(3)以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がない。(4)なお，被告は，甲１５に本件発明２の構成要件Ｅに相当する構成が記載されているとの主張は，本件訴訟において原告が初めてした主張であり，無効審判において実質的に審理判断された事実もないから，原告主張の取消事由１は，そもそも最高裁判例（最高裁大法廷昭和５１年３月１０日判決・メリヤス編機事件）に抵触し，本件訴訟の審理範囲とならない旨主張する。しかし，原告の主張は，飽くまで甲１４発明との対比において本件発明２の進歩性の有無を論じるものであり，この点において何ら無効審判手続における主張と変わるものではなく，また，本件審決自体が，本件発明２の構成要件Ｅに相当する構成（相違点３）が甲１５に開示されているか否か（記載ないし示唆があるか否か）を具体的に論じてその結論を導いている以上，審決の判断の誤りを指摘するために上記の主張をしても何ら問題はなく，上記最高裁判例に抵触するものではないというべきである。３取消事由２（発明の明確性についての判断の誤り）について(1)原告は，本件発明１の構成要件Ｑ及び本件発明２の構成要件Ｅは，いずれもその意味するところが不明確であり，本件明細書の記載を考慮しても当該記載の意味内容を明確に把握することができないから，本件発明１ないし４は明確でないと主張する。
そこで検討するに，本件発明１の構成要件Ｑ及び本件発明２の構成要件Ｅは，いずれも，「ガイドロッドの外径」が「正規寸法のプロジェクションナットのねじ孔の内径よりもわずかに小さく設定されていると共に正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されて」いることを特定するものである。
そして，本件発明は，ガイドロッドの外径が正規寸法のナットのねじ孔の内径よりも僅かに小さく設定されるとともに，正規寸法よりも小さいナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されるようにしたことにより，正規寸法のナットが一時係止されているときは，正常なガイドロッドの串刺し作用により部品供給が正しく行われる一方，正規寸法よりも小さいナットが一時係止されているときは，仮にねじ孔とガイドロッドとが同軸になったとしても，ガイドロッドの先端部がナットの上面部又はねじ孔の角部に当たってナットに確実に干渉するため，串刺し作用が生じることなく，ナットを弾き飛ばすので，異常寸法のナットが目的箇所へ供給されて溶接される事態を回避できるという効果を奏するものである（前記１(2)エ）。ところで，本件発明は，供給ロッドのガイドロッドをナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてナットを目的箇所へ供給する形式のものであるから（本件発明１の構成要件Ｏ，本件発明２の構成要件Ｃ），ガイドロッドは，供給しようとするナット（正規寸法のナット）のねじ孔を貫通できなければならない。そのようなガイドロッドの外径には上限があり，それが正規寸法のナットのねじ孔の内径であることは明らかである。したがって，ガイドロッドの外径が正規寸法のナットのねじ孔の内径よりも小さく設定されていることの趣旨は，正規寸法のナットのねじ孔を貫通できるガイドロッドの外径の上限を特定することにあると理解することができる。
ここで，ナット供給装置の組立誤差，ガイドロッドやナットのねじ孔などの加工精度，供給ロッド及びガイドロッドが進出する際の機械的振動などを考慮すれば，ガイドロッドをナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させるためには，ガイドロッドとナットのねじ孔との間にある程度の隙間が必要であることは明らかであるから，構成要件Ｑ及び構成要件Ｅにおいて，ガイドロッドの外径が正規寸法のナットのねじ孔の内径よりも「わずかに」小さいとされているのは，そのような隙間が確保されていることを特定する趣旨と解される。
他方，本件発明が，正規寸法よりも小さいナットが一時係止されているときは仮にねじ孔とガイドロッドとが同軸になったとしても，ガイドロッドの先端部がナットの上面部又はねじ孔の角部に当たってナットに確実に干渉するため，串刺し作用が生じることなく，ナットを弾き飛ばすという効果を奏するのは，ガイドロッドが正規寸法よりも小さいナットのねじ孔よりも太いため，ガイドロッドがナットのねじ孔を貫通できない（ナットのねじ孔に入らない）からである。正規寸法よりも小さいナットのねじ孔よりも太いガイドロッドの外径には下限があり，それが正規寸法よりも小さいナットのねじ孔の内径であることは明らかであるから，ガイドロッドの外径が正規寸法よりも小さいナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されていることの趣旨は，正規寸法よりも小さいナットのねじ孔を貫通できないガイドロッドの外径の下限を特定することにあると理解することができる。
以上のとおりであるから，構成要件Ｑ及び構成要件Ｅは，ガイドロッドの外径の上限を正規寸法のナットのねじ孔の内径との関係で特定し，ガイドロッドの外径の下限を正規寸法よりも小さいナットのねじ孔の内径との関係で特定するものであることを理解することができる。
したがって，本件発明１の構成要件Ｑ及び本件発明２の構成要件Ｅは，いずれも明確である。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件発明１の構成要件Ｑ及び本件発明２の構成要件Ｅの記載がガイドロッドの外径の上限の設定値と下限の設定値を意味するとしても，例えば，下限値についてみた場合，一般に「正規寸法よりも小さいプロジェクションナット」は複数種類存在する（Ｍ６ナットを正規寸法とすれば，Ｍ５ナットもＭ４ナットも存在する）から，その下限値を設定する「正規寸法よりも小さいプロジェクションナット」が，正規寸法よりも小さいどのようなナットを意味するのかは不明であると主張する。しかしながら，正規寸法のナット（Ｍ６ナット）よりも小さいナットが複数種類存在する（Ｍ５ナット及びＭ４ナットがある）ときに，ガイドロッドの外径をそれらのナットのうちの小さい方（Ｍ４ナット）のねじ孔の内径よりも大きく設定しただけでは，大きい方（Ｍ５ナット）のねじ孔の内径よりも大きく設定したことにはならないから，「ガイドロッドの外径」が「正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されて」いるということはできない。
すなわち，「ガイドロッドの外径」が「正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されて」いるといえるのは，ガイドロッドの外径が正規寸法よりも小さい全種類のナット（Ｍ４ナット及びＭ５ナット）の内径よりも大きく設定されている場合だけであり（正規寸法のナットよりも小さいナットが複数種類存在するときに，「ガイドロッドの外径」が「正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されて」いるとは，ガイドロッドの外径が正規寸法よりも小さいどのナットの内径よりも大きく設定されていることを意味することは明らかである。），この点において何ら不明はないというべきである。


主           文
１被告らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びこれに対する平成２３年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して３３０万円及びこれに対する平成２３年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，労働組合である原告が，被告らに対し，被告らが被告ａが代表者である被告会社の従業員で原告の組合員であった者らに対して不当労働行為を行い，これにより原告が損害を被ったと主張し，民法７０９条及び会社法４２９条による損害賠償請求権に基づき，３３０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２３年２月７日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実）
当事者等
ア原告は，中小企業の未組織労働者等の労働条件及び生活条件の改善並びに階級的利益の保護を目的として結成された，いわゆる合同労働組合である。
イ被告会社は，一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー業）等を業とする会社である。
被告ａは被告会社の代表取締役，ｂは被告会社の統括管理部長を務めている者である。
原告の分会結成等
ア平成２２年７月当時，被告会社における乗務員の勤務体制は，乗務員をＡ班とＢ班の二班に分け，各班単位で１日乗務と１日休み（いわゆる一勤一休）を繰り返す乗務スケジュールとなっていた。
イ平成１６年末ころ，被告会社の従業員全員を対象とする扶助会，親睦会として親和会が結成されたが，Ａ班に所属する乗務員は，平成２２年４月ころ，親和会を離脱して新たになかよし会を結成した。ウＡ班に所属し，なかよし会を構成する，ｃ及びｄを含む被告会社の乗務員２３名は，平成２２年７月１６日，労働組合である，「スクラムユニオン・ひろしま高陽分会」という原告の分会（以下「本件分会」という。）を結成し，分会執行役員として，当時被告会社の乗務員であったｅが本件分会の分会長，被告会社の乗務員であったｆが本件分会の副分会長に選出された。
エｅは，平成２２年８月６日付けで被告会社を退職した。オ原告は，平成２２年８月２７日，被告会社を被申立人として，不当労働行為救済の申立てをした（以下，この申立てに係る事件を「本件救済申立事件」という。）。
本件処分
ア本件分会の組合員らは，平成２２年９月１８日及び同年１０月１７日，マックスバリュやアクロス等の商業施設において，「平成タクシー・ａ社長は組合つぶしをやめろ！」「会社は組合と誠実に交渉せよ」等と記載されたビラ（以下「本件ビラ」という。）を配布した。
イ本件分会は，平成２２年１０月１５日，ストライキに入った（以下「本件スト」という。）。
ウ被告会社は，本件分会の組合員らに対し，平成２２年１１月４日，乗務停止処分及び無線配車停止処分を通知した（以下「本件処分」という。）。その際，被告会社は，懲戒処分理由を，「お客様の敷地に入り，業務を妨害する行為を行い，またはこれを幇助し，会社の名誉及び信用を著しく損ねた。これは就業規則（懲戒）６７条２項－８に準ずる行為にあたる。上記の行為の関与度合いを考慮し，各人の処分をした。」と通知した。ここにいう乗務停止とは，タクシー業務に就かせないことをいい，無線配車停止とは，タクシーに乗務はできるが，被告会社が無線にて配車を行わないことをいう。
エ本件分会の組合員らは，平成２３年１１月２４日，本件処分の取消しを求める労働審判を申し立てた。
３争点及び争点についての当事者の主張
平成２２年７月２３日の親和会における被告ａ及びｂの発言は，原告に対する支配介入に該当するか。（争点１）
（原告）
被告会社は，平成２２年７月２３日，Ｂ班に属する従業員を集めた親和会の会合と称する集会を開催した（以下「本件集会」という。）。本件集会において，被告ａ及びｂは，「組合になびくな。なびいても何のメリットもないぞ」という趣旨の発言を行った。かかる被告ａ及びｂの発言は，本件分会の組合員らとそれ以外の従業員らとの離反を意図的に図り，本件分会への加入を妨害する，原告に対する支配介入に該当する。
（被告ら）
本件集会において原告が主張する発言を被告ａ及びｂがしたという事実はない。また，かかる発言は不適切ではあっても違法とまではいえない。ｅの退職に際し，被告会社の原告に対する支配介入があったか。（争点２）
（原告）
ｅの退職は，①本件分会が結成されてｅがその分会長に選出されてから１か月も経過しない時期にされ，②これに際して，特別退職金及び解雇予告手当が支給される等，通常の自主退職に伴うものとは考えられない合意が被告会社とｅとの間でされ，③これにより，被告会社は特定求職者雇用開発助成金を受給できなくなり，３００万円～４００万円の損失を受けた等，不自然なものであった。
このような事情に照らし，被告会社は，ｅが本件分会の分会長であることを理由に解雇し又は離職させるとともに，かかるｅの解雇又は離職を利用して，本件分会の結成及びその運営に介入し，本件分会の活動を萎縮させようとする，原告に対する支配介入を行ったものである。
（被告ら）
ｅは被告会社との合意により被告会社を退職したものであるところ，その過程において被告会社のどのような原告に対する支配介入があったか，原告は具体的に主張しない。したがって，原告の上記主張は認められるべきではない。
被告会社が平成２２年８月３０日にｃを教育指導員から外したか，及び，かかる被告会社の行為が原告に対する支配介入に該当するか。（争点３）
（原告）
被告会社は，平成２２年８月３０日，ｃがＢ班の乗務員に対して本件分会への加入を勧誘したことを理由として，ｃを新人の教育指導員から外した。かかるｃに対する不利益取扱いは，原告に対する支配介入に該当する。
（被告ら）


被告会社には教育指導員という役職は存在しない。また，被告会社における教育業務は，単発的に配転され時間単位で手当が支給される業務であるところ，①かかる教育業務の時間単位の手当は平均的な通常乗務の時間給より安価であるため，教育業務を行うとむしろ収入が少なくなることが多いこと，②被告会社には，かかる教育業務の配転についての裁量があること，③ｃについては，目の手術を２回したこと等により本件分会の結成以前から教育業務の配転が少なくなっていたこと，④平成２２年８月３０日からｃが退職した平成２３年１月１５日までは，ｃは欠勤が多く，その出勤日における教育業務は１件しかなかったことから，かかる教育業務に関して被告会社の原告に対する支配介入に該当する行為がなかったことは明らかである。本件処分は，原告に対する支配介入に該当するか。（争点４）
（原告）
本件処分は，①本件ビラの配布に携わらなかった組合員も対象として，本件ストに対する報復の意図をもって行われたものであること，②本件ビラの配布行為は正当な組合活動であること，③就業規則上の根拠と手続的相当性を欠くことから，原告に対する支配介入に該当する。
（被告ら）
本件ビラは被告らを誹謗中傷する内容のものであり，本件分会の組合員らは，かかる本件ビラを一般大衆に配布したものである。また，本件処分を無効とした別訴判決においては，原告である組合員らの損害として少額の財産的損害のみを認めて慰謝料請求権については認めていない。被告会社が平成２３年１月４日以降，ｄの乗務を拒否したか，及び，かかる被告会社の行為が原告に対する支配介入に該当するか。（争点５）
（原告）
被告会社は，被告会社による本件分会からの脱退勧誘にｄが応じなかったことから，その乗務を拒否する正当な理由がないにもかかわらず，平成２３年１月４日以降，タクシー乗務に必要な乗務員証を持ち出せないようにする等して，ｄの乗務を拒否した。かかる被告会社の行為は，原告に対する支配介入に該当する。
（被告ら）
ｄは，長期間の欠勤をした後，平成２３年１月４日には，制服を自宅に置いて私服で出勤したものであり，就労しようとしたものではない。その後もｄが就労の意思をもって制服を着て出勤したことはなく，したがって，ｄの乗務に関して原告に対する支配介入に該当する被告会社による行為はなかった。
被告会社が平成２３年１月１５日以降，ｆの乗務を拒否したか，及び，かかる被告会社の行為が原告に対する支配介入に該当するか。（争点６）被告会社は，ｆが本件分会の中心的人物であったことから，その乗務を拒否する正当な理由がないにもかかわらず，平成２３年１月１５日以降，タクシー乗務に必要な乗務員証を持ち出せないようにする等して，ｆの乗務を拒否した。かかる被告会社の行為は，原告に対する支配介入に該当する。
（被告ら）
被告会社は，平成２３年１月１５日においては，ｆが，制帽を着用していなかったことについての始末書の提出を拒否し，制帽を着用しない態度を示したことから同人の乗務を拒否した。また，その他のｆの出勤日においては，ｆは被告ａとの口論により，立腹して自らの意思で帰宅したものであり，被告会社が同人の乗務を拒否した事実はない。したがって，ｆの乗務に関して原告に対する支配介入に該当する被告会社による行為はなかった。平成２２年１２月３日にｂが本件分会の組合員９名に対し，「ユニオンと手を切れ」「不当労働行為の救済申立てを取り下げろ」等の発言をしたか，並びに，ｂが上記発言をしたこと及び同日に「不当労働行為の救済申し立てを取り下げてもらえませんか？」等と記載された文書を示したことは，原告に対する支配介入に該当するか。（争点７）
（原告）
ｂは，平成２２年１２月３日，本件分会の組合員９名との会合（以下「本件会合」という。）の際に，「ストをやっていいことがありましたか？」「ユニオンに任せるのではなく，高揚分会員の平成タクシー社員と会社とで話し合いませんか？」「そのために不当労働行為の救済申し立てを取り下げてもらえませんか？」「主導権をユニオンから自分たちに取り戻してください」等の記載された文書（以下「本件文書」という。）を示すととともに，「ユニオンと手を切れ」「不当労働行為の救済申立てを取り下げろ」等の発言をした。
かかるｂの行為は，被告会社による原告に対する支配介入に該当する。
（被告ら）
ｂは，本件会合において，本件文書を読み上げただけで，積極的に本件分会の組合員らを説得するなどしたわけではない。かかるｂの行為が本件分会の組合活動に影響を与えたとは考えられない。
被告ａの原告に対する不法行為が成立するか。（争点８）
（原告）
被告会社は，人事等，その運営に関する事項が被告ａによって決定されて
いる，いわゆるワンマン会社であり，の原告に対
する各支配介入行為も，被告ａの意向に基づいて行われたものである。また，被告ａは取締役として被告会社が違法行為を行わないようにさせる義務があるにもかかわらず，悪意又は重大な過失によりかかる義務を履行しなかった結果，被告会社による原告に対する上記各支配介入行為が行われた。したがって，被告ａは，民法７０９条，民法７１０条又は会社法４２９条に基づき，上記各支配介入行為による原告の損害について，被告会社と連帯して賠償する義務を負っている。
（被告ａ）
否認ないし争う。
被告会社の支配介入及び被告ａの不法行為による原告の損害の有無及び金
額（争点９）
（原告）
被告会社の支配介入及び被告ａの不法行為により，原告は，本件分会の組合員数が平成２３年５月までに７人に減少し，団結権及び団体交渉権を侵害されたほか，本件分会の組合員らに対する金銭的な支援及び訴訟等手続の支援のために多大な時間，労力及び費用の負担を強いられた。これらの事情により原告が被った有形，無形の損害を金銭に評価すると３００万円を下らない。また，かかる原告の損害に関し，被告らに負担させるべき弁護士費用は３０万円が相当である。
（被告ら）
原告らが主張する被告会社の各行為による無形的損害は，これらの行為の対象となった本件分会の組合員個人に生じるものであり，原告に生じるものではない。


なお，本件分会の組合員数の減少は，①元々積極的な参加意思に基づいて本件分会に加入したわけではない組合員も多かったこと，②本件分会による組合活動による効果がほとんどなかったこと，③本件ビラの配布等の本件分会の方針と考えが合わない組合員もいたこと，④被告会社と本件分会との激しい対立に嫌気がさした組合員もいたこと，⑤中心的なメンバーとその他の者らとの対立もあったこと，⑥本件分会から金銭を受け取っていた組合員がいることが発覚し，不満をもった組合員もいたこと，及び，⑦そもそもタクシー運転手には様々な会社を渡り歩く傾向があることによるものである。また，組合活動に時間や労力等がかかったからといって，そのことをもって当然に無形損害があったと認められるわけではない。
第３当裁判所の判断
１争点１（平成２２年７月２３日の親和会における被告ａ及びｂの発言は，原告に対する支配介入に該当するか。）について
本件集会における被告ａ及びｂの発言内容について
被告ａ及びｂが，本件集会において，本件分会への加入を働きかけられていたＢ班に属する従業員からの質問を受けて，本件分会への加入について何らかの発言をしたことについては争いがない。そして，甲第２号証，甲第３号証，甲第９号証の５，甲第１１号証及び原告代表者本人の供述から，①本件集会当時は，本件分会が結成され，原告と被告会社との間で団体交渉がもたれ始めていた時期であり，本件集会は原告が不審に思っていた会合であること，②原告及び本件分会は，本件集会の翌日，被告会社に対し，本件集会における被告ａ及びｂの発言についての抗議文を送付していること，③被告ａは，本件救済申立事件の審問期日において，本件分会についてものすごく大変な対応を迫られるものであると感じていたことを述べるとともに，本件集会における自身の発言が，被告会社と本件分会が敵対関係にあるという印象を与える内容のものであったことは否定しなかったことが認められるところ，これらの事実から，被告ａ及びｂが，本件分会の組合員らとＢ班に所属する所属する乗務員らとの間の離反を図り，本件分会への加入を妨害する意図をもつと解される「組合になびくな。なびいても何のメリットもないぞ」という趣旨の発言をしたと推認するのが相当である。なお，かかる発言を直接聞いたとの証言等がないことは，上記推認を妨げるものではない。上記の被告ａ及びｂの発言が原告に対する支配介入に該当するかについて上記の被告ａ及びｂの発言は，上記のとおり，①本件分会が結成されてから１週間後の時期に，被告会社とは別の全く私的な会合とはいえない本件集会において，②そのほとんどが本件分会の組合員ではないＢ班の乗務員に対して，③本件分会への加入を働きかけられている乗務員からの質問を受けてされたものであることから，その背景に，Ｂ班の乗務員が本件分会へ加入することを阻止し，本件分会の活動及びその影響力が拡大することを妨げようとする意図があったと推認するのが相当である。また，本件集会の後も，本件分会の組合員のほとんどはＡ班の乗務員にとどまり，Ｂ班の乗務員による本件分会への加入がほとんどなかったことには争いがない。そうすると，使用者側の言論の自由を考慮しても，発言の趣旨，発言者の地位・立場，発言の時期・状況，発言の経緯等の諸事情を総合考慮すると，上記の被告ａ及びｂの発言は，本件分会の組織・運営に干渉し，悪影響を与えるものとして，原告に対する支配介入に該当すると解するのが相当である。
２争点２（ｅの退職に際し，被告会社の原告に対する支配介入があったか。）
について


甲第２号証，甲第３号証，甲第９号証の５及び原告代表者本人の供述から，①平成２２年８月６日当時，ｅに被告会社を退職しなければならないような特段の理由はうかがえないこと，②ｅの退職に際しては，ｅと被告会社との間で，被告会社からｅに対して就業規則に定めのない特別退職金を支払い，ｅに守秘義務を課すことを内容とする合意書が作成され，これに基づきｅへの特別退職金支払がされたこと，③被告ａは，本件救済申立事件の審問期日において，ｅの離職に伴う経済的不利益について，「お金を損しても得せえということわざがあって」，「会社がうまい具合に運営をすれば得ではないですか，将来にとって」等と陳述したほか，ｅの離職により「全体的に会社がまとまってきよります」等と陳述し，ｅの離職は，被告会社にとって，これにより経済的な不利益があっても，好都合であるという認識を示したことが認められる。上記各認定事実及びｅを分会長として本件分会が結成されてから１か月未満というｅの退職時期を総合考慮すると，①ｅの被告会社からの退職に際しては，その過程において被告会社のｅに対する働きかけがあったものであり，②かかる働きかけは，ｅの離職を利用して，本件分会の結成及びその運営に介入し，本件分会の組合活動を萎縮させようとする意図に基づいてされたものと推認される。よって，ｅの被告会社からの退職に際して，原告に対する支配介入に該当する被告会社のｅに対する働きかけがあったと解するのが相当である。３争点３（被告会社が平成２２年８月３０日にｃを教育指導員から外したか，及び，かかる被告会社の行為が原告に対する支配介入に該当するか。）について甲第２号証，甲第３号証，甲第１３号証及び原告代表者本人の供述から，①ｃは，本件分会の結成後，Ｂ班の新人乗務員に対し，本件分会への加入を勧誘し，被告ａはそのことを平成２２年８月１８日に知ったこと，②ｃは平成２２年８月３０日から新人乗務員に対する指導を担当しなくなったこと，③被告会社における新人乗務員に対する教育指導業務は，その配転を受けなくなったとしても必ずしも経済的な不利益を被るわけではないが，平成２１年８月ころまでは各班の班長が担当する等，相応の重要性がある業務であったこと，④ｃは，班長制が廃止された以降，主としてＡ班の新人乗務員に対する指導を担当しており，かかる指導を担当することについて自尊心を抱いていたこと，⑤上記②については合理的な理由が見当たらないことが認められる。上記各認定事実及び上記１で認定したとおり被告ａが本件分会の活動や影響力拡大に対して嫌悪感を抱いていたことを総合考慮すると，①被告会社は，ｃがＢ班の新人乗務員に対して本件分会への加入を勧誘したことを理由として，平成２２年８月３０日以降，ｃに対して新人乗務員への教育指導業務を命じないことにしたと認められ，②かかる被告会社の措置は，本件分会の組合活動を萎縮させ，その拡大を阻もうとする意図をもってされたものであるから，原告に対する支配介入に該当すると解するのが相当である。なお，平成２２年８月３０日からｃの退職日までの間，結果としてｃの出勤日における新人乗務員に対する教育業務が１件しかなかったとしても，そのことは上記認定を妨げるものではない。
４争点４（本件処分は，原告に対する支配介入に該当するか。）について甲第４号証，甲第６号証，甲第７号証，乙第１４号証，乙第１５号証及び原告代表者本人の供述から，①本件ビラの配布は，本件ビラの内容が，その表現に誇張した部分や穏当でない部分はあるものの，原告の被告会社に対する批判，主張及び訴えとして正当なものであることや，配布目的，配布場所，配布態様に照らして，正当な組合活動であること，②本件ビラが配布された直後である平成２２年１０月１８日に被告会社が本件分会に示した抗議文には，今後同様のビラ配りが行われるようであれば，懲戒解雇等を検討することになる旨が記載されていたところ，本件処分は本件ストが終結した同月２９日から１週間未満の同年１１月４日にされたこと，③ｂは，本件処分に際し，本件ビラの配布についてペナルティを課さなければならないという旨だけでなく，本件ストでＢ班に迷惑をかけたからそれなりの措置をしなければならず，本件ストの日数分はペナルティを課さなければならないという旨を発言したこと，④被告会社は本件処分に際し，各組合員の本件ビラの配布への関与態様を詳細に調査せず，どの組合員が本件処分の対象となったか及び本件処分における処分の軽重も本件ビラの配布への関与態様と必ずしも比例しないことが認められる。上記各認定事実から，本件処分は，本件ビラの配布及び本件ストに対する報復の意図並びに本件分会の組合活動を萎縮させようとする意図に基づいてされたものと推認され，したがって原告に対する支配介入に該当すると解するのが相当である。
５争点５（被告会社が平成２３年１月４日以降，ｄの乗務を拒否したか，及び，かかる被告会社の行為が原告に対する支配介入に該当するか。）について
被告会社による乗務拒否があったかについて
甲第４号証，甲第７号証，甲第１０号証の１０及び原告代表者本人の供述から，①被告ａは，平成２３年１月４日，出勤したｄに対し，被告ａが貸していた４万円を返済するよう要求するとともに，その返済がされれば乗務させると告げたこと，及び，②ｄは，同月７日，被告ａの自宅を訪ね，乗務できるようにするために１万円を返済しようとし，同月８日には電話で被告ａに対して乗務させるよう求めたが，被告ａから乗務を拒否されたことが認められる。そして，ｄが被告ａから借りた金銭を返済しなかったとしても，そのことはｄの勤務とは無関係であり乗務拒否の正当な理由とはなりえないから，被告会社は，平成２３年１月４日以降，正当な理由なくｄの乗務を拒否したと解される。


