また，特定思想に結び付いた行為の強制も，その思想を支持できない者にとっては，自己の思想と抵触する行為を強制されることにほかならないから，思想・良心の自由の侵害に当たり，憲法１９条が禁止するところである。
②原審は，自己の「思想及び良心」に反することを理由に外部的行為を拒否することができないとの結論を示し，その根拠として，これをできると解した場合には，「社会が成り立ち難い」ことが明らかであると述べる。これは，佐藤幸治教授著「憲法（第３版）」（４８８頁）に基づく解釈によったものと思われるが，判示は佐藤教授の見解を都合よく引用するものであり，曲解したものである。
また，原審が，「思想及び良心」の内容及び課せられる外部的行為の性質等を検討することなく，「思想及び良心」に基づく外部的行為の拒否は認められないと判断したことは，「社会が成り立ち難いことが明らか」というほか理由が示されていない点は措くとしても，粗雑な憲法解釈である。
(ウ)原審は違憲審査基準を誤っている。
控訴人らの思想及び良心の自由に対する「制約」の違憲審査においては，控訴人らの思想及び良心の自由の実現により侵害される他者の人権（対立価値）の内容と，これについて具体的にいかなる現実的・具体的害悪が生じるのか（害悪の重大性，急迫性）を明確にした上で，制約目的が必要不可欠であるか，制約の手段・方法等が必要最小限であるか，より制限的でない他の選び得る手段がないかなどについての厳格な審査がされる必要がある。
にもかかわらず，原審は，対立価値の内容と対立価値について生じる害悪の重大性・急迫性の内容を明確にせず，単に職務命令の目的・内容の必要性・合理性のみを判断して違憲審査を行っており，その判断枠組自体が失当である。
(エ)原審が挙げた本件通達及びこれに基づく各校長の職務命令の必要性・合理性を肯定する事情は，制約が憲法上許容される根拠とならない。①「全体の奉仕者」，「職務の公共性」等の抽象的概念から思想及び
良心の自由の制約を正当化できないこと
原審は，憲法１５条２項から「地方公務員も，地方公共団体の住民全体の奉仕者としての地位を有するもの」であり，「このような地方公務員の地位の特殊性や職務の公共性にかんがみ」規定された地公法３０条及び同法３２条から，「控訴人らは，いずれも都立高等学校の教職員等であって，法令等や上司の職務上の命令に従わなければならない立場」にあることが，本件職務命令の合憲性を基礎づける事情となる旨を判示している。
しかし，公務員であっても，「職務の公共性」や「全体の奉仕者」という抽象的概念によって人権制約が一般的・抽象的に正当化されることはない。本件で，国歌の起立斉唱命令による控訴人らの思想及び良心の自由に対する制約の合憲性を判断するに当たっては，当該公務員の人権の実現により，具体的に子どもらのいかなる学習権についてどのような現実的・具体的害悪が生じるのかを検討し，そのような対立価値との関係において，国歌の起立斉唱命令の目的が必要不可欠であるか，手段・方法等が必要最小限であるか（より制限的でない他の選び得る手段がないか）が厳格に審査されなければならないにもかかわらず，原審はその検討をしておらず，失当である。
特に，旧教育基本法６条１項は，「法律に定める学校は，公の性質をもつ」とした上で，２項で「法律に定める学校の教員は，全体の奉仕者であって，自己の使命を自覚し，その職責の遂行に努めなければならない」と定めており，「法律に定める学校」には，公立学校だけではなく，私立学校も含まれることからすれば，公立学校の教員だけでなく，私立学校の教員も「全体の奉仕者」として自己の使命を自覚し，その職務の遂行に努めなければならないとされているのである。そうすると，公務員関係を念頭に定められている憲法１５条２項と旧教育基本法６条２項の「全体の奉仕者」は同一の概念ではなく，後者は教員が公教育を行う主体であること自体から定められているものと解されなければならないのであるから，同条を含む法体系全体にかんがみれば，教育公務員である教員と一般公務員とでは法が定める「全体の奉仕者」の趣旨も異なっているのであり，控訴人らの人権について，一般公務員と同一の根拠で人権制約を正当化することはできないというべきである。
②本件職務命令の必要性を肯定した原審の誤り
原審は，国旗・国歌法が「日の丸」を国旗，「君が代」を国歌と明確に定めていること，高等学校学習指導要領が「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めていることから，卒業式等に参列した教職員等が，国歌斉唱時に国旗に向かって起立して，国歌を斉唱するということは，これらの規定の趣旨にかなうものであることを，本件職務命令の必要性を肯定する事情に挙げている。しかしながら，前記のとおり，国旗・国歌法は，日の丸を国旗，君が代を国歌と規定するのみであって，国旗掲揚・国歌斉唱の実施方法等に関しては何ら規定を置いておらず，また，同法の条項及び立法趣旨に照らせば，同法が教員に対して起立斉唱（ピアノ伴奏）義務を課すものと解する余地はなく，同法により控訴人らの思想及び良心の自由の制約の必要性が肯定されると解し得ないことは明らかである。また，学習指導要領の国旗・国歌条項については，前記のとおり，校長や教職員に対して法的拘束力を有するものとはいえず，その有する意味はせいぜい「一般的指針」にとどまるものと解され，仮に，国旗・国歌条項に一定の法的効力が認められるとの解釈があり得るとしても，教員に対して国歌起立斉唱義務を課す根拠となり得るものでない。したがって，学習指導要領の国旗・国歌条項及びその趣旨に照らしても，控訴人らに対して起立斉唱（ピアノ伴奏）義務を一律に課す必要性が肯定されると解する余地がないことは明らかであり，これらによって制約の必要性を認定した原判決は失当である。
③本件職務命令の合理性を肯定した原審の誤り


原審は，本件職務命令の合理性について，卒業式等の儀式においては，出席者に対して一律の行為を求めること自体に合理性があること，及び卒業式等における国旗掲揚や国歌斉唱が全国的には従前から広く実施されていたものであることを根拠に，これを肯定する。しかし，本件職務命令の合理性は，究極目的たる子どもの学習権の充足を図る利益（又はこれを前提とする中間目的としての卒業式等における国旗掲揚・国歌斉唱の指導）を達成する上で合理的か否かという点において検討がされなければならず，そのような観点を捨象して，単に「儀式においては，出席者に対して一律の行為を求めること自体には合理性がある」と判示する原判決は失当である。そして，子どもの学習権の保障という究極目的に照らせば，教育の場である卒業式等において，なお国民の間で宗教的，政治的にみて価値中立的なものと認められるまでには至っていない日の丸・君が代について，教職員に対して思想及び良心の自由を制約してまで起立斉唱（ピアノ伴奏）を一律に強制することに合理性があるということはできない。④そもそも，学校としての統一的な意思決定にすべて従うことが教師の職責とされるわけではなく，学校行事一般が厳粛に行われるべきであるといった問題を超えて，「学校行事」だから学校としての統一的行動が求められるというのだとすれば，それは，戦前の学校儀式から脈々と続いている，いわゆる「伝統的」な「儀式・儀礼とはかくあるべし」という観念に縛られたものにほかならず，学校行事における「日の丸」掲揚・「君が代」斉唱という場面において，学校行事における儀礼，儀式は統一的であるべきであるとか，組織としての学校の秩序を維持すべきであるなどといった観念的な理由により，控訴人らの思想・良心の自由の制約を正当化することは，許されてはならない。⑤被控訴人は，「卒業式等において国旗に向かって起立せず国歌を斉唱しない教職員がいるときは，その指導を受ける生徒としては，国歌斉唱の際に，国旗に向かって起立してもいいし，しなくてもいい，国歌を斉唱してもいいし，しなくてもいいと受け取ってしまうのであり，かくして児童・生徒は国旗・国歌について正しい認識を持ち，国旗・国歌を尊重する態度を学ぶことができなくなり，児童・生徒の学習権を侵害するものである。」と主張する。
しかし，子どもの学習権という視点でとらえるならば，一方的に「真理」や「結論」を押しつけ，教え込むのではなく，子どもたちが疑問を持ち，問いを続け，問いが深まり，自分という存在と，自分とは異なる他人という存在の違いや，お互いに認め合うことの意義を理解できるようになるための教育が求められることになるのであり，控訴人らの不起立行為等という，控訴人ら自らの思想・良心に従ってやむを得ずとった行動を見た子どもたちが，思想・良心によって起立する人もいれば起立できない人もいるのだと感じることはあるにしても，それ以上に，起立斉唱する子どもたちを阻害するものではなく，かえって，子どもたちに「日の丸」や「君が代」について多様な考えがあることを前提に，「日の丸」や「君が代」についての事実を学び，自ら考え，決定するという機会を与えるものであって，控訴人らの行為は，子どもたちの学ぶ権利の充足に資するものであり，子どもの学ぶ権利を阻害するものではない。
(オ)本件通達，本件職務命令及び本件処分は憲法１９条に違反する。①都教委は，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ教員を
排除する目的を持っていたこと
本件通達発出の真の目的は，「生徒に起立をさせて国歌を歌わせる」ことにあり，この目的の根底にある価値観，思想は，「自分の国を愛することの象徴」としての「国旗・国歌を尊重する態度」が必要であるというもので，本件通達及びその後の校長に対する一連の指導は，教職員に対し，懲戒処分の威嚇によって起立斉唱を強制し，「都教委の方針に従わず，自己の思想・信条に基づいて，日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱しない教職員」をあぶり出した上で，これを徹底的に排除することによって，教職員の起立斉唱の完全実施を実現し，次いで生徒に対して国歌の起立斉唱を強制し，その上で「形に心を入れる」，すなわち生徒に国旗・国歌を尊重する態度を強制的に注入する目的でされたものである。
いかに被控訴人が言いつくろったところで，本件処分は，形式的な「職務命令違反」とか「地公法違反」という理由によるものと評価することはできず，控訴人らが，都教委の方針に従順に従わず，都教委の進めようとする「自分の国を愛することの象徴」としての「国旗・国歌を尊重する態度」の生徒への一方的な教え込みの道具となることを拒否し，自らの世界観・歴史観・教育観等に基づき，「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱せよ」という職務命令を拒否したがゆえに，控訴人らに科されたものと評価すべきである。
そして，控訴人らは，例えば，平和思想を有し，過去の戦争への反省に基づき，新たな戦争への協力につながりかねない行為に協力することはできないという信念から，あるいはまた，教師として，生徒１人１人の思想・良心の自由を最大限保障しなければならない，生徒への一方的な一定の観念の教え込みはしてはならないという信念から，起立斉唱の職務命令に従わなかったものである。
このような一連の都教委の施策に関する事実経過や「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」という行為を強制することの性質，効果にかんがみれば，都教委が控訴人らに懲戒処分を科したことは，実質的には，控訴人らが「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」ことができない思想・信条を有していることによりされた，思想・信条に基づく不利益取扱いにほかならない。
したがって，「職務命令が違憲無効であるから，これに違反したことを理由とする本件処分も違憲，違法である」という論理によらなくとも，本件処分自体が，思想・信条に基づく不利益取扱いとして，それ自体直ちに憲法１９条に違反しているのであり，本件処分は直ちに取り消されるべきなのである。
②国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する行為は，自らがその国旗や国歌が象徴する国家の一員であり国民の１人であるということを示すことであり，このような，国旗・国歌によって象徴される国家に忠誠を示すという行為は，まさに「国家」に積極的な価値を認める「思想」
の表明にほかならないこと
このことを明確に自覚しないままに国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する人が少なくないとしても，国旗に向かって起立し国歌を斉唱する行為が国家に対する忠誠を示す意味を内包しているのは，客観的事実である。したがって，「国家」に積極的な価値を認めない「思想」を有する人にとっては，国旗に向かって起立し国歌を斉唱するという行為は，自己の思想と矛盾する行為であるから，自覚的にこれを忌避することになるのである。「国家」に積極的な価値を認めるか否かは，まさに権力から独立した個人の自立的な判断に委ねられるべき事柄であり，権力によって強制されるべき事柄ではない。そして，少なくとも「国家」に積極的な価値を認める「思想」が唯一絶対の真理ではないことは周知の事実である。


「日の丸」が国旗，「君が代」が国歌であることを法定する国旗・国歌法を制定したこと自体，日の丸・君が代を国旗・国歌とすることに反対する「思想」を否定し，日の丸・君が代を国旗・国歌として肯定する「思想」を権力的に勧奨する意味を帯びることは否めないが，同法がわずか２か条の条文を置くのみとなり，勧奨効果は最小限度にとどめられることになったのは，反対論者の思想・良心の自由が損なわれることのないように警戒することが求められた国家的議論の結果と理解されるべきである。
加えて，「君が代」の起立斉唱は「国家」を賛美する性質だけでなく，君が代の歌詞の解釈によっては「天皇」を賛美する性質を帯びることにもなるのである。
本件通達及び各校長の職務命令は，控訴人らに対し，これに従わなければ「服務上の責任を問う」ことによって，卒業式等において国旗に向かって起立し国歌を斉唱することを強制しているのであり，これは，都教委及び都立学校の校長という公権力が，一定の「思想」に基づく行為を教職員に強制しているものなのである。
このような，都教委による「『日の丸』・『君が代』に対する肯定的『思想』」，あるいは，「『国家』に積極的な価値を認めるべきだとする『思想』」という一定の「思想」に基づく国歌の起立斉唱の強制は，公権力による一定の「思想」の強制・勧奨を禁じた憲法１９条に違反するものであることは明らかである。
そして，本件通達及びこれに基づく本件職務命令に従わなかったとして懲戒処分を科すことは，本件通達及びこれに基づく各校長の職務命令が前提としている「『日の丸』・『君が代』に対する肯定的『思想』」，あるいは，「『国家』に積極的な価値を認めるべきであるとする『思想』」という一定の「思想」の強制であり，憲法１９条に反することになるのである。
③「君が代」の起立斉唱の強制は，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者を推知する効果があり，憲法１９条に違反すること憲法１９条が「踏み絵」を絶対的に禁止していることに異論はない。いわゆる「踏み絵」とは，公権力が「思想」的な意味をもつ発言や行為を求め，特定の「思想」を有する者をあぶり出すことをいう。これには，公権力の主観的意図にかかわりなく，具体的な状況の下で一定の思想を有する者をあぶり出す効果を持つものが含まれる。「踏み絵」は，イエス像を踏むという一定の行為を強制されるものであり，強制に従いイエス像を踏んだ者がどのような宗教を信仰しているか，あるいは信仰していないかを知ることはできないが，キリスト者に対し，イエス像を踏むというその信仰に反する行為を強制すること，そしてキリスト者がそのような行為を拒否することによって，その者が「キリスト者」であるという信仰を外部に示すことになる。本件の起立斉唱あるいはピアノ伴奏の強制も，同様に，起立斉唱している者，あるいはピアノ伴奏している者の内心がどのようなものであるかを知ることはできないが，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者にとっては，自己の思想に従えば「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない」結果，その者が「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」という思想，信条を有していることが外部に示されることになるから，これによって，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者があぶり出されることになるのである。
なお，いわゆる「踏み絵」は，公権力によって不都合な「思想」をあぶり出す効果があれば足り，当該「思想」を持つ者すべてを選別できなければならないわけではない。逆に，あぶり出された中に当該「思想」を有しない者が含まれていたとしても，あぶり出し効果が損なわれるわけではない。
したがって，「君が代」の起立斉唱の強制に従わない教職員が，必ずしも「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者だけではなく，中に他の理由で従わない者が存在したとしても，本件通達及びこれに基づく各校長の職務命令による「君が代」の斉唱の強制は，「『君が代』を起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つものをあぶり出す機能を持っているといえるのである。
そして，都教委側の主観的意図が「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ教職員をあぶり出して排除する意図がなかったとしても，「あぶり出し効果」は否定できないのであるから，教職員に対する「踏み絵」としての意味を否定することはできないのである。したがって，本件通達及び本件職務命令は，教職員に対して「踏み絵」としての意味を持つのであり，公権力が個人の「思想」を推知することを禁じた憲法１９条に違反する。
(9)本件通達及び本件職務命令は，自由権規約１８条に違反する。本件通達及び本件職務命令は，実際上，生徒に対して，一律に日本の国旗・国歌を強制する機能を果たしており，外国籍の生徒など文化的アイデンティティが異なる生徒に対しては，その文化的アイデンティティを侵害する機能を果たしている。控訴人らは，多様な国籍を有する生徒がいる都立高校の実態から，一律強制に従えないと考えたものであり，控訴人らに一律に「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること」を命じ，それに従わなかったことを理由に懲戒処分に付したことは，自由権規約１８条に違反する。本論点については，原審においては判断が示されていないので，控訴審において具体的な判断を求めるべく，重ねて主張する。
(10)仮に本件処分を違憲，違法といえないとしても，本件処分は裁量権の逸脱・濫用に当たり，違法である。
ア法は，「権利の濫用は，これを許さない」（民法１条３項）と宣言する。法が創設する権利の行使が，その実質において権利創設の目的や理念に背馳する場合に，当該権利行使の法的効果が否定されるべきことは当然である。すべての権利には，本質的に権利行使の限界が内在するのである。被控訴人が地公法上の職員に対する懲戒権の行使に関して裁量権を有しているにせよ，あらゆる権利に本質的に内在するのと同様，その権利の行使が権利創設の根拠法の立法趣旨に照らして濫用にわたることは許されず，裁量権の範囲を超え，又はその濫用があった場合には，その処分は違法なものとなり，裁判所はその処分を取り消すことができるのである。処分権者の裁量権の範囲を超えるか否かの判断基準となるのは，当該処分が「社会観念上著しく妥当を欠く」か否かであり，ここでいう「社会観念」とは，単純に現にある社会の多数者を念頭に置いた社会の「通念」を意味するものではなく，憲法的な価値判断の視点に立脚した「規範としてあるべき良識」でなくてはならない。いうまでもなく，基本的人権という法概念は，多数決原理の限界を画するものである。社会の多数の意思によっても奪うことができない憲法価値として確立された人権が，社会「通念」という社会の多数派の意思によって奪われることがあってはならない。「処分が著しく妥当を欠く」か否かの判断の局面においても，人権や憲法的秩序などの理念の擁護をどこまで徹底するかという優れて憲法的な価値判断が求められる。
イ裁量権濫用の判断基準


裁量権の限界を見極めるためには，まずもって法が当該権利を創設した目的や理念を確定し，その上で，当該の権利行使が，いかなる動機や目的で行われているかを，形式的にではなく実質において見極め，以下のような場合には，裁量権の行使を誤ったものとして，その処分が社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められるときは，違法であると判断されるべきである。
(ア)   裁量処分が，制度の目的と関係のない目的や動機に基づいてされた
場合
(イ)考慮すべき事項を考慮せず，考慮すべきでない事項を考慮して処分
理由の有無が判断された場合
(ウ)処分理由の有無の判断が合理性を持つものとして許容される限度を
超えた場合
ウ本件処分は，以下の点に照らせば，被控訴人における裁量権の逸脱･濫用に当たるものとして違法を免れない。
(ア)処分目的逸脱による裁量権濫用
①公務員法上の懲戒処分が，懲戒権者に処分権限を付与した立法の趣旨に反して，法の想定を逸脱した目的ないし動機に基づいて行われた場合には，形式的には懲戒権の行使であっても，裁量権の逸脱･濫用として違法となる。また，あからさまに法の目的に違反したものとの認定にまでは至らずとも，当該処分が法の処分権限創設の目的との十分な整合性や関連性を欠くことを認定できれば，あえて基本権の尊重という憲法の理念や公務員の身分保障を無視して処分を適法とすべき理由はない。
②地公法が被控訴人（都教委）に付与した「公務員関係の秩序の維持のための懲戒権」の行使は，「生徒の教育を受ける権利を十全に保障する公務員秩序」の維持を目的とする限りにおいて，立法趣旨に沿うものとして合法性を有するものであるところ，被控訴人が本件通達の発出と懲戒処分の濫発をもって，都立の全校に強制したものは，国旗・国歌の尊重を個人の思想・良心の自由に優先し，国旗・国歌という国家象徴への忠誠宣誓に等しいと理解する余地のある行為の権力的強制にほかならず，あるべき公務員秩序を維持するためのものではない。本件の処分対象となった不起立行為等の原因，動機，性質，態様，結果，影響等を吟味すれば，合理的な思考からは，これが懲戒処分をもって禁圧しなければならない秩序紊乱行為に当たらないことが一見明白である。にもかかわらず，本件のごとき過酷な処分に至っているのは，被控訴人の側に「公務員秩序の維持」を超えた不当な教育支配の意図あればこそなのである。
本件処分は，形式的には「公務員秩序の維持」を目的とするもののごとくでありながら，実は教育への不当な支配を目的とする本件通達以下一連の行為の一環としての懲戒権の行使である。少なくとも，その実質において「憲法的な視点における教育現場のあるべき公務員秩序」形成に背馳するものといわざるを得ない。
(イ)比例原則違反
懲戒処分の適法性判断においては，処分事由とされた非違行為の程度と，制裁措置としての懲戒処分の不利益の程度との，軽重の権衡の保持が必要であるところ，以下のとおり，本件各処分は著しくその権衡を失するものとして，裁量権の逸脱･濫用に当たり違法である。①処分事由とされた本件非違行為の類型は職務命令違反であるから，非違行為の軽重は何よりも職務命令の内容に照らして吟味されなければならない。職務命令が一見明白に違法であれば，これに従う義務のないことに異論はない。
控訴人の主位的な主張は，本件通達に基づいて各校長に強制された本件各職務命令は一見明白に違憲，違法なもので，これに従う法的義務を欠くという意味で無効というものであるが，かろうじて違憲，違法あるいは無効の評価を免れたとしても，憲法や教育基本法の趣旨に違背した不当な内容であることは明らかというべきであり，その職務命令違反を非違性重大と評価することはできず，むしろ，生徒の教育を受ける権利に奉仕すべき教員の責務からは，教育者としての真摯な動機からの命令への不服従は憲法的保護を受け得るものであり，少なくとも非違性の程度は極めて軽度というべきである。
②また，非違行為の軽重は，各人の職務命令違反に至った動機における真摯性によって判断されなければならない。
「非違行為」とは，通例は，犯罪行為，違法行為，破廉恥行為，職務懈怠行為を意味する。しかし，控訴人らは違法な行為に及んだものでも，破廉恥な行為を行ったものでも，教員としての職務を懈怠したものでもない。むしろ，真摯に自らの生き方を探り，教員としての良心に忠実になろうとして，本件通達や本件職務命令と義務の衝突を自覚し，これを受け入れ難いとしたものなのである。
③さらに，控訴人らの処分対象行為は，その性質・態様において，自らの思想・良心の自由を防衛する以上の積極的行為を伴わない消極的なものにすぎず，控訴人らの本件各行為によって，具体的に卒業式等の進行に支障が生じたり，式典が混乱したなどという影響は現実に皆無である。すべての者の斉一的な行動に美的感覚を有する者の目には，多少の不快感という影響があることが考えられる。しかし，憲法的観点からは，そのような感覚は価値観の多様性の尊重というより高次の憲法理念に席を譲らざるを得ない。
④一方，制裁措置としての懲戒処分の不利益の程度は極めて重い。まず，何よりも本来保障されるべき憲法上の思想・良心の保護を剥奪されたこと自体の不利益が甚大である。
控訴人らは，自己の信条に忠実になろうとすれば懲戒という不利益を受けざるを得ず，この不利益を回避しようとすれば自己の信条に反する行為を余儀なくされるという矛盾と葛藤を余儀なくされた。そのことによる精神的苦痛は極めて大きい。
さらに，経済的な不利益も極めて大きい。懲戒のうちで，戒告は最も軽微なものだから，経済的な打撃を考慮する必要はないということは大きな誤りである。１回の戒告処分がもたらすものは，精励手当のカットのみではなく，３か月の昇給延伸をもたらすものであるところ，この措置の影響は生涯ついて回ることになる。もちろん，退職金にも年金にも影響することになる。履歴として刻印され，転勤にも昇進にも影響する。のみならず，たった１回の戒告処分が定年後の再雇用や再採用拒否事由とされる。この不利益は人生設計に誤算をもたらす大きさを持つものである。
⑤さらに，本件処分の不利益性を考慮する際には，同様の処分が例年繰り返され，累積され加重されるという特異性が考慮されなければならない。


