ⅰ自殺は，自らの生命を自ら絶つという，通常の精神状態の下では起こり得ない出来事であり，次のとおり，自殺者のほとんど（９割以上）は精神障害を発症していたとの医学的知見がある。①厚生労働省が設置した「精神障害等の労災認定に係る専門検討会」が平成１１年７月２９日付けで作成した「精神障害等の労災認定に係る専門検討会報告書」（乙４－４１頁）は，「自殺者に占める精神障害者の比率に関する研究は１９世紀後半から近年に至るまで，多くの報告がある。これらの報告を『自殺者に占める精神障害の比率及び自殺者の診断名分布の研究』に示すが，精神障害と自殺の関連性は高いといえる。」としている。
参考４の「自殺者に占める精神障害の比率の資料一覧」（乙４－７１・７２頁）によれば，自殺者のうち精神障害が認められる者の比率は，その多くの調査において９０％を超えており，１００％，すなわち自殺者の全員が何らかの精神障害を発症していたとする調査も少なくない。
②平成１６年度の厚生労働省委託研究に基づくＥ医師の「自殺に関して」という論文（甲２２－８３頁）は，近年の自殺者における精神障害罹患の割合について一覧表で報告している。これによっても，自殺者のほとんどは精神障害を発症していたことが明らかである。なお，この表の９）のＷＨＯの調査は多国間の共同研究をまとめたもので権威のあるものである。この調査は１万５６２９件の自殺に関して心理的剖検を実施し，精神障害と自殺との関係について調査したものであるが，「精神障害の診断なし・保留」の者は僅か２．０％にとどまっている。このＷＨＯの調査結果を解説したＦ医師は，「その結果をまとめると，自殺に及ぶ前に大多数（９割以上）の人々が何らかの精神疾患に該当する状態であった。」としている（甲２４－６８頁）。
③「仕事・職場の問題が自殺に与える影響」（甲２５－１４頁）も，「自殺既遂者の心理学的剖検調査で，９０％近くに精神障害が見いだされてきたことはすでに知られている。」としている。
④Ｇ医師の「自殺の危険因子としての精神障害」という論文（甲２６）は，「…自殺者に占める精神障害の割合は，…これらを合わせると９０％に上り…。したがって日本においても，自殺既遂者に占める精神障害の割合が高いことが推定された。」としている。
ⅱこれらの事実によれば，自殺者が精神障害に罹患していることは高度の蓋然性をもって認められる事実であり，精神障害の発症なくしてなされる「覚悟の自殺」は希有な事例である。したがって，自殺した事実があれば，特段の事情が認められない限り，精神障害の下で自殺がなされたことが推定されるのであり，精神障害に罹患していたことを否定する側において，自殺を覚悟させるに至った，正常人においても了解できる理由（例えば，悲憤の余りの抗議の自殺や殉死による自殺など）があること等の特段の事情を立証することが求められる。その立証がない限り，自殺は，行為選択能力，あるいは自殺を思いとどまる意思が著しく阻害された精神状態，すなわち精神障害の下でなされたと認定されるべきである。
以上のとおり，Ａには，Cの第２回巡回後の「殺すぞ。」との発言前から，異変が起こり，勤務中に控訴人に電話するところまで追い詰められており，また，第３回巡回中には過呼吸にもなった。そして，第３回巡回後にはひどく落ち込み，本件自殺直前には殺されるかもしれないとの発言までしており，「極めて重症で急激な発症」といえる。そうすると，ＩＣＤ－１０の診断基準の適用に際し，２週間の持続期間は不要であり，Ａが本件自殺直前頃うつ病を発症していたことは明らかである。
仮にうつ病の発症が認められないとしても，Ａは，次のとおり，本件自殺の直前頃，適応障害を発症した。
ｂＡには，C   から「殺すぞ。」などと脅迫されたり，ハラスメントを受けるなどの極めて大きなストレスにより，「重大な生活上の変化やストレスに満ちた生活上の出来事」が生じている。このような重大な出来事の直後に上記のような抑うつ症状や不安，恐怖の感情などが出現しており，ＩＣＤ－１０の診断ガイドラインの適応障害の診断基準を満たしており，Ａは，少なくとも適応障害（混合性不安抑うつ反応）を発症していた。
ウ本件自殺直前頃のうつ病又は適応障害の発症につき業務起因性がある
こと
前記ア及びイによれば，出来事②ないし④，⑦ないし⑪による心理的負荷によって，Ａは，本件自殺の直前頃，うつ病又は適応障害（これらを以下「うつ病等」という。）を発症したといえる。そして，上記出来事によりＡに掛かった心理的負荷は業務による心理的負荷に当たるから，Ａが上記のとおりうつ病等を発症したことにつき業務起因性があるというべきである。
被控訴人の主張
ア「Ａには業務による強い心理的負荷が掛かっていた」との主張に対し
本件夜勤前
ａＡのしていた空手に関する発言（出来事②）についてCがＡの空手や人格を否定したことはない。仮に「なんちゃって空手」などの発言があったとしても，冗談でなされた可能性もあるし，空手の競技について，Ａと異なる意見を述べた程度のものである。また，Ａは，Cの上記発言に対し，「止めてくださいよ。」と言って笑っていた。
したがって，Cの上記発言によってＡに心理的負荷が掛かったとはいえない。
C的領域に属する出来事であるから，上記発言によりＡが心理的負荷を受けたとしても，それは業務による心理的負荷には当たらない。ｂ「道場へ来い。」などの発言（出来事③）についてCは「道場へ来い。」と発言したが，「道場やったら思いっきり殴れる。」と発言した事実はない。
Cが「道場へ来い。」との発言をしてＡを空手道場に誘ったのは，Cが主宰する空手教室の子ども達に空手を教えてほしいと依頼したものであり，組手など空手の練習を口実にＡに暴力を振るうことを意図したものではない。そして，Cの上記発言は，具体的状況に照らし，その相手方をして，Cに加害の意図があると思わせる可能性のあるものではなかった。
したがって，仮に，ＡがCの上記発言を加害の意図に基づくものと思い込んで，これによって心理的負荷を受けていたとしても，Ａの一方的な思い込みに基づくものであり，上記発言をいじめや嫌がらせと評価すべきではなく，上記発言によってＡに対して心理的負荷が掛かったとはいえない。
仮に，Cの「道場へ来い。」との発言がＡに不安を感じさせるような状況でなされたとしても，それは業務とは全く関連性のない私的領域に属する出来事であるから，上記発言によりＡが心理的負荷を受けたとしても，それは業務による心理的負荷には当たらない。
ｃ指差喚呼に関する発言（出来事④）について


Cが指差喚呼をしなくてよいと言ったのは，形式的な発声や指差動作に気を取られ目視による安全確認が疎かになっている者が多いと感じていたことから，目視による完全確認をしっかりするように指導したものであり，命令でも強制でもない。また，上記指導は，高圧的あるいは威圧的なものでも，繰り返しなされたものでもなく，業務指導の範囲を逸脱したものとは認められないから，いじめと評価されるものではない。
本件夜勤時
ａ第２回巡回前の言動（出来事⑦）について
Cは，Ａから個人目標について相談を受けており，個人目標の件について指導しようとしたにもかかわらず，Ａが個人目標をＢ班長に提出し「勝手に班長に出しました。何でCさんに聞かなならんのですか。」と言ったことに立腹し，そのことが契機となって，「それなら，もう俺には聞くな。」と応じたものである。
「道場へ来い。」などの発言は，Cの発言を聞いたＡが，すねてふてくされた態度をとり，肩を揺すって詰め寄る気配を示したため，事務所内で喧嘩はできないと思っての発言であるが，Cは冷静で，Ａに詰め寄るなどの事態には発展していない。そして，Ａに落ち込んだ様子はなかった。
ｂ第２回巡回時の言動（出来事⑧）について
Cの「何もするな。」との発言は，第２回巡回に出発する際，Ａが車内ですねた態度で作業をしたことに立腹してなされたものである。Cは，巡回中に関係修復を図ろうとしたがそのきっかけがなかったにすぎず，その間，Ａはすねて押し黙ったまま，ふてくされた態度を取っていた。また，第２回巡回の際，Cが「殺すぞ。」と発言した事実はない。
そして，Ａが仕事をしないように言われたのは，第２回巡回中の約２時間のみであることからすれば，Cの上記言動によりＡに掛かった心理的負荷は弱いものであったといえる。
ｃ第２回巡回後の言動（出来事⑨）について
Cの「何もするな言うたやろ。殺すぞ。」との発言は，第２回巡回中ふてくされて何もしなかったＡが事務所に帰還するやあたかも仕事をしていたように振る舞っているようにCに映り，怒りのあまりとっさに出た言葉である。
上記のとおり，Cの「殺すぞ。」との発言は，一時的な興奮に基づく突発的な発言であり，CがＡに殴りかかるような気勢を示すとか詰め寄るとかいった行動を伴うものではなかった。
したがって，Cの上記言動によりＡに掛かった心理的負荷は強いものではなかった。
ｄ第３回巡回時の言動（出来事⑩）について
パーキングエリアでの不審車対応
パーキングエリアで不審車を発見した件は，自殺の可能性があり，後続のパトロールカーへの引継ぎのため本部に連絡する必要があったから，Ｂ班長への電話連絡を指示したものであり，正当な指導の範囲を超えるものではない。
落下物の処理
Cの言動は正当な指導の範囲を超えるものではなく，その際に，「殺すぞ。」とは発言していない。
なお，控訴人は，Ａが過呼吸となった旨主張するが，Cの認識によれば巡回中にはそのような様子はなく，実際に過呼吸となったか否かは不明といわざるを得ない。
ｅ第３回巡回後の言動（出来事⑪）について
Cの「使い物にならない」との発言は，Ｂ班長に対するものであって，Ａの面前でなされたものではない。
文書作成の指示は，その年（平成２４年）の４月から導入されたＯＪＴの一環としてなされたものであり，業務指導の範囲を逸脱するものではない。
「小学生の文書みたいやな。」との発言は，失言の部類に属するものではあるが，認定基準別表１にいう「（ひどい）嫌がらせ，いじめ」に該当する程のものではない。
以上によれば，Ａについて，本件自殺直前頃の前おおむね６か月の間にあった業務による出来事は，それによる心理的負荷の総合評価が認定基準にいう「中」程度のものであったといえる。
ｂ認定基準は，対象疾病の発病につき業務起因性を認めるための要件件②は，「対象疾病の発病前おおむね６か月の間に，業務による強い心理的負荷が認められること」を要するものとしている。そして，認定基準は，認定基準別表１に基づき心理的負荷の総合評価が「強」と判断される場合に，認定要件②を満たすものとしている。そうすると，Ａについては，前記ａのとおり，業務による心理的負荷の総合評価が「中」であったから，認定要件②を満たしていない。イ「Ａは本件自殺直前頃うつ病等を発症した」との主張に対しＡが本件自殺直前頃うつ病等を発症したことは認められない（その根拠は，次のとおりである。）。したがって，Ａ
イの認定要件①（対象疾病を発病していること）を満たしていない。
Ｈ意見書
医員として専門部会意見書の判断に関与したＨが作成した意見書（以下「Ｈ意見書」という。乙２０）は，「専門部会意見書にある「Ａは，自殺直前には，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」を発症していた可能性が考えられる。」との記述（乙１－３７４・３７９頁）は，Ａが精神障害を発症していた蓋然性は極めて低いが，念のために，業務による負荷の強度を検討するために，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」を発症していたと仮定するという意味である。したがって，「気分障害を発症していた可能性が考えられる。」との部分は，「仮に気分障害を発症していたとしたら」と訂正するのが正確である。」としている。
上記のＨ意見書によれば，ＡがＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」やその他の精神障害を発症していた可能性は極めて低いというべきである。
うつ病について
ａＩＣＤ－１０の「Ｆ３２    うつ病エピソード」（うつ病）について，ＩＣＤ－１０診断ガイドラインは，次のとおりとする（乙８）。「３種類全ての典型的な抑うつのエピソード（軽症（Ｆ３２．０），中等症（Ｆ３２．１）及び重症（Ｆ３２．２とＦ３２．３））では，患者は，通常，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，及び易疲労性（活動性の減退による易疲労感の増大や活動性の減少）に悩まされる。わずかに頑張った後でも，ひどく疲労を感じることが普通である。他の一般的な症状には，①集中力と注意力の減退，②自己評価と自信の低下，③罪責感と無価値観（軽症エピソードにもみられる。），④将来に対する希望のない悲観的な見方，⑤自傷あるいは自殺の観念や行為，⑥睡眠障害，⑦食欲不振がある。


うつ病エピソードは，重症度の如何に関係なく，普通少なくとも２週間の持続が診断に必要とされるが，もし症状が極めて重症で急激な発症であれば，より短い期間であってもかまわない。」ｂ控訴人が主張するエピソードは，２週間以上持続する抑うつ気分や活動の低下，興味と喜びの喪失を伴う症状ということはできない。
適応障害について
Ａには，適応障害の症状を示すものは認められない。
ウ控訴人の主張ウ（本件自殺直前頃のうつ病等の発症につき業務起因性があること）は争う。
Ａが本件自殺直前頃うつ病等を発症したとは認められない。仮にうつ病等を発症したことが認められるとしても，上記うつ病等の発症につき業務起因性があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実及び証拠（乙１，９，後掲のもの）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
Ａ（本件夜勤当時２４歳の男性）は，本件会社に入社した平成２２年３月以降，２名１組で阪神高速道路の巡回パトロール業務（道路上の落下物の回収や事故車両の処理等を行う交通管理業務）に従事していた。Ａの仕事の出来，能力は，経験年数に照らして普通のレベルであった。Ａは，仕事に関しやる気があり，仕事の習得に前向きな姿勢であった。Ａは，明るく人懐っこい性格で，先輩など皆に可愛がられるタイプであった。Ａは，上司から受けた注意を気にしやすいところや，仕事で小さな失敗をしても落ち込みやすいところがあったが，翌日には元気になるなど，短期間で立ち直っていた。
Ａは，幼少期から空手を始め，高校時代にはインターハイに出場し，大学も空手の推薦で入学し，空手部に所属していた。そして，社会人になってからも，幼稚園から通っていた空手道場に顔を出し試合に出るなどして空手を続けていた。Ａは，長年にわたって練習に打ち込んで習得した自らの空手について，特技として誇りを持っていた。Ａがしていた空手は，「糸東流」という伝統空手であり，型の演武を重視し，組手においては突きや蹴りを相手に当てない「寸止め」を行う空手の流派であった。（甲１１，乙１－１８・１９・２１・２７０・２８１・２８７・２９５・３０５・３０９・３２５・３３８・３４１・４３８頁，乙９－１１頁，乙１８，１９，２１，証人Ｂ，同Ｉ，同Ｊ，控訴人本人）イC（本件夜勤当時４６歳の男性）は，勤続１８年のベテラン社員であった。Cは，部下に対する指導が厳しいということで知られており，かつての配属先の部下の中には，Cについて「とにかく怖い存在であった。威圧感があった。」という者もいた。また，Cについて「人によって態度が変わる人であった。」，「カッとなりやすいタイプで，声を荒げることがあった。人に対して好き嫌いが激しい面があった。」などの見方をする隊員もいた。
（乙１－２７１・２８０・２８７・２８８・２９５・３１４・３４１頁，乙９－１８頁，証人Ｉ）
Cは，２０歳頃から空手を始め，極真空手の豊富な経験を有し，これを習得していたが，既に試合などの競技生活は引退し，平成１７年頃から，子ども向けの空手教室を主宰するなど指導者として空手に携わっていた。Cがしていた極真空手は，Ａがしていた伝統空手とは異なり，組手や試合において，突きや蹴りによる強力な打撃を加え相手を打ち倒すという直接打撃制の空手を行う流派である。
（乙１４，１５，証人C，控訴人本人）
平成２２年３月（Ａ入社時）から平成２４年３月までの状況Ａは，平成２２年４月頃，新人研修における自己紹介の際に空手が得意である旨発言したところ，その数か月後，CがＡについて「いっぺん締めたらなあかんな。」などと周囲に話していたとの噂を聞いた。このことから，Ａは，Cに対して不安を抱いた。
Ａは，平成２３年３月２７日，ｗ交通管理課の配属となった。ＡとCは，C   が後記のとおり平成２４年４月に異動でｗ交通管理課の配属となるまでの間，ほとんど接触することはなかった。
平成２４年４月から本件夜勤前までの状況
アC   は，平成２４年４月（以下，月日のみ記載するときは，いずれも平成２４年である。）の異動で，Ａの配属先であるｗ交通管理課に配属された。４月当時，Ａが所属していた班の構成員８名は，班長（係長）がＢであり，主任がC，Ｋ，Ｄ及びＪであり（そのうちC   及びＫが副班長である。），一般職員がＬ，Ａ及びＭであった。
イ指差喚呼に関する発言
Cは，４月１１日，Ａとペアで巡回パトロールを行った際，助手席のＡが指差喚呼（確認対象を指で示しながら声に出して安全を目視確認する方法をいう。本件会社では，パトロールカーの助手席に乗った隊員が安全確認をしその方向を指しながら「右よし。」，「左よし。」と声を出して指差喚呼の安全確認を行うことが決まりとされていた。）を実施した時，「俺の運転が信用できないか。」と言い，指差喚呼を実施しないよう指示した。Ａは，Cの上記指示を不適切だと思ったが，その後，Cとペアを組む際には指差喚呼をしないようにした。
なお，Cは，Ａ以外の隊員に対しても同様に，自分とペアを組む際には指差喚呼をしないよう言っていた。
（乙１－２７頁，乙９－１６頁，乙１５，証人C）
ウＡのしていた空手に関する発言
Cは，４月ないし５月頃，巡回パトロールの前後，ｗ交通管理課の事務所（以下「事務所」という。）において，Ａと雑談した際，Ａがしてきた空手について，「お前がやっている空手は，武道家を気取って実戦に使えない空手やから，そんなんして何の意味があるねん。」，「お前の空手は，なんちゃって空手だ。」などと言って，Ａの空手を否定し，ばかにする発言をした。これに対し，Ａは，「止めてくださいよ。」と言って笑っていた。
ＡとCは，本件夜勤前に３回（４月１１日，同月１５日，５月４日），ペアで巡回パトロールを行った（乙１－１３６・１４６・１９１頁）。Cは，４月１５日又は５月４日，Ａとペアで巡回パトロールを行った
際，ＡＡのしていた空手を否定し，ばかにする
発言をした。


Ａは，その巡回の直後頃，巡回のペア編成を担当するＪに対し，「Cさんとペアで巡回中，空手の話題になり，Cさんに，自分がしている「型の空手」を否定された。Cさんとのペア巡回はやり辛い。」と言い，Cとのペア巡回を極力外してほしいと頼んだ。そのため，Ｊは，以後，その依頼に沿うよう，ペア編成に関し相応の配慮をしていた。Ａは，５月上旬頃，Ｉ（ｗ交通管理課の，Ａの班とは別の班で主任をしていた隊員。以下「Ｉ」という。なお，Ｉは，Ａが前年に所属していた班で，副班長を務めていた。）に対し，「Cさんから『お前がやっている空手は空手ではない。』と言われ，今までやってきた空手を否定された。なぜそんなことまで言われないといけないのか。」と言い，悩んでいる様子であった。
Ａは，５月中旬頃，Ｄに対し，「Cさんに自分の空手人生を否定された。落ち込むわ。」と言い，悩んでいる様子であった。Ａは，５月２３日に，Ｋ，Ｊ及びＩとともに飲みに行った際，Cに自分の空手を否定されたなどと言い，Cに関する悩みを相談した。Ｋは，その際，Ａに対し，「中途半端にビビっているから，あかん。」などとCへの対応についてアドバイスをした。
（乙１－２７７・２９３・２９７・３０１・３１６・３２７・３３１・３４２頁，乙９－１３・１４・１７・１８頁，乙２１，証人Ｉ，同Ｊ）エ「道場へ来い。」との発言
Cは，４月中旬ないし下旬頃，Ａに対し，「道場へ来い。」と言って，空手道場に誘ったが，Ａは，道場に行けば組手に名を借りてCに殴られたり蹴られたりすると思い，上記誘いを断った。（なお，控訴人は，Cが上記発言の際に「道場やったら思いきり殴れる。」とも言った旨主張するけれども，これを認めるに足りる証拠はない。）
Ａは，その頃，Ｌに対し，上記の出来事を話したが，その際，「Cさんは僕のことを嫌っているから，組手を理由に殴られるのではないか。」とも言い，Cを怖がっている様子であった。
Cは，その後も，５月中旬頃までの間，Ａに対し，道場へ来るように誘うことがあったが，Ａはその誘いを断っていた。
Ａは，４月中旬頃以降，控訴人（Ａの父）やＮ（Ａの母）に対し，複数回，「Cさんから道場に来るように誘われているが，うまく断っている。」，「道場に行ったら，ボコボコにされる。」，「Cさんの空手は極真空手で，極真空手は人も殺せる。」などと言い，Cを怖がっている様子であった。なお，Cは，前記のとおり子ども向けの空手教室を主宰しており，Ａのほかにも本件会社の部下等の隊員に対して道場に来るように誘うことがあった。（乙１－１０・２３・２９７・２９８・３１４・３１５頁，乙９－１・１８頁，乙１９，証人C，同Ｉ，控訴人本人）オ４月以降，本件夜勤前までは，事務所内で，Ａと   Cの雰囲気が悪くなっている様子は見られなかった。
しかし，Ａは，両親や親しい隊員に対しては，前記のようにCに関する悩みを話していた。Ｉは，４月以降，Ａから，前記の話のほか，「Cさんから仕事のことについて質問されて返答するが，次々に質問される。自分の技量を認めてくれない。厳しい。」との話を聞いていた。また，Ｏ隊員は，４月ないし５月頃，Ａから，「Cさんから仕事のことで強く言われる。細かいことも言われ，すごく辛い。」との話を聞いており，Ｐ隊員は，５月２１日頃，Ａから，Cとの間で空手の話などになって精神的にきつい状態であるとの話を聞いていた。
Ｄは，４月ないし５月頃，３回位，Ａが，Cのことを苦手だと言うのを聞くことがあった。
Ｋは，４月以降，CのＡに対する言い方がきついと感じ，Ａに対し，「あまり気にしないように。」と言ったことがあった。
Ｉは，４月下旬頃からＡに少し元気がないように感じており，Ｑ隊員は，５月前半からＡに元気がなくなったように感じていた。（乙１－２９７・３０１・３０６・３２７・３３４・３３５・３４１・３４２頁，乙９－１４・１８頁）
本件夜勤時の状況
アＡは，５月２５日から同月２６日（以下，日のみ記載するときは，いずれも平成２４年５月である。）にかけての本件夜勤において，Cとペアを組んでパトロールカーに乗り，次のとおり巡回パトロールを行った。第１回巡回２５日午後６時から同日午後８時３０分まで第２回巡回２５日午後１０時から同日午後１２時まで第３回巡回２６日午前３時３０分から同日午前６時までイ第１回巡回が２５日午後８時３０分頃に終了するまで，Ａと   Cとの間に特段のトラブルはなかった。
ウ第１回巡回後，第２回巡回開始（２５日午後１０時）までの間Ａ及びCは，第１回巡回後，事務所において，食事を取るなどしていた。第２回巡回に出発する間際（２５日午後１０時前頃），Cが，Ａに対し，個人目標（隊員が作成しＢ班長に直接提出すべきもの）の進捗状況について尋ねたところ，Ａは，「もう班長に出しました。なんでCさんに聞かれないといけないんですか。」と答えた。Cは，従前，個人目標について，Ａから相談を受けＡに対して作成のアドバイスをしていたため，作成した個人目標をＢ班長に提出する前にはＡから相談があると思っていたにもかかわらず，ＡがCに相談することなくＢ班長に個人目標を提出したことに立腹し，「それやったら，俺と仕事の話は一切せんでええ。」とＡを怒鳴りつけた。そして，Cは，Ａが肩を揺すって歩いているのを見て，Ａに対し，「歩き方が気に入らない。」，「道場へ来い。道場やったら殴りやすいから。」と大声で言った。Cが一方的にＡを怒鳴りつけている間，Ａは黙って聞いているだけであった。
（乙１－２７２・２７３・３０７・３４２・３４３・３５０頁，乙９－７・８頁，乙１５，１９，証人C）
エ第２回巡回（２５日午後１０時から同日午後１２時まで）Ａ及びCは，C   がパトロールカーを運転し，Ａが助手席に乗って第２回巡回に出発した。


