イ引用商標の構成中，「ありがとう」の文字部分は，図形の内部に記載されているものの，引用商標の中央下部に位置し，商標の横幅いっぱいの大きさがある白色無地の扇形の中というひときわ目立つ場所に，当該扇形の横幅全体を使うほどの大きさで，黒色の読み取りやすい書体で明瞭に記載されているから，外観上，主として招き猫とそれが支持する扇形とからなる図形部分（招き猫の図形部分）と一見して明確に区別して認識できる。そして，「ありがとう」の語は，平仮名５文字からなる極めて平易なものであって，称呼しやすく，感謝の意を表す際に日常的に多用される馴染みのある言葉であることを考え合わせると，「ありがとう」の文字部分は，引用商標を見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くものであると認めるのが相当である。
これに対し，招き猫の図形部分と「ありがとう」の語とが，観念的に密接な関連性を有しているとは考え難いし，一連一体となった何かしらの称呼が生じるともいえない。また，招き猫の図形部分及び「ありがとう」の文字部分は，指定役務との関係で，当該役務の質等を表すものともいえない上，このほかに各部分が単独では出所識別機能を有しないと認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。
これらの事情を総合すると，招き猫の図形部分と「ありがとう」の文字部分とが，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認めることはできないから，当該図形部分と当該文字部分は，それぞれが独立して出所識別機能を有する要部であるというべきである。
ウ以上によれば，引用商標においては，その全体から「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意を表す招き猫」といった程度の観念がそれぞれ生じると認められる。
そして，招き猫の図形部分からは特定の称呼を生じないものの，「招き猫」との観念が生じ，また，「ありがとう」の文字部分から，「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念がそれぞれ生じると認められる。
(4)本願商標と引用商標の類否
本願商標と，引用商標の要部である「ありがとう」の文字部分とは，外観上，書体の相違以外は同一であり，さらに，上記(2)及び(3)において説示したとおり，両者は称呼上も観念上も同一である。
したがって，本願商標と引用商標とは，出所について誤認混合を生ずるおそれがあり，両商標は類似するものというべきである。
(5)小括
本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似するものを含んでいるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
２原告の主張について
原告は，商標の類否は，商標の全体を観察して判断するのが原則であるところ，引用商標において，識別力の弱い「ありがとう」の文字部分をわざわざ抽出して分離観察するのは相当でないとし，これを前提として本願商標と引用商標との外観，称呼及び観念を対比すると，両商標は類似しないと主張する。しかし，上記１(3)において説示したとおり，引用商標中「ありがとう」の文字部分は，その余の図形部分と外観上明確に区別して認識できる態様で記載されている上，平仮名５文字の平易なもので，馴染みのある称呼しやすい言葉であることから，引用商標を見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くものであることは明らかである。また，当該文字部分が，指定商品・役務との関係で，単独で出所識別機能を有しないと認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。
したがって，当該文字部分を分離観察することが相当でないとの原告の主張を採用することはできないから，これを前提とする本願商標と引用商標の類否に係る主張も失当といわざるを得ない。
３結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法があるということはできない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
間      明    宏    充
別紙本願商標目録
商標の構成：ありがとう（標準文字）
商品及び役務の区分：第３５類
指定役務：「会社の一般事務及び会計事務の代理又は代行，輸出入に関する事務の代理又は代行，職業のあっせん，商品の展示会・見本市・展覧会の企画・運営又は開催，販売促進のための商品の展示会・見本市・博覧会の企画又は運営，人材の派遣に関する事業の管理又は運営，出版物の販売に関する情報の提供，教育事業の管理，学校経営の診断及び指導，学校経営の診断又は経営に関する助言，学習塾の経営に関する情報の提供，学習塾の経営の診断及び指導，企業の経営に関する診断・指導・助言及び管理，自動販売機の貸与，求人情報の提供，介護に関する施設運営又は組織運営の管理に関するコンサルティング，介護施設事業の管理，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便
益の提供」
別紙引用商標目録
１登録番号：登録第５１５８４６６号
商標の構成：下記のとおり
出願日：平成１９年４月１２日
登録日：平成２０年８月８日
指定商品・役務：第３５類「広告，会社の一般事務及び会計事務の代理又は代行，輸出入に関する事務の代理又は代行，職業のあっせん，商品の展示会・見本市・展覧会の企画・運営又は開催，販売促進のための商品の展示会・見本市・博覧会の企画又は運営，人材の派遣に関する事業の管理又は運営，出版物の販売に関する情報の提供，教育事業の管理，学校経営の診断及び指導，学校経営の診断又は経営に関する助言，学習塾の経営に関する情報の提供，学習塾の経営の診断及び指導，企業の経営に関する診断・指導・助言及び管理，自動販売機の貸与，求人情報の提供，介護に関する施設運営又は組織運営の管理に関するコンサルティング，介護施設事業の管理」並びに第３９類
ないし第４２類の商標登録原簿記載のとおりの役務
以上
２登録番号：登録第５６１５０１０号
商標の構成：上記１の構成と同じ
出願日：平成２５年２月１５日
登録日：同年９月１３日
指定商品・役務：第３５類「自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，二輪自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，自転車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，家具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務
において行われる顧客に対する便益の提供」


平成２９年１０月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第７２６号，同第２２６１号損害賠償請求控訴事件，同附帯控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成２７年（ワ）第２３９８号）
口頭弁論終結日平成２９年７月１０日
主           文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用は
被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１本件控訴
⑴原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
⑵上記取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
⑶訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２本件附帯控訴
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵控訴人は，被控訴人に対し，１０万円を支払え。⑶訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，同人を当事者とする別件の損害賠償請求訴訟において，その控訴審である東京地方裁判所が言い渡した被控訴人敗訴の判決に対して上告を提起した上，上告理由書の提出期限とされた平成２７年２月２日（月曜日）までの同年１月３０日に上告理由書を提出したにもかかわらず，これを受け付けた担当裁判所書記官が提出期間経過後の同年２月３日の受付日付印を押したことから，上告審である東京高等裁判所において上告が不適法なものとして上告却下決定を受けたが，これは，国の公権力の行使に当たる公務員である裁判所書記官が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に被控訴人に損害を与えたものであるとして，控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１０万円の支払を求めた事案である。
原審が，被控訴人の請求を１万円の支払を求める限度でこれを認容し，その余を棄却したところ，控訴人が本件控訴を，被控訴人が本件附帯控訴をそれぞれ提起した。
２前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり補正し，当審における当事者の補充主張を後記３のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決２頁２４行目末尾に改行して「民事第甲部では，本件上告理由書の本件受付印の日付を前提にすると，被控訴人については提出期間経過後の提出となるべきところ，民訴法３１６条１項２号により被控訴人の上告を却下せずに，相上告人であるＡの事件とともに別件訴訟に係る事件を東京高等裁判所に対して送付した。」を加える。
⑵原判決３頁１４行目冒頭から１７行目末尾までを削り，１８行目の「職務上の注意義務違反の有無について」を「被控訴人が本件上告理由書を提出した日と異なる日付で受付日付印を押したかについて」に改める。⑶原判決４頁１３行目冒頭から１６行目末尾まで，１８行目の「ア」及び２５行目冒頭から原判決５頁６行目末尾までをいずれも削る。⑷原判決５頁１０行目末尾に改行して次のとおり加える。
「⑵控訴人の損害賠償責任の有無について
（被控訴人の主張）
本件書記官は，被控訴人が平成２７年１月３０日に提出した本件上告理由書について，職務上の法的義務に違反して，故意に，実際と異なる日付の同年２月３日の本件受付印を押したものであり，仮にそうでなくとも，本件書記官は，職務上の注意義務に違反して，過失により，上記のとおり誤った日付の本件受付印を押したものであるから，いずれにしても，控訴人は，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負う。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は否認ないし争う。被控訴人は，本件書記官が故意に実際と異なる日付の本件受付印を押したと主張するが，本件書記官がそのような行為をする理由は全くない。また，民事第甲部に備え付けられている受付日付印は，日付を印字する部分の年月日に係る数字を回転式ダイヤルにより合わせて押す構造になっているところ，本件書記官が，平成２７年１月３０日に提出された書類について，月も日も変えて同年２月３日の日付にダイヤルを合わせるなどということはおよそ考えられない。」
⑸原判決５頁１１行目の「⑵」を「⑶」に改める。
３当審における当事者の補充主張
⑴控訴人の補充主張


裁判所の実務において，受付日付印の押印は，書類を受領した事実を確認するとともに，その受領日を証明することを目的として，担当裁判所書記官等によりされる行為である。そして，上記の受付日付印の作成目的，作成者の地位（本件では公証官である裁判所書記官が押印している。），その作業の単純性や日常性といった事情に加え，裁判所においては，書類を受領すると速やかに受付日付印を押す実務が定着しており，後日に受付日付印を押すことはないことや，一般的に，担当裁判所書記官が受付日付印を押すことについて事件当事者との関係で何らの利害関係を有していないことも考慮すると，受付日付印の実質的証拠力は相当高いものというべきであり，特段の事情がない限り，裁判所に提出された書類はその受付日付印の日付の日に提出されたことが事実上推定されるのであって，これを争う当事者から強い反対証拠が提出されない限り，上記推定は覆らないというべきである。原判決は，受付日付印が有する実質的証拠力に何ら配慮することなく，被控訴人のパスモの利用履歴や，被控訴人とＡが霞ケ関駅で合流する旨のやり取りが記載されたＬＩＮＥの画面等の内容から，被控訴人が平成２７年１月３０日に本件上告理由書を提出したものと推認しているが，これらの証拠はいずれも間接的な証拠であって，これにより，仮に，同日に被控訴人及びＡが霞ケ関駅周辺に居たことや，被控訴人が同日までに本件上告理由書を作成したことが認められるとしても，被控訴人が同日に民事第甲部を訪れ，かつ，本件上告理由書を提出したことを直接証明するものではない。また，原判決は，本件書記官の陳述書（乙５）について，事件に関する書類の受付手続に係る事務処理の一般論を述べるにとどまり，本件上告理由書を受け付けた日付や本件受付印を被控訴人らの面前で押したか否かなどの具体的な記憶がないということをとらえ，本件上告理由書が平成２７年２月３日に提出されたことを裏付けるものとは言い難いと判示しているが，本件書記官において実際に受け付けた日を特定するような具体的な記憶がないのは，書類の受付や受付日付印の押印という作業が日常的な書記官事務であり，日常的に受付分配通達に従って事務処理を行っていたからこそ，特段の記憶が残らなかったと評価すべきであって，原判決は，この点の評価を誤り，上記陳述書を不当に低く評価している。
さらに，原判決は，本件書記官が，例えば書類の受領日当日中に事務処理を行うことを懈怠あるいは失念したなどの理由により，後日になって，本件上告理由書に実際に受け付けた日より後の日付で受付日付印が押された可能性は払拭できるものではないと判示しているが，仮に，平成２７年１月３０日に本件上告理由書が提出され，本件書記官が当日中に受付日付印を押すことを懈怠あるいは失念したとしても，本件書記官が，実際に受け付けた日より後の日付で本件受付印を押したと認定するためには，そのような事態が具体的かつ合理的に想定されるものでなければならないが，かかる事態はおよそ考えられない。
以上によれば，本件上告理由書の提出日は，本件受付印の日付である平成２７年２月３日と認められる。
⑵被控訴人の補充主張
ア被控訴人は，本件訴訟のために，東京地裁及び東京高裁に３回，横浜地裁に口頭弁論期日だけでも８回も足を運び，４通の準備書面，２９件の書証などを含む数多くの書類を作成し，原審では別件訴訟の膨大な資料のコピーの提出を求められた。これらの回復不可能なほど多大な経済的及び精神的損害を金銭に評価すれば，慰謝料として１０万円を下回ることはなく，原判決が認容した１万円は，被控訴人のこれらの損害をあまりに軽く評価したものであって不当である。
イ原判決は，被控訴人の主張を認め，被控訴人が本件上告理由書を提出期間内に提出したのに，本件書記官が提出期間経過後の受付日付印を押したために上告却下となったと認定しているから，被控訴人は完全な被害者であり，被控訴人の実質完全勝訴である。それにもかかわらず，原判決は，訴訟費用を１０分し，その９を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とするとしたが，これは不当であり，訴訟費用はすべて控訴人の負担とすべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は１万円の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり，当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３当裁判所の判断」１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴原判決６頁２２行目の「全部で」の次に「本文」を加え，２４行目の「（甲８，１４，１５，２５）」を「（甲２，２５，乙１０）」に改める。⑵原判決７頁３行目末尾に「なお，本件書記官は，同月２日，週休日の振替えにより出勤しなかった（乙１６）。」を加える。
⑶原判決８頁３行目の「職務上の注意義務違反の有無」を「被控訴人が本件上告理由書を提出した日と異なる日付で受付日付印を押したか」に改め，４行目の「午後２時頃」を削り，７行目の「事実が」の次に「日比谷公園内の」を，８行目の「られている」の次に「こと」を，１０行目の「内容からは，」の次に「被控訴人とＡは同日に地下鉄霞ケ関駅付近で会っていること，」を，１１行目の「考えられること」の次に「（このことは，本件上告理由書の日付が平成２７年１月３０日であることや，本件上告理由書の文書データの最終更新が同日午前４時３９分であること（甲１５）からも裏付けられる。）」をそれぞれ加え，１２行目の「理解していた」から１３行目の「とすれば」までを「理解していたことが認められるのであり，これらのことからすれば，被控訴人及びＡが」に，１５行目の「考えても，不自然ではなく」を「考えるのが自然であり，」にそれぞれ改め，１７行目の「認められること」の次に「や当審における被控訴人の尋問の結果が全体として合理的な内容であること」を，２２行目の「上，」の次に「本件証拠上，被控訴人及びＡが，同年１月３０日にいったん本件上告理由書の提出を見送ったこと，あるいは，同年２月３日に東京地方裁判所を訪れたことを窺わせる証拠はなく，また，」をそれぞれ加える。


⑷原判決９頁２行目の「であって，」を「であり，この点につき，本件書記官の陳述書（乙１３）及び証言内容も同旨であって，」に改め，１４行目末尾に改行して「３争点⑵（控訴人の損害賠償責任の有無）について」を，更に改行して「被控訴人は，本件書記官が，被控訴人が平成２７年１月３０日に提出した本件上告理由書について，職務上の法的義務に違反して，故意に，実際と異なる日付の同年２月３日の本件受付印を押したと主張するが，本件において，本件書記官が故意にそのような行為を行ったとは認められないから，被控訴人の主張は採用できない。」を加え，１５行目の「⑶」を削る。
⑸原判決１０頁４行目の「（なお，」から７行目の「見当たらない。）」までを削り，１０行目の「３争点⑵」を「４    争点⑶」に改める。
２当審における当事者の補充主張に対する判断
⑴控訴人の補充主張について
ア裁判所の裁判事務の取扱いにおいて，受付日付印の押印は，書類を受領した事実を確認するとともに，その受領日を証明することを目的として行われるものであること，これを行う者は，公証官である裁判所書記官ないしその補助者である裁判所事務官であること，受付分配通達（乙４）により，書類を受領した場合にはその日のうちに受付日付印の押印などの事務を終えなければならないとされていることなどに照らせば，一般的に，裁判所に提出された書類に押された受付日付印は，書類を受け付けた当日の正確な日付で押されていると信頼することができるものであるから，特段の事情がない限り，これと異なる事実を認めることはできないというべきである。
イ控訴人は，上記の裁判所の受付日付印の実質的証拠力に照らせば，被控訴人のパスモの利用履歴や，被控訴人とＡとの間のやり取りが記載されたＬＩＮＥの画面等の内容は，被控訴人が平成２７年１月３０日に民事第甲部を訪れ，かつ，本件上告理由書を提出したことを直接証明するものではないから，このような証拠によっては，本件上告理由書の提出日が本件受付印の日付である同年２月３日であるとの事実上の推定を覆すことはできないと主張する。
しかし，補正の上で引用した原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」２⑴で説示のとおり，関係証拠に照らせば，被控訴人及びＡが同年１月３０日に民事第甲部に赴き，本件上告理由書を提出したとの事実を認定することができ，上記の特段の事情が存在するといえるから，控訴人の主張は採用できない。この点につき，本件書記官は，本件受付印を押した当日，被控訴人とＡが一緒に民事第甲部を訪れ，本件上告理由書を提出したと証言するところ，同年２月３日については，Ａは午前１０時から午後４時３０分まで東京都八王子市において介護の仕事をしていたこと（甲１６），被控訴人とＡのやり取りが記載されたＬＩＮＥの同年１月３１日の画面には，Ａは同年２月３日に仕事がある旨が記載されていること（甲１４），被控訴人のパスモの利用履歴には，被控訴人が同日に東京地方裁判所の近くの駅まで鉄道を利用した形跡がないこと（甲７）が認められ，これらの事実に照らして考えると，本件書記官の上記証言は直ちに採用することができない。
ウまた，控訴人は，本件書記官が，本件上告理由書を受け付けた日付や本件受付印を被控訴人らの面前で押したか否かなどの具体的な記憶がないのは，書類の受付や受付日付印の押印という作業が日常的な書記官事務であり，日常的に受付分配通達に従って事務処理を行っていたからこそ，特段の記憶が残らなかったと評価すべきであるとして，原判決は評価を誤っていると主張する。
しかし，補正の上で引用した原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」２⑴で説示のとおり，本件書記官の陳述書（乙５，１３）及び証言が，本件上告理由書が平成２７年２月３日に提出されたことを裏付けるに足りる具体的なものとはいえないことは明らかである。加えて，裁判所の事務処理の状況等からみて，地方裁判所が取り扱う控訴事件に対して上告がされることはそれほど多くはなく，まして上告理由書が提出期間内に提出されないという事態は，相当まれなことであると考えられるところ，証拠（乙１３，証人Ｂ）によれば，本件書記官は，訴訟記録のプラスチックカバーの背表紙に上告理由書の提出期限日を書いたテープを貼って同期限を把握していたと認められることからすれば，仮に，本件上告理由書が提出期間経過後の平成２７年２月３日に提出されたのであれば，Ａの上告理由書だけが提出期間内に提出されることになったことと相まって，民事第甲部の書記官室及び裁判官室内で同事実が直ちに情報共有がされた上，相当まれな事態が生じたことについて，速やかに，部内で原裁判所による上告却下を含め，今後の取扱い等をめぐって議論がされるのが通常であり，その結果，本件書記官はもとより，主任書記官にもその時点でのやり取り等について具体的な記憶として残っていてしかるべきである。しかし，本件書記官の陳述書（乙５，１３）及び証言中には，こうした記憶についての説明は一切見られないばかりか，本件書記官が本件上告理由書を実際に受け付けた日時を特定するような具体的な出来事（エピソード）についての説明が全くされておらず，主任書記官の陳述書（乙１４）にも，記録送付の際の記録査閲時における検討内容について陳述する部分があるものの，本件上告理由書の提出時における部内での具体的なやり取りについては触れるところがないのであり，このような点に照らしても，本件書記官の陳述書等をもってしては，本件上告理由書が同年１月３０日に提出されたとの事実認定を左右するには至らないというべきである。
エさらに，控訴人は，仮に，平成２７年１月３０日に本件上告理由書が提出され，本件書記官が当日中に受付日付印を押すことを懈怠あるいは失念したとしても，本件書記官が，実際に受け付けた日より後の日付で本件受付印を押したと認定するためには，そのような事態が具体的かつ合理的に想定されるものでなければならないが，かかる事態はおよそ考えられないと主張する。
しかし，上記ウで検討したところと乙１６を総合して考えると，本件書記官は，平成２７年１月３０日に本件上告理由書が提出されたにもかかわらず，当日中に受付日付印を押すことを懈怠あるいは失念した上，土日及び週休日の振替日後の同年２月３日に出勤した際，注意不足によりそれに気付かないまま，誤った日付である本件受付印を押したということを想定し得るのであるから，控訴人の主張は採用できない。オ以上によれば，原判決が，被控訴人が本件上告理由書を民事第甲部に提出した日が平成２７年１月３０日であると認定した点について誤りはない。


平成２９年５月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第６２６８号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２８日
判            決
原      告                  ビジネスラリアート株式会社同訴訟代理人弁護士          木    村      圭二    郎同                          松    井      亮      行同訴訟代理人弁理士          柳    野      隆      生同補佐人弁理士              大    西      裕      人被      告                  株式会   社ロッ   クオン同訴訟代理人弁護士          川    内      康      雄
主            文
１被告は，「AD   EBiS（アドエビス）」，「THREe（スリー）」，「SOLUTION（ソリューション）」及び「EC-CUBE（イーシーキューブ）」に係る役務を提供するに当たり，インターネット上のホームページ，パンフレット及び看板等の広告に別紙「標章目録」記載３ないし６の各標章を使用してはならない。
２被告は，インターネット上のホームページ，パンフレット及び看板等から，別紙「標章目録」記載３ないし６の各標章を抹消せよ。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，商品又はサービスを提供するに当たり，インターネット上のホームページ，パンフレット及び看板等の広告に別紙「標章目録」記載１ないし６の各標章を使用してはならない。
２被告は，インターネット上のホームページ，パンフレット及び看板等から，別紙「標章目録」記載１ないし６の各標章を抹消せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
４第１項及び第３項につき仮執行宣言。
第２事案の概要
本件は，別紙「商標権目録」記載の商標権を有する原告が，被告が別紙「標章目録」記載の各標章をインターネット上のホームページ等の広告に使用する行為が同商標権を侵害すると主張して，被告に対し，同商標権に基づき，同広告に同標章を使用することの差止め及び同ホームページ等からの同標章の抹消を請求した事案である。
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，コンピュータ・システム及びソフトウェアの開発，販売，レンタル並びに保守，インターネットを利用した各種情報処理サービス及び情報提供サービスの提供等を目的とする株式会社である。
被告は，コンピュータに関するシステム開発・販売，情報処理サービス業，情報提供サービス業等を目的とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，別紙「商標権目録」記載１及び２の商標権（以下「本件商標権１」，「本件商標権２」といい，併せて「本件商標権」という。また，これらの商標権に係る登録商標を「本件商標」という。）を有している。
(3)本件商標権の役務区分
本件商標権の各商標登録出願時点での商標法施行令１条別表に規定された第９類，第３５類及び第４２類の商品及び役務並びにこの商品及び役務に属するものとして，同時点での商標法施行規則６条別表に規定された商品及び役務の内容は，別紙「役務区分」のとおりである（以下，これら時点での上記政令及び省令の別表によるものを，単に「第９類」，「第３５類」，「第４２類」のようにいう。）。
(4)被告の行為
ア被告は，ASP   サービスを営む業者として，「ADEBiS（アドエビス）」，「THREe（スリー）」及び「SOLUTION（ソリューション）」（以下「被告３サービス」という。）という役務を提供している（これらの役務と本件商標権の指定商品・指定役務との同一・類似性には争いがある。）。
また，被告は，ダウンロード可能なソフトウェアである「EC-CUBE（イーシーキューブ）」（以下，被告３サービスと「EC-CUBE」を併せて「被告４サービス」という。）をインターネット等のネットワークを介して，需要者に提供している。「EC-CUBE」による役務は第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当し，同役務によって提供されるソフトウェアは第９類の「電子応用機械器具及びその部品」に該当し，本件商標権の指定商品・役務と同一である。
イ被告は，ホームページのトップ画面（甲７の１頁）並びにトップ画面の「企業情報」，「事業内容」，「採用情報」，「ブログ」，「ニュース」及び「ＩＲ情報」の項目をそれぞれ選択して表示される画面（甲８，２２ないし２７の各１頁）において，左上に別紙「標章目録」記載６の標章（以下「被告標章６」といい，同目録記載の他の各標章も同様に呼称する。また，被告標章１ないし同６を併せて「被告各標章」という。）を使用し，被告標章６の表示の中に被告標章１が含まれている。また，被告は，ホームページの「プレスリリース」の画面であり，EC-CUBEを広告宣伝するページ（甲２８の１頁）及びホームページの「採用情報」の画面に表示されるYouTubeにアップロードされた動画（甲１０の１，１０の２）において，被告標章１を，その上に「Ｌ」字様の図形を，その下に「ImpactOnThe   World」との文字を配する態様で使用している。
さらに，被告は，パンフレット（甲１５）の表紙に，被告標章６を使用している。ウ被告は，フェイスブックの公式ページ（甲１１）において，被告標章２を使用している。
エ被告は，「SOLUTION」を紹介するホームページ（甲９の４）の上部に，被告標章３を使用している。
オ被告は，被告標章４を，事務所の正面玄関口（甲１２，１３）に表示し，看板として利用している。また，被告は，被告のサービスに関する説明会（甲１４の２頁）において，同標章を使用した。
カ被告は，ホームページのトップ画面の下部の「OFFICIAL   BLOG」という項目及び「ブログ」のページで掲載した写真（甲７の４頁，甲２５の２頁，３頁，甲３０の１頁ないし３頁）において，被告標章５を使用している。
(5)本件商標と被告各標章の対比
被告各標章は，本件商標と類似する。
２争点
(1)被告３サービスの役務は，本件商標権の指定役務と同一又は類似するか（争点１）
(2)被告は，被告４サービスについて被告各標章を使用しているか（争点２）(3)商標法２６条１項１号により，本件商標権の効力が被告各標章に及ばない
か（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告３サービスの役務は，本件商標権の指定役務と同一又は類似するか）について
【原告の主張】


