なお，   郵便事   業の本   件第２   事故に   係る損   害額は   ，車両   自体の   修理費用   ２３万   ３７６   １円及   びガー   ドレー   ルの修   理費用   ７万０   ３３４円の   合計３   ０万４   ０９５   円であ   った(証   人Ａ９   頁，乙   ６)。原告は   ，本件   第２事   故につ   いて，   同年９   月２８   日付け   で，戒   告の処分   を受け   た(原告   本人１   ０頁，   甲２０   の５頁   ，乙５   の２頁   )。ウ   原告は   ，平成   ２２年   ９月３   ０日午   後７時   ５０分   ころ(   天候雨   )，高知県   高岡郡   ｃｄ番   ｅ先路   上にお   いて，   普通貨   物自動   車(軽   四)を運転し   ，夜勤   混合勤   務に従   事して   いたが   ，下り   坂のカ   ーブに   進入した際   にスリ   ップし   ，山側   の溝に   落ちそ   うにな   ったた   め，ハ   ンドルを切   ったと   ころ，   進行方   向側の   ガード   レール   に同車   の左前   部を接触さ   せて，   右膝蓋   骨折の   傷害を   負う本   件第３   事故を   起こし   た(証人Ａ１   １から   １３頁   まで，   原告本   人１０   ，１５   ，１６   頁，甲   ８の２，甲２   ０の４   頁，乙   ７，乙   ５の３   頁，乙   ８)。郵便   事業の   本件第３事故   に係る   損害額   は，車   両の修   理費用   ２０万   ５００   ０円で   あり(乙７   )，上記受   傷の結   果，原告   は２か   月の休   暇をと   った(証   人Ａ１３，１   ５頁)。
また，   原告は   ，郵便   事業伊   野支店   支店長   に対し   ，同年   １０月   １日付け   で始末   書(乙   ８)を提   出し，   本件第   ３事故   を発生   させた   点について   ，「日   頃から   交通事   故防止   につい   て指導   され，   前日に   は事故によ   る訓戒   処分も   あり十   分に注   意して   いたと   ころで   すが，   このような   事故を   発生さ   せ，郵   便事業   会社伊   野支店   に多大   なご迷   惑をおかけ   したこ   とを深   く反省   してお   ります   。今後   このよ   うな事   故を発生し   ないよ   う，よ   り一層   注意し   ます。   寛大な   ご処置   をお願   いします。   」とし   ていた   (乙８   )。本件第   ３事故   に係る   事故事   例研究   会にお   いて，原   告不在   のまま   ，原因等   につい   て協議   され，   その際   ，夜間   部の下   り坂で   雨が降   っており，   滑りや   すい状   況にあ   ったの   である   から，   より一   層注意   すべきであ   ったな   どの指   摘がさ   れた(証   人Ａ１   ３頁)。原告は   ，本件   第３事   故につ   いて，   平成２   ３年２   月３日   ，停職   ２日の懲   戒処分   を受け   た(甲２   ０の５   頁，乙   ５の３   頁)。
(4)   本件雇   止め
郵便事   業の伊   野支店   のＡ郵   便課長   (以下「   Ａ課長   」とい   う。)は   ，平成２   ３年２   月２２   日，原   告を呼   び出し   ，雇止   め予告   通知書   を原告に交付   し，原   告に対   し，原   告との   雇用契   約を同   年３月   ３１日   により終了さ   せ，それ   以降更   新しな   い旨の   本件雇   止めを   通知し   た(甲３   ，甲２０の   ３頁，   乙５の   ４，５   頁)。その理   由につ   いて，   郵便事   業は，   同月１   ０日付   け「労   働契約   を更新しな   い理由   に関す   る証明   書」(甲   ４)によ   り「雇   用契約   期間の   満了による   退職」及   び「業務   を遂行   する能   力が十   分でな   いと認   められ   る」ことを   挙げて   いるが   ，具体   的には   ，原告   が本件   第２事   故及び   本件第３事故   を起こ   してい   ること   やこの   点につ   いての   原告の   反省が   十分ではない   などと   いうこ   とであ   った(証   人Ａ１   ４，２４   頁，甲２   ０の３   頁，乙５の   ５頁)。
原告は   ，平成   ２３年   ３月３   １日，   同月３   ０日付   け内容   証明郵   便により，   被告に   対し，   本件雇   止めの   撤回を   求めた   が，被   告は，   これを撤回し   なかっ   た(甲５   の１，   ２)。
２   争点１


(1)    本件雇   用契約   の更新   期間，   回数等まず，   前記１   (2)   ウ及び   オ，同   (4)   のとお   り，被   告は，   平成１   ９年１０   月１日   ，６か月   間の雇   用期間   を定め   て，原告   を時給   制契約社員と   して採   用し，そ   の後の   平成２   ３年３   月３１   日の本   件雇止   めまでの   間，３年   ６か月   の間に   ６回，本   件雇用   契約を   繰り返   して更新して   おり，そ   の期間   や回数   を考慮   すると   ，原告の   被告に   対する雇用継   続の期   待は，相   当程度   高まっ   ており   ，かつ，   そのよ   うな期待をす   ること   も不合   理であ   るとは   いえな   い。(2)    原告の   具体的   職務内   容及び   人事評   価等前記１   (2)   オのと   おり，   原告の   具体的   な担当   職務は   ，通常   郵便物を郵   便受箱   などに   配達す   る通集   配業務   と特殊   取扱い   や対面   配達を必要   とする   速達，   書留，   小包な   どを配   達する   混合業   務であ   り，本件雇用   契約の   存続期   間中，原   告は主   として   混合業   務に従   事して   いたところ   ，通集   配業務   と比較   し，混   合業務   は時間   や配達   先をす   べて記憶する   必要が   ないと   いった   点で経   験や専   門性が   やや低   いこと   は否定でき   ないも   のの，   これら   の通集   配及び   混合業   務を行   う上で   ，契約社員で   はない   ，正規   の従業   員すな   わち正   社員と   契約社   員との   間に区別はな   く，担当   者の習   熟度や   能力な   どをみ   て担当   を決め   ていた   こと(証人Ａ   ２，３，２   ０，２１   ，２５頁   ，原告本   人２，３   頁)，しか   も，例えば   ，平成１   ９年９   月１６   日から   同年１   ０月１   ３日ま   での郵   便事業伊野   局の勤   務指定   表(甲１   ９)をみ   ても，担   当者２   ９名中   １５名   が契約社   員であ   って(原   告本人   ５，６   頁)，正   社員の   みで通   集配業   務及び混合   業務を   行うこ   とがで   きない   状況に   あった   こと(   原告本   人５頁   ，甲１９   )，こ   のよう   な状況   をみる   限り，   郵便事   業伊野   支店に   おける郵便外   務事務   (通集配   業務及   び混合   業務)に   おいて   ，原告を   始めと   する契約   社員な   どの非   正社員   であっ   ても，   正社員   と同等   の事務   を行うことが   求めら   れてお   り，そ   れに伴   い，原   告を含   む契約   社員が   ，正社員に準   じて雇   用継続   を期待   する状   況にあ   ったと   いうべ   きであ   る。特に，前   記１(2)   エのと   おり，   原告は   ，いわ   ゆるス   キル認   定書に   おいて相応   の評価   を得て   おり，そ   れ自体   一定期   間勤務   すれば   習得で   きる上限の   評価で   あった   ものの   (証人Ａ   ２２頁   ，乙５   の４頁   )，少な   くとも，原   告が大   過なく   ，担当   職務を   遂行し   ていた   と認め   られる   ことからして   も，原   告が，   本件雇   用契約   の継続   を期待   すべき   状況に   あったことは   明らか   である   。
(3)   公社等   におけ   る採用   の期待   等公社等   におけ   る採用   期間中   におい   て，も   とより   ，原告   は国家   公務員に該   当し，   その任   用につ   いて，   国家公   務員法   や平成   ２１年   ３月１８日号   外人事   院規則   ８－１   ２－７   による   改正前   の人事   院規則   ８－１２(   昭和２   ７年５   月２３   日)など   の適用   を受け   たこと   ，これ   をふまえ，前   記１(1)   イのと   おり，   公社が   「日本   郵政公   社非常   勤職員   任用規程」(   乙１)に   おいて   ，非常   勤職員   の任期   を１日   と定め   るとと   もに，予定雇   用期間   が満了   した場   合に非   常勤の   職員は   当然退   職する   旨定めてい   たこと   に照ら   し，こ   の期間   中，原   告が雇   用の継   続を期   待したとして   もこれ   を合理   的なも   のと解   する余   地はな   く，本   件雇用   契約との連続   性を認   める余   地がな   いこと   はいう   までも   ない。しかし   ながら   ，前記   １(2)ア   及びイ   のとお   り，郵   政民営   化法に   おいて，   公社の   機能の   一部を   承継す   る郵便   事業に   対し，   公社職   員の雇用を継   続すべ   き努力   義務が   認めら   れ，かつ   ，これを   前提に   ，公社は   ，原告を   始めと   する非   常勤職   員に対   し，改   めて雇   用契約   を締結   することとな   る旨再   三説明   すると   ともに   ，雇用   継続に   ついて   努力を   払う旨や公社   での経   験や給   与など   の評価   (スキ   ルレベ   ル)を   新会社   にも引き継ぐ   旨説明   するな   ど，事   実上，   公社で   の雇用   関係を   そのま   まの評価で各   承継会   社に継   続させ   る旨表   明して   いたこ   と，現に   ，前記１   (1)エ，同   (2)ウ及   びエの   とおり   ，原告   の評価   をみて   も，お   おむね   公社当時の   評価を   引き継   いでそ   の評価   がされ   ている   こと，   以上の   点を考慮する   と，前   記１(1)   ア及び   ウのと   おり，   公社又   はそれ   以前か   ら非常勤職   員とし   て，９   年以上   継続的   に採用   されて   きた原   告が，   本件雇用契約   の更新   の際，   公社勤   務当時   の経験   や評価   をふま   えて，   郵便事業にお   いて，   今後も   雇用を   継続さ   れる旨   期待す   ること   は当然   というべきで   あり，   それ自   体は，   公社等   におけ   る採用   の性格   によっ   て左右される   もので   はない   。
(4)    小活


以上の   とおり   ，本件   雇用契   約締結   前から   ９年以   上採用   され続   けていた原   告が，   公社当   時の評   価を継   続され   て，そ   の後３   年６か   月の間６回も   本件雇   用契約   の更新   を受け   てきた   こと，   原告の   担当職   務においては   ，正社   員との   明確な   区別が   なく，   正社員   に準じ   た雇用   の期待が存在   してい   たと認   められ   ること   に加え   て，平   成２４   年法律   第５６号によ   る改正   後の労   働契約   法１８   条２号   の法意   を考慮   すると   ，本件雇用契   約が無   期の契   約に転   化した   とまで   認めら   れない   にせよ   ，少なくとも   ，原告   が，有   期の本   件雇用   契約に   おいて   ，契約   期間の   満了時に本件   雇用契   約が更   新され   るもの   と期待   するこ   とにつ   いては   ，相当程度強   い合理   性があ   るもの   という   べきで   あり，   前記１   (2)ウの   とおり，本   件規則   の「雇   用契約   期間が   満了し   た際に   ，業務   の性質   ，業務量の変   動，経   営上の   事由等   並びに   社員の   勤務成   績，勤   務態度   ，業務遂行能   力，健   康状態   等を勘   案して   検討し   ，更新   が不適   当と認   めたときには   ，雇用   契約を   更新し   ない。   」との   解釈に   当たっ   ても，   上記の点をふ   まえ，   このよ   うな不   適当と   認める   べき合   理的な   理由が   認められない   限り，   雇止め   をする   ことが   できな   いもの   と制限   的に解   すべきである   。
３   争点２
そこで   ，以下，   本件雇   止めに   関して   ，雇用   契約の   更新を   不適当   と認める   べき合   理的な   理由が   あるか   どうか   を検討   する。(1)    原告が   起こし   た交通   事故の   態様，   原告の   運転能   力等前記１   (3)   アから   ウまで   のとお   り，原   告は，   数年の   間に本   件第１事故   から本   件第３   事故ま   での３   件の交   通事故   (以下   「本件   各事故」と   いう。   )を起   こした   もので   あり，   その期   間，事   故の回   数や態様等   に照ら   し，配達   先に郵   便物を   届ける   通集配   及び混   合業務   を行う上   で，必   要不可   欠とい   うべき   車両の   運転技   能に疑   義を抱   かせるもの   である   し，いず   れも相   応の損   害を使   用者た   る郵便   事業に   与えたも   のであ   って，本   件雇用   契約を   そのま   ま更新   し続け   ること   について   相当の   問題が   あるこ   とは否   定でき   ない。しかし   ながら   ，前記   １(3   )アの   とおり   ，本件   第１事   故の原   因が原告の   不注意   にある   ものの   ，当時   ，路面   に凍結   や積雪   があり   (甲２０の   ３頁)   ，その結   果，ス   リップ   した可   能性も   考えら   れるこ   と，同ウの   とおり   ，本件   第３事   故の原   因も同   様に，   夜間部   の下り   坂で雨が降   ってお   り，滑   りやす   い状況   にあっ   たこと   も挙げ   られる   こと，Ａ課長   が，本   件第２   事故の   後，原   告運転   の車両   に同乗   し指導   しているが，そ   の際に   原告の   運転技   能や安   全姿勢   などに   ついて   具体的   な問題点を   把握し   た形跡   がなく   ，また   ，原告   の運転   技能や   安全姿   勢の問題点を   発見す   るため   の調査   をした   事実も   認めら   れない   こと(   証人Ａ１８，   １９，   ２４頁   )に加   えて，   原告が   公社等   に採用   されて   いた約９年間   の間，   原告が   勤務中   に交通   事故を   起こし   た形跡   がない   こと，以上の   点を考   慮する   と，原告   に交通   法規を   遵守し   ないな   どの悪   質な傾向や   矯正不   能な運   転技能   上の問   題点が   あった   と考え   ること   はできず，   例えば   ，複数   回の添   乗指導   (Ａ課   長は，   計画的   に運転   状況を確認し   たい人   を見て   回った   りする   ことも   ある旨   (証人   Ａ１８   頁)供述して   いる。   )等を   行うな   どによ   り，改   善，向   上の余   地があ   ったと考えら   れるか   ら，原告   の運転   に関す   る基本   的能力   が欠如   してい   るとまで直   ちに判   断する   ことは   できな   い。なお，   被告は   ，原告   が本件   各事故   を起こ   した経   緯や回   数など   に照らし，   将来的   に重大   な人身   事故を   引き起   こす可   能性も   否定で   きず，本件雇   止めは   やむを   得ない   旨主張   するが   ，上記   のとお   り，原   告の運転能力   に改善   不能な   欠陥が   あった   とまで   断定で   きない   し，後   記(2)のとお   り，本   件各事   故後の   職務復   帰から   本件雇   止めま   での間   ，郵便事業に   おいて   ，原告   を混合   業務に   従事さ   せ，車   両を運   転させ   ていた経緯も   ふまえ   ると，よ   り慎重   に原告   の運転   技能の   問題点   を判断   すべきであ   って，本   件各事   故を起   こした   ことの   みから   本件雇   止めが   やむを得な   いもの   であっ   たと考   えるこ   とはで   きず，こ   の点に   関する   被告の主張   は採用   できな   い。


(2)    本件雇   止めに   至る経   過，手   続等前記１   (3)   イのと   おり，   原告は   ，本件   第２事   故につ   いて，   戒告処分を   受け，同   ウのと   おり，本   件第３   事故に   ついて   ，停職   ２日の処分を   受けて   いる。   これに   対し，   証拠(   証人Ａ   １５か   ら１８   頁まで，甲   ２３)   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，平成   ２２年   中に郵   便事業伊野   支店に   おいて   ，いわゆ   る正社   員又は   契約社   員が７   件の交   通事故を   起こし   ている   が，当該   交通事   故を起   こした   者が処   分を受   けた形跡   はなく   ，例え   ば，同年   ８月１   ５日午   後３時   ５５分   ころ，   契約社員   が運転   する車   両が，   停止中   の車両   に追突   し，そ   の弾み   で，当該車   両が更   に前の   車両に   追突し   た交通   事故に   おいて   ，人身   被害を生じ   させて   いない   こと，   損害額   が少な   いこと   (証人   Ａ１６   頁)などか   ら，具   体的な   処分が   されて   いない   ことが   認めら   れる。も   とより，原   告が本   件各事   故を起   こして   いるこ   とをふ   まえる   と，懲   戒処分を   受ける   こと自   体は当   然であ   るとし   ても，他   の交通   事故を   起こした   従業員   と比し   て重い   懲戒処   分を受   けてい   ること   は否定   できない   し，この   ような   懲戒処   分の結   果をも   ふまえ   ，一定   期間の   猶予を与   えて，原   告に改   善の余   地があ   るかど   うかを   調査，   検討す   べきであ   ったと   いうべ   きであ   る。しかも   ，原告は   ，本件第   ３事故   による   傷病が   治ゆし   た後，   職場に復帰   し，郵便   事業伊   野支店   におい   て混合   業務を   命じら   れ，これに従事   してい   た(証   人Ａ１   ５頁)   が，その   時点か   ら本件   雇止め   までの間，原   告の運   転状況   等も含   め，原告   の職務   遂行状   況に問   題があったと   は認め   られず   ，その間   に２日   の停職   処分に   原告を   課した   こともふ   まえる   と，本件   雇止め   は，性   急かつ   不相当   な処分   であっ   たといわ   ざるを   得ない   。
なお，被   告は，本   件各事   故後の   事例研   究会や   上記懲   戒処分   後の原告の   状況な   どを考   慮して   も，十   分な反   省の態   度や改   善の可   能性がみら   れなか   った旨   主張し   ，Ａ課   長は，   その旨   供述し   ている   (証人Ａ１   １，１   ４頁，   乙５の   ２から   ５頁ま   で)。   しかし   ながら   ，このよう   に，原   告の態   度に問   題があ   ったに   せよ，   上記の   とおり   ，本件各事   故後の   職務復   帰から   本件雇   止めま   での間   ，郵便事   業伊野   支店は，原   告に対   して混   合業務   を命じ   ，これに   従事さ   せてい   た以上   ，原告の   運転状   況や職   務遂行   の状況   を客観   的かつ   具体的   に観察   ，把握した   上で，そ   の適否   を判断   すべき   である   し，特   に，上記   のとおり，原告   に対し   て必要   な懲戒   処分を   課した   ことか   らすれ   ば，原告の運転   状況な   どをよ   り具体   的に調   査，検   討し，本   件雇用   契約の   更新の際   に原告   に対す   る評価   を見直   した上   で，雇用   継続の   機会を   与えるべ   きであ   って，   この点   に関す   る被告   の主張   も採用   できな   い。(3)     その他   の原告   の職務   態度等前記１   (2)   エのと   おり，   原告は   ，いわ   ゆるス   キル認   定書に   おいて相応の   評価を   得てお   り，そ   れ自体   一定期   間勤務   すれば   習得で   きる上限の評   価であ   ったも   のの(証   人Ａ２   ２頁，   乙５の   ４頁)，   少なく   とも，原告が   大過な   く，担   当職務   を遂行   してい   たと認   められ   るので   あり，現に本   件各事   故を除   き，原   告の評   価を下   がる要   素があ   ったと   は認められな   いこと   (証人Ａ   ２２，   ２３頁   )から，   原告の   職務態   度から   しても，本   件雇止   めの合   理性を   根拠付   けるこ   とはで   きない   。なお，   被告は   ，原告   の職務   態度に   問題が   みられ   ，Ａ課   長は，   原告が，職   務時間   中に他   の業者   の商品   の販売   勧誘を   してお   り，注   意しても反省   の態度   がみら   れない   旨述べ   ている   (証人Ａ   ８頁，   乙５の   ４頁)が，他   方，こ   のよう   な原告   の職務   態度等   につい   て口頭   注意以   外の処分をし   た形跡   はなく   ，本件規   則５０   条及び「   社員就   業規則   」(乙１   ２)７６条   ，７７   条によ   り，戒   告，減   給，停   職など   の必要   な懲戒   処分を経て，   なお改   善がみ   られな   い場合   に，雇   止めを   考慮す   べきで   あるから，そ   のよう   な手続   ，段階   をふま   えない   まま，   本件雇   止めを   行うことにつ   いて合   理的な   理由が   あると   はいえ   ず，こ   の点に   関する   被告の主張も   採用で   きない   。
(4)     小括
以上の   とおり   ，本件雇   止めに   関して   ，本件雇   用契約   の更新   を不適当と   認める   べき合   理的な   理由が   あると   は認め   られず   ，客観的   に合理的   理由を   欠き，   社会通   念上相   当であ   ると認   められ   ないか   ら，無効と   いうべ   きであ   る。
４   争点３


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が，平成２２年３月２５日付けで株式会社ａ（営業所の所在地：熊本県天草市α×番地３０）に対してした製造たばこ小売販売業の許可処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，２６万７０１１円を支払え。
第２事案の概要
本件は，九州財務局長（処分行政庁）が株式会社ａ（以下「訴外会社」という。）に対し，平成２２年３月２５日付けでした製造たばこ小売販売業の許可処分（以下「本件処分」という。）について，同許可に係る営業所の近隣で同小売販売業の許可を受けて同業を営む原告が，本件処分の取消しを求めるとともに，本件処分により財産的損害を被ったとして被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害の賠償を求める事案である。
１関連法令等の定め
(1)たばこ事業法（昭和５９年法律第６８号。乙１。以下「法」という。）
ア１条（目的）
この法律は，たばこ専売制度の廃止に伴い，製造たばこに係る租税が財政収入において占める地位等にかんがみ，製造たばこの原料用としての国内産の葉たばこの生産及び買入れ並びに製造たばこの製造及び販売の事業等に関し所要の調整を行うことにより，我が国たばこ産業の健全な発展を図り，もつて財政収入の安定的確保及び国民経済の健全な発展に資することを目的とする。
イ２２条（製造たばこの小売販売業の許可）
１項製造たばこの小売販売（消費者に対する販売をいう。以下同じ。）を業として行おうとする者は，当分の間，その製造たばこに係る営業所（以下第３７条まで及び第４９条において「営業所」という。）ごとに財務大臣の許可を受けなければならない。（以下略）
２項及び３項（略）
（なお，本条による許可制を，以下「本件許可制」という。なお，法４４条及びたばこ事業法施行令（昭和６０年政令第２１号。乙２。以下「令」という。）８条によって，財務大臣の上記権限は財務局長等に委任されている。
ウ２３条（許可の基準）
財務大臣は，前条第１項の許可の申請があった場合において，次の各号のいずれかに該当するときは，許可をしないことができる。
１号及び２号（略）
３号営業所の位置が製造たばこの小売販売を業として行うのに不適当である場合として財務省令で定める場合であるとき。
４号製造たばこの取扱いの予定高が財務省令で定める標準に達しないと認められるとき。
５号～７号（略）
（なお，本条柱書の許可の申請を，以下「製造たばこ小売販売業許可申請」といい，本条４号の定める基準を，以下「取扱高基準」という。）(2)たばこ事業法施行規則（昭和６０年大蔵省令第５号。乙７。以下「規則」という。）
ア２０条（営業所の位置が不適当な場合）
法第２３条第３号に規定する営業所の位置が製造たばこの小売販売を業として行うのに不適当である場合として財務省令で定める場合は，次に掲げる場合とする。
１号（略）
２号予定営業所と最寄りの小売販売業者の営業所との距離が，特定小売販売業（劇場，旅館，飲食店，大規模な小売店舗・・・その他の閉鎖性があり，かつ，消費者の滞留性の強い施設内の場所を営業所として製造たばこの小売販売を業として行うことをいう。）を営もうとする場合その他財務大臣の定める場合を除き，予定営業所の所在地の区分ごとに，２５メートルから３００メートルまでの範囲内で財務大臣が
定める距離に達しない場合
３号（略）
（なお，本条２号の「予定営業所」とは，製造たばこ小売販売業許可申請に係る営業所を意味する（規則１８条参照）。また，「小売販売業者」とは，法２２条１項の許可を受けた者を意味し（法９条６項，規則１条５号参照），たばこ専売法（昭和５９年法律第６８号により廃止）の下において指定を受けた製造たばこの小売人（たばこ事業法施行の際，現に小売人である者）は小売販売業者とみなされ（同法附則１０条１項），小売販売業者とみなされる小売人は「継続小売販売業者」と定義されている（同条２項）。以下，小売販売業者及び継続小売販売業者を併せて「既存の小売販売業者」といい，本条２号による距離基準を「距離基準」，同基準に係る規制を「距離規制」という。）
イ２１条（製造たばこの取扱いの予定高の標準）
法第２３条第４号に規定する財務省令で定める標準は，財務大臣の定める場合を除き，月間４万本とする。
（なお，以下，本条による標準を「標準本数」という。）。(3)平成１０年大蔵省告示第７４号（乙８。以下「告示」という。）告示では，規則２０条２号及び２１条に基づき財務大臣が定める事項について，概ね次のとおり定められている。
ア１項（規則２０条２号に規定する「財務大臣が定める距離」）「予定営業所と既設営業所との通常人車の往来する道路に沿って測定し」，別紙１「別表一に規定する地域の区分に応じ」，別紙１「別表二に定める基準による環境の区分に応ずる」別紙２の表に掲げる距離（以下「標準距離」という。）
イ２項（同号に規定する「財務大臣の定める場合」（距離基準の特例））(1)号申請者が，身体障害者等（身体障害者福祉法４条に規定する身体障害者に該当する者又は母子及び寡婦福祉法６条３項に規定する寡婦若しくは同条６項に規定する配偶者のない女子で現に児童を扶養しているものに該当する者をいう。）である場合で，既設営業所と予定営業所との距離が標準距離に１００分の８０を乗じて得た距離に達している場合（以下「身体障害者等の特例（標準距離の緩和）」という。）
(2)号（略）
(3)号予定営業所の位置が，以下の一に該当する営業所（以下「低調店」という。）の周辺の場所にある場合で，当該営業所以外の既設営業所と予定営業所との距離が標準距離に達している場合（以下「低調店の特例」という。）
①営業所の所在地が繁華街（Ａ）又は繁華街（Ｂ）の場合月間４万本未満（製造たばこの販売数量。以下同じ。）②営業所の所在地が市街地の場合          月間２万５０００本未満③営業所の所在地が住宅地（Ａ）の場合            月間２万本未満④営業所の所在地が住宅地（Ｂ）の場合    月間１万５０００本未満
(4)号～(7)号（略）


