そして，以上に述べたところからすると，各事業年度の収益又は費用若しくは損失についての上記①の前期損益修正の処理は，法人税法２２条４項に定める公正処理基準に該当すると解するのが相当である。(3)以上に述べたところを前提とすれば，本件更生手続において，前提事実イ(ｳ)に述べたように平成２３年５月１３日の経過により過払金返還請求権に係る債権が更生債権として確定したことに伴い，本件各事業年度において益金の額に算入されていた制限超過利息につきその支払が利息等の債務の弁済として私法上は無効なものであったというべきことを前提とする取扱いをすることとなることが確定したとしても，それについては，本件各事業年度の後である平成２２年４月１日から本件更生手続の開始の日である同年１０月３１日までの事業年度の確定した決算に係る損益計算書に「特別損失」中の「過年度超過利息等損失」として２兆２４６９億５１２０万２６１８円が計上されていること等（前提事実イ(ｱ)）を踏まえ，当該確定の事由が生じた日の属する事業年度において処理されることとなり（なお，上記の日の属する本件更生会社の同年１１月１日から平成２３年１０月３１日までの事業年度の確定した決算に係る損益計算書には「特別利益」中の「更生   債権処理益」として１兆０５９５億８９５５万８３８２円が計上されるなどしている。乙４），本件各事業年度の法人税の確定申告に係る課税標準等又は税額等の計算に遡及的に影響を及ぼすものとはいえず，当該事由をもって，本件各事業年度の法人税の確定申告に係る課税標準等又は税額等の「計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと」になるとはいえないというべきであり，また，以上に述べたところを前提とすれば，「当該計算に誤りがあったこと」に該当する事情があるともいえず，他に上記の認定判断を覆すに足りる証拠ないし事情等は格別見当たらない。
(4)ア原告は，企業会計における前期損益修正は一度確定した過年度の損益を遡及して修正することが困難なこと等から便宜的に採用された方法であるところ，前期損益修正による処理では過年度の所得を是正するのと同じ効果が得られない場合や継続企業の公準が妥当しない場合など，会計上の便宜的方法を税務計算に援用することがかえって不都合を生じさせる場合には，遡及的に過年度の所得を是正することが求められる旨主張する。しかしながら，前記(2)に述べたとおり，各事業年度の収益等についての前期損益修正の処理は法人税法２２条４項に定める公正処理基準に該当すると認められる一方で，企業会計において，原告が指摘するような場合について遡及的に過年度の所得を是正するとの会計上の処理をすることが一般的に許容されていると認めるに足りる証拠等は見当たらない上，法人税法及びその関係法令において，法人税に関し，上記のような場合について前期損益修正の処理と異なる取扱いをすることを許容する特別の規定も見当たらない。
この点に関して原告が指摘する企業会計基準第２４号「会計上の変更及び誤謬の訂正に関する会計基準」は，原告の主張によっても本件各事業年度について適用があるものではなく，また，それの掲げる一定の会計上の変更又は過去の誤びゅうの訂正に該当する場合以外の場合を含めて過年度の確定した決算の内容を原告の主張するように遡及的に訂正等をすることを広く認めるものと解すべき根拠は見当たらず，同じく原告が指摘する会社計算規則１３３条３項についても，同規定が妨げないものとする株主に対する過去の事業年度の計算書類上の事項につき一定の修正をしたものの提供がされることによって，適法に確定された当該過去の事業年度の決算の内容を変更する効果が生ずるものとは解し難いところである。原告が他に指摘する所得税法６３条及び１５２条，所得税法施行令２７４条等の規定は，同法においては，法人税法と異なり所得の種類の区分が定められていること等を踏まえて設けられたものと解されるところ，所得税法にこれらの規定が特に定められていることをもって，そのような規定の存在しない法人税法の規定について既に述べたところが直ちに左右されるものとは解し難い。
したがって，原告の主張は採用することができない。
イ原告は，更生手続においては継続企業の公準が妥当する通常企業とは全く異なる会計処理が制度化されているところ，本件更生会社は，本件更生計画に基づく清算業務を行うのみで，今後の事業継続によって課税所得が計上される見込みはなく，欠損金の繰越しによる法人税の調整（法人税法５７条）や欠損金の繰戻しによる還付（同法８０条１項）を受けることができないのであり，これらの制度によっては課税関係の調整を受ける余地がなく，他の所得と通算することにより救済を受ける機会を永遠に失っているのであって，このような場合においては，課税上もそれなりの合理的解決がされるべきであるから，過年度所得の是正が認められるべきである旨主張する。
しかしながら，法人税法には更生会社につき一定の事項につき特別な取扱いをすることを定める規定がある（同法３３条３項，５９条等参照）一方で，同法，会社更生法及びそれらの関係法令上，清算することが予定されている更生会社や法人税法５７条又は８０条１項の規定の適用を受ける要件を満たさない更生会社につき原告の主張するような過年度所得の是正に関する取扱いをすることを許容する旨を定めた規定は見当たらず，このような各種の規定の下において，更生計画で更生会社を清算することとされた等の一事をもって，同法２２条４項に定める公正処理基準に該当する前期損益修正の処理と異なる処理をすべきものとはいい難いというべきであり，このことについて，当該更生計画において更正の請求につき更正をすべき理由があるとされたとした場合の還付金の取扱い等に関して定められたところのいかんによって左右されるものと解すべき根拠も見当たらない。
したがって，原告の主張は採用することができない。


ウ原告は，①売上の過大計上の誤りが後に発見された場合や粉飾等による利益の過大計上があった場合に，当該計上があった事業年度に遡及して売上を減額する是正がされていること，②清算型又は再建型の倒産手続において実在性のない資産が把握され，かつ，その発生原因等が明らかである場合には，当該発生原因の生じた事業年度の欠損金額とすることができる旨の質疑応答事例（甲１８）があるところ，本件更生会社の約定貸付金は，制限超過利息が有効であることを前提としたものであり，上記の「実在性のない資産」に当たること，③土地譲渡益重課税制度（租税特別措置法６３条）が適用された土地等の譲渡について，その後の事業年度において契約が解除された場合には，遡及して課税を訂正することになっている（租税特別措置法通達６３(6)－５。乙１０)こと，④破産手続が開始した法人の破産管財人がした更正の請求について過年度所得の是正を肯定する裁決例（甲２０）もあること等に照らせば，法人税法上の課税調整による救済の余地が全くない本件更生会社については，過年度所得の是正は当然に肯定されるべきである旨主張する。
しかしながら，本件更生会社は，金銭の貸付けの取引に係る利息等の債務の弁済として本件各事業年度において現にされた制限超過利息を含む約定利息の支払を受けてこれに係る収益の額を益金の額に算入してきたというのであって，原告が指摘する上記①又は②の事例と本件とは事案を異にするものである。上記③の土地譲渡益重課税制度及び租税特別措置法通達６３(6)－５については，同制度が，法人税法の特例を設けることについて規定する租税特別措置法６３条に基づき，法人が短期所有に係る土地等の譲渡等をした場合について法人税法６６条（各事業年度の所得に対する法人税の税率）１項から３項まで等の規定により計算した法人税の額に当該譲渡等に係る譲渡利益金額の合計額に一定の割合を乗じて計算した金額を加算した金額を課税するものであるところ，証拠（乙１０）によれば，課税の対象となる土地等の譲渡は当該法人においてそれが継続的にされるとは限られないため，当該課税の対象となった譲渡に係る契約が後の事業年度において解除されたときには，本来の計算に係る法人税の額とは別にその税額を計算して課する当該課税の性質上，遡及して計算しない限りその課税関係を是正することができないことから，租税特別措置法通達６３(6)－５が，そのようなときについては当該譲渡がされた事業年度の当該譲渡に係る譲渡利益金額に対する当該税額に限って通則法２３条２項の規定による更正の請求をすることができると解釈する旨を明らかにしたものと認められるのであり，やはり本件とは事案を異にするものといわざるを得ない。上記④の裁決例については，証拠（甲２０）及び弁論の全趣旨によれば，法人が破産宣告（当時の破産法の規定によるもの）を受ける前の事業年度においてその所有する不動産を譲渡したところ，当該譲渡は低額でされたもので当該不動産の時価と譲渡の対価との差額は寄附金に該当するとの理由により更正処分を受けたが，後に当該譲渡につき破産管財人が否認権を行使し，これを認容する判決が確定したという事案に関するもので，仮に上記の事実関係に伴う法律関係の変更を過去の申告に遡及して反映しなければ，清算法人について特に設けられた課税制度を前提に，無効となった契約に係る不動産の含み益を過去の申告時点と清算時点の２度にわたり課税の対象とすることとなる等の事情を考慮して，破産管財人がした当該譲渡のされた事業年度に係る更正の請求について更正をすべき理由があるものと判断したものであると認められ，やはり本件とは事案を異にするものというべきである。なお，本件訴えにおいて原告が提出した証拠（甲１３，１４，２２）には，税務実務上，個別的事情をしんしゃくして既に述べた前期損益修正の処理とは異なる処理がされている例があることを示唆する部分があるが，いずれも，本件とは事案を異にするか，又はその具体的内容等が明らかではないものであって，既に述べたところを直ちに左右するに足りるものとはいい難い。
したがって，原告の主張は採用することができない。
２本件各通知処分の適法性
前記１に述べたところからすると，原告が本件各更正の請求における更正をすべき理由として主張するところは，通則法２３条１項１号所定の事由に該当せず，本件全証拠によっても，他に同項各号所定の事由があることを認めるに足りないから，その余の点について判断するまでもなく，本件各更正の請求について更正をすべき理由がないとしてされた本件各通知処分は，いずれも適法なものというべきである。
３争点２（不当利得返還請求権の有無）について
前記１に述べたところからすると，本件更生会社が納付した本件各事業年度の各法人税額について，本件全証拠によっても，原告が主張するように「法律上の原因」のないこと（民法７０３条）に該当する事由が存在するとは認め難いものというべきである。原告が指摘する最高裁昭和４９年判決は，本件とは事案を異にするから，同判決に基づく原告の主張も採用することができない。したがって，原告の予備的請求は理由がない。
第４結論
以上の次第であって，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官          八      木      一      洋裁判官          石      村              智裁判官          福      渡      裕      貴
（別紙２）
関係法   令等の   定め
１国税通則法（本件においては，平成２３年法律第１１４号による改正前のものを指す。以下「通則法」という。）の定め
(1)通則法２３条１項は，納税申告書を提出した者は，次の各号のいずれかに該当する場合には，当該申告書に係る国税の法定申告期限から１年以内に限り，税務署長に対し，その申告に係る課税標準等又は税額等（当該課税標準等又は税額等に関し同法２４条〔更正〕又は２６条〔再更正〕の規定による更正〔以下同法２３条において「更正」という。〕があった場合には，当該更正後の課税標準等又は税額等）につき更正をすべき旨の請求をすることができる旨を定めている。
１号当該申告書に記載した課税標準等若しくは税額等の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと又は当該計算に誤りがあったことにより，当該申告書の提出により納付すべき税額（当該税額に関し更正があった場合には，当該更正後の税額）が過大であるとき。
その余の号省略


平成２６年７月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第９９５号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月１５日
判      決
原          告                有限会   社ＧＳ   ＳＴ被          告                尼          崎          市同訴訟代理人弁護士            上    谷    佳    宏同                            木    下    卓    男同訴訟復代理人弁護士       村    尾    卓    哉同指定代理人                中    村    直    之同                            田    中    雄    造同                            大    黒    智    耶
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙コンピュータ目録記載１ないし６の各コンピュータから，別紙コンピュータ業務支援システム目録記載のシステムを削除せよ。２被告は，原告に対し，２３５７万３８２４円を支払え。３被告は，原告に対し，平成２３年８月２４日から，別紙コンピュータ目録記載１ないし６の各コンピュータから別紙コンピュータ業務支援システム目録記載のシステムの削除済みまで，各コンピュータ１台につきそれぞれ１か月６万４１６６円の割合による金員を支払え。
（訴訟費用の負担及び仮執行宣言の申立て）
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，原告を著作権者とする別紙コンピュータ業務支援システム目録記載の「徴収金事務管理支援システム」という名称のプログラム（以下「本件プログラム」という。）につき，被告との間で，その使用契約を締結して被告の運営する複数の高校のコンピュータにこれをインストールしたが，被告の債務不履行（使用料の不払い）により同契約は解除され終了したと主張し，①著作権法１１２条１項に基づく本件プログラムの使用差止め（コンピュータからの本件プログラムの削除），②本件プログラムを導入した平成１９年４月から使用契約解除までの間の，主位的にプログラム使用契約に基づく使用料，予備的に不法行為に基づく損害賠償として使用料相当額の損害金の支払，③使用契約解除後から本件プログラムの削除までの間の不法行為に基づく損害賠償として使用料相当額の損害金の支払をそれぞれ求めた事案であり，被告は，原告の主張する契約を否認し，それとは異なる使用許諾を含む契約を締結したと主張して争っている。
２争いのない事実等（証拠の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，自治体向けのコンピュータ・ソフトウェアの開発・販売等を行う会社である。
被告は，地方公共団体であり，尼崎市立尼崎高等学校（以下「尼崎高校」という。），同市立尼崎産業高等学校（以下「尼崎産業高校」という。），同市立尼崎工業高等学校，同市立尼崎東高等学校（以下「尼崎東高校」という。），同市立城内高等学校（これらの５校を併せて「市立５校」という。）及び同市立尼崎双星高等学校（以下「双星高校」という。）の運営主体である。
(2)本件プログラム
本件プログラムは，原告ないしその代表者が作成した高等学校における生徒情報管理，徴収金情報管理等を行い，ファームバンキングソフトウェアと連携して金融機関への口座振替依頼処理管理等を行うことのできるマイクロソフト・アクセスを利用して構築されたプログラム著作物であり，原告がその著作権者である。（甲１６）
(3)市立５校への本件プログラムの導入
原告は，平成１８年末頃から，市立５校の各学校事務長との間で，本件プログラムを市立５校に導入するための協議を行い，平成１９年４月，市立５校の別紙コンピュータ目録記載１ないし５の各コンピュータ（以下，同目録１ないし６記載の６台の各コンピュータをそれぞれ番号に従い「本件コンピュータ１」などといい，６台全部を併せて「本件各コンピュータ」という。）に本件プログラムをインストールした。
(4)双星高校への本件プログラムの導入
平成２３年４月１日に，尼崎産業高校と尼崎東高校が統合されて，双星高校が新設された。原告は，被告の要請により，同月７日，本件コンピュータ６に本件プログラムをインストールした。
(5)被告から原告への支払
被告は，原告に対し，平成１８年末から同１９年７月にかけて，本件プログラム導入等に関し，合計１３６万６０００円（消費税を含む。）を支払った（支払名目については争いがある。）。
第３争点及び争点についての当事者の主張
１争点
原告と被告との間で，本件各コンピュータにおける本件プログラムの使用につきどのような合意がされたか，被告の本件プログラムの使用につき原告の使
用許諾があるか
２原告の主張
(1)契約の締結
原告は，被告との間で，次のとおりの内容の本件プログラムの使用契約（以下，ア及びイの契約を併せて「本件契約」という。）を締結した。
ア(ｱ)契約時期     平成１９年４月頃
(ｲ)対象       本件コンピュータ１ないし５
(ｳ)使用期間     ５年間
(ｴ)使用料        導入するコンピュータ１台当たり基本価格３８５万円（カスタマイズ料を含む。）
(ｵ)維持管理費    ２年目から月額４万円（コンピュータ１台当たり）
イ(ｱ)契約時期     平成２３年４月頃
(ｲ)対象       本件コンピュータ６
(ｳ)使用期間     ア(ｳ)と同じ
(ｴ)使用料      ア(ｴ)と同じ
(ｵ)維持管理費    ア(ｵ)と同じ本件プログラムの使用契約を締結した。
(2)本件契約の解除
原告は，本件契約に基づき上記のとおり本件各コンピュータに本件プログラムをインストールし，平成１９年４月から同年秋にかけて，市立５校におけるデータの整備，本件プログラムに関する機能追加，削除，修正等を行い，同年秋から本件プログラムは稼働を開始した。原告は，平成２３年８月１３日到達の内容証明郵便により，被告に対し，同月２３日までに本件契約に基づく本件各コンピュータでの本件プログラムの使用料として１３５３万４０００円を支払うよう催告するとともに，支払がなければ本件契約を解除する旨の意思表示をしたが，支払のないまま同月２３日を経過した。したがって，被告は，本件プログラムを使用する権原を有しない。
(3)被告の主張に対する反論


原告は，被告教育委員会事務局学校教育部学務課の課長補佐であったＰ１に対し，本件プログラムを含む各種システムにつき１件３００万円を基準に紹介をしてきた。原告は，導入当初，開発の初期費用として，１校あたり３５万円程度の支払を求めたが減額を要求され，２５万円程度で了承した。原告は，本件契約の使用料の残額については，被告において予算化されれば支払われるものと考えて取り組んできた。原告が，平成１９年度の不用額での支払を求めたところ，予算が出せる３校から７万円ずつ程度，Ｐ１から指示された名目で支払を受け，さらに，画面の表現の修正，帳票の変更，新規作成等の作業につき「Ｖｅｒｓｉｏｎ２」という名目で各５万円（合計２５万円）の追加支払を受けたが，平成２０年度の支払として１台あたり２０万円の請求をしたところ，被告側は請求書を受け取らなかった。本件プログラムは，平成１９年８月ころに仕様が確定し，それ以降，画面表現を修正する，操作内容を記述するなどの変更は行ったが，何らのバグも発生していない。正式稼働が遅れたのは，被告の事務担当者がすべきデータ整備が遅れたことが理由である。原告はシステムの稼働までに１１か月にわたってシステムの膨大な機能追加・改造・修正，カスタマイズを行っており，買い切りソフトではない。
被告はコンピュータ１台につき３０万円以下の価格で，無期限の使用許諾を得た旨主張するが，本件契約の当時，事務長の専決できる金額が３０万円以下である旨を被告が説明した事実はなく，インストール費用にもならない額でそのような許諾をするはずはない。Ｐ１自身，平成２４年３月限りで使用停止をする考えを示し，本件プログラムをいつまでも使い続けることができるとは考えていなかった。
２被告の主張
(1)原告の主張に対する認否等
前記１(1)の契約の成立は否認する。
原告は，被告に対し，本件プログラムのプレゼンに際し，金額を提示していない。被告担当者は，被告高等学校における年度途中の備品購入については，事務長の専決できる金額上限である３０万円以下で購入する旨原告代表者に伝えていたが，原告代表者は，導入に際し，具体的な金額を提示し交渉するということはなかった。被告が原告の主張するような額を支出するためには，契約書の作成が必要であるところ，本件において作成されていないということは，そのような合意がなかったことの証左である。
(2)被告主張契約
被告は，原告との間で，本件プログラムの導入により，主としてコンピュータによる授業料等の徴収管理事務のための動作環境の構築を目的として，請負，売買等の複合的な性格を有する以下の契約を締結した（以下「被告主張契約」という。）
ア平成１８年１０月頃，原告と被告との間で，口頭で，次の内容の契約が成立した。
(ｱ)契約内容
原告は，平成１９年９月頃までに，本件プログラムを本件コンピュータ１ないし５にインストールして，コンピュータによる授業料等の徴収管理事務のための動作環境を構築する作業（以下「本件作業」という。）を行うとともに，被告に対し，本件プログラムの使用を許諾する。(ｲ)本件作業の代金及び本件プログラムの使用料コンピュータ１台につき３０万円以下で，原告と被告とが協議して定める額とする。
(ｳ)使用許諾期間
被告が本件プログラムの使用を開始した日からその使用を停止する日までとする。
イ平成２３年４月１日，尼崎東高校と尼崎産業高校とが統合されて双星高校が新設されたことから，原告と被告との間で，上記アの契約と同内容で，双星高校に設置されるコンピュータ（本件コンピュータ６）に本件プログラムを追加してインストールすること等を内容とする契約（以下「被告主張追加契約」という。）を口頭により締結した。
ウ被告は，本件プログラムの正式稼働を平成１９年９月と予定していたが，原告における正式テストを経ていなかったためかシステム不具合が多かったため一旦延期し，機能追加及び修正を行い，結局平成２０年２月ころに至って正式稼働することができた。
被告は，原告に対し，本件作業の代金及び本件プログラムの使用許諾料として，平成１９年１月及び同年５月に合計７５万６０００円（本件コンピュータ１，４及び５の分。１台当たり２５万２０００円），平成２０年２月に前記の機能追加及び修正作業の代金等として，原告側と合意していたトータルで２０万円程度を，予算上難しい状況にあった定時制高校を除いた３校から合計２１万円（前記３台分。１台当たり７万円），平成１９年７月及び８月に本件作業の代金及び本件プログラムの使用許諾料として合計４０万円（本件コンピュータ２及び３の分。１台当たり２０万円）をそれぞれ支払った。そのほか，被告は，原告に対し，原告が平成２０年９月以降に行った本件プログラムの導入に係る操作指導及びデータ一括更新作業の対価として，同年１０月，平成２１年４月及び同２２年４月に各３万円（市立５校分），平成２３年４月に４万円（市立５校及び双星高校分）を支払った。
エ原告は，被告に対し，上記ウ記載の支払に異議を述べなかったから，本件作業の代金及び本件プログラムの使用料は，上記金額と定められた。なお，被告は，被告主張追加契約に係る本件作業の代金及び本件プログラムの使用料の金額につき，３０万円以内で協議が成立するものと見込んでいたが，原告と被告との間で協議が調わなかった。
オ被告主張契約においては，本件プログラムをインストールする際に支払うもののほか，被告において何らかの費用を負担すべき旨の合意はなされておらず，一般的なパッケージソフトと同様，１回限りの支払で本件プログラムについて恒久的に使用許諾がなされたものである。
第４当裁判所の判断
１証拠（乙３１，文中掲記のもの）及び弁論の全趣旨（前記争いのない事実を含む。）によれば，次の事実が認められる。
(1)本件プログラム導入に至る経緯
市立５校においては，平成１８年ころから，授業料及び諸費の収納管理事務の効率化と正確さの向上を図るため，パソコンに収納管理ソフトを導入して管理台帳を作成し，金融機関と高校がパソコンにより収納情報の交換をする方式に変更することが検討されていた（乙１８の２）被告教育委員会学務課のＰ１は，同年１月ころ，原告代表者から，「教育委員会－学校間ネットワークシステム」の紹介を受けたことがあり，これは，学校徴収金の管理，就学援助事務の支援，学校備品の管理，学校財務の管理及び学校給食の管理といった事務をＯＡ化し，さらに学校，教育委員会等をネットワークでつなぐことを内容とするものであったが，Ｐ１は，原告代表者に地方自治体での勤務経験があり，自治体向けコンピュータシステムの開発を行っていたことから，平成１８年１０月ころ，授業料及び諸費の収納を行うソフトの導入について，原告代表者に打診した（乙１８の２，２８，３１）。


原告代表者は，同年１２月以降，Ｐ１や高校の事務長らと金融機関を訪問するなどして，金融機関と高校との情報のやり取りや，市立５校の収納事務の流れについて説明を受け，本件プログラムの内容を提案した。市立５校の側では同月１５日の時点で収納管理方法の変更の必要経費として，電話料に付加して支払うものを除き，いずれも備品購入費として，金融機関とのやり取りに使うファームバンキングソフト５万５０００円，ターミナルアダプター１万５０００円，パソコン１０万円，収納管理ソフト２５万円，合計４２万円の概算を行い，原告代表者から，一部でも前払金をお願いしたいとの希望があることを確認した（乙１８の２）。
同月２０日，高校の事務長や原告代表者が学務課を訪れ，金融機関の担当者より，ファームバンキングソフトの説明を受けた際には，技術的な問題が確認され，同月２２日付けで新たな必要経費の概算が作成され，供覧に付されたが，パソコンの金額が１３万円に増額され，オフィスソフト２万円も購入することになったものの，原告からの収納管理ソフトについては，備品購入費２５万円のままとされ，同月２６日の事務長会においては，導入費として予定していた学務課の留置予算が足りず，１８年度に全額執行は難しいこと，２校のソフト代を支払い，残額は１９年度に待ってもらうことなどが協議された（乙１８の１及び２）。
(2)本件プログラムの導入とこれに関する支払
原告は，被告に対し，平成１８年１２月２８日及び平成１９年３月３０日付けで，商品名を「高等学校授業料等管理パッケージソフト」，備考欄に「簡易なメンテナンスを含む」と記載して，商品単価２４万円，消費税１万２０００円別，合計額２５万２０００円とする請求書３通を発行し，被告は，同金員（合計７５万６０００円，本件コンピュータ１，４及び５分として）を平成１８年度の一般会計で備品購入費として支出した（乙３ないし５の各１及び２）。
原告は，平成１９年４月，本件コンピュータ１ないし５に，本件プログラムをインストールした。
原告は，被告に対し，同年６月８日付け及び８月２日付けで，商品名を「高等学校授業料等管理パッケージソフト」，備考欄に「簡易なメンテナンスを含む」と記載して，商品単価２０万円（消費税込み）とする請求書２通を発行し，被告は，同金員（合計４０万円，本件コンピュータ２及び３分として）を同年度の一般会計で，備品購入費として支出した（乙９及び１０の各１及び２）。
市立５校においては，同年９月ころに本件プログラムの正式稼働を予定していたが，データ訂正が反映されないなどの不具合や，同年１１月２１日には一定の操作をするとデータが破壊される場合もあることなどが判明したため，被告は，本格的に使用できる状況には至っていないと判断して本件プログラムの正式な稼働を延期し，修正等を経て平成２０年２月分から正式に稼働させた（乙２の１及び２，１９の１ないし３，２９）。原告は，被告に対し，同年１月３１日付けで，商品名を「高等学校授業料等管理パッケージソフト（ｖｅｒｓｉｏｎ２）」，単価７万円（消費税含む）とする請求書３通を発行し，被告は，同額（合計２１万円，本件コンピュータ１，４及び５分として）を平成１９年度の一般会計で備品購入費として支出した（乙６ないし８の各１及び２）。
(3)導入後の作業等とこれに関する支払
原告は，画面の表現修正等本件プログラムに関する作業の対価として，平成２０年８月から９月にかけて，商品名を「高等学校授業料等管理パッケージソフト改修バージョン２．０」，備考欄として「簡易なメンテナンスを含む」，商品単価５万円（消費税込み）とする請求書５通を発行し，被告は，同年度の一般会計で，市立５校についての修繕料（物件費）として各５万円を支出した（乙２０ないし２４の各１及び２）。
被告は，原告による市立５校合同の授業料収納システム操作研修の謝礼として，同年１０月３１日及び平成２１年４月３０日に，各３万円を報酬費として支出した（乙１１，１２）。
原告は，平成２２年４月に，市立５校のうち少なくとも４校から授業料収納システムデータ移行作業料として，各６０００円を受領した（乙１３の１ないし４）。
(4)本件訴訟に至る経緯
平成２３年４月１日，尼崎産業高校及び尼崎東高校が統合されて，双星高校が新設され，原告は，同月７日，双星高校の本件コンピュータ６に本件プログラムをインストールし，授業料収納システムデータ移行作業にかかる指導料として，市立５校から各６０００円，双星高校から１万円の支払を受けた（乙１４の１ないし６）。
その際，双星高校の事務長が，既に対価を支払って本件プログラムを使用していた尼崎産業高校及び尼崎東高校が双星高校に統合されたことから，本件コンピュータ６に本件プログラムをインストールしても，本件プログラム自体の代金は発生せず，上記以上の支払は要しない旨の認識を示したところ，原告代表者はこれに納得せず，Ｐ１が間に入って協議するなどしたが，解決しなかった。
原告は，同年６月２１日付けで，双星高校の事務長に対し，双星高校への本件プログラムの導入等の代金が合計２７０万円であり，これを，初年度７０万円，残額２００万円を平成２４年度以降毎年５０万円支払うよう求める旨を通知した。２７０万円の内訳は，システム価格３８５万円（①システム基本機能２００万円，画面数１３０，データベース構築修正及び各種帳票修正含む，②全銀協データ送出変換機能及び取込みと消込み機能１００万円，③帳票関連７０万円，④導入費用１５万円）から１１５万円を特別減額したものとされた（乙１７の１）。
原告代表者は，同年７月２１日，配偶者とともに，Ｐ１，双星高校事務長，尼崎高校事務長，双星高校の事務員２名と面談し，本件プログラムの使用料等について協議した。原告代表者は，本件プログラム制作には約２８００万円がかかった旨述べ，前記２７０万円の支払だけでなく，本件コンピュータ１ないし５における本件プログラムの使用についても，再契約と使用料の支払や保守管理費の支払を求めた。原告代表者は，本件プログラムの使用は賃貸借に基づく旨を主張したが，双星高校事務長らは，本件プログラムは備品として購入した旨説明し，双星高校分も２５万円余までの支払しか考えられないとの意向を示した（甲１１）。


