他方，引用例２から引用例５に接した当業者は，これらに記載された血管内皮機能改善等の作用は，専らシラザプリルやキナプリルの「強いＡＣＥ阻害活性」によるものであると理解するはずである。
イその他の阻害要因
加えて，ＩＰＰ及びＶＰＰと，キナプリル，シラザプリル等のＡＣＥ阻害剤との間には，①化合物の構造の相違のほか，②前者が発酵食品中に含まれる天然物由来の物質であるのに対し，後者は化学的に合成された物質である，③バイオアベイラビリティは，前者が後者よりもかなり低いという相違がある。
⑷組合せの容易想到性の有無
以上によれば，当業者において，ＩＰＰ及びＶＰＰが抗高血圧効果を有することを示した引用発明と，シラザプリルやキナプリルが血管内皮機能改善作用等を示したなどの記載がある引用例２から引用例５を組み合わせて，ＩＰＰ及びＶＰＰが血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を示すことを予測することは，極めて困難である。
本件審決は，ＩＰＰ及びＶＰＰと，シラザプリル，キナプリル等のＡＣＥ阻害剤とを，ＡＣＥ阻害活性の強弱，構造の相違等の差異を考慮することなく，ＡＣＥ阻害活性を有することのみをもって結び付けることによって，引用発明と引用例２から引用例５を組み合わせ，シラザプリル，キナプリルが特定の条件下において示した血管内皮機能改善作用等がＡＣＥ阻害活性によるものであることを前提として，ＩＰＰ，ＶＰＰを血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤として用いることに格別の創意を要しないと認定した点に誤りがあるといえる。
４補正発明の顕著な作用，効果を看過した誤り
本件審決が，補正発明につき，以下に述べる顕著な作用，効果を看過して，当業者が引用例の記載から予測し得ない優れた効果を奏し得たものといえない旨認定した点は，誤りである。
⑴血管内皮機能の改善効果
ア前述のとおり，本願国際出願願書の製造例１及び実施例１－１は，ＩＰＰ及びＶＰＰを含む牛乳カゼイン分解物が，血圧降下作用やＮＯに応答する血管中膜の機能改善とは無関係に，血管内皮機能の改善効果を示すことを，明らかにしている。
さらに，本願国際出願願書の実施例１－２及び比較例１は，ＩＣ５０値を基準としてＩＰＰやＶＰＰと同等以上のＡＣＥ阻害活性を示すように投与量を調整したエナラプリルが血管内皮機能改善作用を示すことのできない条件下においても，（実際の血中濃度はエナラプリルよりもかなり低いと考えられる。)ＩＰＰ，ＶＰＰに血管内皮機能改善作用が認められたこと，同作用はＡＣＥ阻害活性とは連動しないことを明示している。
これらの結果は，ＩＰＰ及びＶＰＰがＡＣＥ阻害とは異なる機序によって血管内皮機能改善作用を示すこと，しかも，エナラプリルが同作用を示すことができない条件下においても，ＩＰＰ及びＶＰＰは同作用を示すことを示唆するもので，これは，当業者が予測できない顕著な作用，効果といえる。イ本件審決は，実施例１－２及び比較例１につき，前記のとおり，「試験系が異なれば，用量－作用の関係は必ずしも一致するとは限らないのであるから，比較例１のただ１つの用量の試験結果のみから，ＡＣＥ阻害剤であるエナラプリルに血管内皮機能改善作用がないとまではいえず，ＩＰＰ又はＶＰＰの血管内皮機能改善作用がＡＣＥ阻害活性以外の作用による予測し得ないものであるとはいえない。」と認定している。
しかしながら，実施例１－２及び比較例１に記載された実験系は，①一般に血管障害モデル動物として認識されているL-NAMEによって血管障害を生じさせた動物，すなわち，L-NAMEを摂取させたラットを試験動物として用いた点，②そのラットの内皮依存的な血管拡張反応を評価する方法として，胸部大動脈リングを作製し，アセチルコリン添加による張力変化を測定する方法を採用した点において，種々の被検物質の血管内皮機能改善に関する作用を評価する実験系として妥当なものであり，結果は尊重されるべきである。また，追加試験（甲３９，以下「本件追加試験」という。）においても，ＩＰＰ及びＶＰＰが共に，キナプリル，シラザプリル及びエナラプリルに比して有意に良好な血管拡張度を示すことが確認され，比較例１の試験結果と一致している。以上によれば，本件審決の前記認定は誤りである。
⑵安全性
強力なＡＣＥ阻害活性を有するＡＣＥ阻害剤であるエナラプリル，キナプリル，シラザプリルには，めまい，咳嗽等の副作用や更に重大な副作用も起こり得る。他方，ＩＰＰ及びＶＰＰは，獣乳カゼインに由来するトリペプチドであって，種々の発酵食品，特に乳酸発酵食品に含まれ，古くから食用に供されてきたものであるから，副作用が少なく，長期間にわたり摂取できる物質であると考えられる。実際に，血圧正常者及び高血圧者を対象として，１日３本のＩＰＰ及びＶＰＰ含有飲料（ＩＰＰとＶＰＰの合計として１日あたり９mg，通常用量の３倍量に相当する。）を２８日間継続摂取させたところ，摂取期間を通じて当該飲料に起因すると思われる有害事象は見られなかったことが報告されている。
以上によれば，ＩＰＰ及びＶＰＰは，日常的に連用しても，ＡＣＥ阻害剤に共通して見られる副作用が発生しないという安全性を備えているといえる。
⑶必要摂取量


引用例３においては，４０㎎/日のキナプリルがヒトに投与されている。他方，本願国際出願願書の実施例１－２及び本件追加試験においては，０．３g/L（３００mg/L）のＩＰＰ又はＶＰＰが使用されており，摂取した水溶液の量は本件追加試験の実験データによれば，ＩＰＰ，ＶＰＰのいずれも約１７g/日（約１７ml/日）であるから，１日の摂取量は約５．１㎎/日（３００mg/L×０．０１７L/日）となる。前述したとおり，キナプリルのＩＣ５０値とＩＰＰ及びＶＰＰの各ＩＣ５０値との間には大きな差があることを考慮すると，補正発明によれば，ＡＣＥ阻害活性という観点からみて非常に低い用量のＩＰＰ及びＶＰＰの摂取により，血管内皮の収縮・拡張機能改善や血管内膜の肥厚抑制の作用を生じさせることができ，また，前記⑵のとおり副作用のおそれもないことから，必要に応じて安全に用量を増加させることも可能である。これは，従来のＡＣＥ阻害剤にない，補正発明の優れた利点である。
第４被告の反論
本件審決が，補正発明の進歩性を否定した認定，判断に誤りはない。１補正発明の技術的意義に関する認定の誤りについて本件審決が，ＩＰＰ及びＶＰＰの有する血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の作用につき，原告の主張，立証によっては，ＡＣＥ阻害活性以外の作用によるものであるとまではいえない旨認定した点に誤りはない。
⑴実施例１－１について
実施例１－１からは，ＡＣＥ阻害作用が血圧降下作用を介して血管内皮機能改善作用を生じさせたものではないといえるにとどまり，ＡＣＥ阻害作用が血圧降下作用を介することなく，直接的に血管内皮機能改善作用を生じさせることまでが否定されるとはいえない。
アＡＣＥ阻害剤が，血圧降下作用を介することなく，直接的に血管内皮機能改善作用を生じさせることは，乙４号証，乙５号証及び乙２０号証に記載されている。他方，実施例１－１においては，ＡＣＥ阻害作用の上記血管内皮機能改善作用を否定する根拠となるデータは示されていない。
乙２号証は，補正発明の発明者らを含む執筆者によって著された文献であるところ，同文献は，実施例１－１に相当する試験の結果に基づき，ＩＰＰ及びＶＰＰが，そのＡＣＥ阻害作用により，血圧降下作用を介することなく直接的に血管内皮機能改善作用を生じさせることを肯定しており，さらに，より長期の試験においては，ＩＰＰ及びＶＰＰによる血管内皮機能の改善によって血圧降下作用がもたらされる可能性も示唆している。
イ以上によれば，ＩＰＰ及びＶＰＰが血管内皮機能改善作用を示す一方，血圧降下作用を示さないことをもって，上記血管内皮機能改善作用にＡＣＥ阻害活性が関与しないと結論付けることはできない。
⑵実施例１－２について
実施例１－２及び比較例１から，ＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮の収縮・拡張機能改善の作用，血管内膜の肥厚抑制作用がＡＣＥ阻害活性と関連しないものであり，抗高血圧剤として使用されているＡＣＥ阻害剤が上記作用を有しないと結論付けることはできない。
ア原告の従業員が公表した乙９号証及び乙１３号証には，ＩＰＰ及びＶＰＰが大動脈においてＡＣＥ阻害作用により奏功することが示唆されている。そして，引用例４等によれば，ＡＣＥ阻害剤の血管内皮機能改善作用又は血管内膜の肥厚抑制作用において，局所のＡＣＥ阻害作用が重要であることが知られていた。したがって，原告は，補正発明に対応する実験において，乙９号証記載の方法と同様の方法によって，局所におけるＡＣＥ活性に変化がなく，また，ＩＰＰ及びＶＰＰの不存在を示せば，ＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮機能改善作用や血管内膜の肥厚抑制作用が局所のＡＣＥ阻害作用によるものでないことを直接的に確認し，ＩＰＰ及びＶＰＰが大動脈でＡＣＥを阻害することによって内皮への作用が発揮される，という仮説を直接否定できたはずである。
しかしながら，本願国際出願願書においては，ＩＣ５０値から算出される推定値に基づく議論がされているのみで上記確認はされておらず，したがって，ＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮の収縮・拡張機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用はＡＣＥ阻害作用と連動しないことが，直接的に確認されているとはいえない。イ実施例１－２及び比較例１においては，多数あるＡＣＥ阻害剤のうちの１つであるエナラプリルの単一の投与量による比較例があるにすぎず，この結果のみから，エナラプリルや他のＡＣＥ阻害剤が血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の作用を示さないと結論付けることはできない。ウ(ア)原告は，比較例１の条件設定につき，血管内皮又は血管内膜と直接関係のない，ウサギ肺又はブタ血漿のＡＣＥ阻害活性を示すＩＣ５０値に基づき，ＩＰＰ，ＶＰＰ及びエナラプリルのＡＣＥ阻害活性が同程度となる濃度を設定したことを前提としている。
(イ)ａしかしながら，ＡＣＥ阻害活性は，測定対象とするＡＣＥの由来の組織，動物種によって値が異なってくることから，上記のとおり異なる動物種の異なる部位に由来するＡＣＥの阻害活性ＩＣ５０値に基づいて投与量を設定した実施例１－２並びに比較例１のＩＰＰ，ＶＰＰ及びエナラプリルが，同程度のＡＣＥ阻害活性を有するとはいえない。


ｂまた，乙１３号証には，酸乳を経口投与したＳＨＲラット（自然発症高血圧ラット）の腹部大動脈からのみＩＰＰ及びＶＰＰが検出された旨記載されており，ＩＰＰ及びＶＰＰが体内において一様に分布していないことは明らかといえる。さらに，大動脈におけるＡＣＥ阻害活性に着目すると，乙９号証及び乙１７号証によれば，ＳＨＲラットの大動脈においては，ＩＰＰ及びＶＰＰがエナラプリルよりも少ない量で同等のＡＣＥ阻害活性を達成したということができる。このように，生体内に薬物を投与して行うinvivo   試験においては，薬物の吸収，代謝や組織への局在，蓄積等を考慮する必要があり，生体外でのinvitro   試験結果をそのまま適用できるとは限らず，これは，本願優先日当時の技術常識である。以上の点に鑑みると，比較例１において，大動脈における薬物のＡＣＥ阻害活性を考慮せず，主としてＩＣ５０値に基づいて設定したというＩＰＰ，ＶＰＰ及びエナラプリルの濃度が適切なものといえるかは疑わしい。
エ前述のとおり，ＳＨＲラットの大動脈において同程度のＡＣＥ阻害を生じさせるための必要量は，エナラプリルの方がＩＰＰ及びＶＰＰよりも多く，したがって，ＩＰＰ及びＶＰＰよりも少ない投与量のエナラプリルが所望の効果を示さなかったのは，当然のことである。
２本願優先日当時における技術常識についての認定の誤りについて
⑴引用例の開示内容について
本件審決が認定した引用例の開示内容に誤りはなく，引用例２から引用例５においては，以下のとおり，特定のＡＣＥ阻害剤に限らず，ＡＣＥ阻害剤一般が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用又は血管内膜の肥厚抑制作用を示す旨が記載又は示唆されている。
ア引用例２について
引用例２のタイトルは「レニン・アンジオテンシン系抑制薬」であり，特定の薬のみに着目した文献ではない。また，本文中，１２８１頁右欄下から３行目に「シラザプリル」，１２８２頁の図５から図７に「Ｃｉｌａｚａｐｒｉｌ」という記載があるほかは，「アンジオテンシン変換酵素阻害薬」又は「ＡＣＥｉｎｈｉｂｉｔｏｒ」と表記されていることから，引用例２に接した当業者であれば，シラザプリルのみならずほかのＡＣＥ阻害剤も内皮機能改善作用を示すものと理解するはずである。
イ引用例３について
引用例３には，「筆者らがキナプリルを選んだ理由は，その血管ＡＣＥに対する高い結合親和性および効力にある。筆者らの仮説は，持続性のＡＣＥ阻害が微小血管内皮機能を改善することであった。」と記載されており，この記載に接した当業者であれば，引用例３の筆者は，ＡＣＥ阻害剤全般に血管内皮機能改善作用があることを期待し，キナプリルは１つのモデルとして使ったにすぎないと理解するはずである。
ウ引用例４について
(ア)引用例４のタイトルは「アンジオテンシン変換酵素の阻害剤は血管損傷後の筋内膜増殖を防止する」であり，特定の薬のみに着目した文献ではない。また，引用例４においては，シラザプリルのみならず，カプトプリルについても，バルーンカテーテル処理による動脈損傷後のラットに投与したところ，血管狭窄抑制作用，すなわち，血管内膜の肥厚抑制作用が確認されており，「本知見は，（中略）損傷に対する血管壁の筋内膜増殖応答において役割をもつ局所アンジオテンシン系があるという仮説を支持する。」などの記載も併せ見れば，引用例４に接した当業者は，アンジオテンシン変換酵素の阻害剤であれば，血管内膜の肥厚抑制作用を示すものと理解するはずである。
(イ)引用例４に記載されている，シラザプリルでの連続処理を受けた動物に見られた現象は，一般に「内膜肥厚（又は新生内膜）」として知られていたものであり，補正発明のいう「血管内膜の肥厚」と同義である。すなわち，乙２１号証から乙２３号証によれば，内皮損傷，特に，バルーンカテーテルで内皮を物理的に剥離するdenudationinjury   により，中膜の平滑筋細胞は，内膜の外境界を成して中膜と接する内弾性板の窓を通って，内膜に遊走し，そこで増殖し，「内膜肥厚」が起こり，その際には，平滑筋細胞は，アテローム硬化の形成等をもたらす合成型に変化する，と一般に認識されていたといえる。また，引用例４の図１（Ｂ）及び（Ｃ）を見ると，「新生内膜（ＮＩ）」が内弾性板（ＩＥＬ）で仕切られた領域の管腔側（内膜側）に形成されているのは明らかである。
エ引用例５について
(ア)引用例５のタイトルは「レニン－アンジオテンシン系」であり，特定の薬のみに着目した文献ではない。また，「実際にヒトで証明されているＡＣＥ阻害薬の効果は，血管壁肥厚の抑制と改善，内皮細胞機能の改善，および再梗塞の予防である。」などの記載から，引用例５に接した当業者は，ＡＣＥ阻害剤一般が，血管壁肥厚の抑制と改善，内皮細胞機能の改善及び再梗塞の予防という作用を有することを理解するはずである。
(イ)前述のとおり，引用例４は，シラザプリル及びカプトプリルが，バルーンカテーテルによる損傷処理後の「内膜肥厚（又は新生内膜）」に作用することを開示している。そして，引用例５は，引用例４を引用していることから，同様の内容を開示しているといえる。
⑵引用例２から引用例５以外の研究，薬理試験の結果等についてア乙１号証から乙８号証の文献のイントロダクションに記載された内容から，本願優先日当時，ＡＣＥ阻害活性を有する化合物が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用を有することが，相当程度確立された知見であったことは明らかである。


例えば，乙１号証中「アンジオテンシン変換酵素（ＡＣＥ）阻害薬」の項目には，抗動脈硬化作用があることが記載されている。また，乙２号証は，本願優先日後の２００７年６月に原告の従業員によって公表された文献であるところ，そのイントロダクションにおいて，従来から多くのＡＣＥ阻害剤について血管内皮機能を改善する旨報告されていることが，本願優先日以前に刊行された文献を引用して記載されている。イ原告が引用例２から引用例５と異なる内容の研究や薬理試験の結果として挙げた書証のいずれにも，例えば複数のＡＣＥ阻害剤が動物モデルにおいて抗アテローム性動脈硬化作用を有すること（甲７，甲３０等）など，引用例２から引用例５と矛盾しない内容の記載が見られる。
⑶相当程度確立した知見の存在
引用例２から引用例５，乙１号証から乙８号証，甲７号証，甲３０号証から甲３２号証，甲３６号証，甲３８号証によれば，①ＡＣＥ阻害剤が抗動脈硬化作用や血管内皮依存性拡張機能改善作用を有すること，②実際に，動物実験及びヒトの試験系のいずれにおいても，複数のＡＣＥ阻害剤が上記各作用を示したことが知られていた。また，ヒト大規模臨床試験において，キナプリルが血管内皮依存性拡張改善作用を，ラミプリルが血管内膜の肥厚抑制作用を，それぞれ示したことが確認されている。したがって，いまだすべての化合物についてヒトの大規模臨床試験により効果が確認されるには至っていないものの，少なくとも，動物実験又は比較的少人数を対象としたヒトの試験系において，ＡＣＥ阻害活性を有する化合物が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用を示すことは，本願優先日当時，当業者において相当程度確立された知見であったといえる。
以上によれば，ＡＣＥ阻害剤が血管拡張機能や内皮細胞機能の改善効果を有することは，本願優先日前において既に相当程度確立された知見であったという本件審決の認定に誤りはない。
３引用発明と引用例２から引用例５との組合せの容易想到性の認定の誤りにつ
いて
⑴引用発明について
ア引用例１の「参考例１    本発明の産物の抗高血圧効果」において，「ＩＰＰおよびＶＰＰは明らかなＡＣＥ阻害活性を示した。」と記載されており（【００４１】），これを見た当業者であれば，引用例１の発明者がＡＣＥ阻害活性と抗高血圧効果とを関連付けて認識していたものと理解するはずである。他方，抗高血圧効果がＡＣＥ阻害活性以外の作用機序によることを示唆する具体的な記載はない。
イ①阻害剤定数は，生体外試験（in    vitro）において決定され，体内における活性の強弱とは必ずしも一致しないこと，②乙９号証及び乙１３号証によれば，ＩＰＰ及びＶＰＰの作用は，必ずしも血中濃度と相関があるとはいえないことから，阻害剤定数の弱さは，体内における薬理作用の弱さを直ちに意味するものとはいえない。
ウ原告が指摘する甲２８号証においては，ＩＰＰ及びＶＰＰの血圧上昇抑制作用につき，ＡＣＥ阻害活性の関与は否定されておらず，ＡＣＥ阻害活性に加えてそのほかの作用機序も関与している可能性が示唆されているにすぎない。さらに，乙９号証から乙１３号証の記載によれば，本願優先日当時，ＩＰＰ及びＶＰＰの抗高血圧作用はＡＣＥ阻害作用によるものと一般に認識されていた。
⑵引用例２から引用例５について
引用例２から引用例５の開示内容は前記２⑴のとおりであり，この点についての本件審決の認定に誤りはない。
⑶引用発明と引用例２から引用例５との組合せの阻害要因について
ア(ア)ＡＣＥ阻害活性の強度の相違
ａＡＣＥ阻害活性値は測定に使用するＡＣＥによって異なるところ，原告の主張するＩＣ５０値は，測定方法が統一されていないことから，比較に用いることは適切ではない。このことから，ＩＰＰ及びＶＰＰが，ＩＣ５０値において，キナプリルやシラザプリルに比べて低い傾向がみられるとしても，ＡＣＥ阻害活性が著しく弱いとまでいうのは相当ではない。
ｂＩＰＰ及びＶＰＰのＡＣＥ阻害活性がＡＣＥ阻害剤に比して弱いことは，引用発明を引用例２から引用例５と組み合わせることの妨げになるものではない。
すなわち，ＩＰＰ及びＶＰＰ並びにＡＣＥ阻害剤は，いずれもアンジオテンシン変換酵素という同一の酵素を阻害する化合物であるから，阻害活性の強弱によって程度の差はあっても，同様の薬理作用を奏するであろうことは，当業者が当然に予想し得ることといえるし，作用の程度に応じて適切な投与量を設定する必要はあるものの，これも，当業者が通常の技術的創作において行うことである。さらに，乙１３号証の記載によれば，ＡＣＥ阻害活性が弱い方が，血圧への作用は穏やかであり，また副作用の危険性も小さいと考えられる。
(イ)構造の相違
化合物の構造中，特にＡＣＥ阻害活性と関係するのは，アンジオテンシン変換酵素と相互作用する部位であるところ，ＩＰＰ及びＶＰＰもその部位を備えている以上，ＡＣＥ阻害活性を有することは否定されず，また，同ＡＣＥ阻害活性が，キナプリルやシラザプリルのＡＣＥ阻害活性とは異質なものということもできない。
以上によれば，原告が指摘する構造の相違は，阻害要因とはいえない。
(ウ)物の性質の相違
ＩＰＰ及びＶＰＰ並びにＡＣＥ阻害剤のいずれも，ペプチド，すなわち，「ペプチド結合によってアミノ酸二個以上が結合した化合物」であり，化合物としてみたとき，天然物由来の物質であるか，化学合成された物質であるかによって区別すべき理由はない。現に，本願国際出願願書の【００４５】，【００４６】において，ＩＰＰ及びＶＰＰが化学合成により製造されていることなどからも，天然物由来のペプチドと化学合成されたペプチドは，区別のつくものではないことは明らかといえる。


以上によれば，上記物の性質の相違は，阻害要因とはいえない。
(エ)バイオアベイラビリティの相違
乙１３号証には，活性部位における薬物濃度が重要であることが示唆されているところ，ＩＰＰ及びＶＰＰがキナプリルやシラザプリルよりもバイオアベイラビリティの点で劣るとしても，それは，活性部位における薬物濃度において劣ることを意味するものではないから，バイオアベイラビリティの差が阻害要因になるとはいえない。
イ以上のとおり，原告主張の阻害要因はいずれも，引用発明と引用例２から引用例５との組合せを妨げるものとはいえない。
(4)組合せの容易想到性の有無について
ア補正発明が属する技術分野には医薬品が含まれるところ，医薬品の分野においては，所望の薬理活性を有する新規の医薬品を探索するために数多くの試行錯誤を要し，成功率がかなり低く見込まれる場合であっても試してみることが通常である。そのような状況下で「当業者において相当程度確立された知見」が存在すれば，当業者としては，同知見を頼りにすれば何の手掛かりもなく探索するよりも効率的に所望の薬理活性を有する新規の医薬品を得ることができる旨期待し，試してみるものと考えられる。その結果，期待したとおりの新規の医薬品を得られたとしても，その一事のみをもって，当業者の容易想到の域を出るものとはいえない。イ補正発明に関しては，前記２⑶のとおり，本願優先日当時，ＡＣＥ阻害活性を有する化合物が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用を示すという「当業者において相当程度確立された知見」が存在していた。同知見から，当業者は，ＡＣＥ阻害活性を有する物質であれば，同活性の強弱にかかわらず，血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用の少なくとも一方の作用を有することを期待するものと考えられる。さらに，後記のとおり，本願優先日当時，ＩＰＰ及びＶＰＰは，食品として使用可能なほど安全性が高いものとして一般に認識されており，これは，上記組合せを積極的に動機付ける要因といえる。
ウ以上によれば，当業者は，引用発明においてＩＰＰ及び／又はＶＰＰがＡＣＥ阻害活性を示すとされていることから，引用例２から引用例５に接して，ＩＰＰ及び／又はＶＰＰは血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用の少なくとも一方の作用を有することを期待して探索するものと考えられ，補正発明は，そのような探索の結果，引用発明と引用例２から引用例５を組み合わせることによって期待したとおりの作用を有する剤を得られたものにすぎず，したがって，当業者の容易想到の域内にあるというべきである。４補正発明の顕著な作用，効果を看過した誤りについて
⑴血管内皮機能の改善効果について
アＩＰＰ及びＶＰＰは公知の物質であり，前述のとおり，①これらの物質はＡＣＥ阻害活性を有することが知られていたこと，②ＡＣＥ阻害活性を有する化合物が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用を有するという知見は，本願優先日当時において既に相当程度確立されていたことから，ＩＰＰ及びＶＰＰが，上記両作用の少なくともいずれか一方を有することは，当業者が当然に期待することといえる。
イ本願国際出願願書には，ＩＰＰ，ＶＰＰの作用がＡＣＥ阻害活性によらないということについて具体的に示されていない。
実施例１－２及び比較例１は，前記のとおり薬物濃度の設定が適切とはいえず，そのような特定の試験系において，エナラプリルが，原告において同程度と考えた投与量で血管内皮依存性の拡張を示さないとしても，補正発明の効果が当業者の予想を超えるものとはいえない。
ウ本件追加試験の結果が記載された甲３９号証は，本願優先日後に提出された報告書であり，本願国際出願願書に記載された事項の範囲内とはいえないものであるから，参酌することはできず，たとえ本件追加試験の結果を考慮したとしても，前述した当業者の期待を大きく減じさせるものではない。
⑵安全性について
引用例１において得られるＩＰＰ及びＶＰＰを含む産物は，食品における成分又は添加物として使用されるものであり，乙１０号証及び乙１３号証において，ＩＰＰやＶＰＰを含む安全性の高い機能性食品，特定保健用食品に言及されていることも併せ考えれば，ＩＰＰ及びＶＰＰを含む組成物が食品として利用可能なほど副作用が低いことは，本願優先日当時における技術常識であったといえる。そして，ＩＰＰ及びＶＰＰを，引用発明のいう抗高血圧作用を期待して経口投与する場合と，補正発明のいう血管内皮の収縮・拡張機能改善作用や血管内膜の肥厚抑制作用を期待して経口投与する場合とでは，具体的に着目する効果が異なるという点以外に相違はないのであるから，当業者は，ＩＰＰ及びＶＰＰを「血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤」として使用することにつき，高い安全性が認められるものと当然に予測する。
⑶必要摂取量について
ア補正発明においてＩＰＰ及びＶＰＰの用量は特定されておらず，したがって，必要摂取量をもって補正発明の作用，効果ということはできないから，原告の主張は失当である。
イなお，引用例２，引用例３，乙５号証，乙６号証には，シラザプリル，キナプリル，カプトプリル及びエナラプリルといったＡＣＥ阻害剤につき，抗高血圧薬として臨床で用いられている投与量を摂取した際に，内皮機能改善作用が見られた旨が記載されている。したがって，これらのＡＣＥ阻害剤と同じく抗高血圧作用及びＡＣＥ阻害作用を有するＩＰＰ及びＶＰＰについても，引用例１で抗高血圧作用が確認されている用量と同程度の摂取によって血管内皮機能改善作用を奏することは，当業者が当然予想することといえる。
⑷小括
以上によれば，補正発明は，当業者が引用例の記載から予測し得ない効果を奏し得たものとはいえないという本件審決の認定に誤りはない。
第５当裁判所の判断


