審決は，エレベータ装置において，信号伝送における通信ケーブル（信号線）の本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題は，例えば，特開昭６４－６０５８６号公報（甲２。以下「甲２公報」という。）及び特開平６－２２７７６６号公報（甲３。以下「甲３公報」という。）に記載のとおり，周知の課題であると認定する。しかし，甲２公報に記載の発明（以下「甲２発明」という。）及び甲３公報に記載の発明（以下「甲３発明」という。）は，かごと機械室間との間の信号伝送を前提とするものであり，かごと機械室との間の信号伝送における通信ケーブルの本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題が把握されるものの，それ以外の機器間における信号伝送の方式をどのようにするかについては記載も示唆もされていない。そのため，かごと機械室以外の機器間における信号伝送を無線方式にするという周知課題は存在しておらず，審決における周知課題の認定には誤りがある。
すなわち，甲２発明の課題は，「かごと機械室との間の信号伝送の信頼性を高めるとともに信号伝送の多様化が図れ，さらに昇降路に施設されるトロリー線の数を減少せしめることができるエレベータの制御装置を得ること」（甲２の２頁右下欄１６行ないし２０行）である。甲２発明は，移動するかごと機械室との間の信号伝送を前提の構成とし，かごと機械室との間の信号伝送の改良を目的とするものである。同様に，甲３発明の課題は，「エレベーター乗りかごと機械室間において，全ての信号を高い信頼性をもって無線伝送させることが可能なエレベーターの信号伝送方式を提供すること」（甲３の段落【０００８】）である。甲３発明は，移動するかごと機械室との間の信号伝送を前提の構成とし，かごと機械室との間の信号伝送の改良を目的とするものである。甲３公報には，かごと機械室以外の機器間における信号伝送については何ら記載されておらず，特に，本願補正発明の「電子安全コントローラ」については一切開示も示唆もされていない。そうすると，甲２発明や甲３発明の課題を，信号伝送を行う主体を規定することなく「エレベータ装置において，信号伝送における通信ケーブル（信号線）の本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題」と認定することは，甲２公報及び甲３公報の具体的な記載から離れ抽象化して捉えるものであり，許されない。また，乙１ないし３の各公報にも，本願補正発明の「電子安全コントローラ」については開示も示唆もない。エレベータ制御装置と電子安全コントローラとの間の信号伝送は，エレベータ装置の安全を担保するために重要な構成間の信号伝送であり，その他の機器間における信号伝送とは一線を画すものであるため，少なくとも「エレベータ制御部」と「電子安全コントローラ」との間における信号伝送を無線方式にするとの課題について把握することはできない。
(2)周知技術の適用について
かごと機械室以外の機器間における信号伝送を無線方式にするという周知の課題は存在しないから，審決の認定する周知技術を引用発明に適用しても，引用発明における乗りかご３と主制御回路１１との間の信号伝送を無線装置により行う構成に到達するのみであり，それ以外の機器間，特に，本願補正発明の「安全コントローラ」と他の機器（「エレベータ制御部」，「センサ」，「安全回路部」）間の信号伝送を無線方式とすることには至らない。
また，甲２公報には，誘導無線は「異常時における非常停止信号，かごの戸が開いていることを検出した信号等の安全回路信号の伝送の点において信頼性に難がある」と記載されている。そのため，周知技術を引用発明に適用する際，引用発明における主制御回路１１と制御回路２１との間の信号伝送を無線通信とするよう適用することは，「閉じ込め故障を防止する」との作用効果を奏する特徴部分を信頼性に難があるとされる無線通信に置き換えるものである。このような置き換えは，引用発明の趣旨に反するため，阻害要因がある。
(3)本願補正発明の効果について
本願補正発明は，「上記電子安全コントローラと上記エレベータ制御部との間の情報の伝送は，無線通信で行われ」るので，電子安全コントローラとエレベータ制御部との間を無線化することで，両者を電気的に分離し，１つの故障要因で両方が機能不全になることを回避できる可能性が高まる。この効果は上記電子安全コントローラと上記エレベータ制御部との間の情報の伝送を無線通信で行うことにより実現できる格別な効果であり，単に通信ケーブルを無線化することにより省配線化することとは質的に異なるものである。
また，本願補正発明は，「上記センサからの検出信号は，無線通信により電子安全コントローラに送信され」るので，伝送される信号の数や種類が多く伝達経路も複雑な電子安全監視システムにおいて，据付時の手間の軽減と昇降路スペースの縮小を効果的に図ることができる。さらに，本願補正発明は，「上記電子安全コントローラから，エレベータの異常時に上記かごを急停止させるための安全回路部への非常停止指令は，通信ケーブルを通して伝送される」ので，より高い信頼性を確保することができる。このように，本願補正発明は引用発明及び甲２発明及び甲３発明から予想される以上の格別の効果を奏するものであり，審決における「格別な効果を奏するものではない」とした認定は失当である。
２被告の反論
(1)周知の課題の認定について
甲２公報に記載されている技術は，産業上の利用分野として「エレベータ装置」の技術が前提とされているのであるから，審決が「エレベータ装置において，信号伝送における通信ケーブル（信号線）の本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題は，本件出願前周知の課題」と認定したことに誤りはない。
エレベータ装置において，「かごと機械室以外の機器（各種センサや制御装置等）間」でも信号の伝送が行われることは当業者の技術常識（乙１ないし３）であるから，甲２発明及び甲３発明に接した当業者であれば，エレベータ装置の昇降路内において「かごと機械室以外の機器間」の信号伝送の必要性をも含めて，それらが有線方式を用いる必要性がないものであれば，昇降路内の信号線数を少なくするために無線方式の採用を想起することが自然であり，さらに甲２発明及び甲３発明がこれら「かごと機械室との間」の信号伝送に係る実施例に拘束されて，「かごと機械室間以外の機器間」の信号伝送に無線方式を採用することができないとする特段の理由もなく，また，無線方式の採用を「かごと機械室間以外の機器間」の信号伝送をも含むものとして上位概念化することを積極的に排除する理由もない。したがって，甲２発明及び甲３発明に接した当業者は，「かごと機械室との間」の信号伝送に限らずに，「かごと機械室以外の機器間」の信号伝送をも含めて課題を把握することができるものといえる。


仮に，甲２公報及び甲３公報からは，「かごと機械室との間の信号伝送における通信ケーブルの本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題」しか把握できないとしても，そもそも「エレベータ装置における，かごと機械室以外の機器間における信号伝送を無線方式にするという課題」は，乙１（【０００３】,【０００８】，【０００９】,及び【００１３】等），乙２（第１ページ右下欄第１１行ないし第２ページ左上欄第４行，第２ページ右上欄第１９行ないし第３ページ右下欄第７行，第１ないし８図等）及び乙３（第１３ページ第１ないし１０行，図３等）に記載されているように本件出願前周知の課題といえるから，かかる課題をも併せ考慮すれば，「エレベータ装置において，信号伝送における通信ケーブル（信号線）の本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題」が認識し得ることは明らかである。
(2)周知技術の適用について
「エレベータ装置において，信号伝送における通信ケーブル（信号線）の本数を減少させるために，有線方式に代えて，無線方式を採用するとの課題は，本件出願前周知の課題」とした審決の認定に誤りはない。したがって，引用発明において，かかる周知の課題を動機付けとして，検出信号及び指令信号，情報及び「緊急停止指令（本願補正発明における「非常停止指令」に相当する。）」の伝送について，周知課題を考慮しつつ，周知技術を適用して，本願発明に至ることは容易であるとした審決の認定，判断に誤りはない。
刊行物に記載された通信手段２５の技術的意義は，主制御回路１１が制御回路２１との間のハンドシェイクにより異常の有無をソフト的に検出するためのものであり，しかも，通信手段２５は付加的に設けられているものであるから，これがなくても閉じ込め故障を防止する（甲１の段落【００２２】）との作用効果は，奏するのである。したがって，引用発明の通信手段２５に無線方式を採用したとしても，閉じ込め故障を防止するとの作用効果を奏さなくなるとはいえないので，引用発明における主制御回路１１と制御回路２１との間の信号伝送を無線通信とすることには阻害要因が存在するとする原告の主張は失当である。
(3)本願補正発明の効果について
原告が主張する「電子安全コントローラとエレベータ制御部との間を無線化することで，両者を電気的に分離し，１つの故障要因で両方が機能不全になることを回避できる可能性が高まる」という効果は，本願に係る明細書には何ら記載されていない。原告の主張は，明細書の記載に基づかないものであり，失当である。仮に，そのような効果が記載ないし示唆されているとしても，前記効果は，引用発明の通信手段２５に甲２公報及び甲３公報に記載された周知技術を採用して無線方式とすることにより当然奏することが予測可能なものである。また，本願補正発明における，据付時の手間の軽減と昇降路スペースの縮小を効果的に図ることができ，さらに，非常停止指令は，通信ケーブルを通して伝送されるので,より高い信頼性を確保することができるという効果は，「無線通信」，さらには「通信ケーブルによる通信」の自明な効果にすぎず，予想される以上の格別の効果とはいえない。
よって，本願発明が予想される以上の格別の効果を奏するとの原告の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１本願補正発明と引用発明
(1)本願補正発明
本願補正発明は，従来のエレベータの安全システムでは，昇降路，機械室及びかごに設けられたバスノードにセンサ等が接続されており，センサ等からの情報がバスノード及び通信ネットワークバスを介して安全コントローラに送られるところ，このようなエレベータ装置では，昇降路内に多くの通信ケーブルを配線する必要があり，据付にかなりの手間がかかってしまい，また，配線のためのスペースを昇降路内に確保する必要があり，昇降路面積が大きくなってしまうとの課題があったため，据付時の手間を軽減することができるとともに，昇降路スペースの縮小を図ることができるエレベータ装置を得ることを目的として，本件補正後の請求項１記載の構成，すなわち，「エレベータの状態を検出するための検出信号を発生する複数のセンサ，上記センサからの検出信号が入力され，入力された検出信号に基づいてかごの運転を制御するエレベータ制御部，及び上記センサからの検出信号が入力され，入力された検出信号に基づいてエレベータの異常を検出し，エレベータを安全な状態に移行させるための指令信号を出力する電子安全コントローラを備え，上記検出信号及び上記指令信号の少なくとも一部の信号の伝送は，無線通信により行われ，上記電子安全コントローラと上記エレベータ制御部との間の情報の伝送は，無線通信で行われ，上記センサからの検出信号は，無線通信により電子安全コントローラに送信され，上記無線通信は，多重通信となっており，上記電子安全コントローラから，エレベータの異常時に上記かごを急停止させるための安全回路部への非常停止指令は，通信ケーブルを通して伝送されるエレベータ装置」(判決注・下線は裁判所が付した。）との構成から成るものである（甲５）。(2)引用発明の内容，本願補正発明と引用発明との一致点，相違点は，審決が認定したとおりであること（前記第２，２(3)ないし(5)）は，当事者間に争いがない。すなわち，本願補正発明と引用発明との相違点は，「「検出信号及び指令信号」，「情報」及び「非常停止指令」の「伝送」に関し，本願補正発明においては，「検出信号及び指令信号の少なくとも一部の信号の伝送は，無線通信により行われ」，「情報の伝送は，無線通信で行われ」，「センサからの検出信号は，無線通信により電子安全コントローラに送信され」，「無線通信は，多重通信となっており」，「非常停止指令は，通信ケーブルを通して伝送される」のに対し，引用発明においては，そのようになっているか否か不明である点」である。
２取消事由について
審決は，引用発明において，甲２公報及び甲３公報に記載の周知の課題を考慮しつつ，上記各公報に記載の周知の技術を適用して，上記相違点に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であれば，容易に想到し得たことであると判断した。
(1)甲２発明について
ア甲２公報には，次のとおりの記載がある（甲２）。
「〔産業上の利用分野〕
この発明はエレベータの制御装置に関するものであり，特にエレベータのかごと機械室との間の電気信号伝送系を改良したエレベータの制御装置に関するものである。」（２頁左上欄１９行ないし右上欄３行）
〔発明が解決しようとする問題点〕
・・・
「この発明は，上述の従来のものの問題点に鑑みなされたものであり，かごと機械室との間の信号伝送の信頼性を高めるとともに信号伝送の多様化が図れ，さらに昇降路に施設されるトロリー線の数を減少せしめることができるエレベータの制御装置を得ることを目的とする。」（２頁右下欄１５行ないし右下欄２０行）
・・・


「先ず，エレベータかご（１）内の電気設備，例えばかご内照明灯（２３），及びマイクロプロセツサ（１７）への電力は，エレベータ機械室（１Ａ）より昇降路を通して施設された電力供給用トロリー線（１２ａ）より供給される。そして，エレベータかご戸の閉成したことを検出する戸閉め検出スイツチの検出信号は，やはり昇降路を通して施設された安全回路用トロリー線（１２ｂ），安全回路スイツチ（３２）を介して機械室（１Ａ）の機械室制御盤（１６）へ送出される。次に，かご（１）内において行き先がかご操作盤（２５）で登録されると，マイクロプロセツサ（１７）が戸閉め指令を演算し戸開閉用電動機（２６）を駆動して戸を閉める。戸が閉まると戸閉め検出スイツチの一部を構成する安全回路スイツチ（３２）が閉じ，トロリー（１２ｂ）によつて機械室制御盤（１６）に戸閉め完了信号を送る。一方，マイクロプロセツサ（１７）は行き先階信号をかご側アンテナ（１４）に送り，かご側アンテナ（１４）はここでは５０ＧＨｚの電波にのせて機械室アンテナ（１５）に発射する。同時にこの電波にはかご内インターフオンのマイク（２７）の音声信号，テレビカメラ（２９）の映像信号ものせられる。機械室（１Ａ）ではこの電波を機械室アンテナ（１５）で受けて制御盤（１６）へ行き先階信号を送ると共に，音声・映像信号監視盤（２１）へ送られ，スピーカ（２１ｂ），モニタテレビ（２１ｃ）を作動させる。逆にマイク（２１ａ）からの音声信号（この中にはＢＧＭ信号も含まれる）や，機械室制御盤（１６）からのかご位置信号は機械室アンテナ（１５）によつて電波にのせられ，かご側アンテナ（１４）に向けで発射され，マイクロプロセツサ（１７）によつてかご操作盤（２５）のインデイケータを点灯させる。
続いて，万一かご（１）を急停止させる場合は，かご操作盤（２５）の急停止釦を押したとき，エレベータの安全装置が作動したとき等がこの状態となるが，安全回路スイツチ（３２）が作動させられ，安全回路信号が安全回路用トロリー（１２ｂ）を通して伝送され，機械室操作盤（１６）が電動機（２０）を急停止させることになる。」（４頁左上欄６行ないし左下欄２行）
「〔発明の効果〕
以上のように，この発明によるエレベータの制御装置では，エレベータの機械室からかごへの電力供給，及びエレベータのかごから機械室への安全回路信号の伝送にトロリー線を用い，かごと機械室との間での運転状況信号の授受を無線装置により行い，かごの走行により変化するかごと機械室との間の距離に応じて無線装置の出力を変化させる手段を設けているので，電力供給と安全回路信号のみをトロリー線で送ることになりトロリー線の本数を減少させることができ，また運転状況信号が無線装置の電波により送ることとなり信頼性の高いシステムとすることができるとともに，画像信号等の伝送が行なえ信号伝送の多様化が計れ，さらにかごと機械室の距離によつて無線装置の電波の出力を変えるため伝送信号の信頼度を著しく向上できる効果がある。」（５頁左上欄８行ないし右上欄４行）イ以上によれば，甲２公報には，かごと機械室との間の信号伝送の信頼性を高めるとともに信号伝送の多様化を図るとともに，昇降路に施設されるトロリー線の数を減少させるために，エレベータのかご内に設置されるマイクロプロセツサで構成されるかご制御盤とエレベータ機械室におけるマイクロプロセツサからなる機械室制御盤との間の信号伝送を無線通信により行い，エレベータの安全装置が作動したときには，安全回路信号が安全回路用トロリーを通して機械室制御盤に伝送されるとの甲２発明が記載されていると認められる。
(2)甲３発明について
ア甲３公報には，次のとおりの記載がある（甲３）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，エレベーターの信号伝送方式に係わり，特に，エレベーター乗りかごと機械室間の信号伝送を同時多重の無線伝送により行い，伝送される信号の信頼性を高めるようにしたエレベーターの信号伝送方式に関する。
【０００２】
【従来の技術】従来，エレベーター乗りかごと機械室間において信号伝送を行うには，エレベーター乗りかごと機械室間に多数本の制御ケーブルを配置結合し，これら制御ケーブルを介して種々の制御信号や監視信号等を伝送させるようにした有線信号伝送方式が用いられているが，この信号伝送方式は，エレベーター乗りかごと機械室間に配置結合される制御ケーブルの本数が多くなるとともに，エレベーターの昇降路が長くなるにしたがって各制御ケーブルの長さが長くなり，前記制御ケーブルの保守に相当な時間と労力を必要とするだけでなく，前記制御ケーブルの配置結合が難しく，前記制御ケーブルの配置設定が高価になる等の弊害があった。【０００３】この弊害を除くために，最近では，エレベーター乗りかご内への電力供給，及び，乗りかごに設けられた戸閉検出スイッチからの検出信号（乗りかごの戸が閉じたことを示す閉じ信号）または乗りかごの安全回路から機械室の制御盤に伝送される安全回路信号だけをトロリー線を介して伝送させる有線伝送方式を用い，その他の制御信号や監視信号等は，エレベーター乗りかごと機械室間にそれぞれ設けられた無線装置を用いて伝送させる無線伝送方式を用い，それによりエレベーター乗りかごと機械室間とを結ぶトロリー線の本数を最小にした信号伝送手段が開発されており，このような信号伝送手段としては，例えば，特開昭６３－２８２０７６号または特開昭６４－６０５８６号等に開示のものがある。」イ以上によれば，甲３公報には，エレベーター乗りかごと機械室間に配置結合される制御ケーブルの本数が多くなり，エレベーターの昇降路が長くなるにしたがって各制御ケーブルの長さが長くなることに伴う弊害を除くために，エレベーター乗りかごの乗りかご制御装置と機械室間の制御信号や監視信号等は，エレベーター乗りかごと機械室間にそれぞれ設けられた無線装置を用いて伝送させること，及び，乗りかごの安全回路から機械室の制御盤に伝送される安全回路信号だけはトロリー線を介して伝送させる有線伝送方式を用いるとの甲３発明が記載されていると認められる。
(3)本願補正発明の容易想到性について


平成３１年３月２５日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月２７日
判        決
原              告    ファミリーイナダ株式会社同訴訟代理人弁理士    北    村      修一    郎
森              俊    也
本      田              恵
被              告    株式会   社フジ   医療器同訴訟代理人弁護士      辻     本     希世    士
辻     本     良     知
松      田    さと    み
同          弁理士    丸    山      英      之
橋      本    敬    之
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８００１５９号事件について平成３０年７月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２３年３月２２日，発明の名称を「施療機」とする特許出願（平成１８年５月２９日にした出願した特願２００６－１４９０３５号の分割出願）をし，平成２５年２月１５日，設定の登録を受けた（特許第５２００１３１号。請求項の数６。甲１０。以下，この特許を「本件特許」という。）。(2)原告は，平成２９年１２月２６日，本件特許について特許無効審判請求をし，無効２０１７－８００１５９号事件として係属した（甲１２）。(3)特許庁は，平成３０年７月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２０日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年８月１７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし６の記載は，次のとおりである（甲１０）。なお，「／」は原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，その明細書（甲１０）を，図面を含めて「本件明細書」という。【請求項１】施療者の臀部または大腿部が当接する座部と，人体背部が当接する背当て部と，該背当て部の中央部に左右一対の施療子を備えた施療子施療機構とを有し，前記背当て部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部を夫々備えると共に各側壁部に膨縮袋を設け，空気の給排気により各膨縮袋を膨縮または膨張保持させて施療者の身体の左右両側を施療または保持する事ができるようにした施療機において，／前記各側壁部の基部には，前記各側壁部を幅方向において回動するように夫々側壁可動部を設けて，各側壁部が前記背当て部の幅方向において回動し，／前記各側壁部の内側面に設けた膨縮袋による上腕及び肩部の側面への施療または保持と前記施療子による背部からの肩部周辺施療とを行う事を特徴とする施療機。【請求項２】前記左右の側壁部に設けた膨縮袋は，前記背当て部の幅方向に回動する事により，施療者の前方側から膨張することを特徴とする請求項１記載の施療機。
【請求項３】前記左右の側壁部は，前記背当て部の長さ方向に沿って上下に移動する事を特徴とする請求項１又は請求項２記載の施療機。【請求項４】前記左右の側壁部の移動は手動で行われ，当該左右の側壁部は，施療者が所望する位置で係止する事を特徴とする請求項１乃至請求項３記載の施療機。【請求項５】前記左右の側壁部は，背当て部の左右両側に前方に向かって突出すると共に，座部に着座した施療者の肩または上腕側方となる位置に配設されており，前記左右の側壁部の内側面には夫々左右方向に重合した膨縮袋を上下に並列状態に埋設している事を特徴とする請求項１乃至請求項４記載の施療機。【請求項６】前記重合した膨縮袋はその基端部のみを側壁部の基端部に取り付けている事を特徴とする請求項５記載の施療機。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件発明１は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イないしエの引用例２，３又は４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，②本件発明２ないし６は，引用発明１及び引用例２，３又は４に記載された発明などに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，というものである。
ア引用例１：特開２００５－１９２６０３号公報（甲１）イ引用例２：特開２００５－１３５５９号公報（甲２）ウ引用例３：特開２００３－２９０３０５号公報（甲３）エ引用例４：特開２００５－２２４５９８号公報（甲４）
(2)本件発明１と引用発明１との対比
本件審決は，引用発明１及び本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明１
背もたれ部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部を設け，各側壁部の内側面に使用者の身体を両側からマッサージ又は固定可能なエアバッグを配設したマッサージ機において，／前記マッサージ機は，使用者が着座する座部と，背もたれ部の中央部に左右の揉み玉を備えたマッサージユニットとを有し，／給排気により，前記エアバッグを膨出・収縮させ，または，膨出状態に保持させて，使用者の身体を両側からマッサージ又は固定可能であり，／前記エアバッグの膨出による上腕側方及び肩ぐう周辺の肩領域へのマッサージ又は固定と揉み玉の作動による肩部に対するマッサージとを同時に行うマッサージ機。
イ本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点
(ア)一致点