以下のとおり，被告は，ASPサービスを営む業者として，被告３サービス（「ADEBiS」，「THREe」及び「SOLUTION」）において，アプリケーション・プログラムと言われるコンピュータ・プログラムを，インターネット等のネットワークを経由し，需要者に提供しているところ，これらの役務は，本件商標の指定役務である「電子計算機用プログラムの提供」（第４２類）に該当する。
したがって，被告は，被告各標章を本件商標の指定役務と同一又は類似の役務に使用している（商標法２条３項８号）。
(1)被告３サービスがASP   サービスに当たること第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」とは，「電気通信回線を通じて，電子計算機用プログラムを利用させるサービス」であり，ASP（ApplicationServiceProvider）サービスとは，ソフトウェア（電子計算機用プログラム）をインターネット等   を通じ   て利用   者に遠   隔から   利用さ   せるサ   ービス   （SaaS：   Softwareas    aService）のことをいう。ASPサービスにおいて，利用者は，ブラウザソフト等を使用してインターネット等のネットワークを経由し，遠隔地から事業者のサーバにアクセスし，そのサーバ内に格納された各種アプリケーションソフト（電子計算機用プログラム）を利用する。すなわち，顧客は，電子計算機用プログラムを手段として利用するのではなく，ASP事業者が管理するサーバ内のアプリケーションソフトを利用することそのものを目的とする。
この点，被告３サービスにおいて，顧客が利用することのできるアプリケーションソフトは，全て被告の管理するサーバ内にあり，当該アプリケーションソフトの内容は被告側で決定されるが，当該アプリケーションソフトの稼働のための指令は被告の顧客側で行われ，被告の顧客は，被告によってあらかじめ準備されたアプリケーションソフト（電子計算機用プログラム）の利用を目的として被告と取引をしている。
また，被告の事業のセグメントは，マーケティングプラットフォーム事業と商流プラットフォーム事業に分けられ，「ADEBiS」と「THREe」に関する事業が前者に，「EC-CUBE」と「SOLUTION」に関する事業が後者に，それぞれ属する。「プラットフォーム」とは，ハードウェアやソフトウェア，サービスが動作する基盤となる環境を意味し，それ自体が「電子計算機用プログラム」であり，当該プラットフォームの使用を認める行為は，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。「ADEBiS」及び「THREe」に関する利用契約約款においても，被告が提供する役務がASPサービスである旨が定められている。
したがって，被告３サービスは，ASPサービスとして第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。
(2)「ADEBiS」に係る役務
「ADEBiS」に係る役務は，マーケティング効果の「測定」サービスと，そこで得られたデータの「活用」サービスに分類できる。「測定」サービスでは，PC，マーケティング，タブレット，モバイルに表示される広告の投資効率を分析することができるほか，SEO効果測定，ランディングページ測定等の様々なマーケティング効果測定が可能である。同役務はSaaS方式として提供され，SaaS   方式とは，SoftwareasaServiceの略であり，必要な機能を必要な分だけサービスとして利用できるようにしたソフトウェアを意味し，「インターネットを通じてアプリケーションを提供するもの」である。
具体的には，被告の顧客は，広告計測対象サイトの指定，サイトのうちどのページを広告計測対象とするかの指定，どの広告の効果を計測するかの指定を行う。「ADEBiS」というシステムにおける広告効果計測用の電子計算機用プログラムは，被告の顧客の指令に基づいて，①エンドユーザーの行動に関する情報を「取得WEB」で収集し，②「取得アーカイブ」に蓄積し，③蓄積されたデータを一定の頻度により「取得分析パッチ」で分析し，④顧客（利用者）がその成果を閲覧することができるように「参照DB」で保管し，⑤顧客（利用者）は「参照WEB」で，「AD   EBiS」という電子計算機用プログラムの処理結果（成果物）を閲覧することができる。要するに，「ADEBiS」に係る役務は，被告の顧客が「ADEBiS」に必要な情報を入力し指令をすれば，その後は，人手を介することなく，自動的に「ADEBiS」システムとしての電子計算機用プログラムによって，情報の収集解析等が実施され，被告の顧客は，当該電子計算機用プログラムの処理結果を取得して閲覧することができるというものである。
社会的な実態として，「ADEBiS」の顧客（ユーザー）は，インターネット回線を通じ，被告が被告のサーバ内にあらかじめ用意し，利用可能な状態で管理している広告効果計測用の電子計算機用プログラムを被告の利用規約に基づいて利用し，当該プログラムの仕事の結果としての成果を得ることができ，自己の手段として，自らインターネット広告の効果測定を行っている。
被告の指摘する広告効果に関する情報を取得する仕組みの構築と維持は，被告のサーバ内の「広告効果計測」に関するアプリケーションソフト（電子計算機用プログラム）を提供する「ADEBiS」に係る役務の前提としてのシステムの構築，設定及び管理に関する作業にすぎず，ASPサービスの事業者が通常行っている事柄である。したがって，被告が「ADEBiS」に関して提供する役務は，被告が開発・設定・管理等を行った被告サーバ内の「広告効果計測」に関するアプリケーションソフト（電子計算機用プログラム）を，被告の顧客をしてインターネット回線を通じ利用させている点でASPサービスであり，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に当たる。
(3)「THREe」に係る役務
「THREe」は，「ADEBiS」や媒体側に蓄積している膨大なビッグデータを独自に最適化エンジンにより解析し，広告の自動最適化を行い，自動入稿までを行う広告運用プラットフォームをSaaS方式で提供している。被告の顧客（ユーザー）は，被告が提供する電子計算機用プログラムである「THREe」を用いて，自らリスティング広告の運用最適化を行っている。
「THREe」は，リスティング広告入札最適化を図るためのアプリケーションソフト（電子計算機用プログラム）であり，リスティング広告入札最適化を図るためのアプリケーションソフトを利用するための被告の顧客の指令は「参照WEB」における情報入力に基づいて行われ，その後，①「参照DB」が設定情報を保管し，②「バッチサーバ」が，被告が決定した最適化のロジックに基づき，リスティング広告の最適化を実行し，③最適化に関する処理結果が「ログDB」に蓄積され，④「参照WEB」で処理結果が表示される。要するに，「THREe」に係る役務においても，被告の顧客が「THREe」に「最適化」の判定に必要な情報（広告予算や方針）等を入力して指令をすれば，その後は自動的に「THREe」のシステムにおける電子計算機用プログラムによって，リスティング広告の最適化に関する処理が実施され，その結果，被告の顧客は，当該電子計算機用プログラムの処理結果を閲覧できる。被告の指摘する計測先の広告媒体やリスティング広告提供事業者から定期的に情報を取得する作業や，当該情報の分析結果をリスティング広告の出稿に反映させる作業は，被告サーバ内の「リスティング広告入札最適化」に関するアプリケーションソフト（電子計算機用プログラム）を提供する「THREe」に係る役務の前提作業にすぎず，「THREe」というシステムの開発，設定，管理等についての作業は，ASPサービスの事業者が通常行っている事柄である。


したがって，被告が「THREe」に関して提供する役務は，被告が開発・設定・管理等を行った被告サーバ内の「リスティング広告入札最適化」に関するアプリケーションソフトを，被告の顧客をしてインターネット回線を通じ利用させている点でASPサービスであり，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に当たる。
(4)「SOLUTION」に係る役務
「SOLUTION」に係る役務は，主としてECサイトのコンサルティングサービスや受託開発であり，ECサイトを構築し，開発された電子計算機用プログラムを顧客に対し提供するものである。
被告は，「SOLUTION」という役務として，被告の顧客ごとの要望に応じ，インターネット広告媒体の利用状況と効果を蓄積・統合して分析するシステムを構築し（「カスタマイズ」），そこで構築されたインターネット広告の分析システムを目的とする電子計算機用プログラムをインターネット回線を通じて提供している。顧客（ユーザー）は，被告が提供する「SOLUTION」という，広告戦略展開を可能とするプログラムを手段として利用し，自らデータ等の分析を行っている。「ADEBiS」や「THREe」との違いは，当初に人の関与に基づくシステム構築作業（カスタマイズ。被告はこれを「コンサルティング」と呼ぶ。）があるか否かという点のみである。したがって，「SOLUTION」という役務の本質的部分は，被告サーバ内に構築された電子計算機用プログラムを，インターネット回線を通じ，被告の顧客をして利用させることを内容とするため，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。
仮に，役務の付随的部分である「カスタマイズ」の局面を役務と捉えるとしても，当該役務は「電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守」あるいは「情報技術（IT）に関する助言（コンサルティング）」として第４２類に属する。(5)被告の主張に対する反論（第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」と第３５類の「広告業」の区別）
ある役務の提供の手段として電子計算機用プログラムが用いられている場合の当該役務の商標登録上の分類は，当該役務の内容に応じて判断される。ユーザーが事業主の運営するWEBシステムを用いてユーザーの顧客（潜在顧客）へ広告情報を配信しようとする場合，ユーザーが広告事業主に広告情報を提供し，広告事業主が，ユーザーの委託を受けて，当該広告情報をユーザーの不特定の顧客（潜在顧客）に対して配信している（「媒介」している）と判断されれば第３５類の「広告業」であり，当該事業主が広告用電子計算機用プログラム（ソフトウェア）をユーザーに提供するだけで，ユーザーが自ら顧客（潜在顧客）に広告情報を配信していると判断されれば，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」である。ここで，「広告の委託」は，社会的な実態に基づき判断されるべきであり，例えば，ユーザーの広告情報の発信に伴い，機械的・形式的に事業者のサーバで暫時蓄積されることは，「広告の委託」という社会的実態を有しない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告３サービス（「ADEBiS」，「THREe」及び「SOLUTION」）は，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」には該当せず，第３５類の「広告業」又は「市場調査又は分析商品の販売に関する情報の提供」に該当する。
(1)被告３サービスが第３５類に該当すること
被告３サービスでは，インターネット上の広告をクリックしたユーザを被告のサーバが，適宜，選定・選別し，そのユーザに表示させるランディングページを変化させる。広告主は，この「①クリック」，「②判別」，「③誘導」の過程に関与する必要がなく，広告主が使用するアプリケーションが利用されることはない。被告は，役務の提供に際して，サーバやシステムを運用，利用し，アプリケーションを自ら使用しているが，顧客に対しては，被告がシステムを利用して得た結果を提供するにすぎず，アプリケーションの提供を行っていないため，被告３サービスは第４２類に該当しない。
役務の提供にインターネットWEBシステムが含まれている場合に，その役務が第４２類であるか否かは，その役務が「インターネットWEBシステムを利用しなくても成立するか」によって判断すべきである。役務の分類は，提供者の需用者に対する訴求と需用者が実際に得られるサービスの本質で判断され，役務の提供に人手が関与するかは，第４２類への該当性を確定させる要素ではない。このように，役務提供の過程においてインターネットが関与している点において被告のサービスは「SaaS」であるが，その実態は「ソフトウェアの提供」（４２Ｘ１１）ではない。つまり，被告３サービスにおいて，ソフトウェア以外の役務が必須の要素であり，また需用者としてもその点に着目して，利用している。したがって，被告３サービスは第３５類に該当する。
(2)「ADEBiS」に係る役務について
「ADEBiS」はインターネット広告効果の測定を中心とするサービスであり，被告は，被告のサーバにおいて計測プログラムを稼働させ，顧客の広告出稿先から顧客ホームページ等への遷移状況を計測し，その結果を顧客に報告する。その際，計測対象の設定と計測結果の報告のためにWEB画面が利用されるものの，電話や文書によることも可能である。
また，「ADEBiS」は，サービスの提供の過程においてソフトウェアが関与しているが，当該ソフトウェアとそれを稼働させる提供基盤であるサーバコンピュータだけではサービスは成立しない。「ADEBiS」が計測の対象とする広告はインターネット上に出稿されている広告であるから，その広告効果に関する情報を取得する仕組みの構築と維持が必要である。具体的には，広告の遷移結果が被告のサーバに送信されるようにするための広告媒体側での措置，当該媒体から被告のサーバへのデータ送信が必要であり，被告は，これらの措置やデータ送信を実施できるようにするために各広告メディアとの折衝や調整を行っている。
このように，「ADEBiS」は，被告の顧客が出稿した各種メディア上の広告の効果を調査し，費用や時間対効果，広告間の比較結果を分析して，その結果を報告するものであり，「（商業）企業の事業若しくは商業機能の管理に関する援助」に当たる。したがって，「ADEBiS」に係る役務は，第４２類ではなく，第３５類に該当する。
(3)「THREe」に係る役務について
「THREe」はリスティング広告の運用最適化システムであり，リスティング広告とは，検索エンジンで一定の検索キーワードで検索をした際に当該検索キーワードに関連して表示される広告である。被告は，「THREe」のサービスとして，被告のサーバにおいて運用プログラムを稼働させ，顧客のリスティング広告を最適化させている。
また，「THREe」において，被告は，顧客に代わって広告効果を分析し，顧客のためにどのような出稿が最適であるかを判断し，その結果に従って広告予算，出稿頻度，出稿時間を調整して広告出稿を行い，キーワードや予算の設定と出稿結果の報告のため，WEB画面を利用するものの，電話や文書によることも可能である。そして，「THREe」は，その提供過程にソフトウェアが関与しているが，ソフトウェアやサーバーコンピュータだけでは，サービスが成立しない。「THREe」の場合，被告は，リスティング広告による広告効果を計測しなければならないが，そのためには計測先の広告媒体やリスティング広告提供事業者から，定期的に情報を取得し，その情報の分析結果を，リスティング広告の出稿に反映させる必要がある。したがって，「THREe」は第４２類に属する役務ではなく，第３５類に属する。
(4)「SOLUTION」に係る役務について


「SOLUTION」は，被告が提供している各種サービスを統合し，その上でいわゆるプライベートDMPを実現するサービスを提供する際のサービスブランドである。DMPとはDataManagement   Platformの略であり，データの総合的な活用基盤を指し，プライベートDMPとは，広範な需要者に提供される   DMPではなく，特定のユーザのためにカスタマイズされ，当該ユーザのニーズに応じたデータ集積や分析を行えるDMPである。
また，「SOLUTION」によるサービスの中心は，データを収集するデータ基盤，業界の動向に応じたデータ分析，これらを踏まえた広告に関するコンサルティングであり，インターネット広告出稿を総合的に管理分析し，その結果を提供するものである。
そして，「SOLUTION」は，「ADEBiS」等のサービスが複合的に構成されているため，そのサービス内容は，これを構成する各種のサービスごとに異なるが，総合的に見れば，広告戦略展開の支援が提供目的であり，ソフトウェアだけでは成立しない。「SOLUTION」を構成するサービスは「ADEBiS」と広告に関するコンサルティングであるから，第３５類に該当し，DMP固有の部分も広告出稿の支援が目的であるので，第３５類に該当する。サービス提供過程においてWEB画面が介在することはあるが，業務指示や結果報告の手段でしかなく，その他の手段によって代替可能である。２争点２（被告は，被告４サービスについて被告各標章を使用しているか）に
ついて
【原告の主張】
以下のとおり，被告によるホームページでの被告各標章の使用は，被告４サービス（「ADEBiS」，「THREe」，「SOLUTION」及び「EC-CUBE」）について，その広告に標章を付して，顧客に提供する行為といえるため，「商品若しくは役務に関する広告・・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当し，パンフレット，看板での被告各標章の使用は，被告４サービスについて，「商品若しくは役務に関する広告・・・に標章を付して展示し，若しくは頒布」（同号）する行為に該当する。
(1)ホームページでの被告各標章の使用
ホームページは，様々な情報を渾然一体として提供する媒体であり，被告のホームページにおいても，「企業情報」，「事業内容」，「採用情報」，「ブログ」，「ニュース」，「ＩＲ情報」のアイコンが羅列され（甲２２），当該アイコンをクリックすれば，ある箇所から別の箇所に瞬時に移動することができ，そこでの情報を閲覧することができる構造となっている（甲２２ないし２７）。具体的には，トップ画面の「What'sMRC」という項目又は「事業内容」という項目（甲７）から「事業内容」という項目（甲８）へアクセスし，被告サービス等の概要を確認することができ，さらに各サービスの項目から各サービスの詳細な内容を知ることができるほか，各サービスの資料請求，見積書の確認，問い合わせ等を行うことができる（甲９の１ないし９の４）。
このようなホームページの構造に照らし，パンフレットと同様に，ホームページを構成する情報群が全体として一つの媒体であると評することができ，被告のホームページは，全体として，本件商標の指定商品又は指定役務と同一又は類似の商品・役務である被告４サービスを紹介するものであり，被告のホームページに付された被告各標章は，被告４サービスと関連する態様で用いられているというべきである。そのようなホームページのいかなる場所にせよ，特別に顕著な方法で被告の名称を記載すれば，被告各標章が付された当該ページにおいて直接に被告４サービスを紹介する内容が掲載されていなくとも，商品若しくは役務に関する広告等を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為に該当する。(2)「採用情報」のページ上の動画（甲１０の１，１０の２）における被告標
章１の使用
「採用情報」のページで表示されている，YouTube上にアップロードされた動画（甲１０の１，１０の２，２０の１，２０の２）において，被告が「マーケティングロボット」を提供，展開する企業であることが紹介されている。ここで，「マーケティングロボット」とは，被告が展開する既存の被告のサービスを利用して，企業と顧客のコミュニケーションの円滑化（自動化・効率化）を図ることを意味すると考えられる。
したがって，YouTube上にアップロードされた動画において，被告４サービスに関連して，被告標章１が使用されている。
(3)事務所の正面玄関口（甲１２，１３）における被告標章４の使用写真において被告標章４が表示されている被告の事務所の正面玄関口（甲１２，１３）は，電話及び４台の椅子が設置されており，来客を予定している。また，仮に，顧客が被告の事務所を訪問しなかったとしても，被告は，事務所の正面玄関口の写真をホームページやフェイスブックに公開している（甲１１）から，被告標章４は，被告４サービスの広告宣伝活動の一環として表示されている。(4)ホームページのトップ画面上の写真（甲７の４頁）における被告標章５の
使用
被告のホームページにおいて写真（甲７の４頁）が掲載されたトップ画面のページには，被告４サービスを紹介するバナーが存在し，被告のホームページを閲覧し，上記の写真を閲覧した顧客は，画面上で少しスクロールするだけで，被告４サービスを紹介するバナーを閲覧することが可能となる。したがって，当該バナーと上記の写真での被告標章５の使用には関係性がある。
【被告の主張】
以下のとおり，「株式会社ロックオン」という文字列だけからでも法人名であることが理解できるが，被告が開設するいずれのホームページにおいても，被告の「企業情報」，「会社概要」のページ（乙８）等へのリンクが設けられており，被告は，商標権者である原告が出所でないことを殊更に明示し，説明している。
(1)被告標章１及び同６について
ア被告のホームページのトップ画面（甲７）の１頁被告のホームページのトップ画面（甲７）の１頁の被告標章１及び同６の表示について，「株式会社ロックオン」（被告）以外の「ロックオン」が提供者であると認識することはなく，原告が提供元ではないと積極的に表示されており，出所の誤認が生じることはない。
イ「企業情報」のページ（甲２２）の１頁
上記アと同様である。
また，「企業情報」のページ（甲２２）の１頁には被告の役務に関する表示が存在せず，「マーケティングプラットフォームのアドエビス」との記載があるが，これは社歴を説明しているにすぎず，被告標章１及び同６は役務の出所を示すためには用いられていない。
ウ「事業内容」のページ（甲２３）の１頁
上記アと同様である。
また，「事業内容」のページ（甲２３）の１頁は企業の事業紹介のページであり「企業→役務」という方向での関係性の表示であって，「役務→企業」という関係性を示すことが意図されたものではない。
エ「採用情報」のページ（甲１０の１，甲１０の２，甲２４）の１頁上記アと同様である。
また，「採用情報」のページ（甲２４）の１頁には被告の役務に関する表示が存在せず，「ADEBiS」，「EC-CUBE」との記載があるが，採用情報における担当職務の説明にすぎず，被告標章１及び同６は役務の出所を示すためには用いられていない。また，「採用情報」のページでは，被告の企業理念，メンバー紹介等が記載されているが，ASPサービスに分類され得る役務の紹介はされていない。


オ「ブログ」のページ（甲２５）の１頁
上記アと同様である。
また，「ブログ」のページ（甲２５）の１頁には被告の役務に関する表示が存在せず，「EC-CUBE」との記載があるが，ベトナムでの開発の開始を告知しているにすぎず，被告標章１及び同６は役務の出所を示すためには用いられていない。
カ「ニュース」のページ（甲２６）の１頁
上記アと同様である。
キ「ＩＲ情報」のページ（甲２７）の１頁
上記アと同様である。
また，「ＩＲ情報」のページ（甲２７）の１頁には被告の役務に関する表示が存在せず，「アドエビス」との記載があるが，金融商品取引法上要求される事業上の重要事実の開示にすぎず，被告標章１及び同６は役務の出所を示すためには用いられていない。
ク「プレスリリース」のページ（甲２８）の１頁
上記アと同様である。
また，「プレスリリース」のページ（甲２８）の１頁には被告の役務に関する表示が存在せず，被告標章１及び同６は，「独自ECサイト立ち上げワンストップセミナー」の出所として明示されているにすぎず，「プログラムの提供サービス」の出所を示すためには用いられていない。
(2)被告標章２について
上記(1)アと同様である。
また，被告のフェイスブック（甲１１，２９）において，被告標章２が記事の出所を示すために表示されているが，記事には役務の表示がなく，「・・・さんの投稿をシェアしました」とあるとおり，第三者の記事をリンクする方法によって共有した体裁をとり，自己の役務であるという意図を含んでいないから，被告標章２は，役務の出所を示すためには用いられていない。
(3)被告標章３について
上記(1)アと同様である。
また，「SOLUTION」のページ（甲９の４）において，「株式会社ロックオン」との記載があり，通常人であれば，提供者を「株式会社ロックオン」であると認識する。そして，提供者の名称が明示されているため，タイトルとして掲げられている「SOLUTION」との記載は，役務の名称として認識される。このように名称と提供元が明示されている場合，「サービスの名称が『ロックオン』である」とか，「サービスの提供元が『株式会社ロックオン』以外の『ロックオン』である」という誤解が生じることはない。
つまり，「株式会社ロックオン」という表示は，その会社種別の表記があることによって，他の商標である「ロックオン」とは異なるものであることを，需要者に認識させ，違う出所であることを積極的に明示している。
(4)被告標章４について
ア被告の事務所の入口の写真（甲１２，１３）
被告の事務所入口，受付の電話横の壁面に掲げられた，企業ロゴを撮影した写真（甲１２，１３）については，一見しただけでは，会社の事業内容を判別できない。被告が提供するインターネット広告効果測定システムやインターネットマーケティング支援システムは，インターネットを用いてのみ提供が可能であり，物理的・技術的にも，事務所入口では提供されない。
また，被告の顧客はインターネットや広告代理店を通じて募集され，顧客が事務所に訪問して申し込むことはない。被告の営業担当社員が業務上接触することはあるが，サービスの性質上，利用者が全て事業主であるため，営業担当社員が顧客に訪問する形をとる。
つまり，被告の事務所では，被告のサービスについて，提供も，広告宣伝活動も，行われていない。
イブースセッションの写真（甲１４）
ブースセッションの写真（甲１４）は，平成２５年に数日間にわたって開催された広告技術に関するイベントにおいて被告が出展した際のブーススペースを撮影したものであるが，被告は同年の途中に被告標章４の使用を停止し，イベント終了後直ちに，当該ブーススペースや同標章が付された什器を撤去，廃棄しており，同標章の使用行為が存在しない。
(5)被告標章５について
ア被告のホームページのトップ画面（甲７の４頁）の写真被告のホームページのトップ画面（甲７の４頁）の写真は，社員旅行の集合写真であり，製品・サービスに関する情報は含まれていない。また，トップ画面には，「EC-CUBE」等に関する情報がバナーとして掲載されているが，これらのバナーと写真の関係性を示すような，配置や文字情報は存在しない。このように，上記の写真内の被告標章５は，被告のサービスのバナーの出所を示す用途として使用されていない。
イ「ブログ」のページ（甲３０の１頁ないし３頁）の写真「ブログ」のページ（甲３０の１頁ないし３頁）において，被告標章５が写真内においてのみ使用されていること，「LOCKONCO.,LTD.COMPANY   TRIP2016」と一連の文字列とされていること，写真が社員の集合写真やイベントの写真であること，写真外に「社員旅行記」と付記されていることから，「LOCKONCO.,LTD.」との表記は，「この社員旅行がどの会社の社員旅行であるのか」を示すために用いられている。この写真の外部にも役務の表示がなく，何らかの役務との関係性を看取することはできない。
３争点３（商標法２６条１項１号により，本件商標権の効力が被告各標章に及ばないか）について
【被告の主張】
以下のとおり，被告は，被告各標章について，一般的なゴシック体を用い，「株式会社」の標記と同じ大きさで，ホームページのテーマカラーと同一の配色を用いている。また，被告各標章は企業スローガンや「Ｌ」のロゴ部分に近接しているが，混合した図案とはなっていない。企業のホームページの場合，企業ロゴや企業スローガンを会社名と離して別に記載することはなく，ホームページ上部のベルト幅の部分に配置するのが通常であり，一見して，相互に独立した要素として看て取ることができる。
したがって，被告各標章は，被告の名称を普通に用いられる方法で表示するものにすぎない。
(1)被告標章１及び同６
ア被告のホームページのトップ画面（甲７），「企業情報」（甲２２），「事業内容」（甲２３），「採用情報」（甲２４），「ブログ」（甲２５），「ＩＲ情報」（甲２７），
「プレスリリース」（甲２８）のページの各１頁
被告標章１は，ゴシック体という一般的字体，えんじ色という謙抑的な色調，本文と同様の文字サイズで表示され，えんじ色は被告のいわゆるコーポレートカラーとして多用されている。そのため，企業ロゴのみが突出する字体，サイズ，色使いとはなっていない。
被告標章１は，ページ左上部分という，企業のホームページにおいて企業名を表示する際に一般的である位置に表示されている。
企業のホームページでは，企業名を閲覧者に認知させなければならず，冒頭部に企業名を表示させることが一般的である。
イ「ニュース」のページ（甲２６）の１頁
上記アと同様である。


