損害賠償制度を前提として，使用者の過失責任を無過失責任に修正し，損害の立証負担を軽減し損害賠償の定額化を図った労災補償制度において，何ら男性（夫），女性（妻）という理由で異なった取扱いをする理由を導き出せないからであり，労災補償制度において，性差を付けないことは極めて当然の結果である。
地公災法は，労災保険法の昭和４０年改正後である昭和４２年に制定されている。地公災法は，地方公務員法４５条を受けて制定されており，公務災害によって生じる損害の填補の保険化という点では，労災保険法と何ら性格を異にするものではない。
地公災法に定める遺族補償については，同法の制定時にすでに労災保険法により，遺族補償一時金だけでなく，遺族補償年金制度が創設されていたことから，遺族補償年金の受給資格についても労災保険法と同じ制限が加えられており，本件で問題となっている本件年齢要件が設けられている。労災保険法の遺族補償給付の年金化（遺族補償年金）に伴い参考にしたと思われる厚生年金保険法においては，戦前の制度発足当初から受給権者につき夫に年齢制限を加え，妻と差別的取扱いをする構成になっていた。遺族補償給付の年金化（遺族補償年金創設）に際して，単純に他の年金制度を参考にして夫と妻を差別したことは，災害補償制度に基づく支給金の損害補填という性格を無視したものである。損害補填とすれば，性別に違いを設ける合理性は何ら存在しないのであり，法制定当初から憲法１４条に違反する性別による差別的取扱いに当たり，本件区別は憲法違反の制度であったといえる。
（２）仮に地公災法の立法目的が社会保障的側面を有するとしても，遺族補償年金の受給資格についての性別による差別的取扱いは，立法目的に照らし，合理的関連性を有しない。
ア被告及び参加行政庁（以下「被告ら」という。）は，遺族補償が被扶養利益の喪失を填補する社会保障制度であると主張するが，一面的といわざるを得ない。遺族補償は，被告らが主張する一面を有するとしても，災害補償としての損害填補という性格に変わりはない。遺族補償給付が他の遺族給付に比べて高額になっていること，遺族厚生・基礎年金等の他の遺族給付が支給されていても併給されることは，遺族補償給付が被扶養利益の喪失への填補だけに止まらない性格を有していることの表れである。イ仮に被告らが主張するとおり，遺族補償年金の趣旨に被扶養利益の補填という社会保障的性格の一側面があることを認めたとしても，その受給資格における区別が合理的理由のない差別的取扱いとなるときは，憲法１４条１項違反の問題を生ずることはいうまでもない。すなわち，立法府に与えられた裁量権を考慮してもなおそのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が認められない場合，又はその具体的な区別と立法目的に合理的関連性が認められない場合には，当該区別は，合理的な理由のない差別として，同項に違反するものと解されることになる。ウ被扶養利益と妻か夫かの差別的取扱いの厳格な合理性の有無遺族補償年金制度においても，補填される被扶養利益について何を基準として算定するか，支給額の水準をどの程度のものにするか，といった点については，立法府に相応の裁量が認められることは否定できない。しかしながら，その遺族補償年金を誰に受給させるかという受給資格要件について区別を定める場合には，別途憲法１４条の観点からの違憲性審査をクリアしなければならず，立法裁量の範囲は相当に限定される。とりわけ本件のように，憲法１４条後段に列挙されている性別に基づく差別的取扱いを定める場合には，その憲法適合性の判断に当たって厳格な合理性の基準を適用し，合憲である理由を被告らの側において立証しなければならない。
このように，受給資格における差別的取扱規定が正当化できるかどうかの違憲性判断を行うに当たっては，その社会保障的性格に惑わされることなく，合理性のない差別は許されないという前述した平等論本来の土俵において厳格に判断されることが必要である。
（３）要保護者の被扶養利益の補填という立法目的との関係においても，性差に
より差別的取扱いをすることに合理性がないこと
ア経済，社会情勢等の変化により合理性を喪失していること我が国においては，全体としてみれば，依然として男女の収入格差が存在し，就労に関して一般的に女性の置かれた状況は厳しいといえる。しかしながら，この間の終身雇用年功序列の賃金体系から，成果主義賃金体系への移行，男性就業者も含めた急激な非正規雇用化，家族についての考え方の変化等により，夫が一家の働き手として働く性別役割分業に根ざしたモデルは実態とかけ離れてきている。
例えば，平成２３年版厚生労働白書（甲５）は，「社会保障の検証と展望」と題して社会保障制度を検証する中において，国民皆保険・皆年金を達成する前後から現在に至るまでの間に，人口，雇用を巡る情勢，経済状況，家族形態，社会生活は大きく変化しているとして，バブル経済崩壊後のグローバル経済により企業が人件費削減も含めたリストラに追い込まれ，労働者の処遇を見直してきた結果，日本型雇用慣行が変容し，非正規の男性労働者の割合が増加してきたこと，社会保障制度においても，男性が正規職員として安定的に就業しているという前提は，見直さざるを得なくなっていることを指摘している。また，前記白書は，社会保障制度は，専業主婦世帯が一般的であることを想定して構築されてきた部分があるとし，昭和５５年には，男性世帯雇用者と無業の妻（いわゆる専業主婦）からなる世帯が１１１４万世帯であったのに対して，雇用者の共働き世帯が６１４万世帯であったが，雇用者の共働き世帯は増加を続ける一方，男性雇用者と無業の妻からなる世帯は減少を続け，１９９０年代に雇用者の共働き世帯が男性雇用者と無業の妻からなる世帯を上回り，平成２２年において，共働き世帯が１０１２万世帯に増える一方，専業主婦の世帯は７９７万世帯にまで落ち込んでいると指摘している。
イ地公災法が定める遺族補償年金の立法目的を，要保護者の被扶養利益の補填ととらえた場合でも，その立法目的に照らし，受給資格につき男女で要件を異にする本件区別には，手段としての合理的関連性は全く認められ
ないこと
被告らは，地公災法３２条１項が制定された昭和４２年当時の社会情勢としての，生産年齢における労働力人口の男女の差，賃金の月平均額の男女の差といったデータを挙げ，女性が就労しにくいこと，特に，妻については，家庭責任がより重くかかっているため，一層，就労が困難であったと考えられることに鑑み，年齢を問わずに，自ら稼働して自活することが困難なものと一律に保護を図る目的で，遺族補償年金を支給することには合理性があったと主張する。また，被告らは，かかる男女の差別的取扱いは，現在の社会情勢等に照らしても合理性があると主張する。しかし，被告らが挙げる社会実態上の統計的データを根拠に，女性について一般的に独力で生計を維持することができないと常に要保護性があるものとして一律に覆せない推定を置き，本件区別の合理性を裏付けることは，決して許されないというべきである。


配偶者が妻であるか夫であるかという性差によって実態上生じている被扶養利益の差異は，夫が働き妻が家事育児を担うという性別役割分業の結果生じたものであり，解消されるべき課題である。社会的な性差別的就労・家庭状況の結果生じた被扶養利益の性差をもって，遺族補償年金の支給要件の性差別的取扱いの合理性を認めるならば，その差別的取扱いはその差別を是認，固定化することになるから，被扶養利益の補填という立法目的を実現する手段として，受給資格につき一律に性差による差別的取扱いをすることに，合理性は全く認められない。
ウ遺族補償年金の受給資格における本件区別が，被保険者である女性公務
員に対する差別となること
（ア）被保険者である女性公務員に対する差別的取扱い遺族補償年金のモデルとなった遺族厚生年金制度の目的は，「労働者の老齢，障害又は死亡について保険給付を行い，労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与する」とされている（厚生年金保険法１条）。
そして，被保険者が死亡したときに給付される遺族年金の具体的な目的については，「一家の中心たる働き手が死亡した場合に，遺族の生活の安定を図るため遺族年金を支払」い，また，「遺族厚生年金制度があることにより，被保険者は身近な親族の将来についての心配を軽減することができ，それが被用者としての就業の安定と福祉の向上に寄与する」ことと説明されている（厚生省年金局年金課他編「厚生年金保険法解説」社会保険法規研究会）。
地公災法の遺族補償年金も，同様の趣旨であると考えてよいはずである。この趣旨に照らしたとき，夫と妻で差別的取扱いを定める地公災法３２条１項は，夫への差別のみならず，むしろ女性公務員に対する差別であることが浮き彫りになる。
（イ）地公災法３２条１項が前提とする，性別役割分業どおりの公務員の夫が死亡した場合，夫は将来についての心配を軽減され，それによる被用者としての就業の安定と福祉の向上を享受する一方，遺族である専業主婦の妻は，生計維持を趣旨とする遺族年金の受給資格を得ることにより，夫の死後も生活の安定を図ることができる。この場合には，遺族補償年金制度の趣旨のとおりに機能する。これは，夫婦共働きの場合の夫が死亡した場合も当てはまる。
ところが，夫婦共働きの妻が死亡する場合には，妻は，限られた場合を除き，夫に遺族補償年金を残すことができない。そうすると，生前において，遺族補償年金制度により夫の将来についての心配を軽減し，よって被用者としての就業の安定と福祉の向上を享受するということが困難である。また遺族である夫は，受給要件を満たさない限り，妻死亡時の生計維持関係の有無にかかわらず（たとえ妻が主たる生計維持者であったとしても），遺族補償年金を受給することができない。そうすると，この場合には，遺族補償年金制度は，趣旨のとおりに機能しないことが明らかである。
（ウ）雇用の分野で男女格差の縮小が目指され，前述のとおり，夫婦共働き世帯が増え続けている。夫婦がともに働き，生計維持の責任を分担し，あるいは妻が主たる生計維持者となることも珍しくなくなった。そうした中で，妻と夫の遺族補償年金の受給資格に区別を設け，差別的に取り扱うことは，遺族としての夫のみならず，前述のとおり，被災者，被用者たる公務員の妻をも不当に差別するものである。
エ性別による差別的取扱い是正の流れ
近年，男性，夫に対して差別的取扱いがなされてきた制度などが是正されるようになっている。例えば，平成２２年７月までは母子家庭には支給されていて父子家庭には支給されていなかった児童扶養手当が，平成２２年８月からは父子家庭に対しても支給されるようになった（児童扶養手当法の一部を改正する法律・平成２２年法律第４０号）。また，平成２３年２月１日，男女で差が付けられていた外貌の醜状障害に関して，労災保険法施行規則別表第１に定められた障害等級表について，国・園部労基署長（障害等級男女差）事件の京都地裁平成２２年５月２７日判決（労働判例１０１０号１１頁・確定）に基づき見直しが行われ，「著しい外貌醜状」は，男女いずれも７級の障害等級となった。
２被告らの主張
（１）遺族補償に係る権利の性質
ア立法経過から見られる遺族補償に係る権利の性質遺族補償については，災害補償の一つとして，労基法，労災保険法，さらには国公災法においても規定されていたところである。そして，地公災法の遺族補償を含む災害補償制度は，地方公務員について，国家公務員及び民間の労働者の災害補償制度の改正に応じた補償内容の改善を図るとともに，その補償の迅速かつ公正な実施を確保するため，また，併せて災害補償のみちが開かれていなかった地方公務員にそのみちを開くとの社会的要請に応じて制定されたものであり，地公災法３２条１項に定める遺族補償年金についても同様の背景事情を受けて制定に至ったものである。したがって，地公災法の定める遺族補償に係る権利の性質は，労災保険法，国公災法が定める遺族補償に係る権利の性質と異なるところはない。すなわち，労災保険法，国公災法が定める遺族補償については，災害補償として，死亡職員の被扶養者の喪失した被扶養利益の填補を目的としたものであったところ，地方公務員についても，こうした補償を含む災害補償を統一的に整備することが望まれて，地公災法が制定されて遺族補償も規定されたのである。
このような制定経緯に鑑みれば，地公災法が規定する遺族補償に係る権利については，地公災法にとって独自の事情が存するならば格別，労災保険法及び国公災法との間で均衡が保たれていることが求められているというべきである。
イ遺族補償は，被扶養利益の喪失を填補する社会保障制度であること（ア）地公災法を含む各法で定める災害補償制度の特質は，①故意又は過失を問わず，使用者の無過失責任であること，②補償原因たる災害が業務上のものに限られること，③補償の対象は，身体的損害に限られ，物的損害，慰謝料等は含まれず，定型的な補償であること，④補償の内容は，原則として，実損害の補償ではなく，被災職員の稼得能力の喪失に伴う損失を補填するために平均賃金に一定率を乗じて補償額を算定する定率補償方式であることなどである。したがって，災害補償制度は，民事上の損害賠償とは異なる使用者の無過失責任を基礎とし，かつ，使用者と被用者との関係を律する労働法上の特殊な損失補償の性格を持つ制度である。


そして，これらのことは，地公災法１条が，同法の目的について，「この法律は，地方公務員等の公務上の災害…（中略）又は通勤による災害に対する補償…（中略）の迅速かつ公正な実施を確保するため，地方公共団体等に代わって補償を行う基金の制度を設け，その行う事業に関して必要な事項を定めるとともに，その他地方公務員等の補償に関して必要な事項を定め，もって地方公務員等及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とする。」と規定し，地方公務員法４５条１項が，「職員が公務に因り死亡し，負傷し，若しくは疾病にかかり，若しくは公務に因る負傷若しくは疾病により死亡し，若しくは障害の状態となり，又は船員である職員が公務に因り行方不明となった場合においてその者又はその者の遺族若しくは被扶養者がこれらの原因によって受ける損害は，補償されなければならない。」と規定して明らかにしている。
このように地公災法による災害補償は，すぐれて社会保障的性格を有するものである。そして，地公災法の遺族補償は，かかる災害補償の一環として規定されたものである。
（イ）また，遺族補償には，遺族補償年金と遺族補償一時金との２種類があるが（地公災法３１条），遺族補償は，被扶養利益の喪失を補填すべきものであるから，死亡した職員に扶養されていた遺族に対してその被扶養利益の喪失状態が継続する限りは，年金を支給して補償することが基本である。
そのため，遺族補償年金は，補償の目的及び性質上，遺族補償の中心をなすものであり（以上につき，乙４・２０７頁），遺族補償年金を受けることができる遺族がいないときなど，遺族補償年金の支給がされないときに，遺族補償一時金の支給がされる仕組みとなっている。（ウ）遺族補償年金の受給資格要件は，遺族補償を年金として支給するのにふさわしいように定められている。
すなわち，まず，死亡職員と一定の身分関係を有する遺族であることを必要とした上で，遺族補償年金が，職員の死亡による被扶養利益の喪失を補填するものであることから，死亡職員の収入によって生計を維持していたことが必要とされている。
そして，地公災法３２条１項は，死亡職員と一定の身分関係を有する遺族であって，死亡職員の収入によって生計を維持していた者のうち，自活可能でない者について遺族補償年金を支給することとし，具体的には，妻，６０歳以上の夫，父母又は祖父母，１８歳未満の子又は孫，１８歳未満又は６０歳以上の兄弟姉妹，総務省令で定める障害の状態にある者について，一般的に就労が困難であり，自活可能ではないと判断して，喪失した被扶養利益を補填するため，遺族補償年金を支給することとしたものである。また，地公災法３４条１項は，これらの者のうち，婚姻したとき，直系血族又は直系姻族以外の者の養子となったときについては，生計維持の新たな単位に組み入れられ，もはや遺族としてその生活を保護する必要性が消滅し，子，孫又は兄弟姉妹について１８歳に達したときは，稼得能力を有するに至り，自活可能となったとして，総務省令で定める障害の状態との事情がなくなったときもまた同様に，いずれも喪失した被扶養利益を補填する必要がなくなった場合として，受給資格を失うとしたものである。
これらの諸規定に鑑みれば，地公災法３２条１項に基づく遺族補償年金は，一般に独力で生計を維持することができる者，あるいは，死亡職員との間によるものとは別の生計維持関係を形成した者には，その生計維持関係をもって生活することを原則とし，そうでない者については，喪失した被扶養利益を補填する必要性を認めて支給するものとしたものである。
そして，夫と妻とについて言えば，６０歳未満の夫については独力で生計を維持することができ，他方，妻については一般的に就労が困難であり夫に扶養されていることが多いという社会的実態を踏まえ，上記受給資格者に喪失した被扶養利益を補填することとしたものである。以上要するに，地公災法３２条１項において受給資格要件を定めているのは，死亡職員の遺族のうち，独力で生計を維持することができない者，別の生計維持関係を持たない者について，喪失した被扶養利益を補填してその生活を保護することとしたものということができる。そして，一般的に独力で生計を維持することができる者については，他の災害補償制度における公的年金との均衡を考慮して定めることとし，一定の障害がない高校卒業時から６０歳未満の者とし，妻については，一般的には就労が困難であることが多く，夫に扶養されていることが多いという社会的実態を考慮し，このような年齢制限を行わないことにしたのである。
ここで注意すべきなのは，地公災法３２条１項は，受給資格要件につき，父母間，祖父母間，又は兄弟と姉妹の間においては区別を設けておらず，あくまで，妻と夫との間の自活能力の差異という社会的実態に鑑みて定型的差異を設けていることであり，単純に性別によって区別しているものではないということである。
（エ）調整規定の趣旨
前提事実（２）キのような調整規定が設けられている趣旨は，地公災法における災害補償給付が，広い意味での社会保障給付の一環をなすものであることから，同一の原因によって生じた事故に対し，災害補償給付と他の社会保障給付とが重複する場合にはその重複を調整する必要があることにある（丙１・４２４頁）。


（２）遺族補償に係る権利の性質に照らし，広範な立法裁量が認められることア上記のとおり，遺族補償は，被扶養利益の喪失を補填することを目的とするものであるところ，職員が死亡したことにより喪失する被扶養利益とは，家計や自活能力との関係でいかなる内実を有し，何を基準として算定されるものなのか，また，遺族補償の方法として，遺族補償年金の対象となる遺族と，遺族補償一時金の対象となる遺族とをどのように区別するのか，といった遺族補償給付に係る制度設計として，遺族補償年金の受給資格要件を定めるに当たっては，その時々における文化の発達の程度，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに，その規定を現実の立法として具体化するに当たっては，国の財政事情を無視することができず，また，多方面にわたる複雑多様な，しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものであり（最高裁昭和５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁（以下「最高裁昭和５７年判決」という。）参照），立法府に広範な裁量が認められるというべきである。とりわけ，地公災法の制定経緯に鑑みれば，労災保険法や国公災法等の諸規程との均衡をも考慮する必要があり，いかなる立法をするべきかについては，立法府に広範な裁量が認められるというべきである。より具体的にみると，受給資格要件を定めるについては，労働文化や労働市場の動向ないし今後の趨勢，これと家族構成の傾向や趨勢との関係といった社会における諸事情を，長期的展望の下で考慮することが必要不可欠であるとともに，国民の税金を原資としてなされる公務員に対する災害補償制度という性質上，公務員の労働とその被扶養利益喪失の填補の程度に対する国民一般の意識や価値観も念頭に置く必要がある。また，遺族補償を定める地公災法の災害補償制度は，労働者の災害補償制度という観点に照らすと，上記（１）に述べた地公災法の制定経緯から明らかなとおり，その性質上，民間労働者ないし国家公務員の災害補償制度との均衡を踏まえて定められる必要があり，地方公務員の災害補償制度における遺族補償の在り方を検討するに当たっては，このような我が国における社会保障制度の一環という側面を踏まえ，他の隣接・同種の制度との均衡を考慮する必要があるのである。
以上のような地公災法の目的及び制定経緯や，遺族補償の目的及びその制度設計に社会における諸事情の考慮が必要不可欠であることなどに照らすと，遺族補償に係る制度設計については，立法府に広い裁量が認められるというべきである。
イこの点，原告は，遺族補償給付につき，妻と夫で支給額の差別をすることは合理性がないなどと主張し，かかる遺族補償給付の資格要件を規定した地公災法３２条１項は性別に基づく差別的取扱いを定めるものであるとして，その合憲性を判断するに当たっては，厳格な合理性の基準によるべきである旨主張する。
しかしながら，地公災法３２条１項は，遺族補償年金の受給資格要件につき，父母間，祖父母間，又は兄弟と姉妹の間においては区別を設けておらず，あくまで，妻と夫の間の自活能力の差異という社会的実態に鑑みて定型的差異を設けているものであり，単純に性別によって区別しているものではないから，そもそも，原告の主張は前提を誤るものである。また，原告の主張は，社会保障に係る立法に関し，給付の対象とされた類型と，その対象とされなかった類型との差異を個別に取り上げ，それだけを比較して，当該立法が憲法１４条１項に違反する旨主張するものというべきであるところ，かかる原告の主張は，社会保障立法における立法者の裁量権を極めて狭く解釈するものであり，最高裁昭和５７年判決の示した判断基準に反する。
（３）地公災法３２条１項の受給資格要件の規定は合理的であり，憲法１４条１
項に反するものではないこと
ア地公災法３２条１項の目的は合理的であること
同条１項は，受給資格要件について，死亡職員との生計維持要件を求めるとともに，妻については年齢を問わず，遺族補償年金を受給できるものとして定めている。同条１項に基づく遺族補償年金は，年齢又は身体の状況からみて，一般的に独力で生計を維持することができる者については自活すべきものとし，あるいは，死亡職員との間によるものとは別の生計維持関係を形成した場合には，その生計維持関係をもって生活することを原則とし，そうでない者については，特別にその生活を保護する必要性を認めて支給するものとしたものであるところ，妻については，家庭責任を負う面が強く，就労が困難であるため，夫に扶養されることが多い社会的実態に鑑み，一般的に独力で生計を維持することが困難なものであるとして，喪失した被扶養利益を補填してその生活を保護することとしたものである。こうした立法目的そのものに合理性が認められることは明らかである。イ地公災法制定当時において，受給資格要件の規定に合理性があったこと（ア）地公災法は，一部を除き昭和４２年１２月１日に施行されたところ，同法３２条１項は，既に労災保険法及び国公災法において定められていた同様の規定を取り入れて規定されたものである。
すなわち，地公災法は，遺族補償年金の受給資格要件の在り方としていかなるものが相当かについては，同法に先行して，遺族補償を定めていた労災保険法及び国公災法の規定を取り入れることで，他の災害補償制度との整合性を図ったものである。そもそも地公災法は，地方公務員の災害補償の在り方について，国家公務員と民間労働者との間で均衡を保つことを目的として制定されたものであるところ，遺族補償年金の受給資格要件についても，国家公務員及び民間労働者におけるものとの均衡が図られているのである。
（イ）地公災法３２条１項が制定された当時の社会情勢において，妻につい
て，特に保護することに合理性があったこと
昭和４２年当時の社会情勢についてみると，生産年齢における労働力人口に大きな差があり（乙８・１頁），賃金額を比較しても，倍近い格差がみられる（乙９・１３６頁）。このような社会情勢において，女性が就労しにくいこと，特に，妻については，家庭責任がより重くかかっているため，一層，就労が困難であったと考えられることに鑑みて，死亡職員の妻について，死亡職員の収入によって生計を維持し，扶養されていたものであることを前提に，年齢を問わずに，自ら稼得して自活することが困難なものとして，喪失した被扶養利益を補填して保護を図る目的で，遺族補償年金を支給することには合理性があったというべきである。
ウ災害補償制度においては，妻について，喪失した被扶養利益を補填して
保護を図る立法政策を採用していること
地公災法３２条１項は，民間労働者の災害補償制度を定めた労災保険法及び国家公務員の災害補償制度を定めた国公災法の同種の規定を取り入れて規定されたものであるところ，現時点においても，労災保険法１６条の２及び国公災法１６条は，遺族補償年金の受給資格について，妻に受給資格年齢を設けていない。