本件処分の本質が，控訴人らの思想・良心そのものを対象とするものである以上，各控訴人が真摯な思想や良心を保持し続ける限りは，毎年の繰り返しの処分を避けることができない。「転向」か「改宗」か，あるいは屈服して面従腹背の屈辱を甘受するに至るまで，懲戒は幾度でも繰り返され，累積されて加重されることになる。戒告にとどまるのは最初の１回のみである。累積された処分は確実に加重され，停職から免職に至るものとなる。この不利益は計り知れない。処分の累積加重は，当然に反省すべき行為者に対して，反省の足りないことに対する是正措置として有効であり，是認可能である。しかし，良心に従った行動をとる控訴人らにおいては，「反省」とは無縁であり，「是正の効果」もあり得ない。そうであるにもかかわらず，処分は繰り返され，服務事故再発防止研修受講が強制され，さらに，見せしめとして，定年後の嘱託職員としての再雇用拒否を確実にもたらす。この不利益は限りなく甚大である。
(ウ)要考慮事項・不可考慮事項の判断を誤った違法懲戒処分を科すに際しては，考慮すべき価値的事項と，考慮してはならない非価値的事項とを厳密に区別し，かつ，適切に軽重を評価することが必要であるところ，都教委が本件処分をするに当たってした判断は，一方で，①生徒や教職員の精神・信仰の自由を尊重し，②    教育に対する不当な支配を抑制することによって生徒の教育を受ける権利を擁護するという，本来最も尊重すべき事項を不当かつ安易に軽視し，他方，①知事や一部の都議会議員などの意向という，本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ，かつ，②卒業式の進行が妨害される抽象的可能性という，本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価した結果として，精神の自由や教育の自由という憲法的要請と，卒業式等における教育上の必要性とをいかに調和させるべきかの手段・方法の探求において，当然尽くすべき考慮を尽くさないものであり，この点の判断につき，裁量判断の方法ないし過程に過誤があるものとして，違法なものと認めざるを得ない。
(11)控訴人らに生じた損害
ア裁量権の濫用にわたる処分は国家賠償法上の違法行為となり，これにより各被処分者に損害が生じた場合には，慰謝料請求認容の根拠となるべきものである。
イ控訴人らは，本件通達及び本件職務命令によって，自らが有する，卒業式等において国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること（ピアノ伴奏すること）ができない思いに反する行為を強制され，これに従わなかったために，本件処分を科された結果，自らの教師としての職業倫理を傷つけられ，あるいは破壊させられる岐路に立たされることになったものであって，これにより多大な精神的苦痛を被った。これを慰謝するには，少なくとも５０万円を下ることはない。
そして，上記自らの精神的苦痛に対する慰謝料の支払を求めるために弁護士に依頼して本件訴訟を提起せざるを得なくなったものであるから，相当因果関係のある損害となる弁護士費用は，上記損害額の１割である５万円を下らない。
８当審における被控訴人の主張
(1)本案前の主張
本件処分はいずれも「戒告処分」であるところ，「戒告処分」とは「その責任を確認し，及びその将来を戒めるもの」であるから，当該公務員が公務員として在職していることが前提となっているものである。よって，本件口頭弁論終結時までに退職した控訴人ら（別紙処分一覧表「退職」欄に●と記載されている者のほか，同欄に○と記載されている原審口頭弁論終結後に退職した控訴人２３名も含む。）については，「戒告処分」は既に法的効力を有しないものとなっているから，同控訴人らには本件処分の取消しを求める訴えの利益はない。
(2)「日の丸」・「君が代」について
ア日本国憲法においては，平和主義，国民主権の理念が掲げられ，天皇は日本国及び日本国民統合の象徴であることが明確に定められているのであるから，国旗・国歌法において「日の丸」・「君が代」が国旗・国歌として定められたということは，「日の丸」・「君が代」に対して，憲法が掲げる平和主義，国民主権の理念の象徴としての役割が期待されているということである。すなわち，国旗・国歌は国の象徴であり，我が国の在り方を定めた憲法が平和主義，国民主権を理念として掲げ，これを基本原理としている以上，憲法下において国民主権の原理に基づく代議制民主主義により国会が国旗・国歌法を制定したことは，主権者である国民が，「日の丸」・「君が代」に対して憲法が掲げる平和主義，国民主権の理念の象徴としての役割を期待したものと解されるのである。
イ国際化の進展に伴い，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が，将来国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，児童・生徒に国旗及び国歌に対して一層正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることが重要である。
学校において行われる行事には様々なものがあるが，この中で，卒業式等は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で新しい生活の展開への動機付けを行い，学校，社会，国家など集団への所属感を深める上でよい機会となるものである。
このような意義を踏まえ，学習指導要領は，入学式や卒業式等においては，「国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と規定している。卒業式等における国旗及び国歌の指導に当たっては，国旗及び国歌に対する正しい認識を持たせ，それを尊重する態度を育てることが大切である。
ここでいう「国旗及び国歌に対する正しい認識」とは，次のことを理解することである。
①国旗と国歌はいずれの国も持っていること。
②国旗と国歌は，いずれの国もその国の象徴として大切にしており，相互に尊重し合うことが必要であること。
③我が国の国旗と国歌は，永年の慣行により「日章旗」が国旗であり，「君が代」が国歌であることが広く国民の認識として定着していることを踏まえて，法律により定められていること。
④国歌である「君が代」は，日本国憲法の下においては，日本国民の総意に基づき天皇を日本国及び日本国民統合の象徴とする我が国の末永い繁栄と平和を祈念した歌であること。
そして，「国旗・国歌を尊重する態度」とは，いずれの国においても国旗・国歌をその国の象徴として大切にしているので，我が国の国旗・国歌を国の象徴として大切にするとともに，諸外国の国旗・国歌も同様に大切にするということである。
ウしたがって，本件通達及び都教委の一連の指導並びに本件職務命令において，学校行事で国旗掲揚・国歌斉唱を実施しようとすることは，生徒らに対し，こうした国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それを尊重する態度を育てるためのものであり，教育である以上，教職員が一定の教育目標に向かって子どもらを導く作業としての側面は有するが，教職員をして生徒らに日の丸・君が代について特定内容の理論や観念を教え込むものではない。


そして，その内容は，教職員に対しても敬礼や宣誓等を求めるものではなく，国旗に対する起立と国歌の斉唱，ピアノによる伴奏を求めるなど，儀式的行事における常識的・一般的な行為を求めるものであり，控訴人らのいうような「一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制すること」ではない。
国旗掲揚・国歌演奏の際に起立することは，単に我が国における慣習であるばかりでなく，国際的な慣習というべきものである。このことは，いわば一般的な社会常識であり，国旗・国歌に対して尊崇，敬意の念を強制するというものではない。他国の状況について指摘すると，我が国が位置するアジア圏についていえば，例えば中国では特定の曜日における国歌斉唱が義務づけられているし，韓国では入学式，卒業式等の学校行事において国歌斉唱がされているのである。
エ「日の丸」・「君が代」について個々人の歴史認識や歴史観から多種多様な解釈や異なる思いが存するのは当然であり，被控訴人としてもこれを否定するものではない。しかし，各々の多種多様な解釈や思いと，現行憲法下において国旗としての「日の丸」及び国歌としての「君が代」に対し期待される役割及び国旗・国歌を尊重する態度を養おうとすることとは，本来別個の事柄である。
都教委は，平和主義，国民主権の理念を掲げる日本国憲法下において，「日の丸」を国旗，「君が代」を国歌とする慣習法があり，しかも平成１１年に制定された国旗・国歌法により「日の丸」を国旗，「君が代」を国歌とすることが明文をもって規定されたのであるから，公教育の場においては「日の丸」・「君が代」を上記ア及びイで述べた位置づけで，上記イで述べた目的のために，児童・生徒に指導することとしているのである。(3)本件通達及び本件職務命令は，憲法１９条（思想・良心の自由）に反しない。
ア思想・良心の自由と外部的行為について
(ア)憲法１９条が保障する「思想及び良心」とは，世界観，人生観などの個人の内面的な精神活動を指すものであり，事物の是非，善悪の判断などは含まない。後者を含めるときは，内面的な精神活動の自由の中でも最も根本的なもので絶対的なものであるという高位の価値を希薄にし，その自由の保障を軽くするからである。控訴人らが主張する「不起立等の信念」が，その根底にある控訴人らの思想・良心や歴史観・教育観とは別に，同条の「思想・良心」として保護されるべきかどうかについては，それらが思想・良心の核心部分とは解されないから，同条のいう「思想・良心」に該当しないというべきである。(イ)思想・良心の自由を「侵してはならない」とする意味は，国民がいかなる世界観，人生観を持とうとも，それが内心の領域にとどまる限りは絶対的に自由であり，特定の思想を内心に抱くこと自体を禁止することができないということを意味するほか，国家権力が思想の露顕を強制することは許されず，人の内心を強制的に告白させることはできないという，思想についての沈黙の自由を保障するものである。しかし，思想が内部にとどまらず，外部に行動となって現れたときは，そのような外部的行為の規制の問題は，少なくとも憲法１９条が保障する思想・良心の自由の問題ではない。
確かに，外部的行為といっても，人の内心領域の精神活動と密接な関連を有することは否定できないが，外部的行為を制約することによって，人の人格の核心を形成する世界観，人生観を持つこと自体を禁止することはないのであるから，思想・良心の自由を制約するものではないのである。法律が一定の作為，不作為を命じるときに，それに服しないことは内心にとどまらない外部的な行動となるのであり，思想・良心の自由固有の問題ではない。
イ本件職務命令と控訴人らの思想・良心の自由
本件職務命令は，卒業式等において，児童・生徒に対し，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，尊重する態度を育てるために，教職員に対し，国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，そのピアノ伴奏をするよう命じるというものであり，そのこと自体は，一定の外部的行為を命じるにとどまるものであって，控訴人らの内心における精神活動を否定したり，その思想・良心に反する精神的活動を強制するものではないし，いかなる思想を抱いているかを露顕することを強制する，いわゆる「踏み絵」などと称されるものでもないから，控訴人らの思想・良心の自由を侵害するものとはいえない。
仮に，その根底にある思想・良心に対して思想・良心の自由の保障が及ぶとしても，控訴人らによる不起立行為等は，１つの外部的行為であると考えられるので，次に公共の福祉による制約との関係が問題となる。ウ思想・良心の自由と公共の福祉との関係について控訴人らは，全体の奉仕者である地方公務員であって（憲法１５条２項），その職務である公教育を行うという公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては，全力を挙げてこれに専念する義務（地公法３０条），職務に専念する義務（同法３５条）並びに法令等及び上司の職務上の命令に従う義務（同法３２条）があり，服務の宣誓（同法３１条）をして，全体の奉仕者として誠実かつ公正に職務を遂行することを約している。このように，控訴人らは，教職員として，児童・生徒に対し，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，尊重する態度を持たせるよう指導すべき立場にあるから，本件通達に基づいた本件職務命令を受け，卒業式等の式典の会場に指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務，国歌斉唱時にピアノ伴奏をする義務を負うことにより，控訴人らの思想・良心の自由が制約されるとしても，これは控訴人らにおいて受忍すべきものであり，憲法１９条に違反するものではない。
エ自由意思による義務


さらに，控訴人らは，自らの自由意思で公立学校教職員という特別な法律関係に入った者であることを忘れてはならない。基本的人権も絶対的なものではなく，自己の自由意思に基づく特別な公法関係上又は私法関係上の義務によって制限を受けるものである。教育公務員は，法令（学習指導要領もこれに含まれる。）に基づき職務を遂行する義務を負い，かつ，上司の職務上の命令を遵守する義務を負うのである（地公法３２条）。この義務は，公務員としての基本的義務であり，学校教育が組織として行われる以上，教育公務員においても同様に基本的義務である。そして，法規たる学習指導要領が，教育の全国一定水準の確保と教育の機会均等という強い要請から制定されている以上，学習指導要領及びその具体化として発せられる校長の職務命令を遵守すべきことが強く要請されるものである。そのような義務を教育公務員が履行することは，教育公務員の法律関係の存立目的に照らして必要不可欠のことであり，上記義務の履行により控訴人らの思想・良心の自由が制約されても，それは自らの自由意思によってそのような法律関係に入った控訴人らにとってやむを得ない制限であり，受忍すべきものである。本件通達に基づく本件職務命令は，学習指導要領に基づき入学式・卒業式等の式典における国旗・国歌の指導を適正に実施すべく発せられたものであり，しかもそれは敬礼など特別の行為を求めるものではないから，仮にこれにより控訴人らの思想・良心の自由が制約される点があったとしても，それは自らの自由意思によって教育公務員という特別な法律関係に入った控訴人らにとってやむを得ない制限であり，憲法１９条に違反するものではない。
オ児童・生徒の国歌斉唱について指導を受ける権利の侵害国旗掲揚・国歌斉唱に関する指導を行う義務を負う控訴人らが不起立行為等をするということは，控訴人らが国歌斉唱の指導を行うという義務を履行しないということであるから，仮に，同人らの行為が消極的な形で行われ，式典が滞りなく終了したとしても，国歌斉唱を妨害する行為に該当する。そして，国歌斉唱の指導を行うべき教職員の中に不起立行為等をする教員がいた場合，その指導を受ける生徒としては，国歌斉唱の際に，国旗に向かって起立してもいいし，しなくてもいい，国歌を斉唱してもいいし，しなくてもいいと受け取ってしまうのであり，かくて，児童・生徒は，国旗・国歌について正しい認識を持ち，国旗・国歌を尊重する態度を学ぶことができなくなるのであるから，不起立行為等は，学習指導要領の国旗・国歌条項の趣旨である，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，これを尊重する態度を育てるという教育目標を阻害し，児童・生徒の学習権を侵害するものである。
カ沈黙の自由との関係
本件通達及び本件職務命令は，卒業式等の儀礼的行事において行われる国歌斉唱に際し，国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること，ピアノによる伴奏を行うことを命ずるものであって，控訴人らに対して，特定の思想や価値観の有無について，あるいは，控訴人らが主張するそれぞれの「考え方」や「思い」を告白することを強要するものではなく，控訴人らが主張するような，特定の思想の表明を迫るものではない。(4)本件通達及び本件職務命令は旧教育基本法１０条に反しない。ア控訴人らは，教育委員会がする教育の内的事項に関する条件整備も，旧教育基本法１０条により，大綱的基準に限られ，教育委員会は，学校や教師が法規や学習指導要領の定めに明白に違反した場合には，違反の是正のために具体的命令を発することができるが，教育内容を決定するための具体的命令を発することはできないのであるから，本件通達及び本件職務命令は違法であると主張している。
しかしながら，以下のとおり，教育委員会が教育の内容及び方法に関して基準を設定する場合には，国の場合とは異なり，大綱的基準の範囲にとどめなければならない理由はなく，控訴人らの上記主張は失当である。(ア)旧教育基本法１０条は，教育と教育行政との関係についての基本原理を明らかにした規定であり，その文言からすれば，国民全体に対し直接に責任を負えなくなった場合に，当該介入が同条１項の「不当な支配」に当たることになるから，同項の規定する「不当な支配」とは，国民全体ではない一部の勢力による介入を意味し，具体的には，政党，官僚，政界，労働組合などによる介入をいうことになる。そして，これらを介した，現実的な一般政治上の意思とは別に，国民の教育に対する意思を教育に直結して反映するような組織が必要とされることから，そのような組織として，それぞれの地方に固有の権限を有する教育委員会が設置されているのである。
ところで，現行法制上，教育行政機関としては，国にあっては文部科学大臣，地方にあっては都道府県教育委員会，市町村教育委員会があるが，公立学校における教育に関する権限は，当該地方公共団体の教育委員会に属するとされ（地教行法２３条，３２条等），地方自治に関する原則が採用されている。これは，各地方の実情に適応した教育を行わせるのが教育の目的及び本質に適合するとの観念に基づくものであって，このような地方自治の原則が現行教育法制における重要な基本原理の１つを成している。
以上を踏まえて検討するに，教育の内容に関しても，方法に関しても，文部科学大臣が基準を設定する場合においては，大綱的基準にとどめることが要請されているものであるが，公立学校を設置する地方公共団体の教育委員会は，上記地方自治の原則の下に，国が設定した大綱的基準の範囲で，より具体的かつ詳細な基準を設定することができ，また，それが要請されているものである。公立学校を設置する地方公共団体の教育行政機関たる教育委員会（本件で問題とされている都立学校にあっては都教委）は，子ども自身の利益の擁護のため，また子どもの成長に対する地域社会，公共の利益と関心にこたえるため，必要かつ合理的と認められる範囲で，教育の内容及び方法に関して，国に比してより具体的な基準を設定し，必要な場合には具体的な命令を発する固有の権限を有し，その責務を負っているのであり，教育の内容及び方法に関して基準を設定する場合，国の場合とは異なり，大綱的基準の範囲にとどめなければならないものではないのである。
(イ)また，地教行法２３条５号は，学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関することを教育委員会の職務権限の１つとしており，教育委員会は，上記事項について管理し，執行することができると規定し，同法１７条１項は，教育長は，教育委員会の指揮監督下に，教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどると規定しており，教育長は，教育課程等に関する事項に関して，通達等により校長に対して職務命令を発することができる。職務命令は，個別具体的な職務の遂行について命ずるものであり，その内容は，ある程度細目にわたり，詳細なものでないと，遂行すべき職務が特定されないものである。したがって，旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」については，地教行法２３条５項及び同法１７条１項との理論的整合性からしても，教育委員会がその権限の行使として発出する通達ないし職務命令に関する限り，大綱的基準にとどまるべきものと解することはできないのである。


(ウ)控訴人らは，地教行法３３条１項が「教育委員会は，法令又は条例に違反しない限度において，その所管に属する学校その他の教育機関の施設，設備，組織編制，教育課程，教材の取扱その他学校その他の教育機関の管理運営の基本的事項について，必要な教育委員会規則を定めるものとする。」と規定していることを根拠に，教育委員会の関与は基本的事項（大綱的基準）に限られると主張している。
しかしながら，地教行法３３条１項は教育委員会規則という法形式をもって定めるべき対象事項を「基本的事項」としているだけのことであって，教育委員会の関与・介入の限度を「基本的事項」に限定しているものでは全くない。
イ控訴人らは，仮に都教委の出す通達については大綱的基準に限られないとしても，本件通達を発する必要性及び合理性は認められないから，本件通達は旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」に該当し，違法であると主張する。
しかしながら，以下のとおり，本件通達には，これを発する必要性及び合理性が認められ，本件通達も本件職務命令も適法なものである。(ア)本件通達及び本件職務命令の各適法性の関係本件は，控訴人らが各所属校の校長から受けた職務命令に違反したことを理由としてされた懲戒処分の取消訴訟であり，懲戒事由該当性の判断に当たって直接問題となるのは，校長の職務命令の適法性であって，本件通達の適法性ではない。
ところで，控訴人らは，本件通達が旧教育基本法１０条１項に違反するから，本件通達に基づきされた校長の職務命令も違法であるというものである。
しかしながら，本件通達が違法でないことは後述のとおりであり，控訴人らの主張はその前提を欠くものであるし，仮に控訴人らの主張を前提としても，そのことから校長の職務命令が違法となるものではない。すなわち，校長は，校務をつかさどり所属職員を監督する権限を有しているのであるから（学校教育法２８条３項，５１条，７６条），教育課程の編成等すべての校務を決定し，これを各教職員に分掌させ，必要な指導を行い，職務命令を発することができる（地公法３２条）。この校務の中には卒業式等の実施が含まれるものである。校長は，本件通達や都教委の一連の指導等によって初めて本件職務命令を発出する権限を付与されたわけではなく，校長らは，学習指導要領に基づく適正な学校行事を実施するために考えられる方策を検討したところ，現状を踏まえると，これまでの教職員に対する指導によるだけでは，卒業式等において，学習指導要領にのっとった国旗・国歌の指導を教職員に求めることは困難であり，職務命令を発するしか方法がないと判断したため，この権限に基づいて，自らの責任に基づき本件職務命令を発しているのであるから，本件通達や都教委の一連の指導等が仮に控訴人ら主張のとおり旧教育基本法１０条１項に違反して違法であっても，これにより本件職務命令が手続的にも実質的にも違法となるものでは全くない。
(イ)本件通達の目的
①学習指導要領は，既に主張したとおり，小学校，中学校，高等学校，盲・ろう・養護学校のいずれについても，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」としている。これは既に主張したとおり，児童・生徒に国旗・国歌に対して正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てるため，学校における普通教育の場において，国旗・国歌の指導をすべきものとしているのである。
この点について，控訴人らは，学習指導要領のうち，少なくとも国旗・国歌条項については法的拘束力が認められないと主張しているが，根拠がない。また，控訴人らはこの学習指導要領の「指導するものとする。」との用語について，合理的な例外を認める文言であると主張するが，この用語は，「『…しなければならない』，『…とする』というような用語で表すのを適切とするのに近いが，さりとて，これらの用語を使うとニュアンスが少しどぎつく出すぎる，もう少し緩和した表現を用いる方が適当であると考えられるような場合」に用いられるものであり，一定の行為を義務づける場合に用いられるものである。本件通達は，国旗・国歌に関する条項についていえば，都立学校において学ぶ児童・生徒に国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てるという目的の下，普通教育において指導すべき国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するため，また，その余の条項についていえば，卒業式・入学式などの学校行事（儀式的行事）を学習指導要領に則して適正に実施するために発せられたものであって，まさに学校管理機関としての都教委がその権限を行使する「許容された目的」の下に発せられているものである。
②控訴人らは，学習指導要領の国旗・国歌条項は，国旗掲揚及び国歌斉唱の具体的な在り方を何ら指示するものではないし，個々の生徒や教師に起立斉唱を義務づけるものではないから，本件通達の目的には合理性がないと主張している。
しかしながら，学習指導要領は，上記①のとおり，小学校，中学校，高等学校，盲・ろう・養護学校を通じて，特別活動として，入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに国歌を斉唱するよう指導するものとしている。これは，学習指導要領の国旗・国歌条項は，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が，将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，国旗・国歌に対して正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てることが必要であり，また，学校における卒業式等は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活への展開への動機付けを行い，学校，社会，国家などへの所属感を深める上でよい機会となるものであることから，これらの学校行事式典において，国旗を掲揚し，国歌を斉唱するよう指導することとして設けられているものである。
地教行法２３条５号により都立学校の教育課程等に関する権限を有する都教委が，学習指導要領の国旗・国歌条項の具体化として，卒業式等の学校行事における国旗・国歌の指導の内容，方法を校長に指示できるのは当然のことであって，それはまさに許容された目的である。
(ウ)本件通達の必要性及び合理性
その実施指針において，卒業式等の式典の実施方法について定めている本件通達は，以下のとおり，必要かつ合理的なものである。①卒業式等の式典は，特別活動のうち儀式的行事として実施されるものであるが，学習指導要領は，儀式的行事について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の発展への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，また，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めている。


