(ｳ)本願発明者は，水とまざりにくい原因として，アルギン酸水溶性塩類の溶解性が挙げられることから，アルギン酸塩類についてはあらかじめ水に溶解させてゲル状とさせ，また反応が進行しないように，ゲル状パーツと粉末パーツの２パーツに分けることにより，使用性が良好で，経時で安定なパック化粧料が得られることを見出し，本発明に至った。すなわち，本発明は，アルギン酸水溶性塩類を含有するゲル状パーツからなる第一剤と，前記アルギン酸水溶性塩類と反応しうる二価以上の金属塩類および前記反応の遅延剤を含有する粉末パーツからなる第二剤との二剤からなることを特徴とするパック化粧料である。（【０００４】）本発明のパック化粧料は，洗い落とす面倒のない，剥がすタイプのものでありながら，乾燥時間が短く，しかも皮膚に適度な緊張感があり，剥がすとき肌に残りにくく，とりやすい特色を有するほか，使用性が良好で，経時的にも安定であるという特徴がある。本発明のパック化粧料にあっては，使用直前にゲル状パーツと粉末パーツを混合する。この際，ゲル状パーツに含まれるアルギン酸水溶性塩類（例えばアルギン酸ナトリウム）と，粉末パーツに含まれる二価以上の金属塩（例えば硫酸カルシウム）とが水の存在下で化学式１に示すような硬化反応を起こして皮膚形成能のあるアルギン酸金属塩（例えばアルギン酸カルシウム）となり，この結果，弾力性のある凝固体が与えられる。その時，遅延剤（例えばリン酸三ナトリウム）の働きにより化学式２に示すような遅延反応も同時に起こって上記硬化反応の急激な進行が阻止される。硬化反応：Na・nAlg＋n/2CaSO4→n/2Na2SO4＋Ca・n/2Alg
（【０００４】～【０００６】）
(ｴ)ゲル状パーツにはアルギン酸水溶性塩類のほか，保湿剤を配合することができる。保湿剤としてはダイナマイトグリセリン，１，３－ブチレングリコール，ジプロピレングリコール，プロピレングリコール，マビット，ソルビット，ポリエチレングリコール，ポリプロピレングリコール，グルコースおよびその誘導体，ムコ多糖等が挙げられる。（【０００９】）
イこれによれば，甲２文献には，前記第２の３(4)記載のとおりの甲２文献記載の技術事項が記載されているといえる。
(2)容易想到性について
ア原告は，本件発明１は，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであると主張する。
イそこで検討するに，甲１文献における「比較例４，８～１０は発泡性，ガス保留性試験においては実施例２同様良好であったが，経日安定性に著しく劣った。」（上記２(1)ケ）との記載から，引用発明１には経日安定性に問題があることが理解され，当業者は，経日安定性の改善を課題として見いだすといえる。
そして，①甲１文献に「後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，」（同エ）との記載があり，経日安定性試験の結果が◎又は○である実施例１～１１（第１表）は２剤型の構成であること（同ク），②経日安定性が○である比較例３（第２表）は，同様の第１剤と炭酸水素ナトリウムのみをＰＥＧで被覆した粉末の２剤型の構成であること（同ケ）から，炭酸塩と酸とを２剤に分ければ経日安定性が向上すること，及び酸を水溶液とし，炭酸塩をＰＥＧ被覆すればアルギン酸ナトリウムが存在せずとも経日安定性は十分となることが理解できる。そうすると，これらの甲１文献に開示された事項に基づき，引用発明１の経日安定性を改善しようとした場合，炭酸塩と酸との反応で経日安定性が低下することを避けるため，引用発明１において，「アルギン酸ナトリウム・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１＋酸含有ＰＥＧ被覆粉末２の混合物」という構成を，「アルギン酸ナトリウム・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」と「酸含有ＰＥＧ被覆粉末２」との２剤に分けることは，当業者であれば容易に想到するといえる。
このように，甲１文献の記載から，経日安定性の改善のために引用発明１の構成を２剤に変更するという解決手段を読み取れるにもかかわらず，さらに，甲２文献記載の技術事項を組み合わせる動機付けは見当たらない。また，引用発明１は二酸化炭素による血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための化粧料で，アルギン酸ナトリウムは安定な泡を生成し，二酸化炭素の保留性を高めるために配合されているのに対し，甲２文献には二酸化炭素の発生についての記載はなく，甲２文献記載の技術事項におけるアルギン酸ナトリウムは二価以上の金属塩類との反応により皮膜を形成するためのものであって，化粧料の使用目的もアルギン酸ナトリウムの配合目的も異なるものである。そして，甲１文献及び甲２文献には，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を組み合わせた場合に引用発明１における発泡性及びガス保留性を維持することができることを示唆する記載もないから，このことからも，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を組み合わせる動機付けがあることは否定される。
ウ以上によれば，本件発明１について，当業者が，引用文献１に甲２文献記載の技術事項等を適用することによって容易に想到することができたということはできない。
また，以上に述べたところは，本件発明９における相違点Ｄについても妥当する。これによれば，本件発明２～８，１０～１３についても，同様に，容易に想到することができたとはいえない。
(3)原告の主張について
ア原告は，引用発明１にはダマ形成問題及び攪拌問題が存在するから，これらの課題を解決するために，甲２文献記載の技術事項を組み合わせる動機付けがあると主張する。
(ｱ)ダマ形成問題について
ダマとは粉末の水和が早いことにより起こり，粉末の回りを水分子が取り囲んで塊となり，粉末の内部まで水が浸透していかず，粉末が均一に水に分散しない状態をいうと解され，アルギン酸ナトリウムを水に溶解する際にダマが生じる問題があることが認められる（甲２，５９～６２）。
しかし，甲１文献にはこのような問題について記載も示唆もない。そして，引用発明１のように炭酸塩とアルギン酸ナトリウムの混合物がＰＥＧで被覆された粉末においては，アルギン酸ナトリウムは少しずつ水に溶解することが容易に理解され，このような炭酸塩とアルギン酸ナトリウムとの混合物がＰＥＧで被覆された粉末と，被覆のないアルギン酸ナトリウム粉末では水和のし易さが異なるから，引用発明１において，アルギン酸ナトリウムを水に溶解する際の一般的な問題が同等に当てはまるということはできず，当業者が，引用発明１につきダマ形成問題の課題を見出すとは認められない。


平成３１年４月１９日宣告東京高等裁判所第３刑事部判決平成３０年１５０８号   住居侵入，殺人，死体遺棄被告事件
主      文
原判決を破棄する。
本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
理      由
検察官の本件控訴の趣意は，検察官山口英幸作成の控訴趣意書記載のとおりであり（検察官は，控訴趣意書第２の２は事実誤認，同第２の３ないし５は量刑不当の主張である旨釈明した。），これに対する答弁は，主任弁護人市川寛及び弁護人木小太郎連名作成の答弁書記載のとおりである。弁護人の本件控訴の趣意は，上記弁護人連名作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官澁谷博之作成の答弁書記載のとおりである。
第１本件事案等
１本件事案及び原判決の判断の概要
本件は，被告人が，知人であるＡ及びＢ姉妹を殺害する目的で，同人らの自宅マンションに侵入し，同人らを順次殺害し，その死体を遺棄したとされる住居侵入，殺人，死体遺棄の事案である。
原判決は，事実認定上の主たる争点である本件殺人及び死体遺棄の犯人性について，間接事実からの推認により被告人が犯人であると認め，住居侵入の目的の一部を除き，概ね公訴事実どおりの罪となるべき事実を認定した。次に，量刑事情を検討し，犯情は甚だ悪いが，犯行態様及び犯行動機について，格別，刑を重くする事情はなく，妹の殺害及び姉妹の死体遺棄の計画性は認められないなどとした上で，単独犯による被害者複数名の殺人罪の裁判員裁判において，凶器が使用されていない場合に死刑又は無期懲役刑を選択した事案は見受けられないなどとして，検察官の死刑の求刑に対し，懲役２３年の刑を量定した。
２本件各控訴の趣意
検察官の控訴趣意は，①妹の殺害及び姉妹の死体遺棄の計画性を認めなかった原判決の認定に対する事実誤認，②原判決は犯情の認定・評価を誤り，量刑調査の手法も甚だ不当であって，その量刑は軽きに失するという量刑不当の主張である。弁護人の控訴趣意は，①原判決の判断には，公判前整理手続の結果を無視する論理構成を持ち出すとともに，被告人側に挙証責任を転換した違法があるという訴訟手続の法令違反，②原判決が，被告人が本件殺人及び死体遺棄の犯人であるとして，原判示の罪となるべき事実を認定したことに対する事実誤認の主張である。
３当裁判所の判断の概要
当裁判所は，弁護人の訴訟手続の法令違反及び事実誤認の主張には理由がなく，検察官の事実誤認の主張にも理由はないが，検察官の量刑不当の主張については，当裁判所の判断（後記第６の３）に沿う限度で理由があり，原判決の量刑判断は不合理であって，是認することができないと判断した。そして，原判決は，不適切な量刑資料により量刑傾向の把握を誤り，それを前提としたために量刑事情の検討も甚だ不十分なものになったと考えられるなど，量刑判断の過程に大きな問題があり，本件事案の重大性や，量刑事情の認定・評価及び量刑判断を裁判員の参加する合議体で行うこととした裁判員制度の趣旨に照らすと，改めて裁判員の参加する合議体によって，適切な量刑資料を基にして，量刑事情に関する評議を尽くした上で，量刑判断を行うことが相当であると判断して，本件を原裁判所に差し戻すこととした。
第２原判示の罪となるべき事実
原判決は，罪となるべき事実として，要旨，被告人は，Ａ（当時２５歳，以下「Ａ」という。）を殺害する目的で，平成２９年７月６日午前３時１８分頃（以下，特に断らない限り，月日は「平成２９年」である。），横浜市内のマンションａ号室のＡ及びＢ（当時２２歳，以下「Ｂ」という。）方（以下「ａ号室」という。）に玄関から侵入し，①その頃から同日午前５時１４分頃までの間に，同所において，Ａに対し，殺意をもって，その頸部を圧迫するなどし，よって，Ａを窒息死させて殺害し，②その頃から同日午前５時３７分頃までの間に，同所において，Ｂに対し，殺意をもって，その頸部を圧迫するなどし，よって，Ｂを窒息死させて殺害し，翌７日午前０時２３分頃から同日午前０時５４分頃までの間に，同所から，それぞれキャリーバッグに詰め込んだＡ及びＢの死体を順次運び出して自動車（以下「本件車両」という。）に積載し，これらを神奈川県内の保安林まで運搬し，同日午前８時頃，同所に投棄し，もって死体を遺棄したと認定した。なお，本件公訴事実において，ａ号室への侵入の目的は，Ａ及びＢ（以下，「被害者両名」あるいは「両名」ともいう。）を殺害する目的とされていたが，原判決は，上記のとおり，Ａのみを殺害する目的と認定した。第３弁護人の控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張について１論旨は，要するに，①原判決は，公判前整理手続における争点整理の結果を無視した論理構成によって，争点に関する事実認定を行ったもので，被告人側の防御の機会を奪う不意打ちであり，刑訴法３１６条の２４，３１６条の３１第１項に違反する，②原判決には，被害者両名が自由な意思でキャリーバッグに入り，ａ号室を退出する特別な事情の有無を，新しい争点として設定した上，その立証を被告人側に求める挙証責任の転換をした違法があるなどとして，原審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある，というのである。
２原審の訴訟手続の概要
原審記録によれば，論旨に関係する原審の訴訟手続の概要は，以下のとおりである。
公判前整理手続における争点整理の概要


ア原審裁判所は，公判前整理手続を終結した第１３回期日において，当事者との間で争点整理結果を確認しているところ，「争点の概要」として，何者かが被害者両名を頸部圧迫による窒息死により死亡させたこと，被告人がａ号室に入室したことには争いがないが，上記入室が殺害目的であったこと，被告人が本件公訴事実記載の日時場所で両名を殺害したことには争いがあり，死体遺棄については，被告人の犯人性について争いがあるとして，当事者の主張の骨子を整理している。イ検察官の主張の骨子は，概ね，①複数（検察官の整理では７個）の間接事実から，７月７日午前０時台にａ号室からキャリーバッグ２個が運び出された時点で，被害者両名は死亡していた（すなわち，両名は同室内で殺害された上，その死体が上記キャリーバッグに詰め込まれた）という前提事実（以下「検察官の前提事実」ともいう。）が推認できるとした上で，②これと他の間接事実を総合すると，本件殺人の犯人が被告人であることが推認でき，③さらに，①及び②に他の間接事実を加えると，本件死体遺棄の犯人が被告人であることが推認でき，④さらに，①ないし③に他の間接事実を加えると，被告人は同室に殺害目的で侵入したことが推認できるというものである。
ウ弁護人の主張の骨子は，概ね，被害者両名は，生きたまま自由意思でキャリーバッグに入ったとして，検察官の前提事実を推認する基礎とされている間接事実の一部（キャリーバッグの形状・大きさ，両名の体格等からすると，両名が生きたまま自由意思で同バッグ内に入る方法を選択するとは考え難いこと。以下「本件間接事実」ともいう。）を争い，その余の６個の間接事実からは，検察官の前提事実は推認されないとした上で，本件殺人及び死体遺棄の犯人性，住居侵入の目的に関する推認は，いずれも検察官の前提事実を前提とするものであるが，これが認められないから，被告人が犯人であることなどは認定できないというものであり，争わない間接事実についても，被告人が犯人ではないという観点から説明できる事情（後記の偽装失踪）を主張するとしている。
エまた，原審裁判所は，争点整理結果の確認において，「争点の概要」に加え，「中核的争点」という項目を立て，検察官の前提事実が認定できるか否かが，本件における中核的な争点であるとしている。そこでは，検察官は，上記７個の間接事実のうち，主に本件間接事実と，もう１個の間接事実（Ａの死体が入っていた布団圧縮袋に付着した青色テープ片〔検察官は「水色テープ片」と主張しているが，証拠に照らして，「青色テープ片」と摘示する。〕及びａ号室で発見された同種の青色テープ片に，いずれも被告人の指紋が付着しており，Ｂの死体に，同室に取り付けられていたピンク色のカーテンが巻き付けられていたこと（以下「テープ片・カーテンの事実」ともいう。）から，検察官の前提事実が立証できる旨主張するとされている。
公判審理における当事者の主張の概要
ア第１回公判期日の冒頭陳述において，検察官は，本件の争点は，①本件殺人の犯人性，②本件死体遺棄の犯人性，③住居侵入罪の成否であるとした上で，概ね，上記主張の骨子と同様の主張をし，その際，検察官の前提事実も主張した。これに対し，弁護人は，被害者両名は偽装失踪をしようとして，それぞれが自らキャリーバッグに入り，そのキャリーバッグ２個を，被告人がａ号室から運び出したのであり，その後，両名は何らかの事件に巻き込まれて殺害され，死体を遺棄されたが，被告人は事件に関係していないとして，偽装失踪に関する事実関係（被告人が説明するストーリー）を主張するとともに，検察官は争点に関する立証ができていないことを説明すると主張した。その後，原審裁判所は，争点整理結果の要旨を告げた。
イ証拠調べを終了した後の第４回公判期日の論告・弁論において，検察官は，争点について，検察官の前提事実を含め，概ね，上記冒頭陳述と同様の主張をした。これに対し，弁護人は，検察官の前提事実は立証されておらず，本件死体遺棄の現場での発見時のキャリーバッグの中身が，ａ号室からの搬出時のそれと同一であるという立証もされていないから，検察官が主張する推認過程によって，被告人が犯人であることを論理的に導くことはできず，また，証拠を総合しても，被告人が犯人であるとはいえないと主張するとともに，被告人が犯人であるとした場合の不自然・不合理性として，証拠上認められる事実関係の意味合いを主張し，被告人が供述したストーリーで，上記の事実関係は説明が可能であるなどと主張した。
３争点に関する原判決の判断の概要
争点に関する原判決の判断の要旨は，後記第４の２のとおりであるが，原判決は，被告人が被害者両名を，その自由意思に反して（ただし，死亡させた場合に限定されない。），それぞれキャリーバッグに入れてａ号室から運び出した（以下「原判決の前提事実」という。）と認定した上で，原判決の前提事実を基礎として，本件死体遺棄の犯人性，次いで，本件殺人の犯人性について判断し，いずれも被告人が犯人であると認められるとした。
４争点整理の結果を無視した論理構成による不意打ちをいう主張についてア上記２によれば，検察官の基本的な立証構造は，検察官の前提事実によって，被害者両名が殺害された場所がａ号室であることを立証した上で，同室への出入り状況から，犯行を行う機会があったのは被告人しかいないなどとして，本件殺人及び両名の死体をキャリーバッグに詰め込んだ犯人が被告人であることを立証し，これを前提として，本件死体遺棄の犯人が被告人であることを立証するというものである。


イこれに対し，原判決が当初の段階で認定した原判決の前提事実は，上記３のとおり，被告人が被害者両名を，その自由意思に反して（ただし，死亡させた場合に限定されない。），それぞれキャリーバッグに入れてａ号室から運び出したというものであり，両名がキャリーバッグに入れられ，同室から運び出された時点で死亡していたとは認定していないところ，そのような認定になった理由は明らかではない（なお，原判決は，テープ片・カーテンの事実について，何ら触れていない。）が，所論のいうように，公判前整理手続において「中核的争点」（その実質は，争点の判断をする上で重要と考えられる間接事実であり，「争点の概要」で示された争点とは異なる。）とされた検察官の前提事実を，「中核的争点」として扱わずに判断を回避したのではなく，その検討段階では，検察官の前提事実の一部（両名がキャリーバッグに入れられ，同室から運び出された時点で死亡していたこと）は認定できないと判断して，認定できる限度で原判決の前提事実としたと解されるのであり，原判決の前提事実は，検察官の前提事実と全く別の間接事実ではない。もっとも，原判決の前提事実では，被害者両名がａ号室で殺害されたとは認定できないため，原判決は，本件死体遺棄の犯人性から検討したと考えられるのであり，その検討において，キャリーバッグに入った両名が投棄された時点で，両名は既に死亡していたこと，本件死体遺棄の犯人は被告人であると認定し，その上で，本件殺人の犯人性を検討し，その検討において，両名が殺害されたのは，両名がそれぞれ帰宅した後，被告人が本件死体遺棄を行うまでの間のいずれかの時点であると認められるとして，この時間帯に両名を殺害できた者は，被告人以外には考えにくく，第三者が関与したことをうかがわせる証拠も見当たらないとして，本件殺人の犯人は被告人であると認定したものである。
ウこのように原判決は，公判前整理手続における争点整理結果を殊更に無視したのではなく，検察官の前提事実の一部は認定できないと判断したと解されるのであり，そのため，検察官の立証構造による推認過程とは異なり，本件死体遺棄の犯人性，本件殺人の犯人性という順序で判断をしたと認められる。そして，このような原判決の判断は，被害者両名が殺害された時間帯を認定した上で，その時間帯に犯行が可能であった者を検討するという点では，検察官の立証構造による推認過程と視点が共通している。しかも，原判決は，一連の判断過程において，検察官が公判前整理手続又は公判審理で主張していない，全く新たな間接事実を認定することもしていない（原判決の前提事実が，検察官の前提事実と全く別の間接事実ではないことは，上記のとおりである。）。
他方，被告人側の防御という観点からみると，上記２のとおり，弁護人は，公判前整理手続の段階から，検察官が主張する本件間接事実を争い，当該事実が認められない以上，本件殺人及び死体遺棄について，被告人が犯人であると推認することはできないと主張したほか，本件間接事実以外の間接事実は，概ね争わないものの，被告人が犯人ではないという観点から説明できると主張し，弁論においては，検察官の立証構造による推認過程について反論するほか，証拠を総合しても，被告人が犯人であるとはいえないと主張している上，①本件死体遺棄の現場での発見時のキャリーバッグの中身が，ａ号室からの搬出時のそれと同一であるという立証がされていない，②本件殺人及び死体遺棄に第三者が関与していることをうかがわせる事情があるとして，原判決のような推認過程で問題となり得る点についても主張をしている。
このような被告人側の防御の状況にも照らすと，原判決の判断が，被告人側の防御の機会を奪う不意打ちであるとはいえない。
所論は，公判審理ひいては判決における事実認定は，公判前整理手続における争点整理の結果に拘束されるという趣旨を主張するが，所論のいうところは，実質的には，第一審裁判所の事実認定の過程が，公判前整理手続で検察官が主張した推認過程に拘束されるというに等しいものであって，事実認定は自由心証主義（刑訴法３１８条，裁判員の参加する刑事裁判に関する法律６２条）の下で行うことに照らして，採用できない。もとより，公判前整理手続で取り上げられなかった新しい争点や間接事実が問題となり，それらが重要であって，しかも当事者にとって不意打ちになる場合には，その内容や訴訟の進行段階に応じて，不意打ちを防止するための措置がとられるべきであるが，本件がそのような場合に該当しないことは，これまで検討したところから明らかである。
以上のとおり，原判決の判断は，争点整理の結果を無視した論理構成による不意打ちであり，刑訴法３１６条の２４，３１６条の３１第１項に違反するとの主張は理由がない。
５新しい争点を設定して挙証責任を転換した違法をいう主張について所論は，原判決は，特別の事情がない限り，被害者両名が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出したのではないと認められる旨説示し，特別の事情の有無を検討しているが，このような原判決の判断は，特別の事情の有無という新しい争点を設定し，その立証を被告人側に求めるもので違法であると主張する。しかし，所論が論難する原判決の説示は，証拠に基づいて，被害者両名がキャリーバッグに入った状態でａ号室から運び出されたという事実を認定した上で，通常，人は自由な意思でキャリーバッグに入らないという経験則を適用して，両名が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出したのではないという事実が強く推認される状況にあることを前提として，その推認を揺るがせるような特別の事情がなければ，上記の事実が推認されるということを述べているのであって，挙証責任を転換するものではない。また，原判決の上記説示は，原判決の前提事実を認定する過程でされたものであるところ，原判決の前提事実は，争点について判断をする上での間接事実であって，それ自体は争点ではないから，原判決の上記説示は新しい争点を設定したものではなく，上記４で検討したところにも照らすと，被告人側の防御権を侵害する不意打ちでもない（なお，弁護人は，原審公判において，上記特別の事情に当たるとする事情を主張し，被告人質問等により反証をしている。）。以上のとおり，原判決には，新しい争点を設定して挙証責任を転換した違法があるとの主張は理由がない（なお，所論の中には，原判決がの経験則を論難する部分があるが，それ自体は訴訟手続の法令違反の問題ではない。）。６そのほかの所論を踏まえて検討しても，弁護人の訴訟手続の法令違反の論旨は理由がない。
第４弁護人の控訴趣意中，事実誤認の主張について１論旨は，要するに，上記第２の罪となるべき事実を認定した原判決の推認過程には，論理則違反，経験則違反，証拠裁判主義違反があり，また，本件の証拠関係では，被告人が本件殺人及び死体遺棄の犯人であるとの合理的な説明ができず，ひいては住居侵入罪が成立するともいえないから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
２原判決の判断の要旨
原判決の前提事実


原判決は，概要，以下のとおり説示して，原判決の前提事実が認定できるとした。ア７月５日夜，翌６日未明にそれぞれａ号室に帰宅した被害者両名は，７月７日午前中に警察官が同室内を確認した際にはいなかったところ，この間に両名が同室から退出した可能性としては，両名が７月７日の午前０時２３分頃及び同日午前０時３９分頃にキャリーバッグに入った状態で運び出されたこと（以下「本件搬出」ともいう。）以外には考えられないから，そのような事実が認められる。そして，人が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出するとは通常考えられないから，本件においても，特別の事情がない限り，両名が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出したのではないと認められる。イ被害者両名は偽装失踪をするために自らキャリーバッグに入ったのであり，それを被告人がａ号室から運び出した旨の被告人の原審公判供述（以下「被告人の供述」という。）は信用できないから，上記特別の事情は存在せず，両名は自由な意思に反して，キャリーバッグに入れられて同室から運び出されたと推認できる。そして，両名が帰宅してからキャリーバッグで搬出されるまでの間に，ａ号室に出入りしたのは被告人のみであったから，被告人が両名を，その自由意思に反して（ただし，死亡させた場合に限定されない。），それぞれキャリーバッグに入れて同室から運び出した（原判決の前提事実）と認められる。
本件死体遺棄の犯人性
次に，原判決は，原判決の前提事実を踏まえ，概要，以下のとおり説示して，被告人が本件死体遺棄の犯人であると認定した。
ア被害者両名の死因は，頸部圧迫による窒息死であること，被告人は，本件搬出後，付近の駐車場に駐車していた本件車両に，両名がそれぞれ入ったキャリーバッグ２個を積み込み，同車を運転してその場を立ち去ったこと，被告人は，本件死体遺棄の現場付近に本件車両を約５分間停車させていたところ，その付近から，両名がそれぞれ入ったキャリーバッグ２個が発見されたこと，それらのキャリーバッグは，被告人がａ号室から搬出したキャリーバッグと同一のものであることが認められる。
イ上記アの事実に基づいて検討すると，被害者両名の死因に照らせば，キャリーバッグに入った両名が投棄された時点で，両名はすでに死亡していたことが認められる。そして，①被告人が，両名をその自由な意思に反してキャリーバッグに入れて，ａ号室から搬出し，本件車両に積み込んで出発したこと，②被告人が，両名の死体が入った上記と同一のキャリーバッグが遺棄されていた本件死体遺棄の現場付近に本件車両を約５分間停車させていたことは，いずれも被告人が本件死体遺棄の犯人であることを相当程度推認させる事実であるところ，これらが偶然重なって生じることは常識的に考えにくい。そして，本件死体遺棄に第三者が関与していたことをうかがわせる証拠が見当たらないばかりか，これまで認定した事実関係を前提にすると，被告人以外の第三者が両名の死体が入ったキャリーバッグを投棄した可能性はおよそ考えられないから，被告人が本件死体遺棄の犯人でなかったとすると合理的な説明ができない事実関係がある。
本件殺人の犯人性
原判決は，被告人が本件死体遺棄の犯人であることを前提にして，概要，以下のとおり説示して，被告人が本件殺人の犯人であると認定した。ア被害者両名の死因及び死体の発見状況に照らせば，両名が何者かによって殺害されたことは明らかであるところ，両名は，７月５日夜，翌６日未明にそれぞれ帰宅した後，被告人が両名の死体を遺棄した７月７日午前８時頃までの間に殺害されたと認められる。
イ上記の時間帯に被害者両名を殺害することができた者としては，被告人しか考えにくく，被告人以外の第三者が関与したことをうかがわせる証拠も見当たらない。
さらに，原判決は，①本件殺人の日時場所について，本件車両内を含む屋外で犯行に及ぶことは，第三者に目撃されたりする危険が大きいから，犯行場所はａ号室であると認められ，被害者両名の死因からすると，両名を同時に殺害することは困難であることなどに照らすと，両名を殺害した時間帯は罪となるべき事実（上記第２）のとおり認定できる，②被告人が７月６日午前３時１８分頃に同室に入る前の状況からすると，被告人がＡに何らかの違法行為をする目的を有していたことは明らかであり，その後，被告人がＡを殺害していることを加味すると，被告人はＡを殺害する目的で，同室に侵入したと認められる，③犯行の動機は，証拠上明確ではないが，被告人とＡを巡る従前の経緯や人的関係に照らせば，被告人にＡに対する殺意が生じたと見て不自然・不合理なところはなく，他方，Ｂについては，当初から殺害する意図があったとは考えにくいが，Ａを殺害後，Ｂの帰宅時間が切迫する中で，犯行発覚を恐れるなどして，咄嗟にＢに対する殺意が生じたといった想定も困難とはいえないから，被告人が本件殺人及び死体遺棄の犯人であるとの判断は左右されないとした。
３当裁判所の判断
原判決の上記判断は，主要な説示において，論理則，経験則等に照らして不合理なところはなく，原審記録を検討しても，原判決に事実の誤認はない。以下，所論を踏まえて，補足して説明する。


