イ原告は，設立後，当初は力工業が製造した逆燃式燃焼炉のメンテナンスを主たる業務としていたが，その後逆燃式のバイオマスボイラの製造販売を行うようになり，当初はＰ６が設計を担当し，Ｐ６の退社後は，力工業の同僚であったＰ８やＰ９が入社して設計を担当するようになった。被告Ｐ１は，当初は据付けや製造発注を担当していたが，その後，既存の図面を参考にして設計図面の作成も行うようになり，その際には，原告が相当程度保有していた力工業の図面を参考にすることもあった（原告代表者，乙Ａ１６，被告Ｐ１。なお，原告が力工業の図面を相当程度保有していたことについては，①原告のカタログの図面［乙Ａ１］が力工業のカタログの図面［乙Ａ２］と同一であり，原告代表者本人もこれについては力工業の図面を使用したと述べていること，②原告が力工業の製造に係る燃焼炉のメンテナンスを行うにはその図面が必要であると考えられること，③原告は実際に力工業の燃焼炉の図面を保有していること［甲６５］，④特に被告Ｐ１本人は後記のＰ１０の装置のサイクロン図面［甲２６］について，力工業の図面を参考にして教科書的な寸法と異なるものとしたと述べており，この供述は具体的で信用し得ることから，上記のとおり認めるのが相当である。）。
ウ原告は，平成２１年頃にＣＡＤシステムを導入したところ，同年から被告Ｐ１が原告の取締役を退任する平成２４年までの間において，原告には２名の役員，６名ないし７名の従業員がいて，設計業務は被告Ｐ１１名の体制又は被告Ｐ１及び別の従業員の２名体制で担当されていたものの，ＣＡＤシステムを利用した製図業務を行うのは被告Ｐ１だけであった（甲８７，原告代表者本人，弁論の全趣旨）。
原告の社屋の１階には作業場，２階には社長室兼応接室，事務室及び製図室がある（甲６２，８７）。原告の社屋に置かれたパソコンの中で，ＣＡＤシステムが利用できるパソコンは製図室に置かれた１台のパソコン（以下「本件ＰＣ」という。）だけであり，本件技術情報のうちＣＡＤデータである本件図面データは，本件ＰＣだけで電子データとして管理されていた（甲８７，弁論の全趣旨）。本件ＰＣは，これを起動させるためにパスワードを入力する必要はなかった一方，インターネットに接続されておらず，社内の他のパソコンとの間でファイル共有もされていなかった。原告代表者がそのようにした理由は，インターネットに接続したら情報が漏洩するおそれがあるとの事務機器業者の助言に従ったからであるが，原告代表者は，被告Ｐ１に対し，本件ＰＣをインターネットに接続していない趣旨について説明したことはなかった（甲８７，乙Ａ１６，原告代表者，被告Ｐ１本人，弁論の全趣旨）。また，本件図面データにアクセスするためにパスワードを入力する必要はなかった（被告Ｐ１本人）。
被告Ｐ１は，本件ＰＣからＣＡＤデータを持ち帰り，自宅のパソコンで製図業務を行うこともあった（乙Ａ１６）ところ，原告代表者は，被告Ｐ１に対し，本件ＰＣからＣＡＤデータを持ち出してはならないなどといった指示を出すことはなかった（乙Ａ１６，弁論の全趣旨）。
エ原告が従業員と取り交わす従業員就業規則（甲６３）には，「会社…の営業秘密…を本来の目的以外に利用，漏洩（毀損，複写等を含む）し…ないこと」という規定が置かれていた。
また，原告が客先に渡す図面は全体の配置図のみであり，詳細図は渡すことはなかった（原告代表者，被告Ｐ１）。
(2)本件設計製造情報（別紙営業秘密目録１）について次に，本件技術情報の秘密管理性を検討する前提として，本件設計製造情報の内容を検討しておくこととする。
ア燃焼炉には上燃式と逆燃式があり，上燃式燃焼炉が，上から燃料を投入してロストルの上側の燃焼室で燃焼させ，燃焼室の上から燃焼ガスを排出するのに対し，逆燃式は，ロストルの上側の燃焼室で発生させた燃焼ガスを，ブロワーにより，ロストルの穴を通じて下側の煙道，さらにボイラへと吸引する方式であり，安定した燃焼が得られる利点がある（原告代表者）。
前記のとおり，逆燃式燃焼炉は，既に力工業において製造販売していた。イ別紙営業秘密目録１の１(1)アは，この燃焼炉内の耐火煉瓦の構造に関するものであり，甲２４の設計図（ＲＧ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものである。
燃焼炉内の耐火煉瓦の番手を２段階から４段階と使い分けることは力工業でも行われていたことであり，その場合の煉瓦の選択は，燃焼炉の内部温度と各番手の耐火温度の規格により適宜行われることである（証人Ｐ７）。そうすると，この設計製造情報は，特定の燃焼炉が念頭に置く燃焼温度の下での耐火煉瓦の具体的組合せとしての有用性を有するものの，同業他社も適宜設定し得る性質のものであるというべきである。
ウ別紙営業秘密目録１の１(1)イは，この燃焼炉内の断熱の方法に関するものであり，甲２４の設計図（ＲＧ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものである。
力工業時代に使用されていた断熱材はイソライトであるが，その後にシリカボードが断熱材として登場し，Ｐ７の会社でも断熱材としてシリカボードを使用しており，その厚さも市販品の規格であるにすぎない（乙Ａ１２，証人Ｐ７）から，この断熱方法は業界内で公知の方法であるといえる。しかし，燃焼炉の下部と中・上部とで断熱材を変えることまでが同業他社内で知られた方法であるとまでは認められない。
エ別紙営業秘密目録１の１(2)アは，燃焼炉の全幅に関するものであり，甲２４の設計図（ＲＧ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものである。燃焼炉の全幅は，力工業時代は大型トラックで運べるように２５００mm以下にしており，Ｐ７の会社では２２００mm以下にしている（乙Ａ１２）。このように，据付け時の運搬に便利なように全幅を決めるというのは力工業時代からある発想であるから，この設計製造情報は，使用するトラックの大きさに応じて，同業他社も適宜設定し得る性質のものであるというべきである。


オ別紙営業秘密目録１の１(2)ウについては，燃焼炉の大きさを決定するのにこのような考え方で行うことは，原告代表者自身が公式であると述べるとおり，公知の方法であると認められる。
カ別紙営業秘密目録１の１(2)イは，同(3)イ及び同１(4)アないしウに関連しており，各数値や構造は甲２４の設計図（ＲＧ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものである。
すなわち，上記オの公式によって決定される炉の大きさは，全幅については別紙営業秘密目録１(2)アを上限とし，奥行きについては，一定形状･寸法（同１(4)ア及びイ）のロストルを用い，小部屋（煙道）の幅及び高さを炉の大きさに依らず一定（同１(3)イ，被告Ｐ１）としつつ，このロストルを奥行き方向にいくつ連結するかで設計される（同１(4)ウ）。そして，円弧型の反りをつけた形状のロストルとすることは，力工業でも行われていたが，力工業では，炉の大きさにより大きさを決めた煙道の上部全体に煉瓦をアーチ状に組み，ところどころ煉瓦を抜いて製造したものであった（証人Ｐ７）のに対し，原告では，単位化した円弧型のロストルを，炉の奥行き方向に連結して製造するものである。これにより，炉の設計･製造効率を高めることができ（被告Ｐ１），これが同業他社内で公知であったとは認められない。キ別紙営業秘密目録１の１(3)アは，小部屋（煙道）の耐火煉瓦の構造に関するものであり，甲２４の設計図（Ｒ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものであるが，耐火煉瓦の選択の有用性については，上記イに述べたとおりである。また，耐火煉瓦の幅は市販品そのままであるものの，積む段数は，同１(3)イの小部屋の高さを一定とすることに関連しており，この点で意味があるといえるが，これ自体は必要な燃焼炉の大きさに応じて同業他社が適宜設定し得るものである（証人Ｐ７）。
ク別紙営業秘密目録１の１(3)ウは，甲２４の設計図（ＲＧ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものである。
しかし，断熱材としてイソライトを用いることは従来から行われていたことであり，その厚さも既製品の規格である（証人Ｐ７）から，公知の断熱方法である。ただし，前記ウのとおり，燃焼炉の下部と中・上部とで断熱材を変えることまでが同業他社内で知られた方法であるとまでは認められない。ケ別紙営業秘密目録１の１(4)エは，ロストルの耐火材に関するものであり，甲２４の設計図（Ｒ３５００，被告Ｐ１作成）に記載されているものである。ロストルの耐火材は，一般に，必要な耐火温度と強度に対応して選択されるものであり（乙Ａ１２），ここに記載される耐火材もそのような選択の範囲のものである。そのため，甲２４が想定する耐火温度と強度の下で適した耐火材を特定しており，有用性を有するといえるといっても，その重要性には限度がある。コ別紙営業秘密目録１の２(1)は，甲２５の設計図（被告Ｐ１作成）に記載されているものであるが，ばい煙を排出する設備においては当然に求められることであるから，公知のことであると認められる。
サ別紙営業秘密目録１の２(2)は，甲２６の設計図（Ｐ１０向け，被告Ｐ１作成）に記載されているものであるが，アの構造は，サイクロン型の集塵機としては通常備える構造であり，イの構造は，力工業でも用いられていたものである（証人Ｐ７）から，公知のものである。
シ別紙営業秘密目録１の３は，ばい煙防止のための法規制に対応して求められるもので，他社でもとられているものである（乙Ａ１４，証人Ｐ７）から，公知のものである。
ス別紙営業秘密目録１の４は，原告向けに製造された特定の制御盤のことをいうものと解されるが，その内容は明らかでなく，また，被告Ｐ１は，これを使用していない（被告Ｐ１）。
(3)本件図面データの秘密管理性について


ア当該情報が「秘密として管理されている」（不正競争防止法２条６項）というためには，その保有者が主観的に秘密にしておく意思を有しているだけでなく，当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることを認識できるようにするための措置を採っていることが必要となると解するのが相当である。イ上記(1)によれば，原告においては，本件図面データにアクセスできる者は特に制限されておらず，原告の役員又は従業員であれば誰でも見たり持ち出したりすることができ，ＣＡＤシステムを利用して製図業務を行う被告Ｐ１に対して，これを利用して作成した設計図等が営業秘密であることを示したり，秘密を守るよう指導したりしていたわけでもなく，また被告Ｐ１自身も本件図面データが秘密であることを前提とする行動を取っていたとも認められないから，本件図面データが営業秘密であることを認識できるようにするための措置が採られていなかったと認められる。確かに原告は小規模な会社であるから，厳格な手段によらずとも，社内の人間に本件図面データが秘密であることを認識させることは可能であると思われるが，そのことを前提としてもなお，本件図面データが営業秘密であることを認識できるようにするための措置が採られていなかったというべきである。したがって，本件図面データについては秘密管理性を欠く。ウこれに対し，原告は，①本件図面データが他の情報とは区別されて本件ＰＣにのみ保管されていたこと，②本件ＰＣが情報漏洩への配慮からインターネットに接続されていなかったこと，③本件図面データへのアクセス権限が被告Ｐ１に限定されていたこと，④本件技術情報の重要性の高さ，⑤被告Ｐ１が就業規則を遵守させる立場である取締役の地位にあったことを指摘して，本件技術情報が客観的に秘密として管理されていると認められる状態にあったと主張する。しかし，まず，①についてみると，本件図面データは，製図室でのみ必要なデータであるから，単に同室のパソコンにのみ保管されていたからといって，当然にそれを秘密にする趣旨であると認識し得るとはいえない。次に，②についてみると，原告代表者は，本件図面データを秘密にしておく意思を有していたからこそ，本件ＰＣがインターネットに接続しないようにしていたと認められるが，原告代表者は被告Ｐ１に本件ＰＣをインターネットに接続していない趣旨を伝えてはいない。また，被告Ｐ１が自宅でＣＡＤシステムを利用した製図業務を行う場合に使用しているパソコンもインターネットに接続されていないものの，その理由が，ＣＡＤデータが原告の営業秘密であると被告Ｐ１が認識していることにあるとまでは認められない（被告Ｐ１本人）。したがって，本件ＰＣがインターネットに接続されていなかったことをもって，本件図面データにアクセスした者に本件図面データが営業秘密であることを認識できるようにしていたと評価することはできない。なお，原告では，客先に詳細図面を交付しなかったが，その趣旨は必ずしも明らかではなく，社内で何らかの説明がされたともうかがわれないから，その点をもって，本件図面データが営業秘密であることを認識できるようにしていたと評価することもできない。
次に，③についてみると，本件図面データは，原告における業務分担からして，ＣＡＤシステムを利用した製図業務を担当しない被告Ｐ１以外の者が見る必要はないものであったにすぎない上，パスワードの設定状況からして，被告Ｐ１以外の者が見ることができないものではなかったのであるから，本件図面データに被告Ｐ１以外の従業員がアクセスしなかったとしても，それは事実上のことにすぎず，被告Ｐ１以外の者が見ることを禁止されていたと認めるに足りる証拠はない。したがって，本件図面データへのアクセス権限が被告Ｐ１に限定されていたという原告の主張は前提を誤るものである。また，原告代表者は，その陳述書（甲８７）において，他の従業員らは本件ＰＣには重要な情報が入っているから触ろうとしなかったと述べるが，設計図の重要性は，それを修正しながら新たな設計図を作成することにより作業の省力化を図ることができるという点や，メンテナンス時の資料となるという点にもあるのであり，原告の従業員が上記のような行動をとった理由も，操作を誤って消去する可能性をおそれたためであるというのであるから，それをもって他の従業員のアクセスが制限されていたとも認められない。続いて，④についてみると，本件図面データは，原告の下で作成された設計図等の電子データであり，本件設計製造情報が化体しているものである。しかし，先に見たとおり，本件設計製造情報には，同業他社の間で公知のものや，同業他社も適宜設定し得る性質のものが多く含まれている上，被告Ｐ１が本件図面データを作成するに当たっては，力工業の図面を参考にしたものもあるから，内容的に同業他社に対して当然に秘密とすべきものとの認識が生じるものであるとはいい難い。また，被告Ｐ１が設計した本件ボイラ等は，原告が製造したボイラの半分程度の性能しか有しなかったが，その理由は，使用する燃焼材料がバークやタンコロといった含水率の高く燃焼しにくいものであるにもかかわらず，それに対する配慮を欠いたまま原告におけるのと同様の設計をしたためであり（甲８９，原告代表者），このことからすると，被告Ｐ１の逆燃式燃焼炉やボイラについての技術的理解はさほど高いものではなかったことがうかがわれるから，本件設計製造情報の中には原告独自のものも若干含まれているものの，それが当然に秘密にするほど重要なものであるとの認識が生じていなかったとしても不合理ではない。さらに，そもそも不正競争防止法が営業秘密のうち法の保護に値するものを区別するための要件として秘密管理性を特に要求していることに照らせば，本件図面データの性質から本件図面データが原告の営業秘密であることを当然認識できたはずであるというだけでは，法の保護を求めるための事情としては不十分である。
最後に，⑤についてみると，確かに被告Ｐ１は，従業員に就業規則を遵守させるべき取締役の地位にあったが，それは，社内で営業秘密として取り扱われている事項についてのことである。そして，その就業規則でも対象となる秘密を特定しているわけではなく，被告Ｐ１自身も本件図面データが秘密であるとの認識を有していたとも認められず，他に原告の社内において本件図面データが営業秘密であることを認識できるようにする措置を採っていたとも認められないから，被告Ｐ１が取締役であった点や就業規則が営業秘密の漏洩等を禁止していたことをもって，秘密管理のための措置を採っていた事情として評価できるものではない。以上によれば，原告が指摘する事情は，本件図面データについて秘密管理性を欠くという結論を左右するものではない。
(4)本件設計製造情報の秘密管理性について
原告は，本件設計製造情報について，本件図面データに化体していると主張し，このことを前提としてその秘密管理性についても主張している。しかし，本件設計製造情報について，本件図面データと離れて，それが営業秘密であることを認識できるようにするための何かしらの措置が採られていたと認めるに足りる証拠がない。したがって，本件図面データと同様に，本件設計製造情報についても秘密管理性を欠くというべきである。


(5)以上より，その余の点について判断するまでもなく，不正競争防止法に基づく主位的請求は理由がない。
２争点２－１（一般不法行為の成否）について
(1)判断の基礎となる事実関係
前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実関係が認められる。
ア本件農水省事業１
プレス製品の製造販売業を営んでいた被告オーテックは，しいたけの生産等の事業に乗り出し，平成２１年５月には農業生産法人の認定を受けるに至っていたが，そのための新たなボイラの購入資金の調達に悩んでおり，従来からボイラ関係で原告に相談していた。他方，原告は，被告Ｐ２がえのきだけの廃菌床等の燃料化を研究していた関係で，それに用いるボイラについて被告Ｐ２と関係があり，被告Ｐ２は公的機関から補助金を獲得するノウハウを有しているとされていた。そこで，原告が被告オーテックに被告Ｐ２を紹介したところ，被告Ｐ２は，被告オーテックに対し，しいたけの生産事業を農水省のバイオマス補助事業にすることを勧めたため，被告オーテックは被告Ｐ２を同社の技術顧問とした（被告Ｐ２）。そして，平成２３年６月，被告オーテックを研究統括者とする「ポリ含有廃菌床の再生燃料化利用によるエネルギー自給型シイタケ生産システムの確立」と題する研究（上記研究に係る事業が本件農水省事業である。）が，農林水産省の研究補助事業である「平成２３年度新たな農林水産政策を推進する実用技術開発事業」に採択された（甲３７，乙Ｃ３）。
本件農水省事業は，ポリエチレン袋を使用したしいたけ栽培に伴って排出されるポリ含有廃菌床の燃料化装置とそれを用いた熱媒ボイラの開発・実用化等を研究目的とするものであり，①研究期間は３年間，②原告の役割は，装置の設計・製作，燃料技術の提供する形での支援などと予定されており，岩手大学工学部及び独立行政法人農業・食品産業技術総合研究機構（東北農業研究センター）が共同研究機関，株式会社北研，岩手県森林組合連合会，花巻農業協同組合，原告及び被告さつきが普及支援担当とされていた（甲３７）。また，普及に関する計画として，地域バイオマスの利活用によるエネルギー自給型シイタケ栽培システムの普及を行うこととされていた（甲３７）。
これに基づき，関係者による検討会が開催され，同年８月３０日の第２回研究会では，同年８月から１０月にかけて，原告が熱媒ボイラ等の設計製造を行う予定とされた（甲８１）。
イ本件震災瓦礫処理事業等１
(ｱ)釜石市は，平成２３年７月に「釜石市復興まちづくり基本計画」を策定発表するなど，片岸地区等の唐丹地域を始めとする被災地域の早期復興と新しい町づくりに向けた施策を進めようと考えていた（甲７）ところ，被告オーテック及び被告さつきは，同年８月２３日に，釜石市に対し，本件震災瓦礫処理事業等の企画を提案した。本件震災瓦礫処理事業等の企画は，①事業主体として設立する予定である被告バイオパワーが釜石市から震災瓦礫処理事業を受注した上で，購入する予定である片岸地区の土地の瓦礫を木質バイオマス，コンクリ塊及び汚泥の３種類に分別し，ⅰコンクリ塊については，これを破砕して農地整備のための盛土原料とし，ⅱ汚泥については，コンクリ塊と同様に盛土原料としたり，煉瓦を作るための原料としたりし，ⅲ木質バイオマスについては，これをバイオマス発電の燃料とし，その熱エネルギーを利用したしいたけ栽培を行ったり，他と同様に盛土原料や煉瓦を作るための原料としたりする，②震災瓦礫処理事業後においては，廃菌床，間伐材及びバーグ材等を燃料とするバイオマス発電事業を行うとともに，パームヤシ廃棄物の有効活用が課題となっているインドネシアに技術提供を行うなどという内容であり，被告オーテック及び被告さつきが中心となって設立する被告バイオパワー及び釜石きのこ産業株式会社が事業主体，岩手大学工学部，独立行政法人農業・食品産業技術総合研究機構，株式会社北研及び原告が技術支援，釜石市，岩手県及び国（林野庁）が行政支援，株式会社三菱総合研究所（以下「三菱総研」という。）及び蔵建築設計事務所等が企画コンサルを担当するとされていた（甲９）。被告オーテック及び被告さつきは，同年１０月３１日，釜石市との間で，釜石市が，被告バイオパワーが片岸地区の浸水地に菌床シイタケの栽培工場を円滑に建設できるよう協力するなどという内容の「工場立地に関する協定書」を取り交わし（乙Ｃ４），工場の発電や植え付け前の菌床の殺菌に木質バイオマスボイラを使用し，燃料に廃菌床や瓦礫を使用することや，浸水地の造成には瓦礫等の産業廃棄物を活用する見込みとされた（甲３３）。この数日前の同月２７日，被告オーテックの被告Ｐ３は，原告，被告さつきの被告Ｐ４及び被告Ｐ５らに対し，「とうとう始まります。皆様のご協力をお願い致します。」とのメールを送った（甲３８）。その後，被告バイオパワーは，同年１１月２４日に設立され，被告Ｐ３，被告Ｐ４，被告Ｐ１，被告Ｐ５らが取締役に就任した。
(ｲ)しかし，被告オーテック，被告さつき及び被告バイオパワーは，事前の見込みに反して同年１２月２６日に実施された釜石市災害廃棄物処理事業の入札について入札資格がなかったことから，これを落札することができなかった（落札業者は，大成建設グループであった。乙Ｂ４）。
ウその後１
(ｱ)（契約締結に至る経緯については争いがあるものの）被告さつきは，平成２４年１月６日，原告に対し，ＲＶ三重連式ボイラ（ボイラ部のみ）小型貫流式ボイラ３台×２式（以下「本件ボイラ部」という。）を２４００万円（単価１２００万円）で注文した（甲１２）。
(ｲ)三菱総研の担当者は，平成２４年１月１１日，「釜石プロジェクト」に関するメーリングリストを作成したとして，被告さつきの担当者，被告オーテックの被告Ｐ３，原告の被告Ｐ１，蔵建築設計事務所の担当者及び三菱総研の複数の担当者宛てにメールを送信した（甲４１，４２）。
エ本件農水省事業２
被告バイオパワーは，平成２４年２月２２日には用地賃貸契約を締結し，同月２９日には釜石市片岸地区地権者協議会との間で業務協定書を締結し，震災瓦礫の木質バイオマスの発電や津波堆積物の利活用施設の同意を得ることができた。これは，本件農水省事業による研究を普及するための事業展開と位置付けられている（甲７３）。
原告は，本件農水省事業に利用する熱媒ボイラ等を設計製作し，同月頃までに据付けを完了させた（甲７３の３，８６）。
オその後２


(ｱ)平成２４年４月６日，被告Ｐ３，被告Ｐ５，被告Ｐ２らを取締役とするさつき企画設計株式会社（以下「さつき企画設計」という。）が設立された（甲５）。
(ｲ)原告は，同年４月から５月にかけて，被告さつきに本件ボイラ部を納
品した（甲３１）
(ｳ)スチームスターという発電機を取り扱う神鋼商事株式会社（以下「神鋼商事」という。）の担当者は，同年５月１２日，被告Ｐ２に対し，スチームスターという発電機を用いてバイナリー発電を行うことについて，被告さつきへの見積書を作成しているが，問題があるとして，ボイラ及び発電機に関する方針を問い合わせた（甲４４）。
(ｴ)被告Ｐ２は，同月２８日，発明の名称を「放射性物質を含有した焼却灰の処理方法及び処理固形物」とする特許の出願をした（乙Ｂ６）。(ｵ)神鋼商事は，同年６月１１日，被告Ｐ２に対し，会議結果として平成２５年２月までに稼働させる方針を明示した上，被告Ｐ１と打ち合わせてボイラ及び発電機に関する方針を確認するよう再度問い合わせた（甲４４）。
カ本件経産省事業
被告オーテックは，平成２４年７月頃，提案していた「シラスバルーンを用いた省エネ施設でエネルギー自給型菌床シイタケ通年栽培の確立」という実証事業（以下「本件経産省事業」という。）が経済産業省の補助事業に採用された（乙Ｂ９，弁論の全趣旨）。本件経産省事業は，シラスバルーンという断熱効果を有する軽量の鋼材を用いた省エネ施設でしいたけの栽培を行うという事業である（被告Ｐ２）。なお，この事業のためのボイラは原告が設置しており，原告は，同年９月２４日，被告バイオパワーの担当者の求めに応じて，ボイラの設置届に関する資料として，「ばい煙発生施設変更届出書」を送付した（甲２９，３５，原告代表者，被告Ｐ２）。
キその後３
神鋼商事の担当者は，平成２４年７月２７日，原告本社を訪問した（甲４５）。九州産業株式会社は，同年８月２１日付けで，原告の被告Ｐ１宛てに，「釜石向け集塵機の見積書と参考図」を送付した（甲８０）。原告は，同年９月１０日，被告さつきに対し，納品場所を「釜石市内」として，ＲＶＳ５０００型三重連式ボイラ２式の代金が１億７０００万円（単価８５００万円）などとする見積書を送付した（甲７７）。原告は，同月１６日，被告さつきに対し，納品場所を「釜石市内」として，ＲＧ５０００型３ｔ／ｈバイオマスボイラ１式の代金が６０００万円などとするとともに，参考と記載した見積書を送付した（甲７８）。神鋼商事の担当者は，同月１９日，被告バイオパワーの担当者に対し，原告の被告Ｐ１から受領した「釜石発電機付きボイラー設備図面」を基に，発電機のフロー案（スチームスターという発電機を用いてバイナリ―発電を行うことなどを内容とするもの）を作成したとして，被告Ｐ１作成名義に係る同月１３日付けの「釜石発電機付きボイラー図面」などを送付した（甲４７）。
被告バイオパワーの担当者は，平成２４年９月２１日，被告オーテックに対し，前日の「作業日報」を送付して確認を求めており，その「作業日報」には，被告Ｐ１との関係では，被告Ｐ１に連絡を取ってボイラの台数，金額，工場の図面等を送付するよう記載されていた（甲４８）。被告Ｐ１は，同日，被告バイオパワーの担当者に対し，同月１０日に被告さつきに対して送付した見積書とボイラ及び関係設備の配置図を送付した（甲４９）。神鋼商事の関係者は，同月２８日にはバイオマス発電ボイラを建設予定地とされている場所を訪れ，同月３０日には被告バイオパワーの担当者に対して発電機（スチームスターという発電機を用いてバイナリ―発電を行う。）については同年１１月中旬の発注予定であると聞いていると伝えており（甲５０），被告Ｐ１の予定も踏まえて調整された同年１０月３０日及び同月３１日に，被告バイオパワーの担当者，三菱総研の担当者，原告の被告Ｐ１らが集まって，神鋼商事の関係先で発電機（スチームスターという発電機を用いてバイナリ―発電を行う。）の見学等が行われた（甲５１，５２）。原告の被告Ｐ１に対し，同年１１月７日には，神鋼商事の担当者が作成した発電機の仕様書及び見積書を送付して検討を依頼し（甲５３），同月１５日には，被告オーテックが「釜石片岸地区しいたけ生産試験施設」の図面を送付して検討を依頼した（甲５４）。原告は，同日，被告さつきに対し，納品場所を「釜石市内」として，ＲＶＳ３５００型三重連式ボイラ２式の代金が１億４４００万円（単価７２００万円）などとする見積書を送付した（甲１１）。
しかし，同月１６日，被告バイオパワーの担当者，原告の被告Ｐ１，三菱総研の担当者，神鋼商事の関係者等が話合いの場を持った結果，関係者の認識に齟齬があることが分かり，原告の担当がボイラ等の製造であることで良いかなど，それぞれの役割分担を確認することとした（甲５５）。原告の被告Ｐ１は，同月２０日，三菱総研の担当者に対し，同月１５日に被告さつきに送付した見積書とボイラの配置図を送付した（甲１８，５７，５８）。神鋼商事の担当者は，同月２２日，原告本社を訪問した（甲５６）。
ク本件震災瓦礫処理事業等に関する報告及び被告Ｐ１の原告からの退職平成２４年１２月２０日，原告代表者，被告Ｐ１及び被告Ｐ２による話合いが行われた。その結果，①発電用ボイラについては，前売り納品済みである貫流ボイラ６缶分の前炉及び後処理施設を原告が製造し，平成２５年３月に２基，同年５月に１基，同年９月に２基の予定で納品する，②被告Ｐ１については，平成２５年１月１日から移籍することとするものの，少なくとも同年３月末までは引継ぎ期間とすることが協議された（甲６１。なお，被告Ｐ１及び被告Ｐ２は，同日におけるこれらのやり取りを否定するが，この直後に被告Ｐ２が原告に対して送った後記甲１３のメールにおいて，原告への発注を前提としていることから，甲６１は信用することができる。）。


