(ｱ)控訴人は，控訴人ゲームの選手ガチャの本質的特徴は，前記第３の１(1)控訴人の主張イのとおりの一連の表現であり，これらの点において被控訴人ゲームは共通するから，控訴人ゲームの著作権を侵害すると主張する。しかし，控訴人の主張する具体的表現のうち，「実際のパッケージの開封を模する」ということ自体は，アイデアであり，この点が共通していることをもって著作権侵害であるとはいえない。また，開封後にパッケージに在中するカードの一部のみを表示し，カードがパッケージから取り出される際にはカードを白く光らせて選手が判別できないようにし，最終的にカードを表示する直前には一瞬画面全体を白く光らせる，という手順により，カードの内容を利用者にはっきりと見せないということ自体も，前記のとおり，個々の表現としては，利用者の期待感を高めるための表現としては，ありふれた表現というべきであるし，このような一連の手順も，すぐにカードの内容を見せないというアイデアに従ってカードの取り出し方を表現しようとすれば基本的に同様の表現とならざるを得ず，その他の控訴人の主張する具体的表現部分を含めた一連の流れとしてみても，具体的な画面上に表示されるパッケージの図柄や一連の流れの中の個々の具体的な動き（表現）については前記のとおりの相違点があることからすれば，両ゲームの選手ガチャに接する者が，その一連の動画全体から受ける印象は異なるというべきである。したがって，控訴人の主張は，前記判断を左右するものとはいえない。(ｲ)控訴人は，前記相違点①ないし⑤は，いずれも些細な違いにすぎないと主張する。
しかし，相違点①のパッケージデザインは，画面において大きな割合を占めており，視覚的に大きな影響を与えるといえるし，相違点②，③，⑤の個々の動きは，携帯電話の画面上において利用者の注意を引く大きな動きであり，特に⑤のカードが回転して上昇する控訴人ゲームの動きは，動画全体の中でも最も長い演出の一つであって（乙６６），些細な違いということはできない。また，④のせり上がりの程度の違いは，確かに，画面に占める割合としての差は小さいものではあるが，その差により，被控訴人ゲームにおいては所属チームのロゴや背景が判別できるのに対し，控訴人ゲームにおいてはほとんど確認できないのであり，利用者はこれにより異なる印象を受けるといえる。
したがって，控訴人の主張は採用することができない。(3)選手カードにおける著作権侵害の成否について
ア選手カードにおける表現の内容
証拠（甲７の１ないし３，１３の１ないし３，１８の１ないし３，２４，２５，４３，６４，乙４８）によれば，控訴人ゲームと被控訴人ゲームにおける４選手カードの表現は，それぞれ別紙「選手カード」のとおりであると認められる。なお，両ゲームの中島選手，ダルビッシュ選手，今江選手の選手カードはいずれもスーパースターカードであり，坂本選手の選手カードは，控訴人ゲームではスターカード，被控訴人ゲームではスーパースターカードである。また，控訴人ゲームと被控訴人ゲームは，いずれも社団法人日本野球機構から承認を受けて選手カードの実名や写真を使用しており，両ゲームの選手カードの写真は，同社団法人からそれぞれが提供を受けた複数の写真の中から選択したものを使用している（甲４７，乙７５）。
イ控訴人ゲームと被控訴人ゲームの４選手カードの対比
a中島選手について
別紙「選手カード」によれば，両ゲームの中島選手の選手カードは，①中島選手の本体写真について，その具体的なポーズ，大きさ及びそのカード上の配置の点でその具体的表現が一致する。すなわち，いずれの本体写真も，右打者である中島選手がスイングをし終わって，左足を真っ直ぐ前に出し，右足をひざの部分でやや折り，右手を伸ばしてバットは返した状態で左肩の上部で顔の斜め前あたりに構え，打った球の球道を見つめているポーズを，選手の右前方から撮った全身写真であり，この本体写真が，カードの中央よりやや左寄りに配置され，頭はカードの上部から略３分の１の位置にあり，足はカードの辺に沿って描かれた枠よりも外側にあり，両足の足首近くの部分から下はカード外となって見えない。また，②本体写真の上半身を大きく拡大し，本体写真よりも多少色を薄くした背景写真が，多色刷りで残像のように二重表示されていること及びそのカードにおける配置，③本体写真の下部に，本体写真と背景写真の間に入るように炎が描かれるとともに，全体の背景としても炎が描かれ，カード中央から外方向へ放射線状の閃光を表すような黄色又は白の直線的な線（後光）が四方へ向けて描かれているという点，さらに，④カード左上には所属するチームのロゴマークが記載されている点で具体的な表現が一致する。
他方，別紙「選手カード」によれば，両ゲームの中島選手の選手カードは，①背番号の数字及び選手の氏名の記載部分の表現や金星の数，②下の背景部分の選手カードの所属球団を表す色が控訴人ゲームの選手カードには存在するのに，被控訴人ゲームの選手カードには存在しない，③二重表示の写真の具体的な大きさ（控訴人ゲームの選手カードでは縦横各約１．９倍程度に対し，被控訴人ゲームの選手カードでは縦横約１．６倍である。）や具体的な色味（控訴人ゲームの選手カードでは本体写真と同様の色調で多少薄くなっているのに対し，被控訴人ゲームの選手カードでは，全体的に背景の黄色味を帯びた色調となっている。），④炎の具体的な色味（控訴人ゲームの選手カードでは赤色を基調とするのに対し，被控訴人ゲームでは金色を基調とし，炎が達していない上部部分は黒色の背景となっている。）及び閃光を強調する楕円形状の光の玉が被控訴人ゲームの選手カードには存在するのに，控訴人ゲームの選手カードには存在しないという点が相違する。
ｂダルビッシュ選手について


別紙「選手カード」によれば，両ゲームのダルビッシュ選手の選手カードは，①本体写真について，その具体的なポーズ，大きさ及びそのカード上の配置の点で，その具体的な表現が一致する。すなわち，いずれの本体写真も，投球動作に入った右投手であるダルビッシュ選手が，左脚を前に，右脚を後ろにして，脚を前後に大きく開いて重心を下げ，左腕を前に振り出し，右手はボールを握って右腕を後方に引き，打者方向を鋭くにらんでいる投球直前のポーズの全身写真であり，この本体写真が，カードの中央よりやや左に配置され，頭はカードの上部から略３分の１の位置にあり，足はカードの辺に沿って描かれた枠よりも外側にあり，両足の足首近くの部分から下はカード外となって見えない。また，②本体写真の上半身を大きく拡大し，本体写真よりも多少色を薄くした背景写真が，多色刷りで残像のように二重表示されていること及びそのカードにおける配置，及び③本体写真の下部に，本体写真と背景写真の間に入るように炎が描かれるとともに，全体の背景としても炎が描かれ，中央から外方向へ放射線状の閃光を表すような黄色又は白の直線的な線が四方へ向けて描かれているという点，さらに，④カード左上には所属するチームのロゴマークが記載されている点で具体的な表現が一致する。他方，両ゲームのダルビッシュ選手の選手カードは，中島選手の上記相違点①ないし④と同様の点で相違する。
ｃ坂本選手について
別紙「選手カード」によれば，両ゲームの坂本選手の選手カードは，①坂本選手の本体写真のポーズ，すなわち右打者である坂本選手がスイングをし終わって，右手を伸ばしてバットは返した状態で左肩の上部から後方へ向けて構え，打った球の球道を見つめている状態のポーズを，選手の左側から撮った全身写真である点で具体的表現が一致し，②背景として炎が描かれていること，③カード左上の所属チームのロゴマークの記載という点でも一致する。
他方，別紙「選手カード」によれば，両ゲームの坂本選手の選手カードは，中島選手の相違点①及び②と同様の相違点のほか，③本体写真の大きさ及びカードにおける配置，すなわち，控訴人ゲームの同選手カードは，本体写真が，カードの中央に大きく配置され，頭はカードの上部の枠にほぼ接する位置にあり，足は太ももの中央当たりがカードの辺に沿って描かれた枠よりも外側にあって，太ももの中央近くの部分から下はカード外となって見えないのに対し，被控訴人ゲームの同選手カードは，本体写真が，カードの中央よりやや左寄りにより縮小された大きさで配置され，頭はカードの上部から略３分の１の位置にあり，足は足首近くまで表示されている点で異なり，また，④背景写真の二重表示の点でも，控訴人ゲームの同選手カードでは，二重表示がないのに対し，被控訴人ゲームの同選手カードでは，本体写真の上半身を大きく拡大し，本体写真よりも多少色を薄くした背景写真が多色刷りで残像のように二重表示されている点で異なり，さらに，⑤炎の具体的な描き方が異なり，背景の放射線状の閃光が，控訴人ゲームの同選手カードでは存在しないのに対し，被控訴人ゲームの同選手カードでは存在するという点で異なる。
ｄ今江選手について
別紙「選手カード」によれば，両ゲームの今江選手の選手カードは，①本体写真のポーズが，控訴人ゲームの同選手カードでは，右打者である今江選手が，上半身及び下半身はホームベースに正対し，顔を投手方向へ向け，両腕を肩付近まで上げ，バットはほぼ垂直に立てて，打つ前の状態で構えており，相手の投手と対峙している一瞬の静的状態をとらえたものであるのに対し，被控訴人ゲームの同選手カードでは，今江選手が，左足をわずかに曲げて前に出し，右足をほぼ直線状に伸ばし，上半身をやや後ろに引いて腰を回転させ，両腕はほぼ肩の辺りまで上げ，バットはほぼ４５度の角度で先端を投手の方へ向けて頭上に構えており，相手の投手がまさにボールを投げ，これに合わせて同選手がスイングを開始する直前の動的瞬間をとらえたものである点で異なる。なお，中島選手の相違点①ないし④と同様の点でも相違する。
他方，①本体写真が，打席でスイング前の状態を今江選手の右側から撮った全身写真であるという点，その大きさ及びカードにおけるおおよその配置が共通するほか，中島選手の共通点②ないし④と同様の点で具体的な表現が一致する。
ウ複製及び翻案の成否
(ｱ)選手カードにおける表現上の本質的特徴について証拠（甲３の１，４，５の１・２，６の１・２，９の１，２６の１・２）によれば，選手カードは，選手ガチャ，スカウト（被控訴人ゲームではミッション），オーダー，強化及び試合の各要素において使用されるものであり，いずれの要素においても，基本的には対象となる選手を特定する機能を有するものである。そして，控訴人ゲーム及び被控訴人ゲームの目的のうち，選手力の強化によるチームの強化によって対戦相手との戦いに勝利するという点からすれば，選手カードの表現は，写真により選手が特定されれば十分であるということになる。しかし，他方で，控訴人ゲーム及び被控訴人ゲームは，選手カードを収集すること自体をも楽しむものでもあり，また，育成的，戦闘的ゲームであることを考慮すると，選手の特色（希少性）及び戦闘性が，どのような態様でカードに表現されているかも，利用者にとって重要な要素となるものといえる。このことは，一般にトレーディングカードにおいては，対象となる人物以外の背景として，多種多様な背景が描かれていることからも明らかである。
そのような控訴人ゲーム及び被控訴人ゲームにおける選手カードの位置付けに照らすと，選手の力強いプレーの様子を表す選手のポーズと構図は重要な要素であり，また，戦闘性，希少性を表す背景の描き方，配色も，選手カードに接する者の印象を判断する上で重要な要素を占めるものということができる。具体的には，選手のポーズ及び構図においては，選手がプレーの中でとっているどのポーズを採用するか及びカードにおける配置が重要であり，背景としては，選手の動きを表現し，選手の表情を強調するための選手の二重表示の有無及び配置，さらに，選手の強さや戦闘性を強調する構成，配色が重要な要素であり，これらの点を組み合わせた具体的な表現が，選手カードの表現上の本質的特徴を構成するものとみるのが相当である。
他方，利用者はプロ野球について一定以上の知識を有しているのであるから，写真により選手を特定できればその所属チーム，氏名や背番号などは知っているのが一般的であって，これらの情報がどのようにカードに表示されているかは選手カードの表現上，これに接する者の目を惹く要素とはいえず，表現上の本質的な特徴とはいえないというべきである。
(ｲ)４選手カードの複製及び翻案の成否について
ａ中島選手のカードについて


前記イａのとおり，両ゲームの中島選手の選手カードをみると，本体写真のポーズ及び配置，多色刷りで本体写真を拡大した二重表示部分の存在，部位や位置関係，背景の炎及び放射線状の閃光の描き方という具体的な表現が同一であり，これによって中島選手の力強いスイングによる躍動感や迫力が伝わってくるものであって，両選手カードは，表現上の本質的特徴を同一にしているものと認められ，また，その表現上の本質的特徴を同一にしている部分において思想又は感情の創作的表現があるものと認められる。
これに対し，中島選手の前記相違点のうち，①及び②は前記のとおり表現上の本質的な特徴とはいえないし（②のチームカラーは氏名の表記下部のごく一部にすぎず，目も惹かない。），③二重表示の写真の大きさの程度の違いは，いずれもカードのほぼ中央部分に，本体写真よりも大きく拡大された頭部が選手カードの縁まではみ出すように配置され，本体写真の頭部の上方にあり，腰よりも上の上半身のみが本体写真の右上部に配置されるという点では共通していることや，選手カードが表示されるのは主に携帯電話の画面上であることも考慮すると，全体の印象を左右するような大きな違いとはいえない。また，④の二重写真の色味や⑤炎の色味の違い及び閃光を強調する楕円形状の有無の違いはあるものの，控訴人ゲームの選手カードの炎も中央部は黄色であり，閃光も一部黄色であり，閃光という表現自体輝く印象を与えるものといえるから，金色を基調とした被控訴人ゲームの選手カードと大きく相違する印象を与えるものとはいえず，また，楕円形状の有無も閃光の明るさの程度の違いを認識させるものにすぎないから，これらの相違点が上記共通点から受ける印象を凌駕するものとはいえない。なお，被控訴人は，閃光（後光）の具体的な本数や密度も違うと主張するが，これらも閃光の明るさの程度の違いを認識させるものにすぎず，視覚的には差異を生じさせるものとはいえない。したがって，被控訴人ゲームの中島選手の選手カードは，控訴人ゲームの同選手カードと同一のものとはいえず，別の写真を使用し，全体として金色を基調とした色味に変更することで，新たな表現を加えたものといえるから，複製に当たるものとは認められないものの，控訴人ゲームの同選手カードを翻案したものと認められる。
ｂダルビッシュ選手の選手カードについて
両ゲームのダルビッシュ選手の選手カードについても，前記イｂのとおり，本体写真のポーズ及び配置，多色刷りで本体写真を拡大した二重表示部分の存在，部位や位置関係，背景の炎及び放射線状の閃光の描き方という具体的な表現が共通であり，これによってダルビッシュ選手の力強い投球動作による躍動感や迫力が伝わってくるものであって，両選手カードは，表現上の本質的特徴を同一にしているものと認められ，また，その表現上の本質的特徴を同一にしている部分において思想又は感情の創作的表現があるものと認められる。
これに対し，ダルビッシュ選手についての各相違点が上記共通点から受ける印象を凌駕するものとはいえないことは，中島選手と同様である。したがって，被控訴人ゲームのダルビッシュ選手の選手カードは，中島選手についてと同様に，控訴人ゲームのダルビッシュ選手のカードを翻案したものと認められる。
ｃ坂本選手の選手カードについて
両ゲームの坂本選手の選手カードについては，前記イｃのとおり，本体写真のポーズ及び背景のファイアーモチーフの存在が共通である。しかし，控訴人ゲームの坂本選手の選手カードにおいては，選手の二重表示がないため，躍動感や迫力に乏しく，放射線状の閃光もないこととあいまって，他のカードと比較すると全体的に落ち着いている印象を与える。これに対し，被控訴人ゲームの坂本選手の選手カードにおいては，二重表示及び背景の閃光により，選手写真全体に動きと力強さが与えられており，両者は，その表現上の本質的特徴を異にすると認めるのが相当である。
したがって，被控訴人ゲームの坂本選手の選手カードは，控訴人ゲームの同選手のカードを複製又は翻案したものとはいえない。
ｄ今江選手の選手カードについて
両ゲームの今江選手の選手カードについては，前記イｄのとおり，いずれも打席でスイング前の状態を右横から撮ったポーズである点で共通し，多色刷りで大きい二重表示部分の存在や位置関係，背景の炎及び放射線状の閃光の描き方という点で具体的な表現が同一であるものの，控訴人ゲームの同選手のカードでは，同選手がバットを立てて構えており，相手の投手と対峙している一瞬の静的状態をとらえたものであるのに対し，被控訴人ゲームの同選手のカードでは，同選手が既にバットを後ろに引き，相手の投手の投げるボールに合わせてスイングを開始する直前の動的瞬間をとらえたものであるため，両者は，その表現上の本質的特徴を異にすると認めるのが相当である。
したがって，被控訴人ゲームの今江選手の選手カードは，控訴人ゲームの同選手のカードを複製又は翻案したものとはいえない。
(ｳ)被控訴人の主張について
これに対し，被控訴人は，①選手ごとのフォームは基本的には同じである上，写真は球団から提供された限られた数の写真から選択するものであり，選手の写真は似たような構図であるから，その選択には創作性が認められないし，両ゲームの選手カードと同様のポーズや構図の選手カードは他に多数存在する，②選手の二重表示は，従来のトレーディングカード等に採用されているありふれたアイデアないし表現にすぎない，③ファイアーモチーフも，従来のトレーディングカード等に採用されているありふれたアイデアないし表現にすぎない，そして，これらの表現を組み合わせたとしても創作性が認められることにはならないと主張する。ａ確かに，控訴人ゲームの選手カードに使用された選手の写真は，球団から提供された複数の写真（ダルビッシュ選手については数百枚であるが，中島選手については３枚。甲４７）から選択されたものであるが，その中からどのポーズの写真を選択して，カードのどの部分に配置するかについては表現の選択の余地があるから，一概にありふれた表現であるということはできない。ｂまた，選手の二重表示については，遅くとも平成１５年以降に発行されたカルビーのプロ野球チップスの選手カードなどにおいては，選手の二重表示が用いられており，その配置も控訴人ゲームの選手カードと同様の配置がされているものもあるが（乙３の１ないし９，９０），これらの二重表示は，白黒であったり，控訴人ゲームの選手カードの表示と比較するとかなり色あせた表現となっている。また，ベースボールマガジン社の平成１３年ないし平成２０年に発行された５種類のプロ野球カード（乙７０）においては，カードに表示されている人物等を二重に表示し，背面の画像が前面の画像より拡大され，多色刷りとなっているが，控訴人ゲームの選手カードとは配置が異なる。いずれについても背景にファイアーモチーフは使用されていない。


ｃさらに，選手の背後のファイアーモチーフ及び閃光については，平成２０年ないし平成２１年頃の米国のプロレスラーを素材としたトレーディングカードゲーム「ＳＬＡＭＡＴＴＡＸ」には，プロレス選手の背後に赤色で炎のように見える表現が使用され，かつ，後光が差したような放射線状の閃光が描かれており（乙９，９６），我が国においても，平成１２年に発売されたベースボールマガジン社のプロ野球選手カードの「２０００年ダイヤモンドヒーローズシリーズ」（乙６３の１ないし３，７０），同社の平成１５年発行の日本ハムファイターズの選手カードにも（乙７０），その背後にファイアーモチーフを使用したものがある。また，これらの選手カードとは別に，選手を囲むように放射線状の黄色又は白の直線的な線が表現されているカードも存在する（乙７０，９０）。さらに，一般の画像編集ソフトにおいて，人物と合成する素材として炎や後光のように見える放射線状の背景を製作することは一般的であり，爆発のように見える画像素材も流通していることが認められる（乙７８ないし８５）。もっとも，ファイアーモチーフといっても，爆発するような表現のもの，メラメラと火炎を上げるもの，背景の全部又は一部に用いるものなど，その具体的な表現や人物画像との組合せ方は様々であり，また，当事者双方から多数のトレーディングカードの例が書証として提出されているが，控訴人ゲームの配信開始前に，炎のように見える表現及びこれに組み合わせて後光のように放射線状の閃光が描かれているトレーディングカードは，上記「ＳＬＡＭＡＴＴＡＸ」以外にない。なお，控訴人ゲームの選手カードの発売後においても，カードの背後にファイアーモチーフ又は放射線状の閃光を用いたものが存在するが（乙４１），このことをもって，直ちに控訴人ゲームの選手カードの表現がありふれたものであるということはできない。
ｄ以上によれば，確かに個々の表現自体を分離してみれば，同様の表現を採用したカードが存在し，特に個性的な表現とまではいうことはできないものの，控訴人ゲームの選手カードにおいては，中島選手及びダルビッシュ選手の特定のポーズの本体写真を，カードの中央よりやや左に配置し，頭がカードの上部から略３分の１の位置にあり，足はカードの辺に沿って描かれた枠よりも外側にあり，両足の足首近くの部分から下はカード外となって見えないという位置に配置し，二重表示の背景写真（本体写真以外の部分）として，本体写真の上半身部分を大きく拡大した多色刷りの写真を，カードのほぼ中央部分に，本体写真の背景として，選手カードの縁まではみ出すように配置し，これらの写真の間に横切るように及び全体の背景として，黄色ないし赤色の炎と，放射線状の閃光と組み合わせることにより，選手の躍動感や迫力を表現しており，そこに，控訴人ゲームの選手カードの本質的特徴が認められるのであって，それらを総合した組合せがありふれた表現としてその創作性が否定されるものとはいえない。
したがって，被控訴人の主張は採用することができない。
エ依拠性について
(ｱ)前提事実によれば，控訴人ゲームは，そのオープンベータ版が平成２３年３月３０日に公表され，同年４月１８日に正式版が発売されたものであり，被控訴人ゲームはその４か月後である同年８月１８日に提供・配信が開始されたものである。被控訴人はゲーム製作者であって，他社のゲーム内容については，迅速にその内容を把握するものと推認されること，特に，控訴人ゲームは同年６月には，１００万人以上の登録者を得て（甲１９），人気を博し，雑誌での特集も組まれる（甲５４，１２９）などしていたことからすれば，同様の野球を題材としたカードゲームを製作する被控訴人ゲームの製作担当者は，当然控訴人ゲームを利用するなどしてその内容を調査したものと推認される。そして，ＳＮＳゲームの制作期間は一般的に長くても３ヶ月程度とされていること（甲６０，６１），控訴人ゲームの選手カードのうちダルビッシュ選手のカードを除く３枚（２０１１年オープニングのカード）は控訴人の特設ウエブサイト上に掲示されていたこと（甲６７），ダルビッシュ選手のカード（２０１１年シーズン２のカード）についても，ゲームを実際に利用してドリームパックを購入することや，対戦相手のリーダーカードに表示されていることにより接する機会があったこと（弁論の全趣旨）に加え，前記認定したとおりの各選手カードの類似性の程度に照らせば，被控訴人ゲームの中島選手及びダルビッシュ選手の各選手カードは，控訴人ゲームの各選手カードに依拠して制作されたものと認めるのが相当である。
(ｲ)被控訴人は，控訴人が著作権侵害を主張しているのは４枚の選手カードだけであり，多数の選手カードを作成する上で４枚だけを依拠して模倣する理由がないと主張する。しかし，被控訴人ゲームの配信当時の選手カードのほとんどについてはどのようなものであったかについて証拠が提出されていないのであるから，他のカードが著作権侵害をしていなかったかどうかは不明であるし，上記のとおり被控訴人の選手カードの製作担当者は控訴人の選手カードを参考にしたと認められる以上，他の選手カードが著作権侵害をしていなかったとしても依拠性が認められない理由とはならない。したがって，被控訴人の主張は理由がない。
オ過失
被控訴人ゲームの選手カードは，被控訴人の制作担当者が作成したものであり（乙７５），被控訴人は，控訴人の著作物の著作権を侵害しないように配慮して被控訴人ゲームの選手カードを制作すべき注意義務を負うところ，上記エ(ｱ)によれば，その注意義務を怠ったものであって，過失が認められる。
カ４選手カード以外の選手カードについて
なお，控訴人は，被控訴人ゲームの４選手カード以外の選手カードについても，控訴人ゲームと酷似していると推定されると主張する。しかし，選手カードの類似の有無は，前記判示のとおり，選手のポーズや，具体的に写真の背景がどのようなものとなっているかによって左右されるものであるから，控訴人の主張する事実によって４選手カード以外の選手カードが類似していると推定することはできず，その他これを認めるに足りる証拠はない。したがって，同主張は，採用することができない。
クまとめ
以上によれば，被控訴人ゲームの中島選手及びダルビッシュ選手の各選手カード（以下「本件２選手カード」という。）は，控訴人の選手カードの翻案権を侵害したものである。また，被控訴人は，これらの選手カードのデータをインターネットを経由して，利用者の携帯電話に送信し，これに表示させたものであるから，公衆送信権を侵害したものである。
(4)選手ガチャ及び選手カード以外の被控訴人ゲームの個別表現における著作権侵害及び被控訴人ゲーム全体についての著作権侵害についてア選手ガチャ及び選手カード以外の被控訴人ゲームの個別表現における著作権侵害及び被控訴人ゲーム全体についての著作権侵害が認められないことについては，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の第４の１(2)イ及びウ，(3)イ及びウ並びに(4)記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）