施療者の臀部または大腿部が当接する座部と，人体背部が当接する背当て部と，該背当て部の中央部に左右一対の施療子を備えた施療子施療機構とを有し，前記背当て部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部を夫々備えると共に各側壁部に膨縮袋を設け，空気の給排気により各膨縮袋を膨縮または膨張保持させて施療者の身体の左右両側を施療または保持する事ができるようにした施療機において，／前記各側壁部の内側面に設けた膨縮袋による上腕及び肩部の側面への施療または保持と前記施療子による背部からの肩部周辺施療とを行う施療機。
(イ)相違点
本件発明１では，「各側壁部の基部には，前記各側壁部を幅方向において回動するように夫々側壁可動部を設けて，各側壁部が前記背当て部の幅方向において回動」するのに対し，引用発明１では，各側壁部が回動しない点。
(3)引用発明２ないし４
ア本件審決は，引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）を以下のとおり認定した。
被施療者の左右の下腿を夫々支持すべく，左右に並設された２つの支持面と，該２つの支持面の間に前記支持面より前方へ突出するように設けられ，被施療者の脹脛内側部分を支持する支持突起とを有する支持部と，／空気の給排により膨張収縮する空気袋を有し，該空気袋が収縮しているときには前記支持面と略平坦面を形成し，前記空気袋が膨張しているときには被施療者の下腿の臑の外側部分を略後方へ向けて押圧する施療部と／を具備する脚載置台を備える椅子型マッサージ機であって，／前記施療部は，被施療者の左右の下腿に夫々対応させて，前記支持部の両側端部に夫々設けられ，／前記支持部は，夫々の前記支持面より外側の部分に前記支持面と略平行な取付面を有しており，／さらに，前記施療部は，／一端が蛇腹状に展開することが可能であり，他端が展開しないように構成されていて，略扁平な状態から給気されたときに扇状に膨張すべくなしてあり，前記他端を前記支持面に近接させ，前記一端を前記支持面から離反させて前記取付面に取り付けられた後側空気袋と，／該後側空気袋の前側に配され，前記支持部の前記支持面と前記後側空気袋の取付箇所との間の部分に，略上下方向へ延びた枢軸によって枢着されている受板と，／一端が蛇腹状に展開することが可能であり，他端が展開しないように構成されていて，略扁平な状態から給気されたときに扇状に膨張すべくなしてあり，前記他端を前記枢軸に近接させ，前記一端を前記枢軸から離反させて前記受板の前側に配された前側空気袋と／を有し，／被施療者の脹脛部分を支持面に載置した状態で，後側空気袋及び前側空気袋を膨張させたときには，後側空気袋が扇状に膨張することによって，左右の受板が被施療者の下腿の外側部分と略対向するようにヒンジによって前方へ回動し，前側空気袋が扇状に膨張することによって，左側の前側空気袋の前面たる押圧面が右後方へ，右側の前側空気袋の押圧面が左後方へ夫々回動することとなり，これによって三里，豊隆等の経穴が存在する臑の外側部分が内側後方へ向けて押圧される，椅子型マッサージ機。
イ本件審決は，引用例３の従来技術に記載された発明（以下「引用発明３Ａ」という。）及び課題解決手段等に記載された発明（以下「引用発明３Ｂ」という。）を以下のとおり認定した。
(ア)引用発明３Ａ
使用者の各下腿部をマッサージするマッサージ機であって，／中央壁と，この中央壁の左右にそれぞれ設けられた外側壁とから一対の凹溝を形成してなる脚載置台を備え，これらの各凹溝の内側面にそれぞれ固定した空気袋の膨縮によって，各凹溝に載置した各下腿部を圧迫又は弛緩してマッサージし，／足三里等の，下腿部のうち身体の前方寄りをマッサージするため，前記外側壁を傾斜運動させ，凹溝の外側面に固定された空気袋によって，各下腿部の前方寄りのつぼを押圧する，マッサージ機。
(イ)引用発明３Ｂ
使用者の下腿部を空気袋の膨脹・収縮によりマッサージするマッサージ機であって，／中央壁１と，この中央壁１の左右にそれぞれ設けられ中央壁１と共に一対の凹溝を形成する外側壁２と，前記各凹溝の内部に設けられ使用者の各下腿部をその膨縮により圧迫及び弛緩しうる第一空気袋３と，この第一空気袋３へ空気を給排気して膨縮させる空気給排気機構と，を足載置台Ｃに有し，／さらに，その下方を支点としてその上端が凹溝の中央寄りに可動しうる内側壁４を，前記外側壁２の内側面２ａに沿って，第一空気袋３の外側に接するように，各凹溝の内部に設け，／前記外側壁２が固定され傾斜運動しない構造であっても，傾斜運動した内側壁４に接する第一空気袋３が膨縮することで，下腿部の前方寄りのつぼを押圧することができる，マッサージ機。
ウ本件審決は，引用例４に記載された発明（以下「引用発明４」という。）を以下のとおり認定した。
被施療者が腰掛ける座部の一側面に設けられた背凭れ部と，背凭れ部に隣接する座部両側に設けられた肘掛部と，肘掛部の内側面に沿って設けられ，膨張・収縮するエアバッグから構成される太腿マッサージユニットとを具え，該太腿マッサージユニットは，その下端部がマッサージ機本体側に支持され，エアバッグの膨張により，下端部を中心にして座部側へせり出すようになっている椅子式マッサージ機であって，／太腿マッサージユニットは，肘掛部の内側に設けられ，座部側へ回動自在に支持された一対の支持アームと，支持アームと肘掛部との間に配置された第１エアバッグと，第１エアバッグに空気を供給する第１空気供給路と，支持アームの反肘掛部側の面に配置された施療指とから構成され，／支持アームが座部側へ回動してせり出すことにより，施療指は被施療者の太腿の上側部に当接し押圧し，この状態で第１エアバッグの膨張と収縮を繰り返すことにより，太腿の上側に存在する多数のつぼを施療指により刺激することができる，椅子式マッサージ機。
４取消事由
(1)本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由１）ア引用発明１及び引用発明２に基づく進歩性判断の誤りイ引用発明１及び引用発明３Ａに基づく進歩性判断の誤りウ引用発明１及び引用発明３Ｂに基づく進歩性判断の誤りエ引用発明１及び引用発明４に基づく進歩性判断の誤り(2)本件発明２ないし６の進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１の進歩性判断の誤り）
〔原告の主張〕


以下のとおり，本件発明１は，引用発明１並びに引用発明２及び周知慣用技術，引用発明１並びに引用発明３Ａ及び周知慣用技術，引用発明１並びに引用発明３Ｂ及び周知慣用技術，又は，引用発明１並びに引用発明４及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。なお，本件審決における，引用発明１ないし３の認定，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定は，争わない。
(1)椅子型マッサージ機における周知慣用技術
ア椅子型マッサージ機は，被施療者が腰掛ける椅子の肩，背中，腰，大腿，ふくらはぎが当接する部分にエアバッグ等のマッサージ手段を備える構造が最も原始的な構造である。
一方，被施療者の身体のつぼは，背面，側面だけでなく，人体の前面側にも同じく存在する。そして，つぼ（経穴）が人体の皮膚表面にあることは，周知であるところ，人の手によりつぼを施術する場合は，人体の皮膚表面にあるつぼをつぼの正面から押圧することが合理的である。これは，椅子型マッサージ機によりつぼを押圧する場合においても当然ながらあてはまる。
したがって，椅子型マッサージ機において，被施療者の身体の前面側にあるつぼを押圧する構造を考えた場合，押圧機構が身体の前面側に位置することになるが，押圧機構がこのような位置にあると被施療者が椅子型マッサージ機に着座するときに障害となるため，この課題を解決する必要がある。
このような課題を解決する技術が，甲２ないし４に記載されている。すなわち，甲２ないし４から，非施療時には引退していてエアバッグが被施療者の椅子型マッサージ機への着座を邪魔することなく，施療時に側方から板状部材をせり出させ，その板状部材に備えられたエアバッグで前方外側から後方内側に向く方向成分で，被施療者の前方寄りのつぼを押圧する，という周知慣用技術が認められる。甲２及び３に開示された技術の施療対象部位は下腿であり，甲４に開示された技術の施療対象部位は大腿であるが，甲４は，下腿部に関する技術を，大腿部に適用したという技術にすぎず，いずれも共通する技術である。甲３１にも，施療対象部位は前腕であるが，同じ構成を有する技術が開示されている。
そうすると，本件発明１は，肩の側方前方寄りの肩ぐうというつぼを押圧するために，背凭れ部の左右両側に前方に突出した固定されていて回動しない側壁部を備え，その各側壁部の内側に膨縮袋を設ける技術（引用発明１）が公開されている状況で，肩の前方寄りのつぼをより前方から押圧するがために，周知慣用技術である「施療時に側方から板状部材をせり出させ，その板状部材に備えられたエアバッグで前方外側から後方内側に向く方向成分で被施療者の前方寄りのつぼを押圧する技術」を採用したにすぎない。つまり，被施療者の前方寄りのつぼを押圧する技術において，本件発明１は，公知技術（引用発明２ないし４）の施療対象部位を変えただけの技術である。施療部位に特化していない発明であれば，当該発明が特定の施療部位に対する技術として開示されていたとしても，当業者が機序を理解すれば，その技術が，開示された対象施療部位と異なる施療部位に対しても適用可能であることはある程度容易に見極められる。
イ本件発明１の効果
引用発明１は「エアバッグにより身体を固定してマッサージを行う際に身体が逃げるのを防止し，効果的なマッサージを行う」という効果を有し，本件発明１の効果と共通する。一方，引用例２【００８７】及び引用例４【００１４】には，施療対象部位を異にするだけで，「施療部位を施療機構から離れないようにした状態で施療子施療機構の施療子により施療すること」が記載されており，本件発明１の効果の前提である「着座した施療者を背当て部から離れないようにした状態で」というのは，施療対象部位が異なることにより発生する事象にすぎない。相違点に係る構成を備えた引用発明１における「エアバッグにより身体を固定してマッサージを行う際に身体が逃げるのを防止できる」という効果の程度は，本件発明１と同じである。
ウ本件審決について
本件審決は，引用発明１と引用発明２ないし４とでは，施療の対象となる人体の部位についても，押圧すべきつぼの種類についても共通しないとする。しかし，甲２ないし４に開示された技術は，いずれも，被施療者の施療対象部位の両側にある固定の側壁に設けられた膨縮袋だけでは施療対象部位の外側前方寄りのつぼの押圧に十分でないことを課題とする技術である。そして，これらの技術に触れた当業者は，引用発明１の背凭れ部の両側の回動しない固定の側壁部に設けられた膨縮袋による肩のマッサージでは，外側前方寄りのつぼの押圧に十分でないことを課題として十分に認識できる。したがって，施療対象部位が異なっていても「被施療者の前寄りのつぼをより前側から押圧したい」という課題は，引用発明１と甲２ないし４に開示された技術とで共通する。マッサージ機の技術分野において，脚用マッサージ機の技術を腕用マッサージ機に適用することは周知の置換方法であり，異なったマッサージ部位（脚と背中）に同じ課題を有する場合，当業者であれば，背中における課題を解決する技術を脚における同様の課題解決に適用することは適宜なし得ることができる。
また，本件審決は，人体におけるつぼの多様性からみて，各つぼには，つぼごとに適切な押圧強度，押圧角度，押圧範囲等がある，「側壁部」を単に回動させたとしても，その結果，肩ぐうのつぼへのマッサージ効果がかえって減弱するおそれがある，とする。しかし，押圧強度と押圧範囲については，当業者の設計的事項の範囲である。押圧角度については，椅子型マッサージ機において付加価値を付けるために，機構を付加して，常識的により適切と認識できるつぼの正面から押圧する方向に変更すれば足りる。
さらに，本件審決は，肩ぐうというつぼをマッサージすることが引用発明１により達成されていれば，当業者はそれを改善する必要があると認識する余地はないとする。しかし，甲２ないし４に接した当業者が，引用発明１について，そのつぼをより効果的にマッサージするためにはどうしたらいいかを考えて，改良発明をすることは，通常の創作能力の範囲内で当然行うことである。(2)引用発明１及び引用発明２に基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明２を適用する動機付け
引用発明１と引用発明２は，ともに椅子型マッサージ機の施療部の構造に関する発明であり，技術分野が同一ないしは関連する。
引用発明１と引用発明２は，被施療者の側方よりも前方に位置するつぼを押圧マッサージしたいという課題が共通する（引用例１【０００３】，引用例２【０００９】）。引用発明２は，引用発明１と比較して，さらに被施療者の左右外側から前面に回り込むのに適した構成を備えており，引用発明２は，引用発明１の課題を更に積極的に解決するものである。


引用発明１と引用発明２は，着座する際に着座動作の邪魔にならないように，非施療時にエアバッグ（引用発明２では前側空気袋）を収縮させておき，施療時にエアバッグを膨張させて突出させる点で，作用・機能の共通性がある。さらに，引用発明２は，引退していた空気袋が施療時に下腿の前面側にせり出し，下腿の前外側部分のつぼを内側後方に向けて押圧可能とする構造を有し，施療時に膨縮袋の反力を受ける受板を被施療者の外側から内側に向けて回動させて膨縮袋が被施療者の施療対象部位の外側前方に位置するようにした後，前方から後方に向けて膨縮袋を膨張させて押圧し，施療対象部位を施療する，という発明である。また，引用例２【００８７】【図２２】には，同じ機構をくるぶしから先の足に適用して，引退していた空気袋が施療時に足の甲の上にせり出し，足の甲の部分を空気袋でマッサージする発明も記載されている。当業者がこのような記載をみれば，引用発明２が，下腿を施療対象部位として，三里，豊隆等のつぼをマッサージすることに特化した機構ではなく，身体の他の部分にも適応可能な機構であることを当然に理解する。引用例２【００８７】の記載は，引用発明２が下腿を施療対象とすることに特化した発明ではなく，他の施療部位にも適用可能であることの示唆である。したがって，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けがある。
イ引用発明１に引用発明２を適用した構成
引用発明２は「下腿」を施療対象とする発明であるが，マッサージ機の技術分野の当業者であれば，「下腿」にしか適用し得ない技術であると捉えるわけではないから，引用発明２の構成は，「下腿」に適用するために特定されている構成と，それ以外の構成とを当然に分けて把握できる。また，引用例２【０００８】によれば，引用発明２の「施療部」が「空気袋が収縮しているときには前記支持面と略平坦面を形成し」ていること，「前記支持面より外側の部分に」有する「取付面」が「前記支持面と略平行」であることも「下肢」を施療対象部位とするための構成であるから，上肢に適用するときにそのまま適用できる構成でないことは明らかである。そして，引用発明１に引用発明２を適用した場合，引用発明２の側壁部の基部付近の枢軸に支持された回動可能な「受板」が，本件発明１の側壁部に相当するものになる。引用発明１に引用発明２を適用した構成では，取付基端部側から先端部にかけて漸次外側方に拡開している側壁部の内側を反力受けとして用い，その側壁部の内側に設けた外側空気袋により直接受板を幅方向内側に回り込ませる構造となるが，機能としては共通である。
したがって，引用発明１に引用発明２を適用すれば，本件発明１の構成に至る。ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明２を適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたというべきである。(3)引用発明１及び引用発明３Ａに基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明３Ａを適用する動機付け
引用発明１と引用発明３Ａは，ともにマッサージ機に関する発明であり，空気袋によりつぼを押圧する技術である点で，技術分野は同一ないし関連し，作用機能も共通する。また，引用発明１と引用発明３Ａは，被施療者の側方よりも前方に位置するつぼを押圧マッサージしたいという課題が共通する（引用例１【０００３】，引用例３【０００３】）。
さらに，引用発明３Ａは，下腿部のうち身体の前方寄りのつぼを効果的にマッサージするために，「外側壁を，機器の中央寄りに傾斜運動させて，凹溝を形成する外側面部分が各下腿部の側部前方を覆うように動作する」という手段をとっている。これに対し，引用発明３Ａの前提となる技術は，外側壁が固定されており，傾斜運動しないマッサージ機であって，これは，施術対象部位の相違はあるものの，まさに引用発明１である。したがって，引用例１と引用例３に接した当業者は，引用発明１の回動しない側壁部が，中央寄りに回動する側壁部に対して，身体の前方寄りのつぼを効果的に刺激するマッサージを行う点において劣ることを認識し，引用発明１の側壁部に，これを中央寄りに回動させるという引用発明３Ａの適用を当然試みることになる。引用例３の【０００２】【０００３】の記載は，当業者が引用発明１に引用発明３Ａを適用することに関する示唆である。よって，引用発明１に引用発明３Ａを適用する動機付けがある。
イ引用発明１に引用発明３Ａを適用した構成
引用発明３Ａは「下腿」を施療対象とする発明であるが，マッサージ機の技術分野の当業者であれば，「下腿」にしか適用し得ない技術と捉えるわけではないから，引用発明３Ａの構成を，「下腿」に適用するために特定されている構成と，それ以外の構成を当然に分けて把握できる。引用発明３Ａの「中央壁」は，「下肢」を施療対象部位とするための構成であるから，上肢に適用するときにそのまま持ち込む構成でないことは明らかである。
そして，引用発明１に引用発明３Ａを適用すれば，本件発明１の構成に至る。ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明３Ａを適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたというべきである。(4)引用発明１及び引用発明３Ｂに基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明３Ｂを適用する動機付け
引用発明１と引用発明３Ｂは，ともにマッサージ機に関する発明であり，空気袋によりつぼを押圧する技術である点で，技術分野は同一ないし関連し，作用機能も共通する。また，引用発明１と引用発明３Ｂは，被施療者の側方よりも前方に位置するつぼを押圧マッサージしたいという課題が共通する（引用例１【０００３】，引用例３【０００３】）。
加えて，引用発明３Ｂは，外側壁を機器の中央寄りに傾斜運動させるという解決手段をとった従来の技術（引用発明３Ａ）が有する問題を課題とする（【０００５】）。したがって，引用発明３Ａにおける動機付けと同様に，引用例３に接した当業者は，引用発明１の回動しない側壁部が，身体の前方寄りのつぼを効果的に刺激するマッサージを行う点において改良の余地があることを認識し，引用発明１に引用発明３Ｂの適用を当然試みることとなる。
したがって，引用発明１に引用発明３Ｂを適用する動機付けがある。
イ引用発明１に引用発明３Ｂを適用した構成


引用発明３Ｂは「下腿」を施療対象とする発明であるが，マッサージ機の技術分野の当業者であれば，「下腿」にしか適用し得ない技術と捉えるわけではないから，引用発明３Ｂの構成を，「下腿」に適用するために特定されている構成と，それ以外の構成を当然に分けて把握できる。引用発明３Ｂの「中央壁」は，「下肢」を施療対象部位とするための構成であるから，上肢に適用するときにそのまま持ち込む構成でないことは明らかである。
したがって，引用発明１に引用発明３Ｂを適用すれば，本件発明１の構成に至る。ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明３Ｂを適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたというべきである。(5)引用発明１及び引用発明４に基づく進歩性判断の誤り
ア引用例４に記載された発明
本件審決は，引用例４には，前記第２の３(3)ウの引用発明４が記載されていると認定し，「支持アーム７」の「施療指１０」により大腿の上側を刺激する旨特定している。
しかし，「支持アーム７」が「施療指１０」でなく，「第２エアバッグ２１」でつぼを刺激する旨特定すべきである（【図５】【図６】）。これにより，引用例４に記載された発明は，施療時に膨縮袋の反力を受ける受板を被施療者の外側から内側に向けて回動させて膨縮袋が被施療者の施療対象部位の外側前方に位置するようにして，前方から後方に向けて施療対象部位を膨縮袋で押圧する発明が記載されることになる。
したがって，引用例４には，次の発明が記載されていると認定すべきである（以下，この引用発明を「原告主張引用発明４」ということがある。）。「着座した施療者の両側に設けられた側壁部と，側壁部の内側面に沿って設けられ，膨張・収縮するエアバッグを備えるマッサージユニットとを具え，該マッサージユニットは，その基端部がマッサージ機本体側に支持され，エアバッグの膨張により，基端部を中心にして施療者前面側へせり出すようになっている椅子式マッサージ機であって，／マッサージユニットは，側壁部の内側に設けられ，施療者前面側へ回動自在に支持された一対の支持アームと，支持アームと側壁部との間に配置された第１エアバッグと，第１エアバッグに空気を供給する第１空気供給路と，支持アームの施療者側の面に配置された第２エアバッグとから構成され，／支持アームが施療者側へ回動してせり出すことにより，第２エアバッグは施療者の側面の前方よりの部分に当接し押圧し，この状態で第２エアバッグの膨張と収縮を繰り返すことにより，施療者の前面側に存在する多数のつぼを第２エアバッグにより刺激することができる，椅子式マッサージ機。」
イ引用発明１に引用発明４を適用する動機付け
引用発明１と引用発明４は，ともにマッサージ機に関する発明であり，空気袋によりつぼを押圧する技術である点で，技術分野は同一ないし関連し，作用機能も共通する。また，引用発明１と引用発明４は，被施療者の側方よりも前方に位置するつぼも押圧マッサージしたいという課題が共通する（引用例１【０００３】，引用例４【０００２】～【０００４】）。
加えて，引用発明４は，基端部を中心にして被施療者側へせり出すようにする手段を採用することで，マッサージをより効果的に行うものである（【００２０】）。よって，引用発明１に引用発明４を適用する動機付けがある。
ウ引用発明１に引用発明４を適用した構成
引用発明４の板状の支持アームが本件発明１の「背当て部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部」に相当する。この支持アームはその基部に，支持アームを幅方向において回動するように支持アーム可動部が設けられた構造となり，各支持アームが背当て部の幅方向において回動する。
したがって，引用発明１に引用発明４を適用すれば，本件発明１の構成に至る。エよって，当業者は，引用発明１に引用発明４を適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたというべきである。
(6)小括
以上のとおり，本件発明１は，引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
(1)椅子型マッサージ機における周知慣用技術
原告の椅子型マッサージ機における周知慣用技術に関する主張は，具体的な施療部位を捨象し，より一般化・抽象化された架空の技術的課題を設定し，かかる技術課題を引用発明１に見出そうとするなど，典型的な後知恵に基づく論理付けである。引用発明１は，肩の一部である肩ぐうを背面方向からマッサージすることを課題とするものである（【０００３】【０００４】）。一方，甲２に開示された技術は，被施療者の下腿の臑の外側部分に位置する三里（足三里）や豊隆などのつぼを施療することを課題とするものである（【０００７】～【００１１】）。甲３に開示された技術は，被施療者の下腿部の前方寄りをマッサージするためのマッサージ機に関しての改善を課題とするものである（【０００５】）。甲４に開示された技術は，被施療者の大腿の上側に存在するつぼを効果的にマッサージすることを課題とするものである（【０００３】【０００４】）。肩ぐうという肩の施療を行うことを課題とする引用発明１と，下腿や大腿についての施療を行う甲２ないし４に開示された技術との課題は共通していない。脚用の技術と腕用の技術が，課題や技術の内容とは無関係に全て置換されるものではない。
また，本件発明１は，施療者の身体側部及び肩部を施療できると共に，身体側部及び肩部に対する夫々の施療における相乗的な効果をもたらすことが可能な施療機を提供することを課題とする（【０００７】【０００９】）。そして，本件発明１は，着座した施療者が後方から施療子などにより押圧施療されたときに，施療者の身体上方が背当て部の前方へ押し出されることをより防止して，施療子による背部からの肩部周辺の施療効果をより高めることができるものである。甲１ないし４は，本件発明１のかかる課題とは無関係な技術であり，本件発明１のような相乗的な効果を奏することもない。
(2)引用発明１及び引用発明２に基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明２を適用する動機付け
引用発明１と引用発明２とでは，施療の対象となる人体の部位についても，また，押圧すべきつぼの種類についても何ら共通するところがない。施療の対象も押圧すべきつぼも異なれば，施療方法も当然に異なるし，施療を実現するために構成すべき椅子型マッサージ機の具体的な構造も当然に異なる。また，別のつぼに行う施療にかかる椅子型マッサージ機の構造を他のつぼに適用したからといって，直ちに同様の効果が生じ得るとも限らない。


したがって，引用発明１と引用発明２とは，技術分野について施療箇所が相違し，施療箇所が相違することによって生じる課題や作用機能も相違する。引用例２には引用発明２を肩ぐうのつぼのマッサージのために用いることができる点につき，記載も示唆もない。
したがって，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けはない。
イ引用発明１に引用発明２を適用した構成
引用発明１に引用発明２を適用したとしても，引用発明１の脚載部４に替えて，引用発明２のフットレスト４に置き換わるだけであり，引用発明１の側壁部６は背もたれ部３に固設されたままであるから，相違点１の技術的構成は埋まらない。したがって，引用発明１に引用発明２を適用しても，本件発明１の構成に至らない。
ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明２を適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたということはできない。(3)引用発明１及び引用発明３Ａに基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明３Ａを適用する動機付け
引用発明１と引用発明３Ａとは，技術分野について施療箇所が相違し，施療箇所が相違することによって生じる課題や作用機能も相違する。引用例３には引用発明３Ａを肩ぐうのつぼのマッサージのために用いることができる点につき，記載も示唆もない。したがって，引用発明１に引用発明３Ａを適用する動機付けはない。
イ引用発明１に引用発明３Ａを適用した構成
引用発明１に引用発明３Ａを適用したとしても，引用発明１の下腿部に係る構成が，引用発明３Ａのように置き換わるだけであり，相違点１の技術的構成は埋まらない。したがって，引用発明１に引用発明３Ａを適用しても，本件発明１の構成に至らない。
ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明３Ａを適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたということはできない。(4)引用発明１及び引用発明３Ｂに基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明３Ｂを適用する動機付け
引用発明１と引用発明３Ｂとは，技術分野について施療箇所が相違し，施療箇所が相違することによって生じる課題や作用機能も相違する。引用例３には引用発明３Ｂを肩ぐうのつぼのマッサージのために用いることができる点につき，記載も示唆もない。したがって，引用発明１に引用発明３Ｂを適用する動機付けはない。
イ引用発明１に引用発明３Ｂを適用した構成
引用発明１に引用発明３Ｂを適用したとしても，引用発明１の下腿部に係る構成が，引用発明３Ｂのように置き換わるだけであり，相違点１の技術的構成は埋まらない。したがって，引用発明１に引用発明３Ｂを適用しても，本件発明１の構成に至らない。
ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明３Ｂを適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたということはできない。(5)引用発明１及び引用発明４に基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明４を適用する動機付け
引用発明１と引用発明４とは，技術分野について施療箇所が相違し，施療箇所が相違することによって生じる課題や作用機能も相違する。引用例４には引用発明４を肩ぐうのつぼのマッサージのために用いることができる点につき，記載も示唆もない。したがって，引用発明１に引用発明４を適用する動機付けはない。
イ引用発明１に引用発明４を適用した構成
引用発明１に引用発明４を適用したとしても，引用発明１の大腿部に係る構成が，引用発明４のように置き換わるだけであり，相違点１の技術的構成は埋まらない。したがって，引用発明１に引用発明４を適用しても，本件発明１の構成に至らない。ウよって，当業者は，引用発明１に引用発明４を適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたということはできない。
(6)小括
以上のとおり，本件発明１は，引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたものということはできない。
２取消事由２（本件発明２ないし６の進歩性判断の誤り）
〔原告の主張〕
前記１〔原告の主張〕のとおり，本件発明１と引用発明１との相違点は，当業者が容易に想到できたものである。
そして，本件審決は，上記相違点以外の本件発明２ないし６と引用発明１との相違点について判断することなく，本件発明２ないし６は，引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたものということはできないと判断している。したがって，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
前記１〔被告の主張〕と同様に，本件発明２ないし６は，引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について
本件発明１に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】のとおりであるところ，本件明細書（甲１０）によれば，本件発明１の特徴は次のとおりである。なお，本件明細書には，別紙本件明細書図面目録のとおり，【図１】【図６】【図７】が記載されている。
(1)本件発明１は，施療者の身体側部及び肩部をマッサージする施療機（マッサージ機）に関するものである。（【０００１】【００１０】【００１６】）(2)従来のマッサージ機では，背当て部の左右側壁部にある膨縮袋によって施療者の身体側部に対する施療を実施しながら，他の膨縮袋によって肩の上部を後方から押圧して施療する場合，肩位置の膨縮袋が後方から押圧することで，施療者の身体上方が背当て部の前方へ押し出されてしまい，その結果，左右側壁部の膨縮袋による施療位置がずれて，的確な身体側部に対する施療を実施することが困難であるという課題があった。（【０００７】）
(3)本件発明１は，上記課題を解決するために請求項１記載の構成を採用したものである。すなわち，本件発明１の施療機は，背当て部の左右両側に前方に向かって突出し，膨縮袋を設けた側壁部を背当て部の幅方向において可動するよう構成し，施療者の肩部周辺を施療するとともに，保持できるようにしたものである。（【請求項１】【００１０】【００１４】）
(4)本件発明１の施療機は，左右の側壁部が背当て部の幅方向において可動するから，施療感や保持感を調節する事ができる。（【００２２】）
２引用例に記載された発明について
(1)引用発明１
引用例１（甲１）に，前記第２の３(2)アのとおり，引用発明１が記載されていることは当事者間に争いがない。そして，引用例１には，引用発明１について次のとおり開示されている。
ア技術分野
【０００１】本発明は，体側方向からマッサージを行うマッサージ機に関するものである。
イ発明が解決しようとする課題


