被告グループは，同業他社との世界的な競争に晒される中，ペーパーレス化の急激な進行による基盤事業の縮小化，人件費を中心とした固定費の高額化が経営を圧迫し，平成２３年度には，昭和４９年３月期の連結決算導入以降初めて損益分岐点を下回ることが予想される深刻な経営状況となった。本件出向命令を含む出向命令は，第１７次中計に基づく固定費削減施策の一環として，正社員により基幹業務における事業内製化を図る目的で，外部人材が多く存在し，かつ経験やスキルがなくとも比較的容易に従事することができる生産・物流部門への出向を命じたものであり，現に相応の固定費削減効果を生んでいる。
なお，原告は，被告グループが，国内の人員削減施策のうち，本件希望退職によるものと採用抑制等の自然減によるものを当初からそれぞれ別枠で設定していた旨主張するが，事実に反する。被告グループは，あくまで人員削減施策としての目標数約３４００名の内訳として，それぞれの想定人員数を割り振っていたにすぎない。また，事業内製化を目的とした配転・出向が，人員削減施策とは別枠で当初より計画されていたことは，例えば「○」と題する資料（乙１３）によっても明らかである（ただし，上記配転・出向対象者が結果的に本件希望退職に応募することは当然にあり，その場合は，人員削減施策の目標数約３４００名に吸収されることになる。）。本件出向等は，人員効率化（人員数の適正化）の結果余剰人員となった者を対象としており，解雇を回避した上で雇用維持・調整を図るための人事権の行使である。あたかも被告が原告らについて整理解雇を実施したかのような原告らの主張は明らかに失当であるし，本件出向命令解除の可能性が否定されない以上（国内派遣社員規定〔乙２〕第６条，第７条，第８条２項参照），事実上の転籍であるとの批判も当たらない。原告らは，本件出向等が退職勧奨に応じさせるための威迫につながるとも主張するが，これは，被告グループの事業活動を支える物流・生産部門やそこでの基幹業務に対する蔑視，偏見にほかならない。
また，原告らは，被告グループの業績，設備投資費及び研究開発費，株式配当，企業買収等から，本件出向命令を行う業務上の必要性がなかったとも主張するが，激しい国際競争で生き残り，企業グループ全体として長期的かつ安定的な経営を継続していくためには，競争力を強化し，企業価値を高めるための積極的な経営戦略も不可欠であり，経費削減施策と同時並行でこれを行うことはむしろ当然である。
昨今の急激な景気後退，経済変動により，深刻な経営環境にある国内企業が雇用調整のための施策を数多く実施していることにも鑑みれば，本件出向命令のように，復帰が予定されていないわけでもなく，かつ，厳しい経営状況の中，激化する国際競争の生き残りをかけてグループ企業全体において緊急的な施策として実施された雇用維持・調整目的の出向命令は，より一層高度の業務上の必要性が認められるというべきである。イ本件出向命令における人選の合理性（対象人数，人選基準，人選目的等）被告グループは，事業内製化を目的とした出向命令の対象者を人選するに際し，オペレーションの抜本的見直しによる人員効率化（人員数の適正化）という観点から，各部門一律に，余剰人員となる従業員数を全従業員数（ただし，平成２３年４月１日時点で在籍する従業員のうち５９歳以上を除く。）の６％と設定し，パフォーマンスが資格や給与に見合わないほど低く，当該部署における今後の貢献も期待できず，他部署へ配転・出向となっても業務上の支障が特段ない従業員を選別することとして，人事評価，資格，給与，年齢・勤続年数，健康状態，従前の部署での役割・責任の程度，従前の部署での今後の貢献に対する期待度等，諸般の事情を総合勘案して個別具体的に人選を行った。
人選手続においても，まず各部門の部門長が，当該部門のオペレーションの具体的な状況を把握した上で第一次的に人選を行い，その後，被告人事本部において再度諸般の事情を勘案して人選及び配転・出向の具体的内容を最終決定している。
原告らの人選に際し，一事情として考慮された人事評価の最終結果（評語）についても，期初及び期末の面談並びに日常的な労務管理の中で，評価者が，当該従業員の担当業務の内容やその業務遂行状況等を把握した上で評価し，評語を決定していること，特に原告らのみが恣意的かつ不当な評価を受けたような事情はないこと，そもそも評語は人選基準において考慮される一事情にすぎないことからすれば，何ら人選基準の合理性を減殺するものではない。
本件が整理解雇事案ではなく，雇用維持・調整目的で行われた出向命令の事案であることに鑑みれば，上記人選基準及び人選手続並びに原告らの人選理由には十分な合理性が認められる。
なお，原告らは，技術系の社員として採用された旨主張するが，そのような事実はない（そもそも技術系の社員というものが被告の雇用管理上どこに位置付けられるのかも不明である。）。原告らが本件出向命令以前に従事していた業務も，技術系の業務経験を特段必要としないいわゆるスタッフ業務であった。原告らは，本件出向命令が自主退職を企図したものであり，不当な動機・目的を有したものであるとも主張するが，上記のとおり，本件出向命令は，被告グループ全体において適正人員化を図った結果，余剰人員となった正社員の就業場所を確保し，雇用と賃金を維持した上で，事業内製化により経費削減を行うことを目的としたものであり，何ら不当な動機・目的は存在しない。
ウ本件出向命令が原告らに与える不利益
原告らは，少なくとも被告グループ内においては，すでに本件出向命令発令以前の段階で技術者としての第一線から退いており，かつ，将来においてキャリア形成していく可能性も事実上途絶えていた。技術革新の速度が従来と比較にならないほど速まる中，そのような状況は，被告グループにおいて人事上当然に想定されることであり，それ故，正社員については職種を限定することなく採用し，配転・出向により幅広く職種変更することで，雇用と賃金を維持してきた。
特に本件出向命令については，被告グループの経営状況がこれまでになく悪化する中で，技術者としての第一線から退き，将来におけるキャリア形成の可能性も事実上途絶えていた正社員の雇用維持・調整を目的として行われたものであるから，それに伴い，原告らのこれまでのキャリアとは異なる職種に変更されたとしてもやむを得ないというべきである。加えて，原告らは，本件希望退職を利用して相応の退職支援を受けた上で，被告グループ外に転進してこれまでのキャリアを生かし，かつ形成していくという選択肢を選ばず，これまでのキャリアとは異なる職種に変更されるものの，被告グループ内において雇用と賃金が維持されるという選択肢を選んだのであるから，出向後の業務内容や就労環境の変化を考慮してもなお，本件出向命令により被る不利益は，通常甘受すべき程度に留まるものである。
エ小括


以上のとおり，本件出向命令は，余剰人員となった正社員の雇用維持・調整目的（解雇回避目的）をも有していることから，高度の業務上の必要性が認められ，また，本件出向命令の人選基準及び人選手続，原告らの個別の人選理由いずれも合理的なものであって，原告らが本件出向命令により被る不利益も，通常甘受すべき程度に留まるものである。よって，本件出向命令は，労働契約法第１４条の下，何ら権利濫用には該当せず，有効である。
(3)争点３（原告らの損害賠償請求の可否）について
（原告らの主張）
ア退職に追い込む目的で本件出向命令を発したことに対する損害賠償請求使用者が出向命令権を行使するにあたり，業務上の必要性が存しない場合や，他の不当な目的・動機をもってなされたものであるとき，又は労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるときは，当該出向命令は権利濫用となり無効になるとともに，それが労働者の人格権を侵害する場合又はキャリア形成の期待権を侵害する場合には，それ自体が不法行為となる。
前記(2)の「（原告らの主張）」のアで述べたとおり，本件出向命令に業務上の必要性は認められない。また，原告らの経歴に鑑みれば，原告らが，被告におけるキャリア形成に期待を抱くことには合理的な理由があるところ，本件出向命令は，原告らがそれまでに培ってきた経験，知識及び技術を全く生かすことのできない職場に原告らを追いやるものであり，原告らのキャリア形成に対する期待権を侵害するものである。また，本件出向命令は，原告らを退職に追い込むという不当な動機・目的の下，処遇の低下という不利益処分を明言した上で，これまでのキャリアに全く見合わない肉体労働・単純作業に従事させるものであり，原告ｃについてはうつ病を発症している。
以上によれば，本件出向命令は，原告らの人格権，キャリア形成の期待権を侵害するものであり，被告は，原告らに対し，民法７０９条に基づき損害賠償責任を負う。
イ退職強要に対する損害賠償請求
労働契約関係における交渉力上の格差に鑑みれば，使用者は，労働者の自由な意思決定を不当に制約するような退職勧奨を行わない義務を負い，そのための最大限の配慮を義務付けられているというべきである。被告は，原告らが早々に退職の意思がないことを明示したにもかかわらず，その後も複数回の面談を設定して繰り返し退職を求めており，態様において執拗であるばかりか，人事処遇上の不利益をほのめかして不安をあおった。このような過度に心理的圧迫を加える手段は，もはや説得の域を超え，社会通念上の相当性を逸脱して違法である。
よって，被告が原告らに対して行った第２回以降の面談は，いずれも，退職強要として不法行為となり，被告は，原告らに対し，民法７０９条に基づき損害賠償責任を負う。
ウ損害
原告らは，本件出向命令及びそれに先立つ退職勧奨面談において著しい精神的苦痛を被ったほか，原告ｂは，本件出向命令に基づき，現在まで約２年間もの長期にわたってａにおいて単純作業に従事させられ，原告ｃは，十二指腸潰瘍の既往歴があるにもかかわらず肉体労働等を示唆され退職を強要されたことにより，精神的に追い詰められてうつ病を発症し，休職を余儀なくされた。
このような原告らの受けた苦痛を慰謝するには，少なくとも，各２００万円が必要である。
また，原告らは，弁護士を依頼して訴訟追行することを余儀なくされており，それぞれ２０万円の弁護士費用が認められるべきである。
（被告の主張）
ア本件出向命令が不法行為等に該当しないこと
本件出向命令は，第１７次中計の下，事業内製化により外部人材の削減を図り，外部へのキャッシュアウトを抑制するという固定費削減施策としての目的を有するとともに，オペレーションの抜本的見直しによる人員効率化（人員数の適正化）によって余剰人員となった正社員の雇用維持・調整としての目的をも有している点で，業務上の必要性に基づき，正当な目的の下で行われており，退職に追い込むための威迫として行われたといったような不当な動機・目的は何ら存在しない。
加えて，原告らは，本件出向命令発令以前において，すでに，少なくとも被告グループ内では技術者としての一線を退いており，将来においてキャリア形成ができる可能性は事実上途絶えていた。このことからも，原告らが被告グループ内においてキャリア形成することに対して一定の期待を抱いていたとしても，それは法的保護に値する程度のものとはいえない。よって，本件出向命令は何ら不法行為等には該当しない。
イ個別面談が不法行為等に該当しないこと
本件希望退職に伴って実施された個別面談は，オペレーションの抜本的見直しによる人員効率化（人員数の適正化）によって余剰人員となった正社員について，事業内製化を目的とした配転・出向を行うことにより，雇用及び賃金は確保されるものの，従前のキャリアとは異なる業務に従事することが想定されることから，一方で，本件希望退職を利用し，相応の退職支援を受けた上で，被告グループ外に転進し，これまでのキャリアを活かし，また，将来においてキャリア形成していくという選択肢もあることについて，具体的な検討を促す機会を提供する目的で実施されたものである。
加えて，本件希望退職における退職条件は，一般と比較しても高水準な内容となっており，十分検討に値するものであったこと，個別面談は，約２か月間に４ないし５回（うち最終回は本件出向命令の内示を目的とした面談）実施したに過ぎず，１回当たりの所要時間も平均３０分程度に留まっていること，個別面談時に面談担当者が原告らに対して人格や尊厳を否定するような発言は一切行っていないし，本件出向命令発令後は，原告らに対して退職勧奨と評価されるような行為は行っていないこと等に鑑みれば，退職強要として社会通念上相当と認められる範囲を逸脱したものとは到底いえない。
以上から，原告らに対する個別面談は何ら不法行為等には該当しない。(4)争点４（労働契約に付随する信義則又は人格権に基づく差止請求の可否）
について
（原告らの主張）
上記のとおり，被告は，労働契約に付随する信義則に基づき，意に反する退職勧奨を行わない義務を負っているというべきであるが，被告は，原告らに対し，違法な退職強要を実施した。
被告は，極めて長期にわたって原告らの退職を強要する言動を行っており，しかも，団体交渉においてもこれらを撤回せず，さらには今後の原告らの降格降給さえ予告している。これらの事情に鑑みれば，今後も，被告がこれらの退職強要を会社の施策として繰り返す危険性は極めて高いものといわざるを得ない。
よって，原告らは，労働契約上の地位ないし人格権に基づき，原告らの意に反する退職強要の差止めを求める。
（被告の主張）
本件希望退職に伴って被告が原告らに行った個別面談は，何ら不法行為等には該当しないから，本件において，退職強要等に関する差止請求権を認めるべき事情も何ら存在しない。
第３判断
１争点１（出向命令権の根拠の有無）について


ア出向は，労務提供先の変更を伴うものであり，出向する労働者が労働条件その他の待遇に関する基準において不利益を被るおそれがあることに鑑みれば，使用者が労働者に出向を命ずるに当たっては，当該労働者の同意その他出向命令を法律上正当とする明確な根拠を要するというべきである。なお，この点について，原告らは，出向により就労環境等の労働条件全般が大きく変更することを理由に，出向には労働者の個別具体的な同意が必要である旨主張するが，労働者の同意がない場合であっても，これに代わる明確かつ合理的な根拠があれば，使用者には出向命令権があると解すべきであるから，原告らの主張は採用できない。
イそこで，被告に出向命令権があるか否かについて検討するに，被告の就業規則には，業務の都合等により社員の能力や適性に応じた異動（出向を含む。）を命ずる場合がある旨の定めがあり（就業規則第１３条，第１４条〔乙１〕），国内の関連会社の出向に関する規定である国内派遣社員規定にも，出向先における労働条件及び処遇について配慮する内容の規定が設けられていることは，「第２」の「２前提事実」の(6)ア及び同イに記載したとおりである。加えて，原告らと被告との労働契約において，職種や職務内容に関し特段の限定がないこと（乙４，５），原告らは，被告に入社するに際して，就業規則その他服務に関する諸規則を遵守すること，業務上の異動，転勤及び関係会社間異動の命令に従うこと等を約束する誓約書を差し入れていること（乙６，７），国内派遣社員規定及び関連会社管理規定において，ａが出向先として予定された企業であることが具体的に明記されていること（前提事実）等も併せ鑑みれば，本件では，労働者の個別の同意に代わる明確かつ合理的な根拠があるというべきである。
したがって，本件出向命令には法律上の根拠があるというべきであり，被告は，原告らに対し，ａへの出向を命じる出向命令権があるというべきである。この点に関する原告らの主張は採用できない。
２争点２（本件出向命令の権利濫用該当性）について
(1)はじめに
出向命令権に法律上の根拠がある場合であっても，使用者は，これを無制約に行使しうるものではなく，出向命令権の行使が権利濫用に当たる場合には，当該出向命令は無効となる（労働契約法１４条）。そして，権利濫用に当たるか否かの判断は，出向を命ずる業務上の必要性，人選の合理性（対象人数，人選基準，人選目的等の合理性），出向者である労働者に与える職業上又は生活上の不利益，当該出向命令に至る動機・目的等を勘案して判断すべきである。
(2)認定事実
前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
ア被告及びその関連会社の経営状況
被告グループは，複写機，複合機を中心とする事務機器の製造，販売及び保守（販売した事務機器に関するメンテナンスのほか，用紙，トナー等の販売を含む。）を基盤事業とし，かかる事業が被告グループの売上の９割程度を占めているが，中でも利益率が高い保守業務が被告グループ全体の利益を支えている。
被告グループは，平成２０年の世界同時不況以降のいわゆるペーパーレス化の進行により，売上げ（特に保守業務におけるもの）の減少，市場の縮小に伴う同業他社との競争激化が予想されたことから，平成２０年度以降，経費節減及び新事業の創出を目的とした活動（コーポレート・リストラクチャリング・アンド・グロース・プログラム，以下「ＣＲＧＰ」という。）を展開し，経費節減策として事務用品等の新規購入の抑制，交際費等の抑制，出張の制限，新規の中途採用・外部人材活用の抑制，残業の抑制等の施策を進めた。その結果，連結販売費及び一般管理費（以下「連結販管費」という。）は，平成２１年度が７５６３億円（前連結会計年度に比べて－３．０％），平成２２年度が７２９８億円（同－３．５％）となり，一定の削減に成功した。
しかし，連結売上高が平成２１年度に２兆０１６３億円（同－３．６％），平成２２年度に１兆９４２０億円（同－３．７％）と，連結販管費の削減幅を超えて減少したのに加え，東日本大震災の発生，米ドル及びユーロに対する大幅な円高等の影響もあり，被告グループでは，平成２３年４月時点で，平成２３年度の連結売上高が損益分岐点を下回ることが予想される状況となった。
そこで，同業他社と比較して売上高に占める割合が高水準にある固定費の一層の削減が避けられないとして，被告グループでは，人件費を中心にこれまでにない大規模な経費削減施策を講じることとした。（以上，証人ｋ，乙８ないし１１，１３，３３，３４，弁論の全趣旨）
イ第１７次中計の策定及び発表
(ア)上記のような状況の中で，被告グループは，「体質改造」と「成長」をスローガンとした第１７次中計（平成２３年度から平成２５年度までを対象とした経営計画）を策定した（証人ｋ，乙１４ないし１６）。(イ)平成２３年３月３日，被告グループの役員及び社員に向けた第１７次中計の発表会が外部発表に先駆けて開催された。そこでは，第１７次
中計の基本方針として，    グローバル経営の加
環境経営の加速の４つが示され，「高効
率経営の実現」に向けた具体的な施策の一部に，「仕事の見直し，人材配置の見直し」及び「成長分野へのリソースシフト」の２点の人事施策が掲げられていた（乙１５）。
なお，後述する第１７次中計の具体的内容は，この内部発表会の時点で既に確定していたが（証人ｋ），この発表会において，一般の社員に対し，事業内製化又は人員削減により人件費を削減するとの方針が説明された形跡はない。
(ウ)同年４月２８日，被告のｌ室は，同日付けで「○」と題する資料を作成し，同日に開催された説明会の参加者に配布した（なお，後述するように，資料の配付先が厳密に制限されていたことからすれば，同説明会は，参加者を一部の幹部に限定し，厳密に情報統制を図った上で開催されたものと推認される。）。
同資料では，効率経営の実現のために体質改造が必要であり，競合他社と比べても売上高に占める比率が高く「連結で見て年平均８．０％，基盤事業で見て年平均８．４％アップ」である固定費の削減が急務である旨，国内外で９００億円（販売〔国内〕が販社統廃合効果の刈り取りにより２００億円，販売〔国外〕が統合シナジーの最大化により５００億円，生産が拠点の統廃合，人員効率化などで１００億円，管理・間接が業務廃止・集約・効率化により１００億円）の固定費削減を目標とす
オペ
人員再配置（グルー
一歩踏み込んだ人員最適化，という人事施策の


その概要によれば，「面談を実施し，グループ外へのキャリア転向を検討して頂く」こととされている。
同資料は，配付先をナンバー管理した上で配布されており，二次配布も厳禁とされた。
（以上，乙１３）
(エ)同年５月２６日，被告は，投資家及び報道各社を招いた会社説明会において，第１７次中計の具体的内容を発表した。そこでは，第１７次
中計の基本方針のうち，    高効率経営の実現
を中心として説明が行われ，「高効率経営の実現」では，将来の成長に向けた投資を行うとともにＣＲＧＰの一環として一歩踏み込んだ体質改造を行うこと，人員リソース改革として，人事制度の改革，新規・成長領域等への約１万５０００人の人員シフトと並び，グループ全体で約１万人の人員削減を行うこと等が掲げられた（乙１４）。(オ)同日，被告グループ内部に向けて，被告代表取締役名義で「１７次中期経営計画の外部発表について」と題する通達が出された。同通達では，人員リソース改革等が第１７次中計の具体的内容として示され，第１７次中計で掲げた施策を実現し，成長を維持するために実施する人事
役員，理事及び社員１人１人に高い目標へ挑戦
高い目標に挑戦可能な人材がさらに活躍できる人事制度
高い目標に挑戦できない，又は賃金や資格に見
合った成果を発揮できない人材には，成果に見合った相応の処遇とする，
外を問わずより適正な場で仕事をす
ることを自ら検討してもらう，グループ外への転身を決めた者には十分な支援を行う，と記載されている（乙１６）。
(カ)被告グループでは，固定費削減に向けた人事施策として，３年間で正社員３４００名及び外部人材１５００名を純粋に削減し，外部人材３５００名を事業内製化により置き換えることとし，具体的には，正社員３４００名の削減は，本件希望退職の実施及び採用抑制等による自然減によって行うこと，その内訳は，本件希望退職によるものを１６００名（うち，被告単体では５００名），自然減によるものを１８００名とすることとされた。
また，事業内製化を目的とした配転・出向の対象は，オペレーションの見直しにより適正な人員配置を図った結果として余剰人員となった正社員とされ，配転・出向先としては，現に相当数の外部人材を活用し，配転・出向した正社員が早期に戦力化できる業務である生産部門又は物流部門が当てられることとなった。
（以上，証人ｋ，乙４２）
ウ余剰人員の選定
被告の人事本部人事部組織人事グループ（以下「人事グループ」と略称する。）は，平成２３年４月時点で在籍する正社員（ただし，５９歳以上を除く。）を対象に，被告単体においては６％を目標に，業務効率が資格及び給与に見合わない，又は削減しても業務上支障のない人材を余剰人員として選ぶこととし，ＣＲＧＰ国内重点施策説明会実施後，各部門に対し，各部門一律に６％の割合で余剰人員を選定するよう依頼して，対象者の氏名，所属，役職，資格，年齢，過去２年の人事考課結果及びそれを得点化したもののリストを参考資料として提供し，一次的な人選を各部門の長及び人事担当者に一任した。
その結果，平成２３年６月１０日までに，余剰人員として，原告らを含む１６１４名（被告単体から５５４名）が選ばれ，確定した。なお，人事グループが余剰人員の割合を６％と設定したの競合他
配転・出向先である
生産・物流部門が具体的に業務上支障のな
い余剰人員と想定される割合を勘案したことによる。
（以上，証人ｋ，同ｆ，同ｇ，乙４２，乙Ａ５，乙Ｂ３）
エ本件希望退職の公表及び募集
被告は，平成２３年６月２９日，執行役員による経営意思決定機関であるグループマネジメントコミッティにおいて希望退職者の募集が決定したとして，同日付けで，募集人員を被告及び国内のグループ会社で１６００人程度，募集期間を平成２３年７月１日から同年１０月３１日（予定），退職日を平成２３年８月１日から同年１１月３０日とするとの本件希望退職の概要を発表し，併せて，被告の社員に対し，本件希望退職の対象者の範囲のほか，被告本体の募集人員が５００名程度であること，退職条件として退職加算金を出すこと等の本件希望退職の内容を説明する文書を発表した。
本件希望退職には，被告グループ全体で２３４０名（被告単体で７５２名）が応募し，本件希望退職により退職した。余剰人員とされた１６１４名（被告単体から５５４名）からも，１４６２名（被告単体から４８４名）が応募し，同様に退職した。
（以上，前提事実，乙４２）
オ余剰人員の人選から本件出向命令に至るまで（原告ｂ）(ア)平成２３年４月当時，原告ｂは，ｆが所長を務めるｄ部事業戦略センターのＰＭ室戦略グループに所属していた。
ｆは，人事グループから，現在又は将来的に資格に見合ったパフォーマンスが期待できない，削減されても現在の業務に支障がないといった点を考慮して，全体の６％の割合で，ｄ部事業戦略センターにおける余剰人員を人選するよう依頼され，対象者が異動となった場合の業務上の支障の有無，対象者の上司の意見（原告ｂの受賞歴に対する評価を含む。）及び直近の人事評価の内容を勘案し，余剰人員としてｂを含む４名を人選した。
なお，ｆが原告ｂの上司となったのは，組織変更により戦略グループがｄ部事業戦略センターの下に入った平成２３年４月以降のことであり，それまで，ｆは，原告ｂと仕事上の接点もなく，会話を交わしたこともなかった。
（以上，証人ｆ，乙Ａ５）
(イ)原告ｂは，平成２３年７月７日ころ，ｆから人事に関する面談として呼出状を交付され，同月１４日，ｆと面談した。ｆは，原告ｂに対し，退職金計算書及び再就職支援に関する資料を示しながら，今の仕事を続けられる状況ではなくなったので，本件希望退職に応募してはどうか等と話し，２回目の面談を設定した。
同月２１日，２回目の面談が行われ，原告ｂは，ｆに対し，本件希望退職に応じる意思はない旨を伝えた。ｆは，原告ｂに対し，改めて，被告に残るのであれば意に沿わない仕事になるだろう，生産系の作業的な仕事，物流系の倉庫での仕事，販売系の作業的な仕事に就いてもらうことになる等とし，納得できるように話し合いの場を設けた方がよいと述べて３回目の面談を設定した。
同年８月２１日，３回目の面談が行われ，原告ｂは，ｆに対し，本件希望退職に応じる意思はない旨を改めて伝えた。