(ｱ)原判決８２頁７行目の「後記ｃのとおり」から８行目末尾までを，「後記ｂのとおり，これらの共通する個々の部分は，アイデアにすぎないか，ありふれた表現にすぎないというべきであるし，共通点を全体のまとまりとしてみても，ありふれた表現の域をでないから，これらの共通点自体が控訴人ゲームの「強化」における具体的表現における表現上の本質的な特徴とはいえないし，仮にアイデア以外の表現部分の組合せに創作性が認められるとしても，後記ｃのとおり，それ以外の具体的な表現は大きく相違する。」に改める。
(ｲ)原判決８８頁１３行目冒頭から１４行目末尾までを，「後記ｂのとおり，これらの共通する個々の部分は，アイデアにすぎないか，ありふれた表現にすぎないというべきであるし，共通点を全体のまとまりとしてみても，ありふれた表現の域をでないから，これらの共通点自体が控訴人ゲームの「試合」における具体的表現における表現上の本質的な特徴とはいえないし，仮にアイデア以外の表現部分の組合せに創作性が認められるとしても，後記ｃのとおり，それ以外の具体的な表現は大きく相違する。」に改める。
イ個別表現についての上記判断に対し，控訴人は，①同判断が具体的表現の本質的な特徴の認定を一切していないことは判決理由の脱漏に当たる，②被控訴人ゲームからなぜ控訴人ゲームにおける表現上の本質的な特徴を直接感得できないかについての特段の理由が論じられていないと主張する。しかし，前記アのとおり，控訴人ゲームと被控訴人ゲームの個別表現である「強化」，「試合（リーグ）」については，双方のゲームが共通すると認められる部分は，そもそもアイデア又はありふれた表現として創作性が認められない部分であり，その余の具体的表現においては大きく相違するのであるから，控訴人ゲームの具体的表現における表現上の本質的な特徴部分がどの点にあるかについて確定するまでもなく（控訴人ゲームの個別表現に著作物性があるとしても，アイデアに当たる部分は，具体的表現における表現上の本質的な特徴には当たらないことが明らかであるし，ありふれた部分の創作性の程度は低く，この部分だけが控訴人ゲームの本質的特徴部分を構成するとはいえないことは明らかである。），被控訴人ゲームから控訴人ゲームの表現上の本質的な特徴を直接感得することができるとはいえないし，被控訴人ゲームは著作権（複製権又は翻案権）侵害に当たらないということができる。したがって，控訴人の主張は採用することができない。２争点(2)（被控訴人ゲームの配信行為は不法行為に該当するか）について(1)当審も，被控訴人ゲームの配信行為が不法行為に該当するとは認められないと判断する。その理由については，原判決第４の４記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)控訴人は，「ガチャ」，「クエスト」，「デッキ」，「バトル」，「合成」の五つの要素を絶妙なゲームバランスをもって相互に関連づけて組み合わせている点や，野手，投手ともに能力に関連する情報を三つに絞り，情報を付与することとした点に，ゲームシステムとしての特色があり，そのような控訴人ゲームシステムは，法的保護に値すると主張する。
しかし，控訴人が主張するような各ゲームにアレンジして適用することが可能な「控訴人ゲームシステム」とは，ゲームのルールというアイデアというべきところ，各種知的財産権関係の法律で保護の対象とされていないそのような無形のアイデアが，不法行為上保護すべき法益と認められるためには，単に，そのようなゲームシステムと全く同一のものは従前存在せず，それが控訴人に営業上の利益を生み出しているというのみでは足りず，そのような一般に公開されているゲームシステムのルールないしアイデアを他の同業者が採用して独自にゲームを製作することが禁じられるという規範が，法的規範として肯定できるほどに成熟し，明確となっていることが必要であると解される。しかし，控訴人の主張からは，「膨大な時間と労力をかけて検討を尽くして」という具体的な内容は不明であり，その立証もないし，仮にそのようなものが存在するとしても，控訴人が主張するゲームシステムが，それによって控訴人が利益を得ているということを超えて社会における法的に保護されるべき利益とされるべきような事情は認められず（なお，控訴人ゲームシステム自体，先行する他のゲームシステムにも存する五つの要素について〔乙４０〕，各要素の相互の関連付けを新たに構築することによって開発されたというものであるし，控訴人ゲームについて選手の能力の情報を三つに絞ったのは，先行する「プロ野球オーナーズリーグ」も同様である〔乙２１〕），そのような検討により編み出されたゲームとしての工夫が，著作権法や不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律による保護を超えて，不法行為法上の保護法益として認められるだけの特段の事情があるとは認められない。したがって，控訴人の主張自体によっても，控訴人の主張するゲームシステムをもって，一般不法行為法上保護すべき法益と認めることはできない。また，被控訴人に自由競争の範囲を逸脱するような行為があったことを認めるだけの事情も見当たらない。したがって，控訴人の主張は採用することができない。
３争点(3)（損害額）について
(1)著作権法１１４条２項に基づく損害
ア著作権法１１４条２項により推定される利益
被控訴人ゲームの配信開始から選手カードの表現が変更される平成２３年８月１８日から同月２６日までの９日間に，被控訴人ゲームにおけるレアパックの販売により被控訴人が得た利益が１５４１万５３１２円であることは争いがない。ところで，著作権法１１４条２項は，著作権を侵害した者が「その侵害の行為により」利益を受けているときは，その利益の額を著作権者が受けた損害の額と推定するものである。レアパックは，開けてみるまでどのカードが入っているか分からないものであり，したがってレアパックの販売とは，本件２選手カード以外のカードの販売にも当たるものであるが，本件では，本件２選手カードの著作権侵害のみが認められるから，上記レアパックの販売利益のうち，本件２選手カードによって得られた利益に相当する額のみが当該著作権侵害の行為により被控訴人が受けている利益に当たるというべきであり，その点の立証責任は控訴人にあるものとして，判断する。


この点，乙９３，９９及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人ゲームの配信開始当時，レアパックにより入手できる選手カードは，希少性に応じて，キラ，グレート，スター，スーパースター，レジェンド，レジェンド＋に分類される合計９９６枚であったことが認められる。しかし，①レジェンド及びレジェンド＋の存在については，被控訴人のホームページ等では公開されておらず，被控訴人ゲーム上の利用者のサークルトピックス（利用者同士の質問板）の一部の記載でのみ確認できる状態であったから（乙９９，弁論の全趣旨），利用者の大多数が知っていたとは認められず，またこれらのカードが当たる確率も相当低いものと認識されていたと考えられるから，利用者がレジェンド及びレジェンド＋を期待してレアパックを購入した可能性は低いというべきこと，②レアパックを購入する利用者は，グレードのより高いカード（すなわち，スター，スーパースター）の入手を期待しているのが通常であること，③スターカードは１４３枚，スーパースターカードは６１枚の合計２０４枚が存在したものであるが（乙９３），これに該当する選手として被控訴人ホームページやプレスリリースにおいて配信時に公開されていたのは各球団１名，合計１２名のみで，そのうち２名が中島選手及びダルビッシュ選手であり（甲１３１，弁論の全趣旨），ゲームの利用を開始する者は，他の利用者の口コミや，Ｍｏｂａｇｅの新着表示やゲームランキングなどで被控訴人ゲーム名が表示されるのを見て開始することが多いとしても（乙１０１），上記のとおりの広報がされていることからすれば，これを見て被控訴人ゲームの内容を確認した利用者も相当程度いると推認されること，④上記２選手は人気の高い選手であり，特にダルビッシュ選手の選手カードについては，利用者が被控訴人ゲームを初めて利用する際のチュートリアル（ゲームの練習）において必ず一度付与され，チュートリアル終了後に保有カードから削除されるものであり（乙９９），利用者がレアパックを購入してスーパースターの選手カードを入手したいという気持ちを誘発するために利用されていること，⑤前記レアパックの販売利益は，配信開始のごく初期の９日間の売上のみについてのものであること，からすれば，前記レアパックの販売利益のうち少なくとも８％が，本件２選手カードの販売により被控訴人が受けた利益と認めるのが相当である。
したがって，著作権法１１４条２項により控訴人が受けた損害の額と推定される額は，１２３万３２２５円（１５４１万５３１２円×０．０８）である。
イ著作権法１１４条２項の推定覆滅事由
本件２選手カードの販売により被控訴人が受けている利益のうち，選手カードの表現（著作権の侵害）以外の事情が寄与したという被控訴人の主張については，上記アにより控訴人の損害と推定される額のうち，被控訴人の著作権侵害がなかったとしても控訴人が控訴人ゲームのレアパック（選手カード）の販売により得たとは認められない額の有無，すなわち，著作権法１１４条２項の推定を一部又は全部覆滅する事由の有無として，その立証責任は被控訴人にあるものとして判断するのが相当である。
この点，そもそも被控訴人ゲームの選手カード（レアパック）は，被控訴人ゲームにおいて利用するためにのみ被控訴人ゲームの利用者が購入するものであることからすると，当該ゲームの利用者に対しては，被控訴人の著作権侵害がなかったとしても，控訴人が控訴人ゲームのレアパックを販売することができたとは認められないことになる（なお，被控訴人ゲーム全体の配信行為自体は，著作権侵害又は不法行為には当たらないことは前記判示のとおりである。）。もっとも，被控訴人ゲームと控訴人ゲームはそれぞれ異なるプラットフォームにおいて提供されているものの，いずれも基本料金が無料であって，平成２１年の調査によれば，被控訴人ゲームが配信されているプラットフォームである「Ｍｏｂａｇｅ」利用者のうち控訴人ゲームが配信されているプラットフォームである「ＧＲＥＥ」との重複利用者は平均約４７％いた（甲３１）ことからすれば，被控訴人ゲームと控訴人ゲームとの選択は比較的自由にされるものである。そして，その選択の際に重視される事情としては，両ゲームのゲームとしての面白さ，評価，プラットフォームである「Ｍｏｂａｇｅ」や「ＧＲＥＥ」への登録の有無及び評価，各ゲームの配信の順序（ゲームにおいては先行利用者が後行利用者より有利となる。）などが考えられるところ，ゲームの面白さ，評価としては，プロ野球のトレーディングカードゲームとしてルールが同じ場合は，選手カードの種類の豊富さやそのデザイン等が影響を与えるところである。すなわち，被控訴人ゲームの選手カードの背景がシーズン毎に異なるものに更新されていること（甲１３０）や，一般に収集を目的とするトレーディングカードゲームにおいては，カードの希少性毎にカードの構成や背景に工夫が凝らされていることからすれば，選手カードの表現（デザイン）は，利用者に選手の迫力や戦闘力を伝え，ゲームの魅力を増し，利用者にゲームの利用を選択させる上で一定の寄与があると認められることが考慮されるべきである。他方，上記のとおり両ゲームはそもそも提供されるプラットフォームが異なり，「ＧＲＥＥ」を重複利用していない「Ｍｏｂａｇｅ」利用者が，選手カードの表現のみを理由として被控訴人ゲームに代えて同ゲームと同様のプロ野球を題材とするトレーディングカードゲームである控訴人ゲームを選択する可能性は低い上，被控訴人が選手カードの表現を変更した平成２３年８月２６日（同日時点での登録会員数は５０万人）以降も，被控訴人ゲームの登録会員数は増加し続けており，配信開始後３１日で１００万人，平成２４年６月１４日で３４０万人に達していること（甲２２，４４，４５），被控訴人ゲームは，実在のプロ野球という人気の高いコンテンツの選手の実名や写真を使用し，利用者が自分の理想とするメンバーを集めて強いチームを作り上げていくというものであるから，利用者が入手を欲する選手カードは，現実に人気があるプロ野球選手や好きな球団の選手，又はゲーム上の能力が高く設定されている選手として決まっていることがほとんどであり（甲５６），また，現実に有体物としてのカードが入手できるものでもないから，当該選手が選手カード上においてどのように表現されているかという点が利用者のゲームの選択の有無に影響する程度は低い。これらを総合すると，被控訴人ゲームと控訴人ゲームとの選択に際し，選手カードの表現以外の要素が寄与している割合，すなわち，被控訴人の著作権侵害がなかったとしても，控訴人が控訴人ゲームのレアパックを販売することができたとは認められない割合は，少なくとも９０％であると認めるのが相当である。


平成３０年（わ）第２０８号傷害致死被告事件
主         文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
理        由
（犯罪事実）
被告人は，平成２９年１月２３日に出産した三つ子の育児をする中で次第に負担感を募らせ，二男であるＡの泣き声を特に苦痛に感じるようになっていたところ，平成３０年１月１１日午後６時半頃，激しく泣き始めたＡが泣き止まず，これに加えて長女も泣き始めたこと等に強いいら立ちを感じ，その気持ちをＡにぶつけようと考え，同日午後７時頃，愛知県豊田市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄｅ号当時の被告人方南東和室において，Ａ（当時１１か月）に対し，その身体を両手で仰向けに持ち上げて畳の上に２回たたきつける暴行を加え，よって，同人に頭蓋冠骨折，びまん性脳損傷等の傷害を負わせ，同月２６日午後８時１３分頃，同市ｆ町ｇ丁目ｈ番地所在のｉ病院において，同人を前記びまん性脳損傷により死亡させた。
（証拠の標目）
省略
（弁護人の主張に対する判断）
１弁護人の主張等
弁護人は，本件犯行当時，被告人は産後うつ病の影響により是非善悪を判断し，行動する能力が著しく低下した状態にあった（心神耗弱の状態にあった）旨主張するので，以下検討する。
２被告人の精神障害及びその犯行への影響
⑴Ｂ鑑定
ア捜査段階において被告人の精神鑑定を行ったＢ医師（以下，同人の鑑定意見を「Ｂ鑑定」という。）は，概要以下のとおり説明する。被告人は，遅くとも平成２９年１１月頃から本件犯行までの間，抑うつ気分，被害者の泣き声を聞くことが堪えられなくなることに関連する焦燥感の増大，興味や関心の喪失，気力の減退等を症状とするうつ病の精神障害を有していた（なお，上記被告人の精神症状のうち，抑うつ気分及び焦燥感の増大を併せて「本件症状」という。）。
本件症状は，被害者の泣き声に対する耐性を著しく低下させたという点で本件犯行に影響したといえるが，犯行動機の形成に当たっては，被告人の元来の性格傾向も影響したといえる。また，上記焦燥感の増大は，本件犯行の衝動的な側面に影響したといえるが，その程度は大きくない。かえって，犯行前後及び犯行時の被告人の言動からは，本件犯行に際し，被告人がその行動の意味を認識し，自身の行動を一定程度コントロールしていたことがうかがえる。以上を総合すると，本件症状が犯行に及ぼした影響は限定的である。
イＢ鑑定は，精神科医としての専門的知見や豊富な鑑定経験に基づき，検察庁から交付を受けた資料一式，被告人との８回にわたる（合計約１４時間）面接結果，被告人の夫及び両親との面接結果，心理検査等の諸検査の結果を総合的に判断するという精神鑑定において一般的な手法を用いて行ったもので，結論に至る説明についても合理的であることから，同鑑定の信用性は十分に高いといえる。
Ｃ鑑定
他方で，起訴後弁護人から意見を求められたＣ医師は，本件犯行当時，被告人は産後重症うつ病の状態にあり，本件犯行は，その症状である本来の人格とは異なる攻撃衝動により行われたものであって，前記精神障害は本件犯行に著しい影響を与えた旨証言する（以下同証言における鑑定意見を「Ｃ鑑定」という。）。
しかしながら，Ｃ鑑定は，心理検査が実施されず，関係者への面接についても，その対象や回数，質問方法等で，不十分さがうかがわれるなど精神鑑定の手法にやや問題がある。また，本件犯行に係る被告人の供述等を十分に検討・評価しておらず，鑑定の前提となる事実の取扱いにも問題がある。さらに，本件犯行が産後うつの症状である本来の人格とは異なる攻撃衝動により行われたと説明するが，Ｃ鑑定が前提とする被告人の本来の人格や攻撃衝動が産後うつによるものであることについての合理的な根拠を示していない上に，結局は被告人が産後重症うつ病であったことを根拠に結論を導き出すかのような論理しか示していない。したがって，Ｃ鑑定は採用できない。３被告人の善悪の判断能力及び行動をコントロールする能力の程度⑴まず，判示のような犯行動機は一般人にとっても了解可能である上，その犯行態様も，当該犯行動機に沿った合理的かつ合目的的なものである。被告人は，泣き声を聞いてから約３０分間，自分の太ももをたたくなどして被害者の泣き声に対するいら立ちを抑えようと試みていること，ベビーベッドで寝ていた被害者にそのまま危害を加えたりせずに，これを抱き上げて方向を変え，フローリング貼りの洋間から，数歩離れた和室に移動して畳の上で犯行に及んでいること，犯行後も被害者が泣き続けていたにもかかわらず，気が収まったことからそれ以上危害を加えていないことなどからすれば，被告人は，本件犯行当時，その場その場の状況を的確に把握した上で，被害者に過度な危害を与えないように自身の行動をコントロールしていたものと認められる。さらに，被告人が，本件犯行の４日前に被害者に対して同様の行為を行った後，被害者の頭部に水腫のようなものが生じたことを受けて，「頭部外傷」，「乳児」，「虐待」，「懲役」等の用語に関係する記事を閲覧していること，本件犯行後，自ら１１９番通報し，臨場した救急隊員に対して事故で落とした旨の事実に反する説明をしていることなどからすれば，被告人は，本件犯行当時，自己の行為の意味や違法性を十分認識していたものと認められる。以上の点に，前記２でみたとおり，被告人において，犯行当時，うつ病の状態にあり，その症状は被害者の泣き声に対する耐性を著しく低下させたという点で本件犯行に影響したといえるが，犯行動機の形成に当たっては，被告人の元来の性格傾向も影響したといえること，焦燥感の増大が，本件犯行の衝動的な側面に影響したといえるが，その程度は大きくないこと，結局，うつ病が犯行全体に及ぼした影響は限定的であったといえることを併せ考えると，本件犯行当時，被告人の善悪の判断能力や，行動をコントロールする能力が著しく減退した精神状態にあったとは認められない（被告人には完全責任能力が認められる。）。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）


平成２７年６月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２３日
判     決
原        告      株式会   社ルネ訴訟代理人弁理士      松    田    治    躬同             近    藤    史    代同             松    田    真砂    美被         告     有限会社ＲＩＶＥＲＳＴＯＮＥ    ＨＯＬＤＩＮＧＳ訴訟代理人弁理士      太    田    朝    子同             石    塚    信    洋同             太    田    明    男
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８９００９５号事件について平成２６年１０月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，下記の商標登録第５４２６９１７号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１・２，乙６の１ないし５）。記
登録商標     ＲＵＮＥ（標準文字）
出願日      平成２０年１月３０日
出願番号     商願２００８－７１８０４
分割の表示    商願２００８－６２７２の分割
登録日      平成２３年７月２２日
指定商品
第２４類「タオル，ハンカチ，その他の布製身の回り品」第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，
仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
第２８類「おもちゃ，人形，スキーワックス，遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。），愛玩動物用おもちゃ，囲碁用具，歌がるた，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，運
動用具」
(2)原告は，平成２４年１１月７日，本件商標の指定商品中第２４類「タオル，ハンカチ，その他の布製身の回り品」及び第２５類「被服，履物（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。）」についての本件商標の商標登録（以下「本件商標登録」という。）を無効にすることを求めて商標登録無効審判を請求した（甲２７）。
特許庁は，上記請求について，無効２０１２－８９００９５号事件として審理を行い，平成２６年１０月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月３０日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年１１月２８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審判書（写し）記載のとおりである。要するに，本件商標は原告の登録商標である下記の商標（甲２の１・２。以下「引用商標」という。）と非類似の商標であって，本件商標登録は商標法４条１項１１号に違反してされたものではないから，同法４６条１項１号により，本件商標登録を無効とすることはできない，というものである。
（引用商標）
登録番号      商標登録第４４４３５４０号
登録商標     別紙引用商標目録記載のとおり
出願日      平成１１年５月１０日
登録日      平成１３年１月５日
存続期間の更新登録日
平成２２年１１月２４日
指定商品
第２４類「布製身の回り品」
第２５類「被服，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），げた（「げた金具」を除く。），草履類」
３取消事由
本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１審決の判断内容
本件審決は，本件商標と引用商標との類否について，おおむね以下のとおり判断した。
(1)外観について
「ＲＵＮＥ」の欧文字からなる本件商標と「Ｒｅｎｅ」の欧文字からなる引用商標（ただし，引用商標は，「Ｒｅｎｅ」の構成の末尾の「ｅ」の文字の上にフランス語で用いられるアクサン記号が付されている。）とは，ともに欧文字４文字の構成からなり，語頭の「Ｒ」の欧文字を共通にするものの，第２文字目が本件商標では「Ｕ」であるのに対し，引用商標では「ｅ」である点，第４文字目の「ｅ」の文字の上に，本件商標ではアクセント記号が付されていないのに対し，引用商標ではこれが付されている点，本件商標は全て大文字からなるのに対し，引用商標は語頭のみが大文字で，これに続く３文字は小文字からなる点において相違する。
してみると，本件商標と引用商標とは，外観上大きく異なり，相紛れるおそれはない。
(2)称呼について
本件商標からは，「ルネ」又は「ルーン」の称呼が生じるのに対し，引用商標からは，「ルネ」の称呼が生じる。
してみると，本件商標と引用商標とは，「ルネ」の称呼を共通にする場合があるが，本件商標から「ルーン」の称呼が生じる場合においては，引用商標から生ずる「ルネ」の称呼とは，称呼において相紛れるおそれはない。
(3)観念について
本件商標は，特定の観念を有しないのに対し，引用商標は「ルネなる男の名前」の観念を生ずるものであるから，本件商標と引用商標とは，観念上類似するとはいえない。
(4)取引の実情について
本件商標と引用商標との共通する指定商品である被服や履物等の商品は，購入者自らが直接身に付けるものであるから，商品の選択にあたり，直接商品を手に取って吟味し，同種商品と比較しながら商品の選択をすることは一般的に行われる注意力として顕著な事実である。