【０００３】…従来のマッサージ機においては，背もたれ部の施療手段によってマッサージできる範囲があくまでも身体の背面側に限られてしまい，体側をマッサージすることができなかった。特に，肩甲骨の肩峰突起の前下方には肩ぐうという肩をマッサージする上で重要な肩関節のつぼが存在するが，背面方向からのマッサージでは，前記肩ぐうをマッサージすることができなかった。【０００４】さらに，従来のマッサージ機では，身体の背面側にマッサージを行う場合にも，施療手段により押されたときに身体が前方に逃げるので，施療手段による押圧力を効率よく身体に伝えることができなかった。
ウ課題を解決するための手段
【０００５】そこで，本発明のマッサージ機では，背もたれ部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部を設け，各側壁部の内側面に使用者の身体を両側からマッサージ又は固定可能なエアバッグを配設した。
エ発明を実施するための最良の形態（なお，別紙引用例図面目録記載引用例１のとおり，【図１】【図３】が引用されている。）
【００１９】本発明に係るマッサージ機は，…背もたれ部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部を設けて，各側壁部の内側面に使用者の身体を両側からマッサージ又は固定可能なエアバッグを配設している。従って，背もたれ部にもたれかかると，身体の両側を側壁部が取り囲むこととなり，その状態でエアバッグを膨出させると，同エアバッグによって身体を左右両側から挟圧するようにして体側方向からマッサージすることができる。
【００２２】前記エアバッグは，単に身体をマッサージするのみならず，膨出させたときに身体を体側方向から挟んで固定することもできる。そのようにエアバッグで固定した状態の身体，特に上半身に対してマッサージを行えば，マッサージ中に身体が逃げることがないので効果的なマッサージを行うことができる。特に，エアバッグを配設する側壁部を少なくとも使用者の上腕側方に位置させておけば，上半身を確実に固定することができると共に，マッサージを行う上に置いても，肩の重要なマッサージ部位となる肩ぐうをマッサージすることができる。
(2)引用発明２
引用例２に，前記第２の３(3)アのとおり，引用発明２が記載されていることは当事者間に争いがない。そして，引用例２には，引用発明２について次のとおり開示されている。
ア発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，…特に，被施療者の下腿を支持する脚載置台を備える椅子型マッサージ機に関する。
イ従来の技術
【０００４】この種の椅子型マッサージ機の１つとして，椅子本体…と，被施療者の左右の下腿を夫々支持する２つの凹状受部が設けられた脚載置台…とを有するものがある…。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００７】…椅子型マッサージ機にあっては，被施療者が両下腿を夫々の凹状
受部に挿入した場合に被施療者の姿勢が拘束され，…
【０００９】更に，人体の下腿の臑（すね）の外側部分，即ち下腿の前外側部分には，例えば三里，豊隆と呼ばれる複数の経穴が存在し，…ているが，上述した…椅子型マッサージ機にあっては，臑の外側部分をマッサージすることができない。【００１１】本発明は…，被施療者の下腿の臑の外側部分を施療することが可能でありながら，着座状態の被施療者の下腿を拘束せず，被施療者が自由な姿勢をとることが可能な椅子型マッサージ機を提供することを目的とする。
エ発明の実施形態
(ア)実施の形態１（なお，別紙引用例図面目録記載引用例２のとおり，【図１】【図５】が引用されている。）
【００５１】…被施療者の脹脛部分を支持面３４に載置した状態で，後側空気袋３６及び前側空気袋３８を膨張させたときには，後側空気袋３６が扇状に膨張することによって，左右の受板３７が被施療者の下腿の外側部分と略対向するようにヒンジ４０によって前方へ回動し，前側空気袋３８が扇状に膨張することによって，左側の前側空気袋３８の前面たる押圧面が右後方へ，右側の前側空気袋３８の押圧面が左後方へ夫々回動することとなり，これによって三里，豊隆等の経穴が存在する臑の外側部分が内側後方へ向けて押圧される。…
(イ)実施の形態４（なお，別紙引用例図面目録記載引用例２のとおり，【図２２】が引用されている。）
【００７７】…本実施の形態４に係るフットレスト７１は，被施療者の下腿，即ち膝から足首までの部分を施療する下腿施療ユニット７２と，被施療者の足，即ち足首から先の部分を施療する足施療ユニット７３とを有している。…【００８１】足施療ユニット７３は，略平板状をなす足裏支持部７８と空気袋７９～８２及びバイブレータ…からなる足裏施療部８３とを有している。…【００８５】…空気袋８０，８２及び受板８７の配置及び構成は，実施の形態１にて説明した後側空気袋３６，受板３７及び前側空気袋３８の配置及び構成と同様である…。
【００８７】…被施療者の足裏を足施療ユニット７３に載せた…状態で空気袋８０，８２を膨張させたときには，…空気袋８２によって被施療者の足の甲が上から押圧されることとなる。これにより，被施療者の足の甲の部分をマッサージすることができ，また，被施療者の足を上から押さえつけて他の空気袋７９，８１又はバイブレータが動作したときにも，被施療者の足がその押圧又は振動によって逃げることを防止することができる。
(3)引用発明３Ａ及び３Ｂ
引用例３の従来技術に前記第２の３(3)イ(ア)の引用発明３Ａが，引用例３の課題解決手段等に同(イ)の引用発明３Ｂが，それぞれ記載されていることは当事者間に争いがない。そして，引用例３には，引用発明３Ａ及び３Ｂについて次のとおり開示されている。
ア発明の属する技術分野
【０００１】この発明は，使用者の下腿部を空気袋の膨脹・収縮によりマッサージするマッサージ機に関する。
イ従来の技術
【０００３】…足三里…等の，下腿部のうち身体の前方寄りをマッサージするためのマッサージ機としては，…外側壁を傾斜運動させるものがある。…外側壁を，機器の中央寄りに傾けて，凹溝を形成する外側面部分が各下腿部の側部前方を覆うように動作する。そして，凹溝の外側面に固定された空気袋によって，各下腿部の前方寄りのつぼを押圧するものである。
【０００４】…外側壁が傾斜運動しないものに比べ，…足三里のつぼを効果的に刺激してマッサージ効果を飛躍的に向上させることができる。
ウ発明が解決しようとする課題


【０００５】…外側壁自体が傾斜運動するものであるため，これらの動作に時間がかかり，また使用に手間がかかり，また構造が複雑になる。エ発明の実施の形態（なお，別紙引用例図面目録記載引用例３のとおり，【図１】【図４】が引用されている。）
【００４６】第二空気袋５が空気給排気機構の給気により膨張することで，この第二空気袋５に押された可撓板の縦方向辺部４１が，各下腿部の外側部の前方より（すなわち凹溝たる略コ字型溝の中心側）に位置するように撓んで傾く。傾いた可撓板が，下腿部の側部前方寄り（上方寄り）を覆うことで，下腿部の側部前方寄りのマッサージが可能となる…。
【００５０】第一空気袋３の膨縮により，各下腿部の両側部及び外側部の前方を連続的あるいは断続的に圧迫・弛緩することができる…。特に，可撓板の縦方向辺部４１に固定された部分が圧迫・弛緩することで，足三里…を含む下腿部の側部前方寄りのつぼを押圧刺激し，極めて効果的なマッサージが可能となる。
(4)引用発明４
ア引用例４の記載
引用例４には，次のとおり記載されている。
(ア)特許請求の範囲
【請求項１】被施療者が腰掛ける座部の一側面に設けられた背凭れ部と，背凭れ部に隣接する座部両側に設けられた肘掛部と，肘掛部の内側面に沿って設けられ，膨張・収縮するエアバッグから構成される太腿マッサージユニットとを具え，該太腿マッサージユニットは，その下端部がマッサージ機本体側に支持され，エアバックの膨張により，下端部を中心にして座部側へせり出すようになっていることを特徴とする椅子式マッサージ機。
(イ)技術分野
【０００１】本発明は，…具体的には，被施療者の太腿を効果的にマッサージすることができる椅子式マッサージ機に関する。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００３】太股はその上側に多数のつぼが存在している…。しかしながら，従来の椅子式マッサージ機は，太腿の座部に支持されている面即ち下面のみのマッサージで，太腿の下面以外の面をマッサージすることができないため，太股を効果的にマッサージすることができなかった。
【０００４】本発明は…太股を効果的にマッサージすることができる椅子式マッサージ機を提供することを課題とする。
(エ)発明を実施するための最良の形態
ａ第１実施形態（なお，別紙引用例図面目録記載引用例４のとおり，【図１】【図２】が引用されている。）
【００１０】太腿マッサージユニット６は，肘掛部４の内側に設けられ，座部２側へ回動自在に支持された一対の支持アーム７と，支持アーム７と肘掛部４との間に配置された第１エアバッグ８と，第１エアバッグ８に空気を供給する第１空気供給路９と，支持アーム７の反肘掛部側の面に配置された施療指１０とから構成されている（図１及び図２参照）。
【００１２】…被施療者が座部２に座って太腿マッサージユニット６を作動させると，第１空気供給路９を介して第１エアバッグ８に空気が供給される。第１エアバッグ８に空気が供給されると，図２に示すように第１エアバッグ８は膨らむと共に，バネ１３の付勢力に抗して支持アーム７を，支持軸１２を回動中心として座部２側へ回動させる。
【００１３】支持アーム７の反肘掛部４側の面には施療指１０が配置されているため，支持アーム７が座部２側へ回動してせり出すことにより，図２に示すように施療指１０は被施療者１の太腿１９の上側部（図２から明らかなように，側面の中央からやや上方のこと）に当接し押圧する。この状態で第１エアバッグ８の膨張と収縮を繰り返すことにより，太腿１９の上側に存在する多数のつぼを施療指１０により刺激することができるため，太腿１９のマッサージ効果を向上させることができる。
ｂ第２実施形態
【００１９】…肘掛部４と反対側の支持アーム７の面には第２エアバッグ２１が配置されている。…
【００２０】…第２エアバッグ２１を膨らませることにより第２エアバッグ２１が被施療者１の太腿１９の上側部に当接し，第２エアバッグ２１の膨張と収縮を繰り返すことにより太腿１９の上側部の緩急のあるマッサージを効率よく行うことができる。…
イ引用発明４の認定
引用例４【請求項１】【００１０】【００１３】によれば，引用例４には，前記第２の３(3)ウのとおり，引用発明４が記載されていることが認められ，本件審決の引用発明４の認定に誤りはない。
ウ原告の主張について
原告は，引用例４には原告主張引用発明４が記載されていると認定すべきであると主張する。
引用例４には，支持アーム７の反肘掛部に「施療指１０」が配置され，これが太腿１９の上側部に当接し押圧する実施例だけではなく，支持アーム７の反肘掛部に「第２エアバッグ２１」が配置され，これが太腿１９の上側部に当接し押圧する実施例も記載されている。したがって，引用例４には，引用発明４のとおり「施療指１０」だけではなく，「第２エアバッグ２１」から構成される太腿マッサージユニットも記載されていることが認められる。
しかし，引用例４の特許請求の範囲【請求項１】に記載されたマッサージユニットは，「肘掛部の内側面に沿って設けられ」る「太腿マッサージユニット」である。そして，引用例４には，技術分野，課題，課題解決手段，効果，実施例のいずれの項目においても，太腿又は手を効果的にマッサージするための構成に関する開示がされているのみである。
したがって，マッサージユニットが設けられる部位を何ら特定しない原告主張引用発明４が，引用例４に記載されていると認定することはできない。
(5)周知慣用技術
原告は，甲２ないし４を根拠に，椅子型マッサージ機の分野では，施療時に側方から板状部材をせり出させ，その板状部材に備えられたエアバッグで前方外側から後方内側に向く方向成分で，被施療者の前方寄りのつぼを押圧するという技術は，周知慣用技術であった旨主張する。
しかし，椅子型マッサージ機においては，身体が着座姿勢で固定され，また身体の各部位の形状等が異なることから，椅子型マッサージ機の構成は，マッサージの対象部位に応じて異なるものになる。


また，甲２６（傳田光洋「皮膚は考える」（株式会社岩波書店，平成１７年第１刷発行））では，脊髄や大脳皮質感覚野には全身からの情報が交錯しているところ，その交錯の結果，体表の特定の点と特定の臓器が結びつき，当該体表の特定の点がつぼになっているのではないかと推測されている（８６頁）。甲５（森秀太郎「解剖経穴図」（株式会社医道の日本社，昭和５６年初版発行））には，上肢の様々な部位につぼが位置することが示されている（３２～３９頁）。このように，つぼは，身体の様々な部位に位置し，それぞれ個別の意義を有するところ，椅子型マッサージ機は定型的な動きしかできないから，椅子型マッサージ機の施療子部分の構成は，つぼごとに，押圧強度，押圧角度，押圧範囲を調整せざるを得ず，つぼの種類に応じて異なるものになる。
このように，マッサージの対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類によって，椅子型マッサージ機及びその施療子部分の構成が左右されるから，椅子型マッサージ機の分野において，原告が主張するような対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類を捨象した周知慣用技術を認めることはできない。３取消事由１（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
(1)本件発明１と引用発明１との対比
本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点が前記第２の３(2)イのとおりであることは，当事者間に争いがない。
(2)引用発明１及び引用発明２に基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明２を適用する動機付け
(ア)技術分野
引用発明１は，身体の背肩近辺に対しマッサージを行う構成について特徴を有する椅子型マッサージ機に関するものである。
これに対し，引用発明２は，身体の下腿に対しマッサージを行う構成について特徴を有する椅子型マッサージ機に関するものである。
したがって，引用発明１と引用発明２の技術分野は，椅子型マッサージ機という限度で共通するが，特徴を有する構成が，背肩近辺に対してマッサージを行うものか，下腿に対してマッサージを行うものかという点で相違する。
(イ)課題
ａ引用発明１の課題は，①背肩近辺の側面側，特に肩ぐうと呼ばれるつぼをマッサージすること，②背面側にマッサージを行う場合に，身体が施療手段により押されて前方に動くのを防ぐこと，である。
これに対し，引用発明２の課題は，①下腿の臑の前外側，特に三里，豊隆と呼ばれるつぼをマッサージすること，②下腿にマッサージを行う場合に，被施療者の下腿を拘束しないこと，である。
ｂまず，引用発明１と引用発明２の課題は，①身体の側面ないし前面に位置するつぼのマッサージを行うという限度で共通するが，その対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なる。
そして，引用発明１と引用発明２におけるマッサージの対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類を比較するに，背肩と下腿においては，その形状，重量や椅子型マッサージ機にかかる荷重，可動範囲などが大きく異なるから，それに応じて椅子型マッサージ機の構成は異なるものとならざるを得ない。また，定型的な動きしかできない椅子型マッサージ機においては，背肩近辺の側面側と下腿の臑の前外側に位置するつぼをどのような強度，角度及び範囲で押圧するかによって，その施療子部分の構成も異なるものとならざるを得ない。
そうすると，椅子型マッサージ機である引用発明１と引用発明２において，マッサージの対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なることは，両発明の課題が有する意義に差異をもたらすものというべきである。ｃ加えて，引用発明１と引用発明２の課題は，②身体の動作を防止してその自由度を下げようとするか，身体を拘束しないようにしてその動作の自由度を上げようとするかという点では正反対のものということができる。ｄよって，引用発明１と引用発明２との課題は，マッサージを行おうとする対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なること，身体の動作の自由度を下げようとするか上げようとするかで異なることから，相違するものというべきである。
(ウ)作用機能
引用発明１は，背もたれ部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部の内側面に配設されたエアバッグが膨出し，身体を左右両側から挟圧するという作用機能を有する。
これに対し，引用発明２は，後側空気袋の膨張によって，支持部に枢着されている左右の受板が前方へ回動し，受板の前側に配された前側空気袋が膨張することによって，臑の外側部分を押圧するという作用機能を有する。したがって，引用発明１と引用発明２の作用機能は，膨出（膨張）するエアバッグ（前側空気袋）によって身体を押圧するという点で共通するものの，当該エアバッグ（前側空気袋）を配設する部材が，側壁部か，支持部に枢着された回動可能な受板かという点で相違する。
(エ)示唆
引用例１又は引用例２の内容中に，引用発明１に引用発明２を適用することについての示唆は見当たらない。
(オ)動機付け
以上のとおり，引用発明１と引用発明２とは，椅子型マッサージ機という限度で技術分野が共通するものの，マッサージを行おうとする対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なることなどから課題が相違し，身体を押圧するエアバッグを配設する部材のそもそもの可動性が異なることから作用機能も相違するほか，引用発明１に引用発明２を適用することについて示唆も見当たらない。したがって，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けがあるということはできない。
(カ)原告の主張について
ａ原告は，当業者が通常の創作能力を発揮すれば，引用発明１において相違点に係る構成を採用することができる旨主張する。
しかし，前記のとおり，椅子型マッサージ機においては，身体が着座姿勢で固定され，また身体の各部位の形状等が異なることから，その構成は，マッサージの対象部位に応じて異なるものになる。また，椅子型マッサージ機は定型的な動きしかできないから，椅子型マッサージ機の施療子部分の構成は，対象となるつぼの種類によっても異なるものになる。
したがって，引用発明１において，椅子型マッサージ機及びその施療子部分の構成に関連する相違点を採用することが，通常の創作能力の発揮であるということはできない。
ｂ原告は，引用例２には，引用発明２と同じ機構が下腿だけではなく，足の甲の部分にも適用できることが記載されているから，当業者は，引用発明２が下腿だけではなく，身体の他の部分にも適応可能な機構であることを理解し，また，他の部分に適用することを示唆される旨主張する。


しかし，前記のとおり，椅子型マッサージ機の構成は，マッサージの対象部位に応じて異なるものになり，その施療子部分の構成も，対象部位に位置するつぼの種類に応じて異なるものになる。引用発明２と同じ機構が，下腿だけではなく，足の甲の部分にも適用できたとしても，当業者は，これを，身体の形状等が大きく異なり，施療子部分の構成も変更する必要がある背肩近辺にも適用可能な機構であるとは理解しないし，背肩近辺に適用することについて示唆を受けるものでもない。なお，引用例２【００８７】には，足の甲の部分に適用した引用発明２の構成によって，被施療者の足を上から押さえつけることができるから，その下にあるバイブレータが動作しても，足の移動を防止することができる旨記載されている。しかし，かかる記載のみから，引用発明２について，抽象的に身体の部位が施療手段により押されて動くのを防止することを課題とするものであると解したり，そのような作用機能を有するものであると解したりすることはできない。したがって，引用発明２と同じ機構が下腿だけではなく，足の甲の部分にも適用できることが引用例２に記載されていることは，動機付けに関する前記判断を左右するものにはならない。
イ小括
以上によれば，引用発明１に引用発明２を適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたということはできない。
(3)引用発明１及び引用発明３Ａに基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明３Ａを適用する動機付け
(ア)技術分野
引用発明１は，身体の背肩近辺に対しマッサージを行う構成について特徴を有する椅子型マッサージ機に関するものである。これに対し，引用発明３Ａは，身体の下腿に対しマッサージを行う構成について特徴を有する椅子型マッサージ機に関するものである。
したがって，引用発明１と引用発明３Ａの技術分野は，椅子型マッサージ機という限度で共通するが，特徴を有する構成が，背肩近辺に対してマッサージを行うものか，下腿に対してマッサージを行うものかという点で相違する。
(イ)課題
引用発明１の課題は，背肩近辺の側面側，特に肩ぐうと呼ばれるつぼをマッサージすること，などである。これに対し，引用発明３Ａの課題は，下腿部の前方側，特に足三里と呼ばれるつぼをマッサージすること，である。このように，引用発明１と引用発明３Ａの課題は，身体の側面ないし前面に位置するつぼのマッサージを行うという限度で共通するが，その対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なる。そして，前記と同様に，背肩と下腿とでは，椅子型マッサージ機の構成が異なるものとならざるを得ず，背肩近辺の側面側と下腿部の前方側とでは，そこに位置するつぼを押圧する施療子部分の構成も異ならざるを得ないものである。
よって，引用発明１と引用発明３Ａとの課題は，相違するものというべきである。
(ウ)作用機能
引用発明１は，背もたれ部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部の内側面に配設されたエアバッグが膨出し，身体を左右両側から挟圧するという作用機能を有する。これに対し，引用発明３Ａは，左右に一対の凹溝を構成し，各凹溝を形成する外側壁を傾斜させ，各凹溝の外側面に固定された空気袋によって，つぼを押圧するという作用機能を有する。
したがって，引用発明１と引用発明３Ａの作用機能は，側壁部（外側壁）に配設（固定）されたエアバッグ（空気袋）によって身体を押圧するという点で共通するものの，当該エアバッグ（空気袋）を配設する部材が，身体の左右両側に存在する側壁部か，左右に存在する一対の凹溝の各外側壁かという点で相違する。
(エ)示唆
引用例１又は引用例３の内容中に，引用発明１に引用発明３Ａを適用することについての示唆は見当たらない。
(オ)動機付け
以上のとおり，引用発明１と引用発明３Ａとは，椅子型マッサージ機という限度で技術分野が共通するものの，マッサージを行おうとする対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なることから課題が相違し，身体を押圧するエアバッグを配設する部材の身体を囲む構成が異なることから作用機能も相違するほか，引用発明１に引用発明３Ａを適用することについて示唆も見当たらない。したがって，引用発明１に引用発明３Ａを適用する動機付けがあるということはできない。
イ小括
よって，引用発明１に引用発明３Ａを適用することにより本件発明１を容易に発明をすることができたということはできない。
(4)引用発明１及び引用発明３Ｂに基づく進歩性判断の誤り
ア引用発明１に引用発明３Ｂを適用する動機付け
(ア)技術分野及び課題
引用発明３Ｂは，引用発明３Ａを従来技術とするものであるから，引用発明３Ａと同一の技術分野に属し，少なくとも引用発明３Ａと同一の課題があることを前提とするものである。
したがって，前記(3)ア(ア)と同様に，引用発明１と引用発明３Ｂの技術分野は，椅子型マッサージ機という限度で共通するが，特徴を有する構成が，背肩近辺に対してマッサージを行うものか，下腿に対してマッサージを行うものかという点で相違する。
また，同(イ)と同様に，引用発明１と引用発明３Ｂの課題は，身体の側面ないし前面に位置するつぼのマッサージを行うという限度で共通するが，その対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なり，引用発明１と引用発明３Ｂとの課題は，相違するものというべきである。
(イ)作用機能
引用発明１は，背もたれ部の左右両側に前方に向かって突出した側壁部の内側面に配設されたエアバッグが膨出し，身体を左右両側から挟圧するという作用機能を有する。これに対し，引用発明３Ｂは，左右に一対の凹溝を構成し，各凹溝を形成する外側壁２の内側に内側壁４を設け，内側壁４を可動させ，内側壁４に接する第一空気袋３が膨縮することによって，つぼを押圧するという作用機能を有する。したがって，引用発明１と引用発明３Ｂの作用機能は，膨出（膨縮）するエアバッグ（第一空気袋３）によって身体を押圧するという点で共通するものの，当該エアバッグ（第一空気袋３）を配設する部材が，身体の左右両側に存在する側壁部か，左右に存在する一対の各凹溝に設けられた回動可動な内側壁４かという点で相違する。
(ウ)示唆
引用例１又は引用例３の内容中に，引用発明１に引用発明３Ｂを適用することについての示唆は見当たらない。
(エ)動機付け
以上のとおり，引用発明１と引用発明３Ｂとは，椅子型マッサージ機という限度で技術分野が共通するものの，マッサージを行おうとする対象部位及び対象部位に位置するつぼの種類が異なることから課題が相違し，身体を押圧するエアバッグを配設する部材のそもそもの可動性及び身体を囲む構成が異なることから作用機能も相違するほか，引用発明１に引用発明３Ｂを適用することについて示唆も見当たらない。
したがって，引用発明１に引用発明３Ｂを適用する動機付けがあるということはできない。
イ小括