上記の乗務拒否が原告に対する支配介入に該当するかについて甲第４号証，甲第７号証，甲第１０号証の１０及び原告代表者本人の供述から，①被告ａは，平成２３年１月７日，被告ａの自宅を訪ねてきたｄに対し，本件分会を脱退しなければ被告会社をやめてもらう旨を告げたこと，②被告ａは，ｄに対し，本件分会について，いずれ潰れてしまう，ｆが仕事もしていないから半年も持ちこたえられない旨を述べたことが認められる。そうすると，被告会社のｄに対する乗務拒否は，ｄが本件分会の組合員であることも理由とし，本件分会の組合活動を萎縮させることも意図したものであると推認され，したがって原告に対する支配介入に該当すると解するのが相当である。
６争点６（被告会社が平成２３年１月１５日以降，ｆの乗務を拒否したか，及び，かかる被告会社の行為が原告に対する支配介入に該当するか。）について
被告会社による乗務拒否があったかについて
甲第４号証，甲第７号証，甲第９号証の３及び原告代表者本人の供述から，①ｆは，平成２３年１月１５日，被告ａから，以前に制帽を着用していなかったことについての始末書の作成を求められるとともに，始末書提出後１か月でやめてもらう旨を告げられたこと，②ｆは，同月１７日，始末書を作成し提出しようとしたが，被告ａが事故発生の場合における損害保険免責額の自己負担額の引上げに同意することについて始末書に記載することも乗務を認める交換条件としたことから，口論となり，乗務するに至らなかったこと，③ｆは，同月１９日に出勤したものの，被告ａからｂと相談するようにと告げられ，結局は乗務させてもらえなかったこと，④ｆは，同月２１日に出勤した際には，始末書を提出したにもかかわらず乗務させてもらえなかったこと，⑤ｆは，同月２７日に出勤した際には，上記②と同様の事情により乗務できなかったことが認められる。そして，かかる経緯に照らすと，被告会社は，平成２３年１月１５日以降，正当な理由なくｆの乗務を拒否したと解される。
上記の乗務拒否が原告に対する支配介入に該当するかについて上記５で認定したとおり，被告ａが，ｄに対し，本件分会について，ｆが仕事もしていないから半年も持ちこたえられない旨を述べたことに加えて，①甲第４号証，甲第７号証及び甲第９号証の３から，被告会社が乗務に必要なｆの乗務員証についてｆが持ち出せないよう金庫に保管していたと認められること，②平成２３年１月１５日当時は，本件処分がされ，本件会合において本件文書が示される等，原告と被告会社との間で労使紛争が激化していた時期であることに照らし，被告会社のｆに対する乗務拒否は，ｆが本件分会の中心的人物であることも理由とし，本件分会の組合活動を萎縮させることも意図したものであると推認され，したがって原告に対する支配介入に該当すると解するのが相当である。
７争点７（平成２２年１２月３日にｂが本件分会の組合員９名に対し，「ユニオンと手を切れ」「不当労働行為の救済申立てを取り下げろ」等の発言をしたか，並びに，ｂが上記発言をしたこと及び同日に「不当労働行為の救済申し立てを取り下げてもらえませんか？」等と記載された文書を示したことは，原告に対する支配介入に該当するか。）について
本件会合におけるｂの行為内容
本件会合において，ｂが本件文書を読み上げて交付したことについては争いがないところ，ｂがその他の発言をしたことを認めるに足りる証拠はない。本件文書を示したことが原告に対する支配介入に該当するかについて「ストをやっていいことがありましたか？」「ビラを配って何かいいことがありましたか？」「不当労働行為の救済申し立てを取下げてもらえませんか？」「主導権をユニオンから自分たちに取り戻してください」という本件文書の文言（甲１７），及び，本件会合が本件処分の後に行われ，本件文書の記載も本件処分と関連性を有すること（甲１７）に照らし，本件文書の読み上げ及び配布は，不当労働行為救済申立てを取り下げさせ，本件分会を排除することを目的として行われたものであると認められる。したがって，ｂが本件文書を示したことは，原告に対する支配介入に該当する。
８争点８（被告ａの原告に対する不法行為が成立するか。）について被告ａは取締役として被告会社が違法行為を行わないようにさせる義務を負っているところ，上記１～７の認定に照らし，少なくとも重大な過失によりかかる義務を履行しなかった結果，被告会社の原告に対する上記１～７の各支配介入行為が行われたと認められる。
したがって，被告ａは，会社法４２９条に基づき，被告会社の原告に対する上記１～７の各支配介入行為により原告に発生した損害について賠償義務を負う。また，かかる被告ａの賠償義務は，その原因及び性質に照らし，被告会社の原告に対する賠償義務と不真正連帯関係に立つと解される。９争点９（被告会社の支配介入及び被告ａの不法行為による原告の損害の有無及び金額）について
ア原告代表者本人の供述及び弁論の全趣旨から，本件分会の組合員数が平成２３年５月までに７人に減少したことが認められる。そして，本件分会結成からかかる組合員数減少までの経過期間，並びに，上記１～７で認定した各支配介入行為の内容及び時期に照らすと，被告らが主張する諸要素を考慮しても，かかる組合員数の減少について，被告会社による原告に対する支配介入が相当の影響を及ぼしたと認めるのが相当である。イ原告は，被告会社による原告に対する支配介入に対応するため，①前提本件救済申立事件の申立て，②本件救済申立事件における救済命令を不服として被告会社が提起した当庁平成２３年（行ウ）第ｇ号不当労働行為救済命令一部取消請求事件，及び，同事件における請求棄却判決に対して被告会社が控訴したことによる広島高裁平成２４年（行コ）第ｈ号不当労働行為救済命令一部取消請求控訴事件への補助参加，③広労委平成２３年（不）第ｉ号事件の申立て，及び，同事件における救済命令を不服として被告会社が提起した当庁平成２４年（行ウ）第ｊ号不当労働行為救済命令一部取消請求事件への補助参加を行う等，多くの時間と労力を割くことを余儀なくされた（甲２，甲３，甲４，甲７，原告代表者本人，弁論の全趣旨）。
ウ原告は，被告会社による原告に対する支配介入に対応するため，本件処分を受けた組合員らが被告会社に対して提起した懲戒処分取消等請求訴訟における弁護士費用の支払や，本件処分等の被告会社による原告に対する支配介入によって経済的損失を被った組合員らに対する生活費援助等の金員支出を行った（原告代表者本人，弁論の全趣旨）。


平成２８年１０月１９日宣告広島高等裁判所岡山支部判決
平成２８年（う）第３０号薬事法違反
原審岡山地方裁判所津山支部（平成２６年（わ）第７２号）
主           文
原判決を破棄する。
本件を岡山地方裁判所に差し戻す。
理           由
本件控訴の趣意は，検察官福田尚司作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，弁護人肥田弘昭，同原田隆各作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，本件指定薬物所持の公訴事実につき，故意を認めることができないとして被告人らを無罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，また，原判決が説示する故意の解釈適用には誤りがあり，法令適用の誤りがあるというものである。
第１論旨に対する判断
そこで検討するに，事実認定について，原判決は，被告人Ａが，自己の販売する商品に指定薬物が含まれていることを知らなかった旨供述するところ，被告人らの店に立ち入った警察官や薬物取締担当の県職員らから，指定薬物の存在を指摘されなかったこと等の事実を取り上げ，同供述は信用することができると判断する。しかし，原判決の判断は，危険ドラッグ販売の実情を十分考慮せず，その薬物に対する規制の経過及びこれに対する危険ドラッグ販売者の認識を適正に評価しなかった点で，論理則，経験則等に照らして不合理なものということができる。
以下，説明する。
１本件公訴事実
本件公訴事実は，被告人らは，共謀の上，業として，平成２６年６月２６日，Ｂ県Ｃ市Ｄａ番地ｂ所在の「Ｅ」１階ハーブ店「Ｆ」において，販売の目的で，医療等の用途以外の用途に供するため，指定薬物である１－フェニル－２－（ピロリジン－１－イル）ヘプタン－１－オン（通称α－ＰＨＰＰ。以下「α－ＰＨＰＰ」という。）を含有する粉末約２．４７６グラムを所持したものである，というものである。
２原判決の判断の概要
原判決は，次のように判示し，被告人両名には指定薬物所持の故意が認められないと判断した。
（１）被告人Ａの故意について
被告人Ａは，本件においてα－ＰＨＰＰが含まれているとされた粉末の商品名である「イエローヴォヤージュ」に指定薬物が含まれているとは知らなかったと供述しているところ，①平成２５年１２月６日，Ｂ県保健福祉部医薬安全課員，同県Ｇ保健所職員，同県警察の警察官らによるＦの立入調査の際，課員らから，在庫商品の中に指定薬物があるとの指摘を受けなかったこと，②平成２６年５月２０日，警察官がＦに臨場しているが，在庫商品の中に「イエローヴォヤージュ」があったのに，在庫商品の中に指定薬物があるとの指摘を受けなかったこと，③Ｆが窃盗被害を受けた際にも，警察官がＦに入店しているが，在庫商品の中に「イエローヴォヤージュ」があったのに，在庫商品の中に指定薬物があるとの指摘を受けなかったこと，④Ｆの営業開始後複数回にわたり指定薬物の規制強化が行われていたこと，⑤被告人Ａは，指定薬物として規制されることが予定されている商品については，値引き販売したり，廃棄したりしていたこと，⑥被告人Ａは，仕入先であるＨが摘発された後，摘発の契機となった商品について，Ｆの在庫商品にないことを確認した上で，Ｆの営業を再開したことなどの事情，被告人Ａが上記供述と矛盾する行動をしていないことや，Ｆにおいて指定薬物を販売しないよう努力していることから，この供述は信用できる。検察官の主張する①危険ドラッグの社会問題化を知っていたこと，②規制強化がなされることから値引き販売をしていたこと，③発送商品に「アクセサリー」という商品名を記していたこと，④「イエローヴォヤージュ」に指定薬物が含まれていないと考えた根拠は，何の資格もないＩからの情報に過ぎないこと，⑤Ｈが摘発される原因となった商品である「スピーディーブレイズ」しか廃棄しなかったこと，⑥Ｉが逮捕された以上，Ｉの情報は信用できないものであったと認識したはずであり，Ｉが「スピーディーブレイズ」以外にも指定薬物を取り扱っていた可能性を認識していたこと等の事情によっても，被告人両名の認識の内容は，指定薬物又は指定薬物として規制される可能性のある物が含まれているかもしれないということまでで，未必的認識を認定するに足りる証拠はないとした。
（２）被告人Ｊの故意
被告人Ｊは，本件当時Ｆの直接的な営業を行っていなかったことから，同人が被告人Ａの認識とは別に，「イエローヴォヤージュ」に指定薬物が含まれているとの認識を有していたとは認めることはできないし，被告人Ａの故意が認められない以上は，両名の共謀が認められたとしても，被告人Ａを通じた故意を認めることもできないとした。
（３）以上によれば，被告人両名には故意がなく，いずれも無罪と判決した。
３検察官の主張の概要
（１）事実誤認
危険ドラッグに対する規制経過及び販売の実情からするなら，その販売業者が商品として危険ドラッグを所持しているとの認識により指定薬物所持の故意が推認され，特段の事情がない限り違法薬物所持の認識を認めるべきである。
そして，本件では，以下の事情を考慮すれば，危険ドラッグ販売業者として客観的な事実により被告人両名の違法薬物所持の故意が強く推認されるのに，このような考慮をせず，あるいは故意がないことを推認するような事情ではないことをこのように考慮している点で，原判決の判断には，論理則，経験則違反が認められる。
ア積極事情
（ア）被告人両名は，Ｆで危険ドラッグを販売していたのであるから，その事実から指定薬物所持の故意が推認される。
（イ）以下のとおり，このような推認を補強する事実が存在する。a被告人両名は，商品を郵送する際に，伝票の品名欄に「アクセサリー」と記載していた。
b被告人両名が，指定薬物の規制強化の最近の状況を的確に把握しようとはしておらず，Ｆの在庫商品中に指定薬物が含まれているか否かを専門機関に確認することもなかった上，指定薬物に関する断片的な情報を仕入先のＩから入手するのみであり，それは法遵守のためではなかった。cＦから押収された危険ドラッグ卸売業者作成の文書の記載内容にも照らせば，被告人両名が前記危険ドラッグ販売の実態を十分に認識していたことがより一層明らかになる。
イ消極事情の評価について


（ア）原判決は，平成２５年１２月６日の立入調査で指定薬物があるとの指摘を受けていないこと，平成２６年５月２０日，「イエローヴォヤージュ」がＦ店内にあったのに臨場した警察官から同様の指摘を受けていないこと，窃盗被害を受けた際に「イエローヴォヤージュ」がＦ店内にあったのに臨場した警察官から同様の指摘を受けていないことを，故意を否定する方向に働く間接事実として掲げているが，危険ドラッグについては，商品名や外観から指定薬物が含まれているかを判断することができず，鑑定をしなければ警察官等からも明らかにできるものではなく，立入調査や臨場したというだけで，指定薬物があるとの指摘ができるものではない。販売業者も警察官らにおいてこのようなことができないことを十分わかった上で販売をしているものであり，上記のような事情は，故意を否定する方向には働かないことは明らかであり，原判決の判断は，論理則，経験則に違反する。かえって，立入調査の際には販売自粛要請がされており，販売商品の中に指定薬物が含まれている可能性があることを未必的に認識していたことを裏付ける事情になる。また，窃盗被害での警察官の臨場は，警備会社経由等によるものであり，被告人両名による通報によるものではないから，被告人両名が指定薬物の故意を有していたならそのような行動はとらないという推認は働かない。
（イ）Ｆの営業開始後複数回にわたり指定薬物の規制強化が行われていたこと，これを踏まえ，被告人Ａは，指定薬物として規制されることが予定されている商品については，値引き販売したり，廃棄したりしていたことを，故意を否定する方向に働く間接事実と評価した原判決の判断は，論理則，経験則に違反する。すなわち，規制強化が次々と行われていることをみれば，指定薬物の拡大等の規制強化が恒常的に続いており，ある時点において指定薬物でなくとも，次の時点では指定薬物に指定されているということは十分ありうる。このようなことは危険ドラッグを販売する業者の間では広く認識されていたということができる。このような状況のもとでは，危険ドラッグの販売業者である被告人両名は，商品の中に指定薬物が含まれている可能性が十分にあることを認識していたと推認すべきである。規制が予定される商品を値引き販売したり，廃棄したりしたのも，故意を肯定する事情とはなっても，否定する方向に働かない。（ウ）被告人Ａが，Ｈが摘発された後，摘発の契機となった「スピーディーブレイズ」がＦの在庫商品にないことを確認した上でＦの営業を再開したことを，故意を否定する方向に働く間接事実と評価した原判決の判断は，論理則，経験則に違反する。すなわち，Ｆの唯一の仕入先であったＩが，指定薬物が含まれる商品を所持していたことで逮捕されたことは，被告人両名がＩから仕入れた商品の中に指定薬物が含まれている可能性が高いと認識する事情にはなっても，故意を否定する事情にはならない。被告人らは，Ｉからの情報が当てにならないことを知ったことになるから，「スピーディーブレイズ」が在庫中にないことを確認しただけでは，他の商品に指定薬物が含まれていないという故意を否定する方向の事情にはならない。
（エ）その他，原判決が消極方向に働くとする事情も根拠の乏しい認定であるか，その評価を誤ったものであり，いずれにせよ，故意を否定する方向に働く間接事実ではなく，原判決の判断は，論理則，経験則に違反する。
（２）法令適用の誤り
原判決は，本件故意につき，被告人両名の認識の内容は，指定薬物又は指定薬物として規制される可能性のある物が含まれているかもしれないということまでで，未必的認識を認定するに足りる証拠はない旨判示しているが，これは，薬物の認識について当該薬物を含む違法薬物かもしれない旨の認識（未必的認識）で足りないとするものであり，法令の解釈適用を誤っている。法令適用の誤りは，判決に影響を及ぼすことが明らかである。
４事実認定に関する当審の判断
（１）関係証拠により認められる事実等
ア薬事法による薬物規制状況（公知の事実）
薬事法（平成２６年１１月２７日に「医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律」と改称された後も含めて「薬事法」という。）は，平成１９年４月１日以降，大麻や覚せい剤等以外のもので，人の中枢神経系の興奮若しくは抑制又は幻覚の作用等の精神毒性を有する蓋然性が高く，人の身体に使用された場合に保健衛生上の危害が発生するおそれがある物（以下，「危険ドラッグ」という。）として，厚生労働大臣が指定した物を「指定薬物」（同法２条１５項）とし，これについて，医療等の用途外使用のほか，医療等の用途以外の用途に供するための販売，所持等を禁止して処罰し（同法７６条の４，８４条２６項），業として，販売や所持をした者については加重処罰することとしている（同法８３条の９）。
ただ，危険ドラッグであっても指定がされていないものは存在しうる（化学式をわずかに変更すれば仮に効果は同等であっても別物質となる。）上，そのような危険ドラッグが次々と新たに社会内に現れては，その成分や効果が規制機関において確認された後，薬物（化学物質）として指定がなされるということが，複数回繰り返されており，その構造上，規制は必然的に後追いにならざるを得ない状況にある。
イ被告人らの関与状況
（ア）平成２５年８月，被告人Ｊは，Ｆを開店し，同所で「合法，脱法ハーブ」を販売する旨のチラシを作成し，さらに開店後には，「合法ハーブ」を販売する旨のチラシを作成して，危険ドラッグの販売を始めた。同店での販売は，当初，Ｋが店長として担当し，平成２６年１月１７日ころから同年６月２１日までは，おおむね月曜日から土曜日まではＬが，日曜日は被告人Ａがそれぞれ担当していたが，Ｌは商品や売上金を着服したため辞めさせられ，同月２２日以降は，被告人ＡとＭが行っていた。上記チラシは，同年６月２６日にＦ内で発見されている。また，同店には，各商品は，お香，植物活力剤，バスソルトであって，人体に使用しないよう注意する旨記載した注意書が掲示されていた。
（イ）被告人Ｊは，自らあるいは，被告人Ａを通じて，この種のドラッグを，Ｂ市内にあるハーブ店「Ｈ」の経営者であるＩから仕入れており，他の者から仕入れることはなかった。
（ウ）Ｆにおいては，危険ドラッグは，店頭に置かれておらず，客に商品カタログを見せて，注文を受けた商品をカウンター内や事務所内の保管場所から取り出し，代金と引き換えに販売していた。また，電話やインターネットからの注文も受け，商品を発送する方式で販売することもしており，その際，送り状の伝票の品名欄には，「アクセサリー」と実際の中身とは異なる記載をしていた。


（エ）Ｆの営業を始めてから後，複数回にわたり，危険ドラッグに対する薬物指定が行われた。本件の商品である「イエローヴォヤージュ」は，α－ＰＨＰＰを含有する粉末であるところ，Ｉから仕入れ始めた当時は，α－ＰＨＰＰは指定薬物ではなかったが，平成２５年１０月２１日に指定され，同年１１月２０日にこの指定が発効した。
（オ）平成２５年１２月６日，Ｂ県保健福祉部医薬安全課員，同県Ｇ保健所職員，同県警察の警察官らは，Ｆに立入調査をした。その際，同県保健福祉部医薬安全課員は，当時のＦの店長であったＫに，商品販売自粛を要請する書面を交付した。
（カ）被告人Ｊは，仕入先であるＩからの情報に基づいて，Ｆで取り扱っていた商品で新たに規制されるものについては，Ｉに返還していた。被告人Ａも，Ｉから規制が間近という情報を得た危険ドラッグにあたる商品を，Ｌに指示して値引き販売し，さらに規制されるという日付が迫ると廃棄していた。
（キ）平成２６年５月２０日，Ｆの敷地内において，Ｆで商品を買った客が地面にごろごろ転がって大きな声で奇声を発していた。これを見たＬは，客が発狂していると思い，客が危険であると感じて近寄って声をかけたが，客は応じない様子であった。そのころ，隣家の者から１１０番通報がなされ，警察官が臨場した。倒れていた客は，脱法ハーブを使用する者として警察が把握していた人物であった。Ｌは，警察官から同店に設置している監視カメラの録画映像（以下，「ビデオ」という。）を見せてほしいと頼まれたため，これを見せたところ，Ｆ内で上記の人物が商品を買うところが写っていた。Ｌは，被告人Ａに電話し，客の状況や警察官がビデオを見せてほしいと言って見せていることを伝えたところ，被告人Ａは，Ｌに対し，客のことには触れないまま，警察官にビデオを見せるなと言い，さらに，Ｌから警察官に電話を代わらせて，上記の客がＦの販売商品を買ったことを確認する必要があると述べている警察官に対し，「犯罪となるなら警察は何をしてもいいのか」などと言いながら，勝手に店のビデオを見ないよう激しく抗議した。その直後，被告人Ａと被告人Ｊは，複数回互いに電話を掛けて通話した。
（ク）平成２６年６月５日，Ｈが薬事法違反の容疑で捜索差押を受け，同日，Ｉは，同容疑で逮捕された。それを聞きつけた被告人Ａは，ＬにＦの営業をいったん中止するように言い，ＬにＩから仕入れたＦの商品やメモ，在庫ノートを全て持ち寄らせた。その場所には被告人Ｊもいた。そして，被告人Ａらは，Ｉが検挙された原因となった商品が「スピーディーブレイズ」であるという情報を入手し，それがＦの在庫商品の中にないことを確認し，同月７日にＦの営業を再開した。
（ケ）Ｌは，Ｆの商品を勝手に使用するなどしており，顔色を変えたり，記憶をなくしたりするなど，薬物による一定の精神作用を受けており，このようなことを，被告人両名は知っていた。
（２）以上を基に，まず，原審の事実認定について検討する。ア前記薬事法の規制状況によれば，危険ドラッグは，大麻や覚せい剤等以外のもので，人の中枢神経系の興奮若しくは抑制又は幻覚の作用等の精神毒性を有する蓋然性が高く，人の身体に使用された場合に保健衛生上の危害が発生するおそれがある物という広い範囲にわたる物である。そこで，薬物を化学式と薬品名で特定して指定することにより，規制や処罰の範囲を明確にしている。危険ドラッグと指定薬物との間には，巷に現れてから指定に至るまでの時間があるから，実際には，法の趣旨に反するものの違法ではない薬物はいわゆる「脱法ドラッグ」と称されるものとして存在しうる。危険ドラッグを販売する業者は，そのような脱法ドラッグを求める顧客の需要に乗じて，利益を得るため危険性のある薬物を販売している。しかし，上記のとおり指定薬物は化学式や薬品名で特定されるのであり，商品名で特定されているものではないから，薬物販売の資格も，薬物に関する専門的知識も持ち合わせていない危険ドラッグ販売業者においては，販売品に規制薬物が含まれているか否かを判断することは不可能または困難である。このことは，その販売業者にとっても明らかな事実であるから，それでもその種の商品の販売をする以上，既に指定薬物とされている薬物を含む物を販売してしまうおそれがあることは十分に認識しているはずであるといえる。
そうすると，一般的に，危険ドラッグの販売業者は，特段の事情がない限り，自己が扱う商品の中に指定薬物が含まれている可能性を認識しているものと推認することができる。
イそこで上記推認を妨げる特段の事情が窺われるか（原判決が故意を否定する事情とする判断の当否）を検討する。
（ア）県職員や警察官がＦに立ち入った際の事実の評価に関して，規制に基づいて取り締まる側においても，実際に販売店で扱っている複数の商品の中に指定薬物が含まれた商品が存在していても，商品の成分を鑑定しなければ，指定薬物を含むものであるかどうかはわからない。その上，指定薬物が含まれるものとして知られている商品名以外の物であっても規制薬物が含まれる可能性もある。このことから取締担当官らは，それらの販売を自粛するなどの要請をしている。このようなことは，危険ドラッグの販売業者も当然認識している事実である。
このような事情を考えると，原判決が故意を否定する方向に働くとしている，立入調査，警察官の臨場の際に指定薬物が含まれる商品について指定薬物であるとの指摘を受けなかった事情は，検察官が指摘するとおり，捜査機関の側から見ても販売業者の側から見ても，指定薬物が含まれる商品がないという認識を窺わせる事情とはならないから，被告人両名の故意を否定する方向の事情とはならない。


（イ）原判決は，Ｆの営業開始後複数回にわたり指定薬物の規制強化が行われていたこと，これを踏まえ，被告人Ａは，指定薬物として規制されることが予定されている商品については，値引き販売したり，廃棄していたりしていたことを，故意を否定する方向に働く間接事実と評価している。しかし，上記のような法の趣旨や後追いとはいえ規制を次々と拡大させている状況からすると，危険ドラッグである販売商品の中には，すでに指定された薬物が含まれている可能性は十分にある。また，危険ドラッグ販売業者が，規制されることが予定されている商品について，値引き販売や廃棄等をすることは，規制強化の実情を十分に把握していたことを示すものであって，危険ドラッグの販売業者において，指定薬物が含まれているかもしれないとの未必的故意を推認する事情とみることができる。値引き販売や廃棄等を，摘発を免れる目的で指定薬物を所持しないようにするための行為と評価すること自体は誤りではない。しかし，廃棄等がなされたのは，指定の情報が得られたものについてのみであり，上記のとおり，他の商品の中にすでに指定された薬物が含まれている可能性があることを前提とする限り，その認識があることの上記推認を妨げるものでなく，故意を否定する事情とはならない。
（ウ）原判決は，被告人Ａが，Ｈが摘発された後，摘発の契機となった「スピーディーブレイズ」がＦの在庫商品にないことを確認した上でＦの営業を再開したことを，故意を否定する事情とする。しかし，Ｈ摘発の事実は，同店で取り扱う商品にも指定薬物が含まれていたことを意味し，同店から仕入れた商品に指定薬   物を含むものがある可能   性があることになる。このことは，被告人らも当然認識している事情であり，被告人らの未必的故意を推認させる事情である。
また，摘発の理由となった商品がＦに存在しないことを確認した上，すぐに営業を再開したことについても，上記のような摘発の実情を考えれば，直ちに故意を否定する方向の事情にはならないというべきである。すなわち，上記のような商品名のものを販売していないことを確認しても，他の商品名のものに指定薬物が入っているかどうかわからないのは，摘発前と変わりがない。したがって，他の商品については，販売を再開しても摘発の危険は従前とほとんど変わらないものであり，被告人らにおいても，このように判断して，すぐに営業再開に踏み切ることは十分にありうることといえる。
その他の原判決が指摘する消極事情も，直ちに，故意を否定する方向の事情とはならない。なお，原判決は，被告人Ａが故意を否定する供述と矛盾する行動をしていない旨及び，被告人Ａが指定薬物を販売しないよう努力していた旨説示するが，その矛盾のない行動や努力というのが，具体的にいかなる事実を指しているのか不明である上，そのように解される事情も窺われない。
ウそうすると，原判決が上記各事情について故意を否定する方向の事情となるとする判断は論理則，経験則等に照らし，合理的とは言えない。（３）前記のとおり，一般的に危険ドラッグ販売業者には自己の扱う商品に指定薬物が含まれているかもしれないとの未必的認識が推認できることに加え，上記（１）のとおり，Ｆの立ち上げやその際のチラシの内容，危険ドラッグの仕入先，保管や販売状況，立入調査を受けたり，商品の購入者がそれを身体に摂取することを想定している（原審証人Ｌの供述等により明らか）のに，あえて「身体に使用しないように」などと表示して販売していること，Ｆの敷地内でその客が薬物症状とみられる状況で倒れたりするなどしていたこと，その際，駆け付けた警察官が店内の状況のビデオを見ることに対し，被告人Ａが「犯罪となるなら警察は何をしてもいいのか」と言うなどして強く抗議した経緯，仕入先のＩが「スピーディーブレイズ」という商品に関して逮捕されたこと，被告人両名はＦに「スピーディーブレイズ」があるかないかすぐに調査したことを総合すれば，被告人両名は，Ｆで販売する商品について，指定薬物の有無について明確な認識がなかったとしも，危険ドラッグが含まれていることを認識していたことは明らかである。そうして，被告人らは，上記のとおり，危険ドラッグの規制強化の実情を十分に把握していたと認められることからすると，Ｆで販売していた危険ドラッグの中に指定薬物が含まれている可能性があることを十分認識していたと推認でき，少なくとも未必的故意の存在は推認できる。
そして，このような認識を否定する事情としては，上記のような摘発を受けた違法業者である   Ｉから得られる情報に限   られていたことからすると，被告人両名がＦでの販売商品に指定薬物が含まれているとは認識していなかったとする供述はいずれも不自然であり，上記推認を覆すものとはいえない。
結局のところ，被告人Ａの故意を否定した原判決の認定には判決に影響を及ぼす事実の誤認がある。その被告人Ａを通じた被告人Ｊの故意について，被告人Ａの故意が認められない以上は，共謀があっても，故意が認められないとした原判決の認定にも判決に影響を及ぼす事実の誤認がある。この点で論旨は理由がある。
５破棄差戻し
よって，検察官のその余の論旨について判断するまでもなく，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，本件では，原審は，争点の一つである被告人Ａと同Ｊの共謀の有無について判断をしていないことも考慮すると，同法４００条本文により，本件を原裁判所である岡山地方裁判所に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。
平成２８年１０月１９日
広島高等裁判所岡山支部第１部
裁判長裁判官   大   泉   一   夫
裁判官   難   波          宏
裁判官   村   川   主   和