運転席に座ったCは，助手席に座ったＡがタコメーターをセットしようとしたところ，Ａに対し，「何もするな。全て俺がやる。」と怒鳴りつけた。そして，Cは，タコメーターのセット・処置，基地局との無線対応など，助手席の乗務員がすべき業務を自ら行った。そのため，Ａは，第２回巡回の間，終始無言で助手席に座っており，巡回に伴う具体的業務を何ら行わずにいた。（なお，控訴人は，Cは「何もするな。」と言った際に「殺すぞ。」と怒鳴ったと主張し，本人尋問において，Ａから電話でそのように聞いた旨供述する。しかしながら，控訴人は，９月２４日の労働基準監督官による事情聴取における聴取書（乙１－８～１９頁）や，その後の陳述書（甲１１，３３）において，上記のことを述べていないことに照らし，控訴人の上記供述は，直ちに採用することができない。）（乙１－１１・１２・３２８頁，乙１５，証人C，同Ｊ）オ第２回巡回後，第３回巡回開始（２６日午前３時３０分）までの間第２回巡回後，Cよりも先に事務所に戻ったＡは，Cから何もするなと言われていたものの，Ｊから巡回終了後の書類整理を行うように促されたことから，書類整理を開始した。遅れて事務所内に入ってきたCは，上記のＡの様子を認め，激怒し，「何もするな言うたやろ。殺すぞ。」と大声で怒鳴りつけた。これに対し，Ａは黙っていた。その様子を見ていたＢ班長は，Cを事務所外に連れ出し，Cに対し，「言い過ぎや。Ａが怖がっているやないか。」などと言って注意した。
Ｊは，Cから怒鳴られたＡの様子を見て，落ち込んでいるように思われたので，第３回巡回はCとペアを組ませるべきではないと考え，Ｂ班長に対し，ＡとCのペア替えを提案した。Ｂ班長は，その提案に対し，一旦はペア替えを検討したものの，C及びＡの様子がいずれも落ち着いていることを踏まえ，今後も一緒に仕事をしていくことを考えると，今日だけはペア替えをしない方がよいと考え，Ａに対し，当日だけのペア続行を打診し，Ａもこれに同意した。
Ａは，第２回巡回後，第３回巡回開始までの間，数回，控訴人に電話を架け，「仕事辞めてもええか。このまま帰りたいわ。助けてくれ。」などと言った。
（乙１－１１・３０７・３１７・３２８頁，乙９－７・８頁，乙１５，１８，２１，証人C，同Ｂ，同Ｊ）
カ第３回巡回（２６日午前３時３０分から同日午前６時まで）Ａ及びCは，Ａがパトロールカーを運転し，C   が助手席に乗って第３回巡回に出発した。
パーキングエリアでの不審車対応
Ａ及びCは，第３回巡回中，パーキングエリアで駐車場の隅にカーテンを閉めて駐車している不審車を発見した。そこで，Ａが不審車の周囲を回って状況を確認してパトロールカーに戻ってきたところ，Cは，自殺の可能性があるから車の窓をノックして返事があるか確認する必要があると考え，Ａに対し，確認の仕方が不十分であると注意し指導した。その際，Ａがすねた態度をとっていると思い，Ａに対し，Cの言っていることが間違っていないかＢ班長に確認するよう指示し，Ｂ班長へ電話を架けさせ，上記の確認をさせた。
落下物の処理
Ａは，第３回巡回中，高速道路上に落下物を発見したため，落下物を回収しようと急ブレーキをかけた。Cは，その時，後方にトラックが追従している状況にあったことから，Ａに対し，「こんなところでこんなもん拾う必要はないだろう。」などと大声で注意した。（なお，控訴人は，この時，CがＡに対して「殺すぞ。」と発言した旨主張するが，前記エで説示したところと同様の理由から，採用できない。）ＡCの注意を厳しいと感じていた。
Ａは，第３回巡回中，ｖ集約（基地）に立ち寄った際，そのトイレで，過呼吸になり，しばらくしゃがみこんだ（なお，本件夜勤におけるこれまでの経緯のほか，Ａが，２６日の本件夜勤直後頃，Ｉ，ｗ交通管理課課長代理Ｒ（以下「Ｒ課長代理」という。）及び控訴人に対し，それぞれ上記過呼吸に係る事実があったことを具体的に述べていたことによれば，上記事実が認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。）。（甲１１，３１，乙１－１２・２７４～２７６・２９８頁，乙９－１・８・９・１３頁，乙１５，１８，２１，証人C，同Ｂ，控訴人本人）
キ第３回巡回後，本件夜勤終了までの間
Ａは，２６日午前６時頃，第３回巡回を終えて事務所に戻った時，かなり落ち込んでいる様子であった。
Cは，第３回巡回後，事務所において，Ｂ班長に対し，Ａについて「あいつは，もう使い物になりませんわ。」と発言した。この時，Ａは，事務所の外の階段のところで，頭を抱えて座っていた。（なお，控訴人は，ＡがCの上記発言を聞いていた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。）
また，Ｄが，一人で下を向いて座っているＡに対して「どうした。」と声をかけたところ，Ａが「駄目です。もう無理です。」と言ったので，Ｄは「どうしたんや。」と聞いたが，Ａは，首を横に振って「駄目です。もう無理です。」の一点張りで，それ以上のことは何も言わなかった。Cは，Ａに対し，第３回巡回中に起こった出来事について，文書にまとめるように指示し，Ａは，これに従い文書を作成した。Cは，最初の頃，パソコンの前に座って文書を作成しているＡの背後に立ち，Ａに対し，指示を出し訂正をさせていた。この時，Ａは，落ち込んだ様子で顔色も青ざめていた。Ｋは，Cが席を外した時に，Ａから作成した文書を見せられ，Ａに対し，「これでいいん違うか。あまり気にしないように。」と言った。
その後，Ａが作成した文書をCに提出したところ，C   は，その文書を見て，周りに他の隊員らがいる前で，Ａに対し，「小学生の文書みたいやな。」と大声で言った。
（甲３１，乙１－３０７・３１８・３２９・３３６・３４４・３５１頁，乙９－１２頁，乙１８，証人C，同Ｂ，同Ｉ，控訴人本人）
本件夜勤終了後の事務所における状況


ア本件夜勤が終了し，C   が退社した後の２６日午前９時半頃，事務所において，Cを除いた班員７名でミーティングが行われた。この時，Ａは，ひどく落ち込んでいる様子であった。その際，Ｂ班長は，本件夜勤におけるＡとCとの間の出来事について事情説明をした上で，Ａが精神的に回復するまでCとペアを組ませないということを決定した。また，Ａは，Ｂ班長に対し，「きついです。何をやっても否定されて何をやっていいか分からない。」と言い，２８日（月曜日）以降しばらく休みたい旨の申出をした。これに対し，Ｂ班長が「休むと，出てきにくくなるんじゃないか。できれば出勤してほしい。」などと言ったところ，Ａは，「家に帰って家族会議をする。」と言った。そして，Ａが，本件夜勤におけるCとの間の出来事についてＲ課長代理にも報告してほしい旨要望したところ，Ｂ班長は，報告すると約束した。
イそのミーティングの後，Ａ，Ｂ班長，Ｊ，Ｓ（ｗ交通管理課で係長として勤務する者（以下「Ｓ」という。）。なお，Ｓは上記ミーティング後に出勤してきた。）の４名で話合いを行った。
Ｓは，上記話合いが終わった後，Ａと二人で話をした際，Ａが空手のことでCを怖がっているように思ったことから，Ａに対し，「何かされたら転がって救急車呼んで訴えたらええねん。そしたら大ごとになるから。」と言った。また，Ｓは，ＡがCから道場へ来いと誘われていることについて道場に行ったらボコボコにされると思っているようであったので，「Cから誘われても道場には行かなくてよいから。」と言った。その後，Ｊは，帰る前に，Ａと二人で話をした際，Ａがひどく落ち込んでいるように見えたので，「親に相談してみ。」と声をかけた。（乙１－２８５・２８９・２９０・３０７・３０８・３２９・３４４・３４５頁，乙９－５・６・１１・１２頁，乙２１，証人Ｂ，同Ｊ）
退社後の２６日の状況
ア控訴人は，Ａとの電話でｘ墓園で落ち合って食事をしようということになり，２６日昼頃，ｘ墓園でＡと会ったが，Ａに食欲はなかった。Ｒ課長代理は，Ｂ班長から本件夜勤におけるＡとCとの間の出来事について報告を受けた後，２６日昼頃，Ａに電話を架け，Ａから事情を聞いた。そうしたところ，Ａが「前から色々あったんです。４月の後半頃から，Cさんから道場へ来いと誘われているんです。これってどういうことか分かりますよね。」と言ったことから，Ｒ課長代理が「ボコボコにされるということか。」と聞くと，Ａは，「そういうことです。」と言い，さらに，「Cさんとペアで巡回をしていた時に，指差喚呼をしたところ，Cさんから『俺の運転が信用できんのか。』と言われたことがあった。」などと言った上，本件夜勤におけるCとの出来事について話をした。これに対し，Ｒ課長代理は，Cに対しては指導すること，それでもC   が何か言ってきたら自分に言ってほしいこと，CからＡを守ること，Cとペアにすることはないこと等について，話をした。
イＡは，２６日，本件会社を辞めて転職することを考え，携帯電話でメールを送信し，宅急便の会社の求人に応募した。
また，Ａは，同日，控訴人と話をした際，本件会社を辞めたいこと，２８日（月曜日）からしばらく休むことなどについて，控訴人に相談した。これに対し，控訴人は，２８日は取りあえず出勤するようにアドバイスした。
（甲１１，甲３２の９・１０・１２・２８～３１，乙１－２７３～２７７頁，乙９－１・２頁，控訴人本人－１７・３３・３６～３９頁）
２７日及び２８日午前の状況
２７日はＡの公休出勤の日であり，Ａは，同日朝，出勤した。Ａは，事務所で顔を合わせたＭ（Ａの１年後輩の隊員）に，「仕事を辞めたい。」と言った。そして，Ｍが「辞めるのもいいんじゃないですか。」と言うと，Ａは「有休も残っているし，ボーナスもあるから，考える。」と言った。
Ａは，Ｉとペアを組み，２７日の巡回を行った。
Ｉは，同日朝出勤した時にＡが「昨日から何も食べていないんです。」と言っていたことから，Ａに対し，「コンビニで昼ご飯買ってこい。」と言って買いに行かせた。
Ｉは，巡回中，Ａから本件夜勤におけるCとの出来事について話を聞いた。そして，Ａが「会社を辞めたい。」と言ったので，Ｉは「初めてのボーナスまで待つ手もあるで。家族とも相談してみろ。」などと言った。そして，Ｉが「月曜日（２８日）頑張って出てきや。」と言ったところ，Ａは「分かりました。」と言った。
その後，Ａは，２７日午後１時２５分，Ｂ班長に対し，「明日，出勤します。」旨のメールを送信した。そして，Ｂ班長から受信した「了解。Cにはきっちり話するから，心配せずに。」とのメールに対し，「了解です。お願いします。」とのメールを返信した。
なお，Ａは，同日昼頃，Ｉと一緒に昼食を取ったが，その時は食欲も普通で，完食した。
Ａは，２７日の勤務終了後，Ｍ及びＴと話をした際，Cとの接触について，Ｔから，Ｒ課長代理に言えばCとのペアを外してくれるなどの話があったのに対し，「事務所で顔を合わすのも嫌だ。待機中でも顔を合わすのが怖い。」，「明日，仕事に行くのが嫌だ。仕事に行きたくない。」と言った。
イＡは，車を運転してＭとＴをｘ駅まで送った後，２７日午後７時頃，帰宅した。そして，控訴人に対し，「夕食はいらん。」と言って，自分の部屋に入った。この時，Ａはかなり落ち込んでいる様子であった。Ａは，同日の晩，Ｕ（Ａの姉）が帰りに買ってきたケーキも食べなかった。Ｎ（当時，１週間前頃から毎日控訴人宅で寝泊まりをしていた。）は，２６日頃からＡが帰宅した時に食欲がなかったことやＡが家の中で顔色が悪く元気がなかったことなどからＡのことを心配していたところ，２７日の午後８時ないし午後９時頃，気になってＡの部屋に様子を見に行った。その時，Ａは，疲れ切った表情で，Ｎに対し，「おかん，また同じ勤務になるみたいや。」と言った。


Ａは，２７日午後１２時頃，自室からトイレに行く途中，廊下でＮとすれ違った時，「明日行くのが怖いねん。殺されるかもしれへん。」と言った。
控訴人は，２８日午前７時頃，Ａの部屋に行ったところ，Ａが自室で縊死しているのを発見した。なお，Ａの死体検案書（乙１－７頁）によれば，Ａの推定死亡時刻は２８日午前２時頃とされている。
（甲３２の１６・１７・３８，乙１－１５・１６・２２・２３・２４６・２４７・２９８～３００・３２９・３３０・３４７・３５１・３５２頁，乙９－１２・１６頁，証人Ｉ）
２労災保険法にいう業務起因性について
労災保険法７条１項１号にいう「労働者の業務上の死亡」とは，労働者が業務に基づく負傷又は疾病（これらを併せて，以下「疾病等」という。）に起因して死亡した場合をいい，業務と上記疾病等との間には相当因果関係のあることが必要であり，その疾病等が原因となって死亡の結果が発生した場合でなければならないと解すべきである（最高裁昭和５０年（行ツ）第１１１号同５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事第１１９号１８９頁参照）。
そして，訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものと解すべきである（最高裁昭和４８年（オ）第５１７号同５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁，最高裁平成７年（オ）第１２０５号同９年２月２５日第三小法廷判決・民集５１巻２号５０２頁，最高裁平成５年（行ツ）第８５号同９年１１月２８日第三小法廷判決・裁判集民事第１８６号２６９頁，最高裁平成１６年（受）第６７２号同１８年６月１６日第二小法廷判決・民集６０巻５号１９９７頁参照）。
また，精神障害の業務起因性の判断について，厚生労働省は認定基準を策定しているところ，これは行政処分の迅速かつ画一的な処理を目的として定められたもので，裁判所を法的に拘束するものではないが，精神医学，心理学及び法律学等の専門家により作成された平成２３年報告書に基づき，医学的専門的知見を踏まえて策定されたものであり，その作成経緯及び内容等に照らして合理性を有するといえるから，精神障害に係る業務起因性を判断するに当たっても，これをも参考にして行うのが相当である。
３争点についての判断
前記前提事実及び前記１の事実によれば，次のとおり認定判断することができる。
アＡに業務による強い心理的負荷が掛かっていたか
本件夜勤前の出来事
ａＡのしていた空手に関する発言(出来事②）
前記１のとおり，Cは，４月ないし５月頃，Ａに対し，複数回，Ａのしていた空手を否定し，ばかにする発言をしたものである。①Ａは，長年にわたって練習に打ち込んで習得した自らの空手について，特技として誇りを持っていたこと，②Ａは，C発言により落ち込み苦悩していることを，Ｉ，Ｄ，Ｋ，Ｊらに対し，度々打ち明けて相談し，さらに，巡回のペア編成を担当するＪに対しては，Cの上記発言が辛いとして，Cとのペア巡回を極力外して
ほしいと頼んでいたこと，これらに照らせば，C
よって，Ａには，一定の心理的負荷が掛かっていたというべきである。
これに対し，被控訴人は，ＡはC
くださいよ。」と言って笑っていたとして，これによってＡに心理的負荷が掛かったとはいえない旨主張する。
しかしながら，Ａにとって，Cは職場における上司に当たるのであるから，Ａが，Cの上記発言によって，内心で辛い気持ちを抱いていたとしても，その場の雰囲気を悪くし職場におけるCとの人間関係を悪化させることを避けるため，Cに対して反論等することなく，愛想笑いをするということは，十分ありうることであり，容易に推察することができるというべきである。
するものではなく，被控訴人の上記主張は採用することができない。
また，被控訴人は，Cの上記発言による心理的負荷は，業務とは全く関連性のない私的領域に属する出来事によるものであるから，業務によるものには当たらない旨主張する。
確かに，上記発言は，ＡがCと巡回の前後や巡回中にされたものではあるが，その会話自体は雑談であり私的領域に属するものであるから，これによる心理的負荷を直ちに業務上のものということはできない。したがって，上記発言による心理的負荷は，それ自体で業務上のものということはできないが，これが業務に関連する機会になされたものであること，及び上記発言が後にされたCの言動につきその背景として心理的負荷を強める作用をしていると考えられることからすると，その後のCの言動による心理的負荷の評価や，全ての負荷の総合評価に当たっては，出来事②の存在をも考慮して負荷の強度を評価し得るものと解するのが相当である。ｂ「道場へ来い。」などの発言（出来事③）
前記１のとおり，Cは，４月中旬頃ないし５月中旬頃，Ａに対し，複数回，「道場へ来い。」と言って，空手道場に誘ったものである。


そして，前記１のとおり，①Ａは，前記ａのとおり，Cの空手に関する発言によって，辛いと感じ悩んでいたこと，②Cの上記発言は，組手を「寸止め」で行う，Ａのしていた伝統空手について，実戦に使えない空手であるとして否定するものであること，③Ａは，自らの伝統空手の組手と極真空手の組手の違いを熟知しており，極真空手を習得し，かつ，職場における自らの上司に当たるCと，極真空手の組手を行うことになった場合，「ボコボコにされる。」と感じていたこと，④Ａは，Cの前記ａの空手に関する発言や，Cの仕事面でのＡに対する厳しい言辞によって，辛いと感じ，Cから嫌われていると思い，Cに対する苦手意識を抱いていたこと，⑤Ａは，Ｌや両親に対し，Cから空手道場に来るように誘われているが，断っている旨の話をした際，「道場に行ったら，組手で，ボコボコにされる。」などと言い，Cのことを怖がっている様子であったこと，⑥Ａは，２６日昼頃にも，Ｒ課長代理に対し，４月後半頃以降Cから「道場へ来い。」と誘われており，その誘いについて「道場に行ったら，組手で，ボコボコにされる。」と思っていた旨述べたこと，以上の事実が認められ
るのであり，これらに照らせば，C
との発言と，C
らによって，Ａには，業務による相当程度の心理的負荷が掛かっていたというべきである（以下，上記各発言を併せて「本件夜勤前の出来事」という。）。
これに対し，被控訴人は，C
照らしてCに加害の意図があると思わせる可能性のあるものではなかった旨主張するけれども，上記発言が，ＡとCとの従前の人間関係を含む具体的状況に照らし，Cに加害の意図があると思わから明らかであり，被控訴人の上記主張は採用することができない。
また，被控訴人は，C
とは全く関連性のない私的領域に属する出来事によるものであるから，業務によるものには当たらない旨主張するところ，この
本件夜勤時の出来事
ａ第２回巡回前の言動（出来事⑦）
前記１のとおり，Cは，第２回巡回に出発する間際，ＡがC   に相談することなく個人目標をＢ班長に提出したことに立腹し，「それやったら，俺と仕事の話は一切せんでええ。」とＡを怒鳴りつけ，さらに，Ａが歩いているのを見て，Ａに対し，「歩き方が気に入らない。」，「道場へ来い。道場やったら殴りやすいから。」と大声で言ったものである。
CＡを怒鳴り
つけ，その内容も仕事の話を一切しないように言うなど理不尽なものであった。そして，前判示のとおり，従前の経緯等から，CがＡに対して「道場へ来い。」と言うことは，Ａを怖がらせる行為であ
ったところ，C
ら。」と加害の意図を有することをも示している。
前記１のとおり，Cが一方的にＡを怒鳴りつけている間，Ａは黙って聞いているだけであったが，これは，CがＡの上司であり，かつ，前判示のとおりＡにとって怖い存在であったことから，Ａの心理状態は，反論，反発のできるような状態でなかったことによると考えるのが合理的である。
これらに照らせば，CＡには，業務に
よる相当程度の心理的負荷が掛かったというべきである。
ｂ第２回巡回時の言動（出来事⑧）
前記１のとおり，Cは，第２回巡回時，Ａに対し，「何もするな。」と怒鳴りつけ，Ａに同巡回の際に何も仕事をさせなかったものである。
Cは，やり甲斐のある仕事と思って本件会社における仕事に前向きに取り組んでいたＡに対し，自らの怒りの感情を爆発させ，「何もするな。」と怒鳴りつけ仕事をさせなかったものであり，それは，極めて理不尽な言動であり，Ａの労働者としての職業上の人格を踏みにじり，否定する行為といっても過言ではなく，これが，嫌がらせ，いじめに当たることは明らかである。
そして，C
Cの第２回巡回前の言動（前記ａ）があった直後，連続的に行われたものであり，その時のＡには，Cの第２回巡回前の言動により掛かった心理的負荷による影響が減少することなく残存していたと考えられる。このことからすれば，CＡに掛
かった心理的負荷は，それが単発的に行われた場合より強いものとなったとみるべきである。
以上によれば，CＡには，業務による
相当程度の心理的負荷が掛かったものと認められる。
これに対し，被控訴人は，Ａが仕事をしないように言われたのは，
第２回巡回中の約２時間のみであるとして，C
りＡに掛かった心理的負荷は弱いものであった旨主張する。２時間であるからといって，Ａに掛かった心理的負荷が弱いものであったということはできない。
したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。
ｃ第２回巡回後の言動（出来事⑨）
前記１のとおり，Cは，第２回巡回後，事務所において，巡回終了後にすべき書類整理を始めていたＡの様子を認め，激怒し，「何もするな言うたやろ。殺すぞ。」と大声で怒鳴りつけたものである。
CＡを怒鳴り
つけたものであり，極めて理不尽な言動である。
のみならず，「殺すぞ。」と怒鳴りつけた行為は，文字通り殺人行為が実行されるとの恐怖を相手方に抱かせるものとまではいえないが，ＡとCの従前の人間関係，本件夜勤におけるそれまでの出来事を含む具体的状況に照らせば，殴る蹴るなどの危害が加えられるかもしれないという畏怖の念ないし不安感をＡに抱かせるに足りる行為であったということができる。Cの上記言動がなされた場所が他の隊員がいる事務所内であったことは，上記判断を左右するものではない。
そして，C
Cの第２回巡回前の言動（前記ａ），第２回巡回時の言動（前記ｂ）があった直後，連続的に行われたものであり，その時のＡには，Cの上記各言動により掛かった心理的負荷による影響が減少することなく残存していたと考えられる。このことからすれば，Cの前記
Ａに掛かった心理的負荷は，それが単発的に行われ
た場合より強いものとなったとみるのが合理的である。
以上によれば，CＡには，業務による
強い心理的負荷が掛かったものと認められる。
これに対し，被控訴人は，Cの「殺すぞ。」との発言は，一時的な興奮に基づく突発的な発言であり，CがＡに殴りかかるような気勢を示すなどといった行動を伴うものではなかったとして，これによりＡに掛かった心理的負荷は強いものではなかった旨主張する。することができない。
ｄ「第３回巡回時」及び「第３回巡回後，本件夜勤終了まで」の各言
動（出来事⑩⑪）


前記１のとおり，Cは，第３回巡回の際，「パーキングエリアでの不審車対応」及び「落下物の処理」の関係で，Ａに対し，厳しい注意指導をした。また，Cは，第３回巡回後，Ａに対し，第３回巡回中に起こった出来事について，文書にまとめるように指示し，Ａに文書を作成させたところ，Ａから作成した文書の提出を受けた際，周りに他の隊員らがいる前で，Ａに対し，「小学生の文書みたいやな。」と大声で言ったものである。
前記１のとおりの具体的状況に照らせば，C
ち，第３回巡回の際にした注意指導について，正当な指導の範囲を超えるものであったとはいえない。また，C
第３回巡回後，Ａに文書を作成させたことは，その年の４月から導入されたＯＪＴの一環としてなされたものであり，業務指導の範囲を逸脱するものということはできない。
しかしながら，前記１の事実によれば，①C
それぞれ単発的に行われたものではなく，Cの第２回巡回前の言動（前記ａ），第２回巡回時の言動（前記ｂ），第２回巡回後の言動（前記ｃ）があった直後，連続的に行われたものであること，そのため，その時のＡには，Cの上記各言動により掛かった心理的負荷による影響が減少することなく残存していたと考えられ，Cの前記
Ａに掛かった心理的負荷は，それが単発的に行われ
た場合より強いものとなったと考えられること，②Ａは，第３回巡回中，トイレで過呼吸になりしばらくしゃがみこんでいたこと，③Ａは，第３回巡回を終えて事務所に戻った時，かなり落ち込んでいる様子であり，一人で下を向いて座っていたところ，Ｄから声をかけられたが，「駄目です。もう無理です。」の一点張りであり，精神的に追い込まれた状態にあったと考えられること，④Ａは，第３回巡回後，背後に立ったCから訂正指示を受けながら，文書を作成したところ，その時のＡは，落ち込んだ様子で顔色が青ざめていたこと，⑤Cは，Ａがそのようにして作成した文書の提出を受けるや，周りに他の隊員らがいる前で，Ａに対し，「小学生の文書みたいやな。」と大声で言ったものであり，そのような人格の否定につながるような侮蔑的な言辞で侮辱されたＡが強い屈辱感等を抱き，惨めな気持ちであったことは容易に推察されること，⑥Ａは，本件夜勤終了後，事務所において行われたミーティングの時，ひどく落ち込んでいる様子であり，Ｂ班長に対し，「きついです。何をやっても否定されて何をやっていいか分からない。」と言って，２８日以降しばらく休みたい旨の申出をしたこと，以上の諸点を指摘することができる。
これらによれば，CＡには，業務によ
る，相当強度の心理的負荷が掛かったものと認められる。ｅ前記ａないしｄによれば，C   の前記ａないしｄの言動によって，Ａには，業務による強い心理的負荷が掛かったことが認められる（以下，上記各言動を併せて「本件夜勤時の出来事」といい，本件夜勤前の出来事と本件夜勤時の出来事を併せて「本件各出来事」という。）。
Ａには，４月から本件夜勤前までの約２か月
間に，本件夜勤前の出来事によって，業務による相当程度の心理的負荷が掛かったところ，さらに，５月２５日から２６日までの間に，本件夜勤時の出来事によって，業務による強い心理的負荷が掛かったものというべきである。
専門部会意見書
ａ専門部会が平成２４年１２月２８日頃に作成した医学的見解に係る意見書（専門部会意見書）は，「Ａは，自殺直前には，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」を発症していた可能性が考えられる。」としている（乙１－３７４・３７９頁。なお，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３にいう対象疾病のうち業務に関連して発病する可能性があるとしている精神障害（主としてＩＣＤ－１０のＦ２からＦ４に分類される精神障害）に含まれている疾病であり，うつ病は，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」に含まれる疾病である（乙８）。）。ｂ専門部会意見書の判断に医員として関与したＨが作成した意見書（Ｈ意見書。乙２０）は，「専門部会意見書にある前記ａの記述は，Ａが精神障害を発症していた蓋然性は極めて低いが，念のために，業務による負荷の強度を検討するために，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」を発症していたと仮定するという意味である。したがって，「気分障害を発症していた可能性が考えられる。」との部分は，「仮に気分障害を発症していたとしたら」と訂正するのが正確である。」としている。
そこで検討すると，認定基準は，「労働基準監督署長は，自殺に係る事案等一定の場合，専門部会に協議して合議による意見を求め，その意見に基づき認定要件を満たすか否かを判断する。」旨定めているところ，その趣旨は，発病の有無，疾患名，発病時期，心理的負荷の強度の判断について高度な医学的検討をした上での意見を専門家により構成される専門部会に求めることにある（乙３）。したがって，専門部会は，専門的知見に基づき医学的検討をした上でその意見を正確に表現して意見書を作成すべき重大な職責を負っているというべきである。そうすると，①「精神障害を発症していた蓋然性は極めて低い」とのＨ意見書の意見と，②「ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」を発症していた可能性が考えられる。」としつつ，上記疾病を発症していなかった可能性があることにつき何ら言及していない（乙１－３７２～３７９頁）専門部会意見書記載の意見とでは，大きく意味が異なるのであるから，専門部会が，上記①の意見を有していたにもかかわらず，専門部会意見書において，上記②の意見を記載したなどということは，専門部会が負っている上記職責に照らし，直ちには考え難いというべきである。
したがって，Ｈ意見書をそのまま採用することはできない。
うつ病の診断基準
ＩＣＤ－１０の「Ｆ３２うつ病エピソード」（うつ病）の診断基準について，ＩＣＤ－１０診断ガイドラインは，次のとおりとする（乙８）。


