における上記のようなごみの捜査の必要性の高さやその方法の相当性に照らすと，上記のとおり，本件紙片を領置するに至る捜査手続は適法といえる。(4)以上のとおり，本件紙片の領置に至る捜査手続は適法であって，そのほかに弁護人が主張する点を踏まえて検討しても，同様の判断により本件紙片の証拠能力を認めて証拠調べをし犯罪事実の認定に用いた原裁判所の訴訟手続に法令違反はない。
第２原判示第１の犯罪事実に関する事実誤認の主張について
１弁護人及び被告人の主張
その骨子は，本件マンションの被告人以外の居住者，第三者，警察官等が，ごみに本件紙片を混入した可能性があり，被告人が本件犯人であることについて合理的な疑いは払しょくされていないから，被告人が本件犯人であると認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというものである。
２原判決の判断の要旨
原判決は，本件の発生について，原審証拠によれば，本件短期大学は，警備会社に警備を委託しており，平成２８年５月１４日の夜，本館事務室内のセンサーがセットされたが，翌１５日午前２時２５分頃，何者かが鍵を用いてセンサーを解除したものの，鍵を差しっぱなしにしたため，間もなく警備会社に異状を知らせる信号が発報され，警備会社の警備員が出動してセンサーを解除するなどし，午前４時４０分頃，本件短期大学職員が警備員等と共に事務室内を確認したところ，事務室奥の金庫室の施錠が解かれ，金庫室内の金庫の中に入れていた現金が盗まれていたこと，１１０番通報により臨場した警察官が本件短期大学の敷地内を確認したところ，校庭に設置されたベンチ周辺に，金庫内に保管していた缶箱１個とその中に入れていた封筒５１枚が散乱するなどしていたことが認められ，これらのことから，５月１５日頃，何者かが金品窃取の目的で本件短期大学本館内に侵入し，現金を窃取したことが認められるとした。
次に，原判決は，本件紙片の領置について，原審証拠によれば，５月１６日正午頃，被告人の住戸のある本件マンションＥ階のゴミステーションに捨てられたごみとして回収されたごみ袋の一つの中に，プラスチック容器等のごみと共に，本件紙片，受取人欄に被告人の名前が記載された宅配便の伝票，被告人の名前が記載されたクリーニングの納品票，タクシーのレシートが入っていたことが認められ，このような本件紙片の発見状況からすると，本件紙片は，被告人方からＥ階のゴミステーションにごみとして捨てられたものと推認することができるとした。他方で，原判決は，本件短期大学の会計課に勤務する職員の原審証言等の原審証拠によれば，その職員が，５月１３日に本件短期大学の券売機から回収した紙幣を券種ごとにまとめ，このうち千円札の束に本件紙片を一緒にして輪ゴムでとめて，オレンジ色封筒に入れて，現金が盗まれた上記金庫に保管したこと，本件後，その金庫には，現金が入っていない状態でそのオレンジ色封筒が残されていたことが認められ，これらのことからすると，上記金庫内に入れられていた本件紙片は，本件犯人により現金と共に持ち去られたものと推認することができるとした。原判決は，以上のことから，本件紙片については，被告人が本件犯行の際に現金と共に上記金庫内から持ち去り，自宅に持ち帰ってこれをごみとして捨てたものであり，被告人が本件犯人であると推認でき，このことなどから，原判示第１の犯罪事実が認定できるとした。
３当裁判所の判断
原判決の判断は，経験則等に照らして合理的なものであり，原審記録を検討しても，原判決に事実の誤認はない。


以下，弁護人及び被告人の主張を踏まえて補足して説明する。(1)原審証拠によれば，本件紙片は，本件短期大学の職員が，券売機から回収した紙幣を金庫に保管するに当たり，券種ごとに分けるなどした上，券種，枚数，合計金額を記載して，千円札をまとめた束の上に乗せて輪ゴムで束ね，他の券種も同様にし，それらをまとめてオレンジ色封筒に入れていたところ，本件犯人が本件当日未明にそのような状態の現金をその封筒から抜き取って盗み去ったものであること，他方で，本件翌日の正午頃，被告人が単身で居住している被告人方のごみの中に本件紙片が入っていたことが認められ，これらのことからすると，被告人が本件紙片をごみとして捨てたもので，被告人が本件犯人と推認することができる。(2)弁護人は，被告人の住戸のある本件マンションのＥ階には１２もの住戸があり，Ｅ階のゴミステーションのごみの中から被告人のごみを選別するのは不可能であり，また，地下１階のごみ置場には施錠もなく，第三者が接近して本件紙片をごみ袋に混入させることも容易であるから，被告人が本件犯人であるとすることには合理的な疑いがあると主張する。
しかし，本件紙片が入っていたごみ袋には，被告人宛ての宅配便の配達伝票や被告人宛のクリーニングの納品書という被告人方のごみであることを示す物が複数入っていたのであるから，被告人以外の第三者が捨てたごみである可能性も，第三者がこれら全てを入手して混入させた可能性もないといえる。また，弁護人は，本件紙片が入っていたごみ袋を開封してその内容物を確認した際の本件マンションの管理責任者の立会いは極めて形式的なものであり，捜査が行き詰まったことに焦った警察官が，本件紙片をごみ袋に混入させた可能性も否定することができないと主張する。
しかし，原審証拠によれば，本件短期大学の職員が，本件当日午前４時４０分頃に本件被害を確認し，その頃１１０番通報し，Ｋ警察署の警察官が本件短期大学に来て，午前６時５５分頃から午前８時３３分頃まで，現金が盗まれた金庫室等の実況見分が行われ，その際に上記オレンジ色封筒が領置され，午前９時１８分頃には，本件短期大学の校庭に遺留されていた缶箱や封筒が発見されて領置されたことが認められるが，このようなＫ警察署の警察官による捜査が行われている状況において，警視庁の警察官が本件短期大学に行って，勝手に，あるいは本件短期大学の職員の協力を得て，本件紙片を持ってくるということは考えられず，また，Ｋ警察署の警察官の協力を得て本件紙片を入手するということはかなりの大事であり，１１０番通報により捜査をしているＫ警察署の警察官がそのようなことに協力するとは考えられず，原判決が説示するとおり，警視庁の警察官が，本件当日早朝から翌日正午頃までの間に，本件の発生を知り，被告人にその罪をかぶせるために本件紙片を入手し，本件翌日の正午頃に行われたごみの捜査の際に，ごみ袋に本件紙片を混入させた可能性はないといえる。
以上のことからすると，そのほかに弁護人及び被告人が主張する点を踏まえて検討しても，被告人が本件犯人と推認することができるのであって，同趣旨の判断により原判示第１の犯罪事実を認定した原判決に事実の誤認はない。第３原判示第２の犯罪事実に関する事実誤認の主張について
１原判決認定の犯罪事実
その要旨は，被告人が，業務その他正当な理由による場合でないのに，平成２８年８月２日午後９時５２分頃，東京都新宿区内の地下鉄丸ノ内線新宿三丁目駅地下通路上において，指定侵入工具であるバール１本をバッグ内に隠して携帯したというものである。
２弁護人及び被告人の主張
その骨子は，被告人が本件バールを所持していたのは，捜査機関による執ようで必要性をはるかに超えた追尾捜査等の過剰な網羅的捜査に対する抗議の意思を示すためであり，このことを認定せず，あるいは，このことが正当な理由になるか判断を避けた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというものである。
３原判決の判断の要旨
