主          文
本件上告を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，事実誤認，単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，被告人によるファイル共有ソフトの公開，提供行為につき著作権法違反罪の幇助犯が成立するかどうかを職権で判断すると，原判決には，幇助犯の成立要件に関する法令の解釈を誤った違法があるものの，被告人の行為につき著作権法違反罪の幇助犯の成立を否定したことは，結論において正当として是認できる。その理由は，以下のとおりである。
１本件は，被告人が，ファイル共有ソフトであるＷｉｎｎｙを開発し，その改良を繰り返しながら順次ウェブサイト上で公開し，インターネットを通じて不特定多数の者に提供していたところ，正犯者２名が，これを利用して著作物であるゲームソフト等の情報をインターネット利用者に対し自動公衆送信し得る状態にして，著作権者の有する著作物の公衆送信権（著作権法２３条１項）を侵害する著作権法違反の犯行を行ったことから，正犯者らの各犯行に先立つ被告人によるＷｉｎｎｙの最新版の公開，提供行為が正犯者らの著作権法違反罪の幇助犯に当たるとして起訴された事案である。原判決の認定及び記録によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)Ｗｉｎｎｙは，個々のコンピュータが，中央サーバを介さず，対等な立場にあって全体としてネットワークを構成するＰ２Ｐ技術を応用した送受信用プログラムの機能を有するファイル共有ソフトである。Ｗｉｎｎｙは，情報発信主体の匿名性を確保する機能（匿名性機能）とともに，クラスタ化機能，多重ダウンロード機能，自動ダウンロード機能といったファイルの検索や送受信を効率的に行うための機能を備えており，それ自体は多様な情報の交換を通信の秘密を保持しつつ効率的に行うことを可能とし，様々な分野に応用可能なソフトであるが，本件正犯者がしたように著作権を侵害する態様で利用することも可能なソフトである。(2)被告人は，匿名性と効率性を兼ね備えた新しいファイル共有ソフトが実際に稼動するかの技術的な検証を目的として，平成１４年４月１日にＷｉｎｎｙの開発に着手し，同年５月６日，自己の開設したウェブサイトでＷｉｎｎｙの最初の試用版を公開した。被告人は，その後も改良を加えたＷｉｎｎｙを順次公開し，同年１２月３０日にＷｉｎｎｙの正式版であるＷｉｎｎｙ１．００を公開し，翌平成１５年４月５日にＷｉｎｎｙ１．１４を公開してファイル共有ソフトとしてのＷｉｎｎｙ（Ｗｉｎｎｙ１）の開発に一区切りを付けた。その後，被告人は，同月９日，今度はＰ２Ｐ技術を利用した大規模ＢＢＳ（電子掲示板）の実現を目的として，そのためのソフトであるＷｉｎｎｙ２の開発に着手し，同年５月５日，Ｗｉｎｎｙ２の最初の試用版を公開し，同年９月には，本件正犯者２名が利用したＷｉｎｎｙ２．０β６．４７やＷｉｎｎｙ２．０β６．６（以下，両者を併せて「本件Ｗｉｎｎｙ」という。）を順次公開した。なお，Ｗｉｎｎｙ２は，上記のとおり大規模ＢＢＳの実現を目指して開発されたものであるが，Ｗｉｎｎｙ１とほぼ同様のファイル共有ソフトとしての機能も有していた（以下，Ｗｉｎｎｙ１とＷｉｎｎｙ２を総称して「Ｗｉｎｎｙ」という。）。被告人は，Ｗｉｎｎｙを公開するに当たり，ウェブサイト上に「これらのソフトにより違法なファイルをやり取りしないようお願いします。」などの注意書きを付記していた。


(3)本件正犯者であるＢは，平成１５年９月３日頃，被告人が公開していたＷｉｎｎｙ２．０β６．４７をダウンロードして入手し，法定の除外事由がなく，かつ，著作権者の許諾を受けないで，同月１１日から翌１２日までの間，Ｂ方において，プログラムの著作物である２５本のゲームソフトの各情報が記録されているハードディスクと接続したコンピュータを用いて，インターネットに接続された状態の下，上記各情報が特定のフォルダに存在しアップロードが可能な状態にある上記Ｗｉｎｎｙを起動させ，同コンピュータにアクセスしてきた不特定多数のインターネット利用者に上記各情報を自動公衆送信し得るようにし，著作権者が有する著作物の公衆送信権を侵害する著作権法違反の犯行を行った。また，本件正犯者であるＣは，同月１３日頃，被告人が公開していたＷｉｎｎｙ２．０β６．６をダウンロードして入手し，法定の除外事由がなく，かつ，著作権者の許諾を受けないで，同月２４日から翌２５日までの間，Ｃ方において，映画の著作物２本の各情報が記録されているハードディスクと接続したコンピュータを用いて，インターネットに接続された状態の下，上記各情報が特定のフォルダに存在しアップロードが可能な状態にある上記Ｗｉｎｎｙを起動させ，同コンピュータにアクセスしてきた不特定多数のインターネット利用者に上記各情報を自動公衆送信し得るようにし，著作権者が有する著作物の公衆送信権を侵害する著作権法違反の犯行を行った。２第１審判決は，Ｗｉｎｎｙの技術それ自体は価値中立的であり，価値中立的な技術を提供すること一般が犯罪行為となりかねないような，無限定な幇助犯の成立範囲の拡大は妥当でないとしつつ，結局，そのような技術を外部へ提供する行為自体が幇助行為として違法性を有するかどうかは，その技術の社会における現実の利用状況やそれに対する認識，さらに提供する際の主観的態様いかんによると解するべきであるとした。その上で，本件では，インターネット上においてＷｉｎｎｙ等のファイル共有ソフトを利用してやりとりがなされるファイルのうちかなりの部分が著作権の対象となるもので，Ｗｉｎｎｙを含むファイル共有ソフトが著作権を侵害する態様で広く利用されており，Ｗｉｎｎｙが社会においても著作権侵害をしても安全なソフトとして取りざたされ，効率もよく便利な機能が備わっていたこともあって広く利用されていたという現実の利用状況の下，被告人は，そのようなファイル共有ソフト，とりわけＷｉｎｎｙの現実の利用状況等を認識し，新しいビジネスモデルが生まれることも期待して，Ｗｉｎｎｙがそのような態様で利用されることを認容しながら，本件Ｗｉｎｎｙを自己の開設したホームページ上に公開して，不特定多数の者が入手できるようにし，これによって各正犯者が各実行行為に及んだことが認められるから，被告人の行為は，幇助犯を構成すると評価することができるとして，著作権法違反罪の幇助犯の成立を認め，被告人を罰金１５０万円に処した。
３この第１審判決に対し，検察官が量刑不当を理由に，被告人が訴訟手続の法令違反，事実誤認，法令適用の誤りを理由に控訴した。原判決は，幇助犯の成否に関する法令適用の誤りの主張に関し，インターネット上におけるソフトの提供行為で成立する幇助犯というものは，これまでにない新しい類型の幇助犯であり，刑事罰を科するには罪刑法定主義の見地からも慎重な検討を要するとした上，「価値中立のソフトをインターネット上で提供することが，正犯の実行行為を容易ならしめたといえるためには，ソフトの提供者が不特定多数の者のうちには違法行為をする者が出る可能性・蓋然性があると認識し，認容しているだけでは足りず，それ以上に，ソフトを違法行為の用途のみに又はこれを主要な用途として使用させるようにインターネット上で勧めてソフトを提供する場合に幇助犯が成立すると解すべきである。」とし，被告人は，本件Ｗｉｎｎｙをインターネット上で公開，提供した際，著作権侵害をする者が出る可能性・蓋然性があることを認識し，認容していたことは認められるが，それ以上に，著作権侵害の用途のみに又はこれを主要な用途として使用させるようにインターネット上で勧めて本件Ｗｉｎｎｙを提供していたとは認められないから，被告人に幇助犯の成立を認めることはできないと判示し，第１審判決を破棄し，被告人に無罪を言い渡した。


４所論は，刑法６２条１項が規定する幇助犯の成立要件は，「幇助行為」，「幇助意思」及び「因果性」であるから，幇助犯の成立要件として「違法使用を勧める行為」まで必要とした原判決は，刑法６２条の解釈を誤るものであるなどと主張する。そこで，原判決の認定及び記録を踏まえ，検討することとする。(1)刑法６２条１項の従犯とは，他人の犯罪に加功する意思をもって，有形，無形の方法によりこれを幇助し，他人の犯罪を容易ならしむるものである（最高裁昭和２４年（れ）第１５０６号同年１０月１日第二小法廷判決・刑集３巻１０号１６２９頁参照）。すなわち，幇助犯は，他人の犯罪を容易ならしめる行為を，それと認識，認容しつつ行い，実際に正犯行為が行われることによって成立する。原判決は，インターネット上における不特定多数者に対する価値中立ソフトの提供という本件行為の特殊性に着目し，「ソフトを違法行為の用途のみに又はこれを主要な用途として使用させるようにインターネット上で勧めてソフトを提供する場合」に限って幇助犯が成立すると解するが，当該ソフトの性質（違法行為に使用される可能性の高さ）や客観的利用状況のいかんを問わず，提供者において外部的に違法使用を勧めて提供するという場合のみに限定することに十分な根拠があるとは認め難く，刑法６２条の解釈を誤ったものであるといわざるを得ない。(2)もっとも，Ｗｉｎｎｙは，１，２審判決が価値中立ソフトと称するように，適法な用途にも，著作権侵害という違法な用途にも利用できるソフトであり，これを著作権侵害に利用するか，その他の用途に利用するかは，あくまで個々の利用者の判断に委ねられている。また，被告人がしたように，開発途上のソフトをインターネット上で不特定多数の者に対して無償で公開，提供し，利用者の意見を聴取しながら当該ソフトの開発を進めるという方法は，ソフトの開発方法として特異なものではなく，合理的なものと受け止められている。新たに開発されるソフトには社会的に幅広い評価があり得る一方で，その開発には迅速性が要求されることも考慮すれば，かかるソフトの開発行為に対する過度の萎縮効果を生じさせないためにも，単に他人の著作権侵害に利用される一般的可能性があり，それを提供者において認識，認容しつつ当該ソフトの公開，提供をし，それを用いて著作権侵害が行われたというだけで，直ちに著作権侵害の幇助行為に当たると解すべきではない。かかるソフトの提供行為について，幇助犯が成立するためには，一般的可能性を超える具体的な侵害利用状況が必要であり，また，そのことを提供者においても認識，認容していることを要するというべきである。すなわち，ソフトの提供者において，当該ソフトを利用して現に行われようとしている具体的な著作権侵害を認識，認容しながら，その公開，提供を行い，実際に当該著作権侵害が行われた場合や，当該ソフトの性質，その客観的利用状況，提供方法などに照らし，同ソフトを入手する者のうち例外的とはいえない範囲の者が同ソフトを著作権侵害に利用する蓋然性が高いと認められる場合で，提供者もそのことを認識，認容しながら同ソフトの公開，提供を行い，実際にそれを用いて著作権侵害（正犯行為）が行われたときに限り，当該ソフトの公開，提供行為がそれらの著作権侵害の幇助行為に当たると解するのが相当である。
(3)これを本件についてみるに，まず，被告人が，現に行われようとしている具体的な著作権侵害を認識，認容しながら，本件Ｗｉｎｎｙの公開，提供を行ったものでないことは明らかである。


次に，入手する者のうち例外的とはいえない範囲の者が本件Ｗｉｎｎｙを著作権侵害に利用する蓋然性が高いと認められ，被告人もこれを認識，認容しながら本件Ｗｉｎｎｙの公開，提供を行ったといえるかどうかについて検討すると，Ｗｉｎｎｙは，それ自体，多様な情報の交換を通信の秘密を保持しつつ効率的に行うことを可能とするソフトであるとともに，本件正犯者のように著作権を侵害する態様で利用する場合にも，摘発されにくく，非常に使いやすいソフトである。そして，本件当時の客観的利用状況をみると，原判決が指摘するとおり，ファイル共有ソフトによる著作権侵害の状況については，時期や統計の取り方によって相当の幅があり，本件当時のＷｉｎｎｙの客観的利用状況を正確に示す証拠はないが，原判決が引用する関係証拠によっても，Ｗｉｎｎｙのネットワーク上を流通するファイルの４割程度が著作物で，かつ，著作権者の許諾が得られていないと推測されるものであったというのである。そして，被告人の本件Ｗｉｎｎｙの提供方法をみると，違法なファイルのやり取りをしないようにとの注意書きを付記するなどの措置を採りつつ，ダウンロードをすることができる者について何ら限定をかけることなく，無償で，継続的に，本件Ｗｉｎｎｙをウェブサイト上で公開するという方法によっている。これらの事情からすると，被告人による本件Ｗｉｎｎｙの公開，提供行為は，客観的に見て，例外的とはいえない範囲の者がそれを著作権侵害に利用する蓋然性が高い状況の下での公開，提供行為であったことは否定できない。他方，この点に関する被告人の主観面をみると，被告人は，本件Ｗｉｎｎｙを公開，提供するに際し，本件Ｗｉｎｎｙを著作権侵害のために利用するであろう者がいることや，そのような者の人数が増えてきたことについては認識していたと認められるものの，いまだ，被告人において，Ｗｉｎｎｙを著作権侵害のために利用する者が例外的とはいえない範囲の者にまで広がっており，本件Ｗｉｎｎｙを公開，提供した場合に，例外的とはいえない範囲の者がそれを著作権侵害に利用する蓋然性が高いことを認識，認容していたとまで認めるに足りる証拠はない。確かに，①被告人がＷｉｎｎｙの開発宣言をしたスレッド（以下「開発スレッド」という。）には，Ｗｉｎｎｙを著作権侵害のために利用する蓋然性が高いといえる者が多数の書き込みをしており，被告人も，そのような者に伝わることを認識しながらＷｉｎｎｙの開発宣言をし，開発状況等に関する書き込みをしていたこと，②本件当時，Ｗｉｎｎｙに関しては，逮捕されるような刑事事件となるかどうかの観点からは摘発されにくく安全である旨の情報がインターネットや雑誌等において多数流されており，被告人自身も，これらの雑誌を購読していたこと，③被告人自身がＷｉｎｎｙのネットワーク上を流通している著作物と推定されるファイルを大量にダウンロードしていたことの各事実が認められる。これらの点からすれば，被告人は，本件当時，本件Ｗｉｎｎｙを公開，提供した場合に，その提供を受けた者の中には本件Ｗｉｎｎｙを著作権侵害のために利用する者がいることを認識していたことは明らかであり，そのような者の人数が増えてきたことも認識していたと認められる。


しかし，①の点については，被告人が開発スレッドにした開発宣言等の書き込みには，自己顕示的な側面も見て取れる上，同スレッドには，Ｗｉｎｎｙを著作権侵害のために利用する蓋然性が高いといえる者の書き込みばかりがされていたわけではなく，Ｗｉｎｎｙの違法利用に否定的な意見の書き込みもされており，被告人自身も，同スレッドに「もちろん，現状で人の著作物を勝手に流通させるのは違法ですので，βテスタの皆さんは，そこを踏み外さない範囲でβテスト参加をお願いします。これはFreenet系   P2Pが実用になるのかどうかの実験だということをお忘れなきように。」などとＷｉｎｎｙを著作権侵害のために利用しないように求める書き込みをしていたと認められる。これによれば，被告人が著作権侵害のために利用する蓋然性の高い者に向けてＷｉｎｎｙを公開，提供していたとはいえない。被告人が，本件当時，自らのウェブサイト上などに，ファイル共有ソフトの利用拡大により既存のビジネスモデルとは異なる新しいビジネスモデルが生まれることを期待しているかのような書き込みをしていた事実も認められるが，この新しいビジネスモデルも，著作権者側の利益が適正に保護されることを前提としたものであるから，このような書き込みをしていたことをもって，被告人が著作物の違法コピーをインターネット上にまん延させて，現行の著作権制度を崩壊させる目的でＷｉｎｎｙを開発，提供していたと認められないのはもとより，著作権侵害のための利用が主流となることを認識，認容していたとも認めることはできない。また，②の点については，インターネットや雑誌等で流されていた情報も，当時の客観的利用状況を正確に伝えるものとはいえず，本件当時，被告人が，これらの情報を通じてＷｉｎｎｙを著作権侵害のために利用する者が増えている事実を認識していたことは認められるとしても，Ｗｉｎｎｙは著作権侵害のみに特化して利用しやすいというわけではないのであるから，著作権侵害のために利用する者の割合が，前記関係証拠にあるような４割程度といった例外的とはいえない範囲の者に広がっていることを認識，認容していたとまでは認められない。③の被告人自身がＷｉｎｎｙのネットワーク上から著作物と推定されるファイルを大量にダウンロードしていた点についても，当時のＷｉｎｎｙの全体的な利用状況を被告人が把握できていたとする根拠としては薄弱である。むしろ，被告人が，Ｐ２Ｐ技術の検証を目的としてＷｉｎｎｙの開発に着手し，本件Ｗｉｎｎｙを含むＷｉｎｎｙ２については，ファイル共有ソフトというよりも，Ｐ２Ｐ型大規模ＢＢＳの実現を目的として開発に取り組んでいたことからすれば，被告人の関心の中心は，Ｐ２Ｐ技術を用いた新しいファイル共有ソフトや大規模ＢＢＳが実際に稼動するかどうかという技術的な面にあったと認められる。現に，Ｗｉｎｎｙ２においては，ＢＢＳのスレッド開設者のＩＰアドレスが容易に判明する仕様となっており，匿名性機能ばかりを重視した開発がされていたわけではない。そして，前記のとおり，被告人は，本件Ｗｉｎｎｙを含むＷｉｎｎｙを公開，提供するに当たり，ウェブサイト上に違法なファイルのやり取りをしないよう求める注意書を付記したり，開発スレッド上にもその旨の書き込みをしたりして，常時，利用者に対し，Ｗｉｎｎｙを著作権侵害のために利用することがないよう警告を発していたのである。
これらの点を考慮すると，いまだ，被告人において，本件Ｗｉｎｎｙを公開，提供した場合に，例外的とはいえない範囲の者がそれを著作権侵害に利用する蓋然性が高いことを認識，認容していたとまで認めることは困難である。(4)以上によれば，被告人は，著作権法違反罪の幇助犯の故意を欠くといわざるを得ず，被告人につき著作権法違反罪の幇助犯の成立を否定した原判決は，結論において正当である。
５よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官大谷剛彦の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。裁判官大谷剛彦の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件において，多数意見と結論を異にし，被告人には著作権である公衆送信権侵害の罪の幇助犯が成立すると考えるので，反対意見を述べる。１本件の事実関係は，多数意見の１に詳しく摘示されているとおりであるが，本件において被告人の著作権侵害の幇助行為とされているファイル共有ソフトＷｉｎｎｙの提供行為の特徴は，そのソフトそれ自体は多様な情報の交換を通信の秘密を保持しつつ効率的に行うことを可能にするという技術的有用性を持つ一方，その効率性及び特に匿名性の機能のゆえに，利用の仕方によっては著作権という法益の侵害可能性も併せ持っており（両者は表裏の関係をなしている。），そして，そのソフトは不特定多数の者に提供され，提供の範囲，対象には全く限定はない，というところにあろう。
このようなソフトの提供行為は，ソフトを侵害的に利用して違法にファイルをアップロードするという正犯の著作権（公衆送信権）侵害行為を容易にし，また助長した幇助行為として可罰性が問われることになるが，提供行為の幇助犯としての可罰性は，提供行為が一般的，抽象的に著作権侵害の可能性を持っていれば足りるものではなく，正犯者が侵害的に利用するという具体的でより高度の蓋然性が認められる状況で提供行為が行われる場合に，幇助行為としての可罰性が肯定されると考えられる。この点では，多数意見とほぼ認識，理解を共通にしている。２すなわち，Ｗｉｎｎｙの提供行為それ自体は，適法目的に沿って利用される以上何ら法益侵害の危険性を有しないが，その有用性がいわば濫用され侵害的に利用される場合に，提供行為が法益侵害の現実的な危険性，違法性を持つことになる（その意味で価値中立的行為ともいえよう。）。提供行為の法益侵害の危険性は，ソフトの利用者がどのような目的で，どのような対象にこれを利用するかという具体的な利用目的，態様にかかっており，侵害的利用の単なる可能性という程度では足りず，利用者の適法利用ではない侵害的利用についての具体的でより高度の蓋然性がある場合に，提供行為自体が現実的な法益侵害の危険性を持ち，その違法性，可罰性が肯定されるといえよう。


そして，利用者の侵害的利用の蓋然性は，個々の利用者の利用における侵害的利用の可能性と，このソフトが不特定多数者に提供されていることとの関連で，侵害的に利用する者の生ずる可能性との両面からの検討を要する。前者については，提供されるソフトや提供行為の性質，内容が，公衆送信権という著作権の侵害に容易に利用され得るものか，侵害を誘発するようなものか，侵害的利用を抑制する手立ての有無などが主な考慮要素となろう。また，後者については，この侵害的利用の可能性のあるソフトがより多くの侵害的利用の目的を持つ者に供されれば，それだけ（量的にも確率的にも）現実的な法益侵害の危険性は高まることになり，この点ではソフト提供の態様，対象者の範囲等が考慮要素となろう。さらに，実際に侵害的な利用が少なからず生じているという客観的状況下で，このような侵害的利用の可能性のあるソフトの提供が続けられることにより法益侵害の危険性は高まるのであり，高度の蓋然性の判断に当たり，この客観的な利用の状況も重要な考慮要素になろう。
３以上のように，前記１のような特徴を持つ本件の被告人の提供行為の可罰性を判断するに当たり，侵害的利用についての具体的でより高度の蓋然性が客観的に認められる状況下で提供されることを要件としたが，この点は幇助行為の可罰性の違法要素であり，構成要件要素とも考えられるのであり，そうすると犯罪成立の主観的要素（幇助の故意）として，この高度の蓋然性について認識・認容も求められることになる（なお，具体的な正犯の特定性については，いわゆる概括的な故意としての認識・認容で足りよう。）。
なお，原判決は，更に進んで，本件のような価値中立的行為の幇助犯の成立には侵害的利用を「勧める」ことを要するとしているが，独立従犯ではない幇助犯の成立をこのような積極的な行為がある場合に限定する見解が採り得ないことは，多数意見４(1)のとおりである。
また，同様に，幇助犯としての主観的要素としては，この高度の蓋然性についての認識と認容が認められることをもって足り，それ以上に正犯行為を助長する積極的な意図や目的までを要するものではないといえよう。４そこで，本件についてみるに，①いわゆるファイル共有ソフトは被告人の開発したＷｉｎｎｙに限られていたわけではなく，Ｗｉｎ‐ＭＸその他のソフトも提供されており，ネット上での公衆送信権という著作権の侵害にＷｉｎｎｙが不可欠というものでは決してないが，被告人の追究により効率性が上がり（例えば，多重ダウンロード機能，自動ダウンロード機能，それ自体は当時違法ではなかった自己使用目的の許諾なき著作物ファイルのダウンロードが，即，違法性を持つ公衆への送信としてのアップロードに繋がるような仕組み等），また匿名性機能も備わり（ファイルが中継を経ると発信源の位置情報（キー情報）の追及が困難になる仕組み等），侵害的利用の抑制として警告の掲示はあるものの，侵害的利用が至って容易である上，侵害的利用への誘引性も高く，それゆえ利用者の侵害的利用が促進され，②提供行為の態様も，不特定多数の者に広汎かつ無限定で提供され，利用について申込みや承諾を要することなく，誰もがいつでもアクセスでき，利用に何ら制約はなく，③客観的利用状況については，多数意見４(3)のとおり，当時（平成１５年）の利用状況を正確に示す証拠はないが，原判決が引用する関係証拠によれば，Ｗｉｎｎｙのネットワーク上を流通するファイルの４割程度が著作物で，かつ，著作権者の許諾が得られていないと推測されるものであったという状況にあった。
これらの事情からすれば，少なくとも平成１５年９月に行われていた本件Ｗｉｎｎｙの公開・提供行為については，その提供ソフトの侵害的利用の容易性，助長性というソフトの性質，内容，また提供の対象，範囲が無限定という提供態様，さらに上記の客観的利用状況等に照らし，まずは客観的に侵害的利用の「高度の蓋然性」を認めるに十分と考えられる。