なお，被告Ｐ２は，従前，被告Ｐ１から，原告代表者が癌のために余命がないと聞かされたことから，東北にワールド熱学株式会社という新会社を設立し，被告Ｐ１を中心として東北での事業を継続するという構想を立て，原告代表者にも話をしていた。しかし，原告代表者は実際には癌ではなく，平成２４年９月に甲状腺疾患で入院したものの，手術により回復した。そこで，上記同年１２月２０日の協議では，原告代表者は全快したとしてこの構想を拒否した。そのため，被告Ｐ２は，同月２２日，原告に対し，①被告Ｐ１の退職理由は上記のように新会社を設立するためであったが，現在，釜石市では営業活動がなく，被告Ｐ１の給与は不安定であるので，被告さつきで被告Ｐ１を迎えるようにする，②新会社は，現在も釜石市との覚書や大成建設との合意書の締結ができない状態であることや，原告代表者の全快等を考慮して，時間をかけて考慮することとし，被告さつきに東北支店を設置し，各種装置製造担当部を設置して，業務遂行に被告Ｐ１が当たり，原告への発注を一本化するのが最適であると考えるとのメールを送った（原告代表者，被告Ｐ１，被告Ｐ２，甲１３。なお，上記のように被告Ｐ２が原告代表者の健康不安から新会社の設立を考え，それを原告代表者に話していたことは，甲１３のメールや甲６１の打合録から認められる。）。
被告Ｐ１は，平成２４年１２月３１日をもって，原告の取締役を退任し，さつき企画設計に入社した。原告は，この時期以降，被告らと関わることがなくなった。
ケ本件林野庁事業
林野庁は，平成２５年６月７日，「平成２５年度木質バイオマスエネルギーを活用したモデル地域づくり推進事業」の公募を発表した（乙Ｂ２）。そこで，被告オーテックは，平成２５年７月４日に，同事業に応募したところ，提案した実証事業（本件林野庁事業）が採用されたことから，同年９月１０日に，林野庁との間で委託契約を締結した。
本件林野庁事業の企画書（乙Ｃ５の１）では，被告オーテックが事業主体となって，被告バイオパワーが賃借している片岸地区の土地に，大量の未利用木質バイオマス（高含水バーク［樹皮］や大きな木の根）を活用した熱電供給システム等（スチームスターを用いたバイナリ―発電）を構築するなどとされ，被告バイオパワー，岩手大学，独立行政法人農業・食品産業技術総合研究機構，三菱総研及び蔵建築設計事務所，神鋼商事，さつき企画設計等が関与するとされ，さつき企画設計の被告Ｐ１がバイオマスボイラの設計を担当するとされていた。そして，被告Ｐ１が，本件林野庁事業におけるバイオマスボイラ及びその関連設備に相当する本件ボイラ等を設計し，被告オーテックが，平成２５年１２月２０日に，メイワテックに対し，ボイラ制御盤等を発注した後，本件ボイラ等は，平成２６年２月中旬から製造が開始され（ボイラ部には本件ボイラ部を利用した。甲３１），同年３月４日には被告オーテックが岩手県知事に対してばい煙発生施設設置届出書を提出するに至った。
コその後４
被告バイオパワーのグループ企業であるビー・エス・ティー社は，平成２６年１０月，廃棄パーム殻を燃焼して発電するバイオマスボイラを輸出した（甲３０）。
(2)検討
以上の事実関係を前提に，原告が主張するような一般不法行為の成否を検討する。ア以上の事実経過を見ると，まず，平成２３年６月に開始した本件農水省事業は，ポリエチレン袋を使用したしいたけ栽培に伴って排出されるポリ含有廃菌床を燃料として利用して，それを熱媒ボイラ等で燃焼してエネルギーの有効利用を図るという補助事業であった。これに対し，同年８月に構想した本件震災瓦礫処理事業等は，震災瓦礫を用いて盛土をしたり，バイオマス発電の燃料として用いてしいたけ栽培を行い，震災瓦礫処理事業後においては，廃菌床，間伐材及びバーグ材等を燃料とするバイオマス発電事業を行うという構想であったから，その主眼は瓦礫の処理ないしその利用にあったものの，将来的には本件農水省事業との接合を図るものであったといえる。
ところが，被告らが瓦礫処理のための釜石市災害廃棄物処理事業を落札することができなかったことから，本件震災瓦礫処理事業等の構想は，同年１２月に頓挫することとなった。しかし，被告オーテック，被告さつき及び被告バイオパワーは，それ以降も，原告（被告Ｐ１），蔵建築設計事務所及び三菱総研という本件震災瓦礫処理事業等を協力して進めていこうとしていたメンバーに神鋼商事を新たに加えて，「釜石プロジェクト」という名の下，本件震災瓦礫処理事業等を実施する予定にしていた片岸地区の土地で，本件震災瓦礫処理事業等と同様にバイオマス発電事業等を実施すべく，協議検討を行い，その中で，原告ではボイラ関連設備の見積書や配置図面を提出して設備の具体化に向けた作業も行っていたから，上記のとおり本件震災瓦礫処理事業等は頓挫したものの，本件農水省事業も含むバイオマス発電を利用したしいたけ栽培事業の構想は継続されていたということができる。そして，本件林野庁事業は，そのメンバーに被告オーテック，被告さつき，被告バイオパワー，被告Ｐ１が従業員であったさつき企画設計，蔵建築設計事務所，三菱総研及び神鋼商事が含まれ，本件震災瓦礫処理事業等を実施する予定にしていた片岸地区の土地で，「釜石プロジェクト」の下で導入が検討されていた発電機（スチームスター）等を利用した未利用木質バイオマス発電事業が核となった事業である。利用する燃料の原料が樹皮や木の根である点で異なるが，これも本件震災瓦礫処理事業等における将来的な構想に入っていたものであり，このような本件林野庁事業に至る経緯や本件林野庁事業の内容等に照らせば，本件林野庁事業は，本件農水省事業，本件震災瓦礫処理事業等及び本件経産省事業の延長線上にあるというべきである。
そして，原告は，本件農水省事業だけでなく本件震災瓦礫処理事業等や本件経産省事業でもバイオマスボイラの設計製造を担当しており，本件震災瓦礫処理事業等が頓挫した後の協議検討においても，そのような役割で参加してきたものが，被告Ｐ１が原告を退社した平成２４年１２月末以降は事業への関与がなくなり，そのまま原告が関与することなく本件林野庁事業が実施されるに至っている。このように，本件では原告が，バイオマス発電事業の実現に向けた継続的な検討協議の途中から外れる一方，被告Ｐ１が原告の本件図面データを用いて設計した本件ボイラを用いて本件林野庁事業が実施されたということができる。原告の一般不法行為に関する主張は，このような原告の排除行為が不法行為を構成すると主張するものと解される。


イしかし，原告の主張は，本件震災瓦礫処理事業等の延長線上にあるバイオマス発電事業において用いられるボイラ等の製造を必ず受注できる利益を侵害利益としていうに等しいというべきところ，原告が，本件農水省事業や本件震災瓦礫処理事業等のメンバーに入るに際して，被告オーテック又は被告さつきとの間で，それらの事業の構想を生かした形で後に展開されることになる事業において用いられるボイラ等の製造についても原告が必ず受注できるようにするという合意が取り交わされていたわけではない。
もっとも，契約自由の原則の下でも，契約の協議が成熟し，当事者が契約の成立を信頼して多大な負担をするなどして，契約成立に関する合理的な期待を保護すべき状況に至った場合には，相手方が合理的な理由なく契約の成立を阻害することが信義則上の義務に反するというべき場合もある。そして，確かに，原告は，平成２４年の間は本件震災瓦礫処理事業等の構想を生かした形で展開される事業のための協議検討の一員であり，同年末の原告代表者と被告Ｐ２のやり取りや被告Ｐ２のメールの内容からすると，その時点でもなお，原告が平成２５年以降もそのメンバーの一員であることを前提とされていたことがうかがわれるにもかかわらず，同年以降はそのメンバーから外れており，その理由は証拠上必ずしも明らかではない。しかし，本件震災瓦礫処理事業等が頓挫した後のバイオマス発電事業の構想については，関係者がその実現に向けて協議検討していたとはいえても，その実施時期が具体化していたわけではない。被告さつきは，平成２４年１月に，その後に本件林野庁事業に使用する本件ボイラ部を購入しており，その経緯については争いがあるが，いずれにせよ，この時点で何らかの事業計画が熟していたとは認められない。また，同年１２月２０日の協議ではボイラ等の具体的な発注予定が協議されているかに見えるものの，２日後の同月２２日の被告Ｐ２のメール内容を見ると，釜石地区で営業活動を開始する具体的な目途は立っていなかったと認められ，本件林野庁事業が具体化していくのはこの後のことであるから，原告が被告らと関わっていた最後の時期である同月の時点では，バイオマス発電事業を開始する具体的目途までは立っていなかったというべきである（この間に唯一具体化したものは，本件経産省事業であったといえ，これについては原告によるボイラの設置が現になされている。）。また，この間に原告は，見積書や図面を作成しているが，事業が具体化されていない検討の段階において，発注者の立場になり得る者が受注者の立場になり得る者に対してとりあえずの見積りや設計の概略を出すよう依頼することはままあることである。そして，被告さつきにボイラの見積りを出した原告が，その後実際にその製造準備に入り，多大な費用を支出するなどといった行動を取ったという事情もうかがわれない。そうすると，原告と被告オーテックの交渉が大詰めの段階に至っていて，原告がボイラ等の受注についての期待権を有するに至ったと評価してもよいほどに形式的作業を残すだけになった段階ではないことはもとより，被告オーテックが原告の信頼を誘発する一定の態度を示し，原告がその態度を信頼することにより大きな準備行動をするなどした段階でもないから，被告オーテックが，正当な理由なく契約の成立を阻害する行為をしたり，契約交渉を一方的に打ち切ったりしない信義則上の義務を負うとか，自己の先行行為に基づき，原告の行動を是正する信義則上の義務を負うなどという特段の事情は認められない。ウこれに対し，原告は，まず，本件震災瓦礫処理事業等自体が頓挫した後の原告の関与状況に着目して，同事業の構想を生かした形で展開される事業におけるボイラ等を受注して得られる利益も法的保護に値する旨主張する。しかし，このような原告の主張は，要するに，原告が本件震災瓦礫処理事業等の構想を生かした形で展開される事業におけるボイラ等を受注できるという期待権を有するに至ったと評価すべきであるという主張と同旨の主張であるから，上記イのとおり採用できない。
エ原告は，次に，①被告Ｐ１は原告に本件震災瓦礫処理事業等が頓挫したという嘘の報告をして原告を本件林野庁事業のメンバーから除外した，②被告Ｐ１を原告から引き抜いた上，原告が保有する設計図等のデータを盗用したり，原告の取引先の技術等も盗用したりして本件ボイラ等を製造したなどとして，被告オーテックが原告に本件ボイラ等の発注しなかったことが不法行為を構成すると主張する。しかし，①についてみると，確かに，原告代表者は，平成２４年１１月頃に被告Ｐ１の報告により，本件震災瓦礫処理事業等から継続するバイオマス発電事業の構想も頓挫したとの認識を持ったとの趣旨を述べるが，その後の同年１２月にも，原告がボイラ等の設計製造を担当することを前提とするかのようなやり取りを被告Ｐ２と行っており，バイオマス発電事業が完全に頓挫したという印象を確定的に抱いたのかについては疑問を持たざるを得ない。そして，これらの点はおくとしても，原告がボイラ等の受注についての期待権を有するに至ったと評価してもよいほどの状況であったと認められないことは上記イのとおりであるから，この点が，原告が主張する利益を侵害するという意味で不法行為の違法性を基礎付けるとはいえない。次に，②についてみると，ある会社が他の会社の取締役に対して転職を勧誘し，自社側の従業員とする行為は，自由競争の原理や個人の転職の自由からすれば，単なる転職の勧誘等に留まるものは違法とはいえず，上記勧誘等の行為が社会的相当性を逸脱するような背信的方法によって行われるべき場合に限って，違法性を帯びるというべきであるところ，被告Ｐ１自身は，原告代表者と一緒に働くことに嫌気が差していたために退職したと述べている（乙Ａ１６）ところ，これを否定するだけの証拠はなく，被告Ｐ２の勧誘行為が社会的相当性を逸脱するような背信的方法であったと認めるに足りる証拠がない。そして，この点が，原告が主張する利益を侵害するという意味で不法行為の違法性を基礎付けるとはいえないことは，上記①と同様である。


【主文   】
被告人を懲役２年６か月及び罰金１５０万円に処する。その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。
【理由   】
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ証券株式会社の執行役員投資銀行本部副本部長であった者であり，Ｂはその知人であるが，被告人は，平成２２年１２月１３日頃から平成２３年４月２７日頃までの間に，別表記載のとおり，Ａ証券が株式会社Ｃほか２社との間で締結したアドバイザリー業務委託契約等の締結の交渉又は履行に関し，Ｃ社ほか２社の業務執行を決定する機関が，それぞれ東京都中央区日本橋兜町２番１号所在の株式会社東京証券取引所が開設する有価証券市場に株式を上場していた株式会社Ｄほか２社の株券の公開買付けを行うことについての決定をした旨の公開買付けの実施に関する事実を知り，同年２月２２日頃から同年４月２８日頃までの間に，別表記載のとおり，Ｂに「Ｄ株がＴＯＢになる。」などと電話で言って，前記各事実を伝え，その公表前にＤ社ほか２社の株券を買い付けるように促すなどして唆し，よって，同人にその旨の決意をさせた上，上記各事実の伝達を受けた同人をして，法定の除外事由がないのに，上記各事実の公表前である同年２月２２日から同年９月２日までの間，Ｅ証券株式会社を介し，東京証券取引所において，Ｆ名義で，Ｄ社ほか２社の株券合計６万７１６７株を代金合計６４２６万７４００円で買い付ける犯罪を実行させ，もって，Ｂを教唆して金融商品取引法違反の罪を実行させた。
（事実認定の補足説明）
第１争点
１検察官は，主位的訴因として，被告人は，Ｂに，判示の３銘柄（以下「本件３銘柄」という。）に係る公開買付けの実施に関する事実（以下「重要事実」という。）を伝達し，同人と共謀の上，被告人は金融商品取引法（以下「金商法」という。）１６７条１項４号に，Ｂは同条３項に，それぞれ違反して，重要事実の公表前に本件３銘柄の株券を買い付けたと主張し，さらに，予備的訴因として，仮に共謀の成立が認められないとしても，被告人は，上記のとおり，Ｂに重要事実を伝達して，本件３銘柄の株券を買い付けるよう唆し，同人にその旨決意させた上，重要事実の公表前に，各銘柄の株券を買い付けさせたのであるから，金商法１６７条３項の教唆犯ないし幇助犯が成立すると主張する。
２これに対し，弁護人は，被告人がＢに重要事実を伝達したことはなく，また，仮に重要事実の伝達があったとしても，被告人とＢの間に共謀は存在しないばかりか，検察官が主張する上記の主位的訴因は，法論理的に成立し得ない上，金商法１６７条１項４号の主体となる者について，同条３項の教唆犯ないし幇助犯は，法律上不可罰であると解すべきであるから，被告人は無罪であるなどと主張する。３本件において，ＢがＦ名義で判示の各取引を行ったことは，検察官及び弁護人の間で争いはない。そこで，以下，⑴被告人からＢに対する本件３銘柄の重要事実の伝達があったか否か，⑵重要事実の伝達が認められる場合に，被告人とＢとの共同正犯の成立が認められるか，⑶共同正犯が認められない場合に，被告人に金商法１６７条３項の教唆犯又は幇助犯が成立するかについて，順次検討する。
第２重要事実の伝達について
１前提となる事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められ，被告人及び弁護人も争っていない。⑴昭和５９年３月，被告人は，当時の株式会社Ｇ銀行に入行し，平成１３年４月，人事部グループ長に，平成１５年１０月，法人企業統括部副本部長に就任した。この間の同年４月頃，被告人は，知人のＨを通じて，横浜市内で金融業を営むＢと知り合った。
⑵平成２１年１０月，被告人は，Ａ証券に執行役員投資銀行本部副本部長として出向した。投資銀行本部は，関連各部署と協働して，企業買収案件の取りまとめをする部署であり，同部の副本部長であった被告人は，本部長とともに，同部が所管する第一投資銀行部から第八投資銀行部までの各部等の部長を指揮監督し，各部の業務全般を総括する立場にあった。
⑶Ａ証券の各投資銀行部では，１か月に約１回の頻度で，各個別案件の内容の報告と必要な指示を行うためのフランチャイズミーティングが開催されており，被告人も，原則としてこれに出席し，各投資銀行部が担当する個別案件の内容，進捗状況等の報告を受け，必要な指示を出していたほか，同会議を欠席したときは，被告人の秘書が，同会議の配布資料を，被告人に直接手渡すか，被告人の机上に置くなどしていた。
⑷投資銀行本部の第五投資銀行部内には，ファンドを顧客とするフィナンシャル・スポンサー・グループ（ＦＳＧ）が置かれており，被告人は，同グループを指揮していた。同グループでは，企業買収の個別案件ごとにプロジェクトチーム（フィナンシャル・アントレプレナー・グループ（ＦＥＧ）。以下「フェグ」という。）を編成しており，１週間に１回の頻度で会議（以下「フェグミーティング」という。）を開いていた。被告人は，そこで，ＦＳＧの担当案件の概要や進捗状況について報告を受けていた。
２Ｄ株について
⑴前提となる事実


関係各証拠によれば，以下の事実が認められ，被告人及び弁護人も争っていない。アＣ社は，平成２２年１１月２５日，Ｄ株のＴＯＢ（株式公開買付け）を行うことを決定した。Ａ証券は，同年１２月９日，Ｃ社との間で，同社が行うＤ株のＴＯＢの価格算定等を内容とするアドバイザリー業務委託契約を締結した。イ被告人は，同月１３日に開かれたＡ証券の第三投資銀行部のフランチャイズミーティングにおいて，Ｄ株のＴＯＢに関する株式買付価格の算定の案件を担当していたＩから，Ｃ社が同月２７日にＪ社が保有するファンドから，ＴＯＢによりＤ株を取得するとの報告を受けた。その際，被告人は，配布された同日付けのバックログ（各担当者が担当する案件の一覧表）に，「Ｄ社Ｊ社４０％    Ｃ社ＮＣＳはセカンドオピニオン１２／２７    ＴＯＢローンチ」などと赤ペンで記入した。ウＢは，平成２３年１月６日頃，Ｆに対し，パソコンを使ってＢのために，Ｆ名義で株取引をしてほしいと持ち掛け，Ｆは，これを了承した。同月中旬頃，Ｂは，Ｆに対し，同人に取引をしてもらう株は，ＴＯＢやＭＢＯ（会社経営陣による株式の買取り）があるものなので，他人には言わないように伝え，Ｆもこれを了承した。エ同月２５日に開かれた第三投資銀行部のフランチャイズミーティングにおいて，Ｉは，Ｃ社によるＤ株のＴＯＢが延期になったこと，ＴＯＢがいつ行われるかは未確定であるが，同年３月までには行われるはずであることなどを報告した。オ被告人は，同年２月２２日午前９時から午前９時３０分の間に開かれた第三投資銀行部のフランチャイズミーティングにおいて，Ｉから，Ｄ株のＴＯＢが同年３月９日に発表されることに決まったなどと報告を受けた。その際，被告人は，同日付けのバックログの「ＰｒｏｊｅｃｔＧａｒｄｅｎｉａ」の「時期」欄の「２０１１年３月」に赤丸を付け，「プロダクト詳細」欄に，赤ペンで「Ｄ社ＴＯＢ」と記入し，「収益の確度」欄の「Ａ」にチェックを付けた。カＢは，同日午前１１時７分から午前１１時２８分にかけて３回にわたり，被告人に携帯電話のショートメールを送信し，同日午前１１時３０分，被告人は，Ｂに，携帯電話のショートメールを送信した。同日午後０時３分，被告人は，Ｂに電話をかけ，９分５秒間通話した。
キＦは，同日午後１時１９分と同年２月２３日午前９時４分，Ｄ株を１０株ずつ買い付けた。
クＢは，同月下旬ないし同年３月上旬頃，Ｆに対し，「Ｄ社を買った理由を聞かれたら，物流業界は伸びるからって言えばいい。」などと指示した。ケ同年３月９日，日本経済新聞（以下「日経新聞」という。）の朝刊に，Ｃ社によるＤ株のＴＯＢの実施についてのスクープ記事が掲載され，同日午前８時１３分頃，Ｃ社は，この報道を否定するプレスリリースを発表した。コＢは，同日午前９時８分と午前９時１０分の２回，Ｆに電話を架けた。Ｆは，同日午前９時２８分，Ｄ株１００株を指値で買い付ける注文をした。Ｂは，同日午前９時４６分から午前９時５９分にかけて３回にわたり，Ｆに電話を架けた。Ｆは，同日午前９時５９分，同株１００株の売り注文をし，午前１０時，この注文を取り消した。同日午前１０時３分と午前１０時４分，Ｂは，Ｆに電話を架けた。同日午後１時３分，Ｆは，前記午前９時２８分の１００株の買い注文を取り消した。サ同日，Ｄ社は，Ｄ株のＴＯＢの実施を公表した。同年３月１４日，Ｆは，同株２０株を全て売却し，これにより，２２５万９０００円の利益を得た。
⑵Ｂ証言の内容
本件において，被告人からＢに対するＤ株の重要事実の伝達の事実に関する直接証拠となるのは，Ｂの証言であるところ，Ｂは，同株の買付けに関して，公判廷において，概ね次のとおり証言する。
ア私は，平成２３年２月２２日に，Ｆ名義で，初めてＤ株を買い付けたが，その二，三日前か買う直前に，被告人から同株のＴＯＢ情報を聞いた。イ私は，被告人に紹介してもらった融資案件の進捗状況を確認するため，同日午前１１時７分から午前１１時２８分の間に，携帯電話で被告人にショートメールを３回送り，電話をしてほしい旨伝えた。
ウ同日午後０時３分に，被告人から電話をもらい，９分５秒間通話しているが，この電話では，焦げ付いている融資案件について話をしたほか，被告人からＤ株の話をされたと思う。被告人は，自分から焦げ付き案件の言い訳をするようにして，同株のＴＯＢが実施されると言ってきた。私は，この電話で，被告人から同株のＴＯＢの公表時期を聞いた。私は，被告人と電話した直後に，Ｆに対し同株を買うように指示したと思う。
エ私は，Ｄ株を買った後に，証券会社からのヒアリングに備えて，それがインサイダー取引ではないとごまかすためのもっともらしい購入理由（以下「模範回答」という。）を被告人から教えてもらった。
オ被告人は，ＴＯＢに関する情報として，Ｄ社の企業情報が記載された会社四季報のコピーを持ってきた。被告人は，融資の焦げ付きにより私がいらいらしていたので，私の気持ちを和らげようとして，このような資料を持ってきたと思う。カ私は，Ｈと共に取り扱っている不動産取引の関係で，Ｄ社という会社の名前を聞いたことはあるが，不動産取引の関係で同社の会社四季報を見たことはない。
⑶Ｂ証言の信用性


