ア本件拒絶理由通知書の［理由１］では，引用文献２である甲１文献は，引用文献１である甲１２文献と同様の記載がされているとし，本願の請求項１及び４ないし６に係る発明は甲１２文献，甲１文献に記載された発明との間に差異はないと判断しているのであるから，甲１２文献に記載された発明と甲１文献に記載された発明とを組み合わせて差異がないと判断しているとは解し得ない。したがって，引用文献１である甲１２文献及び引用文献２である甲１文献は，いずれも主引用例であることが理解できる。
次に，本件拒絶理由通知書の［理由２］は，［理由１］を参照しており，甲１２文献及び甲１文献をそれぞれ主引用例として請求項１及び４ないし６に係る発明について特許法２９条２項を適用することが通知されていることと理解することが自然である。
したがって，本件拒絶理由通知書には，甲１２文献を主引用例とした特許法２９条１項３号及び同条２項の適用と，甲１文献を主引用例とした特許法２９条１項３号及び同条２項の適用が通知されていると解することが自然である。イ本件拒絶査定書は，その記載から，拒絶査定が，甲１２文献を主引用例とした特許法２９条２項の適用，及び甲１文献を主引用例とした同条項の適用を通知したものであると理解することができるところ，この内容は，甲１文献を主引用例として同条１項３号［理由１］及び同条２項［理由２］の適用を通知した本件拒絶理由通知書の拒絶の理由と符合する。
さらに，本件拒絶査定書には，甲１文献は主引用例でないと解されるような記載はない。本件拒絶理由通知書と本件拒絶査定書にそれぞれ提示された引用文献は，全く同じであるから，甲１文献が主引用例ではないと解すべき理由もない。ウ原告は，本件拒絶理由通知書及び本件拒絶査定書において，拒絶の理由として，甲１文献を主引用例とした特許法２９条２項の適用について理解し，拒絶の理由を解消する手続補正を行ったものであるから，審査段階における被告の手続に何ら違法はない。
(2)拒絶査定不服審判請求後の手続について
ア本件補正は，平成２９年９月２６日付けの審判請求書の提出と同時に行われたものであるところ，審査段階で引用されなかった証拠により特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するとした場合に，拒絶の理由を審判請求人に通知し，意見や補正をする機会を与えなければならない旨の規定は，特許法にはない。そして，同法１５９条２項により読み替えて準用する同法５０条ただし書において，同法１５９条１項により読み替えて準用する同法５３条１項により審判請求時の補正を却下する決定をするときは拒絶理由通知を要しない旨定められている。したがって，本件拒絶理由通知書及び本件拒絶査定書において主引用例として示された甲１文献，及び，本件補正により追加された技術事項に対応する甲２文献を用い，本件審決において本件補正を却下し，審判段階で新たに拒絶の理由を通知せず，意見や補正をする機会を与えなかったことが，特許法上違法であるとはいえない。
本件審決において主引用例とされた甲１文献は，上述のとおり，本件拒絶理由通知書及び本件拒絶査定書で，主引用例として開示された引用文献２であり，審判請求後，本件審決において初めて原告に示されたものではなく，原告は，甲１文献に基づく拒絶の理由を解消する機会があり，当該機会を利用して甲１文献に基づく拒絶の理由を解消するために本件補正を行ったのであるから，本件審決時までに，原告の防御の機会が実質的に保障されていたといえる。
また，本件補正により特許請求の範囲の請求項１に追加された「上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ燃焼ボウル」に係る事項，及び「封止冷却空洞は前記燃焼ボウルと前記封止冷却空洞の間にピストン本体の材料の薄い領域を形成されるように構成され」に係る事項は，従来から知られた周知技術でもあり，当業者であれば当然知り得た構造にすぎず，当業者が予測し得る範囲を超える作用効果は把握できない。そうすると，本件補正により請求項１に追加された上記事項は，原告が主張するような「本件補正発明の核心的要素」であるとはいえない。したがって，本件補正を却下した本件審決に手続上の違法はない。イ本件前置報告書は，特許法１６２条の規定による審査において，同法１６４条１項の規定により特許すべき旨の査定をする場合を除き，同法１６４条３項の規定に基づき，審査官が前置審査の結果を特許庁長官に報告する書面であり，審判合議体が前置報告書を採用するか否かは審判合議体の裁量による。本件において審判合議体は，本件前置報告書に示された内容を採用しなかったのであるから，本件前置報告書に示された内容が，本件審決に影響を及ぼすものではない。そして，本件前置報告書に対して上申された内容も審決に影響を及ぼすものではなく，上申書には，更なる補正についての具体的な補正案も記載されていなかったのであるから，本件審判の審理において，上申書に記載された内容が採用される余地はなく，拒絶査定不服審判請求後の手続において，原告の上申を採用しなかったことに違法はない。
２取消事由２（甲１発明に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)甲１発明の認定の誤り
ア甲１文献には，「ピストンリング」，「リング溝」との記載はなく，「ピストンリング」は記載されていない。甲１文献の図面においては，ピストン１の外周面に２つの凹部が描かれてはいるが，明細書にその凹部に関する説明は全くない。特許出願に係る図面は，技術的思想である発明の理解を容易とするため明細書記載の技術的事項を理解するための補助手段として使用されるものであり，図面のみから，明細書に記載がなくかつ図面上にも明確な記載のない事項について技術的な意味を持つものとして読み取ることは原則としてできないところ，甲１文献に記載の発明の課題，解決手段，及び作用効果から見ても，「ピストンリング」の存在が想定されていると認めることはできないから，「リング溝内に配置されるピストンリングを備えるピストン」が甲１文献に記載されているとする本件審決の認定は誤りである。イまた，甲１文献では，空洞部３は，ピストン１の上部外周２の内側に設けられるか，この上部外周に加えて頂面７の内側にかけて設けられるのであり，空洞部３とピストンリングとの位置関係は記載されていない。図３において，空洞部３が頂面７に向かって延びているように描かれているが，これはあくまで「ピストン１の上部外周に加えて頂面７の内側にかけて空洞部３を設ける。」という技術事項が記載されているだけであり，空洞部３とピストンリングとの具体的な位置関係に関する技術事項を読み取ることは許されない。
したがって，甲１文献には，「空洞部３が，頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリングと頂面７に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリングと径方向に並んで構成される」という技術事項が記載されているとはいえず，本件審決による甲１発明の認定は，この点においても誤りである。
(2)甲２技術の認定の誤り


甲２文献に記載の考案は，ピストン頭部内に中空部を形成して該中空部内に良伝熱性金属を封入し，金属の熱対流によってピストン頂面の熱をピストンピンやピストンスカート部へ流動して低下させるというものである。甲２文献には，ピストン１の頭部の円周方向や半径方向に空洞を形成するという技術事項は記載されているが，「凹んだ部分」については全く説明されておらず，空洞と「凹んだ部分」との関係についても全く記載されていない。図３には，ピストン１の頭部に「凹んだ部分」らしきものが描かれてはいるが，この「凹んだ部分」について明細書において全く言及されておらず，甲２文献において，「凹んだ部分」に関連した技術事項が想定されていたとは到底考えられない。
一般に，実用新案登録出願の願書に添付される図面は，明細書を補完し，実用新案登録を受けようとする考案に係る技術内容を当業者に理解させるための説明図にとどまるものであって，当該部分の寸法や角度，曲率などがこれによって特定されるものではないから，図３のみに依拠して，「凹んだ部分」及びその周囲に位置するピストン１の厚み等の寸法は特定されるものではない。したがって，甲２文献から，「凹んだ部分と空洞７の間が薄い」という技術事項を読み取り，「前記空洞７は前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いように構成される」という技術事項が記載されていると解釈することはできないから，本件審決の甲２技術の認定も誤りである。
(3)一致点・相違点の認定の誤り
甲１文献には，「ピストンリング」についての記載はなく，「リング溝」に関する説明もないので，本件審決が，「前記最上リング溝内に配置される第１のピストンリングと，前記下方リング溝内に配置される第２のピストンリングと，」という構成を，本件補正発明と甲１発明との一致点として認定したことは誤りである。また，甲１文献に「ピストンリング」が記載されていない以上，「前記封止冷却空洞は，前記第１のピストンリングと第２のピストンリングと径方向に並んで構成され，」という構成を，本件補正発明と甲１発明との一致点として認定したことも誤りである。
そうすると，本件審決は，相違点であるこれらの事項を看過しているから，相違点の認定も誤っている。
(4)相違点についての判断の誤り
ア相違点１についての判断の誤り
(ア)甲２文献には，「前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いように構成される」という事項は開示されていないから，本件審決が，甲２文献の「前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いように構成される」が，本件補正発明の「前記燃焼ボウルと前記封止冷却空洞の間にピストン本体の材料の薄い領域を形成するように構成される」に相当すると判断したことは誤りである。
(イ)甲１発明の二サイクルエンジンのピストンでは，燃焼圧力に耐えるようにするためにピストンの頂面付近の肉厚を厚くする必要があるところ，この二サイクルエンジンのピストンの頂面に，甲２技術を適用して凹んだ燃焼ボウルを設けると，耐圧が低下することとなって燃焼圧力に耐えられなくなり，二サイクルエンジンのピストンとしての基本的な特性が得られなくなる。したがって，このような変形を行うことはできず，甲１発明に甲２技術を適用することには阻害要因がある。
イ相違点３についての判断の誤り
甲１発明では，空洞部３は，ピストンの少なくとも上部外周の内側に設けられるものであり，ピストンの頂面が受けた熱を下部のスカート方向に拡散し，頂面の過熱を防止して適正温度に保つものであればよく，「リング溝」との関係で設けられているものではない。また，甲１文献には，「リング溝」に関する説明が全くなされていないばかりでなく，空洞部３の最上面や最下面に関する説明も一切なく，甲１文献から，「空洞部３の最上面は，頂面７に近い側の溝と実質的に径方向で並び，最下面は頂面７に遠い側の溝の下方を延在している」という技術事項を読み取ることはできない。したがって，本件審決の相違点３についての判断は，甲１文献に記載の事項についての誤った認定に基づいてされたものであり，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)甲１発明の認定の誤りについて
甲１文献には，「ピストンリング」及び「リング溝」との用語は明記されていないが，図面には，ピストン１の上部外周２に２つの凹部が描かれている。そして，ピストンには通常リング溝が設けられ，リング溝にはピストンリングが配置されることは技術常識である。また，甲１文献【０００３】，【０００４】の記載は，甲１発明のピストン１は，「ピストンリング」及び「リング溝」を備えていることを示唆するものといえる。
したがって，当業者であれば，甲１文献に接した際に，その図面に描かれた２つの凹部が「リング溝」であること，及び「リング溝」に「ピストンリング」が配置されていることが理解できるから，ピストン１がリング溝を有し，リング溝内に配置されるピストンリングを備えるとした本件審決の甲１発明の認定に誤りはない。甲１文献の図１ないし図４には，２つの凹部及び空洞部３が図示されており，図１及び図２には，空洞部３は２つの凹部を有するピストン１の上部外周２の内側に，径方向に凹部と並んで設けられていることが図示されている。そして，２つの凹部が「リング溝」であること，「リング溝」に「ピストンリング」が配置されることが当業者であれば理解できることは，上述したとおりであるから，「空洞部３は，前記頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリングと頂面に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリングと径方向に並んで構成され」とした本件審決の甲１発明の認定に誤りはない。
(2)甲２技術の認定の誤りについて
本件補正により特許請求の範囲の請求項１に追加された事項は，「上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ燃焼ボウルと」を備えること及び「前記封止冷却空洞は前記燃焼ボウルと前記封止冷却空洞の間にはピストン本体の材料の薄い領域を形成するよう構成され」ることである。
本願明細書には，「燃焼ボウル４２に起因して，ピストン本体の材料の比較的薄い領域が燃焼ボウル４２と冷却空洞２８と下クラウン面１８との間に形成される。」（【００１０】）との記載があり，燃焼ボウルと封止冷却空洞との間に「ピストン本体の材料の薄い領域を形成する」とは，「凹んだ燃焼ボウル」を備えることにより，「前記燃焼ボウルと前記封止冷却空洞との間に領域を形成する」と理解される。一方，甲２文献の第３図のピストン１の頭部に「凹んだ部分」が描かれており，「凹んだ部分」に起因して，ピストン１の頭部の「凹んだ部分」と空洞７との間に領域が形成されるところ，この領域が，「前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いように構成される」領域であるといえる。
したがって，本件審決による甲２技術の認定に誤りはない。
(3)一致点・相違点の認定の誤りについて


原告は，甲１発明の認定に誤りがあることを前提として，本件補正発明と甲１発明との一致点及び相違点の認定に誤りがある旨主張する。しかし，上記(1)のとおり，本件審決の甲１発明の認定に誤りはないから，一致点・相違点の認定の誤りもない。
(4)相違点の判断の誤りについて
ア相違点１について
甲１文献の【０００２】の記載は，頂面Ｂが燃焼圧力に耐え，また，熱容量を大きくするための手段としてピストンＡの頂面Ｂ付近の肉厚を厚くすることを述べたにすぎない。そして，二サイクルエンジンを含むエンジンにおいて，燃料と吸気の混合を最適化するために燃焼室が必要であることや，燃焼室の形式の一つとしてピストン頂面に凹部を設け，これを燃焼室とすることは技術常識であり，二サイクルエンジンのピストン頂面に燃焼室（燃焼ボウル）を設けることは周知技術であるから，燃料と空気の混合を最適化するためにピストン頂面に必要な形状，大きさの燃焼室（本件補正発明の燃焼ボウル）を設けることは，エンジンの形式，構造等を踏まえて行われるものである。そして，ピストン頂面の厚さを設定することと，ピストン頂面に燃焼室を設けることとは，エンジンの構造，仕様及び求められる性能を踏まえてそれぞれ適宜設定されることであり，二サイクルエンジンを含むエンジンにおいて，ピストン頂面の厚さを厚くすることと，ピストン頂面に燃焼室を設けることとは両方同時に実施が可能であり相反するものではないから，一方の実施を他方が阻害することは到底考えられない。
さらに，ピストンに冷却空洞を設けると共にその頂面に燃焼室を設けることは周知技術であり，当業者が通常採用し得る構造であるから，甲１発明に対しピストン頂面に燃焼室を設けることは当業者であれば当然想起し得ることである。したがって，甲１発明に甲２技術を適用することに阻害要因はない。そして，甲１発明に甲２技術を適用し，相違点１にかかる本件補正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断に誤りはない。
イ相違点３について
甲１文献の【０００３】，【０００４】の記載に鑑みれば，甲１発明には，ピストン１のピストンリング及びリング溝を備えた上部外周２の冷却も示唆されていると普通に理解できる。
また，甲１文献の図１及び図２には，ピストン１の上部外周に２つの凹部を有していることが記載され，空洞部３がピストン１の上部外周２の２つの凹部と径方向に並んでいることが看て取れる。したがって，「空洞部３の最上面は，頂面７に近い側の凹部と実質的に径方向に並び，最下面は頂面７に遠い側の溝の下方を延在している」ことは，図１及び図２から自然に看て取れる事項にすぎない。以上によれば，甲１文献の図１及び図２には，「空洞部３の最上面は，頂面７に近い側の溝と実質的に径方向で並び，最下面は頂面７に遠い側の溝の下方を延在している」ことが示されている。
そして，ピストンに設けた冷却空洞により，リング溝を冷却することは，技術常識であるから，甲１文献の図１及び図２から看取される事項及び技術常識を踏まえれば，甲１発明の空洞部３は，リング溝である２つの凹部を冷却する機能も備えることは自然に予測できることである。
よって，甲１発明及び甲１文献の図１及び図２から看て取れる事項に基づき，相違点３にかかる本件補正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
(1)本願明細書には，本件補正発明について，以下の記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙本願明細書図面目録参照）。
ア技術分野
【０００１】発明の背景／１．技術分野／本発明は，概して内燃機関に関し，より特定的には内燃機関のためのピストンに関する。
イ背景技術
【０００２】２．関連技術／エンジン製造者は，燃費の改善，燃料燃焼の改善，オイル消費量の削減，車両内で熱を継続使用するための排気の高温化，シリンダボア内の圧縮負荷の上昇，軽量化およびエンジンの小型化を含むがこれらに限定されないエンジン効率および性能を改善すべきとの要求の高まりに直面している。したがって，エンジンの燃焼室内で温度および圧縮負荷を上昇させることが望ましい。しかしながら，燃焼室内で温度および圧縮負荷を上昇させることにより，ピストンに対する摩耗および物理的負荷が大きくなり，これにより，その潜在的な耐用年数が短くなってしまう。特に懸念される分野として，上部燃焼面領域およびピストンのピストンリング領域内での過度な発熱およびそれに付随する摩耗が挙げられる。
ウ課題を解決するための手段
【０００３】本発明に従って構成されたピストンは，本開示を読み，添付の図面を参照すると当業者に明らかになるように，現代の高性能エンジンにおいて生じる過度の熱に良好に耐えることができる。
【０００４】発明の概要／内燃機関のためのピストンが提供される。ピストンは，筒状の外面を有する本体を含み，外面内に延在する環状の最上リング溝と下方リング溝とを有する。トップランドは，最上リング溝から上部燃焼面へ延在する。本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有する。第１のピストンリングが最上リング溝内に配置され，第２のピストンリングが下方リング溝内に配置される。本体は，環状の封止冷却空洞を有し，そこに冷却媒体が収容される。封止冷却空洞は，第１のピストンリングと第２のピストンリングとの間に実質的に径方向に並んで構成される。このようなことから，封止冷却チャンバは，そこに収容される冷却媒体による上部燃焼面およびリングベルト領域に対する冷却効果を最適化するように構成される。このため，ピストンの耐用年数を改善することができる。
エ発明を実施するための形態


【０００７】現在好ましい実施形態の詳細な説明／図面をより詳細に参照すると，図１および図２は，たとえば，コンパクトで高性能な現代の車両エンジンなどの内燃機関のシリンダボアにおいて往復運動させる，本発明の現在好ましい一局面に従って構成されたピストン１０の断面図を示す。ピストン１０は本体１２を有する。この本体１２は，単一の一体型の鋳込材料などでできたものであるかまたは鍛造材料もしくはビレット材料から形成されているが，これは一例であって，これに限定されるものではない。この本体１２は，中心の長手方向軸１３に沿って延在し，この中心の長手方向軸１３に沿って，ピストン１０がシリンダボアにおいて往復運動する。本体１２は上部燃焼壁１４を有する。この上部燃焼壁１４は，その一方側に，シリンダボア内で燃焼ガスに直接晒されるように構成された上部燃焼面１６と，その反対側に，上部燃焼面１６の一部の軸方向下方に位置する下クラウン面１８とを有する。ピストン本体１２はまた，概して筒状の外壁２０を含む。この筒状の外壁２０は，上部燃焼面１６から，この上部燃焼面１６に直接隣接するリングベルト領域２２上にわたって垂下する筒状の外面２１を有する。リングベルト領域２２は，最上リング溝２３と，最下リング溝２４として示される下方リング溝とを含む。リング溝２３，２４の各々は，それぞれ第１および第２のピストンリング２６，２７を受けるように構成される。さらに，ピストン本体１２は，内部に冷却媒体３０を配置および収容する閉じられた冷却空洞２８を有するよう形成される。冷却空洞２８は，径方向内側に構成され，リングベルト領域２２と実質的に径方向に並んでいる。冷却空洞２８は，本発明に従って構成され，上部燃焼面１６およびリングベルト領域２２からシリンダーライナーおよびエンジンブロックへの熱の伝達を改善する。このため，上部燃焼壁１４およびリングベルト領域２２で生じる熱は，最終的にシリンダーライナーおよびエンジンブロックへ伝達され，これによって，ピストン１０の動作温度の低下が促され，ピストン１０の耐用年数が改善される。【０００８】冷却媒体３０は，もっぱら，ピストン１０の動作温度では液体となる金属冷却材として提供することができる。所望される伝熱係数を考慮に入れて如何なる好適な軽量金属材料が用いられてもよい。さらに，冷却媒体３０は，銅またはアルミニウムなどの粉末金属と混ぜ合わされた液体金属として提供することができる。特に冷却媒体３０の熱伝達特性を高めることが望ましい場合，金属粉末を添加することができる。さらには，典型的には工業用途で熱交換のために用いられるような熱伝達液を用いることができる。
【０００９】図２に最もよく示されるように，ピストン本体１２は一対のピンボス３２を有する。これら一対のピンボス３２は下クラウン面１８から垂下して，横方向に間隔を空けて配置されたピンボア３４を形成する。これらピンボア３４は，中心の長手方向軸１３に概ね交差するよう延在するピンボア軸３６に沿って同軸に並んでいる。これらピンボス３２は，横方向に間隔を空けて配置されたスカート部分３８に接合される。これらスカート部分３８は，互いから直径方向に間隔を空けてピンボア軸３６の両側に配置されており，シリンダボア内でピストン１０が往復運動する際にこのピストン１０をその所望の向きで維持し易くするために当該シリンダボア内で摺動運動させるための輪郭を有する凸状外面４０を有する。【００１０】上部燃焼面１６は，凹んだ燃焼ボウル４２を有するものとして示される。この燃焼ボウル４２は，上昇した中心頂部４５まわりを延在する最下環状谷部４３へ上部燃焼面１６の平坦な最上部分から垂下し，シリンダボア内に所望のガス流をもたらす。少なくとも一部が燃焼ボウル４２に起因して，ピストン本体の材料の比較的薄い領域が燃焼ボウル４２と冷却空洞２８と下クラウン面１８との間に形成される。
【００１４】冷却空洞２８は，リング溝２３，２４の間に延在し，これによってリングベルト領域２２の全体ならびに燃焼ボウル４２の谷部領域４３および上部燃焼面１６の最上平坦領域の冷却が容易となる。特に，冷却空洞２８は，最上頂部または面５２へ向けて上方に延在するとともに，最下谷部または面５４へ向けて下方に延在する。最上面５２は，最上リング溝２３の平坦最下面５５と径方向に並んで示され，最下面５４は，下方リング溝２４の最上平坦面５６と径方向に並んで示される。
【００１５】図３は，現在好ましい本発明の一局面に従って構成されたピストン１１０の断面図を示し，上記と同様の特徴を識別するために，１００を加えた上記と同じ参照符号が使用される。ピストン１１０は，上述のように，本体１１２と，上部燃焼面１１６を有する上部燃焼壁１１４と，下クラウン面１１８とを有する。ピストン本体１１２はまた，リングベルト領域１２２にわたって上部燃焼面１１６から垂下する，筒状の外面１２１を有する概して筒状の外壁１２０を含む。リングベルト領域１２２は，最上リング溝１２３と，最下リング溝１２４として示される下方リング溝とを含む。リング溝１２３，１２４の各々は，それぞれ第１および第２のピストンリング１２６，１２７を受けるように構成される。さらに，ピストン本体１２は，閉じられた冷却空洞１２８を有し，冷却媒体１３０が冷却空洞１２８内に配置および収容される。冷却空洞１２８は，径方向内側へ向けて，リングベルト領域１２２と実質的に径方向に並んで構成される。
【００１６】最上リング溝１２３は，上記のように構成されるが，最下リング溝１２３は，軸方向を上方に移動し，ほぼ第２のピストンリング１２７の厚さである厚さを有するピストン本体材料の比較的薄い環状フランジ６０が，リング溝１２３，１２４の間に形成される。これにより，リングベルト領域１２２は，リングベルト領域２２と比較して減少した軸方向の長さを有する。
【００１７】さらにピストン１０とは対照的に，燃焼ボウル１４２は，完全に凹状の面を有し，このため中心頂部を有さない。さらにまた，冷却空洞１２８は，第１の実施形態と同様に，最上頂部または面１５２に向けて上方に延在し，最下面１５４に向けて下方に延在する。最上面１５２は，最上リング溝１２３の平坦な最下面１５５と径方向に並んで示される。しかしながら，第１の実施形態とは対照的に，最下面１５４は，下方リング溝１２４の最下平坦面６２の下方を延在するように示される。このため，冷却空洞１２８は，最下リング溝１２４の軸方向の全幅にわたって延在する。
(2)上記(1)によれば，本件補正発明の特徴は，以下のとおりである。
ア技術分野
本件補正発明は，概して内燃機関に関し，より特定的には内燃機関のためのピストンに関する。（【０００１】）