なお，付言すれば，侵害的利用が推測される４割程度という割合は，一つにはＷｉｎｎｙ上に流通していた一時期のサンプル１２０万件のファイル情報（キー）について，著作権侵害性を調べたところ，そのうち著作権のある音楽やＤＶＤなど市販著作物そのままのコピーが４０％程度であったという調査結果に基づいている。サンプルにして４０数万という数の市販の著作物そのままのコピーが流通していたことになり，およそ例外的とはいえない侵害的な利用を示しているといえよう。また，原審が取り調べた社団法人甲協会の行った約２万件のファイル情報（キー）の調査結果として，そのうち約５割が映像，音楽，ゲームソフトなどの著作物であり，その約９割が許諾なき利用と推定されるという報告にも基づいている（原判決２０頁）。Ｗｉｎｎｙ利用者の正確な数は把握できないが，インターネット利用者（当時３０００万人強と推定）の約３％がファイル共有ソフトの利用者であり（第１審判決１５頁），その約３分の１がＷｉｎｎｙを最もよく利用するという調査もある。利用の割合を利用者の量（人数）に置き換えてみると，弁護人の主張する調査の難点を考慮しても，およそ例外的利用とはいえない多数の者による侵害的利用が推認されるのである。これらの調査には，本件の２年半後の平成１８年当時の調査も含まれており，その間のファイル共有ソフト利用者の増加も考慮すると，これらデータから本件当時の状況を推し測るに当たっては，相応の下方への修正を施して考えるべきは当然であるが，以上の見方の基本に誤りはないと思われる。５前記３のとおり，幇助犯が成立するには，主観的要素として，この客観的な高度の蓋然性についての認識と認容という幇助者の故意が求められる。多数意見は，結論として，被告人において，例外的とはいえない範囲の者がそれを著作権侵害に利用する蓋然性が高いことを認識，認容していたとまで認めることは困難である，として被告人の幇助の故意を認定していない。私は，本件において，被告人に侵害的利用の高度の蓋然性についての認識と認容も認められると判断するものであり，多数意見に反対する理由もここに尽きるといえよう。(1)まず，侵害的利用の蓋然性について，このソフト自体の有用性の反面としての侵害的利用の容易性，誘引性があることや，また提供行為の態様として対象が広汎，無限定であることについては，開発者として当然認識は有していると認められる。また，客観的な利用状況については，多数意見が理由４(3)で挙げる①開発宣言をしたスレッドへの侵害的利用をうかがわせる書き込み，②本件当時のＷｉｎｎｙの侵害的利用に関する雑誌記事などの情報への接触，③被告人自身の著作物ファイルのダウンロード状況などに照らせば，被告人において，もちろん当時として正確な利用状況の調査がなされていたわけではないので４割が侵害的利用などという数値的な利用実態の認識があったとはいえないにしても，Ｗｉｎｎｙがかなり広い範囲（およそ例外的とはいえない範囲）で侵害的に利用され，流通しつつあることについての認識があったと認めるべきであろう。
多数意見の指摘する被告人の侵害的利用状況の認識・認容に関わる諸事情は，その蓋然性の認識の判断に当たり消極に働く事情として慎重に検討すべき点ではあろう。しかし，これらの事情を考慮し，また，被告人の研究開発者としての志向，すなわち有用性というプラス面の技術開発への傾倒，没頭と，一方で副作用ともいうべき侵害的利用というマイナス面への関心，配慮の薄さという面を考慮しても，侵害的利用についての高度の蓋然性の認識を否定するには至らないと思われる。そして，通常は，このような侵害的利用の高度の蓋然性に関する客観的な状況についての認識を持ちながら，なお提供行為を継続すれば，侵害的利用の高度の蓋然性についての認容もまた認めるべきと思われる。
(2)前述したとおり，本件のような技術提供行為が技術的有用性と法益侵害性を併せ持ち，また不特定多数の者への提供が行われる場合の幇助の故意の成立に，一般の故意の内容以上に，法益侵害性への積極的な意図や目的を有する場合に限定することは，やはり十分な根拠を得るものではなく，躊躇せざるを得ないところである。
私も，多数意見と同様，検察官の主張するような，被告人がＷｉｎｎｙを利用した著作物の違法コピーのまん延を望んでいたとか，侵害的利用を主目的に開発・提供をしていた，などの積極的侵害意図を認めるものではない。被告人のソフト開発とその提供が，多様な情報の交換を通信の秘密を保持しつつ効率的に行うことを可能にするということを主目的としていたと認めるにやぶさかではない。多数意見は，被告人の幇助の故意を消極的，否定的に評価する事情として，開発スレッドへの書き込みに自らソフトの開発・提供の意図を書き込んでいたとか，著作権者側の利益が適正に保護されることを前提とした新たなビジネスモデルの出現を期待していたとか，侵害的利用についてこれをしないよう警告のメッセージを発していたという点を挙げるが，これらは被告人に法益侵害の積極的意図が無かったという事情としてはもっともであるにしても，これらの事情が必ずしも法益侵害の危険性の認識・認容と抵触し，これを否定することにはならないと考えられる。提供行為の法益侵害の危険性を認識しているからこそ，このような利用が自らの開発の目的や意図ではなく，本意ではないとして警告のメッセージとして発したものと考えられる。被告人は，このようなメッセージを発しながらも，侵害的利用の抑制への手立てを講ずることなく提供行為を継続していたのであって，侵害的利用の高度の蓋然性を認識，認容していたと認めざるを得ない。６以上のとおり，私は，被告人に幇助犯としての構成要件該当性及びその故意を認め得ると考えるが，弁護人の主張に実質的な違法性阻却の主張が含まれているとも考えられるので，若干この点についての意見も付言しておく。既に述べたとおり，被告人のＷｉｎｎｙの開発・提供の主目的は，Ｐ２Ｐ方式によるファイル共有ソフトの効率性，匿名性をこれまで以上に高め，それ自体多様な情報の交換を通信の秘密を保持しつつ効率的に行うことを可能にするという技術的有用性の追求にあったことが認められ，また不特定多数の者にこれを提供して意見を徴しながら開発を進めるという方法も，特段相当性を欠くとは認められないところである。
このような点を踏まえると，本件において，行為の目的，手段の相当性，法益侵害の比較，あるいは政策的な配慮などを総合考慮し，社会通念上許容し得る場合，あるいは法秩序全体の見地から許容し得る場合に違法性を阻却するとする実質的違法性の問題についても検討の余地はあろう。


平成２９年１月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第３６７号国家賠償法請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１９日
判          決
主          文
１被告は，原告に対し，３万円及びこれに対する平成２４年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２４年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，平成２４年１月３１日に兵庫県ａ警察署の警察官らによる職務質問及び所持品検査を受けた原告が，当該所持品検査等の行為が警察官職務執行法（以下「警職法」という。）２条で認められる範囲を超える違法なものであり，それにより精神的苦痛を被ったと主張して，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，被告に対し，慰謝料１０万円及びこれに対する不法行為の日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがないか，掲記した証拠等により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，昭和３６年生まれの男性（本件当時５０歳）である。イＡ巡査部長は，平成２４年１月３１日当時，兵庫県ａ警察署の地域第一課に所属する巡査部長であった者であり，Ｂ巡査は同課に所属する巡査であった者である（以下，Ａ巡査部長とＢ巡査を併せて「Ａ巡査部長ら」という。）。
(2)平成２４年１月３１日の職務質問等の概要
原告は，平成２４年１月３１日午後１時頃，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のレンタルビデオ店の駐車場（以下「本件駐車場」という。）に停めた自己の車両（日産ラフェスタ。以下「原告車両」という。）内にいたところ，警ら用無線自動車（以下「本件パトカー①」という。）に乗車して警ら中のＡ巡査部長らが原告車両内にいる原告に対し，職務質問を実施した。その際，Ａ巡査部長らは，原告に対し，原告車両内及び同車内に置かれた原告所有のかばん（以下「本件かばん」という。）等の所持品検査の協力を求めたが，原告は本件かばんの中身の検査を拒否した。その後，本件駐車場に応援の警察官が臨場し，しばらく原告に対する説得がされ，最終的に，本件かばんの検査がされたが，不審物等が発見されなかったため，Ａ巡査部長らは，所持品検査を終えて本件駐車場を去った。
(3)本件事件後の原告からの相談等の経緯
ア原告は，平成２６年９月２４日，兵庫県警察本部を訪れ，総務部県民広報課情報センター員に対し，本件事件に関する文書があるか調査して欲しいと申し立て，同本部を退出した。
同センター員は，本件事件に関する文書の有無を調査した上，同月２６日，原告に対して同文書が存在しない旨回答した。
イ原告は，平成２７年１月９日，兵庫県警ａ署を訪れ，同署地域第一課に所属するＣ警部に対し，本件事件に関する文書がないか確認してほしい旨申し立て，Ｃ警部は，調査して回答する旨述べ，原告は同署を退出した。Ｃ警部は，同月１２日，原告に対し，調査の結果，本件事件に関する記録はない旨回答した。その際，原告は，Ａ巡査部長に会って話をしたい旨申し立てたが，Ｃ警部は，それはできない旨回答した。
ウ原告は，同月３０日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
２争点及び当事者の主張
(1)本件職務質問及び本件所持品検査が警職法２条で認められる範囲を超えた
違法な公権力の行使に当たるか（争点１）
【原告の主張】


原告は，本件駐車場に警らに訪れたＡ巡査部長らによる職務質問を受けた。その際，Ａ巡査部長らから，所持禁制品の所持の有無を確認したいとして原告車両内の所持品検査をしたいとの申し入れがされたため，原告は，これを了解し，原告車両から一旦降りて，その後部トランク，後部座席の運転席側スライドドアを開け，Ａ巡査部長らは，原告車両内の所持品検査を行った。原告は，Ａ巡査部長らによる所持品検査を終えたものと考え，本件駐車場から去ろうとしたところ，Ａ巡査部長らは，原告が原告車両の助手席側に置いていた本件かばんの中身の検査を要求した。原告は，既にＡ巡査部長らに協力して原告車両内の所持品検査自体は終わったものと考えていたことに加え，本件かばんの中に入っていた大人用の玩具（以下「本件玩具」という。）を見られることは潔いものと感じなかったため，原告車両の運転席に乗り込み，ドアを閉めて発車しようとした。しかし，Ａ巡査部長が運転席のドアと車体の間に足を入れてドアを閉めるのを妨害していたため，ドアが閉まらなかった。その様子を見ていたＢ巡査は，無線で他の警察官の応援を要請した。その後，４，５名の警察官が警ら用無線自動車（以下「本件パトカー②」という。）で本件駐車場に臨場し，原告車両の前に駐車し，原告車両が本件駐車場から退出できないようにした。Ａ巡査部長らは，原告に対し，何度も本件パトカー②に乗るよう申し向けた。原告は，本件パトカー②に一旦乗り込んだ後，乗り込んだ方のドアと反対側のドアを開けて降りようと考え，パトカーの助手席側後部座席のドアから本件パトカー②に乗り込み，運転席側後部ドアを開けようとしたが，チャイルドロックがかかっており，車両の中からはドアが開かず，その間，運転席側後部座席に座った原告を取り囲むようにして，警察官３名が本件パトカー②の運転席，助手席，助手席側後部座席に乗り込んだ。原告は，警察官らの措置は問題であると考え，警察官らとの会話を録音するため，原告車両内に置いてあるスマートフォンを取りに行くことの許可を求めたが，受け入れられず，途中，Ａ巡査部長が助手席に座っていた警察官と交代し，Ａ巡査部長やそのほかの警察官の説得を受けた。その後，原告は，本件パトカー②から降り，原告車両に行き，その車内に置いていたウエストポーチを開けさせられ，筆入れ，財布の中を検査され，さらに，本件かばんの中の検査を受け，本件かばん内の紙袋の中に入れていた本件玩具も見せさせられた。その後，原告は，職務質問及び所持品検査から解放された。このように，所持品検査は，原告に，これに応じるという選択肢しかないような状況に追い込んで行われたものであり，原告が自由な意思で本件パトカー②に乗り込んだとか，原告の同意の下で本件かばんの中の所持品検査が行われたということはなく，Ａ巡査部長らによる職務質問はその範囲を超えた違法なものである。
【被告の主張】
Ａ巡査部長及びＢ巡査は，平成２４年１月３１日午後１時頃，警ら活動中，本件駐車場に立ち寄った際，駐車中の原告車両を発見したため，近づいていくと，原告が車内にいることが判明したため，車上狙いにあわないよう防犯指導を実施した。すると，原告は，単なる防犯指導にもかかわらず，それを受け入れる姿勢を見せず，大声を出してＡ巡査部長らの対応を拒否する姿勢を示した。そのため，Ａ巡査部長らは，単なる防犯指導に対して拒否した原告を不審に思い，職務質問をすることとし，原告に対し，原告の身分及び駐車理由などについて尋ねたところ，納得のいく回答が得られなかったため，更に不審感を深め，所持品検査を求めたが，原告はこれに応じなかった。Ａ巡査部長らは，原告が合理的な理由もなく所持品検査を拒否したことから，所持禁制品を所持しているかもしれないと考え，また，本件事件当時，秋葉原で起きた無差別殺傷事件のことが念頭にあったため，原告に対し，同事件のような事案発生防止のためパトロールしているので所持品を確認させてもらいたい旨申し向け，根気強く所持品検査に応じるよう求めたが，原告は頑なにこれに応じなかった。
そこで，Ａ巡査部長らは，仮に不審物が発見されるなどして原告が激しく抵抗し，一人とはいえ成人男性である原告に対して警察官２名で対応すれば，受傷するか又は原告を負傷させるおそれもあると考え，応援を要請する必要があると判断し，Ｂ巡査が警ら中の他の警察官に応援を要請し，ａ署地域第一課のＤ巡査部長及びＥ巡査長が本件パトカー②で本件駐車場に臨場し，付近の交番勤務員も警ら用自動二輪車で本件駐車場に臨場した。その際，原告から，本件パトカー②の停車位置について抗議がされたことはなかった。
原告は，応援の警察官らが臨場した後も所持品検査に応じなかったため，Ａ巡査部長は，原告のプライバシーを考慮し，原告に対し，パトカーの中で話をする旨申し向けたところ，原告はこれに同意し，助手席側後部ドアから本件パトカー②に乗り込み，運転席にＤ巡査部長，助手席側後部座席にＡ巡査部長が乗り込んだ。Ａ巡査部長，Ｄ巡査部長及び助手席に座った警察官は，原告に対し，所持品検査に応じるよう説得を試みていたところ，原告は，Ａ巡査部長と話したくないと申し立てたため，Ａ巡査部長は，一旦，本件パトカー②から降車し，しばらく，他の警察官が原告に対して話をしていた。原告が落ち着いたため，再び，Ａ巡査部長が本件パトカー②に乗り込んで説得をしたところ，原告は納得し，所持品検査に同意した。その際，Ａ巡査部長は，原告から求められた握手に応じ，原告は笑顔をみせるなど，和やかな雰囲気となった。


原告は本件パトカー②から降車して原告車両に行き，原告自ら運転席側ドアを開け，Ａ巡査部長が車内を確認したが，不審物は発見されなかった，この間，Ｂ巡査や他の警察官は，少し距離を置いて車内検査の様子を見守っていた。Ａ巡査部長は，原告車両内に置かれていた本件かばんを発見したため，原告にその中味を見せるよう申し向け，原告の同意を得て覗き込んで中を確認したが，一見して所持禁制品がないことが分かり，原告に対し，職務質問に協力してくれたことに対して礼を述べ，所持品検査を終了した。Ａ巡査部長は，本件所持品検査中，原告車両のドアや原告の所持品に触れることはなかった。このように，本件所持品検査は，Ａ巡査部長らによる説得が行われ，原告が同意したことから行われたものであるし，本件所持品検査が終了するまでの間，警察官が原告を取り押さえたり，本件パトカー②に押し込んだりすることもなく，Ａ巡査部長が原告車両の運転席ドアと車体との間に足を挟んでドアを閉めるのを妨害した事実もない。Ａ巡査部長が足を挟まれたのであれば，同巡査部長が原告を公務執行妨害で捜査して然るべきであるが，そのような事実がないことからも裏付けられる。また，警ら活動に使用するパトカーは，盗難防止，逃走防止等の観点から，チャイルドロックをかけた状態にしており，本件職務質問の際に，特別にロックをかけたものではない。
(2)職務質問に係る報告書を作成していないことが国賠法上の違法を構成する
か（争点２）
【原告の主張】
本件職務質問は，原告の同意を得ずに強制的に行われた違法なものであるから，このような後日問題となりそうな警察官の執務に関しては，担当の警察官において記録を作成し，警察署においてこれを保存しておく義務があるというべきである。ところが，Ａ巡査部長をはじめ本件職務質問に臨場した警察官は，本件職務質問及び本件所持品検査に係る記録を作成しておらず，違法である。
【被告の主張】
職務質問により犯罪が明らかとなった場合，職務質問について捜査書類が作成されるが，犯罪が明らかにならなかった場合でも，職務質問の対象者ともめるなどして後日苦情に発展する可能性がある場合等警察本部に報告する必要性が生じた場合には，報告書が作成される。他方，上記のような場合以外には，個々の職務質問において書類を作成する必要はない。
本件では，本件職務質問により犯罪が明らかになった場合ではないし，本件所持品検査も原告の同意を得て行われたものであり，苦情事案に発展することもなく終了したものであるから，Ａ巡査部長及びそのほか本件職務質問に臨場した警察官に報告書を作成する義務はない。
(3)Ａ巡査部長との面会申出を拒否したことが国賠法上の違法を構成するか（争点３）
【原告の主張】
原告は，本件職務質問後にａ署を訪れて本件職務質問に関わったＡ巡査部長との面会を求めたが，担当の警察官からは，面会を断られるなどして，誠実に取り合わなかった。これらの対応も，違法な公権力の行使に当たる。
【被告の主張】
原告に対して特定の警察官と面会させなければならないと規定する法令はなく，原告に対し何ら法的義務を負う者ではないから，Ｃ警部が原告のＡ巡査部長との面会の申入れに対してこれを拒否したことに違法はない。
(4)原告の損害（争点４）
【原告の主張】
本件職務質問等により，原告は，精神的苦痛を与えられた。これを慰謝するには，１０万円を下らない。
【被告の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲１～６，乙１～３，証人Ａ，原告本人）によれば，次の事実が認められる。
(1)本件駐車場の状況
本件駐車場は，地上階にあり，その上にレンタルビデオ店の店舗がある構造となっており，東側及び西側は壁で囲われ，南側と北側にそれぞれ出入口がある。
(2)本件所持品検査の経緯


ア原告は，平成２４年１月３１日午後１時頃，別紙図面の「原告車両」と記載された位置に東向きに原告車両を停め，同車内で仮眠をとっていた。イＡ巡査部長らは，同日午前９時頃から，警ら用パトカーである本件パトカー①に乗車して本件駐車場を含むａ署管内において，犯罪の予防検挙等を目的とした警ら活動を行っていたところ，同日午後１時頃，本件駐車場の西側中央部分に東向きに駐車している原告車両を発見した。Ａ巡査部長らは，原告車両内に原告が乗車していることが分かったため，防犯指導を行うこととし，原告車両の運転席側ドアをノックして原告に対し「大丈夫ですか。」と声をかけ，続いて，原告に対して身分確認のための免許証の提示を求め，本件駐車場に駐車している理由を尋ねた。原告は，Ａ巡査部長に対して運転免許証を提示し，駐車理由を尋ねられたことから，本件駐車場に駐車していることをとがめられたものと考え，本件駐車場から出ていく旨述べた。しかし，Ａ巡査部長らは，原告が不審物や禁制品を所持しているか確認することとし，原告に対し，車内に刀や銃などの禁制品を積んでいないか確認するため，原告車両内を見せてほしいと所持品検査への協力を求めた。原告は，原告車両の運転席から降車し，原告車両の後部座席のスライドドアを開けて後部座席を確認させたり，トランクルームを開けて中を確認させた。ウＡ巡査部長らは，上記検査に続き，原告車両内に置かれていた本件かばんを開けてその中の所持品についての検査の協力を求めたところ，原告は，これを拒否した。Ａ巡査部長は，再三，原告に対し，「協力お願いします。」などと言って，本件かばんを開けてみせるよう求めたが，原告は，本件かばんの中に本件玩具が入っており，これを見せたくなかったことから，「見せたくないです。」，「協力しません。」などと言って拒否し続けた。それでもなおＡ巡査部長が本件かばんの所持品検査の協力を求めたことから，原告は，Ａ巡査部長の対応を腹立たしく感じ，本件駐車場から退出しようと考え，原告車両の運転席に乗り込み，Ａ巡査部長に対する不快感を示すため，運転席ドアを思い切り閉めようとしたが，運転席ドアと車体との間にＡ巡査部長の足があったため，同ドアは閉まらなかった。エその様子を見ていたＢ巡査が，本件パトカー①の無線で応援を呼び，程なくしてａ管内の警ら活動を行っていたＤ巡査部長，Ｅ巡査長が本件パトカー②で本件駐車場に臨場し，Ｄ巡査部長は，別紙図面の「本件パトカー②」に示されたとおり，原告車両の前方に本件パトカー②を停車させた。また，本件駐車場付近の交番勤務の警察官２名が，バイクで本件駐車場に臨場した（以下，Ｄ巡査部長，Ｅ巡査長及び上記２名の警察官を併せて「Ｄ巡査部長ら」という。）。オ原告は，Ｄ巡査部長らが到着した後も，本件かばんの所持品検査を拒否していたが，バイクで本件駐車場に臨場した警察官のうち１名が，原告に対して本件パトカー②の車内で話をしようと申し向けた。当初，原告はこれも拒否していたが，同警察官から何度も本件パトカー②に乗車して話をしようと申し向けられたことから，原告は，これを了解し，本件パトカー②の後部座席に助手席側のドアから乗り込んだ。原告は，なおも，本件所持品検査に応じる意思はなかったことから，後部座席の運転席側ドアを開けて降りようとしたが，本件パトカー②の後部座席にはチャイルドロックがかけられていたため，原告は後部座席のドアを開けて降りることはできなかった。その間，本件パトカー②には，Ｄ巡査部長らのうち３名が原告に続いて本件パトカー②に乗り込み，一名が助手席側後部座席に，その他２名の警察官がそれぞれ運転席及び助手席に座った。本件パトカー②に乗り込んだ警察官らは，原告に対し，本件所持品検査に応じるよう説得したが，原告は，これに対しても，拒否していた。Ａ巡査部長は，本件パトカー②には乗り込まず，本件パトカー②の車外にいたため，原告は，本件パトカー②の車内からＡ巡査部長に対して本件所持品検査について抗議をしたところ，Ａ巡査部長は，本件パトカー②の助手席に乗車していた警察官と交替した。Ａ巡査部長は原告に対して本件所持品検査への協力を求めた。最終的に，原告は，本件所持品検査に応じることとし，Ａ巡査部長は，原告に対し，仲直りの趣旨で握手を求め，原告はこれに応じて握手をした。カ原告は，本件パトカー②から降車し，原告車両の助手席上に置いた本件かばんとウエストポーチを開けて，Ａ巡査部長らに対し，その中身を見せた。Ａ巡査部長は，原告に対し，本件かばんの中の紙袋に入れられた本件玩具を確認し，不審物が発見されなかったことから，本件所持品検査は終了した。
(3)本件事件後の相談の申入れ等
ア原告は，平成２６年９月２４日，兵庫県警本部を訪れて同本部の職員に対し，本件職務質問を受けた状況が記録された文書を探してほしい旨申し立て，同職員は，同月２６日，原告が求めるような文書は存在しない旨回答した。イ原告は，平成２７年１月９日，ａ署に赴き，同署のＣ警部に対し，本件所持品検査があったことを説明し，原告は本件かばんを見せたくなかったが，強い口調で協力を依頼され，しぶしぶ見せた，しかし，今になってもどうしても納得ができない，警察官は全ての人に同じような対応をしているのか，本件職務質問の際の記録は作成・保存していないのかなどと述べて，本件職務質問を行った「Ａ」及び「Ｂ」という警察官と直接会って話をしたいと申し立てた。
Ｃ警部は，職務質問はそれぞれの警察官の判断で行っているため一概には説明できないこと，所持品検査が争われた裁判例はインターネットで閲覧することができることなどを説明し，本件当時の記録があるか一応調べてみるなどと述べ，原告は，記録の有無の調査結果の回答を求めて退庁した。


Ｃ警部は，平成２４年当時の職員配置表から，原告の申し出た「Ａ」及び「Ｂ」がＡ巡査部長及びＢ巡査であることがうかがわれたことから，同月１２日，Ａ巡査部長に対し，事実確認のため，当時のＡ巡査部長の勤務場所に電話をかけて連絡を取ったところ，Ａ巡査部長からは記憶にない旨の回答を得た。Ｃ警部は，同日，原告に対し，本件職務質問の際の記録がないこと，本件職務質問に関与したと思われるＡ巡査部長に確認をしたが，原告に対して職務質問をした記憶がないようであるなどと説明した。原告は，Ａ巡査部長との面会を要求したが，Ｃ警部は，Ａ巡査部長と面会させることはできないと述べたところ，原告は，納得しないまま，電話を切った。（乙３）
２認定事実に係る補足説明
(1)証人Ａは，本件職務質問及び本件所持品検査に至った経緯につき，単なる防犯目的の声掛けに対して原告が大声を上げ，身分や駐車理由に対する質問に合理的な理由を述べなかったからであると証言する（証人Ａ調書３～５頁）一方，原告車両を発見したときに原告が何をしていたのか，原告に対してどのように声をかけ，これに対して原告がどのように回答したのか，証人Ａが原告のどのような挙動をもって証人Ａの対応を拒否したと考えたのかについては覚えていない（証人Ａ調書２１～２２頁）など，防犯目的の声掛けから，所持禁制品の所持の確認のための職務質問をするに至った経緯等本件の重要な部分について記憶がない旨証言している。証人Ａによる本件職務質問のあった平成２４年１月３１日から既に４年９月を経過しており，証人Ａにおいて，職務質問は日々の業務の一つであり，個々の職務質問やそれに付随して行った所持品検査の詳細の記憶をとどめていないのもやむ得ない面があるとしても，当時秋葉原で無差別殺傷事件が起きたため，当該事件を引き合いにして所持品検査を求めたなどと具体的に述べている証人Ａが，原告の職務質問の端緒となる不審な様子や言動について記憶がない旨述べており，その証言態度は相当不自然といわざるを得ず，上記認定した事実と反する証人Ａの証言は信用できない。
(2)被告は，Ａ巡査部長において原告が原告車両のドアを閉めようとした際に車体とドアの間に足を挟んでこれを妨害した事実を否認し，そのような事実があれば，Ａ巡査部長に対する公務執行妨害を念頭に捜査を実施して然るべきであるが，そのような事実もないとして，Ａ巡査部長が原告車両のドアと車体との間に足を挟んだことはないとの証人Ａの証言（証人Ａ５頁，１８頁）が信用できる旨主張する。しかしながら，前述のとおり，証人Ａは，職務質問に至った経緯という本件の重要な事実関係についてはほとんど覚えていない旨証言しているのに，本件所持品検査の任意性に疑いを生じさせ得るような不利な事実については明確に否認する証言をしており，この点でも証人Ａの上記証言はにわかに信用し難い。他方で，原告は，Ａ巡査部長に対するいら立ちを示そうと，思い切りドアを閉めたため，Ａ巡査部長の足にけがを負わせたのではないかと思った（原告本人調書３頁），その時のＡ巡査部長は痛みでうずくまることはなかったが，いきなりバタンと閉めたら足引かれへんやろがなどと述べて怒っていた（原告本人調書１１頁）と，当時の原告の心情やＡ巡査部長の言動について具体的に述べており，信用できる。また，原告車両のドアに足を挟まれたＡ巡査部長が，必ずしも原告を公務執行妨害で捜査しなければならないものとはいえないから，そうした捜査の事実がないことは，Ａ巡査部長が原告車両の車体とドアの間に足を置いてドアを閉めるのを妨害した事実がないことの証左にはならないというべきであり，被告の上記主張は採用できない。(3)被告は，本件パトカー②が本件駐車場に臨場した際，原告車両が前進できないような場所に停車したという事実について争う旨の主張をしているが，本件所持品検査を遂行しようとしていたＡ巡査部長らの応援要請を受けて臨場したＤ巡査部長らは，原告が所持品検査への協力を拒否して原告車両を発進させて本件駐車場から退出しようとしていることを認識していたものと認められ，そうであれば，Ｄ巡査部長らもＡ巡査部長らに協力して本件職務質問を遂行すべく，原告車両の前に本件パトカー②を停車し，原告が原告車両を発進させて退出するのを防ごうと思うのは自然であることからすれば，本件パトカー②は原告車両の前方に停められたものと認めるのが相当である。
３争点１について


