上記プロジェクトは，その場限りの冗談企画であり，政治的思想に基づくものではない。被告は，過去に原告の同様のイラストをアップロードしたときは，原告から事後報告で承諾を受けており，今回，原告に事前承諾を打診したものの，返答を得られなかった。被告としては，何か問題があったとしても，後で軽く謝罪すれば済む程度の認識であり，著作権侵害の故意はない。
(2)争点(2)（本件行為２についての違法性及び責任）について
（原告の主張）
本件行為２の「○害予告」が「殺害予告」を意味することは，ツイッターの利用者であれば容易に想像がつくことである。殺害予告は威力業務妨害罪となり得る行為であり，また，他人に対して殺害予告を行うような者は精神的に正常ではないと受け取られるから，原告が被告に対して殺害予告をしたとの事実を摘示することは，原告の社会的評価を低下させるものである。したがって，本件行為２は，原告の名誉を毀損するものであり，そのことにつき被告には故意又は過失がある。
（被告の主張）
被告は，原告から「全力で潰します。」とツイートされ，大きな恐怖心を抱いた。このように，原告は，被告の企画を妨害しようとしており，「○害予告」は「妨害予告」の意味で投稿したものであるから，原告に対する不法行為となるものではない。
(3)争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
原告のような，その作品がテレビ番組や映画の原作としても用いられるクラスの漫画家が，特定の主義・主張の広告等として用いられる作品を制作する場合の報酬の相場は１００万円（本件似顔絵それぞれにつき各５０万円）を下ることはない。したがって，原告は，被告に対し，著作権侵害に基づき，１００万円の使用料相当損害金の損害賠償請求権を有する。また，『特攻の島』の作者である原告が，天皇崇拝者と誤解される方法で本件似顔絵を使用され，著作者人格権が侵害されたことにより被る精神的苦痛を慰謝するのに必要な金員は２００万円（本件似顔絵それぞれにつき各１００万円）を下らない。
さらに，原告が著名な漫画家であること，ツイッターという利用者の多いネットサービスで本件行為２に係る事実摘示がされ，原告の名誉が毀損されたことからすれば，これに伴う原告の精神的苦痛を慰謝するのに必要な金員は１００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。被告は，原告の指摘を受け，原告に謝罪をした上，画像投稿サイトから速やかに本件似顔絵の写真を削除しており，これを見た者もほとんどいなかったはずである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件行為１についての違法性及び責任）について(1)本件似顔絵は，原告が昭和天皇及び今上天皇の似顔絵を創作的に描いたものであって，美術の範囲に属するものであるから，原告は，これにつき著作権及び著作者人格権を有するものと認められる。
(2)前記前提事実(6)のとおり，被告が本件似顔絵の写真を投稿した画像投稿サイトの投稿内容は，被告により特にブロックされた者以外の者において自由に閲覧することができる設定とされていたところ，被告は，これに上記写真をアップロードしたのであるから（本件行為１），これにより，原告が本件似顔絵について有する著作権（公衆送信権）を侵害したものというべきである。
(3)また，前記前提事実(4)によれば，被告は，自作自演の投稿であったにもかかわらず，被告が本件似顔絵を入手した経緯については触れることなく，あたかも，被告が本件サイト上に「天皇陛下にみんなでありがとうを伝えたい。」「陛下プロジェクト」なる企画を立ち上げ，プロのクリエーターに天皇の似顔絵を描いて投稿するよう募ったところ，原告がその趣旨に賛同して本件似顔絵を２回にわたり投稿してきたかのような外形を整えて，本件似顔絵の写真を画像投稿サイトにアップロードしたものである（本件行為１）。本件似顔絵には，「Ｃ様へ」及び「Ａ」という原告の自筆のサインがされていたところ，「Ｃ様」は，被告が本件サイトにおいて使用していたハンドルネームであった（乙２の１・２，弁論の全趣旨）。上記の企画は，一般人からみた場合，被告の意図にかかわりなく，一定の政治的傾向ないし思想的立場に基づくものとの評価を受ける可能性が大きいものであり，このような企画に，プロの漫画家が，自己の筆名を明らかにして２回にわたり天皇の似顔絵を投稿することは，一般人からみて，当該漫画家が上記の政治的傾向ないし思想的立場に強く共鳴，賛同しているとの評価を受け得る行為である。しかも，被告は，本件サイトに，原告の筆名のみならず，第二次世界大戦時の日本を舞台とする『特攻の島』という作品名も摘示して，上記画像投稿サイトへのリンク先を掲示したものである。
そうすると，本件行為１は，原告やその作品がこのような政治的傾向ないし思想的立場からの一面的な評価を受けるおそれを生じさせるものであって，原告の名誉又は声望を害する方法により本件似顔絵を利用したものとして，原告の著作者人格権を侵害するものとみなされるということができる。
(4)以上のとおり，本件行為１は，原告の著作権（公衆送信権）及び著作者人格権を違法に侵害するものであり，被告にはそのことについての故意があったと認められる。
(5)これに対し，被告は，過去に原告の同様のイラストをアップロードしたときは，原告から事後報告で承諾を受けており，今回，原告に事前承諾を打診したものの，返答を得られなかったと主張する。しかし，原告が事前又は事後に前記画像投稿サイトへの本件似顔絵の掲載を承諾していたことはなく，被告の上記主張を採用することはできない。
また，当時，「漫画on    Web」（前記前提事実(2)）に，顧客に贈与した似顔絵についての著作権の説明や警告表示等がなかったとしても，その有無にかかわらず，上記(3)のような形でその似顔絵の写真を画像投稿サイトに投稿することが許されないことは当然であるから，この点は上記の判断に影響しないというべきである。
２争点(2)（本件行為２についての違法性及び責任）について前記前提事実(5)のとおり，被告は本件サイトに「Ａさんにも○害予告されました」とする記事を投稿したものである（本件行為２）が，被告の主張するような「妨害予告」の意味であればこれを伏せ字にする必要はないから，上記投稿に接した通常のネットユーザーは，「○害予告」が殺害予告を伏せ字にしたものであり，原告が被告に対して文字どおり殺害予告をし，又は常軌を逸した攻撃的言動ないし危害の告知をしたと受け取るものと考えられる。そうすると，本件行為２は，被告が原告からそのような危害の告知を受けたとの事実を摘示する記事を投稿するものであり，これは原告の社会的評価を低下させるものであるから，原告の名誉を毀損する行為であると認められる。そして，以上に説示したところに照らせば，被告にはそのことについて故意又は少なくとも過失があると認めるのが相当である。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告Ａの請求
川口労働基準監督署長が，亡Ｂに対して，労働者災害補償保険法に基づき，平成１８年３月３０日付けでした休業補償給付を支給しない決定，同日付でした障害補償給付を支給しない決定及び同年６月７日付けでした療養補償給付変更決定をそれぞれ取り消す。
２原告Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの請求
川口労働基準監督署長が，亡Ｂに対して，労働者災害補償保険法に基づき，平成１８年６月７日付けでした療養補償給付変更決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）３３条１号における特別加入者であり，本件訴訟の係属中に死亡した亡Ｂの訴訟上の地位を承継したと主張する原告らが，亡Ｂが代表取締役を務める訴外有限会社Ｃ（以下「訴外会社」という。）の倉庫（以下「本件倉庫」という。）敷地の屋外においてフォークリフトに乗車して作業中であった亡Ｂの後頭部に，本件倉庫の道路を挟んで向かい側にある公園（以下「本件公園」という。）から飛来したサッカーボールが当たり，その衝撃で顎をフォークリフトのハンドルにぶつけた事故（以下「本件事故」という。）により，亡Ｂが四肢麻痺等となり，このことが業務災害に当たると主張して，川口労働基準監督署長が亡Ｂについてした，療養補償給付変更決定（療養補償給付たる療養の給付を支給する決定及び療養の費用を支給する決定をそれぞれ取り消す旨の変更決定。以下「本件変更決定」という。）の取消しを求め，原告Ａが，川口労働基準監督署長が亡Ｂについてした，休業補償給付及び障害補償給付をそれぞれ支給しない旨の決定（以下「本件各不支給決定」といい，本件変更決定と併せて「本件各決定」いう。）の取消しを求める事案である。
１前提となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)亡Ｂ及び原告ら
ア亡Ｂは，昭和９年１２月１日生まれであり，プラスチック卸業を営む訴外会社の代表取締役であった者であるが，本件訴訟提起後の平成２０年１２月２６日に死亡した。
イ原告Ａは亡Ｂの妻，原告Ｄは亡Ｂの長女，原告Ｅは亡Ｂの二男，原告Ｆは亡Ｂの二女である。
ウ訴外会社は，平成１４年４月１７日，埼玉労働局長に対し，労災保険法３４条１項に基づいて，亡Ｂの労災保険の特別加入の申請をし，埼玉労働局長は，同月１８日，これを承認した（乙１４の１）。
(2)本件事故の概要
ア亡Ｂは，平成１４年５月２５日午後２時４５分ころ，本件倉庫敷地の屋外において，フォークリフトに乗車し，運転作業を行っていたところ，本件倉庫の道路を挟んで向かい側にある本件公園において訴外Ｇとキックベースボールをしていた訴外Ｈの蹴ったボールが，本件公園の外周に沿ってある生け垣を越えて，本件倉庫の敷地内に飛来し，亡Ｂの後頭部に当たった（本件事故）。
イ亡Ｂは，フォークリフトから降りて訴外Ｇに殴りかかり，さらに，その場から逃げる訴外Ｇ及び訴外Ｈを追いかけた。
ウ亡Ｂは，その後，本件公園の入口付近に座りこんで，歩くことができなくなり，一旦訴外Ｇ宅まで逃げてから本件公園まで戻ってきた訴外Ｇ及び訴外Ｈの父親に抱えられて，本件倉庫の事務所内へ運ばれ，その後，意識朦朧となり，意味不明な言葉を発し，やがて痙攣・嘔吐を起こした。
エ亡Ｂは，原告Ａ又は原告Ｆが出動を要請した救急車により，埼玉協同病院に搬送された。
(3)亡Ｂの診療経過の概要
ア亡Ｂは，平成１４年５月２５日，救急車により搬送された埼玉協同病院において，ＪＣＳ（意識レベル）３０（痛み刺激で辛うじて開眼する），健忘及び見当識障害があり，四肢の不全麻痺の症状を呈した（以下，   亡Ｂのこ   れらの   症状を呈   する状態   を「本件   傷病」と   いう。）   。亡Ｂは，同病院において，後方からの頭部への直達外力が受傷機転となった脊   髄損傷と   診断さ   れ，同日   ，川口市   立医療セ   ンターに   転院した   。イ亡Ｂは，その後，以下のとおり，各医療機関で治療を受けた。
(ｱ)川口市立医療センター
平成１４年５月２５日から同年７月３１日までの間入院
(ｲ)東京厚生年金病院
平成１４年７月２４日通院
平成１４年８月１日から同年９月３日までの間入院
(ｳ)埼玉県総合リハビリテーションセンター
平成１４年９月３日から同年１２月４日までの間入院
(ｴ)川口市立医療センター
平成１４年１２月５日から平成１６年１１月９日までの間通院
(4)本件各決定及び支給状況等
ア亡Ｂは，平成１４年９月１９日，川口労働基準監督署長に対し，労災保険法による療養補償給付たる療養の給付を請求した。川口労働基準監督署長は，平成１５年３月１２日付けで，前記請求について，療養補償給付たる療養の給付を支給する決定をし，埼玉労働局長は，これに基づき，平成１４年８月１日から平成１６年１１月９日までの間に，医療機関への治療費等として，合計３８３万５５４３円を支払った（乙１，１１，１２）。
イ亡Ｂは，平成１７年２月２日，川口労働基準監督署長に対し，労災保険法による療養補償給付たる療養の費用の請求，休業補償給付の支給の請求及び障害補償給付の支給の請求をした。
川口労働基準監督署長は，前記療養補償給付たる療養の費用の請求について，同年３月３日付けで支給する決定をして，これに基づき，同日，亡Ｂに対し，療養の費用として４０００円を支払った（乙２，１３）。


川口労働基準監督署長は，前記休業補償給付の支給の請求及び障害補償給付の支給の請求について，業務上の負傷による休業ないし障害とは認められないとして，それぞれ平成１８年３月３０日付けで不支給決定（本件各不支給決定）をした（乙５の１・２）。ウ川口労働基準監督署長は，平成１５年３月１２日付けの療養補償給付たる療養の給付の支給決定及び平成１７年３月３日付けの療養補償給付たる療養の費用の支給決定について，負傷が業務上の事由によるとは認められないとして，平成１８年６月７日付けで，前記各支給決定を取り消す旨の変更決定（本件変更決定）をした（乙６，１３）。エ川口労働基準監督署長は，平成１８年６月７日，埼玉労働局長に対し，平成１５年３月１２日付けの療養補償給付たる療養の給付の支給決定による医療機関への治療費等の合計３８３万５５４３円の支払が過誤払に当たるとして，これを亡Ｂから回収するように依頼した（乙１１）。埼玉   労働局長は   ，これを受け   ，平成１９   年７月２７   日付けで，亡Ｂに対し，前記金額の返還を求めた（乙１２）。
川口労働基準監督署長は，平成１７年３月３日付けの療養補償給付たる療養の費用の支給決定による亡Ｂへの療養の費用４０００円の支払が過誤払に   当たるとし   て，平成１８   年６月７日   ころ，亡Ｂ   に対して，前記金額の返還を求めた（乙１３）。
(5)審査請求及び本件訴訟の提起
ア亡Ｂは，埼玉労働者災害補償保険審査官に対し，平成１８年５月２５日に本件各不支給決定について，同年７月２４日に本件変更決定について，それぞれ不服があるとして各審査請求をした。埼玉労働者災害補償保険審査官は，同年１２月１５日付けで，前記各審査請求を棄却する決定をした。
イ亡Ｂは，平成１９年２月９日，労働保険審査会に対し，前記アの決定に不服があるとして再審査請求をした。労働保険審査会は，平成２０年６月１６日付けで，前記再審査請求を棄却する裁決をし，裁決書謄本は，同月１７日，亡Ｂ代理人に送達された。
ウ亡Ｂは，平成２０年１２月１２日，本件訴訟を提起した。
２争点及びこれについての当事者の主張
本件の争点は，原告らが亡Ｂの訴訟上の地位を承継したか（争点１）及び本件傷病に業務起因性があるか（争点２）であり，これらの争点についての当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)争点１（原告らが亡Ｂの訴訟上の地位を承継したか）について
（原告らの主張）
原告らは，以下のとおり，相続又は労災保険法１１条に基づき，亡Ｂの訴訟上の地位を承継した。
ア原告らは，亡Ｂの法定相続人として，亡Ｂが有していた休業補償給付請求権，障害補償給付請求権及び療養補償給付請求権を実体法上承継し，亡Ｂの訴訟上の地位を承継した。
なお，現物支給である療養補償給付たる療養の給付請求権は，一身専属権であって，相続により承継されるものではないとの考え方もあろう。しかしながら，既に亡Ｂが療養補償給付たる療養の給付の支給を受けたことにより，一身専属性は消失しており，一身専属性を理由に原告らによる亡Ｂの訴訟上の地位の承継は否定されない。イ労災保険法１１条は，労災保険法に基づく保険給付請求権を有する者が死亡   した場合   におい   て，未支   給の保険   給付があ   るときは   ，配偶者，子，父母，孫，祖父母又は兄弟姉妹等であって，その者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者（以下「遺族」という。）は，自己の名で，その未支給の保険給付の支給を請求することができると規定する。原告Ａは，亡Ｂが死亡した当時，亡Ｂの配偶者で生計を同じくしていた者である。よって，原告Ａは，労災保険法１１条により，亡Ｂの訴訟上の地位を承継した。
（被告の主張）
ア本件各不支給決定の取消しを求める部分について(ｱ)労災保険法１１条は，労災保険給付が，基本的に，労働基準法（以下「労基法」という。）に基づく使用者の災害補償責任を担保するものであることを考慮すると，受給権者に未支給の保険給付がある場合，受給権者の相続人よりも，受給権者と生計を同じくしていた遺族が受けるにふさわしいという趣旨に基づいて規定されたものであり，その限りで相続に関する民法の規定を排除する。
よって，亡Ｂの遺族であって，亡Ｂの死亡当時，亡Ｂと生計を同じくしていた者は，労災保険法１１条１項により，自己の名で，亡Ｂに支給すべきもので未支給の保険給付の請求をすることができるから，本件各不支給決定の取消しを求めるにつき，法律上の利益（原告適格）を有するのであり，本件請求に係る訴えのうち本件各不支給決定の取消しを求める部分につき，亡Ｂの訴訟上の地位を承継する。


(ｲ)この点，国民年金法に基づく年金の受給権を有する者が死亡した場合に関し，最高裁判所平成７年１１月７日第三小法廷判決・民集４９巻９号２８２９頁は，同法１９条１項所定の者は，平成１９年７月６日法律第１０９号による改正前の同法１６条１項による社会保険庁長官による未支給年金の支給決定を受けるまでは，死亡した受給権者（以下，単に「死亡者」という。）が有していた未支給年金に係る請求権を確定的に取得したということはできないとして，国に対して未支給年金の支払を求める訴訟の係属中に，同法に基づく年金の受給権を有する者が死亡した場合において，同法１９条１項所定の者への訴訟承継を否定した。しかし，本件のように，不支給決定の取消しを求める訴訟の受給権者は，処分が取り消されて受給権があるとされた場合に，以後の受給権のほか，支給を受けられたはずの給付を受け得る地位を回復するという法律上の利益を有していたところ，その遺族は，労災保険法１１条１項により，労働基準監督署長の支給決定を受けることを条件とするものの，同項により，受給権者の上記地位ないし利益を承継する立場にあるのであり，これをもって原告適格を基礎づける法律上の利益が承継されたということが可能である。そして，不支給決定が取り消されない限り，不支給決定の公定力により給付を受ける余地がないこと，訴訟承継を認めて遺族による取消訴訟の追行を許した結果，判決により決定が取り消されても，当該遺族は改めて労災保険法１１条１項に基づく請求をする必要があり，労働基準監督署長が，当該遺族が同項所定の遺族に当たるかどうかを判断する余地が残っている以上，労働基準監督署長の第一次判断権を害するものではないことを考慮すると，労災保険法１１条１項による支給決定を受け得る地位にあると認められる限りで，訴訟承継が認められる。
(ｳ)したがって，本件請求に係る訴えのうち本件各不支給決定の取消しを求める部分について，亡Ｂの配偶者である原告Ａが，亡Ｂの死亡時において，亡Ｂと生計を同じくしていたのであれば，原告Ａが亡Ｂの訴訟上の地位を承継する。
イ本件変更決定の取消しを求める部分について
療養補償給付たる療養の給付は，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療等，労災保険法１３条２項各号が定めるものを内容とする現物支給であり，同給付を請求する権利は一身専属権であるが，本件において，一旦，療養補償給付たる療養の給付を支給する旨の決定がなされ，これを取り消す旨の本件変更決定により，亡Ｂは，被告に対し，医療機関に既に支払われた治療費等の合計３８３万５５４３円の返還債務を負っていた。よって，亡Ｂが負っていた同債務は，金銭債務として相続性を有する。
また，亡Ｂは，本件変更決定により，被告に対し，療養補償給付たる療養の費用４０００円の返還債務を負っており，同債務も，金銭債務として相続性を有する。
したがって，亡Ｂの相続人は，本件変更決定が取り消されることにより，前記各返還債務を免れることとなり，本件変更決定の取消しを求めるにつき法律上の利益（原告適格）を有する。
よって，亡Ｂの相続人は，本件請求に係る訴えのうち本件変更決定の取消しを求める部分について，亡Ｂの訴訟上の地位を承継する。(2)争点２（本件傷病に業務起因性があるか）について
（原告らの主張）
ア「業務」と「災害」との間の相当因果関係について(ｱ)災害と業務の相当因果関係の有無を判断するに当たっては，当該業務を抽象的に捉えるのではなく，業務の性質，作業環境，業務施設の状況等を具体的に捉える必要がある。そして，亡Ｂが乗車して運転作業をしていたフォークリフトは，前後左右に車両内外を分ける窓硝子やドア等が存在しない構造であったことのほか，以下のとおりの本件公園と本件倉庫の位置関係等の具体的事情を考慮に入れると，本件において，業務と災害との間に相当因果関係があることは明らかである。ａ本件公園で蹴られたサッカーボールの飛距離は十数メートルに過ぎない。また，自分の方に転がってくるサッカーボールを助走して蹴った場合には一層の勢いが増していること，バレーボール等に比してサッカーボールは堅い素材であることに鑑みると，亡Ｂに想像以上の衝撃が加わったであろうことは，容易に想像できる。
ｂ本件公園の本件倉庫に面する外周には，高さが道路側で１．１ｍ，公園側で０．８ｍ，幅員が１．９５ｍの生け垣があるのみであり，サッカーボールが本件公園の敷地外に飛来することを何ら妨げるものではない。
ｃ多数の住民が，本件事故以前から，本件公園でキャッチボールやボール蹴りなどのボール遊びがなされているのを目撃しており，本件公園内でボール遊びがなされることは稀なことではなかった（乙２０の１）。
(ｲ)被告は，近隣住民への調査の結果を根拠に，本件公園の近隣住民の自宅敷地内にボールが飛来して来ることが極めて稀であると主張する。しかしながら，前記住民の自宅がどこにあるか不明であるし，本件公園と隣接していたとしても，ボールが飛来する可能性は，ボール遊びが多くなされている場所との距離やボールが飛来する方向性を無視することができない。また，前記住民の自宅敷地が，壁などによりボールの飛来を相当程度回避している可能性がある。さらに，近隣住民の証言がどのような方法により得られたのか不明であって，信用性に乏しい。よって，前記のとおりの被告の主張は妥当ではない。
(ｳ)本件と類似する他の事例を見てみると，①ダンプカーの運転手が運転を誤り十字路四つ角の事務所内に飛び込んだために，同事務所内で就業中の労働者が負傷したという事案において，労働者の就労する作業場が道路に面し，労働者が業務に従事することによって交通事故の危険にさらされており，自動車の飛込み等の交通事故によって受けた負傷等は一般に業務上と解すべきであるとされた事例（昭和３５年１２月２２日・基収第５８２８号），②自動車の運転中に他の自動車からビール瓶が飛んできて負傷した事案において，業務上の負傷と認定された事例（昭和３６年６月２６日・基収第９７３４号），③工事現場を通過する列車より投げられた氷が労働者に当たって死亡した事案において，業務上の負傷と認定された事例（昭和４３年１月１０日・基収第４８６６号）がある。
よって，本件においても，業務上の負傷と認定されるべきである。
イ「災害」と「傷病」との因果関係について


(ｱ)使用者の集団的ないし総体としての補償責任が問題となる労災保険の場合には，因果関係は高度の蓋然性でなくても一定の蓋然性が証明されれば足りると解するべきである。仮に，高度の蓋然性が必要であるとしても，業務起因性ないし条件関係の立証が法的に労災補償を認めるに値するとの判断が可能な程度の原因・結果の立証であり，個々の事案によって柔軟に解釈する必要がある。そして，現代医学をもってしても発生機序が明らかとされていない傷病が数多くあるのであり，本件事故と本件傷病の条件関係について，本件傷病の発生機序についての医学的知見が示された上で，医学的経験則から本件事故により本件傷病が発症したと証明されることが必要であるとすれば，極めて不当な結論となる。よって，本件では，厳密に当該症状の原因疾病ないし傷病名の特定にとらわれずに，本件傷病が亡Ｂの後頭部にサッカーボールが当たったことに起因することが認められれば，因果関係の立証として足りるというべきである。
(ｲ)亡Ｂは，フォークリフトのパレットにフォークを差し込むために，前傾姿勢を取って一点に集中して乗車していたところ，後方から飛来したサッカーボールに当たって，その衝撃により顎がハンドルの突き出た部分であるノブに激突した。そして，本件事故が発生したわずか２時間後に本件傷病を発症していたのであり，本件事故以外に，本件傷病を発症させる事象はなく，亡Ｂに本件傷病の発現に関わる既往症もない。よって，本件傷病が亡Ｂの後頭部にサッカーボールが当たったことによることは明らかである。
(ｳ)もっとも，本件傷病について，原因疾病ないし傷病名を特定することができれば，思考経済的観点から便宜であるところ，本件傷病の原因は，以下のとおり，頸髄損傷又は脳震盪後症候群であった可能性が高い。ａ亡Ｂは，複数の医療機関において，頸髄損傷との診断がなされており，殊に，川口市立医療センターにおいては，平成１５年９月１１日，頸髄損傷との診断を受けたほか，東京厚生年金病院においては，平成１５年１月２９日，頸髄不全損傷の診断を受けた。
ｂ亡Ｂは，埼玉医科大学総合医療センター精神科において，亡Ｂの脳外傷について軽傷脳震盪との診断を受け，また，事故後まもなく生じて現在まで持続している症状について脳震盪後症候群との診断を受けた。
（被告の主張）
ア本件事故が業務に内在する危険の現実化と認められないこと(ｱ)川口労働基準監督署が実施した調査によれば，本件公園でボール遊びをしている人はいたものの，本件公園の近隣住民の自宅敷地内にボールが飛来することは極めて稀であったことが認められる。よって，本件公園で蹴られたボールが本件倉庫敷地で作業中であった亡Ｂの後頭部に当たったことは，業務に付随する危険とはいえず，業務に内在する危険が現実化したものと認めることはできない。
この点，運送会社の運転手が，貨物を自動車に積載して市内の小学校前を進行中，小学校校庭で児童がバットで打った小石が自動車の前面ガラスを破って飛来し，左眼を負傷したという事案について，都道府県労働基準局からの業務上外の判断に係る問合わせに対し，当時の労働省労働基準局は，「本件被災労働者の負傷は，運転業務従事中に生じたものであるが，この種の危険が一般に被災者の自動車運転業務に付随しているとは考えられないから，業務上の負傷とは解せられない」と回答している（昭和３１年３月２６日・基収第８２２号通達）。(ｲ)原告らが挙げる事例のうち，①十字路の角の事務所で就業中にダンプカーが飛び込んできた事例は，事務所が平均して１５秒に１台という交通量の激しい道路に面しており，このような環境のもとにある当該事業施設にあっては，自動車の飛込等の交通事故が発生する高度の危険性があることを考慮し，業務起因性を肯定したものと推測される。また，②自動車の運転中に他の自動車からビール瓶が飛んできて負傷した事例は，通常，飛来物による事故は業務起因性が否定されるということを前提としつつ，被災者が自動車運転業務に従事していることに加え，災害の発生した場所が交通量の多い国道一号線上であり，行楽シーズンであったという本件の特殊性を重視して，自動車運転業務に起因する業務上の負傷と認定したものである。さらに，③工場現場を通過する列車から投げられた氷が労働者に当たって死亡した事例は，もともと被災者と加害者との間で列車から氷を投げるということについて話をしたことがあったという事情があり，明確な約束はされていなかったものの機会があれば加害者が被災者に対し通過列車から氷を投げるということが容易に想定されたため，通常の飛来物と同視すべきではないという判断がされたものと推測される。
本件においては，前記①の事例のように，危険な場所のそばに本件倉庫があったものではなく，前記②及び③の各事例のように，飛来物による事故について業務起因性を肯定する例外を認めるべき特殊な事情は存在しない。
よって，前記各事例が業務上の負傷と認定されたからといって，これを本件における業務起因性の判断にそのまま当てはめることは適当ではない。
イ相当因果関係の前提となる条件関係がないこと
(ｱ)本件傷病の原因疾病が頸髄損傷ではないこと以下のとおり，亡Ｂは，そもそも，頸髄損傷を発症しておらず，本件傷病の原因疾病が頸髄損傷であるとはいえない。
ａ頸髄損傷は，発症直後に四肢の弛緩性（筋緊張が低下した状態）麻痺を呈する。しかし，亡Ｂは，本件事故後，訴外Ｇを数発殴って，逃げる訴外Ｇ及び訴外Ｈを追いかけたのであり，本件で頸髄損傷となっていれば，かかる行為は不可能である。
ｂ東京厚生年金病院医師及び埼玉県総合リハビリテーションセンター医師は，亡Ｂを継続的に診察し，①ＣＴ・ＭＲＩ等の画像による検査で，頸髄損傷を示す所見が認められないこと（この点は，川口市立医療センターでの検査でも同様であった。），②病的反射や痙性が欠如していること，③拮抗筋も不随意に収縮するという下肢に不自然な動きがあること，④膀胱直腸障害が欠如していることを挙げて，臨床所見のみならずＣＴ，ＭＲＩ等による所見等に基づいて，亡Ｂが頸髄損傷を発症していることを否定している。