３種類全ての典型的な抑うつのエピソード（軽症（Ｆ３２．０），中等症（Ｆ３２．１）及び重症（Ｆ３２．２とＦ３２．３））では，患者は，通常，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，及び易疲労性（活動性の減退による易疲労感の増大や活動性の減少）に悩まされる。わずかに頑張った後でも，ひどく疲労を感じることが普通である。他の一般的な症状には，①集中力と注意力の減退，②自己評価と自信の低下，③罪責感と無価値観（軽症エピソードにもみられる。），④将来に対する希望のない悲観的な見方，⑤自傷あるいは自殺の観念や行為，⑥睡眠障害，⑦食欲不振がある。
うつ病エピソードは，重症度の如何に関係なく，普通少なくとも２週間の持続が診断に必要とされるが，もし症状が極めて重症で急激な発症であれば，より短い期間であってもかまわない。軽症うつ病エピソード（Ｆ３２．０）については，うつ病にとって最も典型的な症状である抑うつ気分，興味と喜びの喪失，及び易うちの少なくとも二つが，診断を確定するために存在しなければならない。いかなる症状も著しい程度であってはならず，エピソード全体の最短の持続期間は約２週間である。
軽症うつ病エピソードの患者は，通常，症状に悩まされて日常の仕事や社会的活動を続けるのに幾分困難を感じるが，完全に機能できなくなるまでのことはない。
中等症うつ病エピソード（Ｆ３２．１）については，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，及び易疲労性のうち少なくとも二つ，更に前記が存在しなければならない。そのうちの一部の症状は著しい程度にまでなることがあるが，もし全般的で広汎な症状が存在するならば，このことは必須ではない。エピソード全体の最短の持続期間は約２週間である。
中等症うつ病エピソードの患者は，通常，社会的，職業的あるいは家庭的活動を続けていくのがかなり困難になるであろう。精神病症状を伴わない重症うつ病エピソード（Ｆ３２．２）については，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，及び易疲労性の全て，さ重症でなければならない。うつ病エピソードは，少なくとも約２週間持続しなければならないが，もし症状が極めて重く急激な発症であれば，２週間未満でもこの診断をつけてよい。
重症うつ病エピソードの期間中，患者は，ごく限られた範囲のものを除いて，社会的，職業的あるいは家庭的な活動を続けることがほとんどできない。
精神病症状を伴う重症うつ病エピソード（Ｆ３２．３）についてに加えて，妄想，幻覚あるいはうつ病性昏迷が存在する。ｂ前記１の事実及び前記ａ（うつ病の診断基準）によれば，Ａには，２６日ないし２８日午前２時頃，うつ病において最も典型的な症状である（ⅰ）抑うつ気分，（ⅱ）興味と喜びの喪失，及び（ⅲ）易疲労性の全て，さらに前記の他の一般的な症状のうち，②自己評価と自信の低下，③罪責感と無価値観，④将来に対する希望のない悲観的な見方，⑤自傷あるいは自殺の観念や行為，⑦食欲不振の五つの症状が存在し，その多く（上記（ⅰ），（ⅱ），②，③，④及び⑤）が重症であったということができる。Ａについては，症状が約２週間持続したとの事実はないが，精神病症状を伴わない重症うつ病エピソード（Ｆ３２．２）については，症状が極めて重く急激な発症であれば，症状の持続が２週間未満でもこの診断をつけてよいとされている。そうすると，ＩＣＤ－１０診断ガイドラインにおけるうつ病の診断基準に照らせば，Ａの２６日ないし２８日午前２時頃の状態は，精神病症状を伴わない重症うつ病エピソード（Ｆ３２．２）と診断するための上記診断基準を満たすものであったというべきである。自殺者の大多数（約９割）は，何らかの精神障害に罹患している状態であるとする医学的知見がある（甲２２－８３頁，甲２４－６８頁，甲２５－１４頁，甲２６，乙４－４１・７１・７２頁）。ｂる。
本件夜勤におけるＡとCとの間の出来事があったことから，２６日の本件夜勤終了後，班員７名でミーティングが行われ，その際，Ａが精神的に回復するまでCとペアを組ませないということが決定された。そして，Ａが，Ｂ班長に対し，本件夜勤におけるCとの間の出来事についてＲ課長代理にも報告してほしい旨要望したところ，Ｂ班長から上記報告を受けたＲ課長代理は，同日昼頃，Ａに電話を架け，Ａから事情を聞いた上で，Ａに対し，Cに対しては指導すること，CからＡを守ること，Cとペアにすることはないこと等について，話をした。
Ａは，２６日に控訴人と話をした際，控訴人から，２８日は取りあえず出勤するようにアドバイスを受けた。また，２７日にＩとペアを組み巡回をした際，Ｉに，本件夜勤におけるCとの出来事について話を聞いてもらった上，２８日は頑張って出勤するように励まされ，Ｂ班長に対し，２８日は出勤する旨のメールを送信した。Ａは，上記のとおりＢ班長に対して出勤するとの連絡をしたものの，その後も，Cとペアを組んで巡回することがなくても巡回の前後に事務所でCと顔を合わすことが怖かったことから，２８日に出勤したくないという気持ちが強かった。
そして，Ａは，２７日午後１２時頃，自宅廊下でＮとすれ違った時，「明日行くのが怖いねん。殺されるかもしれへん。」と言った。
Ａが２８日にCとペアを組んで巡回する可能性
はなかったし，本件夜勤におけるCとの出来事について，Ｒ課長代理からCに対して指導が行われ，Ａを   Cから守るための配慮がなされることは確実であったこと，Ａも，そのことを認識していたことが認められる。
そうすると，合理的な思考をすれば，２８日に出勤することが，Ａに自殺を決意させるほどの苦痛を生じさせるものであったとは考え難いというべきである。
ｃ本件全証拠によっても，本件自殺当時のＡについて，他に自殺の原因となり得るような事情は見当たらない。
ｄ前記ａないしｃによれば，Ａは，本件自殺当時，精神障害によって正常の認識，行為選択能力が著しく阻害され，あるいは自殺行為を思いとどまる精神的抑制力が著しく阻害されている状態に陥っていた可能性が高いというべきである。


ウ本件において，本件各出来事のほかには，Ａが精神障害を発病する原因となる可能性のある，「業務以外の心理的負荷に係る具体的事実」や「Ａの個体側要因に係る具体的事実」の存在はうかがわれない。総合検討すると，次のとおり認定判断することができる。①Ａには，４月から本件夜勤前までの約２か月間に，本件夜勤前の出来事によって，業務による相当程度の心理的負荷が掛かったところ，さらに，５月２５日から２６日までの間に，本件夜勤時の出来事によって，業務による強い心理的負荷が掛かったこと，②専門部会意見書は，「Ａは，自殺直前には，ＩＣＤ－１０の「Ｆ３気分（感情）障害」を発症していた可能性が考えられる。」としていること（なお，うつ病は，ＩＣＤ－１０のＦ３に分類される精神障害である。），③Ａの２６日ないし２８日午前２時頃の状態は，精神病症状を伴わない重症うつ病エピソード（Ｆ３２．２）と診断するための診断基準（ＩＣＤ－１０診断ガイドラインにおけるうつ病の診断基準）を満たすものであったこと，④重症うつ病エピソード（Ｆ３２．２）を含む「Ｆ３気分（感情）障害」は，業務に関連して発病する可能性があるとされている精神障害の一つであること，⑤Ａは，本件自殺当時，精神障害によって正常の認識，行為選択能力が著しく阻害され，あるいは自殺行為を思いとどまる精神的抑制力が著しく阻害されている状態に陥っていた可能性が高いこと，⑥本件において，本件各出来事のほかには，Ａが精神障害を発病する原因となる可能性のある，「業務以外の心理的負荷に係る具体的事実」や「Ａの個体側要因に係る具体的事実」の存
Ａは，
本件各出来事による心理的負荷によって，本件自殺の直前頃，うつ病を発症したことを推認することができる。
認定基準の見地からの検討
ア認定要件①について
Ａが認定要件①を満た
していることは明らかであり，Ａが本件自殺直前頃うつ病を発症した事実はなく認定要件①を満たしていない旨の被控訴人の主張は採用することができない。
イ認定要件②について
れば，以下のとおり認められる。
認定基準は，「認定要件の具体的判断」のうち「業務による心理的負荷の強度の判断」について，要旨次のとおりとする。
ａ認定要件②の「対象疾病の発病前おおむね６か月の間に，業務による強い心理的負荷が認められること」とは，対象疾病の発病前おおむね６か月の間に業務による出来事があり，当該出来事及びその後の状況による心理的負荷が，客観的に対象疾病を発病させるおそれのある強い心理的負荷であると認められることをいう。
このため，業務による心理的負荷の強度の判断に当たっては，精神障害発病前おおむね６か月の間に，対象疾病の発病に関与したと考えられる業務によるどのような出来事があり，また，その後の状況がどのようなものであったのかを具体的に把握し，それらによる心理的負荷の強度はどの程度であるかについて，認定基準別表１を指標として「強」，「中」，「弱」の三段階に区分する。
なお，上記別表１は，業務による強い心理的負荷が認められるものを心理的負荷の総合評価が「強」と表記し，業務による強い心理的負荷が認められないものを「中」又は「弱」と表記している。心理的負荷の総合評価が「強」と判断される場合に，認定要件②を満たすものとする。
ｂ「出来事ごとの心理的負荷の総合評価」を行うに当たっては，出来事についての事実関係が，認定基準別表１の具体例に合致する場合には，その強度で評価する。
具体例に合致しない場合には，具体例も参考としつつ個々の事案ごとに評価する。また，具体例はあくまでも例示であるので，具体例の「強」の欄で示したもの以外は「強」と判断しないというものではない。
ｃいじめやセクシュアルハラスメントのように出来事が繰り返されるものについては，繰り返される出来事を一体のものとして評価し，また，「その継続する状況」は，心理的負荷が強まるものとしている。ｄ認定基準別表１は，心理的負荷の強度を「強」と判断する具体例として，「ひどい嫌がらせ，いじめ，又は暴行を受けた」場合がこれに当たるとする。そして，「強」である例の一つとして，「部下に対する上司の言動が，業務指導の範囲を逸脱しており，その中に人格や人間性を否定するような言動が含まれ，かつ，これが執拗に行われた」場合を挙げている。
Cにより連続
的に繰り返し行われた行為である本件夜勤時の出来事は，一体のものと
して評価すべきである
本件夜勤時の出来事による心理的負荷は，心理的負荷の強度を「強」と判断する例の一つとして挙げられている「部下に対する上司の言動が，業務指導の範囲を逸脱しており，その中に人格や人間性を否定するような言動が含まれ，かつ，これが執拗に行われた」場合に該当するか，少なくともこれと比べて，その強度において下回ることはないといえる。したがって，本件夜勤時の出来事は，認定基準別表１が，心理的負荷の強度を「強」と判断する具体例としている「ひどい嫌がらせ，いじめ…を受けた」場合に当たるから，Ａが本件自殺直前頃うつ病を発症したことについて，認定要件②を満たすというべきである。これに対し，被控訴人は，Ａについての業務による心理的負荷の総合評価（認定基準別表１に基づくもの）は「中」であったから，認定要件②を満たしていない旨主張し，専門部会意見書（乙１－３７８・３７９頁）は，「Ａが受けた業務による心理的負荷の強度は，総合評価としては「中」と判断する。」としているけれども，上記に説示したところに照らし，採用することができない。
ウ認定要件③について
認定要件③は「業務以外の心理的負荷及び個体側要因により対象疾病を発病したとは認められないこと」を要件とするところ，本件において，業務以外の発病要因を認めるに足りる証拠はない。
したがって，Ａが本件自殺直前頃うつ病を発症したことについて，認定要件③を満たすというべきである。
エ前記アないしウによれば，Ａが本件自殺直前頃うつ病を発症したことについて，認定基準所定の認定要件①，②及び③のいずれの要件も満たしているのであるから，認定基準の見地からも，業務起因性は肯定されるというべきである。
事による心理的負荷によりＡ


平成３１年３月２６日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０２０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１７日
判           決
原            告    プーマ     エスイ   ー同訴訟代理人弁理士    三    上    真      毅
被          告    Ｙ
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８９００１１号事件について平成２９年７月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項７号該当性の有無である。
１本件商標
被告は，下記の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１の１・２）。
①登録番号    第５０４００３６号
②出願日    平成１７年６月２１日
③登録審決日    平成１９年３月６日
④登録日    平成１９年４月１３日
⑤商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第２５類Ｔシャツ，帽子
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２８年２月２５日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項７号に該当するとして，その登録を無効にすることについて審判を請求した（無効２０１６－８９００１１号。以下「本件審判請求」という。）。特許庁は，平成２９年７月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１８日に原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
(1)引用商標
ア引用商標は，下記のとおりであり，現に有効に存続している。
①登録番号    第３３２４３０４号
②出願日    平成６年１２月２０日
③登録日    平成９年６月２０日
④商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務第２５類被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，
運動用特殊衣服，運動用特殊靴
イ引用商標は，本件商標の登録出願時には，原告の業務に係るスポーツシューズ，被服，バッグ等を表示する商標として，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されて周知・著名な商標となっており，それは，本件商標の登録査定時及びそれ以降も継続している。
(2)本件商標と引用商標の類否
ア外観
(ｱ)共通点
本件商標と引用商標は，アルファベットの文字「ＳＨＩ－ＳＡ」と「ＰＵｍＡ」が横書きで大きく表されている点，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通する。
また，本件商標における「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字と引用商標における「ＰＵｍＡ」の文字は，いずれも横長の長方形の枠内にはめ込まれたかのごとく太字で表記され，個々の文字は縦長となっている点で共通する。
そして，両商標における動物の図形は，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について，似通った印象を与える。
(ｲ)差異点
本件商標において大きく表示された文字は，「ＳＨＩ－ＳＡ」であり，引用商標において大きく表示された文字は，「ＰＵｍＡ」であって，アルファベットの文字数，末尾の「Ａ」を除き使用されているアルファベットの文字が異なるほか，本件商標においては「ＳＨＩ」と「ＳＡ」の間にハイフン（－）が表記されている点で異なっている。
そして，両商標における動物の図形については，本件商標の動物図形の方が引用商標の動物の図形に比べて頭部が比較的大きく描かれているほか，本件商標の動物図形においては，口の辺りに歯のようなもの，首飾りのような模様，前足と後足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様，及び尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が描かれている。これに対し，引用商標の動物の図形には，模様のようなものは描かれず，全体的に黒いシルエットとして塗りつぶされているほか，尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端だけが若干丸みを帯びた形状となっている。
(ｳ)小括
このように，本件商標と引用商標とは，「ＳＨＩ－ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字と動物の図形との組合せによる全体的な構成は共通しているものの，両商標の違いは，明瞭に看て取れるものである。
イ観念
本件商標からは沖縄にみられる獅子像である「シーサー」の観念が生じ，引用商標からはネコ科の哺乳類「ピューマ」又は「ＰＵｍＡのブランド」としての観念が生じるから，両商標は，観念を異にする。
ウ称呼
本件商標は，「シーサ」又は「シーサー」の称呼が生じ，引用商標は，「ピューマ」又は「プーマ」の称呼が生じるから，両商標は，称呼を異にする。
エまとめ
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，観念及び称呼において異なるものであり，本件商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないから，本件商標は，引用商標に類似するものではない。
(3)商標法４条１項７号該当性
ア本件商標は，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形ではない。イ本件商標が，他の法律によって，その使用等が禁止されている事実，その指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものとすべき事情，及び特定の国若しくはその国民を侮辱し又は一般に国際信義に反するものとすべき事情は見当たらない。


ウ本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあったとか，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないものとすべき具体的事情は見当たらず，かつ，本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，商標法の予定する秩序に反するものとすべき事情も見当たらない。
エしたがって，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して登録されたものではない。
第３原告主張の審決取消事由（商標法４条１項７号該当性）１(1)ア本件商標は，実際には，次のとおりの態様で使用されている。(ｱ)被告は，被告が経営する観光土産品等の販売等を行う有限会社沖縄総合貿易を通じて，次の使用例１～３の各標章を付した半袖Ｔシャツ，使用例４の標章を付したタオル，使用例５の標章を付したトランクスを販売している。
（使用例１）
（使用例２）
（使用例３）
（使用例４）
（使用例５）
(ｲ)使用例１の標章は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されており，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるものである。使用例１の標章は，引用商標とは，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字，当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内にアルファベットを記した図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。使用例１の標章と引用商標とは，主に，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字が使用例１の標章においては「ＳＨＩ－ＳＡ」であるのに対し，引用商標では「ＰＵｍＡ」である点，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内のアルファベットが引用商標は「Ｒ」であるのに対し使用例１の標章は「Ｃ」である点において異なるが，このような相違点は上記のような構成態様の共通点に比べて看者に強い印象を与えるものではない。
(ｳ)使用例２の標章は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されており，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるものである。使用例２の標章は，引用商標とは，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字，当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内にアルファベットを記した図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。使用例２の標章と引用商標とは，主に，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字が使用例２の標章においては「ＳＨＩ－ＳＡ」であるのに対し，引用商標では「ＰＵｍＡ」である点，使用例２の標章では「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字の上部に「ＪＵＭＰＩＮＧ」の欧文字が相対的に小さな文字で配されている点，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内のアルファベットが引用商標は「Ｒ」であるのに対し，使用例２の標章は「Ｃ」である点において異なるが，このような相違点は上記のような構成態様の共通点に比べて看者に強い印象を与えるものではない。
(ｴ)使用例３の標章は，引用商標とは，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字，当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形，欧文字の右側かつ四つ足動物の図形の足下に配した円内にアルファベットを記した図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。また，使用例３の標章には，「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字の左上部に配した黄色の斜め十字，緑色の当該斜め十字の上下部分及び黒色の当該斜め十字の左右部分から構成されたジャマイカの国旗のデザインからなる図形を始め，「ＳＨＩ－ＳＡ」の欧文字及び四つ足動物の図形にもジャマイカの国旗と思しき色彩並びに図柄が使用されており，使用例３の標章を付した製品は，被告が経営する有限会社沖縄総合貿易のオンラインショップにおいて「ジャンピングシーサーＴシャツ子供用    ジャマイカ柄」という商品名で販売されているところ（甲１１），使用例３の標章はジャマイカをモチーフにしたものであることが明らかである。原告は，ジャマイカ出身の世界的に著名な陸上競技短距離選手であるウサイン・ボルト選手と，２００３年（平成１５年）以来スポンサー契約を締結しており，同選手の着用スパイクや着用ユニフォームには全て原告の商品が使用されている（甲１２の１～４）。とりわけ，ウサイン・ボルト選手の着用スポーツウェアの多くには，ジャマイカの国旗に使用されている黄色，緑色及び黒色を使用した，一見してジャマイカを想起させるデザインが使用されており，そのうち同選手が公式試合の際に着用するユニフォームであるタンクトップには，その胸元中央に「ＪＡＭＡＩＣＡ」の欧文字が付され，当該欧文字の左上部に黄色の斜め十字，緑色の当該斜め十字の上下部分及び黒色の当該斜め十字の左右部分から構成されたジャマイカの国旗のデザインからなる図形が配され，右上部には引用商標のうちプーマの図形が配されている（甲１２の１・２）。このように，原告の商品及び引用商標は，ウサイン・ボルト選手とのスポンサー契約を通じて，ジャマイカ及び同国の国旗のデザインと長期に亘って強い関連性を有している。これに対し，被告やその商品，被告が関係する観光土産品等の販売等を行う有限会社沖縄総合貿易についてはいずれも，ジャマイカとの関連性を見いだすことができない。


被告は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容させた上，被告とは無関係であるジャマイカをモチーフにしたデザインを加えて使用例３の標章としているのであって，被告が本件商標を登録することによって，世界的に著名な商標である引用商標が持つ顧客吸引力にただ乗りする目的を有していることは明らかである。(ｵ)使用例４及び５の各標章は，本件商標を引用商標の外観に近づける形に変容されており，一見して原告の著名な登録商標である引用商標を想起させるものである。使用例４及び５の各標章は，引用商標と，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字及び当該欧文字の右肩上方に配した右側から当該文字部分に向かって跳びかかるかのように左方向を向いた四つ足動物を描いた図形から構成されるという点において，その構成態様が共通し，非常に紛らわしい外観を有している。特に，本件商標では四つ足動物を側面からシルエット風に描いた図形はその前足が「ＳＨＩ－ＳＡ」の二番目の「Ｓ」の文字に届くサイズで使用されているのに対し，使用例４及び５の各標章では「ＳＨＩ－ＳＡ」の「Ｈ」に届くようなサイズに変容され使用されているところ，使用例４及び５の各標章は，引用商標のうち特に看者に強い印象を与える四つ足動物の図形に類似した四つ足動物の図形に着目させる態様が用いられている。使用例４及び５の各標章と引用商標とは，主に，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような欧文字が使用例４及び５の各標章においては「ＳＨＩ－ＳＡ」であるのに対し，引用商標では「ＰＵｍＡ」である点，引用商標では「ＰＵｍＡ」の欧文字の右側かつプーマの図形の足下に配した円内にアルファベットの「Ｒ」を記した図形が付されている点において異なるが，このような相違点は上記のような構成態様の共通点に比べて看者に強い印象を与えるものではない。
なお，使用例４の標章が付されたタオルのデザイン及び使用例５の標章が付されたトランクスのデザインは，引用商標を付した複数の原告のタオル及びショートパンツのデザインと極めて類似している（甲１３の１・２）。イ本件商標の指定商品が「Ｔシャツ，帽子」等の衣料品であり，被告が経営する有限会社沖縄総合貿易は衣料品を取り扱う小売業者であることに鑑みると，被告は，本件商標を出願した当時，衣料品関連の事情に精通していたことは明らかである。被告は，本件商標の出願当時の平成２３年，原告の引用商標の著名性を知り，あるいは容易に知り得た。そして，引用商標の中央下寄りにある，横長の長方形の枠の中一杯にはめ込まれたような特異な「ＰＵｍＡ」のロゴ（各文字は，縦線を太く，横線を細く，かつ，角部分に丸みを持たせた縦長の書体で表されている。）からなる欧文字と，その右方の跳躍する動物のシルエットの図形との組合せ及び配置は，原告の商標以外の商標においてみられるものではないことから，引用商標は極めて独創的なものといえる。そのため，一見して引用商標の独創的な構成態様を想起させる本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章が，引用商標と無関係に採択されたとは考えることができない。
また，「ＳＨＩ－ＳＡ」とは，「シーサ」「シ・サ」「シサ」等と読め，「ＳＨＩ－ＳＡ」のデザイン文字の下部に配された，沖縄を意味すると推察される「ＯＫＩＮＡＷＡ」の文字と相まって，沖縄の獅子像であるシーサーを意味すると解されるところ，このシーサーとは，一般に「沖縄で，屋根瓦などにとりつける素朴な焼物の唐獅子像」（甲１４）をいい，巨大な頭部に，大きな目や開いた口が配され，全体に胴体が短く太いずんぐりとした体型をした，鎮座する守り神として描かれるのが通常であって，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多く（甲１５），一般人はかかる特徴をもってシーサーとして認識している。本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章におけるシーサーの図形では，前述のようなシーサーの本来的特徴はほとんど看取されず，引用商標における「俊敏に獲物を追いつめ，必ずしとめるプーマのイメージ」を表現したプーマの図形の特徴が多く看取されるのであって，引用商標に近づけるためにあえてシーサー本来の特徴から逸脱した描き方が用いられている。
被告は，意図的に著名な引用商標の特徴を一見して分かる程度に残したまま外観を変え，本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章に接する需要者に引用商標を連想・想起させ，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗り（いわゆるフリーライド）する不正な目的で本件商標及びそれを変容させた使用例１～５の各標章を採択したものである。
ウ本件商標は，被告の不正な目的により，使用例１～５の各標章のように，引用商標を強く想起させる態様にて使用されているところ，使用例１～５の各標章をはじめとする本件商標類似の標章に接した需要者が，原告の引用商標を直ちに想起していることは明らかであり，需要者は，原告の著名商標である引用商標の持つ顧客吸引力がなければ，被告の商品を購入しなかったものと認められる。エ以上のとおり，本件商標は，引用商標がスポーツシューズ，被服，バッグ等に長年使用され，日本のみならず世界的にも著名な商標であることを承知の上で，原告の承諾もなく，引用商標に化体した信用・名声及び顧客吸引力に便乗し，不当な利益を得る等の不正な目的のもとに，出願し，登録を受けたものであって，登録出願の経緯に社会的相当性を欠くというべきである。また，本件商標の使用により，引用商標の出所表示機能が希釈化され，引用商標に化体した高い名声と信用，顧客吸引力等を毀損させるおそれがあることから，このような被告の行為は商道徳に反するのみならず，我が国の国際的な信頼をも損なうおそれがあるというべきであり，ひいては国際信義に反するものとして公序良俗を害する行為といわざるを得ないものでもある。
オ著名な商標に化体した信用・名声及び顧客吸引力に便乗し，不当な利益を得る等の不正な目的で登録された，いわゆるパロディ商標については，私的利害関係を超えて，公正な競争を図り，取引秩序を維持することを目的とする競争秩序を維持する側面を有する商標法上の公序が問題になり得ることから，このようなパロディ商標には厳格な態度をもって臨むべきとするのが今や国際標準であるところ，このような国際標準に逆行して，本件商標のような世界的に著名な商標に便乗すべく登録されたパロディ商標の使用を認めることは，我が国の国際的な信頼をも損ないかねないものである。


