(2)引用意匠１ａ及び１ｂでは，リング部は，取付部と，１点でのみ接触しているかのように構成されているため，視覚上，もろく，繊細で，不安定な印象を伴う美感を生じるのに対して，本件意匠では，リング部が，取付部に対して溶けてめり込むように構成されているため，安定した強固な印象を伴う美感を生じる。引用意匠１ａ及び１ｂと本件意匠とは，それぞれ，あえて，上記のような印象を伴う美感を生じるように構成されたものであるので，当業者が，引用意匠１ａ及び１ｂから容易に，本件意匠の「取付部とリング部との結合部の態様について，リング部の外側が取付部にめり込むような態様とすること」に想到し得たとはいえない。(3)甲１８の図４，甲１９の図３，４，８でも，取付部はリング部及び箸と結合して一体化するが，本件意匠では，取付部はリング部にのみ結合しており，箸とは一体化した構成にはなっていないから，置換え可能な部材ではない。
３相違点(d)の認定・判断の誤り
原告は，本件意匠の「左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けた態様」については，よく見られる多少の改変やありふれた改変を加えた程度のものであると主張する。しかし，本件審決は，この点のみならず，取付部の全体形状について，略四角筒状体とすること，取付部とリング部との結合部の態様について，リング部の外側が取付部にめり込むような態様とすることについても，よく見られる多少の改変やありふれた改変を加えた程度といえるものではないと判断した上で，総合的に検討した結果，意匠法３条２項に該当しないと判断しているから，この点については，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
原告は，甲１７，１９，２０を根拠に，上記形態を容易に創作することができたと主張するが，甲１７には，リング部の傾きは言及されておらず，図からもどう傾いているのかを知ることはできないし，甲１９，２０の図についても，左右方向に傾いているのかを知ることはできない。そもそも全体的に，本件意匠とは異なる形態を有するものであり，その一部分のみを恣意的に取り出して組み合わせることはできない。
４相違点(a)の判断の誤り
原告は，甲１４，１５，１８を根拠に，角形の取付部は周知意匠であると主張する。
しかし，甲１４においては，指を入れるリング３ないし５は，箸の本体部に直接設けられているものであり，他方，ガイド６は，指を入れるものではないから，ガイド６が接続している装着部７は，本件意匠や引用意匠１ａ及び１ｂの，リングと接続している取付部とは異なる。また，甲１５においては，取付部と思われる部分１１１，１２１には，箸本体の溝と思われる部分１０２に対応すると思われる凸部１１１ａ，１２１ａがある点で，本件意匠や引用意匠１ａ及び１ｂとは異なり，また，取付部と思われる部分１１１，１２１は，本件意匠よりも肉厚が薄い。このような甲１５の記載１例をもって，周知の意匠であるとはいえないし，これを引用意匠１ａ及び１ｂの取付部の意匠に組み合わせる動機付けや示唆等はないから，甲１５に基づいて，引用意匠１ａ及び１ｂの取付部の外形を略四角形にすることが，よく見られる多少の改変やありふれた改変ということはできない。甲１８の図４は，外側は変形６角柱状ではあるが，内側は円筒状であるから，置換えさえできない。さらに，引用例１によれば，引用意匠１においては，取付部が箸に対して回転可能であることが重要な条件とされているところ，引用意匠１ａ及び１ｂの取付部を角形の箸に使用するために略正四角筒状体に変更すると，回転可能ではなくなってしまうから，そのような変更をすることには阻害要因がある。５ありふれた手法による公知意匠の組合せに関する判断の誤り(1)引用意匠１においては，取付部（取付環）が箸（棒）から離れないようにする目的で，弾性を有するゴム素材の取付部（取付環）が箸（棒）にピッタリとはまって取れなくなるような凹部が，あえて設けてある。そして，引用例１には，製造工程において一旦箸の凹部にはめ込んだ取付部を，再度取り外すことについては，何らの記載も示唆もない。ゴム素材には，極めて柔らかいもののみならず，極めて硬いものも含まれるところ，引用意匠１に係る物品においては，リング部に入れられた指を保持することが必要であるから，比較的硬いゴム素材が使用されている可能性が高く，一度箸にはめ込んだ後は，破壊することなく取り外すことができない可能性が高い。また，引用意匠１では，取付部をはめ込むために，箸に凹部が設けられているから，取付部（及びリング部）を取り外してしまうと，箸の凹部がむき出しになってしまい，箸として，通常の箸よりも使いにくいものになってしまうから，取付部（及びリング部）を取り外すことは考えられない。
よって，引用意匠１ａ及び１ｂは，引用例１図６の箸の製造工程において棒に取り付けられ，当該箸が完成品となった後は，使用者が取り外すことは想定していないものであり，図６の箸の専用の部品である。
(2)原告は，引用意匠２には，親指リング３１，薬指リング３２，人差し指リング４１，中指リング４２があり，この中から薬指リング３２，人差し指リング４１を一組として使用することが可能であると主張するが，引用例２にはそのような使用についての記載や示唆はない。引用意匠２の親指リング３１，薬指リング３２，人差し指リング４１，中指リング４２の４つのリングの内，２つだけを使用すると，使用しない他の２つのリングやその取付部は邪魔になるので，原告主張の使用方法は考えられない。
引用例２には，箸が４つのリングを有する旨の記載があるだけで，着脱可能である旨の記載はないから，４つのリングは，箸に固定されたままで，取り外すことはできないと解するのが自然であるし，引用例２の特許請求の範囲においても，最も権利範囲の広い請求項１で，４つのリングを全て備えることが構成要件とされていることからも，引用意匠２においては，４つのリングを全て備えた状態で使用することのみが想定されている。
(3)原告は，甲１５，１９，２０に基づき，箸に適宜着脱できる物品が周知であったと主張する。しかし，本件意匠の着脱自在とは，特定の箸以外にも「着」して使用できる上に，これを「脱」しても箸自体は問題なく使用できる形態であるのに対し，甲１５，１９，２０の意匠のリング部分は，箸と結合して一体になるものであるから，置換え可能ではない。
(4)したがって，本件意匠のように，箸に適宜着脱して使用される物品２点を一組のセットとして，独立して取引の対象となる物品として構成した点は，容易に創作できるものではない。
６小括


本件意匠の構成部品Ａと引用意匠１ａとの相違点，本件意匠の構成部品Ｂと引用意匠１ｂとの相違点が，いずれも容易に創作できたものではないこと，本件意匠において，箸に適宜着脱して使用される物品２点を一組のセットとして，独立して取引の対象となる物品として構成した点が容易に創作できたものではないことによれば，本件意匠は，容易に創作できたものではないから，意匠法３条２項に該当するものではない。
本件意匠は，「箸の持ち方矯正具」としての特有のまとまりがある美感からなる構成であり，引用意匠１とは多数の相違点があり，それぞれの相違点を，目的，構成，機能が異なる文献により，本来不可分の構成の中の一部分だけを恣意的に取り出して埋めたとしても，それは意匠の特有のまとまりのある構成について創作容易性を証明したことにはならない。
第４当裁判所の判断
１本件意匠の創作容易性について
(1)意匠法３条２項について
意匠法３条２項は，物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内において広く知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合（周知のモチーフ）を基準として，それからその意匠の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に創作することができた意匠でないことを登録要件としたものであり，上記の周知のモチーフを基準として，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性を問題とするものである（最高裁昭和４５年（行ツ）第４５号同４９年３月１９日第三小法廷判決・民集２８巻２号３０８頁，最高裁昭和４８年（行ツ）第８２号同５０年２月２８日第二小法廷判決・裁判集民事１１４号２８７頁参照）。
(2)本件意匠の認定
本件意匠の意匠公報（甲６）によれば，本件意匠は，本件審決の認定したとおり（前記第２の２(2)ア）のものであると認められる。
(3)引用意匠１ａ及び１ｂの認定
引用例１（甲１）によれば，引用意匠１ａ及び１ｂは，本件審決の認定したとおり（前記第２の２(2)イ）のものであると認められる。
２取消事由（創作容易性）について
(1)新たな証拠の提出及び時機に後れた攻撃防御方法について被告は，甲１４，１５，１７ないし２０は，審決で認定された相違点に関する新たな公知意匠の追加であって，提出は認められないものである，また，これらの証拠の提出及びこれらに関する主張は，時機に後れた攻撃防御方法であり，却下されるべきである旨主張する。
しかし，原告は，これらの書証を，いずれも本件意匠登録出願当時の当業者の常識等を認定するため，周知例として提出しているものと解され，これらの記載内容との対比において新たな無効理由が存することを主張するものではない。よって，これらの書証は，審決取消訴訟において提出が認められないものには当たらず，被告の主張は採用できない（最高裁昭和５４年（行ツ）第２号同５５年１月２４日第一小法廷判決・民集３４巻１号８０頁参照）。
また，原告の上記主張及び証拠の提出によって，訴訟の完結を遅延させることとはならないから，時機に後れたものとして却下することはしない。
(2)相違点について
ア相違点(c)(取付部とリング部の結合部の態様）について(ア)原告は，引用意匠１ａ及び１ｂの取付部とリング部は，いずれも一体成型であり，取付部とリング部の結合部がめり込むような態様となっていると主張する。しかし，引用例１図６によれば，引用意匠１ａは，取付部１７ｃの外周の表面にリング部１５の外周が接しており，リング部の外側は完全な円形となっているから，リング部の外側が取付部にめり込むような形態であるとはいえないし，引用意匠１ｂについては，取付部とリング部の結合部の形態を確認することができないから，引用意匠１ａ及び１ｂは，リング部の外側が取付部にめり込むような形態であるとは認められない。
よって，本件審決の認定したとおりの相違点(c)が認められる。(イ)もっとも，引用例１には，「親指グリップ１５および親指グリップ１５を支える第三取付環１７ｃまたは人差し指グリップおよび中指グリップ１３および１４を支える第一および第二取付環１７ａおよび１７ｂは棒１１または１２に固定されるため一体に構築できる。したがって，親指グリップ１５，人差し指グリップ１３，中指グリップ１４および第一から第三取付環１７ａから１７ｃは，プラスチックで形成することできる」（【４７】）との記載があり，引用意匠１ａ及び１ｂの取付部とリング部を一体成型できることの示唆がある。
また，甲１８の図４には，２つのリング部７２１，７２２の外周の一部が，取付部７にめり込んで一体化している形態の記載があり，甲１９の図３，５，８にも，リング部２２１，２２２の外周が筒状の取付部２２０にめり込んで一体化している形態の記載があることが認められる。そして，甲１９の物品分野は，箸の持ち方を練習するための箸であり，甲１８の物品分野も，便利に用いることができるパワーアシスト箸であって，いずれも，本件意匠に係る物品である「箸の持ち方矯正具」と物品分野が類似しているといえ，本件意匠登録出願当時，リング部の外周が取付部にめり込んで一体化している形態は，箸の持ち方を矯正するための物品の形態として周知であると認められる。


以上を総合すると，引用意匠１ａ及び１ｂの取付部とリング部の結合部の態様を基準として，リング部の外周が取付部にめり込んで一体化している形態を採用することには，着想の新しさないし独創性があるとはいえない。イ相違点(d)(取付部に対するリング部の向き）について(ア)原告は，本件意匠の構成部品Ｂについて，リング部の孔の中心線の方向が，上下方向にも少し，傾けた態様であるとは認められないと主張する。しかし，別紙１本件意匠図面の「箸の持ち方矯正具の片方の正面図」では，構成部品Ｂのリング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心部の方向と概略同方向としつつも，リング部が取付部に対し，右に傾くとともに，「箸の持ち方矯正具の片方の背面図」では，リング部が取付部に対し，左に傾いているから，構成部品Ｂにおいては，リング部の孔の中心線の方向が左右方向に傾いていることが認められる。また，「箸の持ち方矯正具の片方の正面図」及び「箸の持ち方矯正具の片方の背面図」におけるリング部の長さより，「箸の持ち方矯正具の片方の平面図」及び「箸の持ち方矯正具の片方の底面図」におけるリング部の長さの方がやや長いこと，「箸の持ち方矯正具の片方の平面図」及び「箸の持ち方矯正具の片方の底面図」にはリング部の孔が見えることから，構成部品Ｂのリング部は，取付部に対し，わずかに上下方向にも傾いていることが認められる。この点，原告は，本件意匠の構成部品Ｂが上下方向に傾いているのであれば，「箸の持ち方矯正具の片方の正面図」及び「箸の持ち方矯正具の片方の背面図」においてリング部の孔が見えるはずであるのに，これらの図では孔は見られないと主張するが，上下方向への傾きがわずかであれば，「箸の持ち方矯正具の片方の正面図」では取付部の幅によって，「箸の持ち方矯正具の片方の背面図」ではリング部の幅によって，リング部の孔が隠れるため，これらの図では孔が見られないと解され，採用できない。
そうすると，本件意匠は，構成部品Ａについては，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きであって，傾きがないもので，構成部品Ｂについては，同２つの方向を概略同方向としつつも，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けたものであるのに対して，引用意匠１ａは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略直交する向きとしつつも，左右方向に少し傾けたもので，引用意匠１ｂは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と概略同方向としつつも，左右方向に少し傾けたものであって，いずれも，上下方向に傾けた態様ではないから，本件審決の認定したとおりの相違点(d)が認められる。
(イ)原告は，大韓民国公開実用新案公報２０－２００９－０００１４３０（甲１５），中華人民共和国実用新案公報２００４２００２３８７９・３（甲１７），特表２００４-５３８０７４号（甲１９），大韓民国登録特許公報１０－０８９０７７７号（甲２０）には，いずれも，「リング部の孔の中心線の方向が，上下方向にも少し，傾けた態様」の開示があるから，「取付部の孔の中心線と概略同方向としつつも，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けた態様」については，周知意匠であって，相違点(d)に係る構成を創作することは容易であると主張する。しかし，本件意匠は，構成部品Ａ，構成部品Ｂの２つの部品からなり，構成部品Ａは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きであって，傾きがないのに対し，構成部品Ｂは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と同方向となっていて，構成部品Ａとは方向が異なる上，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けて構成されており，これら２つが対になって一体の美感を形成しているものである。そうすると，本件意匠の創作容易性は，態様の異なる２つの部品が対になったまとまり感のある一体の美感を形成している態様について判断すべきである。
甲１５の図３には，人差し指挿入句（符号１１０）の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と同方向となっていて，上下方向にも少し，傾けた形態となっていることの記載があり，甲１７の図１には，符号８のリングの孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と同方向となっていて，上下方向にも少し，傾けた形態となっていることの記載があり，甲１９の図４には，人差し指挿入穴１２１の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と同方向となっていて，上下方向にも少し，傾けた形態となっていることの記載があり，甲２０の図３ａ，３ｂ，３ｃ，４には，指が差し込まれる部品４０，５０のリング部４２，５２のいずれも，孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と同方向となっていて，上下方向にも少し，傾けた形態となっていることの記載がある。しかし，これらの文献のいずれにも，上記部品と対となる，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きであって，左右方向，上下方向の傾きがない部品の開示はない。
したがって，構成部品Ａ及び構成部品Ｂの２つの部品からなり，構成部品Ａは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きであって，傾きがないのに対し，構成部品Ｂは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と同方向となっていて，構成部品Ａとは方向が異なる上，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けた形態であるとの相違点(d)に係る形態が，周知意匠であったとは認められない。


以上を総合すると，引用意匠１ａ及び１ｂの取付部に対するリング部の向きを基準として，相違点(d)に係る意匠には，当業者から見て着想の新しさないし独創性があるといえ，相違点(d)に係る意匠を創作することが容易であったとはいえない。ウ相違点(a)（取付部の全体形状を略正四角筒状体としたもの）について(ア)原告は，甲１４，１５，１８によれば，取付部の全体形状を略正四角筒状体としたものは周知であったから，これらを引用意匠１ａ及び１ｂの取付部に組み合わせ，本件意匠の取付部の形態を創作することは容易であったと主張する。(イ)特開２００６－１８１３２１（甲１４）には，動箸に人差し指と中指を入れる２個のリングを設け，他の１本の箸を固定箸とし，固定箸に薬指を入れる１個のリングと，箸を開閉するときに生じる箸先のズレを防ぐ脱着式のガイドを装着することが開示され，固定箸にガイド６を装着するために設けられた角形の筒状の装着部７の開示がある（【０００４】，【０００６】，図２，３）。しかし，ガイド６は，箸を開閉するときに生じる箸先のズレを防ぐ脱着式のガイドであって，指を入れるものではない（【０００４】，【０００６】，図２，３）から，これを接着した装着部７は取付部ではないし，その形態も，全長が幅より長く形成された直方体状である。また，中華人民共和国公開特許公報出願番号２００７１０１７００１２．９（甲１８）の図４には，２つのリング部７２１，７２２と接続し，リング部を箸に取り付ける，内周が円形で，外周は，直線状の四辺からなり，辺と辺とが接続する角の部分が幅広く滑らかに形成された筒状体である取付部７の開示がある。しかし，甲１８の取付部７は，内周が円形である上，外周も四隅が幅広く滑らかに形成された，略八角形の筒状体である。
したがって，甲１４，１８によっては，取付部の全体形状を略正四角筒状体とした形態が周知であったとはいえない。
(ウ)他方，甲１５図４には，リング状の人差し指及び中指挿入句１１０，１２０と接続し，箸に取り付ける角形の筒状である取付部１１１，１２１の開示があり，この取付部１１１，１２１は，全長が幅よりも長い略正四角筒状体である。しかし，そもそも，甲１５のみによって取付部の全体形状を略正四角筒状体としたものが周知であったとまで認定することはできない。また，甲１５の取付部１１１，１２１の内側には，凸部１１１ａ，１２１ａが設けられているところ，甲１５の図４，５，６，７ｂによれば，箸本体の取付部を取り付ける部分は凹部１０１となっており，溝１０２を備えているから，甲１５の取付部１１１，１２１は，箸本体の凹部１０１に取り付けた時に，凸部１１１ａ，１２１ａが溝１０２に嵌め込まれ，凹部１０１に固定されるものであり，上下の移動も回転もしないものであると認められる。
これに対し，引用例１には，「ユーザの手の特徴によって，人差し指および中指グリップ１３および１４を回して手の角度を調整する必要がある」（【４７】），「取付環１７および１７ｂが回転は可能で上下には移動しないように，取付環１７ａ，１７ｂおよび１７ｃはこの凹部にそれぞれ固定される」（【４８】）との記載があり，取付部は，上下に移動しないよう凹部に固定されるものの，箸に対して回転可能であるとされているから，引用意匠１ａ及び１ｂの略円筒状体の取付部を，甲１５に記載された，箸本体に取り付けたときに回転不能である略正四角筒状体の取付部に置き換える動機付けがあるとはいえない。
(エ)そうすると，本件に現れた証拠によっては，当業者が，引用意匠１ａ及び１ｂの略円筒状体の取付部の意匠を基準として略正四角筒状体の取付部を採用するという相違点(a)に係る意匠を創作することが容易であったとはいえない。(3)ありふれた手法による公知意匠の組合せについてア原告は，引用意匠１ａ及び１ｂ，引用意匠２には，取付部とリング部からなる２つの部品を一組とし，箸に適宜着脱して使用できる物品の形態の記載があるから，箸の持ち方を矯正するものとして，箸に適宜着脱して使用できる取付部とリング部からなる構成物品Ａ及び構成物品Ｂの２つの部品を一対とした物品の形態の意匠は，当該意匠の属する物品分野においてありふれた手法により，引用意匠１ａ及び１ｂを単に組み合せたものにすぎないと主張する。


イしかしながら，引用例１図６には，棒１１と棒１２の上端１６が結合され，下端には，棒１１と棒１２が閉じられたときにスプーンを形成する，半スプーン状部材２０の対を備えた形態の記載があるところ，結合された上端からは取付環を取り外すことは不可能であり，また，下端の半スプーン状部材は，その幅が取付環の直径より広いから，取り外すことは極めて困難であることが認められる。また，引用例１【４８】，【６３】の記載によれば，棒に凹部を設け，取付環が棒の上下を移動しないよう固定されることが開示されている一方，棒の凹部にはめ込んで固定した取付環を取り外すことについての記載や示唆はない。以上を総合すると，引用意匠１ａ及び１ｂは，引用例１図６の箸の製造工程において棒に取り付けられ，当該箸が完成品となった後に取り外すことは想定していないものというべきであり，箸に適宜着脱して使用することができる物品とはいえない。さらに，引用例１には，１本の箸に第一取付環１７ａ，第二取付環１７ｂが，もう１本の箸に第三取付環１７ｃが取り付けられ，それぞれ，人差し指グリップ１３，中指グリップ１４，親指グリップ１５と接着しているところ，これら３個の取付環のうち，１本の箸に取り付けられた引用意匠１ａ（親指グリップ１５と第三取付環１７ｃ）ともう１本の箸に取り付けられた引用意匠１ｂ（人差し指グリップ１３及び第一取付環１７ａ）のみを取り出すことの記載や示唆はないから，箸に適宜着脱して使用される２つの部品を一対とした物品の形態の記載はない。ウまた，引用例２図１には，１本の箸１１に親指リング３１，薬指リング３２が，もう１本の箸２１に人差し指リング４１，中指リング４２が取り付けられ，２本の箸が連接棒５０でつながっている形態が記載されているところ，引用例２には，これらのリングが着脱可能である旨の記載や示唆はない。その上，引用例２の実用新案特許の請求項１では，４つのリングを全て備えることが構成要件とされ，請求項２以下も請求項１を引用していることから，引用例２では，４つのリングを全て備えた状態で使用することのみが想定されており，４つのリングの中から，薬指リング３２，人差し指リング４１のみを取り出すことの記載や示唆はない。よって，引用例２にも，箸に適宜着脱して使用される２つの部品を一対とした物品の形態の記載はない。
エもっとも，甲１５の図４，６には，取付部１１１，１２１とリング部１１０，１２０からなる２つの部品が，箸から外された状態で記載されており，甲１９の図５には，取付部２２０とリング部２２１，２２２からなる２つの部品が，箸から外された状態で記載されており，甲２０の図２には，取付部４１，５１とリング部４２，５２からなる２つの部品４０，５０が，箸から外された状態で記載されていることが認められる。
しかし，前記(2)ウのとおり，甲１５の取付部１１１，１２１は，箸本体に取り付けた時に，取付部１１１，１２１内側の凸部１１１ａ，１２１ａが，箸に設けられた凹部１０１の溝１０２に嵌め込まれ，凹部１０１に固定されるものであり，当該箸専用の部品であって，これらの取付部を取り外すことの記載や示唆はない。また，甲１９には，一対の第１箸部材と第２箸部材からなり，上部に形成した結合手段により第１箸部材と第２箸部材が結合され，第１箸部材には親指を挿入する親指穴が形成され，第２箸部材には，人差し指及び中指を挿入するリング部とその取付部からなる保持ユニットが装着される箸の形態が記載されており，取付部２２０とリング部２２１，２２２からなる２つの部品は，人差し指及び中指を挿入する保持ユニットを構成するもので，当該箸専用の部品であって，これらの取付部を取り外すことの記載や示唆はない。
甲２０には，一対の第１箸部材と第２箸部材からなり，箸連結部材により第１箸部材と第２箸部材の上端が連結され，第１箸部材に，第２箸部材の移動を支持する親指据え置きガイド板部材が取り付けられ，第２箸部材に，人差し指と中指をそれぞれ挿入することができるリング部材が取付部によって取り付けられた箸の形態が記載されており，取付部４１，５１とリング部４２，５２からなる２つの部品４０，５０は，当該箸専用の部品であって，これらの取付部を取り外すことの記載や示唆はない。
以上のとおり，甲１５，１９及び２０のいずれにも，箸に適宜着脱して使用される取付部とリング部からなる２つの部品を一対とした物品の形態の記載はない。オしたがって，本件意匠登録出願前において，当業者が，引用例１又は引用例２に記載された意匠から出発して，箸に適宜着脱して使用される取付部とリング部からなる構成部品Ａと構成部品Ｂの２つの部品を一対とした物品の意匠を創作することが容易であったとはいえない。よって，本件意匠は，当該意匠の属する物品分野においてありふれた手法により，引用意匠１ａ及び１ｂを単に組み合せたものにすぎないということはできない。
(4)小括
本件意匠は，箸の持ち方を矯正する目的で箸に適宜着脱して使用される，略正四角筒状体の取付部とこれにめり込んで一体化したリング部からなる構成部品Ａと構成部品Ｂの２つの部品を一対として構成され，構成部品Ａは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線の方向と直交する向きであって，傾きがないものであるのに対し，構成部品Ｂは，リング部の孔の中心線の方向が，取付部の孔の中心線と概略同方向で，左右方向に少し，上下方向にも少し，傾けたものであり，全体としてまとまり感のある一体の美感を形成しているものと認められる。かかるまとまり感のある一体の美感を形成する意匠の構成には，着想の新しさや独創性があるというべきであるから，当業者がかかる意匠を創作することが容易であったとはいえない。このように，本件意匠は，箸の持ち方を矯正する目的で箸に適宜着脱して使用される，一対の構成部品Ａと構成部品Ｂという２つの部品から構成された点及び直線的な印象を与える構成部品Ａと角度が異なり傾いた印象を与える構成部品Ｂが対になったまとまり感のある一体の美感を形成している点に，意匠としての着想の新しさや独創性が認められるものである。
以上によれば，引用例１及び引用例２に記載された意匠から，本件意匠に係る箸に適宜着脱して使用される取付部とリング部からなる構成部品Ａと構成部品Ｂの２つの部品を一対とした物品の形態は，容易に創作できたものとは認められない。したがって，本件意匠は，意匠法３条２項に該当するものではなく，本件審決は結論において相当であるから，取消事由は理由がない。
３結論