(8)号予定営業所の位置が，駅等の交通の拠点の周辺の場所にあり，かつ，予定営業所と既設営業所が当該交通の拠点を中心にそれぞれ明らかに異なる人の流れに面している場合で，当該営業所以外の既設営業所と予定営業所との距離が標準距離に達している場合（以下「人の流れが異なる場合の特例」という。）
(9)号予定営業所の位置が，繁華街又は市街地の場所にあり，予定営業所の面している街路から，直接かつ容易に既設営業所が見えない場合で，当該営業所以外の既設営業所と予定営業所との距離が標準距離に達している場合（以下「視認性がない場合の特例」という。）(11)号予定営業所と既設営業所とが，往復合計４車線以上の道路を隔てて位置する場合（両者の間又は両者の概ね２０メートル以内に横断歩道その他これに準ずるもの（以下「横断歩道等」という。）があり，かつ，通行人の主たる流れがこれを通行する立地条件にあると認められる場合は除く。）で，当該営業所以外の既設営業所と予定営業所との距離が標準距離に達している場合（以下「４車線道路の特例」という。なお，上記のとおり，告示の文言上，「両者の概ね２０メートル以内」とされているが，これは「予定営業所又は既設営業所から」概ね２０メートル以内の意味であると解される。）
(12)号～(17)号（略）
ウ３項（規則２１条に規定する「財務大臣の定める場合」）(1)号申請者が，身体障害者等である場合で，予定営業所の取扱予定高が標準本数に１００分の８０を乗じて得た本数に達している場合（以下「身体障害者等の特例（標準本数の緩和）」といい，同特例（標準距離の緩和）と併せて「身体障害者等の特例」という。）
(2)号～(10)号（略）
(4)製造たばこ小売販売業許可等取扱要領（平成１２年蔵理第４６２１号。甲１３。以下「取扱要領」という。）
ア取扱要領では，財務省，ｂ株式会社（以下「ｂ」という。）等における「製造たばこ小売販売業に関する許可等の基準の運用及び事務の取扱いは，この要領の定めるところによる」こととされ（第１章，第二），製造たばこ小売販売業許可申請を「許可しない」場合の一つとして，予定営業所と最寄りの既設営業所（既存の小売販売業者の営業所を意味する（第１章，第一，１２）。なお，「営業所」とは，製造たばこの小売販売を反復継続して行う施設又は設備をいう（同５）。）との距離が，標準距離に達していない場合（距離規制）が挙げられ，「距離基準の特例」として，身体障害者等の特例（標準距離の緩和），低調店の特例，人の流れが異なる場合の特例，視認性がない場合の特例，４車線道路の特例等が挙げられており（第２章，第一，１(2)），また，「取扱高基準の特例」として，身体障害者等の特例（標準本数の緩和）等が挙げられている（第２章，第一，１(3)）。
イまた，取扱要領では，「距離の測定方法」について，次のとおり定められている（第２章，第一，２）。
(ア)「予定営業所から既設営業所までの距離は，原則として，予定営業所の営業行為を行う店舗の出入口の中央から既設営業所の営業行為を行う店舗の出入口の中央までを，通常人車の往来する道路に沿って測定し，最短のものを予定営業所から既設営業所までの距離とする」（同２(1)）。
(イ)予定営業所と既設営業所が道路を隔てて位置する場合（ただし，４車線道路の特例が適用される場合を除く。）は，①当該道路が道路交通法（昭和３５年法律第１０５号）第１３条第２項に規定する道路標識等により歩行者の横断が禁止されている道路（以下「横断禁止道路」という。）である場合は，最寄りの横断歩道等を通行して測定し，②当該道路が横断禁止道路以外の道路である場合は，「両者の間又は両者の概ね２０メートル以内に」横断歩道等があるときは，これを通行して測定し，これらのものがないときは，当該道路を直角に横断して測定する（同２(3)。以下，上記①及び②を「距離測定経路の特例」という。）。２前提事実（争いのない事実及び後掲の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，平成９年２月２０日，製造たばこ小売販売業の許可（営業所の所在地：熊本県天草市β×番地の４０）を受け，同営業所（以下「原告営業所」という。）の営業行為を行う店舗（別紙概略図上「原告店舗」と表示されている。以下「原告店舗」という。）において，製造たばこ小売販売業を営む者である。（甲１，２）
イ訴外会社は，平成２２年２月１２日，営業所の所在地を熊本県天草市α×番地３０として，製造たばこ小売販売業許可申請を行った（以下「本件許可申請」といい，上記営業所を「本件営業所」といい，同営業所の営業行為を行う店舗を「本件店舗」という。）。これに対して，処分行政庁は，同年３月２５日，訴外会社に対し，本件処分をした。（乙３の１，３）ウ本件店舗（別紙配置図上「申請建物」と表示され，同概略図上「本件店舗」と表示されている。）は，訴外会社が所有者から賃借しており，訴外会社とｃ（以下「訴外人」という。）との間のフランチャイズ契約に基づき，訴外人がフランチャイジーとして本件店舗において「ａｄ店」の名称でコンビニエンス・ストアを営業している。（乙３の３，調査嘱託の結果）
(2)本件営業所に関する距離基準
本件営業所の所在地の地域区分は「市制施行地」，環境区分は「市街地」に各該当するから，規則２０条２号の「財務大臣が定める距離」は，１５０メートルとなる（告示１項）。したがって，本件営業所と原告営業所との距離（以下「本件営業所間距離」という。）が１５０メートルに達しない場合，すなわち，本件店舗の出入口中央と原告店舗の出入口中央とを「通常人車の往来する道路に沿って測定」した距離が１５０メートルに達しない場合には，本件許可申請は許可されないこととなる（関係法令等の定め(2)ア，同(3)ア，同(4)ア参照。以下「本件距離基準」という。）。（甲１３，乙３の２，８）
(3)ｂ作成に係るマニュアル
ア製造たばこ小売販売業許可申請の「許可に関する事務」（許可の基準に適合するか否かの調査に関する事務等を含む。）は，ｂに対し委任され（法４３条１項，令７条１号，規則３７条１項），同社は，上記許可事務について，「社員の実務の参考」として，「製造たばこ小売販売業許可事務マニュアル」と題する書面（平成１３年１２月付け，以下「本件マニュアル」という。）を作成していた。なお，本件マニュアルは公開されていない。（乙１０）


イ本件マニュアルにおいては，「距離の測定方法」について，本件営業所間距離は，「原則として，予定営業所の営業行為を行う店舗の出入口中央から既設営業所の営業行為を行う店舗の出入口の中央までを，通常人車の往来する道路に沿って測定し，直近の既設営業所の距離」とする旨記載されていた（１３３頁）。
また，「距離測定経路の特例」として，予定営業所と既設営業所が道路を隔てて位置する場合は，４車線道路の特例の場合を除き，①当該道路が横断禁止道路である場合は，横断歩道等までの距離に関係なく，最寄りの横断歩道等を通行して測定すること，②当該道路が横断禁止道路以外の道路である場合は，「両者の間又は両者の概ね２０メートル以内に」横断歩道等があるときは，これを通行して測定し，これらのものがないときは，当該道路を直角に横断して測定することが記載され，「横断歩道までの概ね２０ｍ以内の距離の測定方法は，距離の起点から垂直に測定し，対象営業所に近い道路に至った地点から，横断歩道の直近部分までとします。」，「※ここでいう概ね２０メートルは，２１メートルとします。」，「距離の起点から道路までの測定経路は，距離の起点から最短距離に経路をとり，測定対象営業所に近い道路に至る経路とします。」と記載されていた（１３６～１３８頁）。（乙１０）
(4)本件営業所と原告営業所との位置関係及び距離ア本件営業所と原告営業所は，別紙概略図のとおり，国道○号（以下「本件道路」という。なお，横断禁止道路ではない。）を隔てて南北に位置している。
本件店舗の出入口中央から原告店舗の出入口中央までの距離は，γ交差点東側横断歩道（以下「本件横断歩道」という。）を通って本件道路を横断する経路（別紙概略図上の「Ａルート」。以下「Ａルート」という。）で測定した場合は約１７４ないし１７８メートル，本件横断歩道を通らず，本件道路を直角に横断する経路（同図上の「Ｂルート」。以下「Ｂルート」という。）で測定した場合は約１３６ないし１４０メートルとなる。
（甲２，乙３の２）
イ本件店舗の出入口中央から（本件道路に対して）垂直に測定し，本件店舗に近い道路に至った地点（別紙概略図上の「本件交点」。以下「本件交点」という。）までは，約２０メートルであり，本件交点から本件横断歩道の直近部分までは，２０メートル以下である。また，本件店舗の出入口中央から本件横断歩道までの直線距離は２０メートル以上ある。（甲２，乙３の２）
(5)本件処分
本件許可申請については，ｂによって，本件営業所間距離が１７８メートルであることなどを内容とする小売販売業許可調査書（以下「本件調査書」という。）が作成され，処分行政庁によって，平成２２年３月２５日，本件処分がされた。（乙３の１，２）
(6)本件処分に対する審査請求及び訴訟提起
ア原告は，財務大臣に対し，平成２２年４月２０日，本件処分の取消しを求める審査請求を行ったところ，財務大臣は，同年５月２４日，原告には，本件処分の取消しを求める法律上の利益がないとして，同請求を却下する裁決を行った。（甲３）
イ原告は，同年８月１２日，本件訴えを提起した。
３本件の争点
(1)本案前の争点
本件処分取消しの訴えに係る原告適格
(2)本案の争点
ア本件処分の適法性
(ア)本件距離基準適合性
(イ)行政手続法５条２項及び３項違反の有無
(ウ)法２２条違反の有無
イ本件処分の国家賠償法上の違法性
ウ損害の発生及びその額
４争点に関する当事者の主張（要旨）
(1)争点(1)（原告適格）について
【原告の主張】
ア本件処分に係る法令の文言，趣旨及び目的
告示及び取扱要領では，「距離基準の特例」として，人の流れが異なる場合の特例や視認性がない場合の特例等が定められ，人の流れや店舗の視認性，立地等が距離基準適用の有無の指標とされており（関係法令等の定め(3)イ，同(4)ア），製造たばこ小売販売業許可申請については，既設営業所の営業に与える影響を慎重に検討した上で審査されることが予定されていることがうかがわれる。これは，法が既存の小売販売業者の経済的利益を保護していることを示している。そして，今日では，たばこによる健康被害が明らかとなっており，法の目的は，国民の健康促進にあると考えるべきところ，既存の小売販売業者の経済的利益を保護することは，国民の健康促進という公共の福祉のために必要である。
したがって，本件許可制によって保護されるべき既存の小売販売業者の経済的利益は，法律上保護された利益であるといえる。イ本件処分において考慮されるべき利益の内容及び性質について違法な許可処分によって，既存の小売販売業者には，営業利益の減少という損害が生じるところ，営業活動の制約等（法３６条，３９条，４０条等）に照らすと，既存の小売販売業者にとっては他の営業所との距離が重要となる。したがって，距離基準に反する違法な許可処分によって害される利益は大きい。
ウ前記ア及びイによれば，本件許可制によって保護される既存の小売販売業者の経済的利益は，法律上保護された利益であると解すべきであるから，原告には，本件処分の取消しを求める原告適格がある。
【被告の主張】
ア本件処分に係る法令の文言，趣旨及び目的
法の目的規定（１条）には，小売販売業者の経済的利益を保護することを示唆する文言は存在せず，法は上記利益の保護を直接の目的とはしていない。
また，本件許可制の趣旨は，たばこ専売法の下での小売人指定制度の廃止に伴う激変を緩和して零細なたばこ小売人の保護を図ることにより，製造たばこの流通秩序を維持し，たばこ産業の健全な発展に資することにあり，既存の小売販売業者の経済的利益を確保することにはない。すなわち，法２３条各号には，直接既存の小売販売業者の経済的利益を保護することを明示した規定はない。また，告示及び取扱要領では，「距離基準の特例」として，低調店の特例，人の流れが異なる場合の特例，視認性がない場合の特例等（関係法令等の定め(3)イ，同(4)ア）が設けられているが，これは主として消費者の利便の確保を図るという目的によるものであって，既存の小売販売業者の経済的利益よりも消費者の利便が優先されることが示されている。また，身体障害者等の特例（標準距離の緩和）（同(3)イ）も，既存の小売販売業者の経済的利益よりも，身体障害者等の福祉が優先される場合があることを示すものである。


そして，製造たばこ小売販売業の許可に当たり，周辺の既存の小売販売業者に対する周知や意見聴取を義務付ける規定は設けられていない。上記によれば，本件許可制は，既存の小売販売業者の経済的利益の保護を図る趣旨によるものではないというべきである。
イ本件処分において考慮されるべき利益の内容及び性質本件許可制によって保護される利益は，原告主張によっても経済的利益であるにすぎず，人の生命，身体の安全や健康等と比較し，要保護性の低いものであって，これが個々人の個別的利益として保護されているか否かは慎重に吟味されるべきものである。そして，前記アによれば，本件許可制によって既存の小売販売業者の経済的利益が保護されているとしても，それは本件許可制による反射的利益にすぎず，法律上保護された利益とはいえない。
ウ前記ア及びイによれば，既存の小売販売業者の経済的利益は，法律上保護された利益であるとはいえないから，原告には，本件処分の取消しを求める原告適格はなく，同取消しを求める訴えは却下されるべきである。なお，仮に，法２２条に身体障害者等以外の小売販売業者を保護する趣旨が含まれているとしても，当該小売販売業者は零細経営者に限られるべきである（最高裁平成３年（行ツ）第１４８号同５年６月２５日第二小法廷判決・集民１６９号１７５頁（以下「平成５年判決」という。）参照）ところ，原告が零細経営者であることを認めるに足りる証拠はない。(2)争点(2)ア（本件処分の適法性）について
【被告の主張】
処分行政庁は，本件調査書を受けて，本件許可申請の審査を行った結果，本件営業所の本件距離基準適合性が認められ，その他，法２３条各号に該当する事由がなかったことから，本件処分をしたのであって，本件処分は適法である。
ア本件距離基準適合性について
(ア)取扱要領の定める「距離の測定方法」（関連法令等の定め(4)イ）の趣旨は，歩行者が通常歩行する経路に沿って距離を測定することによって，予定営業所と既設営業所が実質的にどの程度離れているかを判断することにある。そして，店舗の敷地が接する道路の近隣に横断歩道等があれば，歩行者は通常，当該横断歩道等を通行して当該道路を横断すると考えられるから，予定営業所又は既設営業所から横断歩道等までの距離は，予定営業所又は既設営業所の店舗の敷地に接する道路で，出入口から最も近い位置を起点とし，横断歩道等までを測定して，概ね２０メートル以内であるか否かを判断するのが妥当である。(イ)ところで，本件店舗の敷地に接する道路で，同店舗出入口から最短の地点は本件交点であり，本件交点から本件横断歩道までは２０メートル以内であるから，本件営業所間距離は，Ａルートで測定すべきことになる。そして，この距離は約１７８メートルであるから，本件営業所は，本件距離基準に適合している。
イ行政手続法５条２項及び３項違反は認められないことについて(ア)行政手続法５条３項（審査基準の公開義務）違反について本件マニュアルは，ｂにおいて定められた取扱規程にすぎず，同条の「審査基準」には当たらないから，本件マニュアルの非公開は同項違反にはならない（以下，同項の義務を「公開義務」という。）。(イ)同条２項（審査基準の具体化義務）違反について取扱要領における予定又は既設営業所の「概ね２０メートル以内」という基準（関連法令の定め(4)イ(イ)②）は，両営業所間の距離に係る距離基準自体ではなく，両営業所が横断禁止道路以外の道路を隔てて位置する場合において，両営業所間の距離について，横断歩道等を通行して測定するか否かを判断するための基準にすぎないから，距離基準と同程度の厳格性が必要とされるものではない。むしろ，行政庁が個々の許可申請に係る予定営業所の特殊性等を踏まえた適切な判断をするためには，ある程度の幅を持たせておくのが合理的である。したがって，取扱要領の上記基準に係る定めは同項に違反するものではない（以下，同項の義務を「具体化義務」という。）。
(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，製造たばこ小売販売業許可申請に係る審査基準は，行政手続法５条２項及び３項のいずれにも違反しない。なお，審査基準は専ら許認可等の申請者に対して，許認可等がなされるか否かの予測可能性を与えるためのものであるところ，原告は本件許可申請の申請者ではないから，仮に，審査基準に係る具体化義務違反又は公開義務違反が認められるとしても，これらの義務違反は，原告にとって「自己の法律上の利益に関係のない違法」である。したがって，これらを理由として原告が本件処分の取消しを求めることはできない（行政事件訴訟法１０条１項）。
ウ法２２条違反は認められないことについて
製造たばこ小売販売業許可申請は，「製造たばこの小売販売（消費者に対する販売をいう。以下同じ。）を業として行おうとする者」がするものとされているところ（法２２条１項），フランチャイズ契約による営業は，フランチャイザー（本部）及びフランチャイジー（加盟店）による共同経営と認められ，訴外会社は，訴外人と共同して製造たばこ小売販売業を営む者であるといえるから，訴外会社が本件許可申請を行ったことは，同項に違反しない。また，訴外会社は，本件店舗を自ら賃借した上で，本件店舗の所在地を「営業所の所在地」（同条２項４号）として許可申請をしたのであるから，これを偽ったものでもない。したがって，本件許可申請は，同条に違反しない。
【原告の主張】
ア本件距離基準違反について
(ア)まず，取扱要領では，「距離の測定方法」として，予定営業所と既設営業所との距離測定について，店舗出入口を起点とすることとされているところ（関係法令等の定め(4)イ(ア)），「距離測定経路の特例」も「距離の測定方法」における特例として定められているから，同特例②に係る営業所から横断歩道等までの距離測定についても，営業所間の距離測定と同様，店舗出入口を距離測定の起点とすべきである。また，消費者は，横断歩道を通行するかどうかについて，通常，店舗出入口を出て直ちに判断する（そして，横断歩道を通行する場合には，横断歩道の方向へ向かって敷地内を移動し，横断歩道を渡らずに既設営業所へ向かう場合には，そのまま敷地内を既設営業所の方向に向かって移動するはずである）と考えられることから，この意味でも，営業所から横断歩道までの距離については，店舗出入口を起点として測定すべきである。(イ)ところで，本件店舗の出入口と本件横断歩道との距離は，２０メートルを超えているから（前提事実(4)イ），距離測定経路の特例において，本件営業所の「概ね２０メートル以内」に横断歩道があるときには当たらず，本件営業所間距離は，本件道路を直角に横断して測定すべきこと（すなわち，Ｂルートで測定すべきこと）になる（関係法令等の定め(4)イ(イ)②）。そして，この距離は約１４０メートルであるから，本件営業所は，本件距離基準に適合していない。
イ行政手続法５条２項及び３項違反について


(ア)行政手続法５条３項（審査基準の公開義務）違反について本件マニュアルは，ｂが作成したものであるが，同マニュアルには，距離基準に係る距離の測定方法が記載され，製造たばこ小売販売業許可申請に係る「審査基準」となっているにもかかわらず，「公に」されていないから，同項に反する。
(イ)同条２項（審査基準の具体化義務）違反について取扱要領は「審査基準」に当たるところ，取扱要領では，予定又は既設営業所から横断歩道等までの距離について，当該営業所の「概ね２０メートル以内」と定められているのみであり，具体的ではないから，上記定めは，同項に反する。
(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，製造たばこ小売販売業許可申請に係る審査基準は，行政手続法５条２項及び３項に違反しており，本件処分は，このような審査基準に従ってなされたものであるから，違法である。なお，原告は，本件許可申請の申請者ではないが，同条の趣旨は，処分行政庁の恣意を抑制し，予測可能性を担保することにあるから，原告も同条違反を主張することができる。
ウ法２２条違反について
製造たばこ小売販売業許可申請は，予定営業所において小売販売業に従事する者が申請するものとされているところ（法２２条１項），本件許可申請は，訴外人ではなく，訴外会社により行われたものである。また，本件店舗は，訴外会社の営業所ではないから，訴外会社が本件店舗の所在地を「営業所の所在地」（同条２項４号）として本件許可申請をしたことは，これを偽った虚偽申請となる。したがって，本件許可申請は同条に違反しており，本件処分は，このような不正の手段によるものであるから，違法である。
(3)争点(2)イ（本件処分の国家賠償法上の違法性）について
【原告の主張】
前記(2)の【原告の主張】のとおり，本件処分は違法であるから，国家賠償法上も違法となる。
【被告の主張】
アまず，前記(1)の【被告の主張】のとおり，原告には，本件処分によって侵害される法律上保護された利益がないから，原告との関係において，本件処分が国家賠償法上違法とされる余地はない。
イまた，前記(2)の【被告の主張】のとおり，本件処分は適法にされたものであるから，何ら違法性は存在しない。仮に，本件処分に何らかの瑕疵があり，取り消される場合であっても，直ちに公務員の行った行為が国家賠償法上違法になるのではない。そして，本件処分は，法，令，規則，告示及び取扱要領に従ってなされた（本件距離基準の適合性については，ｂが本件マニュアルに従って測定した本件営業所間距離を認定資料として，判断された）ものであるから，本件処分を行うに当たり，公務員が職務上の法的義務に違反したことはなく，本件処分が国家賠償法上違法となることはない。
(4)争点(2)ウ（損害の発生及びその額）について
【原告の主張】
原告の平成２０年度及び平成２１年度における純利益は１か月当たり平均２１万４３７５円であったところ，本件処分の後，平成２２年４月から同年７月までの間の純利益額は５９万０４８９円にとどまった。同期間における純利益額は２６万７０１１円（２１万４３７５円×４か月－５９万０４８９円）減少したが，その原因としては，本件店舗で製造たばこが販売されたこと以外には考えられない。したがって，原告には，本件処分によって，上記純利益額相当の損害（逸失利益）が発生したというべきである。
【被告の主張】
製造たばこの売上げ（純利益）の減少は，様々な要因により生ずるものであり，本件店舗での販売と原告の純利益の減少との間には因果関係が認められない。
第３争点に対する判断
１争点(1)（原告適格）について
(1)行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照。以上につき，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。上記の見地に立って，原告が本件処分の取消しを求める訴えの原告適格を有するか否かについて検討する。
(2)本件許可制に係る法令の文言，趣旨及び目的アまず，法１条（目的規定）には，一般的公益に加えて，小売販売業者の経済的利益等の個々人の個別的利益をも保護することを示す文言は含まれていない。
イしかしながら，法２２条１項は，製造たばこの小売販売業を行おうとする者は，当分の間，営業所ごとに財務大臣の許可を受けなければならない旨規定しており（本件許可制），これは，たばこ専売法の下において指定を受けた製造たばこの小売人には零細経営者が多いことや身体障害者福祉法等の趣旨に従って身体障害者等についてはその指定に際して特別の配慮が加えられてきたことなどにかんがみ，たばこ専売制度の廃止に伴う激変を回避することによって，たばこ事業法附則１０条１項に基づき製造たばこ小売販売業を行うことの許可を受けた者とみなされる小売人（継続小売販売業者）の保護を図るため，当分の間に限り，製造たばこ小売販売業について許可制を採用することとしたものである（乙５，６。平成５年判決参照）。