(2)ア被告は，沖縄県内の店舗及びインターネットにおいて，沖縄の観光土産品として，本件商標が付されたＴシャツ等を観光客向けに販売している。シーサーは，その置物やデザインが施された商品等が沖縄の土産物として紹介されており，沖縄のシンボルとして広く認識されるに至っており，沖縄以外で「シーサー」を目にすることはない。そうすると，沖縄県内の店舗及びインターネットにおいて，沖縄の観光土産品として本件商標を付された観光客向けＴシャツ等を目にした通常の注意力を有する需要者・取引者であれば，本件商標構成中の文字部分「ＳＨＩ－ＳＡ」，「ＯＫＩＮＡＷＡＮＯＲＩＧＩＮＡＬ    ＧＵＡＲＤＩＡＮＳＨＩＳＨＩ－ＤＯＧ」（日本語で，沖縄由来の魔除け獅子犬の意。）から，直ちに沖縄の観光のシンボル「シーサー」を想起することが容易に推測される。したがって，沖縄土産品に描かれた「シーサー」を想起させる文字や図形は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象づける機能を有するにすぎず，沖縄土産品との関係において特定の者の自他商品識別機能を発揮し得ない。そうすると，複数の構成部分を組み合わせた結合商標といえる本件商標においては，本件商標構成中の文字部分からは出所識別標識として称呼，観念は生じないものと認められてしかるべきである。イ引用商標中のＰＵＭＡ図形と本件商標の要部（動物図形）を対比すると，本件商標の動物図形はＰＵＭＡ図形に首飾りのような模様，前足・後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，尻尾が全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状等を結合したものと看取されることから，「指定商品について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の図形等を結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているものを含め，原則として，その他人の登録商標と類似するものとする。」旨の著名商標に係る商標審査基準の規定（以下「審査基準の本件規定」という。）に照らしても，両商標は，類似と判断されるべきである。ウ商標法４条１項７号は，条文上，商標の同一又は類似を適用要件としていない。
(3)ア原告が実施した下記の標章（以下「調査対象商標」という。）の消費者調査の結果（甲１９。以下「本件調査結果」という。）では，調査対象商標が原告を示すものと多くの者が誤認混同していることからすると，本件商標から「ＯＫＩＮＡＷＡＮＯＲＩＧＩＮＡＬ」及び「ＧＵＡＲＤＩＡＮ    ＳＨＩＳＨＩ－ＤＯＧ」の欧文字の二段構成からなるデザイン文字を取り除き，さらに調査対象商標の内部から花柄を取り除いて引用商標における四つ足動物の図形に近付けた使用例１～５の各標章の四つ足動物の図形により着目させる態様が用いられている使用例１～５の各標章は，被告が，意図的に著名な引用商標の特徴を一見してわかる程度に残したまま外観を変え，それに接する需要者に引用商標を連想・想起させ，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗り（いわゆるフリーライド）する不正な目的で本件商標を変容させたものであるという事実を一層裏付けるものである。イ複数の構成部分（動物図形と欧文字部分）を組み合わせた結合商標といえる本件商標の態様において，本件商標を付した被告の沖縄土産品（Ｔシャツ）との関係において，本件商標構成中の文字部分から出所識別標識としての称呼，観念は生じないと認められるから，本件商標の構成部分の一部（動物図形）を抽出して調査対象商標と比較することができる。
調査対象商標と本件商標の動物図形の差異は僅かにすぎず，当該差異が全体の印象や外観，観念に与える影響は軽微である。
調査対象商標は外郭線を備えて描かれていることで，外観上，本件商標の動物図形以上に引用商標と異なって見えるにもかかわらず，約４割の回答者が，調査対象商標から原告又は引用商標のことを想起している。
(4)以上のとおり，本件商標は商標法４条１項７号に違反して登録されたものである。
２(1)被告が沖縄県知的所有権センターの特許情報活用支援アドバイザーから商標出願手続の手順を学んだとしても，そのことは，本件商標が不正の目的なく，制作，出願されたことを裏付けるものではない。
被告は，本件商標の制作前から原告の著名商標を知り，本件商標制作の際に引用商標に依拠し，ＰＵＭＡ図形を意図したことを覆い隠すために「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字等を併記したのであり，著名商標のフリーライドである。(2)商標の効力は全国に及ぶ以上，限定された地域における僅かな使用であることをもって，商標法４条１項７号の適用を免れるものではない。(3)原告は，「パロディ」が商標法の法概念か否かを争っているのではなく，「パロディ商標」である本件商標が登録される行政処分によって，原告の著名商標に化体した業務上の信用・名声・顧客吸引力が毀損され得る状況が作出されることの是非を問題にしている。


本件商標に係る指定商品（Ｔシャツ，帽子）をはじめ，アパレルを取り扱う業界（ファッション業界）においては，高級ブランドのロゴや特有の柄等をもじって使い，カジュアルに遊んだファッション（パロディ・ファッション）が存在するところ，原告の引用商標は，パロディ・ファッションによる被害を被っており，一般消費者は，本件商標に関連する被告のＴシャツをＰＵＭＡパロディと認識している。そして，パロディ商品は，模倣品被害パターンの一つと捉えられ，アパレル業界は，模倣業者のターゲットになりやすいとの問題意識が高まっている状況，被告及び被告が代表を務める法人は，長年，本件商標に係る指定商品を取り扱う事業に携わっていることも総合的に勘案すると，被告自らの言動等から不正の目的を持って本件商標を出願したことを示す客観的事実が具体的に見当たらないことを根拠に，「本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあったとか，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないものとすべき具体的事情は見当たらず，かつ，本件商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，商標法の予定する秩序に反するものとすべき事情も見当たらない」と判断することは，著名商標のパロディを助長することにつながりかねない。本件は，被告自らが，世界的に著名な「プーマ」等の動物をモチーフにしたデザインを参考にして本件商標を制作したこと，できあがったデザインが「プーマ風なデザイン」であること，デザイン（ロゴ)だけでは「シーサー」を表現していると誰も気付かないことを認めており，ＰＵＭＡ図形を意図したことを覆い隠すために本件商標の動物図形の左下に「ＳＨＩ－ＳＡ」の文字等を配置した狙いがうかがえる。ある商標が周知・著名商標にフリーライドしたものであると需要者が容易に連想，想起したものの，商標の外観や称呼，観念，販売地域，流通経路，販売価格，取扱商品等の相違も相まって，需要者が両商標を区別できた場合，混同のおそれも生じ難く，両商標が非類似であれば，著名商標の私益保護のための特別規定のいずれにも該当しないため，当該商標は適法に登録されてしまう。混同を生じないだけの理由でフリーライドマークの登録をフリーハンドで許してしまうと，本件のようなパロディ商標の制作や使用を商標法が後押しすることにつながり，他人の信用に便乗する社会を助長することになりかねない。そのような場合においてこそ，著名商標に対する公益的保護の必要性がある。フリーライドマークの使用をする者よりも，周知・著名商標の使用をする者を優先して保護すべきことは，法目的が求めるところであり，周知・著名商標が付された真正商品よりも，フリーライドマークが付された商品を手にする利益を需要者に認めるべき社会的要請は存在しない。
著名商標は，特定の事業者の出所を表す標識としての価値を有するだけでなく，その名声・信用・顧客吸引力がもたらす社会的影響によって，わが国の産業政策や公共の利益にも影響を及ぼすため，公益的観点からも保護の要請が認められるべきである。
パロディの名の下に許されるのは，商標自体の混同は格別，出所の混同を生ずるおそれがなく，著名商標の識別力又は信用価値の毀損が認められない場合に限るべきである。
経済秩序・競争秩序・取引秩序といった公益は，個々の企業の私益の集合体としての側面を有している場合も多い。商標パロディは，一般に，商標保有者の意に反して行われるところ，同様に，商標保有者の意に反して商標が使用される比較広告においては，需要者に対して比較を通じた啓蒙的な情報が提供され，市場の透明性を促進することで，需要者は適切に購買意思を決定することができ，このことは自由競争秩序の根幹であるが，商標パロディで，これに接する者がその口元を緩めることをもって比較広告における需要者の利益に匹敵するとは思えない。本件商標の使用ができなくなったからといって，被告の商標選択の余地が著しく狭くなることはない。このため，被告が自らの内面的意思（不正の目的）を明らかにせず，原告がそれを立証し難い場合でも，原告が提出した証拠資料から確認できる需要者の認識や指定商品に係る業界の実情からフリーライドしたものであることが推測できる場合においては，本件商標の登録が阻止，排除されることで被告が被る不利益と著名商標保護の公益的要請とを比較衡量し，社会通念上，不正の目的により創作されたものと捉え，これを覆す反証がされない限り，商標法４条１項７号の適用は認められるものと解すべきである。
第４被告の主張
１本件商標は，商標法４条１項７号に該当するものではない。被告は，本件商標の出願に当たり，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念を生じさせようと必死の努力をして本件商標を独創した。被告は，平成１５年頃，那覇商工会議所に紹介された沖縄県知的所有権センターに通って学び，特許情報活用支援アドバイザーの指導の下，平成１６年５月３１日，初めて別件の商標登録出願をし，その後も商標について勉強を続け，平成１７年６月２１日に本件商標登録を出願した。
被告は，引用商標の顧客吸引力にただ乗りしたり，その名声を毀損するなどの不正の目的をもって出願したものではない。
２引用商標とは非類似で，極めて限定された沖縄県内での小規模零細の土産品に付された本件商標の使用が，原告の主張する「世界的著名商標」である引用商標に化体された名声・信用・顧客吸引力を毀損できるのか極めて疑問である。３原告は，「需要者は，原告の著名商標である引用商標の持つ顧客吸引力がなければ，被告の商品を購入しなかった」と主張するが，あり得ないことである。４「パロディ」という概念は，商標法の定める法概念ではない。
第５当裁判所の判断
１商標法４条１項各号は，商標登録を受けることができない商標として，相当数の類型を規定しているのであって，同項７号において，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」がその一類型として規定されているのは，他の号に当てはまらなくともなお商標登録を受けることができないとすべき商標が存在し得ることを前提に，一般条項をもって，そのような商標の商標登録を認めないこととしたものであると解されるから，同号の適用は，その商標の登録を社会が許容すべきではないといえるだけの反社会性が認められる場合に限られるべきである。２本件商標と引用商標の類似性について，まず判断する。
(1)本件商標と引用商標の内容


ア本件商標は，「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字が横書きで大きく表示され，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれるとともに，「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字の下に２段にわたって「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字が，比較的小さく表記されているものである。
イ引用商標は，「ＰＵｍＡ」の文字が横書きで大きく表示され，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれているものである。
(2)本件商標と引用商標の対比
ア外観
(ｱ)共通点
本件商標と引用商標は，アルファベットの文字（「ＳＨＩ‐ＳＡ」と「ＰＵｍＡ」）が横書きで大きく表示されており，最も大きな構成部分である点，その右上方に，四足動物が右側から左上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている様子が側面から見た姿でシルエット風に描かれている点で共通する。また，本件商標における「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字と引用商標における「ＰＵｍＡ」の文字は，いずれも横長の長方形の枠内にはめ込まれたかのように太字で表記され，個々の文字は縦長となっている点で共通している。
そして，両商標における動物図形は，その向きや基本的姿勢のほか，跳躍の角度，前足・後足の縮め具合・伸ばし具合や角度，胸・背中から足にかけての曲線の描き方について，似通った印象を与える。
(ｲ)差異点
本件商標において大きく表示された文字は「ＳＨＩ‐ＳＡ」であり，引用商標において大きく表示された文字は「ＰＵｍＡ」であって，アルファベットの文字数，末尾の「Ａ」を除き使用されているアルファベットの文字が異なるほか，本件商標においては「ＳＨＩ」と「ＳＡ」の間にハイフン（‐）が表記されている点で異なっている。
また，本件商標においては，大きく表示された「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字の下に２段にわたって「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」という文字が，比較的小さく表記されているのに対し，引用商標においては，大きく表示された「ＰＵｍＡ」の文字の下には何も記載されていない。
そして，両商標における動物図形については，本件商標の動物の方が引用商標の動物に比べて頭部が比較的大きく描かれているほか，本件商標においては，口の辺りに歯のようなものが描かれ，首の部分に飾りのような模様が，前足と後足の関節部分にも飾り又は巻き毛のような模様が描かれ，尻尾は全体として丸みを帯びた形状で先端が尖っており，飾り又は巻き毛のような模様が描かれている。これに対し，引用商標の動物図形には，模様のようなものは描かれず，全体的に黒いシルエットとして塗りつぶされているほか，尻尾は全体に細く，右上方に高くしなるように伸び，その先端だけが若干丸みを帯びた形状となっている。(ｳ)上記の(ｱ)及び(ｲ)に照らすと，本件商標と引用商標とは，「ＳＨＩ‐ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字と動物図形との組合せによる全体的な形状が共通しているものの，両商標において最も大きな構成部分である「ＳＨＩ‐ＳＡ」又は「ＰＵｍＡ」の文字部分の文字数，使用されている文字，ハイフンの有無が異なることや，上記文字部分の下の２段にわたる文字部分の有無が異なること等からすると，両商標の外観は，その違いが明瞭に看て取れるのであって，相紛れるおそれはないものである。
イ観念
(ｱ)本件商標から生じる観念
本件商標の動物図形部分からは直ちに特定の動物を想起し得るものではないが，上記動物図形部分の左方に配された「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分は「シーサ」，「シ・サ」，「シサ」と呼称し得るものであり，また，上記文字列部分「ＳＨＩ‐ＳＡ」の下方に配された「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」の文字列部分からは「沖縄のオリジナル」の意味を，同様に下方に配された「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分からは「保護者」，「獅子犬」の意味をそれぞれ読み取ることができ，かつ「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」と「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列は二段書きされたひとまとまりのものである。これらのことに，上記動物図形部分の形状も考え合わせると，上記動物図形部分は，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」（甲１４，３３）が跳躍する様子を側面から見たものと理解することができる。
したがって，本件商標からは，沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じると認められる。
(ｲ)引用商標から生じる観念
引用商標には「ＰＵｍＡ」と大きく表記されており，上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いた動物図形と相まって，動物の「ピューマ」の観念が想起される。


「ピューマ」（「ｐｕｍａ」。日本語の外来語表記では「プーマ」とも表記される。）とは，南北アメリカに分布するネコ科の哺乳類で，アメリカライオン，ヤマライオン，クーガー等の別名がある。体長は１．５ｍほどになり，活発で跳躍力が強く，シカ等を捕食する（広辞苑第７版）。
また，引用商標は，ドイツのスポーツシューズ，スポーツウェア等のメーカーであるプーマ社の業務を表す「ＰＵＭＡ」ブランドの商標として著名であり（甲２の１・２，甲２４の１～２６・２８～４２，甲２５の１～１１・１７～６８・７０～７６，弁論の全趣旨），引用商標からは「ＰＵＭＡ」ブランドの観念も生じる。(ｳ)したがって，本件商標からは沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じ，引用商標からはネコ科の哺乳類「ピューマ」又は「ＰＵＭＡ」ブランドの観念が生じるから，両商標は観念を異にする。
ウ称呼
(ｱ)本件商標から生じる称呼
本件商標には，その中央に「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分が，その下方に「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎ    ＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分が，それぞれ配されていることからすると，本件商標からは「シーサオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」，「シ・サオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」，「シサオキナワンオリジナルガーディアンシシドッグ」等の称呼が生じ得る。
また，前記イ(ｱ)のとおり，本件商標からは沖縄の伝統的な獅子像である「シーサー」の観念が生じることからすると，本件商標からは「シーサー」又は「シーサ」の称呼が生じる。
(ｲ)引用商標から生じる称呼
引用商標からは，「ＰＵｍＡ」の文字から，「ピューマ」又は「プーマ」の称呼が生じる。
(ｳ)したがって，本件商標と引用商標は，称呼を異にする。
(3)原告の主張について
原告は，沖縄土産品に描かれた「シーサー」を想起させる文字や図形は，当該商品が沖縄由来であることを需要者に印象づける機能を有するにすぎず，沖縄土産品との関係において特定の者の自他商品識別機能を発揮し得ないから，複数の構成部分を組み合わせた結合商標といえる本件商標においては，本件商標構成中の文字部分からは出所識別標識として称呼，観念を生じない旨主張する。しかし，前記(1)アのとおり，本件商標の「ＳＨＩ‐ＳＡ」の文字列部分は，大きく，本件商標の面積の大きな部分を占めており，その下方の「ＯＫＩｎＡＷＡｎＯＲＩｇＩｎＡＬ」及び「ｇＵＡＲＤＩＡｎＳｈＩＳｈＩ－ＤＯｇ」の文字列部分も，印象的な書体で，強調して記されており，その占める面積も小さいものとはいえず，これらの文字部分を併せた面積は，動物図形の面積より，相当に大きい。そして，本件商標の指定商品は，「Ｔシャツ，帽子」であり，「沖縄土産品」に限定されているわけではない。
したがって，本件商標構成中の文字部分から称呼，観念を生じないと解することはできず，原告の上記主張は，採用することができない。(4)以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観においても観念や称呼においても異なるものであって，類似せず，本件商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用されたとしても，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえない。なお，審査基準の本件規定は，この判断を左右するものではない。３前記２のとおり，本件商標と引用商標とは類似せず，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないから，本件商標について，引用商標の顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させるおそれがあるとか，そのような不正の目的をもって出願されたということはできない。したがって，本件商標の登録が商道徳に反するとか，国際的な信頼を損なうということもできない。
なお，原告は，商標法４条１項７号は，条文上，商標の同一又は類似を適用要件としていない旨主張するが，原告の取消事由の主張内容は，本件商標が，引用商標の顧客吸引力にただ乗りし，その出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させるなど不正の目的をもって出願されたもので，引用商標の出所表示機能を希釈化させ，又はその名声を毀損させるおそれがあり，商標法４条１項７号に違反して登録されたものであるというものであるから，本件商標が引用商標と類似していることは，本件商標の同号該当性を基礎付ける前提とならざるを得ないのであって，そのことは，同号の条文に類似性が要件として明示されているか否かによって左右されないというべきである。
４(1)原告は，本件商標は，原告主張に係る使用例１～５の使用態様で使用されており，このような使用態様は，被告において，原告の著名商標の持つ顧客吸引力にただ乗りしようとするものである旨主張する。


しかし，前記使用例１～５は，いずれも，「ＳＨＩ‐ＳＡ」の下に文字がなく，動物図形の首に当たる部分の模様がキザギザである点等で，本件商標とは異なる。したがって，上記使用例１～５は，本件商標の使用例と評価することはできないのであって，これを本件商標の使用例であることを前提とし，本件商標が引用商標の外観に近づける形に変容させて使用されているから，本件商標は公序良俗に反する旨の原告の主張は，前提を欠き，採用することができない。(2)原告は，①被告が本件商標出願当時，衣料品関連の事情に精通していたことから，原告の引用商標の著名性を知り，又は，知り得たのであり，原告の引用標章の独創性からすると，本件商標が引用商標と無関係に採択されたと考えることはできない，②シーサーは，巨大な頭部に大きな目や開いた口が配され，全体に胴体が短く太いずんぐりとした体型をした，鎮座する守り神として描かれるのが通常であって，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多く，一般人はこのような特徴をもってシーサーと認識しているところ，本件商標におけるシーサーの図形は，引用商標に近づけるためにあえてシーサー本来の特徴から逸脱した描き方が用いられている，③被告は，意図的に著名な引用商標の特徴を一見して分かる程度に残したまま外観を変え，著名な引用商標の持つ顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で，本件商標を採択した旨主張する。
アこのうち，上記①については，被告が，本件商標出願当時，引用商標の著名性を知り又は知り得たからといって，前記のとおり，本件商標は引用商標とは類似していないのであるから，被告が引用商標の顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で本件商標を採択したと認めることはできない。
イ上記②及び③については，次のとおりである。
(ｱ)「シーサー」は，沖縄で「獅子さん」の意味であり，素朴な焼き物の唐獅子像であって，魔除けの一種である（甲１４）ところ，「シーサー」の形状には，様々なものがあり，概ねその特徴とされる点としては，たてがみや首飾り，剥き出した牙，渦巻くような毛並み，太くふっくらとした尻尾等があり，また，その姿勢としては，上体を起こした状態で前足をついたものが多いが，四つん這いになったもの，前かがみのもの，後足だけで立ち上がったもの等，様々な形態があり，多くの場合には尻尾が上空に向かって炎のように逆立ち，その先端はすぼんでいる（甲１５，３３～３８）。
(ｲ)本件商標の動物図形を上記の一般的な「シーサー」と比べると，本件商標に描かれた動物の上方へ向けて跳び上がるように前足と後足を大きく開いている姿勢は，「シーサー」の形態として一般的なものとはいえず，この点だけを見ると，引用商標の図形の印象に近いものといえる。他方，本件商標に描かれた，首飾りのような模様，前足・後足の関節部分における飾り又は巻き毛のような模様，尻尾の全体的に丸みを帯びて先端が尖った形状等は，いずれも一般的な「シーサー」の特徴とされているところと一致するのであって，本件商標の動物図形は「シーサー」の特徴とされているいくつかの点を備えているということができる。(ｳ)そうすると，本件商標の図形は，「シーサー」の本来の特徴とは異なる，引用商標の図形の印象に近い点があるものの，「シーサー」の本来の特徴を備えている点も多く見られるのであって，前記のとおり，本件商標と引用商標は全体として類似していないことも考え合わせると，被告が引用商標の顧客吸引力にただ乗りする不正な目的で本件商標を採択したと認めることはできない。５よって，本件商標について，その商標の登録を社会的に許容すべきでないといえるだけの反社会性があるとは認められないから，商標法４条１項７号に該当すると認めることはできない。
６(1)原告は，本件調査結果から，原告の主張が裏付けられる旨主張する。しかし，調査対象商標は，文字部分を全く含まない動物図形のみの標章であり，しかも，本件商標の動物図形の部分とは，首の周りの位置の模様がジグザグ模様であり，全体の内側に花柄等の模様がある点で，異なるから，本件調査結果は，本件商標についての前記認定を左右するものではない。
(2)原告は，著名商標は，特定の事業者の出所を表す標識としての価値を有するだけではなく，その名声，信用，顧客吸引力がもたらす社会的影響によって，わが国の産業政策や公共の利益にも影響を及ぼすため，公益的観点からも保護の要請が認められるべきであり，パロディの名の下に許されるのは，出所の混同を生ずるおそれがなく，著名商標の識別力又は信用価値の毀損が認められない場合に限るべきであり，原告が被告の不正の目的を立証し難い場合でも，需要者の認識や指定商品に係る業界の実情からフリーライドしたものであることが推測できる場合においては，本件商標の登録が阻止，排除されることで被告が被る不利益と著名商標保護の公益的要請とを比較衡量し，社会通念上，不正の目的により創作されたものと捉え，これを覆す反証がされない限り，商標法４条１項７号の適用は認められるべきである旨主張する。
しかし，著名商標であることを理由として，著名ではない商標においては認められない不正の目的の立証責任の転換を認めることが，相当とは考え難いから，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)その他，原告の主張によって前記５の判断が左右されないことは，既に判示したところから明らかである。
７結論
以上によると，本件商標は，商標法４条１項７号により，商標登録を受けることができないものとはいえず，原告の本訴請求は理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼   子
裁判官
古庄   研


平成２４年５月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１０００７号損害賠償請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第３１０２号
口頭弁論終結日平成２４年４月１１日
判        決
控      訴      人                  X被控訴   人                                      Y同訴訟代理人弁護士      伊      原      友      己
加      古      尊      温
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２１年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，当事者の呼称を含め，審級に応じた読替えをするほか，原判決に倣う。
１本件は，控訴人が，弁理士である被控訴人との間で締結した本件出願ＡないしＣ（実用新案登録出願１件及び特許出願２件）の出願手続に係る委任契約について，被控訴人の行った補正等の行為が債務不履行又は不法行為に該当するとして，被控訴人に支払った手続費用，実用新案登録や特許登録に至らなかったことによる逸失利益及び慰謝料等の合計４９８８万２２００円の一部である１０００万円及びこれに対する催告の日又は不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日である平成２１年４月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，被控訴人は，控訴人の意向や承諾に沿って補正等を行ったものなどとして，被控訴人の行為はいずれも債務不履行又は不法行為には該当しない旨を判示し，控訴人の請求を棄却したため，控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提となる事実
控訴人の請求について判断の前提となる事実は，次のとおり訂正するほかは，原判決２頁６行目から６頁１１行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁２行目から７行目までを，以下のとおり改める。「控訴人は，平成８年７月１５日付けで出願審査請求をしたところ，特許庁審査官は，平成９年１１月１１日，拒絶理由通知（甲４）を発した。その拒絶理由は以下のとおりである。
(ア)本件出願Ｂに係る発明は，引用文献１（特開昭６３－３２２８号公報）及び２（実願昭６１－８６７２９号（実開昭６２－１９７０２５号）のマイクロフィルム）に記載された発明に基づいて，当業者において容易に想到することができたものであるから，平成１１年５月１４日法律第４１号による改正前の特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
ａ請求項１に対して
車両の積載重量測定装置において送受信機によって車両データを送受することは，引用文献１に記載されている。積載重量測定装置を道路に設けることも周知である。
ｂ請求項２に対して
トラックスケールの計重値に基づき伝票を発行し，料金を徴収することは引用文献２に記載されているから，総重量に基づき通行料金カードを発行することが格別困難であるとは認められない。
ｃ請求項３に対して
計重測定機をいくつ設けるかは設計的事項にすぎない。
ｄ請求項４に対して
総重量から車体重量を差し引いて積載重量を算出することも引用文献１に記載されている。積載重量測定装置をごみ処理場に設けることも周知である。(イ)請求項１ないし４は，特許請求の範囲の記載が平成６年１２月１４日法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項２号及び６項（以下，特許法については，改正に係る記載を省略し，単に「特許法」という。）の要件を満たしていない。ａ各請求項の記載からは，発明の対象が何であるのか不明であり，また，請求項１，３，４には複数の文が記載されており，これらの請求項に記載された事項が１つの発明を構成するのか否かも不明である（各請求項は１文で記載するとともに，末尾には対象となる発明の名称を記載されたい。）。
ｂ各請求項には，本願発明の目的，動作等が記載されているにすぎず，特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみが記載されているとは認められない（各請求項には，課題を解決するための発明の技術的構成を記載されたい。）。」
(2)原判決５頁２１行目「以下「本件出願Ｃ」という。」を「以下「本件出願Ｃ」といい，本件出願ＡないしＣを総称して，「本件各出願」という。」と改める。
３本件訴訟の争点
(1)本件出願Ａに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否（争点１）(2)本件出願Ｂに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否（争点２）(3)本件出願Ｃに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否（争点３）
(4)損害額（争点４）
第３当事者の主張
１原審における主張
当事者の原審における主張は，次のとおり訂正するほかは，原判決６頁２３行目から１０頁１３行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決６頁２３行目の「被告には，本件出願Ａに係る債務不履行又は不法行為があるか」を「本件出願Ａに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否」と改める。
(2)原判決７頁１２行目「実用新案法３条柱書及び５条等」を，「平成１１年４月１４日法律第４１号による改正前の実用新案法３条柱書及び平成６年１２月１４日法律第１１６号による改正前の実用新案法５条（以下，実用新案法については，改正に係る記載を省略し，単に「実用新案法」という。）」と改める。(3)原判決８頁２行目の「被告には，本件出願Ｂに係る債務不履行又は不法行為があるか」を「本件出願Ｂに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否」と改める。
(4)原判決８頁１７行目の「被告には，本件出願Ｃに係る債務不履行又は不法行為があるか」を「本件出願Ｃに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否」と改める。
２争点１（本件出願Ａに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否）につ
いての当審における補充主張
〔控訴人の主張〕
(1)全面的に書き換える補正の必要性について


