一方，複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により著作物を有形的に再製することをいい（著作権法２条１項１５号参照），著作物の再製は，当該著作物に依拠して，その表現上の本質的な特徴を直接感得するこ   とのでき   るものを   作成す   ることを意   味する   ものと解さ   れ，また，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいうものと解される（最高裁判所平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。以上の諸点に鑑みると，原告ソフトウェアのプログラムが本件ソフトウェアのプログラムの複製又は翻案に当たるかどうかを判断するに当たっては，まず，本件ソフトウェアのプログラムの具体的記述における表現上の創作性を有する部分と原告ソフトウェアのプログラムの具体的記述とを対比し，原告ソフトウェアのプログラムの具体的記述から本件ソフトウェアのプログラムの表現上の本質的な特徴を直接感得することができるかどうかを検討する必要があるというべきである。
(2)被告は，本件ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述における表現上の創作性を有する部分と原告ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述とを，別紙１ないし１２のとおり対比すると，両者は，同一又は類似した表現となっており，相違が認められる部分は些細なものにすぎないか   ら，表   現上の   本質的   な特徴   が同一   である   旨（前   記第３   の１(1)   イ(イ)，(ウ)）主張する。
しかしながら，被告が主張する本件ソフトウェアのプログラムにおける表現上の工   夫は，い   ずれも本件   ソフトウ   ェアの機能   を述べる   ものにす   ぎず，それらは，プログラムの具体的記述における表現それ自体ではないアイデアであって，著作権法による保護が及ぶものではないから，その主張自体，本件ソフトウェアのプログラムの具体的記述における表現上の創作性を基礎付けるものではない。
また，別紙１ないし１２から明らかなとおり，被告が主張する本件ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述における表現上の創作性を有する部分と原告ソフトウェアのプログラムのソースコードの具体的記述とは，一部分において共通する箇所があるものの，一致しているとはいえない。
さらに，上記共通する箇所は，原告が主張するように，第三者（Baidu社）が提供しているオープンソースソフトウェアを利用した記述や，マイクロソフト社の「VisualStudio」が自動生成するソースコードを利用した記述，   マイク   ロソフ   ト社が   公開し   ている   関数の   名称（   「OnSize」   ，「AddString」   ，「LoadBitMap   」，「   SetTimer」，   「AddPage」   ，「GetDlgItem」   ，「IMPLEMENT_DYNCREATE   」，「   AfxMessageBox」，「IMPLEMENT_DYNAMIC」等）の記述，コンピュータプログラムの文法上一般的に使用される表現を用いたもの（「While」文等）など，いずれもありふれた表現であって（甲８ないし２０，２２，弁論の全趣旨），作成者の個性が表れているものとはいえない。
以上によれば，被告が本件ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述における表現上の創作性を有すると主張する部分は，そもそも表現上創作性を認めることはできないし，また，被告が主張する原告ソフトウェアのプログラムの具体的記述から本件ソフトウェアのプログラムの表現上の本質的な特徴を直接感得することはできない。
したがって，本件ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述における表現上の創作性を有する部分と原告ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述とが表現上の本質的な特徴が同一であるとの被告の主張は採用することはできない。
(3)以上のとおり，原告ソフトウェアのプログラムの具体的記述から本件ソフトウェアのプログラムの表現上の本質的な特徴を直接感得することができないから，その余の点について判断するまでもなく，原告ソフトウェアのプログラムが本件ソフトウェアのプログラムを複製又は翻案したものと認めることはできない。
したがって，原告が原告ソフトウェアを製造，販売する行為が，被告が保有する本件ソフトウェアのプログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）の   侵害行為   に該当する   との被告   の主張は理   由がない   から，被   告が，原告に対し，著作権法１１２条１項に基づいて，原告ソフトウェアの製造，販売の差止請求権を有するものとは認められない。２争点２（不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為の成否）について(1)本件ソフトウェアのプログラムの不正使用に係る不正競争行為の成否に
ついて
被告は，原告が，被告から顧客を奪い，被告に損害を加える目的で，被告の営業秘密である本件ソフトウェアのプログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して原告ソフトウェアを製造し，販売したものであり，原告の上記製造及び販売は，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当する旨主張する。
しかしながら，前記１(3)のとおり，原告ソフトウェアのプログラムが本件ソフトウェアのプログラムを複製又は翻案したものと認めることはできず，原告が本件ソフトウェアのプログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して原告ソフトウェアを製造し，販売したものとはいえないから，その余の点   について   検討するま   でもなく   ，被告の上   記主張は   ，理由が   ない。
(2)エプソンチャイナ社からの本件要望事項の不正使用に係る不正競争行為
の成否について
被告は，原告が，被告から顧客を奪い，被告に損害を加える目的で，被告の営業秘密であるエプソンチャイナ社からの本件要望事項を利用し，これを搭載した原告ソフトウェアを製造し，販売したものであり，原告の上記製造及び販売は，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当する旨主張する。
しかしながら，被告が主張するエプソンチャイナ社からの本件要望事項それ自体が被告において秘密として管理されていたことを認めるに足りる証拠はない。また，原告がエプソンチャイナ社からの本件要望事項を利用し，これを搭載した原告ソフトウェアを製造したことについての具体的な主張立証はない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告の上記主張は，理由がない。
(3)まとめ
以上のとおり，原告が被告の営業秘密である本件ソフトウェアのプログラムの表現上の創作性を有する部分及びエプソンチャイナ社からの本件要望事項を使用して原告ソフトウェアを製造し，販売したことが不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当するとの被告の主張は理由がないから，被告が，原告に対し，同法３条１項に基づいて，原告ソフトウェアの製造，販売の差止請求権を有するものとは認められない。
３結論
(1)以上によれば，原告の請求は，理由があるから，いずれも認容することとし，主文のとおり判決する。
(2)なお，被告の平成２４年９月１９日付け文書提出命令の申立て（平成２４年（モ）第３６１９号）については，本訴における被告の主張内容等に鑑みれば，既に書証として提出されている原告ソフトウェアのプログラムのソースコード（甲７）のほかに，上記申立てに係る原告ソフトウェアのプログラムのソースコードの証拠調べの必要性はないものと認められるから，上記申立てを却下する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎


平成２９年２月１日判決言渡平成２７年（行ウ）第６２５号    生活保護返還金決
定処分等取消請求事件
主文
１東京都Ａ福祉事務所長が平成２５年８月２１日付けで原告に対してした生活保護法６３条に基づく返還金額の決定処分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，生活保護を受けている原告が，東京都Ａ福祉事務所の職員の過誤により，原告が収入として申告していた原告の長女に係る児童扶養手当について収入認定がされていなかったこと及び原告について冬季加算の削除の処理がされていなかったことによる生活保護費の過支給が生じていたことにつき，保護の実施機関である東京都知事の権限の委任を受けた東京都Ａ福祉事務所長から，生活保護法（以下「法」という。）６３条に基づき，過支給に係る生活保護費５９万１３００円の全額を返還すべき額とする旨の決定（以下「本件処分」という。）を受けたことから，①現に資力のない被保護者に対する返還決定は同条に違反して違法であり，②仮にそうでないとしても，本件処分には裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があり，③さらに，手続上の瑕疵として聴取・調査義務違反があるから，本件処分は違法である旨主張して，その取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
法６３条（費用返還義務）は，「被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用を支弁した都道府県又は市町村に対して，すみやかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならない。」と規定する。
２前提事実（証拠等を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)原告の生活保護の受給の経緯等
原告は，かつての原告の夫（以下「元夫」という。）による暴力を理由に（甲２２），平成２２年２月以降，元夫と別居して原告の長女（以下，単に「長女」という。）と共に二人暮らしを開始し，同年３月２日，保護の実施機関である東京都知事の権限の委任を受けた東京都Ａ福祉事務所長から，保護の開始の日を同年２月２６日とする保護の開始の決定を受け（乙１），それ以降生活保護を受けている者である。
なお，原告と元夫について，平成１９年８月１０日付けで離婚の届出がされているが（乙２），平成２２年６月頃に当該離婚の無効を確認する判決が言い渡され，その後，原告と元夫との間で，平成２３年１２月頃，長女の親権者を原告とする内容の離婚が成立している（甲９，２２，弁論の全趣旨）。(2)原告について生活保護費の過支給が生じた経緯等ア原告は，元夫との離婚の成立に伴い，平成２４年２月１日，長女に係る児童扶養手当の認定を受け，同年１月分から月額４万１５５０円，同年８月分からは月額４万１４３０円の児童扶養手当（以下「本件児童扶養手当」という。）を受給している（甲９，乙１７）。原告は，平成２４年２月７日，原告を担当していたＢケースワーカーに本件児童扶養手当に係る認定通知書（乙１７）を提出して収入として申告し，Ｂケースワーカーは，同日頃，原告のケース記録に，同年５月から本件児童扶養手当を収入として認定する旨を記載していた（甲９）が，東京都Ａ福祉事務所においては，後記ウの過支給が発覚する平成２５年８月まで，本件児童扶養手当を収入として認定する処理をしていなかった。
イまた，「生活保護法による保護の基準」（昭和３８年厚生省告示第１５８号。以下「保護基準」という。）によれば，原告の基準生活費の算定に当たっては，１１月から３月までの期間に限り，冬季加算の額が加算されることになっていた（甲２）。ところが，東京都Ａ福祉事務所においては，平成２５年４月のシステムによる一括処理から原告の分が漏れていたために，同月以降も冬季加算分月額３６４０円が加算された生活保護費が原告に対して支給されていた（甲１，２）。
ウ東京都Ａ福祉事務所において，平成２５年８月２０日，本件児童扶養手当が収入として認定されていなかったこと及び冬季加算の削除漏れにより，原告について，合計５９万１３００円（うち本件児童扶養手当に対応するものが５８万０３８０円，冬季加算に対応するものが１万０９２０円）の生活保護費の過支給（以下「本件過支給」といい，本件過支給に係る生活保護費を「本件過支給費用」という。）が生じていたことが発覚した（甲１，９）。
(3)本件処分に至る経緯等
ア当時原告を担当していたＣケースワーカーは，本件過支給が発覚した平成２５年８月２０日，原告に電話をかけ，本件過支給が生じていること及び本件過支給費用の全額について法６３条に基づく返還義務が生じる旨の説明をした。原告は，これに対し，過支給を認識しておらず，過支給された生活保護費は全て費消した旨を述べ，免除等が可能かどうかを問うたが，Ｃケースワーカーは免除を行うことは難しい旨を回答した（甲９）。
原告は，同月２１日，電話にてＣケースワーカーに改めて説明を求めたところ，Ｃケースワーカーは，生活保護費の過支給額が５９万１３００円になる旨を説明し，原告が，返還が不可能である旨を述べたのに対し，分割による返還を提案した（甲９）。
イ東京都Ａ福祉事務所長は，平成２５年８月２１日付けで，法６３条に基づき，本件過支給費用の全額を返還すべき額とする旨の本件処分をするとともに，本件児童扶養手当相当額を収入として認定し，原告に支給する生活保護費の額を従前の月額２０万１４００円から１６万３０００円に変更する旨の保護の変更の決定をした（甲１，乙１４，１９）。
(4)提訴に至る経緯
ア原告は，平成２５年１０月１８日，東京都知事に対し，本件処分の取消しを求める審査請求をし，東京都知事は，平成２６年３月１７日，審査請求を棄却する旨の裁決をした。
イ原告は，平成２６年４月１４日，厚生労働大臣に対し，本件処分の取消しを求める再審査請求をし，厚生労働大臣は，平成２７年４月２２日，再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
ウ原告は，平成２７年１０月２１日，本件訴訟を提起した。
３本件処分の適法性に関する当事者の主張
（原告の主張）


(1)法６３条に基づく返還決定は，法の基本原理としての保護の補足性（法４条１項）に基づき保護費の返還を義務付けるものと理解されるところ，法は憲法２５条１項が規定する生存権を具体化するものであり，法１条ないし３条が，生活保護によって保障される生活は，健康で文化的な水準を維持することができるものでなければならない旨を定めることからすれば，最低限度の生活保障という法の趣旨・目的は保護の補足性に優先するものと解すべきであって，法６３条が，被保護者に資力がない場合において，毎月支給される生活保護費を原資として返還を義務付け，健康で文化的な最低限度の生活を下回る生活水準を被保護者に強いる趣旨とは解し難いというべきである。
したがって，法６３条に基づく返還義務が生じる生活保護費の対象は，返還決定の時点において現に存在し活用し得る資力の範囲に限られると解すべきであり，そのような資力のない原告に対する同条に基づく生活保護費の返還決定は違法である。
(2)仮に上記(1)のような解釈をとることができないとしても，原告は，本件過支給費用を日々の生活費や長女の文具購入費用等の養育費等に費消したほか，故障したエアコンの購入費用（約５万円）に充てており，本件過支給費用を浪費しておらず，本件過支給費用は月額でいえば４万５０００円程度であり，地域住民との均衡の観点からしても問題はなく，社会通念上許容され得る額に留まるというべきであるが，東京都Ａ福祉事務所長は，これらの支出が自立更生費用に当たるものとして控除すべきかどうかを考慮することなく，漫然と本件過支給費用の全額を返還すべき額と決定した。
また，本件過支給費用の総額は５９万１３００円にも及び，仮に毎月２０００円ないし３０００円の少額の分割による返納をしたとしても，その返納に係る期間は１６年６か月から２５年という極めて長期間に及び，その間原告に保護基準に沿った生活水準を下回る生活を強い，原告世帯の自立を阻害するものであるにもかかわらず，東京都Ａ福祉事務所長は，原告世帯の自立を著しく阻害するか否かを考慮せず，漫然と本件過支給費用の全額を返還すべき額と決定した。
さらに，本件過支給は，原告の申告に係る本件児童扶養手当の収入認定を失念していた担当ケースワーカーの杜撰な処理だけではなく，担当ケースワーカーを指導・監督すべき立場にあった査察指導員，さらには福祉事務所の責任者である福祉事務所長も含めた，東京都Ａ福祉事務所の組織的な杜撰極まりないケースワークに原因があるものであり，これらの担当職員らの重過失により生じたものと言っても過言ではない。したがって，本件処分は，考慮すべき事項を考慮せずにされたものであって，その裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるというべきである。(3)また，上記(1)，(2)で述べたとおり，法６３条に基づき保護の実施機関がその権限を適切に行使して返還額を決定するには，その前提として，自立更生費への支出の有無及びその金額，現存する資力の額や，当該世帯の生活実態などの諸般の事情を把握することが不可欠であるから，保護の実施機関には，同条に基づく返還決定に当たり，これらの事情を当該世帯から聴取し，必要な調査を行う義務があると解されるところ，本件において，東京都Ａ福祉事務所長は，過誤により支給された本件過支給費用の全額の返還を決定することを当然の前提とし，上記の聴取及び調査をせずに本件処分をしたものである。
したがって，東京都Ａ福祉事務所長が上記の聴取・調査義務に違反したことは明らかであって，本件処分は違法である。
（被告の主張）
(1)原告の主張(1)における法６３条の解釈は，「その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額」の返還義務を定める同条の規定からあまりに乖離したものといわざるを得ないし，被保護者が過支給金をどのような使途に使おうが，仮に浪費であっても返還義務はないことになるから，原告の主張に係る解釈の不当性は明らかである。(2)「生活保護費の費用返還及び費用徴収決定の取扱いについて」（平成２４年７月２３日社援保発０７２３第１号厚生労働省社会・援護局保護課長通知。乙１０）によれば，法６３条に基づく費用返還の取扱いについて，①原則，全額を返還対象とすることとし，②ただし，全額を返還対象とすることによって当該被保護世帯の自立が著しく阻害されると認められる場合は，当該世帯の自立更生のためのやむを得ない用途に充てられたものであって，地域住民との均衡を考慮し，社会通念上容認される程度として保護の実施機関が認めた額等を返還額から控除して差し支えないものとされている。
原告の主張(2)によれば，本件過支給費用の使途は生活費や長女の養育費であるというのであって，これらは上記課長通知が控除を許す自立更生費用に該当しないことは明らかである上，本件における１か月当たり４万５０００円程度という過支給額は地域住民との均衡を失するものであり，このような多額の過支給額について返還免除することが社会通念上許容される額を超えることもまた明らかであるし，本件過支給は過誤によって生じたもので，本件過支給費用は本来原告が受給できるものではなく，自立更生費用に該当するとして免除する余地は小さいから，本件過支給費用の返還を免除するのは困難である。
また，保護基準に沿った生活水準は被保護者の生活物資の更新に必要な経費等の多少の余裕を含むものとなっており，被保護者にぎりぎりの生活を強いるものではないから，本件過支給費用の全額を返還すべき額と決定し，少額での分割納付を求めることは，原告に憲法２５条で保障された最低限度の生活水準を下回る生活を強いるものとはいえず，その自立を著しく阻害するものでもない。
したがって，本件処分について裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はないから，本件処分は適法である。
(3)法６３条においては，被保護者に対する調査及び説明は返還決定   の要件とはされていないから，聴取・調査義務を懈怠したことが処分の違法事由となるとする原告の主張⑶は失当である。また，東京都Ａ福祉事務所長は，本件処分に当たり，被保護者への説明や事情の聴取を行っているから，いずれにしても本件処分に原告の主張する義務違反はない。
第３当裁判所の判断


１法６３条は，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず保護を受けた被保護者に対し，その受けた保護金品に相当する金額の全額の返還を一律に義務付けるのではなく，その金額の範囲内において保護の実施機関の定める額の返還を義務付けるにとどまる。これは，法が，生活に困窮する国民の最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的としていること（１条）に鑑み，現に保護を受けている被保護者や要保護状態を脱して間もないかつての被保護者に対して，現に返還に耐え得る資力を有するか否か等にかかわらず，その受けた保護金品に相当する金額の全額を一律に返還させたのでは，最低限度の生活の保障の趣旨に実質的に反するおそれや，その自立を阻害することとなるおそれがあることから，個々の場合に被保護者に返還を求める金額の決定を，当該被保護者の状況をよく知り得る立場にある保護の実施機関の合理的な裁量に委ねたものと解される。
したがって，法６３条に該当する被保護者について，その資産や収入の状況，その受けた保護金品の使用の状況，その生活実態，当該地域の実情等の諸事情に照らし，返還金の返還をさせないことが相当であると保護の実施機関が判断する場合には，当該被保護者に返還金の返還をさせないことができるものと解される反面，保護の実施機関による返還金額の決定が，上記の諸事情に関し，判断の基礎とされた事実に誤認があること等により事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が法の目的や社会通念に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合には，保護の実施機関に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となると解するのが相当である。
２(1)そこで，本件処分がされた経緯についてみると，前提事実(3)のとおり，東京都Ａ福祉事務所長は，担当ケースワーカーを介して，本件過支給が発覚した平成２５年８月２０日に，原告に電話にて，本件過支給が生じたこと及び本件過支給費用の全額が返還対象となり，免除を行うことは難しいことを説明するとともに，原告から本件過支給費用は全て費消した旨を聴取し，同月２１日には，原告に電話にて，本件過支給費用の具体的な金額を説明し，返還が不可能である旨を述べた原告に，分割による返還を提案した上で，同日付けで本件処分をしているところ，本件全証拠によっても，本件処分に至る過程で，東京都Ａ福祉事務所長において，本件処分当時の原告の資産や収入の状況，その今後の見通し，本件過支給費用の費消の状況等の諸事情を具体的に調査し，その結果を踏まえて，本件過支給費用の全部又は一部の返還をたとえ分割による方法によってでも求めることが，原告に対する最低限度の生活の保障の趣旨に実質的に反することとなるおそれがあるか否か，原告及びその世帯の自立を阻害することとなるおそれがあるか否か等についての具体的な検討をした形跡は見当たらない。このことは，本件訴訟において，被告が，保護基準に沿った生活水準には多少の余裕が含まれている等の一般的抽象的な主張に終始し，原告の資産状況等の上記の諸事情について何ら具体的な主張立証ができていないことからも裏付けられるというべきである。
なお，証拠（甲９）によれば，担当ケースワーカーによる上記のような説明に対し，原告が「全額返さないといけないのですね。そうですか分かりました。」と述べて一応の理解を示したことが認められるものの，本件過支給費用の返還を求めることで上記のようなおそれが生ずるか否かは，上記の諸事情に基づいて客観的に判断されるべき事柄であるから，被保護者である原告の一応の理解が得られたというだけで上記の諸事情を具体的に考慮しなくてもよいということにはならない。
(2)また，前提事実⑵のとおり，本件過支給は，収入として申告されていた本件児童扶養手当が収入として認定されなかったこと及び削除すべきであった冬季加算が削除されなかったことに起因するものであり，約１年３か月の期間にわたり過支給が看過された結果，原告に対する過支給の生活保護費の合計が５９万１３００円となるに至ったと認められる。このような，専ら東京都Ａ福祉事務所の職員の過誤により相当額に上る生活保護費の過支給がされたという本件過支給が生じた経緯に鑑み，また，法６３条の規定が不当に流出した生活保護費用を回収して損害の回復を図るという側面をも趣旨として含むものと解されることを併せ考慮すれば，本件過支給費用の返還を義務付けることとなる処分が，処分行政庁側の過誤を被保護者である原告の負担に転嫁する一面を持つことは否定できず，本件過支給費用の返還額の決定に当たっては，損害の公平な分担という見地から，上記の過誤に係る職員に対する損害賠償請求権の成否やこれを前提とした当該職員による過支給費用の全部又は一部の負担の可否についての検討が不可欠であるものというべきである。
ところが，本件全証拠によっても，本件処分に当たり，上記のような検討がされたものとはうかがわれないから，そのような検討を欠いたままで本件過支給費用の全額の返還を原告に一方的に義務付けることとなる本件処分は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものといわざるを得ない。
(3)以上述べたところによれば，本件処分は，被保護者の資産や収入の状況等検討すべき諸事情についての具体的な事実の基礎を欠き，また，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないことによりその内容が法の目的や社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められるから，東京都Ａ福祉事務所長に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして，違法というべきである。
第４結論
以上より，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求には理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官        古田孝   夫
裁判官大竹敬人，裁判官周藤崇久は，差支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官        古田孝   夫


令和元年９月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第２６０４３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月１７日
判         決
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ５円を支払え。
第２事案の概要
本件は，夫婦である原告らが，夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称すると定める民法７５０条の規定が憲法２４条１項及び１４条１項に違反するものであって，夫婦同氏制に加えて夫婦別氏制という選択肢を新たに設けない立法不作為が国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項の適用上違法の評価を受けると主張して，被告に対し，それぞれ慰謝料５円の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
⑴    原告Ｘ（氏）x１(名)（以下「原告x１」という。）は，平成１４年●月●日，Ｂ（氏）b１（以下「前夫」という。）と婚姻し，その氏を自身の氏である「Ａ」から前夫の氏である「Ｂ」に改めた（甲２の２）。⑵    原告x１は，前夫との間に，平成１５年に長女b２を，平成１８年に二女b３をそれぞれもうけた（以下，長女b２と二女b３とを併せて「原告   x１の子ら」という。）（甲２の２）。
⑶    原告x１は，平成２７年●月●日，原告x１の子らの親権者を原告   x１と定め，前夫と離婚した（甲２の２）。原告x１は，同日，戸籍法７７条の２に基づく届出を行い，離婚前の氏である「Ｂ」を称することとしたが（甲２の３），その後，東京家庭裁判所に氏の変更許可の申立てをし，同年●月●日，同裁判所の許可を得て，「Ｂ」から「Ａ」に復氏した（甲２の４）。原告x１及び前夫は，離婚に際して，原告x１の子らの氏を同人らが１５歳に達するまでは変更しない旨を合意したため，原告x１の子らは，引き続き「Ｂ」を称することとなった（甲３５，原告x１本人）。
⑷    原告らは，平成３０年●月●日，東京都●区長に対し，婚姻後の夫婦の氏の欄について「夫の氏」と「妻の氏」の両方にチェックをした婚姻の届出書を提出したが，同日，民法７５０条及び戸籍法７４条１号に違反していることを理由に不受理とされた（甲１の１・３）。そこで，原告らは，同日，東京都●区長に対し，婚姻後の夫婦の氏を原告Ｘ（氏）x2(名)（以下「原告x2」という。）の氏である「Ｘ」とする婚姻の届出書を提出し，受理された（甲１の４）。原告x１の子らは，現在まで氏を変更することなく，前夫の氏である「Ｂ」を称している。
⑸原告   x１は，原告x2との婚姻後，自らの仕事において，派遣元企業には婚姻により氏を変更した旨の届出が必要であったため，氏を「Ｘ」に変更した旨を届け出たが，派遣就業先では婚姻前の氏である「Ａ」を使用している（甲２７の１・２）。また，原告x１の子らとともに参加している地域活動では，原告x１の子らと同じ氏である「Ｂ」を使用し（甲２８の１～３），氏の上記使い分けに応じて「Ｂ（氏）x１(名)」，「Ａ（氏）x１(名)」及び「Ｘ（氏）x１(名)」の各名義の銀行預金口座を開設し，使用している（甲３０の１～３）。さらに，原告x１の子らの医療証の保護者氏名欄には「Ｘx１」と記載されている（甲３１の１・２）。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，①民法７５０条の規定を改廃して選択的夫婦別氏制を導入しなかったことは国賠法上違法か，②原告らの婚姻について民法７５０条を適用したことは国賠法上違法か，③原告らに生じた損害である。⑴争点①（民法７５０条の規定を改廃して選択的夫婦別氏制を導入しなかったことは国賠法上違法か）について
ア原告らの主張
民法７５０条の規定が憲法２４条１項に違反すること
憲法２４条１項は，婚姻の自由及び婚姻における夫婦間の権利の平等を定めている。氏名は，個人として尊重される基礎であり，人格の象徴として人格権の一内容を構成するものであって，当該個人の同一性識別に支障の及ぶことを避けるため，婚姻後に婚姻前の氏を使用する利益は保護に値するものである。
憲法２４条１項に基づく権利利益は，個人の人格価値そのものにかかわるものであるから，その制約について立法裁量が広範に認められるべきではない。したがって，憲法２４条１項に基づく権利利益の制約については，その目的が必要不可欠であり，かつ，他に選び得るより制限的でない手段がないといえない限り，憲法２４条１項に違反するものである。
夫婦同氏制は，共同生活者が同氏を称していたという慣習に依拠するものであるところ，日本の氏制度の歴史的変遷からしても夫婦同氏が必然的なものとはいえないし，諸外国においても夫婦同氏が強制されてはいないから，民法７５０条の立法目的は必要不可欠なものではない。仮に，夫婦同氏制の目的を婚姻や家族の安定，夫婦や家族の一体感の醸成，子の利益等と捉えるとしても，それらは必要不可欠とはいえない。そして，上記目的は，選択的夫婦別氏制の導入という他に選び得るより制限的でない手段により達成することができる。
原告x１が連れ子（原告x１の子ら）を伴って原告   x2と再婚したことにより，原告x１の氏である「Ｘ」と原告x１の子らの氏である「Ｂ」に不一致が生じ，また，原告x１の子らは，１５歳になったら氏を「Ａ」にすることを希望していたのに，原告x１の氏が「Ｘ」となったことによってそれが叶わなくなってしまったものであるところ，最高裁平成２６年（オ）第１０２３号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２５８６頁（以下「夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決」という。）で問題となった事案は，連れ子のいる者が再婚をしたというものではないから，本件においては，原告らの上記事情を考慮し，民法７５０条の規定の憲法２４条１項への適合性について，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決とは異なった判断がされるべきである。