ウそして，法（たばこ事業法）は，昭和５９年８月１０日，成立し，昭和６０年４月１日，施行されたものであり，本件処分は平成２２年３月２５日になされたものであるが，本件処分時においても，身体障害者福祉法２４条１項及び母子及び寡婦福祉法２６条１項は，身体障害者や寡婦が製造たばこ小売販売業許可申請をした場合において，法２３条各号の規定に該当しないときは財務大臣はその者に当該許可を与えるよう努めなければならない旨規定しており，身体障害者等の特例（関連法令等の定め(3)イの(1)号，同(3)ウ）に照らしても，製造たばこ小売販売業を営もうとする身体障害者等の保護の趣旨の意義は失われていないというべきである。そして，取扱高基準の内容（同(1)ウ，同(2)イ）及び身体障害者等の特例（標準本数の緩和）（同(3)ウ），また，距離基準の対象外とされる低調店の意義（同(3)イの(3)号）等によれば，一定の小規模，零細経営者の新規参入と存続が予定されているものと認められ（後記オ参照），本件処分時においても製造たばこ小売販売業者には零細経営者が少なからず存在することは公知の事実といえる。
そうすると，本件処分時においても，零細経営者や身体障害者等の保護の必要性が失われたとはいえない。
エ以上によれば，本件許可制は，継続小売販売業者のみならず，法（たばこ事業法）下で製造たばこ小売販売業の許可を受けた者（小売販売業者）の経済的利益の保護をもその目的とするものであると解するのが相当である。
そして，距離規制は，予定営業所と既設営業所との距離が距離基準に不適合の場合，当該予定営業所に係る製造たばこ小売販売業許可申請について許可しないこととするものであるから（関係法令の定め(4)ア），既存の小売販売業者（小売販売業者及び継続小売販売業者）に対し，一定の距離の範囲内での独占的な地位を保障することによって，経営の安定化を図り，その経済的利益を保護するものであり，前記イの本件許可制の目的を端的に実現するものであるといえる。
オところで，被告は，①距離基準の特例（低調店の特例，人の流れが異なる場合の特例，視認性がない場合の特例，身体障害者等の特例（標準距離の緩和）等）により，既存の小売販売業者の経済的利益よりも，消費者の利便や身体障害者等の福祉が優先されることが示されており，また，②製造たばこ小売販売業の許可に当たり，周辺の既存の小売販売業者に対する周知や意見聴取を義務付ける規定がないことから，本件許可制は既存の小売販売業者の経済的利益の保護を目的とするものではないといえる旨主張する。
しかしながら，上記①の各特例は，距離規制による既存の小売販売業者の保護の「特例」であって，その限度で消費者の利便や身体障害者等の福祉と既存の小売販売業者の保護等との調和を図ったものと解される。また，人の流れが異なる場合の特例や視認性がない場合の特例については，既存の小売販売業者が受ける影響が限定的なものとなることから設けられた特例と考えられ，むしろ距離規制の趣旨は既存の小売販売業者の経済的利益の保護にあることが示されているともいえる。
そして，上記②の点については，本件許可制の趣旨及び目的を考察する際の一考慮要素になると考えられるものの，この点のみから本件許可制が既存の小売販売業者の保護を目的としていないと結論付けることはできず，前記イないしエの検討結果に照らすと，被告の上記②の主張を採用することは困難である。
なお，被告は，本件許可制に，既存の小売販売業者を保護する趣旨が含まれているとしても，当該業者は零細経営者に限られるべきであるところ，原告が零細経営者であることを認めるに足りる証拠はない旨主張するが，そもそも零細経営者とは何かについて，被告において主張されておらず，本件許可制の内容等に照らし，被告の上記主張を採用することもまた困難である。
カ前記イないしオによれば，本件許可制は，既存の小売販売業者の経済的利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むものというべきであって，法１条の目的は，このような既存の小売販売業者の利益を保護する趣旨をも含むものと解するのが相当である。
(3)本件処分において考慮されるべき利益の内容及び性質について本件処分において考慮されるべき利益には，既存の小売販売業者の経済的利益が含まれ，これは，生命，身体の安全等の利益と比べれば要保護性が低いものであるが，前記(2)イないしオの検討内容に照らせば，単なる反射的利益ではなく，個々人の個別的利益として保護されたものであるといえる。(4)前記(2)及び(3)によれば，距離規制の範囲内において，既に製造たばこ小売販売業の許可を受けている（又は受けた者とみなされている）既存の小売販売業者は，当該距離規制に違反して製造たばこ小売販売業の許可がされたとして，他者に対する許可の取消しを求めるにつき，「法律上の利益を有する者」に当たると解するのが相当である。
したがって，原告は，本件処分の取消しを求める原告適格を有するものというべきである。
そこで，以下，本件処分の適法性（争点(2)ア）について検討する。２争点(2)ア(ア)（本件距離基準適合性）について
(1)認定事実
前提事実並びに証拠（各項に掲記するもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
ア本件営業所付近の現地調査（距離基準適合調査等）は，ｂ（熊本支店）によって実施され，本件営業所間距離については，まず，本件営業所から本件横断歩道までの距離につき，本件マニュアルに従って，本件交点を起点として１７．９メートルと測定された。また，本件店舗の出入口中央と原告店舗の出入口中央との距離については，Ａルートでは１７８．５ないし１７８．９メートル，Ｂルートでは１３６．５ないし１３６．９メートルと測定された。（乙３の２）
イ前記アの調査に関する調査書（本件調査書）において，「予定営業所の場所的要件」に係る「位置の適否」及び「距離の適否」各欄は「財務（支）局で記入」され，「距離の適否」に係る「認定資料」欄はｂが記載することとされていた。そして，同欄において，「標準距離」が１５０メートルと記載され，また，「予定営業所周辺の既設店状況」として，原告営業所との距離（本件営業所間距離）は，前記アのとおり，本件交点から本件横断歩道までの距離が１７．９メートル（２０メートル以内）であることから，本件横断歩道を通行して測定した距離（Ａルートによる距離）である１７８メートルと記載された。（乙３の２）


ウ処分行政庁は，本件調査書を受け，本件許可申請の審査を行った結果，本件営業所の本件距離基準適合性が認められ，その他，法２３条各号に該当する事由がなかったことから，本件処分をした。（乙３の１，２）(2)ところで，製造たばこ小売販売業を営む営業所の敷地の形状や広さ，道路との位置関係や接道状況等については様々な状況が想定されるところ，当該営業所に係る店舗の利用者としては，当該道路を横断する場合には，当該敷地の接道部分に至り，その地点から見て，横断歩道が近接して設置されていれば，当該横断歩道を通行するであろうし，逆に，横断歩道が接道部分から離れていれば，横断歩道外で道路を横断するであろうと考えられる。距離測定経路の特例として，予定営業所と既設営業所が横断禁止道路以外の道路を隔てて位置する場合において，当該営業所の「概ね２０メートル以内」に横断歩道等がある場合には，両営業所間の距離は，当該横断歩道等を通行して測定することとされているのは，上記のような観点から設けられた基準であると解される。そして，利用者は，店舗出入口から接道部分までは最短距離で至る経路で通行するものと考えられるから，上記の場合に当たるかどうかについては，接道部分において店舗出入口から最短距離となる地点（通常は，店舗出入口から道路に対して垂直に経路をとり，当該接道部分に至った点（以下「交点」という。）となる。）から，横断歩道等の直近部分までを測定して，これが「概ね２０メートル以内」かどうかによって判断すべきであると解するのが相当である。
(3)ア前記(2)に関して，原告は，まず，利用者において横断歩道等を通行するかどうかを判断するのは，接道部分（交点）ではなく，店舗出入口を出た時点である（そして，横断歩道等を通行する場合には，当該店舗出入口から横断歩道等の方向へ向かって敷地内を移動するはずである）から，営業所から横断歩道等までの距離については，当該営業所に係る店舗の出入口を起点として測定すべきである旨主張する。しかしながら，原告の上記主張は，当該店舗出入口から横断歩道等まで直線的にアクセスできる状況（すなわち，当該店舗の敷地の形状や横断歩道等との位置関係がそのようなアクセスを可能とする状況）にあることを前提とするものと考えられるが，前記(2)のとおり，店舗の敷地の形状や道路との位置関係等については様々な状況があり得るのであり，上記前提は非現実的であると言わざるを得ない。
そして，利用者としては，店舗出入口から接道部分までの距離如何にかかわらず（例えば，同距離が２０メートルを超えている場合であっても），接道部分に至った時点で，その時点で自らが立っている地点と横断歩道等との距離感によって，当該横断歩道等を通行して横断するか，当該横断歩道等外で横断するか，判断するものと考えられる。例えば，上記のとおり，店舗出入口から接道部分までで既に２０メートルを超えている場合であっても，上記地点に近接して横断歩道等が設置されている場合には，当該横断歩道等を通行するものと考えられる。
したがって，原告の上記主張を採用することは困難である。イまた，原告は，取扱要領において，予定営業所と既設営業所との距離については，店舗出入口中央を距離測定の起点として測定することとされている（関係法令等の定め(4)イ）から，営業所の「概ね２０メートル以内」に横断歩道等があるかどうかを測定するに当たっても，同様に，店舗出入口を起点として測定すべきである旨主張する。
しかしながら，横断歩道等までの距離の測定に当たって，店舗出入口を起点とすると，店舗出入口から横断歩道等までの距離が２０メートルを超えている場合には，たとえ，横断歩道等が接道部分（交点）から，極く近接した地点にあり，通行人は，通常，当該横断歩道等を通行するものと考えられる場合にも（前記ア参照），横断歩道等外を横断して通行するとして，営業所間の距離を測定することになり，不合理である。加えて，店舗出入口を起点とすると，４車線道路の特例との関係でも著しく不合理な結果を招くことになる。すなわち，予定営業所と既設営業所が往復合計４車線以上の道路を隔てて位置する場合，いずれかの営業所の「概ね２０メートル以内」に横断歩道等がある場合（で，かつ，通行人の主たる流れがこれを通行する立地条件にあると認められる場合）には，４車線道路の特例が適用されず，既設営業所は距離基準の対象となり，当該横断歩道等を通行して測定した距離が距離基準に適合するかどうかが審査されることになる（関連法令等の定め(3)イの(11)号）。ところが，店舗出入口を横断歩道等までの距離測定の起点とすると，店舗出入口から横断歩道等までの距離が２０メートルを超えている場合には，横断歩道等がどの位置にあっても，４車線道路の特例が適用され，当該既設営業所が距離基準の対象外となる。すなわち，たとえ横断歩道等が接道部分（交点）の直近にあって，店舗の利用者が当該横断歩道等を通行することが十分に想定され，当該横断歩道等を通行する経路で測定した両営業所間の距離が，標準距離に満たない場合であっても，距離基準が適用されないこととなり，既存の小売販売業者の経済的利益が保護されず，本件許可制の趣旨が没却されることになってしまうのである。
以上によれば，原告の上記主張もまた失当である。
(4)前記(1)ないし(3)のとおりであるから，予定又は既設営業所の「概ね２０メートル以内」に横断歩道等があるかどうかを判断するに当たっては，当該営業所の営業行為を行う店舗の出入口から道路まで最短距離となる地点（交点）を起点として，横断歩道等の直近部分までを測定すべきであると解するのが相当である（なお，本件マニュアルの記載内容（前提事実(3)イ）も同旨である。）。
上記によれば，本件営業所と本件横断歩道との距離は，本件交点を起点として測定されることとなり，本件交点から本件横断歩道までの距離が２０メートル以内であることから，本件営業所間距離は，本件横断歩道を通行して測定した距離（Ａルートによる距離）によるべきことになる。そして，同距離は約１７８メートルであるから（前提事実(4)，認定事実ア，イ），本件営業所は本件距離基準に適合しているといえる。
したがって，この点に関して，本件処分を取り消すべき理由は認められない。


３争点(2)ア(イ)（行政手続法５条２項及び３項違反の有無）について(1)原告は，①本件マニュアルは同条の「審査基準」に該当するから，同マニュアルが公開されていないこと（前提事実(3)ア）が公開義務に反する，また，②取扱要領は審査基準に当たるところ，予定又は既設営業所から横断歩道等までの距離について「概ね２０メートル以内」と定められているのみであるから，取扱要領の上記定めは，具体化義務に反する旨主張する。(2)しかしながら，まず，上記①（公開義務違反）の点については，行政手続法５条にいう「審査基準」とは，「内閣又は行政機関が定める」ものであって，「申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう」ところ（同法２条８号柱書，ロ），本件マニュアルは，ｂによって，本件許可制に係る許可事務について社員の参考として作成されたものにすぎず（前提事実(3)ア，認定事実ウ），本件マニュアルがこれに当たらないことは明らかである。したがって，原告の前記(1)①の主張は失当である。
(3)次に，上記②（具体化義務違反）の点については，行政手続法５条２項では，審査基準を定めるに当たっては「許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない」とされているところ，製造たばこ小売販売業許可申請に係る許可の可否の審査に当たっては，地域の特性や実態等を踏まえた上で，既存の小売販売業者の経済的利益の保護や身体障害者等の保護といった社会政策的観点等を考慮する必要があることに照らすと，許可基準の詳細については，行政機関に広い裁量が認められると解される。
そして，取扱要領における予定又は既設営業所の「概ね２０メートル以内」という基準は，既設営業所と予定営業所との距離測定に当たって，距離測定経路を決定する際の一基準であって，当該営業所の敷地の形状や広さ，道路との位置関係，接道状況，交通事情等は様々であり得るところ，上記基準の趣旨（前記２(2)参照）に照らせば，上記距離測定経路の決定に当たっては，これらの諸事情を踏まえた上で判断することを要するから，ある程度の幅を設けておくことに合理性があるといえる。
したがって，上記基準に係る定めは，「できる限り」具体的なものということができ，これが同項に違反するということはできないから，原告の前記(1)②の主張もまた失当である。
(4)前記(2)及び(3)によれば，本件処分については，前記(1)①及び②の各点に関し，違法であるとはいえない。
ところで，行政手続法は，処分等に関する手続等に関し，「行政運営における公正の確保と透明性（行政上の意思決定について，その内容及び過程が国民にとって明らかであることをいう。・・・）の向上」を図ることを目的とするものであるところ（同法１条１項），上記「透明性」に係る「国民」とは，不利益処分の相手方等の一定の利害関係人を意味すると解されている。そして，同法５条は，同法１条を受けて，行政庁による申請処理の公正を確保し，その判断の透明性を向上させることを目的としており，その趣旨は，審査過程における，行政庁の恣意・独断を排し，裁量権の濫用を防止するとともに，申請者にとって行政機関の応答の予測可能性を高め，申請人の手続的権利を保護することにある。
上記によれば，同条２項及び３項は，処分等の申請者ではない者の権利利益の保護をも目的とするものということはできない。そうすると，原告による前記(1)①及び②の各主張は，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違反する旨の主張であり，原告にとって「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件処分の取消しを求めるものであって，そもそも主張自体失当であると言わざるを得ない（行政事件訴訟法１０条１項）。
４争点(2)ア(ウ)（法２２条違反の有無）について(1)原告は，本件処分について，訴外会社が「製造たばこの小売販売（消費者に対する販売をいう。以下同じ。）を業として行おうとする者」（法２２条１項）に該当しないにもかかわらず，本件許可申請を行っており，本件処分は，このような不正の手段によるものであるから，違法である旨主張する。
しかしながら，訴外会社は，自社のフランチャイズ事業として，本件店舗を自ら賃借した上，訴外人との間でフランチャイズ契約を締結し，訴外人において，同契約に基づき，訴外会社が開発した経営ノウハウ及び商標その他営業を象徴する標章を全面的に使用し，訴外会社による継続的な指導・援助の下，本件店舗においてコンビニエンス・ストア「ａ」ｄ店の経営を行っているのであり（前提事実(1)ウ，乙３の３，調査嘱託の結果），同契約の内容（訴外会社と訴外人との事業遂行上の関係），本件店舗の権利関係等に照らせば，訴外会社は，訴外人を通じて，製造たばこの小売販売（消費者に対する販売）を業として行っているということができる。また，法２２条において，製造たばこ小売販売許可申請は，同小売販売を業として行おうとする者がなすべきであるとされている趣旨は，名義貸しによる無許可営業の助長等によって，たばこ産業の健全な発展，財政収入の安定的確保という法の目的が阻害されることを防止することにあると解されるところ，本件において，訴外会社が製造たばこ小売販売業者許可の申請者となることによって，名義貸しによる無許可営業の助長等の弊害が惹起されるとは考え難い。
上記によれば，訴外会社が本件営業所の所在地を「営業所の所在地」として，本件許可申請をしたことについて，法２２条違反の問題は生じないというべきである。
(2)以上のとおり，本件許可申請について，法２２条違反は認められないから，原告の前記(1)の主張は失当である。
５争点(2)イ（国家賠償法上の違法性の有無）について前記２ないし４のとおり，本件処分について，原告主張に係る違法な点はないから，国家賠償法１条１項の違法性も存在しない。
したがって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の国家賠償請求には理由はない。
６結論
以上によれば，原告の各請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第３部


平成３１年２月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第６９６２号不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２１日
判         決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主         文
１被告は，原告が製造し，販売し，又は使用する別紙２物件目録記載の製品が別紙３特許権目録記載１の特許権及び別紙４意匠権目録記載の意匠権を侵害するとの事実を告知し，又は流布してはならない。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告が製造し，販売し，又は使用する別紙２物件目録記載の製品が別紙３特許権目録記載１及び２の各特許権並びに別紙４意匠権目録記載の意匠権を侵害するとの事実を告知し，又は流布してはならない。
第２事案の概要
１本件は，別紙２物件目録記載の製品（以下「原告製品」という。）を製造，販売又は使用（以下，併せて「製造等」という。）をする原告が，被告において，原告の製造等に係る原告製品につき，被告が保有し，又は保有していた別紙３特許権目録記載１及び２の各特許権並びに別紙４意匠権目録記載の意匠権を侵害する旨を告知し，又は流布しているとし，この行為は，不正競争防止法２条１項１５号に定める不正競争に該当すると主張して，被告に対し，同法３条１項による差止請求権に基づき，上記の行為の差止めを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない又は後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，聴覚機器の企画，開発，設計，製造及び販売を目的とする株式会社である。被告は，情報通信システムに係る機器及び装置類の開発，製作及び販売を目的とする株式会社である。
⑵被告の保有し，又は保有していた特許権及び意匠権ア被告は，別紙３特許権目録記載１のとおり，発明の名称を「イヤーパッド及び該パッドを具えたイヤホーン」とする特許第３８９４８２８号の特許権（以下「本件特許権１」という。）を有している（甲１７，１９）。イ被告は，平成２８年７月１５日までの間，別紙３特許権目録記載２のとおり，発明の名称を「音声入力イヤーマイク」とする特許第４７８１８５０号の特許権（以下「本件特許権２」という。）を有していたが，同特許権は同日消滅した（甲４）。ウ被告は，別紙４意匠権目録記載のとおり，意匠に係る物品を「イヤーパッド」とする意匠登録第１１７６２６４号の意匠権（以下「本件意匠権」といい，本件特許権１と併せて「本件知的財産権」という。）を有していたが，平成３０年１月１７日，平成２９年４月１８日第１５年分登録料不納を原因とする本権の登録の抹消の登録がされている（甲１６，１８）。
⑶原告及び被告が競争関係にあること
被告は，本件知的財産権の実施品として，「インコア」との名称を付した，イヤホンに装着するイヤーパッド（以下「被告製品」という。）を開発し，製造し，販売している（甲３）。
原告は，被告から被告製品を購入した上，平成２８年７月１５日より後に，「アウロキャップ」と称するイヤホン（以下「原告製品」という。）の製造，販売及び使用を開始しており，原告と被告は競争関係にある（甲７，乙５）。
⑷被告の行為
被告は，次の行為によって，原告の営業上の信用を害する事実を告知，流布している（以下，これらの行為を併せて「本件行為」という。）。ア被告は，平成２９年４月３０日以降現在に至るまで，被告の開設するウェブサイト上に，「『アウロキャップ』『アウロパッド』という類似品があり，弊社の特許・意匠等に抵触している可能性があります。」という記事を掲載している（甲８，２０）。イ被告は，原告の取引先であるミドリ安全株式会社（以下「ミドリ安全」という。）に対し，平成２９年６月１４日付けの内容証明郵便を送付して，原告製品である「アウロキャップ」「アウロパッド」が，被告の有する知的財産権を侵害する模造品である旨を告知し，原告製品の販売の中止を求めた（甲９）。
⑸被告による特許の実施許諾等
ア通常実施権許諾契約の締結
被告は，平成１８年８月１日に設立した１００％子会社であるナップ販売株式会社（平成２２年６月３０日に商号をナップコミュニケーションズ株式会社に変更しており，以下，商号変更の前後を問わず，「ナップコミュニケーションズ」という。）を通して被告製品を販売していたところ，平成２２年頃，原告の経済的支援による被告の経営再建の一環として，ナップコミュニケーションズの株式を原告に譲渡することとなり，原告の子会社となったナップコミュニケーションズは，同年４月１６日，被告との間で次の条項（「甲」は被告を，「乙」はナップコミュニケーションズを指す。）を含む特許通常実施権許諾契約（以下「本件実施許諾契約」という。）を締結した（乙２）。
「第１条（特許権の表示）
甲は自己の有する下記の特許権（以下「本特許権」という）について乙に通常実施権を許諾し，乙は以下の条項に従い本特許権に係る発明（以下「本特許発明」という）を実施する。
特許権登録番号：第３８９４８２８号
発明の名称：イヤーパッド及び該パッドを具えたイヤホーン
第３条（実施料）
１乙は本特許発明の実施料として，本特許発明を実施して生産したイヤホーン（以下「本商品」という）について，乙の工場出荷価格の２．５％相当額を甲に支払う。（以下省略）
第６条（帳簿，監査）
乙は本商品の生産，販売につき特別の帳簿を作成し，その状況を常に明らかにしておかねばならない。乙は甲の請求があったときはこの帳簿をいつでも甲又はその指定する者に閲覧・監査させるものとする。」
イ覚書の締結
ナップコミュニケーションズは，平成２８年３月２３日，被告との間で，次の条項（「甲」は被告を，「乙」はナップコミュニケーションズを指す。）を含む覚書（以下「本件覚書」という。）を締結した（甲５）。
「第５条甲が保有する特許の使用許諾について
甲は，甲の保有するインコア及びイヤーパッドに係る一切の特許について，乙がこれを使用することを許諾するものとする。また，甲は特許の使用につき，対価となるロイヤリティーを請求しないものとする。


第６条甲が保有するイヤーパットの取り扱いについて甲は，イヤーパッドについて，乙がこれを使用した商品開発及びその販売をすることを許諾するものとし，甲はイヤーパッドの供給に協力するものとする。第７条今後，乙が開発する新型イヤホンマイクの取り扱いについて甲は，乙がイヤーパッドを使用し，インコアに係る特許を使用した新型イヤホンマイクの開発を行うことをあらかじめ了解するものとし，その商品開発には甲の承認等は必要としないことを双方確認するものとする。但し，乙は，新型イヤホンマイクについて，従来のインコアとは別ブランドの製品として開発するものとし，「インコア」という商標は使用しないものとする。
第９条乙によるインコア事業の再編について
乙の事業整理・再編に伴い，インコア事業を乙の関連会社（株式会社エス・オー・ダブリューの関連会社を含む）に，インコア事業を譲渡することがあることを，甲は事前に確認し，異議を申し立てないものとする。また，インコア事業の譲渡が実行された場合，乙はインコア事業に関連し，譲渡先である乙の関連会社に対し，本覚書を承継させるものとし，甲も，乙の関連会社に対し，本覚書の内容に基づき，お互いに誠実に取引を行うものとする。」
⑹事業譲渡
原告は，当初，ナップコミュニケーションズを通じて原告製品を製造し，販売していたが，平成２８年１１月１５日，ナップコミュニケーションズから，原告製品の製造，販売に係る事業を譲り受けた（甲６，弁論の全趣旨）。
３争点
⑴被告は，原告が本件特許権２を侵害しているという事実を告知，流布している
か（争点１）
⑵被告の告知，流布する事実は虚偽であるか（争点２）ア原告は本件覚書により本件知的財産権の実施を許諾されているか（争点２－１）
イ本件知的財産権は消尽するか（争点２－２）
⑶差止請求の可否（争点３）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（被告は，原告が本件特許権２を侵害しているという事実を告知，流布しているか）について
【原告の主張】
被告は，本件行為により，原告が本件特許権２を侵害する旨の事実についても告知，流布した。
【被告の主張】
否認する。
⑵争点２－１（原告は本件覚書により本件知的財産権の実施を許諾されているか）
について
【原告の主張】
ア本件覚書は心裡留保，錯誤により無効になることはなく有効であること
(ｱ)心裡留保により無効になることはないこと
本件覚書は，法的な拘束力があるものとして有効に成立しているから，心裡留保により無効になることはない。
(ｲ)錯誤により無効になることはないこと
本件覚書には錯誤はなく，無効になることはない。
被告は，本件覚書締結後も原告が本件実施許諾契約第６条の報告義務（以下「本件報告義務」という。）を負うものと考えていたとし，そうでないとすれば本件覚書の締結には動機の錯誤があったとして無効であると主張するが，被告の主張する動機は表示されておらず，また，被告には錯誤について重過失がある。
イ本件覚書は解除されていないこと
本件覚書は解除されていない。
被告が主張する本件報告義務違反を理由とする本件覚書の解除は，本件覚書が本件実施許諾契約と一体とはいえず，本件報告義務は，本件覚書に基づくものではない上，被告製品に関する帳簿作成，報告義務を定めるものであって，原告製品に関する販売価格，品質，イメージに関する報告義務を定めるものではないから，その前提を欠く。また，被告による解除は，適法な催告を欠くものである上，被告が解除の意思表示であると主張するメールの内容は不明確であって解除の意思表示があったとはいえず，有効な解除がされたとはいえない。
ウしたがって，原告は，有効に成立し，存続している本件覚書により本件知的財産権の実施を許諾されている。
【被告の主張】
ア本件覚書は心裡留保，錯誤により無効になること
(ｱ)心裡留保により無効になること
被告は，本件実施許諾契約のみに拘束力があり，本件覚書に契約上の拘束力はないという認識で本件覚書に押印したものであり，原告も被告の真意を認識していたから，本件覚書の意思表示は心裡留保により無効である。
(ｲ)錯誤により無効になること
被告は，本件覚書は，本件実施許諾契約と一体となっており，ナップコミュニケーションズ又は原告が本件報告義務を負うものと認識していた。実施権の利用に関する内容は契約の重要事項であって法律行為の要素であり，また，被告は，同認識を本件覚書締結時に原告に表示していたから，本件覚書が本件実施許諾契約と一体とならず，ナップコミュニケーションズ又は原告が本件報告義務を負わないのであれば，本件覚書の意思表示は錯誤により無効である。イ本件実施許諾契約及び本件覚書は解除されたこと本件覚書は，本件実施許諾契約と一体となっており，原告は，被告に対し，原告製品の開発，販売に関して本件報告義務を負っていたが，原告は同義務に違反して報告を行わなかった。
被告は，原告に対し，平成２９年４月３日，メールで催告を行い，同月１２日，解除の意思表示をしたことによって，本件実施許諾契約及び本件覚書の合意は解除された。
⑶争点２－２（本件知的財産権は消尽するか）について
【原告の主張】
原告は，被告から被告製品を購入し，これに何らの改変を加えずに原告製品と同一の紙箱に封かんして販売しているのであって，本件知的財産権は消尽する。
【被告の主張】
適法に拡布された物でないものは，特許権及び意匠権が消尽することはない。被告は，ナップコミュニケーションズによる新商品開発のため，被告製品を複数回納品したが，原告は，本件報告義務に違反して，被告に報告等をすることなく被告製品を販売しているから，当該販売は不適法な拡布であり，本件知的財産権は消尽しない。
⑷争点３（差止請求の可否）について
【原告の主張】
本件行為によって，原告は，取引先であるミドリ安全から原告製品の販売を停止され，原告の営業上重大な支障が生じており，原告の営業上の利益の侵害又はそのおそれがある。
【被告の主張】
争う。本件行為は，原告による本件知的財産権の不当な侵害行為から自己の権利を保全するためにやむを得ず行ったものであり，不正競争防止法の規制対象となる行為ではなく，また，原告が主張する営業上の利益は，正当な権限に基づくものではないため，「営業上の利益」（不正競争防止法３条１項）に該当しない。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告は，原告が本件特許権２を侵害しているという事実を告知，流布しているか）について