また，被告標章１は，企業プレスリリースの見出しに表示されている。企業プレスリリースは，報道各社へ配信する都合上，フォーマットが限定され，概ね１００字以内で表現する必要がある。そして，どの企業がリリースをするかは，配信する報道各社，リリースの閲覧者にとって肝要な事実であり，通常，冒頭部に企業名が記載される。これらのプレスリリースでは「株式会社ロックオン」と記載されているが，冒頭部に一度記載されているだけである。
加えて，企業プレスリリースは，読み手としても「企業」が配信するものであることを前提として読み取っており，冒頭部の企業名が，企業名から離れた他人の商標であると誤認する可能性もない。
ウ「採用情報」のページ（甲１０）の１頁の動画
被告標章１は，ゴシック体という一般的字体，えんじ色という謙抑的な色調で表示され，文字サイズは行の高さとして見ると画面全体に対し１０分の１程度である。そのため，企業ロゴのみが突出する字体，サイズ，色使いとはなっていない。「採用情報」のページの動画は企業紹介の動画であり，動画というメディアの性質上，画面は全て一瞥できる範囲内にあり，この種の動画において企業名を中心に表示することは通常のことである。また，企業名を表示する必要があり，文字サイズが同じである場合には，表示位置によって目立ち方は変わらない。企業紹介の動画では，冒頭部に企業名を表示しなければ，これを閲覧する者は，どの企業の動画か分からないまま，動画を認識することとなるため，動画の冒頭部分に企業名を表示するのが通常である。
(2)被告標章２
被告標章２は，フェイスブックのページ（甲１１，２９）の記事のタイトル部分に表示されている。フェイスブックの個別の記事について，ユーザーが名称の表示方法を変更することはできず，記事の冒頭部分には投稿者の氏名・名称が表示される。そのため，フェイスブックの個別の記事の冒頭部分に，アカウント名が表示されるのは，普通のことである。
被告標章２は，本文と同等の文字サイズで，字体も本文と同じゴシック体で表示されており，若干太字となっているのは，インターネットブラウザが，当該文字がリンクであることを認知して設定しているものであり，被告が特別に操作をしたものではない。また，リンクが若干太字となるのは，インターネットホームページにおいては通常のことである。
フェイスブックのページのタイトルと同様，フェイスブックは実名制であるから，アカウント名は企業名を表し，利用者としても，アカウント名が企業名であると認識している。そのため，一般の閲覧者が記事冒頭部分の企業名を，別のサービス名であると誤認することもない。
(3)被告標章３
上記(1)アと同様である。
また，「SOLUTION」のページ（甲９の４）の１頁において，被告標章３は，ゴシック体という一般的字体，黒という文字色で，最も一般的な色調，本文より小さい文字サイズで表示されている。そのため，企業ロゴのみを特に目立たせる字体，サイズ，色使いとはなっていない。
(4)被告標章５
「ブログ」のページ（甲３０）の１頁，２頁において，被告標章５は，社員旅行を紹介するための記念写真中に記載された「２０１６年の社員旅行」であることを表示するための記載である。「LOCKONCO.,LTD.」は被告の名称そのものではないが，被告が定款に定めている被告の名称の英文表記である。「CO.,LTD.」はCompanyLimitedの略であり，「会社」を表す標記であることは周知であり，会社名の本体部分の英文標記に「CO.,LTD.」を付記することは，企業名を表示するために必要な方法である。この写真は，被告の社員がベトナム支社を訪問した際の現地採用従業員との記念写真であり，文字入れ編集後の写真を現地での企業PRに使用する目的で作成された。そのため，ベトナムの閲覧者がどの企業のPR写真であるかを判別できるように，英文字で記載することには合理性がある。
また，被告標章５は，一般的なゴシック体で表示され，「Ｋ」の先が若干伸びているが，注目を集める機能を有するような特異性はない。また，被告標章５は，「ロックオン社員旅行」という意味のタイトル部分に表示されているため，ブログ記事の本文より文字が大きいことには必然性がある。大きさもブログ記事の本文の縦幅として１０分の１以下，横幅も半分以下であり，特別に大きくはない。
【原告の主張】
被告の名称は，一般的な書体による黒文字で，「株式会社ロックオン」と表示すれば足り，特殊な色や書体を用い，特殊な図形と組み合わせて，殊更に需要者の注意を惹く場所に配置する等して，表示する必要はない。
むしろ，以下のとおり，被告各標章は，自らの事業主体としての名称を表示することを目的とするのではなく，会社名に赤色等の目立つ色を用い，殊更に需要者の注意を惹く場所に配置し，他の図形と組み合わせて目を惹くようにし，他の文字と組み合わせて会社のブランドを強く印象づけ，殊更に出所表示機能を企図するものであり，そのような使用は商標法２６条１項１号の「普通に用いられる方法で表示する」ものとはいえない。
(1)被告標章１について
ア被告ホームページでの表示方法
被告はホームページ（甲７，８）の左上に，被告標章１を使用している。ホームページは，自社の商品，役務を広告宣伝する機能を有し，その左上の箇所は，当該ホームページにアクセスする需要者の注意を最も惹きやすい箇所であり，需要者は，当該箇所に表示される標章を，当該企業の出所表示機能を有するコーポレートロゴ等のハウスマークとして認識する。それゆえ，各企業は，そのような需要者への出所表示機能を企図して，ホームページの左上に自社のコーポレートロゴ等のハウスマークを表示している。
被告標章１は，出所表示機能を有する場所に表示され，コーポレートカラーである濃い赤色で着色を施されている。加えて，被告は，被告標章１の傍らに，いずれも登録商標である「Ｌ」字様の図形（商標登録第５４５０１３４号）及び「ImpactOnTheWorld」（商標登録第５４５０１３５号）の文字を配し，これらの登録商標が被告の出所表示機能を有するため，これらの登録商標と組み合わされた被告標章１の表示方法は，１つのコーポレートロゴ等のハウスマークとして見ることができる。したがって，このような表示方法は，殊更に出所表示機能を企図するものである。
イYouTube   での表示方法
事業概要等を記載したYouTube上にアップロードされた動画（甲１０の１，１０の２）における表示方法は，配置の仕方及び色がやや異なるものの，ホームページ上での表示方法と同様に，被告標章１の傍らに，いずれも登録商標である「Ｌ」字様の図形（商標登録第５４５０１３４号）及び「ImpactOnThe   World」（商標登録第５４５０１３５号）の文字を配している。
したがって，この表示方法も，殊更に出所表示機能を企図するものである。
(2)被告標章２について
各企業は，広告宣伝の効果を期待して，フェイスブックのページに，出所表示機能を有する自社のコーポレートロゴ等のハウスマークを表示し，需要者は，フェイスブックのページに表示される標章を，当該企業の出所表示機能を有するコーポレートロゴ等のハウスマークとして認識する。


被告は，自らのサービスを広告宣伝するためにフェイスブック（甲１１）を利用し，被告標章２を，その傍らに，登録商標である「Ｌ」字様の図形（登録第５４５０１３４号）を配置して表示している。
被告の出所表示機能を有する登録商標と組み合わされた被告標章２の表示方法は，殊更に出所表示機能を企図するものであり，とりわけ，フェイスブックの被告のページの冒頭左上において，「Ｌ」字様の図形が殊更に強調されており，被告のページを見た需要者は，「Ｌ」字様の図形と組み合わされた被告標章２を，被告の事業に係る商品・サービスの出所を表示するものとして認識する。
(3)被告標章３について
ホームページは，自社の商品，役務を広告宣伝する機能を有し，その左上の箇所は，当該ホームページにアクセスする需要者の注意を最も惹きやすい箇所であり，需要者は，当該箇所に表示される標章を，当該企業の出所表示機能を有するコーポレートロゴ等のハウスマークとして認識する。
「SOLUTION」のサービスを紹介するホームページ（甲９の４）の真ん中やや左上において，被告標章３が表示され，その傍らに，登録商標である「Ｌ」字様の図形（商標登録第５４５０１３４号）が配され，被告の出所表示機能を有する登録商標と組み合わされている。このような表示方法は，殊更に出所表示機能を企図するものである。
(4)被告標章４について
被告は，被告標章４を事務所の正面玄関口に表示し，看板として利用している（甲１２，１３）。
商標法２６条１項１号の適用を受ける前提として，当該標章が会社商号と同一である必要があるが，被告標章４は，「LOCKON」のみで株式会社が付されていない。したがって，被告標章４の使用については，同号は適用されない。
(5)被告標章５について
被告は，ホームページのトップ画面（甲７）の下部の「OFFICIALBLOG」という項目において，被告標章５を掲載する必要性のない写真に使用し，欧文字の「Ｋ」に丸みを持たせた上で，「Ｋ」の右下部分を通常より長く描くという特徴的な書体を用いており，出所表示機能を殊更に企図して使用している。
(6)被告標章６について
アホームページでの表示方法
上記(1)アのとおり，被告標章６の表示方法は，殊更に出所表示機能を企図するものである。
イパンフレットでの表示方法
パンフレットは，ホームページと同様に，自社の商品，役務を広告宣伝する機能を有し，その表紙は，需要者がまず目にする，注意を最も惹きやすい箇所であり，需要者は，当該箇所に表示される標章を，当該企業の出所表示機能を有するコーポレートロゴ等のハウスマークとして認識する。それゆえ，各企業は，そのような出所表示機能を企図して，パンフレットの表紙に自社のコーポレートロゴ等のハウスマークを表示している。
したがって，被告４サービスを広告宣伝する内容が含まれたパンフレット（甲１５）の表紙に表示されている被告標章６は，出所表示機能を有する場所に表示され，その上，コーポレートカラーである濃い赤色を背景とする着色を施している。加えて，被告標章６は，被告の出所表示機能を有する登録商標である「Ｌ」字様の図形（商標登録第５４５０１３４号）及び「ImpactOnThe   World」（商標登録第５４５０１３５号）の文字と組み合わされている。このような表示方法は，殊更に出所表示機能を企図するものである。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告３サービスの役務は，本件商標権の指定役務と同一又は類似するか）について
(1)認定事実
前提事実及び後掲証拠によれば，被告３サービスについて，以下の事実が認められる。
ア被告の事業
被告の「有価証券報告書」によれば，被告のセグメントには，マーケティングプラットフォーム事業と商流プラットフォーム事業があり，「ADEBiS」及び「THREe」は前者に，「EC-CUBE」及び「SOLUTION」は後者に，それぞれ属し（甲３２の６頁），「プラットフォーム」とは，「ハードウェアやソフトウェア，サービスが動作する基盤となる環境のこと」である（甲３２の８頁）。
イ「AD   EBiS」に係る役務
(ｱ)「ADEBiS」は，インターネット広告効果計測サービスであり，顧客が利用するインターネット広告がどれだけの成果をあげているか計測するものである（乙１８の１頁，２頁）。
具体的には，被告の顧客が広告を掲載したサイトにおいて，閲覧者が当該広告をクリックし，被告の顧客が計測対象とするサイトに遷移する際に，被告のAD   EBiSサーバを経由するようにする（リダイレクト方式）。そして，計測対象サイトにおいて，成果を計りたい箇所にコンバージョン（CV）タグを埋め込み，それを通じてADEBiSサーバが遷移に係るID，UA，日時等の情報を取得し，遷移の計測データが管理画面に反映される。（乙１８の別紙１）
このために，被告の顧客は，どのサイトのために計測を行うかを設定し（乙１８の別紙１），閲覧者が遷移先のサイト内のどのページを見た時に広告効果があったと判断するかを設定し（乙１８の別紙２），コンバージョンを計測するためのコンバージョンタグを設定し，どの広告の効果を計測するかを設定する（乙１８の別紙３）。
（乙１８の２頁）
「ADEBiS」において，閲覧者の行動に関するデータは「取得WEB」で受信されて収集され，取得されたデータは「取得アーカイブ」に蓄積され，VTバッチ，取得分析バッチ，バッチサーバにおいて，一定の頻度で取得データが解析，出力され，被告の顧客が閲覧するための解析データが「参照DB」に蓄積管理され，「参照WEB」に解析データが表示され，被告の顧客は，これを閲覧する（乙１８の２頁，別紙４）。被告の顧客が「参照WEB」を通じて閲覧できる画面では，表示回数（広告が表示された回数），クリック数（対象の広告がクリックされた回数），流入回数（ランディングページに設置されている「計測タグ」が反応した回数），CV（対象の広告から発生したコンバージョンの数），広告コスト（広告出稿にかけたコスト），売上総額，ROAS（広告の費用対効果）等が表示される（乙１８の３頁，別紙５）。(ｲ)「ADEBiS」の提供方法としては，「AD   EBiS利用契約約款」（甲３９）の「第２条（本サービス）」の第１項において，「本サービスとは，当社が提供するASP（ApplicationServiceProvider）サービスである『AD   EBiS/アドエビス』並びに『アカウントセンター』，その他の付加サービス（以下，『本サービス』）のことをいいます。」と定められている。


なお，ASP（ApplicationServiceProvider）とは，「インターネットを通じて顧客にビジネス用アプリケーションをレンタルするサービスのこと」（甲３２の９頁），「ASPと   はアプ   リケー   ション   ・サー   ビス・   プロバ   イダ（   ApplicationServiceProvider）の略で，インターネット上でアプリケーションを提供するサービスの提供者（事業者）のことを言い，提供されるソフトウェアやサービスのことをASPサービスと言います。」（甲３６），「ASPとは，ソフトウェアをインターネットなどを通じて利用者に遠隔から利用させる事業者のこと。また，そのようなサービス（ASPサービス，SaaS：Softwareasa   Service）。」，「ASPは利用者の提供するソフトウェアを，インターネットなどのネットワークに接続されたサーバコンピュータに展開する。利用者はWEBブラウザや専用のクライアントソフトなどを通じてサーバにアクセスし，これを利用する。」（甲３８）と説明されている。
ウ「THREe」に係る役務
(ｱ)「THREe」は，リスティング広告入札最適化のサービスである。リスティング広告とは，検索エンジンにおいて，一定のキーワードで検索した際に表示される，当該キーワードに関連する広告であり，「THREe」は，「ADEBiS」や媒体側に蓄積している膨大なビッグデータを独自の最適化エンジンにより解析し，リスティング広告の出稿や入札を最適化するものである（甲３２の７頁，乙１８の３頁，４頁）。
具体的な仕組みとしては，被告の顧客は，「参照WEB」の管理画面において，広告の予算や方針等，広告出稿に関する概括的な情報を設定し，その情報が「参照DB」に蓄積管理される。そして，「バッチサーバ」において，媒体通信及び広告最適化計算が行われ，一定の頻度で，被告が設定した最適化のロジックに基づいてバッチ処理が行われ，処理結果が「ログDB」に蓄積管理され，顧客は，「参照WEB」を通じて最適化や運用の結果を閲覧する。（乙１８の４頁，５頁，別紙６，別紙７）(ｲ)「THREe」の提供方法としては，「THREe利用契約約款」（甲４０）の「第２条（本サービス）」の第１項において，「本サービスとは，当社が提供するASP（ApplicationServiceProvider）サービスである『THREe/スリー』および付加サービス（以下，『本サービス』）のことをいいます。」と定められている。また，「THREe」のホームページ（甲９の２，乙１１）には，「AIによる自動運用『ヒト型ポートフォリオ』で，面倒な運用管理を簡単に行えますまるで人が考えているかのような運用を自動で行ってくれる機能を搭載。完全自動運用により，運用管理の時間短縮と高率改善が同時に狙えます！」，「月予算に基づき，日予算を自動調整。安心・確実に予算管理を行えます    予算管理に必要な設定は『月予算』のみ！これだけで，ポートフォリオが毎朝，残予算から適切な日予算を算出して，効果的なキャンペーンに予算を寄せて配信します。」と記載されている。
エ「SOLUTION」に係る役務
(ｱ)「SOLUTION」は，デジタル戦略総合支援サービスであり，多数の広告媒体の利用状況及び効果を蓄積し，統合して分析し，効果的な広告戦略を策定するものである。被告は，顧客との間で，データの収集，活用のためのコンサルティングを行い，どのようなデータの蓄積が必要かを検討し，「ADEBiS」等に基づいてシステムを構築し，提供する。このことについて，被告のホームページでは，「お客様に最適化したプライベートＤＭＰを構築いたします。」とされており（乙１２の１ページ），ＤＭＰとは，DataManagementPlatform   の略語であり，「様々なサーバに蓄積されるビッグデータや自社サイトのログデータなどを一元管理・分析し，広告配信などのアクションプランの最適化を実現するデータ統合管理ツールのこと」とされている（甲３２の９頁）。その一例では，被告の名義でサーバを取得，管理し，顧客は閲覧用に設定されたデータを閲覧する。（乙１８の６頁，７頁，別紙８）(ｲ)導入事例として，ライオン株式会社の生活情報「LIDea（リディア）」では，訪問ユーザーの行動や趣味嗜好等の特性情報を元に，個々のユーザーの顕在ニーズ・潜在ニーズにマッチしたコンテンツを提供し，「LIDea」とブランドサイトで共通の統合基盤を利用している。また，株式会社ＮＴＴデータが展開するデジタル・マーケティング総合支援サービス「BizXaaSBAfor   マーケティング」のデータ統合管理基盤の肝であるデータ連携基盤として，「アドエビスを利用したロックオンのソリューション」が採用されている。（乙１２）
(2)以上に基づき，被告が提供する上記役務が，本件商標権の指定役務に属するか否かを検討する。
ア商標法施行規則別表において定められた商品又は役務の意義は，商標法施行令別表の区分に付された名称，商標法施行規則別表において当該区分に属するものとされた商品又は役務の内容や性質，国際分類を構成する類別表注釈において示された商品又は役務についての説明，類似商品・役務審査基準における類似群の同一性などを参酌して解釈するのが相当である（最高裁判所平成２３年１２月２０日判決・民集６５巻９号３５６８頁参照）。
本件商標権２の場合，原告が本件で主張する第４２類は，その名称を「科学技術又は産業に関する調査研究及び設計並びに電子計算機又はソフトウェアの設計及び開発」とするものであるところ，その出願時の商標法施行規則別表では，「電子計算機のプログラムの設計，作成又は保守」と並んで，「電子計算機用プログラムの提供」が属するものとされ，その出願時に用いられていた国際分類（第１０版）を構成する類別表注釈では，第４２類に属する役務について，「第４２類には，主として，個別的又は集団的に人により提供されるサービスであって，諸活動のうちの複雑な分野の理論的又は実用的な側面に関連するものが含まれる。当該サービスは，科学者，物理学者，エンジニア，コンピュータプログラマー等のような専門家によって提供されるものである。」とされており，特許庁による解説では，「電子計算機のプログラムの設計，作成又は保守」について，「このサービスには，いわゆる，ソフトウェアの開発業者等が提供するサービスが含まれます。」とされ，「電子計算機用プログラムの提供」については，「電気通信回線を通じて，電子計算機用プログラムを利用させるサービスです。」とされ，類似商品・役務審査基準では，「電子計算機用プログラムの提供」は，第９類の「電子計算機用プログラム」に類似するとされている。
そして，第９類では，「電子応用機械器具及びその部品」として，「電子計算機用プログラム」が含まれるとされ，国際分類を構成する類別表注釈では，「この類には，特に，次の商品を含む。」，「記録媒体又は頒布方法の如何に拘わらず，全てのコンピュータプログラム及びソフトウエア，すなわち，磁気媒体に記録されたソフトウェア，又はコンピュータネットワークからダウンロードされるソフトウエア」とされている。（以上，甲３３）


これらからすると，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」とは，コンピュータプログラマーによって設計開発されたコンピュータ用プログラムを，電気通信回線を通じて利用させる役務であると解するのが相当であり，「電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守」とは，コンピュータプログラマー等のソフトウェアの開発業者が電子計算機用プログラムを設計ないし作成し，又はその手直し等をする役務であると解するのが相当である。そして，第９類の「電子計算機用プログラム」がそれによって提供される目的ないし機能を問わないものであることからすると，第４２類の役務における上記のプログラムも，その利用により達成される目的ないし機能を問わないものであると解するのが相当である。そして，これは，本件商標権１についても同様であると解される。
イ「AD   EBiS」に係る役務について
「ADEBiS」においては，被告の顧客がインターネットを通じて計測対象サイトを設定し，どのような効果を計測するか等を設定すると，被告が構築したシステムにより，エンドユーザーの行動に関するデータが取得，蓄積，分析され，顧客は分析結果を閲覧することができる。被告は，利用契約約款等により，対外的に，「ADEBiS」がASPサービスである旨を説明しており，上記の処理はソフトウェア（電子計算機用プログラム）によってなされる。
このように，被告の顧客は，電気通信回線を通じて，広告効果計測の条件を指定し，その条件に従ってソフトウェアによる処理がなされた後に，その結果を閲覧しており，そのような態様によって被告が提供するソフトウェアを利用していると認められる。
そうすると，被告は，顧客に「ADEBiS」のソフトウェア，すなわち，電子計算機用プログラムを利用させるサービスを提供していると認められ，被告の「ADEBiS」に係る役務は，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当するというべきである。
ウ「THREe」に係る役務について
「THREe」において，被告の顧客が広告出稿に関する情報を設定すると，この情報が保管されて最適化計算が行われて運用され，顧客は，最適化や運用の結果を閲覧することができる。被告は，利用契約約款等により，対外的に，「THREe」がASPサービスであり，「ADEBiS」のデータを活用しながら最適化を行っている旨を説明している。また，「THREe」は，「ADEBiS」等のデータを活用して，リスティング広告の出稿や入札を行うところ，被告は，ホームページ等において，入稿や入札が自動的になされる旨を説明しており，上記の処理はソフトウェアによってなされる。このように，被告の顧客は，電気通信回線を通じて，広告出稿に関する情報を設定し，その情報に従ってソフトウェアによる処理がなされた後に，その結果を閲覧しており，そのような態様によって被告が提供するソフトウェアを利用していると認められる。
そうすると，「ADEBiS」と同様に，被告は，顧客に「THREe」のソフトウェア，すなわち，電子計算機用プログラムを利用させるサービスを提供していると認められ，被告の「THREe」に係る役務は，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当する。
エ「SOLUTION」に係る役務について
「SOLUTION」は，被告が，顧客との間で，多数の広告媒体でのデータの収集，活用のためのコンサルティングを行った上で，顧客に最適な広告戦略を策定するためのプライベートＤＭＰ（データ統合管理ツール）を「ADEBiS」等に基づいて構築し，提供するものであり，それによるデータの蓄積及び分析は，ソフトウェアによって行われるものである。そうすると，「SOLUTION」は，特定の顧客向けにソフトウェアを用いたシステムを開発して提供するものといえるから，第４２類の「電子計算機用プログラムの設計，作成又は保守」に当たるというべきである。
オ被告の主張について
(ｱ)被告は，被告３サービスが第３５類の「広告業」又は「市場調査又は分析商品の販売に関する情報の提供」に該当する旨主張する。確かに，「ADEBiS」及び「THREe」においてソフトウェアによって処理される内容は，広告効果の測定やリスティング広告入札の最適化等であり，「広告」や「市場調査又は分析」の機能を有するものではある。しかし，前記のとおり，第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」は，それによって達成される目的や機能を問わないと解されるから，上記の処理が，被告のソフトウェアによって自動的になされ，ソフトウェアによる動作で全てが行われている以上，そのソフトウェアが広告や市場調査等の機能を有するものであるとしても，同役務に当たるというべきである。また，「SOLUTION」についても，被告が開発して提供するシステムの目的ないし機能が広告出稿の支援にあるとしても，第４２類の「電子計算機用プログラムの設計，作成又は保守」は，そのプログラムによって達成される目的や機能を問わないと解されるから，同役務に当たるというべきである。なお，「SOLUTION」には，コンサルティング業務が含まれるが，これは，当該顧客向けにシステムを開発することに必然的に伴う業務であるから，上記の「電子計算機用プログラムの設計，作成又は保守」の一部を構成すると解するのが相当であり，これだけを取り出して第３５類の「市場調査又は分析」等に当たると解することは相当でない。(ｲ)また，被告は，自らが広告効果測定の仕組みを構築，維持することにより，リスティング広告の最適化のための情報を自らが取得し，分析しており，顧客に対してはシステム利用の結果を提供しているにすぎない旨主張し，被告の取締役であるＰ１は，顧客は，WEB画面を通じて条件や情報を設定し，処理結果を閲覧するにすぎない旨を述べる（乙１８の２頁ないし７頁）。しかし，被告３サービスはプラットフォーム事業として位置づけられ，ソフトウェア等が動作する基盤となる環境を整えて顧客に利用させることが目的とされており，システムの構築，維持は，「ADEBiS」及び「THREe」においては被告の役務の提供の前提となる事項であって，これらの作業をもって提供される役務の本体部分であると認めることはできない。また，それらにおいては，被告の顧客は，条件や情報を設定し，処理結果を閲覧するという態様により，被告の提供するソフトウェア（電子計算機用プログラム）を利用していると認められ，むしろ，「電子計算機用プログラムの提供」の役務においては，ユーザーは，当該プログラムそれ自体の運用には関与しないのが通常であるから，被告がシステムを構築，維持しているからといって，被告がリスティング広告最適化のための情報を取得して，結果を顧客に提供していると捉えることはできない。
また，「SOLUTION」においては，システムの構築，維持は，第４２類の「電子計算機用プログラムの設計，作成又は保守」の一部を構成する業務というべきであるから，上記と同様である。
したがって，被告の上記主張は，採用できない。


(ｳ)さらに，被告は，役務の提供にインターネットWEB   システムが含まれている場合に，その役務がインターネットWEBシステムを利用しなくても成立するものである場合には第４２類に該当しないとの考え方を前提として，被告３サービスにおいて顧客に対して計測，分析等の結果を報告するには，電話や文書等の他の手段によることも可能である旨主張し，前記Ｐ１は，実施すべき調査，分析の対象の設定や，結果の送付を電話等によることも可能であると述べる（乙１８の７頁）。しかし，まず，第４２類における「電子計算機用プログラムの提供」が，コンピュータプログラマーによって設計開発されたコンピュータ用プログラムを，電気通信回線を通じて利用させる役務であり，そのプログラムの利用により達成される目的ないし機能を問わないと解するのが相当であることは前記のとおりであるから，ある役務がインターネットWEBシステムを利用しなくても成立するものである場合には第４２類に該当しないとの主張は採用できない。
また，仮に被告４サービスについて上記のような態様での役務の提供が可能であるとしても，「SOLUTION」が「電子計算機用プログラムの設計，作成又は保守」に該当することを左右するものではない。また，「ADEBiS」及び「THREe」についても，それらによる実際の処理が，ソフトウェアによって自動的に行われている以上，顧客がソフトウェアを利用していることに変わりはないというべきである。もっとも，前記Ｐ１の陳述書では，WEB画面での入力が面倒な顧客のために，被告の担当者が希望を聞いて必要な設定情報を預かること等があるとされているが，同陳述書によっても，そのような事態が多いわけではないとされている上，被告が対外的に自らの役務がASPサービスであるとうたっていることを併せ考慮すると，電話等の他の手段が用いられることは，ごく限られた例外的な場合にしか，想定し難いところであり，それによって「ADEBiS」及び「THREe」の基本的性質は左右されない。したがって，被告の上記主張は，採用できない。
カ小括
以上によれば，被告３サービス（「ADEBiS」，「THREe」及び「SOLUTION」）は本件商標権の指定役務である第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」又は「電子計算機用プログラムの設計，作成又は保守」に該当し，前提事実のとおり，「EC-CUBE」に係る役務が本件商標権の指定商品である第９類の「電子応用機械器具及びその部品」及び指定役務である第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」に該当することは当事者間に争いがないから，被告４サービス（「ADEBiS」，「THREe」，「SOLUTION」及び「EC-CUBE」）は，本件商標権の指定商品又は指定役務に該当する。２争点２（被告は，被告４サービスについて被告各標章を使用しているか）及び争点３（商標法２６条１項１号により，本件商標権の効力が被告各標章に及ばないか）について
(1)認定事実
前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告による被告各標章の使用態様について，以下の事実が認められる。
アホームページでの使用態様
(ｱ)被告のホームページでは，トップ画面（甲７）から，下位の階層である「企業情報」（甲２２，乙８），「事業内容」（甲８，２３），「採用情報」（甲２４），「ブログ」（甲２５，３０），「ニュース」（甲２６），「ＩＲ情報」（甲２７）のページに移ることができる。これらのトップ画面及びページの各１頁の左上において，被告標章６が表示され，そのうち「株式会社ロックオン」の部分及び「Ｌ」字様の図形がえんじ色（濃い赤色）で着色されている（この着色部分のうちの「株式会社ロックオン」の部分が被告標章１である。）。なお，被告は，上記の「Ｌ」字様の図形の商標（商標登録第５４５０１３４号）及び「ImpactOnThe   World」との商標（商標登録第５４５０１３５号）を登録している（弁論の全趣旨）。(ｲ)上記トップ画面の「NEWS」の項目においては，「アドエビス」，「EC-CUBE」の販売等の記載が見られ（甲７の１頁），同「PICKUP」の項目においては，バナー上に「EC-CUBE」が広告宣伝されている（甲７の３頁）。また，上記トップ画面の下部の「OFFICIALBLOG」という項目で掲載されている社員旅行の写真（甲７の４頁）には，上部の約４分の１ないし３分の１のスペースに，２行にわたって，被告標章５と「COMPANYTRIP2016」とが表示されている。(ｳ)トップ画面の下位の階層にある「企業情報」のうちの「代表挨拶」のページ（甲２２）では，「株式会社ロックオンを設立した理由」に，「私たちのこうした願いを，企業理念である『ImpactOnThe   World』という言葉に込めました。」と記載され，「経営基本方針」に，「世の中へ何かを働きかけたいという強い想いを，企業理念である『ImpactOnThe   World』という言葉に込め，企業価値の最大化を図ります。」と記載されている。「２０１６年度年頭所感」では，「一つ目の『広告プラットフォーム事業の拡充』に関しては，広告効果測定のアドエビスから，マーケティングプラットフォームのアドエビスへとブランドも大きく刷新し，外部サービスとの連携も始まりました。」と記載されている。
また，上記の「企業情報」のうちの「会社概要」のページ（乙８）では，「事業内容」の欄に，「マーケティングプラットフォーム」として「アドエビス」，「THREe」が，商流プラットフォームとして「EC-CUBE」，「SOLUTION」が列挙されている。(ｴ)トップ画面の下位の階層にある「事業内容」ページ（甲８，２３）では，「マーケティングプラットフォーム」に属する「ADEBiS」及び「THREe」が広告宣伝され，「商流プラットフォーム」に属する「EC-CUBE」及び「SOLUTION」が宣伝広告されている。
また，被告４サービスについて，個別にサービス又は商品の内容が説明され，広告宣伝されたページの閲覧が可能である（甲９の１ないし９の４，乙１０ないし１２）。
このうち，「SOLUTION」の広告宣伝がされたページ（甲９の４）では，各頁の上部の位置において，「SOLUTION」との名称の右隣に，「デジタル戦略の総合支援パートナー」との記載の真下に被告標章３が表示されている。(ｵ)トップ画面の下位の階層にある「採用情報」のページでは，YouTube上にアップロードされた事業概要等を紹介する動画を閲覧することができる。被告標章１は，動画の冒頭場面及び終了場面に，その上にえんじ色（濃い赤色）で着色された「Ｌ」字様の図形を，その下に灰色で着色された「ImpactOnThe   World」の文字を配する態様で表示されている（甲１０の１及び１０の２の各１頁）。同ページのうち，「技術系職種」の「プロダクトマネジメント」では，「ADEBiS」及び「EC-CUBE」が主力製品であると紹介されている（甲１０の１及び１０の２の各４頁，甲２４の２頁）。