Ｐ１は，同年８月３日，原告代表者に対し，①双星高校分の支払に関し，平成２０年から使用している授業料ソフトは備品購入で各校から支払をしたもので，今年度導入した授業料ソフトも以前と同様に備品購入として支払う予定でいること，②平成２４年度以降について，今般原告から今後の「使用料」「保守管理費」の形で契約を締結しなければ本件プログラムの使用を認めないとの申出があったことから，２費目を支出予算に計上するなど内部で検討していく考えのあること，同年度以降使用する授業料ソフトは，原告を含め他社の同種ソフトの中から改めて選定した後，契約締結して使用していく考えであること等を伝えた（乙２５）。
原告は，平成２３年８月１３日，被告に対し，本件各コンピュータにおける本件プログラムの使用料未払分として，合計１３５３万４０００円を同月２３日までに支払うよう求め，支払がなければ本件契約を解除する旨の意思表示をした（内訳：①１校年間４０万円の市立５校分の使用料（平成１９年度から平成２３年度）１０００万円，②双星高校分（平成２３年度１年分の使用料と導入費）７０万円，③月額４万円の維持管理費の市立５校分（４年分）９６０万円，④カスタマイズ費用月額８０万円を１１か月分８８０万円⑤値引き１４２０万円⑥既払金１３６万６０００円）（甲４の１及び２）。
２判断
前記１で認定した事実を前提に，原告の主張する本件契約成立の事実又は被告主張契約成立の事実が認められるかにつき検討する。(1)原告の請求は，本件プログラムの基本価格コンピュータ１台あたり３８５万円を５年にわたり分割し，これに維持管理費を加算して支払う旨の契約が成立したことを前提とするものであるが，被告がこのような契約を締結するためには，市長又は専決者の決済を受け契約書を作成すべきところ（乙１６，２６），本件において本件契約を内容とする契約書が作成されていないことについては当事者間に争いがない。
(2)また，本件プログラムを導入するにあたり，市立５校の事務長らが，各校の備品として収納管理ソフトを２５万円で購入することを前提に経費を概算し，原告も，簡易なメンテナンスを含むパッケージソフトとしての商品単価を記載した請求書を発行して，これに対応する支払を受けていることは前記１で認定したとおりであるが，この一連の過程において，本件プログラムの価格として，上記２５万円を大幅に上回る金額が提示され，その一部の前払として上記支払がされたと解し得るような客観的証拠は提出されていない。原告は，「教育委員会－学校間ネットワークシステム」をＰ１に提案した際に，スタンドアローンシステムで３００万円，ネットワークシステムで５００万円である旨を説明したとするが（甲６），前記１で認定したところによれば，教育委員会，学校の複数の業務をＯＡ化し，ネットワーク化することを内容とする前記システムと，各校毎に授業料及び諸費の収納管理のみを行う本件プログラムとを同一視することはできないし，原告が被告に交付した前記システムの説明文書には，３００万円，５００万円といった金額は記載されていない（乙２８）。
(3)前記１で認定したとおり，原告は，本件プログラムの導入に際し，各校につき２５万２０００円又は２０万円の支払を受けた後，平成２０年２月以降も各校につき７万円，５万円，３万円，６０００円（１万円）といった金員の支払を受けている。
しかしながら，前記１で認定したところによれば，上記各追加支払については，原告が行った修正プログラムの作成や研修，あるいはデータ移行作業に対する対価又は報酬としての対応関係が認められるのであって，原告が主張するような内容で本件契約が成立しており，被告の予算の限度で，その一部の支払がされたと解し得るようなものではない。
(4)仮に，原告が主張する内容で本件契約が成立していたとすれば，原告は，平成１９年４月ころ，本件コンピュータ１ないし５に本件プログラムをインストールし，平成２０年２月にこれを稼働させた後も，本件契約に基づく代金の支払いをほとんど受けられないまま，修正プログラムの作成等を行い，平成２３年４月の時点では２０００万円以上の未収金が生じていたにもかかわらず，本件コンピュータ６に本件プログラムをインストールしたことになる。
しかしながら，前記１で認定したところによれば，原告は，平成２３年４月以降，双星高校の事務長との間でトラブルになった後に，本件契約の存在を主張するにいたったものの，原告が，それ以前に，市立５校の関係で，本件契約どおりの代金の支払を求めたり，あるいは本件契約の解除を主張して，本件プログラムの使用の停止を求めたことを示すような証拠は提出されていない。
原告は，平成２３年７月２１日の面談の際のＰ１の発言や（甲１１），その後，Ｐ１が，使用料，保守管理費を予算計上する旨述べたこと（甲１５）を指摘するが，Ｐ１は，原告との間でトラブルとなり，原告が本件プログラムの使用停止を求めていることを考慮し，学務課の担当者として発言等しているにすぎず，上記発言等から，Ｐ１が本件契約の成立を前提としているということはできない。
(5)以上検討したところを総合すると，原告と被告との間で，本件契約が成立したと認めることはできないというべきであり，原告の請求のうち，本件契約の成立を前提とする部分（請求２の主位的請求）については，その余の点を検討するまでもなく理由がない。
また，前記１で認定したところによれば，本件プログラムの導入に際し，被告はこれをパッケージプログラムとして購入し，備品購入費として代金を一括で支払うことを前提に交渉を行い，原告もこれに対応する請求書を発行して代金の支払を受け，コンピュータに本件プログラムをインストールした後は，プログラムの改修，研修，データ移行といった個別の事項について支払を受けた事実が認められるのであるから，本件プログラムを本件各コンピュータにインストールするにあたり，原告と被告の間では，原告の有する徴収金管理プログラムを被告の事務の実情に合わせて修正し，インストール後も簡易なメンテナンス作業を行うこと，本件プログラムの複製物については所有権を移転し，本件プログラムの使用については期限を定めずに許諾する旨の合意が成立したと解するのが相当であり，これによると，原告の請求のうち，被告の本件プログラムの使用が，原告の著作権侵害にあたることを前提とする部分（請求１及び３，請求２の予備的請求）も，やはり理由がないというべきである。
３結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用し，主文のとおり，判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官    谷            有      恒
裁判官   田   原      美奈    子
裁判官    松阿    彌           隆
別紙      コンピュータ目録
１兵庫県尼崎市上ノ島町１丁目３８番１号
尼崎市立尼崎高等学校事務室内


平成２９年１０月１８日判決言渡
平成２９年（行コ）第１９号法人税更正処分取消等請求控訴事件（原審名古屋地方裁判所平成２６年（行ウ）第５６号）
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消しに係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略語は新たに定義するものを除き，原判決の例による。以下，本判決において同じ。）
１内国法人である被控訴人は，平成２２年３月期及び平成２３年３月期の各事業年度（本件各事業年度）の法人税の各確定申告をしたところ，処分行政庁から，いわゆるタックスヘイブン対策税制に基づき，シンガポールにおいて設立された被控訴人の子会社であるＡ１の課税対象留保金額に相当する金額が被控訴人の本件各事業年度の所得金額の計算上益金の額に算入されることなどを理由に，本件各事業年度の法人税について，３次にわたる更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（本件各処分）を受けた。
本件は，被控訴人が，本件各処分のうち，被控訴人主張金額を超える部分の取消しを求める事案である。
２原審は，第１次更正処分は第２次更正処分に吸収され，第２次更正処分は第３次更正処分に吸収されたと解するのが相当であるとして，第１次更正処分及び第２次更正処分の取消しを求める訴えの利益を否定したが，第３次更正処分のうち被控訴人主張金額を超える部分及び第１次及び第２次の各賦課決定処分をいずれも違法と判断し，被控訴人の請求を一部認容した。これに対し，控訴人は敗訴部分を不服として控訴を提起したが，被控訴人は控訴を提起しなかった（原判決中，第１次及び第２次の各更正処分の取消しを求める訴えに関する部分，第３次賦課決定に関する部分は，当審における審理の対象になっていない。）。
３前提事実及び争点については，次のとおり補正をし，次項において当審における控訴人の主張を補足するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の２ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決４頁１９行目から２０行目にかけて及び２４行目の「平成２２年法律第６号」を「平成２１年法律第１３号」といずれも改める。(2)原判決１３頁２１行目の「措置法６６条の６第１項の適用がないとされた場合」を「措置法６６条の６第１項が適用される場合」と改める。
４当審における控訴人の主張
控訴人は，主位的に，Ａ１が行っていた地域統括業務は株式保有業に包含され，これとは別個の事業ではないとし，予備的に，Ａ１の行った地域統括業務が株式保有業に包含されず，独立の事業であるとしても，Ａ１は株式保有業を主たる事業とするものであったとして，第３次更正処分並びに第１次及び第２次賦課決定処分はいずれも適法であると主張するもので，その要旨は次のとおりである。
(1)Ａ１が行っていた地域統括業務は株式保有業に包含され，これとは別個の
独立の事業ではないこと
アタックスヘイブン対策税制の適用除外の基本的な理念は，「所在地国において①独立企業としての実体を備え，かつ，②それぞれの業態に応じ，その地において事業活動を行うことに十分な経済的合理性があると認められる海外子会社等は適用除外とする」という点にあり（乙２３・７頁），この「十分な経済的合理性」を業態に即して具体化したものが適用除外の規定であるとされる。そして，我が国のタックスヘイブン対策税制は業態に即したアプローチを取っており，全ての業種を三つに大別し，グループごとに異なるアプローチを採用し，事業基準対象業種を主たる事業とする法人については，他の業種のグループとは異なり，その具体的な事業実体・内容がいかなるものであったとしても，一律に適用除外から排除するという仕組みが採用されている。そして，事業基準が他の適用除外基準と大きく異なる点は，事業基準の対象である業種を主たる事業とする特定外国子会社等については，その事業実体や事業内容についての個別の検討を経ることなく，一律にタックスヘイブン対策税制の適用除外を認めないとする点にある。このことは，事業基準が，その対象業種の事業実体・内容とは関係なく認められる事情，すなわち，当該業種を主たる事業とする法人が稼働する所得の性質に着目した基準であることを示すものである。すなわち，事業基準の対象業種を主たる事業とする法人が稼得する所得とは，配当，キャピタルゲイン（譲渡益），賃貸料，特許料等のいずれも受動的な性質を持つもの（受動所得〔パッシブインカム〕）であり，地理的に移動しやすく，課税逃れのために軽課税国に逃げていきやすい所得であるところ，タックスヘイブン対策税制は持株会社等を設立してこのような所得を移すことは積極的な経済的合理的理由を見いだし難い（すなわち，このような法人は租税節減対策のためだけのものである。）と考えられたことから，これらを適用除外の対象から一律に排除するため事業基準が設けられたものである。イこのような事業基準の趣旨等を踏まえた場合，同基準の対象業種とされる株式保有業とは，株式を保有することでその配当及びキャピタルゲイン（譲渡益）等の受動所得を稼得する事業をいうと解することができる。そして，株式発行会社の活動を管理し，いつ，どれだけ配当を受けるかをコントロール（支配・管理）することは株式保有業の本質的な要素であるところ，株式保有業の典型である「持株会社」は，「株式保有に基づいて支配している従属企業を全体としての利益の観点から管理・運営するため設立される」ものであり，その業務は「不可避的に，子会社の内部の管理に及び得る」ものである。
したがって，持株会社形態で営まれる株式保有業では，子会社を支配するという事業目的に基づいて株式発行会社の活動を支配・管理することは，正に本来的業務といえる。例えば，子会社の事業支配を目的とする外には本業を有しない純粋持株会社（その事業活動として専ら純粋に他社の事業活動の支配のみを行う持株会社）は，株式等を保有することで配当等を稼得する事業を営む法人といえるところ，このような純粋持株会社の事業に係る収益の源泉は配当等に限られるのであるから，被支配会社の事業計画，資金計画の策定等の重要事項を管理したり，契約書等に基づいて子会社のために各種サービスを提供したりすることといった支配・管理業務も，結局のところ当該子会社の収益性の向上（配当可能利益の増大）のために行われるものと評価できる。そして，これらの業務を株式保有業の一部と評価することは，株式保有業の本質に即したものということができる（上記のような支配・管理業務は独立した「事業」とは評価されていない。）。


ウ以上のとおり，事業基準の対象となる株式保有業とは，株式を保有することによって配当等を稼得する事業をいい，その典型例は純粋持株会社であるところ，持株会社の事業目的は他社（子会社）の事業活動を支配することにあるから，子会社に対する事業計画策定等の重要事項の管理のみならず，契約等に基づいて経営管理上のサービスを提供することも，その事業の本来的業務としての支配・管理業務に当たると解され，このような支配・管理業務が子会社の収益性の向上（配当可能利益の増大）のために行われていると評価できる場合には，配当等を稼得する株式保有業の一部を構成すると解すべきである。
エ事業基準の対象となる株式保有業の範囲を限定した原判決の判断は，事業基準がなぜ設けられたものなのかを正面から検討しておらず，結果としてタックスヘイブン対策税制の仕組みを大きく逸脱したものである。すなわち，原判決は，①事業基準であっても，適用除外基準であっても，適用除外基準の適否の検討するための要件の一つであるという点においては，他の基準と特に異なることはなく，立案担当者の解説でも，これを他の事業と並列的に論じているものがあり，②立案担当者の解説によれば，株式保有業を営んでいる海外子会社等であれば，それが主たる事業であるか否かにかかわらず，全て適用除外基準を考えないとするものではなく，主たる事業を株式保有業とする海外子会社等については実体があっても適用除外基準を考えないと説明するにとどまるものと解され，事業基準を定めた趣旨から，直ちに株式保有業が配当所得を稼得する事業（子会社を支配しかつ管理するものに限る。）として理解されるということはできないと判示している（原判決４９頁２３行目ないし５０頁１０行目）。しかし，これらの判示は，事業基準対象業種を主たる事業とする法人については，他の業種のグループとは異なり，その具体的な事業実体及び内容がいかなるものであったとしても一律に適用除外から排除する仕組みが採用されており，その理由は事業基準対象業種が稼得する所得の性質に着目しているからにほかならないこと，我が国のタックスヘイブン対策税制がアメリカ及び西ドイツで採用された所得別管理方式（適用対象を決定するのに当たり所得の性質に即したアプローチ）ではなく，執行の困難性を考慮して業態に即したエンティティ（実在物）方式によるアプローチを採用しており，その趣旨からすると，事業基準は専ら受動所得を稼得する事業については，わざわざタックスヘイブンに本店を置くことに税負担の軽減以外の積極的な経済的合理性を見いだすことは困難であるから，企業実体等があったとしても，一律に適用除外を認めないという価値判断を示した規定であることを看過している。
また，原判決は，①措置法６６条の６第３項括弧書きの「株式の保有を主たる事業」の意味を，株式を自己のものとして持ち続けることを主たる事業とするものを意味し，株式保有業を株式の保有の概念を離れて配当所得を得るための子会社に対する広範な支配及び管理業務と解することは許されないとし，②そのことは措置法６６条の３第３項の趣旨が株式を保有又は運用することにより利益配当又はキャピタルゲインを得るといった株式の保有に係る事業は，その性質上，我が国においても十分に行うことができるものであって，これは主たる事業とする特定外国子会社等が我が国ではなくわざわざタックスヘイブンに所在する積極的な経済的合理性は税負担の軽減以外には見いだし難いため適用除外とできないことと整合するとしている（原判決５０頁１１行目ないし５１頁１１行目）。しかし，「株式を自己のものとして持ち続ける」という活動が，営利を目的とする会社の「事業」として成り立ち得るのは当該株式の保有によって配当及びキャピタルゲインといった受動所得を稼得するもので，配当等の受動所得を稼得することを事業として行う以上，当該企業の活動を支配及び管理することは当該事業における本質的な要素というべきであり，特に持株会社形態をとる株式保有業は他の会社を支配するという事業活動を行うもので不可避的に子会社の管理まで及ぶものであるから，上記①の判示は誤りである。そして，我が国においても十分行い得るとは，その事業において稼得される所得の受動的性質によれば我が国においても十分に当該事業を行うことができるという意味で捉えるべきものであり，その事業によって稼得される所得が配当等の受動所得である以上，当該事業はその性格からして我が国においても十分行い得るものと評価できる。このことは，株式保有業以外の船舶若しくは航空機の貸付けを主たる事業とするものについても所在地国における実態ある事業活動の成果としてリース収益を稼得している事例があるが，実務上は，その稼得する所得がリース料という受動所得であり，船舶若しくは航空機の貸付けを主たる事業とするものとされるため，その実態等にかかわらず，適用除外を受けることができないものであるとして，税制改正要望が提出されている。したがって，上記②の判示も誤りである。
さらに，原判決は，配当等を得るための諸活動を株式保有業の一部をなす事業活動と評価すると，特定外国子会社等は，独立企業としての実体を備え，その所在する国又は地域において事業活動を行うことにつき十分な経済的合理性がある場合であっても，子会社の株式を保有して，主として子会社に関連する事業を行っていれば，原則として株式の保有を主たる事業とするものになりかねず，措置法６６条の６第３項及び第４項の趣旨を没却することになりかねないと判示する（原判決５２頁４行目ないし１６行目）。しかしながら，十分な経済的合理性があるか否かの判断は，適用除外要件を満たすか否かを通じて判断することが予定されており，その規定を離れて，条文の予定されていない要件によりタックスヘイブン対策税制の適用の可否を判断することは予定されておらず，上記判示は誤りである。オ平成２２年改正の国会審議における当時の財務省主税局長や国際課税研究会の座長を務めた青山慶二早稲田大学大学院会計研究科教授（当時筑波大学大学院教授，元国税庁審議官）の答弁によれば，平成２２年改正で規定された統括会社は，それまでは，タックスヘイブン対策税制の規定上適用除外が認められないものであったが，平成２２年改正によって，初めてタックスヘイブン対策税制の適用除外の対象となり得るものとなったことが認められるから，このような改正の経緯に照らしても，Ａ１の行った地域統括業務が株式保有業に含まれる（独立の事業を構成しない）という結論が正当というべきである。
(2)Ａ１の行った地域統括業務が株式保有業に包含されない別個独立の事業であると解したとしても，Ａ１は株式保有業を主たる事業とするものであったこと（予備的主張，控訴理由書第１の(2)及び第３）アＡ１各事業年度においてＡ１が行っていた地域統括業務が株式保有業の一部ではなく，独立の「事業」であると解した場合には，Ａ１の「主たる事業」が株式保有業と地域統括事業のいずれであるかを判定する必要が生じる。


特定外国子会社等が複数の事業を営む場合に，そのいずれの事業が「主たる事業」であるかの判定方法については，その事業年度における具体的かつ客観的な事業活動の内容から判定するほかないから，一般的にその事業活動の客観的結果として得られた収入金額又は所得金額の状況，使用人の数，固定施設の状況等を総合的に勘案して判定するべきであるといえる。そして，本件で問題になる事業基準対象業種（株式保有業）が，その稼得する所得（配当等）の性質を理由として，タックスヘイブンに所在することにつき税の軽減以外の積極的な経済的合理性を見いだし難いと考えられた特殊な業種であることからすれば，唯一その経済的合理性の有無を左右するのは，稼得した配当等の金額やそれが利益に占める割合等の金銭的規模を示す要素を重視すべきであり，また，株式保有業には減価及び経費の支出を要しないという特性があるから，収入金額よりも，原価及び経費の額を併せて考慮に入れて計算される所得金額の方が，判断要素としてより重要となる。そして，Ａ１の所得のうち保有株式の受取配当が占める割合は，２００９事業年度は約１００．１％，２０１０事業年度は約８７．７％と極めて高いものであり，そのほとんどが配当で占められていた。したがって，Ａ１が行った事業の結果得られた所得金額を重視した場合には，Ａ１各事業年度におけるＡ１の「主たる事業」は株式保有業であり，その他の金銭的規模を示す判断要素（資産価値）や人的・物的規模を示す判断要素を踏まえても，この判断は左右されない。
イ仮に，事業基準対象業種が含まれている場合に，一般的に金銭的な規模を示す判断要素を重視すべきといえないと解したとしても，特定外国子会社等が営利企業である以上，その「事業」は正に利益を稼得するために行われる営利活動にほかならないから，その「主たる事業」を判定する際には，当該特定外国子会社等において具体的にどのように利益を稼得する構造（事業構造）が採られ，実際にどのように利益を稼得していたのかなどの点を，収入金額又は所得金額の状況，使用人の数，固定施設の状況等の各要素に照らし，総合的に勘案することが必要不可欠というべきである。そして，Ａ１が行っていた株式保有業及び地域統括事業を見ると，Ａ１は，多額の費用，人員，固定資産等を用いて地域統括事業を大規模に展開して子会社等の利益率を上げつつも，自らその事業の利益をほとんど受け取らず，他方で費用，従業員及び固定資産等をほとんど用いないまま，保有する子会社等が稼得した多額の利益を配当により還元させていたのであって，専ら配当によって利益を稼得するという事業構造を主体的に採用して実行していたものである。このことからすれば，Ａ１においては，株式保有業が中心的な事業（直接的に利益を産み出す事業）と捉えられており，地域統括事業は，直接的には子会社の利益率の上昇を図りつつも，最終的，究極的には自社配当利益を最大化するための手段として事業（付随的事業）と捉えられていたというべきであるから，このような具体的な利益稼得構造（事業構造）を踏まえると，Ａ１の「主たる事業」は株式保有業であったと判定されるべきである。ウ原判決は，Ａ１の従業員の大半が地域統括業務に従事し，株式保有業には１人も従事せず，その所有する固定資産が株式保有業に使用されていなかったこと（原判決４８頁４行目ないし１５行目の①ないし③），物流改善業務に関する売上高がその収入の約８５％に上っていること（原判決４８頁１５行目ないし１８行目の④），Ａ１の設立目的が地域統括業務を行うことであったこと（原判決４８頁１８行目ないし２３行目の⑤），Ａ１の地域統括事業は順次拡大し，その業務内容も多方面・多岐にわたるものであり，これによって被控訴人グループ会社全体に原価率の大幅な低減による利益がもたらされ，Ａ１の配当収入の中にも相当程度反映されることになったこと（原判決４８頁２３行目ないし４９頁１２行目の⑥ないし⑧）を主たる業務が地域統括事業である理由として認定している。しかしながら，そもそも株式保有業はその性質上さしたる人員及び設備を要しない事業であるから，各事業に従事した人員及び使用された固定資産等の物的規模に関する事情は「主たる事業」の判定に当たり重要な要素とはならない。また，物流改善業務は輸出入の事務代行をしていたにすぎず，その売上高は見かけ上のものにすぎない。さらに，Ａ１が地域統括事業を効果的に行うためには，株式を保有して資本的な支配力を行使できる体制をとることが必要不可欠であり，地域統括業務は子会社等の利益率を上げるために行われたもので，それによってＡ１は子会社が稼得した利益を配当という形で得ていたから，原判決が挙げた点は，結局株式保有に基づく配当を得る手段として地域統括事業が行われていたという関係性を示す要素でもあるから，地域統括事業を「主たる事業」と判定する理由とはなり得ない。また，原判決は，①株式の配当による所得の金額が大きいとしても，株式保有以外の実体的な事業活動が現実に行われており，当該事業活動に相応の経営資源が投入されている場合には，事業基準（株式の保有等を主たる事業とするものでないこと）を満たすと解することが，タックスヘイブン対策税制の制度趣旨にかなうものというべきである（そうでなければ，株式保有以外の実体的な事業活動にいかに多大な経営資源が投入されていても，当該事業活動の収益が芳しくない状況の下では当該特定外国子会社等の主たる事業は株式保有業と判定されることとなるという不都合な結果になりかねない。）とした上，②特定外国子会社等が株式の保有を主たる事業とするものか否かの判定に当たり，収入金額や所得金額という金銭的な規模を示す判断要素のみを重視すべきであるということはできないし，地域統括事業は被統括会社に対する統制をするために株式保有が重要な意味を持つ一方，さほど多くの固定資産等を必要とするものではないのは事業の性質上，当然のことであるから，資産総額に占める株式額の割合を重視することが相当であるということはできないと判示している（原判決５７頁１２行目ないし５８頁１０行目）。
しかしながら，原判決のような解釈を採用した場合，事業基準対象以外の事業を当該所在国で行うことに十分な経済的合理性があるときは，仮に法が規制対象とした株式保有業による配当等がはるかに大きかったとしても，タックスヘイブン対策税制の適用対象としないことになったり，全く利益を産み出さない事業であっても，多大な経営資源さえ投入していれば常に当該事業が「主たる事業」と判定されたりするという不合理な結果ともなりかねない。また，原判決は，各事業に従事した人員や使用された有形固定資産等の物的規模を示す要素を重視しているが，株式保有業の性質に基づく特徴を考慮していない。したがって，上記①②の判示は誤りである。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，本件各処分を，原判決主文第１ないし第４項（平成２９年１月２７日付け更正決定後のもの）の限度で取り消すべきものと判断する。その理由は，以下の補正をし，次項において控訴人の主張に対する判断を補足するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３７頁１８行目の「インド」を「サウジアラビア王国」と改める。(2)原判決３８頁７行目の「なお，」から９行目末尾までを，「また，Ａ１はＡ３（シンガポール地域統括センターでＡ１の１００％子会社）が担っていた補修品の販売機能（以下「市販営業機能」という。）に関する業務を引き継いだことにより，Ａ１の従業員は，２００９事業年度が７８人，２０１０事業年度が７５人と２００８事業年度の３４人から大幅に増加し，その大半（両事業年度とも４４人）は地域統括業務に従事し，その余（２００９事業年度３４人，２０１０事業年度３１人）は上記プログラム設計業務及び市販営業機能に関する業務に従事していたものであり，持株機能（株主総会・配当処理等）に関する業務に従事している者は，１人もいなかった。（甲１０２６，乙１０，弁論の全趣旨）」と改める。
(3)原判決３９頁１行目の「物流改善業務に係る売上総利益」から６行目末尾までを「総収入から売上原価を控除した額に対する受取配当以外の収入の占める割合は，２００９事業年度では約２３．５％，２０１０事業年度は約２４．１％であり，受取配当の占める割合（２００９事業年度は７６．５％，２０１０事業年度は７５．９％）を大きく下回っているが，Ａ１が行った地域統括業務が，長期的な利益を追求する性質の活動であり，随時対価を徴収することが難しいため，Ａ１が被統括会社から受け取っている配当が実質的には地域統括業務を行ったことに対する対価としての性質を有していることによると考えられる。（甲１０２５，乙３，１０，弁論の全趣旨）」と改める。(4)原判決４０頁３行目の「２０１０事業年度」を「Ａ１各事業年度」と改め，同６行目の「（乙４）」を「（甲１６，乙４）」と改める。(5)原判決４８頁１４行目の「大半を占めていたこと」から１５行目の「変わることはなかった」を「大半を占めており，この状況は，Ａ１各事業年度においても変わることはなかったこと，③Ａ１はＡ３が担っていた市販営業機能に関する業務を引き継いだことにより，Ａ１の従業員は，２００９事業年度が７８人，２０１０事業年度が７５人と２００８事業年度の３４人から大幅に増加し，その大半（Ａ１各事業年度とも４４人）は地域統括業務に従事し，その余（２００９事業年度３４人，２０１０事業年度３１人）はプログラム設計業務及び市販営業機能に関する業務に従事していたものであり，持株機能（株主総会・配当処理等）に関する業務に従事している者は，１人もいなかったこと」と改める。
２控訴人の主張について
(1)本件各事業年度におけるＡ１の「主たる事業」についてア証拠（甲１００６，１０１６，１０１８，１０２０，１０２１，１０２２の１ないし６，１０２３ないし１０２８，１０２９ないし１０３２の各１，２，１０３３ないし１０３５，乙３，１０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)近年，被控訴人のように複数の国家にまたがって世界的な規模で企業活動を行っている多国籍企業では，地域ごとに地域統括本社を置き，地域統括本社に当該地域グループ会社に対する生産，販売，物流，資材調達，研究開発，人事，財務等の各種業務の統括及び支援活動を行うことが広く行われるようになってきているところ，東南アジアではその地理的位置，空港等の利便性，公用語が英語であること，法人税率が低く，資本取引から生じるキャピタルゲインが非課税であることや国外投資先から所得が一定の要件で非課税であり，地域統括本部についての各種税制優遇措置等があること，労働者の教育レベルが高いこと，インフラが整備されていること，行政や法制度の透明性が高いこと等の理由から，多くの多国籍企業がシンガポールに地域統括拠点を設置している。


