まず，【Ａ】「物流戦略」は，「顧客サービスと物流費のバランスをはかる」ことが出発点であるとした上で，【Ｂ】「物流目標」を設定する。そして，【Ｃ】「目標物流リードタイムを達成するための在庫拠点と配送拠点を明確にする」ために，「物流拠点計画」を策定する。次に，【Ｄ】「工場からの補充と配送を考慮して車両の運用計画を明確にする」ために，「配車計画」を策定する。また，【Ｅ】「保管費」，「運送費」及び「荷役費」を算出する。そして，【Ｆ】「保管費」，「運送費」，「荷役費」（及び梱包費）を合計することで，「合計物流費」を算出し，合計物流費を利用して，「物流計画の評価」を行う。また，「物流計画の評価」から「物流拠点計画」へ処理のループを示す   矢印が引かれていることから，【Ｇ】物流計画の内容として【Ｃ】「物   流拠点計画」，【Ｄ】「配車計画」を適宜調整してシミュレーションすることにより，設定した「物流目標」が満たされている条件下で，最もコストの低い物流計画を策定する。上記【Ａ】ないし【Ｇ】の内容は，前記イでみた「Ｘ理論」の内容である【ａ】ないし【ｇ】の内容と実質的に同一であることが明らかである。
(3)「本件合意」が成立していないこと
ア被告アフマ部・共販室は，平成１０年頃，低収益であった共販店の物流改善のための方策について，当時，同部供給管理室に所属していた原告に相談を持ち掛けたところ，原告は，積極的に物流改善のための施策の立案等に参画する様子を見せた。原告は，このような経緯により，本件プロジェクトに参加することになったものであり，被告の懇願により本件プロジェクトに参加したものではない。また，本件プロジェクトにおいて，原告が取得した知見（職務外での研究成果）を利用することは当然の前提となっていたものであり，被告がその利用を原告に懇願し，承認を受けたものでもない。
イ被告は，平成１０年から平成１１年にかけて，本件プロジェクトにおける検討内容についての特許出願の必要性について検討し，上記検討内容に，いわゆる業務発明（従業者の職務範囲には属さないが，使用者の業務範囲に属する発明）に該当する発明が含まれる可能性があったことから，原告に対し，上記発明が業務発明であれば，被告名義で特許出願を行うためには原告から特許を受ける権利の譲渡を受ける必要がある旨説明し，大学教授から特許を受ける権利の譲渡を受ける場合と同じ条件での権利譲渡を提案したが，原告はこれを受諾しなかった。なお，上記譲渡条件を提案した趣旨は，当該発明につき，職務発明であるかどうかを明確にせず，かつ，職務発明ではない形で処理するのであれば，それが条件の上限であるという趣旨にすぎない。
ウ上記のとおり，原告が，特許を受ける権利の譲渡を拒絶し，自ら特許出願する意向を示したことから，被告は，平成１２年４月１２日に，被告アフマ部及び知財部で会議を行い，被告知財部から，当該発明につき原告名義で特許出願をすることは選択肢の一つであることや，当該発明につき被告による実施を確保するためには原告から確認を取っておくことが望ましいこと，及び特許が成立した際には当該特許の有効性について検討した上で，支払うべき実施料が存在すればこれを支払うことになることなどにつき見解が示された。このような経緯から明らかなとおり，被告は，本件システム関連の特許出願の必要性を強く認識していたものではなく，原告が自ら出願したいのでればそれを否定する意向はないという程度の認識であった。
エ平成１２年５月頃，Ｑが，原告に対し，原告が被告における職務外での研究成果に関して将来特許権を取得し，かつ，当該特許に係る発明すなわち原告の職務外での研究成果を被告が本件システムの一部として利用するのであれば，いくばくかの金員を支払う   旨話した事実は認めるが，Ｑが「相応の対価」との言葉を使用したか否かは不知であり，相応の対応をする旨約束したことは否認する。Ｑがこのような発言をした趣旨は，被告従業員がその職務外でなした発明について特許権を取得した場合であって，当該特許発明を被告が利用するときには，当該従業員に対して実施の状況を勘案した対価を支払うのが当然であろうとの一般的認識を前提に，原告が職務外でなした発明について特許権を取得し，被告が当該特許発明を利用して利益を上げることになれば，必要に応じて，被告は原告に対し当該特許発明の利用料を支払うことになるだろうという，特許制度上当然のことを述べ，上記特許利用料により，原告が出願費用を少しでも回収できればよいとか，出願費用の足しになればいい，というＱの気持ちを伝えようとしたものにすぎない。
オその後，平成１３年６月に本件システムのソフトウェアにつき要件書が作成され，平成１４年３月頃に本件システムのソフトウェアが完成したものであるが，これらの要件書及びソフトウェアは，原告のみならず被告従業員，本件システム開発のため被告へ出向中であった東京共販従業員及び富士通従業員らの協力により作成されたものであり，原告のみにより，又は原告の主導によって作成されたものではない。これは，本件システム開発のために多くの人員が関与し，その完成まで相応の年月が費やされたことや，本件システム開発に，物流支援用ソフトウェアを有していた富士通の従業員が関与し，その知見を提供していたことからも明らかである。カ平成１６年頃，被告アフマ部部長（Ｒ）は，原告又はＵに対し，本件システムに関する経緯を整理する必要がある旨話し，平成１７年頃，被告知財部は，本件システムに関する発明が職務発明に該当する可能性及び先使用（特許法７９条）の可能性を検討したことはあるが，被告従業員が，これに加えて，原告に対し，本件合意を尊重する必要がある等の発言をした事実は否認する。
キ被告は，平成１９年２月２日に，原告名義の特許及び特許出願（当時は合計５件）を対象に，非独占的通常実施権の設定許諾を求め，その対価として，一時金２５０万円を支払う旨の提案を行った。これは，上記特許出願の職務発明該当性等について論じることなく，原告との間の問題を解決するためになされた提案にすぎない。
ク原告は，被告の上記提案を拒絶し，平成２０年３月３１日付けで，被告代表取締役社長宛ての「ご通知」と題する書面（乙２）を送付したが，上記書面には，本件合意及びこれを基礎付けると原告が主張する事実について何ら言及されていなかった。


ケ以上の経緯に照らせば，原告と被告との間に，原告の主張するような内容の「本件合意」が成立した事実がないことは明らかである。そもそも，原告が取得した知見（職務外での研究成果）を本件プロジェクトにおいて活用することは，本件プロジェクト開始当時から当然の前提となっていたものであるから，Ｘ理論の利用を原告が承諾することを，平成１２年５月の時点で改めて合意する必要はない。また，原告は，Ｑに対し，本件特許出願は自己実現のためであるから金はいらない旨を話していたものであり，本件特許出願が被告の依頼によるものではないことは明らかである。なお，Ｑは，被告のアフマ部部長にすぎず，職務分掌上，被告が原告に対し金銭債務を負うような合意をする権限を有しない上，Ｑの発言の趣旨は上記エのとおりであるから，Ｑの発言を，被告が何らかの新たな債務を負担する性質の意思表示とみることはできない。
仮にＱの発言が何らかの意思表示であると解されたとしても，原告の主張する意思内容とＱの発言の趣旨は完全に食い違っているのであって，意思表示の合致はそもそも存在しない。
(4)本件合意に基づく相応の対価請求について
前記(3)のとおり，本件において，原告の主張するような内容の「本件合意」は成立していないから，原告が，被告に対し，本件合意に基づき相応の対価請求をすることはできない。
２争点(1)イ（「相応の対価」の額）
（原告の主張）
(1)本件合意に基づき，原告は，相応の対価を請求することができるところ，本件合意に至る経緯，本件合意の内容その他諸般の事情を考慮すれば，「相応の対価」とは，①Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価，②Ｘ理論を研究・構築するのに要した実費，③本件システムに関し特許出願をしたことの対価，④上記特許出願に要する実費から構成されるものと解すべきである。
(2)①Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価についてアＸ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価を算定するためには，Ｘ理論の本質的価値を算出することを要するところ，上記本質的価値を算出するためには，まず，Ｘ理論を具現化したものである本件システムの本質的価値を算出するのが相当である。
イ本件システムの価値について
本件システムは，物流コストの概念を明確化し，シミュレーションを繰り返し行って従前の物流コストとシミュレーションによって得られた物流コストを比較することにより，物流コストの最適化・最小化の実現というレベルの経営判断を可能とするものであるから，従前の物流コストとシミュレーションによっ   て得られた物流コス   トとの差（「物流コ   スト削減効果」）から本件システムの本質的価値を算定することは極めて合理的である。そして，本件システムは，被告傘下の全共販店に導入される計画であったから，本件システムによる物流コスト削減効果は，本件システム導入により全共販店において見込まれる物流コスト削減効果によって検討されるべきである。被告が２５０万円の額を提示する基礎となった算定方法は，本件システムの第三者への販売実績，すなわち売上げがないことを根拠に開発費を基礎に算出したものであり，不誠実かつアンフェアである。また，本件システムに対する原告の寄与率を３分の１としていることにも合理的根拠はない。
被告アフマ部が平成１２年３月１３日付けで行った物流コスト削減効果の試算（既に本件システムのパイロットモデルを導入済みであった東京共販における物流費用削減額・削減見込み額を基に，全共販店において本件システムを導入し５年間実行した場合の物流費用削減額を試算したもの。甲２１の２）によれば，上記削減額は，次のとおり，単年度当たり１０４億８０００万円と算出されている。
(ア)物流施設立地制御システム
ａ施設費の削減    ３３．１億円
時間概念による顧客   分布，サービス戦略（商品別Ｌ   ／Ｔ目標の設定）により，全共販店の物流施設２７３か所のうち，３分の２である１９９か所を削減することが可能である。したがって，総施設費８８．９億円÷１９９／２７３＝６４．８億円を削減できるところ，これを５年かけて順次導入した場合の５年平均削減額は３８．９億円となり，物流コスト分析の貢献効果である１５％を控除すると，施設費削減効果は３３．１億円／年となる。
ｂ物流コストの削減    ２２．１億円
「Ａ－ＴＯＰ（トヨタ自動車物流システム）将来構想効果」として，東京共販において，物流施設の集約により，大物外装につき７％，その他につき１８％（合計３億９０８０万円）のコスト削減が可能である。したがって，全共販店においても，東京共販における上記削減額３億９０８０万円を東京共販の受注割合０．０９で除した金額である４３．４億円を削減可能であるところ，これを５年かけて順次導入した場合の５年平均削減額は２６．０億円／年となり，更に物流コスト分析の貢献効果である１５％を控除すると，削減額は２２．１億円となる。
(イ)配送制御システム
ａ営業所トラック台数の削減    ６．７億円
配送基準（顧客配送先選定・サービスＬ／Ｔ）の設定によって，配送顧客・回数削減が可能となり，営業所トラック台数を３分の１に削減することが可能である。したがって，全国共販店営業所の有するトラック台数（６   ００台と推定   される。）   の３分の１であ   る２００台（１台当たり   の傭車コスト   ６６０万円   ／年×２００   台＝１３．   ２億円）を削減できるところ，これを５年かけて順次導入した場合の５年平均の物流コスト削減額は７．９億円となり，物流コスト分析の貢献効果である１５％を控除すると，配送制御システムによるコスト削減効果は６．７億円／年となる。
ｂ配送ダイヤ見直し工数の削減    ０．２億円
配送シミュレーションによれば，配送ダイヤ（工数）を，６日／週を１日／週に削減可能である。したがって，現在の配送ダイヤ２０５か月（６日×２７３拠点×３コース）を５年で３４か月（１日×２７３拠点×３コース）まで削減でき，これにより，人件費（４６４万５０００円／月）を０．２億円（４６４万５０００円×〔２０５－３４か月〕＝０．２億円）削減可能である。上記配送ダイヤ見直しは直ちに全部実行可能であるから，８５％を乗じる必要はない。
(ウ)物流コスト分析    １５．７億円
上記(ア)（物流施設立地制御システム），上記(イ)（配送制御システム）及び下記(エ)（物流ネットワーク制御システム）における各削減効果のうち，それぞれ１５％は物流コスト分析によるシステム貢献効果として算定すべきところ，その合計額は１５．７億円となる。
(エ)物流ネットワーク制御システム


ａ本部（各共販店本社）トラック台数の削減    ４．４億円物流ネットワーク図により，本部・営業所間の配送効率を実現し，大動脈物流，夜間配送により，全国共販店本部トラック台数を３分の１に削減することが可能である。したがって，全国共販店本部の有するトラック台数（４００台と推定される。）の３分の１である１３０台（１台当たりの傭車コスト６６０万円／年×１３０台＝８．５８億円／年）を削減できるところ，これを５年かけて順次導入した場合の５年平均の物流コスト削減額は５．２億円となり，物流コスト分析の貢献効果である１５％を控除すると，物流ネットワーク制御システムによるコスト削減効果は４．４億円となる。
ｂ物流コストの削減    ２２．６億円
「Ａ－ＴＯＰ（トヨタ自動車物流システム）将来構想効果」として，東京共販において，共販店本部・営業所間の多段階入・出庫・保管の回避による集約効果により，大物外装につき２６％，その他につき１６％（合計４億００１０万円）のコスト削減が可能である。したがって，全共販店においても，年間物流（入荷～出庫）コスト２５９億円（東京共販における物流（入庫～出庫）コスト２３．３億円〔甲４６の２〕を東京共販の受注割合９％で除した額）のうち，東京共販における上記削減額４億０１０万円に対応する額である４４．４億円を削減可能であるところ，これを５年かけて順次導入した場合の５年平均物流コスト削減額は２６．６億円／年となり，更に物流コスト分析の貢献効果である１５％を控除すると，削減額は２２．６億円となる。ウ上記１０４億８０００万円は期待値であるので，原告は，その半額である５２億４０００万円を単年度当たりのコスト削減効果として主張する。上記数字が合理的であることは，平成１５年頃以降，本件システムを導入した７共販店におけるシミュレーション結果（甲４５の１，４６の１）が合計１０億８１００万円であり，これを全共販店（３４店）に適用した場合，５２億５０５７万円となって，上記数値（５２億４０００万円）とほぼ一致することからも裏付けられる。
エ被告は，上記のとおり，物流コスト削減効果の算出に当たり，５年間の効果を平均して計算を行っている上，被告は，導入効果に対し一定額の対価を発明者に支払う実績報奨制度を有するのであるから，５年間のコスト削減効果である２６２億円（５２億４０００万円×５年間）を＠ＬＩＳｅシステムの価値と評価することは合理性を有する。
オ本件システムに対する原告の寄与率は７１％と算出されるから，２６２億円に７１％を乗じた１８６億０２００万円がＸ理論の本質的価値であり，原告は，これに１０％を乗じた１８億６０２０万円を，Ｘ理論の具現化を原告が認めたことの対価として主張する。
(3)②Ｘ理論を研究・構築するのに要した実費についてア原告は，被告における就業時間外に，被告の支援なくＸ理論を研究・構築したものであるから，「相応の対価」の中に，上記研究・構築に要した費用が含まれることは当然である。
イ原告は平成元年から研究を開始し，少なくとも平成１５年までの１５年間にわたり研究を行ってきたものであるところ，下記(4)の特許出願のための労務に従事した期間（平成１３年から平成２２年）との重複期間を除くと，研究に従事した期間は１２年間となる。
原告は，上記期間において，月当たり６６時間（平日１日当たり１時間，休日１日当たり５時間，１月当たりの平日２１日，休日９日として計算）研究に従事したもの   であるところ，大学   教授の平均年収は１   １１４万円（平成２２年厚生労働省調査）であるから，原告の時間当たりの対価は５８０２円（１１１４万円÷１２か月÷８時間×２０日）となる。したがって，原告がＸ理論の研究・構築に要した費用は，下記計算式のとおり５５１４万２２０８円となる。
５８０２円×６６時間×１４４か月（１２年間）＝５５１４万２２０８円(4)③本件システムに関し特許出願をしたことの実費について原告は，前記前提事実(4)のとおり，本件特許出願を行ったものであるところ，前記(2)カの１８６億０２００円に５％を乗じた金額である９億３０１０万円が，上記特許出願を行ったことの対価に当たる。
(5)④上記特許出願に要する実費について
ア原告は，平成２５年１０月までに，弁理士費用として５５１万９３４０円，特許出願維持費用として２３９万８８００円（合計７９１万８１４０円）を支出した（甲５３の１ないし３５，５４の１ないし１５）。イ原告は，平成１３年から平成２２年までの１０年間にわたり，被告における就業時間外に，本件特許出願のための弁理士との打合せ等に従事してきた。前記(3)イと同じく，原告が上記業務に従事した時間を月当たり６６時間，時間当たり単価を５８０２円とみた場合，原告の本件特許出願に対する労務費は，下記計算式のとおり４５９５万１８４０円となる。５８０２円×６６時間×１２０か月（１０年）＝４５９５万１８４０円(6)本件合意に基づく相応の対価の額は，上記(2)ないし(5)でみた①ないし④の金額の合計額であるところ，原告は，主位的請求において，上記合計額
のうち，
①Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価１８億６０２
０円のうち３億円，
③本件システムに関し特許出願をしたことの対価９億３０１０万円のうち１
億円，
②Ｘ理論を研究・構築するのに要した実費５５１４万２２０８円，④上記特許出願に要する実費７９１万８１４０円及び特許出願に対する労務費４５９５万１８４０円の合計額１億０９０１万２１８８円のうち１億円，の合計額である５億円を請求する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。


(2)原   告が，   本件合意   に基づく   「相応   の対価」   に含まれ   ると主   張する項   目（原告の主張(1)①ないし④）のうち，②Ｘ理論を研究・構築するのに要した実費については，ライセンサーが，実施料のほかに，開発委託契約ではないにもかかわらず当該発明の開発費を「実費」として上乗せ請求するような主張であって，全く根拠がない。原告は，被告において，本件システムに関する業務等の多忙を理由に（すなわち物流に関する研究に関連して）超過勤務申請を行っているのであり，そうでありながら，同研究を「   就業時間外に」行ったと主張するのは自己矛盾であって，許されない。また，原告が自らの意思で行った特許出願の費用（上記③）や労務費（上記④）を「相応の対価」に含めることにも何ら根拠がない。
(3)①Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価についてア原告は，本件システムの価値及びＸ理論の寄与から対価額を求めているが，次のとおり，本件システム及びＸ理論の価値は，原告の主張するような大きいものではない。
イそもそも，Ｘ理論に独自性がなく，価値に乏しいことは争点(1)アに関する被告の主張(2)のとおりである。
また，原告は本件システムの価値をシミュレーションの効果額から導いているが，その根拠とする資料（甲２１の２）は被告社内の正式文書であるとはいい難く，証拠価値に乏しい。上記資料は，被告の全共販店で本件システムによるシミュレーションを実施することを前提にしたものであるが，実際に本件システムを導入したのは全国３４共販店のうち７店にすぎないから，上記資料は，期待される効果額を基に試算を積み重ねたものにすぎず，現実の効果額を示したものではない。さらに，原告が本件システムによるシミュレーションの効果として主張する内容は，シミュレーションの前提となるアイデアから導かれたものであり，その大半は，本件システムの開発以前から被告や共販店に存在していたものである（乙１１，１２）。加えて，本件システムによるシミュレーションの結果から好ましいとされた施策であっても，現実の会社経営又は運用において直ちに実施することが難しいものがあり，また，上記シミュレーション結果どおりの効果が実際に共販店に利益として生じるものでもなかった。なお，東京共販において経営合理化に最も効果があったのは，本件システムではなく，人件費削減であった（乙１１）。
以上によれば，本件システムによるシミュレーションの効果額は，本件システムという計算機を用いることにより，配送ルートを手計算で決定する手間が省けるという程度の極めて小さいものであり，上記効果に対するＸ理論の寄与も小さいものにすぎない。
ウ以上によれば，Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価に関する原告の主張には根拠がない。
３争点(2)ア（債務不履行に基づく損害賠償請求権の成否）
（原告の主張）
(1)仮に，本件合意が対価の具体性を欠くことを理由として，本件合意に基づく対価請求ができない場合であっても，原告は，次のとおり，被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求として，相応の対価相当額の支払を求めることができる。
(2)本件合意から派生する付随義務としての誠実協議・交渉義務原告は，争点(1)アにおいて主張したとおり，本件合意により定められた義務をいずれも履行しているところ，これは，原告が，被告からの強い要請に応じ，かつ，相応の対価を支払う旨の被告の言を信じたことによるものである。加えて，被告は，日本の製造業を代表する大企業であり，原告が，雇用契約継続中に，被告と対等な立場で本件合意の具体化のための協議・交渉を提案することは不可能な状況であった。これらを考慮すれば，被告は，信義則及び社会的公正の見地から，本件合意を遵守し，その内容を具体化すべく，原告との間で誠実に協議・交渉を継続すべき義務を負うものというべきである。
(3)被告が上記誠実協議・交渉義務を尽くしていないことア本件合意に基づく相応の対価とは，原告がＸ理論の具現化を認めることの対価，原告の研究に要した実費，原告が特許出願をしたことの対価，特許出願等に要する実費からなる４要素を総合考慮し，社会通念上相応と認められる範囲の金額であり，被告は，上記誠実協議・交渉義務に基づく，上記範囲内の金額を提示すべき義務を負う。
しかるに，被告は，上記範囲内から著しくかけ離れた金額である２５０万円の提示しかしていないのであるから，被告は，上記義務を履行していない。
イまた，被告は，本件合意を否定する趣旨の言動を取ってはならず，かつ，原告の意見を十分に聴取し，原告の求めに応じ，対価算定のための資料や根拠の開示に速やかに応じなければならないのであって，被告が過去の言動と相反する言動に及び，又は原告の信頼を裏切る行為があれば，当然に本件誠実協議・交渉義務違反となるというべきである。しかるに，被告は，原告の定年再雇用時に再雇用契約の更新を拒絶する姿勢をみせ，平成１４年から平成１６年頃，原告の勤務が深夜に及ぶ高負荷状況となっていたにもかかわらずこれを適時に改めず，さらに，平成１６年４月２７日には，原告を本件システムの担当から外そうとするなど，本件合意に基づく相応の対応をしてこなかった。また，被告は，平成１７年に先使用を理由として被告の対価支払義務を否定する発言をするなど，本件合意を覆す言動を繰り返した。また，被告は，平成１９年２月２日に対価の具体的提案をするに際し，原告の意見を十分に聴取せず，かつ，その根拠を明らかにしなかった。
加えて，被告は，自ら強く要請して原告を本件システムの開発に従事させ，特許出願をさせたにもかかわらず，平成１２年には，対価を決める際には原告出願特許の有効性を否定することを画策し，実際に平成２０年１１月２５日には，原告出願特許に無効理由がある可能性がある旨の主張を展開するに至った。
(4)したがって，被告には，上記誠実協議・交渉義務違反の債務不履行があり，被告は，上記債務不履行に基づき，原告に対し損害を賠償すべき義務を負う。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)争点(1)アに関する被告の主張のとおり，本件合意が存在しない以上，被告が，本件合意に基づき付随義務を負うこともない。Ｑによる，いくばくかの金員を支払う旨の発言は，広い意味での原告の功労に報いるという趣旨のものであり，これにより何らかの付随義務が発生するようなものではない。(3)原告が，付随義務違反に当たると主張する行為は，いずれも正当な理由のあるものであり，被告につき，何らかの義務違反を構成するものではない。
４争点(2)イ（損害額）
（原告の主張）


(1)原告は，被告が誠実に本件合意に基づく義務を履行していれば，相応の対価の支払を得られたはずであるにもかかわらず，被告の債務不履行により，上記相応の対価の支払を受けることができなかった。したがって，原告は，債務不履行に基づく損害賠償請求において，合意に基づく対価請求と同様に，①Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価，②Ｘ理論を研究・構築するのに要した実費，③本件システムに関し特許出願をしたことの対価，④上記特許出願に要する実費の合計額を請求することができる。(2)原告は，債務不履行に基づく損害賠償請求として，上記①ないし④の合
計額のうち，
①Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価１８億６０
２０円のうち３億円，
③本件システムに関し特許出願をしたことの対価９億３０１０万円のうち
１億円，
②Ｘ理論を研究・構築するのに要した実費５５１４万２２０８円，④上記特許出願に要する実費７９１万８１４０円及び特許出願に対する労務費４５９５万１８４０円の合計額１億０９０１万２１８８円のうち１億円，の合計５億円を請求する。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)金銭債務の不履行に基づく損害賠償は，民法４１９条により遅延損害金と定められているから，本件合意に基づく相応の対価支払義務の不履行による損害賠償金として，「相応の対価」と同額の支払を請求する原告の主張は，主張自体失当である。また，誠実交渉義務等の付随義務違反によって，本来債務の履行によって得られるべき対価と同額の損害が発生するとの点についても根拠がない。
５争点(3)ア（不当利得返還請求権の成否）
（原告の主張）
仮に本件合意の存在又は効力が認められない場合，被告は，対価を支払うことなくＸ理論をコンピュータ上で具現化し，これにより利益を得ているのであるから，原告は，上記利得の返還を求めることができる。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)争点(1)アに関する被告の主張のとおり，本件システムは，原告が独力で完成させた理論を具現化したものではないから，不当利得返還請求が成立する余地はない。そもそも，本件合意の成立が認められない場合，被告が相応の対価を原告に支払うべき根拠が失われるのであるから，相応の対価が原告の損失又は被告の利得となる根拠がない。
６争点(3)イ（利得額）
（原告の主張）
(1)被告は，Ｘ理論をコンピュータ上で具現化し，その対価相当額の利得を得ており，原告は同額の損失を受けているのであるから，原告は，不当利得返還請求において，Ｘ理論をコンピュータ上で具現化することを認めたことの対価を，原告の不当利得として返還請求することができる。(2)原告は，不当利得返還請求において，上記Ｘ理論のコンピュータ上における具現化を認めたことの対価１８億６０２０円のうち５億円を請求する。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
７争点(4)（遅延損害金の起算日）
（原告の主張）
(1)被告は平成１８年まで本件合意の具体化のための協議・交渉を提案してきたことがなく，平成１９年２月２日に初めて原告に対し具体的金額（２５０万円）を提示したものであるから，原被告間で本件合意の具体化のための協議・交渉が開始された日は同日ということができる。そうすると，原告と被告との間に，本件合意に基づく相応の対価の支払期限を同日とする黙示の合意が成立しているものというべきである。(2)したがって，主位的請求，予備的請求①及び②のいずれについても，遅延損害金の起算日は平成１９年２月２日となる。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（合意に基づく対価請求権の成否）(1)前記前提事実に加え，証拠（各認定事実の末尾に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば，争点(1)アに関し，以下の事実が認められる。ア被告は，平成１０年頃から，アフマ部において，東京共販の業績改善のため，   物流シ   ステム   の改善   を検討   してい   たとこ   ろ，前   記前提   事実(1)ア(イ)及び(2)のとおり，当時，被告アフマ部供給管理室に所属していた原告が，物流に関し個人的に研究活動を行い，本件論文を作成するなどしていたことから，原告に依頼して，その研究内容等について説明を受けることとした（甲１１の１ないし１５，５６，原告本人）。イ原告は，平成１０年６月頃，被告アフマ部関係者に対し，「Ｋ東京物流コストの削減アプローチ－物流ネットワークの解析による－」と題する資料（甲１１の１ないし１０）を用いて説明を行い，さらに，同年７月頃，「Ｐｒｅ打合（第１回）」と題する資料（甲１１の１１ないし１５）を用いて打合せを行った（甲１１の１ないし１５，甲５６，原告本人）。ウ上記説明及び打合せの結果，被告アフマ部は，東京共販の物流システム改善のために本件論文等を利用し，東京共販の物流効率化をサポートするためのシステム（本件システム）の開発   を行うこととし，前記前提事実(3)のとおり，平成１０年８月頃，本件プロジェクトを開始するに至った（甲５６，乙１０）。なお，前記前提事実(3)イのとおり，本件プロジェクトは被告従業員，東京共販従業員及び富士通従業員で構成され，原告がシステムインテグレーターとして関与するものであった。エ被告アフマ部従業員・Ｕは，同年８月１０日，原告に対し，「時間マップ・最適立地・コスト分析は明らかに「立派なノウハウ」と考
マる
マ。しかも
トヨタノウハウというよりＸさんノウハウであり，Ｘさん抜きでＴプロジェクト（行く行くのＴＡＳＳ）は成り立たない。」，「特許・学会の話について，一度レクチャーして下さい。…今回の構想がうまく行ったとして，学会での発表等，Ｘさんはまずどうしたいのか，富士通が何をする可能性があるのか，留意すべき点は何なのか」   等と記載したメールを送信した（甲１６）。また，被告アフマ部共販店室スタッフリーダー・Ｗは，同月１７日付けで，「Ｔプロジェクトについての再確認」と題する書面（甲１７）を作成し，同書面中に，「Ⅱ知的所有について／当ＰｒｊはＸＳＬ個人の知的所有を出発・核としており，当然「保護」「尊重」されるべきである。／Ⅲ懸案事項／(1)知的所有の切り分け」等と記載した（甲１７）。


