ａティシュペーパーの形状・サイズについては，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない。ＪＩＳ規格には，「備考試験片の寸法は，本体用については，その幅は，おもり用より約２５ｍｍ広くし，その長さは，固定部分も考慮して傾斜板に合うようにする（例：幅約８５ｍｍ，長さ約２５０ｍｍ）。おもり用については，その幅は，おもり幅と同じにし，その長さは，おもりに取り付けられる程度とする（例：幅約６０ｍｍ，長さ約１２０ｍｍ）。」と記載されており，同記載については，「試験片の寸法の具体的な数値は，一つの例として備考で示した。一つの目安であるので±は付けなかった。」と説明されている（乙１）。
ｂ上記ａのとおり，ＪＩＳ規格には，試験片の寸法（サイズ）について具体的な数値が記載されているものの，これは例示にすぎず，試験片の寸法を特定するものではないと解される。
以上によれば，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，ティシュペーパーの形状・サイズは，特に規定されていないものと解される。
エ「おもりが滑り落ちる角度」について
前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書には，「おもりが滑り落ちる角度」に関し，おもりをアクリル板に固定したティシュペーパーに載せた上でアクリル板を傾けておもりが滑り落ちる角度を測定し，同測定をティシュペーパーのＭＤ方向同士，ＣＤ方向同士で各４回ずつ合計８回行い，平均角度を算出してそのタンジェント値を静摩擦係数とする旨記載されている。ＪＩＳ規格には，「静摩擦係数紙の最初の動きを阻止しようとする摩擦力と紙に垂直に加わる力の比をいう。傾斜方法では，そのおもりが滑り始めたときの角度の正接（ｔａｎθ）で表す。」，「一定の速度で傾斜板の傾斜角度を上げ，おもりが滑り始めたときの傾斜角を読み取る。」，「滑り出し開始の角度の正接（ｔａｎθ）を静摩擦係数として，その平均値をＪＩＳＺ    ８４０１によって小数点以下２けたに丸めて報告する。」と記載されている。
以上によれば，「おもりが滑り落ちる角度」とは，「おもりが滑り始めたときの角度」を意味することは，明らかである。
「おもりが滑り始めたときの角度」の意義につき，控訴人は，「おもりが停止せずに傾斜板下まで滑り落ちたか否かにかかわらず，単におもりが動き始めたときの傾斜角」をいうと主張するのに対し，被控訴人は，「おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始め時の傾斜角」をいうと主張している。
この点に関し，どのようなおもりの動きをもって「おもりが滑り始めた」とするかについては，特許請求の範囲，本件第２明細書及びＪＩＳ規格のいずれにも記載されていない。また，控訴人及び被控訴人の各主張は，いずれも「おもりが滑り始めた」という文言の語義の解釈として，明らかに不合理とまではいい難い。本件証拠上，同解釈に関する確立した技術常識の存在も，認めるに足りない。以上によれば，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，「おもりが滑り落ちる角度」は，「おもりが滑り始めたときの角度」を意味するが，どのようなおもりの動きをもって「おもりが滑り始めた」とするかについては，規定されていないといわざるを得ない。
オ静摩擦係数測定の手段について
静摩擦係数測定の手段として，おもりの滑り始めを目視で確認するかセンサーによって検知するかについては，前記アのとおり，特許請求の範囲及び本件第２明細書のいずれにも記載されていない。ＪＩＳ規格にも，静摩擦係数測定の手段は明記されておらず，例示された傾斜方法の図面は，おもりの滑り始めを目視で確認することを想定したものと解されるが，それをもって，静摩擦係数測定の手段を目視による確認に限定した趣旨と直ちに解することはできない。また，控訴人及び被控訴人に加え，第三者機関が被告製品の静摩擦係数を測定した実験においても，センサーを備えた静摩擦係数測定機が使用されている（甲３９，８１，乙５３，６４，７２，１２１等）。さらに，被控訴人自身が出願した名称を「ティシュペーパー」とする発明の公開特許公報（甲５７）においては，本件発明２と同様に，傾斜方法によってティシュペーパーの静摩擦係数を測定するに当たり，センサーを備えた摩擦計を使用し，「接触子１０が滑り落ちるタイミングはセンサー２３にて感知して，そのときのタンジェント値は自動計算して表示される。」と記載されている（【００１９】～【００２１】）。
以上によれば，静摩擦係測定の手段としては，おもりの滑り始めの目視による確認及びセンサーによる検知のいずれも可能であり，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，いずれの手段によるべきかは規定されておらず，当業者が適宜選択するものということができる。
被控訴人は，①ティシュペーパーを部分固定の方法によってアクリル板に固定すると，おもりが実際にはティシュペーパー上を滑っていないのに，ティシュペーパーの伸長に沿って変位する微動が生じ，センサーは，この微動にも反応してしまうので正確な測定結果を得ることができない，②おもりに円柱形状の分銅を用いた場合には，測定中に傾いたり，回転するなどの不安定な動きをすることから，センサーの誤作動を招くとして，構成要件ｙが規定する測定方法においては，静摩擦係数測定機のセンサーを適切に使用することができる測定条件が整っていない旨主張する。
しかし，①の点については，前記ｆのとおり，部分固定の方法を採用しても，例えば四方を強固に固定することなどによって上記微動の発生を防ぐことも考えられ，上記固定方法が上記微動に係る問題を必然的に伴うものということはできない。②の点については，前記イのとおり，円柱形状の分銅を使用して被告製品の静摩擦係数を測定した実験が行われており，直方体形状の分銅を使用して被告製品の静摩擦係数を測定した実験と比較しても，分銅が円柱形状であること自体によって，被控訴人が主張するような問題が生じたことは，認めるに足りない。
カ小括


以上のとおり，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法としては，①おもりの水平時底面に掛かる圧力は，ＪＩＳ規格と同じく１．６４±０．２４ｋＰａ｛１６．７±２．５ｇｆ／ｃｍ２｝に設定すること，②ティシュペーパーの巻きつけ方については，ＪＩＳ規格と同様に，滑り面，すなわち，傾斜面と接する底面にしわやたるみが生じないように巻きつけること及び③ティシュペーパーをしわやたるみが生じないようにアクリル板に張り付けることが規定されている。他方，おもりの形状については，１００ｇの分銅として一般的な円柱形状のもの又はＪＩＳ規格に示された直方体形状のもののいずれかに限定されているわけではない。また，ティシュペーパーを分銅に巻きつける際の張力の強度，ティシュペーパーをアクリル板に張り付ける際に掛ける張力の強度及びティシュペーパーの形状・サイズは，規定されていない。
ティシュペーパーをアクリル板に固定する具体的方法については，四方固定の方法，全面固定の方法など複数あり得るものの，いずれの固定方法を使用すべきかは，規定されていない。
「おもりが滑り落ちる角度」は，「おもりが滑り始めたときの角度」を意味するが，どのようなおもりの動きをもって「おもりが滑り始めた」とするかについては，規定されていない。
静摩擦係数の測定手段については，おもりの滑り始めの目視による確認及びセンサーによる検知のいずれも可能であり，いずれの測定手段によるべきかは規定されておらず，当業者が適宜選択するものということができる。そして，これらの条件については，いずれの方法を採用した場合であっても静摩擦係数が構成要件ｙの数値範囲内にあるのでなければ，これを充足するとはいえない。
⑵被告製品の構成要件ｙの充足性について
ア被控訴人は，乙５３，６４，７２，７３，９９，１０２から１０４及び１２１号証等の実験において測定された被告製品の静摩擦係数は，いずれも構成要件ｙが規定する数値範囲外のものであるから，被告製品は構成要件ｙを充足しない旨主張する。
被控訴人が掲げる上記実験中，少なくとも目視によっておもりの滑り始めを確認したものにおいては，「おもりが滑り落ちる角度」については，被控訴人の主張に沿って，「おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始め時の傾斜角」を計測したものと推認される。
乙第５３号証の実験について
乙第５３号証の実験においては，直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．５９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。１０ｃｍ四方の被告製品の全面を両面テープでアクリル板に張り付けた（全面固定）場合の静摩擦係数を，目視及びセンサー検知によって測定し，被告製品の四方の各辺をセロハンテープでアクリル板に張り付けた（四方固定）場合の静摩擦係数を目視により測定した。静摩擦係数は，全面固定の場合のセンサー検知による値が０．８８，目視による値が０．９０，四方固定の場合の目視による値が０．９０であり，いずれも構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第６４号証の実験について
乙第６４号証の実験は，①直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．５９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅，②直径２９ｍｍ，高さ２８ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．４９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅及び③直径３０ｍｍ，高さ２８ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．３９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅の３種類の分銅をおもりとして使用した。被告製品は，４ｃｍ四方のもの及び１０ｃｍ四方のものを使用し，それぞれの各辺をセロハンテープでアクリル板に張り付けた（四方固定）。静摩擦係数の測定は，目視及びセンサー検知によった。静摩擦係数は，以下のとおり，いずれも構成要件ｙの数値範囲外のものであった。上記①については，４ｃｍ四方の被告製品を使用したときの静摩擦係数が，センサー検知による値が０．７９，目視による値が０．９０であり，１０ｃｍ四方の被告製品を使用したときの静摩擦係数が，センサー検知による値が０．７４，目視による値が０．８９であった。
上記②については，４ｃｍ四方の被告製品を使用したときの静摩擦係数が，センサー検知による値が０．９５，目視による値が１．０１であり，１０ｃｍ四方の被告製品を使用したときの静摩擦係数が，センサー検知による値が０．９０，目視による値が０．９９であった。
上記③については，４ｃｍ四方の被告製品を使用したときの静摩擦係数が，センサー検知による値が０．９６，目視による値が１．０３であり，１０ｃｍ四方の被告製品を使用したときの静摩擦係数が，センサー検知による値が０．９３，目視による値が１．０３であった。
乙第７２号証の実験について
乙第７２号証の実験は，直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．５９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。４ｃｍ四方の被告製品の各辺をテープでアクリル板に張り付けた（四方固定）。静摩擦係数の測定は，センサー検知によった。静摩擦係数は，０．７８であり，構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第７３号証の実験について
乙第７３号証の実験は，直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．５９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。１０ｃｍ四方の被告製品の各辺をテープでアクリル板に張り付けた（四方固定）。静摩擦係数の測定は，センサー検知によった。静摩擦係数は，０．７０であり，構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第９９号証の実験について
乙第９９号証の実験は，直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．５９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。１０ｃｍ四方の被告製品の各辺をテープでアクリル板に張り付けた（四方固定）。静摩擦係数の測定は，目視によった。静摩擦係数は，０．９５であり，構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第１０２号証の実験について


乙第１０２号証の実験は，直径が２８ｍｍである１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。おもりの水平時底面に掛かる圧力は，記載されていないものの，上記直径及び重量から，１．５９ｋＰａと推認される。１０ｃｍ四方の被告製品の各辺をセロハンテープでアクリル板に張り付けた（四方固定）。静摩擦係数の測定は，目視によった。静摩擦係数は，０．９５であり，構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第１０３号証の実験について
乙第１０３号証の実験は，直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力１．５９ｋＰａの１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。１０ｃｍ四方の被告製品の全面にわたり両面テープでアクリル板に張り付けた（全面固定）。静摩擦係数の測定は，目視によった。静摩擦係数は，０．９３であり，構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第１０４号証の実験について
乙第１０４号証の実験は，直径が２８ｍｍである１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。おもりの水平時底面に掛かる圧力は，記載されていないものの，上記直径及び重量から，１．５９ｋＰａと推認される。１０ｃｍ四方の被告製品の全面にわたり両面テープでアクリル板に張り付けた（全面固定）。静摩擦係数の測定は，目視によった。静摩擦係数は，０．９４であり，構成要件ｙの数値範囲外のものであった。
乙第１２１号証の実験について
乙第１２１号証の実験は，直径２８ｍｍ，高さ３２ｍｍ，水平時底面に掛かる圧力が１．５９ｋＰａである１００ｇの円柱形状の分銅をおもりとして使用した。１０ｃｍ四方の被告製品を，各辺をセロハンテープで張り付ける方法（四方固定），アクリル板上側の一辺のみをセロハンテープで張り付ける方法（上方固定）及び全面にわたり両面テープで張り付ける方法（全面固定）により，アクリル板に張り付けた。静摩擦係数の測定は，目視及びセンサー検知によった。静摩擦係数は，四方固定の場合の目視による値が０．９３，センサー検知による値が０．７３，全面固定の場合の目視による値が０．９４，センサー検知による値が０．８８であり，いずれも構成要件ｙの数値範囲外のものであった。なお，被告製品を上方固定し，目視で測定した実験においては，ＣＤ方向同士の測定中，アクリル板に張り付けられた被告製品のおもりの底面直下付近の部分に破断が生じた。また，被告製品を上方固定し，センサーで静摩擦係数を測定した実験においては，０．４４という測定値が得られたものの，①上記のとおり他の測定値が０．７台から０．９台であったこと，②コピー用紙，塗工紙，新聞用紙及び板紙について同様の条件で静摩擦係数を測定したところ，いずれにおいても，固定方法ごと及び滑り始めの確認手段ごとの静摩擦係数の相違が０．０４以下の僅差にとどまったことに鑑みると，０．４４という測定値は，明らかに不自然な値といわざるを得ない。
小括
以上によれば，被控訴人が挙げるこれらの実験において，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法に規定されている事項につき，同規定に従って被告製品の静摩擦係数を測定した結果，構成要件ｙの数値範囲外の測定値が得られたことは，明らかである。
イ控訴人の主張について
控訴人は，乙第５３，１０３，１０４及び１２１号証の実験においては，被告製品の全面を両面テープでアクリル板上に固定しており，このような全面固定の方法は，ＪＩＳ規格に反し，また，ティシュペーパー表面の摩擦力を変化させる不合理な方法である旨主張する。
アクリル板とティシュペーパ
ーとを「密着」させないとして，ＪＩＳ規格に反するということはできない。また，ティシュペーパーとの接着部分に凹凸がない両面テープを使用することなどによって，控訴人が指摘するティシュペーパー表面の摩擦力の変化を防止することも考えられる。
控訴人は，乙第５３，６４，９９，１０２から１０４及び１２１号証の実験においては，目視によっておもりの滑り始めを確認するに当たり，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始め時を確認対象としているが，そのときの傾斜角は，構成要件ｙが規定する「おもりが滑り落ちる角度」ではない旨主張する。
しかし，前記⑴エのとおり，構成要件ｙの静摩擦係数の測定方法において，「おもりが滑り落ちる角度」は，「おもりが滑り始めたときの角度」を意味するが，どのようなおもりの動きをもって「おもりが滑り始めた」とするかについては，規定されていない。そして，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始めをもって「おもりが滑り始めた」と解することも，同文言の語義の解釈として不合理とまではいい難い。したがって，上記実験において確認対象とした傾斜角は，構成要件ｙが規定する「おもりが滑り落ちる角度」に該当する。
控訴人は，乙第５３，６４及び１２１号証の実験においては，センサーが，おもりが傾斜板下まで滑り落ちるか否かにかかわらず，最初におもりの動きを検知したときのアクリル板の角度を読み取っており，目視によっておもりの滑り始めを確認する実験と，確認対象とする傾斜角が異なるが，両実験による測定結果は，略同一となっており，それ自体，不合理である旨主張する。しかし，センサー検知と目視による確認が，常に確認対象を異にするとは限らない。すなわち，センサー検知においても，どの程度のおもりの動きに反応するかというセンサーの感度の調整等により，目視による確認と同様に，おもりがいったん滑り始め，そのまま停止することなく，傾斜板下まで滑り落ちる際の滑り始めの傾斜角を捉えることができるものと考えられる。
控訴人は，上記の実験並びに乙第７２及び７３号証の実験においては，センサーによる測定開始時に分銅を浮かせた状態にしている旨主張するが，証拠上，そのような事実を認めるに足りない。
控訴人は，乙第６４及び７２号証の実験において測定対象とされている４ｃｍ四方の被告製品は，ＪＩＳ規格に沿わないサイズのものであり，また，そのように小さいサイズのティシュペーパーを使用すれば，ティシュペーパーの周囲四方を固定したセロハンテープと分銅との距離が，直径２８ｍｍの分銅で１ｍｍなど非常に短いものとなり，センサーによる反応のタイミングを遅めることに寄与する旨主張する。


平成２７年３月１２日判決言渡
平成２５年（行ウ）第６８９号所得税更正処分取消等請求事件
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
中野税務署長が平成２４年１月３１日付けで原告に対してした平成２２年分の所得税の更正のうち，株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）マイナス３１４万６５００円，納付すべき税額５７０万１７００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，平成２２年９月に破綻したＡ銀行株式会社（平成２４年９月１０日の解散後の商号はＢ株式会社。以下「本件銀行」という。）の取締役兼代表執行役であった原告が，平成２２年１０月２０日に保有していた本件銀行の株式（以下「本件株式」という。）３１００株を１株１円（合計３１００円）で譲渡し（以下，この譲渡を「本件株式譲渡」という。），これにより株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）の計算上損失が生じたとして，同年分の所得税の確定申告及び修正申告を行ったところ，中野税務署長から，本件株式譲渡を株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）の計算の基礎に含めることはできないとの見解に立って，平成２４年１月３１日付けで更正（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて，「本件各処分」という。）を受けたことから，本件更正処分のうち修正申告額を超える部分及び本件賦課決定処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
本件の関係法令の定めは，別紙１のとおりである（なお，同別紙中で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いるものとする。）。２前提事実（証拠等の掲記のないものは当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア本件銀行は，平成１５年４月１０日に設立された後，平成１６年４月１３日に銀行業の免許を受け，同月２１日に開業した銀行であるが，平成２２年９月１０日，預金保険法７４条５項に基づき，その財産をもって債務を完済することができない旨の申出をし，同日，同法１３９条１項の規定により内閣総理大臣から権限の委任を受けた金融庁長官から，同法７４条１項の規定する金融整理管財人による管理を命ずる処分を受けた。また，本件銀行は，同日，東京地方裁判所に対し，再生手続開始の申立てをし，同裁判所による同月１３日の再生手続開始決定，平成２３年１１月１５日の再生計画の認可等を経て，平成２４年９月１０日に解散し，清算法人となった。（乙１，乙７，乙８）なお，本件銀行は，本件株式を公開しておらず，平成２０年１２月３１日をもって株券不発行会社に移行しており，定款において，本件株式を譲渡する場合には取締役会の承認を受けなければならないと定めていた。
イ原告は，本件銀行において，平成１５年５月１５日から平成２２年５月１０日までの間は取締役の地位にあり，そのうち平成２１年８月１日から平成２２年５月１０日までの間は代表執行役の地位にもあった者である。
ウＣ税理士は，原告の平成２２年分の所得税の確定申告について，税理士法２条１項１号の規定する税務代理を行った税理士である。（乙９）
エ処分行政庁は，原告の住所地の移動に伴い，本件各処分時の納税地を管轄する税務署長であった中野税務署長から，その事務を承継した。
（弁論の全趣旨）
(2)原告による本件株式の譲渡
ア原告は，平成２２年３月５日付けの株式譲渡契約に基づき，同月１９日，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）に対し，本件株式９５０株を１株当たり３３万５０００円（合計３億１８２５万円）で譲渡した。（乙３）なお，原告がＤに譲渡した本件株式９５０株の取得費は，１株当たり７万２４９２円（合計６８８６万７４００円）であった。（甲３，甲５，乙９）
イ原告は，平成２２年１０月２０日付けの株式譲渡契約に基づき，同日，Ｃ税理士に対し，本件株式３１００株を１株当たり１円（合計３１００円）で譲渡した（本件株式譲渡）。（乙４）
なお，原告が本件株式譲渡により譲渡した本件株式３１００株の取得費は，１株当たり８万１４６２円（合計２億５２５３万２２００円）であった。（甲３，甲５，乙９）
(3)本件各処分に至る経緯
ア原告は，平成２３年３月８日，別表の「確定申告」欄記載の内容により，平成２２年分の所得税に係る確定申告（以下「本件確定申告」という。）をし，同年６月１７日，雑所得に係る所得金額の修正及びこれに伴う納付すべき税額等の修正のため，別表の「修正申告」欄記載の内容により，修正申告（以下「本件修正申告」といい，本件修正申告に係る申告書を「本件修正申告書」という。）をした。（乙２，乙９）
なお，原告は，Ｄに対する本件株式９５０株の譲渡と本件株式譲渡について，そのいずれもを原告の平成２２年分の所得税に係る株式等に係る譲渡所得等の金額の計算の基礎に含め，同金額を，Ｄに対する本件株式９５０株の譲渡代金３億１８２５万円とＣ税理士に対する本件株式３１００株の譲渡代金３１００円の合計３億１８２５万３１００円から，これらの取得費の合計３億２１３９万９６００円を控除したマイナス３１４万６５００円として，本件確定申告及び本件修正申告を行った。イ中野税務署長は，平成２４年１月３１日，原告に対し，別表の「更正処分」欄記載の内容により，本件各処分をした。
なお，中野税務署長は，本件株式譲渡を原告の平成２２年分の所得税の株式等に係る譲渡所得等の金額の計算の基礎に含めることはできないとの見解に立って，同金額を，Ｄに対する本件株式９５０株の譲渡代金３億１８２５万円からその取得費６８８６万７４００円を控除した２億４９３８万２６００円とする本件更正処分を行ったものである。（甲１，弁論の全趣旨）


ウ原告は，平成２４年３月２７日，東京国税局長に対し，別表の「異議申立て」欄記載の内容により，本件各処分の取消しを求める旨の異議申立てを行ったが，東京国税局長は，同年６月１８日付けで，原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
エ原告は，平成２４年７月１３日付けで，国税不服審判所長に対し，別表の「審査請求」欄記載の内容により，本件各処分の取消しを求める旨の審査請求を行ったが，国税不服審判所長は，平成２５年４月２６日付けで，原告の審査請求を棄却する旨の裁決をした。
上記裁決に係る裁決書謄本は，同年５月１日以降に原告に送達された。
（甲６）
(4)本件訴えの提起
原告は，平成２５年１０月３０日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３本件各処分の適法性に関する被告の主張
(1)本件更正処分の適法性
原告の平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額は，別紙２記載１のとおり，４３１０万９０００円であるところ，当該金額は本件更正処分における納付すべき税額と同額であるから，本件更正処分は適法である。
(2)本件賦課決定処分の適法性
上記(1)のとおり本件更正処分は適法であるところ，原告は，平成２２年分の所得税につき過少に申告していたから，本件更正処分により新たに納付すべきこととなった税額に対しては，国税通則法６５条１項及び２項の規定に基づき過少申告加算税が賦課されることとなる。
そして，本件更正処分に基づき原告に課されるべき過少申告加算税の額は，別紙２記載２のとおり，４５９万８０００円であるところ，当該金額は本件賦課決定処分における過少申告加算税の額と同額であるから，本件賦課決定処分は適法である。
４争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
本件における争点は，原告がＣ税理士に対して本件株式３１００株を譲渡した本件株式譲渡の時点において，本件株式が，株式としての経済的価値を喪失しており，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当しないものであったか否かである。争点に関する当事者の主張の要旨は，次のとおりである。
(1)被告
ア譲渡所得に対する課税は，資産の価値の増加益に対する課税であるから，増加益を生じ得ないもの，すなわち，社会生活上もはや取引される可能性が全くないような無価値なものは，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には当たらない。そして，株式については，自益権及び共益権を基礎として一般的に経済的価値が認められて取引の対象とされ，増加益（又は減少損）を生ずるような性質を有するものと解されていることからすると，破産宣告（破産手続開始決定）を受けた会社の株式のように，一般的に自益権や共益権を現実に行使し得る余地を失った株式は，その後に同社が再建される蓋然性があるなど特段の事情が認められない限り，経済的価値を喪失する。
イこれを本件株式についてみると，本件銀行は，本件株式譲渡がされる前の平成２２年９月１０日に預金保険法７４条１項の規定する管理を命ずる処分等を受け，これにより，本件株式は自益権及び共益権という株主の有する本質的な権利を行使し得ないものとなっており，また，本件銀行の破綻処理は，本件銀行を存続させないことが前提とされており，本件銀行が再建される蓋然性があるなど特段の事情があったとは認められないことからすると，本件株式は，本件株式譲渡時において，一般的にその経済的価値が認められて取引の対象となるものではなかったから，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当しない。
(2)原告
ア所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するか否かの判断において，譲渡の対象となった株式の経済的価値が譲渡時に喪失していたか否かは，株式の消却といった客観的かつ明確な基準をもって画一的に判断されるべきであり，曖昧な基準ないし事情によってこれを判断することは租税法律主義に反する。有価証券の消滅の認識に係る「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」（法人税法２２条４項）である企業会計基準委員会が策定した「金融商品に関する会計基準」（以下「金融商品会計基準」という。）は，金融資産の消滅の認識要件について，「金融資産の契約上の権利を行使したとき，権利を喪失したとき又は権利に対する支配が他に移転したときは，当該金融資産の消滅を認識しなければならない」と規定しており，国税不服審判所平成２４年９月２５日裁決も，株式が株式としての価値を失う時点について，株式の発行人の再生計画認可の決定が確定した後，同法人が当該再生計画に基づき発行株式の全てを無償消滅させたという事実関係の下で，発行株式の全てを無償消滅させた日をもって，株式は株式としての価値を失ったものと認められるとの判断を示している。
そして，本件株式は，本件株式譲渡がされた平成２２年１０月の時点では消却されておらず，法的に消滅していなかったから，その経済的価値は失われておらず，譲渡所得の基因となる「資産」に当たる。イまた，租税特別措置法３７条の１０の２第１項は，発行株式会社である特定株式会社等が解散し，その清算が結了したこと（１号），前号に掲げる事実に類する事実として政令で定めるもの（２号）という事実が発生した場合，株式としての価値を失ったことによる損失が生じると規定しており，租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項は，租税特別措置法３７条の１０の２第１項２号の場合として，当該会社が，破産法に基づく破産手続開始決定を受けたこと（１号），当該会社が，会社更生法に基づく更生計画認可決定を受け，当該更生計画に基づき，発行済株式の全部を無償で消滅させたこと（２号），当該会社が，民事再生法に基づく再生計画認可決定を受け，当該再生計画に基づき，発行済株式の全部を無償で消滅させたこと（３号），当該会社が，預金保険法１１１条１項による特別危機管理開始決定を受けたこと（４号）を定めている。
そして，本件株式譲渡がされた平成２２年１０月の時点では，本件銀行について上記各事実は発生していなかったから，本件株式は，本件株式譲渡の時点で経済的価値を失っておらず，譲渡所得の基因となる「資産」に当たる。