ｃ自治医科大学附属さいたま医療センターＩ医師は，亡Ｂが本件傷病に関して治療を受けた医療機関の診療録及び画像所見を基に作成した意見書（乙２４）において，①重度な頸髄損傷がある場合には脊髄のＭＲＩに何らの所見があると考えられるところ，亡Ｂの脊髄のＭＲＩには，急性期にも慢性期にも，脊髄の異常を示す所見が見られないこと，②亡Ｂの神経学的臨床所見において，高度な四肢麻痺を呈するのに反射の異常が見られない上，麻痺の分布が典型的ではなく，筋力低下が著しいのに感覚障害もないか軽度である点が典型的ではなく，神経学的観点からも，頸髄損傷は否定的であることを挙げて，本件傷病の主たる症状である四肢麻痺の原因が頸髄損傷であることを否定するのが医学常識であると意見を述べる。その上で，Ｉ医師は，同意見書において，脊髄損傷が否定され，他に本件傷病の原因として考えられる疾病が認められないこと，診療録に心因性障害の時に見られる現象が記録されていること，亡Ｂの経過を直接観察した医師２名が心因性と判断していることからすると，本件傷病の主たる症状である四肢麻痺の原因は，ヒステリーなどの心因性と考えるのが医学常識であると意見を述べる。ｄこの点，埼玉協同病院医師は本件傷病の原因疾病は脊髄損傷（上から４番目の頸椎レベルでの障害であり，ここでいう脊髄損傷は頸髄損傷と同義である。）であると診断したが，亡Ｂが救急車で搬送された際の１回限りの診察で，臨床所見のみに基づくものであり，上記ｂのとおり，亡Ｂを継続的に診察し，臨床所見のみならずＣＴ，ＭＲＩ等による所見にも基づく東京厚生年金病院及び埼玉県総合リハビリテーションセンター医師の診断の方が，信憑性が高い。(ｲ)本件傷病の原因疾病が脳震盪後症候群ではないこと脳震盪後症候群は，世界保健機関（ＩＬＯ）が定めた国際疾病分類（ＩＣＤ－１０）の中の精神疾患分野において，器質性精神障害の一種とされる「Ｆ０７脳疾患，脳損傷および脳機能不全によるパーソナリティおよび行動の障害」に位置付けられ，頭痛，めまい，疲労感，易刺激性，集中と課題遂行の困難，記憶障害，不眠，ストレスや情緒的興奮あるいはアルコールに対する耐性の低下などいくつかの異なった症状を含むと説明されている。
よって，脳震盪後症候群を発症しても，本件傷病の主たる症状である四肢麻痺を呈さないのであり，本件傷病の原因疾病は，脳震盪後症候群であるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告らが亡Ｂの訴訟上の地位を承継したか）について(1)処分の取消しの訴えの係属中に原告が死亡した場合においては，死亡した者が有していた，当該処分の取消しを求めるについての法律上の利益（行政事件訴訟法９条１項）を実体法上承継する者が，死亡した者の訴訟上の地位を承継すると解される。
本件において，原告らが，亡Ｂが有していた本件各決定の取消しを求めるについての法律上の利益を実体法上承継したかが問題となるところ，以下において，①本件各不支給決定の取消しを求めるについての法律上の利益の承継があったか，②本件変更決定の取消しを求めるについての法律上の利益の承継があったかに分けて検討する。
(2)本件各不支給決定の取消しを求めるについての法律上の利益の承継があっ
たか（①）について
ア(ｱ)労災保険法に基づく保険給付は，政府が保険制度を管掌して，使用者が義務としてこれに加入して保険料を納め，労働災害を被った労働者がこの保険によって補償を受けることとすることにより，基本的に，労基法７５条以下で規定する無過失責任たる使用者の災害補償を保険化して，これを担保し，労働者に対する迅速かつ公正な保護を確保しようとするものである（労災保険法１条，２条，６条，７条，労働保険の保険料の徴収等に関する法律３条）。
そして，労働者の使用者に対する災害補償請求権（労基法７５条以下）は，当然に相続の対象となるものであり，支給決定を受けることにより保険給付を受け得る地位も，これに準じて，相続の対象となるものと解される。
(ｲ)労災保険法１１条１項は，保険給付が年金化された昭和４０年法律第１３０号による労災保険法の改正により設けられたものである。同条が設けられる以前において，保険給付の受給権者が保険給付の支給を受けないうちに死亡した場合には，受給権者の相続人がその未支給の保険給付を受けることとなっていたところ，同条は，年金たる保険給付については受給権者が死亡した場合には必ずその未支給分が生じることのほか，前記(ｱ)のとおりの労災保険法に基づく保険給付の目的を考慮した場合，受給権者の相続人よりも受給権者と生計を同じくしていた遺族の方がその未支給分を受けるにふさわしいことから，未支給の保険給付の請求権者について特に規定したものであり，その範囲内において民法の相続に関する規定を排除するものと解される。
そうだとすると，同条は，基本的に労災保険法に基づく保険給付を受け得る地位に相続性があることを前提として，受給権者の死亡時において受給権者と生計を同じくしていた遺族について，一定の順位によって，民法所定の相続人に優先して，死亡者が有していた保険給付の支給を請求する地位を承継させるものであると解される。
(ｳ)しからば，受給権者の死亡時において，同人と生計を同じくしていた遺族であって，労災保険法１１条１項，３項の規定により，最も先順位の地位にある者は，死亡者が有していた保険給付を受け得る地位を承継取得したといえるのであり，同条１項，１２条の８第２項，同法施行規則１条２項，３項に基づく労働基準監督署長の支給決定を受けることにより，死亡者に係る保険給付請求権を取得するのであって，死亡者が有していた処分取消しを求めるについての法律上の利益を，実体法上承継したといえる。
他方，死亡者の相続人であっても，受給権者の死亡時において受給権者と生計を同じくしていた後順位の遺族や受給権者の死亡時において受給権者と生計を同じくしていたとはいえない者は，直ちに死亡者が有していた保険給付を受け得る地位を承継取得したとはいえないのであり，死亡者が有していた処分取消しを求めるについての法律上の利益を実体法上承継したとはいえない。


(ｴ)この点，最高裁判所平成７年１１月７日第三小法廷判決・民集４９巻９号２８２９頁は，国に対して未支給年金の支払を求める訴訟の係属中に，国民年金法に基づく年金の受給権を有する者が死亡した場合において，同法１９条１項所定の者への訴訟承継を否定した。しかしながら，本件は，これとは異なり，処分の取消しを求める訴訟であって，訴訟上の地位の承継は，死亡者が有していた処分取消しを求めるについての法律上の利益が実体法上承継された場合には肯定され，行政庁の支給決定による受給権の確定的な承継までは要しないというべきである。よって，本件においては，前記判決と同様に解する必要はない。
イそこで本件において検討すると，前記前提となる事実(1)ア，イ及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，亡Ｂの妻であり，亡Ｂが死亡した平成２０年１２月２６日において，同人と生計を同じくしていたことが認められる。したがって，原告Ａは，亡Ｂが有していた本件各不支給決定の取消しを求めるについての法律上の利益を実体法上承継したといえるのであり，本件各不支給決定の取消しを求める訴えについての亡Ｂの原告の地位を承継した。
他方，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆは，前記前提となる事実(1)イのとおり，それぞれ亡Ｂの長女，二男及び二女であって，亡Ｂの相続人であるが，証拠を精査しても，亡Ｂの死亡時において，同人と生計を同じくしていたと認めるには足りず，また，仮に生計を同じくしていたとしても，労災保険法１１条３項の規定上，亡Ｂの配偶者である原告Ａよりも後の順位にある者である。したがって，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｆは，亡Ｂが有していた本件各不支給決定の取消しを求めるについての法律上の利益を実体法上承継したとはいえないのであり，本件各不支給決定の取消しを求める訴えについての亡Ｂの原告の地位を承継していない。
(3)本件変更決定の取消しを求めるについての法律上の利益の承継があったか
（②）について
ア前記前提となる事実(4)ア，イのとおり，本件において，亡Ｂは，    平成１４年９月１９日に，川口労働基準監督署長に対し，療養補償給付たる療養の給付請求をしたところ，川口労働基準監督署長は，これに対し，平成１５年３月１２日に支給決定をして，埼玉労働局長は，医療機関への治療費等の合計３８３万５５４３円を支払ったこと，亡Ｂは，平成１７年２月２日，労働基準監督署長に対し，療養補償給付たる療養の費用の請求をしたところ，労働基準監督署長は，平成１７年３月３日に支給決定をして，亡Ｂへの療養の費用４０００円を支払ったことが認められるのであり，亡Ｂは，本件変更決定により，これらの返還債務を負っていたことが認められる。そして，各返還債務は，金銭債務であり，亡Ｂの死亡により，相続人に承継された。
よって，亡Ｂの相続人である原告らは，本件変更決定が取り消されれば，前記各返還債務を負わなくなるとの亡Ｂが有していた本件変更決定の取消しを求めるについての法律上の利益を，実体法上承継したといえ，本件変更決定の取消しを求める訴えについての亡Ｂの原告の地位を承継した。イなお，療養補償給付たる療養の給付は，労災保険法１３条２項各号が規定する診察，薬剤又は治療材料の支給等の現物支給であり，同条に基づく療養補償給付たる療養の給付請求権は，一身専属権として，相続により承継されないが，本件においては，前記アのとおり，療養補償給付たる療養の給付が既に支給されており，金銭債務である返還債務が発生している。よって，療養補償給付たる療養の給付請求権の一身専属性は，前記アのとおりの判断を左右しない。
２争点２（本件傷病に業務起因性があるか）について
(1)認定事実
後掲各証拠によれば，以下の各事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア本件公園について
(ｱ)本件公園は，川口市が昭和６３年１０月１２日に設置したものであり，同市が管理している（乙２０の１・２）。
(ｲ)本件公園は，南北４６．０ｍ，東西２６．３ｍ，面積１２１０㎡であり（本件公園の外周に沿ってある生け垣まで含めると，南北５０．０ｍ，東西３０．３ｍ，面積１５１５㎡），南側約３分の２が広場であり，北側約３分の１がジャングルジム，滑り台等の児童用遊具施設が設置され，広場の部分と遊具が存する部分を分けるフェンス等の構造物は存しなかった（甲５，乙２３）。
(ｳ)本件公園の南側広場部分の東側に，幅員６．０ｍの道路を挟んで本件倉庫の敷地が存し，本件公園の外周に沿ってある生け垣のうち本件倉庫敷地に面する部分は，高さ１．０ｍ，幅員２．０ｍであり，同部分には，北から南に向けて順に，高さ３．６５ｍ，４．７３ｍ，３．３ｍ，５．２５ｍ，３．３ｍ，４．６ｍの樹木が６本立っていた（甲５，乙２３）。(ｴ)川口市都市計画部公園課管理係担当者は，平成１８年２月１７日，川口労働基準監督署労働基準監督官の聴き取り調査に対し，以下のとおり回答した（乙２０の１・２）。
ａ川口市が管理する公園では，近隣の住民からの苦情が多い場合，ボール遊びを禁止する旨の表示を行っており，同市管理に係る約４００ある公園のうち，２５０から２６０の公園で同旨の表示を行っている。ｂ本件公園では，ボール遊びを禁止する旨の表示を行っておらず，今後も行う予定はない。
(ｵ)川口労働基準監督署労働基準監督官は，平成１７年８月９日から同年９月５日，本件公園の近隣住民ないし近隣で勤務する者等５名に対し聴き取り調査を行い，これらの者から，自宅敷地内にボールが飛んで来ることはなかったか，または年に１回か２回程度飛んで来ることがあったとの回答を得た（乙２３）。
イ本件事故について
(ｱ)訴外Ｈは，平成１４年５月２５日，本件公園南側の広場部分において，同人から約６．３ｍ離れて東側に相対する訴外Ｇが転がしたサッカーボール（４号球，直径２０．７ｃｍ）を助走してから同人の方向へ蹴るという，いわゆるキックベースをして遊んでいたところ，訴外Ｈが蹴ったサッカーボールが本件公園の敷地境界を越え，本件倉庫の敷地内西側のコンクリート敷き部分において，フォークリフトに乗って作業をしていた亡Ｂの後頭部に当たった（乙２３）。


(ｲ)亡Ｂは，フォークリフトを降り，サッカーボールを取りに来た訴外Ｈ及び訴外Ｇに対し，「この野郎，ボールを当てやがって。」と言って訴外Ｇに殴りかかり，訴外Ｇは，顔面，頭部，両上腕部打撲で全治１か月の傷害を負った（乙１５の１・２）。さらに，亡Ｂは，訴外Ｈ及び訴外Ｇが逃げたことから，本件公園東側の出入り口付近まで約１３．８ｍ追いかけた（乙２３）。
(ｳ)亡Ｂが乗車していたフォークリフトは，全長３．６９ｍ，全幅１．１ｍ，高さ１．９９ｍであり，運転席の上部にはヘッドガード（屋根）が，側面にはヘッドガードを支える４本の支柱及びマスト（パレット等を持ち上げて荷役するフォークを上下させるレール）がそれぞれあった（乙２３）。
ウ亡Ｂの診療経過について
(ｱ)埼玉協同病院における診療（平成１４年５月２５日）の経過について（以下の事実につき，乙１６の１ないし３，乙２４，２５）ａ救急車で搬入された後の初診時におけるＪＣＳ（意識レベル）は３０（痛み刺激で辛うじて開眼する程度）であり，健忘及び見当識障害があった。同日朝からの記憶がなく，「なんで，俺はここにいる」と繰り返し，問いかけに対する回答は当を得ない状態であった。
ｂ顔面以下において，かろうじて触覚がわかる程度であり，温痛覚の低下，四肢の不全麻痺があり，麻痺は，左よりも右の方で強かった。四肢反射はあり，バビンスキー（病的反射の一種で脊髄の異常を強く支持する根拠になる所見）はなかった。
ｃ後方からの頭部への直達外力が受傷機転となったものとして，脊髄損傷と診断された。会話時に低酸素状態となるなど，呼吸管理を含む集中的管理が必要であるとされ，川口市立医療センターに転院することとなった。
(ｲ)川口市立医療センターにおける診療（平成１４年５月２５日から同年７月３１日までの間の入院）の経過について（以下の事実につき，乙１７の１ないし３，乙２４，２６，２９の２）
ａ平成   １４年５月   ２５日の初診   時において   ，Ｃ４以下の   知覚低下   ，四肢麻痺があり，脊髄損傷の評価尺度を表すフランケル分類Ｃ（損傷高位以下の筋力は少しあるが，実用性がない。）として頸髄損傷と診断された。亡Ｂの家族には，脊柱管が元々狭く，ちょっとしたきっかけで神経麻痺を起こしている，脊髄損傷を起こしているとの説明がなされた。
ｂ平成１４年５月２８日に実施されたＭＲＩ検査においては，椎間板に多少の変化があったが，脊椎に異常はなかった。ｃ平成１４年５月３０日，上下肢の徒手筋力試験においては２ないし３で，左上下肢にしびれを訴え，反射は正常であった。(ｳ)東京厚生年金病院における診療（平成１４年８月１日から同年９月３日までの入院）の経過について（以下の事実につき，乙１８の１ないし３，乙２４，２７）
ａ平成１４年８月１日の入院時において，上肢の麻痺は既に回復しており，両下肢の不全麻痺の状態であった。四肢深部の反射亢進があり，病的反射は陰性であった。上肢の徒手筋力試験は正常であった。
ｂ平成１４年８月８日に実施されたＭＲＩ検査では，脊柱管椎間孔は正常であり，脊髄も正常であった。同月７日に行われた頸椎単純Ｘ線でも，脊柱管狭窄はなく，不安定性もなかった。ｃ平成１４年８月１４日，病的反射や痙性が欠如していること，拮抗筋も同時に不随意に収縮するという，下肢に不自然な動きが見られたこと，ＭＲＩ画像の所見が正常であること及び膀胱直腸障害がなかったことの各現象は，頸髄損傷では説明ができず，時に我を忘れた言動をするとの精神的な異常があることからすると，不全対麻痺は，転換ヒステリー等が原因となっているものと考えられると判断された。
(ｴ)埼玉県総合リハビリテーションセンターにおける診療（平成１４年９月３日から同年１２月４日まで入院）の経過について（以下の事実につき，乙１９の１，２，乙２４，２８）   平成１４年   ９月３日の   初診時に   おいて，上肢   の徒手筋   力試験は，３＋ないし４レベルであり，両下肢筋力は２レベルで起立歩行ができなかった。尿意，便意はあり，導尿は行わず，溲瓶で腹圧排尿可能であ   った。四肢   腱反射に   おいて，   下肢に軽度   亢進が見ら   れ，病的反射はなかった。
ｂ平成１４年９月１７日における経頭蓋刺激下肢ＭＥＰ検査を行い，潜時，振幅とも正常であった。
ｃ診察，検査の場面では体幹筋力が２レベルになるが，日常生活動作を観察すると坐位バランスがとれていた。さらには，診察時に挙手を指示すると，なかなか上がらないが，前方から抱える車椅子移動の際は，看護師の首までスムーズに手が上がっていた。ｄ四肢腱反射の明確な亢進がなく，東京厚生年金病院におけるＭＲＩ検査の画像においても異常所見がなかったことから，頸髄損傷の病名を用いるのは不適当と判断し，四肢麻痺との症状に基づいた診断名を付した。平成１４年９月１８日，亡Ｂの家族には，亡Ｂの症状は心因性であり，改善は難しいとの説明がなされた。
エＩ医師の意見について
Ｉ医師は，亡Ｂの四肢麻痺について，以下のとおり意見を述べた（乙２４）。
(ｱ)脊髄損傷は，受傷以前からの脊柱管狭窄や外傷による脊椎骨折や脱臼などの不安定性，あるいはそれらの合併により，脊髄が何らかの圧迫を受けて発生するところ，歩行できないほどの重度の脊髄損傷がある場合，脊髄のＭＲＩには何らかの所見があるはずである。しかしながら，原告の川口市立医療センターにおけるＭＲＩ検査の画像を確認した   ところ，硬膜   管の圧迫所   見や脊髄の圧迫   所見はなく，「脊柱管が元々狭い」ことは画像にはなかった。


また，Ｃ４付近の脊髄損傷であれば，通常肩周辺に重い麻痺が現れ，四肢の反射亢進が見られるはずであるが，亡Ｂにおいては，高度な四肢麻痺を呈するのに反射の異常がなく，一見対麻痺と思われるような下肢の強い麻痺であって，麻痺の分布が典型的ではない。筋力低下が著し   いのに感覚障   害がないか   軽度であり典型   的ではない。よって，神経学的観点から，頸髄損傷は否定的である。(ｲ)脊髄が損傷されていないのに，あたかも損傷されたかのように見える場合，本人が，無意識に麻痺があるかのように思いこむ状態であるヒステリー又はわざと麻痺があるように見せかける詐病の心因性を疑うのが医学的常識である。
埼玉県立リハビリテーションセンターのカルテには，「診察・検査時での体幹筋力が２レベルになるが，日常生活動作を観察すると坐位バランスがとれていた。」，「診察時に挙手を指示するとなかなか上がらないが，前方から抱える車椅子移動の際は看護師の首までスムーズに手が上がっていた。」などの記録がある。これらは心因性障害の時に見られる現象である。また，亡Ｂの経過を直接観察した２名の医師が心因性と判断している。心因性障害の発症原因は，カルテのみで判断することは不可能である。
オ脳震盪後症候群について
(ｱ)脳震盪後症候群は，世界保健機関（ＩＬＯ）が定めた国際疾病分類（ＩＣＤ－１０）の中の精神疾患分野において，器質性精神障害の一種とされる「Ｆ０７脳疾患，脳損傷および脳機能不全によるパーソナリティ   および行動の   障害」に位   置付けられ（Ｆ   ０７．２），以下のように説明される（乙２２）。
ａ頭部外傷（通常意識の消失を生ずるほど重いもの）に引き続いて起こり，頭痛，めまい（普通は真性めまいの特徴を欠く。），疲労感，易刺激性，集中と課題遂行の困難，記憶障害，不眠，ストレスや情緒的興奮あるいはアルコールに対する耐性の低下などいくつかの異なった症状を含む。これらの症状は，ある程度の自尊心の喪失と永続的な脳損傷への恐怖から生ずる抑うつと不安感を伴うことがある。この感情が本来の症状を増強させ，悪循環を生む。これらの症状の原因は，常に明白であるとは限らず，器質的要因及び心理的要因の両者によって原因が説明されてきた。それゆえ，この病態の疾病分類的位置付けはやや不明確である。ｂ確定診断のためには，前記ａの特徴のうち少なくとも３つが存在しなければならない。検査手技（脳波，脳幹誘発電位，脳画像診断，眼振図）を用いた入念な評価が，症状を実証する客観的な証拠を与えることもあるが，しばしばこれらの検査の結果は陰性に終わる。
(ｲ)埼玉医科大学総合医療センター精神科のＪ医師は，亡Ｂに関して，以下のとおりの意見を述べる（甲２）。
ａ代表的な脳外傷の診断分類である   Gennarelliによる分類（１９８４）によれば，亡Ｂの脳外傷については，軽症脳震盪と診断される。ｂアメリカ精神医学会が作成したＤＳＭ－Ⅳの診断基準（案）によれば，本件事故後に持続している症状は，脳震盪後症候群と診断される。
ｃ亡Ｂの四肢麻痺に関して，器質性損傷によらないという判断が明確でなく，性格的要因，二次的疾病利得の存在など，精神科の側から転換性障害の可能性を考える要因もないため，転換性障害と診断することは難しい。
カ亡Ｂを診察した病院の意見書について
埼玉労働者災害補償保険審査官は，平成１８年７月１８日付けで，亡Ｂを診察した各病院に対して，意見書の提出を依頼したところ，東京厚生年金病院及び埼玉県総合リハビリテーションセンターは，①頸髄損傷の発症時に，人を殴って，１０ｍ程追いかけることが可能と思うか，②一般的に発症時にどのような状態になるものかとの各問いに対し，以下のとおり，回答した。
(ｱ)東京厚生年金病院の回答（乙１８の２）
ａ前記①の問いについて
可能だとは思わない。
ｂ前記②の問いについて
発症直後に一旦の四肢の弛緩性（筋緊張が低下した状態）麻痺を呈すると思われる。
(ｲ)埼玉県総合リハビリテーションセンターの回答（乙１９の２）
ａ前記①の問いについて
骨傷があって，気付かずに動いてしまい，動いたことにより脊髄に損傷を受け   たりした場合   には，この   ようなことが発   生し得る。
ｂ前記②の問いについて
一般的には，頸髄損傷は発症直後から四肢麻痺となる。
(2)業務起因性の判断について
ア亡Ｂは，労災保険法３４条１項１号により，特別加入者として，同法３章１節，２節等の規定の適用については，当該事業に使用される労働者とみなされる。そして，同法に基づく保険給付は，労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡に関する保険給付等であり（同法７条１項１号），療養補償給付及び休業補償給付は，労働者が業務上負傷し，又は疾病にかかった場合において（同法１２条の８第２項，労基法７５条１項，７６条１項），障害補償給付は，労働者が業務上負傷し，又は疾病にかかり治った場合において（労災保険法１２条の８第２項，労基法７７条），それぞれ支給される。
そして，労働者の負傷等が業務上のものと認められるためには，前記１(2)ア(ｱ)のとおり，労災保険法に基づく保険給付が労基法の定める使用者の災害補償責任を担保するための制度であること，災害補償制度が業務に内在又は随伴する各種の危険が現実化して労働者に負傷等の結果がもたらされた場合には，使用者に過失がなくとも，その危険を負担して損失の補てんに当たるべきであるとする危険責任の法理に基づくものであることからすると，当該負傷等の結果発生と業務との間に条件関係があるだけではなく，当該負傷等が業務に内在又は随伴する危険が原因となって発生したという相当因果関係があることが必要である。イそして，前記アにおける条件関係については，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることが必要である（最高裁判所昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁）。