平成２５年１０月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１０３８２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１０日
判                  決
東京都杉並区＜以下略＞
原              告        有限会   社ら・   むりー   ず同訴訟代理人弁護士        人      見      勝      行
東京都北区＜以下略＞
被              告        株式会社プリンスコレクション（以下「被告会社」という。）
東京都目黒区＜以下略＞
被              告                  甲（以下「被告甲」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士山        本      隆      司同                        永      田      玲      子同                        植      田      貴      之
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告会社は，別紙侵害商品目録記載の雑貨，文具，服飾品類を製造し，又は販売してはならない。
２被告会社は，その占有する前項記載の物件を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，連帯して金３億２０２６万６０６０円及びこれに対する平成２４年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
以下，別紙侵害商品目録記載１～５記載の商品について，個別に又はグループで特定する場合は同目録の符号に従って「被告商品１(1)」「被告商品１」などといい，総称して「被告商品」という。また，別紙著作物目録記載１～５の著作物について，個別に又はグループで特定する場合は同目録の符号に従って「原告作品１(1)」「原告作品１」などといい，総称して「原告作品」という。なお，被告商品１に描かれたネコを「シャロン」，被告商品３に描かれたクマを「サビーヌ」，被告商品４ないし５に描かれたクマを「ノワール」という場合がある。
本件は，原告が，原告作品について，デザイナーとして原告に勤務しているＡが職務上作成したものであると主張した上で，被告甲が提供したデザインに基づいて被告会社が製造・販売した被告商品について，原告作品を複製・翻案したものである旨主張して，①被告会社に対し，㋐著作権（複製権，翻案権，譲渡権）侵害を理由とする著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，被告商品の製造・販売の禁止，㋑同様に同条２項に基づく廃棄請求として，被告会社が占有する被告商品の廃棄を求めるとともに，②被告らに対し，㋐著作権（複製権，翻案権，譲渡権）・著作者人格権（同一性保持権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として，３億１５２６万６０６０円（内訳・著作権侵害につき同法１１４条２項の推定により２億７６１５万０９６０円，著作者人格権侵害につき慰謝料５００万円，弁護士費用相当額３４１１万５１００円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年４月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，㋑原告の営業上の利益を故意に侵害することを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として，慰謝料５００万円及びこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，昭和６０年７月に設立されたＡのオリジナルキャラクターやデザインによる雑貨の製造・販売等の業務を行う特例有限会社である。Ａは，雑貨類等の商品のデザインのほか，メッセージブック，絵本・詩画集等の創作活動を行っている者である。
（甲４，３２，３６，乙１）
イ被告会社
被告会社は，昭和６３年４月に設立されたぬいぐるみ，バラエティー雑貨，生活雑貨の企画・製造・販売等の業務を行う株式会社である。
（甲１，乙６３）
ウ被告甲
被告甲は，ぬいぐるみ，雑貨品等の商品デザインを行っている者である。
（乙３５）
(2)原告作品
Ａは，原告の製造・販売に係る別紙商品等目録記載の商品等の原画として，原告作品を作成した。
（弁論の全趣旨）
(3)被告商品
被告商品は，被告甲が提供したデザインに基づいて，被告会社が製造・販売した商品である。
２争点
(1)原告作品の著作物性（争点１）
(2)原告作品に係る著作権及び著作者人格権の帰属（争点２）(3)被告商品が原告作品を複製・翻案したものであるか（争点３）(4)著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点４）(5)著作権・著作者人格権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求
の成否及び損害額（争点５）
(6)原告の営業上の利益を故意に侵害することを理由とする不法行為に基づ
く損害賠償請求の成否及び損害額（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)原告作品の著作物性（争点１）
（原告の主張）
ア原告作品１
(ア)原告作品１(1)
ａ表現の構成
「下辺の真ん中に，黒ネコの上半身が描かれている。この黒ネコの顔
の表現は，
ア円形の丸い目の中心に円形の黒目が置かれ，黒目の周りを白色の白目がドーナツ状に囲んでおり，黒目の直径は目全体の直径の半分程度とされている。
イ鼻は，上辺が水平で下に向かって幅が狭まっていく形で，目よりも大きくならないように，こぢんまりと描かれている。ウ口は，鼻の下端から長めの線が下方向に向かって引かれ，その線が２本に枝分かれした形で描かれている。
エ顔のほぼ中心に鼻があり，両目と口は概ねその鼻を中心にした逆正三角形の形に配置されている。
オひげは，鼻と口の間から頬の部分を通って左右に伸びる線として描かれており，その一番上の線は，ネコの顔全体の高さの半分近くの高さの部分を通っている。
カ上記ア～オの各表現が組み合わされて正面をじっと見つめるネコの顔が描かれていることにより，全体として，愛らしいながらも時として年を経た哲学者のような深遠な思索性をも同時に感じさせる猫という生き物の不可思議で奥深い魅力を表現する，という創作意図が実現されている。
すなわち，まず，目を上記アのような白目と黒目のコントラストが際だつ形とし，その一方で鼻と口を上記イ及びウのような抑え目のシンプルな表現にすることにより，見る者を惹きつけるような黒ネコの視線の強さが表現されている。


同時に，目を上記アのような円形で描いたり，鼻を上記イのような形でこぢんまりと描いたり，両目，口及び鼻を上記エのような配置とすることにより，実際のネコの顔に存在する獣臭さを離れた，ユーモラスな愛嬌が醸し出しされている。
さらに，口を上記ウのような形としたり，ひげを上記オのようにして描くことにより，まるで口ひげを生やした哲学者が口を引き結んでいるかのような思索性を感じさせる静謐さまでもが，ネコの表情に加えられている。
といった特徴を有する。」
ｂ著作物性
原告作品１(1)に描かれた黒ネコの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品１(1)には著作物性が備わっている。
(イ)原告作品１(2)
ａ表現の構成
「四角い台の上に載った黒ネコの全身像が描かれている。この黒ネコ
の顔の表現は，
ア円形の丸い目の中心に円形の黒目が置かれ，黒目の周りを白色の白目がドーナツ状に囲んでおり，黒目の直径は目全体の直径の半分程度とされている。
イ鼻は，上辺が水平で下に向かって幅が狭まっていく形で，目よりも大きくならないように，こぢんまりと描かれている。ウ口は，鼻の下端から長めの線が下方向に向かって引かれ，その線が２本に枝分かれした形で描かれている。
エ顔のほぼ中心に鼻があり，両目と口は概ねその鼻を中心にした逆正三角形の形に配置されている。
オひげは，鼻と口の間から頬の部分を通って左右に伸びる線として描かれており，その一番上の線は，ネコの顔全体の高さの半分近くの高さの部分を通っている。
カ上記ア～オの各表現が組み合わされて正面をじっと見つめるネコの顔が描かれていることにより，全体として，愛らしいながらも時として年を経た哲学者のような深遠な思索性をも同時に感じさせる猫という生き物の不可思議で奥深い魅力を表現する，という創作意図が実現されている。
すなわち，まず，目を上記アのような白目と黒目のコントラストが際だつ形とし，その一方で鼻と口を上記イ及びウのような抑え目のシンプルな表現にすることにより，見る者を惹きつけるような黒ネコの視線の強さが表現されている。
同時に，目を上記アのような円形で描いたり，鼻を上記イのような形でこぢんまりと描いたり，両目，口及び鼻を上記エのような配置とすることにより，実際のネコの顔に存在する獣臭さを離れた，ユーモラスな愛嬌が醸し出しされている。
さらに，口を上記ウのような形としたり，ひげを上記オのようにして描くことにより，まるで口ひげを生やした哲学者が口を引き結んでいるかのような思索性を感じさせる静謐さまでもが，ネコの表情に加えられている。
といった特徴を有する。」
ｂ著作物性
原告作品１(2)に描かれた黒ネコの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品１(2)には著作物性が備わっている。
(ウ)原告作品１(3)
ａ表現の構成
「ベージュ色のかごの中に３匹の黒ネコと白い花が入っているところが描かれている。このうち，中央の黒ネコの顔の表現は，ア円形の丸い目の中心に円形の黒目が置かれ，黒目の周りを白色の白目がドーナツ状に囲んでおり，黒目の直径は目全体の直径の半分程度とされている。
イ鼻は，上辺が水平で下に向かって幅が狭まっていく形で，目よりも大きくならないように，こぢんまりと描かれている。ウ口は，鼻の下端から長めの線が下方向に向かって引かれ，その線が２本に枝分かれした形で描かれている。
エ顔のほぼ中心に鼻があり，両目と口は概ねその鼻を中心にした逆正三角形の形に配置されている。
オひげは，鼻と口の間から頬の部分を通って左右に伸びる線として描かれており，その一番上の線は，ネコの顔全体の高さの半分近くの高さの部分を通っている。
カ上記ア～オの各表現が組み合わされて正面をじっと見つめるネコの顔が描かれていることにより，全体として，愛らしいながらも時として年を経た哲学者のような深遠な思索性をも同時に感じさせる猫という生き物の不可思議で奥深い魅力を表現する，という創作意図が実現されている。
すなわち，まず，目を上記アのような白目と黒目のコントラストが際だつ形とし，その一方で鼻と口を上記イ及びウのような抑え目のシンプルな表現にすることにより，見る者を惹きつけるような黒ネコの視線の強さが表現されている。
同時に，目を上記アのような円形で描いたり，鼻を上記イのような形でこぢんまりと描いたり，両目，口及び鼻を上記エのような配置とすることにより，実際のネコの顔に存在する獣臭さを離れた，ユーモラスな愛嬌が醸し出しされている。
さらに，口を上記ウのような形としたり，ひげを上記オのようにして描くことにより，まるで口ひげを生やした哲学者が口を引き結んでいるかのような思索性を感じさせる静謐さまでもが，ネコの表情に加えられている。
といった特徴を有する。」
ｂ著作物性
原告作品１(3)の中央に描かれた黒ネコの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品１(3)には著作物性が備わっている。
(エ)原告作品１の表現についての補充主張と反論
ａ目の表現について
(ａ)実際のネコの目の白目の色は，人間の目とは異なり，黄緑色であって（甲２６の１），ネコの白目を実際のとおりの黄緑色で描いたデザインの例は多数存在している（甲２６の２，３，５，８，９，13，14，16，20，21，乙２６の21）。
しかしながら，原告作品１の黒ネコの顔においては，黒目との関係でのコントラストを際だたせるために，白目の色は，あえて白色で表現されているのである。


(ｂ)また，実際のネコの目の全体の形状（目の縁の輪郭）は，横長でややつり上がった楕円形であり，その中の黒目の輪郭は周囲の明るさによって様々に変化するものである（甲２６の１）。一般的に存在するネコのデザインにおいては，上記のような実際のネコの目の形状をふまえて，ネコの目の縁の輪郭を横長の形状のものとして描いている例が多く（甲２６の３～12，16，18～20，乙２６の16，18，22，24），黒目の輪郭については，実際のネコの目が明るい場所でとるような縦長の形状のものとして描かれている例も多い（甲２６の３～11，19～21，乙２６の16，18，22）。しかしながら，原告作品１の黒ネコの顔においては，ネコの目の全体の形状及び黒目の形状を敢えて完全な円形で表現し，黒目の周りを白目がドーナツ状に囲んでいるものとして描くことによって，白目と黒目のコントラストを際だたせて視線の強さを印象づけるとともに，獣臭さを離れたユーモラスな愛嬌を表現しているものである。
また，原告作品１の黒ネコの顔では，黒目の直径が目全体の直径の半分程度となるように描かれているが，このことも，黒目の直径を大きくし過ぎると，過度に可愛さが強調されて知的な雰囲気や視線の強さが失われてしまう一方，逆に黒目の直径を小さくし過ぎると，白目が過度に目立ってしまい，ユーモラスな愛嬌が弱まってしまう，ということを考慮して，Ａが苦心して絶妙なバランスを取った結果なのである。
(ｃ)被告らは，乙２６号証の１～23を例に挙げながら，ネコの目がドーナツ状に描かれた丸い目として描かれている表現が多数存在する旨を主張する。
しかしながら，被告らが挙げている例は，黒目と白目の双方が円形に描かれていることのみでは共通しているものの，黒目と白目の比率，黒目の位置，白目の色等の点では様々であって，それらの点において，ほとんどのものは，原告作品１の黒ネコの顔における表現とは異なっている。
もっとも，例外的に，乙２６号証の１の商品に描かれているネコの顔の中には，黒目と白目の比率等の点においても原告作品１の黒ネコの顔における目の表現と似ているものが含まれている。しかしながら，当該商品を作成した株式会社ノアファミリー（甲２７）は，原告の商品のデザインを模倣し続けている企業であり，当該商品のネコの顔の表現については，それ自体が原告作品１の表現に係る著作権侵害とみられるものである。
ｂ鼻の表現について
(ａ)実際のネコの鼻の大きさは，目よりは大きめであり，またその形状は，縦方向に細長く下部は丸みを帯びた形をしている（甲２６の１）。
一般的に存在するネコのデザインにおいては，上記のような実際のネコの鼻の大きさないし形状をふまえて，鼻が目よりも大きく描かれたり（甲２６の３，13～15），縦方向に長く描かれたり（甲２６の３，13），丸みが強調されるような形で描かれている（甲２６の５，13～15，乙２６の６，７，12，19，24）例が多数存在するが，また一方で，デフォルメが行われる場合には，鼻が全く描かれていなかったり（甲２６の６，乙２６の８，９，14～16，20～23），点ないし短い横線に近い形で極端に簡略化して描かれているものも存在する（甲２６の９，10，12，17，21，乙２６の17）。上記のようにネコの鼻に関しては多様な表現方法が存在しているが，そうした中で，原告作品１の黒ネコの顔においては，相対的に黒ネコの視線の強さを際だたせるとともに，実際のネコの顔に存在する獣臭さを離れたユーモラスな愛嬌を醸し出すという目的で，鼻に関して，目よりも大きくならないように，上辺が水平で下に向かって幅が狭まっていくような形で，すっきりとシンプルにこぢんまりと描く，という表現がとられているものである。
(ｂ)被告らは，乙２６号証の１～７，10～13，17～19，24を例に挙げながら，ネコの鼻が目より少し小さめに描かれている表現が多数存在する旨を主張するが，被告らが挙げている例は，鼻が目よりも大きくは描かれていないということのみでは共通しているものの，鼻の大きさと目の大きさとの比率や鼻の形状等の点では様々であって，それらの点において，ほとんどのものは，原告作品１の黒ネコの顔における表現とは異なっている。
また，被告らは，乙２６号証の１～５を例に挙げながら，ネコの鼻を逆三角形に描いた表現が多数存在する旨も主張するが，被告らが挙げている例も，ほとんどのものは，鼻の大きさと目の大きさとの比率等において原告作品１の黒ネコの顔における表現とは異なっているものである。
ｃ口の表現について
(ａ)実際のネコの口の形状（口を閉じている状態）においては，縦方向の線は短くてすぐに横方向に枝分かれをしており，鼻と口は近接している。
一般的に存在するネコのデザインにおいては，上記のような実際のネコの口の形状をふまえて，縦方向の線を短くして鼻と口を近接させている例が多数存在する（甲２６の２～５，８～18，20，21，乙２６の４～７，10～12，14）が，また一方で，デフォルメが行われる場合には，口が全く描かれていなかったり（甲２６の６，７，乙２６の９，13，15～23），縦方向の線のみで口が描かれていたり（甲２６の19），さらには擬人化によって人の口と同様の形状に描かれているものも存在する（甲２６の２１，乙２６の７）。上記のようにネコの口に関しては多様な表現方法が存在しているが，そうした中で，原告作品１の黒ネコの顔においては，鼻の下端から下方向に向かって引かれた線が２本に枝分かれするというシンプルな形で口を表現することにより，相対的に黒ネコの視線の強さを際だたせているものである。また，同時に，口を引き結んでいるかのような形状の簡潔な線による上記の表現は，縦方向の線が長めに引かれて鼻と口の距離が離されていることともあいまって，原告作品１の黒ネコの顔から獣臭さを消し去り，思索をしている人の顔に見られるような表情の静謐さまでをも黒ネコの顔に加えているものである。
(ｂ)被告らは，乙２６号証の１～４，８及び24を例に挙げながら，ネコの口を鼻の下に線状でＹを逆さにしたような形で描いた表現は多数存在する旨を主張している。
しかしながら，被告らが挙げている例の多くは，縦方向の線と横方向の線との比率等において原告作品１の黒ネコの顔における表現とは異なっている。
ｄ鼻，両目及び口の配置について


実際のネコの顔においては，目が縦方向の顔の長さの半分ほどの高さに並んでおり，鼻と口は目よりも下の位置に近接して存在している。すなわち，実際のネコの顔では，鼻，両目及び口といった顔のパーツは，顔の下半分に集まっており，また，２つの目と鼻の配置は，おおむね逆正三角形状をしている（甲２６の１）。
一般的に存在するネコのデザインにおいては，上記のような実際のネコの顔のパーツの配置を踏まえて，鼻，両目及び口が顔の下半分に集まっているように描かれている例が多いが（甲２６の２，３，５～９，12，15，17，18，乙２６の７，８，12，14，24），一方で，デフォルメが行われる場合には，表情の可愛らしさの強調等のために，２つの目と鼻の配置が実際よりも横長の逆三角形状にされている例も相当数存在している（甲２６の２，３，５～12，14～19，21，乙２６の２，３，５～８，11，13，14，17～19）。
しかしながら，原告作品１の黒ネコの顔においては，上記のような実際のネコの顔のパーツの配置とは異なり，顔のほぼ中心に鼻を置き，両目と口はおおむねその鼻を中心にした逆正三角形の形に配置することにより，ネコの顔に本来存在する獣臭さを離れたユーモラスな愛嬌が表現されているものである。
ｅひげの表現について
(ａ)実際のネコの顔においては，鼻や口といったパーツが顔の下半分に集まっていることに伴って，ひげも，鼻と口の間から顔の下端近い部分を通って左右に伸びる形で生えている（甲２６の１）。一般的に存在するネコのデザインにおいては，上記のような実際のネコにおけるひげの生え方もふまえて，鼻と口の間から顔の下の方を通ってひげが生えているように描かれている例が多い（甲２６の３，４，８，15，乙２６の２，10，12，19）が，一方で，デフォルメが行われる場合には，ひげが全く描かれなかったり（甲２６の２，５～７，10～12，14，乙２６の３，５，８，13，14，18，20，21），鼻や口からは離れた顔の外縁近くからひげが生えているように描かれているものも存在する（甲２６の９，17，20，21，乙２６の５～７，11，15，17，24）。
上記のようにネコのひげに関しては多様な表現方法が存在しているが，そうした中で，原告作品１の黒ネコの顔においては，そのひげを人の男性の口ひげの印象に近づけて，口ひげを生やして口を引き結んだ思索中の人の顔に似た静謐さをも黒ネコの表情に加えるために，ひげに関して，鼻と口の間から実際のネコのひげの位置よりも上方の部分である頬を通って左右に伸びる線として描くという表現がとられているものである。
(ｂ)被告らは，乙２６号証の１，２，６，７，10，11，16，22～24を例に挙げながら，鼻と口の間からひげが放射線状に伸びるような配置で描いた表現は多数存在する旨を主張している。
しかしながら，被告らが挙げている例のほとんどは，ひげの生えている具体的な位置（鼻や口との距離や顔全体の高さとの関係等）等において，原告作品１の黒ネコの顔における表現とは異なっているものである。
ｆ表現の組み合わせについて
一般的に，原告作品のように動物の顔を描いたデザインの創作に当たっては，顔の各パーツに関する表現をどのようなものにするかということのみならず，各パーツに関する表現をどのように組み合わせて，全体として作者の創作意図をいかに実現するかということが極めて重要である。原告作品１の黒ネコの顔は，Ａがその創作意図を実現するために，独特の感性において各パーツの表現を選択した上で，これらを組み合わせることによって創造したものであり，このような各表現の組合せ自体もまた，原告作品１の黒ネコの顔の創作性を基礎づける表現上の本質的特徴であって，極めて独創的なものである。被告らは，乙２６号証の１及び２は，原告作品１の黒ネコの顔の表現上の特徴を全て組み合わせた表現であると主張する。しかしながら，被告らが挙げている例のうち，乙２６号証の２については，黒目と白目の比率，口における縦方向の線と横方向の線の比率，鼻，両目及び口の配置並びにひげの位置等の点において原告作品１の黒ネコの顔における表現とは大きく異なっているものである。また，もう一つの例である乙２６号証の１については，上記のとおり，当該商品における表現自体が原告作品１の表現に係る著作権侵害とみられるものである。
イ原告作品２
(ア)表現の構成
「相当数の魚と黒ネコ及びアルファベット文字によって構成された図案が描かれている。
当該図案の表現は，以下のア～オの特徴を有する。
ア左右斜め上下といった種々の方向を向いた相当数の魚が，図案の全面にほぼ等間隔に配置されているとともに，図案の右下に黒ネコが，その隣にはアルファベットで記載された語句が，それぞれ描かれている。
イ魚の形は細長い流線型だが，背びれ，腹びれ及び尻びれはあえて省略され，丸みを強調したシルエットとされている。全ての魚は，体を曲げずにまっすぐに伸ばした姿勢であり，それらが，泳いでいるというよりは，浮遊しているかのような静的な状態のものとして，それぞれの体の真横から描かれている。
ウ地の色はやや濁った彩度の低い黄色，魚の色は淡く彩度の低い水色，ネコは黒色である。地の色と魚の色をこのように彩度の低いものとしたことによって，全体として落ち着いた安らぎを感じさせる色調となっており，そうした中で右下のネコの黒色が際だつものとなっている。また，魚の色を地の色の反対色にしているため，彩度の低い色が用いられているにもかかわらず，魚の水色は，地の黄色に対して，そこから浮かび上がるような印象的なコントラストをなしている。
エさらに，右下の黒ネコの顔の表現については，以下の(ア)～(カ)の特徴がある。
(ア)円形の丸い目の中心に円形の黒目が置かれ，黒目の周りを白色の白目がドーナツ状に囲んでいる。
(イ)鼻は，上辺が水平で下に向かって幅が狭まっていく形で，目よりも大きくならないように，こぢんまりと描かれている。(ウ)口は，鼻の下端から長めの線が下方向に向かって引かれ，その線が２本に枝分かれした形で描かれている。
(エ)顔のほぼ中心に鼻があり，両目と口は概ねその鼻を中心にした逆正三角形の形に配置されている。
(オ)ひげは，鼻と口の間から頬の部分を通って左右に伸びる線として描かれており，その一番上の線は，ネコの顔全体の高さの半分近くの高さの部分を通っている。


(カ)上記(ア)～(オ)の各表現が組み合わされて正面をじっと見つめるネコの顔が描かれていることにより，全体として，愛らしいながらも時として年を経た哲学者のような深遠な思索性をも同時に感じさせる猫という生き物の不可思議で奥深い魅力を表現する，という創作意図が実現されている。
すなわち，まず，目を上記(ア)のような白目と黒目のコントラストが際だつ形とし，その一方で鼻と口を上記(イ)及び(ウ)のような抑え目のシンプルな表現にすることにより，見る者を惹きつけるような黒ネコの視線の強さが表現されている。
同時に，目を上記(ア)のような円形で描いたり，鼻を上記(イ)のような形でこぢんまりと描いたり，両目，口及び鼻を上記(エ)のような配置とすることにより，実際のネコの顔に存在する獣臭さを離れた，ユーモラスな愛嬌が醸し出しされている。
さらに，口を上記(ウ)のような形としたり，ひげを上記(オ)のようにして描くことにより，まるで口ひげを生やした哲学者が口を引き結んでいるかのような思索性を感じさせる静謐さまでもが，ネコの表情に加えられている。
オ上記ア～エの表現が組み合わされることによって，本来は棲息の場を異にする魚とネコとが出会って空間を共有するという物語世界が，穏やかな静けさ，安らぎ及びユーモア等を交えて表現されている。」
(イ)著作物性
原告作品２の図案の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品２には著作物性が備わっている。
ウ原告作品３
(ア)原告作品３(1)
ａ表現の構成
「全体にクマの上半身が大きく描かれている。
このクマの顔の表現は，
ア逆三角形に丸みを持たせた形の顔
イ顔を逆三角形と見ればその上部の角の位置に耳が描かれている
こと
ウ小さな黒い点のみで描かれた目
エ目よりも少し大きく描かれた逆三角形の鼻
オ鼻から下に線状に描かれた口がアルファベットのＴを逆さにし
たような形であること
カ２つの目と口が逆正三角形のトライアングル状に配置されてい
ること
キ上記ア～カの各表現が組み合わされることにより，全体として，クマの顔を，素朴な温かみとユーモアに満ちた愛らしい魅力を有するものとして表現する，という創作意図が実現されていることといった特徴を有する。」
ｂ著作物性
原告作品３(1)に描かれたクマの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品３(1)には著作物性が備わっている。
(イ)原告作品３(2)
ａ表現の構成
「並んで座っている３匹のクマの全身像が描かれている。
この３匹のクマの顔の表現は，
ア逆三角形に丸みを持たせた形の顔
イ顔を逆三角形と見ればその上部の角の位置に耳が描かれている
こと
ウ小さな黒い点のみで描かれた目
エ目よりも少し大きく描かれた逆三角形の鼻
オ鼻から下に線状に描かれた口がアルファベットのＴを逆さにし
たような形であること
カ２つの目と口が逆正三角形のトライアングル状に配置されてい
ること
キ上記ア～カの各表現が組み合わされることにより，全体として，クマの顔を，素朴な温かみとユーモアに満ちた愛らしい魅力を有するものとして表現する，という創作意図が実現されていることといった特徴を有する。」
ｂ著作物性
原告作品３(2)に描かれたクマの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品３(2)には著作物性が備わっている。
(ウ)原告作品３(3)
ａ表現の構成
「１８匹のクマの半身像が描かれている。
それらの１８匹のクマのうち，一番下の段の中央に位置するクマ（「Ｔ」と描かれたＴシャツを着ているクマ）及び一番真ん中の段の右端に位置するクマ（茶色のＴシャツを着ているクマ）のクマの顔の
表現は，
ア逆三角形に丸みを持たせた形の顔
イ顔を逆三角形と見ればその上部の角の位置に耳が描かれている
こと
ウ小さな黒い点のみで描かれた目
エ目よりも少し大きく描かれた逆三角形の鼻
オ鼻から下に線状に描かれた口がアルファベットのＴを逆さにし
たような形であること
カ２つの目と口が逆正三角形のトライアングル状に配置されてい
ること
キ上記ア～カの各表現が組み合わされることにより，全体として，クマの顔を，素朴な温かみとユーモアに満ちた愛らしい魅力を有するものとして表現する，という創作意図が実現されていることといった特徴を有する。」
ｂ著作物性
原告作品３(3)に描かれたクマの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品３(3)には著作物性が備わっている。
エ原告作品４
(ア)表現の構成
「黒い小さなクマを手に持ち，キリンを腕に抱えて，足を開いて座ったクマの全身像が描かれている。
このクマの顔の表現は，
ア耳から下の顔の形は丸みを帯びているが，頭の上部は水平な直線
に近い形であること
イ顔の中央よりやや上に位置する小さめの白い円の中央に小さな黒
い点を載せて描かれた目
ウ鼻から口の位置にかけて顔の地の色とは別の色の楕円形が置かれ，
その中に鼻と口が描かれていること
エ２つの目と口が逆正三角形のトライアングル状に配置されている
こと
オ上記ア～エの各表現が組み合わされることにより，全体として，クマの顔を，穏やかで親しみやすく見る者を惹きつける愛らしい魅力を有するものとして表現する，という創作意図が実現されている
こと
といった特徴を有する。」
(イ)著作物性
原告作品４に描かれたクマの顔の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品４には著作物性が備わっている。
オ原告作品５
(ア)表現の構成
「桃色又は紺色の地の上に，クマと青果等からなる図案が描かれている。
当該図案の表現は，
ア両手足が露出する暗い色彩の洋服を着たクマがほぼ胴体程度の大きさの洋なし等の青果を持っているところが，複数描かれており，クマが両手で抱えている青果のうち，薄い黄色のものは，ひょうた
ん型の洋なし又は形状が球に近い青果であること