ＢのＤ株の取得が，ＴＯＢが実施されるとの内部情報を入手したことに基づくものであったことは，同人にとって不利益な事実を認める供述であることなどから疑いの余地はなく，弁護人も，これを争っていない。しかし，弁護人は，後述のとおり，被告人から同株のＴＯＢ情報を聞いたというＢの証言は，信用できないと主張するので，以下，検討する。
アＤ株のＴＯＢ情報の伝達者が被告人であるというＢの証言は，客観的な証拠によって裏付けられている。すなわち，Ｂの上記証言は，被告人が，平成２３年２月２２日午前９時からのフランチャイズミーティングにおいて，Ｉから，Ｄ株のＴＯＢ実施の公表が同年３月９日に決定した旨の報告を受け，被告人が同株のＴＯＢが実施されることを確定的に認識した後，同年２月２２日午後０時３分にＢと約９分間の通話をし，同日午後１時１９分にＦが同株の買付けを行ったという，争いのない事実の経過と符合している。また，同年９月２８日，横浜市内のＢが経営する株式会社Ｋにおいて，同年１０月２７日にＡ証券内の被告人の執務机から発見された会社四季報のＤ社の頁をコピーしたと認められるものが発見されており，このことも，Ｂの上記証言を裏付けており，その信用性を高めている。イまた，Ｂの上記証言は，Ｆの証言とも合致している。すなわち，Ｆは，公判廷において，概ね以下のとおり証言する。Ｂからの買付けの指示は，電話のほか，Ｂが私の事務所を訪れて，私に直接口頭ですることもあった。Ｂから買付けの指示があれば，言われたとおり，すぐに買付けをしていた。Ｄ株の買付けの指示があったのは，平成２３年２月に入ってからだと思うが，買付けの当日かその前日か，はっきり覚えていない。同年２月２２日にＢと電話をした記録がなければ，直接指示を受けたと思う。私が独断で買付けを行うことはない。
上記のＦ証言は，捜査段階から一貫した供述である上，同人は，被告人と面識がなく，あえて被告人に不利益な虚偽供述をするような関係がないから，その証言は，十分信用できる。
よって，Ｆ証言と符合するＢの前記証言は，この点においても，裏付けられており，信用性が高い。
ウ前記の前提となる事実に加え，Ｂ及びＦの各証言によれば，被告人は，同年２月２２日午後０時３分からＢと通話をした際，Ｄ株の重要事実をＢに伝達し，同日午後０時頃から午後１時頃までの間，Ｂは，被告人からの情報に基づいて，Ｆに対し，直接口頭で同株の買付けを指示したことが認められる。
⑷弁護人の主張について
アこれに対し，弁護人は，上記の約９分間の通話について，インサイダー情報を伝達するだけであれば，数秒間の通話で済むはずであるから，この通話によってインサイダー情報が伝達されたということはあり得ないと主張する。しかしながら，被告人に依頼されてＢが行った後記の融資の焦げ付き案件に関する話をしたという事実と，インサイダー情報の伝達があったという事実は，両立し得るものであるから，約９分間の通話でその双方について話し合ったとのＢの証言は，何ら不自然・不合理ではなく，弁護人の上記主張は当たらない。イまた，弁護人は，同日午後０時３分から同日午後１時１９分までの間に，ＢとＦとの間で通話記録が残っていないから，ＦによるＤ株の買付けは，被告人とは無関係であると主張する。
しかしながら，ＢからＦに対するＤ株の買付け指示については，前記のとおり，電話に限られるものではなく，Ｂは，同年２月２２日に直接口頭で，Ｆに対して指示を行ったと認められるから，弁護人の上記主張も理由がない。ウさらに，弁護人は，同年３月９日，Ｄ株のＴＯＢの実施が公表される直前に，ＢがＦ名義で行った同株の取引内容に照らせば，ＢがＴＯＢの実施時期及び価格を事前に知っていたとはおよそ考え難い上，仮に被告人からＴＯＢ情報を得ていたとすれば，日経新聞がＤ株のＴＯＢをスクープし，Ｃ社がこれを否定する発表をするなど，相反する報道に接した時点で，Ｂは，これらについて被告人に問い合わせるはずであるのに，これをしていないのは，Ｂが被告人からＴＯＢ情報の伝達を受けていなかったからであって，Ｂの証言は，信用できないと主張する。この点について，Ｂは，公判廷において，概ね次のとおり証言する。私は，被告人から，Ｄ株がＴＯＢになるとは聞いたが，同株のＴＯＢ価格までは聞いていなかった。同年３月９日に，日経新聞が朝刊で同株のＴＯＢをスクープしたことは覚えていない。同日，Ｆ名義で，１００株の買い注文と売り注文を出し，いずれも取り消したことは覚えていないが，午前９時２８分に１００株の買い注文を出したのは，新聞でスクープ記事が出た以上，大量に買い付けてもインサイダー取引を疑われないと思ったからである。午前９時５９分の１００株の売り注文は，Ｆが買い注文と売り注文を間違えて出したもので，その直後の午前１０時に取り消したのだと思う。
この証言について検討すると，同日午前９時５９分と午前１０時に行われた１００株の売り注文及びその取消しについて，Ｂが証言するように，Ｆが単に買い注文と売り注文を取り違えたのであれば，売り注文を取り消した直後に，本来行うべき買い注文を出すはずであるのに，Ｆはそのような買い注文を出していないから，１００株の売り注文が，Ｆがパソコンの操作を誤ったことによるものとは考え難い。また，同日午前９時頃から午前１０時頃にかけて，ＢとＦは，頻繁に電話でやり取りをしており，前記の売り注文と同時刻の同日午前９時５９分にも，ＢはＦと通話していることに加え，前記のとおり，ＦがＢの指示によらずに独自の判断で取引をしたことはないと認められることに照らすと，上記の１００株の売り注文とその取消しは，いずれも，Ｂの指示に基づいてＦが取引したものと考えるのが合理的である。


そうすると，上記の取引経過については，Ｂが，被告人からＤ株がＴＯＢになると聞いていたところ，日経新聞によるスクープ記事が出たので，同株がＴＯＢになると確信し，１００株を１３万３４００円の指値で買い増そうとしたが，Ｃ社がＴＯＢを否定するプレスリリースを発出したために，株価が下落するものと考え，いったん，１００株を１４万４４００円の指値で空売りの注文を出したものの，結局ＴＯＢが実施されれば，株価が値上がりすることから，考えを改め，売り注文を取り消したものとも考えられる。また，このような取引の間，Ｂは，被告人に対して同株のＴＯＢ実施の有無を確認する問合せをしていないが，短期的な値動きによる利益を狙ったとすれば，被告人にＴＯＢ実施の有無を確認する必要はなく，また，それまでにも，Ｂは，自らの判断で株取引を行っていたことからすれば，上記事実は，被告人からＢにＴＯＢ情報が伝達されたことと矛盾するものではない。弁護人は，同日の取引が全て指値で行われたことから，Ｂが行った取引の経過によれば，ＴＯＢの公表時期及び価格を知っていたとは考えられないと主張する。しかし，前記のとおり，Ｂは，Ｄ株のＴＯＢ価格までは聞いていなかった旨証言している上，Ｂが行った取引の巧拙は，被告人からＴＯＢの情報伝達を受けていたか否かとは別個の問題であって，Ｂの取引が，ＴＯＢの公表時期を知っていた者の取引として，あり得ないものとはいえない。
以上によれば，弁護人の前記主張は，いずれも採用できない。エ弁護人は，Ｂ方で発見されたＤ社に関する会社四季報のコピーは，Ｄ社のインサイダー情報の伝達に関連して，被告人が交付したものではなく，Ｌの不動産案件に関して渡したものであると主張する。
しかしながら，会社四季報は，株式投資のための会社の基礎情報を取得するために参照するのが通常である。また，Ｈも，公判廷において，Ｄ社かどうかは記憶にないが，会社四季報を被告人から受け取り，Ｂが株取引を行っていたので，同人に渡した旨証言する。さらに，Ｈは，Ｄ社は，Ｌの不動産売買の案件の売却先の候補の一つとして名前が挙がったが，この案件は，１０年以上前から手掛けていたものであるが，六，七年前にいったん頓挫したと証言する。Ｈの上記証言は，内容に不自然な点がなく，同人と被告人との関係に照らしても信用できるものであるところ，これによれば，時期的にみても，前記の会社四季報のコピーが，Ｌの案件に関連して被告人からＢに渡ったものとみることはできない。
よって，弁護人の上記主張も，理由がない。
３Ｍ株について
⑴前提となる事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められ，被告人及び弁護人も争っていない。アＡ証券投資銀行本部第五投資銀行部のＮは，同本部第六投資銀行部で株式会社Ｍを担当していたＯから，Ｍ社の社長がＭＢＯを行う意向がある旨の報告を受け，平成２３年３月２８日午前９時から午前９時３０分の間に開かれたフェグミーティングにおいて，被告人に対し，その旨報告した。被告人は，同会議の席上配布された同月２５日付けの「１．案件概要」などと記載された資料に「Ｍ社ＭＢＯ」と赤ペンで記入した。
イＢは，同日午前９時２７分と午前１１時３７分の２回，被告人に携帯電話のショートメールを送信した。被告人は，同日午後０時５２分，Ｂに電話を架け，同日午後１時１３分から午後４時５６分にかけて４回にわたり，Ｆに電話を架けた。同日，Ｆは，インターネットで「Ｙａｈｏｏ！ファイナンス」のウェブサイトにアクセスし，Ｍ株のウェブページを印刷した。
ウＢは，同日又は同月２９日，ＦにＭ株の購入を指示した。Ｆは，同月２９日，Ｍ株の買付けを開始し，同月３０日から同年４月１日にかけて，連日同株の買付けを行った。
エ被告人は，同月４日から同月２７日にかけて４回にわたりＡ証券で開催されたフェグミーティングにおいて，ＮからＭ株のＭＢＯ案件の進捗状況について報告を受けた。
オＦは，同月４日から同月２７日にかけて，Ｍ株を買増しした。カＢは，同月頃，Ｆに対し，「もしＭ株を買った理由を聞かれたら，Ｍ社は香港や上海に上場するつもりなので，将来的にＭＢＯになるかと思ったと言ってくれ。」と伝えた。
キ被告人は，同年５月９日に開催されたフェグミーティングで，Ｎから，Ｍ社の社長がファンドを使わない意向である旨の報告を受け，同日付けの配布資料に，「ＤｅｂｔＭＢＯ」と記入した。その後，ファンド対応担当のＮは，Ｍ社のＭＢＯ案件に関わらなくなり，フェグミーティングでも，Ｍ株に関する報告はしばらくなかった。
クＦは，同月２７日，Ｍ株を買増ししたが，その後同年７月２０日までの間は，同株の買付けをしなかった。
ケＯは，同月１４日に開催されたフランチャイズミーティングにおいて，同年９月２日に，Ｍ株のローンチ（ＭＢＯ実施の公表）の実現可能性が高まったなどと報告した。被告人は，同会議に出席していなかったが，同日中に，秘書を介して，席上配布された同日付けのバックログを含む資料を受け取った。上記バックログには，Ｍ株のＭＢＯ案件の収益の確度欄に「Ａ」と記載され，被告人が赤ペンでチェックを入れたほか，別の資料には，同株の案件について「９／２発表に向けて準備中」などと記載されていた。
コ同年７月１９日午前９時３０分から午前１０時にかけて，フェグミーティングが開かれ，同日午後１時，被告人は，Ａ証券投資銀行本部補佐のＰと会った。被告人は，いずれかの会合で，Ｐから，Ｍ株の件でＧ銀行がローン契約を受任できることになったとの報告を受け，同日付けの配布資料に，「Ｍ社ＦＡ    ＴＯＢローン」と記入した。


サＢは，同日午前１０時２３分から午後２時１分にかけて３回にわたり，被告人に携帯電話のショートメールを送信した。同日午後２時４分，被告人は，Ｂに対し，証券取引等監視委員会を出たら電話を架ける旨のメールを送信した。同日午後４時１８分，被告人は，Ｂに電話を架け，同日午後４時５４分，Ｂは，Ｆに電話を架けた。
シＦは，同月２０日，Ｍ株の買付けを再開した。同年３月２９日から同年９月２日にかけてＦが買い付けた同株は，合計２４７株に上った。ス同年７月２５日，Ｍ株の公開買付けの主体として設立された株式会社ＱとＡ証券との間で，同株のＭＢＯに関するアドバイザリー業務委託契約が締結された。セＢは，同年９月２日午前９時１１分及び午後０時４２分，被告人に携帯電話のショートメールを送信し，被告人は，同日午後１時３１分，Ｂにメールを送信した。この中で，被告人は，「例の発表もありますので」と記載した。ソ同日，Ｍ社は，ＭＢＯの実施を公表した。Ｆは，同月７日までにＭ株を全て売却し，これにより５９２万０４００円の利益を得た。
⑵Ｂ証言の内容
Ｍ株に関して，Ｂは，公判廷において，概ね次のとおり証言する。ア私は，被告人から，Ｍ株のＭＢＯが実施されると聞いて，同株を買い付けた。私は，被告人から同株のＭＢＯ情報を聞くまでは，Ｍ社という会社を知らなかった。イ私は，平成２３年３月２８日午前９時２７分と午前１１時３７分に，被告人の携帯電話に，電話をしてもらいたいという趣旨で，ショートメールを送った。同日午後０時５２分に，被告人から電話をもらい，融資の焦げ付き案件の話をした。その際，被告人は，Ｍ株がＭＢＯになり，株価が約３割上がると言ってきたと思う。私から被告人に対し，同株のインサイダー情報を教えてくれと頼んだことはなく，被告人からこの話を切り出してきた。焦げ付き案件の進捗状況が私を納得させるものではなかったので，被告人は，私にインサイダー情報を教えたのだと思う。私は，被告人と通話した後，同日午後１時１３分から午後４時５６分までの間に，Ｆに４回電話を架け，Ｍ株を買うように指示したと思うが，もしかすると，電話ではなく，Ｆの事務所に行って，直接買付けを指示したかもしれない。ウ私は，同月２９日から同年４月２７日まで，Ｆ名義でＭ株を買い続けた。私は，Ｒ株を空売りしていたが，その株価が上がったため，信用保証金の余力がなくなったことから，Ｍ株の買付けをいったん中断した。
エその後，同年７月１９日午後４時１８分に，私は，被告人から電話をもらい，焦げ付き案件の話をしたが，被告人は，Ｍ株のＭＢＯはそのまま実行されると言ってきた。私は，その頃には信用保証金の余力が回復していたので，同日午後４時５４分にＦに電話を架け，同株を買うように指示し，同月２０日から買付けを再開した。
オＭ株のＭＢＯの公表日については，いつ聞いたかはっきり記憶していないが，公表の前には間違いなく被告人から聞いていた。私は，インサイダー情報に関しては，一切メールをしないように被告人に言っていたが，被告人は，同年９月２日，私の携帯電話に，今日の午後に例の発表があるなどと，Ｍ株のＭＢＯの発表を意味するメールを送ってきた。
カ被告人は，証券会社からヒアリングを受けた場合に備えて，Ｍ株を買った理由について模範回答を教えてくれた。その内容は，Ｍ社が日本で上場を廃止して，中国や香港で再上場すると聞いたので，ＭＢＯになると予想したなどというもので，被告人は，このもっともらしい理由を書面に書いて，私にくれた。私が模範回答をもらったのは，同年８月か同年９月２日のＭＢＯの公表の後か，はっきりしない。私は，被告人から聞いた上記の模範回答をＦに伝えた。
⑶Ｂ証言の信用性
ア前記の前提となる事実によれば，被告人がＡ証券のフェグミーティングにおいてＭ株のＭＢＯ案件についての報告を受けた時期と，Ｆが同株を買い付けた時期が，極めて近接していることが認められる。すなわち，被告人は，同年３月２８日のフェグミーティングにおいて，ＮからＭ社がＭＢＯを企画中である旨の報告を受けると，同日，Ｆがインターネットの「Ｙａｈｏｏ！ファイナンス」のウェブサイトでＭ株について調べ，そのページを印刷し，翌２９日に，同株の買付けを行っている。また，同年４月４日から同月２７日にかけて，Ｎが被告人に同株のＭＢＯの進捗状況を報告したのと並行して，同じ期間に，Ｆは，同株を買い付けている。他方，同年５月９日のフェグミーティング以降，Ｎから被告人への同株のＭＢＯ案件の報告が途絶えると，Ｆも，同月２８日以降，同株の買付けを中断している。そして，同年７月１４日及び同月１９日のフェグミーティングにおいて，被告人が同株のＭＢＯ案件が進展しているとの報告を受けると，同月２０日に，Ｆが同株の買付けを再開している。
そして，Ｂは，同年３月２９日からのＭ株の買付けの開始及び同年７月２０日からの同株の買付け再開について，いずれも被告人からの情報提供を契機とするものである旨証言しているのであって，被告人が同株のＭＢＯ情報に接した時期とＦによる同株の買付けの時期が近接している理由を，合理的に説明している。また，Ｂの供述する被告人からＢ，ＢからＦへの同株のＭＢＯ情報の伝達は，いずれも携帯電話の通話履歴によって裏付けられており，この点においても，Ｂの前記証言の信用性は高い。


イ加えて，被告人がＢに「例の発表もありますので」などというメールを送信した同年９月２日に，Ｍ社は，ＭＢＯの実施を公表している。上記のとおり，被告人がＭ株のＭＢＯ情報を取得するのと並行して，ＢがＦ名義での同株の取引を行っている経過と併せると，「例の発表」がＭ社のＭＢＯの実施の公表を意味することは明らかであって，これによっても，Ｂの証言は裏付けられている。ウさらに，Ｍ株の購入理由について証券会社からヒアリングを受けた場合に備えて，被告人が模範回答を教えてくれた旨のＢの証言についても，同月２８日に，実際にＢ方から模範回答を記した書面が発見されたことと整合している。エ加えて，Ｂは，Ｍ株については，Ｄ株のインサイダー取引の被疑事実で勾留されている間に，検察官に対して，自ら進んで，銘柄名は思い出せないが，家具屋もインサイダー取引であるなどと供述して，余罪であるにもかかわらず，Ｍ株のインサイダー取引について自白したと証言する。Ｂは，このように余罪を自ら認めた理由について，検察官から，捜査資料の一部として，当時の被告人のメールなどを見せられ，被告人から聞いていた事情とは異なる多くの事実が出てきたため，このまま被告人に付き合って否認するよりも，全部認めたほうがよいと思った旨証言している。このように，Ｍ株については，Ｂがインサイダー取引である旨，自発的に供述したものであり，その自白に至った理由に不自然な点はなく，このような供述経過に照らしても，Ｂの上記証言の信用性は高いといえる。オ以上によれば，Ｂの上記証言は，十分信用することができるから，同年３月２８日，被告人がＢに対しＭ株の重要事実を伝達したことが認められる。
⑷弁護人の主張について
ア弁護人は，ＭＢＯの公表日よりも余り早く株を購入すると，ＭＢＯの公表までの間に株価が下がり，期待した利益を得られないおそれがあるから，ＭＢＯの公表が約６か月も先であるのに，被告人がＢに対しＭ株の買付けを勧めたなどというＢの証言は，それ自体不自然・不合理であると主張する。しかしながら，この点について，Ｂは，ＭＢＯの公表の直前になってその事実を知ったとしても，短期間で大量の株を購入すれば，株価がストップ高となってしまう可能性がある上，証券会社からヒアリングを受ける危険性も高まってしまい，多くの株を買い付けることができないので，むしろ，前もって重要事実を伝達してもらってよかった旨証言しており，この説明自体，合理性を有している。また，後記のとおり，被告人からＢへのインサイダー情報の提供が，Ｂの利得を十分検討した上で行われたものとはいい難いことからしても，弁護人の上記主張は，当を得たものではない。
イ加えて，弁護人は，被告人からＭ株のインサイダー情報の伝達を受けたというＢの証言によれば，確実にもうかるＭＢＯ案件である同株について，平成２３年５月２８日から同年７月１９日まで，Ｂが買付けをしていないのは不自然であると主張する。
しかしながら，Ｂは，この点について，上記の期間中は，Ｒ株の空売りにより，信用保証金の余力がなくなっていたため，取引ができなかった旨，その理由を合理的に説明している。加えて，この点については，前記のとおり，上記の期間中，被告人がＡ証券社内においてＭ株の進捗状況について報告を受けていなかったため，Ｂも被告人から同株についての追加的な情報を得られなかったことも，影響していたと考えられる。
よって，弁護人の上記主張も理由がない。
ウさらに，弁護人は，例の発表がある旨の前記メールについて，被告人は，ＢがＭ株を購入したかどうかを知らされていないのであるから，Ｍ社のことを「例の」というはずがない上，被告人は，ＭＢＯの公表を「ローンチ」又は「公表」というから，「発表」という言葉を使うはずがなく，前記メールは，Ｓの案件に関する何らかの発表であった旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，被告人は，Ｍ株のＭＢＯ情報を一度ならず提供しており，被告人において，Ｂが同株を実際に購入したことを直接確認していなくとも，おそらく購入しているであろうという見込みの下に，同株のＭＢＯの公表を「例の発表」と表現したとしても，不自然とはいえない。他方，被告人の弁解は，Ｓの会社関係の何らかの発表であるが「例の発表」の内容を特定し得ないものであって，当時「例の」として理解できたような事柄を，公判に至って特定できないというのは，誠に不合理である。また，Ａ証券社内で使用された資料にも，Ｍ株のＭＢＯの公表のことを「発表」と表現したものがあることに鑑みると，公表を「発表」と言わないなどと断定することはできず，被告人の弁解は信用できない。
エ弁護人は，前記の模範回答には，ＭＢＯを念頭に置いて株を購入した旨が記載されており，ＭＢＯ以外の情報源に基づいて株を購入したもっともらしい理由が記載されていないから，模範回答になり得ないばかりか，被告人は，ＢによるＭ株の取引時期や投資額を知らないのであるから，模範回答を作成できるはずがないと主張する。
しかしながら，前記の模範回答には，Ｍ社の自己資本比率が高く，有利子負債が少ないことや，香港上場の可能性があるとのうわさがあったことなどを理由に，ＭＢＯを予想した旨記載されており，ＭＢＯが実施されるというインサイダー情報以外の情報に基づいて，ＭＢＯが実施されることを予想したとの説明がされているのであるから，模範回答として不合理な内容ではない。また，前記の模範回答の内容は，Ｍ株がＭＢＯになることを予想した理由を書いているにすぎず，同株をいつ何株買い付けたかといった情報を得ていなくても作成できるものである。よって，弁護人の上記主張にも理由がない。
４Ｔ株について
⑴前提となる事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められ，被告人及び弁護人も争っていない。アＢは，平成２３年４月２７日午前９時３７分から同日午前１１時５５分にかけて３回にわたり，被告人に携帯電話のショートメールを送信した。被告人は，同日午前１１時２０分と同日午後０時８分の２回，Ｂに電話を架けた。イ被告人は，同日午後１時３０分からＡ証券で開かれたフェグミーティングにおいて，Ｎから，Ｇ銀行からＴ株式会社にＭＢＯを提案しているなどと報告を受けた。被告人は，同会議の席上で配布された資料に記載された「Ｔ社（６７４９）」という文字に，赤ペンで下線を引いた。


ウ被告人は，同日午後１時５８分，インターネットのヤフーファイナンスのウェブサイトで，Ｔ社について検索した上，そのページを印刷し，赤字で「提案中（野村，ＮＩＫＫＯ）」「ＦＡ内定」と記入した。
エＢは，同月２８日午前９時７分と午前９時５５分，被告人に携帯電話のショートメールを送信した。被告人は，同日午後０時５０分と午後０時５７分，Ｂに電話を架けた。同日午後２時４１分，Ｂは，Ｆに電話を架けた。オ被告人は，同年５月２日午後０時４５分，Ｂに電話を架けた。同日午後１時１分，Ｂは，Ｆに電話を架けた。
カＦは，同月４日，インターネットのヤフーファイナンスのウェブサイトで，Ｔ社について検索した上，これを印刷したほか，同社の会社案内及び投資家情報についても検索し，それぞれのウェブページを印刷した。キＢは，同月上旬頃，Ｆの事務所を訪れ，同人に対し，「もし電話でＴ社を買った理由を聞かれたら，地デジ化で今アンテナを買い替えるから，アンテナメーカーではトップだから，まだまだ伸びる，株価も四，五倍，２０００円くらいまで上がると思ったと言え。」と指示をした。
クＮは，同月１６日午前９時からＡ証券で開かれたフェグミーティングにおいて，被告人に対し，Ｔ社のオーナーからＦＡ（フィナンシャルアドバイザー）の内諾が取れたなどと報告した。
ケＢは，同日午前９時３２分と午前１１時５分，被告人に対し，携帯電話のショートメールを送信した。被告人は，同日午前１１時１３分，Ｂに電話を架けた。コＢは，同日又は同年６月１日，Ｆに対し，Ｔ株の買付けを指示した。Ｆは，同年６月１日，Ｔ株の買付けを開始し，同日に５１００株，同月２日に２０００株を，それぞれ買い付けたが，同日以降同月２７日までは，買付けをしなかった。サ同月２０日，Ｔ株の公開買付けの主体として設立された株式会社ＵとＡ証券との間で，同株のＭＢＯに関するアドバイザリー業務委託契約が締結された。シ被告人は，同月２７日午前９時から午前９時３０分までの間，Ａ証券において開催されたフェグミーティングに出席した。
スＢは，同日午前９時５分，被告人に携帯電話のショートメールを送信した。被告人は，同日午前１１時５０分，Ｂに電話を架けた。Ｂは，同日午後０時５分，Ｆに電話を架けた。
セＦは，同日午後０時１８分から，Ｔ株を１７００株買い付け，さらに，同日から同年７月２２日にかけて，同株を買い増しした。
ソＢは，同月２５日午前８時５１分，被告人に携帯電話のショートメールを送信した。Ｂは，同日午前８時５８分，Ｆに電話を架けた。被告人は，同日午前９時４分，Ｂに電話を架けた。
タ被告人は，同日午前９時頃から開かれたフェグミーティングにおいて，Ｎから，Ｔ株のＭＢＯの実施は同月２９日に発表される予定であるなどと報告を受けた。被告人は，同会議の席上で配布された資料のうち，Ｔ社のＭＢＯの実施時期として記載された「７／２９」の部分に，赤丸を付けた。
チ被告人は，同日午前１０時７分，Ｂに電話を架けた。Ｂは，同日午後１時１７分，Ｆに電話を架けた。
ツＦは，同月２６日午前８時５９分，Ｔ株の買付けを再開した。同年６月１日から同年７月２９日までにＦが買い付けた同株は，合計６万６９００株に上った。テ同日，Ｔ社は，ＭＢＯの実施を公表した。Ｆは，同年８月４日，前記６万６９００株を全て売却し，これにより２７９９万１６００円の利益を得た。ト同年８月１８日，Ｅ証券がＦに対し，Ｔ株の購入理由を尋ねたところ，Ｆは，地デジ化対応の期限を迎えるため，関連企業としては有望であると考えていたが，公開買付けの対象になるとは思わなかった，ＴＯＢ情報を知ったのは，日経新聞の記事だったので，公表日の翌日の同年７月３０日であったと思う旨説明した。
⑵Ｂ証言の内容
Ｔ株に関し，Ｂは，公判廷において，概ね次のとおり証言する。ア私は，被告人からＴ株のＭＢＯが実施されると聞いて，同株を買い付けた。被告人から同株のインサイダー情報を聞くまで，私は，Ｔ社という会社を知らなかった。
イ私は，平成２３年４月２８日午後０時５０分と午後０時５７分に，被告人と携帯電話で２回通話し，同日午後２時４１分に，Ｆに電話をしているが，これは，被告人と融資の焦げ付き案件の話をして，その際，被告人の方から，Ｔ株がＭＢＯになるという情報を教えてくれたので，ＦにＴ社について調べるよう指示したものである。同年５月２日午後０時４５分に，私と被告人が携帯電話で通話し，その直後の午後１時１分に，私がＦに電話を架けているが，これも同様の内容である。ウ私は，同年５月のゴールデンウイーク前後に，Ｔ株のＭＢＯ情報を聞いていたが，その当時，Ｒ株の空売りにより信用保証金の余力がなかったため，すぐにＴ株を買い付けることができず，同年６月１日になってようやく，同株をＦ名義で買い付けた。
エ私は，同月２７日午前１１時５０分に被告人と携帯電話で通話した際，焦げ付き案件の話のほか，被告人からＴ株のＭＢＯの計画が順調に進んでいると聞いた。その頃には，私の信用保証金の余力が回復していたので，私は，被告人と電話をした直後にＦに電話を架け，同株をどんどん買い付けるように指示し，同日から同株を本格的に買い付けた。
オ私は，Ｔ株の買付けをしている途中に，証券会社からヒアリングを受けた場合に備えて，被告人から模範回答を教えてもらった。その内容は，アナログから地デジに替わることにより，地デジ関係の製品を取り扱っている同社の株価が上がると予想したなどというものであった。私は，被告人から聞いた模範回答をＦに教えた。
⑶Ｂ証言の信用性