当裁判所は，本件審決には，本願優先日当時における技術常識についての認定を誤り，結果として，引用発明と引用例２から引用例５との組合せにより補正発明の進歩性を否定した点について誤りがあるから，本件審決は取消しを免れないと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１前提事実
⑴補正発明について
ア本願国際出願願書及び本件補正書には，以下の記載がある（以下，本願国際出願願書と本件補正書を併せて「本願国際出願願書等」ともいう。）。
【発明の名称】
動脈硬化予防剤，血管内膜の肥厚抑制剤及び血管内皮の収縮・拡張機能改善剤
【技術分野】
【０００１】
本発明は，血管内膜の肥厚抑制作用や血管内皮の収縮・拡張機能改善作用を示し，抗動脈硬化作用が期待できる動脈硬化予防剤，血管内膜の肥厚抑制剤，血管内皮の収縮・拡張機能改善剤及びこのような作用を示す機能性食品に関する。
【背景技術】
【０００２】
心筋梗塞や脳梗塞等の動脈硬化性疾患は，ガンと並んで我が国における死因の最も大きな割合を示している。動脈硬化の危険因子としては，高脂血症，高血圧，糖尿病，喫煙，肥満，高尿酸血症，加齢，ストレス等が挙げられ，それらが相互に絡み合って血管障害を引き起こす。このため，個々の危険因子の程度が軽度であっても，それらの重複により危険度が相加的，相乗的に増加する。従来，発酵乳，乳酸菌又は乳の酵素分解物における生理機能が多く見出されている。例えば，（中略）特許文献３及び非特許文献１には，血圧低下作用があること，（中略）が記載され，更に特許文献５には，獣乳カゼインを平均鎖長がアミノ酸残基数として２．１以下に加水分解して得た，遊離アミノ酸及びペプチドを含むカゼイン加水分解物が，アンジオテンシンI変換酵素阻害活性又は血圧降下作用を有することが記載されている。即ち，これらの文献には，動脈硬化に対する個々の危険因子を軽減する知見が記載されている。
一方，上述の１つの危険因子作用を低下させることだけでは，動脈硬化の発症予防には至らないと考えられている。例えば，（中略）非特許文献４には，高血圧状態を抑制しても動脈硬化の程度に変化が見られないことが，また，非特許文献５には，アンジオテンシンI変換酵素阻害剤(エナラプリル)を投与しても動脈硬化抑制作用は見られないことが記載されている。
従って，上記特許文献５に記載された特定のカゼイン加水分解物に，動脈硬化に対する個々の危険因子を軽減する知見が得られていても，このことにより，該特定の加水分解物が抗動脈硬化作用を有するとは言えない。
【０００３】
ところで，動脈は，外膜と，血管の拡張・収縮を行う平滑筋層を有する中膜と，血液と直接接し，且つ前記中膜の平滑筋層に指令を出す内皮細胞層を有する内膜とから主に構成される。該内膜における内皮細胞は，血液の線溶・凝固，血管の拡張・収縮，炎症の抑制・進展，血管の増殖・退縮等の血管機能に係る様々な指令を司ることが近年明らかにされつつあり，該内皮機能は，動脈硬化をはじめとする種々の疾病に関係するものと考えられている。従って，血管内皮機能を改善することで，動脈硬化の予防等が期待できる。
また，動脈硬化は，動脈壁が肥厚して弾力性がなくなる病態であり，中でもアテローム性動脈硬化は，動脈の内膜下における斑点状の肥厚(アテローム)を特徴とする血流を減少又は途絶させる症状を示す動脈硬化である。近年，このような症状の要因として，血管内皮細胞の損傷や機能低下が挙げられている。従って，血管内膜の肥厚を抑制することで，アテローム性動脈硬化発症の緩和，予防作用が期待できる。
・・・
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
本発明の課題は，血管内皮に係る収縮・拡張機能を改善でき，血管内皮の収縮・拡張機能に係る各種疾病，例えば，動脈硬化予防等の作用が期待でき，また血管内膜の肥厚を緩和，予防作用を示し，アテローム性動脈硬化予防が期待できる，安全性に優れた血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤及び動脈硬化予防剤を提供することにある。本発明の別の課題は，日常的に連用可能で，安全性に優れ，血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する機能性食品を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００５】
・・・
また本発明によれば，IleProPro及び／又はVal   ProProを有効成分として含有し，血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤が提供される。
・・・
【発明の効果】
【０００８】
本発明の血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤又は機能性食品は，特定のカゼイン加水分解物又はその濃縮物，XaaProProとして，Ile   ProPro及び／又はValPro   Proを含む特定の発酵物若しくは該XaaProProを有効成分として含むので，安全性に優れ，特に，機能性食品の場合は，日常的に連用可能である。従って，血管内皮の収縮・拡張機能に関わる，慢性的な高血圧症の改善や，動脈硬化症，血管内膜の肥厚を抑制し，特に加齢，生活習慣等により血管内皮細胞の機能低下や損傷によるアテローム形成を抑制し，アテローム性動脈硬化の発症を緩和，予防することが期待できる。本発明の動脈硬化予防剤は，本発明の上記剤を有効成分として含むので，動脈硬化の予防作用が期待できる。
・・・
【発明を実施するための最良の形態】
【００１０】
以下，本発明を更に詳細に説明する。
本発明の血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜抑制の少なくとも１つの作用を有する剤及び機能性食品は，(a)XaaProProとして，Ile   ProPro及び／又はValProProを必須に含む成分(以下，(a)成分という)又は，(b)XaaPro   Proとして，IleProPro及び／又はValPro   Proを必須に含む，獣乳カゼインの加水分解物又はその濃縮物(以下，(b)成分という)，(c)ラクトバチルス・ヘルベティカス種に属する菌株により乳蛋白質を含む原料を発酵させて得られる，IleProPro及び／又はVal   ProProを含む発酵物(以下，(c)成分という)を有効成分として含有する。即ち，(b)及び(c)成分は，(a)成分を含み，(a)成分，特に，IleProPro及び／又はVal   ProProが有効成分として有用であることは，後述する実施例等により理解できる。
・・・


イ以上によれば，補正発明は，①血管内皮機能の改善により，動脈硬化等の予防が期待できる，②血管内膜の肥厚抑制により，アテローム性動脈硬化発症の予防等が期待できるという背景技術を前提に，主に動脈硬化の予防の目的で，血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する安全性に優れた剤の提供を技術課題として，実施例等により，ＩＰＰ及びＶＰＰがこれらの作用を有する事実が確認されたことから，ＩＰＰ及び／又はＶＰＰを有効成分として含有し，上記作用のうち少なくとも一方の作用を有する剤を，上記課題を解決するための手段としたものである。
⑵引用発明について
ア引用例１には，以下の記載がある。
【特許請求の範囲】（ただし，平成１３年１１月２６日付け手続補正後のもの。）
・・・
【請求項１０】
抗高血圧性ペプチドを含有する産物であって，高含量の抗高血圧性ペプチドを有すること，およびカゼイン含有の出発物質を乳酸菌で発酵させ，得られたペプチド含有の発酵産物をナノ濾過し，停留物を回収する方法でつくることを含むことを特徴とする産物。
【請求項１１】
ペプチドが短鎖のペプチドの混合物を含むことを特徴とする，請求項１０の産物。
【請求項１２】
ペプチドがジまたはトリペプチドであることを特徴とする，請求項１０または１１の産物。
【請求項１３】
高含量のトリペプチド，特にＩｌｅ－Ｐｒｏ－Ｐｒｏおよび／またはＶａｌ－Ｐｒｏ－Ｐｒｏを有することを特徴とする，請求項１０－１２の産物。
・・・
【発明の詳細な説明】
【０００１】
（発明の分野）
本発明は，抗高血圧性トリペプチドを含有する産物を製造する方法に関する。本発明はまた，得られた産物，および機能的産物自体としてまたは食品における成分または添加物としての使用に関する。
・・・
【０００３】
血圧の調節において，アンギオテンシンＩ転換酵素，ＡＣＥが細胞レベルで根本的な役割を演じる。ＡＣＥは２つの方法で機能する。すなわち，アンギオテンシンＩを強力な血管収縮剤であるアンギオテンシンIIに転換し，一方，血管拡張作用を有するブラジキニンを不活化する。このように，両機能が血圧の上昇をもたらす。ＡＣＥ阻害剤がこの作用を阻害し，もって抗高血圧剤として働き得る。高血圧の治療に使用されている多くの医薬はＡＣＥ阻害剤である。
・・・
【００１２】
（発明の簡単な記述）
本発明の目的は，高含量の抗高血圧性ペプチドを有し，もって抗高血圧作用を有する産物を提供することである。
・・・
【００４１】
参考例１
本発明の産物の抗高血圧効果ＡＣＥ阻害効果を，ペプチドＩＰＰおよびＶＰＰについて，および既知のＡＣＥ阻害剤，リシノプリルについて，いわゆる阻害剤定数（中略）を基にして測定した。数字が小さければ小さいほど，ＡＣＥ阻害剤が有効である。結果は以下である：ＩＰＰ４.４×１０-６，ＶＰＰ１.８×１０-５およびリシノピル７.５×１０－９。このように，ＩＰＰおよびＶＰＰは明らかなＡＣＥ阻害活性を示した。
【００４２】
本発明の産物の抗高血圧効果
実施例５に記載の本発明の乳清産物を自発性高血圧ＳＨＲラットに出生以来投与することによって，本発明の産物の抗高血圧効果を研究した。（中略）その結果から，本発明の産物は，対照群と参照群とを比較すると，血圧上昇を十分防ぎ得ることが明らかとなった。
【００４３】
参考例２
本発明の産物の抗高血圧効果
ヒトに対する本発明の産物の抗高血圧効果を研究した。（中略）このように，この予備試験の結果は本発明の産物がヒトにおける充分血圧上昇を防ぎ得ることを明確に示した。
・・・
【００５６】
実施例５
発酵乳製品の調製
抗高血圧ペプチドを含有する酸乳を，実施例３のようにして得られた３.５％のペプチド濃縮物を市販の酸乳に添加して調製した。得られた産物の組成を表４に示した。比較のために市販の酸乳産物であるＡＢ酸乳(ValioOY)の組成も示した。
【表４】
イ以上によれば，引用例１には，①ＡＣＥ阻害剤が抗高血圧作用を有すること，②引用例１記載の発明は，高含量の抗高血圧性ペプチドを有し，もって抗高血圧作用を有する産物の提供を目的とすること，③ＩＰＰ及びＶＰＰは，いずれもＡＣＥ阻害活性を有すること，④同発明の実施例に基づいて調製された発酵乳製品にはＶＰＰ及びＩＰＰがそれぞれ１９㎎/L，１８㎎/L含まれているところ，ＳＨＲラット及びヒトに投与した結果，いずれにおいても血圧上昇を防ぎ得ることが明らかになったこと，がそれぞれ記載されており，また，特許請求の範囲には，ＩＰＰ及び／又はＶＰＰを含有する生産物が記載されている。これらの事実によれば，引用発明は，前記第２の３(2)アのとおりであると認められる。
⑶補正発明と引用発明の対比
以上を前提として補正発明と引用発明を対比すると，両者の一致点及び相違点は，本件審決が認定した前記第２の３⑵イのとおりとなる。この点は，当事者間においても争いがない。
２取消事由について


⑴補正発明の技術的意義に関する認定の誤りについてア原告は，前記のとおり，補正発明には，①ＩＰＰ及びＶＰＰが血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の作用を有し，その作用はＡＣＥ阻害活性とは関連しないこと，②抗高血圧剤として使用されているＡＣＥ阻害剤は，上記作用を有しないことを見出したという技術的意義があるとして，本件審決には，同技術的意義を無視又は看過して，ＩＰＰ及びＶＰＰが独自に有する上記作用をＡＣＥ阻害活性以外の作用によるものとはいえないと認定した点に誤りがある旨主張する。
イ(ア)本願国際出願願書等には，ＩＰＰ及びＶＰＰが有する血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用の機序や，これらの作用とＡＣＥ阻害活性との関連性については何ら言及されていない。この点は，平成２２年７月２６日付け手続補正書（甲１６）においても同様である。(イ)ａ本願国際出願願書において，実施例等につき以下のとおり記載されている。
⒜実施例１－１
収縮期血圧１４０～１５９mmHg又は拡張期血圧９０～９９mmHgを示す成人男性に，製造例１で調整したカゼイン加水分解物の粉末（１０㎎/ml中のＩＰＰ及びＶＰＰの存在濃度は，それぞれ，２８．１μg/ml，２９．５μg/ml）１．２５gを１日１回７日間摂取させた後，血管内皮機能を測定するプレティスモグラフィー法（動脈の血流を一時的に止めたとき，内皮細胞が産生・放出する血管拡張物質の量が増大し，一過性に血流量が増加することを利用して，血管拡張性から内皮細胞の機能を測定する方法。内皮細胞の機能が傷害されていると，血管拡張物質の放出量が低下するため，血流量も低下することに基づくもの。【０００３】参照）を用いて測定したところ，生理的な血管内皮機能評価が統計学的に有意（ｐ＜０．００１）に改善された。他方，試験期間における血圧の有意な改善は認められなかった。このことから，ＩＰＰ及びＶＰＰを含む上記カゼイン加水分解物は血管内皮機能改善剤として有効であり，この改善作用は血圧降下作用に付随したものではないことも確認できた。
⒝実施例１－２
L-NAME，L-NAMEと合成したＩＰＰ（以下「合成ＩＰＰ」という。），L-NAMEと合成したＶＰＰ（以下「合成ＶＰＰ」という。），ＩＰＰ又はＶＰＰと同程度のＡＣＥ阻害活性を示す濃度としたエナラプリルをL-NAMEと合成したもの（以下「合成エナラプリル」という。比較例１）をそれぞれ飲水中に溶解させ，一週間にわたり，Wistar系ラットに各溶液を自由摂取させた。なお，L-NAME，合成ＩＰＰ，合成ＶＰＰ，合成エナラプリルの濃度は，それぞれ，１g/L，０．３g/L，０．３g/L，０．５㎎/Lである。
その後，ラットの胸部大動脈血管を摘出して大動脈リングを作製し，これをフェニレフリンによって収縮させ，安定した収縮が得られた標本についてアセチルコリンによる血管内皮依存性の拡張反応を観察した。
上記観察の結果によれば，合成ＩＰＰ又は合成ＶＰＰを同時に摂取した群は，L-NAME単独摂取の群と比較して，血管拡張の割合が統計学的に有意（ｐ＜０．０５）に増加しており，ＩＰＰ及びＶＰＰに血管内皮機能改善作用があることがわかった。一方，合成エナラプリルを用いた比較例１では，L-NAME単独摂取の群と比較して血管拡張の統計学的な有意差は認められなかったことから，ＡＣＥ阻害活性を有する物質であれば血管内皮機能改善作用を有するとはいえないことがわかった。
⒞実施例２－１
ＣＭ４発酵乳に由来するＩＰＰ１７．１㎎/㎏，ＶＰＰ３４．１㎎/㎏を含むＣＭ４発酵乳飼料を，３１週間にわたり，アポＥ欠損マウスに自由摂取させた。その結果，ＣＭ４発酵乳には，高脂血症改善作用はないものの，血管内膜の肥厚を有意に抑制していることがわかった。
⒟実施例２－２
合成ＩＰＰ，合成ＶＰＰ，前記ＣＭ４発酵乳，前記カゼイン加水分解物の粉末をそれぞれ市販の飼料に混合したものを，３１週間にわたり，アポＥ欠損マウスに自由摂取させた。その結果，ＩＰＰ及びＶＰＰは濃度依存的に血管内膜の肥厚を抑制することがわかった。
⒠実施例３－１，３－２
ＩＰＰ及びＶＰＰを含有する飼料（ＩＰＰ及びＶＰＰの含量は，実施例３－１につき，それぞれ，１４．１㎎/㎏，３３．１㎎/㎏，実施例３－２につき，それぞれ，３．５㎎/㎏，１６．２㎎/㎏）を用いて，実施例２－２と同様に血管内膜の肥厚抑制効果の確認試験を行ったところ，血管内膜の肥厚抑制効果を有することが明らかになった。
ｂ⒜本願国際出願願書に記載された上記のすべての実施例，すなわち，実施例１－１から実施例３－２によっても，ＩＰＰ及びＶＰＰが血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用を有することは認められるものの，これらの作用の機序やＡＣＥ阻害活性との関連性の有無は，不明であるといわざるを得ない。


⒝この点に関し，実施例１－１については，ＩＰＰ及びＶＰＰを含むカゼイン加水分解物につき，血管内皮機能改善作用が認められ，同作用は血圧降下作用に付随したものではないことも確認されたところ，前記のとおり引用例１にはＡＣＥ阻害剤が抗高血圧剤として働き得ること，高血圧の治療に使用されている多くの医薬はＡＣＥ阻害剤であることが記載されている。しかしながら，血圧降下が生じない場合は，ＡＣＥ阻害活性が微弱又は不存在であると一義的にいうことはできず，実施例１－１の上記結果をもって，ＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮機能改善作用とＡＣＥ阻害活性の関連性の不存在を断定はできないというべきである。
⒞また，実施例１－２については，ＩＰＰ及びＶＰＰに血管内皮機能改善作用があることが判明し，他方，エナラプリルを摂取させたラットには血管拡張の統計学的な有意差は認められず，ＡＣＥ阻害活性を有する物質であれば血管内皮機能改善作用を有するとはいえないことが判明した旨記載されている。
しかしながら，実施例１－２においては，同程度のＡＣＥ阻害活性を有する量の合成ＩＰＰ，合成ＶＰＰ，合成エナラプリルを使用しているが，上記「同程度のＡＣＥ阻害活性を有する」はinvitro（試験管内）におけるものであり，invivo（生体内）においてＩＰＰ，ＶＰＰ，エナラプリルが，それぞれどの程度のＡＣＥ阻害活性を発揮するかは不明である。
加えて，実施例１－２は，ＡＣＥ阻害剤の１つであるエナラプリルのみに関するものであり，上記のＡＣＥ阻害活性に係る条件設定の問題にも鑑みると，実施例１－２の結果が，他のＡＣＥ阻害剤についてもそのまま該当するとは考え難い。以上によれば，実施例１－２の上記結果によっても，ＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮機能改善作用とＡＣＥ阻害活性の関連性の不存在を認めることまではできない。
ウ以上によれば，原告の主張する補正発明の技術的意義のうち，ＩＰＰ及びＶＰＰが血管内皮の収縮・拡張機能改善作用及び血管内膜の肥厚抑制作用を有することは認められるが，本件証拠上，これらの作用とＡＣＥ阻害活性との関連性の有無は不明であり，また，ＡＣＥ阻害剤一般が上記作用を有しないとまでは認められない。
したがって，本件審決が，ＩＰＰ又はＶＰＰの血管内皮機能改善作用がＡＣＥ阻害活性以外の作用によるものであるとまではいえない旨認定した点に誤りはない。
エ(ア)原告は，実施例１－１，引用例２，３によれば，ＩＰＰ及びＶＰＰを含むガゼイン分解物が７日間の投与で血管内皮機能改善作用を示したのに対し，ＡＣＥ阻害剤であるシラザプリル及びキナプリルは６か月間の投与で血管内皮機能改善作用を示し，しかも，その統計的有意確率は結果の信頼性において上記カゼイン分解物よりも劣るものであったことなどを指摘して，ＩＰＰ及びＶＰＰのＡＣＥ阻害活性は，シラザプリル及びキナプリルのＡＣＥ阻害活性に比べて非常に弱いものであることを考慮すると，ＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮機能改善作用は，ＡＣＥ阻害活性によるものではない旨主張する。しかしながら，生体内における薬物の作用機序は非常に複雑であり，種々の要因が絡み合って生じるものであるから，ＩＰＰ及びＶＰＰがシラザプリル等のＡＣＥ阻害剤に対して，短期間で血管内皮機能改善作用が見られたにもかかわらず，invitroにおけるＡＣＥ阻害活性では前者が後者に劣っているからといって，そのことのみを理由としてＩＰＰ及びＶＰＰの血管内皮機能改善作用とＡＣＥ阻害活性との関連性が不存在であると断定はできず，原告の上記主張は採用できない。(イ)原告は，実施例１－２の結果は，ＩＰＰ及びＶＰＰの示す血管内皮機能改善作用がＡＣＥ阻害活性とは連動しないことを示したものといえる旨主張し，現に，原告が実施した本件追加試験において，キナプリル及びシラザプリルについてはＩＰＰ及びＶＰＰと同程度のＡＣＥ阻害活性を示す濃度に調製したもの，エナラプリルについては比較例１で用いた濃度の２倍，１０倍に調製したものを使って実施例１－２と同様の試験を行ったところ，これらのＡＣＥ阻害剤のいずれについても血管拡張度の有意な上昇は見られず，他方，ＩＰＰ及びＶＰＰについては血管拡張度が有意に上昇した（甲３９）と述べる。
しかしながら，実施例１－２については，前述のとおり，invivo（生体内）においてＩＰＰ，ＶＰＰ，エナラプリルが，それぞれどの程度のＡＣＥ阻害活性を発揮するかは不明であり，本件追加試験についても同様の問題を指摘できる。以上によれば，実施例１－２の結果及び本件追加試験の結果は，前記結論を左右するものとまではいえない。