原告は，被告が，本件行為により，原告において本件特許権２を侵害している旨を告知していると主張するが，前記第２の２の前提事実⑵ないし⑷に認定したとおり，本件行為の時点で本件特許権２は既に消滅しており，原告製品の製造等も，本件特許権２が消滅した後に開始されたものであるから，本件行為において言及された被告の特許ないし知的財産権に本件特許権２は含まれていなかったと認めるのが自然であり，他に本件特許権２を含むものであったことを認めるに足りる証拠はない。そうであれば，被告が，原告において本件特許権２を侵害しているという事実を告知，流布していると認めるに足りず，原告の主張を採用することはできない。２争点２（被告の告知，流布する事実は虚偽であるか），争点２－２（本件知的財産権は消尽するか）について
⑴特許権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には，当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し，又は貸し渡す行為等には及ばず，特許権者は，当該特許製品がそのままの形態を維持する限りにおいては，当該製品について特許権を行使することは許されないものと解される（最高裁平成７年（オ）第１９８８号同９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁，最高裁平成１８年（受）第８２６号同１９年１１月８日第一小法廷判決・民集６１巻８号２９８９頁参照）。そして，このように解するのは，特許製品について譲渡を行う都度特許権者の許諾を要するとすると，市場における特許製品の円滑な流通が妨げられ，かえって特許権者自身の利益を害し，ひいては特許法１条所定の特許法の目的にも反することになる一方，特許権者は，特許発明の公開の代償を確保する機会が既に保障されているものということができ，特許権者から譲渡された特許製品について，特許権者がその流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しないためであり，この趣旨は，意匠権についても当てはまるから，意匠権の消尽についてもこれと同様に解するのが相当である。
⑵前記第２の２の前提事実⑶のとおり，原告は，本件知的財産権を有する被告から，本件知的財産権の実施品である被告製品を購入しているところ，証拠（甲１２～１５）によれば，原告は，被告から購入したイヤーパッドである被告製品を，原告製品であるイヤホン，無線機本体，原告製品を媒介するコネクターケーブル及びＰＴＴスイッチボックスと併せて，それぞれ別個のチャック付ポリ袋に入れ，原告製品の保証書及び取扱説明書とともに一つの紙箱の中に封かんした上で販売していると認められ，そうであれば，原告製品に被告製品を付属させて販売していたにすぎないと認められるのであり，被告による被告製品の譲渡によって被告製品については本件知的財産権は消尽すると解される。
よって，原告が原告製品を製造等する行為は，被告の有する本件知的財産権を侵害しない。
⑶この点，被告は，原告は，本件報告義務に違反して被告製品を販売したものであって，当該販売は不適法な拡布に当たるから，本件知的財産権は消尽しないと主張する。
しかしながら，本件報告義務違反によって消尽の効果が直ちに覆されるといえるかについての判断は措くとして，被告の上記の主張は，原告による契約上の義務違反をいうものにすぎず，本件知的財産権を有する被告によって被告製品が拡布，すなわち適法に流通に置かれた事実を争うものではないから，被告の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。
⑷そうすると，原告は，本件知的財産権を侵害していないから，本件行為において告知され，流布されている原告が本件知的財産権を侵害している旨の事実は，虚偽であると認められる。
３争点３（差止請求の可否）について
前記第２の２の前提事実⑷及び前記２で認定したとおり，本件行為は原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，流布するものであり，弁論の全趣旨によれば，原告の取引先であるミドリ安全は，被告による本件行為を受けて原告製品の販売を停止したことが認められ，被告は現在もウェブサイト上で前記第２の２の前提事実⑷アの行為を継続していることを考慮すると，被告の不正競争によって原告の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあることが認められる。この点，被告は，本件行為は，被告が，原告による本件知的財産権の不当な侵害行為から自己の権利を保全するためにやむを得ず行ったものであり，原告が主張する営業上の利益は正当な権限に基づくものではないと主張するが，原告による本件知的財産権の不当な侵害行為がないことは前記２で認定したとおりであり，原告主張の営業上の利益が正当な権限に基づくものではないことをうかがわせる事情も認められないから，被告の主張はその前提において失当であり，採用することができない。
４結論
以上のとおり，原告の請求は主文の限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
伊   藤   清   隆
裁判官
棚   橋   知   子
（別紙一覧）
別紙１当事者目録
別紙２物件目録
別紙３特許権目録
別紙４意匠権目録
（別紙１）
当事者目録
原        告          株式会社エス・オー・ダブリュー同訴訟代理人弁護士         高    橋        聖
同大      塚    智    倫
被        告         ナップエンタープライズ株式会社同訴訟代理人弁護士           森    部    節    夫同                 中    川    雅    之同                 永     長     寿美    子
（別紙２）
物件目録
製品    イヤホン
製品名アウロキャップ
（別紙３）
特許権目録
１出願   日平成１４年４月１２日
出願番号   特願２００２－１１１１１６
登録日   平成１８年１２月２２日
特許番号    特許第３８９４８２８号
発明の名称   イヤーパッド及び該パッドを具えたイヤホーン
２出願   日平成１８年３月３日
出願番号   特願２００６－０５７０７２
登録日   平成２３年７月１５日
特許番号    特許第４７８１８５０号
発明の名称   音声入力イヤーマイク
（別紙４）
意匠権目録
出願日     平成１４年４月１２日
出願番号      意願２００２－９９５５
登   録   日    平成１５年４月１８日
登録番号     意匠登録第１１７６２６４号
意匠に係る物品    イヤーパッド


平成２７年１０月２９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２０日
判決
原                  告        株式会   社高知   丸高訴訟代理人弁理   士        清     原     義     博
北     本     友     彦
西     村     直     也
今     岡     大     明
被                  告        株式会社   横山基   礎工事訴訟代理人弁護士          小    林    幸    夫
弓削    田              博
河    部    康    弘
弁理士         久    保              司
尾    関    眞里    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８００２３０号事件について平成２７年１月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，有限会社河野興業及び株式会社絹田熔工によって平成８年１月１８日に出願され（特願平８－６９００号），平成１１年９月１７日に特許権の設定登録がなされた特許（本件特許。特許第２９８１１６４号。発明の名称「掘削装置」）の特許権者である（甲９，乙２）。
原告は，平成２５年１２月１７日，本件特許について無効審判請求をしたところ（無効２０１３－８００２３０号），特許庁は，平成２７年１月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決（謄本）は，同月１６日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし５に記載された発明（本件発明。平成１６年１０月７日付け訂正審判請求（甲１０）による訂正後のもの）の要旨は，次のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，例えば「本件発明１」などと表記する。分説は当裁判所が付与した。）。
【請求項１】
Ａ昇降可能に支持される回転駆動装置と，
Ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸に一体回転可能に
連結される掘削軸部材と，
Ｃ掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結さ
れる固定ケーシングと，
Ｄ掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシング挿通
孔を有するケーシング回り止め部材と，からなる
Ｅ掘削装置。
【請求項２】
Ｆ固定ケーシングは円筒状のケーシングからなり，Ｇこの円筒状固定ケーシングの外周面に係合用突条部が長手方向全長に亘って
条設されており，
Ｈケーシング回り止め部材は，前記円筒状固定ケーシングが挿通可能な円形孔部と，この円形孔部の内周部に凹設されていて前記係合用突条部が挿通可能な係合用凹部とからなるケーシング挿通孔を備えてなる請求項１に記載の掘削装置。
【請求項３】
Ｉケーシング回り止め部材は，平板状に形成されていて，掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定されるようになっている請求項１または２に記載の掘削装置。
【請求項４】
Ｊケーシング回り止め部材は，前記支持部材の長手方向と直交する方向の分割線に沿って２分割された一対の半割板からなる請求項３に記載の掘削装置。
【請求項５】
Ｋ前記一対の支持部材の上面には，ケーシング回り止め部材を両支持部材間の中心位置に位置決めするための複数の位置決め突起が，掘孔箇所ごとに支持部材長
手方向所定ピッチで突設されており，
Ｌケーシング回り止め部材には前記位置決め突起が係合可能な係合部が設けられている請求項３または４に記載の掘削装置。
３審決の理由の要旨（争点と関係の薄い部分はフォントを小さく表記する。）
(1)原告の主張した無効理由の要旨
本件発明１～５は，本件出願日前に頒布された，以下の甲１～甲６に記載された発明（甲１発明～甲６発明）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであり，特許法１２３条１項２号により無効とすべきものである。
甲１：特開昭６３－２１９７８７号公報
甲２：特開昭６３－２１９７８６号公報
甲３：「建設機材・工法ハンドブック」株式会社建設産業調査会（昭和４７年８月１５日第３版発行）の表紙，１－６頁，奥付の写し
甲４：特開昭５０－９９０７号公報
甲５：特開平５－２０２６８７号公報
甲６：特開平２－８５４９５号公報
(2)甲１発明の認定
「クレーン４のロープ６により吊下される回転駆動部８と，この回転駆動部８の中心から下方に延びる回転出力軸９と，この回転出力軸９の下端に設けられたボタンビット等の削孔用具１０と，前記回転駆動部８の外周に若干の間隙を介して嵌合されるよう前記回転駆動部８の上部から前記削孔用具部分まで下方に延びる固定スリーブ管１２と，この固定スリーブ管１２の下端外周に例えば互いに１８０°離間した位置から水平方向に延びるように設けた一対の固定アーム１３と，前記固定スリーブ管１２の下部に設けた掘屑吐出口１４と，前記固定スリーブ管１２の内周面にその上端から所定ストローク長さだけ下方に延びるよう例えば互いに１８０°離間した位置で内方に突出して設けた帯状突起１５と，この帯状突起１５の側面に係合するよう前記回転駆動部８の外周面に互いに１８０°離間した位置で外方に突出するように設けたストッパー１６とにより構成する削孔装置７であ
って，


一対の固定アーム１３を固定スリーブ管１２の下端部外周に嵌合したリング１７の外周に固定し，このリング１７の内周面に形成した凹溝１８を固定スリーブ管１２の下端部外周に軸方向に設けた突出リブ１９に係合することによって前記リング１７が固定スリーブ管１２と相対的に円周方向には回動しないが軸方向には所定長さだけ摺動自在なるように
され，
削孔前は，固定スリーブ管１２の，上端側に回転駆動部８が，下端側に削孔用具１０が，
その間に回転出力軸９が位置し，
クレーン４によってロープ６を介して削孔装置７を吊下し，削孔用具１０を削孔地点に設置し，係合溝内に削孔装置７の固定アーム１３を係合せしめ，この状態で回転駆動部８を駆動せしめ，この結果回転出力軸９の回転と共に回転駆動部８も一体に回転するが，回転駆動部８のストッパー１６が固定スリーブ管１２の帯状突起１５と係合した状態で回転駆動部８の回動が停止し，回転出力軸９の回転が削孔用具１０に伝達されるようになり，削孔の進行によって削孔用具１０と共に回転駆動部８も固定スリーブ管１２に相対的に下降し，固定スリーブ管１２の下部に回転駆動部８が位置されるようになって削孔の１ス
トロークが完了される，
削孔装置７。」
(3)本件発明１と甲１発明の対比
（一致点）
「Ａ昇降可能に支持される回転駆動装置と，
Ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸に一体回転可能に連結される
掘削軸部材と，
Ｃ掘削軸部材の外周側に位置すると共に，回転駆動装置駆動時に回転駆動装置の機枠に相
対回転しない様に接続される固定ケーシングと，
Ｄケーシング回り止め部材と，からなる
Ｅ掘削装置。」
（相違点）
相違点１：固定ケーシングが，本件発明１は，掘削軸部材に「套嵌され」ると共に，回転駆動装置の機枠に「一体的に垂下連結」されるのに対し，甲１発明の固定スリーブ管１２は，「削孔前は，固定スリーブ管１２の，上端側に回転駆動部８が，下端側に削孔用具１０が，その間に回転出力軸９が位置し，・・・回転駆動部８を駆動せしめ・・・ストッパー１６が固定スリーブ管１２の帯状突起１５と係合した状態で・・・回転出力軸９の回転が削孔用具１０に伝達されるようになり，・・・削孔の進行によって削孔用具１０と共に回転駆動部８も固定スリーブ管１２に相対的に下降し，固定スリーブ管１２の下部に回転駆動部８が位置されるようになって削孔の１ストロークが完了される」ものである点。相違点２：ケーシング回り止め部材が，本件発明１は，「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシング挿通孔を有する」ものであるのに対し，甲１発明は，そうでない点。
(4)相違点についての判断
ア相違点１
甲１発明には，固定スリーブ管１２を回転駆動部８に固定することに関し，動機がない。
甲１発明の固定スリーブ管１２（本件発明１の「固定ケーシング」に相当するもの）は，回転駆動部８と上下方向に相対移動するものである。固定スリーブ管１２を回転駆動部８と固定すると，固定スリーブ管１２の内面で回転駆動部８を案内することができなくなるので，このような改変には，阻害要因がある。仮に，甲１発明に，甲２の非回転外筒１１を適用しても，部材の位置や機能に照らすと，甲２の第２図に記載されたような構成に至るだけで，この構成では，固定スリーブ管１２が一体的に連結されたことにならない。本件発明１の「固定ケーシング」は，「回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される」のであって，本件明細書【００２５】や【００２８】に記載されているように，常に回転駆動装置の機枠と一体的に上下方向に移動し，削孔の進行にともなって地中に移動するものである。
甲１発明における固定スリーブ管１２に，甲２の非回転外筒１１と固定スリーブ管１２を適用することを考える（非回転外筒１１及び固定スリーブ管１２の全体が，本件発明１の「固定ケーシング」に相当するものと解する）余地もあるが，それらは全体として常に一体的に移動するものではなく，地中に移動することはないから，本件発明１の「固定ケーシング」に相当する構成ということはできない。移動しない固定スリーブ管１２は，機能的に従来のリーダに当たるといえるが，リーダを使用しないことを課題とする本件発明１において，リーダ相当の部材も含めて「固定ケーシング」と考えることは妥当ではない。また，甲１発明～甲６発明に基づいて，本件発明１の相違点１に係る発明特定事項とすることが，当業者が容易に想到し得たということはできない。
イ相違点２
甲１発明は，固定アーム１３を斜面に設けた係合溝に固定することで，仮設桟橋等を構築する必要をなくすものなので，甲１発明に，別途，相違点２のような構造を設けることには，阻害要因がある。
また，甲１発明～甲６発明に基づいて，本件発明１の相違点２に係る発明特定事項とすることが，当業者が容易に想到し得たということはできない。
ウまとめ
したがって，本件発明１は，甲１発明～甲６発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
(5)本件発明２～５について
本件発明２～５は，本件発明１に分説Ｆ～Ｌの構成を付加して限定を付した発明であり，本件発明２～５と甲１発明とは，少なくとも上記相違点１，２で相違する。そして，上記(4)のように，甲１発明～甲６発明に基づいて，本件発明１の相違点１，２に係る発明特定事項とすることが，当業者が容易に想到し得たということはできない以上，本件発明２～５についても，甲１発明～甲６発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
第３原告の主張
１取消事由１（相違点１についての判断誤り）
(1)阻害要因の不存在


甲１には，非回転外筒が設けられてない構成（実施例２）以外に，第１図において，回転駆動部８に該回転駆動部８から所定ストローク長さだけ下方に延びる非回転外筒が設けられている構成（実施例１）も記載されている。それにもかかわらず，審決は，実施例２のみを審理判断して，甲１発明の固定スリーブ管１２を回転駆動部８に固定することには，阻害要因があると判断しており，この点で誤りである。甲１の第１図は，第２図及び第３図と一見して対応しておらず，第２図及び第３図が，第１図に示された削孔装置７の詳細を示すものとはなり得ない。したがって，第１図は，第２図及び第３図とは別の実施例に関するものである。（注甲１の第１図～第３図    赤字は当裁判所が付した。）第１図では，非回転外筒が回転駆動部８から回転出力軸９の先端まで至っているか否かが，不明である。しかしながら，実施例１の発明と同一の発明が記載されている甲２には，「削孔の初期状態における回転駆動部８の下端と固定スリーブ管１２の上端間の距離及び前記固定スリーブ管１２の内周面に形成される帯状突起１５の長さが削孔の１ストロークの長さを決定する。」と記載されており，現場に応じた長さの削孔を形成するため，回転駆動部８の下端と固定スリーブ管１２の上端間の距離を長くするとともに，帯状突起１５の長さを長くすることにより，１ストロークで形成できる削孔を長くすることは，当業者であれば適宜調整できることが理解できる。そして，第1図には，固定アーム１３がないが，これは，第１図に開示された掘削装置７が，回転駆動部の回転時に作用する回転反力を従来技術である仮設桟橋２で受けるようにしていると解される。したがって，実施例１の非回転外筒の長さを長くすればするほど，非回転外筒が掘削中に軸方向下方へ移動できる距離が大きくなり，非回転外筒が掘削中に地中に貫入できる。そして，この場合，実施例１の非回転外筒は，掘削中に地中に貫入することにより掘削中の孔壁崩壊を防止する機能を有するから，本件発明１の固定ケーシングに相当するといえる。固定スリーブ管１２は，掘削中に地中に貫入するから，リーダではない。このように，甲１発明は，非回転外筒を備えることを予定した発明であり，非回転外筒を設けることには阻害要因はない。
(2)甲８の斟酌について
甲８（特開昭５５－７８７８６号公報）には，オーガ機の駆動部（回転駆動装置）に固定した被覆管でスクリュウを保護したアースオーガ機が記載されている。この被覆管７は，上端部８がオーガ機の駆動部９に溶接等の所要の手段で固定され，下端部１０がスクリュウ１とヘッド２の結合部５までとなるような長さである。さらに，被覆管７に保護されたスクリュウ１に連結するスクリュウヘッド２は，その外径ｄ２にほぼ等しい径ｄ２´の孔を削孔するが，この孔径は被覆管７の外径にやや等しいから，被覆管７の外側面は，削孔壁１４を保護しながら掘進するものである。甲８の被覆管７が掘削中に地中に貫入することにより，掘削中の孔壁崩壊を防止するという技術は，昭和５５年以前から土木業界において周知の技術である。そうすると，甲８の被覆管７は，本件発明１の固定ケーシングと構成及び作用・機能が共通しており，本件発明１における固定ケーシングに相当するといえる。このような甲８に記載された周知技術を斟酌すると，甲１ないし甲２には，非回転外筒が固定ケーシングにもなるという相違点１に係る構成が記載されているといえる。そうすると，相違点１に係る構成を甲１発明に組み合わせることは，当業者にとって容易になし得ることである。
２取消事由２（相違点２についての判断誤り）
(1)阻害要因の不存在
審決は，甲１発明に，別途，甲３記載の反力受桁と一対の支持部材を設けることには阻害要因があると判断した。しかしながら，甲１発明に，従来から土木現場で一般的によく使用されているＨ型鋼を用いて，別途，甲１の第６図に示す仮設桟橋のような構造（甲３記載の反力受桁と一対の支持部材）を設けた構造は，甲１発明にはない利点を有する一方，甲１の掘削工法は，固定スリーブ管１２に設けた固定アーム１３が手掘りした係合溝に固定ではなく係合しているだけであるため，掘削中の衝撃により固定スリーブ管１２が動きやすいという問題点を有するから，阻害要因があるとした審決の判断は，誤りである。
甲３には，掘削機とケーシングを用いる
掘削工法において，「掘削すべき地盤上の掘
削箇所を挟んでその両側に水平に敷設され
た長尺状の横向きＨ型鋼からなる一対の支
持部材上に，反力受桁を載設固定する」構
成が記載されている（図‐２参照）。甲３に
おいて，クレーンに吊り下げられたケーシ
ング部材（固定ケーシング）は，反力受桁
を軸方向に挿通し，下端に掘削機を連結固
定しているが，掘削機の掘削力を確保する
ためには，ケーシング部材（固定ケーシン
グ）が反力受桁により円周方向に回転しないようにする必要があるから，この反力受桁は，掘削反力を受ける機能を有する点において，甲１の固定アーム１３と共通するものといえる。甲３に記載の工法を実施する株式会社奥村組の技術に関する特公昭４８－３９６４４号公報（甲１７）には，甲３の反力受桁に該当する反力受止体２５は，地上で固定され，挿通した排土管１を支持して掘削機の回転時の反力を受け止めることが記載されている。
甲３の掘削工法では，反力受桁に挿通されたケーシング部材（固定ケーシング）の下端に掘削機が連結固定されているため，掘削機が硬い岩盤等に当接したときの衝撃がケーシング部材を介して反力受桁に伝わるが，この反力受桁は，一対の支持部材に載設固定されているので，動いたり倒れたりすることはなく，しかも，１ストロークで形成できる削孔を長くするために，上記ケーシング部材の長さを長くしても，確実に掘削反力を受けることができるため，安定した掘削を行うことができるという利点がある。
また，甲１発明に甲３記載の一対の支持部材を適用することは，甲１発明から従来技術に単に戻ることを意味する。
したがって，甲１発明に対して，別途，甲３記載の反力受桁と一対の支持部材を適用することに阻害要因はない。
(2)甲３発明を組み合わせる動機付け
ア甲１記載の固定アーム１３と甲３記載の反力受桁は，掘削反力を受ける機能を有する点で共通している。