ア原判決は，本件出願Ａについて，平成９年３月４日，拒絶理由通知を受けた時点で，少なくとも請求項の記載について，技術的構成を記載するように全面的に書き換える手続補正をする必要があったことは明らかであるとする。しかしながら，控訴人は，本件出願Ａについて被控訴人に委任する際，実開平８－７９４号公報及び注目発明選定証（甲２２の１）を提示し，本件出願Ａに係る技術は，光学的変位測定法（貨物自動車に光を投射し，貨物自動車の軸重荷重による影の変位差をもって重量を測定する方式）及びコンベアー（回転式）方式（貨物自動車の重量測定器が重量オーバーをしていることを検知する方式）を使用するものであること等について詳細に説明していた。
イ被控訴人は，控訴人が技術説明をする間，メモすら取らなかった。被控訴人が，本件出願Ａに係る技術内容及び用語を十分理解していたならば，平成９年３月２４日提出の手続補正書及び同年１０月６日付け手続補正書の請求項の記載について，技術的構成を記載するように全面的に書き換える補正を行う必要性がないことは十分認識し得たものであり，そのような補正を行うことも，要旨変更と判断されることもなかったはずである。
ウ原判決は，控訴人が被控訴人に対する技術説明において使用した前記各文献の内容について合理的な検討を行っておらず，審理を十分に尽くしていない。
(2)控訴人の承諾について
ア原判決は，本件出願Ａとは無関係な米国特許に係る出願手続の経緯を引合いに出し，本件出願Ａについても，平成９年１０月６日付け手続補正書の内容は，同様に，控訴人の意向に沿って作成されたものであるとする。しかしながら，当該米国特許については，控訴人が実質的に補正書を作成したため，控訴人の意向に沿って手続が進められたにすぎない。米国特許に係る出願手続の経緯からは，むしろ，被控訴人が本件出願Ａについて，受任者としての責任を放棄していたことがうかがわれるものである。
イ被控訴人が，本件出願Ａについて，手続の都度，控訴人に報告し，承諾を得ていたと主張するのであれば，米国特許に係る手続と同様に，書証をもって立証すべきである。
(3)小括
以上からすると，本件出願Ａについて，被控訴人の行為は債務不履行又は不法行為に該当しないとした原判決は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
(1)全面的に書き換える補正の必要性について
ア控訴人は，被控訴人に対して，光学的変位測定法等について説明したことにより，あたかも被控訴人において適正妥当な補正が可能であったかのように主張するが，控訴人が固執する「光学的変位測定法」なる用語については，平成９年１０月６日付け手続補正書にも明記されており，また，当該補正書は，控訴人が示したとする注目発明認定証に係る考案の内容を踏まえたものであることからしても，被控訴人としては，最大限，控訴人の意向を汲んで補正書を作成したものである。イ控訴人は，平成９年３月２４日提出の手続補正書なるものの必要性を否定するが，これは，被控訴人に委任する前に控訴人自身が行い，後に補正却下になったものであって，被控訴人とは無関係である。
ウ被控訴人としては，先行する控訴人による出願や手続補正を前提に対応せざるを得ず，控訴人によってされた各手続が不適法なものであり，その補正が認められないようなものであった場合，たとえ専門家といえども，可及的に努力しても登録を得ることは至難の業といわざるを得ない。本件出願Ａにおいて，控訴人自身が行った出願の枠内で被控訴人としては専門家として最善を尽くしたものである。
(2)控訴人の承諾について
被控訴人は，原判決認定のとおり，控訴人からの委任事務についても，通常業務の方式に則って，控訴人から発明と称する技術的事項について聴取し，それを特許審査，審判手続に適切に反映させるべく，知識と経験とを駆使して特許庁への提出書面を作成し，控訴人の承諾を得た上で提出している。本件出願Ａに関する包袋書類は存在しないものの，同時期における控訴人に対する米国特許出願に係る連絡文書からも，控訴人の承諾を得ていたことが裏付けられるものである。
(3)小括
以上からすると，本件出願Ａについて，被控訴人の行為は債務不履行又は不法行為に該当しないことは明らかである。
３争点２（本件出願Ｂに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否）につ
いての当審における補充主張
〔控訴人の主張〕
(1)平成９年１１月１１日付け拒絶理由通知についてア控訴人は，本件出願Ｂについて，平成９年１１月１１日付け拒絶理由通知を受けた。このうち，請求項３（貨物自動車の重量測定装置）に対する拒絶理由は，「貨物自動車に計重測定機を何個設置するかは設計上の問題である」と指摘されたにすぎず，審査官としては，計重測定機を２個以上設置する必要はないと述べているにとどまり，計重測定機自体は認める趣旨であることは明らかである。そこで，控訴人は，平成９年１１月頃，被控訴人に対し，拒絶理由通知の内容及び技術内容の説明を行い，請求項３のみについて補正をするよう依頼した。イ被控訴人は，平成１０年１月１２日付け手続補正書及び意見書を提出した。これは，本件出願Ｂについて全文補正をし，請求項２を４に，４を３にそれぞれ変更し，更に，請求項３を請求項１の従属項（請求項２）とするものであった。なお，上記意見書は，控訴人が被控訴人に対し，本件出願Ｃにおける補正にて使用するように指示し，交付したものであり，本件出願Ｂとは技術的関連を有するものではない。被控訴人は，本件出願Ｂと本件出願Ｃとの技術内容を混同していたため，本件出願Ｂに係る補正を正確に行うことができなかったものである。ウ控訴人は，平成１０年１２月１５日，前記イの補正が新規事項の追加に該当するとして，拒絶理由通知を受けた。これは，特許請求の範囲について，特許公開公報に記載された，控訴人作成に係る特許請求の範囲の記載に戻すように求める趣旨と解すべきである。これに対し，被控訴人は，平成１１年４月１日付け手続補正書を提出し，請求項３を削除する内容の補正をした。


エ控訴人は，平成１１年６月９日，拒絶査定を受けた。もっとも，その内容は，請求項２を独立項として補正すれば，特許登録を認めるというものであった。被控訴人は，同年８月９日，拒絶査定不服審判請求をし，更に，同年９月６日付け補正書を提出し，請求項３を削除する内容の補正をした。これにより，特許請求の範囲は，請求項１が貨物自動車の総重量を測定して重量オーバーを表示する荷積載量測定装置に関する発明であり，請求項２が請求項１の従属項として，シリンダとスプリングを用いた荷積載量測定装置に関する発明となった。もっとも，被控訴人は，請求項２を独立項とする内容の補正を行わなかった。被控訴人は，本件出願Ｂの技術内容を正確に理解することができなかったため，拒絶査定の理由に対し，求められる補正を行うことができなかったものというほかない。オ被控訴人は，審査官から，平成１１年１０月２９日付けで，同年９月６日付け補正書の請求項２に限定すれば特許査定される旨の連絡を受けたにもかかわらず，平成１２年１月１７日，審査官と合意した内容の補正を行わず，上記補正書と同一内容の補正書及び意見書を提出した。
控訴人は，被控訴人から，拒絶理由通知や補正の内容について報告を受けておらず，平成１２年１月中旬頃，被控訴人から補正書や審査官との面接記録を初めて受け取り，被控訴人に対し，請求項２に限定する旨の補正書を提出するよう求めたが，被控訴人はこれを拒絶した。控訴人は，審査官に対し，請求項２について限定する補正書を提出することの許可を求める嘆願書を送付するとともに，同年２月５日，被控訴人に対し，嘆願書及び重量測定装置に関する説明を行い，補正を促したが，被控訴人が補正を行わなかったので，控訴人は被控訴人を解任した。(2)原審における被控訴人本人尋問における供述内容について被控訴人は，原審における本人尋問において，補正については控訴人の意見を可能な限り取り入れた，審査官と合意した補正案については，権利範囲が狭すぎるとして控訴人が拒否した，自ら代理人を辞任したなどと供述した。しかしながら，控訴人の意見を取り入れたとする根拠は，米国特許に係る手続において控訴人が承諾したことについて指摘するにすぎない。また，請求項２に限定すると，請求項１の「貨物自動車」という限定がなくなり，「重力測定装置」一般に係る発明となることにより，結果的に権利範囲が拡大するから，産業界において重要視されている技術について，控訴人が権利範囲が狭すぎるとして審査官との合意を拒絶するはずがない。被控訴人がこのような供述をすること自体，本件出願Ｂの技術内容を理解していないことを裏付けるものである。
(3)小括
以上からすると，本件出願Ｂについて，被控訴人の行為は債務不履行又は不法行為に該当しないとした原判決は誤りである。
なお，控訴人は，本件出願Ｂと同様の内容の発明につき，韓国において特許を取得している。控訴人は，当初，当該手続についても被控訴人に委任していたが，被控訴人が控訴人の説明した技術内容を正確に把握しておらず，被控訴人が作成した各種書類の内容に不満があったため，解任した。その後，控訴人は，韓国の特許事務所と直接，打合せをして，苦心の上，特許査定に至ったものである。韓国で，本件出願Ｂと同様の内容の発明に係る特許が登録されたことからすると，少なくとも被控訴人が本件出願Ｂに係る発明の技術内容及び控訴人の意見を理解し，代理人として職務を忠実に行ったならば，日本においても特許登録に至ったものと思われる。また，本件出願Ｂに係る発明は，公開特許公報が公開された発明について，特許取得の可能性を判断する「ＮＲＩサイバーパテントデスク」において，スコア９９．１％という高評価を得ているものであるから，同発明は，最初から特許を取得できないような出願であったなどという被控訴人の主張は明らかに不合理である。
〔被控訴人の主張〕
控訴人は，本件出願Ｂについてるる主張するが，いずれにせよ，このような出願当初の明細書の記載内容では登録に至る可能性が低い出願について，前置審査手続において減縮補正を行うことにより，請求項２については登録査定が得られる旨の審査官との合意が得られたのであれば，代理人弁理士である被控訴人が自己の都合でこれに沿った減縮補正を行わないなどということは，常識的にあり得ない。控訴人は，権利範囲が狭くなることを嫌い，審査官との合意に沿った減縮補正を頑なに拒否したため，権利化の道を自ら閉ざしてしまったものにすぎない。以上からすると，本件出願Ｂについて，被控訴人の行為は債務不履行又は不法行為に該当しないことは明らかである。
なお，韓国特許に係る経緯は，本件各出願とは無関係であるが，控訴人は，韓国特許の各種手続について，代理人に対し，詳細かつ具体的な指示をしていたものであって，被控訴人が，控訴人に無断でその意に反する手続をしたとか，控訴人に対して何も手続状況の説明をしていないということは，到底あり得ない。４争点３（本件出願Ｃに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否）につ
いての当審における補充主張
〔控訴人の主張〕
(1)平成９年６月１１日付け拒絶理由通知について原判決は，平成９年６月１１日拒絶理由通知に対しては，請求項の内容を全面的に書き換え，技術的構成を明らかにする補正が必要であり，控訴人が希望する技術範囲を維持しながら新規事項を含まない補正をすることは容易ではなかったとする。しかしながら，同通知には，「この拒絶理由通知中で指摘した請求項以外の請求項に係る発明については，拒絶の理由を発見しない。」，１２の先行文献調査結果の記録は「拒絶理由を構成するものではない。」とも記載されており，原判決の認定は誤りである。
(2)被控訴人による補正の問題点について
控訴人は，自らの執筆した論文及び本件出願Ｃに係る特許公開公報に基づいて，被控訴人に対し，技術内容について十分に説明した。
被控訴人は，平成９年８月２５日付け手続補正書を提出したが，当該補正は，名称の変更をしたり，上記論文の内容を全く加味することなく請求項１の内容について全文補正するものであったため，審査官は，同年１０月２４日付けで手続補正指令書を発し，同年６月１１日付け拒絶理由通知以前の請求項の記載に戻した上で，再度，補正書を提出するように指示した。
被控訴人は，上記指示にもかかわらず，請求項１の記載について上記論文の内容に基づいて説明をしたり，名称の変更を戻すこともせず，更に，車輌情報検知システムに関する請求項についても請求することもせず，平成１０年８月３日付け手続補正書を提出した。本件出願Ｃは，その後，拒絶査定された。このような経過からすると，被控訴人が控訴人の委任の趣旨に反し，出願の内容を熟知しようともしなかったことにより，拒絶査定を受けたことは明らかである。
(3)控訴人の承諾について


原判決は，本件出願Ｃについても，本件出願Ａと同様に，米国特許に係る出願手続の経緯を根拠に控訴人の承諾があったとするものであって，明らかに不当である。
(4)小括
以上からすると，本件出願Ｃについて，被控訴人の行為は債務不履行又は不法行為に該当しないとした原判決は誤りである。
なお，控訴人は，本件出願Ｃと同様の内容の発明についても，韓国において特許を取得しており，被控訴人が代理人として職務を忠実に行ったならば，日本においても特許登録に至ったものであることは，本件出願Ｂにおいて先に述べたとおりである。
また，本件出願Ｃに係る発明も，「ＮＲＩサイバーパテントデスク」において，１００％という高評価を得ているものである。
〔被控訴人の主張〕
平成９年６月１１日付け拒絶理由通知には，当該通知書で指摘された拒絶理由以外には，拒絶の理由を発見しない等の記載があるが，新規性や進歩性の審査をするための前提となる発明の要旨すら認定できない出願であったから，このような記載がされたものにすぎず，当該記載をもって，本件出願Ｃが登録に至る可能性がある出願であったものということはできない。
被控訴人は，控訴人が執筆した論文（甲５０）をやむなく特許庁に提出するなど，最大限，控訴人のこだわりに応えて出願代理行為を行っていたものである。また，韓国特許に係る経緯については，本件出願Ｂについて先に述べたとおりである。以上からすると，本件出願Ｃについて，被控訴人の行為は債務不履行又は不法行為に該当しないとことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件出願Ａに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否）につ
いて
(1)認定事実
ア本件出願Ａの願書に添付された明細書（甲２４）には，本件出願Ａに係る実用新案登録請求の範囲について，以下のとおり記載されている。１）自動車（トラック）が管理された（管理者がいる）場所，及び国道（広い道路）等を走行する場合に設置するもので，自動車（トラック）の荷積載を標別，検知し，車体の長さを測定する。重量オーバーを表示して警告することができる。第１図（１）（２）（３）（４）（５）（６）
２）自動車（トラック）が第一計重測機と第二計重測機に同時に２台進入しても，第一計重測機のみが働く。自動車（トラック）の車体の長さを検知する。車輛が第一計重測機と第二計重測機に進入した場合は，合計重量が測定できる。（普通乗用車は測定しない）。第１図（２）第２図（７）（８）（９）イ控訴人は，特許庁審査官から，平成９年３月４日付けで拒絶理由通知（甲１）を受けた。その拒絶理由は以下のとおりである。
(ア)本件出願Ａに係る考案は，実用新案法３条１項柱書の要件を満たしていない。請求項１及び２の記載からは各請求項に記載の事項が物品の形状，構造又は組合せに係るものであるのか否かが不明瞭である。各請求項に記載のものが物品の形状，構造又は組合せに係るものであることが明確になるように請求項全体の記載を補正されたい。
(イ)本件出願Ａは，同法５条５項２号及び６項の要件を満たしていない。請求項１及び２には，本願考案がどのように作動するかが記載されているにすぎず，実用新案登録を受けようとする考案の構成に欠くことのできない事項のみが記載されているとは認められない。各請求項には，実用新案登録を受けようとする考案の技術的構成を記載されたい。また，考案の構成の説明は図面で代用することは認められないので，各請求項の末尾の記載（請求項１の末尾の「第１図（１）（２）（３）（４）（５）（６）」，請求項２の末尾の「第１図（２）第２図（７）（８）（９）」という記載）は削除し，考案の構成を文章で記載されたい。ウ控訴人は，平成９年９月４日，拒絶査定不服審判を請求したが，平成１１年１２月７日，「審判の請求は成り立たない」旨の審決がされた（甲３）。審決の理由は以下のとおりである。
(ア)請求項１の記載からは，自動車が管理された場所及び走行する場所に設置するもので，自動車の荷積載を標別，検知し，車体の長さを測定し，重量オーバーを表示して警告することを把握することができるが，そのような作用を実現するためにどのような技術的手段をどのように設けたのかが請求項１に記載されていないため，物品の形状，構造又は組み合わせに係る考案の構成が依然として不明瞭である。
(イ)請求項２の記載からは，自動車が第一計重測機と第二計重測機に同時に２台進入しても第一計重測機のみが働き，自動車の車体の長さを検知し，車輛が第一計重測機と第二計重測機に進入した場合には合計重量を測定し，普通乗用車は測定しないことが把握できるが，そのような作用を実現するために，どのような技術的手段をどのように設けたのかが請求項２に記載されていないため，物品の形状，構造又は組み合わせに係る考案の構成が依然として不明瞭である。(ウ)請求項１及び２には，それぞれ図面の符号のみを記載しているが，考案の構成は図面の記載を代用しなければ適切に記載できない場合を除き，代用はできないところ，代用を認めるべき特段の事情が見出せないから，図面の符号の記載により請求項１及び請求項２に係る考案の構成が不明瞭なものとなっている。(エ)したがって，本願明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１及び請求項２には，実用新案登録を受けようとする考案の構成に欠くことができない事項のみが記載されているものとは認められないから，本願は，実用新案法５条５項２号の規定を満たしておらず，拒絶をすべきものである。
(2)全面的な補正の必要性について
ア前記(1)によると，本件出願Ａの各請求項には，考案の作用及び効果しか記載されておらず，技術的構成が記載されていないため，特許庁審査官及び審判官から，同様の判断により，拒絶理由通知や拒絶査定を受けたものといわなければならない。そうすると，前記(1)イの拒絶理由通知を受けた時点で，少なくとも請求項の記載について，技術的構成を記載するように全面的に書き換える手続補正をする必要があったことは明らかである。
しかも，控訴人がした手続補正のうち，平成５年６月１７日付け，平成７年１０月２７日付け及び平成９年３月２５日付けのものについてはいずれも却下されたこと（甲３）からすれば，控訴人が被控訴人に手続を委任した当時，控訴人自身で手続を進めて登録を受けることは望めなかったことが十分に窺われる。イ控訴人は，体裁を整える手続補正をする必要があったにすぎず，内容に関する手続補正をする必要はなかったとも主張するが，前記(1)からすると，控訴人の主張はその前提自体が誤りであるというほかない。


本件出願Ａに係る拒絶理由としては，請求項の記載を補正することを求めるのみであるが，考案として未完成であること自体を拒絶理由としていることからすると，請求項の記載のみを補正すれば足りるというものではなく，その余の部分を含めて全面的な補正が必要であるものの，根本的な問題である請求項の記載についてのみ，まず指摘したものと解するのが自然である。しかも，本件出願Ａの願書に添付された明細書（甲２４）の考案の詳細な説明欄には，測定方法としてコンベアー方式や光学的変異測定法やそのほかの方法を用いて，トラックの標示の識別，積載トン数，車体形状や長さなどを検知，測定することなどが漠然と記載されてはいるものの，その技術的意義などは不明である。
そうすると，上記明細書の記載を前提として，要旨変更に該当しないように補正をすることは，相当程度困難であったものというほかなく，被控訴人としては，請求項に最低限の技術的構成を記載することに伴い，平成９年１０月６日付け手続補正により，明細書の記載を改めたことが窺えるところである。しかし，これが却下されたため，拒絶理由を回避することができないまま，請求不成立審決を受けたものであるが，先に述べたとおり，拒絶理由はそもそも考案として未完成であることを含んでいるものであり，出願当初の明細書における漠然とした記載を前提として，要旨変更に該当しないように補正をすることは相当程度困難であった以上，被控訴人としては，請求項の記載を補正することに伴い，当初明細書の記載が不明瞭であると考え，当初明細書の記載から当業者が当然理解できると考えられる技術的事項を明確にし，かつ，将来，実用新案法５条の定める要件等が問題とならないよう，当初明細書の記載内容を，より明瞭に記載するために書き改めようとしたものということができる（乙１４，原審における被控訴人本人）。被控訴人としては，控訴人が自ら作成し，提出した出願当初の明細書の記載を前提に，法律の定める手続に従って受任後の手続を追行するほかないところ，被控訴人が上記補正を試みたことは，結果として，請求不成立審決を受けるに至ったとしても，専門家としての注意義務に格別反するものとまで，認めることはできない。ウなお，控訴人は，弁理士岸本忠昭作成に係る意見書（甲４１）を提出するところ，同意見書には，被控訴人の行った各手続について，弁理士であれば通常そのような手続を行わない旨の指摘がされている。しかし，同意見書は，被控訴人による各手続について抽象的，断定的に非難するにとどまり，控訴人作成に係る出願当初の明細書の記載を前提とし，登録に至る蓋然性を有する「体裁を整える補正」の具体的な指摘などはされていないものであって，採用することはできない。
(3)控訴人の承諾の有無について
ア本件出願Ａに関し，控訴人と被控訴人との間の連絡に係る書証は提出されてはいない。もっとも，被控訴人は，陳述書（乙１４）及び原審における本人尋問において，上記手続補正をするに当たっては，あらかじめ控訴人に手続補正書の原稿を送って承諾を得た，控訴人とは複数回にわたり長時間の打合せを経た，控訴人からは具体的な補正内容を指示されるなどしており，当該補正内容では要件を満たさないなどと説明してもなかなか受け容れられなかったため，控訴人の意向に沿った内容の手続補正をせざるを得なかったなどと説明する。他方，被控訴人は，控訴人が被控訴人に委任した，発明の名称を「生花器，植木鉢，造花籠を備えた容器と巻上げ装置」とする米国特許について，平成１１年１月から平成２０年８月までの間，手続を進めるに当たり，手続の都度控訴人に報告し，承諾を求めていたことが認められる（乙９の１～２１）。もっとも，登録に至った発明等に係る関係書類については，その後の手続等に備えて保存する必要性が生じるものの，登録に至らないことが確定した発明等に係る関係書類についてはその後の手続が通常は予定されていないため，出願手続について受任した弁理士事務所が保存する必要性は乏しいものと解されるところ，上記米国特許に係る手続と近接する時期に行われた本件出願Ａに係る関係書類を被控訴人が所持していないこと自体は，登録に至らなかったため，これを廃棄したとしても，格別不自然とはいえない。加えて，後記２のとおり，控訴人が，被控訴人に対し，本件出願Ｂに係る手続補正の内容を詳細に指示したことも認められるのである。上記各事実からすると，被控訴人が，本件出願Ａについても控訴人に説明し，控訴人からの指示を受け，承諾を得ていたものと推認することができる。したがって，平成９年１０月６日付け手続補正の内容は，控訴人の承諾に基づいて作成されたものであると認められる。
イこの点について，控訴人は，被控訴人が平成９年１０月６日付け手続補正書を提出する際，控訴人から承諾を得ることなく，新規事項を追加する不必要な全文補正をしたから，これは本件出願Ａに係る委任契約の債務不履行又は不法行為に当たると主張し，原審における本人尋問において，本件出願Ａに係る出願手続は被控訴人に一任しており，手続補正の内容について被控訴人と打合せをしたことはないし，被控訴人から出願手続に関する報告を受けたことも全くなかった，本件出願Ａは登録されたものと認識して放置していたところ，平成１９年４月に日本弁理士会に対する苦情相談をして，初めて登録されなかったことを知ったなどと供述する。しかしながら，前提事実及び前記(1)の認定事実のとおり，控訴人が被控訴人に出願手続を委任する前に拒絶査定がされていたことなどからすれば，控訴人は本件出願Ａが最終的に登録されない可能性があることを認識した上で，被控訴人に手続を委任したものと認められる。しかも，控訴人は，本件出願Ａに係る考案は科学技術庁長官により注目発明として選定されたことから重要な価値があると考えていたというのであるから，そのような状況の中で，出願手続を被控訴人に一任し，手続経過等についても全く報告を受けることなく，登録されたものと考えて，被控訴人との委任契約締結後約１０年間も放置していたなどという控訴人の供述は不合理というほかない。控訴人は，複数の特許を取得したことがあるというのであるから，特許証の交付や特許料の納付など，登録後の手続についても当然認識しているものというほかなく，登録料すら支払うことすらなく，本件出願Ａに係る考案が登録されていたものと考えていたとは，到底理解し難いものである。そして，控訴人が本件出願Ａの拒絶査定確定後７年以上もの間被控訴人の責任を追及することはなかったことからしても，本件出願Ａの出願手続において被控訴人の責任を追及することができるような事情があったとは考え難いものである。上記認定に反する控訴人の供述は採用できない。
(4)控訴人の主張について