所論は，仮に，原判決の前提事実，すなわち，被告人が被害者両名を，その自由意思に反して（ただし，死亡させた場合に限定されない。），それぞれキャリーバッグに入れてａ号室から運び出したという事実が認められたとしても，第三者が両名を殺害して，その死体を遺棄したという合理的説明が可能であって，被告人が犯人でないとした場合に合理的な説明がつかない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）事実関係は存在しないから，被告人が本件殺人及び死体遺棄の犯人であると認定した原判決には，最高裁平成２２年４月２７日第三小法廷判決・刑集６４巻３号２３３頁に反する論理則違反があると主張する。しかし，原判決が指摘するとおり，原審記録を検討しても，本件殺人及び死体遺棄に被告人以外の第三者が関与していることをうかがわせる証拠は見当たらない（後記のとおり，第三者による犯行であることを示唆する被告人の供述は，到底信用できない。）のであり，本件死体遺棄，更には本件殺人の犯人は被告人であると推認できるとした原判決の判断に誤りはない。所論のいうところは，抽象的な可能性であっても，これを証拠によって積極的に否定できなければ，有罪認定をすることができないというものであって，間接事実からの推認による事実認定を否定するに等しく，採用することができない（なお，所論は，上記最高裁判例が２つの証明基準を示して，有罪認定のための新たな基準を定立したかのような趣旨を主張するが，このような解釈は，当裁判所の採用するところではない。）。イ所論は，原判決は，通常，人が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出することは考えられないという経験則を用いて，被害者両名が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出したのではないと認定しているが，そのような経験則は存在しないから，原判決の事実認定は経験則に反していると主張する。原判決は，本件搬出の事実だけを認定した上で，上記の経験則を示しているところ，検察官が主張した他の間接事実（特に，テープ片・カーテンの事実）を含めた具体的な事情を検討することなく，上記の経験則を示して検討を進めている点で，必ずしも適切とはいえないが，キャリーバッグ自体は，人が入ることが予定されたものではないことに照らすと，原判決が示した経験則は，特段不合理なものとはいえない。
ウ所論は，原判決は，存在しない上記経験則を用いて，「本件においても，特別の事情がない限り，Ａ及びＢが自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出したのではないと認められる」とした上で，直ちに「特別の事情」の有無を判断するため，被告人の供述を検討しているが，被告人の供述以外の証拠から，どのような事実が認定できるかの検討を放棄するものであって，証拠裁判主義に反する手法であると主張する。
しかし，上記イのとおり，原判決は，本件搬出の事実だけを認定した段階で，上記の経験則（ただし，その経験則自体は，特段不合理なものとはいえない。）を示して検討を進めている点で，必ずしも適切とはいえないが，原判決は，上記の経験則によって，被害者両名が自由な意思でキャリーバッグに入って自宅から退出したのではないと強く推認される状況にあることから，その推認を揺るがせるような事情が存在するかという観点から，偽装失踪のために，両名が自らキャリーバッグに入ったという被告人の供述を検討したものであり，犯人性を推認させる積極的な証拠として，被告人の供述を用いているわけではない。そして，原判決が，その後の推認過程で種々の間接事実を検討していることにも照らすと，上記の段階で，被告人の供述を検討することが適当かという問題はあり得るとしても，このような原判決の検討が証拠裁判主義に反する手法であるとはいえない。エ以上のとおり，論理則違反，経験則違反，証拠裁判主義違反をいう所論は，いずれも理由がない。
所論は，被告人が犯人である場合に合理的な説明がつかない証拠ないし事実があり，また，被告人が犯人であるとすれば存在するはずの証拠がないと主張する。
しかし，以下のとおり，所論が指摘する事情は，犯人性等に関する原判決の認定を揺るがすものとはいえない。
イ所論は，被告人が犯人であるとすれば，①殺害したＢの死体を布団圧縮袋に入れるに当たり，ａ号室のカーテンを死体に巻き付けるのは，あまりにも不可解である，②Ａを殺害し，その死体を布団圧縮袋に入れた後，青色テープ片を取り除かずに付着したままにしているのは不自然である，と主張する。しかし，①については，Ｂの死体にカーテンが巻き付けられていた経緯は，証拠上，明らかではないといわざるを得ないが，所論を前提にすると，ａ号室以外の場所で，第三者によってカーテンが巻き付けられたことになるが，被告人の供述以外にそのような第三者の存在をうかがわせる証拠は見当たらず，そのような可能性は考え難い（なお，偽装失踪を実行する際，Ａが，上記カーテンが可愛いので持っていくと言うので，これを取り外してＡに渡したなどという被告人の供述は，上記の可能性を示唆するものであるが，後記のとおり，この点を含む被告人の供述は信用できない。）。また，②についても，青色テープ片が布団圧縮袋に付着していた経緯は，証拠上，明らかではないといわざるを得ないが，所論を前提にすると，上記同様に，被告人の指紋の付いた青色テープ片が布団圧縮袋に付着していたことの合理的な説明ができない。むしろ，後記のとおり，テープ片・カーテンの事実は，被告人の犯人性を基礎付ける事実というべきである。
そのほかにも所論は，①キャリーバッグの中に外国人登録証明書等の被害者両名の身元の特定につながるものが入っていたこと，②被告人がａ号室から，処分に困るような大量の荷物を運び出している一方で，被告人のパーカーを置いたままにしていること，③被告人は，７月６日午前５時台に同室からの出入りを繰り返しており，その際，マスク等を着用していないことは，被告人が犯人であるとすれば不自然であると主張する。
しかし，所論は，被告人が犯人であれば，その発覚につながるような失敗はしないということを前提とするものであるが，これを動かない前提とすること自体が問題である。そして，積極的間接事実から，被告人が犯人であることが強く推認される一方で，被告人の供述以外に，第三者が犯人であることをうかがわせる証拠がないことに照らすと，所論が指摘する点は，原判決の認定を揺るがすものとはいえない。
ウ所論は，①被告人が犯人であるとすれば，本件殺人及び死体遺棄は計画的犯行のはずであるが，被告人の行動等は計画的犯行であることと矛盾している，②被告人には被害者両名を殺害する動機が存在せず，このことは被告人が犯人ではないことを裏付けている，③ａ号室内から両名の体液等が，両名の爪などから被告人の皮膚片が発見されておらず，被告人が犯人であるとすれば存在するはずの証拠がないと主張する。


しかし，①については，所論は，被告人が犯人であれば，周到な計画を立てて犯行に及ぶことを前提とするものであるが，これを動かない前提とすること自体が問題である。また，②については，両名それぞれについて，殺人の動機形成の原因となり得る事実を想定することができるから，被告人が犯人であるとの推認は左右されないという趣旨の原判決の判断に不合理なところはない（もっとも，後記第６の３のとおり，量刑事情としての犯行動機に関する原判決の検討は，十分とはいえない。）。さらに，③については，原審証拠（甲１０１，１０９，１１１）によれば，被告人がａ号室内で，両名を殺害した痕跡を除去する作業をしていたことがうかがわれる（なお，同室内の２台のベッドは，シーツが取られた状況になっている。）から，所論のようにいうことはできない。
ア以上のとおり，被告人が犯人である場合に合理的な説明がつかない証拠ないし事実があり，また，被告人が犯人であるとすれば存在するはずの証拠がないという所論は理由がないが，本件においては，テープ片・カーテンの事実を含む間接事実を総合すると，検察官の前提事実，すなわち，被害者両名は，ａ号室内で殺害された上，その死体がキャリーバッグ２個に詰め込まれ，同室から運び出されたという事実を認めることができ，ひいては，被告人が本件殺人及び死体遺棄の犯人であると認められる。
イ被告人の供述を除く原審証拠によれば，①Ａは７月５日午後８時４８分頃，Ｂは翌６日午前５時１４分頃，それぞれａ号室に帰宅したが，７月７日午前９時３０分頃，警察官らが両名の安否確認のため，同室内を確認したところ，両名の姿はなく，この間に両名が外出した形跡はないこと，②被告人は，７月６日午前３時１８分頃，同室に入り，同日午前１０時２１分頃，同室を出て，横浜市内の自宅に戻った後，本件車両を運転して自宅を出発し，同日午後１１時１３分頃，同室に入ったこと，③被告人は，７月７日午前０時台に，２回にわたって，同室からキャリーバッグ２個を運び出し，マンション前の道路を横断して行き，いずれも１５分程度で同室に戻ったこと，④被告人は，上記マンション付近の駐車場に本件車両を駐車していたところ，同日午前２時５４分頃，同車を運転して走り去ったこと，⑤被告人は，同日午前７時４７分頃，母親からラインのメッセージを受け取り，同日午前７時５０分頃，母親に電話をかけたところ，病院へ行くのに車を使いたい旨言われ，急いで帰ると答えて，同日午前９時頃，本件車両を運転して帰宅したこと，⑥本件車両は，同日午前８時１分頃から午前８時６分頃までの約５分間，神奈川県秦野市内の山中の県道に停車していたところ，同月１３日，上記停車位置付近の雑木林内（本件死体遺棄の現場）でキャリーバッグ２個が発見されたこと，⑦上記キャリーバッグ２個は，被告人がａ号室から運び出したものと同じ形状，模様であり（うち１個の取っ手部分に白色の飾りが付いている点も同じ），その中には，被害者両名の死体がそれぞれ詰め込まれていたところ，両名の死因は，少なくとも５分程度，頸部を圧迫されたことによる窒息死であったこと，⑧Ａの死体は布団圧縮袋に入れられており，その外側には，被告人の指紋が付いた青色テープ片が付着していたところ，同室内からも，被告人の指紋が付いた青色テープ片が発見されたこと，⑨Ｂの死体も布団圧縮袋に入れられており，その腰部付近には，同室に取り付けられていたピンク色のレースカーテンが巻き付けられていたこと，⑩発見されたキャリーバッグ２個にはダイヤルロックによる施錠がされており，それらの解錠番号は「０２５」「９２７」であったところ，被告人は，７月６日午前６時４分頃と同日午前８時２５分頃に，自己の携帯電話機で，上記キャリーバッグのダイヤルロック部分と酷似したダイヤルロック部分を撮影しており，それらの番号は「０２５」「９２７」であったことが認められる。
ウ以上の認定事実に基づいて検討すると，⑦のようなキャリーバッグの特徴の一致，⑩のようなダイヤルロックの施錠番号の一致からすると，被告人が携帯電話機で撮影したダイヤルロック部分は，本件死体遺棄の現場で発見されたキャリーバッグ２個のダイヤルロック部分であると認められるところ，②のようなａ号室への被告人の出入り状況からすると，上記撮影は同室内でされたものであり，その時点で，キャリーバッグ２個は施錠されていたと推認できる。また，以上を踏まえると，本件死体遺棄の現場で発見されたキャリーバッグ２個は，施錠された状態でａ号室から運び出され，その後，上記現場に投棄されたことが推認できる。さらに，⑧及び⑨のテープ片・カーテンの事実のほか，⑦のとおり，両名の死因は頸部圧迫による窒息死であり，キャリーバッグに詰め込まれた後に窒息死したとは考え難いことに照らすと，両名は，それぞれａ号室で首を絞める方法で殺害され，その後，同室内で，それぞれキャリーバッグに詰め込まれたと認められる。そして，原審証拠（甲１００，１０１）によれば，①のとおり，被害者両名が帰宅した後，③のとおり，被告人がａ号室からキャリーバッグ２個を運び出すまでの間に，同室に出入りしたのは被告人だけであると認められることからすると，犯行の機会があったのは被告人だけであるから，被告人が本件殺人の犯人であると認められる。このことに加えて，④及び⑤によれば，被告人が７月７日午前２時５４分頃，本件車両を運転して，上記マンション付近から走り去った後，同日午前９時頃，自宅に戻るまでの間，被告人が本件車両を使用していたと推認できるところ，⑥のとおり，この間に本件車両が約５分間停車していた場所付近で，上記キャリーバッグ２個が発見されていることに照らすと，本件死体遺棄の犯人も被告人であると認められる。
所論は，被告人の供述の信用性を否定する具体的な根拠はないから，原判決の判断は誤っていると主張する。
原判決は，被害者両名は偽装失踪をしようとしていたなどという被告人の供述について，①別人を装って不法残留をする際，本人が不審者によって連れ去られたかのような外観を作出する必要はないこと，②ａ号室には，多額の現金が残されていたが，偽装失踪をするのであれば，生活上重要な現金を置いていくとは考えられないこと，③Ｂの在留資格の期限は，約２年も先であったところ，Ｂが当日（７月６日）になって，Ａから初めて偽装失踪の計画を知らされて，これに同意したというのはあまりに不自然であること，④被告人とＡとの間では，偽装結婚に関するメッセージのやり取りは多数存在するが，偽装失踪に関してやり取りをしたことが証拠上認められないことなどを指摘して，被告人の供述は内容が不自然である上，証拠から認められる客観的事実と矛盾し，あるいは整合しないから，信用できないとした。


このような原判決の判断に不合理なところはない。とりわけ，被害者両名が不審者によって連れ去られたかのような外観を作出するという点，Ｂが仕事を終えて帰宅した後，偽装失踪という生活の根本に関わる計画を初めて聞かされて，程なくこれに同意したという点などは，不自然さが際立っているというほかなく，また，被告人の供述の裏付けとなるような事情も何らうかがえない。被告人の供述は，到底信用できない。所論は理由がない。
そのほかの所論を踏まえて検討しても，上記第２の罪となるべき事実を認定した原判決に事実の誤認はなく，弁護人の事実誤認の論旨は理由がない。第５検察官の控訴趣意中，事実誤認の主張について１論旨は，要するに，本件は，被告人が，ＡのみならずＢの殺害も計画し，両名の死体遺棄も計画していた事案であるから，７月６日午前３時１８分頃，ａ号室に侵入する（以下「本件侵入」ともいう。）時点で，被告人がＢの殺害や，両名の死体をキャリーバッグに入れて遺棄することまで計画していたとは認められないとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
２原判決の判断の要旨
本件公訴事実では，被告人は，被害者両名を殺害する目的でａ号室へ侵入したとされていたが，原判決は，罪となるべき事実において，Ａのみを殺害する目的で同室へ侵入したと認定した。そして，原判決は，「量刑の理由」の中で，犯行の計画性について，概要，以下のように説示して，本件侵入の時点で，被告人がＢの殺害や，両名の死体をキャリーバッグに入れて遺棄することまで計画していたとは認められないとした。
被告人は，本件侵入よりも前に，①携帯電話機で「土葬，腐敗」等と検索し，②布団圧縮袋２枚を購入し，③Ｂに対し，同人の仕事が終わる時刻を確認しており，これらの事実は，本件侵入の時点で，被告人が，Ｂの殺害や，被害者両名の死体をキャリーバッグに入れて遺棄することまで計画していたことを一定程度うかがわせる。
しかし，①については，どのような目的で検索したのかが明確ではない。②については，布団圧縮袋２枚は，両名の死体遺棄に用いられているが，併せて購入された他の物品が死体遺棄に用いられた形跡がないことに照らすと，当初の購入目的が死体遺棄のためではなかった可能性も排斥できない。③については，Ａのみを殺害する計画で，その犯行が可能な時間帯を確認する目的であったとしても矛盾しない。キャリーバッグはａ号室内にあったものであり，殺害後に偶然利用された可能性が否定できないこと，被告人は両名殺害後まで自動車を用意しなかったこと，被告人は，両名の死体をａ号室に半日近く放置し，その間も出入りを繰り返すなど，犯行発覚の危険性が高いと思われる行動を取っていること，死体遺棄現場に到達するまで長時間を要し，母親からの電話直後に死体を遺棄しており，死体を遺棄する場所をあらかじめ決めていたとは考えられないことなど，かなり杜撰な行動に終始している。これらの行動は，当初から両名を殺害して死体をキャリーバッグに入れて遺棄する計画をしていたとすると，合理的に説明することが困難である。Ｂについては，Ａに比して殺害の動機を一層想定しにくいこと，おり，死体遺棄の計画性が認められない以上，被告人としては，Ａを殺害する際，そのまま逃走しようとしていたと想定することも可能であり，本件侵入前に購入した物品の内容に照らしても，Ａの殺害を自殺や不審者によるものと見せかけようとしていたと見る余地もあること等からすると，あえて，Ａ殺害の発覚を恐れて，当初からＡに加えてＢも殺害する計画を立てていたとまでは認められない。さらに，Ａを殺害すれば当然直面するであろう事態に対して，上記のような杜撰な行動に終始していたことからすれば，Ａを殺害する計画自体も，巧妙で綿密なものであったとは認められない。
３当裁判所の判断
原判決の上記判断は，主要な説示において，論理則，経験則等に照らして不合理であるとまではいえず，原審記録を検討しても，原判決に事実の誤認があるとまではいえない。
以下，所論を踏まえて補足して説明する。
原審証拠によれば，①被告人は，２時間近く後にはＢが帰宅することを認識した上で，７月６日午前３時１８分頃，ａ号室に侵入して，Ａを殺害し，そのまま同室にとどまり，同日午前５時１４分頃に帰宅したＢを殺害していること，②被告人は，本件侵入に先立つ７月３日，「土葬，腐敗」のキーワードで，インターネットを検索して，土葬や，人の死体の腐敗・白骨化に関する情報を閲覧し，更に同月５日には布団圧縮袋２枚，青色テープ等を購入し，同月６日未明に順次，被害者両名を殺害した後，それぞれの死体を布団圧縮袋に入れ，さらに，同室内にあったキャリーバッグ２個にそれぞれ入れて，本件死体遺棄に及んでいることが認められる。これらの事情からすると，所論が主張するように，本件侵入の時点で，被告人は，Ａを殺害後に帰宅するＢを待ち構えて殺害し，両名の死体をキャリーバッグに入れて遺棄することを計画していたと推認することも，あながち不合理であるとはいえない。
しかし，原審証拠を検討しても，Ｂについては，被告人がそれまでの人間関係等を原因として，その殺害を企図するような事情は認められない。そして，本件侵入の際，被告人が黒色マスクを着用していること，Ｂの帰宅までには２時間近くの時間的余裕があったこと，被告人がＡを殺害した具体的な状況やその直後のａ号室内の様子等が，証拠上明らかではないことに照らすと，本件侵入の時点では，被告人は，Ａ殺害後に逃走し，不審者による犯行であると見せかけようとしたが，Ａを殺害した後の状況等から，そのまま同室に残って，Ｂも殺害することを決意したという見方をする余地があり（なお，所論は，原判決が，本件侵入前に購入した物品の内容に照らしても，Ａの殺害を自殺や不審者によるものと見せかけようとしていたと見る余地もある旨説示している点について，いずれの物品が，Ａの自殺を示唆するものになるかを示しておらず，合理的な判断とはいえないと主張するが，被告人が事前に購入したロープは自殺を装うものとして使うことが想定できるから，上記説示が不合理であるとはいえない。），①及び②のような事情によって，そのような見方をする余地が排斥されるとまではいえないから，これと同様の見方をした原判決の判断が不合理であるとまではいえない。


なお，原判決は，上記のインターネットの検索・閲覧は，どのような目的で検索したのかが明確ではないとしているが，その後の事態の進展にも照らすと，Ａの死体を遺棄することも頭にあって，そのような検索・閲覧をしたと見る方が合理的であるが，そのような検索・閲覧は１０分程度であり，その直前には別の事柄を検索・閲覧していること諸点にも照らすと，その時点で，死体遺棄を実行する決意を固めていたと断定することはできない。また，布団圧縮袋の購入についても，などに照らすと，その時点でも，死体遺棄を実行する決意を固めていたと断定することまではできない。
所論は，被告人の一連の行動からすると，被告人は，Ａ殺害について，事件性そのものを隠蔽して，罪責を免れることを企図していたことが明らかであり，そのため，Ｂの殺害や，被害者両名の死体発見が相当困難となるような態様の死体遺棄を計画していたと認められるから，被告人は，本件侵入の時点で，両名を殺害して，その死体をキャリーバッグに入れて遺棄することを計画していたのであり，被告人の行動が杜撰ということもできないなどと主張する。しかし，本件死体遺棄については，以下の点を指摘することができる。すなわち，本件死体遺棄の際，ａ号室にあったキャリーバッグ２個が使われているところ，被告人は，これらが同室内にあることを知っていたことを認めているが，その中に両名の死体を詰め込むことが可能か，解錠することができる状態かなどを確かめた形跡がなく，これを使用することについては相応の不確実性があったといわざるを得ないから，キャリーバッグは殺害後に偶然利用された可能性も否定できないという原判決の判断が不合理であるとはいえない。そうすると，所論のように，キャリーバッグを用いることを計画していたため，布団圧縮袋のみを購入したと断定することもできない。
また，所論のような計画であるとすれば，死体を遺棄する場所は決定的に重要であるが，被告人が，事前に死体を遺棄する場所の下見等をした形跡はない。本件車両で本件死体遺棄現場に到着するまでに長時間を要している上，母親から電話で帰宅を促された直後に死体を遺棄していることから，遺棄する場所をあらかじめ決めていたとは考えられないという原判決の判断が不合理であるとはいえない。なお，所論は，被告人は，車を使いたいという母親の電話を受けて，臨機応変に判断し，人目に付かない場所に冷静に遺棄しているから，犯行が杜撰であったとは評価できないと主張するが，原審証拠（甲５，１０４）によれば，本件死体遺棄の現場は，山中の県道脇の雑木林の中であるが，当該道路脇には，ガードレールが途切れた駐車スペースがあり，上記現場は上記スペースから数メートルほどの位置にあり，その間には雑草が刈り取られている部分がある上，周囲にゴミが散乱していることが認められる。このような現場の状況からすると，頻度はともかく，人が立ち入ることも十分に考えられるというべきであるが，被告人はそのような場所で，ゴミの中にキャリーバッグ２個を投棄している。そして，被告人が，母親と電話をした約１０分後に本件死体遺棄に及んでいることからすると，所論がいうように，臨機応変に判断し，人目に付かない場所に冷静に遺棄したと評価することはできない。さらに，被告人は，本件殺人の後の７月６日午前８時４３分頃に，「遺体，腐敗臭」というキーワードで，インターネットを検索して，これらに関する情報を閲覧しているところ，所論は，被告人の検索内容は，行動の進展に伴い，その段階に必要な情報を対象としたものになっていると主張するが，両名を殺害した後に上記のような検索をすることは，場当たり的との感を免れない。そのほか，原判決は，被告人が，被害者両名殺害後まで自動車を用意しなかったことや，両名の死体を半日近くａ号室に放置し，その間も同室への出入りを繰り返すなど，犯行発覚の危険性が高いと思われる行動を取っていることも，被告人の行動が杜撰であったことの根拠としているが，所論を踏まえて検討しても，このような原判決の評価も不合理であるとはいえない。
以上によれば，被告人が，本件侵入の前に，Ａ殺害の事件性そのものを隠蔽する計画を立てていたとまでは認められないから，このような計画であったことを根拠として，Ｂの殺害や，両名の死体をキャリーバッグに入れて遺棄することも計画していたという所論は採用できない。
そして，以上のような点を踏まえると，Ａ殺害の計画自体も，巧妙で綿密なものであったとは認められないとした原判決の評価が不合理であるとまではいえない。そのほかの所論を踏まえて検討しても，本件侵入の時点で，被告人がＢの殺害や，両名の死体をキャリーバッグに入れて遺棄することまで計画していたとは認められないとした原判決の判断が，不合理であるとまではいえない。検察官の事実誤認の論旨は理由がない。
第６検察官の控訴趣意中，量刑不当の主張について１論旨は，要するに，本件の犯情を正当に評価すれば，本件は死刑を選択すべき事案であることが明らかであり，公平性の観点から他の裁判例を検討しても，死刑が相当であるのに，原判決は，犯行の計画性，犯行態様の残虐性，犯行動機の悪質性等の犯情事実の認定・評価を誤ったばかりか，量刑検索システムによる量刑調査の手法も著しく不当であり，本件とは背景や犯情が全く異なる事案の量刑傾向を前提として量刑をした結果，被告人を懲役２３年に処したものであり，原判決の量刑は軽きに失して不当である，というのである。
２原判決の判断の要旨
原判決は，「量刑の理由」において，まず重視すべき点は，被害者２名の生命が奪われた結果の重大性であるとした上で，本件では，まず，死刑又は無期懲役刑を選択することが許容されるか否かが問題になるとして，本件殺人の犯情，具体的には，犯行態様，犯行動機，犯行の計画性，殺意の程度を検討している。これらのうち，犯行の計画性（本件死体遺棄の計画性も，併せて検討している。）に関する判断の要旨は，上記第５の２のとおりであるが，それ以外の犯情については，概要，以下のとおり説示している。
ア犯行態様については，被告人が被害者両名の頸部を，それぞれ少なくとも５分程度圧迫して死亡させたことは明らかであるが，それ以上に具体的な態様は認定できないから，特別に残虐な態様であるとはいえない。また，上記態様は，刃物等の凶器を用いる場合と比べると，生命侵害に対する危険性の点で質的に異なる面があることは否定できない。
イ犯行動機については，被告人を偽装結婚の相手としか見なかったＡに対する殺意を生じたと見て，何ら不自然・不合理なところはなく，また，Ａを殺害したのが発覚するのを防ぐために，Ｂに対する殺意を生じたとすれば，自然かつ合理的であるが，被告人が本件殺人を否認しており，これ以上に具体的な動機を認定できず，わいせつ目的，営利目的等も認められないから，動機面で，格別，刑を重くする事情があるともいえない。
ウ殺意の程度については，上記アの犯行態様からして，強固な殺意に基づく犯行であることは明らかである。