また，近時，インターネットを利用した商品広告が定常化しており，購入者は，インターネット上で商品を見て購入手続に入るか，あるいは，それを記憶し商品を直接確認した上で購入の決定をする手法が行われている。これらの取引の実情を踏まえると，この商品分野においては，視覚を通して取引される場合が多いとみるのが一般的，恒常的な取引の実情といえるから，その外観の果たす役割が大きいというべきである。
(5)類否について
本件商標と引用商標とは，「ルネ」の称呼を一部共通する場合があるとしても，その外観が明らかに相違し，観念上類似するとはいえないものであって，両商標の指定商品の取引の実情など，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して考察すると，両者は，互いに相紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。
２しかしながら，本件商標と引用商標とは，以下のとおり類似する商標であるから，本件審決における両商標の類否判断は誤りである。
(1)商標の類否判断について
ア商標法に基づく商標登録制度は，取引上使用される目印（商品等表示）中，最も模倣されやすい「商標」につき，不正な競業行為を防止するために設けられた制度であり，この制度は，全く異なる二分されたシステムより成り立っている。
第一システムは，行政庁に委ね，その審査により，業界との関連で，識別力がない商標の登録を排除し，また，他人との関連で，類似する商標の併存登録を避ける選別の結果，登録処分（行政処分）で不必要な紛争を未然に防止する商標登録システムである。
第二システムは，司法に委ね，その判断により，商標登録システムを利用せず，又は，登録しているが逸脱変更して，現実に出所の混同を生ずる使用を行った現在の紛争解決システムである。
商標登録の無効を争う訴訟は，第一システムに関するものであるから，「商標登録システム」における特許庁の「類否判断」を争うものであり，侵害訴訟のように現に当事者間で発生した紛争を解決する場合の，当事者を納得させる動的な「類否判断」とは異なるものであって，対社会的に普遍・妥当な判断でなければならない。
イ商標の世界では，類否判断は，提供者と需要者間の問題であり，国民全体の日常生活の基盤として，重複・併存を認めない唯一性が求められる。この取引市場での混乱防止のため，客観性・公平性・安定性・恒常性を求めるための基準として，内外国で採用されている理論が，「外観」「称呼」「観念」の三点から商標の類否を判断する三点観察の理論である。紛争を未然に整理する商標制度では，三点のうち，一点又は二点が若干非類似に近い非類似グレーゾーンにある後願を，総合判断で類似と判断し拒絶することは，紛争の未然防止に役立ち，制度目的に沿う判断と考えられる。これに反し，三点のうち，一点又は二点が類似範囲と考慮される類似グレーゾーンにある後願を登録することは，侵害や無効審判等の紛争を取引社会に撒き散らすことになり，制度目的に反することになる。したがって，少なくとも判断要素の一点で類似すると解される以上，「総合的判断」なる理由で後願を登録に導く根拠にすべきではない。ウ最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁（以下「最高裁昭和４３年判決」という。）は，商標の類否の判断について，外観・観念・称呼の印象・記憶・連想を全体的に観察し，取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきとし，硝子繊維糸の取引状況では，称呼での識別・品質の認識はほとんどなく，称呼の対比を比較的緩やかに解しても，出所の誤認混同を生ずるおそれがなく，外観，観念，称呼は出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，他の二点において著しく相違することその他取引の実情から認め難いときは類似商標と解すべきではないと判示した。しかし，この事案は，もともと商品が非類似であって三点観察自体不要な事案であったから，称呼は緩やかに解してもよいという判断は不要であった。したがって，このような最高裁昭和４３年判決の判断基準を一般化すべきではない。
(2)外観について
本件商標と引用商標とは，共に「Ｒ」から始まる欧文字４字から成り，４文字中冒頭の文字（「Ｒ」）及び末尾２文字（「ＮＥ」，「ｎｅ」）の合計３文字を共通にし，わずかに２文字目（本件商標が「Ｕ」であるのに対し，引用商標が「ｅ」）を異にするにすぎない。
本件商標と引用商標とは，本件商標が全て大文字であるに対し，引用商標は大文字及び小文字からなる点，並びに，４文字目にアクセント記号が付されているか否かの点において相違するが，本件商標と引用商標を構成する文字等は通常一般に見受けられる欧文字等であり，その書体も特異なものではないから，上記の相違点は，本件商標と引用商標とをその外観において対比するについては，特段の考慮を要しない。
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，全体で４文字にすぎない欧文字のうち３文字を共通にするものである。
実際の商品取引において，取引者，需要者は，商標を必ずしもその綴字の全部にわたり文字として仔細に検討して異同を吟味するようなことはせず，一群の欧文字を全体として一個の標章として見て，それぞれに対する全体的直観ないしは概観的印象に頼って異同を認識しやすいものである。このことは，経験則上明らかであるから，本件商標と引用商標とは，それぞれ別個に商標として使用するときは，これを見る者に直観的に極めて近似した印象を与えるものであり，相紛らわしいものである。
したがって，本件商標と引用商標とは，外観において類似するというべきである。
(3)称呼について
本件商標と引用商標とは，「ルネ」との称呼を共通にする。被告は，本件商標を構成する「ＲＵＮＥ」の文字は，著名なイラストレーターであるＡを表すものであるとして，自ら，本件商標から「ルネ」の称呼が生じること，実際に「ルネ」との称呼で本件商標を使用していることを認めている。
したがって，本件商標と引用商標とは，原告及び被告が現実に「ルネ」との称呼で商標を使用しており，また，第三者においても，これをローマ字読みすることで，当然に「ルネ」の称呼が生ずるものであるから，称呼において同一であるというべきである。
本件審決は，本件商標から「ルーン」の称呼が生じる場合においては，引用商標から生ずる「ルネ」の称呼とは，称呼において相紛れるおそれはないなどとするが，かかる対比は無意味である。
(4)観念について
引用商標（「Ｒｅｎé」）は，語尾「ｅ」にアクセント記号が付されたことにより，「ルネ」の「音」が脳裏に想起され，「ルネなる男の名前」の観念が生ずる。


本件商標（「ＲＵＮＥ」）は，ローマ字読みで，「ルネ」なる「音」が生じる以上，取引者，需要者には「ルネなる男の名前」の観念が生ずる（又は，我が国の取引者，需要者には「ルネなる女の名前」の観念が生ずる）と考えるのが自然である。
したがって，本件商標と引用商標とは，観念において同一であるというべきである。
(5)取引の実情について
ア本件商標の指定商品である「第２４類    タオル，ハンカチ，その他の布製身の回り品」及び「第２５類被服，履物（靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具）を除く。」と，引用商標の指定商品である「第２４類布製身の回り品」及び「第２５類    被服，靴類（靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具）を除く。」とは，指定商品としては同一である。
イ本件審決がいう，「直接商品を手に取って吟味し，同種商品と比較しながら商品の選択をする」というのは，初回の商品選択のときのことであり，この段階では，取引者，需要者は商標を認識していない。かかる初回の取引は，過去の取引経験によって商品の品質等を理解し，商標に関する記憶により同一商品又は同一販売者の商品を探すという，商標を利用した２回目以降の取引の場合とは全く異なるものである。本件審決のいう取引の実情によると，取引者，需要者は，毎回商品を「吟味・比較・選択」するのであるから，商標は外観を含め，不要ないし重要でないということになってしまう。
商標の重要性は，商標がリピート客に対する顧客誘引の目印であり，初回取引で好感を得た商品を再度探し，あるいは，不快に思った商品の購入を避けるため目印を探す記憶との関係が重要であるから，商標の類否は，時と場所を異にした「離隔的観察」により判断されるべきであるが，本件審決における判断は，かかる観察方法によらないものとして不当である。
(6)類否について
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，①離隔的観察において，外観上明確な相違を有するとはいえず，むしろ類似といい得る範囲内のものであること，②引用商標から生ずる「ルネ」の称呼と，被告が自認する本件商標から生ずる「ルネ」の称呼は全く同一であること，③共に「ルネ」の｢音｣が考えられる以上，この「音」に基づいて観念が生ずるのが自然であり，「ルネなる男又は女の名前」との観念において共通すること，④比較すべき指定商品は，取引の実情を考慮するまでもなく同一であることからすれば，外観，称呼及び観念の三点観察からすると，本件商標は引用商標との間で，商品の出所の混同（一般的出所の混同）を生ずるおそれのある類似の商標であるというべきである。
３まとめ
本件商標は，引用商標と類似の商標であって，本件商標は商標法４条１項１１号に該当する。
したがって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審決における判断は誤りであり，かかる違法は本件審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
１本件商標は，以下のとおり，引用商標と非類似の商標であるから，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審決における判断に誤りはない。
２本件商標と引用商標との類否について
(1)外観について
本件商標と引用商標とは，ともに欧文字４文字の構成からなり，語頭の「Ｒ」の文字を共通にするものの，２文字目が本件商標では「Ｕ」であるのに対し，引用商標では「ｅ」である点，４文字目の「ｅ」の上のアクセント記号が，本件商標にはないのに対し，引用商標には有る点，本件商標が全て大文字からなるのに対し，引用商標は語頭のみを大文字で，これに続く３文字を小文字で表記する点において相違し，本件商標と引用商標とは，外観上大きく相違し，相紛れるおそれのないものである。
加えて，本件商標は標準文字にて出願，登録されているが，引用商標は標準文字制度を利用しておらず，日本語ワープロソフトで一般的に用いられる文字フォントである「ゴシック体」「明朝体」「TimesNewRoman」等のフォントにも該当しない独自のデザインで表記されており，引用商標は，その語頭の「Ｒ」の文字のはらい（最後の跳ね上げ部分）を上方向に向かわせている点や全体的に横線部分の細さに比して縦線部分の太さを際立たせるようにしている点に，特徴を有するものである。
そうすると，本件商標と引用商標とは，大文字と小文字の差異，アクセント記号の有無，そのデザインの点で，一見して外観上類似しないというべきである。
(2)称呼について
ア本件商標からは，「ルネ」の称呼が生じる。また，本件商標からは，本件審決が認定するように，「ルーン」の称呼も生じる。イ引用商標については，フランス語の「アクサンテギュ」（アクサン記号）と同様の記号は，スペイン語，ポルトガル語等の表記にも用いられるものであるから，取引者，需要者において，引用商標を直ちにフランス語の読みに倣って称呼すると判断するものとはいえない。
また，我が国のフランス語の普及率は英語のそれと比較して高くなく，フランス語が我が国において広く普及しているとはいい難いことに照らせば，取引者，需要者において，我が国で親しまれているローマ字読みにより，引用商標から「レネ」の称呼を生ずると判断することはごく自然である。
さらに，フランス語の「Ｒ」は日本語にない「有声口蓋垂摩擦音」であり，引用商標の語頭部分は日本語のラ行の音とは異なる音であるところ，フランス語に堪能な者であれば，引用商標をより実際のフランス語に近い音で認識し称呼する可能性が高いから，敢えて日本語で記載するとすれば，引用商標からは「フネ」の称呼が生じる。
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼においても明らかに相違するというべきである。
(3)観念について
本件商標は，著名なイラストレーターである「Ａ」の名前の一部をローマ字化したものであり，造語というべきものであるから，特定の観念を生じない。
これに対し，引用商標は男子の名の観念を生じるものである。したがって，本件商標と引用商標とは，観念において類似しない。
(4)取引の実情について
本件商標及び引用商標の指定商品である「第２５類被服」等の分野においては，デパート等の対面販売の場面では，原告のいう「２回目以降のリピート取引」の場合であっても，過去の購入商品と同一商品を購入するとは考えにくく，新しく購入する商品の材質，サイズ，値段，デザイン等を吟味するのが当然であるし，値段が表示されている商品タグには商標が付されていることも多々あるから，取引者，需要者において，商標の外観を目にすることは多い。


また，近年盛んになっているインターネット上による商品情報の取得や商品の購入の場面では，商品とともに商標がインターネット画面上に表示されていることも多いから（例えば，乙２６の１・２），消費者は，常に商標の外観を目にしながら商品情報を取得したり，購入を検討したりするものである。
以上によれば，本件商標及び引用商標の指定商品分野における取引においては，商標の外観の果たす役割が大きいといえ，本件審決における取引の実情に係る認定判断に誤りはない。
(5)類否について
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼及び外観において明らかに非類似であって，観念上も類似するとはいえないものであるから，両者は互いに相紛れるおそれのない非類似の商標である。
３まとめ
本件商標は，引用商標と非類似の商標であって，商標法４条１項１１号に該当しない。
したがって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審決における判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件商標は，引用商標と非類似の商標であり，商標法４条１項１１号に該当するものではないから，本件商標登録を無効とすることはできないとした本件審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１商標の類否判断について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきであり，しかも，その商品又は役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引の実情に基づいて判断すべきものである（前記最高裁昭和４３年判決参照）。
原告は，三点観察システムについて，三点のうち一点で類似すると解される以上，類似商標と判断されるべきであるとして，最高裁昭和４３年判決の判断基準を批難するが，原告が主張する判断基準は，商標法４条１項１１号に係る商標の類否の判断基準としては，狭きに失するものであり，採用できない。そこで，前記の観点から，本件商標と引用商標の類否について検討する。
２本件商標について
(1)外観について
本件商標は，「ＲＵＮＥ」の欧文字を標準文字により横一行に書してなる。
(2)称呼について
「ＲＵＮＥ」（「ｒｕｎｅ」）は，英語では「①ルーン文字，北欧古代文字，②神秘的な記号」等の意味を有する名詞であるが（株式会社研究社「新英和中辞典」第７版参照），これを知る取引者，需要者はもとより，これを知らない取引者，需要者においても，我が国における英語の普及率や使用頻度が非常に高いことに照らせば，「ＲＵＮＥ」との欧文字を無理なく英語風の読み方で発音することが多いと考えられるから，本件商標からは「ルーン」との称呼が生じ得る。
また，「ＲＵＮＥ」との欧文字をローマ字読みすれば，「ルネ」と発音されるから，本件商標からは「ルネ」の称呼が生じ得る。
(3)観念について
「ＲＵＮＥ」は，上記(2)記載のとおり，英語では「①ルーン文字，北欧古代文字，②神秘的な記号」等の意味を有する名詞であるが，かかる英単語が我が国において一般的に知られた語であるとまではいえないから，必ずしも本件商標から特段の観念が生じるとは認められない。
３引用商標について
(1)外観について
引用商標は，別紙引用商標目録記載のとおりの外観であって，「Ｒｅｎé」の欧文字を横一行に書してなる。
(2)称呼について
「Ｒｅｎé」は，フランス語では「ルネ（男の名）」の意味を有する名詞であり（甲９の１・２参照），これを知る取引者，需要者は，「Ｒｅｎé」との欧文字を無理なくフランス語の読み方で発音すると考えられるから，本件商標からは「ルネ」との称呼が生じ得る。
これに対し，「Ｒｅｎé」とのフランス語単語を知らない取引者，需要者においては，これを無理なくフランス語の読み方で発音するとは考え難く，かかる取引者，需要者においては，これを英語風又はローマ字読みで発音するものと考えられるから，本件商標からは「レネ」との称呼も生じ得る。
(3)観念について
「Ｒｅｎé」は，上記(2)記載のとおり，フランス語では「ルネ（男の名）」の意味を有する名詞であり，これを知る取引者，需要者においては，引用商標から「ルネなる男の名」との観念が生じるといえる。他方，「Ｒｅｎé」とのフランス語単語を知らない取引者，需要者においては，引用商標から特段の観念を生じない。
４本件商標と引用商標との類否について
(1)本件商標と引用商標とは，いずれも「ルネ」の称呼を生じる場合がある点では共通である。
また，引用商標から「ルネ」の称呼を生じる場合，前記３(3)記載のとおり，引用商標から「ルネなる男の名」との観念が生じるといえるが，本件商標からは，前記２(3)記載のとおり，必ずしも特段の観念が生じるとはいえないから，本件商標と引用商標とは，観念において類似するとは認められない。これに対し，外観については，本件商標と引用商標とが，ともに欧文字４文字を横一行に書してなり，語頭が「Ｒ」（大文字）から始まる点で共通するが，これに続く３文字は，本件商標では「ＵＮＥ」であるのに対し，引用商標では「ｅｎé」であって，本件商標が全て大文字で表記されているのに対し，引用商標では全て小文字で表記され，かつ，末尾の「ｅ」の上にはアクセント記号が付されている点で相違しており，本件商標と引用商標とは，外観上明確に相違するといえる。


平成２６年１０月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月２４日
判     決
原告               株式会   社ヴィ   オレッ   タ訴訟代   理人弁   理士                杉本勝徳
同             阿野清孝
同             岡田充浩
被告               日本マ   イヤー   株式会   社訴訟代   理人弁   護士                三山峻司
同             松田誠司
訴訟復代理人弁護士               清原直己訴訟代   理人弁   理士                蔦田正人
同             中村哲士
同             富田克幸
同             夫   世進
同             有近康臣
同             前澤   龍
同             蔦田璋子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８００１１３号事件について平成２５年６月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２０年４月１６日，発明の名称を「ジャカード経編地とその用途」とする発明について特許出願（特願２００８－１０７１０１号。以下「本件出願」という。）をし，平成２３年９月１６日，特許第４８２５２３３号（請求項の数５。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた。
被告は，平成２４年７月１２日，本件特許（請求項１ないし５）に対して特許無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１２－８００１１３号事件として審理を行い，平成２５年６月１２日，「特許第４８２５２３３号の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日原告に送達された。原告は，平成２５年７月１５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし５の記載は，次のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」などという。）。
「【請求項１】
一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織を備えるが，支持組織が不要な経編地であっ
て，
前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなり，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，前記変化組織を含むジャカード編成組織の全ての編目位置においてループが配置
されてなる，
ことを特徴とする，ジャカード経編地。
【請求項２】
前記ジャカード編成組織に加えて，弾性糸が挿入または編み込まれてなる弾性糸編成組織をも備える，請求項１に記載のジャカード経編地。
【請求項３】
前記ジャカード編成組織が，同一ウェール上に編成された抜き糸部と，前記抜き糸部の左右に配置される耳部を有し，前記抜き糸部の両側において分割可能である，請求項１または２に記載のジャカード経編地。
【請求項４】
前記ジャカード編成組織が，部分的な組織変化により緊迫力の異なる複数の領域を有する，請求項１から３までのいずれかに記載のジャカード経編地。
【請求項５】
請求項１から４までのいずれかに記載のジャカード経編地からなる，衣類。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，本件出願前に頒布された刊行物である「甲第１号証」（審判甲１。以下，単に「甲１」という。）又は「甲第２号証」（審判甲２。以下，単に「甲２」という。）に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない，②本件発明２は，甲２に記載された発明であるから，同号の規定により特許を受けることができない，③本件発明３は，甲１又は甲２に記載された発明であるから，同号の規定により特許を受けることができない，④本件発明４は，甲１又は甲２に記載された発明及び甲６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同条２項の規定により特許を受けることができない，⑤本件発明５は，甲１又は甲２に記載された発明であるから，同条１項３号の規定により特許を受けることができないというものである。本件審決が引用した甲１，甲２及び甲６は，以下のとおりである。なお，甲１の原本は本訴の「乙１の１」，甲１の写しは本訴の「甲１の１」，甲１の訳文は本訴の「乙１の２」であり，また，甲２の原本は本訴の「乙２の１」，甲２の写しは本訴の「甲２の１」，甲２の訳文は本訴の「乙２の２」である。「甲１」   「KettenwirkPraxis   04/2003号，第５１頁」「甲２」   「KettenwirkPraxis   04/2002号，第５０頁」「甲６」   「特開２００７－２９７７４８号公報」本件審決は，以下のとおり，甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。），甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。），本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点（以下「相違点ａ」という。）を認定した。
ア甲１発明
「極端に軽いハニカム構造を有するジャカード経編地は，ランジェリー用であり，この経編地の特別なラッピングは，２本の分割ジャカードバーが逆方向にラッピングするだけで，グランドガイドバーを追加することな
く生成されたものであり，
２本の分割ジャカードバーによる基本組織が，
JTB1.11-0/1-2//
JTB1.21-2/1-0//
であるジャカード経編地。」
イ甲２発明
「スポットネットのジャカード経編地は，ランジェリー及び衣類用であり，２本のジャカードバーのみが，編地の外観を得るのに必要とされ，これら２本のジャカードバーが，パワーネットの地組織を作ると同時に，パターンを作り込み，グランドガイドバーは，エラスタンを用いて，編地に機能性を付与した，軽量で，透明であり，長さ方向の弾性に優れたジャカ
ード経編地であって，
２本の分割ジャカードバーによる基本組織が，
JTB1.11-0/1-2//
JTB1.21-2/1-0//


であるジャカード経編地。」
ウ本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点ａ
（一致点）
「一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織を備えるが，支持組織が不要な経
編地であって，
前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなる，ジャカード経編地。」である点。
（相違点ａ）
本件発明１では，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されてなるのに対し，甲１発明では，ジャカード経編地の編成組織がそのようになっているかは明確でない点。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由１（本件発明１と甲１発明の同一性の判断の誤り）本件審決は，相違点ａについて，甲６の記載事項及び本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。甲９）の記載事項から「安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があること」は技術常識であると認定した上で，甲１発明のジャカード経編地の編成組織は，相違点ａに係る本件発明１の構成の「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されてなる」ものと認められるから，相違点ａは，本件発明１と甲１発明の実質的な相違とは認められず，本件発明１と甲１発明には実質的な相違はない旨判断した。
しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア理由不備
まず，本件審決は，相違点ａに係る本件発明１の構成のうち，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織」の部分を甲１発明が備えていることについて実質的な評価，判断をしていないから，相違点ａは実質的な相違とは認められないとした本件審決には，理由不備の違法がある。
イ甲１における相違点ａの構成の不開示
本件審決は，安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があるから，ジャカード編成組織のみからなる甲１の編地では，当然にジャカード編成組織の全ての編目位置でループが配置されているとして，相違点ａは本件発明１と甲１発明との実質的な相違ではないと認定判断したものである。
しかしながら，当業者において，全ての編目位置においてループを形成する必要性を認識したとしても，その具体的な手段を把握できない限り，ジャカード編成組織の全ての編目位置においてループが配置されてなる経編地が甲１に開示されていることにはならないが，甲１の記載事項から，そのような具体的な手段を把握することはできない。
また，本件審決は，甲６の記載事項等から，全ての編目位置においてループを形成する必要があることは本件出願時の技術常識であると認定したが，上記認定は，甲６の具体的記載を離れて，その技術内容を不当に抽象化，一般化ないし上位概念化するものであるから，許されない。かえって，甲６，甲５（特開２００２－３１７３６１号公報）及び甲１５（特開２００２－３７１４５３号公報）の各記載事項によれば，本件出願の当時，ジャカード編成組織は，個々のゲージ位置ごとに異なる編成動作を行わせることができる「ジャカード筬」（ジャカードバー）によって，規則的な基本組織を部分的に変位させることで，伸縮特性の異なる複数の領域や柄模様などを構成するものであり，異なる領域の境界部分においては，ループが形成されない編目位置（透孔あるいは目抜け）が生じることがあること，そのため，全ての編目位置でループを形成するための具体的な手段として，１枚の筬が全てのゲージ位置で編成動作を行う「通常の筬」ないし「地筬」（グランドガイドバー）で編成され，全ての編目位置でループを形成する編成組織である「支持組織」をジャカード編成組織と組み合せることが技術常識であったものである。この技術常識を参酌しても，当業者は，通常の筬による編成組織を備えず，支持組織が存在しない甲１の編地において，全ての編目位置でループを形成するための具体的な手段を把握することはできない。
もっとも，甲１には，２本のジャカードバーの「基本動作」について，「JTB1.11-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」との記載があるが，この基本動作のみでジャカード経編地（ジャカード編成組織）が編成されているはずはなく，甲１のジャカード編成組織を把握する上では，ジャカードバーによる変位制御こそが本質的な事項である。
しかしながら，甲１には，その変位制御に関する具体的な記載は一切なく，どのような変位制御がされてジャカード編成組織が編成されたのかその具体的な手段を把握することはできない。
そうすると，当業者は，全ての編目位置においてループを形成する必要性を認識したとしても，甲１の記載事項及び本件出願時の技術常識から，甲１の編地において，全ての編目位置でループを形成するための具体的な手段を把握することはできないから，甲１において，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているものとはいえない。
ウ被告の主張について
被告は，本件審決が甲１の記載事項（１ｅ）として認定した箇所に示されている「経編地」（別紙１参照）の現物を分析して拡大したものとされ
特許法２９条１項３号
の「刊行物に記載された発明」であるとした上で，本件発明１は上記発明と同一である旨主張する。