(イ)ＥＵ，北米及び中国にも地域統括本社を設置している被控訴人は，平成１１年，シンガポールに，ＡＳＥＡＮ，豪州及び台湾地域（以下「ＡＳＥＡＮ域内」という。）の地域統括本社として，被控訴人の１００％子会社でＡＳＥＡＮ及び豪州の地域統括センターであったＡ１を含むＡＳＥＡＮ域内のグループ７会社の被控訴人所有株式を現物出資してＡ３をシンガポールに設置した（なお，Ａ１各事業年度においては，既にＡ３は解散し，休眠会社を除くとＡＳＥＡＮ域内に更に過半数の株式を有する子会社を４社（タイに３社，ベトナムに１社），サウジアラビア王国に５０％，インドネシアに２８．６％，フィリピン共和国に３８．９％の各株式を保有する関連会社３社を設立し，Ａ１各事業年度におけるＡ１に係る子会社は１０社，関連会社は３社で，グループ会社（被統括会社）は合計１３社となっていた(原判決添付（別表１，２）)。(ウ)アジア通貨危機の影響でその後，Ａ１は子会社の過半数の株式を取得し，Ａ１の総資産に占める子会社株式の割合は本件各事業年度において４割前後であった。そして，Ａ１は，シンガポールに事務所を賃借し，相当数の従業員を雇用し（２００９事業年度が７８人，２０１０事業年度が７５人），事務用じゅう器備品，車両及びコンピューター等を保有し，上記域内の被統括会社に対する地域企画業務（アジア地域社長会及び機能別会議の開催，新ＡＩＣＯ（ＡＳＥＡＮ産業協力）の認可取得活動，ＦＴＡ及び関税の調査等），原材料及び部品の調達業務（材料及び資材の調達交渉や廉価調達先の発掘，グローバルネッティングの運営とその対象範囲の拡大作業等），物流改善業務（インボイスの集中発行決済，インボイスの自動化等），資金調達，為替及び税務等を含む財務業務（グループローンの推進，財務システムの標準化等），原材料の品質管理等の材料技術に関する業務（材料品質保証の仕組みの策定，原材料の品質調査等），人事業務（マネジメント研修，人事制度の見直し検討等），情報システム業務及びプログラム設計業務（統合サーバーへの集中化や各種ソフトの標準化）等の地域統括業務を行ってきた。
(エ)Ａ１の設立後，ＡＳＥＡＮ域内の控訴人のグループ会社間では，集中生産，相互補完体制の構築が進展し，効率化及び規模の経済（スケールメリット）によって，原価率が大幅に低減し，グループ会社の利益が拡大することとなった。
(オ)本件各事業年度におけるＡ１の損益計算書（原判決添付（別表６））を基に計算すると，総収入から売上原価を控除した額に対する被統括子会社からの受取配当の割合は７６％程度に達するが，地域統括業務の成果は企業の長期的な活動を通じて効果が徐々に発現するものであり，サービス・フィーとして随時対価を徴収することが困難なものが多く，Ａ１が受け取る配当は，実質的には地域統括業務を行ったことに対する対価としての性質を有している。
イ上記のとおり，①被控訴人が所持していたＡＳＥＡＮ域内の子会社７社の株式を現物出資してＡ１を設立した目的はＡＳＥＡＮ域内を統括する地域統括業務を行うことにあったこと，②Ａ１各事業年度において，Ａ１が７５人以上の従業員を雇用していたこと，③被統括会社に対する地域企画業務，調達業務，物流改善業務，資金調達，為替及び税務等を含む財務業務，品質管理等の材料技術に関する業務，人事業務，情報システム業務及びプログラム設計業務等の地域統括業務を行い，その結果，ＡＳＥＡＮ域内の被統括会社では，集団生産及び相互補完体制の構築，維持及び発展が図られ，効率化及び規模の経済（スケールメリット）によって，原価率が大幅に減少し，被統括会社の利益が拡大することとなったこと，④Ａ１の被統括会社からの配当金は資本投下に対する受動的な所得ではなく，上記Ａ１が被統括会社に対して行った地域統括業務に対する対価としての性質を有する所得であること等からすれば，Ａ１が被統括会社の株式を保有しているのは，その地域統括事業を達成するための手段にすぎないと認められるから，Ａ１各事業年度において行ってきた地域統括業務が，株式保有業に包含されるとは解されず，Ａ１各事業年度におけるＡ１の主たる事業は，地域統括事業であったと認めるのが相当である。


ウこれに対し，控訴人は，事業基準の制定経緯やその趣旨によれば，事業基準はその対象業種が稼得する所得の性質（受動所得）に着目して設けられた基準であり，株式保有業とは，株式を保有することで配当等を稼得する事業を意味するもので，持株会社形態をとる株式保有業においては，その本来的な業務として子会社の事業活動を支配及び管理する業務を行うこととなり，当該子会社の重要事項の管理にとどまらず，契約等によって子会社に経営管理上のサービスを提供することも，事業活動を支配するという持株会社の機能に合致したものであるから，その事業の本来的業務（持株機能の一環としての支配及び管理業務）に当たるところ，このような支配及び管理業務が子会社の収益性の向上（配当可能利益の増大）のために行われていると評価できる場合には，配当等を稼得する株式保有業の一部を構成するというべきであり，Ａ１がＡ１各事業年度において行った地域統括業務は，株式保有業に包含され，これとは別個独立の事業を構成するものではなく，仮にＡ１の行った地域統括業務が株式保有業に包含されず，独立の事業であったとしても，Ａ１の主たる事業は株式の保有であったと主張する。エタックスヘイブン対策税制導入時の文献には，「株式の保有という事業には，わざわざタックス・ヘイブンに子会社を設立して行うための経済的な合理性，必要性がなく，国内からでも十分に営むことのできるものである。」（大蔵省主税局長・高橋元監修「タックス・ヘイブン対策税制の解説」，乙２２・３８頁）との記載や，「株式の保有や船舶の貸付け等の事業は，我が国からでも十分に営むことができるものであり，その地に本店をおくことに積極的な経済合理性を認め難いので，これら業種に属する外国子会社等はかりに実体があっても適用除外基準をはじめから考えないこととしています（必ずその留保所得を親会社に帰属させます）。」（国税庁「昭和５３年改正税法のすべて」，乙５・１６４頁）などの記載があるが，これらの文献においては，「株式の保有」について，軽課税国に子会社を設立し，当該子会社が所有している株式の名義を移転したり，資本を移転して株式を取得したりするなどの方法で，受動所得である配当及びキャピタルゲイン（譲渡益）に対する課税を免れる事例が典型的なものとして想定されており，海外に事業を展開するために地域統括業務を行う子会社を設立し，海外にある被統括会社の株式を保有し，被統括会社に対する支援をすることで被統括会社の収益を向上させ，その利益を配当金として受け取るという事業形態の特定外国子会社までは想定されていなかったことがうかがわれる。
一方，当時の文献には，「正常な海外投資活動を阻害しないため，所在地国において独立企業としての実体を備え，かつ，それぞれの業態に応じ，その地において事業活動を行うことに十分な経済合理性があると認められる海外子会社等は適用除外とする。」との記載（税制調査会「昭和５３年度の税制改正に関する答申」，乙２３・７頁），「この適用除外の基本的な理念は，そこで実際に独立企業として事業をやっておられればセーフにすべきであるという考え方が出ておるわけであります。もちろん，わが国の場合には非常に資源が乏しくて，海外での積極的な事業活動は必要なことでありますし，貿易立国としての立場からすれば，そういう正常な投資活動を妨げることはもってのほかである。」との記載（宮本英利（大蔵省主税局国際租税課長）「海外子会社課税について」，甲６・１８頁），「海外子会社等がたとえ軽課税国等に所在していたとしても正常な投資活動を営むもの，すなわち軽課税国等で事業活動を行うにつき十分な経済合理性を有するものについてまでも課税対象とすることは適当でなく，これを強いればむしろ角を矯めて牛を殺すようなことにもなりかねないであろう。このように，本適用除外規定は，純粋に納税回避を推認しうるもののみを対象とすべきであり，正常な事業活動は対象外とすべきであるとの基本的な認識のもとに置かれたものということができる。」（宮本英利（前同）「タックスヘイブン対策税制の導入」産業経理協会昭和５３年１２月号所収，乙６１・７５頁）との記載，「軽課税国に所在する子会社等であっても，その地に所在することに十分な経済合理性があれば課税対象とはされない。この『十分な経済合理性』を業種に即して具体化したものが適用除外の規定であり，本税制の一大特徴をなしている。」との記載（上記高橋元監修「タックス・ヘイブン対策税制の解説」，乙６・９５頁）も見受けられる。
オＡＳＥＡＮ域内では地域経済体が成立しており，多国籍企業が地域ごとの軽課税国に地域統括本社を置き，当該地域統括本社に当該域内グループ会社に対する生産，販売，物流，資材調達，研究開発，人事，財務等の各種業務の統括及び支援活動を行うことには，十分な経済的合理性があると認められるから，当該軽課税国で地域統括という事業活動を行うことから，直ちに「純粋」な納税回避の目的を推認し得るとはいえない。また，特定外国子会社等が被統括会社に対し独立した事業としての地域統括業務を行った結果，被統括会社の収益が向上し，当該特定外国子会社等が保有する被統括会社の株式配当金が増加した場合には，当該配当金を地域統括業務の成果と見ることができるから，これを単なる受動所得（パッシブインカム）と見ることは相当ではないと解される。
カ本件においては，前記のとおり，Ａ１はＡ１各事業年度において，７５人以上の従業員を雇用し，地域企画業務，調達業務，物流改善業務，資金調達，為替及び税務等を含む財務業務，品質管理等の材料技術に関する業務，人事業務，情報システム業務及びプログラム設計業務等の地域統括業務を行い，その結果，被控訴人のグループ会社の間では，集中生産，相互補完体制の構築が進展し，効率化及び規模の経済（スケールメリット）によって，グループ会社の利益が拡大することとなったが，Ａ１が行った地域統括業務は，長期的な利益を追求する性質の活動であり，直ちに効果が実現せず，サービスフィーとして随時対価を徴収することが困難なものが多く（甲１０２５，１０４１），Ａ１が被統括会社から受け取る配当は，実質的には地域統括業務を行ったことに対する対価としての性質を有していると認められるから，Ａ１が行ってきた地域統括業務が，株式保有業に包含されるとは認め難く，Ａ１の主たる事業が株式保有業であったと認めることも相当ではないというべきである。


平成２７年（あ）第１８５６号殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
平成２８年１２月１９日第一小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理          由
第１上告趣意に対する判断
弁護人伊神喜弘，同櫻井義也の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，引用の判例が所論のような趣旨まで判示したものではないから，前提を欠き，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
第２職権判断
所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決には，刑訴法３３８条４号の解釈適用を誤った違法があり，同法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
１第１審の審理経過と第１審判決の要旨
(1)第１審の審理経過
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，平成７年５月３日，愛知県豊田市内の神社境内において，当時６６歳と１歳の被害者２名を，いずれも殺意をもって文化包丁で刺殺し，その際，業務その他正当な理由による場合でないのに，上記文化包丁を携帯した」というものである。
被告人は，上記殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実により，平成７年９月２５日に起訴された。同年１１月２０日の第１回公判期日において，人定質問，起訴状朗読が行われた後，弁護人により，被告人が精神疾患に罹患していることを理由に公判手続の停止の申立てがされ，第２回公判期日以降，公判手続の停止に関する審理が行われた。そして，平成９年３月２８日の第７回公判期日において，第１審裁判所は，被告人が心神喪失の状態にあると認め，刑訴法３１４条１項により，その状態の続いている間，公判手続を停止する旨決定した。その後，第１審裁判所は，被告人の勾留の執行を停止する旨決定し，被告人は，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律に基づく措置入院を受けた。被告人の入院治療はその後も続けられ，平成２６年３月２０日の第１審判決まで約１７年間にわたり公判手続が停止された。
(2)第１審判決の要旨
第１審判決は，被告人について，非可逆的な慢性化した統合失調症の症状に脳萎縮による認知機能の障害が重なっており，訴訟能力はなく，その回復の見込みがない旨判示した。
そして，第１審判決は，被告人に訴訟能力の回復の見込みがなく，裁判所による公訴の取消しの検討依頼等に対し，検察官が公訴を取り消さない旨繰り返し回答している本件においては，公訴提起後に重要な訴訟条件を欠き，後発的に「公訴提起の手続がその規定に違反したため無効」になったものとして，刑訴法３３８条４号を準用して，公訴棄却の判決を言い渡した。
２原審の審理経過と原判決の要旨
(1)原審の審理経過
検察官が控訴し，第１審判決には不法に公訴を棄却した誤りがある旨主張した。
(2)原判決の要旨
原判決は，第１審判決が，被告人について，訴訟能力が欠けており，その回復の見込みがないとした判断には，誤りはない旨判示した。そして，原判決は，刑訴法上，公判手続を停止した後，被告人に訴訟能力の回復の見込みがないのに検察官が公訴を取り消さない場合，裁判所がいかなる措置を講ずべきかについては規定がなく，訴追の権限を独占的に有している検察官が公訴を取り消さないのに，裁判所が訴訟手続を一方的に打ち切ることは基本的には認められておらず，検察官による公訴の取消しの合理的な運用が期待されているというのが自然な理解であり，当事者追行主義とも整合する旨説示し，裁判所が訴訟手続を打ち切ることができるのは，公判手続を停止した後，訴訟能力の回復の見込みがないのに検察官が公訴を取り消さないことが明らかに不合理であると認められるような極限的な場合に限られる旨判示した。
その上で，本件については，公訴を取り消さない判断をした検察官の裁量を合理的でないと断定することはできず，検察官が公訴を取り消さないことが明らかに不合理であると認められる極限的な場合に当たるとはいえないとし，本件公訴を棄却した第１審判決は，刑訴法３３８条４号の解釈適用を誤り，不法に公訴を棄却したものであって，破棄を免れないとして，第１審裁判所に差し戻した。
３当裁判所の判断
(1)被告人は，非可逆的で慢性化した統合失調症の症状に加え，脳萎縮による認知機能の障害が重なり，訴訟能力が欠けており，その回復の見込みがないとした原判断は，正当として是認することができる。
(2)訴訟手続の主宰者である裁判所において，被告人が心神喪失の状態にあると認めて刑訴法３１４条１項により公判手続を停止する旨決定した後，被告人に訴訟能力の回復の見込みがなく公判手続の再開の可能性がないと判断するに至った場合，事案の真相を解明して刑罰法令を適正迅速に適用実現するという刑訴法の目的（同法１条）に照らし，形式的に訴訟が係属しているにすぎない状態のまま公判手続の停止を続けることは同法の予定するところではなく，裁判所は，検察官が公訴を取り消すかどうかに関わりなく，訴訟手続を打ち切る裁判をすることができるものと解される。刑訴法はこうした場合における打切りの裁判の形式について規定を置いていないが，訴訟能力が後発的に失われてその回復可能性の判断が問題となっている場合であることに鑑み，判決による公訴棄却につき規定する同法３３８条４号と同様に，口頭弁論を経た判決によるのが相当である。したがって，被告人に訴訟能力がないために公判手続が停止された後，訴訟能力の回復の見込みがなく公判手続の再開の可能性がないと判断される場合，裁判所は，刑訴法３３８条４号に準じて，判決で公訴を棄却することができると解するのが相当である。
(3)そうすると，これと異なる解釈に基づいて，公訴棄却を言い渡した第１審判決を破棄した原判決には，刑訴法３３８条４号の解釈適用を誤った違法があり，この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
そして，以上の検討によれば，刑訴法３３８条４号を準用して本件公訴を棄却した第１審判決は正当であり，第１審判決には不法に公訴を棄却した誤りがある旨主張する検察官の控訴も理由がないことに帰する。
よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，同法４１３条ただし書，４１４条，３９６条により検察官の控訴を棄却することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官池上政幸の補足意見がある。裁判官池上政幸の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，訴訟能力の回復可能性が問題となる事案における訴訟手続及び裁判の在り方などについて，補足的に意見を述べておくこととしたい。


平成３１年４月２４日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００８２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２２８８４号）
口頭弁論終結日平成３１年２月４日
判決
控訴人   アイリスオーヤマ株式会社
訴訟代理人弁護士小林幸   夫
弓削田      博
平田慎二
田仲   剛
被控訴人   日立アプライアンス株式会社
訴訟代理人弁護士古城春   実
牧野知彦
岡   田   健太郎
訴訟代理人弁理士井上     学
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙１物件目録記載の各製品を製造，販売してはならない。３被控訴人は，別紙１物件目録記載の各製品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，４億１７００万円及びこれに対する平成２９年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要（略称については原則として原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「加熱調理器」とする特許第３８９５３１１号の特許権（本件特許権）及び同特許権に基づく被控訴人に対する一切の請求権の譲渡を受けた控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人において製造し，販売する別紙１物件目録記載の各製品（被告製品１）及び被控訴人において製造し，販売していた別紙２販売額一覧表記載の被告製品２ないし被告製品７に対応する各製品につき，本件特許の請求項１記載の発明（本件発明）の技術的範囲に属するから，被控訴人による被告各製品（被告製品１ないし被告製品７）の製造及び販売は本件特許権を侵害する旨を主張して，①特許法１００条１項に基づき被告製品１の製造及び販売の差止めを，②同条２項に基づき被告製品１の廃棄を求めると共に，③民法７０９条の不法行為による損害賠償請求権（対象期間は，平成１９年１月１日から平成２８年１２月３１日までである。）に基づき，４億１７００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年７月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，本件発明についての特許は，特許法２９条２項に違反してなされたものであって，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することができず，その余の点について検討するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
なお，控訴人は，被告各製品には，被控訴人が他社のために製造し，他社の製造番号を付した他社ブランドの製品（ＯＥＭ品）が含まれていたとして，当審において，被告各製品の特定（製品番号）を本判決添付の別紙のとおりに変更した。これは飽くまで本件訴訟の対象となる被告製品（製品番号）を明確化したものであって，対象製品，販売期間及び販売額自体に何ら変更はない。
２前提事実
原判決「事実及び理由」第２の２(1)～(4)（原判決２頁２１行目～５頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次項のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の３(1)～(3)及び４(1)～(3)（原判決５頁３行目～１７頁２４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における当事者の主張
（控訴人の主張）
(1)無効の抗弁（進歩性欠如）について（争点２－４関係）ア本件発明と公然実施品１との間に相違点１－１が存在すること(ｱ)本件特許に係る特許請求の範囲の構成要件Ｂは，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし」と記載されているにすぎず，トッププレートの幅を本体ケースの幅よりもどの程度大きくするのかが記載されていないから，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし」たことがいかなる技術的意義を有するのかについては，必ずしも特定することはできない。すなわち，構成要件Ｂに係るトッププレートの幅がどの程度本体ケースの幅よりも大きいのかという点は，本件発明の特許請求の範囲の記載から一義的に明確に理解することはできない。そうである以上，構成要件Ｂの技術的意義の理解に当たり本件明細書等の発明の詳細な説明の記載を参酌することは許される。(ｲ)本件明細書等の記載を参酌すると，【発明の詳細な説明】には，「従来より，例えば誘導加熱をする加熱調理器においては，…図７は，そのものを平面図で具体的に示しており，第１及び第２の加熱器１，２を左右に内設した本体ケース３と，これの上面に設けたトッププレート４とは，その各幅Ｗ３，Ｗ４がほゞ同じで」（【０００２】）と記載されており，「本体ケース」の幅と「トッププレート」の幅とが「ほゞ同じ」である加熱調理器が公知技術として記載されている（甲２）。これらの記載に接した当業者であれば，従来製品の加熱調理器とは，図７で示されているように，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じ加熱調理器のことであるということが容易に読み取れる。そして，新しい技術を公開した者に対し，その代償として一定の期間，一定の条件の下に独占的な権利を付与するという特許制度の趣旨に鑑みれば，特許出願時における従来製品は，新しい技術を何ら公開するものではないから，特許請求の範囲の一部に従来製品が含まれているときは，それを除外して権利範囲を確定すべきである（公知部分除外説）。そうすると，本件特許の出願時における従来製品の加熱調理器，すなわち，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」が，本件発明の技術的範囲から除外されることは明らかである。このように，本件明細書等には，トッププレートの幅が本体ケースの幅とほぼ同じ場合を除くことが記載されている。
(ｳ)本件明細書等の【０００４】及び【０００５】には，従来製品のトッププレートでは大きな調理器具を載せて加熱できないこと，調理器具同士が近接すること，調理器具とトッププレート最外周縁との間のスペースの余裕がないこと等が記載されている。