我が国の災害補償制度においては，妻について，夫とは区別して年金等の支給を認めている。これは，妻については，家庭責任が重くかかっているため，就労が困難とみられることに鑑み，妻について，喪失した被扶養利益を補填して保護することとしている趣旨によるものと解することができる（乙４・２１０，２１１頁，乙５・３９９頁，乙６・２９４頁）。そして，地公災法が定める遺族補償は我が国における災害補償制度の一環としての側面を有しており，他の災害補償制度と同様の性格であるから，同法に定める遺族補償の支給に当たっては，他の災害補償制度との整合性を図らなければならず，同法３２条１項が定める受給資格要件に関する規定は，上記の趣旨を踏まえた上で，他の災害補償制度との整合性を図った結果としての規定である。
エ現在の社会情勢に照らしても，地公災法３２条１項が規定する受給資格
要件には合理性があること
地公災法３２条１項は，妻については，一般的に独力で生計を維持することが困難であるものとして，その被扶養利益の喪失を填補することを目的とし，受給資格年齢を設けずに遺族補償年金の受給者としているところ，現時点における社会情勢等に照らしても，一般的に，女性の就業形態，獲得賃金等に照らし，男性に比して恵まれているとはいえず，特に，配偶者がいる女性についてはこれが顕著であり，家事や子育てをするという家庭責任の比重をみても，依然として女性に重くかかっている。要するに，一般的にみて，女性について独力で生計を維持することが容易な状況にあるとはいい難く，妻について，年齢にかかわらず，喪失した被扶養利益を補填して特に保護することには合理性が認められ，受給資格年齢を設けなければならないとまではいえない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）労基法，労災保険法及び国公災法の制定経緯（乙４）ア労基法は，昭和２２年４月に制定された。労基法の制定により，災害補償について，従来の鉱業法，工場法及び労働者災害扶助法により定められていた労働者の災害扶助制度を災害補償として一元化し，労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡に対し，使用者が無過失責任を負うことを明確化するとともに，その補償内容を大幅に改善した。
そして，労基法の制定と同時に，業務上の災害発生に際し，使用者の一時的補償負担の緩和を図り，労働者に対する災害補償を迅速かつ確実に行うため，国が使用者から保険料を徴収し，災害補償保険を経営するという労災保険法が施行され，従来，健康保険法，厚生年金保険法及び労働者災害扶助責任法に個別に規定されていた業務災害保険の制度が統合された。イその後，昭和２６年には，国公災法が制定され，国家公務員の災害補償に関する法制度が整備されるに至った。
（２）地公災法の制定経緯（乙４）
ア一方，地方公務員は，昭和２２年の新憲法及び地方自治法の施行に伴い，都道府県の官吏等から都道府県吏員（地方公務員）に身分が切り替えられ，災害補償に関しては，民間の労働者と同様，労基法，労災保険法，船員法及び船員保険法の適用を受けることとなった。
しかしながら，その後，災害補償に関する条例を制定した一部の地方公共団体に属する職員を除き，地方公務員の総数の約８割を占めていた非現業職員の大部分は，最低限度の補償を定めた労基法の適用を受けるのみであったことから，その給付水準は，現業職員に適用される労災保険法に基づく労働者災害補償保険（以下「労災保険」という。）の給付水準に比べて低く，同一の地方公共団体に属する地方公務員の間でも補償内容に不均衡が生じていた。しかも，昭和３０年のけい肺病対策を契機に，労災保険制度における災害補償の年金化が進められ，特に，昭和４０年の法改正により年金制度の大幅な導入が行われたことにより，その不均衡は一層著しくなった。
イ昭和４１年７月には国公災法が改正され，労災保険と同様の本格的な年金化が行われたことにより，地方公務員法２４条５項の「職員の勤務時間その他の勤務条件を定めるに当たっては，国…の職員との間に権衡を失しないように適当な配慮が払われなければならない」との規定の精神からみても，地方公務員について，何らかの改善策が必要とされるに至った。ウこのような地方公務員の災害補償の状況に鑑み，国家公務員及び民間労働者の災害補償制度の改正に即応した補償内容の改善を図るとともに，その補償を迅速かつ確実に行うため，また，併せて，これまで災害補償のみちが開かれていなかった地方公務員にそのみちを開くために，地方公務員の災害補償制度を統一的に整備すべきであるとの強い要請があり，昭和４２年８月１日，地公災法が公布され，一部の規定を除き同年１２月１日に施行された。
（３）地公災法３２条１項の制定・改正経緯
労災保険法１６条の２は，昭和４０年の改正により，遺族補償の年金化が行われたことに伴い，年金の受給者にふさわしい者として，受給資格のある遺族を，死亡の当時その収入によって生計を維持していた者に限定し，さらに，妻以外の者については，一定の年齢に該当する者又は一定の障害状態にある者を生計自立の能力がない者とみなして，それらの者の被扶養利益の喪失を補填しようとしたものであり，また，死亡労働者との親疎に応じて受給順位を定めている（乙５・３９９頁）。
また，国公災法についても，昭和４１年の改正により遺族補償の年金化が行われたことに伴い，労災保険法の上記改正と同様の目的で，国公災法１６条が規定された（乙６・２９４頁）。
このような労災保険法及び国公災法における法改正を受けて，地公災法においても，同様に，遺族補償年金を職員の死亡によって扶養者を喪失した遺族で稼得能力を欠く者に支給するため，妻については，一般的には就労が困難であることが多いことなどを考慮して年齢要件又は障害要件（以下「年齢要件等」という。）を設けず，妻以外の遺族で高校卒業時より５５歳未満の者については，他の公的年金との均衡を考慮し，年齢要件等を設けた同法３２条１項が制定された（乙４・２０９頁）。
制定当時の同条１項は，国公災法と同様に，妻以外の遺族の受給資格年齢を１８歳未満の者又は５５歳以上の者としていたが，その後，昭和６０年に，労災保険法等において，妻以外の遺族の年金受給資格が６０歳以上とされたことに伴い，地公災法３２条１項についても，妻以外の遺族の年金受給資格年齢を，従来の１８歳未満又は５５歳以上から，１８歳未満又は６０歳以上に改正した（乙４・４１６頁，４１７頁）。


なお，上記同法３２条１項の改正に関しては，昭和６０年４月１６日に行われた参議院地方行政委員会において，出席者から，妻については遺族補償年金の受給資格年齢がないことが男女の平等の観点から問題があるのではないかという趣旨の質問がされたのに対し，政府委員ないし説明員から，「妻が働きに出るといっても非常に就業の機会は限られるだろう，あるいはまた仮に就業できたとしてもその条件といいますか，その条件というのも恵まれない場合が多いだろうということでそういう制度がとられたのだというふうに思います。それに反して男の場合はどうだろうかというと，男の場合は妻の場合よりもやはりより有利じゃないかというのが今の日本の一般的な社会の状況じゃないかということじゃないかというふうに思います。そういうことで，実質的にとにかく今の経済社会の実態を眺めた場合には，そういう異なった扱いをすることによって実質的な平等というものが確保されるだろうということでこういう制度になっておるわけでございますけれども，この制度はひとり地方公務員災害補償制度だけではなくして，すべての災害補償制度についてそういう取扱いに現在なっております。日本の社会経済の実態からしてそういう制度というものが現在できあがっておるのだというふうに私たち理解しております。」，「我が国におきましては，一般的に申しまして妻の場合には就業の機会が難しいという面がある，そういう面とともに，それから就業しているといたしましても給与が低いとか，そういった実態上の問題があるというようなことから，子供を扶養するというような面での生活の困難というようなものも考えられるというようなことから設けられている制度でございまして，いわば実質的な平等を図る制度というふうに理解しているところでございます。」との説明がされている（乙７）。
（４）社会情勢に関する各種統計等
ア総務省統計局の労働力調査（平成２２年）
（ア）労働力調査は，我が国における就業及び不就業の状態を毎月明らかにすることを目的として行われるものであり，選定された住戸に居住する世帯を調査することによって行われる（乙１０）。ここでは，生産年齢に占める就業者及び完全失業者の占める割合や雇用形態別の雇用者数等を明らかにすることができる。
なお，この調査で用いられる労働力人口とは１５歳以上の者で，就業者及び就業したいと希望し求職活動をしており，仕事があればすぐ就くことができるが，仕事に就いていない者（完全失業者）の総数をいい，労働力率とは，当該年齢人口に占める労働力人口の割合をいう（乙１２・２枚目）。
（イ）労働力率の比較
生産年齢（１５歳から６４歳まで）の人口に占める労働力人口（就業者及び完全失業者の総数）の割合（労働力率）をみると，女性６３．１％（生産年齢の人口は４０３１万人，労働力人口は２５４４万人），男性８４．８％（生産年齢の人口は４０８２万人，労働力人口は３４６１万人）である（乙１１・２，３頁）。
そして，配偶関係別に女性の労働力率をみると，未婚者６３．４％，有配偶者４９．２％，死別・離別者２９．５％であり，有配偶者及び死別・離別者に占める労働力人口の割合は半数を切っている（乙１１・３頁）。
（ウ）雇用形態別の雇用者数の比較
次に，男女の雇用者数を雇用形態別にみると，女性では，正規の職員・従業員１０４６万人（４６．２％），非正規の職員・従業員    １２１８万人（５３．８％）であるのに対し，男性では，正規の職員・従業員２３０９万人（８１．１％），非正規の職員・従業員    ５３９万人（１８．９％）であり，女性は，雇用者数に占める非正規の職員・従業員の割合が過半数を占め，その割合は男性の約３倍である（乙１１・１５頁）。
（エ）完全失業率（労働力人口に占める完全失業者の割合）女性は４．６％であるのに対し，男性は５．４％であり，年齢階級別に比較すると，３５ないし４４歳までは女性が男性よりも高くなっている。平成２２年までの推移をみるに，昭和６０年から平成９年までは，女性が男性よりも多くても０．２％程度高いだけでほぼ拮抗して推移してきたが，平成１０年以降は男性が女性よりも高い状態で推移し，平成２２年には上記のとおり，両者の差が過去最大となった（乙１１・８，９頁）
イ厚生労働省の賃金構造基本統計調査（平成２２年）（ア）賃金構造基本統計調査は，主要産業に雇用される労働者について，その賃金の実態を労働者の雇用形態，就業形態，職種，性，年齢，学歴，勤続年数及び経験年数別に明らかにすることを目的として，１年に１回，調査票を用いて行う調査である（乙１３・１頁）。
（イ）賃金額の比較
一般労働者（常用労働者のうち，短時間労働者以外の者）の賃金を男女別に比較すると，以下の調査結果が得られている（乙１１・２５頁）。
ａ女性
（ａ）正社員・正職員
きまって支給する現金給与額２６万１８００円
うち所定内給与額            ２４万４０００円
（ｂ）正社員・正職員以外
きまって支給する現金給与額１８万０９００円
うち所定内給与額            １７万０９００円
ｂ男性
（ａ）正社員・正職員
きまって支給する現金給与額３７万１２００円
うち所定内給与額            ３３万８５００円
（ｂ）正社員・正職員以外
きまって支給する現金給与額２５万０９００円
うち所定内給与額            ２２万８８００円なお，「きまって支給する現金給与額」とは，労働契約等であらかじめ定められている支給条件及び算定方法によって，その年の６月分として支給される現金給与額をいい，このうち「所定内給与額」とは，「きまって支給する現金給与額」から時間外勤務や休日出勤等に対して支給される超過労働給与額を除いたものをいう（乙１３・２頁）。このような一般労働者の正社員・正職員における男女間の賃金格差（男性を１００とした場合の女性の給与額）は，「きまって支給する現金給与額」で７０．５，「所定内給与額」で７２．１である（乙１１・２６頁）。
ウ国税庁の民間給与実態統計調査
（ア）この調査は，民間事業所における年間の給与の実態を，給与階級別，事業所規模別，企業規模別等に明らかにして，併せて，租税収入の見積もり，租税負担の検討及び税務行政運営等の基本資料とすることを目的としているもので，幅広い事業規模の事業所を調査対象としている（乙１４・１頁）。
（イ）この調査においても，平均給与は，男性が約５０７万円であるのに対し，女性が約２６９万円であり（乙１４・１０頁），著しい格差が生じている。


エ国勢調査における家事のみを行っている男性，女性の割合（ア）国勢調査は，我が国の人口の状況を明らかにするため，ほぼ５年ごとに行われており，調査区を設定し，調査員が世帯毎に調査票を配布して行うものである。ここでは，配偶者の有無や仕事の種類等を調査している（乙１５）。
（イ）国勢調査においては，夫婦のうち片方が家事のみを行っている割合（片方が就業しているかどうかまでは区別していない。）について，年齢階層別に集計している。ここで示される数値は，いわゆる専業主婦又は専業主夫の集計値である。
地公災法は，夫について５９歳までを独力で生計を維持する能力があるものとして捉えているところ，平成２２年度国勢調査における集計値について，２０歳から５９歳までの年齢階層でみると，女性は６９０万４８００人，男性は５万６２００人であり，男性は女性の約０．８％である（乙１６）。
オ国民生活基礎調査，母子世帯調査
厚生労働省大臣官房統計情報部「平成２２年国民生活基礎調査」によると，平成２１年の１年間の平均所得額につき，全世帯平均が５４９万６０００円であるのに対し，母子家庭平均は２６２万６０００円である（乙１７）。
また，平成１８年度母子世帯調査によると，就業状況について，父子家庭が９７．５％であるのに対し，母子家庭が８４．５％であるものの，そのうち常用雇用の割合をみると，父子家庭は７２．２％であるのに対し，母子家庭は４２．５％となっており，その結果，平均年間収入が父子家庭が４２１万円であるのに対し，母子家庭は２１３万円である（乙１７・４頁）。
カ平成２３年版厚生労働白書（甲５）及び同男女共同参画白書（甲６）上記各白書は，以下のとおり報告している。
昭和３０年代の高度成長期には，企業は優秀で必要な労働力を確保するため，「終身雇用」，「年功序列賃金」，「企業別組合」といった日本型雇用慣行により主として男性労働者を正社員として処遇してきたが，企業がバブル経済崩壊後のグローバル経済により人件費削減も含めたリストラに追い込まれ，労働者の処遇を見直してきた結果，日本型雇用慣行が変容し，非正規の男性労働者の割合が増加してきた。（甲５・５頁）また，家族の状況については，高校，大学を卒業後，大都市で就職し，結婚するケースが多くなった結果，核家族化が進んだ。（甲５・５頁）雇用者の変化の状況としては，「これまでは男性の正社員が中心であったが，特に，女性の社会進出等により女性が増加している。男性と女性の雇用者の比率は，１９５９（昭和３４）年には男性雇用者が女性の２．５倍程度であったが，２００７（平成１９）年には男性は女性の１．３倍程度になっている」，「平成１４年から２２年までの間の男女雇用者数の推移を見てみると，男性雇用者数は約３７万人減少している一方で女性雇用者数は約１６８万人増加している」，「１９８２（昭和５７）年から２００７（平成１９）年の間の変化をみると，正規の職員従業員の数はあまり増加しておらず，男女とも被用者の増加分はほとんど派遣社員，契約社員，パート，アルバイト等の非正規雇用となっている。社会保障制度においても，男性が正規職員として安定的に就業しているという前提は，見直さざるを得なくなっている」（甲５・１２頁，甲６・５４頁）。さらに，「社会保障制度は，専業主婦世帯が一般的であることを想定して構築されてきた部分がある」とした上で，「１９８０（昭和５５）年には，男性世帯雇用者と無業の妻（いわゆる専業主婦）からなる世帯が１，１１４万世帯であったのに対して，雇用者の共働き世帯が６１４万世帯であった。しかしながら，雇用者の共働き世帯は増加を続ける一方，男性雇用者と無業の妻からなる世帯は減少を続け，１９９０年代に雇用者の共働き世帯が男性雇用者と無業の妻からなる世帯を上回」り，平成２２年においては，共働き世帯が１０１２万世帯であるのに対し，専業主婦の世帯は７９７万世帯に達した。その結果，「夫は外で働き，妻は家庭を守るべきである」という性別役割分担意識について，昭和５４年には賛成が７割を超えていたが，平成１６年には初めて反対が賛成を上回り，平成１９年には反対が５割を超えた。（甲５・１３頁，甲６・６４，６５，７０頁）。ただ，女性は現役時代の賃金において男性より低いため，貧困率がほとんどすべての年代において男性よりも高く，相対的貧困率は，女性の中でも高齢単身世帯や母子家庭（平成１９年の勤労世代（２０ないし６４歳）において６０％弱）において特に高いが，父子家庭においても同年の勤労世代において３０％弱に上り，夫婦のみや夫婦と未婚の子がいる勤労世代が１０％程度であることと比較しても高い（甲６・７３，７５頁）。
２違憲審査基準
（１）憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものである（最高裁昭和３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，同昭和４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）
（２）遺族補償年金の法的性質
地方公務員法４５条は使用者である地方公共団体が公務上の災害を受けた職員に対し無過失責任として公務災害補償責任を負うことを定め，それを担保するため地公災法により地方公務員災害補償制度を規定し，その一つとして定められた遺族補償年金は，地方公務員が公務上死亡したことによる遺族の被扶養利益の喪失を補てんしようとしたものである。したがって，地方公務員災害補償制度は，損害賠償との調整規定が置かれている上（前提事実（２）カ），同一の事由により他の社会保障給付をも受給できる場合においても，併給が禁止されておらず，少なくとも調整前の遺族補償年金額の８割以上の額の支給を受けることができること（同（２）キ）など，一種の損害賠償制度の性格を有しており，純然たる社会保障制度とは一線を画するものであることは否定できない。


ただ，同時に，地方公務員災害補償制度は，労災保険制度を踏まえて制定されたものであるが，それまでに社会保障立法の性格を有する健康保険法や厚生年金保険法及び労働者災害扶助責任法に個別に規定されていた業務災害保険制度が統合されたものである上（前記１（１）），昭和４０年の改正により遺族補償が年金化され，受給権者が死亡，婚姻するなどした場合にその受給権は消滅するものとされている一方で，これらの事情が生じない限り，死亡した職員の就労可能年数を経過した後も同年金の受給権を失わないものとされており（前提事実（２）ア（ウ）），また，他の社会保障的性質を有する年金給付との間に調整規定が置かれていること（同キ）などに照らすと，上記遺族補償年金は，定額が支給される遺族補償一時金とは異なり，一般に独力で生計を維持することができる者，あるいは，死亡職員との間によるものとは別の生計維持関係を形成した者は，その生計維持関係をもって生活することを原則とし，そうでない者については，喪失した被扶養利益を補填する必要性を認めて支給するものとしたものであり，遺族補償年金制度には被告らが主張するように社会保障的性質をも有することは否定できない。そのような性質を有する遺族補償年金制度につき具体的にどのような立法措置を講じるかの選択決定は，上記制度の性格を踏まえた立法府の合理的な裁量に委ねられており，本件区別が立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても，そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合には，当該区別は，合理的な理由のない差別として，憲法１４条１項に違反するものと解するのが相当である。
３具体的検討
（１）本件年齢要件を含む年齢要件は，上記のとおり，社会保障的性質をも有する遺族補償年金の受給権者の範囲を定めるに当たり，立法当時の社会情勢や財政事情等を考慮して，職員の死亡により被扶養利益を喪失した遺族のうち，一般的に就労が困難であり，自活可能ではないと判断される者に遺族補償年金を支給するとの目的の下に，障害要件とともに，そのような者を類型化するための要件として設けられたものであると解されるところ，地公災法が遺族補償年金の受給権者にこのような要件を設けたこと自体は合理的なものといえる。
（２）ア地公災法３２条１項は，受給権者としての職員の遺族には，基本的には年齢要件等を設けているものの，妻にはそれらの要件を要求していない結果，配偶者が男性である場合と女性である場合との間に本件区別が生じている。
（ア）この点，被告らは，同条１項は，受給資格要件につき，父母間，祖父母間，又は兄弟と姉妹の間においては区別を設けておらず，あくまで，妻と夫との間の自活能力の差異という社会的実態に鑑みて定型的差異を設けているものであり，単純に性別によって区別しているものではないと主張する。
確かに，地公災法３２条１項は，遺族補償年金の受給権者の範囲を定めるに当たり，妻以外の職員の遺族については，いずれも年齢要件等を設けており，配偶者以外の遺族について性別で要件に差を設けていないが，原告が主張する本件区別（本件年齢要件の有無）は，上記のとおり，夫か妻かという性別に基づく区別であることは明らかである。（イ）この点，上記規定が設けられるにあたり前提とした立法事実についてみると，地公災法が立法された昭和４０年代には，企業は，終身雇用，年功序列賃金，企業別組合といった日本型雇用慣行により主として男性労働者を正社員として処遇していたため，その妻の多くが就業するのは相当困難であったのと性別役割分担意識も相まって専業主婦として日常家事を分担しており，その結果，夫と死別したり，離婚することにより被扶養の利益を喪失した母子世帯の所得保障を行うために昭和３７年には児童扶養手当制度が設けられるなどしており，昭和５５年時点でも，いわゆる専業主婦世帯が１１１４万世帯であったのに対して，共働き世帯が６１４万世帯に止まっていたことが認められる（前記１（４）カ）。
上記立法事実を踏まえ，いわゆる専業主婦世帯を想定し，その働き手である夫が死亡した場合に，「妻の場合には就業の機会が難しいという面がある，そういう面とともに，それから就業しているといたしましても給与が低いとか，そういった実態上の問題があるというようなことから」（前記１（３）），妻については，年齢や障害の有無に関わらず類型的に生計自立の能力のない者として，年齢要件等を設けずに生計維持要件を有する者は遺族補償年金の受給権者としたことには，地公災法が立法された当時においては，一定の合理性があったといえる。（ウ）もちろん，立法当時においても，なかには，生計自立の能力のある妻や逆に生計自立の能力のない夫も存在したことが容易に推定でき，前者は生計自立可能であるのに，年齢に関わらず遺族補償年金を受給できるが，後者は，生計自立能力がないのに一定の年齢や障害がなければ遺族補償年金を受給できないことになる。ただ，被告らが主張するように，そのような当時の社会状況に照らせば，むしろ例外的な両者の差異を取り上げ，それだけを比較して，その差異に十分に合理的な根拠を欠く場合に直ちに憲法１４条１項違反と判断することは，結果的に上述した社会保障の性質を有する立法における立法者の裁量権を極めて狭く解釈することになり，その結果，大量かつ定型的処理が要請される社会保障のあらゆる場面で厳格な合理性の審査により平等取扱いが担保されていない限り社会保障立法ができないという弊害を招きかねない。したがって，当該立法が基礎とした立法事実を踏まえた場合に，その区別を設けることが一定の合理性を有する場合には，それは何ら合理的な理由のない不当な差別的取扱いということはできない。（エ）以上によれば，本件区別は，前記（イ）で述べた立法当時の社会状況（女性が男性と同様に就業することが相当困難であるため専業主婦世帯が一般的な家庭モデルである状況）が大きく変動していない状況の下においては，差別的取扱いということはできず，憲法１４条１項に違反するということはできない。
イしかし，上記立法の基礎となった社会状況は時代とともに変遷するものでもある上，本件区別の理由は性別という，憲法の定める個人の尊厳原理と直結する憲法１４条１項後段に列挙されている事由によるものであって，憲法が両性の本質的平等を希求していることは明らかであるから，本件区別の合理性については，憲法に照らして不断に検討され，吟味されなければならないというべきである。


ウ本件区別の立法の基礎とされた社会状況については，その後，大きく変化しており，前記１（４）カのとおり，性別役割分担意識が希薄化し，女性の社会進出が進んだ結果，１９９０年代には，雇用者の共働き世帯が専業主婦世帯を上回り，平成１４年以降，男性雇用者数が減少する一方で女性雇用者数が増加した結果，平成２２年には，共働き世帯が１０１２万世帯であるのに対し，専業主婦世帯は７９７万世帯に止まること，平成２３年版厚生労働白書においても，男性の非正規雇用が増加し，社会保障制度においても，男性が正規職員として安定的に就業しているという前提は，見直さざるを得なくなっていると指摘されていることなどに照らすと，今日では，専業主婦世帯が一般的な家庭モデルであるということはできず，共働き世帯が一般的な家庭モデルになっているというべきであるから，現在における本件区別の合憲性を判断するに当たっては，こうした一般的な家庭モデルの変化にも着目する必要がある。
エそこで，共働き世帯が一般的な家庭モデルとなった現在の社会情勢の下においてもなお本件区別の合憲性を維持できるか否かについて検討する。ただ，そのような共働き世帯のうち，主として遺族たる配偶者の収入によって生計を維持しており，死亡した職員の収入は家計の補助程度に止まる場合には，そもそも生計維持要件を満たさず，受給権を有しないから，本件年齢要件の適用は問題とならない。
よって，共働き世帯において本件年齢要件の適用が問題となるのは，どちらか一方が職員である夫婦双方の収入によって家計を維持していた場合か，死亡した職員の収入によって主として家計を維持していた場合である。オこの点，被告らは，一般的に，女性の就業形態，獲得賃金等について，男性に比して恵まれているとはいえないため，妻についてのみ年齢要件を設けないことには合理性があると主張するところ，前記１（４）のとおり，確かに，女性の社会進出が進んで共働き世帯が一般的な家庭モデルとなった今日においても，女性の方が，男性に比べて，依然として，賃金が低く，非正規雇用の割合が多いなど，就労形態や獲得賃金等について不利な状況にあることは明らかであり，母子家庭を父子家庭と比較すると，平均年間収入が約半分と劣るため，相対的貧困率が約２倍になっていることはそれを裏付けるというべきであり，本件区別の前提となった立法事実の一部は依然継続していることが認められる。
しかしながら，そのような男女間の就業形態や収入の差については，あくまでも相対的なものであるし，他方，前記１（４）ア（エ）のとおり，平成１０年以降は，男性が女性より完全失業率が高く，平成２２年には過去最大となっていることや，母子家庭においても，父子家庭と比較すると平均年間収入が約半分と劣っているものの，８４．５％が就業できていることをも考慮すると，本件区別のように，死亡した職員の遺族である５５歳未満の配偶者において，妻を一般的に就労が困難である類型にあたるとして，男女という性別のみにより受給権の有無を分けることの合理的な根拠になるとはいい難い。
しかも，本件年齢要件の適用が問題となる一般的な家庭モデルである共働き世帯の場合，専業主婦世帯や専業主夫世帯とは異なり，遺族たる配偶者は，男女いずれであれ，前述したとおり，現に就労して家計補助的な程度を超える収入を得ているものの，生計維持要件を充たしているということは，単独で通常の生活水準を維持できないか，生活水準を下げざるをえないような状態にある（乙４・２１２頁）のは共通であって，職員である配偶者が死亡した場合に単独で生計を維持できるような職に転職したり，就労形態を変更したりすることの困難さも，一般に女性の就業形態，獲得賃金等について，男性に比して恵まれていないことと同様の程度の差にすぎないというべきであるから，そのような差は，共働き世帯について，職員である夫が死亡した場合と職員である妻が死亡した場合とで生計維持要件を満たす配偶者において受給権の有無を分けるほどの異なる取扱いをすることの合理的根拠とはなり得ないというべきである。昭和６０年の地公災法３２条１項の改正の際の政府委員の説明をみても，「妻が働きに出るといっても非常に就業の機会は限られるだろう，あるいはまた仮に就業できたとしてもその条件といいますか，その条件というのも恵まれない場合が多いだろうということでそういう制度がとられたのだというふうに思います。それに反して男の場合はどうだろうか」との発言がなされているところ（前記１（３）），これは，専業主婦世帯と専業主夫世帯とを比較して，それまで就労していなかった遺族たる配偶者が新たに働きに出る場合を想定していると解される。しかし，前記のとおり，共働き世帯が専業主婦世帯を大幅に上回っている今日においては，専業主婦世帯と専業主夫世帯との比較から本件年齢要件の合理性を導き出すことは適当でない。
なお，今日でも，専業主夫の方が，専業主婦に比べれば就職に有利であるとはいえるが，平成２２年における２０歳から５９歳までの年齢階層でみると，専業主夫の人数は専業主婦の人数の約０．８％にすぎず，専業主夫世帯というのは極めて例外的な事例であり，これと専業主婦世帯とを比較して本件年齢要件の合理性の根拠とすることには無理がある。また，前記１（４）カのとおり，バブル経済崩壊後のグローバル経済により，企業が人件費削減も含めたリストラに追い込まれ，労働者の処遇を見直してきた結果，日本型雇用慣行が変容し，非正規の男性労働者の割合が増加してきたことに照らすと，配偶者のうち夫についてのみ本件年齢要件を課すことが合理的であるとはいい難く，前記白書の中でも，「社会保障制度においても，男性が正規職員として安定的に就業しているという前提は，見直さざるを得なくなっている」との指摘がなされている。カさらに，被告らは，本件年齢要件の合憲性の根拠として，妻の方が家事や子育てをするという家庭責任の比重が重いことも挙げるが，仮にそのような事情があるとしても，今日では，核家族化が進行しているとの指摘がなされていること（前記１（４）カ）に照らすと，妻が死亡した場合，遺族である夫は，それまで妻が担っていた家庭責任を妻に代わって担わざるを得ない状況になると解されるから，夫が死亡した場合と妻が死亡した場合とで遺族たる配偶者が担うべき家庭責任の程度に違いはない。かえって，妻の死亡により家庭責任が増大した結果，遺族である夫が，従前と同程度の収入を得ることが難しくなる場合すらあり得る。
したがって，この点も，本件年齢要件の合理性の根拠とはなり得ないというべきである。


