ところで，認定基準は，同基準設定当時における医学的知見を集約した専門検討会報告書（乙７）に基づくものであり，一応の合理性を有している。また，同報告書に示された医学的知見自体も，一定の医学的経験則に基づいたものであって，参酌すべきものである（乙７）。しかし，同報告書によっても，脳・心臓疾患の発症機序が未だ十分解明されていない部分もあることは明らかである（乙７）上，認定基準が行政機関におけるその判断の統一を図るための内部指針として設定されたという特質からしても，認定基準ないしそれ自体の判断枠組みは裁判所の判断を拘束するものではないというべきである。
２認定事実
上記前提事実並びに証拠（甲３ないし６，１６の①②，１７，１８，乙３，７，９の①ないし④，１１，１２，１３の①ないし④，１４，１５，１９ないし２１，証人Ｄ，証人Ｃ，証人Ｂ，原告）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)本件会社の業務概要
本件会社は，モバイル・フォン事業部，マルチメディア事業部，ネットラークス事業部（インフラ事業），エンタープライズ・ソリューションズ事業部，カスタマー＆マーケット・オペレーショングループ，テクノロジー・プラットフォームグループ，乙・リサーチセンターからなっていた。そのうち，ネットワークス事業部は，通信事業者へのネットワーク・インフラストラクチャー，サービス提供プラットフォーム及び関連サービスを提供する事業部であり，甲との間でＷ－ＣＤＭＡネットワーク構築契約を結んでいた。
（乙１２，弁論の全趣旨）
(2)大阪事務所の概要
ア大阪事務所は，大阪市×区×ビル６階にあり，大阪市営地下鉄×線の×駅から徒歩数分の距離にあった。大阪事務所は，ネットワーク事業部のみであり，亡Ａが本件発症した９月２９日当時，亡Ａを責任者とする従業員６２名で構成されていた。
（乙３の９１頁）
イ大阪事務所の業務内容の概要は，関西地区の甲ネットワークセンター（大阪市ａ区所在）における「ケア」（甲携帯電話の通話にかかる不具合[通話が途切れる，架からないなどの通信障害]に対する対処，基盤交換，ソフトバージョンアンプサービスの実施）及びプロジェクト（甲携帯電話の通話にかかる無線基地局の設置工事の発注・計画・進捗管理）並びに西日本における「ケア」及び「プロジェクト」業務の統括であった。
（乙３の２９頁，７１頁，９の③）
(3)亡Ａの本件会社における地位等
ア亡Ａは，平成１３年３月１日，本件会社に雇用され，大阪事務所長として大阪事務所に赴任した（乙３の６８頁，７６頁）。
イ亡Ａは，９月２９日（本件発症日）当時，ネットワークス事業部（インフラ事業）大阪事務所長の地位にあり，携帯電話事業を行う甲の第３世代携帯電話の名古屋と関西以西を中心とするインフラ整備等（通信施設の供給，設置，維持管理）の責任者であった。
（乙３の９１頁）
ウ亡Ａは，昭和６０年から本件会社に入社する平成１３年３月１日までの間，携帯電話の営業業務を業とするＳ株式会社で同営業業務に従事していたところ，本件会社に勤務するようになってからは，Ｓ勤務中に培った甲との人脈に基づいて，甲の通信基地向けの建設，保守管理について契約を進め，大阪府下のみでも６０００局，全国的には１万２０００局余りの基地局についての契約を得てきた。
（乙３の１０６頁）
エ亡Ａは，妻が居住していた自宅が東京にあったため，大阪事務所長として赴任した当初から本件疾病を発症した当時まで大阪市中央区西心斎橋所在の賃貸マンションに単身で居住していた。同マンションは，大阪市営地下鉄御堂筋線なんば駅及び同地下鉄千日前線なんば駅から徒歩４，５分の距離にあり，大阪事務所への通勤には片道約３０分を要した。なお，亡Ａは，同単身赴任中の居住場所の選定に当たっては，同居住場所近くに甲のネットワークセンターがあったこともその要因であった。（甲１６の①②，１７，１８，乙３の６８頁，弁論の全趣旨）(4)本件当時における携帯電話業界の状況及び大阪事務所の状況等ア本件当時（平成１７年４月から９月ころ）の携帯電話業界の事業状況でるが，甲を含めて携帯電話会社は，契約数を大きく伸ばしており，それに伴って携帯電話の中継基地数も大幅に増加していた。なお，当時は，携帯電話業界自体が２Ｇ（デジタル通信）から３Ｇ（世界標準の新しいシステム）への移行期であった。
本件会社は，２Ｇから３Ｇの移行に乗じて，甲との間でｂとｃに加えて新たに食い込むことに成功し，甲から業務を受注することになり，携帯電話技術の進展や受注に伴って，その仕事量は大幅に伸びていった。
（証人Ｄ，同Ｃ，弁論の全趣旨）
イ本件当時，携帯電話の導入時期であったところ，本件会社は，ｂのような日本メーカーとは異なり，１００パーセント近い商品（機器やソフト）を市場に投入するのではなく，８０パーセント程度の完成度で市場に投入し，その後問題点に対処しながら１００パーセントに近づけていくというやり方を取っていたこともあって，初期トラブルが多かった。そのため，保全も担当し，かつ，営業も担当し甲との折衝をする立場にあった亡Ａのトラブル対応の負担は重く，このトラブル対応は亡Ａの生前中終わることなく続き，トラブルに対応し完了する項目より新たに発生するトラブルの方が多いという状態が続いていた。亡Ａは，問題点やトラブルが解決するまで対応し続ける必要があり，生前そのような対応をとり続けていた。
（乙３の１５６頁，証人Ｄ，弁論の全趣旨）
ウ大阪事務所は，新たな機能を加えたソフトを新規導入するに当たっての検証場所（ＦＯＡ＝ファーストオフィスアクセプタンス）となっていたところ，その検証により問題やトラブルがないことが確認できると新規ソフトを全国へと展開していた。そのため，ソフト導入時の初期トラブルも多く発生し，その対応も求められていた。なお，携帯電話に関するトラブル対応は，大規模な通信障害に繋がる危険等があり，その性質上，即座に対応しなければならなかった。
（証人Ｃ，弁論の全趣旨）
(5)亡Ａの業務内容
ア亡Ａは，大阪事務所長として同事務所勤務の部下社員に対する管理監督を行い，また，各種会議への出席と対応，名古屋，広島，高松の各地域の甲ネットワークセンターの担当責任者へのフォロー等を行っていた。
（乙３の７１頁，９の③）
イ亡Ａは，部下社員等に対する業務上の指示のほとんどをメールで行い，部下社員等からの報告のほとんどをメール及び電話で受けていた。また，亡Ａが出席した顧客や協力会社を交えた定例会議においては，議題に対する協議や問題点の報告・指示が行われていた。
（乙９の②，証人Ｃ）


ウ亡Ａは，定例会議等の後やその他の機会も含めて甲関係者，無線基地工事関連の協力会社，大阪事務所勤務の部下社員等と飲酒を伴う会食を日常的に行っていた（乙３の７１頁，１０６頁，乙９の②，証人Ｃ）。エ亡Ａは，新幹線あるいは飛行機を利用して本社等で行われる会議に出席していた。同人が出席していた会議は，プログレス会議（社内の最高会議，月例開催，開催場所は本社），ケア会議（ケアミーティング，月例開催，開催場所は甲の各地区），ＮＩ会議（ネットワークインプレメント，月例開催，開催場所は本社），地域ケア会議（月例開催，開催場所は各地域），全国ロールアウト会議・全国Ｒ＆Ｒ会議（月例開催，開催場所は本社），地域ロールアウト会議（地域ごとに月例あるいは週例開催，開催場所は各地域）等であった。その他，亡Ａは，甲の地域ネットワークセンターを訪れ，ソフトウェアのバージョンアップ作業立会や緊急連絡による顧客対応もしていた。
（乙９の①，証人Ｃ，弁論の全趣旨）
(6)亡Ａの出退勤時間等
ア出退勤管理
(ア)本件会社においては，亡Ａを含む従業員の勤務時間に関しては，自己申告制を採用していた。もっとも，亡Ａは，管理職であり，まとめて勤務時間管理表を提出していた。
（乙３の７６頁，弁論の全趣旨）
（ただし，本件全証拠によるも，亡Ａが同申告に当たって，正確な出退勤時刻を申告していたと認めることはできない。）
(イ)亡Ａは，スケジュール表（乙３の８９頁，９０頁）及び手帳（乙３の４８頁ないし５６頁）に会議，出張，接待，懇親会等について記載していた。
イ亡Ａの出退勤等の時刻
(ア)出勤時刻
本件会社の始業時刻は，午前９時であったが，亡Ａは，おおむね午前８時４５分ころに出勤していた（乙３の７５頁，７６頁，証人Ｂ，原告）。
（ただし，被告は，亡Ａの始業時刻が午前９時であると主張する。しかし，亡Ａは，単身で大阪に居住していたこと，同居住先から大阪事務所までの通勤時間は約３０分程度であったことにあわせて，原告が毎朝午前７時３０分ころ，亡Ａから地下鉄に乗る直前に電話を受けていたこと，Ｂが午前８時５０分ころ出勤した時には亡Ａは出勤していたこと，Ｂが出勤すると，亡Ａは，メールチャックや電話で話をしていたこと（証人Ｂ，原告）があり，以上の事実を踏まえると，亡Ａは，おおむね遅くとも午前８時４５分には出勤し，そのころから業務を開始していたと認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。）
(イ)休憩時間
本件会社の所定休憩時間は，正午から午後１時までの１時間であったところ，亡Ａは，約３０分間で昼食をすませた後すぐに仕事にとりかかっていた。
（乙３の７０頁ないし７２頁，７５頁，証人Ｂ）
（ただし，被告は，昼食を挟んで会議が行われた場合の休憩時間については１時間とみるべきであると主張する。しかし，証拠〔乙３の７０頁ないし７２頁，証人Ｃ，同Ｂ〕によれば，会議を挟んだ昼食時間についても，亡Ａは，日頃の業務において甲等の取引先等との間でトラブルが発生しないように心がけ，また，トラブルが発生したとしてもこれを迅速適正に処理しようとしていたこと，亡Ａは，昼休み時間も関連会社の従業員と飲食を伴う接待を頻繁に行っていたことが認められるところ，以上の事実を踏まえると，亡Ａは，会議に参加している関連会社の者と昼食を共にし，業務を円滑に行うために昼食の機会を利用していたことが推認できる。そうすると，昼食をはさんで会議が行われた場合であっても，亡Ａが１時間の休憩をとっていたとまでは認め難い。したがって，亡Ａの昼の休憩時間は，昼食を挟んで会議が行われた場合を含めて，おおむね３０分とするのが相当である。）
(ウ)終業時刻
本件会社の所定終業時刻は，午後５時３０分であったところ，亡Ａは，大阪事務所において，おおむね午後８時ないし午後１０時ころまで仕事をしていた。そして，午後８時以前に同事務所を出る場合であっても，その後，甲関係者や関連会社の役員等と飲酒を伴う接待に赴いたり，同事務所社員との懇親会（チームビルディングと呼ばれていた。）に出席したりしていた。
（乙３の７１頁，７５頁，乙９の④，証人Ｄ，証人Ｃ，証人Ｂ，弁論の全趣旨）
(エ)休日
本件会社の所定休日は，土曜日，日曜日，国民の祝日及び年末年始（１２月３０日から１月３日まで）であったところ，本件発症前１か月ないし６か月間において，亡Ａは，所定休日とおりの休日を取得していた。
（乙３の４８頁ないし５６頁，７５頁，１１，弁論の全趣旨）なお，９月１０日（土）は，少なくとも所定労働時間である午前９時から午後５時３０分まで労働した。
（ただし，９月１０日の労働時間であるが，同月９日（金）の携帯メールに「来週月，火，水の３日間台湾携帯事業社が大阪に来るので土曜はその資料作成をします残念」と記載していること〔甲３〕，９月１０日午前１１時１７分，亡Ａは，Ｆに対して，「ＦＷ：ＲＮＣ中国７０９ＬＢＳ走行試験ｉｎ尾道駅試験結果９／９」と題するメール〔添付ファイル付き〕を送信していること〔乙１３の③〕があるところ，以上の事実を踏まえると，亡Ａは，同月１０日，広島出張から大阪に戻って，大阪事務所において，翌週の準備のために資料作成等の業務に従事していたことが推認される。もっとも，同日の具体的な就労時間は不明であるため，所定労働時間である午前９時から午後５時３０分と認定するのが相当である。）
(7)亡Ａの出張の状況等
ア亡Ａの出張における平均的な交通手段及び乗車時間は，以下のとおりである。
大阪－東京    ３時間（新幹線）
大阪－名古屋１時間３０分（新幹線）
大阪－広島    ２時間（新幹線）
大阪－仙台    １時間４５分（飛行機）
名古屋－東京２時間１０分（新幹線）
イ平成１７年４月から同月９月の間における亡Ａの出張状況等については，３６頁ないし３９頁，５１頁ないし５６頁，弁論の全趣旨）。(8)甲関係者等との会食・接待


ア亡Ａは，大阪事務所での業務や会議終了後，甲関係者，無線基地工事関連の協力会社，大阪事務所勤務の部下社員等との会食を行っていた。甲関係者らとの会食の場では，主として，技術的なことが話題にのぼっていた。（乙３の８６頁，８７頁，１１４頁ないし１４０頁，証人Ｄ，同Ｃ）イ亡Ａは，同接待等に伴う飲食費用について，現金やクレジットカードで支払，そのうち，本件会社が負担すべき費用については，後日精算してもらっていた。亡Ａが大阪事務所で使用できた接待費の月額枠は２０万円であったが，亡Ａによる接待はこれに収まるものではなく，それを超える額に上ることが多々あり，その際には，ケア（保全）やインプリ（建設）の経費処理でその処理を行っていた。
なお，亡Ａの死亡後，本件会社は原告に対し，接待等として経費精算されていない２００万円を超える交際費を支払った。
（乙３の１１４頁ないし１４０頁，原告，弁論の全趣旨）
(9)２４時間オンコール体制
ア本件会社が甲に納入した機器やソフトに不具合やトラブルが続出し，その対応がうまくいかなかったが，本件会社が設けた２４時間のコールセンターは，技術的な面でレベルが高くなく，必ずしも円滑に機能していなかった。ところで，本件会社による保守作業や機器の入替作業は夜中に行われることが多かったことから，亡Ａは，甲関係者等から２４時間直接携帯電話で連絡を受ける体制（２４時間オンコール体制）をとらざるを得なかった。
（乙３の１１１頁，証人Ｄ，証人Ｃ，証人Ｂ，原告，弁論の全趣旨）イ亡Ａは，通信障害についてのショートメールの送信を受けた際，その状況を確認して，それが重大な障害か，軽微な障害かを確認した上，その対応が必要な場合には指示，連絡し，重大な障害の場合には自宅近くにある甲のネットワークセンターに出向くこともあった。なお平成１７年４月から同年９月までの間，関西エリアにおいては重大障害１件（６月２２日），要注意障害１件（４月２２日）が発生しているが，その際には，亡Ａは，出動し，対応にあたった（具体的には，４月２２日については午前８時４０分に障害が発生し，午前９時４５分に復旧した。また，６月２２日については，午前３時０８分に重大障害が発生し，午前４時４６分に復旧した。）。もっとも，亡Ａは，メールによる報告があったとしても，それによって，常に出動していたわけではなく，また，早朝，深夜及び休日におけるメールに対して常にメールによる返信をしたわけでもない。（甲３，乙３の１４１頁ないし１４３頁，証人Ｃ，証人Ｂ，原告，弁論の全趣旨）
ウ本件発症前１か月ないし６か月間において，亡Ａが時間外に受信したメールの状況は，別紙３「早朝及び夜間等のメールの送受信」一覧表記載のとおりである（乙３の１４１頁ないし１４３頁）。
(10)本件発症前日
亡Ａは，本件発症前日の９月２８日午前中，東京の自宅から新幹線で帰阪し，大阪事務所に出勤して業務に従事した後，午後７時ころから顧客の送別会に出席した（乙３，弁論の全趣旨）。
(11)本件発症当日の状況
ア亡Ａは，本件発症当日の９月２９日午前，大阪の単身赴任先の住居から新幹線で東京の本社に出張し，午前１０時から午後４時３０分ころまで，顧客である甲と本件会社との会議（ケアミーティング）に出席した，同会議は，月１回，本件会社と甲の間で締結されていたＷ－ＣＤＭＡネットワーク構築契約に基づく甲へのサービス提供の実情について検討する会議であり，本件会社の社員と甲の各地域ネットワークセンターの課長らが出席し，甲の各地区を統括する課長から契約内容の履行状況の問題，主に通信トラブルの解消に係る要求が出され，それに対して，本件会社がどのように対処するかを回答したり，協議したりするという会議であった。
イ本件発症当日の会議のメインスピーカーは，本社のケアチームであった。同チームの責任者はケアディレクターのＥであり，ケアマネージャーのＴとケアアシスタントマネージャーＫの３名が，会議の進行と顧客からの要求に対する回答を行う立場にあった。しかし，責任者のＥとＫが会議に出席していなかったので，亡Ａは，会議の冒頭に「何で，Ｅさん・Ｋさんがいないんだよー」と口にしていた。そこで，当日の会議は，ケアマネージャーのＴが，メインスピーカーとして進行役を務めた。亡Ａは，会議の出席者にすぎず，急遽，進行役となったわけでもなく，会議の責任を負う立場でもなかった。当日の会議では，顧客から要望やクレーム等が出され，その対応策について協議したが，責任者であるＥが出席していなかったため，協議事項等について決定には至らず，問題の解決が後回しになり，いつもより少し早く終了した。もっとも，同会議のときだけではなく，以前から，ケアミーティングの際には，本件会社のサービス部門に対して，甲側から出される要求は，いつも厳しいものであった。
ウ亡Ａは，同会議終了後，会議に出席していたＤらとともに近くの居酒屋に赴き，会食中に本件疾病を発症するに至った。
（以上について，乙３，乙９の④，証人Ｄ，弁論の全趣旨）
(12)亡Ａの健康状態等
ア亡Ａは，１日２０本程度の喫煙習慣があった（ただし，喫煙年数は不明である。）。また，１週間に３日以上，ビール１本程度の飲酒量であった。
（乙９の④，１４の１０９頁）
イ亡Ａの本件発症前の本件会社における健康診断時の際の血圧は以下のとおりであった。
(ア)平成１７年３月
収縮期血圧１２０mmＨｇ拡張期血圧６８mmＨｇ
(イ)平成１５年１１月
収縮期血圧１２０mmＨｇ，拡張期血圧７２mmＨｇ
いずれも正常範囲内にあり，基礎疾患としての高血圧症は認められない。
（乙３の１８頁，２６頁）
(13)亡Ａの死因に関する医師の意見
アＹ労働局地方労災医員であるＧ医師の平成１８年１０月３日付け意見書
（乙３の９８頁）


同医師は，同意見書において，亡Ａの本件疾病と業務との関係について，被災者の死因が脳動脈瘤破裂によるくも膜下出血であったことを前提として，「被災者には脳血管造影にて，左中大動脈，前大脳動脈に動脈瘤が認められており，先天的に存在した脳動脈壁脆弱性が次第に膨隆して動脈瘤を形成して遂に破裂に至ったものと推測される，被災者は所長職であったため，タイムカードはなく，実労働時間の把握は困難であったが，職員の話を総合して推計したところでは，最長でもほとんどの月で５０時間以内の超過勤務であった。単身赴任で出張，接待が多かったが，高コレステロール，高尿酸血症が認められるものの，血圧は正常値に保たれていた，また，発症は出張，接待中に生じたが，異常な出来事は見出されていない。以上，本件は出張中に発症したくも膜下出血であるが，その原因は主として先天的素因によるもので，業務との関連性には乏しいと考える。」と述べる。
イＩ大学病院病理部長Ｈ医師の意見書（乙２０）
同医師は，同意見書において，動脈瘤は，一般的に「脳動脈の分岐部の先天的な中膜欠損部位近傍から瘤化が生じることから，先天的要因が一因としてあげられる。」が「さらに好発年齢が中年以後に生じること等から後天性要因も重要と考えられ，とくに血行力学的要因が重視されており，中でも高血圧は重要な危険因子とみなされている。」「一般的に，脳動脈瘤形成及び破裂の三大危険因子として，高血圧，喫煙，過度の飲酒が指摘されてい」ると述べた上，亡Ａについては，「高血圧が指摘されておらず，業務上の過労によるストレスが高血圧を介して発症に影響したという機序は証明できない。これに対して，医学的に通説とされているくも膜下出血の危険因子となりうる脳動脈硬化の危険因子が健診において指摘されていたことなどより，これらの複数の要因が重なり，より強い危険因子として作用し，発症に至ったとみなされる。」と述べる。
ウｊ病院付属ｊ記念病院Ｋ医師の意見書（乙２１）同医師は，同意見書において，「亡Ａは，年齢的にくも膜下出血の好発年齢であったこと，さらには喫煙習慣と定期的な飲酒を行っていたという２つの私的リスク要因が存在していた。大阪事務所長としての相当程度の責任を伴う業務であったことを考慮に入れても，すでに入社以来４年半同職での勤務を行っていたことから，精神的緊張の程度は発症前６ヶ月間，さらには発症前日から直前に限って特に著しかったとは医学的には認め難い。また，発症約半年前の健康診断での血圧は，収縮期血圧１２０mmＨｇ，拡張期血圧６８mmＨｇといずれも正常範囲内であったことから，基礎疾患としていわゆる高血圧は認められず，過重労働によるストレスから来る血圧への慢性的な影響も否定的である。平成１７年９月２９日にＡ氏に発症したくも膜下出血は発症，症状経過ともに脳動脈瘤破裂の典型的症例である。脳血管撮影の結果，右中大動脈瘤（これが破裂したものと考えられる。），右前大脳動脈瘤，左前大動脈瘤と計３個の多発性脳動脈瘤の存在が確認されており，脳動脈分枝部血管壁の脆弱性という動脈瘤発生を来しやすい先天的因子が強くあったことを示唆している。したがって，以上すべてを勘案し，自然経過により脳動脈瘤が発生し形成され破裂に至り，くも膜下出血を発症したと考えるのが妥当であると考える。」と述べて，本件疾病の業務起因性を否定している。
３時間外労働時間に係る事実認定に関する補足説明
(1)接待等の業務性及び業務終了時間の点
ア被告は，亡Ａが行っていた接待について，その業務性を否定し，労働時間に含まれない旨主張する。
確かに，一般的には，接待について，業務との関連性が不明であることが多く，直ちに業務性を肯定することは困難である。しかし，亡Ａが行っていた顧客等との接待は，①顧客との良好な関係を築く手段として行われており，本件会社もその必要性から，その業務性を承認して亡Ａの裁量に任せて行わせていたこと（乙３の９２頁），②本件会社が協力会社に甲の取引を獲得ないし維持するため，工期の短い工事等の無理な対応をお願いする立場であったため，ａ，ｂ，ｃ，ｄ等の協力会社に対してその必要性があったこと，③亡Ａが前職当時から付き合いのある人脈を利用して営業の情報を収集したり，根回しをし，そのために顧客とコミュニケーションをとることによって問題の解決に当たっていたこと（乙９の①），④亡Ａが大阪事務所長として必要と判断したものであって，本件会社にとって有益で，必要な業務の一部であったこと，⑤亡Ａの後任であるＣもその職責を全うするため重要であると認識していたこと，⑥会議終了後等に行われる場合，取引先（甲）関係者との間で，全体の保全会議では議題にしにくい個別の技術的な問題点をより具体的に議論する場であったこと（乙９の④，証人Ｄ），⑦甲関係者にとって，技術的に詳しい亡Ａから本音で込み入った技術的な話を聞く場として，会議終了後の会合を位置付けていたこと（証人Ｄ），⑧亡Ａにとって，得意ではなく，酒も飲めないため，会食や接待が苦手であったところ，業務の必要があると判断して，周囲に気付かれないように接待や会合に参加していたこと（原告），⑨その費用を本件会社が負担していたところ，大阪事務所の接待費の月額枠は２０万円であったが，実際の亡Ａの接待はこれに収まるものではなく，それを超える額についてもケア（保全）やインプリ（建設）の経費処理を行っていたこと，⑩週に５回くらいあり，平成１７年に亡Ａから本件会社経理部に対して請求された交際関係のレシートは９か月間で４８回分に及んでおり（乙３の１１５頁ないし１４０頁），亡Ａ死亡後，更に５２枚のレシートが発見されたことから，本件会社は原告に対して２００万円を超える金員を交際費として会社経費で清算していることがある。以上の事実を踏まえると，亡Ａが甲の関係者等との飲食は，そのほとんどの部分が業務の延長であったと推認でき，同認定を覆すに足りる証拠はない。