⑵本願優先日当時における技術常識についての認定の誤りについて原告は，前記のとおり，本件審決が「引用例２，３及び５によれば，ＡＣＥ阻害剤が血管拡張機能や内皮細胞機能の改善効果を有することは，本願優先日前に，複数の研究に基づいて明らかにされており，相当程度確立された知見であった」旨を説示し，本願優先日当時において，ＡＣＥ阻害剤が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用や血管内膜の肥厚抑制作用を有することは，引用例２から引用例５によって知られていた旨を認定した点に関し，誤りである旨主張する。この点につき，当裁判所は，本願優先日当時に公刊されていた①引用例２から引用例５，平成２２年７月２６日付け意見書（甲１５）に添付された参考文献２（甲７），本願国際出願願書に添付された非特許文献５（甲３０）及び②甲３１号証，甲３２号証，甲３６号証から甲３８号証，乙１号証，乙３号証から乙８号証，乙２０号証，乙２２号証の記載内容を検討した結果，本願優先日当時においては，ＡＣＥ阻害剤であれば原則として血管内皮の収縮・拡張機能改善作用又は血管内膜の肥厚抑制作用のうち少なくともいずれか一方を有するとまではいえず，個々のＡＣＥ阻害剤が実際にこれらの作用を有するか否かは，実験によって確認しなければ分からないというのが，当業者の一般的な認識であったと認め，したがって，本件審決の前記説示等に係る認定には誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである（なお，上記検討をした文献のうち，引用例２から引用例５以外のものについては，本判決別紙に出典を記載した。）。ア上記文献中には，以下のとおり，ＡＣＥ阻害剤につき，血管内皮の収縮・拡張機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用を有すること，又は，これらの作用を有する可能性があることを肯定する内容のものが複数存在する。
(ア)引用例２（甲２）
本態性高血圧症患者に対してシラザプリルを６か月間にわたり処方したところ，plethysmography（前腕の血流量の変化を内皮依存性の血管拡張で除したもの）で測定した結果，血管内皮の拡張能が非常によくなっている。
(イ)引用例３（甲３）
内皮機能障害を有する患者に対してキナプリルを６か月間にわたり処方したところ，内皮依存性の血流応答の増加傾向が見られた。微小血管の内皮依存性の血管運動機能は，プラセボに比較してキナプリルによって改善されたように見える（８０％）。本実験の被験者数では，有意性を達成するための統計的な支援にはならなかったが，より大規模な試験が実現可能であることを示している。
(ウ)引用例４（甲４）
ａバルーンカテーテル処理によって左頸動脈に内皮剥離及び損傷を受けた正常血圧ラットに対し，上記処理の６日前から１４日後まで，シラザプリル（１日当たり１０㎎/㎏）又はカプトプリル（１日当たり１００㎎/㎏）を投与したところ，いずれにおいてもプラセボ群に比して新生内膜の量の有意な減少が見られ，血管内膜の肥厚が抑制された。
ｂ⒜原告は，前記のとおり，補正発明のいう「血管内膜」は「内皮細胞の層を有する内膜」を指すのに対し，引用例４の「内膜」は，内皮細胞の層がはぎ取られた後に中膜を構成する細胞等が増殖して蓄積した「新生内膜」であるから，引用例４の「血管内膜の肥厚」は，補正発明の「血管内膜の肥厚」とは技術的に異質のものである旨主張する。
⒝しかしながら，本願優先日前に公刊された文献である乙２１号証から乙２３号証によれば，当業者は，バルーンカテーテルなどで内皮細胞を剥離した後に生ずる新生内膜の肥厚についても，自然発症的な内膜肥厚と同じく，「内膜肥厚」という用語を使用していることが認められる。すなわち，乙２１号証には，正常の実験動物における「内膜肥厚」の記載がある一方で（５７頁），内皮剥離後の図の説明においても「内膜の肥厚した」と記載されている（５９頁図４右の説明）。乙２２号証には，バルーンカテーテルで内皮を物理的に剥離した後，「内膜が肥厚する。」と記載されている（２７９頁）。乙２３号証には，自然発症性，食餌性アテローム硬化に先行する「内膜肥厚」という記載があるのに対し（１４頁），「バルーンカテーテルなどで内皮細胞を剥離すると内膜肥厚が生ずる。」とも記載されている（１７頁）。なお，原告は，乙２１号証から乙２３号証はいずれも古い文献であり，平成１８年の本願優先日当時，当業者は上記文献が示す知見とは異なる知見を有していた旨を主張するが，本件証拠上，本願優先日当時，自然発症的な内膜肥厚と新生内膜の肥厚を明確に区別し，後者については「内膜肥厚」という用語を使用しないという取扱いが当業者間において一般化していたとまでは認められない。⒞そして，補正発明においては，「血管内膜の肥厚」とのみ記載されており，特に限定は付されていない。
以上を併せ考えると，補正発明は，「血管内膜の肥厚」につき，バルーンカテーテル等によって内皮細胞を剥離した後に生ずる新生内膜の肥厚を除外する趣旨ではないと解すべきである。
したがって，前記⒜の原告の主張は採用できない。
(エ)引用例５（甲５）
動脈硬化におけるＡⅡの作用については，ＡＣＥ阻害薬を中心として臨床的にかなり研究が進められている。実際にヒトで証明されているＡＣＥ阻害薬の効果は，血管壁肥厚の抑制と改善，内皮細胞機能の改善及び再梗塞の予防である。
(オ)甲３０号証
アポＥ欠損マウスに対し，ゾフェノプリル（０．０５mg/kg/日，１mg/kg/日）及びカプトプリル（５mg/kg/日）を２９週間にわたり処置したところ，大動脈の累積病変面積が，ゾフェノプリルについては０．０５mg/kg/日の用量で７８パーセント及び１mg/kg/日の用量で８９パーセント，カプトプリルについては５２パーセント低減した。
(カ)甲３６号証
冠動脈疾患及び内皮機能障害を有する非高血圧患者に対し，キナプリル（４０mg／日）を６か月間にわたり投与したところ，内皮機能障害における有意な改善があった。
(キ)乙３号証
ＡＣＥ阻害活性を有するペプチドは，ＡＣＥに関連する疾患の予防及び／又は治療に用いることができ，上記疾患としては，動脈硬化，血管肥厚等が挙げられる。ただし，上記ペプチドが実際に動脈硬化や血管肥厚に対して効果を示した旨の記載はない。


(ク)そのほか，甲３８号証，乙１号証，乙４号証から乙８号証，乙２０号証において，シラザプリル，キナプリル等のＡＣＥ阻害剤につき，実験において血管内皮拡張作用等を示したことが記載されている。(ケ)ａなお，被告は，本願優先日前に刊行されたTiina   Jauhiainenetal.“Effectof   long-termintakeof   milkpeptidesand   mineralsonbloodpressureandarterial   functioninspontaneously   hypertensiverats.”（「自然発症高血圧ラットにおける血圧及び動脈機能についての乳ペプチド及びミネラルの   長期摂   取の影   響」）     Milchwissenschaft.the    PolishPhysiologicalSociety2005,60(4),p   358-p363（乙１１）につき，ＩＰＰ及びＶＰＰのＡＣＥ阻害活性に関連して，ＩＰＰ，ＶＰＰ及びミネラルを含む発酵乳が血管内皮依存性の血管拡張を示すこと，ＩＰＰ及びＶＰＰがわずかながら血管機能に有効に働くことが記載されている旨指摘する。
ｂこの点に関し，同文献には，「この結果は，ＩＰＰおよびＶＰＰの背後にある抗高血圧効果は，少なくとも部分的には，ＡＣＥ阻害に起因するという論理(1,31)を支持するものである。」という文章に続き，「本研究において，腸間膜動脈及び大動脈におけるＡＣｈに対する最大弛緩は，ミネラル＋ペプチド（判決注：ＩＰＰ及びＶＰＰ）摂取群において最大であった。前研究において，ミネラル（カルシウム，カリウムおよびマグネシウム）が内皮機能を著しく亢進することを報告した（32,33）。血管機能に対する，弱いけれどもポジティブなペプチドの効果は，我々の前研究の結果（34）と合致するものであった。」と記載されている。しかしながら，上記文献には，「ポジティブなペプチドの効果」の具体的内容は明らかにされておらず，また，ミネラルを加えない状態のＩＰＰ及びＶＰＰが内皮機能亢進，改善に関してどのような効果を示すかについても，記載されていない。ｃしたがって，上記文献に，被告が指摘する前記の事実が記載されているとはいえない。
イ他方，ＡＣＥ阻害剤を用いた実験の結果，血管内皮の収縮・拡張機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用を示さなかったことを報告する文献も，以下のとおり，複数存在する。
(ア)甲７号証
冠動脈，脳血管又は末梢血管疾患を持つ患者に対し，４年間にわたり，ラミプリルを５㎎/日又は１０㎎/日の用量で投与したが，総頸動脈遠位壁厚の変化又は頸動脈プラークスコアの変化について，プラセボ群との有意な差異は見られず，頸動脈アテローム性動脈硬化症に対する証明できる効果はなかった。
(イ)甲３０号証
アポＥ欠損マウスに対し，エナラプリル（０．５mg/kg/日）を２９週間にわたり処置したが，大動脈の病変形成を低減せず，抗アテローム性動脈硬化に対し，何ら防御効果を与えなかった。
(ウ)甲３１号証
軽度から中程度の本態性高血圧症を有する被験者に対し，２０週間にわたりシラザプリルを５mg,１日２回投与したところ，最小前腕血管抵抗は低下させたものの，内皮依存性の血管弛緩は変化しなかった。
(エ)甲３２号証
経皮経管冠動脈形成術（ＰＴＣＡ）後の被験者に対し，６か月間にわたり，シラザプリル５㎎を１日２回投与したが，再狭窄を防げなかった。
(オ)甲３６号証，甲３７号証
高血圧及び内皮機能障害を持つ患者に対し，約２か月間にわたり，カプトプリル又はエナラプリルを投与したが，いずれも内皮依存性前腕血管拡張を改善しなかった。
ウ(ア)以上のとおり，本願優先日当時に公刊されていた文献には，ＡＣＥ阻害剤につき，血管内皮の収縮・拡張機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用を有すること，又は，これらの作用を有する可能性があることを肯定する内容のものが複数存在する反面，そのような作用は確認されなかったという実験結果を報告するものも複数存在し，当業者に対する影響力，すなわち，当業者の認識形成に寄与する程度においていずれが優勢であったともいい難い。特に，甲３０号証には，アポＥ欠損マウスを被験動物として行った実験において，前記のとおり，ゾフェノプリル及びカプトプリルについては大動脈の累積病変面積が大幅に低減したのに対し，エナラプリルでは低減しなかったという結果が出ており，ここからは，ＡＣＥ阻害剤の種類によっても血管に及ぼす作用はかなり異なるものになり得ることが読み取れる。なお，そのような差異の理由に関し，甲３０号証によれば，大動脈の累積病変面積を低減させたゾフェノプリル及びカプトプリルがいずれもスルフヒドリルＡＣＥ阻害剤であるのに対し，エナラプリルが非スルフヒドリルＡＣＥ阻害剤であることから，スルフヒドリル基の有無が前記の差をもたらすように考察される一方，甲３７号証においては，「ＡＣＥ阻害剤による抗高血圧療法が，高血圧のヒトにおいて，スルフヒドリル基が存在するか否かにかかわらず，内皮依存性の血管拡張を改善しないこと」が「最も重要な新たな知見」として記載されている（なお，スルフヒドリル化合物は，放射線によって生成された酸素ラジカルに対する主要な部類の防御剤であり，水素原子供与又は電子移動反応のいずれかにより，酸素ラジカルを中和し得る〔甲３０〕。）。したがって，これらの文献からは，ＡＣＥ阻害剤の種類によって血管に及ぼす作用に差がある原因についても，本願優先日当時においては定説が存在しなかったことが認められる。
加えて，上記の状況に鑑みれば，本願優先日当時，血管内皮の収縮・拡張機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用の機序やＡＣＥ阻害活性との関係は解明されておらず，確立された見解はなかったものと推認できる。(イ)以上によれば，本願優先日当時においては，ＡＣＥ阻害剤が血管内皮の収縮・拡張機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用を示した実例はあるものの，ＡＣＥ阻害剤であれば原則として上記作用のうち少なくともいずれか一方を有するとまではいえず，個々のＡＣＥ阻害剤が実際にこれらの作用を有するか否かは，各別の実験によって確認しなければ分からないというのが，当業者の一般的な認識であったものと認められる。
⑶引用発明と引用例２から引用例５との組合せの容易想到性についての認
定の誤りについて


ア前述したとおり，補正発明と引用発明の相違点は，薬剤の用途が，補正発明においては，「血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤」であるのに対して，引用発明においては，「ＡＣＥ阻害活性を示す，抗高血圧剤」である点である。
イ(ア)引用例２から引用例４には，前記のとおり，ＡＣＥ阻害剤であるシラザプリル，キナプリル，カプトプリルを，本態性高血圧症や内皮機能障害の疾患を有するヒト，バルーンカテーテル処理によって頸動脈の内皮剥離，損傷を受けたラットに投与した実験の結果，血管内皮の拡張能の向上，血管内膜の肥厚抑制等が見られた旨が記載されており，引用例５には，血管壁肥厚の抑制と改善，内皮細胞機能の改善等がＡＣＥ阻害薬の効果としてヒトで証明されている旨が記載されている。これらの記載によれば，シラザプリル等のＡＣＥ阻害剤を人体や動物に投与した実験において，血管内皮の機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用が確認されたことを読み取ることができる。
(イ)しかしながら，前述のとおり，本願優先日当時においては，上記と異なる実験結果を示す複数の技術文献が存することから，ＡＣＥ阻害剤であれば原則として血管内皮の収縮・拡張機能改善作用又は血管内膜の肥厚抑制作用のうち少なくともいずれか一方を有するとまではいえず，個々のＡＣＥ阻害剤が実際にこれらの作用を有するか否かは，各別の実験によって確認しなければ分からないというのが，当業者の一般的な認識であった。
(ウ)しかも，ＩＰＰ及びＶＰＰと，引用例２から引用例５に記載されたシラザプリル等のＡＣＥ阻害剤との間には，以下のとおり，性質，構造において大きな差異が存在する。他方，ＩＰＰ及びＶＰＰと上記ＡＣＥ阻害剤との間に，ＡＣＥ阻害活性を有すること以外に特徴的な共通点は見当たらない。ａすなわち，シラザプリル等はいずれも典型的なＡＣＥ阻害剤であるのに対し，ＩＰＰ及びＶＰＰは確かにＡＣＥ阻害活性を有しているものの，下記の比較によれば，その強度は上記ＡＣＥ阻害剤よりもかなり弱いものにとどまるといえる。現に，本件に証拠として提出されている公刊物中には，ＩＰＰ及びＶＰＰをＡＣＥ阻害剤として紹介する記載は見当たらない。
記〔ＩＣ５０値〕ＩＰＰ：５×１０-6Ｍ，ＶＰＰ：９×１０-6Ｍ（甲９，乙１３）ＡＣＥ阻害剤エナラプリル    １．２×１０-9Ｍ（甲２２の２）
キナプリル   ８．３×１０-9Ｍ（甲２３）
シラザプリル１～３×１０-9Ｍ（甲２５の２）
〔ＡＣＥ阻害剤定数〕ＩＰＰ：４．４×１０－６，ＶＰＰ：１．８×１０－５リシノプリル（既知のＡＣＥ阻害剤）：７．５×１０－９（引用例１の【００４１】による。数字が小さいほど阻害剤として有効である。）ｂＩＰＰ及びＶＰＰは，いずれもトリペプチド，すなわち，ペプチド結合によってアミノ酸３個が結合した化合物（乙１６）である。ＩＰＰ及びＶＰＰのアミノ酸配列は，乳タンパク質であるβ－カゼイン及びκ－カゼインのアミノ酸配列に存在する。ＩＰＰ及びＶＰＰは，乳酸菌のプロテイナーゼ及び数種のペプチターゼによりカゼインから生成すると推定されており，酸乳，発酵乳等から得られる，天然由来の化合物である（本願国際出願願書，引用例１，甲９，乙１３）。他方，シラザプリル等のＡＣＥ阻害剤は，いずれも人工的に作出された化合物である。
ｃＩＰＰ及びＶＰＰとシラザプリル等のＡＣＥ阻害剤とは，化合物の構造においても，前者には，後者が有する下図Ａの構造がないなど大きな差異がある。
ＩＰＰ                ＶＰＰ
H2N
ONONO
OH
H2N
ONONO
OH
エナラプリル                シラザプリル
NH
COOONCO
HO
キナプリル                図Ａ
CH
NOOウ前述した本願優先日当時の当業者の一般的な認識に鑑みれば，当業者が，ＡＣＥ阻害活性の有無に焦点を絞り，引用発明においてＩＰＰ及びＶＰＰがＡＣＥ阻害活性を示したことのみをもって，引用例２から引用例５に記載されたＡＣＥ阻害剤との間には，前述したとおりＡＣＥ阻害活性の強度及び構造上の差異など種々の相違があることを捨象し，ＩＰＰ及びＶＰＰも上記ＡＣＥ阻害剤と同様に，血管内皮の機能改善作用，血管内膜の肥厚抑制作用を示すことを期待して，ＩＰＰ及び／又はＶＰＰを用いることを容易に想到したとは考え難い。また，仮に，当業者において，引用例２から引用例５に接し，前記一般的な認識によれば必ずしも奏功するとは限らないとはいえ，ＡＣＥ阻害活性を備えた物質が上記作用を示すか否か試行することを想起したとしても，前述したとおり，ＩＰＰ及びＶＰＰは，性質，構造において上記ＡＣＥ阻害剤と大きく異なり，特にＩＰＰ及びＶＰＰのＡＣＥ阻害活性は上記ＡＣＥ阻害剤よりもかなり低いものといえるから，試行の対象としてＩＰＰ及び／又はＶＰＰを選択することは，容易に想到するものではないというべきである。


以上によれば，引用発明と引用例２から引用例５とを組み合わせて補正発明を想到することは容易とはいえず，本件審決が，「相当程度の確立した知見」を前提として，引用発明と引用例２から引用例５とを組み合わせ，これらを併せ見た当業者であれば，引用発明においてＡＣＥ阻害活性を有することが確認されたＩＰＰ及び／又はＶＰＰを，血管内皮の収縮・拡張機能改善及び血管内膜の肥厚抑制の少なくとも一方の作用を有する剤として用いることに，格別の創意を要したものとはいえないと判断した点は誤りである。
第６結論
以上のとおり，本件審決には，補正発明が進歩性を欠く旨認定した点に誤りがあり，これは本件審決の結論に影響するものであるから，本件審決は取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴    木     わか    な
（別紙）
本願優先日当時における技術常識に関する文献一覧
（ただし，引用例である甲２から甲５については，本文中に記載した。）
甲７号証
StephenMacMahon,PHD,MPH,FACCet   al.“Ranmized,Placebo-ControlledTrialoftheAngiotensin-Converting   EnzymeInhibitor,Ramipril,inPatients   WithCoronaryorOther   OcclusiveArterialDisease”（「冠動脈及び他の閉塞性動脈疾患の患者におけるアンジオテンシン変換酵素阻害剤ラミプリルの無作為化プラセボ対照試験」）Journalofthe   AmericanCollegeof   CardiologyVol.36,No.2,2000
Augustp438-p443
甲３０号証
F.deNigris   etal.“Chronictreatment   withsulfhydrylangiotensin-convertingenzymeinhibitors   reducesusceptibilityof   plasmaLDLtoinvitro   oxidation,formationof   oxidation-specificepitopesin   thearterialwall,andatherogenesis   inapolipoproteinE   knockoutmice”（「スルフヒドリルアンジオテンシン変換酵素阻害剤を用いた長期的治療は血漿ＬＤＬのインビトロ酸化に対する感受性，動脈壁の酸化特異的エピトープの形成，及びアテローム発生を，アポリポタンパク質Ｅノックアウトマウスにおいて低減する。」）InternationalJournalofCardiology   81(2001)p107-p1
甲３１号証
WolfgangKiowskiet   al.“EffectsofCilazapril   onVascularStructure   andFunctioninEssential   Hypertension”（「本態性高血圧における血管構造および機能に対するシラザプリルの影響」）Hypertensionvol27,   No3,Part   ⅠMarch1996
p371－p376
甲３２号証
TheMulticenterEuropean   ResearchTrialWith   CilazaprilAfterAngioplastytoPreventTransluminal   CoronaryObstructionand   Restenosis(MERCATOR)StudyGroup(1992)“Doesthe   NewAngiotensinConverting   EnzymeInhibitorCilazaprilPreventRestenosisAfter   PercutaneousTransluminalCoronary   Angioplasty?Resultsofthe   MERCATORStudy:A   Multicenter,Randomized,Double-BlindPlacebo-ControlledTrial”（「新規アンジオテンシン変換酵素阻害薬シラザプリルは，経皮経管冠動脈形成術後に再狭窄を防ぐのか？」）CirculationVol86,   No1
p100-p1
甲３６号証
BertramPitt(1996)“Effectof   ACEInhibitorson   EndothelialDysfunction:UnansweredQuestionsand   ImplicationsforFurther   InvestigationandTherapy”（「内皮機能障害に対するＡＣＥ阻害剤の効果：未解決の問題並びにさらなる研究及び治療法への影響」）CardiovascularDrugsand   Therapyp469-p473
甲３７号証
MarkA.Creager    etal.“Effectof   CaptoprilandEnalapril   onEndothelialFunctioninHypertensive   Patients”（「高血圧患者の内皮機能に対するカプトプリル及びエナラプリルの効果」）HypertensionVol24,   No4October   1994p499-p50
甲３８号証
CANANTIKIZet   al.“EffectsofAngiotensin-Converting   EnzymeInhibitionandStatinTreatment   onInflammatoryMarkers   andEndothelialFunctions   inPatientswithLongterm   RheumatoidArthritis”（「長期の関節リウマチのある患者における炎症性マーカーおよび内皮機能に対するアンジオテンシン変換酵素阻害およびスタチン処置の効果」）TheJournalof   Rheumatology2005，p2095－p2101
乙１号証
水島裕ほか「今日の治療薬」２０００年版（改訂２２版）株式会社南江堂序文，初版序，５５３頁から５５４頁，５５６頁から５６６頁，奥付
乙３号証
国際公開第２００５－０６１５２９号公報
乙４号証
平田恭信「高血圧と一酸化窒素（ＮＯ）」医学のあゆみVol.189   No.91999.5.29医歯薬出版株式会社    ５１７頁から５２０頁
乙５号証
YHirookaet   al.“Captoprilimprovesimpaired   endothelium-dependentvasodilationinhypertensive   patients.”（「カプトプリルは，高血圧患者における障害性内皮依存性血管拡張を改善する」）Hypertension.1992Aug;   20(2):AmercanHeartAssociation   p175-p180
乙６号証
EsperRJet   al.“Endothelium-dependentresponsesin   patientswithhypercholesterolemiccoronaryartery   diseaseunderthe   effectsofsimvastatinandenalapril,either   separatelyorcombined.”（「別々に，又は，組み合わせたシンバスタチン及びエナラプリルの影響下での，冠動脈高コレステロール血症患者における内皮依存性反応」）AmHeartJ.   2000Oct;140(4):   ElsevierIncp684-p689
乙７号証
宮﨑瑞夫ほか「動脈硬化発症への関与」日本臨牀Vol60,No10,2002-10,
株式会社日本臨牀社１９０４頁から１９１０頁
乙８号証
楽木宏実ほか「動脈硬化進展抑制に対するＡＲＢのエビデンス」医学のあゆみVol208.No.92004.2.28,医歯薬出版株式会社   ７１９頁から７２２頁
乙２０号証
朝野仁裕ほか「動脈硬化からみた降圧療法のあり方」血圧vol.10   no.12003
先端医学社４９頁から５４頁
乙２１号証


平成２６年７月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月２日
判     決
原        告     ナノワールド   アーゲー訴訟代   理人弁   理士      丹    羽    宏    之同            西    尾    美    良同            中    村    英    子
被        告    特許庁長官
指定代理人     三    崎        仁同            森    林    克    郎同            山    田    和    彦同            稲    葉    和    生
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－９３２９号事件について平成２５年６月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２１年３月１９日，発明の名称を「短縮化カンチレバーを備えたＳＰＭプローブ及びＳＰＭプローブの製造方法」とする特許出願（特願２００９－６７７８２号。パリ条約による優先権主張日：平成２０年３月２０日，優先権主張国：欧州特許庁）をした（甲２）。
特許庁は，平成２４年２月６日付けで拒絶査定をしたため（甲６），原告は，同年５月２１日，これに対する不服の審判を請求した（甲７）。特許庁は，これを不服２０１２－９３２９号事件として審理し，平成２５年６月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月１８日，原告に送達された。原告は，平成２５年１０月１５日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載（平成２３年１０月７日付け手続補正書（甲５）による補正後のもの。）は，次のとおりである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲２，５）を，図面を含めて「本願明細書」という。
「【請求項１】
細長い支持エレメント（２），支持エレメント（２）の前面より先に突き出て走査チップ（５）を保持するカンチレバー（３）を備え，該カンチレバー（３）は，ＳＰＭプローブ（１）の支持エレメント（２）の前面側（１２）に配置されて前方側面（１３）から突き出し，該支持エレメント（２）は，前方側面（１３）に長め横エッジ（１５’）と短め横エッジ（１５”）を持つ基本的に台形断面を有し，さらに，走査過程の間にサンプルに最も近い前方側面（１３）の横エッジ（１５’，１５”）の１つに主要コーナー（１６）を備え
たＳＰＭプローブ（１）であって，
支持エレメント（２）は，支持エレメント（２）とカンチレバー（３）の長手方向に延びる細長い突起部分（４）を有し，突起部分（４）は，基本的に台形断面を有し，カンチレバー（３）は，支持エレメント（２）の突起部分（４）の狭い横エッジ（１５）の表面に配置され，カンチレバー（３）を備えた突起部分（４）は，支持エレメント（２）の前方側面（１３）の長め横エッジ（１５’）に配置され，走査チップ（５）と主要コーナー（１６）の１つを結んだ直線と，支持エレメント（２）の下面（１４）の側面長手エッジ（２２）とを含む平面は，横エッジ（１５’）に対して少なくとも５°の傾斜角度を形成することを特徴とするＳＰＭプローブ。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開２００４－１２４０１号公報（以下「刊行物１」という。甲１）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものであるというものである。
本件審決が認定した刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「単結晶シリコン製支持部１と，該支持部１に固定され該支持部１より伸びるように配置されたシリコン又はシリコン化合膜からなるレバー部２と，該レバー部２の自由端近傍に設けられたシリコン又はシリコン化合膜からなる探針部３とを備え，前記レバー部のレバー長を５０μｍ以下としたＳＰＭカンチレバーにおいて，前記レバー部２の固定端に接する前記支持部１のレバー部伸長方向面は，（１１１）面からなる後退傾斜面で構成され，また，前記支持部１は，台形断面を有し，底面に突出部７を有し，前記レバー部２は前記突出部７に固定され該突出部７から伸びるように設けられているＳＰＭカンチレバー。」
イ本願発明と引用発明の一致点
「細長い支持エレメント，支持エレメントの前面より先に突き出て走査
チップを保持するカンチレバーを備え，
該カンチレバーは，ＳＰＭプローブの支持エレメントの前面側に配置さ
れて前方側面から突き出し，
該支持エレメントは，前方側面に長め横エッジと短め横エッジを持つ基本的に台形断面を有し，さらに，走査過程の間にサンプルに最も近い前方側面の横エッジの１つに主要コーナーを備えたＳＰＭプローブであって，支持エレメントは，支持エレメントとカンチレバーの長手方向に延びる細長い突起部分を有し，突起部分は，基本的に台形断面を有し，カンチレバーは，支持エレメントの突起部分の狭い横エッジの表面に配置され，カンチレバーを備えた突起部分は，支持エレメントの前方側面の長め横エッ
ジに配置され，
走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して所定の傾斜角度を形成するＳＰＭプローブ。」である点。
ウ本願発明と引用発明の相違点
（相違点）
「所定の傾斜角度」について，本願発明では「少なくとも５°」であるのに対し，引用発明では不明である点。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由１（一致点の認定の誤り）