（以上，原告ｂ本人，証人ｆ，甲８の１ないし３，甲Ａ１８）(ウ)平成２３年８月２３日，原告ｂは，ｆから，同年９月１０日付けでａに出向となる旨（本件出向命令）の内示を受けた。
カ余剰人員の人選から本件出向命令に至るまで（原告ｃ）(ア)平成２３年４月当時，原告ｃは，ｇが所長を務めるｄ部ＧＷ開発センターのＧＷ開発推進室実用化チームに所属していた。ｇは，同年５月ころ，人事グループから，パフォーマンスが資格及び給与に見合わない，抜けても業務に影響がないといった点を考慮してｄ部ＧＷ開発センター（平成２３年４月当時の正社員数は２４６名）における余剰人員を１５名程度人選するよう依頼された。ｇは，部下の各室長に対し，庶務３名を除く人員から，対象者及び対象候補者として合計３０名を選ぶよう指示した。
その結果，対象者及び対象候補者として２８名が選ばれ，ｇと各室長との協議の結果，原告ｃを含む１６名が対象者として選ばれた。なお，ｇは，平成２２年１月から平成２３年３月まで，ｄ部ＧＷ開発センターのＧＷ開発推進室室長の地位にあり，原告ｃの直接の上長であった。
（以上，証人ｇ，乙Ｂ３）
(イ)原告ｃは，平成２３年７月１３日，ｇに呼び出され，同人と面談した。ｇは，原告ｃに対し，第１７次中計の内容を説明した上で，与えられる仕事はなくなったとして，本件希望退職への応募を勧めた。なお，この面談において，ｇは，出向に関する話を一切しなかった。同月２２日，２回目の面談が行われ，原告ｃは，ｇに対し，本件希望退職に応じる意思はない旨を伝えた。ｇは，会社として今の場所で仕事を与え続けることはできない，キャリアを生かすのであれば社外に転身した方がよい等とし，退職を前向きに考えるように述べて３回目の面談を設定した。
同年８月１０日，３回目の面談が行われ，原告ｃは，ｇに対し，本件希望退職に応じる意思はない旨を改めて伝えた。ｇは，原告ｃに対し，同人の技術は今のｇの下では生かせないとして，他への転身を勧めた。同月１７日，４回目の面談が行われ，原告ｃは，ｇに対し，本件希望退職に応じる意思がないことは変わらない旨を伝えた。ｇは，原告ｃに対し，被告に残るのであれば生産や物流といったところに出向になり，派遣社員が担当している作業業務になるため処遇は下がる等と話した。（以上，原告ｃ本人，証人ｇ，甲８の１ないし３，甲Ｂ１０）(ウ)平成２３年８月２４日，原告ｃは，ｇから，同年９月１０日付けでａに出向となる旨（本件出向命令）の内示を受けた。
(3)判断
上記認定事実に基づき，以下判断する。
ア本件出向命令の業務上の必要性
(ア)平成２３年４月当時，被告グループの経営環境が悪化していたこと，競合他社と比較して，被告グループの固定費の割合が高かったことは，認定事実のとおりであり，証拠（証人ｋ，乙１１，１２）によれば，２兆円規模で売り上げても，税引前利益が４５０億から５７０億円程度しか出せない構造となっていた事実を認めることができる。上記に鑑みれば，固定費削減の具体的な方策の一つとして，作業手順や人員配置を見直し，それによって生じた余剰人員を外部人材と置き換えること（事業内製化）で人件費の抑制を図ろうとすることには，一定の合理性があるというべきである。
(イ)この点，原告は，本件希望退職による人員削減が当初予定されていた１６００名（被告単体で５００名）を上回り，被告グループ全体で２３４０名（被告単体で７５２名）に上ったこと，被告が，採用人数を抑制しつつも新規採用自体は継続していること（証人ｋ），本件出向命令が出された平成２３年は連結決算で営業損失を出したものの，営業損失を出したのはその１年のみであり，営業損失計上の原因も，本件希望退職による割増退職金等の費用と過去の特別損失の一括処理にあること（乙１１，１２），赤字に転落した一方で，新たに事業を買収し，株式配当やスポーツイベント等への出資は継続していたこと（甲２７ないし２９，乙１２）等を挙げ，本件出向命令を行う業務上の必要性はないなどと主張する。
しかし，全体で１１万人弱もの従業員を抱える（乙２６の３２頁）被告グループの人員規模に鑑みれば，純粋に人員を削減する正社員の数として，３年間で３４００名を想定すること自体が不合理とまではいえず，本件希望退職によってその人員削減目標が達成できなかった以上，人員削減の必要性はいまだ否定されないというべきである。また，被告の，企業としての経営判断は，特段の事情がない限り尊重されるべきであるところ，被告の人材採用，事業の買収，会計処理，株式配当及びイベントへの出資については，いずれも，将来の成長又は新事業への投資，株主への利益還元，公器としての社会貢献活動等であって，被告グループが継続的に成長し，存続していくための経営戦略として明らかに合理性を欠くとはいえない。
(ウ)上記に加え，事業内製化により，実際に，一定の固定費削減効果が出ていること（乙２１，４２）も併せ鑑みれば，原告が主張するような諸般の事情を考慮しても，事業内製化による固定費の削減を目的とするものである限りは，本件出向命令に業務上の必要性を認めることができるというべきである。
イ本件出向命令における人選の合理性（対象人数，人選基準，人選目的等）(ア)認定事実記載のとおり，原告らは，いずれも，人事グループが見積もった「６％」いう割合に沿って，余剰人員として選ばれたものである。しかし，そもそも，業務上支障のない余剰人員の割合を６％とする客観的，合理的な根拠自体が明らかとはいえない。各部門一律に同じ割合で余剰人員を人選するよう割り振られていることからみても，６％という割合は，事業実績や将来の経営予測に基づくきめ細やかな検討によって算出されたものではなく，競合他社と比較した，売上げに対する人件費率の目標値から機械的にはじき出された数値であることがうかがわれる。


(イ)また，人事グループが掲げた，「業務効率が資格及び給与に見合わない，又は削減しても業務上支障のない人材」という人選基準は，客観的な数値に還元し難い，抽象的な基準というほかないが，人事グループは，余剰人員の人選を各部門の長及び人事担当者にほぼ一任し，各部門によって人選された対象者はそのまま余剰人員と扱い，人事グループとして人事評価，職歴，年齢等を参照して全体のバランスを調整することはしなかったことがうかがわれる。余剰人員の人選が，人事グループによる依頼後わずか１か月強で終了していること，一般の従業員が第１７次中計の大規模な人員削減方針を知った，平成２３年５月２６日の時点では，既に余剰人員の人選が相当程度進行していたと思われること等も併せ鑑みれば，被告における余剰人員の人選が，基準の合理性，過程の透明性，人選作業の慎重さや緻密さに欠けていたことは否めない。(ウ)そして，第１７次中計の大規模な人員削減方針が公表されたわずか半月後に本件希望退職が発表されたこと，本件希望退職の公表後間もなく，余剰人員とされた従業員の面談が開始され，結果としてその９割近くが本件希望退職に応募し，退職していること，原告らの面談では，その当初から，本件希望退職に基づく退職金の計算結果が具体的に示され，本件希望退職への応募を継続して勧められていること，原告らが断るとさらに面談が重ねられ，ｆ及びｇが本件希望退職への応募を数度にわたって勧めた末に本件出向命令が発令されたことは，認定事実記載のとおりである。これらに加え，人選担当者であるｆ及びｇが，本件出向命令の内示に至るまで原告らの具体的な出向先及び業務内容を知らなかったこと等も併せ鑑みれば，余剰人員の人選は，事業内製化を一次的な目的とするものではなく，退職勧奨の対象者を選ぶために行われたものとみるのが相当である。
この点，被告は，余剰人員の人選は事業内製化を目的としたものである旨主張するが，事業内製化のための配転者及び出向者が平成２４年９月末日時点で２２０名，平成２５年２月末日時点で２７０名に留まっていること（証人ｋ）に鑑みれば，被告が，事業内製化にどれほど重きを置いていたかは疑問であり，その主張はにわかに採用し難い。ウ原告らに与える職業上又は生活上の不利益，その他ａにおける作業は立ち仕事や単純作業が中心であり，原告ら出向者には個人の机もパソコンも支給されていない（原告ｂ本人，甲Ａ１８）。それまで一貫してデスクワークに従事してきた原告らのキャリアや年齢に配慮した異動とはいい難く，原告らにとって，身体的にも精神的にも負担が大きい業務であることが推察される。
また，ｆ及びｇとの面談においても，本件希望退職への応募を勧める理由として，生産又は物流の現場への異動の可能性がほのめかされていたこと，原告らと同様に余剰人員として人選され，本件希望退職への応募を断った者（原告らを含め１５２人）は，全員が出向対象とされ，ａを含む生産又は物流の現場への出向を命じられたこと等の事実に鑑みれば，本件出向命令は，退職勧奨を断った原告らが翻意し，自主退職に踏み切ることを期待して行われたものであって，事業内製化はいわば結果にすぎないとみるのが相当である。
(4)小括
以上に鑑みれば，本件出向命令は，事業内製化による固定費の削減を目的とするものとはいい難く，人選の合理性（対象人数，人選基準，人選目的等）を認めることもできない。したがって，原告らの人選基準の一つとされた人事評価の是非を検討するまでもなく，本件出向命令は，人事権の濫用として無効というほかない。この点に関する被告の主張は採用できない。３争点３（原告らの損害賠償請求の可否）について
(1)本件出向命令の不法行為該当性
ア使用者のした出向命令が人事権の濫用に当たるとしても，そのことから直ちに当該出向命令が不法行為に該当するわけではなく，当該出向命令の内容，発令に至る経緯，労働者が被る不利益の内容及び程度等を勘案して不法行為該当性の有無を判断すべきである。
イ本件出向命令の内容及び発令に至る経緯は，認定事実記載のとおりであり，ａにおける業務内容は，前記のとおり，原告らにとって身体的，精神的負担の大きいものであることは否定できない。
しかし，ａ自体，半世紀近くの歴史を持つ会社であり，事務機器の製造，販売及び保守を基盤事業とする被告グループの事業を支える主要会社の一つである。原告らが行う業務は，ａにおける基幹業務であること，就業場所も東京又は神奈川であり，原告らの自宅からは通勤圏内であること，本件出向命令後，原告らの人事上の職位及び賃金額に変化はないこと，結果として事業内製化の一端を担っていること等も併せ鑑みれば，本件出向命令が不法行為にあたるとはいえない。
よって，この点に関する原告の主張は失当である。
(2)退職勧奨の不法行為該当性
ア退職勧奨は，勧奨対象となった労働者の自発的な退職意思の形成を働きかけるための説得活動であるから，説得活動のための手段及び方法が社会通念上相当と認められる範囲を逸脱しない限り，使用者による正当な業務行為としてこれを行いうると解するのが相当であるが，使用者の説得活動が，労働者の自発的な退職意思の形成を働きかけるという本来の目的実現のために社会通念上相当と認められる程度を超えて，当該労働者に対し不当な心理的圧力を加えたり，その名誉感情を不当に害するような言辞を用いたりして，その自由な退職意思の形成を妨げたような場合は，当該退職勧奨行為は，もはやその限度を超えたものとして不法行為を構成するというべきである。
イこれを本件についてみるに，平成２３年７月から８月にかけて，原告ｂは３回にわたってｆから，原告ｃは４回にわたってｇから，いずれも面談において本件希望退職への応募を勧められているところ，原告らが本件希望退職への応募に消極的な態度，又は明確な拒絶を示しているにもかかわらず，ｆ及びｇは，複数回にわたって面談の機会を設けて勧誘を継続しており，やや執拗な退職勧奨であったことは否めない。


平成２８年９月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ウ）第６１５号手続却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月２０日
判                  決
原              告        フェル   メンタ   ル同訴訟代理人弁護士    萩   尾   保   繁同                  山   口   健   司同                  石   神   恒太郎同                  関   口   尚   久同補佐   人弁理   士    渡   邉   陽   一被              告                国同代表   者法務   大臣     金田勝   年
処分行   政庁     特許庁長官
小   宮   義   則
同指定   代理人       尾江雅   史
同                        印部健   一同                        大池正   記同                        門奈伸   幸
同        平   川   千鶴子
同        小林大   祐
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特願２０１３－５３９３０８について特許庁長官が平成２５年１２月１７日にした平成２５年５月２１日付け提出の国内書面に係る手続を却下する処分を取り消す。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)原告による特許出願
ア原告は，フランス共和国（以下「フランス国」という。）所在の法人である。
イ原告は，平成２３年（２０１１年）９月１５日，「フラッシュ様式での光の不連続な供給がある場合の混合栄養単細胞藻類の培養方法」という名称の発明につき，「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（以下「特許協力条約」という。）に基づき，優先日を平成２２年（２０１０年）９月１５日とし，フランス国特許庁を受理官庁として，外国語（フランス語）で，国際特許出願（国際出願番号ＰＣＴ／ＦＲ２０１１／０５２１１４号）をした。同出願は，特許協力条約４条(1)(ⅱ)の指定国に日本国を含むものであり，特許法（以下「法」という。）１８４条の３第１項により，国際出願日にされた特許出願（特願２０１３－５３９３０８。以下「本件出願」という。）とみなされるものであった。ウ原告は，フランス国パリに主要なオフィスを持つ特許事務所であるＡ事務所（以下「現地事務所」という。）に対し，本件出願に係る手続きを委任した。
(2)本件出願に関する我が国における手続及び手続却下処分ア本件出願の明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文（以下「本件翻訳文」という。）の提出期間は，優先日から２年６月以内である平成２５年（２０１３年）３月１５日までであったが（法１８４条の４第１項），原告は，同日までに本件翻訳文を提出しなかったため，本件出願は，法１８４条の４第３項により，取り下げられたものとみなされた。イ原告は，同年５月２１日，本件出願には法１８４条の４第４項が適用されるとして，特許庁長官に対し，国内書面（甲２），本件翻訳文及び回復理由書（甲３。以下「本件回復理由書」という。）を提出した（以下「本件手続」という。）。
ウ特許庁長官は，同年９月２７日付け「却下理由通知書」（甲４。以下「本件却下理由通知書」という。）により，原告に対し，所要の期間内に手続をすることができなかったことについて正当な理由があるとはいえないから，法１８４条の４第４項に規定する要件を満たさないとして，本件手続は却下すべきものである旨の通知をした。
エ原告は，同年１０月３１日，特許庁長官に対し，弁明書（甲５。以下「本件弁明書」という。）を提出した。
オ特許庁長官は，同年１２月１７日付け「手続却下の処分」と題する文書（甲６）により，原告に対し，本件手続について，本件却下理由通知書に記載した理由により却下する旨の手続却下処分（以下「本件処分」という。）をした。
上記「手続却下の処分」と題する文書は，平成２６年１月７日に発送され，翌８日に原告代理人に到着した。
(3)原告による異議申立て及び本件訴え
ア原告は，平成２６年３月１０日，特許庁長官に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てを行ったが，同申立ては，平成２７年４月１６日，棄却決定され，同決定（甲８）は，同月１７日，原告代理人に送達された。イ原告は，同年１０月１６日，本件訴えを提起した。２本件は，原告が，法１８４条の３第１項により国際出願日にされた特許出願とみなされる本件出願に対し，法１８４条の４第１項所定の提出期間内に本件翻訳文を提出しなかったことから本件出願が取り下げたものとみなされたことに関し，同条４項所定の「正当な理由」があるとして同項所定の期間内に国内書面，本件翻訳文及び本件回復理由書を特許庁長官に提出したにもかかわらず，特許庁長官が本件手続を却下する旨の本件処分をしたとして，同処分の取り消しを求める事案である。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」の有無であり，争点に対する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)原告の主張
ア「正当な理由」の解釈


法１８４条の４第４項は，「前項の規定により取り下げられたものとみなされた国際特許出願の出願人は，国内書面提出期間内に当該明細書等翻訳文を提出することができなかったことについて正当な理由があるときは，・・・明細書等翻訳文並びに第１項に規定する図面及び要約の翻訳文を特許庁長官に提出することができる。」と規定する。同条項は，特許法等の一部を改正する法律（平成２３年法律第６３号。以下「平成２３年改正法」という。）による改正により新設されたものであるが，従前，外国語特許出願の翻訳文提出期間の経過後の救済規定が設けられていなかったことから，救済手続を導入すべきとの指摘がされていたこと，ユーザーフレンドリーな手続の導入及び国際的な手続調和を目的とした特許法条約（PatentLawTreaty。以下「ＰＬＴ」という。）は，手続期間の徒過に対する一定の救済手続を設けていること，欧州においては，状況に応じた「DueCare」（相当な注意）を払っていたにもかかわらず期間の不遵守が生じた場合に救済が認められ，米国においては，期間の不遵守が避けられないものであった場合に救済が認められるなど，いずれもＰＬＴ上の「DueCare」に沿った救済制度が導入されていることから，我が国においても，国際調和の観点から，諸外国との不均衡を是正して救済手続を導入することとしたものである。ＰＬＴは，手続期間を徒過した場合の救済を認める要件として「DueCare」（相当な注意を払っていた）又は「Un-intentional」（故意ではない）のいずれかを選択することを認めている（ＰＬＴ１２条(1)(iv)）。諸外国の立法例では，「DueCare」が比較的低額な手数料と組み合わされ，「Un-intentional」は比較的高額な手数料と組み合わされていることから，我が国では，救済手続について手数料は無料とし，それを前提に，第三者の監視負担に配慮しつつ実効的な救済を確保できる要件として，「DueCare」（相応の注意）の基準を採用したものと説明される。
そこで，法１８４条の４第４項の「正当な理由」の解釈に当たっては，国際調和を考慮すべきであり，欧州特許庁等が採用する「DueCare」（相当な注意）の基準において救済される場合であれば，「正当な理由」があるというべきである。
そして，欧州特許庁の審判例をみると，十分な体制のもとにおける単発的な過誤（anisolatedmistake）については，救済が認められている。
イ過誤の発生経緯
(ｱ)現地事務所では，本件出願について，Ｂ氏（以下「Ｂ氏」という。）が補助者として特許管理業務に従事し，Ｃ氏（以下「Ｃ氏」という。）及びＤ氏（以下「Ｄ氏」という。）の２名の共同管理者が監督していた（以下，上記２名の共同管理者を「本件共同管理者」ということがある。）。(ｲ)現地事務所では，国及び広域移行の期限のチェックにＬＯＬＡドケッティングシステム（以下「本件システム」という。）を用いており，その業務の流れは概略次のとおりである。
①優先日から約２７か月の時点において，補助者が，本件システムを用いて，依頼人に対し，移行指示を求める書状を作成する。②依頼人から，移行指示を受け取ると，補助者は，必要に応じて依頼人に費用の前払金の支払を求め，また，本件システムを用いて，依頼人が移行指示をした国の代理人に対する指示書を作成する。③   補助者   は，世   界知的   所有権   機関（   WorldIntellectual    PropertyOrganization。以下「ＷＩＰＯ」という。）の国内又は広域段階移行期限表（甲１３。以下「ＷＩＰＯの期限表」という。）を用いて，依頼人が移行指示をした国のそれぞれについて，移行期限が３０か月又は３１か月のいずれであるかを選択・チェックし，管理者が署名するための指示書を作成する。
④管理者は，本件システム上のリストを用いて，指示書が適切に作成されているかクロスチェックし，署名する。
(ｳ)Ｂ氏は，上記業務フローの③を遂行する際，ＷＩＰＯの期限表において，移行期限を３１か月とするアイスランドの欄の下に日本の欄があったことから，日本の移行期限が３１か月であると誤って本件システムにおいて関連づけた。そのため，Ｂ氏は，本件出願について，移行期限が３０か月である国及び広域向けの指示書を作成するタイミングでは指示書を作成せず，３１か月である国及び広域向けの指示書を作成するときに，日本向けの指示書を作成した。
その後，Ｄ氏が，本件出願の移行期限である平成２５年（２０１３年）３月１５日の後である同月２１日，Ｂ氏が作成した日本向けの指示書を見た際，誤りを認識した。
ウ十分な体制の構築
現地事務所は，次のとおり，期限徒過を回避できる十分な体制を構築していた。
(ｱ)移行期限渡過を防止する次の各ステップを業務管理フローに組み込んでいた。
①本件システムに，優先日から約２７か月，３０か月及び３１か月の三つの時点を期日として設定することで，３０か月期限の約３か月前には依頼人に催促状を発送する。
②毎週月曜日に，本件システム上の国内及び広域移行期限を，監視リストとして印刷し，期限を確認する。
③移行国決定後，補助者は，ＷＩＰＯの期限表を利用して，移行国ごとにその期限を選択，チェックして，管理者が署名するための指示書を作成する。
④管理者は，本件システム上のリストによりクロスチェックして，補助者が作成した指示書に署名する。
(ｲ)共同管理者が，補助者により指示書の作成が適切に行われているかクロスチェックを行っている。
本件では，共同管理者であるＢ氏が，指示書の作成が適切に行われているかクロスチェックをした。
(ｳ)補助者及び共同管理者は適格性を有していた。すなわち，現地事務所では，補助者について，特許管理部での十分なトレーニングを経て，フランス特許庁が認める特許補助者資格を取得する育成計画が実施されていた。
そして，本件では，Ｂ氏は，平成２４年（２０１２年）６月に雇用されたばかりであったが，他の知財事務所において，特許管理業務に関して豊富な経験を有していた。Ｄ氏及びＣ氏は，現地事務所で１０年以上のトレーニングを受け，特許補助者資格を取得しており，また，同時に休暇を取ることなく管理業務に支障が生じないよう勤務スケジュールを組んでいた。
(ｴ)現地事務所は，平成２５年（２０１３年）１２月３１日にＩＳＯ９００１／２００８の認証を受けており，品質マネジメントが優れたものと評価されている。


(ｵ)現地事務所は，創設以来３０年以上の間，数千件に及ぶ出願を扱ったが，日本への国内移行期限を過誤により徒過したケースは１件もなかった。
エ単発的な過誤
本件の過誤は，次のとおり，特殊な例外的事情による単発的な過誤であった。
(ｱ)原告が現地事務所に対し準備金の支払を済ませたのが平成２５年（２０１３年）３月７日であり，同月１５日までの短時間で指示書を作成，送付しなければならなかった。
(ｲ)本件出願については，３０か月期限とする１２の国及び広域に対する移行手続きが必要であったところ，Ｄ氏とＣ氏の休暇の都合で，Ｃ氏が同年３月８日に一部の国の指示書に署名し，Ｄ氏が同月１２日に残る国の指示書に署名することとなった。
(ｳ)Ｄ氏が指示書に署名した同年３月１２日は，天候悪化による交通混乱があり，Ｂ氏が出勤できなかった。さらに特許管理部の部長であるＥ氏（以下「Ｅ氏」という。）も出勤できなかったことから，Ｄ氏は，Ｅ氏が処理できない緊急事態にも対処しなければならなかった。そのため，Ｄ氏は，十分なクロスチェックを行うことができず，Ｂ氏によるミスを看過した。
(ｴ)Ｄ氏は，上記当時，妊娠３か月で，非常な疲労感があり気分がすぐれない時期であった。
オ被告の主張に対する反論
(ｱ)「正当な理由」の解釈について
被告は，特許庁作成に係る「期間徒過後の手続に関する救済規定に係るガイドライン」（乙１。以下「本件ガイドライン」という。）に基づいて主張をしているが，そもそもガイドラインとは，「指針。基本方針。指導目標」（広辞苑第６版）なのであり，行政処分について一応の予測を可能にするものであるが，行政処分の適法・違法を左右する評価規範ではなく，裁判規範ではないから，本件ガイドラインの基準に該当しないことが法１８４条の４第４項の「正当な理由」を否定する根拠とはなり得ない。
欧米では，「事務員による書類管理のミス」について回復が肯定された事例があり，欧州特許庁の決定（甲４２）においても，「法律事務員による」「書き間違い」について回復が肯定されているように，人為的過誤があっても救済が肯定される事例がある。すなわち，少なくとも，人為的過誤の存在は，「DueCare」基準の充足を否定する決定的な要因とはなっていない。
そして，法１８４条の４第４項には，「その責めに帰することができない理由」よりも緩やかな要件であることを示す「正当な理由」という文言が用いられている。したがって，被告が主張するように，出願人等や代理人が注意義務を負うことが「正当な理由」の有無を判断する前提となると考えたとしても，少なくとも「一層，細心の注意を払うことが要求される」「注意義務」ではなく，むしろ，他の権利の得喪に関わる重要な期限について求められる注意義務と比べ，より緩やかな注意義務に基づいて判断すべきである。
(ｲ)クロスチェックについて
被告は，クロスチェックに関する原告の主張が一貫していないなどと主張するが，原告は，本件回復理由書においては，Ｂ氏が経験豊富であることから，担当する仕事のうちにその裁量に委ねられる部分があったことや，補助者の業務の中にはその性質上クロスチェックを受けることを要しない日常業務が存在している事実を主張していたにすぎないのであって，これらの主張は，本件において管理者によるクロスチェックが行われていた事実と矛盾するものではない。
そして，現地事務所では，補助者及び管理者が，締切リスト（甲１４）を用いて移行期限を管理するというクロスチェックが行われていた。すなわち，管理者は，本件システム上で確認できるリスト，紙の署名簿及び毎週月曜日に印刷される上記締切リストを用いて，補助者が作成した指示書を受け取った時に，その記載内容が正確か，情報の欠落がないか，必要書類が同封されているかをチェックする。
また，平成２５年（２０１３年）３月１２日付けメール（甲３４）は，米国，イスラエル及びカナダのそれぞれの案件について，補助者が指示書送信のために使用したメールを，Ｄ氏がチェックしたことを示すものであり，これにより，クロスチェックが実際に行われていたことが裏付けられる。
(ｳ)特殊な例外的事情について
被告は，原告の主張する特殊な例外的事情は，本件回復理由書において主張されていなかったものであるから，そもそもその後の手続において主張すること自体が認められないと主張する。
しかし，行政処分取消訴訟は，処分の客観的な違法性の有無を審理するものであり，行政処分の取消しの理由となる事実がその処分時に行政庁によって考慮されたか否かは，行政処分取消訴訟においては意味を有しない。行政に対する司法的統制の原理に照らせば，行政処分の取消訴訟では，処分に対する一切の違法事由を主張することが許され，当事者の違法事由の主張に制限がなく，裁判所の審理の範囲に制限がないことが原則とされるべきである。本件却下理由通知書（甲４）において「弁明書を提出する場合は，回復理由書に記載した範囲内において弁明する必要があります。回復理由書に記載されていない事項についての弁明は，検討の対象とされない点に留意する必要があります。」旨の付言があるが，「なお，この付言は，法律的効果を生じさせるものではありません。どのような弁明をするかは，出願人が決定すべきものです。」との記載があり，特許庁自身も，新たな主張の制限に関しては法律的効果を伴うものではなく出願人自身の決定に委ねられるものであることを自認しており，法的根拠がない。そして，仮に主張が制限されるとしても，原告は，本件回復理由書において，補助者による人的ミスは，善意であり故意ではないこと，極めてまれなものであること，本件は稀有で特殊な事例であることを主張し，本件弁明書において，そのミス以外は現地事務所の体制は満足のいくものであったこと，管理者が相応の措置を講じていたこと，それにもかかわらず起きてしまった事故であることを弁明しているから，原告が異議申立て及び訴状で主張した特殊な例外的事情は，本件回復理由書及び本件弁明書で言及されていなかった新たな事実を主張したものではない。
カ小括
以上のとおり，現地事務所は，通常は期間徒過を防止できる十分な体制を構築していたものの，特殊な状況の下における単発的な過誤によって期間徒過に至った。すなわち，現地事務所は，状況に応じた相応の措置を講じていたから，本件において，国内書面提出期間内に本件翻訳文を提出することができなかったことについて「正当な理由」があった。したがって，本件手続を却下した本件処分は違法である。
(2)被告の主張
ア「正当な理由」の解釈