この点，原告らは，労災保険の場合には，因果関係は高度の蓋然性でなくても一定の蓋然性が証明されれば足りるのであり，本件では厳密に当該症状の原因疾病ないし傷病名の特定にとらわれずに，本件傷病が亡Ｂの後頭部にサッカーボールが当たったことに起因することが認められれば因果関係の立証として足りるなどと主張するが，原告らのかかる見解は，独自の見解を述べるものであって，採用することはできない。(3)サッカーボールが亡Ｂに当たったことが業務に内在する危険が現実化した
といえるか
ア前記(1)ア(ｲ)のとおり，本件公園は，南北４６．０ｍ，東西２６．３ｍ，面積１２１０㎡であり（生け垣の部分を含まず。），その南側約３分の２が広場であり，北側約３分の１がジャングルジム，滑り台等の児童用遊具施設が存すること，広場の部分と遊具が存する部分を分けるフェンス等の構造物は存しないことが認められる。これらの本件公園の構造からすると，本件公園は，南側の広場部分を含めて全体として，児童が遊ぶことを目的としたものであって，本格的なスポーツの使用に供することを目的としたものではなく，また，南側の広場部分において，２人が相対してサッカーボールを使用して遊ぶにしても，サッカーボールが本件公園の敷地外に飛び出すことが頻繁に生じない程度に十分な広さがあったといえる。イそして，前記(1)ア(ｱ)，(ｴ)ａ，ｂ，(ｵ)のとおり，川口市は，同市管理に係る約４００ある公園のうち，近隣住民からボール遊びに関して苦情が多い２５０から２６０の公園においてボール遊びを禁止する旨の表示を行っているところ，本件公園において，昭和６３年の開園から本件事故の発生時まで，ボール遊びを禁止する旨の表示をしていなかったこと，本件公園の近隣に居住する者等が，労働基準監督官の聴き取り調査に対し，自宅敷地内にボールが飛んで来ることはないか，または年に１回から２回程度飛んで来ることがあると回答したことがそれぞれ認められる。これらの認定事実からすると，本件公園におけるボール遊びにより，本件公園の敷地外までボールが飛び出して，近隣の住宅等に飛来することが相当程度の頻度で生じていたとか，近隣住民に危険が生じていたということもいえない。
この点，証拠（乙２３）によれば，原告Ｆは，川口労働基準監督署労働基準監督官の調査において，本件公園から何回も敷地内にボールが飛んできていると回答したことが認められるが，前記のとおり，川口市が本件公園にボール遊びを禁止する旨の表示を行っていないこと及び近隣住民が同調査において回答する内容と整合しないのであり，直ちに措信することはできない。
ウ加えて，前記(1)ア(ｳ)，イ(ｱ)のとおり，本件公園の広場から本件倉庫の敷地までの間には，生け垣，６本の樹木及び幅員６．０ｍの道路があったことが認められるところ，本件事故において亡Ｂに当たったサッカーボールの直径が２０．７センチメートルであったことを考慮すると，前記生け垣等は，本件公園の敷地から外にサッカーボールが飛び出し，本件倉庫の敷地に到達することを，ある程度阻害するものと推認される。また，前記(1)イ(ｳ)のとおり，亡Ｂが本件事故の発生時に乗車していたフォークリフトにあるヘッドガード（屋根），それを支える４本の支柱及びマストも，フォークリフトに乗車作業する者に飛来したサッカーボールが当たることをある程度阻害するということができる。
エ以上の次第で，本件公園の目的，広さ，構造，公園管理者や近隣住民等の回答のほか，本件公園と本件倉庫の間に樹木等が存することからすると，本件公園は，特段，近隣に危険を生じさせる施設であるということはできず，これに，ヘッドガード等が存するフォークリフトの構造をも併せて考慮すると，本件事故は，亡Ｂの業務とは無関係の危険によって生じたものというべきであって，業務そのものに内在又は随伴する危険によって生じたとはいえない。
(4)本件傷病が本件事故により生じたものであるかについてア本件傷病の原因疾病が頸髄損傷であるかについて(ｱ)前記(1)エ(ｱ)のとおり，脊髄損傷は，脊髄が，受傷以前からの脊柱管狭窄や外傷による脊椎骨折や脱臼などの不安定性，あるいはそれらの合併により，脊髄が何らかの圧迫を受けて発生するものであり，脊髄損傷がある場合には，通常，歩行できない程度に重度である場合には，脊髄のＭＲＩ画像に何らかの異常な所見が存すること，Ｃ４付近の脊髄損傷である場合には，肩周辺に重い麻痺が表れ，四肢の反射亢進が見られる。しかしながら，前記(1)ウ(ｲ)ｂ，(ｳ)ｂ，エ(ｱ)のとおり，川口市立医療センターでの平成１４年５月２８日のＭＲＩ検査において亡Ｂの脊椎に異常はなく，Ｉ医師も同検査の画像を読影したところ，脊髄の圧迫所見がなかったとしているほか，東京厚生年金病院での平成１４年８月８日のＭＲＩ検査においても，亡Ｂの脊椎に異常は見られなかったことが認められる。また，前記(1)ウ(ｱ)ｂ，(ｲ)ｃ，(ｳ)ａ，ｃ，(ｴ)ａのとおり，東京厚生年金病院での平成１４年８月１日の診察において，亡Ｂについて，両下肢の不全麻痺がみられたものの上肢は既に回復していたことが認められるほか，埼玉協同病院での平成１４年５月２５日の診察，川口市立医療センターでの同月３０日の診察，東京厚生年金病院での同年８月１日の診察及び埼玉県総合リハビリテーションセンターでの同年９月３日の診察のいずれにおいても，亡Ｂの反射に異常がなかったことが認められる。
(ｲ)さらに，前記(1)ウ(ｳ)ｂ，(ｴ)ｂのとおり，東京厚生年金病院での平成１４年８月７日の単純Ｘ線検査において，亡Ｂについて，頸髄損傷の原因となり得る脊柱管狭窄及び不安定性がいずれもなかったこと，埼玉県総合リハビリテーションセンターでの同年９月１７日における経頭蓋刺激下肢ＭＥＰ検査において，潜時，振幅ともに正常であり，脊髄の障害があったとはいえないことが認められる。加えて，同イ(ｲ)，カ(ｱ)ｂ，同(ｲ)ｂのとおり，頸髄損傷は，発症直後において，通常，四肢の弛緩性麻痺を呈することが認められるところ，亡Ｂは，本件事故後，訴外Ｇを殴打して，全治１か月の負傷を負わせ，さらに，訴外Ｇらを約１３．８ｍ追いかけたことが認められるのであり，かかる事実に照らすと，亡Ｂが，本件事故直後，四肢の弛緩性麻痺を発症していたとはいえない。


(ｳ)そして，前記(1)ウ(ｳ)ｃ，(ｴ)ｄのとおり，東京厚生年金病院においては，亡Ｂについて，病的反射や痙性が欠如し，拮抗筋も同時に不随意に収縮するという下肢に不自然な動きが見られたこと，ＭＲＩ画像の所見が正常であること及び膀胱直腸障害がなかったことをそれぞれ挙げて，埼玉県総合リハビリテーションセンターにおいては，四肢腱反射の明確な亢進がなかったこと及びＭＲＩ検査の結果において異常がなかったことをそれぞれ挙げて，いずれも，診断名を頸髄損傷とすることは適切ではないとし，その上で，時に我を忘れた言動をする等の精神的な異常の存在が見られたこと等から，亡Ｂの症状は心因性であるとの所見を示している。
また，同エ(ｱ)，(ｲ)のとおり，Ｉ医師は，亡ＢのＭＲＩ検査の画像に異常所見がないこと，反射の状態，麻痺の分布等の神経学的臨床所見から，脊髄損傷を否定することが医学常識であり，その上で，埼玉県総合リハビリテーションセンターにおいて，(ⅰ)診察・検査時での体幹筋力が２レベルであるが，日常生活動作を観察すると坐位バランスがとれていたこと，(ⅱ)診察時に挙手を指示するとなかなか上がらないが，前方から抱える車椅子移動の際は看護師の首までスムーズに手が上がっていたことからすると，亡Ｂの症状の原因は心因性障害と考えるべきであり，この心因性障害の発症原因は，カルテのみで判断することは不可能であるとの意見を述べている。
(ｴ)この点，前記(1)ウ(ｱ)ｃ，(ｲ)ａのとおり，亡Ｂについて，埼玉協同病院及び川口市立医療センターにおいて，それぞれ脊髄損傷と診断されたことが認められるが，埼玉協同病院の診断は，亡Ｂが救急車で搬送された後から川口市立医療センターへ転院する間の臨床所見でしかなく，川口市立医療センターの診断については，前記(ｱ)のとおりのＭＲＩ検査の結果，亡Ｂの神経学的所見等と矛盾するのであって，いずれも採用することができない。
また，証拠（乙２７）によれば，東京厚生年金病院における平成１５年１月２９日付けの入院・手術証明書（診断書）には，入院・手術の原因となった傷病名として「頸髄不全損傷」，その原因として「頭部の外傷」との各記載があり，他にも，これに類する記載のある同病院の「診断書」と題する書面が複数あるが，これらは，その書類の書式や記載の態様にかんがみると，亡Ｂの申告に基づいて記載されたものであり，同病院における診断に基づいて記載されたものではないことは明らかである。
(ｵ)以上によれば，本件事故によって亡Ｂが頸髄損傷を発症したとの事実を認めることができず，証拠を精査しても，他にかかる事実を認めるに足りる的確な証拠はない。そうすると，本件傷病の原因疾病が頸髄損傷であるということはできない。
イ本件傷病の原因疾病が脳震盪後症候群であるかについて(ｱ)前記(1)オ(ｱ)ａのとおり，脳震盪後症候群は，頭痛，めまい（普通は真性めまいの特徴を欠く。），疲労感，易刺激性，集中と課題遂行の困難，記憶障害，不眠，ストレスや情緒的興奮あるいはアルコールに対する耐性の低下などの症状を含むこと，これらの症状は，ある程度の自尊心の喪失と永続的な脳損傷への恐怖から生ずる抑うつと不安感を伴うことがあることが認められるものの，本件傷病のうち，四肢の不全麻痺の症状が生じるものではない。
(ｲ)また，前記(1)オ(ｱ)ａのとおり，脳震盪後症候群による症状の原因は，常に明白であるとは限らず，器質的要因及び心理的要因の両者によって原因の説明がなされてきたことが認められる。さらに，同(ｲ)ａないしｃのとおり，埼玉医科大学総合医療センターにおいて，亡Ｂの脳外傷について軽症脳震盪であると，本件事故後に持続している症状は脳震盪後症候群であるとそれぞれ診断されたが，亡Ｂの四肢麻痺に関して，器質性損傷によらないという判断が明確でなく，精神科の側から転換性障害の可能性を考える要因もないため，転換性障害と診断することは難しいとの意見が述べられたに止まる。
(ｳ)よって，四肢麻痺を含む本件傷病の原因疾病が脳震盪後症候群であると認めることはできないのであり，また，本件証拠を精査しても，他に，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ以上からすると，本件傷病の原因疾病が頸髄損傷又は脳震盪後症候群であると認めることはできず，心因性障害である可能性が高い。この心因性障害は，本件事故をきっかけとして生じたものと推認されるから，本件傷病と本件事故との条件関係はあるといえるものの，心因性であることをも考慮すると，本件に現れた事実及び証拠をもってしては，いまだ，本件事故との間の相当因果関係を認めるに足りないというべきである。(5)以上からすると，本件傷病が本件業務に内在する危険が現実化したということはできず，本件傷病について業務起因性は認められない。
第４結論
以上の次第で，本件請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長   裁判官                          原           啓   一   郎裁判官                古河謙   一
裁判官        猪坂    剛


平成３０年１２月１８日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００８６号損害賠償請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第４１６７号）
口頭弁論終結の日平成３０年１０月１１日
判                決
控      訴      人      株式会   社ＭＴ   Ｇ
同訴訟代理人弁護士      關   健一
同訴訟代理人弁理士      小林徳夫
被控訴人       ベノア・ジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士     冨宅   恵
西村   啓
同補佐   人弁理   士     高山嘉成
被控訴人補助参加人    株式会   社ファ   イブス   ター
同訴訟代理人弁護士      冨宅   恵
西村   啓
同補佐   人弁理   士      高山嘉成
主                文
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２２７８万３４７３円及びこれに対する平成３０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，補助参加によって生じた費用を除いてこれを２分し，その１を控訴人の，その余は被控訴人の各負担とし，補助参加によって生じた費用は，これを２分し，その１を控訴人の，その余は補助参加人の各負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，４５５５万４２３２円及びこれに対する平成３０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，名称を「美肌ローラ」とする発明に係る特許権（特許第５２３０８６４号。本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人が業として販売するなどする原判決別紙被告製品目録記載の各製品が本件特許に係る発明の技術的範囲に属するとして，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償金の一部である１億円及びこれに対する不法行為以後の日である平成２８年５月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，控訴人の請求を棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴した（当審において，控訴人は，平成２５年３月２９日から平成２８年７月３日までの不法行為に基づく損害賠償金４５５５万４２３２円（全部請求）及び不法行為以後の日である平成３０年８月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求に請求を変更（請求の拡張及び減縮）し，被控訴人は，請求の減縮について同意した。）。
３前提事実
前提事実は，次のとおり変更するほか，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」「２前提事実」（原判決２頁８行目から４頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１８行目冒頭から２３行目末尾までを次のとおり改める。
「(4)製品の販売
ア原判決別紙被告製品目録記載１のローラー（以下「被告製品１」という。）及び同記載２のローラー（以下「被告製品２」といい，被告製品１と併せて「被告各製品」という。）が販売されていたことがある（販売主体については争いがある。）。」
(2)原判決４頁７行目及び９行目の「及び１Ｃ」を「，１Ｃ及び１Ｆ」と，同頁８行目及び１０行目の「及び２Ｃ」を「，２Ｃ及び２Ｆ」と改める。(3)原判決４頁１１行目末尾に改行の上，次のとおり付加する。「(5)被控訴人は，本件特許権の請求項１～７記載の発明（本件各発明を含む。）につき，無効審判請求をしたところ（無効２０１６－８０００８５号事件。以下「本件無効審判請求」という。），特許庁において，平成２９年４月１８日付けで「本件審判の請求は成り立たない」旨の審決（以下「本件審決」という。）がされた。
被控訴人は，本件審決についての審決取消訴訟を提起せず，本件審決は同年５月２９日に確定した。                  （甲２０，２１）」
４争点及び争点に関する当事者の主張
(1)争点
ア技術的範囲の属否（争点１）
(ｱ)被告各製品が「導体によって形成された…ローラ」（構成要件１Ｂ及び２Ａ）を充足するか（争点１－１）
(ｲ)被告各製品が「生成された電力が…ローラに通電される」（構成要件１Ｃ及び２Ｃ）を充足するか（争点１－２）
(ｳ)被告各製品が「ローラが金属によって形成されている」（構成要件３Ａ）を充足するか（争点１－３）
(ｴ)被告各製品が「美肌ローラ」（構成要件１Ｆ，２Ｆ及び３Ｂ）を
充足するか（争点１－４）
イ無効理由（乙２４発明を主引例とする進歩性欠如）の存否及び本件に
おいて特許無効を主張することの可否（争点２）
ウ本件特許権侵害による損害額（争点３）
エ被告各製品の販売についての被控訴人の責任の有無及び被告各製品の
販売時期（争点４）
(2)争点に関する当事者の主張
ア争点１（技術的範囲の属否）について
(ｱ)原判決の引用
争点１－１ないし１－３については，原判決５頁９行目から同７頁２５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(ｲ)当審における付加主張
被告各製品が「美肌ローラ」（構成要件１Ｆ，２Ｆ及び３Ｂ）を充
足するか（争点１－４）
（控訴人の主張）
被告各製品は,「美肌ローラ」（構成要件１Ｆ，２Ｆ及び３Ｂ）を充足する。
（被控訴人の主張）
構成要件１Ｆ，２Ｆ及び３Ｂの「美肌ローラ」は，毛穴の中の汚れを押し出す作用により美肌効果を発揮する器具であると解されるが，被告各製品のローラの大きさからすれば，毛穴の中の汚れを押し出す機能を有しないから，被告各製品は「美肌ローラ」を充足しない。イ争点２（無効理由（乙２４発明を主引例とする進歩性欠如）の存否及び本件において特許無効を主張することの可否）について
(ｱ)原判決の引用


原判決８頁１行目末尾に改行の上，次のとおり付加し，同１４頁２３行目「本件発明２」を「本件発明１」と改めるほかは，原判決７頁２６行目から同１５頁６行目までに記載のとおりであるから，これを引用する（以下，被控訴人の主張する無効理由を「無効理由１」という。）。
「この点に関する争点は，『本件各発明は，当業者が本件特許の出願日前に頒布された特開２００５－６６３０４号公報（以下「乙２４公報」という。）に記載された発明（以下「乙２４発明」という。）に，特開２００２－６５８６７号公報（以下「乙２５公報」という。），昭６０－２２０７号公報（以下「乙２６公報」という。）及び昭６１－７３６４９号公報（以下「乙２７公報」という。）に各記載された技術，特開平４－２３１９５７号公報（以下「乙２８公報」という。）に記載された発明（以下「乙２８発明」という。）の構成，特開２００４－３２１８１４号公報（以下「乙２９公報」という。）に記載された発明（以下「乙２９発明」という。）の構成，大韓民国登録意匠３０－０３９９６９３号公報（以下「乙３０の１公報」という。）に記載された意匠（以下「乙３０意匠」という。）の構成又は中華民国Ｍ２５８７３０号公報（以下「乙３１の１公報」という。）に記載された考案（以下「乙３１考案」という。）の構成のいずれかを適用することによって容易に発明をすることができたか。』である。」
(ｲ)当審における付加主張
ａ被控訴人は，本訴において無効理由１を主張することができるか
（控訴人の主張）
無効理由１は本件無効審判請求において無効不成立となった無効理由と同一であるところ，本件審決が確定したため，被控訴人は，同無効理由を主張して無効審判請求をすることはできなくなった（特許法１６７条）。したがって，本件は，「当該特許が特許無効審判により…無効にされるべきものと認められるとき」（特許法１０４条の３第１項）に当たらず，被控訴人は本件訴訟において無効理由１を主張することはできないし，控訴人の本件特許権の権利行使に対して権利の濫用の抗弁を主張することも許されない。
（被控訴人の主張）
(a)本件審決の確定により被控訴人が改めて無効理由１に基づく無効審判請求をすることはできないとしても，被控訴人以外の第三者は無効理由１による無効審判請求をすることが可能である。そして，このような場合も「当該特許が特許無効審判により…無効にされるべきものと認められるとき」（特許法１０４条の３第１項）に当たると解すべきであるから，被控訴人が無効理由１を主張することは許される。
なお，乙２４発明と本件発明２の相違点は，原判決が認定するとおり，相違点２Ａ，相違点１Ｂ，相違点２Ｃに加え，「本件発明２は一対のローラが平面上の把持部材（把持部）によって両側から支持されているのに対し，乙２４発明では，一対のローラが棒状の把持部材（把持部）の一端に形成されている点」（相違点４）であるが，乙２８公報及び乙２９公報の記載によれば，手で握って用いる器具の把持部を棒状に形成するか，平面状に形成するかは適宜選択し得る事項である。
(b)無効理由１に基づく権利の濫用
特許法１０４条の３第１項の適用がないとしても，本件特許は無効理由１により無効にされるべきものであるから，本件特許権の行使は，無効な特許を実施する者に不当な不利益を与えるもので衡平の理念に反する。いわゆるキルビー判決は，特許権を対世的に無効にする手続から当事者を解放した上で衡平の理念を実現するというものであり，その理念は本件にも妥当するから，控訴人が被控訴人に対し，本件特許権を行使することは権利の濫用として許されない。
ｂ新たな無効理由の主張
（被控訴人の主張）
(a)本件各発明は，乙２４発明に，特開平２－１３１７７９号公報（乙４４。以下「乙４４公報」という。）若しくは特開平３－９２１７５号公報（以下「乙４５公報」という。）に記載の発明又は乙２５公報若しくは乙２６公報記載の技術，乙２８発明，乙２９発明，乙３０意匠又は乙３１考案のいずれかを適用することにより容易に想到することができたものであるから進歩性を欠く（以下「無効理由２」という。）。本件特許は，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項により，控訴人は本件特許権につき権利を行使することができない。
(b)乙２４発明と本件発明の一致点及び相違点は無効理由１における一致点及び相違点と同じである。
(c)乙４４公報及び乙４５公報には，生体に対して微弱電流を流す際に，電池として太陽電池を用いることが記載されている。乙４４公報は，イオンを生体に浸透させるために太陽電池を用いても良いことが開示されており，イオンを生体に浸透させるという点において乙２４公報と課題を共通にしている。また，乙４５公報は，イオンを生体に供給するという点において，乙２４公報と課題を共通にしている。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は，争う。
ウ争点３（本件特許権侵害による損害額）について
（控訴人の主張）
(ｱ)被告各製品の販売利益
平成２４年５月から平成２５年３月まで（以下「本件期間」という。）の被告製品１及び被告製品２の販売数量は４５６５個及び９６２個，売上高は１４０８万０８３６円及び３２３万６３１１円である。これによれば，本件期間における被告製品１及び被告製品２の平均販売単価は３０８４円及び３３６４円であり，また，被告各製品の原価は平成２４年４月２７日時点で９．９５米ドル（８０７．８４円）であるから，被告製品１及び被告製品２の１個当たりの粗利益は２２７６．１６円及び２５５６．１６円である。
本件期間の販売数量から推定される被告製品１及び被告製品２の年間平均販売数量は４９８０個及び１０４９個であるから，被告製品１及び被告製品２の年間の粗利益は，１１３３万５２７６円及び２６８万１４１１円となる。
したがって，平成２５年３月２９日から平成２８年７月３日までの被告製品１及び被告製品２の販売利益は，３９か月分の利益に相当する３６８３万９６４７円及び８７１万４５８５円を下らないことになり，その合計額は４５５５万４２３２円である。


よって，平成２５年３月２９日から平成２８年７月３日までの本件特許権侵害による控訴人の損害は４５５５万４２３２円であると推定される。
(ｲ)被控訴人と補助参加人の間には共同不法行為が成立するから，被控訴人と補助参加人は連帯して４５５５万４２３２円を支払う義務を負う。
(ｳ)また，仮に，被控訴人が廃業し，共同不法行為が成立しないとしても，被控訴人の法人格が否認され，背後者である補助参加人を同一視すべきであり，被控訴人と補助参加人は連帯して４５５５万４２３２円を支払う義務を負う。
（被控訴人の主張）
(ｱ)補助参加人は平成２５年３月２６日を最後に被告各製品の販売を行っていないから，過去の販売数量に基づいて損害額を算定するのは相当ではない。
(ｲ)本件期間の被告各製品の販売数量は認めるが，控訴人が主張する本件期間の被告各製品の売上げは消費税相当額を含むものであるが，消費税相当額を除いた１３４１万０３２０円及び３０８万２２００円をもって売上げとすべきである。
(ｳ)共同不法行為においては，各行為者が損害発生と因果関係がある不法行為と評価される行為を行った場合に各行為者の下で推定される損害の合算金額についての賠償義務を各行為者が連帯して負うものであるが，被控訴人は控訴人の損害発生に因果関係のある特許権侵害行為を行っていないから，被控訴人が補助参加人の下で推定される損害を補助参加人と連帯して賠償すべき義務はない。
エ争点４（被告各製品の販売についての被控訴人の責任の有無及び被告各製品の販売時期）について
（控訴人の主張）
(ｱ)被告各製品の販売についての被控訴人の責任
ａ共同不法行為
被控訴人は，補助参加人が被告各製品を販売していたと主張するところ，①被控訴人と補助参加人は本店所在地が同一であり，両社の役員は被控訴人代表者の親族で占められていること，②被告各製品の取扱説明書の輸入販売元欄には被控訴人の名称が記載されていること，③被告各製品の販売名には被控訴人の名称の一部である「ベノア」が付されていること，④被告各製品はインターネットモール上で「ベノア・ジャパン正規品」，「メーカー名：ベノア・ジャパン株式会社」と表示して販売されていたこと，⑤被控訴人のフェイスブックページやツイッターアカウントにおいて，被告各製品が紹介されていること，⑥被告各製品の販売先である株式会社八木兵に対する売上げは補助参加人の売上げとして計上されているものの，株式会社八木兵からの売買代金を被控訴人が受領していることからすれば，被控訴人と補助参加人は人的・物的資材及び経済的資材を共用しているといえる。被控訴人と補助参加人の被告各製品の販売に関する行為は，客観的に密接な関連共同性が認められ，被控訴人にも共同不法行為責任が認められる。
ｂ単独の不法行為（法人格の否認）
仮に，被控訴人が主張するとおり，被控訴人に事業主としての実態がなかったとすると，その法人格は形骸化していたのであるから，被控訴人の法人格は否認されるべきである。そして，被控訴人と補助参加人の関係に照らせば，被控訴人と背後者である補助参加人の行為は同視すべきものであり，被控訴人と補助参加人は連帯して本件特許権侵害についての損害賠償責任を負う。
また，被控訴人が被告各製品の販売を行っていたことについては，原審において自白が成立しており，自白の撤回は許されない。仮に自白が成立していないとしても，禁反言の法理により，被控訴人は，被告各製品を販売していたのが補助参加人であると主張することは許されない。
(ｲ)被告各製品の販売時期
ａ本件特許の設定登録日以降も，被控訴人のネットショップ，フェイスブックページ及びツイッターアカウント，補助参加人の公式ウェブサイトにおいて，通電していることを表示した被告各製品が販売されている。また，平成２６年１２月２５日，補助参加人の直営店において被告製品２が販売され，平成２８年７月３日，補助参加人の直営店に被告製品２が通電していることを示すポップが置かれていた。
以上のとおり，補助参加人らは，本件特許の設定登録日以降も平成２８年７月３日まで被告各製品を販売していたのであり，その行為は本件特許権侵害に当たる。
ｂ上記のとおり，通電しているとの外形を作出しつつ販売していた以上，被控訴人において，通電を切断する設計変更をしたとの主張をすることは信義則に反し許されない。
（被控訴人の主張）
(ｱ)被告各製品の販売についての被控訴人の責任ａ補助参加人は，中国の生産者に被告各製品の生産中止を指示したり，平成２４年７月２日に被告各製品の輸入手続を行った業者に対しその手数料を支払ったりしていた。このことからも明らかなように，被告各製品の輸入販売を行っていたのは補助参加人である。したがって，被控訴人が損害賠償責任を負うことはない。ｂ被控訴人は平成２２年３月１９日に設立されたが，同年９月３０日までの事業年度の後は税務申告を行っておらず，平成２３年９月３０日ないし平成２４年１月４日までには廃業している。このように，被控訴人は形骸化した存在であったため，法的に補助参加人と共同して何らかの行為を行う実体を備えておらず，補助参加人との間で共同不法行為が成立するといえるような事実行為を行っていない。
ｃ控訴人は原審手続の早い段階で補助参加人が被告製品を販売している可能性を認識していたが，被控訴人を被告とすることの適否について確認を行うことなく手続を進めていったのであるから，補助参加人が被告各製品の輸入販売をしていたことを主張することが禁反言の法理により許されないということにはならない。
(ｲ)被告各製品の販売時期
ａ補助参加人は，平成２４年８月１１日に被告各製品を輸入しようとしたが，税関で輸入不許可にされたことから，被告各製品を積み戻した。補助参加人は，中国の生産者に対し，同年１０月２６日に被告各製品の生産中止を，同年１２月に被告各製品のソーラーパネルと本体の接続線を遮断することを含む設計変更を指示した上，平成２５年３月２１日に，上記設計変更後の製品（以下，被告製品１の通電を遮断したものを「被告製品３」，被告製品２の通電を遮断したものを「被告製品４」という。また，通電している製品について「マイクロカレント通電品」ということもある。）を輸入し（乙９），同月２６日より後は，被告各製品ではなく，被告製品３及び被告製品４を販売していた。