(1)所持品検査については，明文の規定はないものの，口頭による職務質問（警職法２条１項）と密接に関連し，かつ，職務質問の効果を上げるうえで必要性，有効性の認められる行為であるから，同条項による職務質問に付随してこれを行うことができる場合があると解するのが相当であり，所持品検査は，任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから，所持人の承諾を得て，その限度においてこれを行うのが原則であるが，所持人の承諾がない場合であっても，捜索に至らない程度の行為は，強制にわたらない限り，所持品検査の必要性，緊急性，これによって侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し，具体的状況のもとで相当と認められる限度で許容されるものというべきである（最高裁昭和５３年６月２０日第三小法廷判決・刑集３２巻４号６７０頁参照）。(2)本件についてこれをみるに，Ａ巡査部長らは，本件駐車場に駐車している原告を発見し，防犯目的で声をかけたところ，原告が本件駐車場から出ていく旨述べたことから原告を不審に思い，所持品検査の協力を求めたというのである。ところで，証人Ａによれば，本件当時，本件駐車場で車上狙いが多発しているとか，本件駐車場付近が特に犯罪の多い地域として把握していたということもなく（証人Ａ２１頁），かつ，本件当日のＡ巡査部長らの警ら活動も，特定の事件の犯人の所在確認の捜査を念頭に置いていたというような事情も認められない。そうすると，Ａ巡査部長らから駐車理由を尋ねられ，これをとがめられたと考えた原告が，本件駐車場から出る旨答えたからといって，それだけでは，所持禁制品を所持していることをうかがわせるに足りる異常な挙動があったとはいえない。まして，原告は，身分確認のための運転免許証も提示していたこと，原告車両の後部座席及びトランクの車内の検査にも応じていたことをも踏まえると，本件当時の周囲の状況から，原告について罪を犯し，又は犯そうとしている事情があるものと疑わせるに足りる相当な事情があったとも認められない。ところが，Ａ巡査部長は，原告が本件かばんの検査を拒否し，本件駐車場から退出しようとした原告の挙動をもって，所持禁制品の所持を疑い，本件職務質問を開始し，原告に対し，本件所持品検査への協力を求め，上記認定事実の経緯で本件所持品検査を行ったものである。本件所持品検査のうち，本件かばんの検査については，原告は，Ａ巡査部長らに対して「見せません。」，「協力しません。」と明確にこれを拒否する態度を示していたというのであるから，所持品検査が職務質問の効果を上げるうえで必要性，有効性の認められる行為としてこれに付随して許容されるに過ぎないものであることに鑑み，前記のとおり，原告について，罪を犯し，又は犯そうとしていることを疑わせる具体的な事情もない中で，原告の承諾が得られない以上，その段階で原告に対する所持品検査を終えて原告を解放すべきであったというべきである。それにもかかわらず，Ａ巡査部長らは，原告に対して執拗に本件かばんの検査協力を求めただけでなく，これに協力する義務はないと考えた原告が，原告車両に乗車して発車しようとしたところを，Ａ巡査部長において，原告車両のドアが閉まらないように足を置き，更に，応援要請を受けて臨場したＤ巡査部長及びＥ巡査長において，本件パトカー②を原告車両の前方に停めて原告が本件駐車場から退出するのを阻止し，また，Ａ巡査部長だけでなくＤ巡査部長ら数名の警察官で原告に本件パトカー②に乗って話をするよう執拗に説得し，これに応じざるを得なくなった原告が本件パトカー②に乗車するや，警察官３名が原告を囲むようにして本件パトカー②に乗り込み，本件かばんの検査協力を求め，最終的に，原告がこれに応じて本件かばんの中及び本件玩具をＡ巡査部長に確認させたというのである。上記のような経緯でされた本件所持品検査は，そもそも，職務質問を続行する必要性，緊急性を欠いた状況で行われたものであって，また，その態様も，Ａ巡査部長らにおいて本件かばんを開披したものではないものの，原告の真意による承諾があったものとは認められず，プライバシー侵害の高い行為であり，本件の具体的状況の下では，相当と認められる限度を逸脱したものといわざるを得ない。
そうすると，本件所持品検査は，警職法２条１項で認められる範囲を超えた違法なものであり，国賠法上の違法を構成するというべきである。
４争点２及び３について
(1)原告は，警察官には，問題となりそうな執務に関しては記録を作成し，警察署においてこれを保存しておく義務があるというべきであり，本件職務質問に関して当該記録の作成・保存がされていないことが，原告に対する違法な公権力の行使であると主張する。
しかしながら，警察官に対して職務質問及び所持品検査に係る報告書等の公文書を作成すべき義務を課した法令上の規定は見当たらず，原告との関係でこれを作成すべき注意義務があったという根拠もないから，本件職務質問に係る報告書が作成されていないとしても，それが違法となるものではなく，原告の上記主張は採用できない。
(2)原告は，兵庫県警察において，原告に対してＡ巡査部長との面会を求めたにもかかわらず，担当の警察官がこれに誠実に対応しなかったことも，違法な公権力の行使であると主張する。
しかしながら，警察官との面会を求めた者に対してこれに応じる義務を課した法令上の規定は見当たらず，原告との関係でこれに応ずる対応をすべき注意義務があったという根拠もないから，原告からＡ巡査部長との面会要求を受けたＣ警部において，これを拒否したからといって，原告に対する職務上の法的義務に反したとは認められない。
(3)したがって，本件所持品検査に係る文書が作成・保存されていないこと及びＣ警部において原告からのＡ巡査部長との面会要求を拒否したことは，国賠法上の違法を構成しない。
５争点４について
上記のとおり，本件所持品検査は，職務質問の要件を欠く違法なものであるところ，本件所持品検査に至る経緯，その態様等，本件に現れた一切の事情を考慮すると，原告の損害は３万円をもって相当と認める。
第４結論
よって，原告の請求は３万円及びこれに対する平成２４年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから同部分を認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。なお，被告の仮執行免脱宣言の申立ては相当でないので，これを付さないこととする。
神戸地方裁判所第２民事部


主      文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，被告の提供するインターネット接続サービスを介してインターネット上のウェブサイト（以下「本件サイト」という。）に投稿された別紙投稿記事目録記載の投稿記事（以下「本件投稿」という。）は，原告の社会的評価を低下させるものであり，原告の権利を侵害することは明らかであると主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下，単に「法」という。）４条１項に基づき，本件投稿に関する別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠（枝番のある書証については，特に断りのない限り各枝番を含むものとする。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により明らかに認められる事実）
(1)当事者
原告（略称「Ｚ１」）は，国内基幹放送，国際放送等を行うことなどを目的として，放送法に基づき設立された法人である（放送法１５，１６条）。被告は，サーバーの販売，貸与，保守及び管理業務などを目的とする株式会社である。
(2)本件放火事件
令和元年７月１８日，京都市ｚ区所在のアニメ制作会社Ｚ２の建物が放火され，３５人が死亡する事件（以下「本件放火事件」という。）が発生した。
(3)本件投稿（甲１）
本件放火事件に関連して，不詳者が管理運営するＺ３（http://（以下省略））という名称のウェブサイト（本件サイト）に，本件投稿が掲載された。本件投稿の内容は，別紙投稿記事目録記載のとおりである。(4)本件投稿は，不特定の者が自由に閲覧できるものであって，法２条１号の「特定電気通信」に該当し，被告は，その保有するサーバ（法２条２号の「特定電気通信設備」）を用いて本件サイトの閲覧を媒介し，または同サーバをこれら他人の通信の用に供する者（法２条３号の「特定電気通信役務提供者」）であるから，本件投稿に関し，法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当する。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，①本件投稿が原告の権利を明白に侵害するものか（法４条１項１号の権利侵害の明白性の有無），②原告に本件投稿に関する発信者情報の開示を求める正当な理由があるか（法４条１項２号の正当理由の有無）であり，これらに関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)争点①について
【原告の主張】
ア原告は，本件放火事件について取材を行っており，本件投稿に示された「Ｚ４」は原告の職員であるところ，本件投稿は，「Ｚ１のＺ４Ｄはなぜ放火犯の遺留品を回収したのか」とのタイトルで，「なんで警察来る前に勝手に回収してんだよ」「警察よりも早く，事件の犯人の遺留品を回収するＺ１取材クルー」「Ｚ１なんで隠したん？」「Ｚ１（一部伏せ字）の依頼殺人じゃね？」「隠蔽すりゃ疑われるわな」「Ｚ１共犯説唱えられても仕方ないぞ」という記載がまとめられている。
イこれらについて，一般の閲覧者の普通の注意と閲覧の仕方をした場合，原告が，本件放火事件に関与しており，その関与を隠蔽するために，警察よりも前に遺留品を回収したものと読み取ることができる。すなわち，本件投稿は，原告が，重大事件に直接または間接に関与しながら，そのことを隠蔽したとするものであり，これにより，原告は，現住建造物放火罪，殺人罪のほか，罪証隠滅罪を犯している蓋然性が高いと認識されることになり，その社会的評価が低下するのであるから，本件投稿は原告の権利を明白に侵害している。
ウなお，本件投稿は，「Ｚ５」（http://(以下省略)）との名称のウェブサイト（以下「元サイト」という。）に掲載された内容を再編集して掲載したものであり，投稿中のレス番号がある表現部分は，発信者が一次的な情報を投稿したものではない（甲１０）。
しかし，本件投稿のタイトルは元サイトのスレッドタイトルとは異なっており，発信者がつけたものと思料され，また，元サイトのどのようなレスを選んで掲載するかについては発信者が自ら考え編集したものである以上，その編集にかかる責任は当然に発信者にあり，一次的な発信をしたものでないとしても免責されることはない。
【被告の主張】
ア本件投稿は，原告ないし原告の記者に対する記事であり，その記載内容のみを捉えれば，本件投稿を閲覧した者に対し，原告に対する否定的な印象を与えるものである。
イしかし，本件放火事件は，その被害の大きさから様々なメディアで取り上げられ，被疑者の特定はもちろん，被疑者の経歴や推測される犯行動機まで，詳細な報道が連日行われており，そのような中で，本件投稿を含め，インターネット上で原告の対応を非難する記事が一部拡散したとしても，報道されている本件放火事件の内容，公共放送を担う原告の社会的立場に照らすと，本件投稿を目にした者が，本件投稿の内容を信用し，本件放火事件に原告ないし原告の記者が実際に関与していると信用するとは到底考えられない。
また，原告は本件投稿に誤りがあれば正す手段を持っており，それは発信者のそれとは影響力，信用力において比較にならないものであり，実際に原告は自ら自身の見解を公表している（甲５）。
ウ表現活動は本来自由であるべきであり，原告は，その公共的立場を考えれば社会からの批評には寛容であるべきであり，上記のとおり自ら誤った投稿について正す手段があることも考慮すれば，本件投稿によって原告の名誉が毀損されたと評価するのは誤りである。
エ原告の主張ウについては，本件投稿の評価を除き特に争わない。
(2)争点②について
【原告の主張】
原告は，本件投稿の発信者に対して，権利侵害を理由として，不法行為に基づく損害賠償請求の準備をしているところ，そのためには，本件投稿の発信者にかかる発信者情報が必要であるから，発信者情報の開示を求める正当理由がある。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第３判断
１争点①（権利侵害の明白性）について


(1)人の社会的評価を低下させる表現は，事実の摘示であるか，意見ないし論評の表明であるかを問わず，人の名誉を毀損するというべきであるところ，ある表現における事実の摘示又は意見ないし論評の表明が人の社会的評価を低下させるかどうかは，当該表現についての一般の読者の普通の注意と読み方とを基準としてその意味内容を解釈して判断すべきものと解される（最高裁昭和２９年（オ）第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁，最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁，参照。）
そこで，このような観点から，本件投稿が原告の名誉ないし信用を侵害するものか否かについて検討するに，本件投稿（甲１）の内容は別紙投稿記事目録記載のとおりであり，「【Ｚ６】Ｚ１のＺ４Ｄはなぜ放火犯の遺留品を回収したのか」とのタイトルを付し，男性が何かを拾い集めている場面のようにも理解できる画像を添付した上で，元サイト（甲１０）に掲載された投稿を再編集して本件サイトに掲載したものであるところ，そこで選択，編集された投稿は，「なんで警察来る前に勝手に回収してんだよ」「警察よりも早く，事件の犯人の遺留品を回収するＺ１取材クルー」「Ｚ１，なんで隠したん？」「Ｚ１（一部伏せ字）の依頼殺人じゃね？」「隠蔽すりゃ疑われるわな」「Ｚ１共犯説唱えられても仕方ないぞ」など，原告又は原告の職員が本件放火事件に関与したことを疑うものがほとんどである。このような本件投稿の内容全体を通してみると，本件投稿は，原告の職員が本件放火事件の遺留品を回収したとの事実を適示して，これを閲覧する一般の閲覧者に対して，原告又は原告の職員が本件放火事件に関与しており，その関与を隠蔽するために，警察よりも前に犯人の残した遺留品を回収したとの印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させる表現行為であり，これが流通したことにより原告の名誉ないし信用が侵害されたことが明らかというべきである。
そして，本件投稿の大部分は元サイトに掲載された投稿であり，本件投稿の発信者が自ら一次的に行った表現行為ではないが，本件投稿の発信者は，自ら新たにタイトルを付し，添付する画像を選択し，元サイトに掲載された多数の投稿の中から本件投稿に掲載するものを選択，編集しており，その結果として，本件投稿は，その全体として，閲覧者に対して上記のような印象を与えるものとなっているのであるから，発信者は，本件投稿が元サイトに掲載された投稿を再編集したものであることを理由に，本件投稿による原告の損害の賠償義務を免れるものではないというべきである。(2)これに対し，被告は，前記のとおり，本件放火事件について連日詳細な報道がなされていたこと，原告は本件投稿が誤りであると自ら発信していることを指摘して，本件投稿を閲覧した者が，原告又は原告の職員が本件放火事件に関与し遺留品を回収したと信じるとは考え難く，本件投稿が誤りである旨の原告の発信の影響力，信用力は本件投稿よりも格段に大きいと考えられることや，原告が公共放送を担う社会的立場にあることを考慮すれば，本件投稿により原告の名誉が毀損されたと評価すべきでない旨主張する。しかし，確かに，本件放火事件については様々なメディアで詳細な報道がされていたこと（甲４），原告が「原告及び原告の職員は本件放火事件及びその容疑者と何ら関わりがなく，原告の職員を本件放火事件に関連付けるようなインターネット上の書き込みは事実無根である。」旨の発信を行い（甲５），そのことが報道されたこと（甲６，７）や，本件投稿の内容・性質に照らし，本件投稿の信用性は高くなく，その閲覧者が直ちに本件投稿の内容を信じ込むとは考え難いとしても，そのことにより，本件投稿の内容自体，すなわち，一般の閲覧者に対して「原告又は原告の職員が本件放火事件に関与しており，その関与を隠蔽するために，警察よりも前に犯人の残した遺留品を回収した。」との印象を与えるものであることが変わるものではないというべきである。
また，原告が本件投稿に対して反論を発信することによってその社会的評価が一定程度回復したとしても，それは原告の行為の結果であって，そのことにより本件投稿の内容・評価が変わるものとは解し難い。さらに，本件投稿が，閲覧者に対して，虚偽ないし裏付けのない事実を適示して，原告の犯罪行為への関与やその証拠の隠滅を行ったとの印象を抱かせる内容であることに照らせば，原告が公共放送を担う立場にあることをもって，そのような内容の表現行為の違法性を低く評価すべきものとも解されない。以上のとおり，被告の上記主張は採用できず，その指摘する事情は上記(1)の認定判断を左右するものではない。
２争点②（発信者情報を受けるべき正当な理由の有無）について前提事実(4)のとおり，被告は，本件投稿に関して法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当し，本件発信者情報を保有していることが認められ，上記１に説示したとおり，本件投稿により原告の名誉ないし信用が侵害されたことが明らかであるから，原告が本件投稿の発信者に対する損害賠償請求等を行うために，被告に対して本件発信者情報の開示を求めることには正当な理由が認められる。
３以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１３民事部
裁判    官    末    永    雅     之
（別紙）発信者情報目録
ドメイン「Ｚ７.net」にかかるウェブサイトに関するデータが蔵置されているサーバ領域の，２０１９年７月２７日時点及び同年１１月８日（本件   口頭弁論終結時）における契約者に関する情報であって，以下のもの。
１氏名又は名称（フリガナ）
２住所
３メールアドレス
以上


平成２４年１月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月２２日
判        決
原              告      帝國製   薬株式   会社同訴訟代理人弁理士      草      間              攻被              告      特許庁   長官同指定   代理人        栗      林      敏      彦
亀      田      貴      志
黒      瀬      雅      一
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１７４２２号事件について平成２３年３月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１２年２月２５日，発明の名称を「貼付剤用支持体およびそれを用いた外用貼付剤」とする特許を出願した（特願２０００－４８７２８。請求項の数５）。
原告は，平成２２年５月７日付けで拒絶査定を受け，同年８月４日，これに対する不服の審判を請求した。
(2)特許庁は，これを不服２０１０－１７４２２号事件として審理し，平成２３年３月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その審決謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲８，９）を，図面を含めて「本願明細書」という。剥離フィルム，薬物含有層，支持体からなる外用貼付剤において，支持体が，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３～２０％混紡した伸縮性を有する不織布であり，該不織布にエンボス加工により文字を刻印したことを特徴とする
外用貼付剤
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記アの引用例に記載された発明並びに下記イ及びウの周知例に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例：特開平７－１２６１５６号公報（甲１）イ周知例１：特開平３－１６１４３４号公報（甲６）ウ周知例２：特開平９－１４３０５９号公報（甲７）(2)なお，本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。ア引用発明：被覆材，薬物含有粘着剤層，支持体からなる薬物含有粘着シートにおいて，支持体が不織布であり，該不織布にエンボス加工により文字を刻印した
薬物含有粘着シート
イ一致点：剥離フィルム，薬物含有層，支持体からなる外用貼付剤において，支持体が不織布であり，該不織布にエンボス加工により文字を刻印した外用貼付剤ウ相違点：本願発明の支持体は，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３ないし２０％混紡した伸縮性を有する不織布であるのに対し，引用発明の支持体は，不織布であるが，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３ないし２０％混紡した伸縮性を有するものであると特定されていない点
４取消事由
本願発明の進歩性に係る判断の誤り
(1)引用発明の認定の誤り
(2)一致点及び相違点の認定の誤り
(3)相違点に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア図２に関する記載について
引用例の図２には，本件審決が指摘する「ウエスト弾性部材１４とレッグ開口部６の周縁部との間に設けられ，おむつの縦方向へ離間して胴回り方向へ延びる胴回り弾性部材３０ａ～３０ｉが図示されている」との記載は存在しない。本件審決は，実際には存在しない上記記載を前提として，引用発明について認定しているのであるから，本件審決の当該認定は誤りである。なお，拒絶査定不服審判手続は，３人の審判官の合議体により審理されるから，上記記載は，審決の内容に影響を及ぼさない単なる誤記や文字変換ミスによる軽微な誤記と解することはできない。仮に被告が指摘するとおり，単なる錯誤によるものにすぎないとしても，そのような誤記が存在する以上，本件審決は誠実な判断に基づくものではないと解さざるを得ないものである。
イ支持体に対する文字の刻印について
本件審決は，引用例に記載された発明における支持体である不織布に文字が刻印されるものと認定しているが，同発明において文字が刻印されるのは，支持体ではなく，被覆材の表面である。すなわち，引用例には，「この凹凸の形状は特に限定されるものではないが，具体的には，例えば，…図２及び図７に示すように，会社名や取り扱い方法等，特定の文字の繰り返し模様の凹凸を被覆材の表面に刻印」すると記載されているから，引用例の図２においては，文字は被覆材（本願発明における剥離フィルム）へ刻印されるものである。しかも，文字が刻印される被覆材は，「プラスチックシートや紙などの表面に剥離処理を施した被覆材」であって，不織布ではない。引用例には，支持体に文字を刻印することは，事実事項として，一切記載されていないものというほかない。
なお，引用例においては，支持体である不織布側への凹凸の形成は，具体的には図１に図示されているが，当該凹凸の形成は支持体と被覆材の両面に対するものでしかなく，かつ，その凹凸は，「全面にわたる点状に形成」されるものであって，文字の刻印による凹凸とは異なるものである。
また，被告が指摘する特開平１０－３１０１０８号公報（乙３）には，本願発明で使用する「ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３～２０％混紡した伸縮性を有する不織布」の存在について，一切記載も示唆もされていない。
ウ小括
以上からすると，本件審決の引用発明の認定は，誤りである。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア一致点の認定の誤りについて


前記(1)イのとおり，引用例に記載された発明では，エンボス加工により文字が刻印されるのは被覆材であって，支持体である不織布ではないから，本件審決の一致点の認定は誤りであり，正しくは以下のとおりとなる。剥離フィルム，薬物含有層，支持体からなる外用貼付剤において，支持体が不織布であり，該不織布にエンボス加工により凹凸を刻印した外用貼付剤
イ相違点の認定の誤りについて
本件審決における一致点の認定が誤りである以上，相違点の認定もまた，同様に誤りであって，正しくは以下のとおりとなる。
(ア)本願発明の支持体は，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３ないし２０％混紡した伸縮性を有する不織布であり，該支持体にエンボス加工により文字を刻印したのに対し，引用例に記載された発明の支持体は，不織布であるが，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３ないし２０％混紡した伸縮性を有するものであると特定されていない点（以下「原告主張相違点１」という。）
(イ)支持体である不織布に，エンボス加工により文字が刻印されていない点（以下「原告主張相違点２」という。）
ウ小括
以上からすると，本件審決の一致点及び相違点の認定は，誤りである。
(3)相違点に係る判断の誤りについて
ア原告主張相違点１について
(ア)一般的な外用貼付剤を調製する場合の支持体について，種々の公知の材料を選択するという限りにおいては，当業者が適宜決定すべき単なる設計的事項であるが，本願発明のように，支持体にエンボス加工によりシャープな刻印を施すことが可能となる支持体を選択することまで，単なる設計的事項ということはできない。
すなわち，貼付剤の支持体に，エンボス加工によりシャープな刻印を施すことが可能となる支持体を構築するべく，その材料を選択することについては，「当業者の設計的事項」ということができるから，本願発明においても，「ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を混紡した伸縮性を有する不織布」を選択する限りにおいては，「当業者の設計的事項」にすぎない。
しかしながら，その材料の選択過程の検討には，発明者の創意工夫が付加されているのであって，「ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３～２０％混紡した伸縮性を有する不織布」とすることによって，支持体にエンボス加工された文字により，貼付剤の有効成分，効能，効果等が包装袋の説明書きを確認しなくても容易に判別することができ，誤用等を避けることが可能となること，不織布に直接文字を印刷したものではないため，基剤中の油性成分によってインクが溶解して文字が判読できなくなるとか，色落ちによって文字の判読が困難になったり，インクが付着して衣服が汚れたりすること等の問題が生じないとの効果が得られるという検討過程を無視して，当業者の「単なる設計的事項」とすることはできない。(イ)周知例１は，「皮膚の伸びに追随して小さな力で伸び，また，皮膚が伸びた後に戻った場合にもこれに追随して戻る，追随性にすぐれた貼付剤」に関する文献であり，周知例２は，「皮膚貼付剤の製造工程において，工程中にかかる外力によって変形したり，波打ったり，折れ曲がったりするという問題点を解決するための発明」に関する文献である。
すなわち，周知例１及び２により開示されている技術的知見は，各発明が目的とする特異的な発明の効果を発揮するための支持体として，特異的な性質を有するポリエステル繊維の主体に低融点繊維を混紡させたものであって，これを一般的な外用貼付剤の支持体に関する周知技術であると認定することはできない。したがって，周知例１及び２に基づいて，「外用貼付剤の支持体において，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維３～２０％混紡した伸縮性を有する不織布とすること」についても周知技術であるということはできない。しかも，周知例１及び２には，上記構成に係る不織布を採用することによって，当該不織布にエンボス加工により文字をシャープに刻印することができる点，さらにはエンボス加工が形崩れしにくいという特性のみならず，支持体にエンボス加工により文字を刻印しようとする思想すら，一切記載も示唆もされていない。(ウ)被告は，合成皮革に関する発明（乙４），皮革調不織布に関する発明（乙５），壁紙に関する発明（乙６），内装材に関する発明（乙７）に係る各文献から，外用貼付剤の支持体である不織布として，「エンボス加工により刻印される凹凸をシャープにし，かつ，その形状を保持させるために，不織布に低融点繊維を含ませておくこと」は技術常識であるなどと主張するが，これらは本願発明とは全く異なる技術分野に属する発明に関する文献であるから，被告の主張は失当である。(エ)以上からすると，原告主張相違点１について，当業者が適宜決定すべき単なる設計的事項，若しくは周知の技術事項の単なる適用といえるとした本件審決の認定は誤りである。
イ原告主張相違点２について
(ア)前記(2)イのとおり，本件審決は，原告主張相違点２を相違点として認定しない。
本願発明は，使用する貼付剤の包装袋の説明書きを確認しなくても，有効成分，効能，効果等をだれでも簡単に判別可能な貼付剤を提供すること，当該貼付剤に使用する支持体を提供することを目的とする発明であり，そのような目的については，周知例１及び２には一切記載も示唆もされていないものである。(イ)本願発明は，前記(ア)の目的を達成する格別顕著な効果を発揮するものである。
本願明細書には，当該効果を発揮するためには，「混紡量として３～２０％，好ましくは５～１０％である」との記載があるから，不織布の低融点繊維の混紡量に係る数値限定について具体的な記載を欠くとする被告主張は失当である。(ウ)したがって，本願発明の効果について，引用発明及び周知事項から当業者が予測できたものであって，格別顕著なものとはいえないとした本件審決の認定は誤りである。
ウ小括
以上からすると，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものということはできない。(4)本件審決は，以上のとおり，引用例に記載された発明の認定を誤り，本願発明の進歩性を否定したものであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア図２に関する記載について