(ｶ)トップ画面の下位の階層にある「ブログ」のページ（甲２５）には，「ロックオンベトナムEC-CUBE開発チーム誕生」の記事があり，「ＥＣ｜ＣＵＢＥ」との表示も付されている（甲２５の１頁）。同ページには，「２０１６年社員旅行記」の記事が２件掲載され，いずれも，写真の上部の約４分の１ないし３分の１のスペースに，２行にわたって，被告標章５と「COMPANYTRIP2016」とが表示されている（甲２５の２頁，３頁，甲３０の１頁ないし３頁）。
(ｷ)トップ画面の下位の階層にある「ニュース」のページ（甲２６）では，「プレスリリース」として，「EC-CUBE」，「ADEBiS」，「THREe」の項目があり，最新版のリリースやサポート期限延長が告知されている。
また，「   プレス   リリー   ス」中   の平成   ２８年   ８月２   ３日の   記事の   ページ   では，「EC-CUBE」の導入等に関する無料セミナーの開催が発表されており，そのうちの四角囲いの箇所（甲２８の１頁）には，左上の部分に，被告標章１が，その上に「Ｌ」字様の図形を，その下に「ImpactOnThe   World」との文字を配する態様で表示されている。このページの「『EC-CUBE』について」（甲２８の５頁）には，「EC-CUBE」の説明が掲載され，「株式会社ロックオン概要」（甲２８の５頁）には，「事業内容」の中で，「マーケティングプラットフォーム」として，「アドエビス」，「THREe」が，「商流プラットフォーム」として，「EC-CUBE」，「SOLUTION」が列挙され，「Category」の「プレスリリース」には，「ADEBiS」，「THREe」，「EC-CUBE」が列挙されている。また，「このカテゴリの新着記事」（甲２８の６頁）には，「EC-CUBE」の最新版のリリース，サポート期限延長，「アドエビス」の新サービスのリリースが告知されている。(ｸ)トップ画面の下位の階層にある「ＩＲ情報」のページ（甲２７）では，「ＩＲ情報」の「２０１６．０５．２５」に，「リリース」として，「『アドエビス』の一部サービスに関する料金改定のお知らせ」が告知されている。
イフェイスブックでの使用態様
被告のフェイスブックの公式ページにおいては，投稿された各記事の冒頭に，投稿者名として，「Ｌ」字様の図形とともに「株式会社ロックオン（公式ページ）」と記載され，その中で被告標章２が表示されている。被告が同ページで紹介している記事には，「EC-CUBE」等のサービス又は商品を広告宣伝する内容も掲載されており，被告が「マーケティングメトリックス研究所」及び「EC-CUBE公式ページ」の投稿をシェアした場合には，転載されたこれらの記事の冒頭の投稿者の表示も同じ青色のゴシック体で表示されている（甲１１，２９）。
ウ事務所及びセッションでの使用態様
事務所の正面玄関口には，「Ｌ」字様の図形と被告標章４並べた看板が表示されており，それらはえんじ色（濃い赤色）又は金色で着色され，金色のものにはその下に「ImpactOnThe   World」の文字が配されており，「ADEBiS」及び「THREe」の広告物が陳列されている（甲１２，１３）。
また，被告のセッションでは，壁面に，被告標章４がえんじ色（濃い赤色）に着色されて表示され，この壁面には，「ADEBiS」及び「THREe」が広告宣伝されている（甲１４の２頁）。
エパンフレットでの使用態様
被告４サービスの概要等の説明や広告宣伝が掲載されたパンフレットの表紙（甲１５の１頁）の中央部には，被告標章６が，えんじ色（濃い赤色）を背景とした白抜き文字として表示されている。
パンフレットの「ImpactOnThe   World」とのページ（甲１５の２頁）では，「私たちも同じように，高い理想を胸に走り続けることで，世の中へ何かを働きかけられると信じています。その想いを企業理念である『ImpactOnThe   World』という言葉に込めました。」と説明されている。
(2)以上に基づき判断する。
ア被告標章６について
(ｱ)前記のとおり，被告標章６は，ホームページ及びパンフレットにおいて表示されているところ，それらホームページ及びパンフレットでは，被告４サービスの項目，説明又は広告宣伝が掲載されている。そうすると，それらにおいて，被告標章６は，被告４サービスの出所表示として機能していると認められるから，被告は，ホームページ及びパンフレットにおいて，被告標章６を被告４サービスの広告に使用しているといえる。（争点２）
この点について，被告は，①被告のホームページの「企業情報」，「採用情報」，「ＩＲ情報」，「プレスリリース」のページには，被告標章６が被告４サービスの出所を示すためには用いられておらず，また，②その他の箇所では「株式会社ロックオン」と出所を明記しているから被告各標章の表示によって原告との間で出所の誤認が生じることはない旨主張する。
しかし，①については，確かに，被告のホームページ内の「企業情報」等のページは，会社としての被告自身の広告を行うことを主たる目的とするページであるとは認められるが，同じホームページ内の「事業内容」等のページでは，被告４サービスの広告がなされている上，被告が指摘するページでも，前記認定のとおり被告４サービスのいずれかに言及されている。そして，被告のホームページは，トップ画面から下位の階層の各ページまでの全体がひとまとまりの広告媒体を構成し，各ページ間を自由に移動できるものであるから，ホームページ内で提供役務の広告が行われているときには，ホームページの他の箇所で表示された被告標章６であっても，被告４サービスの出所を表示するものとして機能していると認めるのが相当である。
また，②については，前提事実のとおり被告各標章が本件商標と類似しており，被告が原告と異なる「株式会社ロックオン」であることが需要者の間で周知となっていると認めるに足りる証拠もないことからすると，被告各標章の表示によって出所の誤認混同が生じるおそれはあると認められる。
したがって，被告の上記主張は，採用できない。


(ｲ)そして，被告標章６は，ゴシック体の「株式会社ロックオン」との文字に，被告の登録商標であり企業ロゴと思われる「Ｌ」字様の図形と，被告の登録商標であり，かつ，企業理念ないし企業スローガンである「ImpactOnThe   World」との文字がバランスよく組み合わされており，外観上ひとまとまりに把握されるものである。そして，このような企業ロゴ及び企業スローガンと組み合わせられることにより，「株式会社ロックオン」との文字は，それが単体で使用される場合に比べて，特に需要者の注意を惹く態様となっている。したがって，被告標章６の使用は，殊更にその部分に需要者の注意を惹きつけることにより，役務の出所を表示させる機能を発揮させる態様での使用というべきであって，自己の名称を「普通に用いられる方法で表示する」場合に当たるものとはいえない。（争点３）この点について，被告は，被告標章６は，冒頭部等の一般的な位置に，目立たないようにして表示され，被告の会社名が「Ｌ」字様の図形や企業理念とは独立して読み取れるから，被告の会社名の表示は，自己の名称を「普通に用いられる方法」で表示したものである旨主張するが，被告標章６は，「Ｌ」字様の図形や企業理念と外観上ひとまとまりに把握されるものであるから，被告の同主張は採用できない。
イ被告標章１について
被告標章１は，被告標章６の中に含まれる態様のほかに，「採用情報」のページの動画や「プレスリリース」のページにおいて，上側に「Ｌ」字様の図形を，下側に「ImpactOnThe   World」の文字を組み合わされる態様で表示されている。しかし，本件において，被告標章１が他の図形や文字と組み合わされずに単独で使用されている実例は見当たらないから，被告が被告標章１を単体で使用するおそれがあるとはいえない。また，仮に上記の使用態様において被告標章１を単体で把握するとしても，被告標章１は被告の商号を赤色のゴシック体で表記したものであり，自己の商号を自社のホームページ等で着色して表示することは一般的に行われるものである。また，被告標章１のうち被告標章６に含まれる態様のものは，被告のホームページの左上に小さく標記されているにすぎず，それ以外の態様のうち，セミナーの開催告知中で表示されているもの（甲２８の１頁）はさほど大きな表示ではなく，被告のホームページ内の「採用情報」のページでYOUTUBE   の動画に表示されるもの（甲１０の１及び２）は画面中央に目立つ態様で表示されるものの，この動画は需要者というよりは主に求職者を対象とするものであり，求職者に対して社名をアピールすることは通常行われるものである。したがって，被告標章１は，自己の名称を「普通に用いられる方法」により表示したものというべきである。（争点３）
したがって，争点２について判断するまでもなく，被告標章１に係る原告の差止請求は理由がない。
ウ被告標章２について
(ｱ)被告標章２は，被告のフェイスブックの投稿記事において，投稿者名として，「Ｌ」字様の図形とともに表示されているものである。しかし，本件において，被告標章２が他の図形や文字と組み合わされずに単独で使用されている実例は見当たらないから，被告が被告標章２を単体で使用するおそれがあるとはいえない。また，仮に上記の使用態様において被告標章２を単体で把握するとしても，被告標章２は，被告の商号をゴシック体で表記し，かつ，記事の投稿者であることを示すために他の投稿者と同じく青色で着色したにすぎないから，自己の名称を「普通に用いられる方法」により表示したものというべきである。(争
点３)
したがって，争点２について判断するまでもなく，被告標章２に係る原告の差止請求は理由がない。
エ被告標章３について
(ｱ)被告標章３は，被告のホームページ中の「SOLUTION」の広告ページにおいて使用されており，「デジタル戦略の総合支援パートナー」との標語の真下に表示されているものである。
このように，当該ページにおいて「SOLUTION」について広告宣伝されていることに加え，被告標章３の表示態様に鑑みると，被告は，「SOLUTION」について被告標章３を使用していると認められる（争点２）。
(ｲ)また，被告標章３は，「株式会社ロックオン」の文字に被告の登録商標である「Ｌ」字様の図形を組み合わされて表示されており，当該ページに接した需要者の注意を特に惹くような態様で表示されているから，自己の名称を「普通に用いられる方法で表示する」場合に当たるものとはいえない。（争点３）
オ被告標章４について
(ｱ)被告標章４は，まず，被告の事務所の正面玄関口の看板として表示されているところ，通常，企業の事務所においては当該企業の商品又は役務に関する需要者向けの業務が，あるいは，そのための広告宣伝がなされるのであり，現に「ADEBiS」と「EC-CUBE」の広告物が陳列されている。そうすると，被告の事務所の正面玄関口における被告標章４の使用は，少なくとも「ADEBiS」と「EC-CUBE」についての使用であると認められる。
また，被告標章４は，セッションの壁面においても表示されているところ，そこには同時に，「ADEBiS」及び「THREe」の広告の表示があるから，被告は，セッションにおいて，「ADEBiS」及び「THREe」について被告標章４を表示して使用していると認められる。（争点２）
また，これらからすると，被告４サービス中の他のものについても被告標章４を使用するおそれがあるというべきである。
(ｲ)そして，被告の商号の英訳は「LOCKONCO.,LTD.」であり（甲３２の１頁，乙２の１頁，乙８），「LOCKON」との被告標章４はその略称であるから，被告標章４が「自己の名称」を表示するものとはいえない。なお，この略称が著名であることを認めるに足りる証拠はないから，被告標章４が「著名な略称」を普通に用いられる方法で表示する場合に当たるものともいえない。（争点３）
カ被告標章５について
(ｱ)被告標章５は，被告のホームページのトップ画面とブログのページで掲載された社員旅行の写真に表示されているものであり，この写真自体には被告４サービスに関連する表示はされていない。しかし，上記トップ画面では，他の項目において，「アドエビス」及び「EC-CUBE」について広告宣伝がされており，「ブログ」のページには「EC-CUBE」に関する記事が掲載されているから，先に被告標章６について述べたのと同様に，被告は，被告４サービスについて被告標章５を使用していると認めるのが相当である。（争点２）


(ｲ)そして，被告標章５は，被告の商号をそのまま英訳したものではあるが，トップ画面やブログに掲載された写真の上部の４分の１ないし３分の１のスペースにおいて，２行のうちの１行を占める大きさにより，需要者の目に留まりやすい位置，大きさによって表示され，丸みを帯びたデザイン文字から成り，特に「Ｋ」の文字には，右下部分が通常よりも長く伸びているという特徴があって，被告のホームページのトップ画面やブログに接した需要者の注意を特に惹くような態様で表示されている。したがって，被告標章５の使用は，殊更にその部分に需要者の注意を惹きつけることにより，役務の出所を表示させる機能を発揮させる態様での使用というべきであって，自己の名称を「普通に用いられる方法で表示する」場合に当たるものとはいえない。（争点３）
キ小括
したがって，被告標章３ないし６は被告が被告４サービスについて使用していると認められ，かつ，その使用について商標法２６条１項１号により本件商標権の効力が及ばないものということはできない。
第５結論
以上によれば，被告による被告標章３ないし６の使用に関し，被告４サービスについての使用の限りで，本件商標権の侵害及び使用のおそれが認められるから，原告の差止請求はその限度で理由があり，また，被告各標章のホームページ等からの抹消請求は，被告標章３ないし６についての限度で理由がある。なお，原告は，被告４サービスとの関連の有無に関係なく，被告が商品又はサービスを提供するに当たっての被告各標章の使用の差止めを請求するが，被告が現に提供しているのが被告４サービスである以上，その提供の限度を超えて原告の請求を認めることは相当でない。また，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととする。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官
髙    松          宏      之
裁判官田原美奈子及び同林啓治郎は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長   裁判官
髙    松          宏      之
（別紙）
商標    権目    録
１登録番号     第４８３９６２４号
出願日      平成１６年３月２９日
登録日      平成１７年２月１８日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第９類   耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク
溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，
電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別
用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製
図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイム
レコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，
ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，
自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用
硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火
ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知
機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，
鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光
式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テ
レビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能
訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレータ
ー，理化学機械器具，配電用又は制御用の機械器具，
回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及
びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電
気ブザー，電気通信機械器具，電子応用機械器具及び
その部品，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，
防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，
レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログ
ラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，計算尺，
映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム
用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテー
プ，電子出版物
第３８類電気通信（放送を除く。），放送，電気通信（放送を除く。）・データ通信及び放送に関する情報の提供，報
道をする者に対するニュースの供給，電話機・ファク
シミリその他の通信機器の貸与，携帯電話その他の移
動体電話の加入契約の取次ぎ又は媒介
第４２類気象情報の提供，建築物の設計，測量，地質の調査，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又
はこれらの機械等により構成される設備の設計，デザ
インの考案，電子計算機のプログラムの設計・作成又
は保守，ウェブサイトの作成又は保守，電子計算機・
自動車その他その用途に応じて的確な操作をするた
めには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とす
る機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，医
薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究，建築又
は都市計画に関する研究，公害の防止に関する試験又
は研究，電気に関する試験又は研究，土木に関する試
験又は研究，農業・畜産又は水産に関する試験・検査
又は研究，機械器具に関する試験又は研究，工業所有
権の調査又は工業所有権に関する情報の提供，著作権
の利用に関する契約の代理又は媒介，社会保険に関す
る手続きの代理，計測器の貸与，電子計算機の貸与，
電子計算機用プログラムの提供，理化学機械器具の貸
与，製図用具の貸与
登録商標
２登録番号     第５７０４６０５号
出願日      平成２６年３月１０日
登録日      平成２６年９月２６日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第９類   電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，
レコード，インターネットを利用して受信し，及び保
存することができる音楽ファイル，インターネットを
利用して受信し，及び保存することができる画像ファ
イル，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電
子出版物
第１６類ＩＴに係る各種情報を掲載する雑誌，印刷用インテル，活字，プラスチック製包装用袋，紙類，文房具類，
印刷物
第３５類携帯電話その他の移動体電話の加入契約の取次ぎ又
は媒介
第３７類コンピュータネットワーク用装置及び情報技術用装
置の設置工事・保守及び修理，建設工事，建築工事に
関する助言，事務用機械器具の修理又は保守，電子応
用機械器具の修理又は保守，電気通信機械器具の修理
又は保守
第３８類電気通信（放送を除く。），放送，電気通信（放送を除く。）・データ通信及び放送に関する情報の提供，報
道をする者に対するニュースの供給，電話機・ファク
シミリその他の通信機器の貸与
第４２類電子計算機用プログラムの設計・作成又は保守，ウ
ェブサイトの作成又は保守，電子計算機の貸与，電子


平成２７年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１９１２５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２１日
判決
東京都港区＜以下略＞
原告    株式会社ＭＡＮＧＡＲＡＫ
同訴訟代   理人弁   護士    四宮隆   史同                            中村穂   積同                            藤井康   弘
同訴訟復代理人弁護士    秋山   光
東京都港区＜以下略＞
被告    株式會   社Ａⅰ
（以下「被告Ａⅰ」という。）
同訴訟代   理人弁   護士    山田史   彦同訴訟復代理人弁護士    堺       里津子同                            四元   佑
東京都港区＜以下略＞
被告    Ａⅱ
（以下「被告Ａⅱ」という。）
同訴訟   代理人   弁護士     本   山   信二郎
同訴訟復代理人弁護士    岩佐祐   希
京都市＜以下略＞
被告Ａⅱ補   助参加   人   有限会   社グル   ープ・   ゼロ（以下「被告補助参加人」という。）
同訴訟   代理人   弁護士     岡   本   敬一郎
横浜市＜以下略＞
被告    Ａⅲ
（以下「被告Ａⅲ」という。）
東京都港区＜以下略＞
被告    株式会社Ａⅳ
（以下「被告Ａⅳ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士     草野多   隆
同                            外崎友   隆同                            内田拓   志
東京都目黒区＜以下略＞
被告    Ａⅴ
（以下「被告Ａⅴ」という。）
同訴訟   代理人   弁護士     平石孝   行
主文
１被告Ａⅰ及び被告Ａⅱは，原告に対し，連帯して２７７７万５２０８円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ａⅰ及び被告Ａⅲは，原告に対し，連帯して８０万９２８０円及びこれに対する，被告Ａⅰにつき平成２４年７月２７日から，被告Ａⅲにつき同月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ａⅱは，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成２４年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ａⅱは，原告に対し，１億６４４０万１６７２円及び，うち１４４０万１６７２円に対する平成１９年６月１５日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，うち５０００万円に対する同年８月３日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用のうち，補助参加によって生じた費用は被告補助参加人の，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴに生じた費用は原告の負担とし，その余の費用はこれを１０分し，その３を被告Ａⅱの，その１を被告Ａⅰの，その１を被告Ａⅲの負担とし，その余を原告の負担とする。
７この判決は，第１項から第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告Ａⅰ及び被告Ａⅱは，原告に対し，連帯して３０２７万６９８８円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ａⅰ及び被告Ａⅲは，原告に対し，連帯して２１３４万３２００円及びこれに対する，被告Ａⅰにつき平成２４年７月２７日から，被告Ａⅲにつき同月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３（主位的請求）
被告Ａⅱ，被告Ａⅲ，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴは，原告に対し，連帯して１００万米ドル及びこれに対する，被告Ａⅱにつき平成２４年８月８日から，被告Ａⅲにつき同年７月２８日から，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴにつき同月２７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告Ａⅴは，原告に対し，１００万米ドル及びこれに対する平成２４年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ａⅱ，被告Ａⅲ及び被告Ａⅳは，原告に対し，連帯して１７０万円及びこれに対する，被告Ａⅱにつき平成２４年８月８日から，被告Ａⅲにつき同年７月２８日から，被告Ａⅳにつき同月２７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告Ａⅱは，原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
６（主位的請求）
被告Ａⅱは，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告Ａⅱは，原告に対し，５０００万円及びうち３０００万円に対する平成１９年９月２７日から，うち１５００万円に対する同年１０月１８日から，うち５００万円に対する同年１１月２９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７（請求１～５の予備的請求）
被告Ａⅱは，原告に対し，２億円及びうち５０００万円に対する平成１９年６月１５日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，うち５０００万円に対する同年８月３日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要


本件は，漫画原作者である被告Ａⅱから著作物独占的利用権の設定を受けたと主張する原告（旧商号：平成１９年６月５日まで「ウクソンジャパン株式会社」，平成２１年１月２９日まで「被告Ａⅵ株式会社」，同年３月３０日まで「劇画村塾株式会社」。同日以降現商号。甲１，２５）が，被告らに対し，不法行為（独占的利用権の侵害）に基づく損害賠償を求める（請求の趣旨第１項～第５項）とともに，被告Ａⅱに対し，貸金の返還を求め（請求の趣旨第６項），さらに，被告Ａⅱに対し，請求の趣旨第１項～第５項の予備的請求として不当利得の返還を求める（請求の趣旨第７項）事案である。なお，被告Ａⅱ及び被告Ａⅴは原告の取締役であった者であるが（甲１），会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律５３条により，原告の監査役の監査範囲は会計に関するものに限定する旨の定めがあるものとみなされるから，会社法２条９号により同法３８６条１項の適用はなく，同法３４９条１項により，代表取締役が原告を代表する。
１請求原因
(1)被告   Ａⅰ及び被告   Ａⅱの共同不法   行為に基づく請   求（請求   の趣旨第１項）
ア本件独占的利用許諾契約
(ｱ)原告と被告Ａⅱは，以下のａ及びｂを骨子とする平成２０年１月２５日付   け著作   物独占   的利用   許諾契   約（以   下「本   件独占   的利用   許諾契約」といい，本件独占的利用許諾契約により原告が取得した独占的利用権を「本件独占的利用権」という。）を締結した（甲６，８８）。ａ被告Ａⅱは，原告に対し，原告が本著作物（被告Ａⅱの著作に係る平成２０年２月１８日付け「著作物利用に関する契約公正証書」〔甲６，８８。以下「本件公正証書」という。〕別紙著作物目録記載の各著作物並びにその原案，原作，脚本，構成を含む各著作物と今後制作される著作物の総称。以下「本著作物」という。）を利用し，日本ある   いは海   外にお   いて次   の各事   業（以   下「本   件各事   業」と   いう。）に独占的に利用することを許諾する（１条，２条）。①原告が本著作物の全部又は一部を複製し，譲渡し，展示し，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して著作物を作成して利用すること（著作権法２１条，２５条，２６条の２，２７条，２８条に示す権利の許諾を含む。）。
②本著作物の全部又は一部を，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，インタラクティブ配信，コンテンツ配信等送信あるいは送信可能化事業を行うこと。③本著作物の全部又は一部を，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，ゲーム，パチンコ，パチスロ及びこれらの周辺機器等，アミューズメント事業において利用すること（送信あるいは送信可能化事業も含む。）。
④本著作物の全部又は一部を，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，   商品化   ，商業   化する   マーチャンダイジング事業を実施すること。
ｂ本件独占的利用許諾契約は，本著作物に係る全ての著作物の著作権の存続期間が満了するまでの間存続する（６条）。
(ｲ)原告   の代理   人である   Ａⅶ弁護   士及び被   告Ａⅱの   代理人で   あるＡⅷ（以下「Ａⅷ」という。）は，本件公正証書の作成を公証人に嘱託して，本件独占的利用許諾契約と同内容の平成２０年１月２５日付け著作物独占的利用許諾契約を締結した。
イ被告ＡⅱのＡⅷに対する代理権授与等
(ｱ)代理権授与
原告は，平成２０年１月２５日付けで，Ａⅶ弁護士に対し，本件独占的利用許諾契約を締結する代理権を授与した（乙イ１の２，甲８８）。被告Ａⅱは，平成２０年１月２５日付けで，Ａⅷに対し，本件独占的利用許諾契約を締結する代理権を授与した（乙イ１の１，甲８８）。
(ｲ)追認
仮に被告ＡⅱがＡⅷに対して代理権を授与していないとしても，被告Ａⅱは，以下の事実により，Ａⅷによる本件独占的利用許諾契約の締結を追認した。
①被告Ａⅱは，原告との間で，平成２０年１月２５日付け「解約覚書」（甲１８，２２）により，後述の旧公正証書契約を合意により解約し，これに代えて新たに規定する内容に係る公正証書を作成することに合意した。
②被告Ａⅱは，代理人弁護士を通じて，原告に対し，本件独占的利用許諾契約を解除する旨を通知する平成２０年１１月２６日付け「通知書」（甲５４）を送付し，この中で，本件独占的利用許諾契約を締結した経緯について，「通知人は，貴社との間で，平成２０年１月２５日付け「著作物利用に関する契約」を締結し，同契約の公正証書を同年２月１８日付けで作成しました。この契約は，通知人の著作物について，その商品化に関する事業を貴社に委託するという委任契約であると理解しております。これは，貴社が十分に事業を展開してくれるものと見込んで契約したものです。」と述べた。
③被告Ａⅱは，原告との間で，平成２２年１月２６日付け「確認書」（甲６４）により，本件独占的利用許諾契約が有効に存続していること，本件独占的利用許諾契約に定める本著作物について被告Ａⅱが原告に独占的利用権を許諾していることを確認した。
④被告Ａⅱは，原告及び被告Ａⅰとの間で，平成２２年２月９日付け「Ａⅱ著作物出版に関する基本合意書」（甲８，７５）により，被告Ａⅱの著作物の出版に関する基本合意（以下「本件基本合意」といい，その合意書を「本件基本合意書」という。）を締結し，本件基本合意書には，「乙［被告Ａⅱ］は，平成２０年１月２５日に乙［被告Ａⅱ］が甲［原告］との間で合意し，平成２０年２月１８日に作成した「著作物利用に関する契約公正証書」……に基づいて」との記載がある。


