一方，係止垂下片６６の作用について説明すると，係止垂下片６６は，箱体５１の側壁内側に設けられる係止突起５７に対応するもので，図１（Ｂ）に示すように，係止垂下片６６は，カバー体６０に形成された貫通穴６６ｂを貫通して一旦上方に突出された後Ｕ字状の曲折されてカバー体６０の上面と一体的に接続されて形成され，その下端に外側に突設する爪部６６ａが形成されている。一方，係止突起５７は，その上面が傾斜面５７ａとなっており，その下部が鋭角的に切り込まれた係合面５７ｂとなっている。しかして，カバー体６０を箱体５１の上方から装着すると，係止垂下片６６の爪部６６ａが傾斜面５７ａに沿って弾性変形しながら下方に移動し，遂には，爪部６６ａと係合面５７ｂとが係合した状態となる。この状態で係止垂下片６６と係止突起５７の係合状態は，係止垂下片６６の爪部６６ａを内側に移動させなければならないが，基板収納ボックス５０の外側からこのような移動操作はできないので，一旦カバー体６０を箱体５１に装着した後には，簡単にカバー体６０を箱体５１から外すことはできない。しかして，これを外そうと思えば，図１（Ｂ）に示すＢ－Ｂ線をニッパ等で切断して図１（Ｃ）に示すように，係止垂下片６６をカバー体６０から分離させなければならない。
【００２５】
このように，本実施例においては，基板収納ボックス５０が遊技制御回路基板７０を含む箱体５１やカバー体６０の複数の構成部品によって組み付け構成されると共に，最終組付構成部品であるカバー体６０を組み付けたときに外部から解除することができない係止垂下片６６と係止突起５７とからなる係止手段によって係止されているので，内部に収納される遊技制御回路基板７０を取り出すには，カバー体６０の一部である係止垂下片６６を切断する以外に方法はなく，仮にカバー体６０の一部である係止垂下片６６が切断されていれば，不正な処理工作が行われたことが直ちに分かる。なお，上記した係止垂下片６６をカバー体６０の裏面に直接（貫通穴６６ｂを形成することなく）形成しても良く，この場合には，係止垂下片６６部分のカバー体６０を破壊しなければ，カバー体６０と箱体５１の係合状態を解除することができない。また，係止垂下片６６が多数形成されている場合には，カバー体６０のほぼ全部を破壊しなければ係合状態を解除することができない。」【図１】                                              【図２】
(ｲ)甲１発明の内容
甲１発明の内容は，次のとおりであると認められる。
「上面が電子部品実装領域７１とコネクタ実装領域７２とされる遊技制御回路基板７０を収納支持する箱体５１と，該箱体５１の上面を閉塞するカバー体６０とから
組付構成された基板収納ボックス５０において，
前記カバー体６０を組み付けたときに外部から解除することができない係止垂下片６６と係止突起５７とからなる係止手段によって係止されているので，内部に収納される遊技制御回路基板７０を取り出すには，カバー体６０の一部である係止垂
下片６６を切断する以外に方法はなく，
前記係止垂下片６６は多数形成されており，
前記係止垂下片６６は，前記カバー体６０に形成された貫通穴６６ｂを貫通して一旦上方に突出された後Ｕ字状に曲折されてカバー体６０の上面と一体的に接続さ
れて形成され，
前記遊技制御回路基板７０は，プリント配線基板によって構成され，その上面が電子部品の実装面とされ，その実装面の大部分が電子部品実装領域７１として使用
され，後方の一部がコネクタ実装領域７２とされ，
前記カバー体６０は，その後方部が下方向に曲折された仕切片６１となっており，該仕切片６１は，前記カバー体６０を前記箱体５１に装着したときに前記コネクタ実装領域７２が外部に現れて接続開口６２を形成するような位置で曲折されている基板収納ボックス５０。」イ   甲２（特開平６－３１９８５０号公報）
(ｱ)甲２の記載
甲２には，図面とともに以下の事項が記載されている。「【０００１】産業上の利用分野】本発明は，スロットマシンやパチンコ機等の遊技装置を内装している箱体に遊技用回路基板を内装している基板ケースが固定され，前記回路基板を装脱可能な状態に開閉する開閉手段が前記基板ケースに設けられている遊技用回路基板ケースの固定構造に関する。」
「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，封緘シール等を基板ケースに張り付けてあるだけでは，基板ケースを箱体から外して，その封緘シール等を基板ケースから丁寧に剥がしさえすれば，開閉手段を不正に操作することは可能であり，回路基板の不正取替えに対する効果的な防御手段にはなり得ない欠点がある。本発明は上記実情に鑑みてなされたものであって，基板ケースの箱体に対する固定構造を工夫することにより，回路基板の不正取替えに対して効果的に防御し得る遊技用回路基板ケースの固定構造を提供することを目的とする。」
「【０００９】
次に，基板ケース１４のキャビネット６に対する固定構造を説明する。前記キャビネット６の背板１１には，窓孔１２の上端側と下端側との各々に沿って板金製の枠板材２３，２４をスポット溶接して，基板ケース１４の上端側をキャビネット６内側から差し込み可能な上側凹入部２５と，基板ケース１４の下端側を嵌め込み可能な下側凹入部２６とが設けられ，基板ケース１４の蓋板２０には，背板１１に対して重ね合わせる状態で固定される板材２７が透明樹脂で鍔状に一体成形されている。そして，図２に示すように，基板ケース１４の上端側を上側凹入部２５に差し込むことで基板ケース１４の下端側を下側枠板材２４の上縁を越えさせてから，その基板ケース１４の下端側を下側凹入部２６に嵌め込み，取付け片１５を背板１１の外面側からビス２８で当該背板１１に固定して，背板１１に形成した貫通孔２９と板材２７に形成した貫通孔３０とに亘って，基板ケース１４のキャビネット６からの取り外しを阻止する取り外し阻止部材としての透明樹脂製の固定ピン３１を挿入する。


【００１０】前記固定ピン３１は，図１に示すように，当該固定ピン３１の出所を証明する刻印３２を付してある頭３３付きのピン軸３４の挿入端側に，軸芯Ｘ方向に向けて弾性変形可能な爪３５がその先端部分をピン軸３４外周面よりも外方に突出させる状態で一体成形され，固定ピン３１を爪３５側から貫通孔２９，３０に挿入するにともなって，その爪３５が軸芯Ｘ方向に向けて弾性変形し，爪３５の先端部分が板材２７に形成した貫通孔３０から抜けると復帰変形して，爪３５先端部が板材２７に係止することで，基板ケース１４及びキャビネット６から取り外し不能に装着される。尚，刻印３２は，固定ピン３１を金型で成形する際に同時に成形される。
【００１１】
従って，基板ケース１４とキャビネット６とに亘って固定ピン３１が一旦挿入されると，キャビネット６内側から手を差し入れて固定ピン３１の爪３５を軸芯方向に向けて無理に弾性変形させ，固定ピン３１を背板１１の外面側に抜き出そうとしても，そのような操作が基板ケース１４の上部外周側を覆っている上側枠板材２３で阻止され，又，ビス２８を外してから，固定ピン３１で背板１１に固定されている蓋板２０をそのままにしてケース本体１９だけを下向きに押し下げ，ケース本体１９を蓋板２０から外そうとしても，そのような押し下げ動作が基板ケース１４の下部外周側を覆っている下側枠板材２４との接当で阻止され，もって，基板ケース１４がキャビネット６に対して，開閉手段３６を開閉操作不能な状態で固定されている。そして，基板ケース１４内の回路基板１３を不正目的でなく取替えたり修理する際には，固定ピン３１の軸芯Ｘに沿ってドリル等で孔を明けて，爪３５の基部を壊してしまうことで爪３５先端部の板材２７に対する係止を解除して，基板ケース１４をその固定手順とは逆の手順でキャビネット６から取り外し，所定の作業を終えてから，出所を証明する所定の刻印３２が付されている別の固定ピン３１を使用して再固定する。
【００１２】
〔第２実施例〕図６は固定ピン３１の装着構造の別実施例を示し，蓋板２０に基板ケース１４内に入り込む板材２７を一体形成し，固定ピン３１をその先端側の爪３５が基板ケース１４内に入り込む状態で，背板１１，ケース本体１９及び板材２７とに亘って挿入してある。固定ピン３１をこのように装着することで，第１実施例で示したような基板ケース１４の上下部外周側を覆っている枠板材２３，２４を設けることなく，基板ケース１４をキャビネット６に対して，蓋板２０の開閉操作が不能な状態で固定できるとともに，固定ピン３１を基板ケース１４及びキャビネット６から取り外し不能に装着できる。その他の構成は第１実施例と同様である。」
【図１】                              【図６】
(ｲ)甲２発明の内容
甲２発明の内容は，次のとおりであると認められる。
「遊技機のキャビネット６に対して，開閉手段３６を開閉操作不能な状態で固定さ
れる基板ケース１４において，
該基板ケース１４の蓋板２０に，前記基板ケース１４内に入り込む板材２７を一体形成し，固定ピン３１をその先端側の爪３５が前記基板ケース１４内に入り込む状態で，背板１１，ケース本体１９及び板材２７に亘って挿入し，該固定ピン３１は，ピン軸３４の挿入端側に軸芯方向に向けて弾性変形可能な爪３５がその先端部分を前記ピン軸３４の外周面よりも外方に突出させる状態で一体成形され，前記固定ピン３１を前記爪３５側から挿入するにともなって，その爪３５が軸芯方向に向けて弾性変形し，前記爪３５の先端部分が貫通孔３０から抜けると復帰変形して，その先端部分が前記板材２７に係止することで，前記基板ケース１４及び前記キャビネット６から取り外し不能に装着され，前記基板ケース１４内の回路基板１３を不正目的でなく取替えたり修理する際には，前記固定ピン３１の軸芯に沿ってドリル等で孔を開けて，前記爪３５の基部を壊してしまうことで前記先端部分の前記板材２７に対する係止を解除し，所定の作業を終えてから，別の固定ピン３１を使用して再固定する基板ケース１４。」
ウ甲５ないし甲１０について
(ｱ)甲５の記載
甲５（特開平８－２３０９０４号公報）は，袋の封緘に関する技術であるところ，矩形の第１シート片１２と，該第１シート片１２とほぼ同大の矩形の第２シート片１４と，該第２シート片１４の一側縁１８から外方に延設したフラップ２０とからなり，前記フラップ２０における袋の開口端３２近傍に断続状の切込み線よりなる折畳み線２１が配され，前記フラップ２０の内面におけるフラップ自由端２６と前記折畳み線２１との中間部分においては，断続状の切込み線よりなる切取り線３４が袋幅方向に延び，前記フラップ２０における前記自由端２６側の部分２０ａに第１の接着剤層４０が配され，前記フラップ２０における基部側の部分２０ｂに第２の接着剤層４２が配され，これら接着剤層４０，４２は剥離紙４１，４３によって覆われている袋が記載されている。
(ｲ)甲６の記載
甲６（特開平７－３１９３６８号公報）は，電子写真画像装置に関する技術であるところ，第１容器枠体１２ａと，これに結合し得る第２容器枠体１２ｂとからなるトナー容器１２において，双方の容器枠体１２ａ及び１２ｂには，それぞれ複数の固着タブ１２ａ２及び１２ｂ２が各々対向するように設けてあり，前記複数の固着タブ１２ａ２及び１２ｂ２のうちからいくつかの対を選択的に固着することによって両容器枠体１２ａ，１２ｂを結合でき，固着された固着タブ１２ａ２，１２ｂ２をカッター等によって切断するだけで前記第１容器枠体１２ａと前記第２容器枠体１２ｂとに分解することができ，さらに，分解後に前記前記複数の固着タブ１２ａ２及び１２ｂ２のうち未使用の固着タブ１２ａ２，１２ｂ２を選択的に固着することによって再結合を行う技術が記載されている。
(ｳ)甲７の記載


甲７（特開平４－２９２８５０号公報）は，蓄電池に関する技術であるところ，電槽１１と蓋１２とで構成された容器において，前記電槽１１の周壁１１ａの上端部全周には外向きのフランジ２１が形成され，前記蓋１２の周壁１２ａの下端部全周には外向きのフランジ２２が形成され，前記フランジ２１は斜め下方に階段状に延び，前記フランジ２２も斜め下方に階段状に延びており前記フランジ２１に上から噛合うように当接するようになっており，両フランジ２１，２２とも３段に形成され，前記フランジ２１の上面２１ａと前記フランジ２２の下面２２ａのみを接着又は溶着により接合すれば，気密的容器を構成でき，電槽１１と蓋１２を解体する際には，両フランジ２１，２２の接合部，即ち前記上面２１ａと前記下面２２ａの部分のみを切断すればよく，その後フランジ２１の上面２１ｂとフランジ２２の下面２２ｂのみを接合すれば，再度，気密的容器を構成できる技術が記載されている。
(ｴ)甲８の記載
甲８（特開平５－３４７４８７号公報）は，回路モジュールの金属筺体に関する技術に関する技術であるところ，箱形の上ケース（蓋）１と下ケース２とからなる金属筐体において，上ケース１は根元切欠き部１ａ－１を備えた複数の接合用舌片１ａを有し，そのうちのいくつかが選択されて先端が下ケース２の側面にロー付けされることで接合され，上ケース１を開放する場合は，ロー付けされた接合用舌片１ａの根元切欠き部１ａ－１をニッパなどの刃物で切断し，つぎにその上ケース１を再使用し組み立てる場合は，隣の接合用舌片１ａを利用し接合する技術が記載されている。(ｵ)   甲９の記載
甲９（特開平３－１１５９９５号公報）は，照明装置に関する技術であるところ，照明ケース１に導光体７を固定する構造において，照明ケース１の前面開口部に段差部４を周設し，この段差部４の水平な載置受面４Ａにピン状の本固定用突部５とピン状の予備固定用突部５Ａとを二組前方に向かって突設し，導光体７に一方の組の本固定用突部５と予備固定用突部５Ａとに対応して円孔８，８Ａを形成するとともに，他方の組の突部５，５Ａに対応して長溝９，９Ａを形成しておき，照明ケース１の段差部４に導光体７を嵌置し，円孔８及び長溝９に挿通する本固定用突部５の先端を熱溶着又は圧着して固定し，その後不良が見つかった場合には，本固定用突部５の熱溶着又は圧着部分を除去して導光体７を照明ケース１から離脱するとともに本固定用突部５をきれいに除去し，不良箇所の修正後，導光体７の円孔８Ａ及び長溝９Ａに予備固定用突部５Ａを挿通した状態で導光体７を段差部４に嵌置し，円孔８Ａ及び長溝９Ａに挿通する予備固定用突部５Ａの先端を熱溶着又は圧着して潰し，照明ケース１の段差部４に導光体７を再固定する技術が記載されている。
(ｶ)甲１０の記載
甲１０（実公平５－４６６７号公報）は，パネルへの押釦取付けに関する技術であるところ，前面パネル１に押釦２を溶着する構造において，前面パネル１に正規の溶着用ダボ３と予備の溶着用ダボ３′を設け，また押釦２に正規の溶着用ダボ穴４と予備の溶着用ダボ穴４′を設け，最初の溶着時には正規の溶着用ダボ３だけを用いて溶着し，その後押釦２を交換するときは前面パネル１のダボ３をニッパ等で切断し分離してから，予備の溶着用ダボ３′を利用して同じ前面パネル１に押釦２を溶着する技術が記載されている。
(3)相違点２に関連する引用発明等
ア甲３
(ｱ)甲３の記載
甲３（特開平８－６４０２６号公報）には，図面の記載とともに以下の事項が記載されている。
「【０００１】産業上の利用分野】本発明は，例えば器具本体内にリモコン受信部を有し，器具外部よりリモコン送信機にて器具内蛍光灯を点灯，消灯等の制御が行われるリモートコントロール形のユニットケ－スを具備した照明器具の端子台の取付構造に関する。」
「【００１４】本発明は上記の点に鑑みてなされたもので，端子台の端子片の基板への半田クラックの恐れがなく，電線の芯線の挿入時の誤配線防止をする照明器具の端子台の取付構造を提供することを目的とする。
【００１５】
【課題を解決するための手段】前記目的を達成するために，本発明の照明器具の端子台の取付構造は，端子台などの回路部品を搭載した基板と，上記基板の裏面側で半田付けした端子台と，上記端子台を搭載した基板側で，かつ，少なくとも上記端子台を除く回路部品を搭載した面を覆う下面を開口したカバ－とからなるユニットケ－スを具備した照明器具の端子台の取付構造において，前記ユニットケ－スは前記端子台側の前記カバーの側面に前記端子台の外側周面と係合する係合孔部を設けたことを特徴とする。
【００１６】
【作用】基板に搭載した端子台を係合孔部に挿入するようにしたので，電線の芯線を端子台の挿入孔に挿入する時，芯線が鎖錠片へ食い込む際に生ずる端子台の前後，左右の動きを係合孔で規制される。」「【００１９】５２は，合成樹脂等の絶縁性の材料からなり，中央部には下面開口の略箱状をなす中央カバ－部５２ａと   この中央カバ   －部５２ａ   の長手方向の   両端にはカ   バ－部５２ａ   の開口端側   に連続して端   子台28,29,30,38を覆うようにした下面開口の略箱状をなす側面カバ－部５２ｂとからなり略Ｔ字形状をなす形状をしている。


【００２０】この中央カバ－部５２ａの略中央部の内面にはシャ－シ３に取り付けるための外形が円柱状で，この円柱の下面に穴５５ａを設けた取付部材５５が形成されている。また，側面カバ－部５２ｂの内面の４隅には，後述する基板５１の４隅に設けたカバ－５２への取付孔５３に対応して，下面が平坦で，中央部に穴５６ａを設けた凸部５６を形成する。この凸部５６は，基板５２を取り付けるために同一高さに形成されている。なお，中央カバ－部５２ａの上面には従来技術と同様に受信ユニット２４が設けられている。【００２１】この側面カバ－部５２ｂには，例えば，直方体の形状をした端子台２８，２９，３０の外側周面２８ａ，２９ａ，３０ａと係合するように，端子台２８，２９，３０の高さより少し背が低くく，端子台２８，２９，３０の外側面２８ａ，２９ａ，３０ａと略同一形の長方形状の係合孔７０，７１，７２を有する隔壁７０ａ，７１ａ，７２ａを設ける。さらに，この隔壁７０ａ，７１ａ，７２ａを補強するため三角形状の補強リブ６１，６２，６３，６４を設ける。さらに，端子台３８の外側周面３８ａと係合する係合孔７３を設ける。なお，カバ－５２の取付面６５は同一高さの面に形成されている。さらに，上記の隔壁７０ａ，７１ａ，７２ａはカバ－５２の片側または両側に設けてもよい。なお，カバ－５２の外端面と端子台２８，２９，３０との間に隙間を設けたのは，図３に示すように，Ｂ寸法を大きくとり，端子台の凸部２８ｂ，２９ｂ，３０ｂが中央カバ－部５２ａの壁Ｃに引っ掛かつて，係合孔７０，７１，７２に挿入しにくくなるのを防止するためである。」
【図１】                              【図３】
(ｲ)甲３発明の内容
甲３発明の内容は，次のとおりであると認められる。
「端子台２８，２９，３０，３８などの回路部品を搭載した基板５１と，前記基板５１の裏面側で半田付けした端子台と，前記端子台２８，２９，３０，３８を搭載した前記基板５１側で，かつ，少なくとも前記端子台２８，２９，３０，３８を除く回路部品を搭載した面を覆う下面を開口したカバー５２とからなるユニットケー
スにおいて，
前記カバー５２は，中央部に下面開口の略箱状をなす中央カバー部５２ａと，この中央カバー部５２ａの長手方向の両端にカバー部５２ａの開口端側に連続して端子台２８，２９，３０，３８を覆うようにした下面開口の略箱状をなす側面カバー部５２ｂとからなり，略Ｔ字形状をなす形状をしており，前記側面カバー部５２ｂには，直方体の形状をした前記端子台２８，２９，３０の外側周面２８ａ，２９ａ，３０ａと係合するように，前記端子台２８，２９，３０の高さより少し背が低く，前記外側周面２８ａ，２９ａ，３０ａと略同一形の長方形状の係合孔７０，７１，７２を有する隔壁７０ａ，７１ａ，７２ａを設け，前記端子台３８の外側周面３８ａと係合する係合孔７３を設け，前記カバー５２の外端面と前記端子台２８，２９，３０との間に隙間を設けたユニットケース。」
イ甲４（特開平６－５２６５３号公報）について
甲４には，プリント基板１３の表面に形成された配線パターン１４を介して，インターフェースコネクタ１２とロジックＬＳＩ１５とを接続する技術が記載されている。ウ   甲１１ないし甲１７について
(ｱ)甲１１の記載
甲１１（特開平８－５２２５８号公報）には，パチンコ機において，配線基板２４，２５，２６の片面若しくは両面に各種の電気部品への配線パターンを形成する技術が記載されている。
(ｲ)甲１２の記載
甲１２（特開平８－２９９５５４号公報）には，パチンコ機において，基板２の前後表面にプリント配線を適宜施すと共に，後面にトランジスタ，抵抗などのチップ素子７を配設して電気回路を形成する技術が記載されている。
(ｳ)甲１３の記載
甲１３（実願平７－１４６７５号（実開平８－１２６７号））には，基板３の両面にプリント配線を施し，電子部品は一方の面のみに実装する技術が記載されている。
(ｴ)甲１４の記載
甲１４（特開平８－１０７９６０号公報）には，パチンコ機において，パターン印刷が施された片面プリント配線基板からなる制御基板１２のパターン面に，複数の電子部品１２ａを実装する技術が記載されている。
(ｵ)甲１５の記載
甲１５（特開平８－１３１６１９号公報）には，パチンコ機において，プリント基板５０の正面側に配線パターン５９を形成するとともに，該配線パターン５９と電気的に接続されたコネクタピン５３及びコネクタピン５３に挿入される照明用ランプ５２を設ける技術が記載されている。
(ｶ)甲１６の記載
甲１６（特開平７－２５０９６３号公報）には，パチンコ機において，中継基板７等が取付けられているセット板１の裏面の平らな面には，中継基板７，９の電線１０と，メイン回路の電線１１とを中継する配線１２をメッキ法によってプリントする技術が記載されている。
(ｷ)甲１７の記載
甲１７（特開平６－２１８０９５号公報）には，遊技機において，遊技制御基板５３の表面側及び裏面側に配線パターン２５４を形成するとともに，コネクタ６３，６４，６５，６６Ａ，６７Ｂを設ける技術が記載されている。
２相違点１に係る容易想到性判断の誤りについて
当裁判所は，甲１発明，甲２発明及び甲５ないし甲１０記載の技術を組み合わせることにより，本件発明の相違点１に係る構成を容易に想到することはできないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


(1)本件発明は，電子部品とコネクタとを実装する回路基板を封止状態で収納する基体及び蓋体を備えた遊技機の基板収納ボックスに関するものであって（段落【０００１】），回路基板を基板収納ボックス内に封止状態で設けることにより，ＲＯＭ交換などの不正行為を防止するとともに（段落【０００２】），「前記複数の固着手段のうちの一部の固着手段による前記複数の固着部のうちの一部の固着部の固着と，当該一部の固着部に対応する前記切断部の切断による固着の解除とを，前記固着部及び前記切断部を異ならせて複数回繰り返し実行可能に構成」することにより（本件発明の相違点１に係る構成），回路基板の検査以外で切断部が切断されるような場合は，この切断により回路基板に不正が行われたことが即座に且つ確実に判別できるため，回路基板ボックスの防犯効果を高めることができ（段落【００４１】），基板収納ボックスを遊技機に取り付けた状態で基板収納ボックスを複数回開閉することができるようになっているため，出荷納入後に回路基板を検査する場合でも，基板収納ボックスを破壊することなく簡単に回路基板を検査することができ，また，検査後に基板収納ボックスを閉塞する際には，複数の固着手段のうちの一部の固着手段による複数の固着部のうちの一部の固着部の固着により，再度防犯効果の高い基板収納ボックスに復元することができるとするものである（段落【００５７】）。(2)他方，甲１発明は，内部に収納される遊技制御回路基板に不正な処理を施すことができない遊技機の遊技制御回路基板収納ボックスを提供するものであって（段落【０００１】），上記認定のとおり，カバー体６０を組み付けたときに外部から解除することができない係止垂下片６６と係止突起５７とからなる係止手段によって係止する構成を有するものである。このため，内部に収納される遊技制御回路基板７０を取り出すには，カバー体６０の一部である係止垂下片６６を切断する以外に方法はなく，切断後は復元できず，本件発明のように固着と固着の解除を複数回繰り返し実行可能とする解決課題は存在しない。
また，甲２発明は，固定ピン３１を挿入することにより，その爪３５の先端部分が復帰変形して板材２７に係止することで，基板ケース１４及びキャビネット６から取り外し不能に装着されるものであって，基板ケース１４内の回路基板１３を不正目的でなく取替えたり修理する際には，前記爪３５の基部を壊すことで係止を解除し，所定の作業を終えてから，別の固定ピン３１を使用して再固定することができるとするものである。甲２発明は，固着と固着の解除を複数回繰り返し実行可能なものではあるが，再固定の際には，別の固定ピン３１を使用するのであるから，本件発明のように，固着手段，固着部及び切断部を，それぞれ複数設けて，「前記複数の固着手段のうちの一部の固着手段による前記複数の固着部のうちの一部の固着部の固着と，当該一部の固着部に対応する前記切断部の切断による固着の解除とを，前記固着部及び前記切断部を異ならせて複数回繰り返し実行可能に構成」するものではない。そうすると，甲１発明と甲２発明とを組み合わせても，固着手段，固着部及び切断部を，それぞれ複数設けて，「前記複数の固着手段のうちの一部の固着手段による前記複数の固着部のうちの一部の固着部の固着と，当該一部の固着部に対応する前記切断部の切断による固着の解除とを，前記固着部及び前記切断部を異ならせて複数回繰り返し実行可能」なものとすることにより，出荷納入後に回路基板を検査する場合でも，基板収納ボックスを破壊することなく簡単に回路基板を検査することができ，また，検査後に基板収納ボックスを閉塞する際には，複数の固着手段のうちの一部の固着手段による複数の固着部のうちの一部の固着部の固着により，再度防犯効果の高い基板収納ボックスに復元することができるとする課題解決に至るものとはいえない。(3)   甲６ないし甲９には，固着した後，固着を解除し再固着する固着技術が開示されているが（前記１(2)ウ），これらはいずれも遊技機又は回路基板を収納するボックスに関する技術ではないから，甲６ないし甲９に記載の固着技術を遊技機の基板収納ボックスに関する技術である甲１発明又は甲２発明に適用することを，当業者が容易に着想できたとはいえない。すなわち，甲６に記載の技術は，電子写真画像装置に関する技術であり，甲７に記載の技術は，蓄電池に関する技術であり，甲８に記載の技術は，回路モジュールの金属筺体に関する技術であり，甲９に記載の技術は，照明装置に関する技術であり，そのような技術分野において，固着を解除し再固着する固着技術が開示されているからといって，甲１発明に遊技機とは関連しない装置等に用いられている甲６ないし甲９に記載の技術を適用することが容易であると解することはできない。さらに，原告主張に係る甲５（袋の封緘に関する技術）及び甲１０（パネルへの押釦取付けに関する技術）に記載の技術を組み合わせることも容易とはいえない。
以上のとおり，本件発明の相違点１に係る構成とすることは，甲１発明，甲２発明，甲５ないし甲１０に記載の技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものと認めることはできない。
３相違点２に係る容易想到性判断の誤りについて
当裁判所は，甲１発明，甲３発明及び甲１１ないし甲１７に記載の技術を組み合わせることにより本件発明の相違点２に係る構成を容易に想到することはできないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


