確かに，前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(5)）のとおり，第２回調停期日において，１審被告Ｙ２が，将来分については，「社交場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって使用料を支払う旨述べたこと並びに１審原告の職員が，１曲当たりの使用料は１４０円である旨述べたことが認められる。しかし，前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(5)）のとおり，①その後の第３回調停期日において，１審被告Ｙ２代理人の鈴木弁護士が，将来の１審原告管理著作物の利用については，包括的な許諾をした上で使用料については曲別の事後清算をするという方式の利用許諾契約を提案したこと，②第５回調停期日において，１審原告が，包括的利用許諾契約の締結を内容とする調停案を提出し，鈴木弁護士が，第２回調停期日における事実上の申合せを踏まえて契約条件について詰めの作業を行う必要がある旨記載した準備書面を提出したこと，③第６回調停期日において，鈴木弁護士が，「社交場利用楽曲報告書」に基づいて１審原告が使用料を分配する旨の合意が平成２４年６月１１日に成立したことを当事者双方が確認するという内容の調停条項案を提出したものの，１審原告はこれに同意しなかったこと，④第７回調停期日において，結局，本件調停が不成立に終わったことなどを総合すると，本件調停の過程のいずれの時点においても，１審原告と１審被告ら又は１審被告Ｙ１との間で，１審原告管理著作物の利用に関し，利用条件等の契約の重要部分について意思が合致したとはいえず，また，１審原告及び１審被告らが，平成２４年６月１１日当時，契約が成立した旨認識していたと認めることもできない。よって，１審原告と１審被告ら又は１審被告Ｙ１との間で，同日に１審原告管理著作物に係る利用許諾契約が成立したと認めることはできない。(2)１審被告らは，本件では，１審原告の単独行為である許諾の意思表示の有無が問題であるなどとも主張する。
しかし，１審原告による１審原告管理著作物の利用許諾は，無条件ではなく，許諾を受けた者は少なくとも使用料を支払う義務を負うのであるから，１審原告による利用許諾は，１審被告らとの間の双務契約によりされるものである。よって，１審原告の利用許諾の成立には双方の意思の合致を要するというべきであるから，１審被告らの上記主張は理由がない。
(3)また，１審被告らは，第２回調停期日から第３回調停期日までの１審原告の対応からすれば，第２回調停期日（平成２４年６月１１日）に明示又は黙示の許諾が成立したことは明らかであると主張する。
しかし，前記調停は結局のところ不成立によって終了していること，１審原告において，内部的決裁を経ずに著作権使用許諾契約を締結できる権限が代理人に授与されていたとは考え難いことからすれば，１審被告ら主張の点を考慮しても，１審原告と１審被告らの間において，明示又は黙示の著作権使用許諾契約が成立したと認めることはできない。
６争点５（権利濫用等の抗弁の成否）について
(1)１審被告らは，１審原告が，独占禁止法に反する違法な包括的契約を強要し，背信的な交渉を行ったこと等を理由として，１審原告の各請求は権利の濫用及び（又は）信義則違反に該当すると主張する。
しかし，そもそも本件全証拠を精査しても，１審原告が１審被告らに対し包括的契約の締結を強要した事実を認めるに足りない。
前記１の認定事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第４の１(4)及び(5)）の経緯に照らすと，１審被告らが，使用料が権利者に正確に分配されるものではない包括的契約が不適切であると考えたり，１審原告が１審被告らに包括的契約の締結を強要していると感じたり，過去の演奏楽曲についておよそ困難な「社交場利用楽曲報告書」の作成を強いられた上に，揚げ足を取るような指摘をされたと感じて，１審原告に対し不信感を抱くことは理解できないわけではないものの，１審原告は，１審被告らに対し，本件調停前の交渉過程及び本件調停において，包括的契約以外の契約方法があることも説明しており，また，包括的契約以外の方法で契約する場合に必要となる「社交場楽曲利用報告書」の書式を交付するなどしているのであるから，１審原告が，１審被告らに対し，包括的契約の締結を強要したとは到底認めることはできない。そして，１審原告は，著作権等管理事業法により，文化庁長官に届出をした使用料規程に基づいて使用料の徴収をするものとされているのであるから，１審原告管理著作物の利用者に対し，使用料規程に記載された方法での契約を促すことは決して不当なことではない。
仮に，１審原告が１審被告らに対し締結を求めていた包括的契約が違法なものであると認められたとしても，これをもって１審被告らの無許諾での１審原告管理著作物の利用行為が適法な行為に転化するということはできず，無許諾での利用に対する使用料相当損害金の請求や差止請求を制限すべき理由に当たるということもできない。
この点に関し，１審被告らは，最高裁平成２６年（行ヒ）第７５号同２７年４月２８日第三小法廷判決・民集６９巻３号５１８頁を引用して，上記判示は，ライブハウスにも当てはまるものであり，１審原告が，１審被告らに締結を求めていた包括的契約は独占禁止法に違反する違法なものであるから，本件各請求は権利濫用に当たり許されないと主張する。


しかし，独占禁止法違反であるからといって，直ちに私法上の効力が無効であると解すべきではないし（最高裁昭和４８年(オ)第１１１３号同５２年６月２０日第二小法廷判決・民集３１巻４号４４９頁参照），１審被告ら引用の上記判決は，１審原告が，ほとんど全ての放送事業者との間で，音楽著作物について包括許諾による利用許諾契約を締結し，その金額の算定に放送利用割合が反映されない徴収方法により放送使用料を徴収する行為が，他の著作権等管理事業者の事業活動を排除するものであると認めたものであって，同判決は，ライブハウスに対する包括的利用許諾契約がおよそ違法であると判断したものではないから，本件とは事案を異にし，同判決の判旨が本件に影響するものでないことは明らかである。したがって，１審被告らの上記主張は採用することができない。(2)また，１審被告らは，１審原告が，本件店舗における過去の演奏利用に対する使用料の受領を拒否したとして，１審原告の請求が信義則違反である旨主張する。しかし，１審原告と１審被告らとの間で，過去の使用料相当損害金の額について争いがある以上，１審原告が，１審被告Ｙ１による弁済が本旨弁済に当たらないと考えて受領を拒否したとしても，１審原告の態度が極めて不誠実であり本件請求が信義則違反に当たるとまでいうことはできない。
(3)１審被告らは，１審原告が，委託者に対する分配額や分配率を回答しなかったとして，１審原告の請求が信義則違反である旨主張する。しかし，このような１審原告の態度が，利用許諾契約を締結しようとする権利者である１審原告と利用者である１審被告らとの間の関係において，１審被告らに対する信義則違反に当たるということはできない。
(4)１審被告らは，１審原告が，徴収した使用料を実際に使用された楽曲の原権利者に分配するという管理事業者としての本旨に反し，曲別申請・曲別分配を行わない運用を多用しているのであって，本件においても，濫用的な請求を行っていると主張する。
しかし，１審原告は，管理著作物を使用する者から使用料を徴収して原権利者に分配する必要があるから，１審原告の原権利者への分配に関し１審被告らが問題視するような運用があるとしても，そのことをもって，管理著作物の使用者に対する請求が権利の濫用として許されないということはできない。(5)１審被告らは，調停手続において，１審原告に対し，実際に使用された楽曲の原権利者のもとに使用料を正しく分配する運用を行うよう求めたところ，１審原告は，不当にも調停を成立させず，原権利者に正しく分配されることのない過大な賠償金の請求を行っているのであって，著しく信義に反し，相当でない，などと主張する。
しかし，１審原告が１審被告らの提示した調停案に応じなかったことが違法不当であるということはできない。また，１審原告の原権利者への分配に関し１審被告らが問題視するような運用があるとしても，１審被告らが無許諾で管理著作物を使用している以上，１審被告らに対する使用料相当損害金の請求が信義則違反として許されないということはできない。
(6)以上のとおり，１審被告らの権利濫用及び信義則違反に係る主張は，いずれも理由がない。
７争点６（差止請求の適法性及び差止めの必要性）について(1)１審被告らは，請求の趣旨に「～させる」や「使用する」などの文言が使用されていることを理由として差止請求の対象が特定されていない，１審原告の求める差止請求は，請求原因が主張されておらず，演奏権の侵害の停止又は予防を求めるものとはいえない，などと主張する。
しかし，１審原告が，請求の趣旨第１項により，本件店舗における現在の１審原告管理著作物の利用態様を前提として，１審被告らによる１審原告管理著作物の利用の差止めを求めていることは，１審原告の請求原因事実の主張から明らかであるから，差止請求の対象が特定されていないということはできず，また，請求原因の主張が欠けているともいえない。
(2)１審被告らは，平成２８年４月，本件店舗の営業について，バー営業を主とする運営方針に改め，ライブは原則としてオリジナル曲（１審原告の非管理著作物）のみのものに限定し，ライブの出演者が１審原告管理著作物の演奏を希望する場合には，出演者自身に１審原告への許諾申請を行ってもらい，許諾を得てもらうことにしたので，１審原告管理著作物の演奏は完全に行われない状態となり，今後も１審原告の許諾なしに１審原告管理著作物の演奏が行われるおそれはないのであるから，差止めの必要性はないと主張する。
この点に関し，証拠（乙９４，９５）によれば，１審被告らは，原判決言渡しの後の平成２８年４月８日，本件店舗のホームページ及び各出演者に宛てたメールにおいて，本件店舗は，店舗ビル取壊し予定のため，平成２９年４月頃に閉店する予定であること，今後はバー営業を主として運営することとし，オリジナル曲（１審原告管理著作物を除く。）のみを演奏する出演者は，今までどおり変わらず出演してもらうことを告知したことが認められる。また，証拠（乙８７，８９～９２。各枝番号を含む。）によれば，１審原告は，１審被告らとの係争中は演奏者からの個別の許諾申請に応じない方針であることがうかがわれ，１審原告の許諾が得られなかったために，本件店舗におけるライブを中止した演奏者もいることが認められる。一方，証拠（甲７５）によれば，平成２８年４月１０日と同年５月８日，本件店舗６階部分において，１審原告管理著作物を演奏したライブが開催されたことが認められる。
前示のとおり，本件店舗では，平成２１年５月２３日の営業開始以降，繰り返し１審原告管理著作物の著作権侵害が行われていたのであって，１審被告らが営業形態を変更したとする平成２８年４月８日以降も，現に本件店舗において開催されたライブにおいて，１審原告管理著作物の侵害行為が行われたのであるから，差止めの必要性がなくなったとはいえない。
(3)１審被告らは，１審原告による利用許諾の拒否を前提とする差止請求には理由がない旨主張する。
しかし，本件の差止請求は，１審原告と１審被告らとの間で１審原告管理著作物に係る利用許諾契約が締結されていないことを前提としており（なお，１審原告による利用許諾が双務契約によりされるものであり，契約の成立には当事者双方の意思の合致を要することは，前記５のとおりである。），１審原告による利用許諾の拒否を前提としているものではない。


もっとも，著作権等管理事業法１６条には「著作権等管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならない」と規定されていることからすると，１審原告は，利用者からの利用許諾の申入れを正当な理由なく拒否できないから，１審被告らが，使用料規程に定められた方法において許諾の申込みをした場合には１審原告はこれを拒否することができないというべきであって，１審被告らは，１審原告との間で，容易に，１審原告管理著作物に係る利用許諾契約を締結することができ，契約締結後は，同契約に従って１審原告管理著作物を利用できるはずである。
ところで，１審被告らは，１審原告が，「１審原告管理著作物１曲の使用につき１４０円を１審被告Ｙ１が本件店舗におけるライブの出演者から徴収してその積算額を１審原告に支払い，１審原告がこれを正当な著作権者に分配する」という内容の許諾の申入れに応じなかったことをもって，１審原告が利用許諾を拒否していると主張しているものと解されるが，上記方法は，使用料規程に定められていない方法であるところ，１審原告が，文化庁長官に届け出た使用料規程に定められた方法以外の方法による契約の締結に応じないことは，事務処理の煩雑性を回避して手数料を低廉に保つために必要な合理的な措置であると考えられるから，１審原告には，許諾の申入れを拒否する正当な理由があるといえる。
１審被告らは，使用料規程に「社交場における演奏等のうち，利用の態様に鑑み本規定により難い場合の使用料は，利用者と協議のうえ，本規定の額の範囲内で決定する。」（甲３・４２頁）という記載があることから，１審原告は，使用料規程によらない方法での申込みも受諾すべきである旨の主張もしているが，上記規定の文言に照らすと，同規定は，１審原告管理著作物の「利用の態様」が，通常の社交場等における利用の態様とは異なるために，使用料規程に定められた方法を適用することが相当ではない場合に対応するための例外的な規定であると考えられるから，同規定が存在することをもって，１審原告が利用者に対し，当該利用者が希望する使用料規程に規定される方法以外の方法において，利用許諾をすべき義務があるということはできない。
(4)したがって，１審原告の１審被告らに対する差止請求は，理由がある。
８争点７（将来請求の可否）について
(1)１審原告は，本件口頭弁論終結以後も，１審被告らの不法行為が継続することが確実であると主張して，将来の不法行為に基づく損害賠償を請求している。将来の給付を求める訴えは，あらかじめその請求をする必要がある場合に限り認められるところ（民事訴訟法１３５条），継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権については，たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても，損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ，かつ，その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべく，事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生として捉えてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である（最高裁昭和５１年(オ)第３９５号同５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁，最高裁平成１８年(受)第８８２号同１９年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２２４号３９１頁等参照）。
(2)本件についてみると，本件店舗においては，ライブの出演者自らが演奏曲目を決定しており，１審被告らによる１審原告著作物の利用楽曲数は毎日変動するものであり，その損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することはできず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができるものである。１審被告らは，平成２８年４月以降，本件店舗の営業形態を変更し，平成２９年春頃には閉店予定であると主張し，現に本件店舗の貸借契約が平成２９年５月３１日に終了すること（乙９８）に照らすと，口頭弁論終結日以降の損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することは，なおのこと困難である。さらに，権利の成立要件の具備については権利者である１審原告が主張立証責任を負うべきものである。
そうすると，本件の損害賠償請求権は，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有さないから，１審被告らに対する金員支払請求のうち，口頭弁論終結日の翌日である平成２８年９月１３日以降に生ずべき損害賠償金の支払を求める部分は不適法であるといわざるを得ない。そして，このことは，１審原告の請求が，将来の不当利得返還請求であると解した場合も，同様である。したがって，上記部分に関する訴えは，いずれも却下を免れない。９争点８（損害ないし損失発生の有無及びその額）について
(1)演奏回数について，
ア１審原告は，１審被告らが，①平成２１年５月２３日から平成２２年１月３１日までは，本件店舗５階部分において，１月当たり２８日，１日当たり１５曲の１審原告管理著作物を利用し，②平成２２年２月１日から平成２７年１０月３１日までは，本件店舗５階部分において，１月当たり６日，１日当たり１３曲の１審原告管理著作物を利用し，本件店舗６階部分において，１月当たり２８日，１日当たり１５曲の１審原告管理著作物を利用し，③平成２７年１１月１日以降，本件店舗６階部分において，１月当たり２８日，１日当たり１５曲の１審原告管理著作物を利用したと主張し，使用料相当損害金の額については，本判決別紙１のとおり，①の期間について，平成２１年５月分が１万７９２４円，同年６月から平成２２年１月までの分が月６万１７４０円の合計５１万１８４４円，②の期間について，平成２２年２月分から平成２６年３月までの分が月７万３２０６円（本件店舗６階部分につき月６万１７４０円，本件店舗５階部分につき月１万１４６６円），同年４月から平成２７年１０月までの分が月７万５２９７円（本件店舗６階部分につき月６万３５０４円，本件店舗５階部分につき月１万１７９３円）の合計５０９万０９４３円（本件店舗６階部分につき小計４２９万３５７６円，本件店舗５階部分につき小計７９万７３６７円），③の期間について，月６万３５０４円であると主張している。


これに対し，１審被告らは，１審原告は，特定が可能であるにもかかわらず，被侵害楽曲を特定した主張立証を一切行っておらず，損害賠償請求は主張自体失当であると主張する。
しかし，本件のように，特定の場所において繰り返し行われる著作権侵害行為について損害賠償を求める場合に，被侵害楽曲を個別具体的に特定しなければ損害賠償請求ができないとはいえず，１審被告らの主張は理由がない。また，演奏者がオリジナル曲を演奏した場合であっても，著作権侵害の不法行為が成立することは，前記３のとおりである。
イ１審原告は，平成２２年９月２４日から同年１２月１４日までの間に１０回，平成２３年６月９日から同年８月１１日までの間に８回，平成２５年２月２０日から同年９月２０日までの間に７回の本件店舗の実態調査を実施したところ（甲１５，３６の別紙Ａ・Ｄ），各実態調査の方法（甲５５）に照らし，各実態調査の結果の信用性を具体的に疑わせる事情は特にうかがわれない。これに対し，１審被告らは，演奏者の自己申告資料があると主張して，「社交場利用楽曲報告書」を提出する（乙１８，２３，９７）。しかし，上記「社交場利用楽曲報告書」は，①平成２３年７月２１日分については１審原告調査結果２８曲（ただし，演奏時間５分超の場合も１曲として算定する。この項において以下同じ。）に対し４曲，平成２５年３月８日分については１審原告調査結果１８曲に対し１０曲，同年７月１０日分については１審原告調査結果１５曲に対し５曲と大きくかい離していること，②自己申告資料と演奏者等やファンのブログを対比すると，演奏楽曲数が大きくかい離するものが相当程度含まれていること（甲３６の別紙Ｂ），③１審被告Ｙ２自身，平成２４年７月から平成２５年７月にかけて行った合計６回のライブにおいて，音楽出版者と契約している１審原告管理著作物について，使用料の支払の対象とはならないとの誤った申告を行っていること（甲６８の１）からすれば，過少申告も相当程度含まれていると推認され，演奏者の自己申告のとおりの利用があったとは認め難い。ウ上記の１審原告による２５回の実態調査によれば，１回のライブにおける１審原告管理著作物の平均演奏曲数（ただし，演奏時間５分超の場合も１曲として算定する。この項において以下同じ。）は１４．４曲であるが，その内訳は，１０曲未満が２回，１０曲から１４曲が１４回，１５曲から１９曲が７回，２０曲以上が２回とかなりばらつきがある。そして，本件店舗においては，多数のバンドがライブを行っているので，出演するバンドによって１審原告管理著作物を演奏する割合は異なっていると考えられる。現に，１審被告ら提出の「社交場利用楽曲報告書」によれば，演奏された全ての曲数（１審原告管理著作物でない曲も含まれる。また，１審原告の実態調査結果によって修正した日もある。）が，平成２５年２月は２４６曲（ライブ数２５），同年３月は３２７曲（ライブ数２９），同年７月は２６７曲（ライブ数２３），同年９月は３１１曲（ライブ数２８）であり，その平均は１ライブ当たり１０．９曲にとどまる。
したがって，上記「社交場利用楽曲報告書」に過少申告が相当程度含まれているとしても，１審原告管理著作物が，１回のライブ当たり，１審原告の行った実態調査の結果の平均値である１４．４曲演奏されたと推認することは困難であるといわざるを得ない。
エまた，１審原告は，１審原告管理著作物の利用時間が５分を超える場合の使用料は，５分を超えるごとに１曲分ずつ加算するものと定めている。したがって，１審原告は，上記定めに従って，使用料を請求することができる（著作権法１１４条３項参照）。
１審原告の実態調査においては，上記定めに従って曲数が算定されているところ，加算の対象となった曲は，いずれも１審原告管理著作物と推認され，オリジナルのとおりの演奏がされず，アドリブ若しくはアレンジ演奏が行われたとしても，一体のものとして１審原告管理著作物を利用したことに変わりはないから（甲７５），上記定めに従った加算をするのが相当である。
オそうすると，１審原告の行った調査結果を基に１審原告管理著作物の演奏回数を推認することは相当であるものの（なお，１審原告の行った実態調査の回数が推認の基礎として少なすぎるということはできない。），ライブごとに１審原告管理著作物の利用割合が相当程度異なることを十分に考慮すべきである。かかる観点からすれば，１ライブ当たりの平均演奏曲数に０．７を乗じた曲数によって使用料を定めるのが相当である。そして，１ライブ当たりの平均演奏曲数は，１審原告による実態調査結果（甲１５）を基に，演奏時間が５分を超えるごとに１曲加算する算定方法によれば，本件店舗の５階部分と６階部分の双方を利用している場合の５階部分につき１７．３曲，主たる演奏会場（上記場合の６階部分又はいずれか一方のみを利用している場合）につき１９．０曲と認められる。これに０．７を乗じると，本件店舗の５階部分と６階部分の双方を利用している場合の５階部分につき１２曲，主たる演奏会場につき１３曲（いずれも小数点以下切捨て）となる。
カ以上のとおり，１ライブ当たりの１審原告管理著作物の演奏曲数は，本件店舗の５階部分と６階部分の双方を利用している場合の５階部分については１２曲，主たる演奏会場（上記場合の６階部分又はいずれか一方のみを利用している場合）については１３曲と推認するのが相当である。
(2)使用料について
１曲当たりの使用料については，１審原告の使用料規程によれば，店舗の客観的な座席数及び平均的な標準単位料金を基に算定することとされ，ミュージックチャージ及び飲食代を加算した額を標準単位料金とすることは，１審被告らと出演者のいずれもが１審原告管理著作物の利用主体に当たる本件においては，実態を反映したものであって合理的といえることからすれば，１４０円（税抜）と認めるのが相当である。
これに対し，１審被告らは，本件店舗５階部分は客が少なく（乙３２），単価は１４０円を下回る旨主張するが，上記判断を左右するものではない。
(3)各期間における使用料相当額について
ア平成２１年５月２３日から平成２２年１月３１日までの期間(ア)１審原告は，平成２２年７月以降のライブ開催回数の調査結果に基づき，この調査によって明らかになったライブ開催回数と同様の頻度で上記期間の損害額を推認すべきであると主張する。


しかし，本件店舗の開店当初は，ライブの開催数が少なかったというのであるから，実態調査のされた期間と同程度の頻度でライブが開催されていたとは認め難い。もっとも，証拠（甲７４，乙２３）によれば，平成２１年６月の平日に２回，同年７月の平日に４回，８月の平日に６回，９月１日から１４日の平日に２回のライブが開催されたこと，同月１５日から３０日の間に１３回（週末も含む。以下この項において同じ。），同年１０月に１６回，１１月に１４回，１２月に１７回，平成２２年１月に２０回のライブが開催されたことが認められる。また，平成２１年１０月から同年１２月にかけての週末（土日）には，月平均４回程度ライブが開催されたことに照らすと，それ以前の期間も同程度の頻度で週末にライブが開催されたものと推認することができる。これらの事実を総合すれば，平成２１年５月に２回，６月に６回，７月に８回，８月に１０回，９月に１６回（１日から１４日の間に３回，１５日から３０日の間に１３回），１０月に１６回，１１月に１４回，１２月に１７回，平成２２年１月に２０回のライブが開催されたものと認められる。そして，ライブ１回当たりの演奏曲数は，この期間においては本件店舗５階部分のみで営業していたのであるから，本件店舗５階部分が主なライブ開催場所であるといえ，実態調査期間における主なライブ開催場所である本件店舗６階部分と同程度の曲数（１３曲）が演奏されていたものと推認できる。(イ)したがって，上記期間における損害額は，次のとおり認められる（なお，下記認定額の中には原判決認容額を下回る月があるが，１審被告らは敗訴部分について控訴していること，原判決認容額は１審被告らの推測主張に基づくものであるが，１審被告らが損害額について上記推測額のとおりであることを自認した趣旨とは解されないことから，下記のとおり判断するのが相当である。）。平成２１年５月   １４０円×１３曲×２回×１．０５
＝３６４０円×１．０５＝３８２２円
同年６月        １４０円×１３曲×６回×１．０５
＝１万０９２０円×１．０５＝１万１４６６円
同年７月       １４０円×１３曲×８回×１．０５
＝１万４５６０円×１．０５＝１万５２８８円
同年８月        １４０円×１３曲×１０回×１．０５
＝１万８２００円×１．０５＝１万９１１０円
同年９月        １４０円×１３曲×１６回×１．０５
＝２万９１２０円×１．０５＝３万０５７６円
同年１０月      １４０円×１３曲×１６回×１．０５
＝２万９１２０円×１．０５＝３万０５７６円
同年１１月      １４０円×１３曲×１４回×１．０５
＝２万５４８０円×１．０５＝２万６７５４円
同年１２月     １４０円×１３曲×１７回×１．０５
＝３万０９４０円×１．０５＝３万２４８７円
平成２２年１月   １４０円×１３曲×２０回×１．０５
＝３万６４００円×１．０５＝３万８２２０円
イ平成２２年２月１日から平成２７年１０月３１日まで(ア)上記期間は，本件店舗５階部分と本件店舗６階部分において，ライブが開催されている。そして，証拠（甲１５）によれば，上記期間における１か月当たりライブ開催日数は，本件店舗５階部分において６日，本件店舗６階部分において２８日と推認される。
(イ)したがって，１か月当たりの損害は以下のとおりである。ａ平成２２年２月１日から平成２６年３月３１日まで（１４０円×１２曲×６日×１．０５）＋（１４０円×１３曲×２８日×１．０５）＝（１万００８０円×１．０５）＋（５万０９６０円×１．０５）＝１万０５
８４円＋５万３５０８円＝６万４０９２円
ｂ平成２６年４月１日から平成２７年１０月３１日まで（１４０円×１２曲×６日×１．０８）＋（１４０円×１３曲×２８日×１．０８）＝（１万００８０円×１．０８）＋（５万０９６０円×１．０８）＝１万０８８６円＋５万５０３６円＝６万５９２２円（小数点以下切捨て。以下同じ）ウ平成２７年１１月１日から平成２８年４月８日まで(ア)上記期間は，本件店舗６階部分のみでライブが開催されている。(イ)したがって，１か月当たりの損害は，以下のとおりである。１４０円×１３曲×２８日×１．０８＝５万５０３６円そして，４月１日から８日までの分は１万４６７６円である。
５万５０３６円÷３０日×８日＝１万４６７６円
エ平成２８年４月９日から同年９月１２日まで
(ア)前記７(2)のとおり，１審被告らは，平成２８年４月８日，本件店舗の出演者らに対し，営業形態の変更と，１審原告の個別の許諾を得ない限り，オリジナル曲（１審原告管理著作物を除く。）のみを演奏してもらうことを告知し，１審原告の許諾が得られなかったために，本件店舗におけるライブを中止した演奏者もいた。したがって，平成２８年４月９日以降も，それ以前と同様の頻度で１審原告管理著作物を演奏するライブが開催されたとは認め難い。そして，平成２８年４月１０日と同年５月８日，本件店舗６階部分において，１審原告管理著作物を演奏したライブが開催されたことが認められること（甲７５）からすれば，平成２８年４月８日から同年９月１２日までの間に，月１回程度，合計５回，１審原告管理著作物を演奏するライブが開催されたものと推認される。
(イ)したがって，損害は以下のとおりである。
１４０円×１３曲×５日×１．０８＝９１００円×１．０８＝９８２８円
オ平成２８年９月１３日以降
前記８のとおり，事実審口頭弁論終結日以降の将来請求はその要件を欠くので，却下を免れない。
(4)消滅時効について