(ｱ)ＰＬＴは，手続期間の徒過によって出願又は特許に関する権利の喪失を引き起こした場合の「権利の回復」に関する規定を有しており，加盟国に対し，救済を認める要件として「DueCare」（いわゆる「相当な注意」）又は「Unintentional」（いわゆる「故意ではない」）のいずれかを選択することを認めている（ＰＬＴ１２条）。なお，日本はＰＬＴに未加盟であるが，ＰＬＴ未加盟国でも，ＰＬＴの主な項目への対応がされ，手続き面での制度調和が進んでいる。
(ｲ)平成２３年改正法による法１８４条の４第４項の規定は，本件出願に適用されるものであるが，ＰＬＴの「DueCare」を採用するとともに，行政事件訴訟法１４条１項等の規定にならって「その責めに帰することができない理由」に比して緩やかな要件である「正当な理由があるとき」として，個別の事案における様々な事情を配慮しつつ，柔軟な救済を図ることができるようにＰＬＴと同様の考え方を取り入れたものである。(ｳ)特許庁は，上記改正を受け，本件ガイドライン（乙１）を策定，公表し，出願人らの予見可能性を確保している。本件ガイドライン（乙１・９頁）によれば，手続をするために出願人等が講じていた措置が，状況に応じて必要とされるしかるべき措置（以下「相応の措置」という。）であったといえる場合に，それにもかかわらず，何らかの理由によって期間徒過に至ったときにはじめて，期間内に手続をすることができなかったことについて「正当な理由」があるといえる。
そして，およそ法令において手続についての期間制限が設けられている以上，その手続を利用しようとする者は，当該期間を徒過せずに手続を行うべく細心の注意を払うことが要求されるところ，本件で問題となる国際特許出願については，明細書等翻訳文の提出期間を徒過することによって当該国際特許出願は取り下げられたものとみなされるのであるから（法１８４条の４第３項），明細書等翻訳文の提出期限は，出願人等の権利の得喪に関わる重要な事項であり，出願人等や当該国際特許出願の国内移行手続を受任した代理人は，明細書等翻訳文の提出期限を徒過しないよう，一層，細心の注意を払うことが要求されるのであり，出願人等や代理人において，かかる注意義務を負うことを前提に，期間徒過を回避するための相応の措置を講じていたと認められることが必要であると解される。
併せて，補助者を使用して業務を行っている場合には，当該補助者の行為に起因して期間徒過が発生することがあり得るのであるから，代理人は，①補助者として業務の遂行に適任な者を選任し，②補助者に対し的確な指導及び指示をし，また，③十分な管理・監督を行うべきであり，これらを満たす場合にはじめて，期間徒過の原因となった事象の発生前に講じた措置が「相応の措置」であったというべきである（乙１・１８，１９頁参照）。
イ本件について「相応の措置」が講じられていたか否か
(ｱ)クロスチェックについて
原告は，管理者によるクロスチェックの実施の有無について書面を提出するごとに主張を変更させており，一貫性がない。
すなわち，原告は，本件回復理由書では，補助者は，国内移行手続きに係る指示書の作成についてクロスチェックを受けていなかった旨主張していたが，その後提出した本件弁明書では形式ばったクロスチェックは行われていなかったが，クロスチェックは適正に行われていたと主張した。
また，原告の主張するクロスチェックの内容が不明確であり，誰が，どの時点で，どのように確認し，それがどのようにクロスチェックに当たるのか不明である。
したがって，補助者がクロスチェックを受けていたという原告の主張をもって「相応の措置」が講じられていたとはいえない。
(ｲ)管理者による補助者の管理・監督について
管理者は，補助者に対する管理・監督義務の一環として，たとえば，３０か月期限の国及び広域向けの指示書に署名する時点で，依頼人が，国内移行手続きを希望している国及び広域をすべて把握した上で，そのうち，３０か月期限の全ての国及び広域について指示書が作成されているか，本来的に必要な国について漏れがないか確認する必要があった（本乙１・１８頁参照）。
しかし，本件では，Ｃ氏及びＤ氏のいずれも，補助者であるＢ氏が作成した３０か月期限の国についての指示書に署名をする時点において，日本向けの指示書がないことに気が付かず，又は，Ｃ氏においては，上記署名をする時に，自身が署名を済ませた指示書以外に，日本向け指示書を作成する必要があると認識し，それをＢ氏に指示したり，Ｄ氏への引継事項として連絡をした様子はうかがえない。そして，Ｄ氏が３１か月期限の国向けの指示書に署名する際に，当該指示書と一緒に日本向けの指示書が３１か月期限として作成されているのを確認して，日本について国内移行期限に誤りがあることを認識したのであるから，Ｃ氏及びＤ氏は，いずれもＢ氏に対して適切な管理・監督を行っていたといえない。
(ｳ)したがって，本件において，「相応の措置」が講じられていたということはできない。
ウ原告の主張に対する反論
(ｱ)原告は，「特殊な例外的事情」があったから「正当な理由」があると主張するが，原告が主張するところの「特殊な例外的事情」は，本件の異議申立書及び訴状に至って初めて主張され，本件回復理由書及び本件弁明書では主張されていなかったものであるから，そもそも，本件処分において，特許庁長官の判断の基礎とされていなかったものである。加えて，法１８４条の４第４項が，同項による手続ができる期間を国内書面提出期間経過後の一定の期間に限っていること，特許法施行規則３８条の２第２項が，回復理由書を提出しなければならない期間を，法１８４条の４第４項に規定する期間に限っていることからすれば，本件回復理由書で何ら言及されていなかった新たな主張は，本件処分における特許庁長官の判断の違法性を争う本件訴訟において，判断の基礎とはされないというべきである。


(ｲ)この点に関して特許庁は，本件却下理由通知書において，「弁明書を提出する場合は，回復理由書に記載した範囲内において弁明する必要があります。回復理由書に記載されていない事項についての弁明は，検討の対象とされない点に留意する必要があります」（甲４・２枚目）と注意喚起を促すとともに，本件ガイドラインにも，「特許庁長官は，（略）回復理由書の記載に基づいて，当該手続について救済が認められるべきか否かを判断します」（乙１・６頁），「特許庁長官は，出願人等が提出した回復理由書の記載に基づいて，期間内にすることができなかった手続に関し救済されるべきか否かについて判断します」（乙１・８頁）と，特許庁長官が回復理由書の記載に基づいて判断する旨記載し（この他，９，１０，１１，１３，１６，２０頁にも同趣旨の記載がある。），特許庁ホームページの「期間徒過後の救済規定に係るガイドラインについてのＱ＆Ａ【四法共通】」（乙２）においても，「特許庁長官は，出願人等が救済手続期間内に提出した回復理由書に記載された事項とそれを裏付ける証拠書類に基づき事実を認定し，正当な理由があったといえるか否かを判断します。救済手続期間内に提出された回復理由書に記載されていない事項については，救済手続期間経過後に提出された書類に記載されていたとしても，判断の基礎とされません」（乙２・１０頁），「救済が認められるか否かの判断は，救済手続期間内に提出された回復理由書の記載の内容に基づき行います。救済手続期間経過後は，当該回復理由書に記載された内容の釈明をすることはできますが，新たな理由や証拠を追加することはできません」（乙２・１３頁）と回答して，特許庁長官が救済手続期間内に提出された回復理由書に基づいて判断し，救済期間経過後には，回復理由書に記載のなかった新たな事実を主張することはできないという解釈を示している。
(ｳ)したがって，上記の「特殊な例外的事情」をもって，本件処分が違法であるということはできない。
(ｴ)仮に，上記の「特殊な例外的事情」の主張をすることが認められるとしても，次のとおり，その主張を裏付ける立証がされておらず，原告の主張には理由がない。
すなわち，前記のとおり，①現地事務所が，十分な体制を構築していたことは認められない。また，②原告は，短期間で指示書を作成する必要が生じた原因として，原告による準備金の支払が遅れたことをあげるが，そのような事態は十分予測可能であったから，「特殊な例外的事情」には当たらない。③現地事務所においては，補助者について共同管理者として２名の管理者を置いていた以上，一つの出願について複数の管理者が署名することは想定されるというべきである。④天候の影響でＢ氏及びＥ氏が出勤できなかったことがＤ氏の業務にどれほどの影響を及ぼすものであったかについて客観的な立証がされていないし，Ｄ氏は，翌日にＢ氏とやり取りして管理・監督することもできた。⑤原告は，Ｄ氏の妊娠による影響について，当時の体調・勤務状況を推測して主張しているにすぎず，原告の主張によって，Ｄ氏の体調がすぐれなかったと認めることはできない。
エ小括
以上のとおり，本件手続には，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」は認められないから，原告の請求は理由がないというべきである。
第３当裁判所の判断
１前記第２，１記載の前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)現地事務所の体制等（甲９の１，甲１２）
ア現地事務所では，本件出願について，Ｃ氏及びＤ氏が共同管理者として，Ｂ氏が補助者として携っていた。
イＢ氏は，平成２４年（２０１２年）６月に現地事務所に入所したが，平成１３年（２００１年）１０月から平成２４年（２０１２年）３月まで，現地事務所以外の知的財産権事務所で職務を遂行しており，特許出願に関する経験を有していた。
ウ本件共同管理者は，現地事務所の特許管理部の主任であり欧州特許弁護士の資格を持つＥ氏の監督下にあった。本件共同管理者は，いずれも現地事務所において１０年以上の職務経験を有しており，平成２３年（２０１１年）までに，フランス国特許庁の資格である「特許補助者資格」を取得していた。
(2)現地事務所による業務の流れ（甲１２ないし１４）ア現地事務所では，優先日並びに国内及び広域移行段階の最終期限のチェックに，本件システムを用いている。
イ本件システムは，対象となる国際出願の全ての国及び広域について，優先日から約２７か月，３０か月及び３１か月の三つの時点を期日として設定するが，移行期限が３０か月の国と３１か月の国を自動的に区別するようにプログラムされてはいない。
ウ現地事務所では，本件システムにより，毎週月曜日に締切リスト（甲１４。原告は「監視リスト」とも呼んでいる。）が印刷される。締切リストには，上記イの三つの期日の日付欄に，特許番号や依頼者の名称が記載されている。また，依頼者から移行手続をする国又は広域が指示された場合には，補助者が補充したコメントとして，指示を受けた国及び広域の略称（日本の場合には「ＪＰ」）が記載されるものの，それぞれの国又は広域における移行期限が３０か月であるのか３１か月であるのかに係る記載はない。
エ優先日から約２７か月の期日の催促を受け，補助者は，本件システムを用いて，依頼人に対し移行指示を求める書状を作成する。オ依頼人からの移行指示を受けると，補助者は，依頼人に対し，必要書類の交付及び必要がある場合には前払金の支払を求める。現地事務所は，原則として，依頼人から前払金を受領した後に，各国の代理人に移行手続の指示書を発送する。
カ補助者は，ＷＩＰＯの期限表（甲１３）に基づいて，依頼人が移行指示をした国又は広域のそれぞれについて，３０か月又は３１か月の期限を選択・チェックし，管理者が署名するための指示書を作成する。キ管理者は，本件システム上のリストを用いて，補助者により適切に指示書が作成されているかチェックする。管理者（本件では本件共同管理者のうちのいずれか１人）及びＥ氏が指示書に署名する。
ク補助者は，欧州特許庁からの受領通知，各国代理人からの移行報告を受領した時点で，当該国及び広域について，移行期限が満了したことと当該移行に関連する期日及び情報を入力し，本件システムを更新する。(3)本件出願の期限徒過に至る経緯（甲１２，１６ないし１９，２１ないし３４，４６，４９）
ア現地事務所は，平成２４年（２０１２年）１２月２６日付けの文書により，原告に対し，平成２５年（２０１３年）１月１５日までに移行手続を希望する国及び広域を知らせるよう通知した。


イ現地事務所は，同年１月１７日付けの文書により，原告に対し，上記アの通知に対する早期の回答を催促した。
ウ原告は，同年２月１２日，現地事務所に対し，日本を含む１２の国又は広域について移行手続を希望する旨伝えた。
エ現地事務所は，同年２月１５日，原告に対し，同年３月４日までに，必要な書類の交付及び準備金の支払をするよう求めた。
オ原告は，同年３月７日，現地事務所に対し，準備金を送金した。カＢ氏は，締切リスト（甲１４）及びＷＩＰＯの期限表（甲１３）を用いて，依頼人が移行手続を指示した国及び広域について，移行期限が３０か月であるかあるいは３１か月であるかを確認し，移行期限が３０か月である国について指示書を作成した。
ところで，日本における移行期限は３０か月であるところ，ＷＩＰＯの期限表（甲１３）は，アルファベット順に国名ないし広域名が記載され，その国名等の段落ごとに移行期限が「３０」あるいは「３１」などの数字で記載されているものであり，同期限表を目視するときは「３０」ないし「３１」という移行期限の表記が縦方向に混在して記載されているようにみえるものであって，同期限表において日本と連続して記載されている上段のアイスランドの移行期限が３１か月と記載されていることから，このとき，Ｂ氏は，日本の移行期限が３１か月と記載されているものと見誤り，日本についての指示書は作成しなかった。
キＣ氏は，同年３月８日，ブラジル及び中国の代理人宛ての指示書に署名した。なお，Ｄ氏は，同年３月４日から同月８日まで休暇をとっていた。クＤ氏は，同年３月１２日，カナダ，イスラエル，米国の代理人宛ての指示書に署名した。なお，同日は大雪のため公共交通機関の運行が休止となり，Ｂ氏及びＥ氏は欠勤した。Ｃ氏は，同月１１日から同月１５日まで休暇をとっていた。また，この頃，Ｄ氏は，妊娠していた。ケその後，Ｂ氏は，移行期限が３１か月である国について指示書を作成し，その際，日本についての指示書も作成した。
コＤ氏は，同月２１日，オーストラリア，韓国，インド及びインドネシアの代理人宛ての指示書に署名した。Ｄ氏は，このとき，日本の代理人宛てに作成された指示書を見て，日本に対する移行期限が経過していることにはじめて気が付いた。
(4)本件回復理由書及び本件弁明書の記載（甲３，５）ア原告は，平成２５年５月２１日，特許庁長官宛てに本件回復理由書（甲３）を提出した。本件回復理由書には次の各記載がある。(ｱ)「Ａ事務所での本件の事後調査から，前記誤りは，Ｂ氏による善意の人的ミスの結果として発生したものであり，故意ではないことが明らかであります。結局のところ，Ｂ氏は，日本とアイスランドが連続する順序で現われる（日本はアイスランドの右に続いている）ことから，３１か月期限を有するアイスランドと日本とを誤って関連づけしてしまったのでした。」
(ｲ)「同氏（判決注：Ｂ氏）は出願・特許手続部門の共同管理者であるＣ氏ならびにＤ氏の適正な監督下にありますが，今般の海外提携事務所への書状の作成，送付といった日常的な業務に限ってはその監督者によるクロスチェックを受けることなく遂行することが認められております。」(ｳ)「本件が発見されてから，Ａは，国際的調査を開始し，将来この種の誤りが再発するのを防ぐために，Ａの手順におけるいくつかの変更を直ちに実施する決定を行ないました。特に，Ａは，Ａの特許管理補助者に対し，出願・特許手続き部門の共同管理者の一人が署名すべき指示書に，選定された国内／広域段階の国を記載した依頼人の書状のコピーを追加して，管理者が所与の期限について欠いている国を直ちに見つけることができるようにする指示を出しました。」
イ原告は，同年１０月３１日，特許庁長官宛てに本件弁明書（甲５）を提出した。本件弁明書には次の各記載がある。
(ｱ)「Ｂ氏は名目上補助者でありますが，その経歴からして，彼女自身の職務を鑑みれば，自立性の認められた管理者に近い立場を有します。」(ｲ)「Ａ事務所では所定のスキルレベルに達した職員の職務についてはその自立性を尊重してクロスチェックがされないのではなく，形式ばったクロスチェック手続を行っていないだけであり，実際の実務のほとんどでクロスチェックは適正に行われております。本件についても，Ｂ氏が作成した海外提携事務所への書状について，他の職員（本件でいえば彼女の上司）が全くクロスチェックしなかったのではなく，クロスチェックされたにも関わらず，不幸なことにその誤りを見落としてしまったことであります。」
２正当な理由の有無について
(1)本件において，原告が国内書面提出期間内に本件翻訳文を提出することができなかったことについて，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があったといえるか検討する。
(2)ところで，平成２３年改正法により新設された法１８４条の４第４項に関し，我が国では，従前外国語特許出願の翻訳文提出期間の経過後の救済規定が設けられていなかったところ，国際的には，ＰＬＴにおいて手続期間の徒過によって出願又は特許に関する権利の喪失を引き起こした場合の「権利の回復」に関する規定が設けられ，加盟国に対して救済を認める要件として「DueCare」（相当な注意）又は「Unintentional」（故意ではない）のいずれかを選択することを認めており（ＰＬＴ１２条），同規定に沿った諸外国の立法例として，例えば，欧州においては，「DueCare」（相当な注意）基準を採用し，相当な注意を払っていたにもかかわらず期間の不遵守が生じた場合に救済が認められる運用がされていることなどを踏まえ，我が国はＰＬＴに未加盟ではあるが，国際的調和の観点から，法１８４条の４第４項に，行政事件訴訟法１４条１項等の規定にならって「その責めに帰することができない理由」に比してより緩やかな要件である「正当な理由」と規定することによって，ＰＬＴの「DueCare」と同様の柔軟な救済を図ることにしたものと解される。
もっとも，国際特許出願については，明細書等翻訳文の提出期間を徒過することによって当該国際特許出願は取り下げられたものとみなされるのであるから（法１８４条の４第３項），その手続を利用しようとする者は，そのような出願人等の権利の喪失という重大な結果を招来しないよう，当該期間を徒過せずに手続を行うべき相当の注意を払うことが要求されるというべきであり，法１８４条の４第４項は上記要求を当然の前提とする趣旨であると解される。


したがって，上記の趣旨に鑑み，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」といえるためには，少なくとも，出願人あるいはその代理人において，手続上の過誤を未然に防ぐための十分な体制を構築するなど，状況に応じて必要とされるしかるべき相当な措置を講じていたにもかかわらず，特殊な例外的事情により偶発的に過誤が発生したなどの理由によって期間を徒過するに至ったことを要するというべきであり，特に，補助者を使用して業務を行っている場合には，出願人及びその代理人は，①補助者として業務の遂行に適任な者を選任し，②補助者に対し的確な指導及び指示をし，③補助者に対し十分な管理・監督を行える体制を構築している必要があるというべきである。
(3)原告は，本件においては，本件共同管理者が適切な訓練を受けていたこと，補助者であるＢ氏が豊富な経験を有していたこと，本件システムを用いた期日管理や本件共同管理者のクロスチェックを含む業務体制を採用していたことなどから，現地事務所が十分な体制を有していたと主張する。そこで検討するに，前記１(2)のとおり，現地事務所が国内及び広域移行段階の最終期限のチェックのために用いている本件システムは，対象となる国又は広域の移行期限が３０か月であるか３１か月であるかを区別して管理しておらず，その区別の確認に関しては，補助者がＷＩＰＯの期限表（甲１３）を見て，それぞれの国又は広域における移行期限が３０か月であるか３１か月であるかを確認して指示書を作成するものとされているところ，ＷＩＰＯの期限表は，アルファベット順に国名ないし広域名が記載され，その国名等の段落ごとに移行期限が「３０」あるいは「３１」などの数字で記載されているものであり，同期限表を目視するときは「３０」ないし「３１」という移行期限の表記が縦方向に混在して記載されているように見えるものであるから，補助者がＷＩＰＯの期限表を見誤るなどして人的ミスが生じ得ることは当然に想定されるものである。そうすると，補助者が，移行期限が３０か月である国について誤って３１か月であると認識して期限徒過を招くことを   防止す   るため   のクロ   スチェ   ックが   されて   いなけ   れば十   分な管理・監督を行える体制が構築されていたということはできないというべきである。
しかし，本件全証拠を精査しても，補助者であるＢ氏がＷＩＰＯの期限表（甲１３）を用いて，それぞれの国又は広域における移行期限が３０か月であるか３１か月であるかを確認したことについて，本件共同管理者によりクロスチェックがされていたことを認めるに足りないというべきである。この点に関して原告は，現地事務所の業務体制において，管理者が，補助者により指示書の作成が適切に行われているかクロスチェックをしていたと主張する。
しかし，原告において，Ｄ氏がクロスチェックを行っていた証拠として提出する平成２５年（２０１３年）３月１２日付けメール（甲３４）は，Ｄ氏が，イスラエル，米国，カナダについて指示書の書状及び付属書類の確認をしたことを示すものにすぎず，本件共同管理者が，移行期限の確認に漏れがないかをクロスチェックしたことを裏付ける証拠ではない。そもそも原告の主張するクロスチェックは，前記１(2)キのとおり，管理者が，「本件システム上のリストを用いて補助者により適切に指示書が作成されているかチェックすること」をいうものと解される。ここで「適切に指示書が作成されているか」のチェックがどのような内容のチェックを意味するかは必ずしも明らかではないものの，「本件システム上のリスト」は締切リスト（甲１４）を指すものと解され，同リストは本件システムにより印刷されたものであって，国内又は広域移行期限が３０か月であるか３１か月であるかについての記載はないから，管理者が，締切リストと補助者が作成した指示書を照合して，指示書のチェックをしたとしても，３０か月の期限までに作成すべき指示書に漏れがあるか否かをチェックすることはできない。また，本件出願については二人の共同管理者が存在しており，指示書に署名をするのはその一方のみであったから，指示書の作成に漏れがあるかをチェックするためには，一方の共同管理者が指示書に署名する際，他方の共同管理者がどの国又は広域についての指示書に署名をしたのかを確認することを要するが，現地事務所が，複数の共同管理者がいる場合に，一方の共同管理者が指示書に署名する際，他の共同管理者がどの国又は広域に関する指示書に署名をしていたのかを確認をする業務体制を取っていたことをうかがわせる証拠はない。さらには，前記１(4)ア(ｳ)記載のとおり，本件回復理由書には，本件の過誤が発見された後に，管理者が指示書の作成漏れを直ちに見つけることができるように業務体制を変更した旨の記載があり，上記記載は，原告自ら，補助者による移行期限の確認に関する過誤につき，共同管理者のクロスチェックがされていなかったか若しくは十分に機能していなかったことを自認するものということができる。これらを総合すると，本件手続時には，管理者が，３０か月の移行期限の国に対する指示書の作成時に，指示書の作成漏れがないことをチェックするようなクロスチェック体制が採られていたことを認めるに足りず，かえって，そのようなクロスチェック体制は何ら存しなかったことが強く推認される。
そうすると，補助者が，移行期限が３０か月である国について誤って３１か月であると認識して期限徒過を招くことを防止することに関し，現地事務所において，補助者に対し十分な管理・監督を行える体制を構築していたとはいえないから，本件においては，必要とされるしかるべき相当な措置を講じていたにもかかわらず特殊な例外的事情により偶発的に過誤が発生したものと認めることはできない。
(4)したがって，本件において原告が国内書面提出期間内に特許庁に対し本件翻訳文を提出することができなかったことについて法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があるということはできない。
３以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
勝      又      来未    子
裁判官古谷健二郎は，差し支えのため，署名・押印することができない。
裁判長裁判官
東海    林              保


平成２９年１２月２５日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００８１号債務不存在確認請求控訴事件（原審：東京地方裁判所・平成２８年(ワ)第２５９６９号）
口頭弁論終結日平成２９年１１月２７日
判決
控訴人   オリオ   ン電機   株式会   社
同訴訟   代理人   弁護士   小倉秀夫
合併前会社ワイラン・インク訴訟承継人
被控訴人    クォータ   ーヒル   ・イン   ク同訴訟代   理人弁護   士田     中   伸一郎
同佐竹勝   一
同山本飛   翔
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が控訴人に対し米国特許第６３５９６５４号に係る米国特許権（以下「本件米国特許権」という。）の侵害による損害賠償請求権を有しないことを確認する。
第２事案の概要（略語は原則として原判決の例による。）１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人に本件米国特許権侵害に基づく損害賠償請求権を有しないことの確認を求める事案である。被控訴人は，本件訴えにつき，日本の裁判所は国際裁判管轄を有しないとして争っている。
原審は，本件訴えにつき，日本の裁判所に国際裁判管轄があるとは認められないし，その点を措くとしても，民事訴訟法（以下，単に「民訴法」という。）３条の９にいう「特別の事情」があるとして，本件訴えを却下する判決をした。そこで，控訴人は，これを不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
以下のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」第２，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決２頁１１行目から１２行目にかけての「連邦裁判所」を「連邦地方裁判所」に改める。
原判決２頁１８行目冒頭から１９行目末尾までを「本件の口頭弁論終結時において，控訴人にも別件米国訴訟の訴状が送達されており，共同被告である控訴人ら全員との関係で同訴訟が係属している（弁論の全趣旨）。」と改める。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点及びこれに対する当事者の主張は，原判決６頁２２行目の「デラウェア」の後に「地区」を加え，後記４のとおり，当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２，２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における当事者の補充主張
(1)争点１（国際裁判管轄の有無）について
（控訴人の主張）
ア民訴法３条の３第８号に基づく管轄について
米国特許法では，米国国外での製造，販売行為が米国国内での直接侵害をもたらす場合は，積極的誘因行為として米国特許権を侵害するとされている。
別件米国訴訟の訴状においても，控訴人による積極的誘因行為を主張しているかのような記載があり，別件米国訴訟の対象行為が米国国内における製造，販売，販売の申出，米国への輸入に限定されているとはいえない。そして，控訴人は，米国国内に拠点を有しておらず，米国国内でこれらの行為を行うことはあり得ないのであるから，別件米国訴訟においては，控訴人の日本国内での行為が本件米国特許権の侵害行為に該当すると主張されていると理解することは正当である。
被控訴人は，「不法行為があった地」とは，日本法の下での不法行為があった地と解すべきであると主張するが，出訴裁判所に国際裁判管轄があることが決まった後に当該法廷地国の準拠法ルールに基づいて準拠法が定まることからすると，この被控訴人の主張は誤りである。
イ民訴法３条の３第３号に基づく管轄について
消極的確認訴訟については，平成２３年の民訴法改正においても国際裁判管轄について明示的なルールが定められたとまでは言い切れず，条理に基づいて判断する必要がある。そして，積極的給付請求訴訟について日本の裁判所に国際裁判管轄が認められる場合，それに対応する消極的確認訴訟について日本の裁判所に国際裁判管轄が認められたとしても，権利者の予測可能性を別段害しているとはいえないこと，国内管轄に関するものであるが，消極的確認訴訟にも民訴法５条９号が適用される旨の最高裁判例（最高裁平成１６年４月８日第一小法廷決定・民集５８巻４号８２５頁）があることに鑑みると，積極的給付請求訴訟について民訴法３条の３各号により日本の裁判所に国際裁判管轄が認められる場合には，それに対応する消極的確認訴訟についても，同号の適用又は類推適用，もしくは条理に基づき，日本の裁判所に国際裁判管轄が認められるべきである。そして，民訴法３条の３第３号の趣旨は，日本に生活の本拠を有しない者に対する権利の実行を容易にすることだけに限定されるわけではないから，金銭債権の被疑債務者が日本に生活の本拠を有していない場合にのみ援用可能な規定ではない。被疑金銭債務者が，日本国内で執行可能な債務名義を取得されないという地位を確保し，日本国内にある自己の財産を守るためにも，同号の規定に基づいて，日本の裁判所に金銭債務の不存在確認請求訴訟を提起することは許されるべきである。
（被控訴人の主張）
ア民訴法３条の３第８号に基づく管轄について
被控訴人は，別件米国訴訟においても，それ以外の場においても，日本国内における控訴人の行為を，本件米国特許権侵害の対象行為とするという主張はしていない。
別件米国訴訟の訴状には，本件米国特許権を侵害する不法行為が日本国内で行われたと主張する記載も，そのような主張をしていると解される記載もない。訴訟の対象は米国内の行為に限定されていないなどといった控訴人の主張は，別件米国訴訟において，被控訴人からそのような主張がされる可能性があるという抽象的可能性を指摘するだけのものであり，それを根拠として不法行為地が日本であったと認定されるべきではない。日本国内における控訴人の行為が，米国特許法２７１条（ｂ）が定める積極的誘因行為に該当するという主張がされているとしても，日本法上，かかる行為は適法とされているから，このような行為が「加害行為」であるとして，日本を民訴法３条の３第８号が定める「不法行為があった地」とすることは，日本法の解釈としてできない。
したがって，日本の裁判所は，民訴法３条の３第８号に基づく管轄を有しない。
イ民訴法３条の３第３号に基づく管轄について