平成２２年１月２１日宣告
平成２１年（わ）第３４５号等住居侵入，強盗強姦，強姦，強姦未遂被告事件
判決
主文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ａを強姦する目的で，平成２１年５月８日午前零時２５分ころ，静岡県ａ市ｂ番地の同人方に，同人（当時１９歳）が帰宅して玄関ドアを開閉する際のすきに乗じて侵入し，同所において，同人に対し，その口を手でふさぎながら，「騒いだら殺すぞ。」などと言って脅迫し，その反抗を抑圧した上，着衣を脱
がせるなどして強いて同人を姦淫した
第２Ｂを強姦する目的で，同年５月１７日午前零時１０分ころ，同県ａ市ｃ番地の同人方に，同人（当時２２歳）が帰宅して玄関ドアを開閉する際のすきに乗じて侵入し，同所において，同人に対し，その口を手でふさぎながら，「おとなしくしろ。殺すぞ。」などと言って脅迫するなどし，その反抗を抑圧して強いて同人を姦淫しようとしたが，同人が泣きながら「どうしてこんなことするんですか。」などと訴えたため，姦淫の気持ちが萎えて中止し，その目的を遂
げなかった
第３Ｃを強姦する目的で，同年５月２６日午後７時３０分ころ，同県ａ市ｄ番地の同人方に，同人（当時１８歳）が帰宅して玄関ドアを開閉する際のすきに乗じて侵入し，同所において，同人に対し，その口を手でふさぎながら，「騒いだら殺すぞ。」などと言って脅迫し，左側頭部をこぶしで数回殴るなどの暴行を加えて，その反抗を抑圧した上，更に仰向けになった同人に馬乗りになりながら，学生証在中の財布の提示を求めるうち，この状態に乗じて強盗を決意し，その財布から同人所有の現金７０００円を奪い取って強取した後，同人の着衣を脱がせるなどして強いて同人を姦淫し，その際，前記暴行により，同人に全治約２週間を要する左側前頭部打撲，左肩打撲及び膣入口部裂傷の傷害を負わ
せた
第４Ｄを強姦する目的で，同年６月９日午前零時１２分ころ，東京都ｅ市ｆ番地の同人方に，同人（当時２９歳）が帰宅して玄関ドアを開閉する際のすきに乗じて侵入し，同所において，同人を床上に押し倒すなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して強いて同人を姦淫しようとしたが，同人が大声を上げるなどして
抵抗したため，その目的を遂げなかった
ものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち住居侵入の点は刑法１３０条前段に，強姦の点は同法１７７条前段に，判示第２及び第４の各所為のうち各住居侵入の点はいずれも同法１３０条前段に，各強姦未遂の点はいずれも同法１７９条，１７７条前段に，判示第３の所為のうち住居侵入の点は同法１３０条前段に，強盗強姦の点は同法２４１条前段にそれぞれ該当するが，判示第１の住居侵入と強姦との間，判示第２及び第４の各住居侵入と各強姦未遂との間，判示第３の住居侵入と強盗強姦との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条によりいずれも１罪として，判示第１については重い強姦罪の刑で，判示第２及び第４についてはそれぞれ重い強姦未遂罪の刑で，判示第３については重い強盗強姦罪の刑で処断し，判示第３の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，判示第２の罪は中止未遂であるから同法４３条ただし書，６８条３号により法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１４０日をその刑に算入することとする。なお，判示第３について，被告人は，強姦目的の暴行・脅迫により被害者の反抗が抑圧されている状態で，その身体に馬乗りになりながら，身上を把握するため学生証の提示を求めている際に財物を取得したのであり，そのような被告人の財物取得行為は，実質的には暴行・脅迫が継続した中でのものというべきであるから，強盗にあたると解するのが相当である（東京高判平20.3.19高刑集61巻1号1頁参照）。したがって，被告人が財物強取後に被害者を姦淫したことにより，被告人には強盗強姦罪が成立することを付言しておく。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，約１か月間に４回にわたり，全く面識のない被害者の自宅に侵入した上，強盗強姦１件，強姦既遂１件及び強姦未遂２件を敢行したものであり，女性の人格を全く無視した犯行を繰り返したことのみに照らしても，被告人を厳しく非難すべきである。
いずれも，被告人が，夜間若い女性がいそうな場所を徘徊してターゲットを探し，狙いを定めた女性を尾行しながら，軍手等を手にはめた上，女性が自宅玄関ドアを開閉したすきを狙って屋内に侵入し，密室状態の中で強姦しようとしたものであって，計画性の高い常習的犯行というべきである。一連の犯行を通じて，被告人の犯意は強度である。


平成２８年８月２３日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年（ワ）第５２８１号商号使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年５月２４日
判決
原              告            株式会社山高工務店同訴訟代理人弁護士            依藤祐介被              告            株式会   社ヤマ   タカ同訴訟代理人弁護士            辻村和彦
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，「株式会社ヤマタカ」との商号を使用してはならない。２被告は，神戸地方法務局平成２７年３月２３日登記に係る「株式会社ビルドアップ」から「株式会社ヤマタカ」への商号変更登記の抹消登記手続をせよ。
第２事案の概要
本件は，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等を主な業務とする原告が，同種業務を行う被告による原告の商号と類似する商号の使用行為が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争又は会社法８条１項の「不正の目的」をもった類似商号の使用に当たると主張して，不正競争防止法３条又は会社法８条２項に基づき，被告に対し，その商号の使用差止めと商号登記の抹消登記手続をするよう求める事案である。
１判断の基礎となる事実（当事者間に争いがないか後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，商号を「株式会社山高工務店」(以下「原告商号」という。)，本店所在地を大阪市Ａ区とする，土木一式工事業，建築一式工事業の設計・施工・管理・請負，はつり・解体工事業，アスベスト除去工事の請負等を目的とする株式会社である。
イ被告は，商号を「株式会社ヤマタカ」(以下「被告商号」という。)，本店所在地を大阪市Ａ区とする，ダイオキシン類対策工事，アスベスト除去工事及び除去後の建造物修復工事等を目的とする株式会社である。
(2)被告代表者の原告取締役辞任及びその後の経緯等ア被告代表者は，平成７年４月１日に原告に就職し，平成２３年１１月２９日に取締役となり，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等の専門性を有する取引先を中心となって担当していたが，平成２７年１月３０日，原告取締役を辞任する旨の届を提出し，同年２月２０日付けで原告取締役を退任した。イ被告代表者は，アスベスト除去工事等を行うことを目的として，本店所在地を兵庫県宝塚市とする株式会ビルドアップを買い取り，同年３月９日付け代表取締役への就任登記，同日付け「株式会社ヤマタカ」への商号変更登記並びに同日付け建築工事業等から建造物の解体工事，改修工事，ダイオキシン類対策工事，アスベスト除去工事及び除去後の建造物修復工事等への目的の変更登記，同月１０日付けの発行済株式の総数及び資本金の変更登記の各登記手続を同月２３日にした。そして，さらに同月２７日，本店所在地を兵庫県宝塚市から大阪市Ａ区に移転する旨の登記手続をした（甲２の１，２）。
ウ原告は，平成２７年２月２０日当時，従業員が約２０名程度であったが，被告代表者の退任後，短期間のうちにアスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等を担当していた従業員９名が退職し，原告において同種工事を施工できない状態となった。他方，上記の経緯で原告を退職した従業員のうち６名が就職した被告は，原告の取引先であったＪＦＥメカニカル株式会社からもプラント解体工事を受注するなど，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等を受注して営業している。
２争点及び当事者の主張
(1)原告商号の周知性
（原告の主張）
ア原告は，ホームページで施工実績等の会社案内，宣伝広告を行っているが，「ダイオキシン工事」，「アスベスト除去工事」でインターネットを検索すると，検索結果上位に原告ホームページが表示される。
また原告は，アスベスト処理技術について，吹付けアスベスト粉じん飛散防止処理技術「ＹＳＲ工法」を開発し，一般財団法人日本建築センターにより建設技術審査証明を受け，その旨公表もされている（甲１６）。
そして，原告は，現に全国の大手企業と多数の解体工事，ダイオキシン類対策工事，アスベスト除去工事の工事実績があるから，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等を必要とする需要者間において，原告商号は日本国内全域で広く知られているといえる。
イ被告は，解体工事の市場規模は年間１兆円以上であるから，年間売上高２０億円程度の原告の市場占有率は０．２パーセントにも満たないと主張するが，被告主張の解体工事市場は木造建築物も含むものである。木造建築物の解体工事を除いた市場規模は年間６０００億円程度ということになり，さらに原告が扱う専門的工事のみに絞れば，その市場は小さく原告の市場占有率は大きくなる。
（被告の主張）
アホームページの宣伝広告は，競業他社の多くも一般的に行っていることにすぎないし，「ダイオキシン工事」又は「アスベスト除去工事」でのインターネット検索結果が上位であることも，その語で検索を行った者の目に原告商号が触れる可能性があることを示すものにすぎない。また「ＹＳＲ工法」に関連する事情も，同工法の認知度が不明であるから，原告が主張する事情によっては，原告商号が周知性を獲得しているとは認められない。
イ原告は，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等を必要とする需要者を対象に原告商号の周知性を主張するが，これら工事は，いずれも解体工事の一環として行われるものであって，原告の主張するような顧客層を切り取った市場を想定することはできない。
アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等は解体工事に含まれて実施されるが，解体工事の市場規模は１年間で１兆円以上の規模であり，他方，原告の売上高は多い年度でも年間２０億円程度にとどまるのであって，その市場占有率は０．２％にも満たない。
また，仮に原告の主張するような顧客層（市場）が切り分けられるとしても，その顧客層（市場）は，日本全国において，現在又は将来的に解体を必要とし，その際，ダイオキシン類対策，アスベスト除去が必要となる可能性のある建物や設備等を保有する者全てとならざるを得ないから，このような保有者全体に対して，原告商号が周知性を獲得しているなどとは到底考えられない。
(2)原告商号と被告商号の類似性
（原告の主張）
原告商号のうち「工務店」は普通名詞であるから，その要部は「山高」である。原告商号の要部と被告商号は，称呼がいずれも「やまたか」であり同一であるから，原告商号と被告商号は類似している。
（被告の主張）


ア原告商号の「山高」の部分は「山が高い」といったごく一般的な観念を想起させるありふれた表示にすぎないのであるし，「工務店」は普通名詞であるから，原告商号の「山高」と「工務店」はいずれも識別性に乏しく，「山高工務店」という一連一体の表記によって，原告の商品等表示たり得ている。原告商品等表示の要部を「山高」であるとする原告の主張は失当である。イ原告商号「山高工務店」と被告商号「ヤマタカ」を比較すると，前者が漢字５文字であるのに対して，後者が片仮名４文字であって，その外観は明らかに相違する。また，その称呼も，前者が「ヤマタカコウムテン」であるのに対して，後者は「ヤマタカ」であって，やはり明らかに相違する。さらに，観念も，前者が「土木建築に関する事業体」としての意味を有するのに対し，後者はかかる意味を有さず，やはり明らかに相違するから，原告商号と被告商号は類似していない。(3)被告による被告商号の使用行為が原告の営業との混同を生じさせるか否か。
（原告の主張）
原告及び被告の業務は，いずれも特殊技術を要する専門的工事であり，顧客層は完全に重なっている。そのような中で，同じ大阪市Ａ区に本店を置いて類似商号である被告商号を用いて営業することは，原告及び被告の間に親会社，子会社，系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為であり，営業の混同を生じさせるおそれがある。
それだけでなく，専門的工事を担当していた原告従業員が被告に引き抜かれて原告において一時的に専門的工事を受注することが不可能となったという状況下において，原告の元取締役である被告代表者と最低でも６名の原告の元従業員が，被告に在籍しているという事実から，原告及び被告の顧客層は，原告が，事業戦略として専門的工事を被告に分割した等，被告は原告と同一の営業主体であるか，原告と被告との間に営業上何らかの緊密な関係があるものと誤信するおそれがある。現に，原告は，既存顧客から，原告と被告との関係について問い合わせを受けており，ダイオキシン類対策，アスベスト除去工事，プラント解体等の専門性を有する工事を必要とする顧客層の間では，被告による被告商号の使用による営業の混同が生じている。
（被告の主張）
原告は，現在，ダイオキシン類対策工事及び工事プラント解体工事は扱わない方針を立てており，主に両工事を扱う被告とは事業内容の競合は生じない。また，原告商号と被告商号はそもそも類似していない。被告代表者や従業員がかつて原告で働いていたという事情は，商品等表示による出所の混同とは本来的に無関係であるし，原告と取引実績のある特定の取引先以外の需要者においては，通常，取引上特段の関心が払われることがない。そもそも，原告の想定する顧客層は，相応の建物設備を有する企業と思われるが，一般消費者を対象とするような場合とは異なり，これら企業が被告商号によって，その出所を原告と混同して発注に至るなどということは通常は考え難い。以上のとおりであるから，被告商号に接した需要者が，その出所を原告と混同するおそれはない。
(4)被告は「不正の目的」をもって被告商号を使用したか。
（原告の主張）
被告商号が原告商号と類似し，営業の混同を生じさせるおそれがあることは，前記(2)，(3)のとおりである。
その上，①アスベスト対策，ダイオキシン類対策等の工事現場は大阪市外であることがほとんどであるにもかかわらず，被告が，あえて原告と同じ行政区である大阪市Ａ区に本店を移転することにより，顧客に，被告が原告と親子会社等の関係にあると誤信させようとしたこと，②被告の旧商号や旧役員構成等の履歴を現在事項全部証明書に残さないために，商号，目的等の変更登記等と本店移転登記とを２回に分けて行い，被告が原告と親子会社等の関係にあると誤信させようとしたこと，③被告が，求人誌の求人広告において，原告の実績をあたかも被告の実績であるかのように謳い，従業員を募集していることも併せ考慮すると，被告は，原告従業員を大量に引き抜き専門性を有する工事を原告が受注できない状況に追い込んだ上，原告商号と類似商号を使用することで，原告及び被告が親子会社・系列会社等の関連性を有するとの誤信を生じさせて原告の信用を不正に利用して顧客を奪取し，もって原告の営業を妨害するという不正な目的により被告商号を使用していることが明らかである。
（被告の主張）
ア前記(1)ないし(3)で主張したとおり，原告商号に周知性はなく，原告商号と被告商号とに類似性はないから，被告による被告商号の使用により，原告と被告との営業に混同が生じるおそれはない。
イ被告が本店を大阪市Ａ区に置いたのは被告代表者の住所の近くであるという以上の意味はないし，登記手続については行政書士に任せていたものであり，原告の主張するような意図はない。求人誌の求人広告における記載については，求人広告掲載時点において，被告は，特殊技術が必要とされる工事の実績を有し，また，複数の工事について見積依頼だけでなく，工事発注も受けていたのであるし，同広告において，被告が平成２７年４月に新体制として立ち上げられたことが強調されているから，原告の実績を被告の実績であるかのように広告したようなことはなく，同広告に接した者がそのように誤解することもあり得ない。ウ被告代表者が被告商号を選択したのは，原告の創業者である高橋会長を経営者として尊敬し，自ら創業するときには，商号に「やまたか」という称呼を使いたいとかねてから思っていたことによるのであり，不正な目的はない。そもそも，ダイオキシン類対策，アスベスト除去工事，プラント解体等の専門性を有する工事を必要とする顧客層では，商号を選択することで顧客を奪取できるという関係は，ほとんど存しない。また被告代表者は，原告の既存顧客に対しては，原告を退職することを告げたのであるから，原告の潜在取引先が原告と被告との関連性を誤信することはあり得ない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)(原告商号の周知性)について
(1)原告は，原告商号は，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等を必要とする需要者間において日本国内全域で広く知られている旨主張する。ところで，アスベスト除去工事及びダイオキシン類対策工事等は，いずれも解体工事の一環として行われるものであるところ，解体工事の市場規模は，木造建築物を除くと年間少なくとも６０００億円程度である（乙７，弁論の全趣旨）一方で，原告の売上高は多い年度でも年間２０億円程度というのであるから，原告の市場占有率は極めて僅かなものにすぎない。また需要者の範囲を，被告と実際に競合することが考えられる地域に限ってみても，アスベスト対策等の同種工事をできる会社は大阪市内だけでも１００社程度はあると認められる（被告代表者）から，宣伝広告が大規模にされたなどの事実関係も認められない以上，原告商号が需要者に広く知られているとおよそ認めることはできない。


(2)原告は，「ダイオキシン工事」，「アスベスト除去工事」でインターネットを検索すると，検索結果上位に原告ホームページが表示されることや，原告が開発したアスベスト処理技術「ＹＳＲ工法」が一般財団法人日本建築センターにより建設技術審査証明を受け，その旨公表もされていることを指摘するが，インターネットによる検索時に，ホームページがどの位置に表示されるのかは，メタタグの設定方法等による影響が大きく，その検索結果が必ずしもホームページ上に記載されている事項の知名度を反映するものとはいえないし，また「ＹＳＲ工法」の点についてみても，証拠（甲１６）によれば，同じカテゴリーに属する工法として，他に６３の工法が同じく審査証明を受けていることが認められるから，ＹＳＲ工法の当該業界内における認知度さえ明らかではなく，これからさらに進んでこの工法が登録されていることを手掛かりに原告が需要者間において広く知られていることは認められない。
２争点(4)（被告は「不正の目的」をもって被告商号を使用したか。）について(1)原告は，被告による被告商号使用は，原告と被告が親子会社・系列会社等の関連性を有するとの誤信を生じさせ原告の顧客を奪取するという「不正の目的」でなされたものである旨主張している。
(2)上記第２の１の各事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を総合すると，本件の経緯は以下のとおりである。
ア被告代表者は，平成７年４月１日に原告に就職し，平成２３年１１月２９日に取締役となり，原告において，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等の専門性を有する取引先を中心となって担当していた。しかし，原告代表者の経営方針等に不満を募らせて退職して独立することを考え，平成２７年１月３０日，原告取締役を辞任する旨の届を提出し，同年２月２０日付けで原告取締役を退任した。なお被告代表者は，原告を退職するに当たり，その取引先に原告を退職することになった旨の挨拶回りをした(被告代表者)。
イその後，被告代表者は，アスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事を業とする会社とするため，その法人格を利用することを目的として本店所在地を兵庫県宝塚市とする株式会ビルドアップを買い取り，同年３月９日付け代表取締役への就任登記，同日付け「株式会社ヤマタカ」への商号変更登記並びに同日付け建築工事業等から建造物の解体工事，改修工事，ダイオキシン類対策工事，アスベスト除去工事及び除去後の建造物修復工事等への目的の変更登記，同月１０日付けの発行済株式の総数及び資本金の変更登記の各登記手続を同月２３日にした。そして，さらに同月２７日，本店所在地を兵庫県宝塚市から大阪市Ａ区に移転する旨の登記手続をした(甲２の１，２，被告代表者)。
ウ原告は，被告代表者に対し，同年３月１２日付け内容証明郵便により，被告代表者が業務引継を行わなかったことが取締役としての善管注意義務，忠実義務に違反することになるので，引継事項の報告を求め，また原告の顧客情報等が営業秘密であるとして，その保有情報リストの原告への開示を求め，さらに同年４月３日付け内容証明郵便により，原告従業員を退職するように勧めることが取締役としての忠実義務違反となり営業妨害となる旨警告した(乙９，乙１１)。エ原告は，被告代表者が退職したことにより，ダイオキシン類対策工事，プラント解体工事を施工することが出来なくなり，同年３月２４日には，その旨を大口取引先であるＪＦＥメカニカル株式会社に申し入れた(乙１３の１，２)。他方，被告代表者は，被告として事業を開始するに当たり，原告取引先に挨拶回りをした。また被告代表者は，被告代表者の原告退職により，原告においてダイオキシン類対策工事，プラント解体工事を施工することが出来なくなることは，その退職前から予見していた(被告代表者)。
オ被告代表者が原告を退職した後，原告における被告代表者の部下としてアスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等の専門性を有する取引先を担当していたＰ１は，退職に先立つ同年３月９日に被告の取締役に就任し，同月３０日付けで退職届を提出して同年４月３０日に原告を退職し，現在，被告において取締役として稼働している（甲６）。
また，原告において被告代表者の部下としてアスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等の専門性を有する取引先を担当していたＰ２は同年２月２０日付けで退職届を提出して同年３月３１日に，Ｐ３は同年２月２４日付けで退職届を提出し，その頃に，Ｐ４は同年２月２４日付けで退職届を提出し，その頃に，Ｐ５は同年３月２７日付けで退職届を提出して同年４月３０日に，Ｐ６は同年４月３０日付けで退職届を提出して同年６月１４日に，それぞれ原告を退職し，現在，被告において稼働している（甲７ないし甲９，甲１１，甲１２）。そして，これら５名の者は，平成２７年４月２４日，原告在職中の時間外手当の支払等を原告に求めて共同して，大阪地方裁判所に訴訟を提起した。
カそのほか，現在，被告において稼働しているわけではないが，原告において被告代表者の部下としてアスベスト除去工事を担当していたＰ７は，平成２７年３月２５日付けで退職届を提出して同年４月３０日に原告を退職し，同Ｐ８及びＰ９は同年３月ないし４月頃，原告を退職した（甲１０，弁論の全趣旨）。キ被告代表者は，原告退職前，担当している原告の取引会社３１社についての，引継ぎ担当者等を記載したメモ（甲１８）を作成していたが，上記のオ，カの経緯で担当引継予定者の多くは原告を退職してしまっている。ク被告は，ダイオキシン類対策工事，プラント解体工事などの営業をしており，その従業員数は，被告代表者を含め１１名である(被告代表者)。その取引先には，原告の取引先であったＪＦＥメカニカル株式会社も含まれるが，ＪＦＥメカニカル株式会社は，被告との取引開始に当たり，原告に被告との関係を問い合わせるなどしていた。


ケ被告は，同年７月２８日，従業員募集広告である求人誌「マイナビ」に掲載された被告の募集要項を更新したが，その広告には「プラント解体やダイオキシン・アスベスト対策など，特殊技術が必要とされる工場で数多くの実績を誇るヤマタカ」，「代表の長年の実績から大手のメーカーやゼネコンからの信頼が厚く，急成長を続けています。」，「当社は，特殊工事の業界で２０年にわたる経験を積んだ代表が培った技術・知識を生かすべく立ち上げた会社」，「会社自体は１９９１年の設立だが，Ｐ１０を中心に，豊富な業界経験を積んだエキスパートたちが集まって今年の４月に新体制としてスタートした」などと記載されている（甲２０）。コアスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等の発注者は大手企業が多く，同工事の施行業者が，そのような企業と取引を開始するためには，開始当初に登記事項証明書のほか，過去２，３年分の決算書の提出を求められることは一般的である。被告については，過去の決算報告書では会社名が，現在と異なることから，登記事項証明書については，旧商号当時の閉鎖登記簿謄本を併せて提出することになる。また，発注する各企業は，その上で複数の同業者との間で競争入札により取引先を決定する（乙１２，弁論の全趣旨）。
(3)ア以上の事実によれば，本件は，原告従業員がほぼ同時期に大量に退職して原告の事業継続が困難ならしめられ，他方で，原告を退職した従業員を受け入れた被告において原告の大口顧客であった取引先をも対象に事業を展開して原告と競業している事案であるということができる。加えて，被告代表者が，原告の顧客に対して挨拶回りをしていること，被告代表者の退職により原告においての事業継続に支障が出ることが予め見込まれていたことからすると，上記のような競業状態は，被告として事業を開始するに当たり，被告代表者が予見していたものということもできる。
したがって，被告商号が，上記のような競業関係において原告と被告の関連性を誤認させて原告から被告への顧客奪取を容易にさせる目的で使用されているのなら，被告は，被告商号の使用について会社法８条１項にいう「不正の目的」があるということができる。
イしかし，被告代表者作成の引継メモ（甲１８）からうかがえるように，原告と被告が競業する事業分野の顧客は，相当規模が大きい企業が多く，一般消費者を需要者とする場合のように商号の類似だけで顧客の獲得ができる関係にあるとは一般的に考えられにくい上，原告の既存顧客に対する関係では，被告代表者自身が挨拶した上（原告を退職し被告で事業をする経緯が説明されていると推認できる。），さらには原告自身が，既存顧客の一部に今後，業務引受けを出来ない旨を通知したことから，原告の既存顧客との関係では，原告と被告との間に関連性がないことが明らかにされており，したがって，被告商号の使用により原告の既存顧客が誤認混同して被告との契約締結に至ることは考えられず，そうであれば，そもそも被告が，顧客が原告と被告を誤認するとの効果を期待して被告商号を選択したものとはおよそ認められない（なお，上記(2)クのとおり，ＪＦＥメカニカル株式会社が原告に被告との関係を問い合わせた事実があるが，原告は同社に受注が出来ない旨を説明していたのであるから，これは原告と被告の関係を誤認したのではなく，被告が主張するように，同社が原告と被告との紛争に巻き込まれる可能性を危惧したにすぎないものと認められる。）。
また，原告の既存顧客でない新規の取引先との関係では，そもそも原告商号に周知性がないから，原告を知らない新規顧客との関係で，原告商号に類似する商号を積極的に選択する意味は見いだせないし，また新規取引開始時に，過去の決算書及び登記事項証明書を提出することで原告と無関係であることを明らかにする必要があるから，この関係でも，被告が，何らかの不正な利益を期待して被告商号を選択したものとも認められない。
加えて発注企業は競争入札により取引先を決定することからすると，この分野の取引では，商号を原告商号に類似させることで被告に利益が得られるわけではないことも明らかであり，その観点でも，被告が，何らかの不正な利益を期待して被告商号を選択したものとも認められない。
ウ確かに本件は，原告の元従業員が中心となって活動する被告の事業が，原告の顧客を奪うことで成立しているように見受けられる事案であり，また事業開始がそのことを見込んでされたようにも見受けられるが，原告の既存顧客が被告に奪われたとするなら，それはそもそも原告が当該工事を施工できない状態であった上，他方で被告代表者や被告従業員には原告在職時の施工実績による信用，少なくとも人的関係があったからと考えるのが自然であり，そこに原告商号と被告商号の類似性が貢献している様子は認められず，また被告代表者がそのことを期待して被告商号を選択したとも認められない。被告による被告商号の選択使用は，被告代表者が供述するように，原告創業者への尊敬の念に由来すると認めるのが相当であって，会社法８条１項にいう「不正の目的」があったとはおよそ認められない。エなお，さらに原告は，被告が原告と同じ行政区に本店を移転した経緯や，その登記手続の手順の不自然さを問題にするが，上記認定したアスベスト除去工事，ダイオキシン類対策工事等の契約締結過程等の問題からすると，そのことで原告が主張するような利点があるとは認められないから，上記の点で被告の「不正の目的」が推認されるわけではない。
また，原告は，被告が掲載した求人誌の求人広告の記載内容も問題にしているが，同記載中には，旧会社を引き継ぎ４月から新体制で開始した会社であることを説明して原告とは別会社と理解できる部分もあるし，そもそも，この求人誌は事業者ではない者を対象として掲載されているのであるから，会社法８条１項の「不正の目的」を推認する事情とはいえない。
オ原告は，被告が原告従業員を大量に引き抜いたことにより，原告が従前の業務であるダイオキシン類対策工事の受注を停止せざるを得なくなったなどと主張し，この事情をも「不正の目的」を推認させる事情として主張するようであるが，「不正の目的」は，商号を使用することに関して認められる必要があり，原告のいう事情は，それ自体で不法行為を主張するのならともかく，商号使用についての「不正の目的」を推認する事情とは認められない。
(4)以上のとおり，被告商号の使用につき，被告に会社法８条１項の「不正の目
的」は認められない
３以上によれば，原告の被告に対する不正競争防止法３条又は会社法８条２項に基づく請求は，その余の判断に及ぶまでもなく理由がないから，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部