原告が指摘する引用例の図２に係る記載部分（そして，図２には…図示されている。）は，本件とは無関係な記載が錯誤により紛れ込んでしまったものにすぎない。引用例は，薬物含有粘着シート及びその包装構造に関する文献であり，図２は，図１の薬物含有粘着シートの斜視図であることからすると，当該誤記中における「ウエスト弾性部材」「おむつ」等の用語が，引用発明の認定，引用発明と本願発明との対比判断及び審決の結論に全く用いられていないことは明らかである。本件審決は，引用例の【請求項１】【請求項２】【００１６】【００３２】【００３６】図２及び図７の各記載から，引用発明について認定しているのであるから，当該誤記は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
イ支持体に対する文字の刻印について
(ア)引用例の【００１６】には，凹凸は，少なくとも支持体又は被覆材の一方に形成されればよいことが示されており，【００３３】ないし【００３５】では，刻印されたロールやプレス板などによって支持体及び被覆材の表面に押圧処理を施すことにより凹凸が形成されるから，支持体と被覆材とは，凹凸が形成される対象として等価であるものとされている。
そして，【００３６】には，凹凸の具体例として，会社名や取扱方法等の特定の文字や点状に形成したもの等が例示されているものである。しかも，引用例には，これらの具体例が，支持体と被覆材のいずれか一方にしか適用できないとか，いずれか一方に特に適したものである等の記載や示唆はない。文字を刻印することと点状や格子状等の形状に刻印することとは，単にロールやプレス板などに形成される刻印の形状が異なるだけで，技術的に異なるものでもない。したがって，引用例の上記各記載からすると，引用例には，凹凸が支持体に形成されていることが少なくとも開示されており，その凹凸として文字を支持体に刻印することは，当業者において自明の事項として理解できるものである。(イ)支持体が不織布である例は，【００３２】に記載されており，エンボス加工，すなわち，所定形状に刻印されたロールで表面に押圧処理を施すことにより凹凸を形成することは，【００１６】や【００３４】に記載されている。(ウ)以上からすると，引用例には，「支持体が不織布であり，該不織布にエンボス加工により文字を刻印したこと」が記載されているか，若しくは自明の事項として示されているから，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。なお，「特定の文字の繰り返し模様の凹凸を，不織布である支持体にエンボス加工により形成すること」は，周知技術（乙３等）にすぎないものである。
ウ小括
以上からすると，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
本件審決における引用発明の認定に誤りはないから，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定も，同様に誤りはない。
(3)相違点に係る判断の誤りについて
ア原告主張相違点１について
(ア)本願発明において，エンボス加工により刻印される凹凸をシャープにし，かつ，その形状を保持させるために，不織布に低融点繊維を含ませておくことは，例えば，特開平３－９０６８３号公報（乙４），特開平４－１０８１５２号公報（乙５），特開平１０－９６１９７号公報（乙６），特開平１１－２１７７９９号公報（乙７）において開示されているとおり，技術常識である。また，低融点繊維の割合が高いと，凹凸のシャープさ及び形状保持性が良好になる傾向があるが，不織布が硬くなる等の副次的効果が生じる傾向があることも，技術常識といえるものである。
(イ)外用貼付剤の支持体の材料は，種々のものが知られており，それら公知の材料のうち，どれを採用するかは，一般的に当業者が適宜決定すべき単なる設計的事項である。
また，エンボス加工により刻印される凹凸をシャープにし，かつ，その形状を保持させるために，不織布に低融点繊維を含ませておくことが技術常識であることからすると，当業者は，不織布にエンボス加工を行う際，希望するシャープさや形状保持性と，副次的効果が及ぼす悪影響等を比較衡量して，低融点繊維の割合や，エンボス加工の際の温度条件等を最適化するものである。(ウ)技術の改良に当たって当該技術分野における周知の事項の適用を試みることは，当業者が通常期待される創作活動の範囲であることからすると，引用発明の支持体について，ポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維を３ないし２０％混紡した伸縮性を有する不織布とする周知の技術的事項を適用することは，当業者が容易に想到し得る程度のものである。
また，本願発明において，不織布の低融点繊維の混紡量を「３～２０％」とする数値限定については，低融点繊維を「３～２０％」混紡した伸縮性を有する不織布が周知の技術的事項であること，本願明細書には当該数値の前後で顕著な作用効果の差異があることについて何ら記載や示唆はされていないことからすると，当該数値限定に格別の技術的意義はないものというほかない。(エ)本件審決は，「外用貼付剤の支持体をポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維３～２０％混紡した伸縮性を有する不織布とすることが周知である」ことを裏付けるために，周知例１及び２を例示したものである。エンボス加工で凹凸をシャープに刻印し，かつ，その形状を保持させるために，不織布の構成繊維として低融点繊維を含ませておくことは技術常識にすぎないから，上記周知の技術的事項に記載された支持体が，エンボス加工によるシャープな刻印とその形状保持特性を有することは，当業者にとって自明な事項である。本件審決は，当該自明な事項に基づいて，引用発明の支持体に，周知の技術的事項を適用することは，当業者が容易に想到し得る程度のものであると判断したものである。
イ原告主張相違点２について
本願発明において，「支持体である不織布にエンボス加工により文字を刻印する」点は，引用発明に開示されているものである。
また，引用発明に，エンボス加工で凹凸をシャープに刻印し，かつ，その形状を保持させるために，不織布の構成繊維として低融点繊維を含ませておくという周知の技術的事項を適用して本願発明とすることは，当業者であれば容易になし得たことであり，本願発明の奏する作用効果も，引用発明及び上記周知の技術的事項から当業者が予測し得る範囲内のものであって，格別なものではない。原告の主張は失当である。
ウ小括
以上からすると，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものというべきである。
(4)本件審決の引用発明の認定，一致点及び相違点の認定並びに本願発明の進歩性に係る判断には，以上のとおり，何らの誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書（甲８，９）の記載によると，本願発明の技術内容は以下のとおりである。


(1)本願発明は，貼付剤の支持体となる不織布にエンボス加工により文字を刻印した外用貼付剤用支持体及び当該支持体を用いた外用貼付剤に関する発明である（【０００１】）。
(2)従来から，皮膚に適用される貼付剤として，パップ剤，プラスター剤，軟膏貼付剤等が汎用されている。これらの貼付剤は，通常，アルミ箔などの密封包装袋に複数のシートが封入されており，封入されている貼付剤自体には特に説明書き等はなく，当該貼付剤に関する成分，効能・効果，性状，作用等については，包装袋に表示された説明書きを見る（読む）ことにより確認するものであるが，ほとんどが同一の積層構造の形態を有し，外形・色彩も互いに近似するため，一旦包装袋から貼付剤を取り出した後は，いかなる有効成分を含有する貼付剤であるか，成分等を判別することが極めて困難である（【０００２】【０００３】）。(3)この課題を解決するためには，貼付剤の支持体である不織布に，直接文字をインク等で印刷し，識別する方法が考えられるが，不織布に印刷したインクが，基剤中（薬物含有層）の油性成分によって滲み出て薬物含有層を汚染すること，基剤中の油性成分によってインクが溶解して文字が判読できなくなること，インクの色落ちによって文字の判読が困難になること，印刷したインクが衣類等に付着して衣服が汚れること等の問題点もあった（【０００４】）。(4)本願発明は，使用する貼付剤の包装袋の説明書きを確認しなくても有効成分，効能・効果等をだれでも簡単に判別できる貼付剤を提供すること，さらには，当該貼付剤に使用する支持体を提供することを目的とするものであって，剥離フィルム，薬物含有層，支持体からなる外用貼付剤において，支持体である不織布の薬物含有層を積層する反対側の面にエンボス加工により文字を刻印したことを特徴とする外用貼付剤を提供するものである（【０００５】【０００６】）。本願発明において，外用貼付剤の支持体として使用される不織布の厚みは，エンボス加工により刻印された文字が明瞭に判読し得るに十分な厚みを有するものであればよく，０．１ないし３ｍｍ程度，好ましくは０．２ないし２ｍｍ程度であり，その目付量としては１０ないし２００ｇ／ｍ2，好ましくは５０ないし１５０ｇ／ｍ2のものを用いることができる（【００１４】）。(5)本願発明は，貼付剤の支持体としての不織布に，有効成分等の文字をエンボス加工しているため，使用予定又は使用中の貼付剤の有効成分，効能・効果等が包装袋の説明書きを確認しなくても容易に判別でき，誤用等を避ける効果を有する。また，不織布に直接文字を印刷したものではないので，基剤中の油性成分によってインクが溶解して文字が判読できなくなること，色落ちによって文字の判読が困難になること，インクが衣類に付着して衣服が汚れること等の問題も生じることはない（【００４２】【００４３】）。
２引用例に記載された発明について
(1)引用例の記載
引用例（甲１）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。ア引用例の特許請求の範囲は，以下のとおりである。【請求項１】支持体，薬物含有粘着剤層及びこの薬物含有粘着剤層の表面に積層された被覆材からなる薬物含有粘着シートにおいて，支持体における薬物含有粘着剤層側と反対側面及び／又は被覆材の露出面に凹凸が形成されていることを特徴とす
る薬物含有粘着シート
【請求項２】支持体及び／又は被覆材の凹凸が押圧によって形成されている請求項
１に記載の薬物含有粘着シート
イ引用例に記載された発明は，薬物含有粘着シート及びその包装構造に関する発明である。
近年，薬物を生体内へ投与する手段として，薬物含有粘着シートを生体に貼付する経皮吸収方法が採用されている。このような薬物含有粘着シートは，ポリエステルやポリエチレンなどのプラスチック製の支持体の片面に，経皮吸収用薬物を含有させた粘着剤層を積層し，露出する粘着剤層面を被覆材にて被覆するものである。もっとも，従来技術においては，薬物含有粘着シートの端面から粘着剤がはみ出して包材の内面や支持体の背面に粘着し，使用時に取り出し難くなるという問題，粘着剤層中に可塑剤や粘着付与剤，液状成分などを含有する場合，これらの物質が粘着剤層の端面から滲み出して支持体や被覆材の背面や包材の内面に付着（回り込み）し，包材の内面に薬物含有粘着シートが貼り付いてしまい，取り出し難くなるという問題，薬物含有粘着シートや支持体，被覆材などのシートの製造工程上，切断したシートを一時的に集積する必要がある場合，シート間の滑り性が悪いために作業性が大きく低下するという問題があった（【０００２】～【０００５】）。引用例に記載された発明は，上記技術的課題を解決するために，薬物含有粘着シートや支持体，更には被覆材などのシート間の滑り性が良く，かつ，包材内面への粘着シートの貼り付きがなく，使用時に薬物含有粘着シートを容易に取り出せる上，歩留りの低下やコスト高とならない薬物含有粘着シート及びその包装構造を提供することを目的として，支持体，薬物含有粘着剤層及びその表面に積層された被覆材からなる薬物含有粘着シートにおいて，支持体における薬物含有粘着剤層側と反対側面及び，又は被覆材の露出面に凹凸が形成されている構成を採用するものである（【０００９】【００１１】【００１２】）。
引用例に記載された発明において，支持体及び，又は被覆材の凹凸が押圧によって形成される他の方法としては，エンボス加工が挙げられる。この場合，支持体及び，又は被覆材に凹凸を形成する際，支持体及び，又は被覆材形成用のフィルムやシートに孔や傷ができるのを防ぐために，湾曲状の，すなわち角部のない凹凸を形成するのが望ましい（【００１６】）。


引用例の図１ないし図３において，引用例に記載された発明の薬物含有粘着シートは，各種プラスチックシートや不織布，金属箔，若しくはこれらの複合シートなどからなる支持体と，経皮的に体内へ吸収することができる公知の経皮吸収用薬物を含有するアクリル系，ゴム系，シリコーン系，ビニルエーテル系などの重合体を主体とする粘着剤層と，プラスチックシートや紙などの表面に剥離処理を施した被覆材との積層構造体から構成される。この場合，薬物含有粘着シートには，図３に示すように，支持体及び被覆材に外面からの押圧によって，その内面には凹凸が形成されている。すなわち，表面が平滑な支持板上に，支持体あるいは被覆材を載置し，その外側から，所定形状に刻印されたロールやプレス板などによって支持体及び被覆材の表面に押圧処理を施すことにより凹凸が形成される等の方法を採用することが可能である。また，上記方法に代えて，支持体に粘着剤層及び被覆材を順次積層して薬物含有粘着シートを形成した後，両側から所定形状に刻印されたロールやプレス板などによって支持体及び被覆材の表面に一挙に凹凸を形成してもよい。当該凹凸の形状は特に限定されるものではないが，具体的には，例えば，図１に示すように，全面にわたる点状に形成したり，あるいは図２及び図７に示すように，会社名や取扱方法等，特定の文字の繰り返し模様の凹凸を被覆材の表面に刻印したり，あるいは図４に示すように格子状に形成したり，図５に示すように微粒面状に形成したり，図６に示すように梨子地柄に形成したり，さらには，波線状に形成したり，これらの組合せの形状とすることができる（【００３２】～【００３６】）。ウ以上からすると，引用例に記載された発明は，薬物含有粘着シートや支持体，更には被覆材などのシート間の滑り性が良く，かつ，包材内面への粘着シートの貼り付きがない等の効果を有する薬物含有粘着シート及びその包装構造を提供するため，支持体，薬物含有粘着剤層及びこの薬物含有粘着剤層の表面に積層された被覆材からなる薬物含有粘着シートにおいて，支持体における薬物含有粘着剤層側と反対側面及び，又は被覆材の露出面に凹凸が形成されている構成を有するものである。そして，引用例に記載された発明における凹凸は，少なくとも支持体又は被覆材の一方に形成されればよく，また，刻印されたロールやプレス板などによって支持体及び被覆材の表面に押圧処理を施すことにより形成されることもあるから，支持体と被覆材とは，凹凸が形成される対象として等価であるものということができる。
(2)本件審決の引用発明の認定の当否
ア原告は，引用例には支持体である不織布に文字を刻印することは記載されておらず，自明の事項でもないから，本件審決の引用発明の認定には誤りがあると主張する。
確かに，引用例には，支持体である不織布に文字を刻印することは明確に記載されていない。また，当該事項が，自明の事項であるということも困難である。イしかしながら，前記(1)ウによると，引用例に記載された発明において，支持体と被覆材とは，凹凸が形成される対象として等価であるものということができ，凹凸を形成する方法として，エンボス加工も掲げられていることは，前記(1)イのとおりである。
そして，支持体の表面と被覆材の表面に形成する凹凸形状については，両者が異なる場合と同じ場合とを想定することが可能であるところ，一般的に，対をなす構成または２つの密接に関連する構成において，一方に採用した構成を他方の構成に採用しようとすることは当業者が容易に着想することである。そうすると，支持体の表面と被覆材の表面とに形成する凹凸形状を同様の形状とすること，すなわち，被覆材の表面に形成する凹凸形状と同様の形状を，支持体の表面に形成する凹凸形状に採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。ウそして，形成された凹凸として，引用例の【００３５】【００３６】及び図２には，前記のとおり，被覆剤の表面に会社名や取扱方法等の文字の繰り返し模様を刻印することが開示されているものであって，当該記載は，支持体の表面に特定の文字の繰り返し模様の凹凸を刻印することについて明示的に開示しているものということはできないとしても，当該構成を採用することについて，否定的な記載ということはできない。
そうすると，引用例において，被覆材の表面に特定の文字の繰り返し模様の凹凸を刻印することは，支持体及び被覆材の表面に形成する凹凸形状の一例として示されたものであり，前記のとおり，被覆材の表面の凹凸形状と同様の形状を支持体の表面の凹凸形状として採用することは当業者であれば容易に想到し得ることであることからすると，支持体の表面に形成する凹凸形状として，引用例に具体的な形状として例示されている特定の文字の繰り返し模様とすることもまた，当業者が容易に想到し得ることといわなければならない。
エ引用例に記載された発明における支持体は，不織布からなるものであり，「特定の文字の繰り返し模様の凹凸を，不織布である支持体にエンボス加工により形成すること」は周知技術にすぎない（乙３）。
したがって，不織布からなる支持体に文字形状の凹凸をエンボス加工により設けることは，技術的に困難であるということもできない。オ以上からすると，支持体である不織布に文字を刻印することは，引用例の記載事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるから，引用例に記載された発明について，これを引用発明のとおりとした本件審決の認定それ自体に誤りがあるということはできない。
カなお，この点について，原告は，本件審決において，本件とは無関係な事項が記載されていることをもって，本件審決の引用発明の認定が誤りである旨主張するところ，確かに，当該記載は，原告が指摘するとおり，本件とは無関係な事項に係る記載であるものというほかなく，このような事項が３行にもわたって記載されたまま本件審決がされたことは，理解し難いところである。被告も，本件とは無関係な記載が錯誤によって紛れ込んだ誤記であるなどと主張して，これを自認している。
しかしながら，それが誤記であったとしても，当事者にとっては，審判合議体の審理判断に疑義をはさませるのに十分であって，そのような誤記が抹消されないまま，審判合議体の最終判断として本件審決が告知されていることに，審理判断の杜撰さを指摘されても止むを得ないのであって，本件とは無関係な記載が錯誤により紛れ込んでしまったなどという主張が許されるものではない。もっとも，本件においては，当該記載が本件審決の引用発明の認定それ自体に用いられなかったことは，本件審決の判断内容からしても明らかである。本件訴訟において，本件審決を取り消した上で，改めて引用例に記載された発明の認定から審判をやり直すまでの必要はなく，原告の主張は，これを採用するには至らないというべきである。
３本件審決の一致点及び相違点の認定の当否


原告は，本件審決の一致点及び相違点の認定は誤りであって，本願発明と引用発明との相違点として，本件審決が指摘した相違点（原告主張相違点１）のみならず，原告主張相違点２についても相違点として認定すべきであると主張する。しかしながら，前記２(2)のとおり，本件審決には，原告主張相違点２の構成についても引用例に記載された発明の構成として認定した点に誤りがあるものの，当該構成については，当業者が容易に想到し得るものであるということができる。したがって，本件審決の一致点及び相違点の認定についての誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすものということはできない。
４相違点に係る判断の誤りについて
(1)本願発明について
本願発明については，前記１で認定したとおりである。
(2)引用発明について
引用例に記載された発明が本件審決の認定する引用発明のとおりであることは，前記２で認定したとおりである。
(3)周知技術について
ア周知例１及び２について
(ア)周知例１（甲６）は，伸縮性貼付剤の発明に係る文献であるところ，同文献には，加熱処理により三次元クリンプを発現するポリエステル繊維８０％と，通常のポリエステル繊維１２％，融点１５０℃の低融点ポリエステル繊維５％，レーヨン繊維３％よりなる混紡ウェブを針密度５０ｐ／ｃｍ２でニードルパンチ加工を施した後，１８０℃で３分間熱処理として目付１０５ｇ／ｍ２の縦横２軸伸縮性の貼付剤用不織布支持体を得られることが開示されている。(イ)周知例２（甲７）は，皮膚貼付剤の発明に係る文献であるところ，同文献には，捲縮性維維及び少量の接着性繊維を含む繊維ウェブが絡合及び接着されており，薬剤塗布工程でずれ応力を加えることにより接着点の少なくとも一部が解離されている基布からなることを特徴とする皮膚貼付剤や，捲縮性繊維が９９ないし７０％，接着性繊維が１ないし１０％，その他の繊維が２９％以下であることを特徴とする上記皮膚貼付剤が開示されている。
そして，当該皮膚貼付剤において，接着性繊維としては，融点９０ないし１８０℃のポリエステル系共重合体，ポリアミド系共重合体，ポリオレフィン系共重合体などの樹脂，あるいはこれらの成分を含む複合繊維を用いることが好ましいところ，例えば，潜在捲縮性繊維として「ポリエステル／変性ポリエステル複合繊維が使用される場合」には，融点１３０ないし１８０℃のポリエステル系共重合体を含む接着性繊維を，潜在捲縮性繊維として「ポリエステル／ポリオレフィン，又はポリプロピレン／変性ポリプロピレンなどの複合繊維が使用される場合」には，融点９０ないし１３０℃のポリオレフィン系共重合体を含む接着性繊維を用いることが好ましいことが開示されている。
(ウ)周知例１及び２は，いずれも外用貼付剤の支持体が不織布からなるものであって，「加熱処理により三次元クリンプを発現するポリエステル繊維８０％と，通常のポリエステル繊維１２％」「（潜在捲縮性繊維としてポリエステル，ポリオレフィンの複合繊維が使用される場合の）捲縮性繊維が９９ないし７０％」「融点１５０℃の低融点ポリエステル繊維５％」「（融点９０ないし１３０℃のポリオレフィン系共重合体を含む）接着性繊維が１ないし１０％」は，それぞれ本願発明におけるポリエステル繊維を主体とし，「低融点繊維３～２０％混紡した伸縮性を有する」との構成に相当するものである。
また，「加熱処理により三次元クリンプを発現するポリエステル繊維」「（潜在捲縮性繊維としてポリエステル，ポリオレフィンの複合繊維が使用される場合の）捲縮性繊維」を不織布として用いること自体は，格別珍しいものとも認め難いから，周知例１及び２は，「外用貼付剤の支持体をポリエステル繊維を主体とし，それに低融点繊維３～２０％混紡した伸縮性を有する不織布」について開示するものであって，当該技術事項は周知技術であるということができる。
イ乙４ないし７について
特開平３－９０６８３号公報（乙４）は，合成皮革及びその製造方法の発明に係る文献，特開平４－１０８１５２号公報（乙５）は，皮革調不織布及びその製造法の発明に係る文献，特開平１０－９６１９７号公報（乙６）は，壁紙の製造法の発明に係る文献，特開平１１－２１７７９９号公報（乙７）は，内装材の発明に係る文献であるところ，上記各文献には，エンボス加工により刻印される凹凸をシャープにし，かつ，その形状を保持させるために，不織布に低融点繊維を含有させる技術的知見が開示されているものである。
低融点繊維の割合が高いと，凹凸のシャープさ及び形状保持性が良好になる傾向があるが，不織布が硬くなる等の副次的効果が生じる傾向があることも，同様に開示されているものである。
したがって，上記各技術的知見についてもまた，不織布に関する技術常識であるものということができる。
(4)相違点について
ア外用貼付剤である引用発明の支持体の材料，すなわち不織布は，種々の材料を選択することが可能であるところ，周知の材料のいずれを採用するかについては，一般的に，当業者が適宜決定し得る程度の設計的事項であるということができる。前記のとおり，引用例に記載された発明において，不織布からなる支持体に文字形状の凹凸を形成することは当業者が容易に想到し得るところ，文字形状の凹凸を形成する場合には，貼付剤の利用者が当該凹凸によって形成された文字の意味内容を認識することが当然予定されるものである。本願発明も，支持体に文字を刻印することにより，有効成分等の判別を可能とすることを目的とするものであるし，引用例において例示されている会社名や取扱方法に係る文字形状を読み取ることができないならば，当該文字形状を形成する意味は乏しいものということができる。そして，外用貼付剤の不織布にエンボス加工を行う際，当業者は，希望するシャープさや形状保持性と副次的効果が及ぼす悪影響等を比較衡量して，低融点繊維の割合やエンボス加工の際の温度条件等を最適化又は好適化するのであり，このような試みをすることは，当業者が通常期待される創作能力の範囲内である。そうすると，エンボス加工において文字形状の凹凸を形成する場合，当該文字形状のシャープさや形状保持性等を考慮して，不織布に低融点繊維を含ませたものを採用することは当業者が容易に着想し得ることであって，その際，不織布が硬くなる等の副次的効果をも考慮して低融点繊維の割合やエンボス加工の際の温度条件等を最適又は好適にしようとすることについても，当業者が通常期待される創作能力の範囲内であるということができる。


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００６９号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原告         株式会   社オー   ク
訴訟代理人弁護士        佐      藤      歳      二同                      菱      田      健      次同                      菱      田      基和    代同                      松      村      信      夫同                      塩      田      千恵    子同                      坂      本              優同                      藤      原      正      樹同                      永      田      貴      久被            告        財団法人日本漢字能力検定協会訴訟代理人弁護士        中      務      尚      子同                      山      田      威一    郎
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００２７号事件について平成２４年１月１９日にした審決を取り消す。
第２当事者間において争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙商標目録記載のとおり，黄色（縁取りは黒色）の正方形を左側に，黒色の正方形を右側に配置して，全体を横長の矩形とし，上記黄色の正方形内に黒色で「漢」の文字を，上記黒色の正方形内に白色で「検」の文字を表してなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判（無効２０１０－８９００２７号事件）を請求した。特許庁は，平成２４年１月１９日，「登録第４５８７８４９号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して設定登録されたものとは認められないが，原告から審判請求時の商標権者であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，３名を併せて「Ａら」ということがある。）に対し，移転登録がされた平成２１年１１月１６日，同条項に該当するものとなったものであり，同法４６条１項５号により無効とすべきものである，というものである。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に関する原告の主張
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反は存在せず，審決は取り消されるべきである。
(1)商標法４条１項７号は，社会公共の利益又は一般的道徳観念を害するおそれのある商標の登録を阻止することを目的としているところ，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標が同条項に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。また，商標法４６条１項５号は，商標登録後といえども，当該商標が同法４条１項７号に掲げる事由に該当する場合には，当該商標を無効とすることができると規定しているところ，商標法４条１項６号，１９号が後発的無効事由とされていないことに照らすと，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反があ場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであり，同法４条１項１９号の「不正の目的」（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的，その他の不正の目的）より高い悪性が商標権者に存し，登録を維持することが著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，又は，新たな法令や条約に基づく規制等ないしこれと同視できる社会状況の変化により，公益に反することとなった場合に限られるというべきである。
なお，商標法４６条１項５号については，過去の一時期において当該無効事由に該当する事実が存在したとしても，審判手続における審理終結通知までに当該無効事由が消滅した場合には，当該商標を無効とすることはできないというべきである。(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情の不存在審決は，原告が，①被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受け，公的資格を利用する受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，社会的混乱を生じさせたこと，②本件商標を被告と無関係の第三者に譲渡し，被告の漢字能力検定に係る円滑な事業の遂行に支障を来すおそれを誘発させたこと，③将来的に本件商標を使用する意思があるとして，被告への譲渡を考えていないことなどは，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると認定，判断する。しかし，審決には，以下のとおり，事実誤認ないし評価の誤りがある。
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱
漢字能力検定事業に関して被告に多額の利益が生じていること，これに関して被告に対して文部科学省から改善指導があったこと，漢字能力検定に関する商標を原告が有することなどの報道はあったが，原告が漢字能力検定に関する商標を有することを非難するような報道はなされていない。また，原告とＤ及びＥとは別人格であり，同人らが起訴されたことにより被告に悪印象が生じたとしても，原告はその責めを負わない。
したがって，被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受けたことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，被告による仮差押え，賃料や売掛金の不払い，損害賠償請求訴訟の提起により，資金繰りに窮して，Ａらから合計１０００万円を借り入れ，その債務を担保するため，本件商標等を再売買の予約付きで譲渡したものであるが，上記譲渡は報道がされていない上，原告とＡらとの間では，弁済の有無にかかわらず，本件商標等を買戻し（再売買）することができるとの特約がされていた。したがって，原告が本件商標等をＡらへ譲渡したことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
仮に，上記譲渡が後発的無効事由に当たるとしても，本件商標は，平成２２年７月２６日，Ａらから原告に対し再度移転登録がされており，審理終結通知時には，無効事由が消滅していたといえる。
ウ被告に対する商標権譲渡の意思