したがって，民法７５０条の規定は，憲法２４条１項に違反するものである。
民法７５０条の規定が憲法１４条１項に違反すること
憲法１４条１項は，合理的理由なくして異なる取扱いを受けず，平等な取扱いを受けることを保障するものであるところ，同項に基づく権利利益は，個人の人格価値そのものにかかわるものであるから，その制約について立法裁量が広範に認められるべきではない。したがって，憲法１４条１項に基づく権利利益の制約については，その目的が必要不可欠であり，かつ，他に選びうるより制限的でない手段がないといえない限り，憲法１４条１項に違反するものである。
日本人同士の婚姻について夫婦別氏を一切認めない民法７５０条は，外国人と日本人の婚姻について夫婦別氏が認められていること（戸籍法１０７条２項参照）との比較において，取扱いの不平等を生じさせているところ，日本人同士の婚姻について夫婦別氏を一切認めないことを正当化する理由はなく，民法７５０条の立法目的は必要不可欠なものではない。また，日本人同士の婚姻についても，選択的夫婦別氏制の導入というより制限的でない手段が存在する。さらに，民法７５０条は，夫婦同氏を希望する者か夫婦別氏を希望する者かで法的な差別的取扱いをするものでもある。
したがって，民法７５０条の規定は，憲法１４条１項に違反するものである。
民法７５０条を改廃しなかったことが国賠法上違法であること
の規定は憲法２４条１項及び１
４条１項に違反するところ，国内における検討動向を見るに，平成８年，法制審議会が選択的夫婦別氏制の導入等を内容とする「民法の一部を改正する法律案要綱」（以下「法律案要綱」という。）を答申した後，男女共同参画基本計画（平成１２年）と平成男女共同参画会議基本問題専門調査会（平成１３年）において選択的夫婦別氏制の導入が提言され，平成２２年には，第三次男女共同参画基本計画において，女子差別撤廃委員会の最終見解も踏まえ，選択的夫婦別氏制の導入等の民法改正について引き続き検討を進めるなどとしている。また，内閣府が実施した「家族の法制に関する世論調査」の結果によれば，選択的夫婦別氏制の導入への賛成の割合と通称使用を求める割合の合計は６６．９％に達し，氏が違っても家族の一体感に影響がないと思う者の割合が６４．３％に達するなどといった国内における国民意識の変化が見られること，女子差別撤廃委員会から平成１５年，平成２１年及び平成２８年に民法７５０条を改正するよう繰り返し勧告されるなどといった国際情勢の変化からすれば，国会は，民法７５０条を正当な理由なく長期間改廃せず放置しているものである。
そして，遅くとも法律案要綱が公表された平成８年時点において，民法７５０条の違憲状態を解消するために採るべき措置が明らかになっていたにもかかわらず，国会は現在までこれを改廃して選択的夫婦別氏制を導入することを怠ったものである。
したがって，国会が民法７５０条の規定を改廃して選択的夫婦別氏制を導入しなかったことは，国賠法上違法である。
イ被告の主張
民法７５０条が憲法２４条１項に違反しないこと
夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決は，婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法２４条に適合するかは，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるかという観点から判断すべきとして，夫婦同氏制は，家族という一つの集団を構成する一員であることを対外的に公示し，識別する機能を有するものであり，子にとっても，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいこと，夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではないこと等を総合的に考慮して，民法７５０条は，直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることができず，憲法２４条に違反しないとした。夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決における上記判断を前提とすると，同判決後現在に至るまでの間，民法７５０条の規定が憲法２４条に違反するに至ったといえるような事情の変更があったとはいえない。
したがって，民法７５０条の規定は，憲法２４条１項に違反しない。
民法７５０条が憲法１４条１項に違反しないこと
夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決は，憲法１４条１項は事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきとした上で，民法７５０条は，その定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく，憲法１４条１項に違反しないとした。夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決における上記判断を前提とすると，同判決後現在に至るまでの間，民法７５０条が憲法１４条に違反するに至ったといえるような事情の変更があったとはいえない。
また，民法７５０条は外国人と日本人との婚姻には適用されないから，同条の適用のある日本人同士の婚姻と同条の適用のない外国人と日本人との婚姻を同列に論じることはできないし，民法７５０条は，夫婦同氏を希望する者か夫婦別氏を希望する者かで法的な差別的取扱いを定めているものではない。
したがって，民法７５０条の規定は，憲法１４条１項に違反しない。よって，国会が民法７５０条を改廃して選択的夫婦別氏制を導入しなかったことは，国賠法上違法ではない。
⑵争点②（原告らの婚姻について民法７５０条を適用したことは国賠法上違法か）について
ア原告らの主張
原告x１は，原告x2   との婚姻について民法７５０条が適用されたことにより，その氏を「Ａ」から「Ｘ」に改めたところ，前夫の氏である「Ｂ」を称している原告x１の子らは，多感な年齢にあることもあって，携帯電話の購入手続を行う際に，原告x１が必要書類に「Ｘx１」と署名するのを目にしたり，旅券の発給申請をした際，窓口担当者から，原告x１の身分を確認する書類の追加提出を求められたりするなどして，母と子との氏が異なることへの不満を感じ，「Ｘ」という氏との縁が乏しいことから，原告x１とともに氏を「Ａ」にしたいと述べている。しかし，選択的夫婦別氏制が導入されない限り，原告x１の子らの上記希望を叶えるためには，原告らが離婚した上で，原告x１において「Ａ」に復氏するしか方法がない。原告らの上記事情に鑑みれば，民法７５０条は，連れ子のいる者が再婚することによりその者と連れ子との間に氏の不一致が生じるという類型である原告らの婚姻について適用される限りにおいて，憲法２４条１項及び１４条１項に違反するものであり，したがって，原告らの婚姻について民法７５０条を適用したことは，国賠法上違法である。
イ被告の主張


原告x１と原告x１の子らの間の氏の不一致は，原告   x１と前夫との間の離婚に際し，原告x１の子らの氏を「Ｂ」のままとする一方，その後原告x１の氏を「Ａ」に変更したことにより生じたものである。したがって，原告らの婚姻に伴う原告x１の氏の変更は，原告x１及び原告   x１の子らの各氏にもともと存在していた「Ａ」と「Ｂ」という不一致を「Ｘ」と「Ｂ」という不一致に移行させるものにすぎない。また，原告x１の子らは，氏を「Ｘ」に変更することにより原告x１と同じ氏を称することができるところ（民法７９１条１項），原告x１の婚姻前の氏である「Ａ」への変更を希望しているというのであるから，原告x１と原告x１の子らとの間の氏の不一致は，原告らの婚姻から直接生ずるものではなく，原告x１の子らが原告x１の婚姻前の氏である「Ａ」に氏を変更することによって生ずるものである。このように，原告x１と原告x１の子らとの間に氏の不一致が生じたことは，個別の経緯や事情によるものであるから，連れ子のいる者が再婚することによりその者と連れ子との間に氏の不一致が生じる適用類型を抽出することは不可能であり，適用違憲の審査の前提を欠くものというべきである。
⑶争点③（原告らに生じた損害）について
ア原告らの主張
原告x１は，原告x2   との婚姻により氏を「Ｘ」に改めると，１５歳に達したら原告x１とともに氏を「Ａ」にしたいという原告x１の子らの希望を叶えることができなくなるため同婚姻を逡巡し，事実婚への法律上の保護が法律婚に比して弱いことへの不安もあって葛藤を生じ，最終的には原告x2と婚姻したが，氏を「Ｘ」に改めることを余儀なくされ，原告x１の子らの上記希望を叶えるためには，原告x2と離婚した上で「Ａ」に復氏するしかなくなったため，精神的苦痛を受けたものであって，これらに対する慰謝料は５円を下らない。
原告x2は，原告   x１の抱える上記事情を踏まえ，夫婦別氏のまま婚姻することを望んでいたがこれが叶わず，やむなく一時的に事実婚を継続するなどし，精神的苦痛を受けたものであり，これに対する慰謝料は５円を下らない。
イ被告の主張
原告らの主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（民法７５０条の規定を改廃して選択的夫婦別氏制を導入しなかったことは国賠法上違法か）について
⑴民法７５０条の規定の憲法２４条１項への適合性についてア氏は，家族の呼称としての意義があるところ，現行の民法の下においても，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ，その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。そして，夫婦が同一の氏を称することは，上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを対外的に公示し，識別する機能を有している。特に，婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ，嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられ，また，夫婦同氏制の下においては，子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといえる。加えて，夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく，夫婦がいずれの氏を称するかは，夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている。これに対し，夫婦同氏制の下においては，婚姻に伴い，夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるところ，婚姻によって氏を改める者にとって，そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり，婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用，評価，名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。そして，氏の選択に関し，夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば，妻となる女性が上記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できる。しかし，夫婦同氏制は，婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく，近時，婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ，上記の不利益は，このような氏の通称使用が広まることにより一定程度は緩和され得るものである。
以上の点を総合的に考慮すると，民法７５０条の採用した夫婦同氏制が，夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても，上記のような状況の下で直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることはできない。したがって，民法７５０条の規定は，憲法２４条に違反するものではない。
（夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決参照）
イ原告らは，連れ子のいる者（原告   x１）が再婚して氏を改め，連れ子の氏と不一致となった事案である本件においては，そのような事情を考慮して，民法７５０条の規定の憲法２４条１項への適合性の判断がされるべきである旨主張する。


しかし，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決には，上記アのとおり，①嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することに一定の意義がある，②子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといった説示があるものの，民法７５０条の規定が憲法２４条に違反するものではないという判断が，初婚が維持されている夫婦及びその間の子という，上記説示が直接妥当する者の利益だけを考慮することによって導かれたものでないことは明らかである。すなわち，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決は，氏が，親子関係など一定の身分関係を反映し，婚姻を含めた身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることがその性質上予定されていることを前提として，婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法２４条に適合するものとして是認されるか否かは，当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものであるという判断枠組みを示しているのであって，人は，出生の際に，嫡出である子については父母の氏を，嫡出でない子については母の氏を称することによって氏を取得し（民法７９０条），婚姻の際に，夫婦の一方は，他方の氏を称することによって氏が改められ（同法７５０条），離婚や婚姻の取消しの際に，婚姻によって氏を定めた者は婚姻前の氏に復する（同法７６７条１項，７７１条，７４９条）といった規定により，子が両親と同じ氏を称することによる利益を享受しない場面もあることは，当然に考慮の対象とされているものというべきである。したがって，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決において，連れ子のいる者が再婚した場合が考慮されていないということはできず，民法７５０条の規定の憲法２４条への適合性に関する上記アの判断は左右されないものである。ウ証拠（甲１７，２３の１～６，３８の１～３９の６）によれば，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決以降，平成２９年には，内閣府が実施した「家族の法制に関する世論調査」において，選択的夫婦別氏制の導入に賛成する者と婚姻によって氏を改めた者が婚姻前の氏を通称としてどこでも使える制度を設けることに賛成する者の割合の合計は６６．９％に達すること，婚姻に際しての氏の変更について違和感を覚える者が２２．７％，氏が違っても家族の一体感に影響がないと思う者の割合が６４．３％に増加したこと，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決が夫婦同氏制の在り方について国会に委ねたことを踏まえ，複数の地方議会が選択的夫婦別氏制の導入を求める意見書を採択し，複数の新聞社が選択的夫婦別氏制を導入すべきであるとする社説を掲載するなど，夫婦別氏制の導入について議論の高まりが見られること等が認められる。しかし，上記事情をもってしても，夫婦同氏制国賠訴訟大法廷判決後現在に至るまでの間に民法７５０条の規定が憲法２４条１項に違反するに至ったといえるような事情の変更があったとは認めるに足りないというべきである。
したがって，現在においても，民法７５０条の規定が憲法２４条１項に違反するとはいえない。
⑵民法７５０条の規定の憲法１４条１項への適合性についてア憲法１４条１項は，法の下の平等を定め，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止するものである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。
イ原告らは，日本人同士の婚姻について夫婦別氏を一切認めない民法７５０条が，外国人と日本人の婚姻について夫婦別氏が認められていることとの比較において取扱いの不平等を生じさせるものであって，憲法１４条１項に違反すると主張する。しかし，外国人と婚姻した日本人の氏が当然には変わらないのは，民法７５０条が適用されないからである（昭和４０年４月１２日付民事甲第８３８号民事局長回答）（乙３）が，これは，外国人と日本人の婚姻による氏の問題が，法の適用に関する通則法２５条の定める準拠法によるのではなく，当事者の本国法によるものとされ，日本人と婚姻した外国人には民法上の氏がないものと解されていることの帰結と考えられるのであり，渉外婚姻の性質に応じた合理的な根拠に基づき，外国人と日本人の婚姻について日本人同士の婚姻と異なる取扱いをするものであるから，合理的な根拠に基づかない法的な差別的取扱いとはいえない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。ウさらに，原告らは，民法７５０条について，夫婦同氏を希望する者か夫婦別氏を希望する者かで法的な差別的取扱いをするものであると主張するが，上記⑴のとおり，民法７５０条は，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠くものではなく，合理的根拠に基づき，夫婦同氏を希望する者及び夫婦別氏を希望する者のいずれに対しても，婚姻をする場合には夫婦同氏とすることを求めるものにすぎないから，夫婦同氏を希望する者か夫婦別氏を希望する者かで法的な差別的取扱いをするものとは認められない。
エしたがって，民法７５０条の規定が憲法１４条１項に違反するとはいえない。
⑶国賠法上の違法について
法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国賠法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがある（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁，最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）が，上記⑴及び⑵のとおり，民法７５０条は憲法２４条１項又は１４条１項に違反するものではないから，国会が民法７５０条の規定を改廃して選択的夫婦別氏制を導入しなかったことは，国賠法上違法とはいえない。
２争点②（原告らの婚姻について民法７５０条を適用したことは国賠法上違法か）について


平成２６年９月２９日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１日
判決
原                  告        株式会社カネハ訴訟代理人弁護士          妹    尾    直    人被                  告        西中織   物有限   会社被                  告        大建工   業株式   会社両名訴訟代理   人弁護   士        松    村    信    夫
塩    田    千恵    子
坂    本              優
藤    原    正    樹
永    田    貴    久
主文
特許庁が無効２０１３－８０００２５号事件について平成２５年１１月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，手続違反の有無（判断の遺漏），進歩性，新規性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
本件特許（特許第４２５１９５４号。特許の名称「縁なし畳及びその製法」）は，被告西中織物有限会社（被告西中）によって，平成１５年１０月１５日に出願され，平成２１年１月３０日に設定登録がなされたものであるが，平成２３年４月２５日に被告大建工業株式会社（被告大建）に権利の一部が移転され，現在，被告らが特許権者である（甲３０，乙２）。
原告は，平成２５年２月１９日，本件特許について，被告らに対し，無効審判を請求したところ（無効２０１３－８０００２５号事件。甲３１），特許庁は，平成２５年１１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決（謄本）は，同月２５日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし５に記載された発明（本件発明）は次のとおりである（甲３０。以下，請求項の番号に応じて，例えば「本件発明１」などと表記する。）。
【請求項１】
畳床の一面に畳表を四辺に余部を残して接着し，余部を他面に折り返して接着した縁なし畳において，余部をホットメルト糊によって畳床の側面は全高にわたって非接着状態に残して接着したことを特徴とする縁なし畳。
【請求項２】
余部のコーナーを，畳床の厚み分だけは畳床の辺と平行にカットするとともに，それを過ぎると，約４５°の斜め方向にカットした請求項１の縁なし畳。
【請求項３】
余部の畳床の辺と平行にカットした中に若干の非カット部分を残し，この非カット部分または適宜畳表の小片を継ぎ足して畳表が畳床のコーナーの稜線で口を開けた部分に押し付けて接着剤で固定した請求項１又は２の縁なし畳。
【請求項４】
請求項１～３いずれかの縁なし畳の製造方法であり，この製造方法が，畳床の一面に畳表を四辺に余部を残して接着し，この余部にホットメルト糊を塗布して畳床の他面に折り返し，折り返した余部を畳床の側面を規制しながら熱加圧してホットメルト糊を溶解させるとともに，熱加圧した個所に冷風を供給してホットメルト糊を冷却して接着を完成させることを特徴とする縁なし畳の製造方法。
【請求項５】
ホットメルト糊が，パウダー状，フィルム状，ネット状，メルトガンに収容されたもの，のいずれかである請求項４の縁なし畳の製造方法。
３審決の整理した原告主張の無効理由
(1)無効理由１（進歩性欠如）
本件発明１ないし３は，以下の理由で，進歩性を欠く。本件発明１は，甲１及び４に記載された発明（甲１及び甲４発明）に基づいて，本件発明２は，甲１及び甲４発明並びに甲５に記載された発明（甲５発明）に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
甲１：実願平３－７９０８５号（実開平５－３２５６３号）のＣＤ－ＲＯＭ
甲４：特開２００１－１１５６３３号公報
甲５：特開２００３－１２９６４８号公報
(2)無効理由２（新規性欠如）
ア本件発明１ないし３について
甲６に掲載された商品「オクダケスーパー」（判決注：実際の商品名は「おくだけスーパー」）は，本件発明１ないし３の実施品である。甲７ないし９に示されるように，原告は，本件出願前に，被告西中が製造し「ボウズ畳」の商品名で販売していた本件発明１ないし３の実施品を，被告西中から購入し，原告の取引先に転売した。
本件発明１ないし３は，その特許出願前に日本国内において公然知られた発明に該当し，特許法２９条1項１号により特許を受けることができない。甲６：「「床・壁・天井／建築音響・気密関連製品」カタログ１／２００１．８
～２００２．８／住宅用」被告大建発行の写し
甲７：被告西中から原告への「ボウズ畳」納品書（平成１４年９月２７日）及び
領収書（平成１４年１０月２９日）各写し
甲８：被告西中から原告への「ボウズ畳」納品書（平成１５年７月１１日）写し甲９：原告から取引先（笠原畳店，太瀬畳工業）に対する「坊主畳」，「ヘリ無し畳」納品書控（平成１５年８月１日及び同月７日）各写し
イ本件発明４及び５について
本件発明４及び５は，原告代表者が平成１５年８月２４日に被告西中の製造工場で撮影した写真及びその説明書（甲１０）に開示されている。各写真の説明が，概ね本件明細書の記載内容と一致しているのは，これらの写真に基づいて本件明細書が作成されたことの証左である。そして，これらの写真に示されるように，撮影当時，上記製造工場の内部は，近隣の住宅や通行人からも自由に覗き見ることができる状態にあった。
したがって，本件発明４及び５は，その特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明に該当し，特許法２９条1項２号により特許を受けることができない。４審決の理由の要点（争点と関係が薄い部分はフォントを小さく表記する。）
(1)無効理由１について
ア引用発明（甲１発明）の認定


「芯板(1)の表面に，畳表(2)のうちの畳表材(2a)を，畳表材(2a)と平行方向の相対向側端部(2c)を残して全面接着し，畳表材(2a)と直交する畳縁(5)側の相対向側端部(2d)は芯板(1)の側端に揃えて切断され，この畳縁(5)側の相対向側端部(2d)と芯板(1)の側端を畳縁(5)により被覆する，縁を有する簡易畳において，平行方向の相対向側端部(2c)を芯板(1)の側端部下面に巻込むように回し，芯板(1)の側端部下面に有する凹欠部(4)において芯板(1)下面より突出しないようにホットメルト系接着剤により芯板(1)に接着固定され，芯板(1)は，オレフィン系樹脂を主体とする熱可塑性樹脂の適度に腰のある板状発泡体からなり，発泡体は，比較的厚みが小さいものでも，強靱性が高く，適度に腰があってかつ耐圧縮強度および耐衝撃性，さらにはクッション性や復元性にも優れ，洋間等に敷いて使用した縁を有する簡易畳。」
イ甲４発明の認定
「畳表６は床材２の裏面にまで及び，畳床に畳表６の裏面を，縫着やホッチキス止め等により固着する時に変形部材３を手や機械で保持してそのまま固着することにより，少なくとも１辺の床材２の側面と畳表６との間に変形部材３を挟み込み，変形部材３は，床材２より高さが低く，空間５が下方にできた縁なし畳。」
ウ甲５発明の認定
「ボード部材２の側面側または裏面側の固定部で固定されて，表面側を覆うように張られた畳表１を有する縁無し畳において，ボード部材２に固定する際，畳表１の各角部を，ボード部材２の厚さ分だけ，ボード部材２の辺と平行にカットするとともに，その先を畳表１の重なり部分ができないように約４５度にカットし，ボード部材に張った後の前記畳表内にカマチ部以外の対向する側面間にも引張り方向に応力が残留するように，畳表１を張力を掛けながらボード部材に張った縁無し畳。」
エ本件発明１について
(ｱ)本件発明１と甲１発明の対比
（一致点）
「畳床の一面に畳表を対向する二辺に余部を残して接着した畳において，対向する二辺に残された余部をホットメルト糊によって接着した畳。」
（相違点１）
畳表の余部が，本件発明１では，四辺に残されている縁なし畳であるのに対して，甲１発明では，畳表材(2a)と平行方向の相対向側端部(2c)を残すが，畳表材(2a)と直交する畳縁(5)側の相対向側端部(2d)は芯板(1)の側端に揃えて切断された縁を有する畳である点。
（相違点２）
本件発明１では，余部を他面に折り返して，ホットメルト糊によって畳床の側面は全高にわたって非接着状態に残して接着するのに対して，甲１発明では，平行方向の相対向側端部(2c)を芯板(1)の側端部下面に巻込むように回し，芯板(1)の側端部下面に有する凹欠部(4)において芯板(1)下面より突出しないようにホットメルト系接着剤により芯板(1)に接着固定されるが，余部を畳床の側面は全高にわたって非接着状態に残して接着したか否か不明である点。
(ｲ)相違点２について
甲１発明と甲４発明は，体裁よく敷設使用できる畳という観点からみて，共通の課題を解決したものといえるが，両発明の前提とする畳床の材料を考慮に入れて更に技術的意義を検討すると，甲１発明は，芯板(1)を構成する発泡体として，比較的厚みが小さいものでも，強靱性が高く，適度に腰があって，耐圧縮強度，耐衝撃性，クッション性や復元性にも優れたものを用いることを前提とするのに対し，甲４発明は，床材２として，現場での変形はほぼ不可能なプラスチック製の床材や，ベニヤ等の剛性のあるものを用いたことを前提とするものであり，違いがある。したがって，積極的に甲１発明に甲４発明を適用する動機はない。また，甲４発明の「変形部材を挟み込まない辺」の具体的構成が不明であるから，甲４には，上記相違点２に係る構成が記載されているとはいえず，甲１発明に甲４発明を適用しても本件発明１の構成に至らない。仮に，甲４に記載された縁なし畳の「変形部材を挟み込まない辺」において，畳床と畳表６が非接着状態にあるとしても，その技術的意味を当業者が理解することは困難である。
(ｳ)相違点１について
畳の技術分野において，畳表の余部が四辺に残されている縁なし畳は，甲４，５に示されているように本件出願前に周知の技術事項であるから，当該周知技術事項を甲１発明に適用して，縁有りの構成を縁なしの構成にすることは，当業者が容易になし得たものである。
(ｴ)小括
本件発明１は，甲１発明及び甲４発明に基づいて本件出願前に当業者が容易に発明できたものではなく，特許法２９条２項に違反したものとはいえない。
オ本件発明２及び３について
本件発明２及び３は，本件発明１の構成を含むものであるが，本件発明１が甲１発明及び甲４発明に基づいて当業者が容易に発明できないから，本件発明２及び３についても同様であって，特許法２９条２項に違反したものとはいえない。
(2)無効理由２について
ア本件発明１ないし３の公知性
甲６の「おくだけスーパー」は，畳床（ボード）と畳表（ダイケン健やかおもて綾波）との間にクッション材を介在させた構成であるから，本件発明１の「畳床の一面に畳表を」「接着」する構成を備えないものである。そして，甲６には，畳表の畳床への固着手段について，記載も示唆もされていないから，甲６は，畳表が畳床に固着された後に，畳床の側面に対応する部分の畳表が，畳床側面にどのような状態で配置されているかの構成を明らかにしない。また，ＱＣ工程表写し（被告大建が平成１２年１１月３０日に作成。本件における甲２１）からすると，畳表が畳床に固着された後に，畳床の側面に対応する部分の畳表が，畳床側面に接着されていると解される蓋然性が高い。
したがって，甲６の「おくだけスーパー」は，本件発明１ないし３の「畳床の一面に畳表を」「接着」した構成，及び，「（畳表）余部をホットメルト糊によって畳床の側面は全高にわたって非接着状態に残して接着した」構成を備えないので，本件発明１ないし３と同一とはいえない。