主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
押収してあるけん銃様のもの２丁(平成２６年押第３１号の１及び２)を没収する。
理由
【罪となるべき事実】
第１被告人は，経済産業大臣の許可を受けないで，かつ，法定の除外事由がないのに，平成２５年９月３０日頃から同年１０月１１日頃までの間，川崎市ａ区ｂｃ番地ｄ被告人方において，ポリ乳酸樹脂等を材料として，パーソナルコンピュータ，３Ｄプリンター及びボール盤等を使用し，けん銃の部品である銃身兼薬室，引き金，撃鉄等を作成した上，これらを組み立て，さらに，その銃口を貫通させるなどして，銃砲である手製けん銃１丁（平成２６年押第３１号の１はその鑑定後のもの）を製造した。
第２被告人は，経済産業大臣の許可を受けないで，かつ，法定の除外事由がないのに，平成２５年１２月１４日頃から同月２１日頃までの間，上記被告人方において，第１と同様の方法により，けん銃の部品である銃身兼薬室，引き金及び撃鉄等を作成した上，これらを組み立てるなどし，銃砲である手製けん銃１丁（平成２６年押第３１号の２はその鑑定後のもの）を製造した。
第３被告人は，法定の除外事由がないのに，平成２６年４月１２日，上記被告人方において，第１及び第２の手製けん銃２丁を所持した。
【証拠の標目】
（省略）
【事実認定の補足説明】
１被告人は本件各公訴事実をいずれも認めているが，他方で，それらに係る手製けん銃２丁（以下「本件３Ｄプリンター銃」という。）について，「けん銃」に当たるということを納得したわけではない旨述べている部分もある。また，それらの製造及び所持が違法であるとは思っていなかった旨供述し，弁護人もこの供述と同旨の主張をしている。そこで，本件３Ｄプリンター銃の「けん銃」該当性，被告人の故意及び違法性の認識につきここで併せて検討する。２トが挿入され固定されており，そのままの状態では金属性弾丸の発射が不可能であ除去作業は，神奈川県警察科学捜査研究所の技術職員をして，第１のものについては丸棒とハンマーを用いて１０分程度の時間で，第２のものについてはドリルを用いて５０分程度の時間でいずれも可能であったことが認められる。そうすると，本件３Ｄプリンター銃は，そのままの状態では金属性弾丸の発射は不可能であったが，ある程度の技術を有する者であれば，ごく短時間の容易な作業によりその発射機能を回復ないし付与することができるものであり，武器等製造法及び銃砲刀剣類所持等取締法にいう「けん銃」に該当することが明らかである。３また，被告人は，上記プレートの除去について，ドリルやハンマーなどを使うと１時間以内で可能かもしれないなどと述べ，プレートを除去した場合の本件３Ｄプリンター銃の性能についても，実弾を１発は撃てると思っていた旨述べている。このような被告人の供述，上記２の認定事実並びに証拠により認められる被告人の経歴，すなわち，機械加工に関する仕事に長年従事してその技術を修得し，大学でも機械加工等の技術指導に携わってきたなどの経歴やけん銃の構造及び製造法に関する被告人の知識及び技能の水準を併せ考えると，被告人は，上記プレートの除去の容易性及びプレートを除去した場合の本件３Ｄプリンター銃の性能，すなわち，本件３Ｄプリンター銃のけん銃該当性に関する事実につき正しく認識していたと認められ，本件各罪の故意に欠けるところはない。
４のみならず，上記の経歴，知識及び技能を有している被告人が，容易に改造して金属性弾丸の発射機能を回復ないし付与することのできるものを製造し所持することは違法であると認識していた旨自認していることをも併せ考えると，他に被告人が法規の趣旨を正解していなかったなどの格別の事情のない本件において，被告人は，本件３Ｄプリンター銃の製造及び所持の違法性を認識していたというほかない。
この点，被告人は，他にも容易に改造できるモデルガン等が公然と販売されているとして，そのことから本件３Ｄプリンター銃の製造及び所持も許されると誤信した旨述べており，弁護人も，これを根拠に被告人には本件各罪に係る違法性の認識がなかった旨主張している。しかしながら，仮に被告人の述べるような他者の販売状況があったとしても，それは，被告人が本件３Ｄプリンター銃について警察に検挙されたときの，他にもっと違法なものがあるという言い訳以上のことを意味するものとは認め難く，上記判断を左右するものではない。弁護人の主張は採用することができない。
【法令の適用】
被告人の第１及び第２の各所為はいずれも武器等製造法３１条１項，４条に，第３の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第１項後段，３条１項にそれぞれ該当するところ，以上は刑法４５条前段により併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い第１の罪の刑に法定の加重をし，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を主文掲記の懲役刑に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中主文掲記の日数をその刑に算入し，主文掲記のけん銃様のもの２丁は，いずれも第３のけん銃所持の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１本件一連の犯行の経緯を見ると，被告人は，けん銃の製造や所持等が厳しく規制されている我が国の法制度に反対の考えを有していたものであるが，アメリカで３Ｄプリンターを用いてけん銃の部品が製造されたことを知り，自らの知識及び技能を誇示するとともに，誰でもそのようなけん銃を製造して所持できることを示して銃規制を形骸化しようと考え，３Ｄプリンターを用いてけん銃を設計，制作することを決意し，平成２５年９月頃，３Ｄプリンターを入手した上，順次，第１ないし第３の本件各犯行に及んだものである。
２本件３Ｄプリンター銃の性能等について見ると，確かに，検察官が主張するように人を殺傷する威力のある金属性弾丸を発射する機能を有する危険なものではあいたことなどから，鑑定時のそれぞれ１回の試射により，第１のけん銃には銃身に包は使用できず，弾丸を発射するためには手製の実包を用意する必要があるが，実際にはそのような実包が作られていないことなどが認められ，そうすると，本件３Ｄプリンター銃の有する危険性の程度はさほど高いものとはいえないというべきである。


平成２９年５月１５日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００８９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月６日
判決
原告
ＢＥＲＮＡＲＤＦＲＡＮＣＥ    ＳＥＲＶＩＣＥ合同会社
訴訟代理人弁護士笹     本     摂
向     多美子
訴訟代理人弁理士木村高   明
被告
ラボラトアレフィニサンス    ソシエテパル
アクシオンシンプリフィエ
訴訟代理人弁理士小     暮   理恵子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８９００６５号事件について平成２８年３月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件商標
原告は，次の登録商標の商標権者である（甲１）。
(1)登録番号
第５５８１９０２号
(2)登録商標（商標の構成）
（色彩については原本参照）
(3)指定商品
第３類化粧品，香料
(4)出願日
平成２４年１２月１１日
(5)登録日
平成２５年５月１７日
２特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２７年８月６日付けで，特許庁に対し，本件商標は商標法（以下，単に「法」という。）８条１項に該当するとして，その登録を無効とすることを求めて，審判を請求した（無効２０１５－８９００６５号）。(2)特許庁は，平成２８年３月１日，「登録第５５８１９０２号の登録を無効とする。」との審決（本件審決）をし，その謄本は，同月１０日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２８年４月８日，本件審決を不服として，その取消しを求める本件訴訟を提起した。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由の要旨は，次のとおりである。
(1)引用商標
請求人（被告）が引用する国際登録第１１５９３６０号商標（引用商標）は，「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」の文字を書して成り，２０１２年（平成２４年）１１月１６日にフランスにおいてした商標登録出願に基づいてパリ条約第４条による優先権を主張して２０１３年（平成２５年）３月１９日に国際商標登録出願をし，第３類「cosmetics,aromatherapyoils」を始めとする第３類，第４類，第５類及び第３２類に属する国際登録に基づく商標権に係る商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として，平成２６年５月１６日に設定登録されたものであり，その商標権は現に有効に存続しているものである。
(2)本件商標と引用商標の類否
ア本件商標は，薄い青緑色で表された「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」の文字（以下「本件文字」という。）にアヤメの花のような図が白抜きされた円形の図形（以下「本件図形」という。）を配して成るものである。そして，本件商標の構成態様から，本件商標の構成中の上記文字部分（以下「本件文字部分」という。）と図形部分（以下「本件図形部分」という。）は，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められないものであり，かつ，いずれの部分も取引者・需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。
そうすると，本件商標は，その構成中本件文字部分を要部として抽出し，同部分のみを他人の商標と比較して商標の類否を判断することができる。そして，本件商標の構成中本件文字部分は，該文字に相応し，「フィネッセンス」及び「ファイネッセンス」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
イ引用商標は，「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」の文字から成り，該文字に相応し「フィネッセンス」及び「ファイネッセンス」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
ウ本件商標の構成中，要部と認められる本件文字部分と引用商標を比較すると，両者は外観において「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」の構成文字を共通にするものであり，また称呼においても「フィネッセンス」及び「ファイネッセンス」の称呼を共通にする。そして，観念において両者は，いずれも特定の観念を有しないから比較できない。
そうすると，両者は，外観において構成文字を共通にし，観念において比較できず，称呼を共通にするものであるから，両者の外観，観念，称呼等によって取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すれば，両者は相紛れるおそれのある類似のものと判断するのが相当である。
してみれば，本件商標は，引用商標と類似する。
(3)本件商標の指定商品と引用商標の指定商品の類否本件商標の指定商品第３類「化粧品，香料」と引用商標の指定商品中第３類「cosmetics，aromatherapyoils」（仮訳：「化粧品，アロマセラピー用オイル」）等は同一又は類似の商品である（争いなし）。
(4)本件商標及び引用商標に係る出願人について
本件商標は，平成２４年１２月１１日に登録出願されたものであり，引用商標は，２０１２年（平成２４年）１１月１６日にした商標登録出願に基づいてパリ条約第４条による優先権を主張し国際商標登録出願されたものであって，同主張が認められたものであるから，本件商標よりも引用商標が先願と認められる。
そうすると，引用商標に係る商標登録出願人が最先の商標登録出願人であり，かつ，同人と本件商標に係る商標登録出願人（商標権者）とは同一人ではない（両商標の出願に係る事実関係につき争いなし）。(5)以上のとおり，本件商標と引用商標は，法８条にいう「同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について異なつた日に２以上の商標登録出願があつたとき」に該当し，最先の商標登録出願人でない者（商標権者）が商標登録を受けたものといわざるを得ないから，本件商標は，同条１項の規定に違反して登録されたものである。


第３原告が主張する取消事由
１取消事由１（本件商標の認定の誤り）
本件審決は，本件商標の構成中の本件文字部分と本件図形部分は，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められないものであり，かつ，いずれの部分も取引者・需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるから，本件商標の構成中本件文字部分を抽出し，この部分のみを他人の商標と比較して商標の類否を判断することができると認定した。しかしながら，次のとおり，本件商標の図形部分と文字部分はそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているから，その構成部分の一部である文字部分のみを抽出して，引用商標と対比することは誤りである。
(1)構成上，外観上の一体性
本件商標は，「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」の文字（本件文字ないし本件文字部分）と，本件文字の下方であって，かつ，本件文字を構成するアルファベットの文字列の範囲内において読み下し方向における最初の「Ｎ」の文字の下方に配置された図形（本件図形ないし本件図形部分）との結合商標である。本件図形は，黒丸となる背景地と，同背景地に白抜きで表現された，模様化された植物（アヤメ）の図形要素とから成る。同背景地は，本件文字の商標見本の上下方向における幅寸法の約２倍の径寸法に形成されており，本件文字と何ら違和感を生じさせない大きさで表され，かつ，本件文字の，商標見本の左右方向における長さ寸法の範囲内において，「Ｎ」の下方に配置されている。しかも，本件文字の語のアクセントである，「Ｉ」の文字又は最初の「Ｅ」の文字に挟まれる「Ｎ」の文字の下方に配置されている。そして，本件文字と本件図形とは，いずれも薄い青緑色で統一的に着色され，色彩的にもまとまりよく一体感を持って描かれている。
その結果，取引者・需要者は，取引過程において，本件商標の構成要素である本件文字を視覚を通じて認識する際には，必ずその下方に本件文字と違和感なく表現，配置された本件図形を同時に視認して認識する。したがって，取引者・需要者が，本件商標を取引過程において視認する際には，本件文字と本件図形とは同時認識の範囲内にあり，両者は不可分一体のものとして把握される。
よって，本件商標における本件文字部分と本件図形部分とは，その外観的な構成において，不可分一体に結合されたものと認めるのが相当である。
(2)観念の一体性
本件文字は造語であることから，特定の観念は生じない一方，本件図形からは，「花」，「アヤメ」，「アヤメ」の英語名「ＩＲＩＳ」，あるいは，「アヤメ」の花言葉である「希望」の観念が生じる。
また，原告は，平成２１年１１月から，フランスのロドルフ・Ａ博士（以下「Ａ博士」という。）が設立したＩ.Ｒ.Ｉ.Ｓ研究所（“InstitutedeRechercheInternational    portla    Sante”の略。以下「イリス研究所」という。）から「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」シリーズのアロマ製品（以下，「本件シリーズ」ないし「本件アロマ製品」という。）を輸入し，国内で販売してきたものであるところ，Ａ博士はイリス研究所における研究を通じて本件シリーズを開発したものであり，イリス研究所のシンボルマークは本件図形部分に相当するイリスすなわちＩＲＩＳ（アヤメの英語名）であるアヤメの図である（補足するに，Ａ博士は，フランスのアロマテラピー・オーガニック芳香植物研究開発の第一人者であるところ，日本においても，オーガニック農法，アロマオイルの調合，メディカルアロマセラピー等の研究のパイオニア的存在として有名であり，Ａ博士が設立したイリス研究所は，アロマ製品の取扱店やアロマ製品に興味がある需要者においてよく知られている。）。したがって，本件文字とイリス研究所のシンボルマークである本件図形が一体として相まって，本件シリーズの開発者であり創業者であるＡ博士とイリス研究所を象徴する旨の観念も生じる。
(3)取引の実情（市場における一体的な使用）
前記のとおり，原告は，平成２１年１１月から，Ａ博士が設立したイリス研究所から本件アロマ製品を輸入し，国内で販売してきたものであるところ，同製品の包装には，本件商標を構成する本件文字と本件図形（本件商標とは若干位置が異なる。）が常に一体として表示されており，さらに，原告自身もウェブサイトや広告・カタログ等に本件文字と本件図形を常に一体として表示している（なお，被告や後に被告が日本における総代理店に指定した株式会社大香が販売する本件アロマ製品においても本件文字と本件図形が常に一体として表示されている。）。
このように，本件商標を構成する本件文字とイリス研究所のシンボルマークである本件図形は，市場において常に一体として使用されており，この点からも，両者が不可分一体に相まって本件商標の識別機能を担っていることが理解される。したがって，本件商標の本件文字部分と本件図形部分は不可分一体のものとして観察されるべきである。
(4)以上のとおり，本件商標に接した取引者・需要者は，本件文字部分と本件図形部分を不可分一体のものとして認識するから，本件文字部分のみを抽出して類否判断に供するのは誤っている。
２取消事由２（類否判断の誤り）
本件審決は，本件文字部分を抽出した上で，引用商標との対比を行い，本件商標と引用商標は外観，称呼等に照らして類似すると判断したが，次のとおり，その判断には類否判断を誤る違法がある。
(1)引用商標
外観は黒くシンプルな書体で「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」と書した構成であり，辞書に存在しない造語であるから特定の観念を生じず，フランス語読みで「フィニサンス」，「フィネセンス」，英語読みで「ファイネッセンス」，「フィネッセンス」の称呼が生じる。
(2)本件商標と引用商標の類否
ア外観
前記のとおり，本件商標は本件文字部分と本件図形部分とが不可分一体のものとして取引者・需要者に認識されるのに対し，引用商標は「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」の文字だけから成るものであって，外観は明らかに異なる。
イ観念
引用商標は特定の観念を生じないのに対し，本件商標は，本件文字部分は造語であることから特定の観念は生じない一方，本件図形部分からは，「花」，「アヤメ」，「ＩＲＩＳ」（アヤメの英語名），あるいは「アヤメ」の花言葉である「希望」の観念が生じる。


ウ称呼
引用商標においては，フランス語読みで「フィニサンス」，「フィネセンス」，英語読みで「ファイネッセンス」，「フィネッセンス」の称呼が生じるのみであるのに対し，本件商標においては，本件文字部分の称呼（引用商標の称呼と同じ）に加えて，本件図形部分から，「アヤメ」，「アイリス」，「イリス」の称呼が生じる。
したがって，称呼においても，本件商標と引用商標は類似しない。
エ取引の実情
原告は，当初はＡ博士・イリス研究所から本件アロマ製品を輸入し，その後は被告からこれを輸入し（被告は本件シリーズの事業を，Ａ博士・イリス研究所から引き継ぐ者である。），日本国内で販売するものである。したがって，原告の扱う商品の出所は，全てＡ博士・イリス研究所若しくはその事業を引き継ぐ被告であるから，原告商品の出所と被告商品の出所は実質的に同一である。したがって，取引市場において，本件商標を使用した商品と引用商標を使用した商品との間で，出所の誤認混同は生じないとの取引の実情が存在する。
また，本件商標の指定商品に属し，本件商標が付されるアロマ製品は，肌に塗ったり，嗅いだり，浴槽に入れたり等，人体に直接使用する商品であるから，正しく精油を選ぶことが重要であり，取引者・需要者は，ブランド名，品名（植物の名前及び通称名），学名，抽出部分（部位），抽出方法，生産国（生産地）又は原産国（原産地），内容量，発売元又は輸入元を十二分に確認した上で，精油を購入する。したがって，取引者・需要者の注意力は高く，一般にアロマ製品については商品の出所につき誤認混同は生じにくい。
(3)以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれも相違しており，かつ，原告の商品は，被告及び被告の前身（Ａ博士・イリス研究所）から輸入されたものであるとの取引の実情に照らして，商品の出所の誤認混同は生じないため，互いに類似しない商標であるというべきである。したがって，本件審決の判断は誤っている。
３取消事由３（出願人の同一性についての判断の誤り）本件審決は，引用商標に係る商標登録出願人と本件商標に係る商標登録出願人は同一人ではないと認定したが，誤りである。
すなわち，法８条１項は，いわゆる先願主義を規定するものであるところ，先後願の出願人が同一であるときは適用されない。その趣旨は，同一人であれば，たとえ先後願の商標出願が類似したとしても，商品について出所の誤認混同が生じないからである。
本件で，引用商標の出願人は被告であり，被告はＡ博士・イリス研究所から本件シリーズの事業を引き継いだ者であり，他方，本件商標の出願人である原告は，イリス研究所及び被告から本件シリーズの商品を購入して，日本で販売するものである。
原告と被告が扱う商品の出所は，共にＡ博士・イリス研究所又はその事業を引き継いだ被告であって実質的に同一であるから，本件では，たとえ先後願の商標出願が類似していたとしても，本件商標を付した商品と引用商標を付した商品の間で，出所の誤認混同の問題は生じない。
その意味で，引用商標に係る商標登録出願人と，本件商標に係る商標登録出願人は，実質的に同一人と評価可能であるから，本件で法８条１項の適用はない。
したがって，これを同一人ではないとして，法８条１項を適用した本件審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件商標の認定の誤り）について
原告は，本件商標について，「本件商標の図形部分と文字部分はそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる場合であるから，その構成部分の一部である文字部分のみを抽出して，引用商標と対比することは誤りである」と主張する。しかしながら，本件審決にあるとおり，本件商標は，本件文字と本件図形を配して成るものであり，その構成態様から本件文字部分と本件図形部分は分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないものであり，かつ，いずれの部分も商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えると判断されるものである。また，原告は，本件商標を市場において一体的に使用していると主張するが，実際には，文字と図形が本件商標中のそれとは異なる位置に配置されているものが散見され，また，アヤメの花のような図単体で構成されており，背景の円形が描かれていないなど，本件商標中のそれとは異なる図形が使用されているものも存する。このように，文字と図形の配置が本件商標と異なることは，原告がその主張に反して，本件文字部分と本件図形部分を一体不可分なものではなく，二つの異なる要素として認識していることの証左である。以上のとおり，本件商標は，本件文字部分と本件図形部分とが，分離観察することが取引上不自然であるほどに不可分に結合しているとは認められないものであり，したがって，その構成中，本件文字部分を要部として抽出し，同部分のみを引用商標と比較して類否判断できる。この点において，本件審決の認定に誤りはない。
２取消事由２（類否判断の誤り）について
原告は，「本件審決は，本件文字部分を抽出した上で，引用商標との対比を行い，本件商標と引用商標は外観，称呼等に照らして類似すると判断したが，その判断には類否判断を誤る違法がある」と主張する。しかしながら，本件商標において，本件文字部分は単独で取引者・需要者に対し商標の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであって，前記のとおり，当該部分を要部として抽出して他人の商標と比較し商標の類否を判断することができるというべきである。
そこで，本件商標の構成中本件文字部分と引用商標を比較すると，両商標は外観において同一の構成文字から成り，称呼については「フィネッサンス」，「フィネッセンス」，「ファイネッセンス」等を共通にするものであり，観念については，いずれも造語であって特定の観念を有しない。したがって，両商標は，外観上構成文字を共通にし，称呼を共通にし，観念において比較し得ないものであり，その外観，称呼，観念等によって取引者や需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すれば，両商標は同一又は類似の商品に使用した場合に相紛れるおそれのある類似の商標であると判断すべきである。また，原告は，「原告商品の出所と被告商品の出所は実質的に同一である」から，「取引市場において，本件商標を使用した商品と引用商標を使用した商品との間で，出所の誤認混同は生じないとの取引の実情が存在する」とか，「本件商標と引用商標とは，…商品の出所の誤認混同は生じないため，互いに類似しない商標である」とも主張する。