しかしながら，本件審決が甲１の記載事項（１ｅ）として認定した箇所に示されているのは，甲１に両面テープで貼り付けられた編地見本の現物のコピー（写真）であり，被告が主張する甲１に貼り付けられた編地見本の現物を分析して得られる情報（編地見本の現物に化体されている情報）は，本件審判において審理の対象とならなかった事実であって，本件審決において判断されておらず，本件の審理範囲に含まれないから，甲１に記載された発明を把握する上で一切考慮されるべきではない。すなわち，本件審判において審理の対象とされた甲１は，「KettenwirkPraxis   04/2003号，第５１頁」の「写し」であり，同写しには編地見本の現物ではなく，そのコピー（写真）が記載されているにすぎない。このことは，被告作成の平成２４年７月１２日付け審判請求書（甲２２）の１９頁の「８．証拠方法」の項における「甲第１号証の１KettenwirkPraxis04/2003号    表紙，第５１頁，裏表紙の各写」との記載や，同６頁の「［１］の甲第１号証」の項における「甲第１号証（Kettenwirk-Praxis04/2003号）は，カールマイヤー社が発行する「Kettenwirk-Praxis」（経編の実務）の2003年04号の写しである。」との記載などから明らかである。
もっとも，被告は，本件審判において，「参考資料１」として編地見本の現物が貼り付けられた「甲１の１の原本」なるものを提出したが，編地見本の現物においては，編組織をルーペ等で拡大して観察したり，分解したりして詳細に分析することは可能であるが，編地見本のコピー（写真）においてはそのような分析は不可能であるから，編地見本の現物とそのコピーは，異なる証拠方法である。被告による「参考資料１」の提出は，甲１とは異なる証拠の差し替え又は追加に当たり，特許を無効にする根拠となる事実の新たな主張であるから，審判請求書の請求の理由の要旨変更（特許法１３１条の２第１項）に当たり，許されない。そして，審決取消訴訟においては，審判手続において審理判断されなかった公知事実との対比における無効原因は，審決を違法とし，又はこれを適法とする理由として主張することができないから，本件において，被告提出の「参考資料１」に貼り付けられた編地見本の現物に化体されている情報との対比における無効理由は，本件審決を適法とする理由として主張することは許されない。
したがって，被告が主張する甲１に貼り付けられた編地見本の現物に化体されている情報は，本件審判において審理の対象とならなかった事実であり，本件の審理範囲に含まれないから，甲１に記載された発明を把握する上で一切考慮されるべきではない。
布された刊行物」とは，「公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体であって，頒布されたもの」を指す（最高裁昭和５５年７月４日第二小法廷判決・民集３４巻４号５７０頁参照）が，甲１に両面テープで貼り付けられた実際の編地見本（経編地の現物）は，それ自体が他の編地見本とは別個独立に製造されたオリジナル（原型）であって，複製物ではないから，「複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当しない。また，甲１に貼り付けられた編地見本それ自体の形状等を分析して得られる情報（編地見本の現物に化体されている情報）は，文書，図面，写真などに文字，図形，画像などとして示された情報と比べると，情報の明確性，正確性，情報伝搬力などの点からみて，性質及び内容が大きく異なるものである。
すなわち，情報の明確性についてみると，甲１に貼り付けられた編地見本の編組織は，一見して直ちに理解できるものではなく，ルーペで観察したり，編地を分解して分析したりすることが必要である点で，文書等に類する程度の情報の明確性を備えるものとはいえない。情報の正確性についてみると，編地見本はそれぞれ別個に製造されて紙に貼り付けられているものであるから，それぞれが同一であるとの保証はなく，貼り付けられた編地見本を容易に取り外すこともできるし，編地見本の貼り付けがいつ行われたかも分からず，改変が容易であるという意味においても，文書等に類する程度の正確性を認めることはできない。
情報伝搬力についてみると，編地見本を見た当業者において，同一の情報量が化体された編地見本を直ちに製造できるものではなく，同一の情報量をもって容易に拡散され得る伝播力はない。編地見本を撮影した写真であれば文書類似の情報伝播力を備えるものといえるが，伝播される情報は稀釈化されたものであり，編地見本と同一の情報量は保持されていない。
このように甲１に貼り付けられた編地見本それ自体の形状等を分析して得られる情報（編地見本の現物に化体されている情報）は，文書，図面，写真などに文字，図形，画像などとして示された情報と比べると，情報の明確性，正確性，情報伝搬力などの点からみて，性質及び内容が大きく異なるものといえるから，「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当しない。
さらには，編地見本は，甲１に係る刊行物の複製作業とは別にジャカード編機によって編成され，所定の大きさに裁断された後，両面テープという簡易な手段で紙に貼り付けられているだけにすぎず，甲１に貼り付けられた編地見本と甲１記載の説明文とは，製造過程においても，物理的にも，一体性が希薄である。
したがって，甲１に貼り付けられた編地見本と甲１記載の説明文とを一体のものとして「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当するということはできない。
以上によれば，甲１に貼り付けられた編地見本（経編地の現物）を分析して得られる情報（編地見本の現物に化体されている情報）は，特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された」事項とはいえず，当該「経編地」の現物を分析して把握される発明は，同号の「刊行物に記載された発明」であるとはいえない。
仮に編地見本が特許法２９条１項３号の「刊行物」に当たると解釈することになれば，同法が同項１号から３号において新規性阻却事由を類型化して規定していることの意味を失わせることになり，妥当でない。さらに，通常の筬ないし地筬によって編成された全ての編目位置にループが形成された支持組織を備えないジャカード経編地において，ループが形成されない編目位置が存在する場合，安定した編地にはならないが，その編成自体は可能であり，少なくとも使用や洗濯に供し得る編地が存在し得る。また，一般的にも，実用性が未だ不十分であるが，従来にない着想に基づく研究開発の成果を刊行物などによって公開することはよくあることであり，優れた効果を奏するための手段を明らかにすることなく，その効果のみを研究開発の成果として公開することもよくあることである。


したがって，甲１に上記支持組織を備えないジャカード経編地が記載されているとしても，そのジャカード経編地は，安定性を犠牲にして薄地化・軽量化を志向した試作的・実験的な経編地である可能性もあるし，また，安定性を犠牲にしないように何らかの手段が講じられているが，それが秘匿されているという可能性もあるから，そのことから直ちに甲１において，全ての編目位置にループが形成された，上記支持組織を備えないジャカード編成組織が開示されているということにはならず，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているということはできない。
また，甲１には，JTB1.1とJTB1.2の給糸量（ランナー値）（Run-inperrack）が，それぞれ，685mm/rackと745mm/rackとして異なる値となっている。編成糸の張力は，編成糸の種類のほか，給糸量，ラッピング運動の態様に影響を受け，具体的には，給糸量が少ないほど，また，ラッピング運動が大きい（例えば，左右に大きく振られて編成される）ほど，編成糸の張力は大きくなる。そして，JTB1.1とJTB1.2に導糸される編成糸は同種であり，JTB1.1とJTB1.2の給糸量は上述のとおり異なる値をとっていることからすると，JTB1.1とJTB1.2が同じようなラッピング運動をする場合，特別な工夫をしない限り，給糸量の少ないJTB1.1の編成糸の張力の方がJTB1.2の編成糸の張力を上回ることとなるから，JTB1.1とJTB1.2の編成糸の張力のバランスが保てないはずである。したがって，甲１の記載に基づいて当業者が編地を製造可能であるのか否かという点においてさえ疑問がある。
以上の次第であるから，被告の主張は理由がない。
エ小括
以上によれば，相違点ａは本件発明１と甲１発明の実質的な相違とは認められず，本件発明１と甲１発明には実質的な相違はないとした本件審決の判断は誤りである。
取消事由２（本件発明１と甲２発明の同一性の判断の誤り）ア本件審決は，本件発明１と甲２発明の一致点及び相違点は，本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点と同様なものであり，甲２発明の２本の分割ジャカードバーによる基本組織であるJTB1.11-0/1-2//，JTB1.21-2/1-0//は，本件明細書の段落【００２７】及び【００３９】において説明されているジャカード編成組織の基本組織（基本動作）と一致していること，甲２発明のジャカード経編地は２本のジャカードバーのみが編地の外観を得るのに必要とされることなどから，本件発明１と甲１発明と同様に，本件発明１と甲２発明には実質的な相違はない旨判断した。しかしながら，甲２には，「新規なラッピングにより製造されるこの編地は，「スポットネット」と呼ばれ，全くもって新規です」との記載があるが，その「新規なラッピング」なるものは，当業者が把握できる程度に具体的に開示されているものではなく，ジャカード編成組織の全ての編目位置においてループを形成するための具体的な手段の記載はないから，前件発明１の構成が開示されているものとはいえない。
イ被告は，この点に関し，本件審決が甲２の記載事項（２ｅ）として認定した箇所に示されている「経編地」（別紙２参照）の現物を分析して拡大条１項３号の「刊行物に記載された発明」であるとした上で，本件発明１は上記発明と同一である旨主張する。
る甲２に貼り付けられた編地見本の現物を分析して得られる情報（経編地の現物に化体されている情報）は，本件の審理範囲に含まれないから，甲２に記載された発明を把握する上で一切考慮されるべきではないし（なお，被告が本件審判において「参考資料２」として編地見本の現物を提出したことは，審判請求書の請求の理由の要旨変更に当たり許されない。），同号の「刊行物に記載された」事項ともいえない。
また，甲２に通常の筬ないし地筬によって編成された全ての編目位置にループが形成された支持組織を備えないジャカード経編地が記載されているとしても，そのことから直ちに甲２において相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているということはできない。
きく異なるものであり，甲２における「２本のジャカードバーが，パワーネットの地組織を作ると同時に，パターンを作り込みます」との記載は，当業者に対し，甲２の経編地がいかなる編成組織によって編成されているかを理解する手掛かりをほとんど与えないものといえる。また，甲２には，JTB1.1とJTB1.2の給糸量（ランナー値）が，それぞれ，1040mm/rackと890mm/rackとして異なる値となっておりJTB1.1の方がJTB1.2よりも多く編成糸を供給しているのに，JTB1.1から給糸される編成糸とJTB1.2から給糸される編成糸のそれぞれの比率が同じ「３７．８％」となっているのは極めて不可解であり，甲２にいう「パワーネットの地組織」や「パターン」については，甲２の他の記載を参酌しても，当業者にとって理解し難いものである。加えて，JTB1.1とJTB1.2が同じようなラッピング運動をする場合，特別な工夫をしない限り，給糸量の少ないJTB1.2の編成糸の張力の方がJTB1.1の編成糸の張力を上回ることとなるから，JTB1.1とJTB1.2の編成糸の張力のバランスが保てないはずであることからすると，甲２の記載に基づいて当業者が編地を製造可能であるのか否かという点においてさえ疑問がある。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本件発明１と甲２発明には実質的な相違はないとした本件審決の判断は誤りである。
取消事由３（本件発明２ないし５に関する判断の誤り）本件審決が，本件発明２ないし５が特許法２９条１項３号又は同条２項の規定により特許を受けることができないと判断した理由は，本件発明１が，甲１発明又は甲２発明と実質的に同一であることを前提とするものである実質的な相違がある。
したがって，本件審決の上記判断には，その前提において誤りがある。
２被告の主張
取消事由１に対し
ア甲１は，カール・マイヤー社が平成１５年４月に発行した「KettenwirkPraxis04/2003」（副題「Textilinformationen」）と題する刊行物の５１頁部分である。「KettenwirkPraxis   04/2003」は，カール・マイヤー社が編地業者に対してニッティング・編地の流行や提案の情報と共に編機を紹介し，その購入等を勧誘する目的で頒布された刊行物である。そこには，各頁ごとに編機と編地の編成組織などが説明され，それらの説明に対応して編まれた編地見本が同じ頁に各々両面テープで貼り付けられている。各頁の記載は，編地見本と共に記載されている編機及び編地の説明文が一体となったものであり，読者は，説明文とこれに対応する編地見本を一体のものとして理解する。


したがって，「KettenwirkPraxis   04/2003」の５１頁部分である甲１は，編地見本（「PATTERN」欄に両面テープで貼り付けられたもの）と共に記載されている編機及び編地の説明文が一体となったものとして，「公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書」又は「その他これに類する情報伝達媒体」に当たるから，特許法２９条１項３号の「頒布された刊行物」に該当する。
甲１における説明文と編地見本を見れば，以下のとおり，甲１に開示された編地が「ループ欠損のない，全ての編目位置においてループが配置された編地」であることは一目瞭然であり，甲１には，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているといえる。
すなわち，筬（ガイドバー）は，編針に対し前後方向に運動するスイング運動と，編針（ニードル）に対し前方又は後方の位置で編機幅方向に運動するショギング運動を組み合わせたラッピング運動を行い，これによって，筬の各導糸針（ガイドニードル）に通された糸を編針のフックに掛けたり，編針の前方で編機幅方向に変位させることで経編の編成を行う。ジャカード経編地とは，ジャカード制御されるジャカード筬（ジャカードバー）を備える経編機により編成され，ジャカード編成組織を有する経編地をいい，基本的に，ジャカード筬自体のショギング運動による基本動作と，ジャカード制御によって，ジャカード筬の各導糸針ごとに基本動作に対してさらに１針分の変位（ショギング動作）を適宜組み合わせることにより，ジャカード経編地は所望の柄（ジャカード柄ともいう。）に編成される。
そして，およそ経編地であれば，それがジャカード経編地であれ何であれ，全ての編目位置において少なくとも一つのループを形成する必要があることは，技術常識である。この技術常識は，特定の公知文献に基づかなくとも，経編は，編目となるループの連続であり，新たなループが前のコース（編地の横方向（幅方向）の編目列）のループに引き込まれることで，前のコースで形成されたループの形態が保持されるものである。そのため，新たなループが形成されない場合には，古いループが編針から脱出したときに，ループの形態を保持できないことになり，これがさらに前のコースのループにも伝播し，編地の形態を保持できないことになることから，上記技術常識は，各編目位置で順次形成されるループを経方向に連続させることで保持するという経編の編成原理自体から導き出される。甲６等の公知文献には，ジャカード編成組織にループが形成されない個所が生じた場合の問題を解決するために，通常の筬ないし地筬によって編成された全ての編目位置にループが形成された支持組織を使用することで，透孔や目抜けの問題が生じないことが記載されているが，その前提として，目抜けのない安定した編地を得るためには，全ての編目位置に少なくとも一つのループが必要なことが示されているといえる。
また，一対（２つ）のハーフセットの分割ジャカードバーのみによりループを形成して編成するハーフセット編みのジャカード経編地については，一定の繰り返し単位を有する基本組織（即ち，基本動作）と，基本組織から変化させてなる変化組織を含み，２枚の分割ジャカードバーのハーフセット編みによるループの数は，それぞれ全ての編目位置の数の２分の１ずつであるから，全ての編目位置においてループを形成するようにするためには，一方のハーフセット編みの基本組織からの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように，これら２つのハーフセット編みが対になって相互補完的に編成されていることは，当業者であれば当然に認識する自明の事項である。甲１には，①４本のグランドガイドバーと１本のジャカードバー（「JTB1.1」，「JTB1.2」の２枚のガイドバー（分割ジャカードバー）が一体となった一体型のジャガードバー）を備えたラッシェルトロニク機製の編機によって，４本のグランドガイドバーを使用せずに，１本のジャカードバー（２枚の分割ジャカードバー）だけを使用して編成した編地であること，②２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」，「JTB1.2」は，そのチェーン表（「Lapping」）が表す基本組織（即ち，基本動作）は「JTB1.11.11-0/1-2//」，「JTB1.2   1-2/1-0//」であって，ハーフセット編みの「対」になっており，原則的に，「JTB1.1」のジャカードバーは「1-0/1-2//」の動きを，「JTB1.2」のジャカードバーは「1-2/1-0//」の動きをし，それぞれの運動方向は１コース毎に互いに逆方向となり，「逆方向にラッピング」すること，③編地は，「ハニカム構造」を有することの説明が記載され，「PATTERN」欄に編地見本が両面テープで貼り付けられている。
そして，甲１記載の編地は，ループの形成がジャカード制御されるジャカードバーを備える経編機により編成される経編地のみであるから，通常の筬ないし地筬によって編成された全ての編目位置にループが形成された「支持組織」なしの編地であることは自明である。上記のとおり，甲１に編地が「ハニカム構造」を有することの記載があり，「ハニカム構造」（honeycombstructure）とは，「蜜蜂の巣」を意味し，２枚の板状外皮の間に蜂の巣状の芯材を挟んだ構造で，正六角形又は正六角柱を隙間なく並べた構造を示す用語であるから（乙２１，２２），全ての編目位置にループが形成されていることを容易に理解できる。
また，甲１の編地見本は，いずれも目抜けのない安定した編地であり，全ての網目位置にループが形成されている。
そうすると，甲１記載の編地は，２枚の分割ジャカードバーのみを用いて編成された上記「支持組織」なしのハーフセット編みであり，基本動作にジャカードバーによる変位制御を加えることにより，全ての編目位置にループが形成されているのであるから，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置に，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように編成されているものといえる。
したがって，甲１には，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されている。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。


甲１における説明文の記載内容と両面テープで貼り付けられている編すなわち，ジャカード編成組織により編まれた編地を分析すれば，当業者は，基本組織（即ち，基本動作）がどのようなもので，基本組織からどのようにジャカードバーを変位させたのかが理解できる。編地の分析は，糸１本の動きを書き出し，それがどの位置（糸入れ）に入っているかを拾い出して基本組織（即ち，基本動作）を分析する。ジャカードの生地分解の場合，ガイドニードル１本ごとに右から左に１ゲージ分変位できるようになっているので，糸１本ごとの縦方向と横方向の繰り返し分の動きを書き出し，そのネット組織や柄組織に基づいて基本となるガイドバーの動き（基本組織（即ち，基本動作））を導き出して行う。簡単な編地は分解鏡で組織がわかるが，密度の高い編地や複雑な編地は糸を分解しながら意匠紙で組織を分析する（乙２４）。ジャカードバーによる「JTB1.11-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」の基本組織と，この基本組織からジャカード制御させた変化組織とを適宜に組み合わせて，全ての編目位置でループ形成しながら，所要のコースで隣接するウエール（編地の縦方向の編目列）にわたるシンカーループを渡らせないで編成し（図(a)及び(b)），編成後に，幅方向（横方向）に引張（拡幅）してヒートセットすることにより，シンカーループが渡っていない個所を開口させてハニカム状の透孔としているものであり（図(ｃ)），ループが形成されない編目位置が生じていないことが明らかである。このように甲１の編地見本の経編地には，全ての編目位置においてループが形成されており，編目の欠損がないから，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置に，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように編成されているものといえる。
原告は，これに対し，甲１に貼り付けられた編地見本と甲１記載の説明文とは，製造過程においても，物理的にも，一体性が希薄であり，甲１に貼り付けられた編地見本それ自体の形状等を分析して得られる情報は，文書，図面，写真などに文字，図形，画像などとして示された情報とは，情報の明確性，正確性，情報伝搬力などの点からみて，性質及び内容が大きく異なるから，特許法２９条１項３号の「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当するとはいえない旨主張する。しかしながら，甲１において，編地見本を物理的な物としての編地見本としてだけ参照し，説明文の記載内容と別個に切り離して考える者はいないから，編地見本と説明文とは，製造過程においても，物理的にも，一体性が希薄であるということはできない。
を見れば，
甲１に開示された編地が「ループ欠損のない，全ての編目位置においてループが配置された編地」であることは一目瞭然であるから，わざわざ編地見本の性状分析をするまでの必要はない。被告が編地見本の別紙組するためではなく，甲１における説明文の記載内容とその補足資料としての両面テープで貼り付けられている編地見本が矛盾しないことを示すためである。
さらに，本件審判においても，被告は，審判長の求めに応じて，甲１の原本を平成２４年１０月３１日付け上申書（乙３）添付の参考資料として提出し，甲１に貼り付けられた編地見本と甲１記載の説明文が一体の証拠（説明文は文書に当たり，編地見本部分は文書に準ずる物件として民訴法２３１条の準文書に当たる。）として取り調べられている。したがって，原告の上記主張は理由がない。
次に，原告は，①本件審決は，相違点ａに係る本件発明１の構成のうち，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織」の部分を甲１発明が備えていることについて実質的な評価，判断をしていないから，相違点ａは実質的な相違とは認められないとした本件審決には，理由不備の違法がある，②本件審決は，甲６の記載事項等から，全ての編目位置においてループを形成する必要があることは本件出願時の技術常識であると認定したが，上記認定は，甲６の記載事項等を不当に抽象化，一般化ないし上位概念化するものであり，許されない，③甲１の記載事項及び本件出願時の技術常識から，甲１の編地において，全ての編目位置でループを形成するための具体的な手段を把握することはできないから，甲１において，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているものとはいえない旨主張する。
編目位置で何れかの少なくとも一つのループを形成する必要がある」ことが技術常識であると認識されていると認定した上で，当該技術常識を参酌して，２枚の分割ジャカードバーのみを用いて編成された「支持組織」なしのハーフセット編みの甲１の編地においては，当然に相違点ａに係る本件発明１の構成と同様の構成により，全ての編目位置でループを形成しているものと把握できると判断したものであり，本件審決の判断に，理由不備はなく，その判断に誤りはない。
形成されない個所が生じた場合の問題を解決するために，通常の筬ないし地筬によって編成された全ての編目位置にループが形成された支持組織を使用することで，透孔や目抜けの問題が生じないことが記載されているが，その前提として，目抜けのない安定した編地を得るためには，全ての編目位置に少なくとも一つのループが必要なことが示されているといえるから，本件審決の技術常識の認定に誤りはなく，甲６の記載事項等を不当に抽象化，一般化ないし上位概念化するものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
なお，原告は，甲１によれば，JTB1.1とJTB1.2に導糸される編成糸は同種であるが，JTB1.1とJTB1.2の給糸量（ランナー値）（Run-inperrack）が，それぞれ685mm/rackと745mm/rackと異なる値をとっていることからすると，JTB1.1とJTB1.2が同じようなラッピング運動をする場合，特別な工夫をしない限り，給糸量の少ないJTB1.1の編成糸の張力の方がJTB1.2の編成糸の張力を上回ることとなるから，JTB1.1とJTB1.2の編成糸の張力のバランスが保てないはずであり，甲１の記載に基づいて当業者が編地を製造可能であるのか否かという点においてさえ疑問がある旨主張する。
しかしながら，一対の分割ジャカードバー２列が異なる糸道を持つ２つのビームポジションから給糸される場合，糸の張力を合わせるように調整するために異なるランナー値になる。ランナー値の大小は，糸の張力の調整に加えいろいろな要素が関連してくる。たとえば，ジャカード柄の作り方によって片方にだけジャカードの変位が多い場合，あるいはネットの形状変化，グランド組織の影響に左右されずに編成する場合など，柄や組織が変われば異なる数値になることは一般的で珍しいことではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。


エ以上によれば，本件発明１は甲１に記載された発明と同一であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２に対し
ア甲２は，カール・マイヤー社が平成１４年４月に発行した「KettenwirkPraxis04/2002」（副題「Textilinformationen」）と題する刊行物の５０頁部分である。「KettenwirkPraxis   04/2002KettenwirkPraxis   04/2003」と同様の刊行物であり，各頁の記載は，編地見本と共に記載されている編機及び編地の説明文が一体となったものであり，読者は，説明文とこれに対応する編地見本を一体のものとして理解する。
したがって，「KettenwirkPraxis   04/2002」の５０頁部分である甲２は，編地見本（「PATTERN」欄に両面テープで貼り付けられたもの）と共に記載されている編機及び編地の説明文が一体となったものとして，「公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書」又は「その他これに類する情報伝達媒体」に当たるから，特許法２９条１項３号の「頒布された刊行物」に該当する。
甲２における説明文と編地見本を見れば，以下のとおり，甲２に開示された編地が「ループ欠損のない，全ての編目位置においてループが配置された編地」であることは一目瞭然であり，甲２には，相違点に係る本件発明１の構成が開示されているといえる。
甲２には，①４本のグランドガイドバーと１本のジャカードバー（「JTB1.1」，「JTB1.2」の２枚のガイドバー（分割ジャカードバー）が一体となった一体型のジャガードバー）を備えたラッシェルトロニク機製の編機によって，２本のグランドガイドバーと１本のジャカードバー（２枚の分割ジャカードバー）だけを使用して編成した編地であること，②２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」，「JTB1.2」は，そのチェーン表（「Lapping」）が表す基本組織（即ち，基本動作）は「JTB1.11-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」であって，ハーフセット編みの「対」になっており，原則的に，「JTB1.1」のジャカードバーは「1-0/1-2//」の動きをし，「JTB1.2」のジャカードバーは「1-2/1-0//」の動きをすること，③２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」，「JTB1.2」が，「パワーネットの地組織を作ると同時に，パターンを作り込」むこと，④２本のグランドガイドバー「GB4」，「GB5」は，そのチェーン表「GB41-1/0-0//」，「GB0-0/1-1//」が表すように，ループを作らず直線状に経方向に編み込む挿入組織を編成する挿入筬として使用すること，⑤挿入組織は，「エラスタン」（スパンデックスに同じ弾性糸）を用いて，編地に機能性を付与することの説明が記載され，「PATTERN」欄に編地見本が両面テープで貼り付けられている。
「パワーネット」は，全ての編目位置でループを配置した柄のない無地のものであるから，上記の「パワーネットの地組織を作ると同時に，パターンを作り込」むとは，柄のない無地の「パワーネット」地組織部分を柄構成部分である変化組織としての丸形部，柱形部，菱形部などの組織に変位させて柄部のある編地に編み込むことを説明するものである。
そして，甲２記載の編地は，ループの形成がジャカード制御されるジャカードバーを備える経編機により編成される経編地に，グランドガイドバーによって挿入組織が加わっているだけであるから，通常の筬ないし地筬によって編成された全ての編目位置にループが形成された「支持組織」なしの編地であることは自明であり，ジャカードバーによって全ての編目位置にループが形成されていることを容易に理解できる。また，甲２の編地見本は，いずれも目抜けのない安定した編地であり，全ての網目位置にループが形成されている。
そうすると，甲２記載の編地は，２枚の分割ジャカードバーを用いて編成された上記「支持組織」なしのハーフセット編みであり，基本動作にジャカードバーによる変位制御を加えることにより，全ての編目位置にループが形成されているのであるから，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置に，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように編成されているものといえる。
したがって，甲２には，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されている。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
甲２における説明文の記載内容と両面テープで貼り付けられている編すとおりである。
ジャカードバーによる「JTB1.11-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」の基本組織と，この基本組織からジャカード制御させた変化組織とを適宜に組み合わせて，全ての編目位置でループ形成しながら，所要のコースで隣接するウエールにわたるシンカーループを渡らせないで編成するとともに（図(a)及び(b)），他のガイドバー（グランドガイドバー）GB4，GB5は，弾性糸を導糸し，それぞれ「GB41-1/0-0//」，「GB50-0/1-1//」の挿入組織で編成し（図(a)），編成後に，幅方向（横方向）に引張（拡幅）してヒートセットすることにより，シンカーループが渡っていない個所を開口させたものであり（図（c）。なお，図（b）及び（c）における挿入糸は，編地の表面側に浮いた部分についてはこれを表現し，編地の裏側に沈んだ部分についてはその表現を省略している。），ループが形成されない編目位置が生じていないことが明らかである。このように甲２の編地見本の経編地には，全ての編目位置においてループが形成されており，編目の欠損がないから，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置に，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように編成されているものといえる。
原告は，これに対し，甲２に貼り付けられた編地見本と甲２記載の説明文とは，製造過程においても，物理的にも，一体性が希薄であり，甲２に貼り付けられた編地見本それ自体の形状等を分析して得られる情報は，文書，図面，写真などに文字，図形，画像などとして示された情報とは，情報の明確性，正確性，情報伝搬力などの点からみて，性質及び内容が大きく異なるから，特許法２９条１項３号の「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当するとはいえない旨主張する。記主張は理由がない。
また，原告は，甲２には，ジャカード編成組織の全ての編目位置においてループを形成するための具体的な手段の記載がないから，本件発明１と甲２発明には実質的な相違はないとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
いて，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているといえるから，本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。