ウさらに，預金保険法７４条１項の規定する管理を命ずる処分がされた場合でも，これにより当該処分を受けた金融機関は直ちに清算手続に移行するわけではなく，他の金融機関に全株式を譲渡することにより預金の保護を図るという方法もある以上，管理を命ずる処分がされたからといって，当該金融機関の株式が消滅するわけではない。また，同法７５条１項は，同法７４条１項の規定する管理を命ずる処分がされた後も，承継銀行を含む受け皿金融機関への業務承継が完了したり，合併等の可能性を見い出せずに解散が行われたりするときには，管理を命ずる処分を取り消すべきものとされていることからすると，管理を命ずる処分がされた場合であっても，当該金融機関の業務は何らかの形で存続する余地があるといえる。そうすると，本件株式譲渡がされた平成２２年１０月の時点において，本件銀行に対する同項の規定する管理を命ずる処分がされていたとしても，本件株式は，経済的価値を失っておらず，譲渡所得の基因となる「資産」に当たる。
エ加えて，そもそも，本件株式譲渡がされたのは，本件銀行に係る再生手続開始決定がされた直後であり，いまだ再生計画案すら作成されておらず，事業の再生を目指してまさに進み始めた段階であり，再生計画の内容如何によっては本件株式について増加益が生じ得たし，実際に株式会社に対する再生手続開始決定がされた後に当該会社の株式の取引がされた事例もあることからすると，本件株式は，本件株式譲渡の時点で経済的価値は失っておらず，譲渡所得の基因となる「資産」に当たる。
オそして，現に，Ｃ税理士は，本件株式に経済的価値があると考え，値上がりによって利益が発生することを期待して本件株式譲渡によって本件株式を取得しているのであるから，本件株式は，本件株式譲渡の時点で経済的価値は失っておらず，譲渡所得の基因となる「資産」に当たることは明らかである。
第３当裁判所の判断
１本件株式譲渡の時点における本件株式の「資産」該当性について(1)所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」の意味等アそもそも譲渡所得に対する課税とは，資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転する機会にこれを清算して課税する趣旨のものであり，売買交換等によりその資産の移転が対価の受入れを伴うときは，上記の増加益が対価のうちに具体化されるので，これを課税の対象として捉えたものと解される。
したがって，同項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には，一般にその経済的価値が認められて取引の対象とされ，増加益が生じるような全ての資産が含まれるが，その一方で，上記の増加益を生じ得ないもの，すなわち，社会生活上もはや取引される可能性が全くないような無価値なものについては，同項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には当たらないものと解するのが相当である。
イこの点，株式は，株式会社の社員である株主の地位を割合的単位の形式にしたものであり，原則として自由に譲渡され，株主においては，利益配当請求権，残余財産分配請求権等の自益権や株主総会における議決権等の共益権を有することから，株式は，上記各権利を基礎として一般に経済的価値が認められて取引の対象とされ，増加益を生ずるような性質のものとして，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に当たるものと解される。
一方，株式の経済的価値が自益権及び共益権を基礎とするものである以上，その譲渡の時点において，これらの権利が法的には消滅していなかったとしても，一般的に自益権及び共益権を現実に行使し得る余地を失っていた場合には，後にこれらの権利を現実に行使し得るようになる蓋然性があるなどの特段の事情が認められない限り，自益権や共益権を基礎とする株式としての経済的価値を喪失し，もはや，増加益を生ずるような性質を有する譲渡所得の基因となる「資産」には該当しないものと解するのが相当である。
(2)認定事実
前提事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる（証拠等の掲記のないものは当事者間に争いがない。）。
ア本件株式譲渡までの経過
(ア)本件銀行は，平成１５年４月１０日に設立され，平成１６年４月１３日に銀行業の免許を受け，同月２１日に開業した銀行であり，平成２２年当時は，銀行法１０条の規定する銀行業務及びそれに付随する業務等を目的とする株式会社であった。（前提事実(1)ア）(イ)本件銀行は，平成２１年５月から平成２２年４月までの約１１か月間，金融庁による立入検査を受けた。（乙７）
(ウ)原告は，上記(イ)の立入検査がされている期間中に締結した平成２２年３月５日付けの株式譲渡契約に基づき，同月１９日，Ｄに対し，本件株式９５０株を１株当たり３３万５０００円（合計３億１８２５万円）で譲渡し，同年５月１０日，本件銀行の取締役及び代表執行役を退任した。（前提事実(1)イ，(2)ア）
(エ)金融庁長官は，前記(イ)の立入検査の結果等から，本件銀行について，検査忌避等の重大な法令違反等が認められたほか，経営管理態勢，法令等遵守態勢及び信用リスク管理態勢等に関して，業務の適切かつ健全な運営を実行する上で重大な問題が認められたとして，平成２２年５月２７日付けで，本件銀行に対し，同年６月７日から同年９月３０日までの業務一部停止命令及び業務改善命令を発した。（乙６）(オ)本件銀行は，上記(エ)の行政処分を受けたことを契機として，平成２２年６月１５日に特別調査委員会を設置して調査等を実施し，それを踏まえて資産査定等を行ったところ，多額の貸倒引当金の追加計上が必要であることが判明した。また，本件銀行がノンバンクから買い取った貸出債権について，第三者との関係で劣後することが訴訟において確定したため，それに伴う訴訟損失引当金を計上することなどを余儀なくされることも判明した。（乙７）
(カ)本件銀行は，平成２２年９月１０日，約１８７０億円の債務超過に陥っているとして，預金保険法７４条５項に基づき，金融庁長官に対し，その財産をもって債務を完済することができない旨の申出をした。（前提事実(1)ア，乙７，乙８，乙１５）
金融庁長官は，上記の申出を受け，同日，同法７４条１項に基づき，本件銀行に対し，金融整理管財人による管理を命ずる処分をするとともに，同法７７条２項に基づき，本件銀行の金融整理管財人として預金保険機構を選任した。その結果，本件銀行は，同法７４条３項により，同法２条４項の規定する破綻金融機関（業務若しくは財産の状況に照らし，預金等の払戻しを停止するおそれのある金融機関又は預金等の払戻しを停止した金融機関）とみなされることとなった。（前提事実(1)ア，乙７，乙８）


(キ)本件銀行の金融整理管財人に選任された預金保険機構は，平成２２年９月１０日，「Ａ銀行の経営破綻と今後の業務等について」と題する文書を作成し，ホームページに掲載した。（乙１３）
上記文書の内容の要旨は，次のａないしｄのとおりであり，同文書中の「破綻処理の流れ」と題する本件銀行の破綻処理に係るスケジュールには，本件銀行がｄの事業譲渡の後，解散して清算する予定であることが明記されていた。（乙１３）
ａ本件銀行が経営破綻したため，金融庁は，平成２２年９月１０日，預金保険法７４条１項に基づき，本件銀行に対し，金融整理管財人による管理を命ずる処分をするとともに，同法７７条に基づき，本件銀行の金融整理管財人として預金保険機構を選任した。これに伴い，同機構が本件銀行の代表として業務の執行並びに財産の管理及び処分を行っていくこととなった。
ｂ本件銀行の金融整理管財人である預金保険機構は，預金保険法により，①現経営陣に代わって本件銀行の業務を運営するほか，②預金や資産を引き継ぐ金融機関（受皿金融機関)を選定し，当該金融機関に事業譲渡を行うこと，③現経営陣の責任追及を行うことなどの役割が定められている。
ｃ預金保険で保護される範囲を超える部分の預金や一般債権については，本件銀行の財産の状況に応じて公平，公正に弁済を進めてゆく必要があるため，今後，本件銀行は，再生手続により，裁判所の監督下で必要な諸手続を進めていくこととなる。
ｄ本件銀行は，再生手続の開始決定を経て，営業を継続しながら事業譲渡の準備を進め，約８か月後を目途に本件銀行の事業の一部(問題のない資産や預金保険で保護される預金)を，預金保険法に基づいて預金保険機構の全額出資によって設立された承継銀行である株式会社Ｅ銀行（以下「Ｅ銀行」という。）に譲渡することを予定している。一方，譲渡の対象とならない預金や一般の債権等は本件銀行に残され，再生手続の中で弁済されることになる。
(ク)本件銀行は，平成２２年９月１０日，東京地方裁判所に対し，再生手続開始の申立てを行い，同月１３日，同裁判所より，再生手続開始決定を受けた。（乙７）
上記の再生手続開始の申立てにより，本件銀行について，預金保険法４９条２項１号の規定する第一種保険事故が発生したこととなった。(ケ)本件銀行は，平成２２年９月１０日，Ｅ銀行との間で，事業譲渡，資金支援等を骨子とする基本合意を締結し，Ｅ銀行の支援を受けつつ，預金保険法で保護される預金の払戻しや既存の借り手に対する融資等の業務を継続することとなった。（乙７）
(コ)本件銀行は，平成２２年９月１６日及び１７日，債権者説明会を実施した。（乙１４）
上記債権者説明会における本件銀行による説明の要旨は，次のａないしｄのとおりであり，上記説明は本件銀行のホームページにも掲載された。（乙１４）
ａ金融庁長官は，平成２２年９月１０日，預金保険法７４条１項に基づき，本件銀行に対し，金融整理管財人による管理を命ずる処分をするとともに，同法７７条に基づき，本件銀行の金融整理管財人として預金保険機構を選任した。これに伴い，同機構が本件銀行の代表として業務の執行並びに財産の管理及び処分を行っていくこととなった。ｂ本件銀行は，平成２２年９月１３日，再生手続開始決定を受け，裁判所及び監督委員の監督の下，営業を継続しながら事業譲渡の準備を進め，約８か月後を目途に，本件銀行の事業の一部をＥ銀行に譲渡することを予定している。
上記事業譲渡の対象外の資産（預金保険で保護される範囲を超える部分の預金や一般の債権等）は，Ｅ銀行に承継されることなく本件銀行に残され，裁判所及び監督委員の監督下で，本件銀行の財産の状況に応じて公平，公正に弁済されることになる。
ｃ本件銀行は，上記ｂのとおり，事業譲渡と，対象外の資産の売却代金を原資とする再生債権者に対する弁済を行って，解散して清算する予定である。
ｄ本件株式は，本件銀行が預金保険法７４条５項に基づいて「その財産をもつて債務を完済することができない」旨を申し出たため，無価値となる見込みである。
(サ)本件銀行の平成２２年９月３０日現在の中間貸借対照表では，純資産はマイナス１９００億０４００万円とされていた。(乙１５)
イ本件株式譲渡
原告は，平成２２年１０月２０日付けの株式譲渡契約に基づき，同日，Ｃ税理士に対し，本件株式３１００株を１株当たり１円（合計３１００円）で譲渡した（本件株式譲渡）。（前提事実(2)イ）
ウ本件株式譲渡後の経過
(ア)本件銀行の平成２３年３月３１日現在の貸借対照表では，純資産はマイナス３６２９億７２００万円とされていた。(乙１６)(イ)本件銀行は，平成２３年４月２５日，Ｅ銀行に対し，事業の一部を譲渡した。（乙７）
また，本件銀行は，同日，株式会社Ｆに対し，上記の事業譲渡によりＥ銀行に譲渡されなかった資産の一部を譲渡した。（乙７）一方，預金保険機構は，Ｅ銀行及び本件銀行からの申込みを受け，同日付けで，上記各銀行への資金援助を行った。（乙８）(ウ)本件銀行は，平成２３年７月２７日，再生計画案を東京地方裁判所に提出し，同年１１月１５日，同裁判所から再生計画の認可決定を受け，上記再生計画の認可決定は，同年１２月１４日に確定した。（乙７，乙８）
なお，上記再生計画では，本件銀行の事業再建については何の規定も設けられておらず，本件銀行は，再生計画認可の決定の確定の日の１か月後の日に発行済株式の全部を無償取得し，最終的には解散し，清算手続に移行した上で，清算を結了させることを予定しているとされていた。
（乙７，乙８，弁論の全趣旨）
(エ)金融庁長官は，平成２４年９月１０日，本件銀行に対し，銀行法３７条１項３号に基づき，解散認可を行うとともに，預金保険法７５条１項に基づき，金融整理管財人による管理を命ずる処分の取消しをした。
（乙８）
(オ)本件銀行は，平成２４年９月１０日付けで解散し，清算法人となった。
(3)本件株式譲渡時点における本件株式の「資産」該当性の有無ア上記認定事実を踏まえて，本件株式について，本件株式譲渡の時点において，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するかどうか検討する。


イ(ア)この点，まず，会社法上，株式会社は純資産額が３００万円を下回る場合には剰余金の配当を行うことはできず（同法４５８条，４５３条），清算に際しても，残余財産がある場合に限りその分配が可能とされているところ（同法５０２条），本件銀行は，平成２２年９月１０日，金融庁長官に対し，約１８７０億円の債務超過に陥った旨の申出をしており（認定事実ア(カ)），同月３０日現在の中間貸借対照表では，純資産はマイナス１９００億０４００万円とされ(認定事実ア(サ))，平成２３年３月３１日現在の貸借対照表でも，純資産はマイナス３６２９億７２００万円とされていたことからすると（認定事実ウ(ア)），本件銀行が本件株式譲渡の前後を通じて極めて多額の債務超過に陥っていたことは明らかであり，本件株式譲渡の時点において，剰余金の配当や残余財産の分配を行う余地はなかったものと認めることができる。(イ)また，本件銀行については，平成２２年９月１０日，預金保険法７４条１項に基づき，金融庁長官により，金融整理管財人による管理を命ずる処分がされ（認定事実ア(カ)），同日の再生手続開始の申立てにより，同法に基づく破綻処理手続が開始されていたところ（認定事実ア(ク)），同日に預金保険機構が作成してホームページに掲載した「Ａ銀行の経営破綻と今後の業務等について」と題する文書では，「破綻処理の流れ」と題する本件銀行の破綻処理に係るスケジュールにおいて，本件銀行がＥ銀行に対する一部事業譲渡後，解散して清算する予定であることが明記されており（認定事実ア(キ)），それから間もない同月１６日及び１７日に実施された本件銀行の債権者説明会においても，原告が解散して清算する予定であり，本件株式は無価値となる見込みであると説明されていたこと（認定事実ア(コ)），そして，証拠（乙１０，乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，同法に基づく金融機関の破綻処理においては，通常，破綻金融機関は存続させないことが前提条件とされているものと認められることなどからすると，本件銀行は，金融庁長官によって同月１０日に金融整理管財人による管理を命ずる処分がされた時点において，Ｅ銀行に対する一部事業譲渡や再生手続による残余財産の債権者への弁済等の後，解散して清算法人となることが予定されていたものと認めることができる。
(ウ)このように，本件銀行が本件株式譲渡の前後を通じて極めて多額の債務超過状態に陥っており，剰余金の配当や残余財産の分配を行う余地はなかったことからすると，本件銀行の株主は，本件株式譲渡の時点において，もはや，利益配当請求権，残余財産分配請求権等の自益権を現実に行使し得る余地はなく，また，同時点において，本件銀行は，Ｅ銀行に対する一部事業譲渡の後に解散して清算されることが予定されていたことからすると，後に自益権を現実に行使し得るようになる蓋然性もなかったというべきである。
ウ(ア)次に，前記認定のとおり，金融庁長官が，平成２２年９月１０日，本件銀行に対し，預金保険法７４条１項の規定する金融整理管財人による管理を命ずる処分をし，本件銀行の金融整理管財人として預金保険機構を選任したことにより（認定事実ア(カ)），預金保険機構は，同法７７条に基づき，本件銀行の代表権，業務執行権及び財産の管理処分権を専属的に保有し，本件銀行の財産的側面のみならず組織的側面の活動に係る権限をも有することとなり，代表取締役の選任など，会社法上又は本件銀行の定款上，取締役会の決議を必要とされる事項についても，単独で行い得ることとなった。
(イ)また，前記認定のとおり，金融整理管財人による管理を命ずる処分を受けた被管理金融機関である本件銀行は，その財産をもって債務を完済することができない状況にあったことから（認定事実ア(カ)，(サ)），預金保険法８７条１項により，株主総会の特別決議によることなく，裁判所の許可を得て，資本金の額の減少，事業の全部又は重要な一部の譲渡，解散を行うことができることとなったほか，本件銀行の金融整理管財人となった預金保険機構は，同条３項により，株主総会等の決議を要することなく，裁判所の許可を得て，取締役等を解任し，同条４項により，同条３項の規定によって欠員が生じた場合に取締役等の選任をすることができることとなった。
(ウ)このように，金融庁長官が，平成２２年９月１０日付けで，本件銀行に対し，預金保険法７４条１項の規定する金融整理管財人による管理を命ずる処分をし，本件銀行の金融整理管財人として預金保険機構を選任したことにより，本件銀行においては，金融整理管財人である預金保険機構が，本件銀行の財産の管理処分権及び業務執行権を有することとなり，会社法上及び本件銀行の定款上は取締役会の決議を必要とする事項を単独で行うことが可能となっていた。また，本件銀行がその財産をもって債務を完済することができない状況にあったため，裁判所の許可を得れば，本件銀行は，株主総会の特別決議によらず，本件銀行の資本金の額の減少，事業の全部又は重要な一部の譲渡及び解散を行うことができるようになり，本件銀行の金融整理管財人となった預金保険機構は，株主総会の決議等を要することなく，本件銀行の取締役等の解任及び選任をすることができるようになったことからすると，金融庁長官による同項所定の処分がされた時点において，本件銀行の株主は，本件銀行の存続を前提とする経営等の意思決定に参画することができなくなっており，一般的に株主総会における議決権等の共益権を現実に行使し得る余地を失っていたものと認めるのが相当であり，また，前記イ(イ)で説示したとおり，同時点において，本件銀行は解散して清算されることが予定されていたことからすると，後に共益権を現実に行使し得るようになる蓋然性もなかったものと認めるのが相当である。


エ以上によれば，本件株式譲渡の時点において，本件株式は，一般的に，自益権及び共益権を現実に行使し得る余地を失っており，かつ，その後に自益権及び共益権を行使することができるようになる蓋然性も認められなかったというべきであるから，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には該当しないものと認めるのが相当である。オ(ア)これに対し，原告は，まず，株式の経済的価値の喪失は株式の消却といった客観的な事由をもって判断すべきであると主張する。しかしながら，株式が譲渡所得の基因となる「資産」に該当するかどうかは，当該株式の自益権及び共益権が法的に消滅しているかどうかという観点から検討するだけでは足りず，株主がこれらの権利を行使することが事実上可能かどうかといった観点や，行使した場合に実益があるかどうかといった観点からも検討を行うべきであるから，本件株式が消却されて法的に消滅するまでは本件株式が所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するという原告の主張を採用することはできない。そして，このような解釈が租税法律主義に反するものと解することもできない。
また，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，原告の指摘するとおり，金融商品会計基準は，金融資産の消滅の認識要件について，「金融資産の契約上の権利を行使したとき，権利を喪失したとき又は権利に対する支配が他に移転したときは，当該金融資産の消滅を認識しなければならない」と規定しているものと認めることができるものの，金融商品会計基準は，会社における金融商品の会計処理に適用されるものであって，個人が株式を譲渡した場合に当該株式が所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するかどうかという問題を規律するものではない上，金融商品会計基準は，金融資産の契約上の権利を喪失したときは金融資産の消滅を認識しなければならないと定めるだけで，金融資産の経済的価値がいつの時点で喪失するのか，何を基準として経済的価値の喪失を判断するのかを示すものではないから，金融商品会計基準の規定の存在をもって，株式は消却されて法的に消滅するまでは同法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当すると解することはできない。
さらに，原告が指摘する国税不服審判所平成２４年９月２５日裁決（甲９）も，本件とは争点及び事実関係を異にするものであり，上記裁決の存在をもって，株式は消却されて法的に消滅するまでは同項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当すると解することはできない。したがって，消却されるまでは本件株式が同項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するという原告の主張を採用することはできない。
(イ)また，租税特別措置法３７条の１０の２第１項は，特定管理株式が株式としての価値を失ったことによる損失が生じた場合として，特定株式会社等が解散（合併による解散を除く。）をし，その清算が結了したことと（１号），前号に掲げる事実に類する事実として政令で定めるもの（２号）を規定しており，この規定を受けて，租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項は，租税特別措置法３７条の１０の２第１項２号の規定する同項１号に掲げる事実に類する事実として，特定株式会社等が破産法の規定による破産手続開始の決定を受けたこと（租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項１号），特定株式会社等がその発行済株式の全部を無償で消滅させることを定めた会社更生法２条２項に規定する更生計画につき同法の規定による更生計画認可の決定を受け，当該更生計画に基づき当該発行済株式の全部を無償で消滅させたこと（租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項２号），特定株式会社等がその発行済株式（投資法人にあっては発行済み投資口）の全部を無償で消滅させることを定めた民事再生法２条３号に規定する再生計画につき同法の規定による再生計画認可の決定を受け，当該再生計画に基づき当該発行済株式の全部を無償で消滅させたこと（租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項３号），特定株式会社等が預金保険法１１１条１項の規定による同項の特別危機管理開始決定を受けたこと（租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項４号）を規定しているところ，本件株式譲渡の時点において，本件株式及び本件銀行について，上記各条項の規定する事実がいずれも生じていなかったことは確かである。
しかしながら，租税特別措置法３７条の１０の２は，「貯蓄から投資へ」という政策的要請の下，一般の個人投資家の利便性の向上に配慮し，株式投資を促進する環境を整備する観点から，株主や取得価額の真正性を確認できるよう適正な執行のための担保が必要であることををも踏まえ，特定管理株式等について，発行会社の清算結了等により価値を失った場合の損失が生じた場合には，これを株式等の譲渡損失とみなすという特例の規定であり，そもそも，上場されておらず，特定管理株式等に該当しない本件株式には適用される余地のないものである。また，上記各条項の規定の仕方等に鑑みても，上記各条項が，株式が無価値化する場合を一般的に規定したものと解することはできないから，上記各条項の規定する事実が生じるまでは本件株式が所得税法３３条１項の規定する「資産」に該当するという原告の主張を採用することはできない。(ウ)さらに，原告が指摘するように，預金保険法７４条１項の規定する金融整理管財人による管理を命ずる処分がされた場合でも，これにより直ちに当該処分を受けた金融機関が清算手続に移行するというわけではないことや，同法７５条１項が，同法７４条１項の規定する管理を命ずる処分がされた後も，同処分を取り消すべき場合を定めていることは確かである。
しかしながら，前記イ(イ)で説示したとおり，本件銀行に関しては，本件株式譲渡がされる以前に同項の規定する管理を命ずる処分がされた時点で，Ｅ銀行に対する一部事業譲渡等がされた後に解散して清算されることが予定されていたのであるから，同法７５条１項の規定上は管理を命ずる処分の取消しがされる余地があったからといって，本件株式が，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するものと認めることはできない。
(エ)加えて，原告が指摘するように，本件銀行については，再生型の倒産手続の一つとされる民事再生法に基づく再生手続がとられており，本件株式譲渡がされた時点では，再生計画案も作成されていなかったことも確かである（認定事実ア(ク)，ウ(ウ)）。