また，甲７ないし９によって，本件発明１ないし３が備えるべき畳表の畳床への接着状態を認定できない。さらに，甲７及び８に示された「ボウズ畳」と，甲９に示された「坊主畳」あるいは「ヘリ無し畳」とが同一であるか否かも不明である。甲１４の笠原畳店のＡの陳述書，甲１５の太瀬畳工業のＢの陳述書によっても，畳表の畳床への接着状態を認定できないし，甲７ないし９に示された畳との同一性は不明である。甲２０の公正証書における「ボウズ畳」と甲９の「坊主畳」との同一性も不明である。
以上によれば，甲７及び８の「ボウズ畳」と甲９の「坊主畳」あるいは「ヘリ無し畳」とが，本件発明１ないし３と同一の構成を備えるものとはいえない。
イ本件発明１ないし５の公然実施性
甲１０の写真が，本件出願のために，Ｃ弁理士に発明の内容を確認してもらう際に撮影されたものであることは，当事者間に争いがなく，本件出願の打合せのために，平成１５年８月２４日に被告西中が畳製造装置を用いて，本件発明４及び５の製造方法で，本件発明１ないし３の畳を試作したと認められる。そして，甲１０の写真の中には，本件出願日以降に撮影された工場の屋外からの写真，具体的には，手前にある一般道とみられる位置から，離れた工場の外観を撮影したもの，工場に近づいた位置から，その外観を撮影したものが，含まれている。本件発明４及び５が公然実施されたものというためには，本件発明４及び５の特徴である「ホットメルト糊」で接着し，畳床側面は非接着状態にすることが，理解される状態にあったことが必要であるが，当業者であっても，装置の近傍において，装置の各構成要素の一連の詳細な動きの一部始終とともに，作業員の畳表の畳床への接着の仕方や，余部の折り返し方や，糊の塗布方法といった一連の作業員の動作の一部始終を，詳細に観察しなければ，畳表側面の状態を理解できない。製造工場の内部を覗き見る程度では，本件発明４及び５の特徴に係る工程を観察することができないから，近隣住人や通行人は当然，出入り業者であっても，本件発明４及び５の特徴を理解できない。
したがって，本件発明４及び５が公然と実施されたものであるとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１取消事由１－１（容易想到性判断の前提となる相違点２の認定の誤り）審決は，相違点２につき，甲１発明では，「余部を畳床の側面は全高にわたって非接着状態に残して接着したか否かが不明である点」を挙げるが，甲１発明は側面を非接着状態に残したものであり，甲１発明の認定を誤り，その結果，相違点２の認定を誤った。
２取消事由１－２（容易想到性判断における相違点２の判断の誤り）審決は，甲４発明の甲１発明への適用の場面において，両発明の用途が異なることや，両発明の前提とする畳床の変形可能性が異なることを理由に，甲１発明に甲４発明を適用する動機がないと判断したが，畳の用途は明細書の記載に限られるものではなく，変形可能性も程度問題にすぎず，甲１発明に甲４発明を適用する動機は存在するから，審決の相違点２の判断は誤りである。３取消事由１－３（容易想到性判断における副引用例の認定及び引用発明との組合せの可否についての判断誤り）
審決は「甲４発明の「変形部材を挟み込まない辺」の具体的構成が不明であるから，甲４には，上記相違点２に係る本件特許発明１の構成が記載されているとはいえない。仮に，甲４に記載された縁なし畳の「変形部材を挟み込まない辺」において，畳床と畳表６とが非接着状態にあるとしても，その意義も含め技術的事項として理解することは，当業者であっても困難である。」と判断したが，甲４発明において，「変形部材を挟み込まない辺」の畳床と畳表とが非接着状態にあると推測されるし，畳の側面変形によって寸法誤差を吸収して，敷込み時における隣接する畳の隙間をなくすという技術的思想が呈されていることは明細書の記載から読み取れるから，甲４発明の認定及び引用発明への適用への可否に関する判断は誤りである。４取消事由１－４（本件発明２についての容易想到性の判断誤り）本件発明２は，本件発明１の構成に「余部のコーナーを，畳床の厚み分だけは畳床の辺と平行にカットするとともに，それを過ぎると，約４５°の斜め方向にカットした」構成を付加した点に特徴があるところ，付加した構成は，厚みのある部材を薄いシート材で被覆する際にシート材の重なり合いが生じないようにする場合の常套手段であって，単なる設計事項にすぎない。したがって，当該構成には進歩性はなく，進歩性を肯定した審決の判断には誤りがある。５取消事由２－１（公知性判断の前提となる甲６ないし９発明の認定の誤り）
(1)甲６発明の認定の誤り
「建材畳床」には，芯材となる「タタミボード」のほか，「裏面材」も構成要素に含まれるから，「ボード」と「クッション材」は一体で「畳床」であると解すべきであって，甲６に「畳床の一面に畳表を」「接着」する構成がないとした審決の認定は誤りである。また，平成１３年ころから被告西中に勤務していたＤの供述（甲２９の１，２）によれば，同被告が，ＱＣ工程表（甲２１）どおりの製造をしていなかった蓋然性が高く，同表どおりの工程を経ていたとした審決の認定には誤りがある。
(2)甲７ないし９発明の認定の誤り
審決は，甲２０の「ボウズ畳」と甲９の「坊主畳」とが同一であるか否かが不明であるとの理由で，甲７及び８の「ボウズ畳」と甲９の「坊主畳」，「ヘリ無し畳」とは，本件発明１ないし３と同一ではないと判断した。しかしながら，甲９の「坊主畳」，「ヘリ無し畳」は，いずれも単発的な試供品であり，転売されないまま長期間にわたって保存されていたからこそ，各取引先の記憶が鮮明に残り，原告が取り寄せることができたのであって，同取引先の関係者の陳述書（甲１４，１５）は，信用性が極めて高いというべきである。両名がそろってあえて内容虚偽の供述をする理由も存在しない。しかも，甲１４，１５及び２０の畳の年代を感じさせる外観からしても，甲９の「坊主畳」，「ヘリ無し畳」と甲２０の「ボウズ畳」とが同一である蓋然性は極めて高い。よって，審決が，甲２０の「ボウズ畳」が本件発明１ないし３と同一の構成を備えるか否かを検討しなかった点は，審理不尽である。
６取消事由２－２（公然実施性判断の誤り）


本件発明４及び５の製造工程の特徴は，「畳床側面に接着剤を入れない」ということに尽きるのであって，少なくとも出入り業者などであれば，極めて容易に観察し得るというべきであるから，製造工場の内部を覗き見る程度では，本件発明４及び５の特徴に係る工程を観察できず，近隣住人や通行人は当然，出入り業者であっても本件発明４及び５の特徴を理解できないとした審決の判断には理由がない。
７取消事由３（判断の遺漏）
原告は，無効審判請求において，本件発明３について，甲１０を根拠とした新規性欠如の主張をしているにもかかわらず，審決は，この点を何ら判断しておらず，判断に遺漏がある。
第４被告の反論
１取消事由１－１に対し
審決の相違点２に関する甲１発明の認定に誤りはない。接着とは「くっつくこと」をいうが，甲１明細書の図４をみても，芯板の側面に空間はなく，芯板１の側面に畳表２がくっついている。また，図１及び図２における２Ｃの部分をホットメルト糊等で接着するとの記載があるが（段落【００２９】），図１と図２の２Ｃは芯板１（畳床）の側面部を指しており，芯板の側面も畳表と接着させることが前提となっている。図３においても，芯板１の側面だけ接着剤を使用せず，芯板１の側面と畳表を非接着とすることは考えられない。よって，甲１における芯板１の側面と畳表は接着されていると考えられ，芯板（畳床）の左右側面が全高にわたって非接着状態に残されているとはいえないから，審決の認定に誤りはない。
２取消事由１－２に対し
(1)甲１発明と甲４発明の用途が異なっていること甲１発明は，部屋の寸法に影響を受けない用途に用いるものであり，部屋の寸法に合わせて敷く場合には，その発明の効果が発揮できない（甲１の【目的】欄，請求項１，段落【００４５】）。これに対し，甲４発明は，「部屋に敷き詰め」られるものであって，主として部屋の寸法に合わせて敷くことが予定されている（甲４の【課題】欄）。
よって，甲１発明と甲４発明の用途は異なるとした審決の認定に，誤りはない。(2)積極的に甲１発明に甲４発明を適用する動機がないこと甲４発明の畳の床材は，その変形性が低く，剛性が高いものが想定されており，甲４発明の「畳」は，床材２として，現場での変形が困難な，剛性のあるものを用いることを前提とし，畳床が変形不可能である前提で寸法誤差を吸収する手段を設けたものといえる（甲４の【課題】，段落【０００４】，【０００５】，【０００８】，【０００９】）。これに対し，甲１発明は，その芯板の選択において，曲げ強度や圧縮強度に代表される変形性が重視されており，それ自体変形可能な発泡体を畳床として使用することを前提とするものである（甲１の【請求項１】，段落【００１４】，【００１９】，【００２０】）。
このように，甲４発明と甲１発明は，課題が全く異なっており，甲１発明に甲４発明を適用するための示唆や動機付けはないから，甲１発明に対する甲４発明の適用を容易とはいえないとの審決の判断に，誤りはない。
３取消事由１－３に対し
(1)甲４発明は，「少なくとも１辺の床材の側面と畳表の間に変形可能部材を挟み込んだことを特徴とする」（【請求項１】）ものであるところ，床材の側面と畳表の間に変形部材を挟み込んだ部分の構成は明らかにされているが，「変形部材を挟み込まない辺」の構成に関する記述はない。そうすると，「甲第４発明の『変形部材を挟み込まない辺』の具体的構成が不明である」との審決の認定に誤りはない。(2)甲４には，「変形部材を挟み込まない辺」についての言及はなく，その点について甲４発明に何らの技術的思想もないから，甲４発明は，「変形部材を挟み込まない辺」につき，本件発明１の技術的思想と同一のものを提示するものではない。また，甲４発明と本件発明１の技術的思想は異なる。甲４発明は，実質的には畳床の側面を変形部材としたものといえ，畳表が畳床の側面ともいえる変形部材から離れることは想定されておらず，畳床の側面と畳表の間の空間の存在によって寸法誤差を吸収するという思想は開示されていない。一方，本件発明１において，寸法誤差を吸収するのは，畳表及び空間であって，畳床ではない。したがって，仮に，甲４に記載された縁なし畳の「変形部材を挟み込まない辺」において，畳床と畳表６とが非接着状態にあるとしても，その技術的意義を理解することは，当業者であっても困難であり，同旨の審決の判断に誤りはない。
４取消事由１－４に対し
本件発明２は，本件発明１の構成を含むものであるところ，本件発明１は，審決の認定及び上記のとおり，甲１発明及び甲４発明に基づいて当業者が容易に発明できないから，本件発明２も，同じ理由で当業者が容易に発明できない。
５取消事由２－１に対し
(1)甲６発明について
ＱＣ工程表（甲２１）から明らかなように，「おくだけスーパー」は，ボード側面と畳表（表面材）とをホットメルトを用いて接着させていた。そして，カタログ（甲６）の記載から，「おくだけスーパー」の畳床の側面と畳表について非接着状態であったとは判断できない。したがって，本件発明１ないし３は，甲６の「おくだけスーパー」と同一とはいえないとした審決の認定に誤りはない。原告は，Ｄの供述（甲２９の１，２）を根拠に，被告西中が工程表どおりの製造をしていなかった蓋然性が高いと主張するが，誤りである。「おくだけスーパー」は，被告大建が製造・販売していた製品であり，被告西中は製造・販売に関与していない。ＱＣ工程表も被告大建の岡山工場のものである。被告西中が被告大建から縁なし畳の製造を委託されるようになったのは，「おくだけスーパーＮ」（甲２３）という製品からである。
(2)甲７ないし９発明について
原告の取引先の各関係者の陳述書（甲１４，１５）に添付されている写真の畳が，甲９の納品書に記載されている畳と同一であること自体が疑わしく，両名の供述には信用性がない。また，両名が原告の取引先であって利害関係があるから，虚偽供述の動機がある。１０年以上前に納品された畳を両名が特定できたこと自体が不自然であるし，１０年間も使用していた畳にしては状態が良いことも不自然である。したがって，甲２０で実験された「ボウズ畳」と，甲９に示された「坊主畳」とが同一であるか否かは不明であり，審決が甲２０の「ボウズ畳」が本件発明１ないし３と同一の構成を備えるか否かを検討しなかった点に問題はない。
６取消事由２－２に対し


本件発明４及び５が公然実施されたものといえるためには，本件発明４及び５の特徴である，ホットメルト糊で接着することと，畳床側面を非接着状態にすることが，第三者から理解される状態にあったことが必要であり，この点についての審決の認定・判断に誤りはない。
そして，仮に外部から工場内を覗く事ができたり，出入りの業者が工場内に入ったりしたとしても，折り曲げ機において畳表を折り曲げ熱圧着する際に，ホットメルト糊を畳床の側面部にホットメルト糊が入らないように散布すること等を理解できる程度に詳細に観察することなどできない。
本件発明４及び５の製造工程の特徴は，単に「畳床側面に接着剤を入れない」などという簡単なものではなく，折り曲げ機において作業する前の処理や，折り曲げ機の構成，目的，動作，作業員の動きや糊の撒布状況や糊の成分等を把握しなければ，本件発明４及び５を理解することなどできない。
以上より，本件発明４及び５の公然実施を否定した審決の認定判断に誤りはない。
７取消事由３（判断の遺漏）
特に意見はない。
第５当裁判所の判断
事案の性質上，取消事由３について先に判断する。
１審判手続の経過
一件記録によれば，審判手続の審理経過として，以下の事実が認められる。
(1)審判請求書（甲３１）
冒頭の「(1)請求の理由の要約」欄（２頁以下）において，「請求項３」の右側「証拠」欄に「甲第１０号証請求人の代表者が平成１５年８月２４日，被請求人西中織物有限会社の製造工場において撮影した写真とその説明」という記載があるほか，請求項３の特徴である「非カット部分」に関し，「・写真１左側前に立て掛けてある半製品の角部に非カット部分（イグサ繊維）がみられる」との記載がある（３頁）。そして，「理由の要点」欄には，請求項３について，「請求項３に係る発明は「縁なし畳」に関するものであるところ，その特許出願前に公然実施されていた（甲第１０号証等）。」という記載がある（４頁）。
そして，無効理由を簡単にまとめた「(3)無効審判請求の根拠」欄（５頁）には，「根拠Ⅰ」として，請求項１及び２につき，甲１及び４を引用例とする容易想到性の主張の記載があるほか，「根拠Ⅱ」として，「また，本件特許の請求項１ないし５に係る発明は，甲第６号証ないし甲第１０号証に示されるとおり，出願前に公然知られた発明又は公然実施をされた発明と同一であり，また，仮に同一ではないとしても，甲第６号証ないし甲第１０号証に示された事実に基いて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第１項第１号又は第２号若しくは同条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法第１２３条第１項第２号に該当し，無効とすべきである。」との記載があり，請求項１ないし５について，甲６ないし１０を引用例とする公知，公然実施，容易想到の主張がなされていると認められる。確かに，請求項と引用例とする甲号証の関係は必ずしも明確とはいえないが，少なくとも請求項３について甲１０を無効理由としていることを除外する趣旨とは解されない。そして，「(4)本件特許を無効にすべき理由」欄（６頁以下）では，無効理由が具体的に説明されているが，「根拠Ⅱについて」欄（９，１１～１２頁）には，請求項１ないし３が甲６ないし９により，請求項４及び５が甲１０により公然実施であったと記載されているだけで，請求項３についての甲１０を引用例とする無効理由に関する具体的な記載はない。
(2)審判事件答弁書（甲３２）
原告の主張について，上記「無効審判請求の根拠」と同様に理解した上で（２～３頁），反論している。原告の主張する「根拠Ⅱ」に関しては，甲６ないし９が本件発明の実施品ではないこと，甲１０では公然性が認められないことを指摘するが（９，１３頁），請求項との関係は判然とせず，試作品の製造に関する事実も主張されているが（１１頁），事情としての主張か，無効理由に関する主張かその位置付けははっきりせず，どの請求項に関する主張かも不明確である。もっとも，被告らの主張は，原告の主張を，上記「無効審判請求の根拠」と理解した上でのものであって，実質的に，請求項３についての甲１０を引用例とする公然実施に関する反論といえる主張も含まれており，請求項３について，甲１０を引用例とする公然実施の主張が，原告の主張に含まれないことを前提としたものとは解されない。
(3)原告の口頭審理陳述要領書（甲３３）
口頭審理陳述要領書は，本文と別紙の２つの構成から成る。まず，本文では，「第４根拠Ⅱについて」という表題が掲げられており（１２頁），審判請求書における「根拠Ⅱ」が前提となっていることは明らかである。ただし，請求項と引用例との関係をより詳細に説明した記載はなく，内容に不明確な点があることは審判請求書と同様である。そして，「(3)甲第１０号証について」の部分（１３頁以下）には，請求項４及び５に関する言及しかない（１４頁）。他方，別紙（２１頁以下）では，審判請求書の「請求の理由の要約」欄が一部改変された。まず，請求項３について，具体的な書証として，「甲第６号証ないし甲第１０号証」となったが（２２頁），「非カット部」についての言及に変更はない（２２頁）。「理由の要点」欄（２３頁）は，「請求項３に係る発明は，「縁なし畳」に関するものであるところ，その特許出願前に公然実施されていた（甲第６号証ないし甲第１０号証）。」と記載され，審判請求書では甲１０以外は「等」とあるだけで不明確であった証拠の記載が具体化した。
(4)被告らの口頭審理陳述要領書（甲３４）
審判請求書に対応した「根拠Ⅱ」欄には，甲１０に関する主張がある（５，６頁）。甲１０に関する記載は，請求項との関係が不明確であるが，「本願発明の実施品を販売等していたという事実はない」という記載もあり，方法の発明（請求項４及び５）以外の物の発明（請求項１ないし３）に関する反論と読む余地があることは，審判事件答弁書と同様である。
(5)第１回口頭審理調書（甲３５）
原告の提出した証拠に関する主張の訂正に関して，要旨変更に該当する旨被告らから意見が述べられた点は，調書に記載されたが，審理対象となる無効理由の訂正，撤回についての記載はない。したがって，第１回口頭審理において，原告が，審判請求書記載の無効理由を訂正，撤回したとは認められない。
(6)原告の上申書（甲３６）
公正証書（甲２０）を証拠として追加提出したことについての言及だけで，無効理由に関する記載はなく，従前の主張に変更はない。
(7)被告の上申書（甲３７）


平成３０年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第６９４３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１２日
判      決
原        告          Ａ
被        告          株式会社エンタシス同訴訟代理人弁護士           高    下    謹    壱同                 植    田         浩
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載２のマニュアルを複製してはならない。２被告は，原告に対し，２５００万円を支払え。
第２事案の概要
１本件は，別紙物件目録記載１のマニュアル（以下「本件マニュアル」という。）を作成した原告が，本件マニュアルは著作物であり，自ら著作権を有するとし，被告において，本件マニュアルをシンハラ語及び英語に翻訳し，本件マニュアルの内容を削除し，変形し，又は追加し，著作者としての原告の氏名を誤って表示した別紙物件目録記載２のマニュアル（以下「被告マニュアル」という。）を作成したことは，本件マニュアルについての原告の翻案権，同一性保持権及び氏名表示権を侵害する旨を主張して，①著作権法１１２条１項に基づき，被告マニュアルの複製の差止めを求めるとともに，②民法７０９条の著作権及び著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づく損害賠償金２６６０万円のうち２５００万円の支払を求める事案である（なお，原告は，損害の内訳として後記のとおり主張するところ，その合計額は２６６０万円であり，一部請求として２６６０万円のうち２５００万円を請求するものと解される。）。
２前提事実（当事者間に争いがない又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
被告は，平成２６年１月頃，手書きの文章をデータ入力するシステムであるピースエントリーシステム（以下「本件システム」という。）を開発した株式会社である（甲１）。
原告（平成２８年８月に離婚する前の姓は「Ｂ」であった。）は，被告の依頼を受け，本件システムの操作方法に関するマニュアルである本件マニュアルを作成した者である（甲１の１）。
⑵本件マニュアル
本件マニュアルは，表紙及び本文から構成されており，本文は，本件システム使用時に表示される画面を取り込んだ画像のみの頁や，同画像にコメント（以下「本件コメント」という。）を付した頁により構成されている（甲１の１）。
⑶被告の行為
被告は，少なくとも以下のアないしウの翻訳，変更及び氏名の表示を行って，被告マニュアルを作成した（甲１）。
ア翻訳
被告は，日本語で記載された本件コメントをシンハラ語及び英語に翻訳して本件コメントにそれらの翻訳文を併記した。
イ変更
被告は，本件マニュアル中の別紙変更箇所目録記載１の部分を削除し，同記載２の部分を変更し，同記載３の部分を追加した。
ウ原告の氏名の表示
原告の名の読み方は「Ｃ」であるが，被告は，本件マニュアルの表紙のＤという氏名の表示の下に，「Ｅ」と付記した。
３争点
⑴本件マニュアルの著作物性の有無（争点１）
⑵本件マニュアルの職務著作性の有無（争点２）
⑶許諾の有無（争点３）
⑷損害の発生の有無及び額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（本件マニュアルの著作物性の有無）について
【原告の主張】
本件コメントは，ソフトウェアのコンピュータ用語を用いて，本件システムの機能を説明したものであり，短いものもあるが，３行から５行にわたるものもある。また，本件マニュアルのうち，本件システムの表示画面の部分については，本件システムを起動し，システムを動作させながら入力作業を行った本件システムの画面を本件マニュアルに取り込んだものであって，技術が必要であった。以上のとおり，原告は，独自の表現方法によって，全体構成を考えながら，本件マニュアルを作成したものであって，本件マニュアルに独創性があることは明らかである。なお，本件マニュアルは，平成２８年１１月９日に完成したもの（９４９４キロバイト）であって，平成２７年６月１６日に完成したもの（３６３７キロバイト）とは異なる。
【被告の主張】
本件マニュアルは，本件システムの表示画面が取り込まれ，若干のコメントが付されているものにすぎない。
本件コメントの表現は，より効率的な操作方法へと向かう一方向性を有しており，表現の多方向展開性を有する精神活動を意味する「創作性」を具備しない。また，本件コメントは，本件システムの表示画面に対するありふれた初歩的，典型的なコメントであり，機能を説明するにすぎないから，「思想又は感情の表現」に当たらず，システムマニュアルは技術に属する実用品であって，「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」ではない。
よって，本件マニュアルは，原告の「思想又は感情を創作的に表現したもの」ではない。
なお，本件マニュアルは，平成２７年に作成されたものである。⑵争点２（本件マニュアルの職務著作性の有無）について
【被告の主張】
本件マニュアルは，平成２７年６月から８月頃，被告の発意に基づき，被告の業務に従事する者として，原告が職務上作成したものであり，被告は原告に対し，労務提供の対価として合計１６万円を支払った。本件マニュアルは，本件システムの販売事業の展開次第では被告名義で公表されることが予定されていた。よって，本件マニュアルは，職務著作であるから原告には著作権が帰属しない。仮に，原告主張のとおり，原告が，株式会社アイエスエフネットライフ（以下「アイエスエフネットライフ」という。）の従業員として本件マニュアルを作成したのであれば，本件マニュアルは職務著作として，同様に原告には著作権が帰属しない。
【原告の主張】
否認又は争う。
原告は，被告の従業員ではなく，被告の取引先であるアイエスエフネットライフの従業員として本件マニュアルの作成依頼を受けたものであり，被告に従属した立場になかった。また，被告が主張する報酬は，被告からではなく被告の現在の経営者の一人であり，原告の元夫であるＦ（以下「Ｆ」という。）から支払われたものである。よって，被告の職務著作であるということはできない。
⑶争点３（許諾の有無）について
【被告の主張】
原告は，平成２９年６月頃，Ｆに対し，本件マニュアルを英語とシンハラ語に翻訳することを許諾した。
【原告の主張】
否認する。原告は，本件マニュアルを翻訳することは聞いておらず，許諾していない。
⑷争点４（損害の発生の有無及び額）について
【原告の主張】