しかしながら，仮に商品の出所が同じであったとしても，そのような同一出所と，商標自体を非類似とする判断の間には因果関係がなく，理解困難な主張であるといわざるを得ない。したがって，かかる原告の主張も失当である。３取消事由３（出願人の同一性についての判断の誤り）について原告は，「本件審決は，引用商標に係る商標登録出願人と本件商標に係る商標登録出願人は同一人ではないと認定したが，誤りである」と主張する。しかしながら，本件商標に係る商標登録出願人である原告は，Ｂに所在する「ＢＥＲＮＡＲＤＦＲＡＮＣＥ    ＳＥＲＶＩＣＥ合同会社」であり，引用商標に係る商標登録出願人である被告は，Ｃに所在する「ラボラトアレフィニサンスソシエテ    パルアクシオン    シンプリフィエ」である。両法人は明らかに別法人であって，同一人であるとの原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の認定の誤り）について
(1)複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合には，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されないが，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものと解される（最一小判昭和３８年１２月５日民集１７巻１２号１６２１頁，最二小判平成５年９月１０日民集４７巻７号５００９頁，最二小判平成２０年９月８日集民２２８号５６１頁参照）。
(2)これを本件についてみるに，本件商標は，「ＦＩＮＥＳＳＥＮＣＥ」というアルファベット１０文字を横文字にして成る文字部分（本件文字部分）と，アヤメの花のような図が白抜きされた円形の図形（本件図形）を，上下二段に組み合わせて構成されるものであるところ，その構成態様からして，各構成部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。また，上記のとおり，本件文字部分はアルファベット１０文字を横書きにして成るのに対し，本件図形部分の横幅は本件文字の３文字分（左から２文字目ないし４文字目）程度しかなく，その大きさの比からして，本件文字部分が本件商標の中心的構成部分に当たることは明らかである。加えて，原告も認めるとおり，本件文字部分は，それ自体造語であって一般的な用語ではないから，出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であると認められる。
そうすると，本件商標のうち本件文字部分を要部として抽出し，同部分のみを引用商標と比較して商標の類否を判断することは許されるというべきであり，この点において，本件審決の認定に誤りがあるとは認められない。
(3)原告の主張について
原告は，本件審決の認定が誤りである理由として，本件商標の構成及び外観の一体性や，本件商標から生じる観念の一体性について種々主張するが，上記(2)で説示したところに照らし，いずれも採用できない。また，原告は，取引の実情として，本件アロマ製品の包装において，本件商標を構成する本件文字と本件図形が常に一体として使用されているとの事情（市場における一体的な使用）も考慮すべきである旨主張するが，そもそも，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全体についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではない（最一小判昭和４９年４月２５日審決取消訴訟判決集昭和４９年４４３頁参照）。したがって，かかる原告の主張も失当である。
２取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最三小判昭和４３年２月２７日民集２２巻２号３９９頁参照）。
(2)これを本件についてみるに，本件商標の構成部分である本件文字部分と引用商標は，少なくとも，外観において同一の構成文字から成り，称呼においても同一であることが明らかであって（いずれも「フィニサンス」，「フィネッサ（セ）ンス」等の称呼が生じるものと認められる。），そうである以上，アロマ製品等に使用されるという実情を踏まえても，各商標が本件商標の指定商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあることは否定できない。よって，この点においても，本件審決の判断に誤りがあるとは認められない。
(3)原告の主張について
原告が主張する取消事由２は，本件商標につき，本件文字部分と本件図形部分の分離観察が許されないこと（取消事由１）を前提とするものであって，その前提が採用できないことは，前記１のとおりである。したがって，取消事由２に関する原告の主張も採用できない。３取消事由３（出願人の同一性についての認定の誤り）について原告は，法８条１項は，いわゆる先願主義を規定するものであるところ，先後願の出願人が同一であるときは適用されない（その趣旨は，同一人であれば，たとえ先後願の商標出願が類似したとしても，商品について出所の誤認混同が生じないからである。）とした上で，原告と被告が扱う商品の出所は，共にＡ博士・イリス研究所（又はその事業を引き継いだ被告）であって実質的に同一であるから，たとえ先後願の商標出願が類似していたとしても，本件商標を付した商品と引用商標を付した商品の間で，出所の誤認混同の問題を生じることはなく，その意味で，引用商標に係る商標登録出願人と，本件商標に係る商標登録出願人は，実質的に同一人と評価可能であるから，本件で法８条１項の適用はないと主張する。
しかしながら，仮に原告と被告（ないし被告から許諾を受けた第三者）が扱う商品がフランス国内で製造された同一の商品であったとしても，これを日本国内に輸入し，日本国内で販売する業者が異なる以上，その出所が異なるものとして扱うべきことは当然である。


平成２５年６月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００１５号損害賠償請求控訴事件
口頭弁論終結日平成２５年６月６日
判        決
控訴人                                        X被控訴   人                          国
代表者   法務大   臣
指定代   理人                           中道衆   矢
内田高   城
田口重   憲
所   昌弘
吉野貴   子
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１６２６万円及びこれに対する平成２４年４月３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。１本件は，著作物の題号を「受話器の象徴」とする６点の図柄について著作権の移転登録を受けた控訴人が，その登録申請に際し，文化庁長官に違法行為があっし，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償及び訴状送達の日の翌日以降の遅延損２原判決は，文化庁長官の行為に違法はないとして，原告の請求を棄却した。３前提事実及び争点は，以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び    原判決２頁５行目の次に改行の上，次のとおり加える。「平成１５年１０月１４日，「著作物の題号」を「受話器の象徴」，「著作者」を「A」，「著作物の種類」を「美術の著作物」，「著作物の内容又は体様」を下記のとおりとする著作物について，同年９月１１日にBから   C及びD   への著作権（著作権法（以下「法」という。）２７条及び２８条に規定する権利を含む。）の譲渡があった旨の著作権の移転登録がされた（以下，この移転登録（著作権登録記「本著作物は「受話器の象徴」と題した六点からなるAが創作したアートであり，話器を持ち右手にペンを持っている』というイメージから話しやすい傾きと膨らみ著作物は受話器としてのシンボルを目的としたため，最も分り易く，誰もがイメーその後，平成２２年４月８日，本件図柄に係る著作物の著作権の持分２分の１全部について，同年２月１２日にCから   Eへの譲渡があった旨の著作権の移転   原判決２頁６行目の「」を「」と，同行目の「「受話器の象徴」」から８行目の「につき，」までを「本件図柄に係る著作物について，」と，同１９行目」を「」とそれぞれ改める。第３当事者の主張
当事者の主張は，以下のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２１当審における控訴人の主張   原判決は，争点１に関し，文化庁長官や文化庁の担当職員が，法７７条１号に規定する「著作権の移転登録」を申請した登録申請者に対して，登録をしたから令や根拠はなく，また，仮に文化庁長官が「著作物でないもの」や「著作物かどうか不明なもの」を著作権登録しているという事実を認識しているとしても，これにしかしながら，法７５条ないし７７条の著作権の登録は，法１条に規定する法の目的を実現するためのものであるところ，文化庁長官が「著作物でないもの」や「著際に申請者から登録免許税を徴収し，著作権登録原簿に登録の記載をして登録行為を行うことは，法の目的に反し，信義則から派生する禁反言の原則にも反するものそして，文化庁長官及び文化庁の担当職員が，本件各登録の申請をした控訴人に対し，上記説明を行わなかったことは，信義則上の上記説明義務に違反し，職務上通常尽くすべき注意義務を怠ったものであるから，国家賠償法１条１項にいう違法また，法には，「著作物でないもの」や「著作物かどうか不明なもの」も登録できるという規定は一切存在しない。そうすると，「著作物ではないもの」や「著作物かどうか不明なもの」を登録している登録手続や著作権登録原簿の様式，記載方法等を規定した著作権法施行令及び著作権法施行規則は，無効となり，これらを２当審における被控訴人の主張   法に規定する著作権に関する登録手続の制度趣旨に鑑みると，著作権の登録申請行為及びこれを文化庁著作権課担当職員が受け付けた行為は，法に規定する「著作物」として認められることを意味するものでないことは明らかである。そうすると，文化庁長官が，本件担当職員をして，本件各登録をさせたことにより，登録申抱かせるものであったとしても，その期待は，法的に保護される利益ではないことしたがって，本件各登録の申請及び本件各登録に関して，控訴人と被控訴人との間に信義則が適用される余地はなく，信義則から導かれる禁反言の原則が妥当する余地もないというべきであり，少なくとも国家賠償法上の違法を基礎づけるもので控訴人は，法には，「著作物でないもの」や「著作物かどうか不明なもの」も登録できるという規定がないことを挙げて，著作権法施行令及び著作権法施行規
第４当裁判所の判断


平成２５年４月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月２１日
判        決
原              告        リフレクションネットワークス，
インコ   ーポレ   イテッ   ド
同訴訟代理人弁理士        吉田    匠
中島    拓
倉内基   弘
波多野     寛   海
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          稲葉和   生
和田志   郎
樋口信   宏
守屋友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２１５２７号事件について平成２４年２月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記

２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)バーリントン    コミュニケーションズインコーポレイテッドは，平成１５年８月１１日，発明の名称を「電子メッセージ受信者へのアクセスを制御するためのシステム及び方法」とする特許を国際出願（パリ条約に基づく優先権主張：平成１４年（２００２年）８月９日，アメリカ合衆国）し，国内移行（特願２００４－５２８０００。請求項の数４。甲３）の後，平成１７年４月１２日付け手続補正書（甲４。請求項の数５２）により手続補正をしたが，平成２２年５月１７日付けで拒絶査定を受けた（甲１３）。
なお，バーリントンコミュニケーションズ    インコーポレイテッドは，平成１６年４月２６日付けの合併により，リフレクションネットワーク    ソリューションズ，インコーポレイテッドとなったが，平成２１年６月５日には，その名称をリフレクションネットワークス，インコーポレイテッドに変更し，同年７月１日，特許庁長官に対し，出願人名義の変更を届け出た（甲８，９）。(2)原告は，平成２２年９月２４日，上記拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに，手続補正（甲１５。以下「本件補正」という。請求項の数３０）をした。
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１０－２１５２７号事件として審理し，平成２４年２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同月１４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，その明細書（甲３，７）を「本願明細書」という。

電子通信ネットワークに接続された受信者ユーザに対する，該電子通信ネットワークに接続された他のユーザによる通信アクセスを選択的に許可または拒絶するための方法であって，前記受信者ユーザが関連した受信者識別子を有し，Ａ前記受信者ユーザに関連した複数の別個のプロキシ識別子を生成するステップであって，前記プロキシ識別子の各々が少なくとも３つの関連するセキュリティ
ー状態を有し，
前記状態の第１の状態が前記電気通信ネットワークに接続した相手が誰でも前記受信者ユーザに通信アクセスすることを許可することを示し，前記状態の第２の状態が前記電気通信ネットワークに接続した相手が誰でも前記受信者ユーザに通信アクセスすることを拒絶することを示し，さらに，前記状態の第３の状態が，前記プロキシ識別子に関連した予め決められた基準が満たされた場合に，前記電子通信ネットワークに接続した相手のうちの少なくとも１つの相手であって，全ての相手より少ない相手が前記受信者ユーザに通信アクセスすることを許可すること，及び前記基準が満たされていない場合に前記受信者ユーザに対する通信アクセスを拒絶することを条件付で示す該ステップと，Ｂ前記電子通信ネットワークに接続された送信者ユーザに関連付けられた送信者識別子と，前記複数のプロキシ識別子の１つである前記受信者識別子とを含む該送信者ユーザからのインバウンドメッセージへの応答で，受信者ユーザが変更可能なセキュリティー設定に従い，かつ前記送信者識別子及び受信者識別子を用いて，該インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するために該イン
バウンドメッセージを処理するステップと，
Ｃ前記決定に従い，
ⅰ前記セキュリティー状態が前記第１の状態に該当する場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，かつ，ⅱ前記セキュリティー状態が前記第２の状態に該当する場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶し，かつ，

ⅲ前記セキュリティー状態が前記第３の状態に該当し，かつ前記複数のプロキシ識別子の前記１つの前記セキュリティー状態に少なくとも部分的に関連した１つまたは複数の前記予め決められた基準を満たす場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，その他の場合に，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶することにより，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを制御するステ
ップとを含む方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，引用例（特開２０００－３３９２３６号公報。甲１）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(2)本件審決が認   定した引用例に記載   された発明（以下「引用発明」と   いう。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。なお，この認定について，当事者間に争いはない。
ア引用発明：電子メールのいたずらメールの防止方法であって，メール転送サーバは，ある一定のフォーマットに該当するメールアドレスを全て
特定の人に送るようにし，メールアドレスが
ueda@xxxxx.server.com
あるいは，ueda.xxxxx@server.comのようなフォーマットのメールについて，該メールアドレス内の任意の「xxxxx」に該当するメールに対して登録されたメールアドレスへの転送，もしくは該メールに対して登録された特定のメールボックスへの配送を行い，このことにより，ユーザは自分が受け取ると決めた「xxxxx」を含まないメールアドレスに対するメール
を拒否／消去することが簡単にできるようになり，
通常の使用では，メールのユーザは自分にメールを出す可能性がある人に対して

それぞれ異なったメールアドレスを通知し，該通知した全てのメールアドレス以外


のメールアドレスに届いたメールは捨てるか無視し，
さらに，サーバは，メール受付部において，送信されてきたメールのアドレスあるいはアドレスパターンの照合を行った後，メールを再配布あるいはメールボックスに入れる際に，前もって与えられたユーザからの指示に従って，メールの破棄，エラーメールを送出することによるメールの拒否，あるいは，ユーザのメールリーダソフトが処理できるような何らかのフィールドの追加などの処理をし，ユーザは，サーバに対して，指示を行う際に以下のような処理を実施する手段を持ち，・ある特定のメールアドレスと処理方法を指定し，それ以降そのメールアドレスに
届いたメールはその方法で処理する
このために，サーバの内部に，指定されたアドレスとそのアドレスに対応する処理方法とを対にして記憶する処理内容記憶部を設け，処理内容記憶部に記憶されるテーブルの１行は，アドレス又はアドレスパターンを格納するフィールド，該アドレス又はアドレスパターンに対応する処理方法を格納するフィールド，及び該処理方法において使用される処理方法のパラメータなどを記憶するオプションを記憶するフィールドからなり，サーバは，届いたメールのアドレスをテーブルに登録されている指定されたアドレス，アドレスパターンと照合し，テーブル内にマッチするアドレス，または，アドレスパターンが存在する場合，そのマッチしたアドレスあ
るいはアドレスパターンに対応する処理を行い，
サーバは，ユーザが処理方法の登録／参照を行うための入出力部を有しており，届いたメールが特定の性質を持ったものかどうか判定し，それによってメールの処理方法を指定するサーバの処理方法を指定する場合は，処理方法記憶部のテーブルに，見分けるべき性質の記述，その性質を持っている場合と持っていない場合の処理方法が登録され，見分けるべき性質と，該性質を持っている場合と持っていない場合の処理方法はオプションとしてテーブルに記憶され，見分けるべき性質は，メールに関する各種情報のパターンマッチ，例えば，Subjectが特定の文字列を含

むとか，送出した日付が一定の期間内にあるかどうか，あるいは，本文中に特定の文字列が含まれるかどうかなどが考えられ，この処理方法に該当するアドレス宛のメールが届いた場合，そのアドレスに対応した見分けるべき性質を取り出し，次にそのメールが特定の性質を満たしているかどうか調べ，性質を満たしている場合は，そのための処理を，そうでなければそうでない方の処理を行う，
電子メールのいたずらメールの防止方法
イ一致点：電子通信ネットワークに接続された受信者ユーザに対する，該電子通信ネットワークに接続された他のユーザによる通信アクセスを選択的に許可または拒絶するための方法であって，前記受信者ユーザが関連した受信者識別子を有し，Ａ前記受信者ユーザに関連した複数の別個のプロキシ識別子を生成するステップであって，前記プロキシ識別子の各々が少なくとも３つの関連するセキュリティ
ー状態を有し，
前記状態の第１の状態が前記電気通信ネットワークに接続した相手が誰でも前記受信者ユーザに通信アクセスすることを許可することを示し，前記状態の第２の状態が前記電気通信ネットワークに接続した相手が誰でも前記受信者ユーザに通信アクセスすることを拒絶することを示し，さらに，前記状態の第３の状態が，前記プロキシ識別子に関連した予め決められた基準が満たされた場合に，特定の処理をすること，及び前記基準が満たされていない場合
に別の処理をすることを条件付で示す該ステップと，
Ｂ前記電子通信ネットワークに接続された送信者ユーザに関連付けられた送信者識別子と，前記複数のプロキシ識別子の１つである前記受信者識別子とを含む該送信者ユーザからのインバウンドメッセージへの応答で，受信者ユーザが変更可能なセキュリティー設定に従い，かつ受信者識別子を用いて，該インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するために該インバウンドメッセージを
処理するステップと，
Ｃ前記決定に従い，

ⅰ前記セキュリティー状態が前記第１の状態に該当する場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，かつ，ⅱ前記セキュリティー状態が前記第２の状態に該当する場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶し，かつ，ⅲ前記セキュリティー状態が前記第３の状態に該当し，かつ前記複数のプロキシ識別子の前記１つの前記セキュリティー状態に少なくとも部分的に関連した１つまたは複数の前記予め決められた基準を満たす場合，特定の処理をし，その他の場
合に，別の処理をすることにより，
前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを制御するステ
ップとを含む方法である点
ウ相違点１：本願発明の「第３の状態」は，「前記プロキシ識別子に関連した予め決められた基準が満たされた場合に，前記電子通信ネットワークに接続した相手のうちの少なくとも１つの相手であって，全ての相手より少ない相手が前記受信者ユーザに通信アクセスすることを許可すること，及び前記基準が満たされていない場合に前記受信者ユーザに対する通信アクセスを拒絶することを条件付で示す」ものであり，それに対応して，「前記セキュリティー状態が前記第３の状態に該当」するときには，「前記複数のプロキシ識別子の前記１つの前記セキュリティー状態に少なくとも部分的に関連した１つまたは複数の前記予め決められた基準を満たす場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，その他の場合に，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶する」処理を行うのに対し，引用発明の「第３の状態」は，基準を満たす場合及び基準を満たさない場合の処理の具体的内容が明確ではない点エ相違点２：本願発明は，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するために，「送信者識別子及び受信者識別子」を用いているのに対し，引用発明は，該セキュリティー状態を決定するために「受信者識別子」を用いてい
るものの，「送信者識別子」を用いていない点

４取消事由
本願発明の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点１及び２について


(1)本件審決は，   引用例（【００９５】）に記載された   ，受信者アドレス「ueda．   from．friends   」に対   する「   if（From   ：friend１   @his.domain｜From   ：friend２@her.domain）」との処理は，チェック内容に合致したときはメールを配送する処理を，チェック内容に合致しないときはメールの拒絶処理を行うものと認められるところ，そのチェック内容は，メールヘッダのFrom（送信者アドレス）が，「friend１@his.domain」又は「friend２@her.domain」であるかをチェックするもの   であるか   ら，引   用発明に   おいて   ，「addueda.from.friends   if（From：friend１@his.domain   ｜From：   friend２@her.domain   ）」と   いう構   文（以   下「friends構   文」と   いう。   ）で処   理方法   を登録   された   サーバ   のテー   ブルは   ，「ueda.from.friends」というメールアドレス（本願発明の用語では「プロキシ識別子」）に関連して，チェック内容（送信者アドレスが「friend１@his.domain」又は「friend２@her.domain」であるか）という基準を定め，その基準が満たされた場合にはメールを許可し，満たされない場合にはメールを拒絶することを条件付きで示すものであり，これは，本願発明の「第３の状態」に相当することが明らかである，そして，このような登録がなされたサーバは，ueda.from.friends宛てのメールが，「friend１@his.domain」又は「friend２@her.domain」から差し出されたものであるか否かによって，メールを許可又は拒絶するように動作するのであり，かかる動作は，本願発明の「ⅲ前記セキュリティー状態が前記第３の状態に該当し，かつ前記複数のプロキシ識別子の前記１つの前記セキュリティー状態に少なくとも部分的に関連した１つまたは複数の前記予め決められた基準を満たす場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，その他

の場合に，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶する」ことにほかならず，引用発明が送信者識別子（送信者アドレス）及び受信者識別子（ueda.from.friends）を用いて，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するためにインバウンドメッセージを処理していることは明らかであるとして，相違点１及び２に係る本願発明の構成は，引用例から容易に想到し得るものである旨判断した。
しかし，本願発明では，本願明細書（【図３】）のとおり，送信者ユーザからのインバウンドメッセージのセキュリティー状態が，第１の状態に該当する場合でも第２の状態に該当する場合でも，それらのセキュリティー状態を決定するために受信者識別子のみならず，送信者識別子が用いられ，また，インバウンドメッセージのセキュリティー状態が第３の状態に該当するか否かも，送信者識別子及び受信者識別子の両方を用いて判断されるものである。これに対し，引用発明は，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定する際に，受信者識別子のみでセキュリティー状態を判断しており，送信者識別子及び受信者識別子の両方をチェックするようなことは行われていない。また，引用例には，通信アクセスを許可するセキュリティー状態（第１の状態）と通信アクセスを拒絶するセキュリティー状態（第２の状態）のほかに，予め決められた基準を満たす場合に通信アクセスを許可し，満たさない場合に通信アクセスを拒絶するようなセキュリティー状態は開示されておらず，引用例に記載されたfriends構文も，送信者識別子及び受信者識別子の両方を用いて決定されたインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態ではなく，かつ，基準を満たす場合に受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，満たさない場合は通信アクセスを拒絶するものでもない。したがって，相違点１及び２に係る本願発明の構成は，引用発明から容易に想到し得るものではない。
(2)被告の主張について
ア被告は，引用発明に対して，friends   構文のような送信者アドレスに応じた

if構文を登録すると，送信者識別子及び受信者識別子の両方を用いて決定されたインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態がもたらされると理解できると主張する。
しかし，if構文（又はfriends   構文）を登録した後の発明は，本件審決で認定された引用発明ではなく，本件訴訟の審理範囲から外れるものであり，被告の主張は失当である。
イ仮に，引用発明が   if構文を登録した後の発明を含むとしても，本願発明とは異なるものである。
すなわち，引用例中のif構文（又は   friends構文）は，受信者識別子に基づくマッチングプロセス（一致か，不一致か）において，一致した場合に実行される処理方法の１つに組み込まれる構文であり，マッチングプロセスで不一致の場合は，通常の配送処理が行われるものである（【００７６】【００７７】）。マッチングプロセスでは，一致又は不一致の２つの状態に分けられるが，この時，送信者識別子は用いられることはない。そして，一致した場合は，処理方法とオプションに従って，メールが処理されるが，その処理方法の１つが送信者識別子を含むif構文である。このような処理は，本願発明において，送信者識別子及び受信者識別子を用いて，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態が，第１の状態か第２の状態か第３の状態かを決定する処理とは全く異なる。また，本願発明は，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態が第３の状態に決定した場合に，更に予め決められた基準を満たすか満たさないかをチェックするものである。仮にif構文が本願発明における「予め決められた基準」に対応するとすれば，「予め決められた基準」をチェックする前の第３の状態を決定するときに，if構文はチェックされることはない。あるいは，仮に，引用例において，マッチンングとその後の一致した場合のif構文を含む処理とが，本願発明におけるインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態が第１の状態か第２の状態か第３の状態かを決定する処理に対応するとすれば，第３の状態に決定

した場合に，更に予め決められた基準を満たすか満たさないかをチェックする時の「予め決められた基準」は引用例には存在しないこととなる。さらに，引用例では，マッチングプロセスで不一致の場合は通常の配送処理が行われるため，マッチングプロセスの不一致が本願発明の第１の状態に対応すると考えられるが，この場合，第１の状態の決定に送信者識別子（if構文）が用いられていないことは明らかである。
したがって，被告の主張は失当である。
２作用効果について


(1)本件審決は，本願発明の構成によって生じる効果は引用発明から当業者が予測し得る範囲内のものであり，格別顕著であるとはいえないと判断した。しかし，本願発明は，送信者識別子及び受信者識別子を用いてインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するようにしたため，所望されないメッセージがリフレクションシステムで保護されている識別子に伝達されることを優れた正確さで防止でき（【００２２】），外部の送信者からのトラフィックの受信中にメッセージを拒絶するときに，物理的なバンド幅及びそれに関連する費用が節約され（【００２３】），セキュリティーモデルが首尾一貫し，常にユーザ又はホストの組織の統制下に置かれる（【００２４】）との効果が得られる。また，本願発明は，保護された元の識別子の代理として作用する複数のプロキシ識別子の確立及び管理を介して，送信者及び受信者の識別子を使用して参加者の間でメッセージが交換される電子通信の形式のアクセスを制御するためのシステム及び方法であって，プロキシの各々がオリジネーターとの通信のために依存しているメッセージの共同体の一部に対応するアクセスの権利を規定する別個のセキュリティー状態を持つシステム及び方法を提供するということが可能となる（【００１７】）。これらの効果は，引用発明から得ることはできない。
(2)また，本願発明では，受信者ユーザが，受信者識別子及び送信者識別子の組合せそれぞれに対応するユニークな「受信者ユーザが変更可能なセキュリティー

設定」を決定し，きめ細かなアクセス制御が行われる。このセキュリティー設定は受信者ユーザが経時的に変更することができ，これにより，本願発明は，受信者ユーザが一方的に採用することができる方法を提供することができる（【００１６】）。
(3)さらに，本願発明では，送信者識別子を用いることにより，送信者ユーザが電子通信ネットワークに接続した相手であるか否かを決定することができる。そのため，受信者ユーザがネットワークに接続した送信者ユーザに対して通信アクセスを許可する場合でも，当該送信者ユーザが実際に電子通信ネットワークに接続されているか否かがチェックされるものである。
３小括
よって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１相違点１及び２について
(1)原告は，本願明細書の図３を挙げて，本願発明はインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するために送信者識別子及び受信者識別子を用いていると主張する。
しかし，原告の主張は，要するに，上記図３を根拠として，本願発明のインバウンドメッセージの処理は，第１の状態においても，あるいは，第２の状態においても，受信者識別子によって判断が分岐した後に送信者識別子によっても判断が分岐するというものであるが，かかる主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。すなわち，本願発明のインバウンドメッセージの処理の判断に関し，特許請求の範囲には，「前記送信者識別子及び受信者識別子を用いて」としか特定されていない。したがって，処理のどこかに「受信者識別子によって判断が分岐する部分」と「送信者識別子によって判断が分岐する部分」が存在しさえすれば，受信者識別子によって判断が分岐（第１又は第２の状態と判断）した後に送信者識別子にかかわらず判断結果に至る部分があっても構わないものである。