控訴人は，被控訴人に対し，実開平８－７９４号公報及び注目発明選定証を提示し，本件出願Ａに係る発明は光学的変位測定法及びコンベアー方式を使用するものであること等について詳細に説明しており，被控訴人が，本件出願Ａに係る技術内容及び用語を十分理解していたならば，技術的構成を記載するように全面的に書き換える補正を行う必要性がないことは十分認識し得たものである，原判決は，上記各文献の内容について審理を十分に尽くしていないなどと主張する。しかしながら，本件出願Ａについては，そもそも考案として未完成であると指摘され，しかも，出願当初の明細書の記載が漠然としたものであったことは前記のとおりであるから，補正の必要性があったことは明らかであって，仮に控訴人が被控訴人に対し，技術内容及び用語について詳細に説明していたとしても，そのことをもって補正の必要性が否定されるものではない。また，本件出願Ａに係る考案が注目発明に選定されたことと，当該考案が実用新案登録されるか否かとは無関係である。上記公報等に係る審理不尽をいう控訴人の主張は，原判決が本件出願Ａに係る考案について実用新案登録の蓋然性を否定したことを非難するものにすぎず，失当である。
(5)小括
以上からすると，本件出願Ａについて，被控訴人がした補正は，全面的な補正の必要性が認められ，その内容自体も，拒絶理由を前提とすると，やむを得ないものであったと解されるのみならず，控訴人の承諾に基づいて補正書が作成されたものと認められるから，被控訴人の行為が債務不履行又は不法行為に該当するものということはできない。
２争点２（本件出願Ｂに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否）につ
いて
(1)本件出願Ｂに係る発明の内容について
本件出願Ｂの願書に添付された明細書（甲２５）には，本件出願Ｂに係る特許請求の範囲について，以下のとおり記載されている。
【請求項１】貨物自動車が管理された有料道路及び国道を走行する場合に設置するもので，貨物自動車が有料道路に進入してきた時，設置された測定器より，送信側が電磁波を貨物自動車に照射する。自動車受信側に取付けた情報を送信側が受取って記録することができる。貨物自動車の場合の総重量を測定することによって，重量オーバーをデジタルで表示，警告することができる。普通乗用車の情報も記録される。
【請求項２】普通乗用車及び貨物自動車が車種別に分類されて，通行料金の算定料金カードを発行することができる。
【請求項３】貨物自動車が有料道路及び国道を走行する場合に設置するもので，特に有料道路に第１計重測定器と第２計重測定器を設置することによって，重量測定がしやすくなる。計重測定機構に，空気圧や油圧を利用する。一定圧力で，シリンダー内に圧力を送入する。シリンダー内部にオリフスを作ることによって，流速が速くなる。計重機に荷重がかかると，圧力変化が起こり，圧力が高くなる。高くなった圧力を，圧力測定法と同時にスプリングの撓みしろが起こる。撓みしろ測定法を併用利用するもので，クッションの働きをする。貨物自動車の重量が大きいため，計重機に荷重が平均にかかるようにする。従来，シリンダーを利用する場合にこのような考え方はなかった。
【請求項４】ゴミ焼却場に検知測定器を設置する。送信側が進入してくる自動車受信側に取付けた情報によって，自動車の車体重量を知ることができる。設置された計重機で測定された重量より車体重量を引くと，積載重量で重量に応じて自動料金支払いもできる。
(2)被控訴人による手続の是非
ア被控訴人が，審査官との間で，平成１１年９月６日付け手続補正書による補正後の請求項２（出願当初の請求項３）に限定すれば特許査定を受けられる旨の合意をしたこと，その後，前置審査において審査官と面談し，上記合意内容を確認したにもかかわらず，合意に従わない手続補正をして審査官から上記合意を取り消されたことなどは，前提事実のとおりである。
被控訴人は，陳述書（乙１４）及び原審における本人尋問において，手続補正をする際は，必ず控訴人に補正書案等を提示し，打合せもしたが，控訴人は，補正書案を持参するなどして，その内容のとおりに補正することを求め，被控訴人やその事務所において本件出願Ｂを担当していたAが代替案を示しても受け容れず，打合せに長時間を要して収拾がつかなかったことなどから，手続補正には控訴人の意見を可能な限り取り入れた，審査官と上記合意をした後，補正書案を作成して控訴人に送付したところ，権利範囲が狭すぎるとして拒否され，説得を重ねたものの，全く聞く耳を持たなかったため，再度，審査官と面談し，他の方法で特許査定を認めてもらえるように交渉したが，全く相手にしてもらえず，控訴人に上記交渉の経過を伝え，合意に従うように更に説得したが頑なに拒否されたため，形式的に手続補正書を提出して前置審査につなぐこととし，代理人を辞任したなどと説明する。イ前記平成９年１１月１１日付け拒絶理由通知の内容からすると，本件出願Ｂに係る発明は，技術内容の特定すら欠くものであり，被控訴人が審査官と面談し，請求項２に限定すれば特許査定する旨の合意が得られたこと自体，むしろ被控訴人による大きな成果と評価し得るものである。
したがって，被控訴人が審査官と再度面談をしたり，拒絶査定をされた出願について一部でも特許査定をする旨の合意をしたにもかかわらず，それに従った手続補正をしなかった理由としては，控訴人がそのような補正を拒絶したこと以外には考えられず，上記経過は前記被控訴人本人の供述を前提としてしか了解することができないものである。特に，控訴人は，平成１２年１月２０日，審査官に対し，嘆願書を提出し，当該合意に基づいた補正書の提出を認めるように求めているものである（甲５４）。このように，控訴人としては，審査官との当該合意に重大な関心を抱いていたものであるから，控訴人の承諾なしに，被控訴人が当該合意に沿った手続を行わないことは考え難いものである。


また，前提事実のとおり，控訴人と被控訴人とは相互に本件出願Ｂに係る委任契約を解除したにもかかわらず，再度，本件出願Ｂに係る委任契約を締結している。これは，本件出願Ｂについて拒絶査定がされ，本件出願Ａ及びＣの拒絶査定も確定した後のことであり，控訴人の主張するような債務不履行又は不法行為が被控訴人にあったのであれば，通常起こり得ないことといわなければならない。さらに，再度の委任契約後に，控訴人は本件出願Ｂに係る手続補正について発明の名称や請求項の記載内容の文案を示すなど，被控訴人に詳細に指示しており（乙２０，２１），前記１のとおり，被控訴人が控訴人から委任された米国特許について手続をする都度，控訴人に承諾を求めていたことも併せ考慮すると，被控訴人が控訴人に対して審査官との合意事項について説明し，補正内容についても控訴人の承諾に基づいて作成したものと推認することができる。控訴人は，原審における本人尋問において，控訴人に対して示した文案は，被控訴人から指示されるままに書いたなどと述べるが，書面の体裁からして控訴人から被控訴人に指示したものであることは明らかであるから，当該供述は採用することはできない。加えて，前記１と同様に，控訴人が平成１９年４月に至るまで被控訴人の責任を追及することがなかったことからすれば，本件出願Ｂの出願手続において被控訴人の責任を追及することができるような事情があったとは考え難い。控訴人は，被控訴人から上記合意をしたことについて報告を受けたことはないし，上記手続補正の内容について承諾したこともない旨主張し，原審における本人尋問及び陳述書（甲４２）において，本件出願Ｂに係る出願手続はAが担当しており，被控訴人は全く関与していなかった，Aから手続補正書の内容を事前に提示されたことは１回しかなく，内容について訂正を求めても受け容れられず，その後補正書や意見書の内容について打合せをしたり，報告を受けたりしたことはなかった，被控訴人が審査官と合意をしたことなどについても一切報告はなく，被控訴人が合意に従わない補正をした後になって初めて知ったため，被控訴人との間の委任契約を解除したなどと述べるが，前記認定に反する控訴人の上記供述を採用することはできない。ウ控訴人は，請求項３（貨物自動車の重量測定装置）に対する拒絶理由は，「貨物自動車に計重測定機を何個設置するかは設計上の問題である」と指摘するにすぎず，審査官としては，計重測定機を２個以上設置する必要はないと述べているにとどまり，計重測定機自体は認める趣旨であることは明らかであるとも主張する。しかしながら，上記指摘の趣旨は，請求項３の発明が複数の計重測定機を有することが引用文献１に記載された発明との相違点であったとしても，計重測定機を何個設置するかは当業者が適宜設計し得る事項にすぎないから，請求項３の発明の進歩性を認める理由とはならないことを意味するものにすぎず，「計重測定機自体」については特許性を肯定する趣旨ではないことは明らかである。控訴人は，審査官との合意に基づいて補正後の請求項２に限定すると，請求項１の「貨物自動車」という限定がなくなり，「重力測定装置」一般に係る発明となって，結果的に権利範囲が拡大するものであるから，控訴人が権利範囲が狭すぎるとして審査官との合意を拒絶するはずがないとも主張する。しかしながら，平成１１年９月６日付け補正書における請求項２は，請求項１の従属項であるから，請求項２に限定するという趣旨は，当然，請求項１の貨物自動車を前提として，独立した請求項に改めることが必要となることは明らかである。仮に，控訴人が主張するとおり，請求項２に限定することにより結果的に権利範囲が拡大するものであるならば，審査官が請求項２に限定して特許査定する旨の合意をしたとは解し難いことは明らかである。控訴人の主張は失当である。なお，控訴人が作成した前記嘆願書（甲５４）には，「請求項(2)に限定した貨物自動車の荷積載重量測定装置」なる記載がされていることからすると，控訴人は，嘆願書作成当時，限定する請求項２の発明は，「重力測定装置」一般に係る発明ではなく，「貨物自動車の荷積載重量測定装置」に係る発明であることを認識していたものと推測される。
エ控訴人は，本件出願Ｂに係る発明は，特許取得の可能性について，スコア９９．１％という高評価を得ているものであるとも主張する。しかしながら，控訴人が提出するＮＲＩサイバーパテントデスクスコア（甲５３の１）には，「特開平８－５００５３の「公開系特許（Ａ＋Ｔ＋Ｓ）要約」で類似公報を検索しました。」と記載されていることからすると，控訴人が指摘する「スコア」は，特許登録の可能性ではなく，検索対象とされた公報との類似性を判定する数値であると推測されるところであって，また，だからこそ，本件出願Ｂに係る公開特許公報が最高スコアを得ているものということができるのである。オ控訴人は，本件出願Ｂと同様の内容の発明について，韓国において特許を取得しているところ，当初，当該手続についても被控訴人に委任していたが，被控訴人が控訴人の説明した技術内容を正確に把握しておらず，被控訴人が作成した各種書類の内容に不満があったため，解任し，その後，韓国の特許事務所と直接，打合せをして，特許査定に至ったものであるなどと主張する。しかしながら，韓国の法制度に基づいて特許登録に至ったことと，本件出願Ｂにおける被控訴人による手続が債務不履行又は不法行為に該当するか否かについては，無関係であるというほかない。
また，控訴人の上記主張は，少なくとも韓国における出願については，その出願に係る各種書類の内容を確認していることを意味するところ，そのような控訴人が，本件各出願については，被控訴人が作成した当該各出願に係る各種書類の内容を確認しないでいたとは解されないのであって，被控訴人から一切説明を受けていないとする控訴人の主張とは整合しないものといわなければならない。しかも，仮に，控訴人が，被控訴人の能力に疑問を抱き，平成１２年５月頃，韓国特許の手続について被控訴人を解任したのであれば，その後，本件出願Ｂについて，再度，被控訴人に委任し，手続を一任したとは解し難い。
カなお，控訴人提出の意見書（甲４１）を採用することができないことは，争点１において先に述べたとおりである。
キ控訴人の主張は，いずれも採用できない。
(3)小括
以上からすると，本件出願Ｂについて，被控訴人が審査官との合意に沿った補正を行わなかったことは，控訴人の承諾に基づくものと認められるから，被控訴人の行為が債務不履行又は不法行為に該当するものと認めることはできない。３争点３（本件出願Ｃに係る被控訴人の債務不履行又は不法行為の成否）につ
いて
(1)本件出願Ｃに係る発明の内容


ア本件出願Ｃの願書に添付された明細書（甲２７）には，本件出願Ｃに係る特許請求の範囲について，以下のとおり記載されている。【請求項１】自動車が盗難された場合，自動車の発見が可能になる装置。自動車が国道，有料道路，有料駐車場，ガソリンスタンド等その他，自動車が走行及び利用する場合に設置される装置で測定器より送信側が電磁波を自動車に照射する。自動車受信側に取付けた情報を送信側が受け取る。この場合に情報をナンバープレートに組込んでもよいが，自動車のナンバープレート以外に，前方より見易い場所に取付けてもよい。自動車に取付けた情報が記録され，その情報が連動的に連絡できるものである。
【請求項２】自動車が有料駐車場に駐車する場合の料金支払いをカードレス方式にする事ができる装置で，自動車が駐車場に進入すると，情報収録記録測定器が働き，自動車は停止する必要がなく，駐車場に入る事ができる。又，自動車に取付けた情報と時間が記録される。自動車が駐車場を出る場合は，駐車料金が自動支払いする様にアナウンスで運転手に料金を説明，金額をデジタルで標示する装置。【請求項３】自動車が有料道路を走行する場合の料金支払い方法が，自動料金支払い及び支払い方法がカードレス方式ができる装置である。自動車が有料道路に進入すると，情報収録記録測定機が働き，自動車は停止する必要がなく徐行して，有料道路に入る事ができる。又，自動車が有料道路に進入した場合にカード方式で車種分類，自動カード発行方法ができる装置である。
【請求項４】自動車がガソリンスタンドで給油する際，自動車に取付けた情報によって給油する場合，現在使用されているカード方式をカードレス方式に替える事ができる装置。
イ控訴人は，特許庁審査官から，平成９年６月１１日付けで拒絶理由通知（甲１５，乙２２）を受けた。その拒絶理由は以下のとおりである。(ア)請求項１に係る発明には，自動車が盗難された場合，自動車の発見が可能になるとあるが，どのように自動車の発見が可能になるのか，その具体的構成が【発明の詳細な説明】に開示されておらず，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，この発明の構成が記載されているものとは認められない。(イ)請求項１ないし４は，発明の目的，作用，効果のみが記載されており，それぞれの請求項に記載された事項に基づいて特許を受けようとする発明が明確に把握することができない。よって，請求項１ないし請求項４は，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものでない。
(2)全面的な補正の必要性について
前記(1)によると，本件出願Ｃの各請求項には，発明の作用及び効果しか記載されておらず，技術的構成が記載されていないため，特許庁審査官及び審判官から，同様の判断により，拒絶理由通知や拒絶査定を受けたものといわなければならない。そうすると，前記(1)イの拒絶理由通知を受けた時点で，少なくとも請求項の記載について，技術的構成を記載するように全面的に書き換える手続補正をする必要があったことは明らかである。
しかも，本件出願Ｃの出願当初の明細書（甲２７）の【発明の詳細な説明】の欄にも，情報収録記録測定機や遮断機など，個別の機器に関する概括的な記載は散見されるものの，主として発明の目的，作用，効果と解される記載が羅列されているものにすぎず，当該記載のうち，どの点をもって技術的構成が記載されているとみるかは困難であるというべきである。控訴人自身，どの点に技術的構成が記載されており，これをどのように請求項に記載すべきであったかについて何ら具体的な主張をしていない。したがって，控訴人が希望する技術的範囲を維持しながら新規事項を含まない補正をすることが容易ではなかったことは明らかである。そうすると，本件出願Ａと同様に，被控訴人としては，控訴人が自ら作成し，提出した出願当初の明細書の記載を前提に，法律の定める手続に従い受任後の手続を追行するほかないところ，被控訴人による補正が，専門家としての注意義務に格別反するものとまで，認めることはできない。
なお，控訴人提出の意見書（甲４１）を採用することができないことは，争点１において先に述べたとおりである。
(3)控訴人の承諾の有無について
ア控訴人は，原審における本人尋問において，本件出願Ａと同様に，本件出願Ｃについても，出願手続は被控訴人に一任しており，手続補正の内容について被控訴人と打合せをしたことはないし，被控訴人から出願手続に関する報告を受けたことも全くなく，本件出願Ｃに係る発明は特許登録されたものと認識して放置していたところ，平成１９年４月に日本弁理士会に対する苦情相談をして，初めて登録されなかったことを知ったなどと説明する。
被控訴人は，本件出願Ｃについても関係書類を証拠として提出していないが，本件出願Ａについて先に述べた理由と同様の理由により，被控訴人が，本件出願Ｃに係る各手続についても控訴人に説明し，控訴人からの指示を受け，承諾を得ていたものであって，関係書類は登録に至らなかったために廃棄してしまったと推認することができるものである。控訴人の上記供述は採用できない。イしたがって，被控訴人が作成した手続補正書の内容や拒絶理由の通知等に対応しないという方針の決定は，控訴人の意向に沿ったものであると認められる。被控訴人は，控訴人の代理人であった以上，控訴人の意向に反する手続補正や手続をすることができないのはもとより，本件で，被控訴人が弁理士としての通常の注意義務を果たすことにより，控訴人の意向に沿いながら，上記拒絶理由を解消することのできる手続補正をすることができたことを認めるに足りる証拠もない。また，委任者による指示がないにもかかわらず，拒絶査定不服審判請求をする一般的な注意義務を弁理士が負うものと認めることもできない。
(3)控訴人の主張について
ア控訴人は，平成９年６月１１日付けの拒絶理由通知には，「この拒絶理由通知中で指摘した請求項以外の請求項に係る発明については，拒絶の理由を発見しない」，先行文献調査結果の記録は「拒絶理由を構成するものではない」とも記載されており，請求項の内容を全面的に書き換え，技術的構成を明らかにする補正が必要であり，控訴人が希望する技術範囲を維持しながら新規事項を含まない補正をすることは容易ではなかったとの原判決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，「この拒絶理由通知中で指摘した請求項以外の請求項に係る発明については，拒絶の理由を発見しない」との記載が，拒絶理由通知書に記載される定型文であることは，本件出願Ａ及びＢに係る拒絶理由通知（甲１，４）にも記載されていることからも明らかである。本件出願Ｃについては，全請求項について拒絶理由が指摘されており，そもそも「この拒絶理由通知中で指摘した請求項以外の請求項」は存在すらしないのである。
また，先行文献調査結果の記録についても，当該文献に基づいて拒絶理由を構成するものではないことを注意的に記載した定型文にすぎない（本件出願Ｂに係る拒絶理由通知（甲４）にも，同様の記載がある。）。


平成２３年９月１５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２５日
判        決
原              告        オリエンタル技研工業株式会社同訴訟代理人弁理士        須      賀      総      夫被              告        東ソー   株式会   社同訴訟代理人弁護士        鎌      田              隆
柴              由美    子
同訴訟復代理人弁理士      和      田      利      美
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００９－８０００１５号事件について平成２２年１０月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成７年１２月１日，発明の名称を「飛灰中の重金属の固定化方法及び重金属固定化処理剤」とする特許出願（特願平７－３１３８４５，国内優先権主張日：平成６年１２月２日（特願平６－２９９６８４））をし，平成１５年１月２４日，設定の登録（特許第３３９１１７３号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１７）を「本件明細書」という。(2)原告は，平成２１年１月２９日，請求項１ないし１０に係る本件特許（以下，請求項１ないし１０に記載の各発明を請求項の番号に応じて「本件発明１」ないし「本件発明１０」といい，これらを併せて「本件発明」という。）について，特許無効審判を請求し，無効２００９－８０００１５号事件として係属した。(3)特許庁は，平成２２年１０月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件審決が判断の対象とした本件発明の要旨は，次のとおりである。【請求項１】飛灰に水と，ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸もしくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸のいずれか一方もしくはこれらの混合物又はこれらの塩を添加し，混練することを特徴とする飛灰中の重金属の固定化方法【請求項２】ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸塩もしくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸塩が，アルカリ金属，アルカリ土類金属塩又はアンモニウム塩
であることを特徴とする請求項１に記載の方法
【請求項３】ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸塩がピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸ナトリウムであることを特徴とする請求項２に記載の方法【請求項４】ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸塩がピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸カリウムであることを特徴とする請求項２に記載の方法【請求項５】重金属が，鉛，水銀，クロム，カドミウム，亜鉛及び銅からなる群より選ばれる１種以上であることを特徴とする請求項１乃至請求項４のいずれかに記
載の方法
【請求項６】ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸もしくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸のいずれか一方もしくはこれらの混合物又はこれらの塩からなる
飛灰中の重金属固定化処理剤
【請求項７】ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸塩もしくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸塩が，アルカリ金属，アルカリ土類金属塩又はアンモニウム塩であることを特徴とする請求項６に記載の飛灰中の重金属固定化処理剤【請求項８】ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸塩がピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸ナトリウムであることを特徴とする請求項７に記載の飛
灰中の重金属固定化処理剤
【請求項９】ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸塩がピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸カリウムであることを特徴とする請求項７に記載の飛灰
中の重金属固定化処理剤
【請求項１０】重金属が，鉛，水銀，クロム，カドミウム，亜鉛及び銅からなる群より選ばれる１種以上であることを特徴とする請求項６乃至請求項９のいずれかに
記載の飛灰中の重金属固定化処理剤
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件明細書の発明の詳細な説明が当業者が実施可能な程度に明確かつ十分に記載されており，②本件発明が，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）に下記イないしエの引用例２ないし４に記載された事項を適用し，又は③下記エの引用例４に記載された発明（以下「引用発明４」という。）に下記アないしウの引用例１ないし３に記載された事項を適用しても，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，本件特許を無効にすることができないというものである。ア引用例１：米国特許第５０９２９３１号明細書（甲１。平成４年（１９９２年）３月３日公開）
イ引用例２：J.   inorg.nucl.Chem.   １９７４，３６，３７０９頁～３７１２頁（甲２，１３。昭和４９年刊行）
ウ引用例３：INDIAN   J.CHEM.,VOL.   １９A,MARCH   １９８０，２６５頁～２６７頁（甲３，１４。昭和５５年３月刊行）
エ引用例４：特開平６－７９２５４号公報（甲４。平成６年３月２２日公開）(2)なお，本件審決が認定した引用発明１並びに本件発明１と引用発明１との一致点，相違点１及び２は，次のとおりである。


ア引用発明１：ジチオカルバミン酸基を有する高分子化合物からなるキレート剤を，水とともに飛灰に添加して混練するか，又はジチオカルバミン酸塩を有する低分子化合物からなるキレート剤，ポリビニルアルコール等の高分子化合物及び水を飛灰に添加して混練するかのいずれかにより，焼却炉から排出される排ガスから捕集した飛灰に含まれる有害な重金属を不溶化するための方法イ一致点：飛灰に水と，ジチオカルバミン酸基を有するキレート剤を添加し，混練することを特徴とする飛灰中の重金属の固定化方法ウ相違点１：本件発明１は，ジチオカルバミン酸基を有するキレート剤が，「ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸もしくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸のいずれか一方もしくはこれらの混合物又はこれらの塩」であるのに対し，引用発明１は，ジチオカルバミン酸基を有するキレート剤が「ジチオカルバミン酸基を有する高分子化合物からなるキレート剤」又は「ジチオカルバミン酸基を有す
る低分子化合物からなるキレート剤」である点
エ相違点２：本件発明１の飛灰中の重金属の固定化方法は，飛灰に水と，ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸若しくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸のいずれか一方若しくはこれらの混合物又はこれらの塩を添加するのに対し，引用発明１の飛灰に含まれる有害な重金属を不溶化するための方法は，ジチオカルバミン酸基を有する高分子化合物からなるキレート剤を，水とともに飛灰に添加するか，又はジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤，ポリビニルアルコール等の高分子化合物及び水を飛灰に添加する点(3)また，本件審決が認定した引用発明４並びに本件発明１と引用発明４との一致点及び相違点３は，次のとおりである。
ア引用発明４：焼却炉で発生した重金属を含む飛灰に，水とキレート化剤であるトリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン，又は，Ｎ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン，若しくはそれらの塩の少なくとも一種を加え，混練することにより，飛灰中の重金属を水に対し不溶性にする方法イ一致点：飛灰に水と，ジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤を添加し，混練することを特徴とする飛灰中の重金属の固定化方法ウ相違点３：本件発明１は，ジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤が「ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸もしくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸のいずれか一方もしくはこれらの混合物又はこれらの塩」であるのに対し，引用発明４は，ジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤が「トリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン，又は，Ｎ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン，若しくはそれらの塩の少なくとも一種」である点
４取消事由
(1)実施可能要件についての判断の誤り（取消事由１）(2)引用発明１に基づく本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
ア相違点１についての判断の誤り
イ相違点２についての判断の誤り
ウ本件発明１の作用効果についての判断の誤り
(3)引用発明４に基づく本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由３）
相違点３についての判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（実施可能要件についての判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，①本件発明が，発明の詳細な説明に当該用途の有用性を裏付ける程度に，当該発明の目的，構成及び効果が記載されているといえる，②被告提出の事実実験公正証書（甲１２）が公益法人において実施した実験（以下「甲１２実験」という。）の内容を公正証書としたものであるから公正であり，原告が提出した本件明細書の追試の結果（甲５）の方が高い客観性を有するとまではいえない，③甲１２実験の条件として，本件明細書の「重量部」の記載が合成に使用する試薬等について，その重量当たりの配合比を規定するものであり，合成実験に用いる反応容器の大きさに応じて，そのままの数値をグラム単位で理解しても，その数値をそれぞれ整数倍するなどしても構わないことが自明である，④ジチオカルバミン酸又はその塩の合成に関してチオ炭酸カリウムを含まない黄色透明な水溶液を得るためには，緩やかな攪拌速度を選択して界面で徐々に反応を進めるべきであるから，甲１２実験の攪拌速度が化学の常識に反する反応条件を用いているとまではいえない，⑤甲１２の「漏斗のコックを手で適宜調整し，３時間５９分かけて全量の二硫化炭素を滴下した」との記載から，二硫化炭素の滴下に当たり，一定の間隔で一定量を滴下するのではなく，反応の進み具合に応じて時間当たりの滴下量（滴下速度）を実験者がコック操作で調節することを読み取ることができるから，実験者が，フラスコ内の反応中の溶液の状態を確認しながら注意深く二硫化炭素の滴下を行う必要があるところ，原告が提出した甲１２実験の追試の結果（甲６）で赤橙色透明の液体が得られたのは当該追試で二硫化炭素の滴下操作が適切に行われなかったものと推測される，⑥ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸（以下「本件化合物１」という。）若しくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸（以下「本件化合物２」という。）又はその塩が化学構造が特定された化合物であり，その合成方法も当業者に知られたものであるとともに，合成方法の違いにより得られた化合物の物性が変わるものではないから，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が実施可能な程度に明確かつ十分に記載されている旨を説示する（以下，これらを「１①の判断」ないし「１⑥の判断」という。）。
(2)しかしながら，１①の判断についてみると，原告は，本件明細書の実施例の記載に従って発明を実施しても本件明細書に記載された硫化水素が発生しないとの効果が得られない旨を主張しているのである。
１②の判断についてみると，公正証書の形式的な通用力と，実質的な公正さとは，別の問題である。むしろ，甲１２は，被告と縁の深い団体で，被告の従業員が実施し，技術を知らない公証人が実験者の報告をそのまま信じて公正証書にしたものであるにすぎない一方，甲５は，純粋に第三者的な公立の研究機関に委託した実験の結果であるから，完全に公正なものであり，甲１２に比べれば，公正さにおいて勝っている。
１③の判断についてみると，甲１２実験は，本件明細書の「重量部」を単純に「ｇ」に置き換えておらず，これを半分にして実施しているが，このような実験スケールの変更は，しばしば結果の変更を招くものであって，本件明細書の記載のとおりに実施したことにはならなくなる。