原判決は，原審証拠によれば，被告人は，本件当日午後９時４３分頃，通常逮捕され，本件現場において逮捕に伴う捜索差押が行われたが，その際，所持していた肩掛けバッグ内からライト，電池，リュックサック，マスクと共に本件バールが発見されたことが認められ，このことからすると，被告人が指定侵入工具である本件バールを隠して携帯していたことは明らかであるとした。また，原判決は，本件バールの携帯の理由について，原審証拠によれば，被告人がバールを使用するような職業に就いていたことがうかがわれない上，被告人は，尾行してくる警察官にバールを持っていることを見せ付け，自分を逮捕する理由を与えるために本件バールを携帯していたと供述をしているが，原審証拠によれば，被告人は，本件当日午後２時４７分頃，本件バール等が入っていた上記肩掛けバッグを新宿三丁目駅近くのコインロッカーに預け入れ，いったん帰宅した後，そのコインロッカーからその肩掛けバッグを取り出し，ＪＲ新宿駅方向に歩き出したところで上記のとおり通常逮捕されたものであることが認められ，このような被告人の行動からすると，本件バールを持っていることを警察にアピールしようとするような素振りは全く認められず，被告人の供述は信用できないとした。以上のことから，原判決は，原判示第２の犯罪事実が認められるとした。
４当裁判所の判断
原判決の判断には，経験則等に照らして不合理なところはなく，原審記録を検討しても，原判決に事実の誤認はない。
以下，弁護人及び被告人の主張を踏まえて補足して説明する。原審証拠によれば，原判示のとおり被告人が指定侵入工具である本件バールを隠して携帯していたことが認められる。
このように本件バールを携帯していたことについて，被告人は，原審公判において，警察から過剰な捜査を受けていたことから，警察に逮捕させようとして本件バールを携帯していたなどと供述しているが，警察による過剰な捜査に対する抗議の意思を示すためであっても，指定侵入工具を携帯する正当な理由にはならない上，被告人が，本件当日の日中，夜間建物に侵入するのに有用なライト，リュックサック，マスク等と共に本件バールが入った肩掛けバッグをコインロッカーに預け入れた上，夜になって，その肩掛けバッグをコインロッカーから持ち出したものであることからすると，その肩掛けバッグに入っているものを使用する目的でそれをコインロッカーから持ち出したものと推認でき，被告人の上記供述は，このことと整合せず，信用できない。以上のことからすると，本件バールを携帯する正当な理由はなかったものと認められる。
したがって，同様の判断をして原判示第２の犯罪事実を認定した原判決に事実の誤認はない。
第４結論
以上のとおり，本件控訴の趣意はいずれも理由がないので，刑事訴訟法３９６条により本件控訴を棄却する。刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中１３０日を原判決の刑に算入する。


平成３０年１月１５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月２８日
判     決
原告     君岡鉄   工株式   会社
同訴訟代理人弁護士    下    垣    和    久同      弁理士    福    島    三    雄
塩    田    哲    也
被              告    特   許   庁   長   官同指定   代理人      平    澤    芳      行
早    川    文      宏
真    鍋    伸      行
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－１６８９０号事件について平成２９年６月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２６年７月２３日，別紙本願商標目録のとおりの構成から成り，第６類「くい」を指定商品とする立体商標（以下「本願商標」という。）の登録出願（商願２０１４－６１５０２号）をした（乙１）。
(2)原告は，平成２７年６月９日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月１４日，これに対する不服の審判を請求した（乙２３）。
(3)特許庁は，これを，不服２０１５－１６８９０号事件として審理し，平成２９年６月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年６月３０日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年７月２５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願商標は，商標法（平成２６年法律第３６号による改正前のもの。以下同じ。）３条１項３号に該当し，かつ，同条２項に該当しないから，登録を受けることができない，というものである。
３取消事由
(1)商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り（取消事由１）(2)商標法３条２項に該当しないとの判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本願商標の構成態様について
本願商標の形状は，以下の特徴を全て備えたものである。①円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分がある。②頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線がある。③頭部側については，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが頭部の末端となる。
④先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，これが先端部の末端となる。
(2)本願商標の立体的形状と一般的な杭の立体的形状との対比一般的な杭の形状は，鉄パイプを切断したものである「単管杭」であり，頭部から先端まで同一径の円筒であり，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤状に平らにした長い棒状の形状ではない。そして，本願商標に係る杭が単管杭とは異なることは，証拠（甲３，８～１２，１４～２３，２４の１～３，２５～２８，２９の１・５～１７，１１０，１１７～１１９，１２３～１２５）により裏付けられている。
仮に一般的な杭が，本件審決が認定するように，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤状に平らにした長い棒状の形状から成るものであるとしても，本願商標は上記(1)の４つの特徴を全て備えたもので，一般的な杭とは大きく異なる特徴を有している。なお，本件審決は，本願商標と実質的に同一の形状から成る杭も流通しており，この形状が一般的であるとするが，これはコピー商品であり，かかるコピー商品流通の事実は，本願商標に係る杭の形状が商標として認めるに値するものであることの根拠にこそなれ，本願商標に係る杭の形状が一般的であり，商標として認めるべきではないことを基礎付けるものではない。(3)本願商標が，機能又は美観上の理由による形状の選択の範囲のものではない
こと
本件審決は，本願商標を機能又は美観上の理由による形状の選択として生じ得る範ちゅうのものとしたが，誤りである。