ア前記の前提となる事実によれば，被告人がＡ証券内のフェグミーティングにおいてＮからＴ株のＭＢＯ案件の報告を受けた時期と，ＦがＴ社の会社情報を調査して同株を買い付けた時期が，近接していることが認められる。すなわち，ＦによるＴ株の調査が行われたのは，被告人が初めて同株のＭＢＯ案件の報告を受けた同年４月２７日の５日後である同年５月２日である上，Ｆによる同株の買付けも，被告人がフェグミーティングにおいて同株のＭＢＯ案件の報告を受けたのと並行して，同月１６日の会議の約２週間後である同年６月１日，同月２７日の会議の約３時間後，及び同年７月２５日の会議の翌日に，それぞれ行われている。Ｂの証言によれば，Ｔ株の買付けが同年６月１日になったのは，ゴールデンウイーク前後にＭＢＯ情報を聞いていたので，すぐにでも買い付けたかったが，Ｒ株の空売りにより信用保証金の余力がなかったため，買い付けられなかったというのであり，本格的な買付けを行うのが同月２７日になったのは，同日，被告人から同株のＭＢＯ案件の進捗状況を聞き，その頃には，信用保証金の余力が回復していたからであるというのである。このように，Ｂの証言は，被告人がＴ株のＭＢＯ案件の情報を得た時期と，Ｆが同株を調査及び買付けを始めた時期が近接している事実と整合している上，被告人からＭＢＯ情報を聞いてから本格的な買付けを行うまでの間に日にちがある理由を合理的に説明している。加えて，被告人からＢへ，ＢからＦへのＴ株のＭＢＯ情報の伝達に関するＢの証言は，携帯電話の通話履歴やＦが記録したノートによっても裏付けられており，その信用性は高い。イまた，Ｂは，前記のとおり，Ｔ株を購入したことに関する模範回答として，被告人から，アナログから地デジに替わることにより，地デジ関係の製品を取り扱っているＴ社の株価が上がると予想したなどいう理由付けを教えてもらい，Ｆにその模範回答を教えた旨証言しているところ，前記のとおり，Ｆも，同年８月１８日のＥ証券によるヒアリングに対して，同趣旨の回答をしている。これによれば，被告人からＢへ，ＢからＦへと模範回答が伝達されたと考えられ，被告人から模範回答についても教えてもらったとのＢの証言は，十分信用できる。ウさらに，Ｂは，Ｔ株についても，Ｍ株と同様，検察官に対して，自ら銘柄名を挙げて，インサイダー取引であることを自白したものであると証言しているのであり，供述経過からしても，その信用性は高い。
エ以上によれば，Ｂの上記証言は十分信用することができるから，同年４月２８日，被告人がＢに対し，Ｔ株がＭＢＯになるとの重要事実を伝達したことが認められる。
⑷弁護人の主張について
アこれに対し，弁護人は，Ｍ株と同様，Ｔ株についても，ＭＢＯの公表の３か月も前に同株を買うよう勧めたなどというＢ証言は，それ自体不自然であるなどと主張する。
しかし，この点についても，Ｂは，Ｔ株がＭＢＯになると直前に教えてもらっても，大量に株を購入できないので，事前に教えてもらってよかった旨証言しており，株価の急騰を避けつつ，大量に対象株を取得するために一定の期間が必要となるのは，何ら不自然・不合理ではない。
イまた，弁護人は，Ｂが同年４月２７日に，投資すれば確実にもうかるはずのインサイダー情報を得ながら，同年５月３０日までの１か月間，Ｔ株を買い付けていない点を挙げて，Ｂの証言は，不自然であると主張する。しかしながら，この点についても，Ｍ株の場合と同様，Ｂは，Ｒ株の空売りによって信用保証金の余力がなくなっていたために，買い控えたと証言しているのであって，その説明自体，合理的な内容である。実際，Ｂは，Ｍ株及びＴ株とも，信用保証金の余力が回復したとされる同年６月下旬ないし７月中旬頃に，買付けを再開しているのであって，上記の一時的な買控えがあったからといって，何らＢ証言の信用性は損われない。
５その他の弁護人の主張について
弁護人は，以上のほかにも，次のような点を指摘して，本件３銘柄以外の銘柄を含め，被告人がインサイダー取引の重要事実を伝達するはずがないと主張するので，以下検討する。
⑴弁護人は，被告人がＢに対してインサイダー情報を教えるとすれば，Ｖ１社やＶ２社といった，取引高が大きく，大量に購入しても目立つことが少なく，かつ，利益が大きい銘柄を教えたはずであり，これらと比べて条件の悪い本件３銘柄を教えるのは，不合理であると主張する。
しかしながら，後記のとおり，被告人は，Ｂから被告人が依頼して行われた融資が焦げ付いていることを追及されたことを契機として重要事実を伝達している上，Ｂによるインサイダー取引によって，何ら利益の分配を受けておらず，また，そのような合意もなく，被告人がＢがインサイダー取引によって利益を上げていたか否かに関心を払っていた様子すらうかがえないことに鑑みれば，被告人は，主として，融資の焦げ付きに関するＢからの追及をかわすために情報提供をしたにすぎず，Ｂがインサイダー取引によって巨額の利益を確実に得られるかどうかを検討した上で，銘柄を選んで情報を伝達していなかったとしても，必ずしも不合理とはいえない。それゆえ，本件３銘柄よりもうかる銘柄があったからといって，何ら前記認定に影響を及ぼすものではない。
⑵また，弁護人は，Ｂが被告人からのインサイダー情報に基づいて購入したとされる銘柄の中には，Ｖ３社，Ｖ４社及びＶ５社といった，確実に損をする銘柄が含まれていることを指摘し，被告人がこのような銘柄をインサイダー情報としてＢに教えるはずがないから，被告人からの情報伝達はなかったと主張する。確かに，Ｂが被告人からインサイダー情報の提供を受けたと証言する銘柄の中には，弁護人が指摘するように，確実に損をするものが含まれている。しかしながら，前記のとおり，被告人がＢにインサイダー情報を提供した主たる目的が，融資案件の焦げ付きに関するＢからの追及をかわすことにあり，Ｂのインサイダー取引の結果に関心を払っていなかったことに照らせば，上記のように，損をする銘柄を含む情報を伝達することが，必ずしも不合理とはいえず，被告人による情報伝達の存在を疑わせるものとはいえない。


⑶さらに，弁護人は，Ｂ方からＶ６社，Ｖ７社，Ｍ社及びＶ８社の各模範回答らしきものが記載された書類（Ｂの証人尋問調書（第２回公判）末尾添付の資料⑪）が発見されたことについて，Ｖ６社は，Ｂが株を購入していない銘柄であるから，被告人が模範回答を教える必要がないにもかかわらず，この銘柄の模範回答が記載されているということは，ＢがＦ以外の第三者の名義で株取引をしていたことの証左であって，Ｂには被告人以外の情報伝達者がいる疑いがある旨主張する。確かに，ＢがＶ６社の株を購入した事実は認められない。しかしながら，上記書類に記載された模範回答の内容は，当該銘柄をどういった理由で購入したかを説明するものにすぎず，各銘柄を買ったかどうかを確認しなくても，作成できる性質のものである。もともと，被告人は，Ｂにインサイダー情報を教えた各銘柄について，Ｂが実際に購入したか否かを何ら確認していないのであり，模範回答を作成するに当たって，この点を確認したという事情も一切うかがえない。被告人は，自分がＢにインサイダー情報を教えた銘柄について，Ｂからいずれ模範回答についての問合せを受けることが予想できたので，Ｂが購入したか否かを確認せずに回答を作成したと考えることができる。
それゆえ，上記書類にＢが購入していない銘柄の模範回答が記載されているのは，何ら不自然ではなく，このことから，ＢがＦ以外の名義で株取引をしていたとか，被告人以外の情報伝達者の存在が推認されるといった弁護人の指摘は，論理に飛躍があるといわざるを得ない。
⑷加えて，弁護人は，本件において，被告人とＢは，共犯関係にあるとされている以上，Ｂ証言には，いわゆる引っ張り込み供述の危険性があり，その証言の信用性は，慎重に検討すべきであると主張する。
弁護人の主張によれば，Ｂは，被告人以外の第三者から情報の伝達を受けていたが，その者の名前を出さずにかばった上，あえて被告人の名前を出して，本件の一連のインサイダー取引に被告人を引き込もうとしたことになる。しかし，本件において，被告人以外に，同様に証券会社等に勤めていて，インサイダー情報を職務上知り得る立場にある者で，インサイダー情報をＢに伝達した者の存在を疑わせる事情はまったく存在しない。加えて，Ｂの証言によれば，被告人とは，約１０年間にわたって，地上げ等の不動産案件を紹介してくれるなどの経済的に深い関係があり，かつ，将来のＧ銀行というメガバンクの役員候補と目される人物であって，今後関係を維持していけば，Ｂが利益を上げることができる不動産案件等を紹介してくれるなどして，大きな利益をもたらすことも期待できたというのであるから，Ｂがそのような利用価値のある被告人を，かばうことこそあっても，無実の罪を着せるとは到底考え難い。
それゆえ，Ｂと被告人に関する限り，弁護人が指摘するような，いわゆる引っ張り込み供述の危険性は，考慮する必要がないというべきである。⑸他方，関係各証拠によれば，被告人は，平成２３年９月２８日に，証券取引等監視委員会が強制調査を開始してから，平成２４年６月２５日に逮捕されるまでの間，Ｈらを交えてＢと合計５回の会合を持っていること，その最初の会合で，被告人とＢは，それぞれ同委員会の調査にどのような態度で臨んでいるかについて話したほか，インサイダー取引において，重要事実の第一次情報受領者は処罰されるが，第二次情報受領者は処罰されないことなどについて話し合ったことが認められ，弁護人も，このことを争っていない。弁護人が主張するように，被告人が本件インサイダー取引と無関係であるとすれば，いかにＢから要請されたとしても，５回も同委員会の調査に対する対策を話し合う会合に出席する必要性は全くない。加えて，被告人は，上記の会合において，誰からインサイダー情報を聞いたのかと，Ｂに問い質すことすらしていないというのである。被告人は，本件のインサイダー取引に関与していたからこそ，上記の会合に出席し，Ｂに問い質すこともなかったと考えるのが合理的であり，この事実は，本件インサイダー取引への被告人の関与を推認させる事情というべきである。
⑹したがって，弁護人の前記主張は，いずれも採用できない。
第３共謀の有無
１一般に，２名以上の者について犯罪の共同正犯が成立するためには，犯罪を共同して遂行する意思を通じ合うこと（意思の連絡）に加えて，自己の犯罪を犯したといえる程度に，その遂行に重要な役割を果たすこと（正犯性）が必要である。これを本件についてみると，Ｂが本件３銘柄の買付行為を実行していることは明らかであるところ，被告人について，インサイダー取引の共同正犯が成立するためには，①Ｂとの間で，インサイダー取引を行うことについての意思の連絡があること，②被告人が自己の犯罪としてこれらの取引を行ったといえるだけの重要な行為を行ったことが必要である。
２意思の連絡について
⑴検察官の主張
検察官は，①平成２１年１０月に，被告人がＡ証券に出向する直前に，被告人とＢとの間において，Ｂがインサイダー取引を行うことについての包括的な意思の連絡が成立したと主張し，②さらに，被告人とＢの間で，本件３銘柄についての重要事実の伝達が行われた時点で，それぞれＢが各銘柄のインサイダー取引を行うことについての個別の意思の連絡が成立したと主張する。
⑵包括的意思の連絡について
検察官は，Ａ証券に出向する被告人に対し，「もうかる株を教えてくれ。」と言ったところ，被告人が「わかった。」と言って応じたとのＢの証言を基に，被告人とＢとの間には包括的意思の連絡が成立したと主張する。確かに，被告人は，Ｇ銀行に在籍していた当時から，行内で知り得た上場企業に関するＴＯＢ又はＭＢＯの情報をＢに提供しており，Ａ証券に出向した後も，ちゅうちょすることなくＢにインサイダー情報を提供しているのであって，検察官の指摘も，あながち理由がないとはいえない。
しかしながら，Ｂの証言は，上記の程度の簡単なものであって，「もうかる株を紹介する」ことが，インサイダー取引の重要事実の伝達を意味するとは限らない上，およそＴＯＢやＭＢＯの行われる銘柄一般について，インサイダー取引の重要事実を伝達する趣旨で，被告人が上記のように簡単に応じたとは，にわかに考え難いところである。
よって，包括的意思の連絡に関する検察官の主張は，採用できない。
⑶個別的意思の連絡について


ア被告人がＢに対して，本件３銘柄に係る重要事実を伝達したと認められることは，先に認定したとおりであって，被告人は，自らが提供する各銘柄についての重要事実を基に，Ｂが各銘柄の買付けをして，インサイダー取引に及ぶであろうことを認識した上，それを伝達したと考えられるから，本件３銘柄について，両名の間でインサイダー取引を行うことについての意思の連絡があったことは明らかである。
イこの点について，弁護人は，被告人には，ＢのＶ９社及びＶ１０社等の株取引による損失を埋め合わせなければならない理由はなく，動機がないのに，インサイダー情報の伝達ないし意思の連絡だけが認められるということは，あり得ないと主張する。
前記のとおり，被告人からＢに対するインサイダー取引の重要事実の伝達と両者の意思の連絡が認められる以上，被告人の動機がいかなるものであれ，この種の犯罪の成否に直接関わるものではないから，弁護人の主張は失当というべきである。もっとも，被告人の動機がいかなるものであったかは，後に検討するように，正犯性の要件の存否にも関わってくるので，以下，伝達行為に至る経緯を含め，検討する。
⑷被告人の動機について
アこの点について，Ｂは，公判廷において，概ね次のとおり証言する。私は，平成１７年頃，Ｈらと共に被告人と会った際，被告人に「何かもうかるものはないか。」と聞いたところ，被告人から「Ｖ９社」と耳打ちされた。その頃，私が被告人に，Ｖ９社の株価が上がるかどうか聞いたところ，被告人は，１株６万円ないし７万円の株価が１０万円くらいまで上がると言った。私は，平成１７年７月１３日から同年８月４日にかけて，１株６万円ないし７万円のＶ９株を，２億８０００万円かけて買い付けたが，株価は，１万円ないし２万円下がってしまった。私は，被告人に対し，Ｖ９株を売却すべきか意見を求めたところ，被告人が「必ず株価が上がるから，売却しないでくれ。」と言ったので，同株を持ち続けることにした。
同年１２月末頃から平成１８年１月初め頃にかけて，Ｖ９株が連日ストップ安になったため，私は，被告人に対し，なぜ上がると言った株価がこれほど下がるのかと，説明を求めた。被告人は，同年４月２５日に，Ｈを通じて私にＧ銀行の内部資料をファックスで送ってきたほか，同年９月頃，Ｇ銀行のＶ９社への融資案件に関する内部資料を私に見せて，Ｖ９社の株価が上がる根拠を説明してきた。私は，平成２２年３月１９日までにＶ９株を売却したが，その結果，４億円以上の損失を被った。私は，被告人が同株を売らないように助言したために，損失が拡大したので，被告人に対して，その責任を取ってほしいと伝えた。被告人は，平成１８年１１月頃，Ｖ１０社，Ｖ１１社，Ｖ１２社，Ｖ１３社の各株について，インターネット上の「Ｙａｈｏｏ！ファイナンス」のウェブサイトを印刷した資料を持参した上，私に各株のＴＯＢの進捗状況等を説明しながら，各銘柄の株価が上昇すると言った。このため，私は，その資料に被告人から聞いたことを書き込み，同年１１月に，４銘柄の株を買い付けた。しかし，平成２０年１０月ないし１１月頃，Ｖ１０社は上場廃止となり，私は，この株取引で４５００万円の損失を被った。私は，このことについても，被告人に対し，どう責任を取ってくれるのかと問い質した。
イＢの上記証言は，証拠上明らかなＢの投資行動と整合している上，Ｂ方で発見されたＧ銀行の内部資料の写し等によっても裏付けられており，信用性が高いというべきである。
ウこれに対し，被告人は，公判廷において，概ね次のように供述する。平成１７年６月から７月頃，私は，Ｂから「元気のいい会社はあるか。」と尋ねられて，Ｖ９社の名前を挙げたが，Ｖ９社は，ＭＳＣＢ（転換価格修正条項付転換社債）を発行しており，むしろ株価が下がる可能性があったので，私は，買わないようにと言った。ＭＳＣＢのことは，Ｂが理解できる内容ではないので，Ｂには伝えていない。
私は，平成１７年９月頃，Ｂらと会った際，Ｂから，Ｖ９株を買ってしまったが，どうしたらよいかと相談されたが，しばらく様子を見てはどうかと答えた。私は，Ｖ９株を買ってはいけないと，Ｂに言ってあったので，その株価が下がっても，責任を取る筋合いではないと考えていたが，当時Ｈと親しくしていたので，Ｈを助けたいと思い，Ｇ銀行の文書をファックスでＨに送った。Ｖ１０社については，当時いつ破綻してもおかしくないという格付けであったので，私は，Ｖ１０社の株価が上がるという認識は持っておらず，Ｖ９株でＢに損失を被らせたことの穴埋めとして，Ｖ１０株をＢに紹介したことはない。Ｖ１０社等４銘柄に関する「Ｙａｈｏｏ！ファイナンス」のウェブサイトを印刷した資料にある「近々決定年内か」などという書き込みは，私の字であるが，自分で書いた記憶はない。
エ被告人の上記供述を前提にすれば，Ｂは，被告人からＶ９株を買ってはいけないと言われたにもかかわらず，わずか半月ほどの間に２億円を超える大金を投じて，同株を大量に買い付けたことになるが，このような投資の仕方は，常識に照らして著しく不合理である。また，被告人がＶ９社の業績等に関するＧ銀行の内部資料をＨにファクシミリで送信したことについても，単にＨの立場を思いやる気持ちから送ったというのは，Ｇ銀行の規律に反してまで行った理由としては，甚だ薄弱であり，到底信用することができない。さらに，Ｖ１０社が経営破綻する可能性があったとの点についても，前記のとおり，被告人がＢにインサイダー取引で確実に利益を得させようと思っていたとは認められないことに照らすと，Ｖ１０株に関する情報を伝達することがあり得ないとはいえない。そもそも，Ｖ１０社等４銘柄に関する資料にある書き込みについて，被告人は，自分の字であることを認めながら，自分で書いた記憶はないなどと甚だあいまいな供述をしている。このように，Ｖ９株及びＶ１０株等の取引に関する被告人の公判供述は，いずれも信用できない。


オさらに，Ｂの証言等の関係各証拠によれば，Ｂは，平成１９年から平成２２年にかけて，被告人から依頼されて，Ｗ，Ｘの経営する株式会社Ｙ，Ｓらにそれぞれ１億円を超える融資をしたが，これらは，いずれも焦げ付いて，期限までに返済されず，Ｂは，これらの融資先と並んで，被告人に対しても，責任を追及していたこと，特に，平成２３年１月頃から，Ｂは，Ｓに対する融資の焦げ付きに関して，何度も被告人を叱責し，見返りを要求していたことが認められる。カ以上によれば，本件に至る経緯として，被告人は，Ｂに対して，もうかる株としてＶ９株を紹介した上，株価が上がるから持ち続けるように勧めたほか，Ｖ１０社等の４銘柄のＴＯＢ又はＭＢＯ情報を伝達したこと，Ｂは，被告人から得た情報を信用して，これらの株取引を行った結果，Ｖ９株及びＶ１０株で多額の損失を被り，被告人の責任を追及していたこと，Ｂは，被告人から紹介された融資先に対する融資が焦げ付いたことから，被告人に対しても，再三にわたり責任を追及していたことが認められる。そして，被告人は，これらの点に関して，Ｂからの追及の矛先をかわしたいという思惑から，インサイダー取引の重要事実を含むＴＯＢ又はＭＢＯ情報を提供していたと考えられる。したがって，被告人には，情報提供をする動機が十分にあったというべきである。
したがって，この点に関する弁護人の前記主張は，理由がない。
３正犯性について
次に，被告人が本件３銘柄のインサイダー取引について，自己の犯罪としてこれらの取引を行ったといえるだけの重要な行為を行ったかどうかを検討する。⑴ア前記のとおり，被告人が上記インサイダー取引に関して行った行為は，「Ｍ社がＭＢＯになる。」とか，「Ｔ社がＭＢＯになる。」といった程度の情報をＢに伝えたというものであり，本件３銘柄について，ＴＯＢ又はＭＢＯが行われるということ，及びその公表の時期等の情報の伝達に限られている。このため，各銘柄の具体的な買付け及び売付けの時期，その株数等の判断は，全てＢが自ら行っている。また，Ｂの証言によれば，本件３銘柄以外に被告人からインサイダー情報の提供を受けた銘柄の中には，自ら株の出来高が少ないなどと判断して，買付けに至らなかった株も相当数あるというのである。このように，Ｂは，被告人から提供されたインサイダー取引に関する情報を取捨選択した上で取引を行っており，決してこれを鵜呑みにしていた訳ではない。また，Ｂは，被告人からもたらされた情報に基づいて個々の銘柄の取引の買付けを行ったかどうかやその内容について，事後に被告人に報告したこともなく，被告人も，Ｂに対してその報告を一切求めていないのである。
さらに，被告人がＢに重要事実を伝達した時期は，Ｍ株についてはＭＢＯの公表の約６か月前，Ｔ株についてはＭＢＯの公表の約３か月前であって，この間の株の騰落によって，損失が生じたり，ＭＢＯ自体が中止に至ったりする可能性もあったことを考慮すれば，必ずしも，確度の高い情報が提供されたとはいえない。また，Ｄ株については，前記のとおり，ＢがＤ社のＴＯＢの公表日である平成２３年３月９日当日に行った取引の内容をみても，事前に重要事実の伝達を受けていた者の取引にしては，余りにも拙劣であるところ，これは，Ｂが証言するように，ＴＯＢ価格を知らなかったことによるものと考えられる。


このように，被告人からＢへの本件３銘柄のインサイダー取引の情報提供は，重要事実の伝達としては，方法においても，内容においても，甚だ不十分なものであったといえる。このことは，本件３銘柄以外に被告人がＢにインサイダー情報を提供した銘柄の中に，取引をすれば確実に損をするものが含まれていたことに照らしても，明らかである。その理由としては，被告人において，前記のとおり，Ｂに確実に利益を得させようという動機からではなく，主として，融資の焦げ付きの責任追及を逃れるための方便として，情報提供を行っていたという事情があると考えられ，他方，Ｂにおいても，被告人に前記の程度以上の深い関与を求めると，証券会社の役員である被告人があからさまにインサイダー取引に手を染めることになるので，ためらわれたという事情があるのではないかと推測される。イＴＯＢ又はＭＢＯといった重要事実は，その公表前には，証券会社の社員等の一部の者にしか知り得ない，極めて保秘性の高い情報であって，これらがインサイダー取引を行うに当たって必要不可欠な情報であり，これらを提供することが同罪を共同で遂行する上で極めて重要であることは，明らかである。しかしながら，一口にインサイダー情報の提供行為といっても，その情報の精度や提供行為の態様には様々なものがあり得るのであって，これを一律に論じることは相当でない。さらに，金商法が，公開買付者等関係者による当該公開買付け等に係る株券等の買付け等（１６７条１項）及び公開買付者等関係者からの第一次情報受領者によるその買付け等（同条３項）等を禁止しながら，公開買付者等関係者による重要事実の伝達行為そのものを処罰する規定を置いていないことに鑑みれば，公開買付者等関係者が第三者に対して重要事実を伝達した場合に，一律に，公開買付者等関係者を第一次情報受領者とのインサイダー取引の共同正犯として処罰することは，法の予定しないところであるといわざるを得ない。結局，公開買付者等関係者についてインサイダー取引の罪の共同正犯が成立するためには，単に重要事実を提供するにとどまらず，実質的に第一次情報受領者と共同して買付けを行ったといえるほどに，重要な役割を果たすことが必要であると解すべきである。ウこの点に関し，検察官は，被告人が，重要事実の伝達に加えて，Ｂに対し，Ｄ株については，会社四季報の頁をコピーして提供しており，Ｍ株及びＴ株については，いずれもＭＢＯの実施の進捗状況を報告していたことなどを挙げて，被告人がインサイダー取引に積極的に関与していたと主張する。しかしながら，会社四季報は，公刊物であって，何ら機密性のある資料ではないから，これを提供したことが重要な役割を果たしたことにならないのは明らかである。また，Ｍ株やＴ株のＭＢＯの進捗状況を報告していたことは，それなりに重要な行為といえるが，これらの銘柄については，前記のとおり，当初の情報提供の時期とＭＢＯの公表の時期が離れており，インサイダー情報の精度が低いものであったから，これらの情報をある程度フォローする必要があったのであり，被告人がＭＢＯの進捗状況を報告したことを過大に評価することは相当でない。したがって，検察官が指摘する点を考慮に入れても，被告人がＢに対して行った重要事実の伝達行為が，インサイダー取引を行う上で，必要不可欠なものであったことは否定し得ないものの，これを超えて，被告人が重要な役割を果たしたとはいい難い。
⑵ア本件３銘柄については，前記のとおり，Ｆ名義による取引は，全てＢの計算で行われ，その損益は，全てＢに帰属している。また，Ｂと被告人との間で，インサイダー取引による利益の分配に関する事前の約束はなく，実際にＢが本件３銘柄の取引によって得た利益が１円も被告人に分配されていないことは，証拠上明らかである。そればかりか，被告人は，Ｂに利益の一部を分配するよう要求したこともなく，そもそも利益が生じたかどうかにすら関心を示していないのである。このことは，前記のとおり，被告人がＢに対し，損をすることが確実な銘柄のインサイダー情報を提供していたことからもうかがえる。
確かに，検察官が指摘するように，インサイダー取引の罪は，金商法所定の買付け行為があれば成立するものであり，これにより利益が発生することを要件とするものではないから，インサイダー取引の罪の共同正犯が成立するには，必ずしも，実際に発生した利益の分配を受けたことを要するものではない。しかしながら，インサイダー取引が経済的利益の取得を目的として行われるものであることは，金商法が必要的没収・追徴の規定（同法１９８条の２）を置いていることからも明らかである。それゆえ，被告人がＢから本件３銘柄の取引による利益の分配を受けておらず，その利益の帰属に何ら関心を示していないといったことは，被告人にインサイダー取引の罪を自己の犯罪として遂行する上での直接的動機が欠けていたことを推認させる事実であり，被告人の正犯性を否定する方向に大きく働くものというべきである。
イ検察官は，被告人とＢが，本件各犯行の前から，経済的に共存共栄を図る関係を築いていたこと，被告人が自己の社会的地位を維持し，保身を図る必要があったため，被告人には，Ｂと共にインサイダー取引を行うことについての固有の動機があったことから，正犯意思が認められると主張する。確かに，前記のとおり，被告人は，Ｇ銀行在職当時から職務上知り得た不動産取引及び株式投資等に関する情報をＢに提供し，Ｂは，資金力を背景に，被告人に紹介されたＷらに融資を行ってきたものであり，これらの融資案件の返済が滞ると，被告人は，Ｂから厳しく責任を追及されてその回収に当たっていたほか，Ｖ９株やＶ１０株の株取引でＢが損害を被ったことについても責任を追及されていたのである。
このように，両名の関係は，単なる大手銀行の幹部職員と街の金融業者としては異例なほど，経済的に親密な関係であったといえる。被告人は，このようなＢとの関係を背景に，本件３銘柄についてのインサイダー情報の提供に及んだものであるが，これが，Ｂの株取引や融資の焦げ付きによって生じた損失の穴埋めとしての性質を帯びていたことは否定できないとしても，その主たる動機が融資の焦げ付き案件等に関するＢの責任追及から逃れることにあったことは，既に認定したとおりである。このことは，Ｂが融資案件の焦げ付きや株取引によって被った損失の額が，本件３銘柄を含む一連のインサイダー情報の提供によりＢが得た利益の額をはるかに上回り，両者が対価関係にあったと認められないことからも明らかである。したがって，被告人が上記のような動機を有していたことから，正犯性を認めるのは，困難であるといわなければならない。


