もっとも，構成要件Ｆ４には，「該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる」と規定されている。しかし，当該規定は，上記のとおり，「Ｗｅｂブラウザ」が，「該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報」を「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して「送信」する「処理」を行うことを前提とするものであり，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」からみれば，上記「Ｗｅｂブラウザ」で「送信」する「処理」が行われた場合には，「該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報」が「取得（受信）されることになる」と，受動的ないし仮定的に記載されているにすぎないものと解するのが自然であって，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」を「処理」の主体として規定しているということはできない。したがって，構成要件Ｆ１によって，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が備える「Ｗｅｂブラウザ」による「処理」が行われるものとして規定されている構成要件Ｆ４を全体としてみれば，構成要件Ｆ４の「商品注文内容表示制御過程」における「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が備える「Ｗｅｂブラウザ」による，少なくとも，「商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報」を表示装置に表示させる「処理」及び「該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報」を「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して「送信」する「処理」が規定されているのであって，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」による「処理」が記載されているということはできない。(エ)以上のとおり，本件特許発明の構成要件Ｆ２ないしＦ４において，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が行うべき「処理」として，「ＨＴＭＬリソース」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において「生成」，「供給」ないし「送信」されることが記載され（構成要件Ｆ２），また，「該入力（選択）された商品識別情報に対応する商品基礎情報」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において「管理」され，「該入力（選択）された商品識別情報に対応する商品基礎情報」を含む「ＨＴＭＬリソース」を「生成」，「送信」する「処理」が記載されているのは（構成要件Ｆ３），「Ｗｅｂブラウザ」で「処理」される上記「ＨＴＭＬリソース」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」における上記各「処理」が行われることを前提とするものであることから，これを構成要件上明確にしたものである。そして，前記アのとおり，構成要件Ｆ１では，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が備える「Ｗｅｂブラウザ」による「処理」が，少なくとも，構成要件Ｆ２に記載された「１）カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程」，構成要件Ｆ３に記載された「２）商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程」及び構成要件Ｆ４に記載された「３）ユーザが所望する商品の注文のための表示制御過程」を含むことが規定されていること，構成要件Ｆ２ないしＦ４において，上記各表示制御過程における「処理」は，いずれも「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が備える「Ｗｅｂブラウザ」による「処理」として規定され，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が行うべき「処理」については，これを構成要件上明確に記載していることに鑑みれば，構成要件Ｆ２ないしＦ４において，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」による処理であることが明確に記載されているもののみが，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」における「処理」であって，それ以外は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が備える「Ｗｅｂブラウザ」，あるいは「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」による「処理」のみが規定されていると解するのが相当である。
ウ構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」について構成要件Ｆ４の「ユーザが所望する商品の注文のための表示制御過程」における「該数量に基づく計算」を行う「処理」については，例えば，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して，「計算」した結果を含むＨＴＭＬリソースを要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，これに対して「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」がＨＴＭＬリソースを「生成」し，「供給」ないし「送信」することや，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に問合せがされて「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」においてこれを取得することや，あるいは「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で「計算」した結果が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」の「Ｗｅｂブラウザ」において「処理」されることについては，特許請求の範囲には，何らの記載もない。このように，構成要件Ｆ４において，表示制御過程における「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」が備える「Ｗｅｂブラウザ」による処理として規定され，「該数量に基づく計算」については，特許請求の範囲上，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」による「処理」であることが明確に記載されていないから，構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」では行われず，「Ｗｅｂブラウザ」を備える「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるものと解さざるを得ない。
(3)控訴人の主張について


ア控訴人は，構成要件Ｆ４は，その文言上，「該数量に基づく計算」について，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において行われる場合と，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において行われる場合の双方を含んでいることは，本件明細書の【０１３７】から裏付けられる旨主張する。
(ア)なるほど，本件明細書の【０１３７】には，「明細フォームの計算は必ずしもＷｅｂ－ＰＯＳクライアント装置側のみで行われる必要はなく，Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ装置側で行われ，その結果がＷｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に通知されるように構成されてもよい。」と記載されていることから，本件明細書の発明の詳細な説明には，「該数量に基づく計算」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われる場合と，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる場合の両者が記載されているということができる。しかしながら，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないところ（特許法７０条１項），本件明細書には，実施例として，本件特許発明の「該数量に基づく計算」が，専ら，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において行われ，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から「計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる」ものしか開示されておらず（【００２７】～【０１３３】），本件明細書の【０１３７】の記載のみをもって，本件特許発明の「該数量に基づく計算」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われる場合と，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる場合の双方いずれをも含んでいると直ちにいうことはできない。そして，本件特許請求の範囲の記載から，構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われることのみが記載されていると解さざるを得ないことは，前記(2)のとおりである。(イ)仮に，「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われるとするならば，その後に引き続くユーザのオーダ操作により，「該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）される」こととなり，既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において計算し取得している計算結果を，再度「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が受け取ることとなり，不自然かつ不合理である。これに対し，「該数量に基づく計算」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われ，その後，ユーザのオーダ操作により，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して，計算結果を含む注文情報が送られるというように，本件特許発明は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で「該数量に基づく計算」を行うことを前提としたシステムであると解するのが自然かつ合理的である。
控訴人は，この点について，構成要件Ｆ４の「計算結果の注文情報」とは，計算結果そのものではなく，「計算結果に対応した注文情報」を意味するものであって，「該数量に基づく計算」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われる場合には，「計算結果の注文情報」に計算結果が含まれるが，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる場合には，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に通知された計算結果を再度「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に送る必要はないから，計算結果自体は「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で保持される一方で，計算結果を含まない注文情報（既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われた計算結果に対応する注文内容で，注文を確定させる情報）が，オーダ操作によって「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に送られることになる旨主張する。しかし，本件明細書には，「計算結果の注文情報」が，「計算結果に対応した注文情報」であることの記載はないし，「該数量に基づく計算」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われる場合には，「計算結果の注文情報」には「計算結果」が含まれ，これに対して，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる場合には，「計算結果の注文情報」に「計算結果」が含まれないなどということも記載がない。
また，本件請求項１に，「注文情報」について，「該ＰＬＵ情報に基づく商品ごとの注文情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいてリアルタイムに取得される」（構成要件Ｇ），「上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からリアルタイムで取得（受信）した上記商品の注文情報を売上管理ＤＢに反映する」（構成要件Ｈ），「上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザによる商品の注文操作が，Ｗｅｂブラウザを介するだけで，該商品ごとの注文情報として上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得され」（構成要件Ｈ）及び「該取得された商品ごとの注文情報に基づく売上管理が実現される」（構成要件Ｈ）と記載されているように，本件特許発明においては，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」におけるユーザの注文操作によって，「注文情報」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」でリアルタイムに取得され，商品ごとに売上管理ＤＢに反映されて売上管理が実現されるものである。


そうすると，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において，商品ごとの売上管理を実現するためには，構成要件Ｆ４に記載されている「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から取得（受信）する「注文情報」は，商品ごとの商品名，単価，数量，金額などの情報（商品の注文明細情報）を含むものでなければならないから，構成要件Ｆ４において，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に送信される「計算結果の注文情報」は，「該数量に基づく計算」の結果，すなわち，「計算結果」を含むものと解すべきであって，控訴人が主張するような，「計算結果」を含まない「計算結果に対応した注文情報」であると解することはできない。
(ウ)なお，控訴人は，第１手続補正（乙１５）において，特許請求の範囲の請求項１について，「該オーダ内容に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われることに限定するとともに，本件請求項１と同様に，「計算結果の販売情報または注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる」との文言を付加した補正をした。控訴人は，このことを根拠に，本件特許発明の構成要件Ｆ４は，「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われることに限定されるべきではない旨主張する。しかしながら，第１手続補正は，平成２４年４月１６日付けで補正の却下の決定がされている（乙１６）。すなわち，「該オーダ内容に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる場合にも，「計算結果の販売情報または注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる」との第１手続補正に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，却下されたものであるから，当該却下された請求項１の記載は，本件請求項１の「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われることに限定されるべきではないことの根拠となるものではない。その上，本件明細書には，実施例として，本件特許発明の「該数量に基づく計算」が，専ら，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において行われ，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から「計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる」ものしか開示されておらず（【００２７】～【０１３３】），「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われた場合において，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から「計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる」ことについては何らの記載もない。したがって，第１手続補正における，特許請求の範囲の請求項１についての補正の経緯は，本件特許発明の構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われることに限定されないことの根拠となるものではない。
(エ)したがって，控訴人の前記主張は，採用することができない。イ控訴人は，本件明細書の【００１４】の記載によれば，本件特許発明は，「計算」等の「処理」を可能な限り「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において行うべきことを示しており，これに反して，原則として「計算」は「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるべきとする解釈は，本件特許発明の特徴を理解しておらず，誤りであると主張する。
しかし，本件明細書の【００９１】ないし【００９８】，【０１１１】及び【０１１２】には，明細フォームの更新の「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」から「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」にダウンロードされる「明細フォーム表示制御クライアントプログラム」に基づいて，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われることが記載されている。したがって，たとえ，本件明細書の【００１４】に，「サーバ側ですべてのＰＯＳ処理を受け持つ」との記載があるとしても，本件明細書中に記載された「計算」の「処理」について，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」のみで行われるということはできない。ウ控訴人は，構成要件Ｆ１において含まれるとされる「処理」とは，構成要件Ｆ２の「１）カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程」，構成要件Ｆ３の「２）商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程」及び構成要件Ｆ４の「３）商品注文内容の表示制御過程」という，３つの「表示制御過程」にすぎず，「該数量に基づく計算」などの表示制御ではない処理は含まれておらず，そのため，「該数量に基づく計算」は，「Ｗｅｂブラウザ」の機能によるものではないから，原則としてＷｅｂ－ＰＯＳクライアント装置において行われるべきものとはいえない旨主張する。
そこで，検討するに，構成要件Ｆ４は，発明特定事項として，「前記入力（選択）された商品識別情報と該商品識別情報に対応して取得された上記商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示される」ことを含んでいるところ，「商品の注文明細情報」は，「取得された上記商品基礎情報」に基づくものである。


ところで，「商品の注文明細情報」を表示装置に表示するためには，少なくとも，「単価」（例えば，本件明細書の【図１４】における「ｉｔｅｍ＿ｐｒｉｃｅ」，【図２１】における「単価」など。）及び「数量」が必要であるから，上記「取得された上記商品基礎情報」には，「単価」が含まれることは明らかである。そして，構成要件Ｆ３において，「商品基礎情報」は，既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に問い合わせて「取得」されているのであるから，構成要件Ｆ４における「該数量に基づく計算」の「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に問い合わせて「取得」されている「単価」と，「ユーザが，該入力手段により数量を入力（選択）」した「数量」に基づいて行われるものであることからすれば，「該数量に基づく計算」の「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において行われると解するのが自然である。これに対して，「該数量に基づく計算」の「処理」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において行われるとするならば，その後に引き続くユーザのオーダ操作により，「該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）される」こととなり，既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において計算し取得している計算結果を，再度「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が受け取ることとなり，不自然かつ不合理であることは，前記ア(イ)のとおりである。
したがって，控訴人の主張するように，「該数量に基づく計算」が，表示制御ではない「処理」であったとしても，前記(2)のとおり，「該数量に基づく計算」の「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」では行われず，「Ｗｅｂブラウザ」を備える「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるものと解さざるを得ない。エ控訴人は，構成要件Ｆ４は，「商品の注文明細情報」を「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」の表示装置に表示する処理を含んでいるところ，本件明細書の【００２１】及び【００２２】の記載によれば，当該「商品の注文明細情報」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」から供給されるものであって，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からＷｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに問い合わされ，Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから注文明細情報を含むＨＴＭＬリソースが供給され，これをＷｅｂ－ＰＯＳクライアント装置が取得していることは明らかであるから，構成要件Ｆにおいて，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で「処理」するとの明示的な記載がなくとも，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で「処理」が行われ得るものである旨主張する。
しかし，控訴人が上記主張において前提とする「商品の注文明細情報」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」から供給されること（「商品の注文明細情報」について，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からＷｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに問合せがされ，Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから注文明細情報を含むＨＴＭＬリソースが供給され，これをＷｅｂ－ＰＯＳクライアント装置が取得すること）については，構成要件Ｆ４には何ら規定されていないから，控訴人の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものということはできず，採用することができない。なお，本件明細書の【００２１】の「注文商品明細を表示する部分の表示過程に対応するプログラムを含むＨＴＭＬリソースがＷｅｂサーバ装置から提供される」との記載は，「注文商品明細を表示する部分の表示過程に対応するプログラム」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に提供されることが記載されているだけであって，「注文商品明細」を提供するものではないから，本件特許発明において，「商品の注文明細情報」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」から供給されることの根拠となるものではない。


また，本件明細書の【００２２】の「クライアント装置において，該「商品情報に対応したＰＬＵリストを表示する部分」の商品情報に対しその識別情報を入力すると，Ｗｅｂサーバ装置は，「商品基礎情報と前記入力した商品識別情報とに基づいて出力される入力結果の注文商品明細を表示する部分の表示過程」として上記入力結果の商品販売明細や商品発注明細フォームを供給し」との記載部分は，平成２４年７月２２日付けで，審判請求書とともに提出された手続補正書（乙１８）により補正（第２手続補正）されたものである。しかし，上記記載部分は，平成２４年４月１６日付け補正の却下の決定（乙１６）において，「発明の詳細な説明では，第２フレームに表示されているＰＬＵリスト中の所望の商品名を選択し，第２フレームに表示されている数量入力フィールドに数量を入力しないとＰＯＳ管理のための明細フォームを第３フレーム上に取得できないにもかかわらず，請求項１，４では，第２フレームに表示されている数量入力フィールドに数量を入力せずに，『商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示される』という新たな技術上の意義が追加されているから，当該補正は，新たな技術的事項を導入するものである。」として，却下された手続補正書（乙１５）の特許請求の範囲の請求項１の「２）商品識別情報の入力（選択）に関する表示制御，すなわち，…該取得された商品情報に対し商品識別情報を入力（選択）するごとに，該入力（選択）された商品識別情報と該取得された商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから供給され，該供給された商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示される」との記載に相当する。したがって，第２手続補正における【００２２】の補正も，新たな技術的事項を導入するものであったということができ，控訴人の上記主張の根拠となるものではない。オ控訴人は，構成要件Ｆ２には「ユーザが，…カテゴリーを変更または入力（選択）するごとに，…対応する商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースを要求するＨＴＴＰメッセージが上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに送信され」との記載が，構成要件Ｆ３には「ユーザが，…商品識別情報を入力（選択）するごとに，…対応する商品基礎情報が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに問い合わされて取得され」との記載があるから，本件特許発明の構成要件Ｆ（Ｆ１ないしＦ４）は，ユーザが入力や選択といった操作を行うごとに，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に問合せ（ＨＴＭＬリソースを要求するＨＴＴＰメッセージの送信）が行われると理解できるところ，構成要件Ｆ４においても，「ユーザが…数量を入力（選択）する」との過程が含まれているから，前述した構成要件Ｆ２及びＦ３の記載に照らせば，当業者は，ユーザによる当該数量の「入力（選択）」に応じて，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からＷｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに，何らかの問合せが行われるものと理解するものであり，かかる構成要件Ｆ全体の記載に照らせば，構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われると解する方がより自然である旨主張する。
しかし，構成要件Ｆ２は，「カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程」であって，ユーザが「カテゴリー」を入力（選択）するごとに，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」の表示装置では，「商品基礎情報からなる商品リスト」を変更しなければならないから，「商品基礎情報」を有する「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して，「ＨＴＭＬリソース」を要求する「ＨＴＴＰメッセージ」を「送信」する必然性が理解できる。同様に，構成要件Ｆ３は，「商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程」であって，ユーザが「商品識別情報」を入力（選択）するごとに，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」の表示装置では，「商品基礎情報に基づく商品の情報」を変更しなければならないから，「商品基礎情報」を有する「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して，「ＨＴＭＬリソース」を要求する「ＨＴＴＰメッセージ」を「送信」する必然性が理解できる。これに対して，構成要件Ｆ４は，「商品注文内容の表示制御過程」であって，ユーザが数量を入力（選択）すると，「該数量に基づく計算が行われる」と記載されているのであって，構成要件Ｆ２や構成要件Ｆ３のように，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」が有する「商品基礎情報」について，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」から「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に対して，「ＨＴＴＰメッセージ」を送信することによって「ＨＴＭＬリソース」を要求したり，問合せをしたりする必然性はない。かえって，前記ウのとおり，構成要件Ｆ３において，「商品基礎情報」は，既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に問い合わせて「取得」されているから，構成要件Ｆ４における「該数量に基づく計算」の「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において既に「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に問い合わせて「取得」されている「単価」と，「ユーザが，該入力手段により数量を入力（選択）」した「数量」に基づいて行われるものであることからすれば，「該数量に基づく計算」の「処理」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」において行われると解するのが自然である。カよって，控訴人の前記主張は，いずれも採用することができない。
(4)被告方法について
前記のとおり，構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」ではなく，「Ｗｅｂブラウザ」を備える「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるものと解される。


そして，証拠（乙１）によれば，被告方法においては，「（ユーザ端末の）表示画面上で，商品の「数量」を入力して「カートに追加」がクリックされると，数量の情報がＷｅｂサーバに送られて金額の計算が行われ，計算結果が顧客のコンピュータに送られて表示され…ユーザ端末において，入力した数量に基づく金額の計算が行われることはない」（原判決別紙被告システム説明書「４」参照）と認められる。
そうすると，仮に，被告システムにおける「ユーザ端末」が本件特許発明にいう「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に該当するとしても，構成要件Ｆ４にいう「該数量に基づく計算」は，当該「ユーザ端末」において行われないのであるから，被告方法は，少なくとも構成要件Ｆ４を充足しない。
(5)小括
以上によれば，その余の各構成要件の充足性につき検討するまでもなく，被告方法が，文言上，本件特許発明の技術的範囲に属するということはできない。２争点３（被告方法が本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(1)均等侵害の要件
特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である(最高裁判所平成６年（オ）第１０８３号平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照)。そして，特許発明の実質的価値は，特許請求の範囲に記載された構成からこれと実質的に同一なものとして当業者が容易に想到することのできる技術に及び，第三者はこれを予期すべきものであるから，対象製品等が，特許発明とその本質的部分，目的及び作用効果で同一であり，かつ，特許発明から当業者が容易に想到することができるものである場合には，原則として，均等が成立する。しかし，特許出願手続において出願人が特許請求の範囲から意識的に除外したなど，特許権者の側においていったん特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか，又は外形的にそのように解されるような行動をとったものについて，特許権者が後にこれと反する主張をすることは，禁反言の法理に照らし許されないから，このような特段の事情がある場合には，例外的に，均等の成立が否定されることとなる。
(2)本件出願手続における補正の経緯
本件出願手続における補正の経緯については，以下の事実が認められる。ア控訴人は，平成２２年７月１１日，特願２０１０－４３６４１号に係る出願について，分割出願（本件出願）を行うとともに，平成２３年４月４日，手続補正書を提出して，特許請求の範囲を補正した。
上記手続補正の時点において，「計算」については，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われるのか，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるのかを含め，発明特定事項としては何ら規定されていなかった（甲２，３０）。イ控訴人は，平成２３年８月１１日付けで，特許庁から，特許法２９条２項及び３６条６項１号違反を理由とする最後の拒絶理由通知を受けたことから，同年１０月９日付け手続補正書を提出して，特許請求の範囲を補正するとともに（第１手続補正），意見書を提出した。
この第１手続補正においては，特許請求の範囲の請求項１は，「ユーザが，該入力手段により，オーダ内容（数量）を入力（選択）すると，該オーダ内容に基づく計算が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて行われると共に，その結果が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に通知され，また，ユーザが，該入力装置により，オーダ操作（オーダ・ボタンをクリック）を行うと，該商品の注文明細情報に対する該オーダ内容に基づく計算結果の販売情報または注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる，」との発明特定事項を含み，「計算」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われることに限定された（乙４，１４，１５）。
ウ特許庁は，平成２４年４月１６日付けで，前記イの第１手続補正について，新規事項の追加を含み，特許法１７条の２第３項に違反するとして，補正却下の決定を行うとともに，本件出願について，同日付けで，同法３６条６項１号及び同法２９条２項に違反するとして拒絶査定をした。
上記補正却下の決定は，発明の詳細な説明では，第２フレームに表示されている数量入力フィールドに数量を入力しないとＰＯＳ管理のための明細フォームを第３フレーム上に取得できないにもかかわらず，第１手続補正に係る請求項１及び４では，かかる入力をせずに注文明細情報が表示されるという新たな技術的事項を導入するものであることなどを理由とするものであり，上記拒絶査定は，第１手続補正前の請求項１の商品オーダ内容の確定操作過程の記載については発明の詳細な説明には記載も示唆もないこと，同請求項１ないし４に係る発明は特開平９－３３０３６０号公報（甲５）に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものであることを理由とするものであった（乙１４，１６，１７）。エそこで，控訴人は，平成２４年７月２２日付けで，審判請求書を提出するとともに，同日付け手続補正書を提出して，特許請求の範囲を補正し（第２手続補正），その後，同年９月５日，本件特許の特許査定を受け，同月２８日，設定登録を受けた。


この第２手続補正による特許請求の範囲の請求項１（本件請求項１）は，「ユーザが，該入力手段により数量を入力（選択）すると，該数量に基づく計算が行われると共に，前記入力（選択）された商品識別情報と該商品識別情報に対応して取得された上記商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示されると共に，ユーザが，該入力手段によりオーダ操作（オーダ・ボタンをクリック）を行うと，該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる，」という発明特定事項を含み，「該数量に基づく計算」が，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われることのみが記載されていると解さざるを得ないものであった。なお，審判請求書には，第２手続補正に係る本件請求項１の構成要件Ｆ４の記載は，出願当初の明細書の【０１３７】等の記載に基づく旨記載されており，「該数量に基づく計算」に関する発明特定事項の補正の根拠として，本件明細書の【０１３７】を挙げていた（甲１，２，乙５，１８）。
(3)均等の第５要件について
前記(2)の認定事実によれば，第１手続補正前の時点では，特許請求の範囲の請求項１において，「計算」については，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われるのか，あるいは，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるのかを含め，発明特定事項としては何ら規定されていなかったが，控訴人は，第１手続補正によって，特許請求の範囲の請求項１において，「計算」について，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる構成に限定し，その後にした第２手続補正において，特許請求の範囲を本件請求項１の構成要件Ｆ４のとおり補正し，この第２手続補正に基づく特許請求の範囲の請求項１（本件請求項１）について，特許査定を受けたものであるということができる。そして，第２手続補正によって補正された特許請求の範囲の請求項１（本件請求項１）の「該数量に基づく計算」，すなわち，本件特許発明の構成要件Ｆ４の「該数量に基づく計算」は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」では行われず，「Ｗｅｂブラウザ」を備える「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われるものと解さざるを得ないことは，前記１のとおりである。そうすると，本件出願手続において，第１手続補正前の時点では，「計算」について，発明特定事項として何らの規定もされていなかった特許請求の範囲の請求項１について，控訴人は，第１手続補正により，「計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる構成に限定し，その後の第２手続補正によって，この構成に代えて，あえて「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われる構成に限定して特許査定を受けたものということができる。上記事実に鑑みれば，控訴人において，「該数量に基づく計算」が，被告方法のように「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる構成については，本件特許発明の技術的範囲に属しないことを承認したもの，又は外形的にそのように解されるような行動をとったものと評価することができる。
したがって，均等の第５要件の成立は，これを認めることができない。
(4)控訴人の主張について
ア控訴人は，均等の第５要件の充足を判断するに当たっては，手続補正の目的や出願人の認識などの事情を考慮すべきところ，第２手続補正の目的は，「該数量に基づく計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」によって行われる場合に本件特許発明を限定しようとするものではないから，第２手続補正によって，「該数量に基づく計算」を「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」において行う構成が，本件特許請求の範囲から「意識的に除外」されたと外形的に評価することはできないし，特許権者の利益を犠牲にして保護すべきとするほどの第三者の期待が生じていたとはいえない旨主張する。
しかし，第１手続補正前の時点では，「計算」について，発明特定事項として何らの規定もされていなかった特許請求の範囲の請求項１について，控訴人は，第１手続補正により，「計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる構成に限定し，その後の第２手続補正によって，第１手続補正による「計算」が「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる構成に代えて，あえて「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」で行われる構成に限定することにより，「該数量に基づく計算」が，被告方法のように「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」で行われる構成については，本件特許発明の技術的範囲に属しないことを承認したもの，又は外形的にそのように解されるような行動をとったものと評価することができることは，前記(3)のとおりである。かかる評価は，構成要件Ｆ４に係る第２手続補正が，第１手続補正却下又は拒絶理由を回避するために行われたものであるか否かなど，出願人の手続補正の目的いかんによって左右されるものではなく，客観的に判断されるべきである。