ア本件審決における傾斜角度に対する解釈について本件審決は，「刊行物１の「図６の（Ｂ）に示した正面図からもわかるように，突出部７の肩部が支持部１の肩幅と比較して十分小さく，支持部１と測定試料間の間隙が大きくとれるため，突出部７の肩部が試料面と接触する可能性が解消されると共に，ＳＰＭ装置へのＳＰＭカンチレバーの取り付けも容易になる。」との記載（段落【００５６】）からみて，探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面は，支持部１の前方側面の横エッジに対して所定の傾斜角度θ（下図（Ｂ）参照）を形成するといえるから，引用発明と本願発明とは，「走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して所定の傾斜角度を形成する」の点にて共通といえる」旨認定した。イ本願発明における傾斜角度と本件審決における図（Ｂ）の角度θとの相
違について
図（Ｂ）の「支持部１の底面の側面長手エッジ」とは，「支持部１の左の肩部から紙面に垂直に後方に伸びた直線」であり，探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の左の肩部から紙面に垂直に後方に伸びた直線とを含む平面は，支持部１の下面の横エッジ（支持部１の両肩部を結んだ線）とは，ある傾斜角を形成するものの，この傾斜角は，探針部３と支持部１の肩部を結んだ直線と，支持部１の左の肩部から紙面に垂直に後方に伸びた直線とを含む平面（【添付図Ａ】の三角形３ａｃ）に，支持部１の下面の横エッジの任意の点（【添付図Ｂ】のｄ）から下ろした垂線が交わる点（【添付図Ｂ】のｅ）と支持部１の左の肩部を結んだ線（【添付図Ｂ】の直線ａｅ）と支持部１の下面の横エッジ（【添付図Ｂ】の直線ａｄ）とがなす角度（【添付図Ｂ】の角度α）を意味し，図（Ｂ）の角度θとは異なるものである。
ウ面と直線のなす角度について
本願発明における「傾斜角度」は，「走査チップ（５）と主要コーナー（１６）の１つを結んだ直線と，支持エレメント（２）の下面（１４）の側面長手エッジ（２２）とを含む平面」と「横エッジ（１５’）」とが形成する角度であり，面に対する直線のなす角度を意味する。他方，引用発明における「傾斜角度」は，図（Ｂ）の角度θ，すなわち，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度であり，２つの直線のなす角度である。以上のように，本願発明における傾斜角は面と直線との位置関係を規定するものであるのに対し，引用発明における傾斜角は直線と直線との位置関係を規定するものであり，両者は異なる。
エ被告は，本件審決が，図（Ｂ）の図面上で記載している角度θは，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度ではなく，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度にほかならない旨主張する。しかしながら，図（Ｂ）は，①「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線」は，探針部３と左側の角度θの中心となる点を結んだ線であるが，正面図で奥行きは表現されないので，探針部３が，支持部１の底面の側面長手エッジ近傍にあっても，これより遥かに突出していても，全く同様に図示される，②「支持部１の底面の側面長手エッジ」は，紙面の奥の方向に延びる直線であるが，紙面上は角度θの中心となる点としか図示されないという問題点を有し，そのため，図（Ｂ）には「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジを含む平面」が明確に図示されず，図（Ｂ）に示された角度θは見掛けの角度であって，平面と直線の関係を明確に記載していないことはもちろん，平面と直線の関係を示唆するものでもない。
しかも，本件審決は，図（Ｂ）の角度θが，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度を示すことについて何らの説明もしていない。
オ以上のとおり，本願発明における傾斜角度と本件審決が引用発明の認定に用いた図（Ｂ）の角度θ，すなわち引用発明における傾斜角度とは異なるにもかかわらず，本件審決は，本願発明と引用発明とが「走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して所定の傾斜角度を形成する」点で一致するとし，両発明の一致点の認定を誤った。
取消事由２（相違点の判断の誤り）
ア本件審決は，本願発明における「少なくとも５°」は，本願明細書に「ＳＰＭ測定システムの製造バラツキによる，かつプローブアセンブリーの許容範囲による典型的な最大のあり得る傾斜は，最大で５°の大きさを有する。こうした傾いた場合における支持エレメントエッジとサンプル表面の間の接触は，それにそれぞれカンチレバーが取り付けられる突起部分の高さＨについて，支持エレメントエッジの長さＬとの関係で以下の関係が成立すれば，確実に回避することができる。」（段落【００２６】）と記載されていることからみて，「製造バラツキ」及び「プローブアセンブリーの許容範囲」に対応する為の数値限定であるといえるとし，刊行物１の記載（段落【００１２】）から，引用発明においても，「ＳＰＭカンチレバーの支持部が傾いてホルダーにセットされる」，すなわち，「プローブアセンブリー」の際の誤差に対応することを課題としているものであるといえるところ，製造誤差を考慮して，種々の寸法等を定めるようなことは，当業者ならば一般的に実施している技術的行為であるというべきであり，引用発明において，「プローブアセンブリー」等の製造誤差を考慮して，「所定の傾斜角度」の下限値を「５°」とすることは，当業者において動機付けが存在し，何ら困難性がなく，容易に想到し得る事項であると判断した。
イしかしながら，本件審決は，「少なくとも５°」が当業者ならば一般的に実施している技術的行為であるとしながら，本願明細書の記載を引用するのみで，第三者の記載した刊行物にこれが示されていることを何ら摘示していない。


ウ被告は，特開平１０－３０７１４４号公報（乙１。以下「乙１」という。）に記載された傾斜角度は，本願明細書における「５°」と技術的にほぼ同等である旨主張する。
しかしながら，①被告による乙１における傾斜角度の算出は，カンチレバーが試料の表面に対して１５°傾斜していることを前提とするものであるのに対し，本願発明における傾斜角度は，カンチレバーの試料面に対する傾斜角に関係なく，面と角度との関係により一義的に決定されるものである点，②乙１の「カンチレバー２は，試料４の表面４ａに対して所定の傾斜角度θ（例えば，約５°～１５°程度の傾斜角度）で位置決めされている」との記載から，被告は傾斜角度の算出に上限の「１５°」を用いているが，下限の「５°」を用いて算出すれば，遙かに小さな角度が算出されることになり，乙１に記載された傾斜角度が一義的に明らかであるとはいえない点，③被告が乙１の記載から算出するのは，走査チップの先端を支点としてカンチレバーが試料面に接触せずに左右に傾斜可能な角度にすぎず，本願発明の「走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面」と「横エッジ」とにより形成される傾斜角度とは異なる点において，乙１に記載された傾斜角度と本願明細書における「５°」とが技術的にほぼ同等であるなどとはいえない。
エしたがって，本件審決が，引用発明において，製造誤差を考慮して，「所定の傾斜角度」を「少なくとも５°」とすることは，当業者において容易に想到し得たと判断したのは誤りである。
まとめ
以上によれば，本願発明は刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの本件審決の判断は誤りであり，本件審決は違法であるから，取り消されるべきものである。
２被告の主張
本件審決の一致点の認定に誤りがないこと（取消事由１に対し）ア原告は，本件審決において図（Ｂ）に記載された角度θと本願発明の傾斜角度とは異なる旨主張するが，角度θを原告独自に解釈する点で失当である。
本件審決中に「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面は，支持部１の前方側面の横エッジに対して所定の傾斜角度θ（下図（Ｂ）参照）を形成する」と明記されており（審決書６頁２行～４行），本件審決において，図（Ｂ）の角度θは，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度，すなわち，面と直線との角度であることが，明確に定義されている。
原告は，本件審決における上記定義の説明図である図（Ｂ）から，角度θは，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度，すなわち，２つの線（【添付図Ｂ】の直線ａｂと直線ａ３）の交わる角度であるとして主張するが，上記のとおり，本件審決にはこのような記載はない。
本件審決中の図（Ｂ）は，刊行物１の【図６】（Ｂ）に角度θを図示するために一部加筆したものである。刊行物１の【図面の簡単な説明】に「【図６】本発明に係るＳＰＭカンチレバーの第３の実施の形態を示す断面図及び正面図である。」と記載されているとおり，刊行物１の【図６】（Ｂ）は，ＳＰＭカンチレバーの正面図である。正面図の場合，斜視図のように「支持部１の底面の側面長手エッジ」が奥行きがあるようには記載されないため，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」を【図６】（Ｂ）に描くとなると，（平面を横から見て）本件審決の図（Ｂ）のように直線として描かれるものである。したがって，本件審決の図（Ｂ）の図面上で記載している角度θは，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度ではなく，上記のとおり審決中に文章として記載されているとおりの「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度にほかならない。
イ本件審決が引用発明におけるものとして記載する傾斜角度は，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度であり，本願発明における傾斜角度と同等のものであるから，本件審決における一致点の認定に誤りはない。
本件審決の容易想到性の判断に誤りがないこと（取消事由２に対し）ア本願発明は引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた
ものであること


刊行物１には，「市販のＳＰＭカンチレバーでは，・・・レバー長は，６０μｍ以上であり，一般には２００μｍ程度の長さのカンチレバーが使われている。」（段落【０００２】），「以上のような不具合を解消するものとして，・・・いわゆるショートレバー型のＳＰＭカンチレバーが注目を浴びている。」（段落【０００６】），「更に，図１４の（Ａ），（Ｂ）に示すようにＳＰＭカンチレバー３０１，３０５の支持部３０１ａ，３０５ａが傾いてホルダー３０３にセットされていると，図１４の（Ａ）に示すような従来のＳＰＭカンチレバーの場合，支持部３０１ａと測定試料３０２間のギャップが十分あるため，支持部３０１ａの肩部が測定試料３０２に接触することはない。それに対し，図１４の（Ｂ）に示すようにショートレバー型のＳＰＭカンチレバーの場合，支持部３０５ａの肩部分が容易に測定試料３０２と接触してしまい，取り扱いが難しい。以上のように，精度のよい測定が不可能になるばかりか，測定自体ができなくなる恐れがある。」（段落【００１２】），「（第１の実施の形態）・・・レバー長は，１０μｍに設定されている。」（段落【００２９】）と記載されており，特に短いカンチレバーを採用した場合について，支持部の肩部が試料に接触することに関する課題が記載されている。刊行物１の【図１４】（Ｂ）には，試料３０２に対して前後方向に１０度程度傾けてセットされたＳＰＭカンチレバー３０５の支持部３０５ａが，さらに図面に向かって左側が下がって，すなわち，正面図から見た方向で傾いて記載されており，ＳＰＭカンチレバーの正面図から見たときの支持部の傾き（本願発明において，前方側面１３から見たときのプローブの傾きに相当）に対処しなければならないという課題が示されている。
上記課題は，本願の優先日前に周知であり（乙１～３），この課題に対処するために，「空所（逃げ部）」を設けるなど，余裕を持たせた形状に支持部を構成することも，本願の優先日前に周知のことである（乙１，２）。
一方，本願明細書には，本願発明の解決しようとする課題として，刊行物１に記載されているとおり，引用発明の解決しようとする課題と同等のものが示されている（段落【００１１】，【００１７】）。引用発明の「突出部」を介して支持部にレバー部を取り付けた構成において，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度が大きければ大きいほど，測定試料との間の余裕が増して，支持部の傾きが生じても，支持部の肩部が測定試料に接触することがなくなることから，上記ＳＰＭカンチレバーの正面図から見たときの支持部の傾きに対処しなければならないとの課題を解決するために，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度を大きくすることは，刊行物１に接した当業者が通常に想起する技術思想である（段落【００５６】，【図６】（Ｂ））。一方，本願発明において，傾斜角度を「少なくとも５°」としているのは，ＳＰＭプローブの短いカンチレバーについて，プローブが少しの角度で傾いたとき，カンチレバーが装着される支持エレメント又はショートエッジのコーナーがサンプルの表面に接触することがないようにするための角度で，それは５°以上で，大きければよいということであるから，上記技術思想と同じものである。
そして，探針の高さ寸法と支持面の幅寸法との比が約１／１００では，支持部の支持面が試料表面に接触してしまうことが公知であった（乙４）のであるから，試料表面への接触を防ぐためには，探針の高さを高くして（あるいは支持面の幅を小さくして），その比を約１／１００よりも十分大きくすべきことが公知であったといえる。一方，本願明細書の記載（段落【００２６】，【００２７】）を参照すれば，本願発明において，傾斜角度を「少なくとも５°」とすることは，プローブが少しの角度で傾いたとき，カンチレバーが装着される支持エレメント又はショートエッジのコーナーがサンプルの表面に接触することがないように，支持エレメントエッジの長さに対して，突起部分の高さを十分に高くするということである。
以上によれば，引用発明の解決しようとする課題は本願発明と同等であり，当該課題を解決するために設けられたのが，引用発明の「突出部７」であるから，その高さが低くては意味をなさず，ある程度の高さが必要であることは明らかである。
そして，その高さを支持部１の底辺の長さに対して十分高くする，すなわち，それらの比を１／２０程度以上とすることは，どの程度余裕を持たせるかに応じて当業者が容易になし得ることである。支持部１の底辺の長さに対する突出部７の高さの比を１／２０以上とするということは，引用発明における「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度を「少なくとも５°」とすることに対応するものである。


そうすると，引用発明において，支持部の肩部が測定試料に接触することがないように，支持部１の底辺の長さに対して，突出部７の高さを高くする，すなわち，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度を大きくする（「少なくとも５°」とする）ことは当業者が容易になし得ることである。刊行物１に，「しかしながら，上記ショートレバー型のＳＰＭカンチレバーには，次のような課題がある。まず，支持部を含めた全体の長さが３mm～４mmのＳＰＭカンチレバーの先端に，１０μｍ程度のレバー部を設け，そして該レバー部の先端に探針部を形成する必要があり，このように非常に短いレバー部を精度よく，ばらつきを抑えて形成するのは非常に困難である。」（段落【０００８】），「従来のＳＰＭカンチレバーの製造方法では，シリコン基板表面側にレバー部や探針部を形成した後，支持部となる形状を，異方性ウエットエッチングによってシリコン基板の裏面側より形成するため，図１２に示すように，レバー部２０２の固定端２０２ａの位置が，シリコンウエハ基板の厚さのばらつきや異方性ウエットエッチングばらつきによって，矢印で示すように大きく左右されてしまう。具体的には，支持部２０１の厚さが３００μｍ程度のＳＰＭカンチレバーでは，最低でも±１０μｍ程度以上のレバー部２０２のレバー長のばらつきが発生する。なお，図１２において，２０３は探針部である。したがって，長さが５０μｍ程度以下のレバー部２０２を形成する場合，このばらつきは致命的であり，最悪の場合には，設計通りのレバー長を有するレバー部が形成できなくなってしまう。」（段落【０００９】）と記載されているように，ＳＰＭプローブの製造において製造誤差が生じることは，本願の優先日前に周知のことであり，その製造の際に生じる製造誤差を補うべく種々の工夫がされてきていることも周知である。
そして，例えば，乙１には，「このようなカンチレバー作製方法において，陽極接合時のアライメント精度がカンチレバーの長さ寸法のばらつきに影響を与える。なお，このアライメント精度は，約５～１０μｍ程度である。」（段落【００２６】），「しかしながら，一般的なＡＦＭにおいて，カンチレバー２は，試料４の表面４ａに対して所定の傾斜角度θ（例えば，約５°～１５°程度の傾斜角度）で位置決めされている（図４（ａ）参照）。」（段落【００３０】），「本実施の形態において，第１の支持部２４は，その一例として，長さ寸法Ｄ１が略３．７ｍｍ，幅寸法Ｄ２が略０．５ｍｍ，厚さ寸法Ｄ３が略０．０２ｍｍに設定されている（図１（ａ），（ｂ）参照）。」（段落【００４４】），「続いて，図２（ｄ），（ｅ）に示すように，フォトリソグラフィ法を用いて第２のシリコンウェハ３４の表面の一部を除去することによって，所定の深さを有する掘り下げ部３４ａを形成する。具体的には，第２のシリコンウェハ３４の掘り下げ部３４ａを除く部分にマスク（例えば，窒化シリコン膜）を形成し，ドライエッチング（例えば，反応性イオンエッチング（ＲＩＥ））によって第２のシリコンウェハ３４の表面の一部を掘り下げる。なお，このときのマスク形状に基づいて，第１の支持部２４及び保持部２８の形状が決定される。」（段落【００５６】），「そして，この現象は，使用するシリコンウェハの厚さ寸法Ｓ３（図１（ｂ）参照）のばらつき度合によっても生じる。通常，シリコンウェハの厚さ寸法Ｓ３のばらつき度合は，０．０１～０．０２ｍｍ程度である。従って，上記の参考用作製プロセスを行った場合，基準面のずれ量に対応して長さ寸法Ｌのばらつき度合が大きくなり過ぎる。このため，使用に適した長さ寸法Ｌを有するカンチレバー２０を作製することができなくなってしまう。」（段落【００６５】）と記載されている。カンチレバーは，試料の表面に対して１５°傾斜しているとすると，カンチレバーの長さ寸法のばらつき１０μｍは，高さ方向としてｓｉｎ１５°×１０μｍ＝２．６μｍの寸法ばらつきとなる。さらに，支持部材側の厚さ方向のばらつきも０．０２ｍｍ（２０μｍ）あるとすると，高さ方向の製造誤差として，合わせて２０μｍ＋２．６μｍ＝２２．６μｍの誤差が生じることになる。そして，第１の支持部の幅寸法Ｄ２が略０．５ｍｍ（５００μｍ）であるから，第１の支持部の幅寸法に対する高さ方向の製造誤差の割合は，２２．６μｍ／５００μｍであり，これを傾斜角度で表現すると，ｔａｎθ＝２２．６μｍ／（５００μｍ／２）となる。これを計算するとθは５．１７（５°１０分）となり，約５°となる。
あるいは，上記乙１の実施の形態において，「・・・第１の支持部２４の幅寸法Ｄ２を小さくしたことによって，・・・カンチレバーチップ１６が，カンチレバー２０の長手軸を中心に所定角度だけ傾斜（回転）した場合でも，空所（逃げ部）３０によって，支持部１８の両端（両肩）の一方が試料４の表面４ａに接触すること（図４（ｂ）参照）を防止する」（段落【００５１】）ために，第１の支持部２４の「幅寸法Ｄ２が略０．５ｍｍ」（段落【００４４】）であるのに対して，「長さ寸法Ｌが略５０μｍ」（段落【００４０】）のカンチレバーが，試料の表面に対して１５°傾斜しているとすると，ｓｉｎ１５°×５０μｍ＝１３μｍとなり，探針２２の「高さ寸法Ｈが略３μｍ」（段落【００４１】）と合わせた高さ方向は（１３＋３）＝１６μｍとなり，ｔａｎθ＝１６μｍ／（５００μｍ／２）を計算するとθは約４°となる。上記乙１に記載された傾斜角度は，本願明細書における「５°」と技術的にほぼ同等といえる。


そうすると，引用発明においても，刊行物１の段落【０００８】及び【０００９】に記載のとおり，製造誤差が生じるものであり，支持部の肩部が測定試料に接触することがないように，その高さ方向の製造誤差を補うべく，種々の寸法等を定めることは当業者が当然に行うことであり，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度を「少なくとも５°」とすることは，当業者が容易になし得ることである。
イしたがって，本件審決が，製造誤差を考慮して，種々の寸法等を定めるようなことは，当業者ならば一般的に実施している技術的行為であるというべきであり，引用発明において，「プローブアセンブリー」等の製造誤差を考慮して，「所定の傾斜角度」の下限値を「５°」とすること，すなわち，相違点に係る本願発明の構成とすることには，動機付けが存在し，容易に想到し得ると判断したことに誤りはない。
ウ原告は，本件審決が「少なくとも５°」が当業者ならば一般的に実施している技術的行為であるとしながら，第三者の記載した刊行物にこれが示されていることを何ら摘示していない旨主張するものの，本件審決は，「製造誤差を考慮して，種々の寸法等を定めるようなことは当業者ならば一般的に実施している技術的行為である」と判断しているのであって，「少なくとも５°」が当業者にとって一般的に実施している技術的行為であることを述べているわけではない。
また，傾斜角度を「少なくとも５°」とすることを刊行物１に記載されている技術的事項を基に当業者が容易になし得た事項であると判断するにつき，「第三者の記載した刊行物」を引用していないからといって，本件審決に誤りがあるとはいえない。
まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，本願発明における傾斜角度は，「走査チップ（５）と主要コーナー（１６）の１つを結んだ直線と，支持エレメント（２）の下面（１４）の側面長手エッジ（２２）とを含む平面」と「横エッジ（１５’）」とが形成する角度（以下「本願傾斜角度」という。）であり，引用発明における傾斜角度である図（Ｂ）の角度θ（本判決５頁参照），すなわち，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度とは異なるにもかかわらず，本件審決が，「走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して所定の傾斜角度を形成する」点を本願発明と引用発明の一致点と認定したのは誤りである旨主張するので，以下において判断する。
本願明細書の記載事項等
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本願明細書（甲２，５）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙１の本願明細書図面目録を参照。）。
「【技術分野】
本発明は，支持エレメントとカンチレバーを備え，支持エレメントから横方向に突き出し，その自由端に走査チップを支え，請求項１の前段にしたがったＳＰＭプローブ，及びこうしたプローブの製造方法に関する。」（段落【０００１】）
「【背景技術】
走査型プローブ顕微鏡は，広く知られており，高感度センサー，いわゆるＳＰＭプローブを用いてサンプル表面の高分解能走査のために使用される。これらの顕微鏡はいずれも，１つの端部にプローブ支持体を取り付けるための支持エレメントと他方の端部にサンプルを走査するためのセンサーチップを有するバネ作用のマイクロカンチレバーによってそのセンサーが形成されるプローブを使用する。」（段落【０００２】）「走査型プローブ顕微鏡法は，表面分析用の確立された技術となっており，なかでも，数ナノメートル，さらには原子範囲までの分解能を有する表面トポグラフィーの画像化を可能にする。」（段落【０００３】）
「この技術の基本的な中核エレメントは走査プローブである。プローブの性質と品質は，表面分析の達成可能な分解能に決定的に寄与する。プローブの製造に関し，単結晶シリコンのエッチング，又は好ましくは窒化珪素からなる薄層を基礎にして，いろいろなプロセスが確立されている。」（段落【０００４】）
「特許文献１に，長尺の支持エレメント，及び走査チップを保持する支持エレメントの面から突出して支持エレメントの前面に搭載されたカンチレバーを備えたＳＰＭプローブが開示されている。カンチレバーは，前方側面から突出し，支持エレメントは，台形断面を有する。カンチレバーは，前方側面の２つの横エッジの短いほうに搭載される。」（段落【０００５】）
「走査型プローブ顕微鏡法の一般的で重大な欠点は，プローブが表面を点ごとに走査するため，分析の速度が遅いことである。ここで，走査速度は，走査メカニズムによって制限されるが，他方で，プローブのカンチレバーの共振周波数によっても制限される。走査プローブ顕微鏡法の分野における現状の開発は，非常な高速度で動作する新たなシステムとプローブを開発することによってこの問題を対処している。」（段落【００１０】）