また，亡Ａは，上記認定したとおり出張等が多かったところ，大阪事務所の社員らと意見交換等が十分なされていないことを補うため，社内での業務終了後，社外で飲食しながらの会合（チームビルディングと呼ばれていた。）を行っていた。同会合は，親睦を深めるという目的があったとはいえ，費用は本件会社の承認の下，その負担でなされていた。以上の事実を踏まえると，同社員との会合も顧客との接待と同様，大阪事務所長としての業務の延長であると推認され，同認定を覆すに足りる証拠はない。イところで，上記アで認定した接待等について，その終了時間は，必ずしも正確な時間を算出できるに足りる的確な証拠は見出し難い。しかし，亡Ａは，上記顧客先や協力会社等との接待等について，接待先の業務が終了する時間（午後８時ころ）に合わせていたところ，同接待に際しては飲食だけではなく飲酒も伴っていた。以上の事実に亡Ａと多数回飲食と共にした甲の営業課長であるＤが，亡Ａとの飲食の時間について，２時間くらいか，多く飲んでも３時間以内であると供述していること（乙９の④），亡Ａの部下であったＣが同接待について，夜１２時から１時までの長時間に及ぶのが通常であったと述べていること（証人Ｃ），亡Ａの接待を含む業務を把握していたＢが２４時ぐらいまでかかるときが多かったと証言していることをも総合すると，同接待は，少なくとも午後１０時ころまでは行われていたと推認することができる。
(2)出張に伴う移動時間の労働時間性の点について原告は，亡Ａが，出張のため，本社のある東京や各地の営業所等に新幹線等で移動する車中においても，パソコン作業や携帯での連絡業務を行っていたことから，本件における亡Ａの出張のための移動時間については，少なくとも業務起因性（過重負荷）を判断するにあたって労働時間と認められるべきである旨主張する。
ア確かに，亡Ａは，出張にパソコンを持ち歩いていたこと，亡Ａが死亡した後大阪事務所長となったＣは，同出張の際，メールを読んだり，その返事や技術レポートの作成をしたりすることもあること（証人Ｃ）からすると，亡Ａもまた，平日における出張に係る移動中，同Ｃと同様具体的な業務に従事していたこともあったことが窺われる。しかし，出張時における公共交通機関の使用を含めた移動時間は，通常，その時間を如何に過ごすか，労働者の自由に任されているところ，本件全証拠によるも亡Ａが出張時の移動時間にどのように過ごしていたのか，具体的に何らかの業務に従事していたのかを認めることができない。また，出張に伴う土曜日の移動時間についても，翌日が日曜日であり，また，東京の自宅に戻っている場合も含めて，上記平日の場合と同様，これを労働時間に含めることはできない。イそうすると，亡Ａに係る出張に伴う移動時間は，業務それ自体とは関連性があり，一定の時間的拘束を含めた負荷が伴うものであって，それは当該業務の過重性を検討すべき際にはその考慮の要因の一つとして考えるべきではあるものの，それ自体を労働時間そのものとして認定することはできないといわざるを得ない。
(3)休息時間中のトラブル対応等について
亡Ａは，休息時間においても携帯電話の携帯を義務づけられ（２４時間オンコール体制），かつ連絡が入ったときはこれに対する即時対応することが求められ，実際に，早朝，深夜，休日にも，甲からショートメールや電話連絡で入る通信障害等のトラブル等への対応を行っていた。もっとも，その対応及び検討時間数は，連絡等の内容や通信障害の程度によって様々であることから，正確な時間を算定することが困難である（したがって，原告が１か月１０時間とすべきであるとの主張も具体的な根拠がなく採用できない。）が，業務の過重性を判断するに当たっては，十分に考慮する必要がある。
(4)休日出勤の点
原告は，亡Ａが，少なくとも月２回程度休日出勤をしていた旨主張する。しかし，同主張を認めるに足りる的確な証拠はない。かえって，亡Ａの手帳の記載内容（乙３の４８ないし５６）からすると，亡Ａは休日に出勤していたとは認められない。もっとも，上記認定したとおり，９月１０日については，広島からの出張に伴う移動時間を除いて，午後５時３０分まで労働していたと認めるのが相当である。
(5)別紙１一覧表に係るその他の修正点
原告は，９月２２日，午後９時３０分まで大阪事務所で就労した旨主張する（別紙１一覧表）。しかし，翌日から３連休であったこと，連休明けの同月２６日は，朝，東京の自宅から大阪事務所に出勤していること，原告も同月２２日夜に東京に戻った旨認める旨主張していること（平成２１年９月２９日原告第１準備書面添付の一覧表）からすると，亡Ａは，９月２２日の夜，仕事を終えた後，東京へ戻っていると認められる。そうすると，東京行きの新幹線の最終便発車時刻からして，少なくとも午後８時には退社したと推認される。したがって，同日の終業時刻は，午後８時であると認めるのが相当である。
(6)小括
亡Ａに係る労働時間は上記認定したとおり休日出勤の点（ただし，９月１０日を除く。），原告主張に係る出張に伴う移動時間の点及び休息時間中のトラブル対応等についての労働時間の点（１か月１０時間），同月２２日の終業時刻の点を除いた時間であると認定するのが相当であるところ，本件発症前１か月から６か月前の時間外労働時間数は，以下のとおりとなる。
ア本件発症前１か月    ７３時間
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，９月の出張に伴う移動時間〔２３時間〕，９月２２日の１時間３０分〔亡Ａは，当日夜東京へ戻っているため，東京行きの新幹線の最終便発車時刻からして，少なくとも午後８時には退社したと推認される。〕，同月１０日の午後５時３０分以降の時間〔２時間３０分〕及び休息時間中のトラブル対応等の１０時間を除いた時間。）
イ本件発症前２か月      ６９時間
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，８月の出張に伴う移動時間［７時間］，８月２８日の１３時間及び休息時間中のトラブル対応等の１０時間を除いた時間。）
ウ本件発症前３か月      ８１時間１５分
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，７月の出張に伴う移動時間[計６時間]，３１日の１２時間４５分，２３日・１６日・２日の各１日分の労働時間数１０時間３０分[計３１時間３０分]，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
エ本件発症前４か月      ７７時間５５分
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，６月の出張に伴う移動時間[計３４時間０５分]，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
オ本件発症前５か月      ６３時間０５分


（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，５月の出張に伴う移動時間〔計１０時間４０分〕，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
カ本件発症前６か月      ７５時間５０分
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，４月の出張に伴う移動時間[計１３時間４０分]，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
４本件疾病に係る業務起因性の有無
上記２，３で認定した事実を踏まえて，亡Ａの本件疾病の発症ないし死亡と業務との間に相当因果関係があるか否か（業務起因性の有無）検討する。
(1)亡Ａの業務の量的過重性について
上記３(6)で認定説示した亡Ａの時間外労働時間数を踏まえると，亡Ａの業務が量的に過重であったことは明らかであって，被告が主張する認定基準に沿って考えたとしても，亡Ａの業務と本件疾病発症ないし同人の死亡との間には強い関連性があることになる。
(2)亡Ａの業務の質的過重性について
ア不規則な勤務の点について
(ア)被告は，亡Ａが，上記メール等によって出動して対応することはまれである上，メール等に対して常に対応しなければならなかったとも認められず，また，事前に連絡が予測可能な場合も多いから，亡Ａにつき，発症に近接した時期（本件発症前おおむね１週間）において，日常業務に比較して特に過重な身体的・精神的負荷を生じさせるような「不規則な勤務」であったり，発症前の長期間（本件発症前おおむね６か月間）にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な身体的・精神的負荷を生じさせるような「不規則な勤務」があったとは認められない旨主張する。
確かに，亡Ａは，上記認定したとおり連絡や報告のメール等に対して全件返信したり出動していたことはない。しかし，①亡Ａは２４時間携帯電話の電源をオンにすること（２４時間オンコール勤務）が求められており，同勤務状況の下においては，結果的にコールに対応しなくてすんだとしても，２４時間いつでも対応しなければならない状態に置かれていたといわざるを得ないこと，②実際，亡Ａは，メール等の受送信をしている，特に平成１７年４月から９月までの間において，同年６月２２日午前３時０８分に重大障害が発生し，出動して対応に当たっていること，また，８月２３日（火）は，東京の自宅で夏休みを取得していた亡Ａのところに，同日午前３時１７分及び同４時１６分にそれぞれ通信障害のメールが送信され，亡Ａは，同４時３１分に返信のメールを送信していること（亡Ａは，休暇中であっても，就寝中であっても携帯電話をオンにしており，夜中でも電話等で連絡が入れば，その都度対応していたこと），③亡Ａは，単身赴任先である大阪での住居について，顧客であるボーダホーンのネットワークセンターに比較的近いところを選定していたことがある。以上の事実を踏まえると，亡Ａは寝ることができず対応に追われる場合には睡眠時間が奪われ，そうでないとしても，就寝中の電話やメールによって中途覚醒を強いられ，その後満足な睡眠をとれなくなったり，少なくとも睡眠の質が悪化していたことが推認される。そうすると，亡Ａは，２４時間オンコール体制下において不規則な勤務状態にあったと評価するのが相当である。したがって，被告の上記主張は理由がない。(イ)被告は，亡Ａが，本件会社入社前にも，長年にわたって通信事業に従事してきたこと，メカニカルエンジニアや通信設備の営業を担当したほか，海外での通信関連事業参画の経験を有していたことを取り上げて，亡Ａの業務は質的過重性があるとはいえない旨主張する。確かに，亡Ａは，本件会社入社前に通信関連業務に従事していた。しかし，本件会社における業務は，上記認定したとおり，大阪事務所長として同事務所社員の管理監督のほか，顧客である甲との円滑な関係を構築することなど，通信技術に関する面ばかりではなかった。そうすると，本件会社入社前に通信関連事業に関与していたことをもって，亡Ａに質的な過重性がなかったとまではいえない。したがって，この点に関する被告の上記主張は理由がない。
イ出張が多い業務の点について
被告は，①本件発症前１ないし６か月の間における亡Ａの出張回数が特に多いということはできないこと，②同出張は，いずれも国内出張であり，さほど移動に時間を要するものではなく，いずれも交通至便で，かつ新幹線等の快適な交通手段が整備され，頻繁な乗り換えや待ち時間を必要としない大都市ばかりであったこと，③亡Ａは，移動中にノートパソコン等を使用して車内で業務に従事していたと認めるに足りる証拠はなく，自己の裁量で休息や仮眠を自由に行える環境にあったといえること，④同出張のうち，東京出張で，宿泊を伴う場合には，東京の自宅で宿泊したものと推測され，疲労回復を図ることも可能であったことからすると，本件発症前の長期間（おおむね６か月間）にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な身体的精神的負荷を生じさせるような「出張の多い業務」に従事していたとはいえない旨主張する。
確かに，亡Ａの出張は，比較的交通の至便のよい大都市ばかりの国内出張ばかりであった。しかし，上記認定説示したとおり，亡Ａは，出張の車中において業務に従事していたことが窺え，出張先での会議終了後も，会議に参加していた甲関係者や関連会社の従業員と飲食を伴う接待を行っていたこと，出張先での会議においては，甲からの厳しい注文等を受けていた。以上の事実を踏まえると，亡Ａの出張回数は著しく多いとまではいえないものの同出張による精神的な負荷は大きかったと評価するのが相当である。
(3)亡Ａに係るリスクファクターの点について
被告は，亡Ａには，喫煙習慣及び飲酒，くも膜下出血の好発年齢であることから，私的リスクファクターが存在する旨主張し，各医師も，各意見書において，同ファクターの存在を指摘している。
確かに，上記認定したとおり，亡Ａには，１日２０本程度の喫煙習慣があったこと，１週間に３日以上，ビール１本程度の飲酒量であったこと，亡Ａは，本件疾病発症当時の年齢がくも膜下出血の好発年齢である５６歳であった。しかし，上記認定説示したとおり，亡Ａの業務は量的にも質的にも過重であったと認められること，亡Ａは高血圧症ではないこと，飲酒量及び喫煙量ともに著しく多量であるとはいえないことを総合すると，被告が主張する私的リスクファクターをもって，本件発症と業務との間の相当因果関係を妨げるに足りるものであるとは認められない。そうすると，被告の上記主張は理由がない。
(4)各医師の意見について


主文
１   処分行   政庁が   原告に   対して   平成２   ４年１   ０月３日   付けで   した災   害弔慰   金を支   給しな   い旨の処分を取り消す。
２   訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，平成２３年３月１８日に死亡したＡの妻である原告が，Ａの死亡は，同月１１日に発生した東日本大震災（以下「本件震災」という。）によるものであると主張して，処分行政庁が原告に対して平成２４年１０月３日付けでした災害弔慰金の支給等に関する法律（以下「法」という。）及びＦ町災害弔慰金の支給等に関する条例（平成１６年１１月１日Ｆ町条例第９２号。以下「本件条例」という。）に基づく災害弔慰金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め等
(1)関係法令の定め
ア市町村は，条例の定めるところにより，政令で定める災害により死亡した住民の遺族に対し，災害弔慰金の支給を行うことができる（法３条１項）。
イ上記アの災害は，一つの市町村の区域内において住居の滅失した世帯の数が５以上ある災害等をいう（災害弔慰金の支給等に関する法律施行令１条１項，災害弔慰金の支給が行われる災害の範囲等（平成２５年厚生労働省告示第３１５号による廃止前の平成１２年厚生省告示第１９２号）１項）。
ウ被告は，上記イの災害により町民（災害により被害を受けた当時，被告の区域内に住所を有した者）が死亡したとき（以下「災害関連死」という。）は，その者の遺族に対し，災害弔慰金の支給を行うものとする（法３条１項の委任を受けて制定された本件条例３条，２条（２））。エ上記ウにいう遺族の範囲は，死亡した者の死亡当時の配偶者等とする（本件条例４条１項，法３条２項）。
オ災害弔慰金の額は，死亡者が死亡当時においてその死亡に関し災害弔慰金を受けることができることとなる者の生計を主として維持していた場合にあっては５００万円とし，その他の場合にあっては２５０万円とする（本件条例５条）。
カ処分行政庁は，災害弔慰金の支給を行うべき事由があると認めるときは，必要事項の調査を行った上で支給を行うものとする（本件条例８条，Ｆ町災害弔慰金の支給等に関する条例施行規則（平成１６年１１月１日Ｆ町条例施行規則第５８号）２条）。
(2)被告における災害関連死の判定の仕組み
被告は，本件震災による災害関連死か否かの判定が困難な場合に，Ｆ町と宮城県との間の災害弔慰金等支給審査会等の事務の委託に関する規約に基づいて，宮城県災害弔慰金等支給審査会（以下「本件審査会」という。）による審査を依頼し，その答申の回答を経て，本件震災による災害関連死か否かの判定をする（乙１の４頁及び５頁）。
２前提事実（認定根拠を示すほかは，当事者間に争いがないか，又は，明らかに争いがない。）
(1)当事者等
アＡは，明治４４年９月２日生まれであり，平成２３年３月１１日の本件震災発生当時９９歳で，宮城県遠田郡Ｆ町内にある介護老人福祉施設Ｂ（以下「Ｂ施設」という。）において生活していたが，同月１８日，急性呼吸不全により死亡した。
原告は，Ａの妻である。
イ被告は，宮城県内の地方公共団体であり，本件条例に基づき災害弔慰金の支給事務を行っている。
(2)本件震災
平成２３年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震により生じた本件震災は，法３条１項，本件条例３条にいう「災害」に該当する。
(3)本件処分がされるまでの経緯
ア原告は，平成２３年５月２日，Ａの死亡は，本件条例３条にいう「災害により死亡したとき」に該当するとして，処分行政庁に対し，災害弔慰金支給の申立て（以下「本件申立て」という。）をした。イ本件申立てに対し，処分行政庁は，平成２４年２月２日付けで災害弔慰金不支給決定をしたが，その後，原告から追加資料の提出があったため，平成２４年８月１７日付けで当該不支給決定を取り消し，同日付けでＦ町と宮城県との間の災害弔慰金等支給審査会等の事務の委託に関する規約１条に基づき，本件審査会に対して，Ａの死亡と本件震災の相当因果関係の有無につき再審査の依頼をした（甲３，乙１の８４頁及び８５頁）。ウ本件審査会は，処分行政庁からの上記イの再審査の依頼を受け，Ａの死亡と本件震災との相当因果関係の有無について再度審査し，平成２４年９月１２日付けで，改めて，相当因果関係は認められない旨の判定をした（乙１の１５３頁及び１５４頁）。
(4)本件処分
処分行政庁は，追加資料を踏まえた本件審査会における再度の審査によっても，Ａの死亡と本件震災との間に相当因果関係は認められないとの判定がされたことを理由として，平成２４年１０月３日付けで，原告に対し災害弔慰金を支給しない旨の決定をした（甲３）。
(5)原告は，平成２５年４月２日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件処分には，Ａの死亡と本件震災との間に相当因果関係があるにもかかわらずこれをないと判断した違法があるか否かであり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
（原告の主張）
本件処分を行うについては，処分行政庁に一定の裁量があると考えられるが，他方，災害弔慰金は，遺族に対する弔意及び支援の趣旨で給付するものであり，この趣旨に鑑みれば，その支給対象となる災害関連死はできる限り広く緩やかにとらえるべきであって，相当因果関係について医学的見地からの厳格な因果関係を要求すべきではなく，災害がなければその時期に死亡することはなかったと認められることで足りるというべきである。
Ａの死亡は，本件震災後，Ｂ施設の電気，ガス，水道が使用できない状態となり，Ｂ施設内の気温が極めて低い状態となったことなどの本件震災によるＢ施設内の環境の悪化に基因することは明らかであるから，Ａの死亡と本件震災との間には相当因果関係が認められる。それにもかかわらず，Ａの死亡と本件震災との間に相当因果関係は認められないと判断した本件処分には，裁量権を逸脱又は濫用した違法があるから，本件処分は取り消されるべきである。
（被告の主張）


本件処分に際して，専門家委員で構成される本件審査会は，原告から提出されたＡの診療カルテ，Ｂ施設作成の見解書，ケース記録等を基に，Ａの死亡と本件震災との間には相当因果関係は認められないと判断し，その旨を処分行政庁に対して答申した。
処分行政庁は，本件震災後にＢ施設の生活環境が極度に悪化したことはなく，Ａにおいて食料や水分の摂取が不十分であったともいえず，また，認知症を患っていたＡには，Ｂ施設の職員による生活の管理が継続されていた以上，生活の不便によるストレスはなかったのであり，本件震災当時９９歳６か月であったＡの年齢も考慮すれば，Ａの死亡に結びつく震災関連事実を見出すことはできないというべきであるから，前記判断には合理性があると認め，Ａの死亡と本件震災との間には相当因果関係は認められず，災害弔慰金の支給要件を満たさないとして本件処分をしたものであって，裁量権の逸脱又は濫用はない。
第３当裁判所の判断
１事実認定
前記第２の２の前提事実に証拠（甲２，７，９～１１，乙１，２，４，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を併せれば，次の事実を認めることができる。
(1)本件震災後のＢ施設の状況
ア暖房の不足による室温の低下
本件震災前，Ｂ施設では，電気によるエアコンで温度調整が行われ，全館において室温２４℃に設定されていた（甲９の１頁，証人Ｃ３頁）。しかしながら，本件震災により，Ｂ施設の建物そのものに大きな損傷は生じなかったものの，電気，ガス及び水道の供給が止まり，電気は平成２３年３月２０日まで使用することができなかったため，エアコンによる室温の管理ができなくなり，電気の供給が再開されるまでの間の暖房は，食堂兼居間として使用されていた約１７畳の広さの共有スペースにＢ施設の職員（以下「職員」という。）が自宅から持ち寄った家庭用の反射式灯油ストーブ（以下「ストーブ」という。）４台を置いて行うことになり，灯油を節約するために，日中はストーブを使用せず，夜間にストーブを使用するようにしていた（甲７，９の１頁及び２頁，乙１の２６頁，証人Ｃ５頁）。
Ｂ施設の共有スペースは，天井までの高さが約４.５mあり（乙１の６１頁），ストーブ４台で共有スペース全体を暖めることは困難であった（証人Ｃ５頁）ため，ストーブの周りのみ暖まるなど，共有スペース内でも室温に差があったほか，日中と夜間の室温の差も大きいものであった（証人Ｃ７頁）。また，共有スペースの周りに設けられている各居室は，暖房がなく，より室温が低かった（甲７，証人Ｃ７頁）。
本件震災当日と翌平成２３年３月１２日はＢ施設内に残っていた余熱により，また，同月１３日と１４日は日中の気温が平年よりも上昇したため室温もそれほど低下しなかったが，平年並みの気温に戻った同日の夜からＢ施設内の室温は急激に低下した（甲１０，乙１の１０２頁）。Ｂ施設の利用者は，重ね着をし，掛け布団を２枚使用するなどして寒さをしのいでいたほか，日中は，共有スペースに集まって過ごすことで暖を取り，夕食後は，体の弱い者，寝たきりに近いような者は共有スペースのストーブの周りで暖を取り，その他の者は居室に戻って過ごしていた（証人Ｃ６頁）。
Ａは，本件震災後，日中は共有スペースで他の利用者とともに過ごし，夕食後は，自らの居室に戻って就寝するという生活をしていた（証人Ｃ６頁）。
イ食事の内容等
本件震災前のＢ施設では，利用者に対して，栄養分，塩分，カロリー計算をして作成された献立に基づき朝，昼，夕の３食及びおやつが提供されていたが，本件震災発生後は，食料の調達が困難となり，お粥などの非常食を中心とした栄養分等を十分に考慮することができない１日２食の提供となり，メニューは大幅に変更され，提供される食事の量も減少した（甲９，１１，証人Ｃ１０頁～１２頁）。
また，本件震災直後のＢ施設では，飲料水の備蓄が３日分のみであったため，利用者に提供される水分を減量せざるを得なくなり，Ａにおいても，水分摂取量は，本件震災前の１日平均約１２００ｍℓから１日平均約４５０ｍℓに大幅に減少し，これに対応して，水分排せつ量も大幅に減少した（乙１の１１２頁～１１９頁，証人Ｃ９頁及び１０頁）。なお，本件震災発生の数日後からは給水車による給水もされたが，掃除，手洗い，排せつなどに使用する必要もあり，飲料として用いることのできた水は十分ではなかった（証人Ｃ４０頁及び４１頁）。
(2)Ａの既往歴等
本件震災当時，Ａは９９歳と高齢で，陳旧性脳梗塞，廃用症候群，前立腺肥大症，左大腿部骨子部骨折の既往歴があり（乙１の１０６頁），脳梗塞後遺症による障害，前立腺肥大症に伴う排尿障害，脳血管性認知症があり，医師の指示により前立腺肥大症の治療薬ハルナール錠を１日１回服用していた
（乙１の１０２頁及び１４５頁）
また，本件震災前の平成２３年３月１日には，Ａに対し高血圧症の治療薬である「アダラート」が処方されているところ，高血圧症もうかがわれた（乙２，４）。
(3)Ａの体調の変化
ア本件震災発生前
平成２３年３月１日から同月１０日までの間，Ａの心身の状況には特に変化はなかった（乙１の２９頁，１１４頁～１１７頁）。同月１１日の本件震災が発生する前のＡの状況は，排便が２日なかったためラキソベロン１０滴を服用したものの，Ｂ施設の食堂で牛乳を飲んだり，新聞を読んだり，うたた寝をしたりといつもと変わらない様子であった（乙１の２９頁及び１１７頁）。
イ本件震災発生後
本件震災発生後のＡの心身の状況の変化は次のとおりである。
(ｱ)平成２３年３月１２日から同月１４日まで
日中の状況に特に変わった様子はなく，食事は完食するという状態が続いた（乙１の２９頁，１１７頁及び１１８頁）。
(ｲ)平成２３年３月１５日
食事は完食していたが，水分摂取量が少なかったため，職員により水分摂取の介助がされた（乙１の２９頁及び１１８頁）。
(ｳ)平成２３年３月１６日
午前９時３０分頃，ベッド臥床時に多量の便汚染があったため，職員により着衣交換がされ，午後２時３０分頃，昼寝中に尿漏れが確認された（乙１の２９頁及び１１８頁）。
(ｴ)平成２３年３月１７日


午前８時４０分頃の起床時にフォーレ（膀胱留置カテーテル）から尿漏れがあったため，職員により，着衣交換を受けた（乙１の２８頁及び１１８頁）。
午前１０時頃には，フォーレの管が詰まっている状況が確認され，多量の尿汚染及び排便がみられた（乙１の２８頁，１１８頁及び１１９頁）。
午後０時頃，居室内のベッドに移動した直後から呼吸速拍となり，体温は３５．３℃まで低下し，低体温状態を生じ，Ａに四肢冷感があることを確認した職員は，数個の湯たんぽを使用して手足をマッサージし，保温する処置を行った（乙１の１１９頁）。これにより，Ａの体温は一旦は上昇し，ある程度顔色も良くなり，問いかけにもいつもと変わらない返答がされたため，職員は一度様子を見ることとした（乙１の１１９頁，証人Ｃ１３頁及び１４頁）。
午後４時頃，共有スペースで食事中にうな垂れ，食事も進まない状態であったため，職員が声を掛けたが反応が鈍く，これに加えて，顔色不良，呼吸速拍，頻脈及び不整脈といった症状が確認されたため，職員により居室のベッドへ移動された（乙１の１１９頁，証人Ｃ１４頁）。職員は，Ａの血中酸素飽和度が５５％ないし７４％に低下していたため，酸素流量の処置をし，その後，低体温，喘鳴，意識障害の症状もみられため，救急車を要請し，Ｅ病院に搬送した（乙１の１１９頁）。午後４時３０分頃，搬送中の救急車の車内においても，血中酸素飽和度が８５％ないし８８％と依然として低い状態であったため，さらに３ℓの酸素流量がされ，救急搬送先のＥ病院において脳梗塞の疑いがあると診断され，Ｄ病院に搬送された（乙１の７９頁及び１１９頁）。午後５時頃，Ｄ病院において頭部ＣＴ検査を受け，古い脳梗塞があり，新しい脳梗塞の疑いもあると診断されたほか，意識障害・呼吸苦があると診断がされ，同日，Ｅ病院に入院することとなった（乙１の２９頁及び１１９頁）。
(4)Ａの死亡
Ａは，平成２３年３月１８日午前１１時２５分に脳梗塞による急性呼吸不全により，入院中のＥ病院で死亡した（甲２）。
(5)その他の利用者の体調変化
平成２３年３月２３日頃から，Ｂ施設のその他の利用者においても，食事や水分の摂取量の低下，便秘，尿が濁るなどの体調の変化が顕著となり，食事や水分の摂取量が低下した者が４名，同月２４日には，水分補給が十分でなかったために，便秘の者が増えていた（甲９の５頁）。Ｂ施設の利用者において他に死亡者は出ていないが，嘔吐や尿が出ないとの症状で入院した利用者が１名，食欲不振により点滴治療を受けるため通院した利用者が１名，入通院はしていないが発熱した利用者が４ないし５名いた（乙１の８２頁）。
(6)本件審査会
ア構成員
本件審査会は，医師２名，弁護士１名，福祉団体代表１名及び県保健福祉部長１名の合計５名で構成されている（乙１の５頁）。
イ第２回審査会及び第３回審査会
Ａの死亡と本件震災との相当因果関係の有無については，平成２３年１２月２６日に開催された第２回審査会及び平成２４年１月２３日に開催された第３回審査会において議論がされ，東日本大震災災害弔慰金に係る経緯調書などを基に審査がされたが，本件震災後特段変わった様子がみられず，食事を完食していたこと，Ａが本件震災当時９９歳と高齢であったこと，Ｂ施設の室温低下は認められるが他の利用者に重症者がなかったことなどを理由に，相当因果関係は認められないと判定された（乙１の１０頁～１３頁，４０頁～４３頁）。
ウ第６回審査会
処分行政庁は，第３回審査会の答申に基づき平成２４年２月２日付けでＡの死亡と本件震災との因果関係は認められないとして，災害弔慰金不支給処分をしたが，これに対して，原告から，診療カルテやＢ施設作成の見解書等の追加資料の提出と再審査の申立てがされたため，本件審査会に対して再審査を求めた（乙１の８４頁及び８５頁）。
処分行政庁からの再審査の求めに応じて平成２４年９月７日に開催された第６回審査会は，原告から提出された追加資料（診療カルテ等，見解書，利用調査票等，ケース記録，気象状況及び介護認定情報）を踏まえ，Ａの死亡と本件震災との相当因果関係の有無につき再審査を実施した。第６回審査会は，追加資料などを踏まえても，本件震災後の平成２３年３月１７日に新たな脳梗塞を発症したものと考えられるが，それが本件震災に基因することを示す証拠はないこと，食事や水分の摂取は行われていたこと，Ｂ施設の室温が急激に低下したことにより体調を崩した利用者がほかにいないことなどを理由に，再度相当因果関係は認められないと判定をした（乙１の６０頁～６５頁，７４頁及び７５頁）。(7)Ａの病状の変化についての医師である審査会委員の見解（乙４）本件審査会委員である医師は，宮城県災害弔慰金等支給審査会事務局に対し，Ａの病状の変化につき，脳梗塞は，血液が固まりやすくなることにより発生し，震災関連の脳梗塞の多くは，避難所での水分摂取不足が原因となっているようであるが，Ａの場合には，３食とも規則的に摂っていること，施設で適切な水分補給の管理が行われていたことから，震災の影響により脱水が起こったとは考えにくく，陳旧性脳梗塞の既往があり，血液はもともと固まりやすい状態にあったと思われること，本件震災の発生以前から，高血圧の薬（「アダラート」）が処方されていたことから，高血圧の既往歴がうかがわれること，温度差による寒冷ストレスは脳梗塞の誘因となり得るが，Ａの場合には，暖かいところと寒いところを移動しているわけではなく，温度差による影響は考え難いことからすれば，本件震災による影響はないとの説明をした。
２検討