②本件通達は，そのような学習指導要領の趣旨，すなわち，入学式や卒業式，あるいは周年行事などの学校生活の重要な節目において，学校生活に有意義な変化や折り目を付けるために儀式的行事を行い，これによって，児童・生徒が厳粛で清新な気分を味わい，それまでの学校生活を振り返るとともに新しい生活への出発の決意と希望の意識を高められるようにし，併せて国旗・国歌について学ぶことができるようにするため，それに適した場所的環境や式の進行を定めるものであり，学習指導要領の趣旨に沿って入学式・卒業式などを実施する上で，必要かつ合理的なものである。
③本件で特に問題となる項目は，「国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が，『国歌斉唱』と発声し，起立を促す。」，「式典会場においては，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。」の２項目であるが，これらは，前記のとおり，学習指導要領中に，「儀式的行事」として，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと」が規定され，また「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と規定されていること，儀式的行事における国歌斉唱は起立して行うことが国際儀礼上の常識であって，我が国に限らず通例であり，教職員がそれに沿った行動をとるものとしても不合理なものではないことからすれば，いずれも学習指導要領の内容・趣旨に沿ったものであり，地方の実情に即した教育の実現を期待された都教委が，その判断に基づき，管理する学校について，卒業式等の式典を厳粛かつ清新なものとし，併せて国旗・国歌の指導をするための方式を示したものとして，必要かつ合理的な範囲を超えたものといえないことは，明らかである。
(エ)本件通達の必要性が立証されていないとする控訴人らの主張について①控訴人らは，本件において都教委が具体的命令として本件通達を発する必要性が立証されていないと主張する。
しかしながら，都教委が本件通達を発出するに至った経過としては，都立学校における国旗・国歌の指導に係る次のような不適切な実態があった。
本件通達当時，都立学校にあっては，実施率こそ１００％となっていたとはいえ，卒業式等における国旗掲揚・国歌斉唱の実施に関しては，職員会議において教職員から校長の決定に対して実力行使も辞さない発言が繰り返され，午後３時か４時に開始した会議が夜１０時，１１時まで７，８時間も続いたり，教職員が「職員の意向は，国旗・国歌を実施しないというものである。このようなことなら職員会議をやる意味がない。」と述べて職員会議への出席を拒否したり，また朝の打ち合わせを２か月ボイコットして，教職員だけで別室で打ち合わせを実施する，教職員全員で「管理職が二度と国旗を掲揚しないと約束したら解除する。」と宣言し，職員室にある生徒の出席状況を記載する総計黒板に生徒の出席状況を記載しない，日直業務を拒否するなどの抗議行動を行ったり，教職員が「国旗・国歌をやるようなら式場設営をしない。」と宣言し，校長・教頭・事務長だけに３時間かけて会場設営させ，その後，「校長・教頭が並べた生徒席は整理されていなくて，生徒が座りづらそうだった。」，「職員席が足りなかった。」などと批判を述べるなど，入学式・卒業式等の実施に関し様々な実態があった。そして，このような実態から，校長が学習指導要領に沿って国旗・国歌の指導を含む適正な卒業式等の実施を具体的に決定して，これを教職員に指導ないし指示して実施しようとしても，それができず，現実の実施状況としては，国歌斉唱時に職員が起立しない，三脚で国旗を掲揚して舞台の袖の見えないところに設置する，音楽の教員がいるのに国歌のピアノ伴奏をしない，式次第に国歌斉唱と明記しない，国歌斉唱が終わってから教員が式場に入場するなど，卒業式等における国旗・国歌の適正な指導がされていない状況が引き続いていた。このような事態にかんがみ，卒業式等における国旗・国歌の指導は，子どもの学習権を充足する上からも，また明日の我が国を担う子どもの成長の上からも重要な教育活動であることから，その指導が適正に行われるよう，儀式的行事の在り方を明確に示す必要があったのである。
②控訴人らは，学習指導要領の国旗・国歌条項は，国旗掲揚及び国歌斉唱の具体的在り方を何ら指示するものではないから，舞台壇上正面に掲揚された国旗に正対して，国歌を斉唱することを指示したり，個々の教師に起立斉唱を義務づける必要性は全く存しないと主張する。しかしながら，学習指導要領は，教育の地方自治の原則から大綱的基準を示しているのであって，教育の地方自治を担う教育委員会（都教委）がこれを具体化するのは当然のことであり，また，それは現行の教育法制上，本来的に予定された教育委員会の責務であって，控訴人らの上記主張は失当である。
③控訴人らは，特別活動については「学校の創意工夫」を生かし，「学校の実態や生徒の発達段階及び特性等を考慮」して行われなければならないことが学習指導要領で定められているのであるから，教育委員会が特別活動の内容を決定する具体的命令を発しなければならない必要性は全く存しないと主張している。
特別活動のみならず，すべての教育活動において，生徒に生きる力をはぐくむことを目指し，各学校には，創意工夫を生かし，特色のある教育活動を展開することが求められるのは当然のことである。しかしながら，その前提として，それが法令及び学習指導要領に基づくことは論をまたないところ，前記のとおり，本件通達発出時には，国旗及び国歌の扱いを軽視し，生徒が受けて然るべき学習指導要領に示されている学習内容が保障されていない現状があったのであるから，本件通達を発する必要があったし，本件通達によっても，学校には創意工夫の余地が十分にあり，現に様々な創意工夫がされているのであるから本件通達は，内容の合理性を欠くものでもない。④控訴人らは，本件通達が「教師に対し一方的な理論ないし観念を生徒に教え込むことを強制するもの」であるから合理性がないとも主張する。
しかしながら，国旗・国歌の指導は，前述のとおり児童・生徒に国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てるために，国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するものであって，我が国の国旗・国歌のみを尊重する態度を育てるために行われるものではなく，偏狭な「愛国心」や「ナショナリズム」とはおよそ無縁の，国際社会で生きる日本人として学んでおくべき基礎的知識のための指導である。都教委は，教職員の不起立行為等は，児童・生徒に国旗・国歌を指導すべき教職員が，その指導の場である卒業式等に職務として参加しているにもかかわらず，その指導に反する行動をとることを問題にしているのであって，個人的な思想信条を問題としているものではないことはもとより，個人の私生活において国旗・国歌に対してどのような態度をとるかも問題としているものではないから，上記主張は理由がない。
(5)国際条約違背の主張は理由がない。


控訴人らは，本件通達は自由権規約１８条所定の思想・良心の自由，宗教の自由を侵害するものであると主張しているが，本件通達が思想・良心の自由，宗教（信教）の自由を侵害するものではないことと同様，理由がない。
(6)行政の裁量との関係について
ア控訴人らは，次のような前提主張をして，本件処分が行政の裁量権の逸脱・濫用に当たると主張するが，それらの前提主張はそれぞれの箇所で述べたとおりいずれも誤りであるから，同主張は失当である。控訴人らの主張は，生徒と教師の立場を同列に論じるものであるが，生徒が授業の履修を拒否することと公立学校の教師が教育課程の実施に関する職務命令を拒否することとは，全く性質を異にするものである。
(ア)控訴人らは，職務命令及び本件通達は違憲，違法であると主張するが，それらが違憲，違法でないことは既に上述したとおりである。(イ)控訴人らは，国旗・国歌に対する多様な見解のうち，特定の考えのみに基づいて本件処分を科すことは，行政の裁量権の恣意的な行使であると主張するが，我が国の教育公務員が国旗・国歌を指導することは当然のことであって，そのことが特定の考えとして非難されるべきものではない。
また，控訴人らは，「国旗・国歌条項は，国歌斉唱時に国旗に向かって起立し斉唱すること，ピアノ伴奏を行うことを義務として求めていない。」と主張するが，学習指導要領の国旗・国歌条項は，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と規定しているし，国歌を斉唱するときは起立して斉唱することは当然の社会常識であるし，ピアノがあればそれにより伴奏することについてもごく常識的かつ自然な指導方法である。このようなことから，校長が，卒業式等について，国歌斉唱時に教職員が起立して斉唱し，音楽担当の教員がピアノ伴奏をすることを行事実施の方針として採用したからといって，そのことが，「特定の考え」あるいは「一定の理論や観念」として非難されるようなことにはなり得ないものである。
イ(ア)控訴人らが行った職務命令違反は，公務の適正な遂行を妨げるものであり，職場内の秩序維持の観点からも見過ごすことができないものであって，公務員の服務の根幹にかかわる重要な非違行為である。したがって，本件の控訴人らの非違行為は相当に重いものであり，本件処分の処分量定は適正なものである。
この点に関する控訴人らの主張は，職務命令違反の重大性を理解していないといわざるを得ない。どこの組織体においても，上司の命令を部下が拒否するようなことがあっては適正に業務が実施できず，それこそ命取りになってしまうのである。すなわち，上司の職務命令に違反する行為は，公務の適正な遂行を妨げるものであって，国民，都民に対する重大な背信行為であり，また，当該職場にとっても職場内の秩序維持の観点から深刻な問題を惹起するものであって，決して看過することができないものである。そのことは，教育部門においても，何ら変わるものではない。公立学校の教師は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するのであり，その職務の遂行に当たっては，自己の思想・良心又は信教を優先させるべきものではなく，いかにそれが真摯なものであったとしても，職務より自己の個人的事情を優先させたということになる。控訴人らは，あたかも，「信念から職務命令違反をする場合は軽く処分されるべきである」と言わんばかりであるが，これは到底通らない議論である。信念に基づこうが，基づくまいが，職務命令違反により適正な公務の遂行が阻害されることは同じであって，信念に基づけば罪が軽くなるというような理屈はあり得ないものである。
(イ)判例は，裁判所が懲戒処分の適否を審査するに当たっては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではないとしている（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁）。控訴人らの非違行為は相当重いものであり，本件処分が社会観念上著しく妥当を欠くものではないことが明らかであるから，これを取り消すことはできない。
(7)控訴人らの被った損害について
控訴人らは，損害について，Ｈ作成に係る診察意見書と同人の証言を全面的に踏まえて主張しているが，Ｈ作成の診察意見書（甲４７７）及び同人の証言にはそもそも証人自身の中立性が欠落しており，また，意見書作成に係る調査が粗雑であるなど重大な問題点があり，到底措信できないものである。控訴人らの損害の主張は，結局のところ，本件通達及び本件職務命令が違法であることを前提としているものであり，これらに何ら違法はないから，理由がない。
第３当裁判所の判断
１本件通達が発出される前における卒業式等の特別活動における国旗や国歌の指導についての学習指導要領の内容を始め，原判決が「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１で認定した事実については，当裁判所も，同様の理由で同事実があると認めるので，原判決の同部分を引用する。２証拠によれば，その他，国旗・国歌法制定に関連した事実，平成１２～１５年度の都立学校における卒業式及び入学式における国旗掲揚・国歌斉唱の実施状況及び平成１４，１５年の教育委員会等において都教委のした説明等に関し，以下の事実が認められる。
(1)国旗・国歌法の第１４５国会における審議の過程において，小渕恵三内閣総理大臣，野中広務内閣官房長官及び有馬朗人文部大臣は，次のとおりの政府答弁をした（甲２，１６８，１６９，５５４，５５５）。
ア小渕恵三内閣総理大臣による答弁
「教育現場での教職員や子供への国旗の掲揚等の義務づけについてお尋ねがありましたが，国旗・国歌等，学校が指導すべき内容については，従来から，学校教育法に基づく学習指導要領によって定めることとされております。学習指導要領では，・・・国旗・国歌について子供たちが正しい認識を持ち，尊重する態度を育てることをねらいとして指導することといたしておるものであります。・・・教職員や子供たちにも国旗の掲揚等を義務づけはできないのではないかとのお尋ねでありますが，国旗・国歌等，学校教育において指導すべき内容は学習指導要領において定めることとされており，各学校はこれに基づいて児童生徒を指導すべき責務を負うものであります。・・・国旗及び国歌の強制についてお尋ねがありましたが，政府といたしましては，国旗・国歌の法制化に当たり，国旗の掲揚に関し義務づけなどを行うことは考えておりません。したがって，現行の運用に変更が生ずることにはならないと考えております。」
（平成１１年６月２９日，衆議院本会議）
「学習指導要領に基づいて，校長，教員は，児童生徒に対し国旗・国歌の指導をするものであります。このことは，児童生徒の内心にまで立ち至って強制しようとする趣旨のものでなく，あくまでも教育指導上の課題として指導を進めていくことを意味するものでございます。」
（同年７月２１日，衆議院内閣委員会）


イ野中広務内閣官房長官による答弁
「児童生徒が・・・国旗・国歌をひとしく敬意を表する態度を育てるというのは，教育上当然のことではないかというように思うわけでございま
す」
（平成１１年７月１日，衆議院内閣委員会）
「学校現場におきます内心の自由というものが言われましたように，人それぞれの考え方があるわけでございまして，・・・それぞれ，人によって，式典等においてこれを，起立する自由もあれば，また起立しない自由もあろうと思うわけでございますし，また，斉唱する自由もあれば斉唱しない自由もあろうかと思うわけでございまして，この法制化はそれを画一的にしようというわけではございません。」
「政府といたしましては，法制化に伴いまして，国民に対し，国旗の掲揚，国歌の斉唱等に関し，義務づけを行うことは考えておらないわけでございまして，現在の運用に変更が生ずることにはならないわけでございます。法制化によりまして，先ほど申し上げましたように，内心の自由との関係で問題が生ずるとは承知をいたしておりません。」（同月２１日，衆議院内閣委員会文教委員会連合審査会）「少なくとも，しかし教育公務員として公務員法に基づいて職責を得られる方は，我が国の法律に忠実であるべきだと考えております。」
（同日，衆議院内閣委員会）
「政府といたしましては，法制化に当たりまして，国旗の掲揚及び国歌の斉唱に関しまして義務づけを行うようなことは一切考えていないところでございまして，各人の内心にまで立ち入って国旗・国歌に対する思いを強制するものではないという亀井委員の御指摘はまさにそのとおりでございます。」
（同年８月２日，参議院国旗及び国歌に関する特別委員会）
ウ有馬朗人文部大臣による答弁
「文部省といたしましては，法制化が行われた場合においても，学習指導要領に基づき，学校におけるこれまでの国旗・国歌の指導に関する取り扱いを変えるものではないと考えており，今後とも，学校における指導の充実に努めてまいります。」
（平成１１年６月２９日，衆議院本会議）
「教員に対しても国旗に敬意を払い国歌を斉唱するよう命ずることは，学校という機関や教員の職務の特性に考えてみれば，社会通念上合理的な範囲内のものと考えられます。そういう点から，これを命ずることにより，教員の思想，良心の自由を制約するものではないと考えております。」「校長及び各教員は，このような学習指導要領に基づきまして，国旗・国歌について児童生徒を指導すべき責務を負っていると考えております。」（同年７月２１日，衆議院内閣委員会文教委員会連合審査会）「本法案は，国歌・国旗の根拠について，慣習であるものを成文法として明確に位置づけるものでございます。これによって国旗・国歌の指導にかかわる教員の職務上の責務について変更を加えるものではございません。」
「指導要領を変えずに現在のままで，ただ説得するというようなことは，これはもちろん今までと同じようにさせていただくことがありますが，内心の自由まで立ち入らずにちゃんとやっていきたいと申し上げている次第であります。」
「教職員指導の強化を意味するものではない・・・と思いますが，それでよろしゅうございますでしょうか。」という質問に対し，「おっしゃるとおりであります。それで結構です。」
「校長先生が学習指導要領に基づいて法令の定めるところに従い，所属教職員に対し本来行うべき業務を命ずることは当該教職員の思想，良心の自由を侵すことにはならないと私は思います。」
（同年８月２日，参議院国旗及び国歌に関する特別委員会）(2)国旗・国歌法制定直後の平成１１年９月１７日付け文部省初等中等教育局長及び高等教育局長の各都道府県教育委員会教育長等に対する通知（乙４の１）は，「学校・・・における国旗及び国歌の指導については，児童生徒に我が国の国旗と国歌の意義を理解させ，これを尊重する態度を育てるとともに，諸外国の国旗と国歌も同様に尊重する態度を育てるために，学習指導要領に基づいて行われているところであり，この法律の施行に伴って，このような学校におけるこれまでの国旗及び国歌に関する指導の取扱いを変えるものではありません。学校における国旗及び国歌の指導については，これまでも適切な指導が行われるようお願いしてきたところですが，この法律の制定を機に，国旗及び国歌に対する正しい理解が一層促進されるようお願いします。」としている。
(3)平成１３年４月１２日，都教委の第６回定例会で，指導部長は，平成１３年度の都立学校の入学式において国旗掲揚・国歌斉唱の実施率がほぼ１００％という形を実現できたことを報告し，委員からは成果を評価する発言があったが，この時点において，教職員の不起立やピアノ伴奏など更に修正すべき「課題」があることについての説明はなかった（乙６６）。(4)都教委は，「各都道府県及び各指定都市教育委員会にあっては，引き続き，各学校において，学習指導要領に基づく国旗及び国歌に関する指導が一層適切に行われるよう指導をお願いします。」という記載のある平成１３年５月２５日付け文部科学省初等中等教育局長通知（乙８の１）を受けて，同年６月１２日，都立学校長等に対し，「平成１２年度卒業式及び平成１３年度入学式においては，一定の改善が図られましたが，今後とも，各学校における国旗及び国歌の指導が一層適切に行われますよう指導の徹底をお願いします。」との記載のある「学校における国旗及び国歌に関する指導について」という通知（乙８の２）を出した。
(5)平成１４年４月１１日，都教委の第６回定例会で，指導部長は，都立学校の平成１３年度の卒業式と平成１４年度の入学式で完全に国旗・国歌の実施ができたことを報告したが，その際，併せて，「実施上の課題については，昨年度よりはかなり改善はされておりますけれども，まだ残っているというのが現状でございます。」とした上，その例として，都立学校において国歌斉唱時に起立をしなかった学校が数校残っていること，国歌斉唱時に一部の職員や生徒が起立をしなかったという実態が残っていることや小・中学校において音楽の教師がピアノ伴奏を拒否するということも一部に起こっていることを報告し，「今後解決すべき課題が，まだかなり残っている」が，今後とも指導の徹底を図っていきたいと発言した。これに対し，委員から，子どもが見ていることなので，不起立の教員についてはきちんとした警告を発するとか，実名を公表するとかして，指導を徹底するように求める発言があり，これに対し，都教委の教育長は，「ここまで形が整った以上は，今度は中身の問題で，個別に相当強力に指導していかなければならないと考えている」旨の回答をした（乙６７）。


(6)平成１４年１１月１日，都教委は，都立高等学校の各校長に対し，指導部長名で「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の徹底について」という通知を出しているが，これには，都立学校の平成１３年度の卒業式と平成１４年度の入学式の国旗掲揚及び国歌斉唱の実施結果がほぼ全校での実施に至ったことを述べた上，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施態様については，平成１１年１０月１９日付け通達（平成１１年通達）に即していない学校もあったので，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式においては，平成１１年通達に基づき，より一層の改善を図るよう願いますとの記載があった（乙３３）。
(7)平成１５年３月６日，都教委は，文部科学省からこれまでと同様の国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況についての調査依頼があった際，初めて，同省からの調査依頼事項に加え，式典会場内の国旗掲揚場所が壇上正面か三脚か，式次第に「国歌斉唱」と記載されているか，トラブルの有無・内容・これに対する校長の対応について，都立学校全校に対する一斉調査を行った（乙９の１，２）。
(8)平成１５年４月１０日，都教委の第７回定例会で，指導部長から，冒頭に，上記の聞き取り調査についての報告がされたが，その中で，指導部長は，国旗・国歌についてはすべての学校で実施できたが，実施上の課題はいくつか残っているとした上で，その主だったものとして，国歌斉唱時一部の教員や生徒が起立しないことを挙げ，聞き取り調査では，昨年度よりはかなり改善はしたが，まだ依然として残っており，これは，式の前等に，司会者から「国歌斉唱については憲法で保障されている内心の自由があるので，個人の判断でお願いします。」というような一言を添える学校が一部にあることから生じていると考えていると述べ，「この問題につきましては教育指導上の課題といたしまして，これまでも各学校に対して指導してきたところでございますけれども，依然としてこうした実態がございますので，大きな課題として受け止めまして，今後とも引き続き指導の徹底を図ってまいりたいと考えております。」と報告した（甲９）。
(9)都教委の教育長は，都教委が都立学校卒業式・入学式対策本部（対策本部）を設置した１週間後である平成１５年７月２日，都議会本会議で，都議会議員から，卒業式や入学式の国歌斉唱時に起立しない教職員の存在について，都教委の見解を問われるとともに，自分としては式典運営指針などを制定すべきであると考えるが，具体的方策はあるのかを問われたのに対し，「あってはならないことなので，今後，卒業式，入学式における国歌斉唱の指導を適正に実施するよう，各学校や区市町村教育委員会を強く指導していく。対策本部を適正実施が図られるまで設置し，実施指針を新たに作成するなどして，卒業式等が学習指導要領に基づいて適正に実施されるよう取り組んでいく。」旨を答弁した（甲８８）。
(10)平成１２～１５年度の卒業式及び入学式における国旗掲揚・国歌斉唱の実施状況は以下のようなものであった（乙４２の１・２，６２，７０，７２～７６，７９，８４～８７）。
ア平成１２，１３年度の実施状況
形式的に実施率１００％となったが，次のような状況があり，学習指導要領の国旗・国歌条項の目的が十分に達成されたという状況ではなかった。(ア)国旗掲揚に関しては，会場外の人目に付かない場所に掲揚する，壇上三脚に掲揚する，カーテンの陰に隠れるように設置する，いすに座った参列者に見えないように壇上の奥や隅の方に設置する，正面掲揚と称して壇下の正面に三脚で掲揚する，ピアノの陰に三脚で掲揚するというような学校があった。式典当日に参列した保護者がいる前で校長と教頭が壇上に国旗を掲揚しているところに教員がなだれ込んできて反対し，保護者からざわめきが起こる，掲揚塔に掲揚した国旗が引き降ろされるという事態が発生した学校もあった。
(イ)国歌斉唱に関しては，式次第に明記せず，開式の前に国歌のメロディを流すだけなどの形式的な実施というような状況であり，校長は，それをもって「斉唱した」として，都教委に報告せざるを得ない学校があった。また，式典の中で国歌斉唱を行っていても，国歌斉唱時に教員が起立しない，国歌斉唱が終わってから式場に入場する教員がいる，音楽科教員がいて校歌の伴奏はするのに国歌のピアノ伴奏はしない，国歌演奏はＣＤやテープレコーダーで行う，卒業式の最中に司会が国歌斉唱と発声したときに教員がやめてくださいと抗議するなどの状況がみられ，また，式典の予行演習時に生徒に対して，あるいは式典の直前に参列者に対して，国歌を歌う自由，歌わない自由があるなどということを説明する例が多くみられた。
イ平成１４年度の実施状況
都立学校における国旗掲揚・国歌斉唱の実施率は１００％と定着していた。しかし，都立高校の入学式・卒業式における国旗掲揚・国歌斉唱の実施状況は，依然として，前年度と同様，以下のようなものであった。国旗掲揚・国歌斉唱が実施された学校においても，国歌斉唱時に起立する教職員は少なく，全員が起立しない学校，国歌斉唱終了後に教員が入場してくる学校，当初の実施案では式場配置図に国旗が記載されず，式次第に「国歌斉唱」と記載されていないため，校長が指示なり職務命令を出して訂正させ，ようやく実施したという学校もあった。また，ピアノ伴奏はされずに録音テープによる学校が多数あった。そして，適正に実施しようとする校長の中には，卒業式前日の夕方から，式典当日の朝５時，６時まで教員からの交渉を強いられたという学校もあり，多くの学校で式典の前に国歌を歌う自由，歌わない自由があるなどという説明がされ，それにより生徒が立たないという状況があった。
ウ平成１５年度入学式の実施状況
平成１５年度の入学式においても，基本的に平成１２，１３年度と同様，入学式の実施案の式場配置図に「国旗」が，式次第に「国歌斉唱」が記載されておらず，校長が職務命令（口頭）で訂正を指示した，国歌斉唱時にほとんどの教職員が入場しないか，式場後方に立って教職員席が空席であった，多くの教職員ないし全教員が起立しない，国歌斉唱をピアノ伴奏ができずに録音テープによる，国歌を歌う自由，歌わない自由があるなどという説明をする学校があるなどの状況が続き，状況の改善は進まなかった。３当裁判所は，前記引用に係る原判決摘示の「前提事実」及び上記１，２の事実に基づき検討した結果，後記４以下に述べる理由により，被控訴人の本案前の主張は理由がないものと判断した上，本件通達，その後に都教委が各校長に行った指導及び本件職務命令をもって違憲，違法ということはできず，控訴人らの不起立行為等は地公法３２条及び３３条に反すると認められるが，本件処分は懲戒権の逸脱・濫用に当たり違法であると解されるから，これらをいずれも取り消すべきであり，しかしながら，損害賠償請求はこれを認めないのが相当であると判断する。
４本案前の争点について