したがって，原告の主張は失当である。
(2)原告は，引用例には，通信アクセスを許可するセキュリティー状態（第１の状態）と通信アクセスを拒絶するセキュリティー状態（第２の状態）のほかに，予め決められた基準を満たす場合に通信アクセスを許可し，満たさない場合に通信アクセスを拒絶するようなセキュリティー状態は開示されていないなどと主張する。しかし，原告の主張は，引用例の記載内容を正解しないものである。アすなわち，引用例（【００７８】【００７９】【００８８】～【００９５】）の記載からすると，引用例に記載されたfriends構文は，「add   アドレスコマンド名[オプション]」形式で記載される「処理方法の登録」コマンドの具体例であって，このコマンドをサーバが受け取って，ユーザの登録された処理方法のリスト（図１（ａ）の処理内容記憶部のテーブル）に加えるものであることが理解できる。また，引用例（【００９４】）に記載されているとおり，上記コマンドで記載が省略されている「非合致時の動作内容」とは，「デフォルトとしてerrorコマンドが指定されたものとして，オプション文字列に加えてテーブルに記憶する」というものであり，また，上記コマンドで記載が省略されている「合致時の動作内容」とは，「mailコマンドが指定されたものとしてテーブルに記憶する」というものである。
そうすると，上記コマンドをサーバが受け取ると，図１（ａ）の処理内容記憶部のテーブル，すなわち，引用発明における「処理内容記憶部に記憶されるテーブルの１行」として，friends構文が記憶されることが理解できる。イ次に，引用例（【００７４】～【００７７】）の記載からすると，引用例において，ifコマンドが，処理内容記憶部に記憶されるテーブルの１行として記憶されると，メールを受け取ったサーバは，宛先アドレスの＠より左側の文字列を拡張ユーザ名として記憶し，次に，拡張ユーザ名と，処理方法のリストの各アドレス部とを順に照合して，マッチするかどうか調べ，もしもどれかとマッチした場合，そこに記述された処理方法とオプションに従って，メールを処理することになると

理解できる。すなわち，メールのヘッダ部の送信者アドレス（From：）部が，「From：   friend１@his.domain   ｜From：   friend２@her.domain   」に合   致すれ   ば，｛mail｝が実行され，ユーザ名@server.com宛（ueda@server.com）のメールとして，通常の配送処理が許可される一方，非合致時には，通常処理の中の宛先不明の場合のエラーメール送出と同様に，エラーメールを送出することで，メールが拒絶されるものと認められる。
ウそうすると，引用発明について，friends   構文のような送信者アドレスに応じたif構文を登録すると，送信者識別子及び受信者識別子の両方を用いて決定されたインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態がもたらされると理解され，また，if構文のチェック基準を満たす場合には受信者ユーザヘの通信アクセスを許可し，満たさない場合は通信アクセスを拒絶する方法が行われるものと理解される。
エしたがって，引用例には，予め決められた基準を満たす場合に通信アクセスを許可し，満たさない場合に通信アクセスを拒絶するようなセキュリティー状態を達成することが可能な技術が開示されていると理解することができるのであり，原告の主張は失当である。
２作用効果について
(1)原告は，本願発明は送信者識別子及び受信者識別子を用いてインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するようにしたため，本願明細書（【００１７】【００２２】～【００２４】）に記載されるような効果が得られるなどと主張する。
しかし，本願明細書（【００２２】【００２４】）に記載された効果は，引用例（【０００３】【０１１７】）に開示された効果と同じであるか，そこから予測可能な効果にすぎない。
また，本願明細書（【００２３】）に記載された効果は，メッセージ本文を受信する前にメッセージを拒否することによって初めて得られる効果であるが，本願発


明は，インバウンドメッセージのヘッダー部分のみを先に受信して（メッセージ本文を受信する前に）インバウンドメッセージを処理する構成を具備しないから，この効果は特許請求の範囲の記載と対応しないものである。なお，ヘッダー部分のみを先に受信して処理することによるバンド幅の節約は周知の効果であり，引用例（【００２３】）においても言及されている。
さらに，本願明細書（【００１７】）の記載は，引用例（【００１７】【０１１６】）に開示された効果と同じであるか，そこから予測可能な効果にすぎない。(2)原告は，本願発明では，受信者ユーザが，受信者識別子及び送信者識別子の組合せそれぞれに対応するユニークな「受信者ユーザが変更可能なセキュリティー設定」を決定し，きめ細かなアクセス制御が行われるため，受信者ユーザが一方的に採用可能な方法を提供することができると主張する。しかし，原告が主張する効果は，friends構文を登録した後の引用発明が奏する効果にすぎない。
(3)原告は，本願発明では，送信者識別子を用いることにより，受信者ユーザがネットワークに接続した送信者ユーザに対して通信アクセスを許可する場合でも，当該送信者ユーザが実際に電子通信ネットワークに接続されているか否かがチエックされるなどと主張する。
しかし，原告の主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づかないものである。すなわち，特許請求の範囲には，「送信者識別子を用いることにより，送信者ユーザが電子通信ネットワークに接続した相手であるか否かを決定する」ようなステップは記載されていない。
仮に，原告が，インバウンドメッセージが「前記電子通信ネットワークに接続された送信者ユーザに関連付けられた送信者識別子」（例えば，電子メールアドレス）を含むことを根拠に，送信者ユーザが電子通信ネットワークに接続した相手であるか否かを決定することができると主張しているのであれば，それは，引用発明も具備する構成であり，また，引用発明が奏する効果である。

３小括
よって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲３，７）には，本願発明について，概略，次の記載がある。ア本願発明は，送信者及び受信者の識別子を使用して参加者の間でメッセージが交換される，電子通信の形式に対するアクセス制御をするためのシステム及び方法に関するものである（【０００１】）。
イ電子メールの標準プロトコルは送信者のアイデンティティーを認証しないので，電子メール上のアクセス制御を困難な課題にしている。最近，電子メール上のアクセス制御の不十分さは商業的又は他の望まれないメッセージの量を劇的に増大させているところ，本願発明は，保護された元の識別子（オリジネーター）の代理として作用する複数のプロキシ識別子の確立及び管理を介して，送信者及び受信者の識別子を使用して参加者の間でメッセージが交換される電子通信の形式のアクセスを制御するためのシステム及び方法であって，プロキシの各々がオリジネーターとの通信のために依存しているメッセージの共同体の一部に対応するアクセスの権利を規定する別個のセキュリティー状態を持つシステム及び方法を提供するものであり，本願発明の全ての実施例において，少なくとも３つのセキュリティー状態が存在する（【０００２】【００１７】【００１８】）。ウ本願発明の主要な効果は，所望されないメッセージがリフレクションシステムによって保護されている識別子に伝達されることを優れた正確さで防止できることである（【００２２】）。
本願発明のリフレクションシステムは，電子メールをフィルタリングしないので，リフレクションがインバウンドトラフィック（外部の送信者からのトラフィック）のＳＭＴＰ（非認証標準）受信中にメッセージを拒絶するときに，物理的なバンド

幅及びそれに関連する費用が節約される（【００２３】）。また，本願発明のリフレクションは「偽陽性」（正当なメッセージをスパムとして識別）の欠点を有さない。セキュリティーモデルは首尾一貫したもので，常に，ユーザ又はホストの組織の制御下に置かれる（【０００７】【００２４】）。本願発明のリフレクションは，格納するスパムの数が少なくてすむので，電子メールにかかる費用を節約することができる（【００２５】）。(2)以上によれば，本願発明は，受信者ユーザに対する元の識別子の代理として作用する複数のプロキシ識別子の確立及び管理を介して，電子メール等のアクセスを制御するためのシステム及び方法であって，プロキシ識別子の各々について，別個のセキュリティー状態を持つシステム及び方法を提供するものである。そして，本願発明の構成とすることにより，偽陽性の欠点がなく，セキュリティーモデルは首尾一貫したもので，常に，ユーザ又はホストの組織の制御下に置かれるなどの効果を奏するというものである。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)ア記載のとおりであるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，次の記載がある。ア本発明は，いたずらメールの防止方法及び防止装置に関する（【０００１】）。
イ今日では，個人の電子メールアドレスが，予期せぬ相手に漏洩し，不要な電子メールが大量に送られてくるという問題が発生している。スパムと呼ばれる宣伝やいたずらのためのメールの被害を防止するには，スパムにしばしば現れる文字列を検出するなどの方法があるが，この方法では，本質的な解決にならず，本来受け取りたいメールをスパムと間違えて除いてしまったために読めなくなるという危険もあった。本発明の課題は，いたずらメールの受信を防止することのできる装置及び方法を提供することである（【０００２】～【０００４】【０００８】）。
ウ発明の実施の形態

(ア)サーバは，ある一定のフォーマットに該当するメールアドレスを全て特定の人に   送る。   例えば   ，メー   ルアド   レスが   ，ueda@xxxxx.server.com又   はueda.xxxxx@server.comのようなフォーマットのメールについて，メールアドレス内の任意の「xxxxx」に該当するメールに対して登録されたメールアドレスへの転送若しくは当該メールに対して登録された特定のメールボックスへの配送を行う。これにより，ユーザは自分が受け取ると決めた「xxxxx」を含まないメールアドレスに対するメールを拒否／消去することが簡単にできる。通常の使用では，メールのユーザは自分にメールを出す可能性がある人に対してそれぞれ異なったメールアドレスを通知し，通知した全てのメールアドレス以外のメールアドレスに届いたメールは捨てるか無視すればよい。また，サーバは，メール受付部において，送信されてきたメールのアドレスあるいはアドレスパターンの照合を行った後，メールを再配布あるいはメールボックスに入れる際に，前もって与えられたユーザからの指示に従って，メールの破棄，エラーメールを送出することによるメールの拒否，あるいは，ユーザのメールリーダソフトが処理できるような何らかのフィールドの追加などの処理をする（【００１５】【００１７】【００２３】）。(イ)ユーザは，サーバに対し，指示を行う際に，以下のような処理を実施する手段のどれか１つ以上あるいは全てを持つ。
・ある特定のメールアドレスと処理方法を指定し，それ以降そのメールアドレスに届いたメールはその方法で処理する。


・ある特定のメールアドレスのパターンとその処理方法を指定し，それ以降そのパターンにマッチするメールアドレスに届いたメールはその方法で処理する。・全てのメールアドレスに対して処理方法を指定し，それ以降の全てのメールはその方法で処理する（【００２４】）。
(ウ)このために，サーバの内部に，指定されたアドレスとそのアドレスに対応する処理方法とを対にして記憶する処理内容記憶部を設ける。図１（ｂ）は，処理内容記憶部に記憶されるテーブルの例である。このテーブルの１行は，アドレス又

はアドレスパターンを格納するフィールド，該アドレス又はアドレスパターンに対応する処理方法を格納するフィールド及び該処理方法において使用される処理方法のパラメータなどを記憶するオプションを記憶するフィールドからなる。サーバは，届いたメールのアドレスをテーブルに登録されている指定されたアドレス，アドレスパターンと照合し，テーブル内にマッチするアドレス又はアドレスパターンが存在する場合，そのマッチしたアドレスあるいはアドレスパターンに対応する処理を行う（【００２５】）。
(エ)サーバは，ユーザが処理方法の登録／参照を行うための入出力部を有している（【００２６】）。
(オ)図６及び７は，届いたメールが特定の性質を持ったものかどうか判定し，それによってメールの処理方法を指定するサーバの処理手順と処理方法の記録例を示す図である。この処理方法を指定する場合は，処理方法記憶部のテーブルに，見分けるべき性質の記述，その性質を持っている場合と持っていない場合の処理方法が登録される。見分けるべき性質と，該性質を持っている場合と持っていない場合の処理方法はオプションとしてテーブルに記憶される。見分けるべき性質は，様々なものが考えられるが，メールに関する各種情報のパターンマッチ，例えば，Subjectが特定の文字列を含むとか，送出した日付が一定の期間内にあるかどうか，あるいは，本文中に特定の文字列が含まれるかどうかなどが考えられる。この処理方法に該当するアドレス宛のメールが届いた場合，サーバのメール受付部は，そのアドレスに対応した見分けるべき性質を取り出し，次にそのメールが特定の性質を満たしているかどうか調べ，性質が満たされているか否かを判断する。次に，満たしている場合は，そのための処理を，そうでなければそうでない方の処理を，処理方法記憶部のテーブルのオプション・フィールドあるいはサーバの固定情報記憶域から取り出し，該当する処理を行う（【００４７】～【００５０】）。エサーバ側でいたずらメールを処理する場合のサーバの機能の具体例を説明する。

(ア)サーバは内部に登録された処理方法のリストを持っている。サーバは，メールを受け取った場合，「user．任意の文字列@server.domain」というメールアドレスを全て「user@server.domain」というメールアドレスに届いたものとして扱うものとする。サーバはメールを受け取ると，宛先アドレスを「宛先」として記憶し，また「＠」より左側の文字列を「拡張ユーザ名」として記憶する。また，拡張ユーザ名の最も左にある「．」よりも左側の文字列を取り出し，この文字列を「ユーザ名」として記憶する。次に，拡張ユーザ名と，処理方法のリストの各アドレス部とを順に照合し，マッチするかどうか調べる。もしもどれともマッチしなければ，「ユーザ名@server.com」宛のメールとして，通常の配送処理を行う（【００７４】～【００７６】）。
もしもどれかとマッチした場合，そこに記述された処理方法とオプションに従って，メールを処理する。メール処理サブプログラムの機能は，次の通りである。・処理方法が，「mail」の場合，「ユーザ名@server.com」宛のメールとして，通常の配送処理を行う。
・処理方法が，「dispose」の場合，単にそのメールを捨てて処理を終了する。・処理方法が，「error」の場合，通常処理の中の宛先不明の場合のエラーメール送出のルーチンに行き，該ルーチンの実行によりエラーメールを送出する。・処理方法が，「if」の場合，オプション部は以下の項目がつながった文字列であるとする。
…（）で括られた調べるべき性質，{}で括られている，上の性質を満たしたときの処理方法とオプション，{}で括られている，上の性質を満たさないときの処理方法とオプション（【００７７】【００７８】）。
(イ)＜処理方法の登録＞サーバは，アドレス名，コマンド，コマンドのオプションを受け取って，これらをユーザの登録された処理方法のリスト（図１（ａ）の処理内容記憶部のテーブル）に加える。具体例としては，
・addアドレスコマンド名   [オプション]

コマン   ド名は   “dispose”   ，“error   ”，“mark”   ，“header”，   “if”，“decrypt”，“mail”のどれかを使用する。アドレス，コマンド名，オプションは空白で区切られ，それらをサーバは分離して，文字列としてユーザにより登録された処理方法のリストとしてテーブルに記憶する（【００８８】～【００９０】）。
(ウ)“if”コマンドはチェック内容とその後の動作をオプションとして与える。オプション文字列は，メール処理サブプログラムのオプション部で受け付けられる構文とする（【００９３】。
(エ)非合致時の動作内容は省略でき，その場合，デフォルトとして   errorコマンドが指定されたものとして，オプション文字列に加えてテーブルに記憶する。合致時の動作内容も省略でき，その場合デフォルトとしてmailコマンドが指定されたものとしてテーブルに記憶する（【００９４】）。(オ)登録時の構文は，add   のコマンドとオプションを合わせたものである。サーバが受け取るコマンドは，例えば，以下のようになる。addueda.from.friends    if（From   ：friend１   @his.domain｜From   ：friend２@her.domain）
addueda.   １month.from.990401    if（date    before1999/5/1   ）｛mail   ｝
｛error｝
addueda.reportif（Subject   ：.*bug.*report*）｛if（From：customer１｜From：customer   ２｝｛   markX-customer-report    ：yes｝   ｛mark   X-bug-report：yes｝｝｛mail｝
サーバはこれらのコマンドを受け取り，オプション部分の全ての文字列をユーザの指定として加える（【００９５】）。
オ本発明によれば，サーバ側が簡単な方法で無限ないし大量のメールアドレスを有するメールを１つのメールボックスへ配送するようにしたので，使い捨てのメールアドレスを作成したり，特定の相手専用のメールアドレスを作成したり，受信

者にしか分からない暗号化された情報を含んだメールアドレスを作成することにより，不本意な相手からのメールを簡単に見分けることが可能になる。この結果，いたずらや宣伝のためのメールを簡単に除外して受け取りたいメールだけを簡単に受け取ることができるようになる。また，このような機能をサーバとクライアントの組合せで行うようにすることにより，サーバの改造をほとんど必要とせずに，現在流通している枠組みのサーバにおいても簡単に実現することができる（【０１１６】【０１１７】）。
３本願発明の容易想到性について


(1)相違点１及び２に係る本願発明の構成の容易想到性についてア前記１及び２のとおり，本願発明と引用発明とは，いずれも望まれない電子メールの防止方法に関するものであり，技術分野が共通する。また，前記第２の３(2)イ記載のとおり，両者は，受信者ユーザが関連した受信者識別子を有し，受信者ユーザに関連した複数の別個のプロキシ識別子を生成するステップＡにおいて，プロキシ識別子の各々が少なくとも３つの関連するセキュリティー状態を有する点及び電子通信ネットワークに接続された送信者ユーザに関連付けられた送信者識別子と，複数のプロキシ識別子の１つである受信者識別子とを含む送信者ユーザからのインバウンドメッセージへの応答で，受信者ユーザが変更可能なセキュリティー設定に従い，かつ受信者識別子を用いて，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するためにインバウンドメッセージを処理するステップＢと，その決定に従い，第１ないし第３の状態に応じた特定の処理をし，その他の場合に，別の処理をすることにより，インバウンドメッセージの受信者ユーザへの通信アクセスを制御するステップＣとを含む方法である点で共通し，さらに，所望されないメッセージを除外することができるという効果の点でも共通するものである。イそこで，相違点１及び２について検討するに，前記２の引用例の記載からすると，引用例に記載されたfriends構文は，add   アドレスコマンド名[オプション]形式で記載される「処理方法の登録」コマンドの具体例であって，このコマン

ドをサーバが受け取って，ユーザの登録された処理方法のリスト（図１（ａ）の処理内容記憶部のテーブル）に加えるものである。また，上記コマンドで記載が省略されている「非合致時の動作内容」とは，「デフォルトとしてerrorコマンドが指定されたものとして，オプション文字列に加えてテーブルに記憶する」というものであり，上記コマンドで記載が省略されている「合致時の動作内容」とは，「mailコマンドが指定されたものとしてテーブルに記憶する」というものであるから，上記コマンドをサーバが受け取ると，図１（ａ）の処理内容記憶部のテーブルに，処理内容記憶部に記憶されるテーブルの１行として，friends構文が記憶される。そして，ifコマンドが，処理内容記憶部に記憶されるテーブルの１行として記憶されると，メールを受け取ったサーバは，宛先アドレスの＠より左側の文字列を拡張ユーザ名として記憶し，次に，拡張ユーザ名と，処理方法のリストの各アドレス部とを順に照合し，マッチするかどうか調べ，もしもどれかとマッチした場合，そこに記述された処理方法とオプションに従って，メールを処理するというものである。すなわ   ち，引   用発明   におい   て，if   構文で   処理方   法を登   録され   たサー   バは，ueda.from.friends宛て   のメー   ルが，   「friend１@his.domain   」又は   「friend２@her.domain」から差し出されたものであるか否かによって，メールを許可又は拒絶するように動作するものである。
ウそうすると，引用発明について，friends   構文のような送信者アドレスに応じたif構文を登録すると，送信者識別子及び受信者識別子の両方を用いて決定されたインバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態がもたらされ，if構文のチェック基準を満たす場合には受信者ユーザヘの通信アクセスを許可し，満たさない場合は通信アクセスを拒絶するという方法が行われるものということができる。かかる動作は，本願発明の「ⅲ前記セキュリティー状態が前記第３の状態に該当し，かつ前記複数のプロキシ識別子の前記１つの前記セキュリティー状態に少なくとも部分的に関連した１つまたは複数の前記予め決められた基準を満たす場合，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，その

他の場合に，前記インバウンドメッセージの前記受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶する」に相当するものである。
エそして，上記のとおり，引用発明においても，if   構文で処理方法を登録されたサ   ーバは   ，送信   者識別   子（送   信者ア   ドレス   ）及び   受信者   識別子（ueda.from.friends）を用いて，インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するために当該インバウンドメッセージを処理するものである。以上のとおり，引用例には，「セキュリティー状態が第３の状態に該当するときには，複数のプロキシ識別子の１つのセキュリティー状態に少なくとも部分的に関連した１つまたは複数の予め決められた基準を満たす場合，インバウンドメッセージの受信者ユーザへの通信アクセスを許可し，その他の場合に，インバウンドメッセージの受信者ユーザへの通信アクセスを拒絶する処理を行うこと」及び「インバウンドメッセージに関連したセキュリティー状態を決定するために，送信者識別子及び受信者識別子を用いていること」が，具体的に記載されている。そして，本願発明では，ステップＢにおいて，受信者識別子及び送信者識別子を用いて，第１ないし第３のセキュリティー状態の判断を行うものであるのに対し，引用発明においてif構文で処理方法を登録されたサーバは，受信者識別子を用いて第１のセキュリティー状態又は第２のセキュリティー状態に振り分けた後に，送信者識別子を用いて更に第３のセキュリティー状態に振り分けることを順番に行うものであるが（【００９３】等），その振り分けの結果に違いはなく，いずれの処理手順とするかは，当業者において適宜選択し得るものである。
オしたがって，当業者であれば，引用発明及び引用例に記載された事項に基づき，相違点１及び２に係る本願発明の構成を容易に想到することができるものである。
(2)作用効果について
偽陽性がなく，セキュリティーモデルは首尾一貫したもので，常にユーザ又はホストの組織の制御下に置かれるなどの本願発明の作用効果は，いずれも，当業者で

あれば，引用例の記載から容易に予測ができるものであるから，本願発明には，格別の作用効果があるということはできない。
(3)原告の主張について
ア原告は，本願発明においては，第１のセキュリティー状態に該当する場合でも，第２のセキュリティー状態に該当する場合でも，受信者識別子と送信者識別子の両方が用いられると主張する。
しかし，本願発明に係る特許請求の範囲の記載では，そのステップＡにおいて，３つの関連するセキュリティー状態について，「前記プロキシ識別子の各々が少なくとも３つの関連するセキュリティー状態を有し」と記載され，プロキシ識別子の各々が少なくとも３つのセキュリティー状態を有するものであるとは記載されているものの，セキュリティー状態が送信者識別子に関連付けられている旨の記載はない。


主            文
被告人両名をそれぞれ懲役１０年に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各２００日をそれぞれその刑に算入する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人両名は，名古屋市ａ区ｂｃ丁目のビル（以下「本件ビル」という。）４階にあるバー「Ａ」に勤務していたものであるが，共謀の上，平成２５年１１月２３日午前６時５０分頃から同日午前７時１０分頃までの間，本件ビルにおいて，Ａに客として来店していた被害者（当時３９歳）に対し，代金トラブル等から，その背部付近を蹴って本件ビル４階階段上から３階へ至る途中にある階段踊り場付近に落下させて転倒させ，３階エレベーターホールからエレベーターに押し込む際，その顔面をエレベーター内の壁に打ち付け，引き続き，４階エレベーターホールにおいて，横たわる被害者の顔面をめがけてかかと落としをし，馬乗りになってその頭部をつかんで床に打ち付けるなどしたほか，その頭部や顔面，胸腹部等を多数回にわたって手拳や灰皿で殴り，蹴り付けるなどの暴行（以下「第１暴行」という。）を加えた。分離前の相被告人Ｂは，Ａに客として来店していたものであるが，同日午前７時５分頃から同日午前７時１５分頃までの間，本件ビルにおいて，被害者に対し，床に倒れている被害者の背部を踏み付けるなどの暴行（以下「中間の暴行」という。）を加えた。被害者は，同日午前７時１６分頃，被告人両名によりＡ店内へ連れ戻され，同日午前７時５０分頃，Ａ店外へ逃げ出したところ，Ｂは，同時刻頃から同日午前７時５４分頃までの間，本件ビルの３階から４階に続くエレベーター北側階段及び３階エレベーターホールにおいて，被害者に対し，前記階段の両側の手すりを持ってＢ自身の身体を持ち上げ，寝ている体勢の被害者の顔面，頭部，胸部付近を踏み付けたほか，被害者の両足を持ち前記階段を引きずり下ろしたり，寝ている体勢の被害者の頭部や腹部を数回蹴ったりするなどの暴行（以下「第２暴行」という。）を加えた。その結果，前記一連の暴行により，被害者に急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同月２４日午前３時５４分，同市ｄ区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号ｉ病院において，被害者を前記急性硬膜下血腫による急性脳腫脹により死亡させたが，被告人両名及びＢのいずれの暴行が急性脳腫脹の原因となった前記急性硬膜下血腫の傷害を生じさせたかを知ることができない。
（争点に対する判断）
１本件の主要な争点及びこれに対する当裁判所の結論本件の主要な争点は，本件に刑法２０７条が適用されて，被告人両名に傷害致死罪が成立するかどうかである。
当裁判所は，①被告人両名による第１暴行とＢによる第２暴行は，いずれも被害者の死因となった傷害を生じさせ得る危険性を有するものであり，②被告人両名による第１暴行とＢによる第２暴行とは同一の機会に行われたものであると認め，③被告人両名による第１暴行が死因となった傷害を生じさせていないとは認められず，被告人両名に傷害致死罪が成立すると判断したので，以下説明する。
２事実経過の概要
関係証拠によれば，以下の事実を認めることができる（この項で認定する事実は，特に断らない限り，本件ビル内での出来事である。）。⑴被告人両名は，Ａの従業員であり，本件当時もＡ店内で接客等の仕事をしていた。Ｂは   ，本件   当日（   以下，   日時は   ，特に   断らな   い限り   ，本件   当日で   ある。），被告人乙の誘いを受け，Ａで客として飲食していた。被害者は，午前４時３０分頃，女性２名と共にＡを訪れ，客として飲食していたが，代金支払の際，クレジットカードでの決済が思うようにできず，午前６時５０分頃までに，一部の支払手続をしたが残額の決済ができなかった。被害者は，いらだった様子になり，残額の支払について話がつかないまま，Ａ店外に出た。
⑵被告人両名は，被害者の後を追って店外に出て，４階エレベーターホールで被害者に追い付き，午前６時５０分頃から午前７時１０分頃までの間，相互に意思を通じた上で，こもごも，殴る蹴るなどの暴行を加えた（第１暴行）。第１暴行の内容及び第１暴行中の被害者の様子等は次のとおりである。ア被告人甲は，４階エレベーターホールで被害者の背部を蹴って，３階へ至る途中にある階段踊り場付近に転落させた（なお，その際，Ｇ医師が指摘するように，被害者が頭部を打ち付けたものとは認められない。）。被害者がすぐに立ち上がって３階へ向かう階段を数段下りると，被告人甲が背後から被害者を蹴り付けた。
イ被害者は，３階エレベーターホールにおいて，横たわったり，膝をつくような様子であった。被告人甲がふらつく被害者を立たせて，エレベーターに押し込み，その際，被害者の顔面をエレベーターの壁に打ち付けたところ，被害者はエレベーター内に倒れ込んだ。被告人甲は，倒れている被害者をエレベーター内から４階エレベーターホールに引きずり出した。ウ被告人乙は，同ホールにおいて，スタンド式灰皿に，被害者の頭部を打ち付けるなどした。被告人両名は，横たわる被害者に対し，複数回殴る蹴るの暴行を加えた。その後，被告人乙が，被害者に対し，腕ひしぎという関節技をかけているところに，被告人甲が，顔面を複数回殴る蹴るし，顔面をめがけてかかと落としをした。被告人乙は，被害者に馬乗りになり，被害者の頭部をつかんで後頭部を床に打ち付け，被告人甲は，被告人乙に馬乗りされている状態の被害者の腹部をひじ打ちし，頭部を複数回殴った。さらに，被告人甲は，床に仰向けに倒れている被害者に馬乗りになって，顔面を拳や灰皿の蓋で多数回殴り，顔面あるいは頭部をつかんで後頭部を床に打ち付けるなどした。
⑶Ｂは，午前７時４分頃，４階エレベーターホールに現れ，Ａの従業員のＣが被告人両名を制止しようとしている様子を見ていたが，突然，床に倒れている被害者の背部付近を１回踏み付け，被害者に対してさらに暴行を加えるような気勢を示したところ，被告人乙に制止されて一旦Ａ店内に戻った。その後，被告人両名が横たわる被害者に詰め寄ったところ，被害者は，４階エレベーターホールの手すりをつかんで立ち上がったが，被告人乙に腹部を膝蹴りされ，再び倒れ込んだ。この頃，Ｂは，再度４階エレベーターホールに現れ，被告人両名が被害者を蹴る様子を眺めていたが，午前７時１５分頃，倒れている状態の被害者の背中を１回蹴る暴行を加えた。（Ｂによるこれらの暴行が「中間の暴行」である。）