被告は，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡を申し入れた。しかし，被告から原告に対し，本件商標等の譲渡の申入れがされた当時，原告の当時の代表取締役Ｄ及び当時の取締役Ｅは，逮捕勾留中であった。また，被告は，原告やＤらの財産に対して仮差押えをし，原告に賃料及び書籍の売掛金を支払わず，原告らに対して合計２７億円の損害賠償請求訴訟を提起した。このような状況において，原告は，上記譲渡金額の算定根拠が不明確であることから，本件商標等の被告への譲渡を拒絶したものである。
さらに，原告は，本件訴訟を含む原被告間で係属する紛争全体の解決の中で，被告に対し，本件商標を含む漢字検定事業に関連する商標権を譲渡することも検討する意思があり，被告に対する本件商標の譲渡を一切拒絶するものではない。なお，原告が本件商標の登録を有していることによって，被告が行っている漢字検定事業に影響を与えたり，当該事業の同一性等に多少の誤認混同が生ずるおそれがあるとしても，参加者から対価を得て行っている検定事業や出版教育事業は，私的な経済活動にすぎず，商標法４条１項７号所定の公序良俗違反には当たらない。(3)以上のとおり，審決には，後発的無効事由としての公序良俗違反の認定，判断に誤りがあり，商標法４６条１項５号の適用を誤った違法がある。
２被告の反論
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反が存在する。(1)商標登録後に周知著名となった商標について，その登録後の事情いかんにより，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合に限り，商標法４条１項７号に該当する後発的無効事由が存在するというべきである。
また，商標法４条１項６号は，悪意なく商標の使用を開始した商標権者を保護するため，同項１９号は，商標登録時の不正目的を対象にした規定であることから，それぞれ後発的無効事由とされなかったにすぎず，又，登録主義と後発的無効事由の適用範囲の問題は無関係であるから，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであるとの原告の主張には理由がない。本件商標は，以下のとおり，その登録を維持することが，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると評価し得るから，これを無効とすべきとした審決の認定，判断に誤りはない。
(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱について
被告は，税制上の優遇措置を受ける公益法人であり，文部科学省が漢字能力検定に認定試験として公的な資格を与えたことにより，受検者数が飛躍的に伸びたのであり，被告の行っている検定事業や出版教育事業は，公益性を有する。また，本件商標等は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったといえる。
ところが，本件商標を被告が保有していないことが，文部科学省からの行政指導やマスコミなどの批判報道により，全国に知れ渡った。本件商標の帰属の問題は，Ｄ及びＥによる公益法人である被告の私物化の象徴的存在であり，両名による不透明な利益の還流の問題と相俟って，社会的な批判を浴びることとなった。これに伴って，公的資格である漢字検定を利用する受検者やその受け入れ先となる学校ないし企業などにおいて，社会的混乱が生じている上，文部科学省は，被告の検定事業に対する社会的な信用を損なう事態が生じているとして，「日本漢字能力検定」に対する後援を取り消した。なお，本件商標が原告名義で登録されたのは，原告が，被告と関連会社とを峻別していなかったことによるものであり，被告が適切な手段を怠っていたからではない。
以上のとおり，本件商標に関して，被告の信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱が生じている。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，本件商標等について，仮差押え等を免れる目的で，第三者であるＡらに譲渡した。原告の上記行為は，本件商標を保有することを奇貨として，被告による円滑な業務遂行を妨げる意図，あるいは，自らの責任を免れようとする権利濫用的な意図によるものである。
なお，審決は，上記のとおり，原告が被告からの商標権の譲渡申入れに応じず，これをＡらに譲渡した一連の行為等をもって，本件商標が公序良俗違反に当たると判断したものであり，原告が被告からの強い要請によって本件商標をＡらから取り戻したとしても，上記判断が覆るものではない。
ウ被告に対する商標権譲渡の意思について
被告は，文部科学省から厳正な行政指導を受けたことから，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，原告が要した実費相当額での譲渡を申し入れ，その算定根拠を表にして送付したが，原告はこれを拒絶した。のみならず，本件審判の口頭審尋期日において，当時原告の取締役であったＥは，本件商標を今後原告自ら使用することも計画しており，被告に譲渡する意思はない旨述べていた。このことからすれば，原告が，被告の業務にとって極めて重要な本件商標について，被告と競合するか，あるいは被告の業務遂行を妨げるように濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。
また，Ｄ及びＥは，利益相反取引がマスコミに取り上げられ，文部科学省から厳しい追及を受けている最中にも，被告名義の他の商標権を原告に移転することを画策していたのであり，このことからも，原告が本件商標を被告に譲渡する意思はなく，濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。(3)以上のとおり，本件商標の登録を維持することが公序良俗を害するとした審決の認定，判断には誤りがない。
第４当裁判所の判断


１商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」について，不登録事由としているところ，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは，当該商標の構成に，非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字，図形等を含む場合のほか，そうでない場合であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，法律によって禁止されていたり，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反していたり，特定の国若しくはその国民を侮辱したり，国際信義に反することになるなど特段の事情が存在するときには，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地がある。そして，商標法４６条１項５号は，商標登録がされた後，当該登録商標が同法４条１項７号に掲げる商標に該当するものとなったことを登録無効事由として規定しているところ，商標登録後であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反するなどの特段の事情が生じた場合には，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地があるといえる。
上記観点から，以下，本件商標が，登録後に商標法４条１項７号に該当するものとなったか否かについて検討する。
２事実認定
当事者間において争いのない事実，証拠（主要なものは各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告等
ア原告は，昭和４６年１月２０日に設立された，教材の開発，製作，出版及び販売等を目的とする会社であり，設立から平成２４年４月１５日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。
イ株式会社オーク・フードは，昭和４６年１２月１７日に設立された会社であり，設立から平成７年１２月１日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。株式会社オーク・フードは，平成７年１２月１日，株式会社日本統計事務センター（以下「日本統計事務センター」という。）に商号変更した。ウ株式会社大久保商事は，Ｄの父が昭和２０年代に設立した，新聞販売業，広告代理業務等を目的とする会社であり，現在は，Ｄが代表取締役を務めている。株式会社大久保商事は，平成１０年１月１４日，株式会社メディアボックス（以下「メディアボックス」という。）に商号変更した。
エＤは，平成１０年ころ，株式会社文章工学研究所（以下「文章工学研究所」といい，原告，日本統計事務センター，メディアボックス及び文章工学研究所を併せて「原告関連４社」ということがある。）を買い取り，代表取締役に就任した。
（甲４～７，８４）
(2)原告による漢字検定試験創設の経緯
原告は，設立後，不動産賃貸業を営むと共に，学習塾「オーク学習教室」を開設していたところ，昭和４７年ころ，漢字教室を開設し，漢字学習に特化した授業を始めた。その後，原告は，「ステップ式漢字学習法」と称する，学習難易度別に級を設定するなどした学習法及び「級別ステップ式漢字学習シート」と称する教材を開発した。原告は，上記教材を利用する漢字教室をフランチャイズ展開し，昭和４９年に「漢字教室チェーン」を全国に組織し，昭和６０年代には，その教室数が約１１００箇所となった。
また，原告は，上記漢字教室で行っていた漢字テストについて，教室外部からも受験希望があったため，これを教室外部でも実施することとし，昭和５０年ころから「日本漢字能力検定」と称して，漢字検定試験を始めた。原告は，昭和５０年４月ころ，漢字能力検定試験等を行う内部組織である「日本漢字能力検定協会」（以下「旧協会」という。）と，漢字教室の運営，教材開発・運営，図書出版等を行う内部組織である「日本漢字教育振興会」（以下「振興会」という。）を設立した。
（甲８４，１０７）
(3)被告設立の経緯等
ア被告は，漢字に関する検定試験の実施，技能度の登録及びその証明書の発行等を業とする，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律に基づく特例財団法人である。被告は，平成４年５月１４日，Ｄが設立代表者となって，文部大臣（当時）に対する設立許可申請がされ，同年６月１６日に，平成１６年法律第１４７号による改正前の民法３４条に基づき，公益法人として設立された。イＤは，被告設立に当たり，１億円を寄付し，被告設立当初から理事長を務めていたが，後述のとおり，平成２１年４月１６日に理事長を辞任した。ウ被告は，「日本漢字能力検定」について，文部省（現・文部科学省）から民間技能審査事業認定制度に基づく認定を受け，平成４年１１月以降，これを実施するようになった。なお，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定については，平成１８年ころまで，「児童漢検」と称して振興会が主催者とされていた。また，被告は，「日本漢字能力検定」について，民間技能審査事業認定制度の廃止に伴い，平成１７年８月以降，文部科学省から同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を受けていたが，後述のとおり，平成２１年４月２０日に同許可を取り消された。
エ「日本漢字能力検定」の志願者の推移は，以下のとおりである。
昭和５０年度            ６７２人
昭和５１年度          １２３８人
昭和５２年度          ２３３１人
昭和５３年度          ５０４４人
昭和５４年度      １万１４２１人
昭和５５年度      １万８６５４人
昭和５６年度      ２万５８８２人
昭和５７年度      ３万０８８０人
昭和５８年度      ３万８５６５人
昭和５９年度      ４万４１８２人
昭和６０年度      ４万９３７５人
昭和６１年度      ５万３３４１人
昭和６２年度      ５万７６９３人
昭和６３年度      ６万２８３４人
平成元年度        ６万９７９９人
平成２年度        ８万７２１１人
平成３年度        ９万３０２１人
平成４年度      １２万１９２４人（このうち被告設立後の志願者は約８万人）
平成５年度      ２４万００３６人
平成６年度      ４２万５９７４人
平成７年度      ５９万２５１２人
平成８年度      ８５万４６０７人
平成９年度    １０５万５７１０人
平成１０年度１１７万８２２８人
平成１１年度１３０万００５２人
平成１２年度１５７万６９５９人
平成１３年度１７９万７６０８人
平成１４年度２０４万４１７０人
平成１５年度２１９万５２０８人


平成２０年度約２８９万人
平成２２年度約２３２万人
平成２３年度約２２９万人
（甲３，４１，４６，４７，５１～５３，８４，９３，１０５，１０７，乙３【３，４，２７～２９頁】，乙５～９）
(4)原告による商標出願
Ｄは，被告設立から平成１２年ころまでの間，「日本漢字能力検定協会」，「漢検日本漢字検定協会」，「漢検漢字検定」等の，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標登録を，被告理事会の承認等を得ることなく原告名義で出願し，原告が上記商標の商標権者となっていた。被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標について，原告名義で出願することは，特許庁の査定審査において問題となったため，平成１３年ころから，それ以降の商標の出願については被告が出願人となり，商標登録されるようになった。なお，本件商標及び「」（商願２００１－１７６０３号），「」（商願２００１－１７６０５号）については，被告名義で平成１３年２月２８日に出願された後，平成１４年５月１日出願人名義が原告に変更されて登録されている。
（甲１７～２０，２２，乙３【９～１１頁】）
(5)被告に対する行政指導等
ア被告は，公益法人でありながら多額の利益が生じていることが問題となり，文部科学省から数回にわたり，検定料の引下げを含めた公益事業における利益削減の改善指導を受けていたところ，平成２１年２月９日，文部科学省生涯学習政策局による実地検査を受けた。文部科学省生涯学習政策局は，上記実地検査に基づき，平成２１年３月１０日，被告に対し，多額の利益が生じていること，理事が役員である企業との取引の必要性等が不明瞭であること，適切な使用がされていない土地建物が存在することなどについて，管理運営・チェック体制の抜本的改善策を検討し，文書で報告するよう行政指導を行った。
イ文部科学省生涯学習政策局は，上記行政指導に基づき，平成２１年４月１５日付けで，被告（当時の理事長Ｄ）から報告書の提出を受けたが，その内容が不十分であるとして，同月２４日，被告に対し，役員人事の刷新等を求めるとともに，利益相反取引について，メディアボックス及び文章工学研究所に対する損害賠償請求，原告及び日本統計事務センターとの取引解消等を検討するよう通知した。ウ平成２１年４月１６日，Ｄが被告の理事長を，Ｅが被告の理事をそれぞれ辞任し，Ｆ弁護士が被告の理事長に就任した。
エ文部科学省は，平成２１年４月２０日，「日本漢字能力検定」について同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を取り消した。
（甲３，９の１～３，甲３７，３８，乙９）
(6)新聞報道等
被告の運営については，平成２１年１月２２日ころから，公益法人には認められていない多額の利益が生じている，ＤやＥらの関連企業との間で利益相反取引や実態のない取引が行われている，公益事業に不要な不動産を購入しているなどの新聞報道等がされた。また，平成２１年３月１１日，被告が文部科学省から上記行政指導を受けたことが新聞報道され，このような状況の下，漢字検定を活用している学校や漢字検定取得者の間に，戸惑いや怒りが広がっているとの記事が掲載された。さらに，平成２１年５月から６月にかけて，「日本漢字能力検定」の通称「漢検」の主たる商標権を，被告の前理事長であるＤが代表を務める原告が所有していることが判明したとの報道がされた。一連の報道においては，被告が原告に対して商標権の一括譲渡を求めていく考えであること，商標権の譲渡交渉が難航すれば，これまで親しまれてきた「漢検」の語が使用できなくなる可能性があることなどが報道された。
（甲８，１０，乙３【１２～１３頁】）
(7)Ｄらの起訴及び同人らに対する損害賠償請求訴訟京都地方検察庁は，被告に対する背任罪（「自らの利得を図り，協会に損害を与える目的をもって，任務に背き，財産上の損害を与えた」旨の公訴事実）で，Ｄ及びＥを平成２１年６月８日に起訴し，同月２９日に追起訴した。また，被告は，平成２１年８月３１日，Ｄ及びＥが，被告理事会の承認を経ないまま，原告関連４社との間で利益相反取引を行ったなどと主張して，Ｄ，Ｅ及び原告関連４社に対して，約２７億４３３３万円の損害賠償等請求訴訟を提起した（京都地方裁判所平成２１年（ワ）第３１６６号）。
（甲１１，１２）
(8)本件商標及び本件無効審判請求に至る経緯
ア本件商標は，別紙商標目録記載のとおり，黄色（縁取りは黒色）の正方形を左側に，黒色の正方形を右側に配置して，全体を横長の矩形とし，上記黄色の正方形内に黒色で「漢」の文字を，上記黒色の正方形内に白色で「検」の文字を表してなる商標であり，その指定役務は，第３５類「宣伝広告に関する企画」等である。本件商標は，平成１３年２月２８日に被告名義で出願され，平成１４年５月１日に出願人名義が原告に変更された後，同年７月１９日に設定登録を受けた。なお，本件商標は，平成２２年１１月１１日，商標法５０条１項（不使用取消審判）により抹消登録された。


イＤは，平成２１年３月１７日ころ，被告が所有する「漢検」に係る商標権を原告に移転登録することが可能か否かについて，弁理士に相談していた。他方，被告は，平成２１年６月１日付け「申入書」により，原告に対し，原告が所有する本件商標を含む４５件の商標を，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡するよう申し入れたが，拒否された。ウ本件商標を含む，「日本漢字能力検定協会」や「漢検」に係わる商標９件について，平成２１年１１月１６日，原告からＡらに移転登録された。その後，平成２２年７月９日，原告と被告間の賃料仮払い仮処分命令申立事件（京都地裁平成２２年（ヨ）第１９４号）において和解が成立し，本件商標を含む上記９件の商標は，同和解に基づき，同月２６日にＡらから原告に再度移転登録がされた。なお，Ｂ（甲３３，７８では「Ｂ」となっている。）は，上記新聞報道等がされた後に結成された「Ｄを支援する会」の創設者であり，Ａは同会の設立趣旨に賛同する者である。エ被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判を請求した。
オ原告は，平成２３年１月１７日付け内容証明郵便により，被告に対し，原告が著作権を有する書籍の販売中止，及び原告が所有する，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる３件の商標の使用中止を求める通知をした。さらに，原告は，平成２３年３月１７日，被告に対し，上記３件の商標の使用差止請求訴訟を提起した（大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第３４６０号）。カ原告は，本件無効審判請求に係る第１回口頭審尋（平成２３年１０月１１日実施）において，Ａらからは１０００万円を借り入れただけであり，平成２２年６月３０日付け答弁書において主張した「株式会社オークに対する共同出資者であり」との主張は撤回すること，被告が譲渡を申し入れている商標権については，今後，漢字検定事業を再開する構想もあるので，被告への譲渡は考えていないこと，などを陳述した。
（甲１，２，１８～２３，３３，６５，６６，７８，７９，８９，１００，乙３【９～１２頁】，乙１０，１４）
３判断
(1)上記認定事実によれば，「日本漢字能力検定」は，もともと原告によって創設され，その内部機関である旧協会によって実施されていたものであるが，原告の代表取締役であったＤ自身が設立代表者となって，公益法人である被告が設立され，その後，被告が「日本漢字能力検定」の実施の主体となったこと，「日本漢字能力検定」は，被告設立と共に，文部省（現・文部科学省）の認定（民間技能審査事業認定制度廃止後は後援）を受け，公的資格と見なされるようになったことなどから，志願者数が急増し，平成５年度には約２４万人，平成９年度には約１０６万人，平成１４年度には約２０４万人，平成２０年度には約２８９万人に達し，我が国有数の検定試験になったことが認められる。また，「日本漢字能力検定」の志願者が増加するのに伴い，被告の名称の一部である「日本漢字能力検定協会」や，「日本漢字能力検定」の略称である「漢検」は，被告ないし被告の提供する役務を表すものとして，社会一般に広く知れ渡っているものと認められる。他方，原告は，被告設立後，「日本漢字能力検定」の主体ではなくなっていたにもかかわらず，平成１２年ころまで，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標を出願し，その後も，被告名義で出願した商標（本件商標を含む。）について出願人名義を原告に変更するなどして，商標権者となっていたことが認められる（なお，平成１８年ころまで，原告の内部組織である振興会が，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定の主催者とされていたことは認められるものの，乙１，３【６，７頁】，１１によれば，実際に上記検定に係る業務を行っていたのは被告の職員であり，振興会は名目上の主催者にすぎなかったものといえる。）。上記のとおり，被告は，文部大臣（当時）による許可を受けて設立された公益法人であり，文部省（現・文部科学省）の認定ないし後援を受けて「日本漢字能力検定」を実施していたのであるから，これに係わる商標の登録出願も自ら行うべきものであったといえる。にもかかわらず，当時原告の代表取締役であり，被告の理事長でもあったＤは，被告理事会の承認等を得ることなく，本件商標を含む，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を，原告名義で出願したり，出願人名義を被告から原告に変更するなどしていたものであって，そのこと自体，著しく妥当性を欠き，社会公共の利益を害すると評価する余地もある（この点，原告は，被告の資産が乏しかったため，原告名義で上記商標登録出願をしたと主張するが，上記のとおり，被告設立当時，既に「日本漢字能力検定」は相当数の受検者がおり，受検料等による収入が見込まれていたこと，Ｄは，被告設立直後のみならず，平成１２年ころまで，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を原告名義で出願し続けていたことなどからすれば，上記主張は採用することができない。また，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標権自体が，相当な財産的価値を有するものといえるから，原告が被告に対して無償の商標使用を許諾していたことや，商標権の取得・維持費用を負担していたことがあるとしても，そのことをもって，上記行為を正当化することはできない。）。
このような経緯に加えて，Ｄは，被告に対して文部科学省による行政指導がなされ，新聞報道等で被告と原告関連４社との利益相反取引等が糾弾され，Ｅと共に背任罪で起訴された上，被告から多額の損害賠償請求訴訟が提起された後，本件商標の登録名義を原告からＡらに移転したり，被告に対して被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標等の使用差止請求訴訟を提起したりするに至ったものである。さらに，ＤないしＥは，本件商標等について，権利の取得・維持の実費相当額での被告への譲渡を拒み，これらを原告自ら使用する可能性に言及するなどしている。上記事情に照らすと，原告の前代表取締役Ｄ及び現代表取締役Ｅは，商標権者等の業務上の信用の維持や需要者の利益保護という商標法の目的に反して，自らの保身を図るため，原告が有する被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を利用しているにすぎず，原告が，本件商標を指定役務について使用することは，被告による「日本漢字能力検定」の実施及びその受検者に対し，混乱を生じさせるものであり，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，社会公共の利益を害するというべきである。


平成２５年９月１２日判決言渡
平成２４年（行ウ）第３０３号譲渡所得非課税承認申請に係る不承認処分取消請
求事件
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
国税庁長官が平成２３年３月１１日付けで原告に対してした，原告の平成２２年１１月１９日にした租税特別措置法（平成２０年法律第２３号による改正前のもの。以下「措置法」という。）４０条の規定による承認申請（以下「本件申請」という。）を不承認とする処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，財団法人Ｐ１（以下「本件財団」という。）に対してした株式会社Ｐ２（以下「Ｐ２」という。）発行に係る株式の寄附（以下「本件寄附」という。）は，公益を目的とする事業を行う法人に対する財産の贈与に当たるとして，措置法４０条１項後段の規定による譲渡所得の非課税の承認申請（本件申請）をしたところ，国税庁長官が本件申請を不承認とする処分（本件処分）をしたため，これを不服として，本件処分の取消しを求めている事案である。
１関係法令等の定め
別紙２のとおり（別紙２で定義した略語は，本文においても用いることとする。）。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告等
ア原告は，株式会社Ｐ３（以下「Ｐ３」という。）の代表取締役会長，本件財団の理事，学校法人Ｐ４（以下「Ｐ４」という。）の理事長等を務める者である。（乙１，２０，２７）
イ本件財団は，ものづくり技術の高度化に関する試験研究，普及等に対する助成等を行うことにより，茨城県における産業振興に寄与することを目的とする財団法人である。（乙２０）
(2)本件財団の設立に至る経緯等
ア原告は，本件財団を設立するため，平成１９年１０月１９日付け「寄付書」と題する書面により，現金１０００万円及びＰ２発行に係る株式（額面５０円）５００万株（以下「本件寄附株式」という。）の寄附（本件寄附）を申し込んだところ，同日，本件財団の設立総会において，本件寄附の申込みが可決，承認されるとともに，現金１０００万円のうち５００万円を運用財産に，残りの５００万円及び本件寄附株式を基本財産にそれぞれ組み入れることが可決された。（乙１７，１８）
イ本件財団は，平成１９年１１月１９日，茨城県知事から民法（平成１８年法律第５０号による改正前のもの。以下同じ。）３４条の規定に基づく設立の認可を受け，同月２８日，設立された。なお，本件財団の設立が認可された日に施行された寄附行為（以下「本件寄附行為」という。）には，別紙３記載のとおりの規定がある。（乙２，１９，２０）
(3)本件財団の事業計画及び事業運営等
ア(ア)本件財団の平成２０年度から平成２２年度までの事業計画においては，広報宣伝については，インターネットによる公募及び募集要項の配布を実施するとされており，助成金の給付については，試験研究助成につき２００万円以内で１０件程度，普及活動助成につき１００万円以内で３件程度，調査研究助成につき１００万円以内で２件程度とされていた。（乙７の１～３）
(イ)Ｐ３のインターネット上のウェブサイトには，「新技術開発の方に小さなお手伝いをします。財団法人Ｐ１（２００８／０６／２４）詳しくは当財団までご相談ください。」と表示されるとともに，本件財団の所在地，連絡先等が掲載されている。また，Ｐ４のインターネット上のウェブサイトには，本件財団について，「Ｐ５グループの技術開発を総合的に担い，部門を越えて様々な研究をしています。」と紹介されている。（乙２１，２２）
(ウ)本件財団の平成１９年度知識普及事業募集要項には，本件財団が，ものづくり技術の高度化に関する知識を普及するための講演会，シンポジウム及びセミナー等の開催に要する経費の助成を行い，茨城県内の産業振興に寄与しようとするものであり，平成２０年１月１日から同年３月３１日までの間に茨城県内において開催するものを対象とし，１事業につき１００万円を限度として１件助成すると記載されていた。また，平成２０年度から平成２３年度までの各学術研究等助成事業募集要項には，本件財団が，①試験研究助成事業として，平成２０年度から平成２２年度までについては，１件当たり１０万円から２００万円以内で，ものづくり産業の基盤技術である「めっき」，「鋳造」，「金型」等の高度化（微細化・精密化，小型化・軽量化など）を図るための試験研究，平成２３年度については，ものづくり技術の高度化を図るための試験研究に対する各助成を，②知識普及助成事業として，１件当たり１０万円から１００万円以内で，ものづくり技術の高度化に関する知識の普及活動に対する助成を，③調査研究助成事業として，１件当たり１０万円から１００万円以内で，ものづくり技術の動向に関する調査研究に対する助成を行うとそれぞれ記載されていた。
（(ウ)につき，乙５の１～５）
イ本件寄附株式に係るＰ２からの配当金として，平成２０年７月１日に平成１９年度分として２５００万円が，平成２１年７月１日に平成２０年度分として２５０万円が，平成２２年７月１日に平成２１年度分として７５０万円が，それぞれＰ６銀行（現在のＰ７銀行）Ｐ８支店「財団法人Ｐ１理事長Ｐ９」名義の普通預金口座（以下「本件口座」という。）に入金された。（乙２３の１～３，乙２４）
ウ(ア)本件財団に対して提出された平成１９年度から平成２２年度までの間の助成申請書の提出状況は，別紙４の１記載のとおりであり，平成１９年度が１件，平成２０年度が６件，平成２２年度が１件であった。（甲５，６，８，１０，１２，１４，１６，１８，乙２５）(イ)本件財団の選考委員会が平成１９年度から平成２２年度までの間に助成を承認した助成候補者は，別紙４の２記載のとおりであり，平成１９年度が１件，平成２０年度が８件，平成２１年度が１件，平成２２年度が１件であった。（乙２５）