当裁判所も，被控訴人の本案前の主張には理由がないものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の２(2)に記載のとおりであるから，これを引用する。
５本件通達，その後に都教委が各校長に行った指導及び本件職務命令の違法性
について
(1)本件処分は，控訴人らの不起立等の行為が本件職務命令に違反することを理由とするものである。本件職務命令は，学校教育法５１条，７６条により準用される同法２８条３項に規定する校長の所属職員に対する監督権限に基づいて発せられたものであり，本件通達は，地教行法２３条５号に規定する教育委員会の教育課程に関する管理，執行権限に基づいて発せられたものであるから，本件通達と本件職務命令とは異なる法的根拠を有する別個の行為であって，仮に本件通達が違法なものであったとしても，本来，その違法性が当然に本件職務命令に承継されるものではない。したがって，控訴人らの主張の当否を判断するに当たっては，一般的には，本件職務命令の違法性のみを問題とすれば足りるものである。
しかしながら，当裁判所も，形式的には，本件職務命令を発すべき必要性の判断は各校長がしていたが，事実上，本件通達やその後に都教委が行った指導により，校長にはその裁量により本件職務命令を発しないという行為をする余地はなく，本件職務命令は実質的には都教委が行ったものと評価することができると判断する。その理由は，原判決４４頁８～２２行目に記載のとおりであるから，これを引用する。これによれば，本件通達の発出という都教委の行為は，基準を策定し，一般的指示をするにとどまらず，各学校長に対する職務命令の実質を有するだけでなく，各学校長を通じて各教師に対し具体的な職務命令を発することを義務づける実質をも有するものというべきである。
そうすると，本件通達の発出が違法であれば，本件職務命令も違法になるという関係があるというべきであるから，本件においては，まず，本件通達が旧教育基本法１０条１項の規定する「不当な支配」に該当するか否かを検討する必要がある。
(2)ア(ア)旧教育基本法の前文及び１０条の趣旨・解釈については，当裁判所も，原判決４６頁２２行目及び同４７頁１２行目の「義務教育に属する」を削り，同７行目の「必要性」から同８行目の「範囲内において」までを「特に必要な場合には」に改め，同１９行目の「管理，執行する」から同２２行目の「異なる」までを「管理，執行するとされている」に改めるほか，原判決４５頁３行目～同４７頁２３行目に記載のとおりであると判断するので，これを引用する。
(イ)この点につき，控訴人らは，設置者の執行機関として学校を管理する教育委員会と学校との関係を規律している地教行法３３条１項が，「教育委員会は，法令又は条例に違反しない限度において，その所管に属する学校その他の教育機関の施設，設備，組織編制，教育課程，教材の取扱その他学校その他の教育機関の管理運営の基本的事項について，必要な教育委員会規則を定めるものとする。」と規定しているのは，各学校の判断によって自主的・自立的に特色ある学校教育活動を展開できるようにするという学校の裁量権限拡大の観点から，同法２３条５号に列挙された事項についての第一次的な裁量権は教育機関である学校（校長）にあり，教育委員会が関与できるのは，あくまで「基本的事項」や「基本方針」といった大綱的基準に限られることを示したものであるとして，これを根拠に，教育委員会の関与は基本的事項（大綱的基準）に限られると主張する。
しかしながら，教育委員会の権限については，地教行法２３条５号により，学校の組織編制，教育課程，学習指導等に関して管理，執行するとされているのであり，同法３３条１項は，教育委員会規則という法形式をもって定めるべき対象事項を「基本的事項」としているものであって，教育委員会の関与・介入の限度を「基本的事項」に限定しているものではないから，上記主張は失当である。
(ウ)また，控訴人らは，国の教育行政機関の教育への介入が大綱的な範囲にとどめられるべきなのは，第１に，子どもの教育は，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行われなければならず，教師の自由な創意工夫の余地が要請されるからであり，このことは，国であろうと地方であろうと，教育行政一般に当てはまるし，教育委員会は，教師に対する人事権を有することにより，国の教育行政機関が抽象的なレベルで教育内容基準を策定するよりも，一層直接に介入し得る危険があるのであるから，教育委員会の介入に関する「不当な支配」の審査基準が，国の介入の場合のそれより緩和される理由は全くないと主張する。
確かに，教師の創意工夫の尊重等は，教育委員会による介入との関係においても考慮すべきであり，各学校における教師の創意工夫の余地を全く奪うような細目的事項について，教育委員会が基準を設定し，指示を与えるなどすることは，「不当な支配」に当たることがあり得るというべきである。しかしながら，国の教育行政機関が法律の授権に基づいて普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，各地方の実情に適応した教育を行わせるのが教育の目的及び本質に適合するとの観念に基づき，現行教育法制における重要な基本原理となっている教育に関する地方自治の原則を考慮しなければならないことから，その内容が必要かつ合理的であると認められるだけでなく，大綱的な基準にとどめられなければならないとされるのに対し，地方公共団体の設置する教育委員会が当該地方公共団体内における教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，そのような考慮は不要であるというべきである。むしろ，教育委員会は，教育に関する地方自治を担う機関として設置されているものであり，その管理執行権限に基づき，国の教育行政機関との対比において，より細目にわたる事項についても，教師の創意工夫の余地を残しつつ，必要かつ合理的な範囲内で，基準を設定し，一般的指示を与えるなどすることができ，特に必要であれば具体的な命令を発することができると解すべきである。控訴人らは，国旗・国歌の指導に関し地域性などはないと主張するが，地域性の有無にかかわりなく，地方自治の原則上，国の介入は大綱的な範囲にとどめられるべきものであり（そのように考えなければ，地域性のない事項については，細目にわたり国が介入することができると解すべきことになる。），より細目にわたる事項は，地域性のない事項であっても，地方公共団体ごとに決すべきであると解する支障になるものではない。
控訴人らの上記主張は採用することができない。


(エ)なお，控訴人らは，原審が，教育委員会による教育の内容や方法に関する介入を大綱的基準の設定にとどめるべき理由がないことの理由として，教育委員会は，地教行法２３条５号により，学校の組織編制，教育課程，学習指導等に関して管理，執行するとされているのに対し，文部科学大臣は，同法４８条２項２号により，学校の組織編制や教育課程等について指導，助言又は援助をすることができるとされているにとどまることを指摘した点につき，同条は，文部科学大臣が教育関与権限がある事務について，文部科学大臣と教育委員会との関係を定めたものであって，指導，助言又は援助となっているのは，文部科学大臣と教育委員会が行政組織的に上下関係にはないからであるから，これを比較して教育委員会の介入権限が文部科学大臣より広いとすることはできないと主張する。
この点については，当裁判所も上記指摘は相当であると考えるので，原判決を引用するに当たり，前記のとおり改めた。
イそこで，次に，本件通達についてこれを発することが特に必要であったと認められるか否かを検討する。
(ア)都教委が本件通達を発出するに至った経過は既に認定したとおりであって，その概要は次のとおりである。
平成元年に学習指導要領が改定され，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められ，都教委は都立学校長に対して卒業式等がこの学習指導要領に即して行われるように求めていたが，実施率が低く，文部省の調査によれば，平成９年度卒業式，平成１０年度入学式においては，ほぼ全国最下位であったことから，都教委指導部長は，平成１０年１１月２０日付けで，「式典会場の正面に国旗を掲揚すること」，「式次第に『国歌斉唱』と記載すること」，「式典の司会者が『国歌斉唱』と発声すること」などを定めた卒業式等の実施指針を示す通知を発した。その結果，平成１０年度卒業式，平成１１年度入学式についての文部省の調査によれば，その実施率は改善したものの，なお全国平均と比較して低かった。そこで，東京都教育庁は，都立学校の卒業式，入学式における国旗掲揚・国歌斉唱に伴う問題への様々な対応や学校長に対する支援を図るためとして，教育庁次長を本部長とする「卒業式・入学式対策本部」を設置し，国旗・国歌法が制定，施行された後も協議を重ね，都教委教育長は，その協議の結果を踏まえ，平成１１年通達を発するとともに，都教委指導部においては，リーフレットを作成して都立学校の全職員にこれを配布し，学習指導要領に基づく卒業式等の実施をするように更に指導に取り組んだ。その結果，平成１２年度卒業式以降，都立学校での国旗掲揚・国歌斉唱の実施率は１００％となった。しかしながら，各学校へのアンケート調査の結果によれば，実際の実施状況は，「実施指針」で定められた方針どおりに国旗掲揚を行った都立学校は全体の半分にも満たず，目に付かない場所に国旗を掲揚したり，「国歌斉唱」を式次第に明記しなかったり，国歌斉唱時に教員が起立せず，司会者が起立を発声しないという学校があったというものであった。そこで，都教委は，平成１５年６月２５日，教育庁理事を本部長として，「都立学校等卒業式・入学式対策本部」（対策本部）を設置し，都立学校における卒業式等が学習指導要領に基づき実施されるための対応策を検討することとし，対策本部は，上記状況をもって学習指導要領に基づき本来実施すべき国旗掲揚・国歌斉唱の適正な実施がされていないと認識して，対応について検討を重ね，これを踏まえて，都教委教育長は，これらの課題を解決するためには，各学校で，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について，より一層の改善，充実を図る必要があるとして，本件通達を発出した。
(イ)本件通達が発出された経緯は以上のとおりであって，上記のような国旗掲揚・国歌斉唱の実施状況に照らせば，学習指導要領に基づく卒業式等を実施するよう改善，充実を図るという本件通達の目的には合理性があるといえるし，校長を通じて実施指針の徹底を指導したにもかかわらず，これが行われない実態が広く見られたことに照らせば，これを実現するため，卒業式等における国旗掲揚・国歌斉唱の実施方法等を定める通達により具体的な命令を発することが特に必要であると判断されたことにも，相応の根拠があったということができる。
(ウ)この点につき，控訴人らは，学習指導要領には，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」という国旗・国歌条項があるが，同条項は，「指導するものとする」という表現からも明らかなとおり，法的拘束力がないか，あっても合理的な例外を認める文言であるし，国旗掲揚及び国歌斉唱の具体的在り方を何ら指示するものではないところ，本件通達発出当時，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施率が１００％となっていたのであるから，「学習指導要領に基づく卒業式等を実施するよう改善，充実を図る」必要性も合理性もなかったと主張する。
しかしながら，学習指導要領は，学校教育法４３条，同法施行規則８４条に基づいて文部科学大臣が定めて公示したものであって，その定めには法的効力があるところ，「指導するものとする」という文言は，「指導しなければならない」よりは緩やかではあっても，指導することを義務づける趣旨と解すべきである（甲５８５の１～４。なお，法令ではなく「要領」であることも，義務づけであっても緩やかな文言を用いる理由になっていると解される。）。そして，学習指導要領の国旗・国歌条項が，「日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，児童・生徒が将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，国旗・国歌に対して正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てることが必要であり，また学校における入学式や卒業式は，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，新しい生活の展開への動機付けを行い，学校，社会，国家などへの所属感を深める上でよい機会となるものであることから，これらの学校行事式典において，国旗を掲揚し，国歌を斉唱するよう指導するものとする」こととして設けられていること（甲５０１），既に認定したとおり，平成元年３月１５日，従前の学習指導要領では「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，児童・生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましい。」と定められていたのを，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するものとする。」と改訂していることに照らせば，同規定は法的拘束力を及ぼす趣旨であると解すべきものである。そして，この定め自体は，大綱的基準を定めるものとして，「不当な支配」に当たるものとは解されない。


学習指導要領の国旗・国歌条項は，国旗掲揚及び国歌斉唱の具体的在り方を指示していない（これは，教育の地方自治の原則から大綱的基準を示しているものであることによると解される。）ところ，実施率は１００％となってはいても，その具体的実施状況は既に認定したようなものであったことに照らせば，地教行法２３条５号により都立学校の教育課程等に関する権限を有する都教委が，学習指導要領の国旗・国歌条項の趣旨に基づき，これを具体化して，入学式等の学校行事における国旗・国歌の指導の内容，方法を校長に指示したことをもって，必要性も合理性もなかったということはできない。そして，儀式的行事に際して国旗を掲揚し国歌を斉唱するに当たって，国旗に向かって起立するということは，広く承認された儀礼と認められる（乙３４）から，学習指導要領の国旗・国歌条項に基づく具体的指導内容ないし方法として「教職員は，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」と定めることは，国旗・国歌条項の趣旨に沿う合理的なものということができる。また，音楽科担当教員がいて会場でピアノを使用し得る場合に，参加者が国歌斉唱を行うに際して，ピアノ伴奏をするのは，ふさわしいことと考えられるから，「国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行う。」との定めも，同様に合理的であるということができる。
(エ)また，控訴人らは，学習指導要領の定めは，国旗・国歌条項のほかには，「儀式的行事」の「内容」に関する「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」という定めのみであり，学習指導要領中，「特別活動」の中の「学校行事」として位置づけられる「儀式的行事」は，学校ごとの創意工夫を生かすとともに，学校の実態や生徒の発達段階及び特性等を考慮したものでなければならないとされていることに照らせば，本件通達の実施指針の指示内容は，明らかに国旗・国歌法の立法者意思を超える内容を盛り込んだものであり，これを発する必要性及び合理性は存しないと主張する。
しかしながら，確かに，学習指導要領には，特別活動の指導計画の作成に当たっては，「学校の創意工夫を生かすとともに，学校の実態や生徒の発達段階及び特性等を考慮するように配慮すること」が示されているが，併せて，これと別に，特別活動のうちの１つである儀式的行事のの中に位置づけられる卒業式等については，特に，「その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」としているのであるから，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動」が行われている限り，入学式や卒業式の内容については各学校に任せておけばいいというのが学習指導要領の規定する趣旨であると解することはできないのであって，上記(ア)に示したような，卒業式等において国旗を掲揚するとともに国歌を斉唱することによって子どもに学ばせようとした意義が適正に実現できない実情があった以上，本件通達を発する必要性及び合理性がなかったということはできない。また，国旗・国歌法は，その法文と前記認定に係る制定時における政府答弁の内容に照らせば，日の丸を国旗と，君が代を国歌としただけで，これを制定することによってそれ以上の規範を教員を含む国民に与えたものではないと解されるが，学習指導要領の国旗・国歌条項を否定する趣旨も含んではいないことが明らかである。したがって，上記のように学習指導要領の国旗・国歌条項の趣旨を実現する上において生じている必要性が，国旗・国歌法によって消滅することはないし，国旗・国歌法によって国旗及び国歌に法的根拠が備わったことにより，これらを尊重する態度を育てることの意義がより明らかになったというべきであるから，国旗・国歌法の立法者意思をもって，本件通達を発する必要性，合理性がなかったという理由にはならない。
(オ)控訴人らは，入学式，卒業式は教育活動の一環であるところ，本件通達は，入学式，卒業式に関する学校の創意工夫の余地を奪うものであるから，本件通達には合理性がないと主張する。
しかしながら，本件通達の定める実施指針（あるいは，前記認定の実施指針に基づく都教委の指導）のうちには，教育現場における創意工夫の尊重という点から考えて，いささか詳細にすぎるとみる余地のある事項が含まれているものの，教職員が国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること及び国歌斉唱はピアノ伴奏等により行うことを定める部分については，学習指導要領の国旗・国歌条項をより具体化したものであって，合理性を否定すべき理由はない。仮に実施指針等のその余の内容に詳細にすぎるところがあるとしても，本件職務命令の適否には影響のないことというべきである。
(カ)さらに，控訴人らは，都教委は，本件通達の約２年前までは，各学校ごとの集団行動としての「国旗掲揚・国歌斉唱」を実施することを指導しており，都教委自身，平成１２年度卒業式以降その実施率が１００％となったことをもって満足していたのであって，本件通達発出時において国旗掲揚・国歌斉唱の指導が実施できないほどに教職員の抵抗が激しかったということはなく，したがって，本来は，本件通達を発出する必要はなかったが，委員や一部都議会議員らの追及や政治的圧力に迎合して，「上意下達」の教育現場を作り上げることを目論んで本件通達を発出したものであって，これを発出する必要性があったとはいえないと主張する。
確かに，前記認定事実によれば，都教委としては，平成１３年ころまでは，各学校ごとの集団行動としての「国旗掲揚・国歌斉唱」を実施することを指導しており，教職員の不起立やピアノ不伴奏を問題として挙げ，これを指導の対象とすることはしていなかったことが認められる。しかしながら，都教委がそのような対応であったのは，前記認定のように，従前，「国旗掲揚・国歌斉唱」の実施率において東京都が全国最下位であったことや前記認定の定例会での報告に照らせば，都教委としては，教職員の不起立やピアノ不伴奏に問題がないと考えていたからではなく，まずは，その実施率の上昇を目指した指導をしていたからであると認めるのが相当である。そして，平成１２年度卒業式以降はその実施率が１００％となったため，平成１３年度からは，学習指導要領における「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するように指導するものとする。」という国旗・国歌条項の，「入学式や卒業式など，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で新生活への展開への動機付けを行う儀礼的儀式において，子どもに，国旗及び国歌に対する正しい認識をもたせ，それを尊重する態度を育てる」という趣旨をより適正に実施するという観点からすれば，都立学校における前記の実情にはなお「課題」があることから，その点の指導に移行することが必要であると判断するようになったものであると解するのが相当である。控訴人らが主張するように，都教委が，委員や一部都議会議員らの追及や政治的圧力に迎合して，「上意下達」の教育現場を作り上げることを目論んで，必要性もないのに本件通達を発出したものであったと認めるに足りる証拠はない。


この点について，控訴人らは，都教委の方針に変更が迫られることになったきっかけとみられるのが，平成１５年４月１０日の都教委の定例会であり，そこにおいて，都教委が，国旗掲揚・国歌斉唱実施率が１００％になったことを評価し，更にすべての学校に一律に指導することに消極的であったのに，一部の委員の強硬な意見により，次第に態度を変えざるを得なかったと主張している。しかし，同定例会では，冒頭において，委員の発言がある前に，指導部長が，実施率が１００％になったものの，課題が残っており，主なものの１つとして，国歌斉唱時に一部の教員や生徒が起立しないことを挙げ，「この問題につきましては教育指導上の課題といたしまして，これまでも各学校に対して指導してきたところでございますけれども，依然としてこうした実態がございますので，大きな課題として受け止めまして，今後とも引き続き指導の徹底を図ってまいりたいと考えております。」と述べており，前年度の「今後解決すべき問題が，まだかなり残っている」という表現より踏み込んだ表現となっていることにかんがみても，都教委が不起立問題を次の「大きな課題」であると考えていたことは明らかである。控訴人らの上記主張は採用することができない。
(キ)そして，本件通達は，卒業式等において教職員が国旗に向かって起立し，国歌を斉唱し，又はピアノで国歌を伴奏するようにするため，各校長に対して，この通達に基づいて職務命令を発出することを求めることを内容とするものであるが，このような職務命令が思想及び良心の自由を侵害するものとはいえないことは，後に説示のとおりであり，また，本件通達は，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針のみを定めるものであって，教職員が児童・生徒に対して「日の丸」・「君が代」に関する歴史的な事実等を教えることを禁止するものではないし，教職員に対し，国旗・国歌について，一方的に一定の理論を児童・生徒に教え込むことを強制するものとはいえないから，後に説示するとおり，教職員に認められる教授の自由ないし教職員としての専門職上の自由（教育の自由）を侵害するとも，教育活動を阻害するとも認められないので，本件通達の内容をもって合理性を欠くということはできない。
ウしたがって，本件通達は，旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するとは認められない。そうすると，本件通達に従って発令された本件職務命令が，同項に違反する違法なものであるということもできない。６本件通達，本件職務命令及び本件処分の違憲性について
(1)憲法１９条，２０条違反について
ア控訴人らがどのような思い（信念）から不起立行為等をするに至ったかについては，原判決３９頁６～２４行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人らのこのような信念は，「日の丸」や「君が代」が過去に我が国において果たした役割に係る歴史的事実を踏まえた控訴人らの歴史観ないし世界観又は教職員としての職業経験から生じた信条に由来する社会生活上の信念であるといえるものであり，このような信念を持つこと自体が，憲法１９条により思想及び良心の自由として保障されることは明らかである。
したがって，控訴人らがこのような思い，信念を持つことは，それが内心にとどまる限りは絶対的に保障され，そのような信念を持たないことを強制したり，そのような思い，信念を持つこと自体によって不利益処遇をしたり，そのような信念を持つことの告白を強制したりすることは許されない。
しかしながら，そのような信念が内心にとどまらず，これに基づく外部的行為を伴った場合には，その外部的行為にまで憲法の絶対的保障が及ぶということはできない。なぜならば，外部的行為は，必然的に他者との関係を生じ，他者の思想及び良心に基づく外部的行為ないしは他の憲法上の権利利益との間に矛盾，抵触，侵害等を生じずにはおかず，それらをすべて絶対的に保障することは不可能といわざるを得ないからである。したがって，憲法の思想及び良心の自由に対する保障は，思想及び良心に基づく外部的行為には及ばないというのではなく，これにも保障が及ぶというべきであるが，内心の自由とは異なり，必要かつやむを得ない最小限の制約は，憲法自体がこれを許容していると解するのが相当である。当該外部的行為が思想及び良心の核心部分にかかわるものであっても，上記のような理由による制約を受ける余地は，否定されるものではない（例えば，「我が民族は，他の民族より優れており，優遇されるべき地位にある。」という思想は，内心にとどまる限り，憲法の絶対的保障が及ぶが，他民族を同等に取り扱うことを拒絶する行為は，それが上記思想の核心部分にかかわるものであるとしても，憲法１９条の保障するものではない。同様に，「輸血は，悪である。」という信条に基づいて，公立病院の医師が患者への輸血を拒否することは，許されないであろう。）。また，人の外部的行為は，思想・良心に基づく価値判断や選択に何らかのかかわりを持つことも多く，「思想・良心に基づく外部的行為」とそうでない外部的行為の区別は難しい場合があり（例えば，剣道実技の拒否の理由は，様々であり得る。），また，そのかかわりの程度にも様々なものがあるといわなければならない。そうすると，外部的行為の制約（禁止又は強制）に，憲法の思想及び良心の自由の保障がどのように及ぶかについては，当該外部的行為と思想及び良心とのかかわりの程度（裏返せば，外部的行為の制約が思想及び良心に及ぼす影響の程度）を考慮し，当該制約の趣旨，目的，当該外部的行為の他者に及ぼす影響等に照らして判断するのが相当である。ウこれを本件についてみると，まず，本件通達及び本件職務命令は，控訴人らに対し，卒業式等において国歌斉唱時に国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること，又は定められた楽譜に従ってピアノで国歌の伴奏をすることを命じるものであるから，外部的行為を命じるものである。そして，控訴人らに対して，例えば，「『日の丸』や『君が代』が皇国思想，軍国主義を賛美するものであるという考えは，誤りである。」旨の発言を強制するなど，直接的に控訴人らの歴史観ないし世界観又は信条を否定することを求めるものではない。


国旗・国歌法により国旗・国歌と定められた「日の丸」と「君が代」を卒業式等の儀式的行事において用いて，日の丸を掲揚し君が代を斉唱することは，憲法に抵触するものとは考えられず，控訴人らも，そのこと自体を問題とするものではない。前記のとおり，国旗・国歌法は，国旗及び国歌を定めるだけのものであり，国旗を掲揚し国歌を斉唱することを何人にも義務づけるものではないが，学習指導要領の国旗・国歌条項が卒業式等において国旗を掲揚し，国歌を斉唱するよう指導するものとすると定めていることは，これと矛盾するものではなく，むしろその趣旨に沿うものである。そして，儀式的行事に際して国旗を掲揚し国歌を斉唱するに当たって，国旗に向かって起立するということは，広く承認された儀礼と認められる（乙３４）のであるから，卒業式の司会者が出席者に国歌斉唱に際し起立を促すことは，国歌斉唱の趣旨にかなうものであって，これを違法ということはできないし，参加者が起立することは，通常想定され期待される行為ということができる。また，儀式的行事において，他国の国旗が掲揚され，その国の国歌が演奏される際に，参加者が国旗に向かって起立することが，その国に対する忠誠を誓う意味を持たないことは，明らかであることに照らせば，「君が代」斉唱に際して「日の丸」に向かって起立すること自体は，日本国に対する忠誠を誓う趣旨を含むということはできないし，まして，皇国思想や軍国主義を肯定するなどという趣旨を含むものではない。「君が代」のピアノ伴奏をすることが，日本国に対する忠誠を誓う趣旨等を含むものではないことは，いっそう明らかである。なお，この関係で，控訴人らが引用するアメリカ合衆国連邦最高裁判所のリーディングケースとされるバーネット事件判決は，教育委員会が，公立学校の課程の中において，国旗への敬礼を義務づけ，教員と生徒のすべてが儀式に参加すること，国旗敬礼を拒否することに対しては不服従行為としての処置（退学処分，刑事処罰等）が科されるべきことを決議し，国旗敬礼を拒否した生徒が退学処分を受けたという事例に関するもので，この儀式では，国旗への敬礼の姿勢をとる（右腕をしっかり伸ばし，掌を上に向けて挙げる行為）ほか，「私はアメリカ合衆国の国旗と，それが象徴する共和国，すなわちすべての人々に自由と正義をもたらす不可分一体の国家に対して，忠誠を誓います。」という誓約を唱和することとされていたというのである（甲１５４）。これと同様の敬礼や誓約を生徒に義務づけ，従わない者を退学処分等にするという行為が，我が国においても憲法に違反することは明白であるし，教師に上記の文言のような誓約を唱和するように命ずることも，同様と解すべきであるが，「君が代」を斉唱するに当たり「日の丸」に向かって起立するという行為は，上記の敬礼や誓約と質的に異なるものというべきである（なお，バーネット事件の生徒は，偶像崇拝に当たるという理由で国旗に対する敬礼と誓約を拒否したが，控訴理由書９９頁によれば，起立はしたというのであり，そうだとすると，起立は偶像崇拝に当たらない行為と考えたということになる。）。本件において，本件通達及び本件職務命令によって控訴人らに義務づけられたのは，国旗に向かって起立し国歌を斉唱することにとどまるのであるから，上記バーネット事件判決の判断は，直ちに参考になるものではない。上記のように，控訴人らが命じられたことは，一般的には，国家に対する忠誠を誓う行為ではなく，皇国思想や軍国主義を肯定するなどという行為でもないから，控訴人らの上記歴史観ないし世界観又は信条と不可分に結び付いたものではなく，控訴人らの思想及び良心とのかかわりは希薄であるというべきである。したがって，控訴人らは，国歌斉唱に際して国旗に向かって起立するという行動をとることや，ピアノ伴奏をすることも，控訴人らの上記歴史観等と矛盾，抵触することなく，選択し得るところと解される。
一般的には以上のとおりであるが，国歌斉唱に際し国旗に向かって起立する行為が，自己の思想及び良心と密接にかかわり，これを命じられることが自己の思想及び良心を否定する意味を有すると受け止める者がいることも否定し得ないところであり，控訴人らも，上記歴史観等に由来する「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を有すると主張している。「日の丸」及び「君が代」に関する過去の歴史にかんがみれば，上記の歴史観等のみならず，そのような「思い」も，これを特異なものとして排斥することは相当でない（校長の中にも，これに理解を示す者もいる（甲２９，５３５，５５２，５７６等）。）。そして，そのような「思い」が特異であるか否かにかかわりなく，例えば，同様の「思い」を有する生徒の保護者や来賓といった卒業式等の参列者に対し，国歌斉唱に際し国旗に向かって起立することを促すのはよいとして，これを強制することについては，憲法１９条の思想及び良心の自由の保障との関係において，問題があるといわざるを得ない。本件通達も，上記のような参列者にまで起立を強制することを考えていないことは明らかである。控訴人らも，これと同じ立場において卒業式に参加しているのであれば，起立を義務づけることは許されないものと考えられる。そうすると，以上の理由だけでは，本件通達及び本件職務命令を合憲と断ずることはできない。