平成３０年（ワ）第３５８号損害賠償請求事件
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１１８９万９７０９円及びこれに対する平成２６年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２仮執行宣言（これに対し，被告から仮執行免脱宣言申立て）
第２事案の概要
本件は，原告が，開発した住宅地において太陽光発電設備を設置して同住宅地内の共用施設等で利用する電気を発電し，余剰分については売電して共用施設運営費に充てていたところ，その隣地に被告が住宅地を開発し建物を建築したことにより原告の発電量が大きく減少したと主張して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金（一部請求）１１８９万９７０９円及びこれに対する不法行為日である平成２６年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実等）
(1)原告は，住宅地開発等を業とする株式会社である。被告は，スウェーデンより輸入する組立建物の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告は，平成２２年６月頃から，「Ａ」（所在地：福岡県糸島市ａｂ番地ｃ及びｄ番地ｅ。以下「原告住宅地」という。）との名称で，住宅地の開発を開始した。（所在地につき，甲１）
原告住宅地の南側には，福岡県糸島市ａｂ番ｆ及びｂ番ｇの土地（後記(5)の被告による住宅地開発前の地番。以下「被告住宅地」という。所在地につき，乙５）が隣接している。
(3)原告は，原告住宅地の南端に位置する駐車場部分に，隣接する被告住宅地（南方向）から太陽光を受光することを前提とする太陽光発電設備（以下「本件設備」という。）を設置することとし，平成２３年３月頃，これを完成させた。
(4)原告は，被告に対し，平成２６年７月２２日，本件設備に関して日照を阻害しないように配慮を求める書面を送付した。
(5)被告は，前記(4)の原告の書面に応答することなく，平成２６年１１月頃から被告住宅地上に建物の建築を開始した。その結果，本件設備の一部分である太陽光モジュール（太陽光を受光するパネル部分をいい，以下「太陽光パネル」という。）の１．２５メートルから１．５メートルほど南側に建物が立ち並ぶこととなった（以下，被告がした一連の建築行為を「本件建築行為」という。）。(6)原告は，平成２９年１０月２６日付けで，福岡簡易裁判所に対し，被告を相手方として本件に関し民事調停を申し立てたが（同裁判所平成２９年（公）第１号），同調停は，平成３０年１月２５日，調停不成立となり終了した。(7)原告は，平成３０年２月７日，本件訴えを提起した。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)本件建築行為が原告の権利又は法律上保護される利益を侵害するものであるか。
（原告の主張）
ア権利又は法律上保護される利益該当性
原告は，本件建築行為により原告住宅地に付随して設置された本件設備に日照を享受する利益を侵害された。
太陽光発電設備を設置して発電を行うことは，不動産を使用又は収益するものであって，土地の所有権の一環ないし一内容として認められる法的利益であるし，従来は消極的権利と理解されてきた生活利益としての伝統的な日照権ですら所有権の一内容として認められるのであるから，本件利益が所有権の一環として保護されないとはいえない。このような利益は，人格権としての側面も有する。
また，太陽光発電システムについては，再生可能エネルギー源発電業者からの電気事業者の電力買取義務制度，太陽光発電優遇税制，補助金等の政策的誘導により社会的に要保護性が高まっている。
イ違法性
次の諸事情を総合すると，本件建築行為により原告が侵害された利益は，被告が本件建築行為により得た利益よりも大きいから，本件建築行為は違法であると評価されるべきである。
(ｱ)本件建築行為により，原告の総発電量は年平均４５．５パーセント，売電量は年平均４５パーセント減少したのであり，原告が被った不利益は極めて大きい。
(ｲ)被告住宅地は，１棟当たりの面積は５０坪程度であるが，合計１０棟の建物及び同地内の道路が同時に造成されたのであるから，造成段階において，建物や道路の配置を変更することで本件設備への被害を事前に回避することは十分可能であった。
(ｳ)被告住宅地は，前所有者が所有していた当時は有料駐車場として利用されていたところ，原告は，本件設備の設置に関し，被告住宅地の前所有者に対し，将来的な同土地の利用方法及び売却可能性について問合せを行い，その時点において，同土地の売却の予定や分譲地としての利用は考えていない旨の回答を得た。そのため，原告としては，少なくとも太陽光発電の固定価格買取期間である１０年程度は利用方法の変更がないと判断しており，原告において被告住宅地の建物建築の予見可能性はなかった。(ｴ)原告は，平成２６年１月頃，被告住宅地の開発計画を把握し，被告に対して，本件設備を説明の上，配慮を求めるとともに，発電量が減少した場合には，相応の補償を要求する旨事前に明らかにしていた。また，被告が被告住宅地の開発計画を立てた段階では，既に本件設備が設置されていたことなど原告住宅地の状況からすれば，被告は，本件建築行為により本件設備の相当の発電量の減少を生じさせることを予測することは十分可能であった。
本件設備と被告住宅地の位置状況からして，被告住宅地上に建物を建築すれば本件設備の大半が日陰となることは一見して明らかであるのに，被告は，原告に対して事前に申入れをすることなく，原告からの協議の申入れも無視して建築を強行した。そして，自らの建築した建物においては太陽光発電設備を設置し，発電を行っている。
（被告の主張）
争う。
ア原告の主張アについて
原告が侵害されたと主張する利益は，専ら太陽光発電を行って売電するという経済活動の観点からの立論であるところ，そのような権利ないし利益は裁判上認められているものではなく，原告が指摘するような法令に基づく各制度に原告の主張する利益を保護する規定はないから，そもそも法的保護に値する権利ないし利益ではない。裁判所において原告の主張する利益を認めることは，裁判所による新たな権利の創設にほかならない。太陽光発電の社会的需要が高いかどうかの評価は曖昧であり定量化できないし，仮にそうであれば立法により解決されるべき問題である。


また，人格権としての性質を有する日照権であっても，原告住宅地及び被告住宅地が所在する第一種住居地域では４メートルの高さを基準にその侵害の有無が判断されるのであり，２．５メートルの高さに設けた太陽光パネルの日当たりは法的保護に値しない。
イ原告の主張イについて
(ｱ)原告の設置した太陽光パネルは，原告住宅地の南側ぎりぎり，かつ地上から２．５メートルの低い場所に設けられており，その隣地に何か建物ができれば影が生じることは容易に判断できることである。そのような場所にわざわざ太陽光パネルを設置している以上，本件設備はもともと稼働率が極めて低くなる蓋然性が高いシステムであったというべきであり，原告の事業計画の失敗を被告に転嫁すべきではない。
(ｲ)被告が被告住宅地内に建築した建物はいずれも建築基準法等の法令に適合したものであり，日影規制違反もない。さらに，５０坪程度の狭小な宅地が接する当該地域において，原告の主張が認められるとすれば，境界を接する住宅地の南側には一切建築ができないことになるが，これが法の予定するものではないことは明らかである。
また，被告において被告住宅地内の配置を変更すべき義務はないし，原告に被告住宅地の利用方法について指示されるいわれもない。(ｳ)原告は，被告住宅地において駐車場が運営されており，将来的にも変更がないと考えていた旨主張するが，前所有者の回答は不明である上，仮にそのような回答があったとしても，所有者は変わり得るものであるから，変更までの用途方法の方針を示したものにすぎない。むしろ，被告住宅地が第一種住居地域に所在することから，住宅用建物が建築されることは容易に予見することができたはずである。
(ｴ)そもそも被告が被告所有地の利用方法について原告に協議を申し入れる義務もなく，被告において原告の要望に応じる義務もない。
(2)原告の損害額
（原告の主張）
被告の本件建築行為により，本件設備の総発電量は平成２６年度（前年１２月から当年１１月までを１年度とする。）の１万８０７５キロワット時であったものが，平成２７年度には９８５０キロワット時，平成２８年度には１万０２００キロワット時となり，年平均で４５．５パーセント減少した。そのため，平成２６年度の売電代金が７８万８８３２円であったものが，平成２７年度には売電量が８９６９キロワット時，売電代金が４３万０５１２円，平成２８年度には売電量が８９７６キロワット時，売電代金が４３万２８４８円となり，年平均で４５．３パーセント減少した。
そのため，原告には次の各損害が発生した。
ア無駄になった設備費用              ９７８万７１８６円本件設備設置費用２１５１万０３００円×総発電量減少率４５．５パーセ
ント
イ平成２６年１２月から平成２９年１０月までの減少した売電代金相当額
１０４万２２４４円
７８万８８３２円（平成２５年１１月～平成２６年１２月売電代金）×４５．３パーセント（売電代金減少率）×（３５／１２か月）ウ減少した将来の売電利益（一部請求）       １０７万０２７９円平成２６年度売電実績１万８０７５キロワット時×発電単価４８円×売電代金減少率４５．３パーセント×２．７２３２（残存固定価格買取期間３年に対応するライプニッツ係数）
エ合計                     １１８９万９７０９円
（被告の主張）
事実は不知，主張は争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実に加え，各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)原告住宅地は，１戸当たり建築面積４６．２６平方メートルの２階建て及び地下室からなる住宅１８戸，緑地，２階建てのコモンハウス（コミュニティルーム，ゲストルーム）等からなる開発面積２６９９．１８平方メートルの住宅地である。原告住宅地は，都市計画上，第一種住居地域（住居の環境を保護するため定める地域をいう。都市計画法９条５項）に指定され，建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセントの規制がされている。（甲１，乙３の１・２）
(2)原告住宅地の南側部分は，居住者用の駐車場区画（自動車約１８台分。以下「本件駐車場」という。）が整備されており，原告住宅地の南側境界線に沿う形で，カーポート状の自動車用の屋根が全駐車区画分整備されている。（甲７）(3)原告は，平成２２年６月頃から原告住宅地の開発計画を開始したが，その当時，被告住宅地の所有者はＢであった。その当時，被告住宅地上に建築物はなく，Ｂは同地を平置きの有料駐車場として利用していた。（甲８，２２）(4)原告は，原告住宅地に太陽光発電設備を設置することを計画していたところ，屋根に太陽光パネルを設置すると景観を損ねること，太陽光が反射して近隣住民の生活環境に影響が生じることを避けることから，太陽光パネルを原告住宅地の南側に設置することとした。（甲２２）
(5)原告は，被告住宅地の将来の利用方法によっては，太陽光発電に対する影響が出ると危惧し，Ｂに対し，被告住宅地の将来の利用方法を確認したところ，Ｂは，「売るかどうかも分からないし，分譲地としての利用は考えていない。」旨回答した。原告は，Ｂの回答を受けて，本件駐車場の屋根に太陽光パネルを設置することとした。（甲２２）
(6)本件駐車場の自動車用の屋根には，断面から見て，南側に面して壁となる部分（以下「本件壁部分」という。）に断面幅１６５７ミリメートルの太陽光パネルが１枚，上部の屋根部分（以下「本件屋根部分」という。）に断面幅８５８ミリメートルの太陽光パネルが２枚，屋根全体にわたりそれぞれ設置されている（以下，これらの太陽光パネルを「本件太陽光パネル」という。）。本件壁部分の上端は，地上から２．５メートルほどの高さにあり，本件屋根部分までを含む本件駐車場の自動車用の屋根全体の高さは，地上から３．５メートルほどになる。（甲６）
(7)原告は，経済産業大臣に対し，平成２３年１月１４日，本件設備（名称：Ａ太陽光発電システム）について，新エネルギー等発電設備の認定（電気事業者による新エネルギー等の利用に関する特別措置法（以下「特措法」という。）９条１項）を申請し，経済産業大臣は，同月２０日，これを認定した。（甲１８，１９）
(8)原告は，九州電力株式会社（以下「九州電力」という。）に対し，平成２３年２月１０日及び１４日，本件設備を九州電力の電力系統へ連系し，本件設備より発生する電力に余剰が生じた場合に，その余剰電力を九州電力に販売する旨の契約を申し込み，九州電力は，原告に対し，同年３月４日，これを承諾した。（甲１４）


(9)原告は，同年２月２４日頃から，本件設備の運転を開始し，同年３月２日から，九州電力に対する本件設備の余剰電力の販売を開始した。（甲１４，１５）(10)本件設備により発電した電力は，原告住宅地の管理事務所の電力や街灯，ポンプ等の共用部分の電力として用いられるほか，余剰電力の売却益は，原告住宅地の共益費の一部として用いられている。（甲１，３）(11)被告は，Ｂから被告住宅地を取得して，平成２６年１１月以降，被告住宅地を開発して住宅を建築し，本件太陽光パネルの１．２５メートルから１．５メートルほど南側に，２階建ての住宅４戸（以下「被告建物」という。）を建築した。（甲７，８，乙５）
(12)被告住宅地は，原告住宅地と同様，第一種住居地域に指定されており，容積率２００パーセント，建ぺい率６０パーセントの規制があるところ，被告建物はいずれも建築基準法その他の関係法令所定の建築基準に適合する。（乙３の１，６の１～６の４）。
(13)本件太陽光パネルのうち，本件屋根部分に設置された部分では，冬至の午後１２時１５分の太陽高度を基準としても太陽光を受光することができるが，本件壁部分に設置された部分では，夏至の午後１２時１５分の太陽高度を基準とすれば太陽光を受光することができるが，冬至の午後１２時１５分の太陽高度を基準とすると，太陽光を受光することができない。冬至における本件太陽光パネル全体に対する受光することができない部分の長さの割合は，６１パーセント程度となる。（甲６）２争点(1)（本件建築行為が原告の権利又は法律上保護される利益を侵害するものであるか。）について
(1)ア総論・判断基準等
土地の所有者は，所有権の行使として当該土地を使用収益する権利があるところ，土地上に太陽光発電設備を設けて発電を行うことは土地の使用収益にほかならないから，土地上に太陽光発電設備を設けて発電を行う権利は，所有権の一内容として認められる。もっとも，そのような権利が，所有地上での所有権の行使のみならず，他者に対して，自己の設置した太陽光発電設備のための太陽光の受光を妨げられない権利ないし利益まで当然に包含するものではなく，別途考慮を要する。
そこで引き続き検討するに，本件のように土地上に太陽光発電設備を設けて発電を行う場合には，太陽光の受光はその土地の使用収益の方法において必要不可欠な資源であって，太陽光の受光が妨げられることは，その土地の使用収益の方法においては直接的な不利益となる。
そして，現在において，自然公園など原則として工作物の設置が規制されるような場所を除いては，太陽光発電設備の設置を認めなかったり，許可制としたりするなどの規制は見当たらない。むしろ，エネルギー政策基本法は，エネルギーの需給について，太陽光等の化石燃料以外のエネルギーの利用への転換を推進すること等により，地球温暖化の防止及び地域環境の保全が図られたエネルギーの需給を実現し，併せて循環型社会の形成に資するための施策が推進されなければならないことをエネルギー政策の基本原則の一つとして掲げ（同法３条），国等の責務（同法５条，６条）のほか，事業者にも，事業活動における地球の環境の保全に配慮したエネルギーの利用に努める責務を定めており（同法７条），太陽光発電など再生利用エネルギー源の利用促進は，現代においては，地域及び地球の環境の保全に寄与するとともに，我が国及び世界の経済社会の持続的な発展に貢献するための重要な施策として位置付けられており（同法１条），太陽光を初めとする再生可能エネルギーを積極的に利用促進すべきことを，国の政策目標に掲げた上で，事業者にもこれに沿った事業活動が求められている。また，エネルギー供給事業者による非化石エネルギー源の利用及び化石エネルギー原料の有効な利用の促進に関する法律３条に基づき定められたエネルギー供給事業者による非化石エネルギー源の利用及び化石エネルギー原料の有効な利用の促進に関する基本方針（廃止前の平成２１年経済産業省告示第２７７号）並びに同法５条１項の規定に基づき定められた非化石エネルギー源の利用に関する一般電気事業者等の判断の基準（廃止前の平成２１年経済産業省告示第２７８号）では，電気事業者による太陽光発電に係る余剰電力買取制度が導入され（同基本方針第２，同基準３項），平成２４年４月１日からは，特措法によりいわゆる固定価格買取制度が導入されたところ，これらは，太陽光発電を初めとする再生可能エネルギー源を用いた発電を促進普及させるために，国民や事業者に対して経済的誘因を与え，収益の予測可能性を高めることで導入を誘導する政策手法であり，具体的な施策として，再生可能エネルギー，とりわけ太陽光発電を行う者が経済的に一定の保証を得られるよう定めるものである。
これらを総合すると，太陽光発電を行っている者は，発電設備への太陽光の受光について密接な利害関係を有するものであり，法律上の保護が及んでいないと解することは相当でないから，その者らの有する太陽光発電のために太陽光を受光する利益（以下「受光利益」という。）は，法律上保護に値する利益に当たると解するのが相当である。
もっとも，太陽光発電は，再生可能エネルギー源（特措法２条４項）を用いた発電の一つとして，近年急速に普及し始めたものであって，建築基準関係規定でも住宅地における太陽光発電のための太陽光パネルの設置と近隣の他の建築物との関係を想定した規制を設けるには至っておらず，どの程度の受光が確保されれば権利ないし利益の侵害とならないかなどの明確な基準が存在しないことに加え，電力の安定的かつ適切な供給の確保及びそれに係る環境への負荷の低減を巡る今後の社会の情勢や政策手法の変更にも影響されるから，私法上の権利といい得るような明確な実体を有するものとは認められず，受光利益を超えて権利性を認めることはできない。したがって，本件におけるように建物の建築行為が第三者に対する関係において太陽光の受光を妨げたからといって直ちに違法な利益侵害があるとして不法行為を構成するということはできず，受光利益を違法に侵害するものとして不法行為を構成するかどうかは，被侵害利益である受光利益の性質と内容のほか，受光を妨げる建物が建築された所在地の利用用途，周辺の地域性，侵害される受光利益の程度，侵害に至る経過等を総合的に考察して，侵害された受光利益と建物を建築する利益とを比較考量して判断すべきである。もっとも，受光利益の性質と内容については，上記のとおり建築基準関係規定にも規制がなく，利益として保護され得る範囲について社会的に合意の得られる基準が設けられているものではないことや，太陽光発電の性質上，発電量及び余剰電力の販売益がどの程度に達するかは不安定であることを考慮せざるを得ないから，受光利益を侵害する行為が違法であるとされるのは，法令による規制に違反する建築物によるとか，発電量を著しく減少させるなど，その侵害の程度が強度といえるような場合に限られると解すべきである。
イ原告の主張について
原告は，上記のような権利について人格権としての側面も有する旨主張する。しかし，太陽光発電は経済活動としての域を出ないものであり，土地所有権との関係に加えて人格権（例えば，人格権としての自家発電権など）の問題としてとらえるのは困難である。


ウ被告の主張について
被告は，太陽光を享受する利益は観念することができず法律上保護される利益と考える余地はなく，これを認めると新たな権利の創設になりかねない旨主張する。しかし，受光利益は，所有権に発する正当な土地の使用収益活動のための利益として相当の客観性を備えており，法律上保護される利益として観念することができるのは上記説示のとおりであり，これを認めることが新たな権利の創設となるものでもない。
なお，被告が本件太陽光パネルの設置位置に関して要保護性がない旨主張する点については，まさに違法性の有無に関する判断の一要素となるべき事項であって，受光利益の有無に直接かかわる事項ではない。エ以上のほか，原告及び被告は受光利益の権利性について縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。
(2)本件建築行為が原告の受光利益を違法に侵害するか否かについて，前記(1)アに即して具体的に検討する。
ア被告住宅地の利用用途，周辺の地域性等
原告住宅地及び被告住宅地は，第一種住居地域として指定された地域内にあり，建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセントの規制がされている。
まず，住宅地における太陽光発電設備の設置及び電気事業者との特定契約の締結は，新築の住宅を中心に電力供給の方法として普及しつつあり，排気ガス，騒音等もなく，景観やパネルからの反射光等の問題があることを除けば，静ひつな居住環境の確保との関係で大きな問題を生じさせるものではない。本件設備については，住宅での自家用電力の発電ではないが，発電された電力は原告住宅地内の共用施設での消費に充てられ，また，余剰電力の売却益は原告住宅地内の共益費に充てられており，原告住宅地内の居住者のために使用されているのであるから，住居地域としての原告住宅地の用途に適合するものである。
もっとも，被告住宅地も，第一種住居地域として，一次的には住居の建築に供されるべき地域として指定されているのであり，その土地所有者としては，規制の範囲内で住居を建築することができる期待を抱くことは当然である。そして，原告は住宅地開発を業としており，原告住宅地の開発に当たり当然ながら同地及びその周辺の用途指定を調査していたと考えられるから，将来において被告住宅地上に住居が建築される可能性があることは十分に予見していたか，予見することができたと考えるのが自然である。
イ侵害される受光利益の程度，経過等
(ｱ)本件建築行為により侵害される原告の受光利益は，原告の主張を前提としても，本件建築行為の前後では年間の総発電量で４５．５パーセント，売電代金で４５．３パーセント減少したというのであり，とりわけ冬から初春にかけての１２月から３月にかけての発電量の減少が大きいことからすれば（甲３），気候や天候の年間ベースでの変動等の要素による誤差があるとしても，被告建物による本件太陽光パネルの受光量の減少が顕著に表れているといえる。
もっとも，九州電力から支払を受けた売電料金額と九州電力に対して支払った使用分の電気料金額を比較すると，年度単位（４月から翌年３月まで）では管理事務所や共用部分（街灯，ポンプ）に必要な電力は本件設備により発電した電力でまかなわれているのであって（甲３），受光利益が制約されることで本件設備による原告住宅地における共用設備の維持等のコスト削減に対する影響は大きいとはいえない。
(ｲ)そして，本件駐車場の屋根部分に本件太陽光パネルを設置することを選択したのは原告自身であるところ，本件壁部分に設置された本件太陽光パネルは地上から２．５メートル以下の高さにあり，被告住宅地に建物が建築されれば，受光が妨げられる可能性が十分に想定される位置である。そして，前記ア説示のとおり，被告住宅地に住宅が建築される可能性は原告においても十分に想定し得るものである上，被告住宅地の利用方法について原告がＢから聞き取った内容を前提としても，Ｂとの間で本件太陽光パネルの受光を阻害するような建物を建築しない旨を合意したとはいえないし，仮に何らかの合意といえるものがあったとしても，被告が改めて同意しない限り，そのような合意は被告を拘束しない。原告においても，Ｂの説明を受けて本件太陽光パネルの受光のために一定の空間について被告住宅地上の建築を抑制したかったのであれば，Ｂとの間で被告住宅地を要役地とする地役権を設定するなどの方法も考えられなくはないが，仮に地役権を設定するなどの方法を採るに当たって対価を考慮したというのであれば，本件太陽光パネルの受光が妨げられる場合の不利益と地役権の対価の支払を原告において考慮し，原告のリスクにおいて前者を選択したというにほかならないということになる。
また，原告は，被告住宅地の造成段階で原告と協議を行い，建物用地等の配置を変更することで，本件太陽光パネルの受光妨害を事前に防止することができた旨主張する。しかし，そもそも被告において被告住宅地内にどのように建築物を配置するかは，建築基準法等の関係法令の規制に反しなければ被告の任意に委ねられており，本件太陽光パネルのために被告において原告の協議の申入れに応諾すべき義務があるとはいえない。仮に被告住宅地における建物の配置を変更するとしても，本件太陽光パネルの受光を一定程度妨げないようにするには，被告建物の建築位置を南側に変更する必要があるが，その場合でも，被告建物や同開発地内の他の建物の関係で法令上必要な道路の幅員や接道を十分に確保し，被告住宅地内の建物間の日影規制等にも問題を生じないように被告住宅地全体の計画を練り直さなければならなくなる可能性があるし，被告に不利益を及ぼさずに配置が可能であることを認めるに足りる証拠もない。
ウ検討
以上検討したところを踏まえると，被告は建築基準法その他の関係法令に適合する被告建物を建築したのであって，同建物は違法建築といえるものではないし，被告建物が本件設備の発電量の減少に与える影響は限定的であって，そのような状況に至った点について必ずしも被告の責めに帰すべきとはいえないから，原告の受光利益の侵害の程度が強度といえるような場合ではない。
したがって，本件建築行為が法令に違反するものではなく，本件設備による太陽光発電に対する影響も著しいものとはいえないから，本件建築行為は原告の受光利益を違法に侵害するものということはできない。以上のほか，原告は違法性に関して縷々主張するが，いずれも採用することはできない。
第４結論
よって，その余の点について判断するまでもなく原告の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第５民事部
裁判官       酒井直樹