確かに，頭部の絞り加工は，頭部に加えられた打力を杭全体に分散させる機能を有しており，先端部の絞り加工は，固い地面に杭を打ち込みやすくする機能を有する。しかし，本願商標に係る杭には，頭部を絞るだけではなく，絞った頭部をわざわざ膨らませるリング状の膨らみと，この膨らみの上に蓋をしたような部分があるところ，頭部に加えられた打力を杭全体に分散させるのであれば，このような膨らみと蓋を設ける必要はない。先端部についても，絞るだけではなく，絞った先端部をわざわざ膨らませるリング状の膨らみと，その膨らみの先に最先端部分があるところ，固い地面に杭を打ち込みやすくするのであれば，わざわざ膨らみを設ける必要はない。したがって，本願商標に係る杭の頭部や先端部は，機能上のみの理由による形をしていない。
また，本願商標に係る杭は，両端を絞ることが発想の起点であり，徐々に絞れていく形状の先に膨らみを設けることが美観に資するとは考えられないから，美観上の理由による選択でもない。
(4)以上によれば，本願商標は商標法３条１項３号には該当しない。
〔被告の主張〕
(1)本願商標の構成態様等
ア本願商標は，別紙本願商標目録のとおりの立体的形状から成るところ，その立体的形状は，以下のような特徴を有しているものである。①先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状である。②棒状の両側は，先端に向けて緩やかに絞られている。③両先端に近い位置の外周には１本の細い線がそれぞれ配されている。④棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部には，リング状の膨らみが施されている。
なお，被告は，原告の主張する本願商標の構成態様について，争うものではない。イ本願指定商品は，第６類「くい」であるところ，これは，専ら建築又は構築に用いられる金属製杭である（乙２，３）。


(2)本願商標の立体的形状と一般的な商品「杭」の立体的形状との対比ア建築又は構築に用いられる商品「杭」は，その用途により各種様々な形状が採用されているところ，一般的な商品「杭」の形状の代表的なものの１つとして，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤状に平らにし，長い棒状の形状から成るものがある（甲１，１２３，乙４，５，９～１９）。これらの形状のうち，先端を円錐状に尖らせている点については，先端部の補強や地面にスムーズに打ち込みやすくすることを目的とした形状であり（乙９，１０，１４，１７），また，頭部の先端（打込部）を平らにしている点については，頭部の補強やハンマー等で打ちやすくすることを目的（乙１７，１８）とするほか，当該両端部の形状は，打ち込んだ際に，先端部と頭部が壊れにくく，美観をよくすること（乙１１の２）を目的とするなど，商品「杭」の機能又は美観に資することを目的として採用されているものであるといえる。
ウ本願商標の立体的形状と上記の一般的な商品「杭」の立体的形状とを対比すると，先端を円錐状に尖らせている点，頭部の先端（打込部）を平らにしている点，長い棒状の形状から成る点という，基本的な特徴（本願商標の立体的形状の特徴①）において共通する。
他方，本願商標の立体的形状は，②棒状の両側は，先端に向けて緩やかに絞られている点，③両先端に近い位置の外周には１本の細い線がそれぞれ配されている点，④棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部には，リング状の膨らみが施されている点において，一般的な商品「杭」と差異がある。しかし，上記②の両端部へ向け先細状に絞りをかけている点については，ごく緩やかなものであり，上記③④の両端部のリング状の膨らみ部分及び両先端の細い線についても，その形状及び模様は一般的なリング状であって，特段独創性の高いものとはいえないことからすると，これらの差異は，商品の機能又は美観上の理由による形状の選択として予想し得る範囲のものであるといえる。
そうすると，本願商標の立体的形状は，杭打ち作業時の先端部と頭部の補強，杭の打ち込みやすさや美観をよくすることなど商品の機能又は美観に資することを目的として採用された一般的な商品「杭」の形状と，基本的な特徴において共通するものであって，かつ，一般的な商品「杭」の形状との差異を有していたとしても，それらの差異は，商品の機能又は美観上の理由による形状の選択として予想し得る範囲のものであるから，商品の機能又は美観に資することを目的とした形状であるといえる。
なお，原告は，一般的な商品「杭」は，鉄パイプを切断したものであって，本願商標に係る立体的形状は，鉄パイプを切断したものとの比較において，機能上のみの理由による形をしておらず，また，美観に資するとも考えられない旨主張する。しかし，一般的な商品「杭」（金属製杭）の形状は，鉄パイプの両端を切断した同一径の円筒状のものだけに限られるものではなく，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤状に平らにした長い棒状の形状から成る杭も，普通に市販されているものであるから，そのような形状も一般的な商品「杭」（金属製）の形状の一つであるといえる。そして，上記のとおり，本願商標の立体的形状は，商品「杭」について，機能又は美観上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものであるから，原告の主張は失当である。
エ原告は，考案の名称を「杭」とする実用新案権（登録第２５５２８７９号。以下「原告実用新案権」という。）を有していたところ，原告実用新案権は，「強度に優れ打ち込みが容易な杭を提供することを目的」とし，それを解決するための手段として，杭の形状が，筒状本体の先端側がテーパ状（円錐状に直径が次第に減少している状態）に形成され，尖状部材と鍔（つば）状のヘッド部材が固着していることを特徴とするものであり，本願商標の立体的形状に係る特徴である，①先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状であること，②棒状の両側は，先端に向けて緩やかに絞られていることと合致する。原告の使用に係る商品「杭」の先端側をスェージング加工してテーパ状としたことは，地中に打ち込まれるときに座屈変形することなく，杭打ち作業が容易となるとの技術的効果を奏するものであり，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状であるとの特徴は，商品「杭」の機能を効果的に発揮させることを目的とした形状であるといえる。④棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部にリング状の膨らみが施されているとの特徴について，原告は，単管の頭部は，円盤状のプレートが全周溶接により接合されてなるものであること，単管の先端部は，先の尖った円錐状の尖端部が全周溶接により接合されてなるものであること，全周溶接については，「パイプの先端を細く絞り，強度を増すため鋼を全周溶接して補強するとともに，ハンマーを当てる頭の部分にも絞り加工を施し円盤状プレートを全周溶接して補強した。」ことを説明している。そして，原告の使用に係る商品「杭」の説明及び図には，当該商品「杭」に全周溶接によって棒状の部分とその両端に位置する円錐状及び円盤状の部分との接合部のリング状の膨らみが表されている（甲１２７）。そうすると，棒状の部分とその両端に位置する円錐状及び円盤状の部分との接合部のリング状の膨らみは，接合部分を強化するために設けられたものといえる。また，原告は，意匠に係る物品を「杭」とする意匠権（登録第９６９６３４号。以下「原告意匠権」という。）を有していたところ，本願商標の立体的形状は，原告意匠権とほぼ同様の形状であって，その登録を受けていたものであり，また，当該立体的形状の特徴③の先端に近い位置の外周にある１本の細い線は，原告意匠権の範ちゅうには含まれないが，ありふれた模様の一種であって，特段独創性の高いものとはいえないから，本願商標の特徴は，商品等の美観をより優れたものとするなどの目的で選択されたものであるといえる。