「こうした迅速な走査プローブ顕微鏡用のプローブにおける共鳴周波数の必要な増加を，同時にカンチレバーの剛性を変化させることなく達成するためには，カンチレバーのサイズを，全ての寸法で大きく低下させなければならない。典型的に，これらの高周波数のカンチレバーは，２０μｍ未満の長さ，５μｍ未満の幅，および１μｍを有意に下回る厚さを有し，したがって，少なくとも長さと厚さに関し，ＳＰＭプローブの現状のカンチレバーの約１／１０を下回る。」（段落【００１１】）「この寸法の低下は，カンチレバーの長さと厚さの再現性に特に高い要請を与え，ＳＰＭプローブの製造について一般に使用されるプロセスに適合しない。厚さの変動の低下については，基材における付加的中間層の救済を用いたエッチング停止技術に基づいて既に多くのアプローチがあるが（例えば，「絶縁体上のシリコン」基板，インプラント中間層，等），規定長さのカンチレバーについてのこれまでに提案された解決策は不十分である。支持エレメントの側面によりカンチレバー長さを規定する一般に用いられる方法は，エッチングプロセスとカンチレバーの出発面の間の大きな垂直距離のために非常に不明確である。エッチング側面の傾斜の変動および／または基材の厚さの変動は，短いカンチレバーにとってもはや受け入れられないカンチレバー長さの大きな変化をもたらす。例えば，陽極接合によって，カンチレバーが，別個に製造された支持エレメント上に装着されたときであっても，装着プロセスの変動は，意図するカンチレバーサイズにとって過度に大きく，そのプロセスは，非常に小さなカンチレバーに使用することができない。」（段落【００１２】）
「この問題の解決のための一般的アプローチは，通例，倍数によって実際のカンチレバーの幅を超えるように，大きく幅を拡大するカンチレバー設計である。この設計を選択するにおいて，目標は，リソグラフィ定義工程と同様に，非常に広いオーバーハング（上記の幅拡大の）に取り付けられるカンチレバーの実現である。支持エレメントのエッチングプロセスの許容範囲は，実際のカンチレバーからこのオーバーハングの長さにシフトすべきである。しかしながら，現実として，実際のカンチレバーがぶら下げられるオーバーハングの長さは，全体として，カンチレバーの振動特性に大きな影響を有し，この特性はやはり，かなりの程度，支持エレメントのエッチングプロセスの許容範囲に左右される。集束イオンビームを用いたアブレーションによる，カンチレバーの以降の成形についての別な公知プロセスが，この目的を達成すると考えられるが，そのプロセスは，コストの高い個別生産工程からなる。」（段落【００１３】）
「一般に低下した寸法によって生じるカンチレバーと一体の走査チップを有するこうしたＳＰＭプローブの製造に関する困難性に加え，走査チップの代わりの支持エレメントの意図しない接触の問題が，短いカンチレバーについては非常に大きくなる。プローブは，通常，走査されるべきサンプルの表面に対して，典型的に，８～１５°の狭い角度で走査プローブ顕微鏡に装着される。これは，サンプルの表面に非常に近いカンチレバー取り付け箇所の領域に，プローブの支持エレメントを配置し，この結果，プローブが少しの角度で横方向に僅かに傾斜すると，支持エレメントのコーナーがサンプル表面に接触し得る。これは，意図しない機能妨害とともに，検査されるサンプルを場合により損傷することがある。このことを防止するため，現状で使用されるプローブの支持エレメントは，カンチレバーが装着される面上に最小限の長さのエッジが形成されるように製造され，カンチレバーの長さ，走査チップの高さ，およびプローブの装着角度から生じる距離が，プローブが若干傾斜しても，支持エレメントのコーナーが接触することを防ぐのに十分な効果を有する。」（段落【００１４】）
「最も多く使用される設計は，カンチレバーのショートエッジをもたらす支持エレメントの斜角コーナーであり，同時に，実際の支持エレメントの非常に大きい幅によって全体としてプローブの操作容易性を確保する。上記のように，支持エレメントのショートエッジの製造は，湿式化学異方性深部エッチングのような通常使用される製造プロセスにおいて大きな変動を受けやすく，この結果，このタイプの成形が，簡単に，より小さいカンチレバーの場合，およびこれらに必要な支持エレメントのエッジの有意なサイズ低下に適用することができない。支持エレメントの側面の切断のような別のプロセスは，カンチレバーの方向に平行な向きの側面を生成できるに過ぎないため，程なく限界に達する。しかしながら，狭い幅のため，傾斜について十分に狭く切断された支持エレメントは，操作が不可能になる。」（段落【００１５】）
「【発明が解決しようとする課題】
したがって，本発明は，プローブが少しの角度で傾いたとき，カンチレバーが装着される支持エレメントまたはショートエッジのコーナーがサンプルの表面に接触することができないといった，短いカンチレバーを有するＳＰＭプローブを提案するにおける問題を対処する。本発明は，提案のＳＰＭプローブを製造するプロセスにおいて生じる付加的な問題を対処する。」（段落【００１７】）
「【課題を解決するための手段】
本発明によると，これらの問題は，下記の特徴を有するＳＰＭプローブによって解決される。」（段落【００１８】）
「細長い支持エレメント，支持エレメントの前面より先に突き出て走査チップを保持するカンチレバーを備え，該カンチレバーは，ＳＰＭプローブの支持エレメントの前面側に配置されて前方側面から突き出し，該支持エレメントは，前方側面に長め横エッジと短め横エッジを持つ基本的に台形断面を有し，さらに，走査過程の間にサンプルに最も近い前方側面の横エッジの１つに主要コーナーを備えたＳＰＭプローブであって，支持エレメントは，支持エレメントとカンチレバーの長手方向に延びる細長い突起部分を有し，突起部分は，基本的に台形断面を有し，カンチレバーは，支持エレメントの突起部分の狭い横エッジの表面に配置され，カンチレバーを備えた突起部分は，好ましくは，支持エレメントの前方側面の長め横エッジに配置され，走査チップと，主要コーナーの１つを通る理論的直線との間に延びて，支持エレメントの下面の側面長手エッジに平行な平面は，横エッジに対して少なくとも５°の傾斜角度を形成する，ＳＰＭプローブ。」（段落【００１９】）「本発明の基本的な思想は，従来のプローブに比較し，支持エレメントに特殊な形態を与えることであり，従来のプローブに比較し，最も近い支持エレメントの表面の長手面エッジまでの走査チップの側面距離が大きく低下し，および／または走査チップを保持するカンチレバー上面と関連支持エレメント表面の間の距離が大きく増加する。」（段落【００２２】）


「本発明によるＳＰＭプローブは，基本的に台形の断面を備えた長尺の支持エレメントを有し，カンチレバーは，側面エッジ，好ましくは広い側面エッジ上の支持エレメントの前面側に位置する。基本的に台形の断面は，長方形および／または段付き断面を意味してもよい。走査チップと主要コーナーを結ぶ線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して少なくとも５°の傾斜角を形成する。「主要コーナー」は，走査プロセスの間にサンプルに最も近いコーナーを意味する。仮に，前方横エッジにおいて，例えば，斜めの状態でカンチレバーの両面に２つのコーナーが形成されると，主要コーナーは，カンチレバーから最も近い距離を有し，サンプルの表面に最初に接触するものである。また，プローブの操作性を改良する目的で，支持エレメントを，カンチレバーを備えたプローブの前面側から，プローブの反対の後面側の方に広くすることが妥当である。結果として，サンプル表面に接触するプローブに向く支持エレメントの横エッジなしに，プローブは，横方向に最大で５°まで傾斜することができ，それによって，プローブの損傷を大きく排除する。」（段落【００２３】）
「支持エレメントは，支持エレメントの長手方向に延びる細長い突起部分を有し，基本的に台形または長方形の横断面を有する少なくとも突起部分を備え，支持エレメントの突起部分の狭い横エッジの表面上に装着したカンチレバーを備える。」（段落【００２４】）「狭い端にカンチレバーが固定されてその高さがプローブのあり得る側方傾斜を補償する突起部分を，支持エレメント上に形成することは，とりわけ小さくて短いカンチレバーの場合に，支持エレメントがサンプル表面に接触することを確実に防止する。支持エレメントの主要コーナーを有するエッジ区画を，支持エレメントの後方側から，カンチレバーが位置する支持エレメントの前面側にシフトすることにより，より簡単で特により再現性のよい製造が可能になる。」（段落【００２５】）「ＳＰＭ測定システムの製造バラツキによる，かつプローブアセンブリーの許容範囲による典型的な最大のあり得る傾斜は，最大で５°の大きさを有する。こうした傾いた場合における支持エレメントエッジとサンプル表面の間の接触は，それにそれぞれカンチレバーが取り付けられる突起部分の高さＨについて，支持エレメントエッジの長さＬとの関係で以下の関係が成立すれば，確実に回避することができる。
」（段落【００２６】）
「この結果は，ほぼ以下のようになる。
」（段落【００２７】）
「本発明によるＳＰＭセンサーに好ましい態様が与えられ，走査チップを保持するカンチレバーの下面と突起部分を保持する支持エレメントの下面の間の垂直距離は，取り付けられたカンチレバーを有する突起部分が位置する支持エレメントの横エッジの幅の少なくとも１／２０になる。」（段落【００２８】）
「【発明を実施するための形態】
各態様の説明において，上方，下方，上面，下面等などの用語は，カンチレバーが，走査チップを下方に向けて，その下に位置するサンプルの上から走査するＳＰＭプローブの共通操作位置を指称する。別な仕方では不明確になってしまう詳細事項を明示する目的で，図面は，操作位置に反し，上方に向けた走査チップを有するプローブを示す。」（段落【００４１】）
「図１は，支持エレメント２を備えたＳＰＭプローブ１を示し，カンチレバー３は，支持エレメント２によって保持された細長い突起部分４から始まる。通常のように，カンチレバー３は，支持エレメント２から離れ，カンチレバー３の下面６上の走査チップ５を保持する。横方向に，支持エレメント２は，長手側面７を有し，突起部分４は，長手側面８，および，それぞれ２つの長手側面７，８に接続する後方横側面９，１０を有する。カンチレバー３がその上に突き出す前面１２に，共通の前方側面１３が位置し，プローブ１の後方面１１の横側面９，１０の反対の位置となる。突起部分４は，支持エレメント２の下面１４から突き出し，同じ横間隔を有して支持エレメント２の長手サイドエッジ２２と配列する。突起部分４に由来する支持エレメント２の下面１４に対するカンチレバー３の突起部分は，ＳＰＭプローブ１のあり得る側方傾斜を補償する。」（段落【００４２】）
「ＳＰＭプローブ１の支持エレメント２と突起部分４は，台形断面を有し，カンチレバー３は，突起部分４の前方側面１３の正面の狭い下側横エッジ１５に位置する。突起部分４は，支持エレメント２の前方コーナー１６に対して中心にあり，２つの横エッジ１５’，１５”のうちの広い横エッジ１５’によって接続され，細長い突起部分４は，支持エレメント２の長手方向と，支持エレメント２の長さの一部のカンチレバー３の長手方向に延びる。プローブ１の形態は，カンチレバー３，突起部分４，および支持エレメント２の同時リソグラフィ確定，または個々の工程におけるこれらの独立した製造によって形成することができる。」
（段落【００４３】）
ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本願明細書には，次の点が開示されていることが認められる。
走査型プローブ顕微鏡法の一般的で重大な欠点は，プローブが試料表面を点ごとに走査するため，分析の速度が遅いことであるところ，走査速度は，走査メカニズムによって制限されるが，他方で，プローブのカンチレバーの共振周波数によっても制限される。こうした迅速な走査型プローブ顕微鏡用のプローブにおける共鳴周波数の必要な増加を，同時にカンチレバーの剛性を変化させることなく達成するためには，カンチレバーのサイズを，全ての寸法で大きく低下させなければならないが，この寸法の低下は，カンチレバーの長さと厚さの再現性に特に高い要請を与え，ＳＰＭプローブの製造について一般に使用されるプロセスに適合しない。エッチング側面の傾斜の変動や基材の厚さの変動は，短いカンチレバーにとって受容することができないカンチレバーの長さの大きな変化をもたらすことになる。一般に低下した寸法によって生じるカンチレバーと一体の走査チップを有するこうしたＳＰＭプローブの製造に関する困難性に加え，支持エレメントの意図しない接触の問題が，短いカンチレバーについては非常に大きくなる。プローブは，通常，走査されるべきサンプルの表面に対して，典型的に，８～１５°の狭い角度で走査型プローブ顕微鏡に装着されるが，サンプルの表面に非常に近いカンチレバー取り付け箇所の領域に，プローブの支持エレメントを配置し，この結果，プローブが少しの角度で横方向に僅かに傾斜すると，支持エレメントのコーナーがサンプル表面に接触し得ることとなり，意図しない機能妨害が発生し得るとともに，検査されるサンプルを場合により損傷することがある。


本願発明は，上記の問題，すなわち，ＳＰＭ測定システムの製造ばらつきやプローブアセンブリー等に起因して，プローブが少しの角度で傾いたとき，カンチレバーが装着される支持エレメント又はショートエッジのコーナーがサンプルの表面に接触することができないという，短いカンチレバーを有するＳＰＭプローブにおける問題（課題）を解決することを目的とするものであり，その解決手段として，細長い支持エレメント，支持エレメントの前面より先に突き出て走査チップを保持するカンチレバーを備え，該カンチレバーは，ＳＰＭプローブの支持エレメントの前面側に配置されて前方側面から突き出し，該支持エレメントは，前方側面に長め横エッジと短め横エッジを持つ基本的に台形断面を有し，さらに，走査過程の間にサンプルに最も近い前方側面の横エッジの１つに主要コーナーを備え，支持エレメントは，支持エレメントとカンチレバーの長手方向に延びる細長い突起部分を有し，突起部分は，基本的に台形断面を有し，カンチレバーは，支持エレメントの突起部分の狭い横エッジの表面に配置され，カンチレバーを備えた突起部分は，支持エレメントの前方側面の長め横エッジに配置され，走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，上記横エッジに対して少なくとも５°の傾斜角度を形成するという構成を採用した。
本願発明は，上記構成を採用することにより，試料表面に接触するプローブに向く支持エレメントの横エッジが試料表面に接触することなしに，プローブは，横方向に最大で５°まで傾斜することができ，それによって，プローブの損傷を大きく排除するという効果を奏する。
刊行物１の記載事項
刊行物１（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙２の刊行物１図面目録を参照。）。
ア「【請求項１】
単結晶シリコン製支持部と，該支持部に固定され該支持部より伸びるように配置されたシリコン又はシリコン化合膜からなるレバー部と，該レバー部の自由端近傍に設けられたシリコン又はシリコン化合膜からなる探針部とを備え，前記レバー部のレバー長を５０μｍ以下としたＳＰＭカンチレバーにおいて，前記レバー部の固定端に接する前記支持部のレバー部伸長方向面は，（１１１）面からなる後退傾斜面で構成されていることを特徴とするＳＰＭカンチレバー。」
「【請求項２】
前記レバー部の固定端部分に，アルカリ溶液に対しシリコンとの選択比が５０以上あるシリコン化合膜からなるバッファ部が設けられていることを特徴とする請求項１に係るＳＰＭカンチレバー。」
「【請求項３】
前記支持部は，底面に突出部を有し，前記レバー部は前記突出部に固定され該突出部から伸びるように設けられていることを特徴とする請求項１又は２に係るＳＰＭカンチレバー。」
「【請求項４】
前記支持部に，ＳＰＭ装置に装着の際のホルダー当てつけ用凹部が設けられていることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に係るＳＰＭカンチレバー。」
「【請求項５】
前記シリコン化合膜は，低応力のシリコン化合膜であることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に係るＳＰＭカンチレバー。」イ「この発明は，原子間力顕微鏡（ＡＦＭ）などの走査型プローブ顕微鏡（ＳＰＭ）に用いるＳＰＭカンチレバー，特にレバー長の短いショートレバー型のＳＰＭカンチレバー及びその製造方法に関する。」（段落【０００１】）
ウ「従来のＳＰＭカンチレバーとして，ピラミダル探針部を有するＳＰＭカンチレバーの断面構造を，図１０に示す。図１０において，１０１はガラスを加工して作製したカンチレバー支持部，１０２は支持部１０１に支持され該支持部１０１より伸びるように配置されたレバー部，１０３はレバー部１０２の自由端側に測定試料表面１０４に向かって配置されたピラミダル探針部であり，レバー部１０２及び探針部１０３は窒化シリコン製である。そして，市販のＳＰＭカンチレバーでは，レバー部１０２の支持部１０１より伸びている部分の長さであるレバー長は，６０μｍ以上であり，一般には２００μｍ程度の長さのカンチレバーが使われている。探針部先端の曲率半径は２０ｎｍ～４０ｎｍ以下で，分解能が高く，高解像度の測定が可能であり，バネ定数も１Ｎ／ｍ以下と低く，測定試料が柔らかい場合も測定が可能であるが，共振周波数は大気中でもせいぜい数十ｋＨｚである。」（段落【０００２】）
「一方，シリコン製のテトラ探針部を有するＳＰＭカンチレバーにおいても，探針部先端の曲率半径は１０ｎｍ程度以下ではあるが，一般にはレバー部のレバー長は１００μｍから２５０μｍと長く，共振周波数は大気中で数百ｋＨｚ，液中では高々数十ｋＨｚ程度である。また，レバー部の厚さに関しては，厚い方が制御しやすいため製造も容易であるが，極端に硬く，バネ定数の大きな特性のものになってしまい，ＳＰＭ測定の際には，測定試料及び探針部にダメージを与えてしまう。したがって，レバー部の厚さは薄い方が好ましいが，シリコンの薄膜制御は非常に難しいため，２～５μｍのレバー厚のものが多く利用されている。このようなＳＰＭカンチレバーにおいては，バネ定数は窒化シリコン製のピラミダル探針を有するＳＰＭカンチレバーに比べて高く，数十Ｎ／ｍ程度の特性をもつものもある。」（段落【０００３】）
「しかしながら，最近はＳＰＭ測定において高速化や高解像度化の要求が高くなっており，そのためには共振周波数が高く，且つ測定試料が柔らかい場合には傷つけずにスキャンさせるために，バネ定数の小さい柔らかなレバーが要求される。従来のＳＰＭカンチレバーでは共振周波数が低いため，高速化の要求を満たすことが困難になったり，比較的共振周波数が高いＳＰＭカンチレバーであると，バネ定数が大きいため，測定試料や探針部にダメージを与えてしまう。更に，ガラス製支持部１０１を備えたレバー長が短いＳＰＭカンチレバーの場合は，図１１に示すように，レーザー光１１１がガラス支持部１０１に遮られてしまい，レバー部１１２の表面まで届かない問題が生じ，測定自体できないことが発生する。」（段落【０００４】）


「また，ＥＢＤ（ＥｌｅｃｔｒｏｎＢｅａｍ    Ｄｅｐｏｓｉｔｉｏｎ）で探針部を形成したり，ＣＮＴ（ＣａｒｂｏｎＮａｎｏ    Ｔｕｂｅ）を用いて探針部を形成して，ＳＰＭカンチレバーの探針部の質量を軽減し，共振周波数を高くする手法がある。しかし，探針部先端の曲率半径は，５０ｎｍ～１０ｎｍと大きくなるため，分解能が低下し，高解像度の測定が不可能になってしまうと共に，これらの探針部を精度良く形成するのは，非常に困難である。またＥＢＤ，ＣＮＴ探針部は，その取り付け部の接着強度が弱く，測定中に脱落してしまう問題も発生する。」（段落【０００５】）
「以上のような不具合を解消するものとして，レバー部のレバー長の短いＳＰＭカンチレバー，いわゆるショートレバー型のＳＰＭカンチレバーが注目を浴びている。ＳＰＭカンチレバーの共振周波数は，レバー長とレバー厚に依存しており，レバー長をＬ，レバー厚をｔとすれば共振周波数ｆは，ｆ∝（ｔ／Ｌ２）のように表すことができる。すなわち，レバー長を短く，レバー厚を厚くすれば共振周波数は高くなるが，レバー長の方が支配的であるため，レバー厚を厚くするよりもレバー長を短くすれば，その効果は顕著になる。」（段落【０００６】）
「研究あるいは実験レベルのショートレバー型のＳＰＭカンチレバーの場合，レバー長は１０μｍ程度のものが試作されており，共振周波数は大気中では１～２ＭＨｚ以上，液中でも５００ｋＨｚ以上が可能である。更に，バネ定数ｋは，レバー厚ｔとレバー長Ｌとの間に，ｋ∝ｔ３／Ｌ３のような関係がある。したがって，窒化シリコン製のレバー部を備えたＳＰＭカンチレバーの場合，薄膜制御が比較的容易であるため，３乗で効いてくるレバー厚を薄くすることができ，共振周波数が高い状態でバネ定数を小さくすることができるので，柔らかなＳＰＭカンチレバーを用いて高速測定が可能になる。勿論，共振周波数やバネ定数以外にも，ショートレバー型のＳＰＭカンチレバーにすることで，レバー部面積が小さくなり，レバー部の揺らぎに起因する測定ノイズも小さくなり，測定精度は向上する。」（段落【０００７】）
エ「しかしながら，上記ショートレバー型のＳＰＭカンチレバーには，次のような課題がある。まず，支持部を含めた全体の長さが３ｍｍ～４ｍｍのＳＰＭカンチレバーの先端に，１０μｍ程度のレバー部を設け，そして該レバー部の先端に探針部を形成する必要があり，このように非常に短いレバー部を精度よく，ばらつきを抑えて形成するのは非常に困難である。」（段落【０００８】）
「従来のＳＰＭカンチレバーの製造方法では，シリコン基板表面側にレバー部や探針部を形成した後，支持部となる形状を，異方性ウエットエッチングによってシリコン基板の裏面側より形成するため，図１２に示すように，レバー部２０２の固定端２０２ａの位置が，シリコンウエハ基板の厚さのばらつきや異方性ウエットエッチングばらつきによって，矢印で示すように大きく左右されてしまう。具体的には，支持部２０１の厚さが３００μｍ程度のＳＰＭカンチレバーでは，最低でも±１０μｍ程度以上のレバー部２０２のレバー長のばらつきが発生する。なお，図１２において，２０３は探針部である。したがって，長さが５０μｍ程度以下のレバー部２０２を形成する場合，このばらつきは致命的であり，最悪の場合には，設計通りのレバー長を有するレバー部が形成できなくなってしまう。」
（段落【０００９】）
「このようなレバー部のレバー長のばらつきを抑えるには，Ｓｉウエハの厚さのばらつきが小さいものを用い，且つ支持部形成時のエッチングのばらつきを抑える必要があるが，その方法も容易ではない。また，ＳＰＭカンチレバーの製造コストも非常に高くなってしまう。更に，レバー部のレバー長のばらつきにより共振周波数がばらついてしまい，レバー長が短くなった場合は，バネ定数が高くなり測定試料にダメージを与えるだけでなく，探針部の磨耗を促進させることになる。逆にレバー長が長くなった場合は，共振周波数が低下し高速動作ができなくなる。」（段落【００１０】）


「一方，図１３の（Ａ）に示すように，従来の原子間力顕微鏡などのＳＰＭで測定するとき，ＳＰＭカンチレバー３０１を試料３０２に対して１０°程度傾けてホルダー３０３に装着している。そのため，ＳＰＭカンチレバー３０１の全体の長さ（チップ長）が３ｍｍ程度の場合，中心部をホルダー当てつけアーム３０４の当てつけ部とすると，ホルダー当てつけアーム３０４と試料３０２とのギャップは０．２５ｍｍ程度となり，図示のような測定状態になる。これがショートレバー型のＳＰＭカンチレバー３０５の場合，図１３の（Ｂ）に示すように，そのギャップが１０％以上狭まり，ホルダー当てつけアーム３０４が試料３０２と接触してしまう問題が発生してしまう。また，ショートレバー型のＳＰＭカンチレバーにより高速動作を行う場合，探針部の質量が大きい場合には共振周波数を低下させる原因になってしまい，高速動作が行えない。」（段落【００１１】）「更に，図１４の（Ａ），（Ｂ）に示すようにＳＰＭカンチレバー３０１，３０５の支持部３０１ａ，３０５ａが傾いてホルダー３０３にセットされていると，図１４の（Ａ）に示すような従来のＳＰＭカンチレバーの場合，支持部３０１ａと測定試料３０２間のギャップが十分あるため，支持部３０１ａの肩部が測定試料３０２に接触することはない。それに対し，図１４の（Ｂ）に示すようにショートレバー型のＳＰＭカンチレバーの場合，支持部３０５ａの肩部分が容易に測定試料３０２と接触してしまい，取り扱いが難しい。以上のように，精度のよい測定が不可能になるばかりか，測定自体ができなくなる恐れがある。」（段落【００１２】）「本発明は，上記課題に鑑みなされたもので，共振周波数が高く高速測定が可能なショートレバー型ＳＰＭカンチレバーを簡単に精度良く製造可能とし，レバー部のレバー長のばらつきを低減して，短いレバー長のレバー部でも精度良く，ばらつきのない安定した高い共振周波数が得られるようにしたＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とする。また，ＳＰＭ装置への装着がし易くなると共に，試料測定の際に支持部によるレーザー光のけられがなく，試料を傷つけることなしに安定した測定を可能としたＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とする。」（段落【００１３】）
「請求項毎の目的を述べると，請求項１に係る発明は，支持部によるレーザー光のけられのない，高い共振周波数を有するＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とする。請求項２に係る発明は，ウエハの厚さや異方性ウエットエッチングのばらつきが発生しても，レバー長のばらつきによる共振周波数やバネ定数等の特性への悪影響を抑えることの可能なＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とする。請求項３及び４に係る発明は，ＳＰＭ装置への装着が容易で，測定試料を傷つけることなく正確な測定が可能なＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とする。請求項５に係る発明は，薄膜で小さいレバー部を備える場合においても，レバー部と探針部を一体構造で作製することが容易で，より強度の高いＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とする。（以下略）」（段落【００１４】）オ「上記課題を解決するため，請求項１に係る発明は，単結晶シリコン製支持部と，該支持部に固定され該支持部より伸びるように配置されたシリコン又はシリコン化合膜からなるレバー部と，該レバー部の自由端近傍に設けられたシリコン又はシリコン化合膜からなる探針部とを備え，前記レバー部のレバー長を５０μｍ以下としたＳＰＭカンチレバーにおいて，前記レバー部の固定端に接する前記支持部のレバー部伸長方向面は，（１１１）面からなる後退傾斜面で構成されていることを特徴とするものである。」（段落【００１５】）
「このように構成されたＳＰＭカンチレバーにおいては，レバー部の固定端に接する支持部のレバー部伸長方向面が，（１１１）面からなる後退傾斜面で構成されているので，支持部によるレーザー光のけられを抑えることの可能な高い共振周波数を有するショートＳＰＭカンチレバーを実現することができる。」（段落【００１６】）
「請求項２に係る発明は，請求項１に係るＳＰＭカンチレバーにおいて，前記レバー部の固定端部分に，アルカリ溶液に対しシリコンとの選択比が５０以上あるシリコン化合膜からなるバッファ部が設けられていることを特徴とするものである。」（段落【００１７】）
「このように構成されたＳＰＭカンチレバーにおいては，レバー部の固定端部分にバッファ部が設けられているので，ウエハの厚さのばらつきあるいは異方性ウエットエッチングのばらつきが発生したとしても，ばらつきはバッファ部で吸収され，レバー部のレバー長のばらつきが抑えられた安定した共振周波数を有するＳＰＭカンチレバーが得られる。」（段落【００１８】）
「請求項３に係る発明は，請求項１又は２に係るＳＰＭカンチレバーにおいて，前記支持部は，底面に突出部を有し，前記レバー部は前記突出部に固定され該突出部から伸びるように設けられていることを特徴とするものである。」（段落【００１９】）
「このような構成とすることにより，ショートレバー型のＳＰＭカンチレバーにおいても，ＳＰＭ装置への装着が容易で，測定試料を傷つけることなく正確な測定が可能となる。」（段落【００２０】）
カ「（第３の実施の形態）
次に，第３の実施の形態について説明する。図６は，本発明に係るＳＰＭカンチレバーの第３の実施の形態を示す断面図である。本実施の形態は，支持部底面の一部に高さ数μｍ～十数μｍの突出部を長手方向に設け，その突出部にレバー部を固定支持し，その突出部から伸びるように形成するものである。ここでは，第１の実施の形態に係るＳＰＭカンチレバーに，本実施の形態の特徴を適用したものについて説明する。」（段落【００５１】）