平成２   ４年１   ２月２   ５日宣   告平成２   ４年   第７２   １号                              主                    文      被   告人を   懲役２   年に処   する。         未   決勾留   日数中   ３０日   をその   刑に算   入する   。      神   戸地方   検察庁   で保管   中のは   さみ１   本（平   成２４   年領第   １７６   ６号符号   １）を   没収す   る。
                           理                    由
罪と   なるべ   き事実
被   告人は   ，
第１    常習と   して，   平成２   ４年５   月８日   午前６   時４０   分頃，   神戸市   ａ区ｂ通ｃ丁   目ｄ番   ｅ号の   ｆ６階   通路で   ，騒音   苦情の   通報に   より同   所に臨   場し，被   告人か   ら事情   聴取を   するな   どの公   務に当   たって   いた兵   庫県Ａ   警察署Ｂ   課Ｃ交   番勤務   のＤ（   当時４   ３歳）   に対し   ，右肩   をＤの   右胸付   近に打ち   当てて   体当た   りする   暴行を   加え，   もって   同人の   職務の   執行を   妨害した   。
第２    業務そ   の他正   当な理   由によ   る場合   でない   のに，   同年９   月１６   日午後４時４   ８分頃   ，同市   ｇ区ｈ   町ｉ丁   目ｊ番   ｋ号の   ｌビル   先歩道   上で，   刃体の長   さ約９   ｃｍの   はさみ   １本（   主文掲   記のも   の）を   携帯し   た。
証拠   の標目
省略
なお，   判示第   １の公   務執行   妨害に   ついて   ，被告   人は，   警察官   のＤに   対して同判   示の行   為に及   んだ際   には騒   音につ   いての   Ｄとの   やり取   りは一   応終わってお   り，人   工透析   を受け   に行か   なけれ   ばなら   ない事   情も説   明して   いたもので，   Ｄの公   務は終   わって   いた旨   公判廷   で供述   し，弁   護人も   ，これ   と同旨の主張   をする   ほか，   仮に公   務中だ   ったと   しても   ，人工   透析を   受けに   行く準備のた   めに自   宅に戻   ろうと   した被   告人を   不必要   に制止   してい   たＤの   行為は   ，要保護   性を欠   き，い   ずれに   しても   被告人   は無罪   である   旨主張   する。   そこで   検討す   ると，   証人Ｄ   の証言   等によ   れば，   本件当   時，Ｄ   は，騒   音苦情があ   り現場   に向か   えとの   指令を   受け，   被告人   宅に架   電した   後，同   判示マンショ   ンに臨   場する   と，被   告人が   マンシ   ョン前   に立っ   ており   ，Ｄに   通報者は誰か   と詰め   寄って   きたが   ，Ｄが   それは   答えら   れない   などと   返答し   たこと等に被   告人は   立腹し   ，当時の   自宅の   あった   上記マ   ンショ   ン６階   の通路   で「誰が言う   たんや   。」などと   怒鳴っ   たり壁   を足蹴   りした   りした   こと，そ   のため   Ｄは，マ   ンショ   ン住人   への迷   惑を避   けるべ   く，被   告人と   エレベ   ーター   ホール付近ま   で一緒   に移動   したが   ，被告   人が右   手でＤ   の左肩   を１回   突いて   きたこと，こ   れに対   しＤは   ，被告   人に，   次に暴   行に及   べば公   務執行   妨害で   逮捕する旨警   告した   が，被   告人は   収まら   ず，そ   の頃に   住人の   １人が   顔を出   してきたこと   もあっ   て，Ｄ   は，更   に騒ぎ   や住人   の迷惑   となる   事態を   避ける   ため被告人を   上記ホ   ール付   近に留   めるべ   く被告   人の前   に立ち   塞がっ   ていた   こと，そして   ，その   直後に   被告人   が同判   示の行   為に及   んだこ   と，以   上の各   事実が認めら   れる。


また，   被告人   の捜査   段階の   供述（   信用性   が争わ   れてい   ない部   分）に   よれば，被   告人が   Ｄと大   声でや   り取り   をして   いたな   か，前   記６階   のｍ号   室の５０代位   の男性   住人が   通路に   出てき   て，被   告人に   対し「   うるさ   い，静   かにせい。」と   言い，   これに   対し被   告人が   「おど   れ誰に   口聞い   とんや   。」と言   い返しなが   らｍ号   室に近   づこう   とした   ところ   ，Ｄに制   止され   たとい   うので   あり，この内   容は，   上記認   定事実   とよく   整合し   ていて   その信   用性に   格別の   疑義はない。   そして   ，同じ   く被告   人の捜   査段階   の供述   によれ   ば，被   告人は   なおも上記住   人のと   ころに   文句を   言いに   行こう   として   ，立ち   ふさが   るＤに   対し判示第１   の暴行   に及ん   だ，と   いうの   である   。弁護人   及び被   告人は   ，この   上記暴   行に及   んだ理   由の部   分の供   述の信   用性を争い   ，人工   透析を   受けに   行く準   備のた   め自宅   に戻ろ   うとし   てＤに   体当たりした   もので   ある旨   主張・   供述す   るが，   この主   張等は   ，公判   段階で   突如出てきた   もので   ある上   ，上記   暴行の   件は，   被告人   が病院   に入ら   なけれ   ばならないと   いう午   前８時   半の２   時間近   くも前   のこと   であり   （被告   人の供   述によれば自   宅から   病院へ   の所要   時間は   約１５   分であ   る。），被   告人自   身，午   前７時頃に   病院に   行く準   備を始   めるつ   もりで   あった   という   のであ   るし（   弁１），上記主   張等の   内容は   ，被告   人と上   記住人   との上   記いざ   こざの   直後の   ものとしては   ，如何   にも不   自然で   唐突な   もので   あって   ，にわ   かに採   用でき   ない。一方，   上記住   人のと   ころに   文句を   言いに   行こう   として   上記暴   行に及   んだ旨の被告   人の捜   査段階   の供述   は，上   記いざ   こざと   の流れ   も極め   て自然   で無理がなく   ，十分   信用で   きると   いうべ   きであ   る。そうす   ると，   Ｄは当   時，更   に騒ぎ   や住人   の迷惑   となる   事態を   避けよ   うとして被   告人の   前に立   ち塞が   ってい   たもの   である   ととも   に，被   告人も   そのことを重   々承知   してい   たと認   められ   るから   ，冒頭   の被告   人の供   述と弁   護人の主張は   ，いず   れも前   提を欠   き，Ｄ   の上記   行為の   公務性   と要保   護性は   共に十分認め   られる   し，そ   の公務   性につ   いての   被告人   の認識   にも欠   けると   ころはない。
また，   弁護人   は，判   示第１   の常習   暴行に   ついて   その常   習性の   部分を   争うが，被   告人に   は下記   の各累   犯前科   等があ   ること   なども   踏まえ   ると，   上記常習性の   認定に   も疑義   はない   。
累犯   前科
省略
法令   の適用
省略
量刑   の理由
被告人   は，公   務員や   私人の   言動等   に対し   短絡的   に立腹   し暴行   に及ん   だ犯行に係   る前記   各累犯   前科等   のとき   と同様   ，第１で   は前記   のとお   りの経   緯で，また第   ２では   近隣住   民と口   論にな   って激   昂しコ   ンビニ   ではさ   みを買   って，いずれ   も極め   て安易   に各犯   行に及   んだも   ので，   被告人   の粗暴   性及び   規範意識の低   さは誠   に顕著   であり   ，各犯   行で警   察官や   上記住   民に被   告人へ   の配慮等が欠   けてい   た面が   あると   しても   ，酌む   べき点   は乏し   い。そ   して，   第１の公務執   行妨害   につい   ては公   判にな   って供   述を変   えるな   ど反省   が不十   分であるし，   再犯の   おそれ   も懸念   される   。被告   人の刑   責には   重いも   のがあ   るが，他方，   第１の   暴行の   態様は   軽いこ   と，そ   の暴行   に及ん   だ点と   第２で   はさみを買い   に行き   不法に   携帯し   た点の   安易さ   につい   ては反   省の情   を示し   ていること，   人工透   析が必   要な状   態にあ   ること   などの   酌むべ   き事情   もあり   ，これらの諸   点も併   せ考慮   して，   主文の   刑とし   た。求刑   懲役   ３年，   はさみ   の没収      平成   ２４年   １２月   ２５日         神   戸地方   裁判所   第１刑   事部


主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
⑴原判決を取り消す。
⑵被控訴人は，控訴人に対し，１０万円及びこれに対する平成２７年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，京都拘置所に勾留中に起訴された控訴人が，刑事事件の第１回ないし第５回公判期日に出頭した際，護送を担当した刑務官らにより手錠及び腰縄（以下「手錠等」という。）を施され，入廷及び退廷の時に，これを解かれない状態であったことについて，①控訴人の公判を担当した裁判官が，上記各公判期日において，控訴人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られないよう適切に法廷警察権を行使しなかったこと，②控訴人の護送をした刑務官らが，上記各公判期日において，控訴人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られないよう，入廷前に手錠等を外し，退廷後に手錠等を施す等の適切な措置を採らなかったこと，③京都拘置所首席矯正処遇官が勤務要領（手錠等の取扱いを含む。）を発出したことが，いずれも国家賠償法１条１項の適用上違法であり，これによって控訴人に精神的損害が生じた旨主張して，被控訴人に対し，同項に基づく損害賠償請求として，１０万円及びこれに対する最初の違法行為（第１回公判期日）以降の日である平成２７年１０月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，控訴人の請求を棄却し，控訴人が控訴した。
２関係法令等，前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実），争点及びこれに関する当事者の主張は，後記３で「当審における控訴人の補充主張」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２ないし４のとおりであるから，これを引用する。
ただし，３頁２６行目の「本件刑事事件」を「本件各公判期日」と，１３頁各改める。
３当審における控訴人の補充主張
⑴本件裁判官の法廷警察権行使の違法について
ア刑訴法２８７条１項違反について
刑訴法２８７条１項にいう「公判廷」は，場所的概念として解釈されるべきである。
仮に，「公判廷」を実体的審理の開始から終了までと解するとしても，同項の趣旨は，身体拘束が防御活動を保障された被告人の心理面へ及ぼす影響に着目するとともに，手続の公正を外形的にも確保することにあるところ，被告人は，実体的審理の開始前後に手錠等を施された姿を傍聴人に見られることにより，屈辱感，羞恥心等の心理的影響を受けた状態でその後の審理に臨まなければならなくなることに加え，被告人が犯罪者であるかのような印象を与えることになるなど外形的な手続の公正に反する。したがって，公判廷における身体不拘束の原則は，実体的審理の開始前及び終了後にも及ぼされなければならない。
イ人格権侵害（憲法１３条，自由権規約７条，１０条違反等）について被告人が公判廷において手錠等により身体の拘束を受けている状態が公表されることは，被告人を侮辱し，名誉感情を侵害するものであるところ（最高裁平成１５年(受)第２８１号同１７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁），被告人が公開の法廷において手錠等により身体の拘束を受けている姿を法廷内の人々の目にさらすことは，公表と同じであり，被告人を侮辱し，名誉感情を侵害するものとして人格権の侵害に当たることは明らかである。したがって，比例原則に従い，被告人の名誉感情が害されるその具体的内容や程度の検討，及びそれに応じた代替手段が検討されるべきであったが，本件ではそれがされなかった。
被告人が手錠等を施された姿を法廷内の人々の目にさらすことは，品位を傷つける取扱いとして，自由権規約７条，１０条に違反するとともに，拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約(以下「拷問等禁止条約」という。)１６条に違反し，また，非収容者に対する処遇最低基準を定め，手錠等の拘束具の使用について比例原則が採用されている，国連被拘禁者規則３３条及び改訂決議４７条，４８条にも違反する。
ウ公平な裁判を受ける権利，無罪推定の権利等の侵害（憲法３１条，３７条，自由権規約１４条２項違反等）について
無罪推定の権利保護のためには，原則として，形式的にも無罪の推定を受ける者として一般人と同様に扱われるべきであるから，可能な限り被告人の人格権を尊重するよう訴訟指揮権や戒護権が行使されるべきであったにもかかわらず，本件裁判官が，他にとり得る代替手段等について検討しないまま，漫然と手錠等を施したまま入退廷させた行為は無罪推定の権利（憲法３１条，３７条，自由権規約１４条２項）を侵害するものである。また，手錠等を施したまま入退廷させる行為は，当事者追行主義及び適正手続に反し，当事者対等主義（憲法３１条，３２条，３４条，３７条等）に反するし，また，被告人が犯罪者であるとの先入観を傍聴人が抱くことになり，裁判が公正に行われていることを国民に監視させるという裁判公開の原則（憲法８２条１項）の趣旨にも違反する。
⑵平等権侵害（憲法１４条１項違反）について
手錠等の戒具を使用するに際しては，刑事収容施設法７８条１項の要件として，戒具を使用する必要性，相当性を個別具体的に判断する必要があるところ，身体拘束を受けている刑事被告人について，身体拘束を受けているとの一事をもって，その他の市民や身体拘束を受けていない刑事被告人とは異なり，上記の要件を個別具体的に検討することのないまま手錠等の戒具が使用され，さらに，手錠等を施された姿を傍聴人の目にさらす扱いを受けることは，憲法１４条１項により保障される平等権の侵害に当たる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，原判決と同様に，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２で「当審における控訴人の補充主張に対する判断」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１ないし３のとおりであるから，これを引用する。⑴１５頁１２行目の「保証」を「保障」と改める。⑵１６頁１１行目の「被収容者を護送する場合，」から同頁１４行目の末尾までを削除する。


⑶１６頁２３行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり加える。「そして，上記のとおり，同法７８条１項では，被収容者を護送する場合には，その逃走等を防止する十分な人的，物的設備がなく，逃走等のおそれが類型的に高まることから，捕縄又は手錠を使用するための要件として，逃走のおそれ等の同項各号所定の要件を満たすことは要求されておらず，ただ，刑務官は，捕縄又は手錠を使用するか否か，あるいはこれらを併用するか否かにつき裁量を有することから，同項の上記の趣旨に鑑み，明らかに逃走等のおそれがない場合など手錠等を使用する具体的な必要性を欠く場合にはその使用が許されないというにとどまる。したがって，同項の解釈としては，控訴人が主張するように，被収容者を護送する場合，手錠等を使用するための要件として，積極的に手錠等を使用する必要性，相当性が要求されるのではなく，明らかに必要性，相当性を欠く場合にのみその使用が許されないものと解するのが相当である。」
⑷１７頁９行目及び１１行目の「手錠」を「手錠等」と各改める。⑸１７頁２１行目の冒頭から１８頁２２行目の末尾までを，次のとおり改める。
「   前記前提事実のほか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①控訴人は，本件刑事事件（覚せい剤取締法違反及び道路交通法違反被告事件）につき無罪を主張して争っていた者であり，少なくとも平成２７年９月１８日の第１回公判期日から平成２８年２月２６日の第５回公判期日までの間，京都拘置所に勾留されていた。
②控訴人は，その陳述書において，今まで１００回以上手錠及び腰縄を掛けられてきており，そのこと自体には慣れてしまい受け入れていたが，特に無罪を主張している場合に犯罪者であるかのような手錠及び腰縄の姿を傍聴人に見られるのは嫌であるし，控訴人の両親は既に他界しているものの，もし親や親族が手錠及び腰縄の姿を見たら悲しむであろうから見られるのは嫌であり，手錠及び腰縄の姿を見れば裁判官が予断を抱くのではないかと危惧している旨供述している。（甲２７，４８）③本件裁判官は，本件刑事事件の弁護人からの申入れに対し，第２回公判期日において，裁判官との間の遮へい等の措置については，法廷警察権の行使に支障が生じるため，応じられず，また，傍聴人との間の遮へい等の措置については，入退廷に充てる時間が増大することにより審理に充てられる時間が減少する等の現実的な支障が生じる一方で，弁護人らが指摘する傍聴人に生じさせる『被告人が有罪であるかのような偏見』等と手錠等との関連性は明らかではなく，前記支障を生じさせてまで実施する必要性が高いとまではいえない旨説明した。（甲１，２）④法廷に入退廷する際の手錠等の使用については，昭和３２年５月７日付け矯正局長通達『刑事法廷等における事故の防止について』により，法廷内において被告人が裁判官・検察官又は弁護人に対して暴行を加える等の事故が発生している現況に鑑み，留意点の一つとして，手錠等を使用した場合は，開廷と同時に開錠し，閉廷時に直ちに施錠して退廷させることとされていた。（乙１）
⑤その後，被告人から傍聴に来る予定の家族等に手錠等を施された姿を見せたくない旨の申入れがあるなどした場合に，事案に応じ，裁判官の訴訟指揮により，手錠等を開錠した後に傍聴人を入廷させ，傍聴人を退廷させた後に施錠するなどの措置が採られた事案もあった。（甲９，１１～１５）
⑥平成５年７月１９日付け最高裁事務総局刑事局長，家庭局長通知により，法廷に入退廷する際の手錠等の使用について，法務省矯正局からは，被告人が法廷外で立ったままの状態で戒具を取り外した場合には逃走のおそれが高いこと等を理由に，戒具の取り外しは被告人席で行うことを原則としてもらいたい旨強い希望があったこと，刑事局においては，被告人の逃走防止のための法廷の構造上あるいは設備上の手当てについても関係局と検討してきたが，近い将来そのための予算上の措置を講ずることは難しい状況であること，今後，特に戒具を施された被告人の姿を傍聴人の目に触れさせることは避けるべきであるという事情が認められる場合には，裁判官，被告人及び傍聴人の入退廷の順序に配慮することにより，傍聴人のいないところで開錠し，又は施錠させるという運用を原則とすることが相当であると考えられることなどが通知された。そして，上記通知を受け，同日付け矯正局長通知『刑事法廷における戒具の使用について（通知）』により，法務省矯正局においては，裁判官から特段の事情がある場合に該当する事案として協議の申入れがあった場合には，法廷外における戒具取り外しによる逃走等の保安事故発生の危険性の増大という点につき裁判所の理解を求めるとともに，保安事故の防止に万全を期する観点から，裁判所と十分に協議を尽くすなど慎重に対応することとされた。（甲１０）
⑦その後，裁判員裁判については，平成２１年７月２４日付け矯正局成人矯正課長通知『裁判員の参加する刑事裁判の法廷における手錠等の使用について（通知）』により，裁判所は，裁判員に被告人の手錠等を見せないために開廷の前に被告人の手錠等を外すこと（以下『事前開錠』という。）について，弁護人の要望を踏まえて判断すること，事前開錠を行う場合の具体的な手順については，刑務官が被告人の手錠等を施したまま入廷し，裁判体は法廷につながるドアの前で待機し，裁判長が書記官を通じて開錠を指示し，刑務官が開錠した後，直ちに裁判体が入廷すること，閉廷時には，裁判員が退廷し，陪席裁判官が退廷を始めるのと同時に，裁判長が刑務官に手錠等の着用を指示し，裁判長は，被告人の手錠等の着用が完了したのを確認して退廷することを原則としつつも，各裁判所の実情に応じ適宜の方法を採ることは差し支えないとされた。
（乙２）
⑧刑事事件の公判期日の閉廷後，刑務官が被告人に手錠等を着用しようとした際に，被告人が，刑務官を振り切って法廷から逃走した事案については，少なくとも新聞報道されたものとして，平成２５年，平成２７年，平成２８年に各１件があった。（乙５）


控訴人は，本件裁判官が，入退廷時に控訴人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られないよう適切な措置を採らなかったことは，控訴人に対する屈辱的な扱いであり，その自尊心や品位を傷つけるものとして憲法１３条，自由権規約７条，自由権規約１０条等に違反する旨主張する。そして，被告人が手錠等を施された姿を裁判官や傍聴人に見られることは，被告人にとって屈辱的なことであり，自尊心が傷つけられるなどし，人格的利益や名誉感情が害されるおそれがあることは否定できない。しかしながら，かかる被告人の人格的利益や名誉感情も，これに優越する公共の利益のための必要から，一定の合理的制限を受けることがあることもやむを得ないところ，法廷においては，事故や被告人の逃走等を防止し，円滑な訴訟の運営を維持するため，裁判官の法廷警察権の行使との関係で一定の制約を受けざるを得ない。そして，前記⑴のとおり，裁判官の法廷警察権の行使は，裁判官の広範な裁量に委ねられ，裁判官は，当該刑事被告事件の内容や性質，被告人の状況，傍聴席の状況，法廷等の裁判所庁舎内の設備の状況，護送職員の態勢等諸般の事情を考慮し，入退廷時に被告人に手錠等を使用するか否かを判断することができるものと解するのが相当である。
④ないし⑧の認定事実によれば，入退廷時に被告人に手錠等を使用しない取扱いの可否等については，検討が重ねられてきたものの，手錠等の開錠や施錠をする際には逃走のおそれが高いことから，入退廷時に被告人に手錠等を使用しない取扱いを原則とするには，なお，人的物的設備が不十分な状況にあること，裁判員裁判の法廷においても，裁判員の予断排除等の観点から，入退廷時に被告人に手錠等を施された姿を裁判員には見られないようにする措置が採られているものの，裁判官や傍聴人との関係ではかかる措置は採られていないこと，一方で，特に手錠等を施された被告人の姿を傍聴人の目に触れさせることは避けるべきであるという事情が認められる場合には，事案に応じ，裁判官の判断により，傍聴人のいないところで開錠し又は施錠させる措置が採られていることが認められる。そして，現在の法廷等の裁判所庁舎内の設備の状況，護送職員の態勢等諸般の事情を考慮すると，入退廷時に被告人に手錠等を使用しない取扱いをするか否かは，裁判官の法廷警察権の行使として，個別の事案における裁判官の広範な裁量に基づく判断に委ねられているものと解するのが相当である。
①ないし③の認定事実によれば，本件では，控訴人は，無罪を主張して本件刑事事件の犯罪事実を争っていた者であるものの，過去にも手錠等を施された経験のある成人男性であって，傍聴席に両親や親族が来ているなどの事情もなく，他方，本件裁判官としては，裁判官や傍聴人との間の遮へい等の措置を採ることは，法廷警察権の行使への支障や時間的な制約等から難しいとの見解を示していたことが認められることからすれば，本件裁判官が，このような本件被告事件の内容や性質，被告人の状況，傍聴席の状況，法廷等の裁判所庁舎内の設備の状況等の諸般の事情を考慮し，裁判官や傍聴人との間の遮へい等の措置を採らなかったことについて，裁判官の法廷警察権の行使として，その裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものと認めるに足りない。
以上によれば，本件裁判官が，入退廷時に控訴人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られないようにする措置を採らなかったことが，人格的利益や名誉感情に対する制約として，憲法１３条に反するということはできない。そして，自由権規約７条，１０条は，憲法１３条により保障される以上の権利を保障するものと解することはできないから，本件裁判官の上記行為が自由権規約７条，１０条に反するということもできない。」⑹１９頁４行目の「上記アのとおり，」を削除する。⑺２０頁４行目の冒頭から同頁１９行目の末尾までを，次のとおり改める。「⑴国家賠償法１条１項にいう違法とは，個別の国民の権利ないし法益の侵害があることを前提として，公権力の行使に当たる公務員が当該個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することをいうものと解するのが相当である（最高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年(行ツ)第８２号，第８３号，同年(行ヒ)第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。
そして，刑務官は，被告人の事故や逃走等を防止するために戒護権を有しているが，法廷においては，開廷中及びこれに接着する前後の時間は，裁判官の法廷警察権が及んでいることから，刑務官は，原則として，かかる裁判官の法廷警察権の行使に従う必要がある。
そうすると，本件では，控訴人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られないよう，入廷前に手錠等を外し，退廷後に手錠等を施す等の措置を採らなかったことが違法であるか否かは，上記の国家賠償法１条１項の違法性の判断枠組みに即して，本件刑務官らが，本件各公判期日の開廷の前後の時間に，本件裁判官の法廷警察権の行使に従ったことが違法であるか否かを判断するのが相当である。
⑵本件刑務官らが，入廷前に控訴人の手錠等を外し，退廷後に手錠等を施す等の措置を採らなかったことが，刑事訴訟法２８７条１項及び刑事収容施設法７８条１項に違反しないことは，前記１⑵及び⑶のとおりである。そして，憲法及び自由権規約との関係については，入廷前に控訴人の手錠等を外し，退廷後に手錠等を施す等の措置を採らなかったという本件裁判官の法廷警察権の行使が，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項との関係に加え，国連被拘禁者規則３３条及び改訂決議４７条，４８条に反しないことは，前記１⑷のとおりであるから，本件各公判期日において，かかる本件裁判官の法廷警察権の行使に従った本件刑務官らの行為もまた，憲法１３条，３１条，３２条，３７条，自由権規約７条，１０条及び１４条２項との関係に加え，国連被拘禁者規則３３条及び改訂決議４７条，４８条との関係においても，職務上の法的義務に違反するとはいえず，国家賠償法１条１項の適用上違法であるものと認めるに足りない。」