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告が，次回の衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙において投票することができる地位にあることを確認する。
２被告は，原告に対し，１２０万円及びこれに対する平成２６年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，受刑者である原告が次回の衆議院議員及び参議院議員の総選挙において投票することができる地位にあることの確認を求めるとともに，平成２６年１２月１４日に実施された衆議院選挙において選挙権の行使を否定され，精神的苦痛を受けたとして，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１００万円及び弁護士費用２０万円の合計１２０万円並びにこれらに対する上記投票日から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２関係法令等の定め
⑴公職選挙法（昭和２５年４月１５日法律第１００号）
１１条
１項次に掲げる者は，選挙権及び被選挙権を有しない。
１号削除
２号禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者３号禁錮以上の刑に処せられその執行を受けることがなくなるまでの者（刑の執行猶予中の者を除く。）
４号公職にある間に犯した刑法   （明治４０年法律第４５号）第１９７条から第１９７条の４までの罪又
は公職にある者等のあっせん行為による利得等の処
罰に関する法律（平成１２年法律第１３０号）第
１条の罪により刑に処せられ，その執行を終わり若
しくはその執行の免除を受けた者でその執行を終わ
り若しくはその執行の免除を受けた日から５年を経
過しないもの又はその刑の執行猶予中の者
５号法律で定めるところにより行われる選挙，投票及
び国民審査に関する犯罪により禁錮以上の刑に処せ
られその刑の執行猶予中の者
２項この法律の定める選挙に関する犯罪に因り選挙権及
び被選挙権を有しない者については，第２５２条の定
めるところによる。
（３項省略）
⑵国家賠償法（昭和２２年１０月２７日法律第１２５号）
１条
１項国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，そ
の職務を行うについて，故意又は過失によって違法に
他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これ
を賠償する責に任ずる。
２項前項の場合において，公務員に故意又は重大な過失
があったときは，国又は公共団体は，その公務員に対
して求償権を有する。
３前提事実（当事者間に争いがないか又は弁論の全趣旨及び後掲の各証拠により容易に認定できる事実）
⑴    原告
原告は広島刑務所に収容されている禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者（以下「受刑者」という。）（刑期満了予定日は平成●年●月●日）であり，日本国民である。
⑵平成２６年１２月１４日の衆議院議員選挙
原告は，平成２６年１２月４日，広島刑務所において，担当職員に対し，同月１４日に行われる衆議院議員選挙に投票する意思があることを申し出たが，原告は公職選挙法１１条１項２号に該当し，選挙権を有しないものとされたため，同日に行われた衆議院議員選挙において投票することができなかった。
⑶本件訴訟の提起
原告は，平成２７年９月１６日，本件訴訟を提起した。
４争点及び争点に対する当事者の主張
⑴争点
ア公職選挙法１１条１項２号が憲法の規定に違反するか（争点①）
イ国家賠償請求が認められるか（争点②）
⑵争点①について
【原告の主張】
ア違憲審査基準について
憲法は，前文，１条，４３条１項及び１５条１項において，国民に対し，主権者として，両議院の議員の選挙において投票することによって国の政治に参加することができる権利を保障している。
そして，憲法は，１５条３項において，公務員の選挙について，成年者による普通選挙を保障すると定め，さらに４４条ただし書において，両議院の議員の選挙人資格については，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定めている。
以上によれば，憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民の固有の重要な権利として保障しており，その趣旨を確固たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障していると解される。選挙権は，国民主権の原理のもと，議会制民主主義の根幹をなす権利であるが，いったん選挙権が制約されてしまえば，その者は選挙を通じた主権の行使ができず，民主政の過程から排除されることになる。したがって，このような場合には，当該国民は自ら民主政の過程を通じた是正に期待することが不可能になる。
このように，選挙権は主権者であることの中心的権利であり，自己統治や自己実現としての意義を持ち，個人の尊厳（憲法１３条）に直結する権利であって，極めて重要な権利であるとともに，いったん制約されると民主政の過程から排除され，権利回復が困難な性質をもつものであるから，選挙権を制限する立法については厳格な審査基準を用いなければならない。
すなわち，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない。そして，そのような制限をすることなしには選挙権の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に反するというべきである（最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照。以下同判決を「平成１７年判決」という。）。


以上に対し，被告は，後記のとおり，憲法は選挙人の資格を法律事項として，立法府が合理的理由に基づいて選挙人の欠格事由を定めることを許容しており，選挙権は選挙人団の一員としての公務執行という性格を併せ持つものであって，選挙人団をどのように構成するかという事項は，制度形成の観点及び立法技術の観点からも，立法府に一定の裁量があるなどとして，選挙人の資格を定めた立法の憲法適合性については，立法府の判断が合理的裁量の範囲内にあるか否か，立法目的が合理的であり，その手段が必要かつ合理的なものであるかという基準によって判断されるべきと主張する。しかし，憲法が，選挙権の行使のためには，国が一定の制度設計をすることを前提としており，選挙権保障には法律による制度構築が必要であることを明らかにしているとしても，そのことから直ちに，選挙制度の構築について立法府に広範な裁量が認められることにはならない。そもそも，憲法が選挙の棄権に特段の制裁を予定していないことからしても，選挙を公務と称することが妥当とはいえない。また，選挙権に公的な性格を観念できたとしても，第一義的には国民が主権者として国の政治に参加するための重要な権利なのであって，そこに公的性格が付加されるにすぎず，選挙権が公務としての性格を有していることを強調することによって選挙人団の資格についての立法裁量を広くとらえるべきではない。また，選挙人団の構成は選挙権という重要な権利がはく奪される者の範囲を定めることに他ならず，選挙区や投票の方式を定める際の立法裁量の広狭と並べて論じることはできない。
したがって，選挙権の制約立法に関しては，一定の範囲において立法裁量を検討する余地があるにせよ，制約される権利の重要性に鑑み，その広狭を慎重かつ厳格に見極めていく必要がある。
イ公職選挙法１１条１項２号の憲法適合性について公職選挙法１１条１項２号は，受刑者の選挙権を一律に制限している。
受刑者であっても国民であることに変わりはなく，平成１７年判決に照らせば，原則としてその選挙権を制限することは許されない。受刑者を刑事施設に収容するのは，犯した罪に対する応報として自由をはく奪するという趣旨と，強制処遇により改善更生を促し，再犯を防止するという目的に基づくものである。犯罪を犯して実刑に処せられたということにより一律に選挙権をもはく奪されなければならないとする合理的根拠はない。
受刑者の圧倒的多数は，選挙権の行使とは無関係な犯罪で刑務所に収容されているものであり，単に受刑者であることだけでは選挙の公正を確保することが困難とはいえない。また，未決収容者は受刑者と同様に刑事施設に収容されている状態であっても期日前投票を行うことはできるとされ（公職選挙法４８条の２），公職選挙法施行令５０条が具体的な方法について定めている。さらに，憲法改正の国民投票の場合には，受刑者は収容中の刑事施設内において投票権を行使することができる。これらの法制度を見てみると，受刑者が刑事施設に収容されていることに伴う事務的支障等が障害となり，選挙権の行使を認めることが事実上不可能又は著しく困難になるとは到底言えない。また，刑事施設という他の自由が厳格に制約された状況の下で選挙権を行使することになるのであるから，こうした状況で選挙権の行使を認めたところで，選挙の公正が害されるおそれはまったくない。したがって，公職選挙法１１条１項２号が受刑者の選挙権を一律に制限していることについてやむを得ないと認められる事由はなく，同号は憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に反する。
また，憲法改正に関する国民投票においては，受刑者であることは欠格事由とされていないところ，憲法改正の国民投票も，国政選挙も国のあり方を決める極めて重要なものであってその制限の許否に違いを設けるべき理由はなく，憲法はいずれについても，その行使の主体を「国民」と規定しておりその主体の規定の仕方に差異はない。したがって，国民投票において受刑者であることを欠格事由としていないことは，公職選挙法１１条１項２号が不合理であることを明確に基礎づける事情である。
なお，公職選挙法１１条１項２号が立法府の合理的裁量の範囲内にあるとの被告の主張には以下のとおり理由がない。すなわち，選挙権が一種の公的性格を有するということから，選挙権を行使する者にはそれを行使するに足る能力を具備していることが求められるとしても，成人受刑者が一般的に選挙権を行使するに足る能力がないとはいえず，受刑者全般の選挙権をはく奪することなど認められないことは明らかである。
また，服役中の受刑者が一概に遵法精神に欠けるとはいえず，受刑者の大半は，選挙とは何ら関係のない事情により服役しているのであって，受刑者に公正な選挙権の行使を期待できないとする根拠は存在しない。
さらに，被告は，選挙人の資格を法定するに際し，個々の国民について，個別的な事情を考慮したうえで選挙人の資格の有無を個別に判定するような制度設計をすることは極めて困難であるとして，受刑者全体の選挙権の制限が合理的であると主張するが，個別的な事情を考慮したうえで選挙人の資格の有無を個別に判定することが困難であるという理由によって，特定の属性の国民の選挙権を包括的に規制することが認められないことは明らかである。
被告は，憲法４４条が受刑者を欠格事由とすることを想定しているとも主張するが，受刑者であることが社会的身分に該当すると解されることからすれば，かえって同条は受刑者であることを理由として選挙権の制限をすることを禁じているといえる。
以上のとおり，公職選挙法１１条１項２号は違憲である。
【被告の主張】
ア違憲審査基準について
憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しているが，その一方で，選挙権は国家機関としての選挙人団の一員としての公務執行という性格を併せ持つものであり，憲法４４条本文が「両議院の議員及びその選挙人の資格は，法律でこれを定める。」とし，選挙人の資格を法律事項としているのは，このような選挙権の公務としての側面に着目して，公務を遂行する選挙人団の構成員たるにふさわしい資格を立法府において法定すべきことを定めたものであり，憲法１５条３項も，合理的な理由により特定の欠格事由を定めることを許さない趣旨ではないと解される（最高裁昭和２５年４月２６日大法廷判決・刑集４巻４号７０７頁参照。）。したがって，憲法上，立法府には，合理的な理由に基づいて選挙人の欠格事由を定めることが許容されている（憲法４４条本文）。
そして，憲法は，１５条３項で成年者による普通選挙を保障する一方，４４条ただし書において，選挙人の資格は「人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならない。」と規定するのみであり，選挙人の資格に関する具体的な制度設計を立法府に委ねている。また，選挙権の公務執行という法的性格に鑑みると，選挙人には，当該公務を遂行するにふさわしい適格性を備えていることが要請され，そのような適格性を備えていることが選挙人たるべき要件となるが，このような適格性としてどのような内容が要求されるのかについては，憲法上，一義的に明らかにされていない。


このように，憲法上の選挙権は，その具体化が法律に委ねられ，選挙制度の形成に依存している，いわば内容形成型の権利として位置づけられており，国家機関としての性格を有する選挙人団をどのように構成するかという事項は，制度形成の観点及び立法技術の観点からも，立法府の裁量に委ねられるべき事項である。
したがって，選挙人の資格の定めについては，憲法１５条及び４４条ただし書等の趣旨に照らして限度があるとしても，立法府に一定の裁量があることは明らかであり，選挙人の資格を定めた立法の憲法適合性については，立法府の判断が合理的裁量の範囲内にあるか否か，具体的には，立法目的が合理的であり，その手段が必要かつ合理的なものであるか否かという基準によって判断されるべきである。
以上に対し，原告は，選挙人の欠格事由を定めた公職選挙法１１条１項２号の憲法適合性判断についても，平成１７年判決に従って「やむを得ないと認められる事由」の有無によって判断されるべき旨主張する。
しかし，平成１７年判決は国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民（以下「在外国民」という。）に国政選挙における選挙権行使の全部または一部を認めないことの憲法適合性が争われた事案であり，選挙人団を構成する選挙人の資格という意味での選挙権を有するものであったことについて争いがなかった事案であるのに対し，本件は選挙人に欠格事由があり，その憲法適合性が争われている事案であるため，平成１７年判決と本件とは事案を異にする。
また，平成１７年判決で問題となったのは，選挙人の資格があることを前提に，当該選挙人が行使可能な権利の内実（具体的な選挙制度を前提に投票行動をする権利）という意味での選挙権に関する立法の憲法適合性であり，法律により具体化された権利に対する制限と理解することができるのに対し，本件で問題となる選挙人としての選挙権に関する立法は，権利の内容を形成する制度自体の合理性に関するものであるから，問題となる立法裁量の局面を異にする。
平成１７年判決は「自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として」と判示したうえで，在外国民の選挙権の行使の制限について「やむを得ないと認められる事由」の有無によって判断されるべき旨を判示していることから明らかなとおり，選挙人の資格については一定の制限をすることを許容するとともに，それを定めた立法の憲法適合性については同判決とは別の基準によるべきことを判示したものといえる。
イ公職選挙法１１条１項２号の憲法適合性について公職選挙法１１条１項２号は，受刑者は，一般社会とは厳に隔離されるべき者として拘禁されているのであるから，そのような者を選挙に関与させることは適当ではなく，選挙権の行使という公務の執行主体としての適格性を欠くこと，また，受刑者は，類型的に見て違法性の高い反社会的行為を行った者であり，遵法精神に欠け，公正な選挙権の行使を期待できないことから，このような者について選挙権を有しないこととし，もって，選挙が公明かつ適正に行われることを確保することを目的としたものであり，その立法目的は合理的である。
そして，選挙犯罪に限らず，実刑に処せられた者と，実刑までには至らず刑の執行猶予が付された者との間には，行為の違法性の程度，結果の重大性又は規範意識の程度等に有意の差異があることに照らしても，受刑者が一般社会とは厳に隔離されるべきものであることは明らかであり，公職選挙法１１条１項２号に該当する者は，類型的に見て選挙権という公務の執行主体にふさわしい適格性を有しないものといわざるを得ず，選挙権が公明かつ適正に行われることを確保するためには，同号に該当する者について選挙権を有しないものとする必要がある。また，選挙権を有するかを確定するために，市町村の選挙管理委員会があらかじめ選挙権の有無を調査して選挙人名簿の登録を行うという方法がとられており（公職選挙法１９条２項），登録手続は限られた期間内に迅速かつ公正に行う必要がある。そうすると，選挙人の資格を法定するに際し，個々の国民について，それぞれの個別的な事情を考慮したうえで選挙人の資格の有無を個別に判定するような制度設計をすることは極めて困難である。
公職選挙法１１条１項２号は，禁錮以上の刑に処せられた者という類型的に見て違法性の高い反社会的行為を行った者に対して，その執行を終わるまでの期間というそのものの違法行為に応じて量刑された相当な期間に限って選挙権を制限したものであり，その手段は必要かつ合理的なものである。
日本国憲法の制定過程で，貴族院委員会における憲法４４条の審議の際に，当時の金森徳次郎国務大臣が「たとえば刑罰を例に挙げましたが，刑罰を現に受けて居る者は問題になりませぬが，刑罰の過去の歴史を持って居るような人は差別をしても宜しいのではないか，斯う云う風に考えます」と説明しており，このような審議を経て憲法が制定されたことに照らしても，憲法４４条は，受刑者について選挙権の欠格条項を設けることを想定していたというべきである。また，原告の指摘する大阪高等裁判所平成２５年９月２７日判決（同裁判所平成２５年（行コ）第４５号事件，判例時報２２３４号２９頁）以外の複数の下級審裁判例においては，公職選挙法１１条１項２号は合憲である旨判示されており，学説もほぼ一致して同号を合憲としている。
したがって，公職選挙法１１条１項２号の規定は，立法府の合理的裁量の範囲を逸脱したものとは到底いえない。
なお，憲法改正に関する国民投票において受刑者であることを欠格事由としていない理由は，国の形を決める憲法改正に係る国民投票という特性があるからであり，また憲法が国民投票の主体を「国民」としている（憲法９６条）のに対して，選挙人の資格を法律事項とした憲法４４条とはその主体についての規定も異なる。したがって，日本国憲法の改正手続に関する法律３条が受刑者を欠格事由としていないことは，公職選挙法１１条１項２号の合理性を何ら左右するものではなく，この点に関する原告の主張は国民投票と選挙の性質の差異及びその主体に関する憲法の規定の差異を正解しないものであって，失当である。
⑶争点②について
【原告の主張】
ア立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なくこれを怠る場合などには，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法である（平成１７年判決参照）。
イ立法行為の違法性について
公職選挙法１１条１項２号は，受刑者から一律に選挙権をはく奪するものであり，国民に憲法上保障されている選挙権を違法に侵害するものであることが明白である。
したがって，国会議員が公職選挙法１１条１項２号を立法した行為は，そのこと自体が，国家賠償法１条１項の適用上違法である。


ウ立法不作為の違法性について
選挙権が公職選挙法１１条１項２号により違法に侵害されているのであるから，国会においては，受刑者に選挙権行使の機会を確保するために公職選挙法改正等の立法措置を執ることが必要不可欠であり，そのことは立法府にとっても明白であった。すなわち，平成１７年判決により公職選挙法１１条１項２号が憲法に違反することがより明白になり，国会は平成１９年に受刑者にも憲法改正の国民投票権を認める立法をしたのであるから，その際に関連法規である公職選挙法１１条１項２号を見直すことは容易であった。
また，平成２５年３月１４日に東京地方裁判所が公職選挙法１１条１項１号の成年被後見人から選挙権をはく奪する規定が憲法の各条項に違反するとして，成年被後見人であった原告について，次回選挙の選挙権を認める判決（東京地裁平成２３年（行ウ）第６３号事件，判例タイムズ１３８８号６２頁）が言い渡されてから約２か月後の平成２５年５月２７日，国会は公職選挙法１１条１項１号を削除していることからすれば，その際に，まったく同様の規定であるうえ，より制限根拠に乏しい同項２号を削除することが可能であったのは明らかである。そして，大阪高等裁判所は平成２５年９月２７日に公職選挙法１１条１項２号が違憲である旨明確に判示する判決を言い渡しているのであるから，遅くとも平成２５年１２月末までには，同条項を削除することが求められていたし，十分にそれが可能であった。
以上によれば，国会は，公職選挙法１１条１項２号を平成２５年１２月末までに削除することが十分可能であったにもかかわらずこれを放置していた違法がある。
【被告の主張】
国家賠償法１条１項は，国または公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を与えたときに，国または公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定している。したがって，国会議員の立法行為又は立法不作為が同行の適用上違法となるかどうかは国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，当該立法内容の違憲性の問題とは区別されるべき問題である。そして，上記行動の評価は，原則として国民の政治的判断にゆだねられるべき事柄であって，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであっても，その故に国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに同項の適用上違法となるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあると解される。
本件では，公職選挙法１１条１項２号は合憲であり，憲法の規定に違反するものではないから，公職選挙法１１条１項２号に係る立法行為ないし立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける余地はない。
したがって，本件国家賠償請求は理由がない。
第３争点に対する判断
１争点①について
⑴合憲性の判断枠組みについて
ア国民の代表者である議員を選挙によって選定する国民の権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。憲法は，前文及び１条において，主権が国民に存することを宣言し，国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動すると定めるとともに，４３条１項において，国会の両議院は全国民を代表する選挙された議員でこれを組織すると定め，１５条１項において，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利であると定めて，国民に対し，主権者として，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を保障している。そして，憲法は，同条３項において，公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障すると定め，さらに，４４条ただし書において，両議院の議員の選挙人の資格については，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定めている。以上によれば，憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障しているものと解するのが相当である（以上につき，平成１７年判決参照）。
イその一方で，選挙権は，その行使の結果に鑑みれば，このような個人の主観的権利という性格を持つと同時に，国家機関としての選挙人団の一員としての公務としての性格を併せ持つものと解され，憲法４４条本文が「両議院の議員及びその選挙人の資格は，法律でこれを定める。」として，明文で選挙人の資格を法律の定めに委ねていることからすれば，憲法は，法律が合理的な理由に基づき選挙人の資格の制限（欠格条項）を定めることを許容しているものと解される。
そして，憲法は，１５条３項で成年者による普通選挙を保障すると定め，４４条ただし書において，両議院の議員の選挙人の資格については，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定めているほかは，選挙人の資格について具体的な規定を定めていないことを併せ考慮すれば，選挙人の資格の制限（欠格条項）を定めることについては，憲法のこれらの規定に照らしておのずと限度はあるものの，立法府に一定の裁量が認められているものと解される。ウこのような憲法の規定の趣旨に鑑みれば，選挙人の資格の制限である欠格条項を定める立法の憲法適合性については，当該立法府の判断が合理的裁量の範囲内にあるか否か，具体的には，立法目的が合理的であり，その立法内容が目的達成の手段として必要かつ合理的なものであるか否かという基準によって判断すべきと解するのが相当である。
エ以上に対し，原告は，選挙権の民主政の過程における重要性を強調し，平成１７年判決の説示を引用して，選挙権の制限は，制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならず，当該選挙権の制限をすることなしには選挙権の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不可能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り上記やむを得ない事由があるとはいえないと主張する。


しかし，平成１７年判決は，選挙人の資格を有することについては争いがない在外国民について，日本国内に住所を有していないために選挙人名簿に登録されないこと，在外公館の人的物的体制を整えることや在外国民に候補者個人の情報を適正に伝達することの困難性など，主として投票制度の技術的な問題，事務処理上の問題を理由に，国政選挙における選挙権の行使の全部または一部を認めないことの憲法適合性が問題となった事案であるのに対し，本件は，選挙人の資格の制限（欠格条項）を定める立法の憲法適合性が問題とされているのであって，事案を異にするというべきである。
平成１７年判決が，原告の引用する説示の前に「自らの選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として」と説示し，原告の引用する説示に続けて，「このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限すること」は憲法に違反するといわざるを得ず，国には選挙の公正を確保しつつその行使を現実的に可能にするために所要の措置を執るべき責務がある旨説示しているのも，同判決が，選挙人の資格があることについては異論がなくもっぱら投票制度上の問題によりその行使ができない事案について判示するものであり，憲法は一定の範囲で法律により選挙人の欠格事由が定められることを許容しており，その憲法適合性については同判決の基準とは別の枠組みによるべきことを前提としている趣旨と解される。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。⑵公職選挙法１１条１項２号の憲法適合性についてアそこで，上記⑴に説示したところを前提に公職選挙法１１条１項２号の憲法適合性について検討するに，公職選挙法１１条１項２号が受刑者について選挙権及び被選挙権を有しないものと定めたのは，受刑者が，重大な犯罪を犯し，一般社会とは厳に隔離されるべき者として拘禁されていることに着目して，そのような者に対する制裁として選挙人の資格を停止することとし，そのことが選挙が公明かつ適正に行われることに資するとした趣旨と解される。
イこの点，受刑者は，執行猶予が付されることなく，あるいはこれが取り消されて受刑している者であることに照らせば，類型的に見て，法秩序に違反する程度が著しく，一般社会とは厳に隔離されるべき者であり，遵法精神の欠如も著しいということができ，公務執行の性格を有する選挙権の行使の主体としての適格性に疑問がある者ということができる。
また，受刑者は，禁錮以上の刑に処せられた者であり，一般社会から隔離された刑事施設において処遇を受けるという刑の性質上，それに伴う制裁として，その社会参加が一定の範囲で禁止，制限されることはやむを得ないというべきであり，このことは憲法上も予定されているものと解される。このような刑罰の性質からすれば，選挙権の重要性を考慮しても，一定の刑罰を受けた者に対して，その刑罰に伴う制裁として，法秩序に対する違反の程度が著しいことを理由に，選挙権を認めるにふさわしくない者として選挙権の行使を制限することには，一定の正当性，合理性が認められるというべきである。
そして，選挙人の資格の制限である欠格条項は，一定の明確な基準をもって定める必要があるところ，受刑者は，違法性の高い反社会的行為を行った者であるか，重大な結果を生じさせた者であるか又は同種の違法行為を繰り返している者であって，法秩序に対する違反の程度が著しい者であること，受刑者であることが選挙権の欠格事由となるのは，その刑の執行を受け終わるまでの期間であり，刑罰の軽重，すなわち法秩序に違反する程度に対応した期間が定められており，選挙権の制限の範囲が不当に広範であるとはいえないことに照らせば，受刑者について選挙権を認めないこととする立法は，制裁の手段として合理的な範囲内のものということができ，また，公明かつ適正な選挙の実施との間にも相応の関連性を認めることができる。
以上によれば，受刑者であることを欠格事由とする公職選挙法１１条１項２号の定めは，立法府の合理的裁量の範囲を逸脱するものではなく，刑罰に伴う制裁として必要かつ合理的なものと解される。
ウ以上に対し，原告は，成人受刑者が一般に選挙権を行使するに足る能力がないなどとはいえず，受刑者の大半は選挙とは何ら関係のない事情により服役しているのであって，受刑者に公正な選挙権の行使を期待できないとする根拠はない旨主張する。この点，確かに，受刑の理由となった犯罪は様々であり，その多くは選挙権の行使とは無関係なものと考えられ，受刑者の中には過失犯を犯したことにより受刑している者も含まれることなどからすると，受刑者であることをもって，当然に公正な選挙権の行使を期待できないとまでは認められないというべきであるし，受刑者に選挙権の行使を認めることによって，直ちに選挙の公明や適正が害されるとも認め難いことは原告指摘のとおりであり，選挙の公正という観点のみから考えた場合，受刑者一般について欠格条項を定めることが公明かつ適正な選挙権行使の確保のために必要不可欠なものとまでは認め難いというべきである。しかしながら，公職選挙法１１条１項２号及び３号の欠格事由は，収賄の罪や選挙犯罪を犯した場合に選挙人の資格が制限される範囲や期間を加重した同項４号及び５号，同条２項並びに同法２５２条と同様に，罪を犯して刑に処せられたことに伴う制裁として定められたものと解される。そして，同法１１条１項２号が，受刑者に対してその刑罰に伴う制裁として選挙人の資格を制限した趣旨に一定の正当性，合理性が認められ，選挙権の制限の範囲が不当に広範であるとはいえず，その手段としても合理性が認められること，受刑者は，類型的に見て，公務執行の性格を有する選挙権の行使の主体としての適格性に疑問がある者ということができ，受刑者一般について欠格事由を定めることには，公明かつ適正な選挙の実施との間に相応の関連性が肯定できることは上記イに述べたとおりである。これらによれば，受刑者一般について欠格条項を定めることが公明かつ適正な選挙権行使の確保のために必要不可欠なものとまでは認め難いことをもって，公職選挙法１１条１項２号の規定が立法府の合理的裁量の範囲を逸脱するものとまで解することはできないというべきである。
また，原告は，憲法改正の国民投票においては受刑者を欠格事由としていないことを指摘し，そのこととの比較において公職選挙法１１条１項２号の不合理性は明らかである旨主張する。しかし，憲法改正の国民投票と公務員の選挙権はおのずとその内容が異なるものであり，法律の定める欠格条項について両者に差異があるのは，立法府が，受刑者に対する制裁として国民投票における欠格事由を定めるという選択をしなかったということであって，このことをもって，同号に合理性がないということはできない。さらに，原告は，受刑者の地位は憲法４４条ただし書の「社会的身分」に当たるとも主張するが，同条ただし書の「社会的身分」とは，人が社会において一時的ではなしに占める地位を意味するものと解されるところ，受刑者の地位は刑の執行を受け終わるまでの一時的なものであることからして，受刑者の地位がこれに当たるものとは解されない。したがって，この点に関する原告の主張も採用できない。