(3)小括
以上によれば，本願商標の立体的形状に特徴があるとしても，商品等の機能又は美観に資することを目的とした形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標登録出願したことのみを理由として当該形状を特定の者に独占させることは，公益上の観点から適切ではないとともに，自他商品識別力を欠くものといえる。よって，本願商標が，商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の認定判断に誤りはない。
２取消事由２（商標法３条２項に該当しないとの判断の誤り）について


〔原告の主張〕
(1)商標法３条２項の該当性は，立体的形状から成る商標が使用により自他商品識別能力を獲得したかどうかは，当該商標ないし商品等の形状，使用開始時期及び使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模，当該形状に類似した他の商品等の存否などの諸事情を総合考慮して判断するのが相当である。
ア本願商標に係る商品等の形状
本願商標は，一般の杭とは異なり，極めて特徴的な形状である。一般的な杭には，本願商標の備えている絞り加工部分，外周線，頭部のリング部分，台形部分，先端部のリング部分，絞り加工とは角度が異なる線での円錐部分はない以上，本願商標の形状は，「商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」（商標法４条１項１８号）にも該当しない。
イ使用開始時期及び使用期間
原告は，本願商標と同一の形状を有する杭（以下「原告商品」という。）を新規に開発し，平成６年に発売を開始して，現在までの２３年もの長きにわたり，販売を継続している。
ウ使用地域
原告商品は，日本全国全ての都道府県に対して出荷実績があり，出荷件数も，５万８０５２件に及ぶ。
建設業では，日本国内における売上上位の４０社全て，土木工事業では，売上上位２０社のうち１７社，ホームセンターでは，売上上位２０社のうち１６社について，採用実績がある。
原告は，工事資材卸業者に対しても原告商品を販売しており，かかる業者を通じても，原告商品が日本全国に販売あるいはリースされているほか，インターネット販売のウェブサイトでも，原告商品が販売されている。以上によれば，原告商品は日本全国で使用されていることが認められる。原告商品は，仮設工事現場以外の場所でも使用されており，その用途例は，土木工事・建設工事及び関連付帯工事，自治体災害対策備蓄資材，鉄道用・線間ポール・レール基準杭，電力関連付帯工事，農業・営林・果樹園芸・ビニールハウス基礎部，一般家庭の台風対策資材・物干固定等，イベント会場・ハイキングコースの誘導路の設置，イベント会場・仮設観覧席基礎部固定等，自衛隊基礎資材・投光器固定等，看板の設置・選挙・広報掲示板・一般広告・のぼり旗等，多岐にわたっている。
エ商品の販売数量
原告商品の販売実績は，平成６年から平成２７年の間で，販売本数６２９万９５２３本，販売金額５９億９０６５万２０００円であり，販売本数，販売金額ともに極めて多い上，平成６年から平成２７年での間に，販売本数で約３２倍，販売金額で５７倍も増えている。また，原告が販売契約を締結した者（法人，個人）は，平成２９年６月１９日までで，２１２１件に上っている。
確かに，販売シェアは不明であるが，一般的な杭は使い捨てになるのが通常であり，また一般消費者向けの商品ではないことから，シェアの調査機関がないものと考えられる。原告商品の自他識別機能，品質保証機能に便乗したコピー商品が存在しており，本願商品に係る杭とそのコピー商品だけでみる原告商品のシェアは，極めて大きいと認められてしかるべきである。
オ広告宣伝のされた期間・地域及び規模
(ア)カタログ
原告は，平成１９年６月から平成２７年１０月までの間で，合計２０万１０００部のカタログを作成しており（甲５５），ほとんどが配布済である。基本的には事業者向け商品である原告商品につき，年４万部のカタログを作成していることは，多いと評価されるべきである。
(イ)新聞，雑誌・パンフレット
平成６年から平成２８年の間に，原告商品についての広告及び記事が，全国紙，業界紙等の各種新聞に合計６５回掲載された（甲１６～２８，５８～９３）。また，平成８年９月から平成２８年６月の間に，原告商品の紹介記事が，合計１３回各種雑誌に掲載された（甲３，９７～１０８）。
(ウ)漫画冊子
原告は，原告商品の特徴を示した漫画冊子（甲５６）を，平成２９年６月１９日までに，１万３８００部作成し，展示会等で配布している。
(エ)展示会出展
原告は，原告商品について，平成８年から平成２７年の間に，計２０６回（うち国外で３回，国内の特定の会社敷地内で６３回），展示会に出展し，来場者数は，確認できるものだけで延べ３７８万人になる。
(オ)販売業者による宣伝広告，個人のブログ
原告商品の販売を行う工事資材卸業者のカタログにも，原告商品が掲載され（甲１２３，１２５，１２７），日本全国に配布されているものと考えられる。また，原告商品を販売するインターネットのサイトからも，原告商品は，広く日本全国に周知されている（甲１１３，１１４，１１７～１１９，１４４～１４６）。原告商品は，個人のブログにも掲載されており（甲１１０～１１２，１１６，１２０），これらのブログの存在も，原告商品の周知性を裏付ける。
(カ)ＮＥＴＩＳ登録
原告商品は，国土交通省がＷｅｂ上で公開している新技術情報システムＮＥＴＩＳ（ＮｅｗＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ    ＩｎｆｏｍａｔｉｏｎＳｙｓｔｅｍ）に，登録されているところ（甲７，８），ＮＥＴＩＳに登録されている商品を公共工事で使用すると，公共工事入札者には，公共事業の工事成績評定及び総合評価落札方式の入札における評価で加点対象となるというメリットが生じるから，ＮＥＴＩＳ登録により広告宣伝効果がより高まる。
カ原告商品の形状に類似した他の商品等の存否


株式会社アルマックス，あしばバンク，横浜ゼームス商会，仮設マーケット，工事資材コムは，原告商品のコピー商品を販売している（甲１２９～１３１，乙１４，１５，２０～２２）。これらのインターネット販売サイトには，「【くい丸】と同型・同品質！さらに！まとめればまとめるほど，あの【くい丸】よりもお買い得！！！」「＜杭ジェネリック杭    アルマックス社製＞…まとめ買いでくい丸よりお得！」（甲１２９，乙２０の２），「くい丸と同じ形状です。」（甲１３０，乙２１）との記載があり，原告商品の自他商品識別能力に便乗していることは明らかである。原告実用新案権及び原告意匠権の存続期間中は，本願商標に係る杭の形状を完全に模倣した商品が出回ることはなかったが，近時，コピー商品が出回るようになった。その理由は，本願商標に係る杭の形状が，強固な自他識別機能，品質保証機能を有しているからであり，同型であれば同様の品質であることを示すものであることによる。原告商品の立体的形状を完全に模倣した商品が流通しているのは，原告商品の立体的形状が，自他識別機能，品質保証機能を有していることが理由であって，これらコピー商品流通の事実は，原告商品の立体的形状が，商標として認めるに値するものであることの根拠となるべき事実である。
キアンケート調査