イ関連技術（発明が解決しようとする課題）
エンジン製造者は，燃費の改善，燃料燃焼の改善，オイル消費量の削減，車両内で熱を継続使用するための排気の高温化，シリンダボア内の圧縮負荷の上昇，軽量化及びエンジンの小型化を含むがこれらに限定されないエンジン効率及び性能を改善すべきとの要求の高まりに直面している。したがって，エンジンの燃焼室内で温度及び圧縮負荷を上昇させることが望ましい。しかしながら，燃焼室内で温度及び圧縮負荷を上昇させることにより，ピストンに対する摩耗及び物理的負荷が大きくなり，これにより，その潜在的な耐用年数が短くなってしまう。特に懸念される分野として，上部燃焼面領域及びピストンのピストンリング領域内での過度な発熱及びそれに付随する摩耗が挙げられる。
本件補正発明及び本願発明に従って構成されたピストンは，本開示を読み，添付の図面を参照すると当業者に明らかになるように，現代の高性能エンジンにおいて生じる過度の熱に良好に耐えることができる。（【０００２】，【０００３】）
ウ発明の概要（課題を解決するための手段）
内燃機関のためのピストンが提供される。ピストンは，筒状の外面を有する本体を含み，外面内に延在する環状の最上リング溝と下方リング溝とを有する。トップランドは，最上リング溝から上部燃焼面へ延在する。本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有する。第１のピストンリングが最上リング溝内に配置され，第２のピストンリングが下方リング溝内に配置される。本体は，環状の封止冷却空洞を有し，そこに冷却媒体が収容される。封止冷却空洞は，第１のピストンリングと第２のピストンリングとの間に実質的に径方向に並んで構成される。このようなことから，封止冷却チャンバは，そこに収容される冷却媒体による上部燃焼面及びリングベルト領域に対する冷却効果を最適化するように構成される。このため，ピストンの耐用年数を改善することができる。（【０００４】）エ現在好ましい実施形態の詳細な説明（発明を実施するための形態）図３は，現在好ましい本件補正発明及び本願発明の一局面に従って構成されたピストン１１０の断面図を示す。ピストン１１０は，本体１１２と，上部燃焼面１１６を有する上部燃焼壁１１４と，下クラウン面１１８とを有する。ピストン本体１１２は，リングベルト領域１２２にわたって上部燃焼面１１６から垂下する，筒状の外面１２１を有する概して筒状の外壁１２０を含む。リングベルト領域１２２は，最上リング溝１２３と，最下リング溝１２４として示される下方リング溝とを含む。リング溝１２３，１２４の各々は，それぞれ第１及び第２のピストンリング１２６，１２７を受けるように構成される。さらに，ピストン本体１２は，閉じられた冷却空洞１２８を有し，冷却媒体１３０が冷却空洞１２８内に配置及び収容される。冷却空洞１２８は，径方向内側へ向けて，リングベルト領域１２２と実質的に径方向に並んで構成される。
最上リング溝１２３は，上記のように構成されるが，最下リング溝１２４は，軸方向を上方に移動し，ほぼ第２のピストンリング１２７の厚さである厚さを有するピストン本体材料の比較的薄い環状フランジ６０が，リング溝１２３，１２４の間に形成される。これにより，リングベルト領域１２２は，リングベルト領域２２と比較して減少した軸方向の長さを有する。
ピストン１０とは対照的に，燃焼ボウル１４２は，完全に凹状の面を有し，このため中心頂部を有さない。冷却空洞１２８は，第１の実施形態と同様に，最上頂部または面１５２に向けて上方に延在し，最下面１５４に向けて下方に延在する。最上面１５２は，最上リング溝１２３の平坦な最下面１５５と径方向に並んで示される。しかしながら，第１の実施形態とは対照的に，最下面１５４は，下方リング溝１２４の最下平坦面６２の下方を延在するように示される。このため，冷却空洞１２８は，最下リング溝１２４の軸方向の全幅にわたって延在する。（【００１５】～【００１７】）
２取消事由１（手続違背）について
(1)手続の経緯
ア本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定
(ア)原告は，平成２９年１月２７日付け本件拒絶理由通知書（甲４）により，拒絶理由通知を受けた。
本件拒絶理由通知書には，次の記載がある。
「［理由１］について
請求項１，４－６
引用文献１，２
備考
引用文献１には，外面内に延在する環状の最上リング溝と下方リング溝とを有し，トップランドが最上リング溝から上部燃焼面へ延在し，本体は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを有し，ピストンはさらに，最上リング溝内に配置される第１のピストンリングと，下方リング溝内に配置される第２のピストンリングとを備え，本体は，環状の封止冷却空洞（６）を有し，そこに冷却媒体が配置され，封止冷却空洞は，第１のピストンリングと第２のピストンリングとの間に径方向に並んで構成される，ピストンが記載されている。更に，引用文献１には，封止冷却空洞は，最上面と最下面とを有し，最上面は，最上リング溝と実質的に径方向に並び，最下面は，下方リング溝と実質的に径方向に並ぶこと，封止冷却空洞は，最上面と最下面とを有し，最上面は，最上リング溝と実質的に径方向に並び，最下面は，下方リング溝の下方を延在すること，下方リング溝は，最下リング溝であることも記載されている（第１図）。
引用文献２にも同様の記載がされている（図３）。
してみれば，本願の請求項１，４－６に係る発明と引用文献１，２に記載された発明との間に差異はない。」
「［理由２］について
請求項１，４－６
引用文献１，２
備考
本願の請求項１，４－６に係る発明は，引用文献１，２に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものである（［理由１］参照）。」
「＜引用文献等一覧＞
１．特開昭５２－０９２０３４号公報（判決注:甲１２）２．特開平４－２６５４５１号公報（判決注：甲１）」(イ)原告は，平成２９年４月２１日付け手続補正書（甲６）により特許請求の範囲を補正するとともに（４月２１日付け補正），同日付け意見書（甲５。以下「本件意見書」という。）を提出した。
本件意見書には，次の記載がある。
「（３）特許法第２９条に基づく拒絶理由について


審査官殿は，本願の補正前の請求項１に記載された発明は引用文献１および２に記載された発明と同一であると指摘されています。…引用文献２に記載された発明は，空洞部３を有するものの，その範囲は「ピストンの上部外周部及び上部外周から頂面の内，少なくとも上部外周部の内側」と規定されているのみで，これ以上に，空洞部の範囲を具体的に特定する構成は開示されていません。補正後の本願発明は，冷却空洞の範囲について，その上端を最上リング溝と径方向に並ぶ位置，その下端を，下方リング溝からさらに下方に延在してもよい（補正後の請求項１）と規定したものであり，これにより，最上リング溝と下方リング溝の間の領域と規定されるリングベルト領域２２の全体ならびに燃焼ボウル４２の谷部領域および上部縁正面１６の最上平坦領域の冷却を促進します（明細書段落[００１４]）。かかる本願発明の冷却空洞は，引用文献１の冷却空洞（６）とは，ピストンの天井に達する位置にまでは至らず，最上リング溝と径方向に並ぶ位置までに限定される点で異なります。また，空洞部の具体的な存在範囲が特定されていない引用文献２に開示された空洞部３とも異なるものです。
このように，補正後の本願発明のような，リング溝を用いてリングベルト領域を規定し，当該領域をもとに，ピストンの冷却を促進する好適な範囲が規定された冷却空洞は，引用文献１にも２にも開示されておりません。したがいまして，補正後の請求項１およびその従属請求項に係る本願発明は，引用文献に記載の発明に対して新規性および進歩性を有するものと思料致します。
…以上説明致しましたように，補正後の本願発明は拒絶理由をすべて解消したものと思料致しますので，今一度ご審査の上，何卒特許をすべき旨の査定を賜りますよう，お願い申し上げます。」
(ウ)原告は，平成２９年５月２５日付け本件拒絶査定書（甲７）により拒絶査定を受けた。
本件拒絶査定書には，次の記載がある。
「この出願については，平成２９年１月２７日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって，拒絶をすべきものです。」
「理由２（特許法第２９条第２項）について
請求項１
引用文献１，２
…しかしながら，ピストン上面が過熱されやすく，冷却すべきことは，引用文献２の段落[０００４]等に記載されているよう周知の課題であるし，引用文献２には，図１等にピストン上面のリング溝付近のみに冷却空洞を設けることが記載されている。よって，ピストン頂面が過熱され易いという課題を基に，冷却空洞の位置を設定することは当業者であれば容易になし得ることである。したがって，本願の請求項１に係る発明は，引用文献１，２に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものである。」
イ本件審判について
(ア)原告は，平成２９年９月２６日付けで，審判請求書（甲８）を提出するとともに，手続補正書（甲９）を提出し，特許請求の範囲の請求項１を補正した（本件補正）。
上記審判請求書には，次の記載がある。
「【拒絶査定の要点】
原査定の拒絶理由は，本願の請求項１～５に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないというものである。その理由は，要するに，本願発明は，引用文献に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができた，というものである。…
（３）引用発明の説明
引用文献１には，機会穿孔６を有するエンジン用ピストンが開示されているが，その最上部分に特段の特徴はない。
引用文献２には，空洞部２を有する二サイクルエンジンのピストンが開示されているが，その最上部分に特段の特徴はない。…
（４）本願発明と引用発明との対比
補正後の請求項１に係る本願発明は，燃焼面の最上部分から垂下する「燃焼ボウル」を備える。引用文献１～４の発明は，その最上部分に特段の特徴がなく，この燃焼ボウルに相当する構成は開示されていないため，引用文献をいかに組み合わせても，補正後の請求項１に係る発明に想到することは不可能である。補正後の本願発明において，燃焼ボウルと封止冷却空洞との間に，ピストン本体の材料の薄い領域を形成するのは，本願発明がリングベルト領域のみならず，上部燃焼面を冷却することも意図しており（明細書段落[０００４]，[００１４]），その効果を得る目的である。かかる構成および技術思想もいずれの引用文献にも開示されておらず，引用文献１～４から補正後の請求項１に記載された発明に想到するのは不可能である。
【むすび】
したがって，本願発明は引用文献１ないし４に記載された発明から，当業者が容易に発明をすることができたものではない。…」
(イ)本件審判合議体は，平成３０年６月１１日，本件補正は特許法１７条の２第５項２号の特許請求の範囲の減縮を目的としたものに該当するとした上で，独立特許要件について検討した。その際には，甲１発明を引用発明１として，前記のとおりの相違点１ないし３を指摘した上，相違点１については，甲１発明に加えて甲２文献の記載事項を甲２技術として引用して容易に想到することができると判断し，その余の相違点については，甲１発明のみに基づいて容易に想到することができると判断して，本件補正を却下するとともに，実質的に同様の理由により，本願発明についても容易に想到することができると判断した。
(2)検討
ア以上によれば，本件拒絶理由通知書，本件拒絶査定書のいずれにおいても，甲１２文献と甲１文献が，「引用文献１，２」と並列して記載され，甲１文献は「引用文献２」とされている上，進歩性に関し，甲１発明の認定や本願発明との一致点，相違点についての記載もないから，一見すると甲１文献が副引用例ではないかとの誤解を招き得る記載といえなくもない。
しかし，上記認定によれば，本件拒絶理由通知書は，理由１では，甲１２文献については具体的な記載内容を摘示し，甲１文献（引用文献２）については「引用文献２にも同様の記載がされている（図３）」と摘示して，甲１文献には甲１２文献と同様の技術事項が記載されていることを前提に，本願発明は，甲１２文献及び甲１文献にそれぞれ記載された発明と同一の発明であるから，新規性を欠くと判断し，理由２では，「（［理由１］参照）。」として，本願発明は，甲１２文献及び甲１文献にそれぞれに記載された発明から，新規性欠如と同様の理由により進歩性を欠くと判断して，新規性欠如及び進歩性欠如の拒絶理由を通知したものと理解することができる。また，本件拒絶査定書では，結論として，本件拒絶理由通知書記載の理由２によって拒絶すべきものであることが記載され，理由２において，甲１２文献及び甲１文献双方を引用し，甲１文献の具体的な記載内容を摘示した上で，本願発明は，甲１２文献及び甲１文献のそれぞれに記載された発明から進歩性を欠くと判断しており，甲１２文献及び甲１文献に記載された発明に基づく進歩性欠如を理由に拒絶査定をしたものと理解することができる。


以上によれば，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定においては，甲１２文献を主引用例とする進歩性欠如のほか，甲１文献を主引用例とする進歩性欠如を根拠に，拒絶理由が通知され，かかる拒絶理由が解消されていないとして，拒絶査定がされたものといえる。
加えて，前記のとおり，原告は，本件拒絶理由通知に対する本件意見書において，４月２１日付け補正後の本願発明が，甲１２文献の記載事項のみならず，甲１文献の記載事項との対比において「空洞部の具体的な存在範囲が特定されていない引用文献２に開示された空洞部３とも異なる」旨を主張した上で，４月２１日付け補正後の本願発明のような，リング溝を用いてリングベルト領域を規定し，当該領域をもとに，ピストンの冷却を促進する好適な範囲が規定された冷却空洞は，甲１２文献にも甲１文献にも開示されておらず，甲１２文献及び甲１文献記載の発明に対して新規性及び進歩性を有する旨の意見を述べている。また，原告は，審判請求書においても，甲１２文献の記載事項のみならず，甲１文献の記載事項を摘示した上で，いずれの引用発明からも当業者が本願発明を容易に発明することができたものではない旨記載している。これらによれば，原告も，甲１２文献及び甲１文献のそれぞれが，進歩性欠如の主引用例となり得ることを前提とした対応をしているものと理解できる。
そうすると，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定の手続においては，記載の仕方が適切とはいえないものの，甲１文献を主引用例とする進歩性欠如の拒絶理由が通知されていたものというべきである。
イ本件審決では，甲１文献を主引用例として，本件補正発明の独立特許要件を判断しているところ，同文献は，前記アのとおり，本件拒絶理由通知，本件拒絶査定のいずれにおいても主引用例とされていたものと評価することができる。そして，本件補正前の本願発明との相違点である相違点２，３については，本件補正発明と実質的に同様の理由，すなわち，甲１発明から容易に想到できると判断されている。相違点１については，新たに甲２文献も引用されているが，相違点１は本件補正により付加した事項であるから，この点について新たな副引用例を追加し，拒絶理由を通知することなく補正却下の決定を行ったことに違法はない（特許法５０条ただし書）。
ウなお，本件前置報告書は，その内容が本件審決に用いられていないから，本件前置報告書において新たな主引用例として甲１５文献を引用したことをもって，本件審決に影響を及ぼす違法があったとはいえない。
(3)小括
以上によれば，本件手続が違法であるとまではいえず，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（甲１発明に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)甲１発明について
ア甲１文献には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙甲１図面目録参照）。
(ア)特許請求の範囲
【請求項１】ピストンの上部外周部及び上部外周から頂面の内，少なくとも上部外周部の内側に空胴部を設け，該空胴部に空胴部の容積の略半分にナトリウムを封入するようにしたことを特徴とする二サイクルエンジンのピストン。
(イ)産業上の利用分野
【０００１】この発明は，熱の拡散を向上できるようにした二サイクルエンジンのピストンに関する。
(ウ)従来の技術
【０００２】二サイクルエンジンのピストンは，図４に示すように，ピストンＡの頂面Ｂ付近の肉厚を厚くして，頂面Ｂが受ける燃焼圧力に耐えるようにすると共に熱容量を大きくしている。又，四サイクルエンジン用のピストンでは，頂面の内側に空胴を設けて，潤滑オイルを入れるようにして，潤滑オイルで冷却を促進するようにしたものがある。…
【０００３】二サイクルエンジンのピストンは，シリンダー内に吸入される燃料によって冷却されていて，冷却に限界がある。このため，冷却不足が起きて，ピストン外周の摺動面にスカフィングが発生したりリングスティックが発生するなどの不都合がある。又，ピストンの頂面付近の肉厚を厚くすると，ピストン重量が増し，ピストンの往復運動のときの慣性が大きくなる不具合がある。【０００４】かかる点に鑑み，この発明は，ピストンの頂面付近が受ける熱を下側のスカート方向に拡散させて冷却性を向上し，ピストン重量も軽くできる二サイクルエンジンのピストンを得ることを目的とする。
(エ)課題を解決するための手段
【０００５】上記目的を達成するために，この発明の二サイクルエンジンのピストンは，ピストンの上部外周部及び上部外周から頂面の内，少なくとも上部外周部の内側に空胴部を設け，該空胴部に空胴部の容積の略半分にナトリウムを封入するようにしたことにある。
(オ)作用
【０００６】空胴部に封入したナトリウムは，９３℃の融点であるので，ピストンの頂面が燃焼ガスの熱を受けて温度上昇すると，ナトリウムが液化する。そして，空胴内で液化したナトリウムが攪拌されて，頂面が受けた熱を下部のスカート方向に拡散し，頂面の過熱を防止して適性温度に保つことができる。こうしてピストン自体の熱的アンバランスを解消できる。
(カ)実施例
【０００７】以下，本発明の実施例を図１乃至図３によって説明する。図１及び図２は，本発明の一実施例を示すものである。二サイクルエンジンのピストン１の上部外周２の内側に，空胴部３を設ける。そして，空胴部３に空胴部３の容積の略半分の量のナトリウム４を注入する。ナトリウム４は空胴部３の一端に設けた注入口５から注入して，栓６で塞いで封入する。
【０００８】図３は本発明の他の実施例を示すものである。この場合は，二サイクルエンジンのピストン１の上部外周に加えて頂面７の内側にかけて空胴部３を設ける。そして，同様に，空胴部３内に空胴部３の容積の略半分の量のナトリウム４を注入して，栓６で塞いで封入する。
【０００９】空胴部３内に封入したナトリウム４は，９３℃の低い融点で，ピストン１の頂面７が受ける燃焼ガスの熱で液化する。そして，空胴部３内をナトリウム４が攪拌され，頂面７が受ける熱を下部のスカート方向に拡散して，頂面７の温度を低下すると共に，ピストン１自体の熱的アンバランスを解消できる。
(キ)発明の効果
【００１０】以上説明したように，この発明は上述のように構成したので，ピストンの上部に設けた空胴部内に封入したナトリウムが，ピストンの温度上昇で液化し，ピストン自体の熱的アンバランスを防ぎ，頂面の温度を下げることができる。そして，ピストンの燃料による冷却の負担を軽くすることができ，同じピストン重量では熱容量を大きくできて，ピストンを軽量化できる。これらによって，ピストンのスカフィングなどのトラブルを防止することができて，耐久性が向上する。
イ甲１発明の認定


(ア)前記アの記載によれば，甲１文献には，二サイクルエンジンのピストン１の上部外周２の内側に空胴部３を設け，注入口５から空胴部３にナトリウムを注入して栓６で塞ぐことが開示されている。
また，甲１文献の図１ないし３によれば，ピストン１の上部外周２には，頂面側に近い側と遠い側の２つの凹部が設けられていること，空洞部３は，２つの凹部と上部外周２に向かう方向，すなわち径方向に並んでおり，ピストン１の上部外周２の内部に設けられた空洞部３の下部には一対の孔を有する部位があることが認められる。
正面視（図１）と側面視（図２）を合わせると，ピストン１の上部外周２の部位が，２つの凹部の位置関係を含めて同形状であるから，ピストンの上部外周は，その周方向に対称となる形状となっているものと認められ，２つの凹部は，頂面側に近い側と遠い側の２本の環状の溝であると認められる。また，一対の部位がそれぞれ有する孔は同軸にあるところ，一般にエンジンのピストン本体の下部にはピンボア部に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスを備えていることは技術常識であること（争いがない。）を踏まえれば，一対の部位を有する孔は，ピンボア軸に沿って互いに並んだピンボアを有する一対のピンボスと理解することができる。そして，図１及び図２によれば，空洞部３は最上面と最下面を有し，ピストン１の上部外周２の内部の左右に設けられているところ，正面視（図１）では，注入口５及び栓６はなく，側面視（図２）では，注入口５及び栓６は左方の空洞部３にのみ設けられていることから，空洞部は円周方向に連続した環状のものであると理解できる。また，図１では，空洞部の下方に孔（ピンボア）が貫通しているため，空洞部の最下面は孔（ピンボア）の上方近傍に位置するのに対し，図２では，空洞部が孔（ピンボア）と干渉していないため，空洞部が下方のスカート部まで延在していると理解することができ，空洞部３の最下面が，頂面側から遠い溝よりも下方に延在していることが理解できる。
(イ)もっとも，甲１文献には，「ピストンリング」及び「リング溝」との用語は使用されておらず，上記溝がリング溝であることや，空洞部３とピストンリングとの位置関係について明示されているとはいえない。
しかし，一般に，ピストンの上部外周に設けられたリング溝にピストンリングが配置されることは技術常識であって（争いがない。），甲１文献のピストン１の上部外周２に設けられた頂面側に近い側と遠い側の２本の環状の溝がリング溝以外に用いられると解すべき事情もない。そして，甲１文献には，「リングスティックが発生するなどの不都合がある。」（【０００３】），「かかる点に鑑み，この発明は，ピストンの頂面付近が受ける熱を下側のスカート方向に拡散させて冷却性を向上し，ピストン重量も軽くできる二サイクルエンジンのピストンを得ることを目的とする。」（【０００４】）との記載があるところ，「リングスティック」は，ピストンリングとそれを挿入するリング溝との間に生じる現象であるから，甲１文献においては，ピストン１が，「ピストンリング」及び「リング溝」を備えていることが前提となっている。したがって，甲１文献に接した当業者は，上記技術常識を踏まえるなら，甲１発明のピストンの上部に設けられた，頂面側に近い側と遠い側の２本の環状の溝が「リング溝」であることや，この「リング溝」に「ピストンリング」が配置されることを理解することができる。また，上記によれば，空洞部３は，ピストンリングが嵌装される２つのリング溝に径方向に並んで配置されていることも容易に理解することができる。
よって，甲１文献には，上記事項が記載されているに等しいというべきである。(ウ)以上によれば，甲１文献には，実質的に，本件審決が認定したとおりの甲１発明（前記第２の３(2)ア）が記載されていることが認められる。ウ本件補正発明と甲１発明との一致点及び相違点の認定について(ア)本件補正発明と甲１発明との間には，本件審決が認定したとおりの一致点及び相違点があること（前記第２の３(2)イ，ウ）が認められる。(イ)原告は，甲１文献には，「前記頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリングと前記頂面７に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリング」，「空洞部３は，前記頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリングと頂面７に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリングと径方向に並んで構成され」との構成が記載されていないから，本件審決が，これらを一致点として認定したことは誤りである旨主張する。
しかし，前記技術常識を踏まえれば，甲１文献には「前記頂面７に近い側のリング溝内に配置されるピストンリング」と「前記頂面７に遠い側のリング溝内に配置されるピストンリング」との構成及び空洞部３が「ピストンリングと径方向に並んで構成され」るとの構成が記載されているに等しいことは，前記イのとおりである。なお，上記の点が相違点であるとしても，前記技術常識に照らせば，いずれも容易に想到することができるというべきである。
(2)相違点１の判断について
ア甲２技術について
(ア)甲２文献には，「内燃機関用ピストン」に関し，以下の事項が記載されている（下記記載中に引用する第３図は，別紙甲２図面目録参照）。本考案は内燃機関用ピストン，特に運転中のピストン温度の過昇を抑制するように構成されたピストンに関する。（１頁９～１１行）
本考案は上記の如き強制冷却方式を採ることなくピストン自体に優れた伝熱部位を内蔵せしめるのみの簡易な構成をもつピストンを提供することを目的とする。即ち本考案の要旨は，／ピストン頭部内に該頭部を囲い中空部を形成し，該中空部内に良伝熱性金属を封入したことを特徴とし，該金属の熱対流によつてピストン頂面の熱を，ピストンピン，ピストンスカート部へ流動して低下させることにある。
（明細書３頁１～１０行）
第３図に示す本考案によるピストンの第１実施例において，ピストン１はその頭部内に，該頭部の円周方向および半径方向に空洞内に金属ナトリウム或は水銀のような良伝熱性金属Ｍが封入されている。（明細書４頁１～５行）４．図面の簡単な説明／第１図および第２図はそれぞれ従来のオイルジエツト式ピストン冷却方法の概要図，第３図および第４図は本考案による冷却型ピストンの第１および第２実施例を示す。／１…ピストン２…シリンダブロツク／３…連接棒４…オイルジエツト部／５…油通路    ６…ジエツトノズル／７，８，９…空洞
９…伝熱金属（明細書５頁５～１３行）


(イ)上記のとおり，甲２文献には，内燃機関のためのピストンであって，ピストン頭部内に該頭部を囲い中空部を形成し，該中空部内に良伝熱性金属を封入する構成とし，該金属の熱対流によってピストン頂面の熱を，ピストンピン，ピストンスカート部へ流動して低下させることが記載されている。また，第３図から，ピストン頭部の「上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ部分を備え」ており，ピストン頭部の空洞内に良伝熱性金属Ｍが封入されていることが看て取れる。もっとも，甲２文献には，「前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いように構成される」という事項の明示的な記載はない。
しかしながら，本願明細書によれば，本件補正発明は，燃焼室内で温度及び圧縮負荷を上昇させることにより，ピストンに対する摩耗及び物理的負荷が大きくなり，その潜在的な耐用年数が短くなってしまうとの課題を解決するため，第１のピストンリングと第２のピストンリングとの間に実質的に径方向に並んで構成される環状の封止冷却空洞を設けて冷却媒体を収容し，上部燃焼面及びリングベルト領域に対する冷却効果を最適化するものであり（【０００２】，【０００３】，【０００４】，【００１４】），リングベルト領域のみならず上部燃焼面を冷却することを意図するものと認められる。そして，本願明細書には，「燃焼ボウル４２に起因して，ピストン本体の材料の比較的薄い領域が燃焼ボウル４２と冷却空洞２８と下クラウン面１８との間に形成される。」（【００１０】）との記載があるところ，当業者であれば，燃焼ボウルを設けて頂部と封止冷却空洞を近接して設置し，これに起因して，燃焼ボウルと封止冷却空洞との間の領域を薄く形成することにより，上部燃焼面の熱を熱伝導によって冷却媒体に逃がしやすくしていることを技術常識として理解することができるから，本件補正発明の「ピストン本体の材料の薄い領域を形成する」とは，上部燃焼面の冷却性を向上させるために，凹んだ燃焼ボウルを備えることに起因して，燃焼ボウルと封止冷却空洞との間に，ピストン本体の材料の薄い領域を形成することであると理解される。
そうすると，ピストン頭部の「上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ部分を備え」ている甲２技術では，「凹んだ部分」に起因して，ピストン１の頭部の「凹んだ部分」と空洞７との間に領域が形成されるところ，甲２技術がピストン頂面の熱をピストン下方へ流動して低下させるものであること及び上記技術常識を踏まえるなら，かかる領域は薄く形成されるものであることが明らかであるから，「前記凹んだ部分と前記空洞７の間が薄いよう構成される」ことが，実質的に記載されているといえる。
以上によれば，甲２文献には，実質的に，本件審決が認定したとおりの甲２技術（前記第２の３(3)）が記載されていることが認められる。
イ相違点１の容易想到性について
(ア)甲１発明は，凹んだ燃焼室を有さない二サイクルエンジンについてのものであり，甲１文献には，従来技術では，ピストン頂面が受ける燃焼圧力に耐えるようにするため，ピストン頂面付近の肉厚を厚くしていたが（【０００２】，図４），冷却不足が起きて，ピストン外周の摺動面にスカフィングが発生したりリングスティックが発生するなどの不具合があり，また，ピストン重量が増し，往復運動のときの慣性が大きくなる不具合があったことから（【０００３】），空洞部を設けることにより，頂面付近の熱をスカート方向に拡散して，ピストンの冷却性を向上し，軽量化を図るものである（【０００４】）との記載がある。
一方，甲２技術は，内燃機関のためのピストン頂面の熱をピストンスカート部へ流動して低下させるものであるから，技術分野，解決すべき課題及び作用が共通するといえ，甲１発明に甲２技術を適用する動機付けはあるというべきである。(イ)原告は，二サイクルエンジンにおいて，ピストンの頂面付近の肉厚を厚くしている甲１発明に，甲２技術を適用してピストン頂部に凹部を設けることには，阻害要因があると主張する。
しかしながら，実願昭６０－６４２８３号（実開昭６１－１８１８４５号）のマイクロフィルム（乙７）の第１図には，ピストンクラウン１に凹んだ燃焼室１ａを設けた構成が，特開平２－１５７４６１号公報（乙８）の第１図には，ピストンクラウン１２の上面側に凹んだ燃焼室ａを設けた構成が，それぞれ開示されており，二サイクルエンジンにおいても，ピストン頂面に凹んだ形状の燃焼室を設けることは周知であったと認められる。そして，甲１発明は，二サイクルエンジンにおいて，従来技術のピストンの有する課題を解決するため，空洞部を設けることによって，熱を下方に拡散するものであるところ，かかる課題を解決するために，周知技術である凹んだ形状の燃焼室の構成を採用することが妨げられる理由があることはうかがわれず，ピストン頂面付近の肉厚を厚くすることが必須の構成とはいえないから，甲２技術を適用することに阻害要因はない。
(ウ)そして，甲１発明に甲２技術を適用すれば，ピストン頭部の「上部燃焼面の平坦な最上部分から垂下する凹んだ部分」が設けられ，この「凹んだ部分」を設けることに起因して，ピストン１の頭部の「凹んだ部分」と空洞部との間にピストン本体の材料の薄い領域が形成されることになるから，相違点１に係る構成は，容易に想到することができる。
よって，相違点１は，当業者が甲１発明及び甲２技術から容易に想到することができたものである。
(3)相違点３の判断について
前記(1)イのとおり，甲１文献には，空洞部３が２本のリング溝に径方向に並んで配置されることが実質的に開示されており，また，空洞部３の最下面は，下方リング溝よりも下方に延在していることが記載されている。そして，甲１文献には，ピストンの冷却不足により，ピストン外周の摺動面にスカフィングが発生したり，リングスティックが発生するなどの不都合を解決することを課題とし，ピストン頂面付近が受ける熱を，下方のスカート方向に拡散させて冷却性を向上するとの記載がある（【０００３】，【０００４】）。また，ピストンリングがピストンの熱をシリンダに伝える役割を担うことは，「自動車整備工学＜エンジン編＞」と題する文献（乙４。昭和５４年６月３０日発行）に，「コンプレッション・リングはシリンダとピストン間で高温，高圧ガスの機密を保持して…，ピストン・ヘッドから伝わる熱を冷却水に逃がしながら」（５３頁）との記載があることからも，技術常識であったと認められる。
そうすると，甲１発明において，上記技術常識も勘案して，ピストンの頂面付近が受ける熱を，リング溝近傍からピストンリングの伝熱によってシリンダに逃がすことに加えて，封止冷却空間にも逃がし，また，下方のスカート方向に効果的に拡散させるため，２本のリング溝に径方向に並んで配置される封止冷却空間を，その最上面を上方リング溝と実質的に径方向に並ぶようにして，リング溝全体の上下幅をカバーするように上方リング溝と下方リング溝の間に構成し，さらに，その最下面を下方リング溝の下方を延在するように構成することは，当業者であれば容易に想到することができたというべきである。