オ被告知財部と被告アフマ部は，同年１２月１８日，「物流ネットワーク制御システムの特許申請方法」を議題とする打合せを行い，被告アフマ部からは，本件システムが個人の私的論文から出発したものであり，これをシステム化するものであること，システム化のための理論・推進方法は上記論文に基づいていること，上記論文は原告が業務とは無関係に行った研究の成果であることなどが示され，本件システムに関する特許出願等の扱いにつき，知財部に対し伺いがなされた（甲１８の１・２）。これに対し，被告知財部は，本件システムの出発点である本件論文の中にある特許内容は業務発明（従業者の職務範囲に属しないことから職務発明には該当しないが，使用者の業務範囲に属する発明を指すものとして，被告知財部で用いられていたもの〔甲１８の３，証人Ｑ〕。以下，そのような意味で「業務発明」の語を使用する。），本件システムの中にある特許内容は職務発明と扱う旨の見解を示し，被告知財部と被告アフマ部は，本件システムに関し，業務発明部分（本件論文）と職務発明部分（本件システム）が切り分けられたという認識を共有した。その上で，被告知財部と被告アフマ部は，本件システムに関し，業務発明に該当する部分と，職務発明に該当する部分を明確に切り分ける作業を行うこと，職務発明については被告の規定により，業務発明については知財部が条件を提示して原告と話し合いを行うことにより，被告が譲渡を受け特許出願を行う予定とすること，富士通の関与による部分についてもまとめる   作業を行うことなどを確認した（甲１８の３・４）。なお，上記打合せは，原告も同席して行われたものであった（甲１８の４）。
カ被告アフマ部は，上記打合せを受けて，本件システムについて分析を行い，平成１１年１月１４日，知財部との打合せにおいて，本件システムに関し知的財産性の認められる技術合計１４件のうち，原告の１００％業務発明に該当するものは７件，１００％職務発明に該当するものは１件，その中間に該当するもの（業務寄り）は４件，富士通の発明に該当するものは２件であるとの見解を示し，本件システムの骨格が本件論文に立脚していること及び本件論文は被告アフマ部が使用依頼をしたものであることから，職務発明での処理は難しい旨の意見を表明した。これを受けて，被告知財部は，原告から，業務発明を含めた全発明につき譲渡を受ける前提で特許申請作業を急ぐこととした（以上につき甲１９）。キ原告と被告知財部，被告アフマ部は，同年２月１５日，打合せを行い，知財部は，譲渡条件が決まらないと次のステップ（特許申請処理）に進めないとして，原告に対し，その発明の譲渡条件として，被告の大学教授との発明規定に合わせた提案（出願費用は被告が負担し，発明実施の対価は被告については無償とする。譲渡の対価は，通常出願１件につき２０万円，重要出願１件につき４０万円とし，契約成立時に支払う。）をしたが（甲２２），原告は上記対価による譲渡を拒絶した（甲５６，原告本人）。ク原告は，平成１０年頃から，平成１１年３月２７日に開催される日本物流学会中部支部会において研究成果を発表することを予定していたが，上記のとおり，原告の研究成果の提供に基づき本件プロジェクトが進行し，本件システムに関し特許出願を行うことの検討が行われている状況であったことから，上記学会における発表により特許申請に影響が及ぶことを避けるため，同年３月８日，上記学会における発表内容を，特許申請予定部分を除いた序論及び実体調査モデルのみにとどめる旨の社外発表決裁書を被告取締役宛てに提出し，承認する旨の決裁を得た（甲１５の１・２，２５，５６）。
ケ(ア)被告知財部と被告アフマ部は，平成１２年３月１４日，本件システムの特許化について打合せを行った。同打合せにおいて，被告アフマ部は，業務発明により得た知的財産（ノウハウ）を生かし本件システム開発を行ってきたことを前提として挙げた上で，本件システムに関し特許化すべき項目（大項目として物流ネットワーク制御システム，物流コスト分析，配送制御システム，物流施設立地制御システム），当該項目における原告，被告，富士通のノウハウの比率（原告の比率は上記大項目順に９   ３．１   ％，６   ５．３   ％，５   ７．５   ％，６   ３．０   ％とさ   れている。）及び期待される効果を一覧表にしたもの（甲２１の２）を示し，原告が，利用者側からの効果の評価とそれに見合う対価を求めていることを示した。


(イ)これに対し，被告知財部（特許室）は，特許申請の方法としては①被告が譲渡を受け被告が出願，②被告と個人（原告）が共同出願，③個人（原告）が出願の３通りが考えられるが，共同出願（上記②）は前例がなく，その必要性もないため考えられないこと，被告出願による特許化（上記①）のためには被告が原告から特許を受ける権利の譲渡を受けることが前提となるが，業務発明・職務発明のいずれの場合であっても，譲渡については現規定を適用する以外なく，新たな規定を設定する理由は考えられないこと，本件システムの効果を実施前に評価することはできず，被告アフマ部から示された期待効果等の一覧表（上記(ア)）は現段階では意味をもたないこと，職務発明の場合には，導入による効果に対し５年間一定の対価を発明者に対し支払う実績報奨制度があるが，業務発明の場合には，被告の規定上，譲渡条件が効果も含めた一時払い額となっているので，本件システムの効果を譲渡対価に反映することができず，現規定（大学教授の発明について，通常出願につき２０万円／円，重要出願につき４０万円／円）以外の対応はできないこと，本件を業務発明として取り扱うことは，昨年，知財部室長までは了解済みであり，部長への報告も済んでいる事柄であるが，特許化申請の中で，同様のケースを職務発明として扱っている例は多数あること等の見解を示した。(ウ)これにより，知財部とアフマ部との間で，新たな譲渡条件の提示はできず，原告からの特許を受ける権利の譲渡につき進展が期待できないことが確認され，被告アフマ部は，譲渡条件が決まらないと特許化処理ができず，システム開発も不可となる旨の懸念を示し，被告知財部は，本件システムの開発自体は被告による特許出願なしでも被告アフマ部の裁量により可能だが，実施前に決着する必要がある旨の見解を示した。(エ)上記打合せでは，さらに，本件システムについて特許化するか否か，また，ライセンス料の取り扱い（ライセンス料が発生するか否か，その場合の特許申請との関係，ライセンス料の決定方法〔効果評価の仕方〕，ライセンス料の配分方法，ライセンス契約方法等）等についても検討がされ，まず，本件システムの特許化については，譲渡条件が成立してから判定を行うが，特許化のためには，ロイヤリティ収入があること又は他社けん制の必要があることが必要であり，被告のみ（共販店内のみ）の活用であれば特許化は不要であるが，富士通に市販化の意思があれば特許化が必要となること等が確認された。また，ライセンス料（ロイヤリティ）に関しては，特許と別にノウハウに対するロイヤリティは設定せず，ロイヤリティは特許を受ける権利の譲渡対価に含めての一括払いとしたい旨の考えが示された（上記(ア)ないし(エ)につき甲２０，２１の１・２）。
コ上記打合せを踏まえ，被告アフマ部と被告知財部は，同年４月１２日に再度打合せを行い，被告アフマ部から，本件システムにつき原告個人が特許出願を行うことについて問題はないか，原告個人と被告との間で契約を交わす必要があるかについて問い合わせがされた。被告知財部は，これに対し，原告個人が特許出願を行うことは出願の選択肢の一つであり問題はないこと，被告における実施を確保できるよう，原告個人から実施を拒否しない旨の確認を取っておくことが望ましく，契約書（覚書）等を交わしておく方法でもよいが議事録等で記録に残す程度でもよいこと，覚書を交わすのであれば，実施料は別途協議の上決定する旨表現すること（無償使用では問題があるのでは？）との見解が示された。また，被告知財部からは，上記実施料は特許の有効性を検討した上で決めることになり，その際に特許の有効性を否定する活動を行わざるを得ないとの見解が示され，被告アフマ部から，その場合原告個人の感情を損なわないよう十分に留意願いたい旨の意見が表明された（甲２８）。
サ上記打合せ結果を受けて，同年５月頃，被告アフマ部の当時の部長であったＱは，原告に対し，本件システムにつき，原告が個人として特許出願を行うことを前提として，本件システムを被告が開発・実施することについて承認を求めるとともに，これに対し相応の対価を支払う旨の発言をし，原告はこれを了承した（上記発言の具体的内容及びその法的効果については後記(2)で検討する。）（甲５６，乙１０，証人Ｑ，原告本人）。シ本件システムのソフトウェアの要件書が平成１３年３月２１日に，上記要件書に基づく本件システムのソフトウェアが平成１４年３月頃に完成したことは，前記前提事実(3)ウのとおりである。
ス原告は，平成１６年４月２７日，被告アフマ部部長・Ｒから，同年６月から本件システムの担当から外す旨の通知を受けたことから，本件システムに関する過去の経緯・約束が実行されていない旨を述べた。これに対し，上記Ｒは，個人に帰属する知的財産を使う以上，払うべきものは払わなければならない，従前の経緯について整理   が必要である旨の見解を表明し（甲３３の１，３４），同部・Ｕは，上記見解に関し，前段はＱ部長と同じ，後段はアフマ部部長として妥当な判断との評価を原告に伝達した（甲３４）。原告は，これを受けて，平成１７年４月頃までにかけて，本件に関する経緯をまとめた書面（甲２９の１）を作成し，上記書面は，同年６月頃までにかけて２度にわたり改訂された（甲２９の２・３）。セ被告知財部は，平成１７年１１月頃，被告は本件システムについて先使用による通常実施権を有するから費用負担は生じない旨の見解を示し，原告は，これに対し，先使用の要件を満たさない旨及びアフマ部Ｑ部長から相応の対価・対応の確約を得ている旨な   どを反論した（甲３３の５，３５）。同年１２月２０日，原告，被告アフマ部及び被告知財部は打合せを行い，従前の経緯についての各自の認識を確認し，被告知財部からは，原告の出願に係る発明が職務発明であるか否かについては事実を調査して明確にすべきであるが，平成１２年４月１２日打合せの議事録（上記ケ）の内容は尊重すべきである旨の見解が示された（甲２６の２・３）。ソ前提事実(5)のとおり，被告（知財部）は，平成１９年２月２日，原告に対し，本件特許発明の利用の対価として一時金２５０万円の提案を行った。
タ原告は，平成２０年３月３１日，代理人弁護士から被告に宛てて通知書（乙２）を発出し，上記ソの申し入れに係る対価額の算出根拠が不明であること等から，上記申し入れを受け入れることができない旨を述べた上で，本件特許発明の実施許諾契約の締結のためであるとして，上記対価額の算出資料及び具体的算出根拠の開示を求めた（乙２）。


チこれを受けて，被告は，同年６月３０日付けで，原告に対し，上記２５０万円は，本件システムの開発費（富士通に対し支払った開発関連費用）１億２７７６万５５００円に，本件特許発明の寄与率として３分の１を乗じ，さらに実施料率５％を乗じて算出したものである旨を，富士通から被告に送られたメール等を添えて送付した（甲４０）。
ツ原告は，同年１０月１０日付け通知書（乙３）において，開発費ではなく物流コスト削減効果を基に実施許諾料を算定すべきであると主張し，平成１７年から平成２０年までの累積的な物流コスト削減効果は合計１５億６０００万円であるから，これに５％を乗じた金額である７８００万円を本件特許権の実施許諾料の一つの目安と考えることもできる旨を通知した（乙３）。
テ被告は原告に対し協議の場を設けることを提案したが（乙４），原告は，平成２０年１１月１０日付けで，本件特許権の実施許諾料として８億８４００万円を請求する旨を通知し（甲４１の１），被告は，これに対し，本件特許権に無効理由が存在する可能性があること等を述べ，協議の場を設けることを更に提案した（乙５）。
ト原告は，平成２３年１０月２４日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著）。
(2)本件において，原告は，合意に基づく対価請求の根拠として，被告が，平成１２年５月頃，被告アフマ部部長Ｑを通じて，原告に対し，①原告がＸ理論を被告のコンピュータ上で具現することについて承認し，②外部防御のため原告がその名義で特許を出願すること，③被告が上記①，②に対し相応の対価を支払うことを提案し，原告がこれを受け入れたことを主張する。被告も，Ｑが，上記の頃に，原告に対し，原告が被告における職務外での研究成果に関して将来特許権を取得し，かつ，当該特許に係る発明を本件システムの一部として利用するのであれば，いくばくかの金員を支払う旨を話したことは認めているが，前記(1)サのＱの発言の趣旨について，Ｑが，原告から，その研究成果について個人で特許出願をしたいという意向を聞いたことから，原告が特許権を取得した場合であって，被告が上記特許権を利用して利益を上げた場合には，必要に応じて特許利用料を支払うことになるだろうという特許制度上当然のことを述べ，特許利用料により原告が出願費用を少しでも回収できればよいというＱの気持を個人的に伝えたものにすぎないと主張する。その主張の趣旨は，Ｑの発言は，知財部と被告アフマ部との間の前記(1)ケ，コ等の打合せを踏まえた組織的なものではなく，また，被告から原告による特許出願を依頼したり，「相応の対価」との表現をしたりするなどの法的な合意とみられるような表現を用いたものでもないとするところにあるものと解される。
そこで，Ｑの発言の趣旨及びその発言内容について検討することが必要となる。しかし，その発言の趣旨及び発言内容を検討するに当たっては，その前提として，①原告がＸ理論と称するものの成立時期とその知的財産としての価値，②Ｘ理論と本件システムとの関係を検討する必要があるから，以下においては，まず，上記①，②の点を検討し，その上で，Ｑの発言の趣旨及び発言内容について検討する。
ア「Ｘ理論」の成立時期と知的財産としての価値
原告は，原告のいうＸ理論は，本件論文を基礎として，平成１０年８月頃までに完成させた物流理論であると主張するので，検討する。
(ア)本件論文の内容
ａ本件論文は，「物流施設立地の条件」を明確にし，「販売物流施設の最適立地」を探ることを目的とするものであり（甲８・５頁），物流施設立地の諸研究について概観した上で（第１章），実態調査に基づき事例研究を行い（第２章），「物流施設立地の条件」の組み立てを行って（第３章），その条件を，「分散型モデル」，「集約型モデル」，「中間型モデル」の３類型において検証し，「集約型モデル」が最適モデルであることについて論じた（第４章）ものである。ｂ具体的にみると，第１章は，従前の諸研究の内容を概観し，その問題点として，顧客分布把握と物流施設立地による顧客サービス目標の実現について言及している研究がほとんどないことなどを示したものである（甲８・１７頁）。また，第２章は，「Ｐ社」モデルの考察を行うことで，物流施設立地を検討する場合，物流施設は顧客サービス目標が達成できる範囲内で可能な限り物流拠点化するより配送拠点化する方がコスト面で有利であること，物流コストの８０％を入庫・出庫・配送作業費が占めることから，物流施設立地検討を行う上では，多段階の物流作業を回避するプランを策定することが重要であることを結論として示したものである（甲８・３５頁）。
第３章は，第１・２章の検討結果に加え，顧客サービスと物流コストのバランスを図るためには顧客サービス目標の設定と物流コストの把握が必要であるとの見解（甲８・３７頁）を踏まえて，物流施設立地検討のための条件として６項目を挙げたものであり（甲８・４０頁～４３頁），第４章は，その具体的検証及び意味付けをしたものである（甲８・４４頁～）。
ｃ第４章について更に具体的にみると，第４章は，第３章でみた条件を各モデルにおいて検証するためには，まず，各モデルにおける物流作業及び物流コストの定量的把握が必要であるとして，その方法を示し，これによって定量的に把握された物流作業回数及び物流コストを用いて，各モデルの検証を行っている。このうち，分散型モデルにおいては，顧客へのサービス目標時間（４時間）を前提として，配送車３０分で行ける距離を３０分距離メッシュ（時間距離）とし，４メッシュに営業所を設けるものとしている（甲８・ｐ４７）。上記検証の結果，「集約型モデル」においては，営業所併設型の物流施設を非在庫化，配送拠点化することにより，入庫・保管・出庫作業の回数を減らし，これらの作業に有するコストを抑えることができることや，本部センターの活用（直送を行うなど）により，多段階の物流作業を回避し，物流コストを抑えることができることが示されており，結論として，集約型モデルの方が物流作業・コスト面において有利であることが示されている。
ｄ第４章の結論部分の記載（甲８・７７頁）からは，本件論文が，顧客サー   ビス目   標の評   価（目   標の設   定及び   顧客分   布の把   握によ   り行う。）及び物流コストの定量的把握を行った上で，物流コスト抑制のために集約型モデルを採用（物流施設の可能な限りの配送拠点化，多段階物流の廃止）するこ   とで，一定の（   当該顧客について設定さ   れる）顧客サービス水準を保ちながら，物流コスト抑制を達成できる物流施設立地を提言しようとするものであることをうかがうことができる。


(イ)本件説明資料（甲１１の１ないし１５）の内容ａ本件説明資料（甲１１の１ないし１５）は，前記のとおり，関係者に対し研究概要を説明するために作成された資料であることから，断片的かつ簡潔な記載によるものであり，これらの記載のみから何らかの具体的理論を読み取る   ことは困難であ   る。しかし，甲１１の１   の「Ⅰ目   的」欄に，「物流コス   トとサービスはト   レード・オフの関係」等の表記とともに図が示されている。その図中のグラフにおいては，縦軸をコストとし横軸にサービスとして，現状と「ねらう点」を対比的に示しており，「ねらう点」のサービスは現状からは微減であるのに対し，コストは大幅に低減されている図とされている。このことからは，コストとサービスは相反する関係にあるが，サービス水準を微減させつつコストを大きく下げられる点が「ねらう点」であることを読み取ることができる（甲５６によれば，ここにいうサービスの微減とは，顧客との合意の範囲内でオーバーサービスを止めるということであり，サービスの低下という意味ではない。以下，原告の主張する意味でのサービスの   低減を「サービ   スの合理的低減」と表記   する。）。また，コストとサービスの関係を示した上記グラフと「物流立地戦略」が「サークル的な相関」との表示でつながれていることに加え，本件論文が，物流立地に応じた物流コストの定量的把握について触れていること（上記(ア)ｃ）も考慮すれば，甲１１の１は，顧客サービス及び物流コストを定量的に把握することができることを前提に，これを改善の前後で比較することを示したものであり，上記比較によって，「ねらう点」を達成しようとするものであるとみることができる。
ｂ甲１１の２及び１０の記載に，上記(ア)でみた本件論文の内容を加味して見ると，甲１１の２及び１０は，顧客サービス目標の設定（受注～着荷リードタイムの設定）を行い，さらに，顧客分布を把握した上で，これらを基に，営業所の配置・顧客への配送を検討し，また，物流コストを分析する必要性があることが記載されているとみることができる。また，このうち，物流コストの分析については，本社・営業所別に，また，作業工程（入庫，保管，出庫，配送）別に，さらには工程内で，物流コストを分析する必要性があること及びその定量的把握の方法が示されているものとみることができる（甲１１の２の物流ネットワークシステムの欄内の上部には，サービス内容を考慮した上での物流コストの定量   的把握をした結   果としての物流コストの   例〔入庫１５，保管２０，出庫３０，配送３５〕が示されており，同欄の右下部には，上記コストの算出が，顧客，物流拠点，本部センターでの作業・費用の合計によって算出されることが示されている。）。ｃ甲１１の１２ないし１４からは，抜本的コスト削減，施設の統廃合等を目的として，現状の把握の必要性とその手法，サービスの合理的低減を前提とするサービス戦略の見直し・多段階物流の回避等の手法の実施が提言されたことをうかがうことができる。そして，配送に関しては，配送Ｌ／Ｔ基準のほか，配送コース設定基準として，一周にかかる時間，配送軒数，荷重が挙げられている（甲１１の１４）。また，物流ネットワーク制御については，物流ネットワーク，商品の流れ・物流コストの多頻度のシミュレーションによりシステム化をサポートすることが示されている（甲１１の１２）。
(ウ)「Ｘ理論」の成立時期
以上によれば，本件論文の内容と本件説明資料の内容は照応しており，本件説明資料による説明が終了し，本件プロジェクトが開始された平成１２年８月頃には，上記(ア)及び(イ)の内容の理論（以下，上記(ア)及び(イ)の内容をもつ理論を単に「Ｘ理論」という。）が完成していたものと認めるのが相当である。
(エ)Ｘ理論の知的財産としての価値
被告は，原告がＸ理論と主張する内容は，原告が本件論文で引用している文献（乙７～９）に記載されている内容と実質的同一であると主張し，その知的財産としての価値を否定する。そこで，上記(ア)及び(イ)の内容のＸ理論が，乙７ないし９の内容と実質的に同一といえるかについて検討する。
ａ乙７ないし９の内容
乙７ないし９（いずれも唐澤豊・今野哲平著「物流情報システムの設計」からの抜粋である。）をみると，これらの文献には「顧客サービスは競争原理によりサービスレベルが設定され，そのサービスレベルを達成するためにいかに最少の物流費でまかなうことができるか考えるのが物流戦略である。」との記載があるなど（乙８・７７頁），サービス水準は一定のものであることが前提とされていることがうかがわれ（乙７・８３頁，乙９・２０４頁），コスト削減のためにサービスを合理的に低減させることを許容することについては言及がない。そのため，乙７ないし９   には，物流費に   関して各拠点における運   送費・保管費・荷役費の把握を要する旨の記載（乙７・８５頁），商品別に又は地域別に物流費を把握することが必要である旨の記載や（乙８・８０頁），輸送・配送手段の選択について，手段毎の物流費を算出しコンピュータ上でコストの試算を行うことが，物流コスト低減のための対策についてシステムとして考えられる旨の記載（乙９・２０２頁）はみられるが，サービス内容を考慮した上での上記計算の具体的手法や，上記コストを営業所毎に定量的に比較検証すること，集約型モデルの採用により，上記コストを削減できることが定量的に説明可能であることなどが記載されている箇所は見当たらない（例えば，乙７・８５頁では，「物流費に関しては，各拠点における運送費・保管費・荷役費の把握をしなければならない。」としながらも，それに続けて「これらの費用は物流量と比例関係にある。」としている。）。以上によれば，本件論文及び本件説明資料から読み取ることのできるＸ理論の内容のうち，物流コストを下げるために，サービスを，許容できる範囲において合理的に低減させることや，上記サービスの合理的低減によるコスト削減効果を，変更の前後について定量的に比較検証すること，上記定量的計算のための具体的手法（営業所毎に発生する個別のコストの明確化），上記コスト削減は，集約型モデルの採用（多段階物流の排除，営業所の配送拠点化）によって達成可能であることなどは，乙７ないし９にも開示されていない独自のものということができる。
ｂ被告の対応