平成２７年１０月７日から同月１３日までを調査期間とした「打ち込み杭に関する調査」（以下「第１次調査」という。）の結果（甲３５）では，仮囲い作業従事者を適切に抽出できなかったおそれがあり，また，使用した写真は原告商品の全体像を示すのみであり，原告商品の特徴である頭部と先端部が判別しにくかったことから，平成２９年９月１日から同月４日までを調査期間として「杭の認知度調査」（以下「第２次調査」という。）を行った（甲１３４～１３７）。「仮設工事業」，「軽仮設資材リース・レンタル業」従事者と回答し，かつ，実際の杭打ち作業のイラストを表示して，杭打ち作業に従事していると回答した者を調査対象者とし，本願商標の特徴である頭部と先端部の拡大写真を掲載して，その写真からイメージする商品を，「くい丸」，「ミサイル」，「どれにも当てはまらない」の３つの回答から選択することとしたアンケートを実施したところ，写真の商品を現場で見かけたり使ったりしたことがあると回答した者が８４．４％で，このうち，写真からイメージする商品について，「くい丸」と回答した者が８２．８％に上っている。現場では見たり使ったりしたことがないと回答した者についても，その４６．５％が，写真を見て「くい丸」と回答している。
(2)被告の主張に対する反論
被告は，原告の商品カタログ，新聞，雑誌，パンフレット，漫画冊子及びウェブサイト（以下「原告広告宣伝等」という。）で本願商標に係る商品の特徴等が紹介されているものの，その際には，常に「くい丸」の商標が使用されており，また，本願商標ないし原告商品の全体形状が表示されていたのは，そのうちの一部にすぎないと主張する。
しかし，一般的な杭と原告商品の決定的差異は，頭部と先端部の形状にあるから，「杭」との表題のもと，頭部と先端部を示すことが，一般的な杭とは異なることの強力なアピールとなる。原告広告宣伝等においては，頭部，先端部が強調された図，写真が多数掲載されており，あるいは，文章により，原告商品が原告の独自開発したもので，その特徴が頭部及び先端部の絞り加工にあることが説明されている。かえって，全体形状では，原告商品も単なる１本の杭に見えるのであり，原告商品の特徴である頭部及び先端部のアピールにならない。
また，「くい丸」との記載とともに，頭部と先端部の形状も，常に認識できる状態になっており，これらの形状は極めて特徴的であるから，「くい丸」との表記を離れても，原告商品であると識別できる。
〔被告の主張〕
(1)本願商標の使用について
本願商標は，原告商品が使用された結果等を総合的に考慮しても，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものということはできないから，商標法３条２項の要件を具備するものとはいえない。
ア原告商品の使用数量，使用期間，使用地域
原告は，原告商品を平成６年から製造，販売しており，平成２７年度までの２２年間で合計約６３０万本を日本全国において販売し，その販売金額も合計約６０億円に達し，一定程度の販売実績があるといえる。
しかしながら，原告商品の市場における販売シェアは明らかではなく，量的に他の事業者が製造，販売する杭と比較することができないため，原告商品が繰り返し使用できることを考慮しても，当該販売実績を基に原告商品が，その使用の結果，本願指定商品の需要者の間で，原告に係る出所識別表示として，我が国において全国的に認識されるに至った証拠として，客観的に評価し得ない。
イ広告宣伝等
原告商品については，商品カタログ，新聞，雑誌・パンフレット，漫画冊子によって原告商品の特徴，使用例等が紹介・広告されているが，それらについては，常に「くい丸」の商標が目立つように使用されており，本願商標と実質的に同一といえる原告商品の全体形状が顕著に表示されているものは，限られている（甲１９（甲６９），２４の１～３，２９の１・５・６，３７～４４，５４，５６，５９～６１，６３，９０，１０５）から，これらの使用において，需要者が原告の取扱いに係る商品「杭」の出所表示として意識するのは，原告商品の立体的形状の全体ではなく，「くい丸」の商標であると評価すべきである。
原告商品に係る広告宣伝等には，本願商標の立体的形状の一部分（先端部，頭部など）のみが掲載されているものが含まれているが，本願商標の立体的形状は，「杭」の形状全体を表したものであることからすると，そのような部分的使用からは，直ちに立体商標としての本願商標の使用とは理解されず，本願商標とは別異の商標の使用と理解されるものであって，本願商標と実質的に同一の商標の使用とはいえない。
原告による商品カタログの作成は，約８年強で約２０万部であり，建築業許可業者数が５０万社程度で推移していることからすると，多いとはいえない。また，新聞での掲載は，２３年間で５３回，雑誌・第三者に係るパンフレットでの掲載は，２１年間で１１回であり，決して多いものとはいえない。展示会出展は，平成８年に１回，その後，平成１０年から平成２７年まで毎年継続して合計２０６回行われ，一定程度の来場者数は認められるものの，多くの会場において来場者数は不明であって，その規模や展示会における原告商品の使用状況について確認することができず，多数の会社等が多くの商品を展示する展示会において，原告商品がその立体的形状をもって多くの来場者の記憶に残るとはいえないから，展示会の証拠をもって，本願商標に係る杭の形状が，自他識別機能を獲得したことが裏付けられるものではない。
漫画雑誌については，作成部数は原告の主張のみであり，数量的にも多いとはいえない。


ウ第三者の使用
本願商標と実質的に同一の形状から成る商品「杭」が，他人の取扱いに係る商品として，複数存在し，流通している（乙２０～２２）。なお，原告商品が自他商品識別機能を生じ，あるいは，獲得することを欲しているとするなら，それを維持・獲得するために，原告商品と実質的に同一の形状から成る第三者の使用に対し，警告等の手段もとり得たところ，原告は警告等を行っていない。
エアンケート調査
第１次調査の結果によれば，本願指定商品の主たる需要者である仮囲い作業従事者ですら，本願商標に対応する商品「杭」について，「知らない」又は「わからない」と回答した者が，１０４５人中７５２人（７２．０％）も存在した。本願商標に対応する商品「杭」について，「見たことがある」又は「使ったことがある」を選択した者に対して，当該杭の商品名を自由回答で記入を求めたところ，「くい丸」の名称に関連する回答をした者は，１９３人中１０９人（５６．４％）であって，これは調査対象者全体の１０．４％にすぎず，この第１次調査の結果から，本願商標が，需要者の間において広く知られていたものとはいえない。
第２次調査では，原告商品の写真を示された後の選択肢については３択形式で，しかも，最初の選択肢が「杭」（くい）の名称を含み，それが「くい」に関するものと容易に想起させる「くい丸」であるのに対して，その他の選択枝は「ミサイル」及び「どれにも当てはまらない」しか用意されていないものであることから，アンケート回答者が本願商標の立体的形状に係る商品を知らない場合においても，商品「杭」（くい）の名称を含む原告の商標名を選択する可能性が高い。第２次調査は，第１次調査に比して明らかに客観性を欠き，調査方法として適正であったとはいえない。
オ施工例等
原告商品の施工例には，建設現場の囲いの設置以外にも使用された例がある（甲１０９の１・３・４～６・８・１０・１１～１３）が，商品「杭」の先端部が地中に埋まっていることから，商品「杭」の全体形状を確認することはできず，施工例により，原告商品の立体的形状が認識されているということはできない。また，原告商品に係る技術は，ＮＥＴＩＳに，事後評価を実施した技術として登録を受けたことは認められるが，ＮＥＴＩＳは，公共事業において有用な新技術の活用促進を目的とするものであって，原告商品に係る技術が登録の内容として，新技術と従来品の比較として商品の説明とともに，原告商品の写真が掲載されているものの，原告商品の立体的形状の特徴を含め，細部にわたって確認できるものとはいえない。