なお，原告は，甲２によれば，JTB1.1の方がJTB1.2よりも給糸量（ランナー値）が多いのに，甲２には，JTB1.1から供給される編成糸とJTB1.2から供給される編成糸のそれぞれの比率が同じ「３７．８％」となっているのは極めて不可解である旨主張する。
確かに，甲２において比率が「３７．８％」というのは誤記であって，正確な比率は，JTB1.1が「４０．６％」，JTB1.2が「３４．９４％」，GB4が「１２，２３％」，GB5が「１２，２３％」である。エ以上によれば，本件発明１は甲２に記載された発明と同一であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
取消事由３に対し
原告は，本件発明１と甲１発明又は甲２発明には実質的な相違があるから，本件発明１が甲１発明又は甲２発明と実質的に同一であることを前提に，本件発明２ないし５が特許法２９条１項３号又は同条２項の規定により特許を受けることができないとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，本件発明１が甲１発明又は甲２発明と実質的に同一であるりはない。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明１と甲１発明の同一性の判断の誤り）について
本件明細書の記載事項等について
ア本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本件明細書（甲９）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙明細書図面参照）。
「【技術分野】
本発明は，ジャカード経編地とその用途に関し，詳しくは，ジャカード編成装置を用いて編成されるジャカード経編地とその用途を対象にしている。」（段落【０００１】）
「【背景技術】
ジャカード編成装置は，通常のトリコット編機やラッシェル編機では編成することが困難な複雑で多彩な経編地が編成できる装置である。ジャカード編成装置の構造上の特徴は，ジャカード筬を備えていることにある。通常の筬は，基本的に１枚の筬が全てのゲージ位置で同じ動きで編成動作を行なうのに対して，ジャカード筬は，通常の筬と同じ基本動作に加えて，個々のゲージ位置毎に異なる編成動作を行なわせることができる。
通常の経編地では，一つのコースでは全てのウェールで同じ編成組織になるので，コース毎に編成組織を変えて，単純な縞模様などが編成できるだけなのに対して，ジャカード経編地では，コース毎およびウェール毎に異なる編成組織を編成させることができ，スポット状の柄組織を配置したり，文字や図形さらには絵画のような複雑な柄組織を編成したり，経編地の編方向だけでなく幅方向あるいは斜め方向で機能や特性の異なる領域を配置したりすることも可能になる。なお，ここでいう機能とは，例えば，伸縮性などの機能のことであり，特性とは，例えば，引き裂き強度や破裂強度などの特性のことである。」（段落【０００２】）
「【発明が解決しようとする課題】
経編地は，基本的に全ての編目位置にループが形成されていなければ，機能や特性が安定した編地にはならない。複数の筬を用いて編成される経編地の場合は，何れか一つの筬が，全ての編目位置でループを形成する編成組織を編成する必要がある。
しかし，変化組織はコース毎に編目の位置を任意に変更する。そのため，このような変化組織を含むジャカード編成組織は，その編目位置によっては，ループが存在しない個所が生じてしまう。
そこで，従来のジャカード経編地では，ジャカード編成組織とは別に，ジャカード編成組織のループが存在しない個所でもループを形成する支持組織が必要になる。支持組織は，ジャカード機構を備えていない通常の筬で   ある地   筬で編成さ   れ，全   ての編目位   置にル   ープを有   している。」（段落【０００３】）
「そのため，従来のジャカード経編地は，ジャカード筬で編成されるジャカード編成組織と，地筬で編成される支持組織との２種類の編成組織を組み合わせなければならなかった。
上記２種類の編成組織を組み合わせるためには，２種類の編成糸を準備して，各筬に別の編成糸を供給する作業が必要であり，編成作業に手間と時間を要することになる。
２種類の編成組織が表裏で２重に重なることになるので，ジャカード経編地は生地が分厚くなり，重い生地になり易い。
特に，複数の地筬で伸縮性糸を挿入して伸縮機能を向上させようとする場合には，余計に筬の枚数が増えて，生地の厚み，重量も増大してしまうことになる。」（段落【０００４】）
「本発明の課題は，前記した従来のジャカード経編地が有する問題点を解消して，編成作業が容易で能率的に行なえ，得られたジャカード経編地が薄くて軽量になり，しかも，ジャカード経編地が有する多彩な柄組織，特性や機能の変化を良好に発揮させることである。」（段落【０００５】）
「【課題を解決するための手段】
本発明にかかるジャカード経編地は，ジャカード編成装置で編成されるものであり，一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織を備えるが，支持組織が不要な経編地であって，前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなり，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，前記変化組織を含むジャカード編成組織の全ての編目位置においてループが配置されてなる，ことを特徴とする。
本発明の上記各構成について以下に具体的に説明する。
〔ジャカード編成装置〕
本発明において，ジャカード編成装置は，基本的には，通常のジャカード編成装置がそのまま使用できる。」（段落【０００６】）「ジャカード編成装置は，ジャカード機構を備えた筬（ジャカード筬）を備えている。
ジャカード筬の基本構造は，１枚のジャカード筬を全体として一体的に運動させる，通常の筬と同様の作動機構に加えて，１枚のジャカード筬において個々のゲージ位置毎に別々に，編成位置を一定方向に変位させるか変位させないかを，任意に選択して作動制御する機構をも備えている。ジャカード筬に特有のこのような作動機構をジャカード機構と呼ぶ。
ジャカード筬の全体作動は，パターンホイールや電子制御装置（ＥＬ機）などを用いて，一定数のコース毎に繰り返すパターン制御を行なうことができる。」（段落【０００７】）


「ジャカード筬のゲージ位置毎の作動制御は，予め作製された紋紙（ジャカードカード）を用いることができる。ジャカードカードには，コース毎に，各ゲージ位置での作動，すなわち，ジャカード機構の作用・非作用あるいは編成位置の変位・非変位の違いを，穿孔などによって物理的に記録されている。
ジャカードカードを使用せずに，電子的な記憶情報に基づく電子制御で，ジャカード筬の作動制御を行なうこともできる。この場合，コンピュータに入力された編成組織あるいは柄組織に関するデータから，ジャカード筬の各ゲージ位置における作動条件を演算し，その結果をジャカード筬の作動制御命令として出力することができる。」（段落【０００８】）
「本発明のジャカード経編地では，ジャカード筬を，常に一定の条件を満足させるように確実に作動制御させる必要があり，コンピュータに組み込まれた演算プログラムによって，ジャカード筬の作動制御を適切かつ迅速に行なうことが望ましい。
ジャカード編成装置に備えられたジャカード筬は，それぞれが通常のジャカード筬と同様のジャカード機構を備えていて，前記したゲージ位置毎の作用・非作用を制御できる。このようなジャカード筬を用いることで，本発明のジャカード経編地が編成可能になる。
なお，ジャカード筬は，フルセットで糸通しされるものであってもよいが，例えば，１イン１アウトのハーフセットで糸通しされるというように，２枚以上のジャカード筬を組み合わせることでフルセット分のジャカード編成組織が構成されるものとすれば，複数枚のジャカード筬を使用しても１枚分の生地の厚みで編成することができるため，好ましい。」（段落【０００９】）
「また，全てのジャカード筬が，支持組織を不要とするために用いられるものである必要はなく，本願発明のこのような主たる目的とは別の目的，例えば，複雑な柄組織を形成するために用いられるものが含まれていても良い。具体的には，例えば，３枚のジャカード筬を用いる場合に，全ての編目位置において２枚のジャカード筬によるループが配置され，残りの１枚は専ら複雑な柄組織を形成するために使用されるという場合も本願発明に含まれるということである。全ての編目位置において３枚のジャカード筬によるループが配置される場合も本願発明に含まれることは勿論である。
ジャカード編成装置には，ジャカード筬以外に，通常の筬を備えておくことができる。通常の筬とは，ジャカード機構を備えておらず，基本的に，筬の全体を一体的に作動制御させるものである。但し，通常の筬であっても，筬のうち，複数のゲージ位置を含む一部分を他の部分とは別個に機械的に変位できる機構，例えば，カットプレッサ機構などを備えたものを使用することはできる。この場合も，ジャカード筬のように，個々のゲージ位置毎に任意に変位させることはできない。」（段落【００１０】）
「通常の筬の枚数は，１枚以上の任意の枚数に設定できる。通常は４枚程度までである。ジャカード経編地に弾性糸編成組織を加える場合には，少なくとも１枚以上，通常の筬を備えておく。但し，従来のジャカード経編地で必須であった支持組織は不要であるから，支持組織に占有されていた筬は省け，その分だけ必要な筬の数は少なくなる。
〔ジャカード編成組織〕
ジャカード編成組織は，上述のジャカード筬によって編成される。ジャカード筬のそれぞれで編成される組織を互いに関連させるよう適切に設計することで，目的とするジャカード経編地を編成することが可能になる。」（段落【００１１】）
「ジャカード編成組織は，柄を構成しない無地部分であって機能や特性が一定である基本組織と，柄を構成したり機能や特性が基本組織とは異なっていたりする変化組織を含む。
基本組織は，例えば６コース毎など，一定数コース毎に同じパターンを繰り返す比較的に単純な編成組織であって，その例としては鎖編，デンビ編，アトラス編などがある。繰り返し単位としては，具体的には，１０／１２／／などが挙げられる。この基本組織だけでは，ジャカード編成組織における柄組織や機能，特性の違いを自由に変化させることができない。
ジャカード編成組織が変化組織を含むことで，目的とするジャカード柄組織や場所による機能などの違いを与えることが可能になる。例えば，変化組織において，基本組織とは振り幅や振り方向が異なる個所を設けることができる。振り幅の違いは，その部分の糸密度あるいは生地厚さの違いとして表れたり，緊迫力や伸びの違いになったりする。隣接する編成糸が逆方向に振られて互いに交差する個所は，編成糸の重なりで厚みが生じたり拘束作用が生じたりする。また，このような編成組織の違いが複数コースあるいは複数ウェールにわたって任意に組み合わせられることで，経編地の一定領域における柄組織として現出したり，機能や特性の違う領域が生じたりする。このような変化組織による柄組織あるいは機能・特性の変化自体は，通常のジャカード編成組織においても達成されていたことである。」（段落【００１２】）
「本発明のジャカード編成組織においては，前記変化組織を含むジャカード編成組織の全ての編目位置において，ジャカード筬によるループが配置されてなることを特徴としている。したがって，基本組織の全ての編目位置において，ジャカード筬によるループが配置されてなることは言うまでもないが，本発明におけるジャカード筬で編成される変化組織も，前記変化組織を含むジャカード編成組織の全ての編目位置において，ジャカード筬によるループが配置されるようにする。具体的には，ジャカード編成組織を編成するそれぞれのジャカード筬の変位を，全ての編目位置において，ジャカード筬がループを形成するように互いに関連させて制御するのである。」（段落【００１３】）「例えば，特定のゲージ位置で，１枚のジャカード筬がジャカード機構を作用させて変位させた場合，別のジャカード筬はジャカード機構を作用させず変位させない，というような関連制御を行なう。それぞれのジャカード筬を，全く同じように変位させるか変位させないかを決めるのではなく，常に，他のジャカード筬の変位・非変位に合わせて，適切に変位・非変位を設定することになる。
ジャカード筬では，個々のゲージ位置毎に変位・非変位が選択できるので，特定のゲージ位置に存在するジャカード筬同士の関連だけでなく，その隣りのゲージ位置に存在する別のジャカード筬の作動にも関連させるようにする。そのため，ジャカード編成組織の全体で，それぞれのジャカード筬における全てのゲージ位置における変位・非変位の作動を統一的に制御することが必要になる。」（段落【００１４】）「従来は，パターンホイールなどで設定される基本動作がそのまま基本組織として編地に反映されるので，２枚のジャカード筬を使用しても，同じ編目位置には互いのループが重ならないように基本動作が設定されている。


本願発明においても，上記従来の方法のような基本動作を設定しても良いが，例えば，それぞれのジャカード筬に１イン１アウトのハーフセットで糸通しされた２枚のジャカード筬を用いる場合に，２枚のジャカード筬によるループ同士が，同じ編目位置（ゲージ位置）に配置される基本動作を採用しても良い。ただし，この基本動作を採用する場合，２枚のジャカード筬の基本動作をそのまま用いて本発明の条件を満たす基本組織を編成することはできない（全ての編目位置でループを配置することができない）ので，基本組織と変化組織のいずれにおいても，すなわち，編地全体について，各ゲージ位置で少なくともいずれかのジャカード筬を変位させて，全ての編目位置でループを配置するよう関連制御を行なうようにする。」（段落【００１５】）
「〔ジャカード経編地〕
ジャカード経編地は，ジャカード筬によって編成されるジャカード編成組織だけで構成することもできるし，ジャカード編成組織に別の編成組織を組み合わせて構成することもできる。
別の編成組織として，ジャカード筬とは異なる筬によって弾性糸が挿入または編み込まれてなる弾性糸編成組織を備えることができる。弾性糸編成組織を備えることで，ジャカード経編地に優れた伸縮性を付与することができる。弾性糸編成組織が挿入組織であれば，伸縮性はより高まる。」（段落【００１６】）
「ジャカード編成組織における部分的な組織変化だけでは，領域毎の緊迫力や伸びなどの特性に大きな差を付けることには限界があるが，弾性糸編成組織が加わると，領域毎の特性の差を格段に大きくすることができる。
別の編成組織として，非弾性糸による編成組織も勿論加えることができる。非弾性糸による編成組織で，ジャカード経編地の表面特性や機能性などを向上させることができる。
ジャカード経編地に要求される機能や特性に合わせて，さまざまな別の編成組織の採用，組み合わせを変更することができる。但し，ジャカード経編地として，薄くて軽量であるものを要求される場合は，出来るだけ，ジャカード編成組織以外の別の編成組織は少なくしておくほうが良い。ジャカード経編地に要求される機能や特性は，出来るだけ，ジャカード編成組織を最適に設定することが達成されるようにしておくことが望ましい。」（段落【００１７】）
「ジャカード経編地として，分割可能な構造を設けることができる。ジャカード経編地の一部に，抜き糸，抜き糸の左右に配置される耳部など，通常の分割可能な経編地と同様の編成組織を付加することができる。このような分割可能な構造を構成するための編成組織を，ジャカード編成組織の一部に組み込むことができる。ジャカード筬で編成する変化組織の一部を，抜き糸や耳部になるように変化させれば，分割構造を構成するために余分の筬を使う必要がなくなる。
〔編成糸〕
ジャカード経編地の編成に用いる編成糸としては，通常の経編地に使用されている糸種および糸条件の範囲で，目的に合わせて設定できる。」（段落【００１８】）
「非弾性糸としては，ナイロン，ポリエステルなどの合成繊維，レーヨン，アセテートなどの再生繊維，木綿，絹などの天然繊維などからなるものを，ジャカード経編地の用途や要求性能に合わせて適宜に選択して使用することができる。複数の繊維材料を組み合わせた複合糸も使用できる。
弾性糸としては，ポリウレタン繊維などの弾性繊維からなるものが使用できる。
弾性糸に非弾性糸を被覆した被覆弾性糸や，非弾性繊維と弾性繊維とを組み合わせた複合糸なども使用できる。
非弾性糸と弾性糸とは，伸び率によって区別することができる。通常，非弾性糸は伸び率１００％未満であり，弾性糸は伸び率１５０％以上，好ましくは２００％以上である。」（段落【００１９】）
「＜ジャカード編成組織用の糸＞
ジャカード編成組織は，基本的に，非弾性糸で編成するが，弾性糸を用いることもできる。
ジャカード編成組織の編成糸としては，太さ１６～４７０ｄｔｅｘの範囲に設定できる。より好ましくは，２２～２３５ｄｔｅｘである。ジャカード編成組織を編成する各ジャカード筬には，全ての針位置に同じ編成糸を糸通しするのが一般的であるが，太さや種類が異なる編成糸を組み合わせることもできる。
＜弾性糸編成組織用の糸＞
弾性糸編成組織は，もちろん，弾性糸で編成する。弾性糸を単独で使用してもよいし，同種あるいは異種の弾性糸を複数本組み合わせて編成することもできる。」（段落【００２０】）
「編成糸としては，太さ１１～３７３０ｄｔｅｘの範囲に設定できる。より好ましくは，２２～１２４０ｄｔｅｘである。
弾性糸編成組織として，弾性糸を複数本揃えて編成すると，前記したジャカード編成組織の部分的な組織変化による領域毎の緊迫力や伸びの違いを，さらに増大させることができる。弾性糸編成組織に，弾性糸が単独で編成される個所と，弾性糸を複数本揃えて編成する個所とを含んでいると，弾性糸が単独の個所と，弾性糸が複数本の個所とで，特性の違いをより大きくできる。
〔ジャカード経編地の製造〕
前記したジャカード編成装置で特定条件を備えるジャカード編成組織を編成すること以外は，基本的に，通常のジャカード経編地と共通する製造技術がそのまま適用できる。」（段落【００２１】）「編成糸の準備，ジャカード編成装置への糸通し，糸の供給条件，編成条件，編成後の加工処理，染色加工など，通常のジャカード経編地と同様の処理工程が行なわれる。弾性糸編成組織を含むジャカード経編地では，熱セット加工やモールド加工などで，弾性糸の固定を行なうことができる。
〔ジャカード経編地の用途〕
本発明で得られるジャカード経編地は，従来のジャカード経編地が使用されていた各種の用途分野に好適に利用できる。特に，ジャカード編成による多彩な柄組織や機能，特性の変化に加えて，生地の薄さや軽量さが要求される用途分野に適している。」（段落【００２２】）「具体的には，ファンデーションやインナーウェア，スポーツウェア，アウターウェアなどの衣料分野およびカーテンなどの資材分野に使用できる。ファッション性が高く，高品質・高機能な衣料品・資材が提供できる。
ジャカード編成組織を利用して，分離構造の経編地を編成することができる。経編地の端辺にヘム構造を設けることもできる。」（段落【００２３】）
「【発明の効果】


本発明にかかるジャカード経編地は，ジャカード筬によって編成されるジャカード編成組織のみで経編地を構成することができる。従来のジャカード経編地のように，ジャカード筬に加えて，地筬による支持組織を組み合わせる必要がない。支持組織のための地筬を削減できることで，編成作業の能率化を図ると同時に，使用する編成糸も少なくて済み，編成される経編地の厚さを薄く軽量化することが可能になる。その結果，生地の薄さや軽量性が要求されると同時に，バラエティに富んだ柄組織を備えることなど意匠性にも強い要求があるインナーウェアなどのファッション性の高い衣料品の製造において，生産性の改善および品質性能の向上，商品価値の増大に，大きく貢献することができる。」（段落【００２４】）
「【発明を実施するための最良の形態】
〔ジャカード経編地〕
図１は，ジャカード経編地の外観を示している。
ジャカード編成組織は，何れも１イン１アウトで交互に配置された２枚のジャカード筬により編成された編成糸で構成されている。前記編成糸は何れも，全てのコースでループを形成するとともに，適宜に交差して編地組織を構成している。ジャカード編成組織の全体において，全ての編目位置に，何れか一方の編成糸によるループが配置されている。ジャカード経編地は，このような編成糸によるジャカード編成組織だけで構成されている。」（段落【００２５】）
「前記編成糸同士の交差や重なりによって，ジャカード柄組織が形成される。具体的には，図１に示すように，概略菱形のジャカード柄部Ｐを，ジャカード経編地Ｓの全体に千鳥状に間隔をあけて配置することができる。
〔ジャカード経編地の編成〕
本発明にかかるジャカード経編地の好適な実施形態では，前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなり，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されている。以下では，本発明に好適なこの実施形態を例にして説明を行なう。」（段落【００２６】）
「図２は，ジャカード編成組織を編成する際に，ジャカード筬のパターンホイールに設定される基本動作を示している。
２枚のジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２のうち，一方のジャカード筬Ｊｂ１に編成糸１０が糸通しされる。他方のジャカード筬Ｊｂ２に編成糸２０が糸通しされる。それぞれの基本動作は，図２（ａ）に示され，以下の繰り返し単位を有する。
Ｊｂ１：１０／１２／／
Ｊｂ２：１２／１０／／
ジャカード筬Ｊｂ１とジャカード筬Ｊｂ２とで，左右対称の基本動作になっている。何れのジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２でも，図２（ａ）に矢印で示すように，個々のコース毎に，編目位置を変位させるか変位させないかを，全ての編目位置において，何れか一方のジャカード筬がループを形成するように互いに関連させるという条件の下で，任意に設定することができる。」（段落【００２７】）
「図２（ｂ）に示すように，Ｊｂ１とＪｂ２とが，１ゲージずれており，互いにループが重なる部分があるため，この基本動作だけで経編地を編成することはできない。
従って，前記図１において，ジャカード柄組織を形成しない地の部分（基本組織），ジャカード柄組織の部分（変化組織），のいずれについても，少なくともいずれかのジャカード筬の基本動作にジャカード機構による変位制御を加えることで，所定の変化を与えたものとなっている。
図３は，ジャカード編成組織を構成する編成糸１０，２０における基本動作に変化を与えて編成された組織の具体例を示している。図３（ａ）に示す編成糸１０－１と編成糸２０－１との組み合わせ，図３（ｂ）に示す編成糸１０－２と編成糸２０－２との組み合わせはそれぞれ，図１に示すジャカード柄組織を構成している編成組織から，対になる１組のジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２で編成される編成組織を取り出したものである。」（段落【００２８】）
「ジャカード柄組織を形成しない地の部分である上下の一定の領域Ａも，上下の途中にあってジャカード柄組織を形成する領域Ｂも，少なくともいずれかのジャカード筬の基本動作に変位を加えて編成されている。変化組織では，一方の編成糸１０－１，１０－２を基本動作から変化させると，それに合わせて他方の編成糸２０－１，２０－２の編成動作を適切に調整している。同じ組の編成糸１０－２と編成糸２０－２とでも，領域Ａと領域Ｂとの配置割合が異なっている。
このような編成糸１０，２０による基本動作からの変化の組が多数集まって，図１における，概略菱形のジャカード柄組織が形成されている。」（段落【００２９】）
「〔変化動作の態様〕
図４は，ジャカード編成組織を編成するための基本動作からの変化態様を，模式的に具体例で示している。
図４（ａ）は基本動作である。基本動作は，ジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２とも，１０／１２／／の繰り返し単位を有し，同じゲージ位置からスタートしている。それぞれの筬に糸通しされたそれぞれの編成糸（実線および点線で区別して表示）が，全く同じ編成で互いに重なった状態になって，１ウェールおきに配置される。この基本動作のままでは経編地は編成できない。」（段落【００３０】）
「「１Ｃ」「２Ｃ」はコース番号を表す。編成は下から上に進むので，コース１Ｃからコース２Ｃへと編成される。
「１ａ～３ａ」はジャカード筬Ｊｂ１の各ゲージ位置に対応し，「１ｂ～３ｂ」はジャカード筬Ｊｂ２の各ゲージ位置に対応する。図４（ａ）に示す基本動作では，何れのジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２も，全てのゲージ位置で，ジャカード機構を作用させない「Ｈ」状態である。コース２Ｃについても同様である。