⑻２０頁２２行目の冒頭から同頁２４行目の末尾までを削除する。⑼２１頁１２行目の末尾の次に，改行の上，次のとおり加える。「したがって，本件指示が刑事訴訟法２８７条１項及び刑事収容施設法７８条１項に違反し，京都拘置所首席矯正処遇官が本件指示を発出したことが国家賠償法１条１項の適用上違法である旨の控訴人の主張は，その前提において採用することができない。」
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
⑴控訴人は，前記第２の３⑴アのとおり主張する。しかしながら，補正の上引用に係る原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１⑵によれば，刑事訴訟法２８７条１項にいう「公判廷」とは，当該刑事事件の実体に関する審理又は判決の宣告のための手続及びこれに密接に関連する手続を開始した時から同手続を終了するまでの間の，当該手続がされている法廷を意味するものと解するのが相当であるところ，同項の趣旨は，このような「公判廷」において，被告人の身体を拘束されることによる心理面への影響を排除し，自由な防御活動の保障し，手続の公正を期するものと解されるから，同項の規定が，上記の「公判廷」における身体の不拘束を超えて，実体的審理の開始の前後における身体の不拘束をも保障したものと解することはできない。
⑵控訴人は，前記第２の３⑴イ   のとおり主張する。しかしながら，法廷は傍聴人に公開された場所であるものの，法廷における被告人の動静等をそのまま新聞，雑誌等に掲載するなどして公表することが社会生活上受忍すべき限度を超える場合もあるのであるから，被告人の姿が法廷において傍聴人に見られることと，上記の公表の場合とを同一に考えることはできない。そして，補正の上引用に係る原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１⑷アによれば，本件の事案の具体的内容等を検討しても，裁判官や傍聴人との間の遮へい等の措置を採らなかったことが，裁判官の法廷警察権の行使として，裁判官の裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものとして違法であると認めるに足りないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。
。しかしながら，補正の上引用に係る原判決「事実及び理由」の「第   ３当裁判所の判断」の１⑷アのとおり，本件裁判官の法廷警察権の行使が，憲法１３条，自由権規約７条，１０条に反しないことから，品位を傷つける取扱いの禁止につき，これらの条項と同旨の拷問等禁止条約１６条に反するということもできない。また，国連被拘禁者規則３３条及び改訂決議４７条，４８条は，本邦における法的拘束力を有しないものであるところ，上記各条項を超えて手錠等の使用を制限するものと解することはできない。⑶控訴人は，前記第２の３⑴ウのとおり主張する。しかしながら，補正の上引用に係る原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１⑷アないしウによれば，本件の事案の具体的内容等を検討しても，本件裁判官が，裁判官や傍聴人との間の遮へい等の措置を採らなかったことについて，裁判官の法廷警察権の行使として，裁判官の裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものと認めるに足りない。また，本件裁判官の上記の法廷警察権の行使が，憲法３１条，３２条，３４条，３７条，自由権規約１４条２項に反するということはできず，裁判の公開の原則（憲法８２条１項）にも反するということはできないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
⑷控訴人は，前記第２の３⑵のとおり主張する。
しかしながら，憲法１４条１項の規定は，国民に対し絶対的な平等を保障したものではなく，合理的理由なくして差別することを禁止する趣旨であって，国民各自の事実上の差異に相応して法的取扱いを区別することは，その区別が合理性を有する限り，何ら上記規定に違反するものではないと解するのが相当である（最高裁昭和５５年(行ツ)第１５号同６０年３月２７日大法廷判決・民集３９巻２号２４７頁参照）。そして，補正の上引用に係る原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１⑷アのとおり，身体拘束を受けている刑事被告人が，刑事公判期日の入退廷時に，手錠等を施された姿を裁判官や傍聴人に見られることにより，その人格的利益や名誉感情が裁判官の法廷警察権の行使との関係において一定の制約を受けることは，身体拘束を受けていない被告人やその他の国民とは異なり，身体拘束を受けている刑事被告人の立場に起因する合理的な区別であるというべきである。したがって，本件裁判官が，控訴人が手錠等をした姿を裁判官や傍聴人から見られないよう措置を採らなかったことが，身体拘束を受けていない被告人やその他の国民との関係において，平等権の侵害に当たるということはできない。
⑸その他，控訴人の原審及び当審における主張に鑑み，記録を検討しても，前記認定判断を左右しない。
３そうすると，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却すべきであり，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官     池    田    光    宏裁判官     長谷    部    幸    弥
裁判官     横    田    典    子


平成２４年３月８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１９日
判                  決
原            告        株式会   社ハッ   ピー原            告        株式会   社京都   産業被            告        株式会   社きょ   くとう訴訟代理人弁理士        平      井      安      雄同                      栫              生      長
主                  文
１特許庁が取消２０１０－３００７０５号事件について平成２３年５月６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１３年７月１９日に，別紙被告登録商標目録記載の商標（以下「本件登録商標」という。）につき，第３７類「洗濯，被服のプレス，被服の修理，毛皮製品の手入れ又は修理」を指定役務として設定登録（第４４９２３１０号）を受けた商標権者である（甲１，４１）。
原告株式会社ハッピー（以下「原告ハッピー」という。）及び原告株式会社京都産業（以下「原告京都産業」という。）は，平成２２年６月２５日，被告が，故意に，指定役務について本件登録商標に類似する商標（別紙被告使用商標目録１ないし５記載の商標（以下，目録の順序に従い「被告使用商標１」などという。））を使用して，原告らの業務に係る役務と混同を生じる行為をしたなどと主張して，本件登録商標につき，商標法５１条１項に基づいて商標登録取消審判（取消２０１０－３００７０５号事件。以下，「本件審判」という。）を請求し（甲３０），特許庁は平成２３年５月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１４日，原告らに送達された（注審判手続において，原告らが取消原因として主張した，被告の使用に係る商標は，上記の商標の外，２つの商標があったが，本訴訟の対象とされていないので，審決の概要の要旨から割愛した。）。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。被告が使用する被告使用商標１ないし５は，原告ハッピーが商標権を有する別紙引用商標目録記載の商標（登録第４３０５７４４号。以下「引用商標」という。）とは類似しない。
被告が被告使用商標１ないし５を使用することによって，引用商標と混同を生じることも，役務の質の誤認を生じることもない。被告による被告使用商標１ないし５の使用について，商標法５１条１項所定の「故意」を認めることもできない。したがって，本件登録商標は，同法５１条１項により取り消すべきではない。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告らの主張
審決には，被告使用商標１ないし５と引用商標との出所の混同に関する判断の誤り（取消事由１），役務の質の誤認に関する判断の誤り（取消事由２），故意の有無に関する判断の誤り（取消事由３），本件審判手続における手続違背（取消事由４）があり，結論に影響を及ぼすから，審決は違法であるとして取り消されるべきである。
(1)被告使用商標１ないし５と引用商標との出所の混同に関する判断の誤り（取消事由１）
ア引用商標である「アクアドライ」は，「アクア」と「ドライ」を結語させた造語であるが，一体不可分な複合語のように認識され，「アクアドライ」の称呼及び外観を備え，「従前のドライクリーニングではなし得なかった，水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方に対して同時に対応できる新規な洗浄方法」の観念が想起され，指定役務「洗濯」においても，出所についての識別力を有する。イ被告使用商標１は，「ＯＺＯＮＥ」と「ＡＱＵＡ    ＤＲＹ」に分離して観察され，そのうち「ＡＱＵＡＤＲＹ」の部分からは，「アクアドライ」の称呼を生じ，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」という観念を生じる。
被告使用商標２は，「オゾン」と「アクアドライクリーニング」の間に「＆」が配置されていることから，「オゾン」と「アクアドライクリーニング」に分離して観察でき，「オゾン」からは「オゾン洗浄」の観念を，「アクアドライクリーニング」からは「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄」の観念を生じる。
被告使用商標３及び４は，「＆」又は「アンド」が使用されていること，「アクアドライ」の語は，クリーニング業界において自他識別力の高いものであることから，「オゾン」と「アクアドライ」が分離観察され，「オゾン」からは「オゾン洗浄」の観念を，「アクアドライ」からは「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄」の観念を生じる。
被告使用商標５は，「アクアドライ」の語がクリーニング業界において自他識別力の高いものであることから，「オゾン」と「アクアドライ」が分離観察され，「オゾン」からは「オゾン洗浄」の観念を，「アクアドライ」からは「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄」の観念を生じる。なお，「アクアドライ」と「オゾン洗浄」は別個の洗浄方法であるから，「洗濯」を役務とするクリーニング業界において，役務を表す商標として「オゾン」と「アクアドライ」が並立した商標が使用された場合には，「オゾン」と「アクアドライ」を分離して観察すべきである。
そして，被告は，そのウエブサイトにおいて，本件登録商標により提供している役務の内容につき，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」であると説明しており，これは被告使用商標１ないし５の「ＡＱＵＡＤＲＹ」「アクアドライクリーニング」及び「アクアドライ」から観念される洗浄方法と同じであること，被告は，全商品に適用する基本サービスとして「オゾンクリーニング」を提供し，これに付加されるオプションサービスとして本件登録商標による役務を提供していること，被告は，「オゾン」の表記のない被告使用商標６（「アクア／ドライ」を横書きした商標）を使用することによって，「オゾンクリーニング」を基本的な役務として提供し，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」をオプション的な役務として提供することを表示していたといえることなどからすると，「ＡＱＵＡＤＲＹ」「アクアドライクリーニング」又は「アクアドライ」に品質保証機能等が備わっているといえる。したがって，被告使用商標１ないし５と引用商標とは，外観，称呼及び観念において類似している。


ウ原告らによる引用商標を使用した基本サービスである役務の提供について，ウエブサイト，カタログ，ちらし等による宣伝だけでなく，他業界における多くの業者による広告の協力や，各種メディアによる報道，広告などがされた結果，本件審判請求時である平成２２年６月ころには，引用商標は，原告らの業務に係る洗濯又はその技法を表示するものとして，日本全国で周知となっている。よって，被告が「洗濯」の役務において被告使用商標１ないし５を使用することにより，引用商標を使用した原告らの役務と出所の混同を生じるおそれがある。(2)役務の質の誤認に関する判断の誤り（取消事由２）原告らが引用商標を用いて提供している役務は，水を使用した洗浄効果の高い洗浄方法という，ドライクリーニングとは異質の洗浄方法を用いた役務である。これに対し，被告が被告使用商標１ないし５を使用して提供している役務は，水溶性の汚れにも多少は対応できるが，溶剤として使用する水の量は極めて少なく，ドライクリーニングであることは変わらない。
被告使用商標１ないし５は，「水」の観念を想起させる「ＡＱＵＡ」又は「アクア」を含んでいるだけでなく，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」の観念を生じる「ＡＱＵＡＤＲＹ」又は「アクアドライ」を含んでおり，被告使用商標１ないし５により提供される被告の役務が，引用商標により提供している原告らの役務のように，水を用いた水系洗浄による役務であるという誤認を生じさせる。
さらに，引用商標からは「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる原告らが独自に開発した洗浄方法」の観念が想起されることから，被告使用商標１ないし５により提供される被告の役務は，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる原告らが独自に開発した洗浄方法」を使用していると消費者を誤認させる。
(3)故意の有無に関する判断の誤り（取消事由３）被告は，原告京都産業から平成１５年７月４日付けの警告書を受領した後，被告使用商標３及び５につき商標登録出願を行い，被告使用商標１及び３の表示の変更や抹消をするなどしている。このように，被告は，被告使用商標１ないし５の使用により，原告らの業務に係る役務と混同を生じさせることを認識し，役務の質の誤認が生じることを認識していたのであるから，商標法５１条１項所定の「故意」を認めることができる。
(4)本件審判手続における手続違背（取消事由４）ア本件審判事件の審判番号は，原告ハッピーには通知されたが，原告京都産業には通知されていないので，商標法施行規則２２条８項で準用する特許法施行規則４８条１項に違反する。
イ本件審判事件の審判官及び審判書記官の氏名，並びに審判官及び審判書記官の変更について，原告ハッピーには通知されたが，原告京都産業には通知されていないので，商標法施行規則２２条８項で準用する特許法施行規則４８条２項に違反する。
ウ本件審判事件では，原告ハッピーに対して審理終結通知がされた後に，原告京都産業に対し書面審理通知がされた。このように，審理終結後に審理の再開もされずに書面審理の通知がされたのは，商標法５６条１項で準用する特許法１４５条，１５６条１項，２項に違反する。
エ本件審判事件では，審決は審理終結後２０日以上経過した後にされた。本件審判事件は，複雑であるとはいえず，その他やむを得ない事情がないにもかかわらず審決が遅れた点は，商標法５６条１項で準用する特許法１５６条３項に違反する。オ審判長は，原告京都産業に対する審理終結通知の発送よりも前に，原告らに対し，答弁書の副本を送達することが可能であったにもかかわらず，審決書の謄本と同時に送達した。これは，商標法５６条１項で準用する特許法１３４条３項に違反する。
カ以上の手続違背により，原告らは十分な主張立証の機会を得られず，その結果，取消事由１ないし３に係る誤った判断がなされたのであり，これらの手続違背は審決の結論に影響を及ぼす。
２被告の反論
(1)被告使用商標１ないし５と引用商標との出所の混同に関する判断の誤り（取消事由１）に対して
引用商標は，「アクア」の語と「ドライ」の語を結合した「アクアドライ」が，同書，同大，等間隔に全体として一体的にまとまりよく構成された造語として，自他役務の識別機能を有するのであり，特定の観念は生じない。指定役務「洗濯」との関係においては，「アクア」の文字は，水溶性の汚れを落とす水洗いによる「アクアクリーニング」又は「ウエットクリーニング」を指し，「ドライ」の文字は，油溶性の汚れを落とす洗浄システムの「ドライクリーニング」を指すものとして理解，認識されている。したがって，仮に，原告ら主張のように，引用商標が「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」の観念を生じるのであれば，引用商標を指定役務「洗濯」について使用するときには，商標法２６条１項２号に規定する，役務の提供の方法を普通に用いられる方法で表示したものにすぎないこととなり，商標権の効力は及ばない。また，原告ら主張のように，引用商標から上記の観念が想起されるとすると，引用商標は，指定役務「洗濯」との関係において，自他役務の識別機能は極めて弱いか，識別機能がないこととなる。したがって，被告使用商標１ないし５は引用商標とは類似しないとした審決の判断に誤りはない。
原告らは，引用商標について，宣伝を繰り返し，多くのメディアに取り上げられ，報道，広告がされたと主張する。しかし，「アクアドライ」が登録商標として理解され，認識される程度に，独立して目立つように顕著に表現されて広告，宣伝されていたとは認められず，むしろ，原告ハッピーが開発した水洗いによるドライクリーニングの洗浄方法を表示したものとして理解されていたと認められる。したがって，引用商標は，役務の出所の混同を生じる程度に，登録商標として周知，著名ではない。
(2)役務の質の誤認に関する判断の誤り（取消事由２）に対して被告使用商標１ないし５の使用が役務の質の誤認を生じるとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
(3)故意の有無に関する判断の誤り（取消事由３）に対して被告による被告使用商標１ないし５の使用について，商標法５１条１項所定の「故意」を認めることはできないとした審決の判断に誤りはない。(4)本件審判手続における手続違背（取消事由４）に対して原告ら主張の事実関係は知らない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由４には理由があり，審決は取り消すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件審判手続における手続違背（取消事由４）について
(1)本件審判手続の経緯


原告らは，平成２２年６月２５日，本件審判を請求した。原告ハッピーに対し，特許庁長官は，同年７月８日ころ，本件審判事件の審判番号並びに本件審判事件の審判官及び審判書記官の氏名を（甲３２，３３），審判長は，同年９月１７日，本件審判の審理は書面審理にする旨を（甲３４），特許庁長官は，平成２３年３月１日ころ，審判官及び審判書記官の変更を（甲３５），審判長は，同月３０日ころ，審理の終結を（甲３６），それぞれ通知した。また，原告京都産業に対しては，審判長は，平成２３年４月２１日ころ，本件審判の審理は書面審理にする旨を（甲３７），同月２２日ころ，審理の終結を（甲３８）それぞれ通知したが，特許庁長官は，本件審判事件の審判番号，本件審判事件の審判官及び審判書記官の氏名，審判官及び審判書記官の変更については，通知しなかった（弁論の全趣旨）。
被告は，平成２２年９月６日ころ，特許庁に答弁書を提出した（甲３１）。特許庁は，平成２３年５月６日付けで審決をし，同月１３日，原告らに対し，審決書謄本と共に答弁書の副本が発送された（甲３９の１，３９の２，４０の１，４０の２）。
(2)判断
商標法５６条１項が準用する特許法１３４条３項は，審判長は，答弁書を受理したときは，その副本を請求人に送達しなければならないと規定する。同規定は，審判請求手続において，答弁書が提出された場合には，その副本を請求人に送達して，請求人に被請求人の主張の内容を知らせ，請求人にこれに対応する機会を付与するなど，適正な審判手続を実現する趣旨で設けられた規定といえる。同項が設けられた上記の趣旨に照らし，本件審判手続の当否を検討すると，平成２２年９月６日には被告から答弁書が出されていたにもかかわらず，答弁書副本が原告らに発送されたのは，答弁書提出から８か月を経過した後である平成２３年５月１３日であり，しかも，審決書謄本と共に発送されている。このような手続は，特許法が答弁書副本の送達を義務づけた上記の趣旨に著しく反した措置というべきであり，同法１３４条３項に違反する。
もっとも，審判長は，請求人に対し，答弁書に対する再反論等の機会を与えなければならないものではない(商標法５６条１項が準用する特許法１３４条１項参照)。しかし，その点を考慮に入れたとしてもなお，審決書謄本とともに答弁書副本を送達した本件の措置が適法として許されるものとはいえない。したがって，審決はその審判手続に瑕疵があり，取り消されるべきである。なお，上記のとおり，審決は違法なものであるが，事案にかんがみ，迅速な紛争解決に資するため，取消事由１，２の有無についても，以下に検討した結果を記載する。
２被告使用商標１ないし５と引用商標との出所の混同に関する判断の誤り（取消事由１）について
(1)事実認定
ア被告の営業内容
被告は，クリーニング業を営む会社である。被告は，そのウエブサイト及びパンフレット，会社説明会資料等において，被告では，すべての商品をオゾンで洗浄し，これにより水溶性の汚れの除去率が上昇したこと，オプションとして，オゾンのドライクリーニングに水を加えて洗う「オゾン＆アクアドライ」があり，これを利用するとさらに水溶性の汚れが落ち，水溶性の汚れと油溶性の汚れが１回の工程で落とせること（甲２の３ないし２の５，２の７ないし２の１４），オゾンクリーニング，アクアクリーニング（ウエットクリーニング），ドライクリーニングの３つの効果により，それまで取れにくかった汗染み等がきれいに落ちることなどを説明して，宣伝，広告をしている（甲２の１，２の２，２の１５）。
イ本件登録商標について
本件登録商標の構成は別紙被告登録商標目録記載のとおりであり，上段に「オゾン＆アクア」の片仮名文字及び記号を「かご文字」風の書体で横書きし，下段中央に「ドライ」の片仮名文字を，やや大きく「かご文字」風の書体で横書きした商標である。「オゾン」と「アクア」の文字は，その輪郭が藍色の線で囲まれた上で同色のグラデーションが，「＆」の文字は，その輪郭が朱色の線で囲まれた上で同色のグラデーションが，「ドライ」の文字は，その輪郭がやや薄い藍色の線で囲まれた上で同色のグラデーションが，それぞれ施されている。（甲１）
ウ被告使用商標１ないし５について
(ｱ)被告使用商標１
被告は，自己が運営するウエブサイトやパンフレット等において，被告使用商標１を使用している。被告使用商標１の構成は，別紙被告使用商標目録１記載のとおりであり，「ＯＺＯＮＥ＆    ＡＱＵＡＤＲＹ」の欧文字を横書きした商標である。被告使用商標１は本件登録商標（ただし，各文字の輪郭の有無や「ドライ」の文字の色等において本件登録商標とは異なるものを含む。）の上部に，本件登録商標の各文字よりも小さく表記されている。（甲２の１ないし２の４，２の７，２の９ないし２の１４，２６の４）
(ｲ)被告使用商標２
被告は，パンフレットにおいて，被告使用商標２を使用している。被告使用商標２の構成は別紙被告使用商標目録２記載のとおりであり，「オゾン＆アクアドライクリーニング」の文字を横書きした商標である。（甲２の２）
(ｳ)被告使用商標３
被告は，パンフレットや決算説明会資料，会社説明会資料等において，被告使用商標３を使用している。被告使用商標３の構成は別紙被告使用商標目録３記載のとおりであり，「オゾン＆アクアドライ」の文字を横書きした商標である。（甲２の２，２の４ないし２の１４，２６の４）
(ｴ)被告使用商標４
被告は，被告が経営する店舗のウエブサイトにおいて，被告使用商標４を使用している。被告使用商標４の構成は別紙被告使用商標目録４記載のとおりであり，「オゾンアンドアクアドライ」の片仮名文字を横書きした商標である。（甲２の１５，３の１）
(ｵ)被告使用商標５
被告は，被告が経営する店舗のウエブサイトにおいて，被告使用商標５を使用している。被告使用商標５の構成は別紙被告使用商標目録５記載のとおりであり，「オゾンアクアドライ」の片仮名文字を横書きした商標である。（甲２の１６，３の２）
エ引用商標
引用商標の構成は，別紙引用商標目録記載のとおりであり，「アクアドライ」の片仮名文字を標準文字で横書きした商標である。


原告京都産業は，平成１１年８月１３日，引用商標を登録商標とし，第３７類「洗濯，被服のプレス，被服の修理，毛皮製品の手入れ又は修理」を指定役務として，設定登録（第４３０５７４４号）を受けた（甲４）。原告ハッピーは，平成１４年１月に設立され（弁論の全趣旨），そのころ，原告京都産業から引用商標使用の許諾を受け（甲６），さらに平成１９年２月，原告京都産業から上記設定登録に係る商標権を譲り受け，移転登録を受けた（甲５）。
オ引用商標の使用状況等
(ｱ)原告らは，クリーニング業を営む会社であり，平成１３年１２月までは原告京都産業が，平成１４年１月から原告らが本件審判を請求した平成２２年６月までは原告ハッピーが，それぞれ行うクリーニング業に関して，以下のとおり，引用商標が使用された。
ａ原告らは，それぞれ運営するウエブサイトやカタログ，ちらし，葉書，ハッピー通信等において，引用商標を使用していた（甲８の１ないし８の１５，１０の１ないし１０の８，１１の１，１１の２，１２，１３の１ないし１３の２８，８１の２，８２の１ないし４）。
ｂ以下の新聞等に，原告らは，引用商標である「アクアドライ」を表記した広告を掲載した。また，同様の新聞等に，原告らの提供する洗浄方法として「アクアドライ」を紹介する記事が掲載された。
繊研新聞（甲１６の１ないし１６の４，１８の７，５８の１），日本工業新聞（甲１８の１，１８の２，１８の４），その他の業界新聞（甲１８の３，１８の５，１８の６），雑誌レタスクラブやレタスリビングクラブ（甲１７の１ないし１７の１２，１９の１０，５６の１，５６の２），雑誌週刊ダイヤモンドやダイヤモンドプラス（甲１７の１３，１９の１６，１９の２７），その他の雑誌等（甲１９の１ないし１９の９，１９の１１ないし１９の１３，１９の１５，１９の１７ないし１９の２６，１９の２８，１９の２９，５９の２ないし５９の４，６０の３ないし６０の６，６０の８ないし６０の１０，６０の１２，６０の１３，６０の１５，６２の１３），インターネット（甲８０の１，８０の２，８０の４ないし８０の６）ｃ原告ハッピーの代表者は，「クリーニングの謎」，「間違いだらけのクリーニング業界」，「クリーニング店の秘密」，「小さな会社の負けない発想」，「サービス業の底力」などの書籍において，「アクアドライ」を，原告ハッピーの提供する洗浄方法として紹介している（甲１４の１，１４の２，１５の１ないし１５の３）。書籍「感動を創造する中小企業」においても，原告ハッピーが「アクアドライ」と称する洗浄方法を用いていることが紹介されている（甲２０）。(ｲ)原告ハッピーは，「アクアドライ」の洗浄方法について，油性汚れと水性汚れを同時処理できる原告ハッピーの基本洗浄であり，洋服を構成する繊維・デザイン・縫製・色彩と，洋服の着用状態・損傷状態とに応じて，洗浄剤や薬剤を使い分け，その洗浄方法は約９００通りあるなどと説明している（甲８の１５，１０の７，１０の８，１５の３）。
(2)本件登録商標と被告使用商標１ないし５の類似性本件登録商標は「オゾンアンドアクアドライ」の称呼を生じるほか，２段に分けて表記されているため，上段の表記から「オゾンアンドアクア」の称呼を生じると認められる。また，本件登録商標における「オゾン」は酸素の同素体を意味し，「アクア」は他の語と組み合わせて複合的に使用した場合に「水」を意味し（甲４３），また，「ドライ」は「ドライクリーニング」を意味すると認められ，一般に「ドライクリーニング」が，洗剤を溶かした水の代わりに，有機溶剤を使用した洗濯を意味することからすると（甲４８，１００，乙４の１），「オゾン」「アクア」「ドライ」はそれぞれ別個の意味を有する語句であり，これらの語句が結合された本件登録商標から，ただちに，特定の観念を生じないと認めるのが相当である。被告使用商標１は，「オゾンアンドアクアドライ」の称呼を生じる。また，被告使用商標１は，クリーニングに関して使用されていることから，「ＤＲＹ」は「ドライクリーニング」を意味するものと解され，その場合には，「ＤＲＹ」は，自他識別機能は生じないといえる。さらに，被告使用商標１は本件登録商標と共に使用されており，本件登録商標は「オゾン＆アクア」部分と「ドライ」部分が上下２段に分かれて表記されていることを考慮すると，被告使用商標１は「ＯＺＯＮＥ＆    ＡＱＵＡ」が，自他識別機能を生じる特徴的な部分であるとも考えられる。このように解した場合には，被告使用商標１からは，「オゾンアンドアクア」の称呼を生じる。いずれの場合も，被告使用商標１からは，特定の観念を生じない。したがって，被告使用商標１は本件登録商標に類似する。
被告使用商標２は，「オゾン＆アクアドライクリーニング」の文字からなる商標である。クリーニングに関して使用されていることから「ドライクリーニング」部分は，自他識別機能は生じないといえるから，被告使用商標２の自他識別機能を生じる部分は「オゾン＆アクア」といえる。被告使用商標２から，「オゾンアンドアクア」の称呼を生じ，特定の観念は生じない。したがって，被告使用商標２は本件登録商標に類似する。
被告使用商標３及び４は，いずれも，「オゾンアンドアクアドライ」の称呼を生じる。また，クリーニングに関して使用されていることから，「ドライ」部分は「ドライクリーニング」を意味するものと解され，自他識別機能は生じないといえるから，被告使用商標３，４の自他識別機能を生じる部分は，それぞれ，「オゾン＆アクア」及び「オゾンアンドアクア」であるといえる。このように解した場合は，被告使用商標３，４から，「オゾンアンドアクア」の称呼を生じる。いずれの場合も，特定の観念は生じない。したがって，被告使用商標３及び４は本件登録商標に類似する。被告使用商標５は，「オゾンアクアドライ」の称呼を生じる。また，クリーニングに関して使用されていることから，「ドライ」部分は，「ドライクリーニング」を意味するものと解され，自他識別機能は生じないといえるから，被告使用商標５の自他識別機能を生じる部分は，「オゾンアクア」であるといえる。このように解した場合は，被告使用商標５から，「オゾンアクア」の称呼を生じる。いずれの場合も，特定の観念は生じない。被告使用商標５は，本件登録商標の「＆」が表記されてないことなどの点で外観上の相違はあるものの，全体として本件登録商標と類似するといえる。
以上のとおり，被告がクリーニング業において被告使用商標１ないし５を使用したことは，本件登録商標の指定役務である「洗濯」に本件登録商標に類似する商標を使用したことに該当する。
(3)引用商標の周知性