イクマが持っているのとほぼ同程度の大きさの青果等がクマの周りに散らすように配置されており，当該青果等は，細長い形状で黄緑色のもの，形状が球に近く薄い黄色又は赤系統の色のもの，相対的に小ぶりで赤系統の色のもの等によって構成されていて，さらに，当該青果等に混じって，三角形に並んだ小さめの３つの円も描かれ
ていること
ウ上記ア及びイの各表現が組み合わされることにより，クマが自分の身体に近い大きさの青果と戯れるという独自の物語世界が，安ら
ぎやユーモア等を交えて軽快に表現されていること
といった特徴を有する。」
(イ)著作物性
原告作品５の図案の表現における特徴は，表現上の本質的な特徴として，その創作性を基礎づけるものであり，原告作品５には著作物性が備わっている。
（被告らの主張）
ア原告の主張に対する認否
原告の主張は否認ないし争う。
イ原告作品１について
(ア)目には，黒目と白目があり，白目のなかに黒目があるので，白目と黒目をドーナツ状に二重円で丸く描くことはありふれた表現である。実際に，ネコの目が「ドーナツ状に描かれた丸い目」として描かれている表現が多数存在する（乙２６の１～23）。
(イ)実際のネコの鼻は目より小さめであるし，特に，鼻を簡略化して描く際に，目より大きく描くことは，極めて不自然な顔になるから，目より少し小さめに描かれた鼻はありふれた表現である。実際に，ネコの鼻が目より少し小さめに描かれている表現が多数存在する（乙２６の１～７，10～13，17～19，24）。
(ウ)ネコの鼻を簡略化して描くと逆三角形になるので，逆三角形に近い鼻は，ありふれた表現である。実際に，ネコの鼻を逆三角形に描いた表現が多数存在する（乙２６の１～５）。
(エ)ネコの鼻から口を描くとすれば，実際のネコは鼻の下から口が繋がっている格好になっているので，これを簡略化すると，鼻の下から二股に別れた線で描くことになる。二股に別れる描き方としては，直線的に描くか，曲線的に描くか程度の選択の余地しかなく，前者で描けばＹを逆にしたような形になるので，鼻の下に線状に描かれたＹを逆にしたような形の口は，ありふれた表現である。実際に，ネコの口を鼻の下に線状でＹを逆さにした形に描いた表現が多数存在する（乙２６の１～４，８，24）。
(オ)ネコは鼻から口に至る部分の両脇からひげが横に向けて伸びているから，鼻と口の間からひげが放射線状に伸びているように描くことはありふれた表現である。実際に，鼻と口の間からひげが放射線状に伸びるような配置で描いた表現が多数存在する（乙２６の１，２，６，７，10，11，16，22～24）。
(カ)目を見開いて正面をじっと見つめているというのは，その顔が醸し出す雰囲気であり，また，とぼけた表情というのは，主観的な見方にすぎず，いずれも具体的な表現ではない。さらに，目を見開いて正面をじっと見つめているとぼけた表情というのは，動物ないしネコの顔の表現としてありふれている。実際に，目を見開いて正面をじっと見つめているようにネコを描いた表現が多数存在する（乙２６の１～６，８～10，12～14，16～24）。
(キ)以上のとおり，上記各表現は，ありふれた表現であり，上記各表現すべてを組み合わせた表現となっているネコの顔も存在する（乙２６の１，２）。
(ク)原告主張の「ア    円形の丸い目の中心に円形の黒目が置かれ，黒目の周りを白色の白目がドーナツ状に囲んでおり，黒目の直径は，目全体の直径の半分程度とされて」いることについては，白目と黒目がいわゆる二重丸で描かれていることになるが，イラストとしてありふれた描き方であり，その中で，黒目の直径と目全体の直径は，偶発的な，個々のイラストをその時々においてどのように描き方によって左右されるものであって，原告がそのような偶発的表現までも，独占できるわけではない。
原告主張の「イ鼻は，上辺が水平で下に向かって幅が狭まっていく形」については，逆三角形の鼻ということで，動物の鼻を簡略化して描く場合のありふれた表現であり，「目よりも大きくならないように，こぢんまりと描かれている」についても，目よりも大きい鼻を描くのはイラストとして不自然であるから，一般的な表現である。原告主張の「ウ口は，鼻の下端から長めの線が下方向に向かって引かれ，その線が２本に枝分かれした形で描かれている」についても，実際のネコの口の形（鼻の下から口が枝分かれした形状）をイラストとして描いたありふれた表現にすぎない。
原告主張の「エ顔のほぼ中心に鼻があり，両目と口は概ねその鼻を中心にした逆三角形の形に配置されている」については，顔のほぼ中心に鼻があることも，鼻を中心に両目と口が逆三角形の形に配置されることも，顔のパーツの配置として他に表現方法がない，ありふれた表現である。
原告主張の「オひげは，鼻と口の間から頬の部分を通って左右に伸びる線として描かれており，その一番上の線は，ネコの顔全体の高さの半分近くの高さ部分を通っている」については，ひげが鼻と口の間から頬の部分を通って左右に伸びる線として描かれるのは一般的でありふれた表現であり，具体的な書き方は，偶発的な，個々のイラストをその時々においてどのように描き方によって左右されるものであって，原告がそのような偶発的表現までも，独占できるわけではない。
ウ原告作品２について
原告作品２の創作性については争う。
エ原告作品３について
(ア)原告主張の「ア    逆三角形に丸みを持たせた形の顔」について動物の顔を簡略化して描く場合，その表現としては，丸顔又は丸みを持たせた逆三角形の顔程度の選択の余地しか考えられない。すなわち，現実のクマの顔を前提として，イラストとして簡略化する場合，丸顔にして漫画風に描くか，丸みを持たせた逆三角形の顔にして写実的に描くかという程度しか，表現における選択の余地はなく，逆三角形に丸みを持たせた形の顔は，顔の表現としてありふれている。
(イ)原告主張の「イ    顔を逆三角形と見ればその上部の角の位置に耳が
描かれていること」について


現実のクマを参照にしてクマの耳を簡略化して描く場合，左右の耳を離して頭の上側面に描くのは，ありふれている。また，顔を逆三角形と見れば，上部の角の位置かそれに近接した位置に耳を描くという程度しか，表現における選択の余地がなく，耳の位置の表現もありふれている。(ウ)原告主張の「ウ    小さな黒い点のみで描かれた目」について目の表現として，小さな黒い点で描くことはありふれている。また，原告自身，目の表現として，白目の中に黒目を描くもの，上瞼と黒目を描くものもあり，小さな黒い点で目を描くことは，限られた選択の余地しかないなかでの目の表現のうちの一つにすぎず，そのような表現について，原告が独占できるわけではない。
(エ)原告主張の「エ    目よりも少し大きく描かれた逆三角形の鼻」につ
いて
目を点で描けば，鼻が目よりも大きく描かれるのは当然であり，逆三角形の鼻は，ネコの表現でも用いられているように，動物の鼻の表現としてありふれている。
(オ)原告主張の「オ    鼻から下に線状に描かれた口がアルファベットの
Ｔを逆さにしたような形であること」について
ネコと同様，鼻の下端から下方向に向かって引かれた線で，動物の鼻と口のつながりを表現することは，ありふれている。口の形状は，原告作品３のすべてがアルファベットのＴを逆さにしたような形をしているわけではなく，原告作品３(1)のクマの口は，Ｙを逆さにした形である点においてＴを逆さにした形ではないし，原告作品３(3)の下真ん中のクマの口は，口角が上がっている点においてＴを逆さにした形ではない。さらに，他のクマの口では，「人」型になっているものもある。結局のところ，動物の口の表現は限られており，逆Ｔ字型はありふれたかつ偶発的表現にすぎない。
(カ)原告主張の「カ    ２つの目と口が逆正三角形のトライアングル状に
配置されていること」について
ありふれた表現である。二つの目と口の位置関係から，逆三角形以外の表現方法をとりようがない。その三角形が，偶々，正三角形になったからといって，何ら創作性はない。
(キ)「キ    上記ア～カの各表現が組み合わされることにより，全体として，クマの顔を，素朴な温かみとユーモアに満ちた愛らしい魅力を有するものとして表現する，という創作意図が実現されていること」について単に，原告の創作意図ないし創作意図から来るイラストの雰囲気ないし抽象的なコンセプトを主張するにすぎず，著作権法により保護される具体的表現に関する主張ではない。
オ原告作品４について
(ア)原告主張の「ア    耳から下の顔の形は丸みを帯びているが，頭の上
部は水平な直線に近い形であること」について
動物の顔を簡略化して描く場合，その表現としては，丸顔又は丸みを持たせた逆三角形程度しか考えられない。両者の組み合わせ，すなわち，頭の上部を水平な直線状に描き（逆三角形），耳から下の顔の形は丸みを帯びた形状（丸顔）にすることも，顔の表現としてありふれている。(イ)原告主張の「イ    顔の中央よりやや上に位置する小さめの白い円の
中央に小さな黒い点を載せて描かれた目」について
目の位置については，顔の中央周辺の位置にならざるをえず，目の位置を顔の中央よりやや上に位置づけることはありふれている。さらに，目が小さめの白い円の中央に小さな黒い点を載せて描かれていることについては，目を丸い円形で描くことはありふれた表現であり，一般的な白目と黒目との関係（白目の中に黒目がある）からすると，白い円の中央に黒い点を載せて目を描くこともありふれている。
(ウ)原告主張の「ウ    鼻から口の位置にかけて顔の他の色とは別の色の楕円形が置かれ，その中に鼻と口が描かれていること」について鼻から口の位置にかけて顔の他の色とは別の色の楕円形を配することは，鼻周りの位置が目の回りの位置よりも高くなっていることを漫画風に表すためのありふれた表現であり，その中に鼻と口が描かれていることも，動物の突き出た鼻と口を漫画風に表すためのありふれた表現である。
(エ)原告主張の「エ    ２つの目と口が逆正三角形のトライアングル状に
配置されていること」について
２つの目と口の位置関係から，逆三角形以外の表現方法をとりようがない。その三角形が，偶々，正三角形になったからといって，なんら創作性はない。
(オ)原告主張の「オ    上記ア～エの各表現が組み合わされることにより，全体として，クマの顔を，穏やかで親しみやすく見る者を惹きつける愛らしい魅力を有するものとして実現する，という創作意図が表現されて
いること」について
単に，原告の創作意図ないし創作意図から来るイラストの雰囲気ないし抽象的なコンセプトを主張するにすぎず，著作権法により保護される具体的表現ではない。万が一，これが表現であるとしても，イラストにおいて，クマの顔を，穏やかで親しみやすく見る者を惹きつける愛らしい魅力を有するものとして表現することは，ありふれている。
カ原告作品５について
原告主張の「両手足が露出する暗い色彩の洋服を着たクマがほぼ胴体程度の大きさの洋なし等の青果を持っている」については，クマが大きい青果を持っているというアイデアないしコンセプトを説明しているにすぎず，どのような格好で青果を持っているかなど，具体的表現を説明していない。原告主張の「クマが両手で抱えている青果のうち，薄い黄色のものは，ひょうたん型の洋なし又は形状が球に近い青果である」については，クマが両手で青果を抱えているというアイデアないしコンセプトを説明しているにすぎず，クマが両手で青果を抱えているにしても，どのようなスタイルで抱えているかなど，具体的表現を説明していない。原告主張の「クマが持っているのとほぼ同程度の大きさの青果等がクマの周りに散らすように配置されて」いるとの点についても，クマの周りの模様のコンセプトの説明にすぎず，どのような形状の青果がどのように配置されているかなど，具体的表現を説明していない。
原告主張の「当該青果等は，細長い形状で黄緑色のもの，形状が球に近く薄い黄色又は赤系統の色のもの，相対的に小ぶりで赤系統の色のもの等によって構成されて」いる点に関しても，色調や漠然とした形状の説明にとどまっている。
原告主張の「当該青果等に混じって，三角形に並んだ小さめの３つの円も描かれている」は何を意味するのか不明である。
原告主張の「上記ア及びイの各表現が組み合わされることにより，クマが自分の身体に近い大きさの青果と戯れるという独自の物語世界が安らぎやユーモア等を交えて軽快に表現されていること」については，更に抽象的なコンセプトやアイデアを説明しているにすぎず，具体的表現に関する主張ではない。
(2)原告作品に係る著作権及び著作者人格権の帰属（争点２）
（原告の主張）
ア原告作品の作成
Ａは，平成２年から平成９年頃までの間に，原告作品を作成した。原告作品は，Ａが独自の感性によって，その思想ないし感情を創作的に表現した美術の著作物である。
イ職務著作


Ａは，原告にデザイナーとして勤務している。
原告作品は，原告の発意に基づいて，原告の従業員であるＡが職務上作成したものである。原告は，原告作品を商品，ポップ広告，看板等に使用し，当該商品等を販売，頒布ないし掲示することによって，自己名義の下に公表した。
したがって，原告作品の著作者は原告である。
以上から，原告は，原告作品の著作権及び著作者人格権を有する。
ウ創作及び公表時期
原告作品の創作及び公表時期は以下のとおりである。
原告作品創作時期    公表時期公表の方法
原告作品１(1)平   成４年
～平成   ５
平成５   年
４月
「くろねこフェイスタオル」（別
紙商品等目録記載１(1)）の発売
原告作品１(2)平   成４年
～平成   ５
平成５年「卓上用ポップ」（別紙商品等目
録記載   １(2)）の   直営店   等にお   ける陳列及び取引先小売店への配布
原告作品１(3)平   成４年
～平成   ５
平成５年「直営店の看板」（別紙商品等目
録記載１(3)）の使用
原告作品２平成７年    平成７   年
７月
「ガーゼハンカチねことさかな」
（別紙商品等目録記載２）の発売
原告作品３(1)平   成５年
～平成   ６
平成６   年
４月
「パステルマグカップ」（別紙商
品等目録記載３(1)）の発売
原告作品３(2)平成２年    平成２   年
１１月
「MessagePadくまのきょうだい」
（別紙   商品等   目録記   載３(2)）   の
発売
原告作品３(3)平成２年    平成２   年
１１月
「MessagePad１８ぴきのこぐま」
（別紙   商品等   目録記   載３(3)）   の
発売
原告作品４平成２年    平成２   年
１１月
「MessagePadく   まの赤   ちゃん   」
（別紙商品等目録記載４）の発売
原告作品５平   成７年
～平成   ８
年平成８年ATSUKO    MATANOブラ   ンドの   パジャ
マ（別紙商品等目録記載５）の発
（被告らの主張）
原告の主張アのうち，第１段落は不知，第２段落は否認ないし争う。同イは否認する。
(3)被告商品が原告作品を複製・翻案したものであるか（争点３）
（原告の主張）
ア同一性ないし類似性
別紙原告作品と被告商品との対比（原告主張）のとおり，被告商品の表現は，原告作品における表現の内容及び形式を覚知させるか，少なくとも原告作品における表現の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものである。
イ依拠性
(ア)Ｂは，被告会社の取締役である。Ｂは，平成元年１０月から平成９年１１月まで原告に勤務し，原告の営業統括として，原告の営業活動や商品を熟知するとともに，Ａ作成の原画に基づく商品の生産管理や販売管理にも深く関与していた。
(イ)Ｃは，被告会社の代表取締役であり，Ｂの義兄である。Ｃは，昭和６３年に被告会社を設立するまでは，株式会社モン・スイユ（以下「モン・スイユ」という。）に長年所属して，営業の中心的役割を担い，Ａ作成の原画に基づいて原告が製造した商品も多数取り扱っていた。また，原告は，被告会社に対し，少なくとも平成８年頃までの間，Ａ作成の原画を利用した多くの売れ筋商品の販売を委託していた。(ウ)Ｄは，被告会社の取締役であり，Ｃの妻でＢの実姉である。Ｄは，昭和６０年末頃から昭和６１年１０月頃まで，原告に勤務していた。その後，Ｄが被告会社の経営に携わる中で，Ａの創作した原画に基づく商品に接し続けていたのはＣと同様である。
(エ)被告甲は，平成初頭頃から，モン・スイユのために雑貨商品用の図案を制作しており，モン・スイユの取扱商品の中心であったＡの原画に基づく原告商品のデザインにも日常的に接していた。
(オ)上記(ア)～(エ)のとおり，Ｃ，Ｄ，Ｂ及び被告甲は，いずれも原告及びＡと密接な関係を有していたものであり，原告作品が作成され，これに基づく原告商品が製造・販売された平成２年から平成９年頃には，原告に勤務し（Ｂ），原告商品を取り扱う会社を経営し（Ｃ，Ｄ），原告商品を取り扱う会社のためにデザインを行う（被告甲）などして，原告商品に接し，その特徴や販売実績，更には生産の内情まで知悉していた（特にＢ）。
(カ)上記アのとおり，被告商品における表現には，被告会社の経営陣及び被告甲が原告商品に深く関わっていた時期に作成された原告作品における表現と同一であるか，少なくとも類似しているといえる部分が多数みられ，これらは到底偶然に生じたものとは考えられない。さらに，全般的な状況として，被告会社の商品における色彩の用い方には，原告商品における色遣いと酷似している例が多数存在している。(キ)以上のとおり，被告らは，原告作品及びこれに基づく原告商品のデザインを知悉しており，被告商品における表現が，原告作品における表現と同一ないし著しく類似していることからすると，被告商品ないしそのデザインが原告作品に依拠したものであることは自明である。
（被告らの主張）
ア原告の主張に対する認否


原告の主張アは否認ないし争う。同イ(ア)のうち，Ｂが被告会社の取締役であること，平成元年１０月から平成９年１１月まで原告に勤務していたこと，原告で営業統括を行っていたこと，営業統括として業務を行う範囲で原告商品についての知識を有していたことは認め，その余は否認する。同イ(イ)第１段落のうち，Ｃが，被告会社の代表取締役であること，Ｂの義兄であること，昭和６３年に被告会社を設立したこと，モン・スイユに所属していたこと，モン・スイユにおいて営業を担当していたこと，モン・スイユが原告の製造した商品を取り扱っていたことは認め，その余は知らない。第２段落のうち，被告会社で原告商品を取り扱ったことがあることは認め，その余は不知ないし否認する。同イ(ウ)のうち，Ｄが被告会社の取締役であること，Ｃの妻であること，Ｂの実姉であること，原告に勤務していたこと，勤務時期，被告会社の設立後に取締役になったことは認め，その余は不知ないし否認する。同イ(エ)のうち，被告甲が平成初頭頃からモン・スイユのために雑貨の図案を制作し提供していたことは認め，その余は否認する。同イ(オ)は否認する。同イ(カ)及び(キ)は否認ないし争う。
イ同一性ないし類似性について
別紙原告作品１及び３～５と被告商品との対比（被告主張）のとおりである。このほか，原告作品２と被告商品２は類似しない。
ウ依拠性について
(ア)キャラクターの創作時期
シャロン，サビーヌ及びノワールの各キャラクターの創作時期は次のとおりである。
ａシャロン
昭和６３年にぬいぐるみとしてデザイン
平成２年～３年に袋物商品のために再デザイン
平成５年頃シャロン陶器商品をデザイン
ｂサビーヌ
平成２年サビーヌをデザイン
平成４年サビーヌ陶器商品をデザイン
ｃノワール
平成２年～３年ノワールをデザイン
平成５年頃ノワール陶器商品をデザイン
(イ)創作の経緯
被告甲は，昭和６２年から６３年頃，株式会社トミーに勤務しながら，Ｅが経営するオリジナルプラントの工場において，ぬいぐるみのデザインや型おこしを学ぶため，一緒に仕事を始めた。
シャロンのぬいぐるみ（乙３）は，被告甲が，昭和６３年，オリジナルプラントにおいて，デザインし，型おこしも行い，商品化され，被告会社で販売されたものである。同時期に，被告甲は，クマのフォームバッグ（乙４）もデザインし，商品化されている。
被告甲は，平成２年，株式会社トミーを退職し，一時，株式会社プティルウに勤務した後，同年秋にオリジナルプラントに就職した。被告甲は，入社後すぐ，オリジナルプラントにて，サビーヌ（乙５，６）をデザインした。サビーヌは，当時ブームであったテディベアや，先行したクマのフォームバッグ（乙４）を参照し，サビーヌをデザインした。サビーヌは，ぬいぐるみのクマがモチーフとなっているため，顔やおなかに縫い目が入っているのが特徴である。
被告甲は，サビーヌをデザインした後，平成２年終わり頃から平成３年にかけ，生きたクマをモチーフにしたノワールをデザインし，また，ノワールだけでは寂しいということで，ノワールと同じコンセプトで，ネコをデザインした（乙１１，１２）。このなかで最初に商品化されたのは，ノワールのキンチャク（乙１０のカタログに掲載）である。ノワールは，生きたクマをモチーフにしているため，最初に商品化されたノワールには毛並みが描かれている（乙１０，乙７の２）。毛並みは，その後，取引先の要望などにより取り除かれた。
平成４年，商品の幅を増やし，袋物だけではなく，陶器などの雑貨用にサビーヌをデザインした。遅くとも，平成５年には，サビーヌマグが商品化されていた（乙５６）。雑貨用にサビーヌをデザインした後，同年頃，ノワールとシャロンについても雑貨の取扱を始めるため，再デザインをした。
被告甲は，その後も，キャラクターのデザインを商品や時代に合わせて変更し，現在では，被告会社にて，被告甲のデザインをコンピュータ上で商品用に変更し，被告甲の監修を得た上で，商品化している。
(ウ)結論
シャロンについては，被告甲が，昭和６３年にぬいぐるみとしてデザインしているので，平成４年から平成７年にかけて創作された原告作品１及び２のネコよりも，先にデザインしたものであって，原告作品１及び２に依拠した事実はない。
サビーヌは，被告甲がサビーヌとしてデザインしたのは平成２年であるが，昭和６３年にデザインしたフォームバッグ（乙４）をブラッシュアップしてデザインしたものであり，平成２年に創作された原告作品３に依拠した事実はない。
ノワールは，被告甲が生きたクマをモチーフに平成２年にデザインしたものであり，当初，毛並みがあったものを変更して現在に至っている。したがって，平成２年に創作された原告作品４のクマや平成７年から８年にかけて創作された原告作品５のクマに依拠した事実はない。(4)著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点４）
（原告の主張）
被告会社が被告商品を製造・販売していることは，原告の著作権（複製権，翻案権，譲渡権）の侵害行為である。
被告会社は，現在も被告商品の製造・販売を継続しており，被告商品の在庫も相当数有している。
したがって，原告の著作権の侵害行為の停止又は予防のためには，被告会社に対し，被告商品の製造・販売を差し止める必要があり，また，これに加え，被告商品の在庫をも廃棄する必要がある。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
(5)著作権・著作者人格権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求
の成否及び損害額（争点５）
（原告の主張）
ア被告甲が被告商品のデザインを行って被告会社に提供したこと及び被告会社が被告商品を製造・販売していることは原告の著作権（複製権，翻案権，譲渡権）の侵害行為である。
被告らの行為は，同時に，原告の意に反してその著作物に改変を加えており，著作者人格権としての同一性保持権の侵害行為である。イ被告商品ないしそのデザインは，原告作品に依拠して作成されたものであるから，被告らは，いずれも著作権及び著作者人格権の侵害について故意がある。
ウ被告らの行為は，共謀して行われたものであり，共同不法行為を構成することが明らかであるので，被告らは，連帯して不法行為に基づく損害賠償債務を負う。
エ被告会社の被告商品の販売によって，原告には以下の損害が生じた。被告商品の単価は，別紙損害額計算書の①欄に記載のとおりであり，同業者における一般的な取引の状況からして，被告会社が小売店等の取引相手に卸している価格は定価の６０％を下回らないものとみられるので，被告商品に係る卸売価格（消費税込み）は，同計算書の②欄記載の価額を下回らない。
被告会社が被告商品を販売した数量は，同業者における同種商品製造の場合の一般的な最低ロットとの関係からして，別紙損害額計算書の③欄記載の数を下回らない。
同業者における一般的な利益率からして，被告会社の利益率は６０％を下回らないものとみられる。