平成２７年１２月８日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００７０号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２１１６３号）
口頭弁論終結日平成２７年１０月６日
判         決
控訴人（原告）         株式会社ヘルシーロースター訴訟代   理人弁   護士         室   之   園       大       介被控訴   人（被   告）         アイリ   スオー   ヤマ株   式会社
訴訟代理人弁護士         石下雅   樹
江   間   由実子
渡辺知   博
江   間   布実子
永   野   真理子
益弘   圭
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人（以下「被告」という。）は，調理器具の販売の活動に，原判決別紙被告商品等表示目録記載１ないし３の表示（以下「被告表示」という。）を使用してはならない。
３被告は，被告表示を，調理器具及び包装に付し，又は調理器具及び包装にこの表示を付したものを販売し，販売のために展示してはならない。４被告は，看板，パンフレット，ホームページその他の広告物から，被告表示を抹消せよ。
５被告は，被告表示を付した調理器具を廃棄せよ。６被告は，被告表示を付した包装を廃棄せよ。
７被告は，控訴人（以下「原告」という。）に対し，６８万円及びこれに対する平成２６年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，自らが販売するノンダクト式無煙ロースターに付している原判決別紙原告商品等表示目録１及び２の表示（以下「原告表示」という。）が原告の商品等表示として周知であり，被告がこれに類似する被告表示を調理器具やその包装に付して販売し，広告物等に付して使用するなどしたことにより，原告の商品等との混同を生じさせた旨主張して，不正競争防止法２条１項１号，３条１項及び２項に基づき，被告の使用する被告表示の使用の差止め，上記表示を付した商品の廃棄等を求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償金６４６８万円の内金６８万円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日（平成２６年８月３０日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，原告表示が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されていたと認めることはできないから，被告が被告表示を被告商品等に付した行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争に当たらないとして，原告の請求を棄却した。これに対し，原告が控訴した。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２，「１前提事実」記載のとおりである。
３争点及びこれに対する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」の第２，「２争点」記載のとおりであり，争点についての当事者の主張は，原判決４頁４行目「味わった者のみに」を「味わった者に」と改め，以下に当審における当事者の主張を付加するほかは，「３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
（原告の主張）
(1)原告表示は取引業者の間で周知であること
ア原判決は，被告商品が一般家庭での使用を想定したものであり，一般家庭向けに全国的に販売されている商品であることを理由に，「全国の一般家庭を構成する一般消費者」を基準として周知性を判断すべきとする。しかし，一般に，商品等表示の周知性の判断基準となる「需要者」（不競法２条１項１号）には，一般消費者のみならず，それに至るまでの各段階の取引業者も含まれると解されており，いずれかの需要者層において商品等表示が周知となり信用が形成された場合であっても，当該商品等表示を保護する必要がある。そして，被告商品は，一般消費者の手に渡るまでに取引業者によって取引されている以上，取引業者層も周知性の基準とすべきである。
イそして，以下に述べるとおり，原告表示は，取引業者の間で周知となっていたといえる。
(ｱ)原告の販売実績
原告の平成１４年４月１日から平成２６年３月３１日までの間の総売上高は５億９４１５万１２９９円であり，原告商品は日本全国の２０８店舗に合計１２１９台が導入され，その売上は４億５７９８万４６７１円である。この売上高について，原判決は，「原告の同業者である訴外シンポ株式会社（当裁判所注：以下「シンポ社」という。）の売上に照らすと，原告の売上は無煙ロースターを製造販売する会社の売上として特に高いものではないことが窺われる」などと述べる。
しかし，シンポ社の売上には，ダクト工事費，パチンコ店の排気ダクトの設置，ロースターの保守・修理等，ロースターの販売以外による売上が含まれ，とりわけ，ロースターの保守・修理等が多いものであるから，原告商品の売上との関係で参考になるものではない。また，「無煙ロースター」といっても，原告商品とシンポ社の商品は，煙が発生するか否かという点において根本的に異なるのであって，互いに比較対象とはならない。煙の発生しない「無煙ロースター」の販売市場で見れば，原告のシェアは９５％以上であり，圧倒的な市場占有率を誇る。
(ｲ)原告商品の宣伝・広告状況
原告は，平成１４年４月１日から平成２６年３月３１日までの間，販促広告費として４６１１万７７１９円を支出し，原告商品の宣伝・広告に多額の費用を投じている。また，原告は，原判決別紙「新聞広告一覧表」記載のとおり，産経新聞に４１回，日刊スポーツに１回，ＦｕｊｉＳａｎｋｅｉＢｕｉｓｉｎｅｓｓに１回，日刊ゲンダイに４７回，原告商品の広告を掲載した。新聞広告は，一般消費者か取引業者かを問わず目にするものであるから，これにより，取引業者に対する宣伝効果がある。
さらに，原告は，原判決別紙「掲載雑誌一覧表」記載のとおり，平成２０年３月から平成２６年４月までに合計５０回，雑誌広告を掲載した。これらの雑誌の多くは，主として飲食店関係者を対象としたものであり，取引業者に対する大きな宣伝効果がある。


加えて，原告は，原判決別紙「出店展示会一覧表」記載のとおり，合計１１回原告商品を展示会に出展した。これらの展示会は，主として飲食店関係者を対象とするものであり，取引業者に対する大きな宣伝効果がある。その上，原告は，平成１８年６月から訴外オーバーチュア株式会社，訴外ヤフー株式会社にリスティング広告を依頼し，原判決別紙「リスティング広告費一覧」記載のとおり，合計７３８万４１８０円を支出した。また，原告商品を掲載した原告のホームページの閲覧者数は，平成２７年１月２６日の時点で３９万２８０８人であった。これらの閲覧者のうち，取引業者の割合は不明であるが，相当数が含まれていると考えられるから，取引業者に対する宣伝効果がある。
(ｳ)ウェブサイト上のＰＲ・口コミ
原告商品の導入店である焼肉店等が，ウェブサイト上において，原告商品を導入していることをＰＲしたり，導入店を訪れた一般消費者がウェブサイト上で原告商品や導入店の口コミを投稿したりしている。
ＰＲ・口コミサイト（甲７１。枝番号を含む。以下，書証元番号だけの摘示でも同様とする。）は，原告がウェブサイト検索をして発見したＰＲや口コミであり，これだけでも相当な数に及ぶが，これらのＰＲ・口コミを目にする取引業者の数は，更に多数に上る。インターネット社会において，これらのＰＲ・口コミによる宣伝効果は極めて大きく，原告表示は，日本全国はおろか，世界中の取引業者に周知されているといえる。
(ｴ)原告商品の資料の送付（ダイレクトメール）原告は，新聞及び雑誌広告のほか，原告商品の資料を，法人や個人に繰り返し郵送しており，その送付先は，これまでに１万００３３件以上に及ぶ。そして，送付先の法人がその取引先に原告商品を紹介することで，当該取引先も原告商品を知ることがあり，原告が資料を送付した法人を通じて原告商品のことを知り，原告に直接問い合わせてきた企業や個人も実際に多数存在するなど，原告商品の資料の送付は，取引業者に対する大きな宣伝効果がある。
(ｵ)テレビ，動画サイト，通販番組等
原告商品は，平成２３年４月２２日，テレビのローカル（京都）番組で紹介されており，その内容は，現在でもウェブサイトの動画サイト（YouTube）にアップロードされていて，世界中の人々が閲覧できる。
また，原告は，平成２４年１０月から１２月にわたって合計３０回，通販番組に原告商品を出品している。
ウ以上によれば，原告表示は，全国の取引業者の間で周知となっており，特に，新聞広告が集中的に行われ，ダイレクトメールも多数送付されている大阪府，中国地方，四国地方及び北海道の取引業者の間で周知となっていたことは明らかである。
(2)原告表示は一般消費者の間で周知であること以下のとおり，原告表示は，一般消費者の間においても周知である。
ア   原告商品の導入店を通じた周知性
原告商品を導入している焼肉店等の店舗（一般家庭への導入を含む。）は，日本全国で２３６件であり（平成２７年９月３０日時点），これまでにそれらの導入店において原告商品に接した客は，１３００万人は下らない。これは，導入店来店者数一覧表（甲７８）に記載したとおりの試算によるものであるところ，その試算法は，以下のとおりである。すなわち，１テーブル当たり３人（原告商品は４人席〈平均人数は（１人＋２人＋３人＋４人）÷４＝２．５人〉と６人席〈平均人数は（１人＋２人＋３人＋４人＋５人＋６人）÷６＝３．５人〉があり，それぞれの販売数は大体同じであるから，１テーブル当たりの平均人数は３人〈（２．５人＋３．５人）÷２〉とし，各導入店で，ランチ営業は各テーブルが１．５回転，ディナー営業では２回転すると仮定して，「平均人数（３人）×テーブル数×回転数×実質営業日数」により算出し，一般家庭については，一律に使用者を２０人として算出している。これらの導入店を訪れる客が一般家庭を構成する一般消費者であることは明らかであるところ，原告商品は，焼き網の両側が土手状になっていて，その部分の斜面（焼き網で食材を焼いている者の目に必ず入る場所）に，縦横約１ｃｍの大きさの極太の文字ではっきりと原告表示がなされている。その文字は焼き網にレーザーで彫刻されており，焼き網が何度使用されても消えることはない。経験則上，食材を焼けば煙が出るのが通常であるところ，原告商品は，食材を焼いても煙そのものが発生しないのであるから，原告商品を使用して食材を焼いた者に対し，大きなインパクトを与えることは疑いない。そのような大きなインパクトを受けたところに，上記のとおり，焼き網両側の土手状の部分に記された原告表示が目に飛び込んでくるのであるから，原告商品の訴求力は極めて高く，原告商品を使用した一般消費者は，明らかに原告商品を記憶にとどめるといえる。イ原告商品の宣伝・広告状況
原告商品の宣伝・広告状況は，前記(1)イ(ｲ)において記載したとおりであり，多数の新聞広告を掲載しているところ，新聞広告は一般消費者も目にするものであるから，一般消費者に対する宣伝効果は大きい。
この点，原判決は，原告商品の新聞広告について，広告内容が一般消費者に向けた内容ではない旨述べるが，広告内容には「焼肉店・食堂・ホテル・デパート・焼鳥屋・焼魚屋・家庭食卓などに多く選ばれたわけがあります。」（甲１１の１），「業務用・家庭用同様！」（甲１１の２），「業務用家庭用」（甲１１の３，１４の１，１４の２），「導入事例焼肉店，焼き居酒屋，焼き鳥屋，和風焼肉創作料理店，ホテル，デパート，スーパー銭湯，マンション，一戸建て」（甲１１の４ないし１１の６）などと記載されており，一般消費者も広告の対象としている。また，原告は合計５０回の雑誌広告を掲載したが，それらの雑誌は日本全国の書店で販売されているものであり，一般消費者が手に取ることもないわけではなく，一定の宣伝効果がある。
さらに，リスティング広告，原告のホームページ閲覧者数も前記(1)イ(ｲ)のとおりであり，閲覧者のうち一般消費者の割合は不明であるが，常識的に考えて約４０万人のすべてが取引業者であるはずがなく，一般消費者も多数含まれていると考えられるから，一般消費者に対する宣伝効果は大きい。
その上，原告は，展示会に合計１１回原告商品を出展したが，それらの展示会も一般消費者が来ないわけではなく，一般消費者に対する一定の宣伝効果がある。
ウウェブサイト上のＰＲ・口コミ
ウェブサイト上におけるＰＲ及び口コミについては，前記(1)イ(ｳ)のとおりである。原告商品の導入店がウェブサイト上で原告商品を導入していることをＰＲしたり，導入店を訪れた一般消費者がウェブサイトで原告商品や導入店の口コミを投稿したりしているのであり，一般消費者に対して極めて大きな宣伝効果がある。
エ原告商品の資料の送付（ダイレクトメール）


資料送付の状況は，前記(1)イ(ｴ)のとおりであるところ，資料の送付先が法人である場合，その法人の従業員等が原告商品を知ることになる。それらの従業員等や，さらに取引先の従業員は，一般消費者でもあるから，資料の送付は取引業者のみならず一般消費者に対する宣伝にもなる。
オテレビ，動画サイト，通販番組等
前記(1)イ(ｵ）のとおりであり，一般消費者も閲覧できる。また，原告は，一般消費者に向けて原告商品のインターネット販売を行っている。（被告の主張）
(1)原告の主張(1)に対し
周知性の認識主体は，営業の種類，性質，取引形態など当該事案における個別的・具体的事情を考慮して判断されるところ，原判決が適切に認定するとおり，被告商品は，焼肉店での使用が想定される原告商品とは異なり，一般家庭での使用を想定したものであり，一般家庭向けに全国的に販売されている商品である。かかる被告商品の特性からすれば，原判決が判示するとおり，周知性の認識主体は，全国の一般家庭を構成する一般消費者であると解するべきである。よって，取引業者層も需要者に含めるべきとする原告の主張は誤りである。したがって，これを前提として，取引業者層において原告表示が周知であったとする原告の主張も成り立たない。
(2)原告の主張(2)に対し
ア原告の主張(2)アに対し
原告は，原告商品に触れた来客数の試算において，ランチのために焼肉店等の飲食店に来店した者を含めるところ，ランチ営業の場合には，原告商品を利用するとは限らず，また，ディナー営業の場合にも，すべての来店者が原告商品を利用するとも限らないから，当該試算は合理性を欠く。また，一般家庭への来店者を含めて算定する根拠が不明である。
また，原判決が認定するとおり，原告の売上は，平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日の間は１億円を上回ったものの，他の年は１億円にすら届いておらず，原告の売上高の中には，附帯設備や設置諸経費なども相当程度含まれていることを加味するならば，なおさらその売上高は小さい。
さらに，原判決も認定するとおり，原告商品を導入した焼肉店等の飲食店は全国でもわずか２０８店舗にすぎず，総務省統計平成１８年事業所・企業統計調査によれば，焼肉店の店舗数は２万１１４６件であることからすると，原告商品を導入した焼肉飲食店は１％にも満たない０．９８％にとどまる。したがって，これらの店舗に設置された原告商品を通して全国の一般消費者が原告表示を認識したと認めることはできない。
イ原告の主張(2)イに対し
新聞広告については，多いものでも６年間で４１回（産経新聞），３年３か月の間に４７回（日刊ゲンダイ）掲載されたにすぎず，大半は全国規模ではなく地域が限定されていた。広告内容も，原告商品の特徴として「経営者が喜ぶ」「お客様が喜ぶ」「スタッフが喜ぶ」等の記載があるように，主として飲食店経営者又はその関係者を対象とした内容である。
また，雑誌広告についても，掲載された雑誌は雑誌名から大半が飲食店経営者又はその関係者向けであり，広告の回数も約７年間で１０誌に５０回掲載されたにすぎない。その内容も，新聞広告と同様に，主として飲食店経営者又はその関係者を対象としたものである。
さらに，原告のホームページの閲覧者数についても，そもそも閲覧者が一般消費者であるかは全く不明である上，訴外ニールセン株式会社の分析に係る平成２５年の日本におけるパソコンからの訪問者ランキングや被告代理人のホームページ閲覧者数と比較しても，原告ホームページの閲覧者数は圧倒的に少ないことは明らかである。
その上，原告商品の展示会への出展についても，展示会の名称が「居酒屋産業展」「外食産業フェア」等であることからして，飲食店経営者向けのものであり，一般消費者が入場する機会は無視できるほど少ないというべきである。
ウ原告の主張(1)ウに対し
原告が提出するＰＲ・口コミサイト（甲７１）を見るに，コメントの圧倒的多数は，焼肉店が提供する料理の値段，肉質，及び味であり，原告商品や原告表示について明確に言及したコメントはほぼ皆無である。
仮に，原告主張のとおり，原告商品の訴求力が極めて強いとすれば，原告商品や原告表示について言及したコメントが多数存在してしかるべきであるところ，かかるコメントは上述のとおり皆無に等しいことは，一般消費者にとって原告商品は訴求力が極めて低く，むしろ陳腐でありふれたものであることを裏付ける。したがって，原告が提出する口コミ等は，全国の一般家庭を構成する一般消費者の間で周知であることを裏付けるものではない。
エ原告の主張(1)エに対し
原告の主張するダイレクトメールが実際に送付されたかは，不明である。この点を措くとしても，発送先である１万００３３件のうち，個人と表示されているのは，わずか３１３件にとどまるものである上，原告商品の資料，招待状に，「地域モニター店募集」，「排煙ダクトの要らない店作りをご提案」，「卸価格表」，「ビジネスローン」等という記載があることから，専ら事業者に向けて作成された資料であることは，疑問の余地がない。
したがって，これらの送付が一般消費者に対する全国規模での宣伝となることはなく，これをもって周知性を根拠付けるものとはいえない。
オ原告の主張(1)オに対し
原告商品が紹介された番組について，原告はその視聴率，放映された時間，地域的範囲，及びYou   Tubeでの視聴回数等を一切明らかにしておらず，一般消費者に対する影響力について何らの立証も行なっていない。
また，同番組は全国ネットではなく京都のローカル番組である上，取り上げられた時間は９分程度にとどまる。しかも，番組を見ると，原告代表者による原告商品の極めて分かりにくい説明を中心としつつ，結論としては原告商品を導入する店舗に足を運ぶよう促す内容であり，原告において京都ＫＢＳに売り込んだ結果放映がなされた可能性が極めて強い。
したがって，テレビや動画サイトも全国の一般家庭を構成する一般消費者の間で周知であることを裏付けるものではない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原告表示は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されていたと認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求を棄却した原判決の認定判断は相当であって，原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下の１に付加訂正するほかは，原判決「第３当裁判所の判断」に示すとおりであり，当審における主張に対する判断は２のとおりである。
１付加訂正
(1)原判決７頁３行目「設置して使用する。」を「設置し，上に１．５㎏のステンレス製の網を載せて使用する。」と改める。


(2)原判決７頁４行目「原告商品は，」の後に「主として」を加える。(3)原判決７頁４，５行目「焼肉店」を「焼肉店等の飲食店」と改める。(4)原判決７頁８行目「ショールーム」から１０行目末尾までを「ショールームにおいて，実際に原告商品を用いて焼いた食材を試食として提供し，これらの来訪者を中心として原告商品を販売するほか，ウェブサイトにおける販売もしている。（甲３，１１の１，６６の１ないし２０３，６７，７７）」と改める。(5)原判決７頁１２行目「大きさが」を「ふたを閉じた場合の大きさが」と改める。
(6)原判決７頁２５行目「販売され（甲５５），」の後に「平成２７年１月２５日までの間において，」を加える。
(7)原判決８頁２行目「（甲６６の１」を「（甲６５，６６の１」と改める。(8)原判決８頁５行目「合計したものである。」を「合計したものであり，そのうちには，一般家庭への販売を含む。」と改める。
(9)原判決８頁１６行目「原告商品を」以下１７行目末尾までを「原告商品を導入した焼肉店等の飲食店のうち１６店舗は，そのウェブサイト上において，原告表示を掲載し，原告商品の導入店であることを広告している（甲５６，７１）。」と改める。
(10)原判決１０頁２１行目「焼肉店」を「焼肉店等の飲食店」と改める。(11)原判決１１頁５行目「全国の」を「少なくとも一地方における」と改める。
(12)原判決１１頁１５行目「以降に原告商品を導入した焼肉飲食店等は日本全国で２０８店舗」を「以降平成２７年１月２５日までの間に原告商品を導入した焼肉店等の飲食店は，日本全国で２０８店舗（なお，その一部に一般家庭を含む。）」と改める。
(13)    原判決１１頁１７行目「全国の」を「少なくとも一地方における」と改める。
(14)原判決１１頁２０行目「新聞広告についてみると，」の後から２２行目「地域を限定したものである。」までを「産経新聞について，多いものでも，関西地域における掲載と統合版の掲載とを併せて６年間で合計２８回，中国四国版については統合版と併せても６年間で合計２０回であり，また，日刊ゲンダイについては，３年３か月の間で，北海道地域において１７回，統合版において３０回掲載されたにすぎない。」と改める。
(15)原判決１２頁１７行目「全国の」を「少なくとも一地方における」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)原告の主張(1)について
ア原告は，被告商品は，一般消費者の手に渡るまでに取引業者によって取引されている以上，取引業者層も周知性の基準とすべきであり，原告表示は，取引業者間で周知であった旨主張する。
そこで検討するに，不競法２条１項１号の趣旨は，周知の他人の商品・営業表示と同一又は類似の表示を用いることにより，需要者に商品・営業の出所の混同を生じさせ，他人の信用へただ乗りすることを防止して，周知の商品等表示に化体された営業上の信用を保護し，公正な競争を確保しようとするものであることに照らすと，周知性の認識主体は，営業の種類，性質，取引形態など当該事案における個別的・具体的事情を考慮して決せられるべきものである。そして，一般的に，「需要者」には，最終消費者のみならず，それに至るまでの取引者を含むと解される場合が多いとしても，本件において，原告商品及び被告商品の種類，性質，取引形態は，原判決第３，１(1)のとおりであり，被告商品が一般消費者向けであるだけでなく，原告商品も一般消費者に販売されるものであり，また，両商品を取り扱う「取引者」には，一般消費者に向けて家庭用調理器具を扱うウェブサイト，ホームセンター，電気店等の量販店等も含まれるから，このような取引者における認識と一般消費者の認識とは，差異が生ずるようなものではないと考えられる。しかも，一般消費者は専門的な取引者に比べ，通常，誤認混同を生じやすいことを考慮すると，不正競争該当性の有無を判断するに当たり，周知性の認識主体を一般消費者として検討することには，一定の合理性がある。したがって，周知性について，一般家庭を構成する一般消費者の間で周知となったことが必要であるとした原判決の判断に誤りがあるとはいえない（ただし，その範囲は，必ずしも全国の一般消費者である必要はなく，少なくとも一地方の一般消費者の間で周知であれば足りるものと解される。）。
イ(ｱ)原告は，原告の販売実績が，取引業者における原告表示の周知性を基礎付けるものであると主張し，原判決が，原告の同業者であるシンポ社の売上に照らすと，原告の売上は無煙ロースターを製造販売する会社の売上として特に高いものではないと認定したことを論難する。
しかし，「需要者」に取引者を含めて検討するとしても，本件における取引者は，前記のとおり，一般消費者に向けて家庭用調理器具を扱うウェブサイト，ホームセンター，電気店等の量販店等であるところ，原告は，加熱調理器具市場における原告のシェアについて主張立証をしておらず，一般消費者や量販店等が原告表示を広く認識できたと認定できるだけの販売実績を認めるに足りる資料はない。そして，原告の主張するように，シンポ社の３９億円の売上の中には，保守・修理費用等が含まれるとしても，これと対比した原告の売上も，原告商品とともにセット販売される様々な設備を含んだものである。したがって，厳密な比較は難しいといえるものの，原告の売上が最も多い年度においても１億円を上回らず，１２年間の平均売上額も約４９００万円にとどまっていることからすれば，無煙ロースターを製造販売する会社の売上として特に高いものではないことが窺われるとした原判決の認定に誤りがあるとはいえない（なお，この点の比較を除外したとしても，結論が左右されるものでない。）。
また，原告は，原告商品のような無煙ロースターについて原告のシェアが９５％であると主張するが，本件で問題とする周知性の識別主体は，前記のとおり，一般家庭を構成する一般消費者であって，原告商品のような無煙ロースターを購入して設置する飲食店に限定されるものではないから，上記事実は，本件の周知性判断を左右しない。
(ｲ)原告は，飲食店関係者を対象とする雑誌広告や展示会における宣伝効果等があるとし，取引業者の間でも原告表示が周知であった旨主張する。しかし，前記のとおり，取引者を「需要者」に含めるとしても，本件における取引者は，前記のとおり，一般消費者に向けて家庭用調理器具を扱うウェブサイト，ホームセンター，電気店等の量販店等であって，焼肉店等の飲食店経営者やその関係者ではないから，これを前提とする上記主張は採用できない。(ｳ)また，原告商品の資料（ダイレクトメール）をこれまで１万００３３人に送付した旨主張し，その証左として原告商品の資料送付先一覧（甲７０）を提出する。