平成３１年２月１４日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００６７号商号使用禁止等請求控訴事件（原審・さいたま地方裁判所平成２９年（ワ）第１４４１号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月１９日
判        決
控訴人         ワイケイホーム株式会社
訴訟代理人弁護士        小    野        聡被控訴   人        ワイケ   イサー   ビス株   式会社訴訟代理人弁護士        平    林    英    昭同                近    藤    正    人
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，「ワイケイサービス株式会社」の商号を使用してはならない。３被控訴人は，さいたま地方法務局平成２２年７月１日設立の商業登記中，「ワイケイサービス株式会社」の商号の登記の抹消登記手続をせよ。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）本件は，控訴人が，被控訴人による「ワイケイサービス株式会社」の商号（以下「被告商号」という。）の使用が，控訴人と被控訴人間の黙示の商号使用禁止の合意に違反し，又は不正の目的をもってした控訴人と誤認されるおそれのある商号の使用に当たる旨主張して，被控訴人に対し，商号使用禁止の合意又は会社法８条に基づき，被告商号の使用の差止め及び商号の登記の抹消登記手続を求める事案である。
原判決は，控訴人主張の黙示の商号使用禁止の合意が存在するものと認められず，また，被控訴人による被告商号の使用に「不正の目的」（同条１項）があるものと認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
１前提事実
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁２３行目から３頁４行目までを次のとおり改める。「控訴人は，控訴人が新築した建物の構造駆体について，その買主である顧客に対し，建物の引渡し後１０年目，１５年目及び２０年目に控訴人が実施する定期点検により必要と認めた屋根，外壁等の有償メンテナンス工事を受注することを条件として，引渡し時から１０年間の法定の保証期間を１５年延長し，合計２５年間保証（以下「本件品質保証」という。甲１）していた。
被控訴人は，平成２２年７月から平成２４年ころまでの間，控訴人から委託を受けて，控訴人が建築した建物の定期点検，メンテナンス工事等の保守業務（以下「アフターケア業務」という。）を行っていた。」(2)原判決３頁４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(3)本件訴訟に至る経緯
ア控訴人は，平成２７年，被控訴人が，控訴人の顧客名簿を利用して，控訴人の関連会社であるかのように控訴人の顧客に説明して営業活動を行い，控訴人の顧客を横取りした行為が不法行為を構成するなどと主張して，被控訴人に対し，控訴人の顧客名簿を利用して業務を遂行することの差止め及び損害賠償を求める訴訟（さいたま地方裁判所平成２７年（ワ）第６３３号事件。以下「別件訴訟」という。）を提起した。
さいたま地方裁判所は，平成２８年５月１１日，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決（以下「別件判決」という。乙３）を言い渡し，その後，別件判決は，確定した。
イ控訴人は，平成２９年６月１７日，本件訴訟を提起した。」
２争点
(1)被告商号の使用禁止の合意の成否（争点１）(2)被控訴人の「不正の目的」の有無等（争点２）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告商号の使用禁止の合意の成否）について
ア控訴人の主張
(ア)①控訴人は，控訴人が新築した建物の顧客に対するアフターケア業務を代行して担当する子会社を設立し，当時控訴人の従業員であった被控訴人代表者（Ａ）をその代表取締役に就任させ，業務提携を行うために，その子会社として被控訴人を設立したこと，②被控訴人の商号は，控訴人の顧客から，被控訴人が控訴人の子会社又は関連会社であることを認識してもらうために，控訴人の「ワイケイホーム株式会社」の商号（以下「原告商号」という。）中の「ワイケイ」の文字部分を含む被告商号に決定されたことに照らすと，被控訴人が被告商号を使用できるのは，控訴人と被控訴人の業務提携が存在していることが前提とされているといえる。
このような被控訴人の設立の経緯に照らすと，控訴人と被控訴人との間では，被控訴人の設立時（設立日平成２２年７月１日）に，控訴人と被控訴人の資本関係及び業務提携が解消されたときは，被控訴人が被告商号を使用しない旨の黙示の合意（以下「本件合意」という。）が成立したというべきである。
そして，被控訴人は，平成２４年９月ころ，Ａが控訴人から控訴人保有の被控訴人の株式全部を買い取ることによって，控訴人との資本関係を解消し，かつ，控訴人と被控訴人の業務提携が解消されたから，被控訴人は，本件合意に基づいて，控訴人に対し，被告商号を使用しない旨の不作為債務を負った。
(イ)したがって，被控訴人による被告商号の使用は，本件合意に違反するから，控訴人は，被控訴人に対し，本件合意に基づき，被告商号の使用の差止め及び商号の登記の抹消登記手続を求める。
イ被控訴人の主張
控訴人主張の本件合意の成立の事実は否認する。
被控訴人は，控訴人の従業員であったＡが，当時の控訴人代表者であったＢから独立を勧められ，被控訴人代表者及び控訴人が共同出資して設立した株式会社である。
Ａは，Ｂから，被控訴人の商号を自由に決めてよいと言われたので，Ａの氏名（「Ａ」）の頭文字（イニシャル）である「ＹＫ」を用いて，「ワイケイサービス株式会社」（被告商号）と決定したものであり，その際に，控訴人の顧客から，被控訴人が控訴人の子会社又は関連会社であることを認識してもらう目的はなかった。
(2)争点２（被控訴人の「不正の目的」の有無等）について以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２(2)記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決４頁５行目の「被告商号を使用し，」を「原告商号と共通し，控訴人又はその関連会社と誤認されるおそれのある被告商号を使用し，」と改める。
イ原判決４頁７行目の「しており，」を「する意思を有していたから，」と，同頁９行目の「メンテナンス業務」を「アフターケア業務」と改める。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


令和元年１０月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１０７５９号特許権に基づく製造販売禁止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年８月２８日
判           決
原        告          株式会社長寿乃里（以下「原告長寿乃里」という。）
原        告          株式会   社イン   グ（以下「原告イング」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士   山    上      祥    吾
濵    田      建    介
生    野      悟    朗
渡    邊              敏
上記両名訴訟代理人弁理士   松    尾      憲一    郎
市    川    泰    央
上記両名補佐人弁理士     水    原      博    久被        告          日本生   化学株   式会社（以下「被告日本生化学」という。）
同訴訟代理人弁護士          田    治      之    佳
佐    藤      史    肇
濱        富十    郎
上    原    恭    典
入    江              徹
加    藤      智    之
同訴訟代理人弁理士          木    下              茂同補佐人弁理士              久米    川    正    光
澤    田    優    子
被              告          株式会   社ブレ   ーンコ   スモス（以下「被告ブレーンコスモス」という。）
被              告          株式会   社ビー   シーリ   ンク（以下「被告ビーシーリンク」という。）
被              告          Ａ（以下「被告Ａ」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士   黒    木    和    彰
内    田    敬    子
染    谷              翼
上記３名訴訟復代理人弁護士久      間    孝    平
主           文
１被告日本生化学は，別紙被告製品目録記載の製品の製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
２被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは，別紙被告製品目録記載の製品の販売又は販売の申出をしてはならない。
３被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは，前項の製品を廃棄せよ。
４被告日本生化学は，原告長寿乃里に対し，２億８７４８万４８２５円及びこれに対する平成２８年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を，うち２億２８４１万１７００円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告ブレーンコスモスと，うち１７万５３７５円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告ビーシーリンクと連帯して支払え。５被告日本生化学は，原告イングに対し，２億６０９８万０３９４円及びこれに対する平成２８年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を，うち２億０７６７万７８９５円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告ブレーンコスモスと，うち１６万０９３６円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告ビーシーリンクと連帯して支払え。６被告ブレーンコスモスは，原告長寿乃里に対し，２億２８４１万１７００円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を，被告日本生化学と，うち１７万５３７５円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告ビーシーリンクと連帯して支払え。
７被告ブレーンコスモスは，原告イングに対し，２億０７６７万７８９５円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を，被告日本生化学と，うち１６万０９３６円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告ビーシーリンクと連帯して支払え。
８被告ビーシーリンクは，原告長寿乃里に対して，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスと連帯して，１７万５３７５円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９被告ビーシーリンクは，原告イングに対して，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスと連帯して，１６万０９３６円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。10原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
11訴訟費用は，
(1)原告長寿乃里と被告日本生化学との間においては，１０分の３を原告長寿
乃里の，その余を被告日本生化学の負担とし，
(2)原告長寿乃里と被告ブレーンコスモスとの間においては，５分の２を原告長寿乃里の，その余を被告ブレーンコスモスの負担とし，(3)原告長寿乃里と被告ビーシーリンクとの間においては，５分の４を原告長
寿乃里の，その余を被告ビーシーリンクの負担とし，
(4)原告イングと被告日本生化学との間においては，１０分の３を原告イング
の，その余を被告日本生化学の負担とし，
(5)原告イングと被告ブレーンコスモスとの間においては，５分の２を原告イ
ングの，その余を被告ブレーンコスモスの負担とし，
(6)原告イングと被告ビーシーリンクとの間においては，５分の４を原告イン
グの，その余を被告ビーシーリンクの負担とし，
(7)原告らと被告Ａとの間においては，原告らの負担とする。12この判決は，第１項，第２項，第４項ないし第９項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは，別紙被告製品目録記載の製品の製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
２主文第３項と同旨
３被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは，原告長寿乃里に対して，連帯して，４億６０２５万４９３０円及びこれに対する被告日本生化学につき平成２８年５月１８日から，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクにつき同月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告Ａは，原告長寿乃里に対して，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクと連帯して，４億６０２５万４９３０円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは，原告イングに対して，連帯して，４億２３６５万６９１０円及びこれに対する被告日本生化学につき平成２８年５月１８日から，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクにつき同月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


６被告Ａは，原告イングに対して，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクと連帯して，４億２３６５万６９１０円及びこれに対する平成２８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は，被告らの負担とする。
８仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，特許第４４７３２７８号（発明の名称：スクラブ石けんの製造方法）及び特許第４７４０３７３号（発明の名称：スクラブ石けん）の各特許権を共有する原告らが，被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクに対し，被告日本生化学が製造，販売等し，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクが販売及び販売の申出をしている別紙被告製品目録記載の製品の製造方法及び同製品は原告らの各特許権の技術的範囲に含まれ，被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクらの上記各行為は特許権侵害の共同不法行為に当たると主張し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，同法１０２条１項に基づき，連帯して，原告長寿乃里につき損害賠償金５億３７５１万３６９０円のうち４億６０２５万４９３０円，原告イングにつき損害賠償金４億７３９０万３３６０円のうち４億２３６５万６９１０円及びこれらに対する不法行為の後である被告日本生化学につき平成２８年５月１８日から，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクにつき同月１９日（いずれも訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求め，さらに，被告Ａに対し，被告Ａが代表取締役である被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクによる上記特許権侵害行為が取締役としての任務懈怠に当たるとして，会社法４２９条１項に基づき，被告ブレーンコスモス又は被告ビーシーリンクと連帯して，上記各損害賠償金及び遅延損害金を支払うことを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告ら
原告長寿乃里は，化粧品及び日用雑貨品の製造，販売，輸出及び輸入等を目的とする株式会社である。
原告イングは，化粧品，医薬品及び医薬部外品の販売，輸出及び輸入等を目的とする株式会社である。
原告らは，別紙原告製品目録記載の製品（以下，符号に従い「原告製品１」などといい，原告製品１ないし４を併せて「原告製品」という。）を製造販売している。
イ被告ら
被告日本生化学は，化粧品，入浴剤，医薬部外品等の製造，販売，輸出及び輸入などを目的とする株式会社である。
被告ブレーンコスモスは，化粧品及び衣類の販売等を目的とする株式会社である。
被告ビーシーリンクは，化粧品，医薬品，医薬部外品等の輸出，輸入及び販売を目的とする株式会社であり，被告ブレーンコスモスの子会社である。
被告Ａは，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクの代表取締役である（以下，被告ブレーンコスモス，被告ビーシーリンク及び被告Ａを併せて「被告ブレーンコスモスら」という。）。
(2)原告らの有する特許権
原告らは，以下の各特許権（以下，それぞれ符号に従い「本件特許権１」などといい，併せて「本件各特許権」という。）を共有している（以下，本件各特許権に係る特許を，それぞれ符号に従い「本件特許１」などといい，併せて「本件各特許」という。）。
ア本件特許権１（甲４）
特許番号：第４４７３２７８号
出願日：平成１９年１月３１日
登録日：平成２２年３月１２日
発明の名称：スクラブ石けんの製造方法
イ本件特許権２（甲５）
特許番号：第４７４０３７３号
出願日：平成２２年１月１２日
登録日：平成２３年５月１３日
発明の名称：スクラブ石けん
(3)本件各特許の特許請求の範囲
本件各特許に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。
ア本件特許１の特許請求の範囲請求項１
「微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンを，界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，前記シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中空内部にも石けんを形成するスクラブ石けんの製造方法」（以下「本件発明１」という。）
イ本件特許２の特許請求の範囲請求項２
「膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんであって，前記微粒火山灰の中空内部は，同微粒火山灰の中空内部の中心部に至るまで，固形状または半固形状の石けんが収納されていることを特徴とするスクラブ石けん」（以下「本件発明２」という。）
ウ本件特許２の特許請求の範囲請求項３
「膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんであって，前記微粒火山灰の中空内部は，固形状または半固形状の石けんで満たされていることを特徴とするスクラブ石けん」（以下「本件発明３」といい，本件発明１ないし３と併せて「本件各発明」という。また，本件各特許の願書に添付した明細書及び図面を，特許の符号に従って「本件明細書等１」及び「本件明細書等２」という。）
(4)本件各発明の構成要件
本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの符号に従い「構成要件１Ａ」などという。）。
【本件発明１】
１Ａ微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンを，１Ｂ界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカ
リ溶液を浸透させ，
１Ｃその後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，１Ｄ前記シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中
空内部にも石けんを形成する
１Ｅスクラブ石けんの製造方法
【本件発明２】
２Ａ膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する２Ｂ固形状または半固形状のスクラブ石けんであって２Ｃ前記微粒火山灰の中空内部は，同微粒火山灰の中空内部の中心部に至るまで，固形状または半固形状の石けんが収納されていることを特
徴とする
２Ｄスクラブ石けん
【本件発明３】


３Ａ膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する３Ｂ固形状または半固形状のスクラブ石けんであって３Ｃ前記微粒火山灰の中空内部は，固形状または半固形状の石けんで満
たされていることを特徴とする
３Ｄスクラブ石けん
(5)被告らの行為
被告日本生化学は，「ＢＣミネラルソープ」との名称で被告製品を製造して被告ブレーンコスモスに販売している。
被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは，平成２１年６月以降，「火山灰でできたすごか石けん」との名称で被告製品を一般消費者向けに販売している。
(6)被告日本生化学の製造方法及び被告製品の構成原告らの主張する被告製品の製造方法（以下「被告方法」という。）及び同製品の構成は下記のとおりである（被告方法及び被告製品の構成については，下線部に係る構成について当事者間に争いがあり，その認定は構成要件充足性の判断によることになるので，ここでは原告の主張する構成を摘示するにとどめる。）。
ア被告方法
１ａ火山灰粒子（シラス）中の火山ガラスを約１０００℃の高温で熱処理し，火山ガラスの粒子を中空状の発泡粒に成形した粒子（シラスバルーン）を
１ｂラウロイルメチルアラニンＮａを含有する水酸化カリウムの水溶液に浸漬して，構成１ａのシラスバルーンの中空内部に当該水酸化カリ
ウム溶液を浸透させて，
１ｃその後，当該水酸化カリウム溶液に，ミリスチン酸，ステアリン酸，
パルミチン酸，ラウリン酸を添加することにより，
１ｄ構成１ａのシラスバルーンの内外で鹸化反応を行うことにより，構成１ａのシラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，構成１ａのシラスバルーンの中空内部にも石けんを形成する１ｅシラスバルーンを含有するスクラブ石けんの製造方法
イ被告製品
２ａ火山灰粒子（シラス）中の火山ガラスを約１０００度に加熱し，火山ガラスの粒子を発砲させて繊細な中空状の発砲粒にした粒子（シラスバルーン）を含有する
２ｂペースト状のスクラブ石けんであって
２ｃ－１構成２ａのシラスバルーンの中空内部には，同中空内部の中心部に至るまで，水酸化カリウムと，ミリスチン酸，ステアリン酸，パルミチン酸，ラウリン酸を反応させることにより形成されたペ
ースト状の石けんが収納されていることを特徴とする
又は
２ｃ－２構成２ａのシラスバルーンの中空内部は，水酸化カリウムと，ミリスチン酸，ステアリン酸，パルミチン酸，ラウリン酸を反応させることにより形成されたペースト状の石けんで満たされて
いることを特徴とする
２ｄシラスバルーンを含有するスクラブ石けん
(7)警告書の送付
原告長寿乃里は，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスに対し，平成２１年４月６日付け警告書（以下「本件警告書」という。）を送付し，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスが製造販売する「火山灰でできたすごか石けん」が，出願中の本件各発明（ただし，特許登録前のもの）の技術的範囲に属するから，登録され次第補償金を請求する予定である旨警告した。
（甲２０，乙１８）
(8)消滅時効の援用
被告らは，平成２９年１２月１５日の第１１回弁論準備手続期日において，少なくとも平成２５年４月１日までの間の被告製品の製造販売に係る本件各特許権侵害の不法行為責任に基づく損害賠償請求権につき，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
(1)被告方法が本件発明１の技術的範囲に属するか（争点１）
ア構成要件１Ｂの充足性（争点１－１）
イ構成要件１Ｄの充足性（争点１－２）
ウ作用効果不奏功の抗弁の成否（争点１－３）
(2)被告製品が本件発明２及び３の技術的範囲に属するか（争点２）
ア構成要件２Ａ及び３Ａの充足性（争点２－１）
イ構成要件２Ｃ及び３Ｃの充足性（争点２－２）
(3)本件各特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか
（争点３）
ア本件各特許についてのサポート要件違反の有無（争点３－１）イ本件特許２及び３についての実施可能要件違反の有無（争点３－２）
(4)被告Ａの悪意又は重過失の有無（争点４）
(5)消滅時効の成否（争点５）
(6)原告らの損害額（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告方法が本件発明１の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－１（構成要件１Ｂの充足性）について
〔原告らの主張〕
被告方法は，シラスバルーンを「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」（構成要件１Ｂ）を充足する。
ア本件明細書等１の段落【００２９】，【００３０】，【００３２】，【００３３】の記載を考慮すれば，本件発明１の技術的本質は，界面活性剤の働きによりアルカリ溶液の表面張力を弱め，シラスバルーン表面の微細なクラックからシラスバルーンの内部へアルカリ溶液を容易に浸漬させ，次いで，脂肪酸溶液を添加して，シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中空内部にも石けんを形成することである。そうすると，アルカリ溶液が界面活性剤の働きにより，シラスバルーン内部に浸漬することが重要であるから，シラスバルーンを「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」とは，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液と，シラスバルーンとを混合してアルカリ火山灰溶液を調製して」（１Ｂ１），「アルカリ溶液がシラスバルーンの内部に浸入し，シラスバルーン内部はアルカリ溶液で満たされ」（１Ｂ２）ということと同義である。
被告らは，精製水に界面活性剤を投入してからシラスバルーンを投入し，更にアルカリ剤を投入するという工程を経る被告方法は，「界面活性剤を含有する水溶液」にシラスバルーンを浸漬する方法であって，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液」にシラスバルーンを浸漬する方法ではないので構成要件１Ｂを充足しないと主張するが，本件発明１の技術的本質からすれば，シラスバルーン，界面活性剤及びアルカリ溶液を混合させてアルカリ火山灰溶液を調製すれば足りるのであり，これらの投入順序を規定する必要はない。


また，構成要件１Ｂの文言からしても，これらの投入順序を規定したものではなく，このことは，「その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，」と規定する構成要件１Ｃが，「その後」として，脂肪酸を添加する過程を，シラスバルーン，界面活性剤及びアルカリ溶液を混合させた後と明確に規定していることと対比すれば明らかである。被告は，構成要件１Ｂを，特許請求の範囲に記載のない「調製」や「浸入」という用語を用いて解釈することが特許法７０条２項に反すると主張するが，「調製」は「ととのえ作ること」を意味し（甲４３），本件明細書等１の段落【００３０】，【００３２】において「作られる」という意味で用いられていることに加え，「浸入」は「水などが入り込むこと」を意味し（甲３８），請求項に記載されている「浸透」（化学辞典によれば，「膜や粉体層，あるいは多孔性物質を通しての気体分子（気相）や溶媒（液相）の流れを一般的に浸透という。」とされている（甲４４）。）と同義であるから，上記解釈は，何ら特許法７０条２項に反しない。イ被告は，原告が審査過程において「アルカリ溶液」を「界面活性剤を含有するアルカリ溶液」に補正したことから，界面活性剤を含有するアルカリ溶液にシラスバルーンを浸漬する方法以外のアルカリ火山灰溶液の調製手順を除外していると主張するが，上記補正は，アルカリ溶液の表面張力を弱めて，シラスバルーンの中にアルカリ溶液を浸入させるには，界面活性剤を含有するアルカリ溶液を用いることが必須と考えられたからであり，補正の根拠となった本件明細書等１の段落【００３０】～【００３３】においても，アルカリ溶液がシラスバルーンに浸入するまでに，界面活性剤がアルカリ溶液に含有されていれば足りるから，原告が上記補正に当たり，界面活性剤を含有するアルカリ溶液の意義を，本件発明１の実施例に限定して使用していないことは明らかである。
ウ被告方法は，①精製水にアラノンＡＬＥ（界面活性剤）を投入し，②シラスバルーンを投入し，③水酸化カリウム（アルカリ剤）を投入するという工程を経るところ，③の工程で界面活性剤とアルカリ剤が混合されて，界面活性剤を含有するアルカリ溶液となり，これがシラスバルーンと混合して，アルカリ火山灰溶液が調製される。そして，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液と，シラスバルーンとを混合してアルカリ火山灰溶液を調製し」た段階（１Ｂ１）である③の工程において，アルカリ剤が添加された時点で，アルカリ溶液の表面張力は弱まっており，シラスバルーン内部にアルカリ水溶液が入り込むことになるから，「アルカリ溶液がシラスバルーンの内部に浸入し，シラスバルーン内部はアルカリ溶液で満たされ」る（１Ｂ２）こととなる。
エ被告日本生化学は，仮に，被告方法によりシラスバルーン内部にアルカリ溶液が浸入したとしても，それはアルカリ溶液の拡散によるものであって，界面活性剤がアルカリ溶液の表面張力を弱めてその浸入を容易ならしめた結果ではないから，浸入の物理的作用が異なり，構成要件１Ｂを充足しないと主張するが，前記ウのとおり，③のアルカリ剤が添加された時点で，アルカリ溶液の表面張力は十分に弱まり，それによってアルカリ溶液はシラスバルーン内部に容易に浸入するから，浸入の物理的作用が異なるとはいえない。
オしたがって，被告方法は，構成要件１Ｂを充足する。
〔被告らの主張〕
以下のとおり，被告方法は，シラスバルーンを，界面活性剤を含有する水溶液に浸漬する方法であり，「アルカリ溶液に浸漬」していないから，構成要件１Ｂを充足しない。
ア構成要件１Ｂは，（シラスバルーンを）「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」と規定し，シラスバルーン，界面活性剤及びアルカリ溶液の投入順序を特定しており，本件明細書等１にも，それ以外のアルカリ火山灰溶液の調整手順は示されていない。
原告らは，構成要件１Ｂの（シラスバルーンを）「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」が，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液と，シラスバルーンとを混合してアルカリ火山灰溶液を調製して」（１Ｂ１），「アルカリ溶液がシラスバルーンの内部に浸入し，シラスバルーン内部はアルカリ溶液で満たされ」（１Ｂ２）と同義であると主張するが，特許請求の範囲に記載されていない「調製」や「浸入」といった用語を新たに用いて，本件特許１の技術的範囲を変更又は拡張するものであり，特許法７０条２項に反し，許されない。イ構成要件１Ｂが，シラスバルーン，界面活性剤及びアルカリ溶液の混合順序を明記したものであることは，本件特許１の出願経過からも明らかである。すなわち，本件特許１の当初の請求項１の構成要件１Ｂに相当する部分は，（シラスバルーンを）「アルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」であったところ，シラスバルーンの中空内部に石けんを形成させるには，アルカリ溶液として界面活性剤を含有するものを用いることが必須と認められるが，請求項に係る発明に反映されていないとの拒絶理由通知を受けて，「アルカリ溶液」を「界面活性剤を含有するアルカリ溶液」と補正したものである（乙８）。このような出願・審査経過を踏まえると，本件発明１の本質は，シラスバルーンを，単なるアルカリ溶液ではなく，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液」に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させることにあるから，界面活性剤を含有するアルカリ溶液にシラスバルーンを添加しない限り，本件発明１の製造方法により製造したことにはならない。
ウ被告方法は，①界面活性剤・他水溶液調整工程，②シラスバルーン添加工程，③アルカリ剤添加工程を経て，脂肪酸添加工程以降に進むこととなっており，シラスバルーンを，界面活性剤を含有する水溶液に浸漬しているが，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬」していないから，構成要件１Ｂを充足しない。
エ本件発明１の技術的本質は，中空状のシラスバルーンに対するアルカリ溶液の表面張力を弱めて，シラスバルーンの内部にアルカリ溶液を浸入させるため，アルカリ溶液に界面活性剤を含有させた点にある。これに対して，被告方法では，シラスバルーンは「界面活性剤・他水溶液」（精製水，1.3-ブチレングリコール-UK，濃グリセリン，界面活性剤を乳化釜に投入し，３分間攪拌したもの）で満たされており，中空状のシラスバルーンに対するアルカリ溶液の表面張力を弱めなければならない状況は生じない。仮に，シラスバルーンの内部にアルカリ溶液が浸入したとしても，その浸入は，アルカリ溶液の拡散によるものであって（乙７），本件発明１のように，アルカリ溶液の表面張力を弱めたことによるものではない。オしたがって，被告方法は，構成要件１Ｂを充足しない。(2)争点１－２（構成要件１Ｄの充足性）について
〔原告らの主張〕