⑤被告Ａⅱは，原告との間で平成２２年７月１日付け「原稿料及び印税に関する合意書」（甲６６）により，被告Ａⅱの著作物出版時の原稿料及び印税に関する合意（以下「本件印税合意」といい，その合意書を「本件印税合意書」という。）を締結し，本件独占的利用許諾契約が有効に存続し，本件独占的利用許諾契約に定める本著作物について被告Ａⅱが原告に本件独占的利用権を許諾していることを確認した。
ウ被告Ａⅰによる本件書籍１の無断出版
被告Ａⅰは，平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間，原告の許諾なくして，別紙１「出版物一覧（平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日まで）」記載の書籍９９点（以下「本件書籍１－１」～   「本件   書籍１－   ９９」   といい，   併せて「本   件書籍   １」と   いう。）を出版した。
本件書籍１は，いずれも原告が独占的利用権を有する本著作物に含まれる。
原告は，被告Ａⅰの無断出版により，本件書籍１の出版事業を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
エ被告Ａⅰの故意
上記ウの平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間，被告Ａⅰの代表取締役は，原告と本件独占的利用許諾契約を締結した被告Ａⅱであった（甲４）。
したがって，被告Ａⅰは，原告に無断で本件書籍１を出版することが原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していたのであり，被告Ａⅰの原告に対する債権侵害は故意によってなされたものである。
オ損害
被告Ａⅰの本件独占的利用権を侵害する本件書籍１の無断出版により，原告は，被告Ａⅰから得べかりし印税相当額３０２７万６９８８円の損害を被った。
カ被告Ａⅱの被告Ａⅰ代表取締役としての不法行為責任被告Ａⅱは，上記ウの平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間，被告Ａⅰの代表取締役を務めていたのであり（甲４），上記ウの債権侵害は，被告Ａⅰの代表取締役である被告Ａⅱが，その職務を行うにつき不法行為をして原告に損害を加えたため，被告Ａⅰがその賠償責任を負うものであるから，代表取締役である被告Ａⅱも連帯して損害賠償責任を負う。
キよって，原告は，被告Ａⅰ及び被告Ａⅱに対し，原告の本件独占的利用権を侵害した共同不法行為に基づき，３０２７万６９８８円及びこれに対する最後の不法行為の後の日である平成２２年７月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(2)被告   Ａⅰ及び被告   Ａⅲの共同   不法行為に基づ   く請求（   請求の趣旨第２項）
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等上記(1)ア，イと同じ。
イ被告Ａⅰによる本件書籍２の無断出版
被告Ａⅰは，平成２３年９月１３日から平成２４年９月１０日までの間，原告の許諾なくして，別紙２「出版物一覧（平成２３年９月１３日から本訴状送達日前日まで）」記載の書籍１０４点（以下「本件書籍２－１」～   「本件   書籍２   －１０   ４」と   いい，   合わせ   て「本   件書籍   ２」という。）を出版した。
本件書籍２は，いずれも原告が独占的利用権を有する本著作物に含まれる。
原告は，被告Ａⅰの無断出版により，本件書籍２の出版事業を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
ウ被告Ａⅰの故意
（以下の事実は，被告Ａⅰの故意を基礎付ける事実として主張するものであり，独立の不法行為を主張するものではない。）
(ｱ)本件基本合意の締結
原告，被告Ａⅱ及び被告Ａⅰは，平成２２年２月９日，本件基本合意を締結した（甲８，７５）。その骨子は，①原告が被告Ａⅰに対して本件基本合意の有効期間中，原告が許諾した本著作物を利用し出版することを許諾すること（１条１項），②被告Ａⅱは本件独占的利用許諾契約に基づき，作画家などの関係著作権者若しくは第三者からの権利主張，異議，苦情，損害賠償請求等が生じないよう，被告Ａⅱの責任において権利処理すること，③被告Ａⅰは原告と，出版物ごとに個別の出版契約書を取り交わすこと（３条１項），④被告Ａⅰが上記出版契約書に基づいて被告Ａⅱの著者印税を原告に支払い，原告はその２割を被告Ａⅱに支払うこと（２条），⑤本件基本合意の有効期間は２年間とし，原告，被告Ａⅱ又は被告Ａⅰのいずれかが契約期間満了の３か月前までに文書により契約の終了を通知しない場合は，同一の条件をもって２年間ずつ延長されること（４条），⑥原告，被告Ａⅱ又は被告Ａⅰは，相手方が本件基本合意を継続しがたい重大な背信行為を行った場合，書面による通知をもって本件基本合意を解除できること（５条）などである。
(ｲ)被告Ａⅰによる「乾いて候」の無断出版
被告Ａⅰは，平成２３年９月１２日，本件基本合意３条１項に違反して，原告と個別出版契約書を取り交わすことなく，本著作物に含まれる被告Ａⅱの著作物である「乾いて候」を出版した。
(ｳ)本件基本合意の解除
原告は，被告Ａⅰに対し，平成２３年９月１２日，上記(ｲ)の行為が本件基本合意を継続しがたい重大な背信行為に当たるとして，本件基本合意を解除することを通知した（甲１１）。
(ｴ)被告Ａⅰは，被告Ａⅱと原告との間の本件独占的利用許諾契約の存在を知っており，原告から本件基本合意を解除する旨の通知も受けている。したがって，被告Ａⅰは，原告に無断で本件書籍２を出版することが，原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していたのであり，被告Ａⅰの原告に対する債権侵害は故意によってなされたものである。
エ損害


被告Ａⅰの本件独占的利用権を侵害する本件書籍２の無断出版により，原告は，被告Ａⅰから得べかりし印税相当額２１３４万３２００円の損害を被った。
オ被告Ａⅲの被告Ａⅰ代表取締役としての不法行為責任被告Ａⅲは，上記イの平成２３年９月１３日から平成２４年９月１０日までの間，被告Ａⅰの代表取締役を務めていたのであり（甲２），上記イの債権侵害は，被告Ａⅰの代表取締役である被告Ａⅲが，その職務を行うにつき不法行為をして原告に損害を加えたため，被告Ａⅰがその賠償責任を負うものであるから，代表取締役である被告Ａⅲも連帯して損害賠償責任を負う。
カよって，原告は，被告Ａⅰ及び被告Ａⅲに対し，原告の本件独占的利用権を侵害した共同不法行為に基づき，２１３４万３２００円及びこれに対する訴状送達日である，被告Ａⅰにつき平成２４年７月２７日から，被告Ａⅲにつき同月２８日から，各支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（なお，原告は，訴状において，訴状送達日からの遅延損害金の請求をした後，本件書籍２の最後の発行日が平成２４年９月１０日である旨の主張をしたが，遅延損害金の起算日を繰り下げなかった。）。
(3)被告Ａⅱ，被告Ａⅲ，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴの共同不法行為に基づく請
求（請求の趣旨第３，４項）
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等上記(1)ア，イと同じ。
イ被告ＡⅱからＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡被告Ａⅱは，平成２０年４月９日，株式会社ＫＫＴＲＩＢＥ（以下「ＫＫＴＲＩＢＥ」という。）に対し，本著作物に含まれる著作物である「   子連れ   狼」，   「忘八   武士道   」，「   首斬り   朝」，   「修羅   雪姫」   ，「オークションハウス」，「御用牙」及び「盗撮影手パパラッチ」（以下「本件７作品」という。）についての著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を譲渡し，同年８月１２日，かかる譲渡について著作権法に基づく登録がなされた（甲１２〔枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ〕）。
原告の本件独占的利用権は，ＫＫＴＲＩＢＥが著作権譲渡登録を経た後も，依然として被告Ａⅱに対する債権として効力が残存している。原告は，被告Ａⅱ及びＫＫＴＲＩＢＥによる上記著作権譲渡により，上記各著作物を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
ウ被告ＡⅱのＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡の登録は，譲渡契約が平成２３年４月２７日に解除されたとして，同年１１月４日抹消された（甲１２）。
エ被告Ａⅱから被告Ａⅳに対する著作権譲渡
被告Ａⅱは，平成２３年５月１０日，被告Ａⅳに対し，本件７作品についての著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を譲渡し，同年１１月４日，かかる譲渡について著作権法に基づく登録がなされた（甲１２，７２）。
原告の本件独占的利用権は，被告Ａⅳが著作権譲渡登録を経た後も，依然として被告Ａⅱに対する債権として効力が残存している。原告は，被告Ａⅱ及び被告Ａⅳによる上記著作権譲渡により，上記各著作物を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
オ被告Ａⅱの故意
被告Ａⅱは，本件独占的利用許諾契約の当事者であるから，上記イ，エの著作権譲渡が原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していたのであり，被告Ａⅱの原告に対する債権侵害は故意によってなされたものである。
カＫＫ    ＴＲＩＢＥ及び被告Ａⅴの故意
上記イの著作権譲渡の当時（平成２０年４月９日），ＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役は被告Ａⅴであり（甲５），被告Ａⅴは，平成１９年６月５日から平成２０年１０月１４日まで原告の取締役を務めていた（甲１）。そのため，被告Ａⅴは，被告Ａⅱと原告との間で本件独占的利用許諾契約が締結されていることを知っており，上記イの著作権譲渡が原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していた。したがって，ＫＫＴＲＩＢＥの原告に対する債権侵害は故意によってなされたものである。上記イの不法行為は，ＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役である被告Ａⅴが，その職務を行うにつき不法行為をして原告に損害を加えたため，ＫＫＴＲＩＢＥがその賠償責任を負うものであるから，代表取締役である被告Ａⅴも損害賠償責任を負う（なお，ＫＫＴＲＩＢＥは，平成２３年６月３０日株主総会決議により解散している。）。
キ被告Ａⅳ及び被告Ａⅲの故意
上記エの著作権譲渡の当時（平成２３年５月１０日），被告Ａⅳの代表取締役は被告Ａⅲであり（甲３），被告Ａⅲは被告Ａⅰの取締役も務めていた（甲２，４）。そのため，被告Ａⅲは，被告Ａⅱと原告との間で本件独占的利用許諾契約が締結されていることを知っており，上記エの著作権譲渡が原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していた。したがって，被告Ａⅳの原告に対する債権侵害は故意によってなされたものである。


上記エの不法行為は，被告Ａⅳの代表取締役である被告Ａⅲが，その職務を行うにつき不法行為をして原告に損害を加えたため，被告Ａⅳがその賠償責任を負うものであるから，代表取締役である被告Ａⅲも連帯して損害賠償責任を負う。
ク損害
(ｱ)原告の「子連れ狼」映画化事業
原告は，本件各事業の一つの事業として，本著作物に含まれる著作物である「子連れ狼」の映画化を企画し，平成２０年１０月２９日，米国法人シーエスデヴコ・エルエルシー（CSDevco,LLC。以下「ＣＳデヴコ」という。）と   の間で   ，「子   連れ狼   」に関   する取   引基本   合意書（「子連れ狼」）」（甲１３，２１）により，以下の合意を締結した。その骨子は，①初回オプション報酬は１２か月間の初回オプション期間における選択権の対価として２万５０００米ドル以上７万５０００米ドル以下の額とし，初回オプション期間は正式な契約の署名かＣＳデヴコによるチェーン・オブ・タイトル（正当な権利者から途切れることなく権利が譲渡され又は許諾されること）の承認のいずれか遅い時点に開始して，そのときに（ＣＳデヴコから原告に）初回オプション報酬が支払われること，②ＣＳデヴコは，さらに２万５０００米ドル以上７万５０００米ドル以下の額の第２オプション報酬を支払うことにより，初回オプション期間をさらに１２か月間延長することができること，③原告はＣＳデヴコに対し，オプション期間において，「子連れ狼」の全ての権利等を「購入」（原告は，被告Ａⅱから許諾を受けた独占的利用権に基づきＣＳデヴコに権利を許諾することを予定していたものである。）する選択権を付与すること，④「子連れ狼」の全ての権利等の購入価格は１００万米ドルとすること，⑤原告は映画の純利益の５％相当額を受領することなどである。
(ｲ)「子連れ狼」の映画化の中断
上記イ，エの著作権譲渡登録のため，原告は現在までＣＳデヴコによるチェーン・オブ・タイトルの承認を得ることができず，正式契約を締結することができずにいる。原告は，上記イ，エの著作権譲渡がなければ，ＣＳデヴコによるチェーン・オブ・タイトルの承認を得られ，原告とＣＳデヴコとの間で正式契約が締結されて，ＣＳデヴコが「子連れ狼」を映画化することにより，映画の純利益の５％相当額を含めないとしても，少なくとも１００万米ドルの対価が得られたはずである。したがって，原告の得べかりし利益である１００万米ドルが，上記イ，エの不法行為と因果関係のある損害である。
(ｳ)原告の「子連れ狼」のテレビドラマ化事業
原告は，平成２０年３月頃，株式会社アクトエンタープライズから，本著作物に含まれる著作物である「子連れ狼」のテレビドラマ化の提案を受けた。そこで，原告は，本件独占的利用権に基づき株式会社フジテレビジョン（以下「フジテレビ」という。）に権利を許諾することにより，「子連れ狼」をテレビドラマ化することに応じることとし，フジテレビは「子連れ狼」のテレビドラマ化を決定し，平成２３年夏頃にはシナリオが完成し，主演をＡⅸとするなどのキャスティングも決定して，同年１１月からのクランクインのスケジュールも決定した。
(ｴ)「子連れ狼」のテレビドラマ化の中止
平成２３年１１月頃，上記エの著作権譲渡が判明し，平成２３年１１月２８日，フジテレビからの申し入れにより「子連れ狼」のテレビドラマ化は中止となった。
上記エの著作権譲渡がなければ，「子連れ狼」がテレビドラマ化され，原告がフジテレビから支払われるはずであった許諾料相当額は１７０万円を下らず，原告の被った損害は同額を下らない。
(ｵ)被告Ａⅳからラッキー１７に対する譲渡
被告Ａⅳは，上記エにより被告Ａⅱから譲り受けた「子連れ狼」の著作権につき，平成２４年１月１６日，米国法人ラッキー１７フィルムズ・エルエルシー（Lucky17films,   LLC。以下「ラッキー１７」という。）に対し，同日から平成２６年４月１９日までの間に譲渡担保契約による著作権（翻案権）のうち実写映画権及びこれから派生した実写テレビドラマシリーズ化権を譲渡した（甲１２の１，甲７４）。被告Ａⅳがラッキー１７から受領した権利譲渡の対価は，イニシャル・フィーに限っても５０万米ドルを下らない。
被告Ａⅱ及び被告Ａⅳによる上記エの不法行為がなければ，ラッキー１７に対する実写映画化権及びドラマシリーズ化権の許諾は原告が行い，その対価は原告が得ていたはずである。したがって，被告Ａⅳがラッキー１７に対して権利を譲渡したことにより受領した対価相当額が，上記エの不法行為と因果関係のある原告の損害となる。
上記(ｲ)のＣＳデヴコを通じた「子連れ狼」の映画化と，ラッキー１７に対する権利の許諾は両立するものではないから，上記(ｲ)の損害とこの損害のいずれか小さい方の損害は大きい方の損害に包含される関係にある。
ケ被告Ａⅴに対する原告の取締役としての責任（予備的請求）上記イの著作権譲渡の当時（平成２０年４月９日），被告Ａⅴは原告の取締役であった（甲１）。
被告Ａⅴが，ＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役として被告Ａⅱから本件７作品の著作権の譲渡を受けた行為は，原告の取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反し，取締役としての任務を怠る行為でもある。被告Ａⅴの取締役としての任務懈怠行為により，原告は上記クの損害を被った。
コよって，原告は，主位的には，
(ｱ)被告Ａⅱ，被告Ａⅲ，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴに対し，上記イ，エの原告の本件独占的利用権を侵害した共同不法行為に基づく損害賠償として，連帯して，１００万米ドル（被告Ａⅱ，被告Ａⅲ及び被告Ａⅳについては，選択的に５０万米ドル）及びこれに対する訴状送達日である，被告Ａⅱにつき平成２４年８月８日から，被告Ａⅲにつき同年７月２８日から，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴにつき同月２７日から，各支払済みまで
の民法所定年５分の割合による遅延損害金，


(ｲ)被告Ａⅱ，被告Ａⅲ及び被告Ａⅳに対し，上記エの原告の本件独占的利用権を侵害した共同不法行為に基づく損害賠償として，連帯して，１７０万円及びこれに対する訴状送達日である，被告Ａⅱにつき平成２４年８月８日から，被告Ａⅲにつき同年７月２８日から，被告Ａⅳにつき同月２７日から，各支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延
損害金，
の支払を求めるとともに，予備的に，
(ｳ)被告Ａⅴに対し，原告の取締役としての任務懈怠責任（会社法４２３条１項）に基づく損害賠償として，１００万米ドル及びこれに対する訴状送達日である平成２４年７月２７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(4)被告Ａⅱの債務不履行に基づく請求（請求の趣旨第５項）ア被告Ａⅱと大成商事有限会社との間の著作物利用許諾契約被告Ａⅱは，平成１６年８月３日，大成商事有限会社との間で「著作物およびキャラクターの商品化権に関する原作契約書」（甲１５）を締結して，被告Ａⅱの著作物の商品化権を許諾し，その有効期間は平成２１年８月３日までであった。
イ旧公正証書契約
(ｱ)原告と被告Ａⅱは，以下の内容の平成１９年６月１１日付け著作物独占的利用許諾契約（以下「旧公正証書契約」という。）を締結した（甲１４，８７）。
①被告Ａⅱは，平成１９年１１月２６日付け「著作物利用に関する契約公正証書（甲１４，８７。以下「旧公正証書」という。）別紙著作物目録記載の著作物と今後制作される著作物（本著作物）を原告が利用して日本あるいは海外において本件各事業に独占的に利用することを許諾する（１条，２条１項）。
②前項の規定にもかかわらず，被告Ａⅱが旧公正証書契約前に商品化権ないし配信権を許諾している，大成商事有限会社（ＰＴＳ）に対して許諾した被告Ａⅱの作品の商品化権（パチンコ，パチスロ及びこれらの周辺機器を含む。）については，被告Ａⅱにおいて使用許諾契約期間満了と同時に旧公正証書契約の対象となる事項に含むものとして取り扱うこととし，その具体的条件については個別に原告と被告Ａⅱ間で協議して決定する（２条４項１号）。(ｲ)原告の代理人であるＡⅶ弁護士及び被告Ａⅱの代理人であるＡⅹ（以下「Ａⅹ」という。）は，平成１９年１１月２６日付け旧公正証書の作成を公証人に嘱託して，旧公正証書契約と同内容の平成１９年６月１１日付け著作物独占的利用許諾契約を締結した（甲１４，８７）。
(ｳ)原告は，平成１９年１１月２日付けで，Ａⅶ弁護士に対し，旧公正証書契約を締結する代理権を授与した（甲８７）。
被告Ａⅱは，平成１９年１０月２６日付けで，旧公正証書契約を締結する代理権をＡⅹに授与した（甲３７，８７）。
(ｴ)旧公正証書契約により，被告Ａⅱは，原告に無断で上記アの利用許諾期間を延長させない義務を負担した。
ウ被告ＡⅱのＰＴＳに対する利用許諾期間延長
被告Ａⅱは，平成１９年９月２７日，大成商事有限会社の契約上の地位を承継した株式会社ＰＴＳ（以下「ＰＴＳ」という。）との間で，原告に無断で，平成２１年８月３日までとされていた上記アの利用許諾期間を１５年間延長し，平成３６年８月３日までとすることを合意した（甲１６）。
これは，旧公正証書契約に基づき被告Ａⅱが負担した上記イ(ｴ)の義務の債務不履行に当たる。
エ旧公正証書契約は，平成２０年１月２５日，本件独占的利用許諾契約締結のために合意により解約されているが（甲１８，２２），同日に締結された本件独占的利   用許諾契約にも上記   イ(ｱ)②と同様の定め   があり（甲６・２条４項），合意解約前の債務不履行により生じた原告の損害賠償請求が否定されるものではない。
オ損害
(ｱ)ＰＴＳは，平成１９年２月１４日，被告Ａⅱから利用許諾を受けた権利を   株式会   社平和   （以下   「平和   」とい   う。）   に再許   諾し（   甲１７），平和は，ＰＴＳに対し，３年間の有効期間中，「子連れ狼」，「修羅雪姫」，「花平バズーカ」及び「弐十手物語」のタイトル，キャラクターの形状等を，日本及び大韓民国において遊技機に使用することを許諾された対価として，「子連れ狼」については半金で４０００万円（消費税別）（別途の覚書により独占的利用許諾に変更された後に残りの半金４０００万円），「修羅雪姫」について６５００万円（消費税別），「花平バズーカ」につき３２００万円（消費税別），「弐十手物語」について４０００万円（消費税別）の合計１億７７００万円（「子連れ狼」についての残りの半金を含めず）を支払うとされており，さらに，遊技機の販売台数に応じて追加の利用料を支払うとされている。(ｲ)原告は，被告Ａⅱによる上記ウの債務不履行がなければ，平成２１年８月４日から平成３６年８月３日までの１５年間，原告が被告Ａⅱの著作物の商品化権を第三者に許諾できていたはずである。４作品についての３年間の利用許諾の対価が少なくとも１億７７００万円であるから，１５年間にかかる４作品及びその他の被告Ａⅱの著作物の商品化権を第三者に許諾できていたときに得べかりし利益は１億７７００万円を下らない。原告は，被告Ａⅱの上記ウの債務不履行により，同額の損害を被った。
(ｳ)原告   は株式   会社であ   り，旧公   正証書契   約に基づ   く債務は   商行為によって生じた債務であるから，その債務不履行に基づく損害賠償債務も商行為によって生じた債務である。


カよって，原告は，被告Ａⅱに対し，旧公正証書契約上の義務の債務不履行に基づく損害賠償の一部請求として，８０００万円及びこれに対する訴状送達日である平成２４年８月８日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(5)被告Ａⅱに対する金銭消費貸借契約に基づく請求（請求の趣旨第６項）
ア平成１９年９月２６日付け貸付
原告は，被告Ａⅱに対し，平成１９年９月２６日，弁済期の定めなく，３０００万円を，三井住友銀行麹町支店の原告名義（被告Ａⅵ株式会社名義）の預金口座から三菱東京ＵＦＪ銀行都立大学駅前支店の被告Ａⅱ名義（Ａⅱ名義）の預金口座に振込送金することにより貸し付け（甲１９），被告Ａⅱは返還することを約してこれを受領した。
イ平成１９年１０月１７日付け貸付
(ｱ)原告は，被告Ａⅱに対し，平成１９年１０月１７日，弁済期の定めなく，１５００万円を，三井住友銀行麹町支店のＢⅰ名義の預金口座から三菱東京ＵＦＪ銀行都立大学駅前支店の被告Ａⅱ名義（Ａⅱ名義）の預金口座に振込送金することにより貸し付け（甲２０），被告Ａⅱは返還することを約してこれを受領した。
(ｲ)上記の振込送金がＢⅰ名義でなされたのは，当時原告がＢⅰに対して１５００万円の立替金債権を有していたことから，Ｂⅰが原告に同額を弁済することに代えて，原告の被告Ａⅱに対する貸付金として，同額を被告Ａⅱの預金口座に振込送金したものである。
ウ平成１９年１１月２８日付け貸付
原告は，被告Ａⅱに対し，平成１９年１１月２８日，弁済期の定めなく，５００万円を，現金で交付することにより貸し付け，被告Ａⅱは返還することを約してこれを受領した。
エ原告は，平成２４年８月８日被告Ａⅱに送達された本件訴状により，上記ア～ウの貸金の返還を催告した。
オ不当利得返還請求（予備的請求）
仮に，被告Ａⅱが，上記ア～ウの金銭の受領につき返還約束をしていなかった場合，原告は，被告Ａⅱに対し，法律上の原因なくして上記ア～ウの合計５０００万円の金銭を受領したことになり，被告Ａⅱはこれにより同額の利益を受け，原告は同額の損失を被った。
被告Ａⅱは，上記ア～ウの時点で悪意の受益者である。カよって，原告は，被告Ａⅱに対し，主位的には，(ｱ)金銭消費貸借契約に基づき，貸金合計５０００万円及びこれに対する訴状送達日である平成２４年８月８日から支払済みまでの民法所定年
５分の割合による遅延損害金の支払を求め，
予備的には，
(ｲ)不当利得返還請求権（民法７０３条，７０４条）に基づき，５０００万円及び，うち３０００万円に対する受益の日の翌日である平成１９年９月２７日から，うち１５００万円に対する受益の日の翌日である同年１０月１８日から，うち５００万円に対する受益の日の翌日である同年１１月２９日から，各支払済みまでの年５分の割合による法定利息の支払を求める。
(6)被告Ａⅱに対する不当利得返還請求（請求の趣旨第７項）ア原告は，平成１９年６月１４日，原告の取締役であったＢⅱ名義で，被告Ａⅱの口座に５０００万円を送金した（甲７）。
イ原告は，平成１９年６月２０日，原告の代表取締役であるＢⅲ名義で，被告Ａⅱの口座に５０００万円を送金した（甲７）。
上記ア，イの振込名義がＢⅱ及びＢⅲ名義となったのは，原告が新株発行により被告Ａⅱに支払う２億円の原資を調達する予定であったが，被告Ａⅱが２億円の支払を急ぐよう求め，資金調達が間に合わなかったことから，原告の代表者であるＢⅲ（以下「Ｂⅲ」という。）及び原告の取締役であるＢⅱが立て替えて支払ったものである。Ｂⅲ及びＢⅱが立て替えた各５０００万円は，後に原告からＢⅲ及びＢⅱに返還されている。ウ原告は，平成１９年８月２日，被告Ａⅱの口座に５０００万円を送金した（甲７）。
エ原告は，平成１９年８月２０日，被告Ａⅱの口座に５０００万円を送金した（甲７）。
オ上記ア～エの合計２億円は，本件独占的利用許諾契約による独占的利用権設定の対価である。
カ仮に本件独占的利用許諾契約が無権代理ないし無効であれば，被告Ａⅱは，上記ア～エの２億円を法律上の原因なくして利得し，原告は同額の損失を被っていることになる。
被告Ａⅱは悪意の受益者である。
キ仮に本件独占的利用許諾契約が解除された場合には，被告Ａⅱは，原告に対し，民法５４５条１項に基づき原状回復義務を負う。なお，継続的契約の債務不履行による解除は将来に向かった解除であるとしても，未だ独占的利用権が許諾されていない期間について受領した対価については原状回復義務を負う。
クよって，原告は，上記(1)～(4)の請求の予備的請求として，被告Ａⅱに対し，不当利得返還請求権（民法７０３条，７０４条）又は解除による原状回復請求権（民法５４５条）に基づき，２億円及び，うち５０００万円に対する受益の日の翌日である平成１９年６月１５日から，うち５０００万円に対する受益の日の翌日である同月２１日から，うち５０００万円に対する受益の日の翌日である同年８月３日から，うち５０００万円に対する受益の日の翌日である同月２１日から，各支払済みまでの年５分の割合による法定利息の支払を求める。
２請求原因に対する被告Ａⅱの認否，抗弁
(1)請求原因(1)    被告Ａⅰ及び被告Ａⅱの共同不法行為に基づく請求（請求の趣旨第１項）について