図４（ｂ）は，基本動作に変化を加えて編成される組織である。この編成組織では，コース２Ｃ，コース１Ｃの何れでも，ジャカード筬Ｊｂ２の各ゲージ位置１ｂ～３ｂでジャカード機構を作用させる「Ｔ」状態（矢印で示す）にする。その結果，ジャカード筬Ｊｂ１とジャカード筬Ｊｂ２とで，同じ編成組織が，１ウェール毎に交互に配置されて，全ての編目位置にループが形成されることになる。」（段落【００３１】）「なお，図４（ｂ）とは逆に，ジャカード筬Ｊｂ２の各ゲージ位置１ｂ～３ｂはＨ状態で，ジャカード筬Ｊｂ１の各ゲージ位置１ａ～３ａでジャカード機構を作用させる「Ｔ」状態にしても，同様の編成組織が構成される。実線で表示された編成糸と，点線で表示された編成糸とが，入れ替わった組織になる。
以下に説明する各編成組織においても，Ｊｂ１とＪｂ２との各ゲージ位置１ａ～３ａ，１ｂ～３ｂにおける作用・非作用の状態を逆にすれば，上記と同様にして，実線で表示された編成糸と，点線で表示された編成糸とが，入れ替わった対称構造の編成組織が編成できる。説明が重複するので以下では説明を省略する。」（段落【００３２】）「図４（ｃ）は，図４（ｂ）の状態からさらに変化させた組織である。コース２Ｃは，図４（ｂ）と同様に，Ｊｂ１の１ａ～３ａがＨ状態，Ｊｂ２の１ｂ～３ｂがＴ状態である。コース１Ｃでは，Ｊｂ１の１ａ，３ａをＨ状態，２ａだけをＴ状態にする。それに対応させて，Ｊｂ２の１ｂ，３ｂをＴ状態，２ｂをＨ状態にする。２ａ，２ｂの部分で編成糸が交差する部分が生じている。
図４（ｄ）も，図４（ｂ）の状態からさらに変化させた組織である。コース２Ｃで，Ｊｂ１の１ａ，３ａはＨ状態，２ａはＴ状態にする。Ｊｂ２の１ｂ，３ｂはＴ状態，２ｂはＨ状態である。コース１Ｃも，コース２Ｃと同じ作用・非作用状態に設定する。図４（ｂ）と類似する編成組織であるが，実線の編成糸と点線の編成糸とが交互に３組配置されている図４（ｂ）に対して，図４（ｄ）では，中央の組で，実線の編成糸と点線の編成糸とが入れ替わっている。図４（ｄ）の編成組織を応用すれば，右側の組あるいは左側の組で，実線の編成糸と点線の編成糸とを入れ替えることもできる。」（段落【００３３】）
「実線の編成糸と点線の編成糸とは異なる糸であっても同じ糸であっても良いが，同じ糸を使っていれば，図４（ｂ）と図４（ｄ）とで実質的な違いはない。しかし，コース１Ｃの前のコース，あるいは，コース２Ｃの次のコースとの関係によって編成組織が変化する。例えば，図４（ｄ）の編成組織の前のコースに，図４（ｂ）の編成組織を組み合わせるか，図４（ｃ）の編成組織を組み合わせるかで，全体の編成組織に違いが生じる。
図４（ｃ）（ｄ）のように，コース１Ｃにおける各ゲージ位置１ａ～３ａ，１ｂ～３ｂの作用・非作用の状態は同じであっても，その次のコース２Ｃ，さらにその次のコースにおける状態が違うと，編成される編成組織の態様が違ってくることが判る。」（段落【００３４】）「以上に説明した様々な変化の態様を，コース毎に任意に組み合わせることで，より複雑で変化に富んだ編成組織を構成することができる。」（段落【００３５】）
「【実施例】
本発明にかかるジャカード経編地として，下記実施例１，実施例２にかかるジャカード経編地を製造した。実施例２のジャカード経編地についてはその性能の評価も行った。
編成装置としては，カールマイヤー社製のＲＳＪ４／１を用いた。
〔実施例１〕
実施例１にかかるジャカード経編地は，ジャカード編成組織が，同一ウェール上に編成された抜き糸部と，前記抜き糸部の左右に配置される耳部を有し，前記抜き糸部の両側にて分割可能な経編地である。
＜糸使いと編成組織＞
図５に示すジャカード編成組織を，下記の糸使いで編成した。図５中，変化組織Ｘは抜き糸部，変化組織Ｙは耳部，変化組織Ｚはその他の領域の編成組織を構成している。」（段落【００３６】）
「Ｊｂ１（変化組織Ｘ）：Ｎｙｌｏｎ５６／２ｄｔ－ブライト糸（東レ社製）
Ｊｂ１，Ｊｂ２（変化組織Ｙ）：ＷｏｏｌｙＮｙｌｏｎ２２ｄｔ－
ブライト糸（東レ社製）
Ｊｂ１，Ｊｂ２（変化組織Ｚ）：Ｎｙｌｏｎ４４ｄｔ－セミダル糸（東レ社製）
なお，パターンホイールなどで設定される基本動作を示す，２枚のジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２に対応する図については，図２に示す基本動作と共通するため省略する。Ｊｂ１，Ｊｂ２は，１イン１アウトのハーフセットで糸通しした。
また，実施例１の編地は，通常の筬ＧＢ２，ＧＢ３，ＧＢ４で編成される弾性糸編成組織も有するが，図示を省略する。各弾性糸編成組織は，下記の糸使いで編成した。」（段落【００３７】）
「ＧＢ２，ＧＢ３，ＧＢ４：Ｌｙｃｒａ３１０ｄｔ－クリヤー糸（オペロンテックス社製）


通常の筬ＧＢ２，ＧＢ３で編成される弾性糸は，変化組織Ｙ（耳部）が形成される領域以外の領域に挿入され，編地にとって好ましい伸縮性を付与するための挿入組織である。ＧＢ２，ＧＢ３は，１イン１アウトのハーフセットで糸通しした。通常の筬ＧＢ４で編成される弾性糸は，変化組織Ｙ（耳部）が形成される領域に挿入され，編地に伸縮性を付与し，変化組織Ｘからなる抜き糸を抜いた際に編地が両側へと分割するのを補助するためのものである。いずれの弾性糸編成組織も挿入組織であって，従来のジャカード経編地に必須であった，支持組織を構成するものではない。」（段落【００３８】）
「各編成組織は，具体的には，以下の繰り返し単位からなる。
（基本動作）
Ｊｂ１：１０／１２／／
Ｊｂ２：１２／１０／／
ＧＢ２：００／１１／／
ＧＢ３：１１／００／／
ＧＢ４：１１／２２／００／２２／１１／３３／／
（変化組織Ｘ：抜き糸部）
Ｊｂ１：１０／０１／／
（変化組織Ｙ：耳部）
Ｊｂ１：１０／１２／２１／２３／２１／１２／／
Ｊｂ２（図５において抜き糸左側）：２３／２１／１２／２１／１
２／２１／／
Ｊｂ２（図５において抜き糸右側）：１２／２１／１２／１０／１
２／２１／／
（変化組織Ｚ）
Ｊｂ１：１０／１２／２１／２３／２１／１２／／
Ｊｂ２：２３／２１／１２／１０／１２／２１／／
〔実施例２〕
実施例２にかかるジャカード経編地は，ジャカード編成組織を部分的に変化させることにより，緊迫力の異なる複数の領域を有するものである。」（段落【００３９】）
「＜糸使いと編成組織＞
図６に示すジャカード編成組織を，下記の糸使いで編成した。Ｊｂ１，Ｊｂ２：Ｎｙｌｏｎ４４ｄｔ－ブライト糸（東レ社製）パターンホイールなどで設定される２枚のジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２の基本動作を示す図については，実施例１と同様，図示を省略する。Ｊｂ１，Ｊｂ２は，１イン１アウトのハーフセットで糸通しした。また，実施例２の編地は，通常の筬ＧＢ２，ＧＢ３で編成される弾性糸編成組織も有するが，図示を省略する。各弾性糸編成組織は，下記の糸使いで編成した。ＧＢ２，ＧＢ３は，１イン１アウトのハーフセットで糸通しした。」（段落【００４０】）
「ＧＢ２，ＧＢ３：Ｌｙｃｒａ３１０ｄｔ－クリヤー糸（オペロンテックス社製）
これらの弾性糸編成組織も，実施例１と同様，編地に好ましい伸縮性を付与するための挿入組織であり，従来のジャカード経編地に必須であった，支持組織を構成するものではない。
各編成組織は，具体的には，以下の繰り返し単位からなる。低緊迫領域の編組織は図６（ａ），高緊迫領域の編組織は図６（ｂ）に対応する。
（基本動作）
Ｊｂ１：１０／１２／／
Ｊｂ２：１２／１０／／
ＧＢ２：００／１１／／
ＧＢ３：１１／００／／
（低緊迫領域の編組織）
Ｊｂ１：１０／１２／２１／２３／２１／１２／／
Ｊｂ２：２３／２１／１２／１０／１２／２１／／
（高緊迫領域の編組織）
Ｊｂ１：１０／２３／／
Ｊｂ２：２３／１０／／
＜性能評価＞
上記実施例２にかかるジャカード経編地について性能を評価した。なお，編地全体としては，図１におけるジャカード柄部Ｐで示す領域にジャカード柄に代えて高緊迫領域を配置し，それ以外の領域に低緊迫領域を配置させるようにした。」（段落【００４１】）
「【産業上の利用可能性】
本発明のジャカード経編地は，例えば，ファンデーションやインナーウェア，スポーツウェア，アウターウェアやカーテンなどの，薄く軽いことと多彩な柄組織を必要としたり，部分的に特性や機能に変化を付けたりすることが望ましいとされる各種衣料や資材の製造に有用である。」（段落【００４９】）
ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本件明細書（甲９）には，次の点が開示されていることが認められる。
ジャカード筬は，筬を全体として一体的に運動させる「通常の筬」ないし「地筬」と同様の作動機構に加えて，個々のゲージ位置毎に別々に，編成位置を一定方向に変位させるか変位させないかを任意に選択して作動制御するジャカード機構を備えているため，ジャカード筬を備えたジャカード編成装置を用いて編成されるジャカード経編地では，複雑で多彩な柄組織を編成したり，部分的に特性や機能に変化を付けることが可能である。
一方で，経編地は，基本的に全ての編目位置にループが形成されていなければ，機能や特性が安定した編地にはならないが，ジャカード経編地では，コース毎に編目の位置を任意に変更する編成組織を含み，その編目位置によっては，ループが存在しない個所が生じてしまうことになるため，従来のジャカード経編地では，ジャカード筬で編成されるジャカード編成組織とは別に，ジャカード機構を備えない通常の地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」との２種類の編成組織を組み合わせていたが，２種類の編成組織を組み合わせるためには，各筬に別の編成糸を供給する作業が必要であり，編成作業に手間と時間を要することになり，また，２種類の編成組織が表裏で２重に重なることになるので，ジャカード経編地は生地が分厚くなり，重い生地になり易いという問題があった。


「本発明」は，従来のジャカード経編地における上記の問題点を解消し，編成作業を容易で能率的に行うことができ，得られたジャカード経編地が薄くて軽量になり，しかも，ジャカード経編地が有する多彩な柄組織，特性や機能の変化を良好に発揮させることを課題とし，その課題を解決するための手段として，一定の繰り返し単位を有する基本組織と基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織が，２つのハーフセット編みからなり，一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように互いに関連させて制御を行うことにより，２つのハーフセット編みが対になって編成され，地筬によって全ての編目位置にループが存在するように編成された支持組織を必要とすることなく，変化組織を含むジャカード編成組織の全ての編目位置においてジャカード筬によるループが配置されてなるジャカード経編地の構成を採用した。
「本発明」は，上記構成を採用することにより，従来のジャカード経編地のようにジャカード経編地に地筬によって編成された上記支持組織を組み合わせる必要がなく，ジャカード筬によって編成されるジャカード編成組織のみで経編地を構成することができるため，上記支持組織のための地筬を削減し，編成作業の能率化を図ると同時に，使用する編成糸も少なくて済み，編成される経編地の厚さを薄く軽量化することが可能になり，その結果，インナーウェアなどのファッション性の高い衣料品の製造において，生産性の改善及び品質性能の向上，商品価値の増大に，大きく貢献することができるという効果を奏する。
本件審判で審理された甲１について
アKettenwirk
Praxis04/2003号，第５１頁」を引用している。本件審決を全体としてみても，甲１につき，特に「写し」であるとの記載がないことからすると，本件審判においては，「KettenwirkPraxis   04/2003号，第５１頁」の「原本」が証拠として審理の対象となったものと認められる。そして，「KettenwirkPraxis   04/2003号，第５１頁」の「原本」（乙１の１）及びその訳文（乙１の２）と弁論の全趣旨によれば，「KettenwirkPraxis   04/2003」は，ドイツ法人のカール・マイヤー社が平成１５年４月に発行した雑誌（英語版）であり，本文６０頁で構成され，その４２頁から５９頁までの各頁には，カール・マイヤー社のパターンナンバー（「KARL-MAYERPATTERN№」）で特定された各編地についての説明文と両面テープで添付された編地見本の現物が掲載されていること，甲１は，「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」とのパターンナンバーが付された編地についての説明文及び編地見本の現物が掲載された上記雑誌の５１頁部分であることが認められる。
また，証拠（乙１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，甲１を含む「KettenwirkPraxis   04/2003」は，平成１６年２月９日に特許庁工業所有権総合情報館資料部及び国立国会図書館に各１冊受け入れられたことが認められ，上記雑誌は，本件出願日（平成２０年４月１６日）の前に公衆の閲覧の用に供されたものと認められる。
イ原告は，これに対し，被告作成の平成２４年７月１２日付け審判請求書（甲２２）の１９頁の「８．証拠方法」の項における「甲第１号証の１KettenwirkPraxis04/2003号    表紙，第５１頁，裏表紙の各写」との記載や，同６頁の「［１］の甲第１号証」の項における「甲第１号証（Kettenwirk-Praxis04/2003号）は，カールマイヤー社が発行する「Kettenwirk-Praxis」（経編の実務）の2003年04号の写しである。」との記載などによれば，本件審判において審理の対象とされた甲１は，「KettenwirkPraxis04/2003号，第５１頁」の「写し」であり，その写しには編地見本のコピー（写真）が記載されているにすぎないから，編地見本の現物は本件審判の審理の対象とされていない旨主張する。
しかしながら，①前記アのとおり，本件審決を全体としてみても，甲１につき，特に「写し」であるとの記載がないこと，②平成２４年７月１２日付け審判請求書（甲２２）の「８．証拠方法」の項（１９頁）には，「甲第１号証の１Kettenwirk   Praxis04/2003号   表紙，第５１頁，裏表紙の各写」，「甲第２号証の１Kettenwirk   Praxis04/2002号   表紙，第５０頁，裏表紙の各写」との記載がある一方で，「追って，甲第１号証の１及び甲第２号証の１の原本については，必要であれば，口頭審理の際に持参致します。」との記載があること，③被告作成の特許庁審判長あての平成２４年１０月３１日付け上申書（乙３）には，「平成２４年７月１２日付け審判請求書において，甲第１号証の１として提出の「KettenwirkPraxis04/2003号」の第５１頁に添付されている経編地，及び甲第２号証の１として提出の「KettenwirkPraxis04/2002号」の第５０頁に添付されている経編地については，それぞれ実際の経編地が貼り付けられている頁をそのままコピーして作成したものであり，実際の組織構成が不明確であると思われるので，ここに，甲第１号証の１の「KettenwirkPraxis04/2003号」及び甲第２号証の１の「KettenwirkPraxis04/2002号」の原本を，それぞれ参考資料１及び参考資料２として提出する。」（１頁末行～２頁７甲第１号証の１の


原本（Kettenwirk   Praxis04/2003号）参考資料２甲第２号証の１の原本    （KettenwirkPraxis04/2002号）正本１通及び副本２通）」（４頁）との記載があること，④被告作成の平成２５年２月７日付け口頭審理陳述要領書（乙６）に，「このことは，上申書により提出した甲第１号証の第５１頁に添付の経編地を観察すれば，上申書で説明しているとおり，それぞれがハーフセット編みとなる分割ジャカードバーＪＴＢ１．１及びＪＴＢ１．２により，…一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない網目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていること（Ｃ構成），前記変化組織を含むジャカード編成組織の全てが網目位置においてループが配置されてなること（Ｄ構成）からも明らかである。」（５頁３行～１４行），「また，甲第２号証の経編地は，上申書において説明したとおり，…ジャカード編成組織が他の支持組織を不要にするもの，つまりは支持組織を兼ねる編成組織であることは明らかである。」（６頁４行～９行），「すなわち，甲第１号証の原本に添付されているジャカード経編地は，本件特許発明１の構成に相当し，また甲第２号証に添付のジャカード経編地は，本件特許発明１の構成に，さらには本件特許発明２の構成にも相当するものである。従って，本件特許発明１及び本件特許発明２は，甲第１号証又は甲第２号証に添付の経編地の構成をそのまま文章で表現しているだけに過ぎないということもできる。」（６頁１０行～１５行）との記載があることを総合すると，被告は，平成２４年７月１２日付け審判請求書に，証拠方法として「甲第１号証の１Kettenwirk   Praxis04/2003号表紙，第５１頁，裏表紙の各写」と記載したが，一方で，同審判請求書に「追って，甲第１号証の１及び甲第２号証の１の原本については，必要であれば，口頭審理の際に持参致します。」との記載があるように，「KettenwirkPraxis04/2003号    第５１頁」の「原本」を証拠とする趣旨で本件審判の請求を行ったものであり，その後，同年１０月３１日付け上申書添付の「参考資料１」として「KettenwirkPraxis04/2003号」の原本を特許庁に提出し，さらには，本件審判の口頭審理において，「KettenwirkPraxis04/2003号」の原本に基づいて甲１の記載事項に関する陳述を行ったことが認められる。
上記認定事実によれば，本件審判において審理の対象とされた甲１は，「KettenwirkPraxis   04/2003号，第５１頁」の「原本」であるというべきである。
また，平成２４年７月１２日付け審判請求書に添付された「KettenwirkPraxis04/2003号   第５１頁」の「写し」は，被告が「KettenwirkPraxis04/2003号」の原本を複写して作成したものであって，その作成時期は本件出願後であり，しかも，上記写しそれ自体が頒布された事実をうかがわせる証拠はなく，上記写しそれ自体は「本件出願前に頒布された」刊行物に当たらないことは明らかである。この点に照らしても，被告は，「KettenwirkPraxis04/2003号    第５１頁」の「原本」を証拠とする趣旨で本件審判の請求を行い，その原本が本件審判において審理の対象とされたものとみるのが合理的である。なお，特許法施行規則５０条１項は，審判の請求書に関し特許庁に提出する書面には，必要な証拠方法を記載し，証拠物件があるときは，添付しなければならない旨規定し，同条２項は，前項の証拠物件が文書であるときはその写しを提出しなければならない旨規定しており，被告が，雑誌「KettenwirkPraxis04/2003」の５１頁部分である甲１を「文書」の「証拠物件」とする趣旨で，その写しを上記審判請求書に添付することは，同条１項及び２項の規定に反するものではない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。甲１に添付された編地見本の現物部分の刊行物該当性について特許法２９条１項３号の「刊行物」とは，「公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」（最高裁昭和５５年７月４日第二小法廷判決・民集３４巻４号５７０頁参照）をいうものと解される。
原告は，①甲１に貼り付けられた編地見本の現物は，それ自体が他の編地見本とは別個独立に製造されたオリジナル（原型）であって，複製物ではないから，「複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当しない，②甲１に貼り付けられた編地見本それ自体の形状等を分析して得られる情報は，文書，図面，写真などに文字，図形，画像などとして示された情報と比べると，情報の明確性，正確性，情報伝搬力などの点からみて，性質及び内容が大きく異なるから，「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当しない，③編地見本は，甲１に係る刊行物の複製作業とは別にジャカード編機によって編成され，所定の大きさに裁断された後，両面テープという簡易な手段で紙に貼り付けられているだけにすぎず，甲１に貼り付けられた編地見本と甲１記載の説明文とは，製造過程においても，物理的にも，一体性が希薄であるとして，甲１に貼り付けられた編地見本の現物と甲１記載の説明文とを一体のものとして「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当するということはできないから，甲１に貼り付けられた編地見本の現物部分は，特許法２９条１項３号の「刊行物」に該当しない旨主張するので，以下において判断する。


ア「Kettenwirk   Praxis04/2003号，第５１頁」の「原本」（乙１の１）及びその訳文（乙１の２）と弁論の全趣旨によれば，甲１に貼り付けられた編地見本の現物は，「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」とのパターンナンバーが付された編地の見本であり，そのパターンナンバーで特定される編成組織を有する編地が作成された後，所定の大きさに裁断され，その裁断された編地部分の一つが，甲１と同じ印刷物である「KettenwirkPraxis04/2003」の５１頁に両面テープで貼り付けられたものであること，裁断され，貼り付けられた各編地部分は，それぞれが物理的には別体ではあるが，いずれもがパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」で特定される編成組織の特徴を備えていることが認められる。上記認定事実によれば，裁断された上記各編地部分は，それぞれがパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」で特定される編成組織を有する編地の複製物であるものと認められる。
そして，編地見本の現物について，その編成組織を視認し，あるいはルーペや分解鏡を用いて編成組織を拡大して観察し，その視認又は観察した情報から編成組織を分析して編地の編成方法を確認することは，経編地を取り扱う業者において普通に行われていることであることに鑑みると，当業者は，裁断された上記各編地部分の一つである甲１に貼り付けられた編地見本の現物からパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」で特定される編地の情報を把握することができるものと認められるから，裁断された上記各編地部分は，「情報伝達媒体」に当たるものと認められる。そうすると，裁断された上記各編地部分の一つである甲１に貼り付けられた編地見本の現物は，「複製」された「文書，図画に類する情報伝達媒体」に該当するものといえる。
Kettenwirk
Praxis04/2003」は，相当数の複製物が作成された雑誌であり，本件出願前に，特許庁工業所有権総合情報館資料部及び国立国会図書館に各１冊受け入れられ，公衆の閲覧の用に供されたものと認められるから，「公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された」ものといえることからすると，「KettenwirkPraxis   04/2003」の５１頁部分である甲１は，説明文及び甲１に貼り付けられた編地見本の現物が一体として，「複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に当たるものと認められる。
したがって，甲１は，編地見本の現物部分も含めて，特許法２９条１項３号の「刊行物」に該当するというべきである。
イ原告は，これに対し，甲１に貼り付けられた編地見本の現物は，それ自体が他の編地見本とは別個独立に製造されたオリジナル（原型）であって複製物ではなく，また，編地見本は，甲１に係る刊行物の複製作業とは別にジャカード編機によって編成され，所定の大きさに裁断された後，両面テープという簡易な手段で紙に貼り付けられているだけにすぎず，甲１に貼り付けられた編地見本と甲１記載の説明文とは，製造過程においても，物理的にも，一体性が希薄である旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，甲１に貼り付けられた編地見本の現物は，パターンナンバー「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」で特定される編地が作成された後，所定の大きさに裁断されたその編地部分の一つが，印刷物である「KettenwirkPraxis   04/2003」の５１頁に両面テープで貼り付けられたものであり，上記所定の大きさに裁断された各編地部分は，それぞれが物理的には別体ではあるが，いずれもがパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERN№   62/2003」で特定される編成組織を備えているものと認められるから，甲１に貼り付けられた編地見本の現物は，上記編成組織を有する編地の複製物である。
また，甲１の原本（乙１の１）の形状等に照らすと，甲１における説明文部分と編地見本の現物部分の一体性が希薄であるということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ウまた，原告は，甲１に貼り付けられた編地見本それ自体の形状等を分析して得られる情報は，文書，図面，写真などに文字，図形，画像などとして示された情報と比べると，情報の明確性，正確性，情報伝搬力などの点からみて，性質及び内容が大きく異なるから，「文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に該当しない旨主張する。
しかしながら，前記アのとおり，編地見本の現物について，その編成組織を視認し，あるいはルーペや分解鏡を用いて編成組織を拡大して観察し，その視認又は観察した情報から編成組織を分析して編地の編成方法を確認することは，経編地を取り扱う業者において普通に行われていることであり，当業者は，甲１に貼り付けられた編地見本の現物から編地の情報を把握することができるものと認められるから，甲１に貼り付けられた編地見本は，「文書，図画に類する情報伝達媒体」であるといえる。また，編地見本の現物から把握される編地の情報を把握する方法において文書とは異なる点があるとしても，そのことが，編地見本の現物から把握される編地の情報の明確性，正確性及び情報伝搬力を否定する事由になるものとはいえない。
したがって，原告の上記主張，採用することができない。エ以上によれば，甲１は，編地見本の現物部分も含めて，特許法２９条１項３号の「刊行物」に該当するというべきであるから，甲１の編地見本の現物部分は同号の「刊行物」に該当しないとの原告の主張は，理由がない。
甲１の記載事項について
「甲１」の原本（乙１の１。原文英語・訳文乙１の２）には，次のような記載がある。
また，甲１の「PATTERN」欄には，別紙１記載の編地見本の現物が両面テープで貼り付けられている。
ア「（純粋主義的（伝統にこだわる）ハ二カム構造カールマイヤーパターンNo.62/2003
ラッピング配置No.S-2004108デザインNo.   J8286４本のグランドガイドバー及び１本のジャカードバーを用いたRascheltronicより。」
イ「この透明で，極端に軽くて純粋主義的なハニカム構造は，肌，シルエット，女性的な魅力という最も重要な様相を強調します。斜めに走る高密度の交差部は，この洗練されたランジェリーのシンプルさに，刺激をもたらします。この製品の特別なラッピングは最も重要です。このラッピングは，複数の分割ジャカードバーが逆方向にラッピングするだけで，グランドガイドバーを追加することなく生成します。そのため，材料の大幅な節約を確実に実現します。」
ウ「サンプル（仕上がり生地）
打ち込み        ：50M/cm（セット:35.3M/cm)重量            ：31g/m2
仕上がり生地      ：116%巾
仕上げ加工              ：リラックス，洗浄，セッティング，染色，
乾燥，テンターニング