前記のとおり，原告らは，それぞれ運営するウエブサイトやカタログ，ちらし等において，引用商標を使用していた。しかし，「アクアドライ」による洗浄について，役務の出所を識別する態様で表記されるのではなく，洗浄方法の一つを示すものとして，他の洗浄方法やサービスとともに説明，表記されているものもある（甲８の１ないし８の３，８の５，８の７，８の９，８の１０，８の１３，１１の２）。また，原告らは，新聞や雑誌等に引用商標である「アクアドライ」の表記を含む広告を掲載している。しかし，広告等には，引用商標である「アクアドライ」が表記されているものの，文字を拡大したり，太文字にしたり，色彩を変えたりするなど，看者の注意を引くような態様で表記されていないものも多い（例えば，甲１７の１ないし１７の１２，５６の１，５６の２は，「Ｈａｐｐｙクリーニング」や「全国宅配システム」や「リプロン」の標章は，看者の注目を引くような態様で表記されているのに対して，「アクアドライ」は，看者の注目を引くような態様で表記されているわけではない。）。新聞や雑誌等に掲載された原告らに関する記事についても，原告らが提供する洗浄方法やサービス，原告らの営業方針等に関する記事の一部に，「アクアドライ」が表記されているものも多く，引用商標が，看者の記憶に残るように表記されているわけではない。また，引用商標が使用されたアンケート葉書やハッピー通信は，既に原告らと取引を行っている顧客らに送付されるものである。以上によると，引用商標が特定のクリーニング業者の提供する洗濯（洗浄方法）を表示するものとして，周知であったとは認め難い。
なお，原告ハッピーは，洗濯物の宅配サービス，カルテによる洗濯物の管理等の業務を展開していること，原告ハッピーの代表者が，家庭でできる洗濯方法について紹介していること（甲５５の１ないし５５の２６，５７の１ないし５７の６，５８の２ないし５８の８，６１の１ないし６１の６２，７９の１ないし７９の８，８０の３，８５），原告ハッピーは，被服を扱う事業者等と提携して営業活動を展開していること（甲６０の１３，６２の１４，７４，７５の１ないし７５の５，７６，７７，８０の１ないし８０の２），原告ハッピーの登録者が平成２２年６月末時点で全国で数万人に達していることなどが認められるが（甲６８の４，６８の１５），そのような事実から直ちに，引用商標「アクアドライ」が，原告らの役務を示すものとして，周知になったと認めることはできない。
(4)   被告使用商標１ないし５と引用商標との出所の混同の有無ア引用商標は，「アクアドライ」の称呼を生じる。また，引用商標がクリーニングに関して使用されていることから，引用商標のうち「ドライ」の部分は，「ドライクリーニング」を意味するものと解され，前記のとおり，「ドライクリーニング」とは，洗剤を溶かした水の代わりに，有機溶剤を使用した洗濯を意味すること，「アクア」は他の語と組み合わせて複合的に使用した場合に「水」を意味することから，「アクア」と「ドライ」は，それぞれ別個の意味を有する語句であり，「アクアドライ」はこれらを結合した造語であって，特別な観念は生じないものと認めるのが相当である。
被告使用商標１は「オゾンアンドアクアドライ」又は「オゾンアンドアクア」の称呼を，被告使用商標２は「オゾンアンドアクア」の称呼を，被告使用商標３及び４は「オゾンアンドアクアドライ」又は「オゾンアンドアクア」の称呼を，被告使用商標５は「オゾンアクアドライ」又は「オゾンアクア」の称呼を，それぞれ生じることから，引用商標と被告使用商標１ないし５は，称呼において異なる。また，外観も異なり，被告使用商標１ないし５は引用商標と類似しない。したがって，被告が，被告使用商標１ないし５を使用することによって，原告らの業務に係る役務と混同を生じるとは認められない。
イ原告らは，被告使用商標について，①「アクアドライ」には識別力があること，②「アンド」や「＆」の前後は分断されて観察されること，③「オゾン」からは「オゾン洗浄」の観念が，「ＡＱＵＡＤＲＹ」「アクアドライクリーニング」「アクアドライ」からは「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」の観念が，それぞれ生じ，これらは別個の洗浄方法であること，④被告は「オゾンクリーニング」を基本サービスとし，本件登録商標を使用した役務はオプションサービスとしていることなどから，被告使用商標１ないし５における自他識別力を有する部分は，「ＡＱＵＡＤＲＹ」「アクアドライクリーニング」又は「アクアドライ」部分であると主張する。
しかし，原告らの主張は，以下のとおり，採用できない。すなわち，前記のとおり，①引用商標である「アクアドライ」は，「アクア」と「ドライ」の２語を結合させた造語であって，引用商標が周知であるとは認められないこと，②被告使用商標１ないし４における「オゾンアンドアクア」の称呼は音数もそれほど多くなく，一連に称呼し得るものであること，③被告は，被告使用商標１ないし５を使用して，オゾンのドライクリーニングに水を加えて洗う洗浄方法を提供していること等を考慮すると，被告使用商標１ないし５における自他識別力を有する部分は，「ＡＱＵＡＤＲＹ」，「アクアドライクリーニング」又は「アクアドライ」の部分であるとする原告らの主張は採用できない。なお，被告は，「オゾン」の表記のない被告使用商標（「アクア／ドライ」を横書きした商標）も使用しているが，この商標が使用されているのは，証拠上，被告の店舗の運営するウエブサイト上の１か所にすぎず（甲２の１７，３の２），このことをもって，上記判断に影響を与えるものとはいえない。
(5)小括
以上のとおり，被告による被告使用商標１ないし５の使用は，原告らの業務に係る役務と混同を生じさせるものではない。
３役務の質の誤認に関する判断の誤り（取消事由２）について前記のとおり，被告使用商標１ないし５は特別な観念を生じるものではなく，これらを使用することにより，被告の提供する役務の質の誤認を生じさせると認めることはできない。
なお，原告らは，①被告使用商標１ないし５は，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる洗浄方法」の観念を生じる「ＡＱＵＡＤＲＹ」又は「アクアドライ」を含んでおり，被告使用商標１ないし５により提供される被告の役務が，引用商標により提供している原告らの役務のように，水を用いた水系洗浄による役務であるという誤認を生じさせる，②引用商標からは「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる原告らが独自に開発した洗浄方法」の観念が想起されることから，被告使用商標１ないし５により提供される役務は，「水溶性の汚れと油溶性の汚れの双方を同時に処理できる原告らが独自に開発した洗浄方法」を使用していると消費者を誤認させると主張する。


平成２６年（受）第１４３４号，第１４３５号損害賠償請求事件
平成２８年３月１日第三小法廷判決
主          文
１平成２６年（受）第１４３４号上告人の上告を棄却する。
２原判決中，平成２６年（受）第１４３５号上告人敗
訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消
す。
３前項の部分に関する平成２６年（受）第１４３５号被上告人の請求を棄却する。
４第１項に関する上告費用は，平成２６年（受）第１
４３４号上告人の負担とし，前２項に関する訴訟の
総費用は，平成２６年（受）第１４３５号被上告人
の負担とする。
理          由
平成２６年（受）第１４３４号上告代理人三村量一ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）及び同第１４３５号上告代理人浅岡輝彦ほか
の上告受理申立て理由について
１本件は，認知症にり患したＡ（当時９１歳）が旅客鉄道事業を営む会社である平成２６年（受）第１４３４号上告人・同第１４３５号被上告人（以下「第１審原告」という。）の駅構内の線路に立ち入り第１審原告の運行する列車に衝突して死亡した事故（以下「本件事故」という。）に関し，第１審原告が，Ａの妻である平成２６年（受）第１４３５号上告人（以下「第１審被告Ｙ１」という。当時８５歳）及びＡの長男である平成２６年（受）第１４３４号被上告人（以下「第１審被告Ｙ２」という。）に対し，本件事故により列車に遅れが生ずるなどして損害を被ったと主張して，民法７０９条又は７１４条に基づき，損害賠償金７１９万７７４０円及び遅延損害金の連帯支払を求める事案である。第１審被告らがそれぞれ同条所定の法定の監督義務者又はこれに準ずべき者に当たるか否か等が争われている。２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)Ａ（大正５年生まれ）と第１審被告Ｙ１（大正１１年生まれ）は，昭和２０年に婚姻し，以後同居していた。両者の間には４人の子がいるが，このうち，長男である第１審被告Ｙ２及びその妻であるＢは，昭和５７年にＡの自宅（以下「Ａ宅」という。）から横浜市に転居し，他の子らもいずれも独立している。Ａは，平成１０年頃まで不動産仲介業を営んでいた。
(2)Ａ宅は，愛知県ａ市にあるＪＲａ駅前に位置し，自宅部分と事務所部分から成り，自宅玄関と事務所出入口を備えていた。
(3)Ａは，平成１２年１２月頃，食事をした後に「食事はまだか。」と言い出したり，昼夜の区別がつかなくなったりした。そこで，第１審被告ら及び第１審被告Ｙ２の妹であるＣは，Ａが認知症にり患したと考えるようになった。Ａは，平成１４年になると，晩酌をしたことを忘れて何度も飲酒したり，寝る前に戸締まりをしたのに夜中に何度も戸締まりを確認したりするようになった。第１審被告ら，Ｂ及びＣは，平成１４年３月頃，Ａ宅で顔を合わせた際など折に触れて，今後のＡの介護をどうするかを話し合い，第１審被告Ｙ１は既に８０歳であって１人でＡの介護をすることが困難になっているとの共通認識に基づき，介護の実務に精通しているＣの意見を踏まえ，Ｂが単身で横浜市からＡ宅の近隣に転居し，第１審被告Ｙ１によるＡの介護を補助することを決めた。その後，Ｂは，Ａ宅に毎日通ってＡの介護をするようになり，Ａ宅に宿泊することもあった。第１審被告Ｙ２は，横浜市に居住して東京都内で勤務していたが，上記の話合いの後には１箇月に１，２回程度ａ市で過ごすようになり，本件事故の直前の時期には１箇月に３回程度週末にＡ宅を訪ねるとともに，ＢからＡの状況について頻繁に報告を受けていた。
その後，Ａについて介護保険制度を利用すべきであるとのＣの意見を受けて，Ｂらは，かかりつけのＤ医師に意見書を作成してもらい，平成１４年７月，Ａの要介護認定の申請をした。Ａは，同年８月，要介護状態区分のうち要介護１の認定を受け，同年１１月，同区分が要介護２に変更された（要介護状態区分は５段階になっており，要介護５が最も重度のものである（介護保険法７条１項，要介護認定等に係る介護認定審査会による審査及び判定の基準等に関する省令１条１項）。）。(4)Ａは，平成１４年８月頃の入院を機に認知症の悪化をうかがわせる症状を示すようになった。Ａは，同年１０月，国立療養所中部病院（以下「中部病院」という。）のＥ医師の診察を受け，その後，おおむね月１回程度中部病院に通院するようになった。Ｅ医師は，平成１５年３月，Ａが平成１４年１０月にはアルツハイマー型認知症にり患していたと診断した。また，Ａは，同月頃以降，ａ市内の福祉施設「ｂ」（以下「本件福祉施設」という。）に通うようになり，当初は週１回の頻度であったが，本件事故当時は週６回となっていた。Ａが本件福祉施設に行かない日には，Ｂが朝からＡの就寝までＡ宅においてＡの介護等を行っていた。Ａの就寝後は，第１審被告Ｙ１がＡの様子を見守るようにしていた。Ａは，平成１５年頃には，第１審被告Ｙ１を自分の母親であると認識したり，自分の子の顔も分からなくなったりするなど人物の見当識障害もみられるようになった。Ｂは，Ａに外出しないように説得しても聞き入れられないため，説得するのをやめて，Ａの外出に付き添うようになった。
Ｅ医師は，平成１６年２月，Ａの認知症については，場所及び人物に関する見当識障害や記憶障害が認められ，おおむね中等度から重度に進んでいる旨診断した。中部病院は，患者の診療について，一定期間の通院後は開業医に引き継ぐ方針を採っていたため，Ａは，同月頃以降，再びＤ医師の診療を受けるようになった。(5)Ａは，平成１７年８月３日早朝，１人で外出して行方不明になり，午前５時頃，Ａ宅から徒歩２０分程度の距離にあるコンビニエンス・ストアの店長からの連絡で発見された。


(6)第１審被告Ｙ   １は，平成１８年１月頃までに，左右下肢に麻ひ拘縮があり，起き上がり・歩行・立ち上がりはつかまれば可能であるなどの調査結果に基づき，要介護１の認定を受けた。
(7)Ａは，平成１８年１２月２６日深夜，１人で外出してタクシーに乗車し，認知症に気付いた運転手によりコンビニエンス・ストアで降ろされ，その店長の通報により警察に保護されて，午前３時頃に帰宅した。
(8)Ｂは，上記(5)及び(7)の出来事の後，家族が気付かないうちにＡが外出した場合に備えて，警察にあらかじめ連絡先等を伝えておくとともに，Ａの氏名やＢの携帯電話の電話番号等を記載した布をＡの上着等に縫い付けた。また，第１審被告Ｙ２は，上記(5)及び(7)の出来事の後，自宅玄関付近にセンサー付きチャイムを設置し，Ａがその付近を通ると第１審被告Ｙ１の枕元でチャイムが鳴ることで，第１審被告Ｙ１が就寝中でもＡが自宅玄関に近づいたことを把握することができるようにした。第１審被告ら及びＢは，Ａが外出できないように門扉に施錠するなどしたこともあったが，Ａがいらだって門扉を激しく揺するなどして危険であったため，施錠は中止した。他方，事務所出入口については，夜間は施錠されシャッターが下ろされていたが，日中は開放されており，以前から事務所出入口にセンサー付きチャイムが取り付けられていたものの，上記(5)及び(7)の出来事の後も，本件事故当日までその電源は切られたままであった。(9)Ａは，トイレの場所を把握できずに所構わず排尿してしまうことがあり，Ｂらに何も告げずに事務所出入口から外に出て公道を経て自宅玄関前の駐車スペースに入って同所の排水溝に排尿することもしばしばあった。(10)Ａは，平成１９年２月，日常生活に支障を来すような症状・行動や意思疎通の困難さが頻繁にみられ，常に介護を必要とする状態で，場所の理解もできないなどの調査結果に基づき，要介護４の認定を受けた。そこで，第１審被告ら，Ｂ及びＣは，同月，Ａ宅で顔を合わせた際など折に触れて，今後のＡの介護をどうするかを話し合い，Ａを特別養護老人ホームに入所させることも検討したが，Ｃが「特別養護老人ホームに入所させるとＡの混乱は更に悪化する。Ａは家族の見守りがあれば自宅で過ごす能力を十分に保持している。特別養護老人ホームは入居希望者が非常に多いため入居までに少なくとも２，３年はかかる。」旨の意見を述べたこともあって，Ａを引き続きＡ宅で介護することに決めた。(11)Ａは，認知症の進行に伴って金銭に興味を示さなくなり，本件事故当時，財布や金銭を身に付けていなかった。本件事故当時，Ａの生活に必要な日常の買物は専ら第１審被告Ｙ１とＢが行い，また，預金管理等のＡの財産管理全般は専ら第１審被告Ｙ１が行っていた。
本件事故当時，Ｂは，午前７時頃にＡ宅に行き，Ａを起こして着替えと食事をさせた後，本件福祉施設に通わせ，Ａが本件福祉施設からＡ宅に戻った後に２０分程度Ａの話を聞いた後，Ａが居眠りを始めると，Ａのいる部屋から離れて台所で家事をすることを日課としていた。Ａは，居眠りをした後は，Ｂの声かけによって３日に１回くらい散歩し，その後，夕食をとり入浴をして就寝するという生活を送っており，Ｂは，Ａが眠ったことを確認してから帰るようにしていた。(12)Ａは，本件事故日である平成１９年１２月７日の午後４時３０分頃，本件福祉施設の送迎車で帰宅し，その後，事務所部分の椅子に腰掛け，Ｂ及び第１審被告Ｙ１と一緒に過ごしていた。その後，Ｂが自宅玄関先でＡが排尿した段ボール箱を片付けていたため，Ａと第１審被告Ｙ１が事務所部分に２人きりになっていたところ，Ｂが事務所部分に戻った午後５時頃までの間に，第１審被告Ｙ１がまどろんで目を閉じている隙に，Ａは，事務所部分から１人で外出した。Ａは，ａ駅から列車に乗り，ａ駅の北隣の駅であるＪＲｃ駅で降り，排尿のためホーム先端のフェンス扉を開けてホーム下に下りた。そして，同日午後５時４７分頃，ｃ駅構内において本件事故が発生した。
Ａは，本件事故当時，認知症が進行しており，責任を弁識する能力がなかった。３原審は，次のとおり判断して，第１審原告の第１審被告Ｙ１に対する損害賠償請求を一部認容し，第１審被告Ｙ２に対する損害賠償請求を棄却した。(1)一方の配偶者が精神上の障害により精神保健及び精神障害者福祉に関する法律５条に規定する精神障害者となった場合には，同法上の保護者制度（同法２０条（平成２５年法律第４７号による改正前のもの）参照）の趣旨に照らしても，その者と現に同居して生活している他方の配偶者は，夫婦の協力及び扶助の義務（民法７５２条）の履行が法的に期待できないような特段の事情のない限り，夫婦の同居，協力及び扶助の義務に基づき，精神障害者となった配偶者に対する監督義務を負うのであって，民法７１４条１項所定の法定の監督義務者に該当するものというべきである。そして，Ａと同居していた妻である第１審被告Ｙ１は，Ａの法定の監督義務者であったといえる。


第１審被告Ｙ１は，Ａが重度の認知症を患い場所等に関する見当識障害がありながら外出願望を有していることを認識していたのに，Ａ宅の事務所出入口のセンサー付きチャイムの電源を入れておくという容易な措置をとらなかった。このこと等に照らせば，第１審被告Ｙ１が，監督義務者として監督義務を怠らなかったとはいえず，また，その義務を怠らなくても損害が生ずべきであったともいえない。(2)第１審被告Ｙ２がＡの長男として負っていた扶養義務は経済的な扶養を中心とした扶助の義務であって引取義務を意味するものではない上，実際にも第１審被告Ｙ２はＡと別居して生活しており，第１審被告Ｙ２がＡの成年後見人に選任されたことはなくＡの保護者の地位にもなかったことに照らせば，第１審被告Ｙ２が，Ａの生活全般に対して配慮し，その身上を監護すべき法的な義務を負っていたとは認められない。したがって，第１審被告Ｙ２は，Ａの法定の監督義務者であったとはいえない。また，第１審被告Ｙ２は，２０年以上もＡと別居して生活していたこと等に照らせば，Ａに対する事実上の監督者であったともいえない。４しかしながら，原審の上記３(2)の判断は結論において是認することができるが，同(1)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)ア民法７１４条１項の規定は，責任無能力者が他人に損害を加えた場合にはその責任無能力者を監督する法定の義務を負う者が損害賠償責任を負うべきものとしているところ，このうち精神上の障害による責任無能力者について監督義務が法定されていたものとしては，平成１１年法律第６５号による改正前の精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２２条１項により精神障害者に対する自傷他害防止監督義務が定められていた保護者や，平成１１年法律第１４９号による改正前の民法８５８条１項により禁治産者に対する療養看護義務が定められていた後見人が挙げられる。しかし，保護者の精神障害者に対する自傷他害防止監督義務は，上記平成１１年法律第６５号により廃止された（なお，保護者制度そのものが平成２５年法律第４７号により廃止された。）。また，後見人の禁治産者に対する療養看護義務は，上記平成１１年法律第１４９号による改正後の民法８５８条において成年後見人がその事務を行うに当たっては成年被後見人の心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない旨のいわゆる身上配慮義務に改められた。この身上配慮義務は，成年後見人の権限等に照らすと，成年後見人が契約等の法律行為を行う際に成年被後見人の身上について配慮すべきことを求めるものであって，成年後見人に対し事実行為として成年被後見人の現実の介護を行うことや成年被後見人の行動を監督することを求めるものと解することはできない。そうすると，平成１９年当時において，保護者や成年後見人であることだけでは直ちに法定の監督義務者に該当するということはできない。
イ民法７５２条は，夫婦の同居，協力及び扶助の義務について規定しているが，これらは夫婦間において相互に相手方に対して負う義務であって，第三者との関係で夫婦の一方に何らかの作為義務を課するものではなく，しかも，同居の義務についてはその性質上履行を強制することができないものであり，協力の義務についてはそれ自体抽象的なものである。また，扶助の義務はこれを相手方の生活を自分自身の生活として保障する義務であると解したとしても，そのことから直ちに第三者との関係で相手方を監督する義務を基礎付けることはできない。そうすると，同条の規定をもって同法７１４条１項にいう責任無能力者を監督する義務を定めたものということはできず，他に夫婦の一方が相手方の法定の監督義務者であるとする実定法上の根拠は見当たらない。
したがって，精神障害者と同居する配偶者であるからといって，その者が民法７１４条１項にいう「責任無能力者を監督する法定の義務を負う者」に当たるとすることはできないというべきである。
ウ第１審被告Ｙ１はＡの妻であるが（本件事故当時Ａの保護者でもあった（平成２５年法律第４７号による改正前の精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２０条参照）。），以上説示したところによれば，第１審被告Ｙ１がＡを「監督する法定の義務を負う者」に当たるとすることはできないというべきである。また，第１審被告Ｙ２はＡの長男であるが，Ａを「監督する法定の義務を負う者」に当たるとする法令上の根拠はないというべきである。(2)アもっとも，法定の監督義務者に該当しない者であっても，責任無能力者との身分関係や日常生活における接触状況に照らし，第三者に対する加害行為の防止に向けてその者が当該責任無能力者の監督を現に行いその態様が単なる事実上の監督を超えているなどその監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情が認められる場合には，衡平の見地から法定の監督義務を負う者と同視してその者に対し民法７１４条に基づく損害賠償責任を問うことができるとするのが相当であり，このような者については，法定の監督義務者に準ずべき者として，同条１項が類推適用されると解すべきである（最高裁昭和５６年（オ）第１１５４号同５８年２月２４日第一小法廷判決・裁判集民事１３８号２１７頁参照）。その上で，ある者が，精神障害者に関し，このような法定の監督義務者に準ずべき者に当たるか否かは，その者自身の生活状況や心身の状況などとともに，精神障害者との親族関係の有無・濃淡，同居の有無その他の日常的な接触の程度，精神障害者の財産管理への関与の状況などその者と精神障害者との関わりの実情，精神障害者の心身の状況や日常生活における問題行動の有無・内容，これらに対応して行われている監護や介護の実態など諸般の事情を総合考慮して，その者が精神障害者を現に監督しているかあるいは監督することが可能かつ容易であるなど衡平の見地からその者に対し精神障害者の行為に係る責任を問うのが相当といえる客観的状況が認められるか否かという観点から判断すべきである。


イこれを本件についてみると，Ａは，平成１２年頃に認知症のり患をうかがわせる症状を示し，平成１４年にはアルツハイマー型認知症にり患していたと診断され，平成１６年頃には見当識障害や記憶障害の症状を示し，平成１９年２月には要介護状態区分のうち要介護４の認定を受けた者である（なお，本件事故に至るまでにＡが１人で外出して数時間行方不明になったことがあるが，それは平成１７年及び同１８年に各１回の合計２回だけであった。）。第１審被告Ｙ１は，長年Ａと同居していた妻であり，第１審被告Ｙ２，Ｂ及びＣの了解を得てＡの介護に当たっていたものの，本件事故当時８５歳で左右下肢に麻ひ拘縮があり要介護１の認定を受けており，Ａの介護もＢの補助を受けて行っていたというのである。そうすると，第１審被告Ｙ１は，Ａの第三者に対する加害行為を防止するためにＡを監督することが現実的に可能な状況にあったということはできず，その監督義務を引き受けていたとみるべき特段の事情があったとはいえない。したがって，第１審被告Ｙ１は，精神障害者であるＡの法定の監督義務者に準ずべき者に当たるということはできない。
ウまた，第１審被告Ｙ２は，Ａの長男であり，Ａの介護に関する話合いに加わり，妻ＢがＡ宅の近隣に住んでＡ宅に通いながら第１審被告Ｙ１によるＡの介護を補助していたものの，第１審被告Ｙ２自身は，横浜市に居住して東京都内で勤務していたもので，本件事故まで２０年以上もＡと同居しておらず，本件事故直前の時期においても１箇月に３回程度週末にＡ宅を訪ねていたにすぎないというのである。そうすると，第１審被告Ｙ２は，Ａの第三者に対する加害行為を防止するためにＡを監督することが可能な状況にあったということはできず，その監督を引き受けていたとみるべき特段の事情があったとはいえない。したがって，第１審被告Ｙ２も，精神障害者であるＡの法定の監督義務者に準ずべき者に当たるということはできない。
５以上によれば，第１審被告Ｙ１の民法７１４条に基づく損害賠償責任を肯定した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原判決のうち第１審被告Ｙ１敗訴部分は破棄を免れない。この点をいう第１審被告Ｙ１の論旨は理由がある。そして，以上説示したところによれば，第１審原告の第１審被告Ｙ１に対する民法７１４条に基づく損害賠償請求は理由がなく，同法７０９条に基づく損害賠償請求も理由がないことになるから，上記部分につき，第１審判決を取り消し，第１審原告の請求を棄却することとする。他方，第１審被告Ｙ２の民法７１４条に基づく損害賠償責任を否定した原審の判断は，結論において是認することができる。この点に関する第１審原告の論旨は理由がないから，第１審原告の第１審被告Ｙ２に対する同条に基づく損害賠償請求を棄却した部分に関する第１審原告の上告は棄却すべきである。なお，その余の請求に関する第１審原告の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官木内道祥の補足意見，裁判官岡部喜代子，同大谷剛彦の各意見がある。裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
私は民法７１４条の法定監督義務者，準監督義務者についての多数意見に賛同するものであるが，保護者，成年後見人とこれらの義務者との関係などについて補足して意見を述べる。
１平成１１年改正前の保護者，後見人
平成１１年改正前の精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（以下「精神保健福祉法」という。）の定める保護者，民法の定める後見人に関する定めは次のようなものであった。
精神障害者が禁治産宣告を受けている場合，配偶者がいれば，配偶者が当然に後見人となる（民法８４０条）。後見人には，禁治産者の療養看護の義務があり（同法８５８条１項），裁判所の許可を得て，精神病院又はこれに準ずる施設に入れることができる（同条２項）。後見人は第１順位で当然に保護者となるから，保護者として自傷他害がないように監督する義務がある（精神保健福祉法２０条２項，２２条１項）。
民法７１４条が「法定」監督義務者とする趣旨は，監督義務者が法によって一般的，類型的に定められることを想定していると解され，実際の法制上も，保護者，後見人に他害防止の監督義務が課せられていることは，それに照応するものである。
民法７１４条は，責任無能力である精神障害者の監督義務者に責任を負わせる制度であるが，配偶者がいる限り，配偶者が当然に保護者・後見人となり，また，監督義務者に該当すると解されてきた。
このような制度は，昭和２５年の精神衛生法の制定以来，平成１１年改正まで変わっていない。
それ以前の昭和２２年改正前の民法（以下「改正前民法」という。）及び精神病者監護法（明治３３年法律第３８号）の下でも，禁治産宣告がなされると，禁治産者に配偶者がいれば，配偶者が当然に後見人となり，精神病者の監護義務者は，後見人，配偶者，戸主の順番で当然に定まるとされており（精神病者監護法１条），戸主が優先して後見人，監護義務者となるものではなく，禁治産者に配偶者がいる限り，配偶者が後見人，監護義務者として監督義務者に該当すると解されてきたことは，平成１１年改正前と同じであった。民法７１４条の監督義務者の損害賠償責任が家族共同体における家長の責任に由来するといわれることがあるが，改正前民法においても，戸主が後見人となるのは，禁治産者に配偶者がおらず親権を行う父又は母もいない場合に限られていた（改正前民法９０２条，９０３条）のであり，必ずしも「家長の責任」がわが国の法制における監督義務者の損害賠償責任の淵源ということはできない。
２平成１１年改正後の監督義務者
平成１１年民法改正によって後見人は「療養看護に努めなければならない」との規定（民法８５８条１項）が「成年後見人は，…事務を行うに当たっては，…心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない。」と改正され，成年後見人が成年被後見人の行動の監督を求められるものでないことは多数意見の述べるとおりである。