しかしながら，前記認定のとおり，本件銀行に対して預金保険法７４条１項の規定する金融整理管財人による管理を命ずる処分がされた平成２２年９月１０日に預金保険機構が作成してホームページに掲載した「Ａ銀行の経営破綻と今後の業務等について」と題する文書では，添付された「破綻処理の流れ」と題する本件銀行の破綻処理に係るスケジュールにおいて，本件銀行がＥ銀行に対する一部事業譲渡後，解散して清算する予定であることが明記されていたこと（認定事実ア(キ)），それから間もない同月１６日及び１７日に実施された本件銀行の債権者説明会においても，原告が解散して清算する予定であると説明されていたこと（認定事実ア(コ)），これらに加えて，上記の預金保険機構作成の文書及び本件銀行の債権者説明会における説明では，同法で保護されない債権者に対して裁判所及び監督委員の監督下で公平，公正な弁済を行うために民事再生法に基づく再生手続開始の申立てをしたとの説明がされており（認定事実ア(キ)，(コ)），現に，本件銀行の再生計画では，本件銀行の事業再建手続について何の規定も設けられず，かえって，本件銀行については，再生計画認可の決定の確定の日の１か月後の日に発行済株式の全部を無償取得し，最終的には解散し，清算手続に移行した上で，清算を結了させることを予定しているとされていたことなどからすると（認定事実ウ(ウ)），やはり，本件銀行については，再生手続開始の申立ての時点において，一部事業譲渡等を行った後に解散して清算することが予定されていたものと認めるのが相当である。そして，証拠（乙７，乙８，乙１０，乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，本件銀行のように第一種保険事故が生じた場合の破綻処理の方式については，保険金支払方式と資金援助方式という２つの方法があるところ，保険金支払方式が，預金の払戻しを中止し，原則として破産手続等の清算型倒産手続の下で金融機能が消滅するのに対し，資金援助方式は，預金の払戻しを継続し，再生手続等の再建型倒産手続の下で金融機能が継続する関係にあるため，資金援助方式の方が金融機能が継続し，混乱等の社会経済的損失が少なくなるといえること，また，弁済及び配当見込額は，金融機能が継続する資金援助方式の方が，金融機能が消滅する保険金支払方式よりも多くなり，その結果，資金援助によると見込まれる費用が，保険金の支払を行うときに要すると見込まれる費用よりも原則として少なくなると考えられているため，こうした観点から，資金援助方式を選択するのが相当であるとされているものと認められる。そうすると，本件銀行については，その破綻処理について，破綻金融機関から救済金融機関が合併等により預金を含めその事業を譲り受けることによって預金を保護するという資金援助方式が採用されたことを踏まえ，預金者保護及び金融機能の継続を図りつつ，将来的な解散及び清算に向けた破綻処理手続を進めることを目的として，民事再生法に基づく再生手続がとられたにすぎなかったものと認めるのが相当であり，本件銀行について，再建型の倒産手続である再生手続がとられたことをもって，本件銀行自身の事業の再生が予定されていたものと認めることはできないし，実際には，再生計画において本件銀行自身の事業の再生が定められる見込みはなかったものと認めることができる。
また，証拠（甲１０の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，再生手続開始決定を受けた会社の株式が取引された事例も認めることができるものの，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当するか否かの判断は個別に行われるべきものであり，前記イ(イ)で説示したとおり，本件銀行については，再生手続開始の申立てがされ，その旨の決定がされた時点において，事業の再建が予定されておらず，Ｅ銀行に対する一部事業譲渡の後に解散して清算されることが予定されており，前記エで説示したとおり，本件株式は，本件株式譲渡に先立って金融整理管財人による管理を命ずる処分がされた段階で，一般的に自益権及び共益権を現実に行使し得る余地を失っており，かつ，その後に自益権及び共益権を現実に行使し得るようになる蓋然性も認められなかったことからすると，やはり，本件株式については，本件株式譲渡の時点において，同項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」に該当すると認めることはできないというべきである。
(オ)その他，原告は，現にＣ税理士が本件銀行の再生計画の内容によっては本件株式が値上りする可能性もあると考えて本件株式を購入しているとして（甲１１），本件株式譲渡の時点で本件株式の経済的価値は失われていなかったと主張する。
しかしながら，本件株式が本件株式譲渡の時点で株式としての経済的価値を有するか否かの判断は，自益権及び共益権の有無を基準として客観的事実に基づいて判断されるべきものであり，本件株式譲渡の当事者であるＣ税理士や原告の主観的意図によって判断されるべきものではない。そして，前記イないしエで説示したとおり，本件株式は，本件株式譲渡に先立って金融整理管財人による管理を命ずる処分がされた段階で，一般的に自益権及び共益権を現実に行使し得る余地を失っており，かつ，その後に自益権及び共益権を現実に行使し得るようになる蓋然性も認められなかったのであるから，原告とＣ税理士の間で，本件株式を１株１円で譲渡され，現にその代金が支払われていたとしても，つまり，株式の譲渡としては全く有効にされていたとしても，客観的にみて，本件株式が譲渡所得の基因となる「資産」に該当するものであったと認めることはできない。
(カ)したがって，原告の主張はいずれも採用することはできず，本件株式は，本件株式譲渡の時点において，所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には該当しないものと認めるのが相当である。
２原告の平成２２年分の所得税額と本件各処分の適法性について
(1)本件更正処分について
前記判断のとおり，原告がＣ税理士に対して本件株式譲渡をした時点において，本件株式は所得税法３３条１項の規定する譲渡所得の基因となる「資産」には該当しなかったから，本件株式譲渡は，株式等に係る譲渡所得等の金額の計算の基礎に含まれないことになる。そして，前提事実によれば，原告の平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額は，別紙２記載１のとおり，４３１０万９０００円と認めるのが相当であり（不動産所得の金額，利子所得の金額，配当所得の金額，給与所得の金額，雑所得の金額の合計額である総所得金額，所得控除の額の合計額，課税される所得金額のうちの課税総所得金額，源泉徴収税額及び予定納税額は，当事者間に争いがない。），本件更正処分における納付すべき税額は上記金額と同額であるから，本件更正処分は適法である。
(2)本件賦課決定処分について


上記のとおり，本件更正処分は適法であるところ，原告が本件更正処分により新たに納付すべきこととなった税額については，その計算の基礎となった事実のうちに本件更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があると認められるものがあるとは認められないから，上記の税額については，同条に基づいて過少申告加算税が課されることになる。
そして，原告に課されるべき平成２２年分の所得税に係る過少申告加算税の額は，別紙２記載２のとおり，４５９万８０００円と認められ，本件賦課決定処分における過少申告加算税の額は上記金額と同額であるから，本件賦課決定処分は適法である。
３結論
以上によれば，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官        増    田              稔
裁判官     齊藤充洋
裁判官     佐    野    義    孝
（別紙１）
関係法   令の定   め
１所得税法関係
所得税法３３条１項は，譲渡所得とは，資産の譲渡による所得をいう旨規定している。
２租税特別措置法関係
(1)租税特別措置法（平成２６年法律第１０号による改正前のもの。以下同じ。）３７条の１０第１項は，居住者又は国内に恒久的施設を有する非居住者が，平成１６年１月１日以後に株式等の譲渡をした場合には，当該株式等の譲渡による譲渡所得については，所得税法２２条及び８９条並びに１６５条の規定にかかわらず，他の所得と区分し，その年中の当該株式等の譲渡に係る譲渡所得の金額に対し，株式等に係る課税譲渡所得の金額の１００分の１５に相当する金額に相当する所得税を課す旨規定している。
(2)租税特別措置法３７条の１０の２第１項は，居住者又は国内に恒久的施設を有する非居住者について，その有する特定管理株式（特定口座で管理されていた上場株式等が上場株式等に該当しないこととなった日以後引き続き金融商品取引業者等に開設される特定管理口座に保管の委託がされている内国法人の株式）又は特定保有株式（平成２１年１月４日において特定管理株式であった株式で同年１月５日に特定管理口座から払い出されたもののうち，同日以後その株式と同一銘柄の株式の取得及び譲渡をしていないものであることにつき一定の証明がされたもの。以下，特定管理株式と併せて「特定管理株式等」という。）が株式としての価値を失ったことによる損失が生じた場合として，①当該特定管理株式等を発行した株式会社又は投資信託及び投資法人に関する法律２条第１２項に規定する投資法人（以下「特定株式会社等」という。）が解散（合併による解散を除く。）をし，その清算が結了したこと（１号），及び，②前号に掲げる事実に類する事実として政令で定めるもの（２号）という事実が発生したときは，当該事実が発生したことは当該特定管理株式等の譲渡をしたことと，当該損失の金額として政令で定める金額は当該特定管理株式等の譲渡をしたことにより生じた損失の金額とそれぞれとみなして，この条及び租税特別措置法３７条の１０の規定その他の所得税に関する法令の規定を適用する旨規定している。
(3)租税特別措置法施行令２５条の８の２第２項（平成２２年政令第５８号による改正前のもの。以下同じ。）は，租税特別措置法３７条の１０の２第１項２号の規定する政令で定める事実として，①特定株式会社等が破産法の規定による破産手続開始の決定を受けたこと（１号），②特定株式会社等がその発行済株式の全部を無償で消滅させることを定めた会社更生法２条２項に規定する更生計画につき同法の規定による更生計画認可の決定を受け，当該更生計画に基づき当該発行済株式の全部を無償で消滅させたこと（２号），③特定株式会社等がその発行済株式（投資法人にあっては発行済み投資口）の全部を無償で消滅させることを定めた民事再生法２条３号に規定する再生計画につき同法の規定による再生計画認可の決定を受け，当該再生計画に基づき当該発行済株式の全部を無償で消滅させたこと（３号），及び，④特定株式会社等が預金保険法１１１条１項の規定による同項の特別危機管理開始決定を受けたこと（４号）を規定している。
３国税通則法関係
(1)国税通則法６５条１項は，法定申告期限内に確定申告書が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づいて納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨，同条２項は，前項の規定に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額（同項の修正申告又は更正前に当該修正申告又は更正に係る国税について修正申告書の提出又は更正があったときは，その国税に係る同条３項1号の規定する累積増差税額を加算した金額）がその国税に係る期限内申告税額に相当する金額と５０万円とのいずれか多い金額を超えるときは，同条１項の過少申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額（同項に規定する納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする旨，同条４項は，同条１項又は２項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，上記各項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，上記各項の規定を適用する旨，それぞれ規定している。
(2)国税通則法１１８条１項は，国税（印紙税及び附帯税を除く。）の課税標準を計算する場合において，その額に１０００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨，同条３項は，附帯税の額を計算する場合において，その計算の基礎となる税額に１万円未満の端数があるとき，又はその税額の全額が１万円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨，それぞれ規定している。


(3)国税通則法１１９条１項は，国税（自動車重量税，印紙税及び附帯税を除く。）の確定金額に１００円未満の端数があるとき，又はその全額が１００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨，同条４項は，附帯税の確定金額に１００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満（加算税に係るものについては，５０００円未満）であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる旨，それぞれ規定している。
４預金保険法関係
(1)預金保険法２条４項は，「破綻金融機関」とは，業務若しくは財産の状況に照らし預金等の払戻し（預金等に係る債務の弁済をいう。以下同じ。）を停止するおそれのある金融機関又は預金等の払戻しを停止した金融機関をいう旨規定している。
(2)預金保険法４９条２項１号は，預金等の払戻しについて預金保険機構と金融機関及び預金者等の間に成立する保険関係においては，金融機関の預金等の払戻しの停止を保険事故（以下「第一種保険事故」という。）とする旨規定している。
(3)預金保険法７４条１項は，内閣総理大臣は，金融機関がその財産をもって債務を完済することができないと認める場合等に，当該金融機関に対し，金融整理管財人による業務及び財産の管理を命ずる処分（以下「管理を命ずる処分」という。）をすることができる旨，同条３項は，管理を命ずる処分を受けた金融機関は破綻金融機関とみなす旨，同条５項は，金融機関は，その財産をもって債務を完済することができないとき等には，その旨及びその理由を，文書をもって，内閣総理大臣に申し出なければならない旨，それぞれ規定している。(4)預金保険法７５条１項は，内閣総理大臣は，管理を命ずる処分について，その必要がなくなったと認めるときは，当該管理を命ずる処分を取り消さなければならない旨規定している。
(5)預金保険法７７条１項は，管理を命ずる処分があったときは，被管理金融機関を代表し，業務の執行並びに財産の管理及び処分を行う権利は，金融整理管財人に専属する旨，同条２項は，内閣総理大臣は，管理を命ずる処分と同時に，１人又は数人の金融整理管財人を選任しなければならない旨，それぞれ規定している。
(6)預金保険法８７条１項（平成２５年法律第４５号による改正前のもの。以下同じ。）は，銀行等である被管理金融機関がその財産をもって債務を完済することができない場合には，当該被管理金融機関は，会社法の規定にかかわらず，裁判所の許可を得て，資本金の額の減少（１号），事業の全部又は重要な一部の譲渡（２号）及び解散（３号）を行うことができる旨，同条３項は，金融整理管財人は，会社法等の規定にかかわらず，裁判所の許可を得て，被管理金融機関の取締役，会計参与，監査役又は会計監査人を解任することができる旨，同条４項は，前項の規定により被管理金融機関の取締役，会計参与，監査役又は会計監査人を解任しようとする場合において，解任により法律又は定款に定めた取締役，会計参与，監査役又は会計監査人の員数を欠くことになるときは，金融整理管財人は，会社法等の規定にかかわらず，裁判所の許可を得て，被管理金融機関の取締役，会計参与，監査役又は会計監査人を選任することができる旨，それぞれ規定している。
(7)預金保険法１０２条１項３号（平成２５年法律第４５条による改正前のもの。以下同じ。）は，内閣総理大臣は，破綻金融機関に該当する銀行等であって，その財産をもって債務を完済することができないものについて，同法１０１条から１１９条までの規定に定める措置が講ぜられなければ，我が国又は当該金融機関が業務を行っている地域の信用秩序の維持に極めて重大な支障が生ずるおそれがあると認めるときは，金融危機対応会議の議を経て，当該措置を講ずる必要がある旨の認定を行うことができる旨規定している。(8)預金保険法１１１条１項は，内閣総理大臣は，同法１０２条１項３号の規定する措置に係る認定と同時に，預金保険機構が当該認定に係る銀行等の株式を取得することの決定（特別危機管理開始決定）をするものとする旨規定している。
(9)預金保険法１３９条１項は，内閣総理大臣は，一部のものを除き，この法律による権限を金融庁長官に委任する旨規定している。
以上
（別紙２）
本件    各処    分の    根拠
１本件更正処分の根拠（原告の平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額等）(1)総所得金額                                    ７５０８万１３６６円上記金額は，次のアないしオの各金額の合計額である。ア不動産所得の金額                    マイナス７６万０７９５円上記金額は，原告が本件修正申告書に記載した不動産所得の金額と同額である。
イ利子所得の金額                              １１８３万６４３２円上記金額は，原告が本件修正申告書に記載した利子所得の金額と同額である。
ウ配当所得の金額                                  ５３万５２６３円上記金額は，原告が本件修正申告書に記載した配当所得の金額と同額である。
エ給与所得の金額                              ５０１１万３００１円上記金額は，原告が本件修正申告書に記載した給与所得の金額と同額である。
オ雑所得の金額                                １３３５万７４６５円上記金額は，原告が本件修正申告書に記載した雑所得の金額と同額である。
(2)株式等に係る譲渡所得等の金額（未公開分）
２億４９３８万２６００円
上記金額は，原告が平成２２年３月５日付けの株式譲渡契約に基づいてＤに対して本件銀行の株式９５０株を譲渡した際の収入金額３億１８２５万円から，同株式の取得費６８８６万７４００円を差し引いた金額である。(3)所得控除の額の合計額                        ２９８万６６９０円上記金額は，原告が本件修正申告書に記載した所得控除の金額と同額である。
(4)課税される所得金額
ア課税総所得金額                              ７２０９万４０００円上記金額は，前記(1)の総所得金額７５０８万１３６６円から上記(3)の所得控除の額の合計額２９８万６６９０円を控除した後の金額（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）である。
イ株式等に係る課税譲渡所得等の金額      ２億４９３８万２０００円上記金額は，前記(2)の株式等に係る譲渡所得等の金額について，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額である。
(5)申告納税額                                    ４５５７万７４００円上記金額は，次のアの算出税額からイの源泉徴収税額を控除した後の金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）である。


平成３０年５月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３０年（ワ）第７９０６号承継参加申立事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１９日
判         決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
参加人は，原告に対し，別紙特許権目録記載１ないし３の特許権につき，特許法７４条１項を原因とする移転登録手続をせよ。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，原告が，脱退被告の地位を承継した参加人に対し，参加人が登録名義を有する別紙特許目録記載１ないし３の特許権（以下「本件特許権１」などといい，併せて「本件各特許権」という。また，同特許権に係る特許をそれぞれ「本件特許１」などといい，併せて「本件各特許」という。）が，いわゆる冒認出願に対して設定登録されたものであると主張して，特許法７４条１項に基づき，同特許権について移転登録手続をすることを求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，枝番の記載は特記しない限り省略する。）
⑴当事者
ア原告は，コンピュータシステムの企画・開発・販売及び保守に関する業務等を目的とする株式会社である。
イ脱退被告は，総合的なコンピュータシステムを利用した情報ネットワークのコンサルティング等を目的とする株式会社である。
ウ参加人は，平成３０年２月１９日，脱退被告から特定承継により本件各特許権の移転登録を受けた株式会社である（丙１ないし３）。参加人は，上記承継を原因として，同年３月１３日付けで承継参加の申出をし，原告が，同月１９日に行われた本件第２回口頭弁論期日において，脱退被告の脱退を承諾したため，脱退被告は同訴訟から脱退した。
⑵脱退被告による特許出願及びその登録
脱退被告は，①本件特許１に係る特許請求の範囲の請求項１ないし１３に係る発明（以下「本件発明１」という。）について平成２７年１２月２８日に特許出願し，平成２８年８月５日に登録され，②本件特許権２に係る特許請求の範囲の請求項１ないし１３に係る発明（以下「本件発明２」という。）について平成２７年６月２２日に特許出願し，平成２８年１２月１６日に登録され，③本件特許権３に係る特許請求の範囲の請求項１ないし１１に係る発明（以下「本件発明３」といい，本件発明１及び２と併せて「本件各発明」という。）について平成２７年６月２２日に特許出願し，平成２９年２月１７日に登録された（甲４ないし６，１９）。
⑶脱退被告から参加人への移転登録
参加人は，本件各特許権について，脱退被告から平成３０年２月１９日受付で移転登録を受け，本件各特許権の登録名義人となった（丙１ないし３）。
３争点
原告は，本件各発明に係る特許を受ける権利を有するか。
第３争点に対する当事者の主張
１原告の主張
⑴ア    原告の従業員であるＡらは，平成２３年６月２３日，スマートフォン用のＡＲ（拡張現実）エンジンである「ＡＲｍｅ」を開発した。もっとも，当初のＡＲｍｅは，特定の画像にスマートフォンをかざした際，それにつき一つのコンテンツのみを表示するエンジンであった。
そこで，原告の従業員であるＢ，Ｃ及びＤは，遅くとも平成２３年７月１１日，ＡＲｍｅの演出のバリエーションを増やすべく，それをカスタムする形で，特定の画像にスマートフォンをかざした際，複数のコンテンツを連続して合成表示することができるソフトウエアである，「ＡＲｍｅセカンドコンテンツ機能」を発明した。また，上記Ｂ，Ｃ及びＤは，遅くとも同年１０月１３日，ＧＰＳ信号を使い，スマートフォン使用者の現在いる位置の周囲の情報を自動的にＡＲ表示するソフトウエアである，「ＡＲｍｅロケーションベース機能」を発明した。さらに，上記Ａ及びＤは，遅くとも同年１２月６日，目的地を入力すると，現在地から目的地までカメラに写している映像に方向を示す矢印が表示され，当該矢印に従って進むと，目的地に到着することができるものであり，さらには目的地までの距離，到着までの残り時間も付加情報として表示されるソフトウエアである，「ＡＲｍｅナビゲーション機能」を発明した（以下，これらの３つの機能を併せて「本件３機能」という。）。ＡＲｍｅに本件３機能が追加搭載されたものが「ＡＲｎａｖｉ」である。イＡＲｍｅとＡＲｎａｖｉは，別紙「本件特許権１の構成要件」，「本件特許権２の構成要件」，「本件特許権３の構成要件」（以下，これらを併せて「対比表」という。）のとおり，本件各発明の構成要件を充足する。
⑵原告は，上記従業員から，本件各発明がされると同時に，本件各発明に係る特許を受ける権利を譲り受けた。
⑶よって，原告は，参加人に対し，特許法７４条１項に基づき，本件各特許権の移転登録手続を求める。
２参加人の主張
否認し，又は争う。
原告の全主張を総合しても，原告が誰を本件各発明の発明者と主張するのか特定できない。本件各発明は，いずれも脱退被告の従業員であるＥが発明したものであるから，原告は，本件各発明の特許を受ける権利を取得していない。また，原告は，ＡＲｍｅ及びＡＲｎａｖｉの具体的構成を明らかにしていないから，本件各発明との対比の前提を欠くものであるし，別紙対比表によると，本件各発明のいずれの構成要件も充足していない。
第４当裁判所の判断


平成２６年２月１９日判決言渡
平成２４年（行ウ）第８７７号不許可処分取消請求事件
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
東京都知事が原告に対して平成２４年５月２４日付けでした賃貸人原告，賃借人参加人間の別紙１物件目録記載の土地の賃貸借契約の解約の申入れについてした不許可処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，その所有する農地である別紙１物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を参加人に対して賃貸（以下，これに係る契約を「本件賃貸借契約」という。）をしているところ，①参加人が，本件土地のごく一部を家庭菜園として利用するのみで，その大部分につき耕作を行うことなく放置し荒れるに任せるなどしていた，②本件土地は市街化区域内にあり，平成４年以降，固定資産税につきいわゆる宅地並み課税がされ，その税額が借賃の額を大きく上回るいわゆる逆ざや状態となっていて，原告の持ち出しが続いていたなどの事情があり，農地法（以下「法」という。）１８条２項１号又は５号所定の農地の賃貸借の解約の申入れをすることを許可すべき事由があるにもかかわらず，東京都知事が原告の同条１項に基づく本件賃貸借契約の解約の申入れをすることについての許可の申請に対してこれを許可しないとの処分（以下「本件処分」という。）をしたとして，同処分の取消しを求めた事案である。
１関係法令等の定め
別紙２「関係法令の定め」に記載したとおりである（なお，同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）
２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除いて，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，宗教法人である。
(2)本件土地について
原告は，本件土地を所有している。
本件土地は，市街化区域内にある農地であるが，生産緑地地区の区域内にない。
本件土地は，その北側の道路とは網等をもって画されており，道路に至るには，西側に隣接する原告が所有し参加人以外の者の耕作に係る土地の南端に開設された通路を通行するものとされている（甲５，１２，１４，乙４，７）。
(3)本件賃貸借契約等
参加人の父は，昭和１０年頃，原告から本件土地を賃借し，同土地において耕作を開始した（弁論の全趣旨）。
参加人の父の死亡により参加人の母が本件土地についての賃借権を相続により取得し，その後の昭和５６年に，参加人は，上記賃借権を相続により取得し，以後，同土地の少なくとも一部において耕作を行ってきた（甲１３，弁論の全趣旨）。
参加人は，本件土地において，自家消費用等の作物を栽培するなどしている（甲１，１３，乙４）。
参加人は，平成４年以降，別紙３「本件土地の固定資産税額・地代額等」のとおり，本件土地の借賃として年額５万円を供託している。
(4)逆ざや状態
本件土地は生産緑地地区の区域内にないため，平成４年度以降，本件土地に対して課する固定資産税の課税標準となるべき価格については類似宅地の固定資産税の課税標準とされる価格に比準する価格によって定められるべきものとされ，宅地並み課税がされて，本件土地に対して課される固定資産税の額が本件土地の借賃の額を上回る逆ざや状態が生じている。(5)解約の申入れをすることについての許可の申請原告は，平成２４年２月２３日付けで，東京都知事に対し，法１８条１項の規定に基づき，本件賃貸借契約の解約の申入れをすることについての許可の申請をした。
(6)本件処分
東京都知事は，平成２４年５月２４日付けで，原告が本件賃貸借契約の解約の申入れをすることを許可しないとする本件処分をした。
(7)審査請求
原告は，平成２４年７月１３日付けで，本件処分について審査請求をした。
(8)裁決
農林水産大臣は，平成２４年１１月１３日付けで，上記(7)の審査請求を棄却する裁決をした。
(9)本件訴えの提起
原告は，平成２４年１２月２８日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点等
本件における争点は，本件処分の適法性であり，具体的には，本件において，原告が農地の賃貸借の解約の申入れをすることについて法１８条２項１号又は５号所定の許可の事由に該当する事情があると認められるかであり，この争点に関する当事者の主張の要旨は，次のとおりである。
（原告の主張の要旨）
(1)本件においては，以下の①ないし④の事情が存在し，法１８条２項１号又は５号に基づき解約の申入れを許可すべきであったのにもかかわらず，本件処分は上記各号の解釈を誤り不許可にしたもので違法なものである。①本件土地は袋地で，本件土地にたどり着くには現在耕作に供されている隣接地の際を事実上通るほかなく（甲５の写真１ないし３），効率的な利用など不可能な状況が長期間にわたっている。
②本件土地は，農地の宅地化を促進し市街化を図る市街化区域内にあり，平成４年以前から別紙３「本件土地の固定資産税額・地代額等」のとおり，公租公課額が供託地代額５万円を大きく上回るという逆ざや状態となっており，直近では毎年約６０万円の原告の持ち出しが続いている。なお，地代の増額請求ができないことについては，最高裁平成８年（オ）第２３２号同１３年３月２８日大法廷判決・民集５５巻２号６１１頁（以下「平成１３年最高裁判決」という。）が判示している。
③参加人は，平成元年以前から本件土地のごく一部を家庭菜園として気の向くままに利用するのみで，大部分の土地は耕作を行うことなく放置し荒れるに任せている（甲５）。このような耕作権の放棄状態は２０年以上継続しており，参加人が本件土地を占有しているのは，原告から理由のない多額の離作料等の支払を受けることを目的とするもので，法２条の２の明記する農地について賃借権等を有する者の責務からすると，参加人に保護すべき権利は存在せず，参加人の本件土地の利用は，信義誠実原則に反した行為であることが明らかである。
④本件土地は，原告の墓地に接しており，公簿上７８３平方メートル（約２４０坪）もの広さを有し，様々な有効利用が可能である。原告は，現時点において本件土地の返還を受けなければならない具体的な計画を策定するに至ってはいないが，檀家と相談しながら市街化区域及び周辺環境にふさわしい柔軟な利用を行っていく予定である。