しかしながら，控訴人らは，各都立学校の教師という立場において卒業式に参加しているのであるから，他の参加者とは別の検討を要する。高等学校等の教師には限られた一定の範囲で教授の自由があることは肯定されるけれども，卒業式は，各教師が個別に担当する一般の教科と異なり，全校的な規模で執り行われる儀式的行事であるから，その基本的な進行については，個々の教師がそれぞれの創意工夫に基づいて自由に生徒を指導すればよいというものではなく，全校的に決定されたところに従って統一のとれた行動が教師に要請されるといわなければならない。そして，上記のとおり，卒業式の基本的な進行内容の１つとして，国旗を掲揚して国歌を斉唱するものとすることが組み込まれており，そのこと自体は，問題とすべきことではなく，それに際して参加者が起立することも通常想定され期待される行為であって，一般的にはその者の思想及び良心と矛盾，抵触することのない行為であり，学習指導要領の国旗・国歌条項の定めに基づく卒業式に参加する生徒に対する指導の目的を達成するためには，卒業式に参加する教師は，生徒を指導する立場にある者として，自己の個人的な思想及び良心とかかわりがあることを理由として起立しない行動をとるのではなく，他の教師とともに，起立して斉唱する行動が求められているというのが相当である。また，ピアノ伴奏を担当することとされた教師も，自己の個人的な思想及び良心とかかわりがあることを理由としてピアノ伴奏をしない行動をとるのではなく，ピアノ伴奏をする行動が求められているというべきである。これに反して，国歌斉唱に際して起立せず，ピアノ伴奏をしない行為は，上記指導の効果を減殺するものである。そして，憲法１５条２項は，「すべて公務員は，全体の奉仕者であつて，一部の奉仕者ではない。」と定めており，地方公務員も，地方公共団体の住民全体の奉仕者としての地位を有するものである。こうした地位の特殊性や職務の公共性にかんがみ，地公法３０条は，地方公務員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては全力を挙げてこれに専念しなければならない旨規定し，同法３２条は，地方公務員がその職務を遂行するに当たって，法令等に従い，かつ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない旨規定している。控訴人らは，いずれも都立学校の教職員であって，法令等（学習指導要領を含む。）や上司の職務上の命令に従わなければならない立場にあり，本件通達及び本件職務命令により起立斉唱ないしピアノ伴奏を命じられたというのである。そうすると，控訴人らが自己の個人的な思想及び良心と前記の程度のかかわりがあることを理由に起立斉唱やピアノ伴奏を拒否することは許されず，その限りにおいて控訴人らの外部的行為が制約を受けることはやむを得ないものというべきである。
エ以上の諸点にかんがみると，本件通達及び本件職務命令は，控訴人らの思想及び良心の自由を侵すものではなく，憲法１９条に違反するとはいえず，同様の理由で憲法２０条にも違反しないと解するのが相当である。したがって，本件職務命令違反を理由にされた本件処分も，憲法１９条及び２０条に違反するということはできない。
オ(ア)この点につき，控訴人らは，都教委が控訴人らに懲戒処分を課したことは，実質的には，控訴人らが「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」ことができないという思想・信条を有していることによりされた，思想・信条に基づく不利益取扱いにほかならないから，それ自体直ちに憲法１９条に違反すると主張する。
しかしながら，前記認定事実によれば，本件職務命令は，学習指導要領に基づき卒業式等を適正に実施することを目的としていると解されるのであり，本件処分は，本件職務命令に従わなかったこと及び信用を失墜したことを理由にされたものと認められ，控訴人らの思想・信条を理由にされたものとは認められないから，控訴人らの上記主張には理由がない。
(イ)また，控訴人らは，本件の起立斉唱あるいはピアノ伴奏の強制は，起立斉唱している者，あるいはピアノ伴奏している者の内心がどのようなものであるかを知ることはできないが，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者にとっては，自己の思想に従えば「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない」結果，その者が「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」という思想，信条を有していることが外部に示されることになるから，これによって，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者があぶり出されることになるので，「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を持つ者を推知する効果があり，憲法１９条に違反すると主張する。
確かに，控訴人らのいう「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」は，控訴人らが有する前記のような歴史観ないし世界観又は信条に由来して生じたものであって，それ自体も，内心にとどまる限りにおいては，憲法１９条の保障が及ぶということができる。そして，求められた行為をしないという行動は，その背後にそれを拒否ないし嫌悪する考え（怠慢等が含まれているとしても）があることを推知させるから，ある行為を義務づけることは，その義務を否定する考えないし思いを有する者に対し，そのような考えないし思いを有することを外部的に明らかにさせる効果を伴うということができる。しかし，そのことを理由に，ある行為を義務づけることが直ちに憲法１９条の保障する「沈黙の自由」に違反するということになるとするなら，行為を義務づけたり命じたりすることは，およそ許されないということに帰着せざるを得ないが，憲法がそのようなことまでをも求めているとは解し得ない。
前記認定事実によれば，本件通達及び本件職務命令は，学習指導要領に基づき卒業式等を適正に実施することを目的としていると解されるのであり，これらが，これに従わずに不起立ないしピアノ伴奏拒否という行動に及ぶ者が「起立斉唱（ピアノ伴奏）できない思い」を有することが外部的に明らかになる効果を伴うとしても，それはあくまで結果としてそのようになるにとどまるのであって，本件通達ないし本件職務命令がそのような思いを有する者をあぶり出すことを目的とするものと解することはできない（これに対し，「踏み絵」は，キリスト教徒をあぶり出すことを目的として行われるものである。）。そして，国歌斉唱に際し国旗に向かって起立することは，一般的には控訴人らの前記のような歴史観ないし世界観又は信条と不可分に結び付くものとはいえない行為であることにかんがみれば，これを義務づけたことが，上記のような思いを外部的に明らかにさせる効果を伴うことを理由に，控訴人らの沈黙の自由を侵害するものとして憲法１９条に違反するということはできないと解すべきである。
なお，控訴人らのような考えを有する者は，本件通達ないし本件職務命令により起立斉唱を義務づけられないでも，卒業式の司会者が国歌斉唱に際して起立を促しさえすれば（この促す行為を違法ということができないことは，前記のとおりである。），起立しない行動をとることになるから，それだけで，「起立斉唱できない思い」を持つ者であることは，外部的に明らかになると考えられる。ピアノ伴奏についても，同様に，本件職務命令が発せられなくても，司会者が「国歌斉唱」と発声してもピアノを弾かないという行動により，「ピアノ伴奏できない思い」を有することは，外部的に明らかになるということができる。控訴人らの上記主張も，採用することができない。


(ウ)控訴人らは，思想及び良心の自由に対する「制約」の違憲審査においては，控訴人らの思想及び良心の自由の実現により侵害される他者の人権（対立価値）の内容と，これについて具体的にいかなる現実的・具体的害悪が生じるのか（害悪の重大性，急迫性）を明確にした上で，制約目的が必要不可欠であるか，制約の手段・方法等が必要最小限であるか，より制限的でない他の選び得る手段がないかなどについての厳格な審査がされる必要があるにもかかわらず，原審は，対立価値の内容と対立価値について生じる害悪の重大性・急迫性の内容を明確にせず，単に職務命令の目的・内容の必要性・合理性のみを判断して違憲審査を行っており，その判断枠組自体失当であると論難する。
しかしながら，本件においては，控訴人らの思想及び信条それ自体の侵害が問題となるのではなく，これとかかわりのある外部的行為の制限が問題となるのであり，その合憲性審査については，以上のように判断されるのであって，控訴人らの主張には理由がない。
(2)憲法２３条，２６条（控訴人らの教職員としての教授の自由）違反についてこの点につき，当裁判所も，控訴人ら教職員には，一定の範囲において教授の自由が保障されるべきであるが，本件通達及び本件職務命令が，控訴人らに認められる教授の自由を侵害するものであるとは認められないと判断する。その理由は，原判決４９頁２０行目冒頭から５１頁２行目の「関係がない。」までに記載のとおりであるから，これを引用する。７本件通達，本件職務命令の国際条約違反について当裁判所が本件通達及び本件職務命令は国際条約（自由権規約，児童の権利に関する条約）に違反する無効なものではないと判断する理由は，原判決５１頁２０行目の「原告の」を「控訴人らの」と改めるほか，同１７行目～同５２頁４行目に記載のとおりであるから，これを引用する。控訴人らは，自由権規約に違反するという主張につき原審が具体的判断を示していないと主張する。しかし，自由権規約１８条が憲法１９条及び２０条の保障していないものをも保障する趣旨であるとは解せないところであり，控訴人らの自由権規約１８条違反の主張も，同条が憲法の保障していないことまでをも保障しているから，その部分に違反するというのではなく，憲法１９条及び２０条違反の主張と同じ趣旨をいうものである（文化的アイデンティティの侵害をいう主張も，同様である。）。そうすると，以上のとおり本件通達及び本件職務命令が憲法に違反しないと判断される以上は，自由権規約１８条にも違反しないと解すべきこととなるのであって，控訴人らの主張は失当といわざるを得ない。
８控訴人らの不起立行為等の地公法３２条，３３条違反，本件処分の手続的違
法について
当裁判所が控訴人らの不起立行為等は地公法３２条，３３条に違反すると判断する理由は，原判決５２頁１０行目の「３，５(1)及び６」を「６及び７」に改めるほか，原判決５２頁７～２１行目に記載のとおりであり，本件処分に手続的違法があるとはいえないと判断する理由は，原判決５３頁２６行目の「原告らの」を「控訴人らに対する」と改めるほか，原判決５２頁２５行目～同５４頁８行目に記載のとおりであるから，これらをそれぞれ引用する。
９本件処分についての裁量権濫用について
(1)公務員に対する懲戒処分は，公務員としてふさわしくない非違行為がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために科される制裁である。このような懲戒処分制度の趣旨に照らすと，懲戒権者には，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の当該行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等の諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決するについての裁量権が認められ，当該処分が社会観念上著しく妥当を欠き裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に限りこれを違法と判断すべきものである（前掲最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決参照）。
(2)懲戒処分には，軽い順に，戒告，減給，停職及び免職の４種類があるところ（地公法２９条１項），本件処分の内容は，控訴人Ｉについては，平成１４年４月９日に開催された平成１４年度入学式の際に，その服装に関する校長の職務命令及びその後の事実確認に関する校長の職務命令に従わなかったため，これが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして，同年１１月６日に戒告処分を受けていることから，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の考え方により，１か月間給料１０分の１を減じる懲戒処分（減給１０分の１・１月）とされたものであり，その余の控訴人らについては，いずれも最も軽い戒告処分である。
この点に関し，控訴人らは，本件各処分は，形式的には「公務員秩序の維持」を目的とするもののごとくであるものの，実は教育への不当な支配を目的とする本件通達以下一連の行為の一環としての懲戒権の行使であり，その実質において「憲法的な視点における教育現場のあるべき公務員秩序」形成に背馳するものであるから，本件処分は，処分目的逸脱を理由に裁量権の濫用に当たるというべきであると主張する。しかしながら，本件通達が発出された経緯及び本件処分がされた経緯は既に認定したとおりであって，これらの事実に基づけば，本件処分が控訴人らの主張するような目的でされたと認めることはできないから，上記主張は採用することができない。(3)しかしながら，当裁判所は，原審と異なり，以下の点を総合すると，本件各処分は，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を逸脱し，又はこれを濫用したものというべきであると判断する。


ア懲戒処分の裁量権の逸脱・濫用は，「懲戒処分をすべきかどうか」の判断についても審査すべきものであるから，懲戒処分が最も軽い戒告であっても，懲戒処分をすることが裁量権の範囲を逸脱し，これを濫用したというべき場合があることは，いうまでもないところである。そして，都教委の行った処分等の実績をみると，争議行為，卒業式及び入学式の職務命令違反並びに再発防止研修における職務専念義務違反を除く服務事故（体罰，交通事故，セクハラ，会計事故等）については，平成１６～１８年度において，懲戒処分を受けた者が２０５人（うち戒告が７４人）であるのに対し，文書訓告又は口頭注意といった事実上の措置を受けた者が３９７人，都教委指導等を受けた者が２７９人となっており（甲３８０），服務事故（非違行為）と認められた者のうち懲戒処分を受けたのは４分の１にも満たない。これによれば，戒告処分であっても，一般には，非違行為の中でかなり情状の悪い場合にのみ行われるものということができる。イ控訴人らの不起立行為等は，自己の個人的利益や快楽の実現を目的としたものでも，職務怠慢や注意義務違反によるものでもなく，破廉恥行為や犯罪行為でもなく，生徒に対し正しい教育を行いたいなどという前記のとおりの内容の歴史観ないし世界観又は信条及びこれに由来する社会生活上の信念等に基づく真摯な動機によるものであり，少なくとも控訴人らにとっては，やむにやまれぬ行動であったということができる。ウ歴史的な理由から，現在でも「日の丸」及び「君が代」について，控訴人らと同様の歴史観ないし世界観又は信条を有する者は，国民の中に少なからず存在しているとみられ，控訴人らの歴史観等が，独善的なものであるとはいえない。また，それらとのかかわりにおいて，国歌斉唱に際して起立する行動に抵抗を覚える者もいると考えられ，控訴人らも，１個人としてならば，起立を義務づけられることはないというべきであるから，控訴人らが起立する義務はないと考えたことにも，無理からぬところがある。エ控訴人らは，卒業式等を混乱させる意図を有しておらず，結果としても，控訴人らの不起立・伴奏拒否によって卒業式等が混乱したという事実は主張立証されていないから，なかったものと考えられる。もっとも，控訴人らが起立しなかったことにより卒業式の参加者の中には不快感を感じたものがいると考えられるが，そのことにより卒業式の円滑な進行が阻害されたとはいえないし，生徒の保護者や来賓の中に起立しない者がいても，それは容認せざるを得ないところ，その場合に生ずる不快感と大差はない。また，本件の前年までの卒業式等の状況は，前記認定のとおりであるから，控訴人らの不起立行為等が，それまでにない不快感を呼び起こしたとは考え難い。
ちなみに，この関係で，控訴人らが懲戒処分を受ける前に裁判例に現れた実例と比較すると，①入学式当日に掲揚された「日の丸」を引き降ろしたこと等により訓告を受けた事例（大阪地裁平成８年２月２２日判決・判例タイムズ９０４号１１０頁），②卒業式において「日の丸」掲揚に抗議の発言をし，入学式において抗議のプレートを着用したことにより訓告を受けた事例（大阪地裁同年３月２９日判決・労働判例７０１号６１頁），③卒業式において国歌斉唱拒否の発言をし，退場に際しこぶしを振り上げたことにより戒告処分を受けた事例（福岡地裁平成１０年２月２４日判決・判例タイムズ９６５号２７７頁），④入学式において掲揚されていた「日の丸」を引き降ろしたことにより訓告を受けた事例（横浜地裁同年４月１４日判決・判例タイムズ１０３５号１２５頁），⑤⑥卒業式の「日の丸」掲揚に反対して，生徒を放課し予行練習等を行わなかったことにより戒告処分を受けた事例（浦和地裁平成１１年６月２８日判決・判例タイムズ１０３７号１１２頁，同平成１２年８月７日判決・判例地方自治２１１号６９頁），⑦入学式開始直前に「日の丸」を引き降ろしたことにより戒告処分を受けた事例（東京地裁同年４月２６日判決・判例タイムズ１０５３号１２２頁。なお，この事件では，手続的違法を理由に処分が取り消されている。），⑧卒業式の「日の丸」掲揚に反対の立場から校長に暴言を吐いたことなどにより戒告処分を受け，卒業式の「日の丸」掲揚を妨害したことにより減給処分を受けた事例（大津地裁平成１３年５月７日判決・判例タイムズ１０８７号１１７頁），⑨校舎落成記念式典において国旗を引き降ろして隠匿したことにより戒告処分を受けた事例（東京高裁平成１４年１月２８日判決・判例時報１７９２号５２頁）がある。これらの事例では，処分等を受けた教師が積極的に卒業式等を妨害するなどの行為に及んでおり，本件における控訴人らの行為と比較すると，より情状が悪いと考えられるが，それでも訓告しか受けていない者（①，②及び④）もいる。


なお，都教委は，控訴人らに対する懲戒処分を量定する参考として，東京地裁平成１５年１２月３日判決・判例時報１８４５号１３５頁（最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁（以下「最高裁ピアノ判決」という。）の第１審）を参考にしたところ（原審における証人Ｊ），これは入学式においてピアノ伴奏を拒否したことによる戒告処分の事例であるが，当該教師がピアノのいすに座ったまま，ピアノを弾き始める様子がなかったことから，校長が，およそ５～１０秒待った後に，あらかじめ用意していた録音テープを流したことにより混乱が避けられたというものであり，同判決は，「このように他者の行為により結果的に混乱を避けることができたからといって，本件行為自体の信用失墜行為該当性が左右されるものではない」と判示している（乙１６）。オ国旗・国歌法の制定過程において，政府が国会においてした答弁は，前記認定のとおりであって，これは公立学校の教職員が卒業式等において国歌斉唱時に国旗に向かって起立することを義務づけない趣旨を述べたものではないと解されるが，国歌斉唱の義務づけはしないことを繰り返し強調するなど，その一部を取り出してみると，控訴人らが，起立・ピアノ伴奏を義務づけられることはなく，不起立・伴奏拒否が違法とされることはないと考えたことに，それなりの根拠を与えたことは否定できない。そのことは，平成１５年４月１０日の都教委定例会において，教育長が「そもそも国旗・国歌については強制しないという政府答弁から始まっている混乱なのです。」と述べたのに対し，委員の１人が「だから政府答弁が間違っているのです。」と応じた（甲９）ことからも，政府答弁を教職員にも義務づけをしない趣旨を述べたものと理解することが，必ずしも控訴人らだけの著しい曲解ではないことを示している。また，答弁をした野中官房長官（当時）自身が，日本弁護士連合会「自由と正義」２００７年１２月号の記事中で，「国旗・国歌法の制定によって，教育現場でどのような運用がされることを考えられていたのでしょうか。」との問いに対し，「教育委員会と教職員組合の間で，立つ，立たん，歌う，歌わんで処分までやっていくというのは，制定に尽力した私の気持ちとしては不本意で，このような争いを残念に思っています。」と述べている（甲３１２）ことも，政府答弁の上記の理解が著しい曲解とまではいえないことを裏付けるものである。
カ入学式における国歌斉唱の際に「君が代」のピアノ伴奏を行うよう命じたという事例（上記エ参照）につき，職務命令が憲法１９条に違反しないと判断した最高裁ピアノ判決が言い渡されたのは，平成１９年２月であるところ，本件卒業式等はその約３年前の平成１６年２月～５月に行われたものであり，その時点では，エで述べたように，国旗を引き降ろしたり，抗議の発言をしたり，こぶしを振り上げながら退場したというような式を積極的に妨害した事例については，いくつもの下級審裁判例が公になっていたが，必ずしも式を妨害したとはいえない事例としては，卒業生の担任でありながら，「日の丸」掲揚・「君が代」斉唱に反対するとして卒業式を欠席し，生徒の呼名をしなかったことを理由にされた減給処分が，人事委員会により処分の手続上の違法を理由に取り消されたもの（浦和地裁平成１１年４月２６日判決・労働判例７７１号４５頁）があった程度で，本件のような事案について，まだ明確な司法判断が示されてはいなかった。キ憲法学を始めとする学説（甲１１７，１１８，４９７，５８１等，証人Ｋ），日本弁護士連合会（甲２４８）等の法律家団体においては，理由づけは様々であるが，結論として起立斉唱・ピアノ伴奏の強制は憲法１９条等に違反するというのが通説的見解であり，控訴人らの起立・ピアノ伴奏を義務づけられることはなく不起立行為等が違法とされることはないという考えは，必ずしも独自の見解ということはできない。ク通常の１回的な非違行為に対する懲戒処分と異なり，卒業式，入学式等の儀式的行事における君が代斉唱時の不起立等を理由とするものは，毎年必ず少なくとも２回は懲戒処分の機会が訪れることになり，上記イで述べたとおり，控訴人らにとっては，不起立等はやむにやまれぬ行動であったということができるから，これを繰り返すことも考えられるため，始めは戒告という最も軽い処分であるとしても，短期間のうちに処分が累積し，より重い懲戒処分がされる結果につながることになることが当然に予想される。しかし，上記ア～キの事情にかんがみると，そのような結果を招くほどに重大な非違行為というのは，相当でない（ちなみに，上記アに記載した都教委の行った処分等の実績によれば，争議行為，卒業式及び入学式の職務命令違反並びに再発防止研修における職務専念義務違反を除く服務事故（体罰，交通事故，セクハラ，会計事故等）については，平成１６～１８年度において，減給以上の懲戒処分を受けた者は，１３１人（処分措置を受けた者全体の約１５％）にすぎない。）。
ケなお，最高裁ピアノ判決は，当該事案におけるピアノ伴奏を行うよう命じた職務命令の憲法１９条違反の有無に限り判断を示したものであり，懲戒処分の裁量判断の適否については判断の対象とされていないから，懲戒処分の適否に関する先例とはいえない。同判決においては，懲戒処分の違憲，違法をいう上告理由については，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由に該当しないとされ，また，上告と同時にされた上告受理の申立てについては，不受理決定がされている。上告不受理決定は，原審の判断を是認したものではなく，法令の解釈に関する重要な事項を含むものとは認められない，換言すれば，上告審として受理して判断を示すのにふさわしいものではないとしたにすぎない。
(4)この点につき，被控訴人は，職務命令違反という非違行為の類型は，組織体において，上司の命令を部下が拒否するようなことがあっては適正に業務が実施できないから，公務の適正な遂行を妨げるものであり，公務員の服務の根幹にかかわる重要な非違行為であって，都民に対する重大な背信行為であり，これを放置したのでは職場内の秩序維持の観点から深刻な問題を惹起するものとして，看過することができないし，そのことは教育部門でも変わりがなく，信念に基づこうが，基づくまいが，職務命令違反により適正な公務の遂行が阻害されるのは同じであって，信念に基づけば罪が軽くなるというような理屈はあり得ないと主張する。