(ウ)本件財団は，上記(イ)のとおり選考委員会において助成の承認を受けた者に対し，別紙４の３記載のとおり，本件口座から同３の「振込先口座」欄記載の各銀行預金口座に振り込む方法により，助成額を支払った。（乙２６の１～１０）
(エ)本件財団における本件寄附株式に係る配当金の収入状況及び助成金としての支出状況は，別紙４の４記載のとおりである。（乙２４）
(4)本件処分に至る経緯等
ア原告は，平成２２年１１月１９日，国税庁長官に対し「租税特別措置法第４０条の規定による承認申請書」と題する書面（以下「本件申請書」という。）を提出し，本件寄附について本件申請をした。（乙１）イ国税庁長官は，平成２３年３月１１日付けで，本件申請について，本件寄附が措置法施行令２５条の１７第２項に規定する要件に該当しないことを理由として，これを不承認とする本件処分をした。（甲１）ウ原告は，平成２３年５月１０日，本件処分を不服として異議申立てをしたが，国税庁長官は，同年１１月２日，同異議申立てを棄却する旨の決定をした。（乙６）
(5)本件訴えの提起
原告は，平成２４年５月２日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３争点
本件の争点は，本件申請を承認しなかった本件処分の違法性の有無であり，具体的には次の(1)から(3)までの各点について争いがある。(1)措置法施行令２５条の１７第２項１号の要件（以下「公益増進に関する要件」という。）該当性
(2)措置法施行令２５条の１７第２項２号の要件（以下「事業供用に関する要件」という。）該当性
(3)手続的違法の有無
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（公益増進に関する要件該当性）について
（原告の主張の要旨）
ア原告がした本件寄附は，以下のとおり，その目的において，公益性が極めて高く，それ以外の目的を有していなかった。
(ア)原告は，自らが経営するＰ３の事業等を通じて長年「ものづくり」に取り組んでいたところ，これを更に発展させる開発活動等の助成や，これを担う次世代の育成，支援をすることによる地域の産業振興を願い，ものづくり技術の高度化に関する試験研究，普及等に対する助成等を行うための本件財団を設立したものである。
(イ)本件財団は，Ｐ３のウェブサイトにおいて助成金申請募集を広報し，応募要領についても，茨城県の産業振興の催事会場等において配布するなどし，毎年１，２回，十分な学識を有する４名の学者及び１名の実務家の選考委員から成る選考委員会を開催し，助成金の支出先を決定している。
イ本件財団は，募集要項において，助成の対象を「めっき」，「鋳造」，「金型」についての試験研究としていたが，この分野に関する茨城県内の助成対象先がごく少数に限られており，申請を全て認めたとしても予定していた助成金額に達しないため，多額の繰越金が生ずることが予想されており，上記分野に限らず，他の分野にも選考の範囲を広げる必要が生じていた。
そのような中で，原告は，平成２０年３月，免疫学やプロポリスの研究をしていたＰ１０から，Ｐ４における生活習慣病に関する試験研究のための助成申請（以下「本件助成申請」という。）がされたため，本件財団の事務局に対し，本件助成申請がされたことを口頭で伝えた（なお，本件財団の事務局は，不慣れであり，本件助成申請を書面化することに思い至らなかったため，本件助成申請に係る申請書は作成されなかった。）。本件財団の選考委員会は，同年１０月６日，本件助成申請について他の案件と共に審理し，承認した。
本件助成申請に対する助成をすれば，その研究の成果としてサプリメントや運動器具の製造技術の高度化が期待できるため，ものづくり技術の高度化に関する知識の普及活動に対する助成やこのような事業を達成するために必要な事業の一切を含む本件財団の目的にもかなうものである上，当該年度のその他の助成申請が少なく，余剰金が大幅に生ずる見通しの中，ものづくりの基礎となる学術的研究のた   めの助成金の申請に応ずることは，財団の実態をその目的に沿うように運営しようとする努力の現れというべきであるし，原告において特に課税を免れる意図等を有していたこともないことからすれば，本件助成申請に係るＰ４への助成（以下「本件助成」という。）のみを捉えて，本件財団が公益増進に関する要件に該当しないと判断されるべきではない。
なお，被告は，本件財団の選考委員会における助成の承認が恣意的にされたものであると主張するが，上記承認は，選考委員会の裁量的判断としてされたものであって，原告は，選考委員会において発言権を有しておらず，その判断に関与していない。また，助成金額について，募集要項には１０万円から２００万円の範囲であることが記載されているものの，これは目安として定められたものにすぎず，本件寄附行為において助成金額の上限額が特に定められていないことからしても，上記の範囲に限定されるものでもなく，研究の重要性，必要な研究期間，研究規模，設備，財団の資金状況等を勘案して定められるものであって，基礎研究のような長期にわたる研究に対する助成については，合理的な期間の数期分を合計して一括助成する方が適切な場合もあり，これをまとめて助成するのか，毎年申請を受けてその都度助成するのかについても，選考委員会の合理的な裁量的判断に委ねられている。
ウ国税当局の実務においては，措置法４０条に基づく申請をした時点では措置法施行令２５条の１７第２項の定める要件を全て満たしていない場合であっても，公益目的に合致しないことが明らかな場合を除き，直ちに不承認とせず，当該贈与を認めることが民間の担う公益活動の促進という措置法４０条の制度趣旨に合致するかどうかの観点から承認の是非が判断されており，特に，所得税等の負担の不当減少に当たらないような場合においては，必要な要件を概ね（例えば７～８割）満たし，全体として同条の制度趣旨に合致するものであると認められれば，承認が認められている。また，同条の制度趣旨には合致するものの，上記要件の充足が不十分であるような場合，国税当局が，申請者からの要求に応じて必要な是正措置を求め，場合によっては２，３年かけて要件を満たすように指導することもある。
本件寄附は，所得税等の負担の不当減少に当たらないものであるから，本件申請の審査において，公益増進に関する要件等の該当性が厳格に判断されるべき事案ではなく，むしろ，同条の制度趣旨に立ち返り，本件寄附を認めることが民間の担う公益活動の促進という趣旨に合致するかどうかの観点から，全体として承認に値するかどうかの判断がされるべきである。
（被告の主張の要旨）


ア公益事業が公益の増進に著しく寄与するかどうかについては，①    公益事業の規模（社会的存在として認識される程度の規模を有すること），②公益の分配（公益を必要とする者に公平に与えられること），③事業の営利性（営利企業的に行われていないこと），④法令の遵守等の４項目の要件を満たしているかどうかにより判定する取扱いをしている（措置法４０条通達の８）ところ，公益増進に関する要件を満たすためには，公益の分配が適正に行われる必要があるため，助成事業を行う財団等において，恣意性を排除した助成対象者の選定基準などの客観的指針を作成し，それに基づく事業が行われる必要がある。
イ(ア)本件財団は，平成２０年度の事業計画（以下「本件事業計画」という。）及び同年度の募集要項（以下「本件募集要項」という。）において，助成金の給付の上限額を１００万円又は２００万円以内と定めていたところ，同年度において，原告が理事長を務めるＰ４に対し，上記上限額の範囲を超えた１０００万円もの助成（本件助成）をした上，Ｐ４からは，本件助成について，本件募集要項で定める申請書や実績報告書が提出されていないほか，本件募集要項では，試験研究助成事業の対象が「めっき」，「鋳造」，「金型」等の高度化（微細化・精密化，小型化・軽量化など）とされていたにもかかわらず，Ｐ４が助成を求めた事業は，サプリメントや運動器具を製造する技術の高度化を図るための試験研究であり，助成事業の対象も合致していない。また，本件財団は，本件事業計画において，公募の方法については，インターネットによる公募及び募集要項の配布をする旨定めていたにもかかわらず，原告の主張を前提とすると，本件助成は，公募によるものではないことが明らかであるばかりか，Ｐ４の理事長である原告が本件財団の事務局に対し本件助成への対応を指示しているに等しいのであって，以上によれば，本件助成は，助成金額・手続や内容面において，本件事業計画及び本件募集要項にのっとったものであるということはできない（なお，本件事業計画や本件募集要項において，研究の重要性などの合理的な理由がある場合に所定の助成金額を超えて助成金を支給できる旨の記載はない上，選考委員会において，本件助成について上記合理的な理由を検討した事情もうかがえない。また，仮に，本件財団が助成対象を他分野や他業種に変更又は拡大するのであれば，本件寄附行為や本件募集要項を必要に応じて変更することもできたにもかかわらず，こうした変更をしないまま助成対象者の選定がされており，以上によれば，本件財団における助成対象者の選定が恣意的にされたものであることを否定できない。）。このほか，本件財団が平成２０年度及び平成２１年度において特定非営利活動法人Ｐ１１に対してした助成についても，助成申請書や実績報告書が提出されておらず，募集要項にのっとった手続がされていない。以上のとおり，本件財団が，事業計画や募集要項にのっとった助成をしていたということはできず，公益の分配と認められるような適正な助成がされていたということはできない。
(イ)本件寄附行為においては，助成対象の選定について審議するため選考委員会を置くと定められ（２７条１項），募集要項上も，助成対象者の選定に係る審査については，選考委員会において厳正に審査し，理事長が決定すると記載されている。
しかし，本件財団がした助成を審査した選考委員会の議事録には，審査経過や発言者の発言要旨の記載がないことに加え，各選考委員の供述によれば，各選考委員は，選考委員会の議題とされた段階で当該事業が助成対象となることが既に予定されていると認識していたことがうかがわれることからすれば，選考委員会の選考は形骸化していたということができる。
以上によれば，本件財団における選考委員会の助成の可否に係る審査は公正さを欠き，選考委員会の運営状況も適正さを欠くものといわざるを得ない。
ウ以上のとおり，本件財団が行っていた助成については，事業計画及び募集要項等に沿わない不適正な助成がされていた上，選考委員会における運営状況も適正さを欠くものであることから，本件財団は，不特定多数の者を対象とした社会一般への公益の分配を行っていたということはできず，公益増進に関する要件に該当するということはできない。なお，原告は，国税当局の実務において，①措置法４０条に基づく申請については，所得税等の負担の不当減少に当たらないような場合であれば，必要な要件を概ね満たし，全体として措置法４０条の制度趣旨に合致していれば承認が認められているものであること，②国税当局において，申請者からの要求に応じて必要な是正措置を求め，場合によっては２，３年かけて要件に該当するように指導されることもあるなどと主張する。しかし，上記①については，同条の承認を受けるためには，所定の要件を全て満たす必要があるとされており，安易な拡張解釈が許されるべきではない。また，上記②については，そもそも所得税法が申告納税制度を採用していることからして，同条の承認に当たり，国税当局において当該承認のための申請が要件に該当するように是正等をさせるべき義務を負うものではない。
(2)争点(2)（事業供用に関する要件該当性）について
（原告の主張の要旨）


ア事業供用に関する要件について，措置法４０条通達の９によれば，寄附財産が株式の場合，各年の配当金の全額が直接かつ継続して公益を目的とする事業（以下「公益事業」という。）の用に供されるかどうかにより判定することとされている（なお，措置法施行令２５条の１７第２項２号は，株式という性質上，当該年度にどの程度配当金が生ずるのかも，当該株式の発行会社の業績いかんによるものであり，事前予測が困難であるため，財産が公益事業に直接供される場合のみならず，供される見込みがある場合にも要件に該当することとしたものと解される。）。また，同号括弧書の「やむを得ない事情」については，同条１項後段の「やむを得ないと認める事情」についての解釈や運用と同様に，極めて広く解釈，運用されるべきであるところ，申請者又は受贈団体の関係者が事業供用に関する要件の存在や内容を知らなかった場合には，「やむを得ない事情」があるものとし，事業供用に関する要件該当性については，贈与から２年経過後の財産の供用についても考慮されるべきである（措置法４０条通達の１３において掲げられている事情は，一旦措置法４０条の承認がされた後にこれを維持するかどうかを   判断する上では妥当であるものの，同条の申請の際にまで要することとするのは酷であり，上記のような場合にも「やむを得ない事情」があるものというべきである。）。イこれを本件についてみると，本件寄附がされた平成１９年以前の過去５年間の本件寄附株式に係る配当金の平均   額は１９００万円であったところ，平成２０年度には１９２８万３２００円が助成金として支出されたのであるから，少なくとも，本件寄附の時点においては，本件寄附株式が，本件寄附がされた日から２年以内に公益事業の用に直接供される見込みであったことは明らかである。
また，平成２１年度の助成金は６万円にとどまり，平成２０年度及び平成２１年度に関する限り，助成金の額は   本件寄附株式の配当金の額を下回っているものの，本件財団は，本件寄附株式を基本財産として助成事業を開始したばかりであり，助成申請の公募等の経験もなかったため，助成申請が予想どおり集まらなかったものであり，本件寄附株式の配当金を助成金として２年間で完全に支出できなかったのも当然であり，本件財団について，相当期間助成事業を続けてきた実績を有する他の財団と同様に考えるべきではない。
さらに，原告は，事業供用に関する要件について知らず，本件財団が上記要件に適合するように財産運用をしているかどうかを確認することができなかったのであるから，措置法施行令２５条の１７第２項２号括弧書の「やむを得ない事情」があるというべきである。
ウ本件寄附が事業供用に関する要件に該当するかどうかは，前記(1)（原告の主張の要旨）ウ記載のとおり，民間の担う公益活動の促進という措置法４０条の制度趣旨に合致するかどうかの観点から合理的かつ柔軟に解釈されるべきであるところ，本件財団において，本件寄附株式の配当金の全額が本件寄附から２年以内には公益事業に供されていないものの，同配当金の残額は，平成２３年度までにその一部が助成され，平成２４年度には平成２１年度までの本件寄附株式の配当金の全額を超える助成がされることが決定されており，最終的には全額が公益事業に供されている。また，本件財団は，設立以来，科学・産業技術の調査，研究及び関連活動に対する助成を行い，将来もこのような活動を継続する具体的な計画があるなど，広く社会の発展に資する活動を行っている実態を有することからすれば，本件寄附が同条の制度趣旨に合致するものであることは明らかである。
（被告の主張の要旨）
ア本件寄附が事業供用に関する要件を満たすためには，本件寄附のあった日以後２年を経過する日までの期間内に，法人の公益事業の用に供され，又は供される見込みであることを要し，寄附財産が株式の場合，その果実である各年の配当金の全額が直接かつ継続して公益事業の用に供されるかどうかにより判定することとなる。
イ本件財団は，平成２０年７月１日に本件寄附株式の平成２０年度の配当金として受領した２５００万円を，同日から２年以上経過した平成２３年３月時点においても全額使用していなかった。また，本件財団に対する平成２０年度から平成２２年度までの本件寄附株式の配当金合計３５００万円のうち，助成金として支出された金額等は１９３９万９７２５円であり，その使用割合は５５％にすぎない（なお，これらの点は，本件財団の平成２０年度から平成２２年度までの助成金   を除く費用を含めても同様である。）。
また，措置法施行令２５条の１７第２項２号は，当該財産が，当該贈与があった日以後２年を経過する日までの期間内に，「当該法人の当該事業の用に供され，又は供される見込みであること」と規定しており，措置法４０条２項及び措置法施行令２５条の１７第８項によれば，国税庁長官は，贈与のあった日以後２年を経過するまでの期間内に，当該受贈財産が公益事業の用に供されなかった場合には，非課税承認を取り消すことができるとされていることからすれば，事業供用に関する要件について，措置法４０条に基づく申請の時点で既に贈与のあった日以後２年を経過している場合には，当該財産が上記２年の期間内に現に当該法人の当該事業の用に供されたか否かを判断すれば足りるというべきであって，「供される見込み」であるか否かを判断する余地はないというべきである。そして，本件申請は，本件寄附から３年が経過した後にされたものであるから，事業供用に関する要件については，本件寄附のあった日から２年以内に本件寄附株式に係る配当金の全額が現に本件財団の公益事業の用に供されたか否かを判断することとなるところ，これによれば，上記のとおり，事業供用に関する要件を満たしていないことが明らかである（なお，本件財団について当該事業の用に「供される見込み」について検討しても，平成２２年度の事業計画の内容は前年度及び前々年度の事業計画の内容と同様であり，また，平成２２年度に助成申請があったものは，株式会社Ｐ１２からの１件のみであったことからすれば，本件寄附のあった日から２年以内に配当金の全てが助成金として支出される見込みといえるような具体的計画があったということもできない。）。
したがって，本件寄附が，事業供用に関する要件を満たしているということはできない。


ウ措置法４０条の要件の解釈は厳格にされるべきであり，安易な拡張解釈は許されないというべきであるところ，措置法施行令２５条の１７第２項２号括弧書の「やむを得ない事情」については，当該贈与に係る財産が，当該贈与があった日以後２年を経過する日までの期間内に，当該法人の公益事業の用に供されることが困難である事情が客観的に認められる場合をいうものとして取り扱っており（措置法４０条通達の１３），原告や本件財団の関係者が事業供用に関する要件を把握していなかったとの事情は，上記の場合に当たらないため，本件寄附について上記「やむを得ない事情」があったということはできない。
(3)争点(3)（手続的違法の有無）について
（原告の主張の要旨）
国税当局は，平成２２年１０月に実施したＰ５グループに属する合計１６社に対する一斉の税務調査において，同社らへの新たな課税根拠を発見できなかったところ，原告に対する課税を検討する中で，本件寄附の事実を発見したため，当初から本件寄附について課税をすることを意図し，原告から必要な情報を入手するため措置法４０条の申請手続を利用することを考え，措置法施行令２５条の１７第１項の「やむを得ないと認める事情」について何ら問題とすることなく，贈与から４か月の申請期限経過後の本件申請を認めた。
そして，事業供用に関する要件について定める同条２項２号によれば，贈与から２年経過後に受贈財産がどのように使用されたのかは原則として問題とならないところ，本件申請が，本件寄附がされてから３年後にされたものであるため，国税当局は，同年１２月９日までに事業供用に関する要件を満たすかどうかを判断するための書類を受領していた以上，遅くとも同月上旬から中旬頃にはこれを判断することができたにもかかわらず，その後も本件申請についての調査を続け，原告をして，国税当局の指導に従って是正をし，必要な情報を提供すれば同条の承認が得られるものと誤信させ，譲渡所得課税の更正決定の期限である平成２３年３月１５日までの間に，原告から課税に必要な株式の価額に関する情報を提供させてこれを入手した上で，本件処分をしたものである。
本件処分は，以上のような目的や手続からして許されるべきではなく，また，措置法４０条の趣旨にもとるものであり，信義則，適正手続を保障した憲法３１条，法の下の平等を保障した憲法１４条などの趣旨に反し，国税庁長官としての権限を濫用し，その裁量権を逸脱した違法，不当なものであるから，取り消されるべきものであることは明らかである。
（被告   の主張   の要旨   ）
本件処分について，信義則の法理を適用して取り消すことができる特別な事情が存在するというためには，少なくとも，①税務官庁が原告に対し信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②原告がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したこと，③後に公的見解の表示に反する処分が行われたこと，④そのため，原告が経済的不利益を受けることになったこと，⑤原告が税務官庁の上記表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責に帰すべき事由がないことが必要となると解される。これを本件についてみると，上記①に関し，本件の調査担当者が原告に対し，本件申請が承認されるか否かについて公的見解を示した事実はない。また，上記④に関し，原告が本件処分を受けた結果，本件寄附を譲渡所得とみなされて課税の対象とされることとなったとしても，それは，措置法４０条１項後段に基づく税制上の優遇措置を受けられないため，原則どおり，所得税法５９条１項１号により本来納付すべき税額の納付義務を負うこととなったにすぎず，原告は，本件処分により，上記税制上の優遇措置を受けられるとの事実上の期待が失われたにすぎないのであって，原告が経済的な不利益を被ったということはできない。
そうすると，本件処分について，信義則の法理を適用して取り消すべきものということはできない（なお，原告は，本件寄附について，本来であれば，平成１９年分の所得税の確定申告において，所得税法５９条の規定に基づき本件寄附に係るみなし譲渡所得の申告をする必要があったにもかかわらず，これを申告していなかったことから，本件寄附について本件申請をしなければ，同条に基づく本件寄附に係る譲渡所得が申告漏れとなり，修正申告をする必要があったのであって，本件寄附に関しては，原告が本件申請をするかどうかにかかわらず，本件寄附に係る譲渡所得の金額の計算をす   る必要があったものである。そして，国税当局の担当調査官が原告に対し，本件寄附につき措置法４０条に基づく承認制度を教示したのは，原告が本件寄附について同承認に係る申請をする意思があるのであれば，その申請及びこれに対する国税庁長官の判断を待った上で原告の平成１９年分に係る譲渡所得の金額や所得税額の計算をすることとした方が，原告の意思にもかない，適当であると判断したためである。）。
また，本件処分は，本件申請について，措置法４０条の承認要件を全て満たすかどうかを適正に審査した上で，本件寄附が同条の要件の全てを充足していないためされたものであって，法令上の手続違背があるということはできない。
第３当裁判所の判断
１争点(2)（事業供用に関する要件該当性）について(1)法人に対する贈与により譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合には，その贈与をした時に，その時における価額に相当する金額により，これらの資産の譲渡があったものとみなされて，当該贈与者に対し所得税が課税される（所得税法５９条１項１号）ところ，民法３４条の規定により設立された法人その他の公益を目的とする事業を営む法人に対する財産の贈与で当該贈与が教育又は科学の振興，文化の向上，社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与することその他の政令で定める要件を満たすものとして国税庁長官の承認を受けたものについては，所得税の課税においては当該財産の贈与がなかったものとみなされる（措置法４０条１項後段。以下，この特例を「本件特例」という。）。本件特例は，公益法人等に対する贈与を行おうとする者の税負担を軽減し，民間の担う公益活動を促進しようとするものと解される。


本件特例の適用要件は，措置法施行令２５条の１７第２項に定められているところ，同項２号は，当該贈与に係る財産（以下「寄附財産」という。）が，当該贈与があった日以後２年を経過する日までの期間内に，当該法人の当該事業の用に供され，又は供される見込みであること（事業供用に関する要件）をその要件の一つとして定め，所定の期間内に寄附財産が公益事業の用に直接供されることを求めている。そして，事業供用に関する要件について，措置法４０条通達の９ただし書においては，株式等のように，その財産の性質上その財産を直接公益事業の用に供することができないものである場合には，各年の配当金等その財産から生ずる果実の全部が当該公益事業の用に供されるかどうかにより，当該財産が当該公益事業の用に直接供されるかどうかを判定して差し支えないものとして取り扱うこととし，この場合において，各年の配当金等の果実の全部が当該公益事業の用に供されるかどうかは，例えば，科学技術その他の学術に関する研究を行う者に対して助成金を支給する事業を営む法人において助成金として支給されるなど，当該果実の全部が直接，かつ，継続して，当該公益事業の用に供されるかどうかにより判定することに留意するものとしている。
上記措置法４０条通達の９ただし書は，株式等のように，その財産の性質上その財産を直接公益事業の用に供することができないものについても措置法４０条の承認の対象から除外しないこととする一方で，事業供用に関する要件の判定について，他の財産についての判定と同様に，直接，当該公益事業の用に供されるかどうかを実質的に判定することとしており，合理的な指針であるということができる。
そこで，以下，上記措置法４０条通達の９ただし書の指針に従い，本件寄附が事業供用に関する要件に該当するかどうかを判断することとする。(2)前提事実(2)のとおり，原告は，本件財団の設立について認可された平成１９年１１月１９日をもって本件寄附をしたことから，同日から２年以内の期間（平成２１年１１月１９日まで。以下「本件期間」という。）にされた本件寄附株式に係る配当金が，本件期間内に全額助成金として支給されているかどうかを検討する。
前提事実(3)ウ(エ)によれば，本件期間内にされた本件財団に対する本件寄附株式に係る配当金は，別紙４の４記載のとおり，平成２０年７月１日に２５００万円，平成２１年７月１日に２５０万円の合計２７５０万円であったのに対し，本件期間内にされた本件財団における助成金の支給状況は，別紙４の３記載のとおり，合計１９２８万３２００円を支給したにすぎず，その支給割合は約７０％にすぎない。