その上で，原判決は，殺人の被害者が２名であること，強固な殺意に基づく犯行であることからすれば，本件の犯情は甚だ悪いとしながらも，犯行態様及び犯行の計画性に関する上記の評価を踏まえ，犯行態様の危険性や犯行の計画性の有無及び程度は，過去の裁判例においても，死刑や無期懲役刑と有期懲役刑との分水嶺として重要な意味を持つ犯情であったと解される上，単独犯による被害者複数名の殺人罪の裁判員裁判において，凶器が使用されていない事案は，さほど件数はないものの，死刑のみならず無期懲役刑に処せられた事案は見受けられないとして，上記のような犯行態様，犯行の計画性しか認められない本件においては，被害者両名の死体を遺棄している点などを勘案しても，死刑はもとより，無期懲役刑を選択することも困難であるとした。そして，遺族の処罰感情や被告人が反省の態度を全く示していないことも，死刑や無期懲役刑を選択する決め手とすることはできないとして，本件において，有期懲役刑を選択した場合の処断刑期の上限である懲役２３年の刑を量定した。
３当裁判所の判断
以下のとおり，原判決は，不適切な量刑資料を用いたために，量刑傾向の把握を誤り，また，そのような量刑傾向を前提としたため，量刑事情の認定・評価が甚だ不十分，不相当なものになったと考えられるなど，量刑判断の過程に大きな問題があり，その結果，不合理な量刑判断をしたといわざるを得ないから，破棄を免れない。
ア原判決は，「犯行態様の危険性や犯行の計画性の有無及び程度は，過去の裁判例においても，死刑や無期懲役刑と有期懲役刑との分水嶺として重要な意味を持つ犯情であったと解される」としているが，それに続いて，「単独犯による被害者複数名の殺人罪の裁判員裁判において，凶器が使用されていない事案は，さほど件数はないものの，死刑のみならず無期懲役刑に処せられた事案は見受けられない」としている。
このような原判決の説示からすると，評議では，裁判員量刑検索システムの検索条件を，「殺人」「単独犯」「処断罪と同一又は同種の罪の件数２～４件」「凶器等なし」として検索した量刑資料を用いたものと考えられる。そして，評議の際に用いられた量刑資料を正確に把握することはできないが，上記の検索条件で検索した量刑資料（判決年月日が，裁判員制度施行から原判決宣告の前日である平成３０年７月１９日までのもの。以下同様）によれば，２名を殺害した事案の裁判例は，わずか数件であり，いずれも有期懲役刑となっているが，すべて親族間の事例（心中など）である。親族間の事例は，継続的あるいは濃密な人間関係の中で犯行が行われることが多く，他の類型と比べると，犯行の経緯や動機に酌むべき事情があることも多いといえるから，本件殺人とは全く異なる類型であることが明らかである。そうすると，本件事案において，上記のような量刑資料を用いることは，甚だ不相当である。
イまた，原判決は，本件殺人の犯行態様は，刃物等の凶器を用いる場合と比べると，生命侵害に対する危険性の点で質的に異なる面があることは否定できない（上記２しており，そのため，「凶器等なし」を検索条件としたものと解されるが，上記のような犯行態様の評価も相当ではない。すなわち，凶器を用いなくても，相当な力で，少なくとも５分程度，頸部を圧迫するという行為態様自体，生命侵害に対する危険性が高いといえる（原審証拠〔甲１０５，１０７〕によれば，被害者両名は，それぞれ致命的な窒息をもたらす頸部圧迫を受けたことが認められ，原判決も，上記のような態様から，強固な殺意に基づく犯行であるとしている。）上，それぞれの被害者は，助けを求めることができないマンション居室の中で，不意に襲われたと推認されるのであり，被告人との体力差等も考慮すると，本件の具体的状況の下においては，原判決がいうように，凶器を用いる場合と比べると，生命侵害に対する危険性の点で質的に異なる面があるとはいえない（実際に，被害者両名は殺害されている。）。そうすると，「凶器等なし」という検索条件で絞り込むこと自体が相当ではないといえる。
ウさらに，原判決は，犯行の計画性も，死刑や無期懲役刑と有期懲役刑との分水嶺として重要な意味を持つ犯情であるとしているところ，Ａ殺害については，その程度はともかく，計画性が認められると認定しながら（なお，このような犯行の計画性は，生命侵害の危険性を高めるものである。また，後記のとおり，原判決は．Ｂ殺害についても，Ｂが帰宅する直前の時点では，被告人は明確な殺意を抱いていたと認定しており，予想外の事態が生じてとっさに犯行に及んだ場合に比べれば．生命侵害の危険性は高いと評価できる。），「計画的」という検索条件で量刑資料を検索した様子はうかがえないのであり，結局，「凶器等なし」という犯行態様を分水嶺として，被害者２名の殺人の量刑傾向を把握する結果となっている。エこのように原判決は，犯行態様の評価を誤ったことなどに起因して，不適切な量刑資料を用いたことが明らかである。そして，上記アの検索条件のうち，「凶器等なし」を外し，さらに，本件事案を踏まえて，「処断罪名と異なる主要な罪の有無」「減軽事由」をいずれも「なし」として検索すると，２名を殺害した事案の裁判例は数十件あり，そのうちの約半数が死刑又は無期懲役刑となっており，有期懲役刑となったものは，すべて親族間の事例である。そうすると，原判決は，不適切な量刑資料を用いたため，量刑傾向の把握を誤ったものといわざるを得ない。ア本件殺人は被害者２名が殺害され，検察官が死刑を求刑している事案である。このような事案においては，裁判例の集積の中から，考慮すべき量刑事情及びそれぞれの重みの程度・根拠を検討し，その結果を裁判体の共通認識として議論するとともに，公平性の観点を踏まえて議論を深める必要がある。このような観点から，原判決の量刑理由の説示をみると，以下のとおり，量刑事情の認定・評価が甚だ不十分，不相当であるといわざるを得ない。


主文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ａ及びＢと共謀の上，知人のＣ（当時１６歳）から現金を強取しようと企て，平成２５年４月１４日午後１１時３０分頃から同月１５日午前零時頃までの間，鳥取県米子市ａ町ｂ番地所在のＤ北側駐車スペースにおいて，前記Ｃに対し，被告人ら３名がこもごもその顔面，腹部及び背部等を多数回拳で殴るとともに足で蹴り，いずれか１名がその首を腕で絞めるなどの暴行を加え，現金を持参するよう要求した上，同日午後１時頃から同日午後１時１５分頃までの間，同市ｃ町ｄ丁目ｅ番地ｆＥｇ号室において，同所に呼び出した前記Ｃに対し，被告人がその頭部及び腕部を金属バットで小突き，前記Ａがその顔面及び腹部を数回拳で殴り，その身体にカッターナイフを突き付け，その手首にたばこの火を押しつけるなどの暴行脅迫を加えてその反抗を抑圧した上，同日午後４時３０分頃から同日午後５時３０分頃までの間，前記Ｅｇ号室において，前記Ｃに持参させるなどした現金合計６万５０００円を強取し，その際，前記一連の暴行により，同人に加療約３週間を要する顔面打撲，口腔内挫創，左側腹部打撲，左前腕潰瘍等の傷害を負わせた
第２Ｆ，Ｇ，Ａ，Ｈ，Ｉ及びＪと共謀の上，
１同年６月２８日午前４時１０分頃，広島市ｈ区ｉ町ｊ番ｋ号所在の医院東側駐車場において，同所に駐車中の普通乗用自動車３列目後部座席にＫを乗車させ，被告人及び前記６名が前記Ｋの両脇等に乗車して同車を発進させ，その頃から同日午前５時４０分頃までの間，広島県呉市ｌ町所在のＬの北東約７５０メートル付近市道上に至るまで，同人を前記３列目後部座席に乗車させたまま同車を疾走させるなどし，その間，同人が同車内から脱出するこ
とを不能にし，もって同人を不法に監禁した
２同日午前４時１０分頃から同日午前５時頃までの間，同県内を走行中の前記自動車内において，前記Ｋに対し，その顔面及び腹部等を多数回殴打し，その顔面等にたばこの火を数回押し付け，その身体に馬乗りになって押さえ付けるなどの暴行を加え，その後，同人の手提げバッグ内に現金及びキャッシュカードが在中していることを認めるや，前記１記載の犯行及び前記暴行により反抗を抑圧されている同人から現金等を強取するなどしようと企て，同日午前５時頃，同県内を走行中の同車内において，同人に対し，その身体を押さえ付ける暴行を継続したまま，どうせ死ぬのだから財布などはもういらないんだろう，キャッシュカードの暗証番号を言ったら許してやるから，早く言えなどのように言い，キャッシュカードの暗証番号を教えなければ更なる暴行を加えかねない気勢を示して脅迫し，同人から，同人所有又は管理の現金約４万４０００円及び同人名義のキャッシュカード等在中の前記バッグ１個（時価合計不詳）を強取するとともに，同キャッシュカードの暗証番号を聞き出し，同人名義の預金口座から預金の払戻しを受け得る地位を取得し，もって財物を強取するとともに財産上不法の利益を得た上，その頃から同日午前５時４０分頃までの間，同県内を走行中の同車内において，同人に対し，その身体を押さえ付ける暴行を継続し，さらに，同日午前５時４０分頃，前記１記載の市道上において，同車から降車させた同人に対し，多数回にわたり，その顔面及び腹部等を拳で殴り，足で蹴るなどの暴行を加え，引き続き，同市道の南方約２７メートル付近山道上に同人を連行し，同日午前６時頃，同所において，前記Ｆ及び前記Ｇが，殺意をもって，順次，前記Ｋの頸部を両手で強く絞め付け，よって，その頃，同所において，同人を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害したが，被告人には殺意がなかった３前記２記載の犯行に引き続き，前記２記載の山道上において，前記Ｋの死体を同山道東側斜面に投棄した上，同死体をそのまま放置して立ち去り，も
って死体を遺棄した
第３前記Ａ及び前記Ｈと共謀の上，同年７月１日午前７時２分頃，広島市ｈ区ｍ町ｎ番ｏ号所在のＭにおいて，前記第２の２記載の犯行により強取した前記キャッシュカードを使用し，同店に設置された現金自動預払機から，株式会社Ｎ銀行本店営業部業務課課長代理管理の現金２０００円を引き出して窃
取した
ものである。
（証拠の標目）
（争点に対する判断）
第１判示第１の事実について
１争点の所在
被告人らが判示の日時・場所において，被害者に対して暴行を加え金銭を強取したことには争いがないが，次の点について争いがある。被害者に金銭を要求することを提案したのが被告人であるか被告人が判示の駐車スペースにおいて被害者の首を腕で強く絞め付ける
という暴行をしたか
被告人が判示のマンションの１室において被害者の頭部を金属バットで
小突くという暴行をしたか
被害者の負った傷害の全てが被告人らの暴行によるものであるか２Ａは，被害者の女性問題を被告人に伝えた際，被告人が「金取れば良くね。」と言い，金銭を要求することを提案したと証言している。実際に被告人が被害者に対して電話で迷惑料を払うよう要求しており，この時期までに金銭を要求することの合意が成立していることからすると，被告人が金取れば良くねなどと発言したとのＡ証言は信用できる。
しかし，Ａは，本件犯行に至る経緯において中心的な立場にあり，被告人に連絡を取る前に被害者との電話で慰謝料という言葉を出しており，被告人に金取れば良くねと言われる前から被害者に金銭を要求することを考えていた疑いが強い。
そうすると，被告人は，既に金銭を要求することを考えているＡに賛同したに過ぎない可能性があり，被告人が被害者に金銭を要求することを提案したとは認められない。


２首を強く絞め付けたという点につき，被害者は，被告人が背後から両手をのど元に回し，前腕で首を絞めてきたと供述する一方，Ａは，むしろ自らが被害者の背後から首を絞めたと供述し，被告人は，被害者の頭付近に腕を回して絞めたことはあったが，首は絞めていないと供述している。被告人らによって背後から腕で，頭ではなくて首を絞められたという被害者の供述は信用できるものの，被害者の供述は事件から約５か月経過した後のものであり，その記憶が正確に保たれているか疑問が残る。また，被害者は被告人らから立て続けに暴行を加えられ，意識が朦朧としていたこともうかがわれ，しかも，背後からの暴行であったことからすると，誰によって首を絞められたかについての被害者の供述部分は正確性に疑問が残る。よって，被告人ら３名のいずれかが被害者の首を絞めたことは認められるものの，被告人が首を絞めたとは認定することはできない（なお，被害者が首を「強く」締め「付け」られたとの証拠はない。）。３被告人が被害者の腕を金属バットで小突いたことに関しては争いがなく，被害者は，被告人に頭も小突かれたと供述しているところ，金属バットで頭を小突かれること自体が通常恐怖を感じる印象的な出来事であると同時に，被害者は，金属バットで頭を小突かれた際，前の日に頭を殴られていたので痛かったと供述しており，それが痛みとして記憶されていることからすると，頭を小突かれたという供述の信用性は高い。
したがって，被告人が金属バットで被害者の頭部を小突いたとの事実が認められる。
４被告人は，現金を持参して戻ってきた被害者の顔が腫れていたため，被害者に対して少し腫れていないかと聞くと，親父に殴られたと言っていたと供述するが，既に顔面等に大きなけがを負っていたはずの被害者を父親が殴ることや自らが暴行を加えてけがを負わせた被害者に対して被告人が腫れていないかと尋ねたことは不自然かつ不合理なものであり，かかる被告人の供述は信用できない。
よって，被害者がその父親に殴られたという事実はなく，被害者の負った傷害は全て被告人らの暴行によるものと認められる。
第２監禁の故意及び共謀の有無（判示第２の１の事実について）１監禁とは，一定の区域外に出ることを不可能又は著しく困難にすることをいうところ，本件においては，３列目の座席からは２列目の座席の横のドアを通じてでなければ降車できないという構造の自動車内で，被害者を３列目の座席に座らせ，かつ，Ｆ，Ｈ，Ａ，Ｉ及びＪの５名が被害者を取り囲むように被害者の両脇と２列目の座席に位置し，Ｆが乗車とともに被害者の胸倉をつかんだり殴ったりしている中で自動車が発進したのであるから，それ以降，被害者が自己の意思で自動車外に出ることは不可能な状況に置かれており，これが監禁にあたることは明らかである。
２その上で，被告人の監禁の故意，共謀の有無について検討するに，被告人は，Ｈから，被害者を「イワしに行く」又は「シバきに行く」と言われて自動車の運転をしており，被害者を乗車させる前の車内でも，Ｆらから被害者に危害を加えたいという話が盛んに出ており，被告人もそれを聞いていたと認められる。そうすると，被告人も，被害者を自動車に乗車させる前から共犯者らが被害者に対して危害を加えるであろうことを認識していたと認められる。
また，Ｆらは，ＩとＪが被害者の味方の振りをして被害者を誘い出すという計画を話し合っていたものであるが，被告人は，判示第２の１記載の医院東側駐車場でＩとＪが被害者を自動車に乗せる際に，Ｈから，被告人の顔を被害者が知っているから被告人も隠れたほうがいいと言われ，Ｆ，Ｈらとともに物陰に隠れている。このことからすると，被告人は，Ｆらが待ちかまえていると知れば被害者が自動車に乗り込もうとはしない可能性があることを認識しつつ，それでも被害者の意思を無視して自動車に乗せるべく行動していたものと認められる。
被告人は，その上で，被害者が３列目の座席に座り，その両脇と２列目の座席にＦら共犯者５名が乗り込み，かつ，Ｆが乗車後すぐに被害者に暴力を振るっているという状況を見て，自動車を発進させたのであるから，被害者が自動車外に出ることを不可能とするとの認識があったというほかなく，実際に，その後被害者が料金所で「助けて」と叫んだ際も，そのまま自動車を発進させている。
３以上によれば，被告人は被害者を自動車内に監禁することを認識し，かつ，共犯者らとの間で意思を通じ合って共謀していたことが認められ，監禁の故意及び共謀が認められる。
第３強盗の故意及び共謀の有無（判示第２の２の事実について）
１暴行の共謀
まず，自動車内でのＦらによる暴行について，被告人に共謀があったといえるか検討する。
前述のとおり，被告人は，被害者を乗車させる前から，共犯者らが被害者に対して危害を加えるであろうことを認識していたといえ，被告人と共犯者６名は，被害者に危害を加えることにつき，事前に意思を通じ合っていたといえる。
そして，乗車後にＦらが被害者を殴打するなどの暴行を開始した後も，これを制止する者はおらず，被告人においても，１回目の料金所で被害者が「助けて」と叫んだ際に，音楽のボリュームを上げてそのまま自動車を発進させ，また，Ｆが火の点いたたばこを被害者に押し付ける，いわゆる「根性焼き」をした際も，他の共犯者らと同様に，Ｆに言われて火の点いたたばこを渡しており，これらの被告人の行動からして，被害者に暴行を加えることについて共犯者らと意思を通じ合っていたと認めることができる。
これに対し，被告人は，たばこを渡したときは何のために使われるか分からなかったと供述するが，本件犯行現場が自動車内という狭い空間であり，状況を十分に把握することが可能であった上，火の点いた状態でたばこを渡していることからすると，Ｆが被害者にたばこを押し付ける目的を有していたことは十分に認識していたと考えられ，被告人の供述は信用することができない。
よって，自動車内での暴行につき，被告人と共犯者らとの間に共謀があったことが認められる。
２金品を奪うことについての共謀
Ｆらによる殴打，たばこの火の押し付けなどの暴行によって既に抵抗できない状態となっていた被害者から金品を奪うことにつき，被告人と共犯者らとの間に共謀があったといえるかを検討する。
共犯者らが被害者にたばこの火を押し付けるなどしているという車内の状況を被告人も把握していたということは前記１のとおりであり，共犯者らからの暴行によって被害者が既に抵抗できない状態にあることについても，被告人は認識していたものと認められる。


その上で，Ｈが被害者の財布の中身を見て，現金がたくさん入っている旨伝え，これを皆で分配するという話になったときに，被告人は「ガソリン代になる」と発言しており，他の共犯者らとともに分配に賛同したことが認められる。このことは，本件犯行後に被告人も何ら抵抗なく共犯者らとほぼ均等な分け前を受け取っていることからも推認することができる。また，Ｆが被害者からキャッシュカードの暗証番号を聞き出した際に，被告人は，その様子を評して「バリエス」などと発言しており，Ｆが強いて暗証番号を聞き出したことを認識していたことが明らかである。これらの事実からすると，被告人は被害者から金品を奪うことについても，共犯者らと意思を通じ合わせたといえ，共謀が成立するといえる。弁護人は，被告人がそもそも「ガソリン代になる」と発言したことについては疑問が残り，仮に発言していたとしても自分がお金を分けてもらえるとした場合の感想をつぶやいただけであると主張する。この点につき，被告人が前記発言をしたことについては，Ｆ，Ａ，Ｈの供述が一致しているとともに，実際に自動車を運転している被告人が前記発言をすることは極めて自然であることからすると，被告人が前記発言をしたことが認められる。また，かかる発言は，被害者の現金を分配するという話になったときに，他の共犯者らが「金欠」などと言い，現金を貰えることを口々に喜んでいるという時機に出たものである。そうすると，被告人も被害者から金品を奪うことについて積極的に賛同していたというべきであり，弁護人の主張は採用することができない。
３以上によれば，被告人は，自動車内で被害者に暴行を加えることを共犯者らと共謀し，それによって被害者が反抗抑圧状態になっていることを認識しながら，金品を奪うことについても共謀したといえることから，被告人には，強盗の故意及び他の共犯者らとの間で共謀があったと認められる。第４被害者の殺害行為が強盗の機会に生じたものといえるか（判示第２の２の事実について）
１まず，客観的にみれば，被告人らによる金品の強取から被害者の殺害までの時間は約１時間と時間的に接着しており，その間も被害者への監禁状態及びその身体を押さえつけるという暴行が継続しており，ｐの市道（判示第２の１記載の市道）に着いてからの暴行，さらには，殺害行為も，車内での暴行による被害者の無抵抗状態を利用したものということができる。車内での殴打，たばこの押し付けなどの主な暴行は，高速道路を下りて接触事故を起こすまでには終わっていたものの，なお被告人らは，一貫して被害者に暴力を加えるという目的でｐに向かって走行していたのであり，ｐの山中に向かう途中でも，Ｆが他の共犯者らと被害者を埋めることを話題にするなどしていたのであるから，この点を強調して，被害者に対するｐ到着後の暴行が車内における暴行と異質であるとみるのは相当でない。２次に，Ｆが被害者の殺害を決意するに至った動機につき，検察官は，強盗を含む一連の犯行発覚を防ぐことなどであると主張するが，この点について，被害者にたばこを押し付けた際に，痕が残るので引くに引けないと思ったというＦの供述をもって，犯行発覚を防ぐ目的の殺害であったと認めるのはやや無理がある。すなわち，Ｆの供述によっても，実際にｐ山道で被害者の首を絞めるに至るまでには他の共犯者らの反応やＧの言動など様々な切っ掛けがあったこと，犯行発覚を防ぐために被害者を殺害する旨の話し合いがされたわけでもないことなどからすると，殺害の主な目的が犯行発覚を防ぐことであったとは認められない。
しかしながら，Ｆの殺意が被害者に対する個人的な心情やＦの性格によって生じたものであるという側面があるとしても，Ｆらの被害者に対する暴行が車内で単に殴打するというところから殺害行為にまで発展したのは，車内においてＦの暴行が激化するのを誰も反対したり制止したりすることなく，むしろ，被害者から金品を奪う際には，被告人を含む共犯者らの誰もが賛同し，車内が高揚した雰囲気となったことが影響しており，Ｆの証言においても，周囲の反応から殺害を決意するに至った過程が詳細に述べられている。そうすると，Ｆの暴行が激化し，被害者を殺害するに至ったことについても，車内における強盗を含む一連の犯行が影響を及ぼしているということができる。
３これらに加え，被告人を含む共犯者らは，Ｆらによる殺害行為からそれほど時間が経過しない間に，奪い取った金銭を分配しており，被害者が死亡することによって強盗で得た金銭の分配が確実となったという側面もある。４以上の点を総合的に考慮すると，Ｆ及びＧによる被害者の殺害行為は，強盗の機会において生じたものと認められ，被告人に強盗致死罪が成立する。第５被告人らが被害者を投棄した時点で被害者が既に死亡しており，かつ，被告人がそのことを認識していたといえるか（判示事実第２の３について）１Ｏ医師の証言によれば，被害者の死因について，被害者の頭蓋骨の前頭洞，篩骨洞及び錐体内に出血と見られる黒い変色があること，歯がピンク調を呈しているということから，頭部に強い鬱血があったことが明らかであり，頸部圧迫による窒息により死亡したものと考えて矛盾しないことが認められ，当時の状況からして，Ｆらによる頸部圧迫以外に頭部の鬱血の原因は考えられないから，被害者の死因は，Ｆらによって首を絞められた際の頸部圧迫による窒息であると認められる。
２さらに，同証言によれば，一般に，頸部圧迫による窒息の際の症状として，前駆期，呼吸困難期，無呼吸期，終末呼吸期の４期に分けることが可能であり，呼吸困難期にはけいれんが生じ，無呼吸期にはそれが止まり，筋肉が完全に弛緩するということ，この状態になると心臓の自律的な拍動と自発呼吸が停止し，一般的に蘇生は不可能な状態に達することなどが認められる。本件をこれに当てはめると，被害者は，Ｆから首を絞められた後にはけいれんしていたが，Ｇから首を絞められた際にけいれんが止まっていたこと，Ｇが手を離した後は，被害者が呼吸したり拍動したりする様子はみられず，被害者の口に巻かれていたタオルを外そうとＧが揺さぶった際にも被害者が動くことはなかったことからすると，被害者を斜面に投棄する際には，被害者は既に無呼吸期の終盤又は終末呼吸期に達していたと考えられ，心臓の自律的な拍動及び自発呼吸は停止していたと認められる。なお，斜面に投棄された被害者を見たＨやＪが，被害者の胸が上下しているという発言をしたことが認められるが，Ｈらが被害者が横たわってる姿を目撃したのは斜面の上からであること，それまでの出来事を見ていなかったＨらが冷静に被害者の姿を見ることができたかについては疑問が残るし，前記のとおり，被害者の死因は窒息死であって，歯のピンク調が残存していることからみて投棄後に心臓の自律的な拍動が復活したとは考えられないことからすれば，実際に被害者の胸が上下していたとは考えられない。３以上によれば，被害者は，被告人らによって投棄されるまでには，心臓の自律的な拍動と自発呼吸が停止し，蘇生が不可能な状態となっていたと認められる。