民訴法３条の３第３号が，訴えが金銭の支払を請求するものである場合に，差し押さえることができる被告の財産が日本国内にあるときに日本の裁判所に管轄を認めた趣旨は，債権者である原告が債務名義を得てその財産に対し強制執行をすることができるようにするのが相当であると考えられることにある。金銭債権の債務不存在確認請求訴訟においては，債権者である被告から債務者である原告に対し債務名義に基づく強制執行という事態は生じ得ず，上記の趣旨は当てはまらないから，同号は適用されず，類推適用もされるべきではない。
(2)争点２（「特別の事情」による却下の可否）について
（被控訴人の主張）
本件訴訟の訴訟物は，米国特許権の侵害に基づく損害賠償請求権であるから，米国国内において流通する控訴人製品の構成，控訴人製品の本件米国特許権に係る発明への技術的範囲の属否及び本件米国特許権の有効性等といった事項が主な争点になることは明らかである。
米国国内で事業活動を行っていた主体が誰か，損害賠償義務を負うべき者は誰か，債務を負わない旨の登記上の記載の存在・有無等がどのように考慮されるかは米国の賠償法上の問題であるから，控訴人が主張するところは本件訴訟の本案審理における主たる争点ではないし，日本で審理することが相当な事項であるということもできない。
（控訴人の主張）
本件において想定される争点は，①控訴人が「オリオン電機」の商号を譲り受けた後，被控訴人の特許権に係る被疑侵害商品に関し，控訴人が米国国内又はデラウェア地区内で事業活動を営んでいたのか否か，②当該事業活動を営んでいたのが上記商号の譲渡人のみであった場合，その損害賠償義務を控訴人が承継するのか否かである。
米国国内において流通する控訴人製品の構成，控訴人製品の本件米国特許権に係る発明への技術的範囲の属否及び本件米国特許権の有効性等といった事項が争点となるのは，上記①及び②の各争点について具体的な主張，立証がされた後である。それにも拘わらず，米国国内において流通する控訴人製品の構成，本件米国特許権に係る発明への技術的範囲の属否及び本件米国特許権の有効性などの事項が争点となることを重視すると，米国の裁判所に特許権侵害訴訟が提起されてしまうと，米国国内で事業活動を営んでいたことが具体的に主張，立証されなくとも，米国で高額な弁護士報酬を負担してこれに対抗するか，十分な応訴ができず巨額の賠償金の支払を命じられるか，という究極の選択を純粋な国内企業が迫られることになるが，これこそが当事者間の衡平を害するものというべきである。
なお，事業譲渡の際に債務を負わない旨の登記上の記載がどのような効果を有するのかは，事業譲渡という法律行為の効力に関するものであるから，当事者による準拠法の選択がないときは，最密接関係地法が準拠法となる。旧オリオン電機も控訴人も，日本国内において設立された会社であり，本件事業譲渡に関してその時点で最も密接に関連する地は日本であるから，その効力については日本法が準拠法となる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様に，本件訴えを却下すべきと判断する。その理由は以下のとおりである。
２事実認定
前記前提事実及び証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)当事者等
控訴人は，平成２６年１２月２６日に設立された，電気機械器具の研究及び開発，電気機械器具の製造販売等を目的とする株式会社（資本金の額は１億２５００万円）である。控訴人は，平成２７年３月３１日，旧オリオン電機から商号及び事業を譲り受け，その後，譲渡会社である旧オリオン電機の債務を弁済する責任を負わない旨の登記をした。（弁論の全趣旨）控訴人は，現在，本店所在地に本社を構えているほか，少なくとも，大阪市内及び台湾台北市内に事務所を設けている（なお，登記記録上，東京都港区内に支店を設けている。）。また，生産拠点として，タイ王国に関連会社の工場を有し，液晶テレビ，ＬＥＤテレビ等を製造している。（弁論の全趣旨）
別件米国訴訟の共同被告であるＳＡＮＳＵＩＡＭＥＲＩＣＡ，Ｉｎｃ．及びＯＲＩＯＮＡＭＥＲＩＣＡ，Ｉｎｃ．は，それぞれデラウェア州法及びイリノイ州法に基づいて設立された法人である（甲１）。ＯＲＩＯＮＡＭＥＲＩＣＡ，Ｉｎｃ．は，旧オリオン電機の製品を米国において販売する目的で設立された（弁論の全趣旨）。
被控訴人は，カナダ法人であり，日本国内に支店や営業所等を有していない。（弁論の全趣旨）
(2)別件米国訴訟
合併前会社ワイラン・インクは，平成２８年１月１５日，米国デラウェア地区連邦地方裁判所に対し，控訴人らを相手方として，控訴人らによる控訴人製品の販売等が本件米国特許権を侵害する行為であるとして，損害賠償及び上記行為の差止め等を求める別件米国訴訟を提起した。別件米国訴訟の訴状は，控訴人を含む共同被告全員に送達済みであり，先に送達を受けていたＳＡＮＳＵＩＡＭＥＲＩＣＡ，Ｉｎｃ．及びＯＲＩＯＮＡＭＥＲＩＣＡ，Ｉｎｃ．との関係では，既に審理が進められている。
（弁論の全趣旨）
被控訴人は，別件米国訴訟の訴状において，以下の主張をしている。（甲１）
「１７．…被告（注：共同被告全員の総称である。以下同じ。）は訴訟対象の特許が取り扱う基盤技術を組み込んでいるディスプレイ製品を米国内で製造し，使用し，使用されるようにし，売り出し，販売しており，米国に輸入している（またはいずれか１つ）。…特許を侵害しているディスプレイ製品はデジタルＴＶを含む。一例として，原告は訴訟対象の１つ以上の特許を侵害している製品としてＳａｎｓｕｉＳＬＥＤ３９００およびＳａｎｓｕｉＳＬＥＤ６５２０というデジタルＴＶを確認している。」「１８．訴訟対象の特許が取り扱う基礎的な発明を組み込むことにより，被告はノンインタレースのディスプレイにおけるインタレース動画の精密な表示を含む（ただしこれに限定されない）各種機能を有する改良された製品を製造することができる。」


「１９．…被告は本地区を含めて米国でオリオン電機ならびに第三者の製造業者，販売店，および輸入業者（またはいずれか１つ）により製造される，使用される，使用されるようにしている，売り出される，販売される，または米国に輸入される特許を侵害しているディスプレイ製品を購入している。」
「２４．…被告は，文言上の侵害か均等論による侵害かを問わず，合衆国法典第３５編第２７１（ａ）条に基づいて直接６５４号特許（注：本件米国特許権。以下同じ。）を過去も現在も侵害しており，合衆国法典第３５編第２７１（ｂ）条に基づく明確な意図のもとでの誘発により間接的に同特許を過去も現在も侵害している（またはいずれか一方）。」
「２８．…被告は，合衆国法典第２７１（ｂ）条（注：原文ママ）に基づいて，第三者の製造業者，販売店，輸入業者，および消費者（またはいずれか１つ）が６５４号特許の１つ以上の請求範囲に直接侵害するよう積極的に仕向けた。…被告は，とりわけディスプレイ製品の特許を侵害する使用を促進する広告を作成する，これらの製品を米国内に入れるためおよび米国内で扱うため定着した流通経路を作り出す，これらの製品を購入する，米国の法規制に従ってこれらの製品を製造する，これらの製品を保証する，これらの製品向けに利用可能な説明書かマニュアルを購入者および見込み購買者に配布もしくは作成する，ならびにこれらの製品向けの技術サポート，交換部品，もしくはサービスを米国のこれらの購買者に提供することによって，侵害を誘発するための積極的な措置を講じてきた。」
「４２．原告は，当該裁判所が自身に有利で被告に不利な判決を下すこと，および当該裁判所が原告に以下の救済を与えることを丁重に要求する。Ａ．直接か間接かを問わずかかる特許の侵害の誘発を介して被告が本書で主張されている通り訴訟対象の特許に侵害したという判決Ｂ．被告により侵害行為の結果として原告が被ったすべての損害の賠償
金を計算する判決
…Ｄ．被告…が合衆国法典第３５編第２８３条に基づく訴訟対象の特許の直接または間接的な侵害を禁止する恒久的差し止め命令」なお，別件米国訴訟の訴状において，「日本」又は日本国内の地名が明示されている箇所は，控訴人の主たる事業所の住所地及び控訴人が日本の法律に基づいて設立された法人であると指摘する部分のみである。
３検討
(1)２，(2)において認定した別件米国訴訟の訴状によると，被控訴人は，別件米国訴訟において，控訴人らが米国国内で控訴人製品を製造，販売することなどにより，本件米国特許権を侵害（文言侵害及び均等侵害）するとともに，いわゆる積極的誘因行為を行うことにより本件米国特許権を侵害していると主張しているものであるところ，その中で問題にされているのは，あくまでも，控訴人らによる米国国内における行為であって，日本国内における行為ではないことが認められる。このことは，原判決８頁１５行目冒頭から同９頁１５行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。控訴人は，米国国内に拠点を有しない控訴人が，米国国内において本件米国特許権の侵害行為を行うことはあり得ないから，別件米国訴訟において問題にされているのは控訴人の日本国内における行為であるとしか考えられないという趣旨の主張をするが，別件米国訴訟の訴状の記載が，控訴人の米国国内における行為を問題としているものと認められることは既に指摘したとおりである。控訴人の主張は，本案において審理判断されるべき事柄の結論を先取りするものに等しく，採用することはできない。また，民訴法３条の３第８号に基づく管轄権が認められるかどうかは，あくまでも，訴え提起時（なお，管轄権違いの治癒が問題となる場合には，口頭弁論終結時を含む。）を基準として判断されるべきものであるから，仮に将来において，控訴人の日本国内における行為が問題にされる可能性が完全には排除されていないとしても，現状において，控訴人の日本国内における行為が問題にされているとは認められない以上，同号に基づく管轄権を肯定することはできないものといわざるを得ない。
(2)控訴人は，民訴法３条の３第３号に基づく管轄権の存在も主張する。そして，同号に基づき，いわゆる消極的確認の訴えの管轄権が認められるかどうかは議論の余地があり得るところであるが，仮に同号所定の管轄権を認めることができるとしても，本件においては，同法３条の９にいう「特別の事情」が存するものと認められるから，結局のところ，日本の裁判所の管轄権を肯定することはできない。その理由は，次のとおりである。ア本件は，被控訴人が控訴人に対して主張する本件米国特許権侵害に基づく損害賠償請求権の不存在確認を求めるものであるところ，消極的確認訴訟という訴訟の性質上，その争点や，取り調べるべき証拠等は，積極的給付請求訴訟である損害賠償請求訴訟のそれと同一になるものと考えられる。
そして，積極的給付請求訴訟である別件米国訴訟の訴状の記載に照らすと，被控訴人は，控訴人らが控訴人製品を米国国内で製造，販売することなどにより本件米国特許権を侵害（文言侵害及び均等侵害）している上，いわゆる積極的誘因行為により本件米国特許権を侵害しているとして，控訴人に対し損害賠償を求めていると認められることは既に認定したとおりである。そうすると，本件訴訟の本案審理においては，米国国内において流通する控訴人製品の構成，本件米国特許権に係る発明の技術的範囲に属するか否か（文言侵害及び均等侵害），本件米国特許権の有効性，積極的誘因行為該当性，被控訴人に生じた損害の額といった特許権侵害訴訟における典型的な争点が主たる争点となり，また，その前提として，控訴人が控訴人製品を米国国内で製造，販売したり，積極的誘因行為（に当たるべき具体的行為）を行ったかどうか（この中には，旧オリオン電機ではなく，控訴人自身が行った行為も当然に含まれる。）が争点となることが当然に予想される。そして，これらの各争点を判断するに当たって証拠となるであろう被疑侵害品である控訴人製品，これらの製造，流通，保守等に関する資料，被控訴人の損害額算定の基礎となる資料などは主に米国に所在することが当然に予想されるのであるから，証拠調べの便宜等の観点から見て，日本の裁判所での審理には阻害事由が存することは否定することができないところである。
そして，別件米国訴訟が既に提起されている以上，日本の裁判所で本件訴訟を審理判断することは，米国，日本の２つの裁判所において実質的には同一の訴訟を審理判断するという無駄を生じるものである上，日本国内に支店や営業所等を有していないカナダ法人である被控訴人にとっても，このような二重の訴訟に対応しなければならないことは無駄であり，負担であることは明らかである。


仙台高等裁判所秋田支部平成３１年２月１３日判決言渡平成２９年（ネ）第６１号，平成３０年（ネ）第３８号国家賠償等請求控訴，同
附帯控訴事件
主         文
１⑴第１審原告らの控訴に基づき，原判決主文第７項を次のとおり変更する。⑵第１審被告県は，第１審原告Ａに対し，７２１９万５６２９円，第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄに対し，各自２９９７万０２９３円，第１審原告Ｅに対し，２２０万円，及びこれらに対する平成２２年１１月４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶第１審原告らのその余の請求をいずれも棄却する。２第１審被告Ｆの控訴及び第１審原告らの附帯控訴をいずれも棄却する。３第１審原告らと第１審被告Ｆとの間に生じた控訴費用は第１審被告Ｆの，附帯控訴費用は第１審原告らの負担とし，第１審原告らと第１審被告県との間に生じた訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その１を第１審原告らの負担とし，その余を第１審被告県の負担とする。４この判決の第１⑵項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１第１審原告らの控訴の趣旨
⑴原判決中第１審被告県に関する部分を取り消す。⑵第１審被告県は，第１審原告Ａに対し，１億０２１０万０８７９円及びうち９６３５万０８７９円に対する平成２２年１１月４日から，うち５７５万円に対する平成２５年１１月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶第１審被告県は，第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄに対し，各自３６０５万０２９３円及びうち３３１５万０２９３円に対する平成２２年１１月４日から，うち２９０万円に対する平成２５年１１月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑷第１審被告県は，第１審原告Ｅに対し，１１６０万円及びうち５８０万円に対する平成２２年１１月４日から，うち５８０万円に対する平成２５年１１月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（なお，第１審原告Ｅに係る上記請求金額は，第１審原告Ｅと承継前第１審原告亡Ｇ（以下「亡Ｇ」という。）の各請求金額を合計した金額である。後記３の附帯控訴の趣旨⑷も同じである。）
２第１審被告Ｆの控訴の趣旨
⑴原判決中第１審被告Ｆの敗訴部分を取り消す。
⑵上記部分につき第１審原告らの請求をいずれも棄却する。
３附帯控訴の趣旨
⑴原判決中第１項から第６項までを次のとおり変更する。⑵第１審被告Ｆは，第１審原告Ａに対し，９６３５万０８７９円及びこれに対する平成２２年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑶第１審被告Ｆは，第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄに対し，各自３３１５万０２９３円及びこれらに対する平成２２年１１月４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


⑷第１審被告Ｆは，第１審原告Ｅに対し，５８０万円及びこれに対する平成２２年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑸第１審被告Ｆは，第１審原告Ａに対し，１２０万円及びこれに対する平成２２年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下，略称等は原則として原判決の例による。）１本件は，第１審被告Ｆが，財産分与の家事審判の相手方である妻の代理人弁護士であった亡Ｈ（以下「Ｈ弁護士」という。）のために不当な審判を受けて財産を失ったなどと恨みを募らせ，その恨みを晴らすため，適合実包を装填したけん銃や刃物等を準備の上Ｈ弁護士の自宅に侵入した際，Ｈ弁護士が刃物で刺されて殺害されるに至った一連の出来事（以下「本件殺害事件」ともいう。）に関し，Ｈ弁護士の遺族である第１審原告らが，①第１審被告Ｆに対し，Ｈ弁護士殺害に係る損害賠償金として，妻である第１審原告Ａにおいて９６３５万０８７９円（Ｈ弁護士の損害賠償請求権の法定相続分７８７５万０８７９円，固有の慰謝料５００万円と弁護士費用１２６０万円の合計額），子である第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄにおいてそれぞれ３３１５万０２９３円（Ｈ弁護士の損害賠償請求権の法定相続分２６２５万０２９３円，固有の慰謝料２５０万円及び弁護士費用４４０万円の合計額），母である第１審原告Ｅにおいて５８０万円（固有の慰謝料２５０万円及び弁護士費用４０万円を合計した本人分及び父である亡Ｇ分の各請求金額を合算した金額）及びこれらに対する不法行為の日である平成２２年１１月４日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，上記一連の出来事のうち，第１審原告Ａが第１審被告Ｆからけん銃を突き付けられて脅迫された不法行為に係る固有の慰謝料等として１２０万円（固有の慰謝料１００万円と弁護士費用２０万円の合計額）及びこれに対する平成２２年１１月４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めるとともに，②第１審被告県に対し，１１０番通報を受けた秋田県警察（以下「県警」という。）の通信指令室の担当警察官らや現場に臨場した警察官らが適切に対応していれば，Ｈ弁護士が第１審被告Ｆに殺害されることはなかったなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，第１審原告らにおいて，Ｈ弁護士殺害に係る上記各損害賠償金及び遅延損害金（金額は第１審被告Ｆに対する請求に同じ）の連帯支払を，県警は本件殺害事件に関する警察官らの不適切な対応の真相を隠ぺいするために不適切な捜査をし，事件後に虚偽の説明をしたことにより，第１審原告らが精神的苦痛を受けたなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，第１審原告Ａにおいて損害賠償金５７５万円（慰謝料５００万円及び弁護士費用７５万円の合計額），第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄにおいて各自損害賠償金２９０万円（慰謝料２５０万円及び弁護士費用４０万円の合計額），第１審原告Ｅにおいて損害賠償金５８０万円（慰謝料２５０万円及び弁護士費用４０万円を合計した本人分及び父である亡Ｇ分の各請求金額を合算した金額）並びにこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年１１月１６日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。
原判決は，第１審原告らの請求のうち，①について第１審原告Ａにおいて７２６９万５６２９円，第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄにおいて各自２９９７万０２９３円，第１審原告Ｅにおいて２２０万円（亡Ｇの請求に係る額を含む。）及びこれらに対する平成２２年１１月４日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で一部認容し，その余の請求をいずれも棄却し，②について第１審原告らの請求をいずれも棄却したところ，これを不服として，第１審原告らが第１審被告県との関係で控訴し，第１審被告Ｆが控訴したのに対し，第１審原告らが附帯控訴した。２前提となる事実（当事者間に争いのない事実，当事者が争うことを明らかにしない事実，当裁判所に顕著な事実及び証拠上容易に認められる事実。争いがある事実は括弧内の証拠で認定した。）
⑴Ｈ弁護士の家族及び住居
アＨ弁護士（昭和●年●月●日生）は，昭和●年に弁護士登録した秋田弁護士会所属の弁護士であり，昭和●年●月に第１審原告Ａと婚姻し，両名の間には，第１審原告Ｂ（昭和●年●月●日生），第１審原告Ｃ（昭和●年●月●日生）及び第１審原告Ｄ（昭和●年●月●日生）の３人の子があり，上記の第１審原告４名がＨ弁護士の相続人である。亡ＧはＨ弁護士の父親，第１審原告ＥはＨ弁護士の母親であり，亡Ｇは原審係属中の平成２７年●月●日死亡し，その相続人である第１審原告Ｅが訴訟承継した。
イＨ弁護士は，本件殺害事件当時，秋田市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の自宅建物（以下「Ｈ弁護士宅」という。）において，第１審原告Ａと共に居住，生活していた。Ｈ弁護士宅の間取り等は，原判決別紙２及び別紙３（１２０頁，１２１頁。ただし，「本件被害者宅」とあるのは「Ｈ弁護士宅」に改める。）の各図面のとおりであり，敷地の北側と東側を市道に接し，敷地東側面は，正門，脇門及びカーポートの出入り口以外は土塀で囲まれ，東側面南端には無施錠の２枚引き格子戸の正門が，東側面中央には同様の造りの脇門が設けられており，敷地北側面は，裏庭に向けて開けた中央部以外は塀又は生垣が設けられていた一方，隣家との境界となる敷地西側面には一部に生垣等があったが，敷地境界線付近に工作物等は設けられていなかった（甲１１５）。


敷地の中央付近に木造平屋建ての家屋があり，家屋南面中央に４本引き木製ガラス格子戸の玄関があり，家屋北面中央に設けられた押入れまで南北に廊下が通っており，家屋西面に面した廊下の西側には南から順に応接室，Ｈ弁護士の寝室（以下「主寝室」という。），第１審原告Ａの寝室（以下「妻寝室」という。）が設けられていた一方，家屋東面に面した廊下東側には南から順に縁側，仏間，台所が設けられ，台所の北側には，幅７５センチメートルの通路を挟んで廊下側から家屋東面に向かって順にボイラー室，便所，洗面所及び浴室があった。台所には，家屋東面に面して勝手口が設けられていた（甲１１５。なお，以下では，Ｈ弁護士宅内の位置については単に上記間取りの名称を記載する。）。
⑵Ｈ弁護士と第１審被告Ｆの関係
Ｈ弁護士は，昭和５０年代頃から第１審被告Ｆと知り合いであったが，第１審被告Ｆが平成１３年●月●日にその妻と協議離婚した際に同人が秋田家庭裁判所に申し立てた第１審被告Ｆに対し財産分与を求める調停及び審判において，同妻の代理人を務めた。同裁判所は，平成１６年●月，第１審被告Ｆに，自宅土地建物等の不動産の取得を認める一方，妻に対して，預貯金や生命保険（合計で約４００万円）の分与に加え，２０００万円余の清算金の支払を命じる旨の審判をしたところ，第１審被告Ｆはこれを不服として即時抗告を申し立てたものの，当庁に棄却されて同審判が確定したため，第１審被告Ｆは，同年１２月３０日までに上記清算金を支払った。しかし，平成２１年７月，上記財産分与で取得した自宅を上記審判での鑑定評価額を大幅に下回る価格で売却することとなったことから，第１審被告Ｆは，知己であるＨ弁護士が妻の代理人となったのは，妻を唆して離婚させ，第１審被告Ｆを欺いて同人から財産を奪い取って多額の報酬を得るためであったなどと考え，Ｈ弁護士に対し，強い恨みを持つようになった（甲４９，５０，５６，５８，６８，乙Ａ９）。
⑶本件殺害事件当日（平成２２年１１月４日。以下この項において同日の日付の記載は省略する。）の状況
ア第１審被告Ｆは，午前４時頃，Ｈ弁護士を可能であれば拉致して裁判所に連行した上で殺害する目的で，手錠や結束バンド，内側に火薬等を仕込んだベスト２着，携帯用ガスボンベ等を組み合わせた爆破装置，アルミ板を加工した防護マスクや胸当て，実包入りの自動装てん式けん銃（以下「本件けん銃」という。），刈込ばさみを分解して片刃にした刃物（以下「本件刃物」という。）等を準備の上，Ｈ弁護士宅に家屋東面に面した応接室掃出し窓のガラスを割って侵入した。その際の服装は，スニーカーを履いたまま，紺色のジャンパー，上記ベストのうちの１着を着込み，灰色のスラックスを着用するというもので，手には軍手をしていた。第１審被告Ｆは，主寝室でＨ弁護士を発見すると，実包が装てんされた本件けん銃を突きつけて上記火薬等を仕込んだベストのうちの他の１着を着るように迫ったが，Ｈ弁護士に拒否されたこと，第１審原告Ａが後記イのとおり妻寝室で１１０番通報をしたことを壁越しに聞いたこと等から，Ｈ弁護士を拉致することを断念し，Ｈ弁護士を殺害しようと本件けん銃の引き金を２回引いた。しかし，本件けん銃の安全装置は外れていたものの，遊底が引かれておらず弾丸が薬室に装てんされていなかったため，弾丸は発射されなかった（甲３１，５９，１１５，１２２ないし１３３，１３７，１３９ないし１４３，１５１，乙Ａ８）。


イ第１審原告Ａは，主寝室から「お前を殺しに来た。」，「早くベストを着ろ。殺す。」などと怒鳴る男の声と，「前からの知り合いだろ。」となだめるようなＨ弁護士の声が聞こえてきたことから，ただごとではないと考え，午前４時５分２５秒，自己の寝室（妻寝室）から，携帯電話で，１１０番通報をした（以下「本件通報」という。）。第１審原告Ａは，本件通報を受けた県警本部生活安全部地域課通信指令室（以下「通信指令室」という。）のＩ警察官に対して，Ｈ弁護士の氏名及び住所，自己の氏名とＨ弁護士が弁護士で自らはその妻であること，侵入者が自宅（Ｈ弁護士宅）に来ており，Ｈ弁護士に対して「殺す。」などと言っていること，自らは別の部屋（妻寝室）にいるが，大きな物音がしていること等を伝えて午前４時６分４３秒に本件通報を終えた（甲５の２，甲６，１１の１，乙Ａ１）。通信指令室のＪ警察官は，本件通報中の午前４時６分１８秒，秋田中央警察署に対し，「喧嘩口論の１１０番通報です。場所はａｂ丁目ｃのｄＨ弁護士宅。ここでＨ弁護士，この者訪ねて来た者が「弁護士を殺す。」などと話しているとの通報です。通報者は当事者の妻。入電時間４時５分。」との内容で無線連絡をし，現場出動を指令した（以下「本件指令」という。）。県警刑事部機動捜査隊の捜査用車両「機捜６」（以下「機捜６」という。）に乗車して警ら中であった同隊所属のＫ，Ｌ，体験入隊生のＭの３名の警察官（以下，Ｋ警察官を「Ｋ警察官」と，Ｌ警察官を「Ｌ警察官」と，Ｍ警察官を「体験入隊生」といい，Ｋ警察官及びＬ警察官を「警察官両名」ともいう。）は，通信指令室からの本件指令を傍受した後，午前４時７分６秒，通信指令室にＨ弁護士宅の番地等の住所を照会し，その教示を受けてＨ弁護士宅に向かい，通信指令室に対し，午前４時９分に１１０番の件でＨ弁護士宅を探している旨，午前４時１１分２４秒にＨ弁護士宅に到着した旨それぞれ報告した（甲５の２，甲６，乙Ａ２の１ないし２の９）。ウＬ警察官は，運転していた機捜６をＨ弁護士宅東側市道上に停車させたが，後部座席に乗車していたＫ警察官が直ちに降車してＨ弁護士宅に向かったため，体験入隊生に対して通信指令室に対する報告を指示した（この指示により上記イのとおりの到着報告がなされた。）後に降車し，Ｋ警察官に続いてＨ弁護士宅に向かった。警察官両名は，機捜６のトランクに積載してあった警棒や耐刃防護衣を携帯，着装しない状態で，Ｈ弁護士宅の通用口を通って台所勝手口から家屋に立ち入った（甲６４の１，甲１４８）。（機捜６がＨ弁護士宅に到着した後の数分間の事実経過については争いがあり，本件の主要な争点であって，後記第３の２において認定する。）エ警察官両名は，主寝室において，床に倒れていた第１審被告Ｆを押さえつけて制圧したが，Ｈ弁護士が「刺された。」と申告し，本件刃物により腹部を刺突されたことが確認されたため，午前４時１２分頃，第１審被告Ｆを殺人未遂罪により現行犯人として逮捕し，Ｌ警察官は，午前４時１２分５７秒，通信指令室に対し，第１審被告ＦがＨ弁護士の腹部を刺したため殺人未遂罪で現行犯人逮捕した旨機捜６から無線で報告するとともに救急車の手配を要請した（甲５の２，甲６，１１１，乙Ａ５，７）。オＨ弁護士は，本件刃物により心臓の損傷を伴う深さ約１２センチメートルの前胸左側部の創傷及び肋骨後面に達する深さ約１９センチメートルの前胸左側下部の創傷を負い，午前５時３２分頃，救急搬送先の秋田赤十字病院において，心損傷に基づく左胸腔内出血により死亡した（甲２，４７，６３の１・２，甲１４５，１４６）。
カ県警警察官らは，午後２時３０分から午後５時４０分までの間，及び，同月５日午前９時１８分から午後零時３０分までの間，第１審原告Ａを立会人としてＨ弁護士宅の検証を実施し，同月１８日，検証調書（甲１１５）を作成した。なお，県警警察官らは，同月８日，Ｋ警察官及びＬ警察官をそれぞれ立会人とする各実況見分を行った（甲３３，８３）。
⑷第１審被告Ｆに対する刑事裁判の推移等
ア秋田地方検察庁検察官は，同月２５日，第１審被告ＦをＨ弁護士宅に侵入して殺意をもってＨ弁護士を本件刃物で突き刺して殺害した住居侵入，殺人罪及びその際の本件刃物の携帯による銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）違反の罪の各事実で起訴し，同年１２月１６日，銃刀法違反の事実に関して本件殺害事件の際に本件けん銃を適合実包と共に所持した事実を追加する訴因及び罰条の変更請求を行った。第１審被告Ｆは，平成２３年１１月２８日の第１回公判において，Ｈ弁護士を殺そうとしたことは間違いないが，自分は本件刃物を突き刺しておらず，Ｈ弁護士が本件刃物の上に覆い被さってきて刺さってしまったなどと述べて殺人罪の成立を否認して殺人未遂罪にとどまる旨主張し，住居侵入及び銃刀法違反の事実については認めた。秋田地方裁判所は，平成２３年１２月９日の第７回公判において，第１審被告ＦがＨ弁護士に殺意をもって本件刃物を複数回突き刺したとの事実を認定し，起訴に係る各犯罪事実の成立を全て認めて第１審被告Ｆを懲役３０年に処する等の内容の判決を宣告した（甲１０，４２ないし４５）。