主文
１本件訴えのうち，特定秘密の保護に関する法律（平成２５年法律第１０８号）が無効であることの確認を求める部分を却下する。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１特定秘密の保護に関する法律（平成２５年法律第１０８号）が無効であることを確認する。
２被告は，原告Ａに対し，１０万円を支払え。
３被告は，その余の原告らに対し，それぞれ１０万円及びこれに対する平成２５年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告らが，特定秘密の保護に関する法律（平成２５年法律第１０８号。以下「本件法律」という。）が憲法に違反すると主張し，いわゆる無名抗告訴訟として，本件法律が無効であることの確認を求める（以下「本件無効確認請求」という。）とともに，本件法律により精神的苦痛を受けていると主張し，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償として，原告Ａについては１０万円，その余の原告らについてはそれぞれ１０万円及びこれに対する本件法律が成立した日である平成２５年１２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（以下「本件損害賠償請求」という。）事案である。２前提事実（争いがない事実又は後掲証拠等により容易に認められる事実）本件法律は，平成２５年１２月６日に国会において成立し，同月１３日に公布され，平成２６年１２月１０日に施行された。
「特定秘密の指定及びその解除並びに適性評価の実施に関し統一的な運用を図るための基準」（以下「本件運用基準」という。）は，本件法律１８条１項に基づき，平成２６年１０月１４日の閣議決定により定められた。本件運用基準では，本件法律の運用に当たって留意すべき事項などの「Ⅰ基本的な考え方」，特定秘密の指定の要件の該当性判断基準などの「Ⅱ特定秘密の指定等」，「Ⅲ特定秘密の指定の有効期間の満了，延長，解除等」，「Ⅳ適性評価の実施」，「Ⅴ特定秘密の指定及びその解除並びに適性評価の実施の適正を確保するための措置等」などが示されている。（乙１）「国家安全保障と情報への権利に関する国際原則」（以下「ツワネ原則」という。）は，国家安全保障上の理由による情報の非公開に関する指針等について，７０か国以上の５００人を超える専門家との協議を経て，２２の団体によって起草され，平成２５年６月１２日に発表された（甲１２）。
３争点及びこれに対する当事者の主張
争点１（本件無効確認請求に係る訴えは適法か）
（原告らの主張）
ア法律上の争訟性について
本件法律の存在自体が，原告らの表現の自由や情報収集活動に対して，萎縮的効果を生じさせており，具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する具体的な紛争とみるべき状況になっている。そして，この状況は，本件法律が違憲無効であることが確認されれば解消するものであり，法令の適用により終局的に解決することができる。さらに，裁判所は，法令が違憲かどうかを判断し得るのであるから，事柄の性質上，司法審査に適しないような事情はない。
したがって，本件無効確認請求に係る訴えは，法律上の争訟に当たる。
イ無名抗告訴訟としての適法性について
ある法令が存在し，国民が行おうとする行為にその適用を受けるかどうかが不分明な場合，国民は，自己の解釈が正しいという確信に基づいて行動すれば，その解釈が誤っていた場合に不利益を受ける可能性がある。このような不利益を受ける危険を避けるために，解釈が分かれる行為をしないという選択もあるが，これでは，国民が憲法上保障されていると信じる行為であっても放棄せざるを得なくなり，国民の自由を最大限保障しようとする憲法の理念に反する。このような場合における救済として，米国における「宣言判決」の制度と同様に，宣言判決請求訴訟が無名抗告訴訟の一類型として認められるべきである。したがって，本件無効確認請求に係る訴えは，上記のような無名抗告訴訟として，確認の利益も認められ，適法である。
国会が「行政庁」に含まれないとしても，行政庁の処分による不利益取扱いと同様に，国会の行為により国民が不利益取扱いを受けるときにこれを座視して不利益を甘受すべきとするのは憲法１３条の精神に反するから，国会の立法行為が「行政庁」の行為とはいえないとしても，無名抗告訴訟が認められるべきである。
立法行為の実質が，専ら原告らの特定個人に向けられたものであって，かつ，その個人に対する法の執行行為にほかならないと考えられる場合には，本件法律及びその立法行為は処分性があるといえる。本件法律の施行により，原告らは，日常的な調査活動を行おうとすると本件法律の罰則規定が適用されるおそれがあり，原告らの調査活動に対する萎縮効果が生じている。原告らが日常的な調査活動をそのような脅威の下で行わざるを得なくなることは，表現の自由や情報の取得活動の自由が侵害されているものであり，本件法律の施行による効果として，原告らの権利ないし利益を直接的かつ現実的に侵害するものといえる。本件法律が一般的法規範であるから，限られた特定の者に対してのみ適用されるものではないとの評価は誤りである。
したがって，本件法律自体及びその立法行為は，処分性がある。本件法律の制定により，行政機関が情報公開請求を受けたときに，特定秘密に当たるかどうかを調査し，それに当たれば公開しないとすることによって，表現の自由を侵害する行為が行われることが法律上一義的に明白になっている。
また，本件法律の制定により，上記のとおり行政機関が表現の自由を侵害する行為を行うことが明らかにされていることによって，原告らは，表現の自由が侵害されていると感じ，萎縮的効果が生じているから，国民に重大な損害ないし危険が切迫しているといえる。
さらに，本件法律の存在自体が問題であるから，本件無効確認請求に係る訴えにより，本件法律が違憲無効であることの判断を求めるよりほかに上記の状態を回復する方法はない。
したがって，本件無効確認請求に係る訴えは，無名抗告訴訟の要件である一義的明白性，緊急性及び補充性の要件を満たしているから，適法である。
ウ本件無効確認請求に係る訴えは，憲法３２条の裁判を受ける権利に基づくものであり，主権者である国民が憲法違反を理由として提訴しているから，適法である。
（被告の主張）
ア法律上の争訟性について


本件法律は，原告らに対して具体的に適用されておらず，適用される具体的状況にもない。本件無効確認請求は，原告らの具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する具体的な紛争について，その審判を求めるものでないことは明らかであるから，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係を離れて，一般的抽象的に本件法律の無効確認を求めるものである。したがって，本件無効確認請求は，法律上の争訟に当たらない。
イ無名抗告訴訟としての適法性について
無名抗告訴訟も抗告訴訟の一類型であるから，その対象となる行為は，「行政庁の公権力の行使」に当たることを要する。しかしながら，「行政庁」とは，法令により「公権力の行使」を行う権限を付与されたものを意味し，立法作用を行う立場における国会は「行政庁」に当たらない。抗告訴訟の対象となる行政処分とは，公権力の主体たる国または公共団体が法令に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ，本件法律は，特定秘密の指定及び取扱者の制限その他の特定秘密の保護に関する必要な事項について，一般的な基準を定立するものであるから，法令の規定に基づきその執行行為として行われる行政庁の行政処分とは性質を異にしており，本件法律が制定されたことにより，直ちに直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものではない。
したがって，国会の本件法律の立法行為は，処分性がない。行政訴訟としての無効等確認の訴えは，「法律上の利益を有する者」，すなわち，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者でなければ原告適格が認められないところ，本件法律は特定秘密の指定及び取扱者の制限その他の特定秘密の保護に関する必要な事項について一般的な基準を定立するものにすぎず，本件法律の各規定をみても原告らの個別的利益を保護しているとは解されない。
したがって，原告らは，本件法律の無効確認を求める原告適格がない。本件法律の制定に関して，行政機関が何らかの作為又は不作為の義務を負うことが法律上一義的に明白であるとはいえないから一義的明白性の要件を満たさない。
また，行政機関の作為又は不作為によって国民に重大な損害ないし危険が切迫しているともいえないから，緊急性の要件も満たさない。したがって，本件無効確認請求に係る訴えは，無名抗告訴訟の訴訟要件を欠き，不適法である。
宣言判決請求訴訟は，我が国において確立された訴訟類型ではない。また，宣言判決請求訴訟についても，法律上の争訟性，原告適格などの訴訟要件のほか無名抗告訴訟の要件を満たす必要があるとされるところ，上記のとおり，本件無効確認請求に係る訴えは，これらの要件を満たさないから，不適法である。
争点２（本件法律に係る立法行為が国賠法上違法となるか）
（原告らの主張）
ア本件法律に係る立法行為が国賠法上違法となること本件法律は，後記のとおり憲法に違反していることが一義的に明確であるから，国会における本件法律の立法行為は，国賠法上違法である。立法行為は，憲法訴訟が提起されない限り，いわば立法者の終局的意思表示であるから，立法内容の違憲は即ち国賠法上の違法というべきであり，国会議員は，立法をなすに当たっては違憲という重大な結果を生じないように慎重に審議，検討すべき高度の注意義務を負うから，立法内容が違憲であれば，国会議員に注意義務違反があるというべきである。平穏に生活する法的利益は，憲法１３条の幸福を追求する権利の一内容であり，これを保護対象とする刑法の規定が存在することから，法的保護に値する利益である。
特定秘密の内容が秘密として保護されるべきものかどうかを検証するシステムを制度的に保障しないまま，特定秘密にアクセスする行為自体を処罰対象とすることは，特定秘密を取り扱う者が冤罪を作り出すことを可能にするシステムを持つことを意味するから，本件法律が存在するだけで，原告らは，処罰されたり逮捕されたりするおそれがあるために萎縮し続けることになり，平穏に生活する法的利益を侵害される。したがって，原告らは，本件法律に係る立法行為により，平穏に生活する法的利益を違法に侵害され，精神的苦痛を受けており，これに対する慰謝料としては原告ら１人当たり１０万円が相当である。
イ本件法律が憲法等に違反していること
平和主義違反
本件法律は，戦前の軍機保護法が戦争遂行体制の維持及び存続のために不可欠であったという歴史的事実からすれば，軍事立法としての基本的性格を持っており，憲法９条の改憲と直結する。
したがって，本件法律は，憲法前文及び９条の平和主義に反する。
国民主権原理違反
ａ国民が政治に関して適切な判断をするためには，重要事項につき正確な情報を入手できることが重要であり，国民は，安全保障の重要事項に関して，主権者として知る権利が保障される必要がある。しかし，本件法律は，特定秘密にアクセスすること自体を犯罪として重罰を科すものであるし，本件法律の施行により，情報公開制度や公益通報者保護制度は大きく後退し，特定秘密に関する報道機関の取材や市民活動を行う上での調査活動は著しく困難となる。また，行政機関の長が，国の安全保障に著しい支障を及ぼすおそれがあると認めたときには，国会法の規定に基づく各議院の審査又は調査に対しても，特定秘密が提供されない場合があるというのであるから，国会の内閣に対するコントロールは有効に機能しなくなり，議会制民主主義は著しく弱体化する。さらに，会計検査院に対しても特定秘密が提供されない場合があるというのであるから，特定秘密を指定できる行政機関の長に憲法の規制の及ばない特権を与えることに等しく，憲法秩序を破壊するものである。
したがって，本件法律は，国民主権原理に反するものである。ｂなお，被告は，特定秘密として指定される情報について，もともと国家公務員法等による守秘義務の対象とされているものであると主張するが，そうであれば，本件法律を必要とする理由はなく，立法事実を欠くことになる。
また，被告は，特定秘密に指定された情報であっても，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１１年法律第４２号。以下「情報公開法」という。）により開示される余地があるなどと主張するが，本件法律は，特定秘密を取り扱う者の主観的な判断で永久に秘密にする道を定め，情報公開制度を形骸化させるものであり，本件法律の下で，情報公開法に基づく不服申立てをしたとしても，開示される結果になるとは考えがたい。
憲法１３条，１９条違反
ａ本件法律は，適性評価制度の導入により，評価対象者について特定秘密を扱う者としてふさわしいかどうかを審査するものであり，その評価項目は，思想・信条を含め広範囲にわたる上，公務員だけでなく，業務委託を受けた民間業者やその従業員も評価対象者となるから，プライバシーの権利を侵害するものである。


ｂ適性評価は，特定有害活動及びテロリズムとの関係に関する事項（評価対象者の家族と同居人の氏名，生年月日，国籍及び住所についての調査を含む。）や，犯罪及び懲戒の経歴に関する事項について調査を行うものとされているところ，これらの調査は，個人の思想の自由と関連する事項について推知するものであり，思想調査を横行させることになるから，思想良心の自由を侵害するものである。
憲法１４条１項違反
適性評価対象者は特権階級になるおそれがある。
本件法律の法案の検討段階では，適性評価を受けることを拒否し又は適性を有しないと評価された者に対して不利益な取扱いをしてはならない旨の規定があったのに，本件法律ではその規定が削除されていることからすれば，適性評価を受けることを拒否し又は適性を有しないと評価された者は，一定以上の官職などに付くことができなくなり，配置転換，分限免職又は整理解雇などの不利益処分を受けることが想定される。そうすると，適性評価の対象とされた者は，同意しなければ仕事ができないことになるから，適性評価に対して真意に基づく同意をすることはあり得ない。
適性評価制度は，その調査事項が秘密漏えいを防止することとなる理由を明示しておらず，憲法１４条１項に違反する。
憲法２３条違反
本件法律が定める特定秘密漏えい罪は，特定秘密の取扱業者だけでなく，業務知得者の漏えいをも対象としている。安全保障の名の下で軍事研究が行われた場合，その研究内容は秘匿され，研究者相互間での研究内容の共有や吟味の機会が失われるし，学会等での発表も規制対象となり，大学における自由な研究が阻害される。本件法律の施行により，従前，自由に学会で発表できていたものが発表できなくなるということ自体が学問の自由を弾圧するものである。
したがって，本件法律は，学問の自由を侵害するものである。
憲法２１条違反
ａ本件法律により，行政機関の長の恣意的判断によって特定秘密に指定されれば，広範な情報が秘匿され，報道機関への情報提供や報道機関の取材活動が処罰の対象となるから，公務員や民間企業の従業員の表現の自由が制限され，報道機関やジャーナリストの取材活動，市民による調査・情報収集活動が萎縮し，自主規制が広がることになる。独立公文書管理監は，特定秘密に指定したことの当否を行政機関から独立した立場で判断できないから，その判断の適正性は保証されないし，情報監察室は，独立公文書管理監を補佐する立場であるが，本件法律原案を作成した張本人により構成されるから，独立した公正な立場ではない。また，内閣保全監視委員会は，事務次官クラスの幹部職員により構成され，政府そのものであるから，独立性も第三者性もない。さらに，行政機関の長が「我が国の安全保障に著しい支障を及ぼすおそれがあると認めたとき」には，特定秘密が国会にすら提供されない仕組みとなっているから，情報監視審査会にすべての特定秘密が開示されて，その適否を判断できるような仕組みになっているとは考えられない。このように，特定秘密の指定等について，独立した公正な第三者機関によるチェックはない。
したがって，本件法律は，知る権利，報道・取材の自由及び表現の自由を侵害するものである。
ｂ表現の自由は，民主政の過程を確保する重要な権利であり，優越的地位が認められるため，最大限尊重されなければならず，これに対する制約は必要最小限でなければならないところ，その許容される制約のぎりぎりのところがツワネ原則であるから，ツワネ原則を満たしていない本件法律は，表現の自由を侵害するものである。ｃなお，被告は，通常の取材行為については正当業務行為となり，処罰対象とならないなどと主張するが，本件法律２２条１項及び同条２項の規定は，単なる解釈規定であって，取材活動に対する萎縮効果を取り除くものではないし，警察や検察の恣意的な判断により，「出版又は報道の業務に従事する者」に含まれないとして，フリージャーナリストや市民活動をする者が逮捕・勾留されたり，特定秘密の取得罪の適用が行われたりするおそれがあり，特定秘密の指定の当否を的確に判断できる第三者機関も存在しないから，本件法律の危険性は除去されない。
憲法３１条違反
ａ適正手続保障の違反
政府は，特定秘密の指定等の運用基準を定め又は変更する場合に，有識者会議として設置される「情報保全諮問会議」の意見を聴くこととされているが，そのメンバーのほとんどが本件法律に賛成する者であり，政府にとって都合の良い人選がされており，第三者機関によるチェックがされないシステムとなっている。
したがって，本件法律は，適正手続の保障に違反する。
ｂ罪刑法定主義違反
特定秘密の内容のうち，防衛に関する事項については，自衛隊の運用，装備及び施設はすべて含まれ，防衛秘密の件数は約３万件，点数は１６万点以上とされている。外交に関する事項のうち，安全保障に関する事項は，ほとんど無限定であるし，特定有害活動の防止に関する事項については，「外国の利益を図る目的」が曖昧であり，「その他の活動」は無限定である。テロリズムの防止に関する事項については，テロリズムの概念は曖昧で政治的なレッテルになり，ムスリムを調査対象とする実態があるし，対テロ対策情報の中で重要な情報は原発情報であるとされている。本件法律２４条の特定秘密取得罪には，「管理を害する行為」という包括的で不明確な構成要件が定められている。このように，本件法律が定める罰則規定は，その文言が極めて曖昧である。
また，本件法律は，処罰の範囲が過失犯や未遂犯だけでなく，市民が特定秘密に直接アクセスすること自体を犯罪とし，また，特定秘密の漏えい及び取得の罪の共謀，教唆及び煽動も処罰対象としており，処罰範囲が広汎にわたり，その内容も適正でなく，重罰を科すものである。
さらに，本件法律は，行政機関の長が処罰による保護の対象となる特定秘密を広範囲にわたって指定することとし，処罰の対象を行政機関に白紙委任している。
したがって，本件法律は，罪刑法定主義に反する。
ｃ刑事裁判における適正手続保障の違反


本件法律の罰則規定に違反したとして起訴され刑事裁判になった場合，被告人や弁護人に対して，漏えい対象とされる特定秘密の内容が開示されないおそれがある。また，弁護人が弁護活動のために特定秘密に接近しようとして関係者への事情聴取や資料収集をすることが，特定取得行為罪や独立教唆等により処罰対象とされる可能性があり，弁護活動が萎縮し，制約を受けることになる。そうすると，弁護人は，刑事裁判において，特定秘密として保護に値するかどうかを争うことがおよそ困難となり，防御活動を行うことが困難になる上，裁判の公開が制限されるおそれもある。さらに，本件法律は，裁判官に対しても，一定の場合以外には特定秘密の内容を提供しないとしているから，裁判所は，行政機関の長が特定秘密に指定した判断を追認するだけの機関となり，司法権の独立が保障されないことにもなる。ツワネ原則は，いかなる場合でも，被告人が証拠について精査，反論する機会を持たないまま，有罪判決を下したり，自由を剥奪すべきでないとし，公的機関は被告人と弁護人に対し，その個人が問われている容疑と，公正な裁判を確実に行うために必要な他の情報を，たとえ機密扱いの情報であっても，公共の利益を考慮した上で開示するべきであるとし，公正な裁判を保障するために必要な情報の開示を公的機関が拒んだ場合，裁判所は審理を停止又は起訴を棄却すべきであるとしている。
したがって，本件法律は，刑事裁判における特定秘密の被告人及び弁護人への開示や防御権保障に関する規定を欠いており，被告人の裁判を受ける権利や弁護人選任権を実質的に侵害しているから，適正手続保障に違反する。
憲法９０条違反
会計検査院は，内閣官房に対し，決算の検査に当たり，特定秘密を含む文書の提供を検査対象の省庁から受けられない事態があり得るとして，本件法律の問題を指摘したが，本件法律の規定は修正されず，会計検査院の求めがあれば提供する取扱いをする旨の通達を出す旨を会計検査院との間で合意したにもかかわらず，それが出されていないから，本件法律は，憲法９０条に違反する。
その他の憲法違反
本件法律は，憲法１１条，１５条２項，１８条，２５条，９７条，９８条１項，９９条に違反する。
ツワネ原則違反
ツワネ原則は，政府には公的機関の情報にアクセスする権利を制限する正当性を証明する責務があること，政府の人権法・人道法違反の事実など，政府が秘密にしてはならない情報があること，情報は必要な期間のみ限定して秘密指定されるべきであり，最長期間を法律で定めるべきであること，安全保障部門には独立した監視機関が設けられるべきであること，内部告発者は保護されるべきであり，情報漏えい者を訴追する場合は限定されるべきであること，公務員でない者が秘密情報の受取り等により訴追されるべきでないこと，情報流出の調査において情報源等を明らかにすることを強制されるべきでないことなどを定めているところ，本件法律は，ツワネ原則に沿った内容になっていない。
（被告の主張）
ア本件法律に係る立法行為が国賠法上違法となるとの主張について国賠法１条１項の「違法」が認められるためには，公権力の行使が，公務員が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背し，個別の国民の具体的な法律上保護された利益を侵害することが必要である。原告らは，「平穏に生活する法的利益」の侵害を主張するが，「平穏に生活する法的利益」の法的根拠及び内容は明らかでないし，原告らの主張によっても，本件法律の成立によって萎縮という漠然とした不安ないし危惧を抱いているにすぎず，具体的な法律上保護された利益の侵害はない。
原告らが適性評価の調査対象となることは想定されないし，本件法律が制定及び施行されたことによって原告らの知る権利，学問の自由並びに報道及び取材の自由に制約が生じたなどの事情はなく，原告らについて，本件法律の罰則規定が具体的に適用されたことはないし，これが適用される具体的な状況にもない。
したがって，原告らの主張は，本件における国賠法１条１項の違法を基礎づける事情とはなり得ない。
国会議員の立法行為又は立法不作為が国賠法１条１項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきものであるから，立法の内容が憲法の規定に違反するものであったとしても，そのことにより国会議員の立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではない。
国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず，国会があえて当該立法を行うというような容易に想定し難い例外的な場合でない限り，国賠法１条１項の適用上，違法の評価を受けないというべきである。そして，後記のとおり，本件法律は憲法に違反するものではなく，本件法律に関する国会議員の立法行為は，国賠法上違法の評価を受けるものではない。
イ本件法律が憲法等に違反するとの主張について
平和主義違反の主張について
本件法律は，「当該行政機関の所掌事務に係る別表に掲げる事項に関する情報であって，公になっていないもののうち，その漏えいが我が国の安全保障に著しい支障を与えるおそれがあるため，特に秘匿することが必要であるもの」について，その漏えいの防止を図ることを直接の目的として，「当該情報の保護に関し，特定秘密の指定及び取扱者の制限その他の必要な事項を定める」（同法１条）ものにすぎないから，憲法９条及び平和主義に違反するものではない。
国民主権原理違反の主張について


特定秘密として指定される情報は，特定秘密に指定されると否とにかかわらず，既に国家公務員法等において守秘義務の対象とされている。もっとも，本件法律は，安全保障上の重要機密情報を管理する法的ルールを定め，当該情報を適正に管理するとともに，諸外国との間で重要機密情報を共有することができる環境を速やかに整える必要があったことから，制定されたものであり，十分な立法事実がある。特定秘密に指定された情報が記載された行政文書であっても，情報公開法が適用され，同法に基づく開示請求がされた場合には，当該文書の開示又は不開示の判断は同法に則って行われることになる。そして，特定秘密に指定された情報が記載された公文書が不開示とされたとしても，当該不開示決定について不服申立てがされた場合は，情報公開・個人情報保護審査会が調査審議を行い，その結果，特定秘密を開示すべき旨が答申されれば，特定秘密の指定を解除して開示することになる。政府から国会への情報については，本件法律が制定される以前から，国会法１０４条において，内閣等の各議院等に対する必要な報告又は記録の提出義務を規定する一方で，上記報告又は記録の提出が国家の重大な利益に悪影響を及ぼす場合等に，政府の保有する情報を国会に提供しないことを許容していた。そして，本件法律１０条は，国会法１０４条等の規定により特定秘密を利用する場合において，例外的に「我が国の安全保障に著しい支障を及ぼすおそれ」があるときには，特定秘密の提供をしないこととしているが，例外的に特定秘密の提供をしない場合とは，外国の情報機関から提供された情報であって，第三者に提供することについて，提供者の承諾が得られていない情報等とされており，このような場合に限定して例外的に国会に情報を提供しないとすることには，合理性がある。
本件法律１０条１項１号イは，各議院等が国会法等の規定により行う審査又は調査であって，同法の規定により公開しないとされたものにおいて特定秘密を利用する場合に，国会が定める保護措置が講じられ，かつ，我が国の安全保障に著しい支障を及ぼすおそれがないと認めたときには，特定秘密を提供するものと定めていることなどからすれば，国会に特定秘密が提供され，国会の審議がより充実することが見込まれるから，議会制民主主義が著しく弱体化するとはいえない。したがって，本件法律は，国民主権原理に違反するものではない。
憲法１３条，１９条違反の主張について
ａプライバシーの権利とは，「私生活をみだりに公開されない法的保障ないし権利」と定義されるところ，適性評価においては，評価対象者個人の私生活に関わる事項が含まれているものの，その実施については，評価対象者に対して，適性評価を実施する旨，調査項目，調査方法及び個人情報の取扱い等の説明を詳細に記載した告知書を交付した上，適性評価の実施についての同意書への自署又は記名押印による明示的な同意を得なければならず，本人の意思に反して情報収集がされることはない。そして，適性評価の実施について同意しなかったとしても，その事実は不同意者に対して何ら不利益を及ぼすものではなく，本件法律及びその運用基準は，適性評価の実施に対する評価対象者の同意が任意にされることを担保する仕組みを採用している。また，適性評価制度は，評価対象者が特定秘密の取扱いの業務を行った場合にこれを漏らすおそれの有無を判断するためのものであり，収集した情報を公開することを目的とした制度ではなく，適性評価の結果や適性評価の実施に当たって取得する個人情報等については，国家公務員法上の懲戒事由等に該当する場合を除き，特定秘密の保護以外の目的で使用することが禁止されている。
したがって，適性評価制度は，プライバシーの権利を侵害するものではない。
ｂ適性評価は，調査事項が，評価対象者が特定有害活動やテロリズムとどのような関係を有しているかなどの点に限られており，評価対象者の思想調査を目的として行うものではなく，本人の意思に反して情報収集が行われることはない。
したがって，適性評価制度は，調査対象者の思想及び良心の自由を侵害するものではない。
憲法１４条１項違反の主張について
適性評価制度は，外国情報機関等が行政機関の職員の職務内容や役職から当該秘密にアクセスできる者を選定して工作をすることなどにより，秘密が漏えいすることを防止するために必要であり，調査事項は限られ，評価対象者の思想調査を目的として行うものではなく，評価対象者の人種，信条，性別，社会的身分又は門地そのものを調査対象とするものではない。
また，評価対象者の性別，職業及び国籍の確認は，それらの事項によって直ちに特定秘密の漏えいのおそれの有無を判断するものではなく，評価対象者の個別具体的な事情を考慮して総合的に判断するものであり，本件運用基準において，適性評価に関わる者は憲法１４条を遵守し，基本的人権を不当に侵害することのないようにしなければならないとされている。
したがって，適性評価制度は，憲法１４条１項に違反するものではない。
憲法２３条違反の主張について
学問の自由とは，国家権力が，学問研究，研究発表，学説内容などの学問的活動とその成果について，それを弾圧し，あるいは禁止することは許されないことを意味するところ，行政機関以外の者が独自に保有している情報が特定秘密に指定されることはないから，大学の研究者が特定秘密を保有するのは，行政機関の長との契約に基づき，本件法律の規定によりそれを保有し又は提供された場合に限られる。そのような場合に，仮に研究の内容やその発表等について何らかの制約があったとしても，それは私的自治の領域における当該契約の内容の問題であって，国家権力による侵害とは異なる。
また，特定秘密は，国家公務員法の守秘義務の対象とされていた情報の一部が指定されるから，本件法律の施行により，従来は制約がなかった研究の内容等について，新たに制約が課されることはなく，従前であれば自由に学会で発表できていたものができなくなるということはない。
したがって，本件法律は，学問の自由を侵害するものではない。
憲法２１条違反の主張について
本件法律は特定秘密の要件を定めており，本件運用基準は，特定秘密の要件該当性について，項目を限定及び細分化し，要件該当性の判断を厳格にすべきものとし，行政機関の法令違反の事実を指定し又はその隠蔽を目的として指定してはならないものとしている。
また，特定秘密は既に国家公務員法等により守秘義務が課されていた情報の一部にすぎず，これまで国民に開示されてきた情報を新たに秘匿するものではない。
そして，独立公文書管理監は，内閣府に設置され，本件法律附則９条に規定する独立した公正な立場において，特定秘密の指定等の適正を確保するための検証，監察をし，必要な場合には行政機関の長に対して是正を求めることができ，行政機関の長はこの求めに対して適切な措置を講じるものとされている。また，行政機関から独立し，特定秘密の指定が適正に行われているかを常時監視する機関として，情報監視審査会が衆参両議院に置かれているなど，国会による適切な監視がされる態勢も構築されており，これらの機関により特定秘密の指定に係る重層的な検証や監視等が行われている。