被告会社が被告商品の販売により得た利益の額は，別紙損害額計算書の④欄記載の額（②欄記載の価額に③欄記載の販売数量及び利益率６０％を乗じた額）を下回らないから，被告会社は，その合計額である２億７６１５万０９６０円を下回らない利益を得た。
したがって，著作権法１１４条２項により，原告の損害額は２億７６１５万０９６０円を下回らないものと推定される。
オ著作者人格権の侵害に対する慰謝料は５００万円を下らない。カ被告らの著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は３４１１万５１００円を下らない。
キしたがって，損害額の合計は３億１５２６万６０６０円である。
（被告らの主張）
原告の主張アは争う。同イは否認する。同ウは争う。同エ～キは否認ないし争う。
(6)原告の営業上の利益を故意に侵害することを理由とする不法行為に基づ
く損害賠償請求の成否及び損害額（争点６）
（原告の主張）
ア上記(3)（原告の主張）のとおり，被告会社の商品には，原告商品等に描出された図案を模倣した商品が多数存在する。
それに加えて，被告会社の商品を商品群としてみたときに，その全体的印象は原告のそれと著しい類似性を有している。例えば，原告の店舗内で商品が陳列されている様子は，被告会社の商品を販売している店舗内の商品が陳列されている様子と一見して区別が付かず，原告従業員でも自社商品の販売店かと見間違うほどである。
さらに，被告会社の個別の商品には，原告の著作権を侵害するとまではいえなくとも，全体として極めて類似した印象を抱く商品が多数存在する（甲２４，２５）。
このように，被告甲がデザインを提供して被告会社が製造・販売する商品は全体として，原告商品を模倣して製作されている。イ原告商品は，その１つ１つが商品化されるまでの過程で，多くの手間，時間及び費用を要している。具体的には，Ａが商品のデザインを製作するに当たっては，単純なデザインに見えるものであっても，莫大な労力が投入されている。また，原告は，３０年間にわたる商品別及び得意先別の売上の集計や推移を集積した結果，「どのような商品がヒットするか」という命題に取り組んでいるのであって，原告商品の売れ筋は，一朝一夕に分析できるものではない。したがって，このような原告商品について，被告らが模倣を行うことは，原告が費やしたこのような手間，時間及び費用をいわばフリーライドするものである。
このように，被告らが何らの労力も費やさずに容易かつ大量に原告商品を模倣して営業上の利益を上げることは，原告商品の価値を低下させるとともに，原告の顧客を奪うものであって，公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正な手段を用いて，法律上保護される原告の営業活動上の利益を侵害するものとして，不法行為を構成する。
ウ被告らは，原告と上記(3)（原告の主張）イのとおりの人的関係にあるから，原告商品全体を知悉している。
また，Ａと同じくデザイナー業を営む被告甲はその職務上，被告会社の関係者は原告との人的関係に基づき，原告商品の製作にかかっている手間，時間及び費用の多さについては明確に認識するところである。したがって，被告らは，原告の営業活動上の利益を侵害することに故意を有している。
エ被告らの不法行為は，それぞれ原告の営業活動上の利益を侵害するものであることを認識した上で，共同して行われたものであるから，被告らは，共同不法行為として，連帯して不法行為に基づく損害賠償債務を負う。オ被告らの不法行為により，原告に生じた精神的損害を填補するための慰謝料は５００万円を下らない。
（被告らの主張）
原告の主張アは否認する。同イは否認ないし争う。同ウは否認する。同エ及びオは否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１著作権・著作者人格権侵害を理由とする請求について本件の事案に鑑み，まず，被告商品が原告作品を複製・翻案したものであるか（争点３）について，原告主張に係る原告作品の箇所と被告商品の対応箇所とを対比することにより検討する。
(1)原告作品１と被告商品１との対比
ア原告作品１(1)の構成
証拠（甲３の１）によれば，原告作品１(1)（下辺の真ん中の黒ネコの顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。
「ア目は円形の丸い目である。目の中心には，円形の黒目があり，白目が黒目の周りをドーナツ状に囲んでいる。黒目の直径は目全体の半径程度である。目の位置は，顔の高さの上から３分の１程度の高さの位置である。
イ鼻は，逆正三角形に近い形状で，白色であり，目よりも小さい。ウ口は，鼻の下端から白色の線が下方向に伸び，その線が右下及び左下に２本枝分かれした形状で描かれている。
エひげは，左右に３本ずつの白色の線で描かれている。一番上のひげは上向き，真ん中のひげは水平に近く，一番下のひげは下向きで，ほぼ直線であり，長さは顔の大きさの範囲内である。ひげの終端から顔の縁までは，ひげの長さの半分程度の距離がある。
オ耳は三角形の形状であり，耳の中は白色で三角形の形状で描かれている。
カ顔は，縦と比較して横が長く，あごの方へ向かって少しずつ幅が狭まっている。両目の間隔は顔の横の長さの３分の１程度である。なお，顔（及び胴体）には灰色の縁取りがされている。」
イ原告作品１(2)の構成
証拠（甲３の２）によれば，原告作品１(2)（四角い台の上に載った黒ネコの顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。「ア目は円形の丸い目である。目の中心には，円形の黒目があり，白目が黒目の周りをドーナツ状に囲んでいる。黒目の直径は目全体の半径より小さい。目の位置は，顔の高さの３分の１程度の位置である。イ鼻は，逆正三角形に近い形状で，白色であり，目よりも小さい。ウ口は，鼻の下端から白色の線が下方向に伸び，その線が右下及び左下に２本枝分かれした形状で描かれている。
エひげは，左右に３本ずつの白色の線で描かれている。一番上のひげは上向き，真ん中のひげはやや上向き，一番下のひげは下向きで，ほぼ直線であり，長さは顔の大きさの範囲内である。ひげの終端から顔の縁までは，ひげの長さの半分程度の距離がある。
オ耳は三角形の形状であり，耳の中は白色でＮ形状と∧形状で描かれている。
カ顔は，縦と比較してやや横が長く，あごの方へ向かって少しずつ幅が狭ま   ってい   る。両   目の間   隔は顔   の横の   長さの   ２分の   １程度   である。」
ウ原告作品１(3)の構成


証拠（甲３の３）によれば，原告作品１(3)（中央の黒ネコの顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。
「ア目は円形の丸い目である。目の中心には，円形の黒目があり，白目が黒目の周りをドーナツ状に囲んでいる。黒目の直径は目全体の半径程度である。目の位置は，顔の高さの３分の１程度の位置である。イ鼻は，逆正三角形に近い形状で，白色であり，目よりも小さい。ウ口は，鼻の下端から白色の線が下方向に伸び，その線が右下及び左下に２本枝分かれした形状で描かれている。
エひげは，左右に３本ずつの白色の線で描かれている。一番上のひげはやや上向き，真ん中のひげは水平に近く，一番下のひげはやや下向きで，やや弧を描いており，長さは顔の大きさの範囲内である。ひげの終端から顔の縁までは，ひげの長さの半分程度の距離がある。オ耳は三角形の形状であり，耳の中は灰色でおおむね三角形の形状で描かれている。
カ顔は，縦と比較して横が長く，楕円形に近い形状であるが，額の方があごの方と比べてやや扁平な形である。両目の間隔は顔の横の長さの２分の１程度である。」
エ原告作品１と被告商品１との対比
証拠（枝番号を含めて甲１０）によれば，被告商品１の構成は，別紙原告作品１と被告商品１との対比（判決）記載のとおりであると認められる（なお，被告商品１における被疑侵害物を表記する場合の位置関係は別紙侵害商品目録に従っている。）。
そして，原告作品１と被告商品１を対比すると，別紙原告作品１と被告商品１との対比（判決）記載のとおりの相違点が認められるから，被告商品１は，原告作品１を有形的に再製したものではないし，原告作品１の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものではない。
オ小括
以上のとおり，被告商品１は，原告作品１と同一又は類似であるとは認められないから，被告商品１が原告作品１を複製又は翻案したものであるとは認められない。
(2)原告作品２と被告商品２との対比
ア原告作品２の構成
証拠（甲３の４）によれば，原告作品２の構成は，以下のとおりであると認められる。
「２８匹の魚と１匹の魚を持った黒ネコが描かれている（アルファベット文字は署名と解される。）。
ア左右斜め上下といった種々の方向を向いた２８匹の魚がほぼ等間隔に，１匹の魚を持った黒ネコが右下に配置され，背景は茶色である。イ魚は，細長い流線型で，水色であり，背びれ及び尻びれが省略され，鱗は黒色の円あるいは線，目は黒色の点あるいは孤状の線で描かれている。
ウ黒ネコは，全身が描かれ，しっぽは上向きで細く長く，後足で立ち，前足で１匹の魚を持っている。
円形の丸い目の中心に円形の黒目が置かれ，黒目の周りを白目がドーナツ状に囲んでいる。黒目の直径は目全体の半径程度である。鼻は，逆三角形に近い形状で，白色であり，目よりも小さい。口は，鼻の下端から白色の線が下方向に伸び，その線が右下及び左下に枝分かれした形状で描かれている。
ひげは，左右に３本ずつの白色の線で描かれている。左側のひげはやや下向き，右側のひげは上向きで，ほぼ直線であり，長さは顔の範囲内である。
耳は三角形の形状であり，耳の中は描かれていない。
顔は，縦と比較して横が長く，両目の間隔は顔の横の長さの２分の１程度である。」
イ原告作品２と被告商品２との対比
証拠（甲１３）によれば，被告商品２の構成は，別紙原告作品２と被告商品２との対比（判決）記載のとおりであると認められる。そして，原告作品２と被告商品２を対比すると，別紙原告作品２と被告商品２との対比（判決）記載のとおりの相違点が認められるから，被告商品２は，原告作品２を有形的に再製したものではないし，原告作品２の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものではない。
ウ小括
以上のとおり，被告商品２は，原告作品２と同一又は類似であるとは認められないから，被告商品２が原告作品２を複製又は翻案したものであるとは認められない。
(3)原告作品３と被告商品３との対比
ア原告作品３(1)の構成
証拠（甲３の５）によれば，原告作品３(1)（クマの顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。
「ア顔は，半円に近い形状であり，茶色である。
イ耳は，顔の上部左右の端に位置し，半円に近い形状であり，耳の中は黒色で半円に近い形状で描かれている。
ウ目は，小さな黒い点で描かれている。
エ鼻は，黒色の逆正三角形に近い形状と，鼻筋が上の２つの頂点からやや斜め上に伸びる黒色の線で描かれている。
オ口は，鼻の下端から黒色の線が下方に伸び，その線が右下及び左下に２本枝分かれした形状で描かれている。
カ両目の間隔は顔の横の長さの２分の１程度である。」
イ原告作品３(2)の構成
証拠（甲３の６）によれば，原告作品３(2)（３匹のクマの顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。
「ア顔は，丸みを帯びた逆三角形に近い形状であり，薄茶色である。イ耳は，顔の上部左右の端に位置し，半円に近い形状であり，耳の中は黒色で半円に近い形状で描かれている。
ウ目は，小さな黒い点で描かれている。
エ鼻は，黒色の逆正三角形に近い形状（右側のクマは扇状）と，鼻筋が上の２つの頂点からやや斜め上に伸びる薄い茶色の線で描かれている。
オ口は，鼻の下端から黒色の線が下方に伸び，その線が右下及び左下に２本枝分かれした形状（中央のクマは右及び左に枝分かれした形状〔鼻の下端からの線を含めて逆Ｔ字型形状〕）で描かれている。カ両目の間隔は顔の横の長さの２分の１程度である。」
ウ原告作品３(3)の構成
証拠（甲３の７）によれば，原告作品３(3)（下段中央に位置するクマ〔「Ｔ」と描かれたＴシャツを着用〕と中段右端に位置するクマ〔茶色のＴシャツを着用〕の顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。「下段中央に位置するクマ（「Ｔ」と描かれたＴシャツを着用）ア顔は，丸みを帯びた逆三角形に近い形状であり，ベージュ色である。イ耳は，顔の上部左右の端に位置し，半円に近い形状であり，耳の中は黒色で半円に近い形状で描かれている。
ウ目は，小さな黒い点で描かれている。


エ鼻は，黒色の扇状と，鼻筋が上の２つの頂点からやや斜め上に伸びる薄い黒色の線で描かれている。
オ口は，鼻の下端から黒色の線が下方に伸び，その線がやや右上及び左上に２本枝分かれした形状（鼻の下端からの線を含めて碇形状）で描かれている。
カ両目の間隔は顔の横の長さの２分の１程度である。
中段右端に位置するクマ（茶色のＴシャツを着用）
ア顔は，丸みを帯びた将棋の駒に近い形状であり，薄茶色である。イ耳は，顔の上部左右の端に位置し，半円に近い形状であり，耳の中は黒色で半円に近い形状で描かれている。
ウ目は，小さな黒い点で描かれている。
エ鼻は，黒色の扇状と，鼻筋が上の２つの頂点からやや斜め上に伸びる黒色の線で描かれている。
オ口は，鼻の下端から黒色の線が下方に伸び，その線が右及び左に２本枝分かれした形状（逆Ｔ字型形状）で描かれている。カ両目の間隔は顔の横の長さの２分の１より大きい。」
エ原告作品３と被告商品３との対比
証拠（枝番号を含めて甲１５）によれば，被告商品３の構成は，別紙原告作品３と被告商品３との対比（判決）記載のとおりであると認められる（なお，被告商品３の位置関係は別紙侵害商品目録に従っている。）。そして，原告作品３と被告商品３を対比すると，別紙原告作品３と被告商品３との対比（判決）記載のとおりの相違点が認められるから，被告商品３は，原告作品３を有形的に再製したものではないし，原告作品３の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものではない。
オ小括
以上のとおり，被告商品３は，原告作品３と同一又は類似であるとは認められないから，被告商品３が原告作品３を複製又は翻案したものであるとは認められない。
(4)原告作品４と被告商品４及び５との対比
ア原告作品４の構成
証拠（甲３の８）によれば，原告作品４（キリンを腕に抱えたクマの顔）の構成は，以下のとおりであると認められる。
「ア顔は，縦長の半楕円形に近い形状であり，茶色である。イ耳は，顔の上部左右の端に位置し，半円に近い形状であり，耳の中は黒色で半円に近い形状で描かれている。
ウ目は，円形の丸い目である。目の中心には，円形の黒目があり，白目が黒目の周りをドーナッツ状に囲んでいる。黒目の直径は目全体の半径程度である。目の位置は，顔の高さの約半分の高さである。エ鼻は，黒色の扇状で描かれている。
オ口は，鼻の下端から黒色の線が下方に伸び，その線が右下及び左下に２本枝分かれした形状で描かれている。
カ鼻と口の周りは，下がやや大きい卵形の形状の白色である。卵形の上端はあごの先端から目の位置までの約半分の高さの位置にある。キ両目の間隔は顔の横の長さの２分の１程度である。ク顔の陰影の付け方により，鼻のあたりが前方に突出したように顔が立体的に描かれている。」
イ原告作品４と被告商品４及び５との対比
証拠（枝番号を含めて甲１７）によれば，被告商品４の構成は，別紙原告作品４と被告商品４との対比（判決）記載のとおりであると認められる（なお，被告商品４の位置関係は別紙侵害商品目録に従っている。）。そして，原告作品４と被告商品４を対比すると，別紙原告作品４と被告商品４との対比（判決）記載のとおりの相違点が認められるから，被告商品４は，原告作品４を有形的に再製したものではないし，原告作品４の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものではない。また，証拠（枝番号を含めて甲１９）によっても，被告商品５の構成が特定できないから，原告作品４と被告商品５との対比ができない。
ウ小括
以上のとおり，被告商品４及び５は，原告作品４と同一又は類似であるとは認められないから，被告商品４及び５が原告作品４を複製又は翻案したものであるとは認められない。
(5)原告作品５と被告商品５との対比
証拠（枝番号を含めて甲１９）によっても，被告商品５の構成が特定できないから，原告作品５と被告商品５との対比ができない。したがって，被告商品５は，原告作品５と同一又は類似であるとは認められないから，被告商品５が原告作品５を複製又は翻案したものであるとは認められない。
(6)検証物提示命令及び文書提出命令の申立てについて原告は，証拠上画像が不鮮明な被告商品について，被告会社を相手方として検証物提示命令を申し立てるとともに，当該被告商品に係る原画について，被告甲を相手方として文書提出命令を申し立てた。
しかしながら，上記(1)～(5)のとおり，被告商品の構成が特定できる範囲において，原告作品と被告商品を対比しても，被告商品が原告作品を複製又は翻案したものであるとは認められないから，検証物提示命令及び文書提出命令が必要であるとは認められない。
したがって，上記の検証物提示命令及び文書提出命令の申立ては，いずれも却下する。
(7)まとめ
以上のとおり，被告商品について，原告作品を複製又は翻案したものであるとは認められないし，原告作品を改変したものであるとも認められない。そうすると，その余について判断するまでもなく，著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求及び著作権・著作者人格権侵害を理由とする不法行為請求は理由がない。
２原告の営業上の利益を故意に侵害することを理由とする不法行為に基づく損
害賠償請求について
原告は，被告らが何らの労力も費やさずに容易かつ大量に原告商品を模倣して営業上の利益を上げることは，原告商品の価値を低下させるとともに，原告の顧客を奪うものであって，公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正な手段を用いて，法律上保護される原告の営業活動上の利益を侵害するものとして，不法行為を構成するなどと主張する。原告の主張は，被告らが自由競争の範囲を逸脱して原告の営業を妨害したため，原告の営業上の利益が侵害されていることを主張するものと解される。しかしながら，本件記録を精査しても，被告らが自由競争の範囲を逸脱して原告の営業を妨害していることを肯定できる事情は見当たらないから，原告の主張は理由がない。
したがって，その余について判断するまでもなく，原告の営業上の利益を故意に侵害することを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
３結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成２６年８月７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２４日
判            決
原       告      シュランベルジェ，ホールディング，リミテッド訴訟代理人弁護士    宮     嶋         学同                    大     野     浩      之同                    高     田     泰     彦同                    柏             延      之訴訟代理人弁理士    勝     沼     宏      仁同                   吉     元         弘被       告      特   許   庁   長   官指定代理人      小     林     紀     史同                    相    崎      裕    恒同                    堀    内      仁    子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－５６７４号事件について平成２５年７月１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要（争いがない）
原告は，発明の名称を「磁気光学センサ」とする発明につき，平成１７年１２月１３日を国際出願日とする特許出願（特願２００７－５４５９３６号。パリ条約による優先権主張・平成１６年１２月１３日，ヨーロッパ特許庁。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２３年１１月２８日付けで拒絶査定を受け，平成２４年３月２８日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１２－５６７４号）を請求するとともに，同日付けの手続補正書により，特許請求の範囲についての補正を行った。
特許庁は，平成２５年７月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１２日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載（甲５）
補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数１５）の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。「油田用途における磁気光学センサであって，前記センサ（１，１’，１０１，１０１’）は，入射ビーム（ＩＢ，ＩＢＡ，ＩＢＢ，ＩＢＣ，ＩＢＤ）を受けるとともに，前記入射ビームを偏光して決定された状態の偏光ビームを有する第１のビームを供給するための偏光素子（３，１０３）と，前記第１のビームの偏光を回転して変更された偏光状態を有する第２のビームを供給するためのファラデー回転子（４，１０４）とを備え，
前記センサ（１，１’，１０１，１０１’）は，前記偏光素子を介して前記第２のビームを通過させることで得られる，前記ファラデー回転子（４，１０４）に加えられ且つ掘削穴ケーシング（ＣＣ，ＣＲ）の特定の特徴を表わす外部磁場に応じた強度を有する応答ビーム（ＲＢ，ＲＢＡ，ＲＢＢ，ＲＢＣ，ＲＢＤ）を供給し，前記センサは，ファラデー回転子（４，１０４）を一定の磁場，又は決定された他の磁場に晒すための決定磁場発生器（６，１０６）を更に備えている，磁気光学センサ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平２－２８５７４号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに特開昭６０－３０７９３号公報（甲２。以下「周知例１」という。）及び米国特許第６４１１０８４号公報（甲３，乙５。以下「周知例２」という。）に例示される周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「偏光子３，ファラデー効果素子１及び反射ミラー２と，前記ファラデー効果素子１及び前記偏光子３を囲む環状の永久磁石４とを備える光磁界センサであって，レンズ５から出た平行光は，前記偏光子３を通過して第１の直線偏光になり，当該第１の直線偏光は，前記ファラデー効果素子１を通過し，前記反射ミラー２で反射し，再び前記ファラデー効果素子１を通過する間に，前記永久磁石４による磁界及び外部被測定磁界により偏光面が回転して第２の直線偏光になり，当該第２の直線偏光は，前記偏光子３を通過して，外部被測定磁界強度に対応する強度の光にな
り，
前記永久磁石４は，外部被測定磁界がないときに，前記直線偏光が前記ファラデー効果素子１を通過し，前記反射ミラー２で反射し，再び前記ファラデー効果素子１を通過する間に，偏光面が４５°回転するだけの強度の磁界を発生する光磁界センサ。」
(2)一致点
「磁気光学センサであって，前記センサは，入射ビームを受けるとともに，前記入射ビームを偏光して決定された状態の偏光ビームを有する第１のビームを供給するための偏光素子と，前記第１のビームの偏光を回転して変更された偏光状態を有する第２のビームを供給するためのファラデー回転子とを備え，前記センサは，前記偏光素子を介して前記第２のビームを通過させることで得られる，前記ファラデー回転子に加えられた外部磁場に応じた強度を有する応答ビー
ムを供給し，
前記センサは，ファラデー回転子を一定の磁場に晒すための決定磁場発生器を更に備えている，磁気光学センサ。」
(3)相違点
「本願発明では，「磁気光学センサ」が「油田用途」であり，「外部磁場」が「掘削穴ケーシングの特定の特徴を表す」のに対し，引用発明では，そのような特定がされていない点。」
第３原告主張の取消事由（相違点の容易想到性判断の誤り）１審決は，引用発明の「光磁界センサ」を掘削穴ケーシングに挿入し，磁場の変化を検出してケーシングカラーを検知することは，磁気センサの一種である引用発明を，例えば周知例１及び周知例２に記載された磁気センサの周知の用途に使用することを意味するにすぎず，したがって相違点は当業者にとって容易想到であると判断している。


(1)しかし，本願発明は，従来の電気センサを用いたケーシングカラー探知器には感度等に問題があることを前提として，本願発明の磁気光学センサを用いることにより，油田用途において，より良好な，感度，分解能及び厳しい掘り下げ穴環境内での信頼性を有するケーシングカラー探知器及び腐食探知器を提供することを目的とするものである。
そして，刊行物１には，そこで開示されている光磁界センサの用途や，その光磁界センサによって測定される磁界の特徴についての記載は一切なく，光磁界センサを油田用途で用いることや，その光磁界センサによって掘削穴ケーシングの特定の特徴を表す外部磁場を測定することを示唆する記載もない。したがって，刊行物１に接した当業者が想定する引用発明の用途は，地磁気を含む各種磁界の測定や地中での磁界測定という具体的なものではなく，せいぜい，磁界の測定という抽象的なものにすぎず，また，磁界の測定として当業者が想到するのは，地中に関していえば，地中送電線の監視のように，地上面から比較的近い位置に固定されて定常的な測定を行うようなものにすぎない。
したがって，磁界の変化を利用してケーシングカラーを検知することは，刊行物１に接した当業者が想定する引用発明の光磁界センサの測定の用途の範囲内にあるとはいえない。
(2)また，周知例１及び周知例２で開示されているケーシングカラー位置決め工具等は，従来技術である電気センサを用いたものであって，これらの周知例には，電気センサを用いたケーシングカラー位置決め工具等の問題点についての記載はなく，磁気光学センサを用いることを示唆する記載も存在しない。また，周知例２は磁気抵抗センサの利用を前提としたものである。そのため，周知例１及び周知例２で用いられている電気センサを他の種類のセンサに代替するための動機付けが存在しない。
(3)したがって，引用発明の「光磁界センサ」を掘削穴ケーシングに挿入し，磁場の変化を検出してケーシングカラーを検知することは，当業者にとって容易想到ではなく，審決の判断は誤りである。
２被告は，技術常識をわきまえている当業者が，引用発明の光磁界センサの測定の用途を，一般常識に鑑みて過酷な環境であることが明らかな油田とすることは，乙１５ないし乙１８で開示されている光ファイバを信号伝送線に用いたセンサの特長及び光磁界センサの特長や，電気センサの代わりに光磁界センサを使用することが記載された乙１４からみても，容易であると主張する。しかし，乙１５で開示されている信号伝送線は，信号を伝送するものであり，磁界を測定する光磁界センサとはその用途及び技術分野が異なるものである。また，乙１６及び乙１７で開示されている光ファイバを用いたセンサは，流体のパラメータや構造物の加速度を測定するものであり，掘削穴ケーシングの特定の特徴を表す外部磁場を測定する本願発明の光磁界センサとその用途及び技術分野が異なるものである。そのため，光ファイバを油田の掘削穴において信号伝送線やセンサとして用いることが知られていたことは，引用発明の光磁界センサを掘削穴ケーシングの特定の特徴を表す外部磁場を測定するために用いることの動機付けになるものではない。さらに，乙１４には，列挙されている各種の磁界検出器の中の１つとしてファラデー素子が記載されているにすぎない。
したがって，当業者が引用発明の光磁界センサの測定の用途を油田とすることは容易であるとはいえない。
第４被告の反論
１刊行物１には，産業上の利用分野として，「本発明は，ファラデー効果素子を用いた光磁界センサに関するものである。」と記載され，光磁界センサの用途に，特段の限定は付されていない。したがって，引用発明の産業利用を考える当業者が，磁界を測定するという目的に適う範囲内において種々の用途開拓を試みることは，当然である。
そして，ファラデー効果を利用した光磁界センサは，地磁気を含む各種磁界の測定に用いることが古くから知られているし（乙６ないし１１），地中での磁界測定に用いることも知られている（乙１２ないし１４）。したがって，刊行物１に接した当業者は，刊行物１に具体的な記載がなくても，引用発明の用途として，地磁気を含む各種磁界の測定や地中での磁界測定を想定する。
一方，磁界の変化を利用してケーシングカラーを検知することは，周知例１及び２に例示されるように，周知であり，特に周知例２には，地球の自然磁場（これは，明らかに地磁気のことである。）によって誘導された磁場を検知することも記載されている。また，検知対象となるケーシングカラーは，当然のことながら地中にある。そうすると，磁界の変化を利用してケーシングカラーを検知することは，刊行物１に接した当業者が想定する引用発明の光磁界センサの測定の用途，すなわち地磁気を含む各種磁界の測定や地中での磁界測定という用途の範囲内にある。２動機付けの観点からみても，引用発明は，光ファイバを信号伝送線に用いることを前提とする光磁界センサであるところ，光ファイバを信号伝送線に用いたセンサが，電磁ノイズに強い，高感度，高速度，小型，軽量，遠隔・多重計測が容易，本質安全，耐水，耐高温といった特長を有することは，当業者において技術常識である。
一方，油田の掘削穴のケーシングカラーの検知のために，高感度かつ低ノイズのセンサが必要であることは，当業者が直ちに理解できる事項である。また，油田の掘削穴のケーシングカラーを効率よく検知するために，地上からの高速かつ遠隔の計測が必要であることは，油田の掘削穴が細く長い（人が立ち入ることができず，かつ，測定範囲が長い）ことにかんがみると，自明である。さらに，油田の掘削穴内が火気厳禁であること，水があること及び高温であることは，油田の掘削穴内には石油や引火性ガスが存在すること及び油田の掘削穴は，地熱や地下水等の影響を受ける地中深くまで延びるものであるという一般常識にかんがみると，当然のことである。そうしてみると，技術常識をわきまえている当業者が，引用発明の光磁界センサの測定の用途を，油田（ケーシングカラーの検知）とすることは，光ファイバを信号伝送線に用いたセンサの特長として上記に列挙した事項の，いずれか一つを取ってみても，容易である。