なお，農業収益が存在しない本件土地に係る本件賃貸借契約の解約には離作補償の問題は発生しないというべきであるが，原告は同解約に当たり，参加人に対し５００万円を離作補償として支払う用意がある。(2)法１８条２項１号の該当性に関する被告の主張について被告は，参加人が本件土地の一部を農地として使用しているので，賃貸人と賃借人の関係を持続することが客観的に見て不能とされるような信義誠実の原則に反した行為は存しない旨主張するが，土地の一部でも農地として使用していればなぜそのような結論に至るのか理解し難い。問題とすべきは，一部でも使用しているか否かではなく，具体的な使用態様であり，したがって，本件においては参加人の本件土地の具体的な使用態様が検証されねばならない。参加人は，昭和１４年生まれで，サラリーマンのときに本件土地の賃借権を相続し，その後定年退職した。後継者はおらず，耕作等の労務に携わることのできる者は，参加人だけであり，その結果，本件土地の使用もわずかな部分にとどまり，自家消費用として耕作も気の向くままに行われている。したがって，本件土地からの明確な収穫高もなく（乙４の４枚目（「１８条申請土地状況調査調書」）の「普通収穫高」の欄に収穫高の記載がない。），本件土地の大部分は荒れたまま放置され，この状態が２０年以上も継続している。参加人は，本件土地の耕作権を放棄しているとみることもできる。また，年額５万円の地代供託も２０年以上に及んでいる。以上の使用状況は，賃貸借契約における継続的信頼関係を根底の部分において損なうものであり，逆ざや状態の下で原告が毎年６０万円以上の負担を強いられている現状を加味したときに，原告と参加人は，賃貸人と賃借人の関係を維持することが客観的に不可能な状態にあることは明らかである。
特に，平成２１年法律第５７号による法（農地法）の改正で，法１条の目的まで大きく変更され，法２条の２が新設されて，他者の利用の機会を排除して当該農地を独占的に利用できる立場にある賃借人等について「当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保するようにしなければならない。」との責務が明示され，その審議の際，衆参両議院で関連する附帯決議もされたが，参加人の本件土地利用は，上記責務に真っ向から違反するものであり，参加人の土地利用が信義に反するものであることは疑問の余地がない。なお，参加人が何故に２０年以上も実質不耕作状態で本件農地を占有し続けてきたかについて一言触れておく。参加人は，元サラリーマンで，農業を生業としたことはなく，現在も「農地の適正かつ効率的な利用」などとは無縁な生活を送っている。参加人が本件土地の占有を継続している唯一の動機は，原告から本件土地の時価の約３割相当の高額な離作料若しくは土地所有権を獲得できるという期待である（乙４の５枚目（「農地法１８条に係る論点表」）の論点６（参考事項）の「相手方の主張・反論」，同９枚目（「会議録」）の事務局による「借人が一番望んでいることは，離作補償として３割位の面積の土地を得て農業を継続することです。」との説明）。このような法の目的から外れる意図で本件土地の一部を気の向くままに使用し続ける参加人の行為は，権利の濫用というべきもので，参加人には保護される権利自体が存在しない。
以上より，本件については，法１８条２項１号に該当するもので，本件処分は取り消されなければならない。
(3)法１８条２項５号の該当性に関する被告の主張についてア(ｱ)本件土地は袋地で，第三者の賃借地の際（人１人がようやく通れる通路幅しかない。甲５の写真２）を通ってのみ本件土地にたどり着くことができる。したがって，そもそも，機械営農は不可能で（乙４の４枚目（「１８条申請土地状況調査調書」）の「高性能の機械営農」の欄が「不可能」となっている。），７８３平方メートルの本件土地利用は元サラリーマンである参加人の人力を頼りにするしかなく，本件土地の効率的利用など到底望むべくもない状況である。本件土地が袋地であるという制約は，農地の効率的使用の可能性を見極める上で重要な要素である。
(ｲ)この点，被告は，乙７の写真（平成２５年７月９日撮影）を提出し，通行の支障となっていると原告が主張する樹木は既に伐採され存在しておらず，人１人がようやく通れる通路幅を通ってのみ本件土地にたどり着くことができる状況にはない旨主張する。確かに，甲５の写真１ないし３と乙７を比較すると，樹木が伐採されたようであるが，原告の指摘により，急きょ通路付近の樹木を伐採し多少通行できる形を取り繕っただけのことで，依然として営農機械などの搬入は到底困難な状況に変化はない（甲１２）。また，慌てて樹木を伐採した参加人の行動は，遡って本件土地が不耕作状態であった事実を認める結果ともなっている。そもそも参加人は，平成４年以前から（遡ればサラリーマンであった参加人が本件の借地権を相続した昭和５６年頃からと推測される。），本件土地の耕作管理を放棄しており，現在本件土地には多くの樹木が育ち根を広げている。したがって，本件土地を耕作可能な状態とするためには，それらを伐採し，根を掘り出すところから始めなければならず（甲５の写真５，８ないし１０，１４，１８ないし２０），しかるべき農機等の搬入・搬出，さらには伐採樹木の搬出が必要となり，この度の出入口の樹木の伐採などで到底対応できるものではない。しかも，乙７及び甲１２の写真手前に撮影されている耕作地は第三者が原告から借地しており，参加人が同借地を通行できる正式な権利を有しているものではない。また，本件土地に関し農業を担えるのは昭和１４年生まれの参加人だけであることは既に述べたとおりである。この度，参加人は，本件土地へ通じる出入口付近の樹木を伐採したが，客観的な事実は，同人が本件土地を適正かつ効率的に利用することが極めて困難な状況にあることを示している。
行政処分の違法性判断の基準時は処分時であり，本件では平成２４年５月２４日である（甲５の写真１ないし３の状態）。したがって，本件処分時以降に本件土地の利用状況に変化があったとしても，本件処分の違法性判断に格別影響するものではない。


(ｳ)参加人による本件土地の利用の状況等は，前記(1)③及び(2)に述べたとおりであるところ，甲１４によれば，本件土地の登記簿上の面積に対する参加人の耕作面積の割合は２４．８パーセントであることになるが，被告は，これに対し，単純に登記簿上の面積と作付面積とを比較して農地の利用状況を論じることは，農地の利用実態に即していないと反論する。原告も厳密な定義を前提に「耕作面積」を主張しているものではないので，被告が耕作には作業用の通路部分や境界線からある間隔が必要と考えたとしても，一般論としてそれに反対するものではない。しかし，現実の耕作についていかほどの作業用の通路部分が必要であり境界線との間隔はどの程度のものかは，本件土地に隣接して耕作されている土地によって明らかとなるところ（甲１４の写真１３ないし１５），同土地では，作業用の通路部分が判明できないほどに耕作として利用されており，また，境界線との間隔も道路部分しか判別できず，約１メートルも確保されているとは見えない。しかも，参加人によれば，本件土地の実測面積は縄延びがあり８４５平方メートルとなっているというのであり，そうであるとするなら，作業用の通路部分や境界線との間隔を加味したとしても，本件土地の実測面積に対する耕作面積の割合は，原告の主張と大きく異なることはないことになる。いずれにせよ，本件土地の利用実態が，法２条の２によって農地権利者の責務とされた「適正かつ効率的な利用の確保」から大きくかけ離れたものである事実は，雑草一つなく隅々まで肥培された隣接農地と本件土地を比較することによって一目瞭然である。
イ(ｱ)原告は現在本件土地利用について具体的に明示できるプランを持っていないことは事実であるが，明示できるプランがないことだけで法１８条２項５号の適用が否定されるものではない（農地法関係事務に係る処理基準（平成１２年６月１日付け１２構改Ｂ第４０４号農林水産事務次官依命通知）。乙５。以下「処理基準」という。）第９の２(4)（「法第１８条第２項第５号の判断基準」）も，具体的に明示できるプランの存在などを求めておらず，かえって，平成２１年の法の改正に伴って改正された処理基準の当該部分（甲１１）においては，「個別具体的な事案ごとに様々な状況を勘案し，総合的に判断する必要がある」，「賃貸借の解約等を認めることが農地等の適正かつ効率的な利用につながると考えられる場合には積極的に許可を行うべきである。」とされ，極めて有用かつ弾力的に運用ができるものとなっている。）。そもそも原告が具体的利用プランを持ち合わせていないのは，平成元年頃から高額・理不尽な離作料を要求し続ける参加人から本件土地の返還を受けられる見通しが立たなかった結果である。本件土地は市街化区域農地で，宅地並み課税によって宅地化の促進が求められている。その意味では，市街化区域農地であること自体が賃貸借契約の解約による多様な利用可能性を示している。
(ｲ)被告は，原告が賃貸借契約の解約後に農地として使用していないことを前提として解約の許可申請をする場合には，法１８条２項２号に該当することを理由として申請すべきだから，同項５号は解約後も農地として使用することを前提としたものと解すべきと主張する。しかし，同項２号が農地として使用しないことを前提としているからといって，同項５号を農地としての使用を前提としたものとの解釈が導かれるものではないし，そのような制約もないというべきである。いうまでもなく，同号は，同項１号ないし４号に該当しない場合であっても，解約許可制度の趣旨から，当該具体的事情からは許可することが相当と考えられる場合に許可できるようにしたいわゆる一般条項であり，同項１号と同様同項５号によって農地の賃貸借契約の解約が認められる場合の賃貸人の立場は種々あり得る。解約によって返還を受けた農地を賃貸人が引き続き農地として使用する場合もあり，他方，返還された農地を農地としての使用を止める場合もあることは想像に難くない。同項２号が存在するからといって，同項５号を「解約後農地としての利用を前提としている」などと解釈すべき必然性はなく，そのように解すると一般条項としての同号の存在意義が全て失われてしまう。また，被告の解釈は，平成１３年最高裁判決が前提とした同号の解釈にも反するものである。さらに，同項２号は，具体的な転用計画があり，転用許可が見込まれ，かつ，賃借人の経営及び生計状況や離作条件等からみて，賃貸借契約を終了させることが相当と認められる場合であり（処理基準の第９の２(2)），そのような条件を充たしていない賃貸人が５号に該当する場合もあり得るのであるから，この意味でも被告の解釈はとり得ない。(ｳ)被告は，本件賃貸借契約の解約を認めることが本件土地の適正かつ効率的な利用につながるとはいえないと主張する。参加人が本件土地を効率的に利用しているのなら，正当事由の有無の判断において，賃貸人側の適正かつ効率的な利用に関して検討することは必要であろう。しかし，本件のようにそもそも適正かつ効率的な利用がされていない事案では，法の趣旨に沿って維持管理されていない本件土地の賃貸借契約を維持すること自体が法に反するものである。本件土地は市街化区域にある約２４０坪のまとまったもので，墓地と住宅地に隣接しており，檀家，近隣及び地域にとって価値のある使用形態は幾らでもあり，解約手続の進展に合わせ包括寺院や檀家と綿密に打合せを行って本件土地の利用計画を現実化していくことになる。いかなる利用であっても，現在の参加人の利用（耕作権の放棄）を上回る適切かつ効率的な利用につながることは明らかである。換言すれば，本件土地は宅地化が促進されている市街化区域農地であるというだけで，解約後の適正かつ効率的な利用が認められるべきものである。まして，本件のように参加人によって法の趣旨に沿った利用がされていない事案においてはなおさらである。ウ(ｱ)逆ざやに関し，法１８条２項５号の該当性を否定する被告の主張は誤りである。


原告は，逆ざやだからといって，「賃借人が農地を適正かつ効率的に利用していない」などと主張するものではない。両者は別問題であり，換言すれば，仮に「賃借人が農地を適正かつ効率的に利用していても」，逆ざやの場合には同号の正当事由に該当すると主張しているものである。被告は，平成１３年最高裁判決において，同号に関する判示部分は，逆ざや状態の解消の手段が別途存在することを傍論として示したものにすぎず，同号の解釈に関する先例としての意義を有するものではないと主張する。確かに既判力の及ばない傍論に違いないが，小作農の保護という法の目的を貫徹して宅地並み課税を理由とする小作料の増額請求を認めず，しかし，同時に市街化区域農地の宅地化の促進という宅地並み課税の目的は，逆ざや現象の解消を農地所有者からする賃貸借契約の解約によって解決すべきとした道筋は，極めて重要な傍論である。そのことは，最高裁判所判例解説ほかの判例評釈（甲８ないし１０）においてもうかがわれ，今後の許可事務の取扱い，不許可処分を争う行政訴訟への影響が注目されている。平成１３年最高裁判決の事案と比較しても，本件土地においては，年間固定資産税等は供託金額５万円の１３．１４倍となっており，小作料との差が６．１５倍又は８．１３倍であった上記の事案よりも格段に賃貸人原告の負担が重くなっている。(ｲ)被告は，平成１３年最高裁判決当時は，法２条の２の責務規定は存しなかったのであるから，平成２１年の農地法改正後の事案については同判決の射程範囲は及ばず，同判決から直ちに逆ざや状態をもって法１８条２項５号に該当すべきものとすべきということはできないと主張する。しかし，法２条の２の新設によって，平成１３年最高裁判決の射程が本件に及ばなくなることはあり得ない。法１８条２項５号に基づく解約を行う賃貸人の立場は種々で，解約後農地として使用する場合もあれば，農地として使用しない場合もあることは，前記のとおりである。本件処分が取り消され，原告が所有権に基づき自ら使用することが現実化したときに，原告が農地以外のものとして利用しようとするなら，農業委員会に農地転用届出をすることになる（法４条１項７号）。また，仮に引き続き農地として利用する場合には，法２条の２により農業上の適正かつ効率的な利用を確保する責務が原告に課せられることになる。同条の新設は，平成１３年最高裁判決の射程に何ら影響するものではない。(ｳ)被告は，参加人は平成４年に本件土地を生産緑地地区に指定されることに同意しており，原告は本件土地について生産緑地地区指定の申請を行うことで，本件土地の宅地並み課税を免れることができたにもかかわらず，当該申請を行わなかったもので，逆ざや状態は原告が招いたものであると主張する。
都市計画に生産緑地地区を定めることができ，生産緑地地区に関する都市計画案の申請には賃借人の同意が必要である（生産緑地法３条２項）。これは，都市計画において生産緑地地区の指定を受けることで，当該賃借人に当該農地の管理義務が発生し（同法７条１項），３０年間の営農義務を負担することになるからである（同法１０条）。他方，農地所有者が生産緑地地区の指定申請をしないことについては，賃借人に何らの権限が認められていない。農地所有者が上記指定申請をしなくても，賃借人に格別の不利益がないからである。また，農地所有者に生産緑地地区指定の申請義務もなく，本件で原告が生産緑地地区指定の申請をしなかったからといって，宅地並み課税となる以上に格別不利益を被るわけではない。生産緑地地区指定の申請をするかどうかは，当該市街化区域内農地を将来的にどのように利用するかという当該農地所有者の生活設計の問題である。
そもそも，生産緑地法３条１項に「市街化区域内にある農地等で，次に掲げる条件に該当する一団のものの区域については，都市計画に生産緑地地区を定めることができる。」となっており，都市計画決定権者の都市計画上の判断によって指定が検討されるもので，農地所有者に申請権があるものではない。したがって，生産緑地法３条所定の要件を充足し，農地所有者が希望申請しても，当然に都市計画が変更されるものではない。以上の生産緑地地区指定制度の建付けの中で，原告が生産緑地地区の指定申請をしなかったので逆ざや状態を招いたといわれる理由は存しない。そもそも逆ざや状態は，生産緑地地区指定申請の問題ではなく，平成３年に生産緑地法及び地方税法が改正され，平成４年度以降，三大都市圏の特定市の全ての市街化区域について宅地並み課税が行われるようになった結果である。被告の主張は，生産緑地地区指定制度の建付けを無視し，逆ざや状態が宅地並み課税の結果であることの理解を欠如したものである。
被告は，原告は自らの意思で逆ざや状態を招いているのであるから，逆ざや状態をもって農地の賃貸借契約の正当の事由に該当すると解するのは農地法の趣旨に反すると主張するが，上記に述べたところからすれば，原告が生産緑地地区指定申請をしなかったことで原告が不利益を受ける理由は存しないというべきであるし，本件において，逆ざや状態をもって原告が賃貸借契約解約の正当の事由に該当すると主張することは，農地法の趣旨に沿うことはあっても反するものではない。(ｴ)被告は，賃借人が生産緑地地区の指定申請に同意している本件には，その同意のなかった事案である平成１３年最高裁判決の射程は及ばない旨を主張するが，被告の同判決の理解は誤っている。同判決は，農地所有者の生産緑地地区指定申請の有無や賃借人の上記申請への同意の有無にかかわらず，農地法と宅地並み課税との間に規範的な矛盾を認めず，農地である以上，小作農の保護という法の目的を貫徹し，宅地並み課税を理由とする小作料の増額請求を認めず，他方，市街化区域農地の宅地化の促進という宅地並み課税の目的は，逆ざや状態の解消を期待する農地所有者からする賃貸借契約の解約によって解決すべきものとしたものであり，本件もまさに，同判決の射程範囲内にある。同判決を被告のように限定的に解すべきでないことは，同判決と同日付けの最高裁判決（最高裁平成９年（オ）第１１３８号同１３年３月２８日大法廷判決・甲１５）が，農地所有者が生産緑地地区の指定を希望したのに賃借人がこれに同意しなかったという事情のなかったという事案においても，同様な判断をしていることからも明らかである（なお，平成１３年最高裁判決を，被告のように限定的に理解している判例評釈もない。）。平成１３年最高裁判決の射程範囲に関する被告の主張の誤りは，農地所有者に生産緑地地区指定申請の申請権も申請義務もなく，農地所有者が希望し申請しても当然に都市計画が変更されるものではないという制度設計を理解せず，逆ざや状態の発生が宅地並み課税の結果であることを見落として農地所有者が生産緑地地区指定の申請をしなかったからと誤解したところにある。


エ被告は，昭和５６年に参加人が本件土地耕作権を相続する際に相続税を納付したので，本件土地の賃貸借契約の許否の判断にはこの事情が加味されねばならないと主張する。しかし，相続税の納付は「相続」の結果であり，本件処分が違法か否かの判断とは無関係である。異質なものを無理矢理関係づけようとする被告の意図は理解し難い。
（被告の主張の要旨）
(1)法１８条２項１号の該当性について
ア法１８条２項１号は，「賃借人が信義に反した行為をした場合」を解約申入れの許可事由としている。これは，農地等の賃貸借は当事者間の信頼関係を基調とする継続的な契約関係であることから，賃借人が信義に反した行為をした場合，その契約関係を解消することがやむを得ないとして許可するという趣旨である。「賃借人が信義に反した行為をした場合」とは，特段の事情がないのに，通常賃貸人と賃借人の関係を持続することが客観的にみて不能とされるような信義誠実の原則に反した行為をいうものと解され，賃借人の賃料の滞納，無断転用，田畑転換等の用法違反，無断転貸，不耕作，賃貸人に対する不法行為等の行為がこの場合に該当する（処理基準（乙５）第９の２(1)，乙６）。
イ原告は，参加人が本件土地の大部分の土地について耕作を行うことなく放置し荒れるに任せており，「信義に反した行為」が存すると主張する。しかし，原告も認めるとおり，参加人は本件土地の一部を利用しているのであり（甲５），参加人には耕作継続の意思があり（乙４の５枚目（「農地法第１８条に係る論点表」）の論点３（営農関係）の「相手方の主張・反論」），参加人が耕作権を放棄しているものではなく，本件土地が完全な不耕作状態となっているものではない。参加人が本件土地を一部でも農地として使用している現状においては，賃貸人と賃借人の関係を持続することが客観的にみて不能とされるような信義誠実の原則に反した行為は存しない（なお，原告が参加人は本件土地の一部しか利用していないとの主張を裏付けるものとして提出した甲１４においては，本件土地について参加人が耕作している面積は合計１９４．７９平方メートルであり，本件土地の登記簿上の面積７８３平方メートルの約２４．８パーセントに当たるとされている。しかし，甲１４における本件土地の耕作面積は，８つの部分の作付面積を単純に合算したものであるが，各部分に作付けをするには管理作業を行うための通路部分が必要であり，同部分は耕作に不可欠であることから耕作面積に含めるべきものである。また，通常，農地を隣地との境界線まで耕作することはなく，境界線から少なくとも約１メートル程度は間隔を空けて耕作するから，本件土地の境界線から一定程度後退させた部分の面積を耕作可能面積として，これと作付面積とを比較する必要がある。単純に登記簿上の面積と作付面積とを比較して農地の利用状況を論じることは，農地の利用実態に即していない。）。
したがって，原告の主張に係る上記の事由は，１号には該当しない。ウ原告は，参加人が本件土地の占有を継続する唯一の動機が高額な離作料や土地所有権への期待にあるとし，参加人による本件土地の利用は権利の濫用に当たる旨主張するが，そのように認める根拠はなく権利の濫用には当たらない。
エまた，原告は，逆ざや状態が生じていること，本件土地についての効率的な利用が不可能な状況が長期間にわたっていること，原告が本件土地につき今後檀家と相談しながら市街化区域及び周辺環境にふさわしい柔軟な利用を行っていく予定であることなどを主張するが，これらの事由は，賃借人の賃料の滞納，無断転用，田畑転換等の用法違反，無断転貸，不耕作，賃貸人に対する不法行為などといった賃借人による信義に反する行為とは関係しない事由であり，法１８条２項１号には該当しない。
(2)法１８条２項５号の該当性について
ア法１８条２項５号にいう「その他正当の事由がある場合」とは，賃借人の離農等により賃貸借を終了させることが適当であると客観的に認められる場合をいうものと解される。
法１条に規定されている同法の目的や，処理基準において，法１８条１項５号への該当性の判断に当たっては，「個別具体的な事案ごとに様々な状況を勘案し，総合的に判断する必要があるが，法２条の２の責務規定が設けられていることを踏まえれば，賃借人が農地を適正かつ効率的に利用していない場合は，法第１８条第２項第１号に該当しない場合であっても，同項第５号に該当することがあり得る。このため，賃貸借の解約等を認めることが農地等の適正かつ効率的な利用につながると考えられる場合には積極的に許可を行うべきである。」とされていることに鑑みれば，「その他の正当の事由がある場合」に該当すると認められるには，賃貸借の解約等を認めることが農地等の適正かつ効率的な利用につながる場合であることを要するものと解するべきである。
イ(ｱ)本件土地の一部に耕作が行われていない部分が存したとしても，前記(1)イに述べたように，参加人は本件土地の一部を現に利用しており，今後も耕作を継続する意思を有しているのであって，現状において参加人が農地を適正かつ効率的に利用していないとはいえず，賃借人の離農等により賃貸借を終了させることが適当であると客観的に認められる場合に当たるとは認められない。
(ｲ)仮に本件土地にたどり着くには隣接する他人の耕作地の際を通らざるを得ないとしても，これによって，参加人による本件土地の利用が不可能になったり，著しい障害が生じたりしているとは認められないのであり，本件土地の適正かつ効率的な利用が不可能又は阻害されているとはいえず，賃借人の離農等により賃貸借を終了させることが適当であると客観的に認められる場合には該当しない。
原告は，本件土地は袋地で，第三者の賃借地の際（人１人がようやく通れる道幅）を通ってのみ本件土地にたどり着くことができる，そもそも機械営農は不可能で，参加人の人力を頼りにするしかなく，本件土地の効率的利用など到底望むべくもない状況にあり，本件土地が袋地であるという制約は，農地の効率的使用の可能性を見極める上で重要な要素である旨主張する。しかし，甲５の写真２において見られる，通行の支障となっていると原告が主張する樹木は既に伐採されて存在しておらず（乙７），人１人がようやく通れる通路幅を通ってのみ本件土地にたどり着くことができるという状況にはないのであって，機械営農は不可能で本件土地の効率的利用など到底望むべくもない状況にあるとはいえない。上記の伐採が本件処分後にされたものであっても，そのことは，参加人が本件処分時においても本件土地を農地として利用する意思を有していたことを推認させるものである。