被告方法で製造した被告製品はシラスバルーンを含有し，その中空内部に石けんが形成されているから，被告方法は，構成要件１Ｄの「前記シラスバルーンの…中空内部にも石けんを形成する」を充足する。
アシラスバルーンの含有について
被告らは，被告製品のシラスバルーンは破砕されているので，被告方法は，シラスバルーンを含有するスクラブ石けんの製造方法ではないと主張するが，比較実験報告書（甲９。以下「甲９報告書」という。）では，被告製品を凍結乾燥処理したことにより，シラスバルーン内の水分が凍結して膨張したため，シラスバルーンの大半が破砕されたにすぎず，別の報告書（甲３１。以下「甲３１報告書」という。）の被告製品のＳＥＭ画像には，球状シラスバルーンが撮影されており，被告製品内のシラスバルーンは破砕されていない。被告ブレーンコスモスによる被告製品の商品紹介（甲１４，１６）においても，シラスバルーンが含有されていると記載されている。
被告らは，シラスバルーンがせん断力に対して弱く，平均粒径が３０μｍ以上のものについて，樹脂やセメントなどと混合されるときに破壊されやすい性質があり，被告製品のシラスバルーンの平均粒径は６０μｍであるから，製造工程において他の石けん材料と混合されたときに破砕された可能性が高いと主張するが，仮にシラスバルーンがせん断力に対して弱いといっても，被告らはシラスバルーンのせん断力の弱さがどの程度であるか具体的な主張をしないため，その程度は不明である。また，被告らの上記主張は乙６を根拠にするが，被告製品は，シラスバルーンを樹脂やセメントと混合することはなく，これらと混合する場合について述べた乙６と同等の製造環境にはない上，被告製品において界面活性剤が使用されているため，石けん材料はスムーズに混ざるのであり，シラスバルーンが破壊されやすいという製造環境が存在しない。また，被告ブレーンコスモスが作成した被告商品の説明において，被告製品には１０μｍのシラスバルーンが使用されていることが記載されているから（甲１４），平均粒径３０μｍ以上のシラスバルーンがせん断力に弱いとする被告らの主張を前提としても，被告方法で使用されるシラスバルーンは，せん断力に対して弱いとはいえない。
被告らは，本件発明１で製造されるスクラブ石けんに含有されるシラスバルーンの平均粒径が５～２０μｍであることを要するとの解釈を前提として，被告方法に使用するシラスバルーンの平均粒径は６０μｍであるから構成要件１Ｄを充足しないと主張するが，特許請求の範囲に平均粒径による数値限定はなく，上記解釈は採り得ない。仮に被告らの主張を前提とするとしても，被告方法に使用されるシラスバルーンの平均粒径６０μｍは平均にすぎず，５～２０μｍのシラスバルーンも存在するのであり，被告ブレーンコスモスの商品説明においても，被告製品には１０μｍのシラスバルーンが使用されているとの記載があるから（甲１４），被告方法によって製造された被告製品は平均粒径５～２０μｍのシラスバルーンを含み，構成要件１Ｄを充足する。
イシラスバルーンの中空内部に石けんが形成されているかについて甲９報告書に記載された実験は，被告製品を使って作った石けん水溶液をろ過してシラスバルーンのみを取り出し，これをすりつぶして，石けん原料中の水酸化カリウム（Ｋ）の有無を分析対象としたものである。石けん水溶液を作る過程で，破砕されていない球状であるか，破砕された破片状であるかを問わず，シラスバルーンの表面が水で洗い流されることから，すりつぶしたシラスバルーンから水酸化カリウムが検出された場合，それは中空の球状シラスバルーン内部に形成された石けんである。被告製品を使って作った石けん水溶液から流出した乳状物を分析した結果，石けんの原料が含まれていたから，被告製品に含まれるシラスバルーンの中空内部に石けんが形成されていることは明らかである。
また，甲９報告書におけるＦＴ－ＩＲ分析により，被告製品のシラスバルーン内部には，脂肪酸が含まれており，シラスバルーン内部には，脂肪酸と，上記のとおり水酸化カリウムが存在したことから，中空内部にこれらが反応した石けんが含まれていたことは明らかである。被告らは，甲９報告書において検出されたカリウムは，濃度が２５ｐｐｍと希薄であり，シラスバルーン由来のものである可能性が高いと主張するが，原告製品及び被告製品を分析した結果が記載された「石けん比較」と題する書面（甲３５。以下「甲３５報告書」という。）によれば，シラス自体に含まれるカリウムは１～５ｐｐｍであるから，被告製品から検出されたカリウムは，シラスバルーン自体ではなく，シラスバルーン内部に形成された石けんに由来するものである。
ウしたがって，被告方法は構成要件１Ｄを充足する。
〔被告らの主張〕
以下のとおり，被告方法は，製造途中でシラスバルーンが破砕されるため，シラスバルーンを含有するスクラブ石けんの製造方法ではなく，また，仮にシラスバルーンを含有するとしても，その中空内部に石けんが形成されていないから，構成要件１Ｄの「前記シラスバルーンの…中空内部にも石けんを形成する」を充足しない。
アシラスバルーンの含有について
被告方法では，シラスバルーン投入後，被告製品完成までに合計５５分程度攪拌するため，投入されたシラスバルーンは破砕され，被告製品はシラスバルーンを含有しない。原告が提出した甲９報告書における被告製品のＳＥＭ画像においても，破砕されたシラス片を確認することができるものの，球形のシラスバルーンの存在は確認できない。また，甲３１報告書において原告がシラスバルーンとして指摘する物質が球状のシラスバルーンであるかも明らかではない。
シラスバルーンはせん断力に対して弱く，平均粒径が約３０μｍ以上であるものについて，樹脂やセメントなどと混合されるときに破壊されやすいという性質がある（乙６）ところ，被告製品で使用されているシラスバルーンの平均粒径は６０μｍであり（甲１３），せん断力に対して弱いとされる平均粒径の数値を大きく上回っているから，シラスバルーンは，製造工程において，他の石けん材料と混合されたときに破砕された可能性が高く，現に原告製品と被告製品のＳＥＭ画像を比べると，両者の状態は大きく異なっている。
原告らは，無効論において，構成要件１Ａの「膨化処理」について，平均粒径を５～２０μｍ程度の中空の微小ガラス球状に成形する処理をいうことは十分に認識できると主張するが，この主張を前提とすると，被告方法が，５～２０μｍ程度の粒径のシラスバルーンを使用していなければ構成要件１Ｄの「シラスバルーン」を充足することにはならないはずであるところ，被告方法において使用するシラスバルーンの平均粒径は６０μｍであり（甲１３），５～２０μｍではないから，構成要件１Ｄを充足しない。


イシラスバルーンの中空内部に石けんが形成されているかについて仮に被告方法によって製造された被告製品がシラスバルーンを含有していたとしても，被告方法は，界面活性剤の水溶液に，シラスバルーン，アルカリ剤の順に混合され，次いで脂肪酸が添加されるから，シラスバルーン内部に浸入し，内部を満たすのは界面活性剤の水溶液であり，アルカリ溶液及び脂肪酸はシラスバルーン内部に浸透せず，アルカリ剤と脂肪酸の化学反応（鹸化反応）はシラスバルーンの外部で生じる可能性が高く，中空内部に石けんが形成されない。
甲９報告書で検出されたカリウム（Ｋ）は，石けん成分である水酸化カリウム（ＫＯＨ）そのものではなく，その濃度も２５ｐｐｍ程度と極めて希薄である。また，シラスの重量比は水酸化カリウムの重量比を４倍近く上回り（甲４の１，甲５の１，甲２５，乙１），シラスの成分比率が高いことや，甲９報告書で分析された試料はろ過を繰り返した後にろ過膜に残った固形物であることからすると，検出されたカリウムは，石けんの材料である水酸化カリウムではなく，シラスの成分である酸化カリウム（Ｋ₂Ｏ）である可能性が高い。また，甲９報告書の手法を参考に，被告製品を水に添加し，圧ろ過を行った後に採取した破砕されていない球状のシラスバルーンを切断して観察を行ったところ，シラスバルーン内に石けんは観察されなかった（乙１３）。そのため，甲９報告書から，被告製品のシラスバルーン内部に石けんが形成されていることを認めることはできない。ウしたがって，被告方法は，構成要件１Ｄを充足しない。(3)争点１－３（作用効果不奏功の抗弁の成否）について
〔被告らの主張〕
本件発明１は，火山灰を含有しながらも，皮膚に対して刺激が少ないことを効果の一つに挙げているのに対して，被告方法によって製造される被告製品には，破砕された鋭利なシラス片が含まれ，また，石けんが内包されたシラスバルーンは含まれていない。そのため，被告方法は，皮膚に対して刺激が少なく，しかも，徐放性を有し，高い洗浄効果を備えながらも，良好な泡持ちを有するスクラブ石けんを製造する方法であるということはできない。したがって，被告方法は，本件発明１が解決しようとする課題に対して効果を奏さず，その技術的範囲に属するものではない。
〔原告らの主張〕
被告製品には，破砕されていない球状のシラスバルーンが含まれているから（甲３１），被告方法は，皮膚に対して刺激が少なく，徐放性を有し，高い洗浄力を備えながらも，良好な泡持ちを有するスクラブ石けんの製造方法であり，本件発明1における発明の効果を有するものである。したがって，本件発明１の技術的範囲に属する。
２争点２（被告製品が本件発明２及び３の技術的範囲に属するか）について(1)争点２－１（構成要件２Ａ及び３Ａの充足性）について
〔原告らの主張〕
前記１(2)〔原告らの主張〕のとおり，被告製品は中空状の微粒火山灰（シラスバルーン）を含有するから，構成要件２Ａ及び３Ａを充足する。
〔被告らの主張〕
前記１(2)〔被告らの主張〕のとおり，被告製品は中空状の微粒火山灰（シラスバルーンを含有しないから，構成要件２Ａ及び３Ａを充足しない。(2)争点２－２（構成要件２Ｃ及び３Ｃの充足性）について〔原告らの主張〕
被告製品は，シラスバルーンの「中空内部の中心部に至るまで，…石けんが収納され」，あるいは，「中空内部は…石けんで満たされている」から，構成要件２Ｃ及び３Ｃを充足する。
ア甲９報告書により，被告製品のシラスバルーンの内部に石けんが入っていたところ，被告方法からすれば，この石けんは，界面活性剤により表面張力が弱められたアルカリ溶液がシラスバルーンのクラックから浸入して中空内部に満たされ，あるいはその中心部に至るまで収納石けんが収納された結果，形成されたものである。
また，被告製品の中に含まれるシラスバルーンを分析した結果を記載した甲４０（以下「甲４０報告書」という。）においても，被告製品のシラスバルーンを電子顕微鏡で観察した結果，シラスバルーンの内表面に石けんがへばりついている状態が観察できる。電子顕微鏡は高真空下にて観察が行われるところ，真空引きによる乾燥（真空乾燥）によって高真空状態を作るものであるため，気圧の低下によって水分の沸点が低下して水分が乾燥し（甲４１，４２），真空ポンプによる空気の吸引により石けん成分自体も吸引されることになるから，真空乾燥前にシラスバルーン内部に収納されていた石けんの体積が相当目減りするものである。そのため，甲４０報告書による真空乾燥前の状態においては，被告製品のシラスバルーン内に石けんが満たされていたか，又は中心部に至るまで収納されていたということができる。
イ被告は，乙１３によると，被告製品のシラスバルーン内に石けんは確認できなかった旨主張するが，乙１３で観察された切断前のシラスバルーンには，クラックがないため，クラックからシラスバルーン内部に石けんが収納される余地はないから，実験の試料として不適切である。また，乙１３では，水に被告製品を添加し，圧ろ過を行い，不溶物を回収し，そこからシラスバルーンを採取し，観察したものであるが，観察の前にシラスバルーンの表面及び内部の石けんが水で洗い流されてしまっているから，表面及び内部に石けんが観察されないのは当然であり，乙１３は，シラスバルーン内部の石けんの有無を調べる方法としても不適切である。ウしたがって，被告製品は，構成要件２Ｃ及び３Ｃを充足する。
〔被告らの主張〕
被告製品は，シラスバルーンの中空内部の中心部に至るまで，石けんが収納されておらず，また，中空内部が石けんで満たされてもいないから，構成要件２Ｃ及び３Ｃを充足しない。
ア甲９報告書は，被告製品のシラスバルーン内部に石けんが含まれていることを示すにとどまり，シラスバルーン中空内部が，その中心部に至るまで石けんが収納され，あるいは中空内部が石けんで満たされているということまでは確認できない。また，甲４０報告書によっても，被告製品のシラスバルーンの中空内部が石けんで満たされていることまでは確認できない。
原告らは，甲４０報告書について，真空乾燥によりシラスバルーン内部の石けんの体積が相当目減りすると主張するが，被告製品の水分量は，精製水とエキス成分を合わせた２８．２８４９８％であり（甲２４），仮に，電子顕微鏡による観察の際に石けんの体積が目減りするとしても，甲４０報告書における写真の状態にまで大きく目減りするとは考え難い。イ甲９報告書で行われた手法を参考に，被告製品を水に添加し，圧ろ過を行った後に採取した破砕されていない球状のシラスバルーンについてＳＥＭ観察を行ったところ，シラスバルーン内に石けんは確認できなかった（乙１３）。


ウしたがって，被告製品は，構成要件２Ｃ及び３Ｃを充足しない。３争点３（本件各特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
(1)争点３－１（本件各特許についてのサポート要件違反の有無）について
〔被告らの主張〕
本件各発明は，発明の詳細な説明に記載された範囲を超えるものであるから，サポート要件に違反し，特許無効審判により無効にされるべきものである。
本件明細書等１及び２には，シラスバルーンの平均粒径につき「５～２０μｍ」（本件特許明細書等１の段落【００１９】，同２の段落【００２１】）又は「１０～１５μｍ」（同１の段落【００２４】，同２の段落【００２６】）と記載されているのに対し，本件各発明の特許請求の範囲においては，シラスバルーンの平均粒径が特定されておらず，発明の詳細な説明に開示された内容と比較して拡張又は一般化された記載となっている。シラスバルーンは，平均粒径が約３０μｍ以上である場合には，せん断力に対して弱く，樹脂やセメントなどと混合されるときに破壊されやすいという性質がある（乙６）。しかし，本件明細書等１及び２には，シラスバルーンが破壊されないようにする方法について開示されておらず，技術常識に基づいても予測可能であったとはいい難い。そのため，本件各発明は，出願時の技術常識に照らし，請求項に係る発明の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえず，発明の詳細な説明において記載した範囲を超えている。
したがって，本件各発明は特許法３６条６項１号に違反し，無効にされるべきものである。
〔原告らの主張〕
本件各発明は，発明の詳細な説明の記載又は出願時の技術常識により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，サポート要件に違反せず，無効にされるべきものではない。本件明細書等１及び２におけるシラスバルーンの平均粒径の記載は，実施例の一つとして記載されたにすぎず，すべてのシラスバルーンが当該平均粒径であるとの限定をしたものではない。
当業者が本件明細書等１の【００１９】等の記載を見れば，請求項１の「膨化処理」とは，平均粒径を５～２０μｍ程度の中空の微小ガラス球状に成形する処理をいうことは，十分に認識できる。
被告製品は柔らかい石けんであり，乙６のような固い樹脂やセメントと混合されることはなく，製造工程において界面活性剤が使用されているため，シラスバルーン，アルカリ水溶液，脂肪酸溶液はスムーズに混ざることになるから，破壊されやすいという状況は存在しない。当業者は，本件発明１の出願当時の技術常識において，シラスバルーンが一部破砕される可能性があること，攪拌する工程においてシラスバルーンが破砕されないようにゆっくり攪拌すれば足りることを認識できる。
したがって，本件各発明は特許法３６条６項１号に違反せず，無効にされるべきものではない。
(2)争点３－２（本件特許２及び３についての実施可能要件違反の有無）につ
いて
〔被告らの主張〕
本件明細書等２の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから，実施可能要件に違反し，特許無効審判により無効にされるべきものである。本件発明２及び３に係るスクラブ石けんを製造するためには，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰の中空内部の中心部に至るまで，固形状又は半固形状の石けんが収納されていること又は中空内部が固形状又は半固形状の石けんで満たされていることを確認する必要があるが，本件明細書等２には，そのための確認方法が開示されておらず，また，その確認方法は当業者にとって技術常識ではない。そのため，当業者は，本件発明２及び３に係るスクラブ石けんを製造できたか否かを確認することができず，本件発明２及び３に係るスクラブ石けんを得ることができないから，本件発明２及び３は実施可能要件に違反し，無効理由がある。被告方法と異なり，脂肪酸投入の後で界面活性剤を添加する方法で製造されている試料２に係る報告書（甲３９）及び被告方法で製造した試料に係る甲４０報告書のいずれについても，シラスバルーンの中心部に至るまで石けんで満たされていないから，そもそも，原告らが主張する製造方法によって，本件発明２及び３に係るスクラブ石けんを作ることができるか明らかでない。
〔原告らの主張〕
特許法３６条４項１号の「実施することができる」とは，物の発明にあっては，その物を製造し，かつ，その物を使用できることである。本件においては，当業者がスクラブ石けんを製造でき，かつ，使用できれば足りるのであり，「中心部に至るまで収納」及び「中心内部は満たされている」という状態を当業者が確認（検証）する方法を記載する必要はない。また，実際には，甲４０報告書のように検証することは可能である。そのため，当該方法の記載がないことを理由に実施可能要件に違反するという被告らの主張は理由がない。
４争点４（被告Ａの悪意又は重過失の有無）について
〔原告らの主張〕
被告Ａは，被告方法及び被告製品が本件各特許権を侵害することについて悪意又は重過失があったから，会社法４２９条１項に基づき，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクと連帯して，損害賠償責任を負う。被告Ａは，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクの代表取締役として適法に業務執行をなし，第三者に損害を生じさせないようにする義務を負うところ，本件警告書（甲２０，乙１８）により，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクによる被告製品の販売が本件各特許権を侵害することを認識し，又は普通の注意を払っていれば容易に認識することができたのであるから，同各社による特許権侵害行為を防止する義務を負っていた。それにもかかわらず，被告Ａは，それ以降も同各社における被告製品の販売に係る意思決定及び業務執行を行い，原告らに損害を与えたのであるから，当該義務違反について，悪意又は重大な過失がある。
被告Ａは，被告製品の具体的な製造過程については被告日本生化学に委託していたと主張するが，被告日本生化学は，いわゆるＯＥＭ（OriginalEquipmentManufacturing）企業であり，委託者からの依頼に基づいて委託者のブランドで製品を生産し，委託者に供給する企業であること（甲２９，３０）や，被告ブレーンコスモス作成に係る被告製品の商品説明には，被告製品と原告製品は内容量及び人工皮膚成分であるリビジュアの配合の点のみ異なり，それ以外は同一の商品であることを強調していること（甲１５）からすると，被告ブレーンコスモスらは，被告製品の製造について，少なくともどのような製品を作るかについて指示する等して関与していたということができる。したがって，本件各特許権の侵害について，被告Ａには悪意又は重大な過失がある。
〔被告Ａの主張〕


被告Ａには，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクによる被告製品の販売に係る本件各特許権の侵害について悪意又は重過失は認められないから，被告Ａは，会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負わない。被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは化粧品等の販売等を目的とする株式会社であり，被告Ａはその代表取締役であるにすぎないから，製品の製造方法に関する詳しい知見を有しない。被告Ａは，被告製品の製造について，化粧品，入浴剤，医薬部外品等の製造等を業とする被告日本生化学に委託し，具体的な製造過程については全て同社に任せていた。原告長寿乃里からの本件警告書についても，被告Ａは，被告日本生化学から十分な意見聴取及び調査を行い，製造方法が異なるから特許権侵害に当たらないとの説明を受けたため，本件各特許権を侵害するものではないと判断したのである。したがって，本件各特許権の侵害について，被告Ａに悪意又は重過失はない。
５争点５（消滅時効の成否）について
〔被告らの主張〕
原告長寿乃里は，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスに対し本件警告書（甲２０，乙１８）を送付しているから，原告らは，当該警告書を送付した平成２１年４月時点において，被告らが本件各特許権を侵害し，損害が発生していることを認識しており，損害賠償請求をすることが可能な状況にあった。そのため，少なくとも，平成２８年４月１日の訴え提起から３年前の日である平成２５年４月１日以前に被告製品を製造，販売したことによる損害賠償請求権については，消滅時効が完成している（民法７２４条）。被告らは，前提事実（第２の２(8)）のとおり，平成２９年１２月１５日の第１１回弁論準備手続期日において，上記損害賠償請求権につき消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
したがって，上記損害賠償請求権は時効消滅している。
〔原告らの主張〕
民法７２４条における消滅時効の起算点は，「損害及び加害者」を知った時であるところ，これは，被害者等において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれを知った時を意味するものである。原告らにおいて，被告方法及び被告製品が本件各特許権を侵害しているとの確信を得た時期は，被告日本生化学の工場において証拠保全による検証が行われ，被告製品の製造工程表等を入手した平成２７年９月２９日であるから，消滅時効の起算点は同日であり，本訴を提起した平成２８年４月１日までに３年を経過しておらず，消滅時効は完成していない。
したがって，原告らの被告らに対する損害賠償請求権は時効消滅していない。
６争点６（原告らの損害額）について
〔原告らの主張〕
原告らは，以下のとおり，特許法１０２条１項に基づき算定される損害について請求する。
(1)原告らによる本件各特許の実施
原告らは，本件各特許の実施品として，原告製品を製造販売している。
(2)単位数量当たりの利益額
ア原告製品の販売価格はいずれも１８００円であり（甲２１～２３），これから原告製品それぞれの原価（甲２８，４６～４９），業務委託費，広告宣伝費，販促費及び荷造運賃を控除した利益額は，以下のとおりであり，原告製品１～４の利益額の平均は，原告長寿乃里につき１１４１円（小数点以下切捨て），原告イングにつき８９６円となる。
なお，上記利益額の計算において，業務委託費及び広告宣伝費は控除しているが，これらの費用が控除すべき変動経費に当たることを認めるものではない。また，販管費のうち，荷造運賃には，変動経費である原告製品の梱包費及び運搬費が含まれているが，その金額を正確に抽出することは不可能であるから，下記イのとおり，推定計算を行った。
（原告長寿乃里）    （原告イング）
原告製品１１１３８．３６円       ９００円
原告製品２１１６７．７２円       ９００円
原告製品３１０９３．３９円       ８８４円
原告製品４１１６４．７５円       ９００円
イ荷造運賃の推定計算
荷造運賃は，別紙１及び２のとおり，原告長寿乃里及び原告イングの全体の「売上高」欄記載の数字（甲７８）に対する「原告製品販売額」又は「原告製品販売総額」欄記載の数字の比率に応じて，原告製品全体に係る荷造運賃の金額を推定し，その金額を「原告製品販売個数」欄記載の数字（甲５０）で除して原告製品１個当たりの仮の荷造運賃を計算したところ，平成２３年から平成２８年までの平均額は，原告長寿乃里において１７０円，原告イングにおいて２２６円となる。
そして，原告らは，「霧島火山岩深層水」（甲５５，５６，７９，８０）を販売しているところ，同商品は，別紙１及び２の「深層水累計出荷数（長寿乃里）」及び「深層水累計出荷数（イング）」欄記載のとおり，原告製品と同程度に売れており，これを消費者に販売，配送する際，２リットル入りペットボトル１０本又は２０リットル箱（いずれも約２０ｋｇ）という単位で行っているため（甲５５～５７），石けんである原告製品よりも運搬費用がかかる。そのため，上記の原告製品１個当たりの仮の荷造運賃は，多くとも，上記平均額の２分の１と推定すべきである。そうすると，原告製品１個当たりの荷造運賃は，原告長寿乃里につき８５円，原告イングにつき１１３円となる。
(3)被告製品の販売数
ア被告ブレーンコスモスは，平成２１年６月１７日には被告製品を販売しており（甲１５），平成２７年１月１５日付けの自社のホームページにおいて，被告製品を発売以来１００万個以上販売したと記載している（甲１６）から，遅くとも本件特許権１の登録日である平成２２年３月１２日から上記平成２７年１月１５日までに，被告製品を少なくとも１００万個販売したものである。
イ本件特許権１の登録日の翌月である平成２２年４月から平成２９年１０月までの原告長寿乃里の原告製品の販売個数は６９８万１８４２個，原告イングの原告製品の販売個数は７８３万８７４０個であり（甲５０），原告長寿乃里と原告イングは，原告製品の販売地域又は販売店舗が明確に分かれているから，被告製品の販売個数である１００万個を，原告長寿乃里と原告イングの原告製品の販売個数で按分した場合，次のとおりとなる。
(ｱ)原告長寿乃里
１００万個×{６９８万１８４２個÷（６９８万１８４２個＋７８３万８７４０個）}