そもそも，光ファイバを油田の掘削穴に挿入して信号伝送線として用いることは，古くからある発想にすぎず（乙１５），光ファイバを，信号伝送線やセンサとして，油田の掘削穴で用いることは，何ら特別なことではない（乙１６，１７）。また，引用発明は，光磁界センサであるところ，光磁界センサが，①高耐圧・高絶縁が可能で，従来計測できなかった分野でも使用可能，②ショートスパークがなく，本質的に防爆タイプである，③アース，ノイズ誘導の問題がない，④耐ガス・耐腐食など耐環境性がよい，⑤広帯域周波数伝送特性を持つため歪み波でも測定可能といった特長を有することも，当業者において技術常識である（乙１８）。したがって，技術常識をわきまえている当業者が，引用発明の光磁界センサの測定の用途を，一般常識に鑑みて過酷な環境であることが明らかな油田（油田の掘削穴のケーシングカラーの検知）とすることは，光磁界センサの特長として上記に列挙した事項からみても，容易である。
さらに，乙１４には，ファラデー効果を利用した光磁界センサを，コイルを利用した磁界センサ（電気センサ）の代わりに使用することも記載されている。このことからみても，周知例１及び周知例２に例示されるケーシングカラー検知の電気センサに代えて引用発明の光磁界センサを用いることは容易である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由の主張には理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願発明及び引用発明について
(1)本願発明の要旨
本件明細書（甲４）によれば，本願発明は，油田において用いられる磁気光学センサであって（【０００１】），ファラデー回転子を通じて伝わるビームの偏光面が外部磁場の強さに応じて回転（ファラデー回転）する，という既知のファラデー効果を利用して（【００３５】），「掘削穴ケーシングの特定の特徴を表す外部磁場」，すなわち，ケーシングのうち，ケーシングカラーやケーシングジョイントの腐食がある特定の部分に近づくと生じる外部磁場の変化を検出し，これに応じた反応強度を有するビームを供給するものであり，それによってケーシングカラーやケーシングジョイントの腐食がある部分を探知することを目的とするものである（【００１４】，【００４０】，【００６７】）。そして，本願発明は，外部磁場の変化を検出するセンサとして，従来技術である電気センサに代わって磁気光学センサを採用することにより，電気センサよりも小型であるため，ケーシング壁の近傍に位置させることができるので，測定感度が高められるとともに，電気センサよりも高い空間分解能が得られ（【００１０】，【００１１】，【００２８】），信頼性が高く，通常の電子部品機能が影響を受ける厳しい掘り下げ穴環境（例えば，高温，高圧）でもうまく測定を行なえるようにするという効果を有するものである（【００１２】，【００２９】）。
(2)引用発明について
ア刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。
(ｱ)「〔産業上の利用分野〕本発明は，ファラデー効果素子を用いた光磁界センサに関するものである。」（１頁右下欄３～４行）
(ｲ)「〔従来技術〕」「ファラデー効果を顕著に生じる素子，例えばＢＳＯ単結晶やＺｎＳｅ多結晶等の素子を用いる磁界センサが開発されている。」（１頁右下欄９～１１行）
(ｳ)「〔解決しようとする課題〕」「従来の構成によれば，・・・入出光用の光ファイバを共用化できず，必ず２本の光ファイバを必要とする。このため，この種センサの大きさを小型化するには限界があり，また光ファイバは２心である必要があり，信号伝送部の細径化の妨げとなっていた。」（２頁左下欄１１行～右下欄２行）
(ｴ)「〔課題を解決するための手段〕本発明は上記課題を解決するため，入光，出光併せて単心の光ファイバにより磁界センサとの間を連絡し，磁界センサにあっては，前記単心の光ファイバにより，一つのゲートで光の入光，出光を行うため，偏光の折り返し位置に反射ミラーを配置し，偏光が磁界センサ中を往復する間に，測定上必要な偏光面の４５°の回転のバイアスを与え，これに加えて外部被測定磁界による偏光面の回転を与えて出光するように構成するものである。」（２頁右下欄４～１２行）
(ｵ)「〔発明の効果〕本発明によれば，検光子は一つの偏光子で兼用され，光ファイバも１本ですみ，光磁界センサの小型化，信号伝送部の細径化を計ることができる。」（３頁右下欄４～６行）
イ上記記載によれば，引用発明は，ファラデー効果を用いて，外部被測定磁界の変化を直線偏光の強度の変化として検出する光磁界センサである（刊行物１の１頁右下欄３～４行）。そして，従来の光磁界センサの構成では，ファラデー回転子（効果素子）への入出光用として必ず２本の光ファイバを必要とするために，センサの大きさを小型化するには限界があり，また光ファイバは２心である必要があるために，信号伝送部の細径化の妨げとなっていたので（同２頁左下欄１１行～右下欄２行），上記課題を解決するために，引用発明では，入光と出光を併せて単心の光ファイバにより磁界センサとの間を連絡し，一つのゲートで光の入光，出光を行うようにしたから，検光子は一つの偏光子で兼用され，光ファイバも１本ですみ，光磁界センサの小型化，信号伝送部の細径化を計ることができるという効果を有するものである（同２頁右下欄１８行～３頁右上欄２０行，３頁右下欄４～６行）。２取消事由（相違点の容易想到性判断の誤り）についての判断(1)上記認定事実によれば，本願発明と引用発明は，審決の認定（前提事実３(2)，(3)）するとおりの一致点及び相違点を有するものである。すなわち，本願発明と引用発明は，いずれも「磁気光学センサ」の発明であるものの，刊行物１には，引用発明の具体的な用途は特定されていないのに対し，本願発明は，「油田」で用いられ，掘削穴ケーシングのケーシングカラー又は腐食部分という，ケーシングの特定の部分の特徴的な磁界の変化を検出して，これらの部分を探知する，という特定の用途を有するという点でのみ相違している。


アしかし，発明の用途が特定されていない場合であっても，発明の産業利用を考える当業者が，当該発明の目的や効果に沿う範囲内において種々の用途開拓を試みることは当然に想定されるところである。そして，引用発明は，磁場（磁界）の大きさ・方向を計測する磁気センサ（磁界測定器）の一種であり，磁界の計測方法としてファラデー効果を用いるものであるところ，磁場（磁界）の大きさ・方向を計測するという目的や，センサの小型化，信号伝送部の細径化を計ることができるという効果に沿う範囲内において引用発明の用途の開拓を試みることは，当業者として当然にすることであるといえる。
イ一方，周知例１及び周知例２には，掘削穴内のケーシングカラー近傍では，カラーによってもたらされる金属の付加的な厚み等によって磁場が変化するため，掘削穴ケーシングに挿入された磁気センサがケーシングカラーに近づくと磁場の変化が検出されることは，本願の優先日前に周知の現象であったことから，この現象を利用して，掘削穴ケーシング内に，コイルによって磁場の変化を検出する電気センサを挿入し，ケーシングカラーに近づくと磁場の変化が検出されることによりケーシングカラーの位置を探知するという技術が記載されており（甲２，３），この技術は，本願発明の属する技術分野の当業者にとって，本願の優先日前における周知技術であったことが認められる。
（なお，周知例１（甲２）には，「アウトリガーアームの変位制御機構」に関する発明について，「例えば，多くのケーシングカラー位置決め工具において，穿孔内の鋼ケーシングに隣接して反撥磁場（magneticbuckingfield）を生じさせるために，アウトリガーアーム上に永久磁石の対が支持される。工具がケーシングを通して移動する間ケーシングカラーを通るとき，反撥磁場の変化を検出するコイルが，これらの磁石の真下に心出しされている。これは，井戸孔の中の工具の正確な深さを非常に正確に決定する。」（第３頁左下欄第５～１３行）との記載があり，周知例２（甲３，乙５）には，「磁気的に作動された坑井ツール」に関する発明について，「関連技術の説明」「ケーシングカラーロケータは，掘削孔の中にあるジョイントの位置を見つけるために使用される。そのロケータは，有線ケーブルにつるされて，ケーシングされた掘削孔を通される。そのロケータ装置がケーシング内を上方及び／又は下方に移動しているとき，そのロケータ装置はケーシングストリングのジョイントで使用されているカラーを検知する。ケーシングセクションは，典型的には，ケーシングセクションの隣接する２つの端部をねじのかみ合いによってお互いに固定する外部カラーによってつながられる。そのロケータがカラーの近傍に移動すると，そのロケータは，ケーシングされた内壁の外部の厚さの増加による，又は，ケーシングされた内壁に関連する金属の付加質量による，磁界の測定値の変化を検知する。」，「ケーシングカラーロケータは，掘削穴の作業において非常に重要なツールである。それらは，事実上，深度正確性のある作業と，ロック及びパッカーのような掘削孔用の装置の正確な配置とが要求される。例えば，ジョイントは，ケーシングされた内壁において，パッカーのエラストマーシーリング材がその場所を適切にシーリングするのを妨げるギャップと不連続性を示すので，ジョイントパッカーをセットするときにケーシングジョイントの位置を避けることが望まれる。」，「ケーシングカラーを検知するために，従来のケーシングカラーロケータ装置は，典型的には，磁力を誘導するための永久磁石又はコイルを流れる電流のいずれかを使用するロケータからの相対的に強い磁場の発生に頼っている。その磁場を発生させるために，かなりの量の電力が必要とされる。そのコイルがケーシング内のカラーの近傍を通過すると，そのカラーによってもたらされた金属の付加的な厚みによって，磁場の流束密度が変化する。その変化はそのカラーの存在を示す電気的な出力信号の発生を引き起こし，この出力信号は有線ケーブルを通して地上へ送信される。」（第１欄第２２～５４行）との記載がある。）
ウまた，ファラデー効果を利用した光磁界センサは，①高耐圧・高絶縁が可能で，従来計測できなかった分野でも使用可能である，②ショートスパークがなく，本質的に防爆タイプである，③アース，ノイズ誘導の問題がない，④耐ガス・耐腐食など耐環境性がよい，⑤広帯域周波数伝送特性を持つため歪み波でも測定可能といった特長を有することから，本願の優先日の２０年以上前から新しい用途が研究されており（乙１８），本願の優先日前に，鋼材の欠陥の検出（乙７），磁気探傷，地磁気や岩石磁気の測定，磁性体の探知，電線やモータ等の漏洩磁束の測定（乙８），地中送電線の事故点検出（乙１２，乙１３），掘進機の位置検出（乙１４）などの各種場面における磁界の測定に用いられていたものである。なお，光ファイバは油田用の掘削穴に挿入して信号伝送線として用いられていること（乙１５ないし１７），光ファイバを信号伝送線として用いるセンサは，電磁ノイズに強い，高感度，高速度，小型，軽量，遠隔・多重計測が容易，本質安全というような特長を有すること（乙２，３）も，本願の優先日前における技術常識であったものと認められる。エそうすると，本願発明の属する技術分野における当業者が，刊行物１に接すれば，磁場（磁界）の大きさ・方向を計測することができる光磁界センサである引用発明の用途として，様々な場面における具体的な磁界の測定を想到しようとし，またその用途開拓も当然にしようとするものといえるところ，磁場（磁界）の大きさ・方向をコイルを利用して測定することにより，ケーシングカラーの位置を探知できることは既に周知技術であったこと，コイルを利用するセンサ（電気センサ）もファラデー素子を利用するセンサ（光磁界センサ）もいずれも磁気検出器の一種であることが知られており（乙１４），光磁界センサの上記ウの特長に照らしても，ケーシングカラー探知のための磁気計測を電気センサに代替して光磁界センサとすることの妨げとなる事情は見当たらないことからすれば，本願発明の用途として，磁場の変化を利用してケーシングカラーの探知を想到することは，当業者が容易に想到することができたと認められる。


平成３０年１２月２０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００８５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月２５日
判決
原告   カエル   ム株式   会社
訴訟代理人弁理士小林克   行
被告   特許庁   長官
指定代理人    真鍋恵美
冨澤美加
板谷玲子
阿曾裕樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１７０５３号事件について平成３０年５月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２８年２月２８日，別紙本願商標目録記載の商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願をした（商願２０１６－２１２９４号）。
原告は，平成２９年４月２７日受付及び同年７月３日受付の手続補正書により指定商品及び指定役務について補正し，最終的に本願商標に係る指定商品及び指定役務は別紙本願商標目録記載のとおりとなった。(2)原告は，平成２９年８月１４日付けで拒絶査定を受けたことから，同年１１月１７日，不服審判を請求した（不服２０１７－１７０５３号）。(3)特許庁は，平成３０年５月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。(4)原告は，平成３０年６月２２日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２審決の理由の要旨
審決の理由は別紙審決書の写しに記載のとおりである。要するに，本願商標と引用商標（別紙引用商標目録記載の商標）は，互いに相紛れるおそれのある類似の商標であり，かつ，本願商標の指定商品は，引用商標の指定役務と類似するから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
３取消事由
商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り
第３取消事由に関する原告の主張
１商標の類否判断の誤り
(1)商標の外観について
本願商標は，各構成文字がその輪郭を曲線基調とし，縦方向の線は太く，横方向の線は極めて細く，角部や端部を鋭くとがらせ，文字間隔を狭めて配されており，まとまりがある。したがって，本願商標はデザイン化した文字から成り，そのデザインはかなり特徴があるといえる。これに対し，引用商標は，上段に片仮名文字「ヴィオレ」を，下段に欧文字「Ｖｉｏｌｅｔ」を配した二段構成から成るものである。片仮名文字「ヴィオレ」は，欧文字部分の幅より狭い幅で欧文字の中央上部に位置する。上下いずれの文字も線の太さに変化のない直線基調のゴシック体から成るもので，そのデザインに特徴はない。
以上のとおり，両商標は，一段構成と二段構成という構成の差異及び書体の差異によって外観上顕著な差異がある。
(2)商標の称呼について
本願商標の称呼について，審決は，「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を英語と捉えた場合には「バイオレット」の称呼を生じ，フランス語と捉えた場合には「ヴィオレ」の称呼をも生じると判断する。
確かに，「Ｖｉｏｌｅｔ」は，英語にもフランス語にも存在する単語であるが，本願商標をフランス語として捉えて「ヴィオレ」と称呼する需要者等は少ないものと考えられる。なぜなら，我が国で英語がフランス語より親しまれていることは明らかであり，アクサン記号などのフランス語の発音記号が無い場合において，欧文字は通常，英語と理解されるのが自然だからである。したがって，本願商標から生ずる称呼は，英語の読み方である「バイオレット」の方が自然である。
これに対し，引用商標は，上段の「ヴィオレ」が下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」と一体不可分であり，下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の読み方を特定するものである。審決は，引用商標に接する取引者，需要者は，下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字に着目して取引に当たる場合も決して少なくないと判断するが，以下の理由により，「ヴィオレ」の文字が無視されることはない。①上段の「ヴィオレ」と下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の書体は同じである。②「ヴィオレ」の文字は，無視されるほど小さくはない。語頭の「ヴ」の文字は大きな「Ｖ」の文字の７５％程度の大きさはある。③「ヴィオレ」の文字は，下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字の幅より若干狭いが，「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字の両端から均等な幅を開けて中央部にバランス良く配置されている。
④引用商標のように片仮名文字を欧文字や漢字の上部に併記する構成態様は日本人に親しまれている。住所，氏名，欧文字などに複数の読み方がある場合に間違えず，読みやすく，またはその読み方を特定すべく併記されることが行われているからである。
このような理由から，上段の片仮名文字「ヴィオレ」は，下段の欧文字「Ｖｉｏｌｅｔ」と一体不可分なものであり，その存在を無視して「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字のみで取引される場合はない。
ここで，「ヴィオレ」はフランス語の発音と認識される場合が多いと考えられる。下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字の末尾の「ｔ」の音を発音していないからである。この読み方はフランス語の発音として我が国で親しまれている。したがって，引用商標の欧文字「Ｖｉｏｌｅｔ」は上段の「ヴィオレ」と相まってフランス語と理解され，それより生ずる称呼は「ヴィオレ」が自然である。
そこで，本願商標から生ずる称呼「バイオレット」と，引用商標から生ずる称呼「ヴィオレ」とを比較すれば，両者は先頭部の「バイ」と「ヴィ」，後半部の「レット」と「レ」の差異によって全体の称呼に顕著な差異がある。
(3)商標の観念について
本願商標からは，名詞として「スミレ」，「すみれ色」又は「バイオレット」という名の外国人女性の名称の観念が生じ，形容詞として「すみれ色の」の観念が生じる。


これに対して，引用商標は，「ヴィオレ」の称呼から「Ｖｉｏｌｅｔ」をフランス語と理解し，フランス語に詳しい者には形容詞として「紫色の」の観念が生じ，名詞として「紫色」の観念が生じる。
引用商標の「Ｖｉｏｌｅｔ」の部分がフランス語と理解されない場合，フランス語読みの「ヴィオレ」の文字が「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字と一体不可分なので，「Ｖｉｏｌｅｔ」の部分を英語と理解して，英語による上記の観念が生じることはない。
したがって，本願商標と引用商標とは観念が共通しない。なお，審決は，本願商標と引用商標は，共に「スミレ，スミレ色」及び「紫色」の観念を生じると判断しているが，「紫色」は「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字がフランス語と理解できる場合に生じる観念である。したがって，これは引用商標の「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字がフランス語であってその意味が容易に理解されることを前提とするものである。我が国のフランス語の理解度からすれば，その意味まで容易に理解されるとすることは誤りである。(4)以上によれば，本願商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの要素においても相紛らわしいものではない。
２商品・役務間での類否判断の誤り
(1)審決は，本願商標の指定商品中，第９類「電子出版物」及び第１６類「雑誌，書籍」（以下併せて「本願指定商品」という。）と引用商標の指定役務中の第３５類「印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下「引用小売等役務」という。）とは互いに類似すると判断した。その理由は，商品の販売と，その商品を取り扱う小売等役務の提供とが同一の者によって行われることは，商取引上，普通に見受けられるものであり，該商品の販売場所や需要者の範囲は，該役務の提供場所や需要者の範囲と一致するので，その商品の製造及び販売とその役務の提供とが，同一の者によるものであると誤認し，その出所について混同を生ずるおそれがある，というものである。
しかしながら，次のとおり，本願指定商品の製造及び販売が引用小売等役務をしている者と同一の者によるものであると誤認することはない。(2)本願指定商品が引用小売等役務に類似するかどうかは，当該商品と当該役務に同一又は類似の商標を使用した場合に，当該商品が当該役務を提供している者が製造又は販売したものであると誤認されるおそれがあるかどうかという観点から判断されるべきである。また，著作物の再販制度（再販売価格維持制度）が採用されている「雑誌，書籍」の取引においては，製造者である出版社と最終消費者との間に，取次（卸売）や書店（小売）が介在するところ，上記の誤認のおそれについては，取引の末端に位置する消費者が本願指定商品の製造及び販売を直接の販売者である書店（小売）が行っていると誤認するかどうかで考えるべきである（なお，電子出版物は，「物」ではなく，情報として流通するため再販制度の対象ではないが，「電子書籍の販売においても，出版社と電子書籍書店の間に位置し取次機能を行う販売会社が存在」するといわれているから，同様に考えるべきである。）。これを特許庁の「商標審査基準」に従って検討すると，たしかに，需要者の範囲，商品の販売場所と役務の適用場所とは共通し，また，商品の販売と役務の提供は同一の者によって行われるという事情がある。しかしながら，次のとおり，取引の実情を踏まえれば，需要者，すなわち消費者がこれから購入しようとする雑誌や書籍，電子出版物が，それに使用された商標を見て，この書店が製造・販売しているものと認識することはない。
ア商標の使用態様について
本願指定商品に使用される商標は，雑誌のタイトル・題号，書籍がシリーズ物であることを表示する名称や出版社の名称や図形である。これに対して，引用小売等役務に使用される商標は，看板における書店の名称や包装紙，紙袋に表示される書店の名称である。
イ再販制度による需要者の意識について
再販制度によって雑誌，書籍はどこの書店でも定価で買える。特定の雑誌等を購入する目的の需要者であれば，基本的にどこの書店に買いに行ってもよい。書店の看板の名称は，この需要者にとって誤認混同の対象外である。
ウ出版社と需要者の意識について
審決は，「雑誌等の商品に発行所の記載があったとしても，取引者，需要者は，商品に付された題号や商標を，他の商品との識別標識として捉えて取引に当たることが一般的であるため，該商品の商標と同一又は類似の商標が，該商品を取り扱う小売等役務の提供について使用された場合には，これに接する取引者，需要者は，該商品の製造，販売元と該商品を取り扱う小売等役務の提供元とが同一の者であると誤認する場合もある」と説示する。
しかし，再販制度の下では，雑誌等は出版社が定価を定め，その装丁，題号や商標を決める。本の代金の約７０％は出版社が受け取る。雑誌等の売れ行きは出版社の努力次第であるから，出版社にとって売れ行きを左右する雑誌等の装丁は重要である。表紙には商標や題号のほか，デザインが施されている。需要者が，題号や商標だけを見て雑誌等を購入することはない。また，題号のみの装丁がシンプルな書籍の場合には，発行所の記載が特に重要である。その商品の品質（記事・内容の信頼性，信憑性など）を左右するからである。したがって，需要者が本願指定商品に付された題号や商標だけを他の商品との識別標識として捉えて取引に当たることはない。
エ需要者の購入事情について
需要者は，自分が欲しい雑誌や書籍を他のものと取り違えて購入することはまずない。その場所で雑誌や書籍を選ぶとしても手にとって，表側だけでなく中身を少し見て自分の好みの書体やレイアウトを確認し，さらに出版年や出版社，値段を確認してから購入する。このような需要者が，雑誌等の題号や商標を見て，「この雑誌はこの書店が出版して売っている」，と誤認することはない。
オ雑誌等の多種多様性と書店との関係について
再販制度や取次制度のおかげで，書店では売れ筋の本だけでなく多種多様な雑誌，書籍等を販売できる。そして，「雑誌」等にはそれぞれ著作物としての強い個性がある。その個性は装丁や，題号・商標に現われ，一体不可分の関係にある。このようにそれぞれに個性があって，それぞれに目印である商標が存在する膨大な数の商品を書店は取り扱っている。これらの膨大な数の商品に付された題号や商標と書店の名称との関係は希薄である。また，通常，書店が出版をするような取引の実情は存在していないのであり，需要者もその書店に並んでいる雑誌，書籍等と書店との関係は明確に区別している。


(3)以上のとおり，本願指定商品である「電子出版物，雑誌，書籍」と引用小売等役務である「印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」とは，需要者の範囲や商品の販売場所及び役務の提供場所，商品の販売主体と役務の提供主体が共通したとしても，本願指定商品の流通経路やその個性によって，本願指定商品の製造及び販売が引用小売等役務をしている者と同一の者によるものであると誤認される事情にはない。したがって，本願指定商品は，引用小売等役務と類似する関係にはない。
(4)被告の主張に対する反論
いかに電子出版が盛んになり，一部の書店が出版も行うようになったとしても，需要者は，雑誌の題号を見て，書店と関連付けて，この書店が出版したもの，と誤認混同することはない。
それは，本願指定商品がいずれも著作物であって個性的な存在であることによる。この極めて多くの出版社によって発行された個性的な商品を膨大な数取りそろえているのが書店である。この商品と小売役務との区別は，需要者・販売場所・提供場所が同一でも，一部の営業主が出版と販売をしていたとしても，本願指定商品の需要者には可能である。
３以上のとおり，本願商標について商標法４条１項１１号該当性を認めた審決の認定判断には誤りがある。よって，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１本願商標と引用商標との類否について
(1)本願商標について
本願商標は，「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を，ややデザイン化した書体（モダン・ローマンの特徴を備えた書体）で表して成るものである。そして，「ｖｉｏｌｅｔ」の語は，「スミレ，すみれ色」の意味を有する英語であって，かつ，我が国における国語辞典においても，その表音「バイオレット【ｖｉｏｌｅｔ】」の見出しの下，「すみれ，すみれ色」の意味が掲載されているように，我が国において親しまれた英語といえる。また，当該語は，「紫色」の意味を有するフランス語「ｖｉｏｌｅｔ」（ヴィオレ）とも，同じつづりから成るが，当該フランス語は我が国において親しまれてはいない。
そうすると，本願商標に接する一般の需要者，取引者は，まずは我が国において親しまれた上記英語を表したものと理解するが，フランス語を理解する者であれば，上記フランス語を表したものと理解する場合もある。したがって，本願商標は，構成文字に相応して，英語としての「バイオレット」の称呼及び「スミレ，すみれ色」の観念を生じ，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「ヴィオレ」の称呼及び「紫色」の観念をも生じる場合がある。
(2)引用商標について
引用商標は，「ヴィオレ」の片仮名及び「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を，下段の欧文字を上段の片仮名よりも大きく，ゴシック体で上下二段に表して成るところ，両文字部分は，段を異にし，文字種や文字の大きさも異なるため，視覚上分離して認識されるものである。
引用商標の構成中「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分は，前記のとおり，「ｖｉｏｌｅｔ」の語が，「スミレ，すみれ色」の意味を有する，我が国において親しまれた英語である一方で，「紫色」の意味を有するフランス語は我が国では親しまれていないため，当該欧文字部分に接する一般の取引者，需要者は，まずは我が国において親しまれた上記英語を表したと理解するもので，これより「バイオレット」の称呼及び「スミレ，すみれ色」の観念が生じ，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「ヴィオレ」の称呼及び「紫色」の観念をも生じる場合がある。
また，引用商標の構成中「ヴィオレ」の片仮名部分は，その片仮名表記のみからは，直ちに特定の意味を有する語を表してなるとは理解できず，「紫色」の意味を有するフランス語「ｖｉｏｌｅｔ」（ヴィオレ）の表音に通じる可能性が潜在的にあるとしても，我が国において親しまれていない当該フランス語から生じる意味合いが，その片仮名表記から直ちに想起されるとはいい難いため，これより「ヴィオレ」の称呼を生じるとしても，特定の観念が生じるとはいえない。
以上を踏まえると，引用商標の構成中「ヴィオレ」の片仮名部分と「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分は，その構成において視覚上分離して認識されるものであり，また，両語を結合して特定の意味を有する成語となるものでもなく，構成上の一体性は弱い。
そして，引用商標のような構成においては，大きく太く表され，英語としての意味内容の理解が容易な「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分にまずは目を引かれるもので，これに接する取引者，需要者をして，当該欧文字部分から生じる外観，称呼及び観念における印象が記憶に残り，比較的強い印象を与えるものである。
さらに，引用商標の構成中，上段の「ヴィオレ」の片仮名部分が下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分の読みを表したものと理解される場合があるとしても，両文字部分が常に不可分一体のものと認識されるものではなく，下段の「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分からは，我が国において親しまれた「ｖｉｏｌｅｔ」（バイオレット）の英語に相応する称呼及び観念を生じるものである。すなわち，「ｖｉｏｌｅｔ」（ヴィオレ）のフランス語は，それより生じる称呼及び観念を含めて，我が国において親しまれていない一方で，「ｖｉｏｌｅｔ」（バイオレット）の英語は，それより生じる称呼及び観念を含めて，我が国で親しまれているもので，英語の普及率はフランス語より高いことに鑑みると，フランス語を必ずしも理解しない一般の取引者，需要者であれば，併記された「ヴィオレ」の片仮名部分に必ずしも影響されることなく，構成において強い印象を与える「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分に着目し，その意味内容の理解も容易な親しまれた英語「ｖｉｏｌｅｔ」（バイオレット）を表したものと理解し，これより生じる称呼及び観念を記憶にとどめ，取引に当たる場合もあるというべきである。
そうすると，引用商標の構成中，「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分に相応して，英語としての「バイオレット」の称呼及び「スミレ，すみれ色」の観念が生じ，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「ヴィオレ」の称呼及び「紫色」の観念をも生じる場合がある。