しかし，甲７０の送付数はこれまでに送付した延べ数であり，その送付先が全国に及んでいることも勘案すると，その数自体が多数とはいえない。また，その送付先について，焼肉店等の飲食店が多いことは一見して明らかであるものの，一般消費者が使用する家庭用調理器具を扱う量販店等が含まれているか否か，及びその割合は明らかでなく，これを基礎として原告表示の周知性を認めることはできない。(ｴ)さらに，原告は，その他，ウェブサイト上のＰＲ・口コミが多数存在することや，テレビの通販番組等における紹介の事実を主張するが，前者については，家庭用調理器具を扱う量販店等による口コミと思われるものは存在せず，後者については，その内容も明らかではなく，いずれも，原告表示の周知性を基礎付けるものとはいえない。
(2)原告の主張(2)について
ア原告は，原告商品の導入店への来客数及び原告商品を導入した一般家庭における使用者は，試算によれば１３００万人は下らないことから，全国の一般家庭を構成する一般消費者の間において，原告表示が周知であった旨主張する。しかし，そもそも，原告主張の人数は，延べ人数であるとはいえ，我が国の人口の1割強に及び，到底合理的な試算とは考えられない上，原告商品の導入店１件当たりの来客数の試算方法についても，全店舗がほぼ満席を継続することが前提とされており，客観的な裏付けを欠くものであり，同様に，一般家庭の購入者宅において原告商品に触れる人数を２０人と算出する根拠も薄弱であるから，その試算には合理性が認められない。
また，原告の主張によれば，原告商品の導入店は，一般家庭用を含めて２３６件であり，その内訳（甲７８）を見ると，一般家庭以外の店舗は１９７件であるところ，総務省統計局により全国の焼肉店数と推計される２万１１４６店（乙３１）に基づいて市場占有率を試算すると，全国の焼肉店に占める原告商品導入店の割合は，約０．９３％にとどまるものである。
さらに，原告商品は，テーブルに穴を開けて設置され，その上にステンレス製の網を置いて使用される無煙ロースターであるところ，原告表示は，その銀色のステンレス網の長尺辺側の縁に「ヘルシーロースター」と２箇所刻印されており，やや黒色の文字として認識されるものであり（甲７６），その表示が一般の来店者において認識しやすいとはいえない上，来店者がこれを認識したとしても，単に焼肉等を飲食しようとして来店した者において，当該業務用の無煙ロースターを家庭に導入しようと意図する者が多いとは考えられないことからすると，この表示を記憶にとどめる者も少数にとどまるものと考えられる。
そうすると，原告商品の導入店における来店者数の推計から，原告表示が一般消費者において周知であったと認めることはできず，原告の上記主張は採用できない。なお，原告提出の導入店来店者数一覧表（甲７８）によれば，その販売先として，店舗が１９７店，一般家庭が３９戸と集計分類されるところ，この分類が仮に正しいとしても，この程度の一般家庭数に基づいて，原告商品が一般家庭を構成する一般消費者に多く販売され，一般消費者における周知性を獲得していたと見ることもできない。
イまた，原告は，原告商品の宣伝・広告に多額の費用を投じ，原判決別紙「新聞広告一覧表」記載のとおり，一般消費者か取引業者かを問わずに目にするような媒体である産経新聞に４１回，日刊スポーツに１回，ＦｕｊｉＳａｎｋｅｉＢｕｉｓｉｎｅｓｓに１回，日刊ゲンダイに４７回，原告商品の広告を掲載したこと，原判決別紙「掲載雑誌一覧表」のとおり，雑誌広告を掲載したこと，展示会に原判決別紙「出店展示会一覧表」記載のとおり，１１回出店したことなどから，原告表示は，一般消費者においても周知であった旨主張する。しかし，新聞広告，雑誌掲載については，原判決第３，１(2)ウ及び前記１(14)において述べたとおりの掲載回数にすぎず，また，その内容も，一般消費者や，一般の消費者が使用する調理器具を扱う量販店などを対象にしたものではなく，主として飲食店経営者又はその関係者を対象としたものと認められ，展示会についても同様である。この点につき，原告は，広告内容には「焼肉店・食堂・ホテル・デパート・焼鳥屋・焼魚屋・家庭食卓などに多く選ばれたわけがあります。」（甲１１の１），「業務用・家庭用同様！」（甲１１の２），「業務用家庭用」（甲１１の３，１４の１，１４の２），「導入事例焼肉店，焼き居酒屋，焼き鳥屋，和風焼肉創作料理店，ホテル，デパート，スーパー銭湯，マンション，一戸建て」（甲１１の４ないし１１の６）などと記載されており，一般消費者も広告の対象としていると主張する。しかし，当該広告は，一般消費者を対象に含むとしても，その記載内容は，業務用の原告商品を一般家庭においてもそのまま導入できるというにすぎないものであり，一般消費者を主たる対象とした広告とは解されないから，一般消費者である購読者が当該広告に注目することはなく，仮に目に触れたとしても，記憶にとどめるほどであったとは認められない。
そうすると，一般消費者の目に触れるような一般紙（誌）に掲載された広告や展示会であるとしても，一般消費者を主たる対象とするものではないことからすれば，その広告記事や展示に基づいて特定の商品等表示が記憶されるとは考え難く，これらによっても，一般消費者（又は一般消費者が使う家庭用調理器具を扱う量販店等の取引者）における周知性を認めることはできない。
ウ原告は，原判決別紙「リスティング広告費一覧」記載のとおり，合計７３８万４１８０円を支出したほか，原告商品を掲載した原告のホームページの閲覧者数は平成２７年１月２６日の時点で３９万２８０８人であり，この中に一般消費者も多数含まれていたはずであるから，一般消費者における原告表示の周知性が認められる旨主張する。


平成２８年１２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２日
判     決
原              告    株式会   社高知   丸高同訴訟代理人弁理士    清    原      義      博
北    本      友      彦
今      岡    大    明
被              告     株式会社横山   基礎工   事同訴訟代理人弁護士    小    林      幸      夫
弓削    田              博
河    部      康      弘
藤    沼      光      太
神    田      秀      斗
同訴訟代理人弁理士    久    保              司
尾    関      眞里    子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００２３３号事件について平成２７年１２月８日にした審決中，特許第４５５３６２９号の請求項１，５及び６に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１６年５月１２日，発明の名称を「掘削土飛散防止装置」とする発明について特許出願をし，平成２２年７月２３日，設定の登録（特許第４５５３６２９号）を受けた（請求項の数６。甲１２。以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成２５年１２月１７日，本件特許について特許無効審判請求をし，無効２０１３－８００２３３号事件として係属した（甲１３）。(3)被告は，平成２７年６月１５日，請求項２ないし４を削除することを含む，本件特許に係る特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした（訂正後の請求項の数３。甲１９。以下「本件訂正」という。なお，この訂正請求は，同年１０月２０日付け手続補正書により補正された（甲２３）。）。
(4)特許庁は，平成２７年１２月８日，「特許第４５５３６２９号の明細書を訂正請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。本件審判の請求は成り立たない。請求項２ないし４についての本件審判請求を却下する。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
(5)原告は，平成２８年１月１５日，本件審決中，本件特許の請求項１，５及び６に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１，５及び６の記載は，次のとおりである（甲２３）。なお，「／」は原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，請求項１，５及び６に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書（甲２３）を，本件特許の図面（甲１２）を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと，／前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と，／前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ，下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと，／前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，／前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置であって，／前記掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように，前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり，筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され，自在に伸縮できるように構成され，／また，前記掘削土飛散防止装置は前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり，／前記排土口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土口を臨むように設けられ，／前記掘削土飛散防止装置は，さらに，／蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連結されたワイヤーと，／少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており，前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と，を有しており，／前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し，／前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになっていて，／サイレンサーとして機能するようにもした，／前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっていることを特徴とする掘削土飛散防止装置。
【請求項５】前記掘削土飛散防止装置は，さらに，前記筒状部の下端に，当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており，／前記被固定体は，地表部に設置されるようになっており，前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と，前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と，を含んでいることを特徴とする請求項１記載の掘削土飛散防止装置。


【請求項６】上記請求項１記載の掘削土飛散防止装置と，請求項５記載の掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって，／前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように，当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け，／前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって，所定位置の地盤を掘削し，／掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出される掘削土を，前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって，当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし，／前記ダウンザホールハンマの掘進に伴って，垂下された状態の前記筒状部を縮退させ，／掘削の間および／または掘削の終了後において，前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理することを特徴とする掘削方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件各発明は，明確であって，その特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たす，②本件発明１は，下記アの公知例１の記載に基づき，公然知られ，公然実施をされた発明ではなく，同法２９条１項１号及び２号の規定に違反して特許されたものではない，③本件各発明は，下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記ウないしキの引用例３ないし７に記載された発明等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，同条２項の規定に違反して特許されたものではない，④本件発明１は，下記クの公知例８の記載に基づき，公然知られ，公然実施をされた発明並びに下記ア及びウの公知例１及び引用例３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，同項の規定に違反して特許されたものではない，などというものである。
ア公知例１：Ａの宣誓供述書の写し（甲１）
イ引用例２：特開２００１－３２２７４号公報（甲２）ウ引用例３：特開平１１－２９４０５５号公報（甲３）エ引用例４：雑誌「基礎工」１９８８年１２月号（株式会社総合土木研究所，平成１０年１２月１５日発行）の表紙，８～１２頁，奥付の写し（甲４）オ引用例５：雑誌「基礎工」２０００年１０月号（株式会社総合土木研究所，平成１２年１０月１５日発行）の表紙と奥付の写し（甲５）カ引用例６：特開平１１－１０７６６１号公報（甲６）キ引用例７：特公昭５７－７２７５号公報（甲７）
ク公知例８：Ｂの宣誓供述書（甲８）
(2)本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され，拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成されている掘削装置(A)と，／掘削装置(A)と駆動部(D)とを接続するドリルロッド(11)と，／ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動部(D)と，／上端がチャック部(54)に設置され，ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され，掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗くコンクリート杭(1)と，／圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が通過する，掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と，中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)と，／圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)が溢出する，チャック部(54)の空間と，を有する打設装置の蛇腹状の伸縮カバー(34)であって，／駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り，カバー(34)の上方部内面が，チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲，及び，チャック部(54)の外周を被覆し，中間部及び下方部が，中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ，下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部であり，／土砂(17)は，チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し，カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下する伸縮カバー(34)。
(3)本件発明１と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明１と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明１と引用発明との一致点
地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと，／前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と，／前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ，下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと，／前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，／前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出する掘削土排出部と，を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置であって，／掘削土排出部から所定距離離隔した状態で，ケーシングの外側から掘削土排出部を覆うように設けられ，／掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく，掘削土が周囲に飛散するのを防止するための装置と掘削土排出部との間の間隙を介して，自重によって下方へ向かって落下するようになっている掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置。
イ本件発明１と引用発明との相違点
(ア)相違点１


本件発明１は，掘削装置の掘削土排出部が「ケーシングに形成され」た「排土口」であり，／掘削土が掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置が「排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり，」「排土口」から所定距離離隔した状態で，「衝突部」がケーシングの外側から「排土口を臨むように設けられ」た「掘削土飛散防止装置」であって，／掘削土の落下が「衝突部に衝突した」掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく「衝突部と前記排土口との間」の間隙を介して，自重によって「衝突部」の下方へ向かって落下するようになっているのに対して，／引用発明は，掘削土排出部が「チャック部(54)の空間」であり，／掘削土が掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置が「駆動部(D)のチャック部(54)上端から地表部に至り，カバー(34)の上方部内面が，チャック部(54)の土砂が排出されている部分から所定距離離隔してチャック部(54)の土砂が排出されている部分の周囲，及び，チャック部(54)の外周を被覆し，中間部及び下方部が，中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ，下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている蛇腹状の筒状部」であり，／掘削土の落下が「チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し，カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って」落下である点。
(イ)相違点２
本件発明１は，装置が「さらに，／蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連結されたワイヤーと，／少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており，前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と，を有しており，／前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し，／前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになって」いるのに対し，引用発明はその特定がない点。
(ウ)相違点３
本件発明１は，装置が「サイレンサーとして機能する」のに対し，引用発明はその特定がない点。
(4)本件発明５と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明５と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明５と引用発明との一致点
本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
イ本件発明５と引用発明との相違点
(ア)相違点１ないし３と同じ。
(イ)相違点４
掘削土飛散防止装置が，本件発明５は，「筒状部の下端に，当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており，／前記被固定体は，地表部に設置されるようになっており，掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と，ケーシングの一部を囲繞する筒状部と，を含んでいる」のに対し，引用発明はそうでない点。
(5)本件発明６と引用発明との対比
本件審決が認定した本件発明６と引用発明との一致点，相違点は次のとおりである。
ア本件発明６と引用発明との一致点
(ア)本件発明１と引用発明との一致点と同じ。
(イ)掘削土飛散防止装置と，掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって，／掘削土飛散防止装置がケーシングの外側から掘削土排出部を覆うように，当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け，／前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって，所定位置の地盤を掘削し，／掘削作業の間に掘削土排出部から排出される掘削土を，自重によって下方へ向かって落下するようにした掘削方法。
イ本件発明６と引用発明との相違点
(ア)相違点１ないし３と同じ。
(イ)相違点５
併用する掘削土飛散防止装置が，本件発明６は，「請求項１記載の」ものであり，併用する掘削装置が，本件発明６は，「請求項５記載の」ものであるのに対し，引用発明はその特定がない点。
(ウ)相違点６
掘削土飛散防止装置の取り付けが，本件発明６は掘削土飛散防止装置「の衝突部」がケーシングの外側から「排土口を臨む」ように取り付けなのに対し，引用発明はカバー(34)が「チャック部(54)の外周を被覆し，中間部及び下方部が，中空コンクリート杭(1)を囲繞するように設けられ」る点。
(エ)相違点７
本件発明６は，掘削土が「前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって，当該掘削土が」自重によって「衝突部」の下方へ向かって落下するのに対し，引用発明は「土砂(17)は，チャック部(54)の空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し，カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下」するものである点。
(オ)相違点８
本件発明６は「ダウンザホールハンマの掘進に伴って，垂下された状態の前記筒状部を縮退させ，／掘削の間および／または掘削の終了後において，前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理する」のに対し，引用発明はその特定がない点。
４取消事由
(1)本件各発明の明確性判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明１の新規性判断の誤り（取消事由２）(3)引用発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由３）(4)公知公然実施発明（甲８）に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由４）
(5)本件発明５の進歩性判断の誤り（取消事由５）(6)本件発明６の進歩性判断の誤り（取消事由６）
(7)手続上の瑕疵（取消事由７）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件各発明の明確性判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)本件審決は，掘削土飛散防止装置の「サイレンサーとして機能するようにもした」という発明特定事項は，単に，筒状部が，（例えば，網やフレームのような特殊なものではない）普通の筒状部であることを特定したにすぎず，「どのような構造であるかがまったく不明確である。」とはいえないと判断した。(2)普通の構造の筒状部がその内部で発生する騒音を減少する性質を有することは，技術常識である。その「筒状部」にあえて「サイレンサーとして機能するようにもした」という発明特定事項が訂正によって追加されたのであるから，訂正後の「筒状部」は何か特別な構造を有していると当然に解される。しかし，「筒状部」が，サイレンサーとして機能するために，どのような構造，材質，形状を有しているかについて，本件明細書には一切記載がないから，「サイレンサーとして機能するようにもした」という発明特定事項は，不明確である。(3)したがって，本件各発明の特許請求の範囲の記載を明確であると判断した本件審決は誤りである。
〔被告の主張〕
既に「筒状部」が「サイレンサーとして機能する」以上，「筒状部」に，何か特別な構造を付加する必要はない。したがって，「筒状部」が，何か特別な構造を有していると解する余地はない。
よって，本件各発明の特許請求の範囲の記載は明確であって，本件審決に誤りはない。
２取消事由２（本件発明１の新規性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)公知例１の記載から認定される公知公然実施発明アＡの宣誓供述書（公知例１。甲１）には，次の記載がある。(ア)筒状の伸縮可能な蛇腹部材が，遅くとも平成８年にはダウンザホールハンマ掘削装置において掘削土の飛散防止カバーとして用いられるようになっていた。(イ)蛇腹部材をダウンザホールハンマ掘削装置の掘削土飛散防止カバーとして使用する場合，蛇腹部材の下端部は地表部から浮かせた状態とするのが業界において一般的な使用態様であった。
イそして，Ａは宣誓の上で公知例１を作成したものであり，また，上記記載は，本件特許の出願日以前の証拠に基づくものであるから，信用できる。(2)よって，本件発明１は，公知例１の記載から認定される公知公然実施発明であるから，本件発明１について新規性を有すると判断した本件審決は誤りである。
〔被告の主張〕
本件審決のとおり，公知例１は，１０年以上前の記憶を元に作成されたものであるから，公知例１のみを根拠として原告が立証しようとする公知公然実施発明を認定することはできない。仮にＡに対する証人尋問を行ったとしても，約１８年も前の技術水準に関するものであって，記憶も薄れ，現在の技術常識が事後分析的に紛れ込むことは容易に予想できることなどから，その証言に信用性はない。したがって，公知例１の記載から公知公然実施発明を認定できず，本件発明１について新規性を有すると判断した本件審決に誤りはない。３取消事由３（引用発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点２に関する本件審決の判断
相違点２に関する本件審決の判断は，オーガスクリューで掘削した場合，掘削された土砂は全て羽根上にのり，その羽根上の土砂を取り除くために，引用例６の掘削土飛散防止手段は，ジャバラ筒４下端を常時地面から略一定の高さＨに維持しているのであるから，ジャバラ筒４下端を常時地面から略一定の高さＨに維持するのはオーガスクリュー特有の事情に対応するものであると解した上で，オーガスクリューで掘削するものではない引用発明に，ジャバラ筒４下端を常時地面から略一定の高さＨに維持する引用例６の構成を採用することは容易に想到し得ない，という趣旨のものである。
(2)引用例６に記載された事項の適用
ア課題，目的について
(ア)引用発明の課題，目的
引用例２には，「前記間隙(7)を通って中空コンクリート杭(1)の最上部まで押し上げられた土砂(17)は，チャック部(54)の図示しない空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し，カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下し，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積する。」（【００４７】）と記載されており，引用発明は，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積した土砂を取り除くという課題を当然に有するものである。
(イ)引用例６の課題，目的
オーガスクリューで掘削した場合においても，掘削土が全てオーガスクリューの羽根上に付着するのでなく，当然にオーガスクリューの周囲に堆積するから，羽根上の土砂を取り除くとともに地表部の周囲に堆積する土砂を取り除く必要がある（【０００２】，【０００３】，【０００９】，【００３４】）。したがって，引用例６の請求項１における「オーガ削孔作業中はジャバラ筒(4)の下端(E)を地面に対して略所定高さに維持する」という要件の目的は，オーガスクリューの羽根上の土砂の取除き作業だけでなく，オーガスクリューによる排出土砂の取除き作業も目的としていることは明らかである。また，引用例６に接した当業者は，オーガスクリューの羽根上の土を取り除くためだけでなく，ジャバラ筒の下方に堆積した排出土砂を取り除くためにも，ジャバラ筒の下端を略所定高さに維持すると当然ながらに理解する。
(ウ)課題，目的の共通性
引用例６の掘削土飛散防止装置も，引用発明のカバー(34)も，土砂の飛散を防止することに変わりはない。また，引用例６の掘削土飛散防止装置には，オーガスクリューであっても，ジャバラ筒の下方に堆積した排出土砂を取り除くという課題があり，引用発明にも同様の課題がある。
なお，引用例６の掘削土飛散防止装置が有する複数の目的のうちの一部が，引用発明の目的と同一であれば，引用例６に記載された事項を本件発明１に適用することについて動機付けはあるというべきである。また，引用発明はダウンザホールハンマにより掘削し，引用例６はオーガスクリューで掘削するものであって，発生する土砂の量に差があるとしても，これは，引用例６に記載された事項を本件発明１に適用することに関係しない。
イ阻害要因のないこと
(ア)引用発明においては，伸縮カバー(34)の上端はチャック部(54)に設置されており（【００４２】），また中空コンクリート杭(1)の上端はチャック部(54)にチャックされている。つまり，中空コンクリート杭(1)の上端は伸縮カバー(34)の下端より上方に位置する。したがって，中空コンクリート杭(1)の打設が進行し，その杭頭部が伸縮カバー(34)によって囲繞されなくなることは構造上あり得ない。中空コンクリート杭(1)の杭頭部が囲繞されずに，結果として，大量の土砂と水が飛散するに至るということはない。


(イ)引用例６に記載された「略一定の高さＨ」とは，運転者が自由に操作できるから（【００２２】），引用例６に記載された事項を適用した引用発明においても，騒音の漏れを防止する高さに調整することができる。したがって，引用発明に引用例６に記載された事項を適用しても，騒音の漏れの防止という引用発明の課題は達成できる。
ウしたがって，当業者は，引用発明における伸縮カバー(34)の内側に堆積した土砂を取り除くために，引用例６の土砂飛散防止手段を適用することを容易に想到することができる。
(3)周知技術の適用
相違点２に係る構成は，公知例１，公知例８及び甲１１から認められる周知技術である。
(4)小括
したがって，引用発明において，相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものである。よって，本件発明１は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１について進歩性を有すると判断した本件審決は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)引用例６に記載された事項の適用
アオーガスクリューを用いる掘削装置の特有の事情(ア)引用例６に記載された土砂飛散防止手段は，リーダレスオーガを用いる掘削措置に関するものであって，「削孔作業中は，オーガスクリュー３が上下動しながら降下して行くにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来るため，削孔土砂の取除き，オーガスクリュー３の羽根上の土砂の除去作業は支障なく達成」するための構成を有している。
(イ)引用例６に記載されたオーガスクリューを用いる掘削装置の飛散防止措置は，落下物が作業員等にぶつかることを防止するためのものであり（【０００２】），引用発明におけるダウンザホールハンマを用いる掘削装置の飛散防止装置のように，積極的に土砂を落下させることを意図していない。
(ウ)引用例６に記載された「削孔土砂の取除き」と「オーガスクリュー３の羽根上」の土砂の取除きを別の作業ということはできない。引用例６に記載された飛散防止装置は，「オーガスクリュー削孔中はスクリュー羽根上に土砂や石が取り残され，スクリューの上昇時にこれら土砂が上方から落下して工事現場は危険である。…」（【０００２】）というオーガスクリューに特有の課題と，「リーダレスオーガ削孔機のオーガスクリューにジャバラ筒を適用すれば，オーガスクリューの下降と共にジャバラ筒下端も下降し，オーガで削孔した土砂を取り除いたり，オーガスクリューの羽根上の土砂を取り除く作業ができなくなってしまう」（【０００４】）というオーガスクリューに特有の課題を同時に解決したものであって，オーガスクリューを用いない引用発明の課題を解決したものではない。(エ)ダウンザホールハンマを用いる掘削装置の飛散防止措置として，相違点２の構成が採用されるのは，ダウンザホールハンマは掘削土砂をすさまじい勢いで吹き上げるところ「…落下してくる大量の掘削土が，地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退（すなわちワイヤーの巻き取り操作）を妨げるという事態が生じるのを防止することができる」からである（本件明細書の【００２１】）。一方，オーガスクリューを用いる掘削装置においては，オーガスクリューを引き上げる際にスクリューの羽根の間に詰まった土砂を作業員が除去することで，掘削土砂が凄まじい勢いで落下して，地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もることは起こらない（引用例６の【０００２】，引用例７の２欄１０行～１４行）。したがって，引用発明の飛散防止装置と，引用例６の飛散防止装置は，それぞれに特有の構成に起因する，異なる問題に対処するために取り付けられている。
(オ)よって，ダウンザホールハンマを用いる引用発明に，オーガスクリュー特有の事情を配慮して採用された引用例６に記載された土砂飛散防止手段を適用することはできない。
イ阻害要因
引用発明に「ジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持」するという引用例６に記載された飛散防止装置の構成を適用した場合，コンクリート杭の打設が進行して，杭の上端が高さＨより下に下がった時点から，コンクリート杭頭部はジャバラ筒４によって囲繞されなくなり，その結果大量の土砂と水はジャバラ筒４によって飛散を防止できなくなるほか，ダウンザホールハンマによる騒音も漏れやすくなる。
ウしたがって，当業者は，引用発明に引用例６に記載された飛散防止措置を適用することを容易に想到することはできない。
(2)小括
よって，引用発明において，相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたということはできないから，本件発明１について進歩性を有すると判断した本件審決に誤りはない。４取消事由４（公知公然実施発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)公知例８の記載から認定される公知公然実施発明アＢの宣誓供述書（公知例８。甲８）には，次の記載がある。蛇腹部材をダウンザホールハンマ掘削装置の外周に被套して掘削土飛散防止装置とすることは，平成１２年以前から業界の周知技術であった。イそして，Ｂは宣誓の上で公知例８を作成したものであり，また，公知例８の上記記載は，本件特許の出願日以前の証拠に基づくものであるから，信用できる。
(2)容易想到性
公知例８の記載から認定される公知公然実施発明に，公知例１及び引用例３に記載された発明を適用し，又は，公知例１及び甲１１から認められる周知技術を適用し，本件発明１の構成を備えるようにすることは当業者が容易に想到することができる。
(3)小括
よって，本件発明１は，公知例８の記載から認定される公知公然実施発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１について進歩性を有すると判断した本件審決は誤りである。
〔被告の主張〕
本件審決のとおり，公知例８のみを根拠として，原告が立証しようとする公知公然実施発明を認定することはできない。仮にＢに対する証人尋問を行ったとしても，約２０年も前の技術水準に関するものであって，記憶も薄れ，現在の技術常識が事後分析的に紛れ込むことは容易に予想できることなどから，その証言に信用性はない。
したがって，公知例８の記載から公知公然実施発明を認定できず，本件発明１について進歩性を有すると判断した本件審決に誤りはない。５取消事由５（本件発明５の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点４に関する本件審決の判断
本件審決は，引用発明に，引用例６に記載された事項と，引用例７に記載された事項とを同時に適用することは当業者が容易に想到することができないと判断したものである。
(2)引用例７に記載された事項の適用