したがって，これらをもって，本願商標の立体的形状が，需要者の間において広く知られていたものとはいえない。
カ土木・建築材料の販売会社に係るカタログ等
個人ブログサイトを含むウェブサイト及び土木・建築材料の販売会社に係るカタログにおける原告商品の紹介例のうち，原告商品の全体形状が表示されていたのは，そのうちの一部にすぎず，そのような部分的使用からは，直ちに立体商標としての本願商標の使用とは理解されず，原告商品の立体的形状をもって，商品の出所を表示し，自他商品の識別標識として認識させているとはいい難い。
(2)原告の主張に対する反論
原告は，原告実用新案権及び原告意匠権が消滅していても，自他識別機能，品質保証機能が認められるのであれば，商標としての登録が認められるべきものであり，原告商品の立体的形状を完全に模倣した商品が流通しているのは，原告商品の立体的形状が，自他識別機能，品質保証機能を有していることが理由であって，コピー商品流通の事実は，原告商品の立体的形状が，商標として認めるに値するものであることの根拠となるべき事実である旨主張する。
しかし，存続期間の満了後には一般公衆にその考案，意匠の自由な利用をさせるという実用新案法，意匠法の制度からすると，実用新案権，意匠権による独占が認められていた商品の形状又はこれに類似する商品の形状については，権利による独占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情の認められない限り，使用により自他識別力を取得したと認めることはできないと解すべきである。原告実用新案権（平成９年７月１１日設定登録），原告意匠権（平成８年９月２日設定登録）は，それぞれ存続期間満了により消滅しているところ，原告が原告商品の使用を開始した平成６年以降，原告意匠権の存続期間が満了する平成２３年９月２日までの，それら権利により独占して使用できた期間の使用状況を考慮したとしても，本願商標は，使用により自他識別力を取得したものとはいえず，さらに，それら原告の権利の取得前あるいはその権利の存続期間満了から本件審決日までの間において，原告実用新案権あるいは原告意匠権による独占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情があるともいえない。
原告の権利の存続期間満了後には，一般公衆がその考案，意匠を自由に利用することができる以上，それら権利の存続期間満了後に，原告実用新案権あるいは原告意匠権の機能又は美観に着目して，当該形状を採用する場合があることは，実用新案法あるいは意匠法が当然に予定しているものである。したがって，第三者によって本願商標と実質的に同一の形状から成る商品が流通している理由は，必ずしも原告商品の立体的形状が自他商品識別機能等を有しているからであるとはいえない。
(3)小括
以上によれば，本願商標が，商標法３条２項の要件を具備しないとした，本件審決の認定，判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）について(1)商標法３条と立体商標における商品等の形状ア商標法３条１項３号は，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期又はその役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，数量，態様，価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は，商標登録を受けることができない旨を規定し，同条２項は，「前項３号から５号までに該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる」旨を規定している。その趣旨は，同条１項３号に該当する商標は，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとして，商標登録の要件を欠くが，使用をされた結果，自他商品識別力を有するに至った場合に商標登録を認めることとしたものである。


商標法は，商標登録を受けようとする商標が，立体的形状（文字，図形，記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）から成る場合についても，所定の要件を満たす限り，登録を受けることができる旨規定するが（同法２条１項，５条２項），同法４条１項１８号において，「商品又は商品の包装の形状であつて，その商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」は，同法３条の規定にかかわらず商標登録を受けることができない旨を規定していることに照らすと，商品及び商品の包装の立体的形状のうち，その機能を確保するために不可欠な立体的形状については，特定の者に独占させることを許さないものとしたものと解される。
イ商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮させたり，商品等の美観をより優れたものとする等の目的で選択されるものであって，直ちに商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるものではない。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は，多くの場合，それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの，すなわち，商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また，商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能や美観を際立たせるために選択されたものと認識するのであって，商品等の出所を表示し，自他商品を識別するために選択されたものと認識する場合は多くない。
そうすると，客観的に見て，商品等の機能又は美観に資することを目的として採用されると認められる商品等の形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標法３条１項３号に該当することになる。
また，商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願したことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは，公益上適当でない。
よって，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，同種の商品等について，機能又は美観に資することを目的とする形状の選択であると予測し得る範囲のものであれば，当該形状が特徴を有していたとしても，同号に該当するものというべきである。
ウ他方，商品等の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形状については，それが商品等の機能を効果的に発揮させ，商品等の美観を追求する目的により選択される形状であったとしても，商品等の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられ，又は使用をされた結果，その形状が自他商品識別力を獲得した場合には，商標登録を受けることができるものとされている（商標法３条２項）。