平成２７年３月１１日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１６日
判          決
原       告     ナブテ   スコ株   式会社
訴訟代理人弁護士     竹田   稔
同              磯部健介
同              鈴木良和
同              上野潤一
被       告     住友重   機械工   業株式   会社
訴訟代理人弁理士     伊東忠重
同      山口昭則
同              大貫進介
同              佐々木   定   雄
同              加藤隆夫
同              木田   博
同              伊東忠彦
同              小島   誠
主          文
１特許庁が無効２０１２－８００１３５号事件について平成２５年１０月３０日にした審決のうち，「本件審判の請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要（当事者間に争いがない。）被告は，平成２０年７月１１日，発明の名称を「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」とする特許出願（特願２００８－１８１５３２号。特願２００３－９００６５号の分割出願。甲１２）をし，平成２１年９月２４日に，特許請求の範囲及び明細書についての補正（甲８。以下「本件補正」という。なお，発明の名称を「揺動型遊星歯車装置」に補正した。）を行い，平成２４年１月６日，設定の登録（特許第４８９７７４７号。請求項の数は２。）を受けた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
原告は，平成２４年８月２９日，特許庁に対し，本件特許の請求項１及び２に記載された発明についての特許を無効にすることを求めて審判の請求をしたところ，被告は，平成２５年８月１日，特許請求の範囲及び明細書についての訂正請求をした（甲３０。以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，上記請求を無効２０１２－８００１３５号事件として審理をした結果，平成２５年１０月３０日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１１月８日，原告に送達した。原告は，平成２５年１２月６日，審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，以下のとおりである（甲１２，２２。以下，請求項１及び２に記載された発明をそれぞれ「本件補正前発明１」，「本件補正前発明２」といい，本件補正前発明１及び２を総称して「本件補正前発明」という。また，本件補正前の本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件当初明細書」という。）。
「【請求項1】
外歯歯車と該外歯歯車と僅少の歯数差を有する内歯歯車とを有すると共に，前記内歯歯車を揺動回転させるための偏心体軸を備え，該偏心体軸に配置された偏心体を介して外歯歯車の周りで内歯歯車を揺動回転させる内歯揺動型内接噛合遊星歯車
装置において，
前記偏心体軸を，前記外歯歯車の軸心と平行に複数備えると共に，該複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車
と，を備え，
該伝動外歯歯車を介して前記駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯
車に同時に伝達される
ことを特徴とする内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置。
【請求項２】
請求項１において，
前記伝動外歯歯車がリング状に形成され，且つ，前記外歯歯車または出力軸のい
ずれかの外周によって回転支持されている
ことを特徴とする内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置。」(2)本件補正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲８，２８。請求項２については，請求項１の記載の変更を引用する部分以外の補正はない。なお，下線を付した範囲が本件補正による補正部分である。）。
「【請求項１】
複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる揺
動型遊星歯車装置において，
前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車
と，
該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に，該駆動源
側のピニオンが組込まれた中間軸と，を備え，
前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同
時に伝達される
ことを特徴とする揺動型遊星歯車装置。」
(3)本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，以下のとおりである（甲３０。以下，請求項１及び２に記載された発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，本件発明１及び２を総称して「本件発明」という。また，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。なお，下線を付した範囲が本件訂正による訂正部分である。）。
「【請求項１】
中心部がホロー構造とされ，複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる揺動型遊星歯車装置において，前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車
と，
該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に，該駆動源側のピニオンが組込まれた中間軸と，当該揺動型遊星歯車装置において減速された
回転を出力する出力軸と，を備え，


前記伝動外歯歯車は，単一の歯車からなり，前記出力軸に軸受を介して支持され，前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達され，前記駆動源側のピニオン，前記伝動外歯歯車および前記複数の偏心体軸歯車が，同一平面上で噛み合うことを特徴とする揺動型遊星歯車装置。
【請求項２】
請求項１において，
前記中間軸は，当該揺動型遊星歯車装置と連結されるモータのモータ軸と一体的に回転するピニオンと噛合うギヤが組み込まれており，前記伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配
置されている
ことを特徴とする揺動型遊星歯車装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件補正は，新たな技術的事項を導入するものとまでいうことはできない，②本件発明は，実願平４－５０８５２号（実開平６－６７８６号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲５。以下「甲５文献」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。），甲５文献に記載されている事項，周知技術及び甲１３号証の１ないし甲１８号証に記載されている事項に基づいて，当業者が容易に発明できたものではない，③本件発明は，特開２０００－６５１５９号公報（以下「甲６文献」という。）に記載された発明（以下「甲６発明」という。），甲６文献に記載されている事項，周知技術及び甲１３号証の１ないし甲１８号証に記載されている事項に基づいて，当業者が容易に発明できたものではない，④本件発明は，特開２０００－６５１５８号公報（以下「甲７文献」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。），甲７文献に記載されている事項，周知技術及び甲１３号証の１ないし甲１８号証に記載されている事項に基づいて，当業者が容易に発明できたものではないというものである。審決が認定した甲５発明の内容，本件発明と甲５発明との一致点及び相違点，甲６発明の内容，本件発明と甲６発明との一致点及び相違点並びに甲７発明の内容は，以下のとおりである（なお，審決の本件特許発明１及び２は，それぞれ本件発明１及び２であるので，引用する際には，それぞれ本件発明１及び２と置き換えて引用する。）。
(1)甲５発明について
ア内容
「中心部がホロー構造とされ，３本のクランク軸３４の各々に配置された偏心軸部４０，４２を介して偏心ギヤ２２，２４を偏心回転させる偏心差動方式減速機に
おいて，
前記３本のクランク軸３４にそれぞれ固定されたスパーギヤ３８と，該スパーギヤ３８及びインプットギヤ５２がそれぞれ噛み合っているリングギヤ
４８と，
該リングギヤ４８の一中心線Ｌと偏心した位置に平行に配置されると共に，該インプットギヤ５２を備えたサーボモータ５４の出力軸と，当該偏心差動方式減速機において減速された回転を出力する環状部材１８と，
を備え，
前記リングギヤ４８は，単一の内歯歯車からなり，保持部材１４の第１部材１４
ａに軸受ベアリング４６を介して支持され，
前記サーボモータ５４の出力軸を回転駆動することにより前記インプットギヤ５２を回転させ，前記リングギヤ４８を介して該インプットギヤ５２の回転が前記複数のスパーギヤ３８に同時に伝達される偏心差動方式減速機。」
イ本件発明１との一致点及び相違点
＜一致点＞
「中心部がホロー構造とされ，複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる揺動型遊星歯車装置において，前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動歯車と，該伝動歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に，該駆動源側の
ピニオンが組込まれた軸と，
当該揺動型遊星歯車装置において減速された回転を出力する出力軸と，
を備え，
前記伝動歯車は，単一の歯車からなり，軸受を介して支持され，前記軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達される揺動型遊星歯車装置。」
＜相違点１＞
「本件発明１は，伝動歯車が「伝動外歯歯車」であり，「出力軸」に軸受を介して支持され，駆動源側のピニオンが，「中間軸」に組み込まれており，「駆動源側のピニオン，伝動外歯歯車および複数の偏心体軸歯車が，同一平面上で噛み合う」のに
対して，
甲５発明は，伝動歯車であるリングギヤ４８が内歯歯車であり，保持部材１４の第１部材１４ａに軸受ベアリング４６を介して支持され，駆動源側のピニオン（インプットギヤ５２）は，サーボモータ５４の出力軸に備えており，インプットギヤ５２，リングギヤ４８および複数のスパーギヤ３８がかかる構造を有していない点。」
ウ本件発明２との相違点
「本件発明２と甲５発明とを対比すると，両者は相違点１に加えて，次の相違点２で相違する。
＜相違点２＞
本件発明２は，「中間軸は，揺動型遊星歯車装置と連結されるモータのモータ軸と一体的に回転するピニオンと噛合うギヤが組み込まれており，前記伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配置されている」のに対
して，
甲５発明は，偏心差動方式減速機と連結されるサーボモータ５４の出力軸にインプットギヤ５２を備えているだけで，かかる構成を備えていない点。」
(2)甲６発明について
ア内容
「３本の偏心体軸１０の各々に配置された偏心体１０Ａ，１０Ｂを介して内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂを揺動回転させる内接噛合遊星歯車装置において，前記３本の偏心体軸１０の端部にそれぞれ結合された伝動歯車７と，
複数の伝動歯車７と同時に噛合するピニオン６と，
該ピニオン６が設けられた入力軸５と，
当該内接噛合遊星歯車装置において減速された回転を出力する出力軸２０と，
を備え，
前記入力軸５の回転は，ピニオン６を介して伝動歯車７に与えられ，前記ピニオン６，前記複数の伝動歯車７が，同一平面上で噛み合う内接噛合遊星歯車装置。」
イ本件発明１との一致点及び相違点


＜一致点＞
「複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる
揺動型遊星歯車装置において，
前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，
駆動源側のピニオンが組込まれた軸と，
当該揺動型遊星歯車装置において減速された回転を出力する出力軸と，
を備え，
前記軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達され，前記駆動源側のピニオン，前記複数の偏心体軸歯車が，同一平面上で噛み合う揺動型遊星歯車装置。」
＜相違点３＞
「本件発明１は，「中心部がホロー構造とされ」るものであり，「偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する」「伝動外歯歯車」を備えると共に前記伝動外歯歯車は「単一の歯車からなり，出力軸に軸受を介して支持」され，「該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に，該駆動源側のピニオンが組込まれた」「中間軸」を備え，「前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達され，前記駆動源側のピニオン，前記伝動外歯歯車および前記複数の偏心体軸歯車が，同一平面上で噛み合う」のに
対し，
甲６発明は，中心部がホロー構造とされるものでなく，伝動外歯歯車を備えておらず，入力軸５が中間軸であるか明らかではなく，伝動外歯歯車及び中間軸に関する，かかる構造を有していない点。」
ウ本件発明２との相違点
「本件発明２と甲６発明とを対比すると，両者は相違点３に加えて，次の相違点４で相違する。
＜相違点４＞
本件発明２は，「中間軸は，揺動型遊星歯車装置と連結されるモータのモータ軸と一体的に回転するピニオンと噛合うギヤが組み込まれており，伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配置されている」のに対して，甲６発明は，入力軸５が中間軸であるか明らかではなく，前記入力軸５への回転伝達構造も不明である点。」
(3)甲７発明について
「甲第７号証の段落【０００２】ないし【００１０】及び段落【００４６】の記載事項により甲第６号証と同様の発明を認定することができる。」
第３原告主張の取消事由
１補正要件違反に関する判断の誤り（取消事由１）審決は，本件補正前発明の課題を，入力軸が出力軸と同軸に配置されていることにより，歯車装置全体を貫通するホローシャフトを有するように設計することが困難であるという課題と認定した上で，「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」を「揺動型遊星歯車装置」と上位概念化することで，同じく「揺動型遊星歯車装置」である「外歯揺動型遊星歯車装置」が発明の対象となることが想定されるとしても，このような課題は，本件当初明細書等に従来の技術として例示された内歯揺動型遊星歯車装置だけでなく，入力軸から偏心体軸歯車までの構成が共通する外歯揺動型遊星歯車装置にも内在することが，技術的に明らかであるから，本件補正により新たな技術上の意義が追加されるとまではいえないと判断した。しかし，「内歯揺動型遊星歯車装置」と「外歯揺動型遊星歯車装置」とは，減速機の中心的な構成要素である出力歯車と揺動歯車の構造，位置関係が全く異なっており，装置の中心部にホロー構造を形成する場合，ホロー構造を形成する具体的な構成要素もその課題も全く異なる（むしろ，装置の中心をまたがる形で揺動歯車が配置される外歯揺動型の減速機においてホロー構造を形成することの方が遥かに難しい。）。そして，本件当初明細書には，内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置の従来技術に固有の課題及びこれに対する解決手段として，本件補正前発明１である内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置が記載され，実施例としても内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置のみが記載されており，その記載を総合的にみても，外歯揺動型の遊星歯車装置に関する記載はない。また，特に外歯揺動型の減速機で，かつ，伝動歯車が外歯歯車であるものについて，「伝動外歯歯車は出力軸に軸受を介して支持され」る構成をとることは，構造上困難かつ不自然であり，本件明細書にも，これをどのように実施するのかを示唆する記載は全くないから，当業者であっても，このような構成を実施することは不可能である。本件補正は，本件発明の範囲に上記構成を含めるものであって，このような実施可能性要件に違反する発明を含めることは，新たな技術的事項を導入するものに他ならない。さらに，外歯揺動型において，「ホロー構造」とするためには，潤滑油をシールするための別体の防護パイプ（シール構造）が必要となるところ，本件当初明細書には，シール構造を設けることは記載されていない。加えて，被告が本件補正の際に特許庁に対して提出した上申書には，本件補正について，「内歯揺動体」を「揺動歯車」と称するから，本件補正は新規事項を追加するものではない旨記載されており，本件特許の審査経緯からみても，「揺動型遊星歯車装置」に「外歯揺動型遊星歯車装置」を含めて解することはできない。したがって，「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」を当初明細書等に一切記載されていない「外歯揺動型遊星歯車装置」を含む上位概念の「揺動型遊星歯車装置」とする本件補正は，新たな技術的事項を追加するものであり，特許法１７条の２第３項に違反する。
以上によれば，本件補正が，本件当初明細書に記載されている事項の範囲内であるとする審決の判断は誤りである。
２甲５発明の認定の誤り（取消事由２）
(1)審決は，甲５発明においてリングギヤ４８は保持部材１４（第１部材１４a）に軸受ベアリング４６を介して支持されていると認定し，相違点１として，本件発明１は，伝動歯車が，「出力軸」に軸受を介して支持されているのに対し，甲５発明は，伝動歯車であるリングギヤ４８が保持部材１４の第１部材１４aに軸受ベアリング４６を介して支持されている点で異なると認定した上で，相違点１に係る構成を容易に想到することはできないと判断した。
しかし，減速機においては出力部材と固定部材は相対関係にあり，自由に入れ替えられるところ，甲５文献には，減速後の出力軸を保持部材１４，固定部材を環状部材１８とし，リングギヤ４８が，出力軸である保持部材１４の第１部材１４aに軸受ベアリングを介して支持されている偏心差動方式減速機も記載されているから，これを甲５発明と認定すべきである。


したがって，審決の甲５発明の認定は誤りであり，これに基づく相違点１の認定，判断も誤りである。
(2)審決は，本件発明１に関する相違点１について容易想到性を否定した判断を前提として，本件発明２に関する相違点２についても容易想到性を否定したが，前記(1)のとおり，相違点１についての判断には誤りがあるから，本件発明２に関する相違点２についての判断も誤りである。
また，甲５文献に接した当業者であれば，甲５発明の偏心差動方式減速機について，「前記伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配置されている」とした相違点２に係る構成とすることは，設計的事項として容易に想到することができる。
したがって，相違点２に関する審決の判断は誤りである。３甲６発明に関する相違点３及び４の判断の誤り（取消事由３）(1)審決は，甲６発明に，甲６文献に記載されている事項を適用して，内接噛合遊星歯車装置においてリング状のアイドル歯車を一段設けるところまでは到達できるとしても，リング状のアイドル歯車を減速機の出力軸に軸受を介して支持するという相違点３の具体的構造までは周知の構造といえず，そのような構造をとる動機付けもないと判断した。
しかし，内接噛合遊星歯車装置においてリング状のアイドル歯車を設けることは，当然にリング状のアイドル歯車が回転可能なように装置の中の部材に軸受を介して支持することを含んでいる。そうすると，甲６文献には，リング状歯車をいかなる部材に支持するかは記載されていないが，いかなる部材に軸受を介して支持するかは設計事項である。
したがって，当業者であれば，甲６発明に基づいて相違点３に係る構成を容易に想到することができるものであって，審決の，相違点３に係る容易想到性の判断には誤りがある。
(2)審決は，本件発明１に関する相違点３について容易想到性を否定した判断を前提として，本件発明２に関する相違点４についても容易想到性を否定したが，前記(1)のとおり，相違点３についての判断には誤りがあるから，本件発明２に関する相違点４についての判断も誤りである。
また，甲６文献に接した当業者が，甲６発明（又は甲７発明）の内接噛合遊星歯車装置について，「前記伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配置されている」という構成を採用することは当業者の設計的事項として容易に想到することができる。
したがって，相違点４に関する審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１補正要件違反に関する判断の誤り（取消事由１）に対して原告は，「内歯揺動型遊星歯車装置」と「外歯揺動型遊星歯車装置」とは，減速機の中心的な構成要素である出力歯車と揺動歯車の構造，位置関係が全く異なり，本件当初明細書の記載を総合的にみても，外歯揺動型の遊星歯車装置に関する記載，特に外歯揺動型の減速機で，かつ，伝動歯車が外歯歯車であるものについて，「伝動外歯歯車は出力軸に軸受を介して支持され」る構成をどのように実施するのかを示唆する記載は全くない旨主張する。
しかし，「外歯揺動型」の減速機と「内歯揺動型」の減速機とにおいては，駆動源から揺動歯車を揺動回転させる偏心体軸に動力を伝達する動力伝達系において共通する構成が多く，課題も共通する場合が多い。そして，本件当初明細書には，駆動源側のピニオンの回転を複数の偏心体軸に振り分けて伝達する構造に着目すると，駆動源側のピニオンと伝動外歯歯車と偏心体軸歯車との関係が特定された発明が記載されており，「使用用途に応じて装置の中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保することができると共に，動力伝達の更なる円滑化を図ることができる」装置として，「内歯揺動型」の構成は不可欠ではない「揺動型遊星歯車装置」が記載されているといえる。そして，内歯揺動型のみならず，外歯揺動型の減速機においても，「伝動外歯歯車が出力軸に軸受けを介して支持される」構成は採用されているものである。
また，本件当初明細書（【００３９】）には，内歯揺動型遊星歯車装置において，外歯歯車(１１８)の自転成分を出力軸（１１８）から出力する構成は記載されているが，内歯歯車(１１６Ａ，１１６Ｂ)の自転成分を「本体ケーシング（１０２）」から出力し，当該「本体ケーシング（１０２）」に伝動外歯歯車（１１０）を軸受を介して支持させる構成は記載されていないから，本件発明において，内歯揺動型に限定されない遊星歯車装置として，外歯揺動型遊星歯車装置を想定する場合，「伝動外歯歯車を当該伝動外歯歯車よりもさらに装置の外周方向に位置する出力軸にあえて支持させる」構成を想定することはできず（本件当初明細書の記載事項の範囲を超える解釈である。），本件当初明細書の記載事項に従って解釈すれば，外側の内歯歯車の自転を拘束し，外歯歯車の自転成分を出力する筒状の部材を含む部材を出力軸とすべきであって，当業者であれば，下記模式図（以下「被告主張模式図」という。）のような構成を想定するものである。
したがって，本件補正は，課題，解決手段及び効果のいずれの点においても，新たな技術上の意義は追加されておらず，原告の主張は理由がない。
２甲５発明の認定の誤り（取消事由２）に対して
(1)原告は，減速機においては出力部材と固定部材は相対関係にあり，自由に入れ替えられるところ，甲５文献には，減速後の出力軸を保持部材１４，固定部材を環状部材１８とし，リングギヤ４８が，出力軸である保持部材１４の第１部材１４aに軸受ベアリングを介して支持されている偏心差動方式減速機も記載されているから，これを甲５発明と認定すべきである旨主張する。
しかし，甲５文献によれば，甲５発明においては，環状部材１８が固定され，保持部材１４により出力回転が得られることが記載されているところ（【００２５】），その構造概念図（図６）においては，リングギア４８を回転支持している部材（原告が主張する上記１４ａに相当）は，保持部材１４と一体ではなく分離され，環状部材１８と同様に固定されており，少なくとも出力軸ではないことを示している。したがって，審決の甲５発明の認定に誤りはなく，これを前提とする相違点１及び２についての原告の主張は理由がない。
(2)原告は，本件発明２に関する相違点２について，当業者は，甲５発明の偏心差動方式減速機について，「前記伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配置されている」構成を採用することは，設計的事項として容易に想到することができる旨主張する。


しかし，甲５文献には，本件発明２の「中間軸」に対応するものはなく，サーボモータの出力軸と中間軸との位置関係は全く記載されていない。本件発明２は，伝動外歯歯車の径方向において，モータ軸が中間軸よりも外側に配置されるため，モータ軸に連結されたモータ自体も径方向外側にシフトし，揺動型遊星歯車装置の中心部に設けられたホロー構造から径方向に離れる結果，モータがホロー構造に影響を与えることがなく，ホロー構造をより有効に利用することができるものであって，このような相違点２に係る構成は設計事項ということはできない。したがって，相違点２についての原告の主張も理由がない。３甲６発明に関する相違点３及び４の判断の誤り（取消事由３）に対して(1)原告は，リング状のアイドル歯車を１段余計に設けた構成の遊星歯車装置に導くことは容易であるという審決の判断を前提とした上で，内接噛合遊星歯車装置においてリング状のアイドル歯車を設けるのであれば，当然にリング状のアイドル歯車が回転可能なように，軸受を介していずれかの部材に支持されることも明らかであって，いかなる部材に軸受を介して支持するかは設計事項である旨主張する。しかし，甲６文献においては，従来技術について，「特別にリング状のアイドル歯車を１段余計に設けたりしない限り，・・・・配管や配線等のスペースに有効利用するようなことが簡単には実現しにくかった。」（【００１２】）と記載した上で，特別にリング状のアイドル歯車を１段余計に設ける技術的思想とは異なる技術的思想を採用して課題を解決している上，甲６発明は部品点数の減少なども目的としていることなどからすれば，甲６文献に接した当業者にとって，リング状のアイドル歯車を１段余計に設けた構成の遊星歯車装置に導くことには，阻害要因が存在するというべきである。そうすると，そもそも甲６発明に接した当業者が，リング状のアイドル歯車を１段余計に設けた構成を容易に想到するということはできない。また，本件発明１の，「該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車と，前記伝動外歯歯車は，前記出力軸に軸受を介して支持され」る点については，甲６文献には，リング状のアイドルの歯車をどのように支持するかについては，全く記載されていないこと，甲６文献記載の図１０の構造においては，出力軸２０にリング状のアイドル歯車を軸受支持するスペースはないことからすれば，当業者が当該構成に導くことは容易でない。したがって，相違点３についての原告の主張は理由がない。(2)原告は，本件発明１に関する相違点３についての判断の誤りを前提として，本件発明２に関する相違点４についても誤りである旨主張する。しかし，前記(1)のとおり，相違点３についての判断に誤りはないから原告の主張は理由がない。また，原告は，甲６文献に接した当業者が，甲６発明（又は甲７発明）の内接噛合遊星歯車装置について，「前記伝動外歯歯車の径方向において，前記モータ軸は前記中間軸よりも外側に配置されている」という構成を採用することは当業者の設計的事項として容易に想到することができる旨主張する。しかし，甲６文献には，本件発明２の「中間軸」に対応するものはなく，サーボモータの出力軸と中間軸との位置関係は全く記載されていない。前記２(2)（相違点２に係る構成と同じ）のとおり，本件発明２は，相違点４に係る構成により，モータがホロー構造に影響を与えることがなく，ホロー構造をより有効に利用することができるものであって，このような相違点４に係る構成は設計事項ということはできない。
したがって，相違点４についての原告の主張も理由がない。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，原告の取消事由１には理由があり，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。２取消事由１（補正要件違反に関する判断の誤り）について
(1)本件当初明細書の記載内容について
本件当初明細書の「発明の詳細な説明」には，以下の記載がある（甲１２，２２。図１，２，４ないし６については，別紙本件当初明細書図面目録参照。）。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，内接噛合遊星歯車装置は，大トルクの伝達が可能であり且つ大減速比が得られるという利点があるので，種々の減速機分野で数多く使用されている。
【０００３】
その中で，外歯歯車の周りで該外歯歯車と僅少の歯数差を有する内歯揺動体を揺動回転させることにより，入力軸の回転を減速して出力部材から取り出す内歯揺動型の内接噛合遊星歯車装置が知られている（例えば，特許文献１参照）。
【０００４】
図４，図５を用いて同歯車装置の一例を説明する。
【０００５】
図において，１はケーシングであり，互いにボルトやピン等の締結部材（図示略）を締結孔２に挿入することにより結合される第１支持ブロック１Ａと第２支持ブロック１Ｂとを有する。５は入力軸で，入力軸５の端部にはピニオン６が設けられ，ピニオン６は，入力軸５の周りに等角度に配設された複数の偏心体軸歯車（偏心体軸駆動用の歯車）７と噛合している。
【０００６】
ケーシング１には，３本の偏心体軸１０が，円周方向に等角度間隔（１２０度間隔）で設けられている。この偏心体軸１０は，軸方向両端を軸受８，９によって回転自在に支持され且つ軸方向中間部に偏心体１０Ａ，１０Ｂを有する。前記伝動歯車７は各偏心体軸１０の端部に結合されており，入力軸５の回転を受けて該伝動歯車７が回転することにより，各偏心体軸１０が回転するようになっている。
【０００７】
各偏心体軸１０は，ケーシング１内に収容された２枚の内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂの偏心体孔１１Ａ，１１Ｂをそれぞれ貫通しており，各偏心体軸１０の軸方向に隣接した２段の偏心体１０Ａ，１０Ｂの外周と，内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂの貫通孔の内周との間にはころ１４Ａ，１４Ｂが設けられている。
【０００８】
一方，ケーシング１内の中心部には，出力軸２０の端部に一体化された外歯歯車２１が配されており，外歯歯車２１の外歯２３に，内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂのピンからなる内歯１３が噛合している。外歯歯車２１の外歯２３と内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂの内歯１３の歯数差は僅少（例えば１～４程度）に設定されている。
【０００９】
この歯車装置は次のように動作する。
【００１０】