さらに，本件法律は，出版又は報道の業務に従事する者の取材行為について，専ら公益を図る目的を有し，かつ，法令違反又は著しく不当な方法によるものと認められない限り，正当な業務による行為とする旨を規定しており，通常の取材行為は処罰対象とならないから，取材活動が不当に制限されることはない。
そのほか，特定秘密が記載された行政文書は情報公開法に基づいて開示される余地があるし，本件法律及びその運用基準において，特定秘密の指定には有効期間が定められ，その期間延長については原則として上限が設けられるとともに，行政機関の長に対して有効期間の延長の際における要件充足性の確認を義務付けているほか，特定秘密の指定の解除等がされた行政文書で保存期間が満了したものを国立公文書館等に移管することなどが定められている。
したがって，本件法律は，知る権利，報道・取材の自由及び表現の自由を侵害するものではない。
憲法３１条違反の主張について
ａ独立公文書管理監や情報監視審査会など，特定秘密の指定等の実施の適正を確保するための十分な仕組みは設けられている。ｂ特定秘密は，行政機関の長が，本件法律に明記された３つの要件を満たす場合に初めて指定することができ，防衛に関する事項等の特定秘密の指定対象となる事項は，運用基準において５５の細目に限定されているから，行政機関の長が恣意的に特定秘密を指定することはできず，安全保障に関する事項が無限定に特定秘密に指定されることはない。
「特定有害活動」及び「テロリズム」という要件については，本件法律１２条２項において明確に定義されており，曖昧ではない。本件法律２４条の不正取得罪については，今後の情報通信技術等の急速な進歩によって可能となる手法を用いた悪質な手口による特定秘密の取得に対しても対応するため，限定列挙の形をとらず，「その他の特定秘密を保有する者の管理を害する行為」をも不正取得行為として規定しているが，その文言の前に「財物の窃取若しくは損壊」などと不正行為を例示しているから，「その他の特定秘密を保有する者の管理を害する行為」とは，上記例示に比肩する行為であると合理的に解釈することができ，一般国民の予見を不当に奪うことはない。本件法律２３条以下の規定により公務員等以外の者が処罰対象となるのは，外国等の利益等を図る目的で，欺罔，暴行若しくは脅迫等により，特定秘密を取得した場合や，特定秘密を取り扱う公務員等をそそのかして特定秘密を漏えいさせた場合に限られるし，この場合には，特定秘密であることを知ってこれらの行為を行う必要があるから，外国情報機関等に協力し，特定秘密をあえて入手したような例外的な場合を除き，公務員等以外の者が本件法律による処罰の対象となることはない。
不正取得行為を処罰対象としているのは，特定秘密の入手を企図する者が欺罔，暴行又は脅迫により特定秘密を取得する場合や，窃取等により特定秘密を直接取得する場合など，特定秘密の取扱者等による漏えい行為を処罰するだけでは不十分だからである。
共謀，教唆及び煽動は，特定秘密の漏えいをもたらす危険性の大きい行為であるから，本件法律の処罰対象として規定したものであり，十分に合理性がある。
刑法に規定されている窃盗罪や，不正競争防止法に規定される営業秘密の故意の開示等の罪などの法定刑が懲役１０年以下とされていることに照らし，国の安全保障に関する秘密の漏えいが，懲役１年以下とされる国家公務員法の守秘義務違反の罪と同等にとどまることは，均衡を失するし，特定秘密の漏えいを抑止する観点からも十分ではないことから，本件法律の罰則を懲役１０年以下としたものであり，他の法律と比して著しく重い刑罰とはいえない。
したがって，本件法律の罰則規定については，一定の行為に限られ，構成要件が明確に定められており，処罰範囲が不当に拡大されるものではなく，重罰を科すものでもないから，罪刑法定主義に違反するものではない。
憲法９０条違反の主張について
否認ないし争う。
その他の憲法違反の主張について
原告らは，本件法律が憲法１１条，１３条，１４条１項，１５条２項，１８条，２５条，９７条，９８条１項，９９条に違反すると主張するが，抽象的な主張にとどまりその具体的な根拠はない。
ツワネ原則違反の主張について
ツワネ原則は，アメリカ合衆国の私的機関が平成２５年６月に各国の立法等の指針を提言したものであり，あくまで私的機関の独自の見解にすぎず，法的拘束力を有しないから，仮に本件法律がツワネ原則に反するとしても，違憲又は違法の問題は生じない。
第３当裁判所の判断
１争点１について
裁判所法３条１項の規定にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られるところ，このような具体的な紛争を離れて裁判所に対して抽象的に法令が憲法に適合するかしないかの判断を求めることはできない。即ち，具体的な争訟事件が提起されないのに将来を予想して憲法及びその他の法律命令等の解釈に存在する疑義論争に関し抽象的な判断を下すことはできない（最高裁昭和２７年（マ）第２３号同年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁，最高裁昭和６１年（オ）第９４３号平成元年９月８日第二小法廷判決・民集４３巻８号８８９頁，最高裁平成２年（行ツ）第１９２号同３年４月１９日第二小法廷判決・民集４５巻４号５１８頁各参照）。したがって，裁判所に対して抽象的に法令が憲法に適合するかしないかの判断を求めるに過ぎない訴訟は，不適法である。


令和元年９月４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１６９１２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月１９日
判決
原告   株式会   社コム   スクエ   ア
同訴訟代理人弁護士髙   﨑仁
同訴訟復代理人弁護士羽田長   愛
村島大介
同補佐   人弁理   士山内博   明
被告   ＴＩＳ株式会社
同訴訟代理人弁護士升永英   俊
江口雄一郎
同補佐   人弁理   士佐   藤睦
大石幸雄
主文
１被告は，別紙１製品目録記載のプログラムの生産，使用，譲渡，貸渡し，又は電気通信回線を通じた提供をしてはならない。
２被告は，原告に対し，別紙２－１⑤欄記載の各金員及びこれに対する同⑥欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを９分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１主文１項同旨
２被告は，原告に対し，別紙２－２⑦欄記載の各金員及びこれに対する同⑧欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「情報管理方法，情報管理装置及び情報管理プログラム」とする特許第５０７５２０１号（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，被告が，その特許請求の範囲請求項７に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属する別紙１記載のプログラム（以下「被告プログラム」という。）を使用したサービスを顧客に提供し，本件特許権を侵害しているとして，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告プログラムの譲渡等の差止めを求めるとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償及び不法行為の後の日から民法所定の年５分の割合による割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，コンピュータのハードウェア，ソフトウェア等の設計・開発・製造・販売・運用・保守並びに輸出入等を業とする株式会社である。イ被告は，コンピューターハードウェア・ソフトウェアの開発等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，以下の本件特許権を有している（甲１，２）。
登録番号   第５０７５２０１号
発明の名称   情報管理方法，情報管理装置及び情報管理プログラム出願日    平成１９年７月３１日（特願２００９－５２５２３２）
登録日    平成２４年８月３１日
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲のおける請求項７の記載は，以下のとおりである（以下，本件特許の特許公報（甲２）の明細書及び図面を「本件明細書等」という。ただし，下線部は補正部分）。
「ウェブページにおいて明示的又は黙示的に提供され，かつ架電先の電話器を識別する識別情報を管理するための情報管理プログラムであって，コンピュータに，前記識別情報に基づく架電が第１の架電先の電話器に接続される状態の該識別情報を，前記ウェブページを構築するウェブサーバであって前記コンピュータとは異なるウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる機能と，前記送出不可能な状態とされた前記識別情報に基づく架電を第２の架電先の電話器に接続される状態にする機能と，前記識別情報に基づく架電が前記第２の架電先の電話器に接続される状態となった場合の該識別情報を，前記ウェブサーバ又は他のウェブサーバに向けて送出可能な状態にする機能と，前記識別情報を前記ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップを，前記ウェブサーバに向けて前記識別情報が送出されてから一定期間が満了した場合に，又は前記ウェブサーバへアクセスされた回数が基準に達した場合に実行する機能とを実現させるための情報管理プログラム。」
(4)構成要件の分説
本件発明は，以下のとおり，次の構成要件①から⑦の各構成要件に分説することができる。
①ウェブページにおいて明示的又は黙示的に提供され，かつ架電先の電話器を識別する識別情報を管理するための情報管理プログラムであって，
②コンピュータに，
③前記識別情報に基づく架電が第１の架電先の電話器に接続される状態の該識別情報を，前記ウェブページを構築するウェブサーバであって前記コンピュータとは異なるウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可
能な状態へと変化させる機能と，
④前記送出不可能な状態とされた前記識別情報に基づく架電を第２の架電
先の電話器に接続される状態にする機能と，
⑤前記識別情報に基づく架電が前記第２の架電先の電話器に接続される状態となった場合の該識別情報を，前記ウェブサーバ又は他のウェブサーバ
に向けて送出可能な状態にする機能と，
⑥前記識別情報を前記ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップを，前記ウェブサーバに向けて前記識別情報が送出されてから一定期間が満了した場合に，又は前記ウェブサーバへアクセスされた回数が基準に達した場合に実行する機能とを
⑦実現させるための情報管理プログラム
(5)被告プログラム
ア被告プログラムは，被告が提供する「Ｃａｌｌクレヨン」（Ｎ対Ｎモデル）と称するサービス（以下「被告サービス」という。）を実現するためのプログラムである。そして，例えば，アットホーム株式会社（以下「アットホーム」という。）は，自社の不動産情報サイト（以下「本件不動産サイト」という。）において，被告サービスを利用していた。イ本件不動産サイトは，これを閲覧するユーザが，掲載物件の「電話」ボタンを選択すると，連絡先の架電番号とともに，「１０分以内にお電話をお願いいたします。」，「上記無料電話番号は，今回のお問合せ用に発行したワンタイムの電話番号です。１時間以内であればリダイヤルが可能です」などと表示した連絡先画面を表示するものであった。（甲７）ウその外，原告が主張する本件不動産サイトを例とした被告プログラムの具体的な説明及び構成は，別紙３記載のとおりである。
(6)先行文献
本件特許の優先日前において，その発明（以下「乙５発明」という。）の名称を「インターネット上の広告システム及び広告システムにおいて電話番号を付与する方法」とする公開特許公報（特開２００７－１４８８３３号。乙５。以下「乙５公報」という。）が存在した。
３争点
(1)構成要件充足性


ア被告プログラムにおける架電番号が，「架電先の電話器を識別する識別情報」に当たるか（争点１－１）。
イ被告プログラムが，架電番号を「送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる機能」を有するか（争点１－２）。
(2)無効理由の有無（争点２）
(3)損害額（争点３）
第３当事者の主張
１構成要件充足性
(1)被告プログラムにおいて，架電番号が，「架電先の電話器を識別する識別情報」に当たるか（争点１－１）。
〔原告の主張〕
ア本件不動産サイトを閲覧するユーザが，特定の不動産物件情報とともに表示された「電話」ボタンをクリックすると，問合せ番号として，架電番号が表示される。この架電番号は，被告サービスの説明資料（乙２）において，「番号＝ロック」とあるとおり，その表示から一定期間，当該物件の連絡先業者以外の者に架電できないようになっている。したがって，被告プログラムは，この段階において，架電番号を「架電先の電話器を識別する識別情報」（構成要件①）として利用しているということができる。
イ実際，原告が，端末１を用い，本件不動産サイトにおいて，特定の不動産物件の連絡先画面に架電番号を表示させた後，これと異なる端末２を用い，当該架電番号に架電する実験（甲８・実施結果１）をしたところ，当該物件の連絡先の不動産業者に接続された。仮に，被告プログラムが，端末１の連絡先画面に表示された架電番号によって対応する連絡先の不動産業者を識別していないとすれば，端末２から同一の架電番号に架電した際，同一の不動産業者に接続されることはないはずである。ウこれに対し，被告は，被告プログラムは，架電番号と発信者番号とで架電先を識別していると主張する。確かに，当該ユーザが連絡先画面に表示された架電番号に架電し，その発信者番号が被告プログラムに送信された後の「リダイヤル」においては，架電先は，架電番号と発信者番号とで識別される。しかし，その「架電前」において，被告プログラムは当該ユーザの発信者番号を知らないはずであるから，その段階においては，架電番号と発信者番号とで架電先が識別されることはあり得ない。エ被告は，端末に表示させた架電番号に発信者番号非通知の設定で架電した場合，いかなる架電先にも接続されないとする実験結果を根拠とするが（乙３），同実験においては，実際に表示された番号に架電しているのであるから，乙３は，架電前において架電番号が特定の不動産業者を識別していることを否定するものではない。（Ｘ２ｐ４）
オ被告は，架電番号のみで架電先を識別されない根拠として，同一の架電番号が同時に複数の連絡先のために表示されたとする実験結果（乙８・実験２）を根拠とするが，同実験結果は，実際に架電され，架電番号と発信者番号とで架電先が識別されるようになった「架電後」のことにすぎない。「架電前」という条件の下では，架電番号の表示後１０分以内に別々の端末に３００個の架電番号を表示させることに相当する実験（甲１４・実験Ⅰ）を５４７０回にわたり繰り返しても，同一の架電番号は表示されなかった。
カ被告は，「架電前」であっても，同一の架電番号が，同時に複数の連絡先のために表示されたとする実験結果（乙１０）を根拠とするが，乙１０は，被告プログラムが既に発信者番号を取得している端末と同番号を取得していない端末を対比し，同じ架電番号がいずれの端末にも表示されるという実験結果である。原告の対照実験（甲１５）によれば，被告プログラムは，端末から架電を受けると，その発信者番号を保管し，それ以後は，別の連絡先との関係でも架電番号と発信者番号とで架電先を識別していると考えられるので，架電後の端末と架電前の端末が同一の架電番号を表示しても，架電前において架電番号が特定の不動産業者を識別していることに対する反証とはならない。
〔被告の主張〕
ア被告プログラムは，架電番号と発信者番号とで架電先を識別する。したがって，架電番号は，本件発明にいう「識別情報」に当たらない。発信者番号が架電先を識別する上で必須であることは，端末に表示させた架電番号に発信者番号非通知の設定で架電した場合，いかなる架電先にも接続されないという実験結果（乙３）からも示される。また，被告プログラムにおいて，発信者番号は，「ウェブページにおいて明示的又は黙示的に提供され」（構成要件①）るものではないから，架電番号と発信者番号とを併せたものを「識別情報」ということもできない。以上のとおり，被告プログラムは，本件発明の構成要件①及び③～⑥を充足しない。イ被告プログラムにおいては，１つの架電番号が，同時に複数のユーザが複数の架電先に接続するために利用されており，それのみでは架電先を識別し得ない（乙２）。実際，本件不動産サイトにおいて，端末①に物件１の連絡先のための架電番号Ｘを表示させ，これに端末①から架電した後，１９９０台の端末を用い，物件２の連絡先を繰り返し表示させるなどしたところ，その架電番号が有効とされる１０分以内であるのに，端末②に物件２の連絡先として同番号が表示されることが確認された（乙８・実験２）。
ウ原告は，これが端末①による「架電後」であったことを問題とするが，乙１０の実験結果は，同一の架電番号が同時に複数のユーザ（端末①，③）によって未架電の異なる架電先に架電するための番号として用いられることを示している（乙１０・画面１３）。
エなお，原告は，「架電前」において，被告プログラムは，当該ユーザーの発信者番号を知り得ないから，被告プログラムが，架電番号と発信者番号とで架電先を識別しているはずがない旨の指摘をする。しかし，被告プログラムが架電先を識別するために利用する発信者番号は，架電番号を表示させた端末の発信者番号ではなく，実際に架電してきた端末の発信者番号であるから，原告の指摘は失当である。
(2)被告プログラムが，架電番号を「送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる機能」を有するか（争点１－２）。
〔原告の主張〕


ア本件発明にいう「送出可能な状態」とは，本件明細書等に定義されるとおり，「広告情報に関連付けられた識別情報がウェブサーバへと送信されてそのウェブページ上に表示され得る状態」のことを意味し（段落【００２０】），「送出不可能な状態」とは，これに対応し，「架電先の電話器に接続される状態の識別情報がウェブサーバに送出され得ない状態」のことを意味する。そして，実施例にもあるように，識別情報が，架電先に接続不可能な状態にあるとすれば，当該識別情報は，送出不可能な状態にあるということもできる（段落【００７５】～【００７７】）。そうでなければ，どこにも接続されない架電番号がウェブサーバに送出され，端末画面に表示されるという事態が生じてしまうからである。イこれらを前提に本件不動産サイトをみるに，連絡先画面に表示させた架電番号は，表示から１０分以内であれば，連絡先の不動産事業者に接続されるものであるから（甲８・実施結果１），その段階において，当該架電番号は，「架電先の電話器に接続される状態の識別情報がウェブページ上に表示され得る状態」にあったといえる。そして，これに架電しないまま有効期間１０分間を経過すると，当該架電番号は，不動産業者に接続不可能な状態となるから（同・実施結果２），当然，送出不可能な状態にもあるということができる。したがって，被告プログラムは，識別情報たる架電番号を「送出可能な状態から送出不可能な状態に変化させる機能」（構成要件③）を有するというべきである。
ウこれに対し，被告は，本件明細書等の実施例の記載を根拠に，構成要件③は，架電先に接続可能な状態のまま，送出不可能な状態に変化させることを意味すると主張する。しかし，本件発明の技術的範囲は，当該実施例に限られない上，当該実施例の構成を前提にしても，接続可能な状態なまま，送出不可能な状態にある時間（「非公開期間Ｔ２」）の設定は任意とされているのであるから（段落【００９９】），Ｔ２をゼロとすることも可能である。このように，構成要件③を被告主張のように限定解釈する理由はない。
エまた，被告は，被告プログラムにおいて，全ての架電番号は，ユーザからのアクセスに応じ，送出される可能性を有しているから，「送出不可能な状態」に変化することはないと主張する。しかし，被告の主張は，被告プログラムにおいて，全ての架電番号は，順番が来れば，ウェブサーバに送出される抽象的な可能性を有していることをいうにすぎない。本件明細書等の実施例には，識別情報が送出不可能であると判断された場合に，別の識別情報と広告情報が関連付けられ，当該識別情報がウェーブサーバに送出されることが記載されており（段落【００８０】，【００８２】，【００８３】，【００８５】，【００８６】，【００８８】），同実施例においても，全ての識別情報は，順番が来れば，ウェブサーバに送出される可能性を有することになるが，それをもって，全ての識別情報が「送出可能な状態」にあるとはされていない（段落【００７５】，【００７６】）。実際，それらが「送出可能な状態」にあるとすれば，同実施例自体も構成要件③を充足しないという不合理な結果になるのであり，構成要件③に関する被告の上記解釈は誤りである。
オ被告は，被告プログラムにおいて，架電番号が送出不可能な状態とならないことの裏付けとして，本件不動産サイトにおいて，端末に表示され，送出可能な状態にあった架電番号が，その有効期間経過の直後，別の端末に表示され，連続的に送出可能な状態になることがあると主張するが，仮に，そのような事象があるとして，その架電先となる不動産業者は，有効期間経過の前後で異なるから，構成要件③にいう「第１の架電先の電話器に接続される状態の識別情報」が「送出不可能な状態」になっていることに変わりはない。
〔被告の主張〕
ア本件発明において，識別情報が「送出不可能な状態」にあるとは，ユーザからのアクセスがあっても，当該識別情報がウェブサーバに送出される可能性が存在しない状態を意味すると理解するべきである。本件明細書等には，「利用者Ｕが利用者コンピュータ６を用いて広告提供サイト１２ａにアクセスすると」（段落【００７２】）などとして，ウェブサイトにユーザがアクセスした際に，当該商材と関連付けられた識別情報（段落【００５７】）が送出可能か否かの判別がされ（段落【００８１】），当該識別情報が送出不可能な状態の場合，これはウェブサーバに送出されないことが記載されている（段落【００８２】）。
イこれを前提に被告プログラムを見るに，被告プログラムにおいて，全ての架電番号は，端末に表示され，有効期間１０分間が経過した後であっても，ユーザからのアクセスに応じ，架電先に接続可能な状態となってウェブサーバに送出される可能性が存在するから，被告プログラムは，全ての架電番号を送出不可能な状態に変化させることなく，送出可能な状態で管理しているということができる。
すなわち，被告プログラムは，架電番号について，①端末に発行され，有効期間内の架電を待っている番号，②端末に発行されたが，有効期間内に架電がされなかった番号，③架電があった後，所定期間の「冷却」をしている番号，④冷却期間が経過した番号という区分で管理しているが，現に端末に架電番号が表示される状態①の架電番号のみならず，その余の架電番号についても，新たにユーザからアクセスがあれば，状態④，②，③の順に発行され，ウェブサーバに送出されることになる（乙６，７）。実際，被告は，本件不動産サイトにおいて，端末に表示させた架電番号が，前記の有効期間が経過した７４ミリ秒後，別の端末に表示された例を確認しており（乙１２），被告プログラムの架電番号が，有効期間経過後も送出不可能な状態になることなく，送出可能な状態にあることは明らかである。
ウまた，原告が援用する本件明細書等の実施例は，送出不可能な状態に変化するに当たり，⒜接続可能・送出可能，⒝接続可能・送出不可能，⒞接続不可能・送出不可能という段階を踏む（【図１０】）。同実施例を参酌するのであれば，構成要件③の段階における状態変化は，接続可能な状態のまま，送出不可能な状態に変化することを意味すると考えるべきであるが，被告プログラムは，そのような構成を備えない。
これに対し，原告は，前記⒞の段階の期間Ｔ２をゼロとする態様も許されると主張するが，これをゼロとしたとき，本件発明が機能しないことは，前記【図１０】からも明らかである。しかも，本件明細書等には，期間Ｔ２を「短縮」する場合に関する記載があるものの（段落【０１０４】），これをゼロとすることが許容される旨の記載はない。むしろ，仮に，構成要件③が，原告主張のような態様を含むものであるとすれば，明細書に記載のない態様ということになるから，本件発明は，サポート要件を満たさず，無効とされるべきものとなる。
したがって，被告プログラムは，構成要件③，④及び⑥を充足しない。
２無効理由の有無
〔被告の主張〕


(1)乙５公報の実施例１には，以下の構成ⓐからⓖが開示されている。ⓐウェブページにおいて表示され，かつ広告主の電話番号を識別する一時的な電話番号を管理するための管理プログラムであって，
ⓑ管理装置に，
ⓒ一時的な電話番号に基づく架電が第１の広告主の電話番号に接続される状態の一時的な電話番号を，一時的な電話番号に基づく架電が第１の広告主の電話番号に接続されない状態へと変化させる機能と，ⓓ第１の広告主の電話番号に接続されない状態とされた一時的な電話番号に基づく架電を第２の広告主の電話番号に接続される状態にする機能と，ⓔ一時的な電話番号に基づく架電が第２の広告主の電話番号に接続される状態となった場合の一時的な電話番号を，ウェブサイト装置に向けて送出
する機能と，
ⓕ一時的な電話番号に基づく架電が第１の広告主の電話番号に接続されない状態へと変化させるステップを，ウェブサイト装置に向けて一時的な電話番号が送出されてから所定の時間が経過した場合に実行する機能とをⓖ実現させるための情報管理プログラム。
(2)仮に，原告が主張するように，「接続不可能な状態」にあれば，「送出不可能な状態」にあるとすれば（争点１－２のア），以下のとおり，これらの構成は，それぞれ本件発明の構成要件に相当するといえる。そうすると，本件発明は，乙５発明と同一のものであり，又は，これに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということができるから，本件特許は無効にされるべきものである。
ア構成要件①
構成ⓐにおける「一時的な電話番号」は，「ウェブページにおいて表示され」，かつ，「広告主の電話番号を識別する」ものであるから，構成要件①における「ウェブページにおいて明示的に…提供され，かつ架電先の電話器を識別する識別情報」に相当する。
イ構成要件②
構成ⓑの「管理装置に」は構成要件②「コンピュータに」に相当する。
ウ構成要件③
構成ⓒの「一時的な電話番号」は，本件発明における「識別情報」に相当する。そして，仮に，原告が主張するように，「接続不可能な状態」であれば「送出不可能な状態」と解するのであれば，構成ⓒの「接続されない状態」は，構成要件③の「送出不可能な状態」に相当するということができる。したがって，構成ⓒは，構成要件③に相当する。
エ構成要件④
構成ⓓの「一時的な電話番号」が，本件発明における「識別情報」に相当し，構成ⓓの「接続されない状態」が，本件発明における「送出不可能な状態」に相当することは，既に説明したところと同様である。したがって，構成ⓓは，構成要件④に相当する。
オ構成要件⑤
構成ⓔの「一時的な電話番号」が，本件発明における「識別情報」に相当することは，既に説明したところと同様である。そして，構成ⓔの「ウェブサイト装置」が本件発明の「ウェブサーバ」に相当することも明らかである。したがって，構成ⓔは，構成要件⑤に相当する。
カ構成要件⑥
構成ⓕの「一時的な電話番号」及び「接続されない状態」と構成要件⑥との対応は，既に説明したところと同様である。そして，構成ⓕの「ウェブサイト装置に向けて一時的な電話番号が送出されてから所定の時間が経過した場合」は，構成要件⑥の「前記ウェブサーバに向けて前記識別情報が送出されてから一定期間が満了した場合」に相当するといえる。したがって，構成ⓕは，構成要件⑥に相当する。
キ構成要件⑦
構成ⓖの「実現させるための情報管理プログラム」は，構成要件⑦「実現させるための情報管理プログラム」に相当する。
(3)これに対し，原告は，乙５発明は，「所定の時間が経過」した場合ではなく，ユーザからのアクセスがあったときに，「電話番号に接続されない状態へと変化させる」ものであるから，構成要件⑥に対応する構成ⓕを有しないと指摘する。しかし，仮に，乙５発明が，ユーザーからアクセスがあったときにのみ「電話番号に接続されない状態へと変化させる」ものであったとして，本件発明は，そのような構成を排除していない。
(4)また，仮に，これが相違点になるとしても，乙５公報には，「使用が一定期間なされない場合」に，割り当てた電話番号を無効とする技術思想が開示され（段落【０００７】），しかも，「利用されていない時間が極端に短い場合」には，その対象外とするとして（段落【００２２】），特定の期間が経過した電話番号について，割当の解除となることが明記されている。そうすると，この点は，乙５公報の技術思想に接した当業者が適宜になし得る設計的事項にすぎない。
〔原告の主張〕
(1)乙５発明は，被告が主張する構成ⓕを有しない。乙５発明は，「所定の時間が経過」したことをきっかけとして，「電話番号に接続されない状態へと変化させる」のではなく，「未割り当ての電話番号が存在していない」という状態において，ユーザの「アクセス」というアクションがあったときにのみ，電話番号の割当を解除し，「電話番号に接続されない状態へと変化させる」ものにすぎない。したがって，乙５発明が構成ⓕを有することを前提とすることはできず，被告の主張は失当である。
(2)そして，このような乙５発明の構成は，本件発明の構成要件に相当するものではない。すなわち，本件発明の構成要件⑥の「一定期間」は，定められた特定の期間を意味するのに対し，乙５発明の前記構成は，ユーザのアクセスと未割り当ての電話番号の不存在という未確定な事項を条件とするものであるから，これに対応しない。また，当該条件の下，割当を解除された電話番号は，直ちに別の割当を受け，サーバに送出されるから，乙５発明の前記構成は，本件発明の構成要件③の「送出不可能な状態」も有しない。(3)これに対し，被告は，構成要件⑥の「一定期間」にかかる技術思想は，乙５公報にも記載されているなどと主張する。しかし，当該記載は，ＬＲＵ方式（使われてから最も長い時間が経ったものを選択する方式）に関する説明である。この方式に従って電話番号の割当を解除する場合，割当から解除になるまでの期間は電話番号によってバラバラである。したがって，当該特許公報は，本件発明の構成要件⑥にいう「一定期間」にかかる技術事項を開示しているとはいえず，本件特許出願当時，当業者がこれを容易に想到し得たということもできない。
３損害額
〔原告の主張〕
(1)原告に生じた損害の額について