補助参加人が，被告各製品を最後に輸入したのは平成２４年４月２７日であり，卸売りは平成２５年３月２６日（１００個）が最後である。
ｂ被控訴人のネットショップ，フェイスブックページ及びツイッターアカウントは被控訴人の名前が冒用されたものであり，被控訴人とは関わりがない。
補助参加人は，卸売先から返品された被告各製品を直営店で小売りすることがあったが販売個数は非常に限られていたため，記録も残っておらず，平成２５年３月２９日以降に販売したことが確認されているのは，同年１２月２５日に控訴人が購入した被告製品２のみである。これは，補助参加人が小売業者から返品を受けて直営店に展示していた商品を控訴人が見つけ出して購入したものにすぎない。
第３当裁判所の判断
１争点４（被告各製品の販売についての被控訴人の責任の有無及び被告各製品の販売時期）について
事案に鑑み，まず，争点４（被告各製品の販売についての被控訴人の責任の有無及び被告各製品の販売時期）について検討する。
(1)認定事実
前記前提事実，後掲各証拠（枝番号のある証拠について枝番号を記載しない場合には全ての枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア補助参加人及び被控訴人について
(ｱ)補助参加人は平成１９年８月３日に設立された，健康機器，美容健康機器等の販売，輸出入業務等を目的とする株式会社である。本店所在地は，平成２６年７月７日より前は（省略）であり，同日に被控訴人肩書住所地（省略）に移転した。
補助参加人の代表取締役は，平成２５年４月３０日以降はＰ，平成２８年３月１８日以降はＱであるが，Ｑは被控訴人代表者の息子であり，Ｐも親族である。被控訴人代表者は，補助参加人の会長として補助参加人の経営に関与していたが，Ｑが補助参加人に入社した平成２７年４月頃から，同社の経営をＱに任せるようになった。被控訴人代表者は，平成２２年３月１９日に，補助参加人の事業のうち化粧品事業を行わせるため，化粧品，美容器具等の販売及び輸出入を目的とする株式会社である被控訴人を設立し，代表取締役に就任し，現在まで務めている。被控訴人の本店所在地は設立時から現在まで被控訴人肩書住所地である。
（甲２２，２３，乙５４～５６）
(ｲ)被控訴人代表者は，補助参加人が取り扱う商品を被控訴人に取り扱わせようと考えたが，多くの卸売先からは被控訴人に売買代金を支払うことについての同意を得られなかった。もっとも，補助参加人の卸売先であった株式会社八木兵のみは被控訴人に売買代金を支払うことに同意し，平成２８年７月まで継続的に被控訴人の銀行口座に売買代金を送金していた。被控訴人は，平成２３年７月１９日に，平成２２年３月１９日から同年９月３０日までの事業年度の確定申告をしたが，その後の税務申告は行わず，株式会社八木兵から入金された売買代金を出金して補助参加人に入金し，被控訴人の売上として計上せずに補助参加人の売上げとしていた。また，被控訴人の銀行口座からは，平成２４年１月４日以降も，社会保険料，運送代金，税理士報酬，クレジットカード及び保険料と思われる引き落としがされている。
（乙５０，５１，５３，５４）
(ｳ)被告各製品は中国において製造され，株式会社ヤスダトレーディング・コーポレーションにより輸入され，多くは補助参加人が小売業者に卸売りし，補助参加人が小売業者からの売買代金を受領していた。また，被告各製品の一部は，補助参加人の直営店（後記ウ(ｳ)）で補助参加人により販売(小売り)された。                  （乙４９）(ｴ)株式会社ヤスダトレーディング・コーポレーションは，平成２４年４月に被告各製品合計５０００個を輸入し，補助参加人がこれを販売した。株式会社ヤスダトレーディング・コーポレーションは，平成２４年８月に被告各製品を５１００個輸入しようとしたところ，税関検査において取扱説明書の記載が薬事法に反するとの指摘を受けたため，全製品の積戻しを行って中国に送り返した。株式会社ヤスダトレーディング・コーポレーションに対する代金の支払は補助参加人が行った。
補助参加人は，平成２４年１２月，中国の製造者に対し，被告各製品のソーラーパネルと本体の接続線を遮断すること（以下「本件設計変更」という。），及び，取扱説明書からマイクロカレントに関する記載を削除すること（後記イ(ｲ)の新取扱説明書とすること）を指示したが，被告各製品の品番及び商品名は変更しなかった。補助参加人は，平成２５年３月，中国から，荷印「BENOA-710」，商品の詳細「Ykorokororoller」とされる製品を１３００個輸入した。（乙３，乙６の１，乙７，乙９の２，乙１０，１１，１４，４６，５２）
イ取扱説明書の記載
(ｱ)甲３，甲４の取扱説明書（以下「旧取扱説明書」という。）
ａ輸入販売元の記載
被控訴人の会社名，被控訴人肩書住所地及び電話番号が記載されている。
ｂマイクロカレントローラーの説明
「電子ローラー」は別名「マイクロカレントローラー」と呼ばれているところ，「マイクロカレント」とは，アンチエイジングのためにマイクロアンペアという超微弱電流を肌の細胞に流して人工的に刺激を与えて肌の活性化を図る美容法であるという趣旨の記載がある。
ｃ保証書の記載
保証書の頁には，購入後６か月間は無料修理ができ，購入した販売店又は被控訴人に依頼するよう記載されている。
(ｲ)乙１０，乙１１の取扱説明書（以下「新取扱説明書」という。）上記(ｱ)ａ及びｃと同様の記載があるが，ｂと同様の記載はない。
ウ被告各製品の販売状況
(ｱ)補助参加人の直営店での販売状況
ａ「５ｃｈａｎｃｅ船場店」（被控訴人本店所在地所在）平成２６年１２月２５日に新取扱説明書を添付した被告製品２が販売されていた。（甲１１，１２）
ｂ補助参加人の直営店「クローバー」において，平成２８年７月３日，「ベノアプレミアム電子ローラージュエル」（「ベノアプレミアムローラージュエル」を示すことは被控訴人も争っていない。）が販売されており，売り場のポップには「マイクロカレントローラー」と記載されていた。（甲１５，２４）


(ｲ)平成２７年２月１２日現在の補助参加人のウェブサイトの記載補助参加人ウェブサイトの「商品案内〔美容ローラー等〕」のページには，「ベノアプレミアム電子ローラー」及び「ベノアプレミアムローラージュエル」が記載され，それぞれについて，「マイクロカレントローラー」であることや，マイクロカレントについての説明が記載されている（甲１０）。
(ｳ)被控訴人や補助参加人以外の者名義の販売状況Yahoo!ショッピング上のストアである「ジョイリビングYahoo店」（平成２８年４月１４日）（甲５），「富久屋本店Yahoo!店」（平成２８年４月１４日）（甲６），「ここあーる」（平成２８年６月１６日）（甲１３の２）及び「デュアルストア」（平成２８年６月２９日）（甲１４の２）や，Amazon.co.jp上の販売者「ぷちこれ」（平成２８年６月１６日）（甲１３の１）及び「ショップエスト」（平成２８年６月１６日）（甲１４の１），楽天市場上のストアである「激安輸入雑貨店」（平成２８年６月１６日）（甲１３の３）及び「コウノトリのＤＶＤ」（平成２８年６月１６日）（甲１４の３），Qoo10上のストアである「PumpkinHouse」(平成２８年６月１６日)（甲１３の４)及び「Qoo10」（平成２８年６月２９日）（甲１４の５），ポンパレモール上のストアである「リコメン堂」（平成２８年６月２９日）（甲１３の５），株式会社ハルショウライフの「取扱い商品」のページ（平成２８年６月１６日）（甲１４の４）において，「ベノア・ジャパン正規品プレミアム電子ローラー」，「ベノア    プレミアム電子ローラJewel（ジュエル）   マイクロカレント×最新多面体ローラー」，「ベノアジャパン純正「プレミアム電子ローラー」…マイクロカレント…マイクロアンペアという超微弱電流で，人工的に刺激を与える美容法です。」，「ベノアプレミアム電子ローラー…マイクロカレント…２つのローラーからは微弱電流が流れています。」，「ベノアプレミアム電子ローラー…マイクロカレント（微弱電流）」，「ベノアプレミアム電子ローラー…マイクロカレントローラー…超微弱電流をお肌に流して」，「ベノアプレミアム電子ローラー…超微弱電流がお肌に刺激を与えます」，「ベノアプレミアム電子ローラージュエル…マイクロカレント（微弱電流）が流れ」，「ベノアジャパンプレミアム電子ローラージュエル…マイクロアンペアという超微弱電流をお肌の細胞に流して」，「ベノア・ジャパンプレミアム電子ローラーJewel（ジュエル）…マイクロカレント（微弱電流）」といった記載がされている。
(ｴ)販売主体やアカウント主体の名称に「ベノアジャパン」「BenoaJapan」の表示があるウェブサイトの記載（これらが被控訴人が関係する者によることを認めるに足りる的確な証拠はない。しかし，仮に被控訴人が主張するとおり，これらが被控訴人の名義を冒用したものであるとすると，以下のような大々的な名義冒用行為が行われているのに被控訴人が何らの対応策を講じた形跡も認められないのは不可解といわざるを得ない。）
ａYahoo!ショッピング上の「ベノアジャパン」（平成２８年６月）
の記載（甲７）
商品について「ベノアプレミアム電子ローラー…ソーラーパネルにより“マイクロカレント”を発生させます…」，「ベノアプレミアム電子ローラージュエル…ソーラーパネルにより“マイクロカレント”を発生させます…」との記載がある。
また，ストア名はベノアジャパンであり，「BenoaJapanでは美容と健康をテーマに美容と健康をテーマに美容ローラーや美容クリームなど多数の商品を扱っております。」との記載がある。「公式オンラインショップhttp（以下略）」，「公式Twitter：http（以下略）」，「公式YouTube：http（以下略）」との記載がある。
お問い合わせ情報として，事業者名及び事業責任者が「Ｒ」，住所が（省略），メールアドレスがbenoa（以下略）であるとの記載がある。
ｂフェイスブック上の「Benoa   Japan」（省略）のページの記載
（甲８）
平成２６年４月２８日から平成２７年１１月１０日までの投稿において，「ベノア電子ローラーはマイクロカレントを使用した美容製品です。」との記載がある。
また，「BenoaJapan.com」,「BENOA-JAPAN.COM」のサイトや，インターネット上のフリーマーケット販売サイトである「メルカリ」においてベノアプレミアム電子ローラージュエルを販売していることが記載され，これらのＵＲＬへのリンクが記載されている。また，「BenoaJapan.com」について，「Benoa    Japanの商品を中心に扱っております。大人気のプレミアム電子ローラー…販売しております」と記載がある。
ｃツイッター上の「ベノアジャパン公式」（省略）アカウントの投稿平成２４年３月３１日から平成２７年１１月９日までの投稿において，「ベノア電子ローラーはマイクロカレントを使用した美容製品です。」との記載が，平成２６年３月，４月の投稿において「マイクロカレントって？アンチエイジングのためにマイクロアンペアという超微弱電流をお肌の細胞に流して人工的に刺激を与えてお肌の活性を図る美容法です」との記載がある。
また，benoa-japan.comサイトや，インターネット上のフリーマーケット販売サイトである「メルカリ」において「ベノアプレミアム電子ローラージュエル」を販売していることが記載されている。(2)被告各製品の販売における被控訴人の責任の有無ア上記(1)に認定した事実を前提に，被告各製品の販売における被控訴人の責任の有無を検討する。


原審において，被控訴人は，被控訴人が本件特許の設定登録以降に直営店において少数の被告各製品を小売りしたことを認めており，この限度で自白が成立する。そして，この点に加え，①被告各製品の輸入に際し，輸入者に対する支払を行ったのは補助参加人であったことや，②卸売りの際には補助参加人が注文を受け，売買代金を受領していたことが認められる反面，③被告各製品の取扱説明書には被控訴人が輸入販売元であるとしてその住所が表示されており，被告各製品やその包装等に補助参加人が輸入者や販売者であることを示す記載があったことはうかがわれないこと，④被告各製品の取扱説明書の保証書には被控訴人が無償修理依頼に対応する旨記載され，消費者からの商品に関する問い合わせや無償修理の依頼には被控訴人として何らかの対応を行っていたことがうかがわれること，⑤被告各製品の商品名の冒頭には被控訴人の名称の一部（ベノア）が付され，複数のネットショップで被告各製品が「ベノアジャパン」の正規品や純正品であることを示して販売されていたことが認められ，これらの事実は，被控訴人が，被告各製品の販売に関わっていたことをうかがわせる事実であるといえる。さらに，⑥被控訴人代表者は補助参加人の会長として補助参加人の経営に関与し，また，被控訴人の役員は被控訴人代表者のみであったこと，⑦被控訴人は，補助参加人と同様，美容機器の販売をも目的とする株式会社であったことからすれば，被控訴人と補助参加人は，同一人物の支配下にあり，密接な関係を有する会社であって，両者が共同して事業等を行うことも十分に考え得る関係にあったといえる。そして，これらの事実を併せ考えると，少なくとも，両社が意思を通じて被告各製品の販売（卸売り及び小売り）を行ったことは，十分にあり得る事柄であったと認められる。
以上のとおり，本件特許権の侵害について主観的な関連共同性が認められるから，補助参加人による被告各製品の販売について被控訴人と補助参加人の共同不法行為が成立するというべきである。イこれに対し，被控訴人は，被控訴人は平成２２年９月３０日の後は税務申告をせず，廃業して実体がなかったことから，法的に補助参加人と共同して何らかの行為を行う実体を備えておらず，補助参加人との間で共同不法行為が成立するといえるような事実行為を行っていないと主張する。
しかし，被控訴人が税務申告を行っていなかったから直ちに廃業して実体がなかったということにはならないところ，被控訴人が廃業のための具体的手続をとったことをうかがわせる証拠はない。そして，被控訴人は，補助参加人に被告各製品の輸入販売元及び製品の保証の主体として被控訴人の名称及び住所を表示させていたのであるし，平成２４年１月４日以降も被控訴人名義の銀行口座からの引き落としを含む金銭の移動が続いている。また，仮に，被控訴人が同日までに廃業し実体がなかったというのであれば，原審においてその旨主張してしかるべきであるが，被控訴人はそのような主張をせずに訴訟活動を行っただけでなく，本件無効審判請求もしている。
以上によれば，被控訴人が平成２３年９月３０日ないし平成２４年１月４日までに廃業し，実体がなかったとまではいえず，控訴人の主張は採用できない。
(3)被告各製品の販売時期
ア上記(1)に認定した事実を前提に，本件で損害賠償請求の対象となっている平成２５年３月２９日（本件特許権の設定登録日）以降も被告各製品の販売が行われていたかどうかを検討する。
補助参加人の直営店において，平成２６年１２月２５日に被告製品２が販売され，補助参加人の他の直営店においても，被控訴人が本件設計変更後の製品を輸入を開始したとする平成２５年３月から３年以上経過した平成２８年７月３日に「ベノアプレミアムジュエルローラー」がマイクロカレント通電品（設計変更前の製品）であることを示すポップが置かれていたことからすれば，補助参加人らが，本件特許の設定登録後も，被告製品２を小売りしていたことは否定することのできない事実であるといえる（被控訴人は，被控訴人は，補助参加人の直営店での販売に関し，補助参加人は卸売先から返品された被告各製品を直営店で小売りすることがあったが販売個数は非常に限られ，記録も残っていないとして，直営店で販売された商品が卸売先から返品された例外的な商品であるか   のよう   な主張   をする   が，被   控訴人   の主張   を裏付   ける証   拠はない。）。
また，補助参加人の平成２７年２月１２日当時の公式ウェブサイトの商品案内ページにおいて，マイクロカレント通電品であると表示して被告各製品が掲載されていたところ，これは小売業者をも対象とするウェブサイトであったと解され（弁論の全趣旨），補助参加人らが被告各製品を小売りしていたことを推認させるものである。そして，被控訴人が本件設計変更後の被告製品３及び被告製品４の輸入を開始したとする平成２５年３月から３年以上経過した平成２８年４月から６月当時も，被控訴人又は補助参加人以外の複数の販売者が，「ベノアプレミアム電子ローラー」及び「ベノアプレミアムジュエルローラー」について，マイクロカレント通電品であることを表示して販売していたことも，上記の事実認定に沿う事実である。
以上によれば，被控訴人及び補助参加人は，平成２５年３月２９日以降も平成２８年７月３日まで，被告各製品を販売していたものと認められる。
イこれに対し，被控訴人は，補助参加人は平成２４年４月を最後に被告各製品を輸入しておらず，平成２５年３月２６日に被告各製品を卸売りした後は被告各製品の卸売りをしていないのであって，販売していたのはマイクロカレント通電品ではない被告製品３及び被告製品４のみであると主張する。しかし，卸売りを終了してから３年以上を経過した後になっても，インターネットモール等においてマイクロカレント通電品（したがって，被告各製品と推定される製品）が手広く宣伝販売されていたというのはにわかに考え難いところである上，補助参加人自身，平成２８年７月に，自らの直営店において「マイクロカレントローラー」を宣伝販売していたことも，被控訴人の主張とは矛盾する事実といわざるを得ない。
なお，被控訴人は，被告各製品は，薬事法違反により販売することができなくなったという趣旨に受け取れる主張もしているが，被控訴人の主張からは被告各製品がマイクロカレント通電品であることが輸入販売できない理由であった（すなわち，それが薬事法違反とされる理由であった）とは理解できず，その主張を採用することはできない。以上によれば，補助参加人が平成２４年４月を最後に被告各製品の輸入を中止し，本件特許の設定登録後は被告各製品の卸売りを中止したとの補助参加人の主張は採用できない。
２争点１（技術的範囲の属否）について
(1)被告各製品が「導体によって形成された…ローラ」（構成要件１Ｂ）
を充足するか


ア構成要件１Ｂの「導体によって形成された」の意義(ｱ)「導体」とは「熱または電気の伝導率が比較的大きな物質の総称。金属の類。良導体。」（広辞苑第七版）を意味し，「形成」は「形を作り上げる」（乙１８～２０）ことを意味する。
そして，構成要件１Ｂの「導体によって形成された」「一対のローラ」の記載や，請求項１の記載全体から見ても，「導体によって形成された」について，導体のみによって形成されることを意味することを示す記載はない。
(ｲ)もっとも，特許請求の範囲の記載のみからは，「導体によって形成された」の具体的意義は明らかではないから，本件明細書の記載を検討する。本件発明１の実施形態の記載（【００１０】～【００２１】）には，熱又は電気に関する作用効果の記載として，「太陽電池３０により生成した電流をローラ２０に通電するように構成することもできる。」（【００１４】），「太陽電池３０により生成した電流をローラ２０に通電することにより、ローラ２０が帯電し、毛穴の汚れを引き出し、さらに美肌効果をもたらす。これは入浴中に実行するとさらに効果的である。」（【００１８】）との記載があり，これらの記載によれば，本件発明１においてローラを導体によって形成する技術的意義は，太陽電池により生成した電流をローラに通電することにより，ローラを帯電させ，毛穴の汚れを引き出し，美肌効果をもたらすことであると認められる。そうすると，本件発明１におけるローラは，その全てが導体により形成される必要はなく，ローラの使用時に皮膚と接する表面に太陽電池からの電力が供給されるようにローラの一部分が導体で形成されていれば足りると解される。(ｳ)以上によれば，「導体によって形成された」とは，ローラが導体のみによって形成されることは要せず，ローラの使用時に皮膚と接するローラの表面に電力が供給されるようにローラの一部分が導体で形成されていれば足りると解される。
イ構成要件１Ｂの充足性
被告各製品のローラは，略円筒型の樹脂製部材の表面に金属メッキが施されたものであり（構成１ｂ，２ｂ），太陽電池によって生成された電力が，各ローラの支持軸を介して各ローラに通電されている（構成１ｃ，２ｃ）。そして，金属メッキは「導体」に当たるから，ローラの使用時に皮膚と接する表面に電力が供給されるようにローラの一部分が導体で形成されているといえる。
また，被告各製品は，ハンドルの先端が二股に分かれた部分それぞれに一対のローラを有しているから（構成１ｂ，２ｂ），構成要件１Ｂの「柄の一端に…形成された一対のローラ」の構成を有する。よって，被告各製品は構成要件１Ｂを充足する。
ウこれに対し，被控訴人は，「導体によって形成された…ローラ」は，形を作り上げている部材が導体であるローラと解すべきであり，表面に金属メッキを施すことで導電性を獲得したローラはこれに含まれないと主張するが，本件明細書の記載からそのように理解することはできず，採用できない。
(2)被告各製品が「生成された電力が…ローラに通電される」（構成要件１Ｃ）を充足するか
ア構成要件１Ｃの「生成された電力が…ローラに通電される」の意義(ｱ)「通電」とは，「電流を通すこと。」（広辞苑第七版）との意味であるから，「生成された電力が…ローラに通電される」は，太陽電池で生成された電力がローラに伝わることであると解される。(ｲ)上記(1)ア(ｲ)において指摘した本件明細書の【００１４】，【００１８】の記載によれば，本件発明１において太陽電池が生成した電力をローラに通電させる技術的意義は，ローラを帯電させ，毛穴の汚れを引き出し，美肌効果をもたらすことであると認められる。そうすると，本件発明１におけるローラと太陽電池とは，両者間に電流が通るように電気的に接続されていれは足りると解すべきである。(ｳ)以上によれば，構成要件１Ｃの「生成された電力が…ローラに通電される」は，ローラと太陽電池とが電気的に接続されていれば足りると評価される。
イ構成要件１Ｃの充足性
被告各製品は，太陽電池によって生成された電力が，各ローラの支持軸を介して各ローラに通電される（構成１ｃ，２ｃ）から，被告各製品の太陽電池とローラとは電気的に接続されているといえ，被告各製品は，「生成された電力が…ローラに通電される」構成を有するといえる。また，被告各製品は，太陽電池を有し，太陽電池によって生成された電力がローラに通電されているから（構成１ｃ，２ｃ），構成要件１Ｃの「生成された電力が…通電される太陽電池」の構成を有する。よって，被告各製品は，構成要件１Ｃを充足する。
ウこれに対し，被控訴人は，特許請求の範囲の記載からも，本件明細書の記載からも，柄等ローラ以外の部分にも通電することに言及する記載はないから，「生成された電力が…ローラに通電される」とは，太陽電池によって生成された電力が柄等ローラ以外の部分に通電することまで包含されていないと主張する。
しかし，上記アのとおり，構成要件１Ｃの技術的意義は，ローラを帯電させ，毛穴の汚れを引き出し，美肌効果をもたらすことであって，電力がローラ以外の部分に通電しているか否かは無関係である。よって，構成要件１Ｃは，太陽電池で生成された電力がローラ以外に通電していることを除外するものではなく，被控訴人の主張は採用できない。(3)被告各製品が「美肌ローラ」（構成要件１Ｆ）を充足するか（争点１－４）
ア被告各製品は「美容ローラ」（構成１ｆ，２ｆ）であり，その取扱説明書にも，「お肌の活性を図る」などと記載されているから（甲３，４），「美肌」，すなわち，「肌を美しくする」ローラであると認められ，構成要件１Ｆ「美肌ローラ」を充足するといえる。イこれに対し，被控訴人は，本件発明１の「美肌ローラ」は，ローラにより毛穴を開く，汚れが毛穴開口部に移動する，毛穴を収縮する，汚れが押し出されるという一連の作用により美肌効果を発揮する器具であると解すべきであり，被告各製品のローラの大きさ（被告製品１は直径約３センチメートル，長さ約５センチメートル，被告製品２は直径約４センチメートル，長さ約５センチメートル）からすれば，被告各製品のローラは毛穴の中の汚れを押し出す機能を有しないから，被告各製品は「美肌ローラ」に当たらないと主張する。


出願経過や無効審判請求における主張の経過を参酌して「美肌ローラ」の意義につき被控訴人の主張するような限定解釈をすべきであるとは認め難いが，この点を措くとしても，本件明細書の【００１５】，【００１６】の記載によれば，ローラにより汚れが押し出されるという効果は，本件発明１において，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設けられているという構造と，製品のローラを肌に当てて柄の長軸方向に往復させるという使用方法によりもたされるものと認められる。そして，被告各製品の取扱説明書（甲３，４）の記載に照らせば，被告各製品は，使用時にローラを往復させること，往復させる際に被告各製品を中心線のグリップ側に引くと左右のローラが肌を中心線側に寄せる様に回転する作用があること，この作用はグリップの長手方向の中心線に対してローラの回転軸が鋭角に設けられていることによることが認められる。したがって，被告各製品もローラにより毛穴を開く，汚れが毛穴開口部に移動する，毛穴を収縮する，汚れが押し出されるという一連の作用により美肌効果を発揮するといえる。
(4)以上のとおり，被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｃ及び１Ｆを充足し，その余の構成要件の充足については争いがないから，被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属する。
３争点２（無効理由（乙２４発明を主引例とする進歩性欠如）の存否）につ
いて
(1)認定事実
ア本件無効審判請求のうち，本件に関連する部分は次のとおりである。(ｱ)被控訴人は，本件発明１～３は，乙２４公報に記載された発明，乙２５～２７公報に記載された周知技術及び乙２８～３１の１公報に記載された発明，意匠ないし考案の構成のいずれかに基づいて，当業者が容易に発明することができたものであると主張したが，本件審決は，次のとおり，本件発明１～３は，乙２４公報に記載された発明，乙２５～２７公報に記載された周知技術及び乙２８～３１の１公報に記載された発明，意匠ないし考案の構成のいずれかに基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえないから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとはいえないと判断した（本件審決における甲１～８は，本件における乙２４～３１と対応する。）。
(ｲ)乙２４公報には次の乙２４－１発明及び乙２４－２発明が開示され，これらの引用発明と本件発明１及び２との一致点，相違点は次のとおりである。
ａ乙２４－１発明
(a)乙２４－１発明の認定
「把持部３００と，
把持部３００の一端に導体によって形成された一対のローラ１０
０，１００と，
生成された電力がローラ１００，１００に通電される乾電池４０
０と，を備え，
ローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０が，把持部３
００の中心線とそれぞれ直角に設けられ，
一対のローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０のなす
角が１８０度である，
マッサージ器。」
(b)乙２４－１発明と本件発明１の一致点及び相違点は次のとおりである。
（一致点）
「柄と，
前記柄の一端に導体によって形成された一対のローラと，生成された電力が前記ローラに通電される電池と，を備えた肌に適用するローラ。」
（相違点１Ａ）
ローラに通電される電力に関して，本件発明１では，「太陽電池」によって生成するのに対し，乙２４－１発明では，「乾電池４００」によって生成する点。
（相違点１Ｂ）
一対のローラと柄の関係に関して，本件発明１では，「ローラの回転軸が，柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角に設けられ，一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられ」ているのに対し，乙２４－１発明では，「ローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０が，把持部３００の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０のなす角が１８０度である」点。
（相違点１Ｃ）
肌に適用するローラが，本件発明１は「美肌ローラ」であるのに対し，乙２４－１発明は「マッサージ器」である点。
ｂ乙２４－２発明
(a)乙２４－２発明の認定
「導体によって形成された一対のローラ１００，１００と，一対のローラ１００，１００を支持する把持部３００と，生成された電力がローラ１００，１００に通電される乾電池４０
０と，を備え，
ローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０が，把持部３
００の中心線とそれぞれ直角に設けられ，
一対のローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０のなす
角が１８０度である，
マッサージ器。」
(b)乙２４－２発明と本件発明２の一致点及び相違点は次のとおりである。
（一致点）
「導体によって形成された一対のローラと，
前記一対のローラを支持する把持部と，
生成された電力が前記ローラに通電される電池と，を備えた肌に適用するローラ。」
（相違点２Ａ）
ローラに通電される電力に関して，本件発明２では，「太陽電池」によって生成するのに対し，乙２４－２発明では，「乾電池４００」によって生成する点。
（相違点２Ｂ）
一対のローラと把持部の関係に関して，本件発明２では，「ローラの回転軸が，把持部の中心線とそれぞれ鋭角に設けられ，一対のローラの回転軸のなす角が鈍角に設けられ」ているのに対し，乙２４－２発明では，「ローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０が，把持部３００の中心線とそれぞれ直角に設けられ，一対のローラ１００，１００の回転軸である横軸部２１０のなす角が１８０度である」点。
（相違点２Ｃ）
肌に適用するローラが，本件発明２は「美肌ローラ」であるのに対し，乙２４－２発明は「マッサージ器」である点。
(ｳ)乙２５～２７公報の記載
ａ乙２５公報には，以下の事項が記載されている。「【００１８】本発明では生体に印加する電気エネルギー源として，特に交流を必要としないために，一般的な一次，二次，太陽電池などが使用できるものである。・・・