被告アフマ部は，本件プロジェクトの開始当初から，本件システムに含まれ得る技術的事項の特許化について検討の必要性を認識していたものとみられるのであって，被告アフマ部と被告知財部は，打合せを複数回にわたり行って，本件システムに含まれ得る技術的事項のうち，発明性のある部分はどの部分か，当該部分につき特許を受ける権利が，誰に帰属するもの   であるかという   点について具体的に検討   し（前記(1)オ，カ），さらに，平成１１年１月には，本件システムに関し，原告から特許を受ける権利の譲渡を受けなければ，被告による特許出願を行うことができないとの認識を共有した上で，原告から全発明につき特許を受ける権利の譲渡を受けることを前提に，その条件等について検討を進めていた（前記(1)カ）。
ｃ以上によれば，原告が本件プロジェクトの開始に当たり提供した知見（Ｘ理論）に知的財産性がないものとは認められない。
イＸ理論と本件システムとの関係
(ア)Ｘ理論の内容は，前記アの(ア)及び(イ)のとおりであり，本件システムの対比のために，その内容を具体的に述べれば，①物流施設の最適立地を実現するためには，多段階物流を排除した集約型モデルが適切であり（前記(2)ア(ア)ａ，ｄ），顧客へのサービス目標時間（４時間）を前提として，メッシュを用いた時間距離の考え方を示している（前記(2)ア(ア)ｃ）。②配送に関しては，配送Ｌ／Ｔ基準のほか，配送コース設定基準として，一周にかかる時間，配送軒数，荷重が挙げられている（前記(2)ア(イ)ｃ）。③物流コストの分析については，本社・営業所別に，また，作業工程（入庫，保管，出庫，配送）別に，さらには工程内で，物流コストを分析する必要性があること及びその定量的把握の方法が示されている（甲１１の２の物流ネットワークシステムの欄内の上部には，サービス内容を考慮した上での物流コストの定量的把握をした結果としての物流コストの例〔入庫１５，保管２０，出庫３０，配送３５〕が示されており，同欄の右下部には，上記コストの算出が，顧客，物流拠点，本部センターでの作業・費用の合計によって算出されることが示されている。）（前記(2)ア(イ)ｂ），④物流ネットワーク制御については，物流ネットワーク，商品の流れ・物流コストの多頻度のシミュレーションによりシステム化をサポートすることが示されている（前記(2)ア(イ)ｃ）。
(イ)次に，本件システムの内容は，次のとおりである（甲１０の１ないし５，３６，３７）。
①物流施設立地制御システム
顧客分布・顧客サービスＬ／Ｔ基準を基に，最適物流施設立地（位置・数）を決定し，配送   制御（最適配送   ）・物流ネットワーク制   御（多段階物流の排除）を実現できるとするもの。具体的には，顧客との合意により，商品別に顧客サービスＬ／Ｔ基準を設定し，メッシュ上に物流施設の候補となる交点を求め，上記物流施設候補と顧客との間の距離・所要時間を求めた上で，最適立地円（全ての顧客を網羅した，指定顧客サービスＬ／Ｔ基準で最小値となる円の候補点位置）を作成し，距離マップ・時間マップ上に表示するというものである。なお，実現のために，上記物流施設候補から，候補地にならない所を削除したり，現状施設等一部の施設を前提とした残候補地のみを検索したり，一部地域内での最適候補地を検索したりすることも可能である。
②配送制御システム
顧客分布・顧客サービスＬ／Ｔ基準を基に，最適配送コース・ダイヤを作成し，かつ，パフォーマンスメジャー（配送評価基準）を新設し，現状・改善後のコスト評価を行うことにより，最小コスト化を実現できるとするもの。具体的には，トラック条件（トラック車格・単価・契約形態），シミュレーション範囲，顧客受け取り時間を各指定した上で，顧客分布を基にした配送コースを決定し，複数のコースを組み合わせて最小（時間・距離）となる順路（コース）を決定して，トラック組み合わせ・配送コース・配送評価を表示するというものである。なお，トラックの積載率や配送時間に余裕がある場合にはトラック車格・顧客納品時間を変更し，また，シミュレーションダイヤを基に実走行を行った結果，移動時間が違う場合には，速度を修正することにより，配送の最適化を図ることができる。
③物流コスト制御システム
決算情報（Ｐ／Ｌ・Ｂ／Ｓ）から物流費の配分方式を確立し，物流原単位コスト（商品１個当たりコスト〔ミクロコスト〕）を算出することができるというもの。具体的には，Ｐ／Ｌ・Ｂ／Ｓ情報，物流施設毎の人員・トラック台数を入力し，さらに，現場実測により，商品別に入庫・保管・出庫の作業時間を計り入力した上で，物流コスト・作業工程別物流コスト・物流原単位コスト（ミクロコスト）を順次算出して，改善前ミクロコストと改善後ミクロコストの対比表を表示するというものである。なお，改善後ミクロコストは，①物流施設立地制御システム，②配送制御システム及び④物流ネットワーク制御システムの各結果（新ミクロコスト情報）を反映して算出する。
④物流ネットワーク制御システム
ミクロコストを基に，商品の流れを繰り返しシミュレーションし，改善前・改善後の全体コスト変化を算出し，最適物流を実現することができるというもの。具体的には，地図上の現物流施設から商品別にネットワーク（物の流れ）と作業工程を指定し，さらに，地図上の新物流施設から商品別に改編後のネットワーク（物の流れ）と作業工程を指定して，指定されたネットワークに基づき，物流施設・商品別に商品流れ図を表示し，また，物流施設別コスト・全社コストを算出し，物流ネットワーク戦略を表示するというものである。
(ウ)上記(ア)と(イ)を対比すれば，本件システムは，Ｘ理論と比較して，細部に至るまでより具体化され，かつ，必要な機能が付加されたものであって，この点においてＸ理論に相当の変容が加えられているというべきであるものの，Ｘ理論において示されている点のうち，他の文献にみられない独自のものとみられる点（前記(2)ア(エ)ａ）が，①物流立地制御システム，②配送制御システム，③物流コスト制御システム，④物流ネットワーク制御システムのそれぞれの骨格において反映されているものであって，本件システムがＸ理論を一つの出発点としていることは否定できないものというべきである。


そして，本件システムの開発経緯をみても，被告は，前記(1)のとおり，本件プロジェクト開始当初から，本件システムが原告の研究成果を利用するものとなることを前提として，原告に帰属する発明部分につき，譲渡条件等の検討を進めてきたものである。このほか，Ｘ理論が成立した頃に本件プロジェクトが開始されたという関係をも考慮すると，本件システムは，原告の主張するＸ理論を一つの出発点として，これを取り込みつつ，実用化に当たり必要となる機能，内容等を補充するなどして完成に至ったものというべきであり，被告が主張するように，本件システムのソフトウェアが，原告を含む被告従業員，東京共販従業員及び富士通従業員らによって作り上げられたものであり，Ｘ理論とは無関係であるとみることはできない。
ウＱの発言の趣旨
(ア)前記(2)ア(エ)ｂの事実に加え，Ｑの着任時である平成１２年１月時点では，平成１１年２月に，原告に対し，１件当たり２０万円又は４０万円という譲渡条件の提案をしたものの拒絶され，新たな譲渡条件の提案を検討している状況にあった（前記(1)キ）。
また，原告においては，上記のとおり，本件システムに含まれる技術的事項につき特許化の検討が進められていたことから，特許申請に差し障りが生じないよう，平成１１年３月２７日に予定していた学会発表の内容を修正するとともに（前記(1)ク），被告アフマ部と知財部との打合せの一部に参加するなどして（前記(1)オ），被告が，本件システムに係る発明について原告から特許を受ける権利の譲渡を受けることを具体的に検討していることを認識している状況にあったものであって，１件当たり２０万円又は４０万円の対価による譲渡の提案（前記(1)キ）は拒絶したものの，その発明につき特許を受ける権利を被告に譲渡すること自体を拒絶したものではなく，むしろ，平成１２年３月１４日の打合せにおいて示されているとおり（前記(1)ケ），特許を受ける権利を被告に譲渡することを前提に，本件システムの効果に見合った譲渡対価を求めている状況にあったものとみることができる。
(イ)以上の被告と原告の本件システムに係る特許出願についての検討の経緯等に照らせば，原告が，これらの経緯とは無関係に，Ｑに対し，本件システムに関し，原告個人で特許出願する意向がある旨を伝えることは考え難いというべきである。また，Ｑは，原告個人による特許出願の可否についてアフマ部のＵを通じて知財部に確認したというにもかかわらず（証人Ｑ），本件プロジェクトに当初から関与し，従前の知財部との打合せにも同席していたＵが，上記(ア)でみた従前の経緯や，特許を受ける権利の譲渡についての検討状況等についてＱに何ら伝えることなく，知財部への問い合わせ結果として，個人での特許出願に問題がない旨のみをＱに伝達したということも考え難い。
(ウ)むしろ，被告アフマ部が，Ｑの着任後である平成１２年３月１４日に，原告が本件システムの効果に見合う対価を求めていることを踏まえ，本件システムにより期待される物流コスト削減効果等についての一覧表（甲２１の２）まで準備して，特許を受ける権利の譲渡条件について知財部との間で検討を行ったものの（前記(1)ケ(ア)，(イ)），新たな譲渡条件の提示がなく（前記(1)ケ(ウ)），原告から特許を受ける権利の譲渡を受けることが困難な状況に至り，本件システムの開発が頓挫することについて懸念を表明している状態にあったこと（前記(1)ケ(ウ)）や，同年４月１２日の知財部との打合せにおいて，原告個人が特許出願を行うのであれば，原告から当該特許発明の実施を拒否しない旨の確認を取っておくことが望ましい旨の見解を知財部から示された状況にあったこと（前記(1)コ）に照らせば，被告アフマ部は，本件システムの完成後にその利用が妨げられることのないよう，原告に対し，原告が将来取得することのあり得る特許権について，予め実施許諾する旨の確認を原告から取っておくべき立場におかれていたものとみられるのであり，Ｑが，被告アフマ部の部長として，原告にそのような確認を行うことは，十分に考えられるものというべきである。
加えて，被告アフマ部において，物流関係の理論に通じている人物は原告のほかにおらず（証人Ｑ），本件システムを完成させるためには，原告が，引き続きその知識や研究成果等を本件プロジェクトにおいて提供し続けることが不可欠であったとみられること，Ｑの着任時において，本件プロジェクトを成功させることは，被告アフマ部における重要課題であったとされること（証人Ｑ）も考慮すれば，Ｑが，原告の知識や研究成果等を今後とも本件システム開発に利用することについて改めて了承を受けておき，また，原告が，上記研究成果に関し将来特許権を取得し，これが本件システムに関連することとなった場合に備えて，上記特許権の利用につき予め原告から許諾を受けておくことで，本件システムの開発及び利用が滞りなく行われることを確保したいと考え，原告に対し，前記(1)サでみたような発言をするということは，自然かつ合理的なことというべきである。
エＱの発言における表現の内容
(ア)前記ウ(ア)でみたとおり，原告は，特許を受ける権利の譲渡につき，１件につき２０万円又は４０万円という譲渡条件に応じず，本件システムの効果に応じた対価の支払を求めていたものであるから，上記のとおり，Ｑが，原告に対しその研究成果等の利用や本件プロジェクトへの協力等を求めるに際し，その対価について言及があったとみるのは自然な流れであるというべきである。そして，被告知財部とアフマ部との打合せにおいて，「覚書を交わすのであれば，実施料は別途協議の上決定する旨表現する」，「無償使用では問題があるのでは」との文言があること（前記(1)コ），１件につき２０万円又は４０万円という譲渡対価を拒絶していた原告が，Ｑの発言に対し異議を述べていないこと（原告本人，弁論の全趣旨），原告が，平成１６年頃から，Ｑから相応の対価を支払う旨の確約を得た旨主張し続けていること（甲２７の３，２９の１ないし３），被告アフマ部・Ｕが，個人に帰属する知的財産を使う以上，支払うべきものは払わなければならないとの同部Ｒ部長の見解に関し，Ｑと同じ見解である旨のコメントを加えていること（前記(1)ス）を併せて考慮すれば，Ｑは，前記(1)サの発言に当たり，原告に対し，相応の対価を支払う旨の法的な意味をもつ発言をしたものと認められる。(イ)以上によれば，Ｑの発言内容は前記(1)サのとおりであると認められ，これはＱが被告の組織の一員として発言した，法的な意味をもつ発言であると解されるのであって，これに反する被告の主張は採用することができない。


オ他方，原告は，Ｑは，前記(1)サの発言に際し，原告に対し，原告個人で特許出願を行うよう依頼したものであり，上記特許出願の対価を含めたものとして「相応の対価」との発言をしたものである旨主張する。(ア)前記ウ(ア)でみたとおり，被告アフマ部は，本件プロジェクト開始後間もない時期から，本件システムに含まれる技術的事項につき特許を受ける権利の譲渡を受けることについて被告知財部との間で協議を重ねてきたものであって，本件システムにつき被告が特許出願を行うことを積極的に検討していたものとみられるものの，その後，Ｑの前記(1)サの発言に先立つ被告アフマ部と知財部との打合せ時（前記(1)コ）においては，原告が特許出願を行うことが前提とされていたことがうかがわれるのであるから，被告が原告から特許を受ける権利の譲渡を受けることが困難であるとの結論に達した時点（前記(1)ケ(ウ)）より後の段階で，原告と被告との間で，原告が特許出願を行う旨の話がされたことがうかがわれる。もっとも，被告は，原告から特許を受ける権利の譲渡を受けることについて検討を進めてきたものではあるが，平成１２年３月１４日時点の打合せにおいては，実際に本件システムについて特許化するかどうかの判定は，富士通の動向等を考慮した上で，特許を受ける権利の譲渡を受けた後に行うとの結論に達していたのであって（前記(1)ケ(エ)），被告が，当時，本件システムについて特許化することが必須であるとまで認識していたものとは解し難い。
(イ)他方，前記前提事実(4)でみたとおり，原告が特許出願を行ったのは平成１５年以降のことであるところ，平成１２年５月時点で特許出願について具体的な依頼があったというにもかかわらず，その出願が依頼から約３年後となることについて，合理的な理由を直ちに見出し難い。また，本件特許出願が被告の外部防御を目的として，その依頼と費用負担の下でなされるべきものであるとすれば，本件特許出願に係る特許請求の範囲の記載や明細書の記載内容，その登録査定の有無，登録内容，要した費用等につき，被告に相談や報告がされてしかるべきであるにもかかわらず，原告がこれらの点について被告に相談又は報告したことはないものと認められる（原告本人）。
(ウ)そうすると，原告と被告との間で，本件システムに関する特許出願を原告が行う旨の話がされたことがあったとしても，これを，特許出願費用を被告が負担することを前提として，本件特許出願を原告に積極的に依頼する趣旨のものであったとみることはできず，また，そのような趣旨の発言が，Ｑから原告に対しされた事実を認めることもできないというべきである。
(エ)したがって，この点に関する原告の主張を採用することはできない。(3)ア以上によれば，Ｑの発言による本件合意には，特許出願費用を被告が負担す   ること   は含ま   れてい   なかっ   たもの   と解さ   れると   ころ，   前記(2)ウ(ウ)でみた被告内部での検討内容に照らせば，上記発言には，原告が将来取得することのあり得る特許権の被告による実施について，原告からの権利行使を防止するという趣旨が含まれるものと認められる。イしかし，上記発言の時点において，原告が行う特許出願の具体的内容やその予定時期は決まっていなかったものであるから，Ｑの上記発言を，将来原告が取得することのあり得る特許権に係る発明についての実施許諾を予約する趣旨を表示したものとみるのは相当ではない。むしろ，前記のとおり，被告アフマ部において，本件プロジェクトの成功のためには原告からその研究成果等の提供を継続して受けることが不可欠であると認識されていたことがうかがわれることを考慮すれば，Ｑの上記発言は，上記特許権に係る発明を含めた原告の研究成果に係る知的財産全般について，その特許登録の成否にかかわらず，上記時点においてその使用の包括的な許諾を申し入れる趣旨を表示するものであったとみるのが相当である。これは，被告知財部が，アフマ部との打合せにおいて，「ロイヤリティは特許の譲渡対価に含めて一括支払との考え方をとりたい。ノウハウに関するロイヤリティは特許とは別に設定しない」と述べ（前記(1)ケ(エ)），特許発明とノウハウを区別して認識した上で，ノウハウ部分についても対価を支払う必要があり得ることを認識していることとも整合するものというべきである。
相応の対価を支払う旨のＱの発言は，このような包括的許諾に対し，これに見合った対価を支払うことを表示するものであったと認めるのが相当である。
ウ原告は，このような被告の意思表示に対し，これを承諾したものと認められるから（甲５６，原告本人），原告と被告との間には，原告が，その研究成果に係る知的財産全般（将来原告が特許権を取得した場合には，当該特許権に係る発明を含む。）について，その使用を包括的に許諾し，被告が上記許諾につき相応の対価を支払う旨の合意が成立したものと認められる。
(4)ア以上のとおり，原告と被告との間には，前記(3)でみたとおりの合意が成立しているものと認められる。
イなお，上記合意の時点において，上記対価に関し，当事者間に具体的な金額についての合意はなく，また，その額の算定の具体的方法につき，共通認識があったものとも認められない。しかし，上記合意の内容に照らせば，上記対価は，原告の提供した研究成果等に含まれる知的財産についての使用許諾料としての性質を有するものと解されるのであって，当事者間において，上記使用許諾料として社会通念上相当と認められる金額をその対価とすることが念頭に置かれていたものとみるのが相当であり，そのような金額を支払うことにつき，当事者間に合意が成立したとみることが，当事者の合理的意思に合致するものというべきである。ウ原告は，これに加えて，「Ｘ理論」の研究・構築に要した費用，一般的な特許出願・維持費用のほか原告が特許取得のために費やした労務費についても，上記「相応の対価」に含んで支払う旨の合意が成立していると主張するが，被告から原告に対し特許出願を行うについて積極的な依頼があったとまでは認められないことは前述のとおりである上，前記(1)サでみたＱの発言の内容や，本件合意に至る経緯に照らしても，原被告間に，知的財産の使用許諾料としての金員のほかに，上記原告が主張する費用を支払う旨の合意があったものとは認められない。
(5)以上によれば，原告は，被告に対し，上記合意に基づき，原告の提供した研究成果等の知的財産（将来原告が特許権を取得した場合には，当該特許権に係る発明を含む。）についての使用許諾料として社会的に相当と認められる金額を請求することができる。
２争点(1)イ（「相応の対価」の額）
(1)ア争点(1)アに関する当裁判所の判断でみたとおり，原告は，被告との間の合意に基づき，被告に対し，その知的財産の使用許諾料として，社会的に相当と認められる額を請求することができるところ，原告は，上記額を，被告が平成１２年３月１３日付けで行った物流費用削減額の試算結果を基礎として算出すべきと主張する。


イしかし，上記合意は，将来原告が取得すべき特許権の使用を許諾する趣旨を含む上（前記１(3)イ），原告は，本件合意の後，平成１６年４月２７日までの間，本件合意に基づく対価の請求をしていないのであるから，原告と被告が，本件合意時において，上記物流費用削減額の試算結果に基づいた対価額を直ちに確定し，支払を行う意思であったとは考え難い。むしろ，本件合意が「相応の対価」という文言を用いてされたものであることや，原告が，「相応の対価」に加えて「相応の対応」も約束された旨主張していること，被告アフマ部が，被告知財部との打合せにおいて，本件システムの期待効果等の一覧表（甲２１の２）を示したのに対し，被告知財部が，本件システムの効果を実施前に評価することはできず，上記一覧表は現時点では意味をもたない旨のコメントをしていること（前記１(1)ケ(イ)）に照らせば，原告と被告は，上記合意時において，同時点において存在する資料を基にして直ちに対価額を算定し，その支払を行うことを予定していたものではなく，本件システムの完成を待った上で，完成後の本件システムの内容や，同システムにおいて原告の提供した知見が実際に利用されている程度，本件システムのソフトウェアの頒布・利用状況，その導入効果，原告が取得した特許権の内容・数等を勘案し，さらに，被告における原告の今後の処遇等との兼ね合いも考慮して，相当と認められる金額を上記「相応の対価」として，支払を行うことを念頭に置いていたものとみるのが相当というべきである。
ウしたがって，対価額の算定に当たっては，これらの事情を考慮して検討するのが相当であるところ，考慮すべき事情として，証拠（各認定事実の末尾に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)本件システムは，①物流施設立地制御システム，②配送制御システム，③物流コスト制御システム，④物流ネットワーク制御システムから構成されるものであるところ，その具体的内容は前記１(2)イ(イ)でみたとおりである。
(イ)本件システムは，被告の共販会社ら（共販会社３３社及び沖縄トヨタ自動車株式会社・部品共販部）における事業の基幹システムであるＴＡＳのオプションとすることを前提に開発が進められたものであり，ＴＡＳのデータを用いてシミュレーションを行うことが可能なものであった（弁論の全趣旨）。
(ウ)被告の共販店のうち，東京，茨城，千葉，神奈川，栃木，北海道及び山口の７共販店は，平成１７年頃までにかけて，本件システムの利用登録を行い，本件システムを利用したシミュレーション及びこれを基にした物流改善の方策等の検討を実施した。
上記シミュレーション及び検討は，被告アフマ部が，各共販店からの委託に基づくコンサルティング業務として，各共販店とともに行ったものであり，被告アフマ部は，平成１７年１月１８日，上記検討に係る物流改善の方策等及びこれによるコスト削減見込み額をまとめた。その結果等は次のとおりである（以上につき甲４５の１ないし５，４６の１ないし３，４７の１・２，４８，４９の１・２，５０の１ないし３，５１，５６）。
ａ東京共販（甲４５の１・３，４６の２）
本件システムを利用して東京本部の廃止に伴う他県（千葉，埼玉，神奈川，山梨）本部からの物流の可否の検証，現状のトラックコスト（台数／距離）と新立地で配送した場合のトラックコストとの比較，全体的コストの比較を行い，上記結果を踏まえて，①販売店配送を３回／日から２回／日に減   らし，かつ，本   部から販売店への直接配   送（夜間早朝１回）を導入する，②販売店からの緊急便（２回／日）を導入する，③２４時間物流を実現する，④外装配送基準を明確化する，⑤受注締時間を延長し，早期納品を実現する，⑥高速道路使用を実施する，⑦共販店営業所在庫・販売店在庫を充実する等の取組みを順次実施することにより，年間３．５億円のコスト削減が見込まれるとした。
ｂ茨城共販（甲４５の１・４，５１）
本件システムを利用して配送ダイヤを順次見直し，さらに，営業所出入庫業務の本部への集約化，本部商管作業時間の見直し（３交代制の導入，メーカーフォロー品作業開始時間の早朝化等により早期配送を実現），最終受注締め時間の延長等の取組みを導入することにより，年間８０００万円のコスト削減が見込まれるとした。
ｃ千葉共販（甲４５の１，４８）
本件システムを用いたシミュレーション結果を踏まえ，２か所の物流施設（柏・松戸）を１施設（新柏）に統合することにより，年間３０００万円のコスト削減が見込まれるとした。
ｄ神奈川共販（甲４５の１，４９の１・２）
本件システムを利用して配送体系の再構築案３種類について評価・検討を行い，本部便を３便／日から２便／日へ変更する，鶴見営業所と山と営業所を統合する，受注締め切り時間帯を延長する等の取組みを導入することにより，年間４０００万円のコスト削減が見込まれるとした。
ｅ山口共販（甲４５の１）
本件システムを利用したシミュレーション結果を踏まえ，販売店への本部直送により，年間１０００万円のコスト削減が見込まれるとした。
ｆ北海道共販（甲４５の１・５，５０の１・２）
本件システムを利用したシミュレーション結果を踏まえ，苫小牧本部の一本化，物流施設立地の再編成，受注締時間の延長，１日当たり３便体制から２便体制への変更，本部から顧客への直送の実施，早期納品・支社ターミナル化，外販配送・営業活動の見直しにより，年間３０％（１８億７０００万円×３０％＝５億６１００万円）の削減が目標とされるとした。
ｇ栃木共販（甲４５の１・５，５０の１・３）
本件システムを利用して物流施設の立地及び配送につきシミュレーションを実施し，宇都宮営業所については統廃合が可能であるものの当面は現状維持とし，配送につき，販売店への本部直送，受注締め時間の延長を実施することにより，年間１０００万円のコスト削減が見込まれるとした。
(エ)上記共販店らは，上記検討に係る方策を順次実行したが，茨城共販において，上記方策に基づき，いったん勝田営業所を廃止したものの，平成１９年にその営業を再開するなど，実行が確保できなかった施策も存在した（乙１１）。
(オ)前記(ウ)の７共販店以外の共販店においては，本件システムを用いたシミュレーションは実施されず，被告は，平成１９年３月，富士通との間で締結していた本件システムの維持契約を更新しないことを決定した（乙１１）。