１④の判断についてみると，ジチオカルバミン酸又はその塩の合成に関して，緩やかな攪拌速度を選択して界面で徐々に反応を進めるべきであるという知見は，本件明細書に記載がなく，当業者に知られていたわけではないから，本件審決の判断は，後追いの論理である。そして，本件明細書に記載されていた「指針」なるものは，「黄色透明溶液を得た」というだけであり，どのようにしてそれを得るのかが示されていなければ，当業者が発明を実施し得る程度に記載されていたとはいえない。
１⑤の判断についてみると，まず，甲１２の記載は，３時間５９分で全量の二硫化炭素を滴下したということだけであり，この記載から，「反応の進み具合に応じて時間当たりの滴下量を調節する」という認識を引き出すことはできない。次に，１⑤の判断に従うと，合成反応の進行を監視して名人芸的なコントロールを加えなければ所望の「黄色透明の溶液」が得られないが，そのようなことは本件明細書に記載されておらず，本件明細書に接した当業者は，そのような厳しい条件を守らないと合成例２が実施できないとは到底考えつかないし，工業的規模の反応装置においては，実際上，不可能な操作である。
１⑥の判断についてみると，上記のとおり，被告が主張する「黄色透明の溶液」という指標を実現するには，通常よりも遅い攪拌を行わなければならないばかりでなく，二硫化炭素の滴下に当たり，反応の進み具合に応じて時間当たりの滴下量（滴下速度）を調節する必要があることになるが，これらのことが本件明細書に開示されていないし，具体的にどのような滴下速度の調節を行えばよいのかについても，記載も示唆もない。
むしろ，甲５が示すように，本件明細書の「合成例２」に記載のように実験を実施しても，得られる水溶液は，赤橙色透明であって，被告が「指標」とする黄色透明のものにはならず，本件明細書の記載に反して，当該水溶液からは硫化水素ガスの発生が避けられないのである。
(3)実験条件によって所望の結果が得られたり得られなかったりするのであれば，どのような条件を選択すべきかの指針を教示しなければ明細書の記載としては「明確かつ十分」とはいえない。また，被告は，ピペラジンジチオカルバミン酸塩の合成方法が周知である旨を主張するが，本件特許出願前の合成方法に関する文献（甲１８，１９）は，いずれも，本件審決が正当とした異常に緩やかな攪拌速度（本件明細書には記載がない。）について何ら触れていないし，本件明細書の合成例２の配合比率では，二硫化炭素が過剰であり，不合理不適切なものであって，チオ炭酸塩の生成という副反応が起こるが，チオ炭酸塩の副生については，本件特許出願当時において公知ではなかった。甲１２実験は，未反応の二硫化炭素を除去するために長時間の留去作業を要するが，これは，発明の工業的実施の例としてはまことに不適切である。
(4)したがって，ピペラジンカルボジチオ酸塩の合成方法の原理は，既知であるが，副生成物（硫化水素の発生原因であるチオ炭酸塩）の生成を抑制しないと発明が実施できないのであるから，本件明細書は，どのようにしてそれを実現するかを教示すべきことは，当然である。また，合成例２は，過剰な二硫化炭素を用いた不適切な開示であり，一般的な合成方法とは異なる異常に低い攪拌速度を採用しなければ副生成物の生成が抑制できないという特殊な事情があった。しかるに，本件明細書は，これらについて開示しておらず，本件明細書に接した当業者が甲１２に記載のような結果を得ることは至難の業であり，本件明細書の記載に従っても本件発明は実施できないから，本件明細書は，記載不備の違法がある。
〔被告の主張〕
(1)本件発明の本件化合物１（ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸）若しくは本件化合物２（ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸）のいずれか一方若しくはこれらの混合物又はこれらの塩（以下「本件各化合物」という。）は，化学構造が特定された公知の化合物であり，その合成方法も，当業者に周知であるから，本件発明は，当業者にとって容易に実施可能である。しかも，本件明細書は，その合成例が具体的に記載されており，本件優先権主張日当時の当業者の周知技法又は技術常識によって容易に理解可能かつ再現可能であるばかりか（本件明細書【００１６】～【００１８】。甲１２，乙２，４），本件明細書は，本件発明が本件明細書の実施例によって何ら制限を受けるものではない旨を明記している（【００１５】）。また，本件発明は，そもそも副生成物（硫化水素の発生原因であるチオ炭酸塩）を生じさせずに本件各化合物を合成する方法の開示を目的とした発明ではないし，実際，上記周知技法等を踏まえて本件明細書を適切に追試すれば，甲１２に記載のとおり，副生成物も自ずと抑制できるが（甲１２，乙２），そのことから本件発明が副生成物を生じさせないことを目的とした発明として理解すべきものではない。したがって，本件では，副生成物との関係で実施可能要件が問題となる余地はない。なお，甲１８は，攪拌速度を記載していないが，それによっても黄色の溶液が得られているから，攪拌速度は，実験実施者の技術常識に任されているといえるし，甲１９も，激しい攪拌の後，再結晶させることで不純物を除去している。そもそも，攪拌速度は，原料の物性，配合比及び反応の進み方等を勘案した上で，実験装置の細部条件にあわせて適宜設定される事項であることは，実験化学の常識であるから，この点が明細書に記載されていないからといって，記載不備とはならない。(2)１②の判断についてみると，甲５の実験結果こそ，実験者が問題とされる技術分野に詳しくない者であり，かつ，原告が特に指定した実験条件に従ってされたものであるから，到底公正とはいえない。
１③の判断についてみると，原告は，スケールの変更が実験の結果にどのように影響するかを何ら主張していない。本件明細書に記載の重量部とは，重量当たりの配合比を規定しているから，これをそのままグラム単位に置き換えなければならない理由はない。
１④の判断についてみると，合成例２の原料の配合比及び原料の物性を的確に認識すれば，緩やかな攪拌速度を選択して界面で徐々に反応を進めるべきであることは，当業者が容易に理解することである。甲１２実験は，これらの点を踏まえ，当業者の技術常識（乙４参照）に従って目的とする化合物を合成したものであり，これは，その後に実施された実験（乙２）でも再現されている。他方，甲５の実験の攪拌条件は，合成例２で過剰に存在する二硫化炭素を利用して副反応を積極的に進行させようという意図によるものである。


１⑤の判断についてみると，甲１２実験は，攪拌回転数を低下させれば副反応を抑制できるという要点を踏まえたもので，名人芸的なコントロールは不要であり，むしろ，甲６の実験は，実施者が本件の技術にあまり詳しくない者であり，当該要点が分かっていながらこれを採用していないものである。１⑥の判断についてみると，原告は，本件明細書の合成例２について実験条件等の当業者の技術常識が記載されていないことを奇貨として追試の仕方によっては副生成物を生成することがあることをあげつらうものである（甲５，６）にすぎない。(3)以上のとおり，実施可能性に関する本件審決の判断の誤りはない。２取消事由２（引用発明１に基づく本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１についての判断の誤りについて
ア本件審決は，引用例１にはジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤として，ジエチルジチオカルバミン酸ナトリウムだけが記載されているところ，①引用例２には本件各化合物については記載されておらず，ピペラジンと基本骨格が類似する原料アミンからのカルボジチオアートであるピペリジンカルボジチオアート，チオモルフォリン－４－カルボジチオアート，Ｎ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートが記載されているだけであり，引用例２に記載のＮ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートが，ピペラジンの一方のＮに対するＨがメチル基で置換されている点でピペラジン－Ｎ－カルボジチアートと異なる化合物であるので，これら２種のカルボジチオアートがともにピペラジン骨格を有しているからといって，キレート剤としての作用までが実質上同一であるとは直ちにいえないから，引用発明１のジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤として本件各化合物を用いることを動機付けることはできない，②引用例３に記載のピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）（本件化合物１に相当する。）及びピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）（本件化合物２に相当する。）の錯体がかなり安定で，２００と３００℃との間で分解し，常用の有機溶媒と水に不溶で反磁性であるが，引用例３には，これらを水とともに飛灰に添加して，飛灰中の重金属を不溶化することを示唆する記載が見当たらず，本件明細書に記載の「安定性試験」で示された効果も窺い知るることができないから，引用発明１のジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤としてピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）及びピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）を用いることを動機付けることはできない旨を説示する（以下，これらを「２①の判断」及び「２②の判断」という。）。
イしかしながら，２①の判断についてみると，本件審決は，引用例２のＮ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートと本件発明１の本件化合物１の塩との構造上の微差，すなわちピペラジンの一方のＮに対する－Ｈが，メチル基－ＣＨ３で置換されているか否かという点を誇大に取り上げ，進歩性を新規性と同一視するものであって，化学常識及び特許法上の経験則を無視した暴論である。一般に，有機化合物においてその一部の－Ｈが－ＣＨ３で置換されている場合に，その置換が化合物の化学的性質にどの程度の影響を与えるであろうかという問題は，化合物全体の大きさと構造とによって判断される。本件についてみると，２個のＮ原子を対極の位置に構成成分として有する６員環の化合物であるピペラジンにおいて，その一方のＮにカルボジチオ酸基が置換基として存在し，それがキレート剤として作用する場合，他方のＮに結合しているものが－Ｈであるか－ＣＨ３であるかという差異が，対極の位置にあるＮに結合しているカルボジチオ酸基の作用に対して与える影響は極めて小さく，したがって，Ｎ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートと本件化合物１の塩とが実質上同じ挙動をするであろうということは，当業者であれば容易にかなりの確信を持っていえることである。したがって，このような化学構造の類推容易性を前提にすれば，引用発明１は，重金属処理のためのキレート剤として本件発明に係る化合物を用いることを動機付けている。
ウ２③の判断についてみると，引用例３は，ピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）（本件化合物１）及びピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）（本件化合物２）がキレート形成能のある化合物であり，貴金属類と錯体を形成し，それらの錯塩が水に不溶で安定であることを開示している。そして，これは，多量の水が存在する系で生成した錯体を形成するものであるばかりか，貴金属の錯体が形成される以上，重金属との錯体も形成されるであろうことは，当業者が高い蓋然性を以て期待することであるから，引用例３は，引用発明１の「ジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤」として引用例３に記載の化合物が有用であることを教示するものであり，引用発明１にこれらを組み合わせる動機付けが十分にある。
すなわち，本件審決は，本件発明１の進歩性評価において引用例３が有する意義を看過し，誤った結論に至ったものである。
(2)相違点２についての判断の誤りについて
ア本件審決は，引用発明１が高分子のキレート剤を単独で使用するか，又はキレート剤と高分子化合物とを併用することを意図するものであり，引用例１の記載からは，飛灰に含まれる有害な重金属を不溶化するための方法で添加する薬剤として，低分子化合物からなるキレート剤を単独で用いることは想定されいないところ，引用例４の記載から，重金属を含む飛灰に水とジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤を加えて混練することにより，飛灰中の重金属とキレート化剤とが反応して，水に不溶性のキレート化合物を生成し，飛灰からの重金属の溶出を防止することが開示されているからといって，引用発明１において，高分子化合物を併用することなく，低分子化合物からなるキレート剤を単独で添加することを動機付けることができない旨を説示する。
イしかしながら，引用発明１は，低分子化合物からなるキレート剤を使用する場合には高分子化合物を併用するという構成を採用したものであるところ，引用例４は，ジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート化剤を用いて飛灰中の重金属を固定化処理することが可能であるということを教示しているのであるから，キレート剤として引用例４と同じくジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物を使用する引用発明１に対して，引用発明４を適用することにより，高分子化合物の併用を省略するという技術思想が教示されるものである。引用例４の教示を引用発明１に適用することを妨げる要因は，見当たらない。むしろ，高分子物質の使用をやめることができれば，材料の節減，工程の簡素化及び処理コストの低減という大きなメリットが得られるのであるから，当業者は，常にその可能性を追求するのが当然である。


このように，相違点２は，引用例４の教示を引用発明１に適用することにより，当業者が容易に克服することができたものである。しかるところ，本件審決は，引用例１と引用例４との組合せの可能性を理由なく排除しており，この点の判断を誤っている。
(3)本件発明１の作用効果についての判断の誤りについてア本件審決は，被告が硫化水素ガスが発生しないとする根拠である甲１２実験の結果を採用している。
イしかしながら，前記のとおり，原告提出の甲５及び６によれば，本件明細書に記載の結果は得られない。したがって，本件審決の作用効果についての判断は，誤りである。
(4)小括
以上のとおり，相違点１は，引用例２及び（又は）引用例３により克服され，相違点２は，引用例４の教示により，当業者が容易に乗り越えることができる。そして，本件発明１が硫化水素を発生しないという効果は，根拠が明らかでないから，これらに反する本件審決は，少なくとも審理を尽くしておらず，理由不備である。
〔被告の主張〕
(1)引用例記載の発明ないし技術について
引用発明１は，高分子化合物を必須の有効成分として用いることを構成要件とする飛灰中の重金属固定化処理剤に関する発明であって，本件発明の構成要件である本件各化合物の開示がない。引用例２も，飛灰中の重金属固定化処理剤とは無縁な技術分野に関するもので，やはり本件各化合物の開示がない。さらに，引用例３は，本件各化合物を記載しているものの，飛灰中の重金属固定化処理とは無関係の技術分野に関するものであって，引用例４は，飛灰中の重金属固定化処理に関する発明であるが，本件各化合物を開示していない。しかも，これらの発明は，いずれも本件発明の有する飛灰中の重金属の高い固定化処理能や，硫化水素の発生を抑止し得るという作用効果について記載も示唆もない。
したがって，引用発明１に基づく原告の進歩性に関する主張は，もともと無理な主張である。
(2)相違点１についての判断の誤りについて
ア引用例２は，飛灰中の重金属固定化処理とはおよそ無縁な技術分野に関する学術論文にすぎず，本件各化合物について記載がない。また，引用例２に記載のＮ－メチルピペラジン-４－カルボジチオアートが飛灰処理において好適に使用できるか否かは，現時点でも不明であり，そのピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸塩との構造上の差異が微差であるとは到底いえない。さらに，引用例２のいう「安定性」と本件明細書の「安定性」とでは意義が異なるし，引用例２は，飛灰中の重金属固定化処理とは無縁の技術分野の学術論文であるため，そこに記載のキレート剤等から硫化水素等が発生するか否かについては問題意識がない。したがって，引用例２の記載事項から，引用発明１のジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤として，本件各化合物を用いることを動機付けることはできない。
イ引用例３は，もともと安定であってイオンとして溶出しにくいいくつかの白金族金属との錯体を合成し，その物性を分析的に研究したことに関する学術論文であって，飛灰処理で問題となるような，イオンとして溶出しやすく毒性の高い重金属との錯体の合成及びその物性評価に関する記載がないばかりか，当該研究で用いたキレート剤等について，分解により硫化水素等が発生するか否かについては問題意識がない。
したがって，引用例３の記載事項から，引用発明１のジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤として，引用例３記載のピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）及びピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）を用いることを動機付けることはできない。
(3)相違点２についての判断の誤りについて
引用発明１は，飛灰に含まれる有害な重金属を不溶化するために高分子化合物の併用を省略して低分子化合物からなるキレート剤を単独で用いることを全く想定していないから，引用発明４が先行技術として公知であるからといって，引用発明１において必須の構成要件である高分子化合物との併用を省略できるものではない。したがって，引用例４の記載から，引用発明１について高分子化合物の併用を省略することを動機付けることはできない。
(4)本件発明１の作用効果についての判断の誤りについて原告の主張は，本件明細書の合成例２の追試の仕方により副生成物が多量に生成されるような実験条件を設定することができるということであって，本件発明の構成が奏する作用効果を否定するものではない。
３取消事由３（引用発明４に基づく本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，引用発明４が，トリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン又はＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン若しくはそれらの塩以外のキレート化剤を重金属に含む飛灰に加えることを想定していないから，ジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤として共通するからといって，引用発明４において，引用例４に記載の化合物に代えて，引用例１に記載されたジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤を選択することを動機付けることはできないし，引用例２に記載されたジチオカルバマートであるピペリジンカルボジチオアート，チオモルフォリン－４－カルボジチオアート又はＮ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートを選択することを動機付けることはできないし，さらに，引用例３に記載されたピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）又はピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）を選択することを動機付けることはできない旨を説示した。
(2)しかしながら，引用発明４は，ジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤を単独で，すなわち引用発明１とは異なって高分子化合物の併用をすることなく，重金属を含む飛灰に加えてその重金属を固定化する発明であり，引用例３は，そこに記載のピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）又はピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）がキレート剤として作用し重金属と水不溶性の安定な錯化合物を形成することを開示しているものであるから，引用発明４のキレート剤であるトリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン又はＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン若しくはそれらの塩に代えて，引用例３に記載のピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）又はピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）を使用することは，十分に動機付けられるはずである。そうだとするならば，引用発明４に基づき，引用例１ないし３の記載を参酌することで，相違点３に係る発明特定事項を想到することは，当業者にとって格別困難なことではない。したがって，本件審決は，この点の判断を誤っている。
〔被告の主張〕


(1)引用発明４は，飛灰中の重金属を不溶化するために，キレート剤としてトリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン又はＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン若しくはそれらの塩を選択したものであり，引用例４には，それ以外のジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤については想定しておらず記載も示唆もないし，飛灰処理においてキレート剤の分解による硫化水素等の発生を抑制するという技術思想の記載も示唆もない。したがって，引用例４に接した当業者が，引用発明４のキレート化剤を強いて選択せず，それとは別のジチオカルバミン酸基を有するキレート化剤の採用をあえて推考するのは到底無理である。
(2)引用例４には，混練時にｐＨ調整を行わなくてもよい旨の記載があるものの，ｐＨ調整をしない実施例では鉛の溶出量が多くて実用レベルに達しておらず，ｐＨ調整をした実施例でも，大量のキレート剤を要する上に，本件発明に比較しても鉛の溶出量がはるかに多いものである。そのため，引用例４に接した当業者は，引用発明１のように高分子化合物を併用しないから十分な重金属固定化能が得られないという方向に考えるのが自然である。
(3)引用例３に記載のピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）又はピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）は，白金族金属との錯体を形成し，その結晶の物性を分析するという学術研究に用いられたものであり，飛灰中の有害な重金属を対象としたものではないから，引用発明４とは，対象とする技術分野がかけ離れている。したがって，引用発明４に接した当業者が，それとは無縁の引用例３を参照することには，無理がある。しかも，引用例３に記載の化合物は，単なる水を用いた条件下で金属錯体による難溶性物質を形成し得るかどうか明らかでなく，引用発明４に組み合わせる契機ないし動機付けがない。
(4)以上のとおり，引用発明４のトリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン又はＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミン若しくはそれらの塩に代えて引用例３に記載のピペラジンジチオカルバマート（Ⅰ）又はピペラジンビスジチオカルバマート（Ⅱ）を使用することに動機付けはなく，また，引用発明４とはやはり技術分野が異なる引用例２や，ピペラジンカルボジチオ酸又はその塩の開示がないばかりか高分子化合物を必須の構成要件とする引用例１についても，これらを引用発明４に組み合わせる契機や動機付けはなく，また，本件発明の構成及び作用効果に結びつく要因が存在しない。
よって，引用発明４に基づき，引用例１ないし３を参照しても，本件発明の相違点３に係る構成は，容易に想到し得ない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（実施可能要件についての判断の誤り）について
(1)実施可能要件について
本件特許は，平成７年１２月１日出願に係るものであるから，平成１４年法律第２４号附則２条１項により同法による改正前の特許法（以下「法」という。）３６条４項が適用されるところ，同項には，「発明の詳細な説明は，…その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない。」と規定している。特許制度は，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであるから，明細書には，当該発明の技術的内容を一般に開示する内容を記載しなければならない。法３６条４項が上記のとおり規定する趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになるからであると解される。
そして，方法の発明における発明の実施とは，その方法の使用をすることをいい（特許法２条３項２号），物の発明における発明の実施とは，その物を生産，使用等をすることをいうから（同項１号），方法の発明については，明細書にその方法を使用できるような記載が，物の発明については，その物を製造する方法についての具体的な記載が，それぞれ必要があるが，そのような記載がなくても明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその方法を使用し，又はその物を製造することができるのであれば，上記の実施可能要件を満たすということができる。
これを本件発明についてみると，本件発明１ないし５は，方法の発明であり，本件発明６ないし１０は，物の発明であるが，本件発明は，いずれもその特許請求の範囲（前記第２の２）に記載のとおり，本件各化合物（ピペラジン－Ｎ－カルボジチオ酸（本件化合物１）若しくはピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸（本件化合物２）のいずれか一方若しくはこれらの混合物又はこれらの塩）が飛灰中の重金属を固定化できるということをその技術思想としている。したがって，本件発明が実施可能であるというためには，①本件明細書の発明の詳細な説明に本件発明を構成する本件各化合物を製造する方法についての具体的な記載があるか，あるいはそのような記載がなくても，本件明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づき当業者が本件各化合物を製造することができる必要があるほか，②本件明細書の発明の詳細な説明に本件各化合物が飛灰中の重金属の固定化剤として使用できること及びその方法を使用できるような記載があるか，あるいはそのような記載がなくても，本件明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づき当業者が本件各化合物を飛灰中の重金属の固定化剤として使用できる必要があるというべきである。
(2)本件明細書の記載について
以上の観点から本件明細書の発明の詳細な説明を見ると，そこには，本件発明についておおむね次の記載がある。
ア本件発明は，都市ゴミや産業廃棄物等の焼却プラントから排出される飛灰を処理するに際し，飛灰中に含有される鉛，水銀，クロム，カドミウム，亜鉛及び銅等の有害な重金属をより簡便に固定化し不溶出化することを可能にする方法に関するものである（【０００１】）。
イ前記飛灰は，電気集塵機（ＥＰ）やバグフィルター（ＢＦ）で捕集されたのち埋め立てられ又は海洋投棄されているが，有害な重金属の溶出には環境汚染の可能性があるため，例えば引用発明４の薬剤添加法などの処理を施してから廃棄することが義務付けられている（【０００２】）。しかし，飛灰処理に関しては，特に高アルカリ性飛灰の重金属溶出量が多くなることなどが知られているため，従来の薬剤では，その使用量を大幅に増加するか，塩化第二鉄等のｐＨ調整剤等を併用せざるを得ず，処理薬剤費が増大し，また処理方法が複雑化する等の問題があった。さらに，引用発明４等で使用されるジチオカルバミン酸は，原料とするアミンによっては，ｐＨ調整剤との混練又は熱により分解するために，混練処理手順及び方法に十二分に配慮する必要があった（【０００３】）。


ウ本件発明の目的は，飛灰中に含まれる重金属を安定性の高いキレート剤を用いることにより簡便に固定化できる方法を提供することであり（【０００４】），本件発明の発明者らは，ピペラジンカルボジチオ酸又はその塩（本件各化合物）が，重金属に対するキレート能力が高く，高アルカリ性飛灰においても少量の添加量で重金属を固定化でき，かつ，熱的に安定であることを見いだした（【０００５】）。すなわち，本件発明は，飛灰に水とピペラジンカルボジチオ酸又はその塩（本件各化合物）を添加し，混練することを特徴とする飛灰中の重金属の固定化方法である（【０００６】）。
エ次に，実施例によりさらに詳細に本件発明を説明する。ただし，本件発明は，下記実施例によってなんら制限を受けるものではない（【００１５】）。(ア)合成例１（ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸ナトリウム）の合成ガラス製容器中に窒素雰囲気下，ピペラジン１７２重量部，ＮａＯＨ１６７重量部，水１５１２重量部を入れ，この混合溶液中に攪拌しながら４５℃で二硫化炭素２９２部を４時間かけて滴下した。滴下終了後，同温度にて約２時間熟成を行った。反応液に窒素を吹き込み未反応の二硫化炭素を留去したところ，黄色透明の液体を得た（化合物Ｎｏ．１。【００１６】）。
(イ)合成例２（ピペラジン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸カリウム）の合成ガラス製容器中に窒素雰囲気下，ピペラジン１１２重量部，ＫＯＨ４８．５％水溶液３１６重量部，水３９５重量部を入れ，この混合溶液中に攪拌しながら４０℃で二硫化炭素３１６部を４時間かけて滴下した。滴下終了後，同温度にて約２時間熟成を行った。反応液に窒素を吹き込み未反応の二硫化炭素を留去したところ，黄色透明の液体を得た（化合物Ｎｏ．２。【００１８】）。
(ウ)安定性試験
化合物Ｎｏ．１及びＮｏ．２並びにエチレンジアミン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸ナトリウム（化合物Ｎｏ．３）及びジエチレントリアミン－Ｎ，Ｎ′，Ｎ′′－トリスカルボジチオ酸ナトリウム（化合物Ｎｏ．４）の水溶液を６５℃に加温し，あるいはｐＨ調整剤として塩化第二鉄（３８％水溶液）を２０重量％添加して硫化水素ガスの発生について調べたところ，化合物Ｎｏ．１及びＮｏ．２ではいずれも硫化水素が発生しなかったが，化合物Ｎｏ．３及びＮｏ．４ではいずれも硫化水素が発生した（【００２１】【００２２】）。
(エ)重金属固定化能試験
鉛等を含むＢＦ灰１００重量部に水３０重量部を加え，化合物Ｎｏ．１を０．５部（実施例１。【００２３】）若しくは０．７４部（実施例２。【００２６】）又は化合物Ｎｏ．２を０．４部（実施例３。【００２７】）若しくは０．８部（実施例４。【００２８】）を添加・混練し，環境庁告示第１３号試験に従い溶出試験を行ったところ，鉛の溶出結果は，それぞれ０．０７ppm（実施例１），０．０５ppm以下（実施例２），０．０６ppm（実施例３）及び０．０１ppm以下（実施例４）であった（【００２４】）。
他方，化合物Ｎｏ．１を使用しない以外は実施例１と同様にした場合（比較例１。【００２９】），化合物Ｎｏ．１の代わりにエチレンジアミン－Ｎ，Ｎ′－ビスカルボジチオ酸ナトリウム（化合物Ｎｏ．３）を０．８部（比較例２）及び１．２部（比較例３）となるように添加する以外は実施例１と同様にした場合（【００３０】）並びに化合物Ｎｏ．１の代わりにジエチレントリアミン－Ｎ，Ｎ′，Ｎ′′－トリスカルボジチオ酸ナトリウム（化合物Ｎｏ．４）を０．７６部（比較例４）及び１．１５部（比較例５）となるように添加する以外は実施例１と同様にした場合（【００３１】）の鉛の溶出結果は，それぞれ２９．０ppm（比較例１），２５．５ppm（比較例２），２４．９ppm（比較例３），５．９１ppm（比較例４）及び１．３５ppm（比較例５）であった（【００２４】）。
オ本件発明の方法によれば，ピペラジンカルボジチオ酸又はその塩（本件各化合物）は，重金属固定化能が高く，かつ，熱的にも安定であることから，重金属溶出量の多い高アルカリ性飛灰においても，少量の添加で効果を発揮し経済的であるとともに，他の助剤の使用に際して安全かつ簡便な処理方法にて実施できるので工業的にも非常に有用である（【００３２】）。
(3)本件発明の実施可能性について
ア前記(1)①についてみると，以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には本件各化合物の製造方法についての一般的な記載はなく，実施例中に，合成例１（化合物Ｎｏ．１）及び２（化合物Ｎｏ．２）として，本件化合物２の塩の製造例が記載されているにとどまる。
他方，引用例３（昭和５５年３月刊行）には，ピペラジンジチオカルバメート及びピペラジンビスジチオカルバメートのナトリウム塩が公知の方法で合成された旨の記載があり，また，甲１９（昭和５４年刊行）にもピペラジンジチオカルバミン酸ナトリウムを合成した旨の記載があることからすると，本件各化合物は，本件出願日当時において公知の化合物であり，その製造方法も，周知の事項であったものと認められる（原告も，この点を争っていない。）。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載の有無にかかわらず，当業者は，本件出願日当時において，本件各化合物を製造することができたものと認められる。