ア前記３〔原告の主張〕(2)のとおり，引用発明に引用例６に記載された事項を適用することは容易に想到し得るから，引用例６に記載された事項が適用された引用発明に，引用例７に記載された事項を適用することについて検討する。(ア)まず，引用例６に記載された事項が適用された引用発明に引用例７に記載された事項を適用することは，引用例６のジャバラ紐Ｓが取り付けられた，引用例２の伸縮カバー(34)の下端に，引用例７のアウターフランジ１６を取り付けることであるから，構造上の阻害要因はない。なお，引用例６に記載された事項に引用例７に記載された事項を適用するものではないから，両者の間に「リーダ」があるか否かの違いがあるとしても，このことから阻害要因は生じない。(イ)また，引用例７のアウターフランジ１６は，保護カバー１２の下方に設けられた取付部材２６に固定することを目的としているから，引用発明のように掘削場所の周囲を覆うこと，つまり掘削場所の周囲を取付部材とし，これに，伸縮カバー(34)の下端に取り付けられたアウターフランジを固定することを容易に想到する。そして，アウターフランジ１６を掘削場所の周囲を覆うことに用いた場合に，同時に引用例６のように地面から略一定の高さＨに維持することは不可能であるが，同時に行う必要はない。作業の状況に応じて，あるときにはアウターフランジ１６を地面から略一定の高さＨに維持して用い，あるときにはアウターフランジ１６を掘削場所の周囲を覆って用いればよいのであって，当業者が容易に想到することである。
(ウ)以上によれば，引用例６に記載された事項が適用された引用発明に，引用例７に記載された事項を適用することは，当業者が容易に想到する。イなお，杭の打設において打撃音を消音することは当然の普遍的課題として認識されているから（引用例２の【０００２】），引用発明に消音効果を高めるためにフランジを設けることは，容易に想到できるものである，ウしたがって，引用発明において，相違点４に係る本件発明５の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できるものである。
(3)小括
よって，本件発明５は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明５について進歩性を有すると判断した本件審決は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)引用例７に記載された事項の適用
ア引用発明に，引用例６及び７に記載された掘削土飛散防止装置という複数の副引用発明を適用することは，強力な示唆が存在する場合に限られるというべきである。そもそも，前記３〔被告の主張〕のとおり，引用発明に引用例６に記載された事項を適用することもできない。
イまた，引用例７のアウターフランジ１６を掘削場所の周囲を覆うことに用いた場合に，同時に引用例６のように，ジャバラ筒を地面からほぼ一定の高さＨに維持することは不可能であるところ，引用例６に記載された掘削装置には，作業の状況に応じて使用方法を変えることは記載されていないから，「作業の状況に応じて，あるときはアウターフランジ１６を地面からほぼ一定の高さＨに維持して用い，あるときにはアウターフランジ１６を掘削場所の周囲を覆って用いればよい」などとするのは，事後分析的思考の典型例である。
さらに，引用例６に記載されたリーダレスオーガによる掘削装置においては，ジャバラ筒の下端をリーダの下端に固定することはできないから（【０００４】），これにリーダを用いる引用例７の掘削装置を組み合わせることはできない。ウ本件発明５においてフランジを設けたのは，「筒状部を被固定体に対して固定しない場合と比較すると，ケーシング等を伝わって響き渡るダウンザホールハンマによる打撃音をより効果的に消音することが可能になる」からである（【００２２】）。一方，引用例２，６及び７のいずれにも，ダウンザホールハンマの打撃音を消音することについての言及はない。そうすると，引用発明に，消音効果を高めるためにフランジを設けることを想到することは困難である。エしたがって，当業者は，引用発明に引用例７に記載された飛散防止措置を適用することを容易に想到することはできない。
(2)小括
よって，引用発明において，相違点４に係る本件発明５の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたということはできないから，本件発明５について進歩性を有すると判断した本件審決に誤りはない。６取消事由６（本件発明６の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点８に係る容易想到性の判断
前記３〔原告の主張〕(2)のとおり，引用発明における伸縮カバー(34)の内側に堆積した土砂を取り除くために，引用例６に記載された土砂飛散防止手段を適用することは，容易に想到することができる。
したがって，引用発明において，相違点８に係る本件発明６の方法を備えるようにすることは，当業者が容易に想到できるものである。(2)よって，本件発明６は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明６について進歩性を有すると判断した本件審決は誤りである。
〔被告の主張〕
前記３〔被告の主張〕と同様に，引用発明において，相違点８に係る本件発明６の方法を備えるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものではない。
よって，本件発明６は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，本件発明６について進歩性を有すると判断した本件審決に誤りはない。
７取消事由７（手続上の瑕疵）について
〔原告の主張〕
(1)公知公然実施発明の認定について
ア本件審決の判断
本件審決は，１０年以上前の記憶を元に作成された公知例１のみを根拠に原告が立証されているとする事実を認定することはできない，立証内容について反対尋問の機会も設けられていないことを考慮すれば，公知例８のみを根拠として，原告が立証されていると主張した事実を認定することは妥当でないなどとして，公知例１及び公知例８の記載は，公知公然実施発明と認定できるものではなく，これらを根拠として，本件各発明の特許を無効にすることはできないと判断した。
イ審理不尽
公知例１及び公知例８に記載された事実は，本件各発明の無効理由を判断するのに必要な資料であり，かつ，審判官の心証を覆す蓋然性もある。また，原告は，平成２６年１２月８日の口頭審理の際，Ａ，Ｂの証人尋問に応じる用意があることを口頭で表明した。書面による申出をしなかったのは，本件特許を無効とする旨の審決予告（甲１８）がされたからにすぎない。したがって，審判合議体は，原告に証人尋問の申出を促すべきであったし，職権でも証人尋問を行うべきであった。また，原告は，口頭で証人尋問の申出を行ったということができるから，これを採用すべきであった。しかし，審判合議体は，これらをせずに，上記アのとおり判断したものであるから，本件審決には，審理不尽の違法があり，取り消されるべきである。
(2)補正を許可しなかった決定について


ア株式会社平林製作所作成に係るパンフレット（平成１２年１０月発行。以下「本件パンフレット」という。甲１１）
本件パンフレットには，掘削土飛散防止装置の写真が掲載されているところ，その構成は，「蛇腹状の側壁を有する筒状部がケーシングを囲繞するようにハンマシャフトに沿って垂下して取り付けられており，掘削土飛散防止装置には筒状部の下端に連結されたワイヤーの巻き取り装置が備えられ，このワイヤーによって巻き取られた際には筒状部が縮退し，ワイヤーが繰り出された際には筒状部が伸展するようになっている掘削土飛散防止装置」というものであって，本件発明１と全く同じ構成を有している。
イ本件審決の判断
原告は，平成２７年３月９日付け上申書（甲１７）とともに，本件パンフレットを新たな証拠として提出した。しかし，審決予告（甲１８）において，かかる上申書における主張及び証拠の追加は，審判請求書の要旨を変更するものであるから，当該補正は許可しない，と判断された。
ウ補正を許可しなかった違法
(ア)上記補正により審理を不当に遅延させるおそれはない。また，審決予告の段階で，上記補正が許されないと，その後の訂正請求の構成に応じて，請求の理由を補正することもできなくなる。したがって，上記補正を許可しなかった決定は誤りである。
(イ)そうすると，審判合議体は，本件パンフレットを証拠として採用して，審理すべきであったにもかかわらず，補正を許可しなかったことにより，これを審理しなかったのであるから，本件審決には，判断遺漏の違法がある。そして，本件パンフレットには，本件発明１と全く同じ構成を有する掘削土飛散防止装置の写真が掲載されており，かかる違法は，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)公知公然実施発明の認定について
審判官には，職権で証拠調べをしなければならない義務も，当事者に対して証人尋問の申出を促さなければならない義務も存在しない。また，原告は，特許法施行規則の定める証人尋問の申出も行っていない。さらに，原告には証人尋問の申出を行う十分な機会が与えられていた。
したがって，本件審決に審理不尽の違法はない。
(2)補正を許可しなかった決定について
補正許可は，審判長の裁量により行われるものであり（特許法１３１条の２第２項），審判長は補正許可決定をしなければならない義務を負わないから，補正を許可しなかったことが審決取消事由にならないことは明らかである。また，本件パンフレットに掲載された写真には，「ダウンザホール併用工法」と記載されているのみで，本件発明１の構成に関する説明は皆無であるから，当該写真に映っている装置が，本件発明１と全く同じ構成を有する掘削土飛散防止装置であるということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１～４は，別紙１本件明細書図面目録参照）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，ダウンザホールハンマを用いた掘削施工において排出される掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置に関する。
イ背景技術
【０００２】硬質地盤や岩盤等を掘削する上で優れた掘削能力を備えているという観点から，従来より，削孔機械としてダウンザホールハンマが広く一般的に用いられている。…
【０００７】しかしながら，上述したダウンザホールハンマを用いての従来の掘削作業には，以下のような問題があった。
【０００８】すなわち，ダウンザホールハンマを用いた従来の掘削作業においては，打撃破砕による掘削となる施工原理から発生するくり粉状の掘削土が，ケーシングに形成された排土口を介して，施工現場の周囲に飛散するようになっている。したがって，ダウンザホールハンマ自体は硬質地盤や岩盤に対して優れた掘削能力を備えてはいるものの，施工現場の周辺環境を，飛散した掘削土によって汚染してしまうという問題点があった。
【０００９】また，ケーシングには排土口が形成されているため，ダウンザホールハンマの打撃作用によって生じる打撃音は，当該排土口を通じて周囲に響き渡ることとなる。しかも，ケーシングやハンマシャフト等は金属製である（或いは金属製部品を多く含む）ため，掘削ビットを連続して打撃する際に生じる打撃音は緩和されることなく，金属製部品を介して周囲に響き渡ってしまう。そのため，騒音問題や上記汚染問題を考慮すると，優れた掘削能力を備えているにも関わらず，ダウンザホールハンマを利用した掘削作業は，都市部（たとえば住宅密集地やオフィスビルの密集地など）においては積極的に起用し難いという問題点があった。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１０】そこで，上述した問題点に鑑み，本発明の目的は，ダウンザホールハンマによる掘削によって排出されるくり粉状の掘削土が施工現場の周囲に飛散することを防止するとともに，従来と比較してダウンザホールハンマ使用時における騒音を緩和することを可能にする装置を提供することによって，優れた掘削能力を備えたダウンザホールハンマの適用範囲を拡大することにある。
エ課題を解決するための手段


【００１２】①上記目的を達成するために，本発明に係る掘削土飛散防止装置は，／地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウンザホールハンマと，／前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマを回転駆動するための回転駆動装置と，／前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ，下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと，／前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，／前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための装置であって，／前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含んでおり，／前記排土口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシングの外側から前記排土口を臨むように設けられ，／前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっている。【００１３】②上記①記載の掘削土飛散防止装置において，好ましくは，前記掘削土飛散防止装置は筒状部を含んでおり，／前記筒状部は，前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように，前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成されており，／前記衝突部は，前記筒状部の一部から構成されている。
【００１４】③上記②記載の掘削土飛散防止装置において，好ましくは，前記筒状部は，蛇腹状の側壁を有するように形成され，自在に伸縮できるように構成されている。
【００１５】④上記③記載の掘削土飛散防止装置は，好ましくは，さらに，／蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連結されたワイヤーと，／少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており，前記ワイヤーの他端が連結されている巻き取り装置と，を有しており，／前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し，／前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が伸展するようになっている。
【００１６】⑤上記②乃至④の何れかに記載の掘削土飛散防止装置は，好ましくは，さらに，前記筒状部の下端に，当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジを有しており，／前記被固定体は，地表部に設置されるようになっており，前記掘削土飛散防止装置の固定用フランジに対して固定されるようになっている固定部と，前記ケーシングの一部を囲繞する筒状部と，を含んでいる。
【００１７】⑥また，上記目的を達成するために，本発明に係る方法は，上記④記載の掘削土飛散防止装置と，上記④記載の掘削装置とを併用して掘削を行う方法であって，／前記掘削土飛散防止装置の衝突部がケーシングの外側から排土口を臨むように，当該掘削土飛散防止装置の筒状部を回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下する状態で取り付け，／前記ケーシング内を挿通するダウンザホールハンマによって，所定位置の地盤を掘削し，／掘削作業の間に前記ケーシングの排土口から排出される掘削土を，前記掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突させることによって，当該掘削土が自重によって衝突部の下方へ向かって落下するようにし，／前記ダウンザホールハンマの掘進に伴って，垂下された状態の前記筒状部を縮退させ，／掘削の間および／または掘削の終了後において，前記衝突部の下方の地表部に堆積した前記掘削土を排土処理するようになっている。
オ発明の効果
【００１８】上記①に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置の衝突部には，排土口を介してケーシングの外側へ排出された掘削土が衝突するようになっている。そして，衝突部に衝突した掘削土は，衝突部と排土口との間の間隙を通って，自重によって下方へ落下するようになっている。したがって，掘削装置の排土口から排出される掘削土は，掘削装置の周囲に飛散することない。その結果，本発明によれば，施工現場周辺の環境が掘削土で汚染されるという事態が生じるのを効果的に防止することが可能になる。


【００１９】上記②に記載の本発明によれば，衝突部を含んで構成される筒状部は，回転駆動装置からハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付けられるようになっており，しかも，取り付けた状態でケーシングを囲繞するようになっている。このように，ケーシングを囲繞するように掘削土飛散防止装置を取り付けることによって，排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる。これにより，筒状部が一種のサイレンサーとして機能するので，掘削ビットを打撃する際に生じる打撃音を筒状部の内側である程度消音することができ，従来と比較して掘削時の騒音を緩和することが可能になる。その結果，本発明によれば，掘削土の飛散に起因する汚染問題を解決することができるだけでなく，打撃音に起因する騒音問題を解決することもできるので，優れた掘削能力を有するダウンザホールハンマを都市部において積極的に起用することができるという優れた効果が達成される。【００２０】上記③に記載の本発明によれば，筒状部の側壁は自在に伸縮できるように蛇腹状に形成されているので，たとえば施工後における収容時や施工現場への搬送時において，掘削土飛散防止装置をコンパクトに縮退させた状態において収容・搬送することが可能となる。また，施工現場における使用時においては，掘削土飛散防止装置を必要に応じて素早く伸展（または縮退）させることが可能となる。【００２１】上記④に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置は巻き取り装置を備えており，ワイヤーを巻き取りまたは繰り出すことによって，垂下された状態の筒状部の上端から下端までの長さを調整できるようになっている。これにより，たとえばワイヤーの巻き取り・繰り出し操作を通じて蛇腹部分（筒状部）の伸縮を繰り返すことによって，落下して来る途中で筒状部の内壁に付着した掘削土を効率的に払い落とすことが可能になる。また，ダウンザホールハンマの掘進に伴って筒状部の長さを調整することができるので，蛇腹部分（筒状部）の下端側が地表上で重なり積もることを防止することが可能になる。これにより，落下してくる大量の掘削土が，地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退（すなわちワイヤーの巻き取り操作）を妨げるという事態が生じるのを防止することができる。その結果，掘削作業中は常に筒状部を縮退させることができるので，必要に応じて当該筒状部の内側で堆積した掘削土を，たとえばバックホウを利用して（或いは人手を利用して）排土処理することが可能になる。さらに，地表部に降り積もる掘削土によって，筒状部の内壁側が汚れることを防止することもできる。【００２２】上記⑤に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置の筒状部の下端には，当該筒状部を被固定体に対して着脱自在に固定するための固定用フランジが設けられている。そして，上記被固定体は，ケーシングの一部を囲繞する状態で地表部に設置されるようになっている。したがって，回転駆動装置から垂下した状態で取り付けられる筒状部の下端を，この被固定体に対して固定することによって，ケーシング（地上側に突き出た部分の全体）を筒状部と被固定体との組合せで取り囲むことができる。その結果，筒状部を被固定体に対して固定しない場合と比較すると，ケーシング等を伝わって響き渡るダウンザホールハンマによる打撃音をより効果的に消音することが可能になる。
【００２３】上記⑥に記載の本発明によれば，掘削作業の間にケーシングの排土口から排出される掘削土は，掘削土飛散防止装置の衝突部に衝突して，自重によって当該衝突部の下方へ落下するようになっている。しかも，掘削作業の間は，垂下された状態の筒状部は，ダウンザホールハンマの掘進に伴って縮退されるようになっている。このような方法によれば，ケーシングの排土口から排出される掘削土が掘削装置の周囲に飛散することないので，施工現場周辺の汚染を効果的に防止することが可能になる。また，ケーシングを囲繞する筒状部が一種のサイレンサーとして機能するので，打撃に伴う掘削時の騒音を緩和することが可能になる。さらに，掘進に伴って筒状部を縮退させることによって，落下してくる大量の掘削土が，地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退を妨げるという事態が生じるのを防止することができる。さらに，落下してくる大量の掘削土は，衝突部（掘削土飛散防止装置）の下方でまとまって堆積するようになっているので，掘削土の排土処理を迅速に行うことが可能になる。
カ発明を実施するための最良の形態
(ア)掘削装置の構成の概略
【００２６】図１及び図２に示すように，掘削装置５は，主として，ダウンザホールハンマ５０と，回転駆動装置（アースオーガ）６０と，ケーシング７０と，排土口７３と，通路８０と，を有している。
(イ)掘削土飛散防止装置の構成
【００３３】次に，図２に基づいて，第１実施形態に係る掘削土飛散防止装置１ａの構成について説明する。
【００３４】掘削土飛散防止装置１ａは，略円筒状に形成された円筒部（筒状部）１１を有している。円筒部１１は，当該円筒部の一部から成る衝突部１３を内壁側に含んでいる。この衝突部１３には，排土口７３を介してケーシング７０の外側へ排出された掘削土が衝突するようになっている。また，上記円筒部１１は，図示するように側壁が蛇腹形状を成すように形成され，自在に伸縮できるように構成されている。
【００３５】上述した構成を有する掘削土飛散防止装置１ａは，回転駆動装置６０からハンマシャフト５３に沿って垂下した状態（すなわちハンマシャフト５３とほぼ並行に垂下した状態で）で，ケーシング７０を囲繞するように取り付けられる。当該掘削土飛散防止装置１ａを掘削装置５に取り付けた状態においては，衝突部１３が，排土口７３から所定距離離隔した状態で，ケーシング７０の外側から排土口７３を臨むようになっている。
(ウ)掘削土飛散防止装置の作用
【００３６】掘削作業の間，掘削ビット５５によって削り出された掘削土は，ハンマシャフト５３内を通り抜けて来た圧縮エアによって吹き上げられる。吹き上げられた掘削土は，圧縮エアの流れに乗って通路８０を通り抜け，排土口７３を介してケーシング７０の外側に排出される。この際，掘削土は圧縮エアの流れに乗って排土口７３から勢いよく出て来るので，排土口７３から排出された掘削土が衝突部１３（すなわち円筒部１１の内壁）に衝突することとなる。そして，衝突部１３に衝突した掘削土は，掘削装置５の周囲に飛散することなく，衝突部１３と排土口との間の間隙１５を介して，自重によって衝突部１３の下方へ向かって落下するようになっている。
(エ)第２実施形態
【００４０】次に，図３に基づいて，第２実施形態に係る掘削土飛散防止装置１ｂの構成について説明する。…


【００４１】掘削土飛散防止装置１ｂは，掘削装置５に取り付けた状態における円筒部１１の長さ（回転駆動装置６０から垂下させた状態における円筒部１１の上端から下端までの長さ）を調整可能に構成されている…【００４２】第２実施形態において，掘削土飛散防止装置１ｂは，円筒部１１に加えて，巻き取り装置１７とワイヤー１９とを有している。ワイヤー１９の一端は，蛇腹状の側壁を有する円筒部１１の下端近傍に連結されている。巻き取り装置１７は一例として回転駆動装置６０に取り付けられており，また，当該巻き取り装置１７には上記ワイヤー１９の他端が巻き取り・繰り出し可能に連結されている。【００４３】上述した構成によれば，掘削作業中において，巻き取り装置１７の所定操作を通じてワイヤー１９を自在に巻き取りまたは繰り出すことができるので，必要に応じて，垂下された状態の円筒部１１の上端から下端までの長さを調整することが可能になる。そして，巻き取り装置１７によってワイヤー１９が巻き取られた際には，図３（Ｂ）に示すように巻き取りに伴って円筒部が縮退し（縮みながら退く），また，巻き取り装置によってワイヤーが繰り出された際には，図３（Ａ）に示すように繰り出しに伴って円筒部１１が伸展する（伸び広がる）ようになっている。」
(オ)第３実施形態
【００４５】次に，図４に基づいて，第３実施形態に係る掘削土飛散防止装置１ｃの構成について説明する。…
【００４６】掘削土飛散防止装置１ｃは，使用時において円筒部１１の下端が排土受け装置に対して固定されるように構成されている点を除いて，第２実施形態に係る掘削土飛散防止装置１ｂと同様の構成を有している。…【００４７】第３実施形態において，掘削土飛散防止装置１ｃは，掘削装置５と排土受け装置（被固定体）２０との組合せとともに使用されるようになっている。この排土受け装置２０は，図４に示すように地表部に設置されるようになっており，固定部２１と筒状部２３とを有している。排土受け装置２０の上端側に位置する固定部２１は，後述する掘削土飛散防止装置１ｃの固定用フランジ１８に対して重ね合わされ且つ固定されるようになっている。また，排土受け装置２０の筒状部２３は，ケーシング７０の一部（地表から突き出た部分の一部）を囲繞するようになっている。
【００４８】一方，掘削土飛散防止装置１ｃは，円筒部１１，巻き取り装置１７及びワイヤー１９に加えて，固定用フランジ１８を有している。固定用フランジ１８は，円筒部１１の下端に設けられている。この固定用フランジ１８を介して，掘削土飛散防止装置１ｃの円筒部１１は，排土受け装置２０に対して着脱自在に固定されるようになっている。着脱自在に固定するための手段は特に限定されず，ボルト締めによる手段であってもよく，或いはその他の一般的に利用されている着脱自在固定機構を利用することも可能である。
(2)前記(1)の記載によれば，本件明細書には，本件各発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
ア本件各発明は，ダウンザホールハンマを用いた掘削施工において排出される掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置に関するものである（【０００１】）。
イ硬質地盤や岩盤等を掘削する上で優れた掘削能力を備えているという観点から，削孔機械としてダウンザホールハンマが広く一般的に用いられている。しかし，ダウンザホールハンマを用いての従来の掘削作業では，打撃破砕によって発生するくり粉状の掘削土が，ケーシングに形成された排土口を介して，施工現場の周囲に飛散するため，施工現場の周辺環境を，飛散した掘削土によって汚染してしまうという問題点や，ダウンザホールハンマの打撃作用によって生じる打撃音が，排土口を通じて周囲に緩和されることなく響き渡ってしまうという問題点があった（【０００２】，【０００７】～【０００９】）。
ウ本件各発明は，ダウンザホールハンマによる掘削によって排出されるくり粉状の掘削土が施工現場の周囲に飛散することを防止するとともに，従来と比較してダウンザホールハンマ使用時における騒音を緩和することを可能にする装置を提供することを課題とするものである（【００１０】）。
エ本件各発明は，上記課題を解決するために，請求項１，５及び６記載の構成又は方法を採用したものである（【００１２】～【００２３】）。本件発明１は，特に，掘削土飛散防止装置において，巻き取り装置によって自在に巻き取り又は繰り出されるワイヤーによって，蛇腹状の筒状部を伸展させるという構成を採用したことにより，①ワイヤーの巻き取り又は繰り出し操作を通じて蛇腹部分の伸縮を繰り返して，落下してくる途中で筒状部の内壁に付着した掘削土を効率的に払い落とすことが可能になったほか，②ダウンザホールハンマの掘進に伴って筒状部の長さを調整することで，蛇腹状の筒状部の下端側が地表上で重なり積もることを防止することが可能になり，これにより，落下してくる大量の掘削土が，地表上で重なり合っている蛇腹部分の上に降り積もって，筒状部の縮退（すなわちワイヤーの巻き取り操作）を妨げるという事態が生じるのを防止し，その結果，掘削作業中は常に筒状部を縮退させることができ，必要に応じて当該筒状部の内側で堆積した掘削土を，バックホウや人手を利用して排土処理することが可能になり，さらに，地表部に降り積もる掘削土によって，筒状部の内壁側が汚れることを防止できるという効果を奏するものである（【００１５】，【００２１】，【００４０】～【００４３】）。