また，甲１記載の固定スリーブ管１２と甲３記載の一対の支持部材とは，掘削反力を受ける部材を支持している点で，機能的に共通している。したがって，甲１の「固定アーム１３」と「固定スリーブ管１２」に代えて，甲３の「反力受桁」と「一対の支持部材」をそれぞれ適用することにより，相違点２に係る構成とすることには，十分な動機付けがある。
イ甲３のケーシング部材（排土管）とケーシングは，直径の大きさの点で相違しているが，それだけでは，動機付けを否定することにはならない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)阻害要因
ア甲１には「非回転外筒」が存在しないこと
原告は，甲１に「非回転外筒」の存在が開示されていることを前提に，該「非回転外筒」が本件発明１の「固定ケーシング」に対応するとして，本件発明が当業者にとって容易想到であると主張するが，そもそも，甲１には「非回転外筒」は存在しない。
甲１の第１図は，甲１発明の削孔装置の設置状況を説明するものであるが，甲１では，第１図に関し，「クレーン４を用い，このクレーン４のクレーンブーム５よりロープ６を介して削孔装置７を吊下し，この削孔装置７により削孔を必要とする斜面１に孔を設けるようにする。」と記載されているだけであって，削孔装置７が「非回転外筒」である旨の記載は存在しない。甲１では，「（発明の実施例）」として，第１図の説明に続けて，同図に示された削孔装置７の詳細が第２図及び第３図を用いて説明されており，第２図及び第３図が，第１図の削孔装置７の詳細を示すものであることは明らかである。したがって，第１図と第２図及び第３図とは，同一の実施例に関するものであって，原告が主張するように，別個の実施例を示したものではない。このことは，甲１の「（発明の実施例）」において，第４図及び第５図については「本発明の他の実施例においては」との前置きがなされているのに対し，第１図と第２図及び第３図については，このように別個の実施例であることを示した記載がないことからも明らかである。そして，甲１の第２図及び第３図によれば，「固定スリーブ管１２」の内側には「回転出力軸」（本件発明１でいう「掘削軸部材」）が存在するのみであり，「非回転外筒」は存在しない。甲１には，「非回転外筒」という用語はなく，そのような概念についての示唆もない。結局，「非回転外筒」なる概念は，甲１の第１図が抽象度の高いことから，原告が都合良く作り上げた創作にすぎない。
原告が甲１発明において「非回転外筒」であると主張する部分は，「回転出力軸９」であり，甲２にのみ存在する「非回転外筒１１」ではない。原告は，甲１と甲２の図が似ていることを奇貨として，本来，甲２にのみ存在する「非回転外筒」が，あたかも甲１にも示されているかのように主張しているにすぎない。イ「固定スリーブ管１２」はケーシングではないこと甲１には，「固定スリーブ管１２」に孔壁崩壊防止機能が存在するとの記載はないし，甲１に記載された「固定スリーブ管１２」には，そのような機能はない。甲１において，「固定スリーブ管１２」は地中に貫入しないから，孔壁を保護するケーシングとはいえない。
むしろ，「固定スリーブ管１２」は，回転反力を取って，回転駆動装置を上下の方向にしか動かないようにガイドするもので，回転駆動装置に近接して設置するものであるため，従来技術でいうリーダに該当するというべきである。
(2)甲８の参酌
甲８は，孔壁保護のための「被覆管」が昭和５５年当時公知であったことを示すものであるが，甲８には，「被覆管７」から回転反力を取ることについて，記載がない。したがって，ケーシングを地中に挿入させ孔壁の崩壊防止を行わせながら，同時に，このケーシングを回転防止のための部材として利用する技術を示すものではない。
仮に，原告が主張するとおり，ケーシングが周知であったとしても，ケーシングが周知技術であることと，リーダ機能のみを有する「固定スリーブ管１２」をケーシングとしても利用するという発想が，容易に想到できるかという問題は，全く別次元の問題である。
なお，甲８において，「被覆管７」が回転反力を受けているわけではない。スクリュウの回転反力は，リーダ等が受けることを前提に，回転反力を受ける部材についての記載が，図面上も本文上も省略されたにすぎない。
２取消事由２に対し
(1)阻害要因
ア原告は，相違点２を単なる「反力受桁と一対の支持部材」の有無の問題にすり替えている。原告の主張は，「固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシング挿通孔」という構成の有無という点を欠落したものであり，不当である。
イ甲３の図－２の施工方法図には，「反力受桁」という文字があるが，その内容の説明文章はなく，「反力受桁」の構造や機能は不明である。同施工方法図の「反力受桁」を指し示す矢印は，排泥ホースを一対となって囲む小さな部材を示しているが，少なくとも，一対の「反力受桁」の幅は，明らかにその下のケーシングの直径よりも狭いものとなっており，「反力受桁」にケーシングを軸方向に挿通することは物理的に不可能である。したがって，原告が主張するように，掘削機の掘削力を確保するために，掘削機が連結固定されたケーシング部材（固定ケーシング）が，「反力受桁」によって円周方向に回転しないようにされているか否かは明らかでなく，甲３の反力受桁と甲１の固定アーム１３が，掘削反力を受ける機能の点で共通するという原告の主張は，前提を欠くものである。ウ甲１の掘削工法は，固定スリーブ管１２に設けた固定アーム１３が手掘りした係合溝に固定ではなく係合しているだけであるため，掘削中の衝撃により固定スリーブ管１２が動きやすいという問題点を有するという原告の主張は，根拠を欠くものである。
エ甲１発明に反力受桁と一対の支持部材を適用することは，「仮設桟橋等を構築する必要がなく」なるような構成にするという甲１発明の目的に反することとなり，本末転倒である。
(2)甲３発明の組合せの可否等


ア甲３の「反力受桁」は相違点２とは異なる構成であるから，仮に甲１発明の「固定スリーブ管１２」に甲３発明を組み合わせても，相違点２に係る構成に想到することはできない。甲３には，「掘削の方法は，リバース・サーキュレーション杭と同じ原理により」行うとされているが，リバース・サーキュレーション工法で用いられるケーシングは，単に表層のみの孔壁崩壊を防止する目的で，掘削開始前に表層に打ち込まれるものであり，本件発明１の「固定ケーシング」のように，掘削が進むのと並行して降下して孔壁全体を保護するものではない。イ甲１記載の「固定アーム１３」は，「固定スリーブ管１２」を介して「削孔装置７」が回転しないようにすることで反力を受けているが，甲３記載の「反力受桁」は何をもって掘削反力を受けているのか十分な説明がないから，甲１記載の「固定アーム１３」と「固定スリーブ管１２」は，甲３記載の「反力受桁」と「一対の支持部材」に機能的にそれぞれ対応しているものといえない。したがって，甲１の「固定アーム１３」と「固定スリーブ管１２」に代えて，甲３の「反力受桁」と「一対の支持部材」をそれぞれ適用することにより，相違点２に係る構成とすることはできない。
第５当裁判所の判断
１前提事実について
(1)本件発明について
ア本件明細書（甲９，１０）には，次のとおりの記載がある。
【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，基礎杭等の造成にあたって地盤を掘削する掘削装置に関する。
【０００２】
【従来の技術】
この種の掘削装置として一般に使用されるアースオーガ装置では，クローラクレーンによってリーダを鉛直に立設し，このリーダに回転駆動手段たるオーガマシンを昇降可能に装備し，このオーガマシンに，先端に掘削ビットを備えた掘削軸部材を垂下連結し，しかして掘削軸部材をオーガマシンにより回転させて地盤の掘削を行うようにしている。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
上記アースオーガ装置のような掘削装置では，オーガマシンの駆動時の回転反力を受支するために必ずリーダが必要となる。しかして，リーダの長さが長くなると，施工現場内でのリーダの移動作業や，現場へのリーダの搬入及び現場からの搬出作業に非常な手間と時間を要する。また，傾斜地での地盤掘削にあっては，クローラクレーンの接地面とリーダの接地面との段差が大きい場合にリーダの長さを長くとれず，掘削深さが制限されることになる。
【０００４】
本発明は，上記の課題に鑑み，リーダを使用せずに地盤の掘削を行うことができて作業能率を向上でき，また傾斜地での地盤掘削においてクレーンの接地面とリーダの接地面との間に可成りの段差がある場合でも，リーダを十分に長くできて必要な深さまで掘削を行える掘削装置を提供することを目的とする。
・・・
【０００６】
この掘削装置の使用にあっては，クレーンブームＭから昇降操作用ワイヤーＷを介して回転駆動装置１を吊支し，この回転駆動装置１の下部から固定ケーシング５及び掘削軸部材２を垂下した状態で，固定ケーシング５を，地盤上の所定箇所（掘孔箇所１８）に固定されているケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８に挿入させる。こうして固定ケーシング５をケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８に挿入することにより，固定ケーシング５は，上下方向に移動可能であるがその回転が阻止される。つまり，回転駆動装置１の回転反力はケーシング回り止め部材７によって受支されることになる。しかして，昇降操作用ワイヤーＷを繰り出しつつ，回転駆動装置１を作動させて掘削軸部材２を回転させながら地盤を掘削する。
【０００７】
上記のように，この発明の掘削装置は，掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置され，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが当該固定ケーシング５の回転を阻止するケーシング挿通孔８を形成してなるケーシング回り止め部材７を備えているから，このケーシング回り止め部材７によって回転駆動装置１の回転反力を受支させることができる。従って，従来装置のようにリーダを使用することなく，地盤の掘削を行うことができる。
・・・
【００１２】
【発明の実施の形態】図１は，本発明に係る掘削装置の全体を概略的に示し，図２はその一部を拡大して示している。これらの図において１は，クレーン車ＫのブームＭ先端から垂下される昇降操作用ワイヤーＷによって昇降可能に吊支された回転駆動装置，２は，回転駆動装置１の下部に突出した回転駆動軸３に一体回転可能に垂下連結された掘削軸部材で，この掘削軸部材２の下部にはダウンザホールハンマー４が連設されている。５は，掘削軸部材２に套嵌されると共に，回転駆動装置１の機枠６に一体的に垂下連結された固定ケーシングであり，７は，掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置されたケーシング回り止め部材で，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシング５の回転を阻止することのできるケーシング挿通孔８（図４，図７参照）を備えている。
・・・
【００１５】
前記固定ケーシング５は，円筒状のケーシングからなるもので，図１～図３に示すように，その外周面に例えば２条の係合用突条部１７，１７が周方向に一定間隔でそれぞれ長手方向全長に亘って一体または一体的に条設されている。この係合用突条部１７は１条でもよいし，複数条でもよい。そして，固定ケーシング５の上端フランジ部５ａが，前記機枠６下部に突設されたスカート状ブラケット９の下端フランジ部９ａに接合され，それによって固定ケーシング５が回転駆動装置１の機枠６に一体的に固定される。この固定ケーシング５は，全長にわたり一体に形成された所謂１本ものでもよいが，好ましくは，地盤の掘削長さに応じて継ぎ足しできるように互いに連結可能な複数の固定ケーシング部材からなるものがよい。
【００１６】
次に，ケーシング回り止め部材７について図４～図７を参照して説明すると，ケーシング回り止め部材７は，例えば厚板状の鉄板によって形成されたもので，前記円筒状固定ケーシング５の外径よりわずかに大きい内径を有して当該ケーシング５が挿通可能な円形孔部８ａと，この円形孔部８ａの内周部の直径方向対向位置に凹設されて，前記両係合用突条部１７，１７がそれぞれ挿通可能な係合用凹部８ｂ，８ｂとからなるケーシング挿通孔８を備えている。そして，このケーシング回り止め部材７は，図４及び図７に示すように，掘削地盤上の掘孔箇所１８（図４参照）を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材１９，１９上に載設固定されるようになっている。
・・・


【００２３】
この場合，ケーシング回り止め部材７は，前記したように，その一方の半割板７ｂを，両支持部材１９，１９上の定位置に係合部２４と位置決め突起２３とを係合させることによりセットし，この状態から固定ケーシング５を当該半割板７ｂの半円状ケーシング挿通孔８部分（ケーシング挿通孔８の半分）に挿入すると共に，固定ケーシング５側の係合用突条部１７を当該半割板７ｂ側の係合用凹部８ｂに係合させ，しかる後に他方の半割板７ａを固定ケーシング５に嵌合しながら前記一方の半割板７ｂに対向する定位置に前記同様に係合部２４と位置決め突起２３とを係合させてセットし，両半割板７ａ，７ｂにより固定ケーシング５を挟持した状態とし，そしてボルト２５により両半割板７ａ，７ｂを支持部材１９，１９上に締結固定する。この場合，一対の支持部材１９，１９は，縦方向または横方向の一連の掘孔箇所１８の配列方向に沿って地盤上に配置固定する。
・・・
【００２７】
以上の説明から明らかなように，この掘削装置は，掘削すべき地盤上の所定の掘孔箇所１８に水平に設置され，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが当該固定ケーシング５の回転を阻止し得るケーシング挿通孔８を形成してなるケーシング回り止め部材７を備えているから，このケーシング回り止め部材７によって回転駆動装置１の回転反力を受支させることができ，それによって従来装置のようにリーダを使用することなく，地盤の掘削を行うことができる。
・・・
【００３０】
また，ケーシング回り止め部材７は，両支持部材１９，１９の長手方向と直交する方向の分割線に沿って２分割された一対の半割板７ａ，７ｂからなるため，支持部材１９，１９上へのケーシング回り止め部材７の取り付けにあたって，一方の半割板７ｂを支持部材１９，１９上の定位置に配置した後，固定ケーシング５を当該一方の半割板７ｂのケーシング挿通孔８部分に挿通させ，しかる後他方の半割板７ａのケーシング挿通孔８部分を固定ケーシング５に嵌合させるようにすることにより，ケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８への固定ケーシング５の挿通作業を容易に行うことができる。
・・・
【００３３】
また，ケーシング回り止め部材７としては，上述した平板状に形成されたものに限らず，ケーシング回り止め部材７を地盤上に水平に支持する支持部がこの回り止め部材７と一体に形成された構造のものでもよい。
【００３４】
【発明の効果】
請求項１に係る発明の掘削装置は，昇降可能に支持される回転駆動装置と，掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸に連動連結される掘削軸部材と，掘削地盤上の所定の掘孔箇所に水平に設置され，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが当該固定ケーシングの回転を阻止するケーシング挿通孔を形成したケーシング回り止め部材とを備えているため，ケーシング回り止め部材によって回転駆動装置の回転反力を受支させることができ，それによって従来装置のようにリーダを使用することなく地盤の掘削を行うことができ，従ってリーダの使用に伴う種々の問題を解消することができる。
【図１】【図２】
【図３】【図４】
【図５】【図６】
【図７】
イ以上の記載によれば，本件発明は，基礎杭等の造成に当たって地盤を掘削する掘削装置に関するものであり（【０００１】），従来からの，クローラクレーンで鉛直に立設したリーダに回転駆動手段であるオーガマシンを昇降可能に装備し，このオーガマシンに掘削軸部材を垂下連結し，この掘削軸部材をオーガマシンで回転させ，掘削軸部材の先端に設けられた掘削ビットで地盤を掘削するアースオーガ装置（【０００２】）では，オーガマシンの駆動時の回転反力を受支するためのリーダを必要とするが，リーダが長くなると，リーダを施工現場内で移動したり，現場へ搬入したり，現場から搬出したりする作業に非常な手間と時間を要するし，また，傾斜地で地盤を掘削する際は，クローラクレーンの接地面とリーダの接地面との段差が大きいとリーダを長くすることができず，掘削深さが制限されるという課題があったため（【０００３】），この課題を解決し，リーダを使用せずに地盤を掘削することが可能で作業能率がよく，また，傾斜地で地盤を掘削する際に，従来のアースオーガ装置ではクローラクレーンの接地面とリーダの接地面との間の段差が大きくなってしまうような場合でも，必要な深さまで掘削することができる掘削装置の提供を目的とするものである（【０００４】）と認められる。そして，本件発明では，クレーンブームＭから昇降操作用ワイヤーＷを介して吊支した回転駆動装置１の下部から固定ケーシング５及び掘削軸部材２を垂下した状態で，固定ケーシング５を地盤上の掘孔箇所１８に固定されたケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８に挿入し，回転駆動装置１の回転反力をケーシング回り止め部材７で受支することによって，固定ケーシング５を上下方向に移動可能にする一方，その回転を阻止し，昇降操作用ワイヤーＷを繰り出しつつ，回転駆動装置１を作動させて掘削軸部材２を回転させ，地盤を掘削する（【０００６】）。本件発明の掘削装置は，掘削すべき地盤上の掘孔箇所１８に水平に設置されるところ，ケーシング回り止め部材７には，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが，その回転を阻止するケーシング挿通孔８が形成されているから，ケーシング回り止め部材７で回転駆動装置１の回転反力を受支させることができ，そのため，従来の装置とは違って，リーダを使用しなくても地盤の掘削が可能であり，したがって，リーダの使用に伴う種々の問題を解消することができる（【０００７】，【００３４】）。なお，本件発明の回転駆動装置は，昇降可能に支持され，その下部の回転駆動軸には，先端に掘削ビットを有する掘削軸部材が一体回転可能に連結されているから，地盤の掘削を始めると，掘削ビット，掘削軸部材及び回転駆動装置は，全体として下に移動する。掘削ビットは，当然，掘削中の孔の底に位置するから，掘削軸部材は，掘削が進むに連れて下の方から順次，掘削された孔の中に入って行き，固定ケーシングは，回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結されるから，地盤の掘削を始めると，回転駆動装置と共に下に移動し，掘削が進むに連れて，掘削軸部材と共に掘削された孔の中に入って行くこととなる。その結果，固定ケーシングは，孔壁の崩壊防止機能を果たす。
(2)甲１発明
ア甲１には，次のとおりの記載がある。
「２．特許請求の範囲


(1)回転駆動部と，この回転駆動部から下方に延びる回転出力軸と，この回転出力部の下端に設けられた削孔用具と，前記回転駆動部の外周に間隙を介して嵌合される所定長さの固定スリーブ管と，この固定スリーブ管の下端外周に突出せしめた固定用突出部と，前記固定スリーブ管の内周面にその上端から下方に延びるように突出して設けた帯状突起と，この帯状突起に突出して設けたストッパーとより成ることを特徴とする削孔装置。
・・・
３．発明の詳細な説明
（産業上の利用分野）
本発明は，削孔装置，特に斜面に垂直に削孔することが出来る削孔装置に関するものである。
（従来装置）
従来平坦地を除く斜面状の地形部に基礎杭や山留め杭等を打ち込む目的で削孔を必要とする場合には第６図に示すように斜面１に仮設桟橋２を構築するか或いは第７図に示すように斜面１の土砂を段切り掘削してその上に回転式又は回転打撃式の削孔機３を搭載固定して削孔している。
この削孔の為の仮設工事は削孔機３の大きさ，削孔仕様等により規模の大小はあるが工事量全体の２０～３０％を占める場合があり，特に１本当たりの削孔長が比較的浅い場合はこの割合が更に増加することになる。
（発明の目的）
本発明の目的は上記のような欠点を除去した削孔装置を得るにある。
・・・
（発明の実施例）
・・・
本発明においては第１図に示すようにクレーン４を用い，このクレーン４のクレーンブーム５よりロープ６を介して削孔装置７を吊下し，この削孔装置７により削甲を必要とする斜面１に孔を設けるようにする。
本発明の削孔装置７は第２図，第３図に示すようにクレーン４をロープ６より吊下される回転駆動部８と，この回転駆動部８の中心から下方に延びる回転出力軸９と，この回転出力部９の下端に設けられたボタンビット等の削孔用具１０と，前記回転駆動部８の外周に若干の間隙を介して嵌合されるよう前記回転駆動部８の上部から前記削孔用具部分まで下方に延びる固定スリーブ管１２と，この固定スリーブ管１２の下端外周に例えば互いに１８０°離間した位置から水平方向に伸びるように設けた一対の固定アーム１３と，前記固定スリーブ管１２の下部に設けた掘屑吐出口１４と，前記固定スリーブ管１２の内周面にその上端から所定ストローク長さだけ下方に延びるよう例えば互いに１８０°離間した位置で内方に突出して設けた帯状突起１５と，この帯状突起１５の側面に係合するよう前記回転駆動部８の外周面に互いに１８０°離間した位置で外方に突出するように設けたストッパー１６とにより構成する。
本発明の削孔装置は上記のような構成であるからその使用に際しては先ず斜面１の削孔地点に固定スリーブ管１２が鉛直に立つ程度のスペースを手掘りし更に固定アーム１３を斜面１の等高線上で収容出来る程度の幅で係合溝を手掘りする。次に，クレーン４によってロープ６を介して削孔装置７を吊下し，削孔用具１０を削孔地点に設置し，前記係合溝内に削孔装置７の固定アーム１３を係合せしめ，この状態で回転駆動部８を駆動せしめる。
この結果回転出力軸９の回転と共に回転駆動部８も一緒に回転するが，回転駆動部のストッパー１６が固定スリーブ管１２の帯状突起１５と係合した状態で回転駆動部８の回転が停止し，回転出力軸９の回転が削孔用具１０に伝達されるようになる。
削孔用具１０の回転によって削孔が開始され，削孔に伴う堀屑は固定スリーブ管１２の下端開口より掘屑吐出口１４を介して水，泥水，又は圧気と共に吐出される。削孔の進行によって削孔用具１０と共に回転駆動部８も固定スリーブ管１２に相対的に下降し，固定スリーブ管１２の下部に回転駆動部８が位置されるようになって削孔の１ストロークが完了される。即ち固定スリーブ管１２の長さ及び前記固定スリーブ管１２の内周面に形成される帯状突起１５の長さが削孔の１ストロークの長さを決定する。
本発明の他の実施例においては第４図，第５図に示すように一対の固定アーム１３を固定スリーブ管１２の下端部外周に嵌合したリング１７の外周に固定し，このリング１７の内周面に形成した凹溝１８を固定スリーブ管１２の下端部外周に軸方向に設けた突出リブ１９に係合することによって前記リング１７が固定スリーブ管１２と相対的に円周方向には回動しないが軸方向には所定長さだけ摺動自在なるようにする。
この実施例によれば固定アーム１３を固定スリーブ管１２に相対的に軸方向に所定の長さだけ移動出来るので斜面１に対する削孔装置７の初期設定が容易となる。
（発明の効果）
上記のように本発明削孔装置によれば仮設桟橋等を構築する必要がなく，又如何なる地点にも極めて容易に削孔することが出来る大きな利益がある。」第１図             第２図                  第３図第４図          第５図                      第６図
第７図
イ以上の記載によれば，甲１発明は，仮設桟橋を構築したり，斜面の土砂を切り崩してその上に削孔機を登載固定したりすることなく，斜面に垂直に削孔することができるように，回転駆動部と，この回転駆動部から下方に延びる回転出力軸と，この回転出力部の下端に設けられた削孔用具と，前記回転駆動部の外周に間隙を介して嵌合される所定長さの固定スリーブ管と，この固定スリーブ管の下端外周に突出した固定用突出部と，前記固定スリーブ管の内周面にその上端から下方に延びるように突出して設けた帯状突起と，この帯状突起と係合するように前記回転駆動部の外周面に突出して設けたストッパーとより成ることを特徴とする削孔装置であると認められる。


そして，甲１発明において，回転駆動装置は，昇降可能に支持され，先端に掘削ビットがある掘削軸部材と，一体回転可能に連接されている。また，掘削軸部材の外周には，回転駆動装置が駆動した際に回転しないように固定ケーシングが設けられ，そのケーシングの外周面に回り止め部材であるストッパーが設けられる。削孔前は，固定スリーブ管の上端側に回転駆動部が，下端側に削孔用具が，その間に回転出力軸が位置しているが，回転駆動部が駆動すると，ストッパーが固定スリーブ管の帯状突起と係合した状態となり，回転出力軸の回転が削孔用具に伝達される。削孔が進行すると，削孔用具と共に回転駆動部も固定スリーブ管に相対的に下降し，固定スリーブ管の下部に回転駆動部が位置されるようになって削孔の１ストロークが完了される。この際，回転出力軸は，その下端に設けられた削孔用具と共に地中に貫入される。他方，固定部材は，固定スリーブ管の下端外周に嵌合したリングの外周に，互いに１８０°離間した位置から水平方向に伸びるように設けた一対の固定アームを備え，斜面に手掘りした係合溝によって係合される。固定スリーブ管は，リングと相対的に軸方向に所定の長さだけ摺動自在となっているが，リングの外周にある固定アームが係合溝と係合されているため，削孔が進んだとしても所定の長さ以上，地中に貫入することはない。
(3)対比
以上の認定事実によれば，本件発明は，上記第２の２のとおり，引用発明は，上記第２の３(2)のとおりであって，本件発明１と引用発明との相違点は，上記の第２の３(3)のとおりであると認められ，この点は，当事者間に争いがない。
２取消事由１
(1)阻害要因の有無
ア原告は，甲１の第１図には，回転駆動部８から下方に延びる非回転外筒が固定スリーブ管１２に挿通される構成（実施例１）が記載され，甲１の明細書及び図面には，非回転外筒が設けられない構成（実施例２）が記載され，実施例１の非回転外筒は，回転駆動部８の機枠に一体的に垂下連結され，回転出力軸９に套嵌され，固定スリーブ管１２を上下方向に自由に挿通するが，円周方向の回転は阻止されるから，本件発明１の固定ケーシングに相当すると主張し，実施例２のみ審理判断して，甲１文献に記載された固定スリーブ管１２を本件発明１の固定ケーシングに対応させ，阻害要因があるとした審決の判断は誤りであると主張する。イ確かに，甲１の第１図に示された削孔装置７と第２図に示された削孔装置７とは，一見すると全体形状が異なっている。
しかしながら，甲１は公開特許公報であり，甲１に掲載された図は，いずれも特許出願の願書に添付された図面に描かれたものであるところ，一般に，特許出願の願書に添付される図面は，明細書を補完し，特許を受けようとする発明に係る技術内容を当業者に理解させるための説明図であるから，当該発明の技術内容を理解するために必要な程度の正確さを備えていれば足りる。したがって，甲１の第１図も，当業者が削孔装置７の設置状況を理解するために必要な程度の正確さしか期待できず，同図が，削孔装置７に関して極めて簡略な記載であることを考慮すると，その具体的な構成を認識することは困難である。
そして，甲１の記載によれば，第１図は，あくまでも「本発明の削孔装置の設置状況説明図」（３頁，図面の簡単な説明）であり，甲１には，上記１(2)で指摘したとおり，第１図に関し，「本発明においては第１図に示すようにクレーン４を用い，このクレーン４のクレーンブーム５よりロープ６を介して削孔装置７を吊下し，この削孔装置７により削孔を必要とする斜面１に孔を設けるようにする。」（２頁左上欄１６行ないし２０行）との記載があるだけで，これ以外に第１図に関する記載はなく，非回転外筒という記載もない。そうすると，第１図は，削孔装置７の設置状況（削孔装置７がクレーン４のクレーンブーム５からロープ６を介して吊り下げられる状況）を示すものであるが，掘削装置７の具体的な構成として非回転外筒という技術思想を示すものとはいえない。
ウしかも，甲１の記載は，第１図が第２図及び第３図と異なる実施例を示すものではないことを示している。
すなわち，甲１には，上記１(2)で指摘したとおり，上記の第１図に関する記載に続けて，「本発明の削孔装置７は第２図，第３図に示すようにクレーン４のロープ６により吊下される回転駆動部８と，この回転駆動部８の中心から下方に延びる回転出力軸９と，この回転出力軸９の下端に設けられたボタンビット等の削孔用具１０と，前記回転駆動部８の外周に若干の間隙を介して嵌合されるよう前記回転駆動部８の上部から前記削孔用具部分まで下方に延びる固定スリーブ管１２と，この固定スリーブ管１２の下端外周に例えば互いに１８０°離間した位置から水平方向に延びるように設けた一対の固定アーム１３と，前記固定スリーブ管１２の下部に設けた掘屑吐出口１４と，前記固定スリーブ管１２の内周面にその上端から所定ストローク長さだけ下方に延びるよう例えば互いに１８０°離間した位置で内方に突出して設けた帯状突起１５と，この帯状突起１５の側面に係合するよう前記回転駆動部８の外周面に互いに１８０°離間した位置で外方に突出するように設けたストッパー１６とにより構成する。」（２頁右上欄１行ないし２０行）との記載があるが，ここで言及されたクレーン４は，第２図及び第３図のいずれにも示されていないから，第１図に示されたクレーン４を指すと解するほかない。そうすると，ここで言及されたロープ６及び削孔装置７は，第２図に示されたロープ６並びに第２図及び第３図に示された削孔装置７だけでなく，第１図に示されたロープ６及び削孔装置７をも指すことが，文脈上明らかである。
以上のとおり，第２図及び第３図は，いずれも第１図に設置状況が示された削孔装置７の詳細を示すものであり，第１図に示された削孔装置７と第２図及び第３図に示された削孔装置７とは，同一の実施例を示すものであって，別個の実施例を示すものではない。そして，第２図及び第３図に示された削孔装置７は，回転駆動部８，回転出力軸９，削孔用具１０，固定スリーブ管１２，一対の固定アーム１３，掘屑吐出口１４，帯状突起１５及びストッパー１６により構成されるから，第１図においても，非回転外筒を備えているといえないことは明らかである。エ甲１の他の実施例を見ても，甲１には非回転外筒についての技術思想は示されていない。