成年後見人の負うとされる身上配慮義務は，審判による付与を含めても特定の法律行為の同意権，代理権を有するに留まる保佐人（民法１３条の保佐人の固有の同意事項には厳密には法律行為に該当しないものも含まれているが，実質的には全てが法律行為といってよい。），補助人も，契約によって受託業務の代理権を付与される任意後見人も同種の義務として負担している（民法８７６条の５第１項，８７６条の１０第１項，任意後見契約に関する法律６条）。このことにも，身上配慮義務が法律行為を行うについての善管注意義務の明確化であるという性質があらわれている。
したがって，精神障害者の日常行動を監視し，他害防止のために監督するという事実行為は成年後見人の事務ではなく，成年後見人であることをもって，民法７１４条の監督義務者として法定されたということはできない。家庭裁判所実務における成年後見人等の選任についてみると，親族ではない第三者を成年後見人等に選任する比率は，本件事故のあった平成１９年で２７．７％（平成２６年で６５．０％）に達しており，成年被後見人の保有財産が一定額以上の案件では，親族を後見人としても専門職の後見監督人を選任する，又はこれに代えて専門職の後見人を選任することが原則的に行われている。成年後見人を法定監督義務者と解することは，このような実情にそぐわないものである。成年後見人の要件として成年被後見人との一定の身分関係が求められているものではなく，また，このような選任の実情を前提とすると，成年後見が開始されていれば成年後見人に選任されてしかるべき者が誰であるかを成年後見人選任前に想定することは困難・不相当である。
平成１１年民法改正によって，配偶者等の親族がその法律上の地位の故に成年後見人に選任されることはなくなった。これは，改正前民法が配偶者等の本人と一定の身分関係にある者を法定の後見人とし，それがない場合にも親族会が後見人を選任するとしていた後見制度を，昭和２２年改正民法を経て，成年後見制度を親族に基盤を置く制度とは異なるものとしたのであり，配偶者とか親とか子が成年後見人として選任される場合にも，その人は，法律上の地位の故にではなく，民法８４３条４項の基準に従って適任であるが故に選任されるのである。成年後見人に選任されてしかるべき者として親族が優先的に取り扱われる理由はない。保護者については，平成１１年改正により「保護者は，精神障害者…に治療を受けさせ，及び精神障害者の財産上の利益を保護しなければならない。」と改められ，改正前の「精神障害者が自身を傷つけ又は他人に害を及ぼさないように監督」する義務があるとの規定は削除された。治療を受けさせる義務は，実質上，入院・通院していない精神障害者に通院をさせることに留まり，財産上の利益の保護も，身の回りの財産が散逸しないように看守するとか，荷物をまとめて保管するなどの事実上のものに留まる（第１審被告Ｙ１はＡの保護者に該当するが，ＡはＤ医師の診療を受けていたのであるから，治療を受けさせる義務を負うこともない。）。したがって，保護者をもって，民法７１４条の監督義務者に該当すると解することはできない。
このように，平成１１年改正により，後見人が法定監督義務者であることを根拠付けていた民法８５８条の療養看護義務，精神保健福祉法の自傷他害防止の監督義務は存在しなくなったのであるから，改正後の法定監督義務者の解釈を改正前と連続性をもって行うことはその前提を欠くものである。
他方，精神科病院に入院している精神障害による責任無能力者については，精神科病院の管理者が，自傷他害のおそれによる入院を引き受け，入院患者の行動制限を行う権限を有しており（精神保健福祉法３６条１項），行動制限の手続を含む処遇基準は大臣が定めるものとされている（同法３７条１項）。介護施設についても，法令によって身体的拘束等の原則禁止とそれを行うについての適正手続が定められている。このように精神障害者が施設による監護を受けている場合，施設との間では，法令による定めによって，監護に関する権限とその行使基準が定められているのであり，これらの定めによる施設の負うべき義務は民法７１４条１項の法定監督義務に該当すると解する余地がある。施設による監護を受けている精神障害者の不法行為による施設ないし施設管理者の責任については，従来，学説上，同条２項の代理監督義務者の問題とされてきたが，このような観点からは，同条１項の法定監督義務者に該当するか否かの問題として検討されるべきであり，保護者，成年後見人が同項の法定監督義務者に該当しないと解しても，同項の法定監督義務者が想定されないことになるものではない。
３（準）監督義務者と責任無能力者の保護
責任無能力の制度は，法的価値判断能力を欠く者（以下「本人」ともいう。）のための保護制度であるが，保護としては，本人が債務を負わされないということに留まらず，本人が行動制限をされないということが重要である。本人に責任を問わないとしても，監督者が責任を問われるとなると，監督者に本人の行動制限をする動機付けが生ずる。本人が行動制限をされる可能性としては，本人に責任を負わせる場合よりも監督者に責任を負わせる場合の方が大きい。本人が責任を免れないとしても本人に財産がなければ監督者に本人の行動制限をする動機付けは生じないが，監督者に責任を負わせると本人の財産の有無にかかわらず，本人の行動制限をする動機付けが監督者に生ずるからである。


保護者の他害防止監督義務，後見人の事実行為としての監護義務の削除の理由は，保護者，後見人の負担が重すぎることであるが，その意味は，保護者，後見人に本人の行動制限の権限はなく，また，行動制限が本人の状態に悪影響を与えるために行動制限を行わないとすると，四六時中本人に付き添っている必要があり，それでは保護者，後見人の負担が重すぎるということなのである。したがって，法定監督義務者以外に民法７１４条の損害賠償責任を問うことができる準監督義務者は，その者が精神障害者を現に監督しているかあるいは監督することが可能かつ容易であるなどの客観的状況にあるものである必要があり，そうでない者にこの責任を負わせることは本人に過重な行動制限をもたらし，本人の保護に反するおそれがある。準監督義務者として責任を問われるのは，衡平の見地から法定監督義務者と同視できるような場合であるが，その判断においては，上記のような本人保護の観点も考慮する必要があると解される。他害防止を含む監督と介護は異なり，介護の引受けと監督の引受けは区別される。この点は岡部裁判官の意見に同感であるが，岡部裁判官とは，同居ないし身近にいないが環境形成，体制作りをすることも監督を現に行っており，監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情に該当し得るとする点で，意見を異にする。Ａの介護の環境形成，体制作りは，第１審被告Ｙ２だけが行ったものではない。２４時間体制，３６５日体制，それが何年にも及び，本人の生活の質の維持をこころがける認知症高齢者の在宅での介護は，身近にいる者だけでできるものではないが，身近にいる者抜きにできることでもない。行政的な支援の活用を含め，本人の親族等周辺の者が協力し合って行う必要があることであり，各人が合意して環境形成，体制作りを行い，それぞれの役割を引き受けているのである。各人が引き受けた役割について民法７０９条による責任を負うことがあり得るのは別として，このような環境形成，体制作りへの関与，それぞれの役割の引受けをもって監督義務者という加重された責任を負う根拠とするべきではない。
裁判官岡部喜代子の意見は，次のとおりである。
私は，多数意見の結論に賛成するものであるが，第１審被告Ｙ２は法定の監督義務者に準ずべき者に該当するものの民法７１４条１項ただし書にいう「その義務を怠らなかったとき」に該当すると考えるのでその理由を述べる（以下，事実認定に係る部分は全て原審の認定したところによる。）。
１Ａには子が４人あり，上からＦ，第１審被告Ｙ２，Ｃ，Ｇであるところ，Ｆは５歳の時に養子となって養家において養育されて現在に至り，第１審被告Ｙ２は昭和５７年までＡと同居した後東京に転勤となったため家を出，Ｇは昭和４８年に大阪の大学に入学して家を出，Ｃは昭和５２年に結婚して家を出た。第１審被告Ｙ２はＡ宅の近辺であるａ市ｄに自宅（以下「Ｙ２自宅」という。）を有しているが，これは第１審被告Ｙ２が将来の両親の介護のためにＡ所有の土地上に第１審被告Ｙ１との共有名義で建てたものである。上記のとおりの家族状況の中で，平成１４年３月頃，第１審被告ら，Ｃ，ＢはＡの介護について話し合い，Ｃの助言もあり，第１審被告Ｙ１が１人でＡの介護を担うことは困難であるとの共通の認識に基づいて，Ｂが単身Ｙ２自宅に移り住んで第１審被告Ｙ１と２人でＡの介護を行うことに決めたのであったが，このことについて第１審被告Ｙ２はＢが長男の嫁であるから当然のことであると考えていたというのである。以来，Ｂは毎日Ａ宅に通って（時々泊まり込み）第１審被告Ｙ１と共に介護にあたり，第１審被告Ｙ２も月に１，２回ａ市に通い，本件事故直前には月３回くらいＡ宅を訪ね，ＢからＡの状況について頻繁に報告を受けていた。この間，Ｃは介護の実務に精通していることから専門知識による助言を行っていたが現実には時折訪ねる程度であり，Ｆ及びＧは介護には全く関与していなかった。Ａの外出願望は平成１４年１１月頃には見られるようになり，３日に１回くらいはＢが声かけをして散歩に連れ出し，またＡが外出を希望したときはＢが付き添うという方法で対処していた。平成１７年，１８年には１回ずつ無断で外出して行方不明になったことがあり，その後，第１審被告Ｙ２はＡ宅玄関付近にセンサーを設置し，あるいは門扉に施錠するなどの対策をとったこともあった。Ａが要介護４の認定を受けた際は第１審被告Ｙ２，Ｃ，ＢがＡの介護の在り方について話合いを行い，Ｃからの，特養は希望者が多いため入居まで２，３年かかる，Ａは家族の見守りにより自宅で過ごす能力を有している，特養に入ればＡの混乱は更に悪化するとの助言もあって，従前同様の介護を続けることとした。こうしてみると，第１審被告Ｙ２はＡの介護の節目節目で介護方針の決定に関与していたといえる。金銭管理については，Ａが不動産仲介業を営んでいるときは，日常の帳簿付け，税務署との対応，預金通帳の管理は全て第１審被告Ｙ１に任せ，Ａは事務所の移転や不動産の購入・売却等の重要な事柄を決定していた。本件事故当時は，預金管理や不動産の賃貸借契約の更新・切替などのＡの財産管理全般は専ら第１審被告Ｙ１が行っていた点はＡの稼働中と同様であるものの，Ａの介護開始以来財産関係に変動を与えるような重要事項に関する決定がなされたことをうかがわせる状況は存在せず，不動産の購入・売却等の重要な事柄について誰が決定することになるのかについては認定されていない。第１審被告Ｙ２は昭和５７年以降横浜市に居住しているが，第１審被告Ｙ２がａ市に戻らなかったのはその職場が東京であったためであった。


２そこで，第１審被告Ｙ２が法定の監督義務者に準ずべき者といえるか否かを検討する。第１審被告Ｙ２はもともと両親の介護を担う意思を有していたところ，平成１４年３月頃，Ａに認知症の症状が出た際の話合い（多数意見２(3)の話合い）において，妻であるＢが単身Ｙ２自宅に転居して第１審被告Ｙ１と共に現実の介護を担うこととしている。このような形態の介護を行うについて第１審被告Ｙ２の意向が大きな影響を与えたことは，ＢがＡの介護を行うことは長男の嫁であるから当然であると第１審被告Ｙ２が考えていたこと，Ｂの別居は第１審被告Ｙ２の負担にもなること，上記１において述べたとおりの家族関係において中心的な立場にあって第１審被告Ｙ２自身Ａの介護を担うものとして自覚していたことによって裏付けられる。つまり，第１審被告Ｙ２は，第１審被告Ｙ１とＢが現実の介護を行うという体制で，Ａの介護を引き受けたということができる。ただ，その段階では介護を引き受けたものであって，必ずしも第三者に対する加害を防止することまでを引き受けたといえるかどうかは明確ではない。しかし，その後，第１審被告Ｙ２は，Ａが２回の徘徊をして行方不明になるなど，外出願望が強いことを知って徘徊による事故を防止する必要を認めて，ＢがＡの外出に付き添う方法を了承し，また施錠，センサー設置などの対処をすることとして事故防止のための措置を現実に行い，また現実の対策を講ずるなどして，監督義務を引き受けたということができる。徘徊による事故としては被害者となるような事故を念頭に置くことが多いであろうがその態様には第三者に対する加害も同時に存在するものであって，第三者に対する加害防止もまた引き受けたものということができる。確かに第１審被告Ｙ２はＡと同居していないが，加害防止義務の内容としては同居して現実に防止行動をすることだけを意味するわけではない。第三者に対する加害行為を行うことを実際に引き留める，実際に外出しないように実力を行使する，というような行動ばかりではなく，第三者に対する加害を行わないような環境を形成する，加害行為のおそれがある場合にはそれが行われないようにしかるべき人物に防止を依頼することができるようにするといった体制作りも含まれる。監督するという行為を行うには被監督者の行動を制御できることが必要であるが，その方法として現実の制御行動に限る理由は存在しない。第１審被告Ｙ２においては，第１審被告Ｙ１の見守りとＢの外出時の付添い，週６回のデイサービスの利用という体制を組むという形態で，徘徊による事故防止，第三者に対する加害防止を行ったといえる。すなわち，第１審被告Ｙ２には，少なくとも平成１８年中に，第三者に対する加害行為の防止に向けてＡの監督を現に行っており，その態様が単なる事実上の監督を超え，監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情が認められる。
３次に，第１審被告Ｙ２がその監督義務を怠らなかったといえるか否かについて検討する。
まず第１審被告Ｙ２の採った監督体制は，デイサービスの利用，第１審被告Ｙ１がＡの見守りを行い，Ｂが外出時にＡに付き添うというもので，上記１において述べた家族状況の下ではそのような体制を採ったことは合理的であり，第１審被告Ｙ１及びＢの現実の介護方法にも問題はない。問題となり得るのは，Ａについて要介護４の認定がなされた際に特に監督体制を変更しなかった点である。確かにＡの認知症の症状は悪化し，日常生活に支障を来すような症状・行動や意思疎通の困難さが頻繁に見られ，常に介護を必要とする，常に目を離すことができない状態であると判断されているのであるから，従前とは異なる何らかの措置をとるべきであったとの意見もあり得るところである。しかし，そのようにいえるかについては，具体的状況の下でいかなる内容の監督義務を負っているかを検討しなければならない。


まず，本件において第１審被告Ｙ２の監督義務の具体的内容は徘徊行動の防止措置であるところ，ここでいう徘徊は，Ａの本件事故に係る徘徊行動そのものを示すのではなく，民法７１４条の監督義務における監督すべき行為の対象としての徘徊行為一般である。次に，監督義務の存否を判断する基準について考える必要がある。すなわち，法定の監督義務者に準ずべき者には，様々な根拠に基づく様々な状況があり，予見可能性，結果回避可能性の広狭，法的な義務として負わされる範囲など，多様な状況を想定することができる。本件の第１審被告Ｙ２については，義務発生の根拠は意思であり，その立場は親族である。専門職にあるわけでもなく，専門知識を有するわけでもなく，人的な結び付きに基づく意思を有するのみという本件のような場合の判断基準は，一般通常人とするのが相当である。本件の下で２回の徘徊行為を行っているところからすれば，一般通常人を基準としても徘徊の予見可能性はあり，多数意見２(10)の話合いにおいて検討されたところからすれば，予見もしており，一般通常人としても徘徊行動の回避措置をとることは可能である。そこで第１審被告Ｙ２が徘徊防止義務を怠っていなかったか否かを検討しなければならない。まず，要介護４と認定された時点で徘徊行為について従前と明確な変化があったことは認められていない。２回の行方不明後には警察にあらかじめ連絡するなどの対処をしている。事務所出入口から無断で外出し，排水溝に排尿するなどの行為は従前よりしばしばなされていたもののＢが排尿後の面倒を見ており，そのような排尿行為から何らかの問題が生じたとは認められていない。Ｂは，朝７時にＡ宅に行き，寝ているＡを起こして着替え及び食事をさせた後，デイサービスへ通所させ，Ａが同所から自宅に戻った後は，お茶とおやつを出し，２０分くらいＡの話を聞いた後，Ａが居眠りを始めると，Ａのいる部屋から離れて台所で家事をするという日課であり，また，３日に１回くらいはＡを散歩に連れ出し，夕食，入浴をさせてＡが就寝したことを確認してＹ２自宅に戻るという生活をしていた。第１審被告Ｙ１はＢが家事をする間，Ａが就寝している間などに，Ａの側にいて外出しそうな場合はＢに知らせていた。このような日課は確かに十分苦労の多いものといえるが，週６回のデイサービスの利用及び夜間Ａ就寝後にはＢはＡの介護と付添いから解放されており，無理な体制であったとまではいえない。週６回のデイサービスの利用は，一般通常人としての徘徊防止措置としては相当効果のある対策を立てているといえよう。本件事故直前には第１審被告Ｙ２自身も月３回くらい週末にＡ宅を訪ねて第１審被告Ｙ１やＢの体制に関与しようとする姿勢を見せてもいる。仮に他の対策を立てるとなると，既にデイサービスを週６回利用しているところからすれば施設入所を検討することになろうが，施設入所はＡにとって望ましいものではないとのＣの助言などもある段階では，施設入所に至らなかったとしてもやむを得ないといわねばならない。Ａの無断外出を防止するために門扉に施錠したこともあったがＡがいらだって門扉を揺するなどしたために施錠は中止したこと，事務所出入口のセンサーがあったにもかかわらず本件事故当時電源が切られていたことというような問題もないわけではない。しかし，徘徊による問題が生じていたというような状況ではなく，第１審被告Ｙ１とＢによる体制が機能している上記の状況の下では，センサー等が機能するように設備を整えることを要求することは，一般通常人を基準とすると過大な要求といわざるを得ないのであって相当ではない。すなわち，第１審被告Ｙ２は，Ａの徘徊行動を防止するために，週６回のデイサービスの利用並びに第１審被告Ｙ１及びＢの現実の見守りと付添いという体制を組むことによって，Ａの徘徊行為を防止するための義務を怠りなく履行していたということができるのである。第１審被告Ｙ２の採った徘徊行動防止体制は一般通常人を基準とすれば相当なものであり，法定の監督義務者に準ずべき者としての監督義務を怠っていなかったということができる。
４ここで，結論を同じくする大谷裁判官の意見について若干述べておきたい。大谷裁判官の意見については利害の調整という観点から共感を覚えるものである。しかし，成年後見人の成年被後見人に対する身上配慮義務から第三者に対する加害防止義務を導き出すのは無理があるのであり，成年後見人であっても，第三者に対する加害防止義務を認めるためには他の何らかの責任原因が必要であると考える。成年後見人を法定の監督義務者ということはできないとする多数意見と同様の結論となる。多数意見は準監督義務者の要件として監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情を挙げているところ，その考え方は現代における民法７１４条の存在意義を認めたうえで，他害防止義務を負う根拠を説明し得ているので賛意を表したい。そうすると，成年後見人であっても成年後見人であることから法定の監督義務者としての責任を当然に負うのではなく，上記要件を満たすときに準監督義務者としての責任を負うことになる。多数意見の述べるように，準監督義務者の責任が衡平のために諸般の事情によって認められるところによる引受けを根拠とする責任であるならば，その責任の内容は，従前説明されていたような団体的秩序を根拠とする家長等の絶対的責任とは異質なものであって，被監督者の行動についてほぼ無過失責任と同様の責任を負うべきであるとする根拠はない。準監督義務者の義務の履行について，諸般の状況により予見可能性，結果回避可能性を検討することが許されると解することが可能になる。民法７１４条は同法７０９条とは別個の義務として被監督者の一般的な行動に関する加害防止義務ではあるが，そうであるからといって準監督義務者に不可能を強いることはできない。以上述べたところを根拠として，本件においては一般人を基準として義務を怠らなかったといえるかどうかを検討してきたところである。
５以上のとおりであるから，第１審被告Ｙ２は法定の監督義務者に準ずべき者に該当するものの民法７１４条１項ただし書にいう「その義務を怠らなかったとき」に該当し，その責任を負わないものである。なお，第１審被告Ｙ２が法定の監督義務者に準ずべき者に該当することは上記１において述べたとおりの諸般の事情に基づくものであって一般的に長男であることないし長男という立場に基づくものではないことを注意的に付言する。
裁判官大谷剛彦の意見は，次のとおりである。


１私は，結論として多数意見と同じく第１審被告らは民法７１４条１項の法定の監督義務者としての損害賠償責任を負わないと考える。しかし，多数意見と異なり，同項の責任主体として法定の監督義務者に準ずべき者には第１審被告Ｙ２が該当するが，第１審被告Ｙ２はその義務を怠らなかったとして同項ただし書により免責されるものと考える。なお，この点では，岡部裁判官の意見と同じであるが，責任主体としての捉え方について考えを異にするので，意見を述べたい。２民法７１４条の趣旨は，責任を弁識する能力がない者（同法７１２条の未成年者，同法７１３条の精神障害者等）が他人に損害を加えた場合に，その責任無能力者の行為については過失に相当するものの有無を考慮することができず，そのため不法行為の責任を負う者がなければ被害者の救済に欠けるところから，その監督義務者に損害の賠償を義務付けるとともに，監督義務者に過失がなかったときはその責任を免れさせることとしたものである（最高裁平成３年（オ）第１９８９号同７年１月２４日第三小法廷判決・民集４９巻１号２５頁参照）。また，民法７１４条の監督義務者について，判例は，直接に法定の監督義務者に当たらない場合においても，法定の監督義務者に準ずべき者という概念の下に，この立場にある者に責任主体性を認めてきている（前掲最高裁昭和５８年２月２４日第一小法廷判決）。
３ところで，平成１１年の民法等の改正の内容，及びその趣旨は多数意見４(1)アのとおりである。
この改正前の民法７１４条の「法定の監督義務者」としては，未成年者については，親権者，監護者，ないし未成年後見人が選任されていればその者が，一方，心神喪失者については，禁治産宣告がなされて後見に付されれば後見人（改正前民法８条）や精神衛生法上の保護義務者（同法２０条，２２条１項）がこれに該当すると解されてきたものといえよう。従前の後見人については，改正前の民法８５８条１項の後見人の職務規定に加え，自傷他害防止の監督義務が定められていた保護義務者の第１順位が後見人とされていたことも支えになって，法定の監督義務者性が根拠付けられていたと考えられる。
平成１１年の民法改正においては，禁治産者についての後見人に代え，精神障害者については，成年後見開始の審判がなされて成年後見人が選任されると，成年後見人がその職務を行うことになり，一方，民法８５８条１項の職務規定は改正され，職務の内容に一定の変更も加えられた。また，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２２条１項も改正され，保護義務者の自傷他害防止の監督義務が削除された。
このように民法等の改正がされたところであるが，損害賠償規定の民法７１４条１項の責任主体に関する規定には何らの変更は加えられなかったところであり，従前の解釈との連続性という観点からすると，基本的に，成年被後見人の身上監護事務を行う成年後見人が選任されていれば，その成年後見人が「法定の監督義務者」に当たる者として想定されていると解される。仮に，身上監護を行う成年後見人が監督義務者に該当せず，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律における保護（義務）者制度も改められて監督義務者たりえないとすれば，平成１１年改正（及び１６年改正）において民法７１４条の責任主体規定は従前どおり維持されながら，およそ実定法上の法定の監督義務者が想定されない意味に乏しい規定として存置されたことになり，また，実定法上の監督義務者が存しないにもかかわらず，これに「準ずべきもの」や同条２項のこれに「代わって監督義務を行う者」が存するという，分かりにくい構造の規定となる。従前との連続性を踏まえて解釈しないと，上記２の同条の趣旨が没却されかねないと考えられる。上記平成１１年改正後の民法８５８条においては，成年後見人は，基本的に，「生活，療養看護に関する事務」（身上監護事務）と「財産管理に関する事務」（財産管理事務）を行うことを前提に，その「事務」（事実行為と対比される。）を行うに当たっての善管注意義務の内容として被後見人の「意思尊重義務」及び心身の状態と生活の状況の配慮義務（「身上配慮義務」）とが定められた。この改正の趣旨から，成年後見人の職務に関し，事実行為としての療養看護（療養看護労働）はその職務内容から除外されたことは明らかであるが，法的行為としての身上監護「事務」と財産管理「事務」は依然その職務内容とされている。この事務を行うに当たって，上記内容の善良な管理者の注意をもって処理する義務も規定されている（同法８６９条，６４４条）。改正前の後見人について，職務内容の「療養看護」に監督を含めて法定の監督義務者性が認められてきたが，これと同様の理由で，改正後の「生活，療養看護に関する事務」を職務内容とする成年後見人についても，法的な身上監護事務等を行うに当たって，相当な範囲の監督義務が含まれると解することができ，その限度では同法７１４条１項の責任主体として想定し得ると考えられる。