エ以上のとおり，東京，茨城，千葉，神奈川，栃木，北海道及び山口の７共販店においては，本件システムを利用したシミュレーション結果に基づき，物流改善の方策等につき検討した結果，前記ウ(ウ)ａないしｇのとおり，上記方策の実行により，１年当たり１０００万円ないし５億６１００万円のコスト削減が見込まれるとの結果が導かれたものであるところ，本件システムを用いてシミュレーションを行った結果，被告が利益を得ているものと認められるのであれば，被告の得た上記利益を算定の基礎として，これに，原告の提供した知的財産の使用料率として相当と認められる料率を乗じた金額を，前記「相応の対価」の額とするのが相当である。そこで以下において，本件システムを用いたシミュレーションにより被告が得た利益のうち，「相応の対価」の   算定の基礎とすべき範囲（下記オ）と，原告の提供した知的財産の使用料率として相当と認められる料率（下記カ）について，順次検討する。
オ本件システムを用いたシミュレーションにより被告が得た利益のうち，
「相応の対価」算定の基礎とすべき範囲について
(ア)前記ウ(ウ)ａないしｇのとおり，前記７共販店においては，本件システムを利用したシミュレーション結果に基づき提案された方策を実行することにより，１年当たり１０００万円から５億６１００万円（合計１０億８１００万円）のコスト削減が見込まれるとされたものであるところ，本件システムが，各共販店における事業の基幹システムであるＴＡＳのデータを用いてシミュレ   ーションを行うものであって（   前記ウ(イ)），上記シミュレーションが，各共販店の実情に基づいて行われたものであり，上記シミュレーション結果に基づき提言された方策は，各共販店における実現可能性を考慮したものとみられることも考慮すれば，上記コスト削減見込額は，相応の実現可能性を含むものであったと認められる。
しかし他方で，前記共販店の中には，上記方策に基づき，いったん廃止した営業所を復活させるなどしたものもあるというのであって（前記ウ(エ)），本件システムを使用したシミュレーションに基づき提案された方策の中には，実際に実施されるに至らなかったものも存在することがうかがわれるものということができる。加えて，実際に上記方策を実現した場合に，予測どおりのコスト削減効果が得られたことは立証されていないのであるから，前記コスト削減見込額の全部が，実際に上記共販店によって達成されたとみることはできない。
そうすると，これらの事情を踏まえれば，上記コスト削減見込額のうち，実際に実現されたものとみることができる部分（被告が実際に得た利益とみることができる部分）は，その半分程度にとどまるものとみるのが相当である。また，被告の発明規定において，導入による効果に対し５年間一定の対価を支払う旨の実績報奨制度が存在するとされること（弁論の全趣旨）を考慮すれば，本件においても，被告が５年間において得た利益（５年分のコスト削減額）を，「相応の対価」の算定の基礎とするのが相当である。
(イ)前記共販店におけるコスト削減見込額の合計額（前記ウ(ウ)ａないしｇの合計額）は１０億８１００万円であるところ，これに２分の１を乗じ，５年分のコスト削減額を算出すると，その額は２７億０２５０万円となり，同額が，「相応の対価」の算定の基礎とすべき金額（原告の提供した知的財産の使用料率を乗じるべき金額）となる。(ウ)この点に関し，原告は，本件システムは被告の共販店全店において導入可能なものであったから，原告の得るべき対価額を計算するに当たっては，実際に本件システムを利用した７店舗におけるコスト削減額ではなく，全共販店において見込まれるコスト削減額を基礎とするべきである旨主張する。しかし，上記７共販店以外の共販店らは，本件システムを実際に利用したものではない上，本件システムは，既にその維持契約を解消されているものであって（前記ウ(オ)），今後，上記７共販店以外の共販店が本件システムを利用してコスト削減を達成する可能性も存在しない。そうすると，全共販店において本件システムによってコスト削減が達成されると仮定した上で，上記コスト削減見込額を対価額算定の基礎とすることは相当ではないというべきであって，この点に関する原告の主張は採用できない。
カ原告の提供した知的財産の使用料率について
本件システムは，サービスＬ／Ｔ基準を指定してシミュレーションを繰り返し行い，コスト比較を行うことができるというものであり（前記(1)ウ(ア)），その内容に照らし，前記１(2)ア(エ)でみたとおり，原告の提供した知見のうち，従来の文献（乙７ないし９）にみられない点が反映されているとみることのできるものである。しかし，前記１(2)イ(ウ)でみたとおり，本件システムは，原告の提供した知見（Ｘ理論）をその出発点の一つとし，上記理論をその骨格において反映しているものではあるものの，上記知見を具体化するに当たり，上記知見に相当の変容を加えたものであって，本件システムの基礎となる理論面において，原告が寄与した割合が，被告アフマ部において７１％と評価されているものである（甲２１の２）ことを考慮しても，本件システムを全体としてみた場合において，原告の貢献した割合を，それほど大きなものとみることはできない。加えて，上記コスト削減は，本件システムを用いたシミュレーションのみによって達成されたものではなく，上記シミュレーション結果を踏まえた上で，適切な方策を検討することによって達成されたものであると認められる。これは，本件システムによるシミュレーションの結果，廃止が適切であるとの結果が出た物流施設についても，営業上の必要性があるとの判断から廃止を見送るとの結論となり，方策としてその廃止を提案するに至らなかったものがあること（前記ウ(ウ)ｇ）からも明らかである。また，本件システムは，原告の提供した知見を，コンピュータ上で動作させることができるよう，コンピュータにもたせるべき機能を検討・構築し，プログラミングしたものであって，その検討・構築及びプログラミングのために，原告のほか，被告，東京共   販及び富士通の従業員が関与し（前記前提事実(3)イ），その要件書の完成まで約２年８か月，ソフトウェアの完成まで約３年８か月を要したものである（前記前提事実(3)ウ）。したがって，本件システムの全体の運用及びそれによる利益の増加という実際面も含めて検討すると，原告の提供した知見が寄与した割合を，大きいものとみることはできないというべきである。


他方，   原告が   合計７   件の特   許権を   取得し   ている   こと（   前記前   提事実(4)），原告は平成２３年７月３１日まで被告の名古屋オフィスにおいて勤務していたものであるが（前記前提事実(1)ア(ア)），原告が，本件システム開発に関与したことにより，被告において特段に有利な処遇を受けた等の事実も見当たらないことも総合的に考慮すれば，原告の提供した知的財産の使用料率としては，１パーセントが相当である。キしたがって，本件システムを用いたシミュレーションにより，被告が５年間において得た利益（前記５年分のコスト削減効果である２７億０２５０万円）に，原告が提供した知的財産の使用料率である１パーセントを乗じた額である２７０２万５０００円が，原告の提供した知的財産の使用許諾料の額（「相応の対価」の額）として相当であると認められる。クしたがって，原告は，被告に対し，原告と被告との間の合意に基づき，２７０２万５０００円の支払を求めることができる。
(2)原告は，予備的請求として，債務不履行に基づく損害賠償又は不当利得返還を請求するが，上記請求について認められ得る金額は，主位的請求について認められる上記金額（２７０２万５０００円）を超えるものではないと認められる。
３争点(4)（遅延損害金の起算日）
原告と被告との間に，合意に基づく対価の支払時期の定めはされていなかったものと認められる。しかし，原告が，平成１６年以降，被告に対し，上記合意の履行を求めたのに対し（前記１(1)ス，セ），被告は，平成１９年２月２日，２５０万円の支払を提示しているのであり，また，被告は，その直後の同年３月には，富士通との間で締結していた本件システムの維持契約を更新しないことを決定したというのであるから，遅くとも２５０万円の支払を提示した平成１９年２月２日時点においては，相当対価算定のため諸事情を考慮し得たものであって，同時点においては，上記合意に基づく対価の支払時期が到来しており，かつ，原告及び被告において，上記のとおり，合意に基づく対価の支払時期が到来していることを認識していたものと認められる。したがって，原告は，被告に対し，争点(1)イの当裁判所の判断に係る対価額（２７０２万５０００円）に対し，上記支払時期の後の日である平成１９年２月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
４以上によれば，原告の請求は，被告に対し，２７０２万５０００円及びこれに対する平成１９年２月３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，上記限度でこれを認容すべきこととなる。
第５結論
したがって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      大須    賀              滋裁判官      西      村      康      夫裁判官      森      川      さつ    き
（別紙）
特許権目録
１特   許番号      特許第３６４４９５４号発明の   名称     移動所要時間演算装置及びプログラム
出願日      平成１５年１２月１５日
出願番   号    特願２００３－４１６４５１
登録日      平成１７年２月１０日
２特   許番号      特許第４２１９３７２号発明の   名称     単位費用演算装置及びプログラム
出願日      平成１８年３月２９日
出願番   号    特願２００６－９２００５
優先権主張番号    特願２００６－７９６２７
優先日      平成１８年３月２２日
登録日     平成２０年１１月２１日
３特   許番号      特許第４２３３３６１号発明の   名称     配送拠点立地決定装置，決定方法，及びプログラム
出願日      平成１５年３月１０日
出願番   号    特願２００３－６２８０８
登録日      平成２０年１２月１９日
４特   許番号      特許第４７２１６７８号発明の   名称     配送経路作成装置及びプログラム
出願日      平成１６年９月１０日
出願番   号    特願２００４－２６４７５２
登録日      平成２３年４月１５日
５特   許番号      特許第４９５４５８８号発明の   名称     物流費用演算装置及びプログラム
出願日      平成１８年４月５日
出願番   号    特願２００６－１０４１４５
登録日      平成２４年３月２３日
６特   許番号      特許第４９６９０３３号発明の   名称     配送可否分析装置，順路連結装置
出願日      平成１６年９月２１日
出願番   号    特願２００４－２７４２４５
登録日      平成２４年４月１３日
７特   許番号      特許第５０７９０６７号発明の   名称     配送所属決定装置，及び，プログラム
出願日      平成２２年１１月１日
出願番   号    特願２０１０－２４５５０８
分割の   表示     特願２００４－２６４７５２の分割
原出願   日    平成１６年９月１０日
登録日      平成２４年９月７日


平成２３年１０月３１日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００２０号損害賠償等・同反訴請求控訴事件（原審・東京地裁平成２１年（ワ）第２５７６７号・同第３６７７１号）
口頭弁論終結日平成２３年９月５日
判              決
控訴人                                     Ｘ
（一審本訴被告・反訴原告）
被控訴   人                                   Ｙ
（一審本訴原告・反訴被告）
訴訟代   理人弁   護士                                    外    立    憲    和同                              若    井    広    光同                              中    條    秀    和同                              甲    斐    伸    明
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２本訴事件につき
被控訴人の請求を棄却する。
３反訴事件につき
被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２１年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要（略称は原判決の例による）
１本訴事件は，職業写真家である一審原告の撮影した公明党都議会議員の肖像写真を，同議員が広報用に開設したウェブサイトからダウンロードして，一審被告が平成２１年６月に一審原告に無断で同写真を利用したビラを作成し又は自らのウェブサイトに掲載した等として，一審原告が一審被告に対し，著作権侵害を理由にその差止めと損害賠償金４００万円及び遅延損害金の支払を求めたものであり，一方，反訴事件は，一審原告が平成２１年６月２４日になした刑事告訴及び本件訴訟提起が不法行為に当たるとして，一審被告が一審原告に対し，その損害賠償金１００万円と遅延損害金の支払を求めた事案である（詳細は原判決記載のとおり）。
２平成２３年２月９日になされた原判決は，本訴事件については上記差止めと損害賠償金７８万５０００円及び遅延損害金の支払を命ずる限度で認容してその余は棄却し，反訴事件については，全て棄却したため，これに不服の一審被告が本件控訴を提起したものである。
第３当事者の主張
当事者双方の主張は，以下のとおり付加するほか，原判決記載のとおりであるから，これを引用する。
１当審における控訴人の主張
(1)中立性・公平性を欠いた原判決
本事件は創価学会とその支援を受ける公明党議員の行った犯罪行為を糾弾した控訴人の言論活動を妨害するために行われた，言論弾圧目的の訴訟である。
公人である都議会議員・Ａ（以下「Ａ議員」という。）による選挙カーのガソリン代不正受給という詐欺行為（刑法２４６条）を追及，その事実を世間に公表し，創価学会と公明党の反社会的体質を訴えたことは，憲法２１条（表現の自由）に則った行為であり，何ら規制されるべきものではない。原判決ではこういった根幹となる事件の背景に触れることを避けており，真理から目を背けているものである。
原判決文の「（４）被告の行為」（５頁）においては，「被告は，平成２１年６月ごろ，同年７月に行われる東京都議会議員選挙に立候補していた公明党所属のＡ議員について，同議員が平成１７年７月の都議選の際，公費負担となる選挙カーのガソリン代を不正に水増し請求し，東京都から公費をだまし取っていた事実があると考え，これを有権者に訴えようと協力者らと共に街宣活動を行った。」と記述されている。
この「事実があると考え」とは，いかなる意図を持っての表現であろうか。だまし取った事実に関しては乙１－１，同１－２，同１－３において都選管へ提出された証明書をもって，不正受給の事実を立証済みである。乙１１－１，同１１－２，同１１－３の新聞報道を見ても分かるとおり，Ａ議員の行った水増し請求は明確に詐欺罪という犯罪行為として，世間及び，司法においても認知されていることには，何ら疑う余地がない。ここではＡ議員が詐欺罪で逮捕されたか否かを問題としていない。「水増し請求によってだまし取った」，という事実を述べたものであり，何ら否定されるものではない。
この件に関しては原審において，被控訴人からは何らの反論もなされていない。否定する論拠も提出されていない。
にもかかわらず，原判決においては，あたかも控訴人の一方的な思い込みか，意図的な謀略宣伝であったと位置づけるかのごとき事実を歪曲した表現を用いている。
中立公正な立場にあれば，「だまし取っていた事実を有権者に訴えようと，」と，記述するのが通例である。
この点を取上げても，原判決がいかに控訴人を貶め，被控訴人を擁護する立場に立っているかを窺い知ることができる。
よって，原判決を破棄して中立公正なる立場から審理がやり直されなければならない。
(2)創価学会による言論封殺が目的である事実
ア被控訴人が東京地裁に文書配布禁止等仮処分命令を申し立てたのは平成２１年６月１９日である。
創価学会・公明党のＡ議員が街宣禁止の仮処分命令を申し立てたのと同一の日付であることは偶然ではない。
被控訴人が本訴を提起したのが平成２１年７月２４日であるが，その直前の同年７月１４日には，被控訴人が所属する創価学会（Ｂ代表幹事）が，控訴人を被告として２６４０万円を請求する訴訟を提起している。被控訴人による文書配布仮処分命令の申立てと，本訴は常にＡ議員，創価学会による申立て・提訴と連動した一帯のものであり，控訴人に対する言論活動を妨害するために仕組まれたことは客観的時系列から見ても疑う余地はない。
被控訴人は，陳述書（甲１０）においては，自らが創価学会の信者であり公明党員である事実を述べていなかったが，原審の過程における控訴人の調査結果として，被控訴人が創価学会信者であり公明党員であることが判明している。被控訴人はこれを否定していない。
イ原審における反訴原告第６準備書面の「三，原告証言における虚偽の可能性」（４～６頁）において，実際には本件ビラの配布場所には行っていない被控訴人が創価学会からの依頼によって名義を貸して原告となった可能性を指摘したが，原審では，この重要なる事柄に対し，意図的に検証をさけている。
公明党本部職員のＣが乙２１（仮処分申立の際の甲６と同一）において，ビラ取得までの経緯を詳細に陳述している。


原告となる被控訴人はＣからの連絡を受けて，中野駅前まで車を飛ばして街宣とビラ頒布の現場を確認したと証言しながら，甲１０の陳述書においては，その肝心の件が一切記述されていないのは不自然。また，やましい所がなければＣ同様に公明党員，または創価学会信者である事実を陳述して差し支えないはずである。
不自然である故，バランスを取るために，詳細なる記述を行ったＣの陳述書を本訴においては提出しなかった，と考えられる。わざわざ代々木上原から車を運転して中野駅前まで来ながら，本件ビラを受け取ろうとしなかったというのも不自然である。
どこに車を止めて様子を眺めていたのか，街宣・ビラ配布を観察できる距離において駐車できるスペースがないことも反訴原告第６準備書面で指摘している。
Ｃから電話をもらって１５分で到着したという証言にも無理があり，被控訴人が自ら頒布現場を確認し，自らの意思で提訴したというのは信用できない。
創価学会・公明党の依頼を受けて，控訴人の言論弾圧のために提訴したことは疑いの余地がない。
ウ本来であれば，ガソリン代不正受給の当事者と名指しされたＡ議員が控訴人を名誉毀損及び肖像権の侵害で提訴したいところであったろうが，不正受給を行ったことは事実であり，公人たる都議会議員としては肖像権を主張しても，訴えが認められる可能性が皆無であることを考慮して，被控訴人を使ったとみるのが自然であり，この論を否定する論拠は存在しない。Ａ議員は平成２１年６月１９日に名誉毀損罪で，被控訴人は同年６月２４日に著作権法違反で，共に控訴人を警視庁に刑事告訴した。しかしながら両事件とも事件として立件されることはなかった。両事件においては公明新聞紙面，及び同ウェブ版において控訴人は一方的に刑事告訴されたというだけで，犯罪者のごとく敬称略で報道されたものである。
よって，著しい人権侵害を受けたことは論を待たない。
(3)差止めの理由が存在しない事実
ア事件内容の告知のための転用であること
原判決においては一律に本件写真の使用を禁止し，控訴人のインターネット上での掲載をも禁じているが，不当である。
原判決の「４（１）差し止め請求」で，「平成２２年２月４日には，インターネット上の被告のウェブサイト（ブログ）に本件写真の複製物と認められる写真が掲載されていること（甲１９）等の事情を考慮すれば，被告が今後も被告写真１～３を掲載したビラを作成して頒布し，被告写真４をインターネット上の自己のウェブサイトにアップロードするおそれがある」（２８頁）と記述しているが悪意に満ちた憶測にすぎない。甲１９は平成２２年２月４日のブログの一部である。控訴人は全体像がわかるように乙２０を提出している。
ここでは，これがＡ議員のホームページである，旨を説明している。当グログは控訴人の活動に賛意と支持を寄せてくれる支持者に対する活動報告のための手段として開設しているものである。現在，控訴人が創価学会とその信者である被控訴人との間で裁判を戦っている件について，その内容を知らせるためには，このＡ議員のホームページにある写真が問題になっている，と説明しなければならない。そして，提訴の段階では入っていなかった「Allrightsreserved」の表記がある事実を知らせているものである。
これこそ，正に寸分の狂いもない報道のための転用である。仮に，本事件が社会的に大きな注目を浴びることになるならば，テレビや商業新聞でも，Ａ議員のホームページを写し出して，「このホームページにあるのが問題となっている写真です」，と報道することになる。現状では創価学会の圧力があり，大手マスコミは黙殺しているが，別の事案であれば，元となるホームページや写真を写し出すことは通常に行われている。
分かり易い事例としては，支那（中国）の遊園地がデズニーランドのキャラクターを真似た縫いぐるみで客を接待している様を報道するに当たっては，本物のデズニーランドのキャラクターの写真をもって対比させているが，本家の承諾を得ている訳ではない。
昨年の上海万博のテーマソングにおいて，Ｄの作曲歌「そのままの君でいて」が模倣された件については，テレビニュースでも連日，両曲が対比して流されたが，これとて作曲者・Ｄの承諾を取り付けた訳ではない。以上と，全くの同じケースである。
「今，裁判で争われているのはこの写真です。」そして，「Allrightsreserved」の表記なのです，と説明するためには掲載することが不可欠なのである。
原審の過程で被控訴人が甲１９を提出し問題とした時点で，削除することは可能であったが，控訴人としては何ら咎められる理由が存在しないことを確信していたから，そのままにしている。
原判決に従って，このような引用が違法であると差止めの理由付けになるようであれば，上述したようなニュース報道はすべて違法とならなければならなくなる。
この事実をもって，「ビラを作成・頒布」「ウェブサイトにアップロードする」「おそれがあると認められる」というのは，どこにも根拠がない。写真４については，常にＡ議員のホームページにアップされているものであり，控訴人がビラ作成のために保持する必要など皆無である。
イ廃棄請求について
「被告が本件各ビラを全部破棄したと認めるに足る証拠はないから，被告に対し，本件各ビラの破棄を命じる必要がある」（２８～２９頁）とあるが，被控訴人代理人が平成２１年７月１日に，裁判所職員と共に控訴人宅へ上がりこんで家宅捜索を行った上で，残るビラ１０枚ほどを強制的に持ち去ったものである。
破棄してないとするならば，その立証責任は家宅捜索を実施した被控訴人の側にある。
控訴人は仮処分通知受領直後に乙５のビラを作成したものであり，何ら甲３，５を保持する理由はない。
また，平成２２年７月の都議選を終了して以降は当該ビラを作成・頒布する必要性は消滅している。
ウ写真目録２（甲４）カラー写真入りビラ
(ｱ)作成・頒布に携わっていない事実
写真目録２（甲４）のカラー写真入りビラの作成・頒布において控訴人は一切の関わりがないことを第１準備書面において陳述済みである。何らこの陳述を覆す論拠はないにもかかわらず，原判決では「協力者らが本件ビラ２を通行人に頒布するのを止めようとした形跡はない」（２３頁）とあたかも控訴人がこれを容認したかの記述をしている。「街頭演説を終了した後に車の中に同じ物が１枚あったので，誰かがもって来たのだなァ」と認識したのである。
「街頭演説をやっている最中ではない」
やっている最中になど車内を見回すことは不可能である。これは控訴人が頒布を支持したものでもなければ頒布することを容認したものでもない。
結果としては誰かが自腹でカラーコピーしてまで持ってきてくれたことに対し，その気持ちに感謝の意味で肯定的に捉えたにすぎない。原案として一部の支持者に送信した後に，文章に誤字があったことが判明したので，甲４を破棄して甲３に作り直したのである。最終副題，「創価学会の犯罪を許さない」の本文で４～５行目，「要求」を「要望」へ。
６行目Ｅ’をＥへ訂正した。


Ｅ・元公明党委員長においては著書の「黒い手帖」（講談社刊）８２頁において，創価学会内部に殺人を請け負う機関が存在していた事実を記述した人物であり，創価学会の犯罪行為を糾弾する上においては，重要な人物名である。
この事実を周知するビラにおいて変換ミスとはいえ，名前の記述を間違ったままで作成されたビラを頒布することはありえない。もし，控訴人が事前に分かっていれば，修正前のビラは頒布をやめさせていたはずである。
控訴人は甲４ビラの複製・頒布には関与していない。
(ｲ)４００～５００枚という悪意に満ちた過大評価原判決においては本件各ビラの作成枚数を１３００～１４００枚程度と何の根拠もなく決め付けている。
その中でビラ１を５００枚程度，ビラ３を４００枚程度としている。このとおりであるならば，ビラ２の枚数は４００～５００枚ということになる。
カラーコピー機など一般家庭にはないであろうから，文具屋等でコピーする場合は１枚５０円ほどが普通である。
そうすると，２万円～２万５０００円を費やしたことになる。平成２１年６月１７日の昼までにこれらを４００～５００枚カラーコピーしたことになる。
そして，控訴人が野方駅前で演説していた１０数分の間に１枚を残して通行人に頒布したことになる。
そのような人物が控訴人の支持者の中にいたとは考えられない。このような荒唐無稽の作り話をでっち上げているのが原判決であり，全てにおいて整合性がとれていない。原判決は信用できないことばかりである。
(4)著作権侵害及び損害賠償の対象ではない事実
ア著作権を侵害する意図がない事実
著作権を侵害するというのは，一般的に当該する写真に対して無許可で使用する者がその芸術的価値を認めるとか，商業的な価値に着眼して，無断使用するものである。
本件写真においては，被控訴人が著作権を有しているとしても，控訴人は，その事実を知らなかったものである。
公人であり不正行為の当事者として，常に批判の対象となる政治家の顔写真を他に転載することが，金銭の授受を目的として公開されている商業写真と同一視して捉えることは困難であった。
控訴人としては本件写真に対しては何らも芸術的，商業的価値を見出していない訳であるから，著作権を侵害するなどという意図は発生し得ないのである。
であるからして，本件写真の使用を禁止した平成２１年６月２９日の「仮処分の決定」（甲９）が到着した時点で，何ら執着することなく，あっさりと本件写真の使用をとりやめ，東京都議会のホームページから転載した写真（乙４）を使用して別のビラ（乙５）を作成・頒布したものである。控訴人においては被控訴人の著作権を侵害しようとする意図が皆無であることは明白である。
にもかかわらず，原判決では「Ａ議員の他の写真によって代替えすることも可能であり，本件写真でなければならない理由はない」（２６頁１２行）と，控訴人と全く同じ主張を行う自己撞着を起こしている。
イ都議会からの転用では問題になっていない事実
控訴人が代わりに使用した都議会ホームページからの転用写真（乙４）については控訴人以外に撮影者がいるであろうことは憶測できることころであるが，著作権を主張して提訴された事実はない。
都議会広報課のＦ主任においては，「新たに使用するのであれば，利用申請を出すように勧めるが，無断使用であっても提訴することはないであろう」との見解を示している。
ウ被控訴人が賠償金を得る立場にない事実
控訴人においては，被控訴人に著作権が存在する事実を知らずに本件写真を使用したものである。この転用が著作権の侵害にあたるとの司法判断がくだされた場合であったとしても，それは同一性保持権侵害によって形式上の慰謝料が発生する程度のものであり，Ａ議員から報酬を得ての撮影という作業を終了し，以降は何ら商業的に利益を得ることを期待していない被控訴人に対し，「著作権侵害による賠償金」を支払えとの原審判断は極めて恣意的であり，取り消されるべきである。
エ著作権の存在を明示しなかったＡ議員の過失
本件写真が掲載された甲２においては著作権の存在を示す，「allrightsreserved」の記述がないことを控訴人は原審理の過程で指摘した。これに対し被控訴人は「allrightsreserved」の記述がなかったとしても，著作権が存在しないことにはならないとの反論を行った。
しかしながら，控訴人の指摘を受けた直後において，Ａ議員のホームページで全く同じ写真，同じ文章   構成でありながら右下に「all   rightsreserved」の記述を追記している（乙１２）。これは原審理を有利に進めるために被控訴人がＡ議員に頼んで追記してもらったことは明白であり，証拠の改ざんにも相当する悪質な行為である。控訴人はこの点を原審における第２準備書面の３頁において指摘しているが，原判決においては，この点について踏み込んだ判断を示していない。強いて取上げるならば，「本件サイト上には原告が著作権者である旨の表示はないが，被告は，本件写真が自分以外の者によって撮影されたものであることを認識しながら，その著作権の帰属について何ら調査することなく，無断でその画像データをダウンロードし，（中略）著作権（複製権，譲渡権）侵害について，少なくとも過失を認めることができる」（２１頁未行～２２頁）と記述されている。
この点，原審においては控訴人による本件写真の転用をここでは「過失」と認めているものであり，損害賠償を課するような悪質なものでないことは明白である。
また，本件写真を自らのホームページに掲載したＡ議員本人においてさえも，著作権に対する認識が皆無であったから，著作権の存在を表す表示を怠っていたものであり，「過失」を論じるのであれば，本件写真を掲載したＡ議員に対してこそ，被控訴人は賠償請求をするべきである。著作権を示す記述がなくても被控訴人が著作権者であることに変わりはないとの主張を貫くのであれば，控訴人の前記第２準備書面における指摘があったとしても，著作権の存在を示す「allrightsreserved」を慌てて追記する必要はない。
控訴人の指摘によって急きょ追記したという指摘については，原審理を通じて被控訴人側からは，これを否定する一切の反論はなかったのである。
(5)損害賠償額には根拠がない事実
ア甲１２・１３を基準にすることの不当性
原判決「（１）著作権侵害による損害額」（２９頁）においては被控訴人側が提出した甲１２及び１３をもって，損害賠償請求金額の根拠を示しているが，何ら疑問も検証もなく被控訴人の主張を鵜呑みにし，隷従しているものであり，失当である。
これは，より高額なる損害賭償金を奪取することを目的として被控訴人が任意で抽出した画像貸出業者の料金案内・写真利用規約を用いたものであり，公正なる判断を求められるべき裁判所においては，この料金案内・写真利用規約が当審理において，そのまま適用されることが適切であるか否かを判断すべきところ何らの検証も行われていない。
イ「ネイチャー・プロダクション」（甲１２）