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人本田兆司，同桂秀次郎の上告受理申立て理由について１本件は，建築工事の請負を業とする有限会社Ａ（以下「Ａ社」という。）の代表取締役であり労働者災害補償保険法（平成１２年法律第１２４号による改正前のもの。以下「法」という。）２７条１号所定の事業主（以下「中小事業主」という。）の代表者として法２８条１項の承認に基づき労働者災害補償保険（以下「労災保険」という。）に特別加入していたＢが，Ａ社において受注を希望していた工事の予定地の下見に赴く途中で事故により死亡したことに関し，その妻である上告人が，Ｂの死亡は同項２号にいう「業務上死亡したとき」に当たるとして，法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ，広島中央労働基準監督署長から，これらを支給しない旨の決定（以下「本件各処分」という。）を受けたため，その取消しを求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ａ社は，広島市内に本店を置き，建築工事の請負等を目的とする会社であり，主に橋梁工事の下請を行っていた。Ａ社においては，代表取締役であったＢのほか，Ｂの妻である上告人とＢの長女が取締役を務め，上告人が経理事務を担当していた。Ａ社には３名の従業員が在籍し，うち１名はレッカー車のオペレーター，他の２名はとび職であった。
(2)Ａ社は，平成５年４月１日，広島労働基準局長に対し，事業主をＡ社，特別加入予定者をＢ，業務の具体的内容を「建築工事施工（８：００～１７：００）」として，法２８条１項に基づく労災保険の特別加入の申請をし，同月２日，同項の承認を受けた。
(3)Ｂは，平成１０年▲月▲日，広島県庄原市内において自動車を運転していた際，自動車ごと池に転落して溺死した（以下「本件事故」という。）。本件事故当時，Ｂは，Ａ社において同市内の架橋工事等４件の工事の受注を希望し，代議士秘書などに対して元請業者に働きかけるよう依頼するなどしていたが，上記各工事は２，３年のうちに着工されるであろうということしか知らず，上記各工事の元請業者，契約時期，工事期間等の情報は把握していなかった。Ｂは，前日から泊まりがけで上記各工事の予定地の下見に赴き（以下，これを「本件下見行為」という。），その途中で本件事故が発生した。
(4)本件事故当時，Ａ社の従業員は，いずれも現場作業にのみ従事し，営業，経営管理等の業務には携わっていなかった。現場の下見は，ほとんどＢが１人で行っており，従業員も同行したことがあるが，それは現場の作業に携わる従業員も補助として下見に行った方が作業等の計画を立てやすいということによるものであった。
(5)上告人は，平成１２年２月１５日付けで，広島中央労働基準監督署長に対し，法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，同署長は，同１３年２月８日付けで，本件事故当時のＢの行動は特別加入者として承認された業務の内容の範囲とは認められないとの理由により，これらを支給しない旨の本件各処分をした。
３原審は，上記事実関係等の下において，本件下見行為はＡ社の営業活動の一環として行われたものであるところ，Ａ社においては，このような下見行為は従業員の業務とされておらず，代表者であるＢの業務とされており，本件下見行為を労働者が行う業務に準じたものということはできないから，本件下見行為中に発生した本件事故によるＢの死亡は法２８条１項２号にいう「業務上死亡したとき」に当たらず，本件各処分は適法であるとして，上告人の請求を棄却すべきものとした。４(1)法２８条１項が定める中小事業主の特別加入の制度は，労働者に関し成立している労災保険の保険関係（以下「保険関係」という。）を前提として，当該保険関係上，中小事業主又はその代表者を労働者とみなすことにより，当該中小事業主又はその代表者に対する法の適用を可能とする制度である。そして，法３条１項，労働保険の保険料の徴収等に関する法律３条によれば，保険関係は，労働者を使用する事業について成立するものであり，その成否は当該事業ごとに判断すべきものであるところ（最高裁平成７年（行ツ）第２４号同９年１月２３日第一小法廷判決・裁判集民事１８１号２５頁参照），同法４条の２第１項において，保険関係が成立した事業の事業主による政府への届出事項の中に「事業の行われる場所」が含まれており，また，労働保険の保険料の徴収等に関する法律施行規則１６条１項に基づき労災保険率の適用区分である同施行規則別表第１所定の事業の種類の細目を定める労災保険率適用事業細目表（昭和４７年労働省告示第１６号）において，同じ建設事業に附帯して行われる事業の中でも当該建設事業の現場内において行われる事業とそうでない事業とで適用される労災保険率の区別がされているものがあることなどに鑑みると，保険関係の成立する事業は，主として場所的な独立性を基準とし，当該一定の場所において一定の組織の下に相関連して行われる作業の一体を単位として区分されるものと解される。そうすると，土木，建築その他の工作物の建設，改造，保存，修理，変更，破壊若しくは解体又はその準備の事業（同施行規則６条２項１号。以下「建設の事業」という。）を行う事業主については，個々の建設等の現場における建築工事等の業務活動と本店等の事務所を拠点とする営業，経営管理その他の業務活動とがそれぞれ別個の事業であって，それぞれその業務の中に労働者を使用するものがあることを前提に，各別に保険関係が成立するものと解される。
したがって，建設の事業を行う事業主が，その使用する労働者を個々の建設等の現場における事業にのみ従事させ，本店等の事務所を拠点とする営業等の事業に従事させていないときは，上記営業等の事業につき保険関係の成立する余地はないから，上記営業等の事業について，当該事業主が法２８条１項に基づく特別加入の承認を受けることはできず，上記営業等の事業に係る業務に起因する事業主又はその代表者の死亡等に関し，その遺族等が法に基づく保険給付を受けることはできないものというべきである。


平成２９年１月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１３８７０号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月１３日
判          決
原告        ジー・オー・ピー株式会社
同訴訟代理人弁護士       小林幸   夫
弓削田       博
河部康   弘
藤沼光   太
神田秀   斗
同訴訟代理人弁理士       久保   司
被告        株式会社ピカコーポレイション
同訴訟代理人弁護士       鎌田邦   彦
北井   歩
毒島光   志
松永貴   裕
同訴訟代理人弁理士        安田幹   雄
片桐   務
主          文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙１被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造し，販売し，貸し渡し，又は販売若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２被告は，被告製品及び半製品（別紙２被告意匠目録記載の構成態様を具備しているが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１０７８万５０００円及びこれに対する平成２８年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，意匠に係る物品を「運搬台車」とする意匠権を有する原告が，被告による被告製品（ただし，被告による正確な名称は「アルミ台車   ＣＡＦ－６」）の製造等が上記意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，意匠法３７条１項に基づき被告製品の販売等の差止めを，同条２項に基づき被告製品及びその半製品の廃棄を，民法７０９条及び意匠法３９条２項に基づき損害賠償金１０７８万５０００円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年５月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，土木建築用仮設資材の製造販売等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ被告は，各種登高機器，一般機械工具及び部品の製造販売及び修理等を業とする株式会社である。
原告の意匠権
原告は，次の意匠登録に係る意匠権を有している（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）。
登録番   号     意匠登録第１３９９９６９号
意匠に   係る物   品      運搬台車
出願日      平成２０年５月９日
登録日      平成２２年９月２４日
登録意   匠     別紙３意匠公報の【図面】記載のとおり
被告の行為等
ア被告は，平成２８年３月頃から，アルミ製の運搬台車である被告製品の製造販売等をしている。
イ被告製品の意匠（以下「被告意匠」という。）は，別紙２被告意匠目録記載のとおりである。
２争点
本件意匠と被告意匠の類否（物品の同一性については，当事者間に争いがない。）
間接侵害の成否
原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
ア本件意匠の要部
本件意匠においては，最も多くの面積を占め，物品を運搬するという用途の要である載置面が需要者にとって最も目に入りやすい部分である。本件意匠の載置面には，略正方形状で載置面を１５等分した場合の一つ分に相当する大きさの凹部が規則的に６個形成され，滑らかで光沢を有する天板が配設されているところ，公知意匠にはこのような特徴を有する台車は存在しない。したがって，本件意匠の要部は，載置面に略正方形状の大きな凹部が規則的に６個形成されている形態及び滑らかで光沢を有する載置面の天板である。
被告は，台車の骨格や車輪取付板の形状が要部であると主張するが，台車の骨格は裏面からしか見ることができず，需要者の目に触れにくい部分であるから，本件意匠の要部ではない。
また，本件意匠の斜視図によると車輪取付板は凹部の底にあって視認することができないところ，台車は斜め上方から観察されるのが通常であり，台車を真上から見るという状況は想定し難い上，台車に関するカタログやウェブサイトでも主に台車の斜視図が掲載されているから，建設現場の作業員及び台車を購入する建設会社やリース会社等の需要者が凹部の車輪取付板の形状に着目することはあり得ない。台車本来の用途からしても需要者が凹部の車輪取付板の形状に着目することはないし，車輪取付板は機能的な観点から設けられたものにすぎず，台車のデザインとは無関係である。また，台車を積み重ねて保管する際には，凹部に他の台車の車輪がはめ込まれるため，車輪取付板は当該車輪に覆われて視認できなくなる。したがって，車輪取付板の形状が本件意匠の要部でないことは明らかである。
なお，本件意匠は手押し棒を備える一方，被告製品は手押し棒を備えないが，手押し棒は台車本体とは別々に取引されるものであり，汎用品かつ特徴のない形状であるから，手押し棒が本件意匠の要部となることはない。
イ本件意匠と被告意匠の類否
本件意匠と被告意匠は，載置面において略正方形状の大きな凹部が規則的に６個形成されている形態及び滑らかで光沢を有する天板という要部を共通にしており，両者ともに幾何学的で洗練された美感を生じさせる。そして，本件意匠と被告意匠は，凹部から視認される車輪取付板の形状
や手押し棒の有無が異なるが，前記ア
要者が着目することはないから，これらの相違点は被告意匠と本件意匠の要部に係る構成の共通性から受ける印象を上回るものではない。したがって，被告意匠は本件意匠に類似する。
（被告の主張）
ア本件意匠の要部


台車の需要者は，建築会社やリース会社，取引を行う卸売業者等である。そして，台車は建設現場等の過酷な環境下で重い荷物の運搬用として使用されるものであるから，台車の選択においては，その剛性や耐久性，整備性が極めて重要な要素となる。このような用途や特性等に照らすと，需要者が最も着目するのは台車の骨格構造や車輪とその取付部の構造である。したがって，本件意匠の要部は，車台の四隅に手押し棒を有する台車において，骨格が額縁状の外枠と外枠内に配置された縦横桟とによって形成される５×３方眼の井桁格子状である点及び車輪１輪を有する扁平六角形の車輪取付板が上記方眼の一マスに斜交い状に添設され，車輪取付板の上面が凹部内に斜交い状かつ扁平六角形状として表れ，凹部の対抗する二つの角に大小二つの三角形状の透孔が形成されている点である。
イ本件意匠と被告意匠の類否
本件意匠は手押し棒が車台の四隅から上方に伸びた形状であるのに対し，被告意匠は手押し棒を有しておらず，両者の全体的な形状は全く異なるから，要部について検討するまでもなく，被告意匠は本件意匠に類似しない。
被告意匠の台車の骨格は「目の字状」であり，車輪取付板の形状は凹部内に長方形のスリット状の１本の透孔が形成される形状であるから，本件意匠と被告意匠とは要部の形状を異にし，需要者に全く異なる美感を与える。したがって，本件意匠と被告意匠は類似しない。
（原告の主張）
仮に，手押し棒の有無により本件意匠と被告意匠が非類似であると判断されるとしても，手押し棒の有無を除き本件意匠と被告意匠は類似している。そして，手押し棒を用いない態様での台車の使用は考えられないこと，被告意匠には手押し棒となる単管パイプを挿入するためのコーナー金具が四つ存在していることなどからすれば，被告製品は，本件意匠に係る物品に「のみ」用いられるものであるといえる。
したがって，被告による被告製品の製造販売等の行為は，意匠法３８条１号の間接侵害に該当する。
（被告の主張）
被告製品には，単管パイプ等を４本立設して使用する方法以外にも，単管パイプ等を２本のみ立設して使用する方法や，単管パイプ等を立設せず，台車をパレット代わりにしてフォークリフト等で運搬する等の使用方法があるから，本件意匠権の間接侵害は成立しない。
（原告の主張）
被告製品の販売代金は１台当たり７万１９００円であり，販売台数は月３００台，利益率は２５％を下回らないから，被告が被告製品の販売開始時期である平成２８年３月１日からの２か月間で得た利益の額は１０７８万５０００円である。したがって，同額が本件意匠権侵害による原告の損害額と推定される（意匠法３９条２項）。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点   （本件意匠と被告意匠の類否）について
本件意匠の構成は別紙３意匠公報の【図面】のとおり，被告意匠の構成は別紙２被告意匠目録のとおりであり，本件意匠が台車本体の四隅に立設された４本の手押し棒（台車本体の短辺より長く，長辺より短い高さのもの）を有するのに対し，被告意匠には手押し棒に対応する部分がないため，両意匠は正面視，側面視等において明らかに形状を異にする。したがって，本件意匠と被告意匠は類似しないと判断すべきものである。
ただし，上記意匠公報に，意匠に係る物品の説明として手押し棒が着脱自在に立設される旨の記載があり，参考図として手押し棒を外した状態の斜視図が掲載されていることから，念のため，本件意匠のうち手押し棒以外の部分と被告意匠の類否について検討する。
ア本件意匠の構成は，手押し棒を除くと，次のとおりである（別紙３意匠公報参照）。
①台車本体は平面視で縦横比略５：３の略長方形状である。②載置面の天板は十字を二つ重ねた形状（片仮名の「キ」の字に類似した形状）であり，滑らかで光沢を有している。
③載置面の四隅部及び台車本体の長辺の中央部の計６か所に車輪取付板を底面とする略正方形の凹部が形成されている。
④各凹部の下に，車輪取付板を介して６輪の車輪が取り付けられている。⑤底面視において，６輪の車輪は６枚の扁平六角形の車輪取付板を介して略正方形のマス目に１輪ずつ取り付けられている。
⑥平面視において，凹部上方から視認される車輪取付板は斜交い状かつ扁平六角形状であり，当該凹部の対向する二つの角に大小二つの三角形状の透孔が形成されている。
⑦底面視において，台車の骨格は額縁状の外枠と外枠内に配置された縦横桟とによって形成される長辺方向に５列×３行の方眼の井桁格子状である。
⑧四隅部のコーナー金具は，平面視において角が丸みを帯びた略Ｌ字形状である。
イ被告意匠の構成は，次のとおりである（別紙２被告意匠目録参照）。①台車本体は平面視で縦横比略５：３の略長方形状である。②載置面の天板は十字を二つ重ねた形状（片仮名の「キ」の字に類似した形状）であり，滑らかで光沢を有している。
③載置面の四隅部及び台車本体の長辺の中央部の計６か所に車輪取付板を底面とする略正方形（ただし，中央部のものは長辺に平行な辺がやや短い長方形）の凹部が形成されている。
④各凹部の下に，車輪取付板を介して６輪の車輪が取り付けられている。⑤底面視において，６輪の車輪が台車本体の短辺に平行な３枚の長方形状の車輪取付板を介して２輪１組で取り付けられている。⑥平面視において，凹部上方から視認される車輪取付板は凹部に台車本体の短辺と平行状に表れており，凹部の中央に細長い長方形のスリット状の１本（四隅のものはこれに加えて台車本体の短辺側に１本）の透孔が形成されている。
⑦底面視において，台車の骨格は額縁状の外枠と２本の縦桟とで形成される目の字状である。
⑧四隅部のコーナー金具は，平面視において角が丸みを帯びた略Ｌ字形状である。


ウ上記ア及びイによれば，本件意匠と被告意匠は，上記①の台車本体の形状，②の載置面の天板の形状及び質感，④の車輪の数及び位置，⑧のコーナー金具の形状を共通にし，③の凹部の配置及び形状をほぼ共通にする一方，⑤の車輪取付板の形状及び車輪の取付態様，⑥の凹部上方から視認される車輪取付板の形状，⑦の骨格の形状を異にすると認められる（このほか，正面視における台車本体の厚さ，側面視におけるコーナー金具の形状等や，載置面及び底面に記された原告の会社名を示すロゴの有無も相違するが，結論に影響しないので，検討を省略する。）。
原告は，本件意匠の要部は上記②の載置面の天板の形状及び質感並びに③の凹部の配置にあり，被告意匠はこれらを共通にするから本件意匠に類似すると主張するのに対し，被告は，上記⑤～⑦の車輪取付板及び骨格の形状が要部であるから，両意匠は類似しない旨主張するものである。エそこで判断するに，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件意匠に係る物品である運搬台車は，建築現場における物資の運搬等のために作業員らにより使用される。原告の運搬台車のカタログ等には，斜視図（斜め上方から見た図。なお，「図」には写真を含む。以下同じ。）が大きく配されるとともに，底面図，側面図等が合わせて掲載されている。上記斜視図においては，載置面の凹部の底面に設けられた車輪取付板の形状（ただし，本件意匠のものとは異なる。）を認識することが可能である。また，他社の運搬台車の広告類においても，斜視図に加えて，車輪の取付法，耐久性等に関する説明文を付した底面図等が掲載されており，これにより車輪の取付態様や台車の骨格を視認することができる。（甲１６，２７，乙１２，２９～３２）
被告製品のパンフレット等には，斜視図に加え，載置面の凹部を上方から写した図が「キャスター部天板はゴミがたまりにくい構造」との説明文を付して掲載されている。同図及び上記斜視図のいずれにおいても，車輪取付板及び透孔の形状を認識することが可能である。（甲１７，２４，２５，３６，乙２１～２３）
本件意匠の出願前に公知であった運搬台車の意匠として，台車本体が平面視で縦横比略５：３の略長方形状で，台車本体の四隅部及び長辺の中央部の計６か所に６輪の車輪を取り付けたもの，複数の台車本体を重ねられるよう，載置面の車輪に対応する位置に縦長の凹部を設けたものがある。（乙１～３，５，７）
オ上記事実関係によれば，運搬台車を購入しようとする建設会社等の需要者及びこれを使用する作業員らは，斜め上方から台車本体の載置面を見るだけでなく，車輪の取付態様その他底面の構成を観察するものと解される。また，本件意匠に係る運搬台車又は被告製品の台車本体を斜め上方から見る際には，載置面の表面だけでなく，凹部から車輪取付板の形状を認識するということができる。なお，この点に関し，原告は，斜め上方からでは凹部の底にある車輪取付板は視認できない旨主張するが，その主張の裏付けとする写真（甲２８）は，台車から約２ｍ離れた地点において，約１ｍの高さから撮影したものであり，作業員らが通常の使用態様においてそのような位置のみから台車を観察するとは解し難いから，原告の主張は失当というべきである。
そうすると，本件意匠及び被告意匠においては，原告が要部であると主張する載置面の天板の形状等だけでなく，凹部上方から視認される車輪取付板の形状及び底面視における車輪の取付態様や台車の骨格等も，これに接した者の注意を引くと認められる。そして，前記ウのとおり，本件意匠と被告意匠はこれらの点が相違するのであり，これにより両意匠から需要者が受ける印象が異なるということができるから，前記ウの共通部分を踏まえても，全体として異なる美感を生じさせると解される。以上によれば，手押し棒の有無にかかわらず，本件意匠と被告意匠が類似するとは認められないと判断するのが相当であって，原告の前記主張を採用することはできない。
２争点   （間接侵害の成否）について
原告は，被告製品は四隅に手押し棒（単管パイプ）を立設する態様でのみ使用されるから，被告意匠が手押し棒の有無により本件意匠に類似しないとしても間接侵害（意匠法３８条１号）が成立する旨主張する。そこで判断するに，手押し棒を除いても本件意匠と被告意匠が類似するといえないことは前項で判示したとおりであるが，これに加え，証拠（乙１２～１５，１８～２０，３４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品のような載置面が平板な台車は，四隅に手押し棒を立設する態様のほか，手押し棒を２本立設する態様，手押し棒を立設しない態様等でも建設現場における資材の運搬等の用に供されると認められる。
したがって，間接侵害をいう原告の主張も失当というべきである。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官    長谷川     浩   二
裁判官    萩原孝   基
裁判官    林   雅子
（別紙１）
被告製品目録
「ＣＡＦ－６」と称するアルミニウム製運搬台車


平成２９年１０月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ウ）第４９号退職手当金不支給処分取消請求事件
口頭弁論の終結の日平成２９年７月２６日
判              決
主              文
１本件訴えのうち退職手当不支給処分の取消請求に関する部分を却下する。
２原告らのそのほかの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    と理    由
第１請求
１原告甲（⑴～⑶はいずれも退職手当の支給という同一の目的に向けられたものであり，この３つの請求は選択的併合の関係にあると解される）⑴処分行政庁が平成２８年５月３０日付けで原告甲に対してした退職手当不支給処分を取り消す。
⑵被告は原告甲に対し２９７５万７０２１円とこれに対する平成２８年８月１６日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。⑶処分行政庁は原告甲に対し一般の退職手当等２９７５万７０２１円を支給する処分をせよ。
２原告乙（⑴～⑶はいずれも退職手当の支給という同一の目的に向けられたものであり，この３つの請求は選択的併合の関係にあると解される）⑴処分行政庁が平成２８年５月３０日付けで原告乙に対してした退職手当不支給処分を取り消す。
⑵被告は原告乙に対し２８０１万３７３１円とこれに対する平成２８年８月１６日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。⑶処分行政庁は原告乙に対し一般の退職手当等２８０１万３７３１円を支給する処分をせよ。
第２事案の概要
本件は，かつて被告（兵庫県明石市）の職員であった原告らが，在職中に刑事事件に関し起訴され退職後有罪判決を受けたことを理由に退職手当が支給されないのは不当であるとして，被告に対しその支給を求めて提訴した事案である。１基本的事実関係（当事者間に争いがないかカッコ内の証拠と弁論の全趣旨により認める。書証の番号は，特に枝番号を掲げるものを除きすべての枝番号を含む）
⑴原告らの経歴（乙６，７）
ア原告甲は昭和３８年４月に被告の一般職員として採用され（当時１８歳），平成１７年３月３１日に定年退職した（当時６０歳）。所属部署は次のとおりであり（省略），昭和５７年４月から係長，平成４年４月から副主幹，平成６年４月から副課長，平成８年１０月から課長，平成１２年４月から参事を務めた。イ原告乙は昭和４９年４月に被告の一般職員として採用され（当時２２歳），平成１８年３月３１日に勧奨退職した（当時５４歳）。所属部署は次のとおりであり（省略），平成２年１２月から担当係長，平成３年４月から係長，平成７年４月から副主幹，平成９年４月から副課長，平成１１年４月から課長を務めた。
⑵原告らに対する刑事処分（甲２～７）
ア平成１３年１２月３０日，明石市の大蔵海岸東地区に位置する砂浜（以下「本件砂浜」という）で，４歳の少女が突如生じた陥没孔に落ち込んで生き埋めになる事故（以下「本件事故」という）が発生した。本件砂浜は大蔵海岸海浜公園に含まれ，東側と南側で，コンクリート製ケーソンを並べて築造されたかぎ形突堤（以下，その東側部分と南側部分をそれぞれ「東側突堤」「南側突堤」という）に接していた。この陥没孔は，東側突堤のケーソン目地部に取り付けられたゴム製防砂板が破損し，その破損部から目地部付近の砂層の砂が海中に吸い出されて砂層内に大規模な空洞が形成され，その上部を小走りで移動していた被害者の重みのためその空洞が突如崩壊して，生じたものであった。被害者は約５か月後に死亡した。原告らは本件事故について，被告に在職中の平成１６年４月１６日，いずれも業務上過失致死罪で共同被告人として起訴された。この刑事訴訟の経過は次のとおりであり，平成２６年７月２２日の最高裁判所の決定により，原告らをいずれも禁錮１年，執行猶予３年とした差戻し後の第２次第１審判決（神戸地方裁判所平成２３年３月１０日判決）が確定した。
神戸地裁H18.7.7判決２人とも無罪
大阪高裁H20.7.10判決破棄差戻し
最高裁H21.12.7決定各上告棄却
神戸地裁H23.3.10判決２人とも有罪（いずれも禁錮１年，執行猶予３年）
大阪高裁H23.12.2判決各控訴棄却
最高裁H26.7.22決定各上告棄却
なお，差戻し前の第１審から上告審までにおいては，原告らのほかに，国土交通省丙地方整備局丁工事事務所工務第一課長であった戊と同事務所己出張所長であった庚も共同被告人となっており，戊も庚も原告らと同じく第１審において無罪とされたが，控訴審で破棄差戻しとなり，上告は棄却された。差戻し後の第２次第１審から上告審までにおいては，戊についての弁論が分離され，原告らと庚のみが共同被告人となっており，庚も原告らと同じく第２次第１審において禁錮１年，執行猶予３年の有罪判決を受け，控訴，上告はいずれも棄却された。イ確定した差戻し後の第２次第１審判決（甲５）の認定した罪となるべき事実の概要は下記のとおりである。