入力軸５の回転は，ピニオン６を介して偏心体軸歯車７に与えられ，偏心体軸歯車７によって偏心体軸１０が回転させられる。偏心体軸１０の回転により偏心体１０Ａ，１０Ｂが回転すると，該偏心体１０Ａ，１０Ｂの回転によって内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂが揺動回転する。内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂはその自転が拘束されているため，該内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂの１回の揺動回転によって，該内歯揺動体１２Ａ，１２Ｂと噛合する外歯歯車２１はその歯数差だけ位相がずれ，その位相差に相当する自転成分が外歯歯車２１の（減速）回転となり，出力軸２０から減速出力が取り出される。
【００１１】
ところで，この種の内歯揺動型の内接噛合遊星歯車装置は，内歯揺動体を揺動させるための偏心体軸は必ずしも円周方向において等間隔に配置する必要はなく，また偏心体軸の全てが駆動される必要ななく（原文ママ），一部は従動回転するものであっても良い。例えば，図５に示されるように，非駆動の偏心体軸５０Ａを含むと共に，各偏心体軸５０Ａ～５０Ｃを円周方向において非等間隔に配置した構造や，図６に示されるように，わずか２本の偏心体軸６０Ａ，６０Ｂのみで内歯揺動体６２を揺動駆動するようにした構造が，例えば特許文献２等において開示されている。」
「【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【００１３】
しかしながら，上記特許文献１に開示された歯車装置では，円周方向に等間隔で配置した３つの偏心体軸歯車７を１つの入力軸５（のピニオン６）で回転させる関係上，入力軸が出力軸と同軸に配置されていることから，歯車装置全体を貫通するホローシャフトを有するように設計するのが困難であるという問題があった。例えば産業用ロボットの関節駆動用の歯車装置や，精密機械の駆動用の歯車装置として用いる場合には，歯車装置を介して相手機械（被駆動機械）側にワイヤハーネスや冷却水用のパイプを通したいというような要求がしばしば生じることがある。このような場合に，入力軸を貫通孔とするには，該入力軸に接続されるモータ等の駆動源をも貫通孔とする必要があることを意味し，事実上大きなホローシャフトを形成するのは不可能に近かった。更に，敢えてホローシャフトにしたとしても，高速で回転する入力軸の内部に空間を形成することになることから，例えばワイヤハーネスや冷却水用のパイプ等を空間内に配置するには，該入力軸の内周との間に別途軸受等で回転しないように保持した防護パイプを配備する必要があり，この面でも大きな空間を確保するのが難しく，またコストも上昇するという問題があった。
【００１４】
この点に関しては，特許文献２に記載したような，偏心体軸を円周方向において非等間隔に配置する構成を採用すると，必ずしも入力軸を出力軸と同軸に配置しなくてもよくなるため，より大きな径のホローシャフトを形成することができるようになる。しかしながら，この偏心体軸を円周方向において非等間隔に配置する構造によって内歯揺動体を駆動した場合，現実問題として，通常の製造工程による製造で作製したものでは内歯揺動体を外歯歯車の周りでバランス良く円滑に揺動させるのが難しいと問題があった。そのため各部材を特別に高い精度で加工し，組立てる必要があった。
【００１５】
本発明は，このような課題を解決するためになされたものであって，使用用途に応じて装置の中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保することができると共に，動力伝達の更なる円滑化を図ることができる内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００１６】
本発明は，外歯歯車と該外歯歯車と僅少の歯数差を有する内歯歯車とを有すると共に，前記内歯歯車を揺動回転させるための偏心体軸を備え，該偏心体軸に配置された偏心体を介して外歯歯車の周りで内歯歯車を揺動回転させる内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置において，前記偏心体軸を，前記外歯歯車の軸心と平行に複数備えると共に，該複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車と，を備え，該伝動外歯歯車を介して前記駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達されるように構成することにより，上記課題を解決したものである。なお，本発明において「僅少の歯数差」とは１～６程度の歯数差をいう。
【００１７】
本発明によれば，駆動源側ピニオンの軸心を，伝導外歯歯車の半径方向外側位置にずらすことができることから，結果として入力軸（あるいは駆動源の出力軸）の軸心を出力軸の軸心から外すことができる。そのため，入力軸や駆動源についてはホロー構造とする必要がないため，出力軸に大径のホローシャフトを容易に形成することができる。特に，（高速で回転する）入力軸をホロー構造とする必要がないため，歯車装置の中心部に形成される空間の内壁の回転速度を非常に遅くでき，別途防護パイプ等を敢えて配置する必要もない。そのため，より大きな空間をより低コストで確保することができるようになる。
【００１８】
また，全ての偏心体軸を「等しく駆動する」ことができるようになるため，内歯揺動体をバランスよく且つ円滑に揺動駆動することができる。
【００１９】
なお，より好ましくは，前記伝動外歯歯車がリング状に形成され，且つ，前記外歯歯車または出力軸のいずれかの外周によって回転支持されている構成とするとよい。これにより，大径のホローシャフトを形成する場合でも支障なく且つ容易に伝導外歯歯車を装置内に組み込むことができるようになる。」
「【００２３】
また，本発明においては，伝導外歯歯車を具体的にどのように駆動するかについては特に限定されない。この点については，例えば，前記出力軸と平行で且つ前記内歯揺動体の半径方向外側位置に，前記駆動源側のピニオンが組み込まれた中間軸を備え，該中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを介して前記伝動外歯歯車を駆動するように構成するとよい。或いは，入力軸に組み込まれたピニオンが，前記駆動源側のピニオンとして前記伝動外歯歯車と直接噛合・駆動するような構成としてもよい。
【発明の効果】
【００２４】
本発明によれば，使用用途に応じて装置の中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保することができると共に，動力伝達の更なる円滑化を図ることができる内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置を得ることができる。


【発明を実施するための最良の形態】」
「【００２６】
図１，図２は，本発明の実施形態の例に係る内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置（以下，単に歯車装置と称す。）１００を示した図であり，図１は歯車装置１００の側断面図，図２は図１におけるII－II線に沿う断面図である。
【００２７】
この歯車装置１００は，本体ケーシング１０２，入力軸１０４，平行軸歯車セット１０６，中間軸１０８，伝動外歯歯車１１０，偏心体軸駆動用の歯車（偏心体軸歯車）１１２，該偏心体軸駆動用の歯車１１２によって駆動される三本の偏心体軸１１４（１１４Ａ～１１４Ｃ），２つの内歯揺動体（内歯歯車）１１６Ａ，１１６Ｂ，及び出力軸としての機能を兼用する外歯歯車１１８によって主に構成されている。
【００２８】
即ち，この歯車装置１００は，内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂを揺動回転させるための複数の偏心体軸１１４を内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂを貫通して３本備え，入力軸１０４の回転を該複数の偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃに振り分けて伝達することにより全偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃを同位相で回転させるものである。
【００２９】
既に説明した従来例と大きく異なるのは入力軸１０４から偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃまでの動力伝達構造及び歯車装置全体のケーシング構造である。そのため，以下この点について詳細に説明する。
【００３０】
前記本体ケーシング１０２は，図１において左右に配置された，２つの第１，第２ケーシング１０２Ａ，１０２Ｂによって構成されている。この第１，第２ケーシング１０２Ａ，１０２Ｂには，図２に示されるように，これらを貫通するように複数のボルト孔１０２Ａ１がそれぞれ形成されている。該第１，第２ケーシング１０２Ａ，１０２Ｂは，互いにボルト（図示略）によって結合可能な構造となっている。
【００３１】
この本体ケーシング１０２には，前記入力軸１０４が図１において横向き，即ち外歯歯車（出力軸）と平行に配置され，軸受１２０，１２２により回転自在に支持されている。入力軸１０４の一端側（図の左側）には，ピニオン１０４Ａが形成されており，他端にはモータＭ（具体的な図示は省略）の出力軸が挿入される挿入口１０４Ｂが形成されている。
【００３２】
本体ケーシング１０２には，入力軸１０４ほかに，内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂよりも半径方向外側位置に，外歯歯車（出力軸）１１８と平行に前記中間軸１０８が配置され，テーパーローラベアリング１２４，１２４によって回転自在に支持されている。中間軸１０８にはピニオン１０４Ａと噛合して平行軸歯車セット１０６を構成するギヤ１２８が組み込まれており，さらに，中間ピニオン（本実施形態での駆動源側ピニオン）１３０が組み込まれている。
【００３３】
一方，外歯歯車（出力軸）１１８の外周には，軸受１３２を介してリング状の伝動外歯歯車１１０が該外歯歯車１１８と同軸に配置されている。この伝動外歯歯車１１０には，前記中間ピニオン１０８及び，３本の偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃにそれぞれ組み込まれた偏心体軸駆動用の歯車１１２が同時に噛合している。即ち，伝動外歯歯車１１０は，前記中間ピニオン１３０を介して中間軸１０８と連結されると共に，偏心体軸駆動用の歯車１１２を介して全偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃのそれぞれとも連結されていることになる。
【００３４】
偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃは，同一の円周上で等間隔に配置され（図２参照），それぞれテーパーローラベアリング１３６，１３６によって両持ち支持されている。各偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃとも内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂの偏心体孔１１６Ａ１，１１６Ｂ１を軸方向に貫通している。各偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃには偏心体１４０Ａ，１４０Ｂが一体に組み込まれており，３本の偏心体軸１１４が同位相で同時に同方向に回転できように各偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃの偏心体１４０Ａ，１４０Ｂの位相が揃えられている。又，２枚の内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂはこの偏心体１４０Ａ，１４０Ｂとの摺動により，それぞれ互いに１８０°の位相差を保ちながら揺動回転可能である。なお，図の符号１１９は，当該２枚の内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂの軸方向の移動規制を行うための差し輪である。
【００３５】
内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂには，ホローシャフトタイプの出力軸兼用の外歯歯車１１８が内接している。外歯歯車１１８は配管や配線等を貫通可能な貫通孔１１８Ｄを有する略円筒形状の部材からなり，テーパーローラベアリング１４２，１４２を介してケーシング本体１０２に回転自在に支持されている。
【００３６】
外歯歯車１１８の外歯は外ピン１１８Ｐが溝１１８Ｈに回転自在に組み込まれた構造になっている。外ピン１１８Ｐの数（外歯の歯数）は９０で，内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂの内歯９２の歯数より２だけ小さい（僅少の歯数差）。この外歯歯車１１８は，本体１１８Ａ，端部部材１１８Ｂ，１１８Ｃの３つの部材からなる。これは，端部部材１１８Ｂ，１１８Ｃの段部１１８Ｂ１，１１８Ｃ１によって前記テーパーローラベアリング１４２，１４２の組込み及びその軸方向の位置決めを可能とするためである。
【００３７】
次にこの歯車装置１００の作用を説明する。
【００３８】


モータＭの図示せぬモータ軸の回転によって入力軸１０４が回転すると，この回転は，ピニオン１０４Ａ及びギヤ１２８を介してその初段の減速が行われ，中間軸１０８に伝達される。中間軸１０８が回転すると，該中間軸１０８に組み込まれた中間ピニオン１３０が回転し，更にこれと噛合している伝動外歯歯車１１０が回転する。
【００３９】
伝動外歯歯車１１０には同時に偏心体軸駆動用の歯車１１２が噛合しているため，該伝動外歯歯車１１０の回転によりこれらの歯車１１２が回転する。その結果，３本の偏心体軸１１４Ａ～１１４Ｃが同位相で回転し，これにより２つの内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂがそれぞれの位相を１８０°に保った状態で外歯歯車１１８の周りを揺動回転する。内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂは，その自転が拘束されているため，該内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂの１回の揺動回転によって，該内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂと噛合する外歯歯車１１８はその歯数差だけ位相がずれ，その位相差に相当する自転成分が外歯歯車１１０（原文ママ。１１８の誤記と認められる。）の回転となり，出力が外部へ取り出される。偏心体軸１１４が円周方向等間隔に配置されており，しかも全ての偏心体軸１１４が駆動されるため，内歯歯車１１６Ａ，１１６Ｂを極めて円滑に揺動させることができる。
【００４０】
ここで，本発明の実施形態の例に係る歯車装置１００によれば，内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂよりも半径方向外側位置に，外歯歯車（出力軸）１１８と平行に前記中間軸１０８を配置し，入力軸１０４の回転を，一度中間軸１０８で受けた後に揺動体側に入力するようにしている。そのため，入力軸１０４を，従来のように歯車装置１００の軸心Ｌ１上にではなく，半径方向外側に移動した位置に配置することができるようになる。この結果，装置全体の軸方向長さを短縮できる。」
(2)補正要件違反に関する判断の誤りについて
ア本件当初明細書によれば，本件補正前発明は内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置に関するものであって（【０００１】），本件当初明細書には外歯揺動型遊星歯車装置に関する記載は全くないところ，本件補正は，「内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置」を「揺動型遊星歯車装置」とすることで，本件特許に，「外歯揺動型遊星歯車装置」をも含ませるものである。
そこで，このような補正が新たな技術的事項を導入するものといえるか否かについて検討すると，いずれも本件特許の出願前に刊行された特公平５－８６５０６号公報（甲２５），特許第２７０７４７３号公報（甲２６），特許第２７３９０７１号公報（甲２７）によれば，減速機に関する技術については，内歯揺動型遊星歯車装置と外歯揺動型遊星歯車装置に共通する技術，すなわち，偏心体を介して揺動回転する歯車が内歯であるか外歯であるかには依存しない技術があると認められ，内歯揺動型と外歯揺動型との間には，両者で異なる技術も存在すれば，両者に共通する技術も存在すると認められる。したがって，本件補正が外歯揺動型遊星歯車装置を含めることになるからといって，そのことから直ちに本件補正が新たな技術的事項を導入するとまでいうことはできない。
イそこで，本件補正前発明で開示されている技術が，内歯揺動型遊星歯車装置と外歯揺動型遊星歯車装置において共通する技術であるか否かについて具体的に検討する。
(ｱ)本件補正前発明の課題は，装置の中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保するとともに，動力伝達の更なる円滑化を図るものであると認められるところ（【００１４】【００１５】），本件補正前発明は，これを解決するため，内歯揺動型遊星歯車装置を前提として，「外歯歯車と該外歯歯車と僅少の歯数差を有する内歯歯車とを有すると共に，前記内歯歯車を揺動回転させるための偏心体軸を備え，該偏心体軸に配置された偏心体を介して外歯歯車の周りで内歯歯車を揺動回転させる内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置において，前記偏心体軸を，前記外歯歯車の軸心と平行に複数備えると共に，該複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車と，を備え，該伝動外歯歯車を介して前記駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達されるように構成する」（【００１６】）という技術を開示するものである。そして，同技術は，駆動源側のピニオンと伝動外歯歯車と偏心体軸歯車との関係を特定するものと解されることから，これを言い換えれば，「複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる揺動型遊星歯車装置において，前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車と，該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に該駆動源側のピニオンが組込まれた中間軸と，を備え，前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達されるように構成する」という技術（以下「本件技術」という。）を開示するものと解される。(ｲ)そこで，本件技術が外歯揺動型遊星歯車装置においても共通する技術であるか否かについて検討する。


甲５文献，特開２００２－３１７８５７号公報（甲２４）及び本件特許についての訂正請求書（甲３０）並びに弁論の全趣旨によれば，減速機において，「出力部材」と「固定部材」とは相対関係にあり，入れ替え自在であること自体は周知技術であると認められる。したがって，外歯揺動型遊星歯車装置としては，下記模式図のとおり，①外側の内歯歯車を出力歯車とする型（外側に出力軸，内側に固定部材を配置する動作。以下，「①型」という。），②外側の内歯歯車を固定部材とする型（内側に出力軸，外側に固定部材を配置する動作。以下，「②型」という。）が想定される（ただし，下図からも理解されるとおり，構造が変わるものではなく，あくまで出力を歯車からとるか，固定部材からとるかの差異である。）。①型（外側に出力軸，内側に固定部材）②型（内側に出力軸，外側に固定部材）そこで，本件技術を前記①型及び②型に適用できるか否かについて検討すると，本件補正前発明は，伝動歯車が「外歯」に限定されているのであるから，伝動外歯歯車は，偏心歯車との噛み合わせの位置関係から各偏心体軸歯車の内側に位置することとなる。ここで，本件当初明細書には，本件発明の構成要件である「伝動外歯歯車は単一の歯車からなり，出力軸（出力部材）に軸受を介して支持され」る構成が開示されており，伝動外歯歯車と出力軸との関係についてその余の構成は開示されていないところ，伝動外歯歯車と出力軸との上記位置関係を前提とすると，②型においては，出力部材が内側となることから，「伝動外歯歯車は単一の歯車からなり，出力軸（出力部材）に軸受を介して支持され」る構成を想定できるとしても，①型においては，下記模式図のとおり，伝動外歯歯車は，減速機の一番外側に位置する出力軸とはかけ離れた位置に存在することとなる。
そうすると，このようなかけ離れた位置にある伝動外歯歯車を出力軸に軸受を介して支持する構成については，当業者であっても明らかではないから，本件技術を外歯揺動型遊星歯車装置に直ちに適用できるということはできない。したがって，本件補正は，新たな技術的事項を導入するものであると認められることから特許法１７条の２第３項に違反するものであって，これを適法とした審決の判断には誤りがある。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，駆動源側のピニオンの回転を複数の偏心体軸に振り分けて伝達する構造に着目すると，本件当初明細書には，駆動源側のピニオンと伝動外歯歯車と偏心体軸歯車との関係が特定された発明が記載されており，「使用用途に応じて装置の中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保することができると共に，動力伝達の更なる円滑化を図ることができる」装置として，「内歯揺動型」の構成は不可欠ではない「揺動型遊星歯車装置」が記載されているといえる旨主張する。確かに，本件当初明細書を抽象化して読めば，駆動源側のピニオンと伝動外歯歯車と偏心体軸歯車との関係が特定された発明が記載され，「使用用途に応じて装置の中心部に配管や配線等の配置スペースを容易に確保することができると共に，動力伝達の更なる円滑化を図ることができる」装置として，「揺動型遊星歯車装置」が記載されていると解することはできる。
しかし，前記イで判示したとおり，本件当初明細書において開示されている本件技術は，「複数の偏心体軸の各々に配置された偏心体を介して揺動歯車を揺動回転させる揺動型遊星歯車装置において，前記複数の偏心体軸にそれぞれ組込まれた偏心体軸歯車と，該偏心体軸歯車及び駆動源側のピニオンがそれぞれ同時に噛合する伝動外歯歯車と，該伝動外歯歯車の回転中心軸と異なる位置に平行に配置されると共に該駆動源側のピニオンが組込まれた中間軸と，を備え，前記中間軸を回転駆動することにより前記駆動源側のピニオンを回転させ，前記伝動外歯歯車を介して該駆動源側のピニオンの回転が前記複数の偏心体軸歯車に同時に伝達されるように構成する」ものであるところ，これを外歯揺動型遊星歯車装置について適用しようとすると，当業者であっても①型で実現する方法が不明であって，外歯揺動型遊星歯車装置を含めた技術が本件当初明細書に実質的に記載されているということはできない。
したがって，被告の主張は理由がない。
(ｲ)被告は，本件当初明細書（【００３９】，図１）の記載によれば，本件発明において，内歯揺動型に限定されない遊星歯車装置として，外歯揺動型遊星歯車装置を想定する場合，「伝動外歯歯車を当該伝動外歯歯車よりもさらに装置の外周方向に位置する出力軸にあえて支持させる」構成を想定することはできず（本件当初明細書の記載事項の範囲を超える解釈である。），本件当初明細書の記載事項に従って解釈すれば，外側の内歯歯車の自転を拘束し，外歯歯車の自転成分を出力する筒状の部材を含む部材を出力軸とすべきであって，当業者であれば，被告主張模式図の構成を想定する旨主張する。
しかし，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書には，出力軸についての限定はないのであるから，本件発明には②型のみならず①型が含まれることは明らかであって，本件発明の解釈において，外側の内歯歯車の自転を拘束し，外歯歯車の自転成分を出力する筒状の部材を含む部材を出力軸とする構造のみのものであると限定して解釈することはできない。本件当初明細書の記載をみても，「出力軸としての機能を兼用する外歯歯車１１８によって」（【００２７】），「内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂには，ホローシャフトタイプの出力軸兼用の外歯歯車１１８が内接している。」（【００３５】），「内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂは，その自転が拘束されているため，該内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂの１回の揺動回転によって，該内歯揺動体１１６Ａ，１１６Ｂと噛合する外歯歯車１１８はその歯数差だけ位相がずれ，その位相差に相当する自転成分が外歯歯車１１０（原文ママ。１１８の誤記と認められる。）の回転となり，出力が外部へ取り出される。」（【００３９】）などの記載によれば，本件補正前発明の実施例については外歯歯車１１８を出力軸とする内歯揺動型内接噛合遊星歯車装置が記載されている一方で，本件当初明細書には固定部材と出力歯車が入れ替え可能である旨の記載はないのであるから，同実施例を前提として外歯揺動型遊星歯車装置とする場合には，固定部材を出力軸とするものではなく，外側の内歯歯車を出力軸とする①型を想定する方がむしろ自然であるといえ，この点においても，①型の構造が排除されるという趣旨に解することはできない。したがって，被告の主張は理由がない。


平成２４年（わ）第２９３号
労働安全衛生法違反，業務上失火，業務上過失致死被告事件
平成２５年３月１日宣告高知地方裁判所
主          文
被告人Ａ及び同Ｂをそれぞれ禁錮１年に処する。
被告人Ｃを罰金１００万円に処する。
被告人Ｃにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，同被告人を労役場に留置する。被告人Ａ及び同Ｂに対し，この裁判確定の日から３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理由
【犯罪事実】
被告人Ａは，土木建築の施工請負等を業とするＤ建材株式会社の代表取締役として，同社が株式会社Ｅ組から請け負った高知市a町b丁目c番d号に所在する，地下１階，地上１７階建ての建築中のマンションである甲（以下「本件建物」という。）建設現場の内装工事に関する業務を統括管理していた。被告人Ｂは，Ｆ組の屋号でＤ建材の専属下請業者として内装業を営んでいたところ，Ｄ建材から本件建物の内装工事の一部を請け負い，自ら前記内装工事の業務に従事するとともに職長として内装工を取りまとめ，被告人Ｃは，前記Ｆ組の軽天内装仕上工として，前記内装工事の業務に従事していた。
被告人Ｂ及び同Ｃは，平成２１年１１月下旬ころから，本件建物１階でアーク溶接機を用いた溶接作業を伴う軽量鉄骨の組立作業を始めた。その時点では，既に１階壁面にウレタンフォームが吹き付けられていたが，１階西側エレベーターの外枠の周りには約２５センチメートルの幅でウレタンフォームの吹付けが行われていない部分が残っていた。ウレタンフォームは，可燃物で，一度火がつくと急速に燃え広がる性質をもつところ，同年１２月２日午後３時ころ，Ｅ組従業員の指示を受けた作業員が前記部分にウレタンフォームの吹付けを行ったが，この吹付け作業は当日の作業として予定されていたものではなく，被告人らに対し同吹付け作業の実施が周知されることはなかった。また，被告人らは，同日までの間，Ｅ組の   元方安全衛生管理者から，ウレタンフォームへの   引火防止   のためにその付近での溶接作業を禁止されたり，ウレタンフォーム付   近で溶接作業をする場合   の防火   措置を具体的   に指示されることはなかった。
１被告人Ａは，同日午後４時ころ，本件建物１階西側エレベーター   ホールにおいて，本件建物建設現場の内装工事に関する業務を統括管理する者として，被告人Ｃに軽量鉄骨の組立作業を行わせるにあたり，その付   近の壁面には多   量のウレタンフォームが吹き付けられており，アーク溶接機を用いた溶接作業を行えば，火花が飛散   して同ウレタンフォームに引火し，火   災が発   生するおそれがあったのであるから，ウレタンフォームの周囲で軽量鉄骨の組立作業をする場   合には，溶接を用いないで軽量鉄骨を組み立て   させるか，溶接を用いて軽量鉄骨を組み   立てるのであれば，あらか   じめウレタンフォームを防   火シート等で養生   させるなど   の措置を講じ，ウレタンフォーム   への引   火による火   災の発   生を防止す   べき業務上の注意義務があるのにこれを怠   り，ウレタンフォームは難燃性の   断熱材であり，吹付け直後は   よく燃えて危険だ   が，しばらくして   乾いた後は容易   には燃え広がらないと軽信するとともに，本件作業を   含む溶接が終   わるまでは補修等のための吹付けは行われないと考え，前記火   災発生防止   の措置を   何ら講じ   ることなく，漫然と被告人Ｃに前記溶接作業を行わせた。
２被告人Ｂは，前記１の日時場所において，内装工を取りまとめる職長として，被告人Ｃに前記１の作業を行わせるにあたり，前記１と同   様の業務上の注意義   務があるのにこれを怠り，ウレタンフォームは   難燃性の断熱   材であり，吹付け直後はよく燃えて   危険だが，しば   らくして乾いた後は   容易には燃え広がらないと軽信するとともに，本件作業時の１０日ほど前に吹付けは全て   終わっているものと考え，前記１の火災発生   防止の措   置を何ら   講じることなく，漫然   と被告人Ｃに前記溶接作業を行わせた。
３被告人Ｃは，前記１の日時場所において，前記１の作業を行うにあたり，溶接を用いないで軽量鉄骨を組み立てるか，溶接を用いて軽量鉄骨を組   み立てるのであれば，あらか   じめウレタンフォームを防   火シート等で養生するな   どの措   置を講じて，ウレタンフォームへ   の引火に   よる火災   の発生を   防止すべ   き業務上の注意義務があるのにこれを怠り，ウレタンフォームは   難燃性の断熱   材であり，吹付け直後はよく燃えて   危険だが，しば   らくして乾いた後は   容易には燃え広がらないと軽信するとともに，補修   等のための吹付けが行われることを想定しないまま，前記１の火災発生   防止の措   置を何ら   講じることなく，漫然   と前記溶接作業を行った。以上の被告人らの各過失の   競合によ   り，前記１の日時ころ，前記溶接作業による火花が前記ウレタンフォームに引   火して燃え広がり，本件建物に火が燃え移って階上まで延焼した。   よって，作業員Ｇほ   か１１４名が現在する本件建物の１階及び２階部分の一部（床面   積合計約４８   ０平方メートル）が焼損するとともに，本件建物７階ないし８階付   近に停止   中のエレベーターシャフト内でエレベーターの取付作業に従事していた前記Ｇ（当時２５   歳）が，昇降路   を通じて燃え上がった   炎によ   り焼死した。証拠   の標目】（   省略）