すなわち，甲１には，上記１(2)で指摘したとおり，「本発明の他の実施例においては第４図，第５図に示すように一対の固定アーム１３を固定スリーブ管１２の下端部外周に嵌合したリング１７の外周に固定し，このリング１７の内周面に形成した凹溝１８を固定スリーブ管１２の下端部外周に軸方向に設けた突出リブ１９に係合することによって前記リング１７が固定スリーブ管１２と相対的に円周方向には回動しないが軸方向には所定長さだけ摺動自在なるようにする。」（２頁右下欄１０行ないし１８行）との記載があるが，第４図及び第５図に示された他の実施例の削孔装置７は，一対の固定アーム１３を固定スリーブ管１２に固定する構造が第２図及び第３図に示された削孔装置７と異なるだけであるから，回転外筒を備えていないことに変わりない。
オまた，甲１と甲２は，同一出願人の同日付けの特許出願に係る公開特許公報であるが，別個の発明に関する別個の刊行物であるから，一方の公刊物に記載されているからといって，他方においても，当然にその記載があることにはならない。したがって，甲２に非回転外筒が記載されているからといって，甲１にも非回転外筒が記載されていることにはならない。
カ以上によれば，甲１の第１図は第２図及び第３図と異なる実施例を示すものではなく，甲１には非回転外筒は記載されていないから，原告の主張はその前提において失当である。
キそして，甲１発明の回転駆動部８は，削孔の進行によって固定スリーブ管１２に相対的に下降し，回転駆動部８の中心から下方に延びる回転出力軸９は，その下端に設けられた削孔用具１０と共に，削孔が進むに連れて孔の中に入って行くが，固定スリーブ管１２は，削孔が進んでも孔の中に入ることはない。このように甲１発明の回転駆動部８に固定スリーブ管１２を固定すると，回転駆動部８は，削孔の進行によって固定スリーブ管１２に相対的に下降できなくなるから，削孔が不可能になる。したがって，甲１発明において固定スリーブ管１２を回転駆動部８に固定することには阻害要因があるというべきであり，これと趣旨を同じくする審決の判断に誤りはない。
(2)甲８の斟酌
ア原告は，本件発明１の固定ケーシングに相当する部材（甲８の被覆管７）が掘削中に地中に貫入することにより，掘削中の孔壁崩壊を防止するという技術は，周知技術であり，甲８を斟酌すると，甲１，２は相違点１に係る構成を表したものであるといえ，これを甲１発明に組み合わせることは，当業者にとって容易になし得ることであると主張する。
イ甲８には，オーガ機の駆動部に固定した被覆管でスクリュウを保護したアースオーガ機が記載され（特許請求の範囲），被覆管７は，上端部８をオーガ機の駆動部９に固定され，その長さは，下端部１０がスクリュウ１とヘッド２の結合部５までであり（２頁右上欄最終行から左下欄３行），被覆管７の外壁面は削孔壁１４を保護しながら掘進する（２頁右下欄１２から１６行）ものである。しかしながら，甲８は，昭和５５年当時，孔壁崩壊を防止するために「被覆管」が公知であったことを示すものであるが，甲８には，明細書にも図面にもスクリュウヘッドが削孔した場合に受ける反力を何が受けるかについての記載はない。このことは，当時，一般的であったリーダが回転反力を受けることを前提に，その記載を省略したと解されるから，「被覆管」が反力を受ける機能を果たすことが記載されているとはいえない。
（第２図）
したがって，甲８は，甲１の固定スリーブ管１２に反力を受ける機能を果たす役割を付加することを，当業者に示唆するものとはいえない。ウそして，甲１発明の固定スリーブ管１２は，掘削された孔に貫入するものではないから，本件発明１の「固定ケーシング」が有するような孔壁崩壊防止機能はない。
すなわち，上記１(2)のとおり，甲１発明では，回転駆動部８が，削孔の進行によって固定スリーブ管１２に相対的に下降し，固定スリーブ管１２の下部に回転駆動部８が位置されるようになって削孔の１ストロークが完了されるから，回転駆動部８の中心から下方に延びる回転出力軸９は，その下端に設けられた削孔用具１０と共に，削孔が進むに連れて孔の中に入って行くことになる。しかしながら，固定スリーブ管１２は，その下端部外周に嵌合したリング１７の外周に一対の固定アーム１３が固定されており，固定アーム１３は削孔地点の係合溝内に一対の固定アーム１３が係合される。そして，リング１７は，固定スリーブ管１２と相対的に軸方向に所定の長さだけ摺動自在になっている。したがって，リング１７の内周面に形成した凹溝１８が，固定スリーブ管１２の下端部外周に軸方向に設けた突出リブ１９の上端に達すると，それ以上は孔の中に入ることはなく，軸方向に所定長さだけ摺動自在にされていることに伴い，同所定の長さだけ地中に貫入できるが，削孔が進んでも，無制限に孔の中に入ることはない。
エ甲２における非回転外筒１１及び固定スリーブ管１２のいずれも，掘削された孔に貫入されることは予定されていないから，本件発明１の「固定ケーシング」が有するような孔壁崩壊防止機能はない。


すなわち，甲２に記載された削孔装置７は，甲１発明と同様に，クレーン４のロープ６により吊下される回転駆動部８と，その中心から下方に延びる回転出力軸９と，その下端に設けられた削孔用具１０とを有し（２頁右上欄５行ないし左下欄８行，第１図ないし第３図），回転駆動部８は，削孔の進行によって固定スリーブ管１２に相対的に下降し，固定スリーブ管１２の上端が回転駆動部８の下端に接するようになる直前で削孔の１ストロークが完了されるから（２頁右下欄１０行ないし１４行），回転出力軸９及び削孔用具１０は，削孔が進むに連れて孔の中に入って行く。これに対し，固定スリーブ管１２は，その下端部外周に一対の固定アーム１３が固定されていて（２頁右上欄１６行ないし１９行），その一対の固定アームは，削孔地点に設けられた係合溝と係合するから（２頁左下欄９行ないし１９行），リング１７が固定スリーブ管１２の外周に固定されている場合は，係合溝による抵抗により，孔の中に入ることはないし，仮にリング１７が固定されない場合であっても（２頁右下欄下２行ないし３頁左上欄７行，第４図，第５図），リング１７が固定スリーブ管１２と相対的に軸方向に所定の長さだけ摺動自在になっているのであり，リング１７の内周面に形成した凹溝１８が，固定スリーブ管１２の下端部外周に軸方向に設けた突出リブ１９の上端に達すると，それ以上は孔の中に入ることはなく，せいぜい上記所定の長さ分地中に貫入するだけである（２頁右下欄１９行ないし３頁左上欄１１行）。
（注）第１図，第４図，第５図は甲１と共通するので，ここでは第２図と第３図のみ示す。
第２図              第３図
このように，甲２に記載された削孔装置７の固定スリーブ管１２は，掘削された孔に貫入するものではなく，孔壁の崩壊を防止する機能を有しない。また，甲２に記載された削孔装置７は，さらに，回転出力軸９の外周に若干の間隙を介して嵌合され，回転駆動部８から所定ストローク長さだけ下方に延びる非回転外筒１１を有する（２頁右上欄５行ないし左下欄８行，第２図，第３図）が，甲２には，非回転外筒１１が孔の中に入る旨の記載はないし，その可能性を示唆する記載もない。しかも，甲２に記載された削孔装置７は，固定スリーブ管１２の下部に掘屑吐出口１４が設けられ（２頁右上欄１９行ないし２０行，第２図），削孔に伴う掘屑が固定スリーブ管１２の下端開口より掘屑吐出口１４を介して吐出される（２頁右下欄６行ないし９行）から，非回転外筒１１を孔の中に入るほど長くすると，回転駆動部８から下方に延びる非回転外筒１１は，掘屑吐出口１４より上方から掘屑吐出口１４を越え，固定スリーブ管１２の下端開口も越えて更に下方にまで延びることになる。この場合，非回転外筒１１は，固定スリーブ管１２の内側から掘屑吐出口１４を覆うから，固定スリーブ管１２の下端開口と掘屑吐出口１４との間が非回転外筒１１によって遮断され，削孔に伴う掘屑を固定スリーブ管１２の外に排出することができなくなり，削孔装置７の本来の機能である削孔機能を損なうことは明らかである。そうすると，非回転外筒１１は，孔の中に入ることを前提としない部材といえる。
このように，甲２に記載された削孔装置７の非回転外筒１１は，掘削された孔に貫入するものではなく，孔壁の崩壊を防止する機能を有しない。オそうすると，甲８を斟酌しても，相違点１に係る構成が甲１，２に記載されているとはいえず，甲２発明を甲１発明に組み合わせたとしても，本件発明１の相違点１に係る構成に想到しない。
(3)以上によれば，原告の主張は理由がない。
３取消事由２
(1)原告は，本件発明１は，甲１発明に甲３記載の反力受桁及び一対の支持部材）を設けたものであるが，かかる構造は甲１発明にない利点を有するし，甲１発明に甲３記載の一対の支持部材を適用することは，従来技術に単に戻ることを意味するだけであるから，阻害要因があるとした審決の判断は誤りである等と主張する。(2)確かに，甲３の施工方法図（図－２）を見ると，反力受桁が示されている。しかしながら，反力受桁を指し示す矢印は，排泥ホースを一対となって囲む小さな部材を示しており，その一対の部材（反力受桁）の幅は，明らかにその下のケーシングの直径より狭い。したがって，反力受桁にケーシングを軸方向に挿通することは，物理的に不可能である。
なお，甲３に記載されている排泥ホースは，上記反力受桁を軸方向に挿通することはできるが，明らかにケーシングとは区別して記載されているし，掘削時の回転反力を受け止める機能を果たすか否かも不明であるから，甲１発明にいう固定ケーシングに該当するとはいえない。
したがって，甲３に記載された反力受桁は，本件発明１のケーシング回り止め部材に相当するとはいえないから，甲３発明を適用しても，本件発明１の相違点２の構成を想到できない。
(3)また，甲１発明の目的は，斜面状の地形部に基礎杭や山留め杭等を打ち込む目的で削孔をする場合にも，甲１の第６図に示すような仮設桟橋の構築や第７図に示すような斜面の段切り掘削を不要にすることである。そして，甲１発明は，仮設桟橋等を構築する必要がなく，いかなる地点にも極めて容易に削孔することができるという効果を奏する。
したがって，甲１発明に甲１の第６図に示す仮設桟橋のような構造を設けることは，従来技術に戻ることを意味し，技術的に不可能ではないものの，甲１発明の目的に反し，甲１発明が奏する効果を否定することになる以上，甲１発明に甲３記載の反力受桁等を設けることは阻害される。
(4)以上によれば，原告の主張は理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
新谷貴   昭


平成２４年１２月１７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００９０号，第１０４１４号審決取消請求事件，同参加
事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月３日
判決
原                  告        大日本   印刷株   式会社訴訟代   理人弁   護士         櫻      井      彰      人弁理士          金      山              聡参加人          株式会社ウイル・コーポレーション訴訟代   理人弁   護士         生      田      哲      郎
中      所      昌      司
補佐人   弁理士          松      本      雅      利被告（   脱退）            株式会社ウイルコホールディングス
（審決における表示は株式会社ウイルコ）
主文
特許庁が無効２０１１－８００１１８号事件について平成２４年１月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，特許法３６条１項（サポート要件）適合性，進歩性，である。
１特許庁における手続の経緯
被告（脱退）は，発明の名称を「印刷物」とする特許第４６８５９７０号（平成１７年４月１９日原出願〔特願２００５－１２０５０２号〕，平成２２年９月７日分割出願〔特願２０１０－１９９５９４号〕，平成２３年２月１８日設定登録，特許公報は甲７，請求項の数４）の特許権者であった。
原告は，平成２３年７月４日，本件特許につき無効審判を請求した（無効２０１１－８００１１８号）。その中で，被告は，平成２３年９月２７日付けで訂正請求をしたところ(甲２３，特許請求の範囲の減縮を行うとともに，請求項３及び４を削除。），特許庁は，平成２４年１月３１日，「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし，その謄本は同年２月９日原告に送達された。参加人は，本件訴訟提起後の平成２４年５月１日に被告からの分割により設立され，その際，被告から本件特許権を承継し，特許登録原簿に平成２４年１１月２日受付でその旨の登録がされた。被告は，本件訴訟から脱退した。２本件発明の要旨
(1)訂正前の請求項
【請求項１】（訂正前発明１）
「左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部（１）の方へ折られて重ねられた印
刷物であって，
どちらか一方の側面部（２又は３）のみに重なる分離して使用するもの（４）が中央面部（１）に印刷されており，分離して使用できるように周囲に切り込み（９）
が入っていること，
分離して使用するもの（４）が落下しないように，分離して使用するもの（４）と重なる一方の側面部（２又は３）と，分離して使用するもの（４）とが一過性の
粘着剤により貼着されていること，
かつ，左側面部（２）と右側面部（３）と，分離して使用するもの（４）を除く中央面部（１）とが一過性の粘着剤により貼着されていることからなり，開くとどちらか一方の側面部（２又は３）のみに分離して使用するもの（４）が付いてくることを特徴とする印刷物。」とあったものを
【請求項２】（訂正前発明２）
「分離して使用するもの（４）が落下しないように貼着するための一過性の粘着剤が，塗布後でもその上から文字が書ける一過性の粘着剤であることを特徴とする請求項１に記載の印刷物。」
(2)訂正後の請求項
【請求項１】（訂正発明１）
「左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部（１）の同一の面の方へ折られて
重ねられた葉書付き広告用印刷物であって，
どちらか一方の側面部（２又は３）のみに重なる葉書（４）が中央面部（１）に印刷されており，分離して使用できるように周囲に切り込み（９）が入っていること，該葉書（４）が落下しないように，該葉書（４）と重なる一方の側面部（２又は３）と，該葉書（４）とが一過性の粘着剤により貼着されていること，かつ，左側面部（２）と右側面部（３）と，該葉書（４）を除く中央面部（１）とが一過性の粘着剤により貼着されていることからなり，開くとどちらか一方の側面部（２又は３）のみに該葉書（４）が付いてくることを特徴とする葉書付き広告用印刷物。」（下線部は訂正部分）
【請求項２】（訂正発明２）
「該葉書（４）が落下しないように貼着するための一過性の粘着剤が，塗布後でもその上から文字が書ける一過性の粘着剤であることを特徴とする請求項１に記載の葉書付き広告用印刷物。」（下線部は訂正部分）
３原告主張の無効理由
(1)訂正明細書の発明の詳細な説明の欄は一切訂正されておらず，段落【０００７】には，課題を解決するための手段として，訂正前の発明が記載されており，訂正後の特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載されておらず，特許法３６条６項１号違反の無効理由がある。
(2)訂正発明１及び２は，甲１に記載された発明，及び甲２ないし６，９ないし１９に記載された周知技術から当業者が容易に発明することができたものである。
４審決の理由の要点
(1)特許法３６条６項１号違反について
訂正明細書の発明の詳細な説明の欄は一切訂正されておらず，段落【０００７】には，課題を解決するための手段として，訂正前の特許請求の範囲に対応するものが記載されているが，訂正明細書の段落【００１４】ないし【００２２】，【図１】ないし【図４】等には，訂正発明１及び２の実施例が記載されているから，課題を解決するための手段として，訂正発明１及び２が訂正明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されていないからといって直ちに特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないとまではいえない。
(2)進歩性について
①甲１（登録実用新案第３０７０２５１号公報）には，実質的に以下の発明（甲１発明）が記載されていることが認められる。
「用紙を２つに折畳み，その用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着してなるとと
もに，


上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなるプリペイドカード付きシートであって，前記用紙は，折畳み対向紙片２とスリット折畳み対向紙片４からなる用紙１を用い，折畳み対向紙片２とスリット折畳み対向紙片４は折られて重ねられ，折畳み対向紙片２とスリット折畳み対向紙片４どうしをオープンタイプフィルム５により擬似接着し，スリット折畳み対向紙片４の内側面に有価証券情報７が印字され，その有価証券情報７の印字部を含むスリット折畳み対向紙片４の一部のみがプリペイド
カード８として抜き取り可能に設けられ，
前記抜き取り可能とする加工は，スリット９が，スリット折畳み対向紙片４を切断し，オープンタイプフィルム５の一方のフィルム５ａをほぼ切断する深さとなる
ように有価証券情報７の印字部を囲むものであり，
前記疑似接着の手段としてのオープンタイプフィルム５は，糊状のものを適用す
ることができる
プリペイドカード付きシート。」
②    訂正発明１と甲１発明の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「複数の片が折られて重ねられた印刷物であって，
“切り込まれる片に重なる片”のみに重なる分離して使用するものが“切り込まれる片”に印刷されており，分離して使用できるように周囲に切り込みが入っている
こと，
該分離して使用するものが落下しないように，該分離して使用するものと重なる“切り込まれる片に重なる片”と，該分離して使用するものとが一過性の粘着剤により
貼着されていること，
かつ，“切り込まれる片に重なる片”と，該分離して使用するものを除く“切り込まれる片”とが一過性の粘着剤により貼着されていることからなり，開くと“切り込まれる片に重なる片”に分離して使用するものが付いてくる印刷物。」
【相違点１】
訂正発明１は「左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部（１）の同一の面の方へ」折られて重ねられ疑似接着されているのに対し，甲１発明は「折畳み対向紙片２とスリット折畳み対向紙片４」が折られて重ねられて疑似接着されている点。
【相違点２】
“切り込まれる片”及び“切り込まれる片に重なる片”について，訂正発明１は「中央面部（１）」及び「一方の側面部」であるのに対し，甲１発明は「スリット折畳み対向紙片４」及び「折畳み対向紙片２」である点。
【相違点３】
分離して使用するものについて，訂正発明１は「葉書（４）」であるのに対し，甲１発明は「プリペイドカード」である点。
【相違点４】
印刷物について，訂正発明１では「葉書付き広告用」印刷物であるのに対し，甲１発明は訂正発明１のような用途の印刷物ではない点。③    以下の理由により，訂正発明１は，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
ア相違点１及び２について
(ｱ)訂正発明１は，左右の側面部が左右に開く，いわゆる３つ折りの観音開きとなっており，左右の側面部が疑似接着されているものである。(ｲ)甲２ないし４，９，１０に記載されているように，印刷物において，用紙をいわゆる３つ折りの観音開きとし，左右の側面部を疑似接着することは，本件出願前周知技術である。
(ｳ)甲９，１０には，印刷物において，用紙を３つ折りの観音開きや２つ折り等様々な折り形態として疑似接着すること，即ち，疑似接着する際に用紙の折り形態は適宜選択できることが示されている。
(ｴ)甲１には，【図１】及び【図３】に記載のように３つ折りのＺ型，【図４】に記載のような３面の片開き型，並びに【図５】に記載のような２つ折り型が記載されており，様々な折り形態で疑似接着することが記載されている。(ｵ)甲１には，上記(ｴ)のように疑似接着の様々な折り形態が記載されており，上記(ｳ)に示されたように疑似接着の用紙の折り形態は適宜選択し得ることであるから，甲１発明において，疑似接着の用紙の折り形態として，上記(ｲ)に記載の周知技術を採用することは当業者が容易になし得る程度のことであり，その際，甲１発明の「折畳み対向紙片２」及び「スリット折畳み対向紙片４」の内，いずれを延長して，いわゆる３つ折りの観音開きとし，左右の側面部を疑似接着するかは，適宜選択し得ることであり，甲１発明の「スリット折畳み対向紙片４」を延長し，いわゆる３つ折りの観音開きとし，左右の側面部を疑似接着したものとすると，訂正発明１の相違点１及び相違点２に係る構成となる。
イ相違点３について
甲１発明において，隠蔽する必要のある「プリペイドカード」と「折畳み対向紙片２」とは，密接に関連しており，通常，葉書は隠蔽する必要のないものであること，「プリペイドカード」は，通常，筆記性が要求されるものではないのに対し，「葉書」は，通常，筆記性が要求されるものであること，甲２の段落【０００２】に「葉書きは大きさと厚さが定められているので一定の大きさ，特に厚さの基準に合致するため・・・」と記載されているように，葉書には基準が定められていること等を考慮すると，甲１発明における「プリペイドカード」を，隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに基準が定められている「葉書」に代える動機が甲１には見出せず，また，各甲号証から甲１発明の「プリペイドカード」に代えて「葉書」を採用する動機を見い出すことはできないから，甲１発明において，相違点３にかかる構成を採用することは当業者が容易に想到し得ることとはいえない。
ウ相違点４について
甲２ないし４，１１ないし１６に記載のように印刷物に広告を設けることは本件出願前周知技術であるから，甲１発明において広告を印刷し，広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のことといい得る。しかし，前記のとおり，甲１発明における「プリペイドカード」を「葉書」に代えることが想到容易といえないから，甲１発明において，葉書付き広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のこととはいえない。
④訂正発明２は，訂正発明１を更に限定したものであるから，訂正発明１と同様に，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものと主張する請求人の理由を採用することはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１訂正発明の技術的意義