イ次に，前記(1)②についてみると，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件各化合物が，重金属に対するキレート能力が高く，高アルカリ性飛灰においても少量の添加量で重金属を固定化できる知見の裏付けとして，前記(2)エ(エ)に認定のとおり，ＢＦ灰（バグフィルターで捕集された灰）に，水と本件化合物２の塩を０．４ないし０．８重量％加え，混練したものから重金属の溶出が抑制されていることが記載されている（重金属固定化能試験）。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件各化合物が飛灰中の重金属の固定化剤として使用できること及びその方法を使用できるような記載があるということができる。ウ以上によれば，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願日当時の技術常識から本件各化合物を入手して，飛灰中の重金属の固定化に使用できるということができるので，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に十分に記載されているものということができる。よって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，法３６条４項に違反せず，これと結論を同じくする本件審決に誤りはない。
(4)原告の主張について
ア以上に対して，原告は，副生成物の生成を抑制しないと硫化水素が発生して本件発明が実施できないから，一般的な合成方法とは異なる異常に低い攪拌速度を採用して副生成物の生成を抑制する旨を記載していない本件明細書によっては，本件発明が実施不可能である旨を主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲の記載は，本件各化合物が飛灰中の重金属の固定化剤として使用できる旨を方法又は物の発明として特定しており，本件発明は，本件各化合物の製造に当たって硫化水素を発生させる副生成物の生成を抑制することをその技術的範囲とするものではない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に副生成物の生成が抑制された本件各化合物の製造方法が記載されていないからといって，特許請求の範囲に記載された本件発明が実施できなくなるというものではなく，法３６条４項に違反するということはできない。なお，本件明細書の発明の詳細な説明によれば，前記(2)エ(ウ)に認定のとおり，本件発明は，飛灰中の重金属を固定化する際にｐＨ調整剤と混練し又は加熱を行うという条件下でも分解せずに安定である，すなわち有害な硫化水素を発生させないことも，その技術的課題としているといえる（安定性試験）。しかし，上記技術的課題を解決するという作用効果は，他の先行発明との関係で本件発明の容易想到性を検討するに当たり考慮され得る要素であるにとどまるというべきである。よって，原告の上記主張は，それ自体失当であり，採用できない。イまた，原告は，前記アの主張を前提として，被告による甲１２実験が本件明細書とは実験スケールを変更しているばかりか，本件明細書に記載がない異常に低い攪拌速度を採用しており，また，二硫化炭素の滴下には名人芸的なコントロールを要するところ，本件明細書にはこの点について記載がないから，本件明細書によっては本件発明が実施不可能である旨を主張する。
原告の上記主張は，前記のとおり，その前提において失当ではあるが，事案に鑑み念のために検討すると，確かに，本件明細書には，合成例１及び２について，いずれも攪拌及び二硫化炭素の滴下の時間が４時間と記載されているが（前記(2)エ(ア)及び(イ)），攪拌速度及び二硫化炭素の滴下方法については記載がない。しかしながら，例えば合成例２と同様の方法でジチオカルバミン酸誘導体を製造する方法について記載した他の複数の文献（引用例４，甲１８，乙４）は，いずれも攪拌速度及び二硫化炭素の滴下の詳細について記載がないから，当業者であれば，これらの条件の詳細が記載されていなくとも本件各化合物を製造することができるものと認められる。
また，本件明細書に記載の「重量部」は，原料の配合比を規定したものであるから，その比に従って使用する原料の量を半分として再現実験を行うことは，何ら不合理ではない。そして，甲１２実験の再現実験（甲６）においても，二硫化炭素の滴下及び攪拌に当たって特異な条件が与えられたり操作がされた旨の記載は見当たらないばかりか，合成例２は，合成例１に比較して二硫化炭素が過剰に存在する配合比であるから，副反応により目的とする本件化合物２の収量が低下するおそれがあり，これを抑制するために，攪拌速度を低下させることで緩やかに反応を進行させることは，当業者が技術常識を考慮して容易に見いだすことが可能なことである。したがって，甲１２実験における攪拌速度及び二硫化炭素の滴下に不合理な点はない。
よって，原告の上記主張も採用できない。
２取消事由２（引用発明１に基づく本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用例１の記載について
引用発明１は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるが，引用例１には，引用発明１についておおむね次の記載がある。
ア引用発明１は，焼却炉から排出される排ガスから捕集された飛灰中に含まれる有害な重金属を，不溶性にする方法に関するものである。イ廃棄物の焼却によって発生する排ガスから捕集した飛灰は，亜鉛，鉛及びカドミウムのような有害な重金属類を含有しているところ，引用発明１の方法は，高分子量の化合物からなるキレート剤を水とともに飛灰に添加するか，またはキレート剤，高分子化合物及び水を飛灰に添加して，混合物を混練することで重金属類を水不溶性のキレート化合物に転化するものである。このキレート化合物は，高分子化合物のネットワークの中に捕捉されて粗粒化が引き起こされるので，これらの重金属類を容易かつ経済的に不溶性にし，長期間にわたって安定に保つことができる。ウ引用発明１で使用するキレート剤は，例えば，水可溶性の低分子量又は高分子量の化合物であって，ジチオカルバメート基を含む少なくとも１個のキレート形成基を有し，飛灰に含まれている重金属類を水不溶性のキレート化合物に転化させるものである。
エジチオカルバメート基を有し，さまざまな平均分子量を有する複数種類のキレート剤を飛灰に含有される重金属類の量に対して０．５当量となる量を，水とともに飛灰に添加して複数種類の混練塊を形成すると，平均分子量が１万以上である高分子の化合物からなるキレート剤を使用した場合には，溶出する鉛の量が顕著に減少した。
また，ジエチルジチオカルバミン酸ナトリウム及びアミルザンセート塩をそれぞれ飛灰に含まれる重金属類の量に対して０．５当量となる量を添加して形成した混練塊並びにジエチルジチオカルバミン酸ナトリウムを飛灰に含まれる重金属類の量に対して１当量となる量を添加して形成した混練塊などについて，溶出する重金属類の量を測定したところ，前者の混練塊からの重金属類（特に亜鉛）の溶出量は，後者に比べて顕著に減少した。


オ以上のほかに，引用例１には，高分子のキレート剤であって，ジチオカルバミン酸基がポリエチレンに結合したものや，ジエチルジチオカルバミン酸ナトリウムからなる低分子量のキレート剤の溶液及びポリビニルアルコールからなる高分子化合物の溶液などを，水及び飛灰に混練した場合の実施例が記載されている。
(2)相違点１の容易想到性について
ア相違点１は，前記第２の３(2)ウに記載のとおりであるが，本件発明１の相違点１に係る構成の容易想到性について検討すると，まず，引用発明１は，前記(1)ウに認定のとおり，ジチオカルバメート基等のキレート形成基が重金属と反応するという原理に基づくものであり，引用例１には，前記(1)エ及びオに認定のとおり，本件各化合物に関する具体的な記載がなく，飛灰中の重金属を水不溶性のキレート化合物に転化するジチオカルバミン酸基を有する低分子量の化合物として，ジエチルジチオカルバミン酸のほかには具体的な化合物名が特定されていない。しかしながら，ジチオカルバミン酸基を有する低分子量の化合物には多種多様なものが含まれるから，このような化合物からなるキレート剤であっても，それが廃棄物等の焼却により発生する飛灰を水やｐＨ調整剤と混練するという環境下で，そこに含まれるやはり多様な物質（例えば，引用例１の表１の１欄参照）の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化するものであるか否かは，それ自体直ちに予測ができるものではない。また，引用例１に具体的に記載されているジエチルジチオカルバミン酸は，鎖状のアミンにジチオカルバミン酸が結合した化合物であり，環状アミンにジチオカルバミン酸基が結合した本件化合物１及び２とは化学構造が異なる。したがって，引用例１にジエチルジチオカルバミン酸の記載があるからといって，これと化学構造を異にする本件化合物１及び２が飛灰中の重金属を固定化できることを示唆することにはならない。
したがって，引用例１には，ジチオカルバミン酸基を有する低分子量の化合物の中から，飛灰中の重金属固定化剤として本件各化合物を想起させるに足りる記載又は示唆があるとはいえず，本件発明１の相違点１に係る構成を採用するに足りる動機付けがないというほかない。
イ引用例２は，ピペリジンカルボジチオアート，チオモルフォリン－４－カルボジチオアート及びＮ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートの鉄，銅，カドミウム及び水銀等の金属錯体を合成し，磁気的及び分光学的な定性分析を行うことにより，それらの構造を同定することに関する学術論文であって，そこには，Ｎ－メチルピペラジン，ピペリジン又はチオモルフォリンの窒素原子にジチオカルバミン酸基が結合した物質がキレート剤として銅，カドミウム及び水銀等の金属と金属錯体を形成することが記載されている。
しかしながら，引用例２は，上記のような金属錯体の構造の同定に関する学術論文であって飛灰中の重金属の固定化とは技術分野を異にするものであり，引用例２には，そこに記載の化合物又は本件各化合物が廃棄物等の焼却により生じる飛灰を水やｐＨ調整剤と混練するという環境下で，そこに含まれる多様な物質の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化するということについては何らの記載も示唆もない。
したがって，引用例２には，これを他の引用例と組み合わせるなどすることで，引用発明１に本件発明１の相違点１に係る構成を採用させるに足りる動機付けがない。
ウ引用例３は，ルテニウム，ロジウム及び白金のピペラジンジチオカルバメート（Ⅰ）の錯体並びにルテニウム，ロジウム，白金及びパラジウムのピペラジンビスジチオカルバメート（Ⅱ）の錯体を合成し，その物性評価を行ったことなどに関する学術論文であり，ピペラジンジチオカルバメート（Ⅰ）及びピペラジンビスジチオカルバメート（Ⅱ）がそれぞれ二座配位子及び四座配位子として働くこと，すなわちキレート剤であることが記載されている。
そして，引用例３に記載のピペラジンジチオカルバメート（Ⅰ）及びピペラジンビスジチオカルバメート（Ⅱ）は，それぞれ本件発明における本件化合物１及び２に相当するから，引用発明１の相違点１に係る構成を引用例３に記載の各化合物に置換すれば，本件発明１の相違点１に係る構成に至ることになる。しかしながら，引用例３は，上記のような錯体の物性評価等に関する学術論文であって飛灰中の重金属の固定化とは技術分野を異にするものであり，引用例３には，本件化合物１及び２のようなジチオカルバミン酸基を有するキレート剤が白金属元素と錯体を形成することを明らかにしているものの，それが廃棄物等の焼却により生じる飛灰を水やｐＨ調整剤と混練するという環境下で，そこに含まれる多様な物質の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化するものであることについては何らの記載も示唆もない。
したがって，引用例３には，本件化合物１及び２のキレート剤が飛灰中の重金属固定化剤として利用できることについて記載や示唆がなく，引用発明１と引用例３の記載を組み合わせて本件発明１の相違点１に係る構成を想起させるに足りる動機付けがないというほかない。
エ引用発明４は，前記第２の３(3)アに記載のとおりであり，引用例４には，トリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミンのナトリウム塩及びＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミンのナトリウム塩が飛灰中の鉛を固定化することが記載されている。
しかしながら，引用例４に記載の上記各化合物は，いずれも引用例１に記載のジエチルジチオカルバミン酸と同様，鎖状のアミンにジチオカルバミン酸が結合した化合物であり，環状アミンにジチオカルバミン酸基が結合した本件化合物１及び２とは化学構造が異なる。したがって，本件発明と技術分野を同じくする引用例４に上記各化合物の記載があるからといって，そのことは，これと化学構造を異にする本件化合物１及び２が飛灰中の重金属を固定化できることを示唆することにはならない。
したがって，引用例４には，これを他の引用例と組み合わせるなどすることで，引用発明１に本件発明１の相違点１に係る構成を採用させるに足りる動機付けがない。
オ以上のとおり，引用例１ないし４には，いずれも，引用発明１の相違点１に係る構成を引用例３に記載の本件化合物１及び２と置換するなどして本件発明１の相違点１に係る構成を採用するに足りる動機付けがなく，したがって，当業者は，引用発明１に基づき本件発明１の相違点１に係る構成を採用することを容易に想到することができたとはいえない。
カ以上に対して，原告は，引用例２に記載のＮ－メチルピペラジン－４－カルボジチオアートと本件化合物１とが化学構造において類似することから，両者が同様の性質を有するので，本件発明１の相違点１に係る構成を容易に想到することができた旨を主張する。


しかしながら，前記イに認定のとおり，引用例２は，飛灰中の重金属の固定化とは技術分野を異にするものであり，引用例２に記載の化合物が廃棄物等の焼却により生じる飛灰を水やｐＨ調整剤と混練するという環境下で，そこに含まれる多様な物質の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化するものであることについては何らの記載も示唆もない。
したがって，引用例２に記載の化合物と本件化合物１とが化学構造において類似するからといって，当業者が引用例２の記載により本件発明１の相違点１に係る構成を容易に想到することができたとはいえない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
(3)相違点２の容易想到性について
ア相違点２は，前記第２の３(2)エに記載のとおりであるが，引用発明１の相違点２に係る構成のうち，「ジチオカルバミン酸基を有する高分子化合物からなるキレート剤」及び「ジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤」との部分は，いずれも，引用発明１の相違点１に係る構成と重複しており，当業者がこの構成を容易に想到することができたとはいえないことは，前記(2)カに認定のとおりである。
したがって，本件発明１の相違点２に係る構成には，それ自体，容易に想到することができたとはいえない部分が含まれている。また，本件発明１の特許請求の範囲の記載が，本件発明１の構成として，飛灰に水と本件各化合物を添加し，混練することを「特徴とする」としているにとどまることに照らすと，引用発明１の相違点２に係る構成以外の部分のうち，ジチオカルバミン酸基を有する高分子化合物からなるキレート剤を水とともに飛灰に添加するとの部分はさておき，ジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤及び水を「ポリビニルアルコール等の高分子化合物」とともに飛灰に添加するとの部分は，これと対比すべき構成が本件発明１には見当たらない。
イそこで，引用発明１の相違点２に係る構成のうち，ジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤及び水を，「ポリビニルアルコール等の高分子化合物」とともに飛灰に添加するとの部分を除外することの容易想到性についても検討すると，前記(1)イ及びエに認定のとおり，引用発明１は，飛灰中の重金属と結合したキレート化合物が，そのままではサイズが微細であって水中に溶出する可能性があることから，これを高分子化合物のネットワーク中に捕捉することで水中への溶出を防ぐものであり，溶出する鉛の量を顕著に減少させるために添加される高分子化合物は，平均分子量が１万以上であることが求められている。このように，引用発明１においては，飛灰中の重金属を確実に捕捉し不溶化するために，高分子化合物を添加することが必須の構成とされているものといえるから，引用発明１の相違点２に係る構成のうちから「ポリビニルアルコール等の高分子化合物」を添加する部分を除外することについては阻害事由があり，当業者は，当該部分を除外することを容易に想到することができないというほかない。ウ以上に対して，原告は，引用発明１において高分子化合物の使用をやめることには大きなメリットがあるばかりか，引用例４は，ジチオカルバミン酸基を有する低分子化合物からなるキレート剤であれば高分子化合物を添加しなくても飛灰中の重金属を固定化することが可能であることを教示しているから，当業者が前記構成に係る部分の省略を容易に想到できた旨を主張する。しかしながら，引用発明１において高分子化合物の添加をやめれば，引用発明１の目的を達成できなくなるのであるから，当業者がそのようなことを想起すると考えることはできない。しかも，引用例４に記載の各化合物が高分子化合物の添加なしに飛灰中の重金属を不溶化できるとしても，これらは，いずれも本件各化合物とは異なる化合物であるから，引用例４の記載から，当業者が上記構成に係る部分の省略を容易に想到できたとはいえない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
(4)小括
以上のとおり，当業者は，引用発明１に基づき本件発明１を容易に想到することができたとはいえず，これに反する原告の主張は，いずれも採用できない。そして，本件発明２ないし１０についても，同様の理由により引用発明１に基づき当業者が容易に想到できたとはいえないから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（引用発明４に基づく本件発明１の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)引用例４の記載について
相違点３は，前記第２の３(3)ウに記載のとおりであるが，本件発明１の相違点３に係る構成の容易想到性について検討すると，引用発明４は，前記第２の３(3)アに記載のとおりであり，引用例４には，トリス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミンのナトリウム塩及びＮ１，Ｎ２－ビス（ジチオカルボキシ）ジエチレントリアミンのナトリウム塩が飛灰中の鉛を固定化することが記載されている。
(2)相違点３の容易想到性について
しかしながら，前記２(2)エに認定のとおり，引用例４に記載の上記各化合物は，いずれも鎖状のアミンにジチオカルバミン酸が結合した化合物であり，環状アミンにジチオカルバミン酸基が結合した本件化合物１及び２とは化学構造が異なる。したがって，引用例４に上記各化合物の記載があるからといって，これと化学構造を異にする本件化合物１及び２が飛灰中の重金属を固定化できることを示唆することにはならない。
また，前記２(2)アに認定のとおり，引用例１には，ジチオカルバミン酸基を有する低分子量の化合物の中から，飛灰中の重金属固定化剤として本件各化合物を想起させるに足りる記載又は示唆があるとはいえず，前記２(2)イに認定のとおり，引用例２には，そこに記載の化合物又は本件各化合物が廃棄物等の焼却により生じる飛灰を水やｐＨ調整剤と混練するという環境下で，そこに含まれる多様な物質の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化するものであることについては何らの記載も示唆もない。
さらに，前記２(2)ウに認定のとおり，引用例３に記載のピペラジンジチオカルバメート（Ⅰ）及びピペラジンビスジチオカルバメート（Ⅱ）は，それぞれ本件発明における本件化合物１及び２に相当し，引用例３は，本件化合物１及び２のようなジチオカルバミン酸基を有するキレート剤が白金属元素と錯体を形成することを明らかにしているものの，それが廃棄物等の焼却により生じる飛灰を水やｐＨ調整剤と混練するという環境下で，そこに含まれる多様な物質の中で鉛等の重金属と錯体を形成し，これを固定化するものであることについては何らの記載も示唆もない。したがって，引用例３には，本件化合物１及び２のキレート剤が飛灰中の重金属固定化剤として利用できることについてまで記載や示唆がなく，引用発明４と引用例３の記載を組み合わせて本件発明１の相違点３に係る構成を想起させるに足りる動機付けがないというほかない。
(3)小括


平成２３年（受）第１２５９号解雇無効確認等請求事件
平成２６年３月２４日第二小法廷判決
主          文
１原判決中，損害賠償請求及び見舞金支払請求に関す
る上告人敗訴部分を破棄し，同部分につき，本件を
東京高等裁判所に差し戻す。
２上告人のその余の上告を棄却する。
３前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人川人博ほかの上告受理申立て理由第４ないし第８について１本件は，被上告人の従業員であった上告人が，鬱病に罹患して休職し休職期間満了後に被上告人から解雇されたが，上記鬱病（以下「本件鬱病」という。）は過重な業務に起因するものであって上記解雇は違法，無効であるとして，被上告人に対し，安全配慮義務違反等による債務不履行又は不法行為に基づく休業損害や慰謝料等の損害賠償，被上告人の規程に基づく見舞金の支払，未払賃金の支払等を求める事案である。なお，上記休業損害の損害賠償請求と上記未払賃金の支払請求とは選択的併合の関係にある。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，昭和４１年生まれの女性であり，平成２年３月に大学の理工学部を卒業し，同年４月に被上告人に雇用されて入社した。上告人は，社内において，与えられた仕事に関して真面目に取り組む努力家であるとされていた。上告人は，平成１０年１月に被上告人の液晶ディスプレイ等を製造する工場（以下「本件工場」という。）に異動となり，液晶生産事業部（以下「本件配属部」という。）の一つの技術部門を担当する課に配属となり，同１２年から同１４年にかけての直属の上司は，上記の配属課の課長（以下単に「課長」という。）であった。
(2)被上告人は，本件工場において，遅くとも平成１２年１１月頃から，当時世界最大のサイズのガラス基板を用いる液晶ディスプレイの製造ラインを構築するプロジェクト（以下「本件プロジェクト」という。）を立ち上げ，「垂直立上げ」という標語を掲げ，人材を集中させて同１３年４月までの短期間で成功することを目指していた。本件プロジェクトにおける上告人を含む技術担当者の主な業務は，設備メーカーと共同で製品の良品率や生産性を向上させるために製造装置の運転条件を調整する作業であった。
上告人は，本件プロジェクトの一つの工程において初めてプロジェクトのリーダーになった。上告人は，本件プロジェクトへの従事中，休日に出勤することも多く，帰宅が午後１１時を過ぎることも増えた。
上告人は，入社後５年目くらいから不眠の症状が現れ，平成９年及び同１１年の定期健康診断（以下，各種の健康診断はいずれも被上告人におけるものをいう。）で生理痛を訴えていたが，同１２年５月の健康診断で不眠を訴え，同年６月，本件工場の診療所で不眠症と診断されてこれに適応のあるレンドルミンを処方され，同月の定期健康診断で易疲労，首の痛み，生理痛等を訴え，経過観察とされた。また，上告人は，同年７月，自宅近くの内科の医院で慢性頭痛と診断され，筋収縮性頭痛，抑鬱及び睡眠障害に適応のあるデパス錠，神経症における抑鬱に適応のあるセルシン錠等を処方され，同年８月にも不眠を訴えて上記医院を受診した。さらに，上告人は，被上告人が開設する社外の電話相談窓口に相談したのを契機に，同年１２月，神経科の医院（以下「本件医院」という。）を受診し，頭痛，不眠，車酔いの感覚等を訴え，神経症と診断されてデパス錠を処方された。(3)本件プロジェクトは，平成１３年１月（以下，月又は月日のみを記載するときは全て平成１３年である。），様々な工程においてトラブルが発生して遅れが生じたため，上告人が担当する作業も遅れた。
上告人は，２月，繰り返し開催された対策会議に参加し，その会議において，本件配属部の部長に次ぐ地位にある参事から，自らが担当する工程の作業につき設定した期間について遅いと言われてこれを短縮するよう指示された。上告人は，前倒しは無理である旨答えたが，会議の出席者らが上記参事に異議を述べたり上告人に助言をしたりすることはなかった。
本件プロジェクトは，３月１日の時点で，当初の計画よりも４週間遅れており，上告人の担当する工程においても，同月中旬に装置のトラブルが発生し，上告人はその対応に追われた。上告人は，同月６日に試作品の良品率を改善するための製造条件の調整を行うよう指示を受けたが，２日後の会議でその検討状況の報告をしなかったところ，本件配属部の総合調整担当の主務からデータと詳細なスケジュールを提出するよう厳しく督促され，翌日午前１時過ぎまでかかってデータの収集等を行って上記のスケジュールを記載した書面を提出した。上告人は，本件プロジェクトの立上げ後，４月までの間に，平成１２年１２月に７５時間０６分，１月に６４時間５９分，２月に６４時間３２分，３月に８４時間２１分，４月に６０時間３３分の時間外労働（法定の労働時間を超える時間における労働をいう。以下同じ。）をそれぞれ行っていた。
(4)上告人は，３月１５日及び４月２４日，被上告人において労働時間が一定の時間を超えた従業員につき実施される時間外超過者健康診断を受診し，自覚症状として頭痛，めまい，不眠が時々あるなどと回答したが，被上告人の産業医（以下単に「産業医」という。）は，いずれも特段の就労制限を要しないと判断した。上告人は，４月１１日，本件医院を受診し，不眠等を訴え，不安感や抑鬱気分も認められ，デパス錠を処方されたが，鬱病に罹患しているとの確定的な診断はされていなかった。上告人は，３月ないし４月頃，ふらふらと疲れているという自覚を持っていたが，そのことを職場の同僚等に言ったことはなかった。(5)上告人の担当する工程においては，３月末日までに製造ラインを稼働させる計画が変更されて業務量も減少していたことなどから，５月，技術担当者が１名減員されたが，この減員の理由は上告人には説明されなかった。課長は，同月中旬から，上告人に対し，従前の本件プロジェクトの業務に加え，異種の液晶ディスプレイ（以下「異種製品」という。）の開発業務及び液晶ディスプレイにおける特定の技術上の支障に関する問題（以下「技術支障問題」という。）の対策業務を担当するよう指示した。