「図６の（Ａ）において，１は単結晶シリコン基板を加工して作製した，底面に突出部７を有する支持部，２は支持部１の突出部７の底面より伸びた窒化シリコン膜からなるレバー部，３はレバー部２の自由端側に形成された窒化シリコン膜からなる探針部であり，レバー部２の固定端４に接する支持部１の傾斜面５は（１１１）面にて形成されている。ここで，図６の（Ｂ）の正面図に示すように，支持部１は通常の支持部とは異なり，底面に突出部７を備えており，レバー部２は突出部７に固定支持され，該突出部７より伸びるように形成されている。」（段落【００５２】）「このような構造及び製造方法により，図６の（Ｂ）に示した正面図からもわかるように，突出部７の肩部が支持部１の肩幅と比較して十分小さく，支持部１と測定試料間の間隙が大きくとれるため，突出部７の肩部が試料面と接触する可能性が解消されると共に，ＳＰＭ装置へのＳＰＭカンチレバーの取り付けも容易になる。したがって，精度の良い安定したＳＰＭ測定が可能となる。ここで，支持部に形成される突出部は，その肩部が支持部肩幅と比較して十分小さく，肩部が試料面と接触しなければ，その高さあるいは幅などの大きさは一切問わない。」（段落【００５６】）キ「以上実施の形態に基づいて説明したように，本発明によれば，レバー部と同一材料で鋭い先端をもつ探針部を有し，共振周波数が高く高速測定が可能なショートレバー型のＳＰＭカンチレバーを簡単に精度良く製造可能となる。また，レバー部のレバー長のばらつきを低減して，短いレバー長のレバー部を備えている場合でも精度良くばらつきのない安定した高い共振周波数が得られると共に，ウエハの厚さのばらつきやエッチングのばらつきが発生しても，ばらつきを吸収し安定した高い共振周波数が得られるショートレバー型のＳＰＭカンチレバーが実現可能となる。また，ＳＰＭ装置への装着がし易く，試料測定の際に支持部によるレーザー光のけられの心配がなく，試料を傷つけることなしに精度の良い測定が可能なショートレバー型のＳＰＭカンチレバーが得られる。そして，このような特徴をもつ本願発明に係るショートレバー型のＳＰＭカンチレバーを用いることにより，高速スキャンが実現し，細胞や蛋白質を生きた状態で且つ無傷で高分解能で測定可能になると共に，静止画像ばかりではなく動画像までも観察することが可能となる。」（段落【００６６】）
一致点の認定について
アアのとおりの引用発明が記載されてい
ることは当事者間に争いがない。
そして，前記認定の刊行物１の記載事項によれば，刊行物１には，次の点が開示されていることが認められる。
図１４の（Ａ），（Ｂ）に示すようにＳＰＭカンチレバー３０１，３０５の支持部３０１ａ，３０５ａが傾いてホルダー３０３にセットされていると，図１４の（Ａ）に示すような従来のＳＰＭカンチレバーの場合，支持部３０１ａと測定試料３０２間のギャップが十分あるため，支持部３０１ａの肩部が測定試料３０２に接触することはない。
これに対し，図１４の（Ｂ）に示すようにショートレバー形のＳＰＭカンチレバーの場合，支持部３０５ａの肩部分が容易に測定試料３０２と接触してしまい，取り扱いが難しく，精度のよい測定が不可能になるばかりか，測定自体ができなくなる恐れがある。刊行物１の特許請求の範囲請求項３に係るＳＰＭカンチレバーは，上記課題を解決し，ショートレバー型のＳＰＭカンチレバーにおいても，ＳＰＭ装置への装着が容易で，測定試料を傷つけることなく正確な測定が可能になるＳＰＭカンチレバーを提供することを目的とし，上記課題を解決するための手段として，請求項１又は２に係るＳＰＭカンチレバーにおいて，支持部は底面に突出部を有し，レバー部は前記突出部に固定され，該突出部から伸びるように設けられているという特徴を有する構成を採用した。
図６は，第３の実施の形態（刊行物１の特許請求の範囲請求項３に係る   ＳＰＭ   カンチ   レバー   の実施   の形態   ）を示   す断面   図（図   ６の（Ａ））及び正面図（図６の（Ｂ））である。突出部７の肩部が支持部１の肩幅と比較して十分小さく，支持部１と測定試料間の間隙が大きくとれるため，突出部７の肩部が試料面と接触する可能性が解消されると共に，ＳＰＭ装置へのＳＰＭカンチレバーの取付けも容易になり，精度の良い安定したＳＰＭ測定が可能となる。支持部に形成される突出部は，その肩部が支持部肩幅と比較して十分小さく，肩部が試料面と接触しなければ，その高さあるいは幅などの大きさは一切問わない。


イ前記アによれば，刊行物１記載のＳＰＭカンチレバー（引用発明）は，プローブアセンブリー等に起因する支持部１の傾きにより支持部１の肩部が試料面と接触することを回避するために，支持部１の底面に，その肩部が支持部１の肩幅より小さい突出部７を設け，突出部７を介してレバー部２及び探針部３を設けることにより，支持部１の底面から探針部３への距離を十分に確保することができ，支持部１と測定試料間との間隙が大きくとれるため，支持部１が試料面と接触する可能性が解消されるようにしたものであると認められる。したがって，引用発明においては，支持部１の底面に突出部７があることで，支持部１の底面から探針部３への距離を確保することができ，レバー部２は突出部７に固定支持され，突出部７より伸びるように形成され，探針部３はレバー部２の自由端に形成されていることから，探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と支持部１の該肩部から紙面に垂直に後方に伸びた直線とを含む平面に，支持部１の下面の前方側面横エッジの任意の点から下ろした垂線が上記平面と交わる点と支持部１の該肩部を結んだ線と前記横エッジとが所定の角度を形成することは明らかであるところ，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と支持部１の該肩部から紙面に垂直に後方に伸びた直線とを含む平面」は，本願発明の「走査チップ（５）と主要コーナー（１６）の１つを結んだ直線と，支持エレメント（２）の下面（１４）の側面長手エッジ（２２）とを含む平面」に相当し，「支持部１の下面の前方側面横エッジ」は，本願発明の「横エッジ（１５’）」に相当するから，引用発明における上記所定の角度（平面と直線により形成される角度）は，本願傾斜角度に相当するものである。そして，引用発明における上記傾斜角度を，刊行物１の図６（Ｂ）の正面図を用いて表せば，本件審決における図（Ｂ）の角度θ（本判決５頁参照）として表されることになる。
ウところで，本件審決における図（Ｂ）は正面図であることから，図（Ｂ）の角度θは，引用発明における上記傾斜角度（本願傾斜角度に相当する平面と直線のなす角度）を表す場合と，探針部３と支持部１の肩部を結んだ直線と支持部１の下面の前方側面横エッジとのなす角度（直線と直線のなす角度）を表す場合とがあり得るところ，図（Ｂ）のみでは，いずれの場合を表したものか明らかとはいえない。
しかしながら，本件審決は，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面は，支持部１の前方側面の横エッジに対して所定の傾斜角度θ（下図（Ｂ）参照）を形成するといえる」と記載し，引用発明における所定の傾斜角度は，平面と直線のなす角度である点を明記しており，本件審決における図（Ｂ）の角度θも，上記２通りのうち，平面と直線のなす角度を表すものとして用いていることが明らかであるといえる。
エ以上によれば，本件審決が，「走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して所定の傾斜角度を形成する」点を本願発明と引用発明の一致点と認定したことに誤りはないものと認められる。
オこれに対し，原告は，図（Ｂ）の探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の左の肩部から紙面に垂直に後方に伸びた直線とを含む平面は，支持部１の下面の横エッジとある傾斜角を形成するものの，この傾斜角は，【添付図Ｂ】の角度α（本判決６頁参照）を意味し，本件審決における図（Ｂ）の角度θとは異なるものである旨主張する。しかしながら，前記ウのとおり，本件審決における図（Ｂ）は正面図であることから，図（Ｂ）の角度θは，本願傾斜角度に相当する平面と直線のなす角度（原告が主張するところの【添付図Ｂ】の角度α）を表す場合と，探針部３と支持部１の肩部を結んだ直線と支持部１の下面の横エッジとのなす角度（直線と直線のなす角度）を表す場合とがあり得るところ，本件審決は，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面は，支持部１の前方側面の横エッジに対して所定の傾斜角度θ（下図（Ｂ）参照）を形成するといえる」と記載し，図（Ｂ）の角度θを，上記２通りのうち，平面と直線のなす角度（原告が主張するところの【添付図Ｂ】の角度α）を表すものとして用いていることが明らかであるといえるから，原告の上記主張は理由がない。なお，原告は，図（Ｂ）には「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジを含む平面」が明確に図示されないから，図（Ｂ）は，平面と直線の関係を明確に記載したものではなく，この関係を示唆するものでもない，本件審決は，図（Ｂ）の角度θが，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」との角度を示すことについて何らの説明もしていないなどとも主張するが，これらについても，上記と同様に理由がない。
小括
以上によれば，本件審決における一致点の認定に原告主張の誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について
原告は，本件審決は，相違点に係る本願発明の構成である，本願傾斜角度を「少なくとも５°」とする構成は，「製造バラツキ」及び「プローブアセンブリーの許容範囲」に対応するための数値限定であるといえ，引用発明においても，「プローブアセンブリー」の際の誤差に対応することを課題としているものであるといえるところ，製造誤差を考慮して，種々の寸法等を定めるようなことは，当業者ならば一般的に実施している技術的行為であるというべきであり，引用発明において，「プローブアセンブリー」等の製造誤差を考慮して，「所定の傾斜角度」の下限値を「５°」とすることは，当業者において動機付けが存在し，何ら困難性がなく，容易に想到し得る事項であると判断したが，引用発明において，本願傾斜角度に相当する「所定の傾斜角度」を「少なくとも５°」とする構成にすることは，当業者において容易に想到し得たとはいえず，誤りがある旨主張するので，以下において判断する。
引用発明と本願発明との相違点


前記１のとおり，「走査チップと主要コーナーの１つを結んだ直線と，支持エレメントの下面の側面長手エッジとを含む平面は，横エッジに対して所定の傾斜角度を形成する」点は，本願発明と引用発明の一致点と認められる「所定の傾斜角度」について，本願発明では「少なくとも５°」であるのに対し，引用発明では不明である点で相違する。
相違点に関する判断について
ア前記   イのとおり，引用発明は，プローブアセンブリー等に起因する支持部１の傾きにより支持部１の肩部が試料面と接触することを回避するために，支持部１の底面に，その肩部が支持部１の肩幅より小さい突出部７を設け，突出部７を介してレバー部２及び探針部３を設けることにより，支持部１の底面から探針部３への距離を十分に確保することができ，支持部１と測定試料間との間隙が大きくとれるため，支持部１が試料面と接触する可能性が解消されるようにしたものである。
しかるところ，引用発明のように，突出部７を介して支持部１にレバー部２を取り付けた構成において，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度（本願傾斜角度に相当する図（Ｂ）の角度θ）が大きければ大きいほど，支持部１の肩部と試料面との間の距離が増し，支持部１の傾きが生じても，支持部１の肩部が試料面と接触する可能性が低くなることは自明であって，プローブアセンブリー等に起因する支持部１の傾きにより支持部１の肩部が試料面と接触することを回避するという，本願発明と共通する引用発明における上記課題を解決するために，「探針部３と支持部１の肩部の１つを結んだ直線と，支持部１の底面の側面長手エッジとを含む平面」と「支持部１の前方側面の横エッジ」とが形成する角度（本願傾斜角度に相当する図（Ｂ）の角度θ）を大きくしようとすることは，引用発明（刊行物１）に接した当業者が通常に想起する技術思想であると認められるから，上記技術思想に基づいて，製造ばらつきやプローブアセンブリー等による製造誤差を考慮しながら，「所定の傾斜角度」を適宜の角度に設定することは，当業者が通常なし得ることである。
イそして，本願発明は「少なくとも５°」として，傾斜角度の数値範囲の下限値を５°としているのに対し，引用発明では傾斜角度の数値範囲は不
明であるものの，
バーの場合，プローブが少しの角度で横方向に僅かに傾斜すると，支持エレメントのコーナーがサンプル表面に接触し得るという問題があるため，この接触を回避することを目的として，「所定の傾斜角度」を「少なくとも５°」とする構成を採用したものであるところ，本願明細書には，「所定の傾斜角度」を「少なくとも５°」とすることに関し，イのとおり，「結果として，サンプル表面に接触するプローブに向く支持エレメントの横エッジなしに，プローブは，横方向に最大で５°まで傾斜することができ，それによって，プローブの損傷を大きく排除する。」(段落【００２３】)，「ＳＰＭ測定システムの製造バラツキによる，かつプローブアセンブリーの許容範囲による典型的な最大のあり得る傾斜は，最大で５°の大きさを有する。」（段落【００２６】），「本発明によるＳＰＭセンサーに好ましい態様が与えられ，走査チップを保持するカンチレバーの下面と突起部分を保持する支持エレメントの下面の間の垂直距離は，取り付けられたカンチレバーを有する突起部分が位置する支持エレメ   ントの   横エッ   ジの幅   の少な   くとも   １／２   ０にな   る。」   （段落【００２８】）と，「所定の傾斜角度」について下限値を５°とする数値範囲を選択すればプローブの損傷を排除できる旨を定性的に述べた記載はあるものの，これ以外に，下限値を５°とする数値範囲を選択した数値的な根拠や当該数値範囲外の場合と比較して，当該数値範囲内の場合に顕著な作用効果を奏すると認められるに十分な実験結果等が記載されているわけではない。したがって，本願発明において，上記数値範囲が臨界的意義を有する数値であると認めることはできない。
ウ以上によれば，引用発明において，支持部が傾いたときに試料面に支持部が接触する可能性があるという課題を解決するために，本願傾斜角度に相当する「所定の傾斜角度」を大きくしようとすることは，刊行物１（甲１）に接した当業者が通常に想起する技術思想であると認められる。一般に，製造ばらつきやプローブアセンブリー等の製造誤差を考慮しながら，「所定の傾斜角度」を適宜の角度に設定することは，当業者が通常になし得ることであり，本願発明における「少なくとも５°」との数値範囲にも臨界的意義があると認めることはできないことからすれば，引用発明において，本願傾斜角度に相当する「所定の傾斜角度」を「少なくとも５°」とする構成を採用することは，当業者において容易に想到し得たものと認められる。
したがって，本願発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件審決が「本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」としたことに誤りはない。
原告の主張について
ア原告は，本件審決は，「少なくとも５°」が当業者ならば一般的に実施している技術的行為であるとしながら，本願明細書の記載を引用するのみで，第三者の記載した刊行物にこれが示されていることを何ら摘示していないから，本件審決の容易想到性の判断には誤りがある旨主張する。
しかしながら，において，支持部が傾いた
ときに試料面に支持部が接触する可能性があるという課題を解決するために，本願傾斜角度に相当する「所定の傾斜角度」を大きくしようとすることは，刊行物１（甲１）に接した当業者が通常に想起する技術思想であると認められる。また，一般に，製造ばらつきやプローブアセンブリー等の製造誤差を考慮しながら，「所定の傾斜角度」を適宜の角度に設定することは，当業者が通常になし得ることであり，本願発明における「少なくとも５°」との数値範囲にも臨界的意義があると認めることはできない。そうすると，引用発明において，本願傾斜角度に相当する「所定の傾斜角度」を「少なくとも５°」とする構成を採用することは，当業者において容易に想到し得たものと認められるのであって，刊行物１に開示された技術的事項のほかに，他の刊行物に開示された技術的事項をも引用しなければ本願発明に想到し得ないものではないから，これと同旨の本件審決において，刊行物１のほかに，他の刊行物が引用されていないことが誤りであるとはいえず，原告の上記主張は理由がない。


イなお，原告の上記主張に鑑みて付言するに，製造ばらつきやプローブアセンブリー等の製造誤差を考慮しながら，「所定の傾斜角度」を適宜の角度に設定すると，本願発明における「所定の傾斜角度」（本願傾斜角度）の下限値である「５°」が格別な数値であるとはいえないことは，以下のとおり，本願の優先日前に公知の乙１（特開平１０－３０７１４４号公報）における製造誤差等の程度からも明らかである。
乙１の記載（下記記載中に引用する図面については，別紙３の乙１図面目録を参照。）。
ａ「本発明は，例えば，走査型プローブ顕微鏡によって試料の表面情報を測定する際に，そのチップ先端と試料表面との間の相互作用（原子間力，分子間力，磁気力，摩擦力，粘性力，弾性力等）を検出するために用いられるカンチレバーチップに関する。」（段落【０００１】）
「なお，本明細書中において，カンチレバーチップとは，自由端が変位自在なカンチレバーと，このカンチレバーの自由端に形成された探針と，カンチレバーの基端を支持する支持部とから構成されたものとする。」（段落【０００３】）
ｂ「よって，バネ定数が大きくなるのを抑えながら，共振周波数を高く設定するには，短くて薄いカンチレバーとすることが有効である。しかしながら，カンチレバーの長さ寸法を短くすると，以下のような問題が生じる。」（段落【００２３】）
「即ち，カンチレバー作製用装置のばらつき精度の影響を受けることによって，作製後のカンチレバーの長さ寸法のばらつきに基づいて，共振周波数やバネ定数のばらつきの度合が大きくなってしまう。」
（段落【００２４】）
「例えば上述した文献１に開示された窒化シリコン製カンチレバーは，その支持部にパイレックスガラスが用いられており，このパイレックスガラスは，陽極接合によって，カンチレバーの基端に接合されている。」（段落【００２５】）
「このようなカンチレバー作製方法において，陽極接合時のアライメント精度がカンチレバーの長さ寸法のばらつきに影響を与える。なお，このアライメント精度は，約５～１０μｍ程度である。」（段落【００２６】）
ｃ「しかしながら，一般的なＡＦＭにおいて，カンチレバー２は，試料４の表面４ａに対して所定の傾斜角度θ（例えば，約５°～１５°程度の傾斜角度）で位置決めされている（図４（ａ）参照）。」（段落【００３０】）
「更に，一般的なＡＦＭにおいて，カンチレバーチップ１４は，カンチレバー２の自由端に設けられた探針のみが試料４の表面４ａに接触するように取り付けられている。」（段落【００３４】）「しかしながら，図４（ｂ）に示すように，カンチレバーチップ１４が，カンチレバー２の長手軸を中心に所定角度だけ傾斜（回転）した際に，支持部を成すパイレックスガラス６の両端（両肩）６ｃの一方が，試料４の表面４ａに接触する場合がある。特に，カンチレバーチップ１４の取付角度を小さくした場合（カンチレバー２が試料４の表面４ａと略平行になる場合）や支持部を成すパイレックスガラス６の寸法を変化させること無く，カンチレバー２の長さ寸法を短くした場合，パイレックスガラス６の両端（両肩）６ｃの一方が，試料４の表面４ａに接触する可能性が高くなる。この場合，ＡＦＭ測定が困難或いは不可能になってしまう。」（段落【００３５】）ｄ「本実施の形態に適用したカンチレバー２０は，略三角形状を成しており，窒化シリコンから構成されている。本実施の形態において，このカンチレバー２０は，その一例として，その長手軸方向に沿った長さ寸法Ｌ即ち基端から自由端までの長さ寸法Ｌが略５０μｍ，基端の幅寸法Ｗが略５０μｍ，厚さ寸法Ｔが略０．２μｍに設定されている（図１（ｂ），（ｃ）参照）。」（段落【００４０】）「支持部１８は，単結晶シリコンから成る第１の支持部２４及び第２の支持部２６で構成されている。また，これら第１及び第２の支持部２４，２６は，異なる形状をしているが，後述するプロセスを用いて，同一単結晶シリコン基板から成形されている。」（段落【００４２】）
「本実施の形態において，第１の支持部２４は，その一例として，長さ寸法Ｄ１が略３．７ｍｍ，幅寸法Ｄ２が略０．５ｍｍ，厚さ寸法Ｄ３が略０．０２ｍｍに設定されている（図１（ａ），（ｂ）参照）。」（段落【００４４】）
「更に，本実施の形態のカンチレバーチップ１６によれば，第２の支持部２６の幅寸法Ｓ２よりも第１の支持部２４の幅寸法Ｄ２を小さくしたことによって，支持部１８の両端（両肩）に空所（逃げ部）３０を形成することができる。この結果，ＡＦＭ測定中，カンチレバーチップ１６が，カンチレバー２０の長手軸を中心に所定角度だけ傾斜（回転）した場合でも，空所（逃げ部）３０によって，支持部１８の両端（両肩）の一方が試料４の表面４ａに接触すること（図４（ｂ）参照）を防止することが可能となる。また，第２の支持部２６は，ＡＦＭ装置にカンチレバーチップ１６を取り付けるための幅寸法を確保している。なお，この効果は，特に，長さ寸法Ｌの短いカンチレバー２０を用いてＡＦＭ測定を行う場合に非常に有効である。」（段落【００５１】）