平成２４年１０月２５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月３０日
判決
原                告        エックス－レイオプティカルシステムズ
インコーポレーテッド
訴訟代   理人弁   理士         谷                  義        一同                          阿        部        和        夫同                          梅        田        幸        秀同                          窪        田        郁        大同復代   理人弁   理士         新        開        正        史被                告        特許庁   長官指定代   理人         後        藤        時        男同                          信        田        昌        男同                          樋        口        信        宏同                          芦        葉        松        美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００７－２５５４０号事件について平成２３年８月１６日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「蛍光Ｘ線分光システム及び蛍光Ｘ線分光方法」とする発明について，平成１４年６月１８日を国際出願日として特許出願（特願２００３－５０５９３９号。以下「本願」という。）をしたが（パリ条約による優先権主張の優先日：平成１３年６月１９日，優先権主張国：米国），平成１９年６月１３日付けで拒絶査定を受けたことから，同年９月１８日，拒絶査定不服審判（不服２００７－２５５４０号事件）を請求した。原告は，同年１０月１８日に手続補正をし，また，平成２０年６月２３日に誤訳訂正をするとともに，同日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，平成２１年５月１２日，本件補正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をしたが，平成２２年８月３１日，知的財産高等裁判所平成２１年（行ケ）第１０２８９号事件判決（以下「第１次判決」という。）において上記審決が取り消され，その判決が確定したため，審理を再開し，同年１２月２４日付けで拒絶の理由を通知し，平成２３年８月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲の請求項１（本件補正後のもの）の記載は，次のとおりである。（甲２７。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，本件補正後の特許請求の範囲，平成２０年６月２３日の誤訳訂正後の明細書（甲２６）及び図面を総称して，「本願明細書」ということがある。）
「【請求項１】
少なくとも１つのＸ線放射源（１１０／２１０）と，少なくとも１つのＸ線検出器（１５０／２５０）と，サンプルの上の焦点から蛍光Ｘ線を集光して，所定の分析物の特徴のあるエネルギーの前記蛍光Ｘ線を前記Ｘ線検出器に向けるための，前記サンプル（１３０／２３０）と前記Ｘ線検出器との間に配置された，点ＳをＸ線源の位置，点Ｉを焦点，Ｒを点Ｉと点Ｓを含む集束円の半径として，集束円の面において２Ｒの曲率半径を有し，セグメントＳＩに垂直な中間面において２Ｒと異なる曲率半径を有する，少なくとも１つの二重湾曲回折光学部品を有する少なくとも１つの単色集光光学部品（１４０／２４０）と，前記サンプルの分析物を刺激して蛍光Ｘ線を発生させるために，前記Ｘ線放射源からＸ線放射を集光して，該Ｘ線放射を前記サンプルの上の前記焦点に集束させるための，前記Ｘ線放射源と前記サンプルとの間に配置された少なくとも１つの励起光学部品（１２０／２２０）とを備え，前記二重湾曲回折光学部品は，一重湾曲の光学部品よりも大きな集光立体角で前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり，ブラッグ角度条件を用いて前記蛍光Ｘ線を単色化する二重湾曲単色光学部品を有することを特徴とする波長分散蛍光Ｘ線分光システム。」
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平７－２８０７５０号公報（以下「引用刊行物Ａ」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により，特許を受けることができないというものである。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
Ｘ線を発生する１つの放射線源２０と，１つの半導体検出器２９（Ｘ線検出器）と，Ｘ線を照射された試料１１から発生するＸ線２８を分光し，半導体検出器２９（Ｘ線検出器）に集光する１つの分光結晶３１と，放射線源２０より発生したＸ線を２つのスリットを介して細いビームにして，試料１１に照射する１つのコリメータ２１と，を用いた試料中の元素や原子の結合状態を分析する波長分散型Ｘ線分光装置。
イ一致点
「１つのＸ線放射源と，１つのＸ線検出器と，サンプルの上の小さな領域から蛍光Ｘ線を集光して，所定の分析物の特徴のあるエネルギーの前記蛍光Ｘ線を前記Ｘ線検出器に向けるための，前記サンプルと前記Ｘ線検出器との間に配置された，湾曲回折光学部品を有する単色集光光学部品と，前記サンプルの分析物を刺激して蛍光Ｘ線を発生させるために，該Ｘ線放射を前記サンプルの上の小さな領域に照射するための，前記Ｘ線放射源と前記サンプルとの間に配置された励起光学部品とを備え，前記湾曲回折光学部品は，前記サンプル上の前記小さな領域から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり，ブラッグ角度条件を用いて前記蛍光Ｘ線を単色化する湾曲単色光学部品を有する波長分散蛍光Ｘ線分光システム。」である点。
ウ相違点


(ｱ)相違点１（審決における相違点（あ））
サンプルの上の小さな領域から蛍光Ｘ線を集光する湾曲回折光学部品を有する単色集光光学部品が，本願発明では，サンプルの上の「焦点から」蛍光Ｘ線を集光して，「点ＳをＸ線源の位置，点Ｉを焦点，Ｒを点Ｉと点Ｓを含む集束円の半径として，集束円の面において２Ｒの曲率半径を有し，セグメントＳＩに垂直な中間面において２Ｒと異なる曲率半径を有する，少なくとも１つの二重湾曲回折光学部品を有する少なくとも１つの単色集光光学部品」であるのに対して，引用発明では，２つのスリットを備えたコリメータ２１で細いビームにされたＸ線が照射された試料１１から発生するＸ線２８を，半導体検出器２９（Ｘ線検出器）に集光する分光結晶３１である点。
(ｲ)相違点２（審決における相違点（い））
サンプルの分析物を刺激して蛍光Ｘ線を発生させるために，該Ｘ線放射を前記サンプルの上の小さな領域に照射するための，前記Ｘ線放射源と前記サンプルとの間に配置された励起光学部品が，本願発明では，「Ｘ線放射源からＸ線放射を集光して，該Ｘ線放射をサンプルの上の焦点に集束させる」「少なくとも１つの励起光学部品」であるのに対して，引用発明では，放射線源２０より発生したＸ線を２つのスリットを介して細いビームにして，試料１１に照射する１つのコリメータ２１である点。
(ｳ)相違点３（審決における相違点（う））
サンプル上の前記小さな領域から光学部品へ向う蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たる湾曲回折光学部品が，本願発明では，「一重湾曲の光学部品よりも大きな集光立体角で前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たる」「二重湾曲単色光学部品」であるのに対して，引用発明では，Ｘ線が照射された試料１１から発生するＸ線２８を分光し，半導体検出器２９（Ｘ線検出器）に集光する１つの分光結晶３１である点。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，以下のとおり，(1)相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１），(2)相違点１に関する容易想到性判断の誤り（取消事由２），(3)相違点３に関する容易想到性判断の誤り（取消事由３），(4)顕著な作用効果の看過（取消事由４），(5)確定判決の拘束力違反（取消事由５），(6)商業的成功の看過（取消事由６）があり，これらは結論に影響を及ぼすものである。(1)取消事由１（相違点２に関する容易想到性判断の誤り）審決は，本願発明と引用発明との相違点２について，Ｘ線を試料上に照射して試料を分析するＸ線分析装置において，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させることは，特開平１－１４１３４３号公報（甲２。以下「引用刊行物Ｂ」という。）や特開２０００－１５５１０２号公報（甲３。以下「引用刊行物Ｃ」という。）から周知であるとした上，「Ｘ線分析装置において，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品として，周知の光学部品のうちどのような手段を用いるかは，当業者が必要に応じて適宜採用する選択事項といえることから，引用発明の波長分散型Ｘ線分光装置において，放射線源２８から発生したＸ線を試料１１上の小さな領域に照射する光学部品として，Ｘ線を２つのスリットを細いビームにする備えたコリメータ２１を用いる代わりに，引用発明と同じＸ線分析装置の分野に用いられる，上記周知例のＸ線を試料上の焦点に集束させる１つ又は２つのＸ線反射鏡からなる光学部品を採用して，本願発明のごとく，サンプルの分析物を刺激して蛍光Ｘ線を発生させるために，該Ｘ線放射を前記サンプルの上の小さな領域に照射するための，前記Ｘ線放射源と前記サンプルとの間に配置された１つの励起光学部品が，『Ｘ線放射源からＸ線放射を集光して，該Ｘ線放射をサンプルの上の焦点に集束させる』『少なくとも１つの励起光学部品』であるようにすることは当業者が容易になし得る」と判断した。


しかし，以下のとおり，引用発明のコリメータ２１に代えて，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を適用することは，当業者にとって容易であったとはいえず，審決の判断は誤りである。ア審決は，引用発明について，「Ｘ線を２つのスリットを介して細いビームにする」こと及び「Ｘ線放射をサンプルの上の小さな領域に照射する」ことを前提とするところ，引用発明において，放射線源２０より発生した放射線２７は，コリメータ２１のスリット（細長い穴）を通過することによって線状に広がった放射線となり，試料１１上に照射されると考えられるから，「小さな領域」とは，線状の領域を意味する（引用刊行物Ａの図３，６欄３８，３９行）。一方，審決が周知例として指摘する引用刊行物Ｂや引用刊行物Ｃ等に記載される「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術（１つ又は２つのＸ線反射鏡からなる光学部品）は，Ｘ線を「点」に集束させる技術であって，「線」状の領域に集束させる技術ではない。そうすると，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を，引用発明に適用する動機付けはない。イ審決は，引用刊行物Ｂ又は引用刊行物Ｃの記載から，Ｘ線を試料上の照射して試料を分析するＸ線分析装置において，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させることは周知であるとする。しかし，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃ記載の発明は，引用発明のような波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムではない。すなわち，引用刊行物Ｂには，Ｘ線回折測定及び蛍光Ｘ線分析を行うＸ線分析装置が開示されている（１頁右下欄末行～２頁左上欄１行，２頁右上欄末行～左下欄８行，４頁左上欄１６行～右上欄４行等）。上記のＸ線回折測定は，蛍光Ｘ線分光とは異なる。また，引用刊行物Ｂには，「蛍光Ｘ線分析では検出器を可能な限り試料に接近させ」と記載され（４頁左上欄１６，１７行），試料から発せられた特定の蛍光Ｘ線（波長）を選択するための結晶等が，試料と検出器との間に存在しないから，「蛍光Ｘ線分析」は，波長分散型の蛍光Ｘ線分光でないことは明らかである。そして，引用刊行物Ｃには，Ｘ線を試料に入射し，試料で反射したＸ線を検出することにより，試料を非破壊で分析するためのＸ線測定装置およびその方法が開示されており（段落【０００１】，【００１７】，図１，図７），この装置ないし方法は，試料Ｓで反射したＸ線を，直接又はＸ線吸収体５を介して検出するものであって，波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムでないことは明らかである。そうすると，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃの記載から，波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムにおいて，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」との技術が周知ないし公知であるとはいえない。
さらに，波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムにおいて，上記技術を導入する必要性を示唆する記載は，引用刊行物Ａないし引用刊行物Ｃ，特開平１１－１３３１９０号公報（甲４。以下「引用刊行物Ｄ」という。）のいずれにもない。したがって，波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムである引用発明において，上記技術を導入する動機付けがあるとはいえない。
この点，審決は，特開２００１－１２４７１１号公報（甲１１）の記載を根拠に，引用発明には，引用刊行物Ｂ又は引用刊行物Ｃ記載の技術を適用する動機付けがある旨述べるが，引用刊行物Ａと関係のない文献の記載を根拠として動機付けの有無を判断することは失当である上，甲１１の図３に記載された試料１５上のＸ線照射領域の形態は「焦点」とはいえず，甲１１記載の事項は，引用発明のコリメータ２１に代えて，上記の技術事項を採用する動機付けがあるとの根拠にはならない。ウ「Ｘ線を試料上の照射して試料を分析するＸ線分析装置において，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」との技術を引用発明に適用するには阻害要因がある。
(ｱ)すなわち，上記技術の目的は，試料に照射するＸ線をより強くすることである。一方，引用発明では，放射線源２０より発生した放射線２７は，高分子薄膜２４を通過して試料１１に照射されるため，一部は高分子薄膜２４に吸収され，試料に照射するＸ線を強くすることとは逆のことを行うものである（引用刊行物Ａの段落【００１２】ないし【００１４】，図３）。当業者が，上記技術の目的を減殺する方向で，引用発明と上記技術とを組み合わせることは考えられない。(ｲ)また，引用発明は，従来の光学顕微鏡を用いた構成では比較的大きな領域を確保する必要があるという問題点を解決する（コンパクト化，省スペース化を図り，他の検出機器等の設置をも可能とする）ことを目的とする（引用刊行物Ａの段落【０００４】）。引用発明において，コリメータ２１に代えて，上記周知技術を採用すれば，コリメータを用いた場合に比べて装置が大きくなり，上記引用発明の目的に反する。
すなわち，引用刊行物Ｂの光学部品のＸ線導管は，Ｘ線を遠方に導くものであり（２頁左上欄９行），相当の長さを有するものと考えられる。これに対し，引用刊行物Ａのコリメータ２１は平面的なものであるから（図３），引用刊行物ＢのＸ線導管を引用刊行物Ａのコリメータの代わりに用いれば，コリメータを用いた場合に比べて装置が大きくなり，他の検出機器等の設置スペースがその分縮小する。また，引用刊行物Ｃの光学部品（図１の湾曲モノクロメータ２＋リフレクタ３）を引用発明のコリメータの代わりに用いると，反射を行うためのスペースを確保することが必要になり，コリメータを用いた場合に比べて装置が大きくなり，他の検出機器等の設置スペースがその分縮小する。
したがって，引用発明のコリメータ２１に代えて，上記技術を採用することには阻害事由がある。


エ審決は，Ｘ線分析装置において，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品として，周知の光学部品のうちどのような手段を用いるかは，当業者が必要に応じて適宜採用する選択事項であるとする。
しかし，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品であっても，照射の領域，強度，態様はそれぞれ異なり，その結果，試料から出射するＸ線の強度，出射方向等に違いが生じるから，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品を変更すると，試料から出射するＸ線を検出するための光学系の変更をも余儀なくされることが想定され得る。そうすると，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品だけを取り出して，周知の光学部品のうちどのような手段を用いるかは必要に応じて適宜選択される事項であるとはいえない。
また，引用発明には，「試料上の焦点に集束させる」必要性はなく，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を適用する余地もない。すなわち，引用発明は，「Ｘ線光学系の焦点位置への試料の位置調整を比較的簡単な構成の下に行い得る」ことを解決課題とし，「上記焦点位置で光路が交わるように異なる方向から光線を照射する第１及び第２の光線照射手段を具備し，上記位置調整機構を駆動して上記光路が交わる位置に上記試料が位置するようにした点」を課題解決手段とする（引用刊行物Ａの段落【０００２】ないし【０００５】）。コリメータ２１は，引用発明の解決課題及び課題解決手段に直接係わるものではなく，Ｘ線分光の実施において，放射線２７を細いビームに形成するためのものである（段落【００１２】及び【００１４】）。そうすると，引用発明において，Ｘ線光学系の焦点位置に試料を正しく配置できれば，コリメータ２１が細いビームを形成することで十分なＸ線分光分析が可能であるから，位置調整機構とは直接関係しないコリメータ２１を他の光学部品に変更する必要性は生じない。加えて，引用発明は，「Ｘ線光学系の焦点位置への試料の位置調整を比較的簡単な構成の下に行い得るようにして，コンパクト化，あるいは省スペース化により他の検出機器等の設置をも可能とする波長分散型Ｘ線分光装置の提供を目的とする」（引用刊行物Ａの段落【０００４】）ところ，コリメータ２１を他の光学部品に変更することにより，Ｘ線光学系の他の部品の性能，配置を変更することを余儀なくされる結果，上記目的が達成されないこともあり得る。よって，引用発明において，「（Ｘ線を）試料上の焦点に集束させる」必要性があるとはいえない。(2)取消事由２（相違点１に関する容易想到性判断の誤り）審決は，本願発明と引用発明との相違点１について，引用刊行物Ｄ及び特許第２５５５５９２号公報（甲９）から，「Ｘ線源Ｓの位置と点状の集光点Ｆを含む集束円の半径とし，集束円の面において２Ｒの曲げ半径を有し，Ｘ線源Ｓの位置と集光点Ｆを結ぶ線に垂直な中間面において２Ｒとは異なる曲げ半径を有する二重湾曲回折光学部品」は周知であり，特公平６―７２８５０号公報（甲１０）から，「二重湾曲回折光学部品を，試料にＸ線を照射して発生させたＸ線を検出器へ集光させるのに用いること」も周知であると認定した上，引用発明の分光結晶３１の代わりに，上記周知例の光学部品を採用して，相違点１に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得る旨判断した。
しかし，引用刊行物Ｄ，甲９及び甲１０の光学部品は，いずれも点から発生した放射線等を回折するものである。これに対し，引用発明の放射線源２０より発生した放射線２７は，コリメータ２１のスリットを通過することによって，線状に広がった放射線となり，試料１１上に照射され，試料１１上における紙面に垂直な方向に延びた線状の領域から発生したＸ線２８が，紙面に垂直な方向に延びた分光結晶３１（一重湾曲の分光結晶）で分光され，半導体検出器２９に導かれるから，引用発明の光学部品は，線から発生した放射線等を回折するものである。そのため，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，上記周知例の光学部品を採用すれば，分光結晶３１を用いていた際に想定していた回折とは全く異なる回折が起こり，誤検出等の予期せぬ結果が生じるおそれがあるから，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，上記周知例の光学部品を採用することには阻害事由が存在し，当業者が，そのような不利益を伴う採用を行うとは考えられない。したがって，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，審決が周知例から認定した光学部品を採用することが当業者にとって容易であったとはいえず，相違点１に関する審決の判断には誤りがある。
(3)取消事由３（相違点３に関する容易想到性判断の誤り）審決は，本願発明と引用発明との相違点３について，「引用発明において，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる構成を採用し，湾曲回折光学部品として二重湾曲単色光学部品を採用すれば，本願発明のごとく，サンプル上の前記小さな領域から光学部品へ向う蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たる湾曲回折光学部品が，『一重湾曲の光学部品よりも大きな集光立体角で前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たる』『二重湾曲単色光学部品』となることは明らかである。」と判断した。
しかし，上記(2)のとおり，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，審決が認定した周知の光学部品（二重湾曲回折光学部品）を採用することには阻害事由が存在し，当業者が，そのような不利益を伴う採用を行うとは考えられない。したがって，引用発明において，二重湾曲回折光学部品を採用することが当業者にとって容易であったとはいえず，相違点３に関する審決の判断には誤りがある。
(4)取消事由４（顕著な作用効果の看過）
本願発明は，波長分散分光法において，コリメータを用いるのではなく，Ｘ線放射を集束させる励起光学部品を用いるという構成により，サンプル上の照射領域を小さくし，検出器において受け取られる蛍光Ｘ線の量を増大させるという，引用発明や周知技術からは予測できない顕著な効果をもたらすものである（本願明細書の段落【００２７】）。


審決は，本願発明の顕著な効果を看過した違法がある。
(5)取消事由５（確定判決の拘束力違反）
第１次判決は，本願発明の「前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり」という構成は，二重湾曲単色光学部品が発揮する機能を一般的に記載したにすぎないと解するのは妥当ではなく，本願発明の波長分散蛍光Ｘ線分光（ＷＤＳ）システム全体からみた，サンプルから発生し二重湾曲回折光学部品へと向かう「蛍光Ｘ線」の態様ないし挙動を限定した記載と解するのが合理的であるとの解釈を示した。
これに対し，審決は，引用発明の分光結晶３１が，「照射された試料１１から発生するＸ線２８を分光し，半導体検出器２９（Ｘ線検出器）に集光される」ものであることを理由として，本願発明と引用発明とは，「前記湾曲回折光学部品は，前記サンプル上の前記小さな領域から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり」という点で一致すると認定した。この認定は，本願発明の「前記二重湾曲回折光学部品は，・・・前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり」との構成が，「サンプルから発生する蛍光Ｘ線を分光し，Ｘ線検出器に集光される」という「二重湾曲回折光学部品」の機能によってもたらされると認定するものである。したがって，審決の上記認定は，第１次判決の示した判断に抵触し，行政事件訴訟法３３条１項の規定に違反する。
(6)取消事由６（商業的成功の看過）
本願発明と同様の構成を有する米国特許発明（甲４０）に係る製品は，多大な商業的成功を収めた（甲４１ないし甲４５）。この成功は，請求項記載の構成によって直接もたらされたものであるから，本願発明の進歩性は肯定されるべきである。
２被告の反論
審決には，以下のとおり，取り消されるべき違法はない。(1)取消事由１（相違点２に関する容易想到性判断の誤り）に対し相違点２に関する審決の容易想到性の判断には，以下のとおり誤りはない。ア原告は，引用発明において，「小さな領域」とは線状の領域を意味するが，引用刊行物Ｂや引用刊行物Ｃ等に記載される「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術は，Ｘ線を「点」に集束させる技術であるから，上記技術を引用発明に適用する動機付けはない旨主張する。しかし，引用刊行物Ａの段落【０００７】，【０００９】，【００１２】ないし【００１４】及び図３の記載内容からすると，引用発明の小さな領域は「点状」であり「線状」ではない。
したがって，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃに記載された上記の周知技術を，引用発明に適用することには動機付けがある。
イ原告は，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃの記載から，波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムにおいて「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術が周知ないし公知であるとはいえず，上記技術を導入する必要性を示唆する記載は，引用刊行物Ａないし引用刊行物Ｄのいずれにもないから，引用発明において，上記技術を導入する動機付けはない旨主張する。しかし，引用刊行物Ｂ（１頁右下欄１９行～２頁左上欄１行，左下欄６～８行，３頁右上欄２～６行），引用刊行物Ｃ（段落【０００１】，【００１７】）には，Ｘ線を試料上の照射して試料を分析する，エネルギ分散型Ｘ線回折，波長分散型Ｘ線回折，蛍光Ｘ線分析，Ｘ線反射率測定，又はロッキングカーブ測定をする各種のＸ線分析において，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させることが記載されるから，Ｘ線を試料上に照射して試料を分析する各種のＸ線分析装置において，上記技術は周知である。また，Ｘ線源からのＸ線を試料上の焦点に集束させる１つ又は２つの光学部品も，Ｘ線分析装置において，試料上の小さな領域に「点状」の細いビームを照射しようとする技術の１つである。引用発明のコリメータ２１は，Ｘ線を細い（点状）ビームにして，試料１１上の小さな領域（点状）に細いビームを照射するものであるから，引用発明には，試料１１上の小さな領域に「点状」の細いビームを照射しようとする課題が存在する。引用発明の波長分散型Ｘ線分光装置も，Ｘ線を試料上の照射して試料を分析するＸ線分析装置の１つであり，引用発明のコリメータ２１は，Ｘ線分析装置において，試料上の小さな領域に「点状」の細いビームを照射しようとする光学部品という点で，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃ記載の技術と共通する。そうすると，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃに，波長分散型の蛍光Ｘ線システムに関する上記技術が記載されていないとしても，引用発明において，上記課題を解決するために，コリメータ２１の代わりに，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃ記載の各種のＸ線分析装置に関する周知の上記技術を用いることは当業者が容易に想到し得るものである。


また，引用刊行物Ａの段落【０００３】に提示される特公昭５７－５５１８４号公報（乙２）に記載された装置は，従来の波長分散型分光装置に関する技術であることは明らかであり，乙２には，Ｘ線マイクロアナライザーは電子線を集束レンズ系により微少な径を有するプローブとして試料上に照射することが記載される。また，引用刊行物Ａには，波長分散型のＸ線分析装置において，試料に照射する電子線，すなわち，放射線を試料上の焦点に照射する技術が記載され，試料に照射する表す放射線として，「Ｘ線や荷電粒子ビーム等の放射線を試料に照射」（段落【０００１】）することが記載されるから，波長分散型の蛍光Ｘ線分光分析システムにおいて，Ｘ線源からのＸ線を１つの光学分品を用いて試料上の焦点に集束させるという技術を導入することの必要性が示唆されているといえる。ウ原告は，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を引用発明に適用するには阻害要因があると主張する。(ｱ)しかし，波長分散型Ｘ線分光装置における信号強度は，分析範囲や検出対象等に応じて，大幅に変化するところ，引用刊行物Ａには試料の位置調整を十分な精度で行う発明が記載されるが，試料の位置調整が十分な精度でできるようになったからといって，試料に照射されるＸ線の輝度低下によって試料より発生するＸ線の信号強度が分析精度に影響を及ぼすほど低下してもよいことは開示されていない。また，試料に位置調整が十分な精度でできるようになったからといって，試料より発生するＸ線の信号強度を高めてより正確な分析ができるようにするという波長分散型Ｘ線分光装置の課題はなくならない。
引用発明の構成では，放射線源２０からのＸ線は高分子薄膜２４で減衰され，さらにコリメータ２１で細くさせられ，微小領域を分析しようとすればするほど試料１１に到達するＸ線の輝度が低くなり，Ｘ線分析が困難となる問題点が生じる。一方，引用刊行物Ｂには，Ｘ線分析装置において，ピンホール型コリメータを用いることにより試料に到達するＸ線の輝度が低くなり，Ｘ線回折分析が困難となる問題点を解決するために，コリメータの代わりに照射するＸ線を集束して試料に照射されるＸ線ビームを高輝度にして容易に分析を行えるようにすることが記載されている。すなわち，引用発明と引用刊行物Ｂ記載の技術は，試料に到達するＸ線の輝度が低下するという共通の問題点を有し，それを解決するために，引用刊行物Ｂは，試料に照射されるＸ線の輝度の低下が生じるコリメータに代えて，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる技術を採用しているといえる。
そうすると，引用発明において，試料に照射されるＸ線の輝度の低下が生じるコリメータ２１に代えて，上記技術を採用することに阻害要因はない。(ｲ)引用刊行物Ａには，「コンパクト化，あるいは省スペース化により他の検出機器等の設置をも可能とする波長分散型Ｘ線分光装置の提供を目的とするものである」と記載されるが，「コンパクト化，あるいは省スペース化」は，比較的大きな領域（立体角）を確保する必要とされる，焦点の位置合せを行うための「光学顕微鏡」を用いる代わりに，「Ｘ線光学系の焦点位置に位置調整機構により位置調整された試料に向けて放射線源から放射線を照射し，上記試料からのＸ線を回折型の分光器にて分光した後，Ｘ線検出器にて検出する波長分散型Ｘ線分光装置において，上記焦点位置で光路が交わるように異なる方向から光線を照射する第１及び第２の光線照射手段を具備し，上記位置調整機構を駆動して上記光路が交わる位置に上記試料が位置するようにした点に係る波長分散型Ｘ線分光装置」を用いることにより，行うものである（段落【０００３】ないし【０００５】）。そうすると，引用発明は，「２つのスリットを備えた１つのコリメータ２１」のような照射領域制限手段を小さくすることにより「コンパクト化，あるいは省スペース化」を図るものではないから，試料に照射されるＸ線の輝度の低下が生じるコリメータ２１に代えて，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる技術を採用することについて，「コンパクト化，あるいは省スペース化」が阻害事由となることはない。
また，引用発明のそもそもの課題は試料の多面的な分析を行うことであり（引用刊行物Ａの段落【０００４】），試料を多面的に分析するためならば，高価な検出器等を多数設置して装置全体が大きくなっても良いものである。引用刊行物Ａには，立体角の確保が重要であることが記載されるが，引用発明は，立体角の確保のみにこだわらず，より正確かつ効率の良い分析ができるようになるならば，立体角の確保の観点において影響がない又は軽微な場所においては，より大きな光学部品を採用することも予定されている。
エ原告は，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品だけを取り出して，周知の光学部品のうちどのような手段を用いるかは必要に応じて適宜選択される事項であるとはいえない，また，引用発明には，「試料上の焦点に集束させる」必要性はなく，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を適用する余地もない旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。