イ上記判決に被告人である第１審被告Ｆ及び検察官双方が控訴したところ，仙台高等裁判所秋田支部は，平成２４年９月２５日，訴訟手続の法令違反があるとして，原判決（第１審判決）を破棄し，本件を秋田地方裁判所に差し戻す旨の判決を宣告した。これに対して検察官が上告し，最高裁判所は，平成２６年４月２２日，法令の解釈適用を誤った違法があるとして原判決（控訴審判決）を破棄し，本件を仙台高等裁判所に差し戻す旨の判決を宣告した。差戻し後の控訴審である同裁判所は，平成２６年９月２４日，検察官の量刑不当の控訴趣意を容れて原判決（第１審判決）を破棄し，第１審被告Ｆを無期懲役に処する旨などの判決を宣告した。これに対して第１審被告Ｆが上告したが，最高裁判所は，平成２８年４月１９日，上告棄却の判決をし，同年５月１２日，同判決は確定した（甲７６，７７，８１，１１０。以下，第１審被告Ｆに対する第１審の公判から上告棄却による判決確定に至るまでの刑事裁判手続を「刑事公判」という。）。ウ第１審原告Ａは，平成２３年４月２６日，自らに対して本件けん銃を突きつけ狙いを定めたなどとして，第１審被告Ｆを殺人未遂罪で告訴したが，検察官は嫌疑不十分により不起訴処分とした。これに対して第１審原告Ａは秋田検察審査会に審査申立てをしたが，同審査会は，平成２４年１月１９日，上記不起訴処分は，殺人未遂罪については相当であるが，殺人予備罪については不当である旨の議決をした。検察官は，その後，殺人予備罪の事実についても嫌疑不十分により不起訴処分とした（甲１０６，１６４，１６５，１８４）。
⑸犯罪被害者等給付金
第１審原告Ａは，秋田県公安委員会に対して裁定を申請し，平成２３年５月２日，犯罪被害者等給付金（遺族給付金）として１７６５万５２５０円の支給を受けた（第１審原告Ａ（原審））。
３争点及びこれに対する当事者の主張の要旨は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の４から１１まで（３０頁２０行目から５３頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴３０頁２２行目の「Ｋ警部補ら」を「警察官両名及び体験入隊生」に改める。
⑵３１頁５行目，７行目及び１５行目の「Ｋ警部補」をいずれも「Ｋ警察官」に，６行目，９行目，１４行目，１９行目及び２２行目（２か所）の「本件凶器」をいずれも「本件刃物」に，８行目及び１５行目の「Ｌ巡査部長」をいずれも「Ｌ警察官」にそれぞれ改める。
⑶３２頁２行目の「本件凶器やけん銃」を「本件けん銃及び本件刃物」に改め，８行目末尾の次に「Ｈ弁護士が殺害された具体的な経過は，後記６⑵ア及びイのとおりであり，具体的にいつの時点で第１審被告Ｆに刺突されたかは不明である。」を加え，９行目，１３行目，１７行目及び２１行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名及び体験入隊生」に改める。⑷３３頁１１行目の「Ｋ警部補ら」を「警察官両名及び体験入隊生」に，２０行目及び２５行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に改める。⑸３４頁３行目，６行目，１１行目，２０・２１行目，２３行目，２４・２５行目及び２６行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，６行目及び１０行目の「けん銃」をいずれも「本件けん銃」に，８行目及び１５行目の「Ｋ警部補」をいずれも「Ｋ警察官」に，８行目及び１７行目の「Ｌ巡査部長」をいずれも「Ｌ警察官」に，２１行目の「本件凶器」を「本件刃物」にそれぞれ改める。
⑹３５頁１行目，５行目及び２６行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，１４行目，２１行目，２３行目及び２４行目の「Ｋ警部補」をいずれも「Ｋ警察官」に，１８行目，２４行目及び２５行目の「けん銃」をいずれも「本件けん銃」に，２２行目の「Ｌ巡査部長」を「Ｌ警察官」にそれぞれ改める。
⑺３６頁３行目，４行目，２０行目及び２４行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，７行目，１６・１７行目，２１行目及び２５行目の「Ｋ警部補」をいずれも「Ｋ警察官」に，８行目及び２１行目の「本件凶器」をいずれも「本件刃物」に，９行目の「体裁き」を「体さばき」に，１１行目，１５行目，１６行目，１７・１８行目及び２１・２２行目の「Ｌ巡査部長」をいずれも「Ｌ警察官」に，２２行目の「けん銃」を「本件けん銃」にそれぞれ改める。
⑻３７頁２行目の「Ｋ警部補」を「Ｋ警察官」に，同行目及び９行目の「Ｌ巡査部長」をいずれも「Ｌ警察官」に，３行目，５行目，７行目，８行目，１１行目，１４行目及び１６行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」にそれぞれ改める。
⑼３８頁１３行目及び１７行目の「Ｉ警部補」をいずれも「Ｉ警察官」に，２２行目及び２５行目の「Ｊ巡査部長」をいずれも「Ｊ警察官」に，２４行目の「Ｋ警部補ら」を「現場に臨場しようとする警察官ら」にそれぞれ改める。
⑽３９頁６行目，１３行目及び１５行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，１２行目の「Ｉ警部補」を「Ｉ警察官」に，同行目，２５・２６行目の「Ｊ巡査部長」を「Ｊ警察官」に，２０行目の「けん銃や本件凶器」を「本件けん銃，本件刃物」に，２１行目の「けん銃」を「本件けん銃」にそれぞれ改める。


⑾４０頁２行目，１７行目及び２３行目の「Ｊ巡査部長」をいずれも「Ｊ警察官」に，２行目，８行目及び１０行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，１２行目の「Ｋ警部補」を「Ｋ警察官」に，同行目の「Ｌ巡査部長」を「Ｌ警察官」に，１３行目の「Ｍ巡査」を「体験入隊生」に，１６行目及び２３行目（２か所）の「Ｉ警部補」をいずれも「Ｉ警察官」にそれぞれ改める。
⑿４１頁１０行目の「Ｋ警部補とＬ巡査部長」を「警察官両名」に，１１行目の「別の凶器」を「本件刃物」に，１２行目，１３行目，１４行目及び１５行目の「警察官ら」をいずれも「警察官両名」にそれぞれ改める。⒀４２頁４行目の「Ｋ警部補ら」を「警察官両名」に，６行目，８行目，１１行目及び１４行目の「Ｉ警部補」をいずれも「Ｉ警察官」に，８・９行目及び１１行目の「Ｊ巡査部長」をいずれも「Ｊ警察官」にそれぞれ改める。⒁４３頁１１行目及び１３行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，１７行目及び１９・２０行目の「本件凶器」をいずれも「本件刃物」に，１９行目（２か所）の「けん銃」を「本件けん銃」にそれぞれ改める。⒂４４頁２行目の「Ｎ巡査部長」を「Ｎ警察官（以下「Ｎ警察官」という。）」に，１０行目及び１１行目の「Ｎ巡査部長」をいずれも「Ｎ警察官」に，１５・１６行目の「Ｋ警部補，Ｌ巡査部長」，１６・１７行目の「Ｋ警部補及びＬ巡査部長」及び２６行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」にそれぞれ改める。
⒃４５頁１行目，１３行目及び１５行目（２か所）の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に，３行目の「Ｌ巡査部長」を「Ｌ警察官」に，同行目，９行目及び９・１０行目の「Ｋ警部補」をいずれも「Ｋ警察官」に，７行目及び９行目の「本件凶器」をいずれも「本件刃物」に，１０行目の「体裁き」を「体さばき」に，１６行目，１７・１８行目及び１９・２０行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「現場に臨場した警察官ら」にそれぞれ改める。⒄４６頁３行目の「Ｋ警部補ら」を「現場に臨場した警察官ら」に，７行目の「ことである。」を「ことであって，」に，同行目の「Ｋ警部補ら」を「警察官両名」にそれぞれ改める。
⒅４７頁７・８行目，１２行目及び１８行目の「Ｋ警部補ら」をいずれも「警察官両名」に改め，１０行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「県警本部長であったＯ及び県警刑事部長であったＰ（以下，それぞれ単に「本部長」及び「刑事部長」という。）は，本件殺害事件発生後の平成２２年１１月から１２月にかけて，秋田県議会教育公安委員会において，本件殺害事件について，以下のような内容虚偽の答弁や説明を行った。」⒆４７頁１２行目及び２１行目の「Ｏ本部長」をいずれも「本部長」に，１２行目の「本件凶器」を「本件刃物」に，１５行目，１８行目及び２６行目の「Ｐ刑事部長」をいずれも「刑事部長」に，１５行目の「Ｋ警部補」を「Ｋ警察官」に，１６行目の「けん銃」を「本件けん銃」にそれぞれ改める。⒇４８頁４行目，９行目，１２行目，２０行目及び２４行目の「Ｐ刑事部長」をいずれも「刑事部長」に，４行目の「Ｋ警部補」を「Ｋ警察官」に，５行目の「Ｌ巡査部長」を「Ｌ警察官」にそれぞれ改める。
４９頁６行目の「Ｏ本部長」を「本部長」に，６・７行目の「Ｐ刑事部長」を「刑事部長」に，８行目の「本件検証結果」を「本件殺害事件の検証結果」に，９行目の「公表した本件検証結果において，」を「平成２２年１２月２７日，「秋田市ａ地内における男性弁護士被害持凶器殺人事件に対する秋田県警察の対応に関する検証結果」（甲１７）を公表したが，この中で」に，１０行目の「Ｋ警部補及びＬ巡査部長」を「警察官両名」に，１１行目の「Ｌ巡査部長」を「Ｌ警察官」に，同行目の「Ｋ警部補」を「Ｋ警察官」に，１３行目の「Ｋ警部補ら」及び２５行目の「Ｋ警部補とＬ巡査部長」をいずれも「警察官両名」に，１８行目，２３行目及び２５行目の「本件凶器」をいずれも「本件刃物」にそれぞれ改める。
５０頁１行目及び４・５行目の「Ｋ警部補」をいずれも「Ｋ警察官」に，１行目の「本件凶器」を「本件刃物」に，２行目の「体裁き」を「体さばき」に，３行目の「Ｋ警部補とＬ巡査部長」を「警察官両名」にそれぞれ改め，２１行目の「（Ｑ刑事官）」を削る。
５１頁２・３行目，８行目及び９行目の「けん銃」をいずれも「本件けん銃」に改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，第１審原告らの第１審被告Ｆに対する請求のうち，不法行為に基づく損害賠償請求については，原判決と同様に，第１審原告Ａにおいて７２６９万５６２９円，第１審原告Ｂ，第１審原告Ｃ及び第１審原告Ｄにおいてそれぞれ２９９７万０２９３円，第１審原告Ｅにおいて２２０万円及びこれらに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求の支払を求める第１審原告らの第１審被告Ｆに対する本件附帯控訴には理由がないが，第１審原告らの第１審被告県に対する請求のうち，Ｈ弁護士殺害に係る国家賠償請求については，第１審被告Ｆに対する上記各損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払（ただし，第１審原告Ａに対する脅迫行為による慰謝料５０万円は除外される。）を求める限度で理由があり，不適切捜査や虚偽説明等に係る国家賠償請求については理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


２認定事実
上記前提となる事実，証拠（甲３３，４７，４８，５２，６０，６１，６３の１・２，６４の１・２，６５の１・２，甲８２ないし８４，１０３，１４４，１４７ないし１５０，乙Ａ５ないし１０，証人Ｋ（原審），証人Ｌ（原審））及び弁論の全趣旨によれば，本件殺害事件当日，本件通報後の事実経過は以下のとおりであったと認められる。
⑴本件通報をした後，第１審原告Ａが廊下に出ると，主寝室入口を挟んで室内にＨ弁護士が，廊下に第１審被告Ｆが立っており，第１審被告ＦがＨ弁護士に対して本件けん銃を突きつけて火薬等を仕込んだベストを着るように迫っていた。第１審被告Ｆは，Ｈ弁護士に本件けん銃を向けたまま，第１審原告Ａに顔を向け，「俺は旦那とあんたを殺して，自分も死ぬつもりで来た。」などと述べた。その後，第１審被告ＦはＨ弁護士及び第１審原告Ａに対して本件けん銃を向けつつ，２人を応接室入口付近の廊下に移動させたが，その際，第１審原告Ａは，Ｈ弁護士に対して本件通報をした事実を知らせようと携帯電話で電話をする仕草をした。
第１審被告Ｆは一旦応接室に入り，同室に持ち込んだ物品の一部を廊下に向けて投げ，廊下にいた第１審原告Ａの腕を取って応接室の方に強い力で引くなどしたが，第１審原告Ａはこれに抵抗して第１審被告Ｆの手を振り切り，本件通報により警察官が臨場した際に屋内に入ることができるよう，小走りで台所に移動して台所勝手口の鍵を開け，防犯センサーを解除した。第１審被告Ｆは，上記行動をした第１審原告Ａに背後から本件けん銃を向けたまま「何でそんなことをする。」などと言ったが，第１審原告Ａは本件けん銃を握持していた第１審被告Ｆの腕を両手でつかんで上方に上げ，Ｈ弁護士も同様に第１審被告Ｆの腕をつかんだことから，台所内でもみ合いになり，台所入口付近まで移動した。そのとき，第１審原告Ａは，台所勝手口からＫ警察官が臨場するのを目にしたため，安堵して第１審被告Ｆの腕を放し，台所北側端に移動した。
駆け付けたＫ警察官は，Ｈ弁護士と第１審被告Ｆが廊下台所入口付近でもみ合いとなっていた様子を見た際，Ｈ弁護士が本件けん銃を第１審被告Ｆから取り上げて右手に持っているのが目に入ったため，警察官であることを名乗らず，この両名に対して，いずれが家人か侵入者かを尋ねることもしないで，侵入者がどの人物であるかを認識しないまま，また，第１審原告Ａの存在に気付くこともないまま，「やめれ。」などと声をかけて両名の間に割って入り，本件けん銃を取り上げようと，Ｈ弁護士の右手首付近を両手でつかんで銃口を第１審被告Ｆから逸らすために上に振り上げた。Ｋ警察官とＨ弁護士がもみ合いとなっている隙に，第１審被告ＦはＨ弁護士から離れ，本件刃物を取りに廊下南側方向の応接室に向かった。その後，Ｈ弁護士宅の外周等の確認を行っていたＬ警察官も勝手口から台所に入ったが，Ｋ警察官とＨ弁護士が本件けん銃を奪い合っていたことから，Ｈ弁護士の右手首付近をつかんでＫ警察官が本件けん銃を取り上げようとしているのに加勢した。なお，Ｈ弁護士宅に臨場した際，Ｋ警察官及びＬ警察官は，いずれも制服を着用しておらず，Ｋ警察官は紺色の作業服の上に黒色のジャンパーを羽織っており，Ｌ警察官も私服姿であった。
⑵警察官両名が本件けん銃を取り上げる行動を開始してから間もなく，Ｈ弁護士から「違う。俺じゃない，あっちだ。」旨言われ，第１審原告Ａからも「あっち，あっち。」などと発言があったため，警察官両名は，自分たちが本件けん銃を取り上げようとしているのが家人であるＨ弁護士であると気付き，Ｈ弁護士の手を放した。この時，Ｋ警察官においては姿を消した第１審被告Ｆが侵入者であることも認識した。Ｋ警察官は，第１審被告Ｆを確保しようとして南側の玄関方向を探すため，一番手前の右側にある応接室に向かい，同室に入ろうとした。
なお，第１審原告Ａは，上記発言をした後はすぐに台所に隠れており，その後の経緯については，ダダダダダというものすごい音が聞こえるのと同時にＨ弁護士，第１審被告Ｆ，Ｋ警察官及びＬ警察官が廊下を移動していることは見たが，位置関係等は把握していない。


⑶第１審被告Ｆは，Ｈ弁護士を殺害するため，本件刃物を取りに応接室にとって返し，同所に予め用意していた本件刃物を持ち出して腰に構えるようにして応接室を飛び出した。応接室に入ろうとして同室付近の廊下にいたＫ警察官は，第１審被告Ｆが本件刃物を携えて応接室内から勢いよく飛び出してきたことから，とっさに左後方に飛び退いて本件刃物を避けた。第１審被告Ｆは，そのまま，台所入口付近の廊下に立っていたＨ弁護士に向かって低い姿勢で突進していき，第１審被告ＦとＨ弁護士とが低い姿勢で互いに組み合うような状態となる中，Ｈ弁護士に対し，殺意をもって本件刃物を何回か手加減せずに突き出してその胸部に突き刺したが，この時，Ｈ弁護士が本件刃物の刃を掴んだため，力を入れて本件刃物を引き抜くということがあった。第１審被告Ｆは，この後にも，廊下又は主寝室のいずれかの場所で，同様にＨ弁護士に対して本件刃物を突き出してその胸部に突き刺した。Ｈ弁護士は，第１審被告Ｆの本件刃物による一連の刺突行為により，前胸左側部に，左第６肋軟骨から左第７肋軟骨にかけての肋軟骨部を切断し，心臓を損傷させ，併せて左第６肋骨骨折を伴う深さ約１２センチメートルの創傷を，前胸左側下部に，左第８肋軟骨を切断し，肋骨後面の壁側胸膜に２か所の小さな層を生じさせている肋骨後面に達する深さ約１９センチメートルの創傷を，左手に，刃物を触ったことによるとみられる創傷をそれぞれ負った。このうち，前胸左側部の創傷は，身体が立位であれば垂直に近いような形でかなり角度をもって身体前面の上やや前方向から下やや後ろ方向に刃体が刺入したことにより生じたものと，前胸左側下部の創傷は，身体が立位であれば上方斜め４５度程度の角度をつけて身体前面の前やや上方向から後ろやや下方向に刃体が刺入したことにより生じたものとそれぞれ認められる。２つの創傷のうち，前胸左側部の創傷が心臓や肝臓を損傷して多大な出血を伴う致命傷であり，この傷を負った後はかなり早い時間で行動能力を失い，防御行動も困難になるため，左手の創傷がいわゆる防御創にせよ，刺入後に刃を握ったものにせよ，前胸左側部の創傷の後に生じた可能性は低く，創傷が生じた順序としては，前胸左側下部の創傷とそれに前後する左手の創傷，その後，前胸左側部の創傷という順序であった可能性が高い。⑷第１審被告Ｆが突進した際，その進行方向から見てＨ弁護士のすぐ後ろにいたＬ警察官は，とっさに身構えるために後方に二，三歩下がったが，第１審被告Ｆ及びＨ弁護士が組み合ったままＬ警察官のいる廊下北側方向に進んできたことから，更に後方に下がった。Ｌ警察官は，後退するうちに背中か腰の辺りに何か当たったのに気をとられて一瞬両名の動静から目を離したが，再び目を向けた際には，第１審被告Ｆ及びＨ弁護士は一塊になって主寝室に入っていくところであった。
他方，第１審被告ＦがＨ弁護士に対して本件刃物を突き出すなどしている際，Ｋ警察官は，上記のとおり，第１審被告Ｆの持っていた本件刃物をかわした際に南側の玄関付近の廊下に飛び退き，本件刃物で刺されたと感じて腹部を確認するなどしていたが，Ｈ弁護士，第１審被告Ｆ，Ｌ警察官が北側の廊下で一塊になっているのを見たことから，そちらに向かおうとすると，第１審被告Ｆ及びＨ弁護士が共に主寝室になだれ込んでいくところであった。⑸Ｌ警察官が，第１審被告Ｆ及びＨ弁護士に続いて主寝室に入ると，Ｈ弁護士が両膝をついた状態で，仰向けとなった第１審被告Ｆの右半身側に上半身を傾け，下を向いて第１審被告Ｆの上半身を押さえつける体勢をとっていたことから，Ｌ警察官も，第１審被告Ｆの左半身側からその上半身を押さえた。遅れて主寝室に入ったＫ警察官も，Ｈ弁護士に体重が掛からないように気をつけながら第１審被告Ｆの制圧に加わり，Ｌ警察官の上から第１審被告Ｆを押さえ込む体勢をとった。
Ｈ弁護士は，警察官両名と共に第１審被告Ｆを押さえつけていた際，「刺された。」旨述べたが，Ｌ警察官から第１審被告Ｆから離れるよう助言されて立ち上がった。Ｈ弁護士が離れた時点でも，第１審被告Ｆは，仰向けに床に倒れて本件刃物の柄の真ん中付近を右手でつかんでいたため，本件刃物の刃先は天井を向いている状態であったが，Ｋ警察官が両手で本件刃物をもぎ取って第１審被告Ｆから取り上げ，左手で後方に投げ捨てた。その後，Ｋ警察官は柔道のけさ固めの姿勢で第１審被告Ｆを改めて制圧した。⑹第１審原告Ａは，Ｈ弁護士らが主寝室に入った後，台所から廊下に出たが，台所入口付近と主寝室入口との間の廊下に血痕があるのを確認したため，主寝室を廊下からのぞき込むと，４名が倒れ込んでいる状況であったことから，「誰か刺されたの。」と問いかけた。
立ち上がったＨ弁護士は，第１審原告Ａの上記問いかけに対して「俺。」と返事をし，Ｌ警察官から本件けん銃を渡すよう促されてこれを渡した後，主寝室を出て歩いて台所に入り，身体の右側を下にして倒れ込んだ。Ｈ弁護士の服装はＴシャツの上にスウェットを重ね着するというものであったが，刺突されて胸部や腹部に血がにじみ，スウェットに血がにじんでいる状態であった。
第１審原告Ａは，固定電話機の子機で１１９番通報をしたものの通じなかったため，倒れ込んだＨ弁護士の傷口をタオルで押さえるなどしていたが，体験入隊生が台所の勝手口から入ってきたため，救急車を呼ぶよう要請した。⑺なお，本件殺害事件当時，Ｈ弁護士は５５歳で身長約１６６．６センチメートル，第１審被告Ｆは６６歳で身長約１６１センチメートルであり，Ｋ警察官は４３歳で身長約１８３センチメートル，Ｌ警察官は３６歳で身長約１８５センチメートルであった。
⑻以上の事実が認められ，甲第１１号証の１，第８２号証，第１０６号証，第１５０号証及び第１７０号証並びに第１審原告Ａ本人尋問の結果（原審）中上記認定に反する部分は，後記３⑵，５⑵において判示するとおり，客観的に認められる事実に反する点があり，前掲各証拠に照らし採用できず，上記部分を前提とする甲号証もまた採用できない。