４一方，民法７１４条１項ただし書の免責要件たる「監督義務者がその義務を怠らなかったとき」の「その義務」については，従前はこれを一般的監督義務として，監督義務者にほぼ無過失の責任を負わせる方向にあったが，責任主体として想定される成年後見人については，ここにいう監督義務者の義務も，改正後の同法８５８条が成年被後見人の意思尊重義務と身上配慮義務をその善管注意義務の内容として規定した以上，この規定に沿った従前よりは緩和された善管注意義務の懈怠（過失責任）の有無により免責が判断されることになる。その意味で，成年後見人が責任主体になり得ると解しても，成年後見人に損害賠償の面で，多大な負担を負わせることにはならないと考えられる。５本件においては，精神障害者のうち，高齢者の認知症による責任無能力が問題とされるが，このような認知症による責任無能力者についての「生活，療養看護に関する事務」（身上監護事務）は，いわゆる介護（介護保険法等参照）として行われる。介護は，介護労務という事実的行為と介護体制を構築する事務的行為とからなる。現在の高齢者介護は，個人や家族の介護労務をもっては限界があって，公的又は私的な保健医療サービス及び福祉サービスと緊密に連携して適切な介護を行う必要があり，また複数の関係者が分担，協力して行う必要もあり，要介護者の意思や，心身の状態及び生活の状況に配慮しつつ，これらサービスも利用し，関係者の協力を得て，人的，物的に効果的な介護体制を構築し，この体制が効果的に機能しているかを見守ることこそ重要であって，この介護体制の構築等は，医療保険機関や介護福祉機関との契約関係，また関係者への委任関係など，つとめて法的な事務との性格を有するといえる。この介護体制の構築等は，責任無能力者の第三者に対する加害行為の防止のための監督体制に通ずるものといえる。そうすると，高齢者の認知症による責任無能力者の場合において，民法７１４条１項における責任主体としては，身上監護の事務を行う成年後見人が選任されていれば，基本的にはこの成年後見人が，法的な事務との性格を有する介護体制の構築等をして適切な身上監護事務等を行う者として，法定の監督義務者に当たると考えられる。
６ところで，本件においては，責任無能力のＡについて成年後見開始の審判はなされておらず，成年後見人に選任された者はいない。ここにおいて，前記昭和５８年判例にいう「法定の監督義務者に準ずべき者」が存在するか，第１審被告らがこれに当たるかが検討されなければならない。この場合も，高齢者の認知症による責任無能力の場合に，身上監護事務を行う成年後見人が法定の監督義務者として想定される以上，成年後見が開始されていればその成年後見人に選任されてしかるべき立場にある者，その職務内容である適切な介護体制を構築等すべき立場にある者という観点から検討されるべきであろう。
成年後見人の選任に当たっての家庭裁判所の考慮事項は，民法８４３条４項に定められているが，被後見人についての生活，療養看護に関する事務を行う者は，実定法上，同法７３０条（直系血族及び同居の親族の相互の扶け合い），同法７５２条（夫婦の相互の協力，扶助）の定めと親和性を持つところから，第一次的にはこれらの者の中で，同法８４３条４項の事情を考慮して，能力，信用，利害関係等の点で成年後見人として選任されてしかるべき者が法定の監督義務者に「準ずべき者」として，責任主体として挙げられることになる。
なお，民法７１４条１項の「法定の監督義務者」に準ずべき者の責任範囲，同項ただし書の免責規定における注意義務の程度については，上記４と同様と考えられる。
７以上の観点から，本件における民法７１４条１項の責任主体について検討するに，まず，配偶者としての第１審被告Ｙ１及び直系血族（長男）としての第１審被告Ｙ２が身上監護を行う成年後見人として選任されてしかるべき者かどうかが検討されよう。
この点の検討は，法定監督義務者に準ずべき者についての多数意見の判断枠組みにおいて第１審被告Ｙ２の責任主体性を認める岡部裁判官の詳細な検討と共通するところであるので，改めて論ずることは避けるが，介護体制の構築等による監督体制という観点からしても，第１審被告Ｙ２こそがその構築等について中心的な立場にあったと認めることができる。この観点からは，原審と多数意見の指摘する，第１審被告Ｙ２がＡと同居しておらず，現に監督を行っていなかったことは，「準ずべき者」の該当性判断の妨げとなるものではなく，他に第１審被告Ｙ２の責任主体性を否定する事情はうかがわれない。
そうすると，本件では第１審被告Ｙ２が，成年後見人に選任されてしかるべき者として，法定の監督義務者に準ずべき者に当たると認められる。８次に，第１審被告Ｙ２において，監督義務者としての義務を怠っていなかったかどうかの免責要件について検討するが，この主張，立証責任は，条文の構成からみて被告側が負うこととなる。
この点についても，第１審被告Ｙ２に責任主体性を認めた上，免責を認める岡部裁判官が詳細に検討されており，改めて論ずることは避けるが，第１審被告Ｙ２をはじめ第１審被告ら家族の行ってきた介護，監督の体制は，Ａの意思を尊重し，かつ，その心身の状態及び生活の状況に配慮した人的，物的に必要にして十分な介護体制と評価できるところである。そして，このような介護体制の構築等において中心的な立場にあったのが第１審被告Ｙ２であったことは前述のとおりである。原審は，事務所出入口のセンサー付きチャイムの電源が入れられておらず作動しなかった点を監督体制の不備と指摘するが，元々はこのチャイムは事務所に出入りする客の出入りを把握するためのものであり，この装置の不作動を捉えて介護，監督体制の欠陥とみることは相当でない。
そうすると，Ａに対する身上監護事務上の注意義務を怠っていなかったとの第１審被告Ｙ２の立証は尽くされており，第三者との関係においても監督義務を怠っていなかったと認められ，第１審被告Ｙ２は免責されてしかるべきと考えられる。９民法７１４条が，損害賠償の面で，精神上の障害による責任無能力者の保護と，責任無能力者の加害行為による被害者の救済との調整を図る規定であることは，上記２のとおりである。高齢者の認知症による責任無能力者の場合については，対被害者との関係でも，損害賠償義務を負う責任主体はなるべく一義的，客観的に決められてしかるべきであり，一方，その責任の範囲については，責任者が法の要請する責任無能力者の意思を尊重し，かつその心身の状態及び生活の状況に配慮した注意義務をもってその責任を果たしていれば，免責の範囲を拡げて適用されてしかるべきであって，そのことを社会も受け入れることによって，調整が図られるべきものと考える。
(裁判長裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官   大橋正春裁判官
木内道祥裁判官    山崎敏充)


平成２４年１２月３日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月１９日
判決
原                  告        三栄源エフ・エフ・アイ株式会社訴訟代   理人弁   護士         田      中      千      
溝      内      伸治    郎
小      林      幸      夫
坂      田      洋      一
弁理士          三      枝      英      二
中      野      睦      子
宮      川      直      之
訴訟復   代理人   弁理士          守      山      辰      雄被                  告        ツルヤ   化成工   業株式   会社訴訟代   理人弁   護士         村      林      隆      一
井      上      裕      史
訴訟復   代理人   弁護士          佐      合      俊      彦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８０００５０号事件について平成２４年１月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を認容した審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年３月３日，名称を「酸味のマスキング方法」とする発明につき特許出願をし（特願平９－４７９２９号），平成１９年３月１６日，特許登録を受けた（特許第３９２９１０１号，特許公報は甲９）。
被告は，平成２３年４月１日，本件特許の請求項１につき無効審判を請求し（無効２０１１－８０００５０号），その中で，原告は，平成２３年６月２４日付けで訂正請求をしたところ(甲１０），特許庁は，平成２４年１月６日，「訂正を認める。特許第３９２９１０１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の審決をし，その謄本は同年１月１６日原告に送達された。２本件発明の要旨
【請求項１】（本件発明）
「クエン酸，酒石酸及び酢酸からなる群から選択される少なくとも１種の酸味剤を含有し，経口摂取又は口内利用時に酸味を呈する製品に，スクラロースを，該製品の重量に対して０．０１２～０．０１５重量％で用いることを特徴とする酸味のマスキング方法。」（下線は訂正箇所）
３被告主張の無効理由
(1)無効理由１
本件発明は，発明の詳細な説明に記載された発明でないため，特許法３６条６項１号に規定する要件を欠く。
(2)無効理由２－１
本件発明は，甲１（品川潤等編「STANDARDCOCKTAIL    BOOKBARTENDER'SGUIDE（改訂再版）」全日本バーテンダー協会発行，１９５６年１１月１５日，２７４頁）を公然実施の証拠方法とする公然と実施された発明，及び甲２～６に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到できた発明であるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(3)無効理由２－２
本件発明は，甲３に記載された発明，及び甲２，４～６に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到できた発明であるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
４審決の理由の要点
(1)無効理由１及び２－１について
審決はこの２つの無効理由を理由なしとした。これらの点は本件訴訟の争点ではないので，これら無効理由についての審決理由の摘示は省略。
(2)無効理由２－２について
①    甲３（浜島教子「基本的四味の相互関係について」調理科学，Ｖｏ.８,Ｎｏ.３（１９７５），１３２頁～１３６頁），実質的に以下の発明(甲３発明)が記載されていることが認められる。
「０．１％酢酸溶液に，５～１０％のショ糖を添加して，酸味を減少させ，酸味と甘味のつり合いを良くする方法。」
②本件発明と甲３発明の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
クエン酸，酒石酸及び酢酸からなる群から選択される少なくとも１種の酸味剤を含有し，経口摂取又は経口利用に酸味を呈する製品に，所定量の甘味剤を用いる酸味のマスキング方法である点。
【相違点】
所定量の甘味剤が，本件発明では，「スクラロースを０．０１２～０．０１５重量％」であるのに対して，甲３発明では，「５～１０％のショ糖」である点。③ア    甲４（特開昭５９－２１３６９号公報）には，アスパルテームが食酢，梅ぼし，有機酸等の酸味の強い調味料又は食品の酸味を味全体のバランスを崩すことなく緩和すること，甲５（特開昭６１－１７７９８０号公報）には，ステビア甘味料が，酢酸の酸味の緩和を実現すること，甲６（小川俊男「漬物製造学」株式会社光琳，平成元年３月２０日発行，１２４頁）には，サッカリンが刺激的な酸味をあまり感じさせなくする効果を有し，酢漬けにサッカリンがよいことが記載されているところ，アスパルテーム，ステビア，サッカリンはスクラロースと同様に高度甘味料であることは周知である。
そして，スクラロースは，甲２の２（行政文書開示決定通知書，厚生労働省発１２２０第1号，平成２２年１２月２０日，「第６章    使用基準案に関する資料」，食品衛生調査会毒性・添加物合同部会報告〔食調第５号平成１１年１月６日〕の別添資料）の記載から，甘味の付与のために食品に添加されるものとして知られたものであるだけでなく，本件出願前に，ショ糖の６００倍という高甘味度で甘みが良質であり，耐熱性があるという性質も知られている周知の人工甘味料である。また，スクラロースの量の数値限定について，本件発明の「酸味のマスキング」は，訂正明細書には「不快な酸味がマスキングされた」と記載されるだけであり，その判断基準が明らかでないし，０．０１２～０．０１５重量％という数値範囲は，実施例に記載されたものを採用したもので，この数値の意義を示す比較例もなく，臨界的意義があるとすることはできない。口頭審理において原告は「数値限定について，進歩性の根拠となる意義はない。」（口頭審理調書，乙１）と認めるところでもある。


そうすると，味は食品にとって非常に重要な要素であり，各種人工甘味料の味に関する特性を調べることは至極当たり前のことであるといえ，前記したように高度甘味料であるアスパルテーム，ステビア，サッカリンが酢酸等の酸味を緩和するということが知られていたのであるから，甲３発明において，ショ糖に代えて，周知の高度甘味料であるスクラロースを採用し，その際に酸味に対してマスキングが起きることを確かめ，スクラロースの濃度を０．０１２～０．０１５重量％という範囲に適宜決定することで，本件発明のごとくすることは，当業者が容易になし得たことといえる。
イ審判乙２（濱田正一「１９９７年注目食品素材の動向」月刊フードケミカル，１９９７年１月号，Ｖｏｌ．１３，Ｎｏ．１，食品化学新聞社，平成９年１月１日発行，５７頁～６２頁，甲１２），審判乙６(「呈味の改善効果（矯味効果）」食品と開発，Ｖｏｌ．３２，Ｎｏ．１，ＵＢＭメディア株式会社，１９９７年〔平成９年〕１月１日発行，４５頁～４６頁，甲１６)にトレハロースがレモン汁及び梅干しの酸っぱさを減少させるが，醸造酢の酸っぱさは増加させることが記載され，審判乙３（白川真由美「新規甘味料『ネオテーム』の特徴と食品への応用」食品と科学，２００９年２月号，第５１巻第２号，７８頁～８１頁，食品と科学社，平成２１年２月発行，甲１３）にネオテームが，クエン酸の酸味を増強し，酢飲料の酸味を和   らげる   ことが   記載さ   れ，審   判乙８   （G.E   Inglett,"DihydrochalconeSweeteners-SensoryandStability   Evaluation",Journalof      FoodScience,３４巻，１９６９年〔昭和４４年〕発行,１０１頁～１０３頁，甲１８），審判乙９（中谷弘実「人工甘味料問題と新甘味料」食品開発，Ｖｏｌ．６，Ｎｏ．２，食品研究社，昭和４６年発行，２１頁～２４頁，甲１９）に，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンが酸味を増強することが記載され，審判乙１２（伊藤汎等編「食品と甘味料」，株式会社光琳，平成２０年１０月１日発行，８４頁～９３頁，甲２２）に，果糖が食酢の香りや味を引き立てる働きを持っていると記載され，審判乙１３（伊藤汎等編「食品と甘味料」，株式会社光琳，平成２０年１０月１日発行，１９６頁～２０１頁，甲２３）に，エリスリトールが酸味を増強することが記載され，審判乙１４（原告従業員Ａ作成にかかる実験報告書３，２０１１年〔平成２３年〕１１月１４日作成，甲２４）に，ソーマチンがチューインガムに使用されたクエン酸及び酒石酸の酸味を増強することが記載されていることから，酸味剤と甘味剤の組合せによっては，甘味料が酸味を増強するという対比現象が起こることは事実といえる。その一方で，甲４～６に記載されるように，アスパルテーム，ステビア，サッカリンが酢酸等の酸味を緩和するという現象も知られていたことである。そして，甘味剤と酸味剤との相互作用，つまり添加された甘味が酸味の増強又は緩和のいずれに作用するかについて，実際に味見をすることで確認することは慣用の手段であるといえ，各種人工甘味料に対して，味の相互作用が未だ科学的に解明されていない事実並びに酸味を増強するような場合があることも参酌すれば，当業者であれば，酸味との相互作用等の特性を実際に確認することを自然に考えるものである。
したがって，審判乙２，３，６，８，９，１２～１４に記載された事実は，甲３発明において，ショ糖に代えてスクラロースを用い，酸味がマスキングされるか否かを実際に確かめてみることの阻害要因とはならないといえる。ウ訂正明細書に記載された効果である長期安定性と熱安定性に優れた酸味のマスキング方法である点，マスキング後の味のバランスを保持し酸味自体の風味を良質なものにする点については，スクラロースの性質である熱安定性及び良質な甘味を有することから，予測し得た効果であり，格別顕著なものとはいえない。原告が主張するところの，スクラロースの酸味のマスキング効果が他の甘味料より顕著に優れているとする点については，甘味剤と酸味剤の組合せにより，酸味が減少したり増強したりすること，その程度も様々であることが，審判乙２，審判７（早川幸男編「オリゴ糖の新知識」，食品化学新聞社，１９９８年〔平成１０年〕１１月２０日，２１４頁～２１５頁，甲１７），審判乙９に記載されているように本件出願前に知られていたことを考えると，スクラロースのマスキング効果が驚くべきものとすることはできず，当該マスキング特性が他の甘味料から予想される範囲を超えてまで格別に優れているものとはいえない。
エしたがって，本件発明は，甲３に記載された発明，及び甲２，４～６に記載された発明に基づいて，出願前に当業者が容易に想到できた発明である。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明と甲３発明との相違点〔特異かつ顕著な作用効果の看過〕の認定の誤り）
審決は，本件発明と甲３発明の相違点について，単に「スクラロースを０．０１２～０．０１５重量％」を含むか，「５～１０％のショ糖」を含むかという点のみにすぎないと認定した。
しかし，本件発明の明細書には，【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】として，段落【０００３】及び【０００４】に，本件出願当時，酸味剤によって不快な酸味が増強されて食品の嗜好性に悪影響があるという酸味剤の問題点，呈味成分（例えば糖類）で酸味を緩和しようとすると製品自体の味のバランスが損なわれるという問題点，及びアスパルテームがｐＨや温度等の条件によって分解し，長時間安定に保存することができないという問題点が記載され，これを受けて，「酸味のマスキング効果を十分に発揮するとともに，製品本来の味のバランスを保持し，さらに長期安定性及び熱安定性にすぐれた酸味のマスキング方法が求められている」ことが記載されている。


そして，段落【００１４】【表１】に記載された実施例１においては，スクラロースを用いた場合の酸味が，「酸味がさわやか」であり，甘味が，「こくのある甘み」であること，段落【００１５】には，他の甘味料（アスパルテーム，酵素処理ステビア及びサッカリンナトリウム）と対比して，「酸味と甘味とを総合すると，スクラロースが最も高い評価であった。」ことが記載されている。また，実施例２においても，スクラロースを用いることで，「不快な酸味がマスキングされ，梅の酸味のさわやかなフィズ」になることが，さらに，実施例３においても，スクラロースを用いることで，「酸味の不快味がマスキングされ」ることが記載されている。さらに，段落【００１９】【発明の効果】においては，「本発明によれば，酸味を呈する製品に，スクラロースを添加することにより，製品本来の味のバランスを保持し，さらに長期安定性，熱安定性にすぐれた酸味のマスキング効果を十分に発揮することができる。また，スクラロース自体，甘味剤として良質の甘味を呈する物質であるため，マスキングされた後の酸味自体の風味を良質なものにすることができる。」と記載されている。
そうすると，本件発明が有する作用効果は，単に従来から知られていた糖類やアミノ酸等のように，「酸味を緩和する」という効果に限られるものではなく，
①製品本来の味のバランスを保持する，
②マスキングされた後の酸味自体の風味を良質なものにする，
③長期安定性及び熱安定性にすぐれている，
という特異かつ顕著な作用効果を有する。
一方，甲３発明は，審決もその要旨を「酸味を減少させ，酸味と甘味のつり合いを良くする方法」と認定するように，従来から知られた「糖類」の１つであるショ糖（砂糖）の作用効果は，単に「酸味を減少させ，酸味と甘味のつり合いを良くする」のみに限定されるのであって，上記①～③のような作用効果を奏することはない。審決は，本件発明と甲３発明の相違点につき，本件発明が甲３発明に比べて，上記①～③の特異かつ顕著な作用効果を有するという相違点を看過しており，誤りである。
２取消事由２（本件発明と甲３発明との相違点判断の誤り）(1)甘味料といっても極めて多数の種類があり，それぞれに固有の分子構造を有し，その酸に対する作用効果も様々であり，全く予想ができないこと審決は，「味は食品にとって非常に重要な要素であり，各種人工甘味料の味に関する特性を調べることは至極当たり前のことであるといえ，前記したように高度甘味料であるアスパルテーム，ステビア，サッカリンが酢酸等の酸味を緩和するということが知られていたのであるから，甲３発明において，ショ糖に代えて，周知の高度甘味料であるスクラロースを採用し，その際に酸味に対してマスキングが起きることを確かめ，スクラロースの濃度を０．０１２～０．０１５重量％という範囲に適宜決定することで，本件発明のごとくすることは，当業者が容易になし得たことといえる。」とした。
しかし，一口に甘味料といっても，本件出願当時に限っても極めて多数の物質が知られており，その分子構造はそれぞれに異なっている上，これらの物質が人間の感覚に「甘味」をもたらしたり，「酸味」をマスキングしたりする作用機序については，現在でもなおほとんど解明されていない状況にある。また，甘味料によっては，酸に対してマスキング効果を持たず，逆に酸味を強くする（エンハンス）効果があるものや，そのどちらの効果もないものがあり，それらの何れの効果が発現するかを事前に予測することは不可能である（審決自身，５種類もの甘味料が，酸味〔あるいは特定の酸味〕を逆にエンハンスすることを認定している。）。緩和（マスキング）も，増強（エンハンス）もしない甘味料も存在する。さらに，酸味マスキング効果を発揮する物質としては，甘味料というカテゴリーに限らず，前記のアミノ酸類の他，食塩や調味料などの物質が知られていた。
以上のとおり，たった３種類（アスパルテーム，ステビア，サッカリン）の物質が，酸味マスキング効果という共通の性質を持ち，たまたま，それらが甘味料という共通の性質をもっていたからといって，当業者が甘味料一般が酸味マスキング効果をもちうると認識したり，その中から，スクラロースを取り上げて，それがマスキング効果をもちうると認識したりすることはありえないのである。したがって，本件出願当時，甘味料・その他の極めて多数の物質のなかから，スクラロースを選択し，そのマスキング効果を確かめてみることは，当業者にとって容易ではなく，審決の判断は誤りである。
(2)本件出願当時，数多の甘味料のなかからスクラロースを取り上げる動機づ
けは極めて弱いこと
本件出願当時，日本国内において，スクラロースを食品に使用することは認可されておらず，世界的にみても，食品添加物として販売されていた国はわずか６か国であり，当業者であっても，容易に入手することはできなかった。また，本件出願当時のスクラロースの高甘味度甘味料の世界市場におけるシェアは，わずか０．０４７パーセントにすぎなかった。このような状況において，当業者が，あえてスクラロースを選択して酸味マスキング効果を試してみることについては，動機付けがなく，この点からも，甲３に記載された発明から本件発明に想到することは容易でないことは明らかである。
(3)本件発明には特異かつ顕著な作用効果があり，甲３発明からは，容易に想
到できないこと
前記１のとおり，審決は，本件発明と甲３発明の作用効果における重要な相違点を看過しており，容易想到性判断の前提において既に誤りを犯している。すなわち，スクラロースには，①製品本来の味のバランスを保持し，②マスキングされた後の酸味自体の風味を良質なものとし，③長期安定性及び熱安定性にすぐれているという，他の酸味マスキング剤には見られない特異かつ顕著な作用効果があるのであり，これについて，当業者であっても，「酸味を減少させ，酸味と甘味のつり合いを良くする方法」を開示するにすぎない甲３発明から，容易に想到することはできない。なお，スクラロースは，酸味マスキングが求められている製品である「ビネガードリンク」について，平成２１年において，４６．４パーセントものマーケットシェアを獲得している。また，各種甘味料の価格表（甲３８の２）によれば，スクラロースは，他の甘味剤に比して，圧倒的に高価である。スクラロースが高価でコスト的に不利であるにもかかわらず，多くの「ビネガードリンク」に採用されていることは，他の酸味マスキング剤に比しての作用効果の優位性が商業的成功という点において間接的に裏付けられているといえる。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
甘味剤と酸味剤の組合せにより，酸味が減少したり増強したりすること，その程度も様々であることは，甲１２（審判乙２），１７（審判乙７），１９（審判乙９）に記載されているように，本件出願前に知られていたことである。よって，特定の条件で味のバランスがよくなる場合があるとしても，スクラロースのマスキング効果が驚くべきものとすることはできず，当該マスキング特性が他の甘味料から予想される範囲を超えてまで格別に優れているものといえないことは審決が指摘するとおりである。


しかも，本件発明の特許請求の範囲には，酸味の程度に関する特定（該製品の酸味剤の濃度に関する限定）がないし，原告は，審判において，添加されるスクラロースの数値限定について，進歩性の根拠となる意義はないことを認めており，本件発明が特定の条件において原告の主張するような特異な作用効果を奏する場合があるとしても，本件発明は当該作用効果を奏する場合に限定されていないのであって，原告の主張には理由がない。
また，原告は，審判において，本件発明の効果について，「本件発明の『酸味のマスキング方法』は，酸味を完全に遮蔽することだけを意味するのではなく，酸味を緩和したり，酸味をマイルドにする方法を，その緩和の程度を問わず，包含するものである」（乙２の９頁２３行～２５行）と主張している。原告が，本件発明の作用効果について，原告が主張するような限定されたものであると主張することは禁反言により許されない。
本件発明は，酸味を呈する製品にスクラロースを添加して，その緩和の程度を問わず酸味をマスキングするものを広く包含するのであり，本件発明に特異の作用効果があるとの主張は理由がない。
２取消事由２に対し
そもそもスクラロースなどの高甘味度甘味料は，砂糖（ショ糖）の代替甘味料として開発されたものである。したがって，当業者には，その開発目的から，甲３発明の「ショ糖」をスクラロースで代替しようと考える積極的な動機付けがある。また，アスパルテーム・ステビア・サッカリンが酢酸等の酸味を緩和することが知られていたばかりでなく（甲４～６），トレハロース，ネオテーム，ネオヘスペリジンジヒドロカルコン，果糖，エリスリトール，ソーマチンなど多数の甘味料において，酸味剤と甘味剤の組合せによって，甘味料が酸味を緩和したり，増強する対比減少が起こることが知られていた。そして，スクラロースは本件出願前である平成２年１２月１２日は新甘味料としてすでに知られていた（甲３９別紙６の４頁表１）。よって，当業者は，この新甘味料と酸味との相互作用等の特性を実際に確認することを自然に考えるのは当然である。
さらに，酢酸等の酸味を緩和する効果が知られていたサッカリンは，スクラロースと同様，合成甘味料である。よって，当業者は，同種の合成甘味料であるスクラロースにも同様な特性があるのではないかと予想し，スクラロースと酸味との相互作用等の特性を実際に確認することを考える強い動機付けがある。以上からすれば，当業者は，甲３発明のショ糖に代えて新規の甘味料であるスクラロースを適用することを容易に想到するというべきである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明と甲３発明との相違点〔特異かつ顕著な作用効果の看過〕の認定の誤り）について
(1)訂正明細書（甲９，１０）によれば，本件発明につき次のことを認めることができる。
本件発明は，酸味を呈する製品にスクラロースを添加することからなる酸味のマスキング方法に関する発明である。酸味は塩味，苦味，甘味等とともに総合的な味覚の完成に重要な要素であり，通常は酸味剤等を食品に添加することにより付与されるところ，酸味剤は防腐，保存，抗菌，凝固等の種々の作用を示すため，これらの作用を期待して食品等の製品中に添加する場合があるが，一方で，これにより本来の味のバランスを損なったり，不快な酸味を増強するなど食品等の嗜好性に悪影響を及ぼすという問題があった。これに対して，種々の呈味成分が酸味を緩和するものとして知られていたが，甘味がつきすぎて製品自体の味のバランスが損なわれるとか，甘味剤自体が温度等によって分解しやすく，対象の食品によっては長期間安定に保存することができない場合があった。本件発明は，酸味のマスキング効果を十分に発揮するとともに，製品本来の味のバランスを保持し，さらに長期安定性及び熱安定性に優れた酸味のマスキング方法が求められるという課題の下，酸味を呈する製品に種々の呈味成分を添加することによって検討を行った結果，酸味を呈する製品にスクラロースを添加する酸味のマスキング方法を完成するに至ったものである。
(2)審決は，本件発明につき，請求項の記載に基づいて，「クエン酸，酒石酸及び酢酸からなる群から選択される少なくとも１種の酸味剤を含有し，経口摂取又は口内利用時に酸味を呈する製品に，スクラロースを，該製品の重量に対して０．０１２～０．０１５重量％で用いることを特徴とする酸味のマスキング方法」と認定し，かかる本件発明と甲３発明を対比して，一致点・相違点を認定しており，そこに誤りはない。原告の主張は，本件発明と引用発明の相違点を抽出する場合における本件発明の認定について，本件発明の効果も含めて認定することを前提とするものであるが，本件発明の要旨は，その特許請求の範囲の記載に基づいて認定すべきものであるから，原告の上記主張は採用することができない。すなわち，原告の主張は，顕著な効果の看過を相違点の認定誤りというものであり，この主張をもって相違点認定の誤りとすることはできない。作用効果に関しては，後記２(6)で判断するとおりである。
２取消事由２（本件発明と甲３発明との相違点判断の誤り）について(1)本件出願時に公知であった文献には次の記載がある。
ア特開昭５９－２１３６９号公報（甲４）
・「本発明者らは，上記現状に鑑み，酸味の強い調味料又は食品の酸味を味全体のバランスを崩すことなく緩和し，嗜好性，保存性を高める方法を開発すべく鋭意検討を重ねた結果，アスパルテームの添加により，従来の酸味緩和剤に比べて顕著な効果，即ち，いわゆる”酢カド”がとれて，非常にマイルドな酸味になり，しかも，味全体の調和が図られることを見い出し，本発明を完成したものである。」（２頁右上欄１３行～左下欄１行）
・「本発明方法によれば，アスパルテームを，甘味を付与しないか或は甘味により食品全体の呈味バランスを損わない程度の少量を添加することにより，酢カドのないマイルドな酸味が得られ，例えば，砂糖等の酸味緩和剤に比べて，著しい酸味緩和効果が達成できる・・・」（３頁左下欄１行～６行）
イ特開昭６１－１７７９８０号公報（甲５）
・「本発明者は，甘味倍数の高い各種の甘味料と種々の酢との配合について検討を重ね，その結果，食品としての安全性の確保についてはもちろんのこと，良好な味質の付与，酸味の緩和，刺激臭の低減，化学的安定性の維持などを実現し，その上砂糖の併用を皆無とし得るか，あるいは砂糖使用量を大幅に減じ得るのは，いわゆる酢酸発酵によって得られる醸造酢と天然のステビア甘味料との組合せだけに限られることを見出し，本発明に到達したものである。」（２頁左上８行～１７行）
ウ小川敏男「漬物製造学」（甲６）