訂正発明は，訂正前発明の「分離して使用するもの」を「葉書」に限定するものであるが，訂正明細書において，発明が解決しようとする課題に変更はなく，「分離して使用するもの」を「葉書」とした特有の発明の効果も記載されていない。また，訂正明細書の発明の実施の形態及び図面（図１～４）には，「分離して使用するもの」一般の実施の形態が記載されており，葉書は，「分離して使用するもの」の単なる一例として記載されているだけで，「分離して使用するもの」を「葉書」とする発明が実施例を伴って開示されているわけではない。したがって，「分離して使用するもの」一般についての訂正前発明とこれを「葉書」限定した訂正発明との間に，発明が解決しようとする課題と発明の効果に差異はなく，発明の特徴的構成部分も同じであり，両発明の技術的意義に実質的な差異はなく，本件特許に係る発明の技術的意義は，両発明の解決しようとする課題に対応して，「分離して使用するものを印刷物より切り取る必要がなく，かつその周囲に切り込みが入っているにもかかわらず，印刷物に付いていて紛失させることなく，しかも手間がかからず分離して使用するものを利用することが出来ること」となる。
審決は，訂正前発明と訂正発明との技術的意義に実質的な差異はないこと，すなわち，「分離して使用するもの」を「葉書」に限定しても何ら技術的意義が生じないことを誤認し，その結果無効理由の判断を誤ったものである。２取消事由１（特許法３６条６項１号違反の判断の誤り）審決は，訂正明細書の段落【００１４】ないし【００２２】，【図１】ないし【図４】等には，訂正発明１及び訂正発明２の実施例が記載されていると認定した（７頁８行～１０行）。
しかし，訂正明細書の段落【００１４】～【００２２】に記載された本件特許に係る発明の第１の実施例は，あくまで「分離して使用するもの４」についてであり，「葉書」については，段落【００１９】に「分離して使用するもの４（例えば葉書等）」と例示されているだけである。また，訂正明細書の段落【００１４】～【００２２】に対応する【図１】～【図４】において，分離して使用するもの４が「葉書」であることを窺わせる記載は一切ない。したがって，訂正明細書の段落【００１４】～【００２２】，【図１】～【図４】に，「分離して使用するもの４」を「葉書」とした訂正発明１及び訂正発明２の実施例が記載されているとはいえない。また，訂正明細書の段落【０００９】，【００１０】には，「葉書」は「分離して使用するもの」に一例として，チケット，クーポン券等と同列に記載されているだけであり，訂正発明１が記載されているわけではない。したがって，訂正明細書及び図面には，訂正発明及びその実施例は記載されておらず，訂正発明は，特許法３６条６項１号の規定に違反する。よって，訂正明細書の段落【００１４】ないし【００２２】，【図１】ないし【図４】等に訂正発明の実施例が記載されているとして同規定に違反しないと判断した審決は，誤りである。
３取消事由２（訂正発明１，２の進歩性の判断の誤り）(1)訂正発明１は甲１発明から進歩性がないことア訂正前発明と甲１発明Ａ（審決が訂正発明１と一致しているとした甲１発明の構成に同発明の折り形態を加えた発明）との関係を見てみると，審決が認定した相違点３，４は，本件訂正（「分離して使用するもの」を「葉書」に限定し，「印刷物」を「葉書付き広告用印刷物」に限定する訂正）によって生じたものであることから，訂正前発明と甲１との相違点は，相違点１，２だけとなるところ，審決は，相違点１，２は当業者が容易になし得ると判断しているから，訂正前発明は，甲１発明Ａから当業者が容易に発明できたものとなる。
また，訂正発明１の「葉書」は，「分離して使用するもの」としてのチケットやクーポン券と同列に，その単なる一例として記載されているだけであり，「分離して使用するもの」一般についての訂正前発明とこれを「葉書」に限定した訂正発明１との間に，発明が解決しようとする課題と発明の効果に差異はなく，両発明の技術的意義に実質的な差異はない。よって，訂正発明１は，訂正前発明から見て，技術的意義のない発明となる。
イ次に，訂正発明１と甲１との関係を見るに，前記のとおり，訂正発明１の「葉書」は，「分離して使用するもの」としての技術的意義しかなく，訂正発明１と甲１発明との対比においては，訂正発明１の「葉書」は，「分離して使用するカード（もの）」の単なる一例として見るべきであり，甲１の「プリペイドカード」は，「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」と見るべきである。これにより，訂正発明１と対比すべき甲１発明は，「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」に係る甲１発明Ｂとなる。そうすると，相違点３（「プリペイドカード」と「葉書」の相違）の容易想到性の判断においては，甲１発明Ｂの「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」を訂正発明１の「葉書」に代えることは，動機付けがあり，当業者が容易に想到し得るものかを判断すべきである。
この点，後記のとおり，「プリペイドカード」と「葉書」は，「分離して使用するカード（もの）」として共通し，甲１の「プリペイドカード」に記載された「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報に限定されないから，「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあり，相違点３は，当業者が容易に想到し得るものとなる。（なお，審決も，甲１発明の「プリペイドカード」と訂正発明１の「葉書（４）」とは「分離して使用するもの」である点で共通すると認定している〔２４頁９行～１０行〕）。ウこれに対し，審決は，訂正発明１の「葉書」が「分離して使用するカード（もの）」の単なる一例であることを離れて，訂正発明１は「葉書」そのものに係る発明であると認定し，また，甲１の「プリペイドカード」が「分離して使用するカード（もの）」であることを離れ，甲１発明は「プリペイドカード」そのものに係る発明である甲１発明Ｃと認定した上，訂正発明１と甲１発明Ｃを対比し，甲１の「プリペイドカード」に記載された「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報に限定されるとして，「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはなく，相違点３は，当業者が容易に想到し得ないと判断している。
しかし，前記のとおり，訂正発明１と対比すべき甲１発明は，「プリペイドカード」そのものに係る甲１発明Ｃではなく，「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」に係る甲１発明Ｂである。
また，後記のとおり，甲１の「プリペイドカード」に記載された「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報に限定すべきでない。
したがって，審決は，相違点３の容易想到性の判断において，訂正発明１の技術的意義を見誤った結果，訂正発明１と対比判断すべき甲１の技術的内容を誤認したものである。
(2)審決の甲１に関する認定判断の誤り（２７頁ウ，エ）


①審決２７頁「ウ」の認定について
審決は，甲１の【考案が解決しようとする課題】の欄の記載から，甲１発明の「折畳み対向紙片２」（“切り込まれる片に重なる片”）は，「プリペイドカード」に印字されている「有価証券情報」を確実に隠蔽するためのものであると認定した。これは，あたかも，「有価証券情報」を確実に隠蔽することだけが，甲１発明の課題であり，この課題に対応するのが甲１発明の「折畳み対向紙片２」の目的であるかのような認定である。
しかし，甲１の【考案が解決しようとする課題】の欄（段落【０００９】）には，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，かつカード購入者にキーワード等の有価証券情報を正確に伝えることができるプリペイドカード付きシートを提供することも記載されており，甲１発明は，「有価証券情報」を確実に隠蔽すること以外に，不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えることも課題とし，かかる課題を解決するために，従来のスクラッチにより有価証券情報を隠蔽する単体のプリペイドカード（段落【０００３】，【０００４】，図８，９）に代えて，「用紙を折畳み，その用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなることを特徴とするプリペイドカード付きシート。」（【請求項１】，段落【００１０】）という手段を講じている。そうすると，甲１発明の特徴は，以下のⒶ，Ⓑとなる。Ⓐ従来の単体のプリペイドカードに代えて，「用紙を折畳み，用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着し，上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施した」プリペイドカード付きシートⒷ従来のスクラッチにより有価証券情報を隠蔽することに代えて，「用紙を折畳み，用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着し，その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字した」プリペイドカード付きシートこの場合，甲１発明において，上記Ⓐの特徴は，主に不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えるという課題に対応し，上記Ⓑの特徴は主に，有価証券情報を確実に隠蔽するという課題に対応している。ところで，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，用紙の折畳み対向紙片の一方となるもので，特徴Ⓐ，Ⓑに関係しているが，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるためのものである点では，両特徴に共通している。そうすると，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるためのものであるという目的を有するところ，「上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施」すこと（特徴Ⓐに対応）により，「プリペイドカード」の抜き取りが可能となり，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適である等の作用効果が生じる。また，「その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字」すること（特徴Ⓑに対応）により，有価証券情報を確実に隠蔽するという作用効果が生ずる。甲１発明の「折畳み対向紙片２」の目的は，あくまで，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させることであり，有価証券情報を確実に隠蔽することは，甲１発明の特徴Ⓑ（その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し疑似接着すること）により生ずる作用効果にすぎない。したがって，甲１発明の「折畳み対向紙片２」（“切り込まれる片に重なる片”）の目的は，「プリペイドカード」に印字されている「有価証券情報」を確実に隠蔽することであると認定した審決は，甲１発明の課題が，「有価証券情報」を確実に隠蔽することだけでなく，不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えることでもあることを看過して，この課題に対応する甲１発明の特徴Ⓐを看過し，その結果，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるという甲１発明の「折畳み対向紙片２」の目的を，甲１発明の特徴Ⓑ（その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し疑似接着すること）により生ずる作用効果と誤認したものである。
②審決２７頁「エ」の判断について
ア審決は，以下の   a)，b)，c)を考慮して，甲１発明における「プリペイドカード」を，「葉書」に代える動機が甲１には見出せないと判断した。a)甲１発明において，隠蔽する必要のある「プリペイドカード」と「折畳み対向紙片２」とは，密接に関連しており，通常，葉書は隠蔽する必要のないものであること。
b)「プリペイドカード」は，通常，筆記性が要求されるものではないのに対して，「葉書」は，通常，筆記性が要求されるものであること。c)甲２の段落【０００２】に「葉書は大きさと厚さが定められているので一定の大きさ，特に厚さの基準に合致するため・・・」と記載されているように，葉書には基準が定められていること。
しかし，甲１発明に他の公知発明（周知技術）を適用する動機付けは，甲１発明と他の公知発明（周知技術）との間で共通する課題や機能・作用等が存在するかで判断すべきものであり，甲１発明に複数の課題や機能・作用等があり，そのうちの一つが他の公知発明（周知技術）にはないこと，あるいは，前者にはないが後者にある課題や機能・作用は，動機付けではなく，前者に後者を適用することを妨げる阻害要因として判断すべきものである。
この点，審決が，甲１発明に要求されると認定する上記ａ）の「プリペイドカード」は隠蔽する必要があること（この認定自体誤りである。）は，甲１発明が有する複数の課題や機能・作用等の一つである。よって，上記ａ）の「プリペイドカード」は隠蔽する必要があることは，動機付けではなく，阻害要因として判断すべきものである。また，甲１発明に要求されないと認定する上記ｂ）の「筆記性」や上記ｃ）の「基準等」も，動機付けではなく，阻害要因として判断すべきものである。動機付けと阻害要因とでは，その判断が大きく異なってくるものであり，審決が，阻害要因として判断すべき上記a），b)，ｃ）を動機付けとして判断したことは，誤りである。


イ甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは，甲１発明の「プリペイドカード」と周知技術としての「葉書」との間で共通する課題や機能・作用等（以下「属性」とする。）が存在するかで判断されるものである。ここで，前記のとおりに，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるという目的を有し，上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施すことにより，「プリペイドカード」の抜き取りが可能となり，かつ，その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字することで，有価証券情報を確実に隠蔽するという作用効果が生じ，これにより，甲１発明の「プリペイドカード」は，「折畳み対向紙片２」に疑似接着されて保持され，抜き取りが可能となり，かつ，印字された「有価証券情報」が確実に隠蔽されるという属性（課題や機能・作用等）を有することとなる。そして，この「プリペイドカード」の，「折畳み対向紙片２」から抜き取りが可能となる属性は，「折畳み対向紙片２」から分離して使用するものであるという属性に含まれ，「有価証券情報」は情報に含まれるから，甲１発明の「プリペイドカード」は，「折畳み対向紙片２」に疑似接着されて保持され，分離して使用するものであって，かつ，印字された情報が確実に隠蔽されるという属性（課題や機能・作用等）を有することとなる。
ところで，用紙の一部が葉書となっており，この葉書を分離して使用するものとした葉書付き印刷物は，甲２，３や甲１４～１６に記載されているように，本件特許出願前から周知である。また，甲１７には，上片１，中片２及び下片３からなり，各片をＺ型の三折形式に折畳んで重ね合わせ面を擬似接着させ，中片２を返信用葉書とした送り状が記載されており，この返信用葉書となる中片２は，他の部分に疑似接着して保持され，分離して使用するものに該当する。したがって，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は，少なくとも「折畳み対向紙片２」に疑似接着して保持され，分離して使用するものという属性（課題や機能・作用等）において共通し，前者を後者に代える動機付けは十分にあるといえる。なお，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」とは共通する属性があるため，前者が有する属性のうち，印字された情報が確実に隠蔽されるという属性は，動機付けとしての共通する属性であるかを判断する必要はなく，前者を後者に代える際の阻害要因となるかを判断すれば足りる。
ウ甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因があるかを検討するに，上記a)に関し，審決は，「プリペイドカード」は隠蔽する必要があると認定しているが，正確には，「プリペイドカード」は印字された情報が確実に隠蔽されるという属性（課題や機能・作用等）を有する，である。そして，「葉書」に印字された情報が疑似接着により確実に隠蔽されることは，甲５，６に記載されているように，本件特許出願前から周知である。よって，「葉書」に印字された情報は疑似接着により隠蔽してもよく，印字された情報が確実に隠蔽されることは，少なくとも，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。
また，審決は，上記a)から，「プリペイドカード」の「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報であると判断しているが，これは，誤りである。なぜならば，「有価証券情報」を隠蔽することは，「折畳み対向紙片２」と「有価証券情報」を印字した「折畳み対向紙片４」を疑似接着させることにより生ずる作用効果にすぎず，甲１発明においては，「折畳み対向紙片４」に印字する「有価証券情報」が，隠蔽すべき情報かそうでない情報かという情報自体の種類は問題としないからである。すなわち，甲１発明の「折畳み対向紙片４」には，隠蔽すべき情報以外の情報が印字され，これが疑似接着により隠蔽されてもよいからである。さらに，後記のとおり，審決が，上記a)において「通常，葉書は隠蔽する必要のないものであること」と認定したことも誤りである。
次に，上記b)に関し，審決が認定するように，「葉書」に要求される「筆記性」が「プリペイドカード」には要求されないとしても，「プリペイドカード」に｢筆記性｣があってもよく，「葉書」に「筆記性」が要求され，「プリペイドカード」に「筆記性」が要求されないことは，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。
さらに，上記c)に関し，甲第１号証においては，プリペイドカード付きシートを形成する用紙１やプリペイドカード８について，その大きさ，厚さを制限する旨の記載，すなわち，用紙１やプリペイドカード８の大きさ，厚さについて，甲第１号証発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる記載はない。よって，「葉書」に定められた「基準」が「プリペイドカード」にないことは，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。以上より，甲第１号証発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因は，存在しない。
③小括
以上より，甲１発明は，「有価証券情報」を確実に隠蔽すること以外に，不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えることも課題としており，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるためのものであり，この疑似接着により，「プリペイドカード」の抜き取りが可能となり，かつ，有価証券情報を確実に隠蔽するという作用効果が生ずる。そして，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は，少なくとも，「折畳み対向紙片２」に疑似接着して保持され，分離して使用するものであるという属性（課題や機能・作用等）において共通し，甲第１号証発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは十分にある。また，「プリペイドカード」は印字された情報が確実に隠蔽されるものであること，あるいは，「葉書」に本審決が認定するような「筆記性」が要求され，「基準」が定められていることは，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える阻害要因とならない。
したがって，審決が，甲１発明の課題を看過して「折畳み対向紙片２」の目的を誤認し，甲１発明の「プリペイドカード」を，隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに基準が定められている「葉書」に代える動機が甲第１号証には見出せないと判断したのは，誤りである。
(3)審決の甲２，３に関する認定・判断（２７頁～２８頁オ～ク）の誤り審決は，甲１発明において，「折畳み対向紙片２」の目的との関係で，「プリペイドカード」は，隠蔽する必要があるものとの判断を前提に，甲２，３は葉書自体が有する情報を隠蔽するものではないとして，甲１発明に甲２，３に記載された事項を適用しようとする動機が見出せないと判断した。


しかし，前記のとおり，甲１発明の「折畳み対向紙片２」の目的は，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させることにあり，「有価証券情報」を隠蔽することは，甲１発明の「その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し疑似接着すること」により生ずる作用効果にすぎない。甲１発明の「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）は，「折畳み対向紙片２」に疑似接着されて保持され，分離して使用するものであって，印字された情報が確実に隠蔽されることである。
この点，甲２，３の「葉書」は，印刷物（用紙）の一部を形成し，他の部分に疑似接着されて保持され，この印刷物から分離して使用するものであるという属性（機能・作用）を備えている。また，「葉書」に印字された情報は疑似接着により隠蔽してもよく，印字された情報が確実に隠蔽されることは，少なくとも，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。したがって，甲１発明の「プリペイドカード」を甲２，３の「葉書」に代える動機付けは十分にあり，阻害要因もなく，甲１発明に甲２，３に記載された事項を適用しようとする動機が見出せないと判断した審決は，この「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）を誤認し，動機付けと阻害要因の判断を誤ったものである。
(4)甲１７～１９に関する認定・判断の誤り（審決２８頁～２９頁ケ～シ）
①前提となる認定・判断の誤り
審決は，甲２，３と同様に，甲１７～１９の周知技術からは，甲１発明に該周知技術を適用しようとする動機付けが見出せず，他の甲号証からも甲１発明の「プリペイドカード」に代えて，「葉書」を採用することを示唆する記載はないと判断した。しかし，前記のとおり，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるためのものであり，「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）は，「折畳み対向紙片２」に疑似接着されて保持され，分離して使用するものであって，印字された情報が確実に隠蔽されることであり，審決の上記の認定・判断は，動機付けと阻害要因の判断を誤ったものである。
したがって，審決が，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用する動機が見出せなく，他の甲号証に「葉書」を採用する示唆がないと判断したのは，その前提において誤っている。
②「ケ」の判断について
審決は，甲１発明の「折畳み対向紙片２」の目的を誤認した結果，「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）を誤認し，動機付けと阻害要因の判断を誤ったものであるが，仮に，審決が認定しているように，甲１発明の「プリペイドカード」は情報を隠蔽すること自体が要求されるとしても，審決の「ケ」の判断（２８頁）は，誤りである。
シートの一部を返信用の葉書とした印刷物において，その葉書に記載された事項（秘密情報）を隠蔽するために擬似接着ないし接着することは，甲１７～１９に示されているように，本件特許出願前から広く一般に行われている（甲２８の９頁９行～１２行）。したがって，「葉書」の中には，記載された事項を隠蔽する必要があるものも存在し，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあるといえる。
この点，審決は，甲１７～１９は，いずれも配達や郵送等の受取人が特定される特殊なシートの返信用葉書であることを前提としているとし，甲１発明の「プリペイドカード」は，受取人が特定されているものではないから，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用しようとする動機付けが見出せないとした。しかし，甲１の「プリペイドカード」の受取人に関する（段落【００２８】，【００３０】）によれば，甲１発明の「プリペイドカード」は，店頭等で不特定の者が購入する場合（段落【００２８】の購入者の場合）と，特定の者に郵送する場合（段落【００３０】の「往復はがき」として利用する場合）があり，受取人が特定されているものといないものの両方を含んでいる。
したがって，甲１発明の「プリペイドカード」を，受取人が特定されていないものとして，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用しようとする動機付けが見出せないと判断した審決は，甲１の記載に反し，誤りである。そもそも，「葉書」に記載された事項を隠蔽する必要さえあれば，「プリペイドカード」と「葉書」の属性は共通し，隠蔽する必要があると審決が認定した甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは十分あるといえ，「プリペイドカード」の受取人が特定されているかいないかは，「プリペイドカード」や「葉書」自体がもつ属性ではなく，単なる使い方の相違にすぎず，当該動機付けの有無に何ら影響するものではない。
よって，審決が「プリペイドカード」の受取人が特定されているかいないかによって，動機付けの有無を判断したこと自体，誤りである。
③「コ」，「サ」の判断について
審決は，甲１７～１９と甲１発明との構成上の相違を挙げ，これと，甲１発明の「プリペイドカード」に筆記性が要求されず，基準等が設けられていないことから，甲１発明の「プリペイドカード」に代えて，「葉書」を採用する動機が見出せないと判断した（２８頁コ）。これは，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を直接適用することの容易想到性を判断しているに等しいものである。しかし，甲１７～１９は，あくまで葉書に記載された情報を隠蔽することは本件特許出願前から周知であり，情報を隠蔽する点においても甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は共通することを示すものであり，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用することの容易想到性を判断するためのものではない。よって，甲１７～１９からは，情報を隠蔽する点においても甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は共通し，前者を後者に代える動機付けがあるかだけを判断すれば十分であり，これを超えて，甲１発明と甲１７～１９の組み合わせの容易想到性を判断した審決は誤りである。
また，前記のとおり，審決が認定する甲１発明の「プリペイドカード」に筆記性が要求されないこと（これ自体誤りである）や基準等が設けられていないことは，阻害要因として判断すべきであり，いずれも甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。
したがって，審決が，甲１７～１９から，甲１発明の「プリペイドカード」に代えて，「葉書」を採用する動機が見出せないと判断したことは，誤りである。
④小括


以上より，審決が，甲１７～１９の周知技術からは，甲１発明に該周知技術を適用しようとする動機付けが見出せなく，他の甲号証に「葉書」を採用する示唆がないと判断したことは，その前提とする認定・判断において誤っている。仮に，審決が認定しているように，甲１発明の「プリペイドカード」は隠蔽すること自体が要求されるとしても，隠蔽すること自体が要求される葉書は，甲１７～１９から周知であり，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあるといえる。
また，甲１発明と甲１７～１９の構成の相違は，当該動機付けを妨げるものではなく，甲第１号証発明の「プリペイドカード」に本審決が認定する筆記性が要求されないことや基準等が設けられていないことは，阻害要因として判断すべきであるが，そのような阻害要因もない。
したがって，甲１発明の「プリペイドカード」は，受取人が特定されていないとして，あるいは，構成が相違し，筆記性が要求されず，基準等が設けられていないとして，当該動機付けを否定する本審決は，誤りである。
(5)審決の相違点４の判断の誤り
審決は，相違点４について，広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のことと判断しているが，相違点３の判断に基づき，甲１発明における「プリペイドカード」を「葉書」に代えることは想到容易といえないから，甲１発明において，葉書付き広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のこととはいえないと判断した。
しかし，前記のとおり，甲１発明において，相違点３に係る構成を採用することは当業者が容易に想到し得る程度のものであり，葉書付き広告用印刷物とすることも同様に当業者が容易になし得る程度のものである。
したがって，甲１発明において，相違点４に係る構成を採用することは当業者が容易に想到し得る程度のものであり，これを否定する審決は誤りである。
(6)まとめ
以上より，審決が，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，「プリペイドカード」に印字されている「有価証券情報」を確実に隠蔽するためのものであると認定し，甲１発明における「プリペイドカード」を隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに基準が定められている「葉書」に代える動機が甲第１号証には見出せないと判断したのは，誤りである。
また，この誤った認定・判断を前提として，甲１発明に甲２，３に記載された事項，あるいは，甲１７～１９の周知技術を適用しようとする動機が見出せないと判断した審決は，誤りである。
そして，甲１発明の「折畳み対向紙片２」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（折畳み対向紙片４）を疑似接着させるためのものであり，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は，「折畳み対向紙片２」に疑似接着して保持され，この分離して使用できるものであるという属性が共通し，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは十分にあるといえ，「プリペイドカード」に審決が認定するような隠蔽性が要求され，「葉書」に審決が認定するような筆記性が要求され，「基準」が定められていることは，いずれも阻害要因とはならない。仮に，審決が認定しているように，甲１発明の「プリペイドカード」は隠蔽すること自体が要求されるとしても，隠蔽すること自体が要求される葉書は，甲１７～１９から周知であり，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあるといえ，「プリペイドカード」の受取人が特定されていないとして，あるいは，構成が相違し，筆記性が要求されず，基準等が設けられていないとして，当該動機付けを否定する審決は，誤りである。
したがって，訂正発明１は，甲１号証発明から当業者が容易に発明できたものであり，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けがなく，相違点３は当業者が容易に想到できないとして，これを否定する審決は，訂正発明の技術的意義及び甲１の技術的内容を誤認し，甲１発明に公知発明（周知技術）を適用する動機付けと阻害要因の判断を誤ったもので，誤りである。よって，審決が，訂正発明１は，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明することができたものでないと主張する原告の理由を採用することはできないと判断したことは，誤りである。同様に，審決が，訂正発明２は，訂正発明１を更に限定したものであるから，訂正発明１と同様に，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明することができたものでないと主張する原告の理由を採用することはできないと判断したこ(２９頁下３行～３０頁１行)は，誤りである。
第４参加人の反論
１取消事由１に対し
訂正明細書の段落【００１９】には，「分離して使用するもの４（例えば葉書等）」と明記されていること，訂正明細書には，「分離して使用するもの，たとえば葉書等」（段落【０００１】），「葉書，チケット，クーポン券等の分離して使用するもの」（段落【０００６】），「分離して使用するものが葉書，チケット，又はクーポン券であることが好適である」（段落【０００９】），「分離して使用するものが葉書の場合には，すぐに葉書を出してもらえるというレスポンス向上の期待がさらに多くなり」（段落【００１２】）との記載があることに加え，訂正発明の実施例である【図１】ないし【図４】では，分離して使用するもの４が，縦長の長方形にて描かれているところ，訂正明細書中で，「分離して使用するもの」の葉書以外の例として挙げられているチケットやクーポン券は，横長の長方形であることが多いことに鑑みれば，【図１】ないし【図４】の「分離して使用するもの」は，葉書を念頭において描いたものであると当業者は解釈することは自明であることに照らすと，訂正明細書及び図面には，「分離して使用するもの」を「葉書」に限定した訂正発明及びその実施例が記載されているため，訂正発明は特許法３６条６項１号の規定に違反しているとはいえない。
２取消事由２に対し
(1)訂正前発明は無関係であること