なお，平成２１年７月１日に平成２１年度の配当金が支払われてから本件期間の終期である同年１１月１９日までの期間が約５か月弱しかなかったことを考慮し，仮に，平成２０年度の配当金（２５００万円）のみについてみたとしても，これが本件期間内に全額助成されたことはない（助成金の支給割合は約７７％にすぎない。）し，また，同日経過後も含めた平成２１年度全体における助成金までみたとしても，同年１２月１０日に６万円が支給されているにすぎず，この支給を加えたとしても，本件期間内における配当金が全額助成金として支給されているということもできない。以上によれば，本件期間内にされた本件寄附株式に係る配当金が，本件期間内に全額助成金として支給されているということはできないため，本件寄附株式が，本件財団の公益事業の用に直接供されたということはできない。(3)ア原告は，本件寄附がされた平成１９年以前の過去５年間の本件寄附株式に係る配当金の平均額は１９００万円であるところ，平成２０年度には１９２８万３２００円が助成金として支出されたのであるから，少なくとも，本件寄附の時点においては，本件寄附株式が，本件寄附がされた日から２年以内に公益事業の用に直接供される見込みであったと主張する。しかし，上記主張のうち，平成１９年以前の過去５年間の本件寄附株式に係る配当金の平均額が１９００万円であることについては，本件申請書（１０－３(1)）に，本件寄附株式の１年間の運用利益が１９００万円であるとの記載はあるものの，同記載が上記事実を認めるに十分なものということはできず，他にこの事実を裏付ける的確な証拠は見当たらない。また，この点をおくとしても，措置法４０条２項及び措置法施行令２５条の１７第８項によれば，国税庁長官は，仮に贈与の時点で当該贈与がされた日から２年以内に公益事業の用に直接供される見込みがあるとして措置法４０条１項の承認をした場合であっても，贈与のあった日以後２年を経過するまでの期間内に，寄附財産が公益事業の用に供されなかった場合には，同項の承認を取り消すことができることとされているのであるから，事業供用に関する要件について，同条に基づく申請がされた時点で既に贈与のあった日以後２年を経過している場合には，原則として寄附財産が上記２年の期間内に実際に当該法人の公益事業の用に供されたかどうかにより判断すれば足りるものというべきである。そうすると，本件申請は，本件寄附がされた日から２年以上を経過した時点でされたものである以上，本件申請に係る事業供用に関する要件の判断において，本件寄附株式が本件寄附の時点において本件寄附がされた日から２年以内に公益事業の用に直接供される見込みがあったかどうかを検討する必要はないといわざるを得ない（なお，事業供用に関する要件の判定は，当該財産が，当該贈与があった日以後２年以内に，当該財産を受けた法人の当該贈与に係る公益事業の用に供されることについて，具体的計画があり，かつ，その計画の実現性があるかどうかにより行うものとするとされている〔措置法４０条通達の１２〕ところ，原告は，実際の助成金の支給状況に基づき公益事業の用に供される見込みがあったと主張するのみであって，具体的計画に基づく上記見込みがあったことの裏付けもないといわざるを得ない。）。イ次に，原告は，事業供用に関する要件について知らず，本件財団が上記要件に適合するように財産運用をしているかどうかを確認することができなかったのであるから，措置法施行令２５条の１７第２項２号括弧書の「やむを得ない事情」があるというべきであると主張する。しかし，前記(1)で説示したとおり，本件特例は，所得税法５９条１項１号による課税要件規定に対する例外規定に基づくものであり，公益性を担保し，租税負担の公平な負担を図る観点からは，措置法施行令２５条の１７第２項において定められている要件の解釈も厳格にすべきである。同項２号括弧書の「やむを得ない事情」については，上記の観点から検討する必要があるほか，同号括弧書において「当該贈与又は遺贈を受けた土地の上に建設をする当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供する建物のその建設に要する期間が通常２年を超えること」との例示に続いて定められていることも考え合わせると，措置法４０条通達の１３において，寄附財産が，当該贈与があった日以後２年を経過する日までの期間内に，贈与者及び贈与を受けた法人の責めに帰せられない事情により，当該法人の公益事業の用に供されることが困難である事情が客観的に認められる場合をいうものとして取り扱うこととしているのは，正当な解釈であるというべきである。そして，この解釈によれば，単に贈与者が事業供用に関する要件を知らなかったとの事情をもって，上記「やむを得ない事情」があるということができないことは明らかである（なお，上記措置法４０条通達の１３について，原告は，一旦措置法４０条の承認がされた後にこれを維持するかどうかを判断する上では妥当であるものの，同条の申請の際にまで要することとするのは酷であると主張するが，同条及び措置法施行令２５条の１７の規定上，原告の主張するような区別がされているわけではないことからすれば，そのような区別をした上で解釈することに合理性があるとは認められない。）。
ウさらに，原告は，本件寄附が事業供用に関する要件に該当するかどうかは，措置法４０条の制度趣旨に合致するかどうかの観点から合理的かつ柔軟に解釈されるべきであるところ，本件財団において，本件寄附株式の配当金の全額が最終的には公益事業に供されており，また，本件財団が広く社会の発展に資する活動を行っている実態を有することからすれば，本件寄附が同条の制度趣旨に合致するもので   あることは明らかであると主張し，これに沿う証拠として，同旨の記載があるＰ１３税理士の陳述書（甲３４）を提出する。
しかし，前記(1)のとおり，本件特例は，公益法人等に対する贈与を行おうとする者の税負担を軽減し，民間の担う公益活動を促進しようとするものと解されるものの，所得税法５９条１項１号による課税要件規定に対する例外規定に基づくものであって，これを適用するための要件として事業供用に関する要件が定められている以上，その該当性についても，法令の定めに従い厳格に判断すべきである。そして，前記(2)で説示したとおり，本件期間内にされた本件寄附株式に係る配当金が，本件期間内に全額助成金として支給されているということができない（本件寄附の時点でその見込みがあったということもできない。）以上，本件寄附について，事業供用に関する要件を満たしているということはできない（本件期間後に助成金として全額支給されたかどうかや本件財団の実態を考慮する余地はないというべきである。）。
エしたがって，原告の上記アからウまでにおける各主張をいずれも採用することはできない。


(4)よって，本件寄附が，事業供用に関する要件を満たすということはできない。
２争点(3)（手続的違法の有無）について
原告は，本件処分が，その目的や手続に照らすと，許されるべきではなく，また，措置法４０条の趣旨にもとるものであり，信義則，適正手続を保障した憲法３１条，法の下の平等を保障した憲法１４条などの趣旨に反し，国税庁長官としての権限を濫用し，その裁量権を逸脱した違法，不当なものであるから，取り消されるべきである旨主張するので，以下では，原告の主張について，原告が上記手続的違法の主張の基礎とする事情も踏まえつつ検討する。まず，本件寄附は，原則として，所得税法５９条１項１号に定める譲渡所得があったものとみなされ，所得税の課税対象となるものであるところ，本件処分は，所得税の課税において贈与がなかったものとみなされるとの本件特例の適用を求める本件申請を承認しないことを内容とするものであって，原告は，本件処分により新たな課税がされることとなったわけではなく，原則どおり，本来納付すべき税額の納付義務を負うこととなったにすぎない。次に，原告が提出する原告及び本件申請について原告に代わり国税当局への対応を主にしていたＰ１４株式会社総務部長のＰ１５の各陳述書（甲２，５７，５８）によっても，国税当局の担当者が，原告及びＰ１５に対し，本件申請がされれば承認されることを公的見解として示していたことが裏付けられているということはできず（本件寄附につき，このままでは株式の譲渡について課税されてしまうことになるから，措置法４０条の規定による承認申請をしておいた方がよいとの指導をし，その後も，申請書の不備の訂正や資料の補充に関する指導等をしたとしても，それは承認がされる可能性を否定しなかったというにとどまり，承認がされることを公的見解として示したことにはならない。），他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また，本件申請の調査を行う国税当局が，本件申請について必要な調査を尽くした上で承認をするかどうかの判断を行うのは当然であると考えられ，仮に，原告の主張するように，原告が国税当局に対し平成２２年１２月頃までに事業供用に関する要件についての書類を提出していたとしても，その時点で確定的に承認要件の充足の有無についての判断をしていたと認めるに足りる証拠はない以上，国税当局が本件申請についてその後も調査を継続したことが違法であると評価することもできない。
さらに，本件寄附により所得金額が算出されない（贈与した財産の価額から必要経費を控除した金額がない）のであれば，そもそも本件申請の対象とされないのであるから，国税当局において，本件申請の対象となるかどうかを確認するため，本件寄附により所得金額が算出されるかどうかを調査する必要があると考えられるし，また，国税当局において，本件申請を承認せず，本件寄附について原則どおり課税すべきこととなった場合を想定し，本件寄附株式の価額に関する情報を調査する必要があったということができることからすれば，国税当局が本件寄附株式の価額に関する情報について調査したことを違法と評価すべきであるということはできない。
その他，本件全証拠を精査してみても，国税当局において，本件申請に係る手続について適正さを欠くものであるとか，本件処分が法の下の平等に反するなど，本件処分について憲法３１条や１４条の趣旨に反するものであったことをうかがわせる事情があるということはできない。
以上の点を考慮すると，仮に，原告やＰ１５が本件申請について承認されるものと考えていたとしても，原告やＰ１５がそのような認識をするに至ったことについて，本件処分に係る手続中に違法があるということはできない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。３以上のとおり，本件寄附が措置法４０条の承認の要件である事業供用に関する要件を満たしておらず，また，本件処分に係る手続に手続的違法も認められないことからすれば，本件処分は適法なものということができる。
第４結論
よって，その余の点（争点(1)）を判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          川神    裕
裁判官          村田一   広
裁判官          不破大   輔
（別紙２）
関係法   令等の   定め
１贈与等の場合の譲渡所得等の特例
所得税法５９条（贈与等の場合の譲渡所得等の特例）
(1)１項
次に掲げる事由により居住者の有する山林（事業所得の基因となるものを除く。）又は譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合には，その者の山林所得の金額，譲渡所得の金額又は雑所得の金額の計算については，その事由が生じた時に，その時における価額に相当する金額により，これらの資産の譲渡があったものとみなす。
①１号
贈与（法人に対するものに限る。）又は相続（限定承認に係るものに限る。）若しくは遺贈（法人に対するもの及び個人に対する包括遺贈のうち限定承認に係るものに限る。）
②２号    （略）
(2)２項    （略）
２国等に対して財産を寄附した場合の譲渡所得等の非課税(1)措置法４０条（国等に対して財産を寄附した場合の譲渡所得等の非課税）
ア１項
国又は地方公共団体に対し財産の贈与又は遺贈があった場合には，所得税法５９条１項１号の規定の適用については，当該財産の贈与又は   遺贈がなかったものとみなす。民法３４条の規定により設立された法人その他の公益を目的とする事業を営む法人に対する財産の贈与又は遺贈（当該法人を設立するためにする財産の提供を含む。以下この条において同じ。）で当該贈与又は遺贈が教育又は科学の振興，文化の向上，社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与することその他の政令で定める要件を満たすものとして国税庁長官の承認を受けたものについても，また同様とする。
イ２項
前項後段の規定の適用を受けて贈与又は遺贈があった場合において，当該贈与又は遺贈のあった後，当該贈与又は遺贈に係る財産（中略）が当該財産を受けた法人の当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供されないこととなったときその他当該贈与又は遺贈につき政令で定める事実が生じたとき（中略）は，国税庁長官は，その承認を取り消すことができる。この場合には，その承認が取り消された時において，政令で定めるところにより，同項に規定する贈与又は遺贈があったものとみなす。
ウ３～６項    （略）
(2)租税特別措置法施行令（平成２０年政令第１６１号による改正前のもの。以下「措置法施行令」という。）２５条の１７（公益法人に対する寄附財産の譲渡所得等の非課税のための手続等）
ア１項


措置法４０条１項後段の規定の適用を受けようとする者は，贈与又は遺贈（同項後段に規定する法人を設立するためにする財産の提供を含む。以下この条において同じ。）により財産を取得する法人の事業の目的，当該贈与又は遺贈に係る財産その他財務省令で定める事項を記載した申請書に当該申請書に記載された事項が事実に相違ないことを当該法人において確認した書面を添付して，当該贈与又は遺贈のあった日から４月以内（当該期間の経過する日前に当該贈与があった日の属する年分の所得税の確定申告書の提出期限が到来する場合には，当該提出期限までとする。）に，納税地の所轄税務署長を経由して，国税庁長官に提出しなければならない。この場合において，当該期間内に当該申請書の提出がなかったこと又は当該書面の添付がなかったことにつき国税庁長官においてやむを得ないと認める事情があり，かつ，当該贈与又は遺贈に係る山林所得又は譲渡所得につき国税通則法２４条から２６条までの規定による更正又は決定を受ける日の前日までに当該申請書又は書面の提出があったときは，当該期間内に当該申請書の提出又は当該書面の添付があったものとする。
イ２項
措置法４０条１項に規定する政令で定める要件は，次に掲げる要件（中略）とする。
①１号
当該贈与又は遺贈が，教育又は科学の振興，文化の向上，社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与すること。
②２号
当該贈与又は遺贈に係る財産（中略）が，当該贈与又は遺贈があった日以後２年を経過する日までの期間（当該贈与又は遺贈を受けた土地の上に建設をする当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供する建物のその建設に要する期間が通常２年を超えることその他のやむを得ない事情があるため，当該期間内に当該財産の贈与又は遺贈を受けた法人の当該事業の用に供することが困難である場合には，当該贈与又は遺贈があった日以後国税庁長官が認める日までの期間）内に，当該法人の当該事業の用に供され，又は供される見込みであること。
③３号
措置法４０条１項後段に規定する法人に対して財産の贈与又は遺贈をすることにより，当該贈与者若しくは遺贈者の所得に係る所得税の負担を不当に減少させ，又は当該贈与者若しくは遺贈者の親族その他これらの者と相続税法６４条１項に規定する特別の関係がある者の相続税若しくは贈与税の負担を不当に減少させる結果とならないと認められること。
ウ３～７項    （略）
エ８項
措置法４０条２項に規定する政令で定める事実は，２項２号に規定する期間内に同号に規定する財産が同号の事業の用に供されなかったこと，同項３号に掲げる要件に該当しないこととなったこと，６項に規定する財務省令で定める書類の提出がなかったことその他財務省令で定める事実とする。
オ９，１０項    （略）
(3)国税庁長官「租税特別措置法第４０条第１項後段の規定による譲渡所得等の非課税の取扱いについて（法令解釈通達）」（平成２０年７月８日付け課資４－８３外による改正前のもの。以下「措置法４０条通達」という。）（乙１３）ア８（公益の増進に著しく寄与するかどうかの判定）措置法施行令２５条の１７第２項１号に規定する「当該贈与又は遺贈が…公益の増進に著しく寄与する」かどうかの判定は，７に該当するものを除き，当該贈与又は遺贈に係る「公益を目的とする事業」（以下「公益事業」という。）が公益の増進に著しく寄与するかどうかにより行うものとして取り扱う。この場合の判定は，次に掲げる事項が，それぞれ次に掲げる要件を満たしているかどうかによるものとして取り扱う。
(ア)(1)公益事業の規模
当該贈与又は遺贈を受けた法人の当該贈与又は遺贈に係る公益事業が，その事業の内容に応じ，その事業を営む地域又は分野において社会的存在として認識される程度の規模を有すること。
この場合において，例えば，次のイからヌまでに掲げる事業がその法人の主たる目的として営まれているときは，当該事業は，社会的存在として認識される程度の規模を有するものに該当するものとして取り扱う。
①イ～ト    （略）
②チ
科学技術その他の学術に関する研究を行うための施設（以下「研究施設」という。）を設置運営する事業又は当該学術に関する研究を行う者（以下「研究者」という。）に対して助成金を支給する事業（助成金の支給の対象となる者が都道府県の範囲よりも狭い一定の地域内に住所を有する研究者又は当該一定の地域内に所在する研究施設の研究者に限定されているものを除く。）
③リ，ヌ    （略）
(イ)(2)公益の分配
当該贈与又は遺贈を受けた法人の事業の遂行により与えられる公益が，それを必要とする者の現在又は将来における勤務先，職業等により制限されることなく，公益を必要とするすべての者（やむを得ない場合においてはこれらの者から公平に選出された者）に与えられるなど公益の分配が適正に行われること。
(ウ)(3)事業の営利性
当該法人の当該贈与又は遺贈に係る公益事業について，その公益の対価がその事業の遂行に直接必要な経費と比べて過大でないことその他当該事業の経営が営利企業的に行われている事実がないこと。（以下略）
(エ)(4)法令の遵守等
当該法人の事業の運営につき，法令に違反する事実その他公益に反する事実がないこと。
イ９（当該贈与又は遺贈に係る財産が公益事業の用に供されるかどうかの判定）
措置法施行令２５条の１７第２項２号の規定による当該贈与又は遺贈に係る財産（同号かっこ書の規定の適用により当該財産の譲渡による収入金額をもって取得した資産を含む。）が当該贈与又は遺贈に係る公益事業の用に供されるかどうかの判定は，当該財産そのものが，直接，当該公益事業の用に供されるかどうかにより行うものとする。
ただし，株式，著作権などのようにその財産の性質上その財産を直接公益事業の用に供することができないものである場合には，各年の配当金，印税収入などその財産から生ずる果実の全部が当該公益事業の用に供されるかどうかにより，当該財産が当該公益事業の用に供されるかどうかを判定して差し支えないものとして取り扱う。この場合において，各年の配当金，印税収入などの果実の全部が当該公益事業の用に供されるかどうかは，例えば，（中略）８の(1)のチに掲げる法人において助成金として支給されるなど，当該果実の全部が直接，かつ，継続して，当該公益事業の用に供されるかどうかにより判定されることに留意する。
ウ１２（２年を経過する日までの期間内に公益事業の用に供される見込みであるかどうかの判定）


措置法施行令２５条の１７第２項２号に   規定する「当該贈与又は遺贈があった日以後２年を経過する日までの期間内に，当該法人の当該事業の用に供される見込みである」かどうかの判定は，当該財産が，当該贈与又は遺贈があった日以後２年を経過する日までの期間内に，当該財産を受けた法人の当該贈与又は遺贈に係る公益事業の用に供されることについて，例えば，建物の設計図，資金計画などその具体的計画があり，かつ，その計画の実現性があるかどうかにより行うものとする。
エ１３（２年を経過する日までの期間内に公益事業の用に供されることが困難である場合の「やむを得ない事情」）
措置法施行令２５条の１７第２項２号かっこ書に規定する「贈与又は遺贈を受けた土地の上に建設をする当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供する建物のその建設に要する期間が通常２年を超えることその他のやむを得ない事情」がある場合とは，贈与者（当該贈与者の相続人及び包括受遺者を含む。）又は遺贈者（当該遺贈者の相続人及び包括受遺者を含む。）及び贈与又は遺贈を受けた法人の責めに帰せられない次に掲げる場合など，当該贈与又は遺贈に係る財産が，当該贈与又は遺贈があった日以後２年を経過する日までの期間内に，当該法人の公益事業の用に供されることが困難である事情が客観的に認められる場合をいうものとして取り扱う。
(ア)(1)
災害により，当該財産が当該期間内に当該事業の用に供せないこと。
(イ)(2)
建築基準法その他の法令による制限を受けるなどのため，施設の設置に関する計画の変更を余儀なくされ，施設の設置ができなくなったことに伴い，当該財産が，当該期間内に当該事業の用に供せないこと。
(ウ)(3)
施設の設置認可に係る行政庁の指導又は施設の設置についての隣接地等の所有者等の反対などにより，施設の設置に関する計画の変更を余儀なくされ，施設の設置ができなくなったことに伴い，当該財産が，当該期間内に当該事業の用に供せないこと。
オ２２（判定の時期等）
公益法人に対する財産の贈与又は遺贈が措置法施行令２５条の１７第２項各号に定める要件に該当するかどうかの判定は，同条１項に規定する申請書の記載等に基づき，当該贈与又は遺贈の時を基準として，その後に生じた事実関係をも勘案して行うのであるが，当該贈与又は遺贈の時には，当該各号に定める要件に該当しない場合においても，その申請につき措置法４０条３項の規定による承認をしないことを決定した旨の通知をする時までに，当該法人の組織，寄附行為等を変更すること等により当該各号に定める要件に該当することが明らかにされたときは，当該贈与又は遺贈は，当該各号に定める要件に該当するものとして取り扱うことができるものとする。
以上
（別紙３）
本件寄   附行為   の規定
１３条（目的）
この法人は，ものづくり技術の高度化に関する試験研究，普及等に対する助成等を行うことにより，茨城県における産業振興に寄与することを目的とする。
２４条（事業）
この法人は，前条の目的を達成するために，次の事業を行う。(1)ものづくり技術の高度化に関する試験研究を行う者に対する助成(2)ものづくり技術の高度化に関する知識の普及活動に対する助成(3)ものづくり技術の動向に関する調査研究に対する助成
(4)前各号の事業を達成するために必要な事業
３１１条（会計年度）
この法人の会計年度は，毎年４月１日に始まり，翌年３月３１日に終わる。
４１９条（権能）
(1)１項
理事会は，この寄付行為に別に規定するもののほか，次の事項を議決する。
①事業計画の決定
②事業報告の承認
③その他この法人の運営に関する重要な事項
(2)２項    （略）
５２６条（議事録）
(1)１項
理事会及び評議員会の議事については，次の事項を記載した議事録を作成しなければならない。
①理事会又は評議員会の日時及び場所
②理事又は評議員の定数及び現在数
③理事会又は評議員会に出席した理事又は評議員の指名（書面表決者及び表決委任者を含む。）
④議決事項
⑤議事の経過及び要領並びに発言者の発言要旨
⑥議事録署名人の選任に関する事項
(2)２項
議事録には，議長及び出席した理事又は評議員のうちからその理事会又は評議員会において選出された議事録署名人２人以上が署名押印しなければならない。
６２７条（選考委員会及び委員）
(1)１項
この法人に，理事会の議決により，助成対象の選定について審議するため，選考委員会を置く。
(2)２項
選考委員会の委員の数は５人以上９人以内とする。
(3)３項
選考委員会の委員は，理事会の同意を得て，理事長が委嘱する。
(4)４項
選考委員会の委員は学識経験者によって構成されなければならない。
(5)５項    （略）
⑹６項
前各号に定めるもののほか，選考委員会及びその委員に関し必要な事項については，理事会の議決を経て，理事長が定める。
以上
（別紙４）
１本件財団に対する助成申請書の提出状況
年度申請年月日    申請者
（申請機関名）助成申請額
19平成   20年1   月17日    有限会社Ｐ１６代表取締役Ｐ１７    370,000円平成20年   6月26   日Ｐ１８実行委員会    委員長Ｐ１９1,000,000   円平成20年   10月8   日株式会社Ｐ２０    代表取締役Ｐ２１1,554,000   円平成20年   10月9   日Ｐ２２株式会社    代表取締役Ｐ２３739,200   円平成20年   10月10   日株式会社Ｐ２４    代表取締役Ｐ２５
2,000,000円
平成20年   10月14   日株式会社Ｐ２６    代表取締役Ｐ２７2,000,000   円平成20年   10月15   日株式会社Ｐ２８    代表取締役Ｐ２９1,890,000   円22平成   23年1   月20日    株式会社Ｐ１２代表取締役Ｐ３０    1,000,000円２本件財団の選考委員会が助成を承認した助成候補者
年度選考委員会開催日    助成候補者


主文
１近畿運輸局長が平成２１年７月１０日付けで原告Ｘに対してした輸送施設使用停止処分を取り消す。
２近畿運輸局長が平成２１年７月６日付けで原告Ｙに対してした輸送施設使用停止処分を取り消す。
３原告Ｘ及び原告Ｙのその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告Ｘ及び原告Ｙの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
主文１項と同旨
２乙事件
主文２項と同旨
３丙事件
(1)被告は，原告Ｘに対し，９４万２３４５円及びこれに対する平成２１年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告Ｙに対し，３３９万０８８０円及びこれに対する平成２１年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
(1)甲事件及び乙事件は，一般乗用旅客自動車運送事業者である原告Ｘ及び原告Ｙ（以下「原告ら」という。）が，近畿運輸局長からそれぞれ道路運送法４０条に基づく輸送施設使用停止処分を受けたため，その根拠とされた違反事実の認定には事実誤認があり，また，減車していないことや増車したことを理由として処分を加重することは，行政手続法３２条違反であり，考慮すべきでない事情を考慮するものであるから，上記各処分は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した違法なものであるなどと主張して，それぞれ上記各処分の取消しを求めている事案である。
(2)丙事件は，原告らが，上記各処分は国家賠償法上も違法であると主張して，被告に対し，同法１条１項に基づき，上記各処分による逸失利益及び弁護士費用の損害賠償（遅延損害金を含む。）をそれぞれ求めている事案である。
２法令の定め等
(1)道路運送法４０条は，国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業者が，①道路運送法若しくは同法に基づく命令若しくはこれらに基づく処分又は許可若しくは認可に付した条件に違反したとき（１号），②正当な理由がないのに許可又は認可を受けた事項を実施しないとき（２号），③同法７条１号，３号又は４号に該当することとなったとき（３号）には，６月以内において期間を定めて自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止を命じ，又は許可を取り消すことができる旨規定する。なお，一般乗用旅客自動車運送事業について，同法４０条に基づく処分を行う国土交通大臣の権限は，同法８８条２項，道路運送法施行令１条２項により地方運輸局長に委任されている。
(2)道路運送法２７条１項は，一般旅客自動車運送事業者は，事業計画の遂行に必要となる員数の運転者の確保，事業用自動車の運転者がその休憩又は睡眠のために利用することができる施設の整備，事業用自動車の運転者の適切な勤務時間及び乗務時間の設定その他の運行の管理，事業用自動車の運転者，車掌その他旅客又は公衆に接する従業員の適切な指導監督，事業用自動車内における当該事業者の氏名又は名称の掲示その他の旅客に対する適切な情報の提供その他の輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項として国土交通省令で定めるものを遵守しなければならない旨規定する。旅客自動車運送事業運輸規則（平成２２年国土交通省令第３０号による改正前のもの。以下「運輸規則」という。）は，旅客自動車運送事業の適正な運営を確保することにより，輸送の安全及び旅客の利便を図ることを目的として（１条），過労防止等（２１条），点呼等（２４条），乗務記録（２５条），運行記録計による記録（２６条）等について，旅客自動車運送事業者が遵守すべき事項を定めている。
(3)近畿運輸局長は，道路運送法４０条に基づく行政処分につき，「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」（甲２，乙１。近運監一公示第６号，近運自二公示第５１号，近運技安公示第８号。以下「処分基準公示」という。）及び「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する違反条項ごとの行政処分等の基準について」（甲３，乙２。近運自監公示第７号，近運自二公示第５２号，近運技安公示第９号。以下「個別基準公示」という。）を定めている。また，近畿運輸局は，処分基準公示の解釈運用に関し，平成２０年６月１９日付け「『一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について』の解釈運用について」（乙３７。以下「解釈運用通達」という。）を定めている。
処分基準公示の内容は別紙２記載のとおりであり，個別基準公示の内容は別紙３記載のとおりである（なお，個別基準公示の別添の基準を「個別基準別添表」という。）。
(4)処分基準公示及び個別基準公示の内容
ア違反行為ごとの行政処分等の原則的な基準
一般乗用旅客自動車運送事業者の法令に反する行為については，①当該違反を確認した日から過去３年以内に同一営業所において同一の違反による行政処分等を受けていない場合を「初違反」，②１度受けている場合を「再違反」，③２度以上受けている場合を「再々違反以上の累違反」（以下「累違反」という。）と分類された上（処分基準公示１(2)），個別の違反行為ごとに，それぞれ，相当とする行政処分等についての原則的な基準が定められている（処分基準公示１(2)，(4)，(7)，個別基準別添表）。イ違反行為の個別事情を考慮した行政処分等の加減次に，違反行為の個別事情を考慮し，その原因となった一般乗用旅客自動車運送事業者の法令に反する行為が同じであっても，行政処分等を加減することとされている。
(ｱ)違反行為の内容による加重
輸送の安全確保義務に関する規定に違反した場合のうち一定の場合に該当する場合に限っては，初違反の場合は再違反の基準を，再違反の場合は累違反の基準をそれぞれ適用し（処分基準公示１(5)，(4)），当該輸送の安全確保義務違反により，又は同違反に伴い引き起こした事故の死傷者数に応じ，基準日車等が２倍を上回らない範囲で加重する（処分基準公示１(5)）。
(ｲ)違反行為が行われた営業所の地域による加重