記①庚は国土交通省丙地方整備局丁工事事務所己出張所長として，本件砂浜とかぎ形突堤の管理を行い，砂浜利用者等の安全を確保すべき業務に従事し，原告甲は被告の土木部海岸・治水担当参事として，原告乙は海岸・治水課長として，それぞれ本件砂浜とかぎ形突堤の維持，管理を行い，大蔵海岸海浜公園利用者等の安全を確保すべき業務に従事していた。②かぎ形突堤はケーソンを並べるなどして築造され，ケーソン間の目地部にはゴム製防砂板が取り付けられ，これによって目地部のすき間から砂層の砂が海中に吸い出されるのを防止する構造になっており，庚と原告らの３名とも，この構造を現に認識していたか，認識することが可能であった。③庚は平成１３年５月から６月にかけ，被告の海岸・治水課職員から，防砂板が破損し砂層の砂が海中に吸い出されて南側突堤沿いの砂浜の陥没を食い止めることができないことや東側突堤沿い南端付近の砂浜についても陥没が発生していることなどの説明を受け，かつ，国土交通省による抜本的な砂の吸い出し防止工事の実施の要望を受けた。原告らも同年１月から６月にかけ，上記陥没の状況をみずから確認したり，海岸・治水課職員から報告を受けたりしており，また原告乙は丁工事事務所側に対して上記工事の実施を要望し，原告甲はその報告を受けていた。しかし丁工事事務所側は，予算上の都合等からただちに工事に着工するのはむずかしいとの見方であった。④したがって庚と原告らはいずれも，陥没がくり返し発生していた南側突堤沿いの砂浜においてはもとより，基本的な構造が同一である東側突堤沿いの砂浜においても，防砂板の破損による砂の吸い出しにより陥没が発生する可能性があることを予見することができたのであるから，ａ庚においては遅くとも同年６月以降国土交通省による抜本的な砂の吸い出し防止工事が終了するまでの間，己出張所みずから，本件砂浜に人が立ち入ることがないよう，バリケード等を設置し，本件砂浜陥没の事実とその危険性を表示するなどの安全措置を講じ，あるいは被告に要請して同安
全措置を講じさせ，
ｂ原告甲においては遅くとも同年６月以降，国土交通省による上記工事が着工されるまでの間，原告乙ら海岸・治水課職員を指導して上記安全措置
を講じ，
ｃ原告乙においては同じ期間，同課みずから上記安全措置を講じ，あるいは本件砂浜等の日常管理を被告が委託していた辛協会に指示して同安全措
置を講じさせ，
もって陥没等の発生により公園利用者等が死傷に至る事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務が，それぞれあった。
⑤しかし庚と原告らはこれらの注意義務を怠り，同年１１月以降も本件砂浜で陥没発生が継続していたことを知っていたにもかかわらず，南側突堤沿いの砂浜と東側突堤沿い南端付近の砂浜の表面に現出した陥没の周囲のみにバリケード等を設置する措置を講ずることで事足りると軽信し，いずれも漫然と上記安全措置を講ずることなく放置した各過失の競合により本件事故を発生させ，被害者を死亡するに至らせた。
⑶原告らに対する懲戒処分（乙６，７）
原告らはいずれも平成１６年４月３０日，本件事故についての責任を問われ，停職１月の懲戒処分を受けた。
⑷退職手当についての条例の内容（甲１の２，乙２，３）明石市職員退職手当条例（昭和３７年明石市条例第１５号。平成２４年明石市条例第８号による改正前のもの。以下「退職手当条例」という）には下記の規定がある。なお１３条の２にいう「一般の退職手当等」とは，同条例２条の２第２項に規定された一般の退職手当と９条の規定による退職手当のことをいう（同条例１０条１項１号。以下，一般の退職手当等というべきところでも単に「退職手当」という）。記２条１項この条例の規定による退職手当は，職員が退職した場合には，その者（死亡による退職の場合には，その遺族）に支給する。２条の２第２項次条から第５条までの規定による退職手当（以下「一般の退職手当」という。）及び第９条の規定による退職手当は，職員が退職した日から起算して１月以内に支払わなければならない。〔以下省略〕８条一般の退職手当は，次の各号のいずれかに該当する者には，支給しない。⑸地公法第２９条の規定による懲戒免職の処分又はこれに準ずる処分を受け
た者
１３条の２第１項職員が刑事事件に関し起訴（当該起訴に係る犯罪について禁錮以上の刑が定められているものに限り，刑事訴訟法（昭和２３年法律第１３１号）第６編に規定する略式手続によるものを除く。第４項及び次条第５項において同じ。）をされた場合で，その判決の確定前に退職したときは，一般の退職手当等は，支給しない。ただし，禁錮以上の刑に処せられなかったときは，この限りでない。
２項前項ただし書に定めるもののほか，禁錮以上の刑に処せられた者のうち刑の執行を猶予されたものについて，その罪が本人の故意又は重大な過失によらないものであり，かつ，その者の在職中の勤務成績が良好で特に必要と認めるときは，同項本文の規定にかかわらず，一般の退職手当等を支給することができる。
⑸退職手当の支給の拒否（甲１の１，乙１）
原告らは被告の総務部職員室人事課給与係長あての「退職手当金支払請求通知書」と題する平成２８年５月６日付けの書面で被告に対し退職手当を支給するよう請求したが，被告は総務部職員室名義の同月３０日付けの書面で，原告らには退職手当条例１３条の２第１項本文の規定が適用されるので請求には応じられない，また同条２項の規定に基づく退職手当を支給する予定はない，と回答した（以下「本件回答」という）。
２原告らの請求
⑴本件回答の取消請求
本件回答は原告らに対し退職手当の支給をしないという行政処分である。退職手当条例１３条の２第１項本文に該当する場合であっても，処分行政庁は，同条２項に基づき，裁量により退職手当を支給することができる。ところが処分行政庁は，原告らが同条１項本文に該当するというだけで退職手当の全額を不支給としており，裁量による支給の検討をしていないから，本件回答には裁量権の逸脱・濫用があり違法である。
よって原告らはそれぞれ被告に対し行政事件訴訟法（以下「行訴法」という）上の取消訴訟として本件回答の取消しを求める（以下，この原告らの請求を「本件請求Ａ」という）。
⑵退職手当請求


退職手当条例に基づいて算定した退職手当は，原告甲が２９７５万７０２１円，原告乙が２８０１万３７３１円である。原告らは退職手当条例１３条の２第２項の要件を満たすから，この金額の退職手当請求権が当然に発生している。よって原告らはそれぞれ被告に対し行訴法上の当事者訴訟として上記の各金額の退職手当とこれらに対する弁済期の後である平成２８年８月１６日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払いを求める（以下，この原告らの請求を「本件請求Ｂ」という）。
⑶退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当支給処分の義務付けの請求退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当を支給するには処分行政庁による行政処分が必要であるというのであれば，原告らはそれぞれ被告に対し行訴法上の義務付け訴訟（同法３条６項１号にいういわゆる非申請型義務付け訴訟）として，処分行政庁が同条例１３条の２第２項に基づき，原告甲に対しては２９７５万７０２１円の，原告乙に対しては２８０１万３７３１円の，各退職手当支給処分をすべき旨を命ずることを求める（以下，この原告らの請求を「本件請求Ｃ」という）。
３争点
⑴本件回答の行政処分性
ア原告らの主張
退職手当の支給について，退職手当条例には「処分」と明記されてはいないが，その不支給は実質的な不利益処分であるから，原告らはこれを争えなければならない。退職手当を支給しないという処分行政庁の意思は本件回答により初めて原告らに知らされたのであり，かつ，そこには同条例１３条の２第２項に基づく退職手当の支給をしないとの判断も含まれているのであるから，原告らはこれを行政処分としてその取消しの訴え（本件請求Ａ）を提起することができるというべきである。
イ被告の主張
原告らには退職手当条例１３条の２第１項本文が適用されるので，この規定の効果として退職手当は支給されない。本件回答はこのことを説明した連絡文書にすぎず，何の法的効果も発生させるものではないから，行政処分にあたりえない。本件請求Ａに関する訴えは取消しの対象を欠く不適法な訴えである。⑵退職手当条例１３条の２第２項の規定により退職手当請求権が発生するか。
ア原告らの主張
本来退職手当は退職したときに退職手当条例の規定に従って当然に発生するものである。したがって同条例１３条の２第２項の要件を満たす場合にも当然に退職手当請求権が発生すると解すべきである（本件請求Ｂ）。
イ被告の主張
たしかに通常の退職手当の場合，処分行政庁による処分を待つまでもなく退職手当条例の要件を満たすことにより当然に退職手当請求権が発生するが，同条例１３条の２第１項本文に該当する退職者，すなわち起訴され，その判決の確定前に退職した職員については，同項の規定により，本来発生するはずの退職手当請求権は発生しないことになる。
同条２項は，そのような職員についても，有罪判決が執行猶予付きであった場合，処分行政庁が在職中の事情等を考慮して退職手当を支給することができることを認めた規定である。この退職手当を支給するには処分行政庁による判断が不可欠であるから，これは処分行政庁に対し退職手当支給処分をする権限を与えた規定である。したがって処分行政庁が同項に基づく支給処分をすることなしに原告らに退職手当請求権が発生することはないから，本件請求Ｂは同項所定の要件を検討するまでもなく棄却すべきである。
⑶退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当支給の要否
ア原告らの主張
原告甲は定年退職まで４２年間にわたり勤務し，原告乙は勧奨退職まで３２年間にわたり勤務した。
退職手当の法的性格は，功績報償的性格，賃金の後払い的性格，退職後の生活保障的性格が結合している。原告らに対する退職手当全額を不支給とすることができるのは，有罪判決とされた本件事故についての責任が，原告らの永年の勤務の功績をすべて抹消してしまうほど重大な背信的である場合にかぎられる。原告らは本件事故について，差戻し前第１審判決では無罪とされたのであり，後に有罪とされたが，重大な過失はなかった。また原告らの在職中の勤務成績は良好であった。したがって原告らには退職手当条例１３条の２第２項に基づき退職手当が支給されなければならない。
退職手当条例８条５号によれば，退職した一般の職員のうち退職手当を不支給とされるのは，懲戒免職処分またはこれに準ずる処分を受けた者のみであり，この規定に照らしても，原告らに退職手当を不支給とすることは不相当に過酷な処分であり，比例原則に反する。
平成１３年７月２１日に明石市の山陽本線朝霧駅南側で発生した歩道橋事故では１１名が死亡したが，責任者として起訴された被告の職員２名はいずれも禁錮２年６月，執行猶予５年の判決を受けたにもかかわらず退職手当全額の支給を受けている。原告らより重い刑の言渡しをされた上記職員に退職手当を支給する一方で原告らに支給しないことは平等原則に反する。
原告乙は前々回の明石市長選挙において現在の市長の対立候補の支援者のかなめであった。原告らに退職手当を支給しないのは，過去の選挙戦に対して報復し今後の選挙活動を牽制・抑止するという目的によるものではないかと思われる。
イ被告の主張
退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当は，退職者に対する温情的措置に基づく給付であり，処分行政庁には広範な裁量が認められる。そしてこの権限は退職者の意向によって左右されるものではないから，同項に基づく退職者からの退職手当支給の申立ては処分行政庁の職権発動を求める事実上の申入れにすぎない。本件事件についての確定判決（差戻し後第２次第１審判決）は，原告らの各過失はいずれも重大なものであると判示しており，この判断は控訴審，上告審においても維持された。したがって原告らについては同項の要件のうち「その罪が本人の故意又は重大な過失によらないもの」という要件が満たされていない。また原告らについてはいずれも，在職中顕著な功績を挙げたという事情は認められない。本件事故を引き起こしたことによって原告らはその功績を没却されるに至ったと評価せざるをえず，同項の要件のうち「在職中の勤務成績が良好で特に必要」の要件も満たさない。
歩道橋事故で有罪とされた元職員２名に対して被告が退職手当全額を支給したのは事実である。しかし本件事故と歩道橋事故とは事案がまったく異なり，また歩道橋事故については被告人となった職員に重大な過失があったとの評価はされなかった。したがって原告らを歩道橋事故の被告人となった職員と同様に扱わなければならないという要請はなく，平等原則違反はない。


原告らに退職手当を支給しないのは過去の選挙活動に対して報復し今後の選挙活動を牽制・抑止するという不当な目的ないし他事考慮によるものであるとの原告らの主張は，裏づけを欠き推測の域を出るものではない。したがって原告らに退職手当を支給しないことは，同項に基づく広範な裁量権を逸脱・濫用することにはならない。
第３争点に対する判断
１退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当支給の法的性格について原告らについては次の事実が認められる。
平成１６年４月１６日本件事故について禁錮以上の刑が定められている業
務上過失致死罪で起訴
平成１７年３月３１日原告甲退職
平成１８年３月３１日原告乙退職
平成２６年７月２２日原告らをいずれも禁錮１年，執行猶予３年とする有罪
判決が確定
したがって原告らはいずれも退職手当条例１３条の２第１項本文に該当するので，退職手当が支給されるとすれば同条２項が根拠となる。そこでまず，同項に基づく退職手当支給の法的性格について検討する。
退職手当条例２条１項，２条の２第２項によると，被告の職員が退職した場合，処分行政庁において特に処分をするまでもなく，退職した日から起算して１月以内に所定の退職手当が支給されることになっている。したがって職員は，退職したことにより当然に被告に対し退職手当請求権を取得する。これが原則である。これに対し同条例８条は同条各号のいずれかに該当する者に対し，１３条の２第１項本文はその規定に該当する者に対し，退職手当を支給しないと規定しているから，これらの者には，この条例の規定の効果により，本来発生すべき退職手当請求権が発生しないことになる。
同条２項は，同条１項本文に該当する者で，禁錮以上の刑に処せられたが刑の執行を猶予されたものについて，所定の要件の下に退職手当を支給することができることを定めた規定である。支給の主体は定められていないが，処分行政庁であると解するほかない。そうすると同条２項は，退職手当請求権の発生を否定された同条１項本文該当者について，所定の要件の下に処分行政庁の判断により退職手当請求権を発生させることができることを定めた規定である。処分行政庁の判断によって特定の者に特定の権利を発生させるのであるから，これは処分行政庁がそのような行政処分をすることができることを定めた規定であると解される。そして処分行政庁がその行政処分をするにあたり同条１項本文該当者からあらかじめ申請を受けるという仕組みにはなっていないから，この行政処分は申請に対する応答の処分ではなく，処分行政庁が一方的に行う処分であると解するほかない（以下，同条２項が定める退職手当支給の行政処分を「２項処分」という）。
２争点⑴（本件回答）
上記のとおり２項処分は申請に対する応答の処分ではない。原告らが「退職手当金支払請求通知書」と題する平成２８年５月６日付けの書面で被告に対してした退職手当の支給の請求を，処分行政庁に対し法令に基づき２項処分を求める申請と解することはできないから，これはあくまで事実上の請求にすぎず，この通知書に対し退職手当の支給の拒否を回答した本件回答をもって申請を拒否する行政処分と解する余地はない。
また２項処分は退職手当を支給する処分であり，退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当を支給しない処分なるものは存在しない。したがって本件回答はいかなる意味でも行政処分になりえないから，行訴法上の取消訴訟の対象にならない。本件請求Ａに関する訴えは対象を欠く不適法な訴えであり却下を免れない。
３争点⑵（退職手当請求権）
退職手当条例１３条の２第１項本文に該当する者については，前記のとおり，本来発生すべき退職手当請求権が発生しないこととされている。２項処分が行われて初めて，この者について退職手当請求権が発生する。
現在まで原告らに対する２項処分は行われていないから，原告らは同項に基づく退職手当請求権を有していない。本件請求Ｂは，これ以上判断するまでもなく理由がない。
４争点⑶（退職手当条例１３条の２第２項の要件該当性）⑴退職手当条例１３条の２第１項本文に該当する者が提起すべき訴えについて前記のとおり２項処分は申請に対する応答の処分にはなりえないから，退職手当条例１３条の２第１項本文に該当する者が処分行政庁に対し退職手当の支給を求め，これが拒否された場合，その者は，処分行政庁が２項処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとして，被告に対し処分行政庁が２項処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟すなわち行訴法３条６項１号に掲げる義務付け訴訟（いわゆる非申請型義務付け訴訟）を提起するほかないと解される。この義務付け訴訟を提起するためには，当該処分がされないことにより「重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がない」ことが必要である（行訴法３７条の２第１項）。前記のとおり退職手当条例によれば退職手当請求権は退職により当然に発生するのが原則であり，同条例１３条の２第１項本文がこれを否定しているのは例外的な事態であるから，同項本文に該当する者は，２項処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがある状態にあると解することができる。そしてこれを避けるためには行訴法３条６項１号に掲げる義務付け訴訟を提起するほかない。
以上によると，本件請求Ｃは，行訴法３７条の２第１項の要件を満たしているというべきである。
⑵２項処分の義務付け訴訟における本案要件の判断枠組み退職手当条例１３条の２第２項の文言によると，２項処分が行われるのは，次の①～③の要件が満たされたときである。
①退職手当条例１３条の２第１項本文該当者が禁錮以上の刑に処せられたが，
刑の執行を猶予されたこと
②その罪が本人の故意または重大な過失によらないものであること③その者の在職中の勤務成績が良好で特に必要と認めることこれらの要件について個別に検討すると，まず①は，確定した有罪判決の内容により客観的に定まるものである。②も，確定した有罪判決の内容によって定まるものであるが，①と異なり，当該判決に明記されているとはかぎらないから，必ずしも客観的に判断できるわけではなく，２項処分の義務付け訴訟の中で裁判所がその有無を判断することになる。


これに対し③は，「特に必要と認める」という文言と，その主体が処分行政庁であることからして，処分行政庁に裁量権を与えたものと解される。したがって③については，２項処分の義務付け訴訟において，「特に必要と認める」か否かを裁判所がみずから決すべきものではなく，処分行政庁が「特に必要と認める」とはいえないとの判断をしたことを前提にしたうえで，それが裁量権の範囲を超えまたはその濫用となると認められるときに，当該判断を違法とすべきである（行訴法３７条の２第５項参照）。そしてこの文言からしても，また，２項処分が授益処分であり，しかも本来は退職手当請求権を有しない者に対して恩恵的に退職手当を支給するという性格のものであることからしても，処分行政庁の裁量権の範囲は広範であると解されるから，「特に必要と認める」とはいえないとした判断が裁量権の逸脱・濫用として違法となるのは，基礎となる重要な事実を見落としたか，または社会通念に照らし著しく妥当性を欠くと認められる場合にかぎられるというべきである。なお同条例１３条の２第２項が「支給することができる」と規定していることから，①～③の要件が満たされた場合でもさらに，退職手当を支給するか否かを最終的に決める裁量権を処分行政庁が有するかのようにも読めなくはないが，そのように読むと③の要件との関係で裁量判断が重複することになるから妥当でない。ここにいう「支給することができる」は，処分行政庁に権限があることを規定したものであり，①～③の要件が満たされた場合にはこの権限を行使する義務すなわち退職手当を支給する義務があると解すべきである。
したがって裁判所としては，①・②のいずれについても肯定的に判断し，かつ③の裁量判断に裁量権の逸脱・濫用があると判断した場合に，処分行政庁が２項処分をすべき旨を命ずる判決（義務付けの判決）をすることになる。以下，この判断枠組みに従って検討する。
⑶本件についての検討
ア①の要件
原告らは禁錮１年，執行猶予３年の有罪判決を受けたから，①の要件を満たす。
イ②の要件
原告らは業務上過失致死罪で有罪とされたのであるから，その罪について故意がないことは明らかである。
過失の程度について，確定した差戻し後の第２次第１審判決は次のように判示している（甲５の６８頁）。「国による抜本的な陥没対策工事が未着工の状況下において，被告人らは，陥没が繰り返し発生していた南側突堤沿いの砂浜のみならず，ケーソン目地部に防砂板を設置して砂の吸い出しを防ぐという基本的な構造が同一である東側突堤沿いの砂浜においても，防砂板の破損による砂の吸い出しにより陥没が発生する可能性があることを予見することができた以上，陥没等の発生により本件砂浜利用者等が死傷に至る事故の発生を未然に防止すべきことが強く求められていた。それなのに，被告人らは，南側突堤沿いの砂浜及び東側突堤沿い南端付近の砂浜の表面に現出した陥没の周囲のみにＡ型バリケード等を設置する措置を講ずることで事足りると軽信し，それぞれが『罪となるべき事実』記載のとおりの安全措置を講じることなく放置した結果，本件事故という最悪の事態が引き起こされたのであって，被告人らの各過失は，いずれも重大なものであると言わざるを得……ない」。そして第２次控訴審判決，上告審決定においても，これに反するような判断はされていない（甲６，７）。
原告らに事故の予見可能性があったことは，差戻し前の控訴審判決以降の各判決・決定において一貫して認められており，これを覆す事情はない。そして原告らがみずから，あるいは公園協会に指示して講ずべき安全措置は，本件砂浜に人が立ち入ることがないようバリケード等を設置し，本件砂浜陥没の事実とその危険性を表示するなどの措置をとることであって（基本的事実関係⑵イの④参照），これは原告らにとって十分に実行可能で，かつ容易なことであったと認められる。この事情をふまえると，原告らに重大な過失があったとする上記判断には根拠があるというべきであり，少なくとも，その罪が「重大な過失によらないもの」であると認めることはできない。
したがって原告らは②の要件を満たさないというほかない。
ウ③の要件
原告らについては②の要件が満たされないからもはや③の要件を検討する必要はないが，念のため，仮に②の要件が満たされたものとして，③の要件についても検討する。
原告らは，「在職中の勤務成績が良好で特に必要と認める」べき事情があるとして，かつての同僚職員が作成した陳述書（甲１０，１１）を提出する。一方被告は，原告らの人事記録台帳（乙６，７）を提出し，そこには在職中の客観的な事実が記載されている。これらの証拠によれば，原告らが長年にわたって被告における職務に精励し順調に昇進を重ねた事実は認められるものの，本件事故についての有罪判決の内容をもふまえると，顕著な功績があったとまではいいがたい。したがって「在職中の勤務成績が良好で特に必要」と認めなかった処分行政庁の判断が，基礎となる重要な事実を見落としたとか，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとかいうことはできないから，裁量権の逸脱・濫用はない。
⑷原告らの主張について
原告らは，平成１３年７月に明石市で発生した歩道橋事故について起訴され有罪となった被告の職員２名には退職手当が支給されたことを指摘し，平等原則違反があると主張する。しかしこれらの職員に対する刑事事件の判決の内容についても，在職中の勤務成績についても，証拠がないから，これらの職員に退職手当が支給されたという一事をもって，本件における処分行政庁の判断に裁量権の逸脱・濫用があるということはできない。
原告らはまた，原告らに退職手当を支給しないのは，過去の選挙戦に対して報復し今後の選挙活動を牽制・抑止するという不正な目的ないし他事考慮によるものであるとも主張するが，これについても証拠がまったくないから，原告らの主張する不正な目的ないし他事考慮を認める余地はない。
⑸まとめ
２項処分の要件①～③のうち原告らについて満たされるのは①のみであるから，その義務付けの請求を認容することはできない。本件請求Ｃは理由がない。
５結論
本件回答は行政処分ではないから原告らはその取消しを求めることはできない。行訴法上の取消しの訴えである本件請求Ａに関する訴えは不適法であるから却下を免れない。
退職手当条例１３条の２第２項に基づく退職手当については，処分行政庁が２項処分をして初めてその請求権が発生する。処分行政庁はこれまで当該処分をしていないから，原告らはその主張する退職手当請求権を有しておらず，本件請求Ｂは理由がなく，棄却すべきである。
本件請求Ｃは行訴法３７条の２第１項の要件（訴訟要件）を満たしているものの，処分行政庁に対し原告らのための２項処分を義務付けるべき事情はないから，本件請求Ｃは理由がなく，棄却すべきである。


平成２７年１２月２５日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１１２号違約金請求本訴，違約金請求反訴控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年(ワ)第３０３９１号，平成２６年(ワ)第２１２６号）
口頭弁論終結日平成２７年１１月３０日
判                決
控訴人                 日本ア   ルコー   ル産業   株式会   社
訴訟代理人弁護士       風祭   寛
同                          藤原   浩同                          鈴木道夫同                          芳賀成之同                          河   野   申二郎同                          児島雅彬被控訴人                        株式会社ＣＤＭコンサルティング訴訟代理人弁護士            長坂   省同                          小林拓人同                          鈴木翔平
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２億円及びこれに対する平成２６年１月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
一審の本訴請求は，被控訴人（一審本訴原告・反訴被告）が，控訴人（一審本訴被告・反訴原告）との間で，被控訴人の子会社として設立された株式会社ＮＲＤ（設立後まもなく，その商号が「ＦＢＣ株式会社」に変更された。以下，「ＮＲＤ」又は「ＦＢＣ」という。）が主体となって福島県内における放射能汚染の除染に係る事業を進めることなどを内容とする事業提携に関する基本合意を締結したが，控訴人において上記基本合意に基づいて取得したＦＢＣの株式を他に譲渡したことが上記基本合意に違反する旨主張して，控訴人に対し，上記基本合意に係る約定違約金２億円及びこれに対する平成２５年１１月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。
一審の反訴請求は，控訴人が，被控訴人において，その保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権についてＦＢＣに対する無償の専用実施権の設定に応じなかったことが上記基本合意に違反する旨主張して，被控訴人に対し，上記基本合意に係る約定違約金２億円及びこれに対する平成２６年１月１８日（控訴人の被控訴人に対する催告に係る支払期限の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。原判決は，①控訴人と被控訴人との間において，控訴人が被控訴人に無断でＦＢＣの株式を第三者に譲渡することを禁止する旨の合意が成立したとは認められないとして，被控訴人の本訴請求を棄却し，②控訴人と被控訴人との間において，被控訴人がＦＢＣに対し被控訴人が保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権について無償の専用実施権を設定する義務を負う旨の合意が成立したとは認められないとして，控訴人の反訴請求を棄却した。控訴人は，原判決中，反訴請求を棄却した部分を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
前提事実は，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，「原告」とあるのを「被控訴人」と，「被告」とあるのを「控訴人」とそれぞれ読み替える。）。(1)原判決３頁６行目から７行目にかけての「バイオエタノール資源作物」を，「バイオエタノール用資源作物」と，同頁９行目から１０行目にかけての「株式会社ＮＲＤ（以下「ＮＲＤ」という。）」を「ＮＲＤ」と，同頁１４行目の「業務提携」を「事業提携」とそれぞれ改める。(2)原判決３頁１７行目冒頭から４頁５行目末尾までを次のとおり改める。「「１．構想の推進主体は，ＮＲＤとする。
２．控訴人は，ＮＲＤが今回発行する新株４００株全部を引き受け，その対価として速やかに１億円を払い込み，ＮＲＤの総発行済株式の３分の２を保有するものとする（以下「本件条項１」という。）。３．被控訴人及び被控訴人社長Ａは，除染に関し，それぞれが所有する知的財産権（ノウハウ，営業秘密等を含む。）の全てについて，速やかに，ＮＲＤに独占的な専用実施権（期間３年）を賦与するとともに，本合意の成立以後，ＮＲＤ社長からの文書による別段の指示がある場合を除き，一切の除染に係る事業活動に関与しないものとする（以下「本件条項２」という。）。
４．ＮＲＤの役員は，取締役５名及び監査役１名とし，控訴人が取締役３名（うち１名は社長）及び監査役１名を，被控訴人が取締役２名をそれぞれ指名するものとする。
８．被控訴人又は控訴人が，本件基本合意書の各条項（「１．～７．」）のいずれかに違背したときは，２億円の違約金を，請求を受けたときから１か月以内に支払うものとする（以下「本件違約金条項」という。）。」」
(3)原判決４頁６行目冒頭から７行目の「株式を取得し」までを次のとおり改める。
「(4)控訴人は，平成２５年１月９日，本件基本合意に基づき，ＮＲＤが発行した株式４００株を取得し，その対価として１億円をＮＲＤに支払った。その結果」
(4)原判決４頁９行目から１０行目にかけての「ＦＢＣ株式会社（以下「ＦＢＣ」という。）」を「ＦＢＣ」と改め，同頁１５行目冒頭から１６行目末尾までを次のとおり改める。
「イ控訴人，被控訴人，日本アルコール販売及びＦＢＣは，第１株式譲渡に際し，平成２５年１月２５日付け覚書（以下「本件覚書」という。甲３）を作成した。」
(5)原判決５頁４行目冒頭から９行目末尾までを削除する。
３争点