ウなお，検察官は，被告人が，本件３銘柄のインサイダー取引について，いわゆる模範回答を作成してＢに提供したり，証券取引等監視委員会による強制調査が実施された後に，Ｂらと口裏合わせをしたりしたことも，被告人の正犯性を裏付ける事情であると主張する。
しかしながら，これらは，前記のとおり，被告人とＢとの間にインサイダー取引を行うことについての意思の連絡があったことを推認させる事情ではあるが，被告人の正犯性を裏付けるものとはいえない。
⑶以上によれば，被告人は，本件３銘柄のインサイダー取引について，Ｂに重要事実を伝達したものの，自己の犯罪を犯したといえる程度に，重要な役割を果たしたとはいえない。よって，被告人とＢとの間で，共同正犯の成立は認められない。
第４教唆犯の成否
１被告人の行為の教唆への該当性について
⑴前記のとおり，Ｂは，被告人がＧ銀行に在籍していた当時から，上場企業のＴＯＢ又はＭＢＯに関する情報を提供されては，これらの銘柄の株式を買い付けていたものであり，被告人がＡ証券に出向して，公開買付者等関係者の地位を取得した後も，引き続き被告人から当該企業の上記情報の提供を受けて，一般的にインサイダー取引を行う意思を有していたと認められる。しかしながら，前記のとおり，Ｂは，被告人から本件３銘柄に関するＴＯＢ又はＭＢＯの情報の提供を受けて初めて，これらのＴＯＢ又はＭＢＯが行われることを知り，株取引を開始したものであって，Ｂは，本件３銘柄について，被告人から重要事実を伝達されなければ，およそインサイダー取引を行うことは不可能であったと認められる。一般に，教唆とは，正犯者に特定の犯罪を実行する決意を生じさせることをいうが，インサイダーの罪については，特定の公開買付等事実ごとに犯罪が成立すると解され，インサイダー取引の罪について教唆犯が成立するためには，特定の銘柄の公開買付等事実に基づく取引について，具体的に決意を発生させることが必要である。
これを本件についてみると，Ｂは，本件３銘柄について被告人から重要事実を伝達される前は，せいぜいインサイダー取引を行う一般的傾向を有していたにすぎず，具体的な犯行を決意し得なかったものであり，被告人から重要事実の伝達を受けて初めて，当該銘柄のインサイダー取引を実行する具体的な決意を固めたものと認められる。
したがって，被告人による本件３銘柄の重要事実の伝達は，金商法１６７条３項の罪の教唆に該当するというべきである。
⑵なお，検察官は，予備的訴因において，Ｍ株及びＴ株については，これらの銘柄のＭＢＯが実施される旨の当初の情報伝達行為に加え，これらの銘柄のＭＢＯの進捗状況に関する情報提供を含む一連の行為が，Ｂのインサイダー取引の教唆に当たると主張する。
しかしながら，Ｂは，前記のとおり，被告人からの当初の情報提供によって，各銘柄についてのインサイダー取引の実行を決意したものであって，その後のＭＢＯの進捗状況に関する被告人からの情報提供は，具体的な買付けの契機となるものを含んでいたとしても，既に生じていた包括的なインサイダー取引の犯意をより強固にしたものにすぎないというべきである。
したがって，当裁判所は，これらの当初の情報提供行為のみが，それぞれのインサイダー取引の罪の教唆に当たると判断した。
２金商法１６７条３項の罪の教唆犯の可罰性についてこの点について，弁護人は，金商法上，公開買付者等関係者による情報伝達行為は不可罰であるから，被告人に同法１６７条３項の教唆犯が成立することはないと主張するので，以下，検討する。
⑴弁護人は，要するに，判例（最判昭和４３年１２月２４日刑集２２巻１３号１６２５頁及び最判昭和５１年３月１８日刑集３０巻２号２１２頁）によれば，法が必要的共犯の一方のみを処罰し，他方を処罰する規定を置いていない場合には，他方については不可罰と解すべきであって，この論理は，純粋な対向犯以外の場合であっても妥当するところ，金商法１６７条３項の取引については，構成要件上，公開買付者等関係者による情報伝達行為が当然に予想されるばかりか，むしろ必要不可欠な関与行為であるにもかかわらず，同法は，これを処罰する規定を置いていないのであるから，これを不可罰とする趣旨であると解すべきであって，同項の教唆犯ないし幇助犯として処罰することは許されないというのである。⑵しかしながら，弁護人が指摘する判例のうち，前者は，弁護士法違反の事案について，ある者が弁護士でない者に対して法律事件を依頼し，弁護士法に違反して，いわゆる非弁活動を行わせた場合について，弁護士法が弁護士でない者に対して報酬を与えるなどの行為をした依頼者を処罰する規定を置いていないことから，その依頼者を弁護士法違反の罪の教唆犯として処罰することはできない旨を判示したものであり，後者は，いわゆる導入預金の事案について，預金等に関する不当契約に関する法律には，預金者又は媒介者と通じた特定の第三者については，その者自身が媒介者となる場合を除いて，これを処罰する規定がないことから，特定の第三者が預金者又は媒介者と通じたことの内容が，一般的には，これらの者との共謀，教唆，又は幇助に当たる場合であっても，特定の第三者を預金者又は媒介者の共犯者としては処罰しない趣旨である旨判示したものである。これらの判例は，弁護士法あるいは預金等に関する不当契約に関する法律という個々の法律の立法趣旨に即して，特定の行為の相手方を教唆犯あるいは共同正犯，幇助犯として不可罰である旨判示したにとどまり，およそ一般的に，法が特定の行為の一方を処罰する規定を設けている場合に，その相手方が共犯者として不可罰である旨判示したものでないことは明らかである。


⑶そもそも金商法がＴＯＢ等に関するインサイダー取引を規制した趣旨は，公開買付者等関係者は，一般投資家が知り得ない会社内部の特別な情報に接することができることから，このような立場にある者が，職務上知り得た情報を利用して株取引を行った場合には，一般投資家に比べて著しく有利になり，そのような取引は極めて不公平であることに加え，このような不公正な取引を放置すると，証券市場の公正性と健全性が損なわれ，ひいては，証券市場に対する一般投資家の信頼が失われることから，このような不公正な取引を防止することにあると考えられる。このようなインサイダー取引の典型が，公開買付者等関係者が公開買付け等に関する重要事実を知って，自ら取引を行う場合であって，金商法は，１６７条１項各号においてこれを規制しているが，公開買付者等関係者が自ら取引をしない場合であっても，第三者に情報を提供して，脱法的に第三者に取引を行わせる場合があり得るほか，公開買付者等関係者から重要事実の伝達を受ける者は，公開買付者等関係者と何らかの特別な関係があると考えられ，そのような重要事実の伝達を受けた者が取引を行った場合にも，公開買付者等関係者が自ら取引を行った場合と同様，証券市場の公正性が害されるから，証券市場に対する一般投資家の信頼を保護する見地から，同条３項において，公開買付者等関係者からインサイダー情報の伝達を受けた第一次情報受領者による取引も禁止の対象としている。このように，同条３項の規制は，同条１項各号の規制を補完し，上記のインサイダー規制の趣旨を徹底することを目的としたものと理解することができる。
⑷次に，インサイダー取引の罪の共犯の処罰の在り方を検討すると，金商法上，公開買付者等関係者が重要事実を伝達するなどの方法により，同法１６７条３項の身分を持つ者の取引に関し，自己の犯罪を犯したといえる程度に重要な役割を果たした場合には，同条１項各号の共同正犯として処罰されることは明らかであって，弁護人もこの点を争っていない（その場合に，検察官の当初の訴因のように，同条１項各号の共同正犯が成立し，第一次情報受領者については刑法６５条１項が適用されるのか，検察官の変更後の訴因のように，公開買付者等関係者には金商法１６７条１項各号が，第一次情報受領者には同条３項がそれぞれ適用されるのかが問題となるが，当裁判所の認定しない事実を前提とする議論であるので，立ち入らないことにする。）。
上記のような一般投資家の信頼保護の見地からインサイダー取引の規制の徹底を図ったという同条３項の趣旨からすれば，公開買付者等関係者が自己の犯罪を犯したといえる程度に，第一次情報受領者によるインサイダー取引に重要な役割を果たした場合に至らなくても，公開買付者等関係者が第一次情報受領者によるインサイダー取引の犯行を決意させたり，あるいはその犯行を容易にした場合には，証券市場の公正性と健全性を損なうことになり得るという意味においては，同条３項の教唆犯又は幇助犯として処罰する実質的な理由があり，その教唆又は幇助の手段が，重要事実の伝達の方法によるか，それ以外の方法によるかによって，区別すべき理由はないというべきである。
さらに，弁護人が引用する２つの判例は，いずれも，特定の行為の相手方について，教唆，幇助はもとより，共同正犯を含むあらゆる共犯形式による処罰を否定したものと解されるから，共同正犯の可罰性に争いのない金商法１６７条３項の罪について教唆犯の可罰性を論じるには，適切でないというべきである。⑸弁護人は，金商法が公開買付者等関係者から第一次情報受領者に対する情報伝達行為そのものを処罰する規定を置いていないことをとらえて，同法は，これを不可罰とする趣旨であると主張する。しかしながら，同法が情報伝達行為を処罰する規定を置いていないのは，公開買付者等関係者が第一次情報受領者に対して重要事実を伝達した全ての場合において，第一次情報受領者が実際に買付け行為を行うとは限らず，買付け行為が行われなかった場合には，必ずしも証券市場の公正性が害されるとはいえないことを考慮して，重要事実の伝達行為を一律に処罰するまでの必要性はないと判断したことによるものであって，およそ重要事実の伝達行為に可罰性がないということを意味するものではない。それゆえ，本件のように，公開買付者等関係者が第一次情報受領者に対して重要事実を伝達し，これを受けて第一次情報受領者が実際の買付けを行った場合に，公開買付者等関係者の行為を処罰すべきか否かは，解釈に委ねられているというべきである。⑹結局，弁護人の前記主張には理由がない。
３結論
以上によれば，被告人は，Ｂに対し，本件３銘柄の重要事実を伝達して，第一次情報受領者であるＢに本件３銘柄の株を買い付けさせたのであるから，被告人には，金商法１６７条３項の教唆犯が成立する。よって，検察官の予備的訴因に基づいて，判示のとおり認定した。
（法令の適用）
罰条         別表番号１ないし３の各行為ごとに，いずれも金融商品取引法１９７条の２第１３号，１６７条３項，刑法６１
条１項，６５条１項
刑種の   選択         いずれも懲役刑及び罰金刑を選択併合罪   の処理          刑法４５条前段懲役刑について        刑法４７条本文，１０条（犯情の最も重い別表番号３の罪の刑に法定の加重）
罰金刑について        刑法４８条２項（別表番号１ないし３の各罪所定の罰金の多額を合計）
労役場   留置         刑法１８条（金１万円を１日に換算）刑の執   行猶予          懲役刑について刑法２５条１項
（量刑の理由）
被告人は，本件犯行当時，証券会社の執行役員という，職務上，保秘性が極めて高いインサイダー情報を取り扱う立場にありながら，その特別な地位を利用し，その立場上知り得た本件３銘柄のインサイダー情報を伝達するなどして，証券市場の公正性と健全性を大きく損なわせたものであって，その犯行態様は誠に悪質である。もっとも，被告人は，本件各犯行において，インサイダー情報を提供しているものの，個別の取引に関する指示はしておらず，Ｂから利益の分配も一切受けていないといった事情もある。しかしながら，こうした事情は，既にみたインサイダー情報の重要性等に鑑みれば，被告人の刑事責任を大きく減じる事情とはいえない。また，被告人は，インサイダー情報を提供しただけではなく，Ｂが証券会社からインサイダー取引を疑う問合せを受けた場合に備えて，いわゆる模範回答を作成し，さらに，証券取引等監視委員会の強制調査の開始後も，度々Ｂと会って，口裏合わせに応じるなどしており，犯行後の情状も悪い。


平成３０年５月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第６４５６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月１９日
判決
原告         株式会   社ポニ   ーキャ   ニオン
同訴訟代理人弁護士        尋木浩司
同         林     幸   平
同        亀井英樹
同      塚本智康
同      石坂大輔
同      笠島祐輝
同      佐藤直子
同      佐藤省吾
同      松木信行
同      前田哲男
被告        ソニーネットワークコミュニケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁護士         横山経通
同         桑原秀明
主文
１被告は，原告に対し，平成２９年８月３日２１時５７分１５秒頃に「（省略）」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，レコード制作会社である原告が，原告が送信可能化権を有するレコードに収録された楽曲を氏名不詳者が無断で複製した上でコンピュータ内の記録媒体に記録して蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動的に送信し得る状態にしたことから，上記送信可能化権が侵害されたことは明らかである等と主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，発信者情報の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
⑴原告は，録音物等の製造，販売等を目的とする株式会社であり，多数のレコードを制作の上，これらを複製してＣＤ等として発売している。（弁論の全趣旨）
被告は，電気通信事業等を目的とする株式会社であり，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている。（弁論の全趣旨）原告は，実演家であるＭＩＣＨＩが歌唱する楽曲「リアリ・スティック」を含む全４曲を録音したレコードを制作の上，平成２８年５月１８日，「リアリ・スティック」との名称を付した商業用音楽ＣＤ（商品番号ＰＣＣＧ－７０３１７。以下「本件レコード」という。）を日本全国で発売した。（甲３，弁論の全趣旨）
被告は，被告から割当てを受けた「（省略）」というインターネットプロトコルアドレス（以下「ＩＰアドレス」という。）を使用して，平成２９年８月３日２１時５７分１５秒頃，コンピュータをインターネットに接続した者（以下「本件利用者」という。）の住所，氏名及び電子メールアドレス（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。（弁論の全趣旨）被告は，本件利用者による本件レコードの送信可能化権侵害との関係でプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当する。（弁論の全趣旨）
３争点及び争点についての当事者の主張
⑴原告の送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか（争点１）
（原告の主張）
本件利用者は，本件レコードを圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，被告のインターネット接続サービスを利用し，被告から「（省略）」というＩＰアドレスの割当てを受け，当該コンピュータをインターネットに接続し，平成２９年８月３日２１時５７分１５秒頃，ファイル交換共有ソフトであるＳｈａｒｅ互換ソフトウェアを利用して，上記ファイルについて，インターネットに接続している不特定のＳｈａｒｅ互換ソフトウェアの利用者の求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にしたのであって，上記行為によって原告の本件レコードに係る送信可能化権が侵害されたことは明らかである。
（被告の主張）
不知ないし争う。被告が本件利用者に対して本件についての意見照会をしたところ，本件利用者は心当たりがない旨の回答をしている。⑵原告に発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（争点２）
（原告の主張）
原告は，本件利用者に対し，原告の本件レコードに係る送信可能化権の侵害に基づく損害賠償等の請求を行う必要があるところ，本件利用者の氏名や住所等が不明であるから，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
不知ないし争う。本件利用者の住所が開示されるのであれば，電子メールアドレスの開示は不要である。
第３当裁判所の判断
１争点１（送信可能化権の侵害の有無）について
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア本件利用者は，平成２９年８月３日２１時５７分１５秒頃，被告のインターネット接続サービスを利用し，ファイル交換共有ソフトであるＳｈａｒｅ互換ソフトウェアを用いて，インターネットに接続している不特定のＳｈａｒｅ互換ソフトウェア利用者の求めに応じ，「〔ＥＡＣ〕〔１６０５１８〕ＴＶアニメ「クロムクロ」ＥＤテーマ「リアリ・スティック」／ＭＩＣＨＩ．ｒａｒ」と題する音楽ファイル（以下「本件音楽ファイル」という。）を，インターネット回線を経由して，自動的に送信し得る状態にした。（甲２，甲５）
イ本件音楽ファイルに記録されている音は，本件レコードに録音されている全４曲と歌唱の旋律，歌詞，歌唱方法，歌声，伴奏音楽の楽器構成，演奏方法及び歌唱・演奏のタイミングが全て同一であった。（甲３）前提事実（第２，２）及び上記認定事実によれば，本件利用者が原告の本件レコードに係る送信可能化権を侵害したことは明らかであって，本件記録を精査しても，同送信可能化行為について著作隣接権の権利制限事由が存在することはうかがわれず，その他上記判断を覆すに足りる事情は見当たらない。
以上によれば，争点１についての原告の主張が認められる。２争点２（開示を受けるべき正当な理由の有無）について上記１の検討によれば，本件利用者が原告の本件レコードに係る送信可能化権を侵害したことは明らかであるところ，本件利用者の氏名，住所等がいずれも不明であることに照らせば，原告が上記侵害に基づく損害賠償請求権等を行使するために，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるものと認められる。


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平成２５年９月２７日判決言渡
平成２５年(行コ)第４５号選挙権剥奪違法確認等請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）は，禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者に選挙権及び被選挙権の行使を認めていない点において違憲であることを確認する。
３控訴人が次回の衆議院議員の総選挙において投票することができる地位にあることを確認する。
４被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，公職選挙法１１条１項２号が禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者（以下「受刑者」という。）に選挙権及び被選挙権の行使を認めていない点において違憲であることの確認及び控訴人が次回の衆議院議員の総選挙において投票することができる地位にあることの確認を求めるとともに，控訴人は違憲の公職選挙法により平成２２年７月１１日に実施された参議院選挙において選挙権の行使を否定され，精神的損害を受けたとして，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１００万円及びこれに対する上記投票日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。
原審は，公職選挙法の違憲確認及び選挙権の確認請求については訴えを却下
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し，国家賠償請求については請求を棄却した。
控訴人は，この判断を不服として控訴した。
２前提となる事実
(1)控訴人は，大阪市α区の選挙人名簿に登録されている者である（甲１）。(2)公職選挙法１１条１項２号は，受刑者は選挙権及び被選挙権を有しないと定めている。
(3)控訴人は，平成２２年７月１１日当時，傷害事件，威力業務妨害事件，道路交通法違反・大阪府条例違反事件について懲役刑に処せられて刑務所で服役中であったことから，同日実施された参議院議員通常選挙において，公職選挙法１１条１項２号に該当するとして選挙権を有しないものとされた（甲１，１３）。
(4)控訴人は，平成２２年１１月２５日，仮釈放により刑務所を出所し，平成２３年１月２９日，上記(3)の懲役刑の執行を受け終わった（弁論の全趣旨）。３争点及び争点に関する当事者の主張については，４のとおり補正し，５のとおり控訴人の当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」中，第３及び第４のとおりであるから，これを引用する。
４原判決の補正
(1)原判決４頁１１～１２行目を以下のとおり改める。「３争点③（公職選挙法１１条１項２号が受刑者の選挙権を制限していることの合憲性並びに同号の立法行為及び廃止立法不作為の国家賠償法上の違法性）について」
(2)原判決４頁１４行目「(1)    」の後に以下のとおり加える。「憲法は，前文において，日本国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動すること，国政は国民の厳粛な信託によるものであって，その権威は国民に由来し，その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受すると定めている。これは，統治の影響を受けるすべての被
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統治者は，統治者を選ぶ権利を持っていなければならないということを意味する。憲法前文にいう「正当に選挙された国会における代表者」とは，すべての国民により選挙された代表者でなければならず，一部の国民を除外して選挙された代表者は，正当に選挙された代表者とはいえない。また，憲法前文は「政府の行為によって再び戦争の惨禍がおこることのないようにすることを決意し」たとするが，これは，過去に，政府を批判した者が弾圧，投獄され，受刑者として選挙権を奪われたのと同様の事態を繰り返さないことをも意味する。このように，」
５控訴人の当審主張
(1)国民の選挙権の制限に関する憲法適合性の判断については，平成１７年最判の示した厳格な基準によるべきであるが，この基準によった場合，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がない限り，選挙権の制限は憲法に違反することとなる。そして，受刑者の選挙権を制限することについては，以下のとおり，やむを得ないと認められる事由がない。
ア情報入手の制限について
刑事収容施設及び被収容者の処遇に関する法律（以下「刑事施設法」という。）は，被収容者の情報入手を手厚く保護している。すなわち，同法６９条は，自弁の書籍の閲覧は原則として制限されないこととし，７２条１項は，刑事施設の長に対し，日刊新聞紙の備付け，報道番組の放送その他の方法により，できる限り，被収容者に主要な時事の報道に接する機会を与えるよう努めなければならないとしている。また，３９条２項は，刑事施設の長に対し，被収容者の知的・教育的活動に援助を与えることを定め，７２条２項本文は，その援助の措置として刑事施設に書籍を備え付けるものとする旨定めている。これらの規定によれば，受刑者に対し，選挙に関する情報を提供することは可能であり，公職選挙法１６７条による選挙公報及び政見放送を受刑者に送付，視聴させることが
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困難であるとは考え難い。そうすると，受刑者が選挙権行使のために必要とする情報を取得することが困難であるということはできず，このことを選挙権制限の根拠とすることはできない。
イ短期受刑者の存在
控訴人の刑は懲役２か月で，執行猶予取消分と併せても収容期間はわずか８か月である。このように短期間受刑する者については，その期間社会から隔離されることが選挙権行使について必要な情報の不足をもたらすとは考え難い。この意味からも，受刑者の情報不足を選挙権制限の根拠とすることは相当ではない。
ウ未決収容者との対比
未決収容者は，刑事施設に収容された場合，刑事施設法に基づき，受刑者と同様に被収容者としての処遇を受ける。未決収容者が留置場に収容された場合もほぼ同様である。未決収容者はこのように受刑者と同様の処遇を受ける一方，選挙については，公職選挙法４９条１項，同法施行令５０条に基づき，不在者投票を行うことが認められている。そうすると，刑事施設に収容中であるということをもって，選挙権制限の根拠とすることは困難である。
(2)仮に，被控訴人が主張するように合理性の基準によって憲法適合性が判断されるべきであるとしても，公職選挙法による選挙権の制限には以下のとおり合理性がなく，違憲である。
公職選挙法２５２条は，選挙の公正を害する犯罪を犯した場合の選挙権の停止について，一定の犯罪については，裁判所は選挙権の停止をせず，又はその期間を短縮することができる旨を定めている。


これに対し，公職選挙法１１条１項２号は，犯罪の種類，刑期の長さ等に関わらず，受刑者の選挙権を一律に否定しており，刑を言い渡す裁判所が選挙権の剥奪の可否及び期間について一切考慮することができない構造とな
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っている。このように，きわめて広汎かつ過酷で，裁判所の選択及び判断を許さず，機械的・画一的に選挙権を剥奪する内容の規定は，合理的制限の範囲を逸脱している。
第３当裁判所の判断
１争点①（法令の違憲確認の訴えの適法性）及び②（選挙権確認の利益）につ
いて
当裁判所も，控訴人の訴えのうち，公職選挙法の違憲確認を求める部分と控訴人が次回衆議院議員の総選挙において投票することのできる地位にあることの確認を求める部分は不適法であり，却下すべきであると判断する。その理由は，原判決１０頁１２行目～１１頁４行目のとおりであるから，これを引用する。
２争点③のうち，公職選挙法１１条１項２号の合憲性について(1)控訴人は，公職選挙法が受刑者に対して選挙権及び被選挙権の行使を認めていない点において違憲であることを確認する旨の判決を求めているが，被選挙権の行使を認めない点が違憲であることについてはこれを根拠付ける具体的な主張をしない。また，被選挙権は，公職に就任するための資格であるという性質それ自体においても，選挙活動を行う必要がある点においても，刑事施設に収容中の者が行使することは困難であるから，公職選挙法が受刑者に対して被選挙権の行使を制限していることについてはやむを得ない理由があるというべきであり，違憲であるとは認め難い。したがって，以下，公職選挙法が受刑者の選挙権を制限していることの合憲性について検討する。
(2)国民の代表者である議員を選挙によって選定する国民の権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。
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憲法は，前文及び１条において，主権が国民に存することを宣言し，国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動すると定めるとともに，４３条１項において，国会の両議院は全国民を代表する選挙された議員でこれを組織すると定め，１５条１項において，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利であると定めて，国民に対し，主権者として，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を保障している。そして，憲法は，同条３項において，公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障すると定め，さらに，４４条ただし書において，両議院の議員の選挙人の資格については，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定めている。以上によれば，憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障しているものと解するのが相当である。
憲法の以上の趣旨にかんがみれば，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するといわざるを得ない（平成１７年最判）。
(3)平成１７年最判の内容は上記(2)のとおりであって，自ら選挙の公正を害
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する行為をした者，すなわち，選挙違反の罪を犯した者に限って一定の範囲で選挙権の制限を認めるほかは，①選挙権それ自体を制限する場合及び②選挙権の行使を制限する場合の双方について，いずれも「やむを得ない事由」の存在を要求する趣旨と解すべきである。
被控訴人は，平成１７年最判は本件と事案を異にすると主張するが，平成１７年最判が受刑者全てについてではなく，選挙違反の罪を犯した者に限って選挙権制限に関する例外としていること，選挙権の制限と選挙権行使の制限を同列に論じていることからすれば，本件においても，平成１７年最判の基準に基づき選挙権制限の合憲性を判断すべきである。(4)そこで，受刑者の選挙権を制限することについて，やむを得ない事由が存するといえるかについて判断する。
ア受刑者は著しく遵法精神に欠け，公正な選挙権の行使を期待できないと
の点について
受刑者の中には，過失犯により受刑するに至った者も含まれ，その刑の根拠となった犯罪行為の内容もさまざまで，選挙権の行使とは無関係な犯罪が大多数であると考えられる。そうすると，単に受刑者であるということのみから，直ちにその者が著しく遵法精神に欠け，公正な選挙権の行使を期待できないとすることはできない。したがって，受刑者の資格・適性を根拠として選挙権を制限すべきとする被控訴人の主張は採用できない。イ受刑者を拘禁する必要性及びその性質に照らし選挙権の制限はやむを得
ないとする点について
(ア)刑事施設収容中であることに伴う事務的支障について日本国憲法の改正手続に関する法律（平成１９年５月１８日法律第５１号）は，憲法改正に関する国民投票について，３条で「日本国民で年齢満１８年以上の者」に投票権を認めており，受刑者であることは欠格事由としていない。そうすると，受刑者は，憲法改正の国民投票の際に
－8－
は収容中の刑事施設内において投票権を行使できることとなる。また，公職選挙法４８条の２第１項３号は，選挙の当日に刑事施設，労役場，留置場，少年院若しくは婦人補導院（以下「刑事施設等」という。）に収容されていると見込まれる投票人について期日前投票を行わせることができると定め，公職選挙法施行令５０条は，上記不在者投票の方法に関する規定である同法４９条１項の制度を利用して刑事施設等において投票をする場合の投票用紙及び投票用封筒の交付の請求方法等について具体的に定めている。これは，未決収容中の者については公職選挙法１１条１項２号の適用がないことから，これらの被収容者の刑事施設等における選挙権行使の方法について規定したものであると解されるが，そうすると，現に刑事施設等に収容されている者であっても，不在者投票と同様の方法によって選挙権を行使することは可能であるということになる。