(2)本願商標の商標法３条１項３号該当性
ア本願商標の構成
本願商標は，別紙本願商標目録のとおりの構成から成るものであり，本願商標の形状は，以下の特徴を備えている（争いがない）。
(ア)円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分がある。(イ)頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線がある。(ウ)頭部側については，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが頭部の末端となる。
(エ)先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，これが先端部の末端となる。
イ一般的な杭の形状との対比
本願の指定商品である杭については，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤状に平らにした，長い棒状の形状から成る商品が市販されていることが認められる（甲１，１２３，乙４，５，９～１９）。
この点，原告は，一般的な杭は，頭部から先端までが同一径の円管で，鉄パイプを切断しただけの状態のものである「単管杭」であり，本願商標をこれと対比すべき旨主張するが，かかる「単管杭」のみならず，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状の杭も市販されているから，原告の主張は採用できない。
ウ商標法３条１項３号該当性
(ア)本願商標の特徴のうち，「円柱状の中央部分」（上記ア(ア)）があり，「頭部の末端」が「台形」（上記ア(ウ)）で，「先端部の末端」が「円錐」である（上記ア(エ)）との形状は，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状である一般的な杭の形状と共通する。
このうち，先端を円錐状に尖らせている点については，「先端部は尖った硬い材質でできているため…硬い地盤や，アスファルトにも施工できます」（乙１０の１・２），「尖端が尖っているので施工しやすく，アスファルト等の難地盤に繰り返し使用可能」（乙１４），「尖端を打ち込みやすく矢印形状にし」（乙１７）等の記載があることから，硬い地面にもスムーズに打ち込みやすくすることを目的とした形状であることが認められる。また，頭部の先端（打込部）を平らにしている点については，「頭部は円形状のプレートをはめ，その円周を溶接加工し，打ち当てても壊れにくくできています」（乙１７），打込金具による「手打ちにも対応し打撃部が変形しません」（乙１８）等の記載があることから，頭部の補強やハンマー等で打ちやすくすることを目的とした形状であることが認められる。
原告商品のカタログにも，「先端部」について，「先の尖ったハガネ材を全周溶接することによって，木杭や単管パイプでは施工しにくい難地盤でも施工可能です」との記載が，「頭部」について，「プレートを全周溶接加工していますので叩き付けても壊れにくく，また施工後の美観と安全性の向上に役立ちます」との記載が，それぞれあり（甲４３。甲４４～５４のカタログにも同趣旨の記載がある。），両端部の形状は，一般の「杭」と同様に，杭の機能に資することを目的として採用されるとともに，頭部の形状については，美観に資することも目的としているものであるといえる。


(イ)本願商標の特徴のうち，頭部と先端部に向けて，それぞれ，「円錐状の絞り加工部分がある」（上記ア(ア)）との形状については，原告商品のカタログに，「杭打ち作業や杭抜き作業の際には杭に対して大きな力が掛かります。絞り加工をすることによって，その負担が一点に集中すること無くより耐久性を高めています。」との記載があり（甲４３。甲４４～５４のカタログにも同趣旨の記載がある。），杭の機能に資することを目的として採用された形状であると認められる。頭部側，先端部側とも，「外周線を越えた後も絞りが続く」（上記ア(ウ)，(エ)）との形状も，上記ア(ア)の円錐状の絞り加工部分と連続するものであり，杭の機能に資することを目的として採用された形状であると認められる。なお，先端部の円錐部分が，「絞りの線よりも鋭角の線による」との形状（上記ア(エ)）は，いずれも杭の機能に資することを目的として採用された先端部の円錐部分と絞り加工とが，角度を異にすることに起因する形状といえる。
頭部側，先端部にそれぞれ，「絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分がある」との形状（上記ア(ウ)，(エ)）については，コンドーテック総合カタログに掲載された「鋼管くい（くい丸）」の説明に，「杭」の棒状の部分とその一端に位置する円盤状の部分との接合部のリング状の膨らみを表す図と，他方の端に位置する円錐状の部分との接合部のリング状の膨らみを表す図とが掲載され，それぞれのリング状の膨らみを指して「全周溶接で強度ＵＰ」との説明が記載されていること（甲１２７）によれば，円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて絞り加工がかけられた棒状の部分と，円盤状の頭部，円錐状の先端部との接合部分を強化するために設けられたものと認められ，杭の機能に資することを目的として採用された形状であるといえる。なお，頭部の末端の台形部分が，「リング部分より小径」であるとの形状（上記ア(ウ)）は，いずれも杭の機能に資することを目的として採用された頭部末端の台形部分とリング部分とが，径を異にすることに起因する形状といえる。「頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線がある」との形状（上記ア(イ)）は，頭部，先端部を目立たせるもので，美観に資することを目的として採用された形状であると解される。
(ウ)そうすると，本願商標に係る立体的形状は，杭の形状として，機能又は美観に資することを目的として採用されたものと認められ，また，需要者において，機能又は美観に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであるから，商品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標法３条１項３号に該当するというべきである。
(3)小括
以上によれば，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法３条２項に該当しないとの判断の誤り）について
(1)商標法３条２項の趣旨
前記１のとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができることを規定している。
そして，立体的形状から成る商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，①当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否，②当該商標が使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情を総合考慮して判断すべきである。