【被告Ｂに労働安全衛生法違反が成立しないことについて】１被告人Ｂに対する本件   公訴事実には，前記犯罪事実記載   の日時場所において，「労働者である被告人Ｃに溶接作業を行わせるにあたり，同所付   近の壁面にはウレタンフォームが吹き付けられており，同溶接作業で生じた火   花が飛散   し，ウレタンフォームに引火するな   どして火災   が生ずるおそれがあったのであるから，あらかじめウレタンフォームを   防火シートで養   生するなどの   措置を講じ   なければならないのに，そのような   措置を講じ   ないまま被告人Ｃに溶接作業を行わせ，   引火性の物による   危険を防止   するための必要な   措置を講じ   なかった」との労働安全衛生法違反（同法１１９条１号，２０   条２号，労働安全衛生規則   ２７９条１   項。以下，条文を指   摘する場合   は，労働安全衛生法を「法」といい，労働安全衛生規則を「規則」という。）の事実が   含まれているところ，当裁判所は，次   のとおり，被告人Ｂには故意がなく，同法違反は成立しないと判   断した。２法２０   条２号は，事業者は，引   火性の物等による   危険を防止   するため必要な   措置を講じなけれ   ばならない旨   定め，法２７条１   項は，法２０条   ２号の規定に   より事業者が講ずべき   措置は，厚   生労働省令で定める   旨を定めている。これを受けて，規則２７９条   １項は，事業者は，   多量の易   燃性の物が存在して   爆発または火災   が生じるおそれのある場所においては，火   花等を発   し，点火源となる   恐れのある機械又は火気   を使用してはならない   旨定めている。これらの規   定によれ   ば，規則   ２７９条１   項にいう多   量の易燃性の物が   存在することは，法２０条   ２号の定める措置を義務   づける前提   として客観的構成   要件に該   当する事実であると解されるから，被告人Ｂに労働安全衛生法違反の故意が   認められるためには，本件火災   当時，多量の易燃性の物が   存在することを認識   していた必要がある。３ま   ず，易   燃性の物とは，法２０条２号の   措置を義   務づけるに   足りる，点火することによって，一   般的に，爆発や   火災が生   じるおそれのある「燃えや   すい」物であり，単に可燃性の物であるという   だけでは足   りないと解される。   証拠（甲１５，１６，１９，２０等）に   よれば   ，ウレタンフォームは，可燃物で，一度火がつくと急速に燃え広がる物であり，点火すれば火   災が生じ   るおそれがある「燃えやすい」物であると認められるから，同   規則２７９条   １項の   易燃性の物にあたると認められる。
４次   に，易燃性の物の   認識としては，法的   に易燃性の物と   評価されるということまでの認識は   不要であるが，一般的   に，点火することによって，   爆発や火災   が生じるおそれのある燃えや   すい物であることは認識している   必要があり，単   に可燃物であると認識している   程度では足   りないと解す   べきである。本件についてこれを検討するに，被告人Ｂの   公判供述や捜査段   階での供述調書（乙１７等）に   よれば   ，被告人Ｂは，ウレタンフォームは，吹付け直後は   よく燃えて危険であるが，し   ばらくして乾   けば危険はなくなり，火がついても燃え広がらず，   手で払   うなどすれ   ば容易に消   えるし，放っておいても自   然に火が消   えるものであると思っていたところ，本件当時，ウレタンフォームが吹付け   直後であるという認識はなかったことが   認められる。
そうすると，被告人Ｂは，本件当時，溶接作業に近接するウレタンフォームについて，可燃物であるとの認識はあったものの，火   気を使   用することにより火   災が生じるおそれのある燃え   やすい物であるとは認識   していなかったものである。５したがって，被告人Ｂは，   多量の易   燃性の物が存在することの   認識がなく，労働安全衛生法違反の故意が   認められないので，この点についての犯罪の証明   がない。なお，同法違反は，判示業務上過失致死及び業務上失火と包括一罪の関   係にあるとして起訴されたものと   認められるから，主文において特   に無罪の   言渡しをしない。
【法令の   適用】
罰条   （被告人全員について）
業務上失火の点
刑法１１７条の２前   段（同法１１６条   １項，１０   ８条）
業務上過失致死の点
刑法２１１条１   項前段
科刑上一罪の処理（被告人全員について）
刑法５４条１   項前段   ，１０条（１   個の行為   が２個の罪   名に触   れる場合であるから，重い業務上過失致死罪の刑で処断   ）
刑種の   選択
被告人Ａ及び同Ｂについて禁錮刑を，被告人Ｃについて罰金刑を，それぞれ選択
労役場留置
被告人Ｃについて刑法１８条（金５０００円を１日に換算）
禁錮刑の執行猶予
被告人Ａ及び同Ｂについて刑法２５条１   項
【量刑の理由】(1)     本件火災の   発生当時，地下１階，地上１７階建ての本件建物内には被害   者を含めて１１５   名の作業員が働いており，被告人らの過失によ   り，これら作業員らの生命，   身体が危険   にさら   され，現実に１名   の命が失われるとともに，建物の一部が焼損   した。亡くなった被   害者自身   には落ち度は全くない。   結果は重大である。
被告人らは，このような現場で火   気を扱   う作業に携わっていたのであって，同人らに課される   注意義務はもともと高度なものである。(2)   しかしながらこのような   結果を引   き起こした   責任について，被告人ら以上に帰責しうる者がいるのであれ   ば，被告人らの刑事責任   の重さに   影響するので，この点について検討する。
被告人らを含む各下請業者の作業方法   や作業工程   を統括すべき立場にある元請建設業者の元   方安全衛生管理者は，ウレタンフォームの危険性を   十分認識しておらず   ，本件火災まで   の間，被告人らに対し，ウレタンフォームの近くで溶接作業をする際の火   災発生防止   の措置を   具体的に指示していなかった。その上，元方安全衛生管理者は，ウレタンフォーム吹付け作業及び軽量鉄骨組立作業の予定を把握し，内装工事   担当者に周知するといったこともせず   ，そのために，元   請建設業者従業員の指示を受けた作業員が付近の壁面   にウレタンフォームを吹き付けたことが内装工事の現場に伝わらなかった。これらの事情に   より，被告人らはウレタンフォームは吹付け直   後のみ危険であるという誤った   認識を修正   しないまま，吹付け直後では   ないと思いこんで   溶接作業を行って本件火災が   発生している。


主文
１被告は，別紙３「認容額一覧表」の「原告氏名」欄記載の各原告に対し，各「合計額」欄記載の金員及びうち各「元本額」欄記載の金員に対する各「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２前項の原告らのその余の請求及びその余の原告らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，別紙４「費用負担一覧表」のとおりの各負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，別紙５「請求金額一覧表」の「原告氏名」欄記載の各原告に対し，各「合計額」欄記載の金員及びうち各「損害額元本」欄記載の金員に対する各「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１請求原因の要旨
本件は，国有林野に成育している樹木共有持分を国以外の者（以下「費用負担者」という。）に譲渡し，費用負担者から持分の対価並びに樹木についての保育及び管理に要する費用の一部の支払を受け，成長した樹木を公売するなどして得た収益を国及び費用負担者が分収するという分収育林制度（通称「緑のオーナー制度」。以下「本件分収育林制度」といい，同制度に伴う事業を「本件分収育林事業」ということがある。）に関し，被告との間で分収育林契約を締結した費用負担者又はその承継人である別紙５「請求金額一覧表」の「原告氏名」欄記載の各原告が，被告に対し，被告の違法な勧誘によって被告との間で分収育林契約を締結し，払込額相当の損害を被ったとして，主位的に国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，予備的に不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償請求として，下記金員の支払を求めた事案である。
(1)同別紙の「損害額元本」欄記載の損害額元本及び「弁護士費用」欄記載
の弁護士費用
(2)上   記損害額元本に対する不法   行為の日である分収育林契約締   結日から「遅延損害金起算日」欄記載の日の前日まで民法所定の年５分の割合によ
る確定遅延損害金の全額又は残金
(3)上記元本に対する「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで上
記の割合による遅延損害金
２前提事実（当事者間に争いのない事実に加え，証拠（甲６，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。）
(1)本件分収育林制度の創設と概要
ア本件分収育林制度は，国民の参加による国有林野の整備を促進するとともに，併せて生育途上にある人工林の育成等のための資金の確保にも資することを目的として，スギ，ヒノキ等一般的な造林樹種からなる林齢おおむね２１年生以上３０年生以下の人工林で，造林木の材積歩合が７５％以上の森林を対象森林として，契約によりその対象森林を国と費用負担者の共有とし，契約期間（おおむね２０年ないし３０年程度）満了時に，その対象樹木を販売し，販売代金を国と費用負担者が持分に応じて分配する制度である（国有林野の管理経営に関する法律（以下「管理経営法」という。）１７条の２参照）。
イ昭和５８年５月からの林政審議会国有林野部会において，国有林を対象とする分収育林の制度化が検討され，昭和５９年２月２７日，制度化のための改正法案が国会に提出され，衆議院での審議・可決を経て，同年４月２７日，参議院本会議で可決され，もって管理経営法（当時の題名は「国有林野法」）の一部を改正する法律（昭和５９年法律第２７号）が成立し，同年１０月１日，同法の施行により，本件分収育林制度が創設された。
(2)分収育林契約の内容
ア分収育林契約書の交付
被告と費用負担者が分収育林契約を締結する際には，以下の内容が記載された分収育林契約書が作成され，被告から費用負担者に対して交付される（管理経営法１７条の３参照）。
Ⅰ分収育林契約の目的たる国有林野（分収林）の所在及び面積並びに当該契約の目的たる樹木（以下「分収木」という。）の樹種別
及び樹齢別の本数
Ⅱ当該契約の存続期間
Ⅲ分収木に係る費用負担者の持分の割合
Ⅳ費用負担者が支払うべき額
Ⅴ育林の方法
Ⅵ伐採の時期及び方法
Ⅶその他必要な事項
なお，上記「その他必要な事項」としては，費用負担者の権利の保全方法，費用負担者が行方不明等の場合の取扱い，森林損害塡補制度への加入，分収育林台帳の整備及び契約の解除等が挙げられる。
イ費用負担者が支払うべき額について
上記費用負担者が支払うべき額は，分収木に係る費用負担者の持分の対価並びに当該分収木について国が行う保育及び管理に要する費用の一部である（管理経営法１７条の２，分収育林契約５条１項）。具体的には，Ⅰ樹種別，林齢別，立木度別の評価時における立木評価額と，Ⅱ種別，林齢別，立木度別の契約時から分収（主伐）時までの期間における保育・管理に要する費用（土地使用料相当額を含む。以下「育林費」という。）の合計額（以下「分収育林価格」という。）に対する持分相当額である。
持分は，総口数（対象となる分収林の分収育林価格の総額を，１口当たりの費用負担額で除したもの。１口当たりの費用負担額と１口当たりの森林損害塡補制度のための保険料又は共済掛金の合計が５０万円となるように設定された。なお，募集口数は総口数の約２分の１であり，残りは被告に留保された。）に対する費用負担者が取得した口数で表される。費用負担者から支払われた費用は，国有林野事業の収入（分収育林収入）となる。
ウ上記Ⅰの立木評価額の算定について
上記Ⅰの立木評価額は，グラーゼル式の一部を変形した補正式を用いて算定された。
グラーゼル式とは，林木成長による単位面積当たりの価格の変動が，立木材積とその価格差の２要素の変動によるという事実に着目して，樹種ごとに多数の林木売買資料を収集・解析してその価格変動をグラフ化し，統計的手法により林木価の近似式を導き出した評価法である。育成林業においては，造林投資額の多くが造林初期の１０年間に偏在することが考慮され，上記Ⅰの立木評価額を算定するに当たっては，グラーゼル式の一部を変形した下記補正式（以下「変形グラーゼル式」という。）が用いられた。
（i－10)2
Ai＝（Au－C10）                   ＋C
（u－10)2
i：評価時林齢
Ai：評価時における立木評価額
u：主伐林齢


Au：主伐時における立木の評価額（間伐を含む。）。これは，評価対象森林が主伐林齢に達したときの主伐の推定立木評価額と間伐の主伐時の換算した推定立木評価額との合計額であり，各評価額は，林分収穫表等から主伐時又は間伐時の収穫見込量を推定し，市場可逆算式により算定する。
C10：植栽以後１０年間の造林費を評価時現在の時価に換算した額の後価
合計額
エ収益の分収について
分収林につき，国と費用負担者は，分収育林契約に定められた分収木に係る持分割合に応じて，分収木に係る収益を分収することになる（管理経営法１７条の４）。
この「分収木に係る収益」には，主伐に係る販売収益のほか，間伐に係る販売収益及び分収木に関して第三者から受けた保険金や損害賠償金等も含まれる（分収育林契約７条２項，８条参照）。
そして，収益分収の方法は，分収木の販売代金を分収する代金分収方法によることとしており，販売については，分収木を立木のままで販売する立木販売方式（かかる方式による販売価格を山元立木価格といい，一般には，丸太の市場価格から伐採や搬出等に必要な経費を控除して算出される。）により行われる。
(3)原告らによる分収育林契約の締結
被告は，昭和５９年１０月から平成１０年にかけて，全国各地の営林署において，国民に対し，広く分収育林制度への参加を募集した。別紙６「契約内容等一覧表」の「契約行為者」欄記載の者（空欄の場合は，原告本人を指す。以下，原告以外の者も含めて「原告ら」ということがある。）は，同「契約締結日」欄記載の年月日に，被告との間で，同「契約番号」欄記載の契約番号の分収育林契約を締結し，被告に対し，「払込額」欄記載の金額を支払った。
同別紙の「原告への承継の原因」欄に記載のある各原告については，同「契約締結日」欄記載の年月日以降現在までに，同「契約時の費用負担者」欄記載の者から，同「原告への承継の原因」欄記載の事由により，その分収育林契約を承継するとともに，同契約に伴う損害賠償請求債権も承継した。
(4)分収状況
平成１１年度以降，各地で分収育林契約の満期（主伐期）を迎えた山林が次々と公売されるようになったが，売却により得ることができた分収額のほとんどが払込額を大きく下回る状態となり，また，「不落」として売却困難な山林が続出する事態となり，原告らは，分収金として，別紙７「原告ら受取額一覧表」の「受取日」欄の年月日に，「名目」欄記載の名目で「受取額」欄記載の金額を得るにとどまった。
(5)分収育林契約の申込みの募集の中止
被告は，本件分収育林事業において，分収状況が上記(4)のとおりに陥ったことを踏まえ，平成１１年度からの分収育林契約の一般公募を中止した。
第３争点及びこれに対する当事者の主張
１本件分収育林事業の公権力性（争点１）
（原告らの主張）
本件分収育林事業は，国が営林事業の一環として行う公権力の行使に該当するものである。
すなわち，本件分収育林制度は，本来，国が事業として行うべき森林の育成事業に国民を参画させ，その費用の一部を負担させようというものである。国の事業を国民と共同で行おうとする点に制度の趣旨があり，林野行政そのものであって，非権力的作用ではあるが，公行政作用である。しかも，木材価格の下落により払込額を下回る分収金しか得られず，費用負担者である国民の財産権を侵害する危険性を孕むという意味で，「行政指導」を誤って国民に財産的損害を与えたり，「勧奨」によって予防接種被害を与えたりした場合と同様の関係にあり，公権力の行使にほかならない。被告は，被告と費用負担した国民との関係について単なる私的な経済取引関係にあると主張するが，仮に純然たる投資であるならば，売却あるいは中途解約等によるリスク回避あるいは損失を抑えるための手段が制度として用意されるはずであるにもかかわらず，本件分収育林制度にはそのような回避手段は用意されていない。
（被告の主張）
ア分収育林契約は，土地所有者である国が土地の提供と保育・管理を，費用負担者（契約者）が保育・管理費用の負担を受け持つことを内容とする双務契約であり，その法的性質は，Ⅰ国が費用負担者に対し，当該樹木の持分を付与する契約（売買契約），Ⅱ費用負担者が国に対し，その持分相当分について保育・管理を委託する契約（準委任契約）及びⅢ国が費用負担者に対し，土地の使用収益を認める契約（賃貸借契約）の三つの契約要素を含んだ混合契約であり，非典型契約である。したがって，民法上の双務契約であって，民有林の分収育林（特定分収）契約と同様の性質を有するものであるから，国の公務員による分収育林契約の締結ないし勧誘行為は，私人と同様の立場でする取引行為にすぎず，純然たる私経済作用であって，本件分収育林事業は，「公権力の行使」に該当しない。
イまた，「公権力の行使」に該当する場合とは，事実上のものであれ，相手方の任意性を損なうもの，強制に渡るものを含む場合であるところ，分収育林契約は，あくまで募集に基づく任意の契約の形態を採っており，相手方となった費用負担者の任意性を損なったり，強制にわたったりするものではない。
２分収育林制度の違法性及び被告の過失
(1)説明義務違反の有無（争点２－(1)）
（原告らの主張）
ア本件分収育林事業は，典型的な金融商品ではないとしても，以下の点に鑑みれば，被告と国民の情報格差等は，金融商品取引業におけるそれと変わるところはないから，被告には，金融商品取引におけるものと同様の信義則上の説明義務が課せられているというべきである。(ア)分収育林制度における将来の収益性や危険性の判断には，分収育林価格の算定根拠を始め，木材の需給関係や価格動向，物価や為替相場の変動，対象となる土地の立地条件，植栽樹種，保育の時期及び内容等，様々な要素を総合的に考慮する必要があるところ，かかる情報を収集・分析する能力において，制度設計者である被告と原告らとの間には
大きな格差があること


(イ)本件分収育林事業は，取引の当事者が自由な意思決定に基づいて出捐をする以上，適切な情報が提供されなければならないことは当然である上，被告は，国民の国に対する絶大な信用を利用して，安心確実な投資として多数の国民を勧誘したものであるから，憲法が国民の財産権を保障している趣旨に鑑み，不十分・不正確な情報を提供して国民に財産処分について誤った判断をさせないよう万全の注意を払うべきであることイそして，下記のとおり，本件分収育林制度の複雑な商品特性に照らせば，被告には，分収育林価格の算定方法や木材価格の下落による元本割れのリスクにつき説明すべき義務があったが，被告は，何ら説明義務を尽くさなかった。
(ア)分収育林価格の算定方法等についての説明義務本件分収育林制度は，分収契約当時伐採期にある立木の評価額を基礎とし，これに分収契約時までに被告が投下した費用を加えて分収育林価格としての立木評価額を算定する変形グラーゼル式を採用したことにより，被告において，初期造林費用を早期に回収し，未だ市場性のない若年木を売り抜けることで将来の木材価格の下落リスクを回避できるという結果となる。他方，かかるリスクは買主である原告らに転嫁されるところ，買主には途中解約権は認められていないため，将来の分収時期まで長期にわたり資金拘束を余儀なくされるとともに，上記リスクを回避する手段がない。
このように，分収育林価格を算定するに当たっては，その算定方式の複雑さ，買主への木材価格の下落リスクの転嫁という問題が本来的に包含されていたのであるから，被告には，変形グラーゼル式を採用したことによる契約の基本的な仕組み，すなわち分収育林価格としての立木評価額がいかに算定されているのかについて具体的に説明すべき義務があった。
しかしながら，実際には，上記評価額の適正を判断する材料は，被告から買主たる一般国民に一切提供されず，原告らは，売買の対象がいかなる価値を有するものであるかについて，判断材料すら提供されなかった。
(イ)木材価格下落リスクについての説明義務
変形グラーゼル式は，数十年後に到来する伐採期の立木価格が，現在伐採期にある立木価格が同じであることを前提とするものであることから，将来的に木材価格が下落すれば，分収木の販売代金が原告らの払込額を下回る元本割れの危険があるものであった。
しかも，山元立木価格は，本件分収育林制度の発足５年前の昭和５５年ころから下落傾向にあったから，制度創設当時，既に分収時に元本割れとなる具体的リスクが顕在化していたというべきところ，被告は，このような傾向を林業白書等により容易に把握できる立場にあった。さらに，平成５年当時には，より明らかに実態として木材価格が下落しており，被告もこれを明確に認識していた。
以上からすれば，被告には，買主たる一般国民との分収育林契約締結時，下落傾向にある木材市況の現実を説明する義務があったというべきであり，平成５年以降は，より積極的にかつ明確に元本割れのリスクの存在を説明すべき義務があった。
しかしながら，被告は，原告らに対し，木材価格の動向によって将来分収時に元本割れのリスクが生じることについて何ら説明をしていない。
（被告の主張）
ア私的自治の原則からすれば，契約を締結するか否かを決断するために必要な情報収集は，各人が自己の責任において行うことが求められているから，契約の給付内容に含まれるリスクが通常の予想の範囲内である場合には，顧客の交渉相手方に説明義務が生ずる余地はなく，これが生じるのは，契約の給付内容に，顧客の立場からみて通常の予想を超えるリスクが内在していることが必要というべきである。
イそもそも本件分収育林制度は，専ら，国民が森林の整備充実に参加することを目的とするものであり，金融商品の取引とは異なり，営利性や投機的な目的を有するものではなく，一般的にみて契約当事者が木材価格の変動に着目して行う取引とはいえないから，その価格変動による投資リスクは，契約当事者本人が契約を締結するか否かの判断に当たっての重要な考慮要素になるとはいえない。
ウまた，分収育林契約の内容は，法律によって定められたものであり，一般人においても理解できる内容の契約であって，通常の予想を超えるリスクが内在しているものとはいえないものである。そして，分収育林契約の内容は，分かりやすい記載のあるパンフレットによって，原告らに了知されており，その記載によれば，契約者に分配される収益（分収額）は，分収時における山元立木価格の相場に左右されるものであることが分かるものであり，木材価格の変動状況によっては，２０年から３０年後の将来に受け取るであろう分収額が払込額を下回る可能性があることも認識できたといえるものである。
さらに，山元立木価格は上下動を繰り返してきたのであり，本件分収育林制度創設後も，平成３年度以降の立木価格の下落傾向をもって，その後長期的に山元立木価格が下落する具体的，現実的な可能性があったとはいえない。
エしたがって，各契約の締結に当たり原告らに対して行われた被告の担当者の説明がパンフレットの記載程度にとどまるものであったからといって，被告の担当者に説明義務違反があったということはできない。(2)断定的判断の提供の有無（争点２－(2)）
（原告らの主張）
被告は，立木価格の動向等について全く知識がない原告らと分収育林契約を締結するに際し，将来の分収額を想定するのに最も重要な山元立木価格の動向についてあえて情報を開示せず，価格の下落に伴うリスクについての説明もしないまま，下記のとおり，一方的に財産形成に資することを強調して契約に至らせており，「確実な利益が得られる取引」又は「少なくとも損はしない取引」との断定的判断の提供をした。
ア募集パンフレットの記載内容について
被告は，原告らを勧誘するに当たって使用した林野庁作成のパンフレットや，各地の営林署作成のチラシに，下記内容を記載し，被告の「国」という信用を背景に，「緑のオーナー制度」について「確実な利益が得られる取引」，あるいは「少なくとも損はしない取引」であるかのような断定的な情報を与えた。
Ⅰあなたの財産を形成しながら，わが国の森林を守っていくシステムです。
Ⅱ一足先の投資です。
Ⅲ分収（収益分配）時の収益も税制上優遇されます。Ⅳ伐採時の収入は「５０万円で１００㎡の木造２階建住宅に使用する木材に相当する立木の売却収入が見込まれます（１口５０万円の場合）。
Ⅴお子様やお孫さんへ。長ぁ～ぃ緑の贈り物
Ⅵ長期契約の安全確実な資産として
Ⅶ長期経済変動に強く，資産作りに最適です。
イ個別の営林署の説明
また，個別の営林署においては，将来の配当見込みに関して，銀行預金程度の配当（昭和６０年前後は金利５％以上）が見込まれると説明している場合もあった。
（被告の主張）