機械
タイプ          ：RSJ5/1ラッシェルトロニックゲージ          ：E28(ニードル/25.4mm=1"）編幅             ：130"(330cm）筬枚数           ：5(1枚使用）
パターンホイール数    ：2
機械スピード          ：1100[min-1]
生産（仕上がり生地）：13.2   m/h」
エ「糸                比率   ランナー(Run-inperrack）JTB1.1   dtex44f   34ナイロン    48%         685mm/rack6.6，プレーン，ブライト，
ラウンド
JTB1.2   dtex44f   34ナイロン     52%       745mm/rack
6.6，プレーン，ブライト，
ラウンド」
オ「組織（Lapping）            糸入れ（Threading）JTB1.1   1-0/1-2//           総詰（fullyset）JTB1.2   1-2/1-0//           総詰（fullyset）」
カ「PATTERN…」（別紙１参照）」
甲１に記載された発明と本件発明１の同一性について
原告は，①本件審決は，相違点ａに係る本件発明１の構成のうち，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織」の部分を甲１発明が備えていることについて実質的な評価，判断をしていないから，相違点ａは実質的な相違とは認められないとした本件審決には，理由不備の違法がある，②本件審決は，甲６の記載事項等から，全ての編目位置においてループを形成する必要があることは本件出願時の技術常識であると認定したが，上記認定は，甲６の具体的記載を離れて，その技術内容を不当に抽象化，一般化ないし上位概念化するものであり，許されない，③当業者は，全ての編目位置においてループを形成する必要性を認識したとしても，甲１の記載事項及び本件出願時の技術常識から，甲１の編地において全ての編目位置でループを形成するための具体的な手段を把握することはできないから，甲１において，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているものとはいえないなどとして，相違点ａは本件発明１と甲１発明の実質的な相違とは認められず，本件発明１と甲１発明には実質的な相違はないとした本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。
ア甲１における一致点の構成の記載の有無について本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，本件発明１の「一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織」にいう「基本組織」及び「変化組織」の用語の意義を規定する記載は存在しないが，本件明細書（甲９）の段落【００１２】に「ジャカード編成組織は，柄を構成しない無地部分であって機能や特性が一定である基本組織と，柄を構成したり機能や特性が基本組織とは異なっていたりする変化組織を含む。」との記載があることを参酌すると，本件発明１の「基本組織」は，ジャカード編成組織において，一定の繰り返し単位を有し，柄を構成しない無地部分であって機能や特性が一定である編成組織部分をいい，本件発明１の「変化組織」は，ジャカード編成組織において，基本組織から変化させてなり，柄を構成したり機能や特性が基本組織とは異なる編成組織部分をいうものと解される。
一方で，本件明細書には，「ジャカード編成装置の構造上の特徴は，ジャカード筬を備えていることにある。通常の筬は，基本的に１枚の筬が全てのゲージ位置で同じ動きで編成動作を行なうのに対して，ジャカード筬は，通常の筬と同じ基本動作に加えて，個々のゲージ位置毎に異なる編成動作を行なわせることができる。」（段落【０００２】），「ジャカード筬の基本構造は，１枚のジャカード筬を全体として一体的に運動させる，通常の筬と同様の作動機構に加えて，１枚のジャカード筬において個々のゲージ位置毎に別々に，編成位置を一定方向に変位させるか変位させないかを，任意に選択して作動制御する機構をも備えている。ジャカ   ード筬   に特有のこ   のよう   な作動機構   をジャ   カード機   構と呼ぶ。」（段落【０００７】），「〔変化動作の態様〕図４は，ジャカード編成組織を編成するための基本動作からの変化態様を，模式的に具体例で示している。図４（ａ）は基本動作である。…この基本動作のままでは経編地は編成できない。」（段落【００３０】），「図４（ｂ）は，基本動作に変化を加えて編成される組織である。この編成組織では，コース２Ｃ，コース１Ｃの何れでも，ジャカード筬Ｊｂ２の各ゲージ位置１ｂ～３ｂでジャカード機構を作用させる「Ｔ」状態（矢印で示す）にする。」（段落【００３１】）との記載があることを総合すると，本件明細書においては，ジャカード編成装置における「基本動作」は，ジャカード筬がジャカード機構を作動させないで，通常の筬と同様に全てのゲージ位置で同じ動きを行う編成動作をいい，この「基本動作」は，ジャカード筬がジャカード機構を作動させて行う基本動作からの変化態様である「変化動作」と区別して用いられているといえる。そうすると，本件発明１の「基本組織」は，本件明細書にいう「基本動作」によって編成される編成組織と必ずしも対応関係にあるものではなく（このことは，上記段落【００３０】に「この基本動作のままでは経編地   は編成   できない。   」との   記載がある   ことか   らも明ら   かである。），「基本動作」及び「変化動作」によって編成される編成組織をも含み，同様に，本件発明１の「変化組織」は，基本組織から変化させてなるものであれば，「基本動作」及び「変化動作」によって編成される編成組織をも含むものといえる。
次に，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載，本件明細書書の開示事項によれば，本件発明１の「ジャカード経編地」が「支持組織が不要な経編地であって，前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからな」るとの構成は，一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含む「ジャカード編成組織」が，１イン１アウトのハーフセットで糸通しされた２枚のジャカード筬によって編成される「ハーフセット編み」からなり，ジャカード機構を備えない通常の地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」を含まない「経編地」の構成を意味するものと解される。
カールマ


イヤーパターンNo.62/2003」の編地は，４本のグランドガイドバーと１本のジャカードバー（「JTB1.1」及び「JTB1.2」の２枚の分割ジャカードバーで構成されたもの）を備えた「RSJ5/1ラッシェルトロニック   」との名称の編機によって，「グランドガイドバーを追加することなく」（上記グランドガイドバーを使用せずに），２枚の分割ジャカードバー（筬枚数としては「１枚」）のみを使用して生成した「ハーフセット編み」からなるジャカード編成組織で構成されるジャカード経編地であり，そのジャカード編成組織は「ハニカム構造」を備えていることが認められる。
そして，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地は，グランドガイドバー（地筬）を使用せずに，２枚の分割ジャカードバー（ジャカード筬）のみを使用して生成した「ハーフセット編み」からなるジャカード経編地であるから，ジャカード機構を備えない通常の地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」が「不要な経編地」であるといえる。
また，「ハニカム構造」とは，一般に，「蜜蜂の巣」を意味し，２枚の板状外皮の間に蜂の巣状の芯材を挟んだ構造で，正六角形又は正六角柱を隙間なく並べた構造」をいうが（乙２１，２２），甲１に添付された編地見本の現物（乙１の１。別紙１参照）をみると，多数の六角形の格子状の編成組織が隙間なく並べられ，その一部には複数の高密度の部分が存在し，柄を形成していることを確認することができるから，「ハニカム構造」を有しているものといえる。
そして，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地が上記のような「ハニカム構造」を編成するには，「一定の繰り返し単位を有する基本組織」と「その基本組織から変化させてなる変化組織」が必要なことは，自明である。
以上によれば，甲１には，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地が，「一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織を備えるが，支持組織が不要な経編地であって，前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなる，ジャカード経編地。」の構成（本件審決認定の一致点に係る構成）を備えていることが記載されているものと認められる。
イ甲１における相違点ａの構成の記載の有無について本件明細書には，本件発明１の「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されてなる」との構成（相違点ａの構成）に関し，「本願発明においても，上記従来の方法のような基本動作を設定しても良いが，例えば，それぞれのジャカード筬に１イン１アウトのハーフセットで糸通しされた２枚のジャカード筬を用いる場合に，２枚のジャカード筬によるループ同士が，同じ編目位置（ゲージ位置）に配置される基本動作を採用しても良い。ただし，この基本動作を採用する場合，２枚のジャカード筬の基本動作をそのまま用いて本発明の条件を満たす基本組織を編成することはできない（全ての編目位置でループを配置することができない）ので，基本組織と変化組織のいずれにおいても，すなわち，編地全体について，各ゲージ位置で少なくともいずれかのジャカード筬を変位させて，全ての編目位置でループを配置するよう関連制御を行なうようにする。」（段落【００１５】），「２枚のジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２のうち，一方のジャカード筬Ｊｂ１に編成糸１０が糸通しされる。他方のジャカード筬Ｊｂ２に編成糸２０が糸通しされる。それぞれの基本動作は，図２（ａ）に示され，以下の繰り返し単位を有する。
Ｊｂ１：１０／１２／／
Ｊｂ２：１２／１０／／


ジャカード筬Ｊｂ１とジャカード筬Ｊｂ２とで，左右対称の基本動作になっている。何れのジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２でも，図２（ａ）に矢印で示すように，個々のコース毎に，編目位置を変位させるか変位させないかを，全ての編目位置において，何れか一方のジャカード筬がループを形成するように互いに関連させるという条件の下で，任意に設定することができる。」（段落【００２７】），「図２（ｂ）に示すように，Ｊｂ１とＪｂ２とが，１ゲージずれており，互いにループが重なる部分があるため，この基本動作だけで経編地を編成することはできない。従って，前記図１において，ジャカード柄組織を形成しない地の部分（基本組織），ジャカード柄組織の部分（変化組織），のいずれについても，少なくともいずれかのジャカード筬の基本動作にジャカード機構による変位制御を加えることで，所定の変化を与えたものとなっている。」，「図３は，ジャカード編成組織を構成する編成糸１０，２０における基本動作に変化を与えて編成された組織の具体例を示している。図３（ａ）に示す編成糸１０－１と編成糸２０－１との組み合わせ，図３（ｂ）に示す編成糸１０－２と編成糸２０－２との組み合わせはそれぞれ，図１に示すジャカード柄組織を構成している編成組織から，対になる１組のジャカード筬Ｊｂ１，Ｊｂ２で編成される編成組織を取り出したものである。」（以上，段落【００２８】）との記載がある。上記記載及び別紙明細書図面の図１ないし図３によれば，本件明細書には，相違点ａに係る本件発明１の構成の一例として，１イン１アウトのハーフセットで糸通しされた２枚のジャカード筬「Ｊｂ１」及び「Ｊｂ２」が，それぞれ「Ｊｂ１：１０／１２／／」，「Ｊｂ２：１２／１０／／」の左右対称の基本動作を行うが，「Ｊｂ１」及び「Ｊｂ２」が１ゲージずれており，互いにループが重なる部分があるため，この基本動作だけで経編地を編成することはできないため（図２（ａ），（ｂ）），ジャカード柄組織を形成しない地の部分（基本組織），ジャカード柄組織の部分（変化組織）のいずれについても，少なくともいずれか一方のジャカード筬の基本動作にジャカード機構による変位制御を加えることで，所定の変化を与えた構成（図３（ａ），（ｂ））が示されている。ところで，経編は編目となるループの連続であって，各編目位置で順次形成されるループを経方向に連続させることでループを保持するという経編の編成原理（甲１３の「たて編」の項（８８頁），甲１４の「４．１一般のラッシェル機の編成機構とその基本的組織」の項（４９頁～５３頁）参照）によれば，「安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があること」は，本件出願時の技術常識であったものと認められる。
カールマイヤーパ
ターンNo.62/2003」の編地は，女性の「ランジェリー」用のジャガード経編地であることが認められるから，その経編地は，「安定した経編地」であることを前提とするものといえる。また，甲１に添付された編地見本の現物によれば，その編地は，目抜けの存在しない「安定した経編地」であることを確認できる。
そうすると，甲１の上記記載事項及び上記技術常識によれば，甲１には，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地が，全ての編目位置においてループが形成された安定した経編地であることが開示されているものと認められる。
カールマイヤーパター
ンNo.62/2003」の編地は，グランドガイドバー（地筬）を使用せずに，２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」及び「JTB1.2」のみを使用して生成した「ハーフセット編み」からなるジャカード編成組織で構成されるジャカード経編地であって，地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」が存在しないから，甲１に接した当業者は，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地は，分割ジャカードバー「JTB1.1」又は「JTB1.2」のいずれかの編成動作によって，全ての編目位置においてループが形成されていることを理解するものといえる。
ドバ
ー「JTB1.1」及び「JTB1.2」は，それぞれ「JTB1.1   1-0/1-2//」，「JTB1.2   1-2/1-0//」の左右対称の基本動作を行うが，それらの基本動作のみによって甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地の「ハニカム構造」を編成することができないことは自明であるから，甲１に接した当業者は，分割ジャカードバー「JTB1.1」又は「JTB1.2」のいずれか一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように，２つのハーフセット編みが編成されていることにより，ジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されていることを理解するものといえる。このことは，被告が甲１に添付された編地見本の現物の「ハニカム構造」の編地の一部を拡大鏡（Nikon製の実体顕微鏡ＳＭＺ）を用いて拡大して観察・分析
JTB1
.1」及び「JTB1.2」のいずれの編成動作においても上記基本動作からの変位のある個所がみられることからも裏付けることができる。以上によれば，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地は，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されてなる」構成（相違点ａに係る本件発明１の構成）を備えているものと認められる。したがって，相違点ａは，本件発明１と甲１に記載された発明（甲１発明）の実質的な相違とは認められず，甲１発明は本件発明１に含まれるものと認められる。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
ウ原告の主張について
原告は，本件審決は，相違点ａに係る本件発明１の構成のうち，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織」の部分を甲１発明が備えていることについて実質的な評価，判断をしていないから，相違点ａは実質的な相違とは認められないとした本件審決には，理由不備の違法がある旨主張する。


しかしながら，本件審決は，本件発明１と甲１発明は，「一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織を備えるが，支持組織が不要な経編地であって，前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなる，ジャカード経編地。」である点で一致すると認定した上で，相違点ａにおいて一応相違するものと認められるが，「安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があること」が技術常識であることを参酌すると，甲１発明は，相違点ａの構成によって全ての編目位置でループを形成しているものと把握できると判断したものと理解できる。
したがって，本件審決が，相違点ａに係る本件発明１の構成のうち，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織」の部分を甲１発明が備えていることについて実質的な評価，判断をしていないものとはいえないから，原告の上記主張は理由がない。原告は，本件審決は，甲６の記載事項等から，全ての編目位置においてループを形成する必要があることは本件出願時の技術常識であると認定したが，上記認定は，甲６の具体的記載を離れて，その技術内容を不当に抽象化，一般化ないし上位概念化するものであるから，許されない旨主張する。
しかしながら，「安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があること」は，経編は編目となるループの連続であって，各編目位置で順次形成されるループを経方向に連続させることでループを保持するという経編の編成原理から導出される本件また，本件審決は，「安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があること」が技術常識であったことの根拠として，甲６の段落【０００７】の記載事項を引用している。上記段落【０００７】の記載は，「〔支持組織〕…伸縮性経編地の地編組織であり，ジャカード編組織における変位あるいは組織変化によって，一部の編み目位置に，透孔あるいは目抜けと呼ばれる状態が生じても，全ての編み目でループを形成する支持組織が存在していれば，編地としては透孔や目抜けは生じない。」というものであり，「支持組織」と「ジャカード編組織」を組み合わせた編地に関するものであるが，上記記載から「透孔や目抜けは生じない」縦編地とするには，全ての編目でループを形成する必要があることを読み取ることができるから，本件審決が，甲６の具体的記載を離れて，その技術内容を不当に抽象化，一般化ないし上位概念化したということもできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
原告は，甲１には，２本のジャカードバーの基本動作について，「JTB1.11-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」との記載があるが，その変位制御に関する具体的な記載は一切なく，どのような変位制御がされてジャカード編成組織が編成されたのかその具体的な手段を把握することはできないから，当業者は，全ての編目位置においてループを形成する必要性を認識したとしても，甲１の記載事項及び本件出願時の技術常識から，甲１の編地において全ての編目位置でループを形成するための具体的な手段を把握することはできず，甲１において，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているものとはいえない旨主張する。時の技術常識によれば，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地は，グランドガイドバー（地筬）を使用せずに，２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」及び「JTB1.2」のみを使用して生成した「ハーフセット編み」からなるジャカード編成組織で構成されるジャカード経編地であって，地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」が存在しないから，甲１に接した当業者は，甲１記載の「カールマイヤーパターンNo.62/2003」の編地は，分割ジャカードバー「JTB1.1」又は「JTB1.2」のいずれかの編成動作によって，全ての編目位置においてループが形成されていることを理解するものであり，また，２枚の分割ジャカードバーの「JTB1.1   1-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」の左右対称の基本動作のみによって甲１記載の「ハニカム構造」の編地を編成することができないことは自明であり，いずれか一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように，２つのハーフセット編みが編成されていることにより，ジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されていることを理解するものといえる。
したがって，甲１には，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているものと認められるものであり，甲１において２本のジャカードバーの基本動作からの変位制御に関する具体的な記載がないことは上記認定を妨げるものではない。
視認し，あるいはルーペや分解鏡を用いて編成組織を拡大して観察し，その視認又は観察した情報から編成組織を分析して編地の編成方法を確認することは，経編地を取り扱う業者において普通に行われていることであるから，当業者は，甲１に貼り付けられた編地見本の現物から２本のジャカードバーの基本動作からの変位制御に関する具体的な情報を把握することができるものと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
なお，原告は，上記主張に関連して，甲１によれば，JTB1.1とJTB1.2に導糸される編成糸は同種であるが，JTB1.1とJTB1.2の給糸量（ランナー値）が，それぞれ，685mm/rackと745mm/rackとして異なる値となっていることからすると，JTB1.1とJTB1.2が同じようなラッピング運動をする場合，特別な工夫をしない限り，給糸量の少ないJTB1.1の編成糸の張力の方がJTB1.2の編成糸の張力を上回ることとなるから，JTB1.1とJTB1.2の編成糸の張力のバランスが保てないはずであり，甲１の記載に基づいて当業者が編地を製造可能であるのか否かという点においてさえ疑問がある旨主張する。
しかしながら，JTB1.1とJTB1.2の編成糸のランナー値が異なるからといって直ちに張力のバランスが保てないということはできず，原告の上記主張は採用することはできない。
小括


以上によれば，本件発明１は甲１に記載された発明と同一であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本件発明１と甲２発明の同一性の判断の誤り）について原告は，本件審決は，本件発明１と甲２発明の一致点及び相違点は，本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点と同様なものであり，甲２発明の２本の分割ジャカードバーによる基本組織であるJTB1.11-0/1-2//，JTB1.21-2/1-0//は，本件明細書記載のジャカード編成組織の基本組織（基本動作）と一致していること，甲２発明のジャカード経編地は２本のジャカードバーのみが編地の外観を得るのに必要とされることなどから，本件発明１と甲１発明と同様に，本件発明１と甲２発明には実質的な相違はない旨判断したが，甲２には，ジャカード編成組織の全ての編目位置においてループを形成するための具体的な手段の記載はなく，甲１発明について述べたのと同様の理由により，甲２において，相違点ａに係る本件発明１の構成が開示されているものとはいえないから，本件審決の上記判断は，誤りである旨主張するので，以下において判断する。
本件審判で審理された甲２について
アKettenwirk
Praxis04/2002号，第５０頁」を引用している。本件審決を全体としてみても，甲２につき，特に「写し」であるとの記載がないことからすると，本件審判においては，「KettenwirkPraxis   04/2002号，第５０頁」の「原本」が証拠として審理の対象となったものと認められる。そして，「KettenwirkPraxis   04/2002号，第５０頁」の「原本」（乙２の１）及びその訳文（乙２の２）と弁論の全趣旨によれば，「KettenwirkPraxis   04/2002」は，ドイツ法人のカール・マイヤー社が平成１４年４月に発行した雑誌（英語版）であり，本文６４頁で構成され，その５０頁から６４頁までの各頁には，カール・マイヤー社のパターンナンバー（「KARL-MAYERPATTERN№」）で特定された各編地についての説明文と両面テープで添付された編地見本の現物が掲載されていること，甲２は，「KARL-MAYERPATTERNNo.314/02」とのパターンナンバーが付された編地についての説明文及び編地見本の現物が掲載された上記雑誌の５０頁部分であることが認められる。
また，証拠（乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，甲２を含む「KettenwirkPraxis   04/2002」は，平成１５年２月１７日に国立国会図書館に１冊受け入れられたことが認められ，上記雑誌は，本件出願日（平成２０年４月１６日）の前に公衆の閲覧の用に供されたものと認められる。イ原告は，これに対し，本件審判において審理の対象とされた甲２は，「KettenwirkPraxis   04/2002号，第５０頁」の「写し」であり，その写しには編地見本のコピー（写真）が記載されているにすぎないから，編地見本の現物は本件審判の審理の対象とされていない旨主張する。
被告は，平成２４年７月１
２日付け審判請求書（甲２２）に，証拠方法として「甲第２号証の１KettenwirkPraxis04/2002号    表紙，第５０頁，裏表紙の各写」と記載したが，一方で，同審判請求書に「追って，甲第１号証の１及び甲第２号証の１の原本については，必要であれば，口頭審理の際に持参致します。」との記載があるように，「KettenwirkPraxis04/2002号    第５０頁」の「原本」を証拠とする趣旨で本件審判の請求を行ったものであり，その後，同年１０月３１日付け上申書（乙３）添付の「参考資料２」として「KettenwirkPraxis04/2002号」の原本を特許庁に提出し，さらには，本件審判の口頭審理において，「KettenwirkPraxis04/2002号」の原本に基づいて甲２の記載事項に関する陳述を行ったことが認められる。上記認定事実によれば，本件審判において審理の対象とされた甲２は，「KettenwirkPraxis   04/2002号，第５０頁」の「原本」であるというべきである。
また，平成２４年７月１２日付け審判請求書に添付された「KettenwirkPraxis04/2002号   第５０頁」の「写し」は，被告が「KettenwirkPraxis04/2002号」の原本を複写して作成したものであって，その作成時期は本件出願後であり，しかも，上記写しそれ自体が頒布された事実をうかがわせる証拠はなく，上記写しそれ自体は「本件出願前に頒布された」刊行物に当たらないことは明らかである。この点に照らしても，被告は，「KettenwirkPraxis04/2002号    第５０頁」の「原本」を証拠とする趣旨で本件審判の請求を行い，その原本が本件審判において審理の対象とされたものとみるのが合理的である。なお，特許法施行規則５０条１項は，審判の請求書に関し特許庁に提出する書面には，必要な証拠方法を記載し，証拠物件があるときは，添付しなければならない旨規定し，同条２項は，前項の証拠物件が文書であるときはその写しを提出しなければならない旨規定しており，被告が，雑誌「KettenwirkPraxis04/2002」の５０頁部分である甲２を「文書」の「証拠物件」とする趣旨で，その写しを上記審判請求書に添付することは，同条１項及び２項の規定に反するものではない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。甲２に添付された編地見本の現物部分の刊行物該当性について原告は，甲２に貼り付けられた編地見本の現物部分は，特許法２９条１項３号の「刊行物」に該当しない旨主張する。