３争点１（第１審被告Ｆによる刺突行為の有無及び態様）について⑴上記２の認定事実のとおり，第１審被告Ｆは，応接室から出て本件刃物を構えてＨ弁護士に向かって突進した際，台所入口付近の廊下から主寝室までのいずれかの場所で，Ｈ弁護士の胸部を２回にわたって殺意をもって手加減せずに刺突し，前胸左側部及び前胸左側下部に２か所の重篤な創傷を負わせ，殺害したものと認められる。
第１審被告Ｆは，主寝室内で仰向けにひっくり返った状態でいるときに，Ｈ弁護士が頭から飛び込んで覆い被さってきたために本件刃物が突き刺さったなどと主張するが，この主張は刑事公判に先立つ捜査段階における自らの供述に明確に反することに加えて，Ｈ弁護士が優位な体勢にあったのであれば，刃物を構えて床に倒れている者に飛び込むなどという行動をすることは考えられないこと，２か所の創傷が非常に深く，刺入されるには相当の力を要する上，特に致命傷となる前胸左側部の創傷は，Ｈ弁護士の身体前面のかなり上方から垂直に近い角度をつけて刺入されて心臓を貫いていることからして，自招によるものである可能性は著しく低いというほかないこと等を考え合わせると，およそあり得ない事実関係に立脚した主張といわざるを得ないのであって，採用できない。
⑵また，第１審原告らは，Ｈ弁護士に対する刺突行為の態様について，第１審被告Ｆは，応接室前の廊下で，警察官両名がＨ弁護士の両腕をつかんで身動きできないようにしている状態を利用して本件刃物で突き刺し，その後左腕をつかんでいたＫ警察官が手を放し，Ｌ警察官が右腕をつかんだままの状態でＨ弁護士が崩れ落ちて膝をついたところを更に本件刃物で突き刺したと主張する。
しかしながら，このような刺突態様は，現場にいた第１審被告Ｆ及び警察官両名が供述するものとはおよそ異なるものであるのみならず，Ｈ弁護士が本件刃物で刺突されたところを目撃しておらず，ダダダダダというものすごい音が聞こえると同時に，Ｈ弁護士，警察官両名及び第１審被告Ｆの全員が北側に向けて廊下を移動した旨述べる第１審原告Ａの平成２２年１１月２１日時点での検察官に対する供述（甲５２，１５０）からも全く想定することができない。そして，Ｈ弁護士の２か所の胸部創傷が警察官両名の供述に基づいた上記認定事実のとおりの態様によっても生じ得ることはＨ弁護士の遺体を解剖した医師Ｒの刑事公判供述（甲６３の１・２）等からも明らかであって，廊下の幅や本件刃物の長さ，廊下に残された血痕の位置等の事実のみから刺突の態様が第１審原告ら主張のものに限定されるなどという推認が働くものではない。
さらに，第１審原告らは，第１審原告Ａが原審において，Ｈ弁護士が警察官両名に取り押さえられている際，Ｈ弁護士が左手で本件けん銃を持っており，警察官両名がそれぞれＨ弁護士の左右の手を上に上げるようにして取り押さえていたと供述していることや，Ｓ教授の鑑定書（甲１０５）における鑑定結果及び原審における同人の証言において，Ｈ弁護士の着衣の損傷との整合性を考慮に入れれば，第１審原告ら主張の刺突態様以外の態様で上記各創傷が生じることはあり得ないなどとされていることを上記主張の論拠としている。
しかし，前者については，Ｈ弁護士は左手に本件刃物による創傷を負っているところ，左手で本件けん銃を握持しつつ本件刃物を握ろうとして創傷を負ったとは考えられず，第１審原告ら主張のように両腕をつかまれ身動きがとれない状態であった場合にはもちろん，本件刃物を持った第１審被告Ｆと互いに組み合うような状態となる中であってもＨ弁護士が本件けん銃を持ち替える機会はなかったと認められることにも鑑みると，Ｈ弁護士が本件けん銃を保持していたのは右手であると認められる。そうすると，２人がかりで本件けん銃を持つ右手を上に持ち上げて取り上げようとしていたとする警察官両名の供述は合理的で信用できる一方，第１審原告Ａの当該部分の供述は，一貫しているとはいえ，客観的状況に反する上，異常で衝撃的な出来事を短時間に次々と体験したことで記憶の混乱が生じても無理からぬことを考えると，必ずしも信用できるものであるとはいえない。したがって，警察官両名がＨ弁護士を取り押さえた状況は上記認定事実２⑴のとおりと認められる。また，後者のＳ教授の鑑定等は，Ｈ弁護士と類似した体格の者に本件殺害事件当時の着衣を着用させて行った実験から本件刃物による着衣の損傷と創傷部位とが一致する姿勢は第１審原告ら主張の態様のみであるなどの意見を述べている。しかし，Ｈ弁護士はもみ合い等で激しい動きをしており，着衣がずれてしまっていたことも考えられるし，着衣がずれていなかったとしても着衣は身体に密着しているのであるから，着衣の損傷部位と刺創の始まりの部位とはおおむね一致すると考えられるにせよ，それ以上に刺入の際のＨ弁護士の体勢まで特定できるものとは考え難い。上記鑑定等でＨ弁護士の刺突された際の体勢を第１審原告らが主張する態様に特定する根拠として挙げるのは，結局，正対した状態では被害者が回避行動をとるため，Ｈ弁護士が負った２つの創傷を負うような形で刺突されることはないこと，これらの創傷はかなり深く，被害者の姿勢が固定されていなければこのように深くは刺すことは難しいことの２点であるが，いずれも一般的にそのような経験則があるとは肯認し難い上，Ｈ弁護士は本件刃物を振り回すことが困難と評価されるほど狭い廊下で第１審被告Ｆと対峙しており，更に背後にはＬ警察官がいたもので，十分な回避行動をとることができる状況にはなかったことを看過していると言わざるを得ず，刺突態様の特定に当たって基礎とすることができる見解ではない。


かえって，第１審原告らの主張する刺突態様を前提とし，第１審原告Ａの上記供述を踏まえると，Ｈ弁護士は刺突を２度も受けて瀕死の重傷を負って床に崩れ落ちた後，相当の速度と勢いで主寝室に移動し，警察官両名が既に制圧していた第１審被告Ｆに更に覆い被さっていったことになるが，自ら移動したにせよ，あるいは第１審被告Ｆないし警察官両名に同寝室に連れて行かれたにせよ，このような移動経過や行動は前胸左側部の創傷を負った後はかなり早い時間で行動能力が失われるという医学的知見に反した不自然極まりないものであって，第１審原告らの主張する刺突態様は第１審原告Ａの上記移動状況に係る供述と相容れないというべきである。また，第１審原告らの主張に沿う第１審原告Ａの陳述書及び原審における供述部分の信用性が乏しいことは後記５⑵のとおりである。さらに，本件通報を受けて家人を救助するために現場に臨場したにすぎず，第１審被告ＦやＨ弁護士と何ら面識を有しない警察官両名において，自分たちが侵入者ではないことを示唆するＨ弁護士及び第１審原告Ａの発言を聞いた上，第１審被告Ｆが本件刃物を持ち出したのを認識し，Ｈ弁護士が本件刃物で刺突されたことにも気付きながら，Ｈ弁護士に対する制圧行為を継続したというのは，警察官の行動として想定し難いというほかない。以上のとおりであるから，第１審原告らの主張する刺突行為の態様は，採用の限りでない。
４争点２（事件現場での警察官両名及び体験入隊生の過失の有無）及び争点３
（県警の権限不行使の違法性）について
⑴警察官の規制権限の行使又は不行使と国家賠償法１条１項の違法性第１審原告らは,Ｈ弁護士宅に臨場した警察官両名及び第１審原告Ａの本件通報を受けた通信指令室に勤務していた警察官らは，警察官としての権限を適切に行使して行動し，第１審被告ＦによるＨ弁護士に対する加害行為を未然に防止してＨ弁護士の生命，身体の安全を保護する義務があったにもかかわらず，これを履行せず，第１審被告ＦにＨ弁護士に対する本件刃物による刺突行為の機会を与え，Ｈ弁護士を死亡させたものであり，第１審被告県は，国家賠償法１条１項による損害賠償責任を負うと主張する。また，警察官らの上記義務違反は，第１審被告Ｆの行為と客観的関連共同性があるから，共同不法行為に当たり，第１審被告Ｆと連帯して責任を負うとも主張する。警察法２条１項では，「警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもつてその責務とする。」と規定され，また，警察官職務執行法（以下「警職法」という。）１条１項では，「この法律は，警察官が，警察法に規定する個人の生命，身体及び財産の保護，犯罪の予防，公安の維持並びに他の法令の執行等の職権職務を忠実に遂行するために，必要な手段を定めることを目的とする。」とされ，同法２条以下においては，その行使し得る手段について規定されている。
そうすると，警察官は，特定の個人が犯罪等の危険にさらされている場合において，その危険を除去するために法律上許容される範囲内で警察法２条１項所定の責務に関して必要かつ相当な措置を執る一般的な権限を有していることは明らかであり，警察官によるこのような規制権限の行使は，警察官に与えられた公益上の一般的義務であるとともに，一定の場合には，特定個人に対する個別の法的義務ともなるものと解される。
ところで，警察の活動は，警察法２条２項により上記の責務の範囲に厳格に限られるものである上，警察官の権限の行使はその目的のために必要最小限度において用いるべきものであって，警職法や刑訴法等で定められた要件に基づいて強制力を行使しなければならない。その一方で，国民の法益保護，犯罪の予防，公安の維持のための警察活動や犯罪の捜査は，その事柄の性質上，発生した犯罪等の危険に臨機応変に対応する必要があるという特性を有する。また，警察官も国民であるから，犯罪等の危険防止に際して危険にさらされている国民の法益保護を自身の生命等の重要な法益よりも優先することが警察官に法令上要求されているとまでは解することができない。したがって，警察官には発動，行使する警察権ないし捜査権限の時期や内容について一定の裁量が与えられているものと解される。
これらの諸点を考慮すれば，警察官が法令上有する規制権限を行使することが特定個人に対する個別の法的義務となるのは，①特に国民の生命，身体等の重大な法益に対する加害行為がまさに行われ，又は行われる危険が切迫しており，②警察官においてそのような状況を知り，又は容易に知ることができ，③警察官が警察権等の法令上の権限を行使することによって上記危険を除去し，上記加害行為によって生ずべき結果を回避，防止することが可能であり，④そのような警察権等の法令上の権限を警察官が行使することが困難ではない場合に限定されると解すべきである。
したがって，このような場合に，警察官が特定個人に対して負う義務に反して規制権限を行使せず，又は許された裁量の範囲を越えて不適切に行使したために犯罪等の危険が現実化して当該国民の重大な法益が侵害されたときには，警察官による規制権限の行使又は不行使が国家賠償法１条１項における故意又は過失による違法な公権力の行使に該当し，国又は公共団体は同項による損害賠償責任を負う。
なお，刑訴法等に基づく犯罪捜査権限は，多くの場合，既に発生し，終了した犯罪に対して行使されるものであり，そのようなときには，犯罪の捜査は，直接的には，国家及び社会の秩序維持という公益を図るために行われるものであって，犯罪被害者の被侵害利益ないし損害の回復を目的とするものではなく，被害者が捜査によって受ける利益自体は，公益上の見地に立って行われる捜査によって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず，法律上保護される利益ではないというべきである（最高裁平成元年（オ）第８２５号同２年２月２０日第三小法廷判決・裁判集民事１５９号１６１頁参照）。もっとも，現行犯や予備，未遂等の犯罪の実行又はこれにつながる行為が現に行われている場合，更にはいわゆる継続犯の場合など，国民の重大な法益に対する侵害がまさに行われ，又は行われる危険が切迫しているときには，国民の法益保護，犯罪の予防，公安の維持のための警察活動のための権限行使の必要性が併存するから，現行犯人逮捕などの犯罪捜査権限をこれらの警察活動の目的をも含めて行使することが法令上要請され，警察官の義務となると解するのが相当である。したがって，このような場合には，犯罪捜査権限についても，国家賠償法の対象となる警察官による規制権限の行使又は不行使に含まれる。
⑵本件殺害事件における警察官両名及び体験入隊生の権限行使の適否について
ア①危険の切迫性について


本件殺害事件における警察官両名の権限行使について上記①ないし④の点をみるに，上記前提となる事実及び認定事実によれば，第１審原告Ａが本件通報をした時点で，第１審被告Ｆは，Ｈ弁護士を殺害する目的で本件けん銃や本件刃物等を準備してＨ弁護士宅に侵入し，Ｈ弁護士に対して，実包が装てんされた本件けん銃を突きつけて脅迫するなどした。また，警察官両名がＨ弁護士宅に臨場するまでの間にも，Ｈ弁護士を殺害しようと本件けん銃の引き金を２回引くなどの行為を行い，台所勝手口を開けようとした第１審原告Ａに本件けん銃を突きつけるなどしたことを契機にＨ弁護士及び第１審原告Ａと本件けん銃の奪い合いとなるなどしていた。このような状況から，Ｈ弁護士及び第１審原告Ａの生命，身体等の重大な法益に対する加害行為がまさに行われ，又は行われる危険が切迫していたことは明らかである。
イ②認識可能性について
②の点についても，通信指令室の警察官らは，侵入者がＨ弁護士宅に来ており，Ｈ弁護士に「殺す。」などと言っていること，自らは家の中にいるが，大きな物音がしていること等を内容とする第１審原告Ａの本件通報を受けて，Ｊ警察官が，Ｈ弁護士の氏名及び住所に加え，Ｈ弁護士宅を訪ねて来た者が「弁護士を殺す。」などと話しているとの通報がＨ弁護士の妻からあったことを警ら中の警察官らに伝え，最もＨ弁護士宅に近い場所を警ら中であった警察官両名等においても，本件通報の概要を把握したものである（前提となる事実⑶イ）。
このように，本件通報の内容は，午前４時頃に，通報者である弁護士の妻が屋内にいるにもかかわらず大きな物音を聞くことができる場所まで侵入者が入り込み，しかも，家人である弁護士を殺すなどと言っているというものであって，これによれば，㋐通報時間帯や侵入者の言動からして侵入者の立入りに家人である弁護士及びその妻の許諾があるとは考えられないから，侵入者が弁護士宅敷地内又は屋内にいるのであれば住居侵入罪で現行犯人逮捕が可能な程度の濃厚な嫌疑があること，家人が就寝している未明の時間帯に家屋に侵入して家主に殺すと言うなどの侵入者の言動に照らして，侵入者によって家人である弁護士及びその妻に危害が加えられる蓋然性があり，かつ，侵入等が計画的なものである可能性があって，その場合には侵入者が凶器等を携帯しているおそれも想定されることが容易に推察される。本件通報内容からこれらの事項が把握，想定できることに加え，Ｊ警察官の本件指令において，喧嘩口論という事案分類に係る表現は不適切であるにせよ，第１審原告Ａの本件通報の概要はおおむね伝達されているといえること，本件指令が本件通報中に伝達されていること，これによって警察官両名は直ちに乗車していた機捜６をＨ弁護士宅に向かわせていること等に鑑みると，通信指令室の警察官ら及び警察官両名が，場合によっては家人の殺傷に発展しかねない事案であって警察官の臨場に緊急を要するとの認識を有していたことが認められるから，上記警察官らにおいて①の状況を知っていたことは明らかである。
他方，警察官両名を含む県警警察官らは①のような状況認識を有していたのであり，通信指令室に勤務していた警察官らの本件通報に係る権限行使について通報内容の聴取が不十分であるとはいえず，本件指令の内容も一部不適切な部分はあるものの，全体として不適切であったとまではいえず，この点についての第１審原告らの主張は採用できない。
ウ③結果回避可能性について
上記前提となる事実のとおり，Ｈ弁護士は，本件刃物を携えた第１審被告Ｆと廊下で直接対峙し，その際に複数回にわたって本件刃物で刺突され，殺害されるに至っている。そこで，県警警察官らの行動によってＨ弁護士殺害の結果を回避することができたか否かが問題となるが，順序としては結果発生に近接した時点の経過から検討すべきであるから，警察官両名がＨ弁護士宅に臨場して以降の警察官両名の権限行使，行動の在り方について検討する。
上記認定事実によれば，Ｋ警察官が台所勝手口からＨ弁護士宅内に入った時点でＨ弁護士と第１審被告Ｆは台所入口付近の廊下でもみ合いとなっていたが，Ｈ弁護士及び第１審原告Ａが２人で第１審被告Ｆから本件けん銃を取り上げようとした結果，Ｈ弁護士が本件けん銃を右手に握持して確保しており，第１審被告Ｆはこの時点で本件けん銃以外の凶器を携帯しておらず，第１審被告ＦがＨ弁護士宅内に持ち込んだ本件刃物は応接室に置かれていた。したがって，第１審被告Ｆ，Ｈ弁護士，Ｋ警察官各自の身長，体格や年齢から推察される体力の差異，Ｋ警察官がＨ弁護士に加勢すれば人数的に２対１の状況となること，程なくＬ警察官も現場に来て加勢することができる状況にあったこと，第１審被告Ｆは上記のとおりＫ警察官が臨場した際のＨ弁護士とのもみ合いの時点では本件刃物を所持していなかったこと，上記イのとおり，本件通報の内容からして，Ｈ弁護士宅への侵入者には住居侵入罪について現行犯人逮捕することができる程度の濃厚な嫌疑が当初からあり，警察官両名は逮捕権を行使し得たこと等の状況に照らすと，この時点で，Ｋ警察官が第１審被告Ｆを侵入者であると識別した上，Ｈ弁護士に加勢し，第１審被告Ｆを取り押さえようとしていれば，第１審被告Ｆを制圧して逮捕することができ，Ｈ弁護士殺害の結果を回避，防止できた相当高度の蓋然性が認められる。
警察官両名がこのような第１審被告Ｆの制圧に失敗した場合であっても，凶器を保持していない第１審被告Ｆは応接室に本件刃物等別の凶器を取りに戻らざるを得ないから，警察官両名としては，一方が第１審被告Ｆを追跡等するにしても，他方がＨ弁護士及び第１審原告Ａを台所に入らせた上で，その入口で待機警戒したり，台所勝手口を通じて機捜６内まで誘導したりすることによって安全な場所に誘導していれば，Ｈ弁護士が殺害される事態とはならなかったことは確実である。


また，警察官両名がＨ弁護士及び第１審原告Ａの発言によりどの人物が侵入者であるかを認識した時点について考察してみたとしても，警察官両名がどの人物が侵入者であるかを認識してから第１審被告Ｆが本件刃物を携えて応接室から飛び出してくるまでの間に，ごく短時間であるにせよＫ警察官が第１審被告Ｆの行方を追って台所入口付近の廊下から応接室入口付近の廊下に移動する程度の暇はあったのであるから，即座に台所入口付近の廊下にいたＨ弁護士に対して避難を指示，誘導するなどしていれば，上記同様，台所又は機捜６内に避難させることができ，Ｈ弁護士が本件刃物を持った第１審被告Ｆと直接対峙する事態を避けることは十分に可能であったと認められる。
エ④権限行使が困難ではないこと
ウの検討内容を前提に，警察官両名が上述したような権限行使，対応を執ることが困難ではないといえるかについて更に検討を進めると，上記認定事実のとおり，Ｋ警察官がＨ弁護士宅に臨場した時点において，本件通報をした第１審原告Ａ及び本件通報を壁越しに認識していた第１審被告Ｆは臨場した警察官両名を警察官であると認識していたが，第１審原告Ａが電話の仕草をしたにすぎず，警察官両名が制服を着用していなかったことも考慮すると，Ｈ弁護士がそのような認識を抱いたかは不明である。しかし，第１審原告Ａは，もみ合いから離れたとはいえ，台所北側端にいた。そうすると，もみ合いを見たＫ警察官が，警察官が臨場したことを明確に告げた上，いずれが家人でいずれが侵入者であるかを質していれば，Ｈ弁護士又は第１審原告Ａから即座に応答がされて，第１審被告Ｆを侵入者であると識別して制圧，逮捕するための行動に移ることができたと考えられるところ，このような問いかけを発することは容易である。第１審被告県は，第１審被告Ｆが現場に来た経緯は不明で，Ｋ警察官が臨場して即座に住居侵入罪で逮捕することはできなかったなどと主張するが，本件通報の時間帯や通報された侵入者の言動に照らして住居侵入罪の嫌疑が濃厚といえることは上述のとおりである上，Ｋ警察官が臨場後に第１審被告Ｆが侵入者であるのか否かを一言尋ねれば，Ｈ弁護士又は第１審原告Ａから速やかにその旨の回答がされることは間違いない状況であって，上記主張には理由がない。
また，第１審被告県は，Ｋ警察官がもみ合っている２名の男のうち１名が本件けん銃を所持しているのに気付いたため，本件けん銃の暴発等を防止し安全を確保する必要から本件けん銃を握持していたＨ弁護士からこれを取り上げようとしたもので，家人又は侵入者の識別のための問いかけをすることなく上記行動に出たＫ警察官及びこれに追随したＬ警察官の行動は正当であってやむを得ないと主張する。
しかしながら，警察官両名は，Ｈ弁護士及び第１審原告Ａの発言で本件けん銃を所持していたのが家人のＨ弁護士であることに気付くや，直ちに制圧行為を止め，Ｈ弁護士から手を放し，その後第１審被告Ｆの制圧が完了するまでＨ弁護士に本件けん銃を保持させたままにしたのであって，その理由についても被害者である家人であれば本件けん銃を使用することは考えられないからである旨述べている（証人Ｋ（原審），同Ｌ（原審））。すなわち，警察官両名においても，本件けん銃を所持していたのがＨ弁護士であると認識していれば，家人で弁護士でもあるＨ弁護士が侵入者から奪い取った本件けん銃を使用することはあり得ないから，これを取り上げる必要性はないと当初から判断したものと認められる。しかるところ，現実には，Ｋ警察官は，臨場した際に「やめれ。」と発言しただけでＨ弁護士から本件けん銃を取り上げようと制圧行為に出たのであるから，上記認定事実のとおり，Ｋ警察官が当初侵入者がどの人物であるかを認識していなかったことは明らかである。
また，臨場した際に初見の男性２名がもみ合っているのを見た警察官として執るべき対応としても，家人が侵入者に対して武器になるものを取り出して防衛のための行動をすることや侵入者の持ち込んだ凶器を抵抗により奪取することも十分あり得ること，そのような場合に臨場した警察官が事態をしっかりと把握しないまま制圧行為に出ることは警察官及び家人双方の生命身体に危険をもたらす可能性があること，けん銃等の危険物を家人が奪取している場合にはむやみに使用されることは考え難いこと等を踏まえれば，当事者の識別をせずにいきなり本件けん銃を取り上げようとするのは誤りであって，まずもって家人と侵入者を識別するための問いかけを発するべきであったと認められる。これら双方について異なる見方に立つ第１審被告県の主張は採用できない。
次に，警察官両名がＨ弁護士及び第１審原告Ａの発言により侵入者がどの人物であるかを認識したことを前提としてその後の対応について検討すると，この時点では，侵入者がＨ弁護士殺害のために本件けん銃を持ち込んでおり，住居侵入，殺人未遂罪の強い嫌疑が認められ，強固な殺意と犯行の計画性もうかがわれることを警察官両名において即座に認識することができる状況にある。そして，１１０番通報を受けて国民の法益保護，犯罪の予防等のための警察活動を責務とする警察官としては，被疑者の逮捕よりも国民の生命身体の保護を優先すべきことは明らかであるところ，侵入者が玄関方向に向かったことを知るＫ警察官においては，本件けん銃を準備して所持していた侵入者が他の凶器も所持している可能性を視野に入れつつ，何よりも優先してＨ弁護士及び第１審原告Ａの安全を確保するための対応を執ることが求められるというべきであって，Ｈ弁護士らに対して避難を指示，誘導するなどして台所又は機捜６内に避難させる必要があったと認められる。そして，この時，第１審原告Ａは台所内におり，Ｈ弁護士は台所入口付近の廊下にいて，上記のとおり第１審被告Ｆが応接室から出てくるまで若干の時間はあったのであるから，警察官両名が，Ｈ弁護士に台所あるいは勝手口から停車中の機捜６まで逃げるよう伝えるとともに，Ｈ弁護士より北側の廊下にいたＬ警察官が道を空ければ，Ｈ弁護士が台所に入って第１審被告Ｆの攻撃から避難するのは困難ではなかったといえる。


第１審被告県は，第１審被告Ｆが本件けん銃のほか本件刃物まで所持していることは警察官両名にはおよそ想定できなかったなどと主張する。しかし，上述したように，けん銃で特定の被害者を殺害しようとする行為に及ぶ犯人が，強固な殺意に基づいて計画的に犯行に及んでいることは明白であり，近接して用いるのに適したけん銃以外の凶器を準備する可能性は十分あるといえるのであって，日常的にけん銃や警棒といった複数の武器を自ら携帯し，この種の殺傷事犯の犯罪捜査にも当たる警察官がこれを全く想定できないとは考え難い。この点に係る第１審被告県の主張は採用できない。
以上に検討してきたところを総合すると，警察官両名が適切に権限行使等を行って対応していればＨ弁護士が殺害されることはなかったというべきであるが，このことは事実経過の全体的な観察によっても補強されるといえる。
すなわち，警察官両名が臨場した時点では，Ｈ弁護士は第１審被告Ｆから本件けん銃を取り上げて右手に握持していたのであり，本件刃物を持っていなかった第１審被告Ｆによって殺害される危険性は一時的に相当程度低減していた。Ｈ弁護士は，第１審被告Ｆとのもみ合いさえ振り切れば，第１審原告Ａと共に屋外に逃走することも可能であったと考えられる。しかし，Ｋ警察官がＨ弁護士から本件けん銃を取り上げるため同弁護士を制圧しようとしたことから第１審被告Ｆに廊下から離れることを許し，本件刃物を持ち出す機会を与えることになった。加えて，Ｈ弁護士及び第１審原告Ａの発言で侵入者がどの人物であるかを認識した後も，責務の優先関係について判断を誤ってＨ弁護士らを避難させず，第１審被告Ｆの行方を探しに行ったために本件刃物を携えた第１審被告ＦとＨ弁護士とが直接対峙する事態を招いた。してみると，警察官両名の臨場時においては，Ｈ弁護士に対する生命身体の危険が一時的に低減した状況であったのに，警察官両名の対応によりその危険を増加させてＨ弁護士殺害という結果発生に至ったのであって，警察官両名の臨場後の対応は客観的にみて失態を重ねて最悪の事態を招いたものと評価せざるを得ない。
オその他の事情について
警察官両名の権限行使の適否に影響するその他の事情についても検討しておくと，第１審原告らは，警察官両名が機捜６に積載されていた警棒及び耐刃防護衣を着用しなかったことに過失があると主張する。上記前提となる事実（⑶イ）によれば，上記イで述べたとおり，本件通報に基づいた本件指令の内容から侵入者が凶器を保持している可能性があることは当然に想定される。緊急出動を要する現場に臨場する夜間の警ら業務に従事していた機動捜査隊所属の警察官としては，特段の事情がない限り，警棒及び耐刃防護衣については任務中常時携帯着用するのが望ましいと考えられるが，仮にこれらを一時的に携帯着用していなかったとしても，上記状況にある現場に臨場しようとする警察官は着用すべきであったといえる。本件指令を受けてから機捜６がＨ弁護士宅に到着するまでの時間を考慮すれば，これらの着用は十分可能であったし，現場に臨場すべきＬ警察官が，機捜６の運転のためにその着用に支障があったのであれば，体験入隊生に機捜６の運転をさせ，現場到着までに着用すべきであった。これらの装備があれば，第１審被告Ｆを侵入者と識別した上での制圧行為や侵入者がどの人物であるかを認識した後のＨ弁護士らに対する避難誘導などの上述した各権限行使及び対応は更に容易になったと認められる上，本件刃物を携えた第１審被告Ｆに対しても効果的な対処ができた可能性が高い。対応状況から現場での対処方針について事前の検討を欠いていたことが明らかな点も含め，機捜６の警察官両名が現場臨場に当たってしかるべき準備をした形跡がないことは誠に問題である。
他方，第１審原告らは，機捜６で警察官両名が本件指令を受けた時点でＨ弁護士宅近傍にいたにもかかわらず，臨場までに時間が掛かりすぎていることも問題として指摘する。
しかしながら，そもそも通報を受けて現場臨場の指令が発された時点で警ら中の警察車両が走行等していた地点から臨場するまでにどの程度の時間を要するかには，臨場のための準備その他種々の要素も影響するから，距離等の要素のみで一定の時間内に現場に臨場することが法律上義務となるとまではいえず，故意に現場臨場を遅らせた等の特段の事情がうかがえない限り，警察官両名が現場臨場に一定の時間を要したことが過失となることは考えられないというべきである。実際にも，多数の民家がある地域で，初めて訪れる特定の家屋の場所に到達するのに多少時間を要したとしても何ら不自然とはいえず，本件指令の時点で機捜６がＨ弁護士宅の近隣に位置していたとはいえ，３分ないし４分程度で現場に臨場している本件では，警察官両名の臨場が遅延したと評価することはできない。これに関連して，第１審原告らは，本件指令時の機捜６の位置について，警察官両名が当初は秋田市ａｂ丁目地内にあったと報告しながら，事後にａｅ丁目ｆ番地内のｇ公園先であったと訂正したのは，現場臨場の遅れを糊塗するための虚偽記載であるとも主張する。
しかしながら，本件殺害事件当日に作成した現行犯人逮捕手続書（甲１１１）や捜査報告書（甲１５８）には秋田市ａｂ丁目地内の記載があるが，事後に地図上で確認して正確な番地等が判明したために報告書を作成するなどして訂正することは警察官による捜査書類作成上頻繁に起こり得ることである。加えて，ｇ公園がａｂ丁目の区域に隣接していることは地図上明らかであって，この程度の距離の違いで機捜６の現場臨場までの時間に有意な差異が生じるとは認められず，上記訂正では第１審原告らが主張するような虚偽記載の目的を果たすことはできない。これらの点に鑑みると，警察官両名の上記訂正に格別の疑義はなく，本件指令を受けた時点での機捜６の位置について殊更に虚偽の記載をしたなどという事実を認めるのはおよそ困難である。この点に関する第１審原告らの主張は採用の限りでない。
⑶小括
以上の次第で，その余の第１審原告らの主張について詳細に検討するまでもなく，警察官両名のＨ弁護士宅における権限行使，対応については，Ｈ弁護士の生命身体の法益を保護する義務に反して規制権限を適切に行使しなかったために第１審被告Ｆの殺人の犯行を阻止できずＨ弁護士が殺害されるに至ったと評価せざるを得ないものであって，国家賠償法１条１項における故意又は過失による違法な公権力の行使に該当し，第１審被告県は同項による損害賠償責任を負う。