引用刊行物Ａには，「Ｘ線光学系の焦点位置への試料の位置調整を比較的簡単な構成の下に行い得る」ことを解決課題とすることが記載され，これを解決課題とする理由は，試料５３の位置がローランド円周上からずれた場合には，波長分解能が低下し，集光能力も低下することを防止し，波長分散型Ｘ線分光装置を用いて試料より発生したＸ線を正しく分析するためである（段落【０００２】ないし【０００４】）。また，波長分散型Ｘ線分光装置においては，「正しく分析」したり，「正確に分析」する課題が存在する（特開２０００－２３５００９号公報（乙５）の段落【０００６】，【０００８】，【０００９】，特開２００１－５０９１７号公報（乙６）の段落【０００２】，【０００４】，【０００８】）から，「波長分散型Ｘ線分光装置」である引用発明においても，「正しく分析する」課題が存在するといえる。さらに，上記ウ(ｱ)のとおり，引用刊行物Ｂには，Ｘ線分析装置において，ピンホール型コリメータを用いることにより試料に到達するＸ線の輝度が低くなり，Ｘ線回折分析が困難となる問題点を解決するために，コリメータの代わりに照射するＸ線を集束して試料に照射されるＸ線ビームを高輝度にして容易に分析を行えるようにすることが記載されている。コリメータの代わりに照射するＸ線を集束して試料に照射されるＸ線ビームを高輝度にすることが，「正しく分析」したり，「正確に分析」する技術であることを考慮すれば，引用発明は，２つのスリットを備えた１つのコリメータ２１を用いているから，試料１１に到達するＸ線の輝度が低くなり，Ｘ線分析が困難となる問題点が生じることは明らかである。そうすると，引用発明において，「正しく分析する」という課題を解決するために，「コリメータ２１を他の部品に変更する」動機付けが存在し，課題解決手段として，コリメータの代わりに，試料に照射するＸ線を集束する周知の光学部品に変更することを試みる必要性もあるというべきである。
(2)取消事由２（相違点１に関する容易想到性判断の誤り）に対し原告は，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，「Ｘ線源Ｓの位置と点状の集光点Ｆを含む集束円の半径とし，集束円の面において２Ｒの曲げ半径を有し，Ｘ線源Ｓの位置と集光点Ｆを結ぶ線に垂直な中間面において２Ｒとは異なる曲げ半径を有する二重湾曲回折光学部品」を採用すれば，分光結晶３１を用いていた際に想定していた回折とは全く異なる回折が起こり，誤検出等の予期せぬ結果が生じるおそれがあるという阻害事由が存在する旨主張する。
しかし，上記(1)のとおり，引用発明の細いビームの断面形状は，「線状」ではなく「点状」であり，試料１１上の小さな領域（点状）に細いビームが照射されるものであるから，引用発明の分光結晶３１は，試料１１上の小さな領域（点状）に照射された細いビームから発生するＸ線を分光するものであり，引用刊行物Ｄ，特許第２５５５５９２号公報（甲９）及び特公平６－７２８５０号公報（甲１０）記載の光学部品は，「点」から発生した放射線を回折するものであって，いずれも点状の領域から発生するＸ線を集束させるものである。
そうすると，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，上記周知例の光学部品を採用しても，分光結晶を用いていた際に想定していた回折とは全く異なる回折が起こり，誤検出等の予期せぬ結果が生じるおそれはなく，かかる周知の光学部品を採用することに阻害要因が存在するとはいえない。
放射線照射領域が「線」のままで分光結晶を２重湾曲回折光学部品に変更するとＸ方向のずれに対する波長シフトの影響が顕著に表れる弊害が生じるが（乙１の１６０頁），照射領域が「点」ならば，検出系の光学系も点集光のもので合わせた方が良い（引用刊行物Ｄの段落【０００３】ないし【０００５】）から，当業者は，周知の光学部品（２重湾曲回折光学部品）への置き換えを積極的に検討するといえる。
したがって，相違点１に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。(3)取消事由３（相違点３に関する容易想到性判断の誤り）に対し原告は，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，「二重湾曲回折光学部品」を採用することには阻害事由が存在する旨主張する。しかし，上記(2)のとおり，引用発明の波長分散型Ｘ線分光装置において，放射線源２８から発生したＸ線を試料１１上の小さな領域に照射する光学部品として，Ｘ線を細いビームにする２つのスリットを備えたコリメータ２１を用いる代わりに，引用発明と同じＸ線分析装置の分野に用いられる，周知のＸ線を試料上の焦点に集束させる１つ又は２つの光学部品を採用する動機付けが存在し，また，引用発明の分光結晶３１の代わりに周知の二重湾曲回折光学部品を採用したとしても，阻害事由は存在しない。そうすると，引用発明において，二重湾曲回折光学部品を採用し，相違点３に係る本願発明の構成に想到することは当業者にとって容易である。したがって，相違点３に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。
(4)取消事由４（顕著な作用効果の看過）に対し


原告は，本願発明は，波長分散分光法において，コリメータを用いるのではなく，Ｘ線放射を集束させる励起光学部品を用いるという構成により，サンプル上の照射領域を小さくし，検出器において受け取られる蛍光Ｘ線の量を増大させるという，顕著な効果があり，審決は，これを看過した違法がある旨主張する。しかし，本願発明には，サンプル上の照射領域の大きさについて，何ら記載されていないので，コリメータによるサンプル上の照射領域の大きさと，本願発明のＸ線放射を集束させる励起光学部品によるサンプル上の大きさとの比較はできず，本願発明に，原告主張の顕著な効果があるのかは不明である。また，本願の当初明細書の請求項８（甲１４）の記載によれば，本願発明の「励起光学部品」によるサンプル上の照射領域の大きさが５００ミクロン未満には，周知例の「１つ又は２つの光学部品」によるサンプル上の照射領域が含まれることから，引用発明の「コリメータ」に代えて，「１つ又は２つの光学部品」を採用すれば，本願発明の「励起光学部品」と同様の効果を生じることは明らかである。したがって，「本願発明によってもたらされる効果は，引用発明及び周知の技術事項から予測される範囲内のものであり，格別のものではない。」とした審決の判断に誤りはない。
(5)取消事由５（確定判決の拘束力違反）に対し
原告は，審決が，本願発明の「前記二重湾曲回折光学部品は，・・・前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり」との構成が，「サンプルから発生する蛍光Ｘ線を分光し，Ｘ線検出器に集光される」という「二重湾曲回折光学部品」の機能によってもたらされると認定したことは，行政事件訴訟法３３条１項の規定に違反する旨主張する。しかし，第１次判決における引用例１には，スリット２１が存在するから，引用発明は，「試料（サンプル）から発生した蛍光Ｘ線のほとんど全てが波長固定型分光器２２（二重湾曲単色光学部品）に当たる」との構成を有しない。本件の引用刊行物Ａの図３から明らかなように，試料１１と分光結晶３１との間には，スリットも何も設けていないことから，「試料１１から発生するＸ線２８のほとんど全てが分光結晶３１に当たるのは明らかであ」るとした審決の判断に誤りはない。
(6)取消事由６（商業的成功の看過）に対し
原告は，本願発明と同様の構成を有する米国特許発明に係る製品は，商業的成功を収めており，本願発明の進歩性は肯定されるべきである旨主張する。しかし，原告主張の米国特許の明細書の記載を参照しても，引用刊行物Ａは，引用文献として提示されておらず，引用した文献が異なれば，進歩性の判断も異なる可能性がある。
したがって，本願発明の進歩性が肯定されるべきであるとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（相違点２に関する容易想到性判断の誤り）について原告は，引用発明のコリメータ２１に代えて，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を適用することは，当業者にとって容易とはいえず，相違点２に関する審決の容易想到性判断に誤りがある旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
ア引用刊行物Ａ（甲１）には次の記載がある。
【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，Ｘ線や荷電粒子ビーム等の放射線を試料に照射し，この試料より発生するＸ線から試料中の元素や原子の結合状態を分析する波長分散型Ｘ線分光装置に関するものである。
【０００２】【従来の技術】一般に波長分散型Ｘ線分光装置では，試料より発生する微弱なＸ線をできる限り効率よく分光するために，例えば図４に示すような湾曲形状の分光結晶５１（分光器）を備えたＸ線光学系が用いられる・・・。分光されるＸ線の波長λは，分光器として結晶格子を用いた場合，２ｄ・ｓｉｎθ＝ｎ・λ…（１）で与えられる。ここで，ｄは結晶格子の間隔，θは試料５３からのＸ線の分光結晶５１への入射角である。ｎは整数（ｎ＝１，２，…）であるが，分光されるＸ線の強度が最も強いｎ＝１で用いられる場合が多い。分光されたＸ線は，Ｘ線検出器５２の方向へ出射角θで該分光結晶５１から反射する。同図（ａ）に示すように，分光結晶５１，試料５３上のＸ線の発光点５３a及びＸ線検出器５２を同一円周上に配置すると，試料５３から発生したＸ線は，分光結晶５１表面のどの場所にも等しい角度で入射し，更にＸ線検出器５２の位置に集光され，当該装置としての効率及び分解能が最大になる。この円周を一般にローランド円と呼ばれている。【０００４】【発明が解決しようとする課題】・・・光学顕微鏡を設置するには，比較的大きな領域（立体角）を確保する必要があり，特にイオンビーム励起型等のＸ線分光装置では，試料の多面的分析を行うために，波長分散型Ｘ線分光装置以外にも反跳イオン分析器，２次電子検出器，エネルギー分散型Ｘ線検出器等を設置しなければならず，前記のような光学顕微鏡を設置する余地がないのが現状である。そこで，本発明は，上記事情に鑑みて創案されたものであり，Ｘ線光学系の焦点位置への試料の位置調整を比較的簡単な構成の下に行い得るようにして，コンパクト化，あるいは省スペース化により他の検出機器等の設置をも可能とする波長分散型Ｘ線分光装置の提供を目的とするものである。


【０００５】【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために，本発明が採用する主たる手段は，その要旨とするところが，Ｘ線光学系の焦点位置に位置調整機構により位置調整された試料に向けて放射線源から放射線を照射し，上記試料からのＸ線を回折型の分光器にて分光した後，Ｘ線検出器にて検出する波長分散型Ｘ線分光装置において，上記焦点位置で光路が交わるように異なる方向から光線を照射する第１及び第２の光線照射手段を具備し，上記位置調整機構を駆動して上記光路が交わる位置に上記試料が位置するようにした点に係る波長分散型Ｘ線分光装置である。尚，上記構成における光線は，レーザ光等の可視光の他，近紫外線，近赤外線，更にはイオンビームやＸ線等の放射線をも含む概念である。【０００６】【作用】本発明に係るＸ線分光装置においては，第１及び第２の光線照射手段から照射される光線の光路がＸ線光学系の焦点位置で交わるように予め設定されているので，上記光路が交わる位置に試料が位置するように位置調整機構を操作することで，Ｘ線光学系の焦点位置に対する試料の位置決めを簡便に実施することができる。
【０００７】【実施例】・・・図１は本発明の一実施例に係るＸ線分光装置の概略構成図・・・である。先ず，本発明をイオンビーム励起型のＸ線分光装置に適用した例を図１に示す。即ち，本実施例に係るＸ線分光装置Ａは，後述する如くＸ線光学系の焦点位置に予め位置決めされた試料１１に向けて放射線源１からのイオンビーム１aを照射し，上記試料１１から発生したＸ線を分光結晶３によって分光し，目的とする波長のＸ線のみを比例計数管６（Ｘ線検出器）に導き，検出するように構成されている。・・・
【０００８】この場合，本実施例装置においては，上記焦点位置で光路が交わるように，異なる方向から例えばレーザ光を照射する第１のレーザ光源２（第１の光線照射手段）及び第２のレーザ光源４（第２の光線照射手段）を備えており，従って，上記光線が交わる位置に上記ゴニオメータ１４を駆動して上記試料１１が位置するように位置調整するのみで，該試料１１を上記Ｘ線光学系の焦点位置に簡便に位置決めすることができる。・・・上記第１のレーザ光源２からのレーザ光が上記光学窓７及びＸ線入射窓８を通して上記比例計数管６に対するＸ線の光軸と同軸に上記分光結晶３に向けて出射される。この場合，上記第１のレーザ光源２が第１の可視光源に相当する。
【０００９】他方，上記第２のレーザ光源４は，上記第１のレーザ光源２からのレーザ光とは異なる方向から照射し得る位置に配設されている。引き続き，上記第１，第２のレーザ光源２，４及び分光結晶３の調整手順について説明する。先ず，初期調整のために，イオンビーム１aを照射することにより可視光を発生する蛍光体を試料として準備する。・・・上記イオンビーム１aを照射すると，試料表面においては照射された位置のみが発光することから，この発光点と上記第１のレーザ光源２からレーザ光を照射したことによる上記試料上の発光点とが一致するように，上記比例計数管６を台１のレーザ光源２と共に例えば矢印１０方向へ移動させて位置調整する。・・・同様にして，上記第２のレーザ光源４からのレーザ光を照射し，上記試料表面上の発光点で位置するように該第２のレーザ光源４の位置調整を行う。
・・・
【００１２】・・・図３に，本発明の他の実施例に係るＸ線分光装置Ｂを示す。この実施例に係るＸ線分光装置Ｂは，放射線源２０からの放射線２７を試料１１に照射し，この試料１１より発生するＸ線を分析するようにしたものである。即ち，該Ｘ線分光装置Ｂでは，放射線源２０より発生した放射線２７がコリメータ２１によって細いビームとされ，上記試料１１に照射される。放射線２７を照射された試料１１から発生するＸ線２８を分光結晶３１で分光し，半導体検出器２９（Ｘ線検出器）に導く。・・・
【００１３】上記放射線源２０とコリメータ２１との間及び分光結晶３１と半導体検出器２９との間には，それぞれ軽金属元素薄膜の一例であるアルミニウムを蒸着した高分子薄膜２４，２５が配設されている。そして，各高分子薄膜２４，２５に対応して，レーザ光源２２（第２の光線照射手段，第２の可視光源），レーザ光源２３（第１の光線照射手段，第１の可視光源）がそれぞれ配設されており，レーザ光源２２，２３からのレーザ光２６，３５をＸ線光学系の光軸に導くように構成されている。ここで，当該Ｘ線分光装置Ｂにおいても，上記Ｘ線分光装置Ａの場合と同様の手順にてレーザ光源２２，２３，分光結晶３１及び半導体検出器２９の位置調整が行われ，上記レーザ光源２３及び半導体検出器２９は，上記高分子薄膜２５と共に上記分光結晶３１の回動動作と連動して揺動するアーム１９上に支持されている。・・・


【００１４】・・・薄いアルミニウムは，燐よりも重い元素が発生するＸ線を十分透過させる。例えば，０．４μｍ厚のアルミニウムは燐が発生するＸ線を１６％，アルゴンが発生するＸ線を４０％透過する。これより重い元素では，更に透過率は増大することから，分析に際しては十分な透過率があることがわかる。また，高分子膜は，アルミニウムよりもＸ線の吸収が少なく，分析への影響はない。従って，レーザ光源２２，２３からレーザ光２６，３５を照射すると，このレーザ光はそれぞれアルミニウムを蒸着した高分子薄膜２４，２５で反射してＸ線光学系の光軸に沿って導入される。更に，一方のレーザ光２６は，コリメータ２１のスリットを通過して試料１１に照射される。また，他方のレーザ光３５は，鏡面研磨された分光結晶３１の表面で反射され，試料１１に照射される。両レーザ光２６，３５はＸ線光学系の焦点位置で交差するように前述の如く予め調整されていることから，ＣＣＤカメラ３３で試料表面を観察しつつ，両レーザ光２６，３５が試料表面を照射する位置が一致するように試料１１の位置を調整すると，Ｘ線光学系での試料１１の焦点位置調整が終了する。・・・
（判決注：図１，図３及び図４（ａ）は別紙１のとおりである。）イ引用刊行物Ｂ（甲２）には次の記載がある。
「〔産業上の利用分野〕本発明はＸ線分析装置に係り，特に蛍光Ｘ線分析及びＸ線回折を行なうＸ線分析装置に関する。
〔従来の技術〕従来，微細結晶のＸ線回折を行なうためには，ピンホール型コリメータのピンホールを微細化する方法か，又はガラス細管内壁でのＸ線全反射を利用したＸ線導管による方法が提案されていた・・・。後者の方法は，ガラス細管によってＸ線を遠方に導くもので，Ｘ線の微細化及び集光による高輝度化を目的とする。そして計算機シミュレーションにより，回転放物面集光型Ｘ線導管又は回転楕円体型Ｘ線導管等が提案されている。」（１頁右下欄１９行～２頁左上欄１２行）「〔発明が解決しようとする問題点〕上記ピンホール型コリメータを用いたＸ線回折装置では，試料に到達するＸ線の輝度が低くなる点については配慮されていなかった。これは，Ｘ線発生源であるターゲットの焦点に近接してコリメータのＸ線入射側端部を設置すことが困難であり，Ｘ線ターゲットより放射状に放出するＸ線の一部しかコリメータに入射せず，又そのピンホールから放射されるＸ線は放射状に発散し，試料への照射領域を絞ることができないためである。従って微小結晶や微小領域のＸ線回折を行なうことが困難であるという問題があった。・・・〔問題点を解決するための手段〕上記目的は，Ｘ線源，該Ｘ線源からのＸ線を集束するためのＸ線導管，該Ｘ線導管の端部に近接し，上記Ｘ線によって照射される試料を載置するための試料台及びＸ線検出器を有し，蛍光Ｘ線及びＸ線回折を行なうことを特徴とするＸ線分析装置によって達成される。
本発明のＸ線分析装置は，一台の装置でエネルギ分散型Ｘ線回折，波長分散型Ｘ線回折及び蛍光Ｘ線分析が可能である。」（２頁左上欄１５行～左下欄８行）「つぎに本発明に用いるＸ線導管の好ましい一例について説明する。前記シミュレーションにより提案されている従来のＸ線導管は，第４図（ａ），（ｂ）に示す如く，Ｘ線導管２に入射したＸ線２６をその内壁による全反射を利用し，各焦点２２に集光することにより，照射Ｘ線ビームの微細化と高輝度化を計っている。・・・また管の焦点位置である出射端から２０ｍｍの位置ではＸ線ビームは４１０μｍ径に拡大している。」（３頁左上欄２０行～右上欄１３行）（判決注：第４図（ａ），（ｂ）は別紙２のとおりである。）ウ引用刊行物Ｃ（甲３）には次の記載がある。
【０００１】【発明の属する技術分野】この発明は，Ｘ線を試料に入射し，試料で反射したＸ線を検出することにより，試料を非破壊で分析するためのＸ線測定装置およびその方法に関し，例えば，Ｘ線反射率測定やロッキングカーブ測定に好適なＸ線測定装置およびその方法に関する。
【００２０】・・・この発明では，湾曲モノクロメータとともにリフレクタを用いてＸ線を微小焦点に収束させ，その収束点に試料を配置することで，試料の微小領域に関するＸ線測定情報を得ることができるようにしてある。【００２１】スリットを用いてＸ線の幅や高さを制限する手法もあるが，この種の手法ではＸ線の一部をカットしてしまうため，試料に入射するＸ線の強度が減少する。その点，湾曲モノクロメータとともにリフレクタを用いてＸ線を収束する本発明によれば，Ｘ線源から出射したＸ線の強度を減衰させることなく試料に入射させることができるため，明瞭なＸ線測定情報を得ることができる。・・・【００２４】【発明の実施の形態】・・・図１はこの発明の実施形態に係るＸ線測定装置の概要を示す斜視図である。同図に示すように，本実施形態のＸ線測定装置は，Ｘ線源１，湾曲モノクロメータ２，リフレクタ３，試料配置手段としての試料台（図示せず），およびＸ線検出器４を備えている。
（判決注：図１は別紙３のとおりである。）
(2)判断
上記(1)認定の事実に基づき判断する。


ア原告は，引用発明において，「小さな領域」とは線状の領域を意味するが，引用刊行物Ｂや引用刊行物Ｃ等に記載される「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術は，Ｘ線を「点」に集束させる技術であるから，上記技術を引用発明に適用する動機付けはない旨主張する。しかし，上記(1)ア認定の事実によれば，従来の技術においても，波長分散型Ｘ線分光装置が，試料より発生するＸ線は「発光点」から発生するよう構成されており，この発光点は「点状」といえること（【０００２】），引用刊行物Ａの図１に示されるＸ線分光装置は，Ｘ線光学系の焦点位置に位置調整された試料に向けて放射線が照射されるような光線照射手段が具備され，イオンビーム１ａを照射したことによる試料表面の発光点と第１のレーザ光源２からレーザ光を照射したことによる試料上の発光点とが一致するように（焦点位置で光路が交わるように），比例計数管６を台１のレーザ光源２と共に移動させて位置調整すること（【０００７】ないし【０００９】），引用刊行物Ａの図３に示されるＸ線分光装置においても，図１に示されるＸ線分光装置の場合と同様の手順でレーザ光源２２，２３，分光結晶３１及び半導体検出器２９の位置調整が行われ，放射線２７（Ｘ線）を照射したことによる試料表面の発光点と第１のレーザ光源２からレーザ光を照射したことによる試料上の発光点とが一致するように位置調整すること（【００１２】ないし【００１４】）が認められる。
したがって，引用刊行物Ａにおいて，焦点位置に位置調整された試料上のＸ線の照射領域は「線状」ではなく「点状」と理解すべきであり，引用発明における照射領域が「線状」であることを前提として，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃ等に記載された技術を引用発明に適用する動機付けがないとする原告の主張は失当である。イ原告は，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃ記載から，波長分散型の蛍光Ｘ線分光システムにおいて「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術が周知ないし公知であるとはいえず，上記技術を導入する必要性を示唆する記載は，引用刊行物Ａないし引用刊行物Ｄのいずれにもないから，引用発明において，上記技術を導入する動機付けはない旨主張する。しかし，上記(1)イ，ウ認定の事実によれば，引用刊行物Ｂには，Ｘ線回折を行うＸ線分析装置において，ピンホール型コリメータを用いたＸ線回折装置では試料へのＸ線の照射領域を絞ることができないため，試料に到達するＸ線の輝度が低くなるという問題があること，Ｘ線源からのＸ線を集束するため，Ｘ線導管に入射したＸ線をその内壁による全反射を利用して焦点に集光し，その結果，照射Ｘ線ビームの微細化と高輝度化を図るＸ線分析装置によって，上記問題が解決されること，この装置は，エネルギ分散型Ｘ線回折，波長分散型Ｘ線回折及び蛍光Ｘ線分析が可能であることが記載され（上記(1)イ），引用刊行物Ｃには，Ｘ線を試料に入射し，試料で反射したＸ線を検出することにより，試料を非破壊で分析するためのＸ線測定装置及びその方法（例えば，Ｘ線反射率測定やロッキングカーブ測定に好適なＸ線測定装置及びその方法）に関し，湾曲モノクロメータとともにリフレクタを用いてＸ線の強度を減衰させることなく微小焦点に収束させ，その収束点に試料を配置することで，試料の微小領域に関するＸ線測定情報を得ることができる発明が記載されていること（同ウ）が認められる。そうすると，Ｘ線源からのＸ線を試料に照射することで試料を分析する，エネルギ分散型Ｘ線回折，波長分散型Ｘ線回折，蛍光Ｘ線分析，Ｘ線反射率測定，又はロッキングカーブ測定等の各種Ｘ線分析装置において，コリメータよりもＸ線の照射領域を微小化するとともにＸ線を高輝度化するために，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術は，本願優先日前に公知であったといえる。一方，上記(1)ア認定の事実によれば，引用刊行物Ａ記載の発明は，Ｘ線を試料に照射し，この試料から発生するＸ線から試料中の元素や原子の結合状態を分析する波長分散型Ｘ線分光装置に関するものであって，Ｘ線光学系の焦点位置への試料の位置調整を比較的簡単な構成の下に行い得るようにして，コンパクト化，あるいは省スペース化により他の検出機器等の設置をも可能とする波長分散型Ｘ線分光装置の提供を目的とすることが記載される（【０００１】，【０００４】）。そうすると，引用発明は，試料中の元素や原子の結合状態を分析するものであって，試料の微小領域の情報を得ることを前提とするから，照射領域の微小化は，装置のコンパクト化，省スペース化とともに引用発明の目的（解決課題）に含まれるといえる。以上によれば，引用発明に接した当業者が，Ｘ線の照射領域の微小化という課題を解決するために，上記公知の技術を適用する動機付けはあるというべきであって，この点は，引用刊行物Ｂ及び引用刊行物Ｃ記載が波長分散型蛍光Ｘ線分光システムに関するものか否かによって左右されるものではない。ウ原告は，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を引用発明に適用するには阻害要因があると主張する。(ｱ)原告は，引用発明において配設される高分子薄膜２４が放射線を吸収し，試料に照射されるＸ線を強くすることとは逆になることを，上記技術を適用する阻害要因として指摘する。