⑷被害者は，４階エレベーターホールで倒れていたところ，被告人甲の求めに応じ，財布から免許証を取り出し，被告人甲に渡した。被告人両名は，Ａ店内に被害者を連れ戻そうとしたところ，被害者は，Ａに入店する際，膝から崩れ落ち，少なくとも２０秒以上にわたって倒れ込んでいた。⑸被害者は，Ａへ連れ戻された後，同店内の出入口付近の床に座り込んでいた。被告人甲は，被害者に対し，「この件に関してはいっさいがっさい呑み代をしはら   って何   も言わ   ない事   を約束   します   」と記   載され   た「示談書   」への署名・指印をさせ，前記運転免許証のコピーを取るなどし，被告人乙は，被害者に対し，水やウーロン茶などを飲むか尋ねたところ，被害者が水を飲む旨答えたので水を渡し，Ｃは，代金トラブルと第１暴行の後処理について被害者に言い含めるため，被害者と概ね次のような会話をした。すなわち，Ｃが被害者に対して（被害者が）先に手を出したのかと聞いたところ，被害者はうなずき，Ｃ   が代金を   支払っ   ていな   いのか   ，（女   性連れ   なのに   ）飲み方がかっこよくないのではないかなどと言ったのに対しては，被害者は何も答えなかったが，その後，被害者が「実を言うと，僕，殴った記憶がないんですよね」，「殴ってないです」などと言い始めたため，当初と話が変わったと感じたＣはいらだって被害者に罵声を浴びせたが，なおも被害者は「本当に覚えてないんです」などと言った。
⑹被害者は，午前７時４９分頃，Ｃが目を離した隙に突然立ち上がり，走ってＡ店外へ出て行った。Ｃは，直ちに被害者を追いかけ，続いて被告人甲も被害者を追いかけた。Ｃは，４階から３階へ至る階段の途中で被害者に追い付き，踊り場付近で被害者を取り押さえた。被告人甲は，Ｃに取り押さえられて寝ている体勢となった被害者のもとへ行き，一旦４階エレベーターホールに戻ったが，再度，被害者らのもとへ行ってＣと会話し，４階へ戻った。⑺Ａ店内にいたＢは，午前７時５０分頃，電話をするために４階エレベーターホールに行った際，Ｃが被害者の逃走を阻止しようとしているのを知り，Ｃが被害者を取り押さえている現場に行った。被告人乙も，Ｂの後から，同現場に行った。Ｂは，その後の午前７時５４分頃までにかけて，単独で，次のような暴行を加えた（第２暴行）。
すなわち，Ｂは，階段の両側にある手すりを持って，自身の身体を持ち上げ，寝ている体勢の被害者の顔面，頭部，胸部付近を踏み付けた上，両脚を持ち，３階まで被害者を引きずり下ろし（なお，この頃，被告人乙はＢが暴行を加えている現場から立ち去った。），寝ている体勢の被害者の頭部や腹部をサッカーボールを蹴るように数回蹴った。その後，被害者が上半身を起こしいびきをかき始めたところ，Ｂは，何いびきかいとるんだと言って，被害者の顔面を蹴り上げた。
⑻午前７時５４分頃，通報を受けた警察官が臨場した時には，被害者は，大きないびきをかき，まぶたや瞳孔に動きがなく，呼びかけても返答がない状態で倒れていた。被害者は，午前８時４４分頃，判示記載のｉ病院に救急搬送され，開頭手術を施行されたが，翌日午前３時５４分頃，急性硬膜下血腫に基づく急性脳腫脹のため死亡した。
３検察官の主張について
⑴検察官の主張の要旨
検察官は，①被告人両名による第１暴行とＢによる第２暴行は，いずれも被害者の死因となった傷害を生じさせ得る危険性を有するものであること，②被告人両名による第１暴行とＢによる第２暴行とは同一の機会に行われたものであることを立証し，刑法２０７条が適用され，被告人両名に傷害致死罪が成立すると主張する。
⑵第１暴行と第２暴行の危険性について
前記２で認定した第１暴行及び第２暴行の各暴行態様並びにＤ医師，Ｅ医師，Ｆ医師及びＧ医師の各証言によれば，第１暴行と第２暴行は，いずれも被害者の急性脳腫脹の原因となった急性硬膜下血腫（死因となった傷害）を生じさせる危険性を有するものであることは明らかである（なお，この点については，弁護人らも積極的に争っていない。）。
⑶機会の同一性について
前記２で認定した事実によれば，被告人両名は，Ａの飲食代金等に関するトラブルを発端として第１暴行に及び，その後も被害者をＡの店内へ連れ戻し，被告人甲が被害者に「示談書」への署名・指印をさせるなどした後，被告人両名と同じくＡの従業員であるＣが前記トラブルについて被害者を問い詰めるなどしていたところ，被害者がＡ店外へ逃げ出したが，Ｃがこれを捕らえ，被告人乙に誘われてＡで客として飲食し，第１暴行中に中間の暴行を加えたＢが第２暴行を加えたという経過である。このように，被害者は，被告人両名による第１暴行ないしその後の店内への連れ戻し等の行動により，物理的・心理的に被告人両名の支配下に置かれ，そのような状況が継続する中で第２暴行が行われたものである。しかも，Ｂは，被告人両名による第１暴行の途中で中間の暴行に及んでいること，被告人乙は，Ｂによる第２暴行の一部を目撃するや，何もせずに現場から走り去ったことが認められ，被告人乙及びＢは，互いの行った暴行の現場に居合わせ，互いの暴行の少なくとも一部を現認した上で，他方の暴行に加担しあるいは放置したものといえる。被告人甲においても，Ａから逃げた被害者を追い，Ｃが被害者を取り押さえる様子を目撃したにもかかわらず，前記のとおり，被告人両名による第１暴行がもたらした支配的状況から被害者を解放することなく，これを放置していたものである。以上によれば，第１暴行と第２暴行との間に約４０分間という時間的間隔があることや第１暴行後被告人両名が被害者に暴行を加えていないことなどを考慮しても，第１暴行と第２暴行とは，いずれも前記のようなＡの飲食代金等に関するトラブルに端を発する一連の事象の中で行われた暴行であり，外形的には共同実行に等しいと評価できる状況で行われた，すなわち，同一の機会に行われたものであると認めるのが相当である。
⑷小括
以上によれば，被告人両名は，被告人両名が関与した暴行が被害者の死因となった傷害を生じさせていないことを立証しない限り，当該傷害，さらには当該傷害を原因として発生した死亡の結果について責任を負う。
４弁護人らの反論について
⑴弁護人らの反論の要旨


弁護人らは，被告人両名による第１暴行は被害者の「死因となった傷害」を生じさせていないことを立証して，刑法２０７条は適用されず，被告人両名は被害者の死亡の結果の責任を負わないと主張する。具体的には，第１暴行のみによって死因となった傷害を生じさせていないことを立証すれば足りると解することを前提に，第２暴行が開始するまでは，被害者の状態は軽症頭部外傷事例（ＧＣＳ（グラスゴー・コーマ・スケール）１４ないし１５）に分類されるものであり，第２暴行がなければ，第１暴行から約４０分後の急速な昏睡はおろか，第１暴行から数時間以内に外科的処置を要する状態に至る可能性は１０％未満であるから，第１暴行が死因となった傷害を生じさせていないと認められるというものと解される（なお，期日間整理手続期日において当事者間で確認した争点整理の結果によれば，弁護人らは，一般論として，急性硬膜下血腫において昏睡状態に陥る場合，意識がクリアな状態を経ることなく推移することが相対的に優位であり，数十分という単位で意識がクリアな状態が持続しながら，何らの頭蓋内圧亢進兆候もないまま推移し，その後に数分の短時間で昏睡状態に陥ることは，脳の萎縮が見られるような特別な事情がある場合を除けば，通常，経験しないことであるところ，本件では，被害者が第１暴行後第２暴行までの約４０分間に，意識がクリアでありながら頭蓋内圧亢進兆候を呈さず，第２暴行後急激に意識昏睡に陥っているから，第１暴行は急性脳腫脹の原因となった急性硬膜下血腫（死因となった傷害）を生じさせていない，と主張していた。）。
⑵法律上の争点に対する判断
被告人両名は，被告人両名が関与した暴行が死因となった傷害を生じさせていないことを立証すれば，当該傷害の責任，ひいては当該傷害により生じた死亡の責任を免れるところ，その立証の程度及び立証命題については，第１１回期日間整理手続期日において予め当裁判所の判断を示していたところであるが，検察官は，立証の程度につき，同期日以前より，当裁判所の判断と異なる主張をし，公判においてもこれを維持しており，さらに，弁護人らは，立証命題につき，期日間整理手続終結後において，当裁判所の判断と異なる主張を新たにしたので，このような経緯に鑑み，以下，改めて当裁判所の判断を示すこととする。
ア立証の程度について
被告人両名がすべき立証の程度につき，弁護人らは証拠の優越程度で足りると主張し，検察官は合理的な疑いを容れない程度の証明が必要であると主張するところ，当裁判所は，以下のとおり，いわゆる証拠の優越の程度で足りるものと判断した。
刑法２０７条は，複数人が同一の機会に傷害が発生する危険のある暴行をそれぞれ加え，被害者に当該傷害を生じさせた場合においては，当該傷害の原因となった暴行を合理的な疑いを超えて特定することが困難であることに鑑み，上記の事項を検察官が証明したことを前提に，「疑わしきは被告人の利益に」の原則（利益原則）の例外として，挙証責任を被告人側に転換した規定であると解される。また，挙証責任が転換される場合に，被告人側が直ちに検察官と同程度の立証責任を負うと解する論理必然性はないといえる。したがって，被告人側がなすべき立証の程度については，当該傷害を生じさせた暴行を特定することが困難な場合における適正な処罰の必要性と立証の難易度の調和の観点から実質的に判断すべきである。そして，検察官が前記の同時傷害の特例の前提となる事実関係について証明したとしても，被告人側において，本質的な命題，すなわち自己の関与した暴行と当該傷害との間の因果関係の不存在を立証することの困難性に変わりはないこと，また，刑法２０７条の規定が前記利益原則の重大な例外をなすものであり，本条の運用の在り方としては，あくまでも他の規定や法律構成に基づく検察官の適正な訴追活動を補充する位置付けにとどめられるべきことにも照らし，前記調和の観点から，当裁判所は，被告人側による立証の程度としては，合理的な疑いを容れない程度の証明ではなく，証拠の優越の程度の立証をもって足りると解するものである。なお，被告人側による立証の程度として，自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないという合理的な疑いを抱かせる程度で足りるものと解すると，前記刑法２０７条の趣旨は実質的に無意味に帰するから，このような解釈は採り得ない。
イ立証命題について
弁護人らは，「自己が関与した暴行がその傷害を生じさせていないこと」を素直に文理解釈して本件にあてはめれば，被告人両名は，第１暴行のみがその傷害を生じさせていないことを立証すれば足りると主張する。しかしながら，本件最高裁決定が示した「自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないこと」とは，自己の関与した暴行の当該傷害に対する寄与の有無・程度を明らかにすることを通じ，その因果関係の不存在を立証することを意味するのであり，これを本件事実関係に即して言えば，死因となった傷害について，第１暴行のみによって生じさせた可能性のみならず，第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって生じさせた可能性も否定されなければならない。これは，本件最高裁決定が説示するところの論理的帰結であり，刑法２０７条の規定及び趣旨にも合致する。仮に弁護人らの主張を前提とすると，本件において，同一の機会に行われた各暴行が相まって当該傷害を生じた可能性を具体的に否定できないとの心証に至った場合には，いずれの行為者に対しても傷害の結果を帰責させられない事態を多く招来し得るところ，このような帰結を許せば，刑法２０７条の趣旨を没却することは明らかである。
したがって，弁護人らの前記主張は採用できない。
ウ小括
以上によれば，本件では，死因となった傷害（急性脳腫脹の原因となった急性硬膜下血腫）が生じた機序としては，第１暴行のみによる，第２暴行のみによる，第１暴行と第２暴行が不可分・不特定に相まって生じた，という３通りが考えられるところ，第２暴行のみによって生じたという可能性が，他の可能性に優越するとの心証に達した場合には，被告人両名が自己の関与した暴行が前記死因となった傷害を生じさせていないことを立証したとして，同傷害，ひいては死亡の結果についての責任を免れることとなる。
⑶Ｆ医師の証言について
アＦ医師の証言の要旨


Ｆ医師は，一般的に，当初軽症（意識レベルがＧＣＳ１４ないし１５）であった急性硬膜下血腫の患者が，一気に悪化して死亡する例は非常にまれである上，悪化する場合には頭蓋内圧亢進兆候を伴うのが通常であるところ，本件の被害者については，第１暴行後，Ａ店内において，示談書に署名をしたこと，Ｃと普通に会話していたこと，隙を見て店外へ全力で走って逃げたことなどからすれば，見当識障害はなく，意識はしっかりしており（ＧＣＳ１５），さらに，頭蓋内圧亢進兆候もなかったから，第１暴行により致死的な急性硬膜下血腫が発生したとは考えにくいと証言する。そして，第２暴行直後に意識障害が生じているということは，通常の急性硬膜下血腫の経過（受傷直後から意識障害を呈する場合が多い）に合致していること，第２暴行では，架橋静脈の断裂が生じるような回転加速度がかかる外力や脳挫傷が生じるような頭部への打撃が複数加えられていることなどに照らすと，第２暴行により致死的な急性硬膜下血腫を生じた可能性が高いと証言する。
イＦ医師が前提とする事実関係について
まず，Ｆ医師が前記アの意見を述べる際に前提とした事実関係について検討する。
第１暴行後第２暴行開始までの被害者の意識状態についてＦ医師は，第１暴行後，Ａ店内において，示談書に署名をしたこと，Ｃと普通に会話していたこと，隙を見て店外へ全力で走って逃げたことなどを根拠に，被害者の意識状態は悪くなかった（ＧＣＳ１５）と証言する。しかしながら，示談書への署名については，内容を理解せず被告人甲らに言われるがまま行った可能性も十分考えられる。また，被害者は，Ａ店内においてＣらと意思疎通のできる状態であったとはいえるものの，その会話状況はＣが代金トラブルや第１暴行の後処理として，被害者を一方的に言い含めるようなものであって，被害者からの発言の分量はそれほど多くないことや，Ｃに医学的素養がなく，意識状態に着目して被害者を観察していたわけではないことなどに照らせば，普通に会話していた旨のＣの証言をにわかに信用することはできない。
さらに，被害者は，Ｃに取り押さえられた場面において，１分以上にわたって特段の抵抗をせずに寝た体勢となり（なお，Ｃは，当公判廷において，被害者を取り押さえてからＢが来るまでの間，被害者が立った状態であった，被害者が強い力で引っ張ったなどと証言するが，防犯カメラの映像と明らかに矛盾し，信用することができない。），Ｃと何らかの会話をしていたともうかがわれず，その後はなすがまま第２暴行を受けていたとみられるところ，後記のとおり，被害者がＡ店外に走って逃げようとしたことについて，最後の力を振り絞ってしたものとみるのが自然であることを併せ考慮すると，第２暴行開始直前においては，Ａ店内や走って逃げ出そうとした場面よりも，さらに意識状態が悪化していた可能性が相応にある。Ｆ医師は，このような被害者の状態を十分に考慮して，その意識状態を判定していたとはいい難い。
頭蓋内圧亢進兆候について
Ｆ医師は，被害者に頭蓋内圧亢進兆候はなかったことを前提としているところ，Ｃの証言などによると，被害者が頭痛や吐き気を訴えなかったこと及び嘔吐しなかったことは認められるものの，被害者が心身ともにダメージを受けて，暴行を加えられた従業員のいる店に連れ戻されたことや，Ｃらが被害者の身体の状態を注意深く観察していたともうかがわれないことからすると，被害者が頭痛や吐き気があっても訴えられなかったとみる余地も十分にあり，頭痛や吐き気の症状がなかったとまでは認められない。
第２暴行の内容について
Ｆ医師は，第２暴行の内容について，被害者の頭部・顔面を体重をかけて踏み付けたこと，仰臥位状態の被害者を階段から引きずり下ろし，その際，被害者が後頭部を階段で何度も打ち付けたこと，被害者の頭部を蹴り上げ，顔面の上に何度も飛び乗ったこと，サッカーボールを蹴るように被害者の頭部を蹴り上げたことを前提としている。
しかしながら，Ｂが被害者を階段から引きずり下ろした際に，被害者が後頭部を階段で打ち付けた可能性は否定できないものの，防犯カメラの映像及びＣの証言によっても，実際に頭部を打ち付けたか否か，仮に頭部を打ち付けていたとしても，その具体的な回数，位置，強度等は不明といわざるを得ない。また，同様に，３階エレベーターホールにおいて，Ｂがジャンプして，被害者の頭を少なくとも１回両足で踏み付けたこと（Ｆ医師がいうところの，顔面に飛び乗った暴行）は認められるものの，その回数は証拠上明らかでない。
したがって，Ｆ医師は，第２暴行のうち，被害者の頭部への衝撃を伴う暴行の内容やそれが被害者に与えた影響について，証拠上認定できる事実関係よりも，過大に捉えているといわざるを得ず，後述するように，第１暴行の方が第２暴行よりも苛烈とみられることにも照らすと，死因となった傷害に影響を与えた可能性のある少なくとも４か所の出血原因の全てが第２暴行のみによって生じたとみる可能性はＦ医師がいうほど高くはなく，他の可能性より勝っているとはいい難い。
以上によれば，Ｆ医師が前提とする事実関係には，証拠により当裁判所が認定した事実関係（後記で認定する部分を含む。）と重要な部分において異なっており，それを前提として述べられたＦ医師の前記アの意見には疑問を差し挟む余地がある。
ウ第１暴行と第２暴行が相まって死因となった傷害を生じさせた可能性に関
する検討について
さらに，Ｆ医師の意見は，次のとおり，不十分な検討から導かれたもので，この点に重大な問題があるといわざるを得ない。すなわち，前記のとおり，Ｆ医師は，第２暴行の内容を正当に評価しているとはいえない上，後述するように，各暴行の内容等からして，第１暴行と第２暴行とが相まって死因となった傷害を生じさせた可能性の高さは素人目からも明らかであり，この点を十分に精査する必要があるところ，Ｆ医師は，公判廷において，第１暴行と第２暴行が相まって死因となった傷害を生じさせた可能性を否定していないものの，具体的な暴行と傷害の内容や被害者の身体の状態を十分に吟味し，上記各暴行が相まって死因となった傷害を生じさせた可能性について十分に検討したとは到底いえず，第１暴行のみ，あるいは第２暴行のみのいずれかが死因となった傷害を生じさせたかを比較検討するにとどまっている。
エＦ医師が掲げる経験則の本件への適用について


以上のとおり，Ｆ医師の意見については，前提とした事実関係に疑問がある上，検討が不十分であってその意見に多大の疑問があるが，そもそもＦ医師が掲げる経験則を本件に適用することに根本的な問題がある。すなわち，Ｆ医師は，病院搬送時にＧＣＳ１４ないし１５の患者の症例２０４例中，手術を要したものが１６例，そのうち急性硬膜下血腫が原因で死亡したものは１例のみであったという統計を挙げ，本件の被害者は第２暴行開始までは軽症（ＧＣＳ１４ないし１５）であり，第１暴行により致死的な急性硬膜下血腫が発生したとは考えにくい旨の意見を述べる。しかしながら，前記統計は，病院搬送時に専門家である医師が判定した意識レベルを基準としたものであり，それを病院外のある時点においての意識状態を捉えてその基準にあてはめられるかについて根本的な疑問がある。すなわち，このようなあてはめを許して，病院搬送時という時間的条件を取り除くと，受傷後いずれかの時点においてＧＣＳ１４ないし１５という意識が良い状態がありさえすれば，後に昏睡になるような者も含めて，すべからく「軽症」事案に分類されるという不合理な結論が導かれることになる。しかも，前記統計においては病院で医師が判定した意識レベルを前提としている一方，後述するように，本件では医学的な知見もなく，かつ，被害者の身体状態を十分観察しているともいえないＣの証言等をはじめとする伝聞かつ断片的な情報から事後的にＦ医師が判定したものにすぎないことや，前記統計は病院で安静にし，手術を除く治療を受けた上での予後である一方，本件の被害者は第１暴行を受けた後に走って逃げだしたり，第２暴行を受けるなどしていることにも照らすと，Ｆ医師が述べるような「軽症」事案への分類方法について，信頼性があるとは考えにくい。
したがって，Ｆ医師の掲げる前記統計基準を根拠とする経験則を条件の異なる本件事実関係に適用することは，科学的にみても妥当でない。オ以上によれば，Ｇ医師の見立ての当否を検討するまでもなく，Ｆ医師による前記アの意見は当を得ておらず，採用することはできない。⑷死因となった傷害が生じた機序に関する当裁判所の検討ア第２暴行のみが死因となった傷害を生じさせた可能性について前記２で認定したとおり，第１暴行についてみると，被告人甲が４階エレベーターホールから蹴り落とした際に，被害者が頭部を打ち付けたことは認められないものの，頭部に対する強度の衝撃を与える暴行を多数含むものであり，被害者は受け身の取れない状態でその衝撃を受け続けていた。被告人甲が馬乗りになって被害者の頭部を殴り，その際に被害者の頭部が左右に振れている場面や被告人両名がそれぞれ馬乗りになって頭部をつかみ勢いよくその後頭部を床に打ち付ける場面では，被害者の頭部に並進加速度及び回転加速度が生じていたことが特に強くうかがわれる。他方，第２暴行については，Ｂが被害者の頭部を複数回殴り，頭部を１ないし２回両足で踏み付けたことは証拠上明らかに認められるが，それ以上の頭部に対する暴行の回数や頭部に対する衝撃の程度，階段から引きずり下ろした際に被害者が頭部を階段にぶつけたか否か等については明らかでない。そして，前記２   のとおり，被害者は   ，第１暴行中，抵   抗する様子がなかった上，倒れ込んでいる時間が長く，自力で立ち上がったり歩いたりすることができない場面がみられること，第１暴行後Ａ店内においても，店の入り口でずっと座り込んだままの状態であったとみられること，Ｃに取り押さえられている際も，特段抵抗したりＣと会話したりする様子がうかがわれないことなどからすれば，隙を見てＡ店内から走って逃げ出したことを考慮しても，それは最後の力を振り絞ってしたものであって，第１暴行の途中から第２暴行開始前までの被害者は，その意識状態はさておき，かなり身体の状態は悪かったとみるべきである（意識状態も悪くなりつつあるとみる余地も小さくない。）。他方，被害者は，第２暴行開始から長くとも３分後という極めて短時間でいびきをかくような状態に至っている。被害者の死因となった傷害は，急性脳腫脹の原因となった急性硬膜下血腫であり，２か所の脳挫傷と少なくとも２か所の架橋静脈の断裂が前記血腫の形成に影響した可能性があるが，それぞれの出血原因に対する各暴行，前記血腫に対する各出血原因の寄与の有無やその割合等を特定することができないと認められるところ，第２暴行のみが死因となった傷害を生じさせたというためには，第２暴行のみによって前記の少なくとも４か所の出
血原因が生じたと立証するほかない
暴行の頭部に対する攻撃の数から確率論的に考えると，第１暴行が前記の少なくとも４か所の出血原因のいずれも生じさせておらず，第２暴行がその全てを生じさせたという可能性はそれほど高くないと考えられるし，前被害者の身体の状態も考慮すると，さらにその可能性は小さいものといえる。
したがって，第２暴行のみが死因となった傷害を生じさせた可能性はそれほど高くはない。
イ第１暴行のみが死因となった傷害を生じさせた可能性について第１暴行のみが死因となった傷害を生じさせたというためには，第１暴行のみで前記の少なくとも４か所の出血原因の全てを生じさせ，第２暴行がそのいずれも悪化させていないという必要がある。前記アで述べた各暴行の内容及び被害者の身体の状態に照らせば，そのような可能性はあり得るものの，他方，第２暴行開始後に急激にいびきをかく状態にまで陥っていることに着目すると，第２暴行が前記の出血原因のいずれも生じさせず，かつ，悪化すらさせていないということもまた考えにくい。
したがって，第１暴行のみが死因となった傷害を生じさせた可能性もそれほど高くはない。
ウ第１暴行と第２暴行が相まって死因となった傷害を生じさせた可能性につ
いて