ア原告は，平成１７年以降，「コールトラッカー」（旧名称：ペイパーコール）というサービスを第三者に提供している。他方，被告プログラムが実現する被告サービスは，原告の前記サービスと競合するから，本件特許を侵害する被告サービスが市場に存在することで，原告は，前記サービスの売上によって得られるはずの利益を喪失した。これによって，原告には，平成２５年５月２６日から平成３１年４月３０日までの間，遅くとも別紙２－２⑧欄の各日までに，それぞれ，被告が侵害行為により受けた利益の額である同④欄の金額に同⑤欄の消費税率による消費税相当額を加えて得た額に（特許法１０２条２項），弁護士費用相当損害１０％を加算した同⑦欄の各金額の損害が生じた。
イただし，別紙２－２④欄の額は，計算鑑定の結果である別紙２－３⑤欄の額に，本来，同②欄に含まれるはずの●（省略）●の利益相当額として，同②欄の額に限界利益率５０％を乗じた額）を加算して得た（また，原告の請求の範囲外の期間を含む平成２５年６月分の金額は，計算鑑定の結果を日割り計算し，計算鑑定の範囲外である平成３０年１０月分以降の金額は，その直前６か月の金額の平均値によった。）。なぜなら，●（省略）●であるから，その利益は，被告が自由に決定し得るものであって，被告の利益の「分け前」にすぎないからである。このような利益操作によって，被告の損害賠償額が左右されることがあってはならない。ウこれに対し，被告は，被告が受けた「利益」の額を争い，その経費として，①通信回線及び通信機器設備の利用料，②派遣労働者の費用，③専用プログラムの開発費を控除すべきであるなどと主張する。しかし，前記①は，売上の増減に応じて変動する経費は当たらない上，前記イで指摘したとおり，●（省略）●にすぎないものであるから，売上から控除すべきではない。同②も，売上の増減に応じて変動する経費の性質を有するものではなく，単なる一般管理費にすぎない。また，同③は，サービスの提供開始までに要した費用にすぎないから，同様に売上から控除すべき経費に当たらない。これらの点に関する被告の主張は，いずれも失当である。(2)被告の主張（寄与度）について
ア被告サービスにおける本件発明の重要性は高い。被告自身も，被告サービスを紹介する当たり，「その時・その人にだけ有効な『即時電話番号』を発行」し，「静的に電話番号を割り振るのではなく，ユーザーのアクションに応じて動的に電話番号を割り振」ることなどを宣伝しているが（甲６），このような機能を実現しているのが本件発明である。本件発明は，電話番号を静的に割り振る従来技術と異なり，動的に電話番号を割り振り，その再利用を可能とすることにより，調達すべき電話番号の数を減らし，サービスコストを削減する作用効果を有する。実際，被告サービスも，本件発明を利用することで，経費となるべき番号利用料を約●（省略）●％にまで圧縮している。被告は，原告サービスを利用する顧客企業の一部が，本件発明を利用していないと指摘するが，そのような事実は，本件発明の被告プログラムに対する寄与の程度とは無関係な事実である。
イ被告は，本件発明の特徴点は，構成要件⑥にすぎないと主張する。しかし，構成要件⑥は，他の構成要件と有機的に組み合わさり，電話番号などの識別情報を再利用するという本件発明の課題を現実に解決している。需要者は，製品全体の機能や作用効果に誘因されるから，本件発明の需要喚起力や寄与度も，構成全体から評価すべきであるから，被告の主張は失当である。
ウ被告は，電話番号を再利用する技術自体は従来技術にすぎないと主張する。しかし，そもそも，被告が指摘する従来技術は，現実の実装が不可能又は非常に困難なものである。すなわち，ＬＲＵ方式は，電話番号の在庫が枯渇した状態の継続を前提とし，電話番号の再割当てに失敗するなどの内在化したリスクを有する上，次に割当解除すべき電話番号を常に把握し，割当解除及び再割当が同時集中した場合の負荷にも対処したシステムの開発保守のため，相応のコストを要する。また，当該方式は，ユーザからみて，発行を受けた電話番号の割当が解除される時期を予測することができないため，そのままでは広告サービスとして成立しない。被告が実施しているという特許明細書に記載された方式も，ユーザからみて，初期化が行われた時期を予測し得ない点でＬＲＵ方式と同様の問題がある。
〔被告の主張〕
(1)被告が受けた利益の額について
ア特許法１０２条２項の「利益」の算定に当たっては，以下のとおり，売上に直接的に必要な変動費や個別固定費が控除されるべきである。
(ｱ)通信回線及び通信機器設備の利用料
被告は，●（省略）●に対する外注費として，被告サービス等を提供するために必要なデータセンタの運営及び通信回線の確保に関する利用料を支払済みである。これらの利用料（平成２５年度から平成３０年度まで）のうち，被告サービスに対応する部分をプログラムのソースコードのステップ数で按分計算した●（省略）●は，被告サービスの外注費であり，個別固定費に当たる。
(ｲ)派遣労働者の費用
被告は，被告サービス等の提供に必要な作業，顧客問合せについての調査作業，新規サービス登録における設定作業等のため運用に必要な作業等を行うため，労働者派遣の役務の提供を受けている。これら派遣労働者に対する支払は変動費たる外注費に当たる。その総額は，原告の請求の対象期間内に●（省略）●に上るが，そのうち，被告サービスに対応する部分を後記専用プログラムのソースコードにおけるステップ数で按分計算すると●（省略）●となる（総ステップ数●（省略）●のうち，被告サービスに係る部分のステップ数は●（省略）●であるので，前記の金額に●（省略）●を乗じた。）。この金額も，売上から控除すべき経費に当たる。
(ｳ)専用プログラムの開発費
被告は，被告サービス等のため，専用のプログラムを開発したが，これがなければ，被告サービスを提供することができないから，その開発費のうち，被告サービスに係る部分は，必須の製作費として，個別固定費に当たる。特許法１０２条２項は，侵害者の利益の額を特許権者の損害の額と推定する規定であるから，侵害製品の製造・販売のため，直接的に必要となった経費であれば，変動費であれ，固定費であれ，これを控除すべきである。したがって，これらの開発費●（省略）●（乙３３）のうち，被告サービスのためのプログラムに係る費用をソースコードのステップ数で按分計算した●（省略）●は，控除すべき経費となる。
イなお，●（省略）●に対する仕入費は，同社の利益相当額を含め，控除される経費である。同社は，被告とは別法人であり，自らのサービスから利益を受けることは当然である。これを特許法１０２条２項の「利益」に含める原告の主張は，同条項が，「その者」（特許権の侵害者）の「利益」を損害額の推定の対象と定める文理に反する。
(2)本件発明の寄与度について


以下の事情によれば，被告サービスに対する本件発明の寄与率は０％と解すべきである。
ア被告サービスは，ＰｈｏｎｅＣｏｏｋｉｅという独自技術を用い，ウェブと電話から得られるトランザクション情報を効果的に利用する点を訴求ポイントとする。アットホームも，被告の前記技術により，ユーザーの負担軽減と細かい単位での計測が実現されたことが被告サービスを採用した理由であると明言している。他方，本件発明は，構成要件⑥の発明特定事項の付加補正によって特許査定に至っており，これが本件発明の特徴点である。しかるに，これは被告サービスの訴求ポイントではないから，被告サービスに対する本件発明の寄与率は低いといえる。本件発明に訴求力がないことは，被告が調査した限り，原告自身，原告のサービスにおいて，本件特許を使用していないことからも明らかである。
イしかも，被告は，この訴求ポイントを実現するため，別紙４記載のとおり，被告が特許権者である２件の特許技術（特許第５４１１２９０号，特許第５７１９４０９号）も使用している（乙１８，１９）。ウ原告は，本件発明は，電話番号の再利用を可能にすることで，被告サービスに寄与すると主張する。しかし，本件発明のうち，電話番号を再利用する部分は従来技術にすぎず，例えば，ＬＲＵ方式によることができ，また，前記イの特許の明細書に記載した方式によることもできた。原告自身，本件特許の出願過程において，本件発明の進歩性が，前記アの発明特定事項にあることを主張していた。これに対し，原告は，これらの従来技術の問題点を指摘するが，所論の問題は，例えば，ユーザに対し，「当該電話番号は１０分間有効に架電できます。」と表示するだけで回避することができる。また，その開発コストについても，実際のビジネスからみると，その開発を諦めなければならないほど高額になるとは見込まれない。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書等（甲２）には，以下の記載がある。
ア技術分野
「本発明は，情報管理方法，情報管理装置，情報管理プログラム及び架電受付装置に係り，特にペイ・パー・コール（ＰａｙＰｅｒ    Ｃａｌｌ）方式において識別情報を再利用して情報資源を有効利用することのできる情報管理方法等に関する。」（段落【０００１】）
「従来より，インターネットのウェブページを利用した広告方法の一方式として，ペイ・パー・クリック（Ｐａｙｐｅｒ    Ｃｌｉｃｋ）方式というものが利用されている。ペイ・パー・クリック方式とは，広告代理業者が，ウェブページ上に表示された広告情報のクリック回数に応じて広告主に対して広告料を課金する方式のことをいう。」（段落【０００２】）「例えば広告提供サイトのウェブページに広告主の広告情報が掲載され，そのページを閲覧した利用者が広告情報を選択（クリック）すると，広告主が管理する自社のウェブサイトへとリンクされてその広告情報に関する詳細情報を閲覧することができるようになっている。そして，その広告情報のクリック回数に応じて広告主がポータルサイトの管理者に広告料を支払うのである。」（段落【０００３】）
「しかし，このペイ・パー・クリック方式は，広告主が自社サイトを有していない場合には，リンク先を設定することができず広告情報に関する詳細情報を提供することもできないという問題がある。単に広告情報をクリックするのみで広告料の支払が発生するので，広告費用に対する効果として，「利用者（顧客）との直接的なコンタクト（連絡）」を得ることもできない。」（段落【０００５】）
「また，利用者が何げなく広告情報をクリックした場合や意図的に繰り返しクリックした場合でも，クリック回数に応じて広告料が課金されてしまうので，広告効果と広告料との関連性が低くなってしまう場合もある。」
（段落【０００６】）
「そこで，広告提供サイトのウェブページに広告情報とともに広告主ごとに対応付けられた電話番号を掲載し，それを見た利用者が広告主に対して電話を架けた場合に，その通話の成立に基づいて広告料の課金を発生させる方式も提案されている。なお，この広告方法の一方式を，ペイ・パー・コール（Ｐａｙｐｅｒ    Ｃａｌｌ）方式といい，例えば特許文献１に記載のものがある。」（段落【０００７】）
「しかしながら，多数の広告提供サイトに広告情報を掲載する場合に，掲載するすべての電話番号を一律に同じ電話番号にしてしまうと，利用者がどの広告提供サイトを見て電話を架けてきたのかわからない。そのため，どの広告提供サイトの広告効果が高く，どの広告提供サイトの広告効果が低いのかを把握することができないという問題がある。」（段落【０００８】）
「そのため，広告情報ごとに異なる電話番号を割り振って異なる広告提供サイトに掲載し，いずれの電話番号に電話が架かってきたかによって利用者がいずれの広告提供サイトを見て電話を架けてきたかを把握する方法も提案されている（例えば，特許文献２を参照。）。この方法によれば，広告提供サイトごとの広告効果を把握することができる。」（段落【０００９】）
イ発明が解決しようとする課題
「近年では広告提供サイトも数多く存在している。例えば，広告主が１０，０００の広告提供サイトに自社の広告情報を掲載する場合に，これらのサイトごとに異なる電話番号を割り当てて掲載する場合には１０，０００番号という膨大な数の電話番号を準備する必要がある。」（段落【００１１】）
「更に，１つの広告提供サイト内に複数の商材（商品やサービス等の広告の対象物。）の広告情報を掲載する場合もある。仮に，広告主が１つの広告提供サイト内に１０，０００種類の商材の広告情報を掲載し，各々の商材について各々異なる電話番号を割り当てるとすると，１０，０００サイト×１０，０００商材で１００，０００，０００番号の電話番号を準備する必要がある。」（段落【００１２】）
「このように，数多くの広告提供サイト及び商材ごとに異なる電話番号を割り当てるには，桁数の多い電話番号とする必要がある。しかし電話番号の桁数が増えると，電話を架ける利用者の架け間違いが増えたり，煩わしさから架電を断念する利用者が増えたりしてしまい，広告効果の減退に繋がってしまう。架電受付システム側の仕様により，広告情報に対して割当て可能な電話番号桁数に制約があり，むやみに桁数を増加させることができない場合もある。」（段落【００１３】）


「また，広告主が広告情報を掲載する広告提供サイトの数や取り扱う商材の種類は変動することがあるため，広告主ごとに（又は広告提供サイトごとに）余裕を見て多めの電話番号数を確保しておく必要がある。そうすると，電話番号の桁数を例え多くしてもその電話番号資源がすぐに枯渇してしまい，更にどんどん電話番号の桁数を増やして広告主ごとの電話番号数の確保に対応しなければならない。」（段落【００１４】）「本発明は上記の事情に鑑みて為されたもので，ペイ・パー・コール（ＰａｙＰｅｒ    Ｃａｌｌ）方式における電話番号を指標する識別情報を広告情報ごとに動的に割り当てて，識別情報の再利用を可能とすることにより，識別情報の資源の有効活用及び枯渇防止を図ることのできる情報管理方法，情報管理装置，情報管理プログラム及び架電受付装置を提供することを例示的課題とする。」（段落【００１５】）
ウ課題を解決するための手段
「第１の架電先に架電接続可能とされた識別情報を，ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させた上で第２の架電先に架電接続可能とし，ウェブサーバ又は他のウェブサーバへと送出可能とするので，１つの識別情報に対して動的に異なる架電先を接続可能とすることができる。したがって，識別情報の有効活用及び枯渇防止に寄与することができる。」（段落【００１７】）
「ここで，「ウェブページにおいて明示的又は黙示的に提供され」とは，ウェブページ上に文字情報として明示的に識別情報が表示される場合を含む。また，ウェブページ上に明示的に表示されないが，そのウェブページのデータに内部的に関連付けられており，ウェブページに対する何らかの操作に基づき明示的に提供可能であったり，その識別情報に関連付けられた架電先へと架電可能であったりする状態を含む。」（段落【００１８】）「識別情報とは，架電先に関連付けられることによりその架電先を識別する情報であって，例えば複数桁の番号を含んで構成される。また，識別情報は，例えば広告情報にも関連付けられており，広告情報ごとに異なる識別情報が割り当てられるようになっていてもよい。」（段落【００１９】）
「識別情報がウェブサーバに向けて送出可能な状態とは，例えば，利用者がウェブページにアクセスしたときに，広告情報に関連付けられた識別情報がウェブサーバへと送信されてそのウェブページ上に表示され得る状態をいう。「識別情報が第１の架電先に架電接続可能な状態」とは，識別情報に基づく架電が第１の架電先に接続され得る状態をいう。」（段落【００２０】）
「識別情報をウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップが，第１の所定条件の成立に基づき実行されてもよい。」（段落【００２１】）
「第１の所定条件の成立は，例えば一定期間の満了，一定回数の満了を含む。例えば，一定期間満了に基づき，識別情報をウェブサーバに向けて送出不可能とすれば，一定期間のみ識別情報をウェブサーバにおいて提供可能とし，その後ウェブサーバにおいて提供不可能とすることができる。」
（段落【００２２】）
「そして，提供不可能とした識別情報を，今度は第１の架電先とは異なる第２の架電先に架電接続可能な状態にしてウェブサーバに向けて提供することができるので，１つの識別情報を時期的にずらして様々な架電先へと関連付けることができ，識別情報を有効に再利用することができる。」
（段落【００２３】）
「一方，識別情報と広告情報とが関連付けられている場合には，１つの広告情報に関連付ける識別情報を時期的にずらして様々に変えることができる。したがって，利用者からの架電がいずれの識別情報に基づき行われたかを把握することにより，その広告情報が高い広告効果を発揮している時期や時間帯を把握することができる。」（段落【００２４】）「本発明の更に他の例示的側面としての情報管理プログラムは，ウェブページにおいて提供される広告情報を識別するための管理情報を，ウェブページを構築するウェブサーバから取得するための管理情報取得部，架電先を識別するための識別情報と取得した管理情報とが関連付けられているか否かを判別するための第１判別部，識別情報がウェブサーバに向けて提供可能な状態であるか否かを判別するための第２判別部，及び，識別情報と管理情報とが関連付けられており，かつ提供可能な状態である場合に，識別情報をウェブサーバに向けて送出する識別情報送出部としてコンピュータを機能させる。」（段落【００４５】）
「管理情報と識別情報とが関連付けられている場合であって，その識別情報がウェブサーバに提供可能である場合に識別情報送出部が識別情報を送出するので，管理情報と識別情報とが関連付けられていない場合や，関連付けられている識別情報が提供不可能な状態の場合に，識別情報をウェブサーバに向けて送出することがない。したがって，識別情報の状態に応じて適正にウェブサーバへの送出／非送出を管理することができる。」
（段落【００４６】）
エ発明の効果
「本発明によれば，ペイ・パー・コール（ＰａｙＰｅｒ    Ｃａｌｌ）方式における電話番号を指標し，架電先を識別するための識別情報を広告情報ごとに動的に割り当てて，識別情報の再利用を可能とすることにより，識別情報の資源の有効活用及び枯渇防止を図ることができる。」（段落【００４９】）
「ウェブページへの提供期間や提供回数に応じて動的に識別情報を変化させることにより，広告効果を時期や時間帯に基づき把握することもできる。また，ウェブページへの提供が終了した識別情報に基づく架電の有無の程度に応じて架電先への接続期間や非接続期間を延長／短縮することにより，広告効果の確実な獲得や利用者の混乱防止，識別情報の資源の一層の有効活用を実現することができる。」（段落【００５０】）
オ発明を実施するための最良の形態
「［実施の形態１］以下，本発明の実施の形態１に係る情報管理方法を用いた広告情報管理システムＳについて図面を用いて説明する。なお，本明細書において，サーバはサーバコンピュータを意味し，サイト（ウェブサイト，インターネットサイトも略同義。）は，サーバ内に仮想的に構築されるウェブページの集合体を意味する。ウェブページとは，ＵＲＬによって特定することができ，文字情報や画像情報等の種々の情報が掲載される仮想的な情報提供媒体である。ここにおいて，「ウェブサイトに掲載」することを「ウェブページに掲載」することと同義に用い，「ウェブサイトを閲覧」することを「ウェブページを閲覧」することと同義に用いる。」
（段落【００５１】）
「図１は，この広告情報管理システムＳの全体構成を示す概略構成図である。この広告情報管理システムＳは，情報管理サーバ（情報管理装置）１，架電受付サーバ（架電受付装置）２を有して大略構成され，その情報管理サーバ１は，インターネットＷを介して広告主サーバ３，事業者サーバ４，広告提供サーバ５ａ～５ｃ，利用者コンピュータ６と情報送受信可能に接続されている。広告主と利用者とは各々広告主電話器７，利用者電話器８を有しており，それらは電話回線網Ｎを介して架電受付サーバ２に接続されている。」（段落【００５２】）


「広告主サーバ３は，広告主Ａが管理するサーバコンピュータであり，内部に第２のインターネットサイトとしての広告主のウェブサイト（広告主サイト）３ａが構築されている。この広告主サイト３ａは，後述する広告情報９ａ～９ｃにリンクされており，利用者Ｕが広告情報９ａ～９ｃをクリックすることによって利用者コンピュータ６に広告主サイト３ａの内容（広告情報の詳細情報。）が表示されるようになっている。また，広告主Ａは広告主サーバ３を介して事業者サーバ４に向けてバナー画像９を送出することができるようになっている。」（段落【００５３】）「このバナー画像９は，例えば利用者の注意を惹き付けるように種々の色彩や模様が付加された装飾的広告画像であったり，広告主Ａの広告内容を簡単に説明する説明的広告画像である。」（段落【００５４】）「事業者サーバ４は，広告事業者が管理するサーバコンピュータであり，インターネットＷを介して複数の広告提供サーバ５ａ～５ｃに接続され，これらの広告提供サーバ５ａ～５ｃを統括管理するためのものである。事業者サーバ４は，広告主サーバ３からバナー画像９を受け取る機能を有し
【図１】
ている。そして，そのバナー画像９を情報管理サーバ１に向けて送出し，Ｆｌａｓｈ等のスクリプト（指標情報）２１と合成された合成後のバナー画像９を情報管理サーバ１から受け取る。更に，その合成後のバナー画像９を，複数の広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けて広告情報９ａ～９ｃとして送出する機能も有する。」（段落【００５５】）
「事業者サーバ４は内部に図示しない記憶装置を有している。その記憶装置内には，図２に示すように管理ＩＤデータベース４ａが構築されている。この管理ＩＤデータベース４ａは，管理ＩＤ（管理情報）１４とバナー画像９とが関連付けられて構築されている。」（段落【００５６】）「この管理ＩＤ１４は，広告情報９ａ～９ｃごとの課金管理を行うのに用いる情報であって，広告情報９ａ～９ｃを識別する情報である。管理ＩＤは，例えばＭＩＤ（広告主ＩＤ）１４ｐ，ＤＩＤ（広告事業者ＩＤ）１４ｑ，ＰＩＤ（商材ＩＤ）１４ｒ，ＳＩＤ（広告提供サイトＩＤ）１４ｓを含んで構成されている。すなわち，管理ＩＤ１４によって，いずれの広告事業者が管理するいずれの広告提供サイトに掲載されたいずれの商材の広告情報であるかを識別することができるようになっている。更に，管理ＩＤ１４がＵＩＤ（個人ページＩＤ）１４ｔを含む場合は，管理ＩＤによって，その広告情報がいずれの広告提供サイトの管理者（広告提供者）との契約に基づきいずれの個人ページ（又は個人ブログ等。）に掲載されたものであるかを識別することができるようになっている。したがって，広告情報９ａ～９ｃには，各々管理ＩＤ１４ａ～１４ｃが関連付けられている。」（段落【００５７】）
「広告提供サーバ（ウェブサーバ）５ａ～５ｃは，それぞれ広告提供者が管理するサーバコンピュータであり，各々内部に第１のインターネットサイトとしての広告提供サイト１２ａ～１２ｃが構築されている。図３は，広告提供サイト１２ａのウェブページの表示画面例である。」（段落【００５８】）
「広告情報９ａは，バナー画像９とスクリプト２１とが合成されて構成されており，利用者Ｕの注意を惹き付けつつ利用者Ｕに対してスクリプト２１の機能により識別情報１１ａを表示する機能を有している。その識別情報１１ａは，架電先を識別するための情報であって，例えば前半７桁のサーバ識別番号と後半１０桁の広告識別番号とを有する合計１７桁の電話番号情報「０１２５４２３－００１１００２５５３」である。利用者Ｕは，この識別情報１１ａに基づいて架電を行うことにより，この広告情報９ａの広告主Ａと電話連絡（通話）を行うことができるようになっている。」
（段落【００６０】）
「広告提供サイト１２ａにおける識別情報１１ａの提供方法としては，いくつかの方法が適用可能である。例えば，図３に示すように，バナー画像９と共に識別情報１１ａを広告提供サイト１２ａ上に掲載して表示する方法もある。例えば，図４（ａ）に示すように，通常状態，すなわちバナー画像９上にマウスポインタＭがない場合にはバナー画像９のみが表示されて識別情報１１ａが表示されず，図４（ｂ）に示すように，バナー画像９上にマウスポインタＭを移動させた場合に識別情報１１ａがバルーン表示される方法もある。例えば，図５（ａ）に示すように，通常状態，すなわちバナー画像９上をマウスでクリックする前はバナー画像９のみが表示されて識別情報１１ａが表示されず，図５（ｂ）に示すように，バナー画像９をマウスでクリックすると別ウィンドウが表示されてそのウィンドウ内に識別情報１１ａが表示される方法もある。」（段落【００６１】）「広告提供サイト１２ｂ，１２ｃにも同様に広告情報９ｂ，９ｃが掲載される。その広告情報９ｂ，９ｃ中のバナー画像９は広告情報９ａのものと共通であるが，スクリプト２１の機能により表示される識別情報１１ｂ，１１ｃは各々の番号が異なっている。すなわち，識別情報１１ｂは，「０１２５４２３－００１１００２５５４」であり，識別情報１１ｃは，「０１２５４２３－００１１００２５５５」である。したがって，利用者Ｕがどの番号に電話を架けたかを把握すれば，どの広告情報９ａ～９ｃの広告効果があったかを把握することができるようになっている。」（段落【００６２】）
「もちろん，識別情報１１ａ～１１ｃは１７桁の電話番号情報に限られず，２～４桁程度の電話番号の一部の情報であってもよいし，電話を架けた後に利用者Ｕが応答先のサーバに向けて入力するための数桁の入力番号であってもよい。また，応答先のサーバが音声認識機能を有している場合には，識別情報１１ａ～１１ｃは，利用者Ｕが架電中に発声するためのキーワードであってもよい。広告提供サイト１２ｂ，１２ｃのその他の構成については広告提供サイト１２ａと同様であるので説明を省略する。」
（段落【００６３】）