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
外務大臣が原告に対して平成１８年４月２７日付けでした行政文書の開示請求に係る不開示決定（情報公開第○号）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容を示す文書」の開示請求（以下「本件開示請求」という。）をしたのに対し，処分行政庁が平成１８年４月２７日付けで該当する文書を保有していないことを理由として不開示決定（以下「本件不開示決定」という。）をしたため，その取消しを求める事案である。
１琉球諸島及び大東諸島に関する日本国とアメリカ合衆国との間の協定（以下「沖縄返還協定」という。）の定め
別紙２沖縄返還協定の定めのとおり
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)本件開示請求の経緯等
ア原告は，処分行政庁に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）３条に基づき「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容を示す文書」の開示請求（本件開示請求）をし，同請求は，平成１８年３月２８日に受け付けられた。イ処分行政庁は，本件開示請求に対し，平成１８年４月２７日付けで「当省では該当する文書を保有していないため，不開示（不存在）としました。」という理由を付して不開示とする決定（本件不開示決定）をした。ウ原告は，処分行政庁に対し，平成１８年５月３０日付けで，本件不開示決定を取り消すとの決定を求めて，異議申立てをした。エ原告は，平成２１年３月１６日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）(2)アメリカ合衆国（以下「アメリカ」という。）の国立公文書館からは，次のような公文書が公開されている。（甲４ないし９）
ア「CONFIDENTIAL   SUMMATIONOFDISCUSSION   OfArticleIV,   Para3」と題するSNEIDER（リチャード・スナイダー米駐日公使（肩書は当時のもの（以下同じ。)。以下「スナイダー」という。））とYOSHINO（吉野文六外務省アメリカ局長（以下「吉野」という。））による討議を記録した１９７１年（昭和４６年）６月１２日付け文書（以下「本件米国文書１」という。）
イ「SECRET   Memo」と題する１９７１年６月１１日付け文書（以下｢本件米国文書２」という。）
ウ「SECRET   MemoNotedby   D.M.K」と題する１９６９年（昭和４４年）１２月２日付け文書（以下「本件米国文書３」という。）(3)ア本件米国文書１には，スナイダーの「沖縄返還協定４条３項に基づき支払われる（土地の原状回復費用に充てる）自発的支払に関するこれまでの議論を参照し，最終的な金額はいまだ不明ではあるが，現在の我々の理解では，金額はおよそ４００万ドルとなるであろうことに留意する。」との発言，吉野の「貴国の支払の最終的な支払額はいまだ不明であるが，日本国政府は，自発的支払を行う信託基金設立のために，７条に基づき支出する３億２０００万ドルのうち４００万ドルを確保しておくことを予定している。」との発言等の記載がある。また，本件米国文書１の左下には手書きで「Ｂ．Ｙ．」と記載され，右下にも判読不能な手書き文字のようなものが記載されている。（甲４，５）
イ本件米国文書２には，ＶＯＡ（アメリカの短波放送の中継局であるヴォイス・オブ・アメリカ（アメリカの声））施設と同等の代替放送局として両国政府間で合意することになっているＶＯＡ施設を日本国外に建設する実費を１６００万ドルから控除した額は，予算規定の施設改善移転費６５００万ドルから差し引くものとする旨の記載がある。（甲６，７）ウ本件米国文書３には，日本国大蔵省の代表と合衆国財務省の代表の協議
の結果，概要次のような理解に至ったとして，
(ア)民政用・共同使用資産の買取り－１億７５００万ドル
ａ電力会社
ｂ琉球開発金融公社
ｃ水道会社
ｄ行政組機構
ｅ基地外の道路網
ｆ合意される航行及び通信補助装置
(イ)軍の移転費及びその他の返還に関連する費用－２億ドル等の記載がある。（甲８，９）
(4)ア平成２１年９月１６日，岡田克也外務大臣（以下「岡田外務大臣」という。）は，外務事務次官に対し，「外交は国民の理解と信頼なくして成り立たない。しかるに，いわゆる「密約」の問題は，外交に対する国民の不信感を高めている。今回の政権交代を機に，「密約」をめぐる過去の事実を徹底的に明らかにし，国民の理解と信頼に基づく外交を実現する必要がある。」とした上で，１９７２年の沖縄返還時の原状回復補償費の肩代わりに関する「密約」（以下「本件密約」という。）等四つの「密約」について外務省内に存在する原資料を調査し，その調査結果を報告するよう命じた。（甲２０）
イ平成２２年３月５日，上記アの命令を受けた外務省調査チーム（以下「調査チーム」という。）は，「いわゆる「密約」問題に関する調査報告書」（以下「外務省調査報告書」という。）を公表した。外務省調査報告書の主な内容は次のとおりである。（乙３の１）
(ア)調査チームは，四つの「密約」の調査のため，外務省に存在する４４２３冊のファイル（整理されたファイルとして保管されているものだけではなく，バインダーに挟まれているもの，単なる文書の束等様々な形態のものがあった。）を調査した。調査対象となったファイルは，外務本省に存在する日米安保関係のファイル２６９４冊，沖縄返還関係のファイル５７１冊，在米大使館に存在する約４００冊のファイルに，日米安保及び沖縄返還問題の担当課室以外の課室から受領したいわゆる「密約」に関連する可能性のあるファイル及び関連幹部が保管するファイルのうち，関連があり得ると思われるものを加えたファイル（外務本省に存在するもの３９５７冊及び在米大使館に存在するもの４６６冊）である。


(イ)上記調査の結果，本件密約の存否・内容を明らかにする文書として別紙３文書目録記載の報告対象文書（甲２１の２ないし１０。同目録の「報告文書番号」欄に番号が記載されている９点の文書。以下「本件報告文書」と総称し，個々の文書については，同欄に記載された番号と対応させて同欄に「１」が付された文書を「本件報告文書１」というようにいう。）を特定し，さらに，これに準ずる文書として同目録記載の関連文書（同目録の「関連文書番号」欄に番号が記載されている２６点の文書。以下「本件関連文書」と総称し，個々の文書については，同欄に記載された番号と対応させて同欄に「１」が付された文書を「本件関連文書１」というようにいう。）を特定した。
(ウ)上記(イ)の文書等から判明した事実関係は，①    今回調査したファイルの中からは，吉野がイニシャルを書き込んだとされ，米国で公表された「議論の要約」（本件米国文書１と同内容を記載した文書。以下「本件文書①」という。）は発見されず，また，この「議論の要約」が作成されたかどうかは確認できなかったこと，②一方，この原状回復補償費の４００万ドルの支払の問題に関し，米側の強い要請に基づき，外務大臣からの書簡の発出について日米間で交渉が行われたものの，最終的に大臣の判断により，日本側としてこのような文書を作成しないとの結論に至ったことを示すメモが今回発見されたこと，③なお，この４００万ドルについて，米国が沖縄返還に伴い日本側から受け取る３億２０００万ドルの中から手当てしようとしており，日本側もそのことを承知していたことが，この間の日米間のやり取りの中からうかがわれることであった。
ウ調査チームの上記アの命令による調査によっても，上記のとおり本件文書①は発見されず，本件米国文書２と同内容を記載した文書（以下「本件文書②」という。）及び本件米国文書３と同内容を記載した文書（以下「本件文書⑤」という。）も発見されなかった。（乙３の１・２）(5)ア平成２１年１１月２７日，岡田外務大臣は，歴史研究者６名を構成員とする「いわゆる「密約」問題に関する有識者委員会」（以下「有識者委員会」という。）に対し，本件密約を含む４つの「密約」の存否・内容に関する検証を行い，かつ外交文書の公開の在り方について提言を行うことを委嘱した。（乙３の２）
イ有識者委員会は，外務省調査報告書，本件報告対象文書及び本件関連文書を精査し，更に資料を収集し，元外務省職員その他の関係者に対するインタビューを行うなどして調査を進め，平成２２年３月９日に「いわゆる「密約」問題に関する有識者委員会報告書」（以下「有識者報告書」という。）を公表した。
有識者報告書では，「補章外交文書の管理と公開について」という見出しの下に，失われた関連文書や交渉記録の欠落があることについて，その背景と問題点を指摘し，外交文書の保存・管理及び公開の在り方について提言を行うとともに，「おわりに」という見出しの下に，多くの文書の欠落については，今後，何らかの調査が必要であろうと指摘していた。
（以上，乙３の２）
(6)ア平成２２年４月６日，岡田外務大臣は，有識者報告書等で指摘された外交文書の欠落問題について，その事実関係を調査・確認するため，自らを委員長とし，他に外務副大臣及び大学教授２名を構成員とする「外交文書の欠落問題に関する調査委員会」（以下「欠落委員会」という。）を設置した。欠落委員会の調査対象の一つは，本件文書①等本件密約に関する文書の存否であった。（乙７，８）
イ欠落委員会は，東京地方裁判所平成○年（行ウ）第○号文書不開示決定処分取消等請求事件（以下「別件訴訟」という。）について平成２２年４月９日に判決が言い渡され，歴代の事務次官，アメリカ局長，条約局長，北米一課の課長を始めとする同課在籍者等に対し，逐一，本件密約に関する文書の取扱いや行方等について聴取することによって，初めて合理的かつ十分な探索をしたと評価することができると指摘されたことも踏まえ，ＯＢを中心とする外務省関係者（事務次官経験者２名，条約局長経験者４名，北米局長（アメリカ局長）経験者４名（重複あり）を始めとする１５名）からの聴き取り及び既存の資料から確認できる事実関係の整理を中心に調査を行い，同年６月４日，「外交文書の欠落問題に関する調査委員会調査報告書」（以下「欠落委員会報告書」という。）を公表した。（乙８）ウ欠落委員会報告書には，欠落委員会において本件文書①を知り得る立場にある事務次官，北米局長（アメリカ局長）及び条約局長経験者計６名に対する聴き取りを行い，また，有識者委員会において別途２名の条約局長，アメリカ局長経験者に対する聴き取りを実施したが，本件文書①を見たとする者及び本件文書①を記憶している者はいなかった旨記載されている。
（乙８）
３争点
本件の争点は，本件不開示決定の適法性であるが，その検討に当たっては，次の２点が主として問題となる。
(1)本件開示請求の対象となる文書（以下「本件対象文書」という。）の範囲（以下「争点(1)」という。）
(2)本件対象文書の存否（以下「争点(2)」という。）
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件対象文書の範囲）について
ア原告
(ア)本件対象文書には以下の文書を含む。
ａ本件文書①
ｂ本件文書②
ｃ本件文書①及び本件文書②に関する報告，記録又は引用をした報告書及び公電などの文書（以下「本件文書③」という。）ｄ上記①及び②に関する翻訳文（以下「本件文書④」という。）
ｅ本件文書⑤
ｆ本件文書⑤に関する報告，記録又は引用をした報告書及び公電などの文書（以下「本件文書⑥」という。）


ｇ本件文書⑤に関する翻訳文（以下「本件文書⑦」という。）本件文書①ないし本件文書⑦は，沖縄返還に際し，日本がアメリカに対し，返還軍用地の原状回復に関して財政負担をする旨の合意をした文書であり，アメリカが占領を終えて日本を立ち去るに当たっての費用を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容の文書であるから，本件対象文書に含まれる。原告の開示請求は，文書名を特定してしたものではなく，文書の内容を特定してしたものであるから，その内容を含む外務省保有のすべての文書が請求対象となる。本件文書①は，沖縄返還以前にアメリカが軍用地として使用していた土地の原状回復費用４００万ドルを日本が肩代わりするという合意であり，本件対象文書に該当することは明らかである。本件文書②は，ＶＯＡ施設の日本国外への移設費用を日本が負担することの合意であり，この費用（１６００万ドル）は，沖縄返還協定７条に基づいて日本政府が肩代わりした沖縄からの核撤去費用（７０００万ドル）を流用して行われたものであるから，これが返還軍用地の原状回復費用の肩代わりに関する費用であることは明らかである。本件文書⑤は，沖縄返還協定に記載された３億２０００万ドルを超える金額を日本が負担することの合意であり，これには，アメリカ軍の基地移転費等として２億ドル相当を日本が支払う内容が含まれているのであるから，これが返還軍用地の原状回復費用に関する内容を有する文書であることは明らかである。また，本件文書③及び本件文書⑥は，本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤に関する報告，記録又は引用をした報告書及び公電等の文書であるが，本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤は，沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した文書であるから，これらの文書に関して，報告，記録又は引用をした報告書及び公電等の文書は，当然に上記合意の内容を含み合意内容を明らかにするものであって，約束あるいは合意した内容を示す文書に該当する。本件文書④及び本件文書⑦も，本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤の翻訳文であり，基本となる文書が本件対象文書に含まれる以上，本件対象文書に含まれる。返還軍用地の原状回復費に関する問題は，被告主張の「沖縄返還協定４条３項においてアメリカ政府が自発的に支払うべきこととなっていた土地の原状回復補償費４００万ドルを日本側が肩代わりすることを内容とする非公表の文書（「議論の要約」）が作成されたのではないかというもの」に限られない。上記主張は，本件密約が合意内容を記した文書の存在する「狭義の密約」であることを前提とするものであるが，有識者報告書は，本件密約は明確な文書による合意がない「広義の密約」であったとしているのであり，上記主張は前提を欠く。
沖縄返還交渉の経緯によれば，本件対象文書を特定する「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容」とは，返還軍用地の原状回復費４００万ドルを含む「３億２０００万ドルによる一括パッケージ解決」の内容を含むものであり，本件密約が広義の密約である以上，交渉過程で作成された関連文書を精査することによって初めてその内容が明らかとなるのであるから，上記一括パッケージ解決に至る交渉過程で作成された関連文書は，全て本件対象文書となる。本件文書②及び本件文書⑤は，上記関連文書に該当するから，本件対象文書に該当することは明らかである。
(イ)本件対象文書は，本件文書①ないし本件文書⑦に限られるものではない。原告は，合意文書ではなく合意内容を示す文書，すなわち関連文書を含むその合意内容とその経緯が分かる行政文書の開示請求をしているのである。外務省及び有識者委員会の調査によれば，原状回復補償費の肩代わりの関連文書として外務省が作成，取得した本件報告文書及び本件関連文書が保有されていることが判明し，これらは行政文書に該当するところ，有識者報告書によれば，「原状回復補償費として米側が自発的支払を行うものの，その財源を日本側が負担するという合意が成立していたこと，その財源の４００万ドル（ＶＯＡ施設移転費１６００万ドルと併せて２０００万ドル）を日本側支払総額の３億ドルに追加することについて双方が了解していたこと」は明確に文書化されていない「広義の密約」に該当するというのであるから，その合意内容は，交渉過程で作成された関連文書を精査することによって初めて明らかになる性質のものであり，本件報告文書及び本件関連文書は合意内容を示す文書として本件対象文書に該当する。
原告は，原状回復費の肩代わりの広義の約束あるいは合意をした内容を示す文書として，その内容とその経緯が分かる行政文書の開示を請求しているのである。原告の本件開示請求に対し，外務省は，行政文書の名称ではなく行政文書の内容において特定されているものと判断し，原告に補正を求めなかった。昭和４７年当時，沖縄返還に当たっては，表向きは日本政府がアメリカに原状回復費を支払うことは一切ないとされていたにもかかわらず，実は原状回復補償費としてアメリカ側は自発的支払を行うものの，その財源を日本側が負担するという約束が成立していた，すなわち，沖縄返還に伴いアメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることになったという経緯を示す文書もまた，その内容あるいは内容を示す文書として開示請求の対象文書となる。外務省が，本件開示請求に対し，本件報告文書及び本件関連文書を原告の開示請求の対象外文書とし，その保有状況すら明らかにしなかったのは，情報公開法４条及び２２条の趣旨に反する隠蔽行為であったというべきである。日本政府は，「米国政府が自発的に支払うべきこととなっていた土地の原状回復補償費４００万ドルを日本側が肩代わりする」密約など一切存在しないと主張してきたのであり，本件不開示決定時に，外務省職員において，このような狭義の密約の存在を前提として，その狭義の密約に開示請求対象文書が特定されていたと解釈することは，およそ想定されない。


さらに，被告は，有識者報告書の記載が，本件対象文書の特定に当たり考慮すべき事情になったり，外務省職員の判断が不合理であるとされる根拠になったりするものではないというが，有識者報告書で存在が明らかになった本件報告文書及び本件関連文書は本件不開示決定時にも存在していたことからすれば，有識者報告書の記載により，本件文書①ないし本件文書⑦が本件対象文書に含まれること及び本件不開示決定が不合理であったことが明らかになったというべきである。被告は，原告が異議申立書及び訴状において本件対象文書を「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費４００万ドルを日本政府が支払うことに合意した内容を示す文書」である旨記載していたと主張するが，当該記載部分は，アメリカ国立公文書館において発見された文書の説明をした部分にすぎず，本件対象文書は，それよりも広く，「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容を示す文書」として表示されていた。
イ被告
(ア)開示請求対象文書の特定に当たっては，請求を受けた行政機関の専門職員が合理的努力で特定するものとされているところ，本件開示請求については，請求書の記載から，外務省職員において，本件対象文書としては，沖縄返還交渉の最終局面において，沖縄返還協定４条３項においてアメリカ政府が自発的に支払うべきこととなっていた土地の原状回復補償費４００万ドルを日本側が肩代わりすることを内容とする非公表の文書が作成されたのではないかという問題についての文書であると特定し，本件不開示決定に至ったものであり，外務省職員のこの判断は，本件開示請求書の記載からして極めて合理的である。原告が，有識者報告書を根拠として「返還軍用地の原状回復費４００万ドルを含む３億２０００万ドルによる一括パッケージ解決に至る交渉過程で作成された関連文書がすべて本件対象文書になる」としているが，この有識者報告書の作成時期からしても，その内容の性格からしても，その記載が，本件対象文書の特定に関して，考慮すべき事項になったり，外務省職員の判断が不合理であるとされる根拠になったりするものではない。(イ)本件米国文書２（甲６）及び本件米国文書３（甲８）には，「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容」そのものの記載はないから，これらの文書と同内容の本件文書②及び本件文書⑤が本件対象文書に含まれるということはできない。
原告の主張する本件米国文書２及び本件米国文書３の記載内容からしても，これらの記載内容が本件対象文書の内容とされている「返還軍用地の原状回復費の肩代わり」と異なるものであることは明らかである。本件文書③及び本件文書④のうち本件文書②に係る部分並びに本件文書⑥及び本件文書⑦についても同様である。
本件対象文書は返還軍用地の原状回復補償費に関するものであって，ＶＯＡ施設移転費や基地移転費等に関するものではないことは文言から一見して明らかである。この返還軍用地の原状回復補償費に関する問題は，沖縄返還交渉の最終局面において，沖縄返還協定４条３項においてアメリカ政府が自発的に支払うべきこととなっていた土地の原状回復補償費４００万ドルを日本側が肩代わりすることを内容とする非公表の文書（「議論の要約」）が作成されたのではないかというものであり，原告自らも異議申立書や訴状においては，この問題についての文書を開示請求対象文書とする意思であったことを明らかにしていた。本件文書②及び本件文書⑤は，上記問題に関する文書でないことは明らかであり，本件対象文書には含まれない。
(ウ)原告は，本件報告文書及び本件関連文書が本件対象文書に含まれるというが，本件開示請求の対象である「約束あるいは合意した内容を示す文書」という文言を合理的に解釈すれば，約束あるいは合意の内容を明示した文書を指すと解するほかなく，約束あるいは合意に至る経緯を記載した関連文書までをも含むとは解し得ないから，原告の上記主張は失当である。
(2)争点(2)（本件対象文書の存否）について
ア原告
(ア)昭和４７年の沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費４００万ドルを日本政府が支払うことに合意した文書が，アメリカ国立公文書館で，数多く見つかっている。通常，日米両国間の合意内容を示す文書がアメリカにしか存在しないということはあり得ない。これらの文書は，原告が開示を求めた文書（本件対象文書）であるところ，日本政府内においても存在しなければならず，とりわけ返還交渉を進めてきた外務省に存在しなければならないはずである。少なくとも本件米国文書１ないし本件米国文書３は，現に存在している。これらの文書はアメリカ国立公文書館で公開されており，また沖縄県公文書館においても公開されている。
本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤は，いずれも沖縄返還交渉の当事国であった日本とアメリカの代表がイニシャルを付して合意をした正式な文書であり，行政文書として日本が保有し管理をする義務を負うものである。また，本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤は，日本がアメリカに対して支払う財政に関する取り決めであるから，日本は，アメリカとの間で将来財政負担の内容について紛争が生じないよう，その内容を明確化する目的でこれらの文書を保有・管理していなければならないはずである。さらに，日本は，沖縄返還協定７条により，５年間にわたりアメリカに対して支払を予定し，また，本件文書⑤の合意によって，物品，役務により基地移転費及びその他の費用２億ドルを５年間にわたり負担し，通貨交換後の預金については２５年以上経過した後にその返還を求めるはずであり，これらの日本のアメリカに対する財政負担が長期にわたる以上，その支出根拠を明確化しておく必要があるため，日本は本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤を保有・管理していなければならない。


加えて，本件米国文書１及び本件米国文書２については，当時の交渉担当者であった吉野自身が秘密の合意の存在とイニシャルが自身のものであることを認めている。吉野証言によれば，本件米国文書１の写しが作成され，外務省がこれを取得したことが認められる。また，外務省は，自主的に行政文書を公開する外交記録の公開制度により，日米間の沖縄返還交渉のうち，昭和４２年に行われた佐藤栄作・ジョンソン会談についての文書及び関連文書を詳細に開示しているにもかかわらず，沖縄返還交渉が本格化し，沖縄返還協定が締結された昭和４４年から昭和４６年までに作成された本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤について何らの記録も無いというのは極めて不自然である。そして，本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤は吉野又は柏木雄介大蔵省財務官が日本の代表として合意したものであるから，その交渉当事者でなかった総理大臣，外務大臣及び大蔵大臣等の関係各所に対し合意の内容を報告する文書，公電及び翻訳文（本件文書③，本件文書④，本件文書⑥及び本件文書⑦）が作成され，現在まで所轄の省庁に保管されているのは，行政実務上当然である。
本件文書①は，文書の作成者や表現振りを含め，密約成立の経緯を踏まえて，最終的に確定した文書の内容を外務省において保管しておく必要性は極めて高かったし，吉野らが外務大臣に対し最終的な文書の内容を示す必要性もあったはずである上，沖縄返還交渉における難局を打開した経緯又は手法を示す外交関係文書として，第一級の歴史価値を有するものであり，極めて重要性が高い文書であるにもかかわらず，本件文書①が保管されていないのは，本件報告文書及び本件関連文書が保管されていることと比較して極めて不自然である。日本政府が密約の存在を秘匿し，隠蔽してきた事実からすれば，これらの文書は相当高位の立場の者が関与した上で通常と異なる方法で管理が行われたと考えるほかない。
１９６０年１月の安保条約改定時の核持ち込みに関する「密約」に関する東郷和彦外務省条約局長（以下「東郷」という。）の衆議院外務委員会における証言によれば，同人は，前任の条約局長から引き継いだ文書等からなる日米安保関連資料を赤，青及び黒の箱形ファイルにまとめたというのである。本件文書①は，昭和４７年の沖縄返還時の原状回復補償費の肩代わりに関する密約に関する重要文書であるから，これらの箱形ファイルのいずれかに含まれていたか，文書管理規程に基づく一定水準以上の管理体制下に置かれ，外務省内のどこかに保管されているかの蓋然性が高い。
被告の主張は，「ないものはない」という形式論であり，本件文書①が存在しない理由について合理的な説明をしていない。なお，欠落委員会報告書は，外務省が本件文書①の原本又は写しを保有していたことを強く示唆しているというべきである。(イ)外務省の文書管理規程・規則に照らし，本件文書①ないし本件文書⑦は存在する。本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤は，昭和３６年９月１日改正施行の外務省文書編さん規程（甲１７の２）１１条の「本邦関係の条約書，批准書等一切の国際約束に関する文書」に該当し，同規程１６条により別に保存することとされており，また，保存期間については，外務省記録及び記録文書保管，保存・廃棄規程（甲１７の４）により，本件文書①，本件文書②，本件文書⑤及びその翻訳文である本件文書④，本件文書⑦は，日本国が諸外国と締結した一切の条約本書として，また，本件文書③，本件文書⑥は条約の締結交渉に関する一切の文書としていずれも第一類文書に該当し，保存期間は永久とされていることからして，廃棄されることはない。その後，平成１３年４月１日に施行された外務省文書管理規程により，同規程の施行以前に永久保存とされた文書については，作成又は取得から３０年が経過した時点で廃棄又は外交史料館への移管のための手続に付するよう努めることとされた（同規程附則５）が，文書が廃棄される場合には，廃棄記録が作成されるところ，本件文書①ないし本件文書⑦についてそのような廃棄記録はないから，いまだ外務省が保有していると解すべきである。なお，外務省文書管理規程は，平成１５年に改定され，平成１６年に外務省文書管理規則に改められ，平成１８年に改正されているが，廃棄記録を作成する必要があることには変わりはない。
(ウ)行政文書の不存在を理由とする不開示決定の取消訴訟において，同訴訟の原告である開示請求者が行政機関が当該行政文書を保有していることについて主張立証責任を負うとしても，原告が①過去のある時点において，当該行政機関の職員が当該行政文書を職務上作成し，又は取得し，当該行政機関がそれを保有するに至り，②その状態がその後も継続していることを主張立証した場合は，被告は，当該行政文書が不開示決定の時点までに廃棄，移管等されたことによってその保有が失われたことを主張立証しない限り，当該行政機関は不開示決定時に当該行政文書を保有していたと認められるべきである。本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤については，吉野がその存在を認めており，また，これらの文書は，当時の外務省記録及び記録文書保管，保存・廃棄規程により，保存期間は永久とされていたことから，外務省が保有していたというべきである。同規程によれば，永久保存文書に関し廃棄することができるのは，「保存の必要がないと認められるに至ったもの」で「関係局部課長と協議の上，官房長の決裁を経」たものであるところ，本件文書は沖縄返還における交渉の経緯又は手法を示す外交関係文書として極めて重要性が高いものであるから，保存の必要がないと判断されることはあり得ない。