なお，引用商標の構成中「ヴィオレ」の片仮名部分は，その構成文字に相応して「ヴィオレ」の称呼を生じ，当該片仮名部分は，その下段に表された「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字と相まって，フランス語「ｖｉｏｌｅｔ」（ヴィオレ）の表音を表したものと理解される場合もあり得るから，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「紫色」の観念を生じる場合もある。以上のとおり，引用商標は，構成文字に相応して，「バイオレット」及び「ヴィオレ」の称呼並びに「スミレ，すみれ色」の観念が生じ，フランス語を理解する取引者，需要者においては，それらに加えて「紫色」の観念が生じる場合もある。
(3)本願商標と引用商標との類否
本願商標と引用商標の外観は，上記のとおり，その構成において比較的強い印象を与える「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を共通して包含して成り，その書体に多少の差異があるものの，いずれも普通に用いられる書体の範ちゅうで，その表現態様自体に特徴を有するものでもなく，その書体の差異が格別印象に残るものとはいえないこともあり，外観上の印象が近似する。本願商標と引用商標の称呼は，「バイオレット」の称呼を共通にし，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「ヴィオレ」の称呼も共通する場合がある。
そのため，本願商標と引用商標は，時と所を異にして接するときは，称呼において相紛らわしく，称呼上類似する。
本願商標と引用商標の観念は，「スミレ，すみれ色」の観念を共通にし，フランス語を理解する取引者，需要者においては「紫色」の観念も共通する場合がある。
さらに，「すみれ色」と「紫色」は，「すみれ色」が「菫の花のような濃紫色。」のことで，紫色の一種であるから，互いに色彩として近似し，似通った印象（観念）を与えるため，「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を英語又はフランス語のいずれの言語で理解するかに関わらず，観念上類似するものである。そのため，本願商標と引用商標は，時と所を異にして接するときは，記憶に残る観念上の印象が近似したものとなり，相紛らわしく，観念上類似する。以上のとおり，本願商標と引用商標は，構成において比較的強い印象を与える「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分に相応する外観，称呼及び観念を共通にすることから，これらが取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すれば，両商標は，相紛れるおそれのある類似の商標というべきである。
２本願商標の指定商品と引用商標の指定役務の類否について(1)商標法４条１項１１号に規定する指定商品と指定役務の類否は，取引の実情に照らし，それらの商品及び役務が通常同一営業主により製造，販売又は提供されている等の事情により，それらの商品及び役務に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造，販売又は提供に係る商品又は役務と誤認混同されるおそれがあるか否かによって判断されるべきであると解される（最高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁，東京高裁平成１６年７月２６日判決参照）。
(2)本願商標の指定商品と引用商標の指定役務についてア本願商標の指定商品は，第９類「電子出版物」及び第１６類「雑誌，書籍」（本願指定商品）を含むところ，近年，「従来は本や雑誌の形で提供されていた情報を，デジタル化したソフトの形で，あるいはパソコン，タブレット端末，スマートホン，電子書籍リーダーなどを使ってアクセスできる形で提供する出版」である電子出版が盛んになり，現に，紙に印刷された商品「印刷物」の一種である「雑誌」や「書籍」の内容（コンテンツ）が，電子化された「電子出版物」として需要者へ広く配信（販売）されるなど，両者は相互に密接な関連性を有している。
そして，本願指定商品はいずれも，主に書籍や雑誌，電子出版物などの出版を行う事業所である出版社により制作，販売される商品であり，多岐にわたる年代層の個人から各種教育機関等の幅広い需要者に対して，書店又はオンライン書店を通じて販売されている。
イ引用商標の指定役務中，第３５類「印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下，この役務中，小売と関連する役務を「引用小売役務」という。）は，雑誌や書籍等の印刷物及び印刷物と密接な関連性を有する電子出版物を取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供である。
そして，引用小売役務は，主に書籍や雑誌，電子出版物を小売する書店により提供される役務であり，多岐にわたる年代層の個人から各種教育機関等の幅広い需要者に対して，主として書店又はオンライン書店において提供される。
(3)本願指定商品と引用小売役務との関連性について本願指定商品と引用小売役務は，いずれも電子出版物又は印刷物を取り扱う商品又は役務であるところ，その商品の販売場所及び役務の提供場所が一致し（書店又はオンライン書店），需要者の範囲も一致（幅広い需要者層）する。
さらに，本願指定商品と引用小売役務は，主に出版社又は書店により製造，販売又は提供されているとはいえ，同一営業主により製造，販売又は提供されている実情があり，いわゆる出版社が自己又はそのグループ会社が運営するウェブサイト又は店舗において，電子出版物，書籍又は雑誌を販売（小売）している事例に加え，書店として小売事業を展開する事業者が，書籍や雑誌の制作，出版をする事例も複数挙げることができる（乙８～２０）。(4)以上のとおり，本願指定商品と引用小売役務は，その商品の販売場所及び役務の提供場所，並びに需要者の範囲が一致するため，相互に密接な関連性を有する。さらに，これらは同一の営業主によって製造，販売又は提供されている実情がある。このような取引の実情を踏まえると，これら商品及び役務に同一又は類似の商標を使用するときは，同一営業主の製造，販売又は提供に係る商品又は役務と誤認混同を生じるおそれがあるというべきである。したがって，本願指定商品は引用小売役務と類似する。３以上のとおり，本願商標は，引用商標と類似する商標であり，かつ，引用商標の指定役務と類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。したがって，審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１商標の類否判断について
(1)本願商標について
本願商標は，「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を横書きにして成り，その書体には，「モダン・ローマン」（乙２）に似た，ややデザイン化した書体が使用されている。


「Ｖｉｏｌｅｔ」は，花の「すみれ」や「すみれ色」を意味する英語であって，英語での読みは「バイオレット」である。かかる語は，我が国の代表的な国語辞典においても同様の語意が説明されているように（乙４・広辞苑第７版），我が国において周知の英単語であるといえる。また，「Ｖｉｏｌｅｔ」は，「紫色」を意味するフランス語でもあって，フランス語での読みは「ヴィオレ」である（乙５）。
「菫（すみれ）色」は，「菫（すみれ）の花のような濃紫色」（乙６・広辞苑第７版）と説明されているように，紫色の一種であるから，色を表す語としては，英語であってもフランス語であっても，ほぼ同義といえる。もっとも，我が国においてフランス語は英語ほどに周知であるとはいえず，「Ｖｉｏｌｅｔ」の語についても例外ではないから，直ちにフランス語読みである「ヴィオレ」の称呼が生じるとはいえない。
そうすると，本願商標に接する一般の需要者，取引者は，この語を我が国において親しまれた英語として理解するのが通常であり，フランス語に詳しい者は，フランス語を表したものであると理解する可能性もある。したがって，本願商標は，その構成から，まず，英語としての「バイオレット」の称呼と，花の「すみれ」や紫色の一種としての「すみれ色」の観念を生じるといえる。また，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「ヴィオレ」の称呼と，「紫色」の観念をも生じる場合があるといえる。
(2)引用商標について
引用商標は，「ヴィオレ」の片仮名及び「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字を横書きで上下二段に配置し，下段の欧文字を上段の片仮名よりも大きく配置して成るものであり，その書体は，欧文字・片仮名共にゴシック体が使用されている。
その構成からして，上段に横書きされた片仮名の「ヴィオレ」は，下段に横書きされた欧文字「Ｖｉｏｌｅｔ」の読みを示したものと理解するのが自然である。したがって，片仮名部分は取引者，需要者の注意を惹く態様のものではなく，欧文字で記載された「Ｖｉｏｌｅｔ」の部分が，出所識別機能を有する特徴のある部分（要部）であるといえる。
そうすると，引用商標からは，フランス語を理解するか否かに関わらず，「ヴィオレ」の称呼が生じる。そして，観念に関しては，「Ｖｉｏｌｅｔ」の部分が要部であり，取引者，需要者は，この部分に最も着目すると考えられることや，「Ｖｉｏｌｅｔ」と同じつづりの英単語が我が国で周知であるため，英語としての意味が想起されやすいものと考えられることからすると，称呼の違いに関わらず，引用商標を見た多くの取引者，需要者は，英語としての語意（すみれ，すみれ色）を想起するものと考えられる。また，フランス語を理解する取引者，需要者においては，本願商標と同様に「紫色」の観念を生じる。
したがって，引用商標は，その構成から，「ヴィオレ」の称呼が生じ，観念については，花の「すみれ」や紫色の一種としての「すみれ色」の観念を生じ，あるいは，「紫色」の観念が生じる場合があるといえる。
(3)両商標の類否について
ア本願商標と引用商標は，外観において，「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字をその構成に含む点が共通する。しかも，かかる欧文字部分は，本願商標においては唯一の構成要素（商標の構成そのもの）であり，引用商標においては要部を構成する。
その書体は，本願商標が「モダン・ローマン」（乙２）に似た，ややデザイン化した書体であるのに対し，引用商標は，ゴシック体である点において相違するが，かかる相違は，構成文字の共通性を凌駕するほどに特徴的であるとは認められない。
イ前記のとおり，本願商標は「バイオレット」の称呼を生じ，引用商標は「ヴィオレ」の称呼を生じる。
「バイオレット」と「ヴィオレ」では，音数が異なる上に，語頭を「バ」と読むか「ヴィ」と読むか，語尾の「ｔ」を発音するかどうかにおいても相違するから，両者の称呼は類似するとはいえない。
ウ前記のとおり，本願商標からは，花の「すみれ」や紫色の一種としての「すみれ色」の観念が生じ，フランス語を理解する取引者，需要者においては，「紫色」の観念をも生じる場合があるといえる。他方，引用商標からも，「すみれ」や「すみれ色」の観念が生じるほか，フランス語読みによる「紫色」の観念が生じる場合があるといえる。したがって，両商標の観念は同一又は類似するといえる。エ以上のとおり，本願商標と引用商標は，主要な構成要素である「Ｖｉｏｌｅｔ」の欧文字部分が共通しており，花の「すみれ」や「すみれ色」ないし「紫色」の観念が生じる点でも相紛らわしいといえる。そして，本願商標の指定商品・指定役務や引用商標の指定役務の需要者である一般の消費者（雑誌や書籍の購読者等）が通常有する注意力の程度からすれば，それほど注意深く商標の構成（雑誌や書籍の題号等）を観察して取引に当たるとは認められないことも考慮すると，称呼の相違や外観上の相違（構成の相違や書体の相違等）を踏まえたとしても，両商標を時間と場所を異にして離隔的に観察した場合には，やはり商品・役務の出所を誤認混同するおそれがあるものと認められる。
したがって，本願商標は引用商標に類似するというべきであり，これと同旨の結論を採る審決の認定判断に誤りがあるとはいえない。
(4)原告の主張について


ア原告は，本願商標はデザイン化した文字から成り，そのデザインはかなり特徴があるといえること，引用商標は，上段に片仮名文字「ヴィオレ」を，下段に欧文字「Ｖｉｏｌｅｔ」を配した二段構成から成るものであることなどを指摘して，両商標は，一段構成と二段構成という構成の差異及び書体の差異によって外観上顕著な差異がある，と主張する。しかしながら，本願商標の文字がデザイン化されているといっても，よくある書体の一つに似たものを採用したにすぎず，書体のみで顕著な識別力を有するものとは認められないから，この点をもって外観上顕著な差異があるということはできない。また，上下一段か二段かという点についても，引用商標の上段に横書きされた片仮名部分は，下段に横書きされた欧文字部分の読みを示したものにすぎず，その読み（称呼）を確認した後は，看者に対し強い印象を与えるものとは認められないから，引用商標の要部は，下段の欧文字部分であると認められることは既に指摘したとおりである。したがって，要部観察をもって両商標を対比することも許されるというべきであり，全体観察における差異，すなわち，引用商標が上下二段の構成である点は，本願商標との対比において必ずしも重要な意味を有するものとは認められない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
イまた，原告は，引用商標の「Ｖｉｏｌｅｔ」の部分がフランス語と理解されない場合，フランス語読みの「ヴィオレ」の文字が「Ｖｉｏｌｅｔ」の文字と一体不可分なので，同部分につき英語による観念が生じることはなく，本願商標と引用商標とは観念が共通しない，と主張する。しかしながら，上段が下段の振り仮名と理解されることによって，下段の欧文字部分につき英語読み（バイオレット）が生じないとしても，下段の文字部分が要部であり，かつ，同じつづりの英単語が我が国で周知であることからすると，なお英単語と同じ観念（すみれ，すみれ色）を生じることはあるというべきである。
したがって，原告の上記主張も採用できない。
ウなお，両商標において称呼が共通しないことは原告が主張するとおりであるが，構成文字や観念の共通性に比べれば，その影響は限定的であって，商標自体の類似性を否定するものではないというべきである。エ以上のとおりであるから，商標の類否判断の誤りを指摘する原告の主張は理由がない。
２商品・役務間の類否判断について
(1)商標法４条１項１１号に規定する指定商品と指定役務の類否については，それらの商品と役務が通常同一営業主により製造，販売又は提供されている等の事情により，それらの商品と役務に同一又は類似の商標を使用した場合に，同一営業主の製造，販売又は提供に係る商品又は役務と誤認混同されるおそれがあるか否かによって判断すべきである。
(2)そこで，本願商標の指定商品と引用商標の指定役務について検討するに，本願商標の指定商品である，第９類「電子出版物」及び第１６類「雑誌，書籍」（本願指定商品）は，いずれも出版社によって制作され，書店又はオンライン書店を通じて販売される商品であって，その需要者は多種多様であり，電子出版が盛んになった昨今の現状においては，相互に密接な関連性を有しているものと認められる（乙７，１２～１４等）。
他方，引用商標の指定役務中の第３５類「印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（引用小売等役務）のうち，特に印刷物の小売に関連する役務は，書籍等の印刷物及び印刷物と密接な関連性を有する電子出版物を取り扱う小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供であり，書店又はオンライン書店において提供されることや，その需要者が多種多様であることは，本願指定商品と同様である。そうすると，本願指定商品の販売場所や需要者の範囲は，引用小売等役務の提供場所や需要者の範囲と少なくとも上記の限度で一致するものと認められる。
(3)加えて，証拠によれば，①出版事業者である「株式会社ＫＡＤＯＫＡＷＡ」，「株式会社小学館」，「株式会社ベネッセコーポレーション」，「株式会社くもん出版」，「株式会社日本経済新聞社」，「株式会社集英社」及び「株式会社白泉社」は，それぞれ，ウェブサイト上（オンラインショップ）で書籍等の出版物や電子出版物の販売を行っており，また，「株式会社教文館」，「株式会社東方書店」及び「法藏館」は，それぞれ出版事業と共に自ら書店（実店舗）を運営して書籍等の販売を行っている事実が認められ（乙８～１７），②書店（実店舗）を運営して書籍等の販売を行う「株式会社紀伊國屋書店」，「株式会社有隣堂」及び「株式会社クレヨンハウス」は，それぞれ自ら書籍の出版事業も行っている事実が認められる（乙１８～２０）。また，電子書籍に関していえば，電子書籍は「物」ではなく情報として流通するため，もともと著作物再販制度の適用対象外であって，流通経路に関しても，出版社が取次を通さず電子書籍書店と直接取引を行う形態や，電子書籍書店による取次経由と直接取引が併存する形態，出版社自体が電子書籍書店を運営し販売する形態，あるいは著者自身が出版社・取次を介さず電子書籍書店と直接契約して販売する形態など，最終消費者に至るまでの間に，出版社，取次及び書店が順次介在する従来の商品の流通経路とは異なる様々な取引形態が存することが認められる（甲６，７）。
そして，出版物の市場規模が縮小を続ける中で書店の数も減少し，書籍の電子化やネット通販の普及で従来とは異なる消費者への直接販売が増えるなど，出版流通業界においては，業界再編の動きや淘汰が加速している旨が新聞記事等で報じられていることも認められる（乙２１，２２）。これらの事実関係を踏まえれば，出版流通業界においては，現在，書籍等の出版事業と販売（小売）事業の区別が流動化しており，両者の間に明確な棲み分けがなくなりつつあるという状況にあるものと認められる。(4)以上のとおり，本願商品の指定商品と，引用商標の指定役務のうち，特に印刷物の小売に関連する役務については，商品の販売場所及び役務の提供場所，並びに需要者の範囲が一致することに加え，現実に同一の営業主によって製造，販売又は提供されているという実情があることも踏まえると，これらの商品及び役務に同一又は類似の商標を使用した場合には，同一営業主の製造，販売又は提供に係る商品又は役務と誤認混同されるおそれがあると認めるのが相当である。
したがって，本願商標の指定商品は引用商標の指定役務に類似するというべきであり，これと同旨の結論を採る審決の認定判断に誤りがあるとはいえない。
(5)原告の主張について


第３５類衣料品・飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，和服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，うちわ・せんすの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ガーター・靴下止め・ズボンつり・バンド・ベルト・腕止めの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，身飾品（「カフスボタン」を除く
）・衣服用き章（貴金属製のものを除く
）・衣服用バッジ（貴金属製のものを除く
）・衣服用バックル・衣服用ブローチ・帯留・ボンネットピン（貴金属製のものを除く
）・ワッペン・腕章の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，頭飾品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，カフスボタン・ボタン類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，傘の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，つえ用金属製石突き・ステッキ・つえ・つえ金具・つえの柄の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，日本酒の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，中国酒の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，薬味酒の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，海藻類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，糖料作物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，茶の葉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，麦芽の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，二輪自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，自転車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，畳類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，葬祭用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電気磁気測定器の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電線及びケーブルの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，手動利器（「刀剣」を除く
）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，魚ぐし・針類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，刀剣の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かな床・はちの巣・手動工具（「すみつぼ類・皮砥・鋼砥・砥石」を除く
）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，すみつぼ類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，装飾塗工用ブラシ・おけ用ブラシ・金ブラシ・管用ブラシ・工業用はけ・船舶ブラシの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，金属製金具・水道蛇口用座金・水道蛇口用ワッシャー・キーホルダー・ゴム製又はバルカンファイバー製の座金及びワッシャー・かばん金具・がま口口金・蹄鉄・カーテン金具・金属代用のプラスチック製締め金具・くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く
）・座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く
）・錠（電気式又は金属製のものを除く
）・被服用はとめの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食器類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，避妊用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，耳栓の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，肥料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かいばおけの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，養蜂用巣箱の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，金属製養鶏用かご・養鶏用かご（金属製のものを除く
）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，家禽用リングの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，種子類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，花及び木の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，草・芝・ドライフラワー・苗・苗木・牧草・盆栽の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，燃料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，囲碁用具・歌がるた・将棋用具・さいころ・すごろく・ダイスカップ・ダイヤモンドゲーム・チェス用具・チェッカー用具・手品用具・ドミノ用具・トランプ・花札・マージャン用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ビリヤードクロス・遊戯用器具・ビリヤード用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，写真機械器具及び写真材料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，喫煙用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，建築材料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，火災報知機の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ガス漏れ警報器の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，盗難警報器の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，乗物用盗難警報器の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，測定機械器具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，防じんマスクの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，防毒マスクの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，溶接マスクの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ガラス製包装用容器の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ゴム製栓の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ゴム製ふたの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，アイロン（電気式のものを除く


平成２４年（わ）第２６５号傷害致死被告事件
平成２５年２月２７日宣告高知地方裁判所
主          文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，高知市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号ｅビルｆ階「ｇ」の常連客であったところ，平成２４年４月１２日の深夜に同店に来店し，カウンター席で飲酒していた。同じカウンター席には，同日の夕方に来店したＡ（当時４５歳。以下「被害者」という。）が飲酒していたところ，同月１３日午前１時過ぎから，女性店員が，閉店するにあたって被害者に飲食代金の支払いについて何度も尋ねたが，被害者はあいまいな返答に終始していた。
被告人は，これを横で見聞きし，被害者が店に迷惑を掛けていると感じて腹を立て，同日午前１時５５分ころ，「なんなぁ。」と言って，座っていた椅子から立ち上がり，椅子に座っていた被害者に向かっていき，いきなりその顔面付近をげんこつで立て続けに数回殴った。その結果，被害者は，椅子ごと転倒し，その右側頭部を床面に強打した。被告人は，さらに倒れた被害者の背中を蹴った。これらの暴行によって，被害者は，頭部打撲による硬膜下出血，頭蓋骨骨折，くも膜下出血及び背面の右側腰部打撲傷の傷害を負い，同月２０日ころ，高知市ｈ町ｉ番ｊ号ｋｌ号同人方において，前記硬膜下出血により死亡した。
【証拠の標目】（省略）
【事実認定の補足説明】
１暴行と死亡との因果関係及び暴行態様について
(1)ｇ店内での暴行以外で被害者が右側頭部を打った可能性についてア本件では，被告人が平成２４年４月１３日午前１時５５分ころにｇ店内

で被害者に暴行（その態様には争いがある。）を加えた結果，被害者が椅子ごと転倒して床で頭部（左右のどちらかについては争いがある。）を打ったことに争いはなく，このことはＢ証人，Ｃ証人及び被告人の供述によって容易に認められる。また，自宅内で遺体で発見された被害者を解剖した医師によれば，被害者は，同月２０日ころに硬膜下出血により死亡したと見られるが，死亡の約１週間前から数日前に，その硬膜下出血を引き起こした外力を右側頭部に受けたものであると推定され，かつ，ｇ店内で被害者が右側頭部を打ったのであればこの外力が硬膜下出血を引き起こしたと考えて矛盾はないとのことである。
しかしながら，被害者がｇ店内で転倒し頭部を打ったことを前提にしても，硬膜下出血は外見からだけでは判断できず，被害者は転倒直後に医師の診断を受けたわけではないので，被害者が転倒時に右側頭部を強打し硬膜下出血を起こしたと直ちに断定することはできない。したがって，被害者が死亡の約１週間前から数日前に，ｇ店内で被告人から暴行を受けたのとは異なる場面で，右側頭部を打った合理的疑いがあるかどうかを，死亡時から遡って順に検討する。
イ(ｱ)平成２４年４月１３日に被害者が自宅に帰ってから，被害者宅で死亡す
るに至るまで
被害者の携帯電話の発着信の状況や，Ｄらが被害者宅を訪れた際の被害者の様子から窺える被害者の病状に照らせば，被害者が帰宅後外出した可能性は乏しい。また，解剖医によれば，室外，例えば階段のようなところで倒れれば，頭部とは別の部位にも傷が残るし，アスファルトの上などで倒れれば，本件の被害者の外傷とは異なる傷が残るというのであり，この点からも被害者が室外で転倒したとは考えにくい。
さらに，被害者宅の室内には，転倒をするなどして右側頭部を骨折する危険のある場所はほとんどない。

加えて，ｇでの暴行の後警察で撮影された被害者の写真（甲１３）によれば，被害者はその時点ですでに右側頭部を打撲しており，解剖医によれば，遺体にはその部位にしか外力を受けた痕跡はないので，その被害者が，転倒して硬膜下出血を負ったとすれば，一度右側頭部を打った被害者がほぼ同じ部位をもう一度打ったということになるが，常識に照らしてそのような偶然は考えがたい。
そうすると，被害者が，自宅に帰ってから，死亡するまでの間に転倒するなどして硬膜下出血の傷害を負ったとは考えられない。(ｲ)ｇ店内で転倒した被害者が起き上がった後，被害者が自宅に帰るまでｇ店内では，Ｃ証人，Ｂ証人，Ｅ証人及びＦ証人のいずれもが，被害者が倒れたり，頭を打ったところを見ていない。さらに，ｇ店内から被害者がパトカーで警察に向かってから，自宅に帰るまでの場面については，Ｃ証人，Ｆ証人，Ｄ証人及びＧ証人のいずれもが，被害者が倒れたり，頭を打ったところを見ていない。
したがって，転倒した被害者が起き上がった後，被害者が自宅に帰るまでの場面で，被害者が硬膜下出血の傷害を負ったとは考えられない。また，後に認定するとおり，被告人は，転倒した被害者が起き上がるまでの間にその背中を１回足蹴りにしているが，これによって硬膜下出血の傷害を負った可能性もない。
なお，ｇ店内での暴行の数時間後に本件現場に臨場した救急隊員は，被害者の右側頭部の赤みを確認していない旨供述しているが，これは，その前に現場に臨場した警察官が，無銭飲食の犯人である被害者が，大したけがでもないのに救急車を要求したと思っていたことが窺われることからすれば，そのような警察からの通報を受けた救急隊員の予断のためか，見落としたものと思われる。
(ｳ)ｇ店内における被告人の暴行が始まる以前

被告人の暴行が始まる以前からｇ店内にいたＤ証人，Ｃ証人，Ｂ証人及び被告人のいずれもが，被害者が怪我をしていた様子や，頭を打ったところを見ていないから，この場面で被害者が硬膜下出血の傷害を負ったとは考えられない。
ウ以上のとおり，ｇでの転倒時以外の場面で被害者が硬膜下出血の傷害を負った合理的疑いは全て排除される。
(2)被告人の暴行態様について
ア検察官は，公訴事実記載の主位的訴因として，被害者の「顔面付近をげん骨で数回殴った」と主張し，これに対し，弁護人及び被告人は，「被害者の胸ぐらを手でつかんで前後に揺さぶった」と主張する。そこで，検察官は，前記訴因が認められなかった場合の予備的訴因として，前記の暴行態様に代えて，被害者の「胸ぐらを手でつかんで前後に揺さぶった」との主張を追加した。