なお，第１審被告Ｆの不法行為に基づく第１審原告らに対する債務と第１審被告県の国家賠償法１条１項に基づく第１審原告らに対する債務とは，同一内容の給付を目的とする債務が競合しているにすぎないが，第１審被告Ｆと第１審被告県がそれぞれ全部の義務を負うことは明らかであり，その意味で，第１審被告県は第１審被告Ｆと連帯して損害賠償責任を負うものである。５争点４（県警の捜査の違法性）及び争点５（県警による虚偽説明の有無及び違法性）について
⑴県警による真相隠ぺい又は虚偽記載の主張について第１審原告らは，県警は，①警察官両名が第１審被告ＦによるＨ弁護士の殺害行為を手助けしたことによる民事上の責任を回避するために第１審被告Ｆに対する本件殺害事件等に関する捜査を尽くすことなく，真相を隠ぺいし（争点４），②第１審原告らに対する説明や県議会での答弁等においても虚偽の説明をしたから（争点５），第１審原告らの利益を害し，精神的苦痛を与えたものであって，不法行為が成立すると主張する。しかし，Ｈ弁護士殺害の経緯は前提となる事実及び上記２の認定事実のとおりであると認められるところ，県警警察官らが作成し，秋田地方検察庁検察官が本件殺害事件の刑事公判に提出した証拠資料や警察官両名の刑事公判における証言等は，いずれも上記殺害経緯の認定の基礎とすることができる信用性を備えており，捜査が尽くされていない，あるいは，真相を隠ぺいする意図があったなどと看取できる部分は認められない。また，第１審原告らのＨ弁護士殺害の経緯や刺突の態様についての主張を採用することができないことは，前記３⑵に判示したとおりであり，そのような独自の主張を前提として県警警察官らが作成した証拠等や警察官両名の証言，第１審原告らに対する説明や県議会での答弁等について虚偽ないし真実隠ぺいの意図があるなどとする上記①の大部分（後記⑵において判示する部分を除く部分）及び②の主張には理由がない。
⑵県警による不適正な捜査や証拠隠滅，刑事公判活動に係る主張について第１審原告らの上記主張のうち，①の捜査の不適正をいうものには，第１審被告Ｆの第１審原告Ａに対する殺人未遂罪の被疑事実に関する捜査を行わなかったとか，警察官両名に対する県警における内部的処分がされなかったことを指摘する部分がある。
しかし，前者については，上述のとおり，既に発生した犯罪については，被害者が捜査によって受ける利益自体は，公益上の見地に立って行われる捜査によって反射的にもたらされる事実上の利益にすぎず，法律上保護される利益ではないというべきであるから，犯罪の被害者は，検察官や司法警察職員による捜査の内容が単に適正を欠くというだけでは国家賠償法の規定に基づく損害賠償請求をすることができないと解すべきであり，本件殺害事件発生後の上記殺人未遂罪に係る捜査についても同様である。実際の捜査においても，本件殺害事件の経緯について第１審原告Ａに対する複数回の事情聴取等（甲５２，８２，１４９，１５０等）及び第１審被告Ｆに対する取調べ（甲６０，乙Ａ８等）が行われており，これらは同時に第１審原告Ａに対する殺人未遂罪についての証拠となることが事案の性質上明らかであって，同罪の起訴の適否はこれら十分な証拠に基づいて判断されたもので（甲１０６，１６４，１６５，１８４），この点に係る第１審原告らの主張には理由がない。後者については，警察官に対する内部的処分は警察組織の規律維持等の観点から行われるものであって，その有無，適否が第１審原告らの権利に影響を及ぼすとはいえず，当該主張は失当である。
また，第１審原告らは，①に関連して，本件けん銃や本件刃物を事後に移動させたことやブルーシートの下から血痕を採取しなかったこと等による証拠隠滅があった旨主張するが，そもそも刑事公判における裁判所の認定や上記２の認定事実との関係において，あるべき証拠が隠滅されて認定が歪められたとは認められないし，捜査の内容如何によって第１審原告らの権利が侵害されることはないことは上述のとおりである。念のため具体的措置をみても，Ｋ警察官が本件刃物を第１審被告Ｆから取り上げ，遠ざけるために一時的に廊下に放り投げるなどしたのはやむを得ない措置であり，現行犯逮捕の現場で凶器等を展示して被疑者とともに写真撮影した証拠を作成することはままあることであって，もみ合いや刺突行為が繰り広げられた現場である廊下に置いて展示する必要はなかったとのうらみはあるにせよ（甲１１２，１１３），不当な措置とまではいえない。ブルーシートの点についても，県警警察官らがブルーシートを敷いていない本件殺害事件当日及び翌日に検証等を行って血痕の位置を特定できる写真や図面を添付した検証調書等を作成し，これが検察官によって刑事公判の証拠として提出されている以上（甲１１３，１１５），犯行現場に関する証拠が適正に作成されたことは明白である。そもそも，本件殺害事件で多量の出血を伴う傷害を負ったのはＨ弁護士のみであって，第１審被告Ｆが現行犯人逮捕されていることや刑事公判における争点は故意による刺突の有無等であったこと，血痕は，刺突された地点のみに遺留するわけではなく，Ｈ弁護士が移動していることからして，刺突された場所を一定程度推認させるにすぎないこと等を考慮すると，ＤＮＡ型等の特定のための血痕の採取分析の捜査も行われてはいるものの（甲１１６ないし１２１，１３６，１３８，１４１等），本件において，血痕の位置や特定に係る捜査資料の証拠価値が高いともいい難い。


さらに，第１審原告らは，県警警察官らが，第１審原告Ａの警察官調書（甲１４９）の一部を差し替えたとか，第１審原告Ａの実況見分（甲８２）を遅い時期まで実施せず，第１審原告Ａを刑事公判において証人として請求することをしなかったとも主張するが，捜査の内容いかんによって第１審原告らの権利が侵害されることはない上，公判における犯罪事実立証の方針や立証に当たって特定の証拠を請求するか否かは検察官の専権であって，県警警察官らの行為により左右されるものではないから，主張自体失当である。なお，第１審原告らのこれらの主張は，第１審原告ＡがＨ弁護士と共に第１審被告Ｆともみ合っていたのは本件けん銃を奪おうとしたものではないこと，第１審原告ＡがＨ弁護士と共に第１審被告Ｆともみ合っている際に警察官両名がほぼ同時に台所勝手口から屋内に入ってきたこと，Ｈ弁護士が警察官両名に取り押さえられていた際に応接室のドアから本件刃物の刃先が見えていたこと，Ｈ弁護士，第１審被告Ｆ及び警察官両名が廊下を一団となって北側に移動する際，最後に移動した人は，顔は見えなかったがスウェット風の服装だったことは覚えており，Ｈ弁護士だったと思うこと，その移動直後に主寝室を見に行ったことなどを内容とする第１審原告Ａの陳述書（甲１１の１，甲１０６，１７０）及び原審における供述（これらを併せて以下「第１審原告Ａの原審供述等」という。）が信用できるとの前提に立脚している。しかし，第１審原告Ａの原審供述等は，事件から間もない時期である平成２２年１１月２１日に聴取されていて記憶が鮮明であると考えられ，第１審原告Ａも原審で間違っている部分はない旨述べる検察官に対する供述（甲１５０）からより詳細に変遷しているが，その変遷の理由は明らかではないことに加え，第１審被告Ｆとのもみ合いの目的については，事件当日の供述であり第１審原告Ａ自ら記載した図面等も添付されている警察官に対する供述（甲１４９）に，第１審被告Ｆが制圧された後に主寝室を見に行った状況については，自ら本件殺害事件の状況を指示再現した実況見分の結果（甲８２）に反するものであるところ，これらの変遷やそごについて納得できる理由は示されていない。殊に，警察官両名の臨場時の第１審原告Ａの行動状況に係る供述については，Ｋ警察官が家人と侵入者との識別確認をすることなくいきなりＨ弁護士が持っていた本件けん銃を取り上げようとする制圧行為を始めたことに争いはなく，第１審原告Ａがその際に至近にいたのであれば，取り違えを指摘しなかったのは不自然であること，Ｌ警察官がＫ警察官と臨場した時点が若干ずれ，上記制圧行為に加勢する前に第１審被告Ｆの存在を認識していなかったことは警察官の対応としてはむしろ適正を欠くから，Ｌ警察官がＨ弁護士宅へ臨場するのにＫ警察官とは若干の時間のずれがあったことにつき虚偽を述べているとは考え難いこと等に照らすと，事実経過にそぐわないとの感が否めない。この点については，警察官が屋内に入ってきたことを目撃した瞬間に助かったと思って犯人の腕を掴んでいた手を放し，台所の北側の端に移動した旨自己の行動について述べる第１審原告Ａの検察官に対する供述（甲１５０）が警察官両名の供述とも一致していて信用性が高いといえる。
これらの検討を踏まえると，第１審原告Ａの原審供述等のうち上記各内容に係る供述部分は信用できない。なお，第１審原告Ａの警察官に対する供述（甲１４９）は，本件殺害事件当日で記憶が整理されていないと考えられる部分が見られること，事後の状況から客観的に推測できる事実について第１審原告Ａ自身の体験であるかのように記載している部分が見られること等を考慮すると，信用性が乏しいとまではいえないにせよ，これに依拠することもできないといえる。
したがって，第１審原告Ａの原審供述等を主な根拠とする警察官調書（甲１４９）の差替えについての第１審原告らの主張にも理由がなく，そのような事実があったとは認められない。
⑶以上のとおり，争点４（県警の捜査の違法性）及び争点５（県警による虚偽説明の有無及び違法性）に関する第１審原告らの主張には理由がない。６争点６（第１審被告Ｆの第１審原告Ａに対する不法行為の成否）について上記前提となる事実（⑶イ）及び上記２の認定事実によれば，第１審被告Ｆは，第１審原告Ａに対して，殺意の有無はともかく，「俺は旦那とあんたを殺して，自分も死ぬつもりで来た。」などと告げて脅迫し，本件けん銃を突きつけて移動させ，腕をつかんで引っ張るなどした上，第１審原告Ａが台所勝手口の鍵を開けるなどしたことを契機に第１審被告ＦとＨ弁護士及び第１審原告Ａとの間で本件けん銃の奪い合いの状態となるなどしているのであって（甲１５０），Ｈ弁護士の生命身体に危害を加えた本件殺害事件に係る第１審原告Ａの精神的苦痛とは別個に，第１審被告Ｆが，第１審原告Ａに対し，不法に有形力を行使し，脅迫するなどして精神的苦痛を与えたことは明らかで，これらの行為は不法行為に当たるといえる。
７争点７（損害額の算定）について
争点７についての判断は，以下のとおり補正するほかは，原判決１０７頁２１行目から１１２頁５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
⑴１０７頁２４行目の「被告Ｆの不法行為による」を「本件殺害事件と相当因果関係のある」に改める。
⑵１０８頁１行目の「前記前提となる事実（第２の２⑺イ）のとおり」を「弁論の全趣旨によれば」に，２５行目の「弁護活動をすることが」から２６行目の「証拠もない」までを「弁護活動をすることに格別問題があるとはいえない」にそれぞれ改める。
⑶１０９頁７行目の「特に」から８行目の「問題について，」までを削り，１４行目の「被告Ｆの不法行為による」を「本件殺害事件と相当因果関係のある」に，２３行目冒頭から２５行目の「原告Ａの」までを「たものであり，その」にそれぞれ改め，２６行目冒頭から１１０頁８行目までを次のとおり改める。


平成２５年３月２８日判決言渡
平成２４年(行コ)第３０１号課徴金納付命令決定取消請求控訴事件
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２金融庁長官が控訴人に対し平成２２年１２月９日付けでした金融商品取引法（以下「金商法」という。なお，本件においては，特に断らない限り，平成２３年法律第４９号による改正前の規定を掲げる。）１８５条の７第１項に基づく課徴金の納付命令の決定（平成○年度（判）第○号金融商品取引法違反審判事件。以下「本件決定」という。）のうち，納付すべき課徴金の額３００万円を超える部分（控訴人が平成２１年７月１０日付けで関東財務局に提出した有価証券届出書（以下「本件有価証券届出書」という。）の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分）を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，その発行する株式が東京証券取引所市場第一部に上場されている株式会社である控訴人が，重要な事項につき虚偽の記載がある有価証券届出書（本件有価証券届出書）を関東財務局長に提出し，これに基づく募集により，３２０個の新株予約権証券を１８５億８０８８万４０００円（当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額を含む。）で取得させたなどとして，処分行政庁（金融庁長官）から，納付すべき課徴金の額を８億３９１３万円（うち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る部分は８億３６１３万円）とする課徴金の納付命令の決定（本件決定）を受けたことについて，①主位的に，金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を判断するいわゆる基準

時は課徴金の納付命令の決定時と解すべきであるとし，上記の時点までの事情に照らすと本件決定における本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額の算定には誤りがあると主張して，本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分（本件決定のうち納付すべき課徴金の額３００万円を超える部分）の取消しを，②予備的に，同号が課徴金の額の算定に当たっての基礎として定める「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，新株予約権証券を取得させた時点において当該証券に係る新株予約権の行使によって払い込まれることが合理的に見込まれる額と解すべきであると主張して，これとは異なる前提に立って課徴金の額の算定がされた同じく本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分のうち納付すべき課徴金の額４億０５００万円を超える部分（上記①のとおり取消しを求める部分の一部）の取消しを，それぞれ求める事案である。
原判決は，金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金については，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた時点で課徴金の納付命令の決定をする要件は満たされ，その時点における事情を基礎に課徴金の額を算定すべきものと解するのが相当であるとし，また，同号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」については，当該新株予約権証券を取得させた時点においてそれに係る新株予約権の行使に際して払い込むことが予定されていた価額（当初行使価額）をいうものと解するのが相当であるとして，本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分は適法であるとして，控訴人の請求を棄却した。これを不服として控訴人が控訴をした。
２関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要点は，次のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし４（３頁５行目から３３頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。

（当審における控訴人の主張）
(1)本件決定及び原判決は，金商法１７２条の２第１項１号（以下「本号」という。ただし，新株予約権証券の場合）の課徴金について，新株予約権証券を取得させた時点における事情を基礎に一定の額を一律かつ機械的に算定するものであり，「当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とは，当該新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）をいうものであるとする。上記解釈は，新株予約権証券を取得させた時点においてそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）が常に一義的に確定することを前提として初めて成り立つものである。なぜなら，その確定がなければ，新株予約権証券を取得させた時点における事情を基礎に一定の額を一律かつ機械的に算定するということはできないからである。
しかして，新株予約権の行使価額が例えば「新株予約権の行使の日の前日の市場価額（終値）」といったような計算式（算定方法）で定められていた場合，新株予約権証券を取得させた時点では，それに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）は一義的には確定しない。被控訴人は，上記場合には，「新株予約権証券を取得させた日の前日の市場価額（終値）」を代入して算定すればよい旨を主張するが，これは，新株予約権証券を取得させた時点で当初行使価額が確定しないことを自認するものである。したがって，上記解釈は成り立ち得ない。
(2)憲法違反
本件決定（及び原判決）のように，本号（ただし，新株予約権証券の場合）について，課徴金の額を判断する基準時は新株予約権証券を取得させた時点であり，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とは当該新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）であると解釈し，これを本件に適用して，その課徴金の額を８億円

余とするのは，憲法２９条２項，２２条１項，１３条に違反する（適用違憲）。本号については，控訴人の主張するような解釈適用をすべきである。仮に本号について本件決定（原判決）のような解釈しか採り得ないとすれば，本号の括弧書部分は上記の憲法各条項に違反して無効である（法令違憲）。その理由は，以下のとおりである。


アいわゆる森林法判決（最高裁昭和６２年４月２２日大法廷判決・民集４１巻３号４０８頁）については，近時，アメリカ型の二重の基準論（及び規制目的二分論）による理解よりも，ドイツ連邦憲法裁判所で用いられている三段階審査論による理解の方が適切であるという見解が有力になっている。三段階審査論とは，憲法上の権利侵害が主張された場合に，①第１段階で，憲法上の権利の保障範囲を確定し，②第２段階で，その憲法上の権利に対して正当化を要する制限といえるだけの強さの干渉が加えられたのかを確認し，③第３段階で，憲法上の権利に対する制限が例外的に正当化されるべき憲法上の条件を充足しているかを審査する手法である。本件のような財産権侵害の正当性が問題となる場合には，①にいう保障範囲にある権利について，②にいう正当化を要する権利制限がされていることは明らかである。③にいう制限の正当化事由に関しても，規制目的（違反行為の抑止）それ自体の正当性は認められるところである。そうであるとすると，本件において憲法問題を検討するに当たってのアメリカ型の審査基準とドイツ型の審査基準の違いは，主として規制手段の審査基準の相違にあるといえる。
上記第３段階において，規制目的の正当性を確認した上で規制手段の審査基準として用いられるのが，「比例原則」である。「比例原則」とは，手段の適合性（目的との適合性），手段の必要性（目的達成のための必要最小限度性），利益の均衡（狭義の比例性）という三つの観点での審査を内容とするものである。

イ適用違憲
本件決定（及び原判決）における解釈適用について，上記のような憲法上の比例原則を検討すると，以下のとおり，手段の必要性及び利益の均衡を欠くというべきである。
金商法の課徴金制度は，一貫して，違反行為の抑止という目的を達成する手段として「違反者が違反行為によって得た経済的利得相当額を基準」とする金銭（課徴金）の賦課を採用してきたところ，本件では，現実の資金調達額は０円（新株予約権の消却後は資金調達見込額を含めても０円）であり，発行時において想定されていた資金調達額は約９０億円であった。そうであるにもかかわらず，１８５億円強の資金調達がされることを前提にして８億円を超える課徴金を課すのは，他に合理的な課徴金の金額の算出方法がある以上，必要最小限度の手段であるという余地はなく，手段の必要性が認められない。
また，仮に手段の必要性を認めるとしても，本件では，違反行為の抑止のために過度な不利益を課していることは明らかであり，利益の均衡を欠いている。
以上のとおりで，本件において本件決定（原判決）の採用した解釈により本号を適用して８億円を超える課徴金を課すのは，規制目的との関係において前記の「必要性」及び「利益の均衡」を欠くため，憲法２９条２項，２２条１項，１３条に違反する。
ウ法令違憲
(ア)本号の括弧書部分は，平成２０年改正で追加されたものであるが，その改正の際，新株予約権証券に関して課されることとなる課徴金の額の合理性や「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」という文言（内容）の明確性の検討が不十分なままであったのであり，そもそもその根拠となる立法事実を欠いており，法令として違憲（一部違憲無効）である。

(イ)立法事実を欠くことについて
本件新株予約権証券が発行された平成２１年度（平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日）に発行された新株予約権証券について調査したところ，６９種類の新株予約権証券が発行されているが，①平成２４年８月２３日時点で新株予約権が一個も権利行使されていないものが３０％に上り（一部しか権利行使されていないものも含めると７６％になる。），②全部又は一部が権利行使されていないもののうち約８５％が，消却や放棄，行使期間の徒過等によって，既に権利行使の可能性が消滅しているし，③行使価額の修正条項が付されたもの（１７種類）であって現に権利行使されたもの（１４種類）のうち，修正後の行使価額で権利行使されたものは７８％（１１種類）に上る。
上記調査の結果によれば，新株予約権証券を発行したとしても，新株予約権について権利行使されないことも多いのが実態であることが分かる。そうであるにもかかわらず，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」という将来の見込額を特段の配慮もなくそのまま資金調達額とみなしたこと（すなわち，すべての新株予約権が権利行使されるものとみなしたこと）自体，合理性を欠いている。また，行使価額の修正条項が付された新株予約権については，そのほとんどが，修正後の行使価額で権利行使されているのであるから，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を当初行使価額と解する場合には，やはり，その金額の合理性を欠くことになる。
以上のとおりで，平成２０年改正においては，新株予約権証券の発行者が資金調達額としていかなる金額を想定することが一般的であるのかという重要な点について，十分な検討がされていないというべきである。また，新株予約権については，多種多様な設計が可能であり，行使価額の定め方ひとつをとってみても，①確定額で定められており，その修

正条項がない場合，②確定額で定められているものの，その修正条項がある場合，③算定方法で定められている場合があるのであるから，法文の趣旨の明確化のためには（また，「一律かつ機械的」な算定を達成することが必要なのであれば），上記①ないし③のような細かな場合分けをし，それぞれの場合ごとに明確な算定がされるように立法上の手当がされるべきである。ところが，平成２０年改正においては，これらを十把一絡げに「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」と規定した。これは，会社法上の概念でもないし，金商法の委任を受けた内閣府令等で用いられることはあるとしても，その内容について確立した理解はない。新株予約権証券の内容を実体的に規律するのは会社法であり，金商法はその発行に際しての開示の在り方を規律するにすぎないのであるから，会社法上発行可能な内容を念頭に置いて具体的な法文を定める必要がある。以上のとおりで，平成２０年改正においては，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」という文言の明確性についても，十分な検討がされていない。


(ウ)本号は，直接的には課徴金の賦課によって財産権を制限するものであるが，それに止まらず，本件決定（原判決）のように新株予約権証券に係る形式的な当初行使価額を前提とした課徴金を課す場合には，当初行使価額を高額に設定した上で事後にこれを引き下げて資金調達時期を調節するような設計を困難にするし，また，経済実体を無視して発行者が全く想定していない資金調達額を基礎とした課徴金を課す場合には，資本市場における新株予約権証券を用いた資金調達について過度の萎縮効果を及ぼすことが明らかである。私人による企業活動は，資金調達，投資，運用，回収，分配，再投資といった過程により営まれるところ，その資金調達を阻害することは，企業活動そのものを阻害するに等しく，営業の自由（憲法２２条１項，２９条）を侵害するものである。したが

って，本件のように，そもそも金額の合理性や内容の明確性を欠く法令によって，経済実体の著しい無視というべき内容の金銭的不利益措置（課徴金）を課す場合には，私人の財産権のみならず，その企業活動（営業活動）の自由をも侵害し，ひいては資本市場の健全な発展の阻害さえも惹起する。以上のような性質を考えると，本件においては厳格な合憲性審査をする必要がある。
（当審における被控訴人の主張）
(1)新株予約権の行使価額が計算式（算定方法）のみで定められていた場合であっても，新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）は一義的に確定する。
すなわち，会社法上，新株予約権の行使価額の算定方法については，いかなる算定方法であっても許容されるというわけではなく，その時々における客観的要因により一義的に確定する算定方法でなければならないと解されているところ，そのような計算方法である限り，新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）は，その時点における客観的要因を基に一義的に確定するといえる。新株予約権の行使価額が例えば「新株予約権の行使の日の前日の市場価額（終値）」といったような計算式（算定方法）で定められていた場合，その当初行使価額は，新株予約権証券を取得させた日の前日の市場価額（終値）を基にして一義的に確定する。
(2)憲法違反をいう主張について
適用違憲，法令違憲をいう控訴人の主張が失当であることは，以下のとおりである。
アいわゆる森林法判決で示された財産権に対して加えられる規制に対する憲法適合性の判断枠組みは，その後の最高裁平成１４年２月１３日大法廷判決（民集５６巻２号３３１頁）や最高裁平成１５年４月１８日第二小法

廷判決（民集５７巻４号３６６頁）でも踏襲されており，もはや判例上確立しているといってよい。その判断枠組みでは，規制手段の必要性について，控訴人の主張するような「目的達成のための必要最小限度性」など要求していない。控訴人の主張するドイツ由来の憲法上の比例原則による理解は，独自の見解というほかない。
また，控訴人は，本件のような場合には，私人の財産権のみならず，その企業活動（営業活動）の自由をも侵害し，ひいては資本市場の健全な発展の阻害さえも惹起するから，性質上，厳格な合憲性審査をする必要があると主張するが，企業活動（営業活動）の自由は無制限に認められるものではなく，特に，重要な事項につき虚偽の記載等がある有価証券届出書等の発行開示書類を提出する行為は，市場の公正性，透明性を害する反社会性の高い行為であって，当該行為に基づく資金調達の自由を保護すべき必要性はないから，控訴人の上記主張も失当である。
イ本件決定及び本号の規制目的及び必要性について上記の規制目的は，有価証券の新規発行時に重要な事項につき虚偽の記載等がある有価証券届出書等の発行開示書類を提出した者に対して課徴金を賦課することにより，そのような違反行為を抑止する点にある。金商法の目的である市場機能を十分に発揮し幅広い投資家の参加する厚みのある市場を構築するためには，市場の公正性，透明性の確保が重要であるところ，重要な事項につき虚偽の記載等がある有価証券届出書等の発行開示書類を提出する行為は，そのような市場の公正性，透明性を害するものであるから，これを抑止することは社会経済政策の実現として正当な規制目的ということができ，かつ，その必要性も高いといえる。そして，このような社会経済政策の実現のための規制立法については，立法府の合理的裁量が広く認められるべきである。
ウ本号の規制内容の合理性について

違法行為の抑止という規制目的に鑑みれば，一律かつ機械的な算定方法を定めることで制度の積極的かつ効率的な運営を可能として抑止効果を確保し，また，少なくとも違反者が期待し得た利益相当額を課徴金として賦課することによって違法行為抑止の実効性を高めるため，現に違反者が得た利益相当額ではなく，違反行為の時点における「得べかりし利益」を課徴金額算定の基準とすることには，合理性がある。
また，違反者は，虚偽記載等のある有価証券届出書等に基づき有価証券を取得させた時点で，当該有価証券による資金調達の可能性が具現化し，その時点で「得べかりし利益」を期待することができるようになるのであるから，有価証券を取得させた時点から課徴金の賦課を可能とする必要がある。そして，有価証券を取得させた時点において，違反者は，新株予約権証券の発行価額のみならず，これに当初行使価額を合算した額を資金調達額の最高額として期待し得るのであるから，当該資金調達額を基に算定された経済的利得額を「得べかりし利益」として課徴金額を算定することには合理性がある。
エ本号によって規制される財産権の種類，性質及び制限の程度本号は，違反者に対して金銭的負担を課すものであるが，前記のとおり，重要な事項につき虚偽の記載等がある有価証券届出書等の発行開示書類を提出する行為は，市場の公正性，透明性を害する反社会性の強い行為であって，そのような行為の抑止のために一定の金銭的負担が課されることはやむを得ない。また，その金額は，違反者が違反行為によって「得べかりし利益」に限定されており，違法行為の抑止の観点から過度の不利益を課すものではない。
この点，「得べかりし利益」を課徴金額とすることにより，現に違反者が得た利益との乖離が生じる可能性はあるが，現に違反者が得た利益をもって課徴金額とすれば，違反者が現にいかなる利益を得たのかについての