行政文書は，行政機関が定める文書管理規程によって類別され，保存年限が定められ，保有期限の終了等によって廃棄・移管がされる。一般には，行政機関は，行政文書の管理を文書管理規程に従って行うと考えられるから，一旦作成，取得，保有された行政文書は一定水準の管理体制に置かれていることになり，保有の状態が継続していることが事実上推認される。こうした経験則は，行政機関の文書管理規程が存在していることに鑑みれば，行政機関の行政文書の保有に関する一般的な経験則と考えられる。被告が主張する文書の性格，作成・取得の状況，保存の状況，作成・取得の時点から保有の有無が問題となるまでの期間，当該文書やその取得等の経過を記録すべき必要性，文書管理規程の内容等の諸般の事情による文書の取扱いの差異といった点は，上記経験則を支えるものではなく，行政機関において主張立証すべきものとされた「当該行政文書が不開示決定の時点までに廃棄，移管等されたことによってその保有が失われたこと」を行政機関が主張立証する際に機能する，事案に応じた個別具体的な事情である。また，行政機関側で不開示決定の時点までに行政文書の保有が失われたことを主張立証することはそれほど困難なことではない。
本件文書①ないし本件文書⑦が示す内容は，外務省によって，長年にわたり意図的に秘匿されてきた密約そのものであり，取扱いや行方等について聴取しなければ文書の存在が確認できないのは，外務省があえて行った通常と異なる管理方法によって生じた事態であって，上記事実上の推認を破るために，外務省に対し，高度の探索方法を求めることは不合理ではないし，そのような文書だからといって「組織的に用いるもの」の要件が失われるとはいえない。
イ被告
(ア)沖縄返還に際しての支払に関する日米の間の合意は，沖縄返還協定がすべてであり，そのほかに，沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることの約束あるいは合意等は存在せず，外務大臣は，本件対象文書を保有していない。平成１７年１２月から平成１８年２月にかけて外務省において行われた確認作業では，本件文書①は発見されなかった。
平成２１年９月１６日の岡田外務大臣の命令に基づく調査チームの調査及び調査チームの作成した外務省調査報告書の検証等を行った有識者委員会の調査によっても本件文書①ないし本件文書⑦は発見されず，また，外務省に設置された欠落委員会の調査によっても本件文書①は発見されなかったのであるから，外務省がこれらの文書を保有していないことが明らかとなった。
吉野も，本件米国文書１について，日本側が写しを取得したかどうかについては推測による供述をしているにとどまり，また，保存の状況については，知らない旨述べ，廃棄された可能性があることも述べている。有識者報告書も廃棄された可能性を指摘している。
(イ)原告は，外務省の文書管理に関する規程・規則を根拠に，本件文書①ないし本件文書⑦が不存在ということはあり得ないというが，そもそも，外務省としてこれらの文書を取得していたかどうかは明らかではない。また，仮に，外務省がこれらの文書を取得し，これらの文書が，一旦は永久保存の文書として保存されていたとしても，その後文書管理規程にのっとって廃棄された可能性は排除されない。本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤に記載されている年月日における外務省の文書管理体制は，外務省記録及び記録文書保管，保存・廃棄規程（甲１７の１，４及び５）によって運営されていたが，この規程の１２条２項によれば，一旦永久保存文書とされた文書であっても，その後，保存の必要がないとして保存を廃止する判断がされることがある。したがって，仮に外務省が，本件文書①，本件文書②及び本件文書⑤と同一内容の文書を取得していたとしても，保存の必要がないとして廃棄された可能性は排除できず，また，廃棄されていたとしても文書管理の諸規定に抵触することはない。
文書が廃棄される場合，廃棄に関する文書が作成されることがあるが，これらは，５年保存の文書とされ得るものであるから，廃棄に関する具体的な記録自体が現時点までに廃棄され，存在していないことも十分に考え得るし，このことが文書管理の諸規定に反することもない。(ウ)行政文書の不開示決定の主張立証責任に関する原告の主張は，誤った経験則に基づくもので失当である。すなわち，行政機関が一旦文書を作成又は取得して保有するに至った場合，その後，その保有の有無が問題となる時点まで行政機関がその保有を継続していると推認できるという一般的な経験則は存在しない。一般に，処分時点において行政機関がそれより過去に一旦は作成・取得した行政文書の保有を継続しているとの事実上の推認が働くかどうか，また，その文書の作成・取得，保存，廃棄等の経過が明らかになるかどうかについては，当該文書の性格，作成・取得の状況，保存の状況，作成・取得の時点から保有の有無が問題となる時点までの期間，当該文書やその取得等の経過を記録し保存すべき必要性，当該行政機関における文書管理のための規定の内容等の諸般の事情に左右されるのであって，これらの文書の取扱いの差異を無視して，一律に一定の経験則を立てることはできない。そもそも，外務省が過去に対象文書を取得，保存したと認めるに足りる明確かつ十分な証拠はない。
また，上記のとおり，行政機関が不開示決定の時点においても当該行政文書を保有していたと推認される場合には，当該行政機関が合理的かつ十分な探索を行ったにもかかわらずこれを発見できなかったときに，上記推認が破られるものと考えるとしても，その合理的かつ十分な探索として実効が非常に困難な高度のものを要求するのは相当ではなく，また，そのような探索をしなければ発見されないような文書はもはや業務上必要なものとして利用又は保存されているとはいい難く，行政文書とはいえないものであるから，このような探索を求めることは不合理である。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件密約に関する経緯


ア沖縄返還協定４条１項は，日本と日本国民のアメリカに対する請求権を放棄しているが，同協定４条３項には，沖縄返還時に，アメリカが軍用地として使用していた土地で，１９５０年（昭和２５年）７月１日前に損害を受け，かつ１９６１年（昭和３６年）６月３０日後から協定の発効前にその使用を解除された土地について，アメリカが原状回復のための「自発的支払」を行う旨の規定が置かれている。返還交渉の過程において，当初アメリカ側は，既に必要な原状回復補償は終了しており，これ以上の財政支出を求めないことを議会に約束していたことから，支払に応じようとしなかったが，琉球政府及び沖縄住民の強い要望を背景に，日本側の粘り強い交渉の結果，アメリカ側は「自発的支払」に応ずることになったものである。その財源について，アメリカ側は，原状回復のための新たな財政支出について議会を説得することは困難との立場を崩さなかったため，「自発的支払」に必要な額を日本政府が支出することになったとされる。つまり，原状回復費用を日本側が「肩代わり」することになり，そのことを確認するため，協定調印の直前である昭和４６年（１９７１年）６月１２日に，吉野とスナイダーとがイニシャルを書き込んだ非公表の本件米国文書１が作成され，これが沖縄返還交渉に係るいわゆる「密約」の一つとされてきた。
沖縄返還に伴う財政経済措置に関する交渉過程では，その他の「密約」として，本件米国文書２及び本件米国文書３がアメリカ側公開資料によって確認されている。
イ沖縄を占領したアメリカ軍は，占領行為の結果として沖縄の土地を無償で接収し，日本の独立後も引き続き軍用地として使用していたが，日本国との平和条約１９条により日本政府が請求権を放棄していることを根拠に，補償の義務は負わないとしていた。しかし，昭和３０年頃から補償要求が高まり，アメリカは，政治的配慮から昭和２５年６月３０日以前に損害（形質変更）を受けた軍用地であって，昭和３６年６月３０日以前に解放されたものについては，補償金（見舞金）を支払っていた。他方，同年７月１日以降に解放された軍用地について，アメリカ政府は，何らの補償措置も執っていなかった。
昭和４５年１０月，琉球政府は，愛知揆一外務大臣（以下「愛知外務大臣」という。）に対し，昭和２５年６月３０日以前に形質変更され，昭和３６年７月１日以降に返還（予定を含む。）された土地について，法的責任とは別に施政権者として当然適切な措置を講ずべきものであり，このまま放置することは事実上補償された同年６月３０日までに返還された土地に比べて著しく公平を欠くとして補償を要請した。琉球政府は，返還されたが未補償となっている土地は１３９万坪，補償金は４３０万ドルに上ると推計していた。外務省も，アメリカ側に地主に対する見舞金の支払を主張する考えであった。
昭和４５年１２月，外務省は沖縄住民の対米請求の取扱いについて日本政府の基本的な考え方を取りまとめ，対米要求項目を絞った上でアメリカ側に提示した。非公式にもたらされたアメリカ側の反応は，上記原状回復補償の問題等についてはアメリカ側による処理が妥当であることを認めつつも，その財源の捻出に苦慮している模様であった。また，この提案に関連し，愛知外務大臣は，同年１２月２２日のアーミン・マイヤー駐日大使（以下「マイヤー大使」という。）との定例会談において，土地の原状回復等については，衡平の観点から「自主的支払」を要求する趣旨の請求権に関するTalkingpaper   を手交し，かつ口頭で説明を行った。マイヤー大使は，請求権問題については，「復帰は米国にとり出費を伴うことなし」との原則からして，請求事項について財政支出を議会に要求することは甚だ困難である旨述べた（本件報告文書１）。
請求権問題が難航したのは，アメリカ側の「支出を伴わぬ復帰」という原則的立場に加え，自発的支払のためには，議会に対する歳出権限の取付けが必要であり，それが困難であったからである。一方，日本側は，請求権問題についてアメリカ側支出による解決をみることは，返還協定の国会審議上，また，復帰後の施設区域用地の円滑な確保のためにも是非とも必要との立場であった。
アメリカ政府の公式的な立場は，昭和４６年４月２１日の日米協議で示され，この日の協議で，スナイダーは，日本側が現地からの請求を合理的な範囲に整理されたことを高く評価するが，アメリカ政府は議会に対し将来追加支出はない旨を約束しており，日本側請求権に対する支払は遺憾ながら困難であると改めて従前の立場を強調した（本件報告文書２）。この頃から，返還協定の案文の具体的内容の検討が始まっていたが，請求権問題は第４条で扱われることになり，特に日本側は，アメリカ側による見舞金（補償費）の「自発的支払」の明記を求めていた。
愛知外務大臣は，昭和４６年５月１１日のマイヤー大使との会談で，講和前補償の対象となっていない軍用地地主の補償請求について，公平の見地からアメリカの見舞金の自発的支払を協定中に規定することを強く要請した。マイヤー大使は，土地所有者への公平性は認識しているが，議会に対し講和前補償についてはこれ以上の財政支出を要求しない旨約束しているとの主張を繰り返した。これに対し，愛知外務大臣が，この問題が解決しない限り沖縄住民の納得は得られない旨指摘する一方，「私見ではあるが，アメリカ側の見舞金支払財源は当方としても考慮してもよいのではないかと思う」と述べたところ，マイヤー大使らは，愛知外務大臣の示唆を，アメリカ議会に財政支援を求めることを回避できるとして歓迎した。同月１２日の事務レベル協議で日本側は，軍用地地主への補償の財源を日本政府が支払う財政措置に含ませることを示唆した。また，この日の協議では，日本側はアメリカ側の議会対策を考慮し，代替基地建設のため全額を補償すること，その支払は３億ドルの一括総額支払に含めるという修正提案を行い，アメリカ側はこれを了承した。またＶＯＡ施設移転費についても５年間は暫定的に沖縄において運用し，２年後には協議を開始するという条件の下で１６００万ドルとすることに合意した。外務省は，ＶＯＡ施設移転費（１６００万ドル）と請求権対応を合わせた２０００万ドルをそれまでに決まっていた支払額である３億ドルの外枠として扱う方針の下で大蔵省側と折衝を進め，同年５月下旬には福田赳夫大蔵大臣と愛知外務大臣の間で合意が成立し，佐藤栄作総理大臣の了承も得たとみられる。マイヤー大使は，同月２８日の協議で「財源の心配までしてもらったことは多としているが，議会に対し見舞金については予算要求しないとの言質をとられているので，非常に困難に直面している。」と述べ，同年６月２日の愛知外務大臣との会談でも，マイヤー大使は請求権について日本案を受諾するよう何度もワシントンに督促しているが，ワシントンでは「下院の実力者を説得する要ありとして未だ回答をよこしていない。」と述べた（本件報告文書５）。


同月５日，愛知外務大臣はＯＥＣＤ理事会出席のため，パリに向けて出発した。スナイダーは，同日，国務省の法律専門家が請求権問題の財源について，議会に政府歳出を求めるプロセスを回避できる新方式を発見した模様であると述べ（本件報告文書６），同月９日の会合（本件報告文書７）で，１８９６年２月制定の信託基金法に基づき，請求権に関する日本側提案を受諾することが可能となった旨述べた上，①日本側案の４条３項に「４００万ドルを超えない」という条件を追加すること，②信託基金（TrustFund）設立のため，愛知外務大臣からマイヤー大使宛てに，「日本政府は米政府による見舞金支払のための信託基金設立のため４００万ドルを米側に支払うものである。」という趣旨の「不公表書簡」を提出することの２点を要望した。スナイダーは，②の「不公表書簡」はアメリカ政府部内における説明が必要とされる場合にのみ提示されるもので，その場合も極秘資料として取り扱うとし，この書簡がないと請求権に関する日本側の提案は受諾し得なくなると付言し，アメリカ国内で説明が必要な場合には，「必要な支払のため」について，「４条の下でされる自主的支払の財源の設定を含む」と追加説明をせざるを得ないことを了承願いたい旨述べた。これに対して，日本側は，上記①はアメリカ側内部の問題であり，こうした規定がなくともその支出を４００万ドルに抑えることはできるはずであるとして追加部分の削除を求め，上記②の不公表書簡については，いかに秘密であろうと資金源について触れることは受け入れ難いとして以下の「日本側書簡案」を提示した（本件報告文書７）。
「外務大臣からの秘密の書簡
日本政府は，沖縄返還に伴う財政問題の一括決済として７条に合意した。日本政府は，アメリカ政府が，４条３項の規定に従って自発的支払をするための信託基金を設定するために，この一括決済額から４００万ドルを留保することを了知する。」
スナイダーは，この案に対し，本省からの訓令とは異なるとしつつも日本側提案をアメリカ政府に取り次ぐことを約束した。日本側も，パリの愛知外務大臣と協議することとした。
一方，パリの愛知外務大臣は，吉野及びＡ法規課長と共に，昭和４６年６月９日（現地時間），駐仏アメリカ大使館でロジャーズ国務長官との会談に臨んだ。ロジャーズ国務長官はアメリカ政府の自主的支払のため日本側が財源を提供することに感謝の意を表すとともに，やはり書簡を必要とすると述べたのに対し，愛知外務大臣は公表しないものと了解してよろしいかと念を押した。ロジャーズ国務長官は，行政府としてはできるだけ不公表としておくよう努力するが，議会との関連でこれを公表せざるを得ない場合も皆無ではないと応じた。そこで，愛知外務大臣は，書簡の表現振りについては，これが公表されるというのであれば，表現もより慎重に考えたいと答え，ロジャーズ国務長官もこれに応じた。こうして書簡内容に関する交渉は東京における日米の作業に委ねられた（本件報告文書８）。東京では，吉野を含め，書簡の内容と扱いについて，日米間の集中的な協議がされ，アメリカ側資料によれば，同月１２日の最終協議において，「署名による書簡」とするか「交渉記録」とするかが議論となり，日本側の交渉当事者の意見は二分されたという。吉野は，交渉経緯の全体に言及することを避けるため，両者を折衷させた「議論の要約」を作成し，アメリカ議会の有力者を説得することを提案したようである。アメリカ側資料によれば，吉野は，「合意された交渉記録」として吉野とスナイダーによってイニシャルが書き込まれるのであれば議会関係者の説得材料として文書の価値は確保される旨指摘したと記録している。日米の交渉当事者間で合意した「４条３項に関する議論の要約」が本件米国文書１である。スナイダーは，この「議論の要約」を双方が受諾可能なものとして本国政府に勧告する旨述べている。
（以上につき，甲４ないし１５，２１の１ないし１０，同２２，２３，２６，乙３の１・２，同５）
ウ昭和４６年６月１２日頃，スナイダーが本件米国文書１を持って外務省のアメリカ局長室を訪れたため，吉野はその左下部分に「Ｂ．Ｙ．」と自分のイニシャルを書き込み，スナイダーもイニシャルを書き込んだ。スナイダーは，イニシャルが書き込まれた本件米国文書１を持ち帰った（このとき，コピーが作成されたと認められるかどうかについては後に検討する。なお，乙第８号証（欠落委員会報告書）では，本件米国文書１の原本が２通あり，１通を日本側が保管した可能性についても触れられているが，吉野は，欠落委員会のインタビューに対し，原本が１通あったか２通あったかの記憶はないと話すにとどまっていることに加え，乙第５号証（別件訴訟における吉野の証人調書）に照らし，原本はスナイダーが持ち帰った１通のみであったと認めるのが相当である。）。なお，本件米国文書１に吉野及びスナイダーがイニシャルを書き込むことについては，事前に愛知外務大臣及び条約局長との間で合意があり，吉野がイニシャルを書き込んだ後には条約局長への報告がされた（事後に愛知外務大臣への報告がされたことを認めるに足りる証拠はない。）。（乙５，８）
エ上記イ記載の交渉は秘密裏に行われたが，昭和４７年になって，野党に所属する国会議員が上記交渉の経過を伝える外務省極秘公電の写しを入手し，その内容が日本政府の説明と異なっていることについて，外務大臣に就任していた福田赳夫（以下「福田外務大臣」という。）らを追及した。特に，沖縄返還条約でアメリカ側が負担することとなっている返還軍用地の原状回復費４００万ドルについて沖縄返還協定で日本政府がアメリカに対して支払う３億２０００万ドルの中に含まれており，日本政府が負担するとの密約があるのではないかとの追及がされ，福田外務大臣らはそれを否定する答弁をした。また，その頃，公電の写しを持ち出した外務省職員と毎日新聞記者が国家公務員法違反で有罪となる事件が起きた。（甲１２，１４，１５，２３，乙３の１・２）


(2)本件米国文書２及び本件米国文書３の作成経緯ア沖縄にあったＶＯＡ施設については，日本側が，日本国外への移転を求めたのに対し，アメリカ側は，ＶＯＡ施設が果たしている役割の重要性から，これに難色を示した。交渉の結果，アメリカにおいて５年後にＶＯＡ施設を日本国外へ移転することになったが，日本側は，遅くとも昭和４６年５月下旬には，佐藤栄作総理大臣，愛知外務大臣及び福田赳夫大蔵大臣も了承の上，ＶＯＡ施設の移転費用として見積もられた１６００万ドルを現金による支払額３億ドルに上乗せして支払うこととしていた。吉野は，昭和４６年６月１１日，外務省のアメリカ局長室において，スナイダーが持参した本件米国文書２にスナイダーと共にそれぞれイニシャルを書き込んだ。なお，本件米国文書２が作成された趣旨は，本件米国文書１と同じく，アメリカ政府の議会に対する説明のための資料としてのものであり，また，吉野がスナイダーと共に本件米国文書２にイニシャルを書き込むことについて，愛知外務大臣及び条約局長はあらかじめ了承していた。
本件米国文書２は，日本が，昭和４６年６月１１日，沖縄返還協定７条によってアメリカに支払う３億２０００万ドルのうち１６００万ドルがＶＯＡ施設の移転費に充てられることを前提に，仮にＶＯＡ施設の移転費の実際の金額が１６００万ドル未満で済んだ場合には，１６００万ドルとの差額分をアメリカが日本に返金するのではなく，日本においてこれとは別に負担することとしていた施設改善移転費６５００万ドルから差し引くことによって調整することとしていることを，アメリカとの間で合意した旨の文書である。
（以上につき，甲６，７，２２，乙３の２，同５）
イ本件米国文書３は，沖縄返還交渉の初期段階である昭和４４年１２月２日に作成された，沖縄返還における財政経済問題に関して後に行う詳細の折衝において日米両国が従うべき原則についての共通認識の概要を示したもので，①日本がアメリカに買取資産の対価として１億７５００万ドルを５年間の均等年賦払いにより現金で支払うこと，②日本がアメリカに移転費等関連費用２億ドル相当の物品及び役務を提供すること，③日本銀行が通貨交換によって取得したドルの実際額又は６０００万ドルのいずれか多い方の金額をアメリカの連邦準備銀行に２５年間無利子で預金すること，④日本が社会保障費用として３０００万ドルを負担することと要約される内容を含むものである。（甲８，９，２２，乙３の２）(3)アメリカ公文書館から公開された本件密約に関連する文書について平成１０年頃，アメリカ国立公文書館が保管していた本件米国文書１ないし本件米国文書３を含む沖縄返還関係の外交文書の機密指定が解かれ，上記各文書の存在が明らかとなった。これらには，返還軍用地の原状回復費４００万ドルは３億２０００万ドルに含まれており，実質的に日本政府が負担していること，日本側が７０００万ドルとして発表していた核撤去費は実際には５００万ドルしか必要ではなく，残余は他の費目に流用されていたこと，沖縄返還協定に定められた３億２０００万ドルとは別に在日米軍基地改善費などとして１億９０００万ドルを日本政府が補償していたことなどの記載があった。（甲４ないし９，１１ないし１３，乙３の１・２）
(4)有識者報告書による分析
ア有識者報告書は，上記(1)ア及びイのような事実を基礎として，本件米国文書１の性質について，次のように分析している。
日本側書簡案の結末については，Ａ法規課長（昭和４７年１月から条約課長）が国会対策用として同年３月に作成したメモ（本件報告文書９）が残されており，このメモによれば，日本側は，３億２０００万ドルを日本側が支払うにせよ，４００万ドルをアメリカ側が「自発的」に支払うことで合意したのであるから，「我が国が信託基金の財源を支払うというのは筋違いであり，他方，アメリカ政府が復元補償の財源をどこにどういう形で求めるかはアメリカ側内部の問題であり，日本政府の関知するところではない」という立場によりつつ，愛知外務大臣はパリからの帰国前に書簡の発出を見合わせたものであろう。
他方，東京では，上記のように，交渉当事者間において書簡案に代わるオプションとして，交渉当事者（吉野）によるイニシャルを前提とした本件米国文書１を作成することで日米が合意し，愛知外務大臣の帰国前後（日付は昭和４６年６月１２日）に吉野とスナイダーがイニシャルを書き込んだものと考えられる。この本件米国文書１の作成とイニシャルの書込みを愛知外務大臣が承知していたのか否かは不明である。
パリにおける愛知外務大臣とロジャーズ国務長官との会談直前に国務省が用意した準備資料によれば，アレクシス・ジョンソン国務次官らは，請求権問題は日本政府との交渉はもはや必要がないという程度まで解決され，多少不満のある議員たちもいるが，返還協定の可決の雰囲気は醸成されつつある旨認識していたという。さらに，この資料によれば，この頃，不満のある議員たちを返還協定の署名前に説得するため集中的な協議が続けられていたが，関係議員たちが６月１２日までワシントンを離れて不在であり，最終的な説得はそれ以降となったことが明らかとなる。これらによれば，本件米国文書１は，関係議員の最後の説得のために用意されたということができる。
不公表書簡にせよ「議論の要約」にせよ，自発的支払をアメリカ政府内部の処理の問題と理解する日本側とすれば無用のものであった。アメリカ側としても，交渉の最終局面においては，このような書類がなくとも返還協定の調印と議会承認にこぎつけられるという見通しはあったが，少数の関係議員の抵抗に一抹の不安を覚え，東京において作成されていた本件米国文書１に吉野がイニシャルを書き込むことを求めたということであろう。他方，日本側（吉野）は，同月１５日の閣議決定，１７日の調印というタイムリミットが迫るなか，アメリカ側（スナイダー）に請われるままに，本件米国文書１にイニシャルを書き込んだものであろう。イまた，有識者報告書は，不公表書簡又は本件米国文書１が，日米間の密約として疑惑が深まっていった理由について，返還協定調印後の国会（予算委員会等）の場において，漏えいした機密電報によって不公表書簡案の存在が明るみにされ，しかも，その内容が，アメリカ側が当初求めていた日本政府が４００万ドルの財源を肩代わりするという趣旨ではないかと疑われたことにあるとして，次のとおり分析している。
沖縄の財政経済問題をめぐる交渉では，本件密約のほか，いくつかの非公表の合意や了解の存在が指摘されているが，本件密約の存否が注目されてきたのは，毎日新聞記者であったＢが，秘密を漏らした容疑で逮捕され，有罪となったいわゆるＢ事件による。