平成２８年８月９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１４日
判            決
原告     谷口雅   春先生   を学ぶ   会同補助参加人      公益財団法人生長の家社会事業団両名訴   訟代理   人弁護   士    平尾正樹
同         内田   智
被                    告    生長の家訴訟代   理人弁   護士     田   中   美登里
同         田   中   伸一郎
同         相   良   由里子
同         外村玲子
訴訟代理人弁理士       藤倉大作
同         尾首智子
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，参加によって生じた費用は補助参加人の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８９００９９号事件について平成２７年９月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が有する別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）について，原告が商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，８号，１０号，１５号及び１９号を理由に無効審判の請求をしたところ，特許庁が「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をしたため，原告が，審決の取消しを求めた事案である。
２特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被告は，本件商標に係る本件商標権を有している（甲１）。本件商標は，「實相」の書（以下，単に「實相の書」という。）と同一の構成からなるものである。(2)原告は，平成２６年１２月１２日，本件商標について，商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，８号，１０号，１５号及び１９号を理由に無効審判（無効２０１４－８９００９９号事件）の請求をした。
特許庁は，上記無効理由について審理の結果，平成２７年９月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，①商標法３条１項柱書を理由とする請求については，本件商標は被告が自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標というべきであるから，商標法３条１項柱書に違反して登録されたものとはいえない，②商標法４条１項６号を理由とする請求については，本件商標（「實相の書」）は広く一般に知られているものとは認め難く，公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章として著名なものとはいえないから，商標法４条１項６号に該当しない，仮に，同号に該当するとしても，本件商標は同号に規定する団体又は事業を行っている者に該当する被告によって登録出願されたものであるから，同条２項の規定から同号が適用されないのは明らかである，③商標法４条１項７号を理由とする請求については，ａ本件商標が直ちに生長の家の宗教の尊厳を毀損し信者の宗教感情を害することにはならない，ｂ本件商標の登録出願が生長の家の宗教を信仰することを妨げたり，生長の家の宗教的儀式や集会を妨げるものではなく，信教の自由を侵害することにはならない，ｃ本件商標の登録出願が直ちに原告の宗教的活動を妨害するものとはいえない，ｄ本件商標が法令（著作権法６０条等）に違反して登録されたものであるとは認められない，よって，本件商標は商標法４条１項７号に該当しない，④商標法４条１項８号を理由とする請求については，本件商標は亡Ａの略称として著名であるとは認められず，また，「他人」は現存する者に限られるから，本件商標は商標法４条１項８号に該当しない，⑤商標法４条１項１０号を理由とする請求については，本件商標が原告等の業務に係る商品又は役務を表示する商標として取引者及び需要者の間に広く認識されているとはいえないから，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しない，⑥商標法４条１項１５号を理由とする請求については，本件商標に接する取引者及び需要者が原告等の被告以外の諸団体を連想，想起することはなく，その出所について混同を生じるおそれはないから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しない，⑦「實相の書」が生長の家の宗教を信奉する被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないから，不正の目的をもって使用するものであるかについて検討するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない，というものである。
第３原告主張の取消事由
審決には，商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，８号，１０号，１５号及び１９号の各該当性の判断に誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）(1)①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等）ないし②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）は不正競争防止法の「営業」に当たらない（最高裁平成１７年（受）第５７５号同１８年１月２０日第二小法廷判決・民集６０巻１号１３７頁参照。以下「天理教最高裁判決」などということがある。）。商標法上の役務についても，宗教法人の行う本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業は含まれないと解される。


したがって，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に係る商品やサービスは商標法の「商品」や「役務」ではなく，それに使用される標章は商標法２条１項の「商標」の定義に当たらない。(2)被告は，過去において，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことがなく，将来（設定登録後３年を目途）において上記各事業以外の事業を行う準備すらしていない。被告は，公益事業として生長の家養心女子学園を設置経営し，その卒業式や早朝行事では「實相の書」と「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝していたところ，これは生長の家の教義の普及と信者育成の教育であって本来的な宗教活動である。なお，同校は平成２３年３月１８日をもって閉校されている。また，被告は，公益事業以外の事業（収益事業）として行うことができる事業のうちの「図書，ビデオ・テープその他の物品の販売」及び「機関誌等の出版」について，生長の家の教義普及と信者育成のための物品（被告が信者育成のために開催している総本山練成道場において練成会等受講者が宿泊受講するために必要なノート，筆記具，飲料，洗濯洗剤等）の販売及び機関誌等の出版をしており，「無体財産権の提供等」については，生長の家の教義を説いた図書を出版するための著作権を出版社に提供している。これらはいずれも本来的な宗教活動と密接不可分の関係にある事業である。その他「境内建物内の公衆電話の受託業務」は，総本山の境内における公衆電話の設置であって事業というほどのものではなく，「不動産の貸付」については，元生長の家白鳩会総裁のＢから総裁退任後に総裁公舎の家賃を収受したことを指していて事業というものではなく，しかも現在は家賃を収受していない。以上が，過去及び現在において行っている被告の公益事業及び公益事業以外の事業（収益事業）のすべてであり，被告は，それら以外の事業を行ったことはなく，もとより本件商標権の登録から約２年間が経過した現時点まで，本件商標権の指定商品及び指定役務に係る事業を行ったことはない。このように，被告は，過去及び現在において，本来的な宗教活動又はこれと密接不可分の関係にある事業しか行ったことはないのである。
以上によれば，被告は，一度も不正競争防止法上の「営業」を行ったことはなく，「営業を表示するもの」である不正競争防止法２条１項１号かっこ書の商標（商標法２条１項の商標も同じ。不正競争防止法２条２項）を使用したことがない。(3)被告が将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには，評議員会及び責任役員会の決議並びに総裁の承認を経て，事業の種類，管理運営及び収益処分の方法を規則変更案に定め，所轄庁に対して認証申請を行い，所轄庁の厳正な認証審査にパスして認証書の交付を受けなくてはならず（宗教法人法２６条１項，１２条１項７号，２７条，２８条），さらに法務局での登記（同法５３条，同法５２条２項１号）及び信者への公告（被告規則５１条２項）をしなくてはならない。ところが，被告は，規則変更のための評議員会及び責任役員会の決議を得るための準備すらしておらず，本件商標がその登録後３年（商標法５０条）を目途に使用されるとは考えられない。
そもそも，本件商標を構成する文字・図は神聖かつ尊厳な生長の家の本尊であり礼拝の対象である「實相の書」そのものであるから，被告がこれを紙製包装用容器等の指定商品（役務）のための標識として使用するなどは宗教法人たる被告にとって自殺行為にほかならず，あり得ないことである。
前記のとおり，被告は規則で定める目的の範囲内において権利能力を有するところ（宗教法人法１０条），本尊である「實相の書」を紙製包装用容器等の商品や娯楽施設の提供等の役務の目印として用いることは被告の目的（實相礼拝）の範囲外であり，また，被告の目的（實相礼拝）に反するから，被告の収益事業としても認められない（宗教法人法６条２項）。さらに，本尊である「實相の書」を上記の商品や役務の目印として用いて辱めることは，宗教上の慣習及び伝統に反するし（宗教法人法１８条５項），被告の目的（實相礼拝）の達成とは正反対の行為であるから，被告が収益事業を行うことは認められず（甲１５），本尊をそれらの商品や役務の目印として用いて辱めることが宗教法人としてふさわしくないことは明らかであるから（甲１６），法律的にも被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできない。
本件商標の指定役務中の，第４１類「宗教教育」並びに第４５類「婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，占い，身の上相談，祭壇の貸与，冠婚葬祭に関する相談，結婚に関する指導・助言，宗教集会の運営，葬儀に関する衣服の貸与」は宗教法人が行う可能性のある事業であるところ，被告は，本件商標の登録から約２年経った現時点までそれらの役務を公益事業又は収益事業として行ったことはないし，将来行うための規則変更の申請もしていない。仮に，被告が将来これらを行ったとしても，本尊である「實相の書」を掲げて行う以上は必然的に宗教的色彩を帯びるから，①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等），②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）であって，それらは商標法上の「役務」ではなく，それらに用いられる標章は「商標」ではないのであるから，「商標」の「使用」には当たらない。
したがって，将来においても，被告が本件商標をその指定商品（役務）に使用することは考えられない。
(4)以上のとおり，被告は，過去において商標法上の「指定商品（役務）」に係る業務を行ったことがないばかりか，将来においても，本尊である「實相の書」を指定商品（役務）の目印として使用することなど考えられないし，それを使用すれば法令（宗教法人法１０条，同法６条２項，同法１８条５項他）違反であるし，また，「實相の書」を掲げて宗教教育等を行なえば，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業であって商標法上の「指定商品（役務）」への「商標」の「使用」には当たらないのだから，被告が将来新たな公益事業や収益事業について所轄庁から認証書の交付を受けたとしても，本件商標を使用することなど絶対にないことである。


さらに，本件商標は被告においても神聖不可侵な「實相の書」から成るから，これを営利事業や非宗教事業のための目印として使用するなどは宗教法人としての自殺行為であるし，また，「實相の書」を掲げれば必然的に宗教的色彩を帯びることとなるから，商標法上の「指定商品（役務）」への「商標」の「使用」には当たらない。
以上のとおり，合理的に考えれば，被告が本件商標をその指定商品（役務）に使用しないことは明らかである。
(5)審決は，被告が，公益事業及び公益事業以外の事業（収益事業）との関係において指定商品又は指定役務に係る業務を行うことについて合理的疑義があるともいえないなどとするが，以上に照らせば全く不当である。また，審決は，「使用をしないことが明らか」なときにのみ商標法３条１項柱書に該当する旨の審査基準により，本件商標は「使用をしないことが明らか」なときに当たらないなどと判断している。しかし，被告が本件商標を使用しないことは明らかであるし，仮に，そうでないとしても，審査基準は大量の出願を迅速に処理するためのものであり，本件のように，個別に使用意思が問題となった事案には同審査基準を適用することはできない。
被告が，「實相の書」及び「光輪卍十字架図」の商標登録を待ちきれずにその出願中の時点で，原告が「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を使用して集会を開催する行為の中止を求め，さらに「實相の書」が商標登録された事実を知ると本件商標権に基づき，それらの使用の差止めを求めたこと（甲１４）を考えれば，被告は原告による宗教集会の開催を禁止するために本件商標の登録を得たものと合理的に推測することができる。
以上に加え，将来の使用予定について立証責任を負担する被告が容易に立証できるにもかかわらず何らの立証をしないことを考えると，被告は本件商標を使用する意思はないといえる。
したがって，本件商標は「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」（商標法３条１項柱書）には当たらない。
２取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）商標法４条１項６号は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの又は公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章であって著名なものと同一又は類似の商標」を登録しないことを定めている。まず，「宗教団体」（宗教法人法２条）は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」に該当し，また，宗教活動は「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」に該当する。したがって，被告のみならず，被告以外の生長の家の宗教法人，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の生長の家の宗教を信奉する諸団体，それらが行っている宗教活動は商標法４条１項６号の対象となる。次に，「實相の書」は，生長の家の宗教の礼拝対象であって上記諸団体及び生長の家の宗教活動を想起させるものであるから，上記諸団体及び生長の家の宗教の活動を表示する「標章」である。また，「著名なもの」は指定商品及び指定役務に係る一商圏以上の範囲の取引者及び需要者に広く認識されているレベルと解されるが，生長の家の宗教は我が国において広く知られているから，生長の家の宗教の礼拝対象である「實相の書」は少なくとも宗教関係者の間において「著名なもの」である。そして，本件商標は「實相の書」と同一の構成である。以上，本件商標は，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定したならば，商標法４条１項６号に該当する。
商標法４条１項６号は「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」がその「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」を出願するときは適用されないところ（商標法４条２項），審決のいうとおり，本件は「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」である被告が「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」である本件商標を出願したものである。しかし，生長の家の宗教を行っている者は被告だけではなく，昭和２７年５月３０日に被告が設立される以前から，圧倒的多数の個人信者や被告以外の宗教法人が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝していたのであり，現時点においても，被告の組織会員数は５万人弱にすぎないのに対し，累積１９００万部に達する『生命の實相』の読者がおり，圧倒的多数の個人信者，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝している。このように「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」は多数いるのであるから，被告だけに本件商標の登録を認めることはできない。本件商標には商標法４条２項は適用されない。
以上によれば，本件商標は，「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」であり，また少なくとも生長の家の信者の全員が知っているから「著名なもの」であるところ，生長の家の宗教を行っている者のうち被告だけに設定されたものであるから，商標法４条１項６号に該当する。したがって，本件商標が「實相の書」と同一の構成から成るとしても，商標法４条１項６号に該当しないとした審決の判断には誤りがあり，また，本件商標は同号に規定する者である被告によって出願されたものであるから同号は適用されない（同条２項）との審決の判断にも誤りがある。
３取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）(1)生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害すること「實相の書」は，生長の家の宗教の本尊たる礼拝対象物であり，生長の家の宗教の儀式は實相礼拝に始まり實相礼拝に終わるものである。原告等の生長の家の宗教の教義を宣布し，儀式行事を行い及び信者を教化育成する宗教団体である諸団体やその信者たちは，被告から，「礼拝の対象」として，亡Ａの「實相の書」を正当に譲り受けて取得し，これを礼拝する権利をもって正当に展示（掲示）して礼拝を行っている（著作権法１８条２項２号，同４５条１項）。「實相の書」は生長の家の宗教の本尊たる礼拝対象物であるから，これを商品や役務の目印として使用して卑しめる行為が生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者たちの宗教感情を害することは明らかである。また，圧倒的多数の信者に対する裏切り，条理上の義務違反であり，信者の宗教感情を害する許されない行為である。


ア生長の家の宗教の「主宰者」
生長の家の宗教の教えは万人共有のものであって特定人の独占に帰するものではないから，著作権等の権利を侵害しない限りは誰でも生長の家の宗教活動を行うことができるのであり，実際にも，被告の組織会員数５万人弱（甲２９の２）より圧倒的に多数の『生命の實相』の読者及び個人信者らがおり，その一部は原告，ときみつる會，全国各地の『生命の實相』学習会や真理勉強会等の団体を運営している。被告は，運営団体の中にあって現時点では構成員数において比較的規模があるというだけであって，決して生長の家の宗教（亡Ａ創始の宗教運動）を「主宰」しているわけではないし，圧倒的多数の個人信者や被告以外の諸団体に対して指揮命令する立場にはなく，また信者の信教の自由や宗教的感情を侵害することが許されるわけではない。
イ「實相の書」の著作権の帰属
生長の家の宗教の創始者である亡Ａが「實相の書」の著作権者であったところ，同人が死亡し，その子である亡Ｃ（生長の家の二代目総裁。以下「亡Ｃ」という。）が上記著作権を相続したが，その後，亡Ｃが死亡した。同人の法定相続人は，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨの６名であり，相続人は総額で総遺産の２分の１の遺留分を有しているところ（民法１０２８条２号），亡Ｃが有していた著作権の価値は莫大であってその総遺産の２分の１以上の財産価値があったから，著作権を被告に贈与する旨の亡Ｃの遺言はこれら相続人の遺留分を侵害している。そこで，相続人中のＨ及び同Ｅは，相続開始から１年以内の日である平成２１年１０月２７日到達の内容証明郵便をもって，被告に対し，遺留分減殺請求の意思表示をするとともに，被告が同相続に係る著作権を行使するときは両名と合意の上行うべきこと（著作権法６５条２項）を要求した（甲２０）。このように，「實相の書」の著作権は，相続人中のＨ及び同Ｅが著作権を主張しているから，これが被告に帰属するという審決の認定は誤りである。
ウ被告が本件商標を出願した目的
被告は，これまでに本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことはなく，本件商標を商標として使用したことはない。そして，被告は，本件商標の登録を待ちきれずにその出願中の段階において，原告に対し，本件商標権に基づき，｢實相の書｣や「光輪卍十字架図」を宗教集会に掲示する行為の禁止を求めた（甲１４）。このように，被告は，原告の宗教集会の運営を妨害するために本件商標を登録したものである。
(2)信教の自由を侵害すること
生長の家の宗教の儀式には「實相の書」が必須にして不可欠であるのに，これを商標登録して特定人に独占権を与えることは憲法２０条が定める信教の自由に反する。特に，被告が本件商標を根拠として「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止を求めたことにより，原告は，多額の出費や労力の提供を余儀なくされており，さらに信者に動揺や恐怖心が波及している。本件商標の登録が裁判所によって認められたときは，被告が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止をさらに強硬に求めてくることは必然であり，原告らの信教の自由にとって大きな脅威となる。
(3)原告らの活動を妨害する目的で登録されたこと被告は，「實相の書」の使用を後退させ，「光輪卍十字架図」についてはほとんどその使用を中止していたのにもかかわらず，突如としてそれらを商標登録して，原告に対してそれらを使用した宗教集会の開催の禁止を求めたものであって，本件商標は原告の宗教集会の開催を妨害する目的で登録を得たものである。
(4)法令に違反して登録されたこと
「實相の書」は，亡Ａの著作に係る生長の家の宗教の本尊であるところ，これを商品や役務の目印として使用する行為が著作者の死後における人格的利益を侵害することは明らかであり，本件商標は法令に違反して登録されたものである。審決は，亡Ａの著作者人格権は同人の死去により消滅しているというべきところ，被告は，亡Ａの関係者ともいえる者で「實相の書」の著作権を承継しているのだから，被告が「實相の書」を商標として採択使用することが直ちに亡Ａの名誉又は声望を害するとはいえず，著作権法６０条に該当しないとの判断をした。しかし，著作者の名誉又は声望を害する方法により著作物を利用する行為は著作者人格権を侵害する行為とみなされ（著作権法１１３条６項），著作者人格権を侵害する行為は，その行為の性質及び程度，社会的事情の変動その他によりその行為が著作者の意を害しないと認められる場合以外は，著作者の死亡後においてもしてはならないのである（同法６０条）。本件商標は，亡Ａが著作し，礼拝の対象とした「實相の書」そのものを構成としており，このような尊貴なものを商品や役務の標識（目印）として使用することは亡Ａを汚しその名誉又は声望を害するものであり，同人の死亡後３０年近く経った現在においてもその意を害することはいうまでもない。また，著作者人格権と著作権とは全く異なる権利であって著作権を有することが著作者人格権を侵害しない理由にはならないし，亡Ａの子及び孫のうち被告の現在の総裁であるＧ以外の者はすべて被告に同調してはいないから，被告が亡Ａの関係者であることは著作者人格権侵害を否定する理由とはならない。仮に，関係者が行ったとしても礼拝対象たる本尊を商品や役務の目印として使用してこれを卑しめる行為は著作者の名誉又は声望を害する行為である。
(5)以上のとおり，本件商標は，生長の家の宗教の尊厳を毀損し，その信者の宗教感情を害すること，信教の自由を侵害すること，原告らの活動を妨害する目的で登録出願したこと，法令に違反することから，本件商標を構成する文字・図が商標であると仮定したならば，公序良俗を害するおそれのある商標であるといえるから，商標法４条１項７号に該当する。本件商標が同号に該当しないとした審決は誤りである。


４取消事由４（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）本件商標は，生長の家の宗教の本尊を表す文字・図であって，「ａ書」の落款と落款印は，信者の全員がこれを教祖である亡Ａの略称と認識するから，同人の「著名な略称」にあたる。「他人」は生存者に限るとの見解もあるが，人の名誉が死亡を境にして直ちに要保護性を喪失するなどということはなく，特に一大宗教の創始者であり国の内外において広く知られた亡Ａの名誉は，同人の昇天後３０年も経過していない本件商標の出願時点では優に要保護性があるから，死亡していても「他人」に当たる。
したがって，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定すれば，本件商標は他人の著名な略称を含む商標であるから，本件商標は商標法４条１項８号に該当する。審決の判断には誤りがある。
５取消事由５（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）原告，被告以外の宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体は，それらの設立から現在に至るまで，本件商標を構成する文字・図である「實相の書」を掲げて宗教活動を行ってきており，本件商標を構成する文字・図は（被告のみならず）それらを表示するものとして広く知られているから，本件商標を構成する文字・図が「商標」であり宗教活動が「役務」であると仮定したならば，本件商標を構成する文字・図は商標法４条１項１０号に該当する。
審決は，宗教における礼拝対象と商標とは本質的に別異のものであるところ，「實相の書」が原告の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されている事実はないから，本件商標は商標法４条１項１０号には該当しないと判断した。原告は，宗教における礼拝対象と商標とは本質的に別異のものであると考えているけれども，仮に，宗教における礼拝対象である「實相の書」の文字・図が「商標」であり宗教活動が「役務」であると仮定したならば，それは圧倒的多数の個人信者，原告やそれ以外の団体の商標として広く知られているから，それを登録することは商標法４条１項１０号に違反すると主張しているのである。６取消事由６（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）原告らは，被告とは別個に生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営しているのであるから，商標法４条１項１５号の「他人」に該当する。また，「實相の書」は，商標として広く知られていないとしても，生長の家の宗教の本尊として広く知られているから，被告がそれを商標として使用したならば，原告らの生長の家の宗教を運営している諸団体と何らかの関連のある者が提供する商品（役務）であるとの出所の混同が生じることは必定であり，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定したならば商標法４条１項１５号に該当する。
審決は，被告を生長の家の宗教の「主宰者」であるという。しかし，被告は生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営する団体の中で比較的規模のあるものであるとしても，圧倒的多数の個人信者や原告らの諸団体も被告とは別個に生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営しているのであるから，原告らが「他人」に該当しないという審決の認定は明らかに誤っている。また，審決は，「實相の書」は，生長の家の宗教を信奉する諸団体やその商品（役務）を表示する商標として広く認識されてはいないから，それらの諸団体を連想，想起することはないなどという。しかし，商標法４条１項１５号は混同のおそれがあれば適用されるのであり，商標として広く認識されている必要はないから，審決の上記判断は誤っている。
７取消事由７（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）本件商標を構成する文字・図は，被告のみならず原告の礼拝の対象として，または被告以外の宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体の信者の礼拝の対象として広く知られており，被告は原告らに損害を加える目的その他の不正の目的のために本件商標の登録を得たものであるから，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定したならば商標法４条１項１９号に該当する。
したがって，「實相の書」が生長の家の宗教を信奉する被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないから，不正の目的をもって使用するものであるかについて検討するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しないとした審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の判断に誤りはない。
１取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）について(1)原告は，本件商標は商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に当たらない旨主張し，審決の判断が誤りであるとする。まず，原告は，天理教最高裁判決を引用した上で，商標法は不正競争防止法の特別法であるから，「宗教法人の本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業」は商標法上の「商品」や「役務」ではないなどと主張する。しかし，商標法は，設定登録により発生する指定商品又は指定役務について登録商標を専有する権利を規定し，商標権の保護を図るものであり，公正な競争を害する等の具体的な行為について不正競争に該当するとして規制する不正競争防止法とは異なる。そして，「宗教法人の本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業」においてであろうとなかろうと，自ら「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡」し，あるいは「役務を提供し，又は証明する」者が，その商品又は役務に標章を使用することは，商標の使用に他ならない（商標法２条参照）。その業として商品，役務に商標を用いる者がその商標を専有し，他人の使用を排除することを保護することが商標法の目的であり，同法は，具体的に列挙された例外を除いて，「自己の業務にかかる商品又は役務について使用する商標」の登録を認めているのである（商標法３条１項）。なお，本件登録商標の指定商品及び指定役務は，いずれも，ニース条約，特許庁の審査実務において認められているものである。
(2)宗教法人法の規定について