(ｳ)原告は，本件土地について農地として利用する具体的な計画をいまだ持っていないばかりか，「本件土地の返還を受けなければならない具体的な計画を策定するに至って」すらないのであるから，本件において本件賃貸借契約の解約を認めることが本件土地の適正かつ効率的な利用につながるとはいえず，やはり賃借人の離農等により賃貸借を終了させることが適当であると客観的に認められる場合には該当しない。原告は，解約後においても，原告が本件土地を農地として使用しなければならないといった制約はどこにもない旨主張する。しかし，賃貸人が解約後において当該土地を農地として使用しないことを前提として解約の許可申請をする場合には，法１８条２項２号に該当することを理由として申請をすべきであり，同項５号にいう「その他正当の事由がある場合」に該当するとして解約が認められるためには，賃貸借の解約等を認めることが農地の適正かつ効率的な利用につながる場合であること，すなわち，解約後も農地として使用することを前提として農地の適正かつ効率的な利用につながることを要するものと解すべきであって，原告の上記主張は失当である。
(ｴ)原告は，平成２１年法律第５７号による法（農地法）の改正により法２条の２が新設されたことに伴い，処理基準が改正されており，改正後の判断基準では，法１８条２項５号につき極めて有用かつ弾力的に運用ができるものとなっている旨主張する。
しかし，法２条の２は，農地について権利を有する者の責務を規定しているところ，この責務規定については，「農地について所有権を有する者は，当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保することについて第一義的責任を有することを深く認識し，自ら当該農地を耕作の事業に供するとともに，自らその責務を果たすことができない場合においては，所有権以外の権原に基づき当該農地が耕作の事業に供されることを確保することにより，当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保するようにしなければならないものとすること」との考え方について周知徹底を図ることが衆参両院で附帯決議されている（甲７）。そして，上記のとおり，法１８条２項５号は，農地を引き続き農地として利用することを前提としてなされる解約に係る規定であって，同号により賃貸借契約を解約した場合には，賃貸人であった所有者が「農地について所有権を有する者」として当該農地を農地として利用することになり，法２条の２に定める「農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保する」責務を負うこととなる。そうであれば，法１８条２項５号への該当性を判断するに当たっては，解約により当該農地を引き続き農地として農業上利用することになる賃貸人が法２条の２の責務を果たすことができるか否かについても考慮することが必要となる。しかしながら，原告は，本件土地について，解約後の農地としての利用方法を示していないのであるから，法２条の２の「農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保する」責務を果たすことができるとは到底いえず，賃貸借の解約を認めることが，農地の適正かつ効率的な利用につながるとはいえない。したがって，本件は法１８条２項５号に該当しない。
ウ原告は，逆ざや状態が生じていることが法１８条２項５号に該当すると主張するが，逆ざや状態となっていることをもって賃借人が農地を適切かつ効率的に利用していないことにはならないのであり，賃借人の離農等により賃貸借を終了させることが適当であると客観的に認められる場合には該当しない。また，少なくとも本件では，原告は本件土地を農地として利用する具体的な計画を持っていないのであるから，このような状況の下で賃貸借契約の解約を認めたとしても本件土地の適正かつ効率的な利用につながらないのであり，逆ざや状態が生じていることをもって５号に該当するとは認められない。
原告が地代の増額請求ができないことの参照として引用する平成１３年最高裁判決には，農地の賃貸借契約について合意解約ができない場合には，農地所有者は，当該農地が優先的かつ計画的に市街化を図るべき区域である市街化区域内にあることや逆ざや現象が生じていることをもって，平成２１年法律第５７号による改正前の法２０条２項５号（現行の法１８条２項５号）に該当するものとして解約を申し入れることができるものと解される旨判示した部分が存する。しかし，平成１３年最高裁判決は，小作地に対する宅地並み課税により固定資産税等の額が増加したことを理由として小作料の増額請求をすることの可否が争点とされ，当該争点についての判断がなされた事案であって，当時の法２０条２項５号の許可事由該当性についての判断がなされたものではない。平成１３年最高裁判決における同号に関する判示部分は，逆ざや状態解消の手段が別途存在することを傍論として示したものにすぎず，現行の法１８条２項５号の解釈に関する先例としての意義を有するものではない。
また，平成１３年最高裁判決は，農地所有者が生産緑地地区指定を希望していたにもかかわらず，賃借人が同意しなかったために，生産緑地地区指定の申請をすることができずに宅地並み課税が課されることになった事案であるが，本件では，賃借人は生産緑地とすることに同意しているにもかかわらず，農地所有者が生産緑地地区指定の申請をしないために宅地並み課税が課されている事案であり，平成１３年最高裁判決とは正反対の事実関係にある事案であるから，この点からも，同判決の射程は及ばないというべきである。加えて，平成１３年最高裁判決の当時は，法２条の２の責務規定は存しなかったのであるから，平成２１年の農地法改正後の事案については同判決の射程は及ばないと解すべきであり，同判決から，直ちに逆ざや状態をもって法１８条２項５号に該当するものとすべきということはできない。
エ市街化区域内にある農地であっても，生産緑地地区の区域内にある農地については宅地並み課税の対象とはならないところ（地方税法附則１９条，１９条の２），本件土地の賃借人である参加人は，平成４年に本件土地を生産緑地地区とすることに同意（生産緑地法３条２項）しているのであるから，原告は，本件土地について生産緑地地区指定の申請を行うことで，本件土地に係る固定資産税の宅地並み課税を免れることが可能であった。それにもかかわらず，原告は本件土地について生産緑地地区指定の申請を行わず，小金井市ではその後も生産緑地地区の追加指定を行っているが（乙８の１ないし１０），原告は現在においても本件土地について生産緑地地区指定の申請を行っていない。


本件土地が生産緑地地区に指定されていれば，平成２４年度の固定資産税額は１３００円程度となっていたのであって，生産緑地地区指定がなされていない状態での６５万７１２０円とは比較にならないほど低額で済み，地代が５万円であっても逆ざや状態は生じないのである。平成４年当時，原告においては，本件土地について生産緑地地区指定の申請をすることについて検討がされていたことがうかがわれ（参加人の主張），同申請をすることにより，本件土地に係る固定資産税の宅地並み課税を免れ，逆ざや状態を解消することが可能であったにもかかわらず，当該申請を行っていないのであり，逆ざや状態は原告が自ら招いたものといわざるを得ない。これに対して，参加人は，昭和５６年に本件土地を相続した際に，本件土地の耕作権に係る相続税として５００万円以上の納税をし，耕作継続のために多額の負担をしているものであり，本件賃貸借契約の解約の許否に当たってはこのような事情も加味されるべきである。以上のように，原告は自らの意思で逆ざや状態を招いている一方で，参加人は本件土地の耕作を継続するために多額の負担をしているという事情が存する。逆ざや状態を容易に解消するという手段が存するような場合において，自らあえて招いた逆ざや状態をもって，農地の賃貸借契約の解約の正当の事由（法１８条２項５号）に該当すると解するのは，法１条所定の同法の趣旨に反するというべきであり，原告の主張は失当である。
（参加人の主張の要旨）
(1)参加人の希望の第一義については，本件土地（実測で８４５平方メートル）の耕作を継続することにある。
(2)本件土地は，参加人の父が昭和１０年頃から小作により耕作をしていたもので，参加人は，昭和５６年に本件土地の賃借権を母から相続し，その際，高額な５００万円の相続税を負担した。その後の平成４年１月１８日，檀家役員が参加人宅を訪れ，本件土地を生産緑地として申請する旨申出をし，参加人は了承する旨回答した。参加人は，その時点では本件土地は生産緑地に変更されたものと理解したが，生産緑地申請は，原告が失念したか，意図的にしなかったためか，実現しなかった。ところが，同年９月１５日，原告から連絡があり，宅地並み課税分を地代として請求したい旨申出があった。参加人は，耕作以外の権利のない土地にそのような高額な地代を支払う義務も理由もないとして，拒否した。参加人は，その時初めて原告が生産緑地の申請を失念したことを知った。参加人は，原告の負担を考慮し，地代を従前の１０倍の５万円に値上げしたい旨を提案したが，拒否され，その後の平成１０年に更に地代を８万円に値上げする旨を提案したが，拒否された。平成１２年４月２３日，上記檀家役員が来宅し，本件土地に対する参加人の考えを尋ねたところ，参加人は「耕作を続けたい」旨回答した。その際，檀家役員は，耕作権の買上げ代金として５００万円を提示したが，参加人は耕作継続を希望し拒否した。その後も原告の代理人と交渉を重ねたが，進展はなく，以後１０年ほど交渉は途絶えて現在に至っている。なお，本件土地の賃料の供託は平成４年分より開始している。
逆ざやについては色々な考えがあろう。しかし，財産の所有者としての諸経費負担（宅地並み課税等）はやむを得ないことであろうと考える。(3)参加人の農業経営には多少不手際な点はあるが，普通に農業を行っていると考える。普通の農業者が持っている全ての農機具を持っている。もちろん耕運機も運搬車も畑に備えている。肥料も普通に投与しているし，収穫もかなり上がっている。耕作面積は土地全体の７０パーセントは維持している。
第３争点に対する当裁判所の判断
１認定事実等
前記第２・２の前提となる事実に加え，証拠（本文中に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足りる証拠は存しない。
(1)原告は，宗教法人であり，農業を行っていない（甲１）。(2)原告は，本件土地を所有している。
本件土地は，市街化区域内にある農地であるが，生産緑地地区の区域内にない。
本件土地は，その北側の道路とは網等をもって画されており，道路に至るには，西側に隣接する原告が所有し参加人以外の者の耕作に係る土地の南端に開設された通路を通行するものとされている。
参加人の父は，昭和１０年頃，原告から本件土地を賃借し，同土地において耕作を開始した。
その後，参加人の母が本件土地についての賃借権を相続により取得し，参加人は，昭和５６年，上記賃借権を相続により取得し，以後，同土地の少なくとも一部において耕作を行い，自家消費用等の作物を栽培するなどしていた。
(3)参加人は，平成２４年５月２４日の本件処分の当時，本件土地の一部において耕作を行っている状態であり，本件土地のうち耕作が行われている部分は，本件訴えの提起後である平成２５年１０月８日に原告が調査した結果において，１９４．７９平方メートルとされ，登記簿上の面積（７８３平方メートル）に占める割合は約２４．８パーセントであった（実測面積につき，参加人が主張する８４５平方メートルとみても，これに占める割合は約２３．１パーセントである。甲１４，弁論の全趣旨）。
本件処分の当時，本件土地のうち上記のように耕作が行われている部分以外の部分については，十分な手入れが施されていない状態であった（甲５，乙４）。
(4)平成３年に生産緑地法及び地方税法が改正され，生産緑地地区の区域内のもの等を除く市街化区域内の農地については，宅地並み課税がされることになったところ，本件土地は，市街化区域内にあり，都市計画に生産緑地地区を定めることができる要件を満たしていたが，原告はそのような定めを受けるための手続をとらなかった（甲１３，乙４）。そのため，本件土地に対して課される平成４年度以降の固定資産税については宅地並み課税がされ，同税額が本件土地の借賃の年額として参加人が供託している金額より高額となる逆ざや状態となっている（その状況は，別紙３「本件土地の固定資産税額・地代額等」のとおりである。）。
(5)上記(4)の逆ざや状態が生じたことを受けて，平成４年頃，原告と参加人との間で，本件土地の借賃の増額をめぐって交渉が持たれたが，合意に至らず，参加人は，同年以降，本件土地の借賃として年額５万円を供託している（甲１３，弁論の全趣旨）。
(6)その後も，原告側と参加人との間で交渉が持たれたが，参加人は，本件土地における耕作の継続やいわゆる小作権割合を３割程度とすることを前提とした相当の金額又はこれに相当する土地の取得を希望するなどし，交渉はまとまらなかった（甲１３，乙４，弁論の全趣旨）。


(7)原告は，平成２３年５月に東京地方裁判所立川支部に農事調停の申立てをしたが，同年１１月に調停が成立しないものとして事件は終了した（甲１３）。(8)原告は，平成２４年２月２３日付けで，東京都知事に対し，法１８条２項５号に規定する事由があるとして，同条１項の規定に基づき，本件賃貸借契約の解約の申入れをすることについての許可の申請をした（甲１）。(9)小金井市農業委員会は，平成２４年３月１２日，本件土地についての現地調査を実施し，本件土地の状況につき，高性能の機械営農は不可能な状態にあり（乙４の４枚目の「農地の状況」の欄），農業生産力は「中」程度であるとしていた（乙４の４枚目の「農地の区分」の欄）。(10)東京都知事は，平成２４年５月２４日付けで，原告が本件賃貸借契約の解約の申入れをすることを許可しないとする本件処分をした。(11)今日に至るまで，本件土地に関する原告の具体的な利用の計画は定まっていない（当事者間に争いがない）。
(12)原告は，平成２４年１２月２８日，本件訴えを提起した。本件訴えの提起後においても，原告と参加人の間において交渉が持たれたが，交渉は不調に終わった。
２法１８条２項１号の該当性について
(1)法１８条２項１号は，農地の賃貸借の当事者が解約の申入れ等をすることについて都道府県知事が許可することができる場合として，「賃借人が信義に反した行為をした場合」を掲げ，処理基準の第９の２（「法第１８条第１項の許可基準」）は，都道府県知事は，法１８条１項の許可をするかの判断に当たっては，法令の定めによるほか，次によるものとするとし，同(1)（「法第１８条第２項第１号の判断基準」）は，同条２項１号の「信義に反した行為」とは，特段の事情がないのに，通常賃貸人と賃借人の関係を持続することが客観的にみて不能とされるような信義誠実の原則に反した行為をいうものとし，例えば，賃借人の借賃の滞納，無断転用，田畑転換等の用法違反，無断転貸，不耕作，賃貸人に対する不法行為等の行為が想定されるとしている（乙５）。
法１８条は，農地等についての賃借権を保護し，賃借人の地位の安定を図るため，民法の原則を修正し，当該賃貸借の当事者は都道府県知事の許可を受けなければ解約の申入れ等をしてはならないものとした上で，都道府県知事が上記の許可をすることができる場合を一定の事由がある場合に限る旨を定めるものであり，農地等についての賃貸借契約が当事者間の信頼関係を基礎とする継続的な契約関係であることからすれば，「信義に反した行為」（同条２項１号）とは，賃貸人と賃借人との間の契約関係を継続することが客観的にみて不可能とされるような背信的な行為をいうものと解される（上記処理基準の定めはこれに沿う内容のものと解される。）。(2)上記１(3)に認定したように，本件土地のうち耕作が行われている部分は，本件訴えの提起後の平成２５年１０月８日の時点において，登記簿上の面積７８３平方メートルのうち約２４．８パーセントの範囲（実測面積を基準にしても８４５平方メートルのうち約２３．１パーセントの範囲）であり，証拠（甲５，１４，乙４）によれば，上記のような耕作の状況は本件処分の当時においてもおおむね同様であったものと認めるのが相当であるところ，参加人が本件土地についての賃借権を相続により取得してからにおいても３０年以上にわたって耕作を継続していたことからすると，本件土地内に十分な手入れが施されていない部分が存し，かつ，本件土地から公道に至るには西側に隣接する第三者の耕作に係る土地の南端に開設された通路を通行せざるを得ず，高性能の機械営農は不可能な状態にあるとの事情が存するとしても，本件処分の当時において，一件記録によっても，参加人が不耕作の状況にあったとはいえず，処理基準第９の２に他に例示されたような事情が存していたことを認めるに足りる証拠もない。また，本件土地につき税制上の取扱いにより逆ざや状態が生じていたとの一事をもって，直ちに，賃借人である参加人が「信義に反した行為をした場合」に当たるとはいえないことも明らかである。
そうすると，本件については，「賃借人が信義に反した行為をした場合」（法１８条２項１号）に該当する事情があるとはいえないというべきである。
３法１８条２項５号の該当性について
(1)ア法１８条２項５号は，農地の賃貸借の当事者が解約の申入れ等をすることについて都道府県知事が許可することができる場合として，「その他正当の事由がある場合」を掲げている。
イところで，法１条は，法は，国内の農業生産の基盤である農地が現在及び将来における国民のための限られた資源であり，かつ，地域における貴重な資源であることに鑑み，耕作者自らによる農地の所有が果たしてきている重要な役割も踏まえつつ，農地を農地以外のものにすることを規制するとともに，農地を効率的に利用する耕作者による地域との調和に配慮した農地についての権利の取得を促進し，及び農地の利用関係を調整し，並びに農地の農業上の利用を確保するための措置を講ずることにより，耕作者の地位の安定と国内の農業生産の増大を図り，もって国民に対する食料の安定供給の確保に資することを目的とする旨を定め，法２条の２は，農地について所有権又は賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利を有する者は，当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保するようにしなければならない旨を定めている。
その上で，処理基準第９の２(4)（「法第１８条第２項第５号の判断基準」）は，法１８条２項５号の「その他正当の事由がある場合」とは，賃借人の離農等により賃貸借を終了させることが適当であると客観的に認められる場合とするとし，これらの判断に当たっては，個別具体的な事案ごとに様々な状況を勘案し，総合的に判断する必要があるが，法２条の２の責務規定が設けられていることを踏まえれば，賃借人が農地を適正かつ効率的に利用していない場合は，同項１号に該当しない場合であっても，同項５号に該当することがあり得るため，賃貸借の解約等を認めることが農地等の適正かつ効率的な利用につながると考えられる場合には積極的に許可を行うべきであるとしている（乙５）。


ウ上記イのとおり，①法１条が，耕作者の地位の安定と国内の農業生産の増大を図り，国民に対する食料の安定供給の確保に資するとの法所定の目的を達する手段として，(a)農地を農地以外のものにすることを規制すること，(b)農地を効率的に利用する耕作者による地域との調和に配慮した農地についての権利の取得を促進し，及び農地の利用関係を調整すること並びに(c)農地の農業上の利用を確保するための措置を講ずることを挙げていることに加え，②法２条の２が，農地について所有権又は賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利を有する者の責務が当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保することにある旨を定めていることを踏まえると，法１８条２項５号の「その他正当の事由がある場合」に該当する事情があるといえるか否かについては，当該事案における諸般の事情を総合的に考慮した上で，農地の賃貸借の当事者が解約の申入れ等をすることを認めることが当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用につながるといえるか否かによって判断すべきものと解される（上記処理基準の定めはこれに沿う内容のものと解される。）。
(2)ア上記１及び２に述べたように，①本件においては，参加人の本件土地における耕作の範囲は同土地全体のうち２割強程度にすぎず，農地として必ずしも十全な利用がされているとはいい難い面が存することは否定し得ないものの，本件土地は昭和１０年頃から参加人の父等が賃借権を有し耕作を行ってきたもので，参加人においても相続により賃借権を取得してから３０年以上にわたって耕作を継続していた上，本件訴えにおける参加人の主張に見られるように，今後についても耕作を継続する意向を示していること，②他方で，原告は，本件処分の当時において，本件土地の具体的な利用の計画を有しておらず，原告が本件土地の使用及び収益をすることができる地位を回復した以降に所有者として本件土地につき農業上の適正かつ効率的な利用又は農地以外のものとすることを相当とするような利用をする確定した見込みがあるとはうかがわれなかったこと，③原告は，本件土地に係る逆ざや状態を解消したいとの意向を有していたところ，そうであれば，本件土地の具体的な利用の計画を有していないとの前提の下に，生産緑地法３条所定の生産緑地地区内に本件土地があることとなるような都市計画の定めを受けることによって宅地並み課税を免れ上記の状態を解消する方途も存していたところ，原告は，逆ざや状態が生じるに至った平成４年以降，賃借権を有する参加人が所要の同意をする意向を有していたことがうかがわれるにもかかわらず（弁論の全趣旨），本件処分の当時に至るまでその解消のための対応はとっていなかったこと，④逆ざや状態が生じて以降，原告と参加人との間で交渉が持たれたが，参加人が本件土地での耕作を希望していたため，交渉は進展しなかったことなどの事実が認められ，これらの事実を総合的に考慮すると，本件処分の当時において，原告が本件賃貸借契約の解約の申入れをすることを認めることが，農地である本件土地の農業上の適正かつ効率的な利用につながるとはいい難かったものというべきであり，本件土地を農地以外のものにすることを相当とするような特段の事情があったともいい難かったものというべきである（なお，原告は，本件訴えにおいて，離作料の支払をする用意がある旨を述べ，本件処分がされるに至るまでの手続においても同様の意向を表明していたことが認められる（甲１，乙４）ものの，上記に述べたように，本件処分の当時において，原告において本件土地の具体的な利用の計画を有していない状況の下では，離作料の支払を問題とするまでもなく，原告が本件賃貸借契約の解約の申入れをすることは認められない状態にあったというべきであり，このことは，これまでの原告と参加人との交渉の経緯や参加人が今後も本件土地における耕作の継続を希望する意向を有していることからも，裏付けられるものと考えられる。）。イ(ｱ)この点に関し，原告は，平成１３年最高裁判決は，市街化区域内にある農地について宅地並み課税がされている場合に，小作料の増額の請求は認められないものとする一方で，傍論ながら，法１８条２項５号による解約の申入れについての許可を得た上での賃貸借契約の解約によって解決すべき旨の道筋を示しているとして，本件において，逆ざや状態にあることが，同号の「正当の事由」に該当し，本件賃貸借契約の解約の申入れをすることが許可されるべき旨を主張する。
しかしながら，同判決に係る事案は，平成２１年法律第５７号による改正前の法（農地法）２０条２項５号（現行の１８条２項５号）の適用に関するものではない上，同判決中の原告の指摘する部分は，小作料の増額の請求が認められない場合に賃貸人のとり得る方法の一つを一般論として例示するものであり，実際に農地の賃貸借の解約の申入れをすることが認められるか否かは，具体的な事案における諸般の事情を考慮した上で判断されるべきものであるから，同判決の判示するところをもって，本件においても直ちに本件賃貸借契約の解約の申入れをすることが許可されるべきことにはならないものと解するべきである。(ｲ)また，原告は，①本件土地の利用について具体的に明示できるプランがないことだけで法１８条２項５号の適用が否定されるものではない旨，②平成２１年法律第５７号による法の改正により法２条の２が新設されたことに伴って処理基準が改正され，改正後の基準では法１８条２項５号につき極めて有用かつ弾力的に運用ができるものとなっている旨，③同項２号が農地として使用しないことを前提として許可事由を定めているからといって，同項５号が農地としての使用を前提とした許可事由を定めたものであるとの解釈が導かれるものではなく，そのような制約もない上，そのように解釈することは平成１３年最高裁判決が前提とした同項５号の解釈にも反する旨などを主張する。
しかしながら，法２条の２は，農地について権利を有する者の責務を規定し，これによれば，農地について賃借権等を有する者のみならず，所有権を有する者についても，当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用を確保する責務を負うものとされているものであり，農地の賃貸借の賃貸人である所有者が法１８条２項２号（農地等以外の土地に転用する場合）によらずに同項５号による許可を受けて解約の申入れをする場合には，その後に当該所有者において当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用をしていくことが前提とされていると解するのが相当であるから，農地の賃貸借の賃貸人である所有者が解約の申入れをすることにつき同項５号による許可を申請する場合に，解約後に当該所有者において当該農地の農業上の適正かつ効率的な利用をすることを要しないことを前提とする原告の上記主張は，採用し難いものといわざるを得ない。(3)そうすると，本件については，「その他正当の事由がある場合」（法１８条２項５号）に該当する事情があるとはいえないというべきである。
４結論


平成３０年１月２５日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００７２号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１４８６８号）
口頭弁論終結日平成２９年１１月１３日
判決
控訴人（１審原告）株式会社メキ   キ
訴訟代理人弁護士伊藤     真
平井佑希
丸田憲和
補佐人   弁理士    粕川敏夫
清水喜幹
被控訴人（１審被告）株   式会社   ミクシ   ィ
訴訟代理人弁護士塩月秀   平
岡田   誠
高梨義幸
稲葉大輔
補佐人   弁理士    伊   藤   健太郎
大石幸雄
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２８年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。第２事案の概要（以下，略称は特に断らない限り原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「人脈関係登録システム，人脈関係登録方法と装置，人脈関係登録プログラムと当該プログラムを記録したコンピュータ読取可能な記録媒体」とする二つの特許権（特許第３９８７０９７号に係る本件特許権１及び同第３９８７０９８号に係る本件特許権２）を有する控訴人が，被控訴人の提供するサービス（被控訴人サービス）において使用されているサーバ（被控訴人サーバ）が，上記各特許に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，特許法１０２条３項により，上記各特許の実施料相当額及び弁護士費用の合計１１４億１１４０万円のうち１億円並びにこれに対する不法行為の後の日である平成２８年６月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，被控訴人サーバは構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄを充足せず本件発明１及び２の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求を全部棄却したため，これを不服として控訴人が本件控訴をした。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２の２（２頁１６行目から６頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決「事実及び理由」の第２の２(5)ア（５～６頁）で引用する原判決別紙被告サーバ説明書の第１の４(2)（４６頁１３行目）に「商品メッセージ」とあるのを「承認メッセージ」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び第３（６頁２１行目から３１頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)控訴人の主張（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄの充足性に関し）
ア「送信したとき」の解釈の誤り
(ｱ)原判決は，本件発明１の構成要件１Ｄ，１Ｆ及び本件発明２の構成要件２Ｄの「送信したとき」の「とき」は条件を示すものと解釈したが，同解釈は発明の属する技術分野や明細書の記載などを全て離れて，専ら辞書的な意味において，そのような意味にも理解できるということを述べているにすぎず，特許請求の範囲の文言解釈の手法としても結論としても明らかに誤っている。
すなわち，特許法７０条１項及び２項によれば，特許請求の範囲の用語の解釈は，「明細書の記載及び図面を考慮して」行われるものとされており，明細書や図面は，特許請求の範囲に記載された発明を説明するための文書であるから，特許請求の範囲の記載の解釈に当たってこれらを考慮することは当然であり，特許法の大原則であるといえる。特に，本件でその解釈が争われている「とき」のような日常的にも用いられ，また，様々な技術分野の発明を説明する際に用いられ得るような用語については，当然のことながら，その用いられる技術分野や文脈などによってその意味するところは変わり得る。このような用語の解釈に当たってはなおのこと，明細書や図面，当該技術分野における通常の用法などを考慮に入れなければ，正しい解釈を導くことはできない。それにもかかわらず，原判決は専ら辞書的な解釈に終始し，明細書の記載も当該技術分野における通常の用法もその考慮に入れることなく「送信したとき」という文言を解釈しており，特許請求の範囲の解釈手法として明らかに誤っている。また，原判決の判示内容からしても，「とき」という語がなぜ原判決が判示するように限定して解釈されなければならないのか，その理由が全く不明である。
(ｲ)以下に述べるとおり，本件各発明の属する技術分野における通常の用法や，本件明細書等１及び２における「送信したとき」という構成が持つ技術的意義に照らせば，これを原判決のように限定して理解するのは誤りであって，メッセージの送信処理と関連付けして記憶する処理との先後関係を問わず，これらが一定の幅を持った時間の中で行われていれば（「同じころ」に行われていれば）「送信したとき」に当たると解釈すべきである。