平成３０年（行ヒ）第１３９号固定資産価格審査申出棄却決定取消請求事件
令和元年７月１６日第三小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人私市大介の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）
について
１本件は，第１審判決別紙物件目録記載の鉄骨・鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付き９階建事務所（平成元年１０月建築。以下「本件建物」という。）を所有している上告人が，東京都知事によって決定され固定資産課税台帳に登録された本件建物の平成２４年度の価格を不服として東京都固定資産評価審査委員会（以下「本件委員会」という。）に対して審査の申出をしたところ，これを棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）を受けたため，被上告人を相手に，その取消しを求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件建物の平成２４年度の評価に適用される固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。平成２６年総務省告示第２１７号による改正前のもの。以下「平成２４年度評価基準」という。）は，次のとおり定める。ア家屋の評価は，木造家屋及び木造家屋以外の家屋（以下「非木造家屋」という。）の区分に従い，各個の家屋について評点数を付設し，当該評点数を評点１点当たりの価額に乗じて各個の家屋の価額を求める方法によるものとし（第２章第１節一），各個の家屋の評点数は，当該家屋の再建築費評点数を基礎とし，これに家屋の損耗の状況による減点補正率を乗じて付設するものとする（同二）。イ非木造家屋の損耗の状況による減点補正率は，通常の維持管理を行うものとした場合において，その年数の経過に応じて通常生ずる減価を基礎として定められた経過年数に応ずる減点補正率（以下「経年減点補正率」という。）によるものとする（第２章第３節五）。
ウ在来分の非木造家屋（当該年度において新たに課税の対象となる非木造家屋以外の非木造家屋をいう。以下同じ。）に係る再建築費評点数は，原則として，基準年度の前年度における再建築費評点数に再建築費評点補正率を乗じて算出するものとする（第２章第３節四）。
(2)在来分の非木造家屋である本件建物の再建築費評点数は，本件建物の建築当初の評価に適用される固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。平成２年自治省告示第２０３号による改正前のもの）により算出される再建築費評点数について，その後の基準年度ごとに再建築費評点補正率による補正をすることにより算出されることとなる。同固定資産評価基準は，鉄骨，鉄筋及びコンクリートの使用量が明確な建物の主体構造部の再建築費評点数につき，単位当たりの各標準評点数にそれぞれ実際の使用量を乗じて算出するものとする旨を定める（別表第１２）。
(3)東京都知事は，本件建物につき，平成２４年度の価格を６億８８０２万８７００円と決定し，これが固定資産課税台帳に登録された（以下，この価格を「本件登録価格」という。）。
(4)上告人は，平成２４年４月４日，本件委員会に対し，本件登録価格につき，経年減点補正率の適用に誤りがあるなどとして地方税法（平成２６年法律第６９号による改正前のもの。以下同じ。）４３２条１項の規定による審査の申出をした。その際，上告人は，本件建物の再建築費評点数の算出の基礎とされた主体構造部の鉄筋及びコンクリートの使用量に誤りがあるとの主張をしていなかった。本件委員会は，平成２７年２月２４日，上記申出を棄却する旨の本件決定をした。(5)上告人は，本件決定のうち価格５億８７１１万５４００円を超える部分の取消しを求めて本件訴えを提起したが，第１審で請求棄却の判決を受けた。上告人は，同判決を不服として，控訴を提起するとともに，本件建物の再建築費評点数の算出の基礎とされた主体構造部の鉄筋及びコンクリートの使用量に誤りがある旨の主張の追加（以下「本件主張追加」という。）をし，これに伴い本件決定のうち価格５億４７２７万８８００円を超える部分の取消しを求めるとして請求の趣旨の変更（以下「本件請求の趣旨変更」という。）をした。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，上告人の訴えのうち本件請求の趣旨変更に係る部分を却下し，その余の部分につき請求を棄却すべきものとした。
固定資産課税台帳に登録された価格を不服として固定資産評価審査委員会に審査の申出をした者（以下「審査申出人」という。）が，当該申出に対する同委員会の決定（以下「審査決定」という。）の取消訴訟において，同委員会による審査の際に主張しなかった事由を主張することは，同事由について審査を経ていない以上，そのことに正当な理由（行政事件訴訟法８条２項３号）があると認められる特別の事情がない限り，地方税法４３４条２項，行政事件訴訟法８条１項ただし書の趣旨に反し，許されないものと解するのが相当である。本件では，本件主張追加に係る事由について本件委員会の審査決定を経ないことにつき正当な理由があるとは認められないから，上告人の訴えのうち本件請求の趣旨変更に係る部分は，審査請求前置の要件を充足せず，不適法である。
そこで，上告人の訴えのうちその余の部分についてみると，本件登録価格は，平成２４年度評価基準によって決定される価格を上回るものではないと認められ，本件登録価格の決定を違法ということはできないから，本件登録価格について不服があるとしてされた審査の申出を棄却する旨の本件決定は適法である。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成３０年９月１４日宣告
平成３０年(わ)第２８号
判       決
主       文
被告人を禁錮１年に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理       由
（犯罪事実）
被告人は，盛岡市ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅビルｆ階所在の認可外保育施設「Ａ」を経営し，乳幼児の保育委託を受け，その体調をみるなどして健康等に留意しながら保育するなどの業務に従事していたものであるが，平成２７年８月１７日午前１０時３０分頃から同月１８日午前０時５分頃までの間に，同施設において，Ｂ（平成２６年８月１８日生）を預かり保育中，同人は，腎機能等が十分発育していない当時生後１１か月又は１歳の幼児であり，食塩を摂取させれば，塩化ナトリウム中毒を発症させるなどして健康を害するおそれがあったのであるから，同人に対し食塩を摂取させることを極力差し控え，やむを得ず食塩を摂取させるのであれば，ごく微量にとどめて同人の健康を害さないようにすべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同人に対し，漫然とその健康を害する量の塩分を含む食塩を経口摂取させた過失により，同人に塩化ナトリウム中毒の傷害を負わせ，よって，同日午前４時４３分頃，同市ｇｈ番ｉ号所在のＣ病院において，同人を同傷害により死亡させた。
（法令の適用）
１罰条           刑法２１１条前段
２刑種の選択         禁錮刑
３刑の執行猶予        刑法２５条１項
４訴訟費用の不負担     刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，略式命令の請求に対し，略式命令不相当の判断がされたことにより通常の規定に従い審判されることになったものである。すなわち，被告人は，平成２９年７月１１日，本件について，傷害致死の容疑で逮捕され，同月１３日勾留されたが，同年８月１日，処分保留のまま釈放された。そして，検察官は，平成３０年１月２３日，本件公訴を提起すると同時に略式命令を請求したのであるが，同月２５日，盛岡簡易裁判所は，略式命令不相当と判断した（その後，同裁判所は，本件を盛岡地方裁判所に移送する旨決定した。）。このような経過により，本件では，被告人に対し罰金刑を科すべきか，それとも禁錮刑以上の刑を科すべきかが問題となったが，結論として，当裁判所は，主文のとおり，執行猶予付きの禁錮刑を科すのが相当と判断した。以下，その理由を説明する。２保育施設であろうと，一般家庭であろうと，乳幼児に与える飲食物に食塩を加えるということは，普通はないことであり，そのことは，被告人も当然承知していたはずである。そうであるのに，被告人が，生後約１２か月の被害者に対し，相当量の食塩をそれと分かりながら摂取させたのは，それ自体，非常識極まりない行為というほかない。これだけをみても，被告人は厳しい非難を免れない。しかも，被告人は，認可外保育施設を営み，その業務として被害者の保育委託を受けていた者であり，被害者の身体の安全保持に努める職責を負っていたのに，上記行為に及んでいることを併せ考慮すれば，本件の過失は重く，他に酌量すべき事情を見出せない限り，罰金刑を選択すべき事案ではないというべきである。そこで，被告人が上記行為に及んだ経緯，動機等に酌量の余地があるかについてみるに，この点，被告人は，公判において，被害者が発熱したことから，熱中症になることを懸念し，これを防ぐには塩分が必要だと思って，市販の乳幼児用イオン飲料に食塩を加えたものを被害者に飲ませた旨供述する。しかし，被害者に食塩を摂取させた態様についての被告人の供述には，変遷があると窺われる上，本件当日の気温はさほど高くなく，被害者の発熱の程度も深刻なものではなかったことなどを踏まえると，具体的な本件の態様や被告人が被害者に食塩を与えた理由，動機について，被告人が述べるところをそのまま信じるのは困難である。とはいえ，関係証拠上，上記被告人の供述を虚偽と断ずることまではできず，その供述内容と異なる動機等を認定できるわけでもない。結局，被告人が，何故に，被害者に食塩を摂取させるという行為に及んだのか，詳らかにすることはできないというほかない。もっとも，上記被告人の供述を前提としても，乳幼児の飲み物に食塩を混ぜて飲ませるという特異な対応を，医師等の専門家に相談することもなく行ったのは，思慮が欠けすぎた軽率な行為というべきであり，酌量の余地はない。その他，関係証拠をよく検討しても，被告人が過失を犯した経緯，動機，背景事情等に酌量すべき事情は見出せない。
以上のとおりであるから，本件は，その犯情に照らし，罰金刑を選択すべき事案ではない。他方で，被告人が被害者に対し行った行為の具体的な態様が十分に解明されておらず，被告人が上記行為に及んだ経緯，動機等を詳らかにすることもできないという本件の証拠関係の下では，被告人に対し禁錮刑の実刑や懲役刑を科すに足りる違法性や責任非難までは認められない。
３続いて，一般情状を検討する。被害者の両親は，公判廷において，愛する我が子を失ったことに対する心痛を吐露するとともに，峻厳な処罰感情を表明している。本件の内容や上記被告人の供述状況に加え，被告人が，現在まで，損害賠償等の措置を講じていないことを考慮すれば，上記の被害者の両親の態度はやむを得ないものといえる。他方で，被告人が刑事責任を認め，本件について，一生忘れずに償っていきたいと述べていること，前科がないことなど，被告人のために斟酌することのできる事情も認められる。これらの事情も併せ考慮し，主文のとおり判決した次第である。
（求刑罰金５０万円）
平成３０年９月１４日
盛岡地方裁判所刑事部
裁判官    中   島   経   太


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とし，当審における参加によって生じた費用は補助参加人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分につき被控訴人らの請求をいずれも棄却する。第２事案の概要（略称は原判決のものを用いる。）１沖縄県（県）の住民である被控訴人らは，県と大成ＪＶとの間で締結されたトンネル建設に係る数個の工事請負契約のうち，本件各契約が，既に施工済みの工事を新たに施工するかのように装ってされた虚偽の契約であったため，県が，本件各契約に関して支給された国庫補助金及びその利息分について国から返還を命ぜられ，同利息分７１７７万６７７９円（本件利息分）の損害を被ったなどと主張して，控訴人に対し，法２４２条の２第１項４号に基づき，以下の①及び②の各行為並びに③ないし⑤の各怠る事実を対象とし，本件利息分の損害について，以下の①ないし⑤のとおり，損害賠償請求ないし賠償命令をするよう求める住民訴訟である本件訴訟を提起した。
①Ａが３項目合意を了承した上で，第１契約について予算執行伺いを決裁するとともに，第２契約を締結する原因を作るなどした行為等に関し，Ａに対し，７１７７万６７７９円及びこれに対する平成２４年１２月２８日（訴状送達日の翌日。以下同じ。）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償命令を，補助参加人Ｂが，３項目合意をし，第１契約に関し虚偽の文書を作成し，第２契約の支出負担行為をしたこと等に関し，補助参加人Ｂに対し同額の賠償命令をすること（主位的請求）②当時の沖縄県知事Ｃが，Ａらを指揮監督すべき義務に違反し，故意又は過失により，Ａらによる前記①の行為を阻止しなかった行為に関し，Ｃに対し，
前記①と同額の金員を支払うように請求すること
③Ａらが故意又は過失により前記①の違法な行為をして県に本件利息分の損害を与えたことについて，控訴人がＡらに対する法２４３条の２に基づく賠償命令又は不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を違法に怠る事実に関し，Ａ及び補助参加人Ｂに対し，前記①と同額の賠償命令をすること（主位的請求），又は，Ａに対し前記①と同額の金員の支払を請求し，補助参加人Ｂに対し，６５８２万８００６円（被控訴人らにおいて本件利息分のうち第１契約に係る分と主張する額）及びこれに対する平成２４年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求すること
（予備的請求）
④Ｃが故意又は過失により前記②の行為をして又は知事の県職員に対する一般的な管理監督権限の行使を怠って県に本件利息分の損害を与えたことについて，控訴人がＣに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を違法に怠る事実に関し，Ｃに対し，前記②と同額の金員を支払うように請求すること⑤補助参加人大成建設らが故意又は過失により本件各契約に係る不正行為に全面的に加担して県に本件利息分の損害を与えたことについて，控訴人が補助参加人大成建設らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を違法に怠る事実に関し，補助参加人大成建設らに対し，連帯して前記①と同額の
金員を支払うよう請求すること
原審は，本件訴えのうち，前記①，②及び前記③の主位的請求のうちＡに係る部分及び補助参加人Ｂに係る部分のうち同人に対し５８８万７４１３円及びこれに対する平成２４年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償命令をすることを求める部分を除く部分についてはいずれも不適法であるとして却下した上で，被控訴人らの請求は，控訴人に対し，Ａに対し，６５８８万９３６６円及びこれに対する平成２４年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求することを求める部分（③の予備的請求の一部（第１契約に係る部分）），補助参加人Ｂに対し，５８８万７４１３円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償命令をすることを求める部分（③の主位的請求の一部（第２契約に係る部分）），及び補助参加人Ｂに対し，６５８２万８００６円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求することを求める部分（③の予備的請求（第１契約に係る部分のうち被控訴人らの主張する額））については理由があるが，その余は理由がないとして，被控訴人らの請求を一部認容したところ，控訴人が控訴した。したがって，原判決中，被控訴人ら敗訴部分は当審の審判の対象ではない。
２前提事実等，争点並びに争点に関する当事者及び補助参加人Ｂの主張は，次のとおり訂正し，後記３のとおり当審における当事者及び補助参加人Ｂの補充的主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３（ただ及びオ及びオ
のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁１０行目末尾に「補助参加人Ｂは，第２契約の締結につき，支出負担行為等の決裁権者であり，法２４３条の２第１項所定の職員に該当する。」を加える。
原判決７頁１３行目から同１４行目にかけての「交付」を「作成」と改める。
原判決１３頁２１行目及び同１６頁１４行目の「及び第２契約」をいずれも削除する。
原判決１７頁１３行目の「ａ」及び同１８行目冒頭から同１８頁５行目末尾までをいずれも削除する。
原判決１８頁１０行目冒頭から同１２行目の「行為が，」までを「監査委員において，補助金適正化法違反により返還を求められた利息相当額の損害を発生させたＡらの行為が，」と改める。
原判決２４頁


までを「補助参加人Ｂは，第１契約の締結に向けて，①変更契約に当たって当初の請負率を乗じず，別件随意契約にするという方針を打ち出し，②第１契約を５億円以下とし，議会の審議を回避するという方針を打ち出し，③増額分を積算根拠のないまま１０億３９００万円とし，④    大成ＪＶとの間で３項目合意をした上（その１つが第１契約となった。），⑤第１契約につき虚偽文書（乙３５の３・９）を作成した。そして，補助参加人Ｂは，」と改める。
原判決２４頁２３行目の「」を削
除する。
原判決２５頁１４行目冒頭から同１７行目の「各行為」までを「補助参加人Ｂａ①ないし⑤の各行為」と改める。
原判決２８頁９行目冒頭から同２０行目末尾までを削除する。原判決２８頁２１行目冒頭から同２９頁１行目までを次のとおり改める。「Ａは，請負率を乗じることなく１０億円以上を追加支出する随意契約を締結するという，追加工事においても請負率を乗じるという県の方針に反しかつ議会の審議を回避する内容の３項目合意を了承せず，また違法な第１契約の予算執行伺を決裁せずに，第１契約が締結されないようにすべき義務を負うのに，これを怠り，３項目合意を了承し，第１契約の予算執行伺を決裁したのであるから，Ａのこれらの行為は不法行為を構成する。そして，３項目合意のような手法を採ることについて認識していたのであるから，事後的に何らかの問題が生じることについて少なくとも重過失がある。また，Ａには，第１契約に関し，本件取消決定がされ，県に本件利息分相当額の損害が生じることについての予測可能性があったことは明らかである。」
原判決２９頁１０行目冒頭から同１１行目末尾までを削除する。３当審における当事者及び補助参加人Ｂの補充的主張
控訴人の主張
ア監査請求前置の有無（本案前の   ）について
本件監査請求に係る請求書においては，Ａらに対する不法行為に基づく損害賠償請求権に係る記載やその請求原因事実となる具体的な行為に係る記載は全くされておらず，その特定もされていない。また，被控訴人らも，控訴人による本件監査請求の対象についての求釈明に応答した原審第１準備書面において，不法行為に基づく損害賠償請求権については触れていない。これらからすれば，第１契約につきＡらに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実は本件監査請求の対象とされていなかったというべきである。
イ監査請求期間の制限に係る規定（法２４２条２項本文）の適用の有無（本案前の
被控訴人らの主張するＡらの不法行為は，第１契約に基づく違法な公金支出が存在しなければ成立し得ないものであるから，結局，被控訴人らの主張する損害賠償請求権は，財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権である。したがって，第１契約につきＡらに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実は，不真正怠る事実を対象とするものであって，監査請求期間の制限を受ける。
ウ監査請求期間の起算日（本案前の   について
本件においては，損害と主張される利息分の前提となる第２契約に基づく公金支出の時点で，当該公金支出の違法及び損害の発生を主張して監査請求することができた（このように解しても，住民訴訟において事後に発生した利息分の損害について請求の拡張をすることができるから不都合はない。）のであるから，監査請求期間の起算日は第２契約に基づく公金支出の日とされるべきである。このように解さないと，損害の発生ごとに監査請求をし得ることとなり，法的安定性の観点から定められた期間制限の趣旨が没却されることになり不合理である。
エ補助参加人Ｂの故意，重過失又は過失の有無，行為の違法
について
第１契約について
ａ行為の違法性について
公共工事においては，単年度予算に基づいて工事を施工することとの関係上，当該年度に計上された予算の範囲を超えて増額変更等をすることはできないことから，発注者が請負代金を増額すべき場合又は費用を負担すべき場合に，請負代金の増額等に代えて設計図書を変更する（当初契約の請負代金額に収まるように当該年度に施工した工事を計上して新たに設計図書を作成し，これと当初契約上の設計図書を変更する。）という同額変更を行い，当初契約から押し出された工事を当初契約と同じ請負人との間で別の随意契約を締結して工事を施工させることは従前から一般的に行われているところ，３項目合意はこれを内容とするものであるから，何ら違法なものではない。また，補助参加人Ｂは，第１契約の締結権限を有しておらず，本件工事の設計図書の変更や中止について指示できる立場にもない。補助参加人Ｂの関与は，本庁道路街路課と協議，調整の上，既施工だが現場指示に基づいて施工された送水管沈下対策工事を主体とする設計図書を作成して本庁道路街路課に提出したことにすぎず，どのような内容の契約を締結するかは県（本庁）の権限である。さらに，送水管沈下対策工事を随意契約とすることとしたのは，南部土木事務所と本庁道路街路課の協議によるもので，補助参加人Ｂ１人の独断で行われたものではなく，かつ，実際の工期と異なる第１契約が締結され，これに基づく支出がされるまでには，補助参加人Ｂ以外の多数の者が関与しているのであるから，補助参加人Ｂの行為が補助金等の交付決定の取消しや補助金等及び利息の返還命令を招来する蓋然性の高い行為であり違法であるといえない。
ｂ因果関係について
補助参加人Ｂの行為の後，実際の工期と異なる第１契約が締結され，これに基づく支出がされるには，補助参加人Ｂ以外の多数の者，とりわけ正当な権限を持つ本庁の担当課の者が関与しているのであるから，補助参加人Ｂの行為と損害との間には相当因果関係はない。
第２契約について


ａ第２契約において支出に見合った成果が得られていないものではないから，「最小の経費で最大の効果を挙げる」という地方財政法４条１項，法２条１４項及び同２３２条以下等の趣旨に反するものではなく，第２契約締結に係る補助参加人Ｂの違法性の程度は軽微である。ｂまた，補助参加人Ｂが第２契約を締結するに至ったのは，前工事に引き続き随意契約方式で行う後工事の予定価格の算定については，前工事の請負率を乗じるなどして算定する必要があるとの会計検査院の新たなルール設定に合わせることが原因となっていること，大成ＪＶの請求額よりも低額であり，資材等の買取りについては次の請負業者に引き継ぐから無駄な支出になっていないこと，県においては，契約締結日以降を工事開始日とする事務処理上の慣行があり，補助参加人Ｂとしても，上記慣行に反して，契約締結日以前の日付を工期とする契約を締結することはあり得ない選択であったこと，本件工事が補助事業の一環として行われており，補助金交付申請を行うのは当然であって，精算合意の方法を思い付かなくてもやむを得ないことから，補助参加人Ｂに重過失はない。
オＡ
Ａの負う義務について
Ａが他人である補助参加人Ｂの行為について責任を負う法的な根拠はないから，原判決の判示するようなＡが補助参加人Ｂの行為を阻止すべき義務を負わない。
また，Ａは，予算執行伺に関し決裁権限を有するのみであるところ，予算執行伺は，法に定められた事項ではなく，財務規則上も支出負担行為の上限を定めることのみが規定され，その決裁事項は，支出負担行為に先立って，特定の公金の支出が予算の目的に即しているか，予算の範囲内の金額のものであるか，契約の方法として入札か随意契約等を確認し，執行すべき予算の上限を決裁するにすぎないから，これに対する決裁権限から導かれる作為義務は，その具体的な事務の範囲内のものに限定されるべきで，補助参加人Ｂの行為を阻止すべき義務の根拠とはならない。
第１契約に関する予算執行伺は，追加費用の支払の必要が生じたので，同額変更した上で，当初契約から押し出された覆工コンクリート工等について随意契約を締結し，平成２０年度予算をもって充てたいというものである。そして，追加変更工事の必要があり，かつ，同額変更と別件随意契約による手法が一般的に行われていたのであって，予算執行の目的に適合することが明らかであり，かつ，Ａの権限の範囲内で行えるのであるから，Ａの決裁は適正である。
違法性，重過失及び因果関係の有無について
補助参加人Ｂの行為に違法性はなく，補助参加人Ｂの行為と損害との間に相当因果関係もない以上，補助参加人Ｂの行為を阻止しなかったＡの行為についても違法性や損害との間の相当因果関係を欠くものである。また，Ａには，重過失の前提となる作為義務も存在しない。補助参加人Ｂの主張（補助参加人Ｂの故意，重過失又は過失の有無，行為について）
ア第１契約について
行為の違法性について
補助参加人Ｂは，財務規則上，第１契約締結やこれに関連する事務について権限を有しておらず，請負率を乗じないで別件随意契約を締結することについても，これを提案したにすぎないのであって，決定権限を有する本庁道路街路課においてこれを採用し，決定したのである。したがって，補助参加人Ｂが，請負率を乗じない方針を決定したとか，３項目合意を主導し，第１契約締結に積極的に関与したなどとはいえない。なお，追加工事について請負率を乗じないで精算することは全国的に広く行われており，そのこと自体は違法ではない。
また，既に完了した送水管沈下対策工事を取り出して作成した設計図書については，沖縄県土木建築部工事監督要領に従い，南部土木事務所の担当者が，本庁道路街路課の指示を受け，両者で協議して作成したもので，補助参加人Ｂに対する説明はされておらず，単に補助参加人Ｂの押印を得たにすぎない。そして，沖縄県土木建築部工事監督要領に従うと，南部土木事務所の担当職員は，補助参加人Ｂでなく本庁道路街路課の指示に従うことになるのであるから，上記補助参加人Ｂの行為は，設計図書の送付を了解するものにすぎないというべきであり，違法との評価を受けるものではない。
さらに，補助参加人Ｂは，財務規則上，第１契約締結やそれに関連する事務について権限を有しないこと，第１契約によって支出した費用に見合った成果が存在すること，補助参加人Ｂは，本件工事の特性からやむなく３項目合意をもって対処したもので，当初は施工が既に完了したとはいえない覆工コンクリート工を対象としていたが，県（本庁）の指示により送水管沈下対策工事を対象とすることに至ったもので，手続上のミスにより契約の締結が工事完了後となったにすぎず，法や地方財政法の趣旨に反するものではないこと，補助参加人Ｂの送水管沈下対策工事を取り出して作成した設計図書の送付への関与が受動的かつ消極的なものにすぎないことに照らせば，補助参加人Ｂの行為が違法であるとしても，その程度は極めて軽微で，悪質性も認められないものであるから，補助参加人Ｂの行為が違法と評価されるべきではない。
重過失ないし過失の有無
補助参加人Ｂは，既に完了したとはいえない覆工コンクリート工を抜き出して別件随意契約の対象とすることを予定したのであるから，工期を偽った第１契約が締結されることを認識していないし，予見もできなかった。
また，３項目合意がされた後，設計図書の差替えや支出負担に関するいくつもの決裁手続を経て第１契約が締結され，その後も，県による完了実績報告及び内閣府沖縄総合事務局による完了検査を経た後，会計検査院の実地検査及び指摘がされて本件取消決定及び本件返還命令がされたのであるから，補助参加人Ｂにおいて，本件返還命令がされることを容易に思い至ることができたとはいえないし，法律の専門家でもない補助参加人Ｂが，補助金の返還のみならず利息相当額の返還まで求められることに思い至ることは不可能である。
さらに，補助事業における事業費は，請負契約の締結，補助金交付申請，交付決定，完了検査（補助金額に見合った成果の確認）という手続に沿った費用支出が行われるもので，請負人との精算合意という契約方式で支払う仕組みがないから，補助参加人Ｂが，補助金を受けない方法を思い付くことは不可能である。補助参加人Ｂを始め，当時の担当職員は，第１契約が違法であるとの認識を有しておらず，実際に本件工事の請負契約上も，追加工事の実施後に双方の協議の上で精算することがあり得ることを想定する条項があるのであって，事務処理上の慣行のために本来の工事期間に基づいて第１契約を締結できなかったにすぎない。したがって，補助参加人Ｂにつき重過失又は過失はない。
イ第２契約について
行為の違法性について


第２契約によって支出した費用に見合った成果が存在することに照らすと，第２契約の締結行為が法や地方財政法の趣旨に反するものとはいえず，補助参加人Ｂが第２契約を締結したことの違法性は軽微なものであって，これを不法行為上違法と評価すべきではない。
重過失ないし過失の有無
Ｂの行為
に違法性はなく，補助参加人Ｂに重過失又は過失はないこと，補助参加人Ｂを始めとする南部土木事務所の職員らにおいて第２契約が違法であるとの認識がなかったことに照らすと，補助参加人Ｂに重過失又は過失はない。
被控訴人らの反論
ア控訴人の主張について
監査請求前置の有無（本案前の）について
本件監査請求に係る監査請求書において原判決が摘示するとおりの記載があることに加え，Ａが第１契約及び第２契約に係る予算執行伺及び３項目合意を了承した事実の記載があることに照らすと，本件監査請求は，Ａらに対する不法行為に基づく損害賠償請求をも対象としていたものといえる。
監査請求期間の制限に係る規定（法２４２条２項本文）の適用の有無
（本案前の
本件においては，第１契約及び第２契約に関する補助金の申請が不正なものであり，補助金適正化法に違反するとして本件取消決定及び本件返還命令がされ利息相当額の損害が発生したもので，補助金適正化法違反による損害を発生せしめたＡらの行為につき不法行為上違法かどうかが問題となるのであって，上記各契約に基づく公金支出に財務会計法規の違反があるから損害が生じたものではない。したがって，Ａらに対する損害賠償請求を怠る事実については，財務会計法規に違反するかどうかを認定しなければ損害賠償請求が成り立たないという関係にはない。
監査請求期間の起算日（本案前のについて
本件返還命令がされるまでは，これにより生じた利息相当額の損害についての損害賠償請求権は発生する余地がなく，監査請求もし得ないから，原判決の判断は正当である。
補助参加人Ｂ
イ）について
ａ第１契約について
行為の違法性について
少なくとも既施工の工事を取り出して同額変更をし，随意契約をすることが一般的であるとはいえず，むしろ当初契約に含まれる工事費用の増額は当初契約の請負率を乗じる必要があることが当然のルールである。そして，３項目合意は，上記のルールに反した支出をする点及び本来は議会の決議及び知事の決裁が必要な変更契約を議会の承認を得ない範囲で細分化する点で極めて問題のある行為であり，かつ，本件返還命令に至る経過を決定付けるもので極めて重要な行為であって違法なものである。補助参加人Ｂも，３項目合意の時点で，既施工部分が当初契約額を超過していたことを認識していた。そして，３項目合意の時点で，既施工部分について別件随意契約を締結し請負率を乗じずに支出することは合意されており，虚偽契約である第１契約を締結することを決定付けたものである。さらに，随意契約の対象が既施工部分である送水管沈下対策工事と変更された際に，その設計図書を作成，提出したのは補助参加人Ｂである。補助参加人Ｂは，県の土木工事に長年携わり，責任のある立場にあったもので，補助事業等である工事を実施後に補助金等の申請を行ってはならないという極めて当然のことを理解していないはずはなく，補助参加人Ｂの行為は違法である。
因果関係について
Ｂの行為が既施工部分の追加費用につ
いて随意契約という形式で支出することを決定付けたもので，補助参加人Ｂの主張する県の事務処理上の慣行に従えば，補助参加人Ｂの行為後に関与した者らによって，実際の工期に合わせた工事契約が締結されるということもあり得なかったのであるから，補助参加人Ｂの行為と損害との間の因果関係を否定することはできない。
ｂ第２契約について
支出に見合った成果があるとの主張は手続を軽視するもので妥当でないし，第２契約において支出した費用が適正であるか否かは担保されていないから法の趣旨に反しないとはいえない。
その他控訴人の主張する点は，いずれも補助参加人Ｂの責任を免じる理由にならない。
Ａて県においては，当時，１件３億円以上５億円未満の工事請負費の予算執行は部長等の専決事項とされていたから，第１契約についてもＡに予算執行権限があった。他方，支出負担行為及び狭義の支出は予算執行の一内容をなすにすぎない。そして，部長が上記権限を有し，かつ支出負担行為よりも上位の者が決裁する以上，予算執行伺は，予算の執行権限を有する者が予算の執行それ自体を決裁する制度で，極めて重要なものである。そうすると，Ａにおいて，予算執行伺を決裁するに当たり，事後契約に基づく補助金申請がされないようにすることについて注意義務がないということはあり得ない。
そして，既施工の工事を抜き出して随意契約を締結することは許されないところ，本件工事が平成１８年１２月２３日から平成２１年３月２５日までの工事であることや，送水管沈下対策工事がトンネルの掘削前に行われるべきものであり，これが５億円も残存するならトンネル掘削工事がほとんど始まっていないこととなり，そのことは設計図書を見れば看取できることなどに照らすと，Ａは，第１契約が既施工の工事を抜き出して随意契約を締結するものであることについて容易に認識できた。
イ補助参加人Ｂの主張について
第１契約について
ａ行為の違法性について
本件の経緯に照らすと，補助参加人Ｂが３項目合意を主導したというべきであるし，第１契約は３項目合意の内容を単に実行するものにすぎないから，県（本庁）の関与があったことを踏まえても，補助参加人Ｂが積極的に関与したというべきであり，補助参加人Ｂの行為が違法でないとはいえない。
また，支出に見合った成果があるとの主張は手続を軽視するもので妥当でないし，後追い契約である第１契約の金額が適正であるか否かを担保する手続が履践されているわけではないから，第１契約の締結が法の趣旨に反しないとはいえない。さらに，覆工コンクリート工の未施工分が，３項目合意における１０億円弱分も残存していたわけではないから，いずれにしても補助参加人Ｂは第１契約が後追い契約となることを認識して手続を進めており，本庁の指示に従ったにすぎないとはいえない。補助参加人Ｂの第１契約に関する関与は重大であり，補助参加人Ｂの行為の違法性は軽微ではない。
ｂ重過失ないし過失の有無について
上記ａのとおり，覆工コンクリート工の未施工分が，３項目合意における１０億円弱分も残存していたわけではない。また，上記ａに主張したところに照らし，本庁の手続が存在することが補助参加人Ｂの責任を免じるものではない。さらに，補助参加人Ｂの地位や経歴に照らすと，利息相当額の損害が生じることも容易に予測できたというべきである。