ア本件独占的利用許諾契約
原告と被告Ａⅱが本件独占的利用許諾契約を締結したことは否認する。本件公正証書に添付されている「著作物利用に関する契約書」（甲８８・３０～５２頁）には被告Ａⅱ名下の押印があるが，被告Ａⅱが押印したことは否認する。
同契約書の作成日付は，解約覚書（甲１８，２２）の作成日付と同日の平成２０年１月２５日であり，文書の体裁も，自署ではなくあらかじめワープロ打ちされ，押印欄が同じ大きさの円定規を用いた丸で囲んであるとの共   通点がある。   したがって   ，原告は，同   契約書を作   成した日（同年１月２５日）において，被告Ａⅱ名義の印章を使用，押印することができ，同契約書は被告Ａⅱの関与なしに作成されたものと推認される。
したがって，同契約書は，被告Ａⅱの関与なしに作成されたものといえる。
イ被告ＡⅱのＡⅷに対する代理権授与等
(ｱ)被告ＡⅱのＡⅷに対する代理権授与は否認する。被告Ａⅱは，Ａⅷに対する委任状（甲８８・２９頁，乙イ１の１）に押印しておらず，同委任状の印影が被告Ａⅱの印章により顕出されたことも否認する。同委任状の作成日付も，解約覚書（甲１８，２２）の作成日付と同日の平成２０年１月２５日であり，文書の体裁も，自署ではなくあらかじめワープロ打ちされ，押印欄が同じ大きさの円定規を用いた丸で囲んであるとの共通点がある。したがって，原告は，同委任状を作成した日においても，自由に被告Ａⅱ名義の押印ができた可能性が高く，同委任状は，被告Ａⅱの関与なしに作成されたものである。
(ｲ)実質的自己契約
また，本件公正証書は，原告が，自己の従業員（Ａⅷ）に対し，契約相手（被告Ａⅱ）の代理人となることを業務命令として指示し，作成したものである。それゆえ，相手方当事者から委任を受けた代理人（Ａⅷ）による公正証書作成の代理行為は，当事者本人（被告Ａⅱ）の利益を害するおそれがある場合に該当する。したがって，本件公正証書の作成は，実質的に民法１０８条本文が規定する自己契約に該当し，無効である。
(ｳ)追認の主張はいずれも否認する。
原告が真正に成立すると主張する乙イ１の１及び２の委任状（ただし，被告Ａⅱらは，これらが真正に成立したことを争っている。）の記載内容によれば，各委任の内容は，各委任状別紙契約の趣旨の契約を締結する代理権ではなく，各委任状別紙契約の公正証書を作成する事実行為と考えるのが合理的である。
また，本件公正証書（甲６，８８）では，「本公証人は，当事者の嘱託により，次の法律行為に関する陳述の趣旨を録取し，この証書を作成する」と記載されており，ＡⅷとＡⅶ弁護士が，代理権授与に基づく本件独占的利用許諾契約を締結していないことは明らかである。したがって，無権代理人による法律行為が存在しないので，原告が追認を主張する各事実は民法１１３条１項の「追認」に該当せず，「契約の時にさかのぼって効力が生ずる」（同法１１６条本文）ことはない。①被告Ａⅱが「解約覚書」（甲１８，２２）を取り交わした事実はないが，平成２０年２月１８日に作成された本件公正証書による本件独占的利用許諾契約の締結を，それより以前の平成２０年１月２５日に「追認」したとの主張は理解できない。
②解除通知書（甲５４）は，被告Ａⅱの代理人であったＢⅳ弁護士が作成したものであるが，この通知書は解除に主眼がある上，その時点では正確な事実関係を把握していなかったのではないかと想像される。
③確認書（甲６４），本件基本合意書（甲８，７５），本件印税合意書（甲６６）は，原告の執筆妨害行為により被告Ａⅱの収入がなくなり，原告の威迫の中，収入確保を主眼として作成した文書であり，本件公正証書による本件独占的利用許諾契約の有効性を追認する趣旨ではない。
ウ被告Ａⅰによる本件書籍１の無断出版
被告Ａⅰが本件書籍１を出版したことは争わないが，被告Ａⅱは本件独占的利用許諾契約を締結した認識がなく，「原告に無断で」違法に出版したわけではない。
エ被告Ａⅰの故意
被告Ａⅱが平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間被告Ａⅰの代表取締役であったことは認めるが，被告Ａⅱは本件独占的利用許諾契約を締結した認識がなく，被告Ａⅰに原告の債権を侵害する故意はなかった。
オ損害
争う。
カ被告Ａⅱの被告Ａⅰ代表取締役としての不法行為責任被告Ａⅱが平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間被告Ａⅰの代表取締役であったことは認めるが，被告Ａⅰ及び被告Ａⅱが損害賠償責任を負うとの主張は争う。
キ本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反
(ｱ)契約の範囲が無限定であり，利用期間が極めて長いこと本件独占的利用許諾契約の内容は，対象となる著作物につき，「甲［被告Ａⅱ］の著作に係る別紙著作物目録記載の各著作物並びにその原案，原作，脚本，構成を含む各著作物と今後制作される著作物」と定めている（甲６・１条）。これは，内容が包括的であるだけでなく，将来，被告Ａⅱが著述する現在未完成の著作物まで一切含む点で，著作物の特定が抽象的，かつ，無限定である。
また，本件独占的利用許諾契約において，原告の利用期間は，「本著作物に係る全ての著作物の著作権の存続期間が満了するまで」（甲６・６条），すなわち，著作者の死後５０年（著作権法５１条２項）と極めて長期間である。
以上から，本件独占的利用許諾契約の内容は，被告Ａⅱにとって，過去のほぼすべての著作物と将来，著述するすべての著作物を，作成時から同人の死後５０年まで，著作者自身が自由に利用できず，原告が独占的に利用することを許諾したという内容になっている。もともとの利用許諾期間である３年間（乙イ２・５条１項）から，著作者の死後５０年の期間に，被告Ａⅱに不利益な方向に一方的に変更されており，不当に強力な拘束である。
(ｲ)対価や許諾料の定めが一切ないこと


本件利用許諾契約の内容には，原告の利用許諾に対する「対価」の記載条項がなく，また，原告が本著作物を利用した際の，被告Ａⅱに対する許諾料の支払いについて，何らの定めがない。
この意味で，契約の主要な要素が欠落した契約書であるといえる。(ｳ)契約解除事由や中途解約権が明記されておらず，不利益を受ける一方当事者を不当に長期間拘束する内容である。
上記(ｱ)ないし(ｳ)から，本件使用許諾契約は，まさに「人身拘束」的，「奴隷契約」的な内容であり，公序良俗に違反し（民法第９０条），無効な内容である。
ク本件独占的利用許諾契約の解除
(ｱ)原告による被告Ａⅱの本著作物利用妨害，連載執筆妨害
ａ日本経済新聞連載妨害事件
平成２１年，被告Ａⅱは，親鸞聖人に関する作品を創作し，日刊新聞紙初の連載劇画として，同年５月，日本経済新聞において，「結い親鸞」と題する劇画作品の連載を開始した（乙イ３，４）。原告は，同年５月末，日本経済新聞社に面会を申し入れ，本件公正証書を示して，自らが著作権者であるとの虚偽の主張，刑事告訴する旨を告知し，連載の中止を要求した（乙イ５）。
このため，日本経済新聞は，被告Ａⅱの連載を休止（実質中止終了）した（乙イ６）。
ｂ「御用牙」舞台上演中止要求事件
平成２１年３月，星野事務所が，被告Ａⅱの了解を得て，被告Ａⅱの著作物である「御用牙」の舞台化上演（紀伊国屋サザンシアター）を行おうとしたところ，原告は，自らが著作権者であると主張し，上演中止要求を行った（上演は行われた）。
ｃ原告は，平成２１年頃，自らが本著作物の著作権者であり，原告の許諾がなければ，本著作物は出版することも，ドラマ化・舞台化などの二次利用することもできないと，関係各所に主張した。このため，日本経済新聞社をはじめ，大手メディア・出版社等の取引先は，原告とのトラブルに巻き込まれることを回避し，本著作物の出版や二次利用をやめてしまった。
ｄ上記のとおり，原告は，被告Ａⅱによる本著作物の利用を妨害し，被告Ａⅱの連載執筆活動を妨害する行動に出続けたのである。原告の行為は，被告Ａⅱの意思に反し，同人に不利益を与える行為であり，信任関係を前提とする著作物利用許諾契約の信頼関係を破壊し，著作権者からの契約解除事由となることは明らかである。
(ｲ)原告の報告義務違反
本件独占的利用許諾契約によれば，原告は，被告Ａⅱから許諾された本著作物を利用し，本件各事業を実施する場合，被告Ａⅱにその内容を報告する義務を負っている（甲６・３条１項）。
しかるに，原告は，本件公正証書作成以降，被告Ａⅱに対し，報告を行っていない。
ＣＳデヴコとの映画化の話，フジテレビとの「子連れ狼」テレビドラマ化の話などは，被告Ａⅱに一切の相談や報告なしに原告が進めたものである。
（ｳ）被告Ａⅱに対する印税不払及び報告のない出版許諾本件公正証書（甲６，８８）作成後の平成２０年３月分から，本件基本合意書（甲８，７５）の作成後の平成２２年８月分までの間，原告は，被告Ａⅱに対して，一切印税を支払っていなかった。また，原告は，平成２５年８月２９日付け準備書面（７）において主張するまで，被告Ａⅱに対する報告や印税の支払をすることなく，出版許諾を行っていた。
(ｴ)原告による出版拒否
原告は，平成２３年９月１２日，作画家（亡Ｂⅴ）の出版許諾を得ていないことを理由に，被告Ａⅰによる「乾いて候」の出版許諾申出を拒否し，本件基本合意の解除を通知した（甲１１）。しかし，被告Ａⅰは，『乾いて候』及び『子連れ狼』の作画家である故Ｂⅴ先生の遺族（著作権承継者）から，適正に出版許諾を得ている（乙イ１１）。したがって，原告による被告Ａⅰへの上記非難は言いがかりであり，原告は，本件基本合意の解除通知を行うことで，被告Ａⅱ及び被告Ａⅰに対し，収入源の断絶を意図して，嫌がらせ行為を行ったものと考えられる。
（ｵ）原告による刑事告訴
原告は，被告Ａⅱに対し，２億円詐取の詐欺罪で刑事告訴したと述べたり，被告Ａⅰの従業員を使って，「従わなければ，すぐに逮捕されるぞ」「今，警察が会社の前にきています。小池先生はすぐに逃げてください」などと（虚偽の）脅かしを行い，被告Ａⅱを精神的に追い詰めていった。しかし，平成２１年１２月の刑事告訴以来，３年６か月が経過しても，被告Ａⅱに対し，警察署からの連絡は一切ない。著作物の利用許諾を受けている者が著作権者を刑事告訴すること自体，委任契約における信任関係を著しく破壊する加害行為である。
（ｶ）原告による著作権譲渡の強要
原告は，被告Ａⅱに対し，被告Ａⅱの著作物の著作権を譲渡した旨の文書にサインするよう強要し，被告Ａⅱは，これを断りつづける状態が続いた。周りを取り囲まれた上，腕を押さえられて，ペンを握らされ，署名するよう強く威迫されたこともあった。乙イ１５の１～３，乙イ１６の１・２は，いずれも原告が作成し，被告Ａⅱに署名押印を強要した文書である。
(ｷ)映画化事業を妨害
原告は，被告Ａⅴの映画化事業を妨害する意図のもと，形だけＣＳデヴコとの契約書（甲１３，２１）を２通作成した。
また，原告は，被告Ａⅱ及び被告Ａⅳがラッキー１７と進めているハリウッドの実写映画化事業に対しても，ＣＳデヴコとの契約を理由に中止を要求した。
このように，原告は，ＣＳデヴコとの契約書（甲１３，甲２１）との契約書を理由に，被告Ａⅴによるハリウッド映画化事業，被告Ａⅳによる   実写映   画化事   業を妨   害する   言動を   とりつ   づけて   いる。   同言動は，著作権者である被告Ａⅱとの関係で，信頼関係を破壊するものである。
(ｸ)本件独占的利用許諾契約の解除


被告Ａⅱは，平成２３年９月１５日，原告に対し，本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反による無効を通知し，念のため，不利益行為及び債務不履行（報告義務違反，印税支払義務違反）に基づき本件独占的利用許諾契約を解除する旨を通知した（乙イ７。以下「本件解除通知」という。）。
本件独占的利用許諾契約は，著作権者である被告Ａⅱと原告との間の準委任契約（民法６５６条）であり，被告Ａⅱと原告との間の信頼関係を基礎として成り立っていることから，任意解除権（民法６５１条１項）が放棄されている場合でも，やむを得ない事由があるときは被告Ａⅱからの解除が可能であると解される。
上記解除の意思表示は，民法６５１条１項に基づく任意解除及びやむを得ない事由に基づく解除の趣旨を含んでいる。
本件独占的利用許諾契約は，著作権者である被告Ａⅱと原告との間の準委任契約（民法６５６条）であり，被告Ａⅱと原告との間の信頼関係を基礎として成立するものであるから，民法５４１条以下による債務不履行を理由とする解除とは異なり，催告は不要である。仮に催告が必要だとしても，相当期間の経過により，解除は有効である。
(2)請求原因(3)    被告Ａⅱ，被告Ａⅲ，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴの共同不法
行為に基づく請求（請求の趣旨第３，４項）について
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等認否は上記(1)ア，イと同じ，抗弁は上記(1)キ，クと同じ。イ被告ＡⅱからＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡被告ＡⅱからＫＫＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡は認め，原告の本件独占的利用権が侵害されたとの主張は争う。
ウ被告ＡⅱのＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡の登録が契約解除により抹消されたことは認める。
エ被告Ａⅱから被告Ａⅳに対する著作権譲渡
被告Ａⅱから被告Ａⅳに対する著作権譲渡は認め，原告の本件独占的利用権が侵害されたとの主張は争う。
オ被告Ａⅱの故意
被告Ａⅱの故意は否認する。
カ「ク    損害」について
原告の事業は不知，損害の主張は争う。被告Ａⅱは原告の事業につき報告を受けていない。
なお，原告とＣＳデヴコとの間の取引基本合意書（甲１３，２２）には，原告が署名位置の異なる２通の契約文書を所持していること（甲１３の１，甲２２），押印もなく署名も誰のものか判別できないこと，日付について，一般に米国人は「月／日／年」の順，すなわち「１２／１０／２００８」と書くのに「２００８／１２／１０」と記載されていることなどの疑問点がある。
(3)請   求原因   (4)被   告Ａⅱ   の債務   不履行   に基づ   く請求   （請求   の趣旨   第５項）について
ア被告Ａⅱと大成商事有限会社との間の著作物利用許諾契約認める。
イ旧公正証書契約
(ｱ)原告と被告Ａⅱが旧公正証書契約を締結したことは否認する。被告Ａⅱは，原告との間で，平成１９年６月１１日付け「著作物利用に関する契約書」（乙イ２）を取り交わしたことはある。同契約書にも，原告主張の請求原因(4)イ(ｱ)②と同様の定めはあった（乙イ２・１条４項１号）。
(ｲ)Ａⅶ弁護士とＡⅹが，原告及び被告Ａⅱの代理人として旧公正証書契約を締結したことは否認する。
甲３７，甲８７・１８頁の委任状の記載によれば，各委任の内容は，別紙契約の趣旨の契約を締結する代理権ではなく，別紙契約の公正証書を作成する事実行為と考えるのが合理的である。
また，旧公正証書（甲１４，８７）では，「本公証人は，当事者の嘱託により，次の法律行為に関する陳述の趣旨を録取し，この証書を作成する」と記載されており，Ａⅹ及びＡⅶ弁護士が代理権授与に基づき旧公正証書契約を締結していないことは明らかである。
(ｳ)旧公正証書（甲１４，８７）の作成の嘱託を委任する被告ＡⅱからＡⅹ宛ての委任状（甲３７，甲８７・１８頁）があるが，被告Ａⅱは，Ａⅹに代理権を授与したことはない。
被告Ａⅱは，明確な記憶はないが，委任状（甲３７，甲８７・１８頁）が真正なものであれば，おそらく平成１９年６月１１日付け「著作物利用に関する契約書」（乙イ２）を公正証書にするという説明を受けて，自署押印したものと思われる。
しかし，被告Ａⅱは，Ａⅹという人物を知らず，自署時に同委任状にＡⅹの名前は記載されていなかったと思われる。
また，甲８７・１９～２８頁の平成１９年６月１１日付け「著作物利用に関する契約書」は添付・契印されていなかったのではないかと思われる。
平成１９年６月１１日付け「著作物に関する契約書」（乙イ２）をよく読むと，そこでの「本著作物」の内容は｢甲の著作物に係る別紙著作物目録   記載の   各著作   物｣と   され（   ただし   ，別紙   は添付   されて   いない。），「今後制作される著作物」は含まれていない。これに対し，旧公正証書（甲１４，８７）の本著作物の内容は｢甲の著作に係る別紙著作物目録記載の各著作物と今後制作される著作物｣が一緒に含められている。
すなわち，平成１９年６月１１日付け「著作物利用に関する契約書」と旧公正証書とでは，「本著作物」の対象が同一ではなく，異なっている。
つまり，旧公正証書は，委任状に添付されている契約書（甲８７・１９～２８頁）の内容と相違し，権限を踰越して作成されたことになる。さらに，平成１９年６月１１日付け「著作物利用に関する契約書」第１条１項（１）には，「乙（原告）がデジタル著作物を作成すること」と明記され，（２）ないし（４）においても「デジタル著作物」が対象となっている。


すなわち，原告が被告Ａⅱから独占的利用許諾を受けたのは，「デジタル著作物」に限定されたものであり，それ以外の通常の出版事業は，それまでどおり，被告Ａⅰにおいて自由に行うことが当然の前提となっていた。
(ｴ)被告Ａⅱが，原告に無断で大成商事有限会社ないしＰＴＳの利用許諾期間を延長させない義務を負担したとの主張は争う。
ウ被告ＡⅱのＰＴＳに対する利用許諾期間延長
被告ＡⅱとＰＴＳとの合意は認め，それが原告に対する債務不履行であるとの主張は争う。
エ旧公正証書契約が合意解約されたとの事実は否認する。被告Ａⅱは，解約覚書（甲１８，２２）に押印しておらず，同覚書の印影が被告Ａⅱの印章により顕出されたことも否認する。同覚書には，原告が押印位置の異なる２通の文書を所持していること（甲１８，２２）等の疑問がある。
オ損害
不知ないし争う。
(4)請求原因(5)    被告Ａⅱに対する金銭消費貸借契約に基づく請求（請求の趣旨第６項）について
ア平成１９年９月２６日付け貸付
原告から３０００万円の送金を受けたことは認め，これが貸金であること，返還約束は否認する。
イ平成１９年１０月１７日付け貸付
Ｂⅰから１５００万円の送金を受けたことは認め，これが原告による貸金であること，返還約束は否認する。
ウ平成１９年１１月２８日付け貸付
平成１９年１１月２８日に原告から現金交付を受けたこと及び返還約束は不知（記憶にない。）。
エ原告が本件訴状により催告をしたことは認めるが，その効果は争う。
オ弁済の抗弁
仮に上記アないしウにおける原告に対する貸金債務が存在したのであれば，原告が督促しないとは考えられず，被告Ａⅱは早期に返済しているはずである。
カ不当利得の主張は争う。
(5)請   求原因   (6)被   告Ａⅱ   に対す   る不当   利得返   還請求   （請求   の趣旨   第７項）について
被告Ａⅱが原告から合計２億円の資金提供を受けた事実は認め，これが本件独占的利用権設定の対価であることは否認し，不当利得であるとの主張は争う。
当時の事実関係を前提にすると，上記２億円は，
①   原告が，被   告Ａⅱ   の名前を冠したマンガ家養成塾を開業するための
承諾料・名称使用料，
②原告が，乙イ２の内容（同契約書別紙の著作物についての３年間の独占的利用許諾）で，被告Ａⅱの著作物の著作権の利用許諾を受け，二次使用
等の権利許諾ビジネスを行うことの許諾料・契約金，
③原告代表者の被告Ａⅱ及び関係会社の窮状に対する個人的なパトロネー
ジ（＝芸術活動に対する精神的・経済的支援）
という複合的な性格を有する資金提供であったものと考えられる。なお，被告Ａⅱは，原告から，役員報酬，劇画村塾の講師料を一切受領しておらず，④これら役務提供に対する包括的な前払金という意味合いもあったと思われる。
したがって，上記２億円の受領には法律上の原因があり，被告Ａⅱが返還義務を負う理由はない。
被告Ａⅱの悪意は否認する。被告Ａⅱは，善意の利得者として，提供資金を被告Ａⅰその他の関係会社の運転資金（賃料・人件費）等に使っており，現に存する利益はない（民法７０３条）。
継続的契約の債務不履行による解除は，遡及効のない，将来に向かった解除と解されるから，被告Ａⅱは原状回復義務を負うものではない上，過去の資金提供は原状回復の内容ではない。
(6)相殺の抗弁（請求原因(1)，(3)ないし(6)に対して）請求原因(1)，(3)ないし(6)で，原告の被告Ａⅱに対する何らかの金銭請求が認められる場合，被告Ａⅱは，原告に対する以下の金銭債権を自働債権として，対当額で相殺する。
ア   原告に   対する   損害賠   償債権(ｱ)原告は   ，平成２１年５月以降，被告Ａⅱ   の執筆活動を妨害してきた。特に，上記(1)ク(ｱ)の日本経済新聞連載妨害事件は，被告Ａⅱに多大な経済的な損失を与えるものであった。
(ｲ)平成２１年，被告Ａⅱは，親鸞聖人に関する作品を創作し，日刊新聞紙初の連載劇画として，同年５月，日本経済新聞において，『結い親鸞』と題する劇画作品の連載を開始した（乙イ３，４）。被告Ａⅱは，原告に対しても，新作を創作活動中であることを話していたが，原告は，同年５月末，突然，日本経済新聞社に面会を申し入れ，本件公正証書の存在を示して，自らが著作権者であると主張して抗議し，連載の中止を要求した（乙イ５）。
このため，日   本経済   新聞は   ，被告Ａⅱの   連載を   休止（   実質中   止終了）した（乙イ６）。
(ｳ)原告による上記行為は，被告Ａⅱの執筆活動に対する不当な妨害であり，民法上の不法行為（７０９条）を構成するものである。(ｴ)執筆妨害による被告Ａⅱの直接の損害金額は，連載が支障なく継続していた場合の原稿料収入及びその後の単行本出版時の印税収入である。
①連載期間最短１年（週１回連載＝５０回）
②原稿料１頁３万円×１回４頁×５０回＝６００万円
③印税    新聞４頁＝単行本１６頁分
×５０回＝単行本８００頁分＝単行本３巻分
単行本定価６５０円×印税５％×１０万部＝３２５万円
３２５万円×３巻＝９７５万円
※親鸞聖人を題材にしたテーマであり，浄土真宗門徒数から考えると，１冊１０万部以上と見込まれた。
④その他アニメ化・映画化等の二次使用料も発生し得た。
⑤②と③の合計１５７５万円
(ｵ)原告による被告Ａⅱに対する執筆妨害は，その後も断続的に続き，被告Ａⅱは社会的信用を毀損された。
このため，被告Ａⅱへの原稿依頼や過去の作品の出版及び二次使用依頼が激減する経済的損害を現在なお被り続けている。


平成２１年６月から平成２６年５月までの丸５年の間，少なくとも上記日経新聞の損害額（上記②及び③）の倍額の年間３０００万円を下らない経済的損害が生じていると換算すれば，合計１億５０００万円となる。
(ｶ)以上のとおり，被告Ａⅱは，原告に対し，(ｴ)及び(ｵ)の合計１億６５７５万円の損害賠償債権を有しており，これを自働債権とし，被告Ａⅱの原告に対する金銭債務が存在する場合は，以下の順位（各主たる請求と附帯請求の順位付けは，いずれも主たる請求を先順位とする。）で被告Ａⅱの原告に対する金銭債務を受働債権として対当額で相殺する。①原告の被告Ａⅱに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権（５０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済までの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第６項の主位的請求）②原告の被告Ａⅱに対する著作物利用許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権（８０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済までの年６分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第５項，一部請求）
③原告の被告Ａⅱに対する独占的利用許諾権侵害に基づく損害賠償請求権（１７０万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第４項。）④原告の被告Ａⅱに対する独占的利用許諾権侵害に基づく損害賠償請求権（１００万米ドル及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済までの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第３項。）⑤原告の被告Ａⅱに対する独占的利用許諾権侵害に基づく損害賠償請求権（４８７９万６０３８円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済までの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第１項。）⑥原告の被告Ａⅱに対する不当利得に基づく利得返還請求権（２億円及びうち５０００万円に対する平成１９年６月１５日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，うち５０００万円に対する８月３日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第７項，請求の趣旨第１項ないし第５項の予備的請求）
⑦原告の被告Ａⅱに対する不当利得に基づく利得返還請求権（５０００万円及びうち３０００万円に対する平成１９年９月２７日から，うち１５００万円に対する同年１０月１８日から，うち５００万円に対する同年１１月２９日から，支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第６項の予備的請求）
イ   原告に   対する   印税相   当損害   賠償債権(ｱ)原告は，被告Ａⅱの承諾を得ず，何らの報告も行うことなく，被告Ａⅱ著作物の無断使用を継続している。
被告Ａⅱに判明したものだけでも，以下のものがある。①プレジデント社『新上がってなンぼ！！』ムック，既刊３巻
小学館『実験人形ダミーオスカー』ムック，既刊７巻
宝島社ＤＶＤムック『子連れ狼テレビドラマ版』３冊
１３冊分，１冊あたり５０万円として合計６５０万円
②タトルモリ，ダークホース等海外出版許諾料
１０００万円は下らない。
③平成２０年３月から平成２２年８月までの間の印税
原告の主張によれば，１か月分の著者印税額は１６８万円とのことであるから，３０か月分で合計５０４０万円となる。
(ｲ)以上合計６６９０万円。
①及び②は，被告Ａⅱの著作物を，原告が使用して利益を得ていることから，被告Ａⅱは，原告に対し，著作権法１１３条，１１４条２項又は３項に基づき，印税相当の損害賠償請求権を有する。③についても，著作権法１１３条，１１４条３項に基づき，印税相当の損害賠償請求権を有する。
被告Ａⅱは，平成２６年９月２５日の本件第１６回弁論準備手続期日において陳述した同年７月２５日付け被告Ａⅱ準備書面（７）をもって，原告に対する上記印税債権（著作権侵害に基づく損害賠償請求権）６６９０万円を自働債権として，被告Ａⅱの原告に対する金銭債務が存在する場合は，以下の順位（各主たる請求と附帯請求の順位付けは，いずれも主たる請求を先順位とする。）で被告Ａⅱの原告に対する金銭債務を受働債権として対当額で相殺する旨の意思表示をした（自働債権の法的根拠及び受働債権の充当順序は，同年１０月２８日付け被告Ａⅱ準備書面（９）で補充した。）。
①原告の被告Ａⅱに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権（５０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済までの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第６項の主位的請求）②原告の被告Ａⅱに対する著作物利用許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権（８０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済までの年６分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第５項，一部請求）
③原告の被告Ａⅱに対する独占的利用許諾権侵害に基づく損害賠償請求権（１７０万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第４項。）④原告の被告Ａⅱに対する独占的利用許諾権侵害に基づく損害賠償請求権（１００万米ドル及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第３項。）⑤原告の被告Ａⅱに対する独占的利用許諾権侵害に基づく損害賠償請求権（４８７９万６０３８円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第１項。）