この点について，同店の男性店員であり，本件現場においてカウンター席の後方に座っていたＢは，公判廷において，「被告人は，被害者の左のこめかみ付近を２，３回殴り，被害者は座っていた椅子から転落して，右側頭部を打った。被告人は，倒れた被害者の背中を蹴った。」と供述した。Ｂと被告人はもともと友人である一方で，Ｂと被害者とは，顔見知りではあるもののそれほど親しい関係にあるとは認められないから，ことさら被告人に不利な嘘をつく動機はない。捜査段階の供述と比較しても信用性に影響するような変遷は認められない。Ｂは，その目の前で被告人の行動を見ており，もともと酒には強く，本件犯行当時かなり飲酒していたが，前後不覚に酔っていたわけではない。そうすると，そのようなＢが，実際に殴ってもいないのに殴ったと勘違いするとは考えられないし，被告人は実際には被害者が床に転倒した後に被害者を殴ったのに，椅子に座っている被害者を殴ったと勘違いしたとも考えられない。

ｇの女性店員であるＣは，公判廷において「自分と被害者が，ｇでの被害者の飲食代金の支払い方法等について話していると，被告人が突然『なんなぁ。』といって，被害者につかみかかるように見えた。実際につかみかかったかどうかは，被告人の背中で見えていない。その後，一瞬で，被害者が椅子と一緒に倒れるのが見えた。」と供述した。Ｃは，かなり慎重に証言している様子が窺われたが，店の常連客である被告人にことさらに不利な供述をする動機はない。被害者が一瞬で倒れたのであれば，２，３回殴ったというＢ証人の供述とは整合しないようにも思えるが，Ｂ証人の供述によっても，被告人が殴りかかってから被害者が倒れるまではあっという間の出来事であったというのである。時間をどのように感じて表現するかは，人それぞれ個性があるのであることを踏まえれば，Ｃ証人の供述とＢ証人の供述とは矛盾するものではない。
また，Ｂ証人は，被告人は被害者の顔面を殴っていたかもしれないとも供述しているし，被害者は眼鏡を掛けていたことから一部の傷は転倒時についた可能性もあることを考えれば，Ｂ証人の供述は，本件犯行後数時間経過した後に警察署で撮影された被害者の顔の傷の写真（甲１３）とも矛盾しない。さらに，同じころ警察署で撮影された写真（弁４）に写った被告人の手の甲にはっきりとした赤みがなかったとしても，殴った後数時間経てば赤みが引くことも不自然ではないから，Ｂ証人の供述とこれらの写真も矛盾しない。これに対し，被告人は，公判廷において，椅子に座っている被害者の胸ぐらをつかんで前後に揺さぶって手を離した，倒れた後の被害者の頭に足をのせたと供述する。しかしながら，解剖医によれば，前記の被害者の顔面の傷（甲１３）の内，口元の傷などは転倒した際についたとは考えられないとのことであり，そうすると，被告人が供述する暴行態様では，これらの傷がついた原因を説明できない。また，被告人の供述は，合理的な理由がなく捜査時点から変遷している。そうすると被告人の供述を信用することはできない。

イ次に，死因と直接結びつくものではないものの，被害者が椅子ごと転倒した後の暴行態様についても，ここで検討する。
前記のとおり信用できるＢ証人の公判供述によれば，被告人が倒れた被害者に対し，その背中を１回足蹴りにする暴行を加えたことが認められる。Ｂが見間違えをしたり記憶を混同させたりする可能性は考えられない。これに対し，被告人は，公判廷において，倒れた被害者の右側頭部に左足を乗せただけである等と供述するが，Ｂ証人の供述と矛盾し，信用することはできない。
(3)以上によれば，被告人が判示認定の態様で椅子に座っている被害者に暴行を加えたことにより，被害者が椅子ごと転倒し，その右側頭部を床で強打して硬膜下出血の傷害を負ったものと認められる。
２因果関係の相当性について
検察官は被告人の暴行と被害者の死亡結果との間には相当因果関係があると主張し，弁護人は，被害者が被告人の暴行によって硬膜下出血の傷害を負ったとしても，被害者が死亡するまでの経緯を見れば，被害者の死亡の結果について，被告人に責任を負わせることはできないから，被告人の暴行と被害者の死亡結果との間には相当因果関係が認められないと主張する。
解剖医によれば，本件犯行から，被害者が死亡するまでの間に，被害者が病院で医師の診察を受け，適切な治療を受けていれば，死亡結果を避けられた可能性はある。そこで，本件犯行と被害者の死亡結果との間に，通常考えられないような異常な事情が介在した結果，病院で診察を受ける機会を逃し，死亡するに至ったといえるか否かを検討する。
暴行の２時間半後に，被害者の無銭飲食について本件現場に臨場した警察官であるＥは，被害者が頭の痛みを訴えたことなどから救急隊員を呼んでいる。Ｅは，臨場した救急隊員であるＦに対し，被害者が頭を打った疑いがあることや頭の痛みを訴えていることを伝えていないが，Ｅとしては，被害者の話し方などには特

に異常を感じておらず，被害者が，無銭飲食の取調べから逃れるために大げさに病状を訴えて，「救急車を呼ばないと何も話さない。」旨述べたことから仕方なく呼んだとも窺えるので，上記の各事情を伝えていないことも異常とはいえない。Ｆは，右側頭部の皮下出血を見落としていたものであるが，大した問題ではないと考えていたＥの態度から，Ｆ自身もそのような予断を持っていたとも考えられるし，被害者本人は，話し方や足取りもしっかりしていて，脳疾患を疑わせるような神経症状等はなかったのであるから，救急搬送の必要がないと判断したことも異常とはいえない。
その後，被害者は，警察署において，取調べ中にもかかわらず床で寝るなど，やや不自然な態度を取っているが，被害者を取り調べた警察官であるＧは，被害者が酔っ払っていると考えていたのであるから，この時点で１１９番通報するといった措置を採らなかったことも異常とはいえない。
被害者の友人らは，暴行のあった日に被害者を警察署から自宅まで送る時，被害者に病院に行くよう促しているが，被害者はこれに応じなかった。友人らが平成２４年４月１４日に一人暮らしの被害者方を心配して訪れた時には，被害者は，友人らの呼びかけにほとんど反応せず，部屋の中を歩く時にも足取りがふらついていた。友人らは，この時も，身体に異常があるようなら病院へ行くなどするようにと促しているのであって，友人にこれ以上のことを期待するのは無理である。したがって，このような経過は異常とはいえない。また，被害者にしても，自身の体調の異常について，何らかの疾患の疑いは持つにしても，時間が経つにつれ，硬膜下出血等の影響により，判断能力も徐々に低下していたと考えられることも踏まえれば，それが直ちに重篤な結果に繋がるとの危機感を持たず，適切な手段に出ないことがあったとしても，異常な事態とはいえない。


平成２４年２月２１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２４３号審決取消請求事件（商標）
口頭弁論終結日平成２３年１１月３０日
判決
原告                            Ｘ訴訟代   理人弁   理士                            豊栖康   司同                             豊栖康   弘被告                            Ｙ被告補   助参加   人                           Ｚ
主文
１特許庁が取消２０１０－３００８４０号事件について平成２３年６月２１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，参加によって生じた部分は被告補助参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告が後記商標につき商標法５０条１項に基づき不使用商標登録取消審判請求をしたところ，特許庁が同請求を認めて上記商標登録を取り消す旨の審決をしたことから，これに不服の原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
ア原告は，平成１０年４月１０日に出願（商願平１０－３０４５０号）し，平成１１年１０月８日に設定登録を受けた下記第４３２３５７８号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
（商標）        （指定商品）
第３１類「いちご」
イ被告は，平成２２年７月２７日特許庁に対し，不使用を理由に本件商標の登録取消しを求めて審判請求をしたので，特許庁は同請求を取消２０１０－３００８４０号事件として審理し，平成２２年８月１６日付けで取消審判の予告登録を経由していたところ，特許庁は，平成２３年６月２１日，「登録第４３２３５７８号商標の商標登録は取り消す。」旨の審決をし，その謄本は同年６月３０日原告に送達された。
(2)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，①被請求人（原告）が使用を主張する下記使用商標１は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない，②同じく使用商標２は，上記審判請求の登録前３年以内に使用していたと認めるに足りる証拠は見いだせない，等とするものである。
記・使用商標１                     ・使用商標２
（甲６６）
（甲１）
(3)審決の取消事由
しかしながら，取消審判請求の登録前３年以内に使用商標２を使用していたと認めるに足りる証拠は見いだせない（前記(2)②）とした審決には，以下のとおり誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。ア審決は，「使用商標２が，商品の入っていない包装箱の側面や本件審判の請求に係る指定商品『いちご』とともに提示されているタグ及び値札に表記されていることは認められるものの，当該包装箱の使用時期，タグや値札を提示して販売等した時期が不明である。」とする（審決２１頁１１行～１４行。なお，本件商標を付したいちごを「ももいちご商品」といい，本件商標と区別する。）。
審決のいう使用商標２には，甲３，３３，３５が含まれるところ，株式会社フルーツキングが，関西有数の大手デパートである大阪の阪神百貨店にて運営する青果店「フルーツキングミズノ阪神百貨店梅田店果物売場」（以下，「フルーツキングミズノ」といい，同店舗を「梅田店」という。）（甲４３）の店頭において，本件商標の通常使用権者として（甲３４），少なくとも５年以上前から現在に至るまで，甲３３に示すタグを用いて，ももいちご商品を販売している。
(ｱ)梅田店の店長であるＡ（以下「Ａ」という。）は，株式会社フルーツキングミズノの常務取締役であり，同店がももいちご商品を販売するに際して，甲３３のタグを，ももいちご商品と並べて展示することを監督する立場にある。梅田店は，その使用開始時期は明確でないものの，少なくとも５年以上前（平成１８年）から毎年，甲３３のタグを並べた状態で，ももいちご商品を販売している。同人によれば，少なくとも平成２２年２月の時点では確実に，甲３３のタグが，梅田店のガラスケースに，ももいちご商品と並べて展示されていたとのことである（甲３９）。(ｲ)ももいちご商品は，ＪＡ徳島市が，全て大阪中央青果株式会社（以下「大阪中央青果」という。）に納入した上で，同社が大阪中央卸売市場を通じて各店舗に出荷する販売形態を採用している。大阪中央青果の果実部部長代理であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，同社において，梅田店の担当で，同店に少なくとも年５回以上通っており，少なくとも平成２１年１月の時点で，梅田店において，甲３３に示すタグが，同店のガラスケース内で，ももいちご商品と並べて展示されていたことを目撃している（甲４０）。
(ｳ)さらに，梅田店を訪れた複数の一般客（Ｃ，Ｄ）が，少なくとも平成２２年２月１４日の時点で，梅田店店内のガラスケースにおいて，ももいちご商品と並べて甲３３に示すタグが展示されていた旨，すなわち使用商標２が使用されていた旨供述している（甲４１，４２）。(ｴ)梅田店の入居する阪神百貨店地下一階（甲４３）は，関西でも有数のデパート地下の食料品売り場（デパ地下）として知られており，同百貨店の売り上げの半数近くを占めるほどである（甲４４）。同売場には一日数万人の一般客が訪れることから，甲３３に示すタグも，ももいちご商品とともに相当数の人目に触れていると解される。
イ通常使用権は正当に設定されている


(ｱ)被告は，原告が提出した通常使用権許諾証書（甲３４）の信ぴょう性に疑義を投げかけており，その理由は，被告自身が運営するイチゴ農家では使用許諾を付与しない等，自身の知識ないし経験に基づくものと解される。しかし，被告がどの農協に属しているか（そもそも組合員なのかすら不明），所属先の農協がどの商標に対してどのような実施許諾の方針を有しているかは，本件商標の実施許諾とは無関係である。(ｲ)原告及びＪＡ徳島市は，大阪中央青果と協力して「ももいちご」商品を開発するとともに，本件商標を取得した後は，そのブランド化にも注力している。具体的には，商標「ももいちご」の周知化を図るため，本件商標の成立後，ももいちご商品を扱う青果店等に対し，ももいちご商品の販売に際して本件商標を使用するよう依頼した。この中で，梅田店の果物売場は，依頼に応じて積極的に本件商標を使用してくれた。そして，原告は，このような梅田店の協力に感謝するとともに，同使用を正当な商標の使用とするため本件商標の使用許諾を行った。同使用許諾は，本件商標権の更新に応じて，現在まで更新されている。なお，原告側が梅田店に対して本件商標の使用を依頼したため，商標使用の対価は無償である。
以上のとおり，本件商標の使用許諾は，原告が梅田店に対して本件商標の使用を依頼する一環として行われたものであり，通常使用権許諾証書がねつ造であるかのような被告の主張は失当である。(ｳ)通常使用権許諾証書（甲３４）における「ももいちごに標章を付し販売する行為」との表記につき，ももいちご「商品」に本件商標を付し販売する行為と明瞭に解釈できることから，同表記が矛盾しているとの被告の主張は失当である。
(ｴ)被告は，販売促進依頼と通常使用権許諾が別であると主張するが，被告の憶測にすぎず，原告及びＪＡ徳島市（以下「原告等」という。）がどのような内容の依頼を行うかは自由であるから，失当である。また，被告補助参加人は，ＪＡ徳島市に通常使用権許諾証書の起案書があると思い込んでいるが，通常使用権の許諾は，商標権者である原告の名義で行われているため，ＪＡ徳島市にそのような起案書はなく，起案する義務も必要もない。
被告補助参加人も認めるとおり，気候に応じてももいちご商品の出荷時期は異なる上，使用許諾の開始日を年度始めである４月１日付けとすることは通常みられる実務である。そもそも，使用許諾は既に口頭で行われており，書面は確認的なものにすぎない。
本件では，本件商標を付した商品タグを新たに作成するという「商標の使用」行為が必要であったこと，及び模倣品対策としての積極的な商標使用の方針に加え，本件商標が原告個人の名義であること等も考慮して，口頭での使用許諾のみならず，書面の形で残したものである。ウ甲３３の商品タグは，ももいちご商品とともに梅田店で使用されている(ｱ)梅田店は，原告・ＪＡ徳島市及び大阪中央青果の依頼により，本件商標権の成立後，本件商標の使用を開始している。当時，原告等は，広告宣伝の予算の都合上，専用の商品タグやポップ広告，ポスターなどの販促物を用意することができなかった。このため，梅田店は，当時使用していたももいちご商品の箱（甲３，６５）を用いて，箱の側面を写し取ってラミネート加工することで，甲３３に示す商品タグを独自に作成し，ももいちご商品と並べて展示した（甲３３の２枚目の写真に表示される緑地の値札タグも同じくラミネート加工されている。）。梅田店においては，このような使用を当初から現在まで継続している。なお，商品タグは数パターン作成されており，甲６６（商品タグ）は甲３３（商品タグ）と同じでなく，色合いやラミネート方法等が若干異なるが，いずれも梅田店で現実に使用されてきたものである。甲３３，甲６６の商品タグが，現在使用しているももいちご商品の化粧箱（甲１）でなく，古い箱（甲３，６５）を使用しているのは，以上のように，古くから本件商標の使用を開始し，現在まで継続して使用していることのあらわれである。
(ｲ)被告は，甲３３の写真について，写っているイチゴは「さくらももいちご」であり「ももいちご」とは何ら関係もない別品種のイチゴであると主張するが，写真の左奥側には，「ももいちご」商品（縦置きされた化粧箱の表面に「ももいちご」の文字が確認できる。）が陳列されている。「ももいちご」商品と「さくらももいちご」商品とは姉妹商品であるため，店頭に並べて陳列されているものであり，「さくらももいちご」の陳列ケースに「ももいちご」の商品タグだけ置いたとの主張は失当である。
さらに被告は，「商品タグ自体もあまりにも不自然」として，商品タグにＪＡ徳島市のマークが表示され，フルーツキングミズノのマークが表示されていないことを挙げるが，前記(ｱ)のとおり，甲３の箱の側面をそのまま写し取ったため，元々箱にあったＪＡ徳島市のマークが残ったにすぎず，どのような商品タグを使用するかは各販売店の自由である。
被告は，通常使用権許諾証書（甲３４）の日付が平成２０年４月１日であることから，それより前７，８年間ほど梅田店が本件商標の無断使用をしていたことになると主張するが，使用許諾は甲３４の日付以前から与えられており，原告等は当然ながら梅田店による本件商標の使用を承認している。もとより，原告等が梅田店に対して，本件商標の使用を依頼したのであるから，使用許諾は甲３４の日付にかかわらず依頼した時点から発生しており，甲３４は，口頭での使用許諾を書面として明文化する目的で作成したものにほかならない。
また，被告は，原告が同じ商品タグを１０年間使い続けていると思い込んでいるようであるが，梅田店では何年かおきに商品タグを作り直している。商品タグはガラスケース内に置いて，ももいちご商品と並べて展示されているため，基本的に人の手が触れることはない。さらに，被告は，甲３３の写真には，ももいちご商品の空箱のみで現物が写っていないことから商標の使用に該当しないと主張するが，ももいちご商品の化粧箱があり，値札もあり，かつ商品タグに商標が表示されていれば，需要者は化粧箱に係る商品が販売されているものと理解できるので，本件商標は使用されているといえる。商品の現物が展示されていなくとも，商品販売が成立することは通常みられる。なお，甲３３の写真は，偶々「さくらももいちご商品」の現物が写っている角度で撮影されたにすぎず，実際には「ももいちご」商品の現物も並べて販売されていた。


(ｳ)ＪＡ徳島市の職員は，大阪方面に出張する際は，表敬訪問と挨拶のため梅田店を訪れており，この際にも，ももいちご商品が甲３３の商品タグを表示して販売されていたことを目撃している。そして，これらの者が，取消審判請求が予告登録された平成２２年８月１６日の前３年以内に，大阪方面に出張していた事実を示す証拠（甲６８）が存在する。
エ証明書の内容は正当である
被告は，商品タグ（甲３３）が，取消審判請求の登録前３年以内に使用されていた旨記載する証明書（甲３９～４２）についても，縷々主張するが，問題となるのは，上記期間に商品タグがももいちご商品と並べて展示されていたかどうかであり，日付と商品タグの存在さえ記憶していれば足りる。通常人以上の特殊な記憶力は要求されず，「ももいちご」の漢字が「百壱五」であったかどうかまで認識する必要もない。梅田店店長であるＡと大阪中央青果の同店担当であるＢについては，立場上，記憶が正確であることは明らかである上，一般消費者（顧客）であるＣ，Ｄの立場で考えれば，通常のイチゴに比べて極めて高価な（約１万円の）ももいちご商品を購入する以上，相応の注意力を払って商品に接すると解され，商品と並べて表示されている商品タグを見ないとも考え難い。
特に，甲３３（商品タグ）は，商品価格を表示した緑地の値札タグと並べて配置されており，顧客が必ず価格を確認することから考えても，目立つ位置であるといえる。さらに，被告自身が指摘するように，甲３３の商品タグは，値札タグ（緑地）と異なるデザイン（白地）であり，一層目立つといえる。
加えて，商品タグ（甲６６の原本）の大きさは，値札タグ（甲６７の１，２の原本）の大きさと比べて小さいものでなく，商品タグ（右下）に表示された本件商標「百壱五」の文字も，読めないほどに小さいともいえず，商品タグ（甲６６の原本）で表示された「本体価格」とほぼ同程度の大きさである。また，商品タグ（甲６６の原本）では，①左側のマーク，②上段から中段にかけての「佐那河内の＼ももいちご」，及び③下段の「登録第４３２３５７８号＼平成１０年商標登録願第３０４５０号」の，大別して３つの情報が表示されるのみであり，しかも商標登録番号及び出願番号という，登録商標であることを明瞭に示す表示のすぐ右隣に「百壱五」と表示されていることから，需要者は，これが商標であることを容易に認識できる。
さらに，顧客らの購入日は，いずれもバレンタインデーであり，特別な（高価な）贈り物であるため，その日付が鮮明に記憶されている。また，梅田店店長が，バレンタインデーに高価なももいちご商品を贈るロマンチックな顧客らのことを覚えているのも当然である。顧客の嗜好や過去の購入履歴を記憶し，これを活用できなければ，よい商いはできない。さらに，商品タグが存在していたことが立証されれば，梅田店を訪れる者の目に触れる場所に商品タグが置かれていたこととなるため，一日数万人が訪問する関西有数のデパ地下（食品売場に強いといわれる阪神百貨店）において，本件商標が誰の目にも触れないということは考え難く，よって本件商標の使用が証明される。
被告は，「百壱五」が商品番号であるとの前提で主張しているにすぎず，商品タグ中に「平成１０年商標登録願第３０４５０号」，「登録第４３２３５７８号」（及び「ももいちご」）が併記されていることから「百壱五」が「ヒャクイチゴ」でなく商標であることは容易に認識できる。なお，被告も，本件商標では「ももいちご」が「百壱五」の読みを特定するルビの働きをしていると認めている。
また，被告は，梅田店のＡ店長が商品タグを使い始めた時期を明確に記憶していない点を指摘するが，重要なことは「平成２０年１月の時点では間違いなく使用していた」ことであって，使用開始時期ではない。オ佐那河内ふる里物産直売所における使用は，３年以内である(ｱ)被告は，「佐那河内ふる里物産直売所」で値札に「ももいちご／百壱五」と二段書きして表示させた甲３５（写真）について，「平成２３年４月１０日に撮影したもの」であるから証拠力がない旨主張する。確かに，甲３５（写真）は，取消審判請求の登録前３年以内に撮影されたものではないが，本件商標の予告登録前３年以内における使用態様を示すものである。ＪＡ徳島市は，同写真に示すような使用態様で，遅くとも平成１２年から現在に至るまで，毎年，佐那河内ふる里物産直売所において，甲３５に示す値札を使用して，ももいちご商品を販売していた。なお，被告は，「漢数字の『壱』を『一』と書き間違えたのは，『ももいちごの漢字は桃苺ではなく，漢数字のヒャクイチゴなのだ』と耳で聞いたからである」と主張するが，被告の憶測にすぎない。「壱」を「一」と間違うことは珍しいことでない。
(ｲ)被告補助参加人は，要するに丙２のホームページに掲載された写真で表示される値札が，甲３５の値札と異なるので，甲３５が偽造である旨主張する。
しかし，値札の表示の態様が異なるから一方が偽造というのは，被告補助参加人の思い込みにすぎず，両方が使用されていたにすぎない。そもそも，原告は，一貫して「ももいちご＼百壱五」のみを使用し続けたとは主張しておらず，むしろ「ももいちご」のみの態様で主に使用していたことは，審決も認定するとおりである。問題とすべきは「ももいちご＼百壱五」を使用したか否かであって，「ももいちご＼百壱五」と一貫して使用していたかどうかではない。
カ本件での背景事情
被告は，本件商標と同一であって，かつ原告等のももいちご商品の出所を示す周知商標でもある「ももいちご」（以下「未登録周知商標ももいちご」という。）及びその姉妹品である「さくらももいちご」を模倣した「桃苺」，「桜桃苺」との商標を，原告等に無断で使用して，イチゴを販売しており（甲２８），さらに，これらの模倣商標について３件の商標登録出願を行っている（甲２９～３１）。
そして，被告は，これら出願の願書中に，本来的に不要であるばかりか，特許庁において許容されていない〔称呼〕との欄を自作し，「トーマイ，トウマイ」等と述べ（甲７１～７３），また意見書及び拒絶査定不服審判請求書中においても，上記商標の称呼が「トーマイ，トウマイ」であって，「モモイチゴ」と異なることを繰り返し述べている。


しかし，被告が「ももいちご」ブランドの信用にただ乗りすることを望まず，また「トーマイ，トウマイ」を欲するのであれば，わざわざ「桃苺」のように，「モモイチゴ」と称呼されるのが最も自然な商標を選択せずとも，「トーマイ」や「トウマイ」のカタカナで商標登録を得ればよく，これによって被告の意図しない称呼である「モモイチゴ」と需要者から誤って呼ばれることもなく，原告らの「ももいちご商品」と誤解されることもなくなるはずである。
また，「ももいちご」と「桃苺」が類似することは論を挨たないところであり，同商標を使用してイチゴを販売すれば，一般需要者が「ももいちご」と出所混同を生じることは当然である。特に，未登録周知商標ももいちごが周知であることは，特許庁及び知財高裁においても認められており（甲３２等），また，上記被告商標登録出願の拒絶理由通知においても述べられており，被告もこれを認識している。
すなわち，被告による「桃苺」等の使用は，原告らの未登録周知商標ももいちごが築いた信用へのただ乗りであり，これらの信用を毀損するのみならず，需要者においても出所混同及び品質誤認の不利益を被るものであって，原告らとしては到底容認できない。
また，原告は，取消審判において，上記経緯に鑑みれば，被告による取消審判請求は，原告らを害することを目的としたもので，権利濫用に該当する旨主張したが，審決はこれを否定した。しかし，取消審判及び本訴における被告の主張は，原告等に対する根拠のない誹謗中傷を多々含んでおり，まさに「原告を害することを目的としている」にほかならず，この点においても審決の認定は誤りである。
キ小括
以上のとおり，使用商標２が，予告登録の３年前（平成２１年１月，平成２２年１月及び平成２２年２月１４日の時点）において梅田店等で使用されていたことは明らかであり，審決は，使用商標２の使用時期に関する認定を誤っており，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
２請求原因に対する認否
請求の原因(1)及び(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
３被告及び被告補助参加人の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)通常使用権許諾証書の信用性の欠如
ア商標権者である原告は，大阪の果物屋（フルーツキングミズノ）に対し，本件商標の通常使用権を与えたことになっているが（甲３４），このようなことはあり得ない。
被告は，福岡県でイチゴ農家を営んでおり，以前は「あまおう」も栽培していたところ，「あまおう」は，福岡県農政部が開発したイチゴ品種で，正式な品種名は「福岡Ｓ６号」，登録商標は「あまおう＼甘王【商標登録第４６１５５７３号】」であり，ＪＡ全農ふくれんが商標権者である。福岡県のイチゴ農家は，「福岡Ｓ６号」というイチゴ品種を栽培しイチゴ箱やイチゴパックの包装に「あまおう」という商標を付して出荷し，販売できる。このイチゴ品種は県外に持ち出し禁止となっているため，他県のイチゴ農家は「あまおう」の生産販売はできず，福岡県のイチゴ農家は，商標「あまおう」の通常使用権を実質的に持っているといえる。しかし，小売を行っている果物屋が，商標「あまおう」の使用権の許諾を願い出たという話は聞いたことがない。生産したイチゴを箱詰めし，商標を付す行為は，生産者であるイチゴ農家が行うのが普通である。果物屋は，既にパックや箱などに商標「あまおう」が付いているイチゴを仕入れて販売するだけであり，商品に商標を付す必要がないので，商標権者にその使用許諾を願い出る必要がない。
これは，福岡県の「あまおう」に限らず，一般的にほとんどの商標が付されている農産物についていえる。
以上から，フルーツキングミズノが，商標「百壱五」の使用権許諾願を原告に願い出ることはあり得ず，原告は，出されてもいない通常使用権許諾願に対して通常使用権許諾証書を発行することはあり得ないので，甲３４は証拠偽造によるものと解され，信ぴょう性に欠ける。現に，審決も，通常使用権者としては，ももいちご（徳島県で栽培されるイチゴ品種「あかねっ娘」）の直接の生産者しか認めておらず，これは，社会通念上当然である。
証拠上も，フルーツキングミズノが，ＪＡ徳島市又はその組合員であるとの事実は見出せない。
してみれば，審決にもあるとおり，フルーツキングミズノは，本件商標の商標権者でも使用権者でもないから，ここがどのようなタグや値札を用いて販売していても，商標法５０条２項の「商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明」したことにはならない。
イなお，甲３４（通常使用権許諾証書）によると，通常使用権の範囲が「ももいちごに標章を付し販売する行為」となっている。
しかし，「ももいちご」という種類（品種名）のイチゴは存在せず，徳島県で栽培されている「あかねっ娘」という種類（品種）のイチゴに使用商標１を付した「ももいちご」商品しか存在しない。
以上からすれば，「ももいちごに標章を付し販売する行為」の「ももいちご」とは，既に使用商標１の商標が付されている商品を指すから，それに更に標章を付し販売する行為を許可するというのは，二重に商標を付すことになり，文章自体が矛盾し，何が許諾されたのか不明である。ウ被告の知識及び経験に基づけば，原告は，要するに，本来であれば，販売促進依頼書を作成して，フルーツキングミズノにももいちご商品の販売の促進を依頼すべきであったところを，間違って意味不明の通常使用権許諾証書を渡したということである。しかし，販売促進依頼と使用権許諾は全く別のことである。需要と供給の関係でみると，販売促進とは需要量を増やし商品価格を押し上げる効果があるのに対して，使用権の許諾は供給量を増やして商品価格を下げることになる。原告は商品価格を上げたいところであるから，大阪市の果物屋に対し，意味もなく，使い道もない使用権許諾証書を発行するとは考えられない。