また，本件発明５は，筒状部の下端に，固定用フランジを付け，これに被固定体を着脱自在に固定し，当該被固定体を地表部に設置するとともに，ケーシングの一部を囲繞させるという構成を採用することによって，地上側に突き出たケーシングの全体を筒状部と被固定体との組合せで取り囲み，その結果，筒状部を被固定体に対して固定しない場合と比較すると，ケーシング等を伝わって響き渡るダウンザホールハンマによる打撃音をより効果的に消音することが可能になるという効果を奏するものである（【００１６】，【００２２】，【００４５】～【００４８】）。２取消事由１（本件各発明の明確性判断の誤り）について原告は，本件特許の請求項１に記載された「サイレンサーとして機能するようにもした」との発明特定事項が不明確であると主張する。しかし，「サイレンサーとして機能するようにもした」とは，「消音機能を有するようにもした」ということを意味するものであって，これが，第三者に不測の不利益を及ぼすような不明確な記載であるということはできない。そして，普通の構造の筒状部がその内部で発生する騒音を減少する性質を有することが技術常識であるとしても，本件発明１は，掘削土飛散防止措置として，ケーシングの一部を囲繞するように筒状部を取り付けるなどの構成を採用することにより，「サイレンサーとして機能するようにもした」ものであって（【００１３】，【００１９】），かかる発明特定事項は，この点に技術的意義を有するものである。したがって，「サイレンサーとして機能するようにもした」という発明特定事項が記載されていることをもって，「筒状部」が何か特別な構造を有していると解されるものではなく，これを前提とする原告の主張は理由がない。以上のとおり，本件発明１における「サイレンサーとして機能するようにもした」との発明特定事項は，不明確であるとはいえず，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載が明確性要件に違反するということはできない。これを引用する本件発明５及び６の特許請求の範囲の各記載も，明確性要件に違反するものではない。よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（本件発明１の新規性判断の誤り）について原告は，本件発明１は，公知例１の記載から認定される公知公然実施発明であると主張する。しかし，公知例１には，巻き取り装置によりワイヤーを巻き取ったり，繰り出したりする構成についての記載はないから，公知例１から認定され得る公知公然実施発明が，かかる構成を備えた本件発明１であるということはできない。したがって，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（引用発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明について
ア引用例２（甲２）には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１は，別紙２引用例図面目録を参照）。
(ア)特許請求の範囲
【請求項１】地中埋設用の中空コンクリート杭の下端より掘削装置の掘削部分を突出させ，中空コンクリート杭の下方の地盤を掘削しつつ中空コンクリート杭を掘削孔に埋設するコンクリート杭の打設方法であって，…
(イ)産業上の利用分野
【０００１】本発明は，既製の中空コンクリート杭の埋込み工法或いは鉄筋カゴを使用した杭の現場打設工法並びに該工法に使用される打設装置及び前記打設装置の２段拡大ヘッドの改良に関するものである。
(ウ)従来の技術
【０００２】既製の中空コンクリート杭或いは鉄筋カゴを使用した杭の現場打設工法の施工については，騒音や振動等の公害防止の観点から打ち込み工法に代わり，各種の低公害の埋込工法が開発されている。…
(エ)発明の詳細な説明
【００２４】以下，本発明を図示実施例に従って説明する。図１は本装置の概略断面図で，大略，杭打ち機(Ku)，掘削装置(A)，掘削装置(A)を作動させる駆動部(D)，掘削装置(A)と駆動部(D)とを接続するドリルロッド(11)，掘削装置(A)の先端から圧縮空気(18)を噴出させる圧縮空気供給部(E)，掘削装置(A)の先端から硬化材(8)を噴出させる硬化材供給装置(F)とで構成されている。
【００２６】駆動部(D)は，ドリルロッド(11)を介して掘削装置(A)を回転させる駆動モータ(53)，中空コンクリート杭(1)の先端をチャックするチャック部(54)，チャック部(54)を昇降させる油圧シリンダ機構(55)，油圧シリンダ機構(55)に合わせて伸縮する伸縮ロッド部(56)とで構成されている。【００２７】掘削装置(A)は，拡大ヘッド(H)及び拡大ヘッド(H)の直上に配置され，拡大ヘッド(H)に撃力を与えるハンマ機構(B)とで構成されている。【００４２】コンクリート杭(1)は中空杭であるから，ドリルロッド(11)並びに駆動部(D)がその内部に挿通され，掘削装置(A)の下端が中空コンクリート杭(1)の下端から覗いており，拡大羽根(10)が中空コンクリート杭(1)の下端に掛る事なく拡縮出来るようになっている。また，中空コンクリート杭(1)の外周は蛇腹状の伸縮カバー(34)にて覆われており，その上端はチャック部(54)に，下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている。


【００４３】この状態で，駆動部(D)の駆動モータ(53)を回転させ且つ圧縮空気を供給してハンマ機構(B)を作動させる。駆動モータ(53)の回転によって掘削装置(A)が回転し，これによって拡大羽根(10)は収納凹所(12)から出，その先端の軌跡が中空コンクリート杭(1)の外径(d)とほぼ同径に開き掘削を開始する。ここで，掘削孔(3)の内径(D1)が中空コンクリート杭(1)の外径より少し大きい場合はセメントミルクを両者の間隙に充填し，逆に間隙がない場合は中空コンクリート杭(1)を圧入していく。この時中空コンクリート杭(1)を回転させると圧入がより容易となる。【００４４】同時に作動するハンマ機構(B)のピストン(62)は掘削装置(A)に下向きの撃力を与え，ボタンビット(25)にて地盤(2)を連続的に破砕する。…【００４７】更に，本体部(20a)から上向きに開口している分岐孔(22b)は，分岐孔(22c)からの圧縮空気(18)によって上方に押し上げられた土砂(17)を掘削装置(A)及びドリルロッド(11)と，中空コンクリート杭(1)との間の間隙(7)を通って更に上方に押し上げる作用をする。そして前記間隙(7)を通って中空コンクリート杭(1)の最上部まで押し上げられた土砂(17)は，チャック部(54)の図示しない空間を通って中空コンクリート杭(1)から溢出し，カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下し，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積する。【００４８】このようにして掘削を行っていくのであるが，掘削の進展と同時に中空コンクリート杭(1)の掘削孔(3)への圧入が同時進行する。即ち，掘削孔(3)の孔底が掘削されると，油圧シリンダ機構(55)が作動してシリンダロッドを伸長させる。これによりチャック部(54)は押し下げられ，チャック部(54)に固定されている中空コンクリート杭(1)は掘削孔(3)内に圧入されていく。イ前記アの記載によれば，引用例２には，前記第２の３(2)のとおり引用発明が記載されていることが認められる。
(2)本件発明１と引用発明の対比
前記１の本件発明１と前記(1)の引用発明を対比すると，本件発明１と引用発明の相違点は，相違点１ないし３（前記第２の３(3)イ）であることが認められる。そこで，取消事由３のうち，まず，引用発明において，相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたか否かについて検討する。
(3)引用例６に記載された発明（以下「引用発明６」という。）の適用
ア引用例６（甲６）に記載された事項
引用例６には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１は，別紙２引用例図面目録を参照。）。
(ア)発明の属する分野
【０００１】本発明は，リーダレスオーガを用いる作業方法に関するものであり，リーダレスオーガに土砂飛散防止用のジャバラを装着して削孔作業を行い，オーガを取外して他の作業機に仕様換えした際にも，オーガ駆動部がジャバラを装着したまま受け台上に載置しておき，次のオーガ削孔作業に容易に仕様換え出来るようにするものである。
(イ)従来の技術
【０００２】土木建築基礎工事としての地盤改良工事や杭材の立込み又は打込み工事にあっては，オーガスクリューで削孔するが，オーガスクリュー削孔中はスクリュー羽根上に土砂や石が取り残され，スクリューの上昇時にこれら土砂が上方から落下して工事現場は危険である。さらに，工事現場に面した車道や歩道等にこれら土砂が落下して第３者災害を招くおそれもある。
【０００３】従って，リーダ式オーガ削孔機にあっては，土砂飛散防止用のジャバラ筒でオーガスクリュー外周を覆い，ジャバラ筒の下端をリーダに取付けた支持具などで支持し，ジャバラ筒下端と地表との間を２～３ｍ間隔に保持したままジャバラ筒上端をオーガスクリューと共に上下動させ，スクリュー羽根からの落下土砂をジャバラ筒で飛散防止しながら，ジャバラ筒下端の下方では削孔土砂の取り除きや羽根上の土砂の取り除き作業を行っている。
【０００４】しかし，リーダレスオーガ削孔機にあっては，ジャバラ筒の下端を地上からの定位置に保持する箇所が無いため，オーガスクリューの外周にジャバラ筒を適用することは不可能であった。若し，リーダレスオーガ削孔機のオーガスクリューにジャバラ筒を適用すれば，オーガスクリューの下降と共にジャバラ筒下端も下降し，オーガで削孔した土砂を取り除いたり，オーガスクリューの羽根上の土砂を取り除く作業が出来なくなってしまう。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００８】本願発明は，リーダレスオーガ削孔機に新規なジャバラ筒保持手段を適用することにより，従来のリーダ式オーガ削孔機同様の土砂飛散防止手段の適用を可能とし，従来のリーダレスオーガ削孔機の重大な欠陥であった土砂飛散の問題を根本的に解消し，リーダレスオーガ削孔機の施工分野を画期的に拡大するものである。
(エ)課題を解決するための手段及び作用
【０００９】例えば図１に示す如く，オーガスクリューを覆うジャバラ筒４の上端をオーガ駆動部２に係止し，オーガスクリュー３の削孔上下動に対応してジャバラ筒４の下端を逐次上下動させ，オーガ削孔作業中はジャバラ筒４の下端Ｅを地面に対して必要高さＨに維持する。従って，削孔作業中はオーガスクリュー３の上部はジャバラ筒４によって覆われているため，オーガスクリュー上に取り残された土砂又は薬液混じりの土砂はジャバラ筒を伝って落下し，地面で跳ね上ることもなく，オーガスクリュー３の上部からの土砂の飛散は完全に防止されると共に，オーガスクリュー３の下部はオーガスクリュー３の上下動にかかわらず略所定高さＨだけ露出しているため，オーガスクリュー３による排出土砂の取り除き作業も，スクリュー羽根上の土砂の取り除き作業も支障なく実施出来る。従って，リーダレスオーガ削孔機であるにかかわらず，大型機械のリーダ式オーガ削孔機同様の機能及び安全性が発揮出来る。
【００１０】また，オーガスクリュー３の上下動に対応したジャバラ筒４の下端Ｅの上下動を，ジャバラ筒４の下端に固定したジャバラ紐Ｓの機台からの操作による捲上げ，捲戻しによって行うため，ジャバラ筒４下端を作業に適した必要高さに機台から自由に制御出来，削孔土砂取り除き作業員の要望に自在に応えることが出来，作業能率の向上が計れる。


【００１３】本願装置発明は，自走車体に旋回可能且つ俯仰可能に配置した可動腕機構の先端アーム１に取付けたオーガ駆動部２にジャバラ筒吊下板６を取付け，オーガスクリュー３を覆うジャバラ筒４の上端を該吊下板６に係止すると共に，ジャバラ筒４の下端Ｅに固定した複数本のジャバラ紐Ｓを，それぞれジャバラ筒４外周の案内リング４３に挿通して該吊下板６の案内部ｒ１，ｒ２，ｒ３，ｒ４を介して均斉に引上げ，引下げ可能とした。
【００２２】…尚，明細書中で言うジャバラ筒下端の「略所定高さＨ」の意味は，運転者が土砂取除き作業等の作業性を考慮して適宜保持する高さであり，運転者が自由に操作する高さである。
(オ)実施例
【００３３】次いで，ジャバラ筒４をオーガスクリュー３の外周に垂下被覆し，各ジャバラ紐Ｓを各紐ローラｒ，案内ローラｒ′及び偏向ローラｇを経由して紐集束装置７の紐集束部Ａを経た直後で係止具（フック）Ｊに固定し機械本体上のワイヤロープＳ０の先端のループに係止した。従って，作業開始の状態では，図１に示す如く，オーガスクリュー３の先端が接地する状態であって，ジャバラ筒４の下端は地面からの所定高さ（約２ｍ）Ｈであり，各ジャバラ紐Ｓ０は先端アーム１の先端近傍で１本のワイヤロープＳ０に接続され，ワイヤロープＳ０は機械本体側の先端アーム１上の先端ガイド１１，及び中間ガイド１２を経て，ウインチ１３に捲付け可能に取付けられている。
【００３４】オーガ駆動部２の作動によってオーガスクリュー３が削孔を開始し，オーガスクリュー３の地中への没入及び引上げによってオーガ駆動部２が上下動するにつれ，運転台からの操作によってウインチ１３の捲上げ，捲戻しによってジャバラ筒４の下端を逐次上下動させる。従って，削孔作業中は，オーガスクリュー３が上下動しながら降下して行くにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来るため，削孔土砂の取り除きや，オーガスクリュー３の羽根上の土砂の除去作業は支障なく達成出来た。
イ引用発明６について開示された事項
前記アによれば，引用例６には，引用発明６について，以下の点が開示されていることが認められる。
(ア)引用発明６は，削孔機械としてオーガスクリューを用い，掘削装置を支えるためにリーダを用いるものではないリーダレスオーガ削孔機によって削孔作業を行う際に用いられる飛散防止手段に関するものである（【０００１】）。(イ)地盤改良工事や杭材の打込み工事等にあっては，オーガスクリューで削孔するが，オーガスクリュー削孔中はスクリュー羽根上に土砂や石が取り残され，スクリューの上昇時にこれら土砂が上方から落下して工事現場は危険である。そして，リーダ式オーガ削孔機にあっては，土砂飛散防止用のジャバラ筒でオーガスクリュー外周を覆い，ジャバラ筒の下端をリーダに取り付けた支持具などで支持し，ジャバラ筒下端と地表との間を２～３ｍ間隔に保持したままジャバラ筒上端をオーガスクリューと共に上下動させ，スクリュー羽根からの落下土砂をジャバラ筒で飛散防止しながら，ジャバラ筒下端の下方では削孔土砂の取除きや羽根上の土砂の取除き作業を行っている。一方，リーダレスオーガ削孔機のオーガスクリューにジャバラ筒を適用すれば，オーガスクリューの下降と共にジャバラ筒下端も下降し，オーガで削孔した土砂を取り除いたり，オーガスクリューの羽根上の土砂を取り除いたりする作業が出来なくなってしまうという問題があった（【０００２】～【０００４】）。(ウ)引用発明６は，リーダレスオーガ削孔機に新規なジャバラ筒保持手段を適用することにより，従来のリーダ式オーガ削孔機同様の土砂飛散防止手段の適用を可能とし，従来のリーダレスオーガ削孔機の重大な欠陥であった土砂飛散の問題を解消することを課題とするものである（【０００８】）。(エ)引用発明６は，上記課題を解決するためのものであって，蛇腹状の側壁を有する筒状部の下端近傍に，ワイヤーの一端を連結し，少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の筒状部の上端から下端までの長さを調整するために，ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように巻き取り装置にワイヤーの他端を連結し，巻き取り装置によってワイヤーが巻き取られた際には，巻き取りに伴って筒状部が縮退し，巻き取り装置によってワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って筒状部が伸展するようになっていることを特徴とする掘削土飛散防止装置である（【００１３】，【００３３】，【００３４】）。
ウ引用発明６を組み合わせる動機付け
(ア)目的の相違
ａ引用発明６の目的
前記イのとおり，引用発明６は，リーダレスオーガ削孔機に新規なジャバラ筒保持手段を適用することにより，従来のリーダ式オーガ削孔機と同様の土砂飛散防止手段の適用を可能とするものである。
従来のリーダ式オーガ削孔機は，土砂飛散防止用のジャバラ筒でオーガスクリュー外周を覆い，ジャバラ筒の下端をリーダに取り付けた支持具などで支持し，ジャバラ筒下端と地表との間を２～３ｍ間隔に保持したままジャバラ筒上端をオーガスクリューと共に上下動させるという土砂飛散防止手段を有していたところ，リーダ式オーガ削孔機と同様の土砂飛散防止手段をリーダレスオーガ削孔機に適用するには，「リーダレスオーガ削孔機は，ジャバラ筒の下端を地上から定位置に保持する箇所が無いため，オーガスクリューの外周にジャバラ筒を適用することが不可能であった。若し，リーダレスオーガ削孔機のオーガスクリューにジャバラ筒を適用すれば，オーガスクリューの下降と共にジャバラ筒下端も下降し，オーガで削孔した土砂を取り除いたり，オーガスクリューの羽根上の土砂を取り除く作業が出来なくなってしまう。」（【０００４】）という問題があったものである。そうすると，引用発明６のリーダレスオーガ削孔機において採用された，新規なジャバラ筒保持手段，すなわちワイヤーの一端を筒状部の下端近傍に連結し，他端を巻き取り装置に連結させるという構成は，ジャバラ筒下端と地表との間を所定の高さに保持することにより，堆積土砂の取除きや，オーガスクリューの羽根上の土砂の取除き作業を行うためのものである。
よって，引用発明６の掘削土飛散防止装置は，堆積土砂の取除きや羽根上の土砂の取除き作業を行うことを目的とするものということができる。
ｂ引用発明の目的


引用例２に記載された発明は，「既製の中空コンクリート杭或いは鉄筋カゴを使用した現場打設杭の施工に当たって従来困難とされていた地中に存在する…中間難掘層の掘削・貫通，又は岩盤等の支持層の穿設を容易に行う事の出来る工法とその工法を実施する装置並びに該装置に使用される拡大ヘッドの開発」を解決課題とするものであるところ（【０００３】），引用発明における伸縮カバー(34)は，かかる穿設の際に使用されるものとして記載されている（【００４２】，【００４７】）。そして，引用例２には，伸縮カバー(34)の構成について「中空コンクリート杭(1)の外周」を覆うものであって，「上端はチャック部(54)に，下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されている」ものであると記載され（【００４２】），その作用については，押し上げられた土砂(17)は，「カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下し，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積する」との記載があるにとどまる（【００４７】）。一方，引用例２には，周囲に堆積した土砂(17)の除去に関する記載はなく，さらには，堆積した土砂の除去作業と伸縮カバー(34)との関係に関する記載もない。
そうすると，引用発明の伸縮カバー(34)は，押し上げられた土砂(17)を，中空コンクリート杭(1)との間を通って落下させ，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積させるという土砂の飛散を防止する目的を有するものということはできるものの，堆積土砂の取除き作業等を行うことを目的とするものということはできない。ｃこのように，引用発明６の掘削土飛散防止装置は，堆積土砂の取除きや羽根上の土砂の取除き作業を行うことを目的とするものである一方で，引用発明の伸縮カバー(34)がこのような目的を有するということはできない。
(イ)使用態様の相違
ａ引用発明６の使用態様
引用例６には「オーガスクリュー３の削孔上下動に対応してジャバラ筒４の下端を逐次上下動させ，オーガ削孔作業中はジャバラ筒４の下端Ｅを地面に対して必要高さＨに維持する。」（【０００９】），「作業開始の状態では…ジャバラ筒４の下端は地面から所定高さ（約２ｍ）Ｈであり」（【００３３】），「削孔作業中は，オーガスクリュー３が上下動しながら降下していくにかかわらずジャバラ筒４下端は常時地面から略一定の高さＨに維持出来る」（【００３４】）と記載されている。そうすると，引用発明６の掘削土飛散防止装置におけるジャバラ筒４は，削孔作業中，下端と地表との間に所定の高さを有するものである。
ｂ引用発明の使用態様
引用例２には，伸縮カバー(34)の「下端は掘削場所の周囲を覆うように設置されて」おり（【００４２】，「土砂(17)は…中空コンクリート杭(1)から溢出し，カバー(34)と中空コンクリート杭(1)との間を通って落下し，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積する」（【００４７】）と説明されている。そうすると，引用発明の伸縮カバー(34)は，掘削時，下端が掘削場所の周囲を覆うように設置され，接地しているものである。
ｃこのように，引用発明６の掘削土飛散防止装置のジャバラ筒４は，削孔作業中，下端と地表との間に所定の高さを有するのに対し，引用発明の伸縮カバー(34)は，掘削時，下端が掘削場所の周囲を覆うように設置され，接地しており，使用態様が相違する。そして，作業中，筒状部の下端を所定の高さに維持することを前提とした引用発明６の掘削土飛散防止装置を，筒状部の下端を接地させる引用発明に適用することは直ちに想到できるものではない。
(ウ)動機付けについて
以上のとおり，引用発明６の掘削土飛散防止装置は，堆積土砂の取除きや羽根上の土砂の取除き作業を行うことを目的とするものである一方で，引用発明の伸縮カバー(34)がこのような目的を有するということはできないほか，引用発明６の掘削土飛散防止装置のジャバラ筒４と，引用発明の伸縮カバー(34)とは，作業中，下端が接地しているか否かで使用態様も異なるものであるから，引用発明６の掘削土飛散防止装置を引用発明の伸縮カバー(34)に組み合わせようとする動機付けは存しないというべきである。
したがって，引用発明において相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，引用発明６に基づいて当業者は容易に想到することができない。
(エ)原告の主張について
ａ原告は，引用発明は，中空コンクリート杭(1)の周囲に堆積した土砂を取り除くという課題を当然に有するものであると主張する。
確かに，引用例２に記載された打設方法又は打設装置において，掘削土砂はカバー(34)内に堆積していくことになる。しかし，前記(ア)ｂのとおり，引用例２には，周囲に堆積した土砂(17)の除去に関する記載はなく，さらには，伸縮カバー(34)と堆積土砂の関係に関する記載もない。
そうすると，引用例２に記載された打設方法又は打設装置において，掘削土砂がカバー内に堆積することになったとしても，掘削作業を続けるために堆積した土砂を除去することが，引用発明において解決すべき課題であると認識できるものではない。
ｂ原告は，引用発明６の掘削土飛散防止装置も，引用発明の伸縮カバー(34)も，土砂の飛散を防止することには変わりがない旨主張する。確かに，引用発明６の掘削土飛散防止装置は，「従来のリーダレスオーガ削孔機の重大な欠陥であった土砂飛散の問題を根本的に解消」するものである（【０００８】）。
しかし，前記(ウ)のとおり，引用発明６の掘削土飛散防止装置と引用発明の伸縮カバー(34)の目的は相違し，筒状部が接地しているか否かという使用態様も相違するから，引用発明６の掘削土飛散防止装置が，土砂の飛散を防止する機能を有するものであったとしても，これらの相違を捨象して，引用発明６の掘削土飛散防止装置を引用発明に適用することが容易になるものではない。また，前記(ア)ａのとおり，引用発明６のワイヤーに関する構成は，削孔作業中に筒状部を所定の高さに保持することにより，堆積土砂の取除きや羽根上の土砂の取除き作業を行うことを目的とするためのものであって，筒状部の高さ保持のために採用された構成であるから，引用発明６の掘削土飛散防止装置からワイヤーに関する構成だけを取り出すことはできない。したがって，引用発明６の掘削土飛散防止装置が土砂の飛散を防止するという機能を有していたとしても，このことを根拠に，引用発明６の掘削土飛散防止装置のうちワイヤーに関する構成だけを引用発明に適用することを容易に想到できるものではない。
したがって，引用発明６の掘削土飛散防止装置と引用発明の伸縮カバー(34)が，いずれも土砂の飛散を防止するという機能を有していたとしても，これをもって，引用発明６を引用発明に容易に適用できるものにはならない。
(4)周知技術の適用