すなわち，控訴人は，本件各発明の属する情報通信の分野において「送信したとき」という語がどのような意味に解釈されるのか，３名の専門家（日本大学大学院知的財産研究科教授Ｐ，動視化技術研究所代表Ｑ，スタツィオーネ合同会社代表社員Ｒ）にそれぞれ意見を求めたところ，いずれの専門家も，「送信したとき」という語を原判決のように条件関係を意味していると限定して解釈することは妥当ではなく，その二つの処理の先後に関係なく「とき」に該当すると解釈した。まず，前記Ｐの意見書（甲１５）は，本件各発明の属する情報処理の分野において，「〇〇したときに△△する」と説明した場合，原判決が言うように「〇〇」を条件として「△△」を実行するという意味に限定して解釈されるものではなく，むしろ，原判決のように一方を片方の条件と理解するのであれば，条件となる一方の処理が行われたことを確認するステップを介在させなければ意味がないと指摘する。これは考えてみれば当然のことであって，システム上の「送信処理」や「記憶処理」としては，「メッセージを送信しろ」とか「関連付けて記憶しろ」という命令を発するだけであり，その命令が現実に実行され「メッセージが送信された」あるいは「関連付けて記憶された」という事実を他方の処理を行うための条件とするためには，システム上そのことを確認するステップが必要となる。したがって，仮に「とき」という文言を条件関係だけを意味するように限定したいのであれば，条件となる処理が行われたことを確認するステップを設けることを説明しなければ，当業者においてそのような限定的な意味で用いられていると理解するには至らない。しかるに，本件明細書等１及び２のどこをみても，第二のメッセージが送信されたことや関連付けて記憶されたことを確認するステップについて言及されておらず，そのような確認をするステップをうかがわせる記述すら存在しない。このことからしても，本件明細書等１及び２に接した当業者からみれば，本件各発明における「送信したとき」という文言は，「送信した」という事実を条件として記憶の関連付けを行う態様に限定するものであると理解することはできない。
次に，前記Ｑの意見書（甲１６）でも，情報処理の分野においては，メッセージの送信と記憶の関連付けの処理について，プログラムの記述の上では先後関係があったとしても，それは単に二つの処理を行うことを示しているにすぎず，そのどちらの記述でも処理は異ならないとされている。一方が行われたことを確認して初めて次の処理に移行するという処理方法を採れば，その両者で処理自体としては異なり得るが，本件明細書等１及び２には，そのような確認をするステップをうかがわせる記載すらないことは既に指摘したとおりである。
さらに，前記Ｒの意見書（甲１７）においても，本件各発明の技術分野においては，「送信したとき」という記載は，処理の順番や先後関係まで限定するものとは理解されず，（プログラマーの自然な発想としては）送信と記憶という二つの処理が一つのユーザーの行動を起点として行われればいいと理解する（から，被控訴人サーバの構成も「送信したとき」という記載に含まれる）とされている。
これらの専門家の意見は，それぞれ具体的な表現は異なりつつも，いずれも「送信したとき」という文言が本件各発明の技術分野における理解として，原判決のように限定しては理解されず，被控訴人サーバのような構成であっても「送信したとき」に含まれると結論付けているのであり，本件各発明の技術分野における文言解釈として一致をみているものである。
このことからも明らかなとおり，本件各発明の属する技術分野の当業者が本件各発明の「送信したとき」という文言に接した場合，原判決がいう，送信したことを「条件」として記憶の関連付けを行うという意味も含まれると理解されるものの，そのような処理方法に限定しているとは理解されないのであり，原判決の「送信したとき」の理解は，当業者の理解とは明らかに異なったものである。
(ｳ)なお，上記のような専門家の意見は，「とき」の解釈について「ある程度の幅を持った時間の概念を意味する」と解釈した甲１１の審決の認定とも合致する。
イ被控訴人サーバが「送信したとき」を充足すること(ｱ)原判決は，上記のような誤ったクレーム解釈を前提として，被控訴人サーバが構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄの「送信したとき」を充足しないと判断したものである。
しかし，上記のとおり，本件各発明の属する技術分野の当業者の理解に照らせば，「送信」と「記憶」のどちらの処理が先に行われても，又は，そのいずれかの処理が先に行われたことを確認した上で次の処理を行うとしても，いずれも「送信したとき」に含まれるのであり，被控訴人サーバのように先に「記憶」を行い，その後「送信」が行われるとしても「送信したとき」を充足する。
(ｲ)被控訴人のヴァンテージスタジオｍｉｘｉシステム部部長Ｓの陳述書（乙２５。以下「乙２５陳述書」という。）では，「当社サービスでは，マイミクとして記録する処理（上記③）が失敗してしまった場合には上記④の通知等がなされないようにすることで，上記２でご説明したような不都合が生じないようにしています。」などと説明されているが，かかる説明は，エラーが起きたときの例外的な処理を説明したものであり，そのようなエラーの場合まで勘案して被控訴人サーバの構成要件充足性を検討するのは，そもそも誤りである。そのようなエラーの場合をいちいち勘案するとすれば，通信障害の場合には，被控訴人サーバは，構成要件１Ａの「通信ネットワークを介して接続したサーバ」ですらなくなってしまうことになり，明らかに不合理である。情報処理の分野では当然にエラーが生じ得るのであり，（そのようなエラーが生じた場合の処理に着目した特許発明であれば別として）エラーが生じたような例外的な場合の処理をもって構成要件充足性の検討を行うべきではない。そのようなエラーの生じない通常の処理が行われた場合にどのような処理が行われるかが，構成要件充足性の検討の上では問題とされるべきものである。
(2)被控訴人の主張（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄの充足性に関し）ア控訴人の主張は争う。「送信したとき」の意義に関する原判決の判断に誤りはない。
イ控訴人は，原判決が示した解釈について，「専ら辞書的な解釈に終始」しているなどと論難するが，原判決は，特許請求の範囲の文言の辞書的な解釈のみならず，控訴人の主張や本件明細書等１の記載を十分考慮した上でその判断を示しているのであり，「専ら辞書的な解釈に終始」しているわけでも「限定して解釈」しているわけでもないから，失当である。ウまた，控訴人は，専門家３名の意見書（甲１５～１７）という新たな証拠を提出して，原判決の「送信したとき」の理解は当業者の理解とは明らかに異なったものであると主張する。
しかし，これらの証拠はいずれも本件各発明から離れて一般的に，専ら技術的観点からサーバの構成としてあり得るか否かを論じているにすぎず，いずれの見解も特許請求の範囲の記載に基づく解釈から大きくかい離しており，本件各発明の技術的範囲を解釈する上で全く参考とならないものである。
したがって，これらの証拠を根拠とする控訴人の主張が失当であることも明らかである。
エ控訴人は，乙２５陳述書の記載を引き合いに，エラーの場合まで勘案して被控訴人サーバの構成要件充足性を検討するのは，そもそも誤りであるなどと主張する。


しかし，被控訴人は，エラーが起きた場合にだけ構成要件を充足しないなどと述べているのでは全くない。控訴人が指摘する乙２５陳述書の記載は，被控訴人サーバが採用している構成（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄを充足しない構成）について，その意図を説明しているにすぎず，被控訴人サーバは，エラーが発生したときであろうとそうでなかろうと，その構成上，「送信したとき」を充足しない。控訴人は，乙２５陳述書の記載内容を故意に誤って解釈しようとしているというほかなく，到底許容することができない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人サーバは，構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄを充足せず，本件各発明の技術的範囲に属しないものと判断する。その理由は，下記２のとおり，控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし４（３２頁１行目から４３頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２付加判断
構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄの充足性に関し，必要な限度で判断を加える。
(1)「送信したとき」の解釈
ア控訴人は，原判決が構成要件１Ｄ，１Ｆの「送信したとき」は条件を示すものであると解釈し，構成要件２Ｄの「送信したとき」についても同様であると判断した点が誤りであると主張する。
イよって検討するに，そもそも，特許権の効力の及ぶ範囲は特許発明の技術的範囲によって画されるものであり，特許発明の技術的範囲は，願書に添付された特許請求の範囲の記載に基づいて定められるものである（特許法７０条１項）。そして，その特許請求の範囲の記載は，第三者の予測可能性や法的安定性などを確保する見地から，技術的に正確かつ簡明に記載すること，技術用語は学術用語を用いること，用語はその有する普通の意味で使用することなどが求められている（特許法施行規則２４条の４，様式第２９の２）。したがって，特許権の効力の及ぶ範囲の解釈は，第一義的には，特許請求の範囲の記載文言に基づいてこれを行う必要がある。そこでまず，構成要件１Ｄ及び１Ｆの各記載文言をみると，構成要件１Ｄは，「上記第二のメッセージを送信したとき，上記第一の登録者の識別情報と第二の登録者の識別情報とを関連付けて上記記憶手段に記憶する手段と，」というものであり（下線は裁判所が付した。以下同じ。），構成要件１Ｆは，「・・・第三の登録者が第一の登録者と人間関係を結ぶことに合意する旨の第二のメッセージを第三の端末から受信して第一の端末に送信したとき，上記記憶手段に記憶されている上記第一の登録者の識別情報と上記第三の登録者の識別情報とを関連付ける手段と，」というものであって，いずれも第二のメッセージを「送信したとき」に特定の識別情報を関連付ける（あるいは，関連付けて記憶手段に記憶する）という構成になっていることが明らかである。
そして，原判決が適示する広辞苑第六版（甲９），大辞林第三版（甲１０），用字用語新表記辞典（乙２２）及び最新法令用語の基礎知識改訂版（乙２３）の各記載によれば，構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「送信したとき」の「とき」は，条件を示すものと解釈するのが日本語的に素直な解釈であるというべきであり，この点に関する原判決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
また，仮にこれが時（時間）を表す表現であると解釈したとしても，先後関係を問わない，ある程度幅をもった表現といえる「送信するとき」ではなく，あえて過去形であり動作が完了していることを表す表現である「送信したとき」という文言が用いられていることからすれば，「送信」と「関連付け」との先後関係については，やはり「送信」が「関連付け」に先行すると読むのが日本語的に素直な解釈であるというべきである。したがって，構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「送信したとき」の「とき」を条件又は時（時間）のいずれに解釈したとしても，特許請求の範囲の記載は，「送信」を先に実行し，その後に「関連付け」を実行することを規定するものと解釈するのが相当である。
ウ次に，本件明細書等１の記載内容について検討するに，その記載によれば，同明細書に記載された人脈関係登録システムにおいて，何らかのメッセージを送信することと，登録者同士が人間関係を結ぶこと又は登録者同士を関連付けて登録することとを関係付けた動作は，①新規登録者が既登録者の紹介により新規登録される動作と，②既登録者同士が「花メール」を交換することにより関連付けられる動作の二つに大別できる。このうち，新規登録に関する前記①の動作は，新規登録者が既登録者の紹介により新規登録される動作であって，この動作においてやり取りされるメッセージは，人間関係を結ぶことを要求したり合意したりするためのメッセージではなく，飽くまで新規登録者が既登録者に紹介を依頼したり，新規登録者のデータを確認したりするためのメッセージにすぎないものであるから，構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「第二のメッセージ」を送信することを含まない。したがって，前記①の動作は，本件発明１の動作に該当しない。
また，仮に，前記①の動作において新規登録者のデータを確認するメッセージ（「確認信号」）が本件構成要件の「第二のメッセージ」に対応するものとして前記①の動作から構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける動作を類推するにしても，前記①の動作の確認信号は，サーバに到着した後，サーバから送信されることはない（【００３０】，【００３１】）。よって，前記①の動作においてはサーバにおける確認信号の送信と登録者同士の関係付けとの先後関係が定義されない（確認信号の送信動作がそもそも存在しない）ので，この動作から構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「送信」と「関連付け」との先後関係を類推することはできない。


そこで，既登録者同士の前記②の動作についてみると，本件明細書等１には，「花メール」の交換によって登録者同士で人間関係を結ぶことが合意されること（【００１０】，【００１１】，【００１５】，【００３３】，【００３５】，【００４４】，【００４６】）及び人間関係を結ぶことに合意することにより登録者同士が関連付けられること（【００１０】，【００３５】）についての記載はあるが，「花メール」の交換における返信（「第二のメッセージ」に対応する。以下同じ。）を送信するタイミングと登録者同士が関連付けられるタイミングとの先後関係については具体的な記載がない。すなわち，本件明細書等１には，人間関係を結ぶことの合意が形成されることをもって登録者同士の関連付けが行われることについての記載はあるが，「花メール」の交換のどの段階で合意が形成されたと判断するかについては記載がない。したがって，「花メール」の交換における返信がサーバに到着した時点で合意成立とするのか，サーバが第一の登録者に同返信を送信した時点で合意成立とするのか，第一の登録者に同返信が到着した時点で合意成立とするのか，あるいは，他のタイミングで合意成立とするのかは，本件明細書等１の記載によっても不明であり，前記②の動作から構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「送信」と「関連付け」との先後関係を判断することはできない。
ほかに，本件明細書等１のどこをみても，「送信したとき」という文言について，通常の用法とは異なり，「条件」ではなく「時間」を意味することや，過去形が用いられていても「送信」と「関連付け」との先後関係は一切問わないものであることをうかがわせる記載は存しない。そうすると，本件明細書等１の記載から，構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「送信」と「関連付け」との先後関係を読み取ることはできないというべきであり，少なくとも，特許請求の範囲の記載文言について，あえて日本語としての通常の用法とは異なる解釈をすべき根拠となるような記載があると認めることはできない。
エ以上によれば，構成要件１Ｄ及び１Ｆにおける「送信したとき」は，その文言どおり，「関連付け」を行うための条件ないし「関連付け」との先後関係（「送信」を先に実行し，その後に「関連付け」を実行すること）を規定するものと解釈するのが相当であり，このことは本件発明２における構成要件２Ｄについても同様である。
オこれに対し，控訴人は，原判決の「送信したとき」の理解は，当業者の理解とは明らかに異なったものであるとして，新たに専門家３名の意見書（甲１５～１７）を提出し，また，上記のような専門家の意見は，「とき」の解釈について「ある程度の幅を持った時間の概念を意味する」と解釈した審決（甲１１）の認定とも合致すると主張する。
しかしながら，上記いずれの意見書も，要するに，本件各発明においては，第二のメッセージの「送信」と「関連付け」（記憶）のタイミングをどのように設定しても（どちらを先行させても）技術的な観点（情報処理の観点ないしプログラミングの観点）からは差異がないということを説明するにとどまり，情報処理の分野においては，およそ，「送信するとき」であろうと「送信したとき」であろうと，（送信と他の処理との）先後関係を問わない，ある程度幅を持った表現（曖昧な概念）として同じように理解される（技術用語として一般的にそのように用いられる）ということまでを説明するものではない（むしろ，甲１５には，オンラインで株や証券取引をする場合のように最新情報の送信と記憶との間に厳密な同時性が求められる場合があることを前提とする記載も存する。）。結局のところ，各意見書は，被控訴人サーバとの関係で充足論についての結論を先取りしているにすぎず，本件各発明のクレーム解釈としては採用できないものといわざるを得ない。
また，控訴人が指摘する審決（甲１１）の判断は，本件各発明とは技術分野が全く異なる発明の特許請求の範囲の記載文言に関して示された解釈の一例にすぎず，「とき」の意義が問題となった事情も本件各発明におけるそれとは全く異なるのであるから，本件各発明のクレーム解釈において何ら参考となるものではない。
したがって，これらの証拠に基づく控訴人の主張は採用できない。カ以上の次第であるから，「送信したとき」（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄ）の文言に関する原判決の解釈は相当であり，これに反する控訴人の主張は採用できない。
(2)被控訴人サーバが「送信したとき」を充足するか否かについてアこの点に関する控訴人の主張は，原判決のクレーム解釈が誤っていることを前提とするものであるところ，その前提自体が採用できないものであることは上記(1)のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく失当である。
なお，控訴人は，控訴理由書第１の２(4)（１２～１３頁）において，被控訴人サーバの内部処理に関する被控訴人の説明内容（乙２５陳述書）について，原審段階では「あえて争いはしなかった」が，原判決のようなクレーム解釈を採用し，被控訴人サーバの内部処理如何によって「送信したとき」の充足性が異なり得るというのであれば，控訴人としても，被控訴人サーバの内部処理について「争わざるを得ない」として，客観的な証拠の提出を求めている。


しかしながら，原審における争点整理段階（しかも初期段階）で，被控訴人は既に原判決が採用したのと同じクレーム解釈を示して構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄの非充足を主張しており（平成２８年８月３１日付け被告第１準備書面），控訴人もこれに対する実質的な反論を行っていた（平成２８年１０月２１日付け原告第１準備書面）のであるから，この点に関するクレーム解釈や被控訴人サーバの内部処理の態様如何によって構成要件充足，非充足の結論が変わり得ることは，控訴人としても当初から当然予想できたというべきである。また，控訴人が被控訴人サーバにおいて被控訴人が主張するような内部処理が行われていることを客観的に示すよう要求し（上記原告第１準備書面６頁），原審裁判所も被控訴人サーバの構成について任意開示を促した結果，乙２５陳述書が提出されたという経過に鑑みれば，控訴人としてもその内容を慎重に検討し，不足があれば更に追加の開示を求めるというような対応も原審の争点整理段階で当然取ることができたというべきである。それにもかかわらず，控訴人は，自らの判断で被控訴人サーバの構成（乙２５陳述書の説明内容）についてあえて争わないという選択をしたのであるから，控訴審に至り，自らの「見込み違い」を理由にその前提を覆し，サーバの内部処理について争って被控訴人に資料提出を求め，構成要件充足性について更に立証をしようとすることは，故意又は重過失によって時機に後れたものであり，かつ，訴訟の完結を遅延させるものであって，認められないというほかはない。したがって，被控訴人サーバの構成（内部処理）については，飽くまで乙２５陳述書における説明内容に基づいて認定されるべきであり，その結果，被控訴人サーバが構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄの「送信したとき」を充足しないこととなることは，原判決が説示するとおりである。イまた，控訴人は，乙２５陳述書はエラーが起きたときの例外的な処理を説明したものであって，そのようなエラーの場合まで勘案して被控訴人サーバの構成要件充足性を検討するのは誤りであるとも主張する。しかしながら，乙２５陳述書はそもそもエラーが発生したときの処理だけを取り上げて説明するものではないし，原判決もそれだけを理由に構成要件非充足の結論を導いているものではない。
したがって，かかる控訴人の主張も失当である。
ウ以上の次第であるから，「送信したとき」（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄ）の充足性に関する控訴人の主張も採用できない。
３構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄに関する均等侵害の主張（控訴人）を却下した
ことについての補足説明
当裁判所は，当審の第１回口頭弁論期日において，民事訴訟法２９７条，１５７条１項に従い，上記均等侵害の主張を時機に後れた攻撃防御方法に当たるものとして却下した。その理由は次のとおりである。
すなわち，控訴人は，控訴理由書第２の部分（１３～２１頁）において，構成要件１Ｄ，１Ｆ及び２Ｄに関し，原判決の「送信したとき」の文言解釈は明らかに誤りであるが，仮に原判決のとおりに解釈したとしても，被控訴人サーバが少なくとも本件各発明と均等なものとして，その技術的範囲に含まれることを予備的に主張するとして，新たに均等侵害の主張を追加した。しかしながら，前記のとおり，原審における争点整理の経過に鑑みれば，「送信したとき」に関するクレーム解釈や被控訴人サーバの内部処理の態様如何によって構成要件充足，非充足の結論が変わり得ることは，控訴人としても当初から当然予想できたというべきであり，そうである以上，控訴人は，原審の争点整理段階で予備的にでも均等侵害の主張をするかどうか検討し，必要に応じてその主張を行うことは十分可能であったといえる（特許権侵害訴訟において計画審理が実施されている実情を踏まえれば，そのように考えるのが相当であるし，少なくとも控訴人についてその主張の妨げとなるような客観的事情があったとは認められない。）。
ところが，控訴人は，原審の争点整理段階でその主張をせず，また，第４回弁論準備手続期日（平成２９年２月１４日）において乙２５陳述書が提出された後も，その内容について特に反論することなく，第５回弁論準備手続期日（同年３月２３日）において「侵害論については他に主張・立証なし」と陳述し，そのまま争点整理手続を終了させたものである。
しかるところ，控訴人が，上記のとおり当審に至り均等侵害の主張を追加することは，たとえ第１回口頭弁論期日前であっても，時機に後れていることは明らかであるし，そのことに関し控訴人に故意又は重大な過失が認められることも明らかといえる。
また，予備的にせよ，均等侵害の主張がされれば，均等の各要件についてそれぞれ主張と反論を整理する必要が生じるのであるから，訴訟の完結を遅延させることとなることも明らかである。
したがって，当裁判所は，上記のとおり，当審の第１回口頭弁論期日において，かかる均等侵害の主張を時機に後れた攻撃防御方法に当たるものとして却下した次第である。
第４結論
以上の次第であるから，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がない。
よって，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
寺    田    利    彦
裁判官
間    明    宏    充


平成２５年７月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１０８９０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月１７日
判            決

原      告                リーブ   ラ株式   会社（以下「原告リーブラ」という。）
原      告                      Ｐ（以下「原告Ｐ１」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士河   合   勝
被      告                岡山県被      告                国際貢   献大学   校運営   機構（以下「被告機構」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士板   野次郎
同                        池田千   明同                        青山智   紀被      告                新見市

同訴訟代理人弁護士        奥田哲   也
主            文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)主位的請求
被告らは，連帯して，原告リーブラに対し５６６万円，原告Ｐ１に対し１００万円及びこれらに対する平成１５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
(2)予備的請求
被告らは，原告Ｐ１に対し，連帯して，６６６万円及びこれに対する平成１５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２被告ら
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告ら
原告Ｐ１は，イラストレーターである（甲１４）。

原告リーブラは，「写真撮影及び写真の貸し出しと販売」等を目的とする会社である。
イ被告岡山県及び被告新見市
被告岡山県及び被告新見市は，普通地方公共団体（地方自治法１条の３第２項）である。
ウ被告機構
(ア)公設国際貢献大学校
岡山県哲多町は，公設国際貢献大学校設置条例（平成１２年９月１９日条例第２９号）により，平成１３年４月１日（同条例施行日），「産業界，教育機関及び地方自治体が協調して国際的な人道援助に関する試験研究並びに人材育成を行うことを目的とする研修施設」として公設国際貢献大学校（以下「本件大学校」という。）を設置した（乙７，８）。本件大学校は，地方自治法２４４条１項の「公の施設」であり，学校教育法１条，８３条の「大学」ではない。
(イ)被告機構
岡山県哲多町は，平成１７年３月９日，本件大学校の指定管理者（地方自治法２４４条の２第３項）として被告機構を指定した（指定の期間は平成１７年３月３０日から平成４２年３月３１日まで〔乙２〕。それまで本件大学校に指定管理者を置いていない〔乙９〕。）。
(ウ)岡山県哲多町と被告新見市の合併
岡山県哲多町は，平成１７年３月３１日，被告新見市ほかいくつかの自治体と合併した。
被告新見市は，公設国際貢献大学校条例（同日条例第２７号）により，同日（同条例施行日），改めて研修施設として公設国際貢献大学校（本件大学校の施設と組織を承継したもので，上記条例の制定の前後を問わず，「本件大学校」という。）を設置した。同条例附則２条により，上記(イ)

の指定管理者の指定など合併前の条例の規定によりなされた処分，手続その他の行為は，同条例の相当規定によりなされたものとみなされる（乙１）。
(2)原告Ｐ１の著作物
原告Ｐ１は，別紙イラスト（以下「本件イラスト」という。）の著作者である（甲２，甲３の１～３，甲４，１３，１４）。
(3)本件イラストを利用したパンフレットの制作
ア「新おかやま国際化推進プラン」
被告岡山県は，平成８年３月，「おかやま国際化推進プラン」を策定し，平成１３年３月には，平成１７年度までの５年間を計画期間とする「新おかやま国際化推進プラン」を策定した。
同プランは，「国際化推進のための施策」の１つとして，「公設国際貢献大学校に対する連携・支援」を挙げていた（乙１２）。イ本件イラストの利用許諾とパンフレットの制作被告岡山県は，印刷会社との間で，平成１３年３月６日，「新おかやま国際化推進プラン」に関するパンフレットの構成・印刷を委託する契約をした（乙１３）。
印刷会社は，原告リーブラの販売代理店を通じ，原告リーブラから，本件イラストをパンフレットの表紙に利用することについて許諾を受けた上で，パンフレット（以下「本件パンフレット」という，）を制作した（甲１２）。
ウ本件パンフレットの表紙
本件パンフレットの表紙は，別紙パンフレット表紙記載のとおり，本件イラストを改変して利用したものであり，本件イラスト上にハート形と「パートナーシップで築く世界にひらかれた岡山」という広告コピーが挿入されている（ハート形は日本の上で，岡山県の位置に記載されたものと
思われる。広告コピーは，インド洋から太平洋南部にかけて）。著作者である原告Ｐ１の氏名は表示されていない。
(4)本件大学校のウェブページにおける本件パンフレットの表紙の掲載本件大学校（設置者：哲多町）は，平成１５年８月，被告岡山県から許諾を受けて（弁論の全趣旨），別紙ウェブページ記載の態様で，本件大学校のウェブページにおいて本件パンフレットの表紙の画像を掲載した（以下，この掲載行為を，単に「本件掲載行為」という。）。
本件大学校（指定管理者：被告機構）は，平成２４年２月１４日，上記ウェブページから上記表紙の画像を削除した。
２原告らの請求
(1)主位的請求
ア原告リーブラの著作権侵害に係る請求
本件掲載行為が原告リーブラの有する本件イラストの著作権（複製権，公衆送信権）を侵害するものであるとして，共同不法行為に基づき，５６６万円及びこれに対する平成１５年８月１日から支払済みまで民法所定の
年５分の割合による遅延損害金の連帯支払の請求
イ原告Ｐ１の著作者人格権侵害に係る請求


本件掲載行為が原告Ｐ１の有する本件イラストの著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものであるとして，共同不法行為に基づき，１００万円及びこれに対する平成１５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払の請求(2)予備的請求（原告Ｐ１の著作権及び著作者人格権侵害に係る請求）本件掲載行為が原告Ｐ１の有する本件イラストの著作権（複製権，公衆送信権，送信可能化権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものであるとして，共同不法行為に基づき，６６６万円及びこれに対する平成１５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅

延損害金の連帯支払の請求
(3)両請求の関係について
予備的請求のうち原告Ｐ１の著作権侵害に係る請求は，主位的請求のうち原告リーブラの著作権侵害に係る請求が認容されない場合に備え，予備的に判断を求めるものであるから，いわゆる主観的予備的併合の関係にある。もっとも，訴えの主観的予備的併合は不適法であって許されないとした判例（最高裁判所昭和４３年３月８日第２小法廷判決・民集２２巻３号５５１頁）は，被告相互の関係が主位的・予備的関係にある事案であったのに対し，本件は原告相互の関係が主位的・予備的関係にある事案であり異なる。他に原告Ｐ１の上記請求を不適法なものとすべき理由は見当たらない。
３争点
(1)著作権侵害の不法行為の成否に関する争点
ア原告リーブラが本件イラストの著作権を有するか等           （争点１）イ著作権侵害に係る過失の有無等                             （争点２）ウ許諾の有無                                               （争点３）エ引用の成否                                               （争点４）(2)著作者人格権侵害の成否                                     （争点５）(3)権利濫用の成否                                             （争点６）(4)損害額                                                     （争点７）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告リーブラが本件イラストの著作権を有するか等）について
【原告リーブラの主張】
(1)原告Ｐ１と原告リーブラとの契約
本件イラストの著作者である原告Ｐ１は，株式会社コスモマーチャンダイズィング（以下「コスモ社」という。）との間で，平成１０年３月１０日，本件イラストを含む原告Ｐ１の作品に関する「使用権の販売」を委託する契約

をした。
コスモ社は，原告リーブラとの間で，平成１１年１２月２１日，平成１２年３月１日から５０か月間の約定で，コスモ社のライブラリー部門の営業に関するリース契約を締結した。
コスモ社は，原告リーブラに対し，平成１６年１１月１日，上記リース契約の対象である営業権を譲渡した。
原告Ｐ１は，原告リーブラに対し，同日，原告Ｐ１の作品に関する「使用権の販売」委託に関する契約につき，原告リーブラがコスモ社の権利義務を承継することを承諾した。
(2)原告リーブラが本件イラストの著作権者としての地位等を有すること前記(1)の販売委託に関する契約は，著作権法６３条１項の著作物の利用許諾を委託したものである。
よって，原告リーブラは，本件掲載行為がされた平成１５年８月１日当時から，「本件イラストの使用権を販売する権利」を有し，実質的に本件イラストの著作権者の地位を有するものである。
【被告らの主張】
原告リーブラは，本件イラストの著作者ではない。
前記【原告らの主張】(1)の契約も，単なる委託業務に関するものであって，著作権を譲渡したものではない。
原告リーブラは，本件イラストの著作権者ではなく，他に著作権法上の権利を何ら有するものではない。
２争点２（著作権侵害に係る過失の有無等）について
【原告らの主張】
以下のとおり，本件掲載行為は，本件イラストに係る原告リーブラの著作権（複製権，公衆送信権）又は原告Ｐ１の著作権（複製権，公衆送信権，送信可能化権）を侵害するものであり，共同不法行為が成立する。

(1)本件掲載行為が複製，公衆送信，送信可能化に当たること本件掲載行為は，本件イラストの複製，公衆送信，送信可能化に当たる。(2)本件掲載行為が許諾を必要とするものであったこと前提事実(3)イのとおり，本件イラストを本件パンフレットの表紙に利用することについては原告らによる許諾があったものの，本件掲載行為をするに当たっては，改めて原告らから許諾を受ける必要があった。それにもかかわらず，本件掲載行為は原告らから許諾を受けていないから，本件イラストの著作権を侵害するものである。
(3)被告らの過失
ア被告岡山県の過失
被告岡山県は，本件大学校に本件掲載行為を許諾するに当たり，被告岡山県が本件イラストの著作権の譲渡を受けているか又は許諾をする権限を有するかについて，調査，確認するべき注意義務を負っていた。それにもかかわらず，これを怠り，漫然と許諾した過失がある。
イ被告新見市の過失
被告新見市は，本件大学校が被告岡山県から許諾を受けて本件掲載行為をするに当たり，被告岡山県が本件イラストの著作権の譲渡を受けているか又は許諾をする権限を有するかについて，調査，確認するべき注意義務を負っていた。
それにもかかわらず，これを怠り，被告岡山県が許諾する権限を有するものと軽信し，１０年間にもわたり，本件イラストを本件大学校のウェブページに掲載して利用した過失がある。
ウ被告機構の過失
被告機構は，被告新見市と同様の注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，被告岡山県が許諾する権限を有するものと軽信し，１０年間にもわたり，本件イラストを本件大学校のウェブページに掲載して利用し

た過失がある。
【被告岡山県の主張】
以下のとおり，被告岡山県に過失はない。
(1)原告リーブラの存在を認識していなかったこと（主位的請求に関するもの）被告岡山県は，原告リーブラと契約関係にはなく，原告リーブラから平成２４年１月に通知文を送付されるまで，原告リーブラの存在，その事業，本件作品への関わり等について全く知らなかった。
したがって，前記１【原告リーブラの主張】(2)のうち「本件イラストの使用権を販売する権利」に対する侵害については過失がない。(2)本件イラストの利用について著作権法上の問題が生じることはないと認識
していたこと


被告岡山県は，印刷会社に本件パンフレットの制作を注文したにすぎず，納品された本件パンフレットには著作権や著作権者の表示はなく，印刷会社からウェブページへの掲載を禁止されたこともなかった。第三者に注文して制作した著作物を二次利用する場合，当該著作物に含まれる著作物の著作権者の許諾が別途必要であるときは，あらかじめ制作者からその旨の指摘がされるものと信頼することができる。著作権者の許諾が別途必要であるか否かについて調査，確認するまでの注意義務を負うことはない。
【被告新見市の主張】
以下のとおり，被告新見市に過失はない。
(1)被告機構が指定管理者に指定されて以降の本件掲載行為については責任を
負わないこと
被告新見市は，被告機構が指定管理者に指定されて以降，被告機構の個々の業務内容につき具体的に指揮監督をする立場にはなかったから，それ以降の本件掲載行為について責任を負うことはない。

(2)過失がないこと
本件パンフレットは，被告岡山県が平成１３年から１０年以上にもわたり争いなく利用していたものである。
被告新見市は，被告岡山県のほかに著作権者が存在し，その利用について許諾されていないことは知らず，知ることのできる事情もなかったから，本件掲載行為に関する過失はない。
【被告機構の主張】
本件掲載行為は，「新おかやま国際化推進プラン」を紹介することのみを目的とするものであり，本件イラストをひとつの美術作品として掲載する意思など全くなかった。
本件イラスト及び本件パンフレットには，何らの著作権表示もなかった。また，被告岡山県のような地方公共団体等が一般に周知させることを目的として作成した資料は，当該地方公共団体が著作の名義を有しているならば，広く転載が認められるものである（著作権法３２条２項）。これらのことからすれば，本件パンフレットの発行者である被告岡山県の許諾があれば必要十分であると考えるのが当然であり，少なくとも，被告岡山県が本件イラストの著作権者であるか又は著作権者から適法に利用許諾を得ているものと信じたことに過失はない。
３争点３（許諾の有無）について
【被告らの主張】
原告らは，本件イラストを本件パンフレットの表紙に利用することについて許諾していたから，被告岡山県の政策を周知させるために，本件パンフレットが広く一般に配布されることも当然に認識していたものである。本件掲載行為は上記周知活動の一環として当然に想定されるものであるから，この程度の利用は原告らによる許諾の範囲内の利用であると解釈されるべきものである。

【原告らの主張】
同一広告主による著作物の二次利用であっても，新たな利用の目的や形態，期間，部数，場合によってはデザインも申告して，料金や使用条件について合意した上，改めて許諾を受けるのが通例である。
そもそも，本件掲載行為は，被告岡山県とは全く別の法人格である本件大学校のウェブページにおいて利用したものであるから，同一広告主による二次利用ではない。
そうすると，本件掲載行為については，本件イラストの利用の目的や形態，期間，部数，デザインなどについて改めて原告らに申告し，原告らから利用に関する許諾を受ける必要があったものであるが，被告らはこの許諾を受けていない。
４争点４（引用の成否）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件掲載行為は，本件大学校が被告岡山県と連携して国際貢献活動を行っていることを紹介するため，本件パンフレットの表紙（本件イラスト）を公正な慣行に則って正当な範囲内で利用したものにすぎない。よって，著作権法３２条１項の引用に当たる。
(1)他の部分と明瞭に区別することができること本件掲載行為は，本件パンフレットの表紙をそのまま掲載したものであり，ウェブページ内の他の部分とは明瞭に区別することができる。(2)本件イラスト以外のウェブページの記載が主であり，本件イラストが従の
関係にあること
本件イラストのウェブページ全体に占める割合は小さく，本件大学校と被告岡山県の連携に関する説明文（本文）に添えられているものにすぎないから，本文との主従関係が明らかである。
(3)著作権の表示をしなかったことがやむを得ないこと

本件パンフレットには著作権表示がされていなかったから，改めて著作権表示をすることなく，そのまま掲載したことは，やむを得ないものである。
【原告らの主張】
以下のとおり，本件掲載行為は，適法な引用には当たらない。(1)別紙ウェブページの記載が著作物ではないこと引用が成立するには，引用する側が著作物性を備えていることが必要である。
本件掲載行為に係る本件大学校のウェブページは，同校の沿革，人事，事業などの周知の事実について記述したものであり，著作権法２条１項，１０条２項の著作物ではないから，引用が成立することはない。
(2)原告らの著作権が表示されていないこと
本件掲載行為については，原告らの著作権が表示されていないから，引用には当たらない（著作権法４８条１項１号）。
(3)本件イラストが独立した美術の著作物として利用されており，主従関係に
はないこと等
主従関係にあるといえるには，引用して利用する側の著作物が，引用される著作物よりも高い存在価値を有していることも必要であるところ，そのような関係にはない。
本件イラストは，文字ばかりの退屈なウェブページを装飾的に補い，視覚効果を高めることを目的として利用されており，記述の内容とは全く関係のない一個の独立した美術著作物として利用されている。そもそも引用が成立するには，その引用が必然性のあるものでなければならないところ，本件パンフレットの表紙をウェブページに引用する必然性がない。(4)本件掲載行為が原告Ｐ１の同一性保持権を侵害するものであること後記５【原告Ｐ１の主張】のとおり，本件掲載行為は，原告Ｐ１の有する本件イラストの同一性保持権を侵害するものであるから，適法な引用が成立

することはない。
５争点５（著作者人格権侵害の成否）について
【原告Ｐ１の主張】
以下のとおり，本件掲載行為は，原告Ｐ１の有する本件イラストの著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものであり，前記２と同様の理由により，共同不法行為が成立する。
(1)同一性保持権侵害
前提事実(3)ウのとおり，本件パンフレットの表紙では，本件イラスト上にハート形と広告コピーが挿入されているが，原告Ｐ１は，本件イラストが本件パンフレットの表紙に利用されるに当たり，これらの挿入がされることについて，許諾していなかった。
本件大学校は，別紙ウェブページ記載のとおり，本件パンフレット表紙の広告コピー及びハート形の記載を削除せずに掲載したものであるから，本件掲載行為は，原告Ｐ１の有する本件イラストの同一性保持権を侵害するものである。
(2)氏名表示権侵害


本件パンフレットに原告Ｐ１の氏名を表示しなかったことは，原告Ｐ１の氏名表示権を侵害するものである。
また，別紙ウェブページでも，原告Ｐ１の氏名が表示されていないから，本件掲載行為は，原告Ｐ１の有する本件イラストの氏名表示権を侵害するものである。
【被告らの主張】
以下のとおり，本件掲載行為は，原告Ｐ１の有する本件イラストの著作者人格権を侵害するものではなく，前記２と同様の理由により，共同不法行為は成立しない。
(1)同一性保持権侵害について

一般に，広告・パンフレットにイラストが用いられる際は，一定程度コピー等の挿入がされるものであり，原告Ｐ１も，本件イラストを本件パンフレットの表紙に利用することについて許諾した際，広告コピー等が挿入されることを許諾していたはずである。
また，この程度の改変は，「利用の目的及び態様に照らしてやむを得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）に当たる。したがって，本件パンフレットの表紙における本件イラストの改変は，原告Ｐ１の有する同一性保持権を侵害するものではない。本件大学校は，本件パンフレットの表紙をそのまま利用したにすぎず，このような場合に作品上の文字等を取り除くことはない。
(2)氏名表示権侵害について
一般に，広告・パンフレットにイラストが用いられる際は，制作者の氏名を表示しないのが通例であり，本件パンフレットにも原告Ｐ１の氏名は表示されていない。
本件掲載行為も，本件パンフレットの制作目的と同様に広報を目的とするものであり，氏名を表示する必要がない。
したがって，本件掲載行為は，その目的態様に照らし，原告Ｐ１の利益を害するものではなく，公正な慣行にも合致するから，著作権法１９条３項により氏名表示を省略することができる場合に当たる。
６争点６（権利濫用の成否）について
【被告らの主張】
仮に本件掲載行為が違法であるとしても，形式的な違法に過ぎず，このことに加え，以下の事情からすれば，本件各請求は権利濫用に当たる。(1)公益的な行為である本件掲載行為について，原告らが過大な損害賠償請求
をしていること
本件掲載行為は，何ら営利性のない公益的な目的をもつ本件大学校のウェ

ブページの片隅で，国際貢献活動について連携する被告岡山県の活動の説明として本件パンフレットの表紙を掲載したものにすぎない。このような本件掲載行為に対し，本件各請求は過大な損害賠償請求をするものである。
(2)本件掲載行為が原告リーブラによる著作権等の管理不足に起因するもので
あること
原告リーブラの主張によれば，本件イラストの利用を許諾していたにもかかわらず，本件パンフレットを制作した印刷会社も把握していないというのであり，本件イラストの著作権等の管理を怠っていたものである。本件掲載行為が本件イラストの著作権等に対する違法な侵害に当たるとすれば，それは原告リーブラが本件イラストの著作権等の管理を怠ったことに起因するものである。それにもかかわらず，原告らは，本件掲載行為がされてから１０年以上も経過した後に本件各請求をしている。
(3)被告らが何らの利益も受けていないこと
被告らは，本件イラストを商品に付して経済的利益を得たものではなく，ウェブページの美術的効果を高める目的で利用したものでもなく，本件掲載行為から何らの利益も受けていない。
【原告らの主張】
公益的な目的で設置された機関による行為であるか否かは，著作権侵害の成否とは関係がない。
本件掲載行為は，本件イラストの著作権及び著作者人格権を侵害するものであって，このような場合には正規の利用料の数倍を請求するのが業界の通例であるから，本件各請求は過大なものではない。
原告らは正当な権利主張をしているにすぎず，権利濫用には当たらない。
７争点７（損害額）について
【原告らの主張】

(1)著作権侵害による損害額
原告らは，本件イラストの通常の使用料金を５６万６０００円と設定しており，不正に使用された場合には，諸事情を勘案して通常の使用料金の１０倍から２０倍を請求することにしている。
本件では１０倍の請求をするのが相当であり，その額は５６６万円である。
【計算式】
×
(2)著作者人格権侵害による損害額
原告Ｐ１は，本件掲載行為により同一性保持権，氏名表示権を侵害されて精神的損害を受けており，これを慰謝するには１００万円が相当である。
【被告らの主張】
いずれも否認する。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告リーブラが本件イラストの著作権を有するか等）について以下のとおり，原告リーブラは，本件イラストの著作権者であると認めることができないから，その余の点について検討するまでもなく，主位的請求のうち原告リーブラの著作権侵害に係る請求には理由がない。(1)原告リーブラが本件イラストの著作者ではないこと原告リーブラが本件イラストの著作者でないことは当事者間に争いがない。(2)原告リーブラが本件イラストの著作権者ではないこと
ア原告Ｐ１と原告リーブラとの契約
末尾掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。
原告Ｐ１は，コスモ社との間で，平成１０年３月１０日，原告Ｐ１の作品の「使用権の販売」について委託する契約をした（甲９）。コスモ社は，原告リーブラとの間で，平成１１年１２月２１日，平成１２年３月１日から５０か月間の約定で，コスモ社の「営業するライブラリー

業務に関する営業権」をリースする旨の契約をした（甲１０）。原告Ｐ１は，原告リーブラとの間で，平成１６年１１月１日，原告Ｐ１の著作物に関する「使用権の設定，販売など」を委託する旨の契約をした（甲１の１）。また，コスモ社との上記契約について，コスモ社が契約の当事者から離脱し，代わりに原告リーブラが当事者となって同契約におけるコスモ社の権利義務を承継することを承諾した（甲１１）。
イ上記アの各契約が著作権の譲渡ではないこと


上記アの各契約に係る契約書を子細に検討しても，単に著作権の管理に関する業務を委任したものとしか解することができない。現に，平成１６年１１月１日付け契約書（甲１の１）３条によると，原告Ｐ１は，必要に応じて，委託した著作物の著作権を原告リーブラに移転する旨規定されており，原告Ｐ１は，原告リーブラに対し，本件掲載行為が終了した後の平成２４年８月３０日，本件イラストの著作権を移転したこと（甲１の２）が認められる（なお，原告らは，原告リーブラが，原告Ｐ１に対し，平成２５年３月１日，上記著作権を再度譲渡したとも主張している。）。
したがって，上記アの各契約は，原告リーブラに対し，本件イラストの著作権を譲渡するものではないから，本件掲載行為の当時，原告リーブラが本件イラストの著作権者であったとは認められない。
(3)小括
前記(1)及び(2)のとおり，原告リーブラは，本件イラストの著作者ではなく，本件掲載行為の当時，本件イラストの著作権者でもなかったものである。他に，原告リーブラが本件掲載行為に係る既発生の損害賠償請求権について個別に債権譲渡を受けたなどとする主張立証もない。したがって，原告リーブラの著作権侵害に係る請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。

２争点３（許諾の有無）について
以下のとおり，本件パンフレットの表紙に本件イラストを利用することだけでなく，本件掲載行為についても，原告らによる本件イラストの利用に関する許諾の範囲内のものと解するのが相当であるから，原告Ｐ１の有する本件イラストの著作権に対する不法行為は成立しないものというべきである。(1)本件掲載行為が本件イラストの複製，公衆送信，送信可能化に当たること本件掲載行為が本件イラストの複製，公衆送信，送信可能化に当たることについては，被告らも積極的に争っておらず，これを認めることができる。
(2)本件イラストの利用に関する原告らの許諾
ア原告リーブラから原告Ｐ１に対する著作権利用料の支払支払報告書（甲１２）によれば，原告リーブラは，原告Ｐ１に対し，平成１３年９月２６日，被告岡山県から著作権利用料の支払を受けたことについて報告をしたこと，著作権利用料を原告リーブラと原告Ｐ１とが折半したことが認められる。
ところで，上記支払報告書（甲１２）には，「パンフレット／表」の用途に関する著作権利用料が５万００５０円であり，「パンフレット／２次」の用途に関する著作権利用料が２万５４８０円である旨の記載がある。原告らは，「パンフレット／表」の記載が本件イラストをパンフレットの表紙に利用することに関する利用料であり，「パンフレット／２次」の記載が二次利用に関する利用料である旨主張している。
イ本件掲載行為が原告らによる許諾の範囲内の行為であること
(ア)本件パンフレットの表紙への利用の許諾
前記アによれば，原告らは，被告岡山県が本件パンフレットの制作を依頼した印刷会社に対し，本件イラストを本件パンフレットの表紙に利用することについて許諾していたことが認められる。
なお，本件イラストは，別紙イラスト記載のものであるから，これを

パンフレットの表紙として利用するためには広告コピーなどを挿入することが必要であることは明らかであり，本件パンフレットの表紙における本件イラストの改変も，原告Ｐ１による許諾の範囲内の行為であると認めることができる（後記４(1)ア）。
(イ)二次利用についての許諾
前記アのとおり，原告らは，被告岡山県に対し，本件パンフレットの二次利用について許諾し，対価を得ていたことが認められる。一般に，二次利用とは，著作物を引用（転載），複製するなどして利用することをいうところ，本件で，原告らが，被告岡山県に対し，許諾した二次利用の具体的態様は必ずしも明らかではないが，その一方で，二次利用の範囲について何らかの限定を付していたというような事情は見当たらない。
前提事実(4)のとおり，本件掲載行為は，本件パンフレットの表紙（本件イラスト）を別紙ウェブページ記載の態様で何ら改変することなく掲載したものであり，当該ウェブページは，本件大学校の協働施設として，被告岡山県との連携，とりわけ本件大学校と密接な関連のある「新おかやま国際化推進プラン」について紹介したものである。また，本件パンフレットの表紙（本件イラスト）は，ウェブページ全体の中ではごく一部，紹介記事の本文と比較しても半分以下の大きさで掲載されているにすぎない。
このような本件掲載行為の態様は，著作物の二次利用としてみた場合に，当該著作物の著作権に及ぼす影響が非常に少ない態様のものであるということができる。仮に，原告らが本件パンフレットの二次利用に係る許諾の範囲について何らかの限定を付していたとしても，このような行為について許諾していなかったというのは考えがたいことである。むしろ，このような本件掲載行為についてまで二次利用としての許諾の範

囲に含まれないとすると，許諾の範囲に含まれる適法な二次利用を想定しがたい。
以上のことからすれば，本件掲載行為は，原告らによる二次利用に係る許諾の範囲内の行為であると認めることができる。
３争点４（引用の成否）について
以下のとおり，本件掲載行為は，著作権法３２条１項の引用に当たる。
(1)引用の意義
著作権法３２条１項によると，公表された著作物は，公正な慣行に合致するものであり，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で引用して利用することができると規定されている。引用の目的上正当な範囲内とは，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであることが必要であり，具体的には，他人の著作物を利用する側の利用の目的のほか，その方法や態様，利用される著作物の種類や性質，当該著作物の著作権者に及ぼす影響の有無・程度などが総合考慮されなければならない。
(2)本件掲載行為が引用に当たること
別紙ウェブページ記載のとおり，本件パンフレットの表紙（本件イラストを含む。）は，被告岡山県の事業である「新おかやま国際化推進プラン」を紹介する目的で掲載されたものであることが明らかである。その態様も，前記２(2)イ(イ)のとおり，被告岡山県の事業を広報するという目的に適うものであり，本件パンフレットの表紙に何らの改変も加えるものでもない。
しかも，このような本件掲載行為の目的，態様等からすると，著作権者である原告Ｐ１の利益を不当に害するようなものでもない。以上に述べたところからすれば，本件掲載行為は，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるということができ，「公正な慣行」に合致するということもできるから（原告もこのことについては明示的に争わない。），適法

な引用に当たると解するのが相当である。
(3)原告らの主張について


原告らは，①本件掲載行為に係る別紙ウェブページの記載（被引用物）が著作物ではないこと，②原告らの著作権が表示されていないこと，③主従関係にはないこと，④本件掲載行為が同一性保持権を侵害することからすれば，引用は成立しない旨主張して争っている。
このうち上記①の主張について検討すると，旧著作権法３０条１項第２では「自己ノ著作物中」に引用することが必要とされていたものの，同改正後の著作権法３２条１項では明文上の根拠を有しない主張である。その点はさておくとしても，別紙ウェブページの記載は相当な分量のものであり，内容・構成に創作性が認められる（選択の幅がある）ことからすれば，その著作物性を否定することは困難である。
上記②の主張について検討すると，本件パンフレットの表紙には原告Ｐ１の氏名の表示がないものの，後記４のとおり，このことは原告Ｐ１の氏名表示権を侵害するものではない。そうすると，本件パンフレットの表紙は無名の著作物であり，著作権法４８条２項により出所の表示の必要がないから，上記②の主張にも理由がない。
上記③の主張については，前記２(2)イ(ウ)のとおり，別紙ウェブページにおける本件パンフレットの表紙の記載はウェブページ全体の中ではごく一部であり，主従関係にあるものと認められるから，上記③の主張も採用できない。
上記④の主張に理由がないことは，後記４で述べるとおりである。よって，原告らの主張はいずれも採用できない。
なお，別紙ウェブページ記載の態様からすれば，本件パンフレットの表紙の部分は，他のウェブページの記載と明瞭に区別することができる。
４争点５（著作者人格権侵害の成否）について

(1)本件パンフレットの表紙の作成が原告Ｐ１の有する著作者人格権を侵害す
るものではないこと
ア本件パンフレットの表紙における本件イラストの改変が原告Ｐ１の有する本件イラストの同一性保持権を侵害するものではないこと前記２(2)イ(ア)のとおり，本件イラストをパンフレットの表紙として利用するために広告コピーなどを挿入することが必要であることは明らかであり，この改変について認識もしていなかったことを前提とする原告Ｐ１の主張（前記第３の５【原告Ｐ１の主張】(1)）は採用することができない。本件イラストに挿入された被告岡山県の所在を示すハート形についても，本件イラストの作品としての実質的同一性を害することのない微細な改変であるし，本件パンフレットの制作目的に適うものである。これらのことからすると，本件パンフレットの表紙における本件イラストの改変について，原告Ｐ１の許諾の範囲内のものと認めることができるから，当該行為は原告Ｐ１の有する本件イラストの同一性保持権を侵害するものではない。
イ本件パンフレットの表紙に原告Ｐ１の氏名表示がないことは，原告Ｐ１の有する本件イラストの氏名表示権を侵害するものではないこと前記アのとおり，原告らは，本件パンフレットの表紙に本件イラストを利用することについて許諾していたのであるから，これに原告Ｐ１の氏名を表示しないことについて承諾していなかったとか，本件イラストの著作権管理について委託を受けていた原告リーブラが認識もしていなかったというのは，にわかに採用しがたい主張である。
少なくとも，原告Ｐ１に対し，金銭的に慰謝されなければならないような氏名表示権侵害に係る損害を生じさせるものであるとも認められない。(2)本件掲載行為が原告Ｐ１の有する著作者人格権を侵害するものではないこと