受刑者の収容期間には無期懲役から禁錮１５日までさまざまなケースがあり得るのであり，さらに，未決勾留日数の算入状況によっては非常に短期となる場合もありうる。これに対し，未決収容中の者には１年以上収容される者もいることからすれば，未決収容者よりも受刑者の収容期間が長いとすることはできず，選挙権の行使をさせる上での技術的問題について未決収容者と受刑者の間に有意な差があるとは認め難い。以上のとおり，未決収容者が現に不在者投票を行っており，また，憲法改正の国民投票については受刑者にも投票権があるとされていることからすれば，受刑者について不在者投票等の方法により選挙権を行使させることが技術的に困難であるということはできず，この点が選挙権を制限すべきやむを得ない事由に該当するということはできない。(イ)受刑者であることそれ自体が選挙権を制限すべき事由に該当すると
の点について
－9－
受刑者を刑事施設に収容するのは，犯した罪に対する応報として自由を剥奪するとの趣旨と，矯正処遇により改善更生を促し，再犯を防止するという目的に基づくものと考えられる。しかしながら，犯罪を犯して実刑に処せられたということにより，一律に公民権をも剥奪されなければならないとする合理的根拠はなく，平成１７年最判が選挙権制限の例外を選挙犯罪の場合に限定した趣旨に照らしても，受刑者であることそれ自体により選挙権を制限することは許されないというべきである。
ウ情報取得の困難性について
(ア)刑事施設法は，以下のとおり，受刑者が新聞，番組の視聴等の方法で候補者の情報を取得することを禁止していない。
すなわち，同法６９条は，自弁の書籍の閲覧は，刑事施設の規律・秩序を害するおそれがあるとき，強制処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあるとき，罰則によるとき等以外は禁止し，制限してはならないと定め，７２条１項は，刑事施設の長は，被収容者に対し，日刊新聞紙の備付け，報道番組の放送その他の方法により，できる限り，主要な時事の報道に接する機会を与えるよう努めなければならないと定めている。選挙公報及び政見放送は，上記規定にかんがみ，いずれもその閲覧や視聴を許されるべき対象に該当するし，７２条１項の趣旨からすれば，刑事施設の長は，できる限り選挙に関する情報を受刑者に与えるよう努めるべきであると解される。そうすると，受刑者が選挙権行使に必要な情報を収集することが刑事施設法により一般的に制限されているということはできない。
(イ)平成１７年最判は，かつては在外国民に対して投票日前に選挙公報を届け，候補者個人に関する情報を適正に伝達するのが困難であるという状況が存したことを前提としつつ，通信手段が地球規模で目覚ましい発達を遂げていることなどによれば，在外国民に候補者個人に関する情
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報を適正に伝達することが著しく困難であるとはいえなくなったとして，在外国民に選挙権の行使を認めないことについてやむを得ない事由があるということはできないとしている。
受刑者に選挙公報を届けることは，在外国民に対する場合と比較して容易であるから，この点にかんがみても，受刑者が外部の情報取得について一定の制約を受けていることを選挙権制限の根拠とすることはできないというべきである。
(ウ)仮釈放中の受刑者は，刑事施設に収容されておらず，情報取得については一般の国民と同様の立場にあるから，情報取得の困難性を理由として一律に受刑者の選挙権を制限することは，少なくとも仮釈放中の受刑者についてはその前提を欠き，根拠がない。
エまとめ
以上のとおり，公職選挙法１１条１項２号が受刑者の選挙権を一律に制限していることについてやむを得ない事由があるということはできず，同号は，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するものといわざるを得ない。
３争点③のうち，公職選挙法１１条１項２号の立法行為及び廃止立法不作為の
国家賠償法上の違法性について
(1)国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである。したがって，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，
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そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。しかしながら，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである（平成１７年最判）。(2)そこで，まず，立法行為の違法性について検討する。証拠（乙２，４，６，７）によれば，昭和３９年当時の代表的な憲法の基本書には，選挙権の行使が公務としての性質を有することを根拠として，公務執行能力のない受刑者を選挙人団から除外することは憲法の要請に応えたものであるとの論述がされており（乙２），その後の憲法に関する著名な基本書や解説書にも，同様に，選挙権の行使が公的行為であることから，受刑者の選挙権を制限することには合理性があり，憲法上の平等選挙の原則には違反しないとするもの（乙４，６，７）が存することが認められる。そうすると，公職選挙法１１条１項２号が立法された昭和２５年当時，受刑者であることを選挙権の欠格事由とすることが国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白であったとまでは認め難い。
(3)次に，廃止立法不作為の違法性について検討する。控訴人は，①監獄法改正（平成１７年）による受刑者の位置付けの変化，②日本国憲法の改正手続に関する法律（平成１９年）が受刑者であることを欠格事由としていないこと，③世界的に受刑者に選挙権を認める流れが生じてきたことを根拠として，公職選挙法１１条１項２号による受刑者の選挙権制限規定を廃止しないことは国家賠償法上違法であると主張する。
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しかしながら，控訴人が選挙権の行使を制限された平成２２年７月１１日実施の選挙までの間に，受刑者の選挙権を制限することが違憲であるとの見解が我が国の憲法学説上の通説ないし多数説の位置を占めるに至っていたことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人主張の上記①～③の事情は，これらを全て総合しても，廃止立法不作為の違法性を根拠づけるものとはいえない。


事件番号    平成２９年第４１６号，
第７１９号
事件    名   覚せい剤取締法違反，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律違反（変更後の訴因国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律違反），詐欺被告事件
宣告    日   平成３０年６月１８日
宣告裁判所   福岡地方裁判所小倉支部
主         文
被告人を懲役７年及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中３５０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
被告人から金１８０万円を追徴する。
理        由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，Ａと共謀の上，平成２３年５月１４日，北九州市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号のＢ店において，真実は，クレジットカードに付帯して発行されるＥＴＣカードを名義人であるＡが自ら利用する意思はなく，同カードを被告人に交付して利用させる意図であるのにその情を秘し，Ａが同カードを自ら利用するかのように装って，同カードの申込みを兼ねたＣカードの入会申込書を，Ｂ店従業員Ｄを介して，広島県福山市ｆ町ｇ番ｈ号の株式会社Ｅへ提出し，有料道路での自動料金収受システム機能を有するＡ名義のＦＥＴＣカードの発行方を申し込み，同月２８日頃，横浜市ｉ区ｊｋ丁目ｌ番地ｍ所在の株式会社Ｆ（現Ｇ株式会社）業務センターカードセンター審査担当係員らをして，発行されたＦＥＴＣカードをＡが他人に交付することなく自ら利用するものと誤信させて同カードの発行手続をとらせ，よって，同年７月３日頃から同月１１日頃までの間に，福岡県遠賀郡ｎ町ｏｐ番ｑ－ｒ号の同人方において，同社が同カードの発行及び発送業務等を委託したＨ株式会社担当者から郵便局員を介して同カード１枚の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。第２被告人は，Ｉ組に所属する暴力団員であるが，暴力団員の入居が認められていないアパートの賃借権を不正に取得しようと考え，被告人の実子であるＪと共謀の上，平成２６年６月１７日，福岡県遠賀郡ｎ町ｓ町ｔ番ｕ号のアパートＫの駐車場に駐車中の自動車内において，Ｌ株式会社から前記アパートの賃貸借契約の審査及び契約締結等を委託されているＭ株式会社Ｎ支店従業員Ｏに対し，暴力団員の入居が認められていない前記アパートに関し，真実は，Ｊにはそのアパートを使用する意思がなく，賃貸借契約締結後は，暴力団員である被告人が使用する意図であるのにその情を秘し，あたかもＪが使用するかのように装って，同人が，前記Ｋ２０２号室の賃借方を申し込み，Ｏ及び同支店テナント営業課長Ｐをしてその旨誤信させ，よって，同月２１日，北九州市ａ区ｖｗ丁目ｘ番ｙ号Ｑビル１階の同支店事務所において，Ｊを賃借人として同室を同年７月２２日から平成２８年７月３１日までの間賃貸する旨の賃貸借契約を締結させた上，平成２６年７月２２日，前記支店事務所において，Ｏから同室の鍵を受け取るなどして同室の引渡しを受け，賃借権を不正に取得し，もって人を欺いて財産上不法の利益を得た。
第３被告人は，Ｊと共謀の上，平成２６年６月１７日，福岡県遠賀郡ｎ町ｚ町α番β号のＲ信用金庫Ｓ支店において，同人が，同支店店員Ｔに対し，真実は開設する普通預金口座を自ら利用する意思がなく，交付を受ける同口座の預金通帳等を被告人に譲渡する意図であるのに，その情を秘し，Ｊが同口座を自ら利用するかのように装って，同人名義の普通預金口座の開設及び同口座開設に伴う預金通帳等の交付を申し込み，Ｔ及び同支店次長Ｕにその旨誤信させ，よって，同日，同所において，ＴからＪ名義の総合口座通帳１通の交付を受けるとともに，同年７月中旬頃，北九州市γ区δε丁目ζ番η号のＶ株式会社Ｗ支店において，同社従業員を介して，同口座にかかるキャッシュカード１枚の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
第４被告人は，
１営利の目的で，みだりに，平成２７年４月１３日，福岡県遠賀郡ｎ町大字θι番κのＸ店駐車場に駐車中の自動車内において，Ｙに指示して，Ｚに対し，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩の結晶約１グラムを代
金２万５０００円で譲り渡し，
２薬物犯罪を犯す意思をもって，別表（別表は省略）記載のとおり，同年１月２日頃から同年５月６日頃までの間，Ｙに指示して，甲に対し，福岡県遠賀郡λ町μν丁目ξ番ο号の乙株式会社丙センターほか１か所において，覚せい剤様のもの入り宅配便合計７個を鹿児島県奄美市π町大字ρσ番τ丁棟の甲方に宛てて発送し，情を知らない宅配便配達員に同所へ配達させて甲に受領させる方法，及び，北九州市ａ区υ町φ番χ号の戊店付近において，直接，甲に引き渡す方法で，覚せい剤様のもの合計約７８グラムを覚せい剤として代金合計１
８０万円で譲り渡し，
もって，覚せい剤を譲り渡す行為と薬物犯罪を犯す意思をもって薬物その他の物品を規制薬物として譲り渡す行為を併せてすることを業とした。
（証拠の標目）省略
（累犯前科）省略
（法令の適用）省略
（量刑の理由）


平成３０年３月２９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１３０号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１３日
判       決
原                告     株式会社   朝日ラ   バー訴訟代   理人弁   理士      大      西    浩    之
小      宮    良    雄
阿      部    太    輔
被                告     特許庁長官指定代   理人      近      藤    幸    浩
小      松    徹    三
森              竜    介
尾      崎    淳    史
半      田    正    人
主       文
１特許庁が異議２０１６－７００００９号事件について平成２９年５月１１日にした異議の決定中「特許第５７４６６２０号の請求項１ないし１７に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許異議の申立てを認めて特許を取り消した異議の決定（以下「決定」という。）に対する取消訴訟である。争点は，進歩性に関する判断の誤りの有無（相違点の看過，相違点の判断の誤り）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「白色反射材及びその製造方法」とする発明について，平成２２年６月２５日を国際出願日とする特許出願（特願２０１１－５１９９５２号）をし（パリ条約による優先権主張平成２１年６月２６日・日本国，平成２２年３月２３日・日本国。国際公開・ＷＯ２０１０／１５０８８０），平成２７年５月１５日，設定登録を受けた（甲１１。特許第５７４６６２０号。請求項の数１７。以下「本件特許」という。）。
本件特許について，Ａから特許異議の申立てがされたため，特許庁は，これを異議２０１６－７００００９号事件として審理し，平成２８年１１月２４日付けで取消理由を通知したところ（甲１４），原告は，その審理の過程で，平成２９年１月３０日，特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正請求をし（甲１５の２～４），同年３月３１日，同訂正請求書の手続補正をした（甲１６の１，２。以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，同年５月１１日，本件訂正を認めた上で，「特許第５７４６６２０号の請求項１ないし１７に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載（甲１５，１６）
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，請求項に係る発明を，それぞれ請求項の番号に応じて「本件訂正発明１」などといい，本件訂正発明１～本件訂正発明１７を併せて「本件訂正発明」という。また，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面を「本件訂正明細書」という。）。
【請求項１】
架橋硬化により網目構造のシリコーン樹脂になる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーン樹脂成分又は架橋硬化により網目構造のシリコーンゴムになる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーンゴム成分に，シランカップリング剤，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，又はＳｉＯ２で表面処理されたアナターゼ型又はルチル型の酸化チタン粒子を前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し５～４００質量部含有して分散した液状，塑性又は半固体の酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成
物を，
コンプレッション成形，射出成形，トランスファー成形，液状シリコーンゴム射出成形，押し出し成形及びカレンダー成形から選ばれる何れかの方法で架橋硬化し
て，
又はスクリーン印刷，グラビア印刷，ディスペンサ法，ローラ法，ブレードコート，及びバーコートから選ばれる何れかの塗布方法で塗布した後，架橋硬化して，前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である，厚さ２μｍ～５ｍｍの立体形状，膜状，又は板状の成形体に成形する
ことによって，
１５０℃で１０００時間の熱処理の後での高温経過時反射率と前記熱処理の前の初期反射率とが５５０ｎｍにおいて９０％以上である前記成形体からなる白色反射材を得ることを特徴とする白色反射材の製造方法。
【請求項２】
非シリコーン樹脂からなる支持体の表面を表面活性化処理し，表面活性化処理した面に，架橋硬化により網目構造のシリコーン樹脂になる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーン樹脂成分又は架橋硬化により網目構造のシリコーンゴムになる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーンゴム成分に，シランカップリング剤，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，又はＳｉＯ２で表面処理されたアナターゼ型又はルチル型の酸化チタン粒子を前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し５～４００質量部含有して分散した液状，塑性又は半固体の酸化チタン含有シリコーン未架橋成
分組成物を，
スクリーン印刷，グラビア印刷，ディスペンサ法，ローラ法，ブレードコート，及びバーコートから選ばれる何れかの塗布方法で塗布した後，架橋硬化して，前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である，膜状又は板状の白色反射材を形成することによって，前記支持体上に厚さ２μｍ～５ｍｍの前記膜状又は前記板状の前記白色反射材が積層したもので，１５０℃で１０００時間の熱処理の後での高温経過時反射率と前記熱処理の前の初期反射率とが５５０ｎｍにおいて９０％以上である積層体にする，前記積層体が備える前記白色反射材の製造方法。
【請求項３】
前記酸化チタン含有シリコーン組成物を架橋硬化した前記膜状又は前記板状の前記白色反射材の上に更に金属導電層を設けて，前記積層体にしたことを特徴とする請求項２に記載の白色反射材の製造方法。
【請求項４】


非シリコーン樹脂からなる支持体に金属導電層を設け，該金属導電層に配線回路を形成し，該配線回路に半導体発光素子を結線する該半導体発光素子の周囲に架橋硬化により網目構造のシリコーン樹脂になる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーン樹脂成分又は架橋硬化により網目構造のシリコーンゴムになる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーンゴム成分にシランカップリング剤，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，又はＳｉＯ２で表面処理されたアナターゼ型又はルチル型の酸化チタン粒子を前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し５～４００質量部含有して分散した液状，塑性又は半固体の酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物を，スクリーン印刷，グラビア印刷，ディスペンサ法，ローラ法，ブレードコート，及びバーコートから選ばれる何れかの塗布方法で塗布して少なくとも部分的に設けた後，該組成物を厚さ２μｍ～５ｍｍの白色反射材へ架橋硬化して，前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０であって１５０℃で１０００時間の熱処理の後での高温経過時反射率と前記熱処理の前の初期反射率とが５５０ｎｍにおいて９０％以上である積層体にする，前記積層体が備える前記白色反射材の製造方法。
【請求項５】
前記白色反射材は，前記酸化チタン粒子が平均粒径０．０５～５０μｍであり，前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し，５～４００質量部含有されていることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項６】
前記積層体は，前記膜状又は前記板状の前記白色反射材が導電金属膜上に付され，又は導電金属膜が前記膜状又は前記板状の前記白色反射材上に付されて，形成したものであることを特徴とする請求項２に記載の白色反射材の製造方法。
【請求項７】
前記白色反射材は，厚さが５μｍ～２０００μｍの膜又は板であることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項８】
前記白色反射材は，発光素子又は太陽電池素子からなる光学素子を取り巻き，前記発光素子の出射方向又は前記太陽電池素子の入射方向で末広がりに前記立体形状に開口しつつ，収容するパッケージ成形体部材とするものであることを特徴とする請求項１に記載の白色反射材の製造方法。
【請求項９】
前記シリコーン樹脂成分又は前記シリコーンゴム成分が，ヒドロシリル含有シリル基，ビニル含有シリル基，アルコキシシリル含有シリル基，加水分解性基含有シリル基の何れかの活性シリル基を有することを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１０】
前記酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物がシリコーン未架橋成分とシランカップリング剤とを含んでいることを特徴とする請求項１～４に記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１１】
前記シランカップリング剤が，反応性官能基として，アルキルオキシ基，ビニル基，アミノ基，エポキシ基の少なくとも何れかを有することを特徴とする請求項１～４，１０の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１２】
前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムが，ジメチルシロキシ基とする繰り返し単位を有するポリシロキサン化合物で形成されていることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１３】
前記ポリシロキサン化合物が，アルキルオキシシリル基，ジアルキルオキシシリル基，ビニルシリル基，ジビニルシリル基，ヒドロシリル基及びジヒドロシリル基から選ばれる少なくとも何れかを有していることを特徴とする請求項１２に記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１４】
前記酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物が，無溶媒であることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１５】
前記酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物が，更に，アルミナ，硫酸バリウム，マグネシア，チッ化アルミニウム，チッ化ホウ素，シリカ，チタン酸バリウム，カオリン，タルク，粉末アルミニウムから選ばれる無機白色顔料を含有していることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１６】
前記白色反射材が，曲げ得ることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
【請求項１７】
前記支持体は，セラミックス，ビスマレイミド・トリアジン樹脂，ガラス，金属アルミ，紙フェノール樹脂，ベークライト，ガラス繊維含有エポキシ樹脂，ポリテトラフルオロエチレン，紙エポキシ，ポリアミド，及びポリイミドの何れかで形成され，又はそれらの何れかにガラスクロス，ガラスペーパー及びガラス繊維から選ばれる補強材が含まれて形成されていることを特徴とする請求項２～４の何れかに記載の白色反射材の製造方法。
３決定の理由の要点（本件訴訟の争点に関連する部分）本件訂正発明１ないし１７は，以下のとおり，特開２００１－２０７０５９号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。），甲１文献に記載された事項及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，特許法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである。
甲１発明の認定
「（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロ
キサン，
（Ｂ）ケイ素原子に結合する水素原子を一分子中に少なくとも２個含有するオルガ
ノハイドロジェンポリシロキサン，
（Ｃ）白金族金属系触媒，及び
（Ｄ）テトラアルコキシシラン及びテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物よりなる群から選ばれる少なくとも１種の化合物で表面処理した酸化チタン粉末；
成分（Ａ）１００重量部に対して１５重量部以上
を含有してなる酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を硬化して得
られる硬化物の製造法であって，
成分（Ａ）のアルケニル基含有ジオルガノポリシロキサンは，組成物のベースポリマーとして使用され，一般的には主鎖部分が基本的にジオルガノシロキサン単位の繰り返しからなり，分子鎖両末端がトリオルガノシロキシ基で封鎖された直鎖状のものであるが，これは分子構造の一部に分岐状の構造を含んでいてもよく，また
全体が環状体であってもよく，


成分（Ｂ）のオルガノハイドロジェンポリシロキサンは，ケイ素原子に結合する水素原子（即ち，ＳｉＨ基）を一分子中に少なくとも２個，好ましくは３個以上含有するもので，架橋剤として使用され，直鎖状，分岐状，環状，或いは三次元網状構造の樹脂状物のいずれでもよく，成分（Ｂ）の使用量は，成分（Ａ）のアルケニル基含有ジオルガノポリシロキサン中のアルケニル基１モル当たり，成分（Ｂ）のオルガノハイドロジェンポリシロキサン中のケイ素原子に結合した水素原子（即ち，ＳｉＨ基）が，通常０．５～８モルとなるような量，好ましくは１～５モルとなる
ような量であり，
成分（Ｃ）の白金族金属系触媒は，前記の成分（Ａ）のアルケニル基と成分（Ｂ）のＳｉＨ基との付加反応（ヒドロシリル化反応）を促進するための触媒であり，周
知のヒドロシリル化反応用触媒が使用でき，
成分（Ｄ）の表面処理した酸化チタン粉末は，テトラアルコキシシラン及びテトラアルコキシシラン部分加水分解縮合物よりなる群から選ばれる少なくとも１種の化合物で酸化チタン微粉末を表面処理したもので，硬化物に主として着色（白色），遮光性，反射性，耐熱性，機械的特性等を付与又は補強する成分であり，上記酸化チタン粉末は，ルチル型又はアナターゼ型でよく，平均粒子径は通常０．
０５～１０μｍ程度でよく，
上記表面処理の方法としては，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物を適当な溶媒に溶解又は分散した後，この溶液又は分散液に酸化チタン粉末を混合し，加熱・乾燥する方法，又は，成分（Ａ）であるアルケニル基含有ジオルガノポリシロキサンの少なくとも一部（通常３０重量％以上，特に５０重量％以上）と，酸化チタン粉末と，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物とを混合した後，該混合物を
加熱処理する方法が挙げられ，
このような表面処理により，酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成され，シリコーン樹脂成分とのヌレ性（即ち，親和性）が向上し，低粘度，低チキソ
性で流動性に富む組成物が得られ，
成分（Ｄ）の表面処理した酸化チタン粉末の量は，成分（Ａ）のアルケニル基含有ジオルガノポリシロキサン１００重量部当たり，好ましくは１５～３００重量部
であり，
前記成分（Ａ）～（Ｄ）以外に，必要に応じて，通常使用されている添加剤，例えばヒュームドシリカ，沈降シリカ，ヒュームド二酸化チタン等の補強性無機フィラー；破砕シリカ，溶融シリカ，結晶性シリカ（石英粉），けい酸カルシウム，酸化第二鉄，カーボンブラック等の非補強性無機フィラー等を添加することができ，上記硬化物の用途は，フォトカプラー素子の並列型タイプの反射剤や，ＬＥＤの下地反射コーティング，電気・電子部品の遮光用又は反射用のコーティング剤等で
ある，
酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を硬化して得られる硬化物の製造法。」
本件訂正発明１と甲１発明との対比
ア一致点
架橋硬化により網目構造のシリコーンゴムになる未架橋で液状の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーンゴム成分に，ＳｉＯ２で表面処理されたアナターゼ型又はルチル型の酸化チタン粒子を含有して分散した液状の酸化チタン含有シリコ
ーン未架橋成分組成物を，
架橋硬化して，
前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーンゴムである，立体形状，膜状，又は板状の成形体に成形することによって，前記成形体からなる白色反射材を得る白色反射材の製造方法。
イ相違点
相違点１－１
「架橋硬化」する際に，本件訂正発明１では，「コンプレッション成形，射出成形，トランスファー成形，液状シリコーンゴム射出成形，押し出し成形及びカレンダー成形から選ばれる何れかの方法で架橋硬化して，又はスクリーン印刷，グラビア印刷，ディスペンサ法，ローラ法，ブレードコート，及びバーコートから選ばれる何れかの塗布方法で塗布した後，」架橋硬化しているのに対し，甲１発明では，「フォトカプラー素子の並列型タイプの反射剤や，ＬＥＤの下地反射コーティング，電気・電子部品の遮光用又は反射用のコーティング剤等」に用いる「硬化物」は，「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」を，どのように成形や塗布をして架橋硬化しているのか，明らかでない点。
相違点１－２
前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度に関し，本件訂正発明１では，「ゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」のに対し，甲１発明では，特定されていない点。
相違点１－３
白色反射材が，本件訂正発明１では「１５０℃で１０００時間の熱処理の後での高温経過時反射率と前記熱処理の前の初期反射率とが５５０ｎｍにおいて９０％以上である」のに対し，甲１発明は，そのようなものなのか否か，明らかでない点。
相違点１－４
酸化チタン粒子の含有量に関し，本件訂正発明１では，「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し５～４００質量部含有」しているのに対し，甲１発明では，「成分（Ａ）『一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン』１００重量部当たり，好ましくは１５～３００重量部含有している」点。
相違点１－５
成形体の厚さに関し，本件訂正発明１では，「厚さ２μｍ～５ｍｍ」であるのに対し，甲１発明では，「フォトカプラー素子の並列型タイプの反射剤や，ＬＥＤの下地反射コーティング，電気・電子部品の遮光用又は反射用のコーティング剤等」の用途に用いられる硬化物であるものの，その具体的厚さは明らかでない点。
相違点の判断
ア相違点１－１，１－５について
甲１発明において，「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」を硬化して，「フォトカプラー素子の並列型タイプの反射剤や，ＬＥＤの下地反射コーティング，電気・電子部品の遮光用又は反射用のコーティング剤等」の用途に用いる硬化物を得る際に，周知の技術手段である成型方法や塗布方法を採用し，相違点１－１に係る本件訂正発明１の発明特定事項を備えるようなすことに困難性はない。また，甲１発明において，硬化物の厚さを２μｍ～５ｍｍとし，相違点１－５に係る本件訂正発明１の発明特定事項となすことに困難性はない。
イ相違点１－２について