前記２で認定した事実関係を基に前記ア及びイで検討したところによれば，第１暴行又は第２暴行の単独というよりも，むしろ，頭部に対する強い衝撃を与える暴行を多く含む第１暴行により，前記少なくとも４か所の出血原因のうちのいずれか一部又は全部が生じたことで，立てずに倒れ込むなど被害者の身体状態が悪化し，最後の力を振り絞って走って逃げ出したものの，Ｃに捕らえられ，その後に加えられた第２暴行でその余の出血が生じ，あるいは第１暴行で生じていた出血を悪化させ，急速にいびきをかくような状態に至ったとみるのが最も合理的な機序であり（なお，Ｄ医師はこれに沿う証言をしている。），経験則等に照らし，その可能性も相当に高いといえる。⑸以上によれば，第２暴行のみが死因となった傷害を生じさせた可能性   が他の可能性に優越するとは認められず，弁護人らは，第１暴行が死因となった傷害を生じさせていないことを立証していないことに帰する。５刑法２０７条の適用の余地がないとの弁護人らの主張について弁護人らは，本件においては，第１暴行のみで死因となった傷害を生じさせ得ることを検察官が合理的な疑いを容れない程度に証明できておらず，Ｂに死因となった傷害の発生結果を帰責できる以上，刑法２０７条の適用の余地はない旨主張するが（なお，弁護人らの上記主張については，期日間整理手続終結後に，刑法２０７条の適用の余地がないという法律上の主張をする旨述べられ，弁論において，その具体的内容が上記のとおり明らかになったものである。），既に述べた刑法２０７条の趣旨に照らせば，弁護人らの主張は，独自の見解といわざるを得ない上，弁護人らが主張する前提事実も認められないから，およそ採用できるものではない。
６結論
以上によれば，本件には，刑法２０７条が適用され，被告人両名は，死因となった傷害について責任を負い，さらには，それと因果関係のある死亡の結果についても責任を負うから，いずれも傷害致死罪が成立する。
７被告人甲の責任能力について
被告人甲の弁護人は，被告人甲は，高次脳機能障害による易怒性によって，本件当時，心身耗弱の状態にあったと主張する。
被告人甲には，高次脳機能障害があったと認められるものの，被告人甲は，被害者との代金トラブル等の発生後Ａ店内で直ちに暴行を開始してはいないこと，被告人乙と意思を相通じて同被告人の暴行や行動を踏まえて自己の暴行を行っていること，第１暴行の途中で客にあいさつをして見送ったり，第１暴行後には被害者に示談書へ署名指印させ，免許証のコピーをとるなどしていることからすれば，ある程度周囲の状況を冷静に認識し，臨機応変に行動できていたものと認められるから，被告人甲が，本件当時，事の善悪を判断する能力や自己の行動を制御する能力が著しく減退していたとは到底考えられず，完全責任能力であったと認められ，量刑上も被告人甲に有利に斟酌すべきとも認められない。
（法令の適用）
被告人両名の判示所為は，いずれも刑法２０７条，６０条，２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人両名をそれぞれ懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数（差戻し前の第一審のもの）中各２００日をそれぞれその刑に算入し，訴訟費用については，いずれも刑訴法１８１条ただし書を適用して被告人両名に負担させないこととする。
（量刑の理由）
被告人両名は，被害者に対し，前記のとおり二人がかりで強度の暴行を加え，被害者がぐったりして抵抗できない状態になってからも，執ようかつ一方的に暴行を繰り返したものであって，Ｂのした暴行にも増して極めて危険で悪質な暴行態様であり，死亡の危険性も高いものであった。被告人両名による暴行は，客であった被害者との代金トラブル等を発端として行われたものであるが，そもそも被告人両名が請求した代金が法外な金額であった上，前記のとおり弱った状態の被害者に対して手加減せず暴行を加え続けるなど常軌を逸し無配慮な行動をしていたことからすると，犯行の経緯，動機に酌量の余地はなく，理不尽で卑劣な犯行に及んだという点で，強い非難に値する。被害者は，このような被害に遭う落ち度もないのに，３９歳で公私ともに充実した人生を送る中，突然かけがえのない命を絶たれたもので，その無念さは察するに余りある上，遺族らも，事件から約５年を経過してもなお峻烈な処罰感情を抱き続けることも当然である。以上によれば，本件は傷害致死の事案の中で非常に重い部類に属する事案といえ，被告人両名の責任は極めて重く，長期間の実刑を免れない。
そして，被告人両名は，反省や謝罪の言葉を述べるものの，犯行から約５年もの間，被害者遺族に対する特段の慰謝の措置を講じておらず，その試みすらうかがわれないのであって，十分な反省の情が感じられない。
そうすると，被告人両名が犯行時若年で前科のないことなど，被告人両名に有利な事情を最大限に考慮しても，検察官の科刑意見のとおり，Ｂと同様，被告人両名を主文の刑に処するのもやむを得ない。
（求刑被告人両名につきそれぞれ懲役１０年）
平成３０年１２月３日
名古屋地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官      山田耕   司
裁判官      須田健   嗣
裁判官      島﨑乃   奈


平成２３年８月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０４０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月２１日
判        決
原              告      株式会   社ミゾ   タ同訴訟代理人弁理士      富      崎      元      成
富      崎              曜
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        倉      田      和      博
川      本      眞      裕
常      盤              務
黒      瀬      雅      一
板      谷      玲      子
主        文
１特許庁が不服２００９－２３７５４号事件について平成２２年１１月２４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１６年６月２９日，発明の名称を「ポンプ」とする特許を出願した（特願２００４－１９０６６５。国内優先権主張日：平成１５年７月７日（特願２００３－１９２８３５）。甲４（枝番については，省略。以下同じ。））。原告は，平成２１年９月１６日付けで拒絶査定を受け，同年１２月３日，これに対する不服の審判を請求した。
(2)特許庁は，これを不服２００９－２３７５４号事件として審理し，平成２２年１１月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その審決謄本は，同年１２月６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲４）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所である。以下，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲４）を，図面を含めて「本願明細書」という。
水路中に設置されるものであって，流入側より吸い込まれる水を吐出させる羽根車を有するポンプにおいて，／前記羽根車に対向して前記ポンプのケーシング内部に設けられたライナーと，／このライナーの内周に設けられ水とともに吸い込まれ絡み付いた異物を捕捉して前記ポンプ内を通過させる異物捕捉体とからなり，／前記異物捕捉体は，前記羽根車の羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛けるために，前記羽根車の外周縁部に対向して前記ライナーの内周の一部から前記羽根車方向に干渉しない長さに張り出して設けられた１以上の凸部材である／ことを特徴とする
ポンプ
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明及び下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：実願昭５２－１４０７６７号（実開昭５４－６７３０３号）のマ
イクロフィルム（甲１）
イ引用例２：実願平４－７４８５号（実開平５－６１４８９号）のＣＤ－ＲＯ
Ｍ（甲２）
(2)なお，本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）並びに本願発明と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１：汚水中に設置されるものであって，流入側より吸い込まれる汚水を吐出させる羽根車を有する汚水ポンプにおいて，前記羽根車に対向して前記汚水ポンプのケーシング内部に設けられたケーシングライナーと，このケーシングライナーの内周に設けられ汚水とともに吸い込まれ前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を前記羽根先端によって押し込んで前記羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる溝とからなる汚水ポンプイ一致点：水路中に設置されるものであって，流入側より吸い込まれる水を吐出させる羽根車を有するポンプにおいて，前記羽根車に対向して前記ポンプのケーシング内部に設けられたライナーと，このライナーの内周に設けられ水とともに吸い込まれ絡み付いた異物を捕捉して前記ポンプ内を通過させる異物捕捉体とからな
るポンプ
ウ相違点：本願発明においては，「前記異物捕捉体は，前記羽根車の羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛けるために，前記羽根車の外周縁部に対向して前記ライナーの内周の一部から前記羽根車方向に干渉しない長さに張り出して設けられた１以上の凸部材である」のに対して，引用発明においては，異物捕捉体は溝であ
る点
４取消事由
本願発明の進歩性に係る判断の誤り
(1)引用発明１の認定の誤り
(2)一致点及び相違点の認定の誤り
(3)相違点についての判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)引用発明１の認定の誤りについて


ア本件審決における引用発明１の認定のうち，「このケーシングライナーの内周に設けられ汚水とともに吸い込まれ前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を前記羽根先端によって押し込んで前記羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる溝とからなる汚水ポンプ」との部分は，誤りである。イ引用例１に記載された発明は，直線状の溝と，羽根の螺旋状の先端（線状）とが交差する部分は点であり，塊状固体はこの溝の交点にのみ押し込まれており，この交点は羽根の回転により引用例１の第２図におけるｇの方向に移動して，塊状固体が排出されるものである。本件審決は，引用例１の「この羽根と溝の交点に沿い」「溝に沿って」という記載部分を意図的に無視したものというほかない。したがって，本件審決の上記認定のうち，特に，「前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を前記羽根先端によって押し込んで」との部分は明らかに誤りであって，正しくは，「このケーシングライナーの内周に設けられ汚水とともに吸い込まれ前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を羽根の先端と溝が交差する交点の溝内に押し込まれた状態で，前記羽根の回転により前記交点が前記溝内を移動して，前記羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる前記溝とからなる汚水ポンプ」と認定されるべきである。
ウ小括
以上からすると，本件審決の引用発明１の認定は，誤りである。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア本願発明について
本願発明の｢凸部材｣は，最初に異物が羽根車の羽根に絡み，羽根車が回転すると異物が凸部材に引っ掛かり，さらに凸部材に絡み付き，羽根から取り除かれ，ポンプ内を通過して排出されるものである。すなわち，本願発明でいう「捕捉」とは，羽根車の羽根に異物が絡んだ後，この異物を凸部材に引っ掛けて捕捉するものであって，あたかも陸上競技におけるバトンのように，異物が羽根車から凸部材へと受け渡されるものである。
したがって，本願発明では，この凸部材に引っ掛けられた異物は，何かに挟まれているわけではなく，凸部材から外れない限りポンプ内から排出されることもない。
イ引用発明１について
引用例１に記載された発明において，塊状固体は，「羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を羽根の先端と溝が交差する交点の溝内に押し込まれた状態で，前記羽根の回転により前記交点が前記溝内を移動して，前記羽根車の吸込口から吐出口へ強制的に移動させられる」ものである。すなわち，同発明の溝は，塊状固体を引っ掛けるのではなく，羽根の先端と溝との間で挟んで捕捉するものであり，しかも，羽根の回転に伴って溝内を強制的に移動させられるものである。
ウ本願発明と引用発明１との対比について
前記ア及びイのとおり，本願発明は，異物を引っ掛けて捕捉するものであるのに対し，引用例１に記載された発明は，塊状固体を挟んで捕捉するものである。また，本願発明の凸部材で捕捉された異物は，水流又は羽根の先端部等の作用により除去されるまで移動することはなく，除去された後はポンプ内の水流に乗って排出されるのに対して，引用例１に記載された発明の塊状固体は，捕捉された後，溝内を強制的に移動させられるものであるから，本願発明の「異物捕捉体」に相当するものは「溝」ではなく，「溝と羽根との交点」であるというべきである。したがって，本願発明の異物捕捉体は，異物を絡み付かせて捕捉するものであるのに対して，引用例１に記載された発明の異物捕捉体は，溝と羽根の先端とで挟んで捕捉するものであり，両者は，①異物を捕捉するための構造，②異物の捕捉方法，③捕捉後の異物の動きがいずれも全く異なるものである。以上からすると，引用例１に記載された発明の，「羽根先端によって押し込んで」「羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる」「溝」が，本願発明の，「捕捉して」「ポンプを通過させる」「異物捕捉体」にそれぞれ相当するとした本件審決の認定は明らかに誤りである。
なお，被告は，本願明細書には，本願発明の実施の形態として「溝」を「異物捕捉体」とする構成が開示されているなどと主張するが，当該構成は，補正により既に削除された請求項の発明に係る構成であるから，被告の主張は失当である。
エ一致点及び相違点について
前記ウからすると，少なくとも，引用例１に記載された発明の「異物捕捉体」は，「溝と羽根の先端との間で挟んで異物を捕捉するための溝である点」についても，相違点として認定すべきである。
オよって，本件審決の一致点及び相違点の認定は誤りである。
(3)相違点についての判断の誤りについて
ア引用例１に記載された発明について
引用例１には，「塊状固体が溝の側壁に引っ掛かることによって溝内に押し込まれる」「溝は塊状固体を引っ掛ける機能を有している」等の記載は一切ない。また，一般常識からしても，高速で水流が流れるケーシングライナーにおいて，内面に形成された深さが浅い凹部状の溝に，塊状固体が引っ掛かるとは考え難い。したがって，引用例１に記載された発明の溝が塊状固体を引っ掛ける機能を有しているとする本件審決の判断は明らかに誤りである。
イ引用発明２について
(ア)引用例２には，夾雑物がケーシングと捩り羽根の外縁との隙間部分に入り込む旨が記載されているが，本件審決の「ケーシングの内面から捩り羽根方向に張り出して設けられたカッターには，それ以上に引っ掛かる可能性が高いことは明らかである」との判断に関する記載はない。


(イ)引用発明２の汚水ポンプは，吸込口から汚水を吸い込むが，汚水の中の夾雑物が汚水ポンプに引っ掛かる場合，最初に回転している捩り羽根に引っ掛かり，これに巻き込まれることになり，その次に，カッターで切断される。引用発明２におけるカッターは，少なくとも積極的に夾雑物を引っ掛けるためではなく，夾雑物を切断するために配置されたものである。そのため，当該カッターは，円錐状のケーシングの母線に沿わせ，水流の流れを妨げないように，ポンプ内の水流の方向とほぼ平行に，夾雑物が引っ掛からないように配置されている。そして，引用発明２においては，まず，捩り羽根に夾雑物が絡み，捩り羽根に絡んだ夾雑物がケーシングと捩り羽根の外縁との隙間部分に入り込んでケーシングと捩り羽根の外縁との間に挟まれ，その後に切断されるものである。すなわち，カッターと捩り羽根の外縁との間に夾雑物を挟み，カッターと捩り羽根を互いに接近する方向に移動させて，カッターと外縁との隙間部分にずれを生じさせるせん断力を発生させて夾雑物を２分割するものであって，この切断は一般的な鋏と同じ原理に基づくものである。本件審決は，夾雑物が切断のために「挟まれた状態」を意図的に歪曲し，「引っ掛かる状態」というものにすぎない。(ウ)また，カッターの取付け部分は，ケーシングの内面の一部であり，ポンプの設計上の運転効率を考慮すると，切断機能を損なわない限り，水流の流れを邪魔しないように取り付ける必要がある。そのため，カッターが取り付けられている捩り羽根とカッターとの間の隙間と，捩り羽根とケーシングの内面との間の隙間の大きさは可能な限り小さくする必要があり，両者の隙間には大差はない。その上，カッターは，ケーシング内の水流の方向に沿って配置されているから，夾雑物が引っ掛かる可能性はかなり低いものであるし，捩り羽根に夾雑物が絡まない限り，そのままポンプを通過させたほうがよいのであるから，少なくとも積極的に引っ掛けるように設計する理由はない。引用発明２におけるカッターは，その名称のとおり，切断のためのカッターにすぎない。
(エ)したがって，引用例２には，夾雑物がカッターに引っ掛かった状態になるとの記載はなく，技術的にもそのように解することはできないから，カッターは，捩り羽根の外縁に絡み付いた夾雑物を引っ掛けるために設けられたものということができるとした本件審決の認定は誤りである。
ウ本願発明の凸部材及び引用発明２のカッターについて本願発明は，異物を引っ掛けて捕捉するものであるのに対して，引用発明２は，夾雑物を挟んで捕捉するものである。
また，本願発明の凸部材で捕捉された異物は，羽根の先端部より除去されるまでは凸部材から移動することはなく，除去後はポンプ内の水流に乗って排出されるのに対し，引用発明２における夾雑物は，捕捉された後，捩り羽根の外縁に絡んでカッターで切断されるものである。
仮に，引用発明２のカッターの切断機能を「引っ掛けて捕捉するもの」と解するとしても，本願発明の凸部材では，異物は引っ掛けた後では排出されない限り移動しないのに対し，引用発明２の夾雑物は切断中に移動しているから，「引っ掛ける」意味が異なるものである。
確かに，本願明細書には，本願発明の凸部材は，いかなる形状，構造であってもよい旨が記載されているが，凸部材の機能は，異物を引っ掛けて捕捉するものであるから，このような機能を有しない構造はその技術的範囲には含まれない。引用発明２のカッターには，異物を引っ掛ける機能がない以上，両者に共通する作用，機能はない。
したがって，本願発明の凸部材と引用発明２のカッターとは，異物を捕捉するための構造，機能，捕捉後の異物の動きが全く異なるものであって，カッターが凸部材に相当するとした本件審決の判断は誤りである。
なお，被告は，本願明細書には，凸部材に傾斜面を設ける構成が開示されており，当該構成は，異物を挟んで捕捉する機能を有すると主張するが，当該構成は，補正により既に削除された請求項の発明に係る構成であって，被告の主張は失当である。
エ小括
以上からすると，本願発明は，引用発明１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものということはできない。
(4)本件審決は，以上のとおり，引用例１に記載された発明の認定ないし本件発明との一致点及び相違点の認定を誤り，一致点についての判断を誤った結果，本願発明の進歩性を否定したものであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１の認定の誤りについて
ア引用例１には，汚水中に含有した繊維類，土砂等の塊状固体が羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ場合，塊状固体が羽根先端によって溝内に押し込まれる旨の記載があるから，本件審決は，当該記載に基づいて，引用発明１について，「前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を前記羽根先端によって押し込んで」と認定したものである。上記認定は，単に主語を「塊状固体」から「羽根」に変えて表現したにすぎず，実質的な相違はない。また，引用例１には，塊状固体を，羽根の回転に伴ってこの羽根と溝の交点に沿い，吸込口から吐出口に向かって移動させる旨の記載があるから，溝に押し込まれた塊状固体は溝に沿って吸込口から吐出口に向かって移動するものであって，「前記羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる溝」との認定にも誤りはない。
イ小括
以上からすると，本件審決における引用発明１の認定に誤りはない。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア本願発明について
本願発明における「異物捕捉体」は，「異物を捕捉してポンプ内を通過させる」機能又は作用を有するものである。また，本願明細書には，本願発明の実施の形態として，「溝」を「異物捕捉体」として用いる形態が明示されている。
イ引用発明１について
引用発明１において，溝は，「このケーシングライナーの内周に設けられ汚水とともに吸い込まれ前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を前記羽根先端によって押し込んで前記羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる溝」であり，異物（塊状固体）を捕捉して（汚水）ポンプ内を通過させるという機能又は作用を有するものである。
ウ本願発明と引用発明１との対比について
(ア)引用発明の「溝」と本願発明の「異物捕捉体」とは，「異物を捕捉してポンプ内を通過させる」という機能又は作用の限りにおいて共通するものである。また，引用発明において，「溝」は，「塊状固体を羽根先端によって押し込まれる」ものであるから，「溝」に異物（塊状固体）が押し込まれて捕まえられている状態にあるといえる。


そして，「捕捉」とは，「とらえること。つかまえること。」（広辞苑第６版）を意味するから，引用発明１において，異物は溝に捕捉されるものということができる。
本願発明においても，異物は異物捕捉体に捕捉されるところ，本願明細書には，異物捕捉体である「溝」に異物が「捕捉」されることに関する記載がある。したがって，引用発明の「羽根先端によって押し込んで」とは，その機能又は作用等からみて，本願発明の「捕捉」に相当するものである。(イ)さらに，引用発明１では，溝（異物捕捉体）に捕捉された塊状固体（異物）は，ポンプ（汚水ポンプ）の吸込口から吐出口へとポンプ内を移動通過して排出されるところ，本願発明においても，異物はポンプ内を通過することになる。そうすると，引用発明１の「羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる」とは，その機能又は作用等からみて，本願発明の「ポンプを通過させる」に相当するものである。
(ウ)しかも，本件審決は，引用発明１における「異物捕捉体」としての「溝」と本願発明における「異物捕捉体」としての「凸部材」との形状や構造等の異なる点を相違点として挙げて，別途検討して判断しているものである。(エ)よって，本件審決における本願発明と引用発明１との対比に誤りはない。
エ一致点及び相違点について
前記ウのとおり，本件審決における本願発明と引用発明１との対比に何らの誤りはない以上，本件審決の一致点及び相違点の認定にも，誤りはない。
(3)相違点についての判断の誤りについて
ア引用発明１について
引用発明１において，塊状固体が羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ場合，当該塊状固体は，羽根先端により溝に押し込まれて捕捉される，すなわち，引っ掛かった状態になるから，「塊状固体は溝に引っ掛かる」ことは明らかである。
また，引用例１には，羽根回転に伴って，この羽根と溝の交点に沿い，吸込口から吐出口に向かって塊状固体を移動させる旨の記載があるところ，溝に引っ掛かっていなければ，羽根と溝の交点に沿って吐出口に向けて移動することもないから，塊状固体が溝に引っ掛かった状態となることは明らかである。
イ引用発明２について
(ア)引用発明２において，ケーシングと捩り羽根の外縁との隙間部分に夾雑物が引っ掛かるおそれがあり，しかも，ケーシングの内面に設けられたカッターと捩り羽根の外縁との間隔は，カッターがケーシングの内面から捩り羽根方向に張り出しているから，ケーシングの内面と捩り羽根の外縁との間隔と比較して狭く，当然隙間部分が広いよりは狭い方が夾雑物は引っ掛かり易いものである。そうすると，カッターと捩り羽根の外縁との間には，カッターがないケーシングの内面と捩り羽根の外縁との間以上に夾雑物が引っ掛かる可能性が高いことは明らかである。
したがって，ケーシングの内面から捩り羽根方向に張り出して設けられたカッターは，それ以上に引っ掛かる可能性が高いことは明らかであるとした本件審決の判断に誤りはない。
(イ)また，引用発明２においては，最初に捩り羽根に夾雑物が絡み，ケーシングと捩り羽根の外縁との隙間部分に入り込んで，捩り羽根の回転に伴ってケーシングの表面を擦られるようにして移動し，ケーシングの表面に設けられたカッターに行く手を阻まれて，捩り羽根の外縁との間で挟まれ，入り込んだ夾雑物が切断されるものであるから，「夾雑物はカッターに引っ掛かった状態になる」とは，捩り羽根に絡み付いた夾雑物がカッターに行く手を阻まれて捩り羽根の外縁との間で挟まれた状態をいうものである。
したがって，引用発明２におけるカッターは，捩り羽根の外縁に絡み付いた夾雑物を引っ掛けるために設けられたものということができるとした本件審決の判断に誤りはない。
ウ本願発明の凸部材と引用発明２のカッターについて(ア)引用発明２において，夾雑物がカッター上を移動するか否かにかかわらず，当該カッターは，本願発明の凸部材と同様に異物を引っ掛けて捕捉するものである。また，本願発明において，「羽根車の羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛ける」ことは，引用発明２と同様，羽根（捩り羽根）の先端部（外縁）に絡み付いた異物（夾雑物）が凸部材（カッター）と羽根（捩り羽根）の先端部（外縁）との間で挟まれた状態を包含するものであるから，本願発明の凸部材と引用発明２のカッターとは，いずれも異物を引っ掛けて捕捉するものである。(イ)また，本願発明において，「凸部材」は，「前記羽根車の羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛けるために，前記羽根車の外周縁部に対向して前記ライナーの内周の一部から前記羽根車方向に干渉しない長さに張り出して設けられた１以上の凸部材である」とのみ特定されているにすぎず，どのような形状，構造であってもよいものである。引用発明２のカッターも，「捩り羽根の外縁に絡み付いた夾雑物を引っ掛けるために，捩り羽根の先端部に対向してケーシングの内周面の一部から前記捩り羽根方向に干渉しない長さに張り出して設けられた１つのカッター」と特定されるものにすぎない。
そして，本願明細書には，実施の形態６として，凸部材に傾斜角を設けた構成が開示されているが，当該構成においては，引用発明２と同様に，羽根に絡み付いた異物が異物捕捉体である凸部材に行く手を阻まれて羽根の先端部との間で挟まれた状態で切断されるものと説明されているものである。そうすると，本願発明の「凸部材」は，引用発明２と同様に，羽根に絡み付いた異物が異物捕捉体である凸部材に行く手を阻まれて羽根の先端部との間で挟まれた状態で切断されるものを包含するものである。
したがって，本願発明の凸部材と引用発明２のカッターとは，異物を捕捉するための構造，機能，捕捉後の異物の動きが共通するものであるから，引用発明２のカッターは，本願発明の凸部材に相当するものということができる。よって，本件審決の判断に誤りはない。
エ小括
以上からすると，本願発明は，引用発明１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)本願発明の進歩性を否定した本件審決の判断には，以上のとおり，何ら誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書の記載
本願明細書（甲４）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。ア本願発明は，ポンプ内を異物がスムーズに通過できるようにライナーを改良し，ポンプ内の異物による詰まりを防止したポンプに関する発明である（【０００１】）。