原告は，宗教法人法１０条が，「宗教法人は，法令の規定に従い，規則で定める目的の範囲内において，権利を有し，義務を負う。」と規定していることなどに基づけば，被告の権利範囲は，所轄庁の審査にパスした公益事業及び収益事業の範囲内に厳格に限定される旨主張する。
しかし，公益法人，宗教法人について，一般的に，その権利能力の範囲が，規則に記載された目的の範囲に厳格に限定される，とか，まして「所轄庁の審査にパスした公益事業及び収益事業の範囲内」にまで厳格に限定されるものではない。そして，公益法人のような非営利法人の場合に，その権利能力の範囲を，営利法人よりも限定的に解釈すべきであるとしても，所轄庁の審査を受けて認められた公益事業及び収益事業に関連して，種々の「商品を生産し，証明し，又は譲渡」し，あるいは「役務を提供し，又は証明する」ものである。
よって，審決が，被告は，上記事業との関係において指定商品又は指定役務に係る業務を行うことについて合理的疑義があるともいえないと認定したことは，極めて合理的な判断であって，これを不当であるとする原告の主張は理由がない。(3)被告による商標の使用（近い将来）について原告は，被告が過去及び現在行っている事業について主張した上で，それ以外の事業を行ったことはなく，将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには種々の手続が必要であるが，その準備すらしていないから，本件商標がその登録後３年（商標法５０条）を目途に使用されるとは考えられないと主張する。しかし，被告の規則に定める「目的」，「公益事業」及び「収益事業」は，履歴事項全部証明書（甲１５）に記載のとおりであり，本件商標の指定商品及び指定役務は，いずれも被告の規則に定める「目的」の範囲内に含まれているのであって，これらの事業を行うとしても，何ら新たな手続を要しない。また，いずれにしても，登録後３年を経過する以前に，商標が使用されるとは考えられないという理由によって当該商標登録が商標法３条１項柱書違反であるとして無効になるなどということはない。
なお，原告は，本尊をそれらの商品や役務の目印として用いて辱めることが宗教法人としてふさわしくないことは明らかであることなどから，法律的にも被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできないなどと主張する。しかし，亡Ａは，物質的な偶像崇拝を否定しており，「實相の書」はあくまで便宜上のものであり，礼拝の対象は「實相」（唯一の真理）であって，「實相の書」そのものではない。本件商標の指定商品及び指定役務はすべて被告の目的等である事業の範囲内のものであるから，被告が法律上本件商標を使用することができないということはない。
(4)本件商標が商標法３条１項柱書に該当しないことについて原告は，審決が，商標法３条１項柱書にいう「使用」とは，自己の業務を行う蓋然性及び使用の意思をもって足りると解され，法令上の制限等により指定商品又は指定役務に係る業務を行わないことが明らかな場合を除き，同項柱書には該当しないと判断したことについて，審決は大量出願を処理するための出願審査基準をそのまま適用して判断しているから明らかに間違っているなどと主張する。しかし，前記のとおり，本件商標の指定商品及び指定役務は，いずれも被告の規則に定める「目的」の範囲内に含まれており，被告が自己の業務を行う蓋然性と意思は明確であるから，審決に何ら誤りはない。
(5)以上のとおり，審決の判断には何ら誤った点はなく，本件商標が商標法３条１項柱書に基づき認められないとする原告の主張は理由がない。２取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標は生長の家の信者全員が知っているから「著名なものである」と主張する。
しかし，審決が認定するとおり，生長の家の信者には知られているとしても広く一般には知られていないから，「著名なもの」には当たらない。なお，原告は，商標法４条２項について，「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」は多数いるのであるから，被告のみが独占できるのは不当であるとも主張するようである。しかし，仮に本件商標が「著名」であるとすれば，被告を表示するものとして著名であるから，原告の主張は理由がない。いずれにしろ，商標法４条１項６号の立法趣旨は，該当する「標章を１私人に独占させることは，本号に掲げるものの権威を尊重することや国際信義上好ましくないという点にある」とされる。原告が「多数いる」という「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」がその対象にならないことは明らかと考える。３取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について(1)原告は，①生長の家の宗教の尊厳を毀損しその信者の宗教感情を害すること，②信教の自由を侵害すること，③原告らの活動を妨害する目的で登録を得たものであること，④法令に違反すること，を理由に，本件商標が商標法４条1項７号に該当すると主張するので，以下順に反論する。
(2)生長の家の宗教の尊厳を毀損しその信者の宗教感情を害することについてそもそも，被告は，宗教団体生長の家の包括宗教法人で，亡Ａ以来，宗教上の最高位者として総裁の地位にある者を推戴する，この宗教団体の本部である。また，本件商標を構成する，亡Ａの著作による「實相の書」の著作権は，同人から被告に遺贈ないし譲渡されており，被告は，これについての正当な権利者である。すなわち，著作者である亡Ａの相続人は，Ｉ，亡Ｃ及びＢの三名のみであるところ，亡Ａの著作権は，同人の死亡により，昭和６０年１２月１３日付け遺産分割協議書に基づき，その２分の１がＩに，その４分の１が亡Ｃ及びＢに，それぞれ分割された。さらに，Ｉの相続人は，Ｂ及び亡Ｃの二名であるところ，Ｉの死亡により，同人の上記持分である２分の１がＢ及び養子である亡Ｃにそれぞれ２分の１ずつ相続され，「實相の書」の著作権についての同人らの持分はそれぞれ２分の１ずつとなった。その後，亡Ｃの持分は，同人の死亡により，平成１８年３月８日付け遺言書に基づき被告に遺贈された。また，Ｂの持分は，平成２２年７月１２日付け著作権譲渡契約に基づき被告に対し譲渡された。以上の経緯により，被告は，本件商標を構成する「實相の書」の著作権を保有している。


原告は，本件商標の登録が，生長の家の宗教の尊厳を毀損し，その信者の宗教感情を害する旨主張する。その前提として，原告は「實相の書」の著作権が遺留分減殺請求により共有となっている旨を主張するようである。しかし，遺留分減殺請求の解決の問題はともかくとして，商標出願は著作権の行使の問題ではない。いずれにしろ，商標登録出願をすることが生長の家の宗教の尊厳を毀損することにはなり得ない。
また，原告は，實相の書が礼拝の対象であると主張する。しかし，審決が認定したとおり，包括宗教法人として生長の家の宗教を主宰する被告自身が自ら希望して本件商標を登録出願する以上，生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害することはあり得ない。
よって，原告の上記主張は理由がない。
(3)信教の自由を侵害することについて
原告は，本件商標の登録により，原告の信教の自由が侵害される旨を縷々主張する。しかし，被告が本件商標を出願し，登録を得ることは，何ら原告の信教の自由を奪うことにはならない。審決が認定するとおり，「商標は宗教の礼拝対象等とは本質的に別異のものであるから，被請求人が本件商標の登録を受けたとしても，生長の家の宗教を信仰することやその宗教的儀式や集会を妨げるものではなく信教の自由の侵害にはならない。」のである。
よって，原告の上記主張は誤りである。
(4)原告らの活動を妨害する目的で登録を得たものであることについて原告は，被告が原告の活動を妨害する目的で本件商標を登録出願したものであって，被告が實相の書を商標として使用していないと主張する。しかし，被告は，長く宗教集団生長の家の内部あるいは集会等において使用されてきた「實相の書」である本件商標を，自己の権利を保全する目的で出願したものにすぎず，原告の活動を妨害する目的で出願したものではない。審決が認定するとおり，「自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標として本件商標を出願し登録を受けたもの」であって，本件商標の登録を受けることが「直ちに請求人の宗教的活動を妨害するものとはいえない。」から，原告の上記主張は誤りである。
(5)法令に違反することについて
原告は，本件商標の指定商品及び指定役務に使用すれば，亡Ａの著作者人格権侵害になると主張する。しかし，本件商標を，その活動に必要な範囲の指定商品及び指定役務について出願し，第三者による不当な使用に対して権利を保全する行為は，何ら亡Ａの名誉又は声望を害する方法による著作物の利用ではないから，著作者人格権を侵害することもあり得ない。なお，原告は，亡Ａの人格的利益について主張すべき相続人ではないから，そもそも原告の主張は失当である。(6)以上のとおり，本件商標が商標法４条１項７号に該当するとの原告の主張はいずれも理由がなく，審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について原告の主張は争う。審決の判断に誤りはない。
５取消事由５（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標が，原告や，被告に包括される単位宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体の信者の礼拝の対象として広く知られているから，商標法４条１項１０号に該当すると主張する。しかし，本件商標は被告のものとして知られているのであるから，同号の「他人の役務を表示するもの」に該当しない。
よって，本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとの原告の主張は理由がなく，審決の判断に誤りはない。
６取消事由６（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告は，「實相の書」が生長の家の宗教を信奉する諸団体自身又はその業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないとの審決の認定に対し，同号は混同のおそれがあれば適用されるのであり，商標として広く認識されている必要はないと主張し，また，「實相の書」は，生長の家の本尊として広く知られているから，被告がこれを商標として使用したならば，原告らの生長の家の宗教を運営している諸団体となんらかの関連のある者が提供する商品（役務）であるとの出所の混同が生じるとも主張する。
しかし，前記のとおり，本件商標は，被告のものとして知られているのであるから，そもそも同号の「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」は存在しない。また，商標が広く認識されているからこそ，同号における「混同のおそれ」が認定されるのであるから，「商標として広く認識されている必要はない」との原告の主張は誤りである。
よって，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとの原告の主張は理由がなく，審決の判断に誤りはない。
７取消事由７（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標が，前記の諸団体の信者の信仰の対象として広く知られているから，商標法４条１項１９号に該当すると主張する。
しかし，本件商標はそもそも「他人の商品（役務）を表示する」商標ではなく，審決の認定したとおり，そもそも被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められない。よって，本件商標が商標法４条１項１９号に該当するとの原告の主張は理由がなく，審決の判断に誤りはない。
なお，本件商標の指定役務のうち，「宗教集会の運営」とは，宗教行為ではなく，傘下の単位宗教法人等の他者のために，宗教集会の企画，会場手配，会場設営，参加者への連絡等の運営に関するサービスを提供することを意味し，「葬儀の執行」とは，他者に対して葬儀一切に関するサービスを提供することを意味する。原告の活動が指定役務に該当するか否かは，本件登録商標の有効性ないし登録可能性とは無関係であるし，仮に原告の活動がこれに該当するとしても，本件登録商標に係る商標権を行使するか否かは，原告がその活動の中で本件登録商標を商標的に使用しているか否かという，個別具体的な事情によって決せられるものであると考える。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本件商標が商標法３条１項柱書違反とはならず，商標法４条１項６号ないし８号，１０号，１５号及び１９号のいずれにも該当しないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
証拠（甲２ないし５，７ないし１６，２９ないし３２，３４。以上，枝番のあるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)生長の家の歩み


ア亡Ａは，昭和５年頃，宗教団体「生長の家」を創始し，次第にその思想の支持者を増やし，各地で支部が設立されるなどして組織ができ，昭和１１年１月，「教化團體生長の家」が設立された（甲２）。
昭和２０年１２月２８日，宗教団体法が廃止されて宗教法人令が公布施行されたことにより，上記「教化團體生長の家」は，「宗教法人生長の家」（現在の「生長の家本部錬成道場」）として設立され，日本各地の宗教結社は，改めて２９の宗教法人として設立された。
亡Ａは，立教以来多数の論文等を発表していたところ，その内容を整理して「生命の實相」等としてまとめた。
イ補助参加人は，「生長の家」の宗教的信念に基づき，社会厚生事業及び社会文化事業の発展強化を図る目的で，昭和２１年１月８日に設立された財団法人（財団法人生長の家社会事業団）である。亡Ａは，同人が有していた「生命の實相」の著作権を，補助参加人設立時の寄付行為により補助参加人に移転した。なお，補助参加人は，平成２４年４月１日に公益財団法人に移行した（弁論の全趣旨）。補助参加人は，①健全育成事業，②精神文化振興事業及び③その他この法人の目的を達成するために必要な事業を行うものとされており，宗教的情操教育等のため，その設置する施設において，宗教的礼拝対象等として，「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げ，入所児童の先祖供養祭や「創立者感謝の集い」等の行事を実施し，また，精神文化振興事業の実施会場において，礼拝の対象である「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げ，行事開始や終了の祈りを行い，また，供養祭等を行っている。さらに，補助参加人は，役員や児童養護施設関係者等につき，その逝去に際し，法人葬や施設葬を行ったことがあり，今後も実施の可能性があるところ，生長の家の創設者であるＡの宗教的信仰を有する者であれば，その礼拝の対象である「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げて葬儀を執行することとしている。
(2)被告と原告の活動
ア宗教法人「生長の家教團」は，昭和２４年７月１日，当時の宗教法人令に基づき，全国の生長の家教化部，生長の家道場及び海外の生長の家総支部等の宗教団体（宗教法人であるものを含む。）の信者を代表する信徒總代全員の賛同を得て，宗教団体の合同行為により設立された。
被告は，昭和２７年５月３０日，宗教法人令の廃止及び宗教法人法の施行に伴い，同法に基づき，文部大臣の承継認証を受けて，「生長の家教団」の名称で設立された，単位宗教団体を包括する包括宗教法人である（被告は，昭和３２年８月５日，宗教法人「生長の家」にその名称を変更した。）。なお，被告以外の「生長の家」を名称の一部に有する各宗教法人は解散したものではなく，それぞれ被告と法人格が異なる法人として存在している。
イ被告は，①人類光明化のため，生長の家教規に基づき，「生長の家」の教義を広め，教化道場及び礼拝施設を備えて，儀式行事を行い，信者を教化育成すること，②教規に定める教区に設立する教化部並びに道場及び伝道本部を包括し，その宣布する教義を判釈し，儀式行事を正しく行わせる等，布教事項を統一すること，③その他法人の目的を達成するための業務及び事業を行うことを目的とする宗教法人である。
被告は，上記①及び②の本来的な宗教活動と③その他その目的を達成するための業務及び事業を行うほか，公益事業として，学校教育法８２条の２の規定に基づき，専門学校「生長の家養心女子学園」を設置経営すること，公益事業以外の事業（収益事業）として，①図書，ビデオ・テープその他の物品の販売，②境内建物内の公衆電話の受託業務，③機関誌等の出版，④無体財産権の提供等，⑤不動産の貸付を行うことをその目的としている（甲１５）。
ウ被告は，当初，日本国実相顕現運動などの活動を行ない，生長の家政治連合を結成していた。しかし，その後，亡Ａが昭和６０年６月１７日に死亡し，養子である亡Ｃが第二代総裁に就任し，平成２年に亡Ｃの次男のＧが副総裁に就任すると，愛国的教義から距離を置くようになった。さらに，第二代総裁の亡Ｃが死亡し，Ｇが平成２１年に第三代総裁に就任すると，地球環境問題を第一とする言動が目立つようになり，同教団の教義にもその意向が強く表れてきた。被告の日本国内信者数（聖使命会の登録会員数）は，平成７年３月時点で８９万２４３１人であった（甲２９の３）が，平成２３年１２月３１日時点では６１万８６２９人（甲４の２），平成２４年１２月３１日時点では約５９万人（甲１４の１），平成２５年１２月３１日時点では５５万人（甲２１の２），平成２６年９月時点では５０万３６８７人（甲４の３）と減少している。また，平成元年３月時点の被告の組織会員数は８万９６４４人であったのに対して同２５年７月末時点は４万９２８４人となっている（甲２９）。
エ原告は，生長の家の宗教を信奉する者が平成１４年９月２７日に設立した権利能力なき財団又は社団である。原告は，設立後現在まで，礼拝の対象として「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げて宗教的行事を催してきた。オときみつる會は，その前身である生長の家オーストラリア法人が平成１４年７月に被告との被包括関係を解消したもので，現在まで，日本においても「實相の書」を掲げて宗教活動を行っている（甲１２）。
２取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）について(1)原告は，本件商標がその登録後３年を目途にその指定商品及び指定役務に使用されることは考えられないなどとして，本件商標は，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」には該当しない旨主張する。商標法の目的は，商標の使用を通じてその商標に化体した業務上の信用を保護することにあるところ，商標登録段階において商標の使用を要するか否かについて，商標法は，これを不要とする登録主義を採用しているものであり，出願に係る商標が現在使用されている場合のみならず，将来において使用する場合も当然に予定されているところである。


そうすると，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」とは，少なくとも登録査定時において，現に自己の業務に係る商品又は役務に使用している商標，あるいは将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標であると解される。そして，出願人が法人の場合は，出願商標の指定商品及び指定役務が法人の目的の範囲内に含まれるときは，そのような商標登録出願をしている以上，その登録査定時において，およそ当該商標を使用する意思が認められないなどの特段の事情がない限り，当該商標を使用する意思があるものと解される。
被告は，前記認定のとおり，宗教法人であって，上記のとおり本来的な宗教活動とその他その目的を達成するための事業及び業務を行うほか，公益事業として，学校教育法８２条の２の規定に基づき，山梨県南都留郡富士河口湖町＜以下略＞に，専門学校「生長の家養心女子学園」を設置経営すること，収益事業として，①図書，ビデオ・テープその他の物品の販売，②境内建物内の公衆電話の受託業務，③機関誌等の出版，④無体財産権の提供等，⑤不動産の貸付を行うことがその目的等として定められている（甲１５）ものであり，これらの事業目的は，本来的な宗教活動及びこれと密接不可分な関係にあると認められる事業を除いて考えてみても，本件商標の指定商品及び指定役務と密接な関係を有するものであり，本件商標の指定商品及び指定役務は，被告が目的等として定めるこれらの事業の範囲内のものであるといえる。そして，本件においては，被告がおよそ本件商標をその指定商品及び指定役務に使用する意思が認められないなどの特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，被告は，その登録査定時において，本件商標をその指定商品又は指定役務に使用する意思があったものと認められる。
よって，本件商標は，その登録査定時において，被告が将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標であると認められ，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に該当する。
(2)原告の主張について
ア原告は，第一に，天理教最高裁判決に基づき，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に係る商品やサービスは商標法の「商品」や「役務」ではなく，それに使用される標章は商標法２条１項の「商標」の定義に当たらないと主張し，第二に，被告は，過去において，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことがなく，将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには種々の手続が必要となるところ，将来（設定登録後３年を目途）において上記各事業以外の事業を行う準備すらしていないから，本件商標が将来（設定登録後３年を目途）において使用されることは考えられない旨主張する。原告の第一の主張について判断するに，商標法は，商標の使用の定義規定（２条）や商標権の効力が及ばない範囲等について細かく規定しているため（２６条，３２条等），宗教法人の本来的な活動及びこれと密接不可分の関係にある事業に係る商品やサービスは，商標法の「商品」や「役務」ではないとの原告の上記主張については，まず商標法におけるこれらの規定を確認する必要がある。商標法は，その２条１項において「商標」とは，「人の知覚によって認識することができるもののうち，文字，図形・・・（以下「標章」という。）であって，次に掲げるものをいう。」，「一業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」，「二業として役務を提供し，又は証明する者がその役務について使用をするもの」をいう，と定義しており，事業者（「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者」及び「業として役務を提供し，又は証明する者」）がその商品又は役務について使用するものを「商標」と定義している。そして，一般に，「商品」とは「独立して商取引の目的たり得べき物，特に動産をいう。」，「役務」とは「他人のために行う労務又は便益であって，独立して商取引の目的たり得べきもの」と解されていることからすると，宗教法人が行う本来的な宗教活動は，独立して商取引の目的たり得べきものではないから，商標法上の「役務」ではなく，礼拝の対象として使用される文字や図形などの標章は，商標法における「商標」とはいえないと解される（都道府県など地方公共団体の標章が，通常，「商品又は役務」を表示する標章ではないと解されるのと同様である。）。また，宗教団体が本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）については，次のとおりであると解される。
一般に，出版の対象となる書籍等の刊行物は，独立して商取引の目的たり得べきものであるから，商標法上の商品であり，出版社等がその刊行物の表紙等に商品の出所を表示する態様で標章を付して，業として刊行物を出版する行為は，商標法上の商標の使用に該当すると解される。そして，このことは，宗教法人といえども同様であり，宗教法人がその出所を表示する態様で標章を付して，業として刊行物を出版する場合も，商標法上の商標の使用に該当すると解される。もっとも，商標法２条は，商品又は役務に商標を付する行為等をすべて「商標の使用」と定義しており，商標の使用について「出所を表示する態様で」との要件は要求していない。そのため，商品又は役務に業として商標を付している場合は，すべて商標の使用に当たると解されるところ，それでは様々な不都合が生じるため，商標法２６条は，その各号において，商標権の及ばない範囲を規定しており，「自己の名称若しくは自己の著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標」（同条１項１号）や，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（同項６号）に対しては，商標権の効力が及ばないことを規定している。したがって，登録商標を有しない宗教法人等が，教義の普及伝道のために，その出版する刊行物の表紙等において，自己の名称や著名な略称を使用したり（同１号），あるいは，刊行物の題号やその内容として，礼拝の対象となる文字，図を使用する場合は，出所表示機能を有する態様での使用ではないから（同６号），これらの使用については商標権の効力は及ばないと解される。


以上によれば，本来的な宗教活動については，そもそも独立して商取引の目的となる商標法上の「役務」には当たらず，また，宗教活動と密接不可分な活動である，教義の普及伝導のために行われる出版等については，自己の名称若しくは著名な略称を表したり，又は，教義の内容を表示したり，礼拝の対象となる文字，図を表示する行為については，商標の使用であっても，商標権の効力は及ばないと解されるものの，教義の内容としてではなく，刊行物等の出所を表示する態様で使用される標章については，商標権の効力が及ぶ場合があると解される。商標法は，このように，商標の使用を広く定義した上で，同法２６条等により，商標権の及ぶ効力の範囲を制限しているものであり，業務上の信用の維持を図るという商標法の趣旨に鑑みると，上記のとおり解したとしても，不正競争防止法に関する天理教最高裁判決の趣旨に直ちに抵触するものとはいえない。次に，原告の第二の主張について判断するに，被告が宗教法人の目的等として定める前記認定の事業目的は，本来的な宗教活動やそれと密接不可分な関係にあると認められる事業を除くその他の事業目的からみても，本件商標の指定商品及び指定役務と密接な関係を有するものであるといえるから，審決が，本件商標の登録査定時において，被告が本件商標を使用する意思があると判断したことに誤りはない。また，仮に，被告が本件商標の登録後に，継続して３年以上登録商標を指定商品ないし指定役務に使用しない場合には，何人も商標登録取消の審判（商標法５０条）を請求して，その取消を求めることができるのであるから，将来においてそのような事態が生じた場合には，当該取消の審判の手続によるべきであり，商標法がこのような取消審判の制度を設けたことからすると，本件商標の登録後に生じた事情によって，本件商標の登録査定時における判断が直ちに違法となると解すべきではない。
原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，そもそも，本件商標を構成する文字・図は神聖かつ尊厳な生長の家の本尊であり礼拝の対象である「實相の書」そのものであるから，被告がこれを紙製包装用容器等の指定商品（役務）のための標識として使用するなどは，①宗教法人たる被告にとって自殺行為にほかならず，あり得ない，②被告の目的（實相礼拝）の範囲外であり，また，被告の目的（實相礼拝）に反するから，被告の収益事業としても認められない（宗教法人法６条２項），③さらに，宗教上の慣習及び伝統に反する（宗教法人法１８条５項），④宗教法人としてふさわしくないことは明らかである，などとして，被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできない旨主張する。
しかし，被告が本件商標をその指定商品や指定役務に使用することが，宗教法人である被告にとって自殺行為となるものか，被告の實相礼拝の目的に反するものか，宗教上の慣習及び伝統に反するものか，さらに宗教法人としてふさわしくないことかは，宗教法人である被告自らがその教義に照らして判断すべきことである。そして，被告は，本訴において，亡Ａは，物質的な偶像崇拝を否定しており，「實相の書」はあくまで便宜上のものであり，礼拝の対象は「實相」（唯一の真理）であって，「實相の書」そのものではない，本件商標の指定商品及び指定役務はすべて被告の目的等である事業の範囲内のものであるから，被告が法律上本件商標を使用することができないなどということはない旨主張しているのである。被告の上記主張によれば，被告が本件商標をその宗教上の理由からその指定商品ないし指定役務に使用することができないとは判断していないことは明らかである。したがって，原告の上記主張も採用することはできない。
ウ原告は，本件商標の指定役務中の，第４１類「宗教教育」並びに第４５類「婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，占い，身の上相談，祭壇の貸与，冠婚葬祭に関する相談，結婚に関する指導・助言，宗教集会の運営，葬儀に関する衣服の貸与」は宗教法人が行う可能性のある事業であるところ，被告は，本件商標の登録から約２年経った現時点までそれらの役務を公益事業又は収益事業として行ったことはないし，将来行うための規則変更の申請もしていない，仮に，被告が将来これらを行ったとしても，本尊である「實相の書」を掲げて行う以上は必然的に宗教的色彩を帯びるから，①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等），②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）であって，それらは商標法上の「役務」ではなく，それらに用いられる標章は「商標」ではないのであるから，「商標」の「使用」には当たらない旨主張する。しかし，仮に，被告が本件商標の登録から約２年経った現時点においても上記事業を行っていないとしても，本件商標の登録後に生じたこれらの事情によって，本件商標の登録査定時における判断が直ちに違法となるものではないことは，前記アに説示したとおりである。また，被告が本訴において，上記イのとおり主張していることからすると，被告の上記指定役務における事業について，本件商標（「實相の書」）を掲げて行うからといって，必然的に，本来的な宗教活動や本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に該当することになると認めることもできない。
したがって，原告の上記主張も採用することはできない。エ原告は，審決が「使用をしないことが明らか」なときにのみ，商標法３条１項柱書に該当しない旨の商標審査基準により判断したことについて，審査基準は大量の出願を迅速に処理するためのものであり，本件のように，個別に使用意思が問題となった場合には同審査基準を適用することはできない旨主張する。しかし，審決の「使用をしないことが明らかな」ときとは，本判決にいう「およそ当該商標を使用する意思が認められないなどの特段の事情」があるときとほぼ同義であり，審決のこの判断に誤りはない。また，商標法４６条１項１号は，同法３条に違反してされたときをそのまま商標登録を無効にすべき事由としているから，審査の段階においても，審判におけるのと同様の認定判断を審査官が行った上で登録査定又は拒絶査定をすべきことが要請されていると解されるから，審査と審判とで認定判断の内容等が異なることを前提とする原告の上記主張は採用することができない。
(3)以上によれば，本件商標は，商標法３条１項柱書に違反して登録されたものとはいえないから，取消事由１は理由がない。