本件の争点（反訴請求関係）は，被控訴人が本件基本合意の本件条項２に違反したか否かであり，その前提として，本件条項２によって，控訴人と被控訴人との間に，被控訴人がＦＢＣに対し被控訴人の保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権について無償の専用実施権を設定する義務を負う旨の合意（以下「本件専用実施権無償設定合意」という。）が成立したか否かが問題となる。
４争点に関する当事者の主張
（控訴人の主張）
(1)控訴人と被控訴人との間において，本件専用実施権無償設定合意が成立
したこと
本件条項２では，「被控訴人及び被控訴人社長Ａは，除染に関し，所有する知的財産権（ノウハウ，営業秘密等を含む。）の全てについて，速やかに，ＮＲＤに独占的な専用実施権（期間３年）を賦与する」ものとされており，当該専用実施権の付与を「無償」とするとの文言が明記されてはいないものの，以下のような事情からすれば，控訴人と被控訴人の間においては，被控訴人が有する放射能汚染の除染に係る技術をＦＢＣに移転すること，すなわち，ＦＢＣが被控訴人の有する上記技術を無償で利用できるようにすることを当然の前提として本件基本合意がされたものといえるから，本件条項２によって，本件専用実施権無償設定合意が成立したものと認められる。
アそもそも，ＦＢＣは，被控訴人が，被控訴人の有する放射能汚染の除染技術に係る特許及びノウハウを事業化するための受け皿会社として設立した会社であり（乙６），控訴人と被控訴人との事業提携がされた後は，被控訴人は除染事業に関与せず，ＦＢＣが除染事業の主体となることが予定されていた。
イ被控訴人のＡは，平成２４年１２月，控訴人のＢに対し，本件構想に関する提案を行うに際し，説明   資料と   して「   ㈱ＮＲ   Ｄ資本   政策案（２０１２年１２月２６日時点）」と題する書面（乙５の１。以下「本件資本政策案１」という。），「資本政策の詳細（計画案）ＦＢＣ㈱資本政策案（２０１２年１２月２７日時点）」と題する書面（乙５の２。以下「本件資本政策案２」という。）及び「今般の資本政策及び事業計画についてのご案内」と題する書面（乙６。以下「本件案内書面」という。）を示している。
そして，本件資本政策案１及び本件資本政策案２は，ＦＢＣに対する出資を要請する相手方企業とその出資予定額が記載された書面であるところ，これらの書面には，「ＣＤＭコンサルティングより除染技術に関する特許の専用実施権のＮＲＤへの付与」と明記されている。また，本件案内書面には，「当初，ＣＤＭは本特許等の評価額を対価としてＦＢＣへ現物出資を実行することを検討し」ていたが，「今般の資本政策の時間軸に適さないことから，平成２５年１月の第１回目の増資実行前に，ＣＤＭよりＦＢＣに対して本特許等の独占的なライセンスの付与を行う予定である。」，「第１回目の増資においては，本特許権等の独占的なラ   イセンス   の暫定   的な価値   を１億   円とし   ，日本アルコール販売株式会社による１億円の増資引受を想定している。」と記載されている。
このように，ＦＢＣに対する出資計画について記載された本件資本政策案１及び本件資本政策案２において，あえてＦＢＣに対する特許の「専用実施権」の付与について記載されていることや，本件案内書面に，被控訴人の特許をＦＢＣに「現物出資」することの代替策として，「独占的なライセンスの付与を行う」旨が明記されていることからすれば，被控訴人が，控訴人に対し，自らの特許をＦＢＣに現物出資するのと同様に，実施権の対価（ロイヤルティ）を収受することなく，ＦＢＣに専用実施権を付与する旨の提案をしていることは明らかである。
ウ控訴人が，ＦＢＣに１億円もの出資を行い，しかも，被控訴人の金銭出資がＮＲＤ設立時の資本金である２００万円のみであるにもかかわらず，控訴人と被控訴人との持株比率を２対１としたのは，控訴人と被控訴人の間において，ＦＢＣが被控訴人の有する放射能汚染の除染に係る技術を無償で利用できるようにすることが前提とされていたからであり，そうでなければ，控訴人が上記の条件で出資に応ずるはずがない。
エＦＢＣは，被控訴人の除染技術に係る特許及びノウハウを事業化するための受け皿会社として設立された会社であり，被控訴人は，除染事業の主体となるＦＢＣに対する出資を，控訴人を含む第三者から募ることを企図していたのであるから，被控訴人としては，控訴人を含む第三者から出資してもらうための前提条件として，ＦＢＣが被控訴人の特許を利用して除染事業を行うことができる状態にしておかなければならなかったはずである。
しかるところ，仮に，被控訴人がＦＢＣから特許の実施権に係るロイヤルティを収受することを予定していたのであれば，控訴人にその旨説明して，出資を受ける前に控訴人の承諾を得ておき，ＦＢＣに対して即時に特許の実施権を設定できる状態にしておかなければならなかったはずである。
また，控訴人にとっても，ＦＢＣが被控訴人に対して特許の実施権に係るロイヤルティを支払わなければならないとすれば，投資の回収計画にも影響を及ぼすことになるのであるから，ロイヤルティの額等は，控訴人がＦＢＣに出資するかどうかを決定するに際しての判断材料として，極めて重要な事項であったはずである。
にもかかわらず，本件の経過においては，被控訴人から控訴人に対し，特許の実施権に係るロイヤルティ等の条件についての説明及び提案は一切なかったのであり，このような経過からすれば，控訴人と被控訴人の間においては，被控訴人がＦＢＣから特許の実施権に係るロイヤルティを収受しないことが前提とされていたものと考えられる。
(2)被控訴人が本件条項２に違反していること


上記(1)のとおり，控訴人と被控訴人の間においては，本件条項２によって，本件専用実施権無償設定合意が成立している。ところが，被控訴人は，平成２５年２月２２日，ＦＢＣに対し，本件専用実施権無償設定合意に反して，被控訴人がＦＢＣに対し被控訴人の保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権について有償の通常実施権を許諾することを内容とする特許実施権許諾契約書（乙９。以下「本件特許実施権許諾契約書」という。）を提示した。
そこで，ＦＢＣは，被控訴人に対し，本件専用実施権無償設定合意に反する提案を行った真意を確認するための質問書を送付するなどしたが，被控訴人は，これに一切回答することなく，控訴人に対し，同年３月２２日付けの書面（乙２）をもって，本件基本合意を解除する旨の通知をしてきた。
以上のような控訴人の行為は，本件専用実施権無償設定合意に基づく義務の不履行に当たり，本件条項２に違反するものである。
（被控訴人の主張）
(1)控訴人と被控訴人との間において，本件専用実施権無償設定合意が成
立したとは認められないこと
ア本件条項２の規定及び本件基本合意がされた経緯専用実施権は，これが設定されると特許権者自身も特許発明を実施することができなくなる極めて強い権利であって，実際に設定されることは極めて稀である。また，仮に設定されるとしても有償で行われるのが通常であるから，無償で専用実施権が設定される場合には契約書にその旨が明記されるはずである。
ところが，本件基本合意書には無償で専用実施権を設定する旨の記載が一切ない。そればかりか，控訴人と被控訴人の間では，ライセンスを有償にするか無償にするかという議論自体も行われていなかった。このように，本件条項２が，ＦＢＣに対し専用実施権を無償で設定する義務を被控訴人に負わせるものでないことは，その規定自体及び本件基本合意がされた経緯から明らかである。
イ特許権の重要性
被控訴人は，長期にわたり多額の費用を投じて放射能汚染の除染に関する技術を開発してきたものであり，その技術に係る特許権は被控訴人にとって極めて重要な財産であった。
したがって，被控訴人が，その保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権について無償の専用実施権を第三者に設定することなど考えられないことであり，そのような事情は，控訴人も当然認識していたはずである。
ウ共有者の存在
被控訴人が保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権は，いずれも国立大学法人東京工業大学（以下「東工大」という。）及び財団法人原子力研究バックエンド推進センター（以下「ＲＡＮＤＥＣ」という。）との共有となっており，ＦＢＣに当該特許権をライセンスすることとなれば，当然これらの共有者に対しても対価を支払う必要が生じるのであり，他方，上記特許権が共有となっていることは，控訴人も本件基本合意の締結時に認識していた。
したがって，控訴人においても，ＦＢＣが上記特許権についてのライセンスを受ければ被控訴人がこれらの共有者に相応の対価を支払わなければならないことを認識していたはずであり，このことからも，ＦＢＣへのライセンスを有償とすることが被控訴人と控訴人の共通認識であったことは明らかである。
エ小括
以上によれば，本件条項２によって，控訴人と被控訴人との間に本件専用実施権無償設定合意が成立したとは認められない。(2)被控訴人は本件条項２に違反していないこと上記(1)のとおり，控訴人と被控訴人との間に本件専用実施権無償設定合意が成立しているとは認められない。
被控訴人は，平成２５年２月２２日，ＦＢＣに対し，被控訴人がＦＢＣに対し被控訴人の保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権について有償の通常実施権を許諾することを内容とする本件特許実施権許諾契約書を提示して，これに基づく契約の締結を申し入れた。ところが，控訴人が，同契約書の内容は本件条項２に違反する旨を一方的に主張したため，ＦＢＣとの特許実施権許諾契約の締結には至らなかった。したがって，被控訴人は，本件条項２に違反していない。
第３当裁判所の判断
１認定事実


証拠（甲１，２，５，乙２，５ないし１０，１２ないし１４，１６ないし２０（いずれも枝番のあるものは枝番も含む。），証人Ａ，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，本件の経過等として，以下の事実が認められる。(1)平成２４年１２月２７日，被控訴人の代表取締役であったＡは，かねて知り合いであった控訴人の取締役会長であるＢを訪問し，本件構想について説明した上で，その事業化に当たり，控訴人による出資と事業への参加を申し入れた。その際，Ａは，本件資本政策案１（乙５の１）を持参してＢに示した。本件資本政策案１は，被控訴人が出資に関するコンサルティングを委託していた株式会社ホワイト・ノーツ（以下「ホワイト・ノーツ」という。）の担当者であるＣが作成したもので，ＮＲＤの増資に関する計画及び出資を要請する企業名等が記載されており，その中には，「第１回目の増資［２００］百万円」との記載の下に，「（ＣＤＭコンサルティングより除染技術に関する特許の専用実施権のＮＲＤへの付与）」との記載がある。Ａの上記申入れに対し，Ｂは，これを積極的に受け入れる姿勢を示した。(2)ホワイト・ノーツのＣは，Ａの指示に基づき，本件資本政策案１を訂正した本件資本政策案２（乙５の２）及び本件案内書面（乙６）を作成し，平成２４年１２月２８日，Ａ及びＢに対し，これらの書面をメールで送信した。本件資本政策案２は，本件資本政策案１を一部修正したものであり，その中には，「第１回目の増資１００百万円」との記載の下に，「（ＣＤＭコンサルティングより除染技術に関する特許の専用実施権のＮＲＤへの付与）」との記載がある。また，本件案内書面は，「ＦＢＣ株式会社代表取締役Ａ」を作成名義人とする書面であり，その中には，被控訴人が，被控訴人の有する放射性物質の除染技術に係る特許及びノウハウを事業化するための受け皿会社としてＮＲＤを設立したこと，ＮＲＤは，今後ＦＢＣ株式会社への商号変更を予定していること，ＦＢＣは，今後，平成２５年１月に１億円，同年３月に９億円の増資を予定していることなどが記載されているほか，「株価について」との表題の下，「当初，ＣＤＭは本特許等の評価額を対価としてＦＢＣへ現物出資を実行することを検討したものの，外部専門家による評価額の査定に一定の時間を要し，今般の資本政策の時間軸に適さないことから，平成２５年１月の第１回目の増資実行前に，ＣＤＭよりＦＢＣに対して本特許等の独占的なライセンスの付与を行う予定である。」，「第１回目の増資においては，本特許権等の独占的なライセンスの暫定的な価値を１億円とし，日本アルコール販売株式会社による１億円の増資引受を想定している。」との記載がある。
平成２４年１２月２８日，ＡがＢを訪問し，控訴人と被控訴人が本件構想を共同で事業化することに向けた話合いが行われた。
(3)平成２５年１月３日，Ｂは，控訴人の経営企画を担当する企画グループマネージャーとともにＡを訪問し，被控訴人の他の取締役やホワイト・ノーツのＣも同席して，本件構想の共同での事業化に向けた話合いが行われた。その中で，ＢとＡの間で，事業主体となるＮＲＤの株式の控訴人の持株割合を３分の２とすることなどが確認された。また，その話合いの過程で，ＡからＢらに対し，本件構想に係る事業に用いられる技術に関して被控訴人が保有する特許（特許出願中のものも含む。）の一覧表（乙７。以下「本件特許一覧表」という。）及びそのうち登録済みの３件の特許（原判決別紙記載のもの。以下「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。）に係る特許証の写し（乙８の１ないし３）が交付され，これらの特許についての一般的な説明が行われた。
本件特許権は，いずれも被控訴人，東工大及びＲＡＮＤＥＣの共有に係るものであるところ，本件特許一覧表及び上記特許証の写しにもその旨が記載されている。
(4)平成２５年１月９日ころ，Ｂが作成した文案に基づき，控訴人と被控訴人との間で，本件基本合意書が作成され，本件基本合意が成立した。本件基本合意に至るまでのＢとＡの協議においては，被控訴人がＦＢＣに付与する実施権の種類やこれを無償とするか有償とするかといった点について話し合われることはなかった。また，本件基本合意書の原案を作成したＢは，「専用実施権」という用語の意味について正確な知識を有していなかったが，本件資本政策案１及び２に「専用実施権」の文言が使用されていたので，本件条項２においても同文言を使用した。
(5)平成２５年１月付けで，ＦＢＣ，控訴人及び被控訴人の連名により，「福島バイオコンプレックス構想の推進について（ＦＢＣ株式会社による新たな取組み）」と題する書面（甲１）が作成された。同書面には，「控訴人は，かねて，自社のバイオ関連技術を活用し，福島復興に貢献する方途はないか，種々検討を進め，バイオエタノール発電プロジェクト等の構想を各方面に提言してきた」旨，「今般，事業の前提となる農地等の除染に関する世界最先端の技術（亜臨界の水熱爆砕処理によるセシウム分離技術）を保有する被控訴人と事業提携に合意し，今後においては，ＦＢＣ（出資比率・日本アルコール産業グループ２／３，被控訴人１／３）が中核となり，福島バイオコンプレックス構想について，本格的な検討作業を加速する。」旨等が記載されている。
(6)平成２５年１月１０日，ＮＲＤの臨時株主総会が開催され，定款を変更して商号を「ＦＢＣ株式会社」にすること，控訴人及び被控訴人がそれぞれ推薦した者を取締役及び監査役に選任することなどが決議された。また，その直後に開催されたＦＢＣの取締役会において，Ｂが代表取締役に選任された。
(7)平成２５年２月ころから，ＦＢＣは，被控訴人に対し，本件条項２に基づき，被控訴人が保有する放射能汚染の除染技術に関する特許権について実施権許諾契約を締結するよう求めた。


被控訴人は，同月２２日，ＦＢＣに対し，本件特許実施権許諾契約書（乙９）を提示し，これに基づく契約の締結を申し入れた。本件特許実施権許諾契約書は，①本件特許の特許権者である被控訴人，東工大及びＲＡＮＤＥＣがＦＢＣに対し，３年の契約期間中，国内における除染等の事業に関し，本件特許並びにそれに関連する特許及び技術ノウハウに係る発明を実施することについて，独占的通常実施権を許諾すること，②ＦＢＣが除染等の事業として除染プラント設備の設計，製造，据付，運転，保守を被控訴人に発注したときは，ＦＢＣは，当該除染プラント設備製作費用の３８％相当額を設計費，被控訴人の有する関連特許及びノウハウ使用料として被控訴人に支払うとともに，２％を本件特許のロイヤルティとして，被控訴人，東工大及びＲＡＮＤＥＣに支払うことなどを内容とするものであった。(8)ＦＢＣは，平成２５年３月６日，被控訴人に対し，本件特許実施権許諾契約書の内容は本件条項２に合致しないとして，その提案の趣旨を確認する旨の質問書を送付し，さらに，同月１３日には，ＦＢＣから被控訴人に対し，ＦＢＣに無償の専用実施権を設定する内容の契約書案を提示するなどしたが，被控訴人からの書面による回答はなく，その後，被控訴人から控訴人に対し，同年３月２２日付けの書面（乙２）により，第２株式譲渡の事実を理由として本件基本合意を解除する旨の通知がされるに至った。(9)以上のような経過により，控訴人，被控訴人及びＦＢＣによる本件構想の事業化は実現することのないまま，ＦＢＣは，平成２５年１１月開催の株主総会において，解散決議をするに至った。
２控訴人と被控訴人との間において，本件専用実施権無償設定合意が成立し
たか否かについて
控訴人は，本件基本合意に当たって，控訴人と被控訴人の間においては，被控訴人が有する除染に係る技術をＦＢＣに移転すること，すなわち，ＦＢＣが被控訴人の有する除染に係る技術を無償で利用できるようにすることが当然の前提とされていたから，本件条項２に「無償」の文言が明記されていないとしても，同条項によって本件専用実施権無償設定合意が成立したものと認められる旨主張するので，以下検討する。
(1)本件基本合意書の記載内容について
ア本件基本合意書（甲２）には，その冒頭部分に「福島バイオコンプレックス構想（別紙）に関し，以下のとおり，合意する。」と記載され，その第３項（本件条項２）に「ＣＤＭ及びＣＤＭ社長Ａは，除染に関し，それぞれが所有する知的財産権（ノウハウ，営業秘密等を含む。）の全てについて，速やかに，ＮＲＤに独占的な専用実施権（期間三年）を賦与する」と記載されている。しかるところ，上記記載においては，専用実施権設定の対象となる権利について，福島バイオコンプレックス構想の除染に関して被控訴人らが有する知的財産権の全てであり，ノウハウや営業秘密等を含むとされているのみであって，その対象範囲が具体的に特定されているものではない。また，ＮＲＤに付与することとされる専用実施権の内容についても，期間が３年間とされるのみで，地域その他の条件についての具体的な特定はなく，実施料の要否やその額についても何ら示されていない。さらに，ＮＲＤに専用実施権を付与すべき期限についても，「速やかに」とされるのみで，具体的な特定はない。以上のような本件条項２の規定内容からすれば，同条項は，被控訴人からＮＲＤに付与される実施権の対象となる知的財産権の範囲及び当該実施権の内容や設定条件等については，後に行われる被控訴人とＮＲＤとの協議によって具体的に特定され，両者の間で改めて締結される契約において定められることを前提に，被控訴人が自らの有する除染技術に係る知的財産権をＮＲＤの利用に供する義務を負うという基本方針を確認する趣旨の条項であると考えるのが自然であって，少なくとも，被控訴人に対し，ＮＲＤに対する特定の内容の専用実施権の設定を具体的に義務付ける趣旨の条項であるとはいえない。イとりわけ，本件条項２には，被控訴人がＮＲＤに付与することとされる実施権ついて，「無償」とする旨の記載はないところ，このことは，特段の事情がない限り，本件条項２が，被控訴人に対し，ＮＲＤに対する無償の実施権付与を義務付ける趣旨のものではないことを示しているということができる。すなわち，一般的には，特許権者が特許発明の実施を第三者に許諾するに当たっては，相応の実施料を収受するのが通常であり，これを無償で行うことは例外的な事態ということができるから，このような例外的な義務を特許権者に負わせようとするのであれば，その旨を契約書に明記し，当該義務の存在を明確にしようとするのが，契約当事者として通常とるべき態度といえる。この点，本件基本合意書についてみれば，仮に当事者間に被控訴人がＮＲＤに無償で実施権を付与すべき義務を負う旨の合意があるのであれば，そのような義務を被控訴人に負わせる側の立場にある控訴人としては，その旨を本件基本合意書に明記しようとするはずであり，また，本件基本合意書の文案を作成したのはＢなのであるから，Ｂにとってこのような記載を文案に盛り込むことは容易だったはずである。にもかかわらず，本件条項２には，被控訴人がＮＲＤに付与することとされる実施権について「無償」とする旨の記載がされなかったのであるから，このことは，そもそも控訴人と被控訴人との間にそこまでの合意がなかったことを意味すると考えるのが自然である。
ウ以上のとおり，本件基本合意書の記載内容を見る限り，本件条項２によって，控訴人と被控訴人の間に本件専用実施権無償設定合意が成立したものとは認め難いというべきである。
(2)本件基本合意に至る経過について


次に，前記１の認定事実によれば，平成２４年１２月２７日のＡとＢとの初会合から平成２５年１月９日ころに本件基本合意が成立するまでの間の控訴人と被控訴人との交渉は，主にＢとＡとの間で進められている。しかるところ，ＢとＡの協議の経過を見ても，被控訴人がＦＢＣに付与することとされる実施権の種類やこれを無償とするか有償とするかなど，当該実施権の内容や設定の条件に関する具体的な話合いが行われた形跡は見られないのであり（この点につき，Ｂは，原審の証人尋問の際に，無償か有償かという議論はなかった旨述べている。），このような経過からしても，前記(1)アで述べたとおり，控訴人と被控訴人との間においては，本件基本合意に当たって，被控訴人がその保有する除染技術に係る知的財産権をＦＢＣの利用に供する義務を負うという基本方針についての合意はあったものの，ＦＢＣに付与される実施権の内容や設定の条件等についてまでは具体的に詰められておらず，後に行われる被控訴人とＦＢＣとの協議に委ねることとされていたものと考えるのが自然である。そして，このようにＦＢＣに付与される実施権の内容や設定の条件等が定まっていない状況において，実施権付与の対価を無償とすることが合意されていたとは考えにくいというべきである。
(3)被控訴人の利害状況等について
ア本件条項２によれば，被控訴人は，その保有する放射能汚染の除染に関する特許権等について，３年間にわたる実施権をＦＢＣに付与した上で，自らは，除染に係る事業には関与しないこととされており，これによって被控訴人自身は，少なくとも３年の間，これまで行ってきた放射能汚染の除染に係る事業からの撤退を余儀なくされることとなる。しかるところ，これに加えて，ＦＢＣへの実施権付与が無償とされ，特許権からの実施料収入も得られないということになると，被控訴人が除染事業から得られる今後３年間の利益は，せいぜいＦＢＣの株式の３分の１を保有することによって得られる配当収入等の利益に限られることとなってしまう。しかも，本件基本合意では，ＦＢＣの経営権は，その３分の２の株式を有する控訴人側が把握することになるから，この点においても，被控訴人が得られる利益は限られることになる。このような状況からすると，被控訴人が，ＦＢＣに対し無償の実施権を付与するという条件で本件基本合意に応ずることに，経済的に見合うだけのメリットがあるのかは疑問である。
加えて，被控訴人が保有する本件構想に用いられる除染技術に関する知的財産権の中核となる本件特許権は，被控訴人，東工大及びＲＡＮＤＥＣの共有に係るものであるから，これについての実施権をＦＢＣに付与するためには，東工大及びＲＡＮＤＥＣの許諾をも得る必要があり，しかも，本件構想に直接関係していないこれらの者の許諾を得るためには，相応の対価を支払う必要があると考えられる。このような状況において，仮に，被控訴人が控訴人に対し，ＦＢＣに対し本件特許権に係る実施権を無償で付与するという義務を負担することとなれば，被控訴人は，自ら実施料収受の利益を失うだけにとどまらず，他の共有者らに支払うべき実施料相当の金銭的な負担も負わなければならないこととなるが，被控訴人がそこまでの負担を甘受しなければならない合理的理由は見当たらないというべきである。
以上のとおり，本件において被控訴人が置かれた状況からすれば，被控訴人がＦＢＣに対し無償の実施権を付与するという条件で本件基本合意に応ずることは考え難いというべきである。
イ他方，前記１認定の本件の経過をみると，本件基本合意成立前の平成２５年１月３日の会合において，ＡからＢらに対し，本件特許一覧表及び本件特許に係る特許証の写しが交付されており，これによって，被控訴人が保有する本件構想に用いられる除染技術に関する知的財産権の中核となるのが本件特許権であることは，当事者間の共通認識となったものと認められる。そして，本件特許一覧表及び本件特許に係る特許証の写しの記載を見れば，本件特許権が被控訴人，東工大及びＲＡＮＤＥＣの共有であることは容易に認識できるから，控訴人においても，そのことを当然認識したはずであり，そうであれば，本件基本合意に当たって，被控訴人が控訴人に対し，本件特許に係る実施権を無償でＦＢＣに付与することを約するような状況にないことは，控訴人においても認識し得たはずである。
(4)控訴人主張の根拠事情について
アまず，控訴人は，本件基本合意に当たって，控訴人と被控訴人との間で，ＦＢＣが被控訴人の有する放射能汚染の除染に係る技術を無償で利用できるようにすることが当然の前提とされていたことを示す根拠として，ＦＢＣが，被控訴人の有する上記除染技術に係る特許及びノウハウを事業化するための受け皿会社として被控訴人が設立した会社であり，控訴人と被控訴人との事業提携がされた後は，被控訴人は除染事業に関与せず，ＦＢＣが除染事業の主体となることが予定されていたとの事情を指摘する。
しかし，このような事情は，控訴人と被控訴人の間において，ＦＢＣが，被控訴人の有する除染技術に係る特許権等を利用して事業を行っていくことが予定されており，その前提として，被控訴人がＦＢＣに上記特許権等に係る実施権を付与すべき義務を負うものとされていたことを示す事情にすぎず，そのことから直ちに，当該実施権の付与が無償で行われることが想定されていたということにはならない。