上記(1)ア認定の事実によれば，引用刊行物Ａには，「上記放射線源２０とコリメータ２１との間及び分光結晶３１と半導体検出器２９との間には，それぞれ軽金属元素薄膜の一例であるアルミニウムを蒸着した高分子薄膜２４，２５が配設されている。そして，各高分子薄膜２４，２５に対応して，レーザ光源２２（第２の光線照射手段，第２の可視光源），レーザ光源２３（第１の光線照射手段，第１の可視光源）がそれぞれ配設されており，レーザ光源２２，２３からのレーザ光２６，３５をＸ線光学系の光軸に導くように構成されている。」（【００１３】），「薄いアルミニウムは，燐よりも重い元素が発生するＸ線を十分透過させる。・・・また，高分子膜は，アルミニウムよりもＸ線の吸収が少なく，分析への影響はない。従って，レーザ光源２２，２３からレーザ光２６，３５を照射すると，このレーザ光はそれぞれアルミニウムを蒸着した高分子薄膜２４，２５で反射してＸ線光学系の光軸に沿って導入される。」（【００１４】）と記載されていることから，高分子薄膜２４は，レーザ光源２２からのレーザ光２６をＸ線光学系の光軸に導くことを目的として設けられたものであって，試料に照射する放射線をより弱くすることを目的として設けられたものとは認められない。
したがって，高分子薄膜２４が，試料に照射するＸ線をより強くするという目的とは逆の目的を有しているとはいえず，引用発明において，試料に照射されるＸ線の輝度の低下が生じるコリメータ２１に代えて上記技術を適用することの阻害要因とはいえない。
(ｲ)また，原告は，引用発明は，コンパクト化，省スペース化を図り，他の検出機器等の設置をも可能とすることを目的とするところ，コリメータ２１に代えて上記技術を適用すれば，コリメータを用いた場合に比べて装置が大きくなることを阻害要因として指摘する。
しかし，上記(1)ア認定の事実によれば，引用刊行物Ａ記載の発明において，コンパクト化，省スペース化は，Ｘ線光学系の焦点の位置合わせに，比較的大きな領域（立体角）を確保する必要がある光学顕微鏡を用いる代わりに，焦点位置で光路が交わるように異なる方向から光線を照射する第１及び第２の光線照射手段（レーザ光源）を用いることによって行うものであり，それによって，他の検出器等の設置を可能とし，最終的には，試料の多面的分析を行うことを目的とするものである（【０００４】，【０００５】）から，引用発明において，コリメータ２１に代えて，Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる構成を採用しても上記目的を達成できることは明らかである。したがって，引用発明は，コリメータ２１のような照射領域制限手段を小さくすることにより，コンパクト化，省スペース化等の目的を達成するものではないから，引用発明のコリメータ２１に代えて，上記技術を適用することについて，引用発明の上記目的が阻害要因になるとはいえない。
エ原告は，Ｘ線を試料上の小さな領域に照射する光学部品だけを取り出して，周知の光学部品のうちどのような手段を用いるかは必要に応じて適宜選択される事項であるとはいえない，また，引用発明には，「試料上の焦点に集束させる」必要性はなく，「Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる」という技術を適用する余地もない旨主張する。しかし，上記イのとおり，上記技術は，本願優先日前に公知であり，かつ，Ｘ線の照射領域の微小化は，装置のコンパクト化，省スペース化とともに引用発明の目的（解決課題）に含まれるといえる。そして，かかる目的のためには，コリメータ２１よりもＸ線の照射領域を微小化し，しかもＸ線を高輝度化する他の光学部品に変更することは，当業者ならば当然に試みると考えられるから，引用発明において上記技術を適用する必要性はあるといえる。
オよって，原告の上記各主張はいずれも理由がなく，相違点２に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。
なお，原告は，相違点２に関する審決の判断について，「試料上の焦点に集束させる１つ又は２つのＸ線反射鏡からなる光学部品」を採用することの容易想到性については拒絶理由において示されていないから，平成１４年法律第２４号改正附則２条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する旨主張するようでもある。しかし，平成２２年１２月２４日付け拒絶理由通知（甲３１）には，「コリメータ２１を用いて・・・試料１１の小さな領域にＸ線等の放射線を照射する代わりに，・・・Ｘ線源からのＸ線を１つ又は２つの光学部品を用いて試料上の焦点に集束させる構成を採用して」本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得る旨記載されており，「光学部品」は「Ｘ線反射鏡からなる光学部品」も含むものであって，原告には，反論の機会が十分与えられたといえるから，審決に手続的違法は認められない。よって，この点に関する原告の主張も理由がない。
２取消事由２（相違点１に関する容易想到性判断の誤り）について原告は，引用刊行物Ｄ，甲９及び甲１０の光学部品は，いずれも点から発生した放射線等を回折するものであるのに対し，引用発明の光学部品は，線から発生した放射線等を回折するものであることを前提として，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，引用刊行物Ｄ，甲９及び甲１０記載の「Ｘ線源Ｓの位置と点状の集光点Ｆを含む集束円の半径とし，集束円の面において２Ｒの曲げ半径を有し，Ｘ線源Ｓの位置と集光点Ｆを結ぶ線に垂直な中間面において２Ｒとは異なる曲げ半径を有する二重湾曲回折光学部品」を採用することについて，分光結晶３１を用いていた際に想定していた回折とは全く異なる回折が起こり，誤検出等の予期せぬ結果が生じるおそれがあるという阻害事由が存在する旨主張する。しかし，引用発明における試料上のＸ線の照射領域は「点状」であると認められるから（上記１(2)ア），引用発明の光学部品は，その点から発生した放射線を回折するものと認められるのであって，上記原告の主張は前提を欠き，引用発明の分光結晶３１の代わりに，上記の光学部品を採用することに阻害事由があるとは認められない。


したがって，原告の主張は理由がなく，相違点１に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得たとする審決の判断に誤りはない。３取消事由３（相違点３に関する容易想到性判断の誤り）について原告は，上記２と同様の理由で，引用発明において，分光結晶３１の代わりに，「二重湾曲回折光学部品」を採用することには阻害事由が存在する旨主張する。しかし，上記２のとおり，引用発明の光学部品は，点から発生した放射線を回折するものと認められるから，引用発明の分光結晶３１の代わりに，上記の光学部品を採用することに阻害事由があるとは認められない。
したがって，原告の主張は理由がなく，相違点３に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得たとする審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本願発明は，波長分散分光法において，コリメータを用いるのではなく，Ｘ線放射を集束させる励起光学部品を用いるという構成により，サンプル上の照射領域を小さくし，検出器において受け取られる蛍光Ｘ線の量を増大させるという，顕著な効果があり，審決は，これを看過した違法がある旨主張する。しかし，本願の特許請求の範囲の請求項１は，上記第２の２のとおりであり（甲２７），試料上の照射領域の大きさについては何ら記載がない。本願明細書（甲２６）には，「サンプルの上におけるビームの焦点サイズは，５０μから５００μの範囲とすることが可能であり，これは，従来のシステムのビームサイズ（通常～１０ｍｍ～３０ｍｍ）より約２桁小さい大きさである。効率的な収集を提供することの他に，このようにビームサイズがより小さいことにより，分析における空間分解能が可能になる。」（【００２６】）と記載されるが，「波長分散分光法において，コリメータを用いるのではなく，Ｘ線放射を集束させる励起光学部品を用いるという構成により，サンプル上の照射領域を小さくし，検出器において受け取られる蛍光Ｘ線の量を増大させる」との効果は記載されていない。また，上記のとおり，本願発明は，引用発明及び公知の技術から当業者が容易に想到することができたものであるから，原告主張の効果も，当業者にとって予測の範囲であるといえる。
したがって，本願発明について顕著な効果を認めることはできず，審決がこれを看過したとの原告の主張は理由がない。
５取消事由５（確定判決の拘束力違反）について
原告は，審決が，本願発明の「前記二重湾曲回折光学部品は，・・・前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり」との構成が，「サンプルから発生する蛍光Ｘ線を分光し，Ｘ線検出器に集光される」という「二重湾曲回折光学部品」の機能によってもたらされると認定したことは，第１次判決の示した判断に抵触し，行政事件訴訟法３３条１項の規定に違反する旨主張する。
確かに，審決は，「引用発明の分光結晶３１は，照射された試料１１から発生するＸ線２８を分光し，半導体検出器２９（Ｘ線検出器）に集光されることから，分光結晶３１に向かう照射された試料１１から発生するＸ線２８のほとんど全てが分光結晶３１に当たるのは明らかであり」と認定している。しかし，この認定は，結局，試料から発生したＸ線の態様ないし挙動を示すものにすぎず，引用発明の「分光結晶３１に向かう照射された試料１１から発生するＸ線２８のほとんど全てが当たる」という事項が分光結晶３１の機能によってもたらされると認定されたとはいえないし，本願発明の「前記二重湾曲回折光学部品は，・・・前記サンプル上の前記焦点から前記光学部品へ向う前記蛍光Ｘ線が前記光学部品にほとんど全て当たり」との発明特定事項が，「サンプルから発生する蛍光Ｘ線を分光し，Ｘ線検出器に集光される」という「二重湾曲回折光学部品」の機能によってもたらされると認定されたともいえない。
したがって，原告の主張は理由がない。
６取消事由６（商業的成功の看過）について
原告は，本願発明と同様の構成を有する米国特許発明に係る製品は，商業的成功を収めており，本願発明の進歩性は肯定されるべきである旨主張する。しかし，上記のとおり，本願発明は，引用発明及び公知の技術から当業者が容易に想到することができたものであるから，仮に原告の製品が商業的成功を収めていたとしても，特許を受けることができない（特許法２９条２項）。したがって，原告の主張は理由がない。
第５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法は認められない。原告は，他にも縷々主張するが，いずれも採用の限りでない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
岡      本              岳
裁判官
武      宮      英      子
別紙
１甲１
図１
図３
図４（ａ）
２甲２
第４図（ａ），（ｂ）
３甲３
図１


主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，金１９万４４００円及びこれに対する平成１５年５月１０日から，金２４万１７００円及びこれに対する平成１６年５月７日から，金１８万１７００円及びこれに対する平成１７年５月１７日から，金２５万４５００円及びこれに対する平成１８年４月２７日から，金１９万６９００円及びこれに対する平成１９年５月２日から，金１７万６９００円及びこれに対する平成２０年５月３日から，金２２万６５００円及びこれに対する平成２１年５月２日から，３０万円及びこれに対する平成２３年２月１０日から，各支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告は，原告に対し，金１４７万２６００円及びこれに対する平成２３年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，①主位的に，課税免除となるべき原告所有の軽自動車の軽自動車税について，被告が平成１５年度から平成２１年度にかけて課税処分を行い，これに基づき原告が納税をしたことにより損害が発生したとして，国家賠償法１条１項に基づいて，納税額合計１４７万２６００円及びこれに対する各納税日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金並びに弁護士費用３０万円及びこれに対する訴状送達日の翌日（平成２３年２月１０日）から支払済みまで上記割合による遅延損害金の支払を，②予備的に，上記課税処分には課税免除を定めた野洲市税条例８１条，野洲町税条例８１条並びに憲法１４条及び８４条に反する重大かつ明白な違法があり，同処分は無効であるから，納税は法律上の原因がないとして，民法７０３条に基づいて，納税額合計１４７万２６００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成２３年２月１０日）から支払済みまで上記割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２関連法令等
(1)地方税法の定め
（公益等に因る課税免除及び不均一課税）
６条１項
地方団体は，公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合においては，課税をしないことができる。
（軽自動車税に関する用語の意義）
４４２条
軽自動車税について，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
一原動機付自転車    道路運送車両法第２条第３項に規定する原動機付自転車のうち原動機により陸上を移動させることを目的として製作したものをいう。
二軽自動車    道路運送車両法第３条にいう軽自動車をいう。三小型特殊自動車    道路運送車両法第３条にいう小型特殊自動車をいう。四二輪の小型自動車    道路運送車両法第３条にいう小型自動車のうち二輪自動車（側車付二輪自動車を含む。）をいう。
（軽自動車税の納税義務者等）
４４２条の２第１項
軽自動車税は，原動機付自転車，軽自動車，小型特殊自動車及び二輪の小型自動車（以下，これらを併せて「軽自動車等」という。）に対し，主たる定置場所在の市町村において，その所有者に課する。
（軽自動車税の賦課期日及び納期）
４４５条１項
軽自動車税の賦課期日は，４月１日とする。
(2)   野洲市税条例の定め
（軽自動車税の課税免除）
８１条
商品であって使用しない軽自動車等に対しては，軽自動車税を課さない。
(3)   野洲町税条例の定め
８１条
次の各号に掲げる軽自動車等に対しては，軽自動車税を課さない。
⑴商品であって使用しない軽自動車等
（以下，野洲市税条例と野洲町税条例を併せて「本件条例」といい，野洲市税条例８１条及び野洲町税条例８１条１号を併せて「本件課税免除規定」という。）
３前提事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，野洲市内に本店を置き，自動車販売等を業とする株式会社である。被告は，普通地方公共団体たる市であり，平成１６年１０月１日，合併によりα町の権利義務を承継した。
(2)本件課税処分
α町は，平成１５年度及び平成１６年度の軽自動車税として，別紙「課税処分一覧表」の「平成１５年度」及び「平成１６年度」欄記載の車両番号の軽自動車について，原告に対し，同欄記載の金額を課する旨の課税処分を行い，原告から同処分に基づく納税を受けた。
被告は，平成１７年度ないし平成２１年度の軽自動車税として，別紙「課税処分一覧表」の「平成１７年度」ないし「平成２１年度」欄記載の車両番号の軽自動車について，原告に対し，同欄記載の金額を課する旨の課税処分を行い（以下，α町の行った上記課税処分と併せて「本件課税処分」といい，本件課税処分の課税客体たる軽自動車を「本件軽自動車」という。），原告から同処分に基づく納税を受けた。
なお，本件軽自動車は，いずれも本件課税処分における賦課期日において道路運送車両法６０条１項に基づく車両番号の指定を受けていたものであった（甲   １の１   ［以下   ，枝番   がある   ものは   特に標   記をし   ない限   り枝番   を含む。］，甲２の１，甲３の１，甲４の１，甲５の１，甲６の１，甲７の１）。
(3)平成２２年度以前の被告の取扱い等
被告は，本件課税免除規定に基づく平成１９年度から平成２１年度の軽自動車税の課税に関しては，本件課税免除規定に該当する軽自動車等を所有者において販売を目的としている軽自動車をいうものと解釈し，販売を目的として軽自動車を所有しているとの届出をした者についてのみ課税免除を行うとの取扱いをしていた。そこで，商品であるとの届出をした野洲市内の訴外自動車販売会社（以下「訴外会社」という。）１社については，その届出に係る同社所有の軽自動車５台（いずれも車両番号の指定のあるもの。）につき，上記各年度のいずれの年も，本件条例の軽自動車税の減免の手続を準用して課税免除の措置を採っていた。


平成２２年度に至って，訴外会社に加え，原告も平成２２年度の軽自動車税に関して同様の届出を行い，これを契機に被告が本件課税免除規定につき改めて確認・調査をしたところ，被告は，従前の取扱いと異なり，本件課税免除規定は車両番号の指定のない自動車を対象とするものであったと判断するに至り，既に届出のされていた平成２２年度の軽自動車税については従前と同様の取扱いをすべく，訴外会社及び原告について，その届出に係る原告ら所有の軽自動車につき，同様に課税免除の措置を採ったが，平成２３年度以降は，車両番号の指定を受けている軽自動車については，商品であるとの届出があったとしても本件課税免除規定を適用しないこととしている。(4)軽自動車税の課税免除に係る通達（乙１，弁論の全趣旨）平成１１年以前は，軽自動車税の課税免除に関する国の依命通達（以下「本件依命通達」という。）があり，本件依命通達は，「商品であつて使用されていない軽自動車等に対しては，課税しないこととすること。」としていたところ，具体的には，軽自動車については，商品であって，車両番号の指定を受けていない軽自動車を想定してその取扱いが示されていた（ただし，本件依命通達は，平成１２年以降，地方分権推進のため課税免除については市町村の判断によるべきであるとの理由で削除された。）。
４争点
(1)本件軽自動車が「商品であって使用しない軽自動車等」（本件課税免除規定）に該当するか
(2)国家賠償請求権の成否（主位的請求）
(3)不当利得返還請求権の成否（予備的請求）
５争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件軽自動車が本件課税免除規定に該当するか）について
ア原告の主張
(ア)本件課税免除規定の解釈
租税規定の解釈は，課税要件明確主義及び法的安定性の要請から，原則として文理解釈によるべきである。したがって，本件課税免除規定における「商品であって使用しない軽自動車等」についても，文言に忠実に解釈して「商売の品物であって，原動機により陸上を移動させていない軽自動車等」と解釈すべきである。このように，本件課税免除規定の文理解釈によれば，商品か否か，陸上を移動させているか否かという点に着目して判断すべきことが明らかである。被告が主張するような「登録がされていないこと」という書かれざる要件を付加することは，租税規定の文言から一般人が通常予測できる範囲を逸脱し，非課税対象をみだりに縮小解釈するものであり，到底許されない。
仮に，本件課税免除規定の意味内容を文理解釈で明らかにすることが困難であり，趣旨目的による解釈が許される場合，「使用しない軽自動車」に該当するか否かは，自動車の価値を減殺させるような消費行為の有無によるべきである。
(イ)本件軽自動車は，いずれも自動車販売業者である原告が商品として保管，陳列していたものであり，陸上を走行させていたものではなかったのであるから，「商品であって使用しない軽自動車」に該当する。
イ被告の主張
(ア)本件課税免除規定の解釈
軽自動車１台１台について陸上移動の有無を把握するのは現実的に困難であることや，平成１１年以前の国の依命通達において道路運送車両法における登録の有無によって課税免除要件該当性を判断することが想定されていたこと，現在多くの市町村において同登録の有無により課税免除要件該当性の判断がされていることといった事情に照らせば，本件課税免除規定における「商品であって使用しない軽自動車」とは，「商品であって，道路運送車両法における登録をしていない軽自動車」と解すべきである。
(イ)本件軽自動車は，いずれも道路運送車両法の規定に基づく登録を行っていたのであるから，「商品であって使用しない軽自動車」に該当しない。
(2)争点(2)（国家賠償請求権の成否）について
ア原告の主張
(ア)本件課税免除規定の内容は，前記(1)ア原告の主張のとおり解すべきところ，本件で，被告及びα町は，次に述べるとおり，職務上注意すべき義務に違反し，漫然と本件課税処分を行ったものであり，国家賠償法上違法なものとして，原告に生じた後記(イ)の損害を賠償すべき責任があるというべきである。
ａ課税要件該当性を調査すべき義務の違反
被告及びα町職員には，課税に際して，実地調査，軽自動車の所有者・使用者に対する質問及びこれらの者から提出された書類等を確認・閲覧することなどを通じて，税務担当者として通常要求される程度の注意を払って本件課税免除規定該当性の判断を行い，本件課税免除規定に該当する軽自動車については課税免除を行うべき注意義務があるといえる。
しかるに，被告及びα町の職員は，自動車販売業者である原告が毎年数十台もの軽自動車に係る軽自動車税を納付していることから，容易に原告所有の軽自動車に本件課税免除規定が適用されると予見できたにもかかわらず，何らの調査もせずに，漫然と原告に対して課税を続け，上記注意義務に違反した。
ｂ適切な情報提供をする義務の違反
被告及びα町職員は，本件課税免除規定を単に公開するに止まらず，公報等を通じて，前記⑴ア(ア)記載の「商品であって使用しない軽自動車等」の意義を具体的に明示し，軽自動車の所有者・使用者が自ら本件課税免除規定該当性を判断することができるように配慮し，課税免除となるべき軽自動車について誤って課税処分がされた場合には，処分を受けた者がその旨気づいて課税庁に申告することが可能となるよう注意喚起すべき注意義務がある。
しかるに，被告及びα町の職員は上記のような適切な情報提供を行う措置を採らず，上記注意義務に違反した。
ｃ平等取扱いをすべき義務の違反
被告及びα町職員は，本件課税免除規定の意義を何人に対する関係においても画一的に解釈し，客観的に課税免除要件に該当する場合には，一律に課税免除を行い，同じ課税免除要件に該当する物の所有者のうち一方の者には課税を免除しながら他方の者には課税をするというような不公平が生じないように注意すべき義務がある。しかるに，被告及びα町職員は，平成１９年度に訴外会社の申し出により，現に本件課税免除規定に該当する軽自動車に賦課決定がなされている事実が判明したにもかかわらず，訴外会社のみ課税免除措置をとり，原告を含む他の者に対しては漫然と課税し続け，上記注意義務に違反した。
(イ)原告の損害額
原告は，課税免除となるべき軽自動車に対する本件課税処分を受け，本件課税処分に基づき納税を行ったことで，納税額合計１４７万２６００円及び弁護士費用３０万円の損害を被った。
なお，原告は，取引の都合上，商品である中古の軽自動車を一時的に原告従業員又は原告代表者名義で登録し保有していた。そのため，本件課税処分のうちには原告以外の者が名宛人となっているものもあるが，それらについても全て原告の計算において納税を行っている。
(ウ)消滅時効


被告は，消滅時効が完成したと主張するが，原告が損害を知ったのは，平成２２年４月２２日であるから，消滅時効は完成していない。
イ被告の主張
(ア)本件課税免除規定の意義は，前記⑴イ(ア)記載のとおりであるが，被告及びα町は，平成２２年度以前は，「商品であって使用しない軽自動車」とは，所有者において販売を目的としている軽自動車をいうものと解釈し，販売を目的として軽自動車を所有しているとの届出をした者についてのみ課税免除を行うとの運用を行っていた。
仮に「商品であって使用しない軽自動車」の意義を上記のように解したとしても，被告及びα町の行政区域内において所有されている軽自動車１台１台について，所有者の届出を契機とせずに，販売目的を調査把握するのは現実的に極めて困難であるから，届出を行わせる以上に，販売目的の有無について質問検査権を行使すべき注意義務違反があったとはいえない。
そして，上記運用が適正である以上，所有者において販売を目的としていたにもかかわらず，届出をしなかったがために課税免除を受けられず，また，届出をした所有者との間で課税免除の有無について差異が生じたとしても，それは適法な運用の結果にすぎず，租税法律主義や平等原則に反しないように租税規定を運用すべき注意義務に違反したとはいえない。
また，適切な情報提供をする義務の違反があったともいえない。(イ)原告が主張する損害額については否認する。(ウ)仮に，国家賠償責任が認められるとしても，平成１５年度から平成２０年度までにされた課税処分については，原告が損害及び加害者を知ったときから３年が経過しているので，消滅時効が完成している。被告は，上記消滅時効を援用する。
(3)争点(3)（不当利得返還請求権の成否）について
ア原告の主張
本件課税処分は，前記(1)ア記載のとおり，課税免除となるべき本件軽自動車についてされたものであり，本件課税免除規定に違反する。加えて，本件課税処分のうち平成１９年度以降のものについては，前記３(3)記載のとおり，訴外会社についてのみ課税免除措置が採られていたのであるから，憲法１４条及び８４条に違反するともいえる。
これらの違法は，重大かつ明白であり，本件課税処分は無効であるので，被告は，法律上の原因なく納税額合計１４７万２６００円を利得したといえる。
イ被告の主張
前記(1)イ記載のとおり，本件軽自動車は，本件課税免除規定に該当しないから，本件課税処分は本件課税免除規定に違反するとはいえない。また，前記(2)イ記載のとおり，本件課税処分が，憲法１４条及び８４条に違反するともいえない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件軽自動車が本件課税免除規定に該当するか）について
(1)「使用しない軽自動車等」の意義について
ア軽自動車税は，軽自動車等の所有の事実に担税力を見出して課される税であって，軽自動車等を課税客体としている点において資産税としての性質を有するということができるが，他方において，固定資産税にみられるような経年減価措置を採ることが想定されておらず，軽自動車等の所有者につき定額により課されるものとされていること等に照らすと，その運行によって生じるべき道路損傷に対する負担金としての性質をも有するものと解される。
ところで，地方税法は，軽自動車税を，軽自動車等の主たる定置場所在の市町村において，その所有者に課することとする一方（地方税法４４２条の２第１項），公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合においては軽自動車税の課税をしないことができることとしている（同法６条）。同法６条は，各種政策目的や税負担の観点から画一的に一定範囲のものに課税しないこととする，課税免除につき定めるものであるが，本件条例は，これを受けて，本件課税免除規定において，商品であって使用しない軽自動車等に対しては軽自動車税を課さない旨規定している（本件課税免除規定）。これは，構造的・機能的に道路運送車両法に定める軽自動車等の基準に該当するものであれば，地方税法上，軽自動車税の課税客体となるべきところ（同法４４２条，４４２条の２第１項），未だ流通段階にあって使用の段階にすら至っていない軽自動車等については，その運行によっておよそ道路損傷を生じる余地がないことから，軽自動車税の上記性質に照らし，課税対象から除外するのが適当であるとの考慮によるものと解される。本件課税免除規定が設けられるに先立って発出されたことの窺われる本件依命通達が，軽自動車税につき商品であって使用されていない軽自動車に対しては課税しないこととしていたのも，同趣旨によるものと解される。
そこでさらに検討すると，本件条例においては，本件課税免除規定にいう「使用」の意義につき何らの定義規定も置いてないところ，上記のとおり道路の損傷は軽自動車が運行の用に供されることにより生じるものであること，道路運送車両法上，軽自動車を運行の用に供するためには車両番号の指定を受け，指定された車両番号を記載した車両番号標を当該軽自動車に表示する必要があり，車両番号の指定のない軽自動車を運行の用に供することは想定されないこと（道路運送車両法５８条，６０条，７３条，９７条の３参照）にかんがみると，本件課税免除規定にいう「使用」の有無については，軽自動車を運行の用に供するために要する車両番号の指定の有無によって定まるものと解するのが相当である。本件依命通達において，商品であって使用されていない軽自動車の該当性を車両番号の指定の有無によって判断することを念頭に置いていたのも（前記第２，３(4)），これと同様の趣旨に出たものと解され，上記のように課税対象となる軽自動車を車両番号の指定の有無により定めることは，本件課税免除規定が課税免除を定めるものであることにも適するものである。以上によれば，本件課税免除規定に規定する「使用しない軽自動車」とは，車両番号の指定を受けていない軽自動車をいうものと解するのが相当である。
イこれに対し，原告は，①本件課税免除規定に規定する「使用しない軽自動車」は「原動機により陸上を移動させていない軽自動車」と解釈すべきであり，前記アのように解釈することは，「登録がされていないこと」という書かれざる要件を付加することとなって不当である，②「使用しない軽自動車」に該当するか否かは，自動車の価値を減殺させるような消費行為の有無によるべきであるなどと主張する。