アそもそも，分収育林契約の締結当時，分収育林契約については，断定的判断の提供を禁ずる行政取締法規は存在していなかったし，消費者契約法の適用を受けるものでもなかったから，各契約について断定的判断の提供を理由に不法行為責任を追及しようとする原告らの主張は，その前提において失当である。
イ募集パンフレット等の記載内容について
仮に，断定的判断の提供が義務違反になり得るとしても，ある勧誘が断定的判断の提供に該当するか否かの判断については，勧誘文言のみにとらわれることなく，当該事案にかかわる一切の具体的事情，すなわち，顧客側の事情と勧誘側の行為態様その他一切の事情を総合考慮して，不法行為と評価し得るほどの社会的相当性の逸脱があった場合，より具体的には当該契約を締結するか否かの的確な判断を妨げるほどに社会的相当性の逸脱があった場合に初めて断定的判断の提供に該当するものというべきである。
そして，分収育林制度は，国民が森林の整備充実に参加することを目的とするものであり，分収育林契約の内容は，パンフレット等を通じて周知されていたが，これらの中に各契約者に出資額を上回る金銭的な利益が確実に得られることを表示ないし示唆する記載はない。原告らが指摘するパンフレット等の記載や国の担当者の説明も，分収育林契約が「確実な利益が得られる取引」，「少なくとも損はしない取引」，又は「元本保証の取引」であると読まれたり，受け止められたりする内容のものではなく，原告らとの各分収育林契約締結当時，長期的に木材価格が下落する具体的，現実的危険性もなかったことからすると，社会的に許容される範囲内の勧誘行為であり，不法行為と評価し得るほどの社会的相当性の逸脱があったものとまではいえない。
ウ個別の営林署職員の説明について
被告は，分収育林制度創設当初から，個々の被告の担当者が分収育林制度の趣旨や仕組みを正確に理解するとともに，その趣旨に沿って適切に契約の募集を行い，国民からの問合せに適切な説明をすることができるよう，関係通達を定め，分収育林制度に係るパンフレット，問合せをしてきた者に対する応答例を明記した国有林分収育林制度Ｑ＆Ａ及び国有林分収育林契約の概要等を作成し，また，それらの資   料を一元化した「国有林分収育林制度の解説」等を作成して，これらを国の担当者に交付し，その内容を周知徹底させていた。
被告の各担当者は，外部からの問合せ対応に当たって，これらの資料に沿って適切な説明をしていたのであり，原告らが主張するような，断定的判断の提供をした事実や虚偽の説明をした事実は到底認められない。
３原告らの損害の発生時期（争点３）
（原告らの主張）
被告は，本来説明すべき事項について一切の説明をすることなく，原告らをして，元本割れのリスク等存在しない等の信頼をさせて払込額を出資させたものであり，違法不当な取引をさせている。すなわち，説明義務に違反した不当な取引においては，原告らには，合理的意思判断を行うに足りる情報が提供されておらず，選択の自由，意思決定の自由を奪い，契約を締結させたことが違法であり，このような意思決定の自由を奪われた上で
の出捐は，それ自体が損害である
原告らの出捐があった後，分収木の販売代金の一部が原告らに支払われたとしても，それは被告の違法な取引により誘引された原告らの出捐後の損益相殺の問題になるにすぎない。
（被告の主張）
(1)原告らは，契約締結時に，払込額を負担する一方で，これに見合う財産的利益（分収木の共有持分，分収木の保育及び管理といった被告による分収育林契約の履行など）を得ているから，原告らに分収育林契約時点において払込額相当の損害が生じたということはできない。
(2)原告らの損害は，実際に分収木が売却され，分収金額が持分の対価に相当する額を下回ることが確定した時点（国による持分の買受けにより買受金が支払われたものについては，買受金額が持分の対価に相当する額を下回ることが確定した時点）における差額相当額に限定される以上，本件各契約のうちいまだ分収木が売却されていないもの（別紙７「原告ら受取額一覧表」の「名目」欄に「主伐による分収金」又は「国による持分買受金」の支払を受けた旨の記載のない者）については，契約の存続期間の前後を問わず，損害が発生しているとはいえない。
４除斥期間の経過の有無（争点４）
（被告の主張）
原告らの損害が契約締結時に拠出した出捐額（払込額）相当額であるとすると，遅くとも分収育林契約締結時が加害行為時として除斥期間の起算点となる。本件においては，除斥期間の適用による権利消滅を是認することが著しく正義・公平の理念に反する事情（原告らの権利行使が客観的に不可能な状況があり，かつ，それが被告の行為に起因するといった事情）はなく，法令上も，法定代理人の不存在による時効の停止等のような，除斥期間経過の効果を阻害する根拠となり得る規定は全く存しないから，契約締結時から本訴訟提起までに２０年以上を経過した原告らの国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権ないし不法行為に基づく損害賠償請求権は，除斥期間の経過により既に消滅している。
（原告らの主張）
(1)民法７２４条後段の規定は，除斥期間を定めたものではなく消滅時効を定めたものと解すべきであり，除斥期間であると判示した最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁は，変更されるべきである。
(2)仮に除斥期間と解するとしても，以下の理由により，いずれの原告についても除斥期間は経過していない。
ア本件の事案において，被告の説明義務違反（不法行為）により原告らは，分収育林契約を締結した時点で自らの出捐を行い抽象的な損害が発生しているものの，具体的損害が発生（顕在化）したのは分収時あるいは本件被害が社会問題化した訴訟提起の直前であるから，これらの時点から除斥期間が進行すると解すべきである。分収育林契約の分収が開始されたのは，平成１１年からであるから，いずれの原告についても除斥期間は経過していない。
イ仮に除斥期間の起算点を不法行為時である分収育林契約締結時と解するとしても，損害の公平な分担という不法行為制度の理念に反するような特段の事情，すなわち，権利不行使について，権利の上に眠る者との評価が妥当せず，義務の不履行が明白で時の経過による攻撃防御・採証上の困難がなく，権利の性質や加害者と被害者の関係などから，時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しい場合には，除斥期間の適用制限を認めるべきである。本件では，原告らは弁護士から分収育林契約の問題点について説明を受け，損害賠償請求が可能であることを認識できた時までは，権利行使の期待可能性がなかったのであるから，除斥期間の適用は制限されるべきである。
５消滅時効期間経過及びその援用の許否


(1)国家賠償法１条１項又は不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間
経過及びその援用の許否（争点５－(1)）
（被告の主張）
ア国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権ないし不法行為に基づく損害賠償請求権については，遅くとも主伐期に実際に分収木が売却され，原告らが払込額を下回る分収金を受け取った時点（現実の受取日が特定できない場合でも，遅くとも分収育林契約終了の通知文書上の記載から最も遅いと認められる分収金受取日には受け取ったと認められるべきである。）が消滅時効の起算点となる。原告らの上記請求権は，いずれも主伐期から本訴訟提起までに３年を経過しており，消滅時効期間が満了している。そして，本件においては，被告による消滅時効の援用につき，信義則違反や権利濫用を基礎付けるような事情は何ら存しない。被告は，上記原告らの上記請求権について，消滅時効を援用する。イまた，原告らは，被告において説明義務に反して説明を尽くさなかったという違法行為により，原告らが分収育林契約の締結を余儀なくされ，その結果，出捐額相当額の損害を被ったとの主張もしているところ，原告ら各人に対する説明義務違反という不法行為により本件各契約が締結されて出資額が払い込まれた後，平成５年当時に分収育林制度に関して「元本を割る可能性がある。」，「元本保証がない」という報道がなされ，同年度後期以降の林野庁作成の募集用パンフレットには，「分収金については，分収時の樹木の販売代金に応じて決まりますが，２０～３０年後の樹木の販売代金がどの程度になるかを契約時点で見通すことは難しいため，具体的な金額でお示しすることができず，また，このような制度の趣旨から元本の保証がされているものではありません。」と記載されることとなったことから，原告らは，少なくとも平成６年頃（それ以後の契約については契約締結時）には，加害者及び損害を知ったとみるべきである。そうすると，原告ら全員について，遅くともこの時点から本訴訟提起までに３年を経過しているから，被告は，原告らの上記主張を前提とする国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権ないし不法行為に基づく損害賠償請求権について，仮定的抗弁として，原告ら全員について，消滅時効を援用する。
（原告らの主張）
ア分収期が到来した原告らは，契約後も被告から同制度が抱える問題点について何ら説明を受けておらず，原告ら代理人らによる被害弁護団が結成され，分収育林制度の問題点について説明を受けるに至って，ようやく自らの損害が被告の不法行為によるものと認識するに至ったのであって，消滅時効の起算点は，原告らが弁護士から分収育林制度の問題点について説明を受けた時である。
イ仮に，分収金を受け取った時点が消滅時効の起算点になるとしても，被告が設計した本件分収育林制度は，国有林野事業の赤字を軽減することに目的があった上，被告は，元本割れのリスクについて原告らに説明することなく，逆に，安心確実な利殖手段であるかのような宣伝をしていたのであって，このような被告を保護すべき必要性は存在せず，被告が設計した制度の欠陥ないし分収育林契約時の説明義務違反によって生じた原告らの損害について，被告の責任を免れさせ，原告らにその負担を強いることはあまりにも不当であるから，被告が消滅時効を援用することは，信義則に反し，許されない。
(2)債務不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間経過の有無（争点５－(2)）
（被告の主張）
債務不履行に基づく損害賠償請求の消滅時効の起算点は，分収育林契約締結時であるところ，原告らの本件請求に係る分収育林契約の全てについて，その締結時から１０年以上を経過した後に本件訴えが提起されている。被告は，消滅時効を援用する。
（原告らの主張）
上記被告の主張は争う。
６過失相殺及び損益相殺の可否（争点６）
（被告の主張）
(1)原告らは，各分収育林契約締結に当たり，パンフレットや契約書等の内容を確認することによって，分収金が分収林の売却価額によって賄われることなどの分収育林制度の仕組みを認識することができ，各契約を締結するか否かについて熟慮する機会があったのであり，他方，本件各契約締結当時，原告らの中に年齢等により知識や能力が減退していた者は見当たらないから，相当割合で過失相殺がされるべきである。
(2)仮に損害が契約締結時に拠出した出捐額（払込額）相当額であるとしても，被告は，原告らに対し，第１審の口頭弁論終結時までに，別紙７「原告ら受取額一覧表」の「受取日」欄記載の年月日に「受取額」欄に記載のとおりの分収金等を既に支払っているから，これらについては損害の塡補がされている。
（原告らの主張）
争う。
第４争点に対する判断
１認定事実
前提事実及び当事者間に争いのない事実に加え，後掲の各証拠（なお，書証の枝番を全て掲記する場合には，その記載を省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)木材価格の動向等
ア昭和４５年から平成２０年にかけてのスギ，ヒノキ及びマツの山元立木価格と消費者物価指数は，昭和４５年におけるものを１００とした場合，別紙１０のとおり変動した。また，同期間における山元立木価格と労務単価は，別紙１１のとおり変動した。
イ木材需要は，高度経済成長の鈍化，昭和４０年代後半に既に需要が高水準に達したこと，建築の非木造化，代替材の進出等を要因として，昭和４８年を境に，減少基調に変化した。その結果，木材価格も，木材需要の減少，外材輸入の増大及び間伐材の増大を要因として，昭和４３年まで上昇傾向が続き，それ以降は実質的に横ばいであったものが，昭和５５年以降は実質下落傾向に転じた。
そして，立木価格は，丸太価格が実質的に横ばいの中で，素材生産コストが実質的に上昇し，特に素材生産労賃が著しく上昇した結果，スギ，ヒノキ及びマツの立木価格は，昭和４０年から昭和５５年までは，短期的には若干の変動を伴いながらも傾向的には一応名目的に上昇を続けてきたが，実質価格は，昭和４３～４４年を境に下落傾向に転じ，昭和５５年以降については，実質的にも名目的にも下落が激しい状況にあった（甲２６）。
これ以降は，昭和６２年から平成２年にかけて若干上昇したものの，以降は下落を続けている。
ウ木材価格の動向に関する被告の見通し
(ア)林野庁は，毎年，林業白書（乙６）や林業統計要覧（乙７）において，山元立木価格を公表していた。
(イ)被告は，昭和４１年４月，昭和４８年２月及び昭和５５年５月に，林業基本法１０条に基づき林産物の需給の長期見通しを公表した（甲２７）。


木材の需要量は，昭和４１年に公表された見通しが昭和４８年の見通しで上方修正されたが，他方で，木材の供給量のうち国産材供給量は，昭和４１年の見通しでは将来顕著な増大傾向をたどるとみていたものが，昭和４８年の見通しでは供給増加を大きく下方修正され，外材供給量については，逆に実績が著しく大きかったため，同見通しでは上方修正された。
このように，昭和４８年の見通しでは，木材需要量も供給量も増大するとみていたが，その後も実績は減少傾向を示したため，昭和５５年の見通しでは，将来の木材需給量を下方修正し，特に需要量の下方修正の方が大幅であった。
(ウ)被告は，昭和５５年の見通しにおいて，木材需要量を，以下のとおり予測した。
Ⅰ木材需要は，石油危機以降の経済の減速安定成長が今後も長期にわたって続くとみられることから，大幅に増大することは見込まれず，非木質系材料との競合もあって，需要構造も変化していくものと考えられる。
Ⅱ戦後植栽された人工林が徐々に伐期に達してくることから，木材生産量は漸増していくとみられる。
Ⅲ木材の総供給量の６８％を占めるに至っている木材輸入は，当面現状程度の輸入量で推移するものと見込まれるが，近い将来は流動的となり，外材供給量が減少に転ずることも考えられる。また，被告は，昭和５５年の見通しにおいて，住宅建築の大幅な減少による木材需要の減少や木材価格の低迷などから，林業生産活動が停滞する等厳しい状況にあるとし，森林資源に関する基本計画を改定した。
(2)本件分収育林制度創設の経緯等
ア上記制度導入の趣旨
上記制度は，昭和５０年代に，発展途上国を中心に地球的規模における森林資源の減少がみられるようになったところ，国内では，都市化の進展等により森林環境が減少することに対応して，国民の間で森林資源を確保しようという関心，要請が高まる一方，林業の経営という面からみても，我が国の森林資源は，経営の主体となる人工林は昭和３０年代からの造林によるものが多く，民有林，国有林共に若齢林が全体の８割強を占める状況にあり，当面，その収入が見込めないばかりか，健全な森林を育成するための間伐・保育等を必要とする時期に達しており，早急な森林整備が必要であったことを背景に，林業への外部資金の導入，特に広く国民一般から資金を募り，その参加の下に間伐・保育等の森林の育成を行う林業経営の方式について検討がされ，その結果，育成途上の人工林について，都市住民を中心とする多数の者と樹木を共有し，育林費用を負担してもらい，伐採収益を分け合う制度として導入されたものである。
イ国有林野法の一部を改正する法律案の審議状況
昭和５９年４月２４日開催の参議院農林水産委員会における法案審議の際，Ａ林野庁長官は，本件分収育林制度の意義として，都市部に住む国民に国有林の経営に参加してもらうことにあるとし，同制度に参加する意欲のある国民の関心は，国土の緑化に参加することのほか，子どもや孫に資産として残してやることにある旨答弁した。
また，費用負担者となった国民は当然に収益を期待するものであるところ，その収益をどの程度見込んでいるのかという質問に対し，Ｂ林野庁次長は，材木価格の動向によって最終的な利回りが変わることについては募集時に説明が必要である旨答弁した。
更に，木材価格の将来動向に関する質問に対し，上記Ａ長官は，本件分収育林事業の収益性についても，木材価格の変動等の見通しが難しいものの，地球的規模における森林資源の減少の見通しから，ある程度の木材価格の上昇が期待できる旨答弁し，木材価格下落を想定した答弁はしなかった（甲９）。
(3)本件分収育林事業における対象森林の評価等について
ア変形グラーゼル式の採用
被告は，分収育林契約の募集がなされた当時，相続税及び贈与税の課税標準の時価評価（相続税法２２条）に当たって立木の価額を評価する方法として変形グラーゼル式を採用しており（財産評価基本通達１１５項(2)ハ。乙４４の２），森林国営保険に係る立木の評価基準（昭和５４年農林水産省告示第１６５号）２(1)（乙４５），保安林整備臨時措置法に基づく国による保安林の買入れ等に係る立木の評価基準（同法施行令５条２号，附録第２。乙４６）等にも用いていた。
イ変形グラーゼル式により得られた評価額の特徴等（乙２，甲６）(ア)変形グラーゼル式は，グラーゼル式に実用的見地から補正を加えたもので，理論的な根拠はないとされているが，不確定な林業利率による影響が小さく，経済的理論に基づく評価式に近似した評価額が得られることなどの利点がある。
(イ)変形グラーゼル式によると，地利の悪い奥地などでAu（主伐時における立木の評価額）がC10（植栽以後１０年間の造林費を評価時現在の時価に換算した額の後価合計額）を下回るような材木に対しても，C10が最低価格となり得る。被告における「分収育林価格算定要領」（乙１９の１）においても，C   10がAuを上回る場合は，C10   の算定額をもってAi（評価時点の立木評価額）とする旨の記載がある。
もっとも，被告においては，分収育林価格を算定した場合には，その森林が分収育林契約の対象森林としてふさわしいものであるか検証することとされていた。すなわち，分収育林は，都市住民の分収育林への参加が全く経済性を無視して行われるものではなく，また，分収育林の育林利回りに関心が寄せられていたことから，公募対象森林を決定するに当たっては，分収育林価格に分収育林契約存続期間中の保険料又は共済掛金を加えたものが，分収時における立木の評価額Auを下回るものでなければならないとしていた。
(ウ)昭和５８年頃にされた被告による試算によると，評価時点において推計した主伐時における立木の評価額（Au）は，５４２万７０００円から７１２万２０００円（費用負担者らの持分２分の１に相当する額は２７１万３５００円から３５６万１０００円）に分布し，費用負担者が支払うべき額（分収育林価格に森林保険料等を加えたもの）は１５４万５０００円から１８２万４０００円に分布しており（乙２６の１～４），主伐時の立木の販売額（分収金額）が上記Auの５～６割程度となると，費用負担者らの払込額が分収金額を下回り，元本割れする危険があった。
ウ分収育林価格の内訳の非公表について（甲６）
被告は，分収育林制度を運営するに際し，分収育林価格の取扱いについては，会計法上，その費用負担額の内訳（係数を含む。）を公にすることは妥当でないとし，分収育林価格の内訳を公表せずに費用負担者を募集した。
(4)被告による分収育林契約の申込みの勧誘
ア解説書の作成，配布


林野庁は，本件分収育林制度の創設及び導入に際して，国有林分収育林ワーキンググループを設置し，分収育林契約における契約者の法的地位，契約条項，並びに対象森林の選定方法及び評価方法等，分収育林制度の骨子を検討し，国有林野法の一部を改正する法律案及び関係通達等の検討を行った。
そして，林野庁は，この検討結果を踏まえて，既に民有林で導入されていた分収育林事業を国有林に導入することに伴う問題点，改善点及び現場職員が有する疑問等に対する対応策を現場の職員に周知徹底させるため，一般職員向けに，下記(ア)のＱ＆Ａ及び下記(イ)の担当職員向けガイドペーパーを作成し，関係通達とともに，各営林局及び営林署に配布し，周知させた（甲１１）。また，契約申込者等に対する本件分収育林制度の説明に用いるため，パンフレット（甲１２，１３，乙３，４）も作成し，各営林局及び営林署に配布した。
さらに，林野庁（国有林分収育林制度研究会）は，本件分収育林制度開始後の昭和６１年３月，個別の担当者において本件分収育林制度の実務に当たり，その制度の趣旨や仕組みを正確に理解し，適切な募集活動や国民への対応を行うための手引書として，本件分収育林制度に関する通達，Ｑ＆Ａ及びガイドペーパー等を一元化した「国有林分収育林制度の解説」（以下「解説書」という。甲６）を作成し，各営林局及び営林署に備え付けるとともに，解説書の内容について理解を深めるよう，周知させていた（乙５６，５７）。
(ア)Ｑ＆Ａの内容
分収育林契約の申込みの勧誘業務を取り扱う被告職員のための想定問答集であるＱ＆Ａには，「Ｑ－２８１口５０万円は，分収時にはどのくらいになりますか。」との質問に対して，まず，「２０年～３０年後の木材価格を現段階で見通すことは困難ですので，いくらと言い切ることは不可能です」と回答した上で，「スギを例にとるとおおむね１００㎡（３０坪）の木造住宅に使われる木材を生産する立木価格に相当する収益を上げられると思います。」と回答するよう記載されている（甲６・３９４頁）。
現に，営林局又は営林署では，将来の分収金額について問い合わせがあった場合には，木材価格の変動などの要因から予測できないことや，仮に木材価格が評価時と同一であり，かつ，推定通りに分収林が成長すれば，１年当たりの利回りが約２％になる旨回答したことがあった（乙５９，６０）。
(イ)ガイドペーパーの内容
分収育林契約申込みの勧誘担当者向けの簡易な説明資料であるガイドペーパーには，本件分収育林制度のあらましとして，「育成途上の森林を対象に森林所有者と費用負担者が契約を結び，費用負担者が共有持分の対価及び育林費用の一部を負担して共有持分を取得し，当該林分を伐採する時点で契約に基づき持分の割合で販売収益を分収する制度です。」と記載された上，「分収育林の経済性について」との項目において，「分収育林の場合をも含め，造林の利回り試算については，契約期間が極めて長期間にわたるため労賃，諸物価，木材価格の変動を確実に見通し難いこと，対象となる土地の立地条件，植栽樹種，保育等の時期及び内容いかん等によって大きく影響されること等から，その結果はかなり幅のあるものと考えられ，一概にはいい難い。」，「なお，物量的に将来を見通せば，例えば関東地方の２５年生のスギ，地位Ⅱ等地では，上表（２５年生時点で面積が約０．１５ha相当，本数が約２３０本，材積が約２０㎥であるものが，５０年生時点では，同面積において本数約１２０本で材積が約５０㎥となり，これは丸太材積約４０㎥に相当し，１００㎡（３０坪）程度の木造２階建の住宅の資材を賄うことができる旨記載された表）のとおりになる。」と記載され，利回りについては，「現時点の木材価格を前提に，あえて試算すれば，地域，樹種，木材価格等によって差はあるが，スギ・ヒノキの人工林について一般的には２～   ３％程度になるものと見   込まれる。」と記載されている（甲６，１１）。
イ被告による分収育林契約の申込みの勧誘方法
(ア)被告は，本件分収育林事業を開始した昭和５９年から平成１１年に募集を停止するまでの間，国民に対して，新聞，雑誌及び広報誌等による本件分収育林事業の広報を行うとともに，各地の営林署において，説明会や対象森林の現地案内を実施し，下記(ウ)のチラシを配布するなどして，分収育林契約の申込みの勧誘を行った。
また，被告は，契約申込者等への説明資料として下記(イ)の内容を記載したパンフレットを作成し，電話勧誘などを通じて分収育林契約について興味を示した者に対し，パンフレット及び契約申込書を送付した（乙５６，６１～６４）。
(イ)パンフレットの記載内容
林野庁が作成したパンフレットには，おおむね以下の内容が記載されている（甲１２，１３，甲Ｄ４７，１１６の３，乙３～５）。
a分収育林制度の概要について
「森林浴を心ゆくまで楽しみたい，お子さまやお孫さんに資産として残したい，など幅広いご要望にも同時にお応えできる制度です。」
b分収育林制度の仕組みについて
「参加される皆さまと国有林の間で，育成途上のスギ，ヒノキ等の人工林（おおよそ植えてから２１～３０年の森林）について，成林し伐採するまでの間（２０～３０年程度），共同で育てる契約を結びます。契約の主な内容は，次のようになっています。
参加される皆さまは
Ⅰ１口当たり５０万円（森林保険料を含みます）を負担していただき，契約の対象となる森林の立木の共有者となり，持分を取得します。
Ⅱ契約で定めた時期に，立木を販売して，その収益の分配を受けます。
Ⅲ万一の災害に備えて，森林保険に加入していただきます。
国有林は，
Ⅰ契約書に定めた計画にしたがって，必要な手入れを行い，森林を良好に管理します。
Ⅱ森林の生育状況を参加いただいた皆さまに定期的にご報告します。
Ⅲ契約した森林の台帳をととのえ，ご要望に応じていつでも閲覧していただきます。」
c伐採時の収入について