【００３０】電池４としては，好ましくはボタン状のものを用いる。この形状の電池４は小型化，薄型化を図るのに適している。電池４としては，一次電池，二次電池または太陽電池等を用いることができる。・・・
【００３８】本発明では生体に印加する電気エネルギー源として，一次電池，二次電池，太陽電池の電池４を使用するから，構造がシンブルで，形態が極めてコンパクトになり，常時身につけても特に負担とならず，邪魔にならない健康器具が得られる。【００６３】本発明の具体的な用法としては，その他の物品と組み合わせて使用することを制限するものではない。その一例を記載
すると，・・・マッサージ器・・・」
ｂ乙２６公報には，以下の事項が記載されている。「・・・歯ブラシの柄の部分に乾電池や太陽電池等を内蔵し，その各々の極から電気を導電性の導体で引き出して・・・」（以下「甲３事項」という。）
ｃ乙２７公報には，以下の事項が記載されている。
「２．特許請求の範囲
把握柄部の外周面に正電極を周設し，該把握柄部に連接する刷毛柄部の刷毛植設部に負電極を配設して，正電極と負電極の接続導線を把握柄部及び刷毛柄部に埋設した電子歯刷子において，刷毛柄部（２）の基部周面囲繞状に，１又は２以上の太陽電池（７）を受光面を外向させて配設すると共に，把握柄部（１）に化学電池（８）を内装して，該太陽電池（７）による起電力の減少時に補助電源たる化学電池（８）に切り換えるスイッチング回路（９）を，把握柄部（１）周設の正電極（４）と刷毛植設部（２ａ）配設の負電極（５）とを結線する接続導線（６）中に介在せしめたことを特徴とする，電子歯刷子。」
(ｴ)相違点１Ｂ及び相違点２Ｂは，乙２４－１発明又は乙２４－２発明及び乙２８～３１の１公報に記載の発明，考案ないし意匠に基づいて，当業者において容易に想到し得たとはいえない。また，乙２５～２７公報は太陽電池をマッサージ器や歯ブラシに適用する技術に関するものであるから，これらの文献により相違点１Ｂ及び相違点２Ｂを容易に想到し得たともいえない。そうすると，その余の点を判断するまでもなく，本件発明１及び本件発明２は当業者において容易に発明できたものではない。
本件発明３は本件発明１又は本件発明２をその構成の一部とするから，同様に当業者が容易に発明できたものではない。
イ乙４４公報及び乙４５公報はイオン導入装置及び健康器に関する発明に関する文献であり，生体に対して微弱電流を流す際に，電池として太陽電池を用いることに関する記載がある。
(2)無効理由１について
ア無効理由１は，本件無効審判請求と同じく，乙２４公報に記載の主引例と乙２５～３１の１公報に記載の副引例ないし周知技術に基づいて進歩性欠如の主張をしたものであるから，無効理由１は本件無効審判請求と「同一の事実及び同一の証拠」に基づくものといえる。そして，本件審決は確定したから，被控訴人は無効理由１に基づいて本件特許の特許無効審判を請求することができない（特許法１６７条）。特許法１６７条が同一当事者間における同一の事実及び同一の証拠に基づく再度の無効審判請求を許さないものとした趣旨は，同一の当事者間では紛争の一回的解決を実現させる点にあるものと解されるところ，その趣旨は，無効審判請求手続の内部においてのみ適用されるものではない。そうすると，侵害訴訟の被告が無効審判請求を行い，審決取消訴訟を提起せずに無効不成立の審決を確定させた場合には，同一当事者間の侵害訴訟において同一の事実及び同一の証拠に基づく無効理由を同法１０４条の３第１項による特許無効の抗弁として主張することは，特段の事情がない限り，訴訟上の信義則に反するものであり，民事訴訟法２条の趣旨に照らし許されないものと解すべきである。
そして，本件において上記特段の事情があることはうかがわれないから，被控訴人が本件訴訟において特許無効の抗弁として無効理由１を主張することは許されない。
イ被控訴人は，特許法１０４条の３第１項の適用がないとしても，本件特許は無効理由１により無効にされるべきものであるから，本件特許権の行使は衡平の理念に反するし，いわゆるキルビー判決は，特許権を対世的に無効にする手続から当事者を解放した上で衡平の理念を実現するというものであるから，控訴人が被控訴人に対し，本件特許権を行使することは権利の濫用として許されないと主張する。
しかし，被控訴人は，本件訴訟と同一の当事者間において特許権を対世的に無効にすべく無効理由１に基づく無効審判請求を行い，それに対する判断としての本件審決が当事者間で確定し，上記アのとおり，無効理由１に基づいて特許法１０４条の３第１項による特許無効の抗弁を主張することが許されないのであるから，本件において，控訴人が被控訴人に対して本件特許権を行使することが衡平の理念に反するとはいえず，権利の濫用であると解する余地はない。
(3)無効理由２について
無効理由２は，無効理由１と主引例が共通であり，本件審決にいう相違点１Ａ及び相違点２Ａについて，「生体に印加する直流電源に太陽電池を用いること」が周知技術である，あるいは，副引例として適用できることを補充するために，新たな証拠（乙４４公報及び乙４５公報）を追加したものといえる。
本件審決は，相違点１Ｂ及び相違点２Ｂに係る構成の容易想到性を否定し，相違点１Ａ及び相違点２Ａについては判断していないのであるから，被控訴人が相違点１Ａ及び相違点２Ａに関する新たな証拠を追加したとしても，相違点１Ｂ及び相違点２Ｂに関する判断に影響するものではない。そうすると，無効理由２は，新たな証拠（乙４４公報及び乙４５公報）が追加されたものであるものの，相違点１Ｂ及び相違点２Ｂの容易想到性に関する被控訴人の主張を排斥した本件審決の判断に対し，その判断を蒸し返す趣旨のものにほかならず，実質的に「同一の事実及び同一の証拠」に基づく無効主張であるというべきである。したがって，本件審決が確定した以上，被控訴人は無効理由２に基づく特許無効審判を請求することができない。
そうすると，無効理由２についても上記(2)アにおいて説示したところが妥当するから，被控訴人が本件訴訟において無効理由２に基づき特許無効の抗弁を主張することは許されないものというべきである。４争点３（本件特許権侵害による損害額）について
(1)被告各製品の販売利益


平成３０年３月１２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２２日
判     決
原              告    新日鐵   住金株   式会社同訴訟代理人弁護士    増    井      和      夫
橋    口      尚      幸
齋    藤      誠二    郎
被              告    ＪＦＥ   スチー   ル株式   会社同訴訟代理人弁理士    松    本              悟
奥    井      正      樹
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００２２５号事件について平成２８年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２２年９月２９日，発明の名称を「熱間プレス部材およびその製造方法」とする特許出願をし，平成２３年１０月２８日，設定の登録（特許第４８４９１８６号。優先日：平成２１年１０月２８日及び平成２２年４月２８日，日本国）を受けた（請求項の数１１。甲２７。以下，この特許を「本件特許」という。）。⑵原告は，平成２５年１２月１２日，本件特許のうち請求項１ないし３及び５ないし１１に係る発明について特許無効審判請求をし，無効２０１３－８００２２５号事件として係属した。
⑶被告は，平成２６年３月６日，本件特許に係る特許請求の範囲及び明細書を訂正する旨の訂正請求をした（甲２８。以下「本件訂正」という。）。⑷特許庁は，平成２８年１２月２７日，本件訂正を認めるとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成２９年１月１２日，原告に送達された。⑸原告は，平成２９年２月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし３及び５ないし１１の記載は，次のとおりである（甲２８）。以下，本件訂正後の請求項１ないし３及び５ないし１１に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，本件訂正後の明細書（甲２８）を，本件特許の図面（甲２７）を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板，又は，鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を熱間プレスした熱間プレス部材であって，部材を構成する鋼板の表層にＮｉ拡散領域が存在し，前記Ｎｉ拡散領域上に，順に，Ｚｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層，およびＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した，０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることを特徴とする熱間プレス部材。
【請求項２】Ｎｉ拡散領域が鋼板の深さ方向に１μｍ以上にわたって存在することを特徴とする請求項１に記載の熱間プレス部材。
【請求項３】金属間化合物層が島状に存在することを特徴とする請求項１又は２に記載の熱間プレス部材。
【請求項５】請求項１から３のいずれか一項に記載の熱間プレス部材の製造方法であって，鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を，Ａｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後熱間プレスすることを特徴とする熱間プレス部材の製造方法。
【請求項６】請求項１から３のいずれか一項に記載の熱間プレス部材の製造方法であって，鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を，１２℃／秒以上の平均昇温速度でＡｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後熱間プレスすることを特徴とする熱間プレス部材の製造方法。【請求項７】Ａｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱するに際して，８５℃／秒以上の平均昇温速度で加熱することを特徴とする請求項５又は６に記載の熱間プレス部材の製造方法。
【請求項８】Ｎｉ系めっき鋼板として，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層上に，さらにＳｉ含有化合物層，Ｔｉ含有化合物層，Ａｌ含有化合物層，Ｚｒ含有化合物層のうちから選ばれた少なくとも一種の化合物層を有するＮｉ系めっき鋼板を用い，ＺｎＯ層の直下にＳｉ含有化合物層，Ｔｉ含有化合物層，Ａｌ含有化合物層，Ｚｒ含有化合物層のうちから選ばれた少なくとも一種の化合物層を有する熱間プレス部材を製造することを特徴とする請求項５から７のいずれか一項に記載の熱間プレス部材の製造方法。
【請求項９】Ｎｉ系めっき鋼板の下地鋼板が，質量％で，Ｃ:０．１５～０．５％，Ｓｉ:０．０５～２．０％，Ｍｎ:０．５～３％，Ｐ:０．１％以下，Ｓ:０．０５％以下，Ａｌ:０．１％以下，Ｎ:０．０１％以下を含有し，残部がＦｅおよび不可避的不純物からなる成分組成を有することを特徴とする請求項５から８のいずれか一項に記載の熱間プレス部材の製造方法。


【請求項１０】Ｎｉ系めっき鋼板の下地鋼板が，さらに，質量％で，Ｃｒ:０．０１～１％，Ｔｉ:０．２％以下，Ｂ:０．０００５～０．０８％のうちから選ばれた少なくとも一種を含有することを特徴とする請求項９に記載の熱間プレス部材の製造方法。
【請求項１１】Ｎｉ系めっき鋼板の下地鋼板が，さらに，質量％で，Ｓｂ:０．００３～０．０３％を含有することを特徴とする請求項９又は１０に記載の熱間プレス部材の製造方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件発明１ないし３は，下記の引用例１に記載された熱間プレス部材の発明（以下「引用発明１」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，②本件発明５は，引用例１に記載された熱間プレス部材の製造方法の発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，③本件発明６は，引用発明２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，④本件発明７ないし１１は，本件発明５，６を直接又は間接的に引用するものであるから，当業者が容易に発明をすることができたものではない，などというものである。
引用例１：特許第３５８２５０４号公報（甲１。平成１６年発行）
⑵本件各発明と引用発明の対比
本件審決は，引用発明及び本件各発明との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明
(ア)引用発明１
ｍａｓｓ％で，Ｃ：０．２％，Ｓｉ：０．３％，Ｍｎ：１．３％，Ｐ：０．０１％，Ｓ：０．００２％，Ａｌ：０．０５％，Ｔｉ：０．０２％，Ｎ：０．００４％を含有し，残部がＦｅ及び不可避的不純物からなる成分組成を有する鋼板の表面に亜鉛－１２％ニッケルめっきを５０ｇ／ｍ²施しためっき鋼板を，大気炉で８５０℃，３分間加熱した後，熱間プレスを行った，酸化皮膜が形成され，塗膜密着性と塗装後耐食性を有する熱間プレス成形品。
(イ)引用発明２
ｍａｓｓ％で，Ｃ：０．２％，Ｓｉ：０．３％，Ｍｎ：１．３％，Ｐ：０．０１％，Ｓ：０．００２％，Ａｌ：０．０５％，Ｔｉ：０．０２％，Ｎ：０．００４％，残部Ｆｅ及び不可避的不純物からなる成分組成を有する鋼板表面に亜鉛－１２％ニッケルめっきを５０ｇ／ｍ²施しためっき鋼板を熱間プレスした，酸化皮膜が形成され，塗膜密着性と耐食性を有する熱間プレス成形品の製造方法であって，大気炉で８５０℃，３分間加熱した後，熱間プレスする方法。（以下，引用発明１と２を併せて「引用発明」という。）
イ本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点
(ア)一致点
「Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を熱間プレスした熱間プレス部材であって，構成する鋼板の表層にＺｎＯ層を有する熱間プレス部材。」である点。
(イ)相違点
ａ相違点１
Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板が，本件発明１では，「鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有する」か，又は，「鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有する」のに対し，引用発明１では，「亜鉛－１２％ニッケルめっきを５０ｇ／ｍ²施した」ものである点。
ｂ相違点２
本件発明１では，「部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域が存在し，前記Ｎｉ拡散領域上に，順に，Ｚｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層，およびＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶである」のに対し，引用発明１では，それが明らかではない点。
ウ本件発明２と引用発明１との一致点及び相違点
本件審決は，本件発明２と引用発明１との一致点及び相違点について，具体的に記載していないが，以下のとおり認定したものと解される。
(ア)一致点
前記イ(ア)に同じ。
(イ)相違点
ａ相違点１に同じ。
ｂ相違点Ａ
本件発明２では，「部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域が存在し，前記Ｎｉ拡散領域上に，順に，Ｚｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層，およびＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであり，前記Ｎｉ拡散領域が鋼板の深さ方向に１μｍ以上にわたって存在」するのに対し，引用発明１では，それが明らかではない点。
エ本件発明３と引用発明１との一致点及び相違点
本件審決は，本件発明３と引用発明１との一致点及び相違点について，具体的に記載していないが，以下のとおり認定したものと解される。
(ア)一致点
前記イ(ア)に同じ。
(イ)相違点
ａ相違点１及び２又は相違点１及びＡに同じ。
ｂ相違点Ｂ
本件発明３では「金属間化合物層が島状に存在する」のに対し，引用発明１ではそれが明らかではない点。
オ本件発明５と引用発明２との一致点及び相違点
(ア)一致点


「Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を熱間プレスした熱間プレス部材であって，部材を構成する鋼板の表層にＺｎＯ層を有する熱間プレス部材の製造方法であって，Ｎｉ系めっき鋼板を，Ａｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後，熱間プレスする熱間プレス部材の製造方法」である点。
(イ)相違点
ａ相違点３
Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板が，本件発明５では，「鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有する」のに対し，引用発明２では，「亜鉛－１２％ニッケルめっきを５０ｇ／ｍ²施した」ものである点。
ｂ相違点４
本件発明５では，熱間プレス部材が「部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域が存在し，前記Ｎｉ拡散領域上に，順に，Ｚｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層，およびＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶである」のに対し，引用発明２では，それが明らかではない点。
カ本件発明６と引用発明２との一致点及び相違点
(ア)一致点
前記オ(ア)に同じ。
(イ)相違点
ａ相違点５
本件発明６では，「鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板」であって，「１２℃／秒以上の平均昇温速度で」加熱するのに対し，引用発明２では，「亜鉛－１２％ニッケルめっきを５０ｇ／ｍ²施した」ものであり，平均昇温速度は明らかでない点。
ｂ相違点６
本件発明６では，「部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域が存在し，前記Ｎｉ拡散領域上に，順に，Ｚｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層，およびＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶである」のに対し，引用発明２では，それが明らかではない点。
４取消事由
⑴   本件発明１ないし３の進歩性に係る判断の誤り（取消事由１）⑵   本件発明５の進歩性に係る判断の誤り（取消事由２）⑶本件発明６の進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）⑷本件発明７ないし１１の進歩性に係る判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１ないし３の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
⑴   本件発明１
ア相違点１について
本件審決は，本件発明１は，引用発明１に，甲５の１ないし５に開示された事項を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものではないと判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。
(ア)Ｎｉ含有量
引用発明１は，亜鉛－１２％ニッケルめっきであり，付着量は５０ｇ／ｍ²であるから，「１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ-Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板」ではない。
しかし，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板においては，めっき中のＮｉの含有量を１３％以上とすることで優れた特質を得られることは，当業者にとって周知の技術であった（甲５の１～５）。
また，引用例１には，亜鉛系めっき層の添加元素について，「例えば…亜鉛－１２％ニッケル合金めっき…などである。」（【００３８】），「亜鉛系めっき層の組成は特に制限がなく，純亜鉛めっき層であっても，…Ｎｉ…などの合金元素をその目的に応じて適宜量添加した亜鉛合金めっき層であってもよい。」と記載されており（【００４０】），Ｎｉ含有量が１２％である引用発明１は実施例の一つにすぎず，Ｎｉ含有量は「目的に応じて適宜量添加」すればよいとされている。さらに，当業者の技術常識に基づくと，本件発明１に係るめっき鋼板表面の構成は，Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施すと，下地鋼板の組成の若干の相違，めっき中のＮｉ含有量の若干の変動，めっき付着量の多寡にかかわらず，自然に生じるものと理解される。すなわち，Ｚｎ-Ｎｉめっき層を表面に有した鋼板を加熱すれば，めっき層中のＮｉが鋼板へ拡散していき，めっき層の直下に「Ｎｉ拡散領域」が形成されることは，物理現象として当然に生じるものである。また，１０重量％程度以上のＮｉを含むＺｎ-Ｎｉめっき層は，γ相の金属間化合物から構成されるため（甲５の３，１６～１８），Ｎｉ拡散領域の上には，γ相に相当する金属間化合物層が初めから形成されている。さらに，Ｚｎ-Ｎｉめっき層の大半はＺｎであるため，熱間プレスの加熱を行えば，その表面にＺｎＯ層が形成されることも当然である。そして，Ｚｎ-Ｎｉめっきを施さない下地鋼板は自然浸漬電位が－４４０ｍＶであり，Ｚｎ-Ｎｉ合金めっきは，Ｎｉ含有量が１０～１７％程度の範囲で－７００～－５００ｍＶであるところ（甲１７，２１，２２），Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施すと，加熱により下地鋼板のＦｅがめっき中に拡散するため，めっき表面の皮膜の自然浸漬電位は，Ｚｎ-Ｎｉ合金めっきの値よりも若干下地鋼板の値に近づいた値となるものであり，－６００～－３６０ｍＶという値は，おのずとそのような値になる数値範囲である。


以上のことを考慮すれば，当業者であれば，耐錆性，塗装仕上がり性，プレス成形性といった目的に応じて，引用発明１のＺｎ-Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有量を適宜調整し，１３％以上として同発明を実施することは設計的事項であって，その結果，引用発明１から相違点１の構成を有する発明に想到することは，極めて容易になし得たものである。
(イ)めっき付着量
引用発明１は，亜鉛－１２％ニッケル合金めっきを，片面めっき付着量５０ｇ／ｍ²で設けた鋼板を，熱間プレスした部材である。これを本件発明１の「鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えの」という要件と比較すると，相違するのは，ごく僅かな付着量の相違だけである。
しかし，めっき付着量は，実際の鋼板では付着目標とする量を若干超えることもよくあることである。引用発明１の部材についても，片面めっき付着量が５０ｇ／ｍ²を若干超えていたことも，十分あり得る。引用発明１を実施しようとする当業者にとって，めっき付着量を５０ｇ／ｍ²とするか，それを僅かに超えた付着量とするかは，誤差の範囲の程度の相違にすぎず，かかる相違点は実質的な相違点ではない。また，引用例１には，めっき付着量について，通常は２０～９０ｇ／ｍ²であり，望ましくは４０～８０ｇ／ｍ²の範囲で性能良好となるという説明があり（【００３９】），片面めっき付着量が６０ｇ／ｍ²である４つの実施例が開示されている（【００６６】【表５】）。そして，めっき付着量が５０ｇ／ｍ²を若干超えたＺｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施した場合でも，本件発明１に係るめっき鋼板表面の構成が自然に生じるものと理解されることについては，前記(ア)のとおりである。したがって，当業者であれば，引用発明１におけるめっき付着量を５０ｇ／ｍ²からごく僅かな量だけ増やすことで本件発明１の相違点１に係る構成に想到することは，容易である。
イ相違点２について
本件審決は，本件発明１に係る無効理由の判断において，相違点１についてのみ判断し，この相違点１ゆえに，本件発明１は引用発明１から当業者が容易に想到し得るものではないと判断した。しかし，本件審決が判断しなかった相違点２は，以下のとおり，実質的な相違点ではない。
引用例１には，引用発明において，相違点２に係る鋼板の表面構造が生成することは明記されていない。
しかし，Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施した場合，Ｎｉ拡散領域，γ相，ＺｎＯ層が，下から上にこの順番で形成され，そのような表面構造を有するめっき部材が本件発明１の自然浸漬電位を有することは，当業者の技術常識に基づいて容易に予測される。すなわち，Ｚｎ-Ｎｉめっき層を表面に有した鋼板を加熱すれば，めっき層中のＮｉが鋼板へ拡散していき，めっき層の直下にＮｉ拡散領域が形成されることは，物理現象として当然に生じるものである(甲１，５の５)。また，１０重量％程度以上のＮｉを含むＺｎ-Ｎｉめっき層は，γ相の金属間化合物から構成されるため（甲１６～１８），Ｎｉ拡散領域の上には，γ相に相当する金属間化合物層が初めから形成されている。さらに，Ｚｎ-Ｎｉめっき層の大半はＺｎであるため，熱間プレスの加熱を行えば，その表面にＺｎＯ層が形成されることも当然である（甲１）。そして，Ｚｎ-Ｎｉめっきを施さない下地鋼板は自然浸漬電位が－４４０ｍＶであり，Ｚｎ-Ｎｉ合金めっきは，Ｎｉ含有量が１０～１７％程度の範囲で－７００～－５００ｍＶであるところ（甲１７，２１，２２），Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施すと，加熱により下地鋼板のＦｅがめっき中に拡散するため，めっき表面の皮膜の自然浸漬電位は，Ｚｎ-Ｎｉ合金めっきの値よりも若干下地鋼板の値に近づいた値となるものであり，－６００～－３６０ｍＶという値は，おのずとそのような値になる数値範囲である。そして，以下のとおり，甲２による引用発明の再現実験により，この表面構造が生成することが確認されている。甲２は，引用発明に係る亜鉛－１２％ニッケル合金電気めっき鋼板につき，その再現実験として，引用例１の【表１】及び【表５】に記載される鋼種Ａの化学成分を狙い値として製造された鋼種（鋼種Ａ）に対し，鋼板表面の皮膜状態の構造の調査を行った結果の報告書である。また，同報告書には，鋼種Ａに近い成分にＣｒ，Ｂを加えて製造した鋼種Ｘについての実験結果も記載されている。甲２によれば，引用例１の再現実験に相当するもの及びそこから鋼板の鋼種，めっき中のＮｉ含有量等の条件を変更した合計１６の試料において，鋼板表面の皮膜状態の構造について，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることが確認される。また，これらの結果から，下地鋼板の成分組成の若干の相違（鋼種Ａと鋼種Ｘ程度の相違）が，熱間プレス後の鋼板表面の構造に影響していないことも分かる。したがって，相違点２は実質的な相違点とはいえない。
⑵   本件発明２及び３
本件審決は，相違点１の判断のみで，本件発明２及び３についても無効理由は成り立たないと判断した。しかし，前記⑴アのとおり，相違点１についての本件審決の判断は誤りであるから，本件発明１を引用する本件発明２及び３についても取り消されるべきである。


なお，甲２によれば，引用例１の再現実験に相当するもの及びそこから鋼板の鋼種，めっき中のＮｉ含有量等の条件を変更した合計１６の試料において，鋼板表面の皮膜状態の構造について，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであること，Ｎｉ拡散領域は３μｍ以上の厚みとなっていることが確認され，上記１６の試料のうち１５の試料において，島状の金属間化合物の構造が確認される。したがって，相違点２と同様に，相違点Ａ及びＢも実質的な相違点とはいえない。
〔被告の主張〕
⑴   本件発明１
ア相違点１について
(ア)Ｎｉ含有量
甲５の１ないし４に，自動車用鋼板として用いられるＺｎ－Ｎｉめっき鋼板において，Ｎｉ含有量が１３％以上であるものが記載されているとしても，これらは熱間プレス部材ではないから，熱間プレスの加熱により，鋼板の表層にＮｉ拡散領域が形成されることは記載も示唆もされていない。また，甲５の５には，熱間プレス用Ｚｎ系めっき鋼板としてＺｎ－Ｎｉめっき鋼板を用いることが記載されているが，Ｎｉ含有量が１３％以上のものは具体的に記載がなく，鋼板の表層にＮｉ拡散領域が形成されることについては全く記載がない。さらに，甲５の１ないし５には，「腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材およびその製造方法」を提供するという本件各発明の課題は示されていない。
また，引用例１には，Ｎｉを添加する目的についての記載はなく，具体的には，亜鉛合金めっきの系の例としてＮｉを１２％添加することが記載されている（【００３８】【００６６】の【表５】Ｎｏ．２）だけであり，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制するために，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉの含有量を「１３質量％以上」とすることは全く示唆されていない。
さらに，本件発明１に係るめっき鋼板表面の構成は，Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施すと，下地鋼板の組成の若干の相違，めっき中のＮｉ含有量の若干の変動，めっき付着量の多寡にかかわらず，自然に生じるものと理解されるとの原告の主張は，本件特許の出願前の証拠によって証明されていない。この点に関して原告が提出する証拠（甲５の３，１６～１８，２１，２２）は，いずれも熱間プレス部材に関するものではない。
したがって，鋼板の表層にＮｉ拡散領域を十分に形成し，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材とするために，引用発明１において，Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板のＮｉ含有量を，１２質量％から１３質量％以上のものに変更することが，当業者にとって容易に想到できたとはいえないし，また，そのように変更する動機付けがあるともいえない。
(イ)めっき付着量
引用例１には，「腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材およびその製造方法」を提供するという，本件各発明の課題については記載されていない。また，引用例１には，酸化亜鉛層の形成，耐食性の確保の観点から，めっき付着量は，通常は２０～９０ｇ／ｍ²，望ましくは４０～８０ｇ／ｍ²の範囲と記載されているだけであり，本件審決の認定するとおり，付着量について「２０～９０ｇ／ｍ²」の範囲を区別していないから，Ｎｉ拡散領域を十分に形成して，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制するために，１２質量％のＮｉを含む亜鉛－ニッケルめっきの付着量を「５０ｇ／ｍ²超え」とすることが示唆されているとはいえない。なお，引用例１に記載された，片面めっき付着量が６０ｇ／ｍ²である４つの実施例は，いずれも亜鉛－ニッケルめっきとは全く異なるめっきであり，Ｎｉ拡散領域を十分に形成するために，１２質量％のＮｉを含む亜鉛－ニッケルめっきの付着量を「５０ｇ／ｍ²超え」とすることを示唆するものではない。
さらに，本件発明１に係るめっき鋼板表面の構成は，Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施すと自然に生じるものと理解されるとの原告の主張に理由がないことについては，前記(ア)のとおりである。
本件審決が認定判断するとおり，一般的に，加熱により，めっき鋼板の表面構造が変化することも考慮すると，引用発明１において，均一酸化皮膜が形成され，プレス成形性，塗膜密着性，塗装後耐食性のいずれも良好である「亜鉛－１２％ニッケルめっきを片面付着量で５０ｇ／ｍ²」施したものを，「鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有する」ものに変更することが直ちに動機付けられるものとは認められない。
イ相違点２について
甲２に記載された，合計１６の試料の実験結果のうち１０試料は，引用発明１から鋼種，Ｎｉ含有量，加熱条件を変更したものであるから，引用発明１の再現実験とは到底いえず，本件発明１に導かれて行われた，いわゆる後知恵実験に相当するものである。したがって，上記１０試料に係る実験結果は，特許法２９条１項１号の公然知られた発明でも，同項３号の刊行物記載発明でもなく，これらの実験結果に基づく原告の主張は，失当である。
なお，原告は，Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施した場合，Ｎｉ拡散領域，γ相，ＺｎＯ層が，下から上にこの順番で形成され，そのような表面構造を有するめっき部材が本件発明１の自然浸漬電位を有することは，当業者の技術常識に基づいて容易に予測されると主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，下地鋼板として甲２の鋼種Ａを用いた引用発明の再現実験を行い，本件明細書に記載されている各種評価を行うことにより初めて確認されたものである。
⑵   本件発明２及び３
前記⑴アのとおり，相違点１についての本件審決の判断に誤りはないから，本件発明２及び３についても無効理由は成り立たないとした本件審決の判断に誤りはない。