その他補助参加人Ｂの主張する点はいずれも補助参加人Ｂの責任を免ずべき理由とはならない。
第２契約について
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人らの請求（当審において審判の対象となる部分）は，原審の認容した限度で理由があると判断する。その理由は，次のとおり訂正し，後記２のとおり，当審における当事者及び補助参加人Ｂの補充的主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第３の３
ないし５及び７ないし１１
除く。）のとおりであるから，これを引用する。
原判決４１頁２０行目の「及び第２契約」を削除する。原判決４３頁１８行目及び同２５行目の「措置」の次にいずれも「やその他必要な措置」を加える。
原判決４３頁２６行目の「第１契約」の前に「大成ＪＶが追加費用の請求をしたことやこれに対応するために３項目合意をしたこと，これを踏まえて対象を送水管沈下対策工事と変更した第１契約を締結したこと，その後３項目合意の対象となった工事のうちの一部が一般競争入札となり，結局他のＪＶが受注したため，大成ＪＶが追加費用を要求し，第２契約が締結されたことなど，第１契約及び第２契約の締結に至る事実経過に加え，」を加える。
原判決４４頁１０行目の「考えられるのであって，」の次に「被控訴人らが，具体的に求める措置のほかに，その他必要な措置をとることを求めていることに照らしても，」を加える。
原判決４４頁１３行目の「本件監査請求」の前に「第１契約及び第２契約の締結に至る事実経過を主張するなどといった」を加える。原判決４４頁１６行目の「経緯」を「経緯における行為の違法」と，同１７行目の「ものというべきである」を「と解し得る」とそれぞれ改める。
原判決４４頁２０行目の「契機が十分に与えられていた」を「対象として認識することが十分に可能である記載内容であった」と改める。原判決４４頁２１行目末尾に「その経緯において不法行為上違法と評価できる行為が存在すれば，それに基づいて損害賠償請求権を行使し得るのであるから，」を加える。
原判決４６頁２０行目の「及び第２契約」を削除する。原判決４９頁４行目冒頭から同１６行目末尾までを次のとおり改める。「以上によれば，本件監査請求に係る監査請求期間の起算日を検討すべきものは，補助参加人Ｂの第２契約に係る支出負担行為及び支出命令に関し，賠償命令をしないことに係る怠る事実である。」
原判決４９頁１８行目冒頭から同５０頁９行目末尾までを削除する。原判決５１頁６行目の「同損害賠償請求権も発生していない」を「同損害賠償請求権が発生しておらず，又はこれを行使することができない」と改める。
原判決５５頁１９行目の「及び第２契約」を削除する。原判決５５頁２２行目冒頭から同５６頁１行目末尾までを削除する。原判決６２頁６行目の「本庁」を「本庁の技術管理課」と，同７行目の「照会する」を「照会し，変更請負額の算定においては，既工種・追加新工種の全てに請負率が適用となる旨の回答を得る」とそれぞれ改め，同行の「３９頁」の次に「，甲２７」を加える。
原判決６３頁１６行目の「本件入札時」から同１７行目の「発覚したこと」までを「本件入札時に予定されていた範囲を超える送水管の沈下対策工事をしたこと」と改める。
原判決６３頁２２行目の「交付し，」を「交付した。同月１３日，南部土木事務所は，大成ＪＶと設計変更協議が整っていない状況であるが，当初契約金相当分の工事はほぼ完了する状況であるとして，今後の対応方針について，現工事の増額変更により処理する案と，現在施工中の分について同額変更し追加分について別件随意契約とする案とを提示して，本庁道路街路課及び土木整備統括官と協議をした。その結果，前者の案を採用すると，前記イの本庁技術管理課の見解に従えば請負率を乗じる必要があることから，後者の案が採用された（甲１２の５・８４頁）。そして，南部土木事務所は，大成ＪＶに対し，」と改める。
原判決６５頁１行目の「報告を受けた。」の次に「これに対し，Ａは，なぜもっと早めに同額変更で対応し，別件で残った工事を発注しなかったのかを尋ねたところ，Ｄは，市街地における工事であり，トンネル掘削を途中で中止すると，トンネル上部にある家屋等の構造物に影響を及ぼし，安全上大きな問題を惹起することがあり得ることや，中止して別件工事として発注するまでの経費が増大することなどから，トンネル掘削工事を完了した後での変更協議とならざるを得ず，同額変更はできなかった，工法の変更や当初予測できなかった現場での変更が生じて，最終的に精算変更することとしたため，増額となった，などと説明した。」を加える。
原判決６５頁５行目の「１７頁，」の次に「甲１３の３・１０４頁，」を加える。
原判決６５頁１５行目の「中止された。」の次に「南部土木事務所は，残存させる覆工コンクリート工の金額を４億２０００万円程度と見込んでいた。」を加える。
原判決６５頁２２行目の「これに係る直接工事費」を「当初予定されていた送水管沈下対策工事に対する費用」と改める。
原判決６６頁７行目の「Ａ」の次に「及び本庁道路街路課」を，同行の「５１頁」の次に「，１２の５・８９頁」を加える。
原判決６６頁１３行目の「本庁道路街路課」の前に「補助参加人Ｂの決裁を経て，」を加える。


原判決６６頁１４行目の「１２月中旬，」の次に「会計課から上記の指摘を受けたため，覆工コンクリート工を対象とすることはできず，」を，同１５行目の「送水管」の前に「新規の工事と認めることができ，請負率を乗じることなく随意契約を締結可能な」をそれぞれ加える。原判決６６頁１８行目の「なお，」を「Ａは，Ｄの報告を受け，上記決裁文書に添付された随意契約理由書（乙３５の３）や工事設計書（乙３５の９，１０）を確認した上で，上記の報告を了承した。上記随意契約理由書には，本件工事につき，平成１８年度に３年国債工事として契約した工事であること，掘削工，支保工，覆工コンクリート工，インバート（底版）コンクリート工，残土処理工等を実施するものであること，トンネル掘削工事はＥ側から進めてきたが，Ｆ側についてトンネル上空を通過する企業局送水管の沈下対策を追加する必要が生じたこと，沈下対策は，掘削前に注入式長尺鋼管先受工及び鏡ボルトによる補助工法を先行して行うものであり，今回新たな追加工事として随意契約を行いたい旨の記載があった。また，上記工事設計書中の平面図では，Ｆ側出口部分及びＥ側の一部が工事個所として摘示されている。もっとも，」と改める。
原判決６８頁５行目の「指示し，」の次に「本庁の道路街路課とともに」を加える。
原判決６９頁１５行目の「５２」を「５４」と改める。原判決７２頁７行目の「１」を削除する。
原判決７６頁２３行目の「本体工事に含まれる工事を新たな工種として抜き出して」を「既施工の工事（覆工コンクリート工）をも含む内容の工事を対象として」と改める。
原判決７６頁２５行目の「主導した上，」の次に「覆工コンクリート工を対象とすることはできない旨の指摘を受け，対象とする工事の内容を変更することとなった後も，既施工の工事である送水管沈下対策工事を対象とすることについて決裁をして承諾し，」を加える。
原判決７７頁２６行目の「Ｂに」を「Ｂの行為は違法ではないし，また，補助参加人Ｂには」と改める。
原判決７８頁１行目の「しかしながら，」の次に「前記認定事実のとおり，南部土木事務所において，残存させる覆工コンクリート工の金額は４億２０００万円程度と見込んでいたにとどまるところ，３項目合意は，この額を超えて，履工コンクリート工等を目的として合計９億７９００万円分の随意契約を締結するというものであるから，３項目合意が既施工の覆工コンクリート工に対して新たに契約を締結する内容を含むことが明らかであるし，上記の工事金額の見込みに照らしても，覆工コンクリート工を第１契約の目的とすれば工期を偽装したとされることはなかったとの補助参加人Ｂの主張は前提を欠くものである。また，」を加える。
原判決７８頁３行目の「本庁」の前に「仮に」を加える。原判決７８頁５行目の「従ったことにより，」の次に「補助参加人Ｂの行為の違法性が否定されるものではないし，」を加える。原判決８０頁８行目の「これらの方法」の前に「この間に」を加える。原判決８０頁１９行目から同２０行目にかけての「こういった取扱いが慣例化する」を「工期を偽ることが問題であると考えない」と改める。原判決８３頁６行目冒頭から同８４頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「アＡが負担する注意義務の内容について
前記前提事実のとおり，Ａは，第１契約当時県の土木建築部部長の地位にあり，予算執行伺を決裁する権限を有し，実際に第１契約締結の前提となる予算執行伺の決裁をした。
そして，前記前提事実，証拠（乙７，３５の１～１０，乙３６の１～７，乙７５，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，事務決裁規定上，第１契約締結当時，部長は，財務規則の規定に基づき，１件３億円以上５億円未満の工事請負費の予算執行を専決する権限を有するものの（事務決裁規定６条１７項オ），課長が支出負担行為の専決権限を有していたこと，財務規則上，部局及びかい（歳出予算等の令達を受けてその執行をする出先機関で知事が別に指定し，告示したもの。財務規則２条１号）において予算を執行しようとするときは，その理由，金額，配当予算額（かいにあっては令達予算額）その他必要な事項を記載した書類を作成し，予算執行伺をしなければならないとされ（同規則５３条１項本文），支出負担行為は，同規則５３条の規定により（すなわち，予算執行伺により）決裁を受けた金額を超えてはならないとされていたこと（同規則５６条１項），予算執行伺は，支出負担行為に先立って，特定の公金の支出が，予算の目的に即しているか，予算の範囲内の金額のものであるか，契約の方法として，入札か随意契約かなどを確認し，執行すべき予算の上限を決裁するもので，その後の支出負担行為において，契約の相手方，契約金額，請負契約の場合の工期等の個別具体的な項目を確定すること，予算執行伺後に徴求された見積りの金額が，予算執行伺によって定められた執行すべき予算の上限を超える場合には，契約を締結することができないこと，以上の各事実等が認められる。
以上によれば，契約金額，請負契約の場合の工期等の個別具体的な項目は，予算執行伺ではなく支出負担行為において初めて確定されるものということはできる。しかし，予算執行伺が，支出負担行為に先立って，上記内容を確認し，執行すべき予算の上限を決裁するものであり，この上限を超える予算は執行できないこと，上記事務決裁規定のとおり，予算執行に係る専決権限が課長よりも上位の部長に付与されていることに照らすと，予算執行伺は，工事の個別具体的な事項を決定する前提として，そもそも当該工事について予算を執行し公金を支出する必要性及びその上限金額を，より上位の地位にある者が判断し，違法不当な内容を含む工事に対して予算が執行されないようにする手続であるということができる。したがって，予算執行伺の決裁権者であるＡとしては，予算執行伺及びその添付書類並びにそれに関するやりとり等から違法な内容を含む工事に対して予算が執行され，支出負担行為がされる可能性があることを容易に認識し得たのであれば，予算執行伺を決裁せず，担当職員らに事情を確認するなどして，違法な支出負担行為がされることを阻止すべき職務上の注意義務を負うものと解するべきである。そして，決裁権者としては，予算執行伺及び添付書類の記載内容を確認した上で決裁することは最低限求められる義務であり，仮にこれらを怠ったとすれば，上記義務を甚だしく怠ったとして，違法な支出負担行為によって県に生じた損害につき，不法行為責任を免れないというべきである。
イＡの重過失の存否について


前記認定事実によれば，Ａは，当初，当時の部下であるＤから，対象とする工事の内容を覆工コンクリート工とする予算執行伺の決裁を求められた際，同人からの報告及びその際の質問と回答により，大成ＪＶとの間で，設計変更に係る追加費用の負担は本来は変更の時点で同額変更し，未施工分について別件で発注すべきものを，それをしなかったため，既に施工済みの工事を新規の追加工事として随意契約を締結するものであることを理解した上で，同決裁をしたものである。この点において，既にＡには違法な契約が締結されようとしていることの認識があったと認められる。
その後，Ｄから，会計課から当初
の契約内容に含まれている覆工コンクリート工等を抜き出して改めて随意契約とすることは困難であると指摘を受けたことから，随意契約の対象を送水管沈下対策工事に変更することの報告を受け，送水管沈下対策工事がトンネルを掘削する前に行われるべき工事を対象とするものであることを容易に理解し得る内容の随意契約理由書等を確認の上，これを了承し，これを受けて，その後に第１契約が締結された。以上によれば，Ａは，上記送水管対策工事が既に施工済みのものであること，そのような施工済みの工事について再度請負契約を締結するという違法な行為に予算が執行され，ひいては契約が締結され得ることを認識していたか，少なくとも容易に認識し得たものというべきである。
そうすると，Ａは，施工済みの工事について再度請負契約を締結するという違法な行為に予算が執行され，ひいては契約が締結され得ることを認識し，又は容易に認識し得たから，送水管沈下対策工事を対象とする予算執行伺を決裁しないなどして，違法な内容の工事契約が締結されることを防ぐ義務を負っていたというべきところ，これを怠り，上記のとおりの内容の工事についての予算執行を了承したものであり，その結果第１契約が締結されるに至ったのであり，上記の義務違反について重大な過失があったというべきである。
これに対し，Ａは，信頼する部下からの報告があり，新規の工事について契約を締結するものだと認識していたという趣旨の証言も繰り返ししているが，ＤがＡに対し，予算執行伺の添付書類を見れば明らかに虚偽と判明する説明をしたとは考えられないし，Ａも添付書類を確認せずに決裁印を押捺したり，工事の変更を了承するはずもないから同証言は信用できない。仮に，添付書類を確認せずに，部下の報告を根拠や裏付けなく軽信し，又は新規の工事についての契約だと勝手に思い込んで決裁したとすれば，そのこと自体重過失というべきことは前に判示したとおりであって，結局，上記証言は，Ａの重過失を否定するものにはなり得ない。
加えて，Ａは，本件工事が国庫補助金の対象となっていることを認識していた（甲１２の８，乙３５の６，７）のであるから，本件工事において補助金適正化法に反する違法な契約を締結すれば，補助金の交付決定の取消し並びに補助金等及び利息の返還命令を受け得ることも当然に認識し得たといえるから，本件で被控訴人らが主張している本件利息分の損害の発生についても，Ａにおいて，少なくとも重大な過失があったものと認められる。」
原判決８４頁１９行目の「第１契約」から同２０行目の「行為により」までを「第１契約締結により」と改める。
２当審における当事者及び補助参加人Ｂの補充的主張に対する判断
控訴人の主張について
ア監査請求前置の有無（本案前の   ）について
本件監査請求に係る請求書において，Ａらに対する不法行為に基づく損害賠償請求権に係る記載やその請求原因事実となる具体的な行為に係る明示的な記載がされていないとしても，第１契約及び第２契約の締結に至る経緯等における違法，不当についても監査の対象とする趣旨であったと解することができることは前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の３）のとおりである。また，具体的な監査請求の対象は，当該監査請求において請求人が何を対象として取り上げる意思であったのかを，請求書の記載内容，添付書面等に照らして客観的，実質的に判断すべきものであり，通常は生の社会的事実を取り上げる意思であって，違法事由はもちろん請求の法的根拠によっても分断されないものである。そして，控訴人の主張する被控訴人らの訴訟における主張内容は，請求の法的根拠等を明らかにするよう求められたのに対し，訴訟の初期の段階で答えたものであり，訴訟の進行のため当面の法律構成を明らかにしたにすぎないと解されるのであって，本件監査請求において，不法行為に基づく損害賠償請求を除外する意思であったと主張するものとまでは認められない。よって，監査請求の対象が上記の被控訴人らの訴訟における主張により直ちに左右されるものではない。
イ監査請求期間の制限に係る規定（法２４２条２項本文）の適用の有無（本案前の
第三者の地方公共団体に対する不法行為に基づいて当該地方公共団体が当該第三者に対して取得したとされる損害賠償請求権の行使を怠る事実を対象とする監査請求については，そこに当該地方公共団体の財務会計行為が介在し，当該行為が客観的には財務会計法規に違反するといい得る場合であっても，監査委員が損害の発生を含む不法行為の成否を監査するに際して当該行為が財務会計法規に違反して違法であるかどうかの判断をしなければならない関係にないときは，法２４２条２項の規定の適用はないと解すべきである。そして，第１契約に関しＡらの行為について不法行為の成否を判断するに当たっては，対象となるＡらの行為は財務会計上の行為に当たらないものであることや，損害として主張されているのが本件返還命令により生じた利息相当額であることからすれば，必ずしも当該行為が財務会計法規に違反して違法であるかどうかの判断をしなければならないものとは解されない。
ウ監査請求期間の起算日（本案前の   について
本件利息分の損害は，本件取消決定及び本件返還命令によって初めて生じたものであり，少なくとも本件取消決定がされるまでは，補助参加人Ｂの第２契約に係る支出負担行為及び支出命令に関し，本件利息分に係る損害賠償請求権が発生しておらず，又はこれを行使することができないことは前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の５）のとおりである。控訴人の主張するように後に請求の拡張をし得えたり，第２契約に係る公金支出それ自体に対する監査請求とは別に監査請求がし得ることとなるとしても，上記判断は左右されない。
エ補助参加人Ｂ
について
第１契約について
ａ行為の違法性について


既に施工された工事の一部を取り出して新たな請負契約を締結することが従来行われていたことを認めるに足りる的確な証拠はなく（控訴人主張のＧトンネル工事（乙８８～９０）における事例がそのようなものであるかは証拠上明らかではない。），これを内容とする３項目合意が違法でないとの控訴人の主張はその前提を欠き採用できない。また，補助参加人Ｂが既施工の工事を対象として新たな請負契約を随意契約で締結するという違法な内容を含む３項目合意を主導したほか，覆工コンクリート工を対象とすることはできない旨の指摘を受け，対象とする工事の内容を変更することとなった後も，既施工の工事である送水管沈下対策工事を対象とすることについて決裁をして承諾していた以上，これらは，本件取消決定や本件返還命令を招く蓋然性の高い行為であったというほかなく，補助参加人Ｂが第１契約の締結等に関する権限を有しておらず，第１契約の締結及びこれに基づく支出に関し補助参加人Ｂ以外の者が関与していたことは，補助参加人Ｂの行為について違法性があるとの判断を左右するものではない。
ｂ因果関係について
補助参加人Ｂの行為の内容及びその性質が前記ａのとおりのものである以上，第１契約の締結及びこれに基づく支出に関し補助参加人Ｂ以外の者が関与していたからといって，補助参加人Ｂの行為と損害との間の相当因果関係の存在が否定されるものではない。
第２契約について
補助参加人Ｂの財務会計法規に違反する第２契約の締結について，前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の９）のとおり，法や地方財政法の趣旨に反しないなどということはできず，その違法性が軽微であるとはいえない。
その他，控訴人が第２契約の締結につき補助参加人Ｂに重過失がないとして種々主張する点も，いずれも違法な第２契約を締結することを正当化し得るものではなく（むしろ契約締結日以降を工事開始日とする慣行が存在するということは，工事開始後に契約を締結することが許されないことの表れであるとも解し得る。），補助参加人Ｂに重過失があるとの判断を左右する事情とはいえない。
オＡ
Ａの負う義務について
Ａの権限が第１契約に係る予算執行伺の決裁にとどまるものであったとしてもＡには前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の１って，控訴人の主張は採用することができない。
なお，前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の１１）のとおり，第１契約に係る予算執行伺は，施工済みの工事について再度請負契約を締結することを内容とする点で違法なものであるし，既施工の工事の一部を取り出して新たな請負契約を締結することが従来行われて
いたことを認めるに足りる的確な証拠はないこ
とおりであって，控訴人の主張は，これらの点からも前提を欠き採用することができない。
違法性，重過失及び因果関係の有無について
補助参加人Ｂの行為に違法性がない，補助参加人Ｂの行為と損害との間に因果関係がない，あるいはＡに作為義務がないとの控訴人の主張がいずれも採用できない以上，控訴人の主張はその前提を欠き採用することができない。
なお，控訴人は，原判決は，Ａの過失について，被控訴人らの主張する過失とは異なる過失を認定しており，弁論主義違反がある旨主張するが，被控訴人らの主張は前記（訂正後の原判決の「事実及び理由」第２の３被控訴人らの主張））のとおりのものということができるから，原判決の認定が弁論主義に違反するとはいえない。補助参加人Ｂの主張について
ア第１契約について
行為の違法性について
補助参加人Ｂが第１契約の締結等に関する権限を有していなかったとしてもそのことが補助参加人Ｂの行為の違法性に影響を及ぼすものでないこと，既施工の工事である送水管沈下対策工事を対象とすることにつ
いて決裁をしたことが違法と評価できること
ある。
また，前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の９及び１支出に見合った成果があ
るからといって，補助参加人Ｂの県に現実の損害を与えた行為の違法性が軽微であるともいえない。
重過失ないし過失の有無
補助参加人Ｂの，既に完了したとはいえない覆工コンクリート工を抜き出して別件随意契約の対象とすることを予定したのであるから，工期を偽った第１契約が締結されることを認識していないとの主張がその前提を欠くことは前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の１０）のとおりである。
また，補助参加人Ｂ
りのものである以上，第１契約の締結及びこれに基づく支出，これに引き続く本件取消決定及び本件返還命令等に関し補助参加人Ｂ以外の者が関与していたからといって，補助参加人Ｂの重過失が否定されるものではないし，違法に受領した金員について受領時からの利息を付して返還する必要があることは当然のことである以上，本件利息分の返還を求められる可能性があることは容易に認識し得たというべきである。さらに，本件工事につき，補助事業として補助金の交付を受けることを前提としていたとか，違法性の意識がなかったからといって，前記判示（訂正後の原判決の「事実及び理由」第３の１０）の点も踏まえると，そのことにより本件取消決定及び本件返還命令の予見可能性がないとか，これらを回避すべき義務を怠ったことにならないとはいえず，補助参加人Ｂの重過失が否定されるものではない。
イ第２契約について
行為の違法性について
補助参加人Ｂの第２契約の締結の違法性が軽微とはいえないことは，
重過失ないし過失の有無
Ｂの
行為が違法であり，かつ，補助参加人Ｂに重過失が認められることはこれまでに判示したとおりであって，補助参加人Ｂの主張はその前提を欠くし，違法であるとの意識がなかったことをもって重過失が存在しない
とはいえないこと
３よって，原判決は正当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所那覇支部民事部


令和元年５月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３７３５０号標章使用差止請求反訴事件
口頭弁論終結日平成３１年１月１８日
判         決
反訴原   告        有限会   社エス   ・オー   ・ディＡ上記訴   訟代理   人弁護   士        藤巻元雄同                   犬井   純
上記補佐人       牛木理一
反訴被   告      株式会社ハードオフコーポレーションＢ上記訴訟   代理人   弁護士        高橋善樹同                  伊藤   真
同                  平井佑希
同                 丸田憲和
主         文
１反訴原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は反訴原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１   反訴被告は，別紙反訴原告標章目録１ないし５記載の各標章及び同反訴原告ピクトグラム目録０，同１ないし５記載の各ピクトグラム並びに同反訴原告関連標章目録０，同１ないし４記載の各標章を展示し，宣伝用のカタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない。
⑵反訴被告は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，別紙反訴原告標章目録１ないし５記載の各標章及び同反訴原告ピクトグラム目録０，同１ないし５記載の各ピクトグラム並びに同反訴原告関連標章目録０，同１ないし４記載の各標章を抹消せよ。
２⑴反訴被告は，別紙反訴被告標章目録１ないし５記載の各標章を展示し，宣伝用カタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない。⑵反訴被告は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，別紙反訴被告標章目録１ないし５記載の各標章を抹消せよ。３⑴反訴被告は，別紙反訴原告関連標章追加目録０記載の各標章及び同反訴原告関連標章追加目録１記載の各標章並びに同反訴原告ピクトグラム追加目録０及び１記載の各ピクトグラムを展示し，宣伝用のカタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない（なお，平成３０年４月２７日付け反訴請求の趣旨拡張の申立書には「反訴原告ピクトグラム追加目録０記載のピクトグラム」と記載されているが，これは「反訴原告ピクトグラム追加目録０及び１記載の各ピクトグラム」の明白な誤記であると認める。）。
⑵反訴被告は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，別紙反訴原告関連標章追加目録０記載の各標章及び同反訴原告関連標章追加目録１記載の各標章並びに同反訴原告ピクトグラム追加目録０及び１記載の各ピクトグラムを抹消せよ。
４⑴反訴被告は，別紙反訴被告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムを展示し，宣伝用カタログ，パンフレット，名刺，封筒に付して頒布し，車輌に表示し，テレビコマーシャル，ウェブサイトに掲出してはならない。⑵反訴被告は，その本店及び事務所，店舗，倉庫，車輌，ロードサイド看板から，別紙反訴被告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムを抹消せよ。５訴訟費用は反訴被告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，別紙反訴原告標章目録，同反訴原告関連標章目録及び同反訴原告関連標章追加目録記載の各標章（ただし，反訴原告標章目録０記載の標章を除く。）並びに別紙反訴原告ピクトグラム目録及び同反訴原告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムの著作権者であると主張する反訴原告が，反訴原告が作成した上記各標章及びピクトグラム並びにそれらに類似等する反訴被告が作成等した別紙反訴被告標章目録記載の各標章（ただし，反訴被告標章目録０記載の標章を除く。）及び同反訴被告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムを使用する反訴被告に対し，反訴原告及び反訴被告間の合意，著作権法１１２条又は商標法２９条に基づき，別紙反訴原告標章目録，同反訴原告関連標章目録，同反訴原告関連標章追加目録及び同反訴被告標章目録記載の各標章並びに別紙反訴原告ピクトグラム目録，同反訴原告ピクトグラム追加目録及び同反訴被告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラムについて，展示その他の使用行為の差止め及び店舗における表示の抹消等を求める事案である。
なお，反訴被告は，反訴原告に対し，本件訴訟で対象とされている標章及びピクトグラムの一部について著作権法１１２条１項及び２項に基づく差止請求権が存在しないことの確認を求める債務不存在確認請求訴訟（当庁平成２９年（ワ）第２４９６４号）を提起していたが，第７回弁論準備手続期日において同訴訟を取り下げ，反訴原告はそれに同意した。
２前提事実（争いのない事実については証拠番号を付さない。以下同じ。）反訴原告代表者は，昭和６２年頃，デザイン事務所エス・オー・ディを開設し，平成５年頃に同事務所を法人化して反訴原告を設立し，それ以降，インテリア，家具，地元企業のロゴ及びサイン，広告，印刷物などのデザインを行っていた。反訴原告代表者は，公益社団法人日本インテリアデザイナー協会の正会員で，ジャパンデザイナーズにも登録している。（乙１の１，乙５３の１，弁論の全趣旨）