本件訂正明細書の記載（【００８４】，【００８５】）によれば，相違点１－２に係る本件訂正発明１の発明特定事項が有する技術的意義について，ショアＡ硬度で３０～９０，ショアＤ硬度で５～８０の範囲は，ゴム弾性を有するシリコーンゴムのゴム硬度として好ましい範囲を特定したものと解される。本件訂正明細書には，上記以上の技術的意義は説明されていない。
デュロメータのタイプＡとタイプＤは，いずれも，ゴムやエラストマーの硬さを測定するものであって，タイプＡは中硬さのものに用いられ，タイプＤは高硬さのものに用いられる。その測定値は，いずれも０～１００の範囲にあり，タイプＡの測定値「９０」は，タイプＤの測定値「４０」とほぼ同じ硬さである（甲６）。ここで，ショアＡ硬度は，デュロメータのＴＹＰＥＡで測定した硬度であり，ショアＤ硬度は，デュロメータのＴＹＰＥＤで測定した硬度であることが，当業者の技術常識であることを踏まえると，「ゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０」との範囲は，低硬さのゴムや特に硬いゴムを除き，中硬さから高硬さの範囲のゴムを意味するものと解される。
甲１文献には，実施例１～５として，組成物を金型に流し込み，加熱して硬化した硬化物は，デュロメータタイプＡを使用して測定した硬さが「４７」～「３０」であることが記載されている。そうすると，甲１発明において，その実施例のゴム硬さとすることに困難性はない。
また，デュロメータタイプＡを使用して測定した硬さが「４７」～「３０」以外の範囲について検討しても，①シリコーン未架橋成分組成物を架橋硬化してシリコーンゴムにする際，ゴム硬度をどの程度のものとするかは，使用する用途等に応じて当業者が適宜選定する設計的事項であること，②「ゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０」との範囲は，低硬さのゴムや特に硬いゴムを除き，中硬さから高硬さの範囲のゴムを意味し，本件訂正明細書に，「好ましい」以上の技術的意義が説明されていないことから，甲１発明の硬化物のゴム硬度を，「ショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０」とし，相違点１－２に係る本件訂正発明１の発明特定事項となすことに困難性はない。
ウ相違点１－３について
一般に，酸化チタン粒子の反射率が高いことは当業者に周知の技術事項（甲５）であり，反射材の用途において反射率を高くすることは一般的な課題といえる。また，一般に，シリコーン樹脂は，ＵＶ変色が起こり難いこと，熱変色が発生し難いことは周知の技術事項（甲４）である。
そうすると，熱変色が発生しないシリコーン樹脂を用いる甲１発明において，酸化チタンの含有量を調整し，初期反射率が９０％以上，高温経過時の反射率を９０％以上となし，相違点１－３に係る本件訂正発明１の発明特定事項となすことは，甲１発明と上記の周知の技術事項とに基づいて，当業者が容易に想到し得たことと認められる。
エ相違点１－４について
仮に，架橋硬化の際の縮合反応を考慮しても，甲１発明は，その実施例において，「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し，５～４００質量部含有されている」との本件訂正発明５の発明特定事項を充足しているものと認められる。よって，相違点１－４は，実質的な相違点ではないものと認められる。また，本件訂正明細書によれば，酸化チタンを「５～４００質量部」含有させる対象が，未架橋の「シリコーン樹脂成分」又は「シリコーンゴム成分」１００質量部であっても，架橋硬化した「シリコーン樹脂」又は「シリコーンゴム」１００質量部であっても，格別大きな差異はないものと解される。よって，相違点１－４は，実質的な相違点ではないものと認められる。
オ相違点１－１～１－５について
そして，相違点１－１～１－５を総合的に判断しても，甲１発明，甲１文献に記載された事項及び周知の技術事項に基づいて，相違点１－１～１－５に係る本件訂正発明１の発明特定事項の，それぞれを採用することは，当業者が容易になし得たことである。
本件訂正発明２について
ア対比
本件訂正発明２と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－２，１－３，１－４，１－５に加えて，次の点でも相違し（相違点２－１，２－２），その余の点で一致する。
相違点２－１
「架橋硬化」する際に，本件訂正発明２では，「スクリーン印刷，グラビア印刷，ディスペンサ法，ローラ法，ブレードコート，及びバーコートから選ばれる何れかの塗布方法で塗布した後」，架橋硬化しているのに対し，甲１発明では，「フォトカプラー素子の並列型タイプの反射剤や，ＬＥＤの下地反射コーティング，電気・電子部品の遮光用又は反射用のコーティング剤等」の用途の「硬化物」は，「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」をどのように塗布して架橋硬化しているのか，明らかでない点。
相違点２－２
酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物を塗布する対象が，本件訂正発明２では，「非シリコーン樹脂からなる支持体の表面を表面活性化処理し，表面活性化処理した面」であって，白色反射材が，支持体上に積層した積層体が備える白色反射材であるのに対し，甲１発明では，支持体の表面と解されるものの，支持体が「非シリコーン樹脂からなる」ものなのか否か，そして「表面活性化処理した面」であるのか否か，明らかでない点。
イ判断
相違点２－１について
相違点２－１は，相違点１－１から成形手段の特定を削除したものであるから，甲１発明において，「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」を硬化して硬化物を得る際に，周知の塗布手段を採用し，相違点２－１に係る本件訂正発明２の発明特定事項を備えるようなすことに困難性はない。
相違点２－２について
甲１発明の硬化物は，ＬＥＤの下地反射コーティング等の用途に用いるものであるところ，コーティングを施す下地としては，コーティング材料であるシリコーンゴムとは異なる材料，すなわち，「非シリコーン樹脂」からなるものを用いることは，当業者が容易に想到し得ることである。また，一般に，コーティングを施す際に，あらかじめ，コーティングを施す面を表面活性化処理しておくことにより密着性を高めることは周知技術である。そうすると，甲１発明において，硬化物をＬＥＤの下地コーティングの用途に用いる際に，コーティングを施す面をあらかじめ活性化処理し，相違点２－２に係る本件訂正発明２の発明特定事項となすことに困難性はない。
本件訂正発明３について
ア対比


本件訂正発明３と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－２，１－３，１－４，１－５，２－１，２－２に加えて，次の点でも相違し（相違点３－１），その余の点で一致する。
本件訂正発明３は，「前記酸化チタン含有シリコーン組成物を架橋硬化した前記膜状又は前記板状の前記白色反射材」の上に「更に金属導電層を設けて，前記積層体にした」のに対し，甲１発明は，そのようなものではない点。
イ判断
発光ダイオード等の発光素子を用いた発光装置の技術分野において，白色樹脂，酸化チタンなどを用いた白色の絶縁層上に回路パターン層を設けることは，周知の技術手段である。
甲１発明の硬化物には，導電性の充填剤は含まれていないところ，甲１発明において，「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を硬化し」た「硬化物」の上に銅箔の回路パターン層を積層し，相違点３－１に係る本件訂正発明３の発明特定事項となすことは，当業者が容易に想到し得たことと認められる。
本件訂正発明４について
ア対比
本件訂正発明４と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－２，１－３，１－４，１－５，２－１に加えて，次の点でも相違し（相違点４－１），その余の点で一致する。
酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物を塗布して架橋硬化した白色反射材に関し，本件訂正発明４では，「支持体に金属導電層を設け，該金属導電層に配線回路を形成し，該配線回路に半導体発光素子を結線する該半導体発光素子の周囲に」塗布して少なくとも部分的に設けた後，該組成物を白色反射材へ架橋硬化したものであるのに対し，甲１発明では，そのようなものではない点。
イ判断
発光ダイオード等の発光素子を用いた発光装置の技術分野において，基板上に配線回路を形成して半導体発光素子を搭載し，該半導体発光素子の周囲に反射体を設けることは，周知の技術手段である。
そうすると，甲１発明において，下地の上に回路パターン層を積層し，発光素子の周囲に設ける反射体として構成し，相違点４－１に係る本件訂正発明４の発明特定事項となすことは，当業者が容易に想到し得たことと認められる。
本件訂正発明５について
本件訂正発明１を引用する本件訂正発明５と甲１発明とを対比すると，甲１発明は，「上記酸化チタン粉末は，・・・，平均粒子径は通常０．０５～１０μｍ程度でよく」と特定されるものであるから，本件訂正発明５が特定する「０．０５～５０μｍ」の範囲にある。
そうすると，本件訂正発明５が特定する事項は，新たな相違点を生じさせるものではない。よって，本件訂正発明５は，本件訂正発明１ないし４と同様に，甲１発明，甲１文献に記載された事項及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に想到し得るものと認められる。
本件訂正発明６について
ア対比
本件訂正発明６と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－２，１－３ないし１－５，２－１，２－２に加えて，次の点でも相違し（相違点６－１），その余の点で一致する。
積層体に関し，本件訂正発明６では，「前記膜状又は前記板状の前記白色反射材が導電金属膜上に付され，又は導電金属膜が前記膜状又は前記板状の前記白色反射材上に付されて，形成したものである」のに対し，甲１発明では，そのようなものなのか否か不明である点。
イ判断
発光ダイオード等の発光素子を用いた発光装置の技術分野において，導電金属膜上に反射体を付したり，あるいは，反射体上に導電金属膜を付すことは，何れも周知技術である。そうすると，甲１発明において，硬化物が導電金属膜上に付したり，あるいは，導電金属膜上に硬化物が付されるよう構成し，相違点６－１に係る本件訂正発明６の発明特定事項となすことに困難性は無い。
本件訂正発明７について
ア対比
本件訂正発明７と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５に加えて，次の点でも相違し（相違点７－１），その余の点で一致する。白色反射材が，本件訂正発明７では，「厚さが５μｍ～２０００μｍの膜又は板である」のに対し，甲１発明では，硬化物の厚さが明らかでない点。
イ判断
甲１発明は，その用途としてＬＥＤの下地反射コーティングが挙げられているところ，「厚さが５μｍ～２０００μｍの膜」は，コーティング用途の硬化物として普通に採用される厚さであると認められる。
したがって，甲１発明において，本件訂正発明７の発明特定事項となすことに困難性はない。
本件訂正発明８について
ア対比
本件訂正発明８と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５に加えて，次の点でも相違し（相違点８－１），その余の点で一致する。白色反射材が，本件訂正発明８では，「発光素子又は太陽電池素子からなる光学素子を取り巻き，前記発光素子の出射方向又は前記太陽電池素子の入射方向で末広がりに前記立体形状に開口しつつ，収容するパッケージ成形体部材とするものである」のに対し，甲１発明では，そのようなものであるのか否か明らかでない点。
イ判断
発光素子を有する発光装置において，発光素子を取り巻き，前記発光素子の出射方向で末広がりに前記立体形状に開口しつつ，収容するパッケージ成形体部材とすることは，周知の技術である。甲１発明において，上記周知の技術を採用し，本件訂正発明８の発明特定事項となすことに困難性はない。
本件訂正発明９について
本件訂正発明９と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５で相違し，その余の点で一致する。
したがって，本件訂正発明９は，本件訂正発明１と同様に，甲１発明と周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るものと認められる。
本件訂正発明１０について
ア対比
本件訂正発明１０と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５に加えて，次の点でも相違し（相違点１０－１），その余の点で一致する。本件訂正発明１０は「前記酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物がシリコーン未架橋成分とシランカップリング剤とを含んでいる」のに対し，甲１発明は，その旨の特定を有しない点で，相違する。
イ判断


一般に，付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を硬化してコーティングの用途に使用する際，その付着強度を高める目的で，付加反応硬化型シリコーンゴム組成物にシランカップリング剤を含有させることは，周知の技術手段である。そうすると，甲１発明の「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」に，更に「シランカップリング剤」を含有させ，相違点１０－１に係る本件訂正発明１０の発明特定事項となすことは，上記周知の技術手段に基づいて，当業者が容易に想到し得たことと認められる。
本件訂正発明１１について
ア対比
本件訂正発明１１と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５，１０－１に加えて，次の点でも相違し（相違点１１－１），その余の点で一致する。
シランカップリング剤が，本件訂正発明１１では，「反応性官能基として，アルキルオキシ基，ビニル基，アミノ基，エポキシ基の少なくとも何れかを有する」のに対し，甲１発明は，そのようなものではない点。
イ判断
シランカップリング剤は，有機質材料と化学結合する反応基を有するものである。ここで，有機質材料と化学結合する反応基として「アルキルオキシ基，ビニル基，アミノ基，エポキシ基」は，普通に採用されるものであって，文献を提示するまでもなく，当業者に周知である。したがって，甲１発明において，シランカップリング剤を含有させる際に，シランカップリング剤として「反応性官能基として，アルキルオキシ基，ビニル基，アミノ基，エポキシ基の少なくとも何れかを有する」ものを用いることに困難性はない。
本件訂正発明１２について
ア対比
本件訂正発明１２と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５に加えて，次の点でも相違し（相違点１２－１），その余の点で一致する。甲１発明の「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」は，「（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン」を含有するものの，「ジメチルシロキシ基とする繰り返し単位を有するポリシロキサン化合物」とは特定されていない点。
イ判断
甲１文献には，甲１発明の実施例１として，【００３４】，【００３５】に，「ビニル基含有直鎖状ジメチルポリシロキサン」が開示されている。甲１発明の「（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン」として「ジメチルシロキシ基とする繰り返し単位を有するポリシロキサン化合物」を採用し，相違点１２－１に係る本件訂正発明１２の発明特定事項となすことに困難性はない。
本件訂正発明１３について
ア対比
本件訂正発明１３と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５，１２－１に加えて，次の点でも相違し（相違点１３－１），その余の点で一致する。
甲１発明の「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」は，「（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン」を含有するものの，「前記ポリシロキサン化合物が，アルキルオキシシリル基，ジアルキルオキシシリル基，ビニルシリル基，ジビニルシリル基，ヒドロシリル基及びジヒドロシリル基から選ばれる少なくとも何れかを有している」とは特定されていない点。
イ判断
甲１発明の実施例１に開示されている「ビニル基含有直鎖状ジメチルポリシロキサン」は，ビニルシリル基を有している。そうすると，甲１発明の「（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン」として「ジメチルシロキシ基とする繰り返し単位を有するポリシロキサン化合物」のうち「ビニルシリル基」を有するものを採用し，相違点１３－１に係る本件訂正発明１３の発明特定事項となすことに困難性はない。
本件訂正発明１４について
ア対比
本件訂正発明１４と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５に加えて，次の点でも相違し（相違点１４－１），その余の点で一致する。本件訂正発明１４は，「前記酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物が，無溶媒であること」と特定されるのに対し，甲１発明は，そのようなものではない点。
イ判断
甲１発明の「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」には，溶媒を含有する旨の特定事項は有していない。また，甲１文献の記載によれば，甲１発明の実施例１の「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」は，白金族金属系触媒として「塩化白金酸のオクチルアルコール変性物溶液０．０２重量部」を含有するものの，溶媒を含有するものではない。したがって，甲１発明の「酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物」は無溶媒である。そうすると，相違点１４－１は実質的なものではない。
本件訂正発明１５について
ア対比
本件訂正発明１５と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５で相違し，その余の点で一致する。
イ判断
相違点１－１ないし１－５の判断は，前記のとおりである。
本件訂正発明１６について
ア対比
本件訂正発明１６と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－１ないし１－５で相違し，その余の点で一致する。
イ判断
相違点１－１ないし１－５の判断は，前記のとおりである。
本件訂正発明１７について
ア対比
本件訂正発明１７と甲１発明とを対比すると，両者は，相違点１－２ないし１－５，２－１，２－２に加えて，次の点でも相違し（相違点１７－１），その余の点で一致する。
本件訂正発明１７では，「前記支持体は，セラミックス，ビスマレイミド・トリアジン樹脂，ガラス，金属アルミ，紙フェノール樹脂，ベークライト，ガラス繊維含有エポキシ樹脂，ポリテトラフルオロエチレン，紙エポキシ，ポリアミド，及びポリイミドの何れかで形成され，又はそれらの何れかにガラスクロス，ガラスペーパー及びガラス繊維から選ばれる補強材が含まれて形成されている」のに対し，甲１発明では，硬化物が覆う物体の材料が明らかでない点。
イ判断
甲１発明は，「ＬＥＤの下地反射コーティング，電気・電子部品の遮光用又は反射用のコーティング剤等」の用途に用いられるところ，コーティングする下地材料として，セラミックス等の材料は，周知の材料である。そうすると，甲１発明において，硬化物が表面を覆う部材（支持体）の材料として，前記周知の材料を採用し，相違点１７に係る本件訂正発明１７の発明特定事項となすことに，困難性はない。
小括
本件訂正発明は，甲１発明，甲１文献に記載された事項及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（相違点の看過）


決定は，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に形成されるシロキサンの被膜は，シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を有するＳｉＯ２の被膜であるから，甲１発明において，「表面にシロキサンの被膜が形成され」た「酸化チタン粉末」は，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・酸化チタン粒子」に相当するとして，この点を，本件訂正発明１と甲１発明の一致点であると認定した。しかしながら，甲１発明における酸化チタン粉末に表面処理されたものは，シロキサン結合を有し，アルコキシ基や水素を有するものであるから，これを，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された酸化チタン粉末」に相当するとの上記判断は誤りである。
甲１発明には，実質的に物の製造方法の発明も含まれているが，当該製法における原料ｂ：テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物で表面処理した酸化チタンについて，甲１文献の段落【０００４】には，「本発明は，（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン，・・・（Ｄ）テトラアルコキシシラン及びテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物よりなる群から選ばれる少なくとも１種の化合物で表面処理した酸化チタン粉末；成分（Ａ）１００重量部に対して１５重量部以上を含有してなる酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物，及び該組成物を硬化して得られる硬化物」と記載されており，溶液又は分散液に含まれる表面処理原料と，酸化チタン粉末の表面被覆物質は，いずれも「テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物」である。
「テトラアルコキシシラン」は，例えば，
平均組成式[(OR3)
3SiO1/2]K[(OR3)2SiO2/2]L[(OR3)SiO3/2]M[SiO4/2]N（８）で表されるものであるが，甲１文献には，このテトラアルコキシシランやその部分加水分解縮合物の残存アルコキシ基を，完全に加水分解して表面処理する旨の記載はない。
さらに，甲１文献の段落【００２８】には，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物の表面処理により「酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成され」る旨記載されている。甲１発明における酸化チタン粉末に表面処理されたものは，シロキサン結合を有し，アルコキシ基や水素を有するものであるから（甲１７），ＳｉＯ２ではない。つまり，甲１発明のように，エトキシ基が残存したままではＳｉＯ２が形成されない。なお，甲１文献の段落【００２５】には，酸化チタン粉末について，「電子部品の遮光剤や反射剤の用途にはアルミニウムや有機物等で表面処理されていないものが好ましい。」との記載がある。
被告は，完全に加水分解されていなくても，被処理面にはＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合からなる「酸化シリコン」の単分子膜が形成されると主張するが，これは，酸化シリコンがＳｉＯ２であって，加水分解されていないエトキシ基等が残存しても，一部にＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合が存在すれば，ＳｉＯ２が形成されるという誤った解釈によるものである。ＳｉＯ２は，ＳｉとＯのみが１：２の比率のものであり，エトキシ基である有機基を有するものではない。また，わずかにＳｉＯ２が混入したテトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物で表面処理された酸化チタンと，ＳｉＯ２だけで表面処理した酸化チタンとは，物性，例えば，シリコーン樹脂やシリコーンゴムとの分散性や分子間力に強く影響する親水性や疎水性が大きく異なる。そして，エトキシ基の有無により，シリコーン樹脂やシリコーンゴムとの相互作用の程度が異なる結果，酸化チタンの分散性や白色反射材の強度の特性が相違することになる。
以上によれば，本件訂正発明１と甲１発明における「ＳｉＯ２で表面処理された酸化チタン粉末」に関する対比の誤りに起因して，甲１発明における酸化チタン粉末に表面処理されたものを，本件訂正発明１に係る，酸化チタンが「シランカップリング剤，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，又はＳｉＯ２で表面処理された」ものに相当するとして，これを本件訂正発明１と甲１発明の一致点と認定した決定には，誤りがあるといわざるを得ない。
２取消事由２（本件訂正発明１のゴム硬度の解釈の誤りに起因する相違点１－２の判断の誤り）
本件訂正発明１に係る「前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」とは，「酸化チタン粒子が取り込まれ」る前における「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」ことをいうものである。本件訂正明細書の段落【００７８】～【００８５】において，シリコーン樹脂又はシリコーンゴムについて連続して説明されており，段落【００８５】の「ゴム硬度」は，段落【００８２】の「このようなシリコーン」についてのものであることは明らかである。したがって，段落【００８５】に記載されたゴム硬度は，酸化チタンを含まないシリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのものである。決定は，甲１発明における硬度が白色反射材（すなわち酸化チタン粒子を含むもの）の硬度であり，本件訂正発明１のゴム硬度についても，「酸化チタン粒子が取り込まれ」た状態の「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」であると誤認している。また，決定は，甲１発明の硬度を「ショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０」とし，相違点１－２に係る本件訂正発明１の構成とすることに困難性はないと判断している。しかしながら，可撓性確認実験において，可撓性は，白色反射材自体の硬度よりもむしろシリコーン樹脂やシリコーンゴム自体の硬度に依存しており，甲１発明のように，酸化チタンを含む試験片のショア硬度を調整したのみでは，可撓性の適否を制御することができない。
本件訂正発明の白色反射材の顕著な効果は，硬化成分の種類，シリコーン樹脂やシリコーンゴムのみの硬度，酸化チタンの表面処理の種類など複雑な組合せによってもたらされたものであり，単なる設計的事項ということはできない。したがって，決定は，本件訂正発明１のゴム硬度についての解釈を誤った結果，相違点１－２の判断についても誤っているといわざるを得ない。３取消事由３（相違点の看過に起因する相違点１－１，１－５，１－３，１－４の判断の誤り）


甲１発明において，テトラアルコキシシランやその部分加水分解縮合物は，表面処理の際，加水分解しない限り，酸化チタンの表面に結合できないし，ＳｉＯ２にもならない。そのため，酸化チタンの分散性が劣り，クラックの起点を作り，反射特性や安定性を低下させてしまうことになる。
本件訂正発明１と甲１発明は，酸化チタン粉末の表面処理に関する技術思想が異なるものであり，決定は，前記１の相違点の看過に起因して，相違点１－１，１－５，１－３，１－４についての判断を誤っている。
４取消事由４（本件訂正発明２～１７に係る判断の誤り）決定は，本件訂正発明２～１７についても，前記１～３と同様の誤りがある。また，本件訂正発明２～１７は，甲１発明とは，製造方法の目的物が異なる点でも相違している。
第４被告の主張
１取消事由１について
甲１発明に係る酸化チタン粉末の表面処理においては，以下のとおり，酸化チタン表面にＳｉＯ２が形成されている。
甲１発明は，酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を硬化して得られる硬化物の製造法という製造方法に係る発明であるところ，そこでは，「酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜」を形成するための表面処理の方法が挙げられている。
ここで，「酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜」が形成されるとは，シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を有する構造が，酸素原子を介して，酸化チタン表面に結合することである（乙１，２）。金属酸化物からなる被処理面に，シロキサン膜が形成される場合には，シロキサン結合を有する構造物が金属酸化物の金属原子（Ｔｉなど）と酸素を介してＳｉが結合するものであり，このことは，ＳｉとＯ以外の元素を含む膜が形成される場合においても同様である（下図参照）。
【図５】（乙２）
「金属酸化物の表面にシロキサン被膜」が形成される際には，「シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）」を有する構造が，酸素原子を介して，酸化チタン表面に結合すること，すなわち，そのような被処理面にはＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合からなる「酸化シリコンの単分子膜」を介して前記分子が結合することが理解できる（乙１～５）。「シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）」を有する構造が，酸素原子を介して，酸化チタン表面に結合するには，膜となる分子がＯＨ基を有する必要があるから，甲１文献に明記はないが，甲１発明に係るテトラエトキシシランについても，少なくともシロキサン被膜が形成される時点までに，部分的に加水分解されて，ＯＨ基となっている部分を備えていることは明らかである。すなわち，「完全に」加水分解されていなくても，被処理面にはＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合からなる「酸化シリコンの単分子膜」が形成される。
テトラエトキシシランの加水分解には，空気中の水分を利用することもできるところ（甲１８），甲１文献の各実施例は，空気中から水分が補給されて加水分解がされる状態にあるといえるから，水の存在下において混連することが明記されていないとしても，加水分解が生じないことはない。
本件訂正明細書の記載（段落【００７１】）によれば，「ＳｉＯ２など」で酸化チタンを表面処理するのは，強い光触媒作用を抑制することを目的とすると解される。他方，本件訂正明細書には，「ＳｉＯ２などで表面処理した酸化チタン」の表面処理膜がどのような膜であるのかについては具体的に記載されていないから，ここでのＳｉＯ２などの表面処理は，光触媒作用を抑制できる程度のものと解するのが相当であって，厳密に，ＳｉとＯ以外の材料を全く含まないものでなければならないというものではないと解するべきである。
また，実際に，一般的な技術（例えば，「ゾルーゲル法」等の化学的合成方法）によってＳｉＯ２被膜を酸化チタン粉末表面に形成するに際しては，ＳｉとＯ以外の元素の混入を完全には遮断できないから，ＳｉＯ２による表面処理をするに当たっては，厳密にＳｉとＯのみからなる被膜が形成できるものではなく，厳密にＳｉとＯのみからなる被膜でなくても，酸化チタンの光触媒作用が抑制される（乙５）。そうすると，甲１文献に係る表面処理により形成された，酸化チタン粉末表面の「シロキサンの被膜」についても，酸化チタンの光触媒作用が抑制されるものといえ，これは，本件訂正発明１に係る，酸化チタンにされた「ＳｉＯ２などで」の「表面処理」と同等の機能を備えるものといえる。
以上のとおり，甲１発明に係る酸化チタン粉末の表面処理においては，本件訂正発明１に係るＳｉＯ２と同等のＳｉＯ２が形成されているといえるから，そのようなＳｉＯ２が形成されないとする原告の主張は失当である。したがって，本件訂正発明１と甲１発明との一致点の認定に関する決定の認定に誤りはなく，原告の主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２について
本件訂正発明１に係る「前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」とは，「前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた」状態における「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム」の「ゴム硬度」が「ショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」と解するべきものであって，「酸化チタン粒子が取り込まれ」る前における「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である」ことと解することは，以下のとおり誤りである。