イ次に，控訴人は，ＡがＢに本件構想に関する提案を行うに際して示した説明資料のうち，①本件資本政策案１及び２（乙５の１及び２）には，「ＣＤＭコンサルティングより除染技術に関する特許の専用実施権のＮＲＤへの付与」との記載があること，②本件案内書面（乙６）には，「当初，ＣＤＭは本特許等の評価額を対価としてＦＢＣへ現物出資を実行することを検討し」ていたが，その代替策として，ＦＢＣに対し「独占的なライセンスの付与を行う」旨の記載があることからすれば，被控訴人が控訴人に対し，自らの特許をＦＢＣに現物出資するのと同様に，実施権の対価（ロイヤルティ）を収受することなくＦＢＣに特許の専用実施権を付与する旨の提案をしていることは明らかである旨主張する。
しかし，まず，本件資本政策案１及び２における上記①の記載は，上記提案において，ＦＢＣが主体となって除染に係る事業を実施するに当たり，被控訴人がその保有する除染技術に関する特許に係る専用実施権をＦＢＣに付与することが想定されていたことを示す記載にすぎず，当該実施権の付与が無償とされることについて示すものではない。
また，本件案内書面の上記②の記載は，本件構想の事業化に当たって，その事業主体であるＦＢＣが被控訴人の保有する除染技術に関する特許及びノウハウを実施するための権利処理の方法について，当初は，被控訴人が上記特許等に係る権利自体をＦＢＣに現物出資することも検討したが，結局その方法ではなく，被控訴人がＦＢＣに上記特許等に係る独占的なライセンスを付与する方法を採ることとした旨を説明する記載であるが，その一方で，本件案内書面中には，被控訴人からＦＢＣへの独占的なライセンスの付与について，これを無償で行うことを明示的に述べた記載はない。そして，本件案内書面の上記記載は，上記権利処理の方法として，被控訴人からＦＢＣへの独占的なライセンス付与の方法を採るという方針を説明するに当たり，従前の検討内容をも付加的に説明するものにすぎず，この記載から，被控訴人による独占的なライセンスの付与が，従前検討された現物出資の場合と同様の利益をＦＢＣに付与するものであるとの趣旨が直ちに読み取れるものとはいえない。以上によれば，控訴人が指摘する本件資本政策案１及び２並びに本件案内書面の記載もみても，被控訴人が控訴人に対し，ＦＢＣへの専用実施権の付与を無償で行う旨の提案をしているという事実を認めることはできない。ウさらに，控訴人は，控訴人がＦＢＣに１億円もの出資を行い，しかも，被控訴人の金銭出資がＮＲＤ設立時の資本金である２００万円のみであるにもかかわらず，控訴人と被控訴人のＦＢＣ株の持株比率を２対１としているのは，ＦＢＣが被控訴人の有する除染に係る技術を無償で利用できるようにすることが前提とされていたからであり，そうでなければ，控訴人がこのような条件で出資に応ずるはずはない旨主張する。
しかしながら，本件構想の事業化は，被控訴人が保有する放射能汚染の除染技術に係る特許やノウハウを利用することによって初めて成り立つものといえるところ，控訴人としては，ＦＢＣへの上記出資によって初めて本件構想の事業化に参加することができ，ＦＢＣを介して当該事業による利益を享受できることとなるものである。しかるところ，当該事業から得られる利益の程度や当該事業の将来性等についての見込みいかんによっては，ＦＢＣが被控訴人に特許等に係る相応の実施料を支払うことを前提としたとしても，ＦＢＣにおいてそのようなコストを上回る十分な利益を上げることも考えられるところであり，そうだとすれば，控訴人がＦＢＣに上記の条件で出資を行うということも，考えられないことではない。
したがって，控訴人がＦＢＣに上記の条件で１億円を出資しているという事実によって，控訴人と被控訴人の間において，ＦＢＣが被控訴人の有する除染に係る技術を無償で利用できるようにすることが前提とされていたことが根拠付けられるというものではない。
エ控訴人は，被控訴人が，ＦＢＣから特許の実施権に係るロイヤルティを収受することを予定していたのであれば，本件基本合意の前に，出資者である控訴人にその旨を説明して承諾を得ておくべきなのに，そのような説明をしていないことからすれば，控訴人と被控訴人の間においては，被控訴人がＦＢＣから特許の実施権に係るロイヤルティを収受しないことが前提とされていたものと考えられる旨主張する。
しかしながら，前記(2)で述べたとおり，本件基本合意が成立するまでのＢとＡの協議の経過を見ると，控訴人と被控訴人の間においては，そもそも被控訴人がＦＢＣに付与することとされる特許の実施権について，無償とするか有償とするかを含めて，その内容や設定の条件等に関する具体的な話合いが行われた形跡が見られないのであり，このような経過は，控訴人と被控訴人との間においては，本件基本合意に当たって，ＦＢＣに付与する実施権の内容や設定の条件等については具体的に詰めないまま，後に行われる被控訴人とＦＢＣとの協議に委ねることとされていたことを示すものとみるのが合理的である。このように，本件基本合意に至る経過において，被控訴人から控訴人に対し，被控訴人がＦＢＣから特許の実施権に係るロイヤルティを収受する旨の説明がされなかったのは，そもそも控訴人と被控訴人の間において，ロイヤルティの点も含めてＦＢＣに付与する実施権の内容や設定の条件等が定まっていなかったからであると考えられるところであるから，上記の説明がなかったことが，控訴人と被控訴人の間において，上記ロイヤルティを収受しないことが前提とされていたことを根拠付けるものとはいえない。
オ以上のとおり，控訴人が主張する上記各事情は，いずれも，本件基本合意に当たって，控訴人と被控訴人の間において，ＦＢＣが被控訴人の有する除染に係る技術を無償で利用できるようにすることが当然の前提とされていたことを根拠付けるものとはいえないから，控訴人の前記主張は採用できない。
(5)小括


平成２４年１０月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１９７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１９日
判        決
原              告                  X同訴訟代理人弁理士      中      川      邦      雄被              告      特許庁   長官同指定   代理人        小      林      正      和
渡      邉      健      司
守      屋      友      宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－７９２１号事件について平成２４年４月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の商標登録出願に対する後記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本願商標
(1)原告は，平成２１年８月１８日，別紙のとおりの構成からなり，第３０類「茶，コーヒー及びココア，菓子及びパン，コーヒー豆，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）の登録出願（商願２００９－６２９０８号）をした（甲１，弁論の全趣旨）。
(2)原告は，平成２２年４月２日付けの手続補正書により，指定商品を第３０類「鉾田市産のバウムクーヘン」と補正した（乙３）。
２特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成２３年１月１８日付けの拒絶査定を受けたので，同年４月１４日，これに対する不服の審判を請求した（甲３）。
(2)特許庁は，原告の請求を不服２０１１－７９２１号事件として審理し，平成２４年４月２４日に「本件審判の請求は，成り立たない。」とする本件審決をし，同年５月８日，その謄本は原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，かつ，同条２項の要件を具備しないものであるから，登録を受けることができない，というものである。
４取消事由
商標法３条１項３号該当性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１本件審決が，本願商標は自他商品の識別標識とは認識し得ないものとして商標法３条１項３号に該当すると判断したのは，本願商標に対する同号の適用を誤ったものである。
(1)商標法３条１項３号は，その商品の産地，販売地，品質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は，識別力がない旨を規定している。かかる記述的商標は一般的に使用されるため自他商品等の識別力を有しないからである。
(2)本願商標は，指定商品の産地，販売地，品質等を表示するものではない。本願商標が「鉾田市産のバウムクーヘン」であるなら，鉾田市で製造されたバウムクーヘンであること，すなわちバウムクーヘンの産地及び販売地であることを需要者に直感させるであろうが，本願商標は，漢字，平仮名文字又は片仮名文字のみからなる構成態様ではなく，大文字の欧文字１０文字を一体不可分に横方向に一連一体に配置した構成態様の商標である。本願商標は，産地，販売地，品質等を直接的に表示していない。
そして，当該商標が，商品の産地，販売地，品質等を表示しているか否かを判断するには，当該商標全体を観察した上で当該商標全体から品質，生産地，販売地等を直接的に表示しているか否かを基準に判断されるべきである。ところが，本件審決は，本願商標の全体を観察することなく，「ＨＯＫＯＴＡ」の部分と「ＢＡＵＭ」を分離して観察し，本願商標は品質，産地，販売地等を表示している商標であると結論づけたもので，余りにも横暴な判断である。(3)本願商標は造語であり，特定の観念を生じることがないのであり，品質，生産地，販売地等を連想させるものではない。
本願商標は，欧文字の大文字で一体不可分かつ一連に「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」と横書きした構成態様であり，「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」に分離して観察ができない商標である。
(4)「普通に用いられる方法」とは，現実の使用態様が普通に使用されると認められるような方法をいう。「普通に用いられる方法」であるか否かは，商標の構成により判断され，極めて特殊な態様，例えば，普通名称をローマ字又は仮名文字で表示する商標である場合には商標法３条１項３号には該当しない。このことからすれば，本願商標は，商標全体がローマ字で表示されていることから，本号に該当しないと判断されるべきである。しかも，「Ｈ，Ｏ，Ａ」のローマ字のスペルに特徴を有する特殊字体を使用したものであることに鑑みれば尚更である。本願商標の全体を観察すれば，本願商標を構成する欧文字が一般に使用されている欧文字ではないことが判然とする。
(5)指定商品の産地，販売地，品質等を間接的に表示する商標は，本号に該当しない。
本願商標を構成する「ＨＯＫＯＴＡ」の構成部分は，地名表示であれば「鉾田」と表示すべきであるが，欧文字であるから間接的に表示したものである。(6)本願商標の指定商品について，産地，販売地，品質等を表示するとして一般的に使用されている事実はない。
鉾田市が，バウムクーヘンの産地，販売地として知られている地域でも全くない。すなわち，鉾田市が本願商標の指定商品の産地又は販売地として，取引者，需要者に認識されているとはいえず，鉾田市では製造販売もされていない。また，インターネットで検索しても，本願商標の指定商品「鉾田市産のバウムクーヘン」の産地，販売地，品質等の表示として「普通に用いられる方法」で表示している事実は見られず，原告のホームページに散見されるのみである。このように，本願商標は，取引上普通に使用されているものではなくその事実も存在しない。


(7)ローマ字の「ＨＯＫＯＴＡ」は，茨城県中東部，鹿島灘に面する鉾田市のみを意味するものではなく，鉾田との姓（苗字）をも意味することもあるように，欧文字で表示した場合には複数の観念が生ずるものである。(8)以上のとおり，本願商標は，商標法３条１項３号に該当しないことは明らかであり，当然に自他商品識別力を具有するものである。２本件審決は，一体不可分商標である本願商標を「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」に分離して観察をしたが，このような観察をすることは違法である。本願商標は，一連に横書きした欧文字の大文字１０文字のみからなり，しかも一体不可分の文字商標である。すなわち，本願商標は，「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」の２つに分離させて観察するものではなく，「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」の全体を一体として観察されるべきである。
本願商標の「ＨＯＫＯＴＡ」の構成部分と「ＢＡＵＭ」の構成部分間にはスペースがないに等しいからである。もしあったとしても，本願商標を出願した際に商標見本を提出したように，「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」として一体として使用する意思を明示したものである。法は，一般に商標登録出願人は，願書に商標登録を受けようとする商標を添付して特許庁長官に提出して出願をすることを義務付けている（商標法５条１項２号）。
そして，本願商標の文字部分が，「取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分」か「取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えない部分」かを決定することが極めて重要である。しかしながら，欧文字の大文字で一連に横書きし一体不可分である本願商標を，「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」に分離させて観察することはできない。本件審決は無理に本願商標を「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」に分離させて観察をしたもので，不合理である。
３本件審決は，登録出願に係る商標が，商標法３条１項３号に該当するものであるかどうかの判断は，当該商標の構成態様に基づいて，個別具体的に判断されるべきものであると判断したが，同号の適用を誤ったものである。(1)原告は，「ＨＯＫＯＴＡ／ＢＡＵＭ」の商標登録（以下「別件商標」という。甲８）を受けたが，別件商標の構成は，上段に欧文字の大文字で「ＨＯＫＯＴＡ」と横書きし，下段に欧文字の大文字で「ＢＡＵＭ」と横書きした文字商標であり，これに類似する本願商標は当然に登録されるべきである。(2)「バウム」の前に「品質」を表示する用語が付加された商標や，本願商標の構成と極めて類似した構成態様の商標が，多数登録されている（甲９～３２）。審査には統一性が必要不可欠である。
４本件審決の判断は，「取引の実情」を無視したものである。(1)鉾田市の特産品を販売している「鉾田市特産品直売所    さんて旬菜館」においても，「バウムクーヘン」に本願商標を付して直売されていない。鉾田市では，本願商標を付したバウムクーヘンが製造販売されていない。(2)インターネットで「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」と入力して検索しても，本願商標の指定商品「鉾田市産のバウムクーヘン」の品質等の表示として「普通に用いられる方法」で表示している事実は見られない。本願商標は，産地表示，販売地表示，品質表示等として一般的に使用されている事実はなく，取引上普通に使用されているものではない。
(3)本願商標は，「ＨＯＫＯＴＡ」の後部に「ＢＡＵＭ」が結合している構成態様から，直ちに特定の商品の品質等を直接的かつ具体的に表示したものではないし，特定の商品の品質，生産地，販売地等を具体的に表示するものとして，一般に理解されている商標であるとは認め難い。
したがって，本願商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者をして，商品の産地，販売地，品質等を普通に用いられる方法で表示するものとして認識させるものではなく，自他商品の識別標識としての機能を果たしている。また，商品の産地，販売地，品質等の誤認を生ずるおそれもない。(4)原告は，平成２３年５月にブリュッセルで開催された「モンドセレクション」で金賞を受賞し，茨城新聞に掲載された。これにより，「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」は，一躍有名になり売上額も上昇している。このことは，本願商標が商標として認められたこと，すなわち，「普通に用いられる方法」でないことを裏付けるものである。
その後も，原告は，ＩＴＱＩ（国際味覚審査機構）及びＤＬＧ（社団法人ドイツ農業協会）の賞を受賞した。受賞した包装容器に印刷されていた商標は，本願商標に類似する別件商標であったが，このように，世界的に有名な賞を受賞することは，本願商標及び別件商標が世界に向けての取引において重要な役割を果たしているからである。


５本件審決が，本願商標が自他商品の識別力を有しないとして，普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるにすぎない本願商標からは，その指定商品との関係により，「鉾田市産のバウムクーヘン」であることを取引者，需要者をして容易に認識させるにすぎないものであると認定したことは，誤りである。(1)本願商標が，自他商品識別力を具有するか否かは，「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」全体から判断されるべきである。「鉾田」及び「鉾田市」の事実が存在したとしても，本願商標の構成態様は一体不可分の商標で造語であり，かつ，「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」に分離して観察ができない商標であるから，本願商標が産地表示，販売地表示及び品質表示であると決めつけることは合理的ではない。(2)本件審決の「証拠調べ通知の内容」に列挙されているのは，本願商標が商標法３条１項３号に該当することを根拠付ける理由とはならないものばかりである。６なお，商標法３条２項に係る本件審決の判断は，認める。
〔被告の主張〕
１本願商標及びその指定商品について
本願商標は，ややデザイン化された「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」の欧文字を横書きしてなり，第３０類「鉾田市産のバウムクーヘン」を指定商品とするものであるところ，その構成中「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」の各文字部分は，半角ほどの空白を空けて配されていることから，それぞれ視覚上容易に分離されて認識されるものといえる。また，近時の商業広告等におけるレタリング文字の発達・普及に伴い，文字の一部ないし全部をデザイン化して表現する方法が広く採用されている実情からすれば，本願商標は，普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものということができる。
２本願商標の商標法３条１項３号該当性
(1)「ＨＯＫＯＴＡ」が「鉾田市」を理解させること我が国において，市の名称を欧文字で表す事例は，広く見受けられる。また，「ＨＯＫＯＴＡ」又は「Ｈｏｋｏｔａ」は，「鉾田市」を理解させる語として，使用されている例が見受けられる。
さらに，「ほこた」の語は，「茨城県中東部，鹿島灘に面する市」以外の意味を有しないものであり，日本人名事典に掲載がなく，日本地名事典には「鉾田市」以外の地名が掲載されていないこと等からすれば，「ＨＯＫＯＴＡ」の文字から「鉾田市」以外のものを理解することは困難であり，本願商標の構成中「ＨＯＫＯＴＡ」の文字部分は，特に，本願商標の指定商品との関係においては，「鉾田市」を容易に理解させるというべきである。
(2)「ＢＡＵＭ」が「バウムクーヘン」を理解させることバウムクーヘンを取り扱う業界において，「バウムクーヘン（ＢＡＵＭＫＵＣＨＥＮ）」を理解させる語として，「ＢＡＵＭ」又は「Ｂａｕｍ」が使用されている実情があるから，本願商標の構成中「ＢＡＵＭ」の文字部分は，「バウムクーヘン」を容易に理解させるというべきである。
(3)ある地域で生産されるバウムクーヘンを「○○ＢＡＵＭ」，「○○バウ
ム」等と表していること
「ある地域（例えば○○）で生産されたバウムクーヘン」を表す語として，「○○ＢＡＵＭ」や「○○バウム」（○○は地名）等という構成で使用されている実情が見受けられる。
(4)以上からすれば，本願商標の構成中の「ＨＯＫＯＴＡ」及び「ＢＡＵＭ」の文字部分は，それぞれ「鉾田市」及び「バウムクーヘン」を理解させるものであるから，本願商標は，「鉾田市産のバウムクーヘン」ほどの意味合いを容易に認識させるものといえる。そうすると，本願商標を，その指定商品「鉾田市産のバウムクーヘン」に使用しても，これに接する取引者，需要者は，本願商標について，「鉾田市産のバウムクーヘン」であることを表したものと理解するにとどまり，自他商品の識別標識とは認識し得ないものといえる。
よって，本願商標は，単に商品の品質又は産地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものということができる。
(5)小括
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する。
３原告の主張に対する反論
(1)原告は，本願商標は，「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」の２つに分離させて観察するべきではない旨主張する。
しかし，本願商標は，その構成中の「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」の各文字部分が，半角ほどの空白を空けて配されていることから，各文字部分が視覚上容易に分離されて認識されるものというべきである。
(2)原告は，本願商標は，ローマ字で表示され「Ｈ，Ｏ，Ａ」のローマ字のスペルに特徴を有する特殊字体を使用したものである旨主張する。しかし，本願商標は，一見して「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」の文字を書してなるものと理解されるものであるし，商品の広告・宣伝等の様々な場面において図案化された文字が使用されている昨今にあっては，普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものというべきである。
(3)原告は，ローマ字の「ＨＯＫＯＴＡ」は鉾田の姓を意味することもあり，鉾田市を直感させると特定した本件審決は穏当ではない旨主張する。しかし，「鉾田」が「姓氏」等に掲載されていないことを踏まえれば，本願商標が，その指定商品に使用されるときは，「ＨＯＫＯＴＡ」からは「鉾田市」が理解されるとみるのが自然である。
(4)原告は，別件商標が既に登録されているほか，本件商標の構成態様と極めて似ている構成の商標の先登録例があるから，本件商標は当然に登録されるべきである旨主張する。


しかし，別件商標は，本願商標とはその構成態様について顕著な差異を有するものである（甲８）。また，原告が先登録例として示した登録商標の中には，例えば，地名と商品の名称の組合せからなるものとは認められない商標や，商標法３条２項の要件を具備しているとして，登録が認められた商標等を含むものであるし，出願に係る商標が商標登録を受けることができるか否かは，審決時において，当該商標の構成や指定商品等の事情に基づいて個別に判断するべきである。(5)原告は，本願商標は，取引上普通に使用されているものではない旨主張する。
しかし，商標法３条１項３号は，取引者，需要者に指定商品の品質等を示すものとして認識され得る表示態様の商標につき，それゆえに登録を受けることができないとしたものであって，その表示態様が，商品の品質を表すものとして必ず使用されるものであるとか，現実に使用されている等の事実は，同号の適用において必ずしも要求されない。
第４当裁判所の判断
１商標法３条１項３号について
(1)商標法３条１項３号は，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期又はその役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，数量，態様，価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は，商標登録を受けることができない旨を規定し，同条２項は，「前項３号から５号までに該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる」旨を規定している。その趣旨は，同条１項３号に該当する商標は，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとして，商標登録の要件を欠くが，使用をされた結果，自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができるものとしたものである。(2)商標登録出願に係る商標が商標法３条１項３号にいう「商品の産地又は販売地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するというためには，必ずしも当該指定商品が当該商標の表示する土地において現実に生産され又は販売されていることを要せず，需要者又は取引者によって，当該指定商品が当該商標の表示する土地において生産され又は販売されているであろうと一般に認識されることをもって足りるというべきである（最高裁昭和６０年（行ツ）第６８号昭和６１年１月２３日第一小法廷判決・裁判集民事１４７号７頁）。よって，審決時において，本願商標が指定商品の産地又は販売地を表すものと取引者，需要者に広く認識されている場合はもとより，将来を含め，取引者，需要者にその商品の産地又は販売地を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるときには，その商標は商標法３条１項３号に該当するものと解するのが相当である。
２本願商標の商標法３条１項３号該当性
(1)本願商標の構成
ア本願商標は，別紙のとおりの構成からなるものである。これによれば，本願商標は，やや太字の書体で「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」と，欧文字を横書きしたものである。そして，「ＨＯＫＯＴＡ」の部分と「ＢＡＵＭ」の部分の間に，半角程度の空白を空けて表されている。イ本願商標の指定商品は，「鉾田市産のバウムクーヘン」であるところ，本願商標のうち「ＢＡＵＭ」の部分は，「ＢＡＵＭＫＵＣＨＥＮ（バウムクーヘン）」を認識させる語である。また，本願商標のうち「ＨＯＫＯＴＡ」の部分は，茨城県にある「鉾田市」を表したものと理解される語である。したがって，本願商標が指定商品に使用された場合，本願商標全体からも，「鉾田市」の「バウムクーヘン」という意味を有するものとして，取引者，需要者に認識されるものである。
(2)また，本願商標は，若干デザイン化した文字が使用されているものの，特殊なものとはいえず，「ＨＯＫＯＴＡＢＡＵＭ」の欧文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるにすぎないものである。本願商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者，需要者は，「鉾田市のバウムクーヘン」又は「鉾田市産のバウムクーヘン」であることを表したものと理解するものと解される。したがって，本願商標は，将来を含め，その指定商品の産地，販売地等を表すものと取引者，需要者に認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることは，公益上適当でない。よって，本願商標は，自他商品の識別標識とは認識し得ないものであり，商標法３条１項３号に該当する。
３原告の主張について
(1)原告は，本願商標が造語であり，欧文字の大文字で一体不可分かつ一連の構成態様であるから，本願商標全体を観察すべきであり，「ＨＯＫＯＴＡ」と「ＢＡＵＭ」に分離して観察ができないと主張する。
しかしながら，本願商標の構成は，そもそも一体不可分ではなく，「ＨＯＫＯＴＡ」の部分と「ＢＡＵＭ」の部分の間に半角程度の空白があるほか，これが指定商品である「鉾田市産のバウムクーヘン」に使用された場合，少なくとも「ＢＡＵＭ」の部分は「バウムクーヘン」の意味を有するために，取引者，需要者に対し商品の出所識別標識としての印象を与えないものであるから，これを分離して観察したことに，違法はない。
(2)原告は，本願商標を構成する「ＨＯＫＯＴＡ」の構成部分は，欧文字であるから地名を間接的に表示したものであり，鉾田との姓（苗字）をも意味するもので，複数の観念が生ずるものであるとも主張する。
しかしながら，日本人名事典等に「鉾田」は掲載されておらず（乙２１，４３，４４），広辞苑や大辞林においても「ほこた」は茨城県にある鉾田市を意味するものとして掲載されている（乙１９，２０）。そして，「鉾田市」を意味する語として「ＨＯＫＯＴＡ」が使用されている例は，多く存在するものである（乙１１～１８）。


平成２６年１０月２７日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０１２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１７日
判       決
原       告   デンツプライインターナショナル    インコーポレーテ
ッド
訴訟代理人弁理士   小     沢     慶之    輔
小    塚              勉
板    岡      智      子
被            告   特許庁   長官指定代理人     山    田      和      彦
寺      光    幸    子
堀      内    仁    子
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１３－１６０６２号事件について平成２５年１２月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，本願商標と引用商標との類否（商標法４条１項１１号）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年９月２５日，下記本願商標につき商標登録出願（商願２０１２－０７７３１７号）をしたが（甲２），平成２５年５月２４日付けで拒絶査定を受けた（甲５）。
原告は，同年８月２０日，拒絶査定に対する不服の審判請求をした（不服２０１３－１６０６２号，甲６）。
特許庁は，平成２５年１２月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成２６年１月２２日に原告に送達された。
【本願商標】（甲２）
ＶＩＡ（標準文字）
指定商品
第１０類   義歯修復物・歯列矯正用器具・歯科インプラントのデザインおよび制作に使用される，手のひらサイズの口内スキャナー・タッチスクリーンモニターと一体化したカート・患者の上下の歯及び軟組織の三次元画像を保存するソフトウェアから成るデジタル歯科印象スキャンシステム，歯科用機械器具，医療用機械器具
２本件審決の理由の要点
【引用商標】（甲１）
①国際登録番号      第１０９１７８９号
②国際登録出願日   平成２３年９月２日
③国内設定登録日   平成２４年４月２７日
（優先権主張日平成２３年３月２３日・ＣＨ〔スイス〕）
④指定商品
第１０類
脊髄手術用・上顎頭蓋顔面手術用及び胸部手術用の外科用の侵入のための器具，人工材料からなる外科用及び医療用インプラント及び器具，すなわちねじ，ロッドコネクター，椎間の開創器，椎体用の交換部品，椎間の融合用インプラント及び関連する挿入器具（脊髄手術用・上顎頭蓋顔面手術用及び胸部手術用のもの），骨及び組織の強化用の外科用器具，骨及び組織の固定用の外科用器具，固定用インプラ
ント
⑴引用商標の要部
引用商標に接する取引者，需要者は，構成中顕著に表された「ＶＩＡ」の文字部分をもって，自他商品の識別力を有する要部と認識し，これをとらえて取引に当たる場合も，決して少なくないとみるのが相当である。
⑵本願商標と引用商標との類否
ア外観については，本願商標と引用商標とは，その全体の構成において相違するとしても，本願商標の「ＶＩＡ」の文字と，引用商標の構成中，要部と認められる「ＶＩＡ」の文字部分とを対比すると，両商標は，共に普通に用いられる書体で「ＶＩＡ」と記載されている点において共通しており，外観において共通する部分がある。
また，本願商標と引用商標とは，いずれも①「ブイアイエー」の称呼又は「ビア」の称呼を生じ，②「・・経由で，・・によって」との観念を生じる。したがって，本願商標と引用商標とは，外観において共通する部分があり，称呼及び観念において同一といえるから，互いに相紛れるおそれのある類似の商標といわなければならない。
イそして，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品を含むものである。
⑶結論
以上によれば，本願商標は，引用商標と類似の商標であって，かつ，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品について使用するものであるから，商標法４条１項１１号に該当するものである。
第３原告主張の審決取消事由
１結合商標である引用商標の分離観察の可否
以下のとおり，本件審決が，引用商標の構成部分の一部である「ＶＩＡ」の文字部分を要部として抽出し，分離観察したことは，誤りである。⑴結合商標の構成部分の一部を抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきであり，結合商標の一部を抽出することが許されるのは，上記のような例外的な場合に限られるべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁〔以下「昭和３８年最判」という。〕，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁〔以下「平成５年最判」という。〕，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・集民２２８号５６１頁〔以下「平成２０年最判」という。〕）。
⑵ア本件審決は，引用商標の外観につき，「ＶＩＡ」と「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の両文字は，異なる高さに置かれ，文字の大きさが異なり，かつ，左下方から右上方へ向けた弓なりの曲線が両文字を分断するように伸びていることから，視覚的に分離して看取されるものである旨の判断をしている。イしかしながら，商標法４条１項１１号の趣旨は，商品又は役務の出所混同の防止であり，この点に鑑みると，商標の類否については，当該商品の一般的な需要者の視線から判断すべきである。