＝１００万個×（６９８万１８４２個÷１４８２万０５８２個）＝１００万個×約０．４７１０９０（小数点第７位以下切り捨て）
＝４７万１０９０個
(ｲ)原告イング
１００万個－４７万１０９０個＝５２万８９１０個
(4)特許法１０２条１項による損害
原告長寿乃里の損害は，少なくとも，上記利益の平均額である１１４１円に販売個数４７万１０９０個を乗じた５億３７５１万３６９０万円を下らず，原告長寿乃里は，このうち４億６０２５万４９３０円の損害賠償請求権を有する。
原告イングの損害は，少なくとも，上記利益額の平均額である８９６円に販売個数５２万８９１０個を乗じた４億７３９０万３３６０円を下らず，原告イングは，このうち４億２３６５万６９１０円の損害賠償請求権を有する。
(5)限界利益に係る被告らの主張について
ア広告費，運搬費，梱包費及び販管費
被告日本生化学は，広告費，運搬費，梱包費及び販管費を考慮していないと主張するが，販管費のうち荷造運賃を除くものは，販売数量に応じて増加するものではないから，変動経費ではない。荷造運賃には，変動経費である梱包費及び運搬費が含まれる。広告費は，原告製品のためだけのものではないから，変動費に当たらない。
イ業務委託費
被告日本生化学は，原告長寿乃里のウェブページ（乙２２）に基づき，原告製品が職人の手作りとされていることから，職人への業務委託費を控除すべきと主張するが，「職人」とはメーカーの職人という意味であり，職人による作業に係る費用は製造原価である製造費に含まれ，販管費ではない。
ウ物流倉庫に係る費用
被告ブレーンコスモスらは，原告製品を物流倉庫に保管するための費用や梱包に係る人件費を変動経費として控除すべきと主張するが，原告らは，消費者への直販モデルを採用し，下図１及び２のとおりの流通ルートをとっているため，余剰在庫がほとんどなく，原告製品を保管するための物流倉庫は存在しない（甲８８，１００，１０１）。原告長寿乃里においては，製造メーカーで原告製品が製造された後，配送業者又は原告長寿乃里福岡支店に引き渡されるため，原告長寿乃里の事務所において保管する必要はない上，原告イングの場合は，製造メーカーから原告製品が引き渡された後，１階が１２０１平方メートル，２階が１００９平方メートルの広さのある原告イングの本社（甲８３）において保管が可能であるから，原告らにおいて定量の保管費用は発生しない。なお，原告長寿乃里及び原告イングの販管費（甲５４の２ないし７，甲７８の１～６）における地代家賃は，商品保管の倉庫費用ではなく，変動経費ではない。
また，梱包に係る人件費についても固定費であって変動経費ではない。
（図１）
長寿乃里①
①①
製造メーカー製造メーカー製造メーカー
②②②
③④
顧客
配送業者／福岡支社※１
(株)長寿乃里の流通ルートについて
①製造指示（原材料は製造メーカーが仕入れ、仕入れ価格を納品原価に反映）②製造後納品（原料はメーカー仕入れのため、長寿乃里に原料保管費は発生せず）
③宛名伝票の添付などのピッキング業務
④配送
※１配送業者と福岡支社との業務区分は西日本エリアを長寿乃里福岡支社が担当し、
配送業者が東日本エリアの顧客への配送業務を担当
（図２）
エ代金引換手数料
代金引換の手数料は，原則として代金引換を選択した顧客が手数料を負担するため，原告らの経費とはならない。また，代金引換手数料は，原告製品１個当たりに計上されるものではなく，配送物１個当たりに計上されるものであるから，変動経費に当たらない。
オ加盟店手数料
加盟店手数料は原告製品の販売数に応じたものではなく，変動経費ではない。
(6)特許法１０２条１項ただし書の事情
被告らは，特許法１０２条１項ただし書が定める「販売することができな
イング
長寿乃里
②②②
製造メーカー製造メーカー製造メーカー
③③
④⑤
顧客
イング(本社倉庫内）
株式会社イングの流通ルートについて
①長寿乃里への個数及び納期の発注
②製造指示（原材料は製造メーカーが仕入れ、仕入れ価格を納品原価に反映）③製造後納品（原料はメーカー仕入れのため、長寿乃里に原料保管費は発生せず）
④宛名伝票の添付などのピッキング業務
⑤配送
いとする事情」があるから，損害額の推定が覆滅されるべきであると主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。
ア競合品
調査嘱託の結果，第三者が販売しているシラス含有の石けんの平成２３年１月から平成２７年１２月までの販売数は，株式会社ファインケメティックスにつき１０５９個，株式会社メディカルドールの２種類の商品につき１万７３０６個及び３５１５個にすぎず，被告製品の販売数（被告らが認めているだけでも約３６万個以上）に比べて無視してもよいほど小さいものである。また，上記第三者の石けんは，シラスを配合しているものの，シラスバルーンを配合するものではないから，本件発明１の作用効果を有するものではない。
そのため，シラスを配合した第三者が販売する石けんの存在は，特許法１０２条１項ただし書の事情に該当しない。
イ薬機法上の区分及び作用効果等
被告日本生化学は，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（以下「薬機法」という。）における区分が原告製品（医薬部外品）と被告製品（化粧品）とで異なるから，消費者の需要も異なると主張するが，同じ作用効果をもった石けんである以上，消費者は上記区分を考慮せずに原告製品及び被告製品を購入するのであり，同被告の主張には理由がない。
被告日本生化学は，本件発明１の作用効果が原告製品及び被告製品の売上げに寄与していないと主張するが，被告ブレーンコスモスは，被告製品の説明において，リピジュアを配合している点及び内容量が原告製品より多い点以外は同じであることを強調している。また，広告による宣伝はそれまで商品を購入したことがない消費者に対するものであり，一度石けんを購入し，その効果に満足した消費者は，継続して同じ石けんを購入するのであるから，被告製品は，その作用効果に満足した消費者によって，被告らの主張によっても少なくとも３０万個以上購入されたのであり，本件発明１の作用効果が被告製品の販売に寄与している。


ウ原告製品の販売経過
被告日本生化学は，被告日本生化学が被告製品を販売していない月であるにもかかわらず，原告製品の販売が前月より減少している月があることから，原告製品の販売実績は被告製品の販売実績による影響を受けていないと主張するが，被告日本生化学の販売先は一般消費者ではなく被告ブレーンコスモスや被告ビーシーリンクであるところ，被告日本生化学が被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクに販売していない月でも，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクは一般消費者に被告製品を販売しているのであるから，原告製品は被告製品の販売実績による影響を受けることになる。
エ販売方法，態様
被告ブレーンコスモスらは，原告らが一般消費者に製品を小売りしている一方，被告ブレーンコスモスの９５％は卸売業者に対するものであるから，販売ルートが異なり，これが特許法１０２条１項ただし書の「販売できないとする事情」に当たると主張するが，仮に被告ブレーンコスモスが主に卸売業者に販売をしていたとしても，最終的には一般消費者に販売されるのであるから，その数量分，被告製品と同じ作用効果をもつ原告製品が消費者に購入される数量が減ることになる。
したがって，被告ブレーンコスモスが主張する販売ルートの相違は上記の「販売できないとする事情」に当たらない。
オ震災義援金のアテンションシール
被告ブレーンコスモスらは，売上げの一部を東日本大震災の義援金に充てることを表示したアテンションシールによって被告製品の販売数が増加したと主張するが，そもそも被告製品に当該シールが貼られていたとの立証はなく，仮に貼られていてもその表示が消費行動に与えた影響について何ら立証がないから，上記事情は，「販売できないとする事情」に当たらない。
カ海外市場における競合
原告らは，中国及び米国に原告製品を販売しているから（甲８４，８５，１０８～１１２），被告ビーシーリンクと海外市場で競合しており，被告ビーシーリンクが海外に被告製品を販売した数量分，被告製品と同じ作用効果をもつ原告製品が消費者に購入される数量が減るのであり，この点も「販売できないとする事情」に当たらない。
〔被告日本生化学の主張〕
(1)単位数量当たりの利益額
ア原告らは，原告製品１個当たりの利益額から，広告費，運搬費，梱包費，販管費などの経費を控除していない。
イ原告長寿乃里のホームページ（乙２２）によると，原告製品は一つ一つ職人の手作りで製造され，原告製品を注文すると販促費として「泡から水素泡立てネット」が注文数に応じて無償に提供されるのであるから，少なくとも業務委託費や販促費は販売数量に応じて増加するのであり，変動経費として控除するべきである。
(2)製造，販売数について
ア被告日本生化学は，平成２３年１月から平成２７年１２月までの間，被告方法により被告製品を製造していた。被告製品は，内容量に応じて１００ｇ，１５ｇ，４５ｇの３種類があり，上記販売期間におけるそれぞれの製造，販売数は，以下のとおりである（乙１９～２１，２３）。なお，括弧内の数字は，仮に平成２２年９月から同年１２月までの製造，販売数を加えたものであるが，この期間に製造された被告製品は，後記ウのとおり，被告方法とは異なる方法で製造されていたから，本件特許権１を侵害するものではなく，原告らの損害額に含めるべきではない。
１００ｇ３７万６１１５個（４４万１１１５個）
１５ｇ   ２０００個
４５ｇ   ５０００個（１万個）
合計    ３８万３１１５個（４５万３１１５個）
イ原告らは，売上伝票と「化粧品製造・充填・包装記録」及び「出荷可否報告書」に記載されている被告製品の個数に齟齬があると主張するが，被告日本生化学は，納品作業及び代金請求作業の負担を軽減するため，被告製品を製造するたびに売上伝票を作成するのではなく，製造個数がある程度まとまった段階で売上伝票を作成していたから，両者の間に違いが生じるのは当然のことである。それでも，平成２７年２月に３９個，同年８月に２個の差があるほかは，同年１月，３月～７月，９月，１２月は，売上伝票と上記記録・報告書の個数は概ね一致している（同年１０月及び１１月は被告ブレーンコスモスに被告製品を販売していない。）（甲２４，乙２０，２１）。
ウ製造方法の変更について
被告日本生化学が被告製品の製造及び被告ブレーンコスモスへの販売を始めたのは平成２２年９月頃であり，それ以前に被告ブレーンコスモスに納品していた製品は，被告製品（ＢＣミネラルソープ）ではなく，材料，製法，名称を異にする別の製品である。同月頃以前は，被告ブレーンコスモスが，このような製品を被告製品と同じ名称（火山灰でできたすごか石けん）で販売していたにすぎない。
被告日本生化学は，上記別の製品の原料在庫が同年８月までになくなることから，同年４月頃から同年９月以降に納品する新たな製品として被告製品の製造，販売を計画し，同年４月２２日付け仕込作業標準書（甲２４の別添資料６丁）を作成するなどしてその準備を行い，当初の計画どおり，同年９月から同仕込作業標準書に記載された製造方法により，被告製品の製造を開始した。同仕込作業標準書には，①他水溶液調製工程，②シラスバルーン・アルカリ剤添加工程，③脂肪酸添加工程，④界面活性剤添加工程，⑤増泡財添加工程，⑥美容成分・防腐剤添加工程を経る方法（以下「被告新方法」という。）が記載されており，被告新方法は，上記④の工程で界面活性剤を添加する前に，シラスバルーンとアルカリ剤に脂肪酸が添加され（上記③），鹸化反応が起こるものであるから，本件発明１の技術的範囲に属しない。
その後，平成２７年９月に実施された証拠保全手続の際に被告製品が被告方法により製造されていたことが判明し，平成２８年１月に被告製品の製造方法を被告新方法に変更した。平成２３年１月以降の製造工程表によると，同月以降は被告製品が被告方法で製造されていたことが確認されたが，平成２２年の製造工程表は，保管期間経過により保管されていない。以上のとおり，被告日本生化学が被告方法により被告製品を製造していたのは平成２３年１月から平成２７年１２月までであり，原告らの損害額の算定の基礎となる被告製品の販売個数は，上記期間に販売された３８万３１１５個である。
(3)特許法１０２条１項ただし書の事情
以下のとおり，本件では，被告製品の譲渡数量の全てを原告らが「販売することができないとする事情」があるから，原告らの損害額の推定は覆滅されるべきである。
ア競合品


被告製品のようなシラス配合石けんは１０銘柄存在し（甲８），市場における競争が激しかった可能性が高いことから，被告製品の譲渡数量の全てを原告らが販売できたとはいうことはできない。
イ原告製品の販売経過
原告製品の販売経過をみると，被告日本生化学が被告製品を販売していない月のうち，平成２４年１月，平成２５年６月，平成２６年１月，平成２７年３月などのように，原告製品の販売数が前月より落ちている月がある。このような原告製品と被告製品の販売数の推移からしても，原告製品の販売は被告製品の販売に影響を受けていなかった。ウ薬機法において，原告製品は医薬部外品であり，体臭，あせも，ただれの防止等を目的とするものであるところ，被告製品は化粧品であり，人の身体を清潔にし，美化し，魅力を増し，容貌を変え，又は皮膚などを健やかに保つために，身体に塗擦する方法などで使用されることを目的とするものとされ，両者の目的，効果，効能及び作用が大きく異なる。平成２３年１月から平成２７年１２月にかけての原告製品の販売数は増加しているのに対し，被告製品及び他のシラス配合の洗顔料で化粧品であるものは，販売数が減少し，販売を取りやめている会社もあるから（乙２４），化粧品ではなく医薬部外品を求める消費者の需要が高まっているといえる。以上のような薬機法における区分や消費者の需要の推移からして，化粧品を求める消費者と医薬部外品を求める消費者は異なるのであり，被告日本生化学が被告製品を製造，販売しなかったとしても，その全てを原告らが販売できたとはいえない。
原告製品と被告製品は，いずれもシラスバルーンの中空内部に石けんが形成されていることによる本件発明１の作用効果を製品の特徴として宣伝しておらず，シラスを配合している石けんであるため美肌をもたらすこと（原告製品。甲３，２１～２３）や，人工皮膚成分「リピジュア」を配合したことによる高い保湿力や原告製品より内容量が多いこと（被告製品。甲２の５）を宣伝のために使用しているから，本件発明１の作用効果は原告製品及び被告製品の購買動機ではなく，販売に寄与していたということはできない。
〔被告ブレーンコスモスらの主張〕
(1)単位数量当たりの利益額
ア荷造運賃
原告らの販売形態からすると，原告製品１個当たりの荷造運賃は，梱包した配送物の個数，配送物１個当たりの荷造運賃を基準とすべきであり，配送物１個当たりの荷造運賃は，日本郵政株式会社につき２４９～１１００円（甲９４，９５），佐川急便株式会社につき３００～１万３３９０円であるため，最低でも２５０円以上となる。
原告らは，卸売業者を介在させるものではないため，一度に配送する原告製品は１個となるのが原則である。原告らは，複数個の原告製品を同梱することや，深層水など原告らの他の製品と同梱して配送することを前提に，荷造運賃を推定計算しているが，そのような同梱をしている証拠はないから，原告らの推定計算は不合理である。
イ物流倉庫に係る費用
原告らの取引の規模からすると，原告長寿乃里において，消費者から注文があった数量をその都度製造することは想定し難く，原告製品を保管するための環境が必要になるはずであり，同原告は物流在庫を有していたものと推認され，その費用は変動経費として控除すべきである。また，配送業者又は原告長寿乃里福岡支店において原告製品の梱包に係る費用も変動経費として控除すべきである。同様に，原告イングにおいても，原告イング本社内で行われる梱包作業に係る人件費は変動経費として扱うべきである。
ウ代金引換手数料
代金引換の手数料は，当該支払方法を利用する製品が増えるほど金額が増加するから，変動経費である。
エ加盟店手数料
クレジット決済を利用することができ，加盟店手数料が発生する以上，加盟店手数料は売上げの増加によって変動する費用であるから，変動経費である。
(2)販売個数について
ア被告ブレーンコスモスは，平成２３年１月から平成２７年１２月まで，被告日本生化学から被告製品を購入して，販売しており，当該期間における販売数は以下のとおりである（丙１～１４，１８）。
１００ｇ３５万８７９３個
１５ｇ     １０４９個
４５ｇ     １３０５個
合計   ３６万１１４７個
イ被告ビーシーリンクは，被告ブレーンコスモスの完全子会社であり，平成２３年１月２０日から平成２７年１２月９日まで被告製品を販売していたが，この期間は平成２４年１０月に本店を移転する際の前後の移行期間に当たり，取引関係が不安定であった。そのため，本来被告ビーシーリンクの取引であるにもかかわらず，被告ブレーンコスモスの預金口座に入金されるなど，両者の取引の峻別が不十分な取引もあり，被告ビーシーリンクの販売数を正確に把握することはできない。被告ビーシーリンクが平成２７年２月から１１月にかけて通販等の小売によって販売した被告製品の数は２８７個である（丙２３，２４）。
(3)特許法１０２条１項ただし書の事情
以下のとおり，本件では，被告製品の譲渡数量の全てを原告らが「販売することができないとする事情」があるから，原告らは，請求するような損害を被っていない。
ア競合品の存在
〔被告日本生化学の主張〕(3)アの主張を援用する。競合品に原告製品との代替性があれば，厳格に作用効果が一致する必要はなく，シラスの原材料を配合したことを明示した甲８記載の８銘柄の商品は，いずれも原告製品と代替性を有する。
イ販売方法，態様が異なること
原告長寿乃里は，原告製品を小売で直接エンドユーザーの消費者に販売しているのに対し，被告ブレーンコスモスは，販売全体のうち小売の占める割合が５％にすぎず，残りの９５％は主として小売業又は他の卸売業に商品を販売する企業間取引の卸売であり（丙１９），販売方法，態様が異なる。
ウ震災義援金のアテンションシール
被告製品の売上げの一部は平成２３年３月の東日本大震災の義援金に充てられ，平成２３年４月から同年９月３０日まで，被告製品の販売に際し，被告製品にその旨が表示されたアテンションシールが貼られていた（丙１５，２０）。このシールを貼ったことで，被告製品の販売数が増加したことからも，同シールが被告製品の購買意欲促進につながったものである。
エ海外市場で競合しないこと


被告ビーシーリンクは，被告ブレーンコスモスが海外へ商品を流通させる一次問屋であり，被告ブレーンコスモスから卸された被告製品を海外の問屋にのみ販売している。被告ビーシーリンクの取引先は中国，米国，ラトビア，イギリス等であり（丙２５～２８），原告らの海外取引先である中国及び米国と全て競合するわけではない。また，原告らの海外取引は，中国に対して平成２４年７月に原告製品２７００個を販売しただけで，継続的な取引をしておらず，海外の市場において競合しているということはできない。そのため，被告ビーシーリンクが被告製品を販売しなかったとしても，その全てについて消費者が原告製品を購入したという関係にない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の内容
(1)本件明細書等１（甲４の１）及び本件明細書等２（甲５の１）には次の各記載がある（本件明細書等１の段落番号や図面番号を「【０００１】①」，【図１】①，本件明細書等２の段落番号等を「【０００１】②」などと記載する。）。
ア技術分野
「本発明は，固形状または半固形状のスクラブ石けんの製造方法及びスクラブ石けんに関し，より詳細には，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんの製造方法及びスクラブ石けんに関する。」（段落【０００１】①②）
イ背景技術
「従来，顔面等の皮膚の洗浄に用いる洗浄剤として，固形状や半固形状（ペースト状）の石けんが知られている。」（段落【０００２】①②）「固形状や半固形状の石けんは，保形成が高く，液状の石けんに比して内容物の沈殿が生じないことから，水に不溶な粒子を混入し，いわゆるスクラブ石けんとして多く利用されている。」（段落【０００３】①②）「スクラブ石けんは，混入した粒子が，皮膚表面の皮脂や毛穴にたまった汚れをかき取るため，より高い洗浄効果を有するものである。」（段落【０００４】①②）
「このようなスクラブ石けんに混入する粒子は，例えば，天然由来の粒子として米ぬかやあずき，きな粉，こんにゃく，海草，とうもろこし粉，オートミール，アプリコット種，くるみ粒，火山灰などが挙げられ，また，合成品由来の粒子としてナイロンパウダーなどがある。」（段落【０００５】①②）
「中でも，火山灰を用いたスクラブ石けんは，火山灰が降灰する地方の特産品として注目を浴びており，また，洗浄効果の高さから，その有用性が認識されつつある（例えば，特許文献１参照）。」（段落【０００６】①②）
ウ発明が解決しようとする課題
「しかしながら，上記従来の火山灰を混入したスクラブ石けんでは，その洗浄性の高さから，皮脂や汚れを素早く皮膚から掻き取って，泡中に溶解することとなるため，起泡性が減衰しやすく，洗浄の際に泡持ちが悪いという問題があった。」（段落【０００７】①，【０００８】②）「また，火山灰は顕微鏡などで観察すると，比較的鋭利な形状であるため，洗浄時の泡立ちが悪い場合，皮膚表面を細かく傷つけてしまうおそれがあった。」（段落【０００８】①，【０００９】②）「本発明は，斯かる事情に鑑みてなされたものであって，高い洗浄効果を有しながらも，泡持ちが良く，しかも，皮膚に対して刺激が少ない固形状または半固形状のスクラブ石けんの製造方法及びスクラブ石けんを提供する。」（段落【０００９】①，【００１０】②）
エ課題を解決するための手段
「上記課題を解決するために，本発明に係るスクラブ石けんの製造方法では，微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンを，界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，前記シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中空内部にも石けんを形成することとした。」（段落【００１０】①）
「また，本発明に係るスクラブ石けんでは，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんであって，前記微粒火山灰の中空内部は，同微粒火山灰の中空内部の中心部に至るまで，固形状または半固形状の石けんが収納されていることに特徴を有することとした。」（段落【００１２】②）
「また，本発明に係るスクラブ石けんでは，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんであって，前記微粒火山灰の中空内部は，固形状または半固形状の石けんで満たされていることに特徴を有する。」（段落【００１３】②）
オ発明の効果
「請求項１に記載のスクラブ石けんの製造方法では，微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンを，界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，前記シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中空内部にも石けんを形成することとしたため，微粒火山灰の中空内部に内包された石けんを形成することができ，火山灰を含有しながらも，皮膚に対して刺激が少なく，しかも，徐放性を有し，高い洗浄効果を備えながらも，良好な泡持ちを有するスクラブ石けんを製造することができる。」（段落【００１３】①）
「本発明に係るスクラブ石けんでは，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんであって，前記微粒火山灰の中空内部に，固形状または半固形状の石けんを収納したため，火山灰を含有しながらも，皮膚に対して刺激の少ないスクラブ石けんとすることができ，しかも，徐放性を付与することができて，高い洗浄効果を備えながらも，良好な泡持ちを有するスクラブ石けんとすることができる。」
（段落【００１６】②）
カ発明を実施するための形態
「本発明は，膨化処理を施して中空の微小ガラス球状の微粒火山灰（以下，シラスバルーンともいう）を含有する固形状または半固形状（ペースト状）のスクラブ石けんであって，前記微粒火山灰の中空内部に内包された固形状または半固形状の石けんを備えることを特徴とするスクラブ石けんを提供するものである。」（段落【００１６】①，【００１８】②）「本明細書において，半固形状（ペースト状）とは，液状よりも流動性が低く，固形状よりも流動性の高い状態のことをいい，粘度が10000cp以上（例えば100000cpなど）の状態をいう。」（段落【００１７】①，【００１９】②）


「ここで，スクラブ石けんに使用する火山灰（シラス）は，加熱しながら膨化処理を施して，中空の微小ガラス球状に形成できるものであれば，産地や火山灰の組成等特に限定されるものではない。」（段落【００１８】①，【００２０】②）
「膨化処理は，火山灰を加熱や冷却，加圧や減圧を適宜行いながら，平均粒径を５～20μｍ程度の中空の微小ガラス球状に成形する処理のことをいい，公知の方法を用いることができる。」（段落【００１９】①，【００２１】②）
「そして，火山灰に，重量比で0.2～0.5％の親水性減少剤を添加する。この親水性減少剤は，例えば，メチルトリメトキシシランを主成分とするシランカップリング剤や，ジメチルポリシロキサンを主成分とする粘度100cp（センチポイズ）のシリコーンオイルや，シリコーンレジンを主成分とするシリコーンコーティング剤を用いることができる。」（段落【００２１】①，【００２３】②）
「そして振動ミル等により，親水性減少剤が添加された火山灰を混合しつつ微粉砕し，平均粒径が３～５μｍの火山灰微粒子の粉体を調製する。」
（段落【００２２】①，【００２４】②）
「この火山灰微粒子を200℃で３時間の乾燥を行った後，流動層式加熱炉で，900℃～1200℃，さらに好適には950～1050℃の温度で熱処理を行うことにより，火山灰の微粒子をシラスバルーン（微粒中空ガラス球状体）とすることができる。」（段落【００２３】①，【００２５】②）「なお，このようにして得られたシラスバルーンは，平均粒径10～15μｍ，固め見かけ密度0.25～0.30g/cm3程度の，融着物や未発泡物の発生が極めて少ない微粒中空ガラス球状体となっている。」（段落【００２４】①，【００２６】②）
「また，本発明に係るスクラブ石けんに含まれたシラスバルーンの中空内部には，石けんが充填されている。」（段落【００２５】①，【００２７】②）
「このシラスバルーン内部の石けん（以下，内包石けんという）は，スクラブ石けんの基材となる石けん（以下，基材石けんという）と同じ成分であっても良く，また，成分を異ならせるようにしても良いが，固形状または半固形状であるのが好ましい。内包石けんを液状とすると，シラスバルーン内部から容易に溶出することとなり，泡持ちが悪くなる。」（段落【００２６】①，【００２８】②）
「すなわち，内包石けんを固形状または半固形状とすることにより，洗浄時にシラスバルーン内部から徐々に内包石けんを溶出させることができ，スクラブ石けんに石けん成分の徐放性を付与することができる。」（段落【００２７】①，【００２９】②）
「内包石けんは，基材石けんの調製とは別工程として，シラスバルーン内部に予め内包させておいてもよいが，基材石けんの調製と同時にシラスバルーン内に内包石けんを形成するようにしても良い。」（段落【００２８】①，【００３０】②）
「すなわち，微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンをアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，前記シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中空内部にも石けんを形成する。」
（段落【００２９】①，【００３１】②）
「具体的には，内包石けんを備えるシラスバルーンを含有する固形状または半固形状のスクラブ石けんの製造するにあたり，界面活性剤を含有するアルカリ溶液と，シラスバルーンとを混合してアルカリ火山灰溶液を調製し，次いで，同アルカリ火山灰溶液に，脂肪酸を添加する。」（段落【００３０】①，【００３２】②）
「ここで，アルカリ溶液は，水に溶解することでアルカリ性を呈する金属の水酸化物，例えば水酸化ナトリウムや水酸化カリウム等を用いることができる。」（段落【００３１】①，【００３３】②）「この方法によれば，アルカリ火山灰溶液を調製した際に，シラスバルーン表面のクラック（割れ目）や孔からアルカリ溶液が内部に浸入し，シラスバルーン内部はアルカリ溶液で満たされることとなる。」（段落【００３２】①，【００３４】②）
「この際，アルカリ溶液には，界面活性剤を添加しているため，アルカリ溶液の表面張力が弱められて，シラスバルーン表面の微細なクラックからシラスバルーンの内部へ，アルカリ溶液を容易に浸入させることができる。」（段落【００３３】①，【００３５】②）
「このような状態において，アルカリ火山灰溶液を撹拌しながら70～90℃に加熱する。」（段落【００３６】①，【００３８】②）「次いで，アルカリ火山灰溶液に加温溶融した脂肪酸を添加すると，脂肪酸もまた徐々に表面のクラックを介してシラスバルーン内に浸透することとなる。」（段落【００３７】①，【００３９】②）「したがって，シラスバルーンの内外では，アルカリ溶液と脂肪酸との両者が混在することとなり，鹸化反応を行うことにより，シラスバルーン外部に基材石けんを形成すると同時に，シラスバルーン内部には内包石けんを形成することができる。」（段落【００３８】①，【００４０】②）「なお，通常石けんを製造する場合には，脂肪酸（又は油脂）の溶液に，アルカリ溶液を徐々に添加するのが一般的であるが，シラスバルーン内に内包石けんを形成する場合には，不適であると言える。」（段落【００３９】①，【００４１】②）
「例えば仮に，脂肪酸溶液とシラスバルーンとを混合し，次いで，アルカリ溶液を添加した場合，シラスバルーンの内部にある脂肪酸溶液と，シラスバルーン内に浸入してきたアルカリ溶液とが，シラスバルーンの表面で石けんを形成してしまい，アルカリ溶液の更なる浸入を妨げるため，シラスバルーン中心部の脂肪酸溶液が未反応となりやすく，内包石けんが形成されにくいため好ましくない。」（段落【００４０】①，【００４２】②）
「一方，本願発明の如く，アルカリ溶液とシラスバルーンとを混合してアルカリ火山灰溶液を調製し，次いで，脂肪酸溶液を徐々に添加した場合は，シラスバルーンの表面で石けんを形成しても，反応当初は高濃度のアルカリ溶液が脂肪酸溶液に比して多量にあるため，速やかに石けん分子が分散することとなり，シラスバルーン内部に脂肪酸溶液が入るのを妨げることがない。」（段落【００４１】①，【００４３】②）「したがって，シラスバルーンの中心部に至るまで，アルカリ溶液と脂肪酸溶液とを反応させることができるため，シラスバルーン内部に十分な量の内包石けんを形成することができる。」（段落【００４２】①，【００４４】②）