また，【００１１】～【００１３】，【００３３】及び【００３４】には，本件発明では大きな調理器具の加熱が可能なこと，調理器具同士の間隔を大きくできること，調理器具とトッププレート最外周縁との間のスペースの余裕が大きくなること，外力に対する耐力が低下すること等が記載されている。
このような本件発明の作用効果は，単に従来製品の加熱器の位置を変えただけで生じるものではなく，従来製品よりもトッププレートの幅を大きくしなければ生じ得ないものである。そのため，本件明細書等の記載に接した当業者であれば，本件発明が従来の加熱調理器よりも「トッププレートの幅が大きい」ということが容易に読み取れる。このように，本件明細書等には，従来技術よりもトッププレートの幅を大きくする旨が記載されている。
(ｴ)前記のとおり，本件明細書等に記載の「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」とは，従来製品の加熱調理器のことを指しており，具体的には，後記(3)のとおり，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器を意味している。そして，公然実施品１は，本件特許の出願前に製造販売された加熱調理器であって，そのトッププレートの幅が５９９ｍｍで，本体ケースの幅が５５０ｍｍであるから，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後であり，従来製品の加熱調理器に該当する。よって，公然実施品１は，本件明細書等に記載の従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」に該当する。
(ｵ)前記のような本件発明の課題，解決手段及び作用効果によれば，本件発明は，大きな調理器具の加熱が可能なこと，調理器具同士の間隔を大きくできること，調理器具とトッププレート最外周縁との間のスペースの余裕が大きくなること等を実現する発明であり，構成要件Ｂはそのために「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし」たものであるから，従来技術である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」は当然に除かれる。
そのため，本件発明の構成要件Ｂは，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」と解釈できる。
そして，前記のとおり，公然実施品１は，本件明細書等に記載の「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」に該当する。よって，公然実施品１は，本件発明の構成要件Ｂを備えない。(ｶ)以上のとおり，公然実施品１は，本件発明の構成要件Ｂを備えないから，本件発明と公然実施品１との間には相違点１－１（本件発明ではトッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくしているのに対し，公然実施品１ではトッププレートの幅と本体ケースの幅はほぼ同じである点）が存在し，「原告の主張する相違点１－１が存すると認めることはできない。」とした原判決の判断は誤りである。
イ公然実施品１及び乙１３公報に，本件発明の構成要件Ｄに係る構成は開
示されていないこと
(ｱ)公然実施品１について
原判決は，「公然実施品１のサッシュは，接着部を介してトッププレートの荷重を支えていることが認められ，その構造によれば，トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所において調理器具の落下衝撃等に耐えるように，トッププレートの強度を補って強くする板であると認められる。」と判示する）。
しかし，公然実施品１のサッシュは，その接着部の位置が「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」ではない。
すなわち，公然実施品１とほぼ同時期に発売された同じ構造の製品（（株）日立ホームテック製，ＨＴＷ－４ＳＢ）のトッププレートに接着されたサッシュの断面部を見ると，サッシュとトッププレートとの間には隙間が存在しており，接着部は，サッシュと本体ケースとの結合部付近に認められるのみである（甲３６：写真⑨～⑯）。この接着部が認められる位置は，トッププレートの外側端部から約２５ｍｍの位置であって（甲３６：写真⑯），直下に本体ケースが位置する箇所であり，「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」ではない。このように，公然実施品１の技術は，「直下に被組込家具が位置する箇所」における「接着部」の位置を何ら示していない。この点，被控訴人作成に係る公然実施品１の断面図（乙３の５頁）は，あたかもサッシュとトッププレートとの接着部が，「直下に被組込家具が位置する箇所」にあるように記載されているが，実際の公然実施品１の寸法を反映したものではなく，不正確な断面図であるから，当該断面図に基づき接着部の位置を認定するのは誤りである。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
(ｲ)乙１３公報について
原判決は，「同公報（乙１３公報）の【図３】（別紙６記載の図３）のＬ字金具９は，断面凸形状９ａにおいてトッププレート１をトッププレートの端部よりも内側で支持しているから，調理器具の落下衝撃等に対する強度を強くする効果を有するといえる。よって，乙１３公報は，誘導加熱調理器において，サッシュとは別部材により構成され，かつサッシュに当接させてねじで接合した，金属板からなる補強板という構成を開示していると認められる。」と判示する。
しかし，乙１３公報の記載（【０００５】）を見れば，「断面凸形状９ａ」の実質は浸水防止部材（調理器本体内部への浸水防止を目的とした技術）であることが明白である一方，同公報には，調理プレート１を「補強」する旨の記載は認められないこと，そもそも調理プレート１がキッチンカウンター４の位置まで伸張しておらず，「補強」を要するほど外力に対する耐力が低下しているとは認められないことから，「断面凸形状９ａ」を備えたＬ字金具９は，「調理器本体内部への浸水防止」のみを目的として設けられたものであって，トッププレートの「補強」を目的としていないことは明白である。すなわち，「断面凸形状９ａ」の実質は，調理器本体ケース５内への浸水を防止するためだけの役割を担った「浸水防止部材」であるから，乙１３公報の「断面凸形状９ａ」は「補強板」に当たらない。


また，乙１３公報に記載の構成によれば，「断面凸形状９ａ」は，調理プレート１から離れる方向に相当強い力で引っ張られるから，実質的に見ても調理プレート１を補強しておらず「補強板」とはいえない。したがって，この点に関する原判決の判断も誤りである。(ｳ)後記のとおり，公然実施品１に乙１３公報に記載の技術を組み合わせる動機付けはないが，仮に，公然実施品１と乙１３公報に記載の技術とを組み合わせたとしても，構成要件Ｄの構成には到達しない。すなわち，前記のとおり，公然実施品１の接着部の位置は「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」ではないから，公然実施品１には「直下に被組込家具が位置する箇所」に「接着部」を設けるという技術的思想が開示されていない。そして，乙１３公報に記載の加熱調理器においては，「断面凸形状９ａ」が，直下にキッチンカウンター４が位置しない場所（本体ケース寄り）に配置されていることから（乙１３：図３～図５参照），乙１３公報に記載の技術も，「直下に被組込家具が位置する箇所」に「断面凸形状９ａ」を設けるという技術的思想を何ら開示していない。そのため，仮に公然実施品１と乙１３公報に記載の技術とを組み合わせたとしても，「直下に被組込家具が位置する箇所」に「接着部」又は「断面凸形状９ａ」を設けるという構成に至らない。
(ｴ)このように，公然実施品１及び乙１３公報に記載の技術は，「直下に被組込家具が位置する箇所」における「接着部」又は「断面凸形状９ａ」の位置を何ら示していないから，仮にこれらを組み合わせたとしても，「前記トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に前記被組込家具が位置する箇所に，前記サッシュとは別部材に構成され，かつ前記サッシュに当接させた，金属板から成る補強板を設け，」という構成要件Ｄの構成には到達しない。
したがって，公然実施品１及び乙１３公報には，本件発明の構成要件Ｄに係る構成が開示されているとはいえない。
ウ公然実施品１に乙１３公報を組み合わせる動機付けがないこと(ｱ)乙１３公報が「枠と調理プレートの隙間から煮こぼれや洗剤水などが浸透しても，調理器本体内部へ浸水させることなく，調理器本体内部の電気部品などの浸水が防止でき，水漏れ検査の簡略化が可能となる加熱調理器を得るもの」（乙１３：【０００５】，図３参照）という，いわゆる「調理器本体内部への浸水防止」についての技術に関するものであるのに対し，公然実施品１については，そのサッシュ付近の断面部分を見ても，「断面凹形状９ｃ」（乙１３）のような「調理器本体内部への浸水防止」に関する技術を備えていることは認められない（甲３６：写真⑥～⑮）。
このように，主引用発明又は副引用発明の内容中に，組合せに関する示唆はない。
(ｲ)前記のとおり，乙１３公報が「調理器本体内部への浸水防止」についての技術に関するものであるのに対し，公然実施品１については「調理器本体内部への浸水防止」に関する技術を備えていることが認められない。
また，乙１３公報に記載の加熱調理器は，調理プレート１の直下にキッチンカウンター４が位置しないもの（枠体２の直下にキッチンカウンター４が位置するもの）であるから，ガラス板（調理プレート）の直下に調理台（キッチンカウンター）が位置している公然実施品１とは構成が大きく異なり，両者は原理，機構，作用，機能等が共通していない。このように，両者には「技術分野の関連性」が認められない。(ｳ)乙１３公報には，「上記のような従来の加熱調理器では，パッキンの取り付け作業が煩雑となったり，取り付けバラツキが生じたり，費用的にも高価なものであったという問題点があり，また，接着剤を塗布するタイプでは，工作上の塗布ムラやピンホールや未塗布などが生じた場合，製品の故障や台所内を汚してしまったり，電気部品の発煙・発火などの危険性があるため，塗布した接着剤の乾燥後に水や洗剤などを接着剤塗布部に流し込み調理器本体内部への浸透がないことを検査する必要があり，この水漏れ検査に手間が掛かっていたという問題点があった。」（【０００４】）という課題が記載されている一方，公然実施品１における課題は定かではない。
そして，前記のとおり，乙１３公報に記載の技術は，いわゆる「調理器本体内部への浸水防止」についての技術であるのに対し，公然実施品１には，そのサッシュ付近の断面部分を見ても，「断面凹形状９ｃ」（乙１３）のような「調理器本体内部への浸水防止」に関する技術を備えていることは認められず（甲３６：写真⑥～⑮），両者は作用，機能が共通していない。
このように，両者には「課題や作用・機能の共通性」が認められない。(ｴ)以上のとおり，公然実施品１と乙１３公報に記載の技術とは，主引用発明又は副引用発明の内容中の示唆，技術分野の関連性及び課題や作用・機能の共通性が認められない。
よって，公然実施品１に乙１３公報に記載の技術を適用する動機付けがないから，「公然実施品１に接した当業者において，公然実施品１に前記公知の構成を適用して，相違点１－２’に係る本件発明の構成とすることは，本件出願日当時，容易に想到し得たことというべきである。」とした原判決の判断は誤りである。
(2)訂正の再抗弁（当審における新主張）
ア訂正の再抗弁が認められるためには，①特許庁に対し適法な訂正審判の請求又は訂正の請求を行っていること，②当該訂正が特許法１２６条１項及び５項ないし７項の訂正要件を充たしていること，③当該訂正によって被控訴人が主張している（原判決が認定した）無効理由が解消されること及び④被告各製品が訂正後の特許発明の技術的範囲に属することの四つの要件（以下「要件①～④」という。）を充たすことが必要である。
イ要件①の充足について
(ｱ)控訴人は，平成３０年１２月１４日，本件特許について訂正審判（訂正２０１８－３９０１９８号。以下，この訂正を「本件訂正」という。）を請求した（甲４０）。
(ｲ)本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件訂正発明」という。）を構成要件に分説すると，以下のとおりである（下線部は訂正箇所を示す。）。
Ａ    誘導加熱をする第１及び第２の加熱器を左右に内設した本体ケー
スと，
この本体ケースの上面に設けられたトッププレートと，前記トッププレートの周囲に設けられたサッシュとを具備し，
被組込家具に組み込まれる加熱調理器において，


Ｂ’前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），
Ｃ   前記第１及び第２の加熱器の各中心部を，前記本体ケースの左右に等分した両側部の各中心部より外側であって，前記トッププレートの左右に等分した両側部の各中心部より中央側に配置すると
共に，
Ｄ    前記トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に前記被組込家具が位置する箇所に，前記サッシュとは別部材に構成され，かつ前記サッシュに当接させた，金属板から
成る補強板を設け，
Ｅ    この補強板と前記トッププレートとの間，又は補強板の下方に断
熱層を形成したこと
Ｆ    を特徴とする加熱調理器。
ウ要件②の充足について
(ｱ)本件訂正の内容
本件訂正の内容は，特許請求の範囲の請求項１に，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」とあるのを，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」に訂正するものである（以下「本件訂正事項」という。）。
(ｲ)訂正の目的（特許法１２６条１項）
本件訂正事項は，訂正前の「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」を，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」に限定しようとするものであるから，特許法１２６条１項ただし書１号に規定する「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものである。
(ｳ)願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範
囲内の訂正であること（特許法１２６条５項）
本件訂正事項は，いわゆる「除くクレーム」とする訂正であるところ，かかる訂正が特許法１２６条５項に違反するか否かは，訂正が新たな技術的事項を導入するものであるか否かによって決するべきであり，具体的には，訂正の前後で技術内容が変更された等の事情の有無によって判断すべきである。
しかるところ，前記のとおり，本件特許出願時における従来製品の加熱調理器，すなわち，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」は，もともと本件発明の技術的範囲から除外されていたものであるから，これを除外する本件訂正の前後で技術内容が変更された等の事情は認められない。
よって，本件訂正は新たな技術的事項を導入するものではないから，特許法１２６条５項に違反しない。
(ｴ)実質上，特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正ではないこと（特許法１２６条６項）
本件訂正事項は，特許請求の範囲の請求項１の，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」を，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」に限定して特許請求の範囲を減縮するものであり，カテゴリーや対象，目的を変更するものではないから，実質上，特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正ではなく，特許法１２６条６項に適合する。
(ｵ)独立特許要件（特許法１２６条７項）
本件訂正発明に係る特許について，原判決が認定した特許法２９条２項違反を理由とする同法１２３条１項２号の無効理由は存在しない。すなわち，本件訂正により，本件特許の技術的範囲から従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」が除外されるところ，前記のとおり，公然実施品１は，従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」に該当するから，本件訂正によって本件特許の技術的範囲から外れることが明確になる。そのため，本件訂正発明と公然実施品１との対比において，本件訂正発明は，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く）」たものであるのに対し，公然実施品１は，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものであるという相違点（以下「相違点１－１’」という。）が存する。
よって，本件訂正発明は，原判決が認定したように「本件発明は，本件出願日前に，当業者が公然実施品１に公知の構成を適用して，容易に発明をすることができた」とはいえない。
そして，原審においても主張したように，その他無効理由も認められないから，本件訂正発明が，特許法１２６条７項の独立特許要件を充たすことは明らかである。
(ｶ)このように，本件訂正は特許法１２６条１項及び５項ないし７項の訂正要件を充たしているから，訂正の再抗弁の要件②を充たす。
エ要件③の充足について
本件訂正発明の構成要件Ｂ’は，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」である。
そして，前記のとおり，公然実施品１は，従来製品の加熱調理器であって，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」であるから，本件訂正発明の構成要件Ｂ’を充足しない（相違点１－１’）。そのため，本件訂正によって，原判決が認定した特許法２９条２項違反（進歩性欠如）を理由とする無効理由が解消されるから，訂正の再抗弁の要件③を充たす。
オ要件④の充足について
(ｱ)本件訂正発明の構成要件のうち，本件訂正と関連しない部分を被告各製品が全て充足することは，控訴人が原審で主張したとおりである。
(ｲ)本件訂正発明の構成要件Ｂ’について
本件訂正発明の構成要件Ｂ’は，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」というものであるところ，被告各製品は，いずれもトッププレートの幅が７５０ｍｍで，本体ケースの幅が５４５ｍｍであるから，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」を充足する。


また，前記のとおり，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，本件特許の出願当時における従来製品の加熱調理器のことであって，具体的には，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器を指していることは，本件明細書等の記載に接した当業者にとって明らかであるところ（なお，後記(3)も参照），７５０ｍｍと５４５ｍｍとでは２０５ｍｍもの差があり，これは，被告各製品の本体ケースの幅（５４５ｍｍ）の半分近くを占めるほどの大きな差である。そのため，被告各製品は，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」とはいえない。よって，被告各製品は，本件訂正発明の構成要件Ｂ’を充足する。(ｳ)このように，被告各製品が本件訂正後の特許発明の技術的範囲に属することから，訂正の再抗弁の要件④を充たす。
カ以上のとおり，本件訂正は，訂正の再抗弁の要件①ないし④を全て充足するから，訂正の再抗弁が認められる。
(3)従来製品の加熱調理器，及び「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほ
ぼ同じもの」の意義
ア本件明細書等の記載から導かれる意義
本件明細書等の【０００２】には，「従来より，例えば誘導加熱をする加熱調理器においては，…本体ケースの上面に，耐熱ガラス製のトッププレートを有するものが供されている。図７は，そのものを平面図で具体的に示しており，第１及び第２の加熱器１，２を左右に内設した本体ケース３と，これの上面に設けたトッププレート４とは，その各幅Ｗ３，Ｗ４がほゞ同じで，」と記載されている（甲２）。
また，本件明細書等の【０００４】の冒頭には，「上記従来のものの場合，」と記載されている（甲２）。
さらに，本件明細書等の【０００２】を受けた図７には，従来製品の加熱調理器を上方から見た図が掲載されているところ，そのトッププレートの幅（Ｗ４）と本体ケースの幅（Ｗ３）とが，ほぼ同じ長さになっている。これらの記載に接した当業者であれば，「従来製品の加熱調理器とは，図７で示されているように，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じ加熱調理器のことである」ということが容易に読み取れる。よって，本件明細書等の記載に基づけば，従来製品の加熱調理器とは，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」を指していることは明白である。
イ出願時における技術常識から導かれる意義
(ｱ)キッチン設備のＪＩＳ規格
キッチン設備の寸法が掲載されている「ＪＩＳハンドブック⑨建築Ⅱ（試験）」（甲２５の９４～９７頁）によれば，本件特許の出願前である平成１０年当時，本件発明を含んだ二つの加熱器が左右に並設されたビルトインタイプの加熱調理器を組み込む場合の開口寸法のＪＩＳ規格は，以下のように定められている。
・機器を落とし込んで組み込むためのワークトップの開口の呼び寸法
（ｗ２）：ｎ×Ｍ
・機器を落とし込んで組み込むためのワークトップの開口部の開口寸法（ｗ１）：（ｎ×Ｍ－４０）＋４ｍｍ，（ｎ×Ｍ－５０）＋４ｍｍ（Ｍは１００ｍｍとし，ｎは正の整数とする。）
上記ＪＩＳ規格によると，機器を落とし込んで組み込むためのワークトップの開口の呼び寸法（ｗ２）が６００ｍｍ（ｎ＝６，ｎ×Ｍ＝６００ｍｍ）の加熱調理器の場合，機器を落とし込んで組み込むためのワークトップの開口部の開口寸法（ｗ１）は，（６００－４０）
＋４ｍｍ＝５６０
＋４ｍｍ，又は（６００－５０）＋４ｍｍ＝５５０＋４ｍｍとなる。このように，ビルトインタイプの加熱調理器を設置するキッチン設備の開口部はＪＩＳ規格によって厳密に定められており，加熱調理器の寸法としては，この開口部に落とし込んで設置できる寸法を採用しなければならない。
すなわち，ビルトインタイプの加熱調理器は，トッププレートの幅がワークトップの開口の呼び寸法（ｗ２）と同等の約６００ｍｍ，本体ケースの幅がワークトップの開口部の開口寸法（ｗ１）よりも小さい５５０ｍｍ前後の寸法としなければならない。
そして，これらトッププレート及び本体ケースの幅寸法は，ＪＩＳ規格に基づき決定されるものであり，加熱調理器の分野における当業者であれば当然に知っていた技術常識である。
よって，キッチン設備のＪＩＳ規格に基づけば，従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，トッププレートの幅がワークトップの開口の呼び寸法（ｗ２）と同等の約６００ｍｍ，本体ケースの幅がワークトップの開口部の開口寸法（ｗ１）よりも小さい５５０ｍｍ前後の寸法のものをいうことは明らかである。
(ｲ)主要各社製品のカタログ・設置工事説明書等に記載の寸法本件特許の出願前後である平成１３年から平成１５年にかけて主要メーカー４社から販売されたビルトインタイプの加熱調理器のカタログ・設置工事説明書等の記載によれば，本件特許の出願当時，主要メーカー４社が製造販売していたビルトインタイプの加熱調理器（すなわち，従来製品の加熱調理器）のトッププレート幅が５９２ｍｍ～５９９ｍｍ（約６００ｍｍ）で，本体ケースの幅が５４３ｍｍ～５５４ｍｍ（約５５０ｍｍ）であったことが分かる（甲１５～１７〔いずれも枝番を含む。〕，乙２）。
このように，加熱調理器の主要メーカー４社共にトッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が約５５０ｍｍという寸法を採用していたことを鑑みれば，他のメーカーも主要メーカーに追従して同様の寸法を採用していたことは明らかである。
よって，従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，トッププレートの幅が約６００ｍｍで，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器をいうことは明らかである。
(ｳ)刊行物「電化住宅のための機器ガイド」
本件特許の出願前である平成１３年８月から出願後である平成１７年８月までに発行された「電化住宅のための機器ガイド」（甲２６～３０）には，「クッキングヒーターＩＨ（電磁調理器タイプ）」として，三洋電機（株），三化工業（株），（株）東芝（東芝コンシューママーケティング），（株）日立製作所・（株）日立ホームテック，松下電器産業（株），三菱電機ホーム機器（株），積水化学工業（株），（株）コロナ，（株）長府製作所，ダイキン工業（株）等の加熱調理器が掲載されている。


これらの刊行物に掲載された加熱調理器によれば，本件特許の出願当時である平成１３年から平成１５年に世の中に出回っていたビルトインタイプの加熱調理器（すなわち，従来製品の加熱調理器）は，そのトッププレートの幅が５９２ｍｍ～５９９ｍｍと，約６００ｍｍであったことが分かる。
また，前記のとおり，ビルトインタイプの加熱調理器を落とし込んで組み込むためのワークトップの開口部の開口寸法はＪＩＳ規格によって定められているところ，トッププレートの幅が６００ｍｍの場合は，開口寸法が５６０＋４ｍｍ，又は５５０＋４ｍｍとなる（「電化住宅のための機器ガイド」の「ワークトップ開口寸法（ｍｍ）」にも「５６０ｍｍ」と記載されている）。
そして，本体ケースの幅は，本体ケースを開口部に落とし込むために上記開口寸法（５６０ｍｍ）よりも小さく設定する必要があること，本体ケース内に加熱コイル等の種々の部品を収納するために可能な限り大きな幅をとる必要があることから，５５０ｍｍ前後の幅に設定されていたことは明らかである。
よって，「電化住宅のための機器ガイド」に基づけば，従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，トッププレートの幅が約６００ｍｍで，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器をいうことは明らかである。
(ｴ)刊行物「月刊   技術営業」
本件特許の出願当時の平成１５年９月に発行された「月刊技術営業平成１５年１０月号」（甲３１）には，「各社の新商品の最新機能をまとめたもの」として，日立，三菱，東芝，三洋のビルトインタイプの加熱調理器が掲載されており，そのトッププレートの幅は，いずれも５９９ｍｍと記載されている（外形寸法参照）。これによれば，本件特許の出願当時である平成１５年に世の中に出回っていた主要なビルトインタイプの加熱調理器（すなわち，従来製品の加熱調理器）は，そのトッププレートの幅が５９９ｍｍと，約６００ｍｍであったことが分かる。そして，前記のとおり，ワークトップの開口部の開口寸法のＪＩＳ規格に基づけば，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後に設定されていたことは明らかである。
よって，上記刊行物に基づけば，従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，トッププレートの幅が約６００ｍｍで，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器をいうことは明らかである。
(ｵ)刊行物「電化住宅のための計画・設計マニュアル」本件特許の出願後の平成１６年３月に発行された「電化住宅のための計画・設計マニュアル２００４」（甲３２）には，東芝コンシューママーケティング（株）のビルトインタイプの加熱調理器の広告が掲載されている。
上記広告には，その上側に「ゆとりが生まれるワイドなＩＨ，新登場。」と，左下側の枠内に「トッププレートの幅を７５ｃｍに広げることで，左右コンロ幅は業界最大の３３ｃｍに。」と記載されている上に，注釈に「‘０３年１２月１２日現在。ビルトインＩＨにおいて」と記載されている。
上記広告によれば，ビルトインＩＨ業界において，本件特許の出願後である平成１５年１２月頃に，トッププレートの幅が７５ｃｍの加熱調理器が新たに登場したことがうかがえる。
このように，トッププレートの幅が７５ｃｍ（７５０ｍｍ）のビルトインタイプの加熱調理器が登場したのは本件特許の出願後であること，前記のとおり，本件特許の出願当時に各社が製造販売していたビルトインタイプの加熱調理器はトッププレートの幅が約６００ｍｍのものであったことから，従来製品の加熱調理器である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，トッププレートの幅が約６００ｍｍ（及び，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後）の加熱調理器をいうことは明らかである。
(ｶ)刊行物「住まいと電化」
本件特許の出願後の平成１６年４月に発行された「住まいと電化２００４ｖｏｌ．１６    ＡＰＲＩＬ」（甲３３）には，松下電器産業（株）営業グループの従業員による自社のＩＨクッキングヒーターの解説が掲載されている。
具体的には，平成１６年２月に発売した新機種について，「従来の６０ｃｍタイプから，鍋置きスペースが約４０％拡大した幅７５ｃｍの『ワイド７５ｃｍプレート』を採用。熱いフライパンや調理が出来上がった重たい鍋等を，そのままずらして空いたスペースに置いておけます。」，「幅７５ｃｍプレートのワイド感によりデザイン性が向上しています。」（４３頁，「（２）面積がワイド，フレームはスリム」部分）と解説している。
また，本件特許の出願後の平成１６年１１月に発行された「住まいと電化２００４    ｖｏｌ．１６ＮＯＶＥＭＢＥＲ」（甲３４）には，松下電器産業（株）が販売する加熱調理器の広告が掲載されており，その広告右下側には「Ｎｅｗ７５ｃｍワイド」という記載が認められる。そして，上記刊行物の３０頁には，「本体の幅が７５０ｍｍのもの，…が登場している。」という記載と共に，松下電器産業（株），（株）日立空調システム，（株）東芝及び三菱電機（株）の加熱調理器が紹介されているが，そのうち松下電器産業（株）と（株）東芝の製品はトッププレートの幅が約７５０ｍｍである。
さらに，松下電器産業（株）が平成１６年６月に発売した新機種について，自社営業グループの従業員が「大きめ鍋もゆったり置ける幅７５ｃｍひろびろプレート」，「幅７５ｃｍのゆったりしたトッププレートを採用。熱いフライパンや，調理物の入った重い鍋を，そのままずらして空いたスペースに置いておける。」，「幅７５ｃｍのワイド感とともに，デザインが美しくスマートになった。」（本文４３頁～４５頁参照）と解説している。