反訴被告は，古物の売買及び受託販売等を目的とする株式会社である。反訴被告は，日本全国で，映像機器等を取り扱う「ハードオフ」，ブランド品，衣類，生活雑貨等を取り扱う「オフハウス」，玩具等を取り扱う「ホビーオフ」，衣類等を取り扱う「モードオフ」，車用品等を取り扱う「ガレージオフ」，酒類等を取り扱う「リカーオフ」という名称を用いて，商品の買取り及び販売を行う店舗を運営している。各業態の店舗数は，平成２９年５月３１日時点でハードオフが３４３店（直営店８９店，フランチャイズ店２５４店），オフハウスが３１４店（直営店８５店，フランチャイズ店２２９店），モードオフが２８店（直営店２４店，フランチャイズ店４店），ガレージオフ１６店（直営店９店，フランチャイズ店７店），ホビーオフが１１３店（直営店３５店，フランチャイズ店７８店），リカーオフが５店（直営店４店，フランチャイズ店１店），ブックオフが５１店（直営店５１店，フランチャイズ店０店）であった。反訴原告は，平成４年１０月以降平成２９年５月３１日までに反訴被告が開店した全ての反訴被告の直営店及びフランチャイズ店（以下，これらを「既存店舗」ということがある。）について，開店等に当たっての店舗デザイン設計監理業務の委託を受け，既存店舗の店舗デザイン設計，監理業務を行った。また，反訴原告は，反訴被告のために，既存店舗等で使用する別紙反訴原告標章目録０，１ないし５記載の各標章（以下，個別の標章を「反訴原告標章０」などと表記することがある。），別紙反訴原告ピクトグラム目録０，１ないし５記載の各ピクトグラム（以下，個別のピクトグラムを「反訴原告ピクトグラム０－０１」などと表記することがある。），別紙反訴原告関連標章目録０，１ないし４記載の各標章（以下，個別の標章を「反訴原告関連標章０－１」などと表記することがある。），別紙反訴原告関連標章追加目録０，１記載の各標章，別紙反訴原告ピクトグラム追加目録０，１記載の各ピクトグラムを作成し，これらを反訴被告に納品した（以下，反訴原告が作成した反訴原告標章０を除く上記標章の全てを「反訴原告標章」と，反訴原告が作成した上記ピクトグラムの全てを「反訴原告ピクトグラム」と，それぞれ総称することがある。）。反訴被告は，平成２９年６月１日以降に新規出店した直営店及びフランチャイズ店（以下「新規店舗」と総称する。）では，反訴原告ではなく，反訴原告を同年５月２０日に退社したＣが設立した株式会社アークスペース（以下「アークスペース」という。）に対し，その開店等に当たっての店舗デザイン設計監理業務を委託するようになった。
反訴被告は，平成２９年６月１日以降，使用する標章やピクトグラムの一部を変更し，新規店舗では，反訴原告が作成した標章やピクトグラムを使用せず，反訴被告が新たに作成した標章やピクトグラムを使用する方針を決定した。
（弁論の全趣旨）
反訴被告は，既存店舗においては，反訴原告標章（ただし，反訴原告関連標章１－６を除く。
６を完成させ，それを反訴被告に対して納品した事実が認められるものの，反訴被告は，反訴原告関連標章１－６の使用等を否認し，これを使用している事実を認めるに足りる証拠はない。）及び反訴原告ピクトグラムを，その店舗，看板，店内，車輌などに複製，展示し，カタログやパンフレット等の配布物に複製，頒布し，テレビコマーシャルやウェブサイトに掲出することなどによりしており，現在も使用している。
他方，反訴被告は，新規店舗では，反訴原告が作成した反訴原告標章ではなく，別途作成等した別紙反訴被告標章目録１ないし５記載の各標章（以下，個別の標章を「反訴被告標章１」などと表記する。なお，反訴原告標章３及び４と反訴被告標章３及び４は同一のものである。），別紙反訴被告ピクトグラム追加目録記載の各ピクトグラム（以下，個別のピクトグラムを「反訴被告ピクトグラム０－０１」などと表記する。）を使用している（以下，反訴被告が作成した反訴被告標章０を除く上記標章の全てを「反訴被告標章」と，反訴被告が作成等した上記ピクトグラムの全てを「反訴被告ピクトグラム」と，それぞれ総称することがある。）。
３争点
反訴被告と反訴原告の間において，反訴被告が反訴原告に対する店舗デザイン設計監理業務の委託を止めた場合には，反訴原告の反訴被告に対する反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの無償使用許諾が終了し，反訴被告が反訴原告に上記各標章や各ピクトグラムの制作料及び使用料を支払うという合意が
あったか（争点１）
ア反訴原告標章が著作物（著作権法２条１項１号）に該当するか（争点２－１）
イ反訴被告標章の作成，使用等が反訴原告標章の著作権（複製権又は翻案権）
を侵害するか（争点２－２）
ア反訴原告ピクトグラムが著作物に該当するか（争点３－１）イ反訴被告ピクトグラムの作成，使用等が反訴原告ピクトグラムの著作権
（複製権又は翻案権）を侵害するか（争点３－２）
反訴原告と反訴被告の間において，反訴原告が作成したロゴ及びピクトグラムの制作料及び使用料等は，「店舗デザイン設計一式」などの名目の料金に含まれており，その支払がされた後は，反訴被告が当該ロゴ及びピクトグラムを使用し続けることを認める旨の合意（包括的使用許諾）があったか（争点４）反訴原告は，反訴被告との間における反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムについての無償使用許諾契約を，反訴被告の債務不履行を理由として解除す
ることができるか（争点５）
４争点に関する当事者の主張
争点１について
（反訴原告の主張）
反訴原告と反訴被告の間には，反訴原告が反訴被告から直営店，フランチャイズ店の店舗デザイン設計監理業務の委託を止めることを停止条件として，反訴被告が反訴原告に対して標章やピクトグラムの制作料，使用料を支払う旨の合意が存在していた。


この合意は，反訴原告が反訴被告から直営店及びフランチャイズ店の店舗デザイン設計監理業務の委託を受ける限り，反訴原告は反訴被告に対して上記各標章，ピクトグラムの使用を無償で許諾し，これらの制作料，使用料を請求しないという合意，反訴被告が反訴原告に直営店及びフランチャイズ店の店舗デザイン設計監理業務の委託を止めた場合には，反訴原告の反訴被告に対する上記各標章，ピクトグラムの無償使用許諾は終了し，反訴被告が反訴原告にそれらの制作料，使用料を支払うという合意を内容としている（以下，反訴原告が主張する上記合意を「反訴原告主張合意」という。）。そして，反訴被告は，平成２９年６月１日以降，反訴被告の店舗デザイン設計監理業務をアークスペースに委託したのであるから，反訴原告主張合意の内容に照らし，反訴原告の反訴被告に対する無償使用許諾は終了し，反訴被告は新規店舗においてはもとより，既存店舗でも反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを使用できない。また，反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムは，いずれも反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムと同一であるか，又は著しく類似するものである。
したがって，反訴原告は，反訴原告主張合意に基づき，反訴被告に対し，反訴原告標章，反訴被告標章，反訴原告ピクトグラム及び反訴被告ピクトグラムの使用等の差止めを求める権利を有している。
（反訴被告の主張）
反訴被告は，反訴原告に対し，ハードオフやオフハウスなどの業態ごとにチェーン展開することが予定されている店舗のデザインを包括して依頼したものであり，当該店舗の店舗デザインに際して新たなロゴやピクトグラムが必要になる場合には，反訴原告においてそれらを作成することが当然に予定されていた。すなわち，各業態の第１号店の店舗デザインにおいては当然に新たなロゴやピクトグラムを作成することになり，第２号店以降においても必要に応じて新たなロゴやピクトサインを追加して作成することが依頼の内容とされていた。そして，反訴原告と反訴被告との間では，そのようにして作成されたロゴやピクトグラムはその後に開店する店舗でも使用されることが予定されていた。
反訴原告は，上記の事情を認識した上で反訴被告に対して「店舗デザイン設計一式」などの名目で料金を請求し，反訴被告はこれを支払い，その後は反訴原告が作成したロゴやピクトグラムについて何ら制約を受けることなく使用しており，反訴原告からそれらの使用料等についての請求を受けることはなかった。
これらの事情に照らせば，反訴原告と反訴被告の間では，反訴原告が作成したロゴ及びピクトグラムの制作料及び使用料等は「店舗デザイン設計一式」などの名目の料金に含まれており，その支払がされた後は，当該ロゴ及びピクトグラムについて反訴被告が包括的に使用することを認める旨の合意がなされていたというべきである（以下，反訴被告が主張する上記の合意を「反訴被告主張合意」という。）。
争点２について
ア争点２－１について
（反訴原告の主張）
反訴原告標章は，別紙「反訴原告標章説明文」の記載のとおり，いずれも作成者の個性が発揮されたものであり，著作物であるといえる。仮に，反訴被告が主張するように，著作物として保護を受けるためには美的創作性を感得できることが必要であると解しても，反訴原告標章はいずれも美的創作性を感得できるから，著作物であるという結論は左右されない。
（反訴被告の主張）
著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）と規定されており，そこでは個性が現れているか否か（創作性）だけでなく，「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属する」ことが必要とされている。個性が発揮されていれば著作物であるという反訴原告の主張は失当である。反訴原告標章の著作物性は，そのデザイン的要素において「美術」の著作物と同視し得るような美的創作性を感得できるか否かによって判断されるべきである。そして，反訴原告が，反訴原告標章を作成するに際して工夫したなどと主張する点は，いずれも文字を見やすく適切に配置するという文字の情報伝達機能を実現するための工夫に過ぎず，「美術」の著作物と同視し得る美的創作性を感得できるものではない。
また，「Ｈ君」（「Ｈ」の文字を人間に見立て，両足，顔，耳，口，両手を連想させる装飾を施した部分をいう。）（反訴原告標章１，反訴原告関連標章１－１ないし１－４，反訴原告標章２，反訴原告関連標章２－１ないし２－４），ボックスボイテル型の瓶のシルエット（反訴原告標章５），エレキギターの黒塗りイラスト（反訴原告関連標章０－８）については，仮に美術の範囲に属するものであったとしても，いずれもありふれた表現であって創作性が認められない。
イ争点２－２について
（反訴原告の主張）
反訴被告標章１及び２は，反訴原告標章１及び２の「Ｈ君」を反訴原告が作成した書体の「Ｈ」の文字に置き換えただけであり，全体の文字の幅，文字の書体や色，背景の色は同じであるから，反訴被告標章１及び２は反訴原告標章１及び２の複製物又は翻案物である。
反訴被告標章３及び４は，反訴原告標章３及び４と同一であり，それらの複製物である。
反訴被告標章５は，反訴原告標章５から瓶のシルエットを除いた点以外は同一であるし，また，反訴原告標章５－２と同一であるから，それらの複製物である。
これらの事情に照らせば，反訴被告標章の作成，使用等は，反訴原告標章の著作権（複製権又は翻案権）を侵害するものであるといえる。
（反訴被告の主張）
反訴被告標章が反訴原告標章と同一又は類似のものである事実は認め，法的評価は争う。
争点３について
ア争点３－１について
（反訴原告の主張）
反訴原告ピクトグラムは，別紙「反訴原告ピクトグラム説明文」及び「反訴原告追加ピクトグラム説明文」の記載のとおり，いずれも作成者の個性が発揮されているから，著作物であるといえる。仮に，反訴被告が主張するように，著作物として保護を受けるためには美的創作性を感得できることが必要であるとしても，反訴原告ピクトグラムは実用的機能を離れてそれ自体としても美的創作性を感得できるものであるから，著作物であるといえる。
（反訴被告の主張）
反訴原告ピクトグラムの著作物性は，客観的外形的に観察して，それを見る者の審美的要素に働きかける創作性があり，純粋美術と同視し得る程度のものであるか否かにより判断されるべきである。


そして，反訴原告が，反訴原告ピクトグラムを作成するに際して工夫したなどと主張する点については，対象物の選択はアイデアにすぎず，その点を措くとしてもその対象物の選択はありふれたものであるし，対象物の表現方法や配置，配色等もありふれたものであるから，純粋美術と同視し得る程度にそれを見る者の審美的要素に働きかける創作性があるとはいえず，反訴原告ピクトグラムは著作物であるとはいえない。
イ争点３－２について
（反訴原告の主張）
反訴被告ピクトグラムは，別紙「反訴原告ピクトグラム対比表」記載のとおり，いずれも反訴原告ピクトグラムを模倣したに過ぎないものであるから，反訴被告ピクトグラムの使用等は，反訴原告ピクトグラムの複製権又は翻案権を侵害するものである。別紙「反訴原告ピクトグラム対比表」に記載がない反訴被告ピクトグラム０－２３と反訴原告ピクトグラム０－２２の対比についても同様である。
（反訴被告の主張）
反訴原告ピクトグラムに著作物性が認められるとしても，創作性が低い著作物であるから，デッドコピー又はそれに類する程度のものに限り保護に値するというべきである。
別紙「反訴被告ピクトグラム対比説明書」記載のとおり，反訴被告ピクトグラムと反訴原告ピクトグラムの具体的な表現はいずれも異なるものであり，反訴被告ピクトグラムの表現から反訴原告ピクトグラムの表現の本質的な特徴を直接感得することはできないから，反訴被告ピクトグラムの作成や使用等は，反訴原告ピクトグラムの複製権又は翻案権を侵害するものではない。別紙「反訴被告ピクトグラム対比説明書」には記載がない反訴被告ピクトグラム０－２３と反訴原告ピクトグラム０－２２の対比についても同様である。
争点４について
（反訴被告の主張）
争点１における反訴被告の主張のとおり，反訴原告と反訴被告の間では，反訴被告主張合意が成立しており，反訴被告は，反訴原告が作成したロゴ及びピクトグラムを使用し続けることができる。
（反訴原告の主張）
争点１における反訴原告の主張のとおり，反訴原告と反訴被告の間では，反訴原告主張合意が成立していて，反訴被告主張合意は成立していない。
争点５について
（反訴原告の主張）
反訴被告が，平成２９年６月１日以降，アークスペースに対して店舗デザイン設計監理業務を依頼したこと及び反訴被告が同日以降に反訴原告標章，反訴原告関連標章及び反訴原告ピクトグラムの使用料を支払わないことは反訴被告の債務不履行である。
反訴原告は，平成３０年３月８日の弁論準備手続期日における反訴原告第３準備書面の陳述をもって，反訴被告に対し，上記各標章及びピクトグラムについての無償使用許諾契約を解除する旨の意思表示をした。
（反訴被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。反訴被告代表者は，プレイヤー，スピーカー，カラーモニター，パソコンなどを扱う反訴被告（当時の商号は株式会社サウンド北越）やパソコンを販売する株式会社北越テクニカを経営していた。（乙７，乙５３の１）反訴被告及び株式会社北越テクニカは，新潟県内（新発田市，新潟市，三条市）に複数の店舗を出店していたが，平成４年頃になると，売上げが減少した。そこで，反訴被告代表者は，「ブックオフ」にフランチャイジーとして加盟するとともに，反訴被告が運営する店舗名をハードオフとすることを計画した。（争いがない，乙２５，乙３２の１及び２，反訴被告代表者〔２，９頁〕）反訴原告代表者は，昭和６２年頃，デザイン事務所を開設し，平成５年頃，反訴原告を設立して，各種のデザインの業務を行っていた。反訴原告代表者と反訴被告代表者は，昭和６２年頃，勉強会で知り合い，その後，反訴原告代表者は当時，サウンド北越という商号であった反訴被告で使用されていたマークの改良を提案し，反訴被告は，それらのマークを採用して２０万円のデザイン料を支払った。反訴被告が反訴原告に対しそれらのマークの使用料を支払うことはなかった。反訴原告は，平成元年９月頃，反訴被告代表者から，同年１２月に開店する予定の反訴被告の新潟紫竹山店の外部サインのデザイン作成の依頼を受けた。（以上につき，乙３３の１ないし３，乙５３の２，反訴原告代表者〔３６頁〕，反訴被告代表者〔１，２，９頁〕，弁論の全趣旨）
反訴被告代表者は，平成４年頃，反訴原告に対し，反訴被告は「ブックオフ」にフランチャイジーとして加盟して，ハードオフという名称で家電のリサイクル品を扱う店舗を開きたいと考えており，それを手伝ってほしいこと，ハードオフでは原色のビニールクロスを使ってできるだけ安くカラフルで楽しい店にしてほしいことなどを伝えた。（反訴被告代表者〔２，３頁〕，乙５３の２，弁論の全趣旨）
反訴原告は，平成４年１０月頃，反訴被告の依頼を受けて，ハードオフの直営１号店（紫竹山店）の店舗及び看板のデザイン設計や，ハードオフで使用するロゴの作成を始め，同年１２月までに，反訴被告に対し，ロゴである反訴原告標章０，反訴原告関連標章０－１ないし０－５の各標章の作成と，その店舗及び看板のデザイン設計を行い，これらを反訴被告に納品した。この段階では，反訴原告と反訴被告との間で，ロゴや店舗デザインの制作料は決まっていなかった。（乙５３の２，反訴被告代表者〔３ないし５頁〕）平成５年２月１１日，ハードオフの直営１号店（紫竹山店）が開店した。（反訴原告代表者〔５頁〕，反訴被告代表者〔３頁〕）
反訴被告は，上記直営１号店を開店した直後に，直営２号店（寺尾前通店）及び直営３号店（北越三条店）の出店を決定し，反訴原告に対してそれらの店舗デザインを依頼した。（乙５３の２）
反訴原告は，上記直営１号店について，平成５年３月２６日，反訴被告に対し，「看板・店舗デザイン料一式」として，反訴被告代表者が提示した５０万円を請求し，翌月頃その支払を受けた。（乙１２の１，反訴原告代表者〔４，５頁〕）
反訴原告は，上記直営２号店について，反訴被告代表者の提示に基づき，平成５年４月３０日に「サイン看板デザイン料一式」として３５万円，同年５月３１日に「店舗内装デザイン料一式」として３５万円をそれぞれ請求し，翌月頃その支払を受けた。（乙１２の２及び３，乙５３の２）反訴被告代表者は，この頃，反訴原告代表者に対し，今後もハードオフの店舗を開店していく予定であることを伝え，その協力を依頼した。（反訴被告代表者〔１２頁〕）


反訴原告と反訴被告は，反訴原告が反訴被告のフランチャイズ店の店舗デザイン設計監理業務を行うことを前提として，その料金について協議をし，平成１２年頃までに，店舗デザイン設計料（工事業者への入札説明，入札事務，落札業者との交渉，工事業者との調整，監理業務等を含む。）や看板デザイン設計料（標章やピクトグラムを外部の看板に落とし込む業務を含む。）の取り決めをした。具体的には，単独業態の店舗デザイン設計監理料は一式７０万円とし，２業態が同一建物内で複合の場合は一式１００万円とし，３業態が同一建物内で複合の場合は一式１３０万円とし，４業態が同一建物内で複合の場合は一式１５０万円とし，売場面積が３００坪を超える場合又は複層階の場合はプラス２０万円とし，売場面積が３００坪を超えかつ複層階の場合はプラス３０万円とし，既存店舗を店舗改装する場合のデザイン設計監理料は一式３０万円以上とするなどの取り決めをした。（乙９の１）
フランチャイズ店の店舗デザイン料は，反訴原告とフランチャイズ加盟店との間の契約により，上記の取り決めに従って定められ，その金額が値下げされることはなく，反訴原告は，それらの設計監理料の支払を受けた。（乙４２の１及び２，証人Ｄ〔２，３頁〕，反訴原告代表者〔７頁〕）反訴被告の直営店の店舗デザイン料は，反訴原告と反訴被告の間でその都度協議して決定し，契約書は作成されなかった。反訴原告は，直営店の店舗設計デザイン料について，平成１５年頃から見積りを提出するようになったが，見積りに記載した金額から概ね１０パーセントから３０パーセントの範囲で値引きされることが多かった。（乙１８の１ないし２１，証人Ｄ〔３，４頁〕，反訴被告代表者〔５，１３頁〕，弁論の全趣旨）
反訴原告は，反訴被告の店舗で扱う商品を示す表示として，平成７年頃までは文字で記載された説明文の中にイラストを添えるような形の表示を作成していたが，平成７年頃，イラストを中心とした反訴原告ピクトグラム０－０１ないし０－３５を作成した。反訴被告は，平成９年頃には上記の各ピクトグラムを店舗の外壁にも大きく表示するようになった。（乙１２の７ないし１１，乙５３の２，反訴原告代表者〔６頁〕，反訴被告代表者〔４頁〕）反訴被告は，平成１０年初旬，反訴原告に対し，一般的なリサイクル品を取り扱う「オフハウス」を展開することとし，その１号店の店舗及び看板のデザイン設計や印刷物のデザイン設計などを依頼した。（乙５３の２）反訴原告は，平成１０年３月初旬頃，反訴被告に対し，反訴原告標章１，反訴原告関連標章１－１ないし１－４，反訴原告ピクトグラム１－０４，１－０５，１－０７，１－０８，１－１０，１－１３，１－２０，１－２３，１－２４（合計９個）を作成し，納品した。（乙３４の４，乙５３の２，反訴原告代表者〔９頁〕）
反訴原告は，平成１０年３月下旬頃，オフハウスのフランチャイズ１号店（オフハウス戸祭店）の店舗及び看板のデザイン設計などを完了し，同年３月３１日，反訴被告に対し，「店舗デザイン設計料および印刷物デザイン料一式」として１００万円を請求した。（乙１３の１）
反訴被告は，平成１０年１１月頃，反訴原告に対し，オフハウスの直営１号店（オフハウス柏崎店）の店舗及び看板のデザイン設計などを依頼し，反訴原告は，同年９月下旬頃にそれらの設計などを完了し，同月３０日，反訴被告に対し，「内外装及びサイン工事のデザイン設計料一式」として６０万円を請求した。（乙１３の２）
反訴原告は，オフハウスの取扱商品が拡大する都度，新たなピクトグラムを作成してこれを反訴被告に納品しており，平成２４年頃には，オフハウスで使用されるピクトグラムは反訴原告ピクトグラム１－０１ないし１－２５の合計２５個になっていた。（乙５３の２）
反訴被告は，平成１３年５月頃，反訴原告に対し，洋服を中心として取り扱う「モードオフ」を全国展開することとし，その直営１号店（古町店，モードオフとブックオフの２店舗複合店）の店舗デザイン設計及び上記直営１号店で使用するロゴなどの作成を依頼した。（乙５３の２，反訴原告代表者〔１４頁〕）反訴原告は，平成１３年７月頃，反訴被告に対し，反訴原告標章４－０と反訴原告ピクトグラム４－０１ないし４－０８を作成し，これらを納品した。（乙５３の２，反訴原告代表者〔１４頁〕）
反訴原告は，上記直営１号店の店舗のデザイン設計などを完了し，平成１３年７月３１日，反訴被告に対し，「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料一式」として７０万円を請求し，その支払を受けた。（乙１６の１，反訴原告代表者〔１５頁〕）
反訴被告では，平成２１年５月頃，新しいモードオフのイメージを出すこととし，反訴被告は，反訴原告に対し，新しいモードオフのロゴの作成と新潟駅南口店（モードオフとブックオフの複合店）の店舗デザイン設計を依頼した。
（乙５３の２，反訴原告代表者〔１５頁〕）
反訴原告は，約８０種類のロゴを作成したものの，採用には至らず，オリジナルの書体を創作するなどして，平成２１年７月頃に反訴原告標章４及び反訴原告関連標章４－１を作成し，反訴被告に納品した。（乙３の１，反訴原告代表者〔１５頁〕）
また，反訴原告は，平成２１年９月下旬，上記新潟駅南口店の店舗デザインを完了し，同月３０日，反訴被告に対し，「新築工事デザイン設計料一式」として１００万円を請求し，その支払を受けた。（乙１６の２，乙５３の２）反訴被告は，平成１３年６月頃，反訴原告に対し，車用品を取り扱う「パーツランド」を展開することとし，その１号店として，フランチャイズ店（八王子堀之内店）の店舗デザイン設計及び上記１号店で使用するロゴなどの作成を依頼した。（乙５３の２，反訴原告代表者〔１０頁〕）反訴原告は，平成１３年８月下旬頃，反訴被告に対し，「パーツランド」のロゴやピクトグラムを引き渡した。（乙１４の１及び２，乙５３の２，反訴原告代表者〔９ないし１１頁〕）
反訴原告は，上記１号店について，平成１３年１０月３１日，反訴被告に対し，「基本デザイン料一式」として３０万円を請求した。（乙１４の３，反訴原告代表者〔１１頁〕）


反訴被告代表者は，パーツランドという名前が気に入らないなどと述べ，平成１４年２月頃，反訴原告に対し，パーツランドとは別に車用品のリユース店を全国展開するためのロゴ（ガレージオフ）や直営１号店（新潟近江店）の店舗及び看板デザイン設計などを依頼し，反訴原告は，反訴原告標章３や店舗及び看板デザインを作成して反訴被告に納品し，同年４月３０日，反訴被告に対して「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料一式」として５０万円を請求して支払を受けた。（乙１４の４，乙５３の２，弁論の全趣旨）反訴被告は，上記のパーツランドの八王子堀之内店のロゴを，ガレージオフに変更した。（乙５３の２）
反訴被告は，平成１４年３月頃，反訴原告に対し，ガレージオフの直営２号店（新発田店）の店舗及び看板のデザイン設計を依頼し，反訴原告は，これらを同年５月下旬に完成させて，反訴被告に納品し，同月３１日，反訴被告に対して「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料一式」として５０万円を請求して支払を受けた。（乙１４の５，乙５３の２，弁論の全趣旨）反訴被告は，平成１４年６月頃，反訴原告に対し，ガレージオフとハードオフの複合店であるフランチャイズ店（庄和店）の店舗及び看板のデザイン設計を依頼し，反訴原告は，これらを同年７月頃に完成させて納品し，同月３１日，「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料一式」として９０万円，交通費として１０万円，合計１００万円を請求してその支払を受けた。（乙１４の６，乙５３の２，弁論の全趣旨）
反訴原告は，反訴被告の依頼を受けて，反訴原告関連標章３－１ないし３－３，反訴原告ピクトグラム３－０１ないし３－０８を作成し，反訴被告に納品した。（弁論の全趣旨）
反訴被告は，平成１５年１２月頃，反訴原告に対し，おもちゃを取り扱う「ホビーオフ」を全国展開することとし，直営店３店舗（竹尾店はオフハウス店，ホビーオフ店及びボックスショップ店の複合店，長岡古正寺西店はホビーオフ店及びガレージオフ店の複合店，新潟近江店は単独店である。）の店舗デザイン設計を依頼するとともに，全国展開をするためのロゴなどの作成を依頼した。
（乙５３の２，反訴原告代表者〔１３頁〕）
反訴原告は，平成１６年２月頃，反訴原告標章２，反訴原告関連標章２－１ないし２－４及び反訴原告ピクトグラム２－０１ないし２－１２を作成し，反訴被告に納品した。（乙３５，乙５３の２，反訴原告代表者〔１３頁〕）反訴原告は，平成１６年４月下旬，上記直営店３店舗の店舗デザイン設計などを完成させ，それらを反訴被告に納品し，同年４月３０日，反訴被告に対して「デザイン設計監理料一式」として８０万円（竹尾店），１００万円（長岡古正寺西店），５０万円（新潟近江店）をそれぞれ請求してその支払を受けた。（乙１５の１，乙５３の２，反訴原告代表者〔１３頁〕）反訴被告は，平成１６年３月頃，反訴原告に対し，ホビーオフ店，ボックスショップ店及びブックオフ店の３店舗複合店であるフランチャイズ店（八王子大和田店）の店舗及び看板のデザイン設計監理を依頼し，反訴原告は，これを同年５月下旬に完成させて納品し，同月３１日に「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料の前金一式」として６０万円，交通費の前金として５万円，同年６月３０日に「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料の後金一式」として６０万円，交通費の後金として５万円の合計１３０万円を反訴被告に対して請求し，その支払を受けた。（乙１５の２及び３，乙５３の２，弁論の全趣旨）
反訴原告は，反訴被告の依頼を受けて，反訴原告ピクトグラム２－１３ないし２－２４を作成し，反訴被告に納品した。（弁論の全趣旨）反訴被告は，平成２５年３月頃，反訴原告に対し，酒類を扱う「リカーオフ」を全国展開することとし，直営１号店（高円寺純情商店街店）の店舗デザイン設計を依頼するとともに，全国展開をするためのロゴなどの作成を依頼した。
（乙５３の２，反訴原告代表者〔１６頁〕）
反訴原告は，平成２５年５月頃，反訴原告標章５及び５－２，反訴原告ピクトグラム５－０１ないし５－０６を作成し，反訴被告に納品した。（乙５３の２）
反訴原告は，上記直営１号店の店舗デザイン設計などを完成させ，それらを反訴被告に納品し，平成２５年６月３０日，反訴被告に対して「店舗内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料一式」として５０万円，交通費一式として１０万円を請求し，その支払を受けた。（乙１７の１，乙５３の２）反訴被告は，平成２６年８月頃，反訴原告に対し，リカーオフ店のフランチャイズ１号店（大須万松寺通店）の店舗デザイン設計監理を依頼し，反訴原告はこれを同年１０月頃に完成させて納品し，同年１０月３１日に「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料の前金一式」として３５万円，交通費の前金として１０万円，同年１１月３０日に「内外装及びサイン工事のデザイン設計監理料の後金一式」として３５万円，交通費の後金として１０万円の合計９０万円を反訴被告に対して請求し，その支払を受けた。（乙１７の２及び３，乙５３の２）
反訴被告は，上記以外にも，下記のとおり，新しいタイプの店舗やコーナーを開設した際に，反訴原告に対してロゴやピクトグラムの作成を依頼した。ア反訴被告は，平成２４年１２月又は平成２５年１月頃，反訴原告に対してオフハウス店内に食品コーナーとリカーコーナーを設けるためのロゴやピクトグラムの作成を依頼し，反訴原告は，平成２５年１月頃，反訴原告関連標章１－５及び１－６（別紙反訴原告関連標章追加目録１記載），反訴原告ピクトグラム１－２６ないし１－３６（別紙反訴原告ピクトグラム追加目録１記載）を完成させて納品した。（乙２２，乙５３の２，反訴原告代表者〔１７頁〕）
イ反訴被告は，平成２６年３月頃，反訴原告に対し，ハードオフのオーディオサロン１号店を出店するためのロゴの作成を依頼し，反訴原告は，反訴原告関連標章０－６及び０－７（別紙反訴原告関連標章追加目録０記載）を完成させて反訴被告に納品した。（乙２３の１，乙５３の２，反訴原告代表者〔１７頁〕）