そこで検討するに，「KettenwirkPraxis   04/2002号，第５０頁」の「原本」（乙２の１）及びその訳文（乙２の２）と弁論の全趣旨によれば，甲２に貼り付けられた編地見本の現物は，「KARL-MAYERPATTERNNo.314/02」とのパターンナンバーが付された編地の見本であり，そのパターンナンバーで特定される編成組織を有する編地が作成された後，所定の大きさに裁断され，その裁断された編地部分の一つが，甲２と同じ印刷物である「KettenwirkPraxis04/2002」の５０頁に両面テープで貼り付けられたものであること，裁断され，貼り付けられたた各編地部分は，それぞれが物理的には別体ではあるが，いずれもがパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERNNo.314/02」で特定される編成組織の特徴を備えていることが認められる。上記認定事実によれば，裁断された上記各編地部分は，それぞれがパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERNNo.314/02」で特定される編成組織を有する編地の複製物であるものと認められる。
視認し，あるいはルーペや分解鏡を用いて編成組織を拡大して観察し，その視認又は観察した情報から編成組織を分析して編地の編成方法を確認することは，経編地を取り扱う業者において普通に行われていることであることに鑑みると，当業者は，裁断された上記各編地部分の一つである甲２に貼り付けられた編地見本の現物からパターンナンバー「KARL-MAYERPATTERNNo.314/02」で特定される編地の情報を把握することができるものと認められるから，裁断された上記各編地部分は，「情報伝達媒体」に当たるものと認められる。
そうすると，裁断された上記各編地部分の一つである甲２に貼り付けられた編地見本の現物は，「複製」された「文書，図画に類する情報伝達媒体」に該当するものといえる。
KettenwirkP
raxis04/2002」は，相当数の複製物が作成された雑誌であり，本件出願前に，国立国会図書館に１冊受け入れられ，公衆の閲覧の用に供されたものと認められるから，「公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された」ものといえることからすると，「KettenwirkPraxis   04/2002」の５０頁部分である甲２は，説明文及び甲２に貼り付けられた編地見本の現物が一体として，「複製された文書，図画その他これに類する情報伝達媒体」に当たるものと認められる。
したがって，甲２は，編地見本の現物部分も含めて，特許法２９条１項３号の「刊行物」に該当するというべきである。
以上によれば，原告の上記主張は，理由がない。
甲２の記載事項について
「甲２」の原本（乙２の１。原文英語・訳文乙２の２）には，次のような記載がある。
また，甲２の「PATTERN」欄には，別紙２記載の編地見本の現物が両面テープで貼り付けられている。
ア「消灯，スポットオン－「スポットネット」
カールマイヤーパターンNo.314/02
ラッピング配置No.S-4003241デザインNo.   J8279４本のグランドガイドバー及び１本のジャカードバーを用いたRascheltronicより。」
イ「従来の機械を用いた新規なラッピングにより製造されるこの編地は，「スポットネット」と呼ばれ，全くもって新規です。２本のジャカードバーのみが，編地の外観を得るのに必要とされます。「パターンをあてがうのでなくパターニングを行う」というモットーのもとで，これら２本のジャカードバーが，パワーネットの地組織を作ると同時に，パターンを作り込みます。グランドガイドバーは，エラスタンを用いて，編地に機能性を付与します。このようにして，必要とされるグランドガイドバーの数を減らし，編他の重量を減らし，機械操作全体をシンプルなものにします。結果的に，軽量で，透明であり，長さ方向の弾性に優れ，関心を引くパターン効果を有する編地が得られます。
４つの辺により結ばれる点からなる標準パターンに，点を長方形で置き換える割り込みが，偶然の配置に見えるように行われます。これにより，伝統的なデザインに対して，非常にダイナミックで，スポーティな感覚を付与する。
ですので，ランジェリー及び衣類の分野で，消灯して，「スポットネット」のすばらしい外観に，スポットオンしてください。」
ウ「サンプル（仕上がり生地）
打ち込み        ：65/cm（セット:35.3/cm)重量            ：100g/m2
仕上がり生地      ：76%巾
仕上げ加工              ：リラックス，セッティング，洗浄，染色，
テンターニング
機械
タイプ          ：RSJ5/1ラッシェルトロニックゲージ          ：E28(ニードル/25.4mm=1"）編幅             ：130"(330cm）筬枚数           ：5(3枚使用）
パターンホイール数    ：4
機械スピード          ：1000[min-1]
生産（仕上がり生地）：9.2   m/h」
エ「糸                比率   ランナー(Run-inperrack）JTB1.1   dtex33f   10ナイロン    37.8%        1040mm/rack6.6，プレーン，セミダル
JTB1.2   dtex33f   10ナイロン    37.8%         890mm/rack
6.6，プレーン，セミダル
GB4      dtex156エラスタン        12.2%       110mm/rack(ライクラ136C,65%    プレテンション）GB5      dtex156エラスタン        12.2%       110mm/rack(ライクラ136C,65%    プレテンション）」オ「組織（Lapping）            糸入れ（Threading）JTB1.1   1-0/1-2//           総詰（fullyset）JTB1.2   1-2/1-0//           総詰（fullyset）」GB4      1-1/0-0//          1イン,1   アウトGB5      0-0/1-1//          1イン,1   アウト」カ「PATTERN…」（別紙２参照）」
甲２に記載された発明と本件発明１の同一性について
ア甲２における相違点ａの構成の記載の有無について
カールマ
イヤーパターンNo.314/02」の編地は，４本のグランドガイドバーと１本のジャカードバー（「JTB1.1」及び「JTB1.2」の２枚の分割ジャカードバーで構成されたもの）を備えた「RSJ5/1ラッシェルトロニック   」との名称の編機によって，２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」及び「JTB1.2」のみを「編地の外観を得る」ために使用して「パワーネットの地組織を作ると同時に，パターンを作り込み」，２本のグランドガイドバー「GB4」及び「GB5」を用いて「エラスタン」（弾性糸）を挿入して「編地に機能性」を付与して生成したジャカード編成組織で構成されるジャカード経編地であり，「スポットネット」の名称が付されていることが認められる。


そして，甲２記載の「カールマイヤーパターンNo.314/02」の編地は，２枚の分割ジャカードバー（ジャカード筬）のみを使用して「編地の外観」を生成した「ハーフセット編み」からなるジャカード経編地であるから，ジャカード機構を備えない通常の地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」が「不要な経編地」であるといえる。なお，２本のグランドガイドバー「GB4」及び「GB5」は，地筬ではあるが，その動作はそれぞれ「GB4   1-1/0-0//」，「GB50-0/1-
1//
から，全ての編目位置にループが存在する「支持組織」を編成するものとはいえない。
カールマイ
ヤーパターンNo.314/02」の編地は，「４つの辺により結ばれる点からなる標準パターンに，点を長方形で置き換える割り込みが，偶然の配置に見えるように」編成されているのであるから，「一定の繰り返し単位を有する基本組織」と「その基本組織から変化させてなる変化組織」が必要なことは，自明である。
以上によれば，甲２には，甲２記載の「カールマイヤーパターンNo.314/02」の編地が，「一定の繰り返し単位を有する基本組織と前記基本組織から変化させてなる変化組織を含むジャカード編成組織を備えるが，支持組織が不要な経編地であって，前記ジャカード編成組織は，２つのハーフセット編みからなる，ジャカード経編地。」の構成（本件審決認定の一致点に係る構成）を備えていることが記載されているものと認められる。
「安定した経編地を編成するには，全ての編目位置においてループを形成する必要があること」は，本件出願時の技術常識であったことは，
カールマイヤーパ
ターンNo.314/02」の編地は，「ランジェリー及び衣類」用のジャガード経編地であることが認められるから，その経編地は，「安定した経編地」であることを前提とするものといえる。また，甲２に添付された編地見本の現物（乙２の１。別紙２参照）によれば，その編地は，目抜けの存在しない「安定した経編地」であることを確認できる。そうすると，甲２の上記記載事項及び上記技術常識によれば，甲２には，甲２記載の「カールマイヤーパターンNo.314/02」の編地が，全ての編目位置においてループが形成された安定した経編地であることが開示されているものと認められる。
カールマイヤーパターンN
o.314/02」の編地は，２枚の分割ジャカードバー「JTB1.1」及び「JTB1.2」のみを使用して編地の外観を生成した「ハーフセット編み」からなるジャカード編成組織で構成されるジャカード経編地であって，地筬で編成されてなる全ての編目位置にループが存在する「支持組織」が存在しないから，甲２に接した当業者は，甲２記載の「カールマイヤーパターンNo.314/02」の編地は，分割ジャカードバー「JTB1.1」又は「JTB1.2」のいずれかの編成動作によって，全ての編目位置においてループが形成されていることを理解するものといえる。
JT
B1.1」及び「JTB1.2」は，それぞれ「JTB1.1   1-0/1-2//」，「JTB1.21-2/1-0//」の基本動作を行うが，それらの基本動作のみによって甲２記載の「カールマイヤーパターンNo.314/02」の編地を「４つの辺により結ばれる点からなる標準パターンに，点を長方形で置き換える割り込みが，偶然の配置に見えるように」編成することができないことは自明であるから，甲２に接した当業者は，分割ジャカードバー「JTB1.1」又は「JTB1.2」のいずれか一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループを形成して補うように，２つのハーフセット編みが編成されていることにより，ジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されていることを理解するものといえる。このことは，被告が甲２に添付された編地見本の現物の編地の一部を拡大鏡（Nikon製の実体顕微鏡ＳＭＺ）を用いて拡大して観察・分析して作成した
JTB1.1」及び「JT
B1.2」のいずれの編成動作においても上記基本動作からの変位のある個所がみられることからも裏付けることができる。
以上によれば，甲２記載の「カールマイヤーパターンNo.314/02」の編地は，「一方のハーフセット編みの変位あるいは非変位ではループが形成されない編目位置を，他方のハーフセット編みの変位あるいは非変位によってループ形成して補うように，前記２つのハーフセット編みが対になって編成されていることにより，変化組織を含むジャカード編成組織の全てが編目位置においてループが配置されてなる」構成（相違点ａに係る本件発明１の構成）を備えているものと認められる。したがって，相違点ａは，本件発明１と甲２に記載された発明（甲２発明）の実質的な相違とは認められず，甲２発明は本件発明１に含まれるものと認められる。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について


平成２５年１２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２２年(ワ)第４２４５７号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月１９日
判                  決
名古屋市＜以下略＞
原              告        大一電   機産業   株式会   社同訴訟代理人弁護士        水      野      健      司同補佐   人弁理   士        衛      藤      寛      啓
大阪市＜以下略＞
被              告        株式会   社エレ   クス（以下「被告会社」という。）
大阪市＜以下略＞
被              告        甲（以下「被告甲」という。）
名古屋市＜以下略＞
被              告        乙（以下「被告乙」という。）
愛知県知多郡＜以下略＞
被              告        丙（以下「被告丙」という。）
被告４名訴訟代理人弁護士小        原              望同                        古      川      智      祥同                        妹      尾              悟
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告会社は，別紙製品目録記載１(1)及び(2)の製品を製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
２被告会社は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３被告会社は，別紙製品目録記載２(1)及び(2)のプログラムを複製してはならない。
４被告会社は，前項記載のプログラムを記憶させたハードディスク，メモリースティック，コンパクトディスク，光磁気ディスク，フロッピーディスク等の記憶媒体を廃棄せよ。
５被告会社，被告甲及び被告乙は，原告に対し，連帯して金５０００万円及びこれに対する被告会社につき平成２３年１月２８日から，被告甲及び被告乙につき同月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告会社，被告甲及び被告丙は，原告に対し，連帯して金５０００万円及びこれに対する被告会社につき平成２３年１月２８日から，被告甲及び被告丙につき同月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７被告甲は，原告に対し，金１億円及びこれに対する平成２３年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告会社及び原告の従業員であった被告甲，被告乙及び被告丙（以下，当該３名を併せて「被告元従業員ら」という。）に対し，パチンコ・スロット用の呼出ランプ「デー太郎ランプシリーズ」（以下，併せて「原告製品」という場合がある。）を開発・製造するための技術情報として，「デー太郎ランプＸ（エックス）」を機能させるために作成されたソースプログラ（以下「原告ソースプログラム」という。），「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」の電気設計図面（パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図，代表灯中継器回路図を含む。以下「原告図面」という。）及び電子部品データベース（以下「原告データベース」という。また，原告ソースプログラム，原告図面及び原告データベースを併せて「原告技術情報」という。）を有しており，原告技術情報が営業秘密に当たると主張した上で，被告会社は，被告甲が指示し，被告乙が原告ソースプログラムを，被告丙が原告図面及び原告データベースを原告の承諾なく持ち出したことを知って，原告技術情報を取得したものであって，被告会社の製造・販売に係る別紙製品目録記載１(1)及び(2)の製（以下，併せて「被告製品」といい，個別に特定する場合には「イ号製品」などという。）は，原告ソースプログラムの一部を改変して作成した別紙製品目録記載２(1)及び(2)のプログラム（以下，併せて「被告プログラム」といい，そのソースプログラム及びオブジェクトプログラムを「被告ソースプログ   ラム」「被告オブジェクトプログラム」という。また，個別に特定する場合には「イ号プログラム」などという。）をインストールし，原告図面及び原告データベースを使用して開発されたものであるから，被告会社は，原告の営業秘密を不正取得行為が介在したことを知って取得・使用するとともに，原告ソースプログラムの著作権（複製権・翻案権）を侵害し，また，被告甲は，雇用契約上の信義誠実義務に違反して引抜行為を行ったなどと主張して，①被告会社に対し，㋐不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として，被告製品の製造，販売又は販売の申出の禁止（請求１項），㋑同法３条２項に基づく廃棄請求として，被告製品の廃棄（請求２項），②被告会社に対し，㋐著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，被告プログラムの複製の禁止（請求３項），㋑同法１１２条２項に基づく廃棄請求として，被告プログラムを記憶させた記憶媒体の廃棄（請求４項），③被告会社，被告甲及び被告乙に対し，原告ソースプログラムに係る損害賠償請求（不正競争防止法４条〔同法５条２項による推定〕又は不法行為〔著作権法１１４条２項による推定〕，更に被告乙につき債務不履行に基づく）として，４億９０００万円の一部である５０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である被告会社につき平成２３年１月２８日，被告甲及び被告乙につき同月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払（請求５項），④被告会社，被告甲及び被告丙に対し，原告図面及び原告データベースに係る損害賠償請求（不正競争防止法４条〔同法５条２項による推定〕，更に被告丙につき債務不履行に基づく）として，４億９０００万円の一部である５０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である被告会社につき平成２３年１月２８日，被告甲及び被告丙につき同月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払（請求６項），⑤被告甲に対し，雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく損害賠償請求として，４億円の一部である１億円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２３年１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払（請求７項）を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告
原告は，昭和４６年に創業し，昭和５６年に設立された株式会社であり，遊技場向け電子制御機器の製造，販売等を行っている。
イ被告会社
被告会社は，平成２１年２月５日に設立された株式会社であり，遊技場向け電子制御機器としてパチンコ・スロット用の呼出ランプ等の製造，販売等を行っている。
ウ被告元従業員ら
被告甲は，平成７年４月１日から平成２０年７月２０日まで，原告の従業員として勤務した後（最後の役職は営業部長），被告会社を設立し，被告会社の代表取締役に就任している。


被告乙は，平成１５年１２月２１日から平成２０年９月２０日まで，原告の従業員として勤務した後，現在は，被告会社の名古屋営業所にて業務を行っている。
被告丙は，平成１５年８月１日から平成２０年９月２０日まで，原告の従業員として勤務した後，現在は，被告会社の名古屋営業所にて業務を行っている。
(2)原告の技術上の情報
原告は，平成７年４月から平成２０年９月まで，原告製品を開発し，その開発・製造のための技術情報として原告技術情報を有している。
(3)被告製品の製造販売
被告は，被告製品を製造・販売（販売の申出を含む。）しており，イ号製品は平成２１年４月１日に販売が開始された（弁論の全趣旨）。
２争点
(1)被告らの不正競争行為の有無（争点１）
ア原告技術情報が営業秘密に当たるか（争点１－１）イ被告らが原告技術情報を不正に取得したか（争点１－２）ウ被告会社が原告技術情報を使用したか（争点１－３）(2)原告ソースプログラムに係る著作権侵害の有無（争点２）(3)不正競争防止法３条に基づく差止・廃棄請求権の成否（争点３）(4)著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点４）(5)原告ソースプログラムに係る損害賠償請求の損害額（争点５）(6)原告図面及び原告データベースに係る損害賠償請求の損害額（争点６）(7)雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく損害賠償請求の成
否及び損害額（争点７）
３争点に関する当事者の主張
(1)被告らの不正競争行為の有無（争点１）
ア原告技術情報が営業秘密に当たるか（争点１－１）
（原告の主張）
(ア)原告技術情報の特定
原告技術情報は，原告ソースプログラム，原告図面（「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」電気回路図〔甲３０の２〕，パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図〔甲２６の１，甲２７の１〕，代表灯中継器回路図〔甲３６の１〕）及び原告データベースである。
(イ)秘密管理性
ａ原告技術情報は，原告において，出入りが制限された事業所内で，守秘義務を負う技術者等の特定の従業員のみがアクセス可能な状態で保管されていた。また，従業員は，原告技術情報を含む技術上の情報が秘匿性を有する性質のものであることを認識していた。ｂ具体的には，プログラムに関しては，専用の開発環境により作成されたバイナリファイルのみを配布可能とし，ソースコード（原告ソースプログラムを含む。）の配布を禁止していた。
図面及びデータベースについては，日頃から，開発で作成された図面等の元データの重要性を教育し，下記の管理を被告丙及びＡ（以下「Ａ」という。）を中心とする特定の従業員６人にさせていた。開発で作成された図面及び部品データベース等の元データ（原告図面及び原告データベースを含む。）は，原則として開発部以外への配布を禁止していた。
開発部   から配   布する   図面（   原告図   面及び   原告デ   ータベ   ースを   含む。）の種類及び配布先を「出図管理票」という書類により，管理させていた。
開発部から配布される図面は，元データではなく閲覧専用とするためにＰＤＦ化し，パスワードによりロックをした後，開発部以外へ配布していた。ただし，閲覧のみでは製品の製作に不都合が生ずるデータに関してのみ限定的に元データの配布を許可していた。電気設計図面のうち，閲覧専用のＰＤＦ化されたデータに関しては，社内ネットワーク上の「品質管理部」が管理するフォルダ内に保存されていた。また，修正及び複製可能な元データに関しては対象製品の開発担当者のローカルなフォルダ（別のコンピュータから閲覧不可能なフォルダ）に保存されていた。
電子部品データベースに関しては，社内ネットワーク上の「開発部」が管理するフォルダ内に保存されていたが，専用のソフトがインストールされており，かつ電子部品データベースにアクセスするための設定がされた４人のコンピュータ以外はその内容にアクセスできない状態であった。
(ウ)有用性及び非公知性
原告技術情報は，原告の技術者が時間と労力を費やして作成したものであり，製品製造のために不可欠な情報を提供するものであって，原告が営業活動により経済活動をするために役立つものである。原告技術情報は公然と知られていない。
（被告らの主張）
(ア)原告の主張(イ)ａは否認する。同(イ)ｂ及び(ウ)は否認ないし知らない。
(イ)原告保有のデータのうち，経理関係のデータは特定従業員のみがアクセス可能な状態であったが，原告技術情報には，原告従業員であればだれでも閲覧，コピー又は削除可能であった。また，原告技術情報には，機密事項である旨の記載がなく，営業機密が客観的に機密事項であることの認識可能性はなかった。
被告元従業員らがデータの重要性を具体的に知らされた事実はない。図面の種類や配布先が特定・管理されあるいは把握されていた事実や，原告技術情報について開発部以外への配布が禁止されていた事実はない。被告元従業員らは，ＰＤＦ化されたデータについては日常的に外部に配布されていたと記憶している。電子部品データベース以外の原告技術情報は，開発部以外の他部門でも制限なくアクセス可能であった。プログラムについても，配布が禁止されていた事実はなく，被告元従業員らには原告が開発部以外への配布を禁止していたとの認識はない。(ウ)「出図管理表」（甲２４の１～９）は，製造委託先や社内の部署等に配付している図面の版（バージョン）をそろえるという意味での「管理」をするための帳表であり，情報の部外流出，社外流出を防ぐ趣旨のものではなかった。原告では，図面を製造委託先や社内の部署等に配付していたが，配付したタイミングにより図面の配布先（出図先）で保有する図面の版（バージョン）が揃わずに混乱を来したことがあった。そのため，「出図管理表」で，出図先にどの図面のどのバージョンが配布されているかを把握し，図面について何れの場所でも同じ版（バージョン）が配布されているようにしたのである（出図管理表を用いて版の管理をすることを考案したのは被告丙である）。
イ被告らが原告技術情報を不正に取得したか（争点１－２）
（原告の主張）
被告乙は，原告退職に先立ち，原告ソースプログラムを原告の承諾なく持ち出し，不正の手段により取得した。被告丙は，原告退職に先立ち，原告図面及び原告データベースを原告の承諾なく持ち出し，不正の手段により取得した。被告甲は，上記の各行為を指示した。
被告会社の代表者である被告甲は，原告技術情報が原告の承諾なく取得されたものであることを知って取得したのであり，不正取得行為が介在したことを知って取得した。


被告乙及び被告丙と原告との労働契約には，「業務上の機密は，在職中はもとより退職後といえども一切漏洩しないこと。」との規定があり，労働契約に付随して被告乙及び丙には雇用者として当然に守秘義務が課されていた。したがって，被告乙が原告ソースプログラムを，被告丙が原告図面及び原告データベースを持ち出したことは契約違反にも当たる。
（被告らの主張）
原告の主張は否認する。
ウ被告会社が原告技術情報を使用したか（争点１－３）
（原告の主張）
(ア)使用の概要
被告乙は，原告ソースプログラムに基づき，その一部を改変して被告ソースプログラムを作成し，これをコンパイル等して被告オブジェクトプログラムを作成した。被告乙は，被告オブジェクトプログラムを被告製品にインストールした。
被告丙は，原告図面及び原告データベースに基づき，これを使用して，被告製品を開発した。
(イ)原告ソースコードの使用
後記(2)（原告の主張）イ及びウと同じ。
(ウ)原告図面の使用
被告乙が持ち出したと思われる原告図面は，電気回路図（甲３０の２），パチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）及び代表灯中継器回路図（甲３６の１）である。ａ「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」電気回路図（甲３０の２）とイ号製品の電気回路図（甲２０の２）との対比（別紙機能説明図面１－１は甲３０の２を，別紙機能説明図面１－２は甲２０の２を機能区分したものである。）
(ａ)ＣＰＵ１
同じＣＰＵが使われている。
⒝集中分配器接続部２
イ号製品の回路とは回路及びポートの配置が一致する。使用されている素子自体は異なるものの，個々の抵抗値は同一であり，実質的に同一の回路である。ノイズフィルタ回路に使われている素子及び回路構成が同一である。
⒞外部表示灯接続部３，島通信部４，ランニング入出力部５，代表
灯出力部６
イ号製品の回路と保護回路・ノイズ防止回路も含めて，回路及びポート配置が一致する。例えば，島通信部５のスイッチング回路に利用されている素子及び回路構成は同一である。ランニング入出力部５に利用されている素子及び回路構成も同一である。さらに，代表灯出力部６のスイッチング回路において，利用されているトランジスタ，コンデンサ，抵抗及び回路構成は同一である。
(ｄ)書き込み回路７
保護トランジスタを含めてイ号製品の回路と回路及びピン配置の全てが一致する。例えば，両回路の左端部分に存在するＣＰＵ書き込み端子配列が同一である。また，スイッチング回路に利用されているトランジスタ，コンデンサなど素子まで同一である。発振回路に使われている素子及び回路構成も同一である。
(ｅ)リセット回路８
被告丙が原告を退社した後に，リセットＩＣが製造中止となったため，異なる構成となっている。
(ｆ)データ保持回路９
被告丙が新規に設計したと思われる。しかし，甲３０号証の２の図面の基本部分の設計は，実質的にはＢ（以下「Ｂ」という。）等が行ったものであり，被告丙は，原告在籍当時，原告の既存の回路構成や部品の組合せをそのまま使って新規モデルを立ち上げるという基板設計を主に行っていたにすぎない。
(ｇ)スイッチＬＥＤランプ表示モジュール１０
発光素子（ＬＥＤ）及びスイッチの数が異なるが，イ号製品と回路構成は全く同じである。
(ｈ)電源部（５Ｖ，１５Ｖ）１１
イ号製品も５Ｖ電源と１５Ｖ電源が一致する。１５Ｖ電源部は甲３０号証の２とは異なるが，原告が次期製品として準備していた回路（甲３０の３に対応する）には一致しており，被告丙は甲３０号証の３の図面も持ち出したものである。
ｂ原告製品のパチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）とイ号製品のパチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の２，甲２７の２）の対比（別紙機能説明図面２及び３は甲２６の１，甲２７の１を機能区分したものである。）両者は構成や抵抗の組合せなどでほとんど同じである。特に，甲２６号証の１と甲２６号証の２を対比すると，同一のロジックＩＣとして，７４ＨＣ５９５と７４ＨＣ１６５が採用されている。そして，７４ＨＣ５９５のＱ１～Ｑ７と７４ＨＣ１６５のＰ０～Ｐ７の接続１６本が一致している。
ｃ原告製品の代表灯中継器回路図（甲３６の１）とイ号製品の代表灯中継器回路図（甲３６の２）の対比（別紙機能説明図面４は甲３６の１を機能区分したものである。）
代表灯中継器の回路と部品点数は両図面で一致しており，両者はほぼ同一の回路である。リレー回路に，被告が主張するような設計不良の箇所は存在しない。
現在では，多くの代表灯が３２Ｖ電源に対応しているため，新規に設計をすれば，８Ｖ電源を残すことは考えられない。甲３６号証の２の図面が８Ｖ電源を残しているのは，甲３６号証の１の図面を持ち出し，使用したからである。
(エ)原告データベースの使用
電子部品のシルク印刷マーク及びはんだパッドが酷似しているため，電子部品データベースが同じであると推測される。
(オ)その他事情
被告会社は，被告甲が原告を退職してから，わずか９か月弱でイ号製品を設計，開発，製造，販売したことになる。しかしながら，通常イ号製品の規模の電子製品を最初から開発しようとすれば，経験のある技術者がいたとしても最低で２～３年程度はかかるはずである。イ号製品が原告技術情報を持ち出すことなく開発されたことなどあり得ない。
（被告らの主張）
(ア)原告の主張(ア)のうち，被告オブジェクトプログラムを被告製品にインストールしたことは認め，その余は否認する。同(イ)の認否は後記(2)（被告らの主張）アと同じ。同(ウ)ａ(ａ)は否認する。同(ウ)ａ⒝～(ｈ)，(ウ)ｂ及びｃは不知・否認ないし争う。同(エ)及び(オ)は否認する。