この事件に関しては，Ｂ記者が入手した原状回復補償に関する交渉経緯の一部を示す機密電報が野党議員に渡ったため，国会における政府追及の有力な資料となった。野党議員が入手した主な機密電報は，①昭和４６年５月２８日の愛知外務大臣とマイヤー大使の会談の内容を伝える電報，②昭和４６年６月９日のパリにおける愛知外務大臣とロジャーズ国務長官の会談の記録を伝える電報（本件報告文書８），③同日のＣ条約局長とスナイダーの会談等の内容を伝える電報（本件報告文書７）であり，いずれも交渉の途中段階のものであったが，不公表書簡が存在する可能性をうかがわせる内容が含まれていた。これらの機密電報を入手した野党議員は，アメリカ側の「自発的支払」（沖縄返還協定４条３項）の交渉過程，それに関連して総額３億２０００万ドルの日本側支払の内訳に質問を集中させた。これに対し，福田外務大臣は，昭和４６年１２月１３日の特別委員会で，３億２０００万ドルの内訳について「高度の政治的判断」として決めたもので「具体的中身を詰めておらない金額である」と応じ，「アメリカは３億２０００万ドルを受け取るわけであります。そのうち，７５００万ドルは労務費に使う，これははっきりしておる。しかし，資産継承に見合うところの１億７５００万ドル，これをアメリカがどういうふうに使おうとアメリカの御自由でございます。それから，最後に残りまする７千万ドルは，これは出す以上，核の問題をはっきりしなければならぬ，こういうふうに思います。また，われわれと約束をいたしました特殊部隊の撤去，そういうものもしなければならぬ，こういうふうに思いますが，残った金が出るとしますれば，これをどういうふうにアメリカがお使いになりましょうが，これはアメリカ政府の御自由である。」とした。昭和４７年３月２７日の衆議院予算委員会において，機密電報の写しが政府側にも示され，野党側は，さらに，密約の存在にからむ交渉経緯を明らかにするよう迫った。福田外務大臣は，上記のような答弁を繰り返した。政府側は，真偽の調査を約束し，同月２８日，政府委員は，機密電報は省内にある原議と，大臣，次官，審議官などの重要な決裁がない点を除けば，「内容は全部同じである」とその存在を認めた。さらに，不公表書簡の存否について追及が及び，福田外務大臣は，「愛知書簡はついに発出に至らなかった。」と述べたが，その内容については触れず，また経緯の説明も曖昧であった。
さらに，野党側の追及により，政府側は苦しい答弁を強いられることになり，また，同年４月１２日の外務委員会で，政府委員は，昭和４６年１２月の国会で電報や記録の存在を一切否定したことを陳謝したが，秘密書簡の存否を問われて，交渉の最終段階で書簡や了解案の提出を求められたが，「わがほうは全部拒否した。」と答えている。
その後，政府の一貫した否定にもかかわらず，不公表書簡の疑惑は解けないまま推移し，また，Ｂ事件の審理を通じても，その内容は明らかにならなかった。
今回の調査で明らかになったことは，不公表書簡は検討されたが発出には至らなかったこと，その内容は，必ずしも４００万ドルの肩代わりを日本側が約束するものではなかったこと，さらに，日本側の不公表書簡案とほぼ同趣旨の本件文書①の外務省における不存在である。ウその上で，有識者報告書は，次のように述べている。日本側の不公表書簡案にせよ本件米国文書１にせよ，それ自体は，両国政府を拘束するような内容ではなく，両政府間の秘密の合意や了解を意味する「密約」に当たるわけではない。アメリカ政府のとる行動を日本政府は了解しているという程度のものである。その点では，「狭義の密約」に当たるわけではない。
また，日本側の不公表書簡案は，確かに大臣レベルの署名が予定されていたが，最終的には愛知外務大臣の判断で取りやめられたものである。他方，本件米国文書１は，事務当局レベルのものであり，確かにアメリカ側には渡されてはいたが，その作成とイニシャルの書込みを愛知外務大臣や後継の福田外務大臣等の政府首脳が認識していたかは疑わしい。しかし，財政経済に関する日米間の交渉プロセスにおいて，原状回復補償費としてアメリカ側は自発的支払を行うものの，その財源を日本側が負担するという合意が成立していたこと，その財源の４００万ドル（ＶＯＡ施設移転費１６００万ドルとを合わせて２０００万ドル）を日本側支払総額の３億ドルに追加することについて双方が了解していたことは，３億２０００万ドルの処理に関する日本側の考え方や主張にかかわらず確認できる経緯である。
そして，これらの合意や了解は非公表扱いとされ，明確に文書化されているわけでもなく，返還協定や関連取り決めにも明記されていないものであるが，両国政府の財政処理を制約するものとなる。その点では，これらは「広義の密約」に該当するといえるであろう。
交渉当事者がイニシャルを書き込んだ本件米国文書１は，米側の議会対策という要請に抗しきれず，文書化されていない合意や了解の内容を日本側が婉曲に確認した文書という意味はあるが，それ以上のものではない。沖縄返還に伴う財政経済交渉は，アメリカの国際収支が悪化し，主要国の政策運営をめぐって黒字国と赤字国の責任分担をめぐる対立が激しさを増すという国際経済環境の下で行われた。大幅な黒字国としての日本は，「支出を伴わぬ復帰」という原則的立場から全面的な財政負担を迫るアメリカ政府の外交攻勢の前に，絶えず守勢に回り，早期返還の実現のために，財政負担の中身を詰めるより，「高度の政治的判断」を優先したことは充分に理解できる。その過程では，公表できない合意や了解も必要となり，本件米国文書１もその一つといえるかもしれない。
しかしながら，巨額の財政取決めに関する不透明な処理は，その後の日米両政府による責任ある説明を不可能なものとし，密約疑惑の背景となるのである。
（以上につき，乙３の２）
２争点(1)（本件対象文書の範囲）について
(1)本件対象文書の範囲について，原告は，本件文書①ないし本件文書⑦，本件報告文書及び本件関連文書を含むと主張し，その根拠として，返還軍用地の原状回復費に関する問題は，返還軍用地の原状回復費４００万ドルを含む「３億２０００万ドルによる一括パッケージ解決」の内容を含むものであり，本件密約が明文化されていないいわゆる広義の密約である以上，交渉過程で作成された関連文書を精査することによって初めてその内容が明らかとなるのであるから，上記一括パッケージ解決に至る交渉過程で作成された関連文書は，すべて本件対象文書となるなどという。これに対し，被告は，本件対象文書は，沖縄返還交渉の最終局面において，沖縄返還協定４条３項において米国政府が自発的に支払うべきこととなっていた土地の原状回復補償費４００万ドルを日本側が肩代わりすることを内容とする非公表の文書が作成されたのではないかという問題についての文書であり，本件文書①はこれに該当し得るが，原告が主張するこれ以外の文書は，本件対象文書に該当しないという。


(2)情報公開法に基づく開示請求に当たっては，開示請求に係る行政文書を特定するに足りる事項を開示請求書に記載すべきことが定められている（情報公開法４条１項１号）。したがって，開示請求に係る文書が特定されていることは，開示請求が適法となるための要件であり，開示請求を受けた行政機関は，開示請求書に記載された行政文書を特定するに足りる事項によって，いかなる文書が請求の対象となっているかを判断すべきであるのが原則である。もっとも，行政機関の外部にいる開示請求者において，開示請求に係る文書を特定するに足りる情報を有していない場合もあり得ることから，行政機関の長は，開示請求書に形式上の不備があると認める時は，開示請求者に対し，その補正を求めることができ，この場合において，行政機関の長は，開示請求者に対し，補正の参考となる情報を提供する努力義務が定められている（同条２項）。
以上によれば，開示請求書の記載によって開示請求に係る文書が特定されていると認められる場合には，行政機関の長は開示請求書の記載によって特定された文書を開示すれば足りると解するのが相当であり，この場合，開示請求書の記載から通常読み取れる文書以外の文書の開示請求の機会を与えるため，開示請求を受けた行政機関において，開示請求者に対し補正を促す必要はない。
(3)ア本件対象文書は「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすることを約束あるいは合意した内容を示す文書」であり，その文言の通常の意味並びに前記１で認定した沖縄返還交渉の経緯及び本件密約に関するその後の経緯によれば，沖縄返還協定４条３項にアメリカが自発的に支払う旨定められている返還軍用地の原状回復費（４００万ドル）を日本政府が肩代わりして負担することについてアメリカ政府と日本政府との間で意思の合致があった内容が記載されている文書を示すものであると解するのが相当である。
イ本件文書①は，３億２０００万ドルの支払のうち４００万ドルを上記原状回復費のために確保する旨を日本政府が予定していることを表明し，そのことについてアメリカ政府の担当者が留意すると述べたものであるから，アメリカ政府と日本政府との間で意思が合致した旨が明確に示されているものとまではいい難いが，実質的にみれば，意思の合致があった内容を示すものであって，上記アで述べた意味での本件対象文書に含まれると解すべきである。
しかし，本件文書②及び本件文書⑤は，前記１(2)によれば，沖縄返還に当たって日本とアメリカとの間で支払われる金員の使途及び額に関係する文書であると認められるものの，本件文書②の記載内容とされているＶＯＡ施設の移転費や施設改善移転費，本件文書⑤の記載内容とされている軍の移転費は，いずれも返還軍用地の原状回復費には該当せず，これらの文書には，原状回復費４００万ドルを日本政府が肩代わりすることに直接関係する記載は含まれておらず，ましてやそのことについてアメリカ政府と日本政府の間で意思の合致があった内容を示しているものではない。したがって，本件文書②及び本件文書⑤は，上記アでいう本件対象文書には含まれない。そして，本件文書②及び本件文書⑤の内容と実質的に同内容の文書と考えられる本件文書③及び本件文書④のうち本件文書②に係る部分並びに本件文書⑥及び本件文書⑦も，本件対象文書には含まれるとはいえない。
原告は，返還軍用地の原状回復費に関する問題には，返還軍用地の原状回復費４００万ドルを含む「３億２０００万ドルによる一括パッケージ解決」の内容が含まれるというが，そもそも，本件対象文書は，「沖縄返還に伴い，アメリカが支払うべき返還軍用地の原状回復費を日本政府が肩代わりすること」について約束又は合意した内容を示す文書であり，「返還軍用地の原状回復費の問題」に関する文書と特定されていたわけではないし，上記に照らせば，返還軍用地の原状回復費が，沖縄返還に際し日本政府がアメリカ側に支払う３億２０００万ドルに含まれているかどうかという点は３億２０００万ドルの内容のうち原状回復費４００万ドル以外の部分の使途やその金額とは直接関係がないと解するのが相当であるから，原告の上記主張は失当である。


また，原告は，本件報告文書及び本件関連文書も本件対象文書に含まれるというが，前記１(1)及び(4)，本件報告文書の件名及び内容並びに本件関連文書の件名によれば，これらは，いずれも沖縄返還交渉の交渉過程で作成されたものであって，交渉の結果である「約束又は合意した内容」を示すものであるとはいえないから，本件対象文書に該当するとはいえない。この点に関し，原告は，本件密約は，明確な合意のないいわゆる広義の密約であり，交渉過程で作成された関連文書を精査することによって初めてその内容が明らかとなるのであるから，上記一括パッケージ解決に至る交渉過程で作成された関連文書は，すべて本件対象文書となるというが，「広義の密約」とは，有識者報告書において「明確な文書による合意ではなく，暗黙のうちに存在する合意や了解であるが，公表されている合意や了解と異なる重要な内容を持つもの」として定義付けられたものであり，有識者委員会は，交渉の経緯で作成された多種多様な文書等を総合し，また，当時の国内外の情勢等も考慮した上で，本件密約が広義の密約に該当するとの結論に至ったものである。そうすると，本件密約が広義の密約であるとの結論は，有識者委員会により，本件報告文書や本件関連文書その他の資料を総合し，それ以外の知見も踏まえてされた評価の結果であって，本件報告文書や本件関連文書に含まれる個々の文書又はそれらの全体そのものが直ちに狭義広義を問わず密約の内容を示すものといえるわけではないというべきであり，そもそも，本件開示請求の対象は「約束又は合意した内容」を示す文書とされているのであり，その文言の通常の意味からは，本件対象文書は上記アのように特定されると解されることからすれば，原告の上記主張は失当である。この点に関し，原告は，本件密約の存在を否定していた処分行政庁において，明文化された本件密約の存在が想定されるはずはないというが，前記１(1)エ，(3)及び(4)によれば，本件不開示決定当時において，本件密約については，①外務大臣名の不公表書簡が存在するのではないか，②アメリカ公文書館から公表された文書と同様の文書が日本においても存在するのではないかという２点が主たる問題とされており，本件開示請求も，その点を追及する趣旨で行われたものと解するのが自然であり，原告の本件不開示決定に対する異議申立書（甲３）にも，本件不開示決定に対する不服の理由としては上記②の点について述べられているのみで，本件開示請求が，合意又は約束の内容が直接記されていない交渉の経緯等に関する文書であって合意又は約束の存在を認めるための資料となり得る文書の開示をも求める趣旨であると解し得る記載はないことに鑑みても，この点に関する原告の主張は失当である。なお，原告は，処分行政庁が補正をさせなかったことから，本件対象文書は広義の密約を含む約束又は合意の内容を示す文書に特定されたはずである旨主張しているとも解されるが，上記(2)のとおり，開示請求書の記載で開示請求に係る文書が特定されていれば，補正を求める必要はないのであり，開示請求書の記載を通常の意味に解すれば，上記アのように解されるのであるから，失当である。
３争点(2)（本件対象文書の存否）について
(1)本件対象文書の存否に関する主張立証責任について情報公開法３条の規定する「行政文書」とは，行政機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録であって，当該行政機関が保有しているものをいう（同法２条２項）。そうすると，同法３条が規定する行政文書の開示請求権に基づく開示請求の対象は行政機関が保有している行政文書であるということになるから，行政機関において当該行政文書を保有していることは，当該行政文書の開示請求権発生の要件ということができる。したがって，開示請求の対象である行政文書を行政機関が保有していないこと（当該行政文書の不存在）を理由とする不開示決定の取消訴訟においては，同訴訟の原告である開示請求者が，行政機関が当該行政文書を保有していること（当該行政文書の存在）について主張立証責任を負うと解するのが相当である。そして，取消訴訟の原告である開示請求者は，不開示決定において行政機関が保有していないとされた行政文書に係る当該行政機関の管理状況を直接確認する権限を有するものではないから，上記の主張立証責任を果たすため，基本的には，①過去のある時点において，当該行政機関の職員が当該行政文書を職務上作成し，又は取得し，当該行政機関がそれを保有するに至り，②その状態がその後も継続していることを主張立証することになる。
もっとも，上記のように原告である開示請求者は当該行政文書の管理状況を直接確認・調査することが困難であるのに対し，当該行政文書を保有するものとして開示請求を受けた当該行政機関はこれを調査し得る立場にあることや，行政機関が行政文書を保有するに至った場合，当該行政文書が，通常であれば，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして一定水準以上の管理体制下に置かれることを考慮すれば，上記①が認められる場合には，上記のような管理体制下に置かれたことを前提（通常はそのように推認される。）として，上記②が事実上推認され，特段の事情がない限り，当該行政機関は上記不開示決定の時点においても当該行政文書を保有していたと推認されるものというべきである。
(2)本件不開示決定当時，外務省が本件文書①を保有していたと認められるか
どうかについて
ア外務省が昭和４６年６月頃本件文書①を保有するに至ったかどうか(ア)前記１(1)ウによれば，昭和４６年６月１２日頃，スナイダーが本件米国文書１を持って外務省のアメリカ局長室を訪れ，吉野及びスナイダーが同文書にそれぞれイニシャルを書き込んだことが認められる。(イ)そして，本件米国文書１のコピーが作成されたかどうか，それが保管されたかどうかに関する別件訴訟の証人尋問における吉野の証言は，次のようなものである。


ａ主尋問において，別件訴訟の甲第１号証（本件米国文書１）のコピーは取られましたかという質問に対し，吉野は「大体，それはすぐに僕の部屋にいた外務省員がとることになっておったと思います。」と答え，さらに，「事務官の方が写しをとることになってたからとったと，そういう趣旨ですか。」と質問されたのに対し，「ええ。」と答えている。また，「コピーは事務官がとって，当時外務省にあったわけですね。」という質問に対して，「そういうことですね。」と答え，「そのコピーをとったものについては，外務省の中のどなたか別の方が見ていますか｡｣という質問に対し，「ええ，それは沖縄を主として担当しておった，沖縄返還を担当しておった，Ｄアメリカ第一課長以下，課の者は一応目を通しておったと思います。」と答え，さらに，「それについて，どういう形で報告をするとか，どういう形で保存するとか，そういうことを決めるのはだれですが。」という質問に対し，「それは一課長の問題ですが，私も当然ある程度保存していたんだろうと思いますが，しかしながら内容自身は，沖縄返還協定の日本側の立場については，何らこのような英文の覚書は必要ないですから，適当に保存ないし，処分していたことがあり得ると思います。」と答えている。
ｂ反対尋問においては，吉野が本件米国文書１にイニシャルを書き込んだ際に恐らくアメリカ一課の事務官が吉野のそばにいただろうと思う旨，アメリカ一課の事務官は，スナイダーを案内しつつ吉野の部屋に来たのであろう旨の証言をしたが，「記憶に残っている場面としては，一課の事務官の方がいた場面は覚えているんですか。」との質問に対しては，「それは覚えてませんね。」と回答している。また，本件米国文書１に署名した後，すぐにスナイダーに渡したのかという質問に対しては，「これは日本側にも写しをとらせたと思います。」と回答したが，「写しをとるように指示した場面を覚えているんですか。」という質問に対しては，「覚えておりませんが，おそらく私がサインする以上，ドキュメントとしてアメリカ一課の事務官がコピーしたと思います。」と回答し，「あなたは，その文書の写しを省内で，その後，見たことはあるんですか。」という質問に対して，「その後，私は，ドキュメントとしてサインした以上のことは何も覚えてません。」と回答している。加えて，他国の公使との交渉内容が記載された文書で署名された文書の保管状況についてのアメリカ局長時代における経験についての質問に対しては，そのような文書を自分で保管していたことはほとんどなく，沖縄返還協定に関する文書については，アメリカ一課が主たる管理者だと思う旨回答している。ｃ補充尋問において，吉野は，「写しをとったというのは，ともかく，私がサインした以上，ドキュメントとして，しばらくは何かに使う必要があり得るかと思ってとったんだろうと思います。」と証言し，また，コピーをとった方法について具体的には覚えていないが，その頃出てきたコピー機で取ったのであろうと証言している。(ウ)また，本件米国文書１についてみると，その形式は吉野とスナイダーとの間で行われた議論の内容をまとめた文書に吉野とスナイダーがイニシャルを書き込んだというものであるが，それに記載された吉野の発言は原状回復費用の４００万ドルが沖縄返還協定７条に基づき日本からアメリカに支払われる３億２０００万ドルの中から支出されていることを日本国政府が予定している旨のものであって，単に吉野個人の意見等を表したものではなく，日本国政府がその認識するところを他国政府に対して表明した文書であるということができる。そうすると，本件米国文書１は，その形式にかかわらず外交上重要な内容を有する文書であって，以上のような本件米国文書１の内容に鑑みれば，本件米国文書１にイニシャルを書き込むことは，吉野個人の一存によるものではなく，愛知外務大臣等の承認を経て行われたものと認めるのが相当である（吉野もその趣旨の証言をしている。）。また，前記１(1)イによれば，原状回復費用の財源の問題は沖縄返還交渉の最終段階において日本とアメリカとの間で折衝が続けられていた問題であり，沖縄返還交渉をまとめるためには何らかの形でこの点を解決しなければならないという性質のものであって，吉野が本件米国文書１にイニシャルを書き込んだかどうかは，外務省内はもとより政府部内においても重要な問題であったものと認められる。
(エ)上記(イ)のとおり，吉野は，吉野及びスナイダーが本件米国文書１にイニシャルを書き込んだ後に，吉野が自ら写しを作成したこと又は写しの作成を指示したことの具体的な記憶はなく，また，外務省アメリカ局北米第一課（以下「北米一課」という。）の職員がその場に同席していた場面の具体的な記憶もないと証言しているものの，スナイダーを吉野の部屋に案内した北米一課の職員がその場に同席したであろうと証言し，また，本件米国文書１のコピーが作成されたかどうかについて，吉野がサインをした文書に関する通常の業務の流れとして写しが取られるはずであるという確実な根拠に基づき，吉野及びスナイダーが本件米国文書１にイニシャルを書き込んだ後，北米一課の職員がコピーを作成したはずであると明確に証言している。また，上記(ウ)によれば，本件米国文書１は，日本国政府として重要な内容を有する文書であって，そこに吉野がイニシャルを書き込んだかどうかは政府全体として利害を有する関心事項であったと認められることに鑑みれば，吉野がイニシャルを書き込んだことの直接的な記録として，本件米国文書１の写しが作成されたものと考えるのが自然である。これらによれば，吉野が本件米国文書１にイニシャルを書き込んだ際には通常の業務の流れに反して写しが作成されなかったというべき特段の事情が認められない以上，北米一課の職員の手によって本件米国文書１の写しが作成されたと認められるというべきである。そして，本件米国文書１が前示のような性質を有することに鑑みれば，本件文書①が作成されたと認められる以上，これが外務省において行政文書として保有されたことも認められるというべきである。
(オ)以上によれば，外務省は，昭和４６年６月頃，本件文書①を保有するに至ったと認められる。これに対し，外務省が，本件文書③及び④のうち，本件文書①に係るものを保有するに至ったことを認めるに足りる証拠はない。
イ上記アのとおり，外務省は，昭和４６年６月頃，本件文書①を保有するに至ったことが認められる。そうすると，特段の事情がない限り，本件文書①を外務省がその後も継続して保有していたと推認することができると一応いうことができる。
ウ(ア)これに対して，被告は，調査チーム，有識者委員会及び欠落委員会による調査等の合理的かつ十分な調査によっても本件文書①が発見されなかったことからすれば，外務省が本件不開示決定当時，本件文書①を保有しているとは認められない旨主張する。
(イ)そこで，本件文書①について外務省が行った調査等について検討する。


ａ前記前提事実(4)イのとおり，調査チームは，四つの「密約」の調査のために，外務本省に存在する日米安保関係のファイル及び沖縄返還関係のファイル並びに在米大使館に存在するファイルだけでなく，これらに日米安保及び沖縄返還問題の担当課室以外の課室から受領したいわゆる「密約」に関連する可能性のあるファイル及び関連幹部が保管するファイルのうち，関連があり得ると思われるファイルを加え，計４４２３冊という多量のファイル（バインダーに挟まれているものや単なる文書の束等を含む。）を調査している（なお，その後，有識者委員会は，対象文書が記録として編さんされず，別に保管されている可能性を探ったが，その事実はなかったと報告している（乙３の２）。）。
ｂそして，調査チームの調査は，政権交代を機に，「密約」をめぐる過去の事実を徹底的に明らかにし，国民の理解と信頼に基づく外交を実現する必要があるとして（甲２０）岡田外務大臣によって命じられたものであり，現に，調査チームによる調査により，１９６０年１月の安保条約改定時の核持込みに関する「密約」及び１９６０年１月の安保条約改定時の朝鮮半島有事の際の戦闘作戦行動に関する「密約」については，対象文書が発見され，本件密約に関しても本件報告文書等が発見されていること，調査チームによる調査の時点で，本件米国文書がアメリカの公文書館に存在することは明らかになっており（前記１(3)），本件文書①の内容を秘匿する意味はなくなっていたことからすれば，外務省において，本件文書①の存在を殊更に秘匿しなければならない理由は見当たらない。
ｃまた，本件文書①の行方については，その作成時の北米局長であった吉野がその後見た記憶はなく，後任者に引き継いだこともないとしているほか，有識者委員会や欠落委員会が行った外務省事務次官，北米局長及び条約局長経験者８名に対するヒアリングの結果でも，本件文書①を見たことがある者はいなかった（乙５，８。なお，吉野がアメリカ局長に在任していた当時の北米一課長は既に故人である。）。ｄさらに，甲第２４号証及び乙第８号証によれば，東郷が沖縄返還に関する重要資料を箱形ファイルにまとめていたことが認められ，原告は，この資料中に本件文書①が含まれていた可能性を指摘するが，東郷が有識者委員会に提出した上記資料の一部のリスト（甲２５）には，本件文書①は含まれていないし，その他，本件文書①が上記箱形ファイルにまとめた資料に含まれていたことを認めるに足りる証拠はない。ｅ調査チームの調査後には，前記前提事実(5)及び(6)のとおり，有識者委員会や欠落委員会の調査が行われているが，有識者委員会は外部の歴史研究者によって構成されており，殊更外務省に有利な結論を導く動機は認められず，また，有識者報告書（乙３の２）が作成されたのは，吉野が本件米国文書１にイニシャルを書き込んだことを認める証言（乙５）をした後であり，有識者委員会の構成員はそのことを前提として調査チームの調査を検証したと考えられるが，有識者報告書には調査チームによる調査に特に問題があったとの記載はないし，別件訴訟の第１審判決における指摘を受けて，本件密約に関する文書の存否を調査対象の一つとした欠落委員会の調査によっても，本件文書①は発見されていない。
ｆ加えて，情報公開審査会は，別件訴訟の第１審判決後に答申をしているが，①外務省が，本件開示請求前に，執務室，地下書庫等現に行政文書ファイルが保管されている又は保管されていると考えられる箇所全てを探索したが本件対象文書の存在を確認するに至らず，さらに，本件開示請求を受けて改めて入念に探索し，本件対象文書を保有していないことを確認済みであることを確認し，②外務省報告書及び有識者報告書に，本件文書①が発見されなかった旨の記載があることを確認し，③外務省報告書及び有識者報告書について，外務省が，平成２１年の政権交代を受けて新たに着任した外務大臣の命令に基づいて国民の理解と信頼に基づく外交を実現するとの目的の下で徹底的な調査を行って密約問題の事実関係を明らかにした結果であるとしているとした上で，これらの経緯に照らせば，仮に今回の密約問題の調査の過程で外務省内において対象文書が発見されていたのであれば，むしろこれを公表しようとすることが外務省の対応としては自然であると考えられるから，外務省が本件対象文書が存在するにもかかわらず，現時点においてもなおその存在を否定する合理的な理由は認められないとして，外務省が本件対象文書を保有しているものと認めることはできないとした。（乙６）
(ウ)本件文書①の管理状況等