また，相違点Ａ及びＢについては，前記⑴イのとおり，引用例１に記載された発明とはいえない甲２に記載された実験結果に基づく原告の主張は失当である。２取消事由２（本件発明５の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
相違点３は，相違点１のうち，Ｎｉ含有量の相違についてのみの相違点である。したがって，相違点１の判断が誤りであるのと同じ理由により，相違点３の判断も誤りであり，本件発明５についての本件審決の判断も取り消されるべきである。なお，相違点４は，相違点２と同様の相違点であり，前記１〔原告の主張〕⑴イのとおり，実質的な相違点とはいえない。
〔被告の主張〕
前記１〔被告の主張〕⑴アと同様に，相違点３についての本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（本件発明６の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
⑴   相違点５について
アめっき付着量
相違点５のうち，Ｚｎ－Ｎｉめっき付着量の相違が，実質的な相違点ではなく，当業者が容易に想到し得るものであることについては，前記１〔原告の主張〕⑴ア(イ)のとおりである。
イ平均昇温速度
甲６の１には，鋼板の熱間プレス成形の際に，昇温速度を５０℃／秒以上とすることで，鋼板表面のスケール生成を抑制し，スケール厚さを薄くすることができることが開示されている。また，甲６の２には，鋼板の熱間プレスの加熱において加熱炉を用いていたのでは，昇温時間が長くなるためスケール付着の問題があり，それを解決するために通電加熱が用いられること，室温から９００℃まで約１５秒で通電加熱した実施例が開示されている。さらに，甲６の３には，熱間加工における通電加熱は，亜鉛めっき鋼板のようなめっき鋼板にも好適に適用されることが開示されている。
また，引用発明２における課題の解決手段は，「亜鉛系めっき鋼板に熱間プレスを適用する」というものであり，熱間プレスの方法として，特別な熱間プレスの方法を提案・適用するものではなく，引用例１の発明の詳細な説明にも，熱間プレスの条件については，加熱の温度（７００～１０００℃）以外には，特に限定するようなことは何も記載されていない。引用発明２に関しても，加熱の際の昇温速度については記載がなく，「８５０℃３分間加熱後プレス」と記載されているのみである。そのため，当業者であれば，引用例１における加熱温度以外の熱間プレスの条件としては，通常の熱間プレスの条件を参照し適用すればよいと理解する。したがって，甲６の１ないし３に接した当業者であれば，引用発明２の工程において，甲６の１及び２の通電加熱を適用し，昇温速度を５０℃／秒以上とすることで，スケール付着をより効果的に防止し得ることは，容易に想到し得る。よって，本件発明６の「１２℃／秒以上の平均昇温速度」という構成については，引用発明２に，甲６の１ないし３の開示を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得る。
⑵相違点６について
相違点６は，相違点２と同様の相違点であり，前記１〔原告の主張〕⑴イのとおり，実質的な相違点とはいえない。
⑶小括
よって，本件発明６は，引用発明２に甲６の１ないし３の開示を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした，本件審決の判断は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
⑴   相違点５について
アめっき付着量
当業者において，引用発明２における「亜鉛－１２％ニッケルめっきを片面付着量で５０ｇ／ｍ²」施したものを，「鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有する」ものに変更することが直ちに動機付けられるものとは認められないことなどについては，前記１〔被告の主張〕⑴ア(イ)のとおりである。
イ平均昇温速度
甲６の１・２には，めっき鋼板を熱間プレスすることについては全く記載されていない。一方，引用発明２は，難プレス成形材料をそのまま熱間プレス成形するものではなく，亜鉛系めっき鋼板を熱間プレスするものであって，甲６の１・２に記載された発明のように鋼板表面のスケール生成の抑制を課題とするものではない。したがって，引用発明２に甲６の１・２に記載された発明を組み合わせる動機付けはない。
また，甲６の３には，亜鉛めっき鋼板を熱間成形することは，具体的に記載されていないから，亜鉛めっき鋼板を７００～１０００℃という高温に通電加熱した場合，「めっき層は溶融し，表面より流失し，あるいは溶融・蒸発して残存しないか，残存しても表面性状は著しく劣ったものとなる」という引用例１の課題を解決し得るかどうか明らかでない。したがって，甲６の３の開示に接した当業者が，甲６の１・２に開示された通電加熱を引用例１に適用することを動機付けられるとはいえない。
さらに，本件明細書には，「Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率が１０質量％未満だったり，平均昇温速度が１２℃／秒未満だと，Ｎｉ拡散領域の形成が不十分となるだけでなく，Ｚｎの蒸発が活発となり過ぎるため上記のような金属間化合物層を形成することができない。」（【００３０】）と記載されているが，甲６の１ないし３には，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を熱間プレスすることについては，全く記載されていないから，特定のめっき鋼板を「１２℃／秒以上の平均昇温速度で」加熱すると，Ｎｉ拡散領域，γ相に相当する金属間化合物層が形成されることは予測し得るものではなく，また，このＮｉ拡散領域により，腐食に伴う鋼中への水素侵入が抑制されることについても予測し得るものではないから，引用例１に甲６の１ないし３を組み合わせても，相違点５に係る構成を当業者が容易に想到し得るとはいえない。
４取消事由４（本件発明７ないし１１の進歩性に係る判断の誤り）
〔原告の主張〕
前記２及び３の〔原告の主張〕のとおり，本件発明５及び６は当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとする本件審決の判断は誤りであるから，本件発明５及び６を直接又は間接的に引用する本件発明７ないし１１に係る本件審決も，当然に取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
前記２及び３の〔被告の主張〕のとおり，原告の主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について


本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の記載によれば，本件各発明の特徴は，以下のとおりである。また，本件明細書には，別紙本件明細書図表目録【表１】ないし【表４】のとおり，図表が記載されている。
⑴技術分野
本発明は，加熱された鋼板をプレス加工して製造する熱間プレス部材，特に，自動車の足廻り部や車体構造部などで用いられる熱間プレス部材及びその製造方法に関するものである。（【０００１】）
⑵背景技術
近年，地球環境の保全という観点から，自動車車体の軽量化が熱望され，使用する鋼板を高強度化して，その板厚を低減する努力が続けられている。しかし，鋼板の高強度化に伴ってそのプレス加工性が低下するため，鋼板を所望の部材形状に加工することが困難になる場合が多くなっている。そのため，金型を用いて加熱された鋼板を加工すると同時に急冷することにより加工の容易化と高強度化の両立を可能にした熱間プレスと呼ばれる加工技術が提案されているが，熱間プレス前に鋼板を９５０℃前後の高い温度に加熱するため，鋼板表面にはスケール（Ｆｅ酸化物）が生成し，そのスケールが熱間プレス時に剥離して，金型を損傷させる，または熱間プレス後の部材表面を損傷させるという問題や，部材表面に残ったスケールは，外観不良，塗装密着性の低下，塗装後耐食性の低下の原因にもなる。このようなことから，熱間プレス前の加熱時にスケールの生成を抑制し，熱間プレス後の部材の塗装密着性や塗装後耐食性を向上させることのできる熱間プレス技術が要望され，表面にめっき層などの被膜を設けた鋼板やそれを用いた熱間プレス方法が提案されている。（【０００２】～【０００５】）
⑶発明が解決しようとする課題
しかし，従来の熱間プレス部材では，熱間プレス前の加熱時の鋼中への水素侵入より，むしろ使用環境中の腐食に伴う鋼中への水素侵入による水素脆化の問題がある。本発明は，スケールの生成がなく製造でき，優れた塗装密着性と塗装後耐食性を有するとともに，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材及びその製造方法を提供することを目的とする。（【０００６】【０００７】）
⑷課題を解決するための手段
ア本発明者らは，前記⑶を目的とする熱間プレス部材について検討した結果，以下の知見を得た。
①部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域を存在させると，腐食に伴う鋼中への水素侵入が抑制される。
②Ｎｉ拡散領域上にＺｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層を設けると，優れた塗装後耐食性が得られる。③金属間化合物層上にＺｎＯ層を設けると，優れた塗装密着性が得られる。
（【０００８】～【００１１】）
イ本発明は，このような知見に基づきなされたもので，部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域が存在し，前記Ｎｉ拡散領域上に，順に，Ｚｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層，およびＺｎＯ層を有し，かつ２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることを特徴とする熱間プレス部材を提供する。（【００１２】）
ウ本発明の熱間プレス部材では，Ｎｉ拡散領域が鋼板の深さ方向に１μｍ以上にわたって存在すること，金属間化合物層が島状に存在すること，ＺｎＯ層の直下にＳｉ含有化合物層，Ｔｉ含有化合物層，Ａｌ含有化合物層，Ｚｒ含有化合物層のうちから選ばれた少なくとも一種の化合物層を有することが好ましい。（【００１３】）
エ本発明の熱間プレス部材は，鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を，Ａｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後，あるいは鋼板表面に１０質量％以上１３質量％未満のＮｉを含み，かつ鋼板片面当たりの付着量が５０ｇ／ｍ²超えのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を，１２℃／秒以上の平均昇温速度でＡｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後，熱間プレスすることによって製造できる。このとき，Ａｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱するに際して，８５℃／秒以上の平均昇温速度で加熱することが好ましい。（【００１４】）
オＮｉ系めっき鋼板として，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層上に，さらにＳｉ含有化合物層，Ｔｉ含有化合物層，Ａｌ含有化合物層，Ｚｒ含有化合物層のうちから選ばれた少なくとも一種の化合物層を有するＮｉ系めっき鋼板を用いることが好ましい。
（【００１５】）
カＮｉ系めっき鋼板の下地鋼板として，質量％で，Ｃ：０．１５～０．５％，Ｓｉ：０．０５～２．０％，Ｍｎ：０．５～３％，Ｐ：０．１％以下，Ｓ：０．０５％以下，Ａｌ：０．１％以下，Ｎ：０．０１％以下を含有し，残部がＦｅおよび不可避的不純物からなる成分組成を有する鋼板や，さらに，質量％で，Ｃｒ：０．０１～１％，Ｔｉ：０．２％以下，Ｂ：０．０００５～０．０８％のうちから選ばれた少なくとも一種や，Ｓｂ：０．００３～０．０３％を，個別にあるいは同時に含有する鋼板を用いることが好ましい。（【００１６】）
⑸発明の効果
本発明により，スケールの生成がなく製造でき，優れた塗装密着性と塗装後耐食性を有するとともに，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材を製造できるようになった。（【００１７】）
⑹熱間プレス部材
アＮｉ拡散領域


腐食による鋼板内部への水素侵入は，湿潤環境下におけるＦｅ錆の酸化還元反応に関係しており，水素侵入を抑制するには，Ｆｅ錆が変化しにくい安定な錆であることが必要である。Ｆｅ錆の安定化には，Ｎｉ拡散領域が有効である。Ｎｉ拡散領域とは，熱間プレス前の加熱時にＮｉ系めっき層から鋼中に拡散してくるＮｉが固溶状態で存在している領域をいう。（【００１９】～【００２１】）
イγ相に相当する金属間化合物層
Ｎｉ拡散領域上のＺｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層は，その腐食電位が鋼に対する犠牲防食効果を有するので，塗装後耐食性の向上に効果的である。また，金属間化合物層が少なく，自然浸漬電位が－３６０ｍＶより貴になると，鋼に対する犠牲防食効果が失われ，塗装後耐食性が劣化する一方，金属間化合物層が多く，自然浸漬電位が－６００ｍＶより卑になると，腐食に伴い水素発生量が増大し，Ｎｉ拡散領域が存在しても水素侵入が起こる場合が生じるため，２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶとなるような存在量の金属間化合物層を設けることが必要である。上記のような存在量とするには，金属間化合物層を島状に存在させることが好ましい。（【００２２】【００２４】）
ウＺｎＯ層
最表層に設けられるＺｎＯ層は，前記イの金属間化合物層との密着性に優れるだけでなく，塗装下地処理時に形成される化成処理皮膜との密着性にも優れているため，塗装密着性を大きく向上させる。（【００２５】）
エ製造方法
本発明の熱間プレス部材は，鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を，Ａｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後熱間プレスすることによって製造できる。このようなＮｉ系めっき鋼板をＡｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱することにより，めっき層のＮｉが鋼板内へ拡散し，Ｎｉ拡散領域を形成する。また，表面にある１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層により，前記イのような金属間化合物層が形成されるとともに，Ｚｎの一部が表面まで拡散し，最表層にＺｎＯ層が形成される。Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率が１３質量％未満であっても，Ｎｉ含有率を１０質量％以上とし，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量を５０ｇ／ｍ²超えとし，１２℃／秒以上の平均昇温速度でＡｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後熱間プレスすることによって，本発明の熱間プレス部材を製造できる。Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率が１０質量％未満だったり，平均昇温速度が１２℃／秒未満だと，Ｎｉ拡散領域の形成が不十分となるだけでなく，Ｚｎの蒸発が活発となり過ぎるため，上記のような金属間化合物層を形成することができない。また，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量が５０ｇ／ｍ²以下では，Ｎｉ拡散領域の形成が不十分となる。平均昇温速度とは，室温から最高到達板温に至るまでの温度差を，室温から最高到達板温に至るまでの時間で除した値で定義する。
（【００２８】～【００３０】）
オ実施例
質量％で，Ｃ：０．２３％，Ｓｉ：０．１２％，Ｍｎ：１．５％，Ｐ：０．０１％，Ｓ：０．０１％，Ａｌ：０．０３％，Ｎ：０．００５％，Ｃｒ：０．４％，Ｂ：０．００２２％を含み，残部がＦｅおよび不可避的不純物からなる成分組成を有し，Ａｃ₃変態点が８１８℃で，板厚１．６ｍｍの冷延鋼板の両面に，５０ｇ／Ｌ（リットル）の硫酸ナトリウム，１００ｇ／Ｌの硫酸ニッケル・６水和物，５０ｇ／Ｌの硫酸亜鉛・７水和物からなるｐＨ２，温度５０℃のめっき浴中で電流密度を１０～５０Ａ／ｄｍ²に変えて電気めっき処理を施し，【表１】，【表２】に示すＮｉ含有率および付着量の異なるＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を形成した。こうして得られた素材の鋼板から採取した２００ｍｍ×２２０ｍｍのブランクを，平均昇温速度８℃／秒で加熱する場合は大気雰囲気の電気炉内で，【表１】，【表２】に示す加熱温度で１０分間加熱後，炉内から取り出し，直ちに図２に模式的に示したようなプレス方法で絞り加工し，熱間プレス部材Ｎｏ．１，４，７～２１，２８～３０，３４，３７，４０，４１を作製した。また，一部の鋼板については，直接通電加熱により平均昇温速度１２℃／秒または９０℃／秒で加熱し，【表１】，【表２】に示す加熱温度に到達後，炉内から取り出し，直ちに上記と同様のプレス方法で絞り加工し，熱間プレス部材Ｎｏ．２，３，５，６，２２～２７，３１～３３，３５，３６，３８，３９を作製した。そして，部材頭部の平坦部から試料を採取し，上記の方法で，Ｎｉ拡散領域の深さ，ＺｎＯ層の厚み，金属間化合物層の存在量の指標となる自然浸漬電位を測定するとともに，金属間化合物層の状態を断面ＳＥＭ観察により確認した。また，次の方法により，耐スケール性，塗装密着性，塗装後耐食性，耐水素侵入性を調査した。
耐スケール性：熱間プレス後の非ポンチ接触面を目視観察し，スケールの付着の有無（○：付着なし×：付着あり）を評価した。


塗装密着性：部材頭部の平坦部から試料を採取し，非ポンチ接触面に日本パーカライジング株式会社製ＰＢ－ＳＸ３５を使用して標準条件で化成処理を施した後，関西ペイント株式会社製電着塗料ＧＴ－１０ＨＴグレーを１７０℃×２０分間の焼付け条件で膜厚２０μｍ成膜して，塗装試験片を作製した。そして，作製した試験片の化成処理および電着塗装を施した面に対してカッターナイフで碁盤目（１０×１０個，１ｍｍ間隔）の鋼素地まで到達するカットを入れ，接着テープにより貼着・剥離する碁盤目テープ剥離試験を行った。剥離なし（○），又は１～１０個の碁盤目で剥離（△）であれば本発明の目的を満足しているとした。塗装後耐食性：上記塗装密着性の場合と同様な方法で作製した塗装試験片の化成処理および電着塗装を施した面に，カッターナイフで塗膜にクロスカットを入れた後，ＳＡＥ－Ｊ２３３４に準拠した腐食試験サイクル条件で腐食試験を行い，２５サイクル後の最大片側塗膜膨れ幅を測定し，「０ｍｍ≦膨れ幅＜１．５ｍｍ」（○）又は「１．５ｍｍ≦膨れ幅＜３．０ｍｍ」（△）であれば本発明の目的を満足しているとした。
耐水素侵入性：部材頭部の平坦部から試料を採取し，一方の面（ポンチ接触面）を鏡面研削して板厚を１ｍｍとした。次に，作用極を試料，対極を白金とし，研削面にＮｉめっきを行い水素検出面として，図３に模式的に示す電気化学セルにセットし，非研削面を大気中，室温で腐食させながら鋼中に侵入する水素量を電気化学的水素透過法で測定した。すなわち，水素検出面側には０．１ＭＮａＯＨ水溶液を充填し，塩橋を通じて参照電極（Ａｇ／ＡｇＣｌ）をセットして，非研削面（評価面：非ポンチ接触面）側に０．５ＭＮａＣｌ溶液を滴下し，大気中，室温で腐食させ，水素検出面側の電位が０ＶｖｓＡｇ／ＡｇＣｌになるようにして，１回／日の頻度で腐食部に純水を滴下しながら水素透過電流値を連続的に５日間測定し，その最大電流値から腐食に伴う耐水素侵入性を，「最大電流値が冷延鋼板の場合の１／１０以下」（◎），「最大電流値が冷延鋼板の場合の１／１０超～１／２以下」（○）「最大電流値が冷延鋼板の場合の１／２超～冷延鋼板と同じ」（×）で評価し，◎又は○であれば本発明の目的を満足しているとした。
試験結果は【表３】，【表４】のとおりであり，本発明である熱間プレス部材Ｎｏ．１～２７，３０は，耐スケール性，塗装密着性，塗装後耐食性，耐水素侵入性に優れている。
（【００５５】【表１】～【表４】）
２引用発明
⑴引用例１（甲１）には，引用発明に関し，おおむね，以下の記載がある。また，引用例１には，別紙引用例図表目録【表１】及び【表５】のとおり，図表が記載されている。
ア特許請求の範囲
【請求項１】表層に加熱時の亜鉛の蒸発を防止する酸化皮膜を備えた亜鉛または亜鉛系合金のめっき層を鋼板表面に有することを特徴とする７００～１０００℃に加熱されてプレスされる熱間プレス用鋼板。
【請求項２】前記酸化皮膜が亜鉛の酸化物層から成る請求項１記載の熱間プレス用鋼板。
イ発明の詳細な説明
(ア)発明の属する技術分野
本発明は，熱間プレス用鋼材，特に自動車用の足廻り，シャ－シ，補強部品などの製造に使用される熱間プレス用鋼板及び鋼材に関するものである。（【０００１】）
(イ)従来の技術
近年，自動車の軽量化のため，鋼材の高強度化を図り，使用する鋼材の厚みを減ずる努力が進んでいる。しかし，鋼材としての鋼板をプレス成形，例えば絞り成形を行うことを考えた場合，使用する鋼板の強度が高くなると，絞り成形加工時に金型との接触圧力が高まり鋼板のカジリや鋼板の破断が発生したり，また，そのような問題を少しでも軽減しようと鋼板の絞り成形時の材料の金型内への流入を高めるためブランク押さえ圧を下げると，成形後の形状がばらつく等の問題点がある。（【０００２】）
(ウ)発明が解決しようとする課題
このような難プレス成形材料をプレス成形する技術として，熱間プレス成形が考えられる。しかし，熱間プレス成形は，加熱した鋼板を加工する成形方法であるため，表面酸化は避けられず，鉄酸化物がプレス時に脱落して金型に付着して生産性を低下させたり，あるいはプレス後の製品にそのような酸化皮膜が残存して外観が不良となるという問題がある。しかも，このような酸化皮膜が残存すると，次工程で塗装する場合に鋼板との塗膜密着性が劣ることになる。また，スケールが残存する場合，次工程で塗装しても，スケール／鋼板間の密着性不芳のせいで塗膜密着性が劣る。本発明の課題は，難プレス成形材料について熱間プレスを行っても所定の耐食性を確保でき，外観劣化が生じない熱間プレス用の鋼材を提供することであり，具体的課題は，耐食性確保のための後処理を必要とせずに，難プレス成形材料である高張力鋼板の熱間プレス成形を可能とし，同時に耐食性をも確保できる技術を提供することである。（【０００５】【０００６】【００１４】【００１５】）
(エ)課題を解決するための手段
本発明者らは，かかる課題を解決する手段について検討した結果，耐食性湿潤環境において鋼板の犠牲防食作用のある亜鉛系めっき鋼板に熱間プレスを適用することを着想した。そして，熱間プレスを行っても表面性状が良好であるための条件を求めたところ，めっき層表面に亜鉛の酸化皮膜が，下層の亜鉛の蒸発を防止する一種のバリア層として全面的に形成されていることが判明した。また，めっき層は，かなり合金化が進んでおり，それにより，めっき層が高融点化してめっき層表面からの亜鉛の蒸発を防止しており，かつ鋼板の鉄酸化物形成を抑制していることが判明した。しかも，このようにして加熱されためっき層は，熱間プレス成形後においてめっき層と母材である鋼板との密着性が良好であることが判明した。（【００１６】～【００１９】）
(オ)亜鉛系めっき層


本発明において，バリア層を備えた亜鉛系めっき層を設けるには，通常の合金化処理を行えばよい。所定厚みのめっき層が得られるのであれば，例えば，電気めっき，溶射めっき，蒸着めっき等その他いずれの方法でめっき層を設けてもよい。亜鉛合金めっきとしては，例えば亜鉛－鉄合金めっき，亜鉛－１２％ニッケル合金めっき，亜鉛－１％コバルト合金めっき，５５％アルミニウム－亜鉛合金めっき，亜鉛－５％アルミニウム合金めっき，亜鉛－クロム合金めっき，亜鉛－アルミニウム－マグネシウム合金めっき，スズ－８％亜鉛合金めっき，亜鉛－マンガン合金めっきなどの系が開示されている。
めっき付着量は，９０ｇ／ｍ²以下が良好である。これを超えると，バリア層としての亜鉛酸化層の形成が不均一となり，外観上問題がある。下限は特に制限しないが，薄過ぎると，プレス成形後に所要の耐食性を確保できなくなったり，加熱の際に鋼板の酸化を抑制するのに必要な酸化亜鉛層を形成できなくなったりすることから，通常は２０ｇ／ｍ²程度以上は確保する。加熱温度が高くなるなど，より過酷な加熱の場合，望ましくは４０～８０ｇ／ｍ²の範囲で性能良好となる。亜鉛系めっき層の組成は特に制限がなく，純亜鉛めっき層であっても，Ａｌ，Ｍｎ，Ｎｉ，Ｃｒ，Ｃｏ，Ｍｇ，Ｓｎ，Ｐｂなどの合金元素をその目的に応じて適宜量添加した亜鉛合金めっき層であってもよい。
（【００３５】【００３７】～【００４０】）
(カ)鋼板の加熱
表層にバリア層を備えた亜鉛系めっき鋼板を加熱し，プレス成形を行う。通常の鋼種，条件では，加熱の際の最高到達温度はおよそ７００℃から１０００℃の範囲であればよい。本発明によれば，亜鉛系めっき層の表面には，加熱時の亜鉛の蒸発を防止するバリア層として作用する酸化皮膜が形成されており，通常，その量は，厚さ０．０１～５．０μｍ程度で十分である。（【００４２】【００４４】【００４５】）
(キ)実施例
ａ実施例１
本例では，板厚み１．０ｍｍの【表２】に示す鋼種Ａの溶融亜鉛めっき鋼板を６５０℃で合金化処理を行い，次いで大気雰囲気の加熱炉内で９５０℃×５分加熱して，加熱炉より取り出し，このままの高温状態で円筒絞りの熱間プレス成形を行った。本例においては，鋼板の温度はほぼ２分で９００℃に到達していた。その結果は，成形性，塗膜密着性，耐食性について，良好な特性を示した。（【００５０】～【００５７】）
ｂ実施例４
【表１】に示す鋼種Ａの成分を持ち，厚さ１．０ｍｍの鋼板を使用し，実験室でめっきを施した。得られためっき鋼板は，実施例１と同様の熱間成形，評価を実施した。熱間プレスに先立つ加熱は，大気炉で８５０℃，３分間行った。その結果は，【表５】のとおり，めっき方法，めっき層の組成に関係なく，良好な特性が得られている。（【００６４】～【００６６】）
⑵引用例１に，前記第２の３⑵アのとおり引用発明が記載されていることは，当事者間に争いがない。
３取消事由１（本件発明１ないし３の進歩性に係る判断の誤り）について
⑴本件発明１ないし３と引用発明１との対比
本件発明１ないし３と引用発明１との一致点及び相違点が前記第２の３⑵イないしエのとおりであることは，当事者間に争いがない。
⑵本件発明１について
ア相違点１について
(ア)相違点１の容易想到性


引用例１には，①引用発明の課題は，難プレス成形材料について熱間プレスを行っても所定の耐食性を確保でき，外観劣化が生じない熱間プレス用の鋼材を提供することであり，具体的課題は，耐食性確保のための後処理を必要とせずに，難プレス成形材料である高張力鋼板の熱間プレス成形を可能とし，同時に耐食性をも確保できる技術を提供することであること（【０００５】【０００６】【００１４】【００１５】），②鋼板の犠牲防食作用のある亜鉛系めっき鋼板に熱間プレスを適用することにより，めっき層表面に亜鉛の酸化皮膜が，下層の亜鉛の蒸発を防止する一種のバリア層として全面的に形成されること，また，めっき層は，かなり合金化が進んでおり，それにより，めっき層が高融点化してめっき層表面からの亜鉛の蒸発を防止しており，かつ鋼板の鉄酸化物形成を抑制していること，このようにして加熱されためっき層は，熱間プレス成形後においてめっき層と母材である鋼板との密着性が良好であること（【００１６】～【００１９】），③バリア層を備えた亜鉛系めっき層を設けるには，通常の合金化処理を行えばよく，亜鉛合金めっきとしては，例えば亜鉛－鉄合金めっき，亜鉛－１２％ニッケル合金めっきなどの系があること，亜鉛系めっき層の組成は特に制限がなく，純亜鉛めっき層であっても，Ａｌ，Ｍｎ，Ｎｉ，Ｃｒ，Ｃｏ，Ｍｇ，Ｓｎ，Ｐｂなどの合金元素をその目的に応じて適宜量添加した亜鉛合金めっき層であってもよいこと（【００３５】【００３７】～【００４０】），④めっき付着量は９０ｇ／ｍ²以下が良好であり，これを超えるとバリア層としての亜鉛酸化層の形成が不均一となり外観上問題があること，下限は特に制限しないが，薄過ぎるとプレス成形後に所要の耐食性を確保できなくなったり，加熱の際に鋼板の酸化を抑制するのに必要な酸化亜鉛層を形成できなくなったりすることから，通常は２０ｇ／ｍ²程度以上は確保すること，より過酷な加熱の場合，望ましくは４０～８０ｇ／ｍ²の範囲で性能良好となること（【００３９】），⑤実施例として，亜鉛－１２％ニッケル合金めっきが具体的に記載されており，プレス成形性の優れた材料が得られ，成形品として優れた塗膜密着性及び耐食性を示したこと（【００６４】～【００６７】）が記載されている。一方，引用例１には，①熱間プレスを行っても所定の耐食性を確保でき，外観劣化が生じない熱間プレス用の鋼材を提供するという引用発明の課題と，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっきにおけるＮｉ含有率や，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度との関係についての記載，②熱間プレス部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域を存在させると，腐食に伴う鋼中への水素侵入が抑制されること，Ｎｉ拡散領域上にＺｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層を設けると，優れた塗装後耐食性が得られること，この金属間化合物層上にＺｎＯ層を設けると，優れた塗装密着性が得られることなどの，熱間プレス部材の鋼板表面の皮膜状態の構造についての記載，③上記Ｎｉ拡散領域及び金属間化合物層は，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を熱間プレスすることにより，常に生成されるものではなく，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率や，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度を適切に設定しないと，Ｎｉ拡散領域の形成が不十分となり，金属間化合物層を形成することができないことについての記載，④引用発明１の鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有していることを示す記載はなく，これらのことを示唆する記載もない。
そうすると，当業者において，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率や，Ｎｉ含有率と鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量との関係に着目し，鋼板の表層にＮｉ拡散領域を十分に形成し，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材とするために，引用例１において優れたプレス成形性，塗膜密着性及び耐食性を示したことが記載されている引用発明１のＺｎ－Ｎｉ合金めっき層について，あえてＺｎ－Ｎｉめっき鋼板のＮｉ含有率を１２質量％から１３質量％以上のものに変更することや，Ｎｉ含有率を１０質量％以上１３質量％未満の状態に維持したままで，めっき付着量を「５０ｇ／ｍ²」から「５０ｇ／ｍ²超え」とすることの動機付けは存在しない。
(イ)原告の主張について
ａ原告は，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板においては，めっき中のＮｉの含有量を１３％以上とすることで優れた特質を得られることは，当業者にとって周知の技術であった（甲５の１～５），当業者であれば，耐錆性等の目的に応じて，引用発明１のＺｎ-Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有量を適宜調整して１３％以上とすることや，めっき付着量を５０ｇ／ｍ²からごく僅かな量だけ増やすことで本件発明１の相違点１に係る構成に想到することは容易である旨主張する。
ｂ甲５の１ないし５について
⒜甲５の１（西村一実ほか「亜鉛系めっき鋼板の塗膜下腐食の支配要因」鉄と鋼第７２年（１９８６）第１号）には，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板において，Ｎｉを１５％としためっき鋼板は耐赤錆性に優れ，Ｎｉを１５％，３０％，４０％と含有量を高めるほど塗装密着性に優れていることが記載されている（１０１頁左下欄１５～２０行，１０２頁左欄２９～３６行，１０３頁左欄７行～１５行）。