なお，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要するが，機能を維持するため又は新商品の販売のため，商品等の形状を変更することもあり得ることに照らすと，使用に係る商品等の立体的形状が，出願に係る商標の形状と僅かな相違が存在しても，なお，立体的形状が需要者の目につきやすく，強い印象を与えるものであったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。
(2)本願商標に係る商品の形状及び当該形状に類似した他の商品の存在本願商標は，指定商品である杭の立体的形状に係るものであり，その形状は，(ア)円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分があり，(イ)頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線があり，(ウ)頭部側については，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが頭部の末端となり，(エ)先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，これが先端部の末端となるというものであるところ，前記１のとおり，円柱状の中央部分（上記(ア)），頭部の末端の台形部分（上記(ウ)），先端部の末端の円錐部分（上記(エ)）から成る杭は，他にも市販されている。また，上記(ア)，(ウ)，(エ)の頭部と先端部に向けた絞り加工や，上記(エ)の絞り加工より大径のリング部分，上記(イ)の外周線も，機能又は美観に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであって，本願商標は，杭の形状として通常採用されている範囲を大きく超えるものとまではいえない。
さらに，本願商標と実質的に同一の形状から成る複数の杭が，第三者の取扱いに係る商品として販売されていること，原告は，これに対して何らの権利行使も行っていないことも認められる（乙２０～２２，弁論の全趣旨）。したがって，原告商品の立体的形状自体が他の商品にない特徴的なものであるとはいえない。
(3)使用の実情
ア本願商標の使用実績・販売数量について


(ア)原告は，本願商標の立体的形状に係る商品（原告商品）を開発し，平成６年から現在に至るまで，「くい丸」との名称を付した原告商品の製造・販売を継続している（甲３，１７，１９，２１，６２，６９～７１，弁論の全趣旨）。なお，文字商標「くい丸」は，商標権者を原告又は原告代表者として，商標登録（商標登録第３２０１０５号，第５１４２８６３号，第５５５８９０５号）されている（甲４～６）。原告は，平成８年９月２日に原告意匠権の，平成９年７月１１日に原告実用新案権の，設定登録をそれぞれ受けたが，遅くとも平成２３年９月２日までには存続期間満了により消滅した。
(イ)平成１１年１２月１日から平成２９年６月１９日の間の原告の原告商品に係る取引先の件数は，２１２１件である（甲１４９）。原告商品は，日本全国全ての都道府県に対して出荷実績があり（甲１２１），出荷件数は，５万８０５２件に及ぶ（甲１２２）。原告は，原告商品をその取引先である工事資材卸業者を介しても販売し（甲１２３，１２５，１２７），また，原告商品は，アマゾン，楽天，ヤフー等のインターネット販売サイトのほか，通信販売サイトを通しても販売されている（甲１１３，１１４，１１７～１１９，１４４～１４６）。原告商品の販売実績は，平成６年度の販売本数２万１０２２本，販売金額１４３０万１０００円であったのが，平成２３年度には販売本数４２万３８６６本，販売金額４億２５２４万４０００円，平成２７年度には販売本数６７万５１５３本，販売金額８億１６９３万２０００円と，大きく増えており，平成６年度から平成２７年度までの販売総本数は６２９万９５２３本，販売総金額は５９億９０６５万２０００円である（甲３６）。しかし，そのシェアは不明であり，また，平成８年９月から平成２３年９月までは，原告実用新案権又は原告意匠権が存在していたものである。
イ広告宣伝について
(ア)カタログ
原告は，平成６年から原告商品のカタログ（甲２９の１～２９の１７，３７～５４）を作成頒布しており，平成１９年６月から平成２７年１０月までの間の作成部数は合計２０万１０００部である（甲５５）。
これらのカタログには，本願商標の立体的形状全体（以下「本件全体形状」という。）のイラスト又は写真の表示があるものもあるが（甲２９の１・５・６・８，３７～５４），表紙に，頭部末端の小径の台形部分，この台形部分よりも大径のリング部分，リング部分から下に向けて広がるように膨らんでいる部分から成る頭部の形状（以下，これらを「本件頭部形状」という。），裏表紙に，先端部に向けた円錐状の絞り加工，これより大径のリング部分，上記絞り加工より鋭角の線による先端の円錐部分から成る先端部の形状（以下，これらを「本件先端部形状」という。）のイラストがそれぞれ記載されているのみで，本件全体形状の表示がないものもあり（甲２９の７・９～１６），本願商標の立体的形状の表示が全くないものもある（甲２９の２～４・１７）。
そして，これらのカタログには，いずれも「くい丸」の文字商標が表示されている。
(イ)新聞・雑誌等の広告・記事
原告商品は，平成６年から平成２８年の間に，日本経済新聞，鉄鋼新聞等の全国紙や業界紙において，少なくとも５４回，広告や紹介記事が掲載され（甲１６～２８，５８～９３），また，平成８年９月から平成２８年６月の間に，雑誌やパンフレット等において，合計１３回，広告や紹介記事が掲載された（甲３，９７～１０８）。平成６年から平成２９年までの原告の広告宣伝費用は，展示会に要した費用を含め，総額１億３０００万円余りである（甲１６１）。
これらの新聞や雑誌の記事は，文章により本件商品の機能や開発経緯を説明するもので，本願商標の立体的形状の表示がないものが多く存在する（甲３，１６～１８，２０，２２，６２，６４～６８，７０，７１，８９，９１，９２，９７，９８，１００，１０２，１０３，１０６～１０８）。記事中に原告商品の写真が表示されているものもあるが，本願商標の立体的形状を明確に表示するものとはいえない（甲１９，５９，６９）。本願商標の立体的形状を表示する広告や記事も，その多くは，本件頭部形状のみの写真やイラストであり（甲２１，２３の１～１１，２５～２８，７２～８８，９３，９９，１０１，１０４），本件全体形状が表示されている広告や記事は多いとはいえない（甲２４の１～３，６０，６１，６３，９０，１０５）。これらの広告や記事においては，甲５８を除き，いずれも，「くい丸」の文字商標が付されている。
(ウ)漫画冊子
原告は，原告商品の形状，特性，施工例等を示した漫画冊子を作成しており（甲５６），平成２７年１０月から平成２９年１０月の間に，２万１２００部（外国語版を含めると２万２８００部）作成している（甲１５０）。頒布数は明らかではないものの，２年にわたって増刷している事実からは，相当数が頒布されたことが推認できる。
この冊子には，表紙に本件全体形状のイラストが記載されているものの，その上には，「くい丸」の文字商標が表示されている上，冊子中の本件全体形状や本件頭部形状のイラスト及び写真にも，「くい丸」の文字商標が付されている（甲５６）。
(エ)展示会出展
原告は，平成８年から平成２７年の間に，原告商品を，日本国内の各種展示会に出展しており，その回数は合計２０３回，来場者数は，確認できるものだけで延べ３７８万人になる（甲５７，１５６）。
原告は，展示会において，原告商品を展示するとともに，「くい丸」の文字商標を掲示している（甲１５７～１６０）。
ウ使用による自他商品識別力について