・「表４－１０は酸の添加とサッカリンの苦味を試験した結果であるが，クエン酸を０．５％添加した区はいずれもまったく苦みが感じられない。・・・また同表によれば，酸の添加量が多くてもサッカリンの甘味によって味覚的に刺激的な酸味をあまり感じさせないという酸味の面からの効果もみられる。」（１２４頁５行～１０行）エ濱田正一「１９９７年    注目食品素材の動向トレハロース」（甲１２〔審判乙２〕）
・「３．７矯味・矯臭効果
２種類以上の呈味物資を同時に味わうとき，それらの味は互いに関連しあっている。たとえば，・・・酸味食物に砂糖を加えると酸味が減少するなどは日常誰でも経験することである。溶解状態のトレハロースは水分子がいくつも重なった構造であると言われている。このことは水のクラスターを変化させたり，味蕾細胞との相互作用に何らかの影響を与えている可能性がある。実際に，いろいろな食品や素材に少量のトレハロースを加えて官能試験を実施した結果を，表４にまとめた。その中でもトレハロースに特長的なのは塩から味と酸っぱ味である。・・・また，酸味料の種類や他の呈味物質の存在により酸味が強調されたり，マスキングされたりする不可解な現象を確認している。」（６１頁右欄１行～２頁左欄４行）・表４には「トレハオースの矯味・矯臭作用（添加量域：０．１～７．０％」という表題で，醸造酢の酸っぱ味を増強し，梅干し及びレモン汁の酸っぱ味を減少させることが示されている。（６１頁）
オ「シリーズⅥ／トレハオースの食品への利用    呈味の改善効果（矯味効果）」（甲１６〔審判乙６〕）
・「●トレハオースによる矯味・矯臭作用とその応用例
(2)酸味
梅干しやレモン汁に０．５％加えますと，酸味が減少してマイルドになります。アスコルビン酸においても同様な結果が得られ，高含有のクエン酸やビタミンＣ飲料といった健康食品の開発に有効です。一方，食酢そのものに添加しますと，刺激臭や酸味が強調される反面で，醤油などの調味料や砂糖の入った系ではマスキングされるという不可解な現象も確認しています。このことは，ぽん酢やすし酢，あるいは黒酢ドリンクにおける酢のタチを抑えると同時に，酢の風味を長時間保持するのに有効だということを示唆しています。」（４５頁中欄６行，１９行～３３行）・４６頁には，「トレハオースによる各食品への嬌味効果」という表題の表１が記載されているところ，この表は甲１２の表４と同内容の表である。カG.E   Inglett,「DihydrochalconeSweeteners-Sensoryand   StabilityEvaluation」,Journalof     FoodScience,３４巻（甲１８〔審判乙８〕）・「レモネードタイプの飲料において，甘味料は１０％のショ糖に相当する濃度で使用した。表４に４種類の異なる甘味料を含有するレモネードの特徴を示す。ネオヘスペリジンジヒドロカルコンを含有するレモンフレーバー製品に見られる，明らかな，より増強された酸味は，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンが柑橘類の風味または酸味に相乗的に作用している可能性を示唆する。」（１０２頁右欄１８行～２４行）
１０３頁の表４には，レモネード製品の酸味が，甘味料がショ糖の場合には適度でレモンの酸味であったこと，サッカリン及びチクロの場合にはショ糖より酸味が少なかったこと，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンの場合には酸味がより強く，不快な酸味であったことが示されている。
キ中谷弘実「人工甘味料問題と新甘味料」（甲１９〔審判乙９〕）
・「〔Ⅱ〕新甘味物質の開発研究の概況について
(1)Dihydrochalcone類
１９６３年Horowitzらが見出した甘味物質で，最近特に注目されるようになった。甘味の強いものとして，・・・neohesperidindihydrochalcone，・・・などがあげられるが，それぞれの・・・甘味の強さをまとめて第１表に掲げた。・・・Inglettらはおもにneohesperidindihydrochalcone   の甘味や安定性を調べ，さらに食品への添加実験を行った。・・・本物質をゼリー様食品やレモン水に加えてその甘さを評価したが，本品を添加した食品では砂糖を加えたものに比較して甘味の出現がおそく，酸性を強く感じたと述べている。」（２２頁右欄３２行～２３頁右欄２行）・２３頁の第１表には，neohesperidindihydrochalconeの甘味度が砂糖の約１０００倍であることが示されている。
ク山田貢「甘味料の国際動向とわが国の課題」月刊フードケミカル，株式会社食品化学新聞社，昭和６０年５月１日発行（甲３９の別紙３）
・「２．食品添加物としての各国の現状
現在，世界で使用されている高甘味度甘味料には，アスパルテーム，サッカリン，チクロ，アセスルファームＫ，ステビア等数多くある。」（５１頁右欄１行～４行）・「３．主な高甘味度甘味料の性質」の項には，サッカリン，アスパルテーム，アセスルファームＫ，ステビオサイド及びチクロについての説明があり，また，これら説明に続いて，「(6)その他」との見出しで，「ＴＧＳ（トリクロロ-トリデオキシ-ガラクトサッカロース）等多くの化合物が国内外で研究開発途上にある。」と記載されている。（５２頁左欄４行～５３頁右欄１行）
ケ「別冊フードケミカル－４」株式会社食品化学新聞社，平成２年１２月
２０日発行（甲３９の別紙６）
・「甘味料の分類」という表題の表１には，甘味料が，低甘味度甘味料と高甘味度甘味料というカテゴリーに分かれ，また，高甘味度甘味料は，合成甘味料，非糖質天然甘味料及びアミノ酸系甘味料の３種に分かれることが示されている。また，同表には，合成甘味料の主な特徴は，「低カロリー甘味料または低コスト甘味料として使用される。現在日本で使用されているサッカリンの消費は減少傾向にあるが，新甘味料も近い将来使用される可能性がある。」であること，サッカリン，チクロ（サイクラミン酸ナトリウム），アセスルファムＫ（アセスルファム・カリウム塩），シュクラロース及びズルチンが，合成甘味料に属することが示されている。さらに，同表には，ステビア甘味料，グリチルリチン，ソーマチン及びモネリンが非糖質天然甘味料に属し，アスパルテーム及びアリテームがアミノ酸系甘味料に属すること
も示されている（４頁）
・「高甘味度甘味料の市場規模」という表題の表４の合成甘味料の項にシュクラロースが記載されている。（１５頁）
(2)前記(1)に記載のＴＧＳ（トリクロロ-トリデオキシ-ガラクトサッカロース）及びシュクラロースは，いずれもスクラロースの別称であるから，スクラロースは甘味料の中で，高甘味度甘味料に属する甘味料ということができる。また，スクラロースは，カナダでは１９９１年（平成３年）に食品添加物として認められていた（甲２）。したがって，本件出願時において，スクラロースは高甘味度甘味料として周知の物質であったということができる。


(3)前記(1)によれば，本件出願時，アスパルテームは，酸味の強い調味料又は食品の酸味を味全体のバランスを崩すことなく緩和すること，ステビア甘味料は，醸造酢の酸味を緩和し，良好な味質を付与すること，サッカリンはクエン酸の刺激的な酸味をあまり感じさせなくする効果を有すること，サッカリンはレモネードの酸味を抑制すること，チクロはレモネードの酸味を抑制すること，トレハロースは，梅干し，レモン汁及びアスコルビン酸（ビタミンＣ）の酸味を減少させること，トレハロースを食酢（醸造酢）に添加した場合には，食酢そのものに添加すると酸味が増強されるが，食酢に醤油や砂糖が添加されていた場合には，酸味がマスキングされること，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンはレモネードの酸味を増強することを認めることができる。すなわち，甘味料がアスパルテーム，ステビア，サッカリン及びチクロの場合には，酸味をマスキングする効果を有し，トレハロースの場合は，酸味を呈するものによって，酸味をマスキングするか，増強するかは異なり，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンの場合は，酸味を増強するものである。また，サッカリン，チクロ，アセスルファムＫ，シュクラロース，ズルチン，ステビア甘味料，グリチルリチン，ソーマチン，モネリン，アスパルテーム，アリテーム，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンは高甘味度甘味料に属するものであること，アスパルテーム，ステビア，サッカリン，チクロ及びアセスルファムＫが１９８０年代後半の全世界における主な高甘味度甘味料であったことが認められる。そうすると，高甘味度甘味料として代表的な物質であったアスパルテーム，ステビア及びサッカリンについては，酸味を呈する食品や調味料でその酸味をマスキングする例が公知であった一方，高甘味度甘味料であるネオヘスペリジンジヒドロカルコンの場合は，酸味を呈する食品で，その酸味を増強する例が公知であったことを認めることができる。
以上の認定によれば，甲３発明との間の相違点について審決が「味は食品にとって非常に重要な要素であり，各種人工甘味料の味に関する特性を調べることは至極当たり前のことであるといえ，前記したように高度甘味料であるアスパルテーム，ステビア，サッカリンが酢酸等の酸味を緩和するということが知られていたのであるから，甲３発明において，ショ糖に代えて，周知の高度甘味料であるスクラロースを採用し，その際に酸味に対してマスキングが起きることを確かめ，スクラロースの濃度を０．０１２～０．０１５重量％という範囲に適宜決定することで，本件訂正発明のごとくすることは，当業者が容易になし得たことといえる。」と判断した点に誤りはない。
(4)原告は，甘味料といっても極めて多数の種類があり，それぞれに固有の分子構造を有し，その酸に対する作用効果も様々であり，全く予想ができないと主張する。
しかし，前記のとおり，各種甘味料の中でも高甘味度甘味料として代表的な物質であったアスパルテーム，ステビア及びサッカリンで，酸味を呈する食品や調味料の酸味をマスキングする例が知られていた。そうすると，当業者が，他の高甘味度甘味料についても酸味マスキング作用の可能性を認識し，高甘味度甘味料として当業者において周知であったスクラロースについても，これを酸味を呈する製品に添加することにより，当該製品の酸味がマスクキングできると考えて，その作用効果を確認しようとすることは容易に想到することができたというべきである。原告は，甘味料が酸味をマスキングする作用機序は解明されておらず，甘味料が酸味をマスキングするか否かは不明である点などとも主張するが，代表的な複数の高甘味度甘味料において酸味マスキング作用を有する例が知られていたのであるから，高甘味度甘味料に属するネオヘスペリジンジヒドロカルコンがマスキング作用とは反対の増強作用を有する例が公知であったり，酸味マスクの作用機序が不明であったとしても，高甘味度甘味料が酸味を呈する製品の酸味をマスキングできる可能性を当業者は認識するというべきである。
(5)原告は，本件出願当時，日本ではスクラロースを食品に使用することは認可されておらず，また，わずか６か国においてのみ食品添加物として販売されていたので，当業者であってもスクラロースを容易に入手することはできなかったものであり，また，スクラロースの世界市場におけるシェアはわずか０．０４７パーセントに過ぎなかったので，当業者が，あえてスクラロースを選択して，酸味マスキング効果を試すことについての動機付けはないと主張する。しかし，そもそもスクラロースなどの高甘味度甘味料は砂糖（ショ糖）の代替甘味料として用いられてきたものであるところ（甲３９の別紙２），酸味食物に砂糖を加えると酸味が減少するといったことは経験的によく知られた味の相互作用であるから（甲３の１３２頁左欄４行～９行，甲１２の６１頁右欄５行～６行），当業者には，甲３発明の「ショ糖」を高度甘味度甘味料として周知であったスクラロースで代替しようと考える動機付けがあるというべきである。食品添加物として未認可であったことや，甘味料市場におけるシェアが低いことから，多数ある甘味料の中からあえてスクラロースを選択して，酸味マスキング効果を試すことについての動機付けを否定することはできない。
(6)原告は，審決が，本件発明の①製品本来の味のバランスを保持する，②マスキングされた後の酸味自体の風味を良質なものにする，③長期安定性及び熱安定性にすぐれている顕著な作用効果を看過していると主張する。しかし，前記のとおり，高甘味度甘味料として代表的な物質であったアスパルテーム，ステビア及びサッカリンで，酸味を呈する食品や調味料の酸味をマスキングする例が知られていたことからすれば，上記①及び②程度の効果は，これを予測できない顕著な作用効果ということはできない。
また，カナダが１９９１年に食品添加物として許可した際の許可食品に，調理の過程で加熱されることを前提とするベーキング・ミックスやパンが挙げられていることからすれば，③の安定性は，スクラロース自体の安定性のことであると認められる（なお，本件出願後の文献ではあるが，「スクラロースの食品添加物指定要請」にかかる食品衛生調査会毒性・添加物合同部会報告（食調第５号，平成１１年１月６日）の別添資料のうち「第６章使用基準案に関する資料」（甲２の２）に，スクラロースは物理科学的安定な食品添加物であって広範囲の食品への使用が可能であることや通常の保存状態ではほとんど分解しないし，対象食品中でも極めて安定である旨が記載され，対象食品として調理の経過で熱が加えられる焼菓子が挙げられている）。このことは，訂正明細書に，甘味料が経時的に分解し試料中の甘味料の量が減れば，酸味マスキング効果も消失し，これに対して，甘味料が経時的に分解せずに安定であれば，酸味マスキング作用が消失しない旨が記載されている（段落【００１０】，【００１１】及び図１）ことからも理解できる。このように，③の長期安定性及び熱安定性という効果は，スクラロース自体の公知の特性であり，この特性は，酸味を有する製品の酸味マスキングにスクラロースを用いた場合にのみ生ずる特有の作用効果ではないことからすれば，この効果を酸味のマスキング方法についての発明における顕著な効果とすることはできない。
(7)結局，審決がした相違点の判断に誤りはない。
第６結論


平成２４年１月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ネ）第１００２４号著作権確認等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成１７年（ワ）第２６４１号
口頭弁論終結日平成２３年１１月１０日
判        決
控訴人   兼被控   訴人       セプロ   株式会   社（以下「１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士      安      倉      孝      弘
市      村      直      也
被控訴   人兼控   訴人       ＪＦＥ   スチー   ル株式   会社（以下「１審被告スチール」という。）
同訴訟代理人弁護士      森      本      紘      章
西      尾      亮      平
松      戸      大      介
同訴訟復代理人弁護士    山      岸      哲      平被控訴   人兼控   訴人       ＪＦＥ   物流株   式会社（以下「１審被告物流」という。）
同訴訟代理人弁護士      大      藤      潔      夫
太      田      尚      成
主        文
１１審被告らの控訴に基づき，
(1)原判決中，１審被告ら敗訴部分を取り消す。(2)前項の部分に係る１審原告の請求を棄却する。２１審原告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，１，２審とも，１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告
(1)原判決中，１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)１審被告らは，１審原告に対し，連帯して，１５億円及び１審被告スチールについては，うち５億円に対する平成１７年４月１２日から，うち５億円に対する平成１８年３月１６日から，うち５億円に対する平成２１年１１月１９日から，１審被告物流については，うち１０億円に対する平成１９年３月１７日から，うち５億円に対する平成２１年１１月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用は，１，２審とも，１審被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２１審被告ら
(1)原判決中，１審被告ら敗訴部分を取り消す。(2)前項の部分に係る１審原告の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，１，２審とも，１審原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，１審原告において，１審被告スチールが使用している「混銑車自動停留ブレーキ及び連結解放装置」（以下「本件装置」という。）に組み込まれた別紙プログラム目録記載のプログラム（以下「本件プログラム」という。）の複製物について，１審原告が湯浅通信機工業株式会社（以下「湯浅通信機」という。）から当該プログラムの著作権を譲渡されるなどして本件プログラムの著作権を取得したところ，１審被告スチールが本件装置を使用するに当たり，１審被告らとの間で，相当額の本件プログラムの使用料を支払う旨の合意があった，仮に合意がなかったとしても，１審被告スチールは本件プログラムの使用により不当に利得しているとして，これを争う１審被告らに対し，①本件プログラムの著作権が１審原告に帰属することの確認，②本件プログラムの使用料支払契約（１審被告らに対する主位的請求及び１審被告スチールに対する予備的請求１）ないし不当利得（１審被告スチールに対する予備的請求２）に基づき，連帯して，使用料ないし不当利得相当額１５億円の支払（平成１１年１月１日から平成１６年１２月３１日まで６年間分合計１８億円のうちの１０億円及び平成１７年１月１日から平成２０年１２月３１日までの４年間分合計１２億円のうちの５億円の一部請求。なお，遅延損害金は，１審被告スチールについては，平成１１年１月１日から平成１６年１２月３１日までの６年間分１８億円のうち５億円につき訴状送達の日の翌日である平成１７年４月１２日から，うち５億円につき平成１８年４月１３日付け請求の趣旨変更申立書送達の日の翌日である同年３月１６日から，平成１７年１月１日から平成２０年１２月３１日までの４年間分１２億円のうち５億円につき平成２１年９月３日付け請求の趣旨変更申立書送達の日の翌日である同年１１月１９日から，１審被告物流については平成１１年１月１日から平成１６年１２月３１日までの６年間分１８億円のうち１０億円につき平成１９年３月１６日付け請求の趣旨変更申立書送達の日の翌日である同月１７日から，平成１７年１月１日から平成２０年１２月３１日までの４年間分１２億円のうち５億円につき平成２１年９月３日付け請求の趣旨変更申立書送達の日の翌日である同年１１月１９日から各支払済みまで年５分の割合）を求める事案である。
原判決は，本件装置における車両の連結・解放・ブレーキ操作の方法・装置は，特許を取得する程度に新規なものであったことから，これに対応する本件プログラムも新規な内容のものであるということができ，しかも，本件プログラムは，その分量も多く，選択配列の幅が十分にある中から選択配列されたものということができるから，その表現には全体として作成者の個性が表れているものと推認することができるところ，本件プログラムの著作権は，著作権者である湯浅通信機から１審原告に遅くとも平成１１年ころまでには譲渡されたものと認められるとして，上記①の本件プログラムの著作権に係る確認請求を認容した。しかし，②の本件プログラムの著作権に係る金銭請求については，本件プログラムの使用料支払契約に係る合意が成立したとは認められず，また，１審被告スチールは適法に複製された本件プログラムの複製物を本件装置において使用しているにすぎない以上，１審原告には何らの損失が生じたものということはできないから，不当利得も成立しないとして，これを棄却した。
１審原告及び１審被告らは，原判決を不服として，それぞれ控訴に及んだ。
２前提となる事実
(1)当事者等
ア１審原告
１審原告は，旧商号が平井電機株式会社であり，平成６年４月１日，現在の商号に商号変更した株式会社である。
イ１審被告スチール
１審被告スチールは，旧商号が川崎製鉄株式会社であり，平成１５年４月１日，現在の商号に商号変更した株式会社である。
本件装置の購入等については，１審被告スチール水島製鉄所工程部運輸管理課（当時の名称。以下「運管課」という。）が担当した。Aは，当時，運管課の掛員であった。
ウ１審被告物流


１審被告物流は，旧商号エヌケーケー物流株式会社が，平成１６年４月１日，川鉄物流株式会社（平成６年７月１日の商号変更前の旧商号は川鉄運輸株式会社）を吸収合併すると同時に，現在の商号に商号変更した株式会社である。１審被告物流は，１審被告スチールの関連会社である。
本件装置の購入等については，昭和５３年５月１日に発足した１審被告物流水島支店第２業務部鉄道課（当時の名称。以下「鉄道課」という。）が担当した。鉄道課は，昭和６２年９月，第２業務部運転整備課となり，平成４年７月，第２業務部運転業務課となった（丙４５，４７～４９）。
昭和５９年ころから昭和６１年ころ当時，１審被告物流水島支店の支店長はB，次長はC，第２業務部長は，昭和５８年４月１日から昭和６０年３月末日まではDで，昭和６０年４月１日から昭和６２年３月末日まではC次長が兼務し，副部長はE，鉄道課長はF，鉄道課鉄道係長は   Gであった（甲２０８，２３３，丙１７０）。
エＪＦＥ電制株式会社
ＪＦＥ電制株式会社（以下「ＪＦＥ電制」という。）は，昭和４８年にＪＦＥスチールの電気部門が独立して設立された会社で，旧商号が川鉄電気設備工事株式会社であり，昭和６２年１月１日，川鉄電設株式会社に商号変更し，平成１６年４月１日，現在の商号に商号変更した（甲４の１・２，丙５０）。
オ湯浅通信機
湯浅通信機は，昭和３８年１１月に設立され，平成１０年８月２８日，破産宣告を受けた会社である。
設立当時の代表取締役はHであり，H   の息子であるI（現在の名前は湯浅敏由。以下「I専務」という。）は，昭和４６年４月に湯浅通信機に入社し，昭和５６年ころ専務取締役に就任し，昭和６０年ないし６１年当時は，実質的に代表取締役としての業務を行っており，昭和６３年４月に名目上も代表取締役に就任した。なお，昭和６０年ないし６１年当時は常務取締役であったJが平成７年４月に代表取締役に就任し，平成８年１１月，Hが代表取締役に就任した。K，L満及びM   は，昭和５９年ないし６２年ころ当時，湯浅通信機の従業員であった。（甲２１０，２１１，２３３，丙９０）
(2)本件装置
ア１審被告スチールは，その西日本製鉄所倉敷（旧川崎製鉄株式会社水島製鉄所）において，溶融状態の銑鉄を高炉出銑口で積み込み，所要の場所まで運搬するための貨車（それ自体は駆動力を備えていないもので，「台車」「ＴＣ車」「トピードカー」ともいう。）及びこれを牽引するディーゼル機関車（「動力車」「ＤＨＬ車」ともいう。）を使用し，溶銑運搬の作業を行っている。イ前記の機関車及び貨車には，昭和６１年３月から，「混銑車自動停留ブレーキ及び連結解放装置」ないし「トレックス－ＰＢ装置（TrainRemote    ElectricwavecontrolSystem   ParkingBrake／列車遠隔電磁波制御方式停留制動装置）」（本件装置）が採用されている。本件装置は，無線遠隔指令によって任意の貨車のブレーキの緊締・緩解及び機関車と貨車，貨車相互の連結・解放を行うとともに，貨車の突放（逸走）等の緊急時にブレーキが自動的に作動するシステムである。ウ本件装置の代金として，ＪＦＥ電制から，１審原告に対し，昭和６１年３月３１日に８０３８万２６２７円，同年５月２日に７００９万４２００円，同年６月５日に５９７９万９２００円の合計２億１０２７万６０２７円が支払われた。
(3)本件プログラムの複製
ア湯浅通信機の従業員である   Mは，同社の発意に基づき，遅くとも昭和６０年４月ころから本件プログラムを職務上作成した（ただし，完成の有無・作成期間については争いがある。）。
イ１審原告は，本件プログラムの複製物（本件プログラムが著作物性を認められるものであるか否かはともかく，本件プログラムが書き込まれた部品であるロム）を作成し，本件装置が被告スチールに納入される前に本件装置に設置した。ウ１審被告スチールは，昭和６０年５月ころから本件装置の実験機の，同年１１月ころからは本件装置の本番機の納入を順次受け，そのころから本件プログラムを使用している。
(4)特許出願等
ア本件装置の主要部分に係る発明は，昭和６１年８月４日，出願人を１審被告スチール，１審被告物流，ＪＦＥ電制及び１審原告とし，発明の名称を「車両の連結並びに解放方法及び装置」として特許出願され，平成５年１１月２６日，特許権の設定登録がされた（特許第１８０４５８６号）。
イ本件装置のうち電気制御装置に係る発明は，昭和６１年１１月１２日，出願人を１審被告スチール，１審被告物流，ＪＦＥ電制及び１審原告とし，考案の名称を「低速車両の自己発電による電気制御装置」として実用新案登録出願がされ，平成６年１０月２１日，実用新案権の設定の登録がされた（登録第２０３６１２９号）。
３本件訴訟の争点
(1)１審原告提出の文書の形式的及び実質的証拠力の有無・程度（争点１）(2)本件プログラムの著作権に係る確認請求の当否（争点２）
ア本件プログラムの著作物性
イ本件プログラムの著作権の帰すう
ウ１審被告らに対する対抗要件の要否
エ１審原告の著作権の主張と信義則違反の成否
(3)本件プログラムの著作権に係る金銭請求の当否（争点３）ア使用料支払契約の成否（１審被告らに対する主位的請求・１審被告スチールに対する予備的請求１・１審被告物流に対する予備的請求）イ不当利得の成否（１審被告スチールに対する予備的請求２）
ウ使用料ないし不当利得の額
エ使用料請求権の消滅時効の成否
オ使用料請求に係る信義則違反の成否
第３当事者の主張
１争点１（１審原告提出の文書の形式的及び実質的証拠力の有無・程度）につ
いて
(1)文書全般について
〔１審被告らの主張〕