⒝甲５の２（鈴木信和ほか「電気Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき鋼板のりん酸塩処理性」鉄と鋼第７７年（１９９１）第７号）には，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板において，Ｎｉ含有率は１３Ｗｔ％以上であると，りん酸塩処理仕上がり性が良好になり，仕上がり外観が良好になることが記載されている（１０５８頁左下欄１～４行，同頁右下欄１７行～１０５９頁左欄５行，１０６２頁左下欄１４～２３行，１０６５頁右欄６～１１行）。
⒞甲５の３（加藤千昭ほか「自動車外板用Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板のプレス成形性とりん酸塩処理性に及ぼすＮｉ含有量の影響」（川崎製鉄技報２３巻４号（１９９１））には，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板において，Ｎｉ含有量が高いほどプレス成形性が良いこと，具体的な比較としては，Ｎｉ含有量が１３％のめっき鋼板が，最も成形性に優れていたことが記載されている（３２２頁左欄１２～１６行，３２３頁左欄４～１０行）。
⒟甲５の４（特開２０００－３２８２５７号公報）には，自動車車体の高耐食性鋼板として，Ｚｎ－１３％Ｎｉめっき鋼板が使用されており，自動車車体用鋼板として経済性を加味したトータルバランスから，Ｚｎ－１３％Ｎｉ合金めっき鋼板などが最も好ましいことが記載されている（【請求項１】【００１５】【００１６】）。(e)甲５の５（特開２００４－１２４２０７号公報）には，自動車用の熱間プレス部材として，Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板であって，Ｎｉ含有量が２０％以下のもの（甲５の５）が記載されている（【請求項１】～【請求項３】【００１６】）。⒡甲５の１ないし４の記載から，本件特許の優先日時点において，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板について，めっき中のＮｉの含有量を１３％以上とすることは，周知の技術事項であったと認められる。しかし，甲５の１ないし５にも，引用発明の課題である熱間プレス用の鋼材の耐食性の確保，外観劣化の防止と，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっきにおけるＮｉ含有率や，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度との関係については記載されていない。
ｃそうすると，引用例１に，亜鉛系めっき層の組成は特に制限がなく，Ｎｉなどの合金元素をその目的に応じて適宜量添加したものでもよいことや，めっき付着量は９０ｇ／ｍ²以下が良好であり，下限は特に制限しないが，通常は２０ｇ／ｍ²程度以上は確保することが記載され，また，本件特許の優先日時点において，自動車用鋼板として用いられる亜鉛系めっき鋼板について，めっき中のＮｉの含有量を１３％以上とすることが周知の技術事項であった（甲５の１～５）としても，引用発明１におけるＺｎ－Ｎｉ合金めっき層について，Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板のＮｉ含有率を１２質量％から１３質量％以上のものに変更することや，Ｎｉ含有率を１０質量％以上１３質量％未満の状態に維持したままで，めっき付着量を「５０ｇ／ｍ²」から「５０ｇ／ｍ²超え」とすることの動機付けが存在しないことについては，前記(ア)のとおりである。
イ相違点２について
本件審決は，本件発明１に係る無効理由の判断において，相違点１についてのみ判断した。しかし，原告被告ともに相違点２の容易想到性について主張立証しているところから，相違点２についても検討する。
(ア)引用例１の記載
引用例１には，①引用発明の課題は，難プレス成形材料について熱間プレスを行っても所定の耐食性を確保でき，外観劣化が生じない熱間プレス用の鋼材を提供することであり，具体的課題は，耐食性確保のための後処理を必要とせずに，難プレス成形材料である高張力鋼板の熱間プレス成形を可能とし，同時に耐食性をも確保できる技術を提供することであること（【０００５】【０００６】【００１４】【００１５】），②鋼板の犠牲防食作用のある亜鉛系めっき鋼板に熱間プレスを適用することにより，めっき層表面に亜鉛の酸化皮膜が，下層の亜鉛の蒸発を防止する一種のバリア層として全面的に形成されること，また，めっき層は，かなり合金化が進んでおり，それにより，めっき層が高融点化してめっき層表面からの亜鉛の蒸発を防止しており，かつ鋼板の鉄酸化物形成を抑制していること，このようにして加熱されためっき層は，熱間プレス成形後においてめっき層と母材である鋼板との密着性が良好であること（【００１６】～【００１９】），③実施例として，亜鉛－１２％ニッケル合金めっきが具体的に記載されており，プレス成形性の優れた材料が得られ，成形品として優れた塗膜密着性および耐食性を示したこと（【００６４】～【００６７】）が記載されている。
一方，引用例１には，引用発明が相違点２に係る構成を有すること，すなわち，引用発明の鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有しており，かつ，２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることを示す記載はなく，このことを示唆する記載もない。
(イ)技術常識
本件特許の優先日時点におけるＺｎ－Ｎｉめっき鋼板の熱間プレス部材の表面構造に関する技術常識については，以下のとおりであると認められる。
ａＮｉ拡散領域


引用例１には，「本発明において，バリア層を備えた亜鉛系めっき層を設けるには，例えば通常の溶融亜鉛めっき処理を行ったのち，酸化性雰囲気中での加熱，つまり通常の合金化処理を行えばよい。このような合金化処理はガス炉等で再加熱することにより行われるが，そのときめっき層表面の酸化ばかりでなく，めっき層と母材の鋼板との間で金属拡散が行われる。」との記載があり（【００３５】），甲５の５には，「…表面処理鋼板を加熱，成形して部品とした後に具えるべき要件について述べる。加熱後，めっき層成分と鋼板成分との相互拡散が起こり，鋼板表面層の組成が変化する」との記載がある（【００１８】）。しかし，これらに記載されているのは，亜鉛系めっき鋼板を加熱した場合にめっき層と母材の鋼板との間で金属拡散が行われることや，表面処理鋼板を加熱すると，めっき層成分と鋼板成分との相互拡散が起こることに関する記載のみであり，亜鉛－ニッケルめっき鋼板を加熱後の熱間プレス部材の表面構造に関する記載はない。
ｂＮｉ拡散領域上のγ相である金属間化合物層
甲１６（渋谷敦義ほか「高電流密度下でのＮｉ－Ｚｎ合金の電析」金属表面技術３３巻１０号１０６頁，１９８２年発行）には，「ニッケル含有量１０～１６％でγ相単相よりなるＺｎ－Ｎｉ合金めっき皮膜が最も耐食性が良く，鋼板を十分に防食する…」，甲１７（倉重輝明ほか「亜鉛－ニッケル合金めっき鋼板の開発」金属表面技術３７巻２号５６頁，１９８６年発行）には，「ニッケル含有量が１０ｗｔ％を超えるとγ相単相析出になり…」，甲１８（小手川純一ほか「Ｚｎ－Ｎｉ合金電気めっきに及ぼす浴中鉄イオンの影響」鉄と鋼，１９８５年発行）には，「Ｚｎ－Ｎｉ合金電気めっき鋼板はめっき皮膜中Ｎｉ含有率１０～１６ｗｔ％のγ相のとき，最も耐食性に優れていることが知られている。」との記載がある。これらの記載から，１０重量％程度以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉめっき層は，γ相の金属間化合物から構成されることが認められる。
一方，甲１６ないし１８には，加熱をしていないＺｎ－Ｎｉめっきの皮膜構造に関する記載があるだけであり，加熱後の熱間プレス部材の表面構造に関する記載はない。
ｃＺｎＯ層
Ｚｎ－Ｎｉめっき層の大半はＺｎであるため，熱間プレスの加熱を行えば，その表面にＺｎＯ層が形成されることが技術常識であることについては，当事者間に争いがない。他方，このＺｎＯ層の下の構造，すなわち，Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板を加熱後の熱間プレス部材の皮膜状態の構造については，前記ａ及びｂのとおり，本件優先日以前に頒布された刊行物には記載されていない。
ｄ自然浸漬電位
甲２１（松田好晴ほか「電気化学概論」第１版１６刷，平成２１年２月発行）には，Ｆｅの標準電極電位が－４４０ｍＶであること，甲１７には，γ相単相よりなる亜鉛－ニッケル合金（Ｎｉ含有量１０～１６ｗｔ％）の５％ＮａＣｌ中での腐食電位（Ｖ，ｖｓ．ＳＣＥ）が，測定開始時において－０．９４Ｖ程度であること，甲２２（特開昭６０－５６０８８号公報）には，Ｚｎ－Ｎｉ合金の食塩水の浸漬電位が，Ｎｉ含有率１１％，１３％，１５％，１７％でそれぞれ－９２０ｍＶ，－８２５ｍＶ，－７８０ｍＶ，－７６０ｍＶであることが記載されている（なお，原告は，標準電極電位は自然浸漬電位とほぼ同じ値となるものであり，上記腐食電位及び浸潤電位を自然浸漬電位に換算すると，順に，－６７９ｍＶ，－５８４ｍＶ，－５３９ｍＶ，－５１９ｍＶとなる旨主張する。）。
一方，甲１７，２１及び２２に記載されているのは，鉄や亜鉛－ニッケル合金の電位に関する記載であり，Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板の熱間プレス部材の表面構造における自然浸漬電位に関する記載はない。
ｅ以上のとおり，本件優先日以前に頒布された刊行物である前記ａ，ｂ及びｄに記載された証拠には，Ｚｎ－Ｎｉめっき鋼板の熱間プレス部材の表面構造に関する記載はない。したがって，これらの記載から，熱間プレス部材である引用発明の鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有しており，２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることが技術常識であったと認めることはできない。また，本件特許の優先日時点の当業者において，技術常識に基づき，引用発明の鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有しており，かつ，２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることを認識することができたものとも認められない。
(ウ)よって，相違点２は実質的な相違点ではないとはいえないし，相違点２につき，引用発明１及び技術常識に基づいて当業者が容易に想到できたものということもできない。
(エ)原告の主張について
原告は，Ｚｎ-Ｎｉめっき鋼板に熱間プレスを施した場合，Ｎｉ拡散領域，γ相，ＺｎＯ層が，下から上にこの順番で形成され，そのような表面構造を有するめっき部材が本件発明１の自然浸漬電位を有することは，当業者の技術常識に基づいて容易に予測されるものであり，甲２による引用発明の再現実験により，確かにこの表面構造が生成することが確認されている旨主張する。


しかし，前記(イ)において認定したことに照らすと，当業者が，本件特許の優先日時点において，引用発明の鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有しており，かつ，２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることを引用発明が本来有する特性として把握していたと認めることはできない。
また，甲２は，引用発明に係る亜鉛－１２％ニッケル合金電気めっき鋼板につき，引用例１の【表１】及び【表５】に記載される鋼種Ａの化学成分を狙い値として製造された鋼種（鋼種Ａ）に対し，鋼板表面の皮膜状態の構造の調査を行った原告従業員作成の実験結果の報告書であるところ，甲２（表９，１０）には，１６個のうち６個の試料（Ａ１～Ａ４，Ｂ１，Ｂ１１）について，その鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有しており，かつ，２５℃±５℃の空気飽和した０．５ＭＮａＣｌ水溶液中で示す自然浸漬電位が標準水素電極基準で－６００～－３６０ｍＶであることが確認されたことが記載されている。
しかし，甲２の記載は，あくまで，原告が本件各発明を認識した上で本件特許の優先日後に行った実験の結果を示すものであり，本件特許の優先日時点において，当業者が，引用発明の鋼板表面の皮膜状態の構造が上記のとおりであることを認識できたことを裏付けるものとはいえない。
ウ小括
以上によれば，当業者が，引用発明１において，相違点１及び２に係る本件発明１の構成を容易に想到できるということはできず，本件発明１は，当業者において容易に発明をすることができたとはいえない。
⑶本件発明２及び３について
本件発明１を引用する本件発明２及び３も，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
４取消事由２（本件発明５の進歩性に係る判断の誤り）について
⑴本件発明５と引用発明２との対比
本件発明５と引用発明２との一致点及び相違点が前記第２の３⑵オのとおりであることは，当事者間に争いがない。
⑵相違点３について
相違点３は，「Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板が，本件発明５では，「鋼板表面に１３質量％以上のＮｉを含むＺｎ－Ｎｉ合金めっき層を有する」のに対し，引用発明２では，「亜鉛－１２％ニッケルめっきを５０ｇ／ｍ²施した」ものである点。」であり，相違点１と同様に，Ｎｉ含有量に関する相違点である。
そして，引用例１において優れたプレス成形性，塗膜密着性及び耐食性を示したことが記載されている引用発明２に係る亜鉛－１２％ニッケルめっき鋼板について，あえてＮｉ含有率を１２質量％から１３質量％以上のものに変更することの動機付けは存在せず，当業者が容易に想到するということはできないことは，前記３⑵アのとおりである。
したがって，相違点３に係る本件発明５の構成は，当業者が容易に想到し得たものではない。
⑶相違点４について
相違点４は，相違点２と実質的に同じものである。したがって，相違点４についても，前記３⑵イと同様に，当業者が，引用発明２において，相違点４に係る本件発明５の構成を容易に想到できるということはできない。
⑷小括
以上によれば，当業者が，引用発明２において，相違点３及び４に係る本件発明５の構成を容易に想到できるということはできず，本件発明５は，当業者において容易に発明をすることができたとはいえない。
５取消事由３（本件発明６の進歩性に係る判断の誤り）について
⑴本件発明６と引用発明２との対比
本件発明６と引用発明２との一致点及び相違点が前記第２の３⑵カのとおりであることは，当事者間に争いがない。
⑵相違点５について
ア相違点５の容易想到性


前記３⑵ア(ア)のとおり，引用例１には，①熱間プレスを行っても所定の耐食性を確保でき，外観劣化が生じない熱間プレス用の鋼材を提供するという引用発明の課題と，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっきにおけるＮｉ含有率や，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度との関係についての記載，②熱間プレス部材を構成する鋼板の表層に，Ｎｉ拡散領域を存在させると，腐食に伴う鋼中への水素侵入が抑制されること，Ｎｉ拡散領域上にＺｎ－Ｎｉ合金の平衡状態図に存在するγ相に相当する金属間化合物層を設けると，優れた塗装後耐食性が得られること，この金属間化合物層上にＺｎＯ層を設けると，優れた塗装密着性が得られることなどの，熱間プレス部材の鋼板表面の皮膜状態の構造についての記載，③上記Ｎｉ拡散領域及び金属間化合物層は，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するＮｉ系めっき鋼板を熱間プレスすることにより，常に生成されるものではなく，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率や，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度を適切に設定しないと，Ｎｉ拡散領域の形成が不十分となり，金属間化合物層を形成することができないことについての記載，④引用発明１の鋼板表面の皮膜状態の構造が，Ｎｉ拡散領域上に，順にγ相に相当する金属間化合物層及びＺｎＯ層を有していることを示す記載はなく，これらのことを示唆する記載もない。そうすると，当業者において，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層のＮｉ含有率や，Ｎｉ含有率と鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度との関係に着目し，鋼板の表層にＮｉ拡散領域を十分に形成し，腐食に伴う鋼中への水素侵入を抑制可能な熱間プレス部材とするために，引用例１において優れたプレス成形性，塗膜密着性及び耐食性を示したことが記載されている引用発明２のＺｎ－Ｎｉ合金めっき層について，Ｎｉ含有率を１０質量％以上１３質量％未満の状態に維持したままで，あえて，めっき付着量を「５０ｇ／ｍ²」から「５０ｇ／ｍ²超え」とし，かつ，「１２℃／秒以上の平均昇温速度でＡｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後熱間プレスすること」とする動機付けは存在しない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，相違点５のうち，Ｚｎ－Ｎｉめっき付着量の相違は，実質的な相違点ではなく，当業者が容易に想到し得るものであり，「１２℃／秒以上の平均昇温速度」という構成については，引用発明２に甲６の１ないし３の開示を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得るものである旨主張する。
(イ)甲６の１ないし３について
ａ甲６の１（特開２００２－１８５３１号公報）には，成形性の向上及び成形後の寸法精度の向上を実現可能とする熱間プレス成形方法として，通電加熱による加熱プレス成形方法を提案すること，熱間成形の昇温速度については，５０℃／秒以上とすることで，鋼板表面のスケール生成を抑制し，スケール厚さを薄くすることができることが記載されている（【０００１】～【０００８】【００２１】【００３６】）。
ｂ甲６の２（特開２００９－１４２８５３号公報）には，熱間プレスの加熱において加熱炉を用いていたのでは，昇温時間が長くなるためスケール付着の問題があり，それを解決するために，通電加熱が用いられること，その実施例として，室温から９００℃まで約１５秒で通電加熱したもの（判決注：仮に室温を２０℃であるとすると，昇温速度は５８．７℃／秒となる。）では，全体を均一に加熱することができたことが記載されている（【０００２】～【０００４】【００３３】）。ｃ甲６の３（特開２００９－１４２８５４号公報）には，熱間加工における通電加熱は，亜鉛めっき鋼板のようなめっき鋼板にも好適に適用されることが記載されている（【００２４】）。
ｄ甲６の１及び２の記載から，本件特許の優先日時点において，鋼板を通電加熱して熱間プレスする際に，５０℃／秒以上の平均昇温速度とすることは，既に知られた技術事項であったと認められる。他方，甲６の１ないし３にも，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっき層を有するめっき鋼板を熱間プレスすることについての記載はなく，引用発明の課題である熱間プレス用の鋼材の耐食性の確保，外観劣化の防止と，Ｚｎ－Ｎｉ合金めっきにおけるＮｉ含有率や，鋼板片面当たりのＺｎ－Ｎｉ合金めっき層の付着量，熱間プレス部材を加熱する際の平均昇温速度との関係については記載されていない。
(ウ)そうすると，引用例１には，亜鉛系めっき層の組成は特に制限がなく，Ｎｉなどの合金元素をその目的に応じて適宜量添加したものでもよいことや，めっき付着量は９０ｇ／ｍ²以下が良好であり，下限は特に制限しないが，通常は２０ｇ／㎡程度以上は確保することが記載されており，亜鉛系めっき鋼板を熱間プレスするに当たり加熱する際の平均昇温速度については，特段の記載がなく，また，本件特許の優先日時点において，鋼板を通電加熱して熱間プレスする際に５０℃／秒以上の平均昇温速度とすることが，既に知られた技術事項であった（甲６の１，２）としても，引用発明２におけるＺｎ－Ｎｉ合金めっき層について，Ｎｉ含有率を１０質量％以上１３質量％未満の状態に維持したままで，めっき付着量を「５０ｇ／ｍ²」から「５０ｇ／ｍ²超え」とし，「１２℃／秒以上の平均昇温速度でＡｃ₃変態点～１２００℃の温度範囲に加熱後熱間プレスすること」とする動機付けが存在しないことは，前記アのとおりである。
⑶相違点６について
相違点６は，相違点２と実質的に同じものである。したがって，相違点６についても，前記３⑵イと同様に，当業者が，引用発明２において，相違点６に係る本件発明６の構成を容易に想到できるということはできない。
⑷小括


平成２３年(う)第１６５４号ストーカー行為等の規制等に関する法
律違反，邸宅侵入被告事件
平成２４年１月１８日東京高等裁判所第３刑事部判決
主          文
本件控訴を棄却する。
理          由
本件控訴の趣意は，法令適用の誤りないし事実誤認の主張及び量刑不当の主張である。
第１法令適用の誤りないし事実誤認の主張について
１原判決の要旨
原判決は，ストーカー行為等の規制等に関する法律（以下「ストーカー規制法」又は「本法」という。）２条１項１号の「見張り」とは相手方の行動を監視する行為をいい，また，同号の「押し掛ける」とは相手方の意思に反して住居等を訪問する行為をいうと解されるとした上で，①被告人が，平成２２年１２月１９日午前２時１８分頃から同２２分頃までの間（原判示別表番号１），平成２３年１月２９日午後１０時３９分頃から同４０分頃までの間（同２）及び同年２月５日午後１１時２９分頃から同３０分頃までの間（同３），被害者の居住する集合住宅の敷地内の駐車場（以下「本件駐車場」という。）付近において被害者が使用する自動車の存否を確認した行為（以下，被告人のこれらの各行為を「原判示①の各行為」ということがある。）は，いずれも同号の「見張り」をする行為（以下，単に「見張り」ということがある。）に，また，②被告人が，同月１９日午前７時２７分頃に上記集合住宅の被害者方玄関付近の通路において同玄関付近の様子をうかがった行為（同４），同月２０日午前零時２３分頃から同２４分頃までの間，本件駐車場において上記自動車の存否を確認し，上記通路において被害者方玄関付近の様子をうかがった行為（同５），及び，同年３月１８日午後１１時１１分頃から同２０分頃までの間，上記通路において被害者方玄関付近の様子をうかがった行為（同６）（以下，被告人のこれらの各行為を「原判示②の各行為」といい，これらの各行為と原判示①の各行為を総称して「原判示の各行為」ということがある。）は，いずれも同号の「見張り」をする行為及び「押し掛ける」行為（以下，後者を単に「押し掛け」ということがある。）に該当し，被告人は，被害者の身体の安全，住居等の平穏が害され，又は行動の自由が著しく害される不安を覚えさせるような方法（同条２項）によりこれらの行為を反復して行ったもので，被告人の行為は同条２項のストーカー行為に当たるとした。
２控訴趣意の要旨
論旨は，要するに，①本法２条１項１号の「見張り」をする行為とは，「対象の動静をある程度継続した時間，監視，注視すること」をいうと解すべきであって，原判決が「見張り」を「監視」というより抽象度の高い表現に置き換えているのは相当でなく，被告人は，被害者の使用する自動車の存否又は被害者の居住継続の有無をごく短時間のうちに確認したにすぎず，被害者の具体的な動静を，一定時間継続して，監視，注視することはしていないから，原判示の各行為は「見張り」には該当せず，②同号の「押し掛ける」行為とは，「相手方が予期，承諾していないのに，人の家に行き突然面会を求め，あるいは威力を用いて相手方に自己の存在を知らしめる行為」をいうと解すべきであり，深夜ないし早朝の時間帯を選ぶなどして被害者に被告人がその場に滞在していることを知られることのないように行動していた被告人の原判示②の各行為は，「押し掛け」に該当せず，③被告人は，上記のとおり被害者に被告人がその場に滞在していることを知られることのないように行動しており，同条２項に規定する方法により行われた場合に該当しないから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りないし事実の誤認があるというのである。
３当裁判所の判断
被告人が，原判示の各行為を行ったことは，客観的証拠から明らかであり，争いがない。
「見張り」行為について
本法は，個人の身体，自由及び名誉に対する危害の発生を防止し，あわせて国民の生活の安全と平穏に資することを目的とするものであり（１条），そのために，本法所定のつきまとい等をして，その相手方に身体の安全，住居等の平穏若しくは名誉が害され，又は行動の自由が著しく害される不安を覚えさせることを禁止していること（３条）に照らすと，本法所定の「見張り」の意義についても，このような本法の目的や規制の趣旨に即して解釈されるべきである。一般に，「見張り」とは，主に視覚等の感覚器官によって対象の動静を観察する行為をいうということができ，したがって，本法所定の「見張り」にも，その性質上ある程度の継続的性質が伴うというべきであり，本法に関する警察庁生活安全局長通達「ストーカー行為等の規制等に関する法律等の解釈及び運用上の留意事項について（通達）」（平成２１年３月３０日，丙生企発第３１号）も，「『見張り』とは，一定時間継続的に動静を見守ることをいう。」として（同通達第２の１ア），「見張り」が継続的性質を有するものであることを明らかにしているところである。しかしながら，この継続性は，一般的な「見張り」の概念に内在する性質であって，それに付加して必要とされる要件ではない。そして，観察にどの程度の時間を要するかは，観察する目的によって異なり，たとえば，相手方の使用する自動車の有無や被害者の居室の照明等により相手方が在宅しているかどうかを確認するような場合には，ごく短時間の観察で目的が達せられることも十分あり得るところであり，そのような行為を観察時間が短いことのみを理由に「見張り」に当たらないとして本法の規制の対象から除外すべき理由はない。また，相手方の動静を観察することは，必ずしも１回に相当程度の時間継続して観察しなくとも，ごく短時間の観察を繰り返すことによっても可能であるから，そのように繰り返して観察する場合には，たとえその一環として行われる個々の観察行為自体は短時間であっても，個々の観察行為それぞれが継続的性質を有する「見張り」に当たるということができる。