ウ反訴被告は，平成２８年１月中旬，反訴原告に対し，ハードオフの楽器スタジオ店１号店を出店するためのロゴやピクトグラムの作成を依頼し，反訴原告は，反訴原告関連標章０－８及び０－９（別紙反訴原告関連標章追加目録０記載），反訴原告ピクトグラム０－３６ないし０－４５を完成させて反訴被告に納品した。（乙２３の１，乙５３の２，反訴原告代表者〔１８頁〕）エ反訴被告は，平成２８年２月頃，反訴原告に対し，ハードオフのレトロコーナーを作るためのピクトグラムの作成を依頼し，反訴原告は反訴原告ピクトグラム０－４６ないし０－５１を完成させて反訴被告に納品した。（乙５３の２，反訴原告代表者〔１８頁〕）
これらのピクトグラムについて，反訴原告は，平成２８年３月，反訴被告代表者に事前に打診することなく，反訴被告に対してその制作料として２０万円の見積りを提出したが，反訴被告はその支払を拒否した。（乙１８の１７，乙５３の２，証人Ｄ〔１５頁〕，反訴原告代表者〔１８頁〕，反訴被告代表者〔３０頁〕）
オ反訴被告は，平成２８年８月頃，反訴原告に対し，ハードオフのオーディオサロン２号店と楽器スタジオ２号店の複合店である吉祥寺店を開店するためのピクトグラムの作成を依頼し，反訴原告は反訴原告ピクトグラム０－５２ないし０－６７（別紙反訴原告ピクトグラム追加目録０記載）を完成させて反訴被告に納品した。（乙５３の２，反訴原告代表者〔１９頁〕）反訴原告は，平成２６年以降，経営状態が苦しくなり，平成２８年頃，反訴被告に対し，前記で取り決められたフランチャイズ店についての店舗デザイン設計監理料の値上げを要請した。（証人Ｄ〔４頁〕，反訴原告代表者〔２０頁〕）その際，反訴原告代表者は，反訴被告代表者に対し，反訴被告からの要請で反訴原告が費用を負担して行ったアメリカへの視察旅行が有益ではなかったこと，アルバイトが出席するような細かな打合せまで反訴原告に出席を求めないでもらいたいこと，反訴被告の野球大会やマラソン大会に出席を求めないでもらいたいことなどを伝えた。（反訴被告代表者〔１５頁〕）反訴原告と反訴被告は，平成２８年８月２５日，前記の店舗デザイン設計監理業務の料金についての取り決めを一部値上げすることにし，単独業態の店舗デザイン設計監理料は一式８０万円，２業態が同一建物内で複合の場合は一式１１０万円などと定められた。（乙９の２及び３）
反訴原告は，反訴被告に対し，平成２８年８月２５日，同年９月２８日，同年１０月２４日，同年１２月２６日，平成２９年３月３日に，直営店についても改定後の取り決めに従った金額を見積りに記載して提出したところ，反訴被告から値引きの要求はなかった。もっとも，反訴被告は平成２９年３月３日より後の見積りについては値引きを要求するようになった。（乙１９の１ないし１５，乙２０の１ないし７，証人Ｄ〔３，８ないし９頁〕，反訴被告代表者〔１３，２５頁〕）
反訴被告代表者は，反訴原告を反訴被告のチームの一員として取り扱っており，反訴原告は反訴被告の主要な会議に全て出席することが求められ，それらの出席に伴う費用を負担していた。（乙４０，乙４１の１ないし９，反訴被告代表者〔４頁〕）
後記までの間，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの使用料について反訴原告と反訴被告の間で話し合われたことはなく，その請求がされたこともなかった。また，反訴原告と反訴被告の間で，反訴被告が，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを使用することができなくなる場合があることについて話されたこともなかった。（証人Ｄ〔１６頁〕，反訴原告代表者〔２１頁〕，反訴被告代表者〔７頁，３２及び３３頁〕，弁論の全趣旨）Ｃは，平成２９年３月中旬，反訴原告代表者に対し，反訴原告を同年４月で退社したいと述べ，反訴原告の他の従業員２名とともに，同年５月２０日をもって退社することになった。（乙５３の３）
反訴原告は，平成２９年４月１０日，反訴被告代表者に対し，今後は反訴原告の従業員であったＣほか２名に反訴被告の店舗デザイン設計監理業務を引き継がせたいと申し入れ，反訴被告はそれを承諾した。（乙５３の３）反訴原告は，平成２９年４月２６日，反訴被告に対し，反訴原告標章と反訴原告ピクトグラムの制作料及び使用料として，新規出店する店舗数に応じて１店当たり１０万円を１０年間支払い，その後の支払額と支払期間については改めて協議することや，反訴原告が作成した反訴被告の店舗に関する図面，写真等のデータやそれらを作成するために必要なパソコン，ソフトウェア，机等の機器類及び物品を合計３０００万円で買い取ることなどを求めたが，反訴被告はそれを拒否した。（甲４の１，反訴原告代表者〔２１頁〕，弁論の全趣旨）反訴原告は，平成２９年１２月１日，反訴被告らに対し，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムのデザイン料，使用料相当額の損害賠償金，従業員引き抜きの不法行為による損害賠償金などの支払を求める訴訟を新潟地方裁判所新発田支部に提起した（同庁平成２９年（ワ）第７６号事件）。
２反訴原告と反訴被告との間の合意について
反訴原告は，反訴原告と反訴被告との間で，反訴原告標章，反訴原告ピクトグラム，反訴被告標章，反訴被告ピクトグラムについて，反訴原告は反訴被告に対して，上記各標章及び各ピクトグラムの使用を無償で許諾し，これらのデザイン制作料，使用料を請求しないが，反訴被告が反訴原告に直営店，フランチャイズ店の店舗設計業務の委託を止めた場合，反訴原告の反訴被告に対する上記各標章，ピクトグラムの無償使用許諾は終了する旨の合意である反訴原告主張合意があると主張する（争点１，５関係）。
これに対し，反訴被告は，反訴原告と反訴被告との間で，反訴原告が作成した反訴原告標章，反訴原告ピクトグラムについて，反訴被告がそれらを今後も使用し続けることを認める旨の反訴被告主張合意があると主張する（争点４関係）。


そこで，反訴原告と反訴被告との間の合意の内容について，まず検討する。反訴原告は，反訴原告と反訴被告との間に反訴原告主張合意があったと主張するが，反訴原告主張合意を記載した書面は作成されていない。他方，反訴被告は，反訴原告と反訴被告との間に，反訴被告主張合意があったと主張するが，反訴原告標章，反訴原告ピクトグラムの使用に関して反訴原告及び反訴被告間で何らかの書面が作成されたことは認められない。そこで，反訴原告と反訴被告の取引その他の状況についてみる。ア反訴原告は，   のとおり，平成４年以降，平成２８年頃まで，反訴被告のため，反訴原告標章のほか，反訴原告標章や多数の反訴原告ピクトグラムを作成して，これを反訴被告に納品し，反訴被告は，これを長年にわたり使用してきた（反訴原告関連標章１－６を除く。）。ここで，反訴原告は，前記１のような紛争が生じるまで，反訴被告に対して一貫して反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの使用料を請求することはなかった。また，基本的にそれらの制作料を書面で請求することはなかった。かえって，反訴原告が，ピクトグラムの制作料を書面で請求した場合には，反訴被告は，明示的にその支払を拒んだ。そして，前記１オ及びのとおり，そのような支払の拒絶があった後も，反訴原告は新たにピクト
グラムを作成し，反訴被告に納品し
使用料等の請求をすることはなかった。反訴原告は，口頭で制作料の請求をしたことがあった旨も主張するが，仮にそのような事実があったとしても，反訴原告は反訴被告に対し，前記のとおり，長年にわたり，「デザイン料」などを多数回請求してその支払を受け，また，店舗のデザイン料についての交渉等をして反訴原告の希望に沿った値上げがされたこともあったにもかかわらず，上記のとおり，使用料を請求せず，書面による制作料の請求を基本的にしなかった。
これによれば，反訴原告と反訴被告間では，反訴被告は，反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムを別途制作料や使用料を支払わずにこれらを使用し続けることができることを前提としていたとみるのが相当である。したがって，反訴原告と反訴被告間では，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを，別途制作料，使用料を支払わずに使用し続けることができる旨の合意があったと認めることが相当である。
イ反訴原告標章は，反訴被告の店名等を示すロゴであり，企業や店舗のブランドイメージを形成する重要な要素として相当期間使われることが想定されるものであり，反訴原告は，現にこれをカタログ，パンフレット，テレビコマーシャル，ウェブサイトなどに使用してきた（）。また，反訴原告ピクトグラムは反訴被告の店舗における取り扱い商品を示すものであり，それらがカタログ，パンフレット，テレビコマーシャル，ウェブサイトなどに使用されるほか，反訴原告の設計にも基づき，店舗の外観に大きく表示される形でも用いられ（前記），反訴被告の企業や店舗のブランドイメージを形成する一要素となり得るものとして使用されていた。このように，反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムは，反訴被告の営業にとり極めて重要なものであり，これを使用することができなくなると反訴被告に直ちに大きな不利益をもたらすものであることは反訴原告及び反訴被告にとって明らかであった。それにもかかわらず，反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムを使用することができなくなる場合があることが，反訴原告と反訴被告間で話されたことがあるとは認められない。
反訴原告は，反訴被告が，上記標章などを制作時にこれからも出店する店舗（直営店，フランチャイズ店）の店舗設計業務を全て反訴原告に委託するのでデザイン制作料，使用料は請求しないように述べたことを挙げて，反訴被告が反訴原告に直営店，フランチャイズ店の店舗設計業務の委託をやめた場合，反訴原告標章および反訴原告ピクトグラムの無償使用許諾が終了する旨の反訴原告主張合意があった旨主張する。しかし，仮に上記発言があったとしても，その発言等の際に，店舗設計業務の委託がなくなると，使用料の請求をすることができることや，反訴被告が反訴原告標章を使用できなくなることが反訴原告と反訴被告との間で話し合われたことは一切うかがわれない。また，反訴原告代表者供述中には，反訴被告が店舗の設計の依頼をしないのであればデザイン料を支払う旨反訴被告代表者が述べたとする部分もあるが（反訴原告代表者〔１３頁〕），その内容の書面もないほか供述もあいまいであり，デザインの納品より後にデザイン料を支払わなければならなくなる場合があるか否かという重要な内容について，反訴原告と反訴被告の間の合意が成立していたとは認められない。
このことからすると，前記アのとおりの反訴原告と反訴被告との間の反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムについて反訴被告が別途，制作料，使用料を支払わない旨の合意について，何らかの条件が成就した場合にこれが終了することについて，当事者間で合意が成立したと認めることはできない。反訴被告代表者が，反訴被告からの制作料の支払に対し，仮に反訴被告が反訴原告に対して店舗デザインを委託することを述べたとしても，それは，反訴原告反訴被告間で別途締結する契約があることを挙げた上で，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの制作料，使用料等については別途支払わないことを述べたものであって，反訴原告もこれを承諾したとするのが相当であり，かつ，上記の状況に照らし，将来，それらの店舗デザインに関する契約を締結しなかった場合に制作料，使用料等についての上記合意が変更されるという関係があったとは認められない。なお，平成４年以降，平成２８年頃までの期間を通じると，反訴被告のフランチャイズ店は各業態の合計で５７おり定められた店舗デザイン設計監理料を得たほか（乙４２の１及び２，弁論の全趣旨），各業態の合計で２９７店舗あった直営店についても新設工事や改装工事の店舗デザイン設計監理料等を得ていたことを考慮すると（乙１８の１ないし２１，乙１９の１ないし１５，乙２０の１ないし７，弁論の全趣旨），反訴原告が主張するように直営店に関する設計監理料については値引きが常態化していたとしても，反訴原告は相当の額に及ぶ売上げを得ていたことが優に認められ，反訴原告は，反訴被告の直営店，フランチャイズ店に関するデザイン設計料に関する契約に基づき，相当の利益を享受したということができる。


３反訴原告反訴被告間の合意に基づく反訴原告標章，反訴原告ピクトグラム，反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムの使用等の差止めの可否（争点１）について反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムについて検討すると，前記２のとおり，反訴原告と反訴被告間には，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを，別途制作料，使用料を支払わずに使用し続けることができる旨の合意があったと認められ，反訴原告が主張する，反訴原告が反訴被告から店舗デザインの委託を受けなくなれば，反訴被告がそれらを使用することができなくなるとの内容の合意である反訴原告主張合意があったとは認められない。そうすると，反訴原告と反訴被告と間に反訴原告主張合意があることを前提として，合意に基づいて反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの使用等の差止めを求める反訴原告の請求は理由がない。
反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムについて検討すると，これらは，反訴原告が制作したものではなく，平成２８年９月以降，反訴原告に委託することなく制作されたものである。
反訴原告は，反訴原告主張合意があることを前提として，反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムが反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムと同一であるか著しく類似すると主張して，反訴被告に対して，反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムの使用等の差止めを請求するが，前記のとおり，反訴原告主張合意は認められないから，その主張は前提を欠くものである。したがって，反訴原告と反訴被告との合意に基づいて反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムの使用の差止めを求める反訴原告の請求には理由がない。４著作権法１１２条等に基づく反訴原告標章，反訴原告ピクトグラム，反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムの使用等の差止めの可否（争点２ないし５）につ
いて
反訴原告は，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムは反訴原告の著作物であるから，平成２９年６月１日以降に反訴被告が反訴原告標章，反訴原告ピクトグラム，反訴被告標章及び反訴被告ピクトグラムを使用等することは，反訴原告の著作権を侵害するなどと主張する。
反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの使用についてみると，反訴原告標章や反訴原告ピクトグラムについて著作権が認められるものがあるとしても，前記２のとおり，反訴原告と反訴被告の間では，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを別途制作料，使用料を支払うことなく使い続けられる旨の合意があったと認められる。
したがって，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラム並びに反訴原告標章３及び４と同一である反訴被告標章３及び４は，その合意に基づき反訴被告はそれらについて使用することができると認められる。
反訴原告は，標章やピクトグラムについて反訴被告との間で無償使用許諾契約があったとしても，平成２９年６月１日以降はアークスペースに対して店舗デザイン設計監理業務を委託したこと及び反訴被告が同日以降に反訴原告標章，反訴原告関連標章及び反訴原告ピクトグラムの使用料を反訴原告に支払わないことが反訴被告の債務不履行に該当するとして，無償使用許諾契約が解除された旨を主張する。
しかしながら，反訴原告と反訴被告との間で，反訴被告には店舗デザイン設計監理業務を反訴原告以外の業者には依頼しないことが合意されていたことを認めるに足りる証拠はない。
また，反訴原告は，平成２９年６月１日以降に反訴被告が標章やピクトグラムの使用料を支払わないことが反訴被告の債務不履行であるとも主張するが，前記２で認定のとおり，反訴原告と反訴被告の間では，反訴被告が反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムを，別途制作料，使用料を支払うことなく使用することができるという合意があったと認めるのが相当である。したがって，平成２９年６月１日以降にそれらの使用料が発生していることを前提とする反訴原告の主張には理由がない。
以上によれば，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラム並びに反訴被告標章３及び４については，前記２及びで認定したとおり，反訴原告と反訴被告との間には別途の制作料，使用料を支払うことなく使い続けられる旨の合意があり，それについて解除されたとは認められないから，反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラムの著作物性について判断するまでもなく，著作権法１１２条に基づき反訴原告標章及び反訴原告ピクトグラム並びに反訴被告標章３及び４の使用等の差止めなどを求める反訴原告の請求には理由がない。また，反訴原告は商標法２９条に基づく請求もするところ，同条が請求の根拠となるかを検討するまでもなく，上記と同様の理由から，反訴原告の請求には理由がない。
ア反訴被告標章１，２及び５並びに反訴被告ピクトグラムについてみると，これらは，反訴原告において制作したものではなく，前記２で認定した合意の対象となっているとは認められない。
そこで，これらが，反訴原告の著作権を侵害するものであるかについて検討する。
イ反訴被告標章１，２及び５の作成，使用等によって，反訴原告標章１，２及び５についての反訴原告の複製権又は翻案権が侵害されるか否かを検討するため，反訴被告標章１と反訴原告標章１が同一性を有する部分についてみると，これらは，深緑色の長方形（横長）の中に白いアルファベット文字が配置されていること，そのアルファベット文字の書体，大きさ，文字間の間隔及び配置のバランス，全ての文字が円の構成要素とされていること，「ＯＦＦ」と「ＵＳＥ」のアルファベット文字の上部に三つの白丸で弧を描くような装飾が施されていることなどで共通している。


平成３０年１１月２０日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１６２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月４日
判           決
原              告        株式会社ブイ・テクノロジー同訴訟代理人弁護士      鮫    島      正      洋
溝    田      宗      司
高    野      芳      徳
寺    下      雄      介
同訴訟代理人弁理士        白    坂              一
小    曳      満      昭
被              告      ウシオ   電機株   式会社同訴訟代理人弁護士        松    尾      和      子
相    良      由里    子
佐    竹      勝      一
同訴訟代理人弁理士        大    塚      文      昭
谷    口      信      行
越    柴      絵      里
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００２４号事件について平成２９年６月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，名称を「光配向用偏光光照射装置」とする発明に係る特許権（特許第４８１５９９５号。平成１７年１０月２４日出願，平成２３年９月９日設定登録。請求項の数１。以下，「本件特許権」といい，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（甲１０）。(2)原告は，平成２８年２月１７日に特許庁に無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１６－８０００２４号事件として審理した。(3)特許庁は，平成２９年６月２７日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月６日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年８月４日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。以下，同請求項に係る発明を「本件発明」といい，本件特許の明細書（甲１０）を，図面を含めて「本件明細書」という。また，本件明細書の図面の一部は，別紙本件明細書図面目録記載のとおりである。
【請求項１】
「連続または間歇的に直線状に搬送される光配向膜に対し，光配向膜の搬送方向に沿って光照射部が多段に配置され，多段に配置された各光照射部から上記光配向膜に偏光光を照射して光配向を行う偏光光照射装置であって，
上記多段に配置された各光照射部は，
光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる線状の光源と，上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じてい
る偏光素子ユニットを有しており，
各段に配置された各光照射部は，各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置をずら
して配置されている
ことを特徴とする光配向用偏光光照射装置。」
また，請求項１の記載については次のとおり分説することができる。Ａ    連続または間歇的に直線状に搬送される光配向膜に対し，Ｂ    光配向膜の搬送方向に沿って光照射部が多段に配置され，Ｃ    多段に配置された各光照射部から上記光配向膜に偏光光を照射して光配
向を行う偏光光照射装置であって，
Ｄ１上記多段に配置された各光照射部は，光配向膜の搬送方向に対して直交
する方向に伸びる線状の光源と，
Ｄ２上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じ
ている偏光素子ユニットを有しており，
Ｄ３各段に配置された各光照射部は，各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置
をずらして配置されている
Ｅ   ことを特徴とする光配向用偏光光照射装置。
３本件審決の理由の要旨
(1)原告は，無効理由１として特開２００４－１６３８８１号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に基づく新規性欠如，無効理由２として甲１文献に記載された発明に基づく進歩性欠如，無効理由３として特開２００２－３５０８５８号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）に記載された発明に基づく進歩性欠如を主張した。
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，①無効理由１につき，本件発明は，甲１文献に記載された発明であるとはいえないから特許法２９条１項３号に該当しない，②無効理由２につき，本件発明は，甲１文献に記載された発明（以下「甲１発明」という。）に基づき当業者が容易に想到することができたものとはいえないから同条２項に該当しない，③無効理由３につき，本件発明は，甲２文献に記載された発明（以下「甲２発明」という。）に，次の甲３，甲４，甲７及び甲８（以下，それぞれ「甲３文献」などという。）の各文献に記載された技術事項並びに従来周知の技術事項又は各文献に記載された技術事項を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものとはいえないから同項に該当しないとして，原告の無効審判請求は成り立たないというものである。なお，文献中の図面の一部は，後出の文献も含め，各文献の番号に応じた別紙図面目録記載のとおりである。
甲３：特開２００４－９５９５号公報
甲４：光技術情報誌「ライトエッジ」Ｎｏ．２３（ウシオ電機株式会社，２００１年１１月発行）第３６～６５頁
甲７：特開２００４－１４４８８４号公報
甲８：米国特許出願公開第２００３／００４３４６１号明細書(2)本件審決が認定した引用発明は次のとおりである。
ア甲１発明
光照射エネルギーを使った，基材材料の加工をするための加工装置１０
であって，


透明基材層１８が，図１の左から右へと動きながらウェブ１６として搬
送され，
紫外光をウェブ１６上の放射領域に供するため内部に第一放射ステーシ
ョン２０ａを含んだ放射装置６０を備えており，
第一放射ステーション２０ａは，透明基材層１８に付加されたＬＰＰ１層２２の処理のために偏光ＵＶ－Ｂ放射を供し，好ましい角度を持つ光学的配向を得るため，ポリマーをクロスリンクすることにより所望の分子改
変を供し，
放射装置６０は，ウェブ１６全幅にわたって放射源を生成し照射するフード組立部７０，及び，光解離性を調節し，所望の投射角に光を照射し，かつ放射源を偏光する光調節組立部７４から構成され，フード組立部７０の内部では，光源６４が放射源を，望ましい波長およ
び出力レベルにて，提供し，
光調節組立部７４は，偏光子９０を備え，偏光子９０は，複数の偏光子セグメント９１が並べられたものであり，偏光子セグメント９１は，一緒に傾けられたワイヤーグリッド偏光子であってよく，偏光子９０は，ウェブ１６の動作方向に対する特定の角度で好ましく配されており，この角度的オフセットは，個々の偏光子セグメント９１間にある境界線による起こ
りうる縞効果を代償し，
光源６４は，多重化された光源，１６４ａ，１６４ｂ，１６４ｃ，１６４ｄ，１６４ｅ，及び１６４ｆであってよく，ウェブ１６の幅を覆うために，これら光源１６４ａ，１６４ｂ，１６４ｃ，１６４ｄ，１６４ｅ，及び１６４ｆは，グループ化され，認知できるだけのギャップや境界を除く
よう交互に配置されている，
加工装置１０。
イ甲２発明
基板の配向膜表面に偏光紫外線を照射して基板の配向を行うための光配
向装置であって，
光束を絞り照度を上げ照射ヘッドを複数個大きな基板の一辺の長さに対応するだけ並べた多連化した照射ヘッドを多段化して配置し，
基板を搭載し，移動可能な基板ステージとを備え，
前記多連化した照射ヘッドから前記基板へ向けて偏光紫外線を照射し，各々の照射ヘッドの出力を調整し，照度の均一性を確保した後に，前記基板を搭載した前記基板ステージを移動して基板を所定の速度で図３の矢印方向に移動させ前記基板の配向を行うことを特徴とする光配向装置。
(3)本件発明と引用発明の対比
ア本件発明と甲１発明
両発明は以下の[一致点]で一致し，[相違点１]について相違する。
[一致点]
連続または間歇的に直線状に搬送される光配向膜に対し，光配向膜の搬送方向に沿って光照射部が配置され，光照射部から上記光配向膜に偏光光
を照射して光配向を行う偏光光照射装置であって，
光照射部は，
光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる光源と，上記光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べ
られている偏光素子ユニットを有して
いる
ことを特徴とする光配向用偏光光照射装置。
［相違点１］
本件発明においては，光照射部が「多段に」配置され，「多段に配置さ
れた各」光照射部から偏光光を照射し，
「多段に配置された各」光照射部が，光源と偏光素子ユニットを有して
おり，
前記光源は，「線状の光源」であり，
「並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じて」おり，「各段に配置された各光照射部は，各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置
をずらして配置されて」いるのに対し，
甲１発明においては，かかる事項を発明特定事項として有していない点。
イ本件発明と甲２発明
両発明は以下の[一致点]で一致し，[相違点２]について相違する。
[一致点]
連続または間歇的に直線状に搬送される光配向膜に対し，光配向膜の搬送方向に沿って光照射部が多段に配置され，多段に配置された各光照射部から上記光配向膜に偏光光を照射して光配
向を行う偏光光照射装置である，
光配向用偏光光照射装置。
[相違点２]
多段に配置された各光照射部について，本件発明においては，「光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる線状の光源と，上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じ
ている偏光素子ユニットを有しており」，及び
「各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置をずらして配置されている」との事項が特定されているのに対して，甲２発明においては，かかる事項を発明特定事項として有していない点。
４取消事由
取消事由１：無効理由３につき，相違点２に関する容易想到性の判断の誤り取消事由２：無効理由２につき，相違点１の認定の誤り及び相違点１に係る
構成についての容易想到性の判断の誤り
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（相違点２に関する容易想到性の判断の誤り）(1)次のとおり，相違点２について容易想到性がないとした本件審決の判断は誤りである。
(2)甲２発明と本件発明の相違点