⑥原告の被告Ａⅱに対する不当利得に基づく利得返還請求権（２億円及びうち５０００万円に対する平成１９年６月５日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，うち５０００万円に対する８月３日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第７項，請求の趣旨第１項ないし第５項の予備的請求）
⑦原告の被告Ａⅱに対する不当利得に基づく利得返還請求権（５０００万円及びうち３０００万円に対する平成１９年９月２７日から，うち１５００万円に対する同年１０月１８日から，うち５００万円に対する同年１１月２９日から，支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金。請求の趣旨第６項の予備的請求）
ウ   民法５０９条との関係
原告の被告Ａⅱに対する請求の中には，不法行為（積極的債権侵害）に基づく損害賠償請求があるが，本件では，以下の理由により，民法５０９条が適用されるべき場面ではないと考える。
第１に，原告の積極的債権侵害の主張は，いわゆる取引型不法行為であり，実質的には，原告主張の独占的利用許諾契約違反という契約責任と同一である。
第２に，民法５０９条の相殺禁止の趣旨は，回収困難な債権者が，債務者に対し，報復的な不法行為を行い，相殺を主張することを禁止し，不法行為の惹起を防止することにあるとされているところ，本件事案においては，不法行為とされる相殺主張者の行為は，取引内においてすでに完了しており，今後，不法行為が惹起される可能性がない。
第３に，被告Ａⅱも，原告による連載及び執筆妨害の不法行為を主張しており，一連の社会的事実から発生した双方不法行為の主張であり，相殺を禁止すべき合理的理由がない。
３請求原因に対する被告Ａⅰの認否，抗弁
(1)請求原因(1)    被告Ａⅰ及び被告Ａⅱの共同不法行為に基づく請求（請求の趣旨第１項）について
ア本件独占的利用許諾契約
原告と被告Ａⅱが本件独占的利用許諾契約を締結したことは不知。
イ被告ＡⅱのＡⅷに対する代理権授与等
不知。
ウ被告Ａⅰによる本件書籍１の無断出版
被告Ａⅰが本件書籍１を出版したことは認め，それが原告の本件独占的利用権を侵害するとの主張は争う。
本件書籍１－５５は，被告Ａⅱは原案者となっているにすぎないため，被告Ａⅱの著作物に当たらず，印税は発生していない。本件書籍１－８９，１－９０の印税は，平成２２年７月５日に支払済みである（乙ア１）。
本件書籍１－９１～１－９９は，被告Ａⅱは責任編集（実際の編集業務には関わっていない。）に携わっただけであり，被告Ａⅱの著作物に当たらず，印税は発生していない。
エ被告Ａⅰの故意
平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間，被告Ａⅰの代表取締役が被告Ａⅱであったことは認めるが，被告Ａⅰの故意は否認する。
被告Ａⅰは，本件独占的利用許諾契約の存在を知らなかった。債権が重複して存在すること自体は，一般的に容認されており，被告Ａⅰは著作権者である被告Ａⅱの許諾を得て本件書籍１の出版を行ったのであり，被告Ａⅰが本件独占的利用許諾契約の存在を知っていたとしても，違法になるものではない。
また，本件独占的利用許諾契約の存在を知っていたとしても，それが無効だと思っていた場合には，債権侵害の故意は欠ける。
オ損害
争う。
なお，平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間に被告Ａⅰが発行した本件書籍１の出版部数は，合計１８９万３８００部であり，このうち９６万４８９１部が返品されていることから，実際に販売された部数は９２万８９０９部である（乙ア１１）。被告Ａⅱに発生した印税額は，２８５４万９０２５円となる。
カ本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反，解除
本件独占的利用許諾契約が公序良俗違反により無効であること，被告Ａⅱによる解除により無効となったことにつき，被告Ａⅱの２(1)キ，クの主張を援用する。
被告Ａⅰが被告Ａⅱの解除権行使を援用することが権利濫用であるとの原告の主張は争う。
(2)請求原因(2)    被告Ａⅰ及び被告Ａⅲの共同不法行為に基づく請求（請求の趣旨第２項）について
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等認否は上記(1)ア，イと同じ，抗弁は上記(1)カと同じ。
イ被告Ａⅰによる本件書籍２の無断出版
本件書籍２－１～２－３，２－１１～２－１９については，平成２３年９月１３日より前に出版しており，既に印税を支払済みである（乙ア２～４）。
本件書籍２－４～２－１０，２－２０については，重版として原告主張の時期に出版したが，平成２３年９月１３日以降に出版したものは本件書籍２－１０，２－２０のみであり，その余の６作品は平成２３年９月１３日より前に出版している。
本件書籍２－５７は平成２３年１月２５日ではなく平成２４年１月に，本件書籍２－５８は平成２３年２月１０日ではなく平成２４年２月に，本件書籍２－５９は平成２３年２月２８日ではなく平成２４年２月に発行している。
本件書籍２－９５～２－１０４は，被告Ａⅰの訴状送達日前日である平成２４年７月２６日以降の発行であるから，認否を行わない。訴状送達日以降の出版に基づく損害を，訴状において請求することはできない。その余の本件書籍２を出版したことは認めるが，それが原告の本件独占的利用権を侵害するとの主張は争う。
ウ被告Ａⅰの故意
(ｱ)本件基本合意の締結
被告Ａⅰが原告と本件基本合意を締結したことは認める。
(ｲ)被告Ａⅰによる「乾いて候」の無断出版


被告Ａⅰが「乾いて候」を出版したこと，原告に許諾依頼書（甲９の１）を送付したことは認める。被告Ａⅰは，平成２３年６月２８日，それまでの通例どおり，原告に許諾依頼書（甲９の１）を送付した後，「乾いて候」の作画家であるＢⅴの相続人であるＢⅵから許諾を得た（乙イ１１）。その後，被告Ａⅰは，通常どおり，原告に対し出版許諾を求めたところ，原告は同出版について口頭で了承した。しかし，被告Ａⅱが著作権譲渡の強要を拒否したため，原告は，同年９月１２日，本件基本合意解除の意思表示をするとともに，個別出版契約書の取り交わしを拒否したものである。
(ｳ)本件基本合意の解除
原告が本件基本合意の解除の意思表示をしたことは認め，その効果は争う。
(ｴ)被告Ａⅰの故意は否認する。
被告Ａⅱは，平成２３年９月１５日，本件独占的利用許諾契約を解除した（乙イ７）ため，被告Ａⅰは，同日以降，原告が本著作物につきいかなる利用権も有していないものと認識していた。
エ損害
争う。
なお，平成２３年９月１３日から被告Ａⅰに本件訴状が送達された前日である平成２４年７月２６日までの間に被告Ａⅰで発行した本件書籍２の出版部数は，合計１２１万６４００部であり，このうち６１万４２６３部が返品されていることから，実際に販売された部数は６０万２１３７部である（乙ア１２）。被告Ａⅱに発生した印税額は，１９６９万０３０３円となる。
４請求原因に対する被告Ａⅳ及び被告Ａⅲの認否，抗弁(1)請求原因(2)    被告Ａⅰ及び被告Ａⅲの共同不法行為に基づく請求（請求の趣旨第２項）について
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等原告と被告Ａⅱが本件独占的利用許諾契約を締結したことは不知。
イ被告Ａⅰによる本件書籍２の無断出版
被告Ａⅰによる本件書籍２の出版は認め，それが原告の本件独占的利用権を侵害するとの主張は争う。
ウ被告Ａⅰの故意
(ｱ)本件基本合意の締結
被告Ａⅰが本件基本合意を締結したことは認める。
(ｲ)被告Ａⅰによる「乾いて候」の無断出版
被告Ａⅰが「乾いて候」を出版したこと，原告に許諾依頼書（甲９の１）を送付したことは認める。被告Ａⅰは，平成２３年６月２８日，それまでの通例どおり，原告に許諾依頼書（甲９の１）を送付した後，「乾いて候」の作画家であるＢⅴの相続人であるＢⅵから許諾を得た（乙イ１１）。その後，被告Ａⅰは，通常どおり，原告に対し出版許諾を求めたところ，原告は同出版について口頭で了承した。しかし，被告Ａⅱが著作権譲渡の強要を拒否したため，原告は，同年９月１２日，本件基本合意解除の意思表示をするとともに，個別出版契約書の取り交わしを拒否したものである。
(ｳ)本件基本合意の解除
原告が本件基本合意の解除の意思表示をしたことは認め，その効果は争う。
(ｴ)被告Ａⅰの故意は否認する。
被告Ａⅱは，平成２３年９月１５日，本件独占的利用許諾契約を解除した（乙イ７）ため，被告Ａⅲは，同日以降，原告が本著作物につきいかなる利用権も有していないものと認識していた。
エ損害
争う。
オ被告Ａⅲの被告Ａⅰ代表取締役としての不法行為責任被告Ａⅲが平成２３年９月１３日から平成２４年９月１０日までの間，被告Ａⅰの代表取締役を務めていたことは認めるが，被告Ａⅲが不法行為責任を負うとの主張は争う。
カ本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反，解除
本件独占的利用許諾契約が公序良俗違反により無効であること，被告Ａⅱによる解除により無効となったことにつき，被告Ａⅱの２(1)キ，クの主張を援用する。
(2)請求原因(3)    被告Ａⅱ，被告Ａⅲ，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴの共同不法
行為に基づく請求（請求の趣旨第３，４項）について
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等認否は上記(1)アと同じ，抗弁は上記(1)カと同じ。イ被告ＡⅱからＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡認める。
ウ被告ＡⅱからＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡登録が抹消されたことは認める。
エ被告Ａⅱから被告Ａⅳに対する著作権譲渡
被告Ａⅳが被告Ａⅱから本件７作品の著作権譲渡を受けたことは認め，それにより原告の本件独占的利用権が侵害されたとの主張は争う。上記著作権譲渡登録は，平成２３年９月１５日の被告Ａⅱによる本件独占的利用許諾契約解除の後になされたものであるから，何らの違法性も有しない。
また，被告Ａⅲは，本件基本合意（甲８，７５）締結の時点では，本件公正証書（甲６，８８）自体を見たことはなく，その存在は，伝え聞いて認識していたが，内容の詳細については認識していなかった。そして，被告Ａⅲは，本件基本合意書（甲８，７５）の存在及び内容については認識していたものであるところ，被告Ａⅲは，被告Ａⅱから，本件公正証書（甲６，８８）では，あくまで，被告Ａⅱが有する著作権に係る著作物に関しては，出版物に係る権利の使用権のみが原告に認められていて，被告Ａⅱの著作物を，映画化したり，パチンコ・パチスロに利用したりする形での権利の使用は原告には認められていない旨，聞かされていた。そして，被告Ａⅲが認識していた本件基本合意書（甲８，７５）の存在及び内容，すなわち，本件基本合意書（甲８，７５）においては，出版物に関する記載しか存在しなかったことから，被告Ａⅲは，前記被告Ａⅱの言をそのまま信じた。


オ「キ    被告Ａⅳ及び被告Ａⅲの故意」について平成２３年５月１０日当時，被告Ａⅲが被告Ａⅳの代表取締役を務め，被告Ａⅰの取締役を務めていたことは認め，被告Ａⅳ及び被告Ａⅲの故意は否認する。
カ「ク    損害」について
原告の事業は不知。被告Ａⅳがラッキー１７に権利を譲渡したことは認め，損害の主張は争う。
５請求原因に対する被告Ａⅴの認否，抗弁
(1)請求原因(3)    被告Ａⅱ，被告Ａⅲ，被告Ａⅳ及び被告Ａⅴの共同不法
行為に基づく請求（請求の趣旨第３，４項）について
ア本件独占的利用許諾契約及び被告ＡⅱからＡⅷに対する代理権授与等原告と被告Ａⅱが本件独占的利用許諾契約を締結したことは不知。イ被告ＡⅱからＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡ＫＫＴＲＩＢＥが被告Ａⅱから本件７作品の著作権譲渡を受けたことは認め，それにより原告の本件独占的利用権が侵害されたとの主張は争う。
ウ被告ＡⅱからＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡登録が抹消されたことは認める。
エ被告Ａⅱから被告Ａⅳに対する著作権譲渡
不知。
オ「ＫＫ    ＴＲＩＢＥ及び被告Ａⅴの故意」について被告ＡⅱからＫＫＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡（平成２０年４月９日）の当時，被告ＡⅴがＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役であったこと，原告の取締役であったことは認め，ＫＫＴＲＩＢＥ及び被告Ａⅴの故意は否認する。
被告Ａⅴは，平成１９年６月５日から平成２０年１０月１４日までの間，原告の取締役として登記されているが，あくまでも名目的取締役であり，原告事務所には被告Ａⅴの席はなく，役員報酬の支給もなく，原告の経営には参画していない。被告Ａⅴは，原告の取締役在任中，原告の経営に関与することが期待されておらず，実際にも経営上の重要な情報の開示を受けたり，重要な決定に関する議論に加わったりしたこともなく，旧公正証書（甲１４，８７）及び本件公正証書（甲６，８８）の存在及び内容については何も知らされていなかった。
カ「ク    損害」について
事実は不知，損害の主張は争う。
本件７作品の著作権が被告ＡⅱからＫＫＴＲＩＢＥに譲渡されかつ登録も完了したことにより，原告が本件７作品の利用権をＫＫＴＲＩＢＥに対抗することができないこととなったことは著作権法上明白である。原告は，平成２０年８月頃，被告ＡⅱからＫＫＴＲＩＢＥに対する本件７作品の著作権譲渡の事実を知ったというのであり，その事実を知った上で，平成２０年１０月２９日，ＣＳデヴコとの間で取引基本合意を締結したことになる。よって，仮に当該譲渡行為が不法行為に該当するとしても，原告代表者が著作権譲渡及び登録の事実を知った後に，本件７作品の著作権がＫＫＴＲＩＢＥに帰属している状況下において，単に本件７作品に含まれる著作権に係る一定の利用権を後日自ら取得した上でそれをＣＳデヴコに利用許諾して利益を得ることを期待したとしても，そのような期待利益は法的保護に値するものではなく，原告の損害とはならず，かつ仮に損害に該当するとしても被告Ａⅴの行為との間に因果関係はない。キ「ケ    被告Ａⅴに対する原告の取締役としての責任（予備的請求）」に
ついて
被告ＡⅱからＫＫＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡の当時（平成２０年４月９日），被告Ａⅴが原告の取締役であったことは認め，被告Ａⅴが原告の取締役としての任務懈怠責任を負うとの主張は争う。被告Ａⅴは，上記譲渡の当時，本件独占的利用許諾契約の存在及び内容を知らなかった。
また，被告Ａⅴは，原告の業務及び他の取締役の職務の執行等の監視を期待されていたものでもなく（単なる名目的取締役），原告事務所に自由に出入りできる環境にもなかった以上，本件独占的利用許諾契約の内容について知り得るべき状況にはなかったものであり，善管注意義務及び忠実義務を尽くす前提としての事実の認識がなく，かつ知り得る状況にもなかったことから，当該義務を尽くせなかったとしても過失はない。
(2)消滅時効
原告は，被告Ａⅴが，ＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役として，平成２０年４月９日，被告Ａⅱから本件７作品の著作権の譲渡を受け，同年８月１２日にその登録を受けた行為が不法行為に当たると主張する。原告は，平成２０年８月頃，上記著作権譲渡及びその登録の事実を知り，損害及び加害者を知った。
本訴の提起は平成２４年７月４日であるから，原告の損害賠償請求権は，原告が損害及び加害者を知った時から３年間行使しなかったことにより，時効により消滅している。被告Ａⅴは消滅時効を援用する。(3)本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反，解除本件独占的利用許諾契約が公序良俗違反により無効であること，被告Ａⅱによる解除により無効となったことにつき，被告Ａⅱの２(1)キ，クの主張を援用する。
６抗弁に対する原告の認否，再抗弁
(1)被告Ａⅱの主張２(1)キ    本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反につ
いて
ア著作権の独占的使用権を許諾する契約は，著作権者は単に存在する著作物を使用させるのみであるから，対象となる著作物の範囲にかかわらず，「人身拘束」あるいは「奴隷契約」という要素は全くない。イ著作権の存続期間の満了まで独占的利用権を許諾する契約は，著作権譲渡契約と比べても著作者に不利になるものではなく，公序良俗に違反する理由はない。


ウ請求原因(6)ア～ウのとおり，原告は，被告Ａⅱに対し，本件独占的利用権設定の対価として合計２億円を支払った。さらに，原告は，かかる対価を支払済みであったことから，被告Ａⅱに印税を配分する必要はなかったものの，被告Ａⅱが配分を求めたことから，平成２２年７月１日に締結した本件印税合意（甲６６）においては，既存の著作物については原告が受領する著者印税の２割を原告が被告Ａⅱに支払い，今後制作する著作物については原告が受領する原稿料の６割を原告が被告Ａⅱに支払うこととしている。かかる取引実態を見ても，被告Ａⅱは十分な経済的利益を受けており，被告Ａⅱにとって不当な取引とはいえない。
(2)被告Ａⅱの主張２(1)ク    本件独占的利用許諾契約の解除についてア「(ｱ)    原告による被告Ａⅱの本著作物利用妨害，連載執筆妨害」につ
いて
(ｱ)「ａ    日本経済新聞連載妨害事件」について被告Ａⅱが日本経済新聞において「結い親鸞」の連載を開始したこと，原告が平成２１年５月に日本経済新聞社に本件公正証書を示したこと，日本経済新聞が連載を中止したことは認め，原告が日本経済新聞社に面会を申し入れたこと，原告が著作権者であると主張して連載中止を要求したことは否認する。原告は，本件独占的利用許諾契約により，被告Ａⅱが今後制作する著作物についても本件独占的利用権を有していたところ，被告Ａⅱは日本経済新聞への連載について原告に何らの報告もしていなかったため，原告が日本経済新聞社に本件公正証書の存在及び内容を知らせたことはあるが，連載中止を要求してはおらず，日本経済新聞社が自ら連載を中止したものである。
(ｲ)「ｂ    「御用牙」舞台上演中止要求事件」について被告Ａⅱが，原告に本件独占的利用権を許諾した作品である「御用牙」について，原告に無断で舞台上演を進めようとしていたため，平成２０年１２月１８日に開催された原告の取締役会において，原告が窓口となって進めることを承認可決した（甲５５）。
(ｳ)「ｃ」について
否認する。原告が，自らが本著作物の著作権者であり，原告の許諾がなければ本著作物は出版することも二次利用することもできないと関係各所に主張したなどということはない。
(ｴ)「ｄ」について
否認する。原告が，被告Ａⅱの著作物の利用や連載執筆活動を妨害したことはない。
イ「(ｲ)      原告の報告義務違反」について本件独占的利用許諾契約上，原告が被告Ａⅱに報告義務を負っていることは認め，その不履行があるとの事実は否認し，主張は争う。原告は被告Ａⅱに対して，原告の業務の内容を随時報告している。例えば，平成２０年１月２５日に開催された取締役会においては，平成２０年度の原告の運営について，報告事項として，ビジネスモデル企画，ジャパンエキスポ，おやじファイト，キャラクター造形大学，プロダクション事業について報告されていて，被告Ａⅱも出席している（甲３９）。また，同年５月１２日に開催された取締役会においては，報告事項として，キャラクターアートＭＡＮＧＡパリ展の実施，被告Ａⅵ運営，キャラクター造形大学設立の推進，プロダクション事業の推進などについて報告されていて，被告Ａⅱも出席している（甲４２)。同年１２月１８日に開催された取締役会においては，第４号議案において，被告Ａⅱの著作物の活用について審議され，具体的には①講談社インターナショナル出版による英文書籍「JapanPopCulture   Encyclopedia」での「子連れ狼」の作品紹介及びカラー画像掲載における資料提供，②被告Ａⅱ作品の配信のeBOOKからの引継ぎ，④「御用牙」舞台の原告を窓口としての推進，④「子連れ狼」の映画化，⑤パチンコメーカーへの被告Ａⅱ作品の売却などについて審議されていて，被告Ａⅱも取締役会に出席している（甲５５）。原告はこれらの取締役会に限らず被告Ａⅱに対して業務の報告を行っていた。したがって，原告は本件独占的利用許諾契約上の報告義務に違反していない。ウ「(ｳ)     被告Ａⅱに対する印税不払及び報告のない出版許諾」について原告と被告Ａⅱは平成２２年７月１日付け「原稿料及び印税に関する合意書」により印税の配分について合意したもので，それ以前に印税を配分する合意は存在しないから，それ以前に印税の不払いは存在せず，平成２２年７月以降は印税の配分をしている。
また，原告は被告Ａⅱに対して，上記イのとおり報告を行っている。
エ「(ｴ)    原告による出版拒否」について
被告Ａⅰが作画家遺族から出版許諾を得たことについては不知。
オ「(ｵ)    原告による刑事告訴」について
否認する。
カ「(ｶ)    原告による著作権譲渡の強要」について否認する。
キ「(ｷ)     映画化事業を妨害」について
否認する。
ク「(ｸ)    本件独占的利用許諾契約の解除」について被告Ａⅱが本件独占的利用許諾契約解除の意思表示をしたことは認め，その効力は争う。
(ｱ)解除の意思表示について
著作権の独占的利用権を許諾する契約は，必ずしも事実行為を委託する契約とはいえず，民法６５１条１項の適用が認められる根拠が明らかではない。仮に適用される場合であっても，民法６５１条１項は任意規定であるところ，本件公正証書には有効期間の定めがあるから，その途中で任意に解除することはできない。さらに，任意解除権が放棄されていても解除をできる「やむを得ない事由」とはいかなる事由を指すかが不明確であり，債務不履行以外の「やむを得ない事由」による解除が認められる根拠もその基準も明らかではない。
本件解除通知（乙イ７）が，民法６５１条１項に基づく任意解除及びやむを得ない事由に基づく解除の趣旨を含んでいるとの主張は争う。そのように解し得る記載はない。
(ｲ)原告に帰責事由がないこと
原告は被告Ａⅱに対して，可能な限り事業内容の報告を行っており，仮に報告がなされないことがあったとしても，それは，被告Ａⅱが，度重なる重大な契約違反により報告の前提となる信頼関係を破壊し，原告の取締役を退任することにより報告を受ける機会を放棄し，原告との連絡を避けていたからであって，専ら被告Ａⅱに帰責事由があり，原告に帰責事由はない。
(ｳ)催告がなされていないこと


債務不履行に基づく解除のためには，相当期間を定めてその履行を催告する必要があるところ，被告Ａⅱは，本件解除通知に先立って，原告に対して，本件独占的利用許諾契約に基づく報告義務の履行を催告したことはない。よって，本件解除通知による解除は認められない。
(ｴ)同時履行の再抗弁
被告Ａⅱによる本件独占的利用許諾契約の解除が認められるとしても，解除に基づく原状回復義務は同時履行の関係にあり（民法５４６条，５３３条），被告Ａⅱが原状回復の履行を提供するまでは，原告は原状回復の履行を拒むことができるため，被告Ａⅱが受領済みの本件独占的利用許諾契約の対価の返還について履行の提供を行うまでは，原告は本件独占的利用権を失わない。
(ｵ)権利の濫用
本件解除通知による本件独占的利用許諾契約の無効及び解除の主張は，①被告Ａⅱが「子連れ狼」についてオプション契約を締結し，３５万米ドルを受領したことを正当化する，②被告Ａⅰが本件基本合意書の解除後も出版を継続することを正当化する，という不当な目的のための手段である。
被告Ａⅱは，本件独占的利用許諾契約につき重大な契約違反をして，これについて原告に虚偽の説明をしながら，原告に対して一方的に報告を求めており，原告がこれに応じないからといって，本件独占的利用許諾契約を解除し得るというのは，著しく不当である。また，被告Ａⅰも，本件独占的利用許諾契約を前提とする本件基本合意につき重大な契約違反をして，本件基本合意を解除されても出版を継続しながら，被告Ａⅱによる解除を理由にこれを正当化するのは，同様に著しく不当である。よって，被告Ａⅱによる報告義務違反を理由とする解除権の行使は権利の濫用であり，また被告Ａⅰがかかる解除権の行使を援用することも権利の濫用であって，許されない。
(3)被告Ａⅱの主張２(4)オ    弁済について否認する。
(4)被告Ａⅱの主張２(6)    相殺について
(ｱ)原告に対する損害賠償請求権について
被告Ａⅱが日本経済新聞において「結い親鸞」の連載を開始したこと，原告が日本経済新聞社に本件公正証書を示したこと，日本経済新聞が連載を休止したことは認め，原告が日本経済新聞社に面会を申し入れたこと，原告が著作権者であると主張して連載中止を要求したことは否認する。原告は，本件独占的利用許諾契約により，被告Ａⅱが今後制作する著作物についても本件独占的利用権を有していたところ，被告Ａⅱは日本経済新聞への連載について原告に何らの報告もしていなかったため，原告が日本経済新聞社に本件公正証書の存在及び内容を知らせたことはあるが，連載中止を要求してはおらず，日本経済新聞社が自ら連載を中止したものである。
原告が被告Ａⅱに対し，執筆活動の妨害又は社会的名誉の毀損をしたことはない。
(ｲ)原告に対する印税相当損害賠償債権についてａ原告が被告Ａⅱに支払うべき配分額から実際に支払った配分額を控除した残額は２７６万２０２１円である。
ｂ被告Ａⅱは，旧公正証書契約及び本件独占的利用許諾契約により被告Ａⅱの著作物について原告に対して独占的利用権を許諾したにもかかわらず，原告の許諾なくして，本著作物の利用を第三者に許諾する事業を行い，株式会社イーブックイニシアティブジャパン（以下「イーブック」という。）から，平成１９年に１６４万０５６８円，平成２０年に１２７万４３８８円，平成２１年に１１４万２７１２円，平成２２年に９３万３９８４円，合計４９９万１６５２円を受領し，株式会社松文館（以下「松文館」という。）から，平成２１年１２月２２日に７６万円，平成２２年２月９日に９９万円，同月２５日に１１７万円，同年３月２５日に１２０万円，同年４月１４日に９６万円，同年５月１２日に４８万円，同月１７日に７２万円，合計６２８万円を受領した。ｃ被告Ａⅱは故意により旧公正証書契約及び本件独占的利用許諾契約に違反したものであり，被告Ａⅱが受領した金額は原告が得べかりし利益であるから，原告はかかる金額と同額の損害を被った。よって，原告は被告Ａⅱに対して，債務不履行に基づく損害賠償として１１２７万１６５２円及びこれに対する被告Ａⅱの各受領日から年５分の割合による遅延損害金の請求権を有する。
ｄ原告は，平成２５年９月３日の本件第８回弁論準備手続において陳述した同年８月２９日付け原告準備書面（７）をもって，被告Ａⅱに対する上記の請求権を自働債権とし，被告Ａⅱの原告に対する配分金残額についての請求権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(5)被告Ａⅴの主張６(2)    消滅時効について不法行為が継続して行われ，そのために損害も継続して発生する場合には，損害の継続発生する限り日々新しい不法行為に基づく損害として，各損害を知った時から別個に消滅時効が進行すると解される（大審院昭和１５年１２月１４日判決・民集１９巻２３２５頁）。ＫＫ   ＴＲＩＢＥが本件７作品の著作権を保有し続けたことにより，原告はその期間において本件７作品を利用できなかったのであるから，被告Ａⅱ及び被告Ａⅴによる共同不法行為は，ＫＫＴＲＩＢＥが本件７作品の著作権を保有していた平成２０年４月９日から平成２３年４月２７日までの間，継続して行われたものである。そして，訴え提起の３年前の日（平成２１年７月４日）から平成２３年４月２７日までの間にＫＫ   ＴＲＩＢＥが本件７作品の著作権を保有していたことにより，原告はＣＳデヴコとの間の契約に基づく対価を受領できなかったのであるから，これによる損害賠償請求権の時効は完成していない。
第３当裁判所の判断
１被告Ａⅰ及び被告Ａⅱの共同不法行為に基づく請求（請求の趣旨第１項）に
ついて
(1)本件独占的利用許諾契約の成立について
ア本件著作物利用契約書の成立の真否について