所論は，個々の観察行為それ自体が相当程度の時間継続する必要があるとする趣旨のようであるが，そうであれば，賛成できない。原判決は，本法上の「見張り」とは「相手方の行動を監視することをいう」としているところ，一般に，「監視」には，機器を使用して秘密裏に行われるものも含まれると解され，本法２条が，「見張り」については，つきまとい行為，待ち伏せ行為，進路に立ちふさがる行為及び住居等への押し掛け行為と併せて，住居等の付近において行うものを規制対象とし（同条１項１号），同項２号の「監視」については，そのような場所的限定を付していないことをも併せ考えると，「見張り」と「監視」を同義であるかのようにいう原判決の解釈は，適切であるとはいい難いが，原判示の各行為は，いずれも，被害者が在宅しているか否か，転居しているか否か等その動静を観察するものであって，被害者の住居の付近で行われるこのような行為が，被害者に対し，その住居等の平穏が害され，行動の自由が著しく害される不安を覚えさせるようなものであることは明らかであることから，原判示の各行為がいずれも本法上の「見張り」に該当するとした原判決は正当である。
「押し掛ける」行為について
次に，本法２条１項１号の「押し掛ける」行為について検討すると，前記本法の目的や規制の趣旨に照らすと，「押し掛け」とは，「住居等の平穏が害されるような態様で行われる訪問であって社会通念上容認されないもの」（前記通達第２の１ア）をいい，より具体的には，相手方が拒絶し，又は拒絶することが予想されるのに，相手方の住居等に行く行為をいうものと解されるところ，被告人が立ち入ったのは被害者の居住する集合住宅の３階の同女方付近通路であり，同所が被害者の住居そのものではないにしても，被害者の「通常所在する場所」（本法２条１項１号）に当たることは明らかであるから，被害者の意に反して上記場所に立ち入った被告人の行為が「押し掛ける」行為に該当することは明らかである。以上と同旨と認められる原判決は，正当である。所論は，「押し掛け」等本法２条１項１号所定の行為は，いずれも相手方に直接的な迷惑を及ぼす行為であって，当然に相手方がこれを知ることが含意されているとし，これを前提とすると，前記のとおり，「押し掛ける」行為とは，「相手方が予期，承諾していないのに，人の家に行き突然面会を求め，あるいは面会を求めなくても威力を用いて相手方に自己の存在を知らしめる行為」をいうと解すべきであり，相手方に自己の存在を知らせないような被告人の行為は，「押し掛け」に該当しないと主張する。
しかしながら，「押し掛ける」行為を現に面会を求め，又は威力を用いてする場合に限定すべき理由はなく，また，所論は，行為の時点で相手方に自己の存在を知らせる態様のものであることが必要であるとの趣旨のようであるが，「押し掛ける」行為については，住居等に相手方が現に存在する必要があるとは解されないから，当該行為の時点で相手方がこれを知ることが含意されているとはいえず，所論は採用できない。
本法２条２項の要件について
被告人が，夜間ないし深夜に，被害者の住居の付近で見張りをしたり，出入口等に「居住者及び関係者以外立入禁止」の表示がされた前記集合住宅に立ち入って被害者方玄関付近まで押し掛けたりする行為が，被害者に対し，住居等の平穏が害され，又は行動の自由が著しく害される不安を覚えさせるようなものであることは明らかであり（なお，被告人は，平成２２年４月１７日に，被害者に対するつきまとい等をしてはならない旨の本法４条１項の警告を受けたにもかかわらず，本件つきまとい等の行為を行ったもので，かかる被告人の行為が被害者に上記不安を覚えさせるようなものであることは十分に認識していたと認められる。），これを認めた原判決の判断は正当である。所論は，被告人は，被害者に被告人がその場に滞在していることを知られることのないように行動していたから，本法２条２項に規定する方法により行われた場合に該当しないと主張するが，同条１項１号ないし４号の行為は，直接相手方に向けられるとは限らないものであっても，当該行為が相手方の日常の生活圏で行われるものであることから，相手方においてこれを認識する機会が十分にあるとともに，そのため相手方に上記不安を覚えさせることになると考えられるものであって，前記本法の目的及び趣旨に鑑みれば，同項所定の方法に当たるかどうかは，当該行為の時点で相手方がそれを認識していたかどうかを問わず，相手方が当該行為を認識した場合に相手方に上記不安を覚えさせるようなものかどうかという観点から判断すべきものと解される（前記通達第２の２(2)参照）。所論は採用できない。
以上のとおり，原判決には，所論指摘のような，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りや事実の誤認があるとはいえず，論旨は理由がない。
第２量刑不当の主張について
論旨は，要するに，被告人を懲役１０月に処し，その刑の執行を猶予した原判決の量刑は，罰金刑を選択しなかった点において重すぎて不当であるというのである。
そこで検討すると，本件は，前記ストーカー規制法違反の罪及び原判示別表番号４ないし６の行為の際の邸宅侵入罪から成る事案であるところ，被告人は，被害者と同じ会社に勤務していた平成１６年頃，被害者と知り合い，一旦は結婚を前提として同棲したものの，やがて被害者から同棲を解消された後，平成１９年１月，被害者から一切の接触を断られ，交際そのものを解消されるに至ったが，被害者に対する恋愛感情を断ち難く，翻意を求めて繰り返し電子メールを送ったり，被害者方付近をうろついたりしたことから，被害者が警察に相談した結果，平成２２年４月，本法による警告を受けたにもかかわらず，本件犯行に至ったものであって，犯行に至る経緯に特に酌むべきものはない。本件ストーカー行為は長期にわたる執拗なもので，被害者のその間の不安や捜査の結果本件犯行の全貌を知った際の衝撃も大きかったものと推察される。所論は，被告人は被害者に自分がその場に滞在していることを知られないようにしていたとして，被告人の行為は著しく非難可能性が低いと主張するが，被害者は，被告人が上記警告を受けた後も被害者につきまとっているのではないかと不安に感じて警察に相談しており，また，被害者が捜査結果により被告人のつきまとい等を知った後にも本件ストーカー行為は継続して行われているのであるから，被害者は不安を感じていなかったとか，被害者の不安は小さかったなどということはできない。
そうすると，被告人の刑事責任を軽くみることはできず，被告人が事実を認め，二度と被害者の住居等に行かないと約束するなど反省の態度を示していること，前科，前歴のないこと，禁錮以上の刑を受けると宅地建物取引主任者の登録を抹消されることになることなどの事情を被告人のために十分考慮しても，本件が，罰金刑を選択するのが相当な事案とはいえず，原判決の量刑が刑期の点を含め重すぎて不当であるとはいえない。
論旨は理由がない。


平成２６年２月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年（ワ）第３４４５０号相応の対価請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月９日
判                      決
名古屋市＜以下略＞
原告     Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士      滝澤昌   雄
愛知県豊田市＜以下略＞
被告     トヨタ   自動車   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士      田中昌   利同                            上田一   郎同                            逵本憲   祐同                            清水    亘
主                      文
１被告は，原告に対し，２７０２万５０００円及びこれに対する平成１９年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。３訴訟費用はこれを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
（主位的請求）
被告は，原告に対し，５億円及びこれに対する平成１９年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求その１）
被告は，原告に対し，５億円及びこれに対する平成１９年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求その２）
被告は，原告に対し，５億円及びこれに対する平成１９年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告と被告は，平成１２年５月頃，原告の構築した物流システムに関する理論を被告がコンピュータ上で物流支援システムとして具現化することにつき原告が承認すること，及び被告の外部防御のため，上記理論を原告が特許出願することに対し，被告が相応の対価を支払うことを合意し，さらに，平成１９年２月２日，上記合意を再確認したにもかかわらず，被告が上記相応の対価を支払わないと主張して，主位的には，上記合意に基づく請求として，予備的には，債務不履行に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求として，５億円（合意に基づく請求及び債務不履行に基づく損害賠償請求については，上記理論をコンピュータ上で具現化することを認めたことの対価１８億６０２０万円の一部である３億円，特許出願の対価９億３０１０万円の一部である１億円，原告が上記理論の研究・構築に要した実費５５１４万２２０８円及び特許出願に要した実費・労務費５３０４万７８８０円の合計額である１億０８１９万００８８円の一部である１億円の合計額。不当利得返還請求については，上記理論をコンピュータ上で具現化することを認めたことの対価１８億６０２０万円の一部である５億円）（附帯請求として，上記合意に基づく支払期限である平成１９年２月２日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア(ア)原告は，昭和４９年に被告に入社し，平成１９年８月に被告を定年退職したが，その後も引き続き再雇用され，平成２３年７月３１日まで，被告の名古屋オフィスにおいて勤務していた者である。(イ)原告は，被告入社後，平成４年までは部品部（平成９年にアフターマーケット部，平成１３年１月にアフターマーケット営業部，平成１９年１月に国内部品用品部，平成２３年に国内部品部に順次改称された。以下，改称の前後を通じて「アフマ部」という。）に，平成５年から平成８年までは車両部に，同年以降はアフマ部供給管理室に所属していた。イ被告は自動車の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告による研究
ア原告は，平成５年４月，名古屋市立大学大学院に入学し，被告における勤務時間外に授業を受け，物流に関し研究活動を行うようになった。イ原告は，平成１０年３月に上記大学院を修了するに当たり，「販売物流施設の   最適立   地」と   題する   修士論   文（甲   ８）（   以下「   本件論   文」と   いう。）を作成した。
(3)被告におけるプロジェクトの推移等
ア被告は，平成１０年８月頃，アフマ部において，トヨタ部品東京共販株式会社（以下「東京共販」という。）の業績改善を目的として，物流効率化プロジェクト等から成る「東京プロジェクト」（以下，上記「東京プロジェクト」のうち，物流効率化プロジェクトに係る部分を「本件プロジェクト」という。）を開始し，物流改善をサポートするためのシステム（後に，「AdvancedLogisticsInnovation   System&Engineering」から「＠ＬＩＳｅシステム」との名称が付されたもの。以下「本件システム」という。）の開発に着手した（甲５６，乙１０）。
イ本件プロジェクトは，被告，東京共販及び富士通株式会社（以下「富士通」という。）の従業員によって進められ，原告は，システムインテグレーターとして，本件プロジェクトに関与した（甲１７，乙１０）。ウ本件システムのソフトウェアの要件書（甲１０の１ないし５）は平成１３年３月２１日に完成し，上記要件書に基づく本件システムのソフトウェアは平成１４年３月頃に完成した。
被告は，その頃，被告の共販会社らに対し，本件システムの概要について説明を行い，その後，東京共販を含む７共販会社において，本件システムのソフトウェアを適用して物流改善のためのシミュレーションが行われた（甲４５の１ないし５，４６の１ないし３，４７の１・２，４８，４９の１・２，５０の１ないし３，５１，５６）。
(4)原告による特許出願等
原告は，平成１５年から平成２２年にかけて，別紙特許権目録記載のとおり，合計７件の発明について特許出願を行い，いずれも登録査   定を受けた（以下，同目録記載の特許権を併せて「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許出願を「本件特許出願」という。）（甲１ないし７，１２ないし１４）。
(5)被告による一時金支払の申出
被告は，平成１９年２月２日，原告に対し，一時金として２５０万円を支払うことを提示した。
２争点
(1)合意に基づく対価請求（主位的請求）の成否
ア合意に基づく対価請求権の成否
イ「相応の対価」の額
(2)債務不履行に基づく損害賠償請求（予備的請求①）の成否
ア債務不履行に基づく損害賠償請求権の成否
イ損害額
(3)不当利得返還請求（予備的請求②）の成否
ア不当利得返還請求権の成否
イ利得額
(4)遅延損害金の起算日


第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)ア（合意に基づく対価請求権の成否）
（原告の主張）
(1)Ｘ理論の完成，その内容等
ア原告は，平成１０年１月頃に名古屋市立大学に提出した本件論文を基礎として，平成１０年８月頃までに，物流システムに関する理論（以下「Ｘ理論」ということがある。）を構築・完成させた。
イＸ理論は，以下の４つの基本構成を有する。
(ア)物流施設立地制御理論
顧客サービスＬ／Ｔ（リード・タイム〔顧客との合意に基づく商品毎の配送所要時間〕）基準と顧客分布を基に，最適物流施設立地（位置・数）を決定する制御理論。従前の多段階物流（商品が本社から支社へ，支社から営業所へ，営業所から顧客へと階層的に配送され，支社から営業所を飛び越えて直接顧客に配送されることはないという配送の流れ）に固執することなく，本社や支社から商品を配送することもあり得るとの考え（飛び越え理論）に立った上で，顧客との合意に基づき，商品毎に配送許容時間（Ｔ時間）を決め，上記配送許容時間と顧客分布に基づき，全ての顧客をカバーできるように物流施設の立地を決めるというもの。
具体的には，物流施設ｊから顧客ｉまでの配送所要時間を，顧客との合意に基づく商品   毎の配送許容時   間であるＴ時   間（サービスＬ   ／Ｔ基準）以内に収めるべく，物流施設ｊが担当すべき顧客を，物流施設ｊを中心とする時間円（配送許容時間Ｔに基づき半径を設定したもの）の範囲内に位置する顧客と決め，顧客の全てがいずれかの時間円内に位置し，かつ，時間円の総数ができるだけ少なくなるように時間円を顧客分布地域に配置し，上記時間円の各中心を，物流施設の位置とする。なお，上記のように，サービスＬ／Ｔ基準と顧客分布に基づき物流施設の立地を決めるためには，物流施設から顧客までの距離を長さではなく時間で捉えた時間地図が必要となるので，このような時間地図も，併せて原告が発想し，創造した。
これにより，物流におけるサービスとコストとの関係に内在するトレード・オフの関係を解決しつつ，物流施設の総数を抑制し，総コストを低減させることが可能となるとともに，最適化された物流施設を，距離マップ及び時間マップ上に表示することが可能となる。
(イ)配送制御理論
顧客分布及び顧客サービスＬ／Ｔ基準を基に，最適物流施設から当該顧客までの最適配送コース（最短時間かつ最少配送回数のコース）を決定する制御理論。顧客との合意に基づき，商品毎の配送許容時間であるＴ時間を決めた上で，上記Ｔ時間及び当該物流施設が担当する顧客の分布に基づき，最少の配送回数で配送を完了できるよう，配送コースを決めるというもの。
具体的には，物流施設ｊが担当する顧客ｉを，配送許容時間Ｔ時間以内に位置する者に限定した上で，顧客を順にたどり，最後に立ち寄るべき配送先に至るまでの所要時間が，配送許容時間Ｔ内で，かつ，これに近い時間になるよう，また，最後に立ち寄るべき配送先で積み荷が空になるよう，さらに，時間円の中の顧客にもれや重複がないよう，配送コースを設定する。
これにより，配送コース・ダイヤ見直しを論理的かつリアルタイムで行うことが可能となり，顧客サービスの向上と物流コスト改善を両立することが可能となる。
(ウ)物流コスト制御理論
会社の決算情報から物   流費の配分方式を確立し，物流   原単位コスト（商品１個当たりの物流コスト＝ミクロコスト）を算出等する制御理論。現決算方式の書類・帳票類には物流費という項目はなく，物流コストを的確に算出することが難しかったことから，物流コスト算出のための出発点となる，物流   施設別，商品別   ，作業工程（   入庫，保管，出   庫，配送）別の物流コストである「物流原単位コスト」という概念を創造したもの。
上記「物流原単位コスト」は，企業の決算情報（損益計算書，貸借対照表）の項目の中で，物流に関連する項目を決め，当該項目の費用について，物流施設別に人員・トラック台数を配分し，さらに，物流施設の商品別・作業工程別に作業時間データを配分することにより求められる。これにより，各物流施設における商品別・作業工程別の物流コストを明確な数値により把握し，その優劣を比較することができ，改善すべき項目を明確にすることができる。
(エ)物流ネットワーク制御理論
上記(ウ)の物流コスト制御理論   で得た商品１個当たりの物流コスト（ミクロコスト）   を用いて，物流   ネットワーク   上における商品   の流れ（流通＝商流，物流〔入庫，保管，出庫，配送〕）のシミュレーションを行うことにより，改善前と改善後の全物流コスト（マクロコスト）を算出するもの。
具体的には，ある物流施設の費用，作業工程の費用，商品の費用を求め，これらを，それぞれ，変更後の対応する費用と比較することになる。これにより，改善された物流モデルが論理的に優れており，かつ，顧客サービスと物流コストの削減が飛躍的に向上することを立証することができる。
ウＸ理論は，以上の４つの構成を基本として，物流施設立地制御理論（上記イ(ア)），配送制御理論（上記イ(イ)）により，物流施設及び配送を定量化・論理化・最適化し，更にこれらを前提として，物流コスト制御理論（上記イ(ウ)）により，ミクロコストを創出した上で，物流業務について社会的・経営的制約がある中で，実際に物流ネットワーク上を流れる商品が最適ネットワーク・最適物流工程を流れるようシミュレーションを行い，そのマクロコストを算出・比較することで（上記イ(エ)），最適物流   戦略・最適経営判断に資することを目的とするものである。
(2)本件合意の成立
ア被告は，平成８年頃から，流通・物流を含めた抜本的構造改革に取り組んでいたところ，原告は，平成１０年６月頃，被告側からの依頼に基づき，本件プロジェクト関係者に対し「Ｋ東京物流コストの削減アプローチ‐物流ネットワークの解析による‐」と題する資料（甲１１の１ないし１０）を配布してＸ理論の説明を行い，さらに，同年７月２１日にも打合せにおいて資料（甲１１の１１ないし１５）を配布して説明を行った（以下，甲１１の１ないし１５を併せて「本件説明資料」という。）。原告は，同年８月頃，被告共販店室室長・Ｏから，本件プロジェクトへの参加及びＸ理論の本件プロジェクトへの利用を正式に依頼され，これを受け入れた。
イ原告は，本件プロジェクトのリーダーとして，Ｘ理論をコンピュータ上で具現化するための物流支援システムである本件システムのプログラムの作成に携わり，平成１１年３月３０日頃，被告取締役らにＸ理論の概要について説明を行った。


ウ被告は，平成１１年頃，本件システムにおいて利用されているＸ理論が職務発明に該当する可能性はないとの理解の下，原告に対し，同理論について特許を受ける権利の譲渡を提案したが，原告はこれを拒絶した。そこで，被告は，平成１２年４月１４日，①Ｘ理論をコンピュータ上で具現化することについて原告から承認を受け，②外部防御のため，本件システムについて原告がその名義で特許出願を行うことを要請し，③これらについて原告に相応の対価を支払うことを決定し，同年５月頃，被告アフマ部部長であったＱ（以下「Ｑ」という。）は，原告に対し，上記①ないし③について伝え，もって相応の対価の支払及び相応の対応を約し，原告はこれを受け入れた。
これにより，原告と被告との間に，原告が①Ｘ理論を本件システムにおいてコンピュータ上で具現化することについて承認し，②本件システムについて原告が特許出願を行うという債務を履行し，③被告がこれについて相応の対価を支払う   ことを内容とする合   意が成立したもので   ある（以下「本件合意」という。）。なお，ここでいう相応の対価とは，Ｘ理論のコンピュータ上での具現化を認めることの対価及び外部防御のために特許出願を行うことの対価という意味である。
エ被告アフマ部部長であったＲは，平成１６年４月２７日，原告に対し，本件合意を尊重する必要がある旨述べ，また，同年５月１８日頃，被告がＸ理論を使っている以上，対価支払の必要があること及び本件システムの成り立ち等について整理が必要であること等を表明し（上記表明に基づき，平成１７年４月１９日に原告が作成し，被告アフマ部の確認を受けた文書が甲２９の１〔その後改訂されたものが甲２９の２・３〕である。），さらに，平成１６年５月２８日，上記Ｒ及び被告アフマ部総括室室長（Ｖ）は，本件合意を尊重する必要がある旨の発言をして，本件合意の存在及び内容について確認をした。加えて，被告は，知的財産部及びアフマ部において本件合意の扱いについて検討した上，平成１９年２月２日，原告に対し，本件合意の対価として，極めて低額ではあるものの２５０万円の支払を提案しているのであって，これにより，本件合意の存在及び内容について再確認の合意をしている。
オ以上によれば，原告と被告との間に，本件合意が成立していることは明らかである。
カ    被告の主張に対する反論
(ア)被告は，Ｘ理論は本件プロジェクト開始後に原告，被告従業員及び富士通従業員の共同で完成されたものであると主張するが，否認する。Ｘ理論は，平成１０年８月までに，原告が単独で完成させたものであり，被告や東京共販，富士通の従業員らと共同で完成させたものではない。平成１０年８月までにＸ理論が完成していたことは，原告が平成１０年６月及び７月に本件プロジェクト関係者に対しＸ理論の説明を行った際に使用した本件説明資料（甲１１の１ないし１５）にＸ理論の要点・骨子が記載されていること，同年８月１０日付けの被告アフマ部・Ｕから原告へのメール（甲１６）で，Ｘ理論の説明を受けた所感が述べられていること，同年８月１７日付け「Ｔプロジェクトについての再確認」と題する文書（甲１７）において，「当ＰｒｊはＸＳＬ個人の知的所有を出発・核としており」との記載があること，被告アフマ部が，平成１０年８月から同年１２月の被告知財部との打合せにおいて，原告が平成１０年８月の本件プロジェクト開始以前にＸ理論を完成させたことや，被告の依頼により本件プロジェクトが上記理論を利用することになったことを繰り返し説明していること（甲１８の１ないし４），平成１１年１月に，被告アフマ部が，本件システムのうち知的財産性が認められると評価される事項（合計１４件）を整理しており，そのうち大部分（合計１１件）につき，原告の１００％業務発明又は業務寄りの発明であると評価していること（甲１９），平成１２年３月１３日に，原告，被告及び富士通で協議した結果，本件システムに対する原告のノウハウ比率が７１％と評価されていること（甲２１の２），平成１６年５月１８日付けの上記Ｕから原告へのメールに「Ｘさんの知的財産を使わせていただき，トヨタで大きな効果を生み，また，その状況や結果を踏まえて，Ｘさん   が更に   研究を   深める   と言う   良いサ   イクル   を期待   してお   りました。」との記載があることから明らかである。
(イ)また，被告は，「Ｘ理論」は乙７ないし９の記載内容と実質的に同一又は極めて類似していると主張するが，被告が「甲１１から読み取れる理論   」とし   て整理   する内   容（被   告の主   張にお   ける【   ａ】な   いし【ｇ】）は，原告の主張するＸ理論とは全く異なるものである。すなわち，本件説明資料（甲１１の１ないし１５）は，課題を解決するための具体的構成について説明するためのものであり，例えば，本件説明資料による説明後に作成された書面（甲１７）に，「ミクロ物流コスト」の記載があることからも明らかなとおり，物流ネットワークシステムにおける物流コスト分析の手法等を記載し，説明したものである。被告の主張は，甲１１から読み取れるＸ理論の重要部分を無視又は意図的に欠落させ，乙７ないし９に符合させるために一部を曲解したものにすぎない。
これに対し，乙７ないし９には，解決すべき課題が漠然と記載されているのみであり，課題解決のための具体的構成は全く記載されていない。また，乙７ないし９は，立地・配送・コストが混然と論じられており，物流ネットワーク上でのコスト把握についても何ら論じられていない。(ウ)さらに，被告は，本件特許出願は被告の依頼に基づくものではないとも主張するが，本件特許出願が被告の外部防御のため，その依頼に基づきなされたものであることは，被告が，当初，原告から特許を受ける権利の譲渡を受けて特許出願することを検討していたこと（甲１８の４，１９，２０，２２），平成１２年４月１４日付け議事録（甲２８）に，特許化申請は個人として行う旨の記載があること，被告アフマ部の公式見解を示す書類（甲２７の３，２９の１ないし３）に，原告に特許取得を依頼した旨の記載があること，本件特許出願の内容が，本件システムの要件書（甲１０の１ないし３）の内容に沿うものであることから明らかである。


(3)原告が本件合意に基づく債務を履行したことア原告は，平成１３年６月，Ｘ理論をコンピュータ上で実現するために必要となる機能を説明した書面である要件書（甲１０の１ないし３）を作成し，平成１４年３月，本件要件書を基に本件システムを完成させ，本件システムは，その後，東京共販ほか６共販店に導入された。本件システムは，Ｘ理論をコンピュータ上で具現化したものであり，基本的にＸ理論と同義である。
イ原告は，本件合意後，予定していた学会での発表を見合わせるとともに，特許出願の準備作業に着手し，前記前提事実(4)のとおり，平成１５年以降，被告における就業時間以外の時間を利用して順次特許出願を行った。上記特許出願は，本件システムのうち，最も重要と考えられる部分を特許請求の範囲に記載し，かつ，本件システムの内容を上記特許出願に係る明細書において説明したものである。
(4)本件合意に基づく相応の対価請求
ア確かに，本件合意においては，「相応の対価」を支払う旨の合意が成立しているのみで，具体的な金額の合意がされているものではない。しかし，水戸地裁土浦支判平成１５年４月１０日（判例時報１８５７号１２０頁）及びその控訴審である東京高判平成１６年９月２９日（判例時報１８８７号９９頁）は，従業員である原告が，被告に入社する以前に実用新案登録出願をした自由考案につき，被告に対し実施許諾をし，更にその後，権利の一部を会社に譲渡したとして，その対価を請求した事案において，従業員と会社との間で，上記権利の一部譲渡等の黙示の合意（本件無名契約）の成立を認めた上で，上記譲渡等により会社側の受けた利益額，本件考案の寄与の程度，本件無名契約締結の経緯その他諸般の事情を総合考慮して，社会通念上相当と認められる額を対価額とすることが当事者の合理的意思にかなうと判断している。
イ上記裁判例に示された法理に照らし，本件においても，本件合意に至る経緯，本件合意の内容，本件システムの導入により被告が受けるべき利益，その他諸般の事情を総合考慮して，社会通念上，相応と認められる額を対価とするのが当事者の合理的意思にかなうものというべきである。なお，本件合意は，特許利用料という観点ではなく，単純に，Ｘ理論の利用という観点での対価支払を約したものであり，被告もこれを前提とした言動をとってきているのであるから，特許利用料という観点で対価を算定するのは相当ではない。
本件において，被告は，本件合意の存在を前提に，平成１９年２月２日に，金額の具体的な提案まで行っているのであるから，これにより，本件合意の内容が確認されているものという   ことができ（「本件再確認の合意」），この点からも，原告が，相応の対価請求をすることができることが明らかである。
ウしたがって，原告は，本件合意の履行請求として，被告に対し，相応の対価の支払請求をすることができる。
（被告の主張）
(1)原告の主張は，事実についてはその一部を否認し，法的主張は争う。
(2)「Ｘ理論」の内容について
ア原告は，「Ｘ理論」は平成１０年８月頃までに完成したものであると主張し，その内容は争点(1)アに関する原告の主張(1)イのとおりであると主張するが，否認する。
イ「Ｘ理論」の内容は，その完成時期であるとされる平成１０年８月頃までに作成された資料である甲８，１１の１ないし１５，１６及び１７から判断されるべきであるところ，本件説明資料（甲１１の１ないし１５）から読み取れる理論は，以下の内容のものにとどまる。
「【ａ】物流コストと，（顧客へ提供できる）サービスはトレード・オフの関係にあることから，「物流戦略」としては，物流コストとサービスのバランスをとることを目的とする。
そして，【ｂ】サービスに関して，「顧客サービス目標」として，「受注～着荷Ｌ／Ｔ（注文を受けてから顧客の手に渡るまでの時間）を設定する。
その上で，物流改善案の具体的手段として，【ｃ】「顧客分布」を基に，「営業所」の配置を検討するとともに，「営業所」にどのような機能を持
たせるかを検討し，
それを基に【ｄ】顧客への配送計画を策定する。
さらに，【ｅ】「本社・営業所別」に，「入庫～保管～出庫～配送」の
「工程別」に発生するコストを算出し，
【ｆ】上記【ｃ】及び【ｄ】に基づき決定された営業所の配置・機能及び顧客の分布から導かれる「商品の流れ」に基づき，コストを算出する。そして，【ｇ】物流改善案の具体的手段である上記【ｃ】及び【ｄ】を適宜調整することで得られる各物流改善案について物流コストを算出し，「顧客サービス目標」が満たされる条件下で物流コストが最も低くなる物流改善策を探る。」
上記内容を超えて，原告が争点(1)アに関する原告の主張(1)イで主張するような内容の理論を本件説明資料から読み取ることはできない。ウ原告が，争点(1)アに関する原告の主張(1)イで主張する「Ｘ理論」は，原告が「Ｘ理論」の完成時期であると主張する平成１０年８月より後に作成された本件システムに関する資料（本件システムのソフトウェアの要件書等）に基づくものであるが，本件システムのソフトウェアは，本件プロジェクトにおいて，原告を含む被告従業員，東京共販従業員及び富士通従業員によって作り上げられたものであり，原告が平成１０年８月までに完成させたものに当たらない。
エしたがって，原告が平成１０年８月までに完成させたという「Ｘ理論」の内容は，上記アの限度にとどまるものであるところ，上記理論は，原告が本件論文で引用している文献（乙７ないし９）に記載されている内容と実質的に同一であり，原告が独自に考え出したものに当たらない。すなわち，乙８の７９頁の「図表３－１物流計画業務の関連」において記載されている内容は次のとおりである。