「なお，本実施の形態１においては，事業者サーバ４を広告事業者が管理し広告提供サーバ５ａ～５ｃを広告提供者が管理するものとして各々別々のサーバとして説明したが，もちろんこれらは必ずしも各々別々である必要はない。例えば１つの広告事業者が複数の広告提供サーバ５ａ～５ｃを管理し，事業者サーバ４を廃して各広告提供サーバ５ａ～５ｃがそれぞれ事業者サーバとしての機能を併せ持っていてもよい。また，各広告提供サイト１２ａ～１２ｃの管理者との契約に基づき，各広告提供サイト１２ａ～１２ｃに関連付けられた複数の個人ページに広告情報９ａ～９ｃが掲載されてもよい。」（段落【００６４】）
「利用者コンピュータ６は，広告提供サイト１２ａ～１２ｃを閲覧する利用者Ｕが管理，使用するコンピュータである。利用者Ｕが利用者コンピュータ６によりインターネットＷを介して広告提供サイト１２ａを閲覧すると，広告提供サイト１２ａ内の様々な情報と共に広告情報９ａが利用者コンピュータ６の表示画面に表示されるようになっている。」（段落【００６５】）
「そして，利用者Ｕが広告情報９ａに興味を持ち，表示された「０１２５４２３－００１１００２５５３」の番号に自宅の利用者電話器８から架電を行うと，架電受付サーバ２によって受け付けられ，広告主Ａと通話を行うことができるようになっている。」（段落【００６６】）「情報管理サーバ１は，この広告情報管理システムＳの主要部を構成するサーバコンピュータであり，インターネットＷを介して事業者サーバ４に接続されている。情報管理サーバ１は，事業者サーバ４から受け取った
バナー画像９にスクリプト２１を合成して，合成後
のバナー画像９を事業者サーバ４に向けて返送する
動作を実行する。更に，広告提供サーバ５ａ～５ｃ
から管理ＩＤ１４ａ～１４ｃの情報と共に識別情報
１１ａ～１１ｃの要求信号を取得する動作も実行す
る。その要求信号に基づき，管理ＩＤ１４ａ～１４
ｃに対応する広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けて，
識別情報１１ａ～１１ｃをその状態に基づいて動的に割り振って送出する動作も実行する。更に，後述する架電受付サーバ２から識別情報１１ａ～１１ｃを受け取ると，その識別情報１１ａ～１１ｃの状態を指標する情報を架電受付サーバ２に向けて送出する動作も実行する。」（段落【００６７】）
「図６は，この情報管理サーバ１の内部構成の概略を示すブロック図である。情報管理サーバ１は，内部に演算処理装置（ＣＰＵ）１５，記憶装置１６を有している。このＣＰＵ１５がコンピュータの主要部として上記の各動作を実行する。」（段落【００６８】）
【図６】
「記憶装置１６内には，情報管理プログラムＰ，情報管理データベースＤ，識別情報データベースＥが格納されている。上記の各動作は，この情報管理プログラムＰの指令に基づいてＣＰＵ１５が実行する。すなわち，情報管理プログラムＰにより，ＣＰＵ１５は，スクリプト合成部１５ａ，管理ＩＤ取得部（管理情報取得部）１５ｂ，第１判別部１５ｃ，第２判別部１５ｄ，識別情報関連付け実行部１５ｅ，識別情報送出部１５ｆ，送出状態変更部１５ｇ，接続状態変更部１５ｈ，架電受付情報受信部１５ｊ，
期間変更部１５ｋと
して機   能する   。以
下，各部の機能及び
その動作について図
７を参照しつつ説明
する。」（段落【０
０６９】）
「スクリプト合成部１５ａは，事業者サーバ４から受け取ったバナー画像９に対して所定のスクリプト２１を合成し，事業者サーバ４に向けて返送する機能を有する。そのスクリプト２１が合成された合成後のバナー画像９は，広告情報９ａ～９ｃとして事業者サーバ４から複数の広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けて送信される。」（段落【００７０】）「スクリプト２１は，例えばＦｌａｓｈ等により構成され，識別情報１１を要求する要求信号を情報管理サーバ１に向けて送出し，情報管理サーバ１から受け取った識別情報１１をウェブページ内に表示する機能を有する動作モジュールである。すなわち，広告提供サイト１２ａ～１２ｃのウェブページが利用者Ｕによって閲覧されると，ウェブページに掲載された広告情報９ａ～９ｃ内のスクリプト２１の機能に基づき，情報管理サーバ１から受け取った識別情報１１ａ～１１ｃがそのウェブページ内に表示さ
【図７】
れるようになっている。」（段落【００７１】）
「管理ＩＤ取得部１５ｂは，広告提供サーバ５ａ～５ｃから送出される管理ＩＤ１４ａ～１４ｃを取得する機能を有する。例えば，利用者Ｕが利用者コンピュータ６を用いて広告提供サイト１２ａにアクセスすると，広告情報９ａ内のスクリプト２１の機能に基づき，広告提供サーバ５ａから情報管理サーバ１に向けて識別情報の要求信号が送出される。その際，広告提供サーバ５ａからは要求信号と共に広告情報９ａの管理ＩＤ１４ａも情報管理サーバ１に向けて送出され，その管理ＩＤ１４ａが管理ＩＤ取得部１５ｂによって取得される。管理ＩＤ取得部１５ｂは，取得した管理ＩＤ１４の情報を第１判別部１５ｃ及び第２判別部１５ｄに向けて送出する。」（段落【００７２】）
「第１判別部１５ｃは，取得した管理ＩＤ１４ａといずれかの識別情報とが関連付けられているか否かを判別する機能を有する。この判別機能は，情報管理データベースＤを用いることにより行われるので，以下，情報管理データベースＤについて説明する。」（段落【００７３】「図８は，情報管理データベースＤの内部構造の概略を示すデータ構造図である。情報管理データベースＤは，管理ＩＤ１４，識別情報１１，状態情報１７が相互に関連付けられて構築されている。この情報管理データベースＤにおいて，例えば管理ＩＤ１４ａに対応して識別情報１１ａが関連付けられている場合，管理ＩＤ１４ａが指標する架電先（すなわち，広告主Ａの広告主電話器７。）と識別情報１１ａとが関連付けられていることを意味する。」（段落【００７４】）


「ここで，状態情報１７は，識別情報１１の種々の状態を指標する情報であり，例えば，送出状態情報１７ａ，接続状態情報１７ｂを有している。送出状態情報１７ａが１の場合，広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けてその識別情報１１を送出することが可能な状態であることを意味している。送出状態情報１７ａが０の場合，広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けてその識別情報１１を送出することが不可能な状態であることを意味している。」
（段落【００７５】）
「また，接続状態情報１７ｂが１の場合，識別情報１１に基づく架電が，その識別情報１１に関連付けられている管理ＩＤ１４が指標する架電先に接続可能な状態であることを意味している。接続状態情報１７ｂが０の場合，識別情報１１に基づく架電が，その識別情報１１に関連付けられている管理ＩＤ１４が指標する架電先に接続不可能な状態であることを意味している。例えば，管理ＩＤ１４ａに対応して識別情報１１ａが関連付けられている場合であってその接続状態情報１７ｂが１の場合，その識別情報１１ａに基づく架電が管理ＩＤ１４ａが指標する広告主Ａの広告主電話器７へと接続されるようになっている。」（段落【００７６】）
「なお，情報管理データベースＤにおいて
は，識別情報１１の送出状態情報１７ａが１で
ある場合には，接続状態情報１７ｂは常に１で
あり，送出状態情報１７ａが０の場合には，接
続状態情報１７ｂが１の場合と０の場合とがあ
る。また，１つの管理ＩＤ１４に対して複数の
識別情報１１が関連付けられる場合があるが，
そのうち送出状態情報１７ａが１である識別情
報１１は常に１つであり，他の識別情報１１の送出状態情報１７ａは０で
【図８】
【図９】
ある。」（段落【００７７】）
「記憶装置１６内の識別情報データベースＥ内には，図９に示すように，予め複数の識別情報１１がいずれの管理ＩＤ１４とも架電先とも関連付けられていない状態で格納されている。その中の特定の識別情報１１ａが特定の管理ＩＤ１４ａと識別情報関連付け実行部１５ｅによって関連付けられると，情報管理データベースＤ内において管理ＩＤ１４ａに関連付けられて識別情報１１ａが設定され，その識別情報１１ａに対して送出状態情報１７ａ及び接続状態情報１７ｂが送出状態変更部１５ｇ及び接続状態変更部１５ｈによって設定されるようになっている。そして，管理ＩＤ１４ａと識別情報１１ａとの関連付けが識別情報関連付け実行部１５ｅによって解除されると，情報管理データベースＤ内において管理ＩＤ１４ａに関連付けられた識別情報１１ａが削除されるようになっている。そして，情報管理データベースＤ内からすべての識別情報１１ａが削除されると，識別情報１１ａが再び識別情報データベースＥ内へと格納されるようになっている。その後，今度は別の管理ＩＤ１４ｂと識別情報１１ａとが関連付けられると，情報管理データベースＤ内の管理ＩＤ１４ｂに対応する欄に識別情報１１ａが設定されるようになっている。」（段落【００７８】）「第１判別部１５ｃは，情報管理データベースＤを参照することにより，管理情報ＩＤ１４ａと関連付けされている識別情報１１の有無を判別し，関連付けられた識別情報１１（本実施の形態においては識別情報１１ａ。）が有る場合には，「識別情報有り」を指標する情報を第２判別部１５ｄに向けて送出する。管理ＩＤ１４ａに関連付けられている識別情報１１が無い場合には，「識別情報無し」を指標する情報を識別情報関連付け実行部１５ｅに向けて送出する。」（段落【００８０】）
「第２判別部１５ｄは，識別情報１１がウェブサーバに向けて提供可能な状態であるか否かを判別する機能を有する。すなわち，第１判別部１５ｃから「識別情報有り」を指標する情報を受け取った場合に，管理ＩＤ１４ａに関連付けられた識別情報１１ａの送出状態情報１７ａを情報管理データベースＤを参照して確認する。そして識別情報１１ａの送出状態情報１７ａが１，すなわち送出可能状態を指標していれば，「送出可能」を指標する情報を識別情報送出部１５ｆに向けて送出する。」（段落【００８１】）
「一方，管理ＩＤ１４ａに関連付けられたすべての識別情報１１の送出状態情報１７ａが０である場合，「送出不可能」を指標する情報を識別情報関連付け実行部１５ｅに向けて送出する。」（段落【００８２】）「識別情報関連付け実行部１５ｅは，識別情報１１と管理ＩＤ１４とが関連付けられていない場合に，識別情報１１と管理ＩＤ１４との関連付けを行う機能を有する。すなわち，第１判別部１５ｃから「識別情報無し」を指標する情報を受け取ると，識別情報データベースＥからいずれの管理ＩＤ１４とも架電先とも関連付けられていない新たな識別情報１１ａを抽出し，管理ＩＤ１４ａとの関連付けを行う。」（段落【００８３】）「なお，識別情報関連付け実行部１５ｅにより管理ＩＤ１４ａに新たな識別情報１１ａが関連付けられると，送出状態変更部１５ｇ及び接続状態変更部１５ｈにより，その識別情報１１ａの送出状態情報１７ａ及び接続状態情報１７ｂが共に１に設定される。そして，識別情報関連付け実行部１５ｅは，識別情報送出部１５ｆに向けて「識別情報有り」及び「送出可能」を指標する情報を送出する。」（段落【００８４】）「また，識別情報関連付け実行部１５ｅは，識別情報１１が広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けて提供不可能な状態である場合に，その識別情報１１とは異なる他の識別情報１１ｅと管理ＩＤ１４との関連付けを行う機能も有する。すなわち，第２判別部１５ｄから「送出不可能」を指標する情報を受け取ると，識別情報データベースＥからいずれの管理ＩＤ１４とも架電先とも関連付けられておらず，管理ＩＤ１４ａに関連付けられた識別情報１１ａとは異なる他の識別情報１１ｅを抽出し，管理ＩＤ１４ａとの関連付けを行う。」（段落【００８５】）


「なお，識別情報関連付け実行部１５ｅにより管理ＩＤ１４ａに他の識別情報１１ｅが関連付けられると，送出状態変更部１５ｇ及び接続状態変更部１５ｈにより，他の識別情報１１ｅの送出状態情報１７ａ及び接続状態情報１７ｂが共に１に設定される。そして，識別情報関連付け実行部１５ｅは，識別情報送出部１５ｆに向けて「識別情報有り」及び「送出可能」を指標する情報を送出する。」（段落【００８６】）
「識別情報送出部１５ｆは，識別情報１１と管理ＩＤ１４とが関連付けられており，かつ提供可能な状態である場合に，識別情報１１を広告提供サーバ５ａ～５ｃに向けて送出する機能を有する。すなわち，第２判別部１５ｄから「送出可能」を指標する情報を受け取った場合，又は識別情報関連付け実行部１５ｅから「識別情報有り」及び「送出可能」を指標する情報を受け取った場合には，管理ＩＤ１４ａが指標する広告提供サーバ５ａに向けて管理ＩＤ１４ａに関連付けられかつ送出可能な識別情報１１を送出する。」（段落【００８７】）
「ＣＰＵ１５によるこれら一連の機能及び動作により，利用者Ｕが広告提供サイト１２ａにアクセスした場合に，その時点で管理ＩＤ１４ａに関連付けられ，かつ送出可能とされている識別情報が広告提供サーバ５ａに向けて動的に送出され，広告提供サイト１２ａに表示されるようになっている。」（段落【００８８】）
「なお，本実施の形態１においては，第１判別部１５ｃが「識別情報無し」を判別した場合も，第２判別部１５ｄが「送出不可能」を判別した場合も，識別情報関連付け実行部１５ｅが管理ＩＤ１４ａに新たな識別情報１１を関連付けるように構成している。しかしながら，第１判別部１５ｃによる「識別情報無し」を指標する情報や，第２判別部１５ｄによる「送出不可能」を指標する情報が識別情報送出部１５ｆに向けて送出されるように構成し，それらの場合には，広告提供サーバ５ａへの識別情報の送出を行わないようにすることも可能である。」（段落【００８９】）「次に，送出状態変更部１５ｇ，接続状態変更部１５ｈ，架電受付情報受信部１５ｊ，期間変更部１５ｋの各機能について，図１０の状態説明図を用いて説明する。図１０は，識別情報１１ａの各状態を説明するための状態説明図である。」（段落【００９０】）
「図中（ａ）で示す送出状態情報１７ａは，上述したように広告提供サーバ５ａからの要求信号があった場合に，その広告提供サーバ５ａに向けて識別情報１１ａを送出可能か否かを指標する情報である。この送出状態情報１７ａの送出可能を指標する１の状態と送出不可能を指標する０の状態とは，送出状態変更部１５ｇの機能に基づき設定及び変更される。」
（段落【００９１】）
「（ｂ）で示す接続状態情報１７ｂは，識別情報１１ａに基づく架電を架電先に架電接続可能か否かを指標する情報である。この接続状態情報１７ｂの接続可能を指標する１の状態と接続不可能を指標する０の状態とは，接続状態変更部１５ｈの機能に基づき設定及び変更される。ここで，架電先とは，識別情報１１ａが関連付けられている管理ＩＤ１４ａが指標する
【図１０】
広告主の連絡先（広告主電話器７）である。すなわち，識別情報１１ａが管理ＩＤ１４ａに関連付けされている場合は，その架電先は広告主電話器７（第１の架電先）であるが，識別情報１１ａが他の新たな管理ＩＤ１４ｄに関連付けされた場合は，その架電先は広告主電話器７とは異なる他の架電先（第２の架電先）となる。」（段落【００９２】）「（ｃ）で示す管理ＩＤ１４との関連付け状態は，識別情報１１ａが管理ＩＤと関連付けられているか否かを指標する状態である。すなわち「Ｙ」の場合は，識別情報１１ａがいずれかの管理ＩＤ１４と関連付けられている状態であり，識別情報１１ａが識別情報データベースＥ内になく，情報管理データベースＤ内にある状態である。逆に，「Ｎ」の場合は，識別情報１１ａがいずれの管理ＩＤ１４とも関連付けられていない状態であり，識別情報１１ａが識別情報データベースＥ内にあり，情報管理データベースＤ内にない状態である。」（段落【００９３】）
「（ｄ）で示す抽出信号は，識別情報関連付け実行部１５ｅによる識別情報データベースＥ内からの抽出動作を表す信号である。この抽出信号が「ＯＮ」になったとき，識別情報データベースＥ内から識別情報１１ａが抽出されて管理ＩＤ１４との関連付けが行われ，その識別情報１１ａの送出状態情報１７ａ及び接続状態情報１７ｂが共に１に設定される。」（段落【００９４】）
「例えば，図中の公開期間Ｔ１において広告提供サイト１２ａに利用者Ｕがアクセスした場合，識別情報１１ａは管理ＩＤ１４ａに関連付けられており，送出可能かつ接続可能であるので，広告提供サイト１２ａに識別情報１１ａが表示される。そして，その識別情報１１ａに基づく架電が広告主電話器７へと接続される。」（段落【００９５】）「しかし，図中の非公開期間（所定期間）Ｔ２において広告提供サイト１２ａに利用者Ｕがアクセスした場合，識別情報１１ａは管理ＩＤ１４ａに関連付けられているが，送出不可能な状態であるので，識別情報１１ａは広告提供サーバ５ａに向けて送出されない。このとき，識別情報関連付け実行部１５ｅによって抽出された他の識別情報１１ｅが広告提供サーバ５ａに向けて送出される。この非公開期間Ｔ２においては，識別情報１１ａは送出不可能な状態であるが，接続可能状態であるので，識別情報１１ａに基づく架電が行われた場合には，その架電は第１の架電先としての広告主電話器７へと接続される。なお，この公開期間Ｔ１と非公開期間Ｔ２とを合わせて接続可能期間Ｔ１２と呼ぶこととする。」（段落【００９６】）


「図中の無効期間Ｔ３において，広告提供サイト１２ａに利用者Ｕがアクセスした場合，識別情報１１ａは管理ＩＤ１４ａに関連付けられているが，送出不可能かつ接続不可能な状態である。したがって，識別情報１１ａは広告提供サーバ５ａに向けて送出されず，識別情報１１ａに基づく架電は，接続不可能（話中，呼出し状態，非接続アナウンス等。）とされる。なお，広告提供サイト１２ａには他の識別情報１１ｅが表示される。」
（段落【００９７】）
「図中の関連付け解除期間Ｔ４において，広告提供サイト１２ａに利用者Ｕがアクセスした場合も，無効期間Ｔ３と同様である。ただし，この関連付け解除期間Ｔ４においては，管理ＩＤ１４ａと識別情報１１ａとの関連付けが解除され，識別情報１１ａが情報管理データベースＤから削除されて識別情報データベースＥ内へと格納されている。したがって，識別情報１１ａは，他の広告提供サーバからの要求信号に基づいて，いずれの管理ＩＤ１４及び架電先とも関連付け可能な状態となっている。なお，無効期間Ｔ３と関連付け解除期間Ｔ４とを合わせて接続不可能期間Ｔ３４と呼ぶこととする。」（段落【００９８】）
「なお，これらの各期間Ｔ１～Ｔ４は任意の時間又は期間に設定することが可能である。また，特に公開期間Ｔ１等においては，時間を基準とするのでなく広告提供サーバ５ａへのアクセス回数（すなわち，広告提供サーバ５ａに向けての識別情報１１ａの送出回数。）を基準として設定することも可能である。」（段落【００９９】）
「この関連付け解除期間Ｔ４において，識別情報関連付け実行部１５ｅによる識別情報１１ａの抽出（図中Ｘ）が実行され，新たな管理ＩＤ（新たな管理情報）１４ｄとの関連付けが行われると，識別情報１１ａは新たな管理ＩＤ１４ｄが指標する広告提供サーバへと送出され，また，識別情報１１ａに基づく架電は新たな管理ＩＤ１４ｄが指標する第２の架電先へと接続されるようになる。」（段落【０１００】）
「架電受付情報受信部１５ｊは，識別情報１１ａに基づく架電があったことを指標する架電受付情報１８を架電受付サーバ２から受信する機能を有する。そして，情報管理データベースＤに基づき，識別情報１１ａに関連付けられかつ接続可能とされている架電先の情報を架電受付サーバ２に向けて返送する。」（段落【０１０１】）
「すなわち，情報管理データベースＤ内に識別情報１１ａが無い場合，又は識別情報１１ａが有ってもその接続状態情報１７ｂが０である場合には，「接続不可能」を指標する情報を架電受付サーバ２へと返送する。一方，情報管理データベースＤ内に識別情報１１ａが有り，かつその接続状態情報１７ｂが１である場合は，識別情報１１ａに関連付けられた管理ＩＤ１４ａに基づき，架電先としての広告主電話器７の電話番号情報を架電受付サーバ２へと返送する。」（段落【０１０２】）
「期間変更部１５ｋは，識別情報１１ａを送出不可能な状態へと変化させてから広告主電話器７に架電接続不可能な状態へと変化させるまでの非公開期間（所定期間）Ｔ２内に，識別情報１１ａに基づく架電があった場合にその非公開期間Ｔ２を延長する機能を有する。すなわち，非公開期間Ｔ２内に識別情報１１ａに基づく架電受付情報１８を架電受付情報受信部１５ｊが受信した場合，識別情報１１ａに関連する広告情報９ａの広告効果が残存しているとの判断のもとに，その架電を広告主電話器７へと接続可能な期間を延長する。」（段落【０１０３】）
「例えば，非公開期間Ｔ２内の特定の時点（例えば中間時点。）において，識別情報１１ａに基づく架電が全く無かった場合に，非公開期間Ｔ２を短縮するように構成するのももちろん可能である。」（段落【０１０４】）
「また，期間変更部１５ｋは，識別情報１１ａを広告主電話器７に架電接続不可能な状態へと変化させてから第２の架電先に架電接続可能な状態へと変化させるまでの接続不可能期間Ｔ３４内に識別情報１１ａに基づく架電があった場合に，接続不可能期間Ｔ３４を延長する機能を有する。特に，無効期間Ｔ３内に識別情報１１ａに基づく架電受付情報１８を架電受付情報受信部１５ｊが受信した場合，識別情報１１ａを新たな架電先に関連付けるのは時期尚早であるとの判断のもとに，その架電を接続不可能とする無効期間Ｔ３を延長する。」（段落【０１０５】）「例えば，無効期間Ｔ３内の特定の時点（例えば中間時点。）において，識別情報１１ａに基づく架電が全く無かった場合に，無効期間Ｔ３を短縮するように構成するのももちろん可能である。」（段落【０１０６】）(2)本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書等における上記記載によれば，本件発明は，①広告提供サイトのウェブページに連絡先の電話番号を掲載する場合における情報管理プログラムに係る発明であり，②利用者がいずれの広告提供サイトを見て電話を架けてきたかなどを把握するため，数多くの広告提供サイトや商材ごとに異なる電話番号を掲載しようとすると，電話番号資源が枯渇するという課題の解決のため，③電話番号を指標する識別情報を動的に割り当て，一定時間の経過又は一定回数のアクセスを基準として，その提供を終了することで，識別情報の再利用を可能とし，識別情報の資源の有効活用及び枯渇防止を図るものであるということができる。２争点１－１（被告プログラムにおける架電番号が「架電先の電話器を識別する識別情報」に当たるか）について
(1)証拠（甲６，７）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件不動産サイトにおける物件の連絡先への架電等の仕組みは，以下のとおりであると認められる。ア本件不動産サイトにおいて，ユーザが特定の不動産物件の詳細情報を選択すると，例えば，以下の画面のような，当該物件についてのウェブページが表示され，同ページの下段・右側に「電話」ボタンが表示される。イ上記「電話」ボタンをユーザが選択すると，例えば，次の画面に遷移する。同画面には，架電番号が表示されるとともに「このページを開いてから１０分以内にお電話をお願いいたします。」「上記無料通話番号は，された画面に問合せのための専用電話番号が表示され，当該番号が表示されるとその時点で架電番号がロックされた状態となり，その表示から一定期間，当該架電番号に架電するとその不動産業者に架電されるとの事実が認められる。そうすると，被告プログラムにおける架電番号は，「架電先に関連付けられることによりその架電先を識別する情報」であり，構成要件①にいう「識別情報」に該当するということができる。