「以下，本実施形態に係るスクラブ石けん及び同スクラブ石けんの製造方法について，図面を参照しながら詳説する。」（段落【００４８】①，【００５０】②）
「図１は，本実施形態に係るスクラブ石けんの処方を示した図であり，図２は，本実施形態に係るスクラブ石けんの製造方法を示したフローである。」（段落【００４９】①，【００５１】②）
【図１】①②                         【図２】①②「図１及び図２を総合的に参照しながら，本実施例に係るスクラブ石けん（100重量部）の製造方法について順を追って説明する。なお，本実施形態で述べるスクラブ石けんは，ペースト状のスクラブ石けんである。」
（段落【００５０】①，【００５２】②）
「まず，加温可能で内部を減圧可能に形成した調合タンク等に，図１に示すA-1の原料を溶解するアルカリ溶液調製工程を行う（ステップ   S1）。」
（段落【００５１】①，【００５３】②）
「このアルカリ溶液調製工程では，27.3重量部の水に，5.55重量部の水酸化カリウムを徐々に添加して，水酸化カリウムを十分溶解し，アルカリ水溶液を調製する。」（段落【００５２】①，【００５４】②）「この際，水に水酸化カリウムを添加することで，アルカリ溶液の温度が上昇するが，できるだけ室温に近い温度，例えば15～35℃程度に液温を保つのが望ましい。」（段落【００５３】①，【００５５】②）「次に，ステップS1で調製した室温のアルカリ溶液に，図１に示す   A-2の原料を溶解して界面活性剤添加工程を行う（ステップS2）。」（段落【００５４】①，【００５５】②）
「界面活性剤添加工程では，３重量部のグリセリン，５重量部の保湿剤，３重量部の増泡剤，３重量部の界面活性剤をそれぞれアルカリ溶液中に添加して均一になるまで撹拌を行う。なお，ここで添加するグリセリンは，次工程で添加するシラスバルーンの分散剤として機能するものである。」
（段落【００５５】①，【００５７】）
「この界面活性剤添加工程においても，できるだけ室温に近い温度，例えば15～35℃程度に液温を保つのが望ましい。」（段落【００５６】①，【００５８】②）
「次に，界面活性剤添加工程において調製した，界面活性剤を含有するアルカリ溶液中に，図１に示すA-3の原料を添加するシラスバルーン添加工程を行う（ステップS3）。」（段落【００５７】①，【００５９】②）「シラスバルーン添加工程では，22.74重量部のシラスバルーン，４重量部の白色顔料，0.01重量部の糖類を，界面活性剤を含有するアルカリ溶液に添加する。」（段落【００５８】①，【００６０】②）「このシラスバルーン添加工程において添加するシラスバルーンは，前述した如く，予め膨化処理を施して微細な中空球状に成形した火山灰（シラス）である。」（段落【００５９】①，【００６１】②）「なお，このシラスバルーン添加工程で添加するシラスバルーンや，白色顔料は，非常に微細な粉体であるため，調合タンク内で撹拌する際に粉塵として宙に舞いやすい。」（段落【００６０】①，【００６２】②）「そこで，調合タンク内で撹拌を行うためには，まず，プラネタリーミキサー等で液中及び液面を穏やかに撹拌（例えば，20～40rpm程度）し，次いで，ディスパー等により，強力な渦流を発生させて液中に巻き込むように撹拌混合（例えば，800～1200rpm程度）を行って浸透工程を実施する（ステップS4）。」（段落【００６１】①，【００６３】②）「浸透工程において，このような撹拌をおこなうことで，シラスバルーンや白色顔料が粉塵として宙に舞うことを防止することができる。」（段落【００６２】①，【００６４】②）
「次に，浸透工程で調製した，界面活性剤を含有するアルカリ溶液とシラスバルーンとの混合液（アルカリ火山灰溶液）に，図１に示すB-1（脂肪酸）を添加する脂肪酸添加工程を行う（ステップS5）。」（段落【００６６】①，段落【００６８】②）
「次に，アルカリ火山灰溶液と，脂肪酸との混合液で石けんを形成する石けん調製工程を行う（ステップS6）。」（段落【００７２】①，【００７４】②）
「この石けん調製工程では，アルカリ火山灰溶液に脂肪酸を混合した直後より，調合タンク内の減圧を行い，混合液中に含まれる空気を脱気（脱泡）しながら撹拌混合する。」（段落【００７３】①，【００７５】②）「次に，石けん調製工程を経たペースト状混合物に，美容成分組成物を添加する美容成分添加工程を行う（ステップS7）。」（【００７８】①，段落【００８０】②）
「この美容成分添加工程では，ペースト状混合物に，0.4重量部の天然物抽出エキスを添加する。」（段落【００７９】①，【００８１】②）
(2)本件各発明の意義
特許請求の範囲の記載に加え，前記(1)によれば，本件各発明は，①スクラブ石けん及びその製造方法に関するものであって，②従来の火山灰を混入したスクラブ石けんでは，皮膚から掻き取った皮脂や汚れが泡中に溶解して起泡性が減衰し，洗浄の際に泡持ちが悪い上，火山灰は比較的鋭利な形状であるため，洗浄時の泡立ちが悪い場合，皮膚表面を細かく傷つけてしまうおそれがあったという課題を解決するため，③本件発明１については，微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンを，界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，シラスバルーンの中空内部にも石けんを形成するスクラブ石けんの製造方法を採ることにより，④本件発明２については，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有するスクラブ石けんであって，微粒火山灰の中空内部の中心部に至るまで石けんを収納させること特徴とすることにより，⑤本件発明３については，膨化処理を施した中空状の微粒火山灰を含有するスクラブ石けんであって，微粒火山灰の中空内部が石けんで満たされていることを特徴とすることにより，⑥火山灰を含有しながらも，皮膚に対して刺激が少なく，しかも，徐放性を有し，高い洗浄効果を備えながらも，良好な泡持ちを有するという効果を奏するものであると認められる。


２争点１（被告方法が本件発明１の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－１（構成要件１Ｂの充足性）について構成要件１Ｂは「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」というものであるところ，被告らは，被告方法はシラスバルーンを界面活性剤を含有する水溶液に浸漬する方法であり，「アルカリ溶液に浸漬」していないから，構成要件１Ｂを充足しないと主張する。
アしかし，構成要件１Ｂの文言は，その通常の意義に照らすと，シラスバルーンを「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬」することにより，その「中空内部にアルカリ溶液を浸透」した状態にすることを意味すると解するのが自然である。また，構成要件１Ｃは「その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，」と規定し，脂肪酸の添加の時点が構成要件１Ｂのアルカリ溶液の浸透の後の時点であることを明示しているのに対し，構成要件１Ｂにはそのような添加の時点や順序に関する記載は存在しないことにも照らすと，構成要件１Ｂは，シラスバルーンを投入する時点での溶液の状態が「界面活性剤を含有するアルカリ溶液」であることを意味するものではないというべきである。
本件明細書等１の段落【００３０】には，実施例として，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液」と「シラスバルーン」を混合する方法が記載されているが，同明細書等の段落【００３３】には，「この際，アルカリ溶液には，界面活性剤を添加しているため，アルカリ溶液の表面張力が弱められて，シラスバルーン表面の微細なクラックからシラスバルーンの内部へ，アルカリ溶液を容易に浸入させることができる。」との記載がある。これによれば，本件発明１において，アルカリ溶液がシラスバルーンの内部に容易に浸入することができるのは，アルカリ溶液に界面活性剤を添加するからであると考えられ，シラスバルーンの投入時点でアルカリ溶液であるか，あるいは，シラスバルーンの投入後に水溶液にアルカリ剤を添加するかにより，その効果は左右されないというべきである。そうすると，段落【００３０】に記載された方法は一つの実施例にすぎないというべきであり，構成要件１Ｂの意義をかかる方法に限定することは相当ではない。以上のとおり，構成要件１Ｂの文言の通常の意味及び本件明細書等１の記載に照らすと，「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，」とは，シラスバルーンを「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬」することにより，シラスバルーンの「中空内部にアルカリ溶液を浸透」した状態とすることを意味すると解釈するのが相当である。
これを被告方法についてみるに，被告方法は，乳化釜に①精製水及び界面活性剤（アラノンＡＬＥ）等を投入し，②シラスバルーン（ウィンライト）を添加し，③アルカリ剤（水酸化カリウム）を添加し，④攪拌した上，⑤脂肪酸（ルナックＭＹ－９８〔ミリスチン酸の商品名〕等）を投入してけん化する工程を含むことが認められる（甲１１～１３，１７～１９，乙１，１５）。被告方法においては，シラスバルーンを添加する時点（上記②）では溶液にはアルカリ剤が添加されていないため「アルカリ溶液」ではないが，その次の上記③の工程でアルカリ剤が添加され，攪拌されることでアルカリ溶液となるから，上記④の工程が終了した時点で，シラスバルーンは「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬」された状態となるということができる。
そして，被告製品を分析した甲９報告書におけるＩＣＰ発光分析の結果（甲９の９～１３頁）及び甲４０報告書における元素分析の結果（甲４０の８，１０頁）によれば，被告製品に含まれるシラスバルーン内にアルカリ剤由来のカリウム（Ｋ）が存在することが認められるから，シラスバルーンの「中空内部にアルカリ溶液が浸透」しているといえる。イこれに対し，被告らは，原告らが，本件特許の出願過程において，構成要件１Ｂを「アルカリ溶液に浸漬して」から「界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して」と補正した経過に照らすと，構成要件１Ｂは，シラスバルーン，界面活性剤及びアルカリ溶液の混合順序を明記したものであると解すべきであると主張する。
しかし，上記補正は，アルカリ溶液に界面活性剤を含有させることが必須であることを明らかにしたものにすぎず（乙８の４），構成要件１Ｃが「その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより」と規定していることと対比しても，その添加時点を特定したものとは解し得ない。また，被告らは，被告方法によれば，シラスバルーンは「界面活性剤・他水溶液」で満たされているので，中空状のシラスバルーンに対するアルカリ溶液の表面張力を弱めなければならない状況は生じず，仮に，シラスバルーンの内部にアルカリ溶液が浸入したとしても，その浸入は，アルカリ溶液の拡散によるものであって，アルカリ溶液の表面張力を弱めたものではないと主張する。
しかし，仮に，上記②の工程でシラスバルーン内部に界面活性剤等の溶液が一旦満たされたとしても，上記③の工程でアルカリ剤が添加されることによりアルカリ溶液が調製されるのであるから，アルカリ溶液に表面張力が発生し，これが界面活性剤により弱められることにより，シラスバルーン内部へのアルカリ溶液の浸入が容易になったことに変わりはないというべきである。被告方法においてアルカリ剤をシラスバルーンの投入後に添加することにより，本件発明１と異なる作用が生じ，それによりアルカリ溶液がシラスバルーンの中空内部に浸入したと認めるに足りる証拠はない。
以上のとおり，被告らの主張は採用できない。
ウしたがって，被告方法は，構成要件１Ｂを充足する。(2)争点１－２（構成要件１Ｄの充足性）について
アシラスバルーンの含有について
構成要件１Ｄは，「前記シラスバルーンの…中空内部にも石けんを形成する」というものであるところ，被告らは，被告製品のシラスバルーンは製造途中で破砕されるので，被告製品はシラスバルーンを含有しないと主張する。
しかし，被告製品にシラスバルーンが配合されていることは，被告ブレーンコスモス自身が被告製品の説明や宣伝・広告において「鹿児島産シラスバルーン配合」などと記載して自認しているところであり（甲１４，１６），実際のところ，被告製品の状態を観察した甲３１報告書の３～４頁の写真に加え，被告日本生化学が依頼して行われた分析結果（乙１３の図１－２，１－３）においても，被告製品には破砕されていない球状のシラスバルーンが存在することが看取される。
これに対して，被告らは，乙６などを根拠に，シラスバルーンはせん断力に対して弱く，平均粒径が約３０μｍ以上であるものについては破壊されやすいという性質があり，被告製品で使用されているシラスバルーンの平均粒径は６０μｍであるので，シラスバルーンは，製造工程において破砕された可能性が高いと主張する。


しかし，乙６には，シラスバルーンは樹脂やセメントなどと混合されるきに壊れやすいと記載されているところ，被告製品はシラスバルーンを樹脂やセメントと混合して製造されるものではなく，アルカリ溶液や界面活性剤と混合されるものであるから，被告製品の製造環境は乙６の樹脂やセメントと混合する場合とは異なるというべきである。このため，乙６の記載をもって，被告製品においてシラスバルーンが破砕されているということはできない。
また，被告らは，甲９報告書における被告製品のＳＥＭ画像において球状のシラスバルーンの存在は確認できないと主張するが，前記のとおり，甲３１報告書の写真（甲３１の２の３～４頁），乙１３の図１－２，１－３において球状のシラスバルーンが看取されることに照らすと，甲９報告書の上記ＳＥＭ画像に球状のシラスバルーンが写っていないとしても，被告製品がシラスバルーンを含有するとの上記認定を左右しないというべきである。
さらに，被告らは，粒径５～２０μｍのシラスバルーンを使用していなければ構成要件１Ｄを充足しないと主張するが，構成要件１Ｄはシラスバルーンの粒径を限定していないので，被告らの主張は理由がない。以上によれば，被告製品はシラスバルーンを含有すると認めるのが相当である。
イシラスバルーンの中空内部に石けんが形成されているかについて被告らは，被告製品に球状のシラスバルーンが存在するとしても，その中空内部に石けんは形成されていないと主張するが，前記判示のとおり，被告製品を分析した甲９報告書におけるＩＣＰ発光分析の結果（甲９の９～１３頁）及び甲４０報告書における元素分析の結果（甲４０の８，１０頁）によれば，被告製品に含まれるシラスバルーン内にアルカリ剤由来のカリウム（Ｋ）が存在することが認められる。また，電子顕微鏡により割れたシラスバルーンを観察した結果によれば，内部に石けんが付着している様子が観察される（甲４０の５～７頁）。そうすると，被告製品のシラスバルーンの中空内部には石けんが形成されていると認められる。これに対し，被告らは，甲９報告書で行われた成分分析は，シラスバルーンをすり潰したものについて行われたものであるから，検出されたカリウムは，石けん成分である水酸化カリウムではなく，シラスの成分である酸化カリウムである可能性が高いと主張する。
しかし，甲３５報告書の実験結果によれば，被告製品から検出されたカリウムの濃度は２５ｐｐｍ及び２８ｐｐｍであるのに対し，市販のシラスにおけるカリウムの濃度は１～５ｐｐｍの範囲であり，シラス含有のカリウムと濃度が大きく異なる。加えて，甲４０報告書における成分分析は，シラスバルーンをすり潰さず，内部に付着した石けんの成分を分析したものであるが，その結果においても，カリウムが検出されたことが認められる（甲４０の９～１０頁）。そうすると，被告製品から検出されたカリウムはシラスではなく石けん成分に由来するものと認めるのが相当である。また，被告らは，シラスバルーン内部に浸入し，内部を満たすのは界面活性剤の水溶液であり，アルカリ溶液及び脂肪酸はシラスバルーン内部に浸透せず，アルカリ剤と脂肪酸の化学反応（鹸化反応）はシラスバルーンの外部で生じる可能性が高いと主張する。
しかし，前記のとおり，被告方法は，乳化釜に精製水及び界面活性剤等を投入し，シラスバルーンを添加した後に，アルカリ剤を添加して攪拌しているのであるから，シラスバルーンを添加した時点でその内部を界面活性剤の水溶液が満たしているとしても，その後，アルカリ剤を添加して攪拌することにより，シラスバルーンの内部はアルカリ溶液で満たされると認めるのが相当であり，アルカリ溶液がシラスバルーン内部に浸透しないとの被告らの主張は採用し得ない。
さらに，被告らは，乙１３の分析結果報告書では被告製品のシラスバルーン内に石けんは確認できなかったと主張するが，同報告書において分析されたシラスバルーンの内部に石けんが形成されていなかったとしても，そのことから直ちに被告製品に存在する他のシラスバルーンの内部においても石けんが形成されていないということはできない。以上によれば，被告製品に含有されるシラスバルーンの中空内部には石けんが形成されているものと認められる。
ウしたがって，被告製品はシラスバルーンを含有し，その中空内部に石けんが形成されているということができるので，構成要件１Ｄを充足する。(3)争点１－３（作用効果不奏功の抗弁の成否）について被告らは，被告方法により製造した被告製品にはシラスバルーンが含有されていないから，本件発明１の効果を奏さず，技術的範囲に属しないと主張するが，前記(1)及び(2)のとおり，被告製品は，球状のシラスバルーンを含有し，その内部に石けんが形成されるものであるから，皮膚に対して刺激が少なく，しかも，徐放性を有し，高い洗浄効果を備えながらも，良好な泡持
ちを有するという効果を奏すると認められる
したがって，被告らの主張は採用できない。
(4)小括
被告方法が構成要件１Ａ，１Ｃ及び１Ｅを充足することは当事者間に争いがないから，被告方法は，本件発明１の技術的範囲に属する。３争点２（被告製品が本件発明２及び３の技術的範囲に属するか）について(1)争点２－１（構成要件２Ａ及び３Ａの充足性）について前記２(2)アのとおり，被告製品は中空状の微粒火山灰（シラスバルーン）を含有するから，構成要件２Ａ及び３Ａを充足する。
(2)争点２－２（構成要件２Ｃ及び３Ｃの充足性）について原告らは，甲９報告書，甲３５報告書，甲４０報告書により，被告製品のシラスバルーンの中心部に至るまで石けんが収納され，あるいは，中空内部が石けんで満たされていたということができると主張する。しかし，甲９報告書及び甲４０報告書の成分分析の結果は，シラスバルーン内部から石けん成分であるカリウムが検出されたことを示すにとどまり，また，甲４０報告書の電子顕微鏡による観察結果によると，シラスバルーンの内部に石けんが付着していることは認められるが，被告製品のシラスバルーンの中空内部の中心部に至るまで石けんが収納され，あるいは，中空内部が石けんで満たされているということはできない。
これに対し，原告らは，甲４０報告書においては，真空乾燥によって水分が乾燥し，石けん成分自体も吸引されるため，石けんの体積が相当目減りしたものであり，真空乾燥を行う前の状態においては，シラスバルーンの中空内部の中心部に至るまで石けんが収納され，あるいは，中空内部が石けんで満たされていたと主張する。


しかし，仮に原告らの主張するように水分の乾燥等が起こり，石けんの体積が減少し得るとしても，どの程度石けんの体積が減少したか否かは不明といわざるを得ず，また被告製品の水分量が精製水とエキス成分を合わせて約２８％であること（甲２４）も考慮すると，被告製品において，真空乾燥を行う前のシラスバルーンの中空内部の中心部に至るまで石けんが収納され，あるいは，中空内部が石けんで満たされていたと認めることはできない。したがって，被告製品は，構成要件２Ｃ及び３Ｃを充足せず，本件発明２及び３の技術的範囲に属しない。
４争点３（本件各特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
(1)前記２及び３のとおり，被告方法は本件発明１の技術的範囲に属するが，被告製品は本件発明２及び３の技術的範囲に属しないので，本件特許１についてのサポート要件違反の有無（争点３－１）について判断する。(2)争点３－１（本件各特許についてのサポート要件違反の有無）について被告らは，シラスバルーンの平均粒径が約３０μｍ以上である場合には，せん断力に対して弱く，破壊されやすいことを前提として，本件発明１の特許請求の範囲においては，シラスバルーンの平均粒径が特定されておらず，発明の詳細な説明に開示された内容と比較して拡張又は一般化された記載となっているなどと主張する。
しかし，前記判示のとおり，乙６の記載に基づき，約３０μｍ以上のシラスバルーンがせん断力に弱く，破壊されやすいということはできないので，被告らの主張は前提を欠くものである。
また，シラスバルーンの平均粒径に関し，本件明細書等１には，「膨化処理は，火山灰を…平均粒径を５～２０μｍ程度の中空の微小ガラス球状に成形する処理のことをいい」（段落【００１９】），あるいは，「このようにして得られたシラスバルーンは，平均粒径１０～１５μｍ…程度の，融着物や未発泡物の発生が極めて少ない微粒中空ガラス球状体となっている」（段落【００２４】）との記載があるものの，上記の平均粒径の数値に何らかの技術的意義があるとは認められず，平均粒径が上記の範囲になければ本件発明１の効果を奏しないと認めるに足りる証拠もない。
したがって，本件発明１に係る特許請求の範囲が，発明の詳細な説明に開示された内容と比較して拡張又は一般化されたものであるとの被告らの主張は採用し得ない。
５争点４（被告Ａの悪意又は重過失の有無）について前記判示のとおり，スクラブ石けんの製造方法に係る本件特許権１について，特許権侵害が成立するところ，原告らは，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクの代表取締役である被告Ａが，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスに対する本件警告書が送付されたことを認識していたこと，被告ブレーンコスモスらが被告製品をどのような製品にするかについて被告日本生化学に指示する等の関与をしていることなどを理由に，被告Ａにはその職務を行うことについて悪意又は重過失があったと主張する。
しかし，被告ブレーンコスモスは被告日本生化学との間で被告製品に係るＯＥＭ契約を締結してその製造を委託し，被告日本生化学が製造した被告製品を販売していたにすぎず，被告日本生化学における石けんの製造方法等についての専門性，知見を有していたと認めるに足りる証拠はなく，被告ブレーンコスモスが被告製品の製造方法について被告日本生化学に指示をしていたことを示す証拠もない。
また，被告Ａは，その陳述書（丙３７）において，原告長寿乃里から本件警告書を受領した後，被告日本生化学に問い合わせ，製造方法が異なるため特許権侵害にならない旨の説明を受けたと述べているところ，同被告において，被告日本生化学に対し，被告製品の具体的な製造方法について更に問い合わせをする義務があったとまでは認められない。
したがって，本件特許権１の侵害につき，被告Ａに悪意又は重過失があったとは認められないから，原告らの被告Ａに対する，会社法４２９条１項に基づく損害賠償請求は，理由がない。
６争点５（消滅時効の成否）について
被告らは，原告らは平成２１年４月時点で，本件各特許権の侵害を認識していたから，損害賠償請求権の一部が時効消滅していると主張する。しかし，民法７２４条が規定する「損害及び加害者を知った時」とは，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれを知った時を意味するものと解するのが相当であるところ（最高裁判所昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），特許権侵害が認められる本件特許権１は，スクラブ石けんの製造方法の発明に係るものであり，被告らが製造，販売している被告製品を市場で入手可能であるとしても，その分析によりいかなる製造方法により被告製品を製造しているかを確認することは困難である。
これに対し，被告らは，本件警告書を送付した時点において，原告らは被告方法が本件発明１の技術的範囲に属し，損害が発生していることを認識していたと主張するところ，確かに，原告長寿乃里は，前提事実（前記第２の２(7)）のとおり，被告日本生化学及び被告ブレーンコスモスに対し本件警告書を送付しているので，その時点において，被告製品が本件各特許権を侵害する可能性があることを認識していたものと認められる。
しかし，同警告書には，被告製品が本件発明１の技術的範囲に属するものと思料されると記載されているにとどまり，この時点において原告らが被告製品の具体的な製造方法を把握していたと認めるに足りる証拠はない。本件においては，平成２７年９月２９日に被告日本生化学の千葉工場において証拠保全による検証が行われ，これにより，原告らは被告方法に係る製造工程表等を入手し（甲２４），原告らは被告方法が本件発明１の技術的範囲に属することを認識したものと認められる。
そうすると，消滅時効の起算点は平成２７年９月２９日であると認めるのが相当であり，同日から本訴が提起された平成２８年４月３日（訴状作成日は同月１日）までに３年を経過していないから，本件特許権１の侵害に係る損害賠償請求権は，時効消滅していないというべきである。
７争点６（原告らの損害額）について
(1)侵害者の譲渡した物の数量
ア被告日本生化学が被告方法によって被告製品を製造していた期間原告らは，平成２２年３月１２日から現在まで被告方法で製造していると主張するのに対し，被告日本生化学は，平成２２年９月から被告新方法による被告製品の製造を開始したものの，その後，平成２３年１月から平成２７年１２月までは被告方法で被告製品を生産し，平成２８年１月に被告新方法に再度変更したと主張する。