本件文書①の管理状況については，上記(イ)ｃのとおり，吉野が本件文書①をその後見たことがなく，後任者に引き継いだこともないとし（吉野は，別件訴訟において，日本側からすれば覚書は必要ないから適当に保存ないし処分していたことがあり得ると思うとも証言している（乙５）。），また，有識者委員会や欠落委員会が行った外務省事務次官，北米局長及び条約局長経験者８名に対するヒアリングの結果でも，本件文書①を見たことがある者はいなかったとされていること，同ａのとおり本件文書①が通常存在すべき場所については網羅的な調査がされたものと考えられるが本件文書①は発見されていないことからすれば，通常の管理方法とは異なる方法で管理された可能性が高い。そもそも，昭和３６年９月１日改正施行の外務省文書編さん規程，外務省記録及び記録文書保管，保存・廃棄規程等の規定上，文書課に引き継がれた文書を「記録文書」といい，記録文書を編さんしたものを「記録」というものとされ，上記各規程はこれらをその対象とするものとされており（甲１７の１ないし５），文書課に引き継がれない限り，記録文書として保存されることはないところ，有識者報告書（乙３の２）では，本件文書①等が，主管課の選別によって文書課に引き継がれることなく主管課に置かれ，複製を含め全く手許に置くことなく廃棄された可能性などがあるとされている（なお，文書課に保存されたとしても，ある段階で永久保存が必要な書類とはみなされず，手続に従って廃棄された可能性も皆無ではないとも指摘されている。）。また，情報公開法の施行前には，同法施行への対応作業の中で不用意な文書廃棄により密約関連文書が廃棄された可能性があることが欠落委員会報告書（乙８）によって指摘されており（本件文書①はもともとコピー機で作成された写しであることから，原本が別途保管されているものと誤信するなどして廃棄された可能性もある。），さらに，前記１(1)エ及び(4)イのとおり，外務省としては本件密約の存在を一貫して否定していたことに照らし，かつての外務省においては本件密約と同一の内容が記載されている本件文書①を秘匿する意図が強く働いていたことがうかがわれることからすれば，情報公開請求に応じて本件文書①を公開しなければならなくなってそれまでの外務省の説明が事実に反していたことが露呈することを防ぐため，情報公開法の施行前に，通常の保管場所とは異なる場所に限られた職員しか知らないような方法で保管されていた可能性の高い本件文書①を秘密裏に廃棄し，ないし外務省の保管から外したという可能性も否定できない。
エ上記ウ(イ)，(ウ)のとおり，本件文書①の管理状況については，通常の管理方法とは異なる方法で管理された可能性が高く，また，その後に通常とは異なる方法で廃棄等がされた可能性がある点を指摘することができ，一方，調査チーム，有識者委員会及び欠落委員会による調査は，かなり徹底した調査であったというべきであるところ，このような調査を経ても本件文書①が発見されなかったと認められることからすれば，外務省による本件文書①の保有が失われた相当高い可能性があるものと認めざるを得ず（特段の事情がない限り，保有が失われたと推認するに足りる事情と評価することもできる。），前記アのとおり，昭和４６年６月頃，外務省が本件文書①を行政文書として保有するに至ったことが認められることを前提としても，その後３５年が経過した本件不開示決定時において，外務省が本件文書①を保有していたと推認することを妨げる（推認を動揺させる）特段の事情があるというべきである。そうすると，本来原告が主張立証責任を負う，外務省が本件不開示決定時において本件文書①を保有していたことを認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はないというほかはない。
(3)この点に関し，原告は，上記(1)の①が認められる場合には，同②が事実上推認され，被告において，当該行政文書が不開示決定の時点までに廃棄，移管等されたことによってその保有が失われたことを主張立証しない限り，当該行政機関は上記不開示決定の時点においても当該行政文書を保有していたと推認されるものというべきである旨主張する。
確かに，一般に行政文書は行政庁の内部規定等により管理，保存され，一定の手続を経て廃棄されるものであること（甲第１７号証の１ないし５，第１８号証，第１９号証によれば，外務省においても，本件文書①の取得が問題となる昭和４６年当時から現在まで文書の保存及び廃棄に関する規定が存在しており，これによれば，本件文書①は，日本国が諸外国と締結した一切の条約本書（文書保存廃棄類別基準の第一類文書１(1)）又は条約の締結交渉に関する一切の文書（同(2)）に該当し，永久保存されるべき文書に当たること（外務省記録及び記録文書保管，保存，廃棄規程９条参照）が認められる。），実質的にみても，上記のような内部規定等に従った取扱いがされていることを前提とすれば，被告の側で廃棄等によりその保有を失った事実を立証するのは容易であると考えられることに鑑みれば，一般的な行政文書については，原告の上記主張のとおり解され，また，本件文書①についても，上記のような前提の下で，外務省が本件不開示決定時においても保有していたと推認すべきであるようにも思われる。
しかし，上記の推認は，行政文書が，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして一定水準以上の管理体制下に置かれることを前提としているところ，本件文書①については，上記(2)ウ(ウ)のとおり，通常の管理方法とは異なる方法で管理された可能性が高く，また，その後に通常とは異なる方法で廃棄等がされた可能性があることからすれば，上記推認の基礎は相当程度揺らいでいるというべきであり，原告の主張するような強い推認を認めることはできない。


(4)原告は，外務省が本件文書①を保有していないのは，当該文書の重要性等に鑑み不自然であるとか，外務省の文書管理に関する規程等によっても，廃棄されているはずはないなどと主張するので，これらの点について検討する。ア原告は，本件文書①は，日本がアメリカに対して支払う財政に関する取り決めであるから日本政府においてその文書を保管していなければならないとか，外務大臣等にその内容を報告する必要性が高かったことや，外交関係文書としての重要性からして保管されていないのは不自然であるとかいう。しかし，前記１(1)イによれば，本件米国文書１が作成されたのは，もともと，愛知外務大臣が作成する不公表書簡の発出が日米間で議論されてきたものの，最終的に日米間で合意に至らなかったため発出されないこととなり，いわば，その代替としてスナイダーと吉野の間の議論の内容をアメリカ側がまとめた本件米国文書１に吉野がイニシャルを書き込むという形式で作成されたものであって，しかも，その手順については，あらかじめ愛知外務大臣等の了解は得ていたものの（乙５，８），イニシャルを書き込んだ後の本件米国文書１の原本はスナイダーが持ち帰り，日本側に残されたコピーについてもどのように取り扱われたかは不明である（吉野は，イニシャルを書き込んだ後にそのことを条約局長には報告したものの愛知外務大臣に報告したかどうかは覚えていないとし，また，コピー（本件文書①）の行方は知らないとしている。）など，愛知外務大臣の名義で作成される予定であった不公表書簡よりは簡略な形式で作成されており，形式的に見て，日本とアメリカの国家間の合意を記載した条約等と同等の価値を有する文書であるとまではいい難いことに加え，その内容も，沖縄返還協定４条３項の明文で日本が負担するものとされた３億２０００万ドルのうちの一部の使途を決めたものであって，新たに日本側の負担を定めたり，新たに日本側の権利を定めたりするものではなく，専らアメリカ側の議会対策という内部的な必要から作成されたものであることからすれば，日本側にとって，史料としての価値はともかく，これを保有し続けなければ我が国の利益を損なうかといった観点からみて記載内容自体の価値は高いものとはいえない。また，本件文書①は，アメリカ側でも，不公表書簡のような正式な文書は必要ないと考えていたが，抵抗する議員がいた場合に備えるために用意したものにすぎず，吉野がイニシャルを書き込んだ時点では，その必要性は低くなっていたものであり（前記１(4)ア），吉野ら日本側の交渉担当者も，交渉を通じてその点は認識していたと考えるのが相当である上，沖縄返還協定に基づく日本からアメリカへの３億２０００万ドルの支払とアメリカによる返還軍用地の原状回復費の支払が終了すれば，本件文書①は全く必要がなくなるものである。そうすると，吉野がイニシャルを書き込んだ時点で本件文書①が外交上重要な内容を有していたとしても，その後本件文書①が何らかの事由で廃棄されることがおよそ不自然であるとまではいい難い。また，原告は，本件報告文書や本件関連文書等他の文書が保存されていることとの関係で，本件文書①が保管されていないことは不自然であるともいうが，上記の点に鑑みれば，この点も，およそ不自然であるとまではいえない。
イまた，原告は，本件文書①が作成された当時の外務省の文書保管に関する規程によれば，本件文書①は永久保存となるはずであり，廃棄されているはずはないというが，上記(2)ウ(ウ)で説示したように，通常の保管場所とは異なる場所に限られた職員しか知らないような方法で保管されていた本件文書①が秘密裏に廃棄され，ないし外務省の保管から外されたのだとすれば，外務省の文書保管に関する規程に合致するかどうかはそもそも問題にならないというべきであるし，この点をおき，本件文書①が，昭和３６年９月１日改正施行の外務省記録及び記録文書保管，保存，廃棄規程（甲１７の４）によって，条約本書又は条約の締結交渉に関する一切の文書（同規程の付，文書保存廃棄類別基準（甲１７の５）の第一類文書欄１(1)又は(2)）等として永久保存（同規程９条）されるべきものであったとしても，有識者報告書の指摘するとおり（前記(2)ウ(ウ)参照），局部課文書担当者から文書課に引き継がれたものが記録文書とされ，文書課に引き継がれないものは同規程の対象外であったところ，主管課の判断によって本件文書①が文書課に引き継がれなかった可能性もある上，文書課に引き継がれたとしても，同規程１２条２項の手続又は平成１３年３月３１日制定の外務省文書管理規程（甲１８）附則５項の手続を経て廃棄される可能性はあり，かつ，その廃棄記録も保存年限が到来して廃棄されている可能性がある（同規程によれば，行政文書の廃棄の状況が記載された文書の保存年限は５年である。）ことからすれば，仮に本件文書①が外務省記録及び記録文書保管，保存，廃棄規程に基づく文書保管体制の下に置かれたとしても，文書保管に関する規程の関係から，直ちに，本件文書①が廃棄されているはずはないとまではいえない。さらに，前記のとおり，欠落委員会では，情報公開法施行への対応作業の中で不用意な文書廃棄が行われて重要文書が失われた可能性は排除できないと報告している（乙８）。そうすると，前記ウ(イ)のような，かなり徹底した調査によっても発見されなかったことは，過去に本件文書①を保有するに至ったことが立証されたことによって本件文書①を本件不開示決定の時点においても保有していることを推認することを妨げる（動揺させる）に足りるものといえる。
４本件不開示決定の適法性について
本件文書①は，「条約本書」又は「条約の締結交渉に関する一切の文書」等として本来永久保存されるべき性質の文書であり，史料としての重要性のあるものであるところ，このような本件文書①について前記のような保管状況にあったことには問題があったといわざるを得ない。しかし，以上に説示したところによれば，本件証拠関係の下では，本件文書①が廃棄されたと断定までするものではないものの，本件不開示決定の時点において外務省が本件文書①を行政文書として保有していたと認定するには至らないと判断せざるを得ない。そうすると，外務省が本件対象文書である本件文書①を保有していると認めるに足りる証拠はないのであるから，本件開示請求に対して対象文書を保有していないことを理由としてされた本件不開示決定は適法である。
第４結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      川神    裕
裁判官      小海隆   則
裁判官      須   賀   康太郎
（別紙２）
沖縄返還協定の定め


平成２５年（あ）第１６９号強制わいせつ致死，殺人被告事件
平成２６年７月８日第一小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み記録を調査しても，以下のとおり，被告人を無罪とした原判決は，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示しており，その判断に事実誤認があるとは認められない。
第１本件公訴事実及び本件の経過
１本件公訴事実の要旨は，「被告人は，当時１５歳の女子高校生に強いてわいせつな行為をすることを企て，平成２０年５月７日未明，京都府舞鶴市内のＢ株式会社舞鶴工場２号地から南方約５０ｍ先の朝来川岸付近において，同女に対し，その上着，下着等の着衣をはぎ取るなどし，その際，同女から抵抗されたことなどに激高して殺意を抱き，その頭部，顔面等を鈍器で多数回殴打するなどし，もって，強いてわいせつな行為をするとともに，顔面殴打による多数の挫裂創，顔面骨骨折等の傷害を負わせ，よって，そのころ，上記朝来川の左岸雑木林内において，同傷害に起因した出血によるショックにより同女を死亡させて殺害した」というものである。
２本件について，被告人は，捜査段階の当初から一貫して，自分は犯人ではない旨主張した。
第１審判決は，大要，①被告人が，本件当日午前１時頃（以下，時間のみを記載しているものは本件当日の時間である。），スナックを出て，自転車を押して被害者と共に大波街道を北上し，午前２時３分頃，株式会社Ｃ前を通過して浜田八田線を東進したことが認められる，②目撃者Ｄの第１審証言は信用することができ，これによれば，同人において，午前３時１５分頃，その付近が犯行現場と認められる被害者の遺体発見現場から約３０５ｍの距離に位置する大波上集会所前交差点付近で，被告人が被害者と一緒に歩いているのを目撃した事実が認められるから，被告人が，犯行時刻に近い時刻に，犯行現場にごく近接した場所で被害者と一緒にいたと認められる上，犯行が深夜の人の往来の少ない郊外で行われたことからすると，被告人が被害者と別れた後に別の人物が犯行現場において被害者を殺害した可能性は想定し難い，③被告人が，捜査段階で，自発的に被害者の遺留品である化粧ポーチ及びパンティにつき，その色等の特徴と合致する具体的な供述をしているところ，これらを知っていた理由としては，被告人が犯人であるほかにはほとんど考えられないことからすると，被告人が本件の犯人であると強く推認され，④他方，被告人は，本件当日に外出したことや被害者と一緒に歩いていたことを否定し，知人のＥが被害者の遺留品を捨てるのを見たなどと明らかな虚偽の供述をしており，上記推認を覆す事情はないとし，被告人が本件の犯人であるとした。そして，上記公訴事実とほぼ同旨の犯罪事実を認定し，被告人を無期懲役（求刑は死刑）に処した。これに対し，検察官は，量刑不当を理由に，被告人は，訴訟手続の法令違反，事実誤認を理由にそれぞれ控訴した。
原判決は，第１審判決の上記認定のうち，①については，是認できるものの，②については，Ｄの視認状況が必ずしも良いとはいえず，捜査段階で被告人の写真を単独で見たことなどにより記憶が変容した可能性も否定できないなどの疑問点が指摘できることからすると，Ｄの第１審証言は信用できず，午前３時１５分頃，大波上集会所前交差点付近に被害者と共にいた男性が被告人と同一であったと認める根拠は十分ではなく合理的な疑いがあり，③についても，被告人の供述状況を子細に見れば，遺留品である化粧ポーチ及びパンティの特徴に関する被告人の供述は，いずれも捜査機関により意識的にせよ無意識的にせよ行われた示唆や誘導の影響を受けた可能性を完全に排斥することはできず，このような供述をもって，被告人が犯人でなければ知り得ないことを知っていたと評価することはできないし，被告人が犯人であると強く推認されるとも認め難いなどと説示した上，被告人が本件の犯人であるとするには合理的な疑いが残るとして，被告人を犯人と断定した第１審判決は，論理則，経験則等に照らして明らかに不合理であるとした。そして，事実誤認を理由に第１審判決を破棄し，被告人に対し無罪の言渡しをした。
第２当裁判所の判断
１所論は，原判決は，株式会社Ｃ前から大波上集会所前交差点付近までの間に被害者と同行していた被告人が別の男性と替わった可能性や被害者の遺留品の色等の特徴に関する被告人の供述が捜査機関による示唆や誘導によりされた可能性という抽象的可能性を過大に評価するなどして，第１審判決に事実誤認があるとするが，これは第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示したものとはいえず，原判決には事実誤認があるという。２被告人が午前３時１５分頃大波上集会所前交差点付近で被害者と一緒にいたと認めるには合理的な疑いがあるとした原判断について(1)原判決によれば，被告人は，午前１時頃にスナックを出た後，自転車で自宅に向かう途中，自転車を押して被害者と共に大波街道を北上し，午前１時２０分頃に海上自衛隊舞鶴教育隊南門から北方約１３０ｍを，午前１時３２分頃に同舞鶴教育隊格納庫前を，午前１時３６分頃に同舞鶴教育隊正門前を通過した後，午前２時３分頃に大波街道を右折して株式会社Ｃ前を通過して浜田八田線を東進したことが認められる。
(2)問題は，その後，午前３時１５分頃，大波上集会所前交差点付近においても，被告人が被害者と一緒にいたのかである。
アＤは，第１審公判において，要旨「午前３時１５分頃，車を運転して出勤する途中，浜田八田線を東進し，大波上集会所前交差点を徐行して通過する際，北側歩道上に，十歳代に見える小柄な若い女性と自転車を押す男性が立っているのを見た。男性は，やや面長の細い輪郭のヤギのような顔立ちで，細くて幅の広い気色悪い感じの目をして，黒っぽい服で，黒っぽい野球帽を被っており，被告人によく似ていた」と証言する。


イ原判決は，このＤの第１審証言について，その目撃時の視認状況が必ずしも良いとはいえず，しかもその後の取調べの際に被告人の写真を単独で見たことによりＤの記憶が変容した可能性も否定できないこと，目撃した男性の特徴についてのＤの供述が，後記のとおり，事件直後の初期段階では被告人の特徴と大きく異なっていたのに，その後の時間の経過に伴い，被告人の特徴と一致しないものが順次消失し，最終的には被告人の特徴とほぼ整合する内容にまで変遷しており，その合理的な説明もつかないことなどに照らし，信用性に疑問があるとした上，株式会社Ｃ前を被告人と被害者が通過した後に何らかの事情で被害者が被告人と別れて，大波上集会所前交差点付近までの間に出会った別の男性に替わった可能性を排斥することができないから，午前３時１５分頃に大波上集会所前交差点付近で被告人が被害者と一緒にいたと認めるには合理的な疑いを差し挟む余地があるなどと判断した。ウＤの第１審証言については，以下のような問題点があり，これと同様の指摘をした上で，上記のとおりその信用性を否定した原判断は，具体的根拠に基づく合理的なものであって，首肯し得る。
すなわち，①Ｄが目撃したのは，暗い未明の時間帯に車を運転しながら交差点を通過するほんの数秒間だけであった上，Ｄは，男性よりもその手前（Ｄ側）に立っていた被害者に強い注意を向けて見ていたことが認められるのであって，視認条件に制約があった。②Ｄは，平成２１年２月１１日に写真面割りを行い５４枚の写真の中から被告人の写真を選び出したとはいえ，その前の同年１月１１日の警察官取調べの際に，警察官が所持していたファイルの中に被疑者の顔写真（被告人のもの）があるのを見付け，わざわざ頼んでその写真を１枚だけ見せてもらっており，これによって記憶が具体的に変容した可能性がある。③本件の９日後の平成２０年５月１６日に自ら駐在所へ出向き最初に説明した際には，要旨「目撃した男性は，年齢１９，２０歳くらい，細い顔，細身で背は低くない。身長１７０ないし１７５㎝くらい，頭髪はロン毛ではなく短かった（特徴のある髪型ではなかった。）。色不明，着衣等不明，気持ち悪い目つきだった。顔まではよく覚えていないが，目つきが特に印象に残っており，横幅が狭く上下に幅がある目だった」などと年齢，目つき等について供述をしていたのに，捜査が進み取調べを重ねるにつれて，その供述から，合理的な理由なく，徐々に被告人の特徴（本件当時５９歳，細く横長の目，野球帽を着用等）と矛盾する部分が消失し，最終的に被告人の特徴と一致するように変遷していき，第１審証言に至っている。④平成２１年２月１５日頃，同じ団地に住む民生委員に対し，「若い男やと言うてしもうた」，「もっと年が上らしい」などと目撃した男性が若かったと供述したことを後悔するような発言をするとともに，被告人の写真を見せてほしいとまで頼んでおり，事後的に警察の得ている情報等に影響され，目撃した男性の特徴を被疑者とされている被告人の特徴と整合させたいとの思惑を有していた可能性がある。⑤他方，以上のようにＤの第１審証言の信用性を減殺する方向に働く事情が存するのに，これを考慮してもなお信用性を積極的に肯定し得るほどに同人の認識力や記憶力が高く確実なものであることを示すに足りる具体的事情は見当たらない。
これらの問題点は，Ｄの第１審証言の信用性を損なうものといわざるを得ない。エ所論は，株式会社Ｃ前から大波上集会所前交差点付近まで移動する間に，人の往来の少ない時間帯であるのに，自転車を押す別の男性が被告人と替わり，かつ，その身長，体格等が被告人と似ているということは通常あり得ず，原判断の指摘する同行者が替わった可能性は，単なる抽象的可能性にすぎないという。しかし，被告人の身長，体格，自転車の色，形状等は，容易に他と区別することができるほどに特徴的なものとはいえない。何よりも，Ｄは，事件直後，「目撃した男性は１９，２０歳くらいだった」と説明していたところ，この説明は，Ｄが目撃する約４３分前に約５００ｍ手前（株式会社Ｃ東方約０．８㎞付近）路上で被害者と「１８～２３歳くらいのヒップホップ風の服装の若い男性」が一緒に歩いているのを目撃したとするＦの捜査段階での初期供述とも整合しているのであって，接点のないこの二人がそろって目撃直後に，被害者と一緒にいたのは若い男性だったと説明している事実を軽視することはできない。また，株式会社Ｃ前からＦの目撃地点まで約０．８㎞あり，この距離を被害者は約３０分かけて移動しており，距離的，時間的に同行者が替わることが可能な状況にある。したがって，原判断が指摘する同行者が替わった可能性を抽象的なものであるとして排斥することはできない。また，株式会社Ｃ前で被告人が被害者と一緒にいたからといって，直ちに被告人が犯人であると推認することも困難である。
(3)以上によると，被告人が，犯行時刻に近い午前３時１５分頃，犯行現場に近接した大波上集会所前交差点付近に被害者と一緒にいたとするには合理的な疑いがあるとした原判断は，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示しており，原判断に事実誤認があるとも認められない。３被告人が犯人でなければ知り得ない被害者の遺留品の色等の特徴を知っていたとするには合理的な疑いがあるとした原判断について(1)被害者の遺留品については，朝来川及びその右岸において，平成２０年５月７日にパーカー，長袖シャツ，肌着，ブラジャー，サンダル，手提げ鞄，化粧ポーチ，携帯電話，財布及び手鏡が，同月１０日にジーパンが，同月１５日にパンティがそれぞれ発見された。化粧ポーチは薄いピンク色で，暗所ではベージュ色にも見えるものである。パンティは，発見時には泥等により変色していたが，元々は白地にピンクのハートの模様がジャガード織で多数編み込まれており，全体として薄いピンク色に見えるものである。
警察は，同月１０日，手提げ鞄と同種品である赤色バッグ及びサンダルが発見された事実を公表し，同月２８日，マネキンにパーカー，長袖シャツ及びジーパンの類似品を装着させた状態で公表し，いずれもその日のうちに報道された。同月８日以降の新聞には，被害者の携帯電話，下着，サンダル，ジーパン，赤いバッグ，ベスト（パーカーを指す。），Ｔシャツ（長袖シャツを指す。），化粧ポーチ，ブラジャー及び財布が発見された旨の記事が掲載されたが，そこにいう下着にパンティが含まれること，パンティ，化粧ポーチ及び財布の色等の特徴，化粧ポーチの在中品については公表されていなかった。


平成２４年１２月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００９４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月３０日
判決
原            告                三井金   属鉱業   株式会   社訴訟代理人弁護士                高      橋      雄一    郎同                              北      島      志      保被            告                ソニー   株式会   社被            告                古河電   気工業   株式会   社被告ら両名訴訟代理人弁護士      上      山              浩同                              小      川      直      樹同                              井      上              拓
被告古河電気工業株式会社訴訟代理人弁理士
山      﨑      京      介
同                              古      川      友      美
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００１１９号事件について平成２４年２月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告らが有する後記本件特許について特許庁がした無効不成立審決の取消しを求める事案であり，争点は，後記本件訂正の適否及び進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告らは，発明の名称を「非水電解液二次電池及び非水電解液二次電池用の平面状集電体」とする特許第３７４２１４４号（平成８年５月８日出願，平成１７年１１月１８日設定登録，請求項数４。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２２年７月１５日，特許庁に対し，本件特許について無効審判を請求した（無効２０１０－８００１１９号事件）。被告らは，平成２３年１２月２１日，特許庁に対し，本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件特許明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」とい，本件訂正後の明細書を「本件訂正明細書」という。）を請求した。
特許庁は，平成２４年２月９日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年２月１７日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲の記載（甲３）
「【請求項１】
平面状集電体の表面に電極構成物質層が形成されてなる正極及び負極を備える非
水電解液二次電池において，
負極の平面状集電体は，銅を電解析出して形成される電解銅箔からなり，上記電解銅箔は，マット面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さとの差が１０点平均粗さにして２．５μｍより小さいことを特徴とする非水電解液二次電池。
【請求項２】
非水電解液二次電池の負極を構成する平面状集電体であって，当該平面状集電体は，銅を電解析出して形成される電解銅箔からなり，上記電解銅箔は，マット面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さとの差が１０点平均粗さにして２．５μｍより小さいことを特徴とする平面状集電体。
【請求項３】
上記電解銅箔の少なくとも一方の面が，防錆被膜によって被覆されていることを特徴とする請求項１記載の非水電解液二次電池。
【請求項４】
上記電解銅箔の少なくとも一方の面が，シランカップリング剤によって被覆されていることを特徴とする請求項１記載の非水電解液二次電池。」(2)本件訂正後の特許請求の範囲の記載（甲４の９の２）（下線部が訂正箇所。以下，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１～４に記載された各発明を「本件発明１」「本件発明２」などといい，本件発明１～４を併せて「本件発明」という。）
「【請求項１】
平面状集電体の表面に電極構成物質層が形成されてなる正極及び負極を備える非水
電解液二次電池において，
負極の平面状集電体は，銅を電解析出して形成され，クロメート処理が施された電
解銅箔からなり，
上記電解銅箔は，マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下であることを特徴とする非水電解液二次電池。
【請求項２】
非水電解液二次電池の負極を構成する平面状集電体であって，当該平面状集電体は，銅を電解析出して形成され，クロメート処理が施された電解
銅箔からなり，
上記電解銅箔は，マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下であることを特徴とする平面状集電体。
【請求項３】
平面状集電体の表面に電極構成物質層が形成されてなる正極及び負極を備える非水
電解液二次電池において，
負極の平面状集電体は，銅を電解析出して形成される電解銅箔からなり，上記電解銅箔は，マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下であって，上記電解銅箔の少なくとも一方の面が，防錆被膜によって被覆されていることを特徴とする非水電解液二次電池。
【請求項４】
平面状集電体の表面に電極構成物質層が形成されてなる正極及び負極を備える非水
電解液二次電池において，
負極の平面状集電体は，銅を電解析出して形成される電解銅箔からなり，上記電解銅箔は，マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下であって，上記電解銅箔の少なくとも一方の面が，シランカップリング剤によって被覆されていることを特徴とする非水電解液二次電池。」
３審決の理由
審決の理由は別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
(1)本件訂正（訂正事項１～３２）について