平成２３年５月１２日，控訴人がネイチャー・プロダクションを訪問し，代表者・Ｇと，マネージャー・Ｈに面談し聞き取りを行った結果，明らかになった事実は以下のとおりである（乙３０）。
(ｱ)ネイチャー・プロダクションにおいては写真家である被控訴人の存在を知らない。創価学会とも一切の関わりを持っていない。(ｲ)被控訴人がネーチャー・プロダクションのホームページから料金案内（甲１２の１）と写真利用規約（甲１２の２）をダウンロードして裁判証拠として提出した事実を知らないし，これを許可した事実はない。(ｳ)ネーチーャ・プロダクショシは，社名であるネイチャー（自然）のごとく，主として自然風景や生物等の写真を貸し出している（乙３１）。(ｴ)自然風景や生物等写真の貸出しは，一般写真に比べて利用料金は割高となっている。
(ｵ)同一の写真を同一の顧客に貸し出す際の料金として１回目は１００％を頂くが，２回目は７０％，３回目は５０％の料金で済ませている。(ｶ)写真料金規約の５及び７に明記された無断使用及び無断コピーに対し当該使用料の１０倍を申し受けます，との記述は，あくまでも無断使用を牽制するためのものであり，実際に請求したことはない。無断使用を確認した上で，複数回の警告を発し，それでもやめない場合には罰則的に請求することもありうる。
ウ宝泉堂・Ｉ写真家事務所（甲１３）
(ｱ)北海道札幌市に存在する写真事務所である。
主宰する写真家・Ｉは主に風景写真を撮影している。
(ｲ)Ｉは自らが撮影した風車の写真を，ＮＨＫが無断で改変し，出所を明らかにしないでＮＨＫの著作物として報道ニュースに使用した。これに対しＩはＮＨＫを提訴した（乙３２）。
札幌地裁民事第５部１係:平成２１年（ワ）第３９２４号判決ではＮＨＫとそのカメラマンの雇用会社に対し，著作権侵害で１０万円，慰謝料として３０万円を連帯で支払えとの判決が下されている。エネイチャー・プロダクションと宝泉堂に対する考察(ｱ)２社共に映像を貸し出して収益を得ることを目的として，ホームページを開設し事前に料金を掲示しているものであり，本事件における損害賠償請求額の基準とはなりえない。
被控訴人はＡ議員の写真を撮影し終えたことで，報酬を受け取っており，その後，いかなる形であれ本件写真の存在によって，第三者から収益を得ることを期待していなかったからである。
(ｲ)２社共に自然風景や生物を扱うことを専門としており，貸出し料金は一般写真に比べて割高に設定されている。
被控訴人はそういった現状を熟知した上で，数ある映像貸出し業者のなかから２社をサンプルとして抽出したものであり，公正なる比較ではない。
(ｳ)宝泉堂を主宰するＩは風車の写真をＮＨＫのテレビ放映で無断使用されたことで，提訴するほどに著作権に対する意識の強い人物である。宝泉堂の貸出料金表（２００９年１０月１７日）はＮＨＫを提訴した以降に作成されたものであり，自らの著作物の無断使用に対し，神経質になり，厳格さを表すために明示した金額である。
(ｴ)ａ   甲１２の利用規約に従って使用料を算出することは不当ではあるが，あえて被控訴人の主張と原審の判断に則って使用料を算出するとしても，上記「イの(ｵ)」のとおり，同一の写真を複数回使用すれば４万円（１００％）と２万８０００円（７０％）と２万円（５０％）の合計で８万８０００円となる。
原審（２９頁）における「４万円×３枚＝１２万円」という計算は成り立たない。
加えて，控訴人は写真目録２記載のカラー写真を掲載したビラを作成していないのであるから（上記「(3)のウ），作成したビラは２種類であり４万円と２万８０００円で，６万８０００円にしかならない。
ｂただし，ネイチャーズ・プロダクションの説明によれば，同一の写真を複数回使用する場合において，街頭配布用ビラとインターネット，そして車載看板などといったふうに３回の使用を行えば，１００％，７０％，５０％といった料金を請求するが，本件写真のように，同一内容のビラにおいては厳密に２回分とは計算しないこともありうるとの見解を示している。
よって，Ａ４版の写真目録１（甲３）とＡ３版の写真目録３（甲５）においては同一の物とみなすことができる。
甲５は本件写真を掲載した甲３と同一の物に対し，右側に公明新聞ウェブ版の記事等を貼り付けたものであり，本件写真を掲載したＡ４版部分については，内容に何ら手を加えたものではない。本件写真の扱いにおいては，１回と捉えるべきである。ｃ「本件各ビラにおける本件写真の使用態様が原告の意に反することが明らかであること等，本件において認められる諸般の事情を考慮すれば，本件各ビラにおける本件写真の使用料相当額は，上記１２万円の１．５倍である１８万円と認めるのが相当である」との原判決は極めて不当である。
ここで，原判決における損害金額の算定は，甲１２を元に計算されている。ここでは「原告の意に反する」ことで，１．５倍に上乗せするなどといった規定はどこにも示されていない。
また，「本件における諸般の事情」とは何を指すのかも不明である。
恣意的かつ一方的に控訴人に不利な判決を導き出すことを使命として課せられた原審判事においては，控訴人による「公明党都議の不正を追及」「創価学会による犯罪行為を批判」したことが，「諸般の事情」と考えているようであるが，これら控訴人の政治的主張が，１．５倍に上乗せすることを正当化させるための「諸般の事情」とされるのであれば，司法の公正さを逸脱した暴挙といわなければならない。
ｄ本件ブログによる損害を甲１２の料金表をもとに７万円としているが，ネイチャー・プロダクションの見解によるならば，２回目の使用であるから，７０％の４万９０００円となる。また，上記「ｃ」と同じく１．５倍とする根拠は存在しない。
ｅ本件看板による損害として使用料を２０万円と算出しているが，ネイチャー・プロダクションの見解によれば３回目の使用であるから，５０％の１０万円となる。
料金案内は１年間の使用を前提としたものであるが，控訴人が使用したのは，２０日間にも満たない。これは１年間の１２分の１にも満たない期間であり，日割り計算すれば１万円未満である。上記「ｃ」と同様に１．５倍とする根拠は存在しない。そもそも，本件写真の使用は著作権の侵害には該当しない。そして，損害賠償請求の対象とならないことは明確である。しかし，原判決における金額算定基準があまりにも常軌を逸した暴論であるために，仮に損害賠償支払いの対象となった場合を想定して金額算出の誤りを正したものである。


２当審における被控訴人の反論
(1)「中立性・公平性を欠いた原判決」に対し
控訴人は，原判決がＡ議員が公費を騙し取ったとの事実を認定しないなどとして，原判決は中立性・公平性を欠く旨主張する。
しかしながら，控訴人の上記主張は，本件の争点と無関係な事実について独自の見解を述べるものにすぎず，原判決に対する非難としておよそ失当である。
(2)「創価学会による言論封殺が目的である事実」に対し控訴人は，創価学会員・公明党員である被控訴人が，実際には本件ビラの配布場所に行っていないのに，創価学会・公明党の依頼を受けて控訴人に対する言論弾圧のために本件訴訟を提起した旨主張する。しかしながら，かかる主張も，事実的根拠を欠くうえ，控訴人の著作権及び著作者人格権侵害の責任を糊塗しようとする詭弁にすぎず，失当である。すなわち，被控訴人は，控訴人による反対尋問において，中野駅前で行われた街宣活動の現場に赴き，本件ビラ（甲３）の配布や街宣車の看板の写真を目撃した状況を詳細に供述しており（原告本人調書８～１０頁），人から頼まれたものではなく自らの意思で提訴した旨明確に答えている（同７頁）。また，被控訴人は，主尋問においても，本件訴訟を提起するなどした理由につき，「写真を勝手に使われたということと，自分の写真がデフォルメされて使われたということに，非常に苦痛を感じたからです。」（同４頁）と供述している。このように，控訴人による著作権侵害及び著作者人格権侵害の事実を目の当たりにした被控訴人が自らの意思で本件訴訟を提起したことは紛れのない事実であり，控訴人の上記主張は事実的根拠を欠くものである。控訴人は，自らの不法行為責任を免れようとして，苦し紛れの弁解を弄しているにすぎない。
(3)「差止めの理由が存在しない事実」に対し
ア控訴人は，原判決が「被告が今後も被告写真１～３を掲載したビラを作成して頒布し，被告写真４をインターネット上の自己のウェブサイトにアップロードするおそれがあると認められる。」（原判決２８頁）と認定したことを悪意に満ちた憶測であると非難し，原判決が上記認定の理由の１つとして挙げた被告のブログ（甲１９）における本件写真の使用につき種々主張している。
しかしながら，控訴人の主張は，原判決に対する非難の理由となる余地がなく，失当である。
すなわち，著作権法１１２条１項にいう「侵害するおそれ」の判断については，学説上も「過去に侵害をなした者は様子見をしているだけということがあり得るから，現に侵害行為がなされていないという一事をもって，将来も二度と侵害行為をなさないであろうと即断することはできない。」（田村善之『著作権法概説』第２版〔有斐閣〕３１１頁）と論じられており，また，多くの裁判例は，著作権侵害の成否を争っていること自体が「侵害のおそれ」を判断する一考慮要素となるとしている（東京高判平成１０年２月１２日判時１６４５号１２９頁，東京地判平成１０年１０月２９日知裁集３０巻４号８１３頁，東京地判平成７年１０月３０日判時１５６０号２４頁など）。原判決は，控訴人が本件写真の画像データを有している可能性や原審における控訴人の主張を踏まえて，「侵害するおそれ」を認定したのであって，極めて正当である。原判決が控訴人のブログ（甲１９）に言及したのは，控訴人が今後も当該画像データを使用するおそれを判断するための一考慮要素として述べられているのであり，控訴人の主張は，原判決の判示を正解せずに論難するものであって，失当である。イ控訴人は，原判決が「被告が本件各ビラを全部廃棄したと認めるに足りる証拠はない」（原判決２８～２９頁）として，被告に対し本件各ビラの廃棄を命じたことについて，被控訴人代理人が仮処分執行に同行したことなどを理由に本件各ビラは存在しないと主張する。
しかしながら，控訴人が仮処分決定送達後に別の写真を用いたビラ（乙５）を作成したことも，都議選が終了したことも，本件各ビラが存在しない根拠とはならない。また，控訴人は，その主尋問において，仮処分決定があった時点で上記別のビラ（乙５）にすぐに差し替えて，「甲３号証，甲５号証の写真入りのビラはすべて廃棄いたしました。」（被告本人調書２頁），甲５のビラは「選挙が告示になる前に，すべて配り終わっていますね。」（同７頁）と供述したが，実際には，同決定送達後に実施された仮処分執行の際にも，現に乙５のビラの外に甲３等のビラが９枚発見され，これら９枚は執行官保管となっている（同１５頁，控訴理由書５頁）。また，上記仮処分執行は控訴人の自宅で行われただけであり，控訴人は本件各ビラを１０～２０人の協力者に委ねて配布していたのであるから（被告本人調書１２頁），執行官保管とされたもの以外にも，これらの協力者が控訴人から預かった本件各ビラを保管している可能性を否定できない。したがって，本件各ビラについての廃棄命令は不可欠であって，原判決の判断は正当である。
ウ控訴人は，本件ビラ２（甲４）につき，街頭演説終了後に車の中に１枚あったのを認識しただけであると主張して，作成，頒布についての関与を否定し，作成枚数についても原判決の認定を悪意に満ちた過大評価であると非難する。


しかしながら，控訴人は，原審での本人尋問においては，本件ビラ２につき，「野方駅前で，街頭演説をやってる最中に，同じ，カラーのビラが私の車の中に入っていたんで，だれか，それをプリントして持ってきてくれた人がいたんだなというふうに感じたんで，分かったわけですが。」（被告本人調書１４頁，原判決２３頁）と，控訴人の街宣車の中に本件ビラ２が置いてあったことを「街頭演説をやっている最中」に確認した旨明確に供述していたのであり，確認したビラの枚数にも１枚などという限定は付していなかった。今般の控訴人の主張は，原判決の認定を意識した上で，原審での供述を変遷させたものであり，到底信用できない。また，本件各ビラの作成枚数についても，控訴人は，都議会議員選挙を前にしてＡ議員が都議会議員に相応しくないことを中野区内の有権者に周知させる目的で本件各ビラを作成，頒布したものであるところ（被告本人調書２頁，甲３～５），当時の中野区内の有権者数は２６万２３９７人であり（甲２６），被告自身もそのブログにおいて，「これから区内に頒布するン万枚のチラシですが，政経調査会と書いた部分を黒塗りしなければなりません。大変な作業となります（汗」と記載している（甲１１）。このン万枚のチラシが本件各ビラ以外のものではあり得ないことは，原審における原告第８準備書面（１５頁）で論証したとおりであり，こうしたことからすれば，本件各ビラの作成枚数に関する原判決の判断は，むしろ控えめなものであって，悪意に満ちた過大評価であるなどとは到底いえない。原判決に対する控訴人の非難は，全く当たらない。(4)「著作権侵害及び損害賠償の対象ではない事実」に対しア控訴人は，「著作権侵害というのは，一般的に当該する写真に対して無許可で使用する者がその芸術的価値を認めるとか，商業的な価値に着眼して，無断使用するものである。」と述べ，控訴人において，被控訴人が本件写真の著作権を有することを知らないか，又は本件写真の芸術的若しくは商業的価値を認めていなければ，無許可で使用しても著作権侵害の意図がなく，損害賠償責任を負わないかのように主張する。しかしながら，著作権侵害の不法行為が成立するためには，自己の行為が他人の著作権を侵害するものであることにつき故意又は過失があれば足りるのであり，行為者が著作権侵害の意図を有することは必要でない。故意又は過失が認められるためには，当該作品が他人の著作物であることを認識し又は認識し得たのであれば十分であって，著作権が誰に帰属しているかの認識は必要でない。また，著作物性は客観的に判断されるものであり，控訴人において芸術的又は商業的価値を認めていなければ責任が生じないなどというのは「目を瞑れば世界がなくなる」と同様の議論であって，およそ失当である。
本件において，控訴人は，インターネット上にあった本件写真を本件各ビラ等に複製した旨供述しているのであるから（被告本人調書２頁），控訴人が本件写真に依拠したことは明白であり，故意又は少なくとも過失が認められることは明らかである。
控訴人の主張は独自の見解を述べるものであって，失当である。イ控訴人は，都議会ホームページからの転用写真（乙４）については著作権侵害で提訴された事実がなく，都議会広報課の担当者も無断使用しても提訴することはない旨の見解を示したと主張する。
控訴人が上記主張をいかなる理由で著作権侵害を否定する根拠として挙げているのか不明であるが，他の著作物に対する控訴人の著作権侵害行為が提訴されていないことが本件の著作権侵害を否定する根拠にはならないし，都議会広報課担当者の見解なるものによって被控訴人の権利行使が制約されないことも明らかである。控訴人の主張は，原判決の判断を左右するものではない。
ウ控訴人のウの主張は，著作権の侵害と著作者人格権に属する同一性保持権の侵害とを混同している。また，被控訴人が撮影報酬を得ていることを理由に，「以降は何ら商業的に利益を得ることを期待していない」として原判決の著作権侵害による賠償金の支払命令を「極めて恣意的であり，取り消されるべきである。」と主張している点は，著作権法１１４条の理解を誤るものにすぎない。
エ控訴人は，当初Ａ議員のホームページ（甲２）に「All   rightsreserved」の記述がなかったのはＡ議員の過失であり，控訴人による本件写真の転用は過失であって「損害賠償を科するような悪質なものでない」，「本件写真を掲載したＡ議員に対してこそ，被控訴人は賠償請求をするべきである」などと主張する。
しかしながら，原判決が指摘するとおり，「著作権が成立するためには，いかなる方式の履行も必要ではなく（著作権法１７条２項），著作権者であることを表示する必要はない」（原判決２０頁）のであるから，「Allrightsreserved」の表示の有無によって控訴人の著作権侵害による損害賠償責任が消失することはない。また，Ａ議員に賠償請求すべきとの控訴人の主張は，およそ的外れである。
(5)「損害賠償額には根拠がない事実」に対し
ア控訴人は，原判決がネイチャー・プロダクションの料金表（甲１２）等の基準を参照して損害額を認定したことに対し，「この料金案内・写真利用規約が当審理において，そのまま適用されることが適切であるか否かを判断すべきところ何らの検証も行われていない。」と非難する。しかしながら，著作権法１１４条３項が規定する「著作権（中略）の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」については，「その算定のベースはまず過去の使用料や相場」（半田正夫ら編『著作権法コンメンタール３』〔勁草書房〕４６３頁）であり，「業界の相場が用いられることも少なくない」（田村善之『著作権法概説』第２版〔有斐閣〕３３２頁）とされている。したがって，写真貸出業界の相場をもって写真の著作権行使につき受けるべき金銭の額を算定することには合理性がある。加えて，改正前の条文が「通常受けるべき金銭の額」と規定していたのに対し，現行法は，「通常」という文言を削除することにより，それぞれの著作権侵害事件の具体的事情を考慮して適正な使用料相当額を算出することを可能にしているのであるから，業界の相場といっても，それが平均的な使用料相場である必要はなく，当該事案における具体的な事情を勘案して使用料相当額を認定することが認められている。
原判決は，以上の理解を前提に，「原告は，約１５年の経験を有する職業写真家であるが，原告が撮影した写真の使用料については，特に基準は設けておらず，その都度，交渉によって決定している」，「本件各ビラにおける本件写真の使用態様が原告の意に反することが明らかである」（原判決２９頁）等の具体的事情を踏まえつつ，写真貸出業者であるネイチャー・プロダクションの基準（甲１２）を参照して本件の使用料相当額を認定したものである。こうした原判決の判断は十分に合理的なものであって，その判断手法にも判断内容にも何ら問題はない。


イ控訴人は，ネイチャー・プロダクションの料金表（甲１２）及び宝泉堂（Ｉ写真家事務所）の料金表（甲１３）について種々述べたうえで，①被控訴人は写真撮影を終了して報酬を受け取っており第三者から収益を得ることを期待していなかった，②上記各料金表は一般写真に比べて割高に設定されている，③宝泉堂の料金表（甲１３）は無断使用に対する厳格さを表した金額であるなどと主張し，さらには，④ネイチャー・プロダクションが同一写真の複数回使用につき貸出料金を逓減させていることを理由に本件の損害額を逓減させ，⑤無断使用の回数についても独自の数え方を提示し，⑥原判決が本件写真の使用料相当額につき参照した基準の１.５倍と認定したことを極めて不当と非難している。
しかしながら，著作権法１１４条３項は，著作権者等が最低限の賠償額として使用料相当額を請求することができる旨を定めた規定であって，「著作権者が自ら著作物を利用していなかったとしても，２項（現行の３項）の賠償を請求しうる」（田村善之・前掲３２８頁）とするものであり，また，「権利者は，自分がどれだけの損害を受けたかということには関係なしに，何らの立証を要しないで，社会的な相場の金額だけは請求できるということ」（加戸守行『著作権法逐条講義』五訂新版〔著作権情報センター〕６７９頁）であるとされている。
したがって，被控訴人が本件写真によって第三者から収益を得ることを期待していたかどうかは損害額の算定に無関係であり，上記①は失当である。また，上記②及び③は，その事実的根拠の信用性に疑問がある上，上記アで述べた同条同項の理解と原判決の判断過程に照らして原判決に対する非難として失当であり，この点は上記⑥についても同様である。さらに，上記④も，事実的根拠の信用性に疑問があるばかりか，ネイチャー・プロダクションが適法に利用許諾を得た場合の基準を無断使用の場合に適用しようとするものであり，上記⑤も独自の見解を述べるにすぎないものであって，いずれも我田引水の誹りを免れない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の本訴請求は原判決が認容する限度で正当であってその余は棄却すべきであり，控訴人の反訴請求は全て棄却すべきであると判断する。その理由は，以下において付加・訂正するほか，原判決記載のとおりであるから，これを引用する。
１控訴人の「中立性・公平性を欠いた原判決」及び「創価学会による言論封殺
が目的である」との主張について
本件全証拠を精査しても，原判決が中立性・公平性を欠いた判断をしたと認めるに足りる証拠はなく，また職業写真家である被控訴人が著作権侵害等を理由に差止め・損害賠償等を求めた本訴請求が「創価学会による言論封殺が目的である」とまで認めるに足りる証拠はない。
そうすると，「中立性・公平性を欠いた原判決」及び「創価学会による言論封殺が目的である」とする控訴人の主張は理由がないことになる。２「差止めの理由が存在しない」との主張について(1)控訴人は，原判決が，甲１９（控訴人のブログ）等の事情を考慮した上，「被告が今後も被告写真１～３を掲載したビラを作成して頒布し，被告写真４をインターネット上の自己サイトにアップロードするおそれがある」（２８頁１８～２０行）と認定した点につき，甲１９（控訴人のブログ）では，Ａ議員のウェブサイトを掲載することが不可欠であり，掲載に当たりその旨きちんと説明を加えているから報道のための転用であって何ら問題がないにもかかわらず，上記事実をもって，本件各ビラの作成・頒布やインターネット上の自己サイトにアップロードするおそれがあるとした原判決の認定・判断には何の根拠もない旨主張する。
しかし，控訴人は著作権侵害の事実を争っており，また，控訴人が現在もなお控訴人各写真の画像データを保有している可能性が十分に認められる以上，現在侵害行為がなされていないとの一事をもって，将来二度と侵害行為を行わないと断定することはできないから，控訴人には，著作権法１１２条１項にいう「侵害のおそれ」が存すると認めるのが相当である。また，原判決が甲１９（控訴人のブログ）に言及したのは，控訴人が今後も当該画像データを使用するおそれのあることを示す１つの事情として考慮したにすぎず，控訴人の主張する事実があったとしても，原判決の認定・判断に影響を及ぼすものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(2)控訴人は，被控訴代理人が残るビラを強制的に持ち去っており，もはや本件各ビラは存在しない，また，控訴人は仮処分通知受領直後に新たに乙５のビラを作成しており，もはや本件ビラ１（甲３）及びビラ３（甲５）を保持する理由はなかったし，都議選が終了した以降は本件各ビラを作成・配布する必要性は消滅しているのであるから，廃棄を命じた原判決は不当であると主張する。
しかし，控訴人は，原審における本人尋問の主尋問において，仮処分決定があった時点で上記別のビラ（乙５）にすぐに差し替えて本件ビラ１（甲３）及びビラ３（甲５）についてはすべて廃棄した旨供述しているところ（原審における被告本人調書２頁），それにもかかわらず，実際には，同決定送達後に実施された仮処分執行の際に現に乙５のビラの外に本件ビラ１が９枚発見され，これら９枚は執行官保管となっている（同１５頁）から，乙５のビラを作成したことをもって，本件各ビラを全部廃棄した理由にはならないというべきである。
(3)次に，控訴人は，当時街頭演説が終了した後に車の中に同じビラが１枚あったので誰かが持ってきたものと認識したにすぎず，街頭演説をやっている最中に認識したものではないことを理由として，控訴人写真２が掲載されている本件ビラ２（甲４）の作成・頒布には一切かかわっていないと主張する。しかし，被控訴人が指摘するように，控訴人は，原審の本人尋問において，「野方駅前で，街頭演説をやってる最中に，同じ，カラーのビラが私の車の中に入っていたんで，だれか，それをプリントして持ってきてくれた人がいたんだなというふうに感じたんで，分かったわけですが。」（原審における被告本人調書１４頁）と供述し，本件ビラ２の存在を街頭演説の最中に認識していたことを認めているのであるから，控訴人の上記主張は信用することができない。