これら刊行物の記載によれば，松下電器産業（株）がトッププレートの幅が７５ｃｍ（７５０ｍｍ）のビルトインタイプの加熱調理器を新たに発売したのは本件特許の出願後であること，「ワイド７５ｃｍプレート」を採用する前の従来の加熱調理器は「６０ｃｍタイプ」（すなわち，トッププレートの幅が６００ｍｍ）であることが分かる。ウトッププレート・本体ケースに求められていた大きさから導かれる意義前記のとおり，ビルトインタイプの加熱調理器において，トッププレートの幅が本体ケースの幅よりも大きくなっているのは，トッププレートを調理台に引っ掛けてその上面を調理台の上側に位置させるためである。そして，前記のとおり，本件特許の出願当時における従来製品の加熱調理器は，ＪＩＳ規格で定められた開口部の開口寸法（５６０＋４ｍｍ，又は５５０＋４ｍｍ）にトッププレートが引っ掛かる大きさであればよく，本件発明のような吹きこぼれや飛び散りが器外に容易に達しないようにする等の機能は求められていなかったことから，トッププレートに求められていた大きさは，ＪＩＳ規格で定められた開口部の開口寸法（５６０＋４ｍｍ，又は５５０＋４ｍｍ）よりも少しだけ大きいものである。すなわち，従来製品の加熱調理器では，本体ケースに求められていた大きさ（ＪＩＳ規格で定められた開口部の開口寸法よりも少しだけ小さいもの）と，トッププレートに求められていた大きさ（ＪＩＳ規格で定められた開口部の開口寸法よりも少しだけ大きいもの）とは，ほとんど差がないことから，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」といえる。
エ「ほぼ」同じという文言から導かれる意義
「新明解国語辞典（第七版）」によると，「ほぼ」とは，「細かい点はともかく，大体においてそうであると判断される様子」のことをいう（甲３５）。
前記のとおり，本件特許の出願当時，ビルトインタイプの加熱調理器は，トッププレートの幅が５９２ｍｍ～５９９ｍｍ（約６００ｍｍ）であり，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後であった。これらトッププレートの幅と本体ケースの幅との差は，僅か４２ｍｍ～５０ｍｍ程度であってトッププレートの幅の１０分の１にも満たないものであるから，これらを別々に観察した場合には，同じ幅であると認識され得る程度の小さな差でしかない。そうすると，トッププレートの幅（約６００ｍｍ）と，本体ケースの幅（５５０ｍｍ前後）とは，細かい点はともかく，大体において同じであると判断できるものであるから，「ほぼ」同じものといえる。オ以上より，本件訂正事項により除外される「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，本件特許の出願当時における従来製品の加熱調理器のことであって，具体的には，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器を指していることは，本件明細書等の記載に接した当業者にとって明らかである。
（被控訴人の主張）
(1)無効の抗弁（進歩性欠如）について（争点２－４関係）ア本件発明と公然実施品１との間に相違点１－１が存在しないこと以下のとおり，控訴人の主張は，特許請求の範囲の文言に基づいておらず，本件明細書等の解釈としても妥当でない。よって，本件発明と公然実施品１との間に相違点１－１は存在しないのであって，原判決の判断は正当であり，控訴人の主張には理由がない。
(ｱ)本件発明の構成要件Ｂは，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」である。この文言は，トッププレートの幅と本体ケースの幅とを比較して，前者の方が後者よりも大きいことを意味しており，その意味は一義的に明確である。
この点，控訴人は，構成要件Ｂには，トッププレートの幅を本体ケースの幅よりもどの程度大きくするのかが記載されていないから，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし」たことがいかなる技術的意義を有するのかについて特定することができない，などと主張するが，構成要件Ｂの文言は上記のとおり前者の方が後者よりも大きいこととして一義的に明確であるから，それ以上にどの程度大きくするかが記載されている必要はない。
また，控訴人は，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものは本件発明の技術的範囲から除外され，構成要件Ｂは，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」と解釈できると主張しているが，控訴人の主張する解釈は，特許請求の範囲に記載されていない新たな要件を付加するものであり，妥当でない。(ｲ)また，控訴人は，特許請求の範囲の一部に従来製品が含まれているときは，それを除外して権利範囲を確定すべきであるから（公知部分除外説），本件特許出願時における従来製品の加熱調理器，すなわち，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」が，本件発明から除外されることは明らかであると主張しているが，このような解釈は明らかに誤りである。
まず，公知部分除外説は，通常は，特許発明の技術的範囲の問題として議論されているものであって，本件のように特許発明の要旨認定が問題となる場面における議論ではない（控訴人のような解釈をすれば，クレームの範囲に公知技術が明らかに含まれている発明であっても，新規性を欠如することはないということになろうが，このような解釈が成り立つ余地がないことは明らかというほかない。）。
この点を措くとしても，公知部分除外説は，特許請求の範囲の一部に公知部分が含まれているときは，それを除外して権利範囲（技術的範囲）を確定するという考え方であり，そこにいう「公知部分」というのは，形式的に特許請求の範囲に含まれている（構成要件を全て充足している）ことが前提である。これに対し，控訴人の主張は，本件明細書等の【０００２】に，「本体ケース」の幅と「トッププレート」の幅とが「ほゞ同じ」である加熱調理器が公知技術として記載されていることを根拠にしているところ，当該公知技術は，「加熱器１，２の各中心部Ｏ１，Ｏ２」が，「トッププレート４の左右に等分（Ｗ４／２）した両側部の各中心部ＲＯ４，ＬＯ４（Ｗ４／４）」と「合致している」例であって（【０００２】），少なくとも本件発明の構成要件Ｃを充足せず，本件発明の特許請求の範囲に含まれていない。したがって，本件発明の特許請求の範囲に含まれていない上記の公知技術は，公知技術除外説の根拠とはなり得ない。


(ｳ)本件発明は，トッププレートの幅を本体ケースの幅よりも大きくした上で（構成要件Ｂ），第１及び第２の加熱器の各中心部を，本体ケースの左右に等分した両側部の各中心部より外側であって，トッププレートの左右に等分した両側部の各中心部より中央側に配置する（構成要件Ｃ）という点に発明としての本質があるから（本件明細書等【００１１】及び【００１２】参照），構成要件Ｂのみを取り出して，その意味を限定するような解釈は発明の本質を見失った解釈である点においても，誤りである。
イ公然実施品１及び乙１３公報に，本件発明の構成要件Ｄに係る構成が開
示されていること
(ｱ)乙１３公報のＬ字金具が本件発明における「補強板」といえること控訴人は，乙１３公報の「断面凸形状９ａ」は浸水防止部材であり，調理プレート１を補強していないから，「補強板」に該当しないと主張する。
しかしながら，Ｌ字金具９が浸水を防止する機能を有していたとしても，補強板が浸水を防止する機能を兼ね備えているにすぎず，「補強板」であることを否定する理由にはならない。なお，控訴人は「断面凸形状９ａ」が浸水防止部材であると主張するが，控訴人が根拠とする【００１１】から【００１４】にはそのような記載はなく，浸水防止効果はＬ字金具９の断面凹形状９ｃにより得られている。また，控訴人は「断面凸形状９ａ」が「補強板」に該当するか否かを論じているが，「断面凸形状９ａ」は，「Ｌ字金具９」の一部分であり，「補強板」に該当するか否かを問題とすべきは「Ｌ字金具９」であるから，控訴人の主張は争点を誤解した主張のように思われる。
また，控訴人は，Ｌ字金具９が調理器本体ケース５を吊り下げる構成を採用しており，Ｌ字金具９は調理器本体ケース５の重量によって下側方向に相当強く引っ張られ，「断面凸形状９ａ」が調理プレート１から離れる方向に相当強い力で引っ張られるから，実質的に見ても「断面凸形状９ａ」は調理プレート１を補強していない，と主張している。しかしながら，調理器本体ケース５と調理プレート１は一体となった上で重力によって下方向への力が働いているところ，Ｌ字金具９はネジ１０によって調理器本体ケース５を支え，断面凸形状９ａによって調理プレート１を支えているのであって，Ｌ字金具９ａが調理プレート１から離れる方向に引っ張られた状態においても，Ｌ字金具９の断面凸形状９ａは調理プレート１を支えている（断面凸形状９ａは単に調理プレート１のみでなく，重い鍋等の調理容器が調理プレート１に載せられた場合や調理プレート１上に鍋等が落下した場合も調理プレート１を支えている。）。控訴人の主張は，乙１３公報の加熱調理器の構造を誤って理解するものであるうえ，「９は調理プレート１の四辺（全周）の下方位置で，調理器本体ケース５と枠体２のネジ座２ｂとを連結するＬ字金具で，調理プレート１を支持する断面凸形状９ａを形成し」とする明細書の記載（乙１３：【００１０】）にも反しており，理由がない。以上のとおり，乙１３公報のＬ字金具９は，本件発明における「補強板」であるといえる。
(ｲ)公然実施品１に乙１３公報を組み合わせれば構成要件Ｄの構成になる
こと
控訴人は，公然実施品１の「接着部」の位置が「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」ではなく，乙１３公報においても「断面凸形状９ａ」が直下にキッチンカウンター４が位置しない場所に配置されていることを理由に，公然実施品１と乙１３公報を組み合わせたとしても，「直下に被組込家具が位置する箇所」に「接着部」又は「断面凸形状部９ａ」を設けるという構成に至らないと主張する。
しかしながら，本件発明の構成要件Ｄにおいて，「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」に設けなければならないのは，「接着部」ではなく，「補強板」であり，公然実施品１において「補強板」に対応するのは，ガラス板下方において「サッシュ」の水平に伸びた部分あるいは「サッシュ」であるから，控訴人の主張は争点を誤解している。また，前記のとおり，乙１３公報における「補強板」は，「断面凸形状部９ａ」ではなく，「Ｌ字金具９」である。
公然実施品１においては，サッシュ自体が補強板となっており，サッシュはガラス板の本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に調理台が位置する箇所に設けられている。
また，乙１３公報における「Ｌ字金具９」は，サッシュとは別部材により構成され，かつサッシュに当接させてねじで接合した，金属板からなる補強板といえる。
そして，金属ブロックから切削加工や鋳造加工等によって加工された製造コストの高い部品を，製造コストが安い機械加工であるプレス加工により製造するために金属板部品に置き換えることは機械加工分野の技術常識である。
したがって，公然実施品１と乙１３公報とを組み合わせることによって，「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所に，前記サッシュとは別部材に構成され，かつ前記サッシュに当接させた，金属板から成る補強板を設け」るという構成要件Ｄに至る。
よって，控訴人の主張は理由がなく，原判決は正当である。(2)訂正の再抗弁（当審における新主張）についてア本件訂正の再抗弁は，原審において主張できたにもかかわらず一切主張されなかったものであるし，原判決において示された解釈は，本件発明の構成要件の解釈として当然の解釈であって，原審において被控訴人が主張していた解釈でもあるから，控訴人が原審において本件訂正の再抗弁を主張しなかったことについては，故意又は重大な過失が認められる。また，既に原判決が下されている以上，控訴審において当該再抗弁の提出を許せば，訴訟の完結を遅延させることとなることも明らかである。したがって，本件訂正の再抗弁の主張は，民事訴訟法１５７条に基づき，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ本件訂正が不適法であること
(ｱ)特許法１２６条５項違反
特許法１２６条５項の「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内」といえるためには，明細書又は図面のすべての記載を総合することによって導かれる技術的事項との関係において，訂正が新たな技術的事項を導入しないものであることが必要である。この点は除くクレームにした場合も同様であって，除かれた後の発明が明細書に記載されている必要がある。


本件訂正事項は，訂正前の「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」を，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」に限定しようとするものである。しかしながら，本件明細書等の全ての記載を総合しても，除かれた後の発明は記載されておらず，本件訂正事項は新たな技術的事項を導入するものにほかならない。
この点，控訴人は，公知部分除外説を根拠に「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」は，もともと本件発明の技術的範囲から除外されていたものであるから，これを除外する本件訂正の前後で技術内容が変更された等の事情は認められない，と主張する。しかしながら，公知部分除外説を本件に適用することが誤っていることは前記のとおりであるから，同説を根拠とする控訴人の主張は，その前提を欠く。
また，仮に，控訴人がいう従来技術が周知技術であったと仮定しても，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」という規定によって，控訴人が指摘する従来技術のみが除かれ，例えば，「トッププレートの幅が約７５０ｍｍ，本体ケースの幅が７００ｍｍ前後の加熱調理器」（トッププレートの幅と本体ケースの幅の差は控訴人が指摘する従来技術と同じであるが，トッププレートの幅は控訴人が指摘する幅７５ｃｍの製品）は除かれないとする理由がないことからも明らかなとおり，控訴人の主張を前提にしたところで，本件訂正が，本件明細書等に開示されていない事項を追加する訂正であることは明らかである。したがって，本件訂正は，特許法１２６条５項に違反し，不適法である。
(ｲ)独立特許要件違反１（特許法１２６条７項，３６条６項２号違反）特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明が明確であること」が必要である（特許法３６条６項２号）。「特許を受けようとする発明が明確である」といえるためには，対象製品が請求項に係る発明の範囲に入るか否かを当業者が理解できなければならず，発明特定事項の記載が明確である必要がある。そして，請求項の記載がそれ自体で明確でない場合は，明細書又は図面に請求項に記載された用語についての定義又は説明があるか否かを検討し，その定義又は説明を出願時の技術常識をもって考慮して請求項に記載された用語を解釈することにより，請求項の記載が明確といえるか否かを判断すべきである（特許・実用新案審査基準）。
この点，本件訂正後の構成要件Ｂ’は，「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），」であるところ，除く対象である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」という文言はそれ自体が明確ではなく，そのため，除いた後の発明が明確とはいえなくなっている。そこで，本件明細書等の中に定義又は説明があるか否かを検討すると，関連する記載は【０００２】及び【図７】しか見当たらず，これ以外に，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」に関する記載はなく，本件明細書等には「ほぼ同じもの」の定義も記載されていない。
控訴人は，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」とは，本件特許の出願当時における従来製品の加熱調理器であり，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器をいう，と主張しているが，本件明細書等には，そのような記載や説明は一切存在せず，当業者にとって「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」という文言がそのような意味であるという技術常識も存在しない。
この点，控訴人はＪＩＳ規格（甲２５）に記載があるかのような主張をしているが，甲２５には，「機器を落とし込んで組み込むためのワークトップの開口の呼び寸法」が「ｎ×Ｍ」と記載され（同９７頁），「ユニットの間口の呼び寸法は，ｎ×Ｍとする。開口各部の優先寸法は次のとおりとする。機器は，６Ｍ」（同９４頁）などと記載されているにすぎず，「ワークトップの開口の呼び寸法」が６００ｍｍであることを示唆する記載はあるが，「トッププレートの幅」が何ミリであるかについては記載がない。
なお，本件明細書等の【０００３】には，【特許文献１】として特開平１１－８７０３３号公報が掲載されているが，これを見ても，控訴人が主張するような加熱調理器は記載されていない。
したがって，本件訂正後の構成要件Ｂ’は，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義が明確でなく，本件明細書等にもその用語についての定義や説明がないことから，発明特定事項の範囲を当業者が理解することができず，特許法３６条６項２号の要求する明確性の要件を欠く。
よって，本件訂正は，独立特許要件（特許法１２６条７項）を欠き，不適法である。
(ｳ)独立特許要件違反２（特許法１２６条７項，２９条２項違反）仮に，本件訂正事項が新たな技術的事項を導入するものではないとすれば，本件訂正発明は公然実施品１から容易に想到できるから進歩性を欠く。
特許・実用新案審査基準にも記載されているとおり，「『除くクレーム』とすることにより特許を受けることができる発明は，引用発明と技術的思想としては顕著に異なり本来進歩性を有するが，たまたま引用発明と重なるような発明であって，引用発明と技術的思想としては顕著に異なる発明ではない場合は，『除くクレーム』とすることによって進歩性欠如の拒絶理由が解消されることはほとんどないと考えられる。」と理解される。
本件発明は，技術的思想として公然実施品１と顕著に異なる発明ではなく，同じ作用効果を奏する発明であって，本件訂正後の文言を前提としても，その点に特段の意味があるわけではない。
したがって，本件訂正発明は，公然実施品１自体から当業者が容易に想到できる発明である。また，公然実施品１に公然実施品２（乙５）を適用することによっても容易に想到することができる発明である。以上のとおり，本件訂正発明は進歩性を欠き（特許法２９条２項），本件訂正は不適法である（特許法１２６条７項）。
ウ被告各製品は本件訂正発明の技術的範囲に属さないこと
(ｱ)「補強板」（構成要件Ｄ）の非充足
被告各製品は，本件訂正発明の構成要件Ｄにいう「補強板」を充足しない。この点は，本件発明に関して主張したとおりである。
(ｲ)「断熱層」（構成要件Ｅ）の非充足
被告各製品は，本件訂正発明の構成要件Ｅにいう「断熱層」を充足しない。この点は，本件発明に関して主張したとおりである。エ以上より，控訴人が主張する本件訂正の再抗弁は成り立たない。
第３当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がなく，棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１及び２（原判決１７頁２６行目～３１頁３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。１無効の抗弁（進歩性欠如）について（争点２－４関係）
(1)控訴人主張に係る相違点１－１の存否
控訴人は，①本件発明の課題，解決手段及び作用効果によれば，本件発明は，大きな調理器具の加熱が可能なこと，調理器具同士の間隔を大きくできること，調理器具とトッププレート最外周縁との間のスペースの余裕が大きくなること等を実現する発明であり，構成要件Ｂはそのために「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし」たものであるから，従来技術である「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」は当然に除かれるということを前提に，②除外される従来技術（従来製品の加熱調理器）は，具体的には，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器を意味するところ，公然実施品１は，本件特許の出願前に製造販売された加熱調理器であって，そのトッププレートの幅が５９９ｍｍで，本体ケースの幅が５５０ｍｍであるから，従来製品の加熱調理器に該当する，③したがって，公然実施品１は本件発明の構成要件Ｂを備えず，本件発明と公然実施品１との間には相違点１－１（本件発明ではトッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくしているのに対し，公然実施品１ではトッププレートの幅と本体ケースの幅はほぼ同じである点）が存在する，④よって，かかる相違点の存在を認めなかった原判決の判断は誤りである，などと主張する。
しかしながら，特許法７０条１項によれば，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないとされているところ，本件発明に係る特許請求の範囲では，トッププレートの幅を本体ケースの幅より大きくすることが記載されているのみで，具体的にどの程度大きくなければならないかを特定（限定）する記載は一切ない。また，同条２項に基づいて本件明細書等の記載を考慮するとしても，その程度を特に限定して解釈しなければならないような記載は一切見当たらないし，ましてや，特定の従来技術や従来製品との間でその程度を論じるような記載も一切ない。
したがって，構成要件Ｂの解釈としては，飽くまでトッププレートの幅が本体ケースの幅より大きければ足りるというべきであり，これを限定的に解釈しようとする控訴人の主張は，そもそもその前提（前記①の点）からして根拠を欠くものである。
そして，公然実施品１のトッププレートの幅が５９９ｍｍで，本体ケースの幅が５５０ｍｍであることは控訴人が自認するとおりであり，これによれば，公然実施品１のトッププレートの幅は本体ケースの幅より大きいから，公然実施品１は構成要件Ｂに相当する構成を有する。
以上によれば，構成要件Ｂに関して本件発明と公然実施品１との間に相違点は存在しないというべきであり，相違点１－１の存在を認めなかった原判決の認定判断に誤りがあるとはいえない。
よって，これに反する控訴人の主張は採用できない。
(2)控訴人主張に係る相違点１－２の存否
控訴人は，公然実施品１のサッシュは，その接着部の位置が「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」ではないから，そのような箇所にある公然実施品１のサッシュを調理器具の落下衝撃等に耐えるように，トッププレートの強度を補って強くする板（構成要件Ｄの補強板）と認めた原判決の判断は誤りである（すなわち，控訴人主張の相違点１－２を認めなかった原判決の判断は誤りである）と主張する。
しかしながら，控訴人の主張は，要するに，公然実施品１において，「調理器具の落下衝撃等に耐えられる」のは「接着部」であるということを前提に，同接着部は，「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所」にはないということを主張しているものと解されるところ，公然実施品１において，「トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に被組込家具が位置する箇所において調理器具の落下衝撃等」があるときにトッププレートを支えて同落下衝撃等に耐えるのは，同接着部ではなく，サッシュの「板状の部分」全体である（サッシュの「板状の部分」全体がトッププレートを支えて調理器具の落下衝撃等に耐えるものである。）と認められるから，控訴人の主張はやはりその前提を欠く。
したがって，公然実施品１のサッシュを本件発明における構成要件Ｄの補強板に当たるものと認めて控訴人主張の相違点１－２を認めなかった原判決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
よって，これに反する控訴人の主張も採用できない。
(3)相違点１－２’に係る容易想到性の判断についてア公然実施品１のサッシュは，断面形状が複雑であるため，製造コストが掛かること，サッシュ自体の体積に比べて余分なスペースを大きく取るために保管や輸送の際に保管コストや輸送コストも掛かることは，当業者にとって自明なことであり，これらのコスト（製造コスト等）を削減するために，公然実施品１のサッシュを複数の部品で構成し，公然実施品１の製造時に，当該複数の部品を接合してサッシュとすることは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
そして，乙１３公報に開示されている「誘導加熱調理器において，サッシュ（枠体２）とは別部材により構成され，かつサッシュ（枠体２）に当接させてねじで接合した，金属板からなる補強板（Ｌ字金具９）」（以下「乙１３技術事項」という。）は，公然実施品１のサッシュに相当する部材を複数の部材で構成する技術であり，乙１３技術事項の補強板（Ｌ字金具９）とサッシュ（枠体２）とを接合したものの方が公然実施品１のサッシュよりも製造コスト等がかからないのは，当業者にとって自明の事項であるから，誘導加熱調理器という同一の技術分野に属する公然実施品１と乙１３技術事項に接した当業者であれば，製造コスト等を削減する目的で公然実施品１に乙１３技術事項を適用することに格別の困難性があるとは認められない。
したがって，公然実施品１に乙１３技術事項を適用して，相違点１－２’に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるといえる。
イ控訴人の主張について


控訴人は，①乙１３公報における「断面凸形状９ａ」の実質は，調理器本体ケース５内への浸水を防止するためだけの役割を担った「浸水防止部材」であるから，かかる「断面凸形状９ａ」は本件発明（構成要件Ｄ）の「補強板」には当たらないし，乙１３公報に記載の構成によれば，「断面凸形状９ａ」は調理プレート１から離れる方向に相当強い力で引っ張られるのであり，実質的に見ても「断面凸形状９ａ」が調理プレート１を補強しておらず「補強板」とはいえないから，公然実施品１及び乙１３公報に，本件発明の構成要件Ｄに係る構成は開示されていない，②公然実施品１と乙１３公報に記載の技術とは，主引用発明又は副引用発明の内容中の示唆，技術分野の関連性及び課題や作用・機能の共通性が認められないから，公然実施品１に乙１３公報に記載の技術を適用する動機付けもない，などと主張する。
しかしながら，乙１３公報において，本件発明の「補強板」に相当するものは「断面凸形状９ａ」ではなく「Ｌ字金具９」全体であって，あたかもそれが「断面凸形状９ａ」に限定されるかのような控訴人の主張は，そもそもその前提において誤解がある。また，たとえ乙１３公報における課題そのものは調理器本体内部の浸水防止を図る点にあったとしても，「Ｌ字金具９」全体の形状を見れば，それが本件発明の「補強板」に相当する機能を果たし得ることは，当業者であれば容易に想起できるものと認められる（この点は，「断面凸形状９ａ」が調理プレート１から離れる方向に相当強い力で引っ張られるとしても変わりがない。「断面凸形状９ａ」にどのような方向の力が掛かっているかと，それが補強材としての機能を有しているかどうかとは関わりのない事柄だからである。）から，前記①の指摘は当を得ているとはいえない。
また，前記アのとおり，公然実施品１のサッシュは，製造コスト等が掛かるものであるということは，当業者にとって自明のことといえるから，公然実施品１には，かかる製造コスト等を削減するという自明の課題がある。そして，誘導加熱調理器という同一の技術分野に属する公然実施品１と乙１３技術事項に接した当業者であれば，公然実施品１に乙１３技術事項を適用すると製造コスト等を削減できるのは明らかであるから，公然実施品１に乙１３技術事項を適用する動機付けはあるといえる。したがって，前記②の指摘も当を得ているとはいえない。
(4)以上によれば，原判決がした，本件発明と公然実施品１との対比（一致点及び相違点の認定）と認定した相違点（相違点１－２’）に係る容易想到性の判断はいずれも正当であり，これによれば，本件特許について無効の抗弁が成立する。
したがって，無効の抗弁の成立を争う控訴人の主張は採用できない。
２訂正の再抗弁（当審における新主張）について
被控訴人は，本件訂正の再抗弁につき，時機に後れた攻撃防御方法に当たるとして，民事訴訟法１５７条１項に基づく却下を求めている。しかしながら，本件訴訟の経過に鑑みると，控訴人による本件訂正の再抗弁の提出が，時機に後れているか否かはともかくとして，訴訟の完結を遅延させることとなるとまでは認められないから，同条項に基づきこれを却下するのは相当でない。
そこで，以下，本件訂正の再抗弁の成否について判断する。(1)控訴人は，平成３０年１２月１４日，本件特許の明細書及び特許請求の範囲を訂正することについて訂正審判を請求した（本件訂正，甲４０）。(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（構成要件の分説は控訴人に従う。下線部は訂正箇所を示す。）。Ａ    誘導加熱をする第１及び第２の加熱器を左右に内設した本体ケースと，この本体ケースの上面に設けられたトッププレートと，前記トッププレートの周囲に設けられたサッシュとを具備し，
被組込家具に組み込まれる加熱調理器において，
Ｂ’    前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし（ただし，トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じものを除く），Ｃ    前記第１及び第２の加熱器の各中心部を，前記本体ケースの左右に等分した両側部の各中心部より外側であって，前記トッププレートの左右に等分した両側部の各中心部より中央側に配置すると共に，Ｄ    前記トッププレートの本体ケース外方に位置する部分の下方であって直下に前記被組込家具が位置する箇所に，前記サッシュとは別部材に構成され，かつ前記サッシュに当接させた，金属板から成る補強板を
設け，
Ｅ    この補強板と前記トッププレートとの間，又は補強板の下方に断熱層
を形成したこと
Ｆ    を特徴とする加熱調理器。
(3)進歩性の判断
事案に鑑み，本件訂正後の特許請求の範囲請求項１に係る発明（本件訂正発明）の進歩性から検討する。
ア本件訂正発明と公然実施品１との対比
(ｱ)「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義本件訂正事項は，構成要件Ｂの「前記トッププレートの幅を前記本体ケースの幅より大きくし，」との構成から「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」を除外する，というものである。控訴人は，本件明細書等の記載や出願時の技術常識等（キッチン設備のＪＩＳ規格等）を踏まえると，本件訂正事項により除外される「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義は，本件特許の出願当時における従来製品の加熱調理器のことと理解すべきであって，具体的には，トッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器を指していることは，本件明細書等の記載に接した当業者にとって明らかである，と主張する。