そして，引用商標の構成中，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，「ＶＩＡ」の文字部分と比較してやや小さめではあるものの，同文字部分のみが注目されると断言できるほど極端に小さくはない。また，英語など欧州の言語においては，通常，単語間にスペースを設けることから，上記両文字部分の間にスペースが存在することは，これらを一体として認識することを妨げるものではない。さらに，引用商標全体の構成によれば，上記弓なりの曲線は，上記両文字部分を分断するというよりも，後記の楕円様の図形を貫く線の端が，上記両文字部分の間にかかっていると見るのが自然である。
以上によれば，引用商標の構成中，「ＶＩＡ」の文字部分と「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分（以下，併せて「両引用文字部分」ともいう。）とは，軽重の差なく結合しており，その余の図形部分，すなわち，両引用文字部分の間に伸びる左下方から右上方に伸びた弓なりの曲線と楕円様の図形とが重なり組み合わさった図形（以下「引用図形」という。）と併せてまとまりよく一体を成しているといえ，これに接した一般的な需要者は，全体を１つの商標として認識すると考えるのが自然であり，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分を捨象し，「ＶＩＡ」の文字部分のみをもって取引の用に供することは，想定し難い。
⑶ア本件審決は，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字につき，「専門の業者が顧客の要望に応じてシステムの設計を行い，必要となるあらゆる要素（ハードウェア，ソフトウェア等）を組み合わせて提供するもの」という意味で用いられる「ソリューション」の語の英語表記と理解されるところ，本願の指定商品分野においても，例えば，「医療ソリューション」又は「メディカルソリューション」と称するシステム化された医療用の機械器具が各社から提供されていることからすれば，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，自他商品識別標識としての機能が極めて弱いか，その機能を果たさないものとみるのが相当であり，分離観察が例外的に許される場合に当たる旨の判断をしている。
イしかしながら，前記⑴において前述したとおり，分離観察が許されるのはあくまでも例外的な場合に限られることから，昭和３８年最判等が，結合商標の一部を抽出することが許される例として挙げた「それ以外の部分（当該抽出に係る部分）から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合」とは，当該結合商標中，出所識別標識としての称呼，観念が生じないのは「それ以外の部分」のみであることについて全く疑義がない場合に限られるべきといえる。この点に関し，「ＶＩＡ」の文字は，「・・経由で，・・によって」という意味を有する英単語の前置詞「ｖｉａ」と文字つづりが同じであることから，「ＶＩＡ」の文字部分からも上記意味が生じるものと解され，「ＶＩＡＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，「専門の業者が顧客の要望に応じてシステムの設計を行い，必要となるあらゆる要素（ハードウェア，ソフトウェア等）を組み合わせた提供方法によって」との観念を生じると判断するのが自然である。また，「ビアソリューションズ」という称呼も，冗長ではなく，一連に称呼し得るものといえる。このように，「ＶＩＡＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分からも上記称呼，観念が生じ，これが出所識別機能を有しないということもあり得るから，引用商標においては，出所識別標識としての称呼，観念が生じないのは，「ＶＩＡ」の文字部分以外の部分，すなわち，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分のみであることについては，疑義がある。したがって，引用商標から「ＶＩＡ」の文字部分を抽出することは許されないというべきである。
⑷本件審決は，両引用文字部分が常に一体不可分のものとしてのみ観察されなければならない特段の事情を見出し得ない旨判断するが，「特段の事情」を要するのは，結合商標の一部を抽出する場合であり，一体不可分のものとして観察する場合には，「特段の事情」を要しない。
⑸ア本件審決は，引用商標に接する取引者，需要者は，「ＶＩＡ」の文字部分を自他商品の識別力を有する要部と認識し，これをとらえて取引に当たる場合も決して少なくないとみるのが相当である旨判断する。
イしかしながら，引用商標の指定商品の取引者や需要者は，医療関係者であり，英語に精通していると考えられ，引用商標に接すれば，「ＶＩＡＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」について，①「専門の業者が顧客の要望に応じてシステムの設計を行い，必要となるあらゆる要素（ハードウェア，ソフトウェア等）を組み合わせた提供方法によって」という観念を生じるものと認識するか，②少なくとも，英語の「ＶＩＡ」は，前置詞であり，通常，前置詞は名詞の前に置かれることから，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」という語と組み合わせて何らかの観念を生じる旨を認識するものと考えるのが自然である。また，医療関係者である取引者，需要者は，指定商品を購入する際，その金額，性能等を比較検討し，相当の注意を払うものと見込まれることから，「ＶＩＡ」の文字部分のみを引用商標の要部として認識し，これをとらえて取引に当たるとは考え難い。
２本願商標と引用商標との類否
以下のとおり，本件審決が，本願商標と引用商標とは，類似の商標である旨判断したことは，誤りである。
⑴商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ，全体的に考察すべきものであるから（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁〔以下「昭和４３年最判」という。〕），本願商標と引用商標との間に外観において共通する部分が存在することは，これらの商標が類似していると判断する根拠となるものではない。
⑵前記１のとおり，「ＶＩＡ」の文字部分を引用商標の要部と認定することはできない。


さらに，引用商標中，最も取引者や需要者の注意を引くのは引用図形であり，これが引用商標の外観において最も重要な要素といえる。以上によれば，本願商標と引用商標とは，それぞれの外観，観念，称呼によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を異にし，非類似というべきである。
第４被告の反論
１結合商標である引用商標の分離観察の可否について以下のとおり，本件審決が，引用商標の構成中，「ＶＩＡ」の文字部分を要部として抽出し，分離観察したことに誤りはない。
⑴引用商標の構成中，「ＶＩＡ」の文字部分は，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分に係る縦横の長さのおおむね２倍，面積の約４倍であり，しかも，上段中央に肉太に表されている。他方，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，「ＶＩＡ」の文字部分に近接することなく，一段右下方に表示されている上，緩やかに斜めの弧を描いた弓なりの曲線により，より一層「ＶＩＡ」の文字部分と分断されて看取されるものとなっている。
⑵ア「ｓｏｌｕｔｉｏｎ（ｓ）（ソリューション（ズ））」の語は，「専門の業者が顧客の要望に応じてシステムの設計を行い，必要となるあらゆる要素（ハードウェア，ソフトウェア等）を組み合わせて提供するもの（解決策）」程度の意味で，一般に広く使用されており，引用商標の指定商品の分野に属する医療業務に提供される商品等についても同様である。
このことから，引用商標の構成中，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，これに接する取引者，需要者に，顧客が抱える問題や課題に対して「解決策，解決方法」を提供する企業や業務であることを容易に認識させるにとどまり，商品や役務の出所を表すものとして強い印象を与えるものとはいえない。したがって，上記文字部分は，自他商品の識別標識としての機能が極めて弱いか，その機能を果たさないものということができる。
イ引用商標の構成中，「ＶＩＡ」の文字部分については，①その構成文字に相応して，「ブイアイエー」の称呼を生じ，特定の観念を生じないものである。または，②英語の「ｖｉａ」との関係において，「ビア」の称呼及び「・・経由で，・・によって」の観念を生じるものでもある。
上記①については，特定の観念を生じない「ＶＩＡ」の文字と「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字とが一体となって，一般に親しまれたまとまりのある意味合いを理解させるものになるとはいい難い。上記②についても，引用商標における「ＶＩＡ」の文字は，大きく顕著に表されており，この構成態様において，欧文字３文字からなる「ＶＩＡ」の大文字が，常に「・・によって」を意味するものとして理解されるとは限らない。
以上によれば，「ＶＩＡＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分から，原告主張に係る前記第３の１⑶イ記載の観念が直ちに想起されるとはいえない。⑶ア引用商標の構成中，「ＶＩＡ」の文字部分は，上段中央に顕著に表されており，視覚上，単独で，看者の注意を相当程度引き，より強く印象に残るものということができる。
そして，①引用商標の構成態様において，「ＶＩＡ」の文字部分，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分及び引用図形とは，互いに，観念上，直ちにまとまりのある意味合いを理解させるものではないこと，②「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，引用商標の指定商品の分野において，出所を表すものとして強い印象を与えるものとはいえないことに照らすと，引用商標は，「ＶＩＡ」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているということはできない。
このことから，引用商標の構成中，両引用文字部分は，分離して観察することができる。
イそして，引用商標に接する取引者，需要者は，強く支配的な印象を与える「ＶＩＡ」の文字部分から生ずる称呼及び観念をもって，商品の出所識別標識として取引するものと認めるのが相当であり，上記文字部分は，引用商標の要部というべきである。
２本願商標と引用商標との類否について
本願商標と引用商標とは，全体の外観において異なるものの，本願商標と引用商標の要部である「ＶＩＡ」の文字部分とを比較すると，両者は，同一の文字から構成されている。
したがって，本願商標と引用商標とは，外観において共通する部分があり，当該部分，すなわち，「ＶＩＡ」の文字部分から生じる称呼及び観念も同一であるから，本願商標は，引用商標と類似の商標といえ，本件審決が同旨の判断をしたことに誤りはない。
第５当裁判所の判断
１結合商標である引用商標の分離観察の可否について
⑴分離観察の可否について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，当該商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，そのためには，両商標の外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合し，当該商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきである（昭和４３年最判参照）。
この点に関し，図形や文字等の複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，経験則上，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない場合，取引の実際において，一部の構成部分のみによって称呼，観念されることも少なくないといえる。このことから，結合商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などは，当該構成部分を要部として抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標の類否を判断することができるものと思料する（昭和３８年最判，平成５年最判，平成２０年最判参照）。
⑵引用商標について
ア外観について


(ｱ)ａ引用商標は，前記第２の２のとおりの外観であって，「ＶＩＡ」の文字，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字及び引用図形を組み合わせた結合商標であり，その構成中，引用図形のうち楕円様の図形の上方（以下「上段」という。）中央辺りに，太いゴシック体で大きく「ＶＩＡ」の文字が，上記楕円様の図形の左下方から同図形を縦断して右上方へ伸びる弓なりの曲線を隔てて，上段右側に，「ＶＩＡ」の文字よりも低い位置において，同文字よりもかなり細く，かつ，小さいゴシック体の「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字（「ＶＩＡ」の文字に比べ，縦横の長さは約２分の１，面積は約４分の１）が，それぞれ表わされている。以上のとおり，「ＶＩＡ」の文字部分と「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分とは，大きさ及び字の太さが顕著に異なる上，その配置，とりわけ，前記弓なりの曲線によって隔てられていることから，一見して，まとまりのある一体のものという印象は乏しい。
ｂまた，両引用文字部分と引用図形との位置関係についてみると，いずれの文字部分も楕円様の図形の外側にあり，上記のとおり弓なりの曲線によって隔てられている。この配置に鑑みると，引用図形と各文字部分についても，一体のものという印象は認め難い。
ｃ以上によれば，引用商標を構成する「ＶＩＡ」の文字部分，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分及び引用図形は，外観上，常に一体不可分のものとして認識されるものとはいえず，分離して看取し得るものというべきである。(ｲ)そして，前記のとおり，「ＶＩＡ」の文字部分は，上段中央に太いゴシック体で大きく表わされているのに対し，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，「ＶＩＡ」の文字部分よりも低い位置にあり，同文字部分に比して，線が細く，小さい。また，「ＶＩＡ」の文字部分は，引用図形と比べると，全体的に色が濃く，線も太い。
以上の点から，引用商標を構成する構成部分のうち，外観上，「ＶＩＡ」の文字部分が，単独で最も強く看者の注意を引くものと認められる。
イ(ｱ)各構成部分について
ａ「ＶＩＡ」の文字部分からは，①その構成文字に相応した「ブイアイエー」の称呼又は②当該構成文字と同一の英文字から成る英単語の「ｖｉａ」に相応した「ビア」の称呼が生じるといえる。
そして，「ＶＩＡ」の文字部分を，「ビア」と称呼する上記英単語と認識する場合には，「・・経由で」又は「・・によって」との意味合いが生じるものと認められる（乙１）。
なお，「コンサイスカタカナ語辞典第４版」（平成２２年株式会社三省堂発行，乙２）及び「大きな字のカタカナ新語辞典第２版」（平成２１年株式会社学習研究社発行，乙３）のいずれにも，「ＶＩＡ」という単語を説明する項目は見られないことから，上記英単語は，我が国において日常使用する外来語として一般に定着しているとまでは認められない。
ｂ「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分からは，その構成文字に相応した「ソリューションズ」の称呼を生じ，その英単語の「ＳＯＬＵＴＩＯＮ」は，「問題解決又はその方法」を意味する（乙４）。そして，①「現代用語の基礎知識」（平成２５年１月自由国民社発行，乙５）には，「ソリューション〔solution〕①解決（法）。問題解決。（中略）新しい情報システムやビジネスモデルによる企業の問題解決。」と記載されていること，②「標準パソコン用語事典最新２００９～２０１０年版」（平成２１年株式会社秀和システム発行，乙６）には，「ソリューションsolution    様々な問題解決の蓄積などから，考えられる問題点と，それに対する解決法をユーザーに提出し，実現すること。」と記載されていること，③複数の企業が，自社の開発に係る医療関連のシステム等を紹介，宣伝する際，顧客の要望等に係る課題の解決手段を提供するという趣旨で，「ソリューション」又は英単語の「solution」を使用していること（乙７から乙９，乙１６）が認められ，これらの事実によれば，上記英単語は，外来語として我が国の日常生活にかなり浸透しており，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」は，同英単語の語尾に「Ｓ」の文字を付した複数形を表すものとして，広く一般に認識されているものと認めることができる。ｃ引用図形については，称呼は生じず，また，それ自体としても，両引用文字部分の両方又はいずれか一方と組み合わせても，特に何かを連想させるものとはいえない。
dなお，引用商標において，両引用文字部分及び引用図形を常に一体不可分なものと認識しなければならないような称呼上の理由及び意味合い上の関連性は見出せない。
(ｲ)出所識別力について
本願商標の指定商品は，主として歯科用の医療器具であり（甲２），外科用の医療器具を主とする引用商標の指定商品（甲１）と同一又は類似の商品を含むものであるところ，前述したとおり，複数の企業が，自社の開発に係る医療関連のシステム等を紹介，宣伝する際，顧客の要望等に係る課題の解決手段を提供するという趣旨で「医療ソリューション」（乙７），「メディカルソリューション」（乙８），「Solutions」（乙９），「血液管理ソリューション」（乙１６）という用語を使っていることに鑑みれば，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，本願商標の指定商品との関係においては，当該商品又はこれに関連する医療システム，医療機器を表したものにすぎないと理解され，出所識別力が弱いものといえる。他方，「ＶＩＡ」の文字部分に係る称呼及び意味合いは，前記のとおりであるところ，いずれも上記指定商品の形状，性質に関わるものではなく，また，日常生活上使われることのない造語として印象的といえるから，上記文字部分は，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分よりも，上記指定商品との関係における出所識別力を有するものということができる。
ウ小括


以上に鑑みると，引用商標に接する取引者，需要者は，両引用文字部分を常に一体的に認識するだけでなく，外観上，単独で最も強く看者の注意を引き，かつ，両引用文字部分のうちより強い出所識別力を有する「ＶＩＡ」の文字部分をもって，商品の出所識別標識としてとらえる場合もあるものと認められ，したがって，同文字部分が，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるから，同文字部分を引用商標の要部として抽出し，他人の商標と比較して商標の類否を判断することができるというべきである。
エ称呼及び観念について
まず，引用商標を全体的に観察し，両引用文字部分を一連のものとしてみると，「ブイアイエーソリューションズ」，「ビアソリューションズ」という２つの称呼が生じる。そして，引用商標を２つの英単語の結合と認識する場合（「ビアソリューションズ」と称呼する場合）には，「複数の問題解決又はその方法によって」という観念を生じる。
また，引用商標では，「ＶＩＡ」の文字部分が要部と解されることから，「ブイアイエー」，「ビア」という２つの称呼が生じるとともに，「・・経由で」又は「・・によって」との観念が生じるものと認められる。
⑶原告の主張について
ア(ｱ)原告は，両引用文字部分につき，①「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，「ＶＩＡ」の文字部分のみが注目されると断言できるほど極端に小さくはない，②欧州の言語においては，通常，単語間にスペースを設けることから，両引用文字部分の間にスペースが存在することは，これらを一体として認識することを妨げるものではない，③引用商標全体の構成によれば，弓なりの曲線が両引用文字部分を分断するというよりも，楕円様の図形を貫く線の端が，両引用文字部分の間にかかっていると見るのが自然であるとして，両引用文字部分は，軽重の差なく結合しており，引用図形と併せてまとまりよく一体を成しているといえ，これに接した一般的な需要者は，全体を１つの商標として認識すると考えるのが自然である旨主張する。
(ｲ)しかしながら，前述したとおり，両引用文字部分は，大きさ及び字の太さが顕著に異なる上，間には弓なりの曲線があり，また，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分は，「ＶＩＡ」の文字部分よりも低い位置にあることから，両引用文字部分を常に一連のものとしてとらえることは，困難といえる。また，両引用文字部分の上記相違及び配置に加え，上記弓なりの曲線は，「ＶＩＡ」の文字部分よりは細いものの，「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分よりは太く，両引用文字部分の間を貫通しており，その上端及び下端は，それぞれ両引用文字部分よりも右上方，左下方であることから，楕円様の図形を貫く線の端が両引用文字部分の間にかかっているというよりも，上記曲線が両引用文字部分の間を分断しているという印象の方がはるかに強いものといえる。
そして，前記のとおり，両引用文字部分と引用図形については，一体のものという印象は認め難い。
以上に鑑みると，原告の前記主張は採用できないというべきである。イ(ｱ)原告は，両引用文字部分を一体不可分のものとして観察するために「特段の事情」は不要であり，引用商標からは，両引用文字部分を一連のものとして「ビアソリューションズ」の称呼及び「専門の業者が顧客の要望に応じてシステムの設計を行い，必要となるあらゆる要素（ハードウェア，ソフトウェア等）を組み合わせた提供方法によって」との観念を生じる旨主張する。(ｲ)しかしながら，引用商標の両引用文字部分が，一連に称呼し観念される場合があるとしても，常に一体不可分のものとして認識されるわけではないこと（すなわち，その要部のみが抽出される場合があること）は，前述したとおりであり，原告の前記主張は，採用できない。
ウ(ｱ)原告は，引用商標の指定商品の取引者や需要者は，医療関係者であり，英語に精通していると考えられることから，引用商標に接すれば，原告主張に係る前記第３の１⑶イ記載の観念を生じる旨を認識するか，少なくとも，「ＶＩＡ」の文字部分を「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字部分と組み合わせて何らかの観念を生じる旨を認識するものと考えるのが自然である旨主張するが，両引用文字部分が常に一体不可分のものと認識されるものではないことは前述したとおりであるから，同主張は採用できない。
(ｲ)また，原告は，医療関係者である取引者，需要者は，相当の注意を払って引用商標の指定商品を購入することから，「ＶＩＡ」の文字部分のみを引用商標の要部として認識し，これをとらえて取引に当たるとは考え難い旨主張する。しかしながら，取引者，需要者において，指定商品購入の際，その品質，出所等に細心の注意を払うとしても，本件の引用商標のように，視覚上分離して看取されるものであり，称呼及び観念においても，常に全体が一体不可分のものとして認識されるものとはいえない結合商標につき，外観上，他の構成部分と比べて出所識別力が低く比較的印象の弱い構成部分まで含め，常にすべての構成部分を一体のものとして認識するとは限らないから，上記主張は採用できない。
（4）小括
以上のとおり，本願商標と引用商標との類否判断に当たり，「ＶＩＡ」の文字部分を引用商標の要部として抽出し，分離観察した本件審決の判断に誤りはない。
２本願商標と引用商標との類否について
⑴ア本願商標（甲２）は，アルファベットの大文字「Ｖ」，「Ｉ」及び「Ａ」の３文字の標準文字から構成されており，「ブイアイエー」又は「ビア」の称呼を生じ，「・・経由で」又は「・・によって」との観念を生じるものと認められる。引用商標（甲１）は，ゴシック体の「ＶＩＡ」の文字，ゴシック体の「ＳＯＬＵＴＩＯＮＳ」の文字及び引用図形から成り，その両引用文字部分に相応した一連の称呼及び観念が生じるだけでなく，その構成中，要部と認められる「ＶＩＡ」の文字部分から，「ブイアイエー」又は「ビア」の称呼を生じ，「・・経由で」又は「・・によって」との観念を生じるものと認められる。


平成２９年１０月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１９７０８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月８日
判           決
主                  文
１被告は，原告Ｂに対し，２万４２０８円及びこれに対する平成２７年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，２万２０００円及びこれに対する平成２７年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを１００分し，その４を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決は，被告に送達された日から１４日を経過したときは，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告Ｂに対し，６０万４９６３円及びこれに対する平成２７年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ａに対し，６０万円及びこれに対する平成２７年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の設置運営する警視庁四谷警察署（以下「四谷警察署」という。）の留置施設に勾留されていた被疑者である原告Ａ及びその弁護人である原告Ｂが，被告に対し，原告Ａが原告Ｂ宛ての信書として発信を申し出た信書について，上記留置施設の職員がその内容を検査した上で一部をマスキングしてこれを発信したことが原告らの間の接見交通権を違法に侵害するものであるとして，国家賠償法１条１項に基づき，原告Ｂにつき６０万４９６３円及びこれに対する上記侵害行為の日である平成２７年１０月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，原告Ａにつき６０万円及びこれに対する上記と同様の遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（以下の事実は争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる。）
(1)原告Ａは，平成２７年９月１１日，脅迫の疑いで逮捕され（以下「第１事件」という。），同年１０月２日まで四谷警察署の留置施設に勾留された。原告Ａは，同日，第１事件について処分保留のまま釈放されるとともに，別件の住居侵入及び脅迫の疑いで逮捕され（以下「第２事件」という。），同月２２日まで四谷警察署の留置施設に勾留された。
原告Ａは，同日，第１事件及び第２事件について起訴され，同月２９日に東京拘置所に移送されるまで，四谷警察署の留置施設に勾留された。第１事件及び第２事件のいずれについても，原告Ａには接見禁止処分は付されていなかった。
(2)原告Ｂは，東京弁護士会に所属する弁護士である。原告Ｂは，平成２７年９月１２日，原告Ａの依頼を受けて同人と接見し，第１事件の弁護人に選任され，同年１０月２日，第２事件についても弁護人に選任された。(3)被告は，四谷警察署を設置運営し，同署の職員を指揮監督している。(4)原告Ａは，第２事件について勾留中の平成２７年１０月１５日，四谷警察署の留置施設の職員（以下「留置施設職員」という。）に対して，宛先を原告Ｂとした信書（以下「本件信書」という。）の発信を申し出た。留置施設職員は，同日，本件信書を検査した上（以下「本件検査」という。），その一部を黒塗りにする方法により抹消し（以下「本件マスキング」という。），原告Ｂ宛てに発送した。
原告Ａが発信を申し出た本件信書のうち封筒の中の４枚の便箋に記載された内容は別紙のとおりであり，そのうちの下線を付した部分が，本件マスキングにより抹消された部分である。
（甲５，１３）
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，(1)刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「法」という。）２２２条及び２２４条２項が違憲無効か，(2)本件検査及び本件マスキングの国家賠償法上の違法性並びに(3)損害の発生及びその額である。
(1)法２２２条及び２２４条２項が違憲無効か
（原告らの主張）