ア訂正事項２，６，１１，１４，１７，２０，２３，２５，２７，３０について上記訂正事項のうち，訂正事項２５以外のものは，「マット面と反対側の光沢面との表面粗さとの差」を「マット面と反対側の光沢面との表面粗さの差」に訂正するものであり，訂正事項２５は，「長さＬだけだけ」を「長さＬだけ」に訂正するものであるから，いずれも誤記の訂正を目的とするものである。これらの訂正は，本件特許の出願時の願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
イ訂正事項４，３２について
上記訂正事項は，請求項１，２に記載された「電解銅箔」を「クロメート処理が施された電解銅箔」に訂正するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
これらの訂正は，本件特許の出願時の願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
ウ訂正事項１，３，５，７～１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２
１，２２，２４，２６，２８，２９，３１について
訂正事項１，３，５，７は，請求項１，２に記載された「マット面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さとの差が１０点平均粗さにして２．５μｍより小さい」を，「マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下」に訂正するものであり，訂正事項８，９は，請求項１の記載を引用して上記記載を含む独立請求項に書き改めるものであって，いずれも，請求項１～４に係る発明の発明特定事項であった「マット面の表面粗さ」「マット面と光沢面の表面粗さの差」さらにこの二つの発明特定事項から計算上発明特定事項となる「光沢面の表面粗さ」について，その数値範囲をより限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
訂正事項１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２１，２２，２４，２６，２８，２９，３１は，発明の詳細な説明において上記と同様の訂正をするものであり，請求項の記載に発明の詳細な説明を整合させるものであるから，明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。
これらの訂正は，本件特許の出願時の願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
(2)無効理由について
原告（請求人）が主張した無効理由は，本件発明１，２の新規性の欠如（無効理由１，２）及び進歩性の欠如（無効理由３，４），本件発明３，４の進歩性の欠如（無効理由５，６）並びにサポート要件違反（無効理由７）である。審決は，無効理由１～７はいずれも失当であり，本件特許を無効とすることはできないと判断した。
ア無効理由１～６（新規性・進歩性の欠如）について本件発明２は，特開平５－７４４７９号公報（甲１の１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）ではないし，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものでもない。本件発明２の平面状集電体を用いた非水電解液二次電池に相当する本件発明１も同様である。本件発明３，４も，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
したがって，無効理由１～６は失当である。
(ア)引用発明
「非水系電解質溶液を用いる非水系二次電池の負極集電体であって，光沢，半光沢の圧延金属箔をエッチング処理等により表面粗度として０．１～０．９μｍに制御してなる負極集電体。」イ)   本件発明２と引用発明の一致点「非水電解液二次電池の負極を構成する平面状集電体であって，当該平面状集電体は，箔からなる平面状集電体。」である点
(ウ)本件発明２と引用発明の相違点
ａ相違点１
本件発明２が「銅を電解析出して形成され，クロメート処理が施された電解銅箔」であるのに対し，引用発明は「圧延金属箔をエッチング処理等」したものである点。
ｂ相違点２
本件発明２が「マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下である」のに対し，引用発明は「表面粗度として０．１～０．９μｍに制御してなる」ものである点。
(エ)相違点の判断
相違点１について，甲１には，引用発明について，圧延金属箔をエッチング処理等したもののほか，電解メッキにより直接得られる銅箔を用いてもよいことが記載されており，これは電解銅箔を用いることを示唆するものと認められるが，クロメート処理を施すことについての記載や示唆はない。
相違点２について，甲１に，「表面粗度」を金属箔表面の凹部の平均の深さとして測定することが記載されているが，この「表面粗度」と本件発明２の「１０点平均粗さ」とは測定方法が異なるから，両者の関係性が明らかでなく，両者を対応づけることができない。また，引用発明の数値限定は，硬質な圧延箔を前提に，活物質の塗布工程における接着性向上を目的として粗面化するものであるのに対し，本件発明２の数値限定は，軟質な電解箔を前提に，塗布工程ではなく，活物質とのプレス工程における変形性向上を目的として平滑化するものと解され，両者の数値限定はその目的も異なるから，本件発明２の数値限定は，引用発明の数値限定から実験的に容易になし得たものではない。
したがって，引用発明において，相違点１，２を解消することは容易ではない。
イ無効理由７（サポート要件違反）について
本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の課題とその課題を解決する手段，その具体例において課題が解決されたことが記載されているから，本件発明は，発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載されたものである。
したがって，無効理由７は失当である。
第３取消事由に関する原告の主張


審決には，サポート要件の判断の誤り（取消事由１），訂正要件の判断の誤り（取消事由２），本件発明２と引用発明の一致点及び相違点１の認定の誤り（取消事由３），本件発明２と引用発明の一致点及び相違点２の認定の誤り（取消事由４），引用発明における「表面粗度」の認定の誤り（取消事由５）及び進歩性の判断の誤り（取消事由６）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法なものとして取り消されるべきである。
１サポート要件の判断の誤り（取消事由１）
訂正事項１，３，５，７～１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２１，２２，２４，２６，２８，２９，３１について，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとすることについては，本件特許明細書のどこにも記載がなく，被告らが審判手続において主張した技術常識から自明でもないから，本件特許は，サポート要件を満たさないため無効であるところ，審決は，サポート要件の判断を誤っており，違法である。
(1)本件特許明細書に記載がないこと
本件特許明細書のどこにも，光沢面の表面粗度の上限を「３．０μｍ」とすること，「マット面の表面粗度は光沢面の表面粗度より大きい」ことは記載されていない。
(2)被告らが審判手続において主張した「技術常識」が存在しないこと被告らは，審判手続において，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとする根拠として，本件特許出願時においては，電解銅箔において，光沢面の方がマット面に比べて表面粗さが小さいことは「技術常識」であったと主張し，かかる技術常識に基づいて，光沢面の表面粗度の上限がマット面の表面粗度の上限を超えることはないという理由により，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一に訂正することを主張した。しかし，そのような技術常識は存在しない。その理由は以下のとおりである。ア被告ら主張の「技術常識」と実施例とが矛盾すること本件特許明細書には，光沢面よりもマット面の方が表面粗さが小さい実施例２（甲３の【００４１】，【００５１】，【表１】）及び実施例３（【００４５】，【００５１】【表１】）が記載されている。本件特許に関して明細書に記載した実施例と矛盾する技術常識を被告らが審判手続において主張することは許されない。イ被告ら主張の「技術常識」と矛盾する公知文献が存在すること本件特許出願時より前に出願された特開平９－１４３７８５（甲１の３２）の【請求項１】には，「未処理銅箔の析出面（マット面に対応する）の表面粗度Ｒｚが該未処理銅箔の光沢面の表面粗度Ｒｚと同じか，それより小さい箔」が記載されている。また，甲１の３２の明細書中の各実施例１から４には，光沢面粗さ（Ｒｚ）≧粗面（マット面に相当する）粗さ（Ｒｚ）である電解製箔によって製造された未処理銅箔が記載されている（甲１の３２【００２６】，【００２９】の表２の実施例１から実施例４のＲｚを参照）。甲１の３２の請求項１又は実施例１から４に記載の電解銅箔は，メッキ処理や粗化処理を施していない未処理銅箔であることから，甲１の３２には，メッキ処理や粗化処理を施さない未処理の電解銅箔であって，被告らが審判手続において主張した「光沢面の方がマット面に比べて表面粗さが小さい」という「技術常識」と矛盾する電解銅箔が記載されている。また，甲１の３２の出願審査経緯（甲１の３３の１～２９）において，「未処理銅箔の析出面の表面粗度Ｒｚが該未処理銅箔の光沢面の表面粗度Ｒｚと同じか，それより小さい箔の析出面上に粗化処理を施したことを特徴とする電解銅箔。」（甲１の３３の２）という出願当初の請求項１に記載の発明は，審査官が拒絶理由に記載した引用例１及び引用例２において電解銅箔の粗面と光沢面の粗度を同程度にすることが記載されている（甲１の３３の１１）と指摘されている。さらに，補正後の請求項１に記載の「未処理銅箔の析出面の表面粗度Ｒｚが該未処理銅箔の光沢面の表面粗度Ｒｚより小さい箔の析出面上に粗化処理を施したことを特徴とする電解銅箔。」（甲１の３３の１６）という発明についても，拒絶理由通知において審査官から引用例１に開示された電解銅箔は，マット面の表面粗度が光沢面のそれより小さい場合をも示唆している（甲１の３３の２１）と指摘された結果，特許査定されることなく拒絶されている。したがって，甲１の３２の出願当初において，「未処理銅箔の析出面の表面粗度Ｒｚが該未処理銅箔の光沢面の表面粗度Ｒｚと同じか，それより小さい箔」は公知であったといえる。
よって，被告らが審判手続において主張した「技術常識」と矛盾する未処理の電解銅箔が記載された公知文献が存在する。
ウ被告ら主張の「技術常識」はマット面に光沢銅メッキを施すことと矛盾する
こと
被告らが審判手続において「技術常識」であると主張した「電解銅箔において，光沢面の方がマット面に比べて表面粗さが小さい」という事実は，少なくとも本件特許明細書に記載されているように「光沢銅メッキを施した面」も「マット面」に含まれるという前提においては妥当しない。なぜなら，マット面に光沢銅メッキを施した結果，マット面がメッキ処理前に比べて滑らかになることは当然であるため，どのようなメッキ処理を施すかによって，メッキ処理後のマット面の表面粗さが光沢面よりも小さくなる場合が当然に含まれることになるからである。
２訂正要件の判断の誤り（取消事由２）
訂正事項４及び３２（電解銅箔にクロメート処理を行うことを要件とする訂正）は，訂正要件を満たさず違法である。本件特許明細書（甲３）には，実施例１～３のみならず，比較例１においても電解銅箔にクロメート処理を行ったことが記載されているが（段落【００３２】，【００４１】，【００４５】，【００４８】），クロメート処理を行わない電解銅箔を用いた比較例の記載はない。仮に，被告らが審判手続において主張したように，本件発明においてクロメート処理を施すことで電池特性に大きな好ましい効果を奏するというのであれば，クロメート処理を施した実施例とクロメート処理を施さない比較例とを用いて，クロメート処理を施した本件発明の効果を明らかにする必要がある。しかるに，本件特許明細書には，クロメート処理を施すことによって生じる本件発明の効果は全く開示されていない。


被告らは，非水電解液二次電池の負極を構成する平面状集電体の防錆処理としてクロメート処理を採用した場合に良好な電池特性が得られることの実施例が本件特許明細書【００４１】及び【００４５】に記載されていると主張する。しかし，【００４１】及び【００４５】には，「電解箔にクロメート処理を行った」こと又は「銅メッキが施された電解銅箔に同様にクロメート処理を施した」ことが記載されているのみであって，このクロメート処理によって良好な電池特性が得られることについては何ら記載されていない。
したがって，訂正事項４及び３２は，特許法１３４条の２第１項，１３４条の２第９項，１２６条５項に記載の新規事項追加により訂正要件を欠く。３本件発明２と引用発明の一致点及び相違点１の認定の誤り（取消事由３）審決は，本件発明２と引用発明の相違点１を，「本件発明２が『銅を電解析出して形成され，クロメート処理が施された電解銅箔』であるのに対し，引用発明は『圧延金属箔をエッチング処理等』したものである点。」と認定している。しかし，甲１の１には，非水系電解質溶液二次電池の集電体として「電解メッキにより直接得られる銅箔」を用いることが記載されており（【００２０】），ここで「電解メッキにより直接得られる銅箔」とは，すなわち電解銅箔のことである。審決は，「甲第１号証には・・・電解メッキにより直接得られる銅箔を用いてもよいこと（摘記１－３参照）が記載されており，これは電解銅箔を用いることを示唆するものと認められる」（審決書１９頁８～１１行）としているが，ここでいう甲第１号証（本件訴訟における甲１－の１）の摘記１－３の記載は，単に電解銅箔を用いることを示唆するものではなく，電解銅箔を用いることが記載されているものと理解すべきである。
したがって，引用発明は，「電解銅箔」を用いる点においても本件発明２と一致し，相違点１は，「クロメート処理が施され」ているか否かの点に限られるべきである。
４本件発明２と引用発明の一致点及び相違点２の認定の誤り（取消事由４）審決は，本件発明２と引用発明の相違点２を，「本件発明２が『マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下である』のに対し，引用発明は『表面粗度として０．１～０．９μｍに制御してなる』ものである点。」と認定している。
しかし，引用発明の「表面粗度」はＲａであり（後記(1)），仮に，引用発明の「表面粗度」の表示法がＲａでないとしても，引用発明の「表面粗度」はＲａとほぼ同等の数値を示すことから，引用発明の「表面粗度」はＲａとほぼ同等である（後記(2)）ところ，本件発明２の「１０点平均粗さ」の測定方法であるＲｚとＲａとの間には一定の相関関係があり，これによれば，引用発明には，マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして１．０μｍ以下で，このマット面と反対側の光沢面の表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．０以下である銅箔が記載されているといえる（後記(3)）。
したがって，引用発明は，「マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下である」点でも本件発明２と一致し，相違点２は存在しない。
(1)引用発明における「表面粗度」は，「平均の深さ」であって，Ｒａであること
ア関係当事者４者が認めていたこと
審判長審判官は，引用発明に記載された「平均の深さ」である「表面粗度」がＲａであることを認めていた（平成２３年９月２８日付通知書（甲４の３）には，「引用発明の表面粗度は，…，中心線平均粗さ（Ｒａ）と認められる」との記載がある。）。また，本件特許に係る別件無効審判請求事件（無効２０１０－８０００５１事件）の請求人であるイルジンマティリアルズ株式会社（イルジンカッパーフォイル株式会社）も，引用例（甲１の１。無効２０１０－８０００５１事件の甲第４号証）に記載された「表面粗度」がＲａであることを主張している（平成２４年１月６日付け「上申書」（甲５）１１頁１９～２０行には，「…，甲第４号証の表面粗度は通常はＲａであると理解することができるとの結論に至りました。」との記載がある。）。
さらに，被告らも，無効２０１０－８０００５１事件の平成２２年６月２１日付け審判事件答弁書（甲６の３０頁２１行～３１頁１０行）において，引用例（甲１の１。無効２０１０－８０００５１事件の甲第４号証）の「銅箔の表面粗さはＲａでありＲｚは開示されていない」，「「０．１～０．９μｍ」は中心線平均粗さＲａである可能性がある。」と主張していた。
このように，関係当事者４者は，引用発明に記載された「平均の深さ」である「表面粗度」がＲａであることを一時は認めていた。
イ実質的に検討しても，引用発明に記載された「表面粗度」はＲａである。その理由は以下のとおりである。
(ア)引用発明（甲１の１）出願当時のＪＩＳ規格について一般に，ＪＩＳ規格は，当該技術分野の当業者にとって技術常識と認識されるものであるから，甲１の１の明細書中に「表面粗度」についてＪＩＳ規格に記載された表面粗さの測定単位であることが明示されていない場合でも，当業者であれば，甲１の１の「表面粗度」はＪＩＳ規格を用いて測定したものであると認定するのが通常である。
そして，引用発明（甲１の１）出願当時におけるＪＩＳ規格ＪＩＳＢ－０６０１－１９８２（甲１の１２）において，表面粗さを表す表示法は，中心線平均粗さ（Ｒａ），最大高さ（Ｒｍａｘ）及び十点平均粗さ（Ｒｚ）の３種類であり，このうち，引用発明（甲１の１）の「表面粗度」として最も適切な表示法は，Ｒａである。


すなわち，引用例（甲１）の「平均の深さ」という表現からすると，平均という要素を含まない最大高さ（Ｒｍａｘ）を指すとは考えられない。また，十点平均粗さ（Ｒｚ）は，断面曲線において山頂の高い方から５点の平均山高さと谷底の低い方から５点の平均谷低さの差であるため，単純な「深さ」という引用例（甲１）の表現には馴染まない表示法である。他方，中心線平均粗さ（Ｒａ）は，粗さ曲線の高さ方向における平均線からの絶対値偏差の平均値であるので，粗さ曲線の高さ方向は「深さ」に相当し，平均線からの絶対値偏差の平均値は「平均」に相当する。したがって，Ｒａ，Ｒｚ及びＲｍａｘという３つの表示法のうち，甲１の１の「表面粗度」として最も適切な表示法はＲａである。
(イ)「平均深さＲａ」と記載された公知例が存在すること甲１の１には，「平均の深さを表面粗度とする。」と記載されているところ，特開平０３－２７６７３９（甲１の７１）には，「Ｒａ」を示す表現として「平均深さＲａ」（甲１の７１請求項１，請求項２など多数）という表現が用いられており，特開平０５－４７８５２（甲１の７２）にも，「Ｒａ」を示す表現として「平均深さＲａ」（甲１の７２の請求項１，請求項３など多数）という表現が用いられているから，甲１の１に記載の「平均の深さ」も「平均深さＲａ」であると解するのが合理的である。
また，甲１の１の特許請求の範囲にも「表面粗度が０．１～０．９μｍ」と記載されていることから，特許請求の範囲に記載された「表面粗度」という単位が，ＪＩＳとは異なる独自の規格であるとは考えにくい。
したがって，甲１の１において「平均の深さ」として定義される「表面粗度」は，中心線平均粗さ（Ｒａ）を指すものである。
(2)引用発明に記載された「表面粗度」の数値がＲａと同等であること仮に，引用発明に記載された「平均の深さ」である「表面粗度」の表示法がＲａではないとしても，引用発明に記載された「平均深さ」である「表面粗度」は，Ｒａとほぼ同等の数値を示すことから，引用発明に記載された「表面粗度」はＲａとほぼ同等である。
陳述書（甲７）によれば，電子顕微鏡５０００倍の画像測定結果において，引用発明に記載された「平均深さ」としての表面粗度と測定長０．８ｍｍのＲａの数値とは相関している。
したがって，引用発明に記載された「平均深さ」としての表面粗度と，測定長０．８ｍｍで測定したＲａの数値とは，ほぼ同等であるといえる。(3)ＲｚとＲａとの間に一定の相関関係があること銅箔においては，ＲｚとＲａとの間に一定の相関関係があり，同一の銅箔表面においてＲｚはＲａより大きく，ＲｚはＲａの数倍であり，一定のマージンを考慮してもＲｚがＲａの１０倍を超えることは考えにくい（甲４の１）。また，甲１の１には，Ｒａ（又は「平均深さ」で表示される表面粗度）が０．１μｍの銅箔が開示されている。したがって，甲１の１に記載された表面粗度をＲｚで表示すると，最大でもＲｚにおいて１．０μｍを超えることはない。よって，引用発明には，１０点平均粗さにして少なくとも１．０μｍ以下の表面粗度を有する銅箔が記載されていることから，マット面及び光沢面が１０点平均粗さにして１．０μｍ以下の表面粗度を有する銅箔が記載されている点において，本件発明２と一致する。また，引用発明に記載されているマット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして１．０μｍ以下であることから，マット面と光沢面との表面粗さの差は１０点平均粗さにして１．０以下であり，この点でも引用発明は本件発明２と一致している。したがって，相違点２は存在しない。
(4)被告らの主張について
ア被告らは，ＪＩＳ規格のＲａ等は，通常触針式で表面をなぞって測定するのに対し，甲１の１は断面研磨して測定しているので，完全に異なる測定方法による数値であると主張している。このような主張ぶりからすると，被告らは，表面粗度の測定方法が異なる場合には測定された数値自体も異なるものと考えているようである。
しかし，ＪＩＳ規格（ＪＩＳＢ－０６０１
－１９８２：甲１の１２，ＪＩＳＢ－
０６０１
－１９９４：甲１の１４）は，「粗さ曲線」を用いてＲａを求めることを要求しているが，粗さ曲線自体の測定方法を触針式に限定するものではない。すなわち，ＪＩＳ規格におけるＲａは，触針式で表面をなぞって測定された数値のみに限定されるものではなく，ＪＩＳ規格は「粗さ曲線」を用いてＲａという数値を求める計算方法を規定しているにすぎない。被告らは，粗さ曲線の「測定方法」とＲａという「数値」の計算方法とを混同しているようであるが，特定の数値の「測定方法」と測定された「数値」とは異なるのであるから，「測定方法」が異なるからといって，測定された「数値」自体が異なるという理由にはならない。したがって，被告らの上記主張には理由がない。
イ被告らは，甲１の１の表面粗度はＪＩＳ規格とは異なる独自の計測方法による計測値であると主張する。
しかし，当業者が作成した特許明細書中に，特定の表面粗度の数値が記載されており，かつ，当該明細書中にＪＩＳ規格とは異なる独自の表面粗度（表面粗さ）の計算方法が具体的に明示されていない限り，当該明細書中に記載された表面粗度の数値はＪＩＳ規格に基づく表面粗度の数値のいずれかであると考えるのが合理的である。
そして，甲１の１に記載された表面粗度は「平均の深さ」と定義されているが，甲１の１には，ＪＩＳ規格とは異なる独自の表面粗度の計算方法は具体的に明示されていないのであるから，甲１の１の「表面粗度」として最も適切な表示法はＲａである。
ウ甲７について
(ア)被告らは，甲７の測定実験における測定長さ及び測定方法が不明であると主張する。


甲７の測定実験における測定長さは，甲７の３～９頁の各写真の左上にあるウィンドウ中に表示された銅箔の長さである。甲７の３～９頁の各写真の左上にあるウィンドウ中には，６．０μｍのスケールを示す白色の点が１１点記載されており，隣り合う点と点との距離はそれぞれ０．６μｍのスケールを示すものである。かかるスケールを用いると，甲７の３～９頁の左上にあるウィンドウ中に表示された各写真のサンプルＡ～Ｆの銅箔の測定長さは約２２．５μｍである。しかし，測定長さをどのように設定するかによって甲１の１に記載された測定方法を再現する甲７の測定結果が大きく異なるものではない。例えば，甲９の測定実験は，甲７の測定実験において用いた測定長さ約２２．５μｍを，その半分（約１１．２５μｍ）又はその３分の１（約７．５μｍ）に変更して，甲７と同様の方法によってそれぞれの測定長さにおける表面粗度の数値と触針式で測定したＲａの数値とを比較した結果を示すものである。甲９によれば，甲７の測定実験に用いた測定長さを２分の１又は３分の１にした場合であっても，甲９の１７頁に示す「平均深さ」の数値にはほとんど差がないことが分かる。このように，測定長さをどのように設定するかによって甲１の１に記載された測定方法を再現する甲７の測定結果の正確性が大きく異なるものではない。
(イ)被告らは，甲１の１に記載された表面粗度の測定方法について，画像処理ソフトを用いたか否か，画像処理ソフトを用いたとすればどの画像処理ソフトを用いたのかが不明であると主張する。
しかし，甲７の測定実験に用いた測定方法は，甲１の１の段落【００２１】に記載された測定方法を可能な限り正確に再現できる方法を用いて行われたものである。(ウ)被告らは，甲１の１では銅箔の湾曲の影響が排除されていない可能性があると主張する。
甲７は，甲１の１に記載された表面粗度の測定方法を可能な限り正確に再現したものであるため，仮に，甲１の１に銅箔の湾曲の影響が含まれていれば，甲７においても同程度の銅箔の湾曲の影響が再現されるのであるから，甲７が甲１の１に記載された表面粗度の測定方法と同じ方法で測定されたものであるという趣旨に変わりはない。
なお，測定長さを短くすればするほど銅箔の湾曲の影響は少なくなるところ，甲９の測定長さは，甲７の測定実験に用いた測定長さの２分の１又は３分の１であるから，甲７に示す測定結果に比べて甲９に示す測定方法は，より銅箔の湾曲の影響を受けない測定方法である。
(エ)被告らは，仮に甲７の測定結果とＲａの数値がほぼ同等であるとしても，それはたまたまある銅箔について計測した２つの数値が近い値であったことを示すにすぎないなどと主張する。
しかし，甲７の２頁「（２）測定対象サンプル」に示すとおり，甲７の測定実験では，性質や種類の異なる６種類の銅箔をサンプルとして使用して表面粗さを測定しているのであり，甲７の１０頁「（５）測定結果」に示すとおり，上記６種のサンプルを用いた測定結果がそれぞれＲａの数値に近い数値となっているのであるから，「たまたまある銅箔について計測した２つの数値が近い値であった」とはいえない。
５引用発明における「表面粗度」の認定の誤り（取消事由５）審決は，引用発明の「表面粗度」がＲａであることは確認することができないとしている。
しかし，上記４（取消事由４）において述べたとおり，引用発明の「表面粗度」はＲａであり，仮にＲａでないとしても，引用発明の「表面粗度」はＲａとほぼ同等の数値を示す表示法である。
したがって，審決の認定は誤りである。
６進歩性の判断の誤り（取消事由６）
上記３～５によれば，本件発明２と引用発明の相違点は，「クロメート処理が施され」ているか否かの点に限られることになる。
そして，銅箔にクロメート処理を含む防錆処理を施すことは，本件特許出願時における周知技術である（後記(1)）。引用発明と上記周知技術は銅箔に関する技術であって技術分野を同一にするものであるから，上記周知技術を引用発明に適用することは当業者が容易に推考できるものであり，それによる効果は，単に銅箔の酸化を抑制することのみであり，この効果に関しては，非水電解液二次電池用の銅箔であっても回路用の銅箔であっても同じである（後記(2)）。したがって，仮に，「クロメート処理が施された」という構成要件を付加する訂正（訂正事項４及び３２）が認められたとしても，この点において本件発明が進歩性を有することはない。
(1)銅箔にクロメート処理を含む防錆処理を施すことが周知・慣用技術であることそもそも銅箔の表面を防錆被膜で被覆することは，甲１の２～６，９などから，本件特許の出願時における周知技術である。
銅は性質上酸化しやすい物質であるため，銅箔には通常何らかの被膜が施されることは周知である。そして，銅箔に施される酸化防止（すなわち防錆）用の被膜は，例えばクロメート処理によって施されることも周知である（甲３【００２３】，【００３２】，【００４１】，【００４８】，甲１の２【０００４】，甲１の９【０００２】，【０００３】等）。
特に，クロメート処理に関しては，特公昭３８－１９６５（甲１の４７），特開昭４８－２０７３４（甲１の４８），特開昭５６－８７６９４（甲１の４９），特公昭６０－１５６５４（甲１の５０）に記載されているように，非常に古くから行われている周知慣用技術である。