ア審決では訂正請求は認められているから，審決取消訴訟の争点である無効性についての判断は，訂正後の本件特許に係る発明（訂正発明１，２）について行うべきであって，訂正前発明の特許性については，議論する必要はない。イ訂正前発明の特許性について議論するとしても，訂正明細書の段落【００１２】に記載されているように，「分離して使用するもの」が葉書の場合と，チケット・クーポン券等の場合では想定されている作用効果に違いがある。すなわち，チケットやクーポン券等の場合には，その性質上，原則として消費者に特別な利益をもたらすものであるから，訂正発明のような特別な工夫をしなくても，消費者が自ら自発的にこれを切り離すことが期待される。これに対し，広告用印刷物に付属された葉書の場合には，例えば，資料請求用葉書や商品購入申込用葉書など，一般に大量に不特定多数の一般消費者に送り付けられ，また，多くが商品や通信教育などの案内など，必ずしも直ちに消費者に特別な利益をもたらすとはいえない場合も多い。このような葉書の場合には，よほどの工夫を凝らさないと，葉書付き広告用印刷物を手にした消費者は，それをそのまま廃棄等することも多々あるところであり，事実，葉書のレスポンス率が極めて低いという問題があった。この問題を解決する訂正発明の場合は，，消費者が，擬似接着された印刷物を開くと，自動的に葉書が外枠から切り離され，「どちらか一方の側面部（２又は３）のみに該葉書（４）が付いてくる」ことになる。これによって，チケット・クーポン券等と比較して，わざわざ切り取って使用することに興味・動機がなかった消費者も，自動的に葉書を手にすることになり，レスポンス率の向上が得られるのである。このように，訂正発明１と訂正前発明を比較するとしても，「葉書」に限定された訂正発明１は，より優れた技術的意義を有している。
(2)「ウ」「エ」の認定・判断につき（審決２７頁ウ，エ）
ア「ウ」の認定につき
原告は，甲１発明の特徴はⒶとⒷであるとして，特徴Ⓐの部分については，有価証券情報を確実に隠蔽することは関係ないと主張する。しかし，特徴Ⓐにせよ，特徴Ⓑにせよ，甲１発明は，有価証券情報を印字したプリペイドカードに係るものである以上，プリペイドカードに印字された有価証券情報を確実に隠蔽する必要があることは，当然の前提である。そして，「通常，葉書は隠蔽する必要のないものである」（審決２６頁１１行～１２行）。そうすると，甲１発明における「プリペイドカード」を，隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに大きさ・厚さの基準が定められている「葉書」に代える動機が甲１発明には見出せないとした審決の判断は妥当である。
イ「エ」の判断につき
(ｱ)原告主張の   a),b),c)は，動機づけがないことの論拠となりうるものであり，原告の主張は誤りである。すなわち，特許・実用新案審査基準には，進歩性の判断において動機づけとなり得るものとして，課題の共通性等が挙げられている。そして，隠蔽する必要の有無（ａ），筆記性の要求の有無（ｂ），大きさ・厚さの基準の有無（ｃ）の相違は，課題に共通性がないことの根拠となり，したがって，動機づけがないことの根拠となるものである。
また，上記a),b),c)を阻害要因として判断するとしても，これらは阻害要因となる。すなわち，隠蔽する必要の有無（ａ）に関しては，甲１の考案の課題として，「有価証券情報を確実に隠蔽できる」（段落【０００９】）ことが挙げられているとおり，甲１発明は，プリペイドカードの有価証券情報を隠蔽するためのものである。したがって，このような甲１発明を，隠蔽する必要のない，むしろ，多くの需要者の閲覧を獲得する要求がある，広告物に付属する葉書に転用するという発想は，阻害されていたといえる。
筆記性の要求の有無（ｂ）に関しては，プリペイドカードに関する甲１発明においては，消費者は，シートから抜き取られたプリペイドカードに記載された有価証券情報を知得することに興味があるのであって，当該プリペイドカードに新たに筆記する必要はない。むしろ，重要な有価証券情報が記載されたプリペイドカードが汚れてしまわないように，汚れをはじく，ツルツルした表面とするのが通常であり，鉛筆やペンでその上から文字を記載することが非常に困難であるのが通常である。これに対して，広告物に付属する葉書においては，訂正明細書の段落【０００９】にも記載のとおり，切り取った葉書に対して，消費者が，住所・氏名や商品の選択について，筆記により情報を追加した上で，返信する必要がある。しかし，葉書の接着のために，従来からの通常の擬似接着剤を使用すると，その上からさらに鉛筆やボールペン等によって筆記することが，非常に困難になってしまう。そこで，筆記性を要求されないプリペイドカードに関する甲１発明を，筆記性を要求される広告物に付属の葉書に，転用する発想に至るには，阻害要因があったといえる。なお，原告は，甲１のプリペイドカードには，有価証券情報が「印字」されるから，当然に筆記性も有する旨主張するが，製造段階で文字等が印字されることと，完成品の上からペンや鉛筆で筆記することができる筆記性を有することは，全く別のことである。
大きさ・厚さの基準の有無（ｃ）に関しては，訂正発明の葉書の場合は，郵便法や関連規則によって大きさ・厚さ・重量が制限されている。甲１発明を単純に葉書付き広告用印刷物に転用する場合には，郵便法等によって制限されている大きさ・厚さ・重量から外れてしまい，そもそも葉書付き広告用印刷物として機能できなくなる可能性がある。また，甲１の図面において，プリペイドカード８を通常の大きさのものであるとすると，それを保持するプリペイドカード付きシートＳ１～Ｓ４は，およそ葉書程度の大きさである。加えて，甲１の明細書の段落【００３０】にも，「なお，この図４のプリペイドカード付きシートＳ３は往復はがきとして利用することができる。」と記載されている。そうすると，甲１においては，抜き取って利用されるプリペイドカードを保持するプリペイドカード付きシートの大きさが葉書程度の大きさなのであるから，甲１発明のプリペイドカードを単純に葉書に置き換えると，もはや保持シートによって保持することができなくなってしまう。よって，この点からも，プリペイドカードに係る甲１発明を，葉書に転用することには，阻害事由があるといえる。
(ｲ)一般に，無効審判の請求人が，進歩性の欠如を主張立証するためには，「主引用発明と副引用発明の組合せに阻害要因がないこと」といった消極的事実の主張立証では不十分であり，組合せのための示唆，動機づけ等が存在することの積極的事実の主張立証が必要である。そして，阻害要因の有無が問題となるのは，無効を主張する原告が，上記の組合せが容易であることを主張立証し得た後に，抗弁的な位置づけで議論される場合であると解する。


この組合せの容易性について，原告は，①擬似接着と②分離して使用するという共通点のみをもって，動機づけの根拠として主張している。しかし，これは，有価証券情報を含むプリペイドカードに関する発明である甲１発明を，異なる分野である葉書付き広告用印刷物の葉書に応用するための積極的な動機づけとはならず，容易想到性の根拠とはならない。原告の主張は，引用発明と特許発明にわずかでも何らかの共通点があれば，当業者は容易に想到し得るというに等しい。(ｳ)広告用印刷物は，「商業印刷」と呼ばれる技術分野に属するのに対し，プリペイドカードないしプリペイドカード付きシートは，「ビジネスフォーム印刷」と呼ばれる技術分野に属し，甲１のプリペイドカード付きシートと，訂正発明の広告印刷物とでは，技術分野が大きく異なる。商業印刷とビジネスフォーム印刷とは，印刷対象，印刷方法，印刷装置，需要者層等が大きく異なるため，通常は，同一の事業者・事業部門が両方を行うことは少なく，異なる事業者・事業部門が，異なる装置を使ってこれらの印刷を行うものである。
(ｴ)訂正発明の技術的課題は，葉書を広告用印刷物より切り取る必要がなく，かつその周囲に切り込みが入っているにもかかわらず，広告用印刷物に付いていて紛失させることなく，しかも手間がかからず葉書を利用することができる印刷物を提供することである（訂正明細書【０００６】）のに対し，甲１発明の技術的課題は，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，かつカード購入者にキーワード等の有価証券情報を正確に伝えることができ，また当該有価証券情報を確実に隠蔽できるプリペイドカード付きシートを提供することであり（甲１の段落【０００９】），広告用印刷物に関する訂正発明と，プリペイド付きシートに関する甲１に記載の発明とでは技術的課題が異なる。すなわち，訂正発明は，広告用印刷物として，消費者に興味をもたせ，かつ，葉書のレスポンス率の向上を目的とするのに対して，甲１発明は，有価証券情報を確実に隠蔽することを目的としており，これらの課題は全く異なる。
訂正発明は，広告用印刷物であるため，擬似接着された中身の情報に特に秘密性はないが，消費者に興味を持たせ，広告面積を増加させるために擬似接着の構造にして，さらに，葉書のレスポンス率を向上させるため，消費者が葉書をはさみなどで切り取る手間がかからないように，擬似接着を開くだけで自動的に葉書が一方の側面部から分離されるような仕掛けを施したものである。また，擬似接着で中身を隠すことで，中に何が書いてあるか知らない消費者に対して，中身に対する興味を抱かせるという効果も生じさせることができる（訂正明細書段落【００１２】）。これに対し，甲１発明では，消費者がプリペイド（前払い）した代金の対価の商品そのものである有価証券情報を確実に隠蔽するという要請がある。また，消費者は，前払いまでして購入したカードであり，当然，擬似接着部分を開く前から，その中に有価証券情報が記載されているということは分かっており，むしろその数字ないし記号等の配列を知るために，擬似接着部分を開くのであるから，訂正発明の場合と異なり，擬似接着で隠すことによって，消費者の興味を更に増加させるというような効果は存在しないし，全く想定されていないという，大きな相違がある。(ｵ)訂正発明と甲１発明とでは，発明の効果が全く異なる。すなわち，訂正発明の効果は，印刷物に付いている葉書を切り取ろうとする意思を持たずに，印刷物を開くと自動的に手にすることになり，葉書の使用者へのアピール力が高く，すぐに返信してもらえるというレスポンス向上の期待がさらに多くなるという効果がある（訂正明細書段落【００１２】）。これに対し，甲１発明の効果は，スクラッチによらず，折畳み対抗紙片どうしの擬似接着により有価証券情報が隠蔽されることから，カード購入者に有価証券情報を正確に伝えることと，その有価証券情報を確実に隠蔽することができるとともに，カード製造過程からスクラッチ塗布工程を省略することで，カードの汚れや欠け等のカード不良を減少させることが可能となり，また高速ＮＩＰ（ノンインパクトプリンタ）による印字方式を採用することができ，高速・大量生産にも好適である等である（甲１の段落【００３５】）。(ｶ)訂正発明と甲１発明とでは，サイズ・形状が異なる。すなわち，訂正発明は，葉書付き広告用印刷物なのであるから必ず葉書の大きさより大きく，最大値の制限は特になく，広告としての効果を狙って大きくすることもできる。また，形状も広告としての効果を狙って様々に工夫することができる。これに対し，甲１発明は，プリペイドカード付きシートなのであるから，大きさの最小値はカードの大きさであり，また，プリペイドカードを保持して確実に消費者に届けるということが唯一にして最大の目的なのであるから，大きさとしては，封筒にちょうど入る大きさなど，ある程度定型的なものに限られる。また，甲１発明の形状も，上記の目的に鑑みて，整理・移動・保管の際に紛失・毀損・汚損することのないように，実質的に長方形に限られる。


(ｷ)訂正発明と甲１発明では，消費者ないし交付の相手方となる対象者が全く異なる。すなわち，訂正発明は，広告用印刷物なのであるから，未だ契約をしていない不特定多数の者に対して，商品やサービスの購入等の契約を誘引するために，同一の内容を印刷して交付されるものである。これに対し，プリペイドカードは，「プリ（前もって）」「ペイド（支払われた）」という語源から明らかなとおり，既に契約を締結して代金を前払いした特定の購入者に対して交付されるカードであって，カード毎に異なる特定の番号や電磁記録を有するものである。(ｸ)本件特許出願時においては，プリペイドカード付きシートに係る甲１発明は実際には実施されていなかったか，少なくとも周知とはなっていなかった。また，甲２，３に記載のような，擬似接着を用いた広告用印刷物も，一般的なものではなかった。したがって，これらを組み合わせることは，容易ではなかった。(ｹ)訂正発明と甲１発明とでは，情報を隠蔽する目的が全く異なる。訂正発明では左右の側面部を中央面部に折り重ねているので，これらが相互に接している面，すなわち，左および右側面部の内面と中央面部の内面で，葉書を除く部分に広告用の印刷を施すことができる。訂正発明の対象とする広告用印刷物では，印刷物の内容を不特定多数の人に見てもらうことが最も基本的な目的で，とりわけ，葉書付きの印刷物では，広告主にとって，いかに葉書の返信率を高めるかが極めて重大な関心事になっている。広告内容を見てもらうことが最も基本目的なので，広告情報は，本来隠す必要がないが，一過性の接着剤により紙を貼り合わせることでこれをあえて隠すことにより，見る人の興味を喚起し，しかも，紙の貼り合わせにより，印刷物を流通段階でコンパクトにすることで経済性も向上させるようにしたのが，訂正発明の従来技術である（訂正明細書段落【０００３】の特許文献２）（新聞の折り込みチラシなどは，チラシの大きさによって広告料金が変わるため，折りたたんで擬似接着することでコンパクトにすることで，広告料金を低額にすることができる。）。この従来技術（訂正明細書段落【０００３】の特許文献２）では，隠すことで興味を喚起して，返信率の向上に寄与することができるが，葉書の切り離し作業を伴うので，予想したほど返信率の向上には繋がらなかった。そこで，訂正発明では，一方の側面部を開くことで，周囲の切り込みから葉書が分離され，中央面部にあった葉書が側面部に付いてくるようにしてサプライズを演出し，しかも，この段階では，葉書により側面部の情報が隠されているので，隠すことで喚起した興味が継続される。そして，側面部から葉書を手に取った段階で，葉書及び側面部に隠されていた情報が全て見えるようにしており，情報の全てを見た状態では，葉書を手に持っているので，返信率の向上を図ることができる。これに対して，甲１発明では，プリペイドカードに印刷されている有価証券情報７は，不特定多数の人に見てもらうものではなく，隠蔽の目的は，購入者以外の第三者に見られていないことを保証するための手段であり，隠蔽の目的が全く異なる。したがって，甲１発明に，葉書付き広告用印刷物が開示されている甲各号証を組合わせる動機付けがない。また，返信用の葉書に印刷されている情報は，隠す必然性がないものであって，有価証券情報を確実に隠蔽する必然性があるプリペイドカードに代替する動機付けもない。
(ｺ)訂正発明と甲１発明とでは，用途が大きく異なる。すなわち，本件訂正発明の葉書は，返信させることを目的としており，双方向的な用途のものである。これに対して引用発明１のプリペイドカードは，返信を目的としておらず，一方的に事業者から購入者に対して交付されるものである。
(ｻ)以上のとおり，訂正発明と甲１発明とでは，技術分野，技術的課題，発明の効果，サイズ，形状，対象者等が全く異なるのであるから，甲１発明から相違点３に容易に想到できたとはいえない。
(3)審決の甲２，３に関する「オ」～「ク」の認定・判断について（２７頁～２８頁オ～ク）
原告は，甲１発明における「情報を確実に隠蔽すること」は，「目的」ではなく，「作用効果」であるということを根拠に，審決の判断が誤りである旨主張する。しかし，問題は，原告が副引用例として主張する，葉書に関する発明である甲２，３発明を，「プリペイドカード」に関する発明である甲１発明と組み合わせる動機づけがあるか否かである。原告は，①擬似接着と②分離して使用するという共通点のみをもって，動機づけの根拠として主張しているが，これだけでは，異なる分野の技術を応用するための積極的な動機づけということはできない。(4)甲１７～１９の認定・判断について（２８頁～２９頁ケ～シ）原告は，プリペイドカードも葉書も，記載された事項を隠蔽する場合があるという点のみをもって，甲１の「プリペイドカード」を「葉書」に置き換えることが容易であると主張する。確かに，葉書において，記載された事項を隠蔽する必要がある場合があり，その点で，甲１のプリペイドカードと共通性を有する場合は，あるかもしれない。
しかし，２つの技術分野に，何らかの属性の共通性があれば，それのみをもって，置き換えが容易であるということはできない。甲１発明は，甲１の明細書の段落【０００１】にあるとおり，プリペイドカード付きシートに関するものであり，当該技術分野に限定された発明である。他方，甲１７～１９の発明は，各明細書に記載のとおり，「送り状，詳しくは返信用葉書付き送り状」（甲１７），「封書，さらに詳しくは，返信用葉書等の返信用通信体を具備した封書であって，主としてダイレクトメール用としての印刷表示を隠蔽して郵送しうる封書」（甲１８），「隠蔽情報…を隠蔽して伝達するのに適した三つ折り封書を作成するための封書用フォーム」（甲１９）に関するものである。このように，甲１発明と甲１７～１９に記載の発明とでは，技術分野が異なる。
また，甲１７～１９は，封書等に関するものであるから隠蔽すべき情報が記載されているのはむしろ通常であり，必然性がある。これに対し，訂正発明は，封書等ではなく，情報を隠蔽する必然性がない葉書付き広告用印刷物に関するものである。したがって，封書等に関する甲１７～１９をもって，甲１発明におけるプリペイドカードを，葉書に置き換えて，葉書付き広告用印刷物に関する訂正発明に想到することについての動機づけがあるとはいえない。
また，原告は，甲１発明について，甲１の段落【００３０】の末文の実施例のように，特定の者に販売する場合もあり，この点で甲１７～１９と共通するとも主張する。しかし，甲１の段落【００３０】の末文の実施例は，プリペイドカード付きシートの全体が葉書ないし往復葉書の場合であるから，シート全体よりも小さくなくてはならないという制約を有する，「分離して使用するもの」を葉書とすることはできず，阻害要因がある。
(5)相違点４の判断につき
前記のとおり，甲１発明において，プリペイドカードを葉書に代えることは容易想到ではないから，相違点４も容易想到ではない。
したがって，相違点４に関して，審決の判断は妥当である。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（特許法３６条６項１号違反の判断の誤り）について訂正明細書の【技術分野】（段落【０００１】），【発明が解決しようとする課題】（段落【０００４】,【０００６】），【課題を解決するための手段】（段落【０００９】），【発明の効果】（段落【００１２】）の記載に照らせば，「分離して使用するもの」として例示された「葉書」は，「分離して使用するもの」の具体的な一態様といえる。また，本件特許に係る発明は，訂正明細書中の第１の実施例（【図１】～【図４】）に相当するが，この実施例に関する説明として「分離して使用するもの４（例えば葉書等）」（段落【００１９】）と記載されており，「分離して使用するもの４」が図示された形状に限られない旨が記載されている（段落【００１４】）。よって，「分離して使用するもの」に関する上記実施例は，「葉書」に関する実施例とみることができ，「葉書」に係る訂正発明は，訂正明細書の実施例として記載されているものと認められる。訂正発明は特許法３６条６項１号の規定に違反していないとした審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（訂正発明１，２の進歩性の判断の誤り）について
(1)   訂正発明１，２について
訂正明細書（甲７，２５）によれば，訂正発明につき，次のことを認めることができる。訂正発明は，中央面部又は一方の側面部に分離して使用するもの（例えば葉書等）が印刷され，かつその葉書等の周囲に切り込みが入っている印刷物に関するものであるところ，分離して使用するもの（葉書，チケット，クーポン券等）を広告等の印刷物より切り取る必要がなく，かつその周囲に切り込みが入っているにもかかわらず，広告等の印刷物に付いていて紛失させることなく，しかも手間がかからず葉書，チケット，クーポン券等の分離して使用するものを利用することができる印刷物を提供することを課題とし，その解決手段として，左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部とからなる印刷物であって，当該中央面部には所定の箇所に所定の大きさの分離して使用するものが印刷され，当該分離して使用するものが落下しないように，当該分離して使用するものの裏面の一方の側面部に重なる所定の部分，及び／又は一方の側面部の裏面の当該分離して使用するものに重なる所定の部分に一過性の粘着剤が塗布されていること，当該左側面部の裏面及び当該右側面部の裏面，及び／又は当該中央面部の裏面の分離して使用するものを除く所定の部分に一過性の粘着剤が塗布されており，そのため，当該左側面部の裏面及び当該右側面部の裏面を当該中央面部の方へ折った場合，当該中央面部に貼着し，かつ中央面部は当該分離して使用するものに貼着すること，当該分離して使用するものの周囲に切り込みが入っていることからなるという構成を採用したものである。
(2)   甲１発明について
甲１によれば，甲１発明につき，次のことを認めることができる。甲１発明はプリペイドカードを添付してなるプリペイドカード付きシートに関するものである。従来のプリペイドカードには磁気読取り方式や情報表示方式があるが，情報表示方式とは，磁気記録層を持たず，キーワード等の情報を掲載表示するだけの方式であって，例えば情報としてキーワードを表示した場合，そのキーワードをカード提携会社に連絡すると，カード購入時に購入者が先払いした金額相当のサービスを当該カード提携会社から受けることができるというものである。従来の情報掲載方式のプリペイドカードにおいては，カード基材の表面に表示された情報に財産的価値があり，該情報（有価証券情報）の盗用を防止するために有価証券情報上にスクラッチを塗布して有価証券情報を隠蔽し，カード購入者のみがスクラッチをコイン等で擦って有価証券情報の取得ができるようにしていた。しかし，このような従来のプリペイドカードはスクラッチの塗布行程等が複数にわたることからカード製造工程でカードの汚れ，有価証券情報等の欠損等の不良が発生しやすい，スクラッチを強く擦りすぎると有価証券情報までも擦り取られてしまうおそれがある，スクラッチは構造上コイン等で容易に擦り落とせるものであるため，利用者による購入前にスクラッチが剥がれ落ちてしまう可能性などの不具合があった。甲１発明は，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，かつカード購入者にキーワード等の有価証券情報を正確に伝えることができ，また当該有価証券情報を確実に隠蔽できるプリペイドカード付きシートを提供することを課題とし，その解決手段として，用紙を折り畳み，その用紙の折畳み対向紙片同士を疑似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券上を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなるということを採用したものである。そして，折畳み対向紙片同士の疑似接着により有価証券情報が隠蔽し，カード購入者に有価証券情報を正確に伝えるとともに，カード製造過程からスクラッチ塗布行程を省略することでカードの汚れや欠け等のカード不良を減少させることが可能となるという効果があるものである。また，キーワード等の有価証券情報が印字された部分はプリペイドカードとして抜き取って携帯することができるものである。(3)   上記(2)からすれば，甲１発明は，プリペイドカードに記載された情報の隠蔽を課題とするものであることが認められる。
一方で，甲１発明は，前記のとおり，
「用紙を折畳み，その用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなるプリペイドカード付きシートであって，前記用紙は，中紙３と中紙３の両側の一の外紙２と他の外紙４からなる用紙１を用い，一の外紙２は中紙３の方へ折られて重ねられ，中紙３と他の外紙４を永久接着せず，常時開いた状態に設け，一の外紙２の擬似接着面２ａ側に有価証券情報７を印字するとともに，中紙３と一の外紙２をオープンタイプフィルム５で疑似接着し，その有価証券情報７の印字部を含む外紙２の一部に，これをプリペイドカード
８として抜き取り可能とする抜き型での加工を施し，
前記抜き型による加工は，スリット９が，外紙２を切断し，オープンタイプフィルム５の一方のフィルム５ａをほぼ切断する深さとなるように有価証券情報７の印
字部外周に施されたものであり，
前記疑似接着の手段としてのオープンタイプフィルム５は，糊状のものを適用す
ることができる
プリペイドカード付きシート。」


平成２６年９月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３４２３７号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年７月１７日）
判決
徳島県阿南市〈以下略〉
原告                              日亜化   学工業   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士                                古   城   春   実同                                牧   野   知   彦同                                堀   籠   佳   典同                                加   治   梓   子同補佐   人弁理   士                              蟹   田   昌   之
大阪府守口市〈以下略〉
被告                              三洋電   機株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                                尾    崎    英    男同                                鷹    見    雅    和同                                日   野   英一郎同                                上    野    潤    一同                                今    田       瞳
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を生産し，譲渡し，輸出若しくは輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。２被告は，その占有する被告製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２３年１０月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「窒化物半導体素子」とする特許権を有する原告が，被告による被告製品の生産，譲渡等が上記特許権の侵害に当たる旨主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の生産，譲渡等の差止め及び廃棄を求めるとともに，特許権侵害に基づく損害賠償金の支払（一部請求）を求める事案である。
１争いのない事実
(1)当事者
原告は，半導体及び関連材料，部品，応用製品の製造，販売並びに研究開発等を業とする株式会社である。
被告は，各種電子機器器具，通信機械器具及び電子部品等の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
特許番   号           第４３１４８８７号出願日           平成１５年５月２６日(特願２００３－１４８３５９。以下，この出願を「本件出願」という。）
原出願   日            平成１０年５月１５日（特願平１０－１３２８３１。以下，この出願を「本件原出願」という。）
優先日            平成９年１１月２６日（特願平９－３２４９９７）登録日            平成２１年５月２９日イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１（ただし，平成２６年４月３日に確定した審決による訂正後のもの）の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板と，前記ＧａＮ基板の上に積層された，活性層を含む窒化物半導体層と，前記窒化物半導体層に形成されたリッジストライプと，該リッジストライプ上に形成されたｐ電極と，前記ＧａＮ基板の下面に形成されたｎ電極と，を備えたことを特徴とする窒化物半導体素子。」ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含
有するＧａＮ基板と，
Ｂ前記ＧａＮ基板の上に積層された，活性層を含む窒化物半導体層と，Ｃ前記窒化物半導体層に形成されたリッジストライプと，該リッジス
トライプ上に形成されたｐ電極と，
Ｄ前記ＧａＮ基板の下面に形成されたｎ電極と，
Ｅを備えたことを特徴とする窒化物半導体素子。
(3)本件特許の出願経過
ア原告は，平成１５年５月２６日，本件原出願（その特許出願の願書に添付された明細書及び図面（乙１）を「本件当初明細書」という。）からの分割出願として，本件出願（その特許出願の願書に添付された明細書及び図面（乙８）を「本件分割時明細書」という。）をした。イ原告は，平成１７年４月１８日受付の手続補正書（乙９）において，特許請求の範囲並びに発明の詳細な説明を補正した（以下，この補正を「本件補正」という。）。
ウ本件特許は，平成２１年５月２９日に登録され，その後，上記(2)イのとおり訂正された（以下，訂正後の明細書及び図面（甲２，１１の１の２）を「本件明細書」という。）。
(4)被告の行為
ア被告は，平成２１年５月２９日以降，被告製品を製造，販売，輸出している。
イ被告製品中には，次の構成（以下，それぞれの構成を「構成ａ」などという。）を備える製品（以下「被告製品１」という。）と，これを備えない製品（具体的には，構成ａ中の結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２を超える部分があるもの。以下「被告製品２」という。）が含まれている。ａ結晶欠陥の数が，ＧａＮ基板の厚さ方向において略均一で８×１０６個／ｃｍ２以下である，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板を有する。
ｂ前記ＧａＮ基板の上に積層された，活性層を含む窒化物半導体層を有する。
ｃ前記窒化物半導体層に形成されたリッジストライプと，該リッジストライプ上に形成されたｐ電極を有する。
ｄ前記ＧａＮ基板の裏面に形成されたｎ電極を有する。ｅ以上を備えたことを特徴とする窒化物半導体素子。
２争点