本件公正証書謄本（甲８８）の３０～５２頁，５６～７８頁には，それぞれ，本件公正証書作成のための被告Ａⅱ名義の委任状（甲８８・２９頁），原告の委任状（甲８８・５５頁）に引き続く形で，２００８年（平成２０年）１月２５日付け「著作物利用に関する契約書」の写しが綴られている。
本件公正証書謄本に綴られた上記契約書の体裁に加え，原告代表者及び証人Ａⅶによれば，公証役場には，上記各委任状原本と一体となった形で，被告Ａⅱ及び原告の押印のある契約書原本がそれぞれ綴られているものと認められる。
そこで，まず，上記「著作物利用に関する契約書」（以下「本件著作物利用契約書」という。）が真正に成立したものか否かについて検討する。
甲９９及び原告代表者によれば，本件著作物利用契約書のうち原告作成部分は，原告の意思に基づいて真正に成立したことが認められる。次に，本件公正証書謄本に綴られた被告Ａⅱの印鑑登録証明書（甲８８・５３頁）の印影と対比すると，本件著作物利用契約書に押捺された被告Ａⅱ名下の印影は，被告Ａⅱの実印により顕出されたものと認められる。
したがって，当該印影は，被告Ａⅱの意思に基づいて顕出されたものと事実上推定されるから，本件著作物利用契約書は被告Ａⅱの意思に基づいて真正に成立したものと推定される（民事訴訟法２２８条４項，最高裁昭和３９   年５月   １２日   第三小   法廷判   決・民   集１８   巻４号   ５９７   頁〔以下「昭和３９年最判」という。〕）。
そこで，上記各推定を覆すに足りる証拠があるか検討するに，被告Ａⅱは，本件著作物利用契約書は見たこともなく，押印も合意もしていない，被告Ａⅱの実印は原告の事務所内にあった被告Ａⅱの執務スペースの机の引き出しに鍵をかけずに保管していたので，被告Ａⅱの秘書や原告関係者が被告Ａⅱの執務スペースに入ることは可能であった，また被告Ａⅱの秘書であれば被告Ａⅱの印鑑登録証明書を取ることは可能であった，などと供述（陳述書の記載と尋問結果〔なお，参照の便宜のため調書の該当頁を付記することがある。〕を併せて「供述」ということがある。以下，同じ。）する（乙イ２０・３頁，被告Ａⅱ〔６～９頁〕）。しかし，平成２０年１月頃当時，被告Ａⅱは，原告の取締役であり（甲１，２５），   被告Ａⅰの   代表取   締役（   甲２，   ４）及   び株式   會社蒼   英社（以下「蒼英社」という。）の代表取締役（甲３３）を務め，実印の重要性を十分に理解していたはずであるから，被告Ａⅱの供述する実印の管理状況は不自然，不合理であり，原告が，被告Ａⅱに対し，「子連れ狼」の翻案の同意書等への押印ないし署名を求めていたが，結局，被告Ａⅱの押印のある書面は作成されなかったこと（乙イ１５の１～３，乙イ１６の１・２，原告代表者〔６７頁〕）とも整合しないものであって，被告Ａⅱの上記供述はにわかに信用することができず，上記各推定を覆すに足りる反証があったとは到底いえない。
したがって，本件著作物利用契約書に被告Ａⅱが押印するのを目撃した旨のＢⅲ，Ｂⅷ及びＡⅶの各供述（甲９１，９２，９９，原告代表者，証人Ｂⅷ，証人Ａⅶ），被告Ａⅱの実印の管理状況に関するＣⅳの供述（甲９７，証人Ｃⅳ）の信用性について検討するまでもなく，本件著作物利用契約書のうち被告Ａⅱ作成部分は，被告Ａⅱの意思に基づいて真正に成立したものと認められる。
イ本件著作物利用契約書による契約の成立について真正に成立したことが認められる本件著作物利用契約書（甲８８・３０～５２頁）によれば，原告と被告Ａⅱは，平成２０年１月２５日頃，同契約書にそれぞれ押印して，以下のａ及びｂを骨子とする著作物利用契約を締結したことが認められる。
ａ被告Ａⅱは，原告に対し，「本著作物」を利用させることを許諾し，日本あるいは海外において次の各事項を独占的に実施することを許諾する（２条）。
①原告が「本著作物」の全部又は一部を複製し，譲渡し，展示し，あるいは「本著作物」の全部又は一部を翻訳・翻案して著作物を作成して利用すること（著作権法２１条，２５条，２６条の２，２７条，２８条に示す権利の許諾を含む。）。
②「本著作物」の全部又は一部を，あるいは「本著作物」の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，インタラクティブ配信，コンテンツ配信等送信あるいは送信可能化事業を行うこと。③「本著作物」の全部又は一部を，あるいは「本著作物」の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，ゲーム，パチンコ，パチスロ及びこれらの周辺機器等，アミューズメント事業において利用すること（送信あるいは送信可能化事業も含む。）。
④「本著作物」の全部又は一部を，あるいは「本著作物」の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，商品化，商業化するマーチャンダイジング事業を実施すること。
ｂ同契約は，「本著作物」に係る全ての著作物の著作権の存続期間が満了するまでの間存続する（６条）。
ウ本件著作物利用契約書により成立した契約の内容について本件著作物利用契約書（甲８８・３０～５２頁）にいう「本著作物」は，その前文においては，「甲［判決注：被告Ａⅱ］の著作に係る別紙著作物目録記載の各著作物（原注：以下『本著作物』という）」とあり，本件著作物利用契約書別紙の著作物（本件公正証書に添付されているもののと同一であり，１８４３点に及ぶ。）を総称し，被告Ａⅱが将来制作する著作物を含まないものとして定義されている。
これに対し，本件著作物利用契約書の１条においては，「甲［判決注：被告Ａⅱ］の著作に係る別紙著作物目録記載の各著作物並びにその原案，原作，脚本，構成を含む各著作物と今後制作される著作物（原注：以下総称して『本著作物』という）」とあり，原案，原作，脚本，構成を含むことが明記されているほか，被告Ａⅱが将来制作する著作物を含むものとして定義されている。
すなわち，本件著作物利用契約書においては，前文と１条とで「著作物」の定義に矛盾があるといえる。


しかし，通常の読み方をもって本件著作物利用契約書を読めば，著作物利用許諾を定めた２条は１条の後に規定されているのであるから，そこでいう「本著作物」は，後に出てくる定義，すなわち，被告Ａⅱが将来制作する著作物を含む１条の定義によるものであると合理的に理解することができるというべきである。
本件著作物利用契約書２条にいう「本著作物」は，本件公正証書と同様，被告Ａⅱが将来制作する著作物を含むのであるから，原告と被告Ａⅱは，本件著作物利用契約書により，原告主張の本件独占的利用許諾契約（上記第２の１(1)ア(ｱ)）を締結したことが認められる。
エ本件公正証書の成立の真否について
上記のとおり，本件著作物利用契約書から原告主張の本件独占的利用許諾契約の成立を認めることができるのであるから，本件公正証書（甲６，８８）が真正に成立したか否かは結論に影響しないが，当事者の主張に鑑み，この点についても判断を示しておく。
本件公正証書謄本に綴られた被告Ａⅱの印鑑登録証明書（甲８８・５３頁）の印影と対比すると，被告Ａⅱ名義の委任状（甲８８・２９頁，乙イ１の１）に押捺された被告Ａⅱ名下の印影は，被告Ａⅱの実印により顕出されたものと認められる。
したがって，当該印影は，被告Ａⅱの意思に基づいて顕出されたものと事実上推定されるから，上記委任状は被告Ａⅱの意思に基づいて真正に成立したものと推定される（民事訴訟法２２８条４項，昭和３９年最判）。上記印影が被告Ａⅱの意思に基づかずに顕出された可能性についての被告Ａⅱの供述はにわかに信用することができず，上記各推定を覆すに足りる反証があったとは到底いえない。
被告Ａⅱが，①代理人であるＢⅳ弁護士を通じて原告に送付した平成２０年１１月２６日付け「通知書」（甲５４）において，「通知人は，貴社との間で，平成２０年１月２５日付け「著作物利用に関する契約」を締結し，同契約の公正証書を同年２月１８日付けで作成しました。この契約は，通知人の著作物について，その商品化に関する事業を貴社に委託するという委任契約であると理解しております。これは，貴社が十分に事業を展開してくれるものと見込んで契約したものです。」と記載し，本件公正証書が無権代理により作成された旨の記載が全くないこと，②平成２２年１月２６日付け確認書（甲６４）及び同年７月１日付け本件印税合意書（甲６６）において，本件公正証書による本件独占的利用許諾契約が有効に存続していることを確認していること，③本件訴訟における被告Ａⅱ代理人であるＢⅶ弁護士と相談して作成し，原告に送付した平成２３年９月１５日付け「契約解除等通知書」（乙イ７）においても，「また，本件利用契約の成立に際しては，「Ａⅷ」なる者が私の代理人として公証役場に出頭したようですが，そこで使用された私名義の委任状は，不正な方法により作出されたものであることも指摘しておきます。」との記載はあるものの，無権代理により無効である旨を明確に主張するものではなかったことは，いずれも，被告ＡⅱがＡⅷに対し本件独占的利用許諾契約締結の代理権を授与していたという上記認定を裏付けるものである。したがって，上記委任状は，被告Ａⅱの意思に基づいて真正に成立したものと認められ，被告Ａⅱは，当該委任状に添付された本件著作物利用契約書（甲８８・３０～５２頁）と同一性のある範囲で，公正証書の作成を公証人に委託することをＡⅷに委任したものと認められる。原告は同旨をＡⅶ弁護士に委任したものと認められ（甲８８・５５～７８頁），本件公正証書は，被告Ａⅱの代理人であるＡⅷと，原告の代理人であるＡⅶ弁護士による有効な委任に基づいて作成されたものと認められる。
オＡⅷによる代理は実質的自己契約として無効となるかについて被告Ａⅱは，Ａⅷは原告の従業員であるから，Ａⅷが被告Ａⅱの代理人として本件独占的利用許諾契約を締結するのは実質的に民法１０８条本文が規定する自己契約として無効であると主張する。
被告Ａⅱは，本件著作物利用契約書により本人として本件独占的利用許諾契約を締結したことが認められるから，Ａⅷを代理人とする本件公正証書による本件独占的利用許諾契約の有効性は結論に影響しない。また，Ａⅷが原告の従業員であったとしても，そのことから直ちに被告Ａⅱを代理して原告との間の契約の代理人となることが制限されるものではなく，本件公正証書による本件独占的利用許諾契約が民法１０８条本文又はその類推適用により無効となることはない。
カ本件公正証書により成立した契約の内容について本件公正証書においては，本件著作物利用契約書において前文と１条との間で矛盾していた「本著作物」の定義は，被告Ａⅱが将来制作する著作物を含むものであることが明確にされ（１条），本件著作物利用契約書１条において，どの文章にかかるのか不明であった「平成１９年６月１１日付けで甲乙間において締結され，」の文章が削られるなど，本件著作物利用契約書よりも法律的に整序された文言となっている。公証人は法律の専門家であることが要求され（公証人法１２条，１３条），無効の法律行為については公正証書を作成できないとされ（同法２６条），法律行為につき公正証書を作成する場合に，その法律行為が有効であるかどうか，当事者が相当の考慮をしたかどうか又はその法律行為をする能力があるかどうかについて疑いがあるときは，関係人に注意をし，かつ，その者に必要な説明をさせなければならないとされている（公証人法施行規則１３条１項）。
このような公証人の職責に鑑みれば，委任状に添付された契約書に前後矛盾があるなどの疑義を発見したときは，これを当事者の合理的意思解釈の範囲内で法律的に整序して，法律的に疑義のない内容で公正証書を作成することは，公証人の職務の範囲内であると解されること，また，本件著作物利用契約書の各頁には原告及び被告Ａⅱの印影が顕出されており，これらは，その体裁に照らし，字句の微修正に備えたいわゆる捨印の趣旨と考えられることからすれば，本件公正証書（甲６，８８）は，各委任状による委任の範囲内で有効に作成されたものというべきである。(2)本件独占的利用許諾契約の公序良俗違反性について
ア対価の有無について


平成１９年６月１４日には原告の取締役であった（甲１）Ｂⅱ名義で５０００万円が，同月２０日には原告の代表取締役であった（甲１）Ｂⅲ名義で５０００万円が，同年８月２日には原告名義で５０００万円が，同月２０日には原告名義で５０００万円が，それぞれ被告Ａⅱの銀行口座に送金されている（甲７）。
平成１９年度の原告の貸借対照表では，上記合計２億円につき，別口の合計５０００万円と併せて「保証金」の名目で計上され（甲７６），平成２０年度及び２１年度の貸借対照表では，上記２億円のみが「保証金」の名目で計上され（甲７７，７８），平成２２年度の貸借対照表では，上記２億円は「無形固定資産」のうちの「著作窓口権等」の名目で計上され（甲７９の１），同年度の「投資等の内訳書」においては，上記２億円は被告Ａⅱに関する「著作物独占使用権」の科目で計上され，小計欄には「保証金計」と記載されている（甲７９の２）。
平成２３年度の貸借対照表では，上記２億円は「無形固定資産」のうちの「著作権」の名目で計上されている（甲８０）。
証拠（甲７６ないし８０，９０，９９，原告代表者〔８～１２，８０～８２頁〕，証人Ａⅶ〔６，９，１２～１３頁〕，証人Ｂⅰ〔２～３，２４～２５，２９～３０頁〕）によれば，上記合計２億円は，本件独占的利用権の対価としての性質を有するものであったと認められる。上記各送金の時点（平成１９年６月１４日～８月２０日）においては，本件公正証書（平成２０年２月１５日付け。甲６，８８）や本件著作物利用契約書（平成２０年１月２５日付け。甲８８・３０～５２頁）はもちろん，その前身である旧公正証書（平成１９年１１月２６日。甲１４，８７）も作成されていなかったし，旧公正証書の委任状に添付されていた２００７年（平成１９年）６月１１日付け「著作物利用に関する契約書」（甲８７・１９～２８頁，乙イ２）も，実際の作成は，平成１９年９月１０日に開催された劇画村塾（原告）の発足記念パーティー（甲３２）の後であり（甲９１・２頁，甲９２・３頁，甲９９・９頁，原告代表者〔３５～３８頁〕，証人Ｂⅷ〔１３～１６頁〕，証人Ａⅶ〔７～８頁〕），上記各送金の時点ではいまだ作成されていなかったところである。Ｂⅲと被告Ａⅱは，被告Ａⅱの作品を利用したコンテンツ・ビジネスを共同事業として行うことを合意して，平成１９年６月５日，原告の商号を「被告Ａⅵ株式会社」と変更し，被告Ａⅱや被告Ａⅴが株式を取得するとともに取締役に就任したという経緯が認められるところ（甲２５～３２，９９，乙イ２０，原告代表者，被告Ａⅱ），原告が被告Ａⅱの著作物を利用して利益を上げるためには，原告において被告Ａⅱの著作物を独占的に利用できる地位を有することが大前提であり，被告Ａⅱにおいてその著作物を原告に独占的に利用させ，原告がその対価を支払うということは，原告における共同事業の前提となっていたものと認められる。被告Ａⅱが原告に独占的に利用させる著作物の範囲，期間，原告の取得する権利の態様が具体的にどうなるかについては，Ｂⅲとしては著作権譲渡を希望していた形跡もあり（甲９０，９２，９９，原告代表者），旧公正証書添付の「著作物利用に関する契約書」及び旧公正証書（甲１４，８７，乙イ２）と，本件著作物利用契約書及び本件公正証書（甲６，８８）との間でも変遷があって，上記各送金の時点で具体的に確定してはいなかったものと認められるが，後日正式に取り交わされる契約の詳細がどうなろうと，最終的にその対価に充てられるべきものという認識は，原告においても被告Ａⅱにおいても有していたものと認めるのが相当である。被告Ａⅱは，上記２億円は独占的利用権の対価ではなく，「看板料」，「劇画村塾の塾長としての私への謝礼」，「今後のコンテンツ・ビジネスに協力していくことなどに対するお金の支払い」ではないか，などと供述する（乙イ２０・４頁，被告Ａⅱ〔３～５，４５～４６頁〕）。しかし，前記のとおり，原告が被告Ａⅱの著作物を利用したコンテンツ・ビジネスで利益を上げるためには，原告が被告Ａⅱの著作物を独占的に利用できる地位を有することが大前提であり，被告Ａⅱ自身，パチンコと映画以外のコンテンツについては被告Ａⅱが原告に権利を許諾しなければなら   ない認   識はあ   ったと   いうの   である   から（   被告Ａ   ⅱ〔１   ８～２   １頁〕），その権利許諾の対価が原告から支払われるべきことは被告Ａⅱも認識していたはずであり，被告Ａⅱの上記供述はにわかに信用することができない。
イ本件独占的利用許諾契約の対象となる著作物は，「甲［被告Ａⅱ］の著作に係る別紙著作物目録記載の各著作物並びにその原案，原作，脚本，構成を含む各著作物と今後制作される著作物」とされ（本件著作物利用契約書〔甲８８・３０頁〕１条，本件公正証書〔甲６，８８〕１条），本件公正証書別紙の１８４３作品に加え，被告Ａⅱが将来制作する全ての著作物を含み，その対象著作物の範囲は極めて広範である。
被告Ａⅱは，その「本著作物」の全部について，複製，翻案，公衆送信等，ほぼあらゆる形態の利用について原告に独占的利用権を許諾し，他社に利用させることができなくなるという制約を被る。


独占的利用許諾の期間は，「本著作物に係る全ての著作物の著作権の存続期間が満了するまで」（６条），すなわち，著作者である被告Ａⅱの死後５０年にわたるもので（著作権法５１条２項），極めて長期間である。一般に，専属実演家契約などにおいては，当該専属契約期間中に制作される著作物の著作権を事前にかつ包括的に芸能事務所に帰属させることもしばしば行われており，将来制作される著作物について，事前にかつ包括的に独占的利用権を設定したとしても，そのことをもって直ちに対象著作物の特定性に欠けるとか，公序良俗に違反するとかいうことはできない。また，著作物の利用形態がほぼ全ての態様にわたっており，利用期間が極めて長期であるという点も，そのことは著作権譲渡契約においても同様であるから，直ちに公序良俗に違反するとはいえない。しかし，専属実演家契約において上記のような事前かつ包括的な著作権譲渡が許容されているのは，同契約が更新があるとしても有期の契約であり，同契約の終了とともに（将来に向かって）効力を失うこと，同契約継続中は，芸能事務所から実演家に実演家報酬が支払われていること等の事情によるものと解される（東京高裁平成５年６月３０日判決・判時１４６７号４８頁，東京地裁平成１３年７月１８日判決・判時１７８８号６４頁，東京地裁平成１５年３月２８日判決・判時１８３６号８９頁，東京地裁平成２５年３月８日判決・労判１０７５号７７頁等参照）。これに対して，本件独占的利用許諾契約は，被告Ａⅱの死後５０年まで存続するもので，当事者からの解除は一定の事由が発生したときに限られており（本件著作物利用契約書〔甲８８・３２頁〕７条，本件公正証書〔甲６，８８〕７条），当事者が契約の拘束力から離脱する道は閉ざされている。
また，原告は，本件独占的利用許諾契約を締結した後の平成２２年２月９日に本件基本合意を（甲８，７５），同年７月１日には本件印税合意を（甲６６），それぞれ締結し，本件印税合意以降に原告が収受した印税の２割（被告Ａⅱが将来制作する著作物については６割）を被告Ａⅱに配分することを合意しているが，それ以前には，原告が印税を受領したとしても，被告Ａⅱに対する配分義務を有しない旨主張している（原告準備書面（７）１４頁）。
そうすると，本件著作物利用契約書により本件独占的利用許諾契約が締結された平成２０年１月２５日頃以降，平成２２年６月３０日までの約２年半の間は，被告Ａⅱは，いくら著作物を創作しても，それを他社に利用させて印税を得ることができず，自己の著作物から利益を得る可能性を閉ざされていたものである。
前記のとおり，本件著作物利用契約書は，被告Ａⅱが将来制作する著作物についても原告に独占的利用権を設定するものであり，被告Ａⅱはかかる将来の著作物を含めて合意したものではあるが，被告Ａⅱの署名により真正に成立したものと認められる，旧公正証書添付の２００７年（平成１９年）６月１１日付け契約書（甲８７・１９～２８頁。乙イ２はその別紙がないもの。以下「旧著作物利用契約書」という。）においては，原告に独占的利用権を設定する「本著作物」は「甲の著作に係る別紙著作物目録記載の各著作物（原注：以下「本著作物」という）」と，被告Ａⅱが将来制作する著作物を含まない定義になっていたのであり，旧著作物利用契約書の作成から，本件著作物利用契約書，本件公正証書の作成に至るまでの間に，「本著作物」の定義が拡大され，将来の著作物を包含することになった点や，旧著作物利用契約書や旧公正証書では３年間（更新拒絶がない限り，その後は１年ごとの自動更新）とされていた契約期間（旧公正証書〔甲１４，８７〕６条，旧著作物利用契約書〔甲８７・２１頁〕５条）が，被告Ａⅱの死後５０年まで大幅に延長された点について，原告から被告Ａⅱに十分な説明がなされた形跡はない。
これらの事情を総合考慮すると，本件独占的利用許諾契約のうち，「今後制作される著作物」を除いた部分については公序良俗に違反するとはいえないが，「今後制作される著作物」につき，原告が印税配分義務を負わずに独占的利用権を取得することを内容とする部分については，公序良俗に違反し無効であると認めるのが相当である。
もっとも，本件独占的利用許諾契約締結後に創作された著作物であっても，原告と被告Ａⅱとの間の本件印税合意により，原告が受領した印税の６割が被告Ａⅱに支払われるものについては，上記のように被告Ａⅱが自己の著作物から利益を受ける可能性を閉ざされるものではないので，公序良俗に違反するとまではいえない。
本件独占的利用許諾契約は，被告Ａⅱに労務の提供を強制するものではないから，当事者の任意解約権が排除されているとしても，これが人身拘束的であるとか，奴隷契約的な内容であるとかいうことはできない。
(3)本件独占的利用許諾契約の解除について
ア被告Ａⅱは，平成２３年９月１５日付けの本件解除通知（乙イ７）により，原告に対し，本件独占的利用許諾契約を解除する意思表示をしているから，その有効性について検討する。
イ日本経済新聞の連載を原告が妨害したとの点について(ｱ)平成   ２１年   ５月３０日，日   本経済新   聞におい   て，被   告Ａⅱが   原作を，Ｂⅸが作画を担当した「結い親鸞」と題する劇画作品の連載が開始された（乙イ３，５）。
(ｲ)Ｂⅲ   は，平   成２１年   ５月３０   日，日本   経済新聞   社に面会   を申し入れ，同年６月１日，日本経済新聞社の法務室長及び代理人弁護士と面会し，本件公正証書を示して，原告が著作権者であること，近く刑事告訴する予定であることなどを告知した（乙イ５）。
(ｳ)日本経済新聞社は，平成２１年６月４日，上記「結い    親鸞」の連載を休止（実質中止終了）した（乙イ６）。


(ｴ)Ｂⅲは，連載を中止するように申し入れたわけではなく，本件公正証書を示して日本経済新聞社の判断に委ねたものであり，連載中止は日本経済新聞社の判断によるものである，原告が著作権を有しているとか，刑事告訴する予定であるとかは言っていない，などと供述する（甲９９・２１頁，原告代表者〔２０～２１，５５～５６頁〕）。しかし，日本経済新聞社の代理人弁護士が積極的に虚偽の事実を記載する動機があるとは考えられないことと，以下に説示する事実経過を併せ考えれば，上記弁護士作成の報告書（乙イ５）の内容は，信用することができるというべきである。
原告は，被告Ａⅱから著作権を譲り受けたとは認められないが，平成２３年１２月１９日には，被告Ａⅱから本著作物の著作権を譲り受けたと主張して被告Ａⅰに対する仮処分を当庁に申し立て（当庁平成２３年（ヨ）第２２１０８号），これを平成２４年５月１１日に取り下げるまでその主張を維持していたのであるから（乙イ８，９，１３，１４），平成２１年６月１日時点で，日本経済新聞社に対し，原告が著作権を有している旨発言していても不自然ではない。
また，原告は，平成２１年３月１９日の取締役会で被告Ａⅱを刑事告訴する旨決議していたというのであるから（甲６３・４頁，甲９９・２０頁），平成２１年６月１日時点で，日本経済新聞社に対しその旨を発言していても不自然ではない。
Ｂⅲの供述のうち，上記認定に反する部分は採用しない。ウ上記「結い    親鸞」は，本件著作物利用契約書締結以降に被告Ａⅱが創作した著作物を原作とする二次的著作物であり，かつ，本件印税合意（甲６６）締結前のため，日本経済新聞社が原告の許諾を得て連載し，原告が日本経済新聞社から印税を受領しても，被告Ａⅱに印税が配分されない著作物であるから，上記(2)で検討したところによれば，公序良俗違反により本件独占的利用権が及ばない著作物である。
そうすると，そのような著作物の利用に関し，Ｂⅲが日本経済新聞社に本件公正証書を示し，自己が著作権を有しているなどと告知したことは，事後的，客観的にみれば，被告Ａⅱの正当な経済活動を妨害したものといわざるを得ない。
このような原告の行為は，原告と被告Ａⅱとの間の信頼関係を破壊するに十分なものであり，本件独占的利用許諾契約にいう「本契約を継続しがたい重大な背信行為」（本件公正証書〔甲６，８８〕７条１項１号，本件著作物利用契約書〔甲８８・３２頁〕７条１項１号）に当たるというべきであるから，本件解除通知（乙イ７）による本件解除は有効である。エ原告は，被告Ａⅱによる本件独占的利用許諾契約の解除が認められるとしても，解除に基づく原状回復義務は同時履行の関係にあり（民法５４６条，５３３条），被告Ａⅱが原状回復の履行を提供するまでは，原告は原状回復の履行を拒むことができるため，被告Ａⅱが受領済みの本件独占的利用許諾契約の対価の返還について履行の提供を行うまでは，原告は本件独占的利用権を失わない，と主張する。
しかし，本件独占的利用権は原告の被告Ａⅱに対する債権であって，解除に伴う原状回復義務につき特に履行を観念する余地はないから，本件独占的利用権の消滅が被告Ａⅱの対価の返還と同時履行関係にあるということはできない。
オ原告は，被告Ａⅱによる解除権の行使は権利の濫用であると主張する。法的に本件独占的利用許諾権の及ばない「結い親鸞」の連載開始の他に，本件独占的利用権の及ぶ著作物についても，被告Ａⅱによる本件独占的利用許諾契約違反の行為が多々存在していたことは，後に認定するとおりである。
しかし，それらの事情を考慮したとしても，被告Ａⅱからの解除が権利濫用として許されなくなるほどの事情があるとまではいえない。カ本件解除通知（乙イ７）は，平成２３年９月１５日付けで作成され，同日内容証明郵便として差し出されているところ，遅くとも同月１８日までには原告に到達したものと認められる（原告は，本件解除通知が到達したことを争っていない。なお，本件著作物利用契約書〔甲８８・３２頁〕７条２項，本件公正証書〔甲６，８８〕７条２項には，解除通知が到達しなかった場合であっても，発送日から３日を経過した日に到達したものとみなされる旨の規定がある。）。
キ以上によれば，本件解除通知による解除は有効であるから，平成２３年９月１８日をもって，原告の本件独占的利用権は消滅した。
(4)被告Ａⅰによる本件書籍１の出版について
ア被告Ａⅰが，平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間に出版した本件書籍１の定価，発行年月，発行部数，納品部数，返品部数は別紙１「出版物一覧（平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日まで）」のとおりである（乙ア１１）。なお，「発行部数」よりも「納品部数」の方が大きいものがあるが，返品された書籍を再び納品したものがあるためである（被告Ａⅲ〔２１頁〕，弁論の全趣旨）。上記(3)のとおり   ，本件解除   通知（乙   イ７）によ   る解除は   有効であるが，かかる解除は，将来に向かってのみ効力を有し，解除前に本件独占的利用権を侵害していた行為が遡って適法となるものではないというべきである。