(a)「契約期間が２０～３０年と非常に長いことから，将来の収入を現時点で正確に申し上げることはできませんが，例えば，スギの場合ですと，おおむね１００㎡の木造２階建住宅に使用される木材に相当する立木を販売して得られる収入が見込まれます。（１口５０万円の場合）」「契約いただく時には若い森林ですが，２０～３０年後には立派に成長して，例えばスギでは，１口でおおむね１００㎡の木造２階建の住宅に使われる木材に相当する収益を受け取っていただけるものと思います。将来が楽しみな”緑の資産”といえましょう。」「例えば関東地方のスギ林の場合ですと，契約時の１口当たりの面積は，１０００㎡～１５００㎡，樹木の本数では２００～２５０本程度となります。」
(b)「分収（収益の分配）時に受け取る収益は，税法上，山林所得として取り扱われ優遇されています。」
(c)なお，被告が平成５年後期以降の募集に用いたパンフレットには，「分収金については，分収時の樹木の販売代金に応じて決まりますが，２０～３０年後の樹木の販売代金がどの程度になるかを契約時点で見通すことは難しいため，具体的な金額をお示しすることはできず，また，このような制度の趣旨から元本の保証がされているものではありません。」と記載されている（甲Ｄ１１６の３，乙５）。
(ウ)営林局又は営林署が作成したチラシの記載内容各営林局又は営林署が作成したチラシの中には，下記内容が記載されているものもあった。
aＣ営林署（甲１４の１）
「お子様やお孫さんへ。長ぁ～ぃ緑の贈り物。」
「１口５０万円で木の家１戸分の木材を育てる夢があります」（なお，昭和６０年度の募集に用いられたチラシである。）
bＤ営林局（甲１４の３）
「ひと足先の投資です。１口５０万円」
「あなたの財産を形成しながら，わが国の森林を守っていくシステムです。」（なお，   昭和６３年度の募集   に用いられたチラシ   である。）
cＥ営林署（甲１４の２）
「長期契約の安全確実な資産としてお子さん，お孫さんへのプレゼントに！！」（   なお，平成２年   度の募集に用い   られたチラシ   である。）
dＦ営林署（甲１４の４）
「長期経済変動に強く，資産づくりに最適です。」（なお，昭和６２年度の募集に用いられたチラシである。）
(エ)分収育林契約の締結
分収育林契約締結の申込みをする者は，被告に対して契約申込書を提出することにより，申込みを行う。
被告は，申込みをした者の中から，抽選により契約締結の内定者を選定した上，その内定者に対し，契約条件や契約手続等の詳細を明らかにした分収育林契約書及び契約締結の意思確認をするための郵便はがきを送付し，同郵便はがきを管轄営林局に返送させることで，分収育林契約を締結した。なお，被告がその際に送付した資料には，分収育林契約書の内容を確認するよう明記されていた（甲６，乙８，９）。
(5)分収育林の落札状況
ア平成１１年度以降，各地で満期（主伐期）を迎えた分収育林契約の対象山林が順次公売されるようになったところ，平成１１年度から平成２０年度末までに契約が満期を迎えた約１０００か所のうち，７６７か所で対象樹木が販売されたが，そのうち，１口当たりの分収額が１口当たりの払込額である５０万円を上回ったのは３５か所であり，その余は分収額が払込額を下回ることとなった。
イ被告は，その後，分収育林契約の契約期間の延長には対象林の契約者全員の同意が必要であったところ，これに同意しない契約者が国による持分買取りに同意した場合に，契約期間の延長が可能となる制度を導入し，販売予定箇所の契約者に対し，契約期間の延長や持分の買取りについて，意向確認を行った。
２争点１（本件分収育林事業の公権力性）について国家賠償法１条所定の「公権力の行使」とは，国又は公共団体の行為のうち，純粋な私経済的作用と同法２条所定の「公の営造物の設置又は管理」を除くその他の全ての作用を包含するものと解すべきである。前記前提事実(1)及び(2)によれば，本件分収育林事業が，被告と個々の国民との間で分収育林契約が締結されることによって成り立ち，法的性質として売買，準委任及び賃貸借の要素を含むものであり，私経済的作用としての側面があることは認められる。他方で，本件分収育林事業は，広く国民各層から森林造成への参加促進を図ることを目的とし（甲６），国土の緑化という公益的側面が重視されていることも考慮すると（甲９），国有林の管理経営という行政作用の一環としてされたものであることは明らかである。したがって，本件分収育林事業は，純粋な私経済作用であると解することはできず，公権力の行使に該当する。
３争点２－(1)（説明義務違反の有無）について
(1)説明義務の根拠及び内容について
ア前記前提事実(2)のとおり，本件分収育林制度は，原告ら参加者が持分に対応する分収育林価格を支払う一方で，分収金を受け取ることができるものであるところ，その分収金額は，分収時における木材価格の動向によって変動し，木材価格の動向次第では，分収金の総額が払込額を下回る事態が生じ得る側面を有している。このようなリスクを判断するための基礎となるのは，木材の成長度合い（材積の増大）や立木の販売価格の動向であるところ，後者について，原告らは，林野庁が公表した林業白書等を調査すれば認識することができた。しかし，その多くは林業に縁がなく，材積の増大や立木の販売価格の動向等の知識を持たない都市部住民であり，被告もそのような都市部住民が費用負担者となることを期待していた。
また，資産形成に役立つ旨の被告の広告内容や，投資の側面に関する管理経営法の立法過程における議論状況に照らせば，本件分収育林制度に営利的かつ投資的な性質があることも否定し難く，かつ，被告がこれを認識していたことも明らかである。


イ上記アのような本件分収育林制度の性質に鑑みると，材積の増大，木材価格の動向及びそれに伴う分収金額の変動については，一般にこれらについて格別の専門的知識を有しない費用負担者らと，林野行政を担う被告の間に情報格差があり，費用負担者らは，そのような被告を信頼して分収育林契約を締結するのであるから，被告は，分収育林契約の申込みの勧誘を行うに当たり，分収育林契約の内容等について，分収金の総額が払込額を下回ることはないとの誤解が生じ得るような場合には，このような誤解に基づいて契約を締結させることのないよう，費用負担者らに理解させるために必要な方法及び程度により説明すべき信義則上の義務を負い，この義務に違反した場合には，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負うと解すべきである。もっとも，収益を度外視して森林造成に参加する目的で分収育林契約を締結しようとする者に対して，被告が上記義務を負うと解することはできない。
なお，原告らは，被告が，元本割れの危険性のみならず，持分価格の算定過程についても説明義務を負う旨主張するが，本件分収育林制度は，将来の分収時において，立木が予想どおり成長しているか，立木価格の変動予測が当たるか等によって結果の有利不利が左右されるものであるところ，その基本的な構造ないし原理自体は単純であり，分収金の総額が払込額を下回ることもあり得ることを理解している費用負担者らにとっては，持分価格の算定過程が妥当であるか否かというような事柄は，その自己責任に属すべきものであるから，被告が，この点に関して説明する義務も負うと解することはできない。
(2)被告による説明義務違反の有無について
前記１(4)イのとおり，被告は，分収育林契約の申込みの勧誘を行うに当たり，主に林野庁作成のパンフレットや各営林局又は営林署作成のチラシを配布することにより分収育林契約の申込みの勧誘を行い，電話で勧誘する際にも，パンフレット等を読むように指示していたのである。そして，前記１(4)イ(イ)c(c)    のとおり，平成５年後期以降のパンフレットには，元本を保証しない旨明記されていたのであるから，勧誘においてその旨の記載のないパンフレットが使用されていた同年前期までと，その旨の記載のあるパンフレットが使用されていた同年後期以降に分けて検討する。
(3)平成５年前期以前の契約者に対する説明義務違反についてア前記１(4)イ(イ)    cのとおり，林野庁作成のパンフレットには，出資１口当たりの分収育林が，木造２階建住宅１軒に使用される量に相当する木材に成長する旨の記載，又は面積が１０００㎡～１５００㎡，樹木の本数が２００～２５０本程度のスギ林となる旨の記載があるところ，契約期間が非常に長く，将来の収入を契約時点で予想することはできない旨の記載はあるものの，その具体的価格や変動が生じ得ることについて何ら記載がない。かえって，立木価格の形成要因や動向を知らない者にとっては，自身が有する住宅建築に要する費用に関する知識と照らし合わせることで，住宅の建築に当たり主たる材料となる木材の価格が，分収育林契約の１口当たりの出資額である５０万円を優に超えるのではないかとの誤解を有するに至り，又はスギ林の面積及び樹木の本数の記載から，相応の収益を上げられるものと誤解することも十分に考えられるものである。
また，前記１(4)イ(ウ)のとおり，各地の営林局又は営林署が作成したチラシにおいても，安全確実で資産作りに最適である旨の記載があり，この点でも，少なくとも，分収金の総額が払込額を下回らないとの誤解を生じさせ得る記載であったと認められる。
イこの点に関し，被告は，木材価格の変動によって分収金の総額が払込額を下回る可能性があることは容易に認識することができたと主張するが，木材価格の動向については国民が容易に知り得る情報ではなく，住宅１軒分の木材がどのくらいの価格か，又は面積１０００㎡～１５００㎡，２００～２５０本程度のスギの木材としての価格がいくらであるかについても把握し難いことからすれば，元本割れのリスクについて，この時期に分収育林契約を締結しようとする者にとって容易に認識することができたとはいい難い。
ウしたがって，平成５年前期までの募集に関し使用されたパンフレットの記載は，分収林が成長により肥大化することを強調する余り，分収金の総額が払込額を下回ることはないとの誤解を生じさせ得るものであったということができる。このようなパンフレットを使用して分収育林契約の申込みの勧誘を行った被告としては，費用負担者において分収金の総額が払込額を下回る可能性を認識し得る特段の事情がない限り，上記誤解に基づいて契約を締結することがないように，必要な方法及び程度により説明すべき信義則上の義務を負い，上記誤解に陥らないように又は上記誤解を取り除くように適切な措置を講じなければ説明義務を十分に果たしていなかったといわざるを得ず，このような場合には，説明義務違反があったというべきである。
エ証拠（甲Ｃ３，５～８，１１～１３，２０，２２，２３，２６，３４，３９，４５，５３，５８，６３，７２の１・２，７６，７７，８０，８７，１００，１０５，１１３，１１４，１１７，１１９，１２０，１２３，１２９，１３１，１４６，１５１，１５８，１６５，１６７，１６８，１７３，１８１，１８８，１９０，１９２，１９４，１９５，２０３，２１３，２３２，２３５，２３８，２４０，２４２，証人Ｇ，原告４１本人，原告１３本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成５年前期以前に締結された別紙８「判決理由一覧表」の「判決理由」・「過失相殺」欄に「３割」の記載がある分収育林契約に関して，その締結をした者は，木材価格の動向等について格別の専門的知識を有することはなく，分収金の総額が払込額を下回る可能性があることを認識し得る特段の事情がないにもかかわらず，上記パンフレットの記載又はこれと同趣旨の勧誘を受けて，上記可能性があることを認識しないまま契約を締結したものであり，被告の担当者から，上記誤解に陥らないように，又は上記誤解を取り除くように説明を受ければ，契約を締結することはなかったにもかかわらず，そのような説明を受けることはなかったことが認められる。したがって，被告には，少なくとも，平成５年前期以前に締結された上記各分収育林契約に関し，木材価格の動向によっては分収金総額が払込額を下回る可能性があることについての説明義務違反があったということができる。（なお，この時期に締結された契約のうち別紙８「判決理由一覧表」の「判決理由」・「除斥期間」欄又は「消滅時効」欄に「×」の記載があるものについては，除斥期間の経過又は消滅時効の完成により，被告が国家賠償法１条１項に基づく責任を負わないことは，後記６のとおりである。）


(4)平成５年後期以降の契約者に対する説明義務違反の有無について平成５年後期以降の分収育林契約において使用されたパンフレットには，元本の保証がされているものではないことが明記されているから，これを受け取った者は，木材価格の変動により将来の分収金の総額が払込額を下回る可能性があることを通常は認識することができたということができる。したがって，当該パンフレットを受け取ることにより分収育林契約の申込みの勧誘を受けた者は，住宅１軒分の木材の価格が払込額の１口分である５０万円を下回る可能性について認識することができたというべきであり，平成５年後期以降に分収育林契約を締結した者については，そのような認識を有し得なかった特段の事情がない限り，被告に説明義務違反があったということはできない。
そこで，以下，平成５年後期以降に分収育林契約を締結した原告ら（本件においては，平成５年７月の契約がなく，すべて同年８月以降の契約である。）を，Ⅰ同年前期以前に分収育林契約を締結し，かつ，同年後期以降に追加で分収育林契約を締結した者（以下「追加契約者」という。），Ⅱ同年後期以降に初めて分収育林契約を締結した者（以下「新規契約者」という。），Ⅲ同年後期以降に分収育林の持分を譲り受けた者（以下「持分譲受人」という。）に分け，それぞれ説明義務違反の有無について検討する。
ア追加契約者について
(ア)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。a原告３９は，平成４年９月１６日，子である原告３５及び原告３７の法定代理人として該当する原告名義で１口ずつ分収育林契約を締結した。その後，原告３９は，平成５年１２月２１日，妻の原告３８と共に，分収育林契約を締結した。（甲Ａ３５～３９，甲Ｃ３９）b原告４１及び原告４０は，昭和６０年８月頃，新聞等で本件分収育林制度について知り，Ｈ営林局からパンフレットなどの資料の送付を受け，原告４０については枝番１及び２，原告４１については枝番１の分収育林契約を締結した。その後，原告４１及び原告４０は，平成７年に，被告から送付された本件分収育林事業の案内を見て，原告４１については枝番２，原告４０については枝番３の分収育林契約を締結した。（甲Ａ４０の１，２，甲Ａ４１の２，甲Ｃ４１の１，原告４１本人）
cＩは，自己名義で，又は子である原告５２，原告５３若しくは原告５５の代理人として該当する原告名義で，平成４年１２月までの間に，原告５２については枝番１ないし５０，原告５３については枝番１ないし１６，原告５５については枝番１ないし４１（ただし，枝番１５及び２２を除く。）の分収育林契約を締結した。その後，Ｊは，平成５年８月以降，原告５２については枝番５１ないし６４，原告５３については枝番１７，原告５５については枝番４２及び４３の分収育林契約を締結した。（甲Ａ５２，５３，５５，甲Ｃ５３）dＪは，平成４年９月（それぞれ枝番１について）及び平成８年１２月（それぞれ枝番２について）に，それぞれ，子である原告１４６及び原告１４７の代理人として該当する原告名義で分収育林契約を締結した（甲Ａ１４６，１４７，甲Ｃ１４６）。
eＫは，昭和６０年９月２５日，自己名義で，又は妻の原告１８３の代理人として同人名義で１口ずつ分収育林契約（枝番１，２）を締結し，平成７年８月３１日，さらに原告１８３の代理人として同人名義で２口分の分収育林契約（枝番３，４）を締結した。その後，原告１８３は，平成２０年２月１５日，Ｋ名義で締結した１口分の分収育林契約の契約者を原告１８３名義へ変更した。（甲Ａ１８３，甲Ｃ１８３）
f原告２０３は，昭和６２年１２月１６日から平成４年９月２２日にかけて，枝番１ないし５の分収育林契約を締結し，さらに，平成９年１１月２６日，枝番６の分収育林契約を締結した（甲Ａ２０３，甲Ｃ２０３）。
gＬは，平成４年３月１９日，子である原告２３６の代理人として同人名義で分収育林契約を締結した。また，Ｌは，平成６年１２月２１日，子である原告２３５の代理人として同人名義で分収育林契約を締結した（甲Ａ２３５，２３６，甲Ｃ２３５）。
(イ)以上の追加契約者が，平成５年６月末日までに締結した分収育林契約に関して，被告に説明義務違反が認められることは，前記(3)のとおりである。そして，追加契約者において，同年８月以降の契約締結に当たり，元本割れのおそれがある旨の記載があるパンフレットを受領していたとしても，分収育林契約の内容は従前のものと異ならない以上，当該パンフレットを閲読しないこともあり得るから，パンフレットを受領したことによって，直ちにそれ以前の契約の際に生じた誤解が除去されたとはいい難いところ，証拠（甲Ｃ３９，４１，５３，１４６，１８３，２０３，２３５，原告４１本人）及び弁論の全趣旨によれば，これらの追加の契約に際して，被告の担当者が，上記パンフレットを読むことを徹底し，又は以前の契約の際に生じた誤解を取り除くような説明をすることがなかったことが認められる。そうすると，平成５年８月以降の契約についても，それ以前の契約の際に生じた誤解に基づき締結したものとして，被告に説明義務違反があるというべきである。
イ新規契約者について


(ア)前記前提事実(3)のとおり，原告４，同１５，同１７，同７９，同８６，同９２，同９３，同９５，同１０４，同１１６，同１２６，同１４０，同１４５，同１８２，同１８９，同１９７，同２００，同２１５，同２１６，同２１７，同２３７は，それぞれ，平成５年８月以降の日である別紙６「契約内容等一覧表」の「契約締結日」欄記載の日に分収育林契約を締結した新規契約者である（ただし，原告１７，同９３，同９５，同１０４，同２００，同２１５，同２１６及び同２１７についてはその親が，同１４０についてはその妻が，それぞれ代理人として契約締結の手続を行い，同７９については，Ｍが分収育林契約を締結し，その子である同原告がこの契約者の地位を承継し，同１４５については亡Ｎが分収育林契約を締結し，妻である同原告がこの契約者の地位を相続した。）ところ，被告は，これらの者に対し，前記のとおり，分収育林契約の締結に際してパンフレットを送付しており，そのパンフレットには，元本割れの可能性について明記されているのであるから，前記のとおり，その認識を有し得なかった特段の事情のない限り，分収育林契約の締結に関して説明義務違反があったと認めることはできない。
(イ)そして，本件全証拠によっても，上記新規契約者については，特段の事情の存在はうかがわれないから，説明義務違反があったと認めることはできないというべきである。
上記新規契約者（ただし，原告９２及び同１１６を除く。）作成の陳述書（甲Ｃ４，１５，１７，７９，８６，９３，９５，１０４，１２６，１４０，１４５，１８２，１８９，１９７，２００，２１５～２１７，２３７）には，被告から送付を受けたパンフレットに元本保証はない旨の記載はなかったか，又はそのような記載を見た記憶がない旨の記載があり，原告４本人及び証人Ｏの供述もこれに沿うが，被告が当時の契約希望者に対し，契約関係書類と共に送付する取扱いにしていたパンフレットには，元本保証はない旨記載したパンフレットを送付していたのは明らかである以上，パンフレットの記載を確認しなかったことはこれらの原告の落ち度というほかないから，上記判断を左右するものではない。
また，原告８６作成の陳述書（甲Ｃ８６）には，分収育林契約を締結するに当たり，林野庁に電話し，元本割れをしないかどうか質問したところ，担当者から，国債のような国の事業であるから安心するようにとの回答を得た旨，原告１８２作成の陳述書（甲Ｃ１８２）には，営林署から電話で資産を形成して子や孫に資産を残せる制度だということや，期間が満期になれば出資した金額は少なくとも戻るとの説明を受けた旨，それぞれ記載があるが，当時，被告がこれらの原告に交付したパンフレットに元本保証がない旨明記されていたこと照らすと，担当者がこのような回答をしたかどうかは疑わしく，上記各記載は採用することができない。
(ウ)原告７４について
証拠（甲Ａ７４，甲Ｃ７４）によれば，原告７４の父は，取引関係のあったＰ生活協同組合から斡旋を受けて分収育林契約の締結を申し込み，平成５年７月２０日付けで被告から契約締結の内定通知を受け，同年８月１９日，自身の経営する有限会社Ｑの代表者として同社名義で，２口分（１口２５万円）の分収育林契約を締結し，平成１６年５月７日，同店の廃業に伴い契約名義を原告７４に変更し，これに伴い，有限会社Ｑの被告に対する損害賠償請求権も原告７４に承継されたことが認められる。
原告７４作成の陳述書（甲Ｃ７４の２）には，分収育林契約の締結に際してパンフレットの交付を受けていない旨の記載があるところ，被告においては，契約関係書類と共にパンフレットを送付する取扱いとなっており，上記陳述書も，平成５年前期までに用いられたパンフレットを受け取っていた可能性を排除しないことからすると，上記パンフレットの交付自体がない旨の陳述書の記載は直ちに採用することができない。しかし，上記内定通知の時期からうかがわれる契約締結の経緯に照らせば，交付を受けたパンフレットは平成５年６月以前に被告が契約希望者に交付した元本割れの可能性について記載のないものであったと認めるのが相当である。
そして，有限会社Ｑの代表者については，平成５年前期までの募集に使用されていたパンフレットの記載又はこれと同趣旨の勧誘を受けて，分収金の総額が払込額を下回る可能性があることを認識しないまま契約を締結したものであるところ，証拠（甲Ｃ７４の２）によれば，同代表者は，被告の担当者から，上記誤解に陥らないように，又は上記誤解を取り除くように説明を受ければ，契約を締結することはなかったにもかかわらず，そのような説明を受けることはなかったことが認められる。
そうすると，被告には，分収育林契約の締結に関し，説明義務違反があったというべきである。
ウ持分譲受人について
証拠（甲Ｃ１２１）によれば，原告１２１及び原告１２２（以下，両名を併せて「原告１２１ら」という。）の祖父であるＲは，平成１２年１月頃，孫である原告１２１らに贈り物をすると共に国有林管理の一助になればと考えて，Ｓ森林管理局を訪れ，本件分収育林制度の費用負担者で持分を譲渡してくれる者を紹介するよう依頼し，同年６月，同局から，昭和６０年８月２９日付け分収育林契約により分収林の持分を有していたＴの紹介を受け，同月１４日，同人から分収林の持分を譲り受け，同月３０日，これらの持分につき原告１２１らの名義に変更したことが認められる。


このようにＲは，被告に対して直接に分収育林契約を申し込んだものではなく，持分を譲渡する者の紹介を依頼したものであるところ，前提事実(5)のとおり，平成１１年度以降においては，極めて悪い分収状況にあったことから分収育林契約の募集は停止されており，そうであるからこそ，Ｒは，新規契約ではなく持分譲渡契約を締結せざるを得なかったと考えられることに照らせば，Ｒは，上記持分譲受け当時，Ｓ森林管理局から募集停止の理由を聞いていた可能性を否定することができない。このような持分譲受けの経緯に照らせば，被告に，説明義務違反があったとは認め難く，仮に，被告の担当者において，元本割れの可能性を説明しなかったとしても，当時の状況の下において持分の譲渡をする費用負担者の紹介を求める者について，専ら森林造成に参加することを目的としているものと扱ったとしても過失があるということはできない。４争点２－(2)（断定的判断の提供の有無）について前記１(4)イ(イ)及び(ウ)のとおり，林野庁作成のパンフレットや各地の営林局又は営林署作成のチラシには，「長期契約の安全確実な資産として」や「長期経済変動に強く，資産作りに最適です」といった，分収育林契約が変動の少ない安定した商品である旨や，伐採時の収入が「５０万円で１００㎡の木造２階建住宅に使用する木材に相当する立木の売却収入が見込まれます（１口５０万円の場合）」といった，分収林が育つことによって価値が大きくなる旨記載されているところ，平成５年前期以前のパンフレットにおいても将来の収入予想は困難である旨記載されており，これらの記載が，払込額と分収金の総額との比較において，当然に利益が生じることや損失が発生しないことまで明らかに示すものであると解することはできない。また，原告らが断定的判断の提供であると主張するその余の記載は，いずれも，確実な利益を得ることや，少なくとも損をしないことを明示したものということはできない。
したがって，被告による分収育林契約の申込みの勧誘において，断定的判断の提供があったと認めることはできない。
５争点３（原告らの損害の発生時期）について
前記３のとおり，被告には，平成５年前期以前における分収育林契約の申込みの勧誘において説明義務違反があるところ，原告らは，被告から分収育林契約について適切な説明を受けていれば，払込額相当額を支払うことはなかったといえるから，原告らが被告の説明義務違反により被った損害とは，払込額相当額であるというべきである。
被告は，原告らが，契約締結時に，払込額を負担する一方で，分収木の共有持分等のこれに見合う財産的利益を得ている点を指摘して，払込額相当の損害が生じたとはいえないと主張する。しかし，持分の処分については被告の同意を要する上に，育成途上の若年木に確立した流通市場がないことからすると，原告らが契約締結時に払込額に相当する利益を得ているということはできず，被告の上記主張を採用することはできない。
６除斥期間経過の有無（争点４）並びに消滅時効期間経過及びその援用の許否
（争点５－(1)）について
(1)争点４（除斥期間経過の有無）について
ア民法７２４条後段の規定は，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものである（最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁）。
そして，前記５のとおり，被告の説明義務違反により原告らに生じた損害は，分収育林契約締結時における払込額相当額であることに照らせば，除斥期間の起算点である「不法行為の時」とは，原告らがそれぞれ分収育林契約を締結した時点であると解すべきである。
イこれに対し，原告らは，分収時又は訴訟提起の直前に具体的な損害が顕在化したとして，これらの時点を除斥期間の起算点とすべきと主張するが，払込額相当の損害が，分収育林契約締結の時点で顕在化したことは明らかであるから，原告らの主張を採用することはできない。また，原告らは，本件では除斥期間の適用が制限されるべきであると主張するが，民法７２４条後段の効果を制限すべき著しく正義・公平の理念に反する事情を認めることができず，同主張を採用することができない。
ウしたがって，分収育林契約締結時から起算して訴え提起時まで２０年が経過している原告については，除斥期間の経過により，損害賠償請求権を行使することはできないというべきである。
(2)争点５－(1)（消滅時効期間経過及びその援用の許否）についてア民法７２４条前段にいう「損害及び加害者を知った時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害及び加害者を知った時と解するのが相当である（最高裁昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照）。
イ前記５のとおり，原告らの損害は，分収育林契約締結時に発生するものの，間伐及び主伐による分収金を受け取ることを目的とする分収育林契約の性質に鑑みれば，主伐による最終的な分収金の支払を受けることにより元本割れの有無を認識することができるのであり，被告の説明義務違反により自己に損害が発生していることを確定的に認識することができたというべきである。
そうすると，主伐による最終的な分収金の支払を受けた時点で，被告に対して賠償請求をすることが可能な程度に損害及び加害者を知ったということができるから，原告らの国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，主伐による分収金の支払を受けた日であると解すべきである。
ウこれに対し，被告は，平成５年から，本件分収育林事業において元本割れの可能性について報道がされるようになったこと，パンフレット等においても元本保証がないことが明記されるようになったことを指摘して，消滅時効の起算点は，少なくとも平成６年頃（それ以降の契約については契約締結時）からであると主張するが，当該時点では元本割れの可能性が指摘されているのみであり，分収育林契約に基づく最終的な受取金の総額が明らかにならない限り，元本割れが生じているかどうかを認識することは困難であるから，被告の主張を採用することはできない。他方で，原告らは，原告ら代理人により被害弁護団が結成され，分収育林制度の問題点について説明を受けて初めて損害が被告の不法行為によるものと認識するに至ったと主張するが，元本割れについての認識は上記のとおりであるから，原告らの主張を採用することはできない。エまた，原告らは，被告による消滅時効の援用が信義則に反すると主張する。しかし，原告らがその根拠として主張する事情は，被告の不法行為の悪質性に関するもののみであり，事後の対応等，原告らの信頼を害するといった事情や，権利濫用といえるような事情ではないから，原告らの上記主張を採用することはできない。
オしたがって，分収育林契約に基づく最初の主伐完了時から起算して，訴え提起時までに３年が経過している原告については，消滅時効が完成し，損害賠償請求権を行使することができないというべきである。
(3)小括