しかしながら，控訴人が主張するトッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器やＪＩＳ規格（甲２５）について，本件明細書等には何ら記載されておらず，示唆もない（本件明細書等には，例えば，【背景技術】や【発明を実施するための最良の形態】の欄においても，加熱調理器の寸法について具体的な数値は一切記載されておらず，ＪＩＳ規格等の引用もない。）。また，控訴人が主張するＪＩＳ規格（甲２５）も，機器を落とし込んで組み込む場合の「ワークトップの開口の呼び寸法」と「ワークトップの開口部の開口寸法」について一定の数式を示しているだけで，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」といえば，当然にトッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器を指すということを認めるに足る具体的な記載はない。控訴人は，主要各社の製品カタログや刊行物等を示して，従来製品の加熱調理器はトッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後のものであったとも主張するが，たとえ本件特許の出願時においてかかる寸法のものが主流であったとしても，加熱器の配置との関係でトッププレートの幅と本体ケースの幅の大小の関係を規定する本件訂正発明において，その技術的範囲から除外される「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」が当然にトッププレートの幅が約６００ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍ前後の加熱調理器に限定されると解すべき理由はないというべきであるから，控訴人の主張は失当である。
そこで，本件明細書等の【０００２】を見ると，「…図７は，そのものを平面図で具体的に示しており，第１及び第２の加熱器１，２を左右に内設した本体ケース３と，これの上面に設けたトッププレート４とは，その各幅Ｗ３，Ｗ４がほゞ同じで，第１及び第２の加熱器１，２の各中心部Ｏ１，Ｏ２は，本体ケース３の左右に等分（Ｗ３／２）した両側部の各中心部ＲＯ３，ＬＯ３（Ｗ３／４）とほゞ合致し，且つ，トッププレート４の左右に等分（Ｗ４／２）した両側部の各中心部ＲＯ４，ＬＯ４（Ｗ４／４）とも合致している。」と記載されている。この記載は，前段の「…本体ケース３と，…トッププレート４とは，その各幅Ｗ３，Ｗ４がほゞ同じで，」に続く後段の部分で，「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」の意義を規定しており，同部分（後段の部分）は，第１及び第２の加熱器１，２の各中心部が，それぞれ，「トッププレート４の両側部の中心部に合致する」状態で，なおかつ，「本体ケース３の両側部の中心部とほぼ合致する」状態であることを表すものと認められる。ここで，本体ケース３の両側部の中心部と第１及び第２の加熱器１，２の中心部との距離をＤとすると，Ｄ＝Ｗ４／４－Ｗ３／４となり，トッププレート４の幅Ｗ４と本体ケース３の幅Ｗ３との差は，Ｗ４－Ｗ３＝４Ｄとなる。
このＤがどの程度の距離であるかについて，本件明細書等には明示的な記載がないが，①第１及び第２の加熱器１，２の中心部は，それぞれ，本体ケース３の両側部の中心部とほぼ合致するものとする【０００２】の記載や図７の記載からは，Ｏ１とＲＯ３やＯ２とＬＯ３が隣接していると理解し得ること，②従来技術の課題を解決する手段の一部として，トッププレートの幅と本体ケースの幅については，単に，（トッププレートの幅）＞（本体ケースの幅）としていること等の事情を勘案すると，Ｄ≒０であり，Ｄは，製造上や計測上の誤差程度と解するのが相当である。そして，加熱調理器に関するＪＩＳ規格（甲２５）には，公差として，２～５ｍｍとする例が記載されていることを勘案すれば，Ｄについては，０＜Ｄ≦５（ｍｍ），すなわち，大きく見積もっても５ｍｍを超えない程度のものと解することができる。
そうすると，トッププレートの幅と本体ケースの幅との差４Ｄは，０＜４Ｄ≦２０（ｍｍ）となり，構成要件Ｂ’の「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」は，トッププレートの幅と本体ケースの幅との差が，大きく見積もっても２０ｍｍを超えないものとなる。
(ｲ)本件訂正発明と公然実施品１との対比
以上のとおり，本件訂正発明における構成要件Ｂ’の「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」は，トッププレートの幅と本体ケースの幅との差が，大きく見積もっても２０ｍｍを超えないものを指すと認められる。
これを踏まえると，トッププレートの幅が５９９ｍｍ，本体ケースの幅が５５０ｍｍであって，それらの差が４９ｍｍである公然実施品１は，本件訂正発明における構成要件Ｂ’の「トッププレートの幅と本体ケースの幅がほぼ同じもの」とはいえないから，構成要件Ｂ’は，本件訂正発明と公然実施品１との相違点とはならない。
そうすると，本件訂正発明と公然実施品１との一致点及び相違点は，以下のとおりになると認められる。
（一致点）
本件訂正発明と公然実施品１とは，構成要件Ａ，Ｂ’，Ｃ，Ｅ及びＦについて一致する。
（相違点）
本件訂正発明は，サッシュとは別部材に構成され，かつサッシュに当接させた，金属板から成る補強板を有するのに対し，公然実施品１はサッシュ自体が補強板となっており，サッシュとは別部材に構成され，かつサッシュに当接させた，金属板から成る補強板は有しない点。
イ上記相違点についての判断
上記相違点は，本件訂正前の本件発明と公然実施品１との相違点（相違点１－２’）と実質的に同じであるから，前記１(3)のとおり，本件発明と同様に，本件訂正発明についても，公然実施品１及び乙１３技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。(4)以上によれば，本件訂正発明は，そもそも特許を受けることができないものである（特許法２９条２項）から，本件訂正は独立特許要件（特許法１２６条７項）を満たすものではなく，また，本件訂正によって本件特許に係る無効理由が解消するものでもない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正の再抗弁は理由がない。
第４結論
以上の次第であるから，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これらを棄却した原判決は正当である。
よって，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官寺田利彦及び裁判官間明宏充は，いずれも転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
(別紙１)
物件目録
製品の名称      日立ＩＨクッキングヒーター
製品番号       ①－１ＨＴ－Ｋ１００ＨＴＷＦ
①－２ＺＥＨＣＺ７Ｈ１６ＭＳＳ
②－１ＨＴ－Ｋ１００ＸＴＷＦ
②－２ＨＴＢ－ＴＳ１００ＫＷＸＦ
③－１ＨＴ－Ｋ２００ＨＴＷＦ
③－２ＺＥＨＣＡ７Ｈ１６ＨＺＳ
④－１ＨＴ－Ｋ２００ＸＴＷＦ
④－２ＨＴＢ－ＴＳ２００ＫＷＸＦ
④－３ＫＥＭＥ１７３ＮＨＳＷＡＸＸＡ
④－４ＫＳＭＥ１７３ＮＨＳＷＡＸＸＡ
⑤－１ＨＴ－Ｋ３００ＨＴＷＦ
⑤－２ＺＥＨＣＢ７Ｈ１６ＧＺＳ
⑥－１ＨＴ－Ｋ３００ＸＴＷＦ
⑥－２ＨＴＢ－ＴＳ３００ＫＷＸＦ
⑦－１ＨＴ－Ｋ９ＨＴＷＦ
⑦－２ＺＥＨＣＺ７Ｈ１６ＰＺＳ
⑧－１ＨＴ－Ｋ９ＸＴＷＦ
⑧－２ＺＥＨＣＺ７Ｈ１６ＰＺＷ
⑧－３ＫＥＭＥ１７３ＮＨＳＷＴＸＸＡ
⑧－４ＫＳＭＥ１７３ＮＨＳＷＴＸＸＡ
⑨－１ＨＴ－Ｋ８ＳＴＷＦ
⑨－２ＨＴＢ－ＴＳ８ＴＫＷＳＦ
⑨－３ＫＥＭＥ１７３ＮＨＳＳＴＸＸＥ
⑨－４ＫＳＭＥ１７３ＮＨＳＳＴＸＸＥ
（別紙２）
販売額一覧表
製品番号               販売期間と合計額＜被告製品２＞              ２００７～２００８年までの２年間
①ＨＴＢ－Ａ９ＷＳ
（ＯＥＭ品番号：ＨＩＨ４ＧＷＢＰＳ）
②ＨＴＢ－Ａ９ＷＦＳ
③ＨＴＢ－Ａ８ＷＳ
（ＯＥＭ品番号：３Ｇ－７ＥＨＦＳ）
④ＨＴＢ－Ａ８ＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＣＨＣ３Ｈ５Ｗ）
（以上４製品）                                    合計２４億円＜被告製品３＞              ２００７～２０１０年までの４年間
①ＨＴ－Ｂ８ＷＳ
②ＨＴ－Ｂ８ＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＦＣＲ７Ｈ０７ＫＳＳ，ＩＨ－３３２ＨＴＸ，ＣＨＣ３Ｔ１Ｗ）
③ＨＴ－Ｂ９ＴＷＳ
④ＨＴ－Ｂ９ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＺ７Ｈ０７ＪＳＳ）
⑤ＨＴ－Ｂ１０ＴＷＳ
⑥ＨＴ－Ｂ１０ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ０７ＨＳＳ，ＨＩＨ４ＨＷＴＰ）（以上６製品）                                    合計５４億円＜被告製品４＞              ２００８～２０１１年までの４年間
①ＨＴ－Ｃ８ＷＳ
②ＨＴ－Ｃ８ＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＩＨ－３３３ＨＴＸ）
③ＨＴ－Ｃ９ＴＷＳ
④ＨＴ－Ｃ９ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＺ７Ｈ０８ＪＳＳ）
⑤ＨＴ－Ｃ１０ＴＷＳ
⑥ＨＴ－Ｃ１０ＴＷＦＳ


（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ０８ＨＳＳ，ＨＩＨ４ＫＷＴＰ）
⑦ＨＴ－Ｃ２０ＴＷＳ
⑧ＨＴ－Ｃ２０ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ０８ＧＳＳ）
（以上８製品）                                    合計７２億円＜被告製品５＞              ２０１２～２０１５年までの４年間
①ＨＴ－Ｇ８ＷＳ
②ＨＴ－Ｇ８ＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＦＣＲ７Ｈ１２ＭＳＳ，ＨＴＢ－ＴＳ８ＧＷＳＦ，ＣＨＣ３Ｈ７Ｗ）
③ＨＴ－Ｇ８ＴＷＳ
④ＨＴ－Ｇ８ＴＷＦＳ
⑤ＨＴ－Ｇ９ＴＷＳ
（ＯＥＭ品番号：ＨＩＨ４ＮＷＢＴ）
⑥ＨＴ－Ｇ９ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＺ７Ｈ１２ＰＳＷ）
⑦ＨＴ－Ｇ１０ＴＷＳ
（ＯＥＭ品番号：ＨＩＨ４ＮＷＢＴＰ）
⑧ＨＴ－Ｇ１０ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ１２ＨＳＳ，ＨＴＢ－ＴＳ１０ＧＷＳＦ，ＩＨ－Ａ３３５ＨＴ（Ｓ））
⑨ＨＴ－Ｇ２０ＴＷＳ
⑩ＨＴ－Ｇ２０ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１２ＧＳＳ，ＨＴＢ－ＴＳ２０ＧＷＳＦ）（以上１０製品）                                  合計９０億円＜被告製品６＞              ２０１３～２０１６年までの４年間
①ＨＴ－Ｈ８ＳＷ
②ＨＴ－Ｈ８ＳＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＦＣＲ７Ｈ１３ＭＳＳ，
ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＮＸＸＡ，
ＫＳＭＥ１７３ＮＨＳＳＮＸＸＡ）
③ＨＴ－Ｈ８ＳＴＷ
④ＨＴ－Ｈ８ＳＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＴＸＸＡ）
⑤ＨＴ－Ｈ１００ＨＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＺ７Ｈ１３ＰＳＳ）
⑥ＨＴ－Ｈ１００ＸＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＺ７Ｈ１３ＰＳＷ）
⑦ＨＴ－Ｈ２００ＨＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ１３ＨＳＳ，
ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＡＸＸＤ）
⑧ＨＴ－Ｈ２００ＸＴＷＦ
⑨ＨＴ－Ｈ３００ＨＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１３ＧＳＳ）
⑩ＨＴ－Ｈ３００ＸＴＷＦ
（以上１０製品）                                  合計９０億円＜被告製品７＞              ２０１４～２０１６年までの３年間
①ＨＴ－Ｊ８ＳＷ
②ＨＴ－Ｊ８ＳＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＦＣＲ７Ｈ１４ＭＳＳ，
ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＮＸＸＢ，
ＫＳＭＥ１７３ＮＨＳＳＮＸＸＢ）
③ＨＴ－Ｊ８ＳＴＷ
④ＨＴ－Ｊ８ＳＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＴＸＸＢ）
⑤ＨＴ－Ｊ１００ＨＴＷＦ


平成２６年１月２３日判決言渡
平成２５年（行コ）第１３９号，同年（行コ）第１７８号弁護士報酬請求控訴，
同附帯控訴事件
主文
１本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２原判決主文第１項を次のとおり更正する。
「控訴人は，被控訴人ら各自に対し，４００万円及びこれに対する平成２４年１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」
３控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は被控訴人らの各負担とする。
事実及び理由
第１控訴・附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人らの請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)控訴人は，被控訴人らに対し，４４０万円及びこれに対する平成２４年１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件は，神戸市の住民である被控訴人らが，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき神戸市に代位して提起した住民訴訟において一部勝訴したことから，同条１２項に基づき，控訴人に対し，上記訴訟において訴訟委任をした弁護士に支払うべき報酬額の範囲内で相当と認められる額として４４０万円及び履行の請求をしたとする日である平成２４年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。控訴人は，①被控訴人らの請求権は弁護士の職務に関する債権であるから，５年の消滅時効を定める地方自治法２３６条１項ではなく，２年の消滅時効を定める民法１７２条１項の適用があり，時効消滅している，②被控訴人らが訴訟委任した弁護士の報酬請求権も同様に時効消滅しており，地方自治法２４２条の２第１２項の「報酬を支払うべきとき」に当たらない，③被控訴人らの請求権行使は権利濫用に当たり許されない，④弁護士報酬額の範囲内の相当額はもっと低額であるなどと主張して，争った。(2)原審は，控訴人の上記①～③の各主張を排斥した上で，弁護士報酬額の範囲内の相当額を４００万円と認め，被控訴人らの請求を４００万円及びこれに対する平成２４年１月６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
そこで，控訴人が原判決中請求認容部分を不服として控訴し，被控訴人らが原判決中請求棄却部分を不服として附帯控訴した。
なお，被控訴人らは，当審において，附帯請求に係る遅延損害金の起算日を原審認定の平成２４年１月６日に改め，請求を減縮した。
２前提事実
本件の争点を判断するための前提となる事実で，当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は，原判決の「事実及び理由」第２の２（原判決２頁１４行目から１０頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及びこれに関する当事者の主張
(1)争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，(2)のとおり控訴人の当審補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第２の３ないし７（原判決１０頁５行目から１５頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１２頁１６行目の「阿部弁護士が」の次に「被控訴人らの訴訟代理人として」を加え，同頁１６・１７行目の「本件における」を「本件において」に改める。
イ同１４頁８行目の「重複」を「重複して」に改める。
(2)控訴人の当審補充主張
ア１２項請求権に適用される消滅時効の規定（争点１）地方自治法２３６条は，行政処分等により大量に画一的に発生する債権債務に適用されると解すべきであるところ，１２項請求権は被控訴人らの勝訴の確定により抽象的に発生はするものの一義的に額が定まるわけではなく，発生頻度も他の地方公共団体に係る債権債務に比べて格段に少ない。１２項請求権よりも格段に発生量が多く画一性の要素が強い公立病院の診察料・治療費や水道の使用料に係る債権でさえ同条の適用がないのであるから，１２項請求権には同条の適用はあり得ない。
民法１７２条１項は，弁護士の職務に関する債権であれば，弁護士の依頼者に対する債権に限らず適用され，また，住民訴訟における住民側代理人弁護士と地方公共団体とは実質的には弁護士と依頼者との関係にあることからすれば，１２項請求権には同条項が適用ないし類推適用されるというべきである。
イ弁護士報酬請求権の債務の承認の有無（争点２）弁護士は，委任事務を処理する場合には，委任の趣旨に関する依頼者の意思を尊重してその自己決定権を十分に保障するため，依頼者に対し適切な説明をする義務を負い，本件の場合，阿部弁護士は，被控訴人らに対し，弁護士報酬請求権の時効が完成していること，時効を援用する場合と援用せずに債務を承認する場合のメリット・デメリット等について，弁護士に通常要求され得る知識に基づいて誠実に説明を果たすべき義務を負っていた。しかしながら，時効を援用せずに不必要な公金支出を招くことが被控訴人らの真意にかなうとはいえないことなどからすれば，阿部弁護士は，被控訴人らに対し，上記説明義務を果たさず，弁護士報酬請求権の時効の完成を秘匿して本件訴訟の訴訟委任状を作成させたものと推認され，上記訴訟委任をもって債務の承認があったとはいえない。
ウ１２項請求権の行使が権利濫用か（争点３）
時効制度の存在理由や地方公共団体の支出が謙抑的に行われるべきであるとする規律（地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項等）に鑑みれば，弁護士報酬請求権の時効完成後における１２項請求権の行使は権利の濫用というべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人らの請求は４００万円及びこれに対する平成２４年１月６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は，次の２のとおり控訴人の当審補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第３（原判決１５頁１５行目から２３頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審補充主張に対する判断


【主文   】
被告人を懲役２年６か月及び罰金３００万円に処する。その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。被告人から金１億００４３万８４００円を追徴する。
【理由   】
（罪となるべき事実）
Ａは，Ｂ証券株式会社の執行役員投資銀行本部副本部長であった者であり，被告人はその知人であるが，Ａは，平成２２年１２月１３日頃から平成２３年７月２５日頃までの間に，別表記載のとおり，Ｂ証券が株式会社Ｃほか２社との間で締結したアドバイザリー業務委託契約等の締結の交渉又は履行に関し，株式会社Ｃほか２社の業務執行を決定する機関が，東京都中央区日本橋兜町２番１号所在の株式会社東京証券取引所（以下「東京証券取引所」という。）が開設する有価証券市場に株式を上場していた株式会社Ｄほか２社の株券の公開買付けを行うことについての決定をした旨の公開買付けの実施に関する事実を知った。被告人は，その頃，Ａから当該事実の伝達を受け，法定の除外事由がないのに，同事実の公表前である平成２３年２月２２日から同年９月２日までの間，Ｅ証券株式会社を介し，東京証券取引所において，Ｆ名義で，別表記載のとおり，株式会社Ｄほか２社の株券合計６万７１６７株を代金合計６４２６万７４００円で買い付けた。
（事実認定の補足説明）
１検察官が主張する変更後の訴因は，要するに，被告人は，Ｂ証券の執行役員投資銀行本部副本部長であったＡから，公開買付けの実施に関する事実の伝達を受けて，Ａと共謀の上，Ａは金融商品取引法（以下「金商法」という。）１６７条１項４号に，被告人は同条３項に，それぞれ違反して，同事実の公表前に，判示の各銘柄の株券を買い付けたというものである。被告人は，公判廷で各公訴事実を認めており，弁護人もこれを争うものではないが，当裁判所は，各公訴事実について，被告人とＡとの間で共謀の成立は認められず，被告人には同条３項の罪が成立すると判断したので，以下，補足して説明する。
２被告人が，各公訴事実記載のとおり，いずれもＦ名義でＤ社株，Ｇ社株及びＨ社株（以下「本件３銘柄」という。）を買い付けたこと，被告人によるこれらの買付け行為（以下「本件買付け」という。）がＡからのインサイダー情報の提供によるものであることは，証拠上明らかである。
３しかしながら，Ａから被告人へのインサイダー情報の伝達行為は，「Ｈ社がＭＢＯになりますので，買っておいてください。」，「ＭＢＯの発表は当分先です。」などと電話で伝えたというものであって，本件３銘柄について，具体的な買付けの時期や株数に関する指示が行われたという事実は認められない。また，被告人は，本件３銘柄について，いずれもＴＯＢ（株券の公開買付け）又はＭＢＯ（経営陣による株券の買取り）の発表後，その保有していた株券を全て売却しているが，これらの売付けに関するＡの指示はなかったことが認められる。このように，被告人による本件３銘柄の取引は，Ａからのインサイダー情報の提供を契機として行われたものであるが，その具体的な買付け及び売付けの判断は，全て被告人が行ったものである。なお，証拠によれば，被告人は，Ａから，本件３銘柄を含む３１銘柄について，ＴＯＢ又はＭＢＯに関するインサイダー情報の提供を受けたが，このうち，本件３銘柄を含む１８銘柄について，被告人は，株券を実際に買い付けているものの，残りの１３銘柄については，出来高が少ない又は情報の精度が低いなどといった理由で，買付けを行っていないことが認められる。このことからも，被告人は，Ａから提供されたインサイダー情報を取捨選択しており，本件３銘柄を含む各銘柄の売買を自らの判断で行っていたことが推認される。４また，前掲の各証拠によれば，被告人は，本件３銘柄の売買により，合計約３６１７万円の利益を得たことが認められるが，被告人は，本件３銘柄を含む３１銘柄の株取引により利益が生じた場合の分け前について，予めＡと話し合ったこともなければ，Ａに対し，実際に生じた利益の一部を分け前として渡したこともなく，これらの銘柄を売却した後に，利益が生じたか否かについて，Ａに報告したことも一切ないことが認められる。被告人自身，公判廷において，本件３銘柄の売買による利益をＡに分配するつもりがなかったと明言している。他方，Ａも，被告人が本件３銘柄を含む一連の株取引によって利益を得ていたか否か，その利益の額について，関心を払っていた様子は一切うかがえない。
この点について，検察官は，Ａが，インサイダー情報を被告人に提供する代わりに，被告人から，Ａの知人らに対する融資を引き出すことによって，知人らから見返りとして経済的利益を得ていたと主張する。確かに，証拠によれば，被告人は，ＡがＢ証券に出向する以前のＩ銀行に勤務していた当時から，同人の知人５名を融資先として紹介され，確実な担保を取ることなく，これらの者に２０００万円ないし５億円の融資を実行したこと，Ａが，上記の融資先の１人であるＪを通じて，平成２２年２月及び４月頃，被告人から自己の保証債務や手形保証債務の弁済資金を借り受けたこと，さらに，上記５名に対する融資が焦げ付いたことから，Ａは，被告人から紹介者としての責任を追及され，その非難の矛先をかわしたいという思惑もあって，しばしば前記のＴＯＢやＭＢＯに関するインサイダー情報を被告人に提供していたことが認められる。しかしながら，Ａの被告人に対するインサイダー情報の提供が，上記の知人らへの融資やＡの弁済資金の獲得と対価関係に立っていたということは，証拠上認められず，他に，本件３銘柄の取引による利益が，間接的にせよ，Ａに還流されたという事実も認められない。
５一般に，２名以上のについて犯罪の共同正犯が成立するためには，犯罪を共同して遂行する意思を通じ合うことに加えて，自己の犯罪を犯したといえる程度に，その遂行に重要な役割を果たすことが必要である。そして，本件のような経済犯罪において，後者の要件（正犯性）を判断するに当たっては，取引を実行する判断を誰が行ったか，取引による損益が誰に帰属するかという観点からの検討が重要である。