ア甲２文献の【００３３】の記載には，各照射ヘッドが偏光子を有し，各照射ヘッドが直方体状の筐体（外装ケース）を有することが開示されており，各照射ヘッドに内蔵された各偏光子は，照射ヘッドの筐体で仕切られているから，各照射ヘッドの偏光子間に境界部が生じることは明らかである。また，構成Ｄ２の「上記線状の光源の伸びる方向」は構成Ｄ１の「光配向膜の搬送方向に対して直交する方向」を意味するから，甲２発明は，「光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に沿って複数の偏光素子が並べられ，該並べられた偏光素子の間に境界部が生じている偏光素子ユニットを有しており」との構成においては，本件発明と相違しない。イしたがって，甲２発明と本件発明の相違点は，本件発明が次の相違点２´ａ～ｃの構成を備えているのに対し，甲２発明がこれを備えていない点である。
［相違点２´ａ］
各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置をずらして配置されている
［相違点２´ｂ］
光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる線状の光源
［相違点２´ｃ］
ワイヤーグリッド偏光素子
(3)容易想到性の判断の誤り
ア本件審決は，甲２発明は照度のバラツキを必要な照度幅内に収めることを課題としているのであって照度を完全に均一にすることを課題にしておらず，また，偏光素子間の境界部が発生することにより，照度分布が悪化するという課題は認識されていないから，甲２文献に接した当業者が当該課題を想定するともいえないとして，甲２発明において，各段の照射ヘッドの位置をずらすという相違点２´ａの構成をとることの動機付けはないと判断したが，次のとおり，誤りである。
(ｱ)「照度」（表面に入射する光束の密度で表され，数値（単位はルクス（ｌｍ／ｍ２））で特定される）と「照度分布」（照度の広がり具合）は異なる概念である。甲２発明において，個々の光源の照度のバラツキはなく，「照度の均一性は確保されている」が，甲２文献の図２(2)から明らかなとおり，甲２発明の照射ヘッド全体の照度分布は均一でないため，「光源全体における照度分布の不均一性」という課題は残る。そして，甲２文献に接した当業者において「光源全体における照度分布の不均一性」という課題を想定するのは極めて容易である。
本件明細書の【０００９】の記載も，本件特許の特許出願前の背景技術として，甲２文献から「光源全体における照度分布の不均一性」という課題を認識できることを示すものである。
(ｲ)また，以下のとおり，照射ヘッド全体でみたときに照度の不均一性が生じる構成において照度分布の不均一性を解消すべきことは，当業者にとって周知な技術的課題である。
ａ甲３文献の【００２０】～【００２２】及び図１～３には，多連化した照射ヘッド（露光ヘッド１６６）を用いた構成において，各段の照射ヘッドの位置をずらすことが記載されている。このような構成を採る理由は「１行目の露光エリア１６８１１と露光エリア１６８１２との間の露光できない部分」を「２行目の露光エリア１６８２１と３行目の露光エリア１６８３１とにより露光する」ためであり，要するに，露光ヘッド１６６全体で見たときに１行目のみの構成では達成できない照度分布の不均一性を解消するためである。
ｂ甲２０（特開２００４－０３５７６３号公報。以下「甲２０文献」という。）の【００１７】，【００１８】，【００２０】及び図１，２には，多連化した光源（管状ランプ５）を用いた構成において，各段の光源の位置をずらすことが記載されている。このような構成を採る理由は，「前後２本の管状ランプ５の光強度の弱い両端部分近くから光硬化性組成物２に向けて光が照射される低照度の領域を互いに重ね合わせ，管状ランプ両端の電極部分の下方にある照射領域を管状ランプ中央部分の照射領域の照度と略同一となるようにしている。したがって，光照射装置１の下方を通過してゆく光硬化性組成物２の表面では，照度が略均一となる。」との記載のとおり，照射装置１全体で見たときに１行のランプ（ランプ５ａ，５ｃ）のみでは達成できない照度分布の不均一性を解消するためである。
ｃ甲２１（特開平０９－２３４８９４号公報。以下「甲２１文献」という。）の【００５１】～【００５３】及び図６，９には，多連化した光源（発光素子８）を用いた構成において，各段の光源の位置をずらすことが記載されている。このような構成を採る理由は，「発光素子８の千鳥配列により，光量は記録紙の幅方にほぼ均一となる」ようにするためであり，要するに，発光素子８全体で見たときに１行の光源（ラインＡ－Ｂ）のみでは達成できない照度分布の不均一性を解消するためである。
(ｳ)甲２文献から理解される課題及び上記(ｲ)の周知な技術的課題に照らせば，照射ヘッド全体で見たときに照度分布の不均一性が生じている甲２発明において，照度分布の不均一性という課題を解決する動機付けは存在する。
また，上記(ｱ)のとおり，「個々の光源の照度のバラツキ」，すなわち照度の最高値のバラツキを解消することと，照射ヘッド全体における照度分布の均一性を確保することは両立するから，甲２発明において，当該照度分布の不均一性を解消するための構成を採用することに阻害事由もない。
よって，甲２発明において各段の照射ヘッドの位置をずらすことを動機付けることはできないとの本件審決の判断は誤りである。イ甲２発明に下記の甲３技術又は周知技術を適用して各段の照射ヘッドの位置をずらし，相違点２´ａの構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
(ｱ)甲３文献には，「ｍ行ｎ列の露光ヘッドのうち，ライン状に配列された各行の露光ヘッド１６６の各々が，１行目の露光エリア１６８１１と露光エリア１６８１２との間の露光できない部分が２行目の露光エリア１６８２１と３行目の露光エリア１６８３１とにより露光されるように，配列方向にずらして配置されている，液晶表示装置（ＬＣＤ）用カラーフィルタ形成のための露光装置」（以下「甲３技術」という。）が開示されている。


甲４文献によれば，液晶光配向用途に用いられる偏光紫外線照射装置用の照明系の技術分野において，液晶カラーフィルタ露光用の照明系の応用を試みることに格別な困難性は存在しないから，甲２発明における照度分布の不均一性という課題を解決するために甲３技術を採用し，各段の照射ヘッドの位置をずらす構成を採用することは容易である。そして，甲２発明において各段の照射ヘッドの位置がずれた構成は，おのずと各段の照射ヘッド内の偏光素子の境界部も互いに重ならない配置となる。
したがって，甲２発明において，甲３技術を適用して相違点２´ａの構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。(ｲ)また，上記ア(ｲ)の記載によれば，「多連化した照射ヘッドを用いた構成において，照度分布の均一性を確保するために多段化された各段の照射ヘッドの位置をずらすこと」は周知技術（以下「本件周知技術」という。）であるといえる。そこで，甲２発明において均一な光照射を行うための構成として本件周知技術を採用することは容易である。そして，甲２発明において各段の照射ヘッドの位置がずれた構成は，自ずと，各段の照射ヘッド内の偏光素子の境界部も互いに重ならない配置となることは上記(ｱ)のとおりであるから，甲２発明において，本件周知技術を適用して相違点２´ａの構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
(4)以上のとおり，本件審決が，相違点２´ａに関し，甲２発明において各段の照射ヘッドの位置をずらす動機付けはないと判断したことは誤りである。また，相違点２´ａについては，上記甲３技術又は本件周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，本件発明は当業者が容易に想到し得たものであり，本件審決の相違点２に係る構成についての容易想到性の判断には誤りがある。これらの誤りは，無効理由３についての本件審決の結論に影響を与える重大なものであるから，本件審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（相違点１の認定の誤り及び相違点１に係る構成についての容易想到性の判断の誤り）
(1)審決の認定した相違点１は，次のとおり分説することができ，以下の相違点１´ａ及び相違点１´ｂにつき相違点の認定の誤りが，相違点１´ｃ及び相違点１´ｄにつき容易想到性の判断の誤りがある。
［相違点１´ａ］
光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる線状の光源
［相違点１´ｂ］
上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じ
ている
［相違点１´ｃ］
光配向膜の搬送方向に沿って光照射部が多段に配置されている
［相違点１´ｄ］
各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置をずらして配置されている
(2)相違点の認定の誤り
ア相違点１´ａ（光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる線状の光源）について
構成Ｄ１の「線状の光源」は「光配向膜の幅方向の全体にわたって光を照射できるもの」であり，「ギャップや境界が存在する構成」は含まれない。したがって，甲１発明の「図１５の３個の光源１６４ａ，１６４ｃ及び１６４ｅ（２つの列のうちの片方の列だけ）」は構成Ｄ１の「線状の光源」に当たらないとの本件審決の判断に誤りはないが，甲１発明の「図１５の６個の多重化された光源１６４ａ，１６４ｂ，１６４ｃ，１６４ｄ，１６４ｅ及び１６４ｆ」は構成Ｄ１の「線状の光源」に相当し，また，甲１発明の「図４の光源６４」も構成Ｄ１の「線状の光源」に相当する。よって，甲１発明は，「図１５の６個の多重化された光源１６４ａ，１６４ｂ，１６４ｃ，１６４ｄ，１６４ｅ及び１６４ｆ」又は「図４の光源６４」により，構成Ｄ１の「線状の光源」を開示している。以上から，甲１発明は，「光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に伸びる線状の光源」を開示しているから，相違点１´ａは存在しない。イ相違点１´ｂ（上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じている）について
構成Ｄ２の「偏光素子ユニット」は，請求項の記載から明らかなとおり，「上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じている偏光素子ユニット」である。
甲１文献の図１４の個々の偏光子セグメント９１は，構成Ｄ２の「ワイヤーグリッド偏光素子」に相当し，構成Ｄ２の「上記線状の光源の伸びる方向」は，「光配向膜の搬送方向に直交する方向（構成Ｄ１）」である。そして，甲１発明の各段の複数の偏光子セグメント９１は，光配向膜の搬送方向に直交する方向に複数個並べられたものであるから，甲１発明は構成Ｄ２の「上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ」た構成を有する。
また，各段の複数個の偏光子セグメント９１は一体となっているので「ユニット」に相当し，甲１発明の図１４の各段の複数個の偏光子セグメント９１は「１個ずつの偏光子セグメント９１」が並べられたもので，甲１の図１４の各段の複数個の偏光子セグメント９１は，隣り合う偏光子セグメント９１との間に下図のとおり「境界部」を有する。
よって，甲１発明の図１４の複数個の偏光子セグメント９１は，４段の偏光素子ユニットを構成し，並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に「境界部」を有する。
以上から，甲１発明は，「上記線状の光源の伸びる方向に沿って複数のワイヤーグリッド偏光素子が並べられ，該並べられたワイヤーグリッド偏光素子の間に境界部が生じている」構成を開示しているから，相違点１´ｂは存在しない。
(3)容易想到性の判断の誤り


ア本件審決は，甲１文献の【００６５】の「放射ステーション２０ａあるいは２０ｂは，一つ以上の放射装置６０を含むかもしれない。シリーズでいくつかの放射装置６０を使うことにより，付加的な曝露量容量を供することができ，効果的により広い範囲の曝露領域に供することにより，加工装置１０による工程の加速が可能となる。」の記載につき，複数の放射装置６０をウェブ１６の幅方向に沿って配置する意味であるとしたが，誤りである。
上記【００６５】の記載は，放射装置６０を，「シリーズ」（直列）に，すなわち，搬送方向に沿って直列に使うことを意味していると解すべきであるから，相違点１´ｃ（光配向膜の搬送方向に沿って光照射部が多段に配置されている）の構成は，甲１発明と甲１の【００６５】の記載に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
イまた，本件審決は，甲１発明において，複数の放射装置６０をウェブ１６の搬送方向に沿って配置した場合，各段の偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互いに重ならないようにすることが示唆されていないと判断したが，誤りである。上記(2)イのとおり，１個の放射装置６０において，甲１発明の図１４の複数個の偏光子セグメント９１は「境界部」を有するから，複数の放射装置６０をウェブ１６の搬送方向に沿って配置した場合にも，複数個の偏光子セグメント９１が「境界部」を有することに変わりはない。そして，１個の放射装置６０では，甲１発明の図１４の偶数段目と奇数段目の関係は，ウェブ１６の動作方向に対して，偶数段目の「境界部」と奇数段目の「境界部」が互いに重ならない関係になっている。また，複数の放射装置６０をウェブ１６の搬送方向に沿って配置した場合にも，各段の放射装置６０の「境界部」の関係を見ると，下図のとおり，ウェブ１６の動作方向に対して「１段目の放射装置６０の境界部」と「２段目の放射装置６０の境界部」が互いに重ならない関係になる。したがって，相違点１´ｄ（各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の光照射部の偏光素子の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互い重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置をずらして配置されている）の構成も，甲１発明及び甲１文献の【００６５】の記載に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)相違点について
甲２文献には，照射ヘッドを「多連化する」との記載はあるものの，具体的な並べ方についての言及はなく，偏光素子間に「境界部」が生じるか否かについても何ら述べられていない。したがって，甲２発明が「光配向膜の搬送方向に対して直交する方向に沿って複数の偏光素子が並べられ，該並べられた偏光素子の間に境界部が生じている偏光素子ユニットを有しており」との構成を有していないのは本件審決の認定するとおりである。
(2)容易想到性について
ア原告は，甲２文献の図２(2)の記載から「光源全体における照度分布の不均一性」という課題を想定することが容易であると主張するが，図２(2)は各照射ヘッドの「照度」を表現しているに過ぎず，「照度分布」を表現するものではないから，甲２文献に「照度分布の不均一性」について開示や示唆をする記載は存在しない。本件発明は，偏光素子間に境界部が発生することにより生ずる照度分布の悪化を均一化することを解決課題としているのに対し，甲２発明は，照度のバラツキを必要な照度幅内に収めることのみを課題とする発明であって，偏光素子間に「境界部」が生じるか否かについても何ら開示していないことから，甲２文献から偏光素子間の境界部によって照度分布が悪化するという課題を認識することも，想定することもできない。また，原告は，甲３文献，甲２０文献及び甲２１文献を根拠に，照度分布の不均一性を解消すべきことは，周知の技術的課題であると主張する。しかし，甲３文献，甲２０文献及び甲２１文献は，偏光光照射装置に関する発明ではなく，並べた偏光素子の間に発生する境界部により照度が低下するとの課題についての開示はない。
イこのように，甲２発明において，並べた偏光素子の間に発生する境界部により照度が低下するとの課題を認識することができないから，照度分布の不均一性を解消するために照射ヘッドをずらして配置することの動機付けはない。
原告は，照度分布の不均一性そのものが技術的課題であるかのような主張をするが，本件発明の課題は，偏光素子間の境界部によって生じる照度分布の悪化を均一化することにあるから，その主張は当たらない。ウ原告は，甲２発明に甲３技術又は本件周知技術を適用して，各段の照射ヘッドの位置をずらし，相違点２´ａの構成とすることは当業者が容易に想到し得たと主張するが，本件審決の認定するとおり，甲３文献の開示は，１行目の露光ヘッドによっては露光できない部分を２行目の露光ヘッドによって露光するというものであり，露光できない部分が想定されない甲２発明に甲３技術を組み合わせることについての動機付けはない。甲３文献は光ビームによる描画を行う装置に関する発明であり，偏光紫外線照射装置において甲３技術のように露光ヘッドの間隔を開ける必要はないから，甲３技術を偏光紫外線照射装置に適用する場合に，甲３技術のような露光ヘッドの配置をとることはない。また，甲３文献，甲２０文献及び甲２１文献は，境界部による照度分布の不均一性を解消するために照射ヘッドをずらして配置する技術を開示するものではない。
２取消事由２について
(1)相違点について
ア本件審決は「幅方向の全体にわたって光を照射できるものであるか否か」という基準により「線状の光源」に該当するか否かを判断したものであり，その判断に誤りはない。
イ本件発明が問題とする「境界部」は，各光照射部の偏光素子ユニットにおいて，光源が伸びる方向に沿って並べられた偏光素子の間に生ずる境界部であって，光配向膜上の照度が他に比べて低くなる部分を指す。これに対し，甲１発明においては，図１４ａの偏光子セグメント９１が全体として単一の偏光子９０を構成し，当該単一の偏光子９０が，甲１の図４に示される単一の放射装置６０に組み合わされて使用され，偏光子９０は，ウェブ１６の動作方向に対する特定の角度で好ましく配されており，この角度的オフセットは，個々の偏光子セグメント９１間にある境界線により起こりうる縞効果を代償しているのであるから，偏光素子間に生ずる境界部は観念できない。
(2)容易想到性について


ア甲１文献の【００６５】の記載によれば，複数の放射装置６０は，幅広い曝露領域を提供するように配置されると解される。原告は，「シリーズで」（直列で）について，根拠もなく「搬送方向に沿って」直列に配置すると主張するが，かかる範囲の広い曝露領域を提供するには，「幅方向に沿って」直列に複数の放射装置６０を配置すると解するのが自然である。このように，【００６５】には複数の放射装置６０をウェブ１６の搬送方向に配置することが開示されておらず，相違点１´ｃは当業者が容易に想到し得たものではないとする本件審決の判断に誤りはない。イ原告は，甲１文献には，１段目の放射装置の境界部と２段目の放射装置の境界部とが互いに重ならない関係にあるとの構成が開示されていると主張するが，仮に原告の主張する「境界部」に相当する構成が甲１文献に開示されていたとしても，以下のとおり，原告の主張は誤りである。すなわち，本件発明は，偏光素子間の境界部によって露光量が減少することを理由に，多段の光照射部を備え，各段に配置された光照射部を，搬送方向に垂直の方向（幅方向）にずらすことで，境界部が重ならないようにし，これをもって，露光量の均一化を図ることを目的とする。そうすると，仮に第３の２(3)イの図のとおりの構成が開示されていたとしても，１段目の放射装置と２段目の放射装置は位置をずらして配置されているものではないため，１段目の放射装置が幅方向に不均一な光量での照射を行っているのであれば，２段目の放射装置においても同様の照射が行われ，光量の不均一性は，一層増大することになる。本件発明は，まさにこのような光量の不均一性を解消するために，構成Ｄ３において「各段に配置された各光照射部は，各段の光照射部の上記偏光素子の間の境界部が，他の段の偏光素子の間の境界部と光配向膜の搬送方向に対して互いに重ならないように，光配向膜の搬送方向に直交する方向に位置をずらして配置されている」ことを特定しているのである。
したがって，甲１文献は，構成Ｄ３を開示も示唆もしておらず，甲１発明に基づいて，相違点１´ｄの構成を容易に想到できたとはいえない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件発明の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には以下の記載がある（甲１０）。なお，改行については適宜省略することがある。
ア技術分野
【０００１】本発明は，液晶素子の配向膜や視野角補償フィルムの配向層などの配向膜の光配向を行なう偏光光照射装置に関する。
イ背景技術
【０００２】近年，液晶パネルの配向膜や，視野角補償フィルムの配向層などの配向処理に関し，配向膜に所定の波長の偏光光を照射することにより配向を行なう，光配向と呼ばれる技術が採用されるようになってきている。以下，上記光により配向を行う配向膜や配向層を設けたフィルムのことを総称して光配向膜と呼ぶ。光配向膜は，液晶パネルの大型化と共に大型化しており，それと共に光配向膜に偏光光を照射する偏光光照射装置も大型化している。上記光配向膜において，例えば視野角補償フィルムは，帯状で長尺のワークであり，配向処理後，所望の長さに切断し使用する。最近は，パネルの大きさに合わせて大きくなり，幅１５００ｍｍ以上のものもある。このような大型の光配向膜に対して光配向を行うために，配向膜の幅に合せた線状の光源（棒状ランプ）を使った装置（例えば特許文献１，特許文献２，特許文献６）や，配向膜の幅に合せて照射ヘッドを多連化した装置が提案されている（例えば特許文献３）。
【０００３】図７に，棒状ランプを使った偏光光照射装置の構成例を示す。…光配向を行うための波長の光を放射する棒状ランプ２１と，ランプ２１からの光を反射する断面が楕円形の樋状集光鏡２２を備えた光照射部２０を，ランプ２１の長手方向が，ワーク５０上に形成された光配向膜５１の幅方向（搬送方向に対して直交方向）になるように配置する。棒状ランプ２１の長さは，棒状ランプ２１からの光が，光配向膜５１の全幅を照射できるように，光配向膜５１の幅よりも広くなるものを選択する。光照射部２０には，ワイヤーグリッド偏光素子を組み合わせた偏光素子ユニット１０が設けられている。偏光素子ユニット１０の構造については，後述する。…【０００４】ワーク５０が光照射部の下を搬送されるとき，ワーク５０の光配向５１（原文のまま）に，偏光素子ユニット１０により偏光された棒状ランプ２１からの光が照射され，光配向処理される。…ワイヤーグリッド偏光子は，長さが幅よりもはるかに長い複数の直線状の電気導体（例えばクロムやアルミニウム等の金属線，以下グリッドと呼ぶ）を，石英ガラスなどの基板上に平行に配置形成したものである。電気導体のピッチＰは，入射する光の波長以下，望ましくは１／３以下がよい。電磁波中に上記偏光素子を挿入すると，グリッドの長手方向に平行な偏波（偏光）成分は大部分反射され，直交する偏波（偏光）成分は通過する。したがって，図７に示す装置においては，光配向膜５１に対して，ワーク５０の幅方向（ランプ２１の長手方向）に沿った偏光光が照射される。現在，光配向には波長２８０ｎｍ～３２０ｎｍの紫外線が用いられる。したがって，光配向用偏光光照射装置に用いるワイヤーグリッド偏光素子は，１００ｎｍ程度のグリッドを形成する，微細な加工技術が必要である。そのため，半導体製造に使われる技術を利用して，ガラス基板（ガラスウエハ）上にグリッドを形成し，適度な大きさに切断して用いる。


【０００５】しかし，半導体製造に使われる装置は，処理することができる基板の大きさが，現状ではφ３００ｍｍ程度までであり，１枚で大面積のワークに対応できるような大型の偏光素子は製作できない。そこで，発光長の長い棒状の光源，例えば長さ１５００ｍｍの棒状の高圧水銀ランプやメタルハライドランプに応じた，大きな偏光素子が必要な場合，前記特許文献２においてはガラス基板から切り出したワイヤーグリッド偏光素子を１個の偏光子とし，この偏光子を複数，グリッドの方向をそろえ，ランプの長手方向に沿って並べ，一つの偏光素子として使用することが提案されている。しかし，単にワイヤーグリッド偏光素子を並べだけでは，個々のワイヤーグリッド偏光素子の基板である石英ガラスのエッジは微小な欠けや凹凸が生じており，その隙間から，光源からの直射光，即ち無偏光光が漏れ，消光比が悪くなる。また，上記したエッジ付近の欠けが，グリッドの欠損を引き起こし，偏光素子の周辺部においては消光比が悪くなる。この問題を防ぐために，われわれは偏光素子の突き合わせ部分から無偏光光が漏れないように偏光素子の配列方向の端部に遮光部分を設けることを，特願２００４－３１４０５６号において提案した。
【０００６】図８は上述した出願の第１の実施例の偏光素子ユニットの構成を示す図であり，図８（ａ）は，上記偏光素子ユニット１０を照射光の光軸方向から見た図，図８（ｂ）は偏光素子ユニット１０の側面図，図８（ｃ）は遮光板の取り付け例を示す図である。図８（ａ）（ｂ）に示すように，上フレーム２ａ，下フレーム２ｂからなるフレーム２内にガラス基板から切り出されたワイヤーグリッド偏光素子１が複数並べて配置されている。偏光素子１の配列方向端部（境界部分）には，遮光板３が設けられる。遮光板３は，例えば図８（ｃ）に示すように取り付けられる。…同図においては，偏光素子に形成されたワイヤーグリッドの方向は，ワーク５０の搬送方向（ランプ２１の長手方向に対して直交する方向）であり，したがって，光配向膜５１には，ワーク５０の幅方向（ランプ２１の長手方向に沿った方向）の偏光光が照射される。
【０００７】光配向膜５１に，ワーク５０の搬送方向（ランプ２１の長手方向に対して直交する方向）に沿った偏光光を照射したい場合は，同図において全てのワイヤーグリッド偏光素子１を９０°回転させてフレーム２に配置し，ワイヤーグリッドの方向が，ワーク５０の搬送方向（ランプ２１の長手方向に対して直交する方向）になるようにすれば良い。このように，図８に対してワイヤーグリッド偏光素子１を９０°回転させて配置した場合においても，上記と同様に，偏光素子の周辺部においては，石英ガラスのエッジの微小な欠けや凹凸や，グリッドの欠損により消光比が悪くなるという問題が生じるため，遮光板３を設ける必要がある。【０００８】図８に示すように，遮光板３を設けることにより，遮光板３を設けた部分の照度は低下するが，並べて配置した偏光素子１の隙間から無偏光光が漏れることはなくなるので，消光比は低下しない。ただし遮光板３の存在により，遮光板３の直下の照度が低くなり，照度分布が悪化する。照度分布が悪化すると，配向膜において他よりも低いエネルギーの偏光光で照射される部分が生じる場合がある。配向膜に照射される偏光光のエネルギーが低いと，その配向膜が使用された製品において，液晶の配向を十分に行うことができない場合があり，ディスプレイとして使用される場合は，画面のむらやコントラストの低下といった製品不良の原因となる。遮光板がないと，照度の低下はないが，ワイヤーグリッド偏光子の周辺部や境界部から無偏光光が透過するので，光配向膜に照射される消光比が悪化する。消光比が悪化すると，照度が低下した場合と同様に，その配向膜が使用された製品において，液晶の配向を十分に行うことができない場合がある。
【０００９】一方，特許文献３（判決注：甲２文献を指す。）に示される照射ヘッドを多連化して配置した装置においては，光配向膜の幅方向（搬送方向に対して直交方向）に対して，光照射領域が途切れないように，各照射ヘッドからの光照射領域が重なり合うように照射している。しかし，このような光照射領域が重なり合う部分においては，照度が二つの照射ヘッドからの光の合算になるため，一つの照射ヘッドからの光により照射されている他の領域比べて（原文のまま）照度の制御が難しい。そのため他の領域に比べて照度が高くなったり低くなったりして照度分布が悪化する場合があり，上記と同様の問題が生じる。
【特許文献１】特開２００４－１６３８８１号公報（判決注：甲１文献）
【特許文献２】特開２００４－１４４８８４号公報
【特許文献３】特開２００２－３５０８５８号公報
【特許文献４】特開２００２－３２８２３４号公報
【特許文献５】特表２００３－５０８８１３号公報
【特許文献６】特開２００４－１７７９０４号公報
ウ発明が解決しようとする課題
【００１０】上述したように１枚で大面積のワークに対応できるような大型のワイヤグリッド偏光素子は製作できず，大面積のワークに光を照射する場合は，複数の偏光素子を並べて使用せざるを得ない。そこで，前記したように境界部分に遮光板を設けて消光比の低下を防いでいるが，偏光素子間に境界部が生じ，この境界部の照度が低下し，照度分布が悪化するといった問題が生ずる。同様に，蒸着膜を蒸着させた偏光素子や，ガラス板をブリュースタ角で傾けた偏光素子の場合も，製作できる大きさには限界があり，一枚の偏光素子で大面積のワークに対応できる大型のものは製作できない。そこで，例えば前記特許文献３に示すように，照射ヘッドを多連化して複数の偏光素子を並べて使用することになるが，この場合も各照射ヘッドに設けれられた（原文のまま）偏光素子による偏光光の間には境界部が生じており，この部分の照度が他の領域に比べて照度が高くなったり低くなったりして照度分布が悪化するため照射エネルギー分布が悪化するといった問題がある。本発明は上記事情に鑑みなされたものであって，大型の配向膜に対して偏光光を照射し光配向を行なう偏光光照射装置において，配向膜に対し均一なエネルギー分布で偏光光を照射できる光配向用偏光光照射装置を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段