平成２５年（あ）第１３３３号関税法違反被告事件
平成２６年１１月７日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は単なる法令違反の主張であり，弁護人山内大将の上告趣意は，単なる法令違反の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，検察官の所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
第１第１審判決が認定した犯罪事実の要旨
１第１審判決は，以下のとおり無許可輸出の未遂罪の犯罪事実を認定し，被告人を罰金８８万円に処した。
被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及び氏名不詳者と共謀の上，税関長の許可を受けないで，うなぎの稚魚を中華人民共和国に不正に輸出しようと考え，平成２０年３月２９日（以下「本件当日」という。），千葉県成田市所在の成田国際空港第２旅客ターミナルビル３階において，香港国際空港行き日本航空（以下「日航」という。）７３１便の搭乗手続を行うに当たり，税関長に何ら申告しないまま，うなぎの稚魚合計約５９．２２㎏在中のスーツケース（以下「本件スーツケース」という。）６個を機内持込手荷物である旨偽って同所に設置されたエックス線装置による検査を受けずに国際線チェックインカウンターエリア（以下「チェックインカウンターエリア」という。）内に持ち込み，あらかじめ入手した保安検査済シール（以下「検査済シール」という。）を各スーツケースに貼付するなどした上，同カウンター係員に本件スーツケース６個を機内預託手荷物として運送委託することにより，税関長の許可を受けないでうなぎの稚魚を輸出しようとしたが，税関職員の検査により本件スーツケース内のうなぎの稚魚を発見されたため，その目的を遂げなかった。
２なお，上記１の事実のうち「同カウンター係員に本件スーツケース６個を機内預託手荷物として運送委託することにより」との部分について，原判決は，「運送委託の事実を認定した点で事実誤認がある」旨判示するが，本件では，被告人らが運送委託したことを示す証拠がないことは明白であるから，第１審判決の上記判示部分は，被告人らが運送委託を企図したということを示したものと理解するのが相当であり，第１審判決に事実誤認はない。
第２原判決の要旨
被告人は，第１審判決に対して量刑不当を理由に控訴したが，原判決は，控訴理由に対する判断に先立ち，無許可輸出罪の実行の着手時期に関し，職権で以下のとおり判示した上，本件は無許可輸出の予備罪にとどまるとして第１審判決を破棄し，被告人を罰金５０万円に処した。
実行の着手とは，「犯罪構成要件の実現に至る現実的危険性を含む行為を開始した時点」であって，本件のような事案においては，本件スーツケース６個について運送委託をした時点と解すべきである。航空機の搭乗手続の際に，機内預託手荷物として運送委託をすれば，特段の事情のない限り，自動的に航空機に積載されるから，その時点において本件スーツケース６個が日航７３１便に積載される現実的危険性が生じるからである。この点に関し，検察官は，「積載する行為」又は「積載する行為に密接に関連し，かつ，積載に不可欠な行為」があれば，この時点で実行の着手を認めるべきとの一般論を前提とし，チェックインカウンターエリア内で本件スーツケース６個に検査済みシールを貼付すれば，「輸出行為が既遂に至るまでに何ら障害のない状況が作出された」と主張するが，肝心の運送委託をしない限り，そのような状況が作出されたと客観的に断ずることはできない。そうすると，「検査済みシールを本件スーツケース６個に貼付するなどした」までの事実をもって，無許可輸出の未遂罪が成立するとはいえず，単に無許可輸出の予備罪が成立するにとどまるというべきであり，第１審判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りが存する。
第３当裁判所の判断
しかしながら，原判決の上記判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
１１，２審判決の認定及び記録によると，本件の事実関係は，次のとおりである。
(1)Ａ（以下「Ａ」という。）は，平成１８年２月頃から，氏名不詳者より，日本から香港へのうなぎの稚魚の密輸出を持ちかけられ，報酬欲しさに，これを引き受け，繰り返し密輸出を行っていたが，その後，被告人らを仲間に勧誘した。(2)本件当時の成田国際空港における日航の航空機への機内預託手荷物については，チェックインカウンターエリア入口に設けられたエックス線検査装置による保安検査が行われ，検査が終わった手荷物には検査済みシールが貼付された。また，同エリアは，当日の搭乗券，航空券を所持している旅客以外は立入りできないよう，チェックインカウンター及び仕切り柵等により周囲から区画されており，同エリアに入るには，エックス線検査装置が設けられた入口を通る必要があった。そして，チェックインカウンターの職員は，同エリア内にある検査済みシールが貼付された荷物については，保安検査を終了して問題がなかった手荷物と判断し，そのまま機内預託手荷物として預かって航空機に積み込む扱いとなっていた。一方，機内持込手荷物については，出発エリアの手前にある保安検査場においてエックス線検査を行うため，チェックインカウンターエリア入口での保安検査は行われていなかった。
(3)Ａらによる密輸出の犯行手口は，①衣類在中のダミーのスーツケースについて，機内預託手荷物と偽って，同エリア入口でエックス線検査装置による保安検査を受け，そのスーツケースに検査済みシールを貼付してもらった後，そのまま同エリアを出て，検査済みシールを剥がし，②無許可での輸出が禁じられたうなぎの稚魚が隠匿されたスーツケースについて，機内持込手荷物と偽って，上記エックス線検査を回避して同エリアに入り，先に入手した検査済みシールをそのスーツケースに貼付し，③これをチェックインカウンターで機内預託手荷物として預け，航空機に乗り込むなどというもので，被告人らは，Ａの指示で適宜役割分担をしていた。
(4)Ａは，氏名不詳者から，「本件当日に１５か１６ケースのうなぎの稚魚を運んでもらいたい。そのため５人か６人を用意してほしい。」などと依頼され，被告人，Ｄ，Ｂ及びＥの４名について，本件当日発の日航７３１便の搭乗予約をしていたが，前日になって，「明日は２名で６ケースになった」旨伝えられ，被告人らに対し，被告人，Ｅ及びＤが本件スーツケース６個を同エリア内に持ち込み，Ｃ（以下「Ｃ」という。）とＢが香港までの運搬役を担当するよう指示した。Ａは，Ｃ分の同便の搭乗予約をしていなかったが，他の予約分をＣに切り替えるつもりでいた。


(5)本件当日，Ａ及び被告人を含む総勢６名は，ダミーのスーツケースを持参して成田国際空港に赴き，手分けして同エリア入口での保安検査を受け，検査済みシール６枚の貼付を受けてこれを入手した。そして，被告人らは，同空港で，氏名不詳者から本件スーツケース６個を受け取り，１個ずつ携行して機内持込手荷物と偽って同エリア内に持ち込んだ上，手に入れていた検査済みシール６枚を本件スーツケース６個にそれぞれ貼付した。
(6)その後，ＡとＣは，本件スーツケースを１個ずつ携え，日航のチェックインカウンターに赴き，Ｃの航空券購入の手続をしていたところ，張り込んでいた税関職員から質問検査を受け，本件犯行が発覚した。
２本件における実行の着手の有無
(1)上記認定事実によれば，入口にエックス線検査装置が設けられ，周囲から区画されたチェックインカウンターエリア内にある検査済みシールを貼付された手荷物は，航空機積載に向けた一連の手続のうち，無許可輸出が発覚する可能性が最も高い保安検査で問題のないことが確認されたものとして，チェックインカウンターでの運送委託の際にも再確認されることなく，通常，そのまま機内預託手荷物として航空機に積載される扱いとなっていたのである。そうすると，本件スーツケース６個を，機内預託手荷物として搭乗予約済みの航空機に積載させる意図の下，機内持込手荷物と偽って保安検査を回避して同エリア内に持ち込み，不正に入手した検査済みシールを貼付した時点では，既に航空機に積載するに至る客観的な危険性が明らかに認められるから，関税法１１１条３項，１項１号の無許可輸出罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
(2)したがって，本件が無許可輸出の予備罪にとどまるとして第１審判決を破棄した原判決には，法令の解釈適用を誤った違法があり，この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，なお，訴訟記録に基づいて検討すると，第１審判決は，被告人に対し罰金８８万円に処した量刑判断を含め，これを維持するのが相当であり，被告人の控訴は理由がないこととなるから，同法４１３条ただし書，４１４条，３９６条によりこれを棄却し，当審及び原審における訴訟費用につき同法１８１条１項ただし書を適用することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件における手荷物の機内預託手続の実施態様等に鑑み，無許可輸出罪の実行の着手を認めた法廷意見に関連し，次のとおり私見を補足しておきたい。１原判決は，本件スーツケース６個が日航７３１便に積載される現実的危険性は運送委託の行為をすることにより生ずるとして，この行為の時点を捉えて無許可輸出罪の実行の着手を認めるべきであるとしている。航空機を利用する密輸出が成功するか否かは，保安検査において無許可輸出品の隠されていることが発覚せずにパスさせることができるかが最大の鍵を握っているところ，保安検査で発覚する蓋然性は決して低くなく，近時行われているように，機内預託手荷物の保安検査がチェックインカウンターでの預託後に行われる場合であれば，保安検査に向けて運送委託のための行為を開始するか否かが，実行の着手の有無の判断において，重要な要素ということになろう。
しかしながら，本件における手荷物の機内預託手続の実施態様は，これとは異なるものであり，原判決のような判断をすることはできない。２本件における機内預託手荷物の保安検査は，上記のようなものとは異なり，チェックイン手続の前に，チェックインカウンターエリアの入口において行われており，密輸出が成功するか否かの鍵を握る場面が運送委託に向けた行為より前の段階で登場する。そして，本件では，法廷意見が判示したとおり，ダミーのスーツケースを利用して保安検査を済ませて検査済みシールを入手して同エリアに入り，その後，手荷物を携帯したまま同エリアから出て，今度はうなぎの稚魚の入った手荷物を機内持込手荷物であると称して同エリア入口での保安検査を免れ，同エリア内に入って，そこで既に入手し剥がしていた検査済みシールを本件スーツケース６個に貼り付けるという一連の偽装工作を完了させており，密輸出の成功の鍵を握る最大の山場を既に乗り越えた状態となっていたのである。残るのは，被告人ら自らが，そのままこれらをチェックインカウンターへ運び運送委託をすることだけである。そして，法廷意見の判示するとおり，検査済みシールを貼付した時点では，通常は，もはや保安検査等で無許可輸出品がスーツケースに入っているか否かの再確認をされるおそれはなくなっており，密輸出に至る客観的な危険性が明らかに認められる。
３また，本件スーツケースは，いまだチェックインカウンターエリア内に存置された状態にあり，被告人らにおいて運送委託に向けた行為を開始してはいなかったものの，保安検査を積極的に利用して機内預託手荷物として正式に検査が済んでいるかのような状態を既に作り出しており，密輸出の成功の鍵を握る偽装工作が成功裏に完了し，輸出のための手続の重要な部分が終了しているのである。すなわち，これらの一連の偽装工作は，保安検査前の専ら被告人らだけの領域内で行われたのではなく，保安検査という，機内への手荷物の運送委託の前提となる一連の手続過程に入り込み，これを利用して検査済みシールを貼付することにより完成している。このような状況は，密輸出に至る客観的な危険性が明らかに認められると同時に，構成要件該当行為である機内への無許可輸出品の運送委託に密接な行為が行われたと評価することもできるものである。
４以上によれば，本件においては，運送委託行為ないし積載依頼に向けた行為の開始がなくとも，密輸出の実行の着手を肯定してよいと考える。原判決は，いまだ手荷物を運送委託する行為がなかった点を捉えて，予備罪の成立にとどめる判断をしている。しかし，本件では，手荷物を預託する際に保安検査を行うという近時行われている検査体制とは異なる検査状況があり，運送委託を完成させるための最も重要で最大の障害となる部分を済ませるに至っており，さほどの重要性がなくなった運送委託の直前の状態まできているという事情があるから，実行の着手を認めることが十分に可能であるというべきである。
検察官甲斐行夫公判出席
(裁判長裁判官鬼丸かおる    裁判官千葉勝美    裁判官   小貫芳信裁判官
山本庸幸)


平成３０年２月２６日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１８１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２９日
判     決
原告     株式会   社ケイジェイシー
同訴訟代理人弁理士    佐    藤    英    昭
丸    山        亮
林              晴    男
被              告    株式会   社ナカ   ノ同訴訟代理人弁護士    名    越    秀      夫
生    田    哲      郎
佐    野    辰      巳
中    所    昌      司
吉    浦    洋      一
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８８００２５号事件について平成２９年８月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２１年８月２１日，意匠に係る物品を「箸の持ち方矯正具」とする別紙１本件意匠図面記載の形態の意匠（以下「本件意匠」という。）の出願をし，平成２３年１月７日に意匠権の設定登録を受けた（意匠登録第１４０６７３１号。甲６。以下「本件意匠登録」という。）。
(2)原告は，平成２８年１１月１８日，本件意匠登録に対する無効審判を請求し，特許庁は，これを無効２０１６－８８００２５号事件として審理した。(3)特許庁は，平成２９年８月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年９月１日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，同月２９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件意匠は，下記ア，イの引用例に記載された意匠（順に，「引用意匠１」，「引用意匠２」という。）に基づいて当業者が容易に創作できた意匠に該当するとはいえないから，意匠法３条２項により本件意匠登録を無効とすることはできない，というものである。
ア引用例１：特許国際公開公報，国際公開番号ＷＯ２００６／００４２９０Ａ１（別紙２引用意匠図面。甲１図６。２００６年１月１２日公開。）イ引用例２：中国実用新型専利説明書，公告番号ＣＮ２００９８０５４７Ｙ（甲２。２００７年１１月２８日公告。）
(2)本件審決は，その前提として，本件意匠及び引用意匠１について，以下のとおり認定した。
ア本件意匠
意匠に係る物品は，「箸の持ち方矯正具」である。本物品は，２つの部品からなり，２本一対の箸のそれぞれに挿入して取り付け，一方の部品に人差し指，もう一方の部品に薬指を挿入して，箸の持ち方を矯正するための器具として使用するものであり，箸に適宜着脱して使用するものである。
本件意匠の形態は，以下の(あ)ないし(か)のとおりである。なお，２つの部品のうち，願書に添付された図面中【持ち方矯正具を取り付けた箸を持った状態の参考斜視図】において，薬指を挿入している方の部品，つまり正投影図法による一組の図において，図の表示を【箸の持ち方矯正具のもう一方の正面図】等としている方を，以下「構成部品Ａ」といい，人差し指を挿入している方の部品，つまり正投影図法による一組の図において，図の表示を【箸の持ち方矯正具の片方の正面図】等としている方を，以下「構成部品Ｂ」という。(あ)全体の基本的な構成態様について，どちらの部品も，箸に挿入する筒状体（以下「取付部」という。）と指を挿入する環状体（以下「リング部」という。）からなり，取付部の外周にリング部を立設させて結合したものである。(い)取付部の全体形状について，どちらの部品も，全長が幅よりも少し長い，やや肉厚の略正四角筒状体としたものである。
(う)リング部の全体形状について，どちらの部品も，周側面を細幅帯状とする，やや肉厚の略円環状体としたものである。
(え)リング部の直径の大きさについて，どちらの部品も，取付部の幅の約２倍としたものである。
(お)取付部とリング部との結合部の態様について，どちらの部品も，リング部の外側が取付部にめり込むような態様としたものである。(か)取付部に対するリング部の向きについて，構成部品Ａは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きとし，構成部品Ｂは，同２つの方向を概略同方向としつつも，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けたものである。
イ引用意匠１
引用例１図６の「スプーンとフォークの機能を提供し，容易に持つこと及び取り扱うことができる箸」に取り付けられる，符号１５及び１７ｃからなる親指用の部品（引用意匠１ａ）と，符号１３及び１７ａからなる人指し指用の部品（引用意匠１ｂ）は，引用例１図６の箸の製造工程において棒に取り付けられ，当該箸が完成品となった後は，使用者が取り外すことは想定していないものといえ，引用例１図６の箸の専用の部品である。
引用意匠１ａ及び１ｂの形態は，以下の(ア)ないし(カ)のとおりである。(ア)全体の構成態様について，どちらの部品も，箸に挿入する筒状体（以下「取付部」という。）と指を挿入する環状体（以下「リング部」という。）からなり，取付部の外周にリング部を立設させて結合したものである。(イ)取付部の全体形状について，どちらの部品も，全長が直径よりも少し長い，やや肉厚の略円筒状体としたものである。
(ウ)リング部の全体形状について，どちらの部品も，周側面を細幅帯状とする，やや肉厚の略円環状体としたものである。
(エ)リング部の直径の大きさについて，引用意匠１ａについては取付部の直径の約３倍，引用意匠１ｂについては約２倍としたものである。(オ)取付部とリング部との結合部の態様について，引用意匠１ａは，取付部の外周とリング部の外周とが接するような態様としたものであるが，引用意匠１ｂは，結合部を確認することができず不明である。


(カ)取付部に対するリング部の向きについて，引用意匠１ａは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略直交する向きとしつつも，左右方向に少し傾けたものであり，引用意匠１ｂは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略同方向としつつも，左右方向に少し傾けたものである。
(3)本件審決は，本件意匠と引用意匠１ａ及び１ｂとの対比について，以下のとおり認定した。
ア物品について
本件意匠は，箸の持ち方を矯正するものとして，箸に適宜着脱して使用することができる，薬指用の構成部品Ａと人差し指用の構成部品Ｂで一対とした箸の持ち方矯正具という物品であるのに対して，引用意匠１ａ及び１ｂは，スプーン及びフォークとしても使用することができる箸という物品の部品であり，親指用，人差し指用，中指用の３つある中から親指用を引用意匠１ａ，人差し指用を引用意匠１ｂとしたものである。
イ形態について
(ア)共通点
①全体の基本的構成態様について，どちらの部品も，筒状体の取付部と環状体のリング部からなり，取付部の側面にリング部を立設させて結合したものである。②リング部の全体形状について，どちらの部品も，外周を細幅帯状とする，やや肉厚の略円環状体としたものである。
(イ)相違点
(a)取付部の全体形状について，本件意匠は，どちらの部品も，全長が幅よりも少し長い，やや肉厚の略正四角筒状体としたものであるのに対して，引用意匠１ａ及び１ｂは，全長が直径よりも少し長い，やや肉厚の略円筒状体としたものである。要するに，取付部を略正四角筒状体としたか，それとも略円筒状体としたか，という相違である。
(b)リング部の直径の大きさについて，本件意匠は，どちらの部品も，取付部の幅の約２倍としたものであるのに対して，引用意匠１ａについては取付部の直径の約３倍，引用意匠１ｂについては約２倍としたものである。(c)取付部とリング部との結合部の態様について，本件意匠は，どちらの部品も，リング部の外側が取付部にめり込むような態様としたものであるのに対して，引用意匠１ａについては，取付部の外周とリング部の外周とが接するような態様としたものであり，引用意匠１ｂについては，結合部を確認することができず不明である。(d)取付部に対するリング部の向きについて，本件意匠は，構成部品Ａについては，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きとし，構成部品Ｂについては，同２つの方向を概略同方向としつつも，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けたものであるのに対して，引用意匠１ａについては，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略直交する向きとしつつも，左右方向に少し傾けたものであり，引用意匠１ｂについては，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略同方向としつつも，左右方向に少し傾けたものである。
３取消事由
本件意匠が意匠法３条２項に該当するとはいえないとした判断の誤り
(1)相違点(c)の認定・判断の誤り
(2)相違点(d)の認定・判断の誤り
(3)相違点(a)の判断の誤り
(4)ありふれた手法による公知意匠の組合せに関する判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１新たな証拠の提出及び時機に後れた攻撃防御方法について甲１４，１５，１７ないし２０は，いずれも，審判では提出していないが，当時の当業者の技術常識，周知意匠を示す新たな証拠を提出することは許される。上記証拠に係る原告の主張・立証は，第１回口頭弁論期日の前であるから，時機に後れた攻撃防御であるとはいえない。
２相違点(c)の認定・判断の誤り
本件審決は，「引用意匠１ａについては，取付部の外周とリング部の外周とが接するような態様としたもの」と認定した上で，構成部品Ａ，Ｂともにリング部の外側が取付部にめり込むような態様とした本件意匠との相違点であると認定した。しかし，引用意匠１ａ，引用意匠１ｂともにリング１５に親指を，リング１３に人差し指を入れて使用するものであるが，審決の認定のように「取付部の外周とリング部の外周とが接するような態様」であれば接触部は円周部と円周部との接触であるため引用意匠１ａは点接触，引用意匠１ｂは線接触になり，取付部の側面にリング部を立設させることは不可能であり，親指と，人差し指を入れての使用に耐えることができないから，取付部の外周とリング部の外周は，リング部の外側が取付部にめり込むような態様となることは明らかである。引用例１【４７】の記載からも，引用意匠１ａ，引用意匠１ｂの取付部とリング部は一体成型であり，取付部とリング部の結合部がめり込むような態様となっていることは，明らかである。また，甲１８，１９には，リング部の外側が取付部にめり込む形態が記載されている。
したがって，箸の持ち方を矯正する物品分野において，リング部の外側が取付部にめり込むような形態は，周知の意匠といえ，公然知られた形態をほとんどそのまま用いたものであるか，あるいは，よく見られる多少の改変やありふれた改変を加えた程度であることは明らかである。
３相違点(d)の認定・判断の誤り
本件審決は，本件意匠の構成部品Ｂについては，リング部の孔の中心線の方向と，取付部の孔の中心線の方向を概略同方向としつつも，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けた態様であるのに対して，引用例１ｂについては，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略同方向としつつも，左右方向に少し傾けたものであると認定し，相違点としている。


しかし，本件意匠の構成部品Ｂが上下方向に傾いているのであれば，「箸の持ち方矯正具の片方の正面図」及び「箸の持ち方矯正具の片方の背面図」においてリング部の孔が見えるはずであるが，正面図と背面図では孔は見られず，「リング部の孔の中心線の方向が，上下方向にも少し，傾けた態様」は，確認することができない。また，甲１５（図３の符号１１０），甲１７（図１の符号３），甲１９（図４），甲２０（図３ａ，３ｂ，３ｃ，４）には，いずれも，「リング部の孔の中心線の方向が，上下方向にも少し，傾けた態様」の開示があるから，「取付部の孔の中心線と概略同方向としつつも，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けた態様」については，周知意匠であり，仮にこの点が相違点であるとしても，よく見られる多少の改変やありふれた改変を加えた程度のものである。
４相違点(a)の判断の誤り
本件審決は，取付部の全体形状を略正四角筒状体になるよう改変することは，よく見られる多少の改変やありふれた改変を加えた程度といえるものではないとする。しかし，引用例１には，内周が円形で，肉厚一定の円筒形が示されているところ，これを，円周を角形，外周も角形取付部とすることに何の困難もなく，断面円形の箸から断面角形の箸に変更されたことで，内形，外形が角形になったにすぎない。また，甲１４（図１ないし３），甲１５（図３，４，６），甲１８には，それぞれ，取付部の全体形状を略正四角筒状体としたものが示されている。したがって，角形の取付部は，周知意匠であり，このような角形の外形にデザインの独創性はない。甲１４，１５，１８は，箸の持ち方矯正に用いる物品の意匠であるから，本件意匠と工業上の利用分野が共通しており，当該意匠の属する物品分野において，周知である甲１４，１５，１８の略四角筒状体の取付部の意匠を本件意匠の取付部に置き換えることは当業者のありふれた手法により容易に創作することができる。５ありふれた手法による公知意匠の組合せに関する判断の誤り本件審決は，取付部とリング部からなる２つの部品を一組とし，箸に適宜着脱して使用することができる物品が，本件意匠の出願前に公然知られていた証拠は示されていないから，構成部品Ａ及びＢからなる本件意匠が，当該意匠の属する物品分野においてありふれた手法により，引用意匠１ａ及び１ｂを単に組み合わせたものということはできないとする。
しかし，引用意匠１ａ及び１ｂは，一度取り付けられた後でも，ゴム素材であるから取外しが可能であり，そもそもはめ込みであって着脱可能であるから，引用意匠１の物品は，箸に適宜着脱して使用することができる物品である。また，引用意匠２には，親指リング３１，薬指リング３２，人差し指リング４１，中指リング４２があり，この中から薬指リング３２，人差し指リング４１を一組として使用することが可能である。
さらに，甲１５，１９には，２つの部品を一組として箸に着脱して使用する物品の意匠が示されている。
したがって，本件意匠のように，箸の持ち方を矯正するものとして，取付部とリング部からなる２つの部品を一組とし，箸に適宜着脱して使用できる物品は，周知意匠であるから，本件意匠は，当該意匠の属する物品分野においてありふれた手法により，引用意匠１ａ及び１ｂを単に組み合せたものにすぎない。
６小括
本件意匠は，構成部品Ａについては，取付部の全体形状，取付部とリング部との結合部の態様が，引用意匠１ａの形態及び周知意匠に当該意匠の属する物品分野においてありふれた改変を加えた程度のものであることが明らかであり，構成部品Ｂについても，取付部の全体形状，取付部とリング部との結合部の態様，取付部に対するリング部の向きが，引用意匠１ｂの形態及び周知意匠に当該意匠の属する物品分野においてありふれた改変を加えた程度のものであることは明らかである。被告は，本件意匠は，引用意匠等と目的，構成，機能が異なるから，引用意匠の美感の延長線上に本件意匠はなく，創作容易性はないと主張する。しかし，意匠法３条２項による創作容易性は，物品との関係を離れた抽象的なモチーフを基準として，当業者の立場から見た意匠の着想の新しさないし独創性を問題とするものであり，物品，構成，機能等の相違は本件においては問題とならない。
〔被告の主張〕
１新たな証拠の提出及び時機に後れた攻撃防御方法について甲１４，１５，１７ないし２０は，新たな公知意匠の追加であって，提出は認められず，また，これらの証拠の提出及びこれらに関する主張は，時機に後れた攻撃防御方法であり，却下されるべきである。
２相違点(c)の認定・判断の誤り
(1)本件意匠の構成部品Ａ及び構成部品Ｂにおいては，いずれも，リング部が取付部に対して溶けてめり込むように形成されており，リング部は完全な円形ではなく，その一部が形成されていない形態を有している。
これに対し，引用例１図６によれば，引用意匠１ａは，取付部の外周とリング部の外周とが接するような態様である。このような態様であっても，取付部とリング部を，製造工程において接着剤で接着することなどによって，取付部の側面にリングを立設させるように製造することは可能である。また，引用例１【４７】の「一体に構築できる」（ｃａｎｂｅ    ｂｕｉｌｔｉｎ    ｏｎｅｂｏｄｙ）とは，単に取付部とリング部とが，最終形態において接続していることを指しているにすぎず，その製造方法としては，取付部とリング部とを別々に成形した後に，接着剤等で接続して製造することもあり得るから，この記載を根拠に当然一体成型であると理解することはできない。
よって，本件意匠の構成部品Ａ及びＢは，引用意匠１ａの形態とは異なるから，本件審決の認定に誤りはない。