これを本件についてみると，本件買付けの具体的な日時及び数量を決定したのは被告人であり，かつ，その損益も全て被告人に帰属している。これらの点からすれば，本件買付けについて，被告人の正犯性は明らかである。他方，Ａは，本件買付けの基となるインサイダー情報を被告人に提供しており，被告人との意思の連絡があったことは認められるが，本件買付けに対するＡの寄与は，この情報提供の行為に尽きており，それ以上に，Ａが上記買付け行為に重要な役割を果たしたという事実は認められない（本件３銘柄の中でも，Ｇ社株については，Ａから被告人への情報提供があったのは，同株のＭＢＯの発表の５か月以上前であって，この間の値動きにより損失が発生する可能性もあったことからすれば，Ａから提供された上記情報は，インサイダー情報として必ずしも精度の高くないものであった。）。前記のとおり，Ａは，本件買付けを具体的に実行する判断やその損益の帰属には一切関与しておらず，むしろ無関心であったとさえいえるのである。もとより，Ａから被告人に提供されたインサイダー情報も，近々ＴＯＢ又はＭＢＯが行われるといった程度の概括的なものにとどまっており，被告人の裁量的判断を入れる余地のないほど具体的なものではなかった。
そうすると，Ａは，上記買付け行為について，自己の犯罪を犯したといえる程度に，その遂行に重要な役割を果たしたとはいえない。
なお，検察官は，インサイダー取引におけるインサイダー情報の必要不可欠性，重要性に鑑みれば，Ａの行った情報提供行為は，本件買付けの実行行為ないしこれに準じる行為に当たると主張する。
確かに，インサイダー取引におけるインサイダー情報の提供行為が同罪を共同で遂行する上で一定の重要性を有していることは，検察官の指摘を待つまでもない。しかしながら，ＴＯＢ又はＭＢＯに関するインサイダー情報といっても，その種類や精度には様々なものがあり，そのようなインサイダー情報の提供等の行為の態様にも様々なものがあり得るところである。そして，金商法は，公開買付者等関係者による当該公開買付け等に係る株券等の買付け等（１６７条１項）と公開買付者等関係者からの第一次情報受領者によるその買付け等（同条３項）を禁止しながら，公開買付者等関係者によるインサイダー情報の提供行為を，それ自体としては処罰の対象としていないのであって，このような法規制の趣旨からすれば，インサイダー情報が重要であるとはいえ，インサイダー情報を提供した公開買付者等関係者の全てについて，買付けを行った第一次情報受領者とのインサイダー取引の共同正犯として処罰するのは，相当でないといわざるを得ない。結局，インサイダー取引の罪の共同正犯が成立するには，公開買付者等関係者が単なるインサイダー情報を提供するにとどまらず，実質的に第一次情報受領者と共同して買付けを行ったといえるだけの重要な役割を果たすことが必要であると解される。そして，本件において，Ａがそのような役割を果たしたと認められないことは，既にみたとおりである。⑶次に，検察官は，インサイダー取引の罪が成立するには，買付け行為があれば足り，利得が生じることは要件とされていないから，Ａが本件３銘柄の売買による利益の分配を受けていないことを重視すべきでないと主張する。確かに，インサイダー取引の罪は，金商法所定の買付け行為があれば成立するものであるが，同罪が経済的利益の獲得を目的として行われることは，同法の必要的没収・追徴の規定（１９８条の２）からも明らかである。したがって，Ａが本件３銘柄の売買による利益の分配を受けておらず，その利益の帰属に関心を示していないということは，インサイダー取引の罪の成否を直接左右するものではないが，Ａに同罪を遂行する上での直接的動機が欠けることになり，同人について同罪の共同正犯の成立を否定する方向に大きく働く間接事実であることは否定できない。⑷さらに，検察官は，Ａには被告人との経済的な共存共栄関係を維持し，保身を図るなど，固有の利益・動機が存在したことに加え，被告人が，Ａから，一連のインサイダー取引について，適法な取引を装うための虚偽の弁解を教えてもらっていたことや，証券取引等監視委員会による強制調査の着手後に両名が口裏合わせを図っていたことを挙げて，両者の間には，本件犯行についての共謀が成立していたと主張する。
確かに，前記のとおり，Ａと被告人は，大手銀行あるいは大手証券会社の幹部職員と街の金融業者としては異例なほど，経済的に親密な関係にあったことが明らかである。Ａが被告人に一連のインサイダー情報を提供したのは，前記のとおり，主として，Ａが被告人に紹介した融資の焦げ付きに関する責任追及の矛先をかわすことにあったと認められるが，被告人との関係を維持したいという思惑や，自己の社会的地位を維持したいといった保身の動機も，併存していたことは否定できない。しかしながら，前記のとおり，Ａには本件３銘柄を含む一連のインサイダー取引によって経済的利益を得ようとしたという直接的動機が欠けていたのであって，同人に上記の思惑や動機があったとしても，これが経済的利益を得ようという動機に取って代わるほどのものであったとはいえない。また，虚偽の弁解の教示や口裏合わせに関する事実は，被告人とＡが本件犯行を共同して遂行する意思を通じ合っていたことを推認させる事実ではあるが，Ａが自己の犯罪を犯したといえる程度に，その遂行に重要な役割を果たしたことを裏付けるものではない。６以上のとおり，被告人とＡとの間には，本件各買付け行為についての共謀が認められず，これを前提とする検察官の主張は理由がない。７他方，被告人は，金商法１６７条１項４号の身分者であるＡから，本件３銘柄についてのインサイダー情報の伝達を受け，第一次情報受領者として，本件３銘柄の株券を買い付けたことは，前記のとおり明らかに認められる。検察官の主張する変更後の訴因の法律構成の適否に関する判断はさて置き，同訴因には，被告人が第一次情報受領者として本件３銘柄の株券の買付けを行ったことが掲げられているので，その訴因の範囲内で，判示のとおり，同条３項の罪の成立を認めた次第である。
８なお，検察官の変更前の訴因は，被告人とＡを同条１項４号の罪の共同正犯としたものであるところ，同訴因には，被告人が本件３銘柄に関するインサイダー情報の第一次情報受領者として，同号の主体であるＡからインサイダー情報の伝達を受けたことが明示されていなかったため，当裁判所は，上記訴因のままでは，その縮小認定として，判示の事実を認定することができず，被告人を同条３項の罪の主体とする訴因へと変更するよう検察官に勧告した次第である。
（法令の適用）
罰条         別表番号１ないし３の各行為毎にいずれも包括して金融
商品取引法１９７条の２第１３号，１６７条３項


主         文
被告人を懲役４年１０月に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
本件公訴事実中平成２８年６月１５日付け起訴状記載の詐欺の点（平成２９年１１月８日付け訴因変更請求書による訴因変更後のもの）については，被告人は無罪。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１Ａ大本山Ｂ寺の末寺であるＣ寺の代表総代を自称していた者であるが，Ｃ寺の住職であり，宗教法人Ｃ寺の代表役員であるＤことＥと共謀の上，Ｆ株式会社から，財団法人（現一般財団法人）Ｇが所有する座禅研修施設であるＧの改修工事及び宗教法人Ｂ寺が所有する事業施設であるＨの建替工事の工事請負に関する建設保証金の名目で現金をだまし取ろうと計画し，真実は，同財団法人，同宗教法人及び宗教法人Ａにおいて，前記各工事を発注する意思はなく，工事代金等を支払うことができるだけの資金の確保も計画しておらず，かつ，Ｅ及び被告人に各工事の発注権限を与えた事実もなかったのに，これらがあるかのように装い，平成２５年４月頃，京都府宇治市ａｂ番地所在の前記Ｂ寺及び同市ｃｄ所在の前記Ｇの各施設内等において，複数回にわたり，被告人が自ら，あるいは，情を知らないＩらを介して，Ｆ株式会社の代表取締役であるＪに対し，「工事は，Ｇの改修工事とＢ寺Ｈの建替工事の２件です。最初にＧの改修工事をしてから，Ｈの建替工事をします。工事予算は，Ｇが１７億円くらいで，Ｈが５億円くらいです。条件として，先に３億円を建設保証金として出していただきます。この３億円は，請負工事代金に含めてお返しします。３億円は，Ｇの理事を入れ替えるための退職金に使います。」「２件の工事とも，ＡＢ寺が末寺から集める寄付金で工事します。Ｇは，Ｂ寺の所有地に建っていて，Ａの僧侶の宿泊施設として建てられたものなので，Ｂ寺で集めた寄付金をその建設資金に充てることができます。２件の工事とも，Ａの許可は出ています。」などとうそを言い，Ｊをして，Ｆ株式会社が建設保証金として３億円を支払えば，Ｆ株式会社が前記各工事を受注でき，建設保証金３億円の返還分を含む請負工事代金全額の支払を受けられるものと誤信させ，よって，同年５月３０日，Ｊ
をして，Ｆ株式会社銀行Ｌ支
店に開設された被告人名義の普通預金口座に２億円を振込入金させるとともに，同月３１日，前記Ｇにおいて，Ｊから現金１億円の交付を受け，もって人を欺
いて財物を交付させた
第２Ｍ株式会社の代表取締役であるとともに，Ｃ寺の代表総代を自称していた者であり，前記Ｅは宗教法人Ｃ寺の代表役員であるが，Ｅ及び被告人は，平成２４年１月２５日頃，Ｃ寺が，株式会社Ｎから１億５０００万円を借り入れるに当たり，Ｅ及び被告人において，その頃から平成２６年３月１１日頃にかけ，Ｃ寺あるいはＥが所有する別紙物件目録記載の不動産合計１１物件（以下「本件不動産」という。）に係る登記済証等，所有権移転登記に必要な書類を株式会社Ｎの代表取締役Ｏに交付して預け，同人との間で，Ｃ寺が前記１億５０００万円及びその利息金等（以下「借入金等」という。）を株式会社Ｎとの間で定めた支払期限までに株式会社Ｎに支払わなければ，本件不動産の所有権を株式会社Ｎに移転する登記を行うことを了承する旨合意した上，同年５月２０日，株式会社Ｎから，既に支払期限が経過しており，同月２２日までに借入金等を支払わなければ本件不動産の所有権移転登記を行う旨の通知を受けたにもかかわらず，同日までに借入金等を支払わなかったのであるから，株式会社Ｎが本件不動産の所有権移転登記手続を行う際には，前記合意に従い，速やかにこれに協力すべき任務を負っていたのに，その任務に背き，同移転登記の申請手続
について委任を受けたＰｈ町ｉ番地


ｊ所在の松山地方法務局に対して，同年４月３０日付けでＥあるいはＣ寺が本件不動産を株式会社Ｎに売買した旨の所有権移転登記申請をしたことに対し，同移転登記を妨害することで，Ｃ寺及びＥの利益を図り，株式会社Ｎに財産上の損害を加える目的で，共謀の上，Ｅにおいて，同年５月２９日頃，同法務局において，同法務局登記官に対し，「権利書が搾取されたため，不正な登記の申請がされるおそれがある。」などとする内容虚偽の記載をした不正登記防止申出書等を提出した上，同年６月１０日，同法務局において，同法務局登記官に対し，「私の知らぬうちに登記申請がなされた。代理人とは会ったことがない。」などと虚偽の申立てをするなどし，同法務局登記官をして，同月２３日付けで前記登記申請を却下させ，これに引き続き，Ｅ及び被告人において，同年７月８日，同法務局において，情を知らないＱをして，同法務局登記官に対し，本件不動産に対し，平成２２年１２月９日付けでＭ株式会社を根抵当権者，ＥあるいはＣ寺を根抵当権設定者，Ｃ寺を債務者とする極度額２億円の共同根抵当権を設定した旨の内容虚偽の共同根抵当権設定登記の申請をＭ株式会社及びＥあるいはＣ寺の共同申請名義で行い，平成２６年７月１５日頃，同所において，情を知らない同法務局登記官に，本件不動産の登記簿の原本として用いられる電磁的記録である登記記録にその旨不実の登記をさせ，これをその頃同所に備え付けさせて公正証書の原本としての用に供するとともに，本件不動産に株式会社Ｎの所有権に対抗し得る共同根抵当権を設定し，さらに，Ｅ及び被告人において，同月１８日及び同年８月２７日，同法務局において，情を知らない前記Ｑをして，同法務局登記官に対し，同年４月１０日付けでＥあるいはＣ寺が本件不動産を宗教法人Ｒ寺に寄付した旨の内容虚偽の所有権移転登記の申請を同宗教法人及びＥあるいはＣ寺の共同申請名義で行い，同年７月２８日及び同年９月１日頃，同所において，情を知らない同法務局登記官に，本件不動産の登記簿の原本として用いられる電磁的記録である登記記録にその旨不実の登記をさせ，これをその頃同所に備え付けさせて公正証書の原本の用に供するとともに，本件不動産に株式会社Ｎの所有権に対抗し得る所有権移転登記を
行い，もって株式会社Ｎに財産上の損害を負わせた
ものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
第１判示事実第１について
１公訴事実のうち，欺罔行為以外の事実関係については概ね争いはない。争点は，欺罔行為の有無，被告人の故意及び共謀の有無である。検察官は，公訴事実記載の欺罔行為が認められ，被告人の故意に欠けるところはなく，共謀も成立すると主張する。弁護人は，被告人が公訴事実記載の欺罔文言を述べた事実はなく，また，被告人は，共犯者から実際に工事を行うものと聞かされてこれを信じていたので，詐欺の故意が無く，従って共謀も成立しないと主張する。２そこで，まず，欺罔行為の有無について検討する。本件詐欺の被害者であるＪの供述調書並びにＪが欺罔された場に同席していた証人Ｉ及び証人Ｓの当公判廷における各証言によれば，犯罪事実欄記載のとおり欺罔行為が認められ，それによれば，もっぱら被告人から，本件各工事の資金が末寺からの寄付金であるなどと聞いたことが認められる。
被害者であるＪの供述調書の内容は，当公判廷において弁護人による反対尋問を経ていないものではあるものの，証人Ｉや証人Ｓの各証言の内容と相互に符合している上，末寺からの寄付金が原資になるという点については，被害者であるＪの立場からしてそのように信じたことは自然で合理的であり，また，ＪらがＢ寺を訪れた際に，多額の寄付金で建てられた旨の立て札を見せられたことをその根拠の一つとして挙げているところ，実際にそのような立て札が存在すること（甲６７）にも支えられており，その信用性は十分に認められる。これに対し，被告人は，本件各工事の資金について，ＥがＴ教団４代目教祖になった暁に同教団の資金から出す旨説明したものであって，末寺からの寄付金で行うとの説明はしていないし，ＪらがＢ寺を訪れた際に立て札に案内したこともないなどと供述している。確かに，実際に被告人らは，別の会社に対し，本件各工事をＴ教団の資金で行う旨説明したことがあったことからすると，被告人がＪらに対しても，同様の話をした可能性は否定できない。しかし，虚偽の事実を告げて貸し付けを受けようとする者としては，資金繰りについて複数の虚偽の話をすることも考えられ，実際に，Ｓの証言によれば，本件の資金に関連して，Ｅの養母の外国銀行における資産の話なども聞き，支払能力について信頼したというのであるから，資金繰りについて複数の話をしていたとしても特段不自然であるとまでは言えない。そうすると，被告人の供述によっても，被害者の供述の信用性が否定されるという関係にはないし，Ｊらが，Ｂ寺の立て札に関する説明を受けていないのに，そのような話を作る理由も考え難いことからすると，被告人の供述が，Ｊらの供述や証言の信用性を否定するものとは言えない。
以上のことからすると，犯罪事実欄記載のとおりの欺罔行為が認められる。なお，平成２９年２月１４日付け起訴状記載の公訴事実には，Ｊに対する一連の欺罔文言について，「Ｅ及び被告人が自ら，あるいは」「Ｉ」「らを介して」「うそを言」ったこととなっているが，当公判廷で証言した関係者の中でＥが一連の欺罔文言の一部を述べたことを明確に証言している者はおらず，いずれも曖昧な証言にとどまっていることからすると，ＥがＪに対して自ら発言したことについては合理的な疑いが残るのであって，判示のとおり，一連の欺罔文言は「被告人が自ら，あるいは」「Ｉ」「らを介して」うそを言ったものと認定した。
３次に，被告人の故意及び共謀について検討する。上記のとおり，詐欺の外形的事実が認められ，特に，もっぱら被告人において欺罔文言を述べたことが認められる上，その後に実際に寄付を募る行為や工事を進展させる現実的な行動をとっていないことなどからすると，被告人においても本件各工事の権限がないことや，資金調達の話が虚偽であることについて認識していたものと推認でき，詐欺の故意や共謀に欠けるところはない。


この点，被告人は，当公判廷において，共犯者であるＥから，ＨについてはＵ総長が発注権限を持っていると聞いており，お金は住職がＴから出すので，二人の意見が一致すれば発注できると思っていた，Ｇについては，理事長は住職であり，同じく建設資金はＴ教団からのお金で払うということで聞いており，住職の権限で建つものだと疑っていなかったなどと供述している。しかしながら，宗教法人や財団法人において，法律上そのような仕組みにはなっておらず，法人の中の何らかの組織の承諾行為が必要であることはいわば常識であり，総長や理事長の権限で建築ができると思っていたとする被告人の供述は不自然，不合理と言わざるを得ない。加えて，捜査段階において，Ｕ総長から委任状をもらったことに関連して，総長に権限がなかったことについて知っていた旨の供述をしていながら，当公判廷では上記のとおりこれと異なる供述をしており，その変遷について合理的な説明ができていないと言わざるを得ないことも合わせ考慮すると，被告人の上記弁解は信用できない。
４以上のことからすると，被告人には判示のとおり詐欺罪が成立する。
第２判示事実第２について
１被告人が公訴事実記載の行為をしたことについては争いはない。争点は，共謀の有無である。検察官は，被告人と共犯者との間の共謀が認められると主張し，弁護人は，被告人は共犯者の指示を仰いで実行したもので，被告人には正犯意思がなく，共同正犯は成立しないと主張する。
２関係各証拠によれば，判示事実第２にかかる犯罪事実に該当する外形的事実が認められる上，これらの行為は，Ｅの指示の下に行われたことが認められる。そして，その犯罪の実行行為のうち，内容虚偽の共同根抵当権設定登記の申請はまさに被告人も申請名義人の一人である上，その他の実行行為についても，
内容虚偽の記載をした不正登記防止申出書等を
実際に法務局に提出し
権移転申請を，情を知らないＱに行わせた件についても，被告人は関与している。そのときの被告人の認識について見ても，被告人は，犯罪事実記載の株式会社Ｎからの１億５０００万円の借り入れの当初から，Ｅに代わっていわばその窓口役として借入の案件を進めていたものであり，その返済ができずに支払いを求められるや，株式会社Ｎに返済の猶予を申し入れたり，追加担保の求めがあると，これをＥに伝えるなどしてもいることからすると，本件において，内容虚偽の不正登記防止申出書を提出することや，内容虚偽の登記申請をするなどの行為が，株式会社Ｎの利益を害することになることについては，十分認識できたものといえる。そうすると，被告人は，Ｅの指示に基づくものであったとはいえ，本件犯行時において，自己の行為が犯罪の実行行為にあたることを十分に認識できたにもかかわらず，上記の実行行為の全てに関与したものと認められるのであって，被告人において，本件犯行に関する共謀に欠けるところはない。
弁護人は，被告人がＥから受けた命令を機械的にこなしていた道具に過ぎないなどと主張するが，被告人は，Ｊらから追加担保を求められた際，これを渋るＥを説得してこれに応じさせるなどもしているのであって，本件犯行を通じて被告人がＥの道具に過ぎなかったとは到底評価できず，幇助犯が成立する余地はない。
第３
記載の事実（平成２９年１１月８日付け訴因変更請求書による訴因変更後のもの）について
１本件公訴事実は，「被告人は，レストランの経営等を目的とする株式会社Ｖ（平成２６年７月１日付けで株式会社Ｗに商号変更。以下「株式会社Ｖ」という。）の代表取締役として，同社の業務全般を統括していたものであるが，融資実行の判断材料となる売上高や借入金額等の重要情報を偽り，飲食店「Ｘ」の開店資金の融資名目でＹ信用金庫本店営業部から金員をだまし取ろうと考え，真実は，株式会社Ｖが同信用金庫から融資を受けるために提出していた決算報告書が，実際の金額よりも売上高を増やし，借入金額を減らすなどした内容虚偽のものであった上，新たに同信用金庫から受けようとする融資金は，かねてから行っていた株券等の先物取引の証拠金等に充てる意図であるのに，これらの情を秘し，平成２１年９月上旬頃，松山市ｋ町ｌ丁目ｍ番地ｎ所在の同信用金庫本店営業部において，同営業部部長Ｚに対し，「Ｘ」の工事代金として２億６８５万円が必要である旨の概算見積書並びに実際の金額よりも売上高を増やし，借入金額を減らすなどした内容虚偽の合計残高試算表等を順次提出した上，同月１６日，前記Ｚを介して，同信用金庫本店審査第一部審査課長αらに対し，「Ｘ」の開店資金として２億円の借入れを申し込み，前記αらをして提出資料の記載内容が真実であり，融資金は「Ｘ」の開店資金に充てるものと誤信させ，よって，同月２８日，同信用金庫代表理事βに株式会社Ｖへの２億円の融資を決定させた上，同月３０日，同信用金庫本店営業部職員をして，同信用金庫本店営業部に開設された株式会社Ｖ名義の普通預金口座に２億円を振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させたものである。」というものである。
２本件公訴事実のうち，株式会社Ｖが融資先に提出した書類に実態と異なる記載があったことには争いはない。争点は，被告人による欺罔行為の有無及び被告人の故意である。検察官は，被告人が欺罔した内容を含めて公訴事実通りの事実が認められ，被告人の故意に欠けるところはないと主張する。弁護人は，被告人が開店資金名目で融資を受けたい旨述べたとする欺罔行為はなく，また，提出書類は別の者が作成していたことから，実態と異なる記載があったことを認識しておらず，故意が無いと主張する。
３そこで検討すると，当時被害を受けたとされるＹ信用金庫で本件融資を担当していた証人Ｚは，当公判廷において，被告人から「Ｘ」の開店資金の名目で融資の申し込みを受け，稟議を経た上で，開店資金として融資を実行した，他の金融機関から既にその目的で別途融資を受けていると知っていたら，融資はしなかったなどと証言している。このＺ証言については，それと整合する各種稟議書類や契約書類が存在することからすると，一応信用することができ，本件公訴事実のような欺罔行為があったとする疑いは十分に認められる。しかしながら，被告人は，当公判廷で次のように供述している。すなわち，Ｙ信用金庫の理事長は，Ｃ寺の檀家で，住職とは非常に親しくしており，平成２１年１０月に住職がＥからＤへと改名する襲名披露パーティーの発期運転資金ということで話が進んでいたが，γ銀行から融資がおりたのでいっ
Ｚ部長から，理事長が決裁を出されているので
今更取り下げることはできない，今回は契約書上，店舗資金と書くけども長期


Ｚから，
理事長が既に決裁を出されているので，連帯保証人は必要ないと言われた，などというのである。
上記のような被告人の供述を否定するような客観的な証拠は見当たらないばは，他の書類から推測される被告人の筆跡とは一見して異なる筆跡で住所や連
帯保証人欄の被告人の名前が記入されていたり
６資料１３）
貸し付けているところ，Ｙ信用金庫という地域金融機関の規模からするといささか不可解な面が見られたりすることなど，むしろ被告人の供述を前提にするとよく説明できる事情が認められるのである。そうすると，被告人の上記供述を完全には排斥することはできないと言うべきである。以上のことからすると，本件融資が「Ｘ」の開店資金であって，その旨の申込みをしたとする被告人の欺罔行為を認めることについては，合理的な疑いが残ると言わざるを得ない。
４また，被告人の詐欺の故意についても，以下に述べるとおり，これを認めることには合理的な疑いが残る。
まず，上記のとおり，株式会社Ｖが融資先に提出した書類に実態と異なる記載があったことには争いはないし，関係各証拠によってもその事実は十分認められることからすると，株式会社Ｖの代表取締役であった被告人がこの事実を知らないことは通常は考え難いところであるし，当時の株式会社Ｖでは，営業日報のデータが被告人を含む幹部に電子メールで送信されていたり，売り上げ等をまとめた月報を作成して被告人に交付したりしていたというのであるから，被告人が上記の実態と異なる記載があったことを知っていた疑いは十分に認められる。
しかしながら，被告人は，当公判廷で次のように供述している。すなわち，株式会社Ｖの経理のうち，日々の会計管理や資金繰りは，住職が，パソコンを２台Ｃ寺に持ち込み，１台で会計ソフトを使い，もう１台で私のメール職がお寺のパソコンで着信すると，自分の方ではもう別のパソコンでは見られ
っており，自分は
中身をよく見ておらず，金融機関から質問されたときは，いったん引き取って
株式会社Ｖで実態と異なる記
載をした書類を融資先に出したことは認識しておらず，もし認識していたら，平成２２年２月頃にＹ信用金庫で支店長などを歴任した元職員を株式会社Ｖに
δ銀行から仮差押を受けた
後は，自分も会計の中身などを把握し，債権者に説明することができるようになった，などというのである。
この供述自体，いささか不可解な点を含んでおり，そのとおり全体を信用できるものとまでは言い難いが，さりとて，これを覆すだけの十分な証拠がある
Ｃ寺にパソコンがあったかどうかについては，
被告人自身既に廃棄したものと供述しているのであって，その真偽を確かめよ
株式会
社Ｖの経理の内容を把握していたとか，外部に説明したと明確に言えるような
Ｙ信用金庫の元
職員を雇用した件については，確かに，取引先に粉飾の事実を知られかねないかなり危険な行為であって，被告人が粉飾の事実を知らなかったのではないかという疑いを払拭できず，被告人の供述を完全には排斥することはできないと言うべきである。
株式会社Ｖの従業員が，被告人から一
部の店舗の売り上げの水増しを指示された旨や，被告人が金融機関に財務内容平成２２年４月に，一部の店舗の会議で売上目標達成に関する発言や，具体的
な売
段階において公判における証言拒絶権について十分に説明がなされていなかったようであり，公判廷では被告人の関与についてその証言の一部を拒絶するなどしていることからすると，その証言や供述の信用性については慎重に判断する必要がある。そして，被告人は，この点について，Ｅが被告人を装って送ったメールの指示を自分の指示と勘違いした可能性や，平成２２年８月以降のことと混同している可能性などを指摘しているところ，このような被告人の指摘を見ると，確かに少なくとも平成２２年４月の会議における発言（平成２９年は，財務内容に関する発言と見るのが普通であ
り，その限度では被告人の供述とは矛盾するものと言い得るが，これとて結局は本件犯行以後のものであって，本件犯行時における被告人の認識を裏付けるものとまでは言えないことからすると，上記のとおりの被告人の弁解全体を排斥するものとまでは言い難い。
以上のことからすると，本件公訴事実について，被告人の故意を認めることについては，合理的な疑いが残ると言わざるを得ない。５結局，平成２８年６月１５日付け起訴状記載の公訴事実（平成２９年１１月８日付け訴因変更請求書による訴因変更後のもの）については，犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２４６条１項に，判示第２の所為のうち，任務違背の点は同法６５条１項，６０条，２４７条に，虚偽の申立てにより登記簿原本に不実の記載をさせた点は各不動産ごとに同法６０条，１５７条１項に，不実の記録を公正証書の原本としての用に供した点は各不動産ごとに同法６０条，１５８条１項，１５７条１項にそれぞれ該当するが，各登記簿原本の不実記載とその各供用との間にはそれぞれ手段結果の関係があり，また，判示第２は，１個の行為が２５個の罪名に触れる場合であるので，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として犯情の最も重い背任罪の刑で処断することとし，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年１０月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３００日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
詐欺事件について見ると，本件は，共犯者Ｅの宗教法人における社会的地位に対する被害会社の信頼を悪用し，発注権限のない工事の発注と引き換えに３億円という極めて多額の金銭を騙し取ったもので，犯行態様は悪質であり，今後もその弁済が見込まれるような状況にないことを考慮すると，犯行の結果も極めて重大である。背任等事件についても，１億５０００万円という多額の融資金に対する担保の実行が妨害されたというもので，同様に犯行の結果が重大であるばかりでなく，虚偽の不動産登記を作出して妨害した点で，その犯行態様も悪質であり，不動産登記に対する社会の信用も著しく害されている。以上のことからすると，本件全体の犯情は非常に悪質である。