主文
１   原告の   請求を   棄却す   る。２   訴訟費   用は原   告の負   担とす   る。
事実及び理由
第１   請求の   趣旨
令和元   年７月   ２１日   施行の   参議院   議員通   常選挙   におけ   る岡山   県選挙区選出   議員選   挙を無   効とす   る。
第２   事案の   概要
１   本件は   ，令和   元年７   月２１   日施行   の参議   院議員   通常選   挙（以   下「本件選挙   」という   。）につい   て，岡山   県選挙   区の選   挙人で   ある原   告が，公職選挙法１４条１項，別表第３の参議院（選挙区選出   ）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６   年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「定数   配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選   挙の上記選挙区におけ   る選挙   も無効   である   と主張   して提   起した   選挙無   効訴訟   である   。２   前提事   実（当   事者間   に争い   がない   事実，   裁判所   に顕著   な事実   又は証拠（甲１   ～１０   ，乙１～   ４，乙５   の１～   ６，乙６   ～１７   ）により   明らかに認め   られる   事実）
⑴   参議院   議員選   挙法（   昭和２   ２年法   律第１   １号）   は，参   議院議   員の選挙に   ついて   ，参議   院議員   ２５０   人を全   国選出   議員１   ００人   と地方選出議   員１５   ０人と   に区分   し，全   国選出   議員に   ついて   は全都   道府県の区域   を通じ   て選出   される   ものと   する一   方，地   方選出   議員に   ついては，そ   の選挙   区及び   各選挙   区にお   ける議   員定数   を別表   で定め   ，都道府県を   単位と   する選   挙区に   おいて   選出さ   れるも   のとし   た。そ   して，選挙区   ごとの   議員定   数につ   いては   ，憲法   が参議   院議員   につき   ３年ごとにそ   の半数   を改選   すると   定めて   いるこ   とに応   じて，   各選挙   区を通じその   選出議   員の半   数が改   選され   ること   となる   ように   配慮し   ，定数を偶数   として   その最   小２人   を配分   する方   針の下   に，各   選挙区   の人口に比例   する形   で，２   人ない   し８人   の偶数   の議員   定数を   配分し   た。昭和２５   年に制   定され   た公職   選挙法   の定数   配分規   定は，   上記の   参議院議員選   挙法の   議員定   数配分   規定を   そのま   ま引き   継いだ   もので   あり，その後   に沖縄   県選挙   区の議   員定数   ２人が   付加さ   れたほ   かは，   平成６年法律   第４７   号によ   る公職   選挙法   の改正   （以下   「平成   ６年改   正」という。）ま   で，上記   定数配   分規定   に変更   はなか   った。な   お，昭和   ５７年法律   第８１   号によ   る公職   選挙法   の改正   （以下   「昭和   ５７年   改正」という   。）により   ，参議院   議員２   ５２人   は各政   党等の   得票に   比例し   て選出さ   れる比   例代表   選出議   員１０   ０人と   都道府   県を単   位とす   る選挙区ごと   に選出   される   選挙区   選出議   員１５   ２人と   に区分   される   ことになった   が，こ   の選挙   区選出   議員は   ，従来   の地方   選出議   員の名   称が変更され   たもの   にすぎ   ない。   その後   ，平成   １２年   法律第   １１８   号による公職   選挙法   の改正（   以下「平   成１２   年改正   」という   。）により   ，参議院議   員の総   定数が   ２４２   人とさ   れ，比   例代表   選出議   員９６   人及び選挙区   選出議   員１４   ６人と   された   。⑵   参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の   最大較   差（以下   ，各立法   当時の「   選挙区   間の最   大較差   」というときは   ，この   人口の   最大較   差をい   う。）は   ２．６   ２倍（   以下，   較差に関する   数値は   ，全て   概数で   ある。）   であっ   たが，   人口変   動によ   り次第に拡大   を続け   ，平成４   年に施   行され   た参議   院議員   通常選   挙（以下   ，単に「通常選挙」といい，この通常選挙を「平成４年選挙」という。）当時，選   挙区間   におけ   る議員   １人当   たりの   選挙人   数の最   大較差（   以下，各選挙   当時の「   選挙区   間の最   大較差   」という   ときは   ，この選   挙人数   の最大較   差をい   う。）が   ６．５   ９倍に   達した   後，平   成６年   改正に   おける７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小   した。そ   の後，平   成１２   年改正   におけ   る３選   挙区の   定数を   ６減する措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平   成１８   年改正   」とい   う。）に   おける   ４選挙   区の定   数を４   増４減する措置の前後を通じて，平成７年から同１９年までに施行された各通常   選挙当   時の選   挙区間   の最大   較差は   ５倍前   後で推   移した   。昭和５   ２年７   月に施   行され   た参議   院議員   通常選   挙当時   の最大   較差は，１対   ５．２６   であっ   たとこ   ろ，最高   裁昭和   ５８年   ４月２   ７日大   法廷判決・民   集３７   巻３号   ３４５   頁（以下「   昭和５   ８年大   法廷判   決」という。）   は，次   の判断   枠組み   の下に   ，いま   だ違憲   の問題   が生ず   る程度の投票   価値の   著しい   不平等   状態が   生じて   いたと   するに   は足り   ない旨判示し   た。


憲法は   ，選挙権   の内容   の平等   ，すなわ   ち議員   の選出   におけ   る各選   挙人の投   票の有   する価   値の平   等を要   求して   いると   解する   のが相   当であるが，   どのよ   うな選   挙制度   が国民   の利害   や意見   を公正   かつ効   果的に国会に   反映さ   せるこ   とにな   るかの   決定を   国会の   裁量に   委ねて   いるから，投票   価値の   平等は   ，選挙制   度の仕   組みを   決定す   る唯一   ，絶対の   基準とな   るもの   ではな   く，国会   は，正当   に考慮   するこ   とので   きる他   の政策的目   的ない   し理由   をも斟   酌して   ，その   裁量に   より選   挙制度   の仕組みを決   定する   ことが   できる   。このた   め，国会   が具体   的に定   めたと   ころがその   裁量権   の行使   として   合理性   を有す   るもの   である   限り，   それによって   投票価   値の平   等が一   定の限   度で譲   歩を求   められ   ること   になってもや   むを得   ない。
公職選   挙法が   参議院   議員の   選挙に   ついて   定めた   選挙制   度の仕   組みは，国   会の有   する前   記のよ   うな裁   量的権   限の合   理的な   行使の   範囲を逸脱す   るもの   である   とはい   えない   。しかし   ながら   ，社会的   ，経済的   変化の激   しい時   代にあ   って不   断に生   ずる人   口異動   の結果   ，投票   価値の平等の   有すべ   き重要   性に照   らして   到底看   過する   ことが   できな   いと認められ   る程度   の投票   価値の   著しい   不平等   状態が   生じ，か   つ，それ   が相当期間   継続し   ている   にもか   かわら   ず，こ   れを是   正する   措置を   講じないこと   が，上記   人口異   動をい   つどの   ような   形で選   挙区割   り，議員   定数の配分   その他   の選挙   制度の   仕組み   に反映   させる   かなど   の問題   が複雑かつ高   度に政   策的な   考慮と   判断の   上に立   って行   使され   るべき   国会の裁量的   権限に   係るも   のであ   ること   を考慮   しても   なお，   その許   される裁量権   の限界   を超え   ると判   断され   る場合   には，   当該議   員定数   配分規定が憲   法に違   反する   に至る   ものと   解する   のが相   当であ   る。最高裁   判所大   法廷は   ，上記判   断枠組   みの下   ，平成４   年選挙   につい   て，違憲の   問題が   生ずる   程度の   投票価   値の著   しい不   平等状   態が生   じていたとしたが   ，上記   程度に   達した   かどう   かの判   定は複   雑かつ   高度に   政策的な   考慮と   判断の   上に立   って行   使され   るべき   国会の   裁量的   権限の限界に   関わる   困難な   もので   あり，か   つ，上記   程度に   達した   と解さ   れる場合に   おいて   も，ど   のよう   な形で   改正す   るかに   ついて   なお種   々の政策的ま   たは技   術的な   考慮要   素を背   景とし   た議論   を経る   必要が   あること，また   ，同選挙   当時ま   で最高   裁判所   が参議   院議員   定数配   分規定   につき違憲   状態に   あると   の判断   を示し   たこと   はなか   ったこ   となど   を考慮し，結論   におい   て，同選   挙まで   の間に   国会が   参議院   議員定   数配分   規定を是正   する措   置を講   じなか   ったこ   とをも   って立   法裁量   権の限   界を超えるも   のと断   定する   ことは   困難で   あると   して，   同規定   が憲法   に違反するに   至って   いたと   はいえ   ない旨   判示し   た（最   高裁平   成８年   ９月１１日大   法廷判   決・民   集５０   巻８号   ２２８   ３頁）。そして   ，最高裁   判所大   法廷は   ，平成６   年改正   後の定   数配分   規定の   下で施行   された   ２回の   通常選   挙につ   いては   ，上記   の状態   に至っ   ていたとはい   えない   旨判示   した（最   高裁平   成１０   年９月   ２日大   法廷判   決・民集５２   巻６号   １３７   ３頁，最   高裁平   成１２   年９月   ６日大   法廷判   決・民集５４   巻７号   １９９   ７頁）。   その後   ，平成   １２年   改正後   の定数   配分規定の下   で施行   された   ２回の   通常選   挙及び   平成１   ８年改   正後の   定数配分規定   の下で   平成１   ９年に   施行さ   れた通   常選挙   のいず   れにつ   いても   ，最高裁   判所大   法廷は   ，上記   の状態   に至っ   ていた   か否か   につき   明示的に判示   するこ   となく   ，結論   におい   て当該   各定数   配分規   定が憲   法に違反する   に至っ   ていた   とはい   えない   旨の判   断を示   した（   最高裁   平成１６年１   月１４   日大法   廷判決・民   集５８   巻１号   ５６頁   ，最高裁   平成１   ８年１０   月４日   大法廷   判決・民集   ６０巻   ８号２   ６９６   頁，最高   裁平成   ２１年９   月３０   日大法   廷判決・民   集６３   巻７号   １５２   ０頁）。も   っとも   ，上記最   高裁平   成１８   年１０   月４日   大法廷   判決に   おいて   は，投   票価値の平等   の重要   性を考   慮する   と投票   価値の   不平等   の是正   につい   て国会におけ   る不断   の努力   が望ま   れる旨   の，上   記最高   裁平成   ２１年   ９月３０日大   法廷判   決にお   いては   ，当時   の較差   が投票   価値の   平等と   いう観点から   はなお   大きな   不平等   が存す   る状態   であっ   て，選   挙区間   における投票   価値の   較差の   縮小を   図るこ   とが求   められ   る状況   にあり   ，最大較差の   大幅な   縮小を   図るた   めには   現行の   選挙制   度の仕   組み自   体の見直しが   必要と   なる旨   の指摘   がそれ   ぞれさ   れるな   ど，選   挙区間   の最大較差が   ５倍前   後で常   態化す   る中で   ，較差   の状況   につい   て投票   価値の平等の観点   から実   質的に   はより   厳格な   評価が   される   ように   なって   いた。


⑶   平成２   ２年７   月１１   日，選挙   区間の   最大較   差が５   ．００倍   の状況   において   施行さ   れた通   常選挙   （以下   「平成   ２２年   選挙」   という   。）につき，最高   裁平成   ２４年   １０月   １７日   大法廷   判決・民集   ６６巻   １０号   ３３５７   頁（以   下「平   成２４   年大法   廷判決   」とい   う。）は   ，長年   にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえな   くなっ   ており   ，都道府   県間の   人口較   差の拡   大が続   き，総定   数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし，それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値の大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると，同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったとする一方，平成２１年大法廷判決においてこうした参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性が指摘されたのは平成２２年選挙の約９か月前で，見直しには参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど事柄の性質上課題も多く，検討に相応の時間を要する   こと，参   議院に   おいて   は，同判   決の趣   旨を踏   まえ，参   議院改   革協議会の下に設置された専門委員会における協議がされるなど，選挙制度の仕組み自体の見直しを含む制度改革に向けての検討が行われていたことなどを考慮し，平成２２年選挙までに上記議員定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないと判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する   必要が   ある旨   を指摘   した。⑷   平成２４年大法廷判決の言渡し後，平成２４年１１月１６日に公職選挙法の一部を改正する法律案が成立し（平成２４年法律第９４号。以下「   平成２   ４年改   正法」と   いう。），同   月２６   日に施   行され   た。平成２４年改正法の内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減す   るもの   であり   ，その附   則には   ，同２８   年に施   行され   る通常   選挙に向け   て，選挙   制度の   抜本的   な見直   しにつ   いて引   き続き   検討を   行い，結論を   得るも   のとす   る旨の   規定が   置かれ   ていた   。平成２   ５年７   月２１   日，上   記定数   配分規   定の下   での初   めての   通常選挙が   施行さ   れた（以   下「平成   ２５年   選挙」と   いう。）。同   選挙当   時の選挙区   間の最   大較差   は４．   ７７倍   であっ   た。⑸   平成２   ５年９   月，参   議院に   おいて   平成２   ８年に   施行さ   れる通   常選挙に向   けた参   議院選   挙制度   改革に   ついて   協議を   行うた   め，選   挙制度の改革   に関す   る検討   会の下   に選挙   制度協   議会が   設置さ   れた。   同協議会にお   いては   ，平成   ２６年   ４月に   選挙制   度の仕   組みの   見直し   を内容とする   具体的   な改正   案とし   て座長   案が示   され，   その後   に同案   の見直し案も   示され   た。こ   れらの   案は，   基本的   には，   議員１   人当た   りの人口の少   ない一   定数の   選挙区   を隣接   区と合   区して   その定   数を削   減し，人口の   多い一   定数の   選挙区   の定数   を増や   して選   挙区間   の最大   較差を大幅に   縮小す   るとい   うもの   である   ところ   ，同協   議会に   おいて   ，同年５月以   降，上   記の案   や参議   院の各   会派の   提案等   をめぐ   り検討   と協議が行わ   れた（   上記各   会派の   提案の   中には   ，上記   の案を   基礎と   して合区の範   囲等に   修正を   加える   提案の   ほか，   都道府   県に代   えてよ   り広域の選挙   区の単   位を新   たに創   設する   提案等   が含ま   れてい   た。）。そし   て，同協議   会にお   いて，   更に同   年１１   月以降   ，意見   集約に   向けて   協議が行われ   たが，   各会派   の意見   が一致   しなか   ったこ   とから   ，同年   １２月２６日，各会   派から   示され   た提案   等を併   記した   報告書   が参議   院議長に提出   された   。


上記専   門委員   会では   ，同年   ５月か   ら平成   ３０年   ４月に   かけて   １７回にわ   たり参   議院の   選挙制   度に関   する協   議が行   われ，   上記専   門員会は，同年５月７日，   後記⑼   の平成   ２９年   大法廷   判決も   踏まえ   ，参議院の在   り方，   一票の   較差，   選挙制   度の枠   組みな   どの論   点ごと   の意見を取り   まとめ   ，参議   院選挙   制度改   革に関   する具   体的な   方向性   についての各   会派の   意見を   併記す   る形で   作成し   た「参   議院改   革協議   会選挙制度に   関する   専門委   員会報   告書」   を上記   参議院   改革協   議会に   提出した（乙   １０，   乙１１   の１，   ２）
⑼   このよ   うな協   議が行   われて   いる中   で，平成   ２８年   選挙に   つき，最   高裁平成   ２９年   ９月２   ７日大   法廷判   決・民集７   １巻７   号１１   ３９頁（   以下「平   成２９   年大法   廷判決   」とい   う
）は   ，平成   ２８年   選挙は   ，平成２６年大法廷判決の言渡し後に成立した平成２７年改正法による改正後の本件旧定数配分規定の下で施行されたものであるところ，同法は，従前の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまら   ず，人口   の少な   い選挙   区につ   いて，参   議院の   創設以   来初め   ての合区を行うことにより，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことをも内容とするものであり，これによって平成２５年選挙当時まで数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区   間の最   大較差   は２．９   ７倍（平   成２８   年選挙   当時は   ３．０８   倍）にまで   縮小す   るに至   ったの   である   から，平   成２７   年改正   法は，参   議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができ，平成２   ７年改   正法は   ，その附   則にお   いて，次   回の通   常選挙   に向け   て選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を   定めて   おり，こ   れによ   って，今   後にお   ける投   票価値   の較差   の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに，再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているも   のとい   うこと   ができ   るから   ，平成２   ７年改   正は，都   道府県   を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができ   るとし   た上で   ，以上の   ような   事情を   総合す   れば，平   成２８   年選挙当時，平成２７年改正後の定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至って   いたと   いうこ   とはで   きない   と判断   した
⑽   前記⑻の参議院改革協議会において，前記⑻の報告書を受けて協議を行   ったが   ，各会派   の意見   には隔   たりが   ある中   ，平成３   ０年７   月４日，各会   派代表   者懇談   会にお   いて，各   会派に   おいて   法案化   作業を   行うことと   された   （乙１   ６）
そ   して，   各会派   におけ   る検討   が進め   られた結果，①参議院選挙区選出議員の定数を２人増加して１４８人とした上で   ，２人を   埼玉県   に配分   してそ   の改選   定数を   ４人と   し，選挙   区間の最大   較差を   ２．９８   ５倍と   すると   ともに   ，参議院   比例代   表選出   議員の定数   を４人   増加し   て１０   ０人と   し，比例   代表選   挙にお   いて，名   簿に予め順位を付する拘束式の特定枠を設けることができる制度を導入することなどを内容とする自由民主党・こころ及び無所属クラブ案（以下「   自民・無ク   案」とい   う
），②現   行の制   度に変   え，全国   を１１の区域に分けて大選挙区制を採用する公明党案，③参議院選挙区選出議員の定数を２人増加した上で，埼玉県選挙区の定数を８人とするとともに，参議院比例代表選出議員の定数を２人減少する国民民主党・新緑   風会案   ，④参議   院議員   の定数   を２１   ８人に   すると   ともに   ，全国を１１の区域に分けて大選挙区制を採用する維新の党案，⑤福井県と石川県を合区することによって定数を２人削減し，埼玉県選挙区を   ２人増   加する   立憲民   主党・民友   会及び   希望の   党案が   ，参議院   政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会に付託された（乙１３の１   ，乙１   ６）
同   委員会   では，   平成２   ９年大   法廷判   決を踏   まえた質疑が   され，自   民・無ク案   の発議   者から   ，地方公   共団体   から合   区解消に関す   る決議   が多数   されて   いると   ころ，合   区解消   の問題   ，憲法改   正の問題に   は時間   的な制   約もあ   って難   しい現   状の中   で，特定   枠を設   け，人口的に少数派ともいうべき条件不利地域の声を国政に届ける等，多様な民   意の反   映に資   するも   のであ   り，地方   の声，多   様な声   を国政   に反映させるという参議院の在り方を踏まえて一票の較差を是正している同案は，次の通常選挙に向けての一つの抜本的な見直しに当たるなどの   説明が   された（   乙１３   の２・９   頁，１０   頁，１６   頁，１８   頁，乙１３   の３・   ３頁，   乙１３   の６・   ２頁，   ３頁，   ８頁）
同月１   １日，同   委員会   におい   て，自民・無   ク案が   多数を   もって   可決すべき   ものと   決定さ   れ，「今   後の参   議院選   挙制度   改革に   ついて   は，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」についてその実現に努めるべきであること等を内容とする   附帯決   議がさ   れた（   乙１３   の３）
同月１８日，上記①の改正案に係る公職選挙法の一部を改正する法律案   が成立   し（平成   ３０年   法律第   ７５号
以下「平   成３０   年改正   法」という


⑹   このよ   うな協   議が行   われて   いる状   況の中   で，平   成２５   年選挙   につき，最   高裁平   成２６   年１１   月２６   日大法   廷判決   ・民集   ６８巻   ９号１３６３   頁（以下「   平成２   ６年大   法廷判   決」とい   う。）は，平   成２４   年大法廷   判決の   判断に   沿って   ，平成   ２４年   改正法   による   前記４   増４減の措置   は，都   道府県   を各選   挙区の   単位と   する選   挙制度   の仕組   みを維持して   一部の   選挙区   の定数   を増減   するに   とどま   り，現   に選挙   区間の最大較   差につ   いては   上記改   正の前   後を通   じてな   お５倍   前後の   水準が続いて   いたの   である   から，   投票価   値の不   均衡に   ついて   違憲の   問題が生ずる   程度の   投票価   値の著   しい不   平等状   態を解   消する   には足   りないもので   あった   といわ   ざるを   得ず，   したが   って，   平成２   ４年改   正法による上   記の措   置を経   た後も   ，選挙   区間に   おける   投票価   値の不   均衡は違憲の   問題が   生ずる   程度の   著しい   不平等   状態に   あった   旨判示   するとともに   ，平成   ２４年   大法廷   判決の   言渡し   から平   成２５   年選挙   までの約９か   月の間   に，前   記のと   おりの   附則を   定めた   平成２   ４年改   正法が成立し   ，参議   院の検   討機関   におい   て選挙   制度の   仕組み   の見直   しの検討が行   われて   きてい   ること   等の事   情に照   らすと   ，国会   におけ   る是正の実現   に向け   た取組   が平成   ２４年   大法廷   判決の   趣旨を   踏まえ   た国会の裁量   権の行   使の在   り方と   して相   当なも   のでな   かった   という   ことはできな   いなど   として   ，平成   ２５年   選挙ま   での間   に更に   上記の   見直しを内容   とする   法改正   がされ   なかっ   たこと   をもっ   て国会   の裁量   権の限界を超   えるも   のとい   うこと   はでき   ないと   判示し   ，都道   府県を   単位として各   選挙区   の定数   を設定   する現   行の方   式をし   かるべ   き形で   改めるなどの   具体的   な改正   案の検   討と集   約が着   実に進   められ   ，でき   るだけ速やか   に，現   行の選   挙制度   の仕組   み自体   の見直   しを内   容とす   る立法的措置   によっ   て上記   の不平   等状態   が解消   される   必要が   ある旨   を指摘した。
⑺   選挙制   度の改   革に関   する検   討会は   ，前記   ⑸の報   告書の   提出を   受けて協議   を行っ   たが，   各会派   が一致   する結   論を得   られな   かった   ことから，平   成２７   年５月   ２９日   ，各会   派にお   いて法   案化作   業を行   うこととされ   た。そ   して，   各会派   におけ   る検討   が進め   られた   結果，   各会派の見解   は，人   口の少   ない選   挙区に   ついて   合区を   導入す   ること   を内容とする   ①「４   県２合   区を含   む１０   増１０   減」の   改正案   と②「   ２０県１０合   区によ   る１２   増１２   減」の   改正案   とにお   おむね   集約さ   れ，同年７月   ２３日   ，上記   各案を   内容と   する公   職選挙   法の一   部を改   正する法律案   がそれ   ぞれ国   会に提   出され   た。上   記①の   改正案   に係る   法律案は，選挙   区選出   議員の   選挙区   及び定   数につ   いて，鳥   取県及   び島根   県，徳島県   及び高   知県を   それぞ   れ合区   して定   数２人   の選挙   区とす   るとともに，   ３選挙   区の定   数を２   人ずつ   減員し   ，５選   挙区の   定数を   ２人ずつ増員   するこ   となど   を内容   とする   もので   あり，   その附   則７条   には，平成３   １年に   行われ   る通常   選挙に   向けて   ，参議   院の在   り方を   踏まえて，選   挙区間   におけ   る議員   １人当   たりの   人口の   較差の   是正等   を考慮しつつ   選挙制   度の抜   本的な   見直し   につい   て引き   続き検   討を行   い，必ず結論   を得る   ものと   すると   の規定   が置か   れてい   た。平成２   ７年７   月２８   日，前   記①の   改正案   に係る   公職選   挙法の   一部を改正   する法   律案が   成立し（   平成２   ７年法   律第６   ０号。以   下「平成   ２７年改   正法」と   いう。），同   年１１   月５日   に施行   された（   以下，同   法による改   正後の   定数配   分規定   を「本件   旧定数   配分規   定」とい   う。）。同法による   公職選   挙法の   改正（以   下「平成   ２７年   改正」と   いう。）の   結果，平成２   ２年１   ０月実   施の国   勢調査   結果に   よる人   口に基   づく選   挙区間の最大   較差は   ２．９   ７倍と   なった   。平成２   ８年７   月１０   日，本   件旧定   数配分   規定の   下での   初めて   の通常選挙   が施行   された（   以下「平   成２８   年選挙   」という   。）。同選挙   当時の選挙   区間の   最大較   差は３   ．０８   倍であ   った。⑻   平成２   ９年２   月，参   議院の   組織及   び運営   に関す   る諸問   題を調   査検討する   ため，   各会派   代表に   よる参   議院改   革協議   会が設   置され   ，同年４月，   同協議   会の下   に，参   議院選   挙制度   改革に   ついて   集中的   に調査検討を   進める   ために   ，各会   派代表   による   選挙制   度に関   する専   門委員会が設   置され   た（乙   ８）。
原告は   岡山県   選挙区   の選挙   人であ   り，福   井県選   挙区と   岡山県   選挙区の較   差は２   ．４５   ４倍で   あった   （乙１   の１）。
３   争点
本件定   数配分   規定が   議員定   数を人   口に比   例して   配分し   ていな   い点において   憲法に   違反し   無効で   あるか   否か。４   争点に   関する   当事者   の主張
⑴   原告の   主張