さらに，甲１の５１には，「第３段階は，両者に共通で，運搬中または保管中の銅はくの酸化，もしくは，積層プレス時に積層板表面にできる額縁酸化を防止するための防錆工程である。」（２５４頁の下から６～５行）と記載されているように，防錆処理が必須工程として記載されており，甲２の８，甲２の９の仕様書（作成日１９９３年６月１５日）に記載されているように，出荷後ある程度の期間，外観保証を求められることが通常であるため，防錆処理をしないとは考えられない。さらに，甲８には，「銅および銅合金は一般にはその表面に生じる酸化物が主として酸化第２銅（ＣｕＯ）である」（「２．変色とは」２～３行），「環境としての大気中においても，銅表面が液体の水で濡れぬかぎり，空気中の酸素による酸化は起っても常温では昼夜の温度差などによる酸化物層の破壊によっての厚さの成長は，図１のＶｅｒｎｏｎ氏の研究結果のごとく１５０日目でも０．００３μにすぎず，磨かれた色沢もかわらない。けれども普通の戸内の大気中で結露が起り，ときに水で表面が乾湿を繰り返えすような場合は，１５０日の化合物層の厚さは０．２３μに及び，青紫色薄膜となる。」（「３．大気中における変色」１～８行），「化学的処理としては，表面に薄い化合物層を作り，この化合物層が水に不溶であり，干渉色を示さず，銅の色沢を保持するものであれば，一時的ではあるが変色を防止出来ることになる。この処理剤としては，有機系と無機系に分けられ，有機系としては，アミン，アミド，トリアゾール，テトラゾールなどの誘導体が用いられ，銅表面における反応としては，吸着，キレート化合物の生成，その他の化合物層などにより，環境を遮断し変色を防止する。無機系の場合には，クロム酸塩を主体としたものが用いられ，これは銅表面にクロミウムクロムの薄膜を形成し，変色を防止しようとするものである。」（「７．変色防止法について」１０～１９行）との記載がある。
上記記載から，銅は常温においても大気中で酸素による酸化が生じ，銅表面に酸化第２銅が生じること，銅の変色を防止するため，無機系の処理剤を用いる化学的処理ではクロム酸塩を主体としたものが用いられることが理解される。以上によれば，本件特許の出願時において，銅箔にクロメート処理を含む防錆処理を施すことが周知・慣用技術であったことは明らかである。(2)非水電解液二次電池用の銅箔と回路用の銅箔とで違いがないこと本件特許明細書に記載されているような銅箔に「防錆被膜」を被覆することによって「銅箔の酸化を抑制する」という効果は，非水電解液二次電池用の銅箔であっても回路用の銅箔であっても酸化防止という点で同じである。本件特許明細書のどの部分にも，「クロメート処理」を施すことによって好ましい電池特性が得られるというような効果は一切記載されていない。本件特許発明の明細書に記載された効果は，単に「上記電解銅箔の少なくとも一方の面には，銅箔の酸化を抑制するために，防錆被膜が被覆されていてもよい。」【００２３】及び「電解銅箔の少なくとも一方の面には，銅箔表面と活物質との吸着性を向上させるために，シランカップリング剤からなる膜が被覆されていてもよい。」【００２３】というものにすぎない。
なお，本件訂正明細書の【００６０】には，「マット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下で形成される」電解銅箔により，「集電体と活物質との接触性が良く，電気伝導度が大きくなって，充放電サイクルに優れた」非水電解液二次電池が得られることが記載されている。しかし，本件特許明細書の【００６０】には，電解銅箔の表面粗さの数値を限定することによって生じる効果が記載されているににすぎず，電解銅箔に「クロメート処理」を施すことによって，集電体と活物質との接触性が良くなったり，電気伝導度が大きくなって充放電サイクルに優れた非水電解液二次電池が得られたりするというような効果は全く記載されていない。
よって，本件発明には，甲１の１及び上記周知技術から予測できる効果以上のものは記載されていない。
しかも，甲１の１に記載された発明と上記周知技術は，銅箔に関する技術であって技術分野を同一にするものであるから，上記周知技術を甲１の１に記載されたものに適用することは，その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易に推考できるものである。
よって，本件訂正明細書に記載された，クロメート処理を含む防錆処理を施すことによって生じる効果は，単に銅箔の酸化を抑制することのみである。そして，銅箔の酸化を抑制するという効果に関しては，非水電解液二次電池用の銅箔であっても回路用の銅箔であっても同じである。
したがって，仮に「クロメート処理が施された」という構成要件を付加する訂正が認められたとしても，この点において本件発明が進歩性を有することはない。
(3)被告らの主張について
被告らは，甲１の５６には，銅箔表面が分厚い酸化物被膜で覆われると集電機能が阻害されることが記載されていると主張する。
この点，本件特許明細書では，処理溶液のｐＨ値，処理温度，処理時間の数値がいずれも限定されていないため，クロメート処理によって銅箔表面に形成される酸化物被膜の厚さが限定されていない。そうすると，本件特許明細書に記載されたクロメート処理が施された電解銅箔は，文言上，集電機能が阻害される程度の厚さの酸化物被膜が形成された電解銅箔も含むものであるから，本件特許明細書に記載されたクロメート処理が施された電解銅箔は，集電機能が阻害されたものを含むことになる。本件特許明細書には，甲１の５６に記載されているような酸化物被膜の厚さによる集電機能の阻害に関する記載は存在せず，その他にクロメート処理との関係で集電機能が向上するというような記載も存在しない。また，被告らは，集電体用銅箔においては防錆皮膜の電気的絶縁特性が性能に大きな影響を与えることになるので，回路用銅箔においてクロメート処理が使用可能であることが知られていたとしても，集電体用銅箔にも使用可能とはいえないと主張するが，このような議論も，本件特許明細書に何ら記載されていない議論であるため，本件審決取消訴訟において考慮すべき事項ではない。
第４被告らの反論


１取消事由１（サポート要件の判断の誤り）に対し(1)原告は，取消事由１として，本件特許明細書には光沢面の表面粗度の上限を３．０μｍとすることについての記載がなく，また被告らが審判手続において主張した「技術常識」が存在しないとして，審決はサポート要件に対する判断を誤っている旨主張する。しかし，以下のとおり，当該主張は理由がない。(2)本件特許明細書には，光沢面の表面粗度の上限を３．０μｍとすることついて，実質的に記載されているといえる。
すなわち，本件特許明細書の段落【０００７】の「電解金属箔の一方の主面（マット面）に大きな凹凸が形成されて，電解金属箔の両主面の表面粗さの差が大きすぎる」，段落【００１５】の「しかし，活物質表面に沿って集電体が変形しない場合には，活物質と集電体の接触部分が少なくなり，電気伝導度が小さい。また，集電体表面の凹凸が大きい場合には，活物質と集電体の接触点も少ない。このような接触抵抗が大きい電極は，充放電を繰り返すと，活物質の充放電に伴う膨張収縮によるストレスや，接着剤であるバインダーの電解液への溶解などによって，集電体と活物質との距離が段々と大きくなり，一部の活物質が充放電に利用できない電気伝導度になって容量の劣化が起きる。」等の記載から明らかなように，本件発明は，「電解金属箔の一方の主面（マット面）に大きな凹凸が形成されて，電解金属箔の両主面の表面粗さの差が大きすぎる」ことを電池特性悪化の原因として把握し，マット面の表面粗さを所定の数値より小さい値に限定したものである。したがって，本件特許明細書においては，マット面のみならず光沢面の表面粗さもまた当該所定の数値よりも小さい値に限定することが当然の前提とされていたことが自明である。
(3)また，「技術常識」云々の点に関しては，無効審判における被告らの主張は，「通常の一般的な電解銅箔においては，光沢面の方がマット面に比べて表面が滑らかで，表面粗さが小さい」（下線は被告ら）というものであって，「光沢面の表面粗さの方がマット面より大きい電解銅箔が一切存在していなかった」などという主張はしていない。
したがって，本件特許明細書の実施例や公知文献に光沢面の表面粗さの方がマット面より大きい電解銅箔が記載されていることは，被告らの主張と何ら矛盾しない。
(4)よって，取消事由１には理由がない
２取消事由２（訂正要件の判断の誤り）に対し
(1)原告は，取消事由２として，本件特許明細書にクロメート処理を施さない場合と比較した，クロメート処理を施すことによって生じる効果が開示されていないとし，これを理由として訂正要件を欠くと主張している。しかし，以下のとおり，当該主張も理由がない。
(2)本件発明１及び２は，電解銅箔にクロメート処理を施した場合に電池特性にどのような影響が生ずるかに関する公知例が存在しない状況において，非水電解液二次電池の負極を構成する平面状集電体の防錆処理としてクロメート処理を採用した場合に良好な電池特性が得られることを見いだしたものであり，その実施例は，本件特許明細書の段落【００４１】及び【００４５】に記載されている。したがって，クロメート処理を施さない場合との対比に関する記載が本件特許明細書にないとしても，そのこと故に訂正要件を欠くことはあり得ない。(3)よって，取消事由２も理由がない。
３取消事由３（本件発明２と引用発明の一致点及び相違点１の認定の誤り）に
対し
(1)引用発明（甲１の１）について，審決が「甲第１号証には・・・電解メッキにより直接得られる銅箔を用いてもよいこと（摘記１－３参照）が記載されており，これは電解銅箔を用いることを示唆するものと認められる」（審決書１９頁８～１１行）と認定し，電解メッキにより直接得られる銅箔すなわち電解銅箔が「記載」されているのではなく示唆されていると判断したことについて，原告は，取消事由３として，本件発明２と引用発明の一致点及び相違点１に関する認定の誤りがあると主張している。
(2)しかし，原告は，「記載」と「示唆」の相違が本件発明１及び２の新規性判断並びに本件発明の進歩性判断にいかなる影響を与えるのかについて，何ら主張していない。
本件においては，「記載」と「示唆」の相違が審決の結論に何らの影響を与えるものでないことは明らかであるから，取消事由３も理由がない。
４取消事由４（相違点２の認定の誤り）に対し
(1)原告は，取消事由４として，引用発明（甲１の１）の表面粗度について，審決が「『表面粗度』がＲａであると確認することはできない」（審決書２０頁）と認定した点が，本件発明２と引用発明の一致点及び相違点２に関する認定を誤ったものであると主張している。
しかし，当該主張は，原告独自の見解に基づく主張であり，失当である。甲１の１の表面粗度は，ＪＩＳ規格（Ｒａ，Ｒｚ，Ｒｍａｘ等）とは異なる独自の計測方法による計測値である。
(2)甲１の１出願当時のＪＩＳ規格に関する主張について原告は，甲１の１にＪＩＳ規格に記載された表面粗さの測定単位であることが明示されていなくとも，当業者であればＪＩＳ規格を用いて測定したものと認定するのが通常であると主張している。
しかし，ＪＩＳ規格の表面粗さ又は表面粗度を用いているのであれば，ＪＩＳ規格で用いられている略称であるＲａやＲｚ，「中心線表面粗さ」や「１０点平均粗さ」，あるいは「平均線から絶対値偏差の平均値を表面粗度とする」（Ｒａの場合）や「基準長さ毎の山頂の高い方から５点，谷底の低い方から５点を選び，その平均高さを表面粗度とする」（Ｒｚ）のように，ＪＩＳ規格の定義に従った記載がなされていることが通常であり，逆にこれとは異なる計測方法の記載がある場合は，ＪＩＳ規格とは異なる独自の計測方法を用いたものと考えられる。そもそもＪＩＳ規格のＲａ等は，通常触針式で表面をなぞって測定するのに対し，甲１の１は断面研磨して測定しているので，完全に異なる計測方法による数値である。
したがって，原告の主張は採用できないことが明らかである。(3)甲１の７１，甲１の７２の記載に関する主張について原告は，甲１の１に「平均の深さを表面粗度とする」と記載されているところ，甲１の７１及び甲１の７２に「平均深さＲａ」という表現があることをもって，甲１の１の「表面粗度」がＲａである旨主張している。


しかし，審決書１９～２０頁において認定されているとおり，ＪＩＳ規格では定義していない表面粗さもあり得る以上，甲１の７１及び甲１の７２の当該表現を根拠として，甲１の１の「表面粗度」がＲａであると解する必然性はない。しかも，甲１の３４には，通常の圧延銅箔のＲａが，両面で０．１～０．１５μｍであることが記載されているから，甲１の１の「表面粗度」をＲａと解すると，表面の滑らかな圧延箔を用いた従来技術の集電体まで含むことになり，不合理である。
したがって，この点の原告の主張も採用できない。
(4)甲７に関する主張について
ア原告は，原告が実施した表面粗度の測定に関する陳述書（甲７）を根拠として，甲１の１の表面粗度とＲａの数値がほぼ同等であると主張している。しかし，そもそも甲７の計測結果に基づいて，甲１の１の表面粗度とＲａの数値がほぼ同等であると認めることは，不可能である。むしろ，以下に述べるとおり，甲７は，甲１の１の表面粗度がＲａとは異なる，独自の手法によるものであることを証明している。
イ甲７の記載によれば，甲７の数値は，甲１の１の段落【００２１】に記載されている表面粗度の測定方法に基づき測定されたとされている。しかし，甲１の１及び甲７には，具体的な測定条件などが充分に記載されていないことから，これらを当業者が再現することができない。
ウ測定長さについて
甲１の１には，測定長さについての記載がなく，同様に甲７にも測定長さが示されていない。よって，甲１の１の実証再現試験ができないとともに，甲７の実証再現試験もできない。
エ測定方法について
甲１の１には，「金属箔表面の凹部の深さを拡大写真で測定し，平均の深さを表面粗度とする」と記載されているが，それが画像処理ソフトの機能を用いたものか，それ以外の測定方法によるものかは不明である。画像処理ソフトによるものであれば，そのソフトの仕様や性能によって結果が異なり得るため，再現実験試験を行うためには，甲１の１で使用されたソフトと同一のもの（もしくは同等の仕様を有するソフト）を用いることが必要である。
この点，甲７には，画像解析ソフト「Ｉｍａｇｅ－ＰｒｏＰｌｕｓ」を用いて解析したと記載されているが，そもそも甲１の１における解析方法が不明のため，甲１の１の表面粗さの測定を再現したことにはならない。
オその他
甲７・６頁のサンプルＤの画像を見ると，銅箔に湾曲が見られる。表面粗度を正確に計測するためには，銅箔が大きく反るなどの銅箔の湾曲の影響を排除する必要あるが，甲１の１において湾曲の影響をどのように処理していのるか不明である。さらに，甲１の１及び甲７では，試験片をエポキシ樹脂で固めた後に断面研磨等の加工処理を行って，表面の粗面断面の形を再現しようとしている。しかし，銅などのような柔らかい材料では研磨等の加工処理によって銅箔表面の形状が容易に変形してしまうから，本来の表面の形状から変形していないことが担保されていない（変形していない可能性が排除されていない）。
カなお，仮に甲７の測定結果とＲａの数値がほぼ同等であるとしても，それはたまたまある銅箔について計測した２つの数値が近い値であったことを示したにすぎず，甲１の１の記載に基づいて，当業者がその表面粗度がＲａであると認識できることの根拠となるものではない。したがって，甲７を根拠とする原告の主張は意味がない。
(5)小括
以上のとおりであるから，本件発明２と引用発明（甲１の１）との一致点及び相違点２に関する審決の認定に誤りはなく，取消事由４も理由がない。５取消事由５（引用発明における「表面粗度」の認定の誤り）に対し上記４と同様の理由により，取消事由５も理由がない。
６取消事由６（進歩性の判断の誤り）に対し
(1)原告は，取消事由６として，クロメート処理を施すことは本件特許出願時の周知技術であり，「クロメート処理が施された」という構成要件を付加する訂正が認められたとしても，本件発明は進歩性を欠いており，審決は本件発明の進歩性違反を看過していると主張している。しかし，当該主張も，原告独自の見解に基づく主張であり，失当である。
(2)原告が提出した文献には，集電体について記載されたものにはクロメート処理について記載がなく，クロメート処理が記載されたものには集電体について記載がない。
例えば，「防錆処理をしないことは考えられない」という主張の根拠として原告が引用する甲２の８及び甲２の９は，それぞれ印刷回路用電解銅箔（ＧＴＳ箔）及び多層印刷回路用電解銅箔（ＧＴＳ－ＭＰ箔）の仕様書であり，集電体用銅箔に関する文献ではない。
また，甲８は，銅箔を「建材などに使用する場合における戸外または戸内での変色」の防止方法について述べた文献であり，集電体用銅箔に関する文献ではない。むしろ，乙１・７６４頁には，「銅を空中に放置すれば，容易に酸化銅などのきわめて薄い皮膜を生じ，銅の固有の色を失って，いわゆる銅色を呈する。このままで長く安定に保たれ，きわめて耐食性に富む金属である」と記載されており，銅の自然酸化膜にも十分な耐食性があることが述べられている。また，乙１・７６４頁には，「銅は安定的な金属であるため，化成処理の困難な金属でもある。したがって，未だに十分に満足を与える有効にして適切な処理方法はない」とも記載されており，確立された防錆処理方法がないことが述べられている。


以上によれば，本件特許出願当時に非水電解液二次電池の集電体用電解銅箔にクロメート処理を施すことが周知慣用技術であったといえないことは明らかである。(3)さらに，甲１の５６の段落【００４７】には，「水性処理薬品のｐｈ値，処理温度，処理時聞が大きいほど金属箔表面での酸化物被覆の成長速度が高められるが，処理溶液のｐｈ値，処理温度，処理時間の数値のいずれかが，上述した設定範囲を大きく上回ると，銅箔表面が分厚い酸化物被覆で覆われるため，金属箔表面の電気的絶縁性が高くなり，金属箔に本来要求されるべき集電機能が著しく低下してしまう」と記載されており，酸化皮膜（クロメート処理もその一種）によって集電機能が阻害されてしまう場合があることが記載されている。そして，回路用銅箔の場合には，防錆皮膜は電流の通過経路ではないのに対し，集電体用銅箔の場合には防錆皮膜を経由して銅箔と活物質の間に電流が流れる。そのため，集電体用銅箔においては防錆皮膜の電気的絶縁特性が性能に大きな影響を与えることになるので，回路用銅箔においてクロメート処理が使用可能であることが知られていたとしても，集電体用銅箔にも使用可能とはいえないのである。したがって，防錆処理に関して「非水電解液二次電池用の銅箔と回路用の銅箔とで違いがない」とする原告の主張は，明白な誤りである。(4)以上のとおり，本件特許出願当時に非水電解液二次電池の集電体用電解銅箔にクロメート処理を施すことが周知慣用技術であった旨の原告の主張は誤りであり，取消理由６も理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，本件訂正は適法であり，本件発明は進歩性を有するものと判断する。以下，事案に鑑み，取消事由２（訂正要件の判断の誤り）から検討する。
１取消事由２（訂正要件の判断の誤り）について
(1)原告は，本件特許明細書（甲３）には，クロメート処理を施さない場合と比較して，クロメート処理を施すことによって生じる効果が開示されていないため，訂正事項４及び３２は，特許法１３４条の２第１項，１３４条の２第９項，１２６条５項に記載の新規事項追加により訂正要件を欠くと主張する。訂正事項４は，本件訂正前の請求項２に「銅を電解析出して形成される電解銅箔からなり」とあるのを「銅を電解析出して形成され，クロメート処理が施された電解銅箔からなり」と訂正するものであり，訂正事項３２は，本件訂正前の請求項１について，訂正事項４と同様に訂正するものであって，訂正事項４及び３２は，電解銅箔にクロメート処理を施すことを内容とするものである。そこで，訂正事項４及び３２が新規事項の追加に当たるか否か，すなわち，電解銅箔にクロメート処理を施すことが本件特許明細書（甲３）に記載されているか否かをみると，本件特許明細書(甲３)には，「【００３２】・・・次いで，この電解銅箔をＣｒＯ3；１ｇ／ｌ水溶液に５秒間浸漬して，クロメート処理を施し，水洗後乾燥させた。なお，ここでは，クロメート処理を行ったが，ベンゾトリアゾール系処理，或いはシランカップリング剤処理，又はクロメート処理後にシランカップリング剤処理を行ってもよいことは勿論である。」との記載があり，電解銅箔にクロメート処理を施すことが記載されている。
したがって，訂正事項４及び３２は，本件特許明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであることが明らかであり，新規事項の追加には当たらない。(2)原告は，本件特許明細書には，クロメート処理を施さない場合と比較して，クロメート処理を施すことによって生じる効果が開示されていないから，特許法１３４条の２第１項，１３４条の２第９項，１２６条５項に記載の新規事項の追加に当たる旨主張する。
しかし，本件訂正の適否について適用されるべき条項は，平成２３年６月８日法律第６３号による改正前の特許法（以下「特許法」という。）１３４条の２第５項が第１項の場合に準用するものとする１２６条３項であり，同項でいう「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（・・・）に記載した事項」とは，明細書等に開示された発明に関する技術的事項をいうものであるところ，本件特許明細書（甲３）には，訂正事項４及び３２に係る技術的事項が記載されているから，クロメート処理を施すことによって生じる効果が開示されていないとしても，新規事項追加の禁止には当たらない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)小括
よって，取消事由２は理由がない。
２取消事由１（サポート要件の判断の誤り）について(1)原告は，訂正事項１，３，５，７～１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２１，２２，２４，２６，２８，２９，３１について，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとすることについては，本件特許明細書のどこにも記載がなく，被告らが審判手続において主張した技術常識から自明でもないから，本件特許は，サポート要件を満たさないため無効であると主張する。
しかし，本件発明は，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１～４に記載された発明であるから，本件発明がサポート要件（特許法３６条６項１号）を満たすか否かは，本件発明が，本件訂正後の明細書である本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるか否かによって判断すべきものであり，本件訂正前の明細書である本件特許明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるか否かによって判断すべきものではない。


したがって，本件特許がサポート要件に違反することの理由として，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとすることについて，本件特許明細書に記載がないことをいう原告の主張は，失当である。(2)そこで，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとする点について，本件特許がサポート要件を満たすか否か，すなわち，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとすることが本件訂正明細書（甲４の９の２）の発明の詳細な説明に記載されているか否かをみると，本件訂正明細書（甲４の９の２）の発明の詳細な説明には，①従来，リチウムイオン二次電池の集電体として一般に銅箔が使用されているが，この銅箔として市販の電解銅箔を使用した場合には，電解銅箔の一方の主面に大きな凹凸が形成され，両主面の表面粗さの差が大きすぎて，活物質と集電体の接触が悪いため，電池特性，特に充放電でのサイクル特性が悪くなるという問題が生じること（【０００４】～【０００８】），②このような問題点を解決し，活物質と集電体の接触性を良好に保って，充放電サイクルに優れた安価な非水電解液二次電池用の平面状集電体を提供することを目的として，電解銅箔のマット面及び光沢面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして１．３μｍ以下とすること（【０００９】，【００１１】，【００１６】），③上記数値限定を満足する実施例１～３と，一方の主面であるマット面に大きな凹凸が形成されて両主面の表面粗さの差が大きすぎて上記数値限定を満足しない比較例１の電解銅箔を，それぞれ負極集電体に用いた円筒形非水電解液二次電池について，１００サイクル後の容量維持率とインピーダンスを測定し，前者が後者より優れたものであること（【００５０】～【００５５】）が記載されている。
以上のとおり，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の課題とその課題を解決する手段，その具体例において課題が解決されたことが記載されている。したがって，本件訂正後の特許請求の範囲の記載のうち，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとする点に係る部分は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たすものである。(3)ところで，原告は，上記のとおり，「訂正事項１，３，５，７～１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２１，２２，２４，２６，２８，２９，３１について，・・・本件特許明細書書のどこにも記載がなく，・・・」と主張しているところをみると，取消事由１は，上記訂正事項について，新規事項の追加を理由とする訂正要件の判断の誤りをいうものとも解される。
そこで，訂正事項１，３，５，７～１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２１，２２，２４，２６，２８，２９，３１が新規事項の追加に当たるか否か，すなわち，光沢面の表面粗度の上限をマット面の表面粗度の上限と同一の３．０μｍとすることが本件特許明細書（甲３）に記載されているか否かをみると，本件特許明細書（甲３）には，①従来，リチウムイオン二次電池の集電体として一般に銅箔が使用されているが，この銅箔として市販の電解銅箔を使用した場合には，電解銅箔の一方の主面に大きな凹凸が形成され，両主面の表面粗さの差が大きすぎて，活物質と集電体の接触が悪いため，電池特性，特に充放電でのサイクル特性が悪くなるという問題が生じること（【０００４】～【０００８】），②このような問題点を解決し，活物質と集電体の接触性を良好に保って，充放電サイクルに優れた安価な非水電解液二次電池用の平面状集電体を提供することを目的として，電解銅箔のマット面の表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく，このマット面と反対側の光沢面との表面粗さの差が１０点平均粗さにして２．５μｍより小さくすること（【０００９】，【００１１】，【００１６】），③上記数値限定を満足する実施例１～３と，一方の主面であるマット面に大きな凹凸が形成されて両主面の表面粗さの差が大きすぎて上記数値限定を満足しない比較例１の電解銅箔を，それぞれ負極集電体に用いた円筒形非水電解液二次電池について，１００サイクル後の容量維持率とインピーダンスを測定し，前者が後者より優れたものであること（【００５０】～【００５５】）が記載されている。
上記記載によれば，本件特許明細書には，電解銅箔のマット面について「表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく」するのは，活物質と集電体の接触性を良好に保って，充放電サイクルに優れたものとするためであるということが記載されているものと認められる。
また，本件特許明細書（甲３）には，電解銅箔からなる負極集電体は，その両面に活物質が塗布されるものであること（【００３４】）が記載されており，この記載によれば，電解銅箔の光沢面についても表面粗さを小さくして，活物質と集電体の接触性を良好に保つようにすべきことは，当業者にとって自明のことであるといえる。
そうすると，本件特許明細書には，電解銅箔のマット面のみならず光沢面についても，表面粗さを小さくすることが記載されているということができる。そして，本件特許明細書には，電解銅箔の光沢面の表面粗さに係る上限値について，マット面の表面粗さに係る上限値と異にすべき必要性については何ら記載されていないから，マット面に係る上限値と同程度とすべきことも明らかであり，結局，本件特許明細書には，電解銅箔の光沢面についても，「表面粗さが１０点平均粗さにして３．０μｍより小さく」することが記載されているものと認めるのが相当である。したがって，訂正事項１，３，５，７～１０，１２，１３，１５，１６，１８，１９，２１，２２，２４，２６，２８，２９，３１は，新規事項の追加には当たらない。
(4)小括
よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由３（本件発明２と引用発明の一致点及び相違点１の認定の誤り）に
ついて
審決は，本件発明２と引用発明の相違点１を次のとおり認定している。「本件発明２が『銅を電解析出して形成され，クロメート処理が施された電解銅箔』であるのに対し，引用発明は『圧延金属箔をエッチング処理等』したものである点。」