ア同一性保持権の侵害
前記(1)アのとおり，本件パンフレットの表紙における本件イラストの改変は原告Ｐ１の有する本件イラストの同一性保持権を侵害するものではない。
本件掲載行為は，本件パンフレットの表紙に何ら新たな改変を加えたものではなく，本件掲載行為が原告らによる利用許諾の範囲内の行為であり，適法な引用に当たることも前述のとおりである。
そうすると，被告新見市及び被告機構が本件パンフレット表紙を本件大学校のウェブページに掲載するに際し，広告コピー及び被告岡山県の場所を示すために挿入したハート形の記載を削除せずに使用したからといって，原告Ｐ１の有する本件イラストの同一性保持権を侵害するものであるとはいえない。
イ氏名表示権の侵害
前記(1)イのとおり，本件パンフレットの表紙に原告Ｐ１の氏名表示がないことは，原告Ｐ１の有する本件イラストの氏名表示権を侵害するものとはいえない。本件掲載行為が原告らによる利用許諾の範囲内の行為であり，適法な引用に当たることも，前記アと同様である。
そうすると，本件掲載行為が，原告Ｐ１の氏名表示権を侵害するものであるとはいえない。
少なくとも，本件掲載行為が，原告Ｐ１に対し，金銭的に慰謝されなければならないような氏名表示権侵害に係る損害を生じさせるようなものであるとは認めることができない。
５争点６（権利濫用の成否）について
前記２で検討したところによれば，原告Ｐ１は，本件イラストを本件パンフレットの表紙に利用することを許諾していたものであり，それが広く一般に流通配布されることも当然に認識しており，本件パンフレットの二次利用につい

ても許諾していたものである。
また，前記３のとおり，本件掲載行為の目的は，被告岡山県の事業を広報するという本件パンフレットの制作目的に適うものであり，その態様も当該制作目的に沿って何らの改変を加えることもなく利用したものである上，著作権者の利益を不当に害するようなものであるということのできる事情もない。前記４のとおり，本件掲載行為について，原告Ｐ１に対し，金銭的に慰謝しなければならないような著作者人格権侵害に係る損害を生じさせる行為であるということもできない。
これらのことからすれば，原告らによる本件各請求は，少なくとも権利濫用に当たり，許されないものというべきである。
６結論
前記１のとおり，主位的請求のうち原告リーブラの著作権侵害に係る請求には理由がない。また，前記２，３及び５で検討したところによれば，予備的請求のうち原告Ｐ１の著作権侵害に係る請求にも理由がない。前記４及び５によれば，主位的請求及び予備的請求のうち原告Ｐ１の著作者人格権侵害に係る請求にも理由がない。
したがって，その余の争点について検討するまでもなく，原告らの請求には全部理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松    川    充    康

             裁判官          西    田    昌    吾

（別紙）
イラスト

（別紙）
パンフレット表紙

（別紙）
ウェブページ


令和元年５月２８日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００９０号自由発明対価等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２９年（ワ）第６４９４号）
口頭弁論終結日平成３１年３月１９日
判                決
控    訴    人          Ｘ
被控訴   人          サントリーホールディングス
株式会社
同訴訟代理人弁護士          服    部              誠
黒    田              薫
同補佐人弁理   士            小    林              浩
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，６０００万円及びこれに対する平成２９年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，後記の特許に係る発明の発明者の一人で，金沢大学の助教授であった控訴人が，同発明についての特許を受ける権利の持分をサントリー株式会社（以下「サントリー」という。）に譲渡したと主張して，同特許権の特許権者の一人で，組織改編によりサントリーの権利義務を承継した被控訴人に対し，①特許法３５条３項（平成２７年法律第５５号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく職務発明の対価として（同請求を，以下「主位的請求」という。），②上記発明がサントリーとの関係で職務発明でないとしても，特許を受ける権利の譲渡に伴う合理的意思解釈又は信義誠実の原則による合理的な譲渡対価として（同請求を，以下「予備的請求１」という。），③控訴人が金沢大学の「従業者等」であり，サントリーの「従業者等」でないとしても，金沢大学とサントリーとの一体的な関係に照らして特許法３５条３項の類推適用に基づく相当の対価として（同請求を，以下「予備的請求２」という。），(1)平成２７年３月までの国内販売分について１億３５００万円及びこれに対する平成２９年８月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，(2)平成２７年４月以降の国内販売分及び平成１５年以降平成２９年までの国外販売分について発明対価の支払を請求した事案である。原審は，上記(2)に係る訴えを却下し，上記(1)の請求をすべて棄却したところ，控訴人は，上記(1)の請求のうちの６０００万円及びこれに対する遅延損害金に係る請求を棄却した部分について不服があるとして，控訴を提起した。２前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実），争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」２及び「第３    争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する（枝番のある書証については，特に断らない限り枝番をすべて含むものとする。）。
（原判決の補正）
(1)原判決６頁６行目の「原告は，」の次に「サントリーを使用者等とする職務発明である」を加える。
(2)原判決６頁２１行目冒頭から７頁２１行目末尾までを次のとおり改める。
「【控訴人の主張】
(1)ア控訴人は，平成１５年当時，金沢大学の大学院医学系研究科に助教授として在籍し，記憶障害や注意・集中力障害などの高次脳機能障害に関する基礎的かつ臨床的研究を行っており，日本人向けの新たな神経心理テスト（アーバンス神経心理テスト）を開発し，同テストに関する論文（甲１）も発表していたところ，同年春頃，サントリーから，個人的に，研究の委託（以下「本件研究委託」という。）を受け，同委託に基づき，研究を行った。この研究は，平成１５年８月から平成１６年１２月までの間に行われたもので，サントリーの新製品であり，同年７月１日に販売を開始する予定の「アラビタ」が加齢によって生じる物忘れやうっかりミスに対して医学的に有効であるか否かを専門的に検証することを内容としている（以下「本件予備的研究」という。）。
本件予備的研究は，控訴人の本業の脳神経外科とは無関係のものであったため，控訴人は，金沢大学から兼業許可を得て，金沢市郊外の南ヶ丘病院において本件予備的研究を行った。控訴人は，自ら作成し，臨床の現場で使用していたアーバンス神経心理テストを用いて，平成１６年３月５日に南ヶ丘病院を受診した患者を皮切りに，外来患者にアラキドン酸組成物（アラビタ）又は対照オリーブ油カプセルを３か月間服用してもらい，その前後の高次脳機能改善効果を検証した。控訴人は，７０例の臨床治験データ（甲２０）を得て，この臨床例の中から興味深い症例を取捨選択し，本件発明を完成させた。
本件予備的研究から得られた結果は，サントリーが期待した以上の臨床効果があったため，サントリーは，同結果に係る発明について特許を申請することを提案してきたので，控訴人は，金沢大学での職務とは関係のない発明ではあるが，金沢大学の職務発明の手続に則り，同大学知的財産本部に発明届書（甲５）を提出し，サントリーと金沢大学は，上記発明について，共同で本件原出願をした。なお，控訴人は，平成１５年の年末に，被控訴人に対し，アーバンス神経心理テストの概要をまとめた報告書（甲２。以下「甲２報告書」という。）を提出したが，これは，サントリーから，報告書の提出を求められたためであり，本件予備的研究の成果が十分ではない状況ではあったが，サントリーの求めに応じて提出したものである。
イサントリーは，平成１６年１２月２７日，金沢大学との間で，「アラキドン酸組成物の高次脳機能改善効果」に関する共同研究契約（甲３。以下「本件共同研究契約」という。）を締結した。
サントリーが，金沢大学と本件共同研究契約を締結したのは，本件予備的研究が予想以上に進捗し，本件発明が完成し，特許出願が現実的になっているのを見て，将来の発明対価の請求を避けるためであった。
ウ以上のとおり，本件発明は，金沢大学における職務とは無関係に行われた本件予備的研究の成果であるところ，控訴人は，サントリーとは雇用契約はなかったが，本件予備的研究においては，●●●●●●●●●●●をサントリーに支払ってもらったこと，サントリーからは，一定の成果を出し，それを報告することを条件に次年度の研究費の支払を受けることになっていたこと，サントリーの中央研究所で開催するアラキドン酸研究会に出席して，研究結果を発表し，そのデータを提供し，特許出願を優先するため，研究者としての学会発表や論文発表は後回しにするなどの義務を負っていたことからすると，サントリーとの間で指揮命令関係があったといえる。したがって，サントリーと控訴人とは，事実上雇用関係と同視できる関係であったといえるのであり，本件発明は，サントリーを使用者等とした職務発明である。
(2)原判決について


原判決は，本件発明は，本件共同研究契約に基づく研究（以下「本件共同研究」という。）において発明されたと判断したが，同判断は，以下の理由から誤りである。
ア前記(1)アのとおり，本件共同研究契約が締結された平成１６年１２月２７日には，本件予備的研究は事実上終了していた。
また，本件原出願は，平成１７年６月にされているが，本件発明の完成に至るために要する臨床治験研究の内容，質及び量の点からして，本件共同研究契約の締結後僅か半年間で本件発明を完成させることはできない。したがって，本件発明は，本件予備的研究において発明されたものであり，本件共同研究において発明されたものではないことは明らかである。イ本件共同研究契約書の１条及び別表第１には，本件共同研究における控訴人の役割として，「神経機能の測定」と記載されているところ，この「神経機能の測定」とは，四肢や手足の神経伝達速度を調べたり，脳の聴性脳幹反応や脳波の電気生理学的な計測をしたりするものであるが，控訴人が本件発明のために行った研究である「高次脳機能の評価」は，被験者との対面インタビューによる心理検査で，被験者の記憶力，注意力，言語機能，空間能力等の認知機能を総合的に評価する神経心理テストを意味するのであるから，本件共同研究における控訴人の上記の役割は，本件発明のために行った控訴人の研究とは根本的に異なる。また，本件共同研究契約書には，本件共同研究を行う者として，金沢大学医学部・大学院医学系研究科のＡ教授（以下「Ａ教授」という。）の名前も記載されているが，Ａ教授は，本件発明には関与しておらず，本件発明に係る特許公報にも発明者としては記載されていない。
以上からすると，本件共同研究契約は，Ａ教授の研究を対象としたものと考えるのが合理的である。
ウ本件発明のための研究は，金沢大学とは何らかかわりのない南ヶ丘病院で行われたが，本件共同研究契約書には，研究実施場所として金沢大学大学院医学系研究科のみが記載され，南ヶ丘病院は記載されていない。そして，控訴人は，平成１６年２月，金沢大学に対して南ヶ丘病院での兼業許可申請を行い，金沢大学からその許可を得ている（甲２３）。
なお，サントリーは，研究実施場所として南ヶ丘病院を併記すれば，本件発明を金沢大学の職員が勤務場所である金沢大学病院で行った職務発明であると認定することが不可能となるから，上記のとおり，あえて南ヶ丘病院を併記しなかったのである。
エサントリーは，平成１８年４月１９日に，金沢大学との間で，本件発明のための研究内容に沿った内容の別の共同研究契約（甲１８。以下「甲１８契約」という。）を締結しているところ，サントリーは，本件共同研究契約書が本件発明を対象としていないことを自覚していたから，改めて，甲１８契約を締結することによって，控訴人への対価の支払を回避しようとしたのである。
(3)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，乙４の共同研究報告書（以下「本件共同研究報告書」という。）を根拠に，本件共同研究契約が締結されたのは平成１６年１１月１日であると主張する。
しかし，本件共同研究報告書における研究期間の記載は虚偽である。本件共同研究報告書は，Ａ教授の単独名での報告書となっているが，これは，控訴人が，上記の虚偽記載に異議を唱え，自分の名前を表記させなかったためである。イ被控訴人は，甲２０及び甲２１によると，控訴人が特許出願データとなったという「典型的な患者６名」のデータ解析等が完了したのは，いずれも「平成１６年１１月１日」以降であると主張する。
しかし，被控訴人の上記主張は，平成１６年３月から蓄積された７０例のアーバンス神経心理テストの存在を完全に無視しており，不当である。
【被控訴人の主張】
(1)アサントリーは，加齢に伴う脳機能低下を改善し得る多価不飽和脂肪酸として，１９９０年代からアラキドン酸含有油脂の研究を行っており，２０００年代に入り，日本神経科学大会等の数々の学会で発表してきたところ，控訴人から，アラキドン酸含有油脂を対象とした共同研究の要請があったため，サントリーは，Ａ教授と控訴人に対し，平成１５年８月１日から同年１２月３１日までを有効期間とする本件研究委託をした。
本件研究委託に基づき，本件予備的研究が行われたが，本件発明は，本件予備的研究において発明されたのではなく，平成１６年１１月１日に締結された本件共同研究契約に基づく研究（本件共同研究）において発明されたものである。このことは，甲２報告書には，アラキドン酸組成物の臨床研究の成果について何らの記載もないのに対して，本件共同研究契約に基づく本件共同研究報告書（乙４）には，器質的脳疾患（器質的脳障害）に起因する高次脳機能障害を持つ患者に対するアラキドン酸組成物の臨床研究の結果及び考察がまとめられていることからも明らかである。
なお，本件共同研究契約は，平成１５年１０月に施行された国立大学法人法に従い，平成１６年４月１日に金沢大学が独立行政法人化されたこともあり，当初の予定より遅れて最終的に締結日が同年１２月２７日となったものである。イサントリーと控訴人との間には，雇用契約はなく，したがって，サントリーから控訴人に対して給与が支払われたことはない。本件発明との関係では，サントリーは，本件共同研究契約に基づき，控訴人ではなく，金沢大学に対して，●●●●●●●●●を支払っている。
また，控訴人の主張によると，控訴人は，金沢大学大学院医学系研究科の脳神経外科助教授として金沢大学から俸給を受け，また，毎週土曜日は，南ヶ丘病院において非常勤の嘱託医師として勤務することにより，同病院から報酬を得ている。サントリーは，控訴人を指揮監督し得る立場になく，控訴人が本件発明のためにした研究も，サントリー内ではなく，南ヶ丘病院であったのであり，また，サントリーは，控訴人に対して，本件共同研究を遂行するために必要な範囲で物質的資源の提供を行っていたが，これは，雇用関係にある使用者等が従業者等に対して行う物資的資源の提供とは性質が異なるものであり，これ以上に，人的物的資源の提供を行わなかった。
以上からすると，サントリーは，控訴人の使用者等には当たらない。
(2)控訴人の主張について
ア控訴人は，本件共同研究契約における本件共同研究の開始時期が，本件共同研究契約の締結日である「平成１６年１２月２７日」であることを前提に，甲１９～２１に基づき，７０例の臨床治験のデータ解析等は，本件共同研究契約が締結される前に完了しており，同データは本件原出願のために使用されたなどと主張する。


しかし，本件共同研究の研究期間の開始時期が，本件共同研究契約締結前の平成１６年１１月１日であることは，本件共同研究報告書からも明らかである。また，甲２０及び甲２１によると，控訴人が特許出願データとなったという「典型的な患者６名」のデータ解析等が完了したのは，いずれも平成１６年１１月１日以降であり，当該データ解析等によって，アラビタ服用による高次脳機能の低下に対する改善作用が把握できるのは，本件共同研究が開始された後ということになる。イ控訴人は，サントリーが控訴人への対価の支払を回避することを企図し，本件原出願が完了した翌年の平成１８年４月１９日に，金沢大学との間で甲１８契約を締結したと主張する。
しかし，本件原出願後も控訴人による臨床治験が行われていたところ，甲１８契約は，本件原出願後の契約期間を対象としており，本件原出願後の更なる共同研究を対象とするものであって，控訴人が主張する趣旨で作成されたものではない。ウ控訴人は，南ヶ丘病院で本件発明のための研究をするために，金沢大学に対して平成１６年２月に南ヶ丘病院での兼業許可申請を行い，金沢大学からその許可を得たと主張する。
しかし，控訴人の指摘する兼業許可申請書（甲２３）には，本件発明のための研究をする目的で兼業許可申請をしたことを示す記載は全くないから，控訴人の上記主張は事実に反する。」
(3)原判決８頁３行目の「共同研究契約（甲３）」を「本件共同研究契約」に改め，９行目冒頭から１５行目末尾までを次のとおり改める。「（3）本件発明の譲渡証書には，記載内容の異なる乙１０の譲渡証書（以下「乙１０証書」という。乙１０，４２）と乙１１の譲渡証書（以下「乙１１証書」という。）の二つの譲渡証書が存在する。
このうち，乙１１証書は，本件発明についての控訴人以外の発明者であるＢの同意がないから，効力がない。一方，乙１０証書は，本件発明の発明者２名の署名と押印があるから，有効である。
そして，乙１０証書は，乙１１証書よりも後に作成されているところ，書面を作成し直すのは，既に存在する書面を後に作成した書面によって撤回，訂正するためであることが通常であるから，乙１０証書が正当な譲渡証書である。(4)乙１０証書が作成された経緯は以下のとおりである。控訴人は，金沢大学から，特許出願のために必要であるとして，乙１１証書への署名捺印を求められたため，乙１１証書に署名捺印をして，これを金沢大学に提出した。そして，控訴人は，乙１１証書の内容を読んで，この内容では，控訴人は，サントリーに発明の対価を請求できないのはないかと危惧を抱いていた。そこで，控訴人は，この点について，金沢大学の知財担当者に問い合わせると，サントリーは控訴人に対して本件発明の対価を支払う意思がないと断言していることを告げられたため，憤慨し，Ｂに電話で抗議したところ，Ｂは，平成１７年６月１８日に金沢大学を訪問し，控訴人はＢと協議をした。
上記協議の席で，控訴人は，甲２４の譲渡証書（以下「甲２４証書」という。甲２４，乙４１）を１通作成し，そのコピーをＢに交付し，もう１通の譲渡証書をサントリーに作成してもらうよう要請した。そして，Ｂは，上記のコピーをサントリーに持ち帰り，サントリーの知財担当者は，上記コピーを参考に，乙１０証書の書式を作成し，乙１１証書及び甲２４証書を作成してから１０か月後に，控訴人及びＢがサントリーが用意した乙１０証書の書式に署名捺印して，乙１０証書が作成された。
このように，控訴人は，甲２４証書を作成したが，そのコピーをＢに交付しただけで，甲２４証書は手元に置いていたから，自ら行動を起こす必要はなかったのであり，控訴人が１０か月間，サントリーに対して行動を起こさなかったことは不合理ではない。」
(4)原判決８頁１６行目の末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「(1)本件発明に係る特許を受ける権利の控訴人の持分は，金沢大学の職務発明取扱規程（乙１５）で定める手順に則り，金沢大学に承継された。すなわち，①控訴人は，本件発明について，金沢大学知的財産本部長に対し，発明届出書を提出し（甲５），②知的財産本部長は，上記届出に係る発明等が職務発明であるとの認定を行って，同認定を控訴人に通知し（乙７），③知的財産本部長は，職務発明と認定された本件発明について，出願の対象とする決定をし，同決定を控訴人に通知して（乙１６），これを受けて，④控訴人は，金沢大学にその発明等に係る権利を譲渡している（乙１１）。」
(5)原判決８頁１７行目の「(1)」を「(2)」に改め，２５行目の「譲渡証書（乙１１）」を「乙１１証書」に改め，９頁７行目冒頭から１２行目末尾までを次のとおり改める。
「(3)乙１０証書は，控訴人が主張するような経緯で作成されたものではなく，サントリーにおいて，各発明者が各持分を各社に譲渡することを互いに同意する旨を明確にするために作成されたのであり，乙１１証書を訂正する趣旨で作成されたものではない。乙１０証書が実際に作成されたのは，本件原出願がされた約１年後である平成１８年５月１６日頃であるが，これは単に，サントリー社内における正式の書式での譲渡証書の作成を失念していたことによるものである。(4)控訴人は，共同発明者であるＢの同意が明示されていない乙１１証書は，法的有効性がないと主張する。
しかし，Ｂは，当初から，本件発明について，平成１７年６月末までにサントリーと金沢大学の共同出願を完了すべく行動していたのであり，本件発明について，控訴人の有する特許を受ける権利が金沢大学に承継されるべきことを当然認識し，それに同意していたことは明らかである。したがって，乙１１証書に，Ｂの同意が明示されていないことをもって，法的有効性に問題が生じることはない。(5)控訴人は，甲２４証書を平成１７年６月１８日に作成し，それを基に，乙１０証書が作成された旨主張する。
しかし，甲２４証書は，乙１０証書と同時期に作成された２部の譲渡証書のうちの一つであり，乙１０証書がサントリーの控えであるのに対して，甲２４証書は金沢大学の控えであるにすぎない。したがって，甲２４（乙４１）の作成時期は，乙１０（乙４２）と同様，その日付にかかわらず，平成１８年５月１６日頃ということになる。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の主位的請求，予備的請求１及び予備的請求２は，いずれも理由がないものと判断する。


その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１１頁１０行目の「事案に鑑み」から１１行目末尾までを次のとおり改める。
「争点１（本件発明が，サントリーを「使用者等」，控訴人を「従業者等」とする「職務発明」か）について」
(2)原判決１１頁１９行目末尾の次に行を改め次のとおり加える。「なお，控訴人は，平成１６年２月１４日，①兼業先を南ヶ丘病院，②勤務時間を毎週火曜日及び土曜日の午前９時から午後１時まで，③兼業予定期間を同年４月１日から平成１７年３月３１日まで，④報酬を１回につき４万円，⑤兼業先で行う職務内容を脳神経外科外来及び入院患者の診療，⑥兼業を必要とする理由を，「脳神経外科の医師が不足しており，特に依頼を受けた」などと記載した兼業許可申請書を提出して，兼業許可申請をしたところ，同年３月１０日，金沢大学の学長からその許可がされた（甲２３）。」
(3)原判決１１頁２１行目の「乙５及び９」を「乙５，９，３９」に，２６行目の「報告書」を「報告書（甲２報告書）」にそれぞれ改める。(4)原判決１２頁７行目の「共同研究契約書（甲３）」を「本件共同研究契約書」に改め，１６行目の「(ｱ)」の次に「本共同研究の実施により得られる知的財産権の金沢大学の持分は，すべて金沢大学に帰属せしめるものとする（１４条２項），(ｲ)」を加え，１９行目の「（１４条３項），(ｲ)」を「（同条３項），(ｳ)」に，２５行目の「(ｳ)」を「，(ｴ)」にそれぞれ改める。(5)原判決１３頁４行目冒頭から６行目末尾までを次のとおり改める。「エ控訴人は，平成１６年３月から，金沢市郊外の南ヶ丘病院において，同病院の患者を対象に，アラビタ投与の前後における認知機能の比較試験を行い（甲４，１９～２１），Ｂと共に本件発明を完成させた。
控訴人が行った上記試験結果は，本件原出願の明細書（乙３０）に，本件発明の効果を示す例として記載された。」
(6)原判決１４頁２２行目の「金沢大学知的財産本部長は，」の次に「本件発明のうち控訴人の研究に基づく部分を職務発明であると認定し，」を，１５頁２行目の「係る」の次に「特許を受ける権利の」をそれぞれ加える。(7)原判決１６頁５行目の「同年」を「平成１８年」に改め，２４行目末尾の次に行を改め次のとおり加える。
「サ平成１６年４月１日に施行された金沢大学の職務発明取扱規程には，次のとおりの定めがある（乙１５）。
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(8)原判決１６頁２６行目冒頭から２２頁１２行目末尾までを次のとおり改める。
「ア    前記(1)のとおり，サントリーがＡ教授と控訴人に対し，研究期間を平成１５年８月１日から同年１２月３１日までとして委託した研究については，同年１２月８日に被控訴人に対してその報告書が提出されている（甲２）ところ，その研究の内容は，健常な日本人成人５２名を対象に行った日本版「アーバンス」神経心理テストを紹介し，同テストが加齢に伴う高次脳機能障害の簡便かつ正確な評価に有用であるというものであって，本件発明の内容とは異なる。これに対し，同時期に，サントリーが控訴人に対して，上記研究とは別の内容の研究を委託したことを認めるに足りる証拠はない。そして，①控訴人は，平成１５年当時，金沢大学の助教授として，記憶障害や注意・集中力障害などの高次脳機能障害に関する基礎的かつ臨床的研究を行っていたこと，②後記のとおり，控訴人は，南ヶ丘病院の患者に対するアラビタ投与の前後における認知機能の比較試験について，兼業許可を受けていたとは認められないことに照らすと，上記比較試験に係る研究は，金沢大学における控訴人の職務であるというべきである。したがって，本件発明は，サントリーが控訴人に対して委託した研究に基づくものではなく，控訴人の金沢大学における職務に属するものというべきである。
イ前記(1)のとおり，金沢大学とサントリーは，平成１６年１２月２７日，本件共同研究契約を締結したものと認められる。そして，前記(1)のとおり，本件共同研究契約書では，研究目的及び内容を「アラキドン酸含有油脂の高次脳機能に及ぼす影響を検討する」としているのであるから，本件共同研究契約書の記載と本件発明の内容とは一致するというべきである。また，本件共同研究契約書では，控訴人の研究分担を「神経機能の測定」としているが，研究目的及び内容についての上記の記載に照らすと，「神経機能の測定」とは，本件発明の効果の検証のために被験者に対して認知機能の比較試験を行うことを意味するものと理解することができる。そうすると，本件発明は，本件共同研究の対象とされたものと認められる。なお，本件共同研究契約書には，研究実施場所として金沢大学のみを記載し，南ヶ丘病院は記載されていないが，本件共同研究において，研究の場所を金沢大学に限定しなければならない理由はなく，本件共同研究契約書も，研究の場所を金沢大学に限定する趣旨で上記の実施場所の記載をしたものとは認められない。したがって，本件共同研究を南ヶ丘病院で行うことは禁止されておらず，南ヶ丘病院で本件発明のための研究を行えば，同研究は，金沢大学における控訴人の職務に属するものというべきである。