また，販売促進の一環として，通常使用権許諾を行うことも考えにくく，そもそも，無料で通常使用権許諾証書を渡したというのが信じ難い。エ通常使用権許諾という行為は，一種の契約行為なので，甲３６の通常使用権許諾証書というのは，当事者（原告及びＪＡ徳島市）にとって重要文書である。ＪＡ徳島市がこれを受け付けたのなら，当然その受け付けたＪＡ職員の印鑑や受付印の押された起案文書が存在し，同文書には，課長，部長，専務，常務といった閲覧者（回覧者）の回覧印が押されており，最後に決裁権者である代表者印が押されているはずである。また，甲３６が作られた平成２２年４月１日の段階では，ＪＡ徳島市の代表者はＥであった（丙４（ＪＡ徳島市のホームページ）参照）ところ，甲３６の相手側（ＪＡ徳島市）の代表者がＦとなっていることから，これが証拠偽造であることが明らかである。
原告からこの裁判に提出された３つの通常使用権許諾証書（甲３４，３６，３８）のうち，唯一本物である可能性がある甲３６でさえ偽物なのであるから，他の二つが本物であるわけはない。様式が同じであることから，この３通の通常使用権許諾証書は同一人物の手により同一のパソコンで作られたものと解される。
(2)写真の証拠価値の欠如
ア各種写真（甲３９の３～５頁，甲４０の３～５頁，甲４１の２～４頁，甲４２の２～４頁）は，取消審判の途中で審尋がなされた時，原告が証拠として提出したものである。
原告が，平成２３年４月１５日付け審判事件回答書において，「この写真は，平成２３年４月１１日に，大阪の阪神百貨店のフルーツキング・ミズノの店頭で撮影されたもの」と記載していることからすれば，写真自体に実質的証拠力はない。また，ももいちごの商品説明用のタグとして，今は使われていない古いイチゴ箱（甲３）のカラーコピーを使っているが，写っているイチゴは「さくらももいちご」であり，「ももいちご」とは何ら関係もない別品種のイチゴである。
平成２３年４月１１日に撮った，「ももいちご」が全く写っていない「さくらももいちご」の陳列ケースに「ももいちご」の商品タグだけ置いた写真を提示して，商標を使用していた証拠である旨主張しても，実質的な証拠力がないのは明らかである。
また，この「ももいちご」の商品タグ自体も，あまりにも不自然である。タグには，左側に赤丸に徳の文字のマーク（正確には赤丸ではなく市の文字を変形させた丸）が入っているが，これはＪＡ徳島市のマークである。ＪＡ徳島市の組合員でもなく，ＪＡ徳島市から出資された会社でもないフルーツキングミズノが，店の商品タグにＪＡ徳島市のマークを使うのは不自然であり，「Ｍ」をかたどったマークを用いるはずである。果物屋に限らず，通常，店に商品を並べる場合，商品タグのデザインは統一するものである。
また，陳列されたイチゴの化粧箱の側面には，既に「佐那河内のももいちご」と記載されている（甲４５の左上写真）。あえてここに，現時点で使われていない古いイチゴ箱のカラーコピーで作った商品タグを置く必要はない。
なお，本件商標権の成立直後，平成１１年～１２年ころは，イチゴ箱の「ももいちご」という部分の下に「登録第４３２３５７８号／平成１０年商標登録願第１０４５０号百壱五」という二段併記を新たに変更で付け加えて使用された（ただし，使用されたという証拠はどこにもなく，イチゴ箱の試作だけされて実際には使われなかった可能性もある。）。そして，通常使用権許諾証書の日付が平成２０年４月１日であり，被告は，これが商標の使用には当たらないと解するが，原告の考えでは商標の使用ということなので，７，８年間ほどフルーツキングミズノは商標の無断使用をしていたことになる。
また，カラーコピーのラミネート加工を作るのに１００～２００円程度しかかからず，ホームセンターなどでは，１枚から作ってくれる。原告等は，自分から使用を依頼したのに，その程度の販促物を用意しなかったのは不思議である。
「ももいちご」商品も，甲３３の写真に写っている「さくらももいちご（ゆめのか）」同様，スポンジのようにやわらかいプラスチックのトレーの窪みに薄紙を敷いて置いているだけである。甲３３の写真のように，垂直に近い形で立てて展示すると，中でイチゴが転がり落ちて，ぐちゃぐちゃになってしまう。写真に写っている「ももいちご」商品の箱は空箱であるところ，フルーツキングミズノが，この写真の空箱を商品として販売しているわけではなく，「ももいちご（あかねっ娘）」が一粒も写っていないというのが事実である。
イ被告は，フルーツキングミズノの店内の様子の写真（丙７～１０）をインターネット上で発見したが，上記４つのブログの写真のいずれにも，問題の商品タグは写っていない。
原告は，梅田店は当時使用していたももいちご商品の箱を用いて，問題の商品タグを作ったと主張している。丙７，８の写真は，偶然にも，いずれも平成１９年２月２４日にネット上にアップされたものである。写真を撮った日付は特定できないが，下段に写っている商品構成が同じであることから，２つのブログの写真は近い間に撮られたものといえる。写真からわかるとおり，この時点で，既に古い箱（甲３）は使われておらず，フルーツキング店長が問題の商品タグを作ったのはそれよりかなり前である。当然，この時点では，問題の商品タグが使われているはずであるが，丙７，８等の写真には写っておらず，ＢやＡ，２人の女性の証明書や陳述書の内容が虚偽であることが証明される。
ウなお，甲３５は，佐那河内ふる里物産直売所で「ももいちご」が販売されている様子を平成２３年４月１０日に撮影したものということであるが，撮影日は，本件での取消審判請求の登録前３年以内ではないため，実質的な証拠力はない。写っている商品タグも，最近そこに置いて撮ったもののように見え，何の証明にもならない。
また，「ももいちご／百壱五」とプリントされた値札があるならば，それに数量や値段を書き込めば済み，楽なはずであるが，丙５，６（佐那河内ふる里物産直売所の内部の様子を写したもの）では，手書きの値札が用いられている。
以上からすれば，佐那河内ふる里物産直売所では，本件商標は使われておらず，甲３５がねつ造であることは明らかである。
エ甲３７に，株式会社ともだというアイスクリーム屋と佐那河内ももいちご部会（正当な通常使用権者）のネット記事があるところ，いずれも「百壱五」を「百一五」と誤記している。アイスクリーム屋は，自分の製造するアイスクリームの原材料として「ももいちご（あかねっ娘）」を使用するのであるから，その栽培状況が気になり，何度も佐那河内村を訪れているはずである。


本件商標は上段平仮名「ももいちご」と下段漢数字「百壱五」の二段併記商標であり，「ももいちご」は「百壱五」の読みを特定するルビの働きをしている。本件商標が正当な形で使用されており，アイスクリーム屋や佐那河内ももいちご部会の人たちがそれを目にしていたのなら，この誤記はありえない。漢数字の「壱」を「一」と書き間違えたのは，「ももいちごの漢字は桃苺ではなく，漢数字のヒャクイチゴなのだ」と耳で聞いたからである。
アイスクリーム屋も，佐那河内ももいちご部会の人々も，皆まともな形で商標を使っていなかったので，誰も見たことがなく，「ももいちご」の漢字が「百壱五」だと知らなかったのである。
(3)証明書の信用性の欠如
前記(2)のとおり，写真にあるような商品タグは置かれていなかったと推測されるが，念のため，反論する。
本訴では，Ａ店長のほか，大阪中央青果のＢ営業担当者とフルーツキングミズノの２名の顧客（Ｃ，Ｄ）の計３通の証明書が提出されている（甲４０ないし４２）。
一般の人は，「ももいちご」の漢字が「百壱五」であることを知らず，「ももいちご」と書かれている平仮名を目にして頭に浮かぶ漢字は「桃苺」ぐらいしかない。
漢字「百壱五」が一般の人に知られていないという事実は，特許庁の審判官も当然のこととして認識している。
被告からしても，この商品タグに記載された「百壱五」の文字は，商品管理のための通し番号にしか見えない。商品タグにあれば，商品番号にしか見えないので，「ももいちご」の漢字が「百壱五」であることを知らない一般の人（驚異的な記憶力を有し，一度目にしたものは写真のように記憶にとどまるような特殊人でない者）であるところのＢ，Ｃ，Ｄにとって，「百壱五」の文字は全く興味のないものである。
確かに，顧客は，１万円近いイチゴを購入するのであるから，相当な注意を払うといえるが，それは商品（品種）名，値段や産地，商品の見栄え，新鮮かどうかといったことであり，商品番号は，店舗が自分の販売する商品を管理するための番号であり，顧客は，商品番号などには注意も向けず，記憶もしない。
Ｂも，フルーツキングミズノを訪れたとき，自分の市場が卸した果物がどうなっているかには興味があり，陳列方法や売れゆきは記憶しているかもしれないが，置かれていた他の会社（店舗）の商品タグに，虫眼鏡で見ないとわからないような小さい文字で「百壱五」と商品番号としか見えない数字があったことを供述し証明させるには無理がある。
以上から，３通の証明書には実質的な証拠力はなく，おそらく，誘導により作成されたものと解されるため，写真にあるような商品タグが使われていたことの根拠にはならない。実際には，原告が，誰か知り合いに頼んで，名前を借りて証明書を書いてもらっただけと解される。
また，フルーツキングミズノは，被告のようにイチゴを宅急便で送っておらず，店頭販売した１年半前の顧客の名前や住所の控えもないにもかかわらず，２人の顧客を憶えていて名前と住所が判明したことも不思議である。なお，原告は「日付と商品タグの存在さえ記憶していれば足りる」と主張するが，誤りである。証明書では，「ももいちご」及び「百壱五」の文字を表示した商品タグを配置して販売していたことを目撃した旨，明確に記載されている。この点があいまいならば，証明書自体意味をなさず，何の証明にもならない。
(4)使用商標２の使用では，本件商標の使用とはならないそもそも，使用商標２の古いイチゴ箱での「百壱五」の表示自体，本件商標の使用とは認められない。
本件商標は，二段併記商標であることによって，「百壱五」に通常は読まない「ももいちご」という読みを特定することにより独自性を持たせ，自他識別性が生じ登録商標となり得たものであり，バラバラの使用では，どちらの使用にしたところで，登録商標とはみなせなかったのである。使用商標２での使用（甲６６）では，「ももいちご」と「百壱五」はバラバラに使用されている２つの標章である。大きさや色が違うため，見た目からしてそうであるが，成立（印刷）時期も違う。
加えて，社会通念上，この２つの標章を１つの塊としてみなす人など，どこにもいない。商品タグ（甲６６等）のような，横書きで書かれている文字を読む場合，上から下，各行（段落，段組）においては，左から右に読んでいくので，「丸徳佐那河内のももいちご    登録第４３２３５７８号平成１０年商標登録願第３０４５０号百壱五」と読まれる。間に「登録第４３２３５７８号平成１０年商標登録願第３０４５０号」という文字が入っているため，「ももいちご」と「百壱五」がバラバラの２つの標章であるのは自明である。バラバラの２つの標章で，どちらも，本件商標の使用とみなされないから，万が一，商品タグ（甲６６等）を使用していたとしても，本件商標の使用とはみなせない。
(5)小括
以上のとおり，審決における，使用商標２についての使用時期の認定が誤っていたと証明できるだけの証拠や論拠は提示されておらず，審決が正しかったことは明らかである。
証拠の大半が，本件での取消審判請求の登録の日より後で作られたものであり，それ以前に発行されたことになっている通常使用権許諾証書にしても信ぴょう性に乏しく，かつ通常使用権許諾証書の発行と使用商標２が実際に使われていたか否かは別問題である（実際に通常使用権の許諾を許可されたであろうＪＡ徳島市においても使用されていない。）。仮に本件商標が実際に使用されていれば，確たる証拠や痕跡がネット上で見つかるはずであり，これだけ探して見つからないのは，使用していないからである。
よって，本件訴えは棄却されるべきである。
第４当裁判所の判断
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。


２商標権者又は通常使用権者による本件商標使用の有無商標法５０条１項によれば，「継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。以下この条において同じ。）の使用をしていないときは，何人も，その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる」とされており，また本件取消審判請求の予告登録がなされたのは，前記のとおり平成２２年８月１６日であるから，その３年前である平成１９年８月１６日から平成２２年８月１６日までの間に本件商標が商標権者又は通常使用権者等により使用されたかどうかが問題となるところ，取消審判の被請求人たる原告は，通常使用権者たるフルーツキングミズノ（梅田店）を通じて，上記３年前までの期間内である平成２１年１月，平成２２年１月及び平成２２年２月１４日において，使用商標２の形態で本件商標を使用していたと主張し，取消審判の請求人たる被告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本件における基本的事実関係
証拠（甲３，８，９，３３，３４，３６，３９，４０，４９，６５ないし６７，６９，７０，７５，丙７，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア「ももいちご」とは，徳島県内の農家でのみ生産されているいちごで，ＪＡ徳島市佐那河内支所と大阪中央青果で作ったブランドのいちごであり，平成７年ころ販売が開始され，正式な品種名は「あかねっ娘」といい，地元の徳島と大阪の卸売市場にしか出荷せず，また，粒を大きくして贈答用のみの販売に限ったことから，高値で販売されてきた。なお，本件商標につき，当初は単に「ももいちご」だけの出願であったが，「もも」と「いちご」の２つの果物名を組み合わせただけであるとして認められず，「百壱五」を併記することで，何とか商標登録に至った。イ本件商標の商標権者である原告は，ＪＡ徳島市管内の佐那河内支所いちご部会の前部会長であるが，「ももいちご部会」には法人格がないので，その中心メンバーである原告個人名義で本件商標登録がなされている。ウ大阪中央青果に勤務するＢは，果実部第３部に所属し，現在は部長代理の地位にある。
同社は，大阪市中央卸売市場・本場の青果部卸売業者であり，果実部第３部は，中国・四国・九州・北海道を担当する部署であって，Ｂは，徳島・愛媛・北海道を主に担当し，「ももいちご」を競売するせり人でもある。Ｂは，入社以来，上司（Ｇ）の指導の下，徳島県産いちごの販売に携わっており，「ももいちご」の誕生にも関わっている。
同社から，大阪市中央卸売市場本場青果仲卸，果実部５号・株式会社フルーツキングが仕入れた商品を，阪神百貨店のフルーツキングミズノ（梅田店）が販売している。
徳島以外の産地・品種で「ももいちご」の類似品が登場したこともあり，フルーツキングミズノ（梅田店）店頭での販売において佐那河内産の「ももいちご」であることを明らかにし，より多くの消費者に理解してもらうため，本件商標が登録となった平成１１年ころ及びテレビで「ももいちご」が放送された平成１４年ころ，原告とＧが相談して，果実部５号・株式会社フルーツキングを通じて，フルーツキングミズノに対し，本件商標の使用を依頼することになった。
エフルーツキングミズノ（梅田店）果物売り場に勤務するＡは，平成７年に梅田店の店長となった。
同店では，大阪市中央卸売市場青果仲卸，果実部５号株式会社フルーツキングと，もぎたて青果の産地直送の果物を販売している。同店において，「ももいちご」は看板商品であり，高額ではあるが，売れ行きは良好である。
前記ウのとおり，原告等から，商標を使用して販売するようにとの依頼を受け，Ａは，梅田店において，「ももいちご」箱の写真をラミネートして商品タグを作成し，「ももいちご」を販売する際に，甲４０添付の写真上の赤丸で囲まれた商品タグ（（甲３３（写真）の赤丸で囲まれた商品タグと同じであり，「ももいちご」「百壱五」の文字の入ったもの。甲６６は商品タグそのもの。）を使用することがあった。
そして，Ｂは，５～６年前（平成１７年～１８年）から毎年，１２月３１日に，阪神百貨店の地下売り場で正月のおせち料理の買い物をしているところ，その際，フルーツキングミズノ（梅田店）において，陳列の棚４段のうち，上から２段目に「ももいちご」商品が陳列され，右側に化粧箱，左側に紙トレーが陳列され，紙トレーの前に上記商品タグが置かれている状況を目撃している。
オ原告は，本件商標につき，フルーツキングミズノに対し，平成２０年４月１日付けで，日本国内において，平成２０年４月１日から平成２４年３月３１日まで，「ももいちごに標章を付し販売する行為」につき，通常使用権を許諾する旨の証書（甲３４）を作成した。
もっとも，前記ウ，エのとおり，原告は，フルーツキングミズノ（梅田店）に対し，平成１１年ころから，本件商標につき使用許諾しており，甲３４は平成２０年４月１日付けでその内容を書面化したにすぎない。さらに，原告は，本件商標につき，ＪＡ徳島市に対し，平成２２年４月１日付けで，日本国内において，本件商標の存続期間中（平成３１年１０月８日まで），「ももいちごに標章を付し販売する行為」につき，通常使用権を許諾する旨の証書（甲３６）を作成した。
もっとも，原告は，ＪＡ徳島市に対しても，当初から，本件商標につき口頭で使用許諾していた。
(2)本件商標と使用商標２との社会通念上の同一性の有無本件商標の通常使用権者であるフルーツキングミズノ（梅田店）は，「ももいちご」「百壱五」の文字が入った商品タグ（甲３３，６６の写真参照）を用いていたところ，同商品タグでは，「百壱五」の文字が「ももいちご」の文字に比べて小さい上，他の文字（「登録第４３２３５７８号」等）も使われるなど，本件商標において「ももいちご」「百壱五」の文字をほぼ同じ大きさで二段に並べたものとは，使用態様が異なる。


しかし，不使用商標登録取消審判における商標の使用とは，商標法５０条１項が明示するように，必ずしも登録された商標と同一の商標の使用でなくても社会通念上同一と認められる商標の使用であれば足りると解されている。これは，現実の社会では，願書添付の商標見本と厳密な意味での同一の商標を，営業上絶えず同じ態様で固定して用いることはむしろまれであり，登録商標の使用の解釈を社会通念に合致するように行う必要があるためである。
そこで検討するに，上記商品タグにおいて，文字の色や大きさから，「ももいちご」の部分が最も大きな自他識別能力を有することは明らかであり，「佐那河内の」の部分は，それに次いで自他識別能力を有するといえる。他方で，文字の大きさや内容からすれば，「登録第４３２３５７８号」「平成１０年商標登録願第３０４５０号」「百壱五」の部分は，いずれも自他識別能力は非常に小さいといえる。
しかし，原告は，「百壱五」の部分につき，単に登録要件を充足するために本件商標に付加したものであり，客観的にみても，本件商標において漢数字である「百壱五」の部分は，「ひゃくいちご」のほか「ももいちご」とも一応読み得るものであり，ここから，数字の１００と１と５，又は何らかの「いちご」との観念が生じ得るものの，あくまで平仮名の「ももいちご」を補足する部分であり，「百壱五」の部分自体が顕著な自他識別能力を有することは期待されていないと解されることからすれば，「ももいちご」「百壱五」の両方の文言が，文字の変更や欠落などなく，共に用いられていれば，字体や字の大きさに違いがあるとしても，本件商標を表す「登録第４３２３５７８号」「平成１０年商標登録願第３０４５０号」も表示されていることも併せ考慮すると，社会通念上，本件商標と同一の商標が使用されていると解すべきである。
そして，本件での商品タグ（甲３３，６６参照）において，「百壱五」の文字が小さいとしても，判読できないほど小さいわけではなく，他の文言が入っていても，「ももいちご」「百壱五」の両方の文言が上下二段に並べて用いられているものである。
以上からすれば，甲３３（写真）の赤丸で囲まれた商品タグにおいて，本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているものと認めるのが相当である（なお，その写真内容からして，本件商標の指定商品である第３１類「いちご」について使用されていることは明らかである。）。
(3)小括
以上のとおり，本件においては，原告から本件商標につき通常使用権の設定を受けたフルーツキングミズノ（梅田店）が，少なくとも取消審判請求の登録日（平成２２年８月１６日）前３年以内である平成１９年，平成２０年，平成２１年の各１２月３１日に，甲３３（写真）の赤丸で囲まれた商品タグ（使用商標２）を使用して，指定商品の「いちご」に該当する「ももいちご」を販売していたものということができる。
(4)被告及び被告補助参加人の主張（以下，両名の主張を「被告の主張」として扱う。）に対する判断
ア被告は，本件での通常使用権許諾証書は，いずれもねつ造されたもので，信用できない旨主張する。
確かに，本訴で提出された通常使用権許諾証書（甲３４，３６，３８）は，いずれも定型的な文書で，体裁，形式もほぼ同じであって，許諾を受ける者の署名押印もないが，他方で，これらの使用許諾は，いずれも無償で行われており，責任を伴うものでもないため，使用許諾を受ける者にとって何ら不利益にならないものであるから，使用許諾を受ける者が，必ずしも慎重な手続を採る必要はないといえる。
被告は，そもそも無償で商標の使用許諾をするなどあり得ず，原告は商標の使用許諾と販売促進とを混同している旨主張するが，前記認定のとおり，原告やＪＡ徳島市が，フルーツキングミズノ（梅田店）に対し，「ももいちご」商品の販売を依頼していたことは事実であるところ，その際，どのような販売促進方法を採るかは各自の判断であり，必ずしも，商標の無償での使用許諾を伴うことが不合理とはいえない。また，被告は，「小売店であるフルーツキングミズノ（梅田店）に対して商標の使用許諾をすること」はあり得ないとも主張するが，これも各商標権者が判断すべき事項であって，一概にあり得ないとはいえない。
このほか，被告は，ＪＡ徳島市への通常使用権許諾証書（甲３６）における，ＪＡ徳島市の代表者の氏名が誤っているとか，当然に作成されているべき決裁文書がないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，本件商標の使用許諾は，いずれも無償で行われており，使用許諾を受ける者にとって何ら不利益にならず，責任を伴うものでもないため，ＪＡ徳島市等の使用許諾を受ける者が，必ずしも決裁等の慎重な手続を採る必要はないといえる。また，原告は，通常使用権許諾証書作成前から，ＪＡ徳島市やフルーツキングミズノ（梅田店）に対し，口頭で本件商標の使用許諾をしていたものと認められ，書面の作成は事後的なものにすぎないため，被告が主張する代表者名の誤りがあるとしても，これによって，通常使用権を設定したとの事実が否定されるものではない。
このほか，被告は，通常使用権許諾証書における許諾の内容が意味不明であるとも主張するが，その意味は十分に明確であり，上記主張は採用することができない。
イ被告は，本訴で提出された写真（甲３９ないし４２添付のもの等）は，いずれも基準時（取消審判請求の登録時）以降に作成されたものであり，証拠価値がない旨主張する。
被告の主張どおり，これらの写真（甲３９～４２添付のもの）自体は，基準時以降に撮影されたものであるが，本件では，Ｂ及びＡの供述等により，フルーツキングミズノ（梅田店）において，上記基準時以前も，上記写真に写されたものと同じ商品タグが用いられていたと認められる。また，そもそもこれらの写真は，フルーツキングミズノ（梅田店）において商品タグを使用していた態様を立証するために，事後的に撮影されたものであって，上記基準時以前に撮影されたものではないから，その具体的状況において，例えば，たまたま「さくらももいちご」商品しか撮影されていないとか，「ももいちご」の箱が空箱であるといった状況は重要ではなく，この点に関する被告の主張は意味がない。
また，被告は，フルーツキングミズノ（梅田店）において，フルーツキングミズノの「Ｍ」をかたどったマークではなく，「徳島」の「徳」をかたどった，いわゆる「丸徳」のマークが用いられている点も不自然であると主張するが，どのような方法で販売するか，どのような商品タグ等を用いるかは，各販売者の判断であって，フルーツキングミズノ（梅田店）が，自らの店舗における商品タグのデザインを統一せず「丸徳」のマークを用いたとしても，必ずしも不合理とはいえない。