そして，原判決が認定するとおり，本件ビラ２は，控訴人が代表を務める政治団体が平成２１年６月１７日に西武新宿線野方駅前付近等で街宣活動を行った際に，控訴人の協力者らによって通行人に頒布されたものであること，控訴人は，当該街宣活動の前日，自ら本件ビラ２の元となる電子データを作成し，そのコピーをメールに添付して複数の協力者に対し送信したこと，控訴人は，前記街宣活動の当日，自ら現場に赴いて街宣活動に参加していたという一連の経緯を考慮すれば，控訴人が本件ビラ２を作成・頒布した協力者の行為を認識・認容していたと認められるのであり，原判決も単に「協力者らが本件ビラ２を通行人に頒布するのを止めようとした形跡がない」ことのみを理由とするものではない。
(4)また，控訴人は，本件ビラ２の原案を一部の支持者に送信した後に，文書に誤字があったことが判明したので，本件ビラ２（甲４）を破棄して本件ビラ１（甲３）を作り直したという経緯があり，控訴人が事前に頒布の事実を知っていれば，修正前のビラである本件ビラ２の頒布をやめさせていたはずであることを控訴人が本件ビラ２の作成・頒布に関与していない根拠として主張する。
しかし，仮に控訴人が主張する上記事実があったとしても，それは単に本件ビラ２を誤字に気が付かないまま頒布したというにすぎず，本件ビラ２の作成・頒布を控訴人が認識・認容していたことと矛盾するものではないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(5)次に，控訴人は，原判決は本件各ビラの作成枚数を１３００～１４００枚程度と何の根拠もなく認定しているが，同認定は悪意に満ちた過大評価であると主張する。
しかし，そもそも控訴人が指摘する原判決の判示部分（３０頁１行～５行）は，本件各ビラの合計枚数が少なくとも１万枚を下らないとの被控訴人の主張に対し，それを認めるに足りる証拠がないことを説明するために付加された記述であって，損害額を算定する前提として本件各ビラの作成枚数を１３００～１４００枚程度と積極的に認定したものではない。また，控訴人は，原審における本人尋問において，本件ビラ１の作成枚数は５００枚程度，本件ビラ３の作成枚数は４００枚程度であると供述しているのであるから（原審における被告尋問調書６～７頁），それとの対比において，本件ビラ２も同程度作成されたと推認することには合理性があり，本件ビラ２がカラー刷りであることは，同推認を覆すに足りる事情とはいえない。
以上のとおり，控訴人の上記主張は採用することができない。３「著作権侵害及び損害賠償の対象ではない」との主張について(1)控訴人は，被控訴人が本件写真の著作権を有することを知らないか，又は本件写真の芸術的若しくは商業的価値を認めていないから，無許可で使用しても著作権侵害の意図がなく，損害賠償責任を負わないと主張する。しかし，著作権侵害につき不法行為に基づく損害賠償請求権が成立するためには，行為者に自己の行為が他人の著作権を侵害するものであることにつき故意又は過失があれば足り，また，故意又は過失が認められるためには対象となる著作物が他人の著作物であることを認識し又は認識し得れば十分であって，著作権の帰属に関する行為者の認識の有無，行為者が著作権侵害の意図を有していたか否か，さらには対象となる著作物に対して行為者が芸術的若しくは商業的価値を認めていたか否かは不法行為が成立するための要件ではない。
本件においては，原判決が認定したとおり，控訴人が本件ビラ１及びビラ３を作成・頒布し，本件看板を作成・掲示したこと，控訴人が控訴人写真４を自らが管理するインターネット上のウェブサイトにアップロードして本件ブログを掲載したことが認められ，また，本件ビラ２についても，控訴人が協力者の行為を自らの行為として利用することにより，本件ビラ２を作成・頒布したものと認められるのであって，控訴人には著作権侵害に対し少なくとも過失があるというべきであるから，控訴人は賠償責任を免れない。なお，控訴人は，都議会ホームページからの転用写真について主張するが，本件著作物とは別の著作物に関する主張であって，上記判断に影響を及ぼすものではない。
(2)また，控訴人は，原判決も控訴人の行為を「過失」と認めており，損害賠償を課するような悪質なものでないことは明白であると主張するが，上記のとおり，過失があれば不法行為が成立することは明らかであるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)次に，控訴人は，本件写真が掲載されていたＡ議員の本件サイト（甲２）には，当初「Allrights   reserved」との記述がなかったが，控訴人が指摘した直後に，上記サイトに「Allrights   reserved」との記述が追記されていることを問題とする。
しかし，著作権が成立するためにはいかなる方式の履行も必要ではなく（著作権法１７条２項），著作権者であることを表示していなければ権利行使ができないものではないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
４「損害賠償額には根拠がない」との主張について
(1)甲１２及び甲１３を基準にすることにつき
控訴人は，甲１２及び甲１３の各料金表は自然風景や生物の写真を専門とした業者の料金表であるから一般写真に比べて割高に設定されているとか，甲１３の料金表は無断使用に対する厳格さを表した金額であるなどとして，原判決が甲１２及び甲１３の各料金表を基準として損害額を認定したのは不当であると主張する。
しかし，そもそも甲１２及び甲１３の各料金表が一般写真に比べて割高に設定されていることや甲１３の料金表は無断使用に対する厳格さを表した金額であると認めるに足りる的確な証拠はない。
また，被控訴人の著作権侵害を理由とする損害賠償請求は著作権法１１４条３項を根拠とするものであるところ，同法に規定する「著作権・・・の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」とは，損害賠償額として適正な使用料相当額をいい，過去における著作物の使用料や業界における著作物の利用に関する料金の相場そのものではなく，それらを参考としつつ，その実質が不法行為に基づく損害賠償であることを考慮して，同料金額にとらわれることなく裁判所が適正な使用料相当額を認定するものである。そして，原判決は，甲１２及び甲１３の各料金表を参酌しつつ，被控訴人が約１５年の経験を有する職業写真家であること，被控訴人は写真の使用料について特に基準を設けていないこと及び本件における著作権侵害の態様等を総合考慮した上で，控訴人に対する使用料相当額を認定していることが明らかである。
したがって，原判決が甲１２及び甲１３の各料金表を参酌して上記使用料相当額を算定したことにつき不当な点を見出すことはできない。
(2)「ネイチャー・プロダクション」につき


平成３０年９月２０日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１９４号審決取消請求事件（第１事件）平成２９年(行ケ)第１０１９０号審決取消請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成３０年７月１７日
判決
第１事件原告・第２事件被告（以下，単に「原告」という。）
日本特   殊陶業   株式会   社
同訴訟   代理人   弁理士    奥田   誠
冨田泰久
第１事件被告・第２事件原告（以下，単に「被告」という。）
株式会社デ   ンソー
同訴訟代   理人弁   理士   碓氷裕   彦
中村広希
主文
１特許庁が無効２０１４－８０００３１号事件について平成２９年９月２６日にした審決のうち，「特許第５１０４７４４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。２原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
特許庁が無効２０１４－８０００３１号事件について平成２９年９月２６日にした審決のうち，「特許第５１０４７４４号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項〔１，２〕，３について訂正することを認める。」との部分及び「特許第５１０４７４４号の請求項２，３に係る発明についての審判請求は，成り立たない」との部分をいずれも取り消す。
２第２事件
主文第１項と同旨
第２前提となる事実（争いがない）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２０年１２月１８日，発明の名称を「ガスセンサ素子及びその製造方法」とする特許出願をし，平成２４年１０月１２日，設定の登録（特許第５１０４７４４号）を受けた（以下「本件特許」という。）。なお，本件特許の設定登録時の請求項の数は４であったが，後記の平成２７年５月２７日付けの審決（以下「前審決」という。）により，特許請求の範囲の請求項４を削除した訂正が認められ，当該部分については確定したことから，現時点での本件特許の請求項の数は３である。(2)原告は，平成２６年２月２６日，本件特許の請求項１ないし４に記載された発明につき無効審判を請求した（無効２０１４－８０００３１号）。被告は，平成２７年２月３日付けで，訂正請求をした。特許庁は，平成２７年５月２７日，上記訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，原告に送達された。原告は，平成２７年７月１日，知的財産高等裁判所に前審決の取消しを求めて訴えを提起した（平成２７年（行ケ）第１０１２６号）。同裁判所は，平成２８年６月９日，前審決を取り消す旨の判決（以下「前判決」という。）をし，その後，前判決は確定した。
(3)特許庁において，上記無効審判の審理が再開された。被告は，平成２９年５月２４日付けで，本件特許の特許請求の範囲及び明細書について訂正請求（以下「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）をした。
特許庁は，平成２９年９月２６日，次のとおりの審決（以下「本件審決」という。）をした。
「特許第５１０４７４４号の明細書及び特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書及び特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項〔１，２〕，３について訂正することを認める。
特許第５１０４７４４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。
特許第５１０４７４４号の請求項２，３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」
本件審決の謄本は，平成２９年１０月５日，原告及び被告に，それぞれ送達された。
原告は，平成２９年１１月１日，第１事件を，被告は，同年１０月２８日，第２事件をそれぞれ提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許につき，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項に記載された発明を，請求項の番号に従って「本件発明１」，「本件発明２」などといい，これらを総称して「本件発明」ともいう。なお，「1A）」等の符号は本件審決で付されたものである。）。
(1)請求項１
1A)固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けて
なるガスセンサ素子において，
1B)上記固体電解質シートは，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるアルミナシートに設けた充填用貫通穴内に，酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなるジルコニア充填部を配設してなり，1C)上記一対の電極は，上記ジルコニア充填部の両表面に設けてあり，1D)上記アルミナシートの両表面には，該アルミナシートよりも薄く，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなる一対の表面アルミナ層が積層してあ
り，
1E)該一対の表面アルミナ層には，上記ジルコニア充填部の配設箇所に対応
して開口用貫通穴が設けてあり，
1F)該開口用貫通穴は，上記ジルコニア充填部よりも小さく，上記ジルコニア充填部における上記電極よりも大きな形状に形成し，1G)上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニア充填部の両表面における
外縁部に重なって，
1H)上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニア充填部が上記充填用貫通
穴から抜け出るのを防止し，
1I)上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させることを特徴とする1K)ガスセンサ素子。
(2)請求項２
2A)請求項１において，上記ガスセンサ素子は，上記ジルコニア充填部を配設した２枚の上記アルミナシートを，電気絶縁性を有するアルミナ材料か
らなるスペーサを介して積層してなり，
2B)該スペーサによって，上記２枚のアルミナシートにおける上記ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形
成したことを特徴とする
ガスセンサ素子。
(3)請求項３
3A)固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けて
なるガスセンサ素子を製造する方法において，


3B)電気絶縁性を有するアルミナ材料を用いて，充填用貫通穴を有するアル
ミナシートを形成し，
3C)酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなり，上記充填用貫通穴の形状に沿った形状のジルコニアシートを，上記充填用貫通穴内に配置し，3D)上記ジルコニアシートの両表面に電極を配置し，3E)上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に開口用貫通穴が重なる状態で，上記アルミナシートの両表面に電気絶縁性を有するアルミナ材料
からなる一対の表面アルミナ層を配置して，
3F)該開口用貫通穴は，上記充填用貫通穴よりも小さく，上記ジルコニアシ
ートにおける上記電極よりも大きな形状に形成し，
3G)上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に重なって，上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニアシート
が上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止し，
3H)上記ジルコニアシートに設けた電極と上記開口用貫通穴との隙間から，
上記ジルコニアシートの表面を露出させ，
3I)上記配置によりシート体を形成し，
3J)２枚の上記シート体を，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるスペーサを介して積層して，上記スペーサによって，上記２枚のシート体における上記ジルコニアシートに対応する位置に，チャンバーを形成し，3K)該シート体及び上記スペーサを焼成することを特徴とする3L)ガスセンサの製造方法。
３本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その概要は①特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，サポート要件及び明確性
要件に適合している，
②本件発明１は，特開２００７－２７８９４１号公報（平成１９年１０月２５日公開。甲２）記載の発明（２つの発明が記載されており，以下，それぞれ「引用発明２の１」及び「引用発明２の２」といい，これらを総称して「引用発明２」ともいう。）及び特開２００４－９３２０７号公報（平成１６年３月２５日公開。甲３）記載の技術（２つの技術が記載されており，以下，それぞれ「甲３技術１」及び「甲３技術２」といい，これらを総称して「甲３技術」ともいう。）に基づいて，当業者が容易に想到でき
たものである，
③本件発明２及び３は，いずれも引用発明２及び甲３技術に基づいて，当
業者が容易に想到できたものとはいえない，
というものである。
４本件審決が認定した引用発明２及び甲３技術並びに本件発明と引用発明２と
の一致点及び相違点
(1)引用発明２
ア引用発明２の１
一対の電極である第１電極４０４と第２電極４０６とのうち，第１電極４０４は絶縁部材４０５の表面に配置され，第２電極４０６は絶縁部材４
０５の裏面に配置され，
絶縁部材４０５は絶縁性材料であるアルミナからなり，厚さ方向に貫通する貫通孔４３３を有する板型形状に形成されており，部分安定化ジルコニア焼結体で構成されている固体電解質体４３５が，絶縁部材４０５にお
ける貫通孔４３３の内部に配置されており，
第１電極４０４は，第１電極部４５１全体が固体電解質体４３５の一部
を覆い，
第２電極４０６は，第２電極部４４７全体が固体電解質体４３５の一部
を覆い，
絶縁部材４０５の裏面には，第２電極４０６を挟み込むようにして，保
護層４０７が形成されており，
絶縁部材４０５の表面には，ヒータ５００の第２基体４０３で第１電極４０４を挟み込むようにして，ヒータ５００が形成されている，センサ素子４。
イ引用発明２の２
厚さ方向に貫通する貫通孔が形成された板型形状の絶縁性材料からなる絶縁部材と，少なくとも一部が貫通孔に配置された固体電解質体と，少なくとも自身の一部が固体電解質体を覆う電極部と，長手方向に延びて電極部に接続するリード部と，を有し，絶縁部材および固体電解質体の板面上に配置される一対の電極と，を備えるガスセンサ素子の製造方法であって，アルミナ粉末９７質量％の第１原料粉末と可塑剤とを湿式混合により分散した第１スラリー，アルミナ粉末６３質量％の第２原料粉末と可塑剤とを湿式混合により分散した第２スラリー，ジルコニア粉末９７質量％の第３原料粉末と可塑剤とを湿式混合により分散した第３スラリーを用意し，第１スラリーを用いて，加工焼成後に絶縁部材４０５となる未焼成絶縁部用シート１１７，焼成後に保護層４０７となる未焼成シート，焼成後に第２基体４０３となる未焼成シートである未焼成第２基体４０３を形成し，第２スラリーを用いて，加工焼成後に電極保護部４４１となる未焼成電
極保護部用シートを形成し，
第３スラリーを用いて，加工焼成後に固体電解質体４３５となる未焼成
固体電解質体用シート１１３を形成し，
貫通孔形成工程では，パンチ型３０７を下降させて未焼成絶縁部用シート１１７に貫通孔４３３を貫設して未焼成絶縁部材４０５を作成し，打抜配置工程では，未焼成絶縁部材４０５の上に未焼成固体電解質体用シート１１３を配置し，パンチ型３０７を下降させ，未焼成固体電解質体用シート１１３から未焼成固体電解質体４３５を繰り抜くとともに，未焼成絶縁部材４０５の貫通孔４３３に未焼成固体電解質体４３５を挿入し，未焼成固体電解質体４３５及び未焼成絶縁部材４０５と同様にして，焼成後に保護層４０７となる未焼成シート及び未焼成電極保護部用シートに対して貫通孔形成工程，打抜配置工程を行うことで，未焼成補強部４０８の貫通孔４４２に未焼成電極保護部４４１を配置して，未焼成保護層４０
７を形成し，


未焼成固体電解質体４３５および未焼成絶縁部材４０５の上に，未焼成固体電解質体４３５の一部を覆う第１電極部４５１を備えた未焼成第１電極４０４および未焼成固体電解質体４３５の一部を覆う第２電極部４４７を備えた未焼成第２電極４０６をスクリーン印刷法により形成し，未焼成第１電極４０４を挟み込むようにして，未焼成絶縁部材４０５を未焼成第２基体４０３に対して積層し，未焼成第２電極４０６を挟み込むようにして，未焼成保護層４０７を絶縁部材４０５に対して積層して，下方から順に，未焼成第２基体４０３，未焼成第１電極４０４，未焼成絶縁部材４０５，未焼成第２電極４０６，未焼成保護層４０７などが積層され
た未焼成成型体を形成し，
焼成工程として，樹脂抜きを行う前焼成を実施した後，さらに本焼成し
て，
酸素濃度を検出するセンサ素子４を得る方法。
(2)甲３技術
ア甲３技術１
ガスセンサ素子の製造方法において，シート上の導体層との間に隙間を空けることなくその周縁に接するように，かつ，導体層の平坦部と略面一になるように接着剤を塗布し，シート又はスペーサを重ね合わせた状態で加圧して積層して中間体を作製し，その後焼成する技術。
イ甲３技術２
未焼成固体電解質シート１６（１６０）の表面の，電極が設けられた部位に，被測定ガス室１１，１２を形成する未焼成積層シートとしてのアルミナ等の絶縁材料よりなる未焼成スペーサ１５（１５０）を積層し，この未焼成スペーサの表面に未焼成基板としての未焼成固体電解質シート１４（１４０）を重ね合わせ，積層を行った中間体を焼成しガスセンサ素子を製造する技術。
(3)本件発明１と引用発明２の１との対比
ア一致点
固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けて
なるガスセンサ素子において，
上記固体電解質シートは，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるアルミナシートに設けた充填用貫通穴内に，酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなるジルコニア充填部を配設してなり，上記一対の電極は，上記ジルコニア充填部の両表面に設けてある，ガス
センサ素子
イ相違点
＜相違点１＞
本件発明１は，
「1D)上記アルミナシートの両表面には，該アルミナシートよりも薄く，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなる一対の表面アルミナ層が積
層してあり，
1E)該一対の表面アルミナ層には，上記ジルコニア充填部の配設箇所に
対応して開口用貫通穴が設けてあり，
1F)該開口用貫通穴は，上記ジルコニア充填用貫通穴よりも小さく，上記ジルコニア充填部における上記電極よりも大きな形状に形成し，1G)上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニア充填部の両表面にお
ける外縁部に重なって，
1H)上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニア充填部が上記充填用
貫通穴から抜け出るのを防止し，
1I)上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させる」のに対して，引用発明２の１は，そのような表面アルミナ層を備えていない点。
(4)本件発明２と引用発明２の１との対比
ア一致点
上記(3)アと同じ。
イ相違点
上記相違点１に加え，後記相違点２において相違する。
＜相違点２＞
本件発明２は，ガスセンサ素子が，
「上記ジルコニア充填部を配設した２枚の上記アルミナシートを，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるスペーサを介して積層してなり，2B)該スペーサによって，上記２枚のアルミナシートにおける上記ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャン
バーを形成した」ものであるのに対して，
引用発明２の１は，その点が不明である点。
(5)本件発明３と引用発明２の２との対比
ア一致点
固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けて
なるガスセンサ素子を製造する方法において，
電気絶縁性を有するアルミナ材料を用いて，充填用貫通穴を有するアル
ミナシートを形成し，
酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなり，上記充填用貫通穴の形状に沿った形状のジルコニアシートを，上記充填用貫通穴内に配置し，
上記ジルコニアシートの両表面に電極を配置し，
上記配置によりシート体を形成し，
該シート体を焼成する
ガスセンサの製造方法。
イ相違点
＜相違点３＞
本件発明３は，
「3E)上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に開口用貫通穴が重なる状態で，上記アルミナシートの両表面に電気絶縁性を有するアル
ミナ材料からなる一対の表面アルミナ層を配置して，
3F)該開口用貫通穴は，上記充填用貫通穴よりも小さく，上記ジルコニアシートにおける上記電極よりも大きな形状に形成し，3G)上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に重なって，上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニアシートが上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止し，3H)上記ジルコニアシートに設けた電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニアシートの表面を露出させ」るように構成されたも
のであるのに対して，
引用発明２の２は，そのような構成とされていない点。
＜相違点４＞
本件発明３は，製造されるガスセンサ素子が，
「3J)２枚の上記シート体を，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるスペーサを介して積層して，上記スペーサによって，上記２枚のシート体における上記ジルコニアシートに対応する位置に，チャンバーを
形成し
3K)該シート体及び上記スペーサを焼成する」ものであるのに対して，
引用発明２の２は，その点が不明である点
第３原告主張の取消事由
１取消事由１－１（請求項１及び２に係る明確性要件及びサポート要件適合性についての判断の誤り）
(1)明確性要件違反の看過


ア本件審決は，本件訂正後の請求項１では，ガスセンサ素子として必要な固体電解質シート及び一対の電極を有し，上記一対の電極は，ジルコニア充填部の両表面に設けられていることが特定されているから，測定対象のガスと電極とが接触するための構造を把握することができ，請求項１に係るガスセンサ素子がガスセンサ素子として機能することは明らかであるから，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出し得る空間についての特定がされていないことをもって，請求項１の記載が明確でないということはできないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。イ本件審決は，上記判断に当たり，その前提として，請求項１記載のガスセンサ素子が，ガスセンサ素子として機能することを何ら検討することなく認めているところ，このこと自体が既に誤りである。請求項１記載のガスセンサ素子の構成では，一方の電極と他方の電極とに同じ被測定ガスが接触する場合を排除していないところ，この場合には，そもそも固体電解質シートの両表面に設けた一対の電極間に電位差が生じないから，ガスセンサとして機能しない。すなわち，請求項１記載のガスセンサ素子は，ガスセンサ素子として機能しないものも含んでいるから，請求項１に係るガスセンサ素子がガスセンサ素子として機能することが明らかであるとはいえない。
この点は，請求項２記載のガスセンサ素子についても同様である。ウそして，本件発明１及び２は，「ジルコニア充填部の抜出し防止効果」を奏するガスセンサ素子に関する発明であるから，明確性要件に適合するか否かは，この効果との関係を考慮して判断されなければならない。請求項１は，構成要件1F)，1G)及び1H)によって，表面アルミナ層とジルコニア充填部との関係を規定しているものの，構成要件1F)，1G)，及びこれらによって奏する効果である1H)も含め，ジルコニア充填部が充填用貫通孔から「どこに」抜け出るのを防止しているのかという抜出し先の空間（抜け出し得る空間）に関する記載がない。そのため，請求項１の記載では，「抜出し防止効果を奏することのできるガスセンサ素子」を満たす構成の記載が不明確である。
請求項２についても，構成要件2B)において，ジルコニア充填部に「対応する位置」にチャンバーを形成する点が規定されているにとどまり，抜出し先の空間（抜け出し得る空間）とチャンバーとの関係に関する記載はない。また，２枚のアルミナシートにおけるジルコニア充填部のチャンバーとは逆側への抜出しについては，何も規定されていない。したがって，請求項２の記載も不明確である。
(2)サポート要件違反の看過
ア本件審決は，本件明細書の段落【００１６】の記載を参酌すれば，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出してしまうことを防止するという作用効果は，表面アルミナ層がジルコニア充填部の外縁部に重ねて配置されることによってもたらされることは明らかであるとした上で，本件訂正後の請求項１には，「…上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニア充填部が上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止」することが特定されているから，課題を解決するための手段が反映されており，発明の作用効果を奏しない範囲を含むとはいえないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
イ本件発明１及び２は，「ジルコニア充填部の抜出し防止効果」を奏するガスセンサ素子に関する発明であるから，サポート要件に適合するか否かは，この効果との関係を考慮して判断されなければならない。すなわち，表面アルミナ層によって，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出してしまうことを防止できるという効果を奏するといえるためには，ガスセンサ素子の形態として，表面アルミナ層がない状態では，ジルコニア充填部が抜け出してしまうという不具合が存在することが前提となる。
ここで，本件明細書の図４の固体電解質シート２（表面アルミナ層３５）の上下に，ジルコニア充填部の外縁部に重なるような大きさのスペーサを設けたガスセンサ素子についてみると，当該ガスセンサ素子は請求項１の構成要件1F),1G)及び1H)を満たすものであるところ，当該ガスセンサ素子から表面アルミナ層３５を除いたとしても，スペーサによってジルコニア充填部が充填用貫通穴３５１から上下方の空間に抜け出るのが防止されている。そうすると，当該ガスセンサ素子では，表面アルミナ層による「ジルコニア充填部の抜出し防止効果」が発揮されているとはいえない。このように，請求項１は，発明の作用効果を奏しない構成を含んでいるから，本件明細書に記載された範囲内のものとはいえない。
(3)小括
ア以上によれば，請求項１の記載は，明確性要件及びサポート要件のいずれにも適合しない。請求項１に従属する請求項２についても同様である。したがって，この点を看過した本件審決の判断は誤りであり，取り消されるべきである。
イなお，原告は，無効審判において，無効理由１として，請求項１の記載につき，「ガスセンサ素子が機能しない」ことを主張したのではなく，当該記載では，「抜出し防止効果を奏することのできるガスセンサ素子」を満たす構成の記載が不明確であるし（明確性要件違反），発明の効果を奏しないものを含んでいる（サポート要件違反）ことを主張していた。しかし，本件審決は，原告が無効理由１として挙げた上記の点を全く判断していないから，実質的判断を遺漏しているものというべきである。２取消事由１－２（請求項２に係る明確性要件及びサポート要件適合性についての判断の誤り）
(1)明確性要件違反の看過
ア本件審決は，請求項２の「上記２枚のアルミナシートにおける上記ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形成した」との記載を，「固体電解質であるジルコニア充填部と被測定ガスを導入するためのチャンバーとが重なるように構成すること」を意味すると解釈するのが相当であるとして，請求項２の記載が明確でないとまでいうことはできないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。
イ請求項２の「上記２枚のアルミナシートにおける上記ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形成した」との記載では，ジルコニア充填部に対応する位置がどの位置であるかが分からない上に，「ジルコニア充填部に対応する位置」とチャンバーとの位置関係が不明確であることは明らかである。
ウまた，本件審決は，「ガスセンサ素子において，固体電解質と被測定ガスを導入するためのチャンバーとが重なるように構成すること」が技術常識であると認定したが，この認定も誤りである。