平成２７年１１月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１０３１０号証書真否確認等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年１０月６日
判         決
東京都墨田区＜以下略＞
原告       株式会社サウンド・フューチャー
（以下「原告会社」という。）
東京都八王子市＜以下略＞
原告       Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
東京都港区＜以下略＞
被告       エイベックス・グループ・ホールディングス株式会社（以下「被告ＡＧＨＤ」という。）
東京都港区＜以下略＞
被告       エイベックス・デジタル株式会社
（以下「被告ＡＤ」という。）
東京都港区＜以下略＞
被告       エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社（以下「被告ＡＭＣ」という。）
東京都港区＜以下略＞
被告       エイベックス・ミュージック・パブリッシング株式会社（以下「被告ＡＭＰ」という。）
被告４名訴訟代理人弁護士      上杉昌   隆
同訴訟復代理人弁護士      宮島佳   範
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告会社とエイベックス・エンタテインメント株式会社との間の２０１２年１２月１日付け，対価１０万円の著作物譲渡契約書の成立の不真正を確認する。２被告らは，原告会社に対し，連帯して，８０万９０００円及びこれに対する平成２７年４月２４日（各訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは，原告らに対し，登記簿記載の公告方法にて，別紙掲載文目録のとおり，かつ９ポイント以上黒活字明朝体をもって，判決確定の日の翌日から数えて１８０日間掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告らに対し，原告会社とエイベックス・エンタテインメント株式会社（被告ＡＤの旧商号。以下「ＡＥＩ」という。）との間の２０１２年（平成２４年）１２月１日付け著作物譲渡契約書（以下「本件契約書」という。同契約書写しは別添のとおり。）は，被告らの従業員等によって偽造されたものであるなどと主張して，本件契約書の成立の不真正の確認を求めるとともに，被告らの従業員による本件契約書の偽造という不法行為に関する使用者責任を主張して，民法７０９条，７１５条１項本文，７２３条に基づき，原告会社に対する損害賠償金８０万９０００円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払並びに当該不法行為により棄損された原告らの名誉を回復するための措置としての謝罪広告を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告ら
原告会社は，外国芸能人及び音楽家の招聘及びマネージメント等を目的とする株式会社である。原告Ａは，原告会社の代表取締役であり，原告会社の全株式を保有している。（甲４０，弁論の全趣旨）
イ被告ら
本件契約書の契約主体であるＡＥＩは，平成２６年７月１日，被告ＡＤに商号変更したものであるが，同日，ＡＥＩの業務のうち，音楽制作・宣伝・販促機能は被告ＡＭＣに会社分割により承継され，音楽出版については被告ＡＭＰに会社分割により承継された。（弁論の全趣旨）被告ＡＧＨＤは，原盤制作，音楽著作物の管理及び利用の開発等を業とするエイベックス・グループ各社の持株会社である。（弁論の全趣旨）
(2)本件契約書の記載内容等
本件契約書は，別添写しのとおり，原告会社がＡＥＩに対して，原告会社がその著作権を保有している音楽著作物（著作物名：ＭｙＢａｓｓ，作詞者：Ｍａｙ．Ｊ，作曲者：ＢｅｎｔｌｅｙＪｏｎｅｓ（以下「ＢＪ」という。））（以下「本件楽曲」という。）に係る全ての著作権を，代金１０万円で，期間，地域，範囲の制限無く独占的に譲渡することなどを内容とするものであり，原告会社及びＡＥＩの記名箇所に両社の社印様の印影がある（以下，原告会社名下の印影を「本件印影」という。）。（甲２２，乙１）(3)原告会社とＡＥＩとの間の本件契約書に関するやりとりアＡＥＩは，平成２５年１月１６日，原告会社に対して，原告会社がＡＥＩに本件楽曲に係る著作権を代金１０万円で譲渡することなどを内容とする書面２組（後述するとおり，同書面について，被告らは，印影が未押捺である以外は本件契約書と同一のものであったと主張し，原告らは，本件契約書とは異なる書面（以下，これを「本件ドラフト」という。）であったと主張する。）をバイク便で送付し，原告会社は，同日これを受領した。イ原告会社は，平成２５年１月２４日，前記書面２組の原告会社の記名箇所に捺印し，前記書面２組の記名箇所の上端部にそれぞれ１カ所ずつ契印を押して，同月２５日，ＡＥＩに返送し，同月２６日，ＡＥＩはこれを受領した。
ウＡＥＩは，平成２５年３月２６日ころ，本件契約書を原告会社に送付したが返送され，同年４月２４日に再度送付し，同月２５日，原告会社は本件契約書（甲２２）を受領した。
２争点
(1)本件契約書の成立の真否
(2)損害賠償請求等の可否
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件契約書の成立の真否）について
（原告らの主張）
ア本件契約書に係る契約は，本件楽曲の作曲部分（メロディー部分）を１０万円で売る内容の契約であったのに，作詞部分も含むかのように本件契約書が偽造された。被告らは，本件楽曲の作詞部分の著作権を取得したことにする必要が生じたため，前記前提事実(3)記載の経緯で原告会社印の印影を入手し，スキャナー及びカラープリンターにより本件印影を偽造したものである。


本件ドラフトは，片面印刷のＡ４サイズの２枚一組の契約書４枚であり，２枚目の最下部には「作詞者：Ｍａｙ．Ｊ」との記載はなかった。原告会社は，空欄だった日付欄に，「平成２５年１月２４日」と記載し，記名箇所に捺印し，２組の２枚目（記名箇所がある紙）同士の上部に一カ所契印を押した。しかしながら，後日被告らから送付されてきた本件契約書（甲２２）は，両面印刷で，日付が「２０１２年１２月１日」と印字されており，２枚目の最下部に「作詞者：Ｍａｙ．Ｊ」との記載があることなどから偽造であると分かった。
イ本件契約書が偽造であることの根拠は，①印影鑑定の結果，本件印影と原告会社の社印の印影は相異印影であると判断されたこと，②本件契約書の押印部分の裏面に朱肉による浸透が一切確認できないこと，③本件契約書が両面印刷であること，④ＡＥＩの契印の印影の一部が欠如し合致していないこと，⑤契約文章のフォント等が不合理であること，⑥「作詞者：Ｍａｙ．Ｊ」との誤記があり（正確な表記は「ＭａｙＪ．」である。）不合理であることなどである。
（被告らの主張）
ア本件契約書は，原告会社とＡＥＩがそれぞれ押印して真正に成立した書面である。本件契約書の内容は，原告会社が提示した条件を反映させたものであり，被告らが本件契約書を偽造する動機は全くない。ＡＥＩは，原告会社に対し，印影のない両面印刷の２０１２年（平成２４年）１２月１日付け契約書２通（甲２２，乙１）を送付したところ，原告会社は，記名箇所に押印し，甲２２と乙１の裏面上部に契印を押して，２通を送り返してきた。そこで，ＡＥＩは，ＡＥＩの記名箇所に押印し，甲２２と乙１の裏面上部に契印を押して，うち１通を原告会社に送付した。イ原告らの主張する偽造の根拠については，①甲第１号証の鑑定書の内容は信用性を欠くこと，②本件契約書（乙１）の押印部分の裏面には朱肉による浸透が確認できること，③被告らの著作権部門においては両面印刷の契約書が一般的に用いられていること，④本件契約書（甲２２，乙１）の契印は合致しており，印影中央部の欠如は捺印の際の力の入れ方等により生じる自然なものであること，及びその余の主張についてはいずれも偽造の根拠とはならないことから，理由がない。
(2)争点(2)（損害賠償請求等の可否）について
（原告らの主張）
被告らの従業員によって本件契約書が偽造されたことにより，原告会社は，その立証や交渉のための損害を被った。また，原告会社は，平成２４年１月１日から平成２６年１２月３１日までＢＪと専属契約を締結していたので，本件楽曲の著作権を有しており，本件楽曲の著作権料等に係る損害も被った。よって，原告会社は，被告らに対し，被告らの従業員による本件契約書の偽造という不法行為に関する使用者責任に基づき，本件契約書記載額面１０万円，本件契約書の印影の鑑定費用６０万９０００円，本件訴訟前に原告会社が被告らとの交渉のために選任した際の弁護士費用１０万円の合計８０万９０００円及びこれに対する不法行為の後である平成２７年４月２４日（各訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
さらに，原告らは，被告らの前記不法行為に起因して，様々な風評被害等を被ったので，原告らの名誉を回復するため，かかる損害の賠償に代えて，別紙掲載文目録のとおりの謝罪文の掲載を求める。
（被告らの主張）
否認ないし争う。なお，原告会社がＢＪの著作物の著作権について処分権限を有していたのかどうかは不明である。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（本件契約書の成立の真否）について(1)原告らは，「本件契約書に係る契約は，本件楽曲の作曲部分を１０万円で売る内容の契約であったのに，被告らは，本件楽曲の作詞部分の著作権を取得したことにする必要が生じたため，前記第２，１前提事実(3)記載の経緯で原告会社印の印影を入手し，スキャナー及びカラープリンターにより本件印影を偽造して，作詞者等を偽った本件契約書を偽造した」旨主張する。しかしながら，仮に原告らの主張するような動機で本件契約書を偽造するのであれば，本件契約書にあるように「作詞者：Ｍａｙ．Ｊ」と記載するのは不合理である。すなわち，本件契約書は，原告会社に所属する著作者ＢＪにより著作され，原告会社がその著作権を保有している本件楽曲について，原告会社の保有する全ての著作権をＡＥＩに独占的に譲渡するとの内容の契約書であるから，本件楽曲の定義部分に「作詞者：Ｍａｙ．Ｊ」と記載するとかえって本件楽曲の作詞部分の著作権を対象としない契約であると解釈されてしまう可能性があるからである。したがって，原告らが主張する本件契約書が偽造されたとする動機は不合理なものといわざるを得ない。(2)かえって，①下記(3)イのとおり，本件契約書の押印部分の裏面に本件印影について朱肉による浸透が確認できること，②下記(3)エのとおり，原告会社の契印が甲第２２号証と乙第１号証とで合致すること（なお，原告らは原告会社の契印につき乙第１号証では印影が判然とせず合致するとは言い難いと主張するが，具体的に合致しないことの根拠を主張しないから採用できない。），③契印についての原告らの主張内容が不自然であること（原告らは，片面印刷２枚一組の本件ドラフト二組の２枚目同士を契印し，１枚目には契印していないと思う旨主張するが，仮に契約書が片面印刷２枚一組であるとすると，差し替えを防ぐという契印の趣旨からすれば，当然に１枚目と２枚目の間にも契印するのが合理的であるから，原告らの上記主張は不自然であり，むしろ，契約書の契印の態様は，本件契約書が押印前の段階から両面印刷であった事実を推認させる。），④原告らが主張する本件印影ひいては本件契約書が偽造されたとする動機は上記(1)のとおり不合理であること，⑤本件契約書が偽造であることの根拠として原告らがその他主張する点も下記(3)のとおりいずれも採用できないこと，以上の事情等を総合考慮すれば，本件印影は原告会社印により顕出されたものであると認められ，本件印影ひいては本件契約書の真正な成立が推定され，この推定を覆す特段の事情も認められないから，本件契約書の真正な成立が認められる。(3)なお，以下に検討するとおり，本件契約書が偽造であることの根拠として原告らが主張する点はいずれも採用できない。
ア①印影鑑定の結果，本件印影と原告会社の社印の印影は相異印影である
と判断されたことについて
甲第１号証（印影鑑定書）は，東京筆跡印鑑鑑定所鑑定人Ｂが，原告らの依頼に応じて，甲第２２号証（本件契約書）に顕出された本件印影と，原告らの持参した原告会社の社印の印影とが同一印影か否かを検査して相異印影と判断したものであるが，甲第２２号証は原告らによってラミネート加工されたものであり，適正に印影を鑑定できたのか疑問であって，甲第１号証の作成者自身も原本の検査を望むと記載しているところである。また，甲第１号証の内容を見ても，相異印影と判断した根拠が不明確である。そもそも，仮に原告らの主張するとおり本件印影がスキャナー及びカラープリンターにより偽造されたものであるとすれば，甲第１号証で行われているような印影を重ね合わせる方法により相異印影であると結論付けることができるのか疑問である。したがって，甲第１号証の判断内容は採用することができず，これをもって本件契約書が偽造であることの根拠であるということはできない。
イ②本件契約書の押印部分の裏面に朱肉による浸透が一切確認できないこ
とについて
本件契約書（甲２２，乙１）の押印部分について，第４回口頭弁論期日において当裁判所が確認したところ，本件印影は被告ＡＥＩ印の印影と比較してやや黄色がかっており，本件印影は裏面に顕れており，被告ＡＥＩ印の印影も裏面に顕れているが，本件印影と比較して薄いことが認められた。これらの事実に加えて証拠（甲７９（枝番を含む。），８８，９４ないし９６）の内容等も考慮して本件契約書（甲２２，乙１）を確認した結果，当裁判所は，本件契約書の押印部分の裏面に本件印影について朱肉による浸透が確認できると判断する。（第４回口頭弁論調書参照）この点，原告らは，本件印影は，被告らの従業員によりスキャナー及びカラープリンターを使用して偽造されたものであり，本件契約書の押印部分の裏面に顕れているのは，カラープリンターにより作出された印影の影であると主張する。しかしながら，仮に原告らの主張するとおり本件印影及び被告ＡＥＩ印の印影がいずれもカラープリンターにより作出された印影であるとすれば，本件印影が被告ＡＥＩ印の印影と比較してやや黄色がかっていること及び裏面に顕れている被告ＡＥＩ印の印影が本件印影と比較して薄いことと矛盾する。したがって，本件契約書の押印部分の裏面に朱肉による浸透が一切確認できないとする原告らの主張には理由がない。
ウ③本件契約書が両面印刷であることについて
本件契約書は両面印刷であるが，一般社団法人日本音楽出版社協会（被告ＡＭＰもその会員である（弁論の全趣旨）。）の契約書式も両面印刷の体裁となっていること（乙１３），本件契約書は対価１０万円の契約書に過ぎないこと，被告らは被告ＡＭＰないし著作権部門においては両面印刷の契約書が一般的に用いられていると主張していること等に鑑みれば，原告Ａと被告ＡＧＨＤの従業員との通話記録（甲２０）の内容（これは断片的な会話であるから会話内容がどこまで正確かにも疑問が残る。）を踏まえても，本件契約書が両面印刷であることが特段不自然であると断ずることはできない。


平成２６年９月４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官
平成２５年（ワ）第６１８５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月１０日
判決
原   告            Ｐ    １
被   告        株式会社ミクシィ
訴訟代理人弁護士岩坪    哲
同速見    禎祥
訴訟代理人弁理士中山    俊彦
補佐人弁理士陳野    裕
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，９９５万円及びこれに対する平成２５年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１訴訟物
本件は，原告が，被告が運営するソーシャル・ネットワーキング・サービス（ＳＮＳ）である「ミクシィ」（以下単に「ミクシィ」という。）において提供される「一緒にいる人とつながる」との機能（以下「本件機能」という。）が，原告が有する特許権の技術的範囲に含まれるとし，特許権成立前の被告の行為について特許法１８４条の１０に基づく補償金の一部請求（４９５万円），及び特許権成立後の行為について，特許権侵害に基づく損害賠償の一部請求（５００万円）として，合計９９５万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者（弁論の全趣旨）
原告は，後記本件特許権の特許権者である。
被告は，情報収集，情報処理，情報提供に関するサービス等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権（争いなし）
原告は，次の特許権（以下請求項１の特許を「本件特許１」，同１０を「本件特許２」といい，「本件特許」と総称する。本件特許にかかる発明を「本件特許発明」と総称し，個別には「本件特許発明１」等という。本件特許についての明細書及び図面を「本件明細書」といい，登録に係る権利を「本件特許権」と総称する。）の特許権者である。
特許番号第５２１１４０１号
発明の名称   アクセス制御システム，アクセス制御方法およびサーバ出願日     平成２２年９月１５日（特願２０１１－５５３７１０）国際公開日平成２３年８月１８日（W02011/099192）
登録日     平成２５年３月８日
優先権主張番号特願２０１０－２９７９５
優先日     平成２２年２月１５日
特許請求の範囲
【請求項１】
ユーザにより操作されるユーザ端末の操作によりネットワークを介して特定の者同士がコンタクトを取る際に用いるアクセス制御システムであって，所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意
がとれたことを確認するための確認手段と，
コンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセス要求を受付け
るアクセス要求受付手段と，
前記アクセス要求受付手段によりアクセス要求が受付けられたときに，前記確認手段による同意がとれたことの確認が行なわれたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセスを許容するためのアクセス制御手段と，を備えた，アクセス制御システム。
【請求項１０】
ユーザにより操作されるユーザ端末の操作によりネットワークを介して特定の者同士がコンタクトを取る際に用いるアクセス制御方法であって，所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意
がとれたことを確認するステップと，
コンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセス要求を受付け
るステップと，
前記アクセス要求を受付けるステップによりアクセス要求が受付けられたときに，前記確認するステップによる同意がとれたことの確認が行なわれたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセスを許容するステップと，を備えた，アクセス制御方法。
(3)本件特許の構成要件の分説（争いなし）
ア本件特許１は，次のとおりの構成要件に分説することができる（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａユーザにより操作されるユーザ端末の操作によりネットワークを介して特定の者同士がコンタクトを取る際に用いるアクセス制御システムであって，Ｂ所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同
意がとれたことを確認するための確認手段と，
Ｃコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセス要求を受付
けるアクセス要求受付手段と，
Ｄ前記アクセス要求受付手段によりアクセス要求が受付けられたときに，前記確認手段による同意がとれたことの確認が行なわれたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセス
を許容するためのアクセス制御手段と，
Ｅを備えた，アクセス制御システム。
イ本件特許２は，次のとおりの構成要件に分説することができる（以下，各構成要件を「構成要件Ｆ」などという。）。
Ｆユーザにより操作されるユーザ端末の操作によりネットワークを介して特定の者同士がコンタクトを取る際に用いるアクセス制御方法であって，Ｇ所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同
意がとれたことを確認するステップと，
Ｈコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセス要求を受付
けるステップと，
Ｉ前記アクセス要求を受付けるステップによりアクセス要求が受付けられたときに，前記確認するステップによる同意がとれたことの確認が行なわれたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有
ページへのアクセスを許容するステップと，
Ｊを備えた，アクセス制御方法。
(4)ミクシィの概要等（甲１４，２２，乙２ないし５，１３，弁論の全趣旨）
アミクシィについて
被告は，平成１６年２月に，ミクシィのサービス提供を開始した。ミクシィは，その利用者が，インターネット上で交流することができるサービスであり，利用者は互いを「友人」（以下，辞書的意味の友人と区別するため，「マイミク」という。）とすることにより，ミクシィ上の様々な機能を利用して，交流をすることができる。
利用者は，各自専用のウェブページを割り当てられ，当該ウェブページで「プロフィール」，「友人リスト」，「つぶやき」（短文の投稿。以下同じ），「チェック」，「日記」，「フォト」，「コンテンツ」，「メッセージ」といった機能を利用することができる。また利用者は，各自のウェブページにおいて，自らコンテンツ（記事，写真等）を作成してマイミク等に公開するとともに，各自のウェブページやマイミク等のウェブページにおいて，マイミク等が作成したコンテンツを参照したりすることができる。
イ利用者同士がマイミクとなる手続


ミクシィの利用者は，他の利用者に対し，マイミクとなるための申請（以下「友人申請」という。）を送る。友人申請を受領した利用者が，これを承認（以下，「友人申請承認」という。）することにより，双方の利用者がマイミクとなる。
ミクシィの利用者が，同じくミクシィを利用する自分の友人や知人に友人申請を送るには，①友人や知人のメールアドレスで検索する，②友人や知人が登録しているミクシィキーワードで検索する，③プロフィールの記載内容で検索する，④卒業した学校ごとに登録された利用者の中から同級生を探す，などの方法がある。
ウ本件機能の提供開始
被告は，平成２４年８月７日，ミクシィに本件機能を実装して，「一緒にいる人とつながる」サービスの提供を開始した。
(5)本件機能の構成（争いがない）
前記提供以後，ミクシィに実装された本件機能の構成は，コンピューターシステムとしては下記被告物件記載の，方法としては下記被告方法記載のとおりである（以下，分説された構成要素を，冒頭の符号により「被告構成ａ」などという。）。なお，被告構成ｄ，同ｉにおいて，本件機能を用いてマイミクとなった者で構成されるグループを構成し，そのグループの範囲内でのみ，「つぶやき」を公開するよう限定することができる。
ア被告物件
以下の独立した各機能を備えたソーシャル・ネットワークサービス「ミクシィ」を提供するコンピュータシステム。
(ｱ)「一緒にいる人とつながる」機能
ａ利用者がスマートフォンを操作することによりインターネットを介して，一定時間中に一定距離内にいる利用者を検索する際に用いる機能であって，ｂ①利用者（以下，「利用者１」という。）がスマートフォンの「一緒にボタンを押す」を押すと，スマートフォンのＧＰＳ機能を利用し，一定時間中に一定距離内で「一緒にボタンを押す」ボタンを押した他の利用者を「一緒にいる人一覧」に表示する機能。
(ｲ)友人申請及び承認機能
ｂ②利用者１が「一緒にいる人一覧」に表示された他の利用者（以下，「利用者２」という。）を選択すると，利用者２に対して，友人申請が送信され，ｂ③友人申請を受信した利用者２が，友人申請承認をすると，利用者１と
利用者２がマイミクとなり，
ｂ④利用者１の専用ホームページの「友人リスト」に利用者２がマイミクとして表示され，利用者２の専用ホームページの「友人リスト」に利用者１がマイミクとして表示される機能。
(ｳ)友人リスト・メッセージ・つぶやき機能
ｃ各利用者の専用ホームページに表示される「友人リストボタン」，「メッセージボタン」，「新着メッセージが１件あります」，「つぶやきボタン」等のフィールドに張られたリンクを介して画面遷移する操作が受付けられて画面遷移すると，各利用者の専用ホームページ内の「友人リスト一覧表示」，「メッセージ一覧」，「当該利用者のつぶやき」等のリンク先のページが表
示され，
ｄ当該各利用者の専用ホームページ内の「友人リスト一覧表示」から選択したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，「メッセージ一覧」から選択したマイミクや新着メッセージを送信したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，「当該利用者のつぶやき」ページでは，他の利用者との間でメッセージを送受信することができる機能。
イ被告方法
ミクシィが備える以下の独立した複数の機能をそれぞれ提供する独立した複数の方法であって，以下に掲げる構成をそれぞれ有する方法。(ｱ)「一緒にいる人とつながる」機能を提供する方法ｆ利用者がスマートフォンを操作することによりインターネットを介して，一定時間中に一定距離内にいる利用者を検索する際に用いる機能を提供す
る方法であって，
ｇ①利用者（以下，「利用者１」という。）がスマートフォンの「一緒にボタンを押す」を押すと，スマートフォンのＧＰＳ機能を利用し，一定時間中に一定距離内で「一緒にボタンを押す」ボタンを押した他の利用者を「一緒にいる人一覧」に表示するステップを備える。
(ｲ)友人申請及び承認機能を提供する方法
ｇ②利用者１が「一緒にいる人一覧」に表示された他の利用者（以下，「利用者２」という。）を選択すると，利用者２に対して，友人申請を送信する
ステップと，
ｇ③友人申請を受信した利用者２がマイミクとなることを承認（友人申請承認）する旨の応答を受領するステップと，
ｇ④利用者１の専用ホームページの「友人リスト」に利用者２をマイミクとして表示するとともに，利用者２の専用ホームページの「友人リスト」に利用者１をマイミクとして表示するステップを備える。(ｳ)友人リスト・メッセージ・つぶやき機能をそれぞれ提供する方法ｈ各利用者の専用ホームページに表示される「友人リストボタン」，「メッセージボタン」，「新着メッセージが１件あります」，「つぶやきボタン」等のフィールドに張られたリンクを介して画面遷移する操作が受付けられて画面遷移すると，各利用者の専用ホームページ内の「友人リスト一覧表示」，「メッセージ一覧」，「当該利用者のつぶやき」等のリンク先のページが表
示され，
ｉ当該各利用者の専用ホームページ内の「友人リスト一覧表示」から選択したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，「メッセージ一覧」から選択したマイミクや新着メッセージを送信したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，「当該利用者のつぶやき」等のページでは，他の利用者との間でメッセージを送受信することができる機能，などからなるステップを備える。
３争点
ア充足論
被告は，被告物件が本件発明１を侵害し，被告方法が本件発明２を侵害すると主張するが，本件発明２の方法を実装したシステムが本件発明１に該当するから，侵害論としては共通する。したがって，被告物件が本件発明１の技術的範囲に含まれるかどうかを，まず争点として検討する。
(ｱ)被告物件が，構成要件Ｂを充足するか（争点(1)）(ｲ)被告物件が，構成要件Ｃを充足するか（争点(2)）(ｳ)被告物件が，構成要件Ｄを充足するか（争点(3)）
イ無効論
(ｱ)本件特許発明に，公然実施発明（ミクシィ）を主引例とする進歩性欠如の無
効理由があるか（争点(4)）
(ｲ)本件特許発明に，乙１１発明を主引例とする新規性欠如の無効理由があるか
(争点(5))
ウ損害論
原告が請求できる補償金の額及び原告の被った損害の額（争点(6)）
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)   （被告物件が，構成要件Ｂを充足するか）について
（原告の主張）
(1)友人申請の承認が，構成要件Ｂの「同意」にあたることを前提とする主張（構成要件Ｂにおける「同意」の意義①）