平成２７年１２月１０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１００４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月５日
判     決
原告      シンセス（ユー．エス．エイ．）
同訴訟代理人弁理士    平    木     祐      輔
藤    田          節
菊    田      尚      子
小    原      淳      史
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      新居    田    知      生
松    浦      新      司
井    上              猛
根    岸      克      弘
主     文
１特許庁が不服２０１２－５３号事件について平成２６年１０月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴原告は，平成１７年６月１０日（優先権主張：平成１６年６月１０日，米国。以下「本願優先日」という。），発明の名称を「可撓性骨複合材」とする特許出願（特願２００７－５２７７６４号。以下「本願」という。）をした（甲１）。⑵原告は，平成２３年８月３１日付けで拒絶査定を受けたので，平成２４年１月４日，これに対する不服の審判を請求した。
⑶特許庁は，これを，不服２０１２－５３号事件として審理した。原告は，平成２６年４月１７日，手続補正書により特許請求の範囲を補正した（甲２。以下「本件補正」という。）。
特許庁は，平成２６年１０月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１１月４日，その謄本が原告に送達された。
⑷原告は，平成２７年３月３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲２。以下，この請求項１に係る発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書（甲１）を「本願明細書」という。）。
【請求項１】
（ａ）合成吸収性ポリマーを含み，第１の面および第２の面を有する第１のポリマー層であって，前記第１のポリマー層がそれに穿孔を有し，かつ，前記第１のポリマー層が薄膜の形態である，前記第１のポリマー層；および（ｂ）前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着し，カルシウム化合物の顆粒を含む第１のカルシウム含有層（該第１のカルシウム含有層は実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない）
を有する可撓性骨複合材。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，特開２０００－１２６２８０号公報（甲３。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。
⑵本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明（なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。）生体吸収性高分子物質からなる基材シートの少なくとも片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子を付着させプレスすることにより，前記粒子の一部を前記基材シートに埋入させた骨補填用シートにおいて，／前記基材シートは表面と裏面に連通する連通孔を有し，／前記連通孔は前記基材シートを打ち抜いて設けられ，／前記基材シートの厚さは１０～１０００μｍであり，／前記粒子の平均粒径が１０～１０００μｍであり，／前記粒子の平均粒径は前記基材シートの厚さの０．５～２倍であり，／前記粒子を前記基材シート片面の表面積の２０～１００％を占めるよう付着させ，／前記粒子は多孔質粒子である，／基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている，／骨補填用シート。
イ本願発明と引用発明との一致点
（ａ）合成吸収性ポリマーを含み，第１の面および第２の面を有する第１のポリマー層であって，前記第１のポリマー層がそれに穿孔を有し，かつ，前記第１のポリマー層が薄膜の形態である，前記第１のポリマー層；および（ｂ）前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着した，
第１のカルシウム含有層
を有する可撓性骨複合材である点
ウ本願発明と引用発明との相違点
（相違点１）
本願発明は，カルシウム化合物が「顆粒を含む」と規定しているのに対し，引用
発明は，そのような規定を有しない点
（相違点２）
カルシウム含有層が，本願発明では，「実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」と特定されているのに対し，引用発明では，「粒子の一部が露出した状態で固定されている」と特定されている点
４取消事由
容易想到性の判断の誤り
⑴相違点の看過（取消事由１）
⑵相違点２の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点の看過）について
〔原告の主張〕
本願発明においては可撓性骨複合材の作成工程が特定されていないのに対し，引用発明においては，粒子を基材シートに付着させる工程及びその付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程の両方が必要とされている。このことから，本願発明と引用発明との間には，最終的な「物」として比較した場合に，引用発明の「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」が，本願発明の「（ｂ）前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着した第１のカルシウム含有層」と，粒子の固定状態において，実質的に異なるものとなる（少なくとも，異なる蓋然性が高いと当業者に認識される状態となる）という相違点がある。本件審決には，この相違点を看過した点において誤りがある。
⑴本願発明について


本願発明の「第１のカルシウム含有層」は，ポリマー層の第１の面に「化学的，物理的またはその両方で付着し」，カルシウム化合物の顆粒を含むものであり，同顆粒の付着は，「該第１のカルシウム含有層は実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」状態を形成するように行われる。
これによって，可撓性骨複合材を「空洞中に入れたり，骨または複数の骨の上に置いたり，巻いて空洞中に充填したり，折り畳んだり，空洞中に充填する」（【０１２８】）などして使用する際，「カルシウム化合物の外面被覆が限定的であることで，吸収を促進することができる」（【００６８】）という顕著な効果を奏する。前記の「該第１のカルシウム含有層は実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」状態を形成するための付着工程は，引用発明のように粒子をプレスする工程等によらず，具体的には，本願明細書【０１１９】から【０１２５】の記載等を参照して，ポリマー層の加熱条件，ゲル化条件，溶媒の蒸発条件等を適宜調節しながら，実施することができる。
⑵本願発明と引用発明との相違点について
引用例には，粒子を基材シートに付着させる工程と粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程とが，順次行うべき２つの行程として分けて記載されていること（【００５０】，【００８１】，【００８２】）から，引用発明においては，粒子を基材シートに付着させる工程及びその付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程の両方が必須であることは，明らかである。よって，引用発明においては，「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」状態を得るために，プレスによる埋入，すなわち基材シートに粒子を押圧してめり込ませる工程が必ず行われ，その結果，引用例【図３】（別紙２【図３】）のように，粒子３の半分以上が基材シート４にめり込んだ状態となる。このようにプレスにより得られる粒子の固定状態が，結果として，本願発明の「第１のカルシウム含有層」と同じになることはなく，少なくとも両者が同じ状態として当業者に認識されることはない。本願発明の「第１のカルシウム含有層」を得るための工程について説明する本願明細書【０１１９】から【０１２５】の記載を参照しても，プレスを必須工程とする引用例記載の製造方法とは重複せず，したがって，結果物である粒子の固定状態につき，本願発明と引用発明とで相違する蓋然性が高いことは明らかである。
⑶被告の主張について
ア被告は，本件審決は，本願発明におけるカルシウム化合物粒子の付着状態と，引用発明における①粒子を基材シートに付着させる工程及び②その付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程が反映されたカルシウム化合物粒子の付着状態とを対比して相違点２を認定し，相違点２の判断において，前記②の工程につき，粒子の露出の程度の問題として実質的に判断している旨主張する。イしかし，相違点２に係る容易想到性に関する原告主張の取消事由２は，粒子の外表面のうちポリマーに覆われていない部分の割合に着目し，引用発明の骨補填用シートにおける粒子の外表面のうち基材シートに覆われていない部分の割合を「ほとんど」とすることが当業者にとって容易か否かを問題にしたものであり，この点は，本件審決が，引用発明にプレス工程が必須であることを看過したか否か（又は，同工程を経て得られる引用発明の骨補填用シートの「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」の構成要素が，本願発明との相違点となるか否か）の後に検討されるべき独立した問題である。
本件審決は，引用発明においては前記①及び②の工程が必須であることの認識を欠いており，前記②のプレス工程を経ることを踏まえた上で「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」ことの評価をしていないから，前記②の工程が相違点２の判断において実質的に判断されていることはあり得ない。
以上によれば，取消事由１と取消事由２とは別個独立の問題であり，取消事由２に係る相違点２に関する判断をもって，前記②の工程が相違点となるか否かという判断に代替させることはできない。
〔被告の主張〕
⑴本願発明について
本願発明の可撓性骨複合材は，「カルシウム化合物の顆粒を含む第１のカルシウム含有層」が「前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着し」ているものである。この「前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着し」という特定事項は，単に，カルシウム化合物の顆粒がポリマー層の第１の面に物理的，化学的に付着していれば足り，様々な態様による付着を含むものと解される。また，本願明細書【０１１９】によれば，本願発明の「付着」は，加圧，すなわち，プレスの実施を許容するものであり，少なくとも排除するものではない。
⑵本願発明と引用発明との相違点について
ア引用発明の骨補填用シートは，「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」ものであるが，このようなカルシウム化合物粒子の付着状態が，①粒子を基材シートに付着させる工程及び②その付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程を経て得られたものであることは，明らかであり，引用発明においては，カルシウム化合物粒子が，付着及びプレスを含む前記①及び②の工程により基材シートに固定されている。そして，前記⑴のとおり，本願発明の「付着」は，少なくともプレスの実施を排除するものではないから，引用発明においても，カルシウム化合物粒子が基材シートに物理的，化学的に付着しているということができる。本件審決は，この点を，本願発明と引用発明との一致点「（ｂ）前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着した，第１のカルシウム含有層」として認定しており，同認定に誤りはない。
イ相違点の看過について
引用発明は，物の発明であり，前記①及び②の工程は，製造プロセスの記載にすぎず，本願発明も物の発明であるから，本願発明と引用発明との対比は，各発明に係る物自体を対比すれば足りる。そして，引用発明において，前記①及び②の工程は，これらの工程により最終的に得られた製造物に対するカルシウム化合物粒子の付着状態（特に，カルシウム化合物粒子の露出の程度）として反映されるものである。


本件審決は，本願発明の可撓性骨複合材という物と，引用発明の前記①及び②の工程を経て最終的に得られた骨補填用シートという物とを対比し，具体的には，本願発明におけるカルシウム化合物粒子の付着状態と，引用発明における前記①及び②の工程が反映されたカルシウム化合物粒子の付着状態とを対比し，相違点２を認定した。そして，本件審決は，相違点２の判断において，前記②の工程につき，粒子の露出の程度の問題として実質的に判断している。
以上によれば，本件審決は，原告主張に係る相違点を看過したということはできない。
⑶原告の主張について
原告は，引用発明においては，引用例【図３】（別紙２【図３】）のように粒子３の半分以上が基材シート４にめり込んだ状態となり，結果として，それが本願発明の「第１のカルシウム含有層」と同じになることはなく，少なくとも両者が同じ状態として当業者に認識されることはない旨主張する。しかし，本件審決は，カルシウム化合物粒子の半分以上が基材シートにめり込んだ状態という点において本願発明と引用発明とが一致すると認定したものではなく，前記⑵のとおり，カルシウム化合物粒子のポリマー層への付着状態について，本願発明と引用発明とは「化学的，物理的またはその両方で付着し」という範囲で一致している旨認定し，カルシウム化合物粒子の半分以上が基材シートにめり込んだ状態を含む前記①及び②の工程が反映されたカルシウム化合物粒子の付着状態については，本願発明との相違を相違点２として認定し，その容易想到性を判断している。したがって，原告の前記主張は，その前提において失当である。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件審決は，引用発明において，リン酸カルシウム粒子が基材シートから露出する程度を更に大きくすることは当業者が容易に想到することであり，その結果として，本願発明の「該第１のカルシウム含有層は実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」という状態に至らせることも，当業者にとって容易になし得る旨判断した。しかし，以下のとおり，本件審決の認定，判断は，誤りである。⑵粒子の露出の程度を大きくする動機の不存在について引用例において，粒子の露出の程度を大きくする動機を見出すことはできない。すなわち，本件審決は，前記動機の存在の根拠として，引用例【０００５】，【００３０】，【００６７】及び【００８６】の記載を挙げているが，これらの記載を参酌しても，粒子の露出によって骨との結合が図られることが認識されるにすぎず，露出の程度を調節する動機の存在さえもうかがわれない。前記記載のうち【０００５】には，「リン酸カルシウム系化合物粒子がシート内に完全に埋入した状態」は好ましくない旨記載されているが，同記載は，リン酸カルシウム系化合物粒子につき，引用発明において骨と接触する側のシート面から露出している場合と比較する観点から，シート内に完全に埋入している場合及び骨と接触しない側のシート面から露出している場合について言及したものである。前記記載は，粒子の露出の有無に関する記載であり，露出の程度の調節に関する記載ではない。引用例【００５５】には，基材シートへの埋入部分に対して露出部分が過大になった場合の問題点について言及されているが，【００５５】の記載は，粒子の平均粒径の大小によって同じプレスを行っても露出面積の絶対量が異なり，粒子を固定する強度等に影響することから，適度な平均粒径の粒子が選択されるべき旨を示唆する記載，すなわち，平均粒径を最適化する指針を示したものであり，特定の平均粒径を有する粒子の露出部分の割合を変化させることとは無関係である。⑶相違点２が容易に想到することができないものであることについて本願発明は，カルシウム含有層が実質的にポリマーを含まず，カルシウム化合物の顆粒の外表面のほとんどがポリマーで覆われていないという特異な構成を有しており，同構成によって，従来の骨複合材に比べてカルシウム化合物の外面被覆が限定的であることで，吸収を促進することができるという顕著な効果を奏するものであるところ，前記特異な構成は引用例中に一切記載されておらず，示唆もされていない。すなわち，引用発明は，基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子を付着させてプレスすることにより，粒子の一部を基材シートに埋入させることを特徴とするものであり，プレスの結果，粒子の少なくとも半分以上は基材シートに埋入し（めり込み），粒子の周囲が基材シートを構成する生体吸収性高分子物質によって囲まれた状態となる（引用例【図３】〔別紙２【図３】〕）。この状態は，明らかに，本願発明におけるカルシウム含有層が実質的にポリマーを含まない状態及びカルシウム化合物の顆粒の外表面のほとんどがポリマーで覆われていない状態のいずれにも，該当しない。
そして，前記⑵のとおり，引用例において，粒子の露出の程度を大きくする動機を見出すことはできず，したがって，当業者にとって，引用発明の「粒子の一部が露出した状態で固定されている」という状態から，露出の程度を更に大きくし，その結果として「該第１のカルシウム含有層は実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」という状態にする必然性はなく，前述した本願発明の顕著な効果も，予測不可能である。以上によれば，相違点２は，当業者にとって容易に想到することができないものである。
⑷被告の主張について
ア被告は，①当業者は，引用例【００４７】の記載から，カルシウム化合物粒子の露出量を変更して調節することを理解することができる，②引用例中，カルシウム化合物粒子の露出部の働きや効果に係る記載（【００３０】，【００４６】，【００６７】，【００８６】）及びカルシウム化合物粒子の露出がない場合の問題に係る記載（【０００５】，【００５５】）を併せれば，カルシウム化合物粒子の露出の多少が骨形成の促進の良否に影響すること及びカルシウム化合物粒子を構成するリン酸カルシウム系化合物と骨との結合を積極的に図って骨形成を促進するためには露出の程度が大きい方が好ましいことは，当業者にとって明らかということができるとして，引用例においては，骨形成を促進するためには露出の程度が大きい方が好ましいことが開示されており，当業者にとって，露出量調節に係る動機付けがあることは，明らかである旨主張する。
イ(ア)しかし，引用例【００４７】の記載は，プレス条件の調節によって特定の粒子の露出量を変更し得ることを意味するものではなく，【００４５】の「粒子３の固定部位の選択」を具体的に説明するものであり，基材シートの表面の部分ごと（領域ごと）に，選択的に粒子を固定したりしなかったりすることで，「基材シート４の表面において，部分的に粒子の露出量」（露出する粒子の数）を変更することを意味する。


むしろ，引用例には，プレス条件の選択に当たり検討すべき事項として粒子自体の露出量が挙げられていないことが重視されるべきである（【００５２】）。(イ)引用例の【００３０】，【００６７】及び【００８６】には，粒子が露出すると骨形成能が発揮される旨が述べられているにとどまり，露出の程度を変化させることによって骨形成能が変化することは示唆されておらず，露出の程度が大きい方が好ましいことは，うかがわれない。【００４６】は，【００４５】に続くものであり，「粒子の密度や割合が多く」という記載は，基材シートの片面又は両面に固定される粒子の数（密度，割合）が多いことを意味しており，特定の粒子に着目した場合の露出量の多少とは無関係である。
(ウ)【０００５】の記載は，カルシウム化合物粒子を，基材シートの骨と接触する側，すなわち，表側から露出させて骨と接触させることで骨の補填が進行するという自明のことを述べているにすぎない。
また，【００５５】の記載は，前記⑵のとおり，粒子の平均粒径が過小又は過大の場合は，プレス工程を経て粒子を固定させるに当たり，粒子が基材シートに埋まったり，固定が不十分になったりして所期の効果を得ることができないので，１０μｍから１０００μｍという適度な範囲内の粒径を選択すべき旨を教示しているにとどまり，ある特定の粒径を有する粒子自体の露出量の変化とは無関係である。仮に，【００５５】の記載が露出量の多少による効果について何らかの示唆を与えるものであるならば，露出量が少ない場合に骨との親和性が向上しないことに加え，露出部分が過大である場合には粒子の固定が不十分となることも記載されていることから，引用例においては，露出量が大きい場合が否定されているともいうことができる。
したがって，【００５５】の記載は，少なくとも露出量に関する指針を当業者に与えるものではない。
(エ)以上によれば，被告の前記主張は，失当である。
〔被告の主張〕
以下のとおり，相違点２に係る容易想到性を肯定した本件審決の認定，判断に誤りはない。
⑴粒子の露出の程度を大きくする動機の不存在についてア引用例には，粒子の露出量等を変えることが容易である旨が記載されており（【００４７】），当業者は，同記載から，粒子の露出量を変更して調節することを理解することができる。
イそして，引用例には，①カルシウム化合物粒子の一部を露出させることができるので，カルシウム化合物粒子と骨との高密度での結合が可能になること（【００３０】），②露出するカルシウム化合物粒子の割合等が多いことによって，カルシウム化合物粒子と骨との結合を積極的に図り，骨形成を促進できること（【００４６】），③カルシウム化合物粒子が露出した状態であることから，カルシウム化合物粒子と骨との結合を積極的に図り，骨形成を促進できること（【００６７】，【００８６】）が記載されており，当業者は，これらの記載から，カルシウム化合物粒子の一部が露出した状態で固定されているのは，カルシウム化合物粒子を構成するリン酸カルシウム系化合物と骨との結合を図り，骨形成を促進することを目的とすることを，理解することができる。
他方，引用例には，①カルシウム化合物粒子が完全に埋入した状態では，リン酸カルシウム系化合物と骨との結合が図られず，骨の補填（形成）が効率よく進行しないこと（【０００５】），②カルシウム化合物粒子の露出量が極端に少なくなると，カルシウム化合物粒子と骨との親和性（骨形成）が十分に向上しないこと（【００５５】）が記載されている。
これらの引用例の記載，すなわち，カルシウム化合物粒子の露出部の働きや効果に係る記載（【００３０】，【００４６】，【００６７】，【００８６】）及びカルシウム化合物粒子の露出がない場合の問題に係る記載（【０００５】，【００５５】）を併せれば，カルシウム化合物粒子の露出の多少が骨形成の促進の良否に影響すること及びカルシウム化合物粒子を構成するリン酸カルシウム系化合物と骨との結合を積極的に図って骨形成を促進するためには，カルシウム化合物粒子の露出の程度が大きい方が好ましいことは，当業者にとって明らかということができる。ウ以上によれば，引用例においては，骨形成を促進するためには露出の程度が大きい方が好ましいことが開示されており，当業者にとって，露出量調節に係る動機付けがあることは明らかである。
⑵相違点２が容易に想到することができないものであることについてア前記⑴のとおり，引用例に接した当業者において，露出量調節に係る動機付けがあることは明らかである。
したがって，当業者は，カルシウム含有層を構成するカルシウム化合物粒子の露出の程度をより大きくしようと考え，相違点２に係る本願発明の構成を容易に想到することができたということができる。
イ引用例には，カルシウム化合物粒子を露出させることによって，骨形成（骨への吸収）を促進できることが記載されており（【００６７】，【００８６】），当業者は，これらの記載から，カルシウム化合物粒子の外面被覆が限定的であり，露出した部分が存在することによって，吸収（骨形成）を促進できることを予測し得たものということができる。さらに，引用例【０００５】及び【００４６】の記載も併せ考えれば，当業者において，カルシウム化合物粒子の露出の多少が，カルシウム化合物粒子を構成するリン酸カルシウム系化合物と骨との結合に影響し，その露出が多ければ骨との結合（骨形成）が促進されることを予測し得たことは，明らかである。
以上によれば，本願発明の「カルシウム化合物の外面被覆が限定的であることで，吸収を促進することができる」という効果は，その効果の程度がカルシウム系化合物粒子の外面被覆ないし露出の程度によって影響されることを含め，当業者が引用例の記載から予測することができたものにすぎない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
⑴本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】のとおりであるところ，本願明細書（甲１）の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙１参照。）。
ア技術分野
本発明は，少なくとも１つのポリマー層及び少なくとも１つのカルシウム含有層を含む可撓性骨複合材に係るものであり，同可撓性骨複合材は，改善された取扱い特性を有する（【０００１】）。
イ背景技術
骨セメント又はリン酸カルシウム組成物に関して注目を集めている領域は，各種材料による骨セメントの強化である。


多くの場合，セラミック骨セメントは，強度はあるものの，もろく，基質材料として機能するには，亀裂等の突発的障害に対する耐性が不十分である。このようなセラミック骨成分は，ポリマーを用いることによって強化することができ，強化用の充填材粒子，ホイスカ又はメッシュを組み込んだ強力かつ弾力性がある基質を含む移植可能な複合材材料が知られている。ポリ乳酸類及びポリグリコリド類などの吸収性移植物材料は，従来の非吸収性の金属又は複合材材料と比較して，生体適合性を備えており，また，一定期間後に生体内で分解することから，骨の固定や修復に使用する際，除去の必要がないという利点を有する。これらの性質は，骨の空洞又は欠損の治癒及び／又は再成長などを目的として，充填材（場合によっては，安定化成分）を一時的に入れるよう設計されている移植物基質には，有用である可能性がある（【０００２】）。
ウ発明の開示
本発明は，少なくとも１つのポリマー層及び少なくとも１つのカルシウム含有層を含む可撓性骨複合材を含むものである。
前記可撓性骨複合材は，（ａ）第１の面および第２の面を有する有孔ポリマー層および（ｂ）前記ポリマー層の前記第１の面に固定あるいは物理的および／または化学的に付着させたカルシウム含有層を有する（【０００３】，【０００５】）。
エ発明を実施するための最良の形態
(ア)本発明は，少なくとも１つのポリマー層及び少なくとも１つのカルシウム含有層を含む可撓性骨複合材を含むものである。前記少なくとも１つのポリマー層は，第１の面および第２の面を有し，前記少なくとも１つのカルシウム含有層は前記少なくとも１つのポリマー層の少なくとも第１の面上に配置されている（【００１６】）。
(イ)１実施形態において，可撓性骨複合材は，（ａ）合成吸収性ポリマーを含み，第１の面および第２の面を有するポリマー層；および（ｂ）ポリマー層の第１の面に固定あるいは化学的および／または物理的に付着させた第１のカルシウム含有層を含む（【００２３】）。
別の実施形態において，前記ポリマー層は吸収性合成ポリマーを含む。吸収性合成ポリマーの例には，例えばポリ（Ｌ－ラクチド）（コ）ポリマー，ポリ（Ｄ，Ｌ－ラクチド）（コ）ポリマー，（中略）液晶（コ）ポリマー，これらの組合せ又はこれらのコポリマーなどがあるが，これらに限定されるものではない（【００２９】）。１実施形態において，前記ポリマー層は薄膜の形態である（【００５２】）。１実施形態において，ポリマー層は１以上の穿孔を有する有孔体であることができる。そのような穿孔は，液体がポリマー層を通過する経路を提供することができる。その穿孔は，あらゆる大きさ及び形状のものであることができ，あらゆるパターンで分布していることができる（【００５５】）。
(ウ)１実施形態において，本発明は，（ａ）第１の面および第２の面を有する有孔ポリマー層；および（ｂ）ポリマー層の第１の面に固定あるいは物理的および／または化学的に付着させた第１のカルシウム含有層を含む可撓性骨複合材を含む。別の実施形態において本発明は（ａ）第１の面および第２の面を有する有孔吸収性ポリマー層；および（ｂ）吸収性ポリマー層の第１の面に固定あるいは物理的および／または化学的に付着させた第１のカルシウム含有層を含む可撓性骨複合材を含む（【００５９】）。
可撓性骨複合材は，カルシウム化合物を含む第１のカルシウム含有層を含む。カルシウム含有層は，ポリマー層の少なくとも一つの面（第１の面など）に固定されているか，物理的および／または化学的に付着させていることができる（【００６５】）。
カルシウム化合物がポリマー層に固定されているか，物理的および／または化学的に付着させている場合，カルシウム化合物の外表面のほとんどがポリマーで覆われていない。カルシウム化合物の外面被覆が限定的であることで，吸収を促進することができる（【００６８】）。
好ましくは，カルシウム含有層はポリマーを実質的に含まない（【００６９】）。なお，本明細書で使用される場合，「実質的に含まない」という表現は，約０．５重量％未満の実質的に含まない成分が存在し，好ましくは約０．２重量％未満，より好ましくは約０．１重量％未満，多くの場合皆無であることを意味するものと理解されるべきである（【００２１】）。
カルシウム化合物は，いずれかの径若しくは形状の粒子又は顆粒であることができる（【００７８】）。
(エ)【図１】は，ポリマー層３０及び顆粒２２の形態でのカルシウム化合物を含むカルシウム含有層２０を有する本発明の可撓性骨複合材１０の例を描いたものである。ポリマー層３０は，第１の面３２および第２の面３４を有し，顆粒２２はポリマー層３０の第１の面３２に固定または物理的および／または化学的に付着されている（【０１０２】）。
【図４Ａ】及び【図４Ｂ】には，ポリマー層３０が有孔体である本発明の可撓性骨複合材で使用されるポリマー層３０の実施形態を描いてある。【図４Ａ】では，ポリマー層３０における穿孔４０は実質的に円形である。【図４Ｂ】では，ポリマー層３０における穿孔４２はスリットの形状である（【０１０５】）。(オ)可撓性骨複合材は，ポリマー層を形成し，ポリマー層の第１の面上に第１のカルシウム化合物を堆積させて，ポリマー層上に第１のカルシウム含有層を形成することで製造することができる。ポリマー層の第１の面の表面にカルシウム化合物を固定または物理的および／または化学的に付着させるいずれか好適な方法を用いることができる。例えば，１実施形態において，前記カルシウム化合物は，第１のポリマー層の表面上に堆積したカルシウム化合物を物理的および／または化学的にその表面に付着または粘着させるだけの時間および温度でポリマー層を加熱することで，例えばポリマー層をそれが粘着性になるまで加熱することで，前記ポリマー層の前記第１の面に固定あるいは物理的および／または化学的に付着させることができる。別の非限定的な実施形態では，カルシウム化合物をゲル（第１のポリマー層を形成する）の表面に固定または物理的および／または化学的に付着させることで，第１のポリマー層上にカルシウム含有層を形成する。適宜に，ポリマー層にカルシウム化合物を固定または物理的および／または化学的に付着させる方法では，加圧を行うことができる（【０１１９】）。
(カ)本発明による可撓性骨複合材は，それ自体を移植可能な機器等として用いることができ，また，そのような機器に用いることができる。同機器の例としては，骨移植物格納体や骨空洞充填材のほか，骨固定プレート，薬剤送達用の移植物等及び／又はこれらの組合せなどがあり得るが，それらに限定されるものではない（【０１２７】）。
⑵本願発明の特徴