ア   憲法は   ，主権   が国民   に存す   ること   を明ら   かにし   ており   （憲法   １条），国民   は国会   におけ   る代表   者を通   じて，そ   の主権   を行使   する（憲法前文   第１段   落）と   ころ，   両議院   の議事   は，原   則とし   て，出   席議員の過   半数で   これを   決する   （憲法   ５６条   ２項）   から，   主権を   行使する国   民が両   議院の   議事を   可決・   否決す   る権力   を有し   なけれ   ばならない   。人口   比例選   挙の場   合，主   権を有   する国   民が人   口比例   選挙で選出   された   国会議   員を通   じて出   席議員   の過半   数で両   議院の   議事を決定   すると   いう方   法で主   権を行   使する   。しか   し，非   人口比   例選挙の場   合，国   民の半   数未満   から選   出され   た国会   議員の   過半数   の投票が主   権を有   する国   民の過   半数か   ら選出   された   国会議   員の半   数未満に優   越して   各議院   の議事   の可決   ・否決   をし得   ること   になる   。したが   って，憲   法は，人   口比例   選挙を   要求し   ている   という   べきである。
そうす   ると，本   件定数   配分規   定は，憲   法５６   条２項   ，１条，前   文第１項   第１文   冒頭の   定める   人口比   例選挙   の要求   に違反   してい   るから，憲   法９８   条１項   により   無効で   ある。イ   平成３   ０年改   正は，   改正前   の２つ   の合区   をその   まま維   持する   にとどま   るもの   であり   ，投票価   値の最   大較差   も平成   ２８年   選挙の   ３．０８倍   を２．   ９８５   倍に減   少させ   たとい   う微細   な変化   に止ま   っており，   選挙区   割りの   抜本的   見直し   となっ   ていな   い。そ   もそも   選挙制度の   抜本的   な見直   しとし   て極め   て不十   分であ   り，平   成２７   年改正の附   則７条   （平成   ３１年   に行わ   れる通   常選挙   に向け   て，参   議院の在り   方を踏   まえて   ，選挙   区間に   おける   議員１   人当た   りの人   口の較差の   是正等   を考慮   しつつ   選挙制   度の抜   本的な   見直し   につい   て引き続き   検討を   行い，   必ず結   論を得   るもの   とする   との規   定）を   遵守してい   ない。
加えて   ，平成３   ０年改   正は，平   成２７   年改正   の上記   附則に   相当する文言   を欠い   ており   ，平成２   ９年大   法廷判   決が指   摘した「   更なる   是正の方   向性と   立法府   の決意   」を欠   いてい   る。ウ   昭和２   ２年か   ら平成   １７年   の間に   ，１５   個の法   律案に   ついて   ，衆議院   の多数   の意見   と参議   院の多   数意見   が異な   ったこ   とがあ   り，いずれ   につい   ても，   参議院   の多数   意見が   ，各法   律の成   立又は   不成立（廃   案）を   決定し   た。こ   のこと   は，参   議院が   衆議院   と全く   同じレベル   で，国   権の最   高機関   として   民意を   国政に   反映す   る責務   を負ってい   ること   を示し   ており   ，この   ことか   らすれ   ば，参   議院議   員選挙にお   ける投   票価値   の平等   の要請   は，衆   議院議   員選挙   に劣後   してはなら   ないこ   とが憲   法上の   要求で   ある。本件選   挙にお   ける選   挙区間   の投票   価値の   較差は   ３．０   ０２倍   であり，   平成２   ９年衆   議院議   員選挙   （小選   挙区選   挙）に   おける   選挙区間の   投票価   値の較   差であ   る１．   ９７９   倍と比   べて，   投票価   値の平等の   点で劣   後して   いるか   ら，本   件選挙   は憲法   に違反   してお   り，無効で   ある。
⑵   被告ら   の主張
ア   憲法前   文第１   段落第   １文，   １条及   び５６   条２項   が人口   比例選   挙を要求   すると   いう原   告の主   張は，   独自の   見解に   すぎな   い。イ   憲法は   ，投票   価値の   平等を   要求し   ている   が，選   挙制度   の仕組   みの決定   につい   ては国   会に広   範な裁   量が認   められ   ている   から，投票価値の   平等は   ，国会   が正当   に考慮   するこ   とので   きる他   の政策   的目的ない   し理由   との関   連にお   いて調   和的に   実現さ   れるべ   きもの   である。


憲法が二院制を採用した趣旨及び定数の偶数配分とい   う参議院議員の   選挙制   度にお   ける技   術的制   約等に   照らす   と，国会   の定め   た定数配分   規定が   憲法１   ４条１   項等の   規定に   違反し   て違憲   と評価   されるのは   ，参議院   の独自   性その   他の政   策的目   的ない   し理由   を考慮   しても，投票   価値の   平等の   見地か   らみて   違憲の   問題が   生ずる   程度の   著しい不平   等状態   が生じ   ており   ，かつ，当   該選挙   までの   期間内   にその   是正が図   られな   かった   ことが   国会の   裁量権   の限界   を超え   る場合   に限られる   ものと   解すべ   きであ   る。ウ   国会が   ，選挙   区間に   おける   投票価   値の不   均衡が   違憲の   問題が   生ずる程   度の著   しい不   平等状   態に至   ってい   た旨判   断した   平成２   ４年大法廷   判決及   び平成   ２６年   大法廷   判決の   趣旨に   沿い，   一部の   選挙区につ   いて２   つの県   を併せ   た選挙   区（以   下「合   区」と   いう。）   を創設する   ことな   どを内   容とす   る平成   ２７年   改正を   行った   ことに   より，最大較   差は２   ．９７   倍とな   り，上   記不平   等状態   は解消   された   。同改正   後の定   数配分   規定に   基づい   て施行   された   平成２   ８年選   挙に係る   平成２   ９年大   法廷判   決にお   いても   ，最大較   差が３   ．０８倍   であった   平成２   ８年選   挙当時   ，投票価   値の不   均衡は   ，違憲の   問題が   生ずる程   度の著   しい不   平等状   態にあ   ったも   のとは   いえず   ，平成   ２７年改正   後の定   数配分   規定が   憲法に   違反す   るに至   ってい   たとい   うことはで   きない   旨判示   された   。さらに   ，平成３   ０年改   正は，参   議院選   挙区選   出議員   選挙に   関しては，平成   ２７年   改正に   よる選   挙区割   りを維   持しつ   つ，埼玉   県選挙   区の定数   を２人   増員す   るもの   であり   ，その結   果，平成   ２８年   選挙時   の最大較   差であ   る３．０   ８倍か   ら，平成   ２７年   国勢調   査日本   国民人   口による   最大較   差とし   て２．   ９８５   倍にま   で縮小   した。平成２   ７年改   正法に   続いて   平成３   ０年改   正法に   おいて   も，参議   院の選挙   区選出   議員に   ついて   都道府   県を構   成する   住民の   意思を   集約的に反   映させ   るとい   う意義   ないし   機能を   原則と   して維   持した   ことは，両議   院の選   挙制度   が同質   的なも   のとな   ってい   る中で   ，参議院   の選挙区   選出議   員の選   出基盤   につい   て衆議   院議員   のそれ   とは異   なる要素を   付加し   ，地方の   民意を   含む多   角的な   民意の   反映を   可能と   するもので   あるか   ら，憲法   が二院   制を採   用した   趣旨に   沿うも   のとい   える。さらに   ，そもそ   も，選挙   権は，民   主主義   国家に   おいて   ，治者で   もあり被   治者で   もある   国民が   自らの   意見等   を国政   に反映   させる   ことを可能   にする   極めて   重要な   権利で   あると   ころ，人   口の多   い都市   部に居住す   る多数   者のみ   ならず   ，山間部   などの   いわゆ   る過疎   地域を   含む地域に   住む少   数者の   意見も   十分に   国政に   届くよ   うな定   数配分   規定を定め   ること   もまた   ，国会に   おいて   正当に   考慮す   ること   ができ   る政策目的   ないし   理由と   なるも   のとい   うべき   である   。平成２   ９年大   法廷判   決にお   いても   ，選挙制   度の仕   組みを   決定す   るに当た   り，政治   的に一   つのま   とまり   を有す   る単位   である   都道府   県の意義や   実体等   を一つ   の要素   として   考慮す   ること   につい   ては，投   票価値の平   等の要   請との   調和が   保たれ   る限り   におい   て，直ち   に国会   の合理的な   裁量を   超える   とは解   されな   い旨判   示され   ている   。さらに   ，立法府   におい   ては，参   議院政   治倫理   の確立   及び選   挙制度に関す   る特別   委員会   の附帯   決議と   して，平   成３０   年改正   後も参   議院選挙制   度改革   に向け   た検討   を継続   してい   く決意   を表明   してお   り，このこと   は，再び   過去に   あった   ような   大きな   較差を   生じさ   せない   という配慮   がなさ   れてい   るもの   として   評価す   べきで   ある。以上の   諸点に   ，参議院   議員に   ついて   は，憲法   上３年   ごとに   議員の半数を   改選す   るもの   とされ   （憲法   ４６条   ），定数   の偶数   配分が   求められる   などの   技術的   制約が   あるこ   と等を   併せ考   慮する   と，本件   選挙時，本件   定数配   分規定   の下で   の選挙   区間に   おける   投票価   値の不   均衡は，投票   価値の   平等の   重要性   に照ら   して看   過し得   ない程   度に達   していると   はいえ   ず，違憲   の問題   が生ず   る程度   の著し   い不平   等状態   に至ってい   たとは   いえな   い。
エ   憲法秩   序の下   におけ   る司法   権と立   法権と   の関係   に照ら   すと，   当該定数   配分規   定の下   での選   挙区間   におけ   る投票   価値の   不均衡   が違憲の問   題が生   ずる程   度の著   しい不   平等状   態に至   ってい   る場合   において，   当該選   挙まで   の期間   内にそ   の是正   をしな   かった   ことが   国会の裁量   権の限   界を超   えると   いえる   か否か   を判断   するに   当たっ   ては，単に期   間の長   短のみ   ならず   ，是正の   ために   採るべ   き措置   の内容   ，そのため   に検討   を要す   る事項   ，実際   に必要   となる   手続や   作業等   の諸般の事   情を総   合考慮   して，   国会に   おける   是正の   実現に   向けた   取組みが司   法の判   断の趣   旨を踏   まえた   裁量権   の行使   の在り   方とし   て相当なも   のであ   ったと   いえる   か否か   という   観点に   立って   評価す   べきである   。


そうす   ると，当   該選挙   までの   期間内   にその   是正を   しなか   ったこ   とが国会   の裁量   権の限   界を超   えるか   否かは   ，裁判所   におい   て当該   定数配分規   定の下   での選   挙区間   におけ   る投票   価値の   不均衡   が違憲   の問題が生   ずる程   度の著   しい不   平等状   態に至   ってい   るとの   判断が   示されるな   ど，国会   が，違憲   の問題   が生ず   る程度   の著し   い不平   等状態   となった   ことを   認識し   得た時   期を基   準（始期   ）として   ，上記の   諸般の事情を   総合考   慮して   判断さ   れるべ   きであ   る。これを   本件に   ついて   みると   ，平成２   ９年大   法廷判   決にお   いて，都道府県   単位の   選挙区   を一部   改めて   合区を   創設し   た平成   ２７年   改正後の定   数配分   規定に   基づき   施行さ   れた平   成２８   年選挙   当時，選   挙区間にお   ける投   票価値   の不均   衡につ   いて違   憲の問   題が生   ずる程   度の著しい   不平等   状態に   当たら   ない旨   判断が   示され   た。本件   選挙は   ，同大法廷   判決後   ，最大較   差の更   なる縮   小を目   指した   平成３   ０年改   正による定   数配分   規定に   基づく   初めて   の参議   院議員   通常選   挙であ   る上，本件選   挙当時   におけ   る最大   較差は   ３．００   倍であ   り，平成   ２８年   選挙当時   の最大   較差３   ．０８倍   から更   に縮小   したこ   となど   を踏ま   えると，国会   におい   て，本件   選挙ま   での間   に上記   状態に   至って   いたこ   とを認識   し得た   とは到   底いえ   ない。そうす   ると，仮   に，本件   定数配   分規定   の下で   の選挙   区間に   おける投票価   値の不   均衡に   ついて   違憲の   問題が   生ずる   程度の   著しい   不平等状態   に至っ   ていた   と評価   された   として   も，国会   におけ   る是正   の実現に向   けた取   組みが   司法の   判断の   趣旨を   踏まえ   た裁量   権の行   使の在り方   として   相当で   なかっ   たとは   認めら   れない   から，本   件選挙   までの期間   内に本   件定数   配分規   定の改   正がさ   れなか   ったこ   とをも   って国会の   裁量権   の限界   を超え   るもの   とはい   えない   。
第３   当裁判   所の判   断
１⑴   憲法は   ，選挙   権の内   容の平   等，換   言すれ   ば，議   員の選   出にお   ける各選挙   人の投   票の有   する影   響力の   平等，   すなわ   ち投票   価値の   平等を要求していると解さ   れる。   しかし   ながら   ，憲法   は，国   民の利   害や意見を公   正かつ   効果的   に国政   に反映   させる   ために   選挙制   度をど   のような制度   にする   かの決   定を国   会の裁   量に委   ねてい   るので   あるか   ら，投票価値   の平等   は，選   挙制度   の仕組   みを決   定する   唯一，   絶対の   基準となるも   のでは   なく，   国会が   正当に   考慮す   ること   ができ   る他の   政策的目的な   いし理   由との   関連に   おいて   調和的   に実現   される   べきも   のである。そ   れゆえ   ，国会   が具体   的に定   めたと   ころが   その裁   量権の   行使として合   理性を   有する   もので   ある限   り，そ   れによ   って投   票価値   の平等が一定   の限度   で譲歩   を求め   られる   ことに   なって   も，直   ちに憲   法に違反する   とはい   えない   。
原告は   ，憲法５   ６条２   項，１条   ，前文第   １文前   段等を   根拠と   して，本件選   挙は憲   法の保   障する   １人１   票の原   則によ   る人口   比例選   挙に反して無   効であ   るなど   と主張   するが   ，この   主張に   理由の   ないこ   とは以上に述   べたと   ころか   ら明ら   かであ   る。⑵   憲法が   二院制   を採用   し衆議   院と参   議院の   権限及   び議員   の任期   等に差異を   設けて   いる趣   旨は，   それぞ   れの議   院に特   色のあ   る機能   を発揮させる   ことに   よって   ，国会   を公正   かつ効   果的に   国民を   代表す   る機関たらし   めよう   とする   ところ   にある   と解さ   れる。   前記参   議院議   員の選挙制度の仕   組みは   ，この   ような   観点か   ら，参   議院議   員につ   いて，   全国選出   議員（   昭和５   ７年改   正後は   比例代   表選出   議員）   と地方   選出議員（同   改正後   は選挙   区選出   議員）   に分け   ，前者   につい   ては全   国（全都道府   県）の   区域を   通じて   選挙す   るもの   とし，   後者に   ついて   は都道府県を   各選挙   区の単   位とし   たもの   である   。昭和   ２２年   の参議   院議員選挙法   及び同   ２５年   の公職   選挙法   の制定   当時に   おいて   ，この   ような選挙制   度の仕   組みを   定めた   ことが   ，国会   の有す   る裁量   権の合   理的な行使の   範囲を   超える   もので   あった   という   ことは   できな   い。し   かしながら，   社会的   ，経済   的変化   の激し   い時代   にあっ   て不断   に生ず   る人口変動の   結果，   上記の   仕組み   の下で   投票価   値の著   しい不   平等状   態が生じ，か   つ，そ   れが相   当期間   継続し   ている   にもか   かわら   ずこれ   を是正する措   置を講   じない   ことが   ，国会   の裁量   権の限   界を超   えると   判断される場   合には   ，当該   定数配   分規定   が憲法   に違反   するに   至るも   のと解するの   が相当   である   。


⑶   憲法は   ，二院   制の下   で，一   定の事   項につ   いて衆   議院の   優越を   認める反面   ，参議   院議員   につき   任期を   ６年の   長期と   し，解   散もな   く，選挙は３   年ごと   にその   半数に   ついて   行うこ   とを定   めてい   る（４６   条等）。その趣   旨は，   立法を   始めと   する多   くの事   柄につ   いて参   議院に   も衆議院とほ   ぼ等し   い権限   を与え   つつ，   参議院   議員の   任期を   より長   期とすること   等によ   って，多   角的か   つ長期   的な視   点から   の民意   を反映   させ，衆議院   との権   限の抑   制，均   衡を図   り，国   政の運   営の安   定性，   継続性を確保   しよう   とした   ものと   解され   る。そ   して，   いかな   る具体   的な選挙制度   によっ   て，上   記の憲   法の趣   旨を実   現し，   投票価   値の平   等の要請と調   和させ   ていく   かは，   二院制   の下に   おける   参議院   の性格   や機能及び衆   議院と   の異同   をどの   ように   位置付   け，こ   れをそ   れぞれ   の選挙制度に   いかに   反映さ   せてい   くかと   いう点   を含め   ，国会   の合理   的な裁量に委   ねられ   ている   と解す   べきで   ある。⑷   前記⑴   のとお   り，投   票価値   の平等   は，選   挙制度   の仕組   みを決   定する唯一   ，絶対   の基準   となる   もので   はなく   ，国会   が正当   に考慮   することがで   きる他   の政策   的目的   ないし   理由と   の関連   におい   て調和   的に実現され   るべき   もので   あり，   また，   前記⑵   のとお   り，憲   法が，   国会の構成に   ついて   二院制   を採用   し，衆   議院と   参議院   の権限   及び議   員の任期等に   差異を   設けて   いる趣   旨に鑑   みれば   ，二院   制の下   での参   議院の在り方   や役割   を踏ま   え，参   議院議   員につ   き衆議   院議員   とは異   なる選挙制度   を採用   し，国   民各層   の多様   な意見   を反映   させて   ，参議   院に衆議院と   異なる   独自の   機能を   発揮さ   せよう   とする   ことも   ，選挙   制度の仕組み   を定め   るに当   たって   国会に   委ねら   れた裁   量権の   合理的   行使として是   認し得   るもの   と考え   られる   。そし   て，具   体的な   選挙制   度の仕組みを   決定す   るに当   たり，   一定の   地域の   住民の   意思を   集約的   に反映させる   という   意義な   いし機   能を加   味する   観点か   ら，政   治的に   一つのまとま   りを有   する単   位であ   る都道   府県の   意義や   実体等   を一つ   の要素として   考慮す   ること   自体が   否定さ   れるべ   きもの   である   とはい   えず，投票価   値の平   等の要   請との   調和が   保たれ   る限り   におい   て，こ   のような要素   を踏ま   えた選   挙制度   を構築   するこ   とが直   ちに国   会の合   理的な裁量を   超える   ものと   は解さ   れない   。⑸   平成２   ４年大   法廷判   決及び   平成２   ６年大   法廷判   決は，   上記の   ような選挙   制度の   構築に   ついて   の国会   の裁量   権行使   の合理   性を判   断するに当た   って，   長年に   わたる   制度及   び社会   状況の   変化を   考慮す   べき必要性を   指摘し   ，その   変化と   して，   参議院   議員と   衆議院   議員の   各選挙制度が   同質的   なもの   となっ   てきて   おり，   国政の   運営に   おける   参議院の役割   が増大   してき   ている   ことに   加え，   衆議院   につい   ては投   票価値の平等   の要請   に対す   る制度   的な配   慮とし   て選挙   区間の   人口較   差が２倍未満   となる   ことを   基本と   する旨   の区割   りの基   準が定   められ   ていることな   どを挙   げて，   これら   の事情   の下で   は，昭   和５８   年大法   廷判決が長期   にわた   る投票   価値の   大きな   較差の   継続を   許容し   得る根   拠として挙げ   ていた   諸点に   つき，   数十年   間にも   わたり   ５倍前   後の大   きな較差が継   続する   ことを   正当化   する理   由とし   ては十   分なも   のとは   いえなくなっ   ている   旨を指   摘する   ととも   に，都   道府県   を各選   挙区の   単位としなけ   ればな   らない   という   憲法上   の要請   はなく   ，むし   ろ，都   道府県を各選   挙区の   単位と   して固   定する   結果，   上記の   ように   長期に   わたり大きな   較差が   継続し   ていた   状況の   下では   ，上記   の都道   府県の   意義や実体等   をもっ   て上記   の選挙   制度の   仕組み   の合理   性を基   礎付け   るには足りな   くなっ   ていた   とした   もので   ある。   しかし   ，この   判断は   ，都道府県を   各選挙   区の単   位とし   て固定   するこ   とが投   票価値   の大き   な不平等状態   を長期   にわた   って継   続させ   てきた   要因で   あると   みたこ   とによるもの   にほか   ならず   ，各選   挙区の   区域を   定める   に当た   り，都   道府県という   単位を   用いる   こと自   体を不   合理な   ものと   して許   されな   いとしたもの   ではな   い。


もとよ   り，参議   院議員   の選挙   につい   て，直ち   に投票   価値の   平等の   要請が後   退して   よいと   解すべ   き理由   は見い   だし難   く，参   議院に   ついても更に適切   に民意   が反映   される   よう投   票価値   の平等   の要請   につい   て十分に   配慮す   ること   が求め   られる   ものの   ，上記   のよう   な憲法   の趣旨   ，参議院   の役割   等に照   らすと   ，参議   院議員   の選挙   におけ   る投票   価値の平等は   ，憲法   上３年   ごとに   議員の   半数を   改選す   ること   とされ   ていることな   ど，議   員定数   の配分   に当た   り考慮   を要す   る固有   の要素   があることを   踏まえ   つつ，   二院制   に係る   上記の   憲法の   趣旨と   の調和   の下に実現さ   れるべ   きであ   ること   に変わ   りはな   いとい   うべき   である   （以上につき   平成２   ９年大   法廷判   決）。⑹   原告は   ，昭和   ２２年   から平   成１７   年の間   に，１   ５個の   法律案   について，   衆議院   の多数   の意見   と参議   院の多   数意見   とが異   なった   ことがあり，   いずれ   につい   ても，   参議院   の多数   意見に   従って   ，各法   律が成立し又   は廃案   となっ   ており   ，この   ことは   ，参議   院が衆   議院と   全く同じレベ   ルで，   国権の   最高機   関とし   て民意   を国政   に反映   する責   務を負ってい   ること   を示し   ている   から，   参議院   議員選   挙にお   ける投   票価値の平等   の要請   は，衆   議院議   員選挙   に劣後   しては   ならな   いこと   が憲法上の要   請であ   ると主   張する   。しかし   ながら   ，原告   の主張   する事   情は，   憲法が   二院制   を採用   し，立法を   始めと   する多   くの事   柄につ   いて参   議院に   も衆議   院とほ   ぼ等しい権限   を与え   ている   ことの   反映で   はある   ものの   ，参議   院の衆   議院と異なる   独自の   機能が   失われ   かねな   い。前   記⑷の   とおり   ，二院   制の下での参   議院の   在り方   や役割   を踏ま   え，参   議院議   員につ   き衆議   院議員とは異   なる選   挙制度   を採用   し，国民   各層の   多様な   意見を   反映さ   せて，参議院   に衆議   院と異   なる独   自の機   能を発   揮させ   ようと   するこ   とも，選挙制   度の仕   組みを   定める   に当た   って国   会に委   ねられ   た裁量   権の合理的行   使とし   て是認   し得る   ものと   考えら   れる。   したが   って，   具体的な選挙   制度の   仕組み   を決定   するに   当たり   ，一定   の地域   の住民   の意思を集約   的に反   映させ   るとい   う意義   ないし   機能を   加味す   る観点   から，政治的   ・文化   的に一   つのま   とまり   を有す   る単位   である   都道府   県の意義や実   体等を   一つの   要素と   して考   慮する   こと自   体が否   定され   るべきもので   あると   はいえ   ないか   ら，こ   れらの   点を考   慮した   結果と   して，参議院   議員選   挙にお   ける投   票価値   の較差   が衆議   院議員   選挙に   おけるそれと   比べて   大きい   ものと   なった   として   も，そ   のこと   をもっ   て直ちに国会   の合理   的な裁   量を超   えるも   のとい   うこと   はでき   ず，原   告の上記主張   も採用   するこ   とはで   きない   。２⑴   平成２   ９年大   法廷判   決は，   平成２   ７年改   正法は   ，従前   の改正   のように単   に一部   の選挙   区の定   数を増   減する   にとど   まらず   ，人口   の少ない選挙   区につ   いて，   参議院   の創設   以来初   めての   合区を   行うこ   とにより，都   道府県   を各選   挙区の   単位と   する選   挙制度   の仕組   みを見   直すことをも   内容と   するも   のであ   り，こ   れによ   って平   成２５   年選挙   当時まで数十   年間に   もわた   り５倍   前後で   推移し   てきた   選挙区   間の最   大較差は２．   ９７倍   （平成   ２８年   選挙当   時は３   ．０８   倍）に   まで縮   小するに至っ   たので   あるか   ら，同   改正は   ，上記   の参議   院議員   選挙の   特性を踏まえ   ，平成   ２４年   大法廷   判決及   び平成   ２６年   大法廷   判決の   趣旨に沿って   較差の   是正を   図った   ものと   みるこ   とがで   きる上   ，平成   ２７年改正法   は，そ   の附則   におい   て，次   回の通   常選挙   に向け   て選挙   制度の抜本的   な見直   しにつ   いて引   き続き   検討を   行い必   ず結論   を得る   旨を定めてお   り，こ   れによ   って，   今後に   おける   投票価   値の較   差の更   なる是正に向   けての   方向性   と立法   府の決   意が示   される   ととも   に，再   び上記のよう   な大き   な較差   を生じ   させる   ことの   ないよ   う配慮   されて   いるものとい   うこと   ができ   るから   ，平成   ２７年   改正は   ，都道   府県を   各選挙区の単   位とす   る選挙   制度の   仕組み   を改め   て，長   年にわ   たり選   挙区間におけ   る大き   な投票   価値の   不均衡   が継続   してき   た状態   から脱   せしめるとと   もに，   更なる   較差の   是正を   指向す   るもの   と評価   するこ   とができるこ   とから   すれば   ，平成   ２８年   選挙当   時，平   成２７   年改正   後の本件旧定   数配分   規定の   下での   選挙区   間にお   ける投   票価値   の不均   衡は，違憲の   問題が   生ずる   程度の   著しい   不平等   状態に   あった   ものと   はいえず，本   件定数   配分規   定が憲   法に違   反する   に至っ   ていた   という   ことはできな   いと判   断した   。