原告は，相違点２に係る構成は，公知例１，公知例８及び甲１１（本件パンフレット）から認められる周知技術である旨主張する。
しかし，相違点２は，ワイヤーの巻き取りにより筒状部を縮退させ，ワイヤーの繰り出しにより筒状部を伸展させるというものであるところ，公知例１及び公知例８には，巻き取り装置によりワイヤーを巻き取ったり，繰り出したりする構成についての記載はなく，これらをもって，かかる構成を備えた掘削土飛散防止装置が周知であったと認めることはできない。
また，甲１１（本件パンフレット）に，相違点２に係る構成の全てが記載されているとは認められない。そもそも，本件パンフレットは，その存在のみから周知技術を認定できるものではなく，本件パンフレットに係る原告の主張は，周知技術の名を借りて新たな引用例に基づく主張をするものといわざるを得ないから，失当である。
したがって，引用発明に，公知例１，公知例８及び甲１１（本件パンフレット）から認められる周知技術を適用して相違点２に係る構成に至ることが容易である旨の原告の主張は採用できない。
(5)小括
以上のとおり，引用発明において，相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，引用発明６又は周知技術を適用することにより当業者は容易に想到できるものではない。また，引用例６のほか，引用例３ないし５，７の全ての記載を考慮しても，引用発明において，相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを，当業者が容易に想到することができたということはできない。よって，本件発明１は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，本件発明１について進歩性を有すると判断した本件審決に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（公知公然実施発明に基づく本件発明１の進歩性判断の誤り）に
ついて
原告は，公知例８の記載から認定される公知公然実施発明に，公知例１及び引用例３に記載された発明を適用し，又は，公知例１及び甲１１（本件パンフレット）から認められる周知技術を適用し，本件発明１の構成を備えるようにすることは当業者が容易に想到することができると主張する。
しかし，前記４(4)のとおり，公知例８には，巻き取り装置によりワイヤーを巻き取ったり，繰り出したりする構成についての記載はないから，公知例８から認定され得る公知公然実施発明に，これと同じく，かかる構成についての記載のない公知例１及び引用例３を適用しても，ワイヤーの巻き取りにより筒状部を縮退させ，ワイヤーの繰り出しにより筒状部を伸展させるという本件発明１の構成には至らない。公知例１及び甲１１（本件パンフレット）からも，かかる構成が周知技術であったとは認められない。
したがって，取消事由４は理由がない。
６取消事由５（本件発明５の進歩性判断の誤り）について本件発明５は，本件発明１の構成を限定するものであるところ，本件発明１は当業者が引用発明に基づき容易に発明をすることができたものではないから，本件発明５も，引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。取消事由５は理由がない。
７取消事由６（本件発明６の進歩性判断の誤り）について前記４と同様に，本件発明６は，引用発明の掘削土飛散防止装置を備えた掘削装置による掘削方法に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，本件発明６について進歩性を有すると判断した本件審決に誤りはなく，取消事由６は理由がない。
８取消事由７（手続上の瑕疵）について
(1)審理不尽について
原告は，公知例１及び公知例８に記載された事実は，本件各発明の無効理由を判断するのに必要な資料であり，かつ，審判官の心証を覆す蓋然性も有するものであるから，審判合議体は，原告に証人尋問の申出を促すべきであったし，職権でも証人尋問を行うべきであった，また，原告が口頭で行った証人尋問の申出を採用すべきであったと主張する。
しかし，前記３ないし７のとおり，公知例１及び公知例８に記載された事実を前提としても，本件各発明に係る特許は無効にされるべきものではないから，本件審判の手続において，審判合議体が公知例１及び公知例８の作成者の証人尋問について，原告にその申出を促したり，職権でこれを行ったりする義務を負っていたということはできない。また，審判の口頭審理調書（甲１６）には，原告が口頭で証人尋問の申出を行った旨の記載はないから，原告が口頭審理において口頭で証人尋問の申出をしたと認めることもできない。
したがって，審判の審理不尽に関する原告の主張は，その前提を欠き，失当である。
(2)補正を許可しなかった違法について
原告は，平成２７年３月９日付け上申書（甲１７）とともに，甲１１（本件パンフレット）を新たな証拠として提出したにもかかわらず，審判合議体が補正を許可しなかった決定が誤りであると主張する。
しかし，上記上申書及び本件パンフレットの記載によれば，原告は，要旨を変更する審判請求書の補正をしたものと認められるところ，当該補正が，審理を不当に遅延させるおそれがないことが明らかなものということはできず，また，特許法１３１条の２第２項各号に該当する事由があったと認めることもできないから，当該補正を許可しなかった決定に誤りはない。原告の主張は採用できない。
９結論
以上によれば，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部    眞規    子裁判官          柵      木    澄    子裁判官          片      瀬              亮
別紙１
本件明細書図面目録
【図１】                                      【図２】【図３】                                        【図４】
別紙２
引用例図面目録
引用例２
【図１】
引用例６                                 ７
【図１】


平成２８年６月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００９１号特許権侵害行為差止等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２４年（ワ）第６４３５号
口頭弁論終結日平成２８年４月２７日
判     決
控訴人兼被控訴人     大阪エヌ・イー・ディー・
マシナリー株式会社
（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士    平    野    惠    稔同            長谷    部    陽    平同            田    中    宏    岳被控訴人兼控訴人     株式会社大原鉄工   所（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士    高    橋    賢    一同訴訟代理人弁理士    吉    井        剛同            吉    井     雅    栄
主     文
１一審原告の本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，別紙被告製品目録１及び２記載の各製品を生産し，譲渡し，輸出し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
(2)一審被告は，前項記載の各製品及びこれらの半製品（別紙被告製品目録１又は２記載の構造を備えているが製品として完成するに至っていないもの）を廃棄せよ。
(3)一審被告は，一審原告に対し，２８１０万１９２０円及びこれに対する平成２６年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審被告の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告の負担とする。４この判決は，第１項(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告の控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)一審被告は，別紙被告製品目録１及び２記載の各製品を生産し，譲渡し，輸出し，輸入し，又は譲渡の申出をしてはならない。
(3)一審被告は，前項記載の各製品及びこれらの半製品（別紙被告製品目録１又は２記載の構造を備えているが製品として完成するに至っていないもの）を廃棄せよ。
(4)一審被告は，一審原告に対し，２８１６万９０２１円及びこれに対する平成２６年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，２審とも一審被告の負担とする。
(6)前記(4)につき仮執行宣言
２一審被告の控訴の趣旨
(1)原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)一審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「破袋機とその駆動方法」とする発明に係る特許権（特許番号第４３６５８８５号。本件特許権）を有する一審原告が，原判決別紙被告製品目録１及び２記載の破袋機（被告製品）は，本件特許権に係る特許（本件特許）の特許請求の範囲の請求項１，２及び４記載の各発明（本件特許発明）の技術的範囲に属するから，一審被告が被告製品を生産，譲渡等する行為は，本件特許権を侵害する行為であり，また，一審被告から被告製品を購入した顧客が，業として被告製品を使用する行為は本件特許権を侵害する行為であるところ，一審被告が顧客の使用する被告製品を保守する行為は，顧客による被告製品の使用という本件特許権の侵害行為を幇助するものである旨主張して，一審被告に対し，①特許法１００条に基づき，被告製品の生産，譲渡等の差止め並びに被告製品及びその半製品の廃棄，②不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金の一部である２８１６万９０２１円（被告製品の譲渡による損害額２８１０万１９２０円と被告製品の保守による損害額３５７万９８３７円の合計額の一部）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２６年１０月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，①被告製品は，本件特許発明１（請求項１に記載された発明）及び本件特許発明２（請求項２に記載された発明）の技術的範囲に属するが，本件特許発明３（請求項４に記載された発明）の技術的範囲に属さない，②本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえない，③一審被告が被告製品を譲渡したことによる損害額は１７５６万３７００円（特許法１０２条１項）である，④一審被告が被告製品を保守したことによる損害賠償請求は理由がないなどとして，一審原告の請求を，①被告製品の生産，譲渡等の差止め並びに被告製品及びその半製品の廃棄，②１７５６万３７００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余は棄却した。
３そこで，一審原告及び一審被告が，それぞれ原判決中の敗訴部分を不服として控訴したものである。なお，一審原告は，当審において，被告製品の構成に係る記載を，原判決別紙被告製品目録の記載から別紙被告製品目録の記載に訂正し，また，廃棄請求について，その趣旨を，被告製品及びその半製品（別紙被告製品目録１又は２記載の構造を備えているが製品として完成するに至っていないもの）の廃棄を求めるものに変更し，本件特許発明３の侵害に基づく請求を取り下げた。４前提事実は，次のとおり原判決を訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１７行目「（原告は，」から同頁２１行目「認められる。）」までを削除する。
(2)原判決６頁５行目の「直通する方の面」を「直交する方の面」と改める。(3)原判決６頁１６行目の「上記ｄ」を「上記１－ｄ」と改める。(4)原判決７頁１９行目の「上記ｄ」を「上記２－ｄ」と改める。
５争点
(1)別紙被告製品目録１記載の製品（被告製品１）は，本件特許発明１及び２の
技術的範囲に属するか否か
ア構成要件Ｃの充足性
イ構成要件Ｄ，Ｅの充足性
(2)別紙被告製品目録２記載の製品（被告製品２）は，本件特許発明１及び２の
技術的範囲に属するか否か
ア構成要件Ｃの充足性
イ構成要件Ｄ，Ｅの充足性
(3)被告製品１及び２は，本件特許発明１及び２と均等なものとして，その技術
的範囲に属するか否か


(4)損害額
なお，当審において，一審原告は，特許法１０２条２項に基づく損害額に係る主張を撤回した。また，一審被告は，無効の抗弁に係る主張を撤回した。
第３争点に関する当事者の主張
後記１のとおり原判決を付加訂正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３（ただし，原判決における争点１－(3)，２－(3)，３のうち本件特許発明３に係る部分，４－(1)及び４－(2)を除く。）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決１４頁１８行目の「被告物件１」を「被告製品１」と改める。(2)原判決１５頁２行目の「構成要件Ｄ，Ｅを備えない。」を「構成要件Ｄ，Ｅを充足しない。」と改める。
(3)原判決２１頁２１行目から２２行目の「それらを繰り返した回転体」を「それらを繰り返して回転体」と改める。
(4)原判決３５頁２行目，同頁１０行目及び３６頁４行目の「被告製品１」を，いずれも「被告製品」と改める。
(5)原判決３６頁２５行目冒頭から３７頁１行目末尾までを，次のとおり改める。「一審原告は，一審被告に対し，特許法１０２条１項に基づき，３１６８万１７５７円（ウ及びオの合計額）の損害賠償請求権を有する。よって，一審原告は，一審被告に対し，３１６８万１７５７円の一部である２８１６万９０２１円及びこれに対する平成２６年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)（被告製品１は，本件特許発明１及び２の技術的範囲に属するか否か）について
〔一審原告の主張〕
ア構成要件Ｄ，Ｅの「正・逆転パターンの繰り返し駆動」の意義(ア)原判決における認定判断は，正当であって，誤りはない。
(イ)一審被告の主張について
一審被告は，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」を，「正転・逆転を小刻みに繰り返す（揺動する）ことで，ブリッジ現象を防止し，更に絡みつきを防止する駆動」と解釈すべきである旨主張する。
しかし，「小刻み」というのは，揺動回転の角度なのか，揺動回転の時間なのかさえ不明であって，その意義が特定されていない。
また，「ブリッジ現象の防止」及び「（袋体の）絡みつき防止」は，いずれも本件特許発明１の作用効果であって，本件特許発明１の回転体の駆動制御の構成を機能的に特定するものではない（本件明細書【００１７】）。本件特許発明１の特許請求の範囲にも，本件明細書にも，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」の構成自体を機能的に特定する記載や，回転体の回転角度や回転時間に何らかの限定を付す記載は，一切存在しない。
したがって，一審被告の上記主張は，特許請求の範囲の記載，本件明細書の記載に基づかないものであり，失当である。
イ被告製品１の充足性
被告製品は，回転体について０から３０００秒の範囲で設定された回転時間の正転及び逆転を繰り返す駆動制御の構成を有し，被告製品の駆動制御には，回転角度が小さく，あるいは，回転時間が短い駆動制御が含まれるから，仮に一審被告の上記解釈を前提としても，被告製品１は構成要件Ｄ及びＥを充足する。
〔一審被告の主張〕
ア構成要件Ｄ，Ｅの「正・逆転パターンの繰り返し駆動」の意義(ア)本件明細書には，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」により，袋体のブリッジ現象が防止され，破袋後の袋破片の絡みつきが防止されることが記載されているから（【００１７】，【００３４】），上記記載を参酌すると，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」とは，ホッパー３内で袋体のブリッジを防止するような「正・逆転パターン」の繰り返し駆動を意味することが明らかである。元々，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」は，原出願の当初明細書（乙３）では「揺動回転駆動」と記載されていたのであり，そこでは，回転体が一方向のみ回転を続け，その後に反対方向にのみ回転し続けるような制御は予定されていなかった。
そして，本件特許発明１においては，回転体があらかじめ定まったパターンに従い，揺動（小刻みに正転，逆転）を繰り返すため，回転体の回転方向が頻繁に変わり，この回転方向が変わるたびに可動側刃物により袋体は頻繁に押し上げられ，この頻繁な押し上げにより，ブリッジ現象が防止され，かつ，袋破片の絡みつきが防止されるという作用効果が生じる（乙３【００１０】）。単に所定時間正転のみを繰り返し，その後所定時間逆転のみを繰り返し，これを繰り返すような駆動では，袋体のブリッジ現象が生じるのを防ぐことはできない。(イ)次に，本件特許発明１は，破袋の最中にブリッジ現象が生じないようにし，良好な破袋を達成するという発明であるから，破袋が行われることが大前提である。したがって，極めて短い時間の正転及び逆転のみを繰り返すだけの場合（１組の正逆転の繰り返しで回転角度が小さい場合）は，本件特許発明１の技術的範囲に含まれない。
(ウ)以上のとおり，「単なる正転，逆転駆動」と本件特許発明１の「正・逆転パターンの繰り返し駆動」は，明らかにその作用効果が異なり，技術的意義が全く異なる。
このことは，本件明細書には，本件特許発明１の実施例として，右（正）に１８０度，左（逆）に１８０度のパターン１と，右（正）に３６０度，左（逆）に３６０度のパターン２を交互に繰り返す例（【００３５】，【００４８】），正逆９０度と正逆１８０度の組合せの例（【００４３】）が記載されているが，「単なる正転，逆転駆動」，すなわち，単に所定時間正転のみを継続して繰り返し，その後所定時間逆転のみを継続して，これを繰り返す駆動の実施例は全く記載されていないことからも裏付けられる。
(エ)そもそも，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」が「単なる正転，逆転駆動」を意味するとすれば，本件特許発明１は，廃材などを破砕する公知の破砕機（甲１０，１２，乙３５，４６，４８）を，袋体の破袋に転用したものにすぎないことになり，特許性が認められないことになる。


本件特許発明１は，その出願経過に照らせば，可動側刃物が揺動（小刻みに正逆転）するから，ブリッジ現象を防止することができ，更に絡みつきも防止することができ，かかる点に特許性が認められ，特許されたと考えられるものである。(オ)原判決は，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」を「正転，逆転を規則的に繰り返す駆動」を意味するものと判断したが，かかる解釈は，特許請求の範囲に規定された「正・逆転パターン」との文言を無視するものであり，不当である。原判決は，「パターン」という文言を「規則性」と解釈したようであるが，少なくとも広辞苑（乙７５）には「パターン」の意味として「規則性」は挙げられていない。(カ)以上によれば，「正・逆転パターンの繰り返し駆動」とは，その文言から逸脱することなく，また，本件明細書に記載された本件特許発明１の作用効果や実施例の記載を参酌して解釈すれば，「正転・逆転を小刻みに繰り返す（揺動する）ことで，ブリッジ現象を防止し，更に絡みつきを防止する駆動」，言い換えれば，「回転体の回転方向が，袋体に押し上げ力が良好に作用するように頻繁に切り替わる小刻みな正転及び逆転を繰り返す駆動」，さらに言い換えれば，「単なる右回転又は左回転ではなく，右回転と左回転の組合せを１パターンとして，複数種類のパターンを繰り返す駆動であって，１パターン内の右回転と左回転は均衡した回転角度とされているもの」ということになる。
「正・逆転パターンの繰り返し駆動」には，１種類の正転と逆転の組合せから成る「単なる正転・逆転駆動」は含まれない。
イ被告製品１の充足性
被告製品１は，「正転タイマと逆転タイマの設定により，正転時間と逆転時間を決めて回転体１１を正逆駆動回転させる制御」，すなわち，正転タイマにより正転時間，逆転タイマにより逆転時間をそれぞれ決め，スタートボタンを押すと，正転タイマによって定めた時間正転のみを継続して繰り返し，その後，逆転に切り替わり，逆転タイマによって定めた時間逆転のみを継続して繰り返し，これらを繰り返す作動（例えば，タイマによって，正転５分，逆転５分と設定したら，５分間正転のみを継続し，その後５分間逆転のみを継続し，この正逆５分を繰り返す作動）を行うものである。被告製品１は，現実には，正転及び逆転について，タイマを１秒にセットしても，少なくとも約１回転はしてしまい，さらに，回転方向は瞬時に切り替わらないし，０．１秒にタイマをセットしたら，誤作動を起こしてしまう。すなわち，被告製品１では，瞬時に回転方向が切り替わらないことともあいまって，１回転以下では破袋が行われず，単に所定時間正転し，所定時間逆転することを繰り返すことができるにすぎない。
また，被告製品１は，納品時には正転６０秒，逆転６０秒にセット（初期設定）して納品される。購入者は，この正転６０秒，逆転６０秒を調整することはあるかもしれないが，回転時間ではなく，回転角度で調整するような微調整はするはずがない。被告製品１は，この正転６０秒，逆転６０秒で正逆転する制御，すなわち，回転体の回転速度から算出すると，およそ正転２４回転，逆転２４回転するという制御に初期セットされているものである。
以上によれば，被告製品１の作動は，構成要件Ｄ，Ｅの「正・逆転パターンの繰り返し駆動」に含まれない。
したがって，被告製品１は，構成要件Ｄ及びＥを充足しない。(2)争点(2)（被告製品２は，本件特許発明１及び２の技術的範囲に属するか否か）について
〔一審原告の主張〕
ア構成要件Ｃ（「平行な対向壁面」）の充足性
(ア)原判決における認定判断は，正当であって，誤りはない。
(イ)一審被告の主張について
本件明細書の【０００７】は，壁面である傾斜側板（傾斜押さえ板）をばねにより回転体側へ付勢する構成の従来技術について，ばね力の設定に手間がかかることを記載したものである。
ここには，対向壁面が傾斜しているものは好ましくない旨は記載されておらず，一審被告の主張は，本件明細書の記載を誤解ないし曲解するものであって，失当である。
イ構成要件Ｄ，Ｅ（「正・逆転パターンの繰り返し駆動」）の充足性前記(1)〔一審原告の主張〕のとおり，被告製品２は，構成要件Ｄ及びＥを充足する。
〔一審被告の主張〕
ア構成要件Ｃ（「平行な対向壁面」）の充足性
(ア)「平行な対向壁面」の意義
ａ「平行な対向壁面」は，その文言の字義に従い，「互いに平行な対向する壁面」を意味するものと解釈すべきであり，このように解釈しても，本件明細書の記載と何ら矛盾しない。むしろ，本件明細書に，対向壁面が傾斜しているものは好ましくないことが記載されていることからすれば（【０００７】），構成要件Ｃの「平行」は，回転軸が水平な回転体に設けられている可動側刃物と，対向する壁面に設けられた固定側刃物とによる破袋作用を奏させるため，固定側刃物が設けられる壁面は互いに平行であることを限定するものであり，「平行な対向壁面」は上記のとおり解釈せざるを得ないはずである。
ｂ原判決は，「平行な対向壁面」を「回転体の回転軸に平行な対向壁面」を意味するものと判断したが，かかる解釈は，明らかに特許請求の範囲の記載を逸脱する拡大解釈である。構成要件Ｂの「一方の対向壁面」は，回転軸との関係は考慮せずに特定される「対向する壁面」であり，この「一方の対向壁面」を受けて構成要件Ｃが，破袋室の他方の「平行な対向壁面」と規定しているのであるから，回転軸との関係が考慮されるはずがない。
ｃ仮に「平行な対向壁面」が「回転体の回転軸に平行な対向壁面」を意味するとしても，一審原告は，本件訴訟の提起前の和解交渉において，一審被告に対し，「固定刃が壁面に設けられていないもの（固定刃が被告製品２と同様，ドラムに設けられているもの）は本件特許発明１に非抵触である」旨主張していたのであり，一審被告は，一審原告の上記主張に基づき，被告製品２の構成へと改造したのであるから，かかる経緯に照らせば，一審原告が，被告製品２について本件特許権の侵害を主張することは，信義則に反する。
(イ)被告製品２の充足性
被告製品２の固定側刃物は，固定パイプ（２５）に突設状態に並設されている。このパイプ部材に「壁面」はなく，また，パイプ部材が「一定程度の空間を仕切る作用を有するもの」であるということもできないから，被告製品２は構成要件Ｃを充足しない。
イ構成要件Ｄ，Ｅ（「正・逆転パターンの繰り返し駆動」）の充足性前記(1)〔一審被告の主張〕のとおり，被告製品２は，構成要件Ｄ及びＥを充足しない。
(3)争点(4)（損害額）について
〔一審原告の主張〕
ア特許法１０２条１項の損害額
(ア)単位数量当たりの利益額


ａ原告製品の１台当たりの限界利益額は，３５１万２７４０円である。ｂ一審原告は，破袋機専門の営業担当者を雇用していないから，変動経費として控除すべき営業経費は存在しない。また，一審原告は，破袋機の在庫を有さず，注文を請ける都度，個々に破袋機の製造が外注先において行われ，完成した破袋機は，外注先から注文者（顧客）に直接納品されるから，外注費を除く変動費として，製品を納品するための諸費用や製品保管費用は発生しない。さらに，一審原告は原告製品について保険を付していないから，製品保険費用も発生しない。ｃ原材料費，消耗材料費，外注加工費及び外注先から注文者へ納品する際の輸送費（原告破袋機の物流関係変動費）は，全て甲２３（甲１９）に集計されている（甲２６）。他方，原告破袋機の製造販売に関し，一審被告が指摘する，製品を納品するための諸費用，営業担当の経費，製品保管費用，製品保険費用は，いずれも発生していない。
ｄ一審被告が指摘する「コンベヤ据付工事費一式」は，原告製品を納入する際にコンベヤに設置する場合の工事費であり，「工事用黒板」は原告製品を納入する際の設置工事で使用するものであるから，いずれも原告製品の利益に関するものである（なお，これらは費用として控除されている。）。
(イ)被告製品の譲渡数量
平成２１年８月２８日から平成２８年４月２７日（本件口頭弁論終結日）までの間に，一審被告は，被告製品を合計８台（一審被告が自認する７台及びシリアルナンバー「１５０９４」の製品）販売した。
なお，シリアルナンバー「１５０９４」の製品は，制御盤以外の部分が平成２１年８月２１日に顧客先に搬入されているが，制御盤が同年１０月１４日に搬入されたことにより，納品が完了したものであるから，本件特許の登録日以降の譲渡数量に含まれるべきものである。
イ一審被告が保守作業を行ったことによる損害
(ア)譲受人が被告製品を使用することによる損害被告製品（一軸破袋機）は，回転体を揺動回転させ，回転体に配置された回転側刃物及び固定配置された固定側刃物により，金属，木材，セラミック等を内容物とする袋体を破袋する機器である。そのため，使用の継続には，回転体の揺動回転の制御機構を構成する減速機の潤滑油，摩耗する刃物の交換等の保守が必要となる。そして，一軸破袋機に使用される刃物の形状・材質等は，製品ごとに異なるため，上記保守は，一軸破袋機の販売者が行うことになる。
被告製品が販売されたとしても，その譲受人が被告製品の使用を継続しない場合，当該譲受人は，原告製品を購入し，使用することになるから，一審原告は，当該原告製品の保守を行い，保守費用を得ることができる。
これに対し，被告製品の譲受人が被告製品の使用を継続する場合，一審原告は，保守の機会を失い，保守費用相当額の損害を被る。
そして，一審被告は，被告製品を保守することで，譲受人による被告製品の使用を継続させ，又はこれを容易にさせているということができるから，譲受人による不法行為（被告製品の使用）を幇助したものとして，共同不法行為責任を負う。
(イ)原判決について
ａ被告製品の譲渡に係る損害と被告製品の保守（譲受人による被告製品の使用）に係る損害とは，別個の損害であるから，被告製品の譲渡に係る損害が填補されることにより，被告製品の保守に係る損害が填補されることはない。ｂ請求を認容する判決がされただけでは損害は填補されないから，被告製品の譲渡に係る損害と被告製品の保守に係る損害との異同にかかわらず，判決により被告製品の譲渡に係る損害が填補されたことを理由に被告製品の保守に係る損害を否定することはできない。
ｃ原判決は，被告製品の譲渡に係る損害と被告製品の保守に係る損害が同質であると判断しているが，上記判断を前提とすれば，被告製品の譲渡に係る損害について損害の填補が認められた場合，当該侵害品の譲受人による侵害品の使用や転売等を差し止めることができないことになり，不当である。
〔一審被告の主張〕
ア特許法１０２条１項に基づく損害額について
(ア)単位数量当たりの利益額
ａ一審原告の主張する，１台当たり３５１万２７４０円の利益は，粗利益である。
特許法１０２条１項の「単位数量当たりの利益額」は，限界利益を指すものと解すべきところ，たとえ外注品であったとしても，粗利益から控除すべき変動経費がゼロということはあり得ず，例えば，製品を納品するための諸費用（納品立会費用を含む），外注先の管理（工程管理，納期管理，品質管理）のための費用，技術担当者や営業担当者の経費，製品保管費用，製品保険費用，製品や部品の運送費，メンテナンス費用などが，変動経費として控除されなければならない。また，一審原告の破袋機の価格には，「コンベア据付工事費一式」，「機器据付工事一式」，「破袋機ＨＴＰ－６現地調整作業費」，「工事用黒板」など，破袋機とは関係のないものが含まれているが（甲２３），破袋機と関係のない費目は，控除されなければならない。
ｂ一審原告は，甲２３に記載の１４台の製品の粗利益をもって，１台当たりの利益額である旨主張する。
しかし，１台当たりの利益額を算定するに当たっては，被告製品と同種同等同額の製品のみを基礎とすべきである。甲２３に記載の製品価格は，被告製品の価格（１台当たり約３５０万円）に比べ，高額であり，そもそも，被告製品と競合関係にある製品ではない。
(イ)譲渡数量
平成２１年８月２８日以降に一審被告が販売し，納品した被告製品の数量は，合計７台である。
(ウ)特許法１０２条１項ただし書の事情
市場には，原告製品及び被告製品以外にも，第三者が製造販売する同種の破袋機が存在する。被告製品の販売数量は，平均すれば，年間１台か２台程度であるところ，第三者が製造販売する同種の破袋機についても，被告製品と同程度の販売数量であったと推認することができる。そうすると，被告製品が市場に存在しなかったとしても，その譲渡数量に相当する全ての需要が原告製品に向かったであろうなどということはできない。
被告製品の譲渡数量７台のうち，一審原告が販売することのできた数量は，その約７割に相当する５台とみるべきであり，これを超える数量については，一審原告が販売することができないとする事情がある。
(エ)寄与率