本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１には，①「架橋硬化により網目構造のシリコーン樹脂になる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーン樹脂成分又は架橋硬化により網目構造のシリコーンゴムになる未架橋で液状，塑性又は半固体の架橋性ポリシロキサン化合物であるシリコーンゴム成分」に，②「シランカップリング剤，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，又はＳｉＯ２で表面処理されたアナターゼ型又はルチル型の酸化チタン粒子を前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム１００質量部に対し５～４００質量部含有して分散した液状，塑性又は半固体の酸化チタン含有シリコーン未架橋成分組成物」を，③「コンプレッション成形，射出成形，トランスファー成形，液状シリコーンゴム射出成形，押し出し成形及びカレンダー成形から選ばれる何れかの方法で架橋硬化して，又はスクリーン印刷，グラビア印刷，ディスペンサ法，ローラ法，ブレードコート，及びバーコートから選ばれる何れかの塗布方法で塗布した後，架橋硬化」することにより，④「前記網目構造中に前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴムのゴム硬度がショアＡ硬度で３０～９０又はショアＤ硬度で５～８０である，厚さ２μｍ～５ｍｍの立体形状，膜状，又は板状の成形体に成形する」ことが特定されているところ，④の「膜状，又は板状の成形体に成形」されたものは，上記①ないし③の工程を経て得られた結果のものであることは，その文理上明らかである。
そうすると，④において特定されている「ゴム硬度」が「成形体」を形成する「シリコーン樹脂」又は「シリコーンゴム」の硬度であること，すなわち，①ないし③の工程を経て得られた結果の「シリコーン樹脂」又は「シリコーンゴム」のもの，すなわち「網目構造中」に「酸化チタン粒子」が取り込まれたものについての硬度であると解されることは，文理上明らかというべきである。原告は，本件訂正明細書の段落【００７８】～【００８５】において，シリコーン樹脂又はシリコーンゴムについて連続して説明しており，段落【００８５】に記載された「ゴム硬度」は，段落【００８２】に記載された「このようなシリコーン」についてのものであると主張する。
しかしながら，本件訂正明細書の段落【００７８】～【００８５】の記載によれば，段落【００７８】～【００８０】においては，シリコーン樹脂又はシリコーンゴムそのものについての記載がされているのに対して，段落【００８２】以降においては，「反射材」としてシリコーン樹脂又はシリコーンゴムを利用したときの特性，すなわち，「酸化チタン粒子を含んだ状態」における特性が記載されていると解される。
以上のとおりであるから，本件訂正発明に係る，「前記酸化チタン粒子が取り込まれた前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム」を文言どおりに解釈しても，本件訂正明細書の記載を参酌しても，本件訂正発明１において特定されている「ゴム硬度」は，「前記酸化チタン粒子が取り込まれた」「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム」の「ゴム硬度」，すなわち，「シリコーン樹脂」又は「シリコーンゴム」に「酸化チタン粒子が取り込まれた」結果のものについての「ゴム硬度」と解するほかないのである。
そして，本件訂正発明１の「ゴム硬度」が，「酸化チタン粒子が取り込まれ」る前における「前記シリコーン樹脂又は前記シリコーンゴム」の硬度であることを前提とする相違点１－２の誤りをいう原告の主張も前提において失当である。したがって，原告の主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３について
原告の主張する取消事由１は，前記１のとおり理由がないから，原告の取消事由３の主張の前提となる相違点の看過はない。
したがって，相違点１－１，１－５，１－３，１－４についての判断を誤っているとの原告の取消事由３についても理由がない。
４取消事由４について
原告の主張する取消事由４の前提となる取消事由１～３は，前記１～３のとおり，いずれも理由がないから，本件訂正発明２～１７についても本件訂正発明１と同様の誤りがあるとの取消事由４についても理由がない。また，決定の理由においては，訂正発明２～１７と甲１発明との間の相違点として，相違点１－１～１－５のほかに，製造方法の目的物が異なる旨の相違点を含めて，相違点２－１～１７－１を認定し，そのいずれについても判断しているから，原告の主張は当たらない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明について
本件訂正明細書（甲１５）によれば，本件訂正発明の概要は，次のとおりのものと認められる。
本件訂正発明の特徴
ア本件訂正発明は，半導体発光素子及び太陽電池素子のような半導体光学素子を設置する基板や，それら光学素子を収納して光学素子の周囲を構成するリフレクタなど半導体光学素子パッケージの部材として用いられ，光や熱線に対して安定で，光漏れすることなく高い反射効率を持ち，それを長時間安定して維持して反射させることのできる白色反射材，及びその製造方法に関する。（【０００１】）イ従来の発光機器に光源として用いられる発光ダイオード（ＬＥＤ）は，発光素子３３がアルミナセラミックス製やガラス繊維含有エポキシ樹脂製やビスマレイミド・トリアジン樹脂製の基材４０に載置され，基材４０上で発光素子３３は，ポリエーテル，ポリフタルアミド，ポリエーテルエーテルケトンのような樹脂製，又はアルミナのような高価なセラミックス製で一体化して半導体発光装置を構成している。（【０００３】）
その基材４０やパッケージ成形体部材（リフレクタ）３０がこれら樹脂製であると，半導体発光装置を回路に固定する時の鉛フリーリフローによる温度で劣化し，光波長が紫外線の場合，光劣化を起こしたり，特に高輝度発光ダイオードの場合，高輝度出射光やそれに伴う高熱により次第に黄変又は褐変して劣化し，表面がくすんだり反射率が悪くなったりしてしまう。一方，基材４０やパッケージ成形体部材（リフレクタ）３０がセラミックス製であると，紫外線による光劣化や熱による劣化はないものの出射光が漏出し十分な照度が得られない。（【０００４】）これらの基板やパッケージ成形体部材の表面に，光を反射させるためのメッキ処理が施されるが，銀メッキであると，高い反射率を示すものの硫化により黒化し反射率が低下するという問題点があり，金メッキであると，優れた耐硫化性や耐酸化性を示すものの反射率が低いうえ高価であり汎用性に欠けるという問題点がある。さらに，このような小さな基板やパッケージ成形体部材の表面には精度の高いメッキ処理が必要で，メッキを施すには複雑な処理工程が必要になり，生産性が低下してしまうという問題点がある。（【０００５】）


メッキ処理を施さなくとも光で劣化し難く光の漏出が少ない反射材として，特許文献１（特開２００６－３４３４４５号公報）に開示された，ルチル型酸化チタン含有のポリカーボネート樹脂のようなプラスチック製反射材では，このような発光ダイオードから出射され，可視領域の下限に近い波長領域３６０ｎｍ以上，特に波長領域３８０～４００ｎｍの光を，十分に反射できない。（【０００６】，【０００７】）特許文献２（特開２００８－１４３９８１号公報）には，広い波長領域で反射率の良いアナターゼ型酸化チタンをエポキシ樹脂に分散した樹脂組成物を介して，基板と発光素子とが接合されている半導体発光装置が開示されているが，反射率の経時変化が大きく，エポキシ樹脂が次第に劣化し，経時的に反射効率が低下してしまう。
また，発光ダイオードは，発光波長の短波長化や高出力化に伴い，封止樹脂として，耐熱耐光性に優れるシリコーン系封止樹脂が多く用いられるようになったが，従来用いられてきたポリエーテル，ポリフタルアミド，ポリエーテルエーテルケトンのような樹脂製パッケージ部材との収縮率等の相違により，接着性が十分でないという問題があり，パッケージの新たな設計が求められている。（【０００８】，【０００９】）
以上のとおり，従前のプラスチック製反射材で十分に反射できない３８０～４００ｎｍの波長領域やそれ以上の可視光領域，さらに，長波長の赤外線領域の熱線を，効率よく反射でき，光を出射する照明機器のみならず太陽光などを光電変換する太陽電池アセンブリにも用いることができ，耐熱，耐光性に優れ，変色がなく，長期間の使用によっても反射率が低下しない汎用性の反射材が求められている。（【００１０】）
ウ本件訂正発明は，前記の課題を解決するためになされたもので，メッキ処理による反射層などの面倒な表面加工を施さなくとも，３８０ｎｍ以上の波長領域の近紫外線光や近赤外線光を光漏れなく十分に反射でき，近紫外線光が照射されても黄変したり劣化したりせず，耐光性，耐熱性，耐候性に優れ，高い機械的強度と優れた化学的安定性とを有し，高い白色度を維持できる上，簡便に成形できて生産性が高く安価に製造できる汎用性の白色反射材及び白色反射材の製造方法，更には白色反射材を膜状に成形するために用いられるインキ組成物で製造される白色反射材の製造方法を提供することを目的とする。（【００１２】）エ本件訂正発明の酸化チタンを含有するシリコーン製の白色反射材は，以下の効果を奏する。（【００３２】～【００３８】）
アナターゼ型又はルチル型の酸化チタンの粒子，中でも，特にアナターゼ型酸化チタン粒子をシリコーン樹脂又はシリコーンゴムに分散することによって，３８０～４００ｎｍの近紫外線波長領域のみならずそれ以上の可視領域の光，更にはそれより長波長領域の７８０ｎｍ以上の赤外線のような熱線を，高い反射率で，光漏れすることなく，十分に反射できる。
隠蔽性に優れた白色を呈しており，光や熱や化学的作用によって変質し難い硬質のシリコーン樹脂や軟質のシリコーンゴムを用いているから，高輝度発光ダイオードや紫外線発光ダイオードからの光，直射日光や高温に曝されても，また，高い光触媒活性を有するアナターゼ型酸化チタンを含有していても，黄変・褐変したり劣化したりすることがないため，耐光性，耐熱性，耐候性に優れている。しかも，高い機械的強度を示し，優れた化学的安定性を有し，高い白色度を維持でき耐久性に優れているため，半導体光学素子を用いる半導体発光装置や太陽電池装置の用途に用いられる材料として優れている。
反射目的のメッキなどの面倒な表面加工を施す必要がなく，簡便な工程で簡易に，均質で高反射特性のものを精密に，確実かつ大量に，安価で製造できるため，生産性が高い。
発光素子のみならず太陽電池素子のような光電変換素子等に用いられる基材やパッケージ成形体部材など半導体光学素子に関連する様々な分野の機器の反射材として，汎用的に用いることができる。
板状にしたり，立体的形状にしたり，又は膜状にしたりして，所望の形状に形成されて反射効率を高めた白色反射材として用いることができる。別の態様として，酸化チタンを含有するシリコーンを含んでなる白色反射膜形成用組成物であって，インキとして使用することができ，支持体の種類に限定されることなく，平滑性に優れて高い反射率を有する薄膜を，塗布，印刷，吹きつけ，浸漬などの手段により，その支持体表面に，形成することができる。発光ダイオード（ＬＥＤ）のような半導体発光装置，光半導体パッケージ部材，半導体発光素子を基板上に配置し組み入れた電子回路基板，及びこれらを応用した照明器具，バックライト反射シートに用いることができる。また，この白色反射材は，入射する光を反射して，光電変換素子へ集光させるための基材として太陽電池用途に用いることができる。（【０１１１】）本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・酸化チタン粒子」に
ついて
ア本件訂正明細書には，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された酸化チタン粒子」に関し，以下の記載がある。
酸化チタンは，形状に制限がなく任意の粒形状のものが使用できるが，その粒径が０．１～１０μｍであることが好ましく，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，ＳｉＯ２などで表面処理した酸化チタンであってもよい。アナターゼ型酸化チタンは光触媒作用が強いため，前記表面処理を行うのが好ましい。（【００７１】）アナターゼ型酸化チタン粉末は，塵埃等の付着異物を分解するほどの強力な光分解触媒として作用するものであるから，通常，ポリカーボネート，ポリフタルアミド，ポリエーテルエーテルケトンのような熱可塑性樹脂等の高分子化合物に添加されるとそれを分解し黄変させたり，劣化してひび割れを生じさせたりしてしまう。（【００７４】）
広い波長領域で反射率の良いアナターゼ型酸化チタンをエポキシ樹脂に分散した樹脂組成物を介して，基板と発光素子とが接合されている半導体発光装置は，反射率の経時変化が大きく，エポキシ樹脂が次第に劣化し，経時的に反射効率が低下してしまう。（【０００８】）
イ上記アによれば，本件訂正明細書には，アナターゼ型酸化チタンは光触媒作用が強いため，熱可塑性樹脂等の高分子化合物に添加されるとそれを分解等してしまうことから，ＳｉＯ２などで表面処理を行うのが好ましいこと，すなわち，本件訂正発明１の表面処理に用いられるＳｉＯ２は，光触媒作用が強いアナターゼ型酸化チタンが，熱可塑性樹脂等の高分子化合物を分解等しないようにするためのものであることが記載されているものと認められる。
２取消事由１（相違点の看過）について
甲１発明について


甲１文献（甲１）の記載によれば，甲１発明の概要は，以下のとおりである。ア甲１発明は，低粘度で低チキソ性の酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物に関する。（【０００１】）
イ従来より，酸化チタンは，着色剤としてシリコーン組成物に添加されてきたが，新しい用途として，例えば，薄膜での遮光剤や，逆に反射剤としての要求がある。具体的には，フォトカプラー素子の並列型タイプの反射剤や，ＬＥＤの下地反射コーティング等が挙げられる。これらの要求ニーズに合わせるためには，酸化チタンを多量に添加する必要がある。しかし，従来のようにシリコーンゴム組成物に酸化チタンを多量に添加すると，粘度やチキソ性が高くなり，このため組成物の取扱いが困難で，かつ十分な作業性が得られなかった。（【０００２】）ウ甲１発明の目的は，酸化チタンを多量に含有するにもかかわらず，低粘度，低チキソ性で取扱いやすく，特に，遮光剤や反射剤の用途での作業性が優れた酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を提供することである。（【０００３】）
エ前記目的を達成するものとして，甲１発明は，（Ａ）一分子中に少なくとも２個のアルケニル基を含有するジオルガノポリシロキサン，（Ｂ）ケイ素原子に結合する水素原子を一分子中に少なくとも２個含有するオルガノハイドロジェンポリシロキサン，（Ｃ）白金族金属系触媒，及び（Ｄ）テトラアルコキシシラン及びテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物よりなる群から選ばれる少なくとも１種の化合物で表面処理した酸化チタン粉末；成分（Ａ）１００重量部に対して１５重量部以上を含有してなる酸化チタン充填付加反応硬化型シリコーンゴム組成物，及び該組成物を硬化して得られる硬化物を提供する。（【０００４】）オ表面処理に用いる酸化チタン粉末は，公知のものでよい。一般的には，ルチル形及びアナターゼ形の２種類があるが，特に電子部品の遮光剤や反射剤の用途には，アルミニウムや有機物等で表面処理されていないものが好ましい。表面処理の方法としては，公知の湿式処理法又は乾式処理法を使用することができる。このような表面処理法の具体例としては，前記のテトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物を適当な溶媒に溶解又は分散した後，この溶液又は分散液に酸化チタン粉末を混合し，加熱・乾燥する方法が挙げられる。前記溶媒としては，例えば，トルエン，キシレン等が挙げられる。加熱・乾燥の条件は，例えば，８０～２００℃で０．５～１０時間程度でよく，この時減圧処理を併用してもよい。
別の表面処理方法として，例えば，前記成分（Ａ）であるアルケニル基含有ジオルガノポリシロキサンの少なくとも一部（通常３０重量％以上，特に５０重量％以上）と，酸化チタン粉末と，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物とを混合した後，該混合物を加熱処理する方法が挙げられる。加熱処理の条件は，例えば８０～２００℃で０．５～１０時間程度でよい。このように成分（Ａ）の少なくとも一部と酸化チタン粉末とテトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物とを混合して表面処理する方法は，成分（Ａ）～（Ｄ）及び必要ならば他の添加剤成分を混合又は混練して甲１発明の組成物を製造する際に，前記混合又は混練工程において同時に酸化チタン粉末の表面処理が行えるので，省エネルギー及び工程時間短縮等による合理化が図れる点で好ましい。
このような表面処理により，酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成され，シリコーン樹脂成分とのヌレ性（すなわち，親和性）が向上し，低粘度，低チキソ性で流動性に富む組成物が得られる。（【００２５】～【００２８】）
カ実施例１
下記式：
（式中，ｎはこのシロキサンの２５℃における粘度が１，０００ｃｐ（センチポイズ）となるような数である。）で表されるビニル基含有直鎖状ジメチルポリシロキサン１００重量部，平均粒径０．１５μｍの酸化チタン粉末（純度９８％，石原産業社製）１２０重量部及びテトラエトキシシラン３重量部を３本ロールで混練した後，プラネタリーミキサーを使用して，この混練物を更に１６０℃で３時間混練した。次に，この混練物にメチルハイドロジェンポリシロキサン〔ケイ素原子に結合する水素原子（ＳｉＨ基）の含有量：０．７モル／１００ｇ〕８重量部（（Ａ）成分中のビニル基に対する（Ｂ）成分中のＳｉＨ基のモル比：４．５）及び塩化白金酸のオクチルアルコール変性物溶液（白金含有量：２重量％）０．０２重量部を加えて撹拌し，付加反応硬化型シリコーンゴム組成物を得た。この組成物の粘度（２５℃での粘度，以下同様）を，Ｂ型回転粘度計を用いて測定したところ，６４Ｐ（ポイズ）であった。（【００３３】～【００３５】）
キ甲１発明の組成物は，酸化チタン粉末を多量に含有するにもかかわらず，低粘度，低チキソ性で取扱いやすい上，経時による変化も少ない。また，流動性に富んでいるので，特に遮光剤や反射剤の用途での作業性が優れており，コーティングした製品の特性向上，信頼性向上が期待される。（【００４９】）ク以上によれば，甲１発明は，前記第２，３   のとおりであり，審決の甲１発明の認定に誤りはない。


甲１発明の「表面処理された酸化チタン粉末」について甲１文献の前記記載（【００２５】～【００２８】）によれば，甲１発明の表面処理に用いる酸化チタン粉末は公知のものでよく，一般的には，ルチル形及びアナターゼ形の２種類であること，酸化チタン粉末の表面処理の方法としては，公知の湿式処理法又は乾式処理法を使用することができ，表面処理法の具体例としては，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物を適当な溶媒に溶解又は分散した後，この溶液又は分散液に酸化チタン粉末を混合し，加熱・乾燥する方法が挙げられること，別の表面処理方法として，成分（Ａ）であるアルケニル基含有ジオルガノポリシロキサンの少なくとも一部（通常３０重量％以上，特に５０重量％以上）と，酸化チタン粉末と，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物とを混合した後，該混合物を加熱処理する方法が挙げられること，甲１発明の組成物を製造する際に，混合又は混練工程において同時に酸化チタン粉末の表面処理が行えるので，省エネルギー及び工程時間短縮等による合理化が図れる点で好ましいこと，このような表面処理により，酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成され，シリコーン樹脂成分とのヌレ性（すなわち，親和性）が向上することなどが認められる。以上によれば，甲１発明の酸化チタン粉末の表面処理の方法としては，上記各方法があるところ，甲１文献には，いずれの方法においても，酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成されたことが記載されていることが認められる。
本件訂正発明１と甲１発明との対比
ア決定は，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に形成されるシロキサンの被膜は，シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を有するＳｉＯ２の被膜であるから，甲１発明において，「表面にシロキサンの被膜が形成され」た「酸化チタン粉末」は，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・酸化チタン粒子」に相当するとして，この点を，本件訂正発明１と甲１発明の一致点であると認定した。これに対し，原告は，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に形成される被膜は，有機シロキサンの被膜であって，無機のＳｉＯ２被膜ではない旨主張するので，以下，検討する。
イ証拠（甲１７，１８，乙１～５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
シロキサンは，ケイ素，酸素，水素からなる化合物のうち，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を含むものの総称であって，一般式Ｈ３ＳｉＯ－（Ｈ２ＳｉＯ）ｎ－ＳｉＨ３で表されるものであり，ケイ素上の水素がメチルやフェニルのような有機基によって置換されたものは有機シロキサンとよばれ，－Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ－のように，長く延びた高分子は有機ポリシロキサンとよばれる（甲１７）。ゾル－ゲル法における溶液のゲル化は，多くの場合，加水分解と重合によって起こり，テトラエトキシシランＳｉ（ＯＣ２Ｈ５）４からシリカ（ＳｉＯ２）
を作る場合の反応は，
加水分解：Ｓｉ（ＯＣ２Ｈ５）４＋４Ｈ２Ｏ→Ｓｉ（ＯＨ）４＋４Ｃ２Ｈ５ＯＨ…（１）縮重合：Ｓｉ（ＯＨ）４→ＳｉＯ２＋２Ｈ２Ｏ…（２）
であり，得られるネット反応式は，
ネット反応式：Ｓｉ（ＯＣ２Ｈ５）４＋２Ｈ２Ｏ→ＳｉＯ２＋４Ｃ２Ｈ５ＯＨ…（３）である。すなわち，テトラエトキシシラン１モルが２モルの水と反応して１モルのシリカゲルができる計算となる（乙２）。
上記の式は，テトラアルコキシシランが加水分解及び重合し，反応すべきものがすべて反応した場合の反応物及び生成物を示すものであり，その場合に，≡Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ≡のつながったＳｉＯ２固体（シリカ）及びＣ２Ｈ５ＯＨ（エチルアルコール）が反応生成される（甲１８）。
基板が酸化物でコーティング膜が有機無機ハイブリッドの場合，膜の無機部分と基板の酸化物との間に，ＭＯＨとＭ’ＯＨからＨ２Ｏがとれて，膜と基板の間に化学結合－Ｍ－Ｏ－Ｍ’－の結合ができて接着する（Ｍ及びＭ’は，それぞれ膜及び基板中の金属イオン（Ｓｉ，Ｔｉ，Ａｌ，Ｆｅなど）を表す。）。すなわち，膜中の金属イオンがＳｉで，基板の酸化物が酸化チタン（ＴｉＯ２）の場合は，－Ｓｉ－Ｏ－Ｔｉ－の結合ができて接着する（乙２）。酸化チタン表面が完全にシリカ（ＳｉＯ２）で被覆された場合，ゼータ電位はシリカと同様の性質を示す（乙５）。
ウ上記イによれば，ＳｉＯ２（シリカ）とシロキサンは，共に酸化チタンを被覆するものであること，ＳｉＯ２（シリカ）は，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を有しているものの，テトラアルコキシシランが加水分解及び重合し，反応すべきものが全て反応したときの反応物であるのに対して，シロキサンは，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を含むものの総称であって，化学式ＳｉＯ２で表されるものではないこと，したがって，ＳｉＯ２（シリカ）とシロキサンは，化学物質として区別されるものであることが認められる。
エ前記認定のとおり，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・酸化チタン粒子」とは，文言上，「酸化チタン粒子」が，「ＳｉＯ２（シリカ）」で表面処理されているものであることは明らかである。


これに対し，甲１文献には，酸化チタン粉末の表面処理のいずれの方法によっても，甲１発明の酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成されたことが記載されていることが認められるものの，甲１文献の上記記載は，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に「Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合」を含有する被膜が形成されていることを示すにとどまるものであって，「ＳｉＯ２（シリカ）」の被膜が形成されていることを推認させるものではない（前記認定のとおり，シロキサンは，Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ結合を含むものの総称であって，ＳｉＯ２（シリカ）とは化学物質として区別されるものである。）。また，その他，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に「ＳｉＯ２（シリカ）」が生成されていることを認めるに足りる証拠はない。さらに，甲１文献には，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物について反応すべきものが全て反応したことについては，記載も示唆もされていないのであるから，この点においても，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に「ＳｉＯ２（シリカ）」が生成されていると認めることはできない。したがって，甲１発明において，酸化チタン粉末の表面に，「ＳｉＯ２（シリカ）」が生成されているとは認めることができず，甲１発明の酸化チタン粉末が「ＳｉＯ２（シリカ）」で表面処理されているということはできない。
被告の主張について
ア被告は，甲１文献の「酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜」が形成されるとは，シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を有する構造が，酸素原子を介して，酸化チタン表面に結合することであり（乙１，２），シロキサン結合（Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ）を有する構造が，酸素原子を介して，酸化チタン表面に結合するには，膜となる分子がＯＨ基を有する必要があるから，甲１文献に明記はないけれども，甲１発明に係るテトラエトキシシランについても，少なくともシロキサン被膜が形成される時点までに，部分的に加水分解されて（すなわち，「完全に」加水分解されていなくても），ＯＨ基となっている部分を備えていることは明らかであり，被処理面にはＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合からなる「酸化シリコンの単分子膜」が形成されるなどと主張する。
しかしながら，甲１文献には，甲１発明において，酸化チタン粉末の表面にシロキサンの被膜が形成されたことが記載されているにとどまるものであり，テトラアルコキシシラン及び／又はテトラアルコキシシランの部分加水分解縮合物について反応すべきものが全て反応したものであるとの記載もなく，示唆もされていないから，甲１発明において，酸化チタン粉末の表面に，「ＳｉＯ２（シリカ）」が生成されていると認めることができないことは前記認定のとおりである。また，被告が主張するように，甲１発明において，少なくともシロキサン被膜が形成される時点までに，部分的に加水分解されて，被処理面にＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合からなる「酸化シリコンの単分子膜」が形成されるとしても，被処理面のＳｉ－Ｏ－Ｓｉ結合からなる「酸化シリコンの単分子膜」が「ＳｉＯ２（シリカ）」であることを示す証拠はなく，そのような技術常識を認めるに足りる証拠もない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ被告は，本件訂正発明における酸化チタンのＳｉＯ２などによる表面処理は，光触媒作用を抑制できる程度のものと解するのが相当であるのに対し，甲１発明の表面処理により形成された，酸化チタン粉末表面の「シロキサンの被膜」も，酸化チタンの光触媒作用を抑制するものであり，本件訂正発明１に係る，酸化チタンにされた「ＳｉＯ２などで」の「表面処理」と同等の機能を備えるものといえるから，甲１発明に係る酸化チタン粉末の表面処理においては，本件訂正発明１に係るＳｉＯ２と同等のＳｉＯ２が形成されているといえる旨主張する。しかしながら，甲１発明の「シロキサンの被膜」については，必ずしも，酸化チタンの光触媒作用を抑制するものということはできない（甲１文献にその旨の記載はない。）。仮に，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に形成された「シロキサン」被膜が，ＳｉＯ２の被膜と同等の機能を備えるものであったとしても，両者は化学物質として区別されるものであり，その構成が異なるものであるから，両者を同一の物とは認められない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。以上によれば，甲１発明の酸化チタン粉末の表面に形成されるシロキサンの被膜は，ＳｉＯ２の被膜であるとは認められないから，甲１発明において，「表面にシロキサンの被膜が形成され」た「酸化チタン粉末」は，本件訂正発明１の「ＳｉＯ２で表面処理された・・・酸化チタン粒子」に相当するということはできない。したがって，本件訂正発明１と甲１発明とは，相違点１－１ないし１－５のほか，上記の点でも相違するものと認められる。
そして，上記の酸化チタン粉末の表面処理に関する相違点に係る本件訂正発明１の構成は，甲１文献，その他の周知例のいずれにも記載されていないし，示唆もされていないから，これらに基づいては，直ちに，当業者が容易に想到することができたということはできない。
決定は，本件訂正発明１と甲１発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過したものであって，決定による上記相違点の看過が，その結論に影響を及ぼすことは明
らかである
したがって，「ＳｉＯ２で表面処理されたアナターゼ型又はルチル型の酸化チタン粉末」である点を，本件訂正発明１と甲１発明の一致点であるとした決定の認定判断には誤りがあり，決定の結論に影響を及ぼすものであるから，取消事由１は理由がある。
第６結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由があり，その余の取消事由について判断するまでもなく，決定は取り消されるべきである。よって，原告の請求は理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中島基至
裁判官
岡田慎吾