すなわち，「チャンバーに被測定ガスを導入するタイプのガスセンサ素子において，固体電解質に設けた（多孔質の）一方の電極（の一部又は全部）が，被測定ガスを導入するためのチャンバーに露出するように構成すること」は，当業者における技術常識であると解される。しかし，固体電解質の表面のうち，電極が形成されていない表面は，ガスセンサ素子を機能させるに当たり，何の作用も機能も果たさないから，電極が形成されていない表面部分までも含めた固体電解質全体について考察する必要はない。ましてや，電極との関係を考慮することなく，固体電解質とチャンバーとの配置のみを考慮しても意味がない。
(2)サポート要件違反の看過
上記１(2)において主張したところと同様に，スペーサ等の存在により，ジルコニア充填部がチャンバーの上下方の空間に抜け出ることを防止する構成であっても，請求項２の構成要件2A)及び2B)を満たすものとなるところ，当該構成は，本件発明２の効果である，表面アルミナ層による「ジルコニア充填部の抜出し防止効果」が発揮されているものとはいえない。したがって，請求項２は，発明の作用効果である抜出し防止効果を奏しない構成を含んでいるから，サポート要件に適合しない。
(3)小括
以上によれば，請求項２の記載は，明確性要件及びサポート要件のいずれにも適合しない。したがって，この点を看過した本件審決の判断は誤りであり，取り消されるべきである。
３取消事由１－３（本件発明２における相違点１の容易想到性判断の誤り）(1)本件審決は，本件発明２の相違点１に係る構成につき，引用発明２の１に甲３技術１を適用することによって，当業者が容易に想到し得るものということはできないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。(2)まず，本件審決は，上記判断の前提として，本件発明２は，「ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出る」空間である「被測定ガスを導入するためのチャンバー」を形成したことが特定されているものと認定した。しかし，請求項２の構成要件2A)及び2B)のいずれにも，「ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出る」空間について記載されていない。そして，上記２(1)において主張したとおり，この「ジルコニア充填部に対応する位置」とはどの位置であるのか不明確である。
したがって，本件審決の上記認定は，請求項２の記載に基づかないものであり，誤りである。
(3)次に，本件審決は，本件発明２は，構成要件1F)，1G)及び1H)により，ジルコニア充填部が抜け出るのを防止するという，引用発明２の１及び甲３技術１から当業者が予測し得ない格別顕著な作用効果を奏すると認定した。しかし，引用発明２の１に甲３技術１を適用することによりチャンバーを形成したガスセンサ素子において，更に構成要件1F)及び1G)に係る構成にも想到した場合，このように構成された接着剤表面アルミナ層は，必然的に構成要件1H)，すなわち「表面アルミナ層によって，上記ジルコニア充填部が上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止」する構成を満たす。つまり，引用発明２の１に甲３技術１を適用することによってチャンバーを形成し，更に構成要件1F)及び1G)に係る構成も採用したガスセンサ素子であれば，表面アルミナ層がジルコニア充填部から抜け出るのを防止するという作用効果は必然的に生じるのであるから，このような作用効果が，引用発明２の１及び甲３技術１から当業者が予測し得ない格別顕著な作用効果であるはずがない。したがって，この点についての本件審決の認定は誤りである。４取消事由１－４（相違点３の容易想到性についての判断の誤り）(1)本件審決は，本件発明３の相違点３に係る構成は，引用発明２の２に甲３技術１を適用することによって，当業者が容易に想到し得るものということはできないと判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。(2)まず，本件審決は，上記判断の前提として，本件発明３は，「ジルコニアシートが充填用貫通穴から抜け出る」空間である「チャンバー」を形成したことが特定されているものであると認定した。
しかし，請求項３のいずれの構成要件にも，「ジルコニアシートが充填用貫通穴から抜け出る」空間について記載されていない。そして，上記２(1)において主張したとおり，この「ジルコニアシートに対応する位置」とはどの位置であるのか不明確である。
したがって，本件審決の上記認定は，請求項３の記載に基づかないものであり，誤りである。
(3)次に，本件審決は，本件発明３は，構成要件3F)及び3G)により，ジルコニアシートが抜け出るのを防止するという，引用発明２の２及び甲３技術１から当業者が予測し得ない格別顕著な作用効果を奏すると認定した。しかし，引用発明２の１に甲３技術２を適用することによりチャンバーを形成した中間体において，更に構成要件3F)及び3G)の前半部分である「上記開口用貫通穴の周辺部は，上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に重な」るとの構成（以下「構成要件3G)-2」という。）にも想到した場合，このように構成された接着剤表面アルミナ層は，必然的に構成要件3G)，すなわち「上記アルミナ層によって，上記ジルコニアシートが上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止し，」との構成を満たす。つまり，引用発明２の１に甲３技術２を適用することによってチャンバーを形成し，更に構成要件3F)及び3G)-2の構成も採用した中間体であれば，表面アルミナ層がジルコニア充填部から抜け出るのを防止するという作用効果は，必然的に生じるのであるから，このような作用効果が，引用発明２の２及び甲３技術１から当業者が予測し得ない格別顕著な作用効果であるはずがない。
したがって，この点についての本件審決の認定は誤りである。第４被告主張の取消事由・取消事由２（本件発明１における相違点１の容易想到性についての判断の誤り）
１本件審決は，本件発明１における相違点１に係る構成のうち，「1I)   上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させる」ことは，当業者が適宜なし得る程度のことであると判断した。しかし，次のとおり，この判断は誤りである。２電極と表面アルミナ層との間に隙間を形成し，電極の側面まで有効活用しよ
うと考える動機付けがないこと


甲２の図２によれば，第１電極は第２基体によって全面的に覆われており，第２電極も電極保護部と保護層とによって全面的に覆われているため，電極はその側面まで覆われていると判断するのが当業者の通常の理解であり，電極の側面まで活用しようとする発想は一切導き出されない。そして，甲３技術１は接着剤を塗布して空間を接着剤で充填させて接着剤表面アルミナ層を形成するものであるから，当業者が，引用発明２の１に甲３技術１を適用して，第１電極と第２基体との間，及び第２電極と電極保護部・保護層との間に，接着剤表面アルミナ層を設けることを容易に想到し得るとしても，接着剤表面アルミナ層と電極との間は隙間なく接触していると判断する。すなわち，引用発明２の１及び甲３技術１のみに接した当業者において，電極と表面アルミナ層との間に隙間を形成して，電極の側面まで有効活用しようと考える動機付けは全く存在しない。
３本件審決の判断について
(1)電極と開口用貫通穴との間に隙間を設けることについてア本件審決は，製造誤差により，第１電極４０４又は第２電極４０６と接着剤表面アルミナ層が重複することがあり得るとか，接着剤表面アルミナ層と導体層の側面とが隙間を空けることなく接することは必須ではないなどと，あたかも接着剤表面アルミナ層の開口用貫通穴の大きさを独自に規定することが可能であるかのように認定判断しているが，次のとおり，この判断は誤りである。
イ本件発明１の「表面アルミナ層」は，その開口用貫通穴の大きさを特定の大きさに設定することを前提としている。
これに対し，甲３技術１の接着剤は，その流動性を利用して固体電解質シートとスペーサとの間に充填されるものであるから，甲３技術１の「接着剤表面アルミナ層」では，開口用貫通穴の大きさを独自に設定することはできない。すなわち，当該「接着剤表面アルミナ層」は，甲３技術１の接着剤（微細な粒子径のアルミナを有機系バインダ及び溶剤と混錬）を塗布することにより形成されるものであるところ，この接着剤の塗布は，電極の平坦面と略面一になるように行われ，存在する空間を接着剤により充填することで接着剤表面アルミナ層が形成されるから，その結果として，接着剤表面アルミナ層の開口用貫通穴は電極の外形と同じ形となる。したがって，本件審決が認定したような製造誤差は生じ得ない。(2)隙間を設けて電極の側面を露出させることに基づく作用効果について本件審決は，隙間を設けたことで電極の側面が露出することに基づく作用効果は，電極の厚さと，当該電極と開口用貫通穴との間の隙間の大きさとの関係によって異なるとし，開口用貫通穴が同じ場合において，当該隙間が電極の厚さよりも大きい場合には，隙間がない場合と比較して電極が測定ガスに接する面積が減少してしまうことになり，電極を効率的に活用するとの作用効果は得られないと判断した。
しかし，本件発明１において電極表面が有効に活用できているかどうかは，電極の大きさを一定として，その上面のみしか利用できない状況と，上面に加え側面まで利用できる状況とで比較すべきである。本件審決は，開口用貫通穴の大きさを一定として，大きい電極と小さい電極とで被測定ガスに接する面積を比較しているが，大きい電極であれ，小さい電極であれ，上面のみしか利用できない態様に比べ，上面と側面の両方が利用できる態様の方が，電極表面を有効活用できることは明らかである。
また，本件審決は，「隙間」による作用効果に関し，「隙間」の大きさの限定を必要としているが，当該作用効果は，電極の側面が測定ガスに露出すれば足り，隙間の大きさ自体は問題とならない。
第５原告主張の取消事由に対する被告の反論
１取消事由１－１（請求項１及び２に係る明確性要件及びサポート要件適合性についての判断の誤り）について
(1)明確性要件違反の看過について
ア原告は，請求項１記載のガスセンサ素子の構成では，一方の電極と他方の電極とに同じ被測定ガスが接触する場合を排除していないため，ガスセンサ素子として機能しないものも含んでいることとなるのに，「ガスセンサ素子として機能することは明らか」とした本件審決の判断が誤りであると主張する。
そもそも，本件発明は，表面アルミナ層がジルコニア充填部と重なることにより，ガスセンサ素子の強度向上を図るものであるから，本件発明のガスセンサ素子にとって重要なことは，一対の電極が固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に設けられていることであるところ，この要件は請求項１で特定されている。被測定ガスに関する特定がないからといって，請求項１の記載が不明確となることはない。
イまた，原告は，抜出し先の空間に関する記載がないとか，抜出し先の空間とチャンバーとの関係に関する記載がないなどと主張する。しかし，本件発明が有する抜出し防止効果は，ジルコニア充填部とアルミナシートとの境界部の強度を高めることによって達成されるものであるところ，この作用効果の発揮に重要なのは，表面アルミナ層がジルコニア充填部と重なることである。
そして，請求項１では，「上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニア充填部の両表面における外縁部に重なって」（構成要件1G）），「上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニア充填部が上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止し」（構成要件1H））として，上記事項を規定している。(2)サポート要件違反の看過について
原告は，固体電解質シート２（表面アルミナ層３５）の上下に，ジルコニア充填部の外縁部に重なるような大きさのスペーサを設けたガスセンサ素子という仮想事例に基づいて，当該ガスセンサ素子では，表面アルミナ層による「ジルコニア充填部の抜出し防止効果」が発揮されているとはいえないと主張する。
しかし，そのようなガスセンサ素子においても，表面アルミナ層はジルコニア充填部とアルミナシートとの境界部に重なっているから，表面アルミナ層によるガスセンサ素子の強度向上効果が発揮されている。また，スペーサが加わったとしても，表面アルミナ層によるジルコニア充填部とアルミナシートとの境界部保持効果が消滅することはない。
このように，本件発明の抜出し防止効果は，表面アルミナ層がジルコニア充填部とアルミナシートとの境界部に重なることによって達成されるのであり，スペーサの有無やスペーサの位置によって，達成できたりできなくなったりするものではない。
２取消事由１－２（請求項２に係る明確性要件及びサポート要件適合性についての判断の誤り）について
(1)明確性要件違反の看過について


請求項２の「ジルコニア充填部に対応する位置」とは，少なくともジルコニア充填部に設けられた電極（構成要件1C））がその側面まで被測定ガスに触れることが可能となる（構成要件1I））位置である。また，原告は，固体電解質（ジルコニア充填部）の表面のうち，電極が形成されていない表面（固体電解質が露出した表面）は，何の作用も機能も果たさないとも主張するが，ジルコニア充填部の表面を露出させる（構成要件1I））のは，電極の表面の有効活用を図るためであるから，この主張も誤りである。
(2)サポート要件違反の看過について
原告が主張する仮想事例においても，表面アルミナ層による抜出し防止効果は発揮されており，スペーサが存在することによって表面アルミナ層のジルコニア充填部抜出し防止効果が消滅するものではないことは，上記１(2)において主張したところと同様である。
３取消事由１－３（本件発明２における相違点１の容易想到性判断の誤り）に
ついて
(1)本件発明２の構成を容易に想到できない
上記第４において主張したとおり，本件発明２が引用する本件発明１の構成要件1I)は，開口用貫通穴の大きさについて，電極と表面アルミナ層との間に隙間が形成できるような大きさであると規定し，これにより電極の側面まで有効活用できるとの作用効果を奏する。
これに対し，当業者が引用発明２の１及び甲３技術１に基づいて想到し得るのは，接着剤表面アルミナ層と電極とが隙間なく接触しているガスセンサ素子である。
したがって，引用発明２の１及び甲３技術１のみに接した当業者において，電極と表面アルミナ層との間に隙間を形成し，電極の側面まで有効活用しようと考える動機付けはない。
よって，当業者は，引用発明２の１及び甲３技術１に基づき，本件発明２における相違点１に係る構成を容易に想到できない。
(2)抜出し防止効果について
引用発明２の１では，固体電解質体４３５に向かい合う位置に保護層４０７や第２基体４０３が存在しているため，固体電解質体４３５の抜出しを考慮する必要はない。また，甲３技術１も，接着剤でスペーサとシートとを接着する技術であり，やはり抜出しを考慮する余地はない。したがって，引用発明２の１と甲３技術１との組合せが容易で，①引用発明２の１に接着剤表面アルミナ層を形成すること，②「接着剤表面アルミナ層の穴」を「固体電解質体４３５」よりも小さくするとの選択をすること，更に，③ガスセンサ素子が被測定ガスを導入するチャンバーと共に用いられることのいずれもが容易に想到できたとしても，引用発明２の１と甲３技術１から，固体電解質体４３５の抜出しを課題として両者を組み合わせる動機付けは生じ得ない。
４取消事由１－４（相違点３の容易想到性についての判断の誤り）について本件発明３は，本件発明２が規定する物についての製造方法の発明であるところ，本件発明２は進歩性を有するから，本件発明３についても同様である。
第６被告主張の取消事由に対する原告の反論
１電極と開口用貫通穴との間に隙間を設けることについて甲３の図７及び９には，導体層３０等の周りを接着剤５で埋める形態が示されているものの，甲３には，導体層３０等の周りを接着剤５で埋めることについての記載はないから，導体層３０等と接着剤５とを隙間なく密着させることまでが必要とされているのではない。しかも，甲３において，電極３１等及びその周囲の外側にスペーサ等が存在しない場合には，そもそもこの部位において接着剤が「空間を充満する」ことや「空間を埋める」ことにはならない。そして，甲３技術１を引用発明２の１に適用した場合にも，同様のことがいえるから，この点についての被告の主張は誤りである。２隙間を設けて電極の側面を露出させることの作用効果についてそもそも，本件審決も説示しているとおり，本件発明１の「上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させ」ることによる作用効果は，本件明細書に記載されていない。
そして，ガスセンサ素子において，電極側面も測定ガスに接する電極構成自体，甲２をはじめ多数の文献に記載されている周知の電極形態であり，当業者が適宜選択する程度のものである。また，本件発明１の構成に結びついた特有の作用効果を奏するものでもない。したがって，仮に，被告が主張するように，「電極側面の有効利用」という作用効果があったとしても，この作用効果は当業者が容易に推測できた程度のものにすぎず，その程度が技術水準から予測される範囲を超えた顕著なものであるとはいえないから，進歩性が肯定されることにはならない。
第７当裁判所の判断
当裁判所は，原告が主張する取消事由１－１ないし１－４はいずれも理由がないが，被告が主張する取消事由２は理由があるから，本件審決にはこれを一部取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
(1)特許請求の範囲
本件発明の特許請求の範囲は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載内容
本件明細書には，概ね以下の記載がある（甲１，８。なお，記載中の図１～７については，別紙本件明細書図面目録参照。）。
ア技術分野
【０００１】
本発明は，固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けてなるガスセンサ素子及びその製造方法に関する。
イ背景技術
【０００２】
ガスセンサ素子としては，排ガス中の酸素濃度を検出して空燃比制御を行うもの，ＮＯｘ（窒素酸化物），ＳＯｘ（硫黄酸化物），ＨＣ（炭化水素），ＣＯ（一酸化炭素）等の特定ガス成分の濃度を検出するもの等がある。そして，ガスセンサ素子の形状としては，固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けてなる積層タイプのものがある。この積層タイプのガスセンサ素子においては，酸素イオン導電性を有するジルコニアによって固体電解質シートを形成し，この固体電解質シートの両表面に一対の電極を設けている。そして，この一対の電極を設けた複数の固体電解質シートを，電気絶縁性を有するアルミナシートを介して積層することが行われている。…
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】


ところで，アルミナの熱伝導率は，１５～４０Ｗ／ｍＫ程度であるのに対し，ジルコニアの熱伝導率は，２～４Ｗ／ｍＫ程度である。そのため，ガスセンサ素子においてアルミナを多く用いれば，ガスセンサ素子の早期活性化を図るために有利になる。また，アルミナの曲げ強度は，８００ＭＰａ程度であるのに対し，ジルコニアの曲げ強度は，４７０ＭＰａ程度である。そのため，ガスセンサ素子においてアルミナを多く用いれば，ガスセンサ素子の強度を図るために有利である。
しかしながら，従来のガスセンサ素子においては，一対の電極を設ける固体電解質シートは，すべてジルコニアから形成している。そのため，ガスセンサ素子の早期活性化及び強度向上の改善を図るためには更なる工夫が必要とされる。
【０００５】
本発明は，かかる従来の問題点に鑑みてなされたもので，早期活性化を図ることができると共に強度に優れたガスセンサ素子及びその製造方法を提供しようとするものである。
エ課題を解決するための手段
【０００６】
第１の発明は，固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けてなるガスセンサ素子において，上記固体電解質シートは，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるアルミナシートに設けた充填用貫通穴内に，酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなるジルコニア充填部を配設してなり，上記一対の電極は，上記ジルコニア充填部の両表面に設けてあり，上記アルミナシートの両表面には，該アルミナシートよりも薄く，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなる一対の表面アルミナ層が積層してあり，該一対の表面アルミナ層には，上記ジルコニア充填部の配設箇所に対応して開口用貫通穴が設けてあり，該開口用貫通穴は，上記ジルコニア充填部よりも小さく，上記ジルコニア充填部における上記
電極よりも大きな形状に形成し，
上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニア充填部の両表面における外縁部に重なって，上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニア充填部が
上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止し，
上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させることを特徴とするガスセンサ素子にある（請求項１）。
【０００７】
本発明のガスセンサ素子は，固体電解質シートの形成状態に工夫をすることによって，ガスセンサ素子の早期活性化及び強度向上を図っている。具体的には，本発明の固体電解質シートは，上記アルミナシートに設けた充填用貫通穴内に上記ジルコニア充填部を配設してなり，ジルコニア充填部に一対の電極を設けている。これにより，固体電解質シートにおいて，ジルコニア材料を用いる部位は，一対の電極の配設箇所に対応する部位だけにすることができ，残りの部位は，熱伝導率及び曲げ強度がジルコニア材料よりも高いアルミナ材料から構成することができる。
【０００８】
それ故，本発明のガスセンサ素子によれば，早期活性化を図ることができ（ガス濃度の検出が可能になる温度により早く到達させることができ），強度向上（機械的強度，靭性，耐熱強度等の向上）を図ることができる。
【０００９】
第２の発明は，固体電解質シートの両表面の互いに対向する位置に一対の電極を設けてなるガスセンサ素子を製造する方法において，電気絶縁性を有するアルミナ材料を用いて，充填用貫通穴を有するアルミ
ナシートを形成し，
酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなり，上記充填用貫通穴の形状に沿った形状のジルコニアシートを，上記充填用貫通穴内に配置し，
上記ジルコニアシートの両表面に電極を配置し，
上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に開口用貫通穴が重なる状態で，上記アルミナシートの両表面に電気絶縁性を有するアルミナ材料か
らなる一対の表面アルミナ層を配置して，
該開口用貫通穴は，上記充填用貫通穴よりも小さく，上記ジルコニアシー
トにおける上記電極よりも大きな形状に形成し，
上記開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニアシートの両表面における外縁部に重なって，上記表面アルミナ層によって，上記ジルコニアシートが
上記充填用貫通穴から抜け出るのを防止し，
上記ジルコニアシートに設けた電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上
記ジルコニアシートの表面に露出させ，
上記配置によりシート体を形成し，
２枚の上記シート体を，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるスペーサを介して積層して，上記スペーサによって，上記２枚のシート体における上記ジルコニアシートに対応する位置に，チャンバーを形成し，該シート体及び上記スペーサを焼成することを特徴とするガスセンサ素子の製造方法（請求項３）。
【００１０】
本発明のガスセンサ素子の製造方法は，上記第１の発明のガスセンサ素子の製造に適したものである。
具体的には，本発明においては，アルミナシートの充填用貫通穴の形状に沿った形状のジルコニアシートを形成し，このジルコニアシートを充填用貫通穴内に配置する。そして，ジルコニアシートの両表面における外縁部に重なる状態でアルミナシートの両表面に一対の表面アルミナ層を配置して，シート体を形成することにより，ジルコニアシートが充填用貫通穴内から抜け出さないようにすることができる。その後，シート体を焼成することにより，ガスセンサ素子を製造することができる。
【００１１】
それ故，本発明のガスセンサ素子の製造方法によれば，早期活性化を図ることができると共に強度向上を図ることができるガスセンサ素子を安定して製造することができる。
オ発明を実施するための最良の形態
【００１５】
上述した第１，第２の発明における好ましい実施の形態につき説明する。…上記アルミナ材料は，アルミナ（酸化アルミニウム，Ａｌ２Ｏ３）を主成分とする（例えば９０ｗｔ％以上含有する）ものとすることができる。また，アルミナ材料は，アルミナ以外にも，ジルコニア，イットリア，マグネシア，カルシア，シリカ等を含有することができる。上記ジルコニア材料は，ジルコニア（二酸化ジルコニウム，ＺｒＯ２）を主成分とし（例えば８５ｗｔ％以上含有し），イットリア（Ｙ２Ｏ３）を添加してなるものとすることができる。また，ジルコニア材料は，ジルコニア，イットリア以外にも，アルミナ，シリカ，マグネシア，カルシア等を含有することができる。
【００１６】


第１の発明において，上記アルミナシートの両表面には，該アルミナシートよりも薄く，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなる一対の表面アルミナ層を積層し，該一対の表面アルミナ層には，上記ジルコニア充填部の配設箇所に対応して開口用貫通穴を設け，該開口用貫通穴の周縁部は，上記ジルコニア充填部の両表面における外縁部に重ねる。これにより，表面アルミナ層によって，ジルコニア充填部が充填用貫通穴内から抜け出してしまうことを防止することができる。また，ジルコニア充填部に設けた一対の電極は，開口用貫通穴からジルコニア充填部の表面に露出させておくことができる。
なお，開口用貫通穴の周縁部は，その全周をジルコニア充填部の両表面における外縁部に重ねることができる。また，開口用貫通穴の周縁部は，その周方向の適宜箇所をジルコニア充填部の両表面における外縁部に重ねることもできる。
【００１７】
また，上記ガスセンサ素子は，上記ジルコニア充填部を配設した２枚の上記アルミナシートを，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるスペーサを介して積層し，該スペーサによって，上記２枚のアルミナシートにおける上記ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形成することが好ましい（請求項２）。この場合には，ジルコニア充填部を配設した２枚のアルミナシートを，スペーサを介して積層することにより，ジルコニア充填部に設けた被測定ガス側の電極を，スペーサによって形成したチャンバーに露出させることができる。そして，早期活性化を図ることができると共に強度に優れたガスセンサ素子を形成することができる。
カ実施例
【００１８】
以下に，本発明のガスセンサ素子及びその製造方法にかかる実施例につき，図面を参照して説明する。
（実施例１）
本例のガスセンサ素子１は，図１，図２に示すごとく，固体電解質シート２の両表面の互いに対向する位置に一対の電極５（被測定ガス側電極５及び基準ガス側電極５）を設けてなる。本例の固体電解質シート２は，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるアルミナシート３に設けた充填用貫通穴３１内に，酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなるジルコニア充填部４を配設してなる。そして，一対の電極５は，ジルコニア充填部４の両表面に設けてある。
【００１９】
以下に，本例のガスセンサ素子１及びその製造方法につき，図１～図３を参照して詳説する。
本例のガスセンサ素子１は，ＮＯｘ濃度を測定するガスセンサに用いる。…図１に示すごとく，本例のガスセンサ素子１は，ジルコニア充填部４を配設した２枚のアルミナシート３を，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるスペーサ６を介して積層してなる。このスペーサ６には，２枚のアルミナシート３におけるジルコニア充填部４に対応する位置に，被測定ガスＧを導入するためのチャンバー６１が形成されている。
【００２０】
本例の２枚のアルミナシート３は，ジルコニア充填部４の一方側の表面に被測定ガスＧが接触する被測定ガス側電極５を設けると共に，ジルコニア充填部４の他方側の表面に基準ガスＡ（大気等）が接触する基準ガス側電極５を設けてなる。第１のアルミナシート３Ａは，ジルコニア充填部４の一方側の表面に設けた被測定ガス側電極５と，これに対向してジルコニア充填部４の他方側の表面に設けた基準ガス側電極５とによって，被測定ガスＧ中の酸素濃度を適切な濃度に調整するためのポンプセル２１を形成している。また，第２のアルミナシート３Ｂは，ジルコニア充填部４の一方側の表面に設けた基準ガス側電極５と，これに対向してジルコニア充填部４の他方側の表面に設けた被測定ガス側電極５とによって，被測定ガスＧ中の酸素濃度を検出するためのモニタセル２２を形成すると共に，ジルコニア充填部４の一方側の表面に設けた基準ガス側電極５と，これに対向してジルコニア充填部４の他方側の表面に設けたＮＯｘ活性を有する被測定ガス側電極５とによって，被測定ガスＧ中のＮＯｘ濃度を検出するためのセンサセル２３を形成してなる。
【００２１】
図２は，第１のアルミナシート３Ａの平面状態を示し，図３は，第２のアルミナシート３Ｂの平面状態を示す。
両図に示すごとく，本例の各アルミナシート３においては，ジルコニア充填部４は１箇所に形成してある。本例の充填用貫通穴３１（ジルコニア充填部４）は，四角形状の電極５の形状に合わせて四角形状に形成してある。モニタセル２２とセンサセル２３とは，ジルコニア充填部４において隣接して形成してある（図３参照）。
【００２２】
図１に示すごとく，第１のアルミナシート３Ａの他方側の表面には，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなるヒータ基板７２１に，通電により発熱する発熱体７２２を設けてなるヒータ７２が積層してある。ヒータ基板７２１には，基準ガスＡを導入するためのチャンバー６１が形成してある。第２のアルミナシート３Ｂには，被測定ガスＧを通過させる通過孔３２とを形成し，第２のアルミナシート３Ｂの一方側の表面には，被測定ガスＧを透過させることができる多孔質体からなる拡散抵抗層７１を通過孔３２を覆う状態で積層することができる。
【００２３】
本例のガスセンサ素子１は，固体電解質シート２の形成状態に工夫をすることによって，ガスセンサ素子１の早期活性化及び強度向上を図っている。
具体的には，本例の固体電解質シート２は，アルミナシート３に設けた充填用貫通穴３１内にジルコニア充填部４を配設してなり，ジルコニア充填部４に一対の電極５を設けている。これにより，固体電解質シート２において，ジルコニア材料を用いる部位は，一対の電極５の配設箇所に対応する部位だけにすることができ，残りの部位は，熱伝導率及び曲げ強度がジルコニア材料よりも高いアルミナ材料から構成することができる。
【００２４】
それ故，本例のガスセンサ素子１によれば，早期活性化を図ることができ（ガス濃度の検出が可能になる温度により早く到達させることができ），強度向上（機械的強度，靭性，耐熱強度等の向上）を図ることができる。
【００２５】
（実施例２）