(ｱ)そこで検討するに，後掲証拠によれば，①「火山灰でできたすごか石けん」との名称の商品は，遅くとも平成２１年４月６日には販売されていたこと（甲２０），②被告日本生化学には，「届出申請：平成２２年４月２２日」，「作成年月日：平成２２年４月２３日」と記載のある被告方法を記載した製造工程表（乙１，１５）と，「平成２２年４月２２日制定」との記載のある被告新方法を記載した製造工程表（乙１０，１７）の２種類が存在すること，③平成２７年９月２９日に被告日本生化学の千葉工場で実施された証拠保全において，工場長は，製品標準書は薬事法等の関係法令が改正される都度制定しており，現在は平成２２年４月２２日制定のもの（製品標準書番号０１８８）に従い作業している旨説明し，同製品標準書が製造方法として引用する仕込作業標準書は，被告新方法が記載されているものであったこと（甲２４の検証調書及びその別添資料の３，６丁），④平成２７年１月及び６月から９月にかけて製造された被告製品は，被告方法が記載された製造工程表が使用され，被告方法により製造され（甲２４の別添資料の７２～１２４丁，甲２５，２６），平成２８年２月及び１１月に製造された被告製品は，被告新方法により製造されたこと（乙１０，１７）が認められる。(ｲ)原告らは，上記①の事実に基づき，被告製品は本件特許権１の登録日である平成２２年３月１２日には販売されていたと主張するが，「火山灰でできたすごか石けん」は，被告ブレーンコスモスらが被告製品に付した名称であり，上記②及び③のとおり，被告日本生化学は関係法令の改正に合わせ製造方法等を変更しており，平成２２年４月に新たな製品標準書を制定していることからすると，上記①のように，それ以前に被告製品と同じ名称の石けんが販売されていたことをもって，それが被告方法により製造されていたと認めることはできない。
(ｳ)被告製品の製造方法に関し，上記②，③及び④の各事実に加え，被告方法を記載した製品標準書が存在しないことからすると，被告日本生化学は，平成２２年４月以降に被告新方法によって被告製品を製造することを計画し，工場長も被告新方法によって被告製品が製造されていると認識していたが，何らかの事情により，製造現場では被告方法による製造工程表が作成され，被告方法によって被告製品が製造されたものと考えられる。
(ｴ)被告方法による製造が開始された時期について，被告日本生化学は，平成２２年９月から被告新方法による被告製品の製造を開始した３か月後である平成２３年１月であると主張するが，被告新方法による製造を開始してわずか３か月で製造方法を変更したとは考え難く，その理由や経緯について合理的な説明や証拠の提出がされていない。また，同被告は，平成２２年の製造工程表を保管しておらず，同年に被告新方法で製造が行われていたことを示す客観的な証拠は存在しない。そうすると，被告日本生化学は，平成２２年９月から被告方法による被告製品の製造を開始し，平成２３年１月以降も同様の方法により被告製品の製造を継続していたものと認めるのが相当である（なお，被告日本生化学は，平成２８年８月２２日付け第１準備書面２０頁において，被告方法によって製造していた期間を平成２２年９月から平成２７年１２月までと主張していたが，その後，被告方法による製造を開始したのは平成２３年１月からであるとして，その主張を変更するに至っている。）。(ｵ)被告新方法による製造開始の時期に関し，原告らは平成２８年１月以降も被告方法による製造がされていると主張するが，上記④のとおり同年２月１５日には被告新方法が記載された製造工程表による製造が行われているものと認められ，また，平成２７年９月に証拠保全が行われていることに鑑みると，その結果を踏まえて平成２８年１月から被告新方法に変更した旨の被告日本生化学の主張は合理的である。そうすると，被告方法による被告製品の製造は平成２７年１２月までであったと認めるのが相当である。
(ｶ)以上のとおり，被告日本生化学が被告方法により被告製品を製造していた期間は，平成２２年９月から平成２７年１２月までと認められる。イ被告日本生化学が被告製品を製造，販売した個数証拠（乙１９～２１，２３）及び弁論の全趣旨によれば，被告日本生化学は，平成２２年９月から平成２７年１２月までの間に，ＢＣミネラルソープ（１００ｇ，１５ｇ，４５ｇの３種類）を合計４５万３１１５個販売したと認められる。
これに対し，原告らは，被告ブレーンコスモスのウェブサイト（甲１６）に「「火山灰（シラス）でできたすごか石けん・パック」は…おかげさまで発売以来好評を博しついに１００万個を突破いたしました。」との記載があることなどを理由に，被告日本生化学は被告製品を１００万個製造，販売した旨主張するが，このような広告における宣伝文句から，直ちに実際の販売個数を認定することはできない。
ウ被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクが被告製品を販売した個数証拠（丙１～８，１８，２１）及び弁論の全趣旨によれば，被告ブレーンコスモスは，平成２３年１月から平成２７年１２月までの間に，３６万１１４７個販売したと認められる。
証拠（丙２３，２４）によれば，被告ビーシーリンクは，平成２７年２月から同年１１月までの間に，被告製品を２８７個販売したと認められる。原告らは，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクが被告製品を１００万個販売したと主張するが，上記イと同様に，採用できない。
エ被告らの製造，販売数を原告らに割り付けた数
(ｱ)平成２２年４月から平成２９年１０月までの原告長寿乃里の原告製品の販売個数は６９８万１８４２個，原告イングの原告製品の販売個数は７８３万８７４０個であり（甲５０），両者の比率は，次のとおりとなる。
原告長寿乃里
６９８万１８４２個／（６９８万１８４２個＋７８３万８７４０個）
＝６９８万１８４２個／１４８２万０５８２個
＝０．４７１０９（小数点第６位以下切り捨て）
原告イング
１－０．４７１０９＝０．５２８９１
(ｲ)被告日本生化学について
原告長寿乃里
４５万３１１５個×０．４７１０９
＝２１万３４５７個（小数点以下切り捨て）
原告イング
４５万３１１５個－２１万３４５７個＝２３万９６５８個
(ｳ)被告ブレーンコスモスについて
原告長寿乃里


３６万１１４７個×０．４７１０９
＝１７万０１３２個（小数点以下切り捨て）
原告イング
３６万１１４７個－１７万０１３２個＝１９万１０１５個
(ｴ)被告ビーシーリンクについて
原告長寿乃里
２８７個×０．４７１０９＝１３５個（小数点以下切り捨て）
原告イング
２８７個－１３５個＝１５２個
(2)侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益額
ア原告製品の販売価格
原告製品の販売価格は，いずれも１８００円（税抜）であると認められる（甲２１～２３）。
イ経費
(ｱ)原価
証拠（甲２８，４６～４９，６０～７３）及び弁論の全趣旨によれば，原告製品の原価は，以下のとおりと認められる（小数点以下切り捨て）。
原告長寿乃里      原告イング
原告製品１    ３６０円        ５３０円原告製品２    ３３１円        ５３０円原告製品３    ４０５円          ５４６円原告製品４    ３３４円          ５３０円
(ｲ)荷造運賃
ａ原告製品１個当たりの荷造運賃を直接示す証拠は存在しないところ，原告は，別紙１及び２のとおり，原告らの全体の「売上高」欄記載の数字（甲５４，７８）に対する「原告製品販売額」又は「原告製品販売総額」欄記載の数字の比率に応じて，原告製品全体に係る荷造運賃の金額を推定し，その金額を「原告製品販売個数」欄記載の数字（甲５０）で除して原告製品１個当たりの仮の荷造運賃を推定計算しており，この推計方法は合理的なものであると考えられる。これによれば，平成２３年から平成２８年における原告製品１個当たりの荷造運賃は，以下のとおりとなる。
原告長寿乃里        原告イング
平成２３年      １７２円            ２７２円平成２４年      １８４円            ２３９円平成２５年      １８５円            ２１４円平成２６年      １７５円            ２１４円平成２７年      １５３円            ２１２円平成２８年      １４８円            ２０６円平均          １７０円            ２２６円ｂまた，上記の推定とは異なり，日本郵便株式会社が作成した運賃明細書等を用いた次のような推定計算がされている。平成２４年１２月分の運賃明細書（甲９４，９７）には，発送された商品の名称の記載がないが，原告らにおいて有している送り状番号及び顧客番号をもとに，甲９４の個々の発送と配送物を紐づけしたリスト（甲９５，９８）によれば，同月分の原告製品の配送数は，原告長寿乃里につき１５万４２５０個，原告イングにつき１５万４４４０個である。同月分の送料のうち，顧客に対する原告製品を含む商品の配送料の合計額は原告長寿乃里につき２４１７万１３０５円，原告イングにつき２８９８万２５５０円であり（甲９６，９９），これを上記配送数で除したところ，原告製品１個当たりの平均送料は原告長寿乃里につき１５７円，原告イングにつき１８８円となる。これらの数字は，税込とすれば１６４円及び２０３円となり，上記ａで推定した額と近似するものであり，その推定計算の合理性を裏付けるものである。
そうすると，原告製品１個当たりの荷造運賃は，原告長寿乃里につき１７０円，原告イングにつき２２６円をもって相当と認める。ｃなお，原告らは，原告らが販売する「霧島火山岩深層水」は，原告製品と同程度売れており，原告製品と同梱されることも多いところ，その重量に照らし，かかる配送料は相当程度に及ぶから，上記ａにより推定された荷造運賃の半額が相当であると主張する。しかし，上記深層水が原告製品と同程度売れていることや，原告製品と同梱される例がどの程度あるのかを明らかにする証拠は提出されておらず，甲１００，１０１の実際の梱包例を見ても，深層水と同梱している例は見られないことに照らし，原告らの主張は採用できない。ｄ被告ブレーンコスモスらは，原告らが卸売業者を介在させるものではないため，一度に配送する原告製品は１個となるのが原則であるとした上で，原告製品１個当たりの荷造運賃は，最低でも２５０円以上であると主張する。
しかし，原告製品は消費者が注文した数だけ配送されるのであり（甲３，１００の写真１９～２２は原告製品が複数個詰められた梱包例である。），一度に配送する原告製品は１個となるのが原則であるとの被告ブレーンコスモスらの主張はその前提において採用できない。
(ｳ)販促費
原告製品を購入すると，原告製品１個につき「泡から水素泡立てネット」が無料で提供されることが認められるから（乙２２），同ネットに係る経費は，原告製品の製造，販売が１個増えることに増加する経費として，変動経費に当たるということができる。証拠（甲５８，７４，７５）及び弁論の全趣旨によれば，「泡から水素泡立てネット」の仕入費，加工費及び送料の合計額として，４７円を相当な変動経費と認める。
ウ限界利益額
原告製品の限界利益額は，上記アの販売額１８００円から，上記イの経費を控除した以下の金額の平均額である，原告長寿乃里につき１２２５円，原告イングにつき９９３円をもって相当と認める。
（原告長寿乃里）
原告製品１１８００円－３６０円－１７０円－４７円＝１２２３円原告製品２１８００円－３３１円－１７０円－４７円＝１２５２円原告製品３１８００円－４０５円－１７０円－４７円＝１１７８円原告製品４１８００円－３３４円－１７０円－４７円＝１２４９円
平均    １２２５円（小数点以下切り捨て）
（原告イング）
原告製品１，２及び４
１８００円－５３０円－２２６円－４７円＝９９７円
原告製品３１８００円－５４６円－２２６円－４７円＝９８１円
平均    ９９３円
エ被告らの限界利益に係る主張について
(ｱ)広告費，運搬費，梱包費及び販管費
前記判示のとおり，運搬費及び販管費は，荷造運賃として，また，販管費のうち，「泡から水素泡立てネット」に係る経費については，変動経費として控除している。


宣伝費は，性質上原告製品のみにかかるものではなく，原告製品においても他の複数の商品と併せて広告がされていること（甲７９，８０）からも，控除すべき変動経費に当たらない。
(ｲ)業務委託料
原告長寿乃里は，ウェブページにおいて，原告製品が職人によって一つ一つ手作りされている旨説明している（乙２２）が，外部の第三者に業務委託を行い，業務委託料を支払っていると認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)物流倉庫に係る費用
被告ブレーンコスモスらは，原告らの取引規模からすれば，原告製品を保管するための物流在庫があるはずであり，その保管に係る費用や，原告製品の梱包に係る人件費も変動経費として控除されるべきと主張する。
しかし，原告らは卸売や小売を介さず，消費者から注文を受けて原告製品を販売する形態をとっており，毎月決まった個数の定期購入をすることも可能で，定期購入者の割合が高いことが認められるので（甲３，８８），毎月必要な製造量についてある程度見通しを立てることができ，流動在庫を多数抱える必要が少ないことがうかがわれる。また，原告製品製造後，消費者に発送するまでに保管する場所として，原告長寿乃里の場合は配送業者及び原告長寿乃里福岡支社，原告イングの場合は本社があり，現に原告製品が保管されている状況が確認できる（甲８８，１００，１０１）。そして，原告らにおいて，他に第三者の物流倉庫を利用し，保管費用を支払っていたことをうかがわせる証拠は存在しない。以上によれば，被告ブレーンコスモスらの主張は採用できない。原告製品の梱包に係る費用については，前記判示のとおり，荷造運賃費用の中で考慮しており，梱包に係る人件費については，その性質に加え，原告らが，原告製品以外にも多数の商品を取り扱い（甲７９，８０），原告製品以外の商品もあわせて梱包される例があること（甲１００の写真２２，２３）に照らしても，変動経費に当たるということはできない。
(ｴ)代金引換手数料
被告ブレーンコスモスらは，支払方法として代金引換を選択した場合の手数料は変動経費に当たると主張するが，当該手数料を負担するのは顧客であることが通常であり，原告らにおいて生じる経費とはいえないから，上記主張は採用できない。
(ｵ)加盟店手数料
被告ブレーンコスモスらは，クレジットカードによる決済に係る加盟店手数料は変動経費に当たると主張するが，加盟店手数料が原告製品の販売が１個増加するごとに増加する費用であることを認めるに足りる証拠はなく，上記主張は採用できない。
(3)譲渡数量に単位数量当たりの利益を乗じた額
前記(1)の譲渡数量に前記(2)の単位数量当たりの利益を乗じた額は，以下のとおりとなる。
ア被告日本生化学について
原告長寿乃里
２１万３４５７個×１２２５円＝２億６１４８万４８２５円
原告イング
２３万９６５８個×９９３円＝２億３７９８万０３９４円
イ被告ブレーンコスモスについて
原告長寿乃里
１７万０１３２個×１２２５円＝２億０８４１万１７００円
原告イング
１９万１０１５個×９９３円＝１億８９６７万７８９５円
ウ被告ビーシーリンクについて
原告長寿乃里
１３５個×１２２５円＝１６万５３７５円
原告イング
１５２個×９９３円＝１５万０９３６円
(4)特許法１０２条１項ただし書の「販売することができないとする事情」の
有無
ア競合品の存在
証拠（甲８，乙２４）によれば，シラスが配合された洗顔料が原告製品及び被告製品のほかに８銘柄が存在したことが認められるが，販売数が多いものでも，株式会社メディカルドーズの「お茶！入ったよ～わっぜ！！火山灰石けん」が平成２２年９月から平成２７年１２月までに２万７５４８個を販売したにとどまり，他の銘柄は，販売数が約１０００個から３８００個程度にとどまるか，販売数が明らかではないから，これらの洗顔料の存在が，「販売することができないとする事情」に当たるということはできない。
イ原告製品の販売経過
被告日本生化学は，被告製品を販売していない月でも原告製品の販売が落ちている月があることから，原告製品の販売は被告製品の販売に影響を受けていなかったと主張するが，原告製品についてそのような販売経過となった原因としては様々なものが考えられるのであり，上記の販売経過が直ちに「販売することができないとする事情」に当たるとはいえない。
ウ薬機法上の区分及び本件発明１の作用効果
被告日本生化学は，原告製品及び被告製品について，薬機法上の区分が異なること及び宣伝広告の内容から，本件発明１の作用効果は原告製品及び被告製品の販売に寄与していないと主張する。
しかし，消費者が薬機法上の区分を意識して商品を選択するとは考え難く，前記判示のとおり，原告製品と被告製品はいずれもシラスが配合された石けんという同種の商品であり，かつ，被告製品は本件発明１の作用効果を奏するのであるから，両者は市場で競合する製品であるということができる。
また，被告ブレーンコスモスは，被告製品の説明において，原告製品は発売以来７００万個以上が売れた大ヒット商品であると紹介するとともに，被告製品には，人工皮膚成分「リピジュア」が配合され，原告製品と同じ価格だが，内容量が多いという２点が異なることを挙げて，被告製品の宣伝をしていたことが認められ（甲１４），このような宣伝内容によって，原告製品ではなく被告製品を購入した消費者も相当数いるものと考えられる。
そうすると，被告日本生化学が主張する上記事情は，「販売することができないとする事情」に当たるとはいえない。
エ販売ルートの違いについて


被告ブレーンコスモスらは，原告らは消費者に直接販売する小売であるのに対し，被告ブレーンコスモスは販売数のうち９５％は企業に対する卸売りであり，販売ルートが異なるから，競合しないと主張する。しかし，原告製品及び被告製品はいずれも最終的には一般消費者によって購入され，使用される石けんであり，被告製品が一般消費者に販売される段階では原告製品と競合すると認められるところ，被告製品が存在しなければ，被告ブレーンコスモスが他の企業に被告製品を卸売りすることもなく，ひいては被告製品が一般消費者に販売されることもないのであるから，被告ブレーンコスモスが卸売りを主たる取引形態とするからといって，原告製品と被告製品が市場において競合することは左右されず，「販売することができないとする事情」に当たるとはいえない。オ東日本大震災の義援金に充てる旨のアテンションシールについて被告ブレーンコスモスらは，売上げの一部を東日本大震災の義援金に充てる旨記載されたアテンションシールを被告製品に貼っていた期間（平成２３年４月１日から同年９月３０日まで）の販売数がそうでない期間の販売数を上回っており，同シールが被告製品の売上げに寄与した旨主張する。しかし，平成２３年４月１日から同年９月３０日まで被告製品に上記シールが貼られていたことを認めるに足りる証拠はない上，仮に同シールが貼付されていたとしても，平成２３年１月から同年９月までの被告製品（１００ｇのもの）の販売数は毎月概ね１万個程度で推移しており（丙１，２１），販売数の増加が同シールによるものとは認め難く，被告ブレーンコスモスらの主張はその前提を欠き，採用できない。
カ海外市場における競合
被告ブレーンコスモスらは，被告ビーシーリンクは専ら海外に被告製品を販売しているところ，原告製品と被告製品は海外市場において競合しないと主張する。
しかし，証拠（甲７６，７７，８４～８７，１０８～１１２，丙２５～２８）によれば，被告ビーシーリンクは，平成２５年２月から１１月にかけて，米国，中国，シンガポール，ラトビアに被告製品を販売していたこと，原告長寿乃里は，自ら又は株式会社フェローシップ等を介して，以下のとおり海外に原告商品を出荷したことが認められる。年月日       出荷先          個数平成２３年２月１５日     米国      １０８０個（甲１０８）平成２３年６月１４日     米国     ２１６０個（甲１０９）平成２３年１１月７日     米国     １８００個（甲１１０）平成２３年１１月２８日    米国     ２１６０個（甲１１１）平成２４年７月１０日     中国     ２７００個（甲８４）平成２４年８月２３日     米国     ２１６０個（甲８５）平成２５年１２月１３日    米国      ４３２０個（甲１１２）以上の事実関係に照らせば，原告製品と被告製品は，少なくとも米国及び中国の海外市場において競合していたことが認められるから，被告ビーシーリンクが専ら海外において被告製品を販売していることは，「販売することができないとする事情」に当たるとはいえない。キ以上のとおり，被告らが主張する事情は，いずれも「販売することができないとする事情」に当たらないから，特許法１０２条１項に基づく損害額の推定は覆滅されない。
(5)弁護士・弁理士費用
原告らが請求する弁護士・弁理士費用相当額損害金については，本件事案の難易，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告日本生化学，被告ブレーンコスモス及び被告ビーシーリンクの侵害行為と相当因果関係が認められる弁護士・弁理士費用相当損害金として，原告長寿乃里につき，被告日本生化学との関係では２６００万円，被告ブレーンコスモスとの関係では２０００万円，被告ビーシーリンクとの関係では１万円，被告イングにつき，被告日本生化学との関係では２３００万円，被告ブレーンコスモスとの関係では１８００万円，被告ビーシーリンクとの関係では１万円と認めるのが相当である。
(6)小括
したがって，原告長寿乃里の損害額は，被告日本生化学との関係では２億８７４８万４８２５円，被告ブレーンコスモスとの関係では２億２８４１万１７００円，被告ビーシーリンクとの関係では１７万５３７５円となり，原告イングの損害額は，被告日本生化学との関係では２億６０９８万０３９４円，被告ブレーンコスモスとの関係では２億０７６７万７８９５円，被告ビーシーリンクとの関係では１６万０９３６円となる。
被告日本生化学が被告ブレーンコスモスの委託を受けて被告製品を製造して被告ブレーンコスモスに販売し，被告ブレーンコスモス及び被告ブレーンコスモスから被告製品を購入した被告ビーシーリンクが被告製品を販売する行為は，関連共同性を有する行為であるから，本件特許権１の侵害という共同不法行為が成立し，上記各損害賠償債務は，不真正連帯債務となるから，上記三者は，各自の負担部分の限度で他の被告とそれぞれ連帯して支払義務を負う。
８結論


平成３０年（受）第１６２６号執行文付与に対する異議事件
令和元年８月９日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人瀬戸祐典，上告復代理人岸田麻希の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)株式会社みずほ銀行は，南大阪食肉市場株式会社に対して貸金等の支払を求めるとともに，Ａ外４名に対し，上記貸金等に係る連帯保証債務の履行として各８０００万円の支払を求める訴訟を提起した。平成２４年６月７日，みずほ銀行の請求をいずれも認容する判決が言い渡され，その後，同判決は確定した（以下，この判決を「本件確定判決」という。）。
(2)アＡは，平成２４年６月３０日，死亡した。Ａの相続人は，妻及び２名の子らであったが，同年９月，当該子らによる相続放棄の申述が受理された。イ上記の相続放棄により，Ａのきょうだい４名及び既に死亡していたＡのきょうだい２名の子ら７名（合計１１名）がＡの相続人となったが，平成２５年６月，これらの相続人のうち，Ｂ（Ａの弟）外１名を除く９名による相続放棄の申述が受理された。
(3)Ｂは，平成２４年１０月１９日，自己がＡの相続人となったことを知らず，Ａからの相続について相続放棄の申述をすることなく死亡した。Ｂの相続人は，妻及び子である被上告人外１名であった。被上告人は，同日頃，被上告人がＢの相続人となったことを知った。
(4)みずほ銀行は，平成２７年６月，上告人に対し，本件確定判決に係る債権を譲渡し，南大阪食肉市場に対し，内容証明郵便により上記の債権譲渡を通知した。
(5)ア上告人は，平成２７年１１月２日，本件確定判決の正本（以下「本件債務名義」という。）に基づき，みずほ銀行の承継人である上告人が，Ａの承継人である被上告人に対して本件債務名義に係る請求権につき３２分の１の額の範囲で強制執行することができる旨の承継執行文の付与を受けた。イ被上告人は，平成２７年１１月１１日，本件債務名義，上記承継執行文の謄本等の送達（以下「本件送達」という。）を受けた。被上告人は，本件送達により，ＢがＡの相続人であり，被上告人がＢからＡの相続人としての地位を承継していた事実を知った。
(6)被上告人は，平成２８年２月５日，Ａからの相続について相続放棄の申述をし，同月１２日，上記申述は受理された（以下，この相続放棄を「本件相続放棄」という。）。
２本件は，被上告人が，上告人に対し，本件相続放棄を異議の事由として，執行文の付与された本件債務名義に基づく被上告人に対する強制執行を許さないことを求める執行文付与に対する異議の訴えである。甲が死亡し，その相続人である乙が甲からの相続について承認又は放棄をしないで死亡し，丙が乙の相続人となったいわゆる再転相続に関し，民法９１６条は，同法９１５条１項の規定する相続の承認又は放棄をすべき３箇月の期間（以下「熟慮期間」という。）は，「その者の相続人が自己のために相続の開始があったことを知った時」から起算する旨を規定しているところ，本件では，Ａからの相続に係る被上告人の熟慮期間がいつから起算されるかが争われている。
３原審は，前記事実関係等の下において，次のとおり判断して，被上告人の請求を認容すべきものとした。
民法９１６条にいう「その者の相続人が自己のために相続の開始があったことを知った時」とは，丙が自己のために乙からの相続が開始したことを知った時をいう。しかしながら，同条は，乙が，自己が甲の相続人であることを知っていたが，相続の承認又は放棄をしないで死亡した場合を前提にしていると解すべきであり，ＢがＡの相続人となったことを知らずに死亡した本件に同条は適用されない。Ａからの相続に係る被上告人の熟慮期間の起算点は，同法９１５条によって定まる。Ａからの相続に係る被上告人の熟慮期間は，被上告人がＢからＡの相続人としての地位を承継した事実を知った時から起算され，本件相続放棄は熟慮期間内にされたものとして有効である。
４しかしながら，民法９１６条の解釈適用に関する原審の上記判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。
(1)相続の承認又は放棄の制度は，相続人に対し，被相続人の権利義務の承継を強制するのではなく，被相続人から相続財産を承継するか否かについて選択する機会を与えるものである。熟慮期間は，相続人が相続について承認又は放棄のいずれかを選択するに当たり，被相続人から相続すべき相続財産につき，積極及び消極の財産の有無，その状況等を調査し，熟慮するための期間である。そして，相続人は，自己が被相続人の相続人となったことを知らなければ，当該被相続人からの相続について承認又は放棄のいずれかを選択することはできないのであるから，民法９１５条１項本文が熟慮期間の起算点として定める「自己のために相続の開始があったことを知った時」とは，原則として，相続人が相続開始の原因たる事実及びこれにより自己が相続人となった事実を知った時をいうものと解される（最高裁昭和５７年（オ）第８２号同５９年４月２７日第二小法廷判決・民集３８巻６号６９８頁参照）。
(2)民法９１６条の趣旨は，乙が甲からの相続について承認又は放棄をしないで死亡したときには，乙から甲の相続人としての地位を承継した丙において，甲からの相続について承認又は放棄のいずれかを選択することになるという点に鑑みて，丙の認識に基づき，甲からの相続に係る丙の熟慮期間の起算点を定めることによって，丙に対し，甲からの相続について承認又は放棄のいずれかを選択する機会を保障することにあるというべきである。