ａ特定特別監視地域に指定された大阪市域交通圏（大阪市，豊中市，吹田市，守口市，門真市，東大阪市，八尾市，堺市〔旧南河内郡美原町の区域を除く。〕及び池田市のうち大阪国際空港の区域）を始めとする地域等については，タクシーの供給過剰により労働条件の悪化や輸送の安全性の低下の問題が生じ，又は生じるおそれがある地域であるため，当該地域内の営業所における一般乗用旅客自動車運送事業者の労務管理や安全管理等に係る一定の違反（個別基準別添表中に（※），（◎）等が付されている違反行為等）については，指定地域の種類や監査時における事業者の車両数の増減状況等に応じ，基準日車等が加重されることとなっている（処分基準公示１(3)，同別表，個別基準別添表欄外（注）３，解釈運用通達１(2)）。
ｂ具体的には，処分基準公示１(3)は，特別監視地域（特定特別監視地域を含む。）及び緊急調整地域に指定された地域内の営業所における一定の違反については，処分日車数を別表のとおり取り扱うものとする旨規定し，同別表は，特別監視地域（特定特別監視地域を含む。）の場合の処分日車数の加重の倍数等につき，次のとおり定めている（以下，①から④までをまとめて「本件加重」という。）。①特別監視地域に指定されたときに当該事業者の当該営業区域内の営業所に現に配置していた事業用自動車の総数（以下「基準車両数」という。）を特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５％以上を減少させていない者による違反（上記別表１）
１．５倍の加重
②基準車両数を特別監視地域に指定された後に増加させた者による
違反（同別表４）
３倍の加重
③基準車両数を特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５％以上を減少させている者による違反（同別表５）
１倍の加重
④特別監視地域の上記②等に該当する違反に対する処分基準が警告の場合にあっては，１０日車の自動車等の使用停止とする（同別表適用欄）。
ｃなお，大阪地区（大阪市，豊中市，吹田市，守口市，門真市，東大阪市，八尾市，堺市〔旧南河内郡美原町の区域を除く。〕）を始めとする運輸規則２２条１項に基づく乗務距離の最高限度規制に係る指定地域（乙１６）内の一般乗用旅客自動車運送事業者が，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為を行った場合についても，基準日車等が加重されることとなっている（個別基準別添表，同表欄外（注）１）。
(ｳ)違反行為の態様等による加減
上記ア並びに上記(ｱ)及び(ｲ)による加重の可否の判断は，形式的，機械的に行われるものであるところ，各個別の事案に応じた柔軟な運用を行わせるという道路運送法４０条の趣旨に鑑み，違反行為の態様等により，行政処分等の加重・軽減を行うことができることとされている（処分基準公示１(6)）。
ウ違反行為が２つ以上ある場合における基準日車数等の合算方法違反行為が２つ以上ある場合の処分日車数は，①運輸規則３８条１項の運転者に対する指導監督に係る違反（以下「指導監督義務違反」という。）のうち，その最も重い違反の基準日車等にその他の違反の基準日車等の２分の１をそれぞれ加え，②上記①以外の違反のうち，その最も重い違反の基準日車等にその他の違反の基準日車等の２分の１をそれぞれ加えて算出することとされている（処分基準公示３(3)）。
そして，算出された処分日車数が５の整数倍以外となった場合には，処分日車数を５の整数倍に切り上げることとされている（解釈運用通達３(2)）。
３前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含むものとする。）(1)原告Ｘに関する経緯（甲Ａ１，６～１３，１６～２２，弁論の全趣旨）ア原告Ｘは，近畿運輸局長から，平成２０年６月２７日，営業区域を大阪市域交通圏とする一般乗用旅客自動車運送事業許可を受け，同日，中型車２．０キロメートルまでの初乗運賃を５００円とすること等を内容とする同事業の運賃及び料金の認可を受けた。
イ原告Ｘは，同年１０月１８日，上記許可に係る一般乗用旅客自動車運送事業について，事業用自動車１２両をもって運輸を開始し，同年１１月４日，近畿運輸局長に対し，上記開始の届出をした。
ウ原告Ｘは，平成２１年２月２日，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，同年４月２日（実施予定日）に事業用自動車（タクシー）を２９両増車する旨の事業計画（事業用自動車の数）変更の事前届出書を提出した。エ近畿運輸局大阪運輸支局長は，原告Ｘに対し，同年２月２５日，上記事前届出による増車の実施は，実働率が基準を満たすこととなるまで見合わせるよう勧告した。
オ近畿運輸局大阪運輸支局は，同年３月３日，原告Ｘの本社営業所の監査を実施した。
カ原告Ｘは，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，上記エの勧告に対し同年３月２５日付けで代理人弁護士作成の質問書を送付した上，同年４月２日頃，前記ウの事前届出書のとおり事業用自動車を２９両増車した。キ原告Ｘは，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，同年５月１８日，自動車車庫の増設を内容とする事業計画変更申請を行い，さらに，同日，同年７月１８日（実施予定日）に事業用自動車（タクシー）を５２両増車する旨の事業計画（事業用自動車の数）変更の事前届出書を提出した。ク近畿運輸局長は，原告Ｘに対し，同年５月１９日，道路運送法４０条に基づく輸送施設（事業用自動車）の使用停止処分を行う予定であるとして，弁明書の提出についての通知をした。
ケ原告Ｘは，近畿運輸局長に対し，同年６月２日付けで弁明書を提出するとともに，代理人弁護士作成の意見書を提出した。


コ近畿運輸局長は，原告Ｘに対し，同年７月１０日，道路運送法４０条に基づき，事業用自動車６両につき，うち５両については同月１６日から２０日までの５日間，うち１両については同月１６日から２５日までの１０日間（合計３５日車），輸送施設の当該事業のための使用を停止することを命じた（近運自監第１５７号。以下「本件Ｘ処分」という。甲Ａ１）。別紙４は本件Ｘ処分の通知書（以下「Ｘ通知書」という。）であり，本件Ｘ処分において根拠とされた違反事実等はＸ通知書別紙の番号１及び２に記載のとおりである（以下，同違反事実等を上記番号順に「Ｘ違反事実１」「Ｘ違反事実２」という。）。なお，同別紙の番号３及び４の違反事実については，警告又は勧告にとどまり，本件Ｘ処分の根拠とはされていない。
(2)本件Ｘ処分における処分日車数の算定根拠
本件Ｘ処分における処分日車数の算定根拠は，次のとおりである（なお，Ｘ違反事実１及び２の存否については，後述のとおり，当事者間に争いがある。）。
ア各違反事実ごとの基準日車等
(ｱ)Ｘ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）違反事実及び適用条項はＸ通知書別紙番号１記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の不備率５０パーセント以上の場合における初違反の基準日車等である１０日車を基準として検討され（個別基準別添表４枚目。以下略），②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったところ，原告Ｘが運輸規則２２条１項に基づく乗務距離の最高限度規制に係る地域に指定されていた大阪地区内の一般乗用旅客自動車運送事業者であった（以下「加重要件※」という。原告Ｙについても同じ。）から，初違反１０日車の違反は初違反１５日車に加重され（個別基準別添表欄外（注）１。），さらに，③上記違反に係る本社営業所が特定特別監視地域に指定されていた大阪市域交通圏内の営業所であったため，処分基準公示別表に従って加重（本件加重）されることとなったが，原告Ｘは，基準車両数を特定特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５パーセント以上減少させていなかったため，その基準日車等は，１５日車を１．５倍して２２．５日車となった（処分基準公示別表１）。
(ｲ)Ｘ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）違反事実及び適用条項はＸ通知書別紙番号２記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の不備率５０パーセント以上の場合における初違反の基準日車等である１０日車を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反１０日車の違反は初違反１５日車に加重され，さらに，③本件加重により，その基準日車等は１５日車を１．５倍して２２．５日車となった。
イ基準日車数の合算
原告Ｘの本社営業所における違反行為は２つ以上であったところ，その中に指導監督義務違反はなかったから，最も重い違反の１つであったＸ違反事実１の基準日車等（２２．５日車）にその他の違反の基準日車等の２分の１（１１．２５日車）が加えられ，処分日車数は，３３．７５日車と５の整数倍以外となったため，５の整数倍に切り上げ３５日車とされた。(3)原告Ｙに関する経緯（甲Ｂ１，２，４，５，乙７６，弁論の全趣旨）ア原告Ｙは，平成１８年３月３０日，近畿運輸局長から，営業区域を大阪市域交通圏とする一般乗用旅客自動車運送事業許可を受け，同年１１月７日，中型車２．０キロメートルまでの初乗運賃を５００円とすること等を内容とする同事業の運賃及び料金の認可を受けた。
イ原告Ｙは，平成２０年１１月１９日，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，事業用自動車（タクシー）を増車する旨の事業計画（事業用自動車の数）変更の事前届出書を提出した。
ウ近畿運輸局大阪運輸支局長は，原告Ｙに対し，同年１２月３日，上記事前届出による増車の実施は，実働率が基準を満たすこととなるまで見合わせるよう勧告した。
エ近畿運輸局大阪運輸支局は，平成２１年１月７日，原告Ｙの本社営業所の監査を実施した。
オ原告Ｙは，その後，上記イの事前届出書のとおり事業用自動車を増車した。
カ近畿運輸局長は，原告Ｙに対し，同年５月１３日，道路運送法４０条に基づく輸送施設（事業用自動車）の使用停止処分を行う予定であるとして，弁明書の提出についての通知をした。
キ原告Ｙは，近畿運輸局長に対し，同月２７日付けで弁明書を提出した。ク近畿運輸局長は，原告Ｙに対し，同年７月６日，道路運送法４０条に基づき，事業用自動車１７両につき，うち１６両については同月１０日から１６日までの７日間，うち１両については同月１０日から２７日までの１８日間（合計１３０日車），輸送施設の当該事業のための使用を停止することを命じた（近運自監第１５５号。以下「本件Ｙ処分」といい，本件Ｘ処分と併せて「本件各処分」という。甲Ｂ１）。
別紙５は本件Ｙ処分の通知書（以下「Ｙ通知書」という。）であり，本件Ｙ処分において根拠とされた違反事実等は概ねＹ通知書別紙の番号１から６までに記載のとおりである（以下，同違反事実等を上記番号順に「Ｙ違反事実１」などとそれぞれ記載する。）。なお，同別紙の番号７の違反事実については，警告にとどまり，本件Ｙ処分の根拠とはされていない。
(4)本件Ｙ処分における処分日車数の算定
本件Ｙ処分における処分日車数の算定根拠は，次のとおりである（なお，Ｙ違反事実４，５及び６の存否については，当事者間に争いがある。）。
ア各違反事実ごとの基準日車等
(ｱ)Ｙ違反事実１（事故の未届，虚偽届出・自動車事故報告規則第２条第２号の事故を引き起こしたもの）
違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号１記載のとおり。上記違反については，初違反であったから，その基準日車等は，未届出件数１件の場合における基準日車等である２０日車とされた。
(ｲ)Ｙ違反事実２（改善基準告示の遵守違反）


違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号２記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，各事項の未遵守計５件以下の場合における初違反の基準日車等である警告を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反警告の違反は初違反１０日車に加重され，さらに，③上記違反に係る本社営業所が特定特別監視地域に指定されていた大阪市域交通圏内の営業所であったため，処分基準公示別表に従って加重（本件加重）されることとなったが，原告Ｙは，大阪市域交通圏が特定特別監視地域に指定された後に基準車両数を増加させていたから，その基準日車等は，１０日車を３倍して３０日車となった（同別表４）。
(ｳ)Ｙ違反事実３（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号３記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の不備率５０パーセント未満の場合における初違反の基準日車等である勧告を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反勧告の違反は初違反警告に加重され，さらに，③本件加重により，その基準日車等は１０日車となった（処分基準公示別表適用欄）。(ｴ)Ｙ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号４記載のとおり（ただし，被告は，本件訴訟において，サンプル調査の対象とされたコード№ＸＸＸＸの運転者（以下「本件運転者」という。）に係る乗務記録のうち，平成２０年１１月１８日，同月１９日，同月２０日，同月２２日，同年１２月５日，同月１５日の各運転日報６件についてのみ改ざんであると主張し，本件運転者に係る同月１１日，同月１２日の各運転日報の記録については，改ざんされた旨の主張はしていない。）。
上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の改ざん６件以上の場合における初違反の基準日車等である２０日車を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反２０日車の違反は初違反３０日車に加重され，さらに，③本件加重により，その基準日車等は３０日車を３倍して９０日車とされた。(ｵ)Ｙ違反事実５（運行記録計による記録義務違反・記録）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号５記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録なし率が２０パーセント未満の場合における初違反の基準日車等である警告を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（◎）が付されている違反行為であったため，本件加重により，その基準日車等は１０日車とされた。
(ｶ)Ｙ違反事実６（運行記録計による記録義務違反・記録の保存）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号６記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録保存なし率２０パーセント未満の場合における初違反の基準日車等である警告を基準として検討することとされ，②上記違反については，個別基準別添表中に（◎）が付されている違反行為であったため，本件加重により，その基準日車等は１０日車とされた。
イ基準日車数の合算
原告Ｙの本社営業所における違反行為は２つ以上であったところ，その中に指導監督義務違反はなかったから，最も重い違反であったＹ違反事実４の基準日車等（９０日車）にその他の違反の基準日車等の２分の１（４０日車）を加えると，処分日車数は１３０日車となった。
(5)本件訴訟の提起等（顕著な事実）
ア原告Ｘは，平成２１年９月１６日，本件Ｘ処分の取消しを求める訴え（甲事件）を提起した。
イ原告Ｙは，同日，本件Ｙ処分の取消しを求める訴え（乙事件）を提起した（同年１１月１３日に甲事件に弁論併合）。
ウ原告らは，平成２３年７月２９日，被告に対しそれぞれ損害賠償の支払を求める訴え（丙事件）を提起した（同年８月１０日に甲事件及び乙事件に弁論併合）。
第３主たる争点
１本件Ｘ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｘ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）の存否(2)Ｘ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）の存否
(3)信義則違反の有無
２本件Ｙ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｙ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）の存否(2)Ｙ違反事実５及び６（運行記録計による記録義務違反）の両方を違反事実
とすることの可否等
３本件加重の是非（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無）
４国家賠償請求の成否
第４当事者の主張
主たる争点に係る当事者の主張は，別紙１当事者の主張記載のとおりである。
第５当裁判所の判断
１本件Ｘ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｘ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）の存否ア運輸規則２４条３項は，旅客自動車運送事業者は，同条１項（乗務前）及び２項（乗務後）の規定により点呼を行い，報告を求め，指示をしたときは，運転者ごとに点呼を行った旨，報告及び指示の内容並びに同条３項各号に掲げる事項を記録し，かつ，その記録を１年間保存しなければならない旨規定し，同項３号は，上記記録すべき事項として「点呼の日時」を掲げている。


イ原告Ｘは，点呼の際に運転者にアルコールチェッカーを使った飲酒検査を義務付けており，同検査時刻を点呼実施時刻として記載したものであり，誤差といってもわずかなものにすぎないなどとして，点呼の記録における点呼の日時の記載に不備はない旨主張するようである。しかし，証拠（甲Ａ１４，乙６５～６７，７０，証人P1，証人P2）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘは，調査対象期間平成２１年２月１日から同月２８日までにおいて，アルコールチェッカーの検査時刻をもって点呼実施時刻として記載していたところ，原告Ｘが当時使用していたアルコールチェッカーの時刻表示は，正しい時刻よりも１０分程度進んでいたことが認められる（なお，原告Ｘも，以上の点を特に争っている訳ではない。）。そして，運輸規則２４条３項は，旅客自動車運送事業者に対し，点呼を行ったときはその「点呼の日時」等を記録すべきことを求めているところ，上記「点呼の日時」とは，点呼が行われた正しい日時を意味するものであることは言うまでもない。さらに，適正な運行の管理を図り，もって輸送の安全を確保するという道路運送法２７条１項及び運輸規則２４条の趣旨も踏まえれば，社会通念上やむを得ない範囲といえる一，二分程度の違いであればともかく，正しい時刻から約１０分も異なる時刻を点呼簿に記載することは，正しい「点呼の日時」を記載しなかったものとして，運輸規則２４条３項に違反するものと評価されてもやむを得ないというべきである。
したがって，上記認定のとおり，原告Ｘは，正しい時刻から約１０分も進んでいる時刻を点呼実施時刻として記録していたというのであるから，点呼実施時刻と飲酒検査時刻との乖離の有無及び程度を論ずるまでもなく，運輸規則２４条３項に違反するものと認めるのが相当であり，原告Ｘの上記主張は採用することができない。
(2)Ｘ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）の存否ア運輸規則２５条３項は，一般乗用旅客自動車運送事業者は，事業用自動車の運転者が乗務したときは，同条１項１号から７号までに掲げる事項のほか，旅客が乗車した区間並びに乗務した事業用自動車の走行距離計に表示されている乗務の開始時及び終了時における走行距離の積算キロ数を運転者ごとに記録させ，かつ，その記録を事業用自動車ごとに整理して１年間保存しなければならない旨規定し，同条１項３号は，上記記録すべき事項として，「乗務の開始及び終了の地点及び日時並びに主な経過地点及び乗務した距離」を掲げている。
イ原告Ｘは，乗務前後の点呼の際に運転者にアルコールチェッカーを使った飲酒検査を義務付けており，同検査時刻を出庫時刻及び入庫時刻として運転日報に記載させたものであり，拘束時間等の運行管理のうえで何ら支障はなく，運転日報上の出庫時刻及び入庫時刻の記載に不備はない旨主張するようである。
しかし，前記(1)で認定したとおり，原告Ｘが調査対象期間平成２１年２月１日から同月２８日までにおいて使用していたアルコールチェッカーの時刻表示は，正しい時刻よりも１０分程度進んでいたことが認められる。そして，運輸規則２５条３項は，一般乗用旅客自動車運送事業者に対し，事業用自動車の運転者に「乗務の開始及び終了の地点及び日時並びに主な経過地点及び乗務した距離」等を記録させることを求めているところ，上記「乗務の開始及び終了の…日時」とは，乗務の開始及び終了の正しい日時を意味するものであることは言うまでもない。さらに，適正な運行の管理を図り，もって輸送の安全を確保するという道路運送法２７条１項及び運輸規則２５条３項の趣旨に照らせば，社会通念上やむを得ない範囲といえる一，二分程度の違いであればともかく，正しい時刻から約１０分も異なる時刻を出庫時刻及び入庫時刻に記載させたことは，正しい「乗務の開始及び終了の…日時」を記載させなかったものとして，運輸規則２５条３項に違反するものと評価されてもやむを得ないというべきである。したがって，上記主張及び認定のとおり，原告Ｘは，正しい時刻から約１０分も進んでいる時刻を出庫時刻及び入庫時刻として運転日報に記録させていたというのであるから，出庫時刻及び入庫時刻と飲酒検査時刻との乖離の有無及び程度を論ずるまでもなく，運輸規則２５条３項に違反するものと認めるのが相当であり（なお，原告Ｘからは，同条４項に基づいて運行記録計をもって運転者ごとの記録に代えた旨の主張立証もされていない。），原告Ｘの上記主張は採用することができない。
(3)信義則違反の有無
ア原告Ｘは，アルコールチェッカーによる検査時刻を点呼実施時刻等として記載し又は記載させる取扱いは，近畿運輸局自動車旅客二課の担当官による回答を信頼して行われたものであるから，これを法令違反であるとして行政処分を加えることは信義則違反（禁反言）にあたり，許されないと主張する。
しかし，前述のとおり，原告Ｘが当時使用していたアルコールチェッカーの時刻表示は，正しい時刻よりも１０分程度進んでいたことが認められ，このことは平成２１年３月３日の監査の際に判明したのであるから（乙７０，証人P1，証人P2），仮に上記監査の前に原告Ｘが主張するようなやり取りがあったとしても，原告Ｘの信頼の対象はあくまでもアルコールチェッカーの作動時刻を点呼実施時刻等として記載することにとどまるのであって，原告Ｘに運輸規則２４条３項違反並びに２５条３項及び４項違反の各事実が認められる旨の上記認定説示を左右するものではない。イなお付言するに，アルコールチェッカーによる飲酒検査と，点呼又は出庫・入庫とが同時又はほぼ同時に行われている場合には，アルコールチェッカーによる検査時刻を点呼実施時刻等として記録し又は記録させることも許容されるというべきであり，仮に原告Ｘが主張するようなやり取りが担当官との間であったとすれば，その内容は，飲酒検査と点呼等とが同時又はほぼ同時に行われることを前提とするものであったというべきである。しかし，アルコールチェッカーの時刻表示が約１０分誤っていたことをひとまず措くとしても，原告Ｘの当時の運用として，飲酒検査が常に点呼と同時か又はその直前直後に行われていたと認めるに足りる十分な証拠はなく，また，飲酒検査が常に出庫・入庫と同時か又はその直前直後に行われていたと認めるに足りる十分な証拠もない。したがって，原告Ｘにおいて，当時，アルコールチェッカーによる検査時刻を点呼実施時刻等とするための前提条件を備えていたとはいえないから，ここに信義則違反を観念する余地はなく，いずれにしても，原告Ｘの上記主張は採用することができない。
２本件Ｙ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｙ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）の存否ア証拠（甲Ｂ４，乙４４～５２，７１～７３，証人P3）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠は採用しない。(ｱ)原告Ｙに在籍していた本件運転者は，平成２０年１１月１８日，午後８時４５分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２０時５０分」と記載した。


原告Ｙの統括運行管理者P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「５０分」の「０」に棒を書き足して「９」とし，出庫時刻の記載を「２０時５９分」に改ざんした。
(ｲ)本件運転者は，同月１９日，午後９時１０分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２１時１０分」と記載した。P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「１０分」の「０」に丸を書き足して「８」とし，出庫時刻の記載を「２１時１８分」に改ざんした。
(ｳ)本件運転者は，同月２０日，午後９時５分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２１時０５分」と記載した。また，本件運転者は，同月２１日午前８時５５分頃に乗務を終了し，入庫時刻として「８時５５分」と記載した。
P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「０５」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「１５」と記載し，出庫時刻の記載を「２１時１５分」に改ざんした。また，上記運転日報の入庫時刻の記載に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「９：０５」と記載して改ざんした。
(ｴ)本件運転者は，同月２２日，午後９時２０分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２２時５５分」と記載した。P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「２１」「３４」と記載し，出庫時刻の記載を「２１時３４分」に改ざんした。
(ｵ)本件運転者は，同年１２月５日，午後９時２０分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２１時２０分」と記載した。また，本件運転者は，同月６日午前９時頃に乗務を終了し，上記運転日報に入庫時刻として「９時００分」と記載した。
P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「２０」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「３１」と記載し，出庫時刻の記載を「２１時３１分」に改ざんした。また，上記運転日報の入庫時刻の記載のうち「００」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「１１」と記載し，入庫時刻の記載を「９時１１分」に改ざんした。
(ｶ)本件運転者は，同月１６日午前８時５０分頃に乗務を終了し，同月１５日の運転日報に入庫時刻として「８時５０分」と記載した。P3は，上記運転日報の入庫時刻の記載のうち「５０」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「４０」と記載し，入庫時刻の記載を「８時４０分」に改ざんした。
イ事実認定の補足説明（原告Ｙの主張について）
(ｱ)原告Ｙは，明らかに運転者の誤記と分かる場合に，その誤記を訂正することがあったにすぎず，改ざんと指摘される理由はないと主張する。しかし，本件運転者に係る運行記録計から読み取ることができる出庫時刻及び入庫時刻が誤っていたことをうかがわせるような証拠は見当たらない。かえって，証人P3は，運転者に対し，運行記録計の時計を正確な時刻に合わせるよう指導していた旨証言している上，運行記録計から読み取ることができる出庫時刻及び入庫時刻は，平成２０年１１月２２日の出庫時刻を除き，本件運転者が運転日報に記載した出庫時刻及び入庫時刻とほぼ一致しているし，運行記録計から読み取ることができる休憩時間は運転日報に記載されている休憩時間とほぼ一致している。これらの点からすれば，本件運転者に係る運行記録計から読み取ることができる時刻は，ほぼ正しい時刻であると認めるのが相当である。そうすると，上記ア記載の６件については，上記認定のとおり，運行記録計から読み取ることができる時刻とは異なる時刻に変更されていると認められるから，正しくない時刻へと記載内容が変更されたものというべきである。したがって，これらは正しい時刻への「訂正」ではなく，正しくない時刻への「改ざん」であると認めるのが相当であり，これに反する原告Ｙの上記主張は採用することができない。
(ｲ)原告Ｙは，本件運転者に係る平成２０年１１月１９日の運転日報（乙４７の１）の出庫時刻について，「０」に丸を書き足して「８」に改ざんしたものではなく，本件運転者が「１」と「０」を連続して書いたために，「０」が「８」のように見えるだけであるなどと主張する。しかし，上記運転日報に記載されている上記数字の形状からすれば，被告が主張するように，「０」の上部に丸を加え「８」としたように見えることは事実である。しかも，本件運転者に係る他の運転日報（乙４４の２など）において，「１」の次に「０」が続く部分は複数箇所あるが，いずれも「０」が「８」に見えるような形状とはなっていない（なお，原告Ｙが指摘する本件運転者の筆跡の特徴は，「００」の記載についてのものであり，「１０」の記載に妥当するものではない。）。しかも，上記認定事実（ア(ｱ)）のとおり，原告Ｙは，平成２０年１１月１８日の運転日報の出庫時刻の記載のうち「５０分」の「０」に棒を書き足して「９」とし，出庫時刻の記載を「２０時５９分」に改ざんしたと認められる（なお，この点については，上記運転日報の上記数字の形状が不自然であること，各運転日報における出庫時刻及び入庫時刻は，改ざんを指摘されているものを除いては全て５分刻みの時刻となっているのに，この日だけ半端な時刻となっているのは不自然であること，原告Ｙもこの運転日報の改ざんについて具体的に争っていないことなどから，上記のとおり改ざんされたことは明らかである。）ところ，原告Ｙが「０」が「８」に見えるだけであると主張する運転日報（乙４７の１）はその翌日のものであることからすると，数字に手を加えることによる改ざん行為が連続して行われたと疑われても仕方がないといえる。また，本件運転者に対する同月１９日の乗務前点呼が「２１：１８」に行われた旨点呼簿に記録されているところ（乙５２），乗務前点呼が実際に行われていれば出庫時刻が点呼時刻より前になるはずはないから，原告Ｙには，運転日報の時刻を「２１時１０分」から「２１時１８分」に改ざんする動機もあったということができる。