揚水及び排水ポンプにおいて，異物をポンプ内に吸い込むことは避けられないが，塵芥類が羽根車やハブ等に絡み付いて離れなかったり，羽根車とケーシング又はライナーの隙間にかみ込まれた場合，安全装置によりポンプが停止するため，このような事態が頻繁に生じると問題である。従来技術においては，ポンプ上流側水路に除塵設備を設ける方法，ポンプ側に後退翼を設けることによってライナーとの隙間を大きくする方法，２台のポンプを使用する方法，ケーシングに溝を設けて異物通過を容易にさせる方法等が採用されている（【０００２】～【０００４】）。もっとも，従来技術には，設備コストが高くなること，上流水路に設備設置スペースを確保しなければならない等の問題点があるのみならず，塵芥類の通過性をよくするため，ポンプの羽根車とライナーの隙間を大きくしていたから，ポンプの効率を著しく低下させる原因となっていた。また，ポンプの羽根車にまとわりつく異物をどうしても除去できない場合，ポンプのメンテナンスを行う必要がある。２台のポンプを用いる方法やケーシングに溝を設ける方法にも，同様に問題点が存在する（【０００５】）～【０００７】）。
イ本願発明は，従来技術の問題点をふまえ，羽根車とライナーとの隙間を大きくすることなく，ポンプ効率を低下させないで異物をスムーズに通過させることができるポンプを提供すること，羽根車に絡み付く異物を破砕又は強制的に取り込むことによって取り除き，スムーズにポンプ内を通過させることができるポンプを提供すること，除塵設備等の簡素化を可能とし，水路系全体の設備を低コストかつメンテナンスが容易な構成にすることができるポンプを提供することを目的とするものである（【０００８】）。
ウ本願発明は，ポンプの内周に設けられ，水とともに吸い込まれ，絡み付いた異物を捕捉してポンプ内を通過させる異物捕捉体とからなり，この異物捕捉体は，羽根車の羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛けるために，羽根車の外周縁部に対向してライナーの内周の一部から羽根車方向に干渉しない長さに張り出して設けられた１以上の凸部材を有することを特徴とするものである（【０００９】）。本願発明は，ポンプ内のライナーリングに凸部材を部分的に設けたことにより，羽根とライナーリングとに絡み付いた異物を除去でき，異物を含んだ水がポンプ内をスムーズに流れるようになったことから，例えば水中ポンプの絡み付き除去のため，水中ポンプを頻繁に水面上に出すようなメンテナンスの回数が大幅に少なくなり，ポンプの稼動時間の向上をもたらすものである。さらに，異物を除去する構成及び上流の除塵設備のいずれについても簡素化され，水路に設置される設備全体を低コストに抑えることができるものである（【００２２】）。エ本願発明の実施の形態（実施の形態１）として，円柱体の一部がライナーリングの内面より内側に羽根と干渉しない長さで張り出して凸部を構成し，異物を捕捉する構成がある。当該形態において，羽根車の羽根の先端部に絡み付いた異物は，羽根車が回転すると，この凸部材に引っ掛かり，さらに凸部材に絡み付き，羽根から取り除かれ，あるいは回転の水流で羽根及びライナーリングから離れ，ポンプ内を通過するようになる（【００２８】【００２９】，図１・２）。
(2)本願発明の技術内容
以上の記載からすると，本願発明は，水とともに吸い込まれ，ポンプ内に流入した異物を捕捉するための具体的手段に特徴を有する発明であり，その異物捕捉体は，羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛け，絡み付かせる点に技術的意義を有するものである。
そして，本願明細書の実施の形態に関する記載からすると，異物捕捉体は，羽根の先端部に絡み付いた異物を引っ掛け，絡み付かせることにより，羽根から異物を取り除くか，回転の水流により羽根から離れさせるようにする作用を奏するものである。
２引用発明１の認定の誤りについて
(1)引用例１の記載
引用例１（甲１）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。ア引用例１の実用新案登録請求の範囲は，以下のとおりである。オープン形羽根車を有する遠心ポンプにおいて，羽根先端に対応するケーシングあるいはケーシングライナーに，前記羽根車の吸込口と吐出口を連絡する溝を前記羽根先端の傾斜面と交差するように少なくとも一条穿ってなることを特徴とする汚
水ポンプ
イ引用例１に記載された発明は，土砂，繊維類等の塊状固体を含む液体の揚水に使用するポンプに関する発明である。
汚水ポンプにクローズド形羽根車を採用した場合，塊状固体が詰まり，運転不能となることもあるから，一般的にオープン形羽根車が用いられる。ポンプ性能を効率的に得るためには，羽根先端とケーシングあるいはケーシングライナーとの間の間隙を十分小さく設定する必要があるが，あまりに小さく設定すると，間隙内に汚水中の塊状固体をかみ込み，ポンプ性能が減少する。そこで，引用例１に記載された発明は，塊状固体が羽根先端の間隙にかみ込んで停滞することがなく，速やかにポンプの吐出口側に送り出される効率の高い汚水ポンプを提供するものである。ウ引用例１に記載の発明には，羽根先端が対向する面にケーシングライナーがケーシングに取付けられており，その表面には羽根車の吸込口と吐出口とを連絡する溝が，羽根の傾斜方向と交差するように放射状に穿って構成されている。汚水中に含有した繊維類，土砂などの塊状固体が羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ場合，羽根先端によって溝内に押し込まれ，かつ羽根の回転に伴ってこの羽根と溝の交点に沿い，吸込口から吐出口に向かって移動させるため，羽根の先端の間隙にかみ込んだ塊状固体は外部から人為的な処理を施すことなく溝を経て吐出口側に吐出される。このように，羽根先端に対応するケーシングあるいはケーシングライナーに，羽根車の吸込口と吐出口を連絡する溝を羽根先端の傾斜方向と交差するように穿って構成したことにより，汚水中に含有した繊維類，土砂等が羽根先端の間隙内に侵入した際，ポンプの性能を低下させることなく速やかに吐出口側に送り出すことができるものである。
(2)引用例１に記載された発明の技術内容
以上の引用例１の記載によると，引用例１に記載された発明は，汚水ポンプにおいて，汚水中に含有した繊維類，土砂などの塊状固体が羽根先端とケーシングライナーとの間隙にかみ込んだ場合，これを除去するため，この塊状固体を羽根先端によって溝内に押し込み，かつ羽根の回転に伴ってこの羽根と溝の交点に沿い，吸込口から吐出口に向かって移動させて，溝を経て吐出口側に吐出されるようにしたものである。
(3)本件審決の引用発明１の認定の当否


ア上記(1)及び(2)によると，引用例１に記載された発明は，塊状固体が羽根先端とケーシングライナーとの間隙にかみ込んだ場合，これを除去するため，この塊状固体を羽根先端によって溝内に押し込んでいるものであることは明らかである。したがって，引用例１に記載された発明について，本件審決が前記第２の３(2)アのとおり，すなわち引用発明１とした認定に誤りがあるとはいえない。イこの点について，原告は，引用例１に記載された発明は，「前記羽根車の羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ塊状固体を羽根の先端と溝が交差する交点の溝内に押し込まれた状態で，前記羽根の回転により前記交点が前記溝内を移動して」と認定されるべきであると主張する。
しかしながら，引用例１に記載の発明は，塊状固体を羽根先端によって溝内に押し込んだ上で，吸込口から吐出口に向かって移動させているのであるから，本願発明との対比に必要な限度で，引用例１に記載された発明につき，塊状固体を羽根先端によって溝内に押し込んでいるものとした本件審決の認定それ自体に誤りがあるとまでいうことはできない。
しかも，本件審決は，引用発明１における「異物捕捉体」としての「溝」と本願発明における「異物捕捉体」としての「凸部材」との形状や構造等の異なる点を相違点として指摘した上で，別途検討しているものである。この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上からすると，本件審決の引用発明１の認定それ自体に誤りはないといわなければならない。
３一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)一致点の認定について
ア本願発明における「異物捕捉体」は，「ライナーの内周に設けられ水とともに吸い込まれ絡み付いた異物を捕捉して前記ポンプ内を通過させる」機能を有するものである。
引用発明１は，汚水中の塊状固体を羽根先端とケーシングライナーとの間にかみ込んだ場合，この塊状固体を，羽根先端によって溝内に押し込み，かつ羽根の回転に伴ってこの羽根と溝の交点に沿い，吸込口から吐出口に向かって移動させて，溝を経て吐出口側に吐出されるものである。
そして，「捕捉」とは，「とらえること。つかまえること。」（広辞苑第５版）を意味するから，引用発明１の溝は，羽根とともに異物を捕捉してポンプ内を通過させる機能を奏しているものである。
イしたがって，引用発明１の「羽根先端によって押し込んで」「羽根車の吸込口から吐出口へ移動させる」「溝」が，本願発明の「捕捉して」「ポンプを通過させる」「異物捕捉体」に，それぞれ相当するとした本件審決の判断は，直ちに誤りということはできない。
(2)相違点の認定について
本件審決の一致点の認定を直ちに誤りであるということはできない以上，それを前提として，本願発明と引用発明１との「異物捕捉体」の具体的な形状等の相違について相違点として認定した本件審決の判断も，同様に，直ちに誤りであるということはできない。
４相違点についての判断の誤りについて
以上を前提に，相違点に係る容易想到性について判断する。
(1)引用発明２について
ア引用例２（甲２）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。(ア)引用例２の実用新案登録請求の範囲は，以下のとおりである。駆動軸の先端に取り付けた円錐状のハブに，このハブの軸芯線方向に伸びる先細り状の捩り羽根の内縁を固定し，この捩り羽根の外縁が描く仮想円錐面に沿わせてケーシングを設けるとともに，このケーシングの内面には，上記捩り羽根の外縁に近接させて異物切断用のカッターを設けたことを特徴とする汚水ポンプにおける異
物の切断装置
(イ)引用発明２は，汚水ポンプにおける異物の切断装置に関する発明である（【０００１】）。
従来，下水には比較的大きな異物が含まれており，送水ポンプが詰まることがしばしば発生する。そのため，従来，ポンプ内の汚水の流入路中に異物を切断するためのカッターや破砕するための格子板を設けるなどしているが，通過する異物までも引っ掛けてしまい，ポンプが閉塞するという難点が生じるおそれがある（【０００２】【０００３】）。
(ウ)引用発明２は，送水用の羽根が，回転軸芯線方向に伸びて吸込水路が広く，異物が詰まり難いポンプを用いた上，羽根とケーシングとの間に引っ掛かろうとする異物までも切断することができる無閉塞ポンプを実現するものである。引用発明２は，駆動軸の先端に取り付けた円錐状のハブに，ハブの軸芯線方向に伸びる先細り状の捩り羽根の内縁を固定し，この捩り羽根の外縁が描く仮想円錐面に沿わせてケーシングを設けるとともに，このケーシングの内面には，捩り羽根の外縁に近接させて異物切断用のカッターを設けるものである（【０００４】【０００５】）。(エ)捩り羽根の回転に伴って吸入された汚水は，捩り羽根の螺旋状の空隙に沿って吐出口へと流れる。夾雑物が唯一引っ掛かるおそれのある捩り羽根とケーシング内面との隙間には，ケーシング側にカッターが設けてあるので，空隙に入ろうとする夾雑物は，捩り羽根の回転によってカッターに押し付けられて切断吸引され，流路が閉塞されることはない（【０００８】）。
イ引用発明２の技術内容
以上の引用例２の記載によると，引用発明２は，汚水ポンプにおいて，駆動軸の先端に取り付けた円錐状のハブに，その軸芯線方向に伸びる先細り状の捩り羽根の内縁を固定し，この捩り羽根の外縁が描く仮想円錐面に沿わせてケーシングを設けるとともに，その内面に捩り羽根の外縁に近接させて異物切断用のカッターを配置することにより，流入した異物を捩り羽根の回転によってカッターに押し付けて切断し，異物がポンプを詰まらせることを防止することを技術内容とするものである。
(2)相違点に係る容易想到性について
ア本願発明は，前記認定のとおり，羽根車とケーシングライナーとの隙間を大きくすることなく，ポンプ効率を低下させないで羽根車に絡み付く異物を除去し，ポンプ内をスムーズに通過させるために，ケーシングライナーの内周に異物捕捉体としての凸部材を設け，捕捉された異物を羽根車の間を通過させることをその技術内容とするものである。


主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
本件控訴の趣意は，主任弁護人永井康之，弁護人村上文男連名作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官長崎正治作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
１原判決と論旨
原判決は，被告人が，任天堂株式会社が商標登録を受けている「Ｗｉｉ」及び「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」の各商標を付した家庭用テレビゲーム機Ｗｉｉについて，Ｗｉｉ専用アプリケーション以外の各種アプリケーションのインストール及び実行も可能になるように内蔵プログラム（後出の「ファームウエア」）等を改変した上で，上記各商標を付したまま前後３回にわたり計３名に販売して譲渡した行為（原判示第１）が，任天堂の商標権を侵害する行為として商標法７８条の罪に該当し，また，自宅においてそのように内蔵プログラムの改変をしたＷｉｉ４台を譲渡のために所持した行為（原判示第２）が，同法３７条２号の商標権侵害とみなされる行為として同法７８条の２の罪に該当する旨の判断を示して，被告人に有罪を言い渡した。これに対し，論旨は，要するに，被告人は無罪であり，原判決には，次の(1)ないし(3)のような判決に影響することが明らかな法令解釈適用の誤り又は事実誤認があると主張するものである。
(1)各行為に係るＷｉｉ（以下「本件Ｗｉｉ」という。）は，いずれも任天堂が正規に流通に置いた真正なＷｉｉ（以下「真正品」という。）に対し，部品の交換・変更等ハードウエア面における変更は一切加えず，書換えが可能かつ予定されているその内蔵プログラムを改変したにとどまり，かつ，その改変も，Ｗｉｉ本体が備えている初期化機能や内蔵プログラムのアップデート（更新）により，改変前と機能上同程度に復元できるものであるから，本件Ｗｉｉは，商標権の出所表示機能を損なうような同一性の欠如は来していない。それにもかかわらず，真正品との同一性を失ったと認定し，本件各行為が商標権侵害（以下，特に断らない限り，商標法３７条所定のみなし侵害を含む。）に当たると認めた点において，原判決には，事実誤認ないし法令解釈適用の誤りがある。
(2)被告人は，本件Ｗｉｉを初期化することにより改変前の状態に復元できると認識していたから，同一性を損なうような改変をしたという認識を欠き，商標権侵害の故意が存在しない。原判決は，商標権侵害罪の故意が成立するためには，他人の登録商標であると認識（未必の故意の場合も含む。）して商標を使用することをもって足りるとして，真正品と改造品の同一性の喪失を根拠づける事実の認識を問うことなく，故意を認定した点において，事実誤認及び法令の解釈適用の誤りがある。
(3)被告人は，原判示第１の行為当時，ＭＯＤチップなどの部品を付加する改造をしたＷｉｉの出品は禁止されていて違法であると認識していたが，本件Ｗｉｉのような内蔵プログラムだけを改変したものについてはそのような制限がなく，その後，インターネット上の質問サイトにおいても，出品は適法であるとの回答が寄せられていたから，違法性の意識の可能性はなく，被告人に違法性の意識を期待できるのは，せいぜいその後にヤフーオークションへの出品制限がかけられてからである。原判決は，原判示第１の行為当時の違法性の意識の可能性の有無に関係しない事後的な事情や，被告人の供述調書などに対して誤った推論や評価をすることにより違法性の意識の可能性を認めたという事実の誤認がある。
２論旨に対する当裁判所の判断
そこで，原審記録を調査し，当審事実取調べの結果も参酌して検討すると，論旨(1)の点について，原判決が，内蔵プログラムを改変した本件Ｗｉｉは，真正品と同一性を欠いていると認め，原判示第１及び第２の各行為が客観的に商標権侵害を構成するものであると認定したことは，結論において是認できるから，そこに所論がいうような事実誤認又は法令の解釈適用上の誤りは認められない。また，論旨(2)の点については，被告人には，上記各行為につき，法の禁止に直面するに足りる事実の認識があることは明らかで，かつ，同(3)の点についても，違法性を認識する可能性が欠けていなかったことが明らかであるから，故意ないし責任も阻却されないのであって，この点についての原判決の判断にも，判決に影響するような事実認定上及び法律の解釈適用上の誤りは認められない。以上のとおり，論旨はいずれも理由がないが，所論にかんがみ，上記のように判断した理由につき，項を改めて補足して説明する。
３本件Ｗｉｉに加えられた改変と真正品との同一性（前記１(1)の論旨）につ
いて
(1)商標法は，商標権者が指定商品について登録商標の使用をする権利の専有を認め（同法２５条），かつ，商標の「使用」の概念については，同法２条３項が形式的にこれに属する行為を定めているから，商標権者以外の者が，指定商品に登録商標を付したものをその許諾を得ずに譲渡するなど，「使用」に当たる行為をすれば，商標権の侵害を構成することはいうまでもない。しかしながら，商標権者又はその許諾を得た者により，適法に商標が付され，かつ，流通に置かれた商品（真正商品）が，転々と譲渡等される場合は，商標の機能である出所表示機能及び品質保証機能は害されないから，このような場合における各譲渡等による商標使用は，実質的な違法性を欠き（最高裁平成１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁参照），商標権侵害の罪は成立しないものと解すべきである。所論（当審弁論を含む。以下同じ。）は，同様の結論を導く根拠を，当該商品について商標権者により一度は商標権が行使され，これが用い尽くされていることにより消滅しているという，いわゆる消尽論に求めているが，上記判例及び現在の商標権に関する裁判実務は，そのような解釈を採用していないから，これにくみすることはできない。そして，上述の観点からすれば，当初は，商標権者又はその許諾を得た者により，適法に商標が付され，かつ，流通に置かれた真正商品であっても，それら以外の者によって改変が加えられ，かつ，その改変の程度が上記出所表示機能及び品質保証機能を損なう程度に至っているときには，これを転売等して付されている商標を使用することにつき，実質的違法性を欠くといえる根拠が失われていることも自明である。したがって，本件において，原審の主要な争点であり，また，所論も問題としている本件Ｗｉｉと真正品との同一性は，その改変の程度が，実質的に出所表示機能及び品質保証機能を損なう程度に至っているかどうかという観点から判断されるべきものと解される。


所論のうち，これと異なる見解に立って原判決の法令解釈適用を論難している点は，いずれも前提を誤るものであり，採用することができない。(2)当審事実取調べの結果を含む関係各証拠によれば，本件Ｗｉｉに加えられた改変に関し，以下の事実関係が明らかである。
アＷｉｉは，任天堂が製造・販売する家庭用ゲーム機であるが，その本体内部の書換え可能な内蔵メモリの特定の番地にファームウエアと呼ばれるプログラムがインストールされている。真正品のＷｉｉにおいて，同社がインストールし，あるいは更新のため正規に配布したアップデートプログラムにより導入されたファームウエアは，(a)ハードウエアであるＷｉｉの各モジュールを制御し，ゲーム等のアプリケーションソフトが所期の作動をするための基盤を提供するもので，ゲーム機としてのＷｉｉの機能を規定する機能を営むとともに，(b)Ｗｉｉのために任天堂が製作・提供するアプリケーション又は同社の許諾を得て製作・提供された正規のアプリケーション以外のプログラムはインストールしたり実行したりすることができないようにして，不正なプログラムを排除する機能（記録中では，任天堂関係者により「セキュリティ機能」と呼称されている。）も果たすものでもある。なお，ファームウエアは，不具合（バグ）等の修正やシステム機能の追加，不正なプログラムに対するセキュリティ対策等のために，任天堂により，不定期にアップデート（更新）のためのプログラムがインターネット配信や正規のアプリケーションへの添付などの形でユーザーに配布され，ユーザーがこれを用いて自身の手で内蔵メモリのファームウエアを最新のものに書き換えることが予定されているが，このような任天堂提供の正規のファームウエアに代えて，ユーザーにおいて同様の働きをする任意のプログラムをインストールして使用することは予定されていない。原判示犯罪事実記載の「内蔵プログラム」とは，真正品にあらかじめインストールされ，あるいは正規のアップデートプログラムにより更新された，このようなＷｉｉ内蔵メモリ内のファームウエア全体を指すものであることが，原審の審理経過及び証拠全体の趣旨から明らかである。なお，記録中の鑑定報告書（原審甲５添付のもの，甲３１及び甲４５）には，上記(b)のセキュリティ機能と区別して「内蔵プログラム」という表現を用いている部分があり，文意から同(a)のモジュール制御等の部分を指しているものと解されるが，原判示事実についての上記理解を妨げるものではない。
イ被告人は，インターネットオークション等で真正品のＷｉｉを入手しては，「ハック」と称し，部品の交換・変更等ハードウエア面の変更は一切加えずに，後記ウのようにしてファームウエアを書き換えるなどし（以下単に「ハック」という。），原判示第１のとおり，インターネットオークションにおいて，本件Ｗｉｉ３台を販売して譲渡し，また，原判示第２のとおり，そのように譲渡する目的で本件Ｗｉｉ４台を所持していた。なお，いずれのＷｉｉも，真正品に付された前記各商標はハック後もそのままにされており，また，これらを打ち消す何らの表示もされていないから，被告人が「ハック済み」であることを明示してインターネットオークションに出品していることは，商標権侵害の成否を左右する有意の事情とはいえない。
ウ被告人が真正品に対して加えていたハックは，あらかじめインターネットオークションを通じて入手したハック方法のマニュアルＤＶＤ及びその中に入っていたソフトウエアを使い，次の①ないし③のような手順でＷｉｉのファームウエア等を書き換えるものであった。
①Ｗｉｉ本体のＳＤカードスロットに挿入したＳＤカードから直接アプリケーションを起動することは，真正品のＷｉｉではできないように設定されているが，これをできるようにするため，上記ソフトウエア中のインストーラーによりＨｏｍｅｂｒｅｗチャンネル（ＨＢＣ）という非正規のアプリケーションをインストールする。
②ＨＢＣを介し，ファームウエアの書換え（既存ファームウエアのダウングレードと新たなファームウエアの追加）を行う。
③Ｗｉｉ以外のゲーム機用のアプリケーションを動作させることができるようにするエミュレータ数種やＵＳＢ接続したハードディスク内のゲームプログラムを起動させることができるようにするＷｉｉｆｌｏｗなどのアプリケーションを，ＨＢＣを介してインストールする。
エ被告人が行ったハックにより，本件Ｗｉｉはファームウエアが書き換えられ，真正品と機能，動作において次の点で異なるものとなっている。①真正品では前記ア(b)のセキュリティ機能によりインストール及び実行がされるはずのない上記ＨＢＣ，Ｗｉｉｆｌｏｗ，各種エミュレータなど，正規のものでなく，かつ，Ｗｉｉ専用のものでもないアプリケーションが，インストールされて実行可能となっている。
②真正品では前記ア(a)のモジュール制御及び同(b)のセキュリティ機能により実行することが不可能とされている，ＳＤカードスロットやＵＳＢ接続されたハードディスク等の外部記憶装置から，そこに複製されたＷｉｉ専用ではないゲームプログラム等を実行することが，上記ウ①③で不正にインストールされたＨＢＣやＷｉｉｆｌｏｗを実行することにより可能になっている。(3)以上の事実関係によれば，本件Ｗｉｉは，ハードウエアそのものに何ら変更は加えられていないが，被告人が行ったハックによりファームウエアが書き換えられたため，真正品が本来備えていたゲーム機としての機能が大幅に変更されていることが明らかである。