弁護人は，身体を拘束されている被疑者又は被告人の言い分を聴取し，また，被疑者又は被告人が所持している証拠を受け取ったり，収集した証拠を同人に差し入れたりすることによって弁護方針を立てるとともに，被疑者又は被告人に代わって仕事や家庭生活に関する事柄を勤務先や家族に伝達することによって同人の仕事や家庭生活に支障が生じないようにするなど，その外部交通を確保する活動をすることが求められている。仮に，被疑者又は被告人と弁護人との間の交通が国家によって監視又は干渉されることとなれば，被疑者又は被告人が弁護人に対して情報を必要かつ十分に伝達することが抑制され，また，弁護人も助言等の具体的内容を国家に覚知されることを恐れて被疑者又は被告人との交通を差し控えるといった萎縮的効果を有することとなり，その結果，被疑者又は被告人が弁護人による実質的かつ効果的な援助を受けることができなくなる。そこで，憲法３４条前段，３７条３項は，被疑者又は被告人の弁護人依頼権及び弁護人の弁護権の中核をなすものとして，被疑者又は被告人と弁護人との間の交通について，国家からの干渉を受けず自由かつ秘密にこれを行うことができる権利である秘密接見交通権を保障しており，かかる権利は，捜査等の必要性によっても制約されない不可侵の権利である。そして，刑訴法３９条１項は，接見交通権を保障し，同条２項において，接見や書類又は物の授受の制限について，被疑者又は被告人の逃亡や罪証隠滅のおそれ等を防ぐために必要な措置を法令によって定めることができるとしており，たとえ法令上の規定があるとしても，被疑者又は被告人の逃亡又は罪証隠滅のおそれのある場合以外に接見交通権を侵害することは，憲法３４条前段，３７条３項，刑訴法３９条２項に反する。また，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）１４条３項（ｂ）及び（ｄ）は，全ての者が，刑事上の罪の決定についての防御のために自ら選任する弁護人と連絡する権利及び裁判において弁護人を通じて防御をする権利を保障されると定めており，これらの定めは，被疑者又は被告人と弁護人との接見交通権を保障したものと解すべきである。したがって，留置業務管理者が，被留置者と弁護人との間の信書について，それが被留置者と弁護人との間の信書に該当するかを確認するために必要な限度を超えてその内容の確認に及ぶ検査をすることは許されず，また，信書の内容の一部を削除又は抹消したり発信を差し止めたりすることは一切許されないと解すべきであるところ，法２２２条及び２２４条２項は，被留置者と弁護人との間の信書についてその内容の確認に及ぶ検査をすることを前提とし，また，被留置者の逃亡や罪証隠滅のおそれ等を防ぐために必要な場合以外の信書の発信の差止め又は内容の削除若しくは抹消を規定しているため，憲法３４条前段，３７条３項，刑訴法３９条２項並びにＢ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）に反し無効である。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
憲法３４条前段及び３７条３項は，接見交通権を保障しているものの，あらゆる場合において制約されることのない不可侵の権利として接見交通権を保障しているものではなく，身体の拘束を受けている被疑者等に対して弁護人から援助を受ける機会を持つことを保障するという趣旨が実質的に損なわれない限りにおいては，法律により，憲法３４条の予定する未決勾留の目的のために必要かつ合理的な範囲で信書の発受に制限を加えることは許される。また，刑訴法３９条２項は，法令で，逃亡や罪証隠滅その他の事故の防止のため，これらの事由と関係があると認められる物の授受等を禁止する措置をとることを可能としており，留置施設職員は，上記事由と関係がある物かどうかを判断するために，授受される物の検査や書面の閲読をすることも可能である。Ｂ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）は，その文理上，必ずしも接見交通権の秘密性までを保障するものであるか明確であるとはいえず，仮にこれを保障する趣旨であるとしても，その文言からすれば，絶対的かつ無制約な秘密交通権を保障したものとまで解釈することはできない。そして，未決拘禁者が弁護人等に発する信書については，罪証隠滅のための工作を依頼するなど勾留目的を阻害するような不当な内容のものが想定されるところ，そのような信書が受領した弁護人からそれ以外の者に転々流通した場合には，未決拘禁者とこれ以外の者との間で直接信書の発受がされたのと同じ効果を生ずることになるのであって，法２２２条及び２２４条２項は，このような事態による罪証隠滅等を防ぐために信書の内容の検査を行って不適当なものの発信を禁止，制限する必要があることから規定されたものであり，憲法３４条，３７条，刑訴法３９条並びにＢ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）のいずれにも違反するものではない。
(2)本件検査及び本件マスキングの国家賠償法上の違法性
（原告らの主張）
上記(1)のとおり，留置業務管理者が，被留置者と弁護人との間の信書について，それが被留置者と弁護人との間の信書に該当するかを確認するために必要な限度を超えてその内容の確認に及ぶ検査をすることや，信書の発信を差し止め，又はその内容の一部を削除若しくは抹消することは一切許されず，これを認める法２２２条及び２２４条２項は違憲無効である。そして，被疑者が弁護人と書類の授受をする権利を認めた刑訴法３９条１項の趣旨からすれば，留置施設職員が，被留置者が発信を申し出た信書の名宛人を，その内容から実質的に判断することは許されないところ，本件信書は，原告Ａが弁護人である原告Ｂに宛てて発信すると申し出た信書であり，その宛名や送付先である住所等からも，原告Ｂに宛てられた信書であることは明白である。したがって，四谷警察署の留置施設職員が，本件信書を熟読して検査し（本件検査），原告Ａがその内妻に対する謝罪の気持ちを述べる箇所にマスキングをしたこと（本件マスキング）は，法的根拠を欠き，憲法３４条前段，３７条３項，刑訴法３９条２項並びにＢ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）に反して接見交通権を侵害する違法な行為である。
また，仮に，法２２２条及び２２４条２項が，憲法３４前段，３７条３項，刑訴法３９条２項並びにＢ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）に反しないとしても，本件検査は，法２２２条１項が許容する検査態様の範囲を超えて検査したものであり，同項に反し違法である。さらに，本件信書のうち本件マスキングを施された部分は，いずれも原告Ａの家族に対する謝罪の気持ちや仕事に関する指示を表すものであり，本件マスキングは，法２２４条２項が許容する範囲を超えて弁護人宛ての信書の一部を抹消する行為であるから，同項に反し違法である。


四谷警察署の留置施設職員は，日常的に被留置者の勾留に関する職務執行をする者であり，接見交通権に関わる法令及び刑事訴訟手続を熟知して上記職務を適正に執行すべき職務上の義務を負うところ，上記職員は，故意又は過失によって，上記義務に反して違法な本件検査及び本件マスキングを行い，原告らの接見交通権を侵害した。したがって，本件検査及び本件マスキングには国家賠償法上の違法がある。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
原告Ａは，平成２７年１０月１５日，本件信書の発信を申し出るのに先立ち，四谷警察署留置施設内で，原告Ａの内妻と称する女性（以下「甲女」という。）と面会し，面会終了直後に，甲女に対する信書の発信を留置施設職員に申し出ており，留置施設職員は，当該信書の検査等の手続を経て，これを甲女に交付して発信していた。
法２２５条は，留置業務管理者が，内閣府令で定めるところにより被留置者が弁護人等に対して発する以外の信書について，発信を申請する通数等につき，留置施設の管理運営上必要な制限をすることができること，通数について制限をするときはその通数は１日につき１通を下回ってはならないことを規定しており，四谷警察署留置施設の留置業務管理者である四谷警察署長は，被留置者が発信を申請する信書の通数について，弁護人等に対して発するものを除き，１日につき１通までと制限している。
そして，法２２４条１項３号は，法２２２条の規定による検査の結果，被留置者が発受する信書の全部又は一部がその発受によって留置施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるといえるときは，その発受を差し止め，又はその該当箇所を削除し若しくは抹消することができるとしている。四谷警察署長が，法２２２条に基づき本件信書の検査をしたところ，本件信書は，その封筒に記載された宛名は原告Ｂとされていたものの，その体裁や内容等を全体的に見ると，実質的には甲女に対する意思及び事実の伝達等を内容とするものであった。そのため，本件信書の発信を許可することによって，弁護人等以外の者に発する信書の通数を１日につき１通までと定めている上記発信通数制限が潜脱され，さらには，他の被留置者もこれに倣って実質的には弁護人等以外の者に宛てた信書を形式的に弁護人等宛ての信書として発することで発信通数制限を潜脱しようとする事態が頻発するなど，四谷警察署留置施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあったといえる。したがって，本件信書は，法２２４条１項３号の場合に該当し，同項に基づき，本件信書の発信を差し止めることができるものであったものの，四谷警察署長は，原告Ａが本件信書は原告Ｂに宛てて発信するものであると主張していることを念頭に置き，原告らの間の接見交通権に配慮した結果，本件信書の発信の差止めよりも制限的でない方法として，本件信書の一部にマスキングを施した上で，その発信をする措置をとったのであり，本件マスキングを行った四谷警察署長の判断に何ら違法又は不合理な点はない。
以上より，本件検査及び本件マスキングに国家賠償法上の違法はない。
(3)損害の発生及びその額
（原告らの主張）
ア原告Ｂは，その一部がマスキングされた状態の本件信書を受け取って，本件マスキングがされたことを知り，平成２７年１０月１７日，急遽，四谷警察署に行き，本件マスキングがされた事実及び本件マスキングがされた部分に記載されていた内容を確認するために原告Ａと接見をしたが，原告Ａがその内容を正確に再現することができなかったため，原告Ａとの間の接見交通権を侵害された状態を回復することはできなかった。
原告Ｂが本件検査及び本件マスキングにより接見交通権を侵害されたことに対する慰謝料は，５０万円が相当である。
また，原告Ｂは，上記のとおり，原告Ａと接見をするために急遽四谷警察署に接見に行った際の往復交通費として６３８円を支出し，さらに，四谷警察署長に対して，本件検査及び本件マスキングに関して問合せをするとともに，本件マスキングがされた部分に記載されていた事項の開示を求める必要が生じ，その郵送費として合計３４９８円を支出した。したがって，原告Ｂは，違法な本件検査及び本件マスキングにより，上記合計額５０万４１３６円及び弁護士費用相当額１０万０８２７円の合計６０万４９６３円の損害を被った。
イ原告Ａは，本件検査及び本件マスキングにより，本件信書の内容を四谷警察署の留置施設職員に知られるとともに，弁護人である原告Ｂに対して家族への自らの心情等を伝えることを阻害された。
原告Ａが本件検査及び本件マスキングにより接見交通権を侵害されたことに対する慰謝料は，５０万円が相当である。
したがって，原告Ａは，違法な本件検査及び本件マスキングにより，５０万円及び弁護士費用相当額１０万円の合計６０万円の損害を被った。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
仮に，本件検査及び本件マスキングが国家賠償法上違法であったとしても，本件検査は，原告らの接見の機会を奪うものではない。また，四谷警察署長は，本件マスキングをするに当たり，原告らの接見交通権に配慮して必要最小限の部分を抹消しており，本件マスキングによっても，本件信書はその本質的な部分が理解できないようなものにはなっていない。したがって，本件検査及び本件マスキングによって，原告らに損害が生じたとはいえない。
第３当裁判所の判断


１前提事実に証拠（甲１５，２２，乙２，証人Ｃ，原告Ｂ本人のほか，以下に掲記のもの）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。(1)四谷警察署長は，法２２５条並びに国家公安委員会関係刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律施行規則（平成１９年内閣府令第４２号）２６条の規定を受けて，警視庁四谷警察署被留置者の留置に関する内規４８条３項３号において，被留置者が発信を申請する信書（弁護人等に対して発するものを除く。）の通数を，休日を除き１日１通とし，１通の信書につき使用できる用紙の枚数は５枚以内，１枚の用紙に記載することができる字数を４００字以内とすることを定めている（以下，この定めのうち発信申請通数を制限する部分を「本件通数制限」という。）。（乙１，５）(2)原告Ａは，平成２７年１０月１５日午後１時３０分頃から約２０分間，四谷警察署留置施設内で，原告Ａの内妻である甲女と面会をし，甲女との面会を終えた際，留置施設職員に対し，便箋の入った封のされていない封筒を提出して，甲女に信書を発する旨を申し出た。四谷警察署警務課長代理であり留置業務を担当していたＣは，便箋に記載された内容を読むなどして信書の検査をし，その発信を許可して，甲女に当該信書を交付した。(3)原告Ａは，平成２７年１０月１５日，甲女との上記面会を終えた後である午後４時３０分頃，留置施設職員に対し，宛先部分に原告Ｂの所属する法律事務所の住所及び名称並びに原告Ｂの氏名を記載した封筒を３つ，それぞれ，中に複数枚の便箋を入れて封をしない状態で提出し，信書の発信を申し出た。上記３つの封筒には，それぞれ，宛名の下の部分に，「１０／１５（木）手紙ＮＯ．１４枚」「１０／１５（木）手紙ＮＯ．２    ５枚①～⑤」「１０／１５（木）手紙ＮＯ．３⑥～⑩５枚」と記載されていた（以下，これらの記載をそれぞれ「ＮＯ．１」「ＮＯ．２」「ＮＯ．３」とする。）。Ｃは，原告Ａから提出を受けた３つの信書を，便箋に記載された内容を読んで検査し，その結果，封筒に「ＮＯ．２」「ＮＯ．３」とそれぞれ記載された２つの信書についてはその発信を許可したが，封筒に「ＮＯ．１」と記載された本件信書については，便箋に記載された内容に，第三者の氏名が記載されており，仕事の依頼や謝罪をする記載が含まれていたこと，便箋には弁護士に宛てるものであることが明記されていなかったこと，文体が弁護士に宛てるものとは思えないものであったことなどから，本件信書は実質的には弁護人である原告Ｂではなく甲女に宛てて発する信書であると判断し，原告Ａが同日に既に甲女に信書を発していたことから，本件信書は本件通数制限に抵触するものでありそのままでは発信を許可することができないと判断した。
Ｃが上記判断を四谷警察署長及び同署警務課長に報告すると，同人らは，本件信書はその内容を弁護人宛てのものに書き換えるか，翌日に甲女宛ての信書として発するのでない限りその発信を許可することができないと判断し，その旨を原告Ａに告げた。ところが，原告Ａが，本件信書の内容を書き換えることにも，翌日に甲女宛ての信書として発信の申請をすることにも応じなかったため，四谷警察署長らは，再度検討した結果，本件信書の記載のうち，弁護人以外の者の名前，依頼する仕事の内容及び謝罪の内容を抹消すれば，本件信書を弁護人宛てのものと解することができ，平成２７年１０月１５日のうちに弁護人に対する発信として許可することができるとの結論に至った。そこで，留置施設職員は，原告Ａに対し，抹消すべきと判断した部分を原告Ａに示し，その部分を抹消することを告知したところ，原告Ａが，抹消される部分をメモに書かせてほしいと申し出たため，メモをとらせた上で，本件マスキングを行った。その後，留置施設職員が，本件マスキングを行った状態の本件信書を原告Ａに確認させると，原告Ａが，その封筒に封をしてこれを留置施設職員に提出したため，同職員は，同日，本件信書を含む３通の信書を原告Ｂに宛てて投函した。
（甲５，１３，２３，２４）
(4)原告Ｂは，平成２７年１０月１７日，本件信書を含む原告Ａからの上記３通の信書の送付を受けて，本件信書に本件マスキングがされたことを知り，四谷警察署に行って原告Ａと接見した。原告Ａは，その際，自らが記載したメモを見て，原告Ｂに対し，本件マスキングがされた部分には，甲女に対して甲女が営むゲストハウスの経営に関する指示をする内容や謝罪の意を表する内容の記載をしていたなどと説明したが，原告Ｂは，原告Ａの上記説明によっても甲女への伝達事項の趣旨を正確には理解できず，また，原告Ａが甲女への口頭での伝言を依頼しなかったことから，甲女に本件信書を交付せず，また，本件信書の内容を甲女に伝達しなかった。原告Ｂは，上記接見に向かうために，四谷警察署への往復交通費として６３８円を要した。原告Ｂは，平成２７年１１月１７日，四谷警察署長に対し，本件検査及び本件マスキングによって接見交通権を違法に侵害されたとして，精神的苦痛に対する慰謝料１００万円を原告Ｂの普通預金口座に振り込み支払うよう求める内容の通知書を発送し，郵送費として１９２８円を支出した。さらに，原告Ｂは，平成２８年４月１８日，四谷警察署長に対し，本件マスキングを施す前の状態の本件信書の複製を郵送などの方法により引き渡すよう求める内容の通知書を発送し，郵送費として１５７０円を支出した。四谷警察署は，上記通知書を受けて，本件マスキングを施す前の状態の本件信書の複製を原告Ｂに送付した。
（甲７ないし１４）


２法２２２条及び２２４条２項が違憲無効か（争点(1)）(1)憲法３４条前段は，何人も直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ抑留又は拘禁されることがないことを規定し，刑訴法３９条１項は，この趣旨にのっとり，身体の拘束を受けている被告人又は被疑者は，弁護人又は弁護人となろうとする者（以下，併せて「弁護人等」という。）と立会人なしに接見し，又は書類若しくは物の授受をすることができると規定する。この弁護人等との接見交通権は，身体を拘束された被疑者が弁護人の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人からいえばその固有権の最も重要なものの１つである（最高裁判所昭和５３年７月１０日第一小法廷判決・民集３２巻５号８２０頁）。もっとも，憲法は，刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使が国家の権能であることを当然の前提とするものであるから，被疑者と弁護人等との接見交通権が憲法の保障に由来するからといって，これが刑罰権ないし捜査権に絶対的に優先するような性質のものということはできないのであって，憲法３４条は，身体の拘束を受けている被疑者に対して弁護人から援助を受ける機会を持つことを保障するという趣旨が実質的に損なわれない限りにおいて，接見交通権の行使と捜査権の行使との間に合理的な調整の規定を設けることを否定するものではないというべきである（最高裁判所平成１１年３月２４日大法廷判決・民集５３巻３号５１４頁参照）。そして，未決拘禁者は，逃亡又は罪証隠滅の防止の目的のために必要な限度で身体的行動の自由を制限されるのみならず，上記の目的のために必要かつ合理的な範囲において身体的自由以外の行為の自由をも制限されることは免れず，また，留置施設が多数の被拘禁者を外部から隔離して収容する施設であり，同施設内でこれらの者を集団として管理するに当たっては，内部における規律及び秩序を維持し，その正常な状態を保持する必要があるから，この目的のために必要がある場合には，未決勾留によって拘禁された者についても，この面からその者の身体的自由及びその他の行為の自由に一定の制限が加えられることは，やむを得ないところというべきである（最高裁判所昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁参照）。
(2)以上を前提に，まず，法２２２条の合憲性を検討する。法２２２条は，１項において，未決拘禁者が発受する信書について留置業務管理者が検査を行うことを定めているところ，３項において，被留置者が弁護人等から受ける信書の検査は，それらの信書に該当することを確認するために必要な限度において行うものと定めながら（同項１号イ），未決拘禁者が弁護人等に対して発する信書については，その検査の限度を定めていない。この違いは，未決拘禁者が弁護人等から受ける信書については，弁護人等がその発する信書に不適切な内容を記載することは通常ないという信頼を置くことができる一方で，未決拘禁者が弁護人等に対して発する信書については，罪証隠滅や逃走のための方策を依頼するなどの不適切な内容の記載がされることが想定され，かつ，それが受領した弁護人等からそれ以外の者に転々流通した場合には，未決拘禁者から弁護人等以外の者に対して信書を発したのと同じ効果を生ずることになるという違いによるものと解される。また，弁護人等が接見の際に未決拘禁者から伝えられた情報を弁護人等以外の者に伝達しようとする場合には，弁護人等がその内容を了知した上で伝達することになり，不適切な内容の情報が弁護人等以外の者に伝達されることがないと制度的に期待できるのに対し，弁護人等が未決拘禁者から受け取った信書を弁護人等以外の者に交付する場合には，弁護人等が信書の記述内容を把握しないままこれを交付することや，信書の記述に隠語が使われているなどの事情によってその内容の真の意義を把握できないまま交付することが考えられるのであって，信書の発受と接見を完全に同視することは相当でない。このことは，刑訴法が，その文言上，信書の発受については接見と異なり秘密交通まで保障していないこととも整合する。
そうすると，未決拘禁者が弁護人等に発する信書について，その検査の程度を制限せず，弁護人等以外の者に対して発する信書の検査と同程度に検査をすることには，逃亡又は罪証隠滅の防止の目的のため，あるいは留置施設の規律，秩序を維持するための合理的な理由があるということができる。したがって，法２２２条が，憲法３４条前段，３７条３項，刑訴法３９条に反するとはいえない。
そして，Ｂ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）も，信書の発受について秘密交通を保障したものとまで解されず，上記と同様の理由から，法２２２条がこれらの規定に反するとはいえない。
(3)次に，法２２４条２項の合憲性を検討する。
法２２４条１項は，１号ないし７号において，法２２２条による検査の結果，その信書の内容による差止め等をすることができる場合を定めているところ，法２２４条２項は，同条１項の規定にかかわらず，被留置者が弁護士との間で発受する信書であってその被留置者に係る弁護士法３条１項に規定する弁護士の職務に属する事項を含むものについては，法２２４条１項１号から３号まで又は６号のいずれかに該当する場合に限り，信書の発受の差止め又は上記事項に係る部分の削除若しくは抹消をすることができると定めている。
同項２号及び３号は，信書の発受自体が犯罪の構成要件に該当する場合や，信書の発受によって留置施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるといえる場合を，同項６号は，信書の発受によって罪証隠滅の結果を生ずるおそれがある場合を定めている。そして，上記(1)のとおり，未決拘禁者の行動の自由は，逃亡又は罪証隠滅の防止の目的のために必要かつ合理的な範囲において制限されるとともに，留置施設の規律及び秩序の維持のために一定の制限が加えられることもやむを得ないところ，上記各号に該当する信書を未決拘禁者が受け取る場合はもとより，これを未決拘禁者が弁護人等に対して発する場合であっても，弁護人等以外の者に対して発したのと同様の弊害が生じる場合があり得ることは上記(2)のとおりである。さらに，上記各号に該当する信書の発受による接見交通を制限することによって，被留置者が弁護人から援助を受ける機会が実質的に奪われることは想定し難い。そうすると，これらの信書の発受の制限は，未決拘禁者の行為の自由及び接見交通権に対する必要かつ合理的な制約であるといえる。また，同項１号に該当する信書は，それが罪証隠滅を生じさせるものか，留置施設の規律及び秩序を害するものであるかという点について留置施設職員が判断することが不可能なものであり，その発受の制限も，上記と同様に必要かつ合理的な制約といえる。
したがって，法２２４条２項が，憲法３４条前段，３７条３項，刑訴法３９条に反するとはいえない。


また，Ｂ規約１４条３項（ｂ）及び（ｄ）も，絶対的な接見交通権を保障したものと解することはできず，上記と同様の理由から，法２２４条２項がこれらの規定に反するとはいえない。
３本件検査及び本件マスキングが国家賠償法上違法か（争点(2)）
(1)本件検査について
原告らは，Ｃが本件信書に記載された内容を熟読したことから本件検査が違法であると主張する。しかし，法２２２条は未決拘禁者である被留置者が弁護人等に対して発する信書の検査の程度を制限していないところ，上記２のとおり，法２２２条は違憲無効とはいえない。したがって，Ｃが本件信書について行った本件検査は，法２２２条１項に基づくものとして適法であり，本件検査に国家賠償法上の違法があるとはいえない。
(2)本件マスキングについて
ア上記認定によれば，四谷警察署長及びその指示を受けた留置施設職員は，本件信書はその記載された内容からすれば実質的には甲女に発する信書と解されるものであり，本件信書を平成２７年１０月１５日に発信することは本件通数制限に抵触すると判断して，本件マスキングを行ったものと認められる。
イしかし，法２２５条１項は，被留置者が発信を申請する信書の通数を制限することができるとしているところ，そのような制限の対象となる信書から，弁護人等に対して発する信書を除外しており，本件通数制限も，上記規定の存在を前提に，被留置者が発信を申請する信書の通数を，弁護人等に対して発するものを除いて１日１通とすると定めている。このように，法が，被留置者が弁護人等に対して発信を申請する信書についての通数制限を認めていないのは，法２２５条１項は，留置施設の限られた人員及び設備の中で無制限に信書の発信の申請を許すことが困難であるといった留置施設の管理運営上の理由による通数制限を予定しているところ，被告人又は被疑者と弁護人等との間の書類の授受が，憲法３４条に由来する刑訴法３９条１項で保障された権利であることからすれば，弁護人等に対する信書の発信申請通数を留置施設の上記管理運営上の理由から制限することは相当でないとの趣旨によるものと解される。そうであるにもかかわらず，被留置者が発信を申請した信書が弁護人等に対して発するものであるか否かについての判断を，信書の内容による留置施設職員の主観的判断に委ねることは，刑訴法３９条１項が被告人又は被疑者と弁護人等との間の書類の授受をする権利を認めた趣旨に反し，被留置者が弁護人から援助を受ける機会を実質的に奪うことになりかねない。したがって，被留置者が弁護人等に対して発するものとしての体裁を有する信書の発信の申請を，その内容から実質的には弁護人等に宛てるものには当たらないとして通数制限に服させることは，刑訴法３９条１項に反するというべきである。ウそして，上記認定によれば，本件信書は，その封筒の宛名部分に，法律事務所の住所及び名称並びに原告Ａの弁護人である原告Ｂの氏名が記載されているのであって，その体裁からして，弁護人に対して発するものであることが明らかといえる。したがって，四谷警察署長が，その内容から本件信書が実質的に甲女に対して発するものであるとして，本件通数制限を理由にその一部の抹消措置に当たる本件マスキングを行ったことは，刑訴法３９条１項及び法２２４条２項に反する。
エこれに対し，被告は，本件通数制限が潜脱される事態が頻発することにより，限られた人員及び設備の中で留置施設の管理運営を行うことが困難となるため，信書の名宛人を実質的に判断する必要性があり，したがって，本件信書はその発信によって留置施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがある（法２２４条１項３号）ものに該当すると主張する。しかし，弁護人は，被留置者である被告人又は被疑者の弁護の一環として，弁護人以外の第三者に被告人又は被疑者から受け取った書類を交付したりその内容を伝えたりすることがあり得るところ，留置施設の管理運営上の理由から本件通数制限の潜脱を防ぐ必要があるとしても，少なくとも，弁護人等に送付される信書がどのような場合に弁護人等以外の者に発するものと判断されるのかといった客観的な基準が明確にされない限り，被告人又は被疑者と弁護人等との間の書類の授受をする権利を恣意的に制限し，被告人又は被疑者が弁護人を依頼する権利を実質的に制限することになりかねない。現に，Ｃの供述によっても，本件信書が実質的に甲女に対して発するものであると判断された理由が明確であるとはいえない。したがって，本件通数制限の潜脱となることを理由に，本件信書が法２２４条１項３号に該当すると解することはできない。
オ以上より，本件マスキングは刑訴法３９条１項及び法２２４条２項に反する違法なものである。そして，四谷警察署長及びその指示を受けた留置施設職員は，法２２５条１項の文言及び趣旨から，弁護人等に対して発する信書であるか否かはあくまで形式的かつ客観的に判断されるべきであることを容易に了解可能であったといえ，職務上尽くすべき注意義務を怠ったというべきである。
４損害の発生及びその額（争点(3)）
(1)上記３で判断したところによれば，原告らは，本件マスキングにより信書の発受による接見交通の機会を制限され，接見交通権を侵害されたものと認められる。そして，本件信書の発信自体が差し止められたわけではないこと，留置施設職員が本件マスキングの事実及び抹消部分を原告Ａに確認させメモをとらせていること，原告Ｂが本件信書を受け取った日のうちに四谷警察署に赴いたことにより原告らの面会が実現していること，その他一切の事情を考慮すると，本件マスキングにより原告らの被った精神的苦痛に対する慰謝料としては各２万円が相当である。
(2)また，原告Ｂが，本件信書の送付を受けて，本件マスキングの事実について原告Ａに確認する必要があると判断した結果，その送付を受けた日のうちに四谷警察署に赴いた際の四谷警察署への往復交通費である６３８円は，本件マスキングと相当因果関係のある損害に当たる。
さらに，原告Ｂが，四谷警察署長に対して，本件マスキングを施す前の状態の本件信書の複製の交付を求める内容の通知書を発送するための郵送費１５７０円も，本件マスキングと相当因果関係のある損害に当たるが，本件マスキングが違法であることを理由に慰謝料を求める内容の通知書を発送するための郵送費１９２８円は，損害には当たらない。