調査や評価などといった極めて難解な問題に直面し，これらの立証や認定が実際上極めて困難となるため，制度の積極的かつ効率的な運営を可能として抑止効果を確保することが不可能になる。また，違反者は，違反行為により「得べかりし利益」の獲得が期待し得た以上，当該違反行為の結果として当該「得べかりし利益」に相当する金銭的負担が課されることもやむを得ないと解すべきである。
したがって，現に違反者が得た利益と離れた額の課徴金額を課すことになったとしても，なおその合理性は否定されない。


オ以上のとおりであって，本号の規制目的は正当であり，規制の必要性も認められ，規制内容も合理性を欠くものではないから，本号が立法府の広範な合理的裁量の範囲内にあることは明らかである。
したがって，本号の括弧書が違憲となる余地はなく，また，本件決定に運用違憲の問題が生じることもない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件決定は適法であって控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正し，後記２に当審における当事者の主張に対する判断を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１ないし３（３３頁７行目から４５頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)３４頁２６行目末尾に「なお，平成２０年改正前は，「重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類」と規定されていたが，同改正により，「重要な事項につき虚偽の記載があり，又は記載すべき重要な事項の記載が欠けている発行開示書類」と改められた（以下，「重要な事項につき虚偽の記載がある」というときは，特に断らない限り後者の意味である。）」を加える。(2)３６頁１８行目の「同号において，」の次に「「新株予約権の行使に際し

て払い込まれた金額」という文言ではなく」を加える。(3)４３頁の１３行目から２３行目までを次のとおり改める。「ウ前記ア②の点についてみるに，新株予約権の行使価額については，その発行時点では確定額ではなく計算式（算定方法）で定められる場合もあることは，控訴人の指摘するとおりである（会社法２３６条１項２号）。しかしながら，そのような場合であっても，新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）は一義的に確定する。すなわち，会社法２３６条１項２号にいう「その算定方法」については，その時々における客観的要因により一義的に確定する算定方法でなければならないと解されるところ，そのような算定方法（計算式）である限り，新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）は，その時点における客観的要因を基にして一義的に確定するというべきである。例えば新株予約権の行使価額が「新株予約権の行使の日の前日の市場価額（終値）」という算定方法で定められていた場合，その当初行使価額は，新株予約権証券を取得させた日の前日の市場価額（終値）を基にして一義的に確定する。
上記のように当初行使価額が一義的に確定する以上，課徴金の額は，新株予約権証券を取得させた時点で，その当初行使価額等を基礎にして一律かつ機械的に算定することができるというべきである。」
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）が一義的に確定することは，前判示のとおりである。なお，以下のとおり，金商法の他の規定（ただし，これに基づく企業内容等の開示に関する内閣府令の規定を含む。）もそのことを予定しているといえる。
金商法は，①有価証券（新株予約権証券を含む（２条１項９号））の募集

又は売出しは，発行者が当該有価証券の募集又は売出しに関し内閣総理大臣に届出をしているものでなければ，することができない（４条１項本文），ただし，発行価額又は売出価額の総額が１億円未満の有価証券の募集又は売出しで内閣府令で定めるものについては，この限りでない（４条１項但書，同条項５号），②発行者は，その募集又は売出しにつき４条１項本文の規定の適用を受ける有価証券については，この規定による届出がその効力を生じているのでなければ，これを募集又は売出しにより取得させ，又は売り付けてはならない（１５条１項），③１５条１項の規定に違反した者は，５年以下の懲役若しくは５００万円以下の罰金に処し，又はこれを併科する，と規定している（１９７条の２第１項３号）。これらの規定によれば，同法は，有価証券を募集により取得させ，又は売出しにより売り付けた時点で，当該有価証券の発行価額又は売出価額の総額が一義的に確定していることを予定しているといえる。しかして，同法４条１項５号にいう内閣府令に当たる企業内容等の開示に関する内閣府令２条４項によれば，上記①の「発行価額又は売出価額の総額が１億円」未満というのは，募集又は売出しに係る有価証券が新株予約権証券である場合には，「当該新株予約権証券の発行価額又は売出価額の総額に当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額の合計額を合算した金額が１億円」未満とされることになる。そうすると，以上の諸規定は，新株予約権証券を募集により取得させ，又は売出しにより売り付けた時点で，当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額も一義的に確定していることを予定しているといえる。
(2)憲法違反をいう控訴人の主張について
本号（金商法１７２条の２第１項１号）について，課徴金の額を判断する基準時は有価証券を取得させた時点であり，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とは当該新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに

係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）であると解すべきこと，そして，このような解釈の下に本号を本件に適用すると，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る納付すべき課徴金の額は８億３６１３万円となることは，これまでに説示してきたとおりである。
控訴人は，本号につき上記のような解釈をしてこれを本件に適用することは憲法２９条２項，２２条１項，１３条に違反し（控訴人主張のような解釈をすべきである。），仮に上記のような解釈しか採り得ないとすれば本号の括弧書部分は上記の憲法各条項に違反して無効であると主張する。これまでに説示してきたところによれば，本号については上記のような解釈しか採り得ないというべきであるから，結局，本号（括弧書部分）が憲法２９条２項，２２条１項，１３条に違反するかどうかを検討すべきことになる。
そこで，以下では，本号について，まず，憲法２９条２項に違反するかどうかを検討し，次に，憲法２２条１項，１３条に違反するかどうかを検討することとする。


ア財産権は，それ自体に内在する制約があるほか，立法府が社会全体の利益を図るために加える規制により制約を受けるものであるが，この規制は，財産権の種類，性格等が多種多様であり，また，財産権に対し規制を要求する社会的理由ないし目的も，社会公共の便宜の促進，経済的弱者の保護等の社会政策及び経済政策上の積極的なものから，社会生活における安全の保障や秩序の維持等の消極的なものに至るまで多岐にわたるため，種々様々でありうる。したがって，財産権に対して加えられる規制が憲法２９条２項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは，規制の目的，必要性，内容，その規制によって制限される財産権の種類，性質及び制限の程度等を比較考慮して決すべきものであるが，裁判所としては，立法府がした上記比較考慮に基づく判断を尊重すべきも

のであるから，立法の規制目的が上記のような社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか，又は規制目的が公共の福祉に合致するものであっても規制手段が上記目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであって，そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り，当該規制立法が憲法２９条２項に違背するものとして，その効力を否定することができるものと解するのが相当である。（最高裁昭和６２年４月２２日大法廷判決・民集４１巻３号４０８頁（以下「森林法判決」という。），最高裁平成１４年２月１３日大法廷判決・民集５６巻２号３３１頁参照）
そこで，上記のような観点から検討する。なお，控訴人は，森林法判決につき，ドイツ連邦憲法裁判所で用いられている三段階審査論による理解が適切であるとして，手段の必要性につき「目的達成のための必要最小限度性」という観点での審査をすべきであるかのように主張するが，上記のとおりであって，「目的達成の必要最小限度性」までは要求されず，上記主張は採用することができない。
イ本号は，重要な事項につき虚偽の記載があり，又は記載すべき重要な事項の記載が欠けている発行開示書類（以下「重要な事項につき虚偽の記載等がある発行開示書類」という。）を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく募集により有価証券（新株予約権証券を含む。）を取得させたとき，当該発行者に対し，当該取得させた有価証券の発行価額の総額（当該有価証券が新株予約権証券であるときは，当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額を含む。）の１００分の２.２５（当該有価証券が株券等（新株予約権証券を含む。）である場合にあっては，１００分の４.５）に相当する額の課徴金を課すというものであって，その立法の経緯等は，前記引用に係る原判決説示（３３頁９行目から３４
頁２６行目まで）のとおりである。
本号は有価証券の発行者の財産権に対して規制を加えるものであるが，その規制目的は，重要な事項につき虚偽の記載等がある発行開示書類を提出して当該発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた発行者に対して課徴金を賦課することにより，そのような金商法に違反する行為を抑止するというものである。上記のような違反行為は，有価証券市場の公正性と投資者の信頼を著しく害するものであるから，これを防止する必要があるというべきである。本号は，上記のような違反行為を抑止することによって，国民経済上重要な役割を果たしている有価証券市場の公正性とこれに対する投資者の信頼を確保するという経済政策に基づく目的を達成するためのものと解することができるところ，このような目的が正当性を有し公共の福祉に適合するものであることは明らかである（この点については，控訴人も肯認しているものと解される。）。
ウそこで，本号の規制手段（課徴金の賦課）が上記の規制目的を達成するための手段として必要性又は合理性に欠けていることが明らかであるかどうかについて検討することとするが，これまでに説示してきたところ（前記引用に係る原判決の説示を含む。）によれば，本号の規制手段は，新株予約権証券を取得させた場合につき当該取得をさせた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）を基礎にして課徴金の額を算定するという点を除けば，上記の必要性及び合理性に欠けるところはないといえる（控訴人も，上記の点についてのみ，上記の必要性及び合理性に欠けると主張しているものと解される。）ので，以下，上記の点について検討する。
新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権の行使価額（当初行使価額）を基礎にして課徴金の額を算定することとすると，その後の現実の資金調達額が当初行使価額を大幅に下回ったような場合に

は，一見すると，過度な不利益を課すことになるかのように思われる。例えば，本件のように，その後，すべてが消却されて，現実の資金調達額が零になった場合や，新株予約権の行使価額がいわゆる修正条項により減額されて，現実の資金調達額が当初行使価額を大幅に下回ることになったような場合等である。控訴人は，特に，このことが不合理であると主張するものである。
しかしながら，このことから直ちに上記の必要性又は合理性に欠けるということにはならない。その理由は，後記エのとおりである。エ金商法の定める課徴金の制度は，有価証券市場の公正性と投資者の信頼を害する同法違反の行為について，既存の刑事罰を科すほどに至らない程度の違反行為であってもこれを放置しないという観点から，これを抑止するための行政上の措置として金銭的な負担を課すものであり，そのような行政上の措置であることからして，また，制度の積極的かつ効率的な運営により抑止効果を確保するために，課徴金の額の算定基準が明確で，その算定が容易であることが必要である。
本号所定の課徴金の額についても，このような観点から，予め設けた基準に従い，重要な事項につき虚偽の記載等がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させることによって当該発行者が得ることが一般に想定される経済的な利得の額に相当するものとして，当該取得をさせた時点における事情を基礎に一定の額を一律かつ機械的に算定する方式（すなわち，発行価額の総額の１００分の２.２５又は１００分の４.５とする方式）を採ったものである。そして，当該有価証券が新株予約権証券であるときは，発行者としては，新株予約権証券自体の発行価額だけではなく，これに当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使の際に払い込まれる金額を合計した額を資金調達額と想定して虚偽の記載等に及ぶのが通常であると考えられることを考慮して，発行開示書類の虚偽記載等に対する十分

な抑止となるよう，上記発行価額の総額につき，「当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」（当初行使価額）を含むものとしたのである。


平成２５年３月２８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１２日
判決
原告         ジンテーズゲゼルシャフト    ミトベシュ   レンク   テル    ハフツ   ング訴訟代理人弁護士・弁理士        浜      田      治      雄弁理士          西      口              克
赤      津      悌      二
田      辺              稜
被告         特許庁   長官
指定代   理人         高      田      元      樹
関      谷      一      夫
村      田      尚      英
石      川      好      文
田      村      正      明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－２４６０４号事件について平成２４年２月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年７月６日，名称を「外科的インプラントおよび用器のための干渉を生成する有色コーティング」とする発明について国際特許出願をし（ＰＣＴ／ＣＨ２００４／０００４２２。日本における出願番号は特願２００７－５１９５８８号），平成１８年１２月６日，日本国特許庁に翻訳文を提出したが（国内公表公報は特表２００８－５０４９１３号，甲２３），平成２２年６月２４日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月１日，不服の審判請求をした（不服２０１０－２４６０４号）。
原告は，その中で，平成２２年１１月１日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする補正をしたが（本件補正），特許庁は，平成２４年２月１４日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日附加），その謄本は平成２４年２月２４日原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
「コーティング，特に外科的インプラントおよび用器の標識と特徴付けのため，ならびに外科的インプラントおよび用器のための拡散バリヤーとしてのものであっ
て，
前記コーティングが以下の物質：
ａ）Ｓｉ，Ｔａ，Ｔｉ，Ｙ，Ｚｒ，Ａｌ，Ｃｒ，Ｎｂ，ＶおよびＨｆの各元素の酸化物または亜酸化物，
ｂ）珪素の亜硝酸，または
ｃ）マグネシウムのフッ化物，あるいは
これらの混合物のいずれかを含み，
前記コーティングが，インプラントまたは用器の表面に結合した，生体適合性が
あり，透明にして無色の干渉層を含み，それが
Ａ）一定の層厚を有し，
Ｂ）電気的に非伝導性または弱伝導性，すなわち誘電性であって，Ｃ）干渉を生成するために好適で，
Ｄ）可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適であり，Ｅ）前記干渉層が，耐食性であり，
Ｆ）ＰＶＤ法（物理気相成長法），ＣＶＤ法（化学気相堆積法），スパッタ法により前記のインプラントまたは用器の表面にコーティングを施すことを特徴とする有色コーティング。」（下線は補正箇所）
(2)本件補正前の請求項１（補正前発明）
「コーティング，特に外科的インプラントおよび用器の標識と特徴付けのため，ならびに外科的インプラントおよび用器のための拡散バリヤーとしてのものであっ
て，
前記コーティングが以下の物質：
ａ）Ｓｉ，Ｔａ，Ｔｉ，Ｙ，Ｚｒ，Ａｌ，Ｃｒ，Ｎｂ，ＶおよびＨｆの各元素の酸化物または亜酸化物，
ｂ）珪素の亜硝酸，または
ｃ）マグネシウムのフッ化物，あるいは
これらの混合物のいずれかを含み，
前記コーティングが，インプラントまたは用器の表面に結合した，生体適合性が
あり，透明にして無色の干渉層を含み，それが
Ａ）一定の層厚を有し，
Ｂ）電気的に非伝導性または弱伝導性，すなわち誘電性であって，Ｃ）干渉を生成するために好適で，
Ｄ）可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適であり，Ｅ）前記干渉層が，耐食性であり，
Ｆ）ＰＶＤ法（物理気相成長法），ＣＶＤ法（化学気相堆積法），スパッタ法により前記のインプラントまたは用器の表面にコーティングを施すことを特徴とするコーティング。」
３審決の理由の要点
(1)    刊行物１（特開昭６０－２５３４３９号公報，甲５）には，実質的に次の発明(引用発明)が記載されていることが認められる。「インプラント基体の表面に被着させるコート層，特にインプラント基体に天然歯肉色に近似した色調をもたせるためのものであって，コート層の形成によりインプラント基体からの金属イオンの溶出が少なく，
コート層が酸化チタンを主成分とし，
コート層が，生体適合性があり，透明にして無色の干渉色を呈する層であり，そ
れが
Ａ）一定の層厚を有し，
Ｂ）電気的に非伝導性または弱伝導性，すなわち誘電性であって，Ｃ）干渉を生成するために好適で，
Ｄ）可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適であり，Ｅ）干渉層が，耐食性であり，
Ｆ）陽極酸化処理によりインプラント基体の表面にコート層を被着させるコート層。」
(2)補正発明と引用発明との一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「コーティング，ならびに外科的インプラントのための拡散バリヤーとしてのも
のであって，
コーティングが以下の物質：
ａ）Ｓｉ，Ｔａ，Ｔｉ，Ｙ，Ｚｒ，Ａｌ，Ｃｒ，Ｎｂ，ＶおよびＨｆの各元素の酸化物または亜酸化物，
ｂ）珪素の亜硝酸，または
ｃ）マグネシウムのフッ化物，あるいは
これらの混合物のいずれかを含み，


コーティングが，インプラントの表面に結合した，生体適合性があり，透明にし
て無色の干渉層を含み，それが
Ａ）一定の層厚を有し，
Ｂ）電気的に非伝導性または弱伝導性，すなわち誘電性であって，Ｃ）干渉を生成するために好適で，
Ｄ）可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適であり，Ｅ）干渉層が，耐食性である有色コーティング。」
【相違点１】
「コーティング」が，補正発明では「特に外科的インプラントおよび用器の標識と特徴付けのため」に「インプラントおよび用器」の表面に結合するものであるのに対して，引用発明では「特にインプラント基体に天然歯肉色に近似した色調をもたせるため」に「インプラント」の表面に結合するものである点。
【相違点２】
「インプラントまたは用器の表面にコーティングを施す」方法が，補正発明では，「ＰＶＤ法（物理気相成長法），ＣＶＤ法（化学気相堆積法），スパッタ法」であるのに対し，引用発明では，「陽極酸化処理」である点。(3)相違点に関する判断は以下のとおりである。
①相違点１について
外科インプラント及び用器をカラーコード化（色標識および特徴付け）することは周知の事項であり（例えば，米国特許５５９７３８４号明細書，特開昭６２－６６８５０号公報の７頁左上欄１４行～１６行，特開平８－６６４０４号公報の段落【００２５】，特表２００２－５４０８８４号公報の【請求項８】，国際公開第０３／０２６５１４号の３０頁８行～１１行，特表２００３－５２７９２３号公報の段落【００７７】参照），引用発明において，コーティングを，上記周知のカラーコード化の用途に転用し，インプラント及び用器の表面に結合させ，相違点１に係る補正発明の発明特定事項のようにすることに格別の困難性は認められない。
②相違点２について
干渉色を生成するために好適なＴｉの酸化物からなる干渉層を対象物の表面にコーティングするに際し，ＰＶＤ法，スパッタ法等のコーティング法を用いることは，周知技術（例えば，特公平５－１６８６２号の４欄６行～８行，特開２００２－２７４１０１号公報の段落【０００５】～【０００９】参照）である。したがって，引用発明において，陽極酸化処理に代えて上記周知技術を採用し，相違点２に係る補正発明の発明特定事項のようにすることは当業者が容易に想到し得たことである。③そして，補正発明による効果も，引用発明及び周知技術から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。したがって，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
(4)補正前発明は，補正発明から，「有色コーティング」の限定事項である「有色」との構成を省いたものである。そうすると，補正前発明の発明特定事項をすべて含み，さらに，他の発明特定事項を付加したものに相当する補正発明が引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様に，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明認定の誤り）
(1)コート層が「透明にして無色の干渉色を呈する層」である点についてア刊行物１には酸化チタンからなる干渉層が無色透明であることの記載も示唆もない。
酸化チタンからなる干渉層が無色透明であることが技術常識であるという審決の認定の根拠は，特公平５－１６８６２号，特開２００２－２７４１０１号公報，登録実用新案第３０１９９４３号公報であるところ，特公平５－１６８６２号公報には，「酸化チタンもしくはそれを主成分とする金属酸化物から成るコート層１ａ，１０ａが被着されるが，このコート層１ａ，１０ａは，それ自体透明であるけども・・・」と記載されており（第３欄１２行～２６行において），確かに酸化チタンから成るコート層が透明である点は明示されてはいるが，無色である点まで示されていない。また，特開２００２－２７４１０１号公報に記載された発明の名称は「アルミニウム合金ホイールの表面処理方法」であって，当該発明は，金属加工の分野である一方，補正発明の「外科的インプラントおよび用器のための干渉を生成する有色コーティング」は，医療用インプラントの分野であり，補正発明と特開２００２－２７４１０１号公報に記載された発明とは技術分野が異なる。同様に，登録実用新案第３０１９９４３号公報に記載された考案の名称は「チタン合金製眼鏡フレーム部品」であって，医療分野に用いるものではなく，補正発明とは明らかに技術分野が異なる。
したがって，コート層が「透明にして無色の干渉色を呈する層」である点は刊行物１に記載されているに等しい事項といえる」との認定は誤りである。イ補正発明のコーティングは透明にして無色であるのに対し，特開平５－１６８６２号公報（甲１４）には酸化チタンからなるコート層自体が透明である旨の記載はあるが，無色であるか否かについては開示していない。特開２００２－２７４１０１号公報（甲１６）には，常温大気中では無色透明の厚さ２～５ｎｍの二酸化チタン超薄膜が生成されると記載されている（段落【０００６】）から，自然酸化の過程によって無色透明の二酸化チタン超被膜が生成される旨の記載しかなく，人為的に酸化させた場合については記載されていない。実用新案登録第３０１９９４３号公報（甲１７）には，「陽極酸化処理を施すことによって部品表面に無色透明の酸化チタン被膜を形成し」とあり，補正発明の請求項１Ｆ）ではＰＶＤ法，ＣＶＤ法，スパッタ法でコーティングしており，コーティングの方法が異なるものである。甲１４，１６，１７は，酸化チタンの本来の特質が無色透明であることを示したものであり，補正発明の干渉層の色彩が無色透明であることを立証する証拠とはなりえない。
(2)干渉色について
ア本願明細書の段落【０００５】（a）に記載されているとおり，補正発明においては可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成させることができるが，刊行物１に記載されている生成可能な干渉色は黄色から，黄金色，ピンク色，赤紫色，濃紫色，青緑色，緑色までにすぎず，例えばオレンジ色や赤色を生成することについては刊行物１には記載されていないから，刊行物１の記載から，オレンジ色や赤色を生成することは当業者であっても困難である。


したがって，コート層が「『干渉を生成するために好適で，可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適である』点は，刊行物１に記載されているに等しい事項といえる」との審決の認定は誤りである。
イ刊行物１の歯床は，曲がった表面をしており，補正発明のように干渉層が一定の層厚ではないため，補正発明とは光の入射角が変わるものである。刊行物１が曲がった表面で可視スペクトル全域にわたって干渉色を生成し得るからといって，可視スペクトル全域にわたって干渉色を生成し得ることが明らかであるとはいえない。干渉色の生成にあっては，材質，歪み，入射角などといった様々な要素が揃った上で成り立つものであり，それらの要素の全てが刊行物１に十分に記載されているとはいえない。
(3)コート層が「一定の層厚を有する」点についてアコート層の干渉色が均一というのは，コート層が満遍なく干渉色であることを意味するため，コート層の厚みの有無は関係ないから，インプラント基体に陽極酸化処理を施すことにより形成されたコート層が均一な干渉色を呈するためにはコート層が「一定の層厚を有する」ことは必要ではない。したがって，コート層が「『一定の層厚を有する』点も，刊行物１に記載されているに等しい事項といえる」との審決の認定は誤りである。イ前記のとおり，刊行物１の歯床と補正発明では表面の条件が異なるのだから，刊行物１の条件から導かれた「厚さを一定にすれば一様な干渉色が得られることは，当業者にとって自明な事項である」との結論は誤りである。干渉色の生成にあっては，物質，歪み，入射角などといって要素が揃った上でできるものでありそれらの要素が刊行物１に十分に記載されているとはいえない。
２取消事由２（一致点認定の誤り）
前記のとおり，コート層が，①透明にして無色の干渉色を呈する層である点，②干渉を生成するために好適で，可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適である点，③一定の層厚を有する点は，刊行物１に記載されているに等しい事項といえるとの審決の認定は誤りである。
したがって，補正発明と引用発明が，①コーティングが，透明にして無色の干渉層を含む点，②一定の層厚を有する点，③可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適である点で一致するとの審決の認定は誤りである。
３取消事由３（相違点   1の判断の誤り）
(1)補正発明が外科インプラント及び用器をカラーコード化するのを目的にするのに対し，引用発明はインプラント基体に天然歯肉色に近似した色調を持たせることで義歯床（人工歯を植立したり，咬合力を粘膜へ負担させたり，義歯を吸着させたりするもの）を口内に装着した場合の違和感の解消を目的としている。また，カラーコード化することが周知の事実だったとしても，補正発明が用いられる外科用インプラントは，骨折した骨を固定する等の用途のものである一方，引用発明で用いられるインプラントは，医療目的で広く行われ，失われた歯根に代えて顎骨に埋め込む人工歯根（デンタルインプラント）のことを指している（刊行物１の３欄７行～９行に「デンタルインプラント」と記載がある。）。このように，補正発明と引用発明の目的及び用途は明らかに異なっており，技術分野も全く異なるのである。したがって，引用発明において，コーティングをカラーコード化の用途に転用することは当業者にとっても容易であるとはいないから，審決が，引用発明において，コーティングをカラーコード化の用途に転用することに格別の困難性は認められないとの判断したのは誤りである。
(2)Ａ）一定の層厚を有し，Ｂ）電気的に非伝導性または弱伝導性，すなわち誘電性であって，Ｃ）干渉を生成するために好適で，Ｄ）可視スペクトル全域にわたる干渉色を生成するために好適であり，Ｅ）前記干渉層が，耐食性であり，Ｆ）ＰＶＤ法（物理気相成長法），ＣＶＤ法（化学気相堆積法），スパッタ法により前記のインプラントまたは用器の表面にコーティングを施すことを特徴とするコーティングを意識しながら調整するという技術的思想をもつ発明であり，それらの全てを調整することが記載及び示唆している文献が存在していない。それにも関わらず，個別に引用文献に記載されている又は当業者であれば容易に想到すると認定している審決は誤りである。
４取消事由４（補正前発明の進歩性判断の誤り）
前記のとおり，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，補正前発明も，同様に，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると審決が判断したことは誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)    コート層が「透明にして無色の干渉色を呈する層」である点について特公平５－１６８６２号公報（甲１４）の３欄１２行～２６行，３欄第３４行～４欄８行，特開２００２－２７４１０１号公報（甲１６）の【請求項２】，段落【０００６】，登録実用新案第３０１９９４３号公報（甲１７）の（段落【０００４】），特開２００１－３３７２１２号公報（乙１）の段落【００１０】，段落【００２３】の記載によれば，酸化チタンからなる干渉色を呈する膜が本来的に透明にして無色であることは，該膜の適用分野及び形成方法を問わない，技術分野を超えた技術常識といえる。したがって，酸化チタンを主成分とする「コート層が『透明にして無色の干渉色を呈する層』である点は，刊行物１に記載されているに等しい事項といえる。」（４頁２４行～２５行）とした審決の認定に誤りはない。なお，原告は，特公平５－１６８６２号公報（甲１４）には，確かに酸化チタンから成るコート層が透明である点は明示されてはいるが無色である点まで示されていないと主張するが，干渉色を呈する酸化チタン皮膜が本来的に無色透明であることは上記のとおり技術常識であるところ，上記公報には，酸化チタンから成るコート層が無色ではない点について何ら明示されておらず，また酸化チタンから成るコート層は，厚みを変えることにより干渉色を「任意に調製することができる」ものであることからして，そのようなコート層が無色でないと解すべき積極的根拠も見出せない。