ところで，ファームウエアは，あくまでソフトウエアであり，ハードウエアであるＷｉｉとは別個の存在と観念できる。しかし，ファームウエアは，前記(2)ア(a)及び(b)のとおり，ゲーム機としてのＷｉｉの機能及び個性を規定するもので，かつ，Ｗｉｉにおいて，ファームウエアが担う機能について，性質上，メーカーが提供するプログラム以外のものをユーザーが任意に用いることが予定されていないことも明らかである（このような関係は，多くの電子機器商品において公知に属する。）から，ファームウエアは，ハードウエアとしてのＷｉｉと不可分一体かつ不可欠の構成要素であると認められる。そうすると，その改変は，それ自体において，商品としてのＷｉｉの本質的部分の改変に外ならないというべきである。そして，このようなファームウエアが改変された本件Ｗｉｉの品質の提供主体は，もはやいかなる意味においても，付された商標の商標権者である任天堂であると識別し得ないことは明らかである。また，商標権者である任天堂が配布したものではない非正規のファームウエアによっては，ゲーム機としての動作を保証できないことも明らかであるから，需要者の同一商標の付された商品に対する同一品質の期待に応える作用をいう商標の品質保証機能が損なわれていることも疑いを入れない。したがって，いずれの意味においても，前記(1)の法理における実質的違法性が阻却される根拠はないといわざるを得ず，被告人の原判示第１及び第２の各行為が任天堂の商標権を侵害するものであることは明らかである。原判決の判断は，同一性を論じる意味合いの点を含め，必ずしも整理されたものとはいい難いが，被告人のハックにより加えられた改変の内容，程度が，商品としての同一性を失わせるものであり，商標の持つ出所表示機能及び品質保証機能を害する程度に至っているとして，本件各行為につき商標権侵害を肯定したことは，正当であるから，そこに判決に影響するような経験則違背による事実の誤認及び法令の解釈適用の誤りは認められない。
(4)これに対し，所論は，①Ｗｉｉ本体の初期化機能により，本件Ｗｉｉは，容易に真正品と機能上の差異はない状態に復元できるし，また，ファームウエアのアップデートによっても，正規なものに更新できる，②ファームウエアは書換え可能な内蔵メモリに記録されており，ユーザーが書き換えることが本来予定されている，③被告人の行ったハックにおいても，ＨＢＣをインストールする（前記(2)ウ①）際にバックアップを取れば，メモリの内容も完全にハック前の状態に復元できる，などと指摘して本件Ｗｉｉが真正品と同一性を失ったとはいえない旨主張する。しかし，本件の問題は，ファームウエアが改変された本件Ｗｉｉを，その状態で，原判示の商標を付したまま譲渡等することが許されるかどうかの問題であるから，所論の指摘は，いずれも前提を異にした失当な立論であり，採用できない。もっとも，一般ユーザーにおいて，ごく簡単に真正品と同じ状態に原状回復ができる場合には，そもそも本質的部分の改変があるとはいえないと解する余地があるとの仮定的な前提に立ち，念のため所論に立ち入って検討しても，次のとおり，本件は，いずれもそのような場合ということはできず，採り上げるに由ない。すなわち，まず，所論①の初期化は，Ｗｉｉ本体の機能として一般ユーザーが容易に行い得る方法であるが，出荷状態に復元するものではなく，ユーザーがインストールしたアプリケーションや保存したデータ等を消去するもので，ファームウエアは改変された状態のままにとどまる。また，ファームウエアのアップデート（更新）も，ファームウエアのバージョンがより新しいものになる場合でなければ，メモリ内の不正プログラムの上書きはされず，対応しない番地のプログラムは動作しない状態になるもののそのままメモリ内に残存するというのであり，ファームウエア全体が正規の状態に復するわけではなく，また，メモリ内に不正データが残ってしまうことにより容量が圧迫され，任天堂において提供するアプリケーションの運用において，将来，予期しない不具合が生じる可能性があることが認められる。したがって，これらの方法により，本件Ｗｉｉが真正品と同じ品質に復元できるとは到底認められないから，このような方法をもって真正品への原状回復とはいえない。所論は，任天堂が行った鑑定や調査において，ハック後初期化やアップデートした機体について，ゲームがプレイできないなどの不都合が具体的に生じたとはされていないというが，それでも，不正なファームウエアやそれにより変化したメモリ内容が把握できるわけではない以上，もはや任天堂においてユーザーに対し動作保証をなし得る状態にないことに変りはなく，そのような本件Ｗｉｉについて，前記(3)に論じたとおり，その品質の提供主体は，任天堂であると識別し得ないし，前示の意味における商標の品質保証機能が損なわれていることは同じであるから，上記評価の結論を左右しない。
また，所論②のファームウエアが書換え可能であるという点についても，前記(2)アのようなファームウエアの性質や機能に照らし，同(3)のとおり，任天堂又はその許諾を得た者が提供するもの以外のプログラムを，ユーザーが正規のファームウエアに代えて任意に用いることを予定しているわけではないことは動かないのであり，構造的に書換えが可能ないし予定されているからといって，ファームウエアの改変が，Ｗｉｉの本質的部分の改変であるという評価は左右されない。おって，所論が，ＷｉｉにはＳＤカードスロットがあり，パソコンと同じフォーマットのＳＤカードの読書きができることや，任天堂は，説明書及び保証書において，ソフトウエアの改変について明示的に製品保証や修理の対象外とはしていなかったと指摘する点も，同様にこの点の評価を左右するものではない。さらに，所論③の完全復元の点は，所論の方法によって内蔵メモリ内のファームウエアが完全にハック前の状態に復元されるのだとしても，被告人は，本件Ｗｉｉのハックに当たり，所論のいうようなバックアップの措置を何ら執っていないのであるから，本件について論ずる前提をおよそ欠いている。その他，所論は，本件各行為が商標権侵害の客観的要件を満たすものではない旨るる主張するが，いずれも失当である。
４被告人の認識と商標権侵害の故意の成否（前記１(2)の論旨）及び違法性の
意識の可能性（前記１(3)の論旨）について
(1)本件Ｗｉｉは，いずれも被告人が前記３(2)ウのようにして自らハックしたものであり，被告人は，これによりファームウエア等が書き換えられ，真正品ではなし得ない不正規アプリケーションのインストールや実行，外部記憶装置に複製されたアプリケーションの実行等が可能になるなど，ゲーム機としての個性及び機能が真正品とは大きく変わっていることを認識していたことは明らかである。その上で，被告人は，真正品と同じ商標を付したままの本件Ｗｉｉを，販売して譲渡し，又は，譲渡する目的で所持したものであり，これら各行為についての認識にも欠けるところはない。そうである以上，被告人の商標権侵害に当たる事実の認識に何ら欠けるところはなく，同罪の故意が優に認められる。


平成２７年（行ヒ）第３７４号供託金払渡認可義務付等請求事件
平成２８年３月３１日第一小法廷判決
主          文
１原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
２(1)上告人が平成２５年９月２０日付けでした第１
審判決別紙２供託目録記載の供託金の取戻請求に
対し，東京法務局供託官が同年１０月１日付けで
した却下決定を取り消す。
(2)東京法務局供託官は，上告人が平成２５年９月
２０日付けでした第１審判決別紙２供託目録記載
の供託金の取戻請求につき，払渡認可決定をせ
よ。
３訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人水野泰孝，同尾谷恒治，同加藤由利子の上告受理申立て理由について１本件は，平成１０年３月３１日をもって宅地建物取引業（以下「宅建業」といい，宅建業を営む者を「宅建業者」という。）の免許の有効期間が満了した上告人が，宅地建物取引業法（以下「宅建業法」という。）２５条１項に基づき供託した営業保証金（以下「本件保証金」という。）につき，同２５年９月２０日，同法３０条１項に基づき取戻請求をしたところ，東京法務局供託官から，本件保証金の取戻請求権（以下「本件取戻請求権」という。）の消滅時効が完成しているとして，上記取戻請求を却下する旨の決定（以下「本件却下決定」という。）を受けたため，被上告人を相手に，本件却下決定の取消し及び上記取戻請求に対する払渡認可決定の義務付けを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)宅建業法２７条１項は，宅建業者と宅建業に関し取引をした者は，その取引により生じた債権に関し，宅建業者が供託した営業保証金について，その債権の弁済を受ける権利（以下「還付請求権」という。）を有する旨規定する。宅建業法３０条１項前段は，宅建業の免許の有効期間（同法３条２項）の満了など所定の事由があるときは，宅建業者であった者又はその承継人（以下「宅建業者であった者等」という。）は，当該宅建業者であった者が供託した営業保証金を取り戻すことができる旨規定する。
宅建業法３０条２項本文は，同条１項の営業保証金の取戻しは，当該営業保証金につき還付請求権を有する者に対し，６か月を下らない一定期間内に申し出るべき旨を公告し（以下，この公告を「取戻公告」という。），その期間（以下「公告期間」という。）内にその申出がなかった場合でなければ，これをすることができない旨規定し，同条２項ただし書は，営業保証金を取り戻すことができる事由（以下「取戻事由」という。）が発生した時から１０年を経過したときは，この限りでない旨規定する。
(2)ア上告人は，平成元年３月３１日付けで，東京都知事から，宅建業法３条１項に基づき宅建業の免許を受け，同年６月１３日付けで，東京法務局において，第１審判決別紙２供託目録記載のとおり，同法２５条１項に基づき１０００万円の営業保証金（本件保証金）を供託した。
イ上告人の宅建業の免許の有効期間は，平成１０年３月３１日をもって満了した。その後，上告人は本件保証金につき取戻公告をせず，また，本件保証金に対して還付請求権が行使されることもなかった。
ウ上告人は，平成２５年９月２０日，東京法務局供託官に対し，本件保証金につき，供託原因消滅を理由として取戻請求を行った。
これに対し，同供託官は，同年１０月１日付けで，上告人に対し，本件取戻請求権の消滅時効が完成していることを理由に，本件却下決定をした。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，上告人の本件却下決定の取消請求を棄却し，本件保証金の払渡認可決定の義務付けの訴えを却下すべきものとした。
宅建業者であった者等は，取戻公告をし，その公告期間が経過したことに加え，公告期間内の申出に係る還付請求権が不存在であるか又は消滅したことにより，営業保証金の取戻請求権を法律上行使することができる。そして，取戻事由が発生した時点では，宅建業者としての取引は行われており，還付請求権の存否は既に法律上確定しているものというべきであるから，上記申出に係る還付請求権が存在しない場合には，取戻事由が発生し，最短の公告期間である６か月が満了した時点で，営業保証金の取戻請求権の行使は法律上可能になると解されるのであり，その時から同請求権の消滅時効は進行するものと解される。なお，宅建業法３０条２項は，宅建業者であった者等に取戻公告をすることを義務付けるものではないが，このことは上記判断を左右するものではない。
したがって，本件取戻請求権の消滅時効の起算点は，本件保証金の取戻事由が発生した平成１０年４月１日から６か月が経過した時であり，上告人が本件保証金の取戻請求をした時点では，上記起算点から既に１０年が経過しているから，本件取戻請求権の消滅時効が完成している。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)宅建業法に基づく営業保証金の供託は，民法上の寄託契約の性質を有するものであることから，その取戻請求権の消滅時効は，同法１６６条１項により「権利を行使することができる時」から進行し，同法１６７条１項により１０年をもって完成するものと解される（最高裁昭和４０年（行ツ）第１００号同４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁参照）。そして，宅建業法３０条１項前段所定の取戻事由が発生した場合において取戻公告がされなかったときは，宅建業者であった者等は，同条２項の定めによれば，取戻事由が発生した時から１０年を経過するまでの間，上記取戻請求権を行使することはできないこととなるのであるから，上記の間，上記取戻請求権の行使について法律上の障害があることは明らかである。


(2)原審は，本件取戻請求権の消滅時効の起算点について前記３のとおり判断するところ，この判断は，宅建業者であった者等は取戻事由が発生すれば直ちに公告期間を最短の６か月と定めて取戻公告をすることができるから，取戻事由の発生時から６か月を経過すれば，取戻公告をしていないからといって，そのような法律上の障害を理由として営業保証金の取戻請求権に係る消滅時効の進行が妨げられるものではないとの解釈を前提としているものと解される。しかし，宅建業法の定める営業保証金の制度は，営業上の取引による債務の支払を担保するための営業保証金を供託させることによって，その取引の相手方を保護すること等を目的とするものである（最高裁昭和３６年（オ）第４９６号同３７年１０月２４日大法廷判決・民集１６巻１０号２１４３頁参照）。そして，同法３０条２項は，営業保証金の取戻請求ができる場合として，同項本文所定の場合と共に，同項ただし書所定の場合を定めている。同項本文は，宅建業者であった者等が早期に営業保証金を取り戻す利益とその取引の相手方の保護の必要性との調整を図るため，宅建業者であった者等が取戻事由の発生時から１０年の経過を待たずして営業保証金の取戻請求をする場合に，６か月以上の公告期間を定めて取戻公告をするよう要求し，さらに，同公告期間内に還付請求権者からの申出がないか，又は，同公告期間内に申出があったが，その申出に係る権利につきその不存在若しくは消滅を書面により証明するか（同条３項の委任に基づく宅地建物取引業者営業保証金規則１０条１号，２号参照），いずれかの要件を充足することを求めることにより，取引の相手方に対して還付請求権を行使する機会を確保することを目的とするものと解される。他方，同項ただし書所定の場合に取戻公告をしないで取戻請求ができることとされているのは，取戻事由の発生時から１０年を経過した後は，その還付請求権を行使する機会を特に確保するまでの必要性がないことによるものと解される。
以上のような営業保証金及び取戻公告の制度趣旨等に照らすと，宅建業法３０条２項の規定は，取戻請求をするに当たり，同項本文所定の取戻公告をすることを義務的なもの又は原則的なものとする趣旨ではなく，取戻公告をして取戻請求をするか，取戻公告をすることなく同項ただし書所定の期間の経過後に取戻請求をするかの選択を，宅建業者であった者等の自由な判断に委ねる趣旨であると解するのが相当である。
そうすると，取戻公告をすることなく取戻請求をする場合に，宅建業者であった者等は取戻事由が発生すれば直ちに公告期間を最短の６か月と定めて取戻公告をすることができることを理由として，取戻事由の発生時から６か月を経過した時から取戻請求権の消滅時効が進行すると解することは，上記の選択を宅建業者であった者等の自由な判断に委ねた宅建業法３０条２項の趣旨に反するといわざるを得ない（最高裁平成１７年（受）第８４４号同１９年４月２４日第三小法廷判決・民集６１巻３号１０７３頁，最高裁平成２０年（受）第４６８号同２１年１月２２日第一小法廷判決・民集６３巻１号２４７頁等参照）。このことは，原審が前提とする上記のような解釈によれば，宅建業者であった者等が取戻公告をすることなく取戻請求をすることとした場合，取戻請求権を行使し得る期間は同項ただし書所定の期間経過後の僅か６か月間に限定され，その取戻請求権の行使につき重大な制約が課され得ることになることからも明らかである。
(3)以上によれば，宅建業法３０条１項前段所定の取戻事由が発生した場合において，取戻公告がされなかったときは，営業保証金の取戻請求権の消滅時効は，当該取戻事由が発生した時から１０年を経過した時から進行するものと解するのが相当である。
(4)これを本件についてみるに，前記事実関係等によれば，上告人につき宅建業の免許の有効期間が満了し本件保証金の取戻事由が発生したのは平成１０年４月１日であるところ，その後上告人は取戻公告をしていないため，本件取戻請求権の消滅時効は同日から１０年を経過した時から進行し，本件保証金の取戻請求がされたのはその約５年６か月後である同２５年９月２０日であるから，本件取戻請求権の消滅時効が完成していないことは明らかである。
５以上と異なる見解の下に，本件却下決定の取消請求を棄却すべきものとし，本件保証金の払渡認可決定の義務付けの訴えを却下すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は以上と同旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，本件却下決定は取り消されるべきものであり，上記義務付けの訴えは適法であって，東京法務局供託官が本件保証金の払渡認可決定をすべきであることも明らかであり，上告人の請求はいずれも理由があるから，上記取消請求を棄却し上記義務付けの訴えを却下した第１審判決を取り消した上，その請求をいずれも認容することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     大谷直   人   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     山浦善   樹   裁判官
池上政幸裁判官    小池裕)


平成２７年２月１０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２７日
判決
原                  告        デジタルオプティクスコーポレーション訴訟代理人弁理士         清    原    義    博
北    本    友    彦
西    村    直    也
被                  告        特許庁   長官指定代   理人       清    水    正    一
小    池    正    彦
相    崎    裕    恒
堀    内    仁    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－１３５３１号事件について平成２６年１月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
フレックストロニクスインターナショナル    ユーエスエー，インコーポレッド（フレックストロニクス社）は，平成１７年６月２２日，発明の名称を「フレキシブル基盤上のイメージ撮像デバイスの実装におけるシステムと方法」（後に「デジタルカメラモジュールとその製造方法，該モジュールを実装しているカメラ」と補正）とする特許出願をした（特願２００７－５１８２３４号。ＷＯ２００６／０１２１３９号。パリ条約による優先権主張：平成１６年６月２５日（本件優先日），アメリカ合衆国）が，平成２４年３月１３日，拒絶査定を受け，平成２４年７月１３日，審判請求するとともに（不服２０１２－１３５３１号），手続補正をした（本件補正）。フレックストロニクス社は，平成２４年６月２８日，本願出願人の地位を原告に譲り渡し，同年１２月１８日，特許庁に出願人名義変更届を提出した。特許庁は，平成２６年１月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同月２０日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載された本願発明（補正発明）の要旨は，以下のとおりである（本件補正による訂正箇所に下線を付した。下線を除いた部分が本件補正前の本願発明（補正前発明）である。）。「可撓性を有する回路基板と，該回路基板表面に実装されるイメージ撮像デバイスと，前記イメージ撮像デバイス上に実装されるレンズハウジングと，前記イメージ撮像デバイスの下方の裏面に取り付けられる補強材と，を備えており，前記可撓性を有する回路基板が，可撓性の基層と，該可撓性の基層上に形成される第１，第２の導電性のトレース層と，イメージ撮像デバイス用の複数の第１接触
パッドと，コネクタと，を備え，
前記第１の導電性のトレース層が，イメージ撮像デバイスの実装される側の第１
面上に設けられており，
前記第２の導電性のトレース層が，前記第１面の反対の第２面に設けられており，前記可撓性を有する回路基板を通って前記第１の導電性のトレース層に接続されて
おり，
前記複数の第１接触パッドが，前記第１の導電性のトレース層に電気的に接続さ
れており，
前記コネクタが，複数の第２接触パッドを備え，該第２接触パッドが前記第２の
導電性のトレース層に電気的に接続されており，
前記可撓性を有する回路基板が，第２面側へと曲げて用いられ，前記第１接触パッドの各々が，前記第１の導電性のトレース層上に接着されるニッケルからなる層と，前記ニッケルからなる層上に接着される金からなる層とからなる，ことを特徴とするデジタルカメラモジュール。」
３審決の理由の要点（争点とは関係の薄い部分は小さいフォントで表記する。）本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（平成１８年改正前特許法）１７条の２第４項２号に規定された特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるといえ，補正の要件を満たすが，補正発明は，引用例１（特開２００２－３３０３５８号公報）記載の発明（引用発明），引用例２（特表２００２-５２３８９１号公報）記載の技術，引用例３（特開２００３－２０４０１２号公報）記載の技術及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，同法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項にいう独立特許要件を欠き，同法１５９条１項において準用する５３条１項に基づき，本件補正は却下される。そして，補正前発明は，補正発明の構成をすべて含むから，補正発明と同様の理由により，当業者が容易に発明することができたものである。
(1)引用発明の認定
「フレキシブルプリント配線板と，該フレキシブルプリント配線板表面に実装される光学素子ベアチップと，前記光学素子ベアチップ上に実装されるレンズアセンブリと，前記光学素子ベアチップの下方の裏面に取り付けられる補強板と，を備えており，前記フレキシブルプリント配線板が，光学素子ベアチップ用の複数のパッドを備えるデジタルカメラ用の実装構造。」
(2)補正発明と引用発明との対比
（一致点）
「可撓性を有する回路基板と，該回路基板表面に実装されるイメージ撮像デバイスと，前記イメージ撮像デバイス上に実装されるレンズハウジングと，前記イメージ撮像デバイスの下方
の裏面に取り付けられる補強材と，を備えており，
前記可撓性を有する回路基板が，イメージ撮像デバイス用の複数の第１接触パッドを備えるデジタルカメラモジュール。」
（相違点）


相違点１：補正発明では，「前記可撓性を有する回路基板が，可撓性の基層と，該可撓性の基層上に形成される第１，第２の導電性のトレース層と，イメージ撮像デバイス用の複数の第１接触パッドと，コネクタと，を備え，前記第１の導電性のトレース層が，イメージ撮像デバイスの実装される側の第１面上に設けられており，前記第２の導電性のトレース層が，前記第１面の反対の第２面に設けられており，前記可撓性を有する回路基板を通って前記第１の導電性のトレース層に接続されており，前記複数の第１接触パッドが，前記第１の導電性のトレース層に電気的に接続されており，前記コネクタが，複数の第２接触パッドを備え，該第２接触パッドが前記第２の導電性のトレース層に電気的に接続されて」いるのに対し，引用発明では，フレキシブルプリント配線板は，光学素子ベアチップ（補正発明でいう「イメージ撮像デバイス」）用の複数のパッド（補正発明でいう「複数の第１接触パッド」）を備えること以外は，そのように特定されていない点。
相違点２：補正発明では，「前記可撓性を有する回路基板が，第２面側へと曲げて用いられ」るのに対し，引用発明では，どのように用いられるのか特定されていない点。相違点３：補正発明では，前記第１接触パッドの各々が，「前記第１の導電性のトレース層上に接着されるニッケルからなる層と，前記ニッケルからなる層上に接着される金からなる層とからなる」のに対し，引用発明では，複数のパッドは，そのように特定されていない点。
(3)相違点についての検討
ア相違点１
引用発明は，公知のフレキシブルプリント配線板が使用可能なものである。両面に配線を有するフレキシブルプリント配線板は，カメラモジュールにおいても用いられているものであるが，そのようなフレキシブルプリント配線板として，「第１の表面と第２の表面とを有する折り曲げ可能な非導電性の基板を含み，第１の導電トレースが第１の表面に設けられ，第２の導電トレースが第２の表面に設けられており，基板を貫通して第１のトレースから第２のトレースに通路が延びていて，通路は第１のトレースと第２のトレースとを電気的に相互接続する導電表面を含む，フレキシブル回路基板」は，引用例２に記載されているように知られている。
また，引用発明のデジタルカメラ用の実装構造において，信号出力するための端子を備えることが想定され，フレキシブルプリント配線板から信号を出力するための端子の構成として，該フレキシブルプリント基板にフレキシブルプリント配線板の配線と接続されたパッドを備えるコネクタを備えたものは周知である。
したがって，引用発明において，フレキシブルプリント配線板に，引用例２に記載されたフレキシブル回路基板を用い，また，上記周知のコネクタを備えることは，当業者が容易に想到し得ることである。その場合，光学素子ベアチップが実装される側を第１の表面とすると，引用発明の複数のパッドは，前記第１の導電トレースに電気的に接続されているものとなり，また，コネクタのパッドをフレキシブルプリント配線板の表面に備えるか裏面に備えるかは，コネクタを差し込む対象の回路と合わせて設計を行う上で決定される事項であって，第２の表面の第２の導電トレースに電気的に接続することも容易に想到し得ることである。
イ相違点２
引用発明のフレキシブルプリント配線板は，曲げて用いることを想定したプリント配線板であるから，引用発明の構造をカメラなどに実装するときに，フレキシブルプリント配線板を曲げて用いることは予定されたことである。また，カメラの筐体に引用発明のレンズアセンブリを取り付けると，レンズは筐体の外部側へ向いているから，フレキシブルプリント配線板を曲げる方向は，筐体の内部側（補正発明でいう「第２面側」）となると考えるのが自然である。したがって，引用発明のプリント配線板が，第２面側へと曲げて用いられる構成とすることは当業者が容易に想到し得ることである。
ウ相違点３
引用発明の複数のパッドは，ワイヤボンディングにより配線を行うための，プリント配線上のパッドである。プリント配線上のパッドの構成として，ニッケルメッキ層と金メッキ層とを順次形成したものは，知られている（引用例３）から，引用発明におけるプリント配線上の複数のパッドにかかる構成を採用し，複数のパッドを，ニッケルメッキ層と金メッキ層とを順次形成したものとすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
エ補正却下
補正発明は，引用発明に，引用例２に記載された技術等を組み合わせることで，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件優先日当時，独立して特許を受けることができないものである。
よって，本件補正は，却下すべきものである。
(4)補正前発明について
補正前発明は，補正発明から，その発明特定事項である「前記第１接触パッドの各々が，前記第１の導電性のトレース層上に接着されるニッケルからなる層と，前記ニッケルからなる層上に接着される金からなる層とからなる」ことを省いたものであるが，これは，本願補正発明と刊行物１発明との対比における相違点３に係る事項であるから，補正前発明と引用発明を対比すると，両者の一致点，相違点は，補正発明と引用発明の一致点，相違点のうち，相違点３を省いたものと同じである。補正前発明と引用発明との相違点は上記相違点１，２のとおりであるから，補正発明に対する上記判断と同様の理由で当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由－相違点２の判断の誤り審決は，引用例を示すことなく，フレキシブルプリント配線板を曲げて用いられることを周知技術と認定し，引用発明に周知技術を適用して相違点２に係る構成に想到することは，当業者が容易に想到し得ることであると判断したが，かかる判断は誤りである。また，審決は，相違点２から導かれる「配置的問題が軽減され，更に，従来技術よりも少ない製造工程及び／又は短時間の組立時間でできあがる」という効果を看過し，進歩性判断を誤った。