本例は，図４に示すごとく，アルミナシート３の両表面に，アルミナシート３よりも薄く，電気絶縁性を有するアルミナ材料からなる一対の表面アルミナ層３５を積層して，固体電解質シート２を形成した例である。本例においても，アルミナシート３に設けた充填用貫通穴３１内にはジルコニア充填部４が配設してあり，ジルコニア充填部４の両表面には一対の電極５が設けてある。また，本例の一対の表面アルミナ層３５には，ジルコニア充填部４の配設箇所に対応して開口用貫通穴３５１が設けてある。開口用貫通穴３５１の周縁部は，ジルコニア充填部４の両表面における外縁部に重ねてあり，ジルコニア充填部４が充填用貫通穴３１内から抜け出さないようにしてある。開口用貫通穴３５１は，ジルコニア充填部４（充填用貫通穴３１）よりも小さく，ジルコニア充填部４における電極５よりも大きな形状に形成してある。そして，ジルコニア充填部４の両表面における外縁部に開口用貫通穴３５１の周縁部が重なった状態において，一対の電極５を，開口用貫通穴３５１を介して，ジルコニア充填部４の表面に露出させておく。
【００２６】
本例のガスセンサ素子１は，以下のようにして製造することができる。すなわち，本例においては，まず，図５に示すごとく，電気絶縁性を有するアルミナ材料を用いて，充填用貫通穴３１を有するアルミナシート３を形成する。次いで，図６に示すごとく，酸素イオン導電性を有するジルコニア材料からなり，充填用貫通穴３１の形状に沿った形状のジルコニア充填部４となるジルコニアシートを，充填用貫通穴３１内に配置する。次いで，図７に示すごとく，ジルコニア充填部４の両表面における外縁部に重なる状態で，アルミナシート３の両表面に電気絶縁性を有するアルミナ材料からなる一対の表面アルミナ層３５（本例ではシート状のもの）を積層して，シート体２０を形成する（図４参照）。ここで，一対の電極５は，ジルコニアシートを充填用貫通穴３１内に配置する前にジルコニアシートの両表面に設けておくことができる。また，一対の電極５は，ジルコニアシートを充填用貫通穴３１内に配置した後にジルコニアシートの両表面に設けることもできる。
なお，表面アルミナ層３５は，アルミナシート３とする以外にも，ペースト，スラリー等を塗布することによって形成することもできる。
【００２７】
次いで，２枚のシート体２０を，アルミナ材料からなるスペーサ６を介して積層し，第１のシート体２０（上記第１のアルミナシート３Ａ）にヒータ７２を積層すると共に，第２のシート体２０（上記第２のアルミナシート３Ｂ）に拡散抵抗層７１を積層して，積層体を形成する（図１参照）。スペーサ６は，シート材を用いて形成することができ，ペースト，スラリー等をアルミナシート３の表面に塗布して形成することもできる。また，各構成部品間の積層は，アルミナ材料からなるペースト，スラリー等を塗布して行うことができる。その後，積層体を焼成してガスセンサ素子１を製造する。
本例のガスセンサ素子１の製造方法によれば，早期活性化を図ることができると共に強度向上を図ることができるガスセンサ素子１を安定して製造することができる。
本例においても，その他の構成は上記実施例１と同様であり，上記実施例１と同様の作用効果を得ることができる。
２取消事由２（本件発明１における相違点１の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)事案に鑑み，取消事由２から検討する。
(2)引用例の記載
ア甲２には，次の記載がある（なお，記載中の図２については，別紙甲２図面目録参照。）。
(ア)技術分野
【０００１】
本発明は，厚さ方向に貫通する貫通孔が形成された板型形状の絶縁性材料からなる絶縁部材と，少なくとも一部が貫通孔に配置された固体電解質体と，少なくとも自身の一部が固体電解質体を覆う電極部と，長手方向に延びて電極部に接続するリード部と，を有し，絶縁部材および固体電解質体の板面上に配置される一対の電極と，を備えるガスセンサ素子およびそのようなガスセンサ素子の製造方法に関する。
(イ)発明が解決しようとする課題
【０００４】
…従来のガスセンサ素子製造方法においては，固体電解質体の厚さ寸法と絶縁部材の厚さ寸法とに大きな差が生じることがあり，そのような場合には，固体電解質体と絶縁部材との境界部分に生じる段差によって電極が断線状態となる虞がある。
【０００９】
そこで，本発明は，こうした問題に鑑みなされたものであり，絶縁部材と固体電解質体との境界部分における電極の断線が生じがたいガスセンサ素子，およびそのようなガスセンサ素子の製造方法を提供することを目的とする。
(ウ)課題を解決するための手段
【００１０】
かかる目的を達成するためになされた請求項１に記載の発明方法は，厚さ方向に貫通する貫通孔が形成された板型形状の絶縁性材料からなる絶縁部材と，少なくとも一部が貫通孔内に配置された固体電解質体と，少なくとも自身の一部が固体電解質体を覆う電極部と，長手方向に延びて電極部に接続するリード部と，を有し，絶縁部材および固体電解質体の板面上にそれぞれ配置される一対の電極と，を備えるガスセンサ素子を製造するガスセンサ素子製造方法であって，絶縁部材の貫通孔内に固体電解質体の少なくとも一部を配置する固体電解質体配置工程と，固体電解質体配置工程の後，固体電解質体および絶縁部材のうち少なくとも一方に対して厚さ寸法を変更させる外力を印加して，固体電解質体と絶縁部材との境界部分における段差寸法が電極の厚さ寸法よりも小さくなるまで，固体電解質体および絶縁部材のうち少なくとも一方を変形させる加圧工程と，加圧工程の後，絶縁部材および固体電解質体における板面上に電極を配置する電極配置工程と，を有することを特徴とするガスセンサ素子製造方法である。
【００１５】
…貫通孔内に配置された固体電解質体は，貫通孔に対して全周が当接するように配置されていることは言うまでもないが，寸法公差等の隙間があっても良い。
また，電極のうち電極部は，少なくとも一部が固体電解質体を覆う構成であればよい。具体的には，電極部全体が固体電解質体の一部を覆い，固体電解質体と絶縁部材との境界部分にリード部が配置された構造や，電極部の一部が固体電解質体全体を覆い，固体電解質体と絶縁部材との境界部分に電極部が配置された構造や，電極部の一部が固体電解質体の一部を覆い，固体電解質体と絶縁部材との境界部分に電極部およびリード部が配置された構造であっても良い。


(エ)発明を実施するための最良の形態
【００３７】
ここで，センサ素子４の概略構造を表す分解斜視図を，図２に示す。…図に示すように，センサ素子４は，センサ部６００と，ヒータ５００と，を備えて構成されている。
【００３８】
センサ部６００は，酸素濃度検出セル４３０および保護層４０７を備えて構成されている。
センサ部６００の酸素濃度検出セル４３０は，絶縁性材料（アルミナなど）からなる絶縁部材４０５と，部分安定化ジルコニア焼結体からなる固体電解質体４３５と，白金（Ｐｔ）からなる第１電極４０４および第２電極４０６と，を備えて構成されている。
【００３９】
絶縁部材４０５は，厚さ方向に貫通する貫通孔４３３を有する板型形状に形成されている。…
【００４０】
固体電解質体４３５は，絶縁部材４０５における貫通孔４３３の内部に配置されている。この固体電解質体４３５は，ジルコニア（ＺｒＯ２）に安定化剤としてイットリア（Ｙ２Ｏ３）又はカルシア（ＣａＯ）を添加してなる部分安定化ジルコニア焼結体で構成されている。
【００４１】
第１電極４０４は，固体電解質体４３５の一部を覆う第１電極部４５１と，第１電極部４５１から絶縁部材４０５の長手方向の後端側に延びる第１リード部４５３と，を備えて形成されている。
【００４２】
第２電極４０６は，固体電解質体４３５の一部を覆う第２電極部４４７と，第２電極部４４７から絶縁部材４０５の長手方向の後端側に延びる第２リード部４４９と，を備えて形成されている。
【００４３】
これら一対の電極（第１電極４０４，第２電極４０６）のうち，第１電極４０４は絶縁部材４０５の表面（図２における上面（判決注：「下面」の誤記と考えられる。））に配置され，第２電極４０６は絶縁部材４０５の裏面（図２における下面（判決注：「上面」の誤記と考えられる。））に配置される。
【００４５】
また，絶縁部材４０５の表面には，第２電極４０６を挟み込むようにして，保護層４０７が形成されている。この保護層４０７は，多孔質材料からなる電極保護部４４１と，絶縁性材料からなる補強部４０８と，を備えている。
【００４６】
電極保護部４４１は，固体電解質体４３５との間で第２電極部４４７を挟み込むように位置して第２電極部４４７を被毒から防御するために備えられる。補強部４０８は，絶縁部材４０５との間で第２リード部４４９を挟み込むように位置して，第２リード部４４９および絶縁部材４０５を保護するために備えられる。
イ甲３には，次の記載がある（なお，記載中の図２，６～９については，別紙甲３図面目録参照。）。
(ア)技術分野
【０００１】
本発明は，被測定ガス中に含まれるＮＯｘ等のガス濃度の検出を行うガスセンサ素子の製造方法に関する。
(イ)解決しようとする課題
【０００３】
ところで，上記ガスセンサ素子としては，…多孔質シート９３１，遮蔽シート９３２，スペーサ９３３，モニタセル３及びセンサセル４を構成する固体電解質シート９４，スペーサ９５，ポンプセル２を構成する固体電解質シート９６，スペーサ９７，被覆ヒータシート９９６及びヒータシート９９５を積層して構成したガスセンサ素子９がある。
【０００４】
そして，モニタセル３における電極３１，３２及びセンサセル４における電極４１，４２は，それぞれ固体電解質シート９４の表面に，ポンプセル２における電極２１，２２は固体電解質シート９６の表面に，金属ペーストをスクリーン印刷することにより形成している。また，ヒータ９９における発熱体９９１も同様に，ヒータシート９９５の表面にスクリーン印刷を行うことにより形成している。
【０００５】
しかしながら，…上記ガスセンサ素子９において，上記スクリーン印刷を行ったヒータシート９９５における発熱体９９１の表面は円弧状に突出している。そのため，上記積層を行う際には，発熱体９９１における円弧状の突出先端部９９２が，ガスセンサ素子９の長手方向Ｌに向けて線状に被覆ヒータシート９９６に当接する。
そのため，上記積層を行う際に，上記各シート９３１，９３２，９４，９６，９９６，９９５及び各スペーサ９３３，９５，９７を重ねた状態で加圧したときには，ヒータシート９９５において，上記円弧状の突出先端部９９２の形成位置に亀裂９０１を生じることがある。
【０００６】
また，この亀裂９０１の問題点は，上記電極３１，３２，４１，４２を形成した固体電解質シート９４又は上記電極２１，２２を形成した固体電解質シート９６においても，同様に発生するおそれがある。…
【０００７】
本発明は，かかる従来の問題点に鑑みてなされたもので，ガスセンサ素子の製造時に，これを構成する各シートに亀裂が生じることを防止するガスセンサ素子を提供しようとするものである。
【０００９】
本発明のガスセンサ素子の製造方法においては，上記導体層形成工程として，未焼成基板の表面に導体層を形成する際に，上記平坦部を形成する。そして，上記積層工程において，未焼成基板上の導体層を形成した表面に未焼成積層シートを積層して中間体を作製する際には，未焼成積層シートは導体層の平坦部に当接することができる。そのため，この積層の際に，未焼成基板と未焼成積層シートとの間に過度の局所的な加重が加わることを防止することができる。それ故，未焼成基板又は未焼成積層シートに亀裂が発生することを防止することができる。
(ウ)実施例
【００２６】
以下に，図面を用いて本発明のガスセンサ素子の製造方法にかかる実施例につき説明する。…
【００４６】


…未焼成ヒータシート１９５０に導体層１９０を，未焼成固体電解質シート１４０，１６０にそれぞれ導体層３０，４０，２０を形成した後には，積層工程として，図２に示すごとく，未焼成ヒータシート１９５０の導体層１９０の表面に未焼成被覆ヒータシート１９６０を重ね合わせる。また，未焼成被覆ヒータシート１９６０の表面に未焼成積層シートとしての未焼成スペーサ１７０を，この未焼成スペーサ１７０の表面に未焼成基板としての未焼成固体電解質シート１６０を重ね合わせる。
【００４７】
また，図２に示すごとく，未焼成固体電解質シート１６０の表面に未焼成積層シートとしての未焼成スペーサ１５０を積層し，この未焼成スペーサ１５０の表面に未焼成基板としての未焼成固体電解質シート１４０を重ね合わせる。さらに，未焼成固体電解質シート１４０の表面に，未焼成多孔質シート１３１０及び未焼成積層シートとしての未焼成スペーサ１３３０を積層し，未焼成スペーサ１３３０の表面に未焼成遮蔽シート１３２０を重ね合わせる。…
【００４８】
また，図６，図７に示すごとく，上記重ね合わせの際には，各未焼成シート１３１０，１３２０，１４０，１６０，１９５０，１９６０及び各未焼成スペーサ１３３０，１５０，１７０の間には，接着剤５を塗布した。
この接着剤５としては，アルミナ，有機系バインダ及び溶剤を混錬したものがある。…
【００４９】
本例では，図６に示すごとく，未焼成ヒータシート１９５０の上記導体層１９０を形成した側の表面には，上記接着剤５を，導体層１９０における平坦部１９９と略面一になるよう塗布した。また，図７に示すごとく，各未焼成固体電解質シート１４０，１６０の上記導体層３０，４０，２０を形成した両側の表面にも，上記接着剤５を，導体層３０，４０，２０における平坦部３０１，４０１，２０１と略面一になるよう塗布した。
【００５０】
その後，図８，図９に示すごとく，各未焼成シート１３１０，１３２０，１４０，１６０，１９５０，１９６０及び各未焼成スペーサ１３３０，１５０，１７０を重ね合わせた状態で加圧してこれらを積層し，ガスセンサ素子１の中間体を作製した。このとき，図８に示すごとく，未焼成被覆ヒータシート１９６０は，未焼成ヒータシート１９５０において上記略面一の状態を形成した導体層２０（判決注：「導体層２０」は「導体層１９０」の誤記と考えられる。）の平坦部１９９と接着剤５とに対して当接することができる。
【００５１】
また，図９に示すごとく，未焼成スペーサ１３３０，１５０は，未焼成固体電解質シート１４０の両側の表面において上記略面一の状態を形成したリード部３１１，３２１，４１１，４２１の平坦部３０１，４０１と接着剤５とに対して当接することができる。…
【００５２】
また，未焼成スペーサ１５０，１７０は，未焼成固体電解質シート１６０の両側の表面において上記略面一の状態を形成したリード部２１１，２２１の平坦部２０１と接着剤５とに対して当接することができる。…
【００５３】
そのため，上記加圧の際に，各未焼成シート１４０，１６０，１９５０，１９６０と各未焼成スペーサ１３３０，１５０，１７０との間に，局所的な加重が加わることを防止することができる。
それ故，各未焼成シート１４０，１６０，１９５０，１９６０又は各未焼成スペーサ１３３０，１５０，１７０に亀裂が発生することを防止することができる。
(3)本件審決が認定した引用発明２の１及び甲３技術１並びに本件発明１と引用発明２の１との一致点及び相違点については，当事者間に争いがない。(4)本件審決は，本件発明１における相違点１のうち，構成要件1I)の「ジルコニア充填部に設けた電極と開口用貫通穴との隙間から，ジルコニア充填部の表面を露出させること」に関し，引用発明２の１に甲３技術１を適用して
接着剤表面アルミナ層とするに当たり，
①甲３の記載から，接着剤表面アルミナ層が，第１電極や第２電極の表面の周縁部と重複してしまうと，第１電極又は第２電極の他の部分，及び，接着剤表面アルミナ層の他の部分と比較して厚くなってしまうことから，アルミナからなる接着剤の層を導体層の平坦部と略面一にすることによって，各未焼成シート又は各未焼成スペーサに亀裂が発生することを防止するという目的が果たせなくなることは当業者にとって明らかであるから，アルミナからなる接着剤の層と導体層が略面一であることが必須であるのに対して，アルミナからなる接着剤の層と導体層の側面とが隙間を空けることなく接することは必須ではないことは，当業者にとって明らかである，②第１電極又は第２電極の表面の周縁部に，接着剤表面アルミナ層を隙間なく接触させるように設計又は製造を行うと，避けることのできない製造誤差により，第１電極又は第２電極と接着剤表面アルミナ層が重複することがあり得るので，そのような事態を回避するために，第１電極及び第２電極と接着剤アルミナ層との間に隙間を設けることによって余裕を持たせ，第１電極及び第２電極と接着剤表面アルミナ層との重複を回避することは，
当業者が適宜なし得ることである，
③そして，その隙間をどの程度にするかは，製造誤差の程度等を勘案して当業者が適宜設定し得るものであって，固体電解質体の表面が露出する程度の隙間とすることも適宜設定し得る範囲内のものである，と判断した。


(5)そこで検討するに，本件審決が認定したとおり，甲３には，甲３技術１が記載されており，本件特許に係る出願当時，積層タイプのガスセンサ素子において，これを構成する各未焼成シートをアルミナからなる接着剤を介して積層することは，当業者にとって周知の技術であったと認められる。しかし，甲３には，①接着剤が導体層の周縁部に重複すると，亀裂の発生を防止することができないから，導体層と接着剤とが隙間なく接することは必須ではないことや，②避けることのできない製造誤差により，接着剤が導体層の周縁部に重複すること，また，③製造誤差の程度を勘案して，固体電解質体の表面が露出する程度の隙間を設定することは，記載も示唆もされていないし，上記①～③の事項が，当業者にとって当然の技術常識であると認めるに足りる証拠も見当たらない。
仮に，「製造誤差」を考慮して接着剤の量を調整することが，当業者の技術常識であるとしても，甲３の段落【００４９】及び【００５０】の記載，及び当該段落が引用する図６～９に接した当業者は，接着剤の量は，導体層に設けられた平坦部と略面一となるように，すなわち，当該平坦部との間にできるだけ隙間を生じないように調整するものと理解すると認めるのが相当である。
そうすると，引用発明２の１に甲３技術１を適用するに当たり，当業者が「電極と接着剤との間に隙間を設ける」構成を採用する動機付けがあると認めることはできず，構成要件1I)に係る「上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させる」構成を，当業者が容易に想到できたということはできない。
(6)原告の主張について
この点に関連して，原告は，甲３に導体層等の周りを接着剤で埋めることについての記載はないから，導体層と接着剤とを隙間なく密着させることまでが必要とされているのではないと主張する。
甲３に，導体層等の周りを接着剤で埋めるとの文言が明記されていないのは原告が主張するとおりであるが，甲３に，上記(5)の①～③の事項が記載も示唆もされていないことは，上記(5)において説示したとおりである。そして，甲３の段落【００４９】には，接着剤を導体層における平坦部と略面一になるように塗布したと記載されている上に，当該段落が引用する図６及び７，並びに段落【００５０】が引用する図８及び９には，当該接着剤が導体層に隙間なく接するように塗られている図が描かれていることからすると，これらの記載に接した当業者は，接着剤を当該平坦部との間にできるだけ隙間を生じないように塗布するものと理解するのが自然というべきである。
したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。
(7)小括
以上によれば，本件発明１における相違点１のうち，構成要件1I)の「ジルコニア充填部に設けた電極と開口用貫通穴との隙間から，ジルコニア充填部の表面を露出させる」との構成は，引用発明２の１及び甲３技術１に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるとはいえない。したがって，この点についての本件審決の判断には誤りがあり，その誤りが結論に影響を及ぼすものであるから，被告が主張する取消事由２は理由がある。
３取消事由１－１（請求項１及び２に係る明確性，サポート要件の判断の誤り）
について
(1)原告は，請求項１及びこれを引用する請求項２の記載は，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出し得る空間についての記載がないため不明確であるから，明確性要件を満たしておらず，また，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出してしまうことを防止するという作用効果を奏しない範囲を含むものであるから，サポート要件を満たしていないと主張する。
(2)明確性要件適合性について
ア特許法３６条６項２号の趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合に，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となることにより生じ得る第三者の不測の不利益を防止することにある。そこで，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断すべきものと解される。
イこれを本件についてみると，上記第２の２のとおり，請求項１及び２の記載は，それ自体から請求項１及び２に係るガスセンサ素子の発明特定事項及びその技術的意味を明確に把握することができるものであるから，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえず，明確性要件に適合しているというべきである。
ウこれに対し，原告は，請求項１及び２には，抜出し先の空間に関する記載がないから，「抜出し防止効果を奏することのできるガスセンサ素子」を満たす構成の記載が不明確であるとして，明確性要件に適合していないと主張する。
しかし，抜出し先の空間に関する記載がないとしても，請求項１（及び２）に記載された発明は，ジルコニア充填部が抜け出し得るような状況の下では，その抜出し防止の効果を奏することが明らかであるから，発明の構成の記載が不明確であるとはいえず，この点についての原告の主張を採用することはできない。
(3)サポート要件適合性について
ア特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
イこれを本件についてみると，当業者は，請求項１記載のガスセンサ素子が，固定電解質シートにおける「表面アルミナ層」に関する発明特定事項である，構成要件1D)，1E)，1F)，1G)及び1H)を備えていることによって，本件明細書の段落【００１６】記載の「表面アルミナ層によって，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出してしまうことを防止することができる」との課題を解決できるものであることを認識できるというべきである。したがって，本件発明１及び２は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，サポート要件に適合しているというべきである。


ウこれに対し，原告は，仮想事例を挙げて，請求項１は発明の作用効果を奏しない構成を含んでいると主張するが，原告が指摘する構成においても，構成要件1D)，1E)，1F)，1G)及び1H)を備えていることによって，本件明細書の段落【００１６】記載の課題を解決できているものであることに変わりはない（すなわち，仮想事例において，スペーサが二重の抜出し防止効果を生んでいるとはいえても，表面アルミナ層自体が抜出し防止効果を有していることに変わりはない。）から，この点についての原告の主張を採用することはできない。
４取消事由１－２（請求項２に係る明確性，サポート要件の判断の誤り）につ
いて
(1)原告は，請求項２の記載は，「ジルコニア充填部に対応する位置」がどのような位置を示しているのかが不明確であり，ジルコニア充填部とチャンバーとの位置関係が不明確であるから，明確性要件を満たしておらず，また，ジルコニア充填部が充填用貫通穴から抜け出してしまうことを防止するという作用効果を奏しない範囲を含むものであるから，サポート要件を満たしていないと主張する。
(2)明確性要件適合性について
ア請求項２の「ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形成した」との記載は，固体電解質（ジルコニア充填部）を用いて，チャンバー内のガスを検知するガスセンサ素子が当然備える構成を記載したものであって，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。
イこの点に関連して，原告は，本件審決が，請求項２の「ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形成した」との記載を，「固体電解質であるジルコニア充填部と被測定ガスを導入するためのチャンバーとが重なるように構成すること」と解釈したことについて，電極がチャンバーに露出するように構成するのはともかく，固体電解質とチャンバーとの配置のみを考慮するのは誤りであると主張する。しかし，本件発明において，電極はジルコニア充填部の両表面に設けられているところ，ガスセンサ素子の動作原理に照らしても，「ジルコニア充填部に対応する位置に，被測定ガスを導入するためのチャンバーを形成した」というのは，結局のところ，電極がチャンバーに露出するように構成することと同義であるというべきである。
したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。
(3)サポート要件適合性について
上記３(3)において説示したとおり，当業者は，請求項２記載のガスセンサ素子が本件明細書に記載した課題を解決できるものであることを認識できるというべきである。したがって，本件発明２は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，サポート要件に適合しているというべきである。
５取消事由１－３（本件発明２における相違点１の容易想到性判断の誤り）に
ついて
(1)原告は，本件発明２の相違点１に係る構成は，引用発明２の１に甲３技術１を適用することによって，当業者が容易に想到し得るものということはできないとした本件審決の判断に誤りがあると主張する。(2)そこで検討するに，まず，本件審決が認定した本件発明２と引用発明２の１との一致点及び相違点については，当事者間に争いがない。そして，本件発明２は，本件発明１に対し，構成要件2A)及び2B)を付加したものであって，本件発明１における相違点１は，本件発明２と引用発明２の１との相違点でもあるところ，上記２において説示したとおり，相違点１に係る構成は，引用発明２の１及び甲３技術１に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるとはいえない。
そうすると，その余の事実について認定判断するまでもなく，この点についての本件審決の判断は結論において相当というべきである。
(3)原告の主張について
原告は，ジルコニア充填部が抜け出るのを防止するという作用効果に関し，種々の主張をするが，上記(2)において説示したとおり，当業者は，本件発明２における相違点１に係る構成そのものにつき，引用発明２の１及び甲３技術１に基づいて容易に想到することができたとはいえないのであるから，既にその点において進歩性を肯定し得るものである。
したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。６取消事由１－４（相違点３の容易想到性についての判断の誤り）について(1)原告は，本件発明３の相違点３に係る構成は，引用発明２の２に甲３技術１を適用することによって，当業者が容易に想到し得るものということはできないとした本件審決の判断に誤りがあると主張する。(2)そこで検討するに，まず，本件審決が認定した本件発明３と引用発明２の２との一致点及び相違点については，当事者間に争いがない。そして，本件発明３は，実質的には本件発明２に係るガスセンサ素子を焼成により製造する方法に係る発明であって，本件発明２が引用する本件発明１が備える構成要件1I)「上記ジルコニア充填部に設けた上記電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニア充填部の表面を露出させる」に対応する，構成要件3H)「上記ジルコニアシートに設けた電極と上記開口用貫通穴との隙間から，上記ジルコニアシートの表面を露出させ」る構成のガスセンサ素子の製造方法の発明である。
上記２において説示したとおり，構成要件1I)を含む相違点１に係る構成は，引用発明２の１及び甲３技術１に基づいて，当業者が容易に想到することができたものではなく，また，引用発明２の２は，実質的には引用発明２の１に係るガスセンサ素子を焼成により製造する方法に係る発明にすぎないから，構成要件1I)に対応する構成要件3H)を含む本件発明３の相違点３に係る構成についても，引用発明２の２及び甲３技術１に基づいて，当業者が容易に想到し得るものとはいえない。
そうすると，その余の事実について認定判断するまでもなく，この点についての本件審決の判断は結論において相当というべきである。
(3)原告の主張について
原告は，取消事由１－３と同様に，ジルコニア充填部が抜け出るのを防止するという作用効果に関し，種々の主張をするが，この点についての原告の主張が採用できないことは，上記５(3)において説示したとおりである。
第８結論
以上によれば，原告が主張する取消事由１－１ないし１－４はいずれも理由がないが，被告が主張する取消事由２は理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
間      明    宏    充
別紙本件明細書図面目録
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】