ア被告構成ａの「スマートフォン」「インターネット」は，それぞれ本件特許の「ユーザ端末」「ネットワーク」に該当する。
イ被告構成ａ，同ｂ①ないし④の機能は，以下のとおり，構成要件Ｂの「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことを確認するための確認手段」に該当する。
すなわち，被告物件では，利用者がスマートフォンを操作することにより，インターネットを介して一定時間中に一定距離内にいる利用者を検索する際に（被告構成ａ），利用者１がスマートフォンの「一緒にボタンを押す」を押すと，スマートフォンのＧＰＳ機能を利用して，一定時間中に一定距離内で「一緒にボタンを押す」ボタンを押した他の利用者が「一緒にいる人一覧」内に表示され（同ｂ①），利用者１が，同表示内の利用者２を選択すると，利用者２に対して友人申請が送信され（同ｂ②），利用者２がこの友人申請を承認すると，利用者１と利用者２がマイミクとなり（同ｂ③），利用者１の専用ホームページの「友人リスト」に利用者２がマイミクとして表示され，利用者２の専用ホームページの「友人リスト」に利用者１がマイミクとして表示されるが（同ｂ④），これは，所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことの確認をするものである。ウ構成要件Ｂにおいて，ＧＰＳによる地理的情報の利用時期が，「同意」の確認時であるとの限定はなく，構成要件Ｂにおいて，「同意がとれたことを確認する」際に，「所定の地理的エリア内にいる」ことは必要条件ではない。構成要件Ｂにおける「同意」は，友人申請に対する利用者２の承認であり，被告物件において，友人申請の承認の際にＧＰＳによる地理的情報の利用をしていなくとも，構成要件Ｂは充足する。
(2)   「一緒にボタンを押す」のボタンを押すことが，構成要件Ｂの「同意」にあたることを前提とする主張（構成要件Ｂにおける「同意」の意義②）ア被告構成ａの「スマートフォン」,「インターネット」は，それぞれ本件特許の「ユーザ端末」,「ネットワーク」に該当する。
イ被告構成ａ及びｂ①の機能は，以下のとおり，構成要件Ｂの「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことを確認するための確認手段」に該当する。
すなわち，被告物件では，利用者がスマートフォンを操作することにより，インターネットを介して一定時間中に一定距離内にいる利用者を検索する際に（被告構成ａ），利用者１がスマートフォンの「一緒にボタンを押す」を押すと，スマートフォンのＧＰＳ機能を利用し，一定時間中に一定距離内で「一緒にボタンを押す」ボタンを押した他の利用者を「一緒にいる人一覧」に表示するが（同ｂ①），これは，所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことの確認をするものである。ウ本件機能は，被告物件の利用者１と利用者２が一緒にいるときに互いにミクシィ上でつながるための簡便な手段を提供するものであり，利用者１と利用者２にフォーカスしたものである。したがって，一緒にいる利用者１と利用者２がミクシィ上でつながることに同意して同時に「一緒にボタンを押す」ボタンを押せば，必ず一緒にいる人一覧に表示される。これは，利用者１と利用者２がミクシィ上でつながることに同意したことの証左にほかならない。一方，一緒にいる利用者１と利用者２が同時に「一緒にボタンを押す」ボタンを押した時に，たまたまその近くで利用者３と利用者４が互いにミクシィ上でつながるべく「一緒にボタンを押す」ボタンを押すという偶然が発生したときには，利用者１の端末には，一緒にいる人一覧に利用者２から利用者４までが表示されることとなる。このとき，利用者１と利用者２にとって，利用者３，利用者４はノイズでしかない。友人申請する際には，このようなノイズを無視して利用者１と利用者２のみでマイミクになればよいのである。このような他の利用者というノイズの混入は，まれに偶然起こるケースであり，このようなレアケースをクローズアップして，本件機能を認識すべきではなく，上記した，本件機能本来の目的に着目すべきである。
（被告の主張）
(1)本件機能について
本件機能は，従来からある友人の検索手段（前提事実(4)イ）に加え，スマートフォンに搭載されるＧＰＳ機能を用いて，一定の距離内で，一定時間の間に，「一緒にボタンを押す」ボタンを押した利用者が検索される機能を追加するものである。そして，前記ボタンを押した際には，ある利用者と一定時間中に一定距離内で，前記ボタンを押した利用者全てを，「一緒にいる人一覧」に機械的に表示するものであり，利用者間の同意の有無は確認していない。検索された後の友人申請及び承認機能（被告構成ｂ②で他の利用者を選択してから同ｂ④まで）は，本件機能を用いずに友人申請を行った場合と同じである。すなわち，ミクシィのサービスにおいて，利用者間の交流は，友人申請を受け取った利用者が「承認」を行わないと始まらず，「承認」の有無が交流の可否の条件となっている。そして当該承認の際には，ＧＰＳによる地理的情報は利用されていない。
(2)構成要件Ｂについて
構成要件Ｂの用語の内容は一義的に明確ではないため，「地理的エリア」や「コンタクト可能状態にするための同意」等が何を意味するのかを正確に理解するのは困難であるが，これを最大限拡大して解釈したとしても，前述のとおり，本件機能には，「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことを確認するための確認手段」は存在しない。したがって，被告物件は，構成要件Ｂを充足しない。
(3)原告の主張について
ア原告の主張によると，構成要件Ｂの「同意」が，地理的情報が利用される「一緒にボタンを押す」ボタンを押す際の同意（原告がいう第一段階の同意，前記同意の意義②に相当）であるのか，友人申請を承認する際の同意（原告がいう最終的な同意，前記同意の意義①に相当）であるのかが不明確であり，採用できない。両義的であるとすると，特許発明の解釈が帰一しないことを自認するものであり，特許法３６条６項２号の無効理由を有することになる。イ仮に，構成要件Ｂの「同意」が，原告がいう第一段階の同意であるとすると，同一の特許請求の範囲中に「同意」という用語について二つの意味が含まれることとなる。すなわち，本件特許発明の構成要件Ｄの「前記確認手段による同意がとれたことの確認が行われたことを条件に・・（中略）・・アクセスを許容する」における同意は，アクセス許容の条件となるのであるから，原告がいう「最終的な同意」であることは明らかである。そうすると，構成要件Ｂと構成要件Ｄとで「同意」の意味が異なることになるから，このような矛盾した解釈は取り得ない。


ウ構成要件Ｂの「同意」が原告のいう「最終的な同意」であるとすると，構成要件Ｂの文言上，確認される対象は，「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたこと」であり，当該同意を行った両当事者が「所定の地理的エリア内にいる者」であることも確認されなければならないことは明らかであり，原告のいうような，この際に地理的情報を利用しないといった解釈は取り得ない。
２争点(2)   （被告物件が，構成要件Ｃを充足するか）について
（原告の主張）
(1)被告構成ｄの，「友人リスト一覧表示」から選択したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，「メッセージ一覧」から選択したマイミクや新着メッセージを送信したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，当該利用者のつぶやきページ（とりわけ，グループを指定してつぶやくことによって生成されたグループ内限定のつぶやきページ）は，構成要件Ｃの「コンタクトを取るためのコンタクト用共有ページ」に該当する。
被告構成ｃの，「友人リストボタン」，「メッセージボタン」，「新着メッセージが１件あります」，「つぶやきボタン」等のフィールドに張られたリンクを介して画面遷移する操作は，構成要件Ｃの「アクセス要求」に相当する。よって，被告物件は，構成要件Ｃを充足する。
(2)構成要件Ｃの「コンタクト用共有ページ」において共有される対象は，情報であり，実施例【００２１】【００７６】においては，Ｗｅｂページが示されている。
本件特許発明の技術思想は，「電子メール等の従来から一般的な連絡可能状態の代わりとなるコンタクト用共有ページを設け，所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことの確認が行われたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセスを許容するようにし，メールアドレス等の個人情報を相手方に通知することなく連絡可能状態とし，伝えたメールアドレス等の個人情報が他人に横流しされ，その他人が本人になりすましてコンタクトする等の不都合をなくした点」である。
したがって，連絡可能状態を作り出すコンタクト用共有ページ自体は，電子メール等と同じ連絡可能状態で事足りるのであり，このコンタクト用共有ページへのアクセス制御によってメールアドレス等の個人情報の相手方への通知を不要にしたものであるから，コンピューターネットワークを通じてメッセージ等を交換して情報を相手に伝えて共有できるものは全て対象となる。被告物件におけるメッセージ機能は，電子メールと同様の機能を果たしていることは被告も認めるところであり，「コンタクト用共有ページ」に該当する。
(3)被告の主張に対する反論
本件特許発明において，共有されるのは情報であるから，いったん共有された情報がその後削除されたりしても，構成要件の充足に関係がない。
（被告の主張）
(1)「共有」の意義について
アインターネットサービスにおいて，「共有」とは，「共有ページ」,「共有ファイル」などと表現されるとおり，複数の利用者から同一のページやファイルに対してアクセスや編集が可能なことを指すのが一般的な用語法である。「共有ページ」として典型的なものは掲示板であり，「共有ファイル」として典型的なものは共有サーバ上に保管されているファイルである。したがって，ある利用者が共有ページや共有ファイルに改変を加えた場合，全ての利用者について，それが適用される。例えばある利用者が掲示板に「Ａ」，「Ｂ」の書き込みの後に「Ｃ」と書き込みを行えば，全ての利用者は，同じ書き込み，すなわち「Ａ」，「Ｂ」，「Ｃ」を閲覧することとなる。ある利用者が，当該掲示板において「Ｂ」の書き込みを削除すれば，全ての利用者は同じ削除後の書き込み（「Ａ」，「Ｃ」）を閲覧することとなる。共有ファイルの場合も同じである。
すなわち，「共有」されている以上，各利用者からアクセスされる対象の内容（データ）が同一であり，かつ各利用者に対して同一の内容が閲覧，表示されることは最低限の条件である。
(2)被告物件の構成
ア被告物件においては，利用者ごとにパーソナライズされたページが用意され，これを個別に操作する構成となっているため，掲示板のような「共有ページ」は存在しない。
イまた，マイミク同士のメッセージのやりとりは，一方当事者があるメッセージを消去しても，そのメッセージの送受信先で削除がされるものではないため，やはり「共有ページ」に当たらない。
ウミクシィにおける「つぶやき機能」は，利用者のマイミク全員の「つぶやき」が全て表示されるものである。利用者ごとにマイミクの構成が異なることから，各人の「つぶやき」ページに表示される内容もそれぞれ異なる。したがって，「つぶやき」ページが利用者間で「共有」されることはない。なお，「つぶやき」ページにおいて，利用者の選択により「つぶやき」を表示させる対象となるマイミクを限定することはできるが，データ自体は，非表示となっているマイミクのものも保存されており，その内容は同一ではなく，「共有」されていないことに変わりはない。
３争点(3)（被告物件が，構成要件Ｄを充足するか）について
（原告の主張）
(1)被告構成ｃの，「友人リストボタン」，「メッセージボタン」，「新着メッセージが１件あります」，「つぶやきボタン」等のフィールドに張られたリンクを介して画面遷移する操作が受け付けられたとき」は，構成要件Ｄの「前記アクセス要求受付手段によりアクセス要求が受け付けられたとき」に相当する。(2)被告構成ｄの，「友人リスト一覧表示」から選択したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，「メッセージ一覧」から選択した友人や新着メッセージを送信したマイミクとの送受信メッセージの一覧ページ，つぶやきページ（とりわけ当該利用者のつぶやきページから，複数のマイミクで構成したグループを指定してつぶやくことによって生成されたグループ内限定のつぶやきページ）では，他の利用者との間でメッセージを送受信することができる機能は，構成要件Ｄの「アクセス制御手段」に相当する。
(3)被告構成ｂにおける「利用者１」と「利用者２」は，構成要件Ｄの「同意した者同士」に相当する。
(4)よって，被告物件は，構成要件Ｄを充足する。
（被告の主張）
(1)構成要件Ｂ，Ｃを充足しないことによる構成要件Ｄ非充足被告物件は，構成要件Ｂの「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことを確認するための確認手段」及び，構成要件Ｃの「コンタクトを取るためのコンタクト用共有ページ」を備えないことから，「確認手段による同意がとれたことの確認」や，「コンタクト用共有ページへのアクセス」を含む構成要件Ｄについても，充足しない。(2)被告物件が「同意がとれたことの確認が行われたことを条件に」の構成を備え
ないこと


ア構成要件Ｄは，「アクセスを許容する」ための「条件」として「前記確認手段による同意がとれたことの確認が行われたこと」を規定しており，何らかの条件判定処理がアクセス制御手段によって行われる必要がある。イ被告物件は，「友人リスト」も，「メッセージ」も，「つぶやき」も，マイミクとして承認されればアクセス可能となっており，「前記確認手段による同意がとれたこと」は一切確認されることはない。このことは，メールアドレスやミクシィキーワードなどによって検索されマイミクとして承認された人と，本件機能で検索されマイミクとして承認された人とで区別されることなく，マイミクでありさえすれば，「友人リスト」に表示され，「メッセージ」や「つぶやき」をやり取りできることから明らかである。
４争点(4)（本件特許発明に，公然実施発明（ミクシィ）を主引例とする進歩性欠如の無効理由があるか）について
（被告の主張）
(1)概要
スマートフォンのＧＰＳ機能を利用して，近くにいる人の連絡先（ＳＮＳのユーザＩＤを含む）を検索したり，交換したりする「Ｂｕｍｐ」というサービス（乙６発明）が，本件特許出願の優先日前から広く使用されていた。原告主張のとおり，本件機能を含めたミクシィのサービスが本件特許発明の技術的範囲に属するとすれば，本件特許発明の構成は，ミクシィのサービスの各機能を提供するコンピュータシステム（公然実施発明１）に上記の乙６発明の機能を組み合わせることで容易に想到できたものであり，本件特許には進歩性欠如（特許法２９条２項）の無効理由がある。
(2)公然実施発明１について
被告は，平成１６年２月から，ミクシィのサービス提供を始め，本件特許出願の優先日前には，被告物件の本件機能以外のサービスを提供し，以下のようなコンピュータシステムを公然使用していた。
ア全般的特徴
ａ利用者により操作される利用者端末の操作によりネットワークを介して特定の者同士がコンタクトを取る際に用いる。
イ友人申請及び承認機能
ｂ②利用者（以下，「利用者１」という。）が，検索結果に表示された他の利用者（以下「利用者２」という。）を選択すると，利用者２に対して，マイミ
クリクエストが送信され，
ｂ③マイミクリクエストを受領した利用者３が，マイミクとなることを承認
すると，利用者１と同２がマイミクとなり，
ｂ④利用者１の専用ホームページの「友人リスト」に利用者２がマイミクとして表示され，利用者２の専用ホームページの「友人リスト」に利用者１が
マイミクとして表示される機能
ウ友人リスト・メッセージ・つぶやき機能
ｃ各利用者の専用ホームページに表示される，「メッセージ」等のフィールドに張られたリンクを介して画面遷移すると，各利用者の専用ホームページ内の「友人リスト」，「メッセージ」，「つぶやき」等のリンク先のページが表示
され，
ｄ当該各利用者の専用ホームページ内の「メッセージ」，「つぶやき」等のページでは，他の利用者との間でメッセージを送受信することができる。
(3)本件特許と公然実施発明１の相違点
原告の主張を前提とすると，本件特許発明と公然実施発明１の相違点は，本件機能の有無のみである。したがって，両者の相違点は，本件特許発明には「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意が取れたことを確認するための確認手段」（構成要件Ｂ）があるが，公然実施発明にはこのような構成がない点で相違する（相違点１）。
また，本件特許発明のアクセス制御手段は，「前記確認手段による同意がとれたことの確認が行われたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセスを許容する」が，公然実施発明にはこのような構成がない点で相違する（相違点２）。
(4)乙６発明
ア主たる機能
本件特許出願の優先日より前に，Ｂｕｍｐというサービスが公然実施されていた。
同サービスは，スマートフォンに搭載されているＧＰＳ機能と加速度センサーを用いて利用者が近くにいる人と連絡先を簡単に交換できるようにするものであり，利用者がスマートフォンで専用のアプリケーションを起動させて使用する。
イ具体的処理
具体的には，利用者同士が，専用のアプリケーションを起動させた状態で，相互のスマートフォンを軽くぶつけると，ＧＰＳによる位置情報と暗号化された連絡先情報がサーバに送信され，ＧＰＳによる位置情報の比較により，近くにいることが確認されると，サーバ経由で連絡先情報の交換が可能となるという機能を有している。
交換する連絡先は，電話番号，メールアドレス，住所，利用しているネットサービスのプロフィール（ミクシィのプロフィールへのＵＲＬもこれに含まれる。）などを自由に選択することができる。
ウ上記より，乙６発明は，「利用者同士が専用のアプリケーションを起動させた状態で相互のスマートフォンに搭載されているＧＰＳによって得られた位置情報と連絡先情報がサーバに送信され，サーバがＧＰＳの位置情報の比較により利用者同士が近くにいることを確認すると，サーバを経由して，当該利用者同士の連絡先（ＳＮＳの連絡先を含む。）が，相手方利用者のスマートフォンにダウンロードされる方法で交換可能となる機能」を有している。(5)公然実施発明と乙６発明とを組み合わせると，相違点が構成されること乙６発明においては，利用者同士が専用のアプリケーションを起動させた状態で相互のスマートフォンを軽くぶつける操作をすることによって送信されたＧＰＳの位置情報を利用して近くにいることが確認されるが，これは，原告の主張（構成要件Ｂは，「第一段階の同意」で足りること）を前提とすると，構成要件Ｂの「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことを確認」することに相当するから，相違点１にかかる構成が実現する。
また，原告の主張によれば，乙６発明経由で友人申請し，承認を得た利用者が，承認者と公然実施発明１を通じてメッセージ等でやり取りできればこれを充足することになるから，このような主張を前提とすると，公然実施発明１に乙６の構成を組み合わせれば，必然的に相違点２にかかる構成が実現する。
(6)組み合わせが容易であること
乙６発明は，ＳＮＳの連絡先交換に用いることが可能な機能であるから，これを日本における代表的ＳＮＳである公然実施発明１に組み合わせることは，当業者にとって本件特許出願の優先日より前の時点で容易であった。現に，本件特許発明の優先日前に公表された，乙６発明を解説した乙９文献にはそのことが開示されている。
したがって，公然実施発明１に本件特許出願の優先日前に公然実施されていた構成を組み合わせることによって，本件特許発明の構成に容易に想到し得たから，本件特許発明には，進歩性欠如（特許法２９条２項参照）の無効事由がある。
（原告の主張）


(1)公然実施発明１・乙６発明の立証が不十分であること被告提出の乙１２，１３によっては，公然実施発明１のウの機能が本件特許発明の優先日前に公然実施されていたといえない。また，被告提出の乙６から１０までは，先行技術を示す文献として引用するに足る信頼性を備えていない。(2)公然実施発明１と乙６発明を組み合わせても，本件特許発明に至らないことア本件特許発明は，一般的な連絡可能状態（個人情報である電話番号やメールアドレスの交換によるもの）によって生ずるなりすましや情報流出のおそれを課題として，その課題を解決するために，「確認手段による同意が取れたことの確認が行われたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセスを許容するためのアクセス制御手段」を採用することによって，個人情報の相手方への通知を不要にしたものである。これにより，相手方以外の他人がその相手方になりすましてコンタクトしてくる不都合も防止できる。
イしかし，公然実施発明１と乙６発明を組み合わせたものでは，相手方に伝えたミクシィのプロフィールのＵＲＬが他人に横流しされ，その他人が本人になりすましてマイミク申請するという，本件特許発明の課題と同じ不都合が生ずる。この点は，本件特許発明との相違点を構成する。
ウよって，本件特許発明の進歩性は否定されない。５争点(5)   （本件特許発明に，乙１１発明を主引例とする新規性欠如の無効理由があるか）について
（被告の主張）
(1)概要
本件特許発明は，特開２００９－１４６１３９（乙１１号証。以下，同明細書中，(3)のとおり特定される発明を「乙１１発明」という。）に開示されているものと異ならず，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(2)乙１１号証の開示内容
乙１１号証には，以下のような記載がある。
ア「【背景技術】端末装置間で通信を行う通信装置として，端末装置が電話回線等の広域通信回線を介して接続可能なサーバ上に複数の仮想空間を設け，このサーバ上の仮想空間を複数の端末装置で共有することによって複数の端末装置間で種々の通信（コミュニケーション）を行う通信装置が提案されている・・・。このような通信装置では，例えば，ユーザは，端末装置を用いて適宜のタイミングで仮想空間に入場し，仮想空間内の掲示板等に文字や文章を書き込み，あるいは，他のユーザが掲示板等に書き込んだ文字や文章を読むことができる。」（段落【０００２】）
イ「【発明が解決しようとする課題】携帯電話機の普及にともない，携帯電話機を用いて前記仮想空間への入場を可能とする通信装置が提案されている。携帯電話機を用いて仮想空間に入場可能とすることにより，ユーザは，場所やタイミングに束縛されずに仮想空間に入場することができるため，ユーザ同士の会話をより楽しむことができる。ところで，互いに見知らぬユーザであっても仮想空間に入場することができるため，仮想空間が，見知らぬユーザ同士の出会いの目的のためのサイト（「出会い系サイト」と呼ばれている）等に悪用される虞がある。」(段落【０００３】)


ウ【課題を解決するための手段】前記課題を解決するための，本発明の第１発明は，管理装置により管理され，一つの携帯端末装置の入場が許可されている仮想空間に，一つの携帯端末装置以外の他の携帯端末装置を入場させて通信を行う通信装置に関する。・・・一つの携帯端末装置および他の携帯端末装置は，携帯無線通信回線を介して管理装置に接続する携帯無線通信装置と，携帯無線通信回線とは異なる近距離通信回線を介して携帯端末装置間を接続する近距離通信装置を有している。・・・「近距離通信装置」は，近距離通信を行う携帯端末装置それぞれを携帯している所有者が，通信相手を互いに目で確認することができる距離（例えば，数メートル）内で，携帯無線通信装置が使用する携帯無線通信回線と異なる近距離通信回線を介して直接に携帯端末装置間で近距離通信を行う通信装置を意味する。例えば，赤外線等の光を用いて通信を行う通信装置（例えば，ＩｒＤＡ），通信範囲が数メートル以内である微弱な電波を用いる通信装置（例えば，ブルートゥース，ＲＦＩＤ），数メートル以内の長さの信号線を用いた通信装置等を用いることができる。本発明では，一つの携帯端末装置以外の他の携帯端末装置は，一つの携帯端末装置との間で近距離通信装置を用いた近距離通信が行われないと仮想空間への入場が許可されないように構成されている。他の携帯端末装置が一つの携帯端末装置との間で近距離通信を行ったことは，例えば，他の携帯端末装置が，一つの携帯端末装置によって発行された認証情報を近距離通信によって受信していることによって判別することができる。・・・本発明では，他の携帯端末装置との間で近距離通信を行うことなく仮想空間への入場が許可されている一つの携帯端末装置以外の他の携帯端末装置は，一つの携帯端末装置との間で近距離通信装置を用いた近距離通信が行われないと仮想空間への入場が許可されないように構成されているため，他の携帯端末装置を用いるユーザ（例えば，仮想空間内での会話に参加する仮想空間参加者）は，一つの端末装置を用いるユーザ（例えば，仮想空間を開設した仮想空間開設者）と実際に出会っていなければ仮想空間に入場することができない。これにより，仮想空間が出会い系サイト等として悪用されるのを防止することができる。」（段落【０００４】）エ「［第２の実施の形態］・・・本実施の形態では，仮想空間ｎの開設者Ｋは，管理装置８０で作成された仮想空間ｎの入場許可情報Ｎを用いて仮想空間ｎに入場する。また，仮想空間ｎへの参加者Ｓは，近距離通信によって，開設者Ｋが発行した（作成した）認証情報Ｐｍを開設者Ｋから受信し，受信した認証情報Ｐｍを用いて管理装置８０に仮想空間ｎの入場許可情報Ｎの送信を要求し，管理装置８０から仮想空間ｎの入場許可情報を受信する。そして，受信した入場許可情報Ｎを用いて仮想空間ｎに入場する。」（段落【００２１】）オ「次に，仮想空間参加者Ｓは，仮想空間参加者Ｓが用いる携帯端末装置１０ｂと仮想空間開設者Ｋが用いる携帯端末装置１０ａの間で近距離通信装置を用いた近距離通信が可能となるように，携帯端末装置１０ｂを携帯端末装置１０ａの近傍に配置する。携帯端末装置１０ａと携帯端末装置１０ｂの間での近距離通信が可能となっている状態で，仮想空間開設者Ｋは，認証情報Ｐｍを携帯端末装置１０ａの近距離通信装置（近距離通信手段１７ａ，送受信機８ａ）から送信する送信操作を行う（ステップ６）。・・・同時に，仮想空間参加者Ｓは，携帯端末装置１０ａの近距離通信装置から送信される認証情報Ｐａを携帯端末装置１０ｂの近距離通信装置（近距離通信手段１７ｂ，送受信器１８ｂ）で受信する受信操作を行う（ステップ７）。これにより，・・・携帯端末装置１０ｂは，近距離通信装置で，携帯端末装置１０ａの近距離通信装置から送信された認証情報Ｐａを受信し，記憶手段１４ｂに記憶する（ステップ９）。」（段落【００２３】）
カ「そして，携帯端末装置１０ｂは，仮想空間参加者Ｓによって仮想空間ｎの入場許可情報の送信要求操作が行われると（ステップ１０），ステップ１１に進む。・・・携帯端末装置１０ｂは，ステップ１１で，ステップ９で受信した認証情報Ｐａを含む仮想空間ｎの入場許可情報送信要求情報を，端末用携帯無線通信装置を用いて管理装置８０に送信する。・・・管理装置８０は，携帯端末装置１０ｂから送信された認証情報Ｐａを含む仮想空間ｎの入場許可情報送信要求情報を受信すると（ステップ１２），ステップ１３に進む。管理装置８０は，ステップ１３で，ステップ１２で受信した仮想空間ｎの入場許可情報送信要求情報に含まれている認証情報Ｐａが，入場許可情報の送信を要求された仮想空間ｎの開設者Ｋ（仮想空間開設者Ｋが用いている携帯端末装置１０ａ）によって発行された（作成された）ものであるか否かを認証する。・・・管理装置８０は，受信した仮想空間ｎの入場許可情報送信要求情報に含まれている認証情報Ｐａが仮想空間開設者Ｋ（仮想空間開設者Ｋが用いている携帯端末装置１０ａ）によって発行されたものであることを認証すると，入場許可情報データベース９１に仮想空間ｎに対応させて記憶されている入場許可情報Ｎを，仮想空間ｎの入場許可情報送信要求情報を送信した携帯端末装置１０ｂに送信する。」（段落【００２４】）