(3)また，原告が行った実験結果（甲８・実施結果１。なお，以下の実験結果はいずれも被告プログラムを使用している本件不動産サイトを利用したものである。）によれば，(ⅰ)本件不動産サイトのユーザが，端末を用い，特定の物件の連絡先画面を表示させると，特定の架電番号が表示された，(ⅱ)そのまま架電せずに前記連絡画面を閉じ，再び物件の連絡先画面を表示させると同じ架電番号が表示された，(ⅲ)ユーザが，異なる端末の電話機能を用い，同一の架電番号に架電しても，同一の連絡先である広告主に接続されたとの事実が認められる。
上記結果は，被告プログラムにおいて，ある端末に特定の物件の連絡先に繋がる架電番号を表示させると，それにより当該番号と架電先が関連付けられ，それ以降は当該架電番号に対応する連絡先の不動産業者が識別されるとの上記(1)の認定を裏付けるものであり，同結果に照らしても，被告プログラムにおける架電番号は，構成要件①にいう「識別情報」に該当するということができる。
(4)これに対し，被告は，架電番号と発信者番号とで架電先を識別するので，架電番号は，本件発明にいう「識別情報」に当たらないと主張し，端末に表示させた架電番号に発信者番号非通知の設定で架電した場合，架電先にも接続されないという実験結果（乙３）は被告主張を裏付けるものであると主張する。
しかし，架電前においては，被告プログラムは当該ユーザの発信者番号を知らないはずであるから，架電前において，同プログラムが架電番号と発信者番号とで架電先を識別するとは考え難い。上記実験において端末に表示された架電番号に架電した場合に架電先に接続されなかったのは，後記のとおり，被告プログラムが当該架電番号に架電した時点以降，架電番号と発信者番号とで架電先が識別されていること（この点については当事者間に争いがない。）に起因するものと考えるのが相当であって，上記実験結果は，架電前において表示された架電番号と架電先が関連付けられることを否定するに足りるものではない。
むしろ，原告の行った実験結果（甲９）によれば，発信者番号を送信し得ないパーソナルコンピュータに本件不動産サイトを表示した場合であっても，物件の連絡先に繋がる架電番号が表示され，携帯端末から当該番号に架電したところ，当該連絡先に接続したとの事実が認められ，これによれば，被告プログラムは，架電前の時点において，架電番号により架電先を識別していると推認することが相当である。
(5)被告は，乙８の実験２の結果は，被告プログラムにおいて，１つの架電番号が，同時に複数のユーザが複数の架電先に接続するために利用されていることを示しているので，当該架電番号のみでは架電先を識別し得ないと主張する。
しかし，上記実験は，(ⅰ)本件不動産サイトのユーザが，端末①を用い，物件１の連絡先画面を表示させると架電番号が表示された，(ⅱ)端末①の電話機能で当該番号に架電した後，１９９０台分の仮想端末を用い，それぞれ物件２の連絡先画面を表示させた，(ⅲ)その後，上記(ⅰ)の時点から１０分以内に，端末②で物件２の連絡先画面を表示すると，同一の架電番号が表示された，(ⅳ)上記(ⅲ)の後，前記(ⅰ)から１０分以内に，端末①で再び物件１の連絡先画面を表示すると，同一の架電番号が表示されたというものであると認められる。
同実験の(ⅲ)において，端末②において物件２の連絡先画面が表示されたのは，上記(ⅱ)のとおり，端末①により架電をした後であるから，物件２の連絡先画面が表示された時点においては，物件１の連絡先は，架電番号のみではなく，架電番号と発信者番号とで識別されるようになっており，それゆえに，物件２の連絡先画面において同一の架電番号を表示することが可能になったものと考えられる。
そうすると，上記実験も，架電前において表示された架電番号と架電先が関連付けられることを否定するに足りるものではないというべきである。(6)被告は，乙１０の実験結果も，同一の架電番号が同時に複数のユーザによって未架電の異なる架電先に架電するための番号として用いられることを示していると主張する。
ア乙１０の実験は，(ⅰ)本件不動産サイトのユーザが，端末①を用い，物件１の連絡先画面を表示させると架電番号Ｘが表示され，同番号に架電した（午前２時１０分），(ⅱ)その後，端末①で物件２の連絡先画面を表示させると，架電番号Ｙが表示された（午前２時１０分），(ⅲ)その後，１９９４台分の仮想端末を用い，物件３の連絡先画面を表示させ，それぞれ架電番号を表示させた，(ⅳ)端末②を用い，前記(ⅱ)の表示から１０分以内に，物件３の連絡先画面を表示させると，架電番号Ｙが表示され（午前２時１４分），続いて端末②から架電番号Ｙに架電した（午前２時１５分），(ⅴ)端末③を用い，前記(ⅱ)の表示から１０分以内に，物件４の連絡先画面を表示させると，架電番号Ｙが表示された（午前２時１５分），(ⅵ)前記(ⅱ)の表示から１０分以内に，端末①～③において，再度各物件について架電番号を表示させると，いずれの端末においても架電番号Ｙが表示されたというものであると認められる。
イ上記実験結果のうち，（ⅳ）～(ⅵ)において端末①～③において架電番号Ｙが表示されたこと，取り分け，端末①において架電番号Ｙに架電をしていないにもかかわらず，端末①及び③に架電番号Ｙが表示されたことについては，ある端末（この場合は端末①）から架電すると，当該端末の発信者番号が被告プログラムに登録され（この点は争いがない。被告準備書面９の１４頁参照），架電済みの端末に払い出された未架電の架電番号についても，架電番号と発信者番号とで識別されることによるものであると考えられる。


このことは，原告が行った実験結果（甲１５）からも裏付けられる。すなわち，同実験（甲１５・実験Ａ－１，２）は，(ⅰ)本件不動産サイトのユーザが，端末Ａを用い，物件Ａの連絡先画面を表示させると，架電番号Ａが表示された，(ⅱ)端末Ａの電話機能で架電番号Ａに架電した後，端末Ａで物件Ｂの連絡先画面を表示させると，架電番号Ｂが表示された，(ⅲ)前記(ⅱ)から１０分以内に，端末Ｂの電話機能を用い架電番号Ｂに架電しても，物件Ｂの連絡先である広告主には接続されなかった，(ⅳ)他方，前記(ⅲ)の代わり，端末Ａの電話機能を用いて架電すれば，物件Ｂの連絡先である広告主に接続されたというものであると認められる。同実験結果によれば，架電済みの端末に払い出された未架電の架電番号についても，架電番号と発信者番号とで識別されるものと認めるのが相当である。そうすると，上記アの（ⅳ）～(ⅵ)において架電番号Ｙが表示されたのは，その時点において，端末①及び②については，架電番号Ｙと各端末の発信者番号により関連付けが行われていたからであり，同実験結果も，架電前において表示された架電番号と架電先が関連付けられることを否定するに足りるものではないというべきである。
(7)以上によれば，被告プログラムにおいて，未架電の端末にのみ架電番号が表示されている場合には，当該架電番号は，「架電先に関連付けられることによりその架電先を識別する情報」であり，構成要件①にいう「識別情報」に該当するということができる。そして，前記判示のとおり，被告プログラムが架電後においては架電番号と発信者番号とで架電先を識別しているとしても，このことは被告プログラムが構成要件①を充足するとの結論を左右するものではないというべきである。
したがって，被告プログラムは，構成要件①を充足する。３争点１－２（被告プログラムが，架電番号を「送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる機能」を有するか）について
(1)被告は，被告プログラムは，構成要件③及び⑥の「識別情報を…ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」との構成を備えていないと主張する。
そこで検討するに，構成要件③及び⑥の「識別情報を…ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」の意義については，特許請求の範囲の記載に加え，本件明細書等に「識別情報がウェブサーバに向けて送出可能な状態とは，例えば，利用者がウェブページにアクセスしたときに，広告情報に関連付けられた識別情報がウェブサーバへと送信されてそのウェブページ上に表示され得る状態をいう。」（段落【００２０】），「識別情報をウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップが，第１の所定条件の成立に基づき実行されてもよい。」（段落【００２１】），「第１の所定条件の成立は，例えば一定期間の満了，一定回数の満了を含む。例えば，一定期間満了に基づき，識別情報をウェブサーバに向けて送出不可能とすれば，一定期間のみ識別情報をウェブサーバにおいて提供可能とし，その後ウェブサーバにおいて提供不可能とすることができる。」（段落【００２２】）などの記載を参酌すると，連絡先に関連付けられた識別情報をウェブページに表示可能な状態から，ウェブページに表示することができない状態に変化させることをいうものと解される。
(2)被告は，識別情報が「送出不可能な状態」にあるとは，ユーザからのアクセスがあっても当該識別情報がウェブサーバに送出される可能性が存在しない状態を意味し，そのような可能性が存在するのであれば「送出可能な状態」に当たると解すべきであると主張する。
しかし，被告の主張によれば，「送出不可能な状態」に変化するとは，結局のところ，架電番号が再利用される可能性がなくなる場合をいうと考えざるを得ないが，例えば，本件明細書等における「関連付け解除期間Ｔ４」の識別情報（段落【００９８】～【０１００】）は，新たな管理ＩＤとの関連付けが行われるとウェブサーバへの送出が可能になる以上，送出される可能性は有することとなるが，同明細書等において，「関連付け解除期間Ｔ４」の識別情報が，ウェブページに表示することができない「送出不可能な状態」にあるとされていることは明らかである。
このように，被告の上記解釈は，本件明細書等の記載と整合しないものであり，採用し得ない。
(3)被告は，本件明細書等の実施例において，送出不可能になった後であっても第１の架電先に接続可能な段階（非公開期間Ｔ２）が記載されていることなどを根拠に，構成要件③や⑥における「送出不可能な状態」とは，接続可能な状態のまま送出不可能な状態に変化することを意味すると主張する。しかし，「送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップの実行から所定期間経過した後に，該識別情報に基づく架電を前記第１の架電先の電話器に接続されない状態にするステップを，有し，」との構成は本件特許の請求項２などの構成要件であるものの，本件特許の請求項１には「送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」と記載されているにすぎず，被告の主張するような限定は付されていない。また，本件明細書等においても，非公開期間を含む構成は，「識別情報をウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップの実行から所定期間経過した後に，識別情報を第１の架電接続不可能な状態へと変化させるステップ，を更に有してもよい」と記載されているにすぎず（段落【００２５】），非公開期間を設けなかったとして，「識別情報の再利用を可能とすることにより，識別情報の資源の有効活用及び枯渇防止を図る」（段落【００１５】）という本件発明の課題の解決が可能であることは明らかである。
したがって，構成要件③や⑥における「送出不可能な状態」は，接続可能な状態のまま送出不可能な状態に変化することを意味するとの被告主張は採用し得ない。
(4)以上を前提にして，被告プログラムが構成要件③及び⑥の「識別情報を…ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」との要件を充足するかどうかについて検討する。
前記（２(1)）のとおり，本件不動産サイトにおいて，①ユーザが特定の不動産物件の詳細情報を選択すると「電話」ボタンが表示され，②ユーザが表示された架電番号に架電すると，当該物件を管理する不動産業者に直接通話が繋がるが，一定時間を経過すると，当該架電番号に架電しても電話は繋がらず，③上記表示から架電することなく１０分以上経過してから，同一携帯端末で同一の不動産物件について架電番号を表示すると，別の架電番号が表示され，④上記②により繋がらなくなった架電番号は，別のユーザ端末や商品に対応した電話番号として再利用し得るものと認められる。これによれば，被告プログラムにおいて連絡先に関連付けられた識別情報は，ウェブページに表示可能な状態からウェブページに表示することができない状態に変化するものということができる。


被告は，被告プログラムにおける識別情報の管理について，「番号発行後所定時間以内の架電待ちの番号の状態」（状態①），「発行したが，架電されなかった番号（発行後，架電がなく所定時間以上が経過した番号）」（状態②），「架電後，所定時間冷却中の番号（架電後１８０分以内の状態）」（状態③），「冷却済架電後所定時間経過した番号（架電後１８０分経過後の状態）」（状態④）の４つの状態で管理しており，いずれの状態であっても新たにユーザからアクセスがあれば架電番号が発行され，ウェブサーバに送出されることになるのであるから，送出不可能な状態には変化しないと主張する。
しかし，「送出不可能な状態」の意義に関する被告の主張が採用し得ないことは前記判示のとおりであるところ，被告の主張する上記管理状況を前提としたとしても，少なくとも状態②における架電番号は，同番号が表示された端末の画面に表示することができない状態にあるので，これに送出され得ない状態，すなわち「送出不可能な状態」で管理されているというべきである。
したがって，被告プログラムは，有効期間の経過によって，架電番号を「送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる機能」を有するということができる。
なお，被告は，本件不動産サイトにおいて，端末に表示させた架電番号が，前記の有効期間が経過した７４ミリ秒後，別の端末に表示されたこと（乙１２・実験２）を根拠に，被告プログラムは送出不可能な状態になることはないと主張するが，当該架電番号は，状態②に遷移した後，再び端末に発行され，送出されたにすぎないと考えて何ら矛盾せず，前記の結論を左右しない。(5)以上のとおり，被告プログラムは，構成要件③及び⑥の「識別情報を…ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」という要件を充足するということができる。
４争点２（無効理由の有無）について
被告は，本件発明は，乙５発明と同一で新規性を欠くものであり，又は，同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は無効にされるべきものであると主張する。
(1)そこで検討するに，乙５公報には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲
「【請求項１】
広告主の広告が掲載されたウェブサイト装置とＩＰ電話システムを備えた
管理装置とがＩＰ網を介して接続されており，
前記管理装置によって，ウェブサイトと広告主でなる一組に対し，電話番号が付与されることを特徴とするインターネット上の広告システム。」
「【請求項３】
前記電話番号が付与される際，ＬＲＵ方式が採用されることを特徴とする請求項１に記載の広告システム。」
イ技術分野
「この発明は，ウェブサイトにバナー広告を掲載する広告主が，顧客によるバナー広告へのアクセス回数に応じてウェブサイト運営者に広告費用を支払うシステムであって，当該アクセスが電話回線を用いた場合にあってもアクセスのカウントが可能であり広告の対象とできることを特徴とするシステムに関するものである。」（段落【０００１】）
ウ発明が解決しようとする課題
「…音声による顧客のアクセスは，それがたとえバナー広告を見たことによるものであっても，カウントしようがなく問題があった。すなわち，音声による問合せはＩＰ網内で完結せず，携帯電話回線網や公衆回線網を通ってしまうことが多いため，トラッキングができず，成果に応じて広告費を集計するという手法が適用できなかったのである。…」（段落【０００４】）
エ課題を解決するための手段
「請求項１では，広告主の広告が掲載されたウェブサイト装置とＩＰ電話システムを備えた管理装置とがＩＰ網を介して接続されており，前記管理装置によって，ウェブサイトと広告主でなる一組に対し，電話番号が付与されることを特徴とするインターネット上の広告システムによって，課題を解決する。管理装置の管理は，広告主とウェブサイト装置の運営者とを仲介する者が管理する。ウェブサイトと広告主でなる一組に対し電話番号が付与し，管理装置は，これらウェブサイトと広告主と電話番号の関係を記録し，管理する。すなわち，その電話番号が用いられた回数を計数し，用いられた回数によって広告主の負担すべき広告費用を計算することができる。「付与」される電話番号は，必ずしも，管理装置が予め保有する番号から選択するとは限らない。…」（段落【０００５】）「請求項３では，前記電話番号が付与される際，ＬＲＵ方式が採用されることを特徴とする請求項１に記載の広告システムによって，課題を解決する。ＬＲＵ方式を採用することによって，電話番号を有効に利用できる。すなわち，ウェブサイトと広告主でなる一組に対し，一つの電話番号と与え，その番号の使用が一定期間なされない場合には，与えられた電話番号が無効とされ，その番号は，新たな一組への番号付与に供される。このようにすることで，少ない電話番号を有効に利用できる。」（段落【０００７】）
オ実施例１
「実施例１は，顧客が携帯
電話を使用し，広告主が一般
固定電話回線を使用している
場合である。図１に実施例１
に係るウェブサイトを例示す
る。ここでは化粧品比較サイ
トＡ社がウェブサイトの運営
者であり，この運営者はＸ社のバナー広告とＹ社のバナー広告を請け負っ
【図１】
ている。Ｙ社は，顧客による問合せ手段として電話を希望している。顧客が，ウェブサイトの画面上で「電話問合せ」を記載されたリンクをクリックすると，Ｙ社に電話が通じ，顧客はＹ社の担当者と直接話しができる。」
（段落【００１７】）
「このとき，システムは図２のように動作する。
Ｓ１：顧客がウェブサイトの電話リンクをクリックするＳ２：クリックしたことが広告仲介者のコンピュータに通知されるＳ３：広告仲介者のインターフェースを介して広告仲介者のデータベースを検索し，広告仲介者の所有する複数の電話番号から一時的な番号を決定
する
Ｓ４：決定された一時的な番号を広告仲介者のインタフェースより顧客が
閲覧しているウェブサイトへ返す
Ｓ５：顧客が一時的に割り当てられたＩＰ電話の電話番号へ電話を掛ける
Ｓ６：ログを取得する
Ｓ７：広告主の電話番号へ転送する
Ｓ８：広告主に電話が通じる」（段落【００１８】）
【図２】
「電話が通じる際，顧客が携帯電話を使用しているので，一度携帯電話回線網を通ったり，広告主が一般固定電話を利用しているので，公衆回線網を通ったりしているが，一度，ＩＰ網を通り，管理システムを経由した後に転送されているので，ログの取得が可能となる。」（段落【００１９】）


「結果的に，ウェブサイトの電話リンクをクリックすることが広告主の電話につながるようになっておらず，広告仲介者の所有する，広告仲介者によって管理される電話回線につながるようになっていることによって，電話をかけた回数を計数できるようにされていることが，このようなシステムを可能にしている理由である。さらに，このようにすることによって，システムで用いる電話回線を少なくすることができる。電話回線の一時的な割り当ては，所定のアルゴリズムにより行う。」（段落【００２０】）「電話回線の一時的な割り当てを行い管理するアルゴリズムについて説明する。オペレーティングシステムのメモリ管理等で一般的に使われているＬＲＵアルゴリズムを基本とする。そして，さらに管理装置により取得されたログに基づいたアルゴリズムをも採用する。」（段落【００２１】）「ＬＲＵアルゴリズムでは，顧客が特定のウェブサイトにアクセスをすると，そのウェブサイトと広告主のセットに対し，アクセスがあった時にどのセットにも割り当てられていない電話番号リストの中からランダムに一つの電話番号を選び出し，割り当て作業を行う。また，その時に，未割り当ての電話番号が存在していない場合，割り当てを行ってから一番長い間利用されていない電話番号の割り当てを解除し，アクセスのあったウェブサイトとそこに表示された広告主のセットに対して新たに割り当て作業を行う。全ての電話番号が割り当て中であり，かつ，一番長い間利用されていない電話番号の利用されていない時間が極端に短い場合（１０分未満）は現在システムが込み合っているため，受け付けられない旨のメッセージを返し，終了する。」（段落【００２２】）
「管理装置により取得されたログに基づいたアルゴリズムでは次のとおりである。顧客がウェブサイトと広告主のセットに割り当てられた電話番号に電話を掛けた場合，顧客が電話を掛けた日時，顧客の電話番号，顧客が電話を掛けた際に割り当てられていた電話番号，閲覧されていたウェブサイト，そして実際に電話のつながった広告主のデータは全てログに取得されている。このため，ある程度の時間が経って，過去の割り当てが解除されていたり，別のウェブサイト，広告主のセットに割り当てられてしまっていたとしても，その顧客の電話番号からその割り当て電話番号へ掛かってきた時は，過去のログを検索して，過去につながった広告主へつながるものとする。このログの有効期間は顧客が広告主へ問い合わせを行い，取引を完了させるのに十分な期間（例えば３ヶ月程度）とする。」（段落【００２３】）
(2)乙５公報の上記記載によれば，乙５発明は，ウェブページにおいて明示的に提供され，かつ架電先の電話器を識別する識別情報を管理するための情報管理プログラムであって，顧客がウェブページの電話リンクをクリックすると，端末の画面上に一時的に割り当てられた架電番号が表示されるが，その際に，ＬＲＵアルゴリズムに基づき，顧客が特定のウェブサイトにアクセスをした時点で未割り当ての電話番号を割り当て，未割り当ての電話番号が存在しない場合には，割り当てを行ってから一番長い間利用されていない電話番号の割り当てを解除し，アクセスのあったウェブサイトとそこに表示された広告主のセットに対して新たに割り当て作業を行うものであると認められる。
(3)被告は，乙５発明が，構成要件⑥の「前記識別情報を前記ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップを，前記ウェブサーバに向けて前記識別情報が送出されてから一定期間が満了した場合に，…実行する機能」を備えていると主張する。
しかし，本件発明における送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させるステップは，ウェブサーバに向けて前記識別情報が送出されてから「一定期間が満了した場合」に実施されるところ，ここにいう「一定期間」は，予め定められた期間を意味し，識別番号ごとに期間が異なるものではなく，また，上記ステップは特定の条件にかからしめることなく実施されるものであると解するのが相当である。
これに対し，乙５発明における架電番号の割り当ての解除は，顧客からのアクセスがあったが未割り当ての番号が存在していない場合に限り実施されるものである点で本件発明と相違し，また，乙５発明において割り当ての解除が行われる場合には，割り当てをしてから最も長く利用されていない番号を対象とするので（ＬＲＵアルゴリズム），識別情報が送出されてから解除がされるまでの期間は識別番号によって異なることになり，この点においても，本件発明とは相違する。
したがって，乙５発明は，本件発明の構成要件⑥の「前記ウェブサーバに向けて前記識別情報が送出されてから一定期間が満了した場合に，…実行する機能」を備えているということはできない。また，乙５発明はＬＲＵアルゴリズムにより上記の割り当てを行っているのに対し，本件発明は係る方式を採用していないのであるから，上記相違点に係る構成が単なる設計事項にすぎないということもできない。
(4)また，被告は，乙５発明は，識別情報を「ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」との構成を備えていると主張する。
しかし，前記判示のとおり，乙５発明においては，割り当てを行ってから一番長い間利用されていない電話番号の割り当てを解除し，アクセスのあったウェブサイトとそこに表示された広告主のセットに対して新たに割り当て作業を行うものであるから，割り当て済みの電話番号の割り当てを解除して直ちに新たな広告主に割り当てるものということができる。そうすると，乙５発明は，本件発明における「ウェブサーバに向けて送出可能な状態から送出不可能な状態へと変化させる」との構成も有していないというべきである。したがって，乙５発明は，構成要件③及び⑥の上記構成を有していない点においても本件発明と相違しているところ，同相違点に係る構成は，前記のとおり，乙５発明がＬＲＵアルゴリズムにより上記の割り当てを行っていることに起因しているものであり，同方式を採用していない本件発明との上記相違点に係る構成が単なる設計事項であるということはできない。(5)したがって，本件発明が，乙５発明に基づき，新規性又は進歩性を欠くとの被告主張は理由がない。
５争点３（損害額）について
(1)特許法１０２条２項所定の利益の額について
ア特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである（知的財産高裁平成３０年（ネ）第１００６３号令和元年６月７日判決参照）。
本件における計算鑑定の結果によれば，被告プログラムについては，平成２５年６月分から平成３０年９月分までの間，別紙２－３①欄記載の売上高があり，製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費の額は同②欄記載のとおりであるので，その限界利益の額は同③欄記載のとおりであると認めることができる。


イこれに対し，原告は，●（省略）●であることを指摘し，別紙２－３②欄記載の変動費に含まれる●（省略）●からの仕入費の額については，その利益相当額５０％を控除した額とするべきであると主張する（なお，当裁判所は，この点に関する原告の主張のうち，●（省略）●が，被告サービスを実質的に運営する共同事業者であって，共同不法行為者に当たるなどとする主張については，時機に後れた攻撃防御方法を理由とする却下をした。）。しかし，●（省略）●されるべきものでないことは当然であり，また，その仕入価格が不当に高額に設定されていたといったような事情を認めるに足りる証拠もないのであるから，この点に関する原告の主張を採用することはできない。
ウ他方，被告は，別紙２－３②欄記載の金額のほか，①通信回線及び通信機器設備の利用料，②派遣労働者の費用，③専用プログラムの開発費も，変動費又は個別固定費として控除すべきであると主張する。しかし，証拠（乙３０～３２）によれば，上記①～③の費用は，被告プログラムにのみ費消されたものではなく，被告の提供する他のサービスについても費消されているものであると認められ，被告プログラムの作成や販売に直接関連して追加的に必要となった経費であるということはできない。
したがって，これを売上高から控除すべきであるとの被告主張は採用し得ない。
エもっとも，本件において，原告の請求の対象となる限界利益は，平成２５年５月２６日から平成３１年４月３０日までの利用に対するものであるのに対し，前記計算鑑定は，平成２５年６月分から平成３０年９月分までの売上を対象とするところ，乙２７及び弁論の全趣旨によれば，これら各月分の売上は，それぞれ前月分の利用に対応することが認められる。そこで，平成２５年５月の利用については，同年６月分の限界利益の額を日割り計算し，平成３０年９月から平成３１年４月までの利用については，平成３０年４月分から同年９月分までの限界利益の額の平均額を採用するのが相当である。そうすると，特許法１０２条２項所定の利益の額は，この計算によって得た別紙２－１②欄記載の額に，それぞれの時期における同２－３③欄記載の消費税率を加算した額と計算されることになる。
(2)推定覆滅事由について
被告は，被告サービスに対する本件発明の寄与率は０％と解すべきであるとして，特許法１０２条２項における推定覆滅事由があり，その割合は１００％であると主張する。
ア同条項における覆滅については，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解され，同条１項ただし書の事情と同様，同条２項についても，これらの事情を推定覆滅の事情として考慮することができるものと解される。（前掲知的財産高等裁判所判決参照）イ被告は，被告プログラムの訴求ポイントは，ＰｈｏｎｅＣｏｏｋｉｅという独自技術を用い，ウェブと電話から得られるトランザクション情報を効果的に利用する点であるのに対し，本件発明の特徴点は，補正手続において付加された構成要件⑥であるから，被告プログラムと本件発明は訴求ポイントが異なると主張する。
しかし，本件発明は，その構成要件が一体となって所期の効果，すなわち，「架電先を識別するための識別情報を広告情報ごとに動的に割り当てて，識別情報の再利用を可能とすることにより，識別情報の資源の有効活用及び枯渇防止を図る」（段落【００４９】）とともに，「ウェブページへの提供期間や提供回数に応じて動的に識別情報を変化させることにより，広告効果を時期や時間帯に基づき把握すること」（段落【００５０】）を可能にするものであり，構成要件⑥が出願審査の過程において補正により付加されたとしても，同構成要件のみが本件発明の特徴点であると解することはできない。
他方，被告プログラムを使用している本件不動産サイト（甲６）においては，ユーザーによる架電の負担の軽減が課題として掲げられるとともに，「その時・その人にだけ有効な『即時電話番号』を発行」し，「静的に電話番号を割り振るのではなく，ユーザーのアクションに応じて動的に電話番号を割り振」るとの内容を有することが記載されていることが認められる。
上記本件不動産サイトに記載された「その時・その人にだけ有効な『即時電話番号』を発行」し，「動的に電話番号を割り振」ることは，「識別情報の資源の有効活用及び枯渇防止を図る」などの本件発明の効果を発揮する上で不可欠な要素であり，被告プログラムにおいてもこうした構成を備えた結果，その顧客は本件発明と同様の効果を享受しているものということができる。
被告は，被告サービスの訴求ポイントについて，ＰｈｏｎｅＣｏｏｋｉｅという独自技術を用い，ウェブと電話から得られるトランザクション情報を効果的に利用することができる点にあると主張するが，同技術が被告サービスの売上に貢献したことを具体的に示す証拠はない。そうすると，被告プログラムがＰｈｏｎｅＣｏｏｋｉｅという独自技術を用いているとしても，この点を覆滅事由として考慮することはできないというべきであり，被告がそのために被告を特許権者とする特許技術（特許第５４１１２９０号，特許第５７１９４０９号）を使用していることも，上記結論を左右しない。
ウ被告は，本件発明のうち架電番号の再利用という部分の機能は，従来技術にすぎないと主張する。
しかし，原告が従来技術として挙げるＬＲＵ方式は，前記判示のとおり，使用されてから最も長い時間が経った架電番号から順に利用する方式であり，本件特許とはその採用している方式が異なるものであり，本件発明が従来技術として利用しているものではない上，市場において本件発明と同様の効果を奏する代替可能な技術として原告の提供するサービスと競合関係にあるということはできない。
また，被告は，被告を特許権者とする前記特許明細書に記載された方式によっても，本件発明を代替することが可能であると主張するが，同方式は，架電番号の在庫が尽きた場合に，これを初期化し，その初期化したことを通知するものであり（乙１８・段落【００９５】），本件特許とはその採用している方式が異なるものであり，本件発明が従来技術として利用しているものではない上，市場において本件発明と同様の効果を奏する代替可能な技術として原告の提供するサービスと競合関係にあるということはできない。
以上のとおり，本件発明のうち架電番号の再利用という部分の機能が従来技術にすぎないとの被告主張は理由がなく，この点を推定覆滅事由として考慮することもできない。
エしたがって，本件においては，被告が得た利益の全部又は一部について推定を覆滅する事由があるということはできない。
(3)小括