キ「・・・携帯端末装置１０ｂは，仮想空間参加者Ｓによって仮想空間ｎへの入場を要求する入場操作が行われると（ステップ１９），ステップ２０に進む。携帯端末装置１０ｂは，ステップ２０で，記憶手段１４ｂに記憶されている入場許可情報Ｎを含む仮想空間ｎへの入場要求情報を，端末用携帯無線通信装置を用いて管理装置８０に送信する。管理装置８０は，ステップ２１で，携帯端末装置１０ｂから送信された入場許可情報Ｎを含む仮想空間ｎへの入場要求情報を受信すると，ステップ２２に進み，ステップ１８と同様に，携帯端末装置１０ｂ（仮想空間参加者Ｓ）の仮想空間ｎへの入場を許可するか否かを判断する入場許可判別処理を実行する。（段落【００２５】）ク第２の実施の形態では，仮想空間ｎの開設者Ｋが用いる携帯端末装置１０ａは，仮想空間ｎの入場許可情報Ｎを管理装置８０から受信する。また，仮想空間ｎへの参加者Ｓが用いる携帯端末装置１０ｂは，携帯端末装置１０ａと携帯端末装置１０ｂとの間の近距離通信によって，開設者Ｋ（開設者Ｋが用いている携帯端末装置１０ａ）から発行された（作成された）認証情報Ｐａを受信し，受信した認証情報Ｐａを含む仮想空間ｎの入場許可情報送信要求情報を管理装置８０に送信し，管理装置８０から送信された仮想空間ｎの入場許可情報Ｎを受信する。そして，携帯端末装置１０ｂは，管理装置８０から受信した入場許可情報Ｎを用いて仮想空間ｎに入場することができる。すなわち，携帯端末装置１０ｂを用いる仮想空間参加者Ｓは，携帯端末装置１０ａを用いる仮想空間開設者Ｋと，互いに目で確認することができる距離まで接近し，携帯端末装置１０ａと携帯端末装置１０ｂとの間で情報（仮想空間開設者Ｋから発行された認証情報Ｐａ）を近距離通信によって通信したことを条件に，管理装置８０から仮想空間ｎの入場許可情報を受信することができ，仮想空間ｎへの入場が許可される。これにより，仮想空間ｎの開設者Ｋと実際に出会った者のみが仮想空間ｎへの参加者Ｓとして仮想空間ｎに入場することができるため，仮想空間ｎが出会い系サイト等として悪用されるのを防止することができる。また，近距離通信によって仮想空間開設者Ｋによって発行された認証情報を送信するため（入場許可情報が送信されないため），仮想空間開設者と実際に出会っていない者に入場許可情報が漏洩する虞がない。」（段落【００２６】）ケ管理装置８０は，複数の仮想空間を管理しており，管理用処理手段８１，入場許可判別手段８２，認証手段８３を有している。管理用処理手段８１は，仮想空間内における種々の処理を実行する。例えば，仮想空間内に入場している複数の携帯端末装置間の会話情報の中継処理や，仮想空間に設けられている掲示板等への携帯端末装置による情報の書き込み処理や掲示板に書き込まれている情報の携帯端末装置による読み取り処理を支援する。」（段落【００１４】）
(3)乙１１発明
上記(2)の記載から，乙１１号証には，以下の発明（乙１１発明）が記載されている。
ａ携帯端末装置の操作によりネットワークを介して特定の者同士が仮想空間
ｎに参加する際に用いる管理装置であって，
ｂ入場許可情報（仮想空間ｎの入場許可情報Ｎ）を仮想空間参加者Ｓに提供する際の条件として，仮想空間参加者Ｓが，仮想空間開設者Ｋと，互いに目で確認することができる距離まで接近し，携帯端末装置間で情報（仮想空間開設者Ｋから発行され，仮想空間ｎへの参加を認める認証情報Ｐａ）を近距離通信に
よって通信したことを確認する手段と，
ｃ仮想空間内に入場している複数の携帯端末装置間の会話情報の中継処理や，仮想空間に設けられている掲示板等への携帯端末装置による情報の書き込み処理や掲示板に書き込まれている情報の携帯端末装置による読み取り処理を
支援する管理用処理手段と，
ｄ仮想空間参加者Ｓから仮想空間への入場要求が受付けられたとき，確認する手段により近距離通信が行われたことの確認が行われた場合に限り提供される当該仮想空間の入場許可情報の存在を条件として，当該仮想空間への入場を
許可する入場許可判別手段と
ｅを備えた管理装置。
(4)本件特許発明と乙１１発明の対比
ア乙１１発明の構成ａは，本件特許発明の構成要件Ａに相当する。イ乙１１発明の構成ｂは，仮想空間ｎへの参加（コンタクト可能状態）についての同意が仮想空間参加者Ｓと仮想空間開設者Ｋとの間でされていることを，携帯端末装置間で認証情報Ｐａが近距離通信によって通信された（所定の地理的エリア内にいる者による）ことを条件として確認するものであり，本件特許発明の構成要件Ｂに相当する。
ウ乙１１発明の構成ｃのうち「仮想空間に設けられている掲示板等」は本件特許発明の構成要件Ｃの「コンタクト用共有ページ」に相当する。そして，引用発明１には，掲示板等への書き込み（アクセス）要求を受け付ける受付手段があることは自明である。したがって，乙１１発明の構成ｃは，本件特許発明の構成要件Ｃに相当する。
エ乙１１発明は，入場許可情報を取得する過程を経て仮想空間へ参加すること（＝コンタクト可能状態にすること）に同意した者しか入場することができない仮想空間内の掲示板へのアクセス要求が送信されてきた場合に限り当該掲示板へのアクセスが許可されるよう制御されており，これは，原告主張の本件特許発明構成要件Ｄの解釈と一致する。したがって，乙１１発明の構成ｄは，本件特許発明の構成要件Ｄに相当する。
(4)まとめ
以上のとおり，本件特許発明の構成要件は全て乙１１発明に開示されているから，同発明は特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
（原告の主張）
(1)乙１１発明が構成要件Ｄを備えないこと
乙１１号証の明細書の【００１８】には，「仮想空間開設者Ｋが用いる携帯端末装置１０ａから仮想空間参加者Ｓが用いる携帯端末装置１０ｂに，近距離通信装置を用いて仮想空間ｎの入場許可情報Ｎを送信するステップ６～９は，仮想空間参加者毎に実行される」との記載が，【００２０】には，「仮想空間ｎの開設者Ｋと実際に出会った者のみが仮想空間ｎへの参加者Ｓとして仮想空間ｎに入場することができる」との記載がある。とりわけ，【００２０】の同記載は，他の実施形態全てについて記載されている。


以上の記載から，乙１１発明は，仮想空間ｎの開設者Ｋと実際に出会った者Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３のみが仮想空間ｎに入場することができることになるが，各参加者Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３同士は，上程の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にすることの同意が確認された同意者同士でないにもかかわらず，仮想空間ｎに入場し，仮想空間内の掲示板へのアクセスが許容されることになる。したがって，乙１１発明は構成要件Ｄを充足しない。
(2)乙１１発明が本件特許発明の作用効果であるなりすましを排除できないこと乙１１発明では，開設者Ｋと参加者Ｓが出会って近距離通信を行ってコンタクト可能状態になる同意がされた同意者同士であることの証として，同意者間で，携帯端末情報や，仮想空間への入場許可情報や認証情報の受け渡しを行い，参加者Ｓはその受け渡された情報（同意者同士であることの証）を管理装置８０に送信して仮想空間へのアクセスを許容してもらう。
これらの受渡し情報を参加者Ｓが第三者に横流しし，その第三者が参加者Ｄになりすまして受け渡し情報を管理装置８０に送信して仮想空間ｎに進入する恐れがあり，本件特許発明とは相違する。
(3)まとめ
したがって，本件特許発明と，乙１１発明は，相違点が存するから，本件特許発明は新規性を備えるものである。
６争点(6)   （原告が請求できる補償金の額及び原告の被った損害の額）について
（原告の主張）
(1)補償金請求（特許法１８４条の１０）
原告は，国際公開日の後である平成２４年８月９日，本件特許の国際公開された公報を同封して，被告に対し事業化の意思を確認する書簡を発した。被告は，前提事実(4)ウのとおり，平成２４年８月７日から本件特許の登録の日の前日（平成２５年３月７日）までの間に，被告物件・方法を使用し，少なくとも合計７７億円の売上を得た。本件特許発明の実施に対し受けるべき実施料は，５パーセントが相当であるから，原告は，被告に対し，３億８５００万円の補償金請求権及び本訴状送達の日の翌日から支払済みまでの遅延損害金請求権を有する。
(2)特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求
原告は，被告による本件特許の侵害行為により，営業上の損害を被った。被告は平成２５年３月８日から，本訴提起日である同年６月１６日までの間に，被告物件・方法を使用し，少なくとも３４億円の売上を得た。被告の利益率は５０％であるから，これによる利益は１７億円を下らず，同金額は，原告の損害と推定される。
(3)特許法１０２条３項に基づく請求
仮に上記(2)の損害が認められないとしても，本件特許の実施に対して受けるべき実施料は，売上の５パーセントが相当である。
したがって，上記(2)の被告の売上３４億円の５パーセントである１億７０００万円は，原告の損害と推定される。
(4)まとめ
原告は，被告に対し，(1)の補償金請求権のうち４９５万円，及び，(2)（予備的に(3)）の不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求のうち５００万円及びこれらに対する平成２５年６月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告物件が，構成要件Ｂを充足するか）について(1)構成要件Ｂは，「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意が取れたことを確認するための確認手段」である。以下，本件特許発明の具体的内容を考慮しつつ，被告物件が構成要件Ｂを充足するかを検討する。
(2)「コンタクト可能状態」について
本件特許発明は，本件明細書（甲２）によると，「初対面の人物同士が出会った後互いにコンタクトを取ることができるようにする」方法を提供する場合において，従来の方法では，自分の携帯電話のメールアドレスや電話番号を知らせて「連絡可能状態」にするのが一般的であったところ（【０００２】），メールアドレス等の個人情報を伝えることに対するためらいや，現に伝えた場合の個人情報の拡散，目的外利用などの弊害が生ずることなどから（【０００４】から【０００７】），互いの個人情報（電話番号やメールアドレス）を通知しないで，連絡可能状態とする方法を提供するものである。
そうすると，構成要件Ｂにおける「コンタクト可能状態」とは，メールアドレス等の個人情報を交換せず，これを交換したのと同様に，利用者と相手方が連絡可能となる状態をいうものと解せられる。
前記前提事実(5)によれば，被告物件においては，利用者が他の利用者に友人申請を送信し，受信した利用者がこれを承認（友人申請承認）してはじめて，両者はコミュニケーションを取ることができるようになるのであり，友人申請が承認される以前は，被告物件を利用して連絡を取ることはできないのであるから，友人申請の承認が完了した状態が「コンタクト可能状態」に該当すると解される。(3)コンタクト可能状態にするための「同意」についてア上記(2)によれば，構成要件Ｂにおいて「同意」の対象となるのは，上記意味における「コンタクト可能状態にすること」であり，構成要件Ｄにも，「前記確認手段による同意が取れたことの確認」が含まれていることを考慮すると，被告物件における友人申請に対する承認が，構成要件Ｂの「同意」に該当するというべきである。
イ原告は，選択的主張として，利用者１と利用者２が「一緒にボタンを押す」ボタンを押すことが，構成要件Ｂの「同意」に当たると主張する（第一段階の同意，同意の意義②）。
この点，原告自ら請求項の文言を多義的に主張することの是非はさておき，証拠（甲１２，１３，乙３）及び弁論の全趣旨（前記前提となる事実を含む。）によると，被告物件においては，利用者が，「一緒にいるボタンを押す」ボタンを押した場合，同時期にその付近で同ボタンを押した他の利用者の全てが，「一緒にいる人一覧」に検索・表示されるのであって，この場合，当初の利用者とコンタクト可能状態になることを希望して同ボタンを押した他の利用者のみならず，何ら意思疎通なく偶然同ボタンを押した他の利用者も検索・表示されることが認められるから，この段階では，「一緒にいる人一覧」に表示された他の利用者が，当初の利用者とコンタクト可能状態になることに同意することの確認は存しない。


また，例えば，パーティ等の会合において，参加者が，「一緒にボタンを押す」ボタンを押すことには同意しつつ，その後，同ボタンを押した者の一部のみとマイミクになることを希望する事態は，容易に想定することができる。原告は，単に居合わせた者が偶然・同時に同ボタンを押すことは，想定外のノイズであるとして，本件明細書中の【０１２９】【０１３０】に，ノイズを排除する構成が開示されている等と主張するが，当該段落には，何をもって「コンタクト可能状態にするための同意」とするのかは明らかにされていないし，被告物件ないし本件機能の使用態様からみて，上記のような事態を想定外のノイズと評価することはできないから，原告の主張は採用できない。ウ以上によれば，「一緒にボタンを押す」ボタンを押すことが，構成要件Ｂのコンタクト可能状態にするための「同意」に該当するとの原告の主張は採用できず，上述のとおり，利用者からの友人申請を他の利用者が承認することをもって，「コンタクト可能状態にするための同意」と解するのが相当である。(4)地理的情報の利用と，同意が取れたことの確認の時間的関係についてア構成要件Ｂの「同意」が，前記(3)のとおり，利用者が「一緒にボタンを押す」ボタンを押すことではなく，友人申請に対する承認をすることでされるものと理解する場合，被告物件が地理的情報を利用する時期との時間的関係が問題となる。
イ原告は，地理的情報の利用時期が，最終的な同意確認前である場合も含まれると主張し，その根拠として，本件明細書中の【０１２９】，【０１３０】に，そのような構成が開示されていると主張する。しかし，明細書の記載が，直ちに特許請求の範囲の文言の意味内容に影響を与えるものではないし，当該段落の記載は，むしろ，あらかじめ利用者の過去の地理的位置に関する情報を登録し，コンタクトの申出の際に，登録した地理的位置と時間に合致する相手を検索するというのであるから，コンタクト可能状態とするための同意の際に，地理的情報を利用するものであることが示唆されており，この点からしても，原告の主張する解釈が導かれるとはいえない。
ウ構成要件Ｂは，所定の地理的エリア内に「いる」者による同意をその構成要件とし，「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意」を一体の要件として定めているのであるから，その確認も一体のものとしてなされることが予定されているというべきであり，地理的エリア内にいることと，コンタクト可能状態にするための同意とを分断し，所定の地理的エリア内に「いた」者について，その後に，コンタクト可能状態にするための同意のみを確認する構成は含んでいないと解するのが相当である。エ前記証拠及び弁論の全趣旨によると，被告物件においては，本件機能を利用して，「一緒にボタンを押す」ボタンを押した他の利用者が検索・表示された後に，友人申請及び承認を行う場合，他の方法によって検索・表示された利用者に対する友人申請及び承認を行う場合と同様の処理が行われること，本件機能を利用してマイミクとなったかどうかは，被告物件のシステム上区別されていないことが認められる。
これによると，被告物件において，友人申請に対する承認があったことを確認する際に，その者が所定の地理的エリア内にいることの確認は行われていないことになる。
(5)まとめ
以上を総合すると，被告物件の利用者らが「一緒にボタンを押す」ボタンを押し，付近にいる者が「一緒にいる人一覧」に検索・表示される段階では，地理的情報の利用はあるものの，「コンタクト可能状態にするための同意」の確認はされず，他方，利用者の友人申請を他の利用者が承認する際には，「コンタクト可能状態にするための同意」はあるものの，「所定の地理的エリア内にいる」ことの確認はされない。
したがって，被告物件は，「所定の地理的エリア内にいる者によるコンタクト可能状態にするための同意がとれたことを確認するための確認手段」であるとの，構成要件Ｂを充足しない。
２争点(3)（被告物件が，構成要件Ｄを充足するか）について(1)構成要件Ｄは，「前記アクセス要求受付手段によりアクセス要求が受付けられたときに，前記確認手段による同意がとれたことの確認が行なわれたことを条件に，同意した者同士がコンタクトを取るためのコンタクト用共有ページへのアクセスを許容するためのアクセス制御手段」というものである。以下，本件特許発明の具体的内容を考慮しつつ，被告物件が構成要件Ｄを充足するか検討する。(2)上記構成要件Ｄの文言からして，構成要件Ｄ中の「前記アクセス要求受付手段」とは，構成要件Ｃにいう「アクセス要求受付手段」であり，「前記確認手段」とは，構成要件Ｂの確認手段をいうことは明らかである。したがって，構成要件Ｄは，構成要件Ｂにいう同意の確認とは別に，コンタクトを希望する相手方に対する「アクセス要求」を受け付ける手段があることを前提として，構成要件Ｃのアクセス要求が発生した際に，構成要件Ｂの同意の有無について判定を行い，同意が確認された場合に，コンタクトを許容することをその要件とするものと認められる。
(3)原告は，被告物件において，被告構成ｃの「各利用者の専用ホームページに表示される「友人リストボタン」，「メッセージボタン」，「新着メッセージが１件あります」，「つぶやきボタン」等のフィールドに張られたリンクを介して画面遷移する操作が受け付けられることが，「アクセス要求受付手段」に該当すると主張する。
この点，前掲証拠及び弁論の全趣旨によると，被告物件において，上記アクセス要求が発生するのは，すでに利用者同士がマイミクの関係にあることを前提としているのであり，マイミクとなっていない利用者同士では，「メッセージ」や「つぶやき」を利用しようとすること（アクセス要求に相当する）すらできない仕様になっていることが認められる。
(4)すなわち，被告物件は，構成要件Ｂにいう「同意の確認」に相当する友人申請の承認があってはじめて，「アクセス要求受付手段」を利用できる構成となっており，上記(2)にみたとおりの，同意があるかどうかにかかわらず，コンタクトを取りたい相手方にアクセス要求を受け付ける手段や，そのアクセス要求があったときに，同意の有無を判定した上でアクセスを許容するような構成を備えていないものと認められる。
また，逆に，被告物件において，原告の主張する「アクセス要求」が発生した際には，コンタクト可能状態にすることの同意が取れたことの確認は行われず，まして，その同意が，構成要件Ｂの要件である，「所定の地理的エリア内にいる者による」ことの確認は行われないものと認められ，この点からも，被告物件は構成要件Ｄを備えないものというべきである。
(5)その他原告が主張する事情及び本件明細書を含む全証拠を考慮しても，上記判断を覆すほどのものはない。
したがって，被告物件は，構成要件Ｄを充足しないというべきである。
第５結論
被告物件が，本件特許１の構成要件Ａ及びＥを充足するかについては争いがなく，同Ｃの充足性については，「コンタクト共有ページ」の意味内容によるところ，共有される対象は情報であるとする原告の主張が，本件明細書の記載から導かれるかは必ずしも明らかではない。


平成３１年２月２０日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００４１号補償金請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２７年（ワ）第８６２１号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月１８日
判決
控訴人兼被控訴人株   式会社   クレジ   ェンテ
（旧商号株式会社グラシアス）
（以下「一審被告」という。）
訴訟代理人弁護士高   橋   淳
伊藤博昭
訴訟復代理人弁護士加藤伸   樹
被控訴人兼控訴人株式会社メディオン・リサーチ・
ラボラトリーズ
（以下「一審原告」という。）
訴訟代理人弁護士山     田   威一郎
中村小裕
松本響子
柴田和彦
訴訟代理人弁理士水谷馨   也
補佐人   弁理士    田中順   也
迫田恭子
主文
１一審原告の控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，一審原告に対し，２１５４万０５７８円及びこれに対する平成２７年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審被告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審被告
(1)原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)一審原告の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
２一審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)主文第１項(1)に同じ。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも一審被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
第２事案の概要（以下，特に断りがない限り，略称は原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「二酸化炭素経皮・経粘膜吸収用組成物」とする特許番号第５６４３８７２号の特許権（本件特許権）を有する一審原告が，一審被告において製造，販売等する炭酸パックが本件特許権に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属すると主張して，一審被告に対し，特許法６５条１項に基づき，平成２５年１０月１１日から平成２６年１１月７日（本件特許権の設定登録日）までの補償金３０００万円及びこれに対する前記設定登録日の翌日である同月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，被告製品は本件発明の技術的範囲に属するとし，また，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められず，特許権者である一審原告はその権利行使を制限されないとして，１５０７万８４０５円及びこれに対する平成２７年９月５日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で一審原告の請求を認容した。これに対し，一審被告及び一審原告の双方が自己の敗訴部分を不服として控訴し，一審被告は一審原告の請求の全部棄却を求め，一審原告は前記控訴の趣旨記載の範囲での原判決の変更を求めた。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第１の２（原判決２頁１３行目～５頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決５頁１１行目の後に改行して「オ冒認又は共同出願義務違反（争点３－５）」と付け加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第１の３（原判決５頁２行目～１２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点に関する当事者の主張
後記５のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３（原判決５頁１３行目～２４頁２４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における当事者の主張
（一審被告の主張）
(1)構成要件Ａの充足性（争点１）に関し
原判決は，比較例１において，「発泡性」の評価が行われていないことから，構成要件Ａの充足性の判断において「発泡性」が評価の対象にならないことを前提に，「気泡状の二酸化炭素の量」が一定以上でなければならないと認めることはできないと判示しているが，失当である。本件明細書の比較例１は，実施例１～８４との対比で組成されたものであり，本件発明の実施例である２２７～２４９及び２９６との対比で組成されたものではないから，このことのみを理由として，「発泡性」が評価の対象ではないということはできない。
そもそも，構成要件の用語の解釈は，当該発明が奏する効果が生じるか否かという観点から行われるべきものであるところ，原判決は，気泡状の二酸化炭素の持続性の向上という点を本件発明の効果として理解している点において誤りがある。
すなわち，本件明細書によれば，本件発明は，二酸化炭素の経皮吸収の効率を高めることにより各種疾患の予防及び美容上の問題の改善等本件明細書記載の効果を奏するものとして特許されているものであるから，気泡状の二酸化炭素の持続性の向上は，本件発明の効果が生じるための手段にすぎない。したがって，構成要件Ａの充足性の判断においては，二酸化炭素の経皮吸収の向上を媒介として各種疾患の予防及び美容上の問題の改善等本件明細書記載の各種の効果が奏する程度に「気泡状の二酸化炭素が保持」されていなければならないところ，これを立証する証拠はないのであるから，被告製品は構成要件Ａを充足しない。
(2)作用効果不奏功の抗弁（争点２）に関し
原判決は，本件発明の効果について，攪拌操作終了から２時間後においては，事前調製型と用時調製型との間に経皮吸収量（持続性）について有意な差異があることを前提として，「基本的には事前調製型の方が二酸化炭素をより多く保持し，継続的に経皮吸収させる」ことが，本件発明特有の効果であると認定し，被告製品はこの効果を奏していると判断しているが，失当である。
被告製品の通常の使用想定時間は３０分であるところ，攪拌操作終了から３０分後の経皮吸収量（持続性）に関し，事前調製型と用時調製型との間に経皮吸収量（持続性）の有意な差異がないことは，乙２６が示すところであり，原判決も正当に認定する。