３取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）について商標法４条１項６号は，「国若しくは地方公共団体・・・公益に関する団体であつて営利を目的としないもの又は公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章であつて著名なものと同一又は類似の商標」と規定している。前記認定の事実によれば，原告，補助参加人及び被告（被告に包括される単位宗教法人）等は，宗教団体であると認められ，公益に関する団体であって営利を目的としないものに相当する。また，原告，被告に包括される単位宗教法人，ときみつる會，補助参加人等は，本件商標と同一の構成からなる「實相の書」を掲げて宗教儀式等の活動を行っていることが認められるから，これら団体が行う活動は，公益に関する事業であって営利を目的としないものに相当するものといえる。原告は，本件商標は，「實相の書」と同一の構成からなり，生長の家の宗教の信者にとっては広く知られているものと認められ，生長の家の宗教は我が国において広く知られているから，宗教関係者にとっては著名なものである旨主張する。しかし，「實相の書」が生長の家の信者に広く知られているとしても，一般の国民に広く知られている著名な標章であると認めるに足りる証拠はない。原告の上記主張は採用することができない。
また，仮に，「實相の書」が一般に広く知られているとしても，本件商標は，同号に規定する団体又は事業を行っている者に該当する被告自身によって商標登録出願されたものであるから，同号の規定は適用されない（同条２項）。原告は，生長の家の宗教を行っている者は被告だけではなく，被告が設立される以前から，圧倒的多数の個人信者や被告以外の宗教法人が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝し，現時点においても，被告の組織会員数は５万人弱にすぎないのに対し，累積１９００万部に達する『生命の實相』の読者がおり，圧倒的多数の個人信者，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝している，このように「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」は多数いるのであるから，被告だけに本件商標の登録は認められず，本件商標には商標法４条２項は適用されない旨主張する。
しかし，生長の家教規（甲２）によれば，第８章１０条において，「本教の創始者を総裁とし，総裁の生存中，その継承者に決定されたる者を副総裁と定む。副総裁は総裁の逝去によって総裁の位置を襲ぐ。新総裁襲任する時は，新総裁が，その期間中にその後継者を創始者の家系に属する者，その他「生長の家」の信仰厚き者のうちより適当なる者を選び，選ばれたる者は次期の総裁候補として副総裁の位置につく。総裁の任期は終身とする。・・・」と，１１条において，「総裁及び副総裁は，教義を総攬し，本部講師の教階を定め，本教所属及び各地の教化部，道場，伝道本部所属の講師が宣布する教義がその正釈を逸脱しないよう，これの善導と是正に当り，各地で講習会を行い，時々講師及び役員の教修会を開いて教義の徹底を図るものとする。」と規定されている。
そうすると，被告は，生長の家の包括宗教法人であり，創始者の亡Ａ以来，総裁の地位にある者を推戴しているのであるから，商標法４条１項６号及び同条２項に規定する公益に関する団体であって，事業を行っている者に該当するものと認められる。そして，原告ら被告以外の諸団体が，公益に関する団体であって営利を目的としないものに相当し，それら団体が行う活動は公益に関する事業であって営利を目的としないものに相当するものといえるとしても，このことは前記認定を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。以上によれば，原告の主張する取消事由２は理由がない。４取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標は，①生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害すること，②信教の自由を侵害すること，③原告らの活動を妨害する目的で登録されたこと，④法令に違反して登録されたこと，を理由として本件商標が商標法４条１項７号に該当するものである旨主張するので，以下検討する。(1)生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害することについて商標法４条１項７号の規定は，社会秩序や道徳的秩序に反する商標を，法が登録を与えて助長することがないようにする趣旨である。そうすると，「實相の書」が生長の家の宗教において礼拝の対象とされているとしても，包括宗教法人として生長の家を主宰する被告が，「實相の書」と同一の構成からなる本件商標を，前記２(2)アのとおり被告が目的等として定める事業の範囲内である本件商標の指定商品及び指定役務について商標登録出願し，その登録を得たとしても，このことが，直ちに生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害するということはできない。原告は，被告は，生長の家の宗教の運営団体の中にあって現時点では構成員数において比較的規模があるというだけであって，決して生長の家の宗教を主宰しているわけではないし，圧倒的多数の個人信者や被告以外の諸団体に対し指揮命令する立場にはなく，また，信者の信教の自由や宗教的感情を侵害することが許されるわけでもない旨主張する。
しかし，前記のとおり，被告は，生長の家の包括宗教法人であり，創始者の亡Ａ以来，総裁の地位にある者を推戴する団体であるから，少なくとも対外的には，生長の家の宗教を主宰しているものということができる。そして，生長の家の包括的宗教法人である被告は，自己の判断により，礼拝の対象等として使用することとは別異のものとして，本件商標を登録出願したものと解されるのであるから，本件商標を登録出願し，その登録を得ることが直ちに生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害することにはならないと解される。


したがって，原告の上記主張を採用することはできない。また，証拠（甲３６ないし４２）及び弁論の全趣旨によれば，「實相の書」は亡Ａが著作したものであり，その書の著作物の著作権は，亡Ａからその相続人を介して被告に対し遺贈ないし譲渡されたことが認められるところ，原告は，本件商標が生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害すると主張する前提として，「實相の書」の著作権について，亡Ａの相続人が遺贈について遺留分減殺請求権を行使したことが認められるとして，「實相の書」の著作権の帰属を争い，著作権に抵触する商標であるとも主張している。
しかし，仮に，原告が主張するとおり，「實相の書」の著作権について，亡Ａの相続人の一部が，遺留分減殺請求に基づき著作権を共有しているとしても，被告が「實相の書」の単独の著作権者ではなく，著作権共有者になるだけであるから，その権利行使について共有者全員の同意が必要となるにすぎず（著作権法６５条２項），そして，共有者は，正当な理由がない限り，合意の成立を妨げることはできないのであるから（同条３項），本件商標の使用が直ちに「實相の書」の著作権の侵害になるわけではない。したがって，商標法４条１項７号の規定が，社会秩序や道徳的秩序に反する商標を，法が登録を与えて助長することがないようにする趣旨であることからしても，本件商標が直ちには同号に規定する商標に当たらないものと解するのが相当である。
したがって，原告の上記主張も採用することはできない。
(2)信教の自由を侵害することについて
原告は，生長の家の宗教の儀式には「實相の書」が必須にして不可欠であるのに，これを商標登録して特定人に独占権を与えることは憲法２０条が定める信教の自由に反すると主張する。
確かに，本件商標は，「實相の書」と同一の構成からなるものである。しかし，宗教の儀式等の本来的な宗教活動は，独立して商取引の目的となるものではないから，商標法上の「役務」には該当せず，これに対し商標権の効力が及ばないことは前記説示のとおりであるから，本件商標が登録されても，原告らの宗教的儀式や集会などの本来的な宗教活動の自由を害することはない（被告も，本訴において，被告が本件商標権の登録を得たことは，何ら原告の信教の自由を奪うことにはならず，その宗教的儀式や集会を妨げるものではないと主張している。）。原告の上記主張は採
用し得ない
なお，被告は，平成２６年９月９日付け書面において，原告に対し，本件商標権等に基づき，本件商標と同一の構成からなる「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止を求める旨の警告をしたことがある（甲１４の３）。しかし，本件商標権の効力は本来的な宗教活動に対しては及ばないと解されることは前記説示のとおりであり，また，被告は，本訴において，上記のとおり，本件商標権により，原告が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教活動をすることを妨げる意思がないことを明確に主張しているところであることからすれば，被告が本件商標権を取得したことが，原告や他の一般人が生長の家の宗教を信仰することを妨げ，また，生長の家の宗教的儀式や集会をすることを妨げるものであるということはできない。
(3)原告らの活動を妨害する目的で登録されたことについて原告は，被告が，原告らの活動を妨害する目的で本件商標を商標登録出願したものである旨主張する。
確かに，被告は，過去において，原告に対し，本件商標権等に基づき，本件商標と同一の構成からなる「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止を求め警告したことは前記認定のとおりである。しかし，本件商標は，被告が自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標であるとして商標登録出願されたものであるし，原告が「實相の書」を使用して実際に行っている活動は本来的な宗教活動にとどまるのであるから，被告は，本件商標権に基づいて，原告の本来的な宗教活動の差止等を請求することができないことは前記説示のとおりであり，また，被告は，本訴において，本件商標権に基づき，原告らの本来的な宗教活動の中止を求める意思がないと主張していることも前記認定のとおりである。
そうすると，被告による本件商標の出願登録が，著しく社会的妥当性を欠く違法なものであって，原告の利益を不当に侵害するものであるということはできないから，本件商標が商標法４条１項７号に規定する商標に当たると認めることはできない。
(4)法令に違反して登録されたことについて
原告は，著作者の名誉又は声望を害する方法により著作物を利用する行為は著作者人格権を侵害する行為とみなされること（著作権法１１３条６項），著作者人格権を侵害する行為は特定の場合以外は著作者の死亡後においてもしてはならないこと（同法６０条），本件商標を使用する行為は著作者人格権侵害行為として民事罰のみならず刑事罰が課されること（同法１１２条及び１１９条，民法７０９条）などを前提に，本件商標は，亡Ａが著作し，礼拝の対象とした「實相の書」そのものを構成としており，これを商品や役務の標識（目印）として使用することは亡Ａを汚しその名誉又は声望を害するものであること，また，被告が亡Ａの関係者であることは著作者人格権侵害を否定する理由とはならないこと，仮に，関係者が行ったとしても礼拝対象たる本尊を商品や役務の目印として使用してこれを卑しめる行為は著作者の名誉又は声望を害する行為であることを理由として，本件商標が法令に違反して登録されたものである旨主張する。
原告の上記主張は，被告が本件商標をその指定商品又は指定役務に使用する行為が亡Ａの名誉又は声望を害する行為であることを前提とするものである。しかし，被告が本件商標をその指定商品又は指定役務に使用する行為が，被告の目的等とする事業の範囲内のものであることは前記２(1)説示のとおりであり，この行為が直ちに亡Ａの名誉又は声望を害する行為であることを認めるに足りる証拠はなく，被告が本件商標を出願し，その登録を得たことが，前記認定の商標法４条１項７号の規定の趣旨に反すると認めることはできない。
原告の上記主張は採用することができない。
(5)以上のとおり，本件商標は商標法４条１項７号に該当するものとは認められないから，取消事由３は理由がない。


５取消事由４（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標には「ａ書」の落款と落款印が付されており，このうちの「ａ」が亡Ａの氏名の著名な略称であるから，本件商標は商標法４条１項８号に該当する旨主張する。
商標法４条１項８号にいう「著名な略称」における著名性については，問題とされた商標の指定商品又は指定役務の需要者のみを基準とすることは相当ではなく，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準として判断されるべきである（最高裁判所平成１６年（行ヒ）第３４３号同平成１７年７月２２日第二小法廷判決・集民第２１７号５９５頁参照）。本件においては，「ａ」との略称が亡Ａを指し示すものとして一般に受け入れられていたことを認めるに足りる証拠はないから，「ａ」が亡Ａの氏名の略称として著名であるとは認められない。
以上によれば，本件商標は，商標法４条１項８号に該当するものではなく，原告の主張する取消事由４は理由がない。
６取消事由５（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について原告は，原告のみならず被告以外の生長の家の宗教を信奉する諸団体が，本件商標と同一の構成からなる「實相の書」を掲げて宗教活動を行っており，「實相の書」は，生長の家の宗教の信者の礼拝対象として広く知られているから，本件商標は商標法４条１項１０号に該当する旨主張する。
確かに，原告，被告，補助参加人ら諸団体において，「實相の書」が信者の礼拝の対象とされ，「實相の書」を掲げて宗教活動を行っていることは前記認定のとおりである。
しかし，商標法４条１項１０号は，「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標」と規定しているところ，「實相の書」が，生長の家の信者の礼拝の対象として広く知られているとしても，それは礼拝の対象として広く知られていることを意味するにすぎず，「實相の書」が，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であることを意味するものではなく，また，そのことを認めるに足りる証拠はない。したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当するものとはいえず，原告の上記主張を採用することはできない。
以上によれば，原告の主張する取消事由５は理由がない。７取消事由６（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告は，原告らは，被告とは別個に生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営しているのであるから，商標法４条１項１５号の「他人」に該当し，また，「實相の書」は，商標として広く知られていないとしても，生長の家の宗教の本尊として広く知られているから，被告がそれを商標として使用したならば，原告らの生長の家の宗教を運営している諸団体と何らかの関連のある者が提供する商品（役務）であるとの出所の混同が生じることは必定であり，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する旨主張する。しかし，「實相の書」が，生長の家の宗教を信奉する被告及び原告やその他の諸団体において広く礼拝の対象として用いられているとしても，それは礼拝の対象として広く知られていることを意味するにすぎず，「實相の書」が，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であることを意味するものではなく，また，そのことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると，被告が，「實相の書」と同一の構成からなる本件商標をその指定商品及び指定役務に使用したとしても，その需要者において，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがあると認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないから，取消事由６は理由がない。８取消事由７（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標を構成する文字・図は，被告のみならず原告の礼拝の対象として，又は被告以外の宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体の信者の礼拝の対象として広く知られており，被告は原告らに損害を加える目的その他の不正の目的のために本件商標の登録を得たものであるから，本件商標は商標法４条１項１９号に該当する旨主張する。しかし，前記のとおり，「實相の書」は，生長の家の宗教を信奉する原告やその他の諸団体において広く礼拝の対象として用いられているとしても，それは礼拝の対象として広く知られていることを意味するにすぎず，「實相の書」が，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であることを意味するものではなく，また，そのことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しないものと認められる。したがって，原告の上記主張は採用することができず，取消事由７は理由がない。
第６結論
よって，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    中    島    基    至
裁判官    岡    田    慎    吾
（別紙）
商標目録
登録番号   第５６６５３６５号
出願日    平成２５年８月１５日
登録日    平成２６年４月１８日
商標
商品及び役務の区分   第１６類
指定商品又は指定役務紙製包装用容器，紙製のぼり，紙製旗，紙類，印刷
物，書画，写真，写真立て
商品及び役務の区分   第４１類
指定商品又は指定役務宗教教育，技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナ
ーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書
及び記録の供覧，図書の貸与，書籍の制作，映画・
演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，
教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・
放送番組・広告用のものを除く。），娯楽施設の提
商品及び役務の区分   第４５類
指定商品又は指定役務婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬
儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，占い，身の上相
談，祭壇の貸与，冠婚葬祭に関する相談，結婚に関


平成２３年８月９日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００３０号不当利得返還請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２１年（ワ）第４３０１１号）
口頭弁論終結日平成２３年６月１５日
判                  決
控訴人          Ｘ１
控訴人          Ｘ２
上記２名訴訟代理人弁護士        里      見              剛被控訴   人        株式会   社ＴＢ   Ｓテレ   ビ訴訟代   理人弁   護士         大      橋      正      春同                              村      尾      治      亮同                              木      嶋              望同                              岡      崎              洋同                              前      田      俊      房同                              渡      邊      賢      作同                              新      間      祐一    郎
主                  文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，９２４万２１００円及びうち別紙「利息一覧表」の「控訴人Ｘ１分」欄に記載の各金員に対する同別紙の「利息の起算日」欄に記載の各日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人Ｘ２に対し，３９６万０９００円及びうち別紙「利息一覧表」の「控訴人Ｘ２分」欄に記載の各金員に対する同別紙の「利息の起算日」欄に記載の各日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
（以下，控訴人（原審原告）Ｘ１を「原告Ｘ１」，控訴人（原審原告）Ｘ２を「原告Ｘ２」，被控訴人（原審被告）を「被告」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。）
原告らは，東京放送の製作するテレビ番組のオープニングテーマとして使用された楽曲の作曲者である。原告らは，同楽曲の使用が開始された平成１６年１月１日から平成１８年３月３１日までの間，原告らの許諾を得ずに本件楽曲が使用されたと主張して，会社分割により東京放送の権利義務を包括的に承継した被告に対し，上記楽曲の上記期間における使用に対する使用料相当額の不当利得の返還及びこれに対する民法７０４条所定の法定利息の支払を求めた。原審が原告らの請求を全て棄却したため，これを不服とした原告らが，原判決の取消しを求めて，本件控訴を提起した。
２争いのない事実等及び争点
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    争いのない事実等」及び「２争点」（原判決２頁１４行目ないし４頁８行目）の記載を引用する。ただし，原判決３頁２０行目の「本件使用に係る」を削除する。
３争点に関する当事者の主張
次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「３争点に関する当事者の主張」（原判決４頁９行目ないし１０頁末行目）の記載を引用する。原判決６頁１５行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「ウ東京放送が原告らに対して支払うべき使用料額は，専ら東京放送ないしケネック社と原告らとの契約によって定まる性質のものである。原告らが日音を通じて，本件楽曲の著作権をＪＡＳＲＡＣへ信託譲渡した後，平成１８年４月１日から平成２０年３月３１日までの間に，原告らが約５２２万円（信託者である日音がＪＡＳＲＡＣから受領した著作権使用料１１７３万５９９７円から，ＪＡＳＲＡＣの手数料を控除した額の２分の１）の著作権使用料を受領した経緯があったとしても，同金額は，本件楽曲の著作権がＪＡＳＲＡＣへ信託譲渡され，ＪＡＳＲＡＣの著作権者に対する著作物使用料分配規程によって算定された結果，原告らが支払を受けることができたものであって，東京放送ないしケネック社と原告らとの間で締結した契約に係る使用料が不自然に低額であるということはない。」原判決８頁６行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「オ以下のとおり，原告らがケネック社から支払を受けた２０万円に本件楽曲の使用料が含まれていると解することはできない。
(ｱ)原告Ｘ１は，別紙実費一覧表記載のとおり，本件楽曲制作のために実費として約２０万円支出しており，その支出項目は，楽曲制作の際に通常要する費用と合致している。
さらに，原告Ｘ１は，本件楽曲の制作に関して果たした役割からすれば，本来プロデューサー料，企画構成費，企画諸掛費も受領してしかるべきである。それにもかかわらず，原告Ｘ１がこれらを受領せずに本件楽曲を制作したのは，２０万円とは別に，本件楽曲の使用料を受領する意思があったからである。(ｲ)楽曲の使用料は，楽曲の長短を基準に決定されるものではなく，作曲者の知名度や実績，楽曲の使用形態に基づき決定されるものである。(ｳ)２０万円に本件楽曲の使用料が含まれているとすると，原告Ｘ１が手がけた他の案件と比較しても，不自然なほど低額である。
(ｴ)ケネック社が原告らに支払う金員の額は，原告Ｘ１とケネック社のＡ（以下「Ａ」という。）が協議の上決定したものであるが，Ａは，著作権に関する権利処理ないし著作権使用料に関する交渉は担当していない。
しかも，２０万円というのは，本件楽曲の制作に要した費用（実費）を割り込まない金額ということで合意された。
(ｵ)本件楽曲については本件譲渡契約が締結され，本件楽曲の全使用期間のうち平成１８年４月１日から平成２０年３月３１日までの使用料は１１７３万５９９７円であった。平成１６年１月１日から平成１８年３月３１日までの使用料が２０万円に含まれているとすると，本件楽曲の使用形態・使用頻度は同一であるにもかかわらず，使用期間により使用料が大きく異なることとなり，不自然である。(ｶ)委嘱楽曲であっても，委嘱料の他に著作権使用料が発生することを前提とした合意が慣行としてなされている。」
第３当裁判所の判断


当裁判所は，本件控訴はいずれも理由がなく，棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決１１頁１行目ないし１５頁２０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１１頁４行目の「３８，」の後に「５２，」を付加する。原判決１３頁２６行目の「本件使用に関する使用料について」を「本件楽曲の使用に対する使用料として」と，１４頁３行目の「本件使用に関する」を「本件楽曲の使用に対する」と，同頁４行目の「これを」を「その２分の１を」と訂正する。原告判決１４頁２０行目の「部分があるが，これを裏付けるに足りる客観的証拠はなく，前掲各証拠に照らし」を「部分があり，また，Ｂの陳述書（甲５０）には，原告Ｘ１が，本件楽曲の制作は買い取りではなく，印税が支払われるので条件がいいと説明していたという趣旨の記載がある。しかし，これを裏付けるに足りる客観的証拠はない上，Ｃは，原告Ｘ１からそのようなことを言われた記憶はない旨，上記主張に反する供述をしている（乙７，証人Ｃ）。また，原告Ｘ１は，本件楽曲の制作中及びその直後の時期には，Ｃに対し，何度も上記意向を伝え，念を押しており，平成１６年４月ころには，Ｃに対し，東京放送に著作権使用料の話をしてもらえたかと聞いたこと，一方，ケネック社や東京放送に対して，一度も使用料の請求をしたことはないことを供述する。しかし，原告Ｘ１が，使用料の請求を一度もしたことがないにもかかわらず，何度もＣに対して，上記意向を伝えて，念を押していたとは考えにくい。これらの事情を総合すると，本件楽曲制作時には上記意向を伝えていたという原告Ｘ１の供述部分は」と訂正する。
原判決１５頁１８行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「(3)ア原告らは，平成１６年１月から本件楽曲が使用されていることを認識していたにもかかわらず，平成２０年１２月までの５年間，東京放送に対し本件楽曲の使用料を請求しなかった理由として，使用料の件はケネック社から東京放送に伝わっていると考え，東京放送のような大企業が使用料を支払わないということはあり得ないと思い，また，使用料の話を急がせれば，東京放送から本件楽曲の使用を打ち切られてしまうのではないかと心配したからであると主張し，原告Ｘ１は，陳述書（甲３８，５３）及び本人尋問において，これに沿った供述をする。しかし，原告Ｘ１の上記供述は，採用することができない。原告Ｘ１は，それまで，楽曲制作時に一括して著作権使用料を受領したことも，楽曲の著作権を譲渡した上で，使用に応じて著作権使用料の支払を受けたこともあり，楽曲制作の依頼を受ける際には，著作権の権利処理方法及び対価について必ず考え，相手方に対して，著作権の権利処理及び対価についての交渉をするなど（甲３８），著作権の権利処理や対価については高い関心があり，また，楽曲制作時に一括して著作権使用料が支払われることがあることも認識していたと認められる。原告Ｘ１が，上記のような知識，経験を有していた点に照らすならば，東京放送が本件楽曲の使用を開始した後，長期間にわたって，使用料の支払を受けなかったにもかかわらず，使用料の請求をすることも，支払の確認もしなかった理由は，原告Ｘ１とケネック社との合意の内容として，同原告が東京放送が本件楽曲を使用することを許諾し，その際に受領した前記の２０万円の金額中に，本件楽曲の使用料が含まれていたことを認識していたからであると解するのが自然である。さらに，原告Ｘ１は，平成１８年４月１日付けで本件譲渡契約を締結した際にも，それ以前の本件使用に対する使用料の支払について何の確認等も行っておらず，その後，同日以降の本件楽曲の使用に対する著作権使用料が日音から支払われた後においても，それより以前の本件楽曲の使用に対する使用料の支払について，使用料の請求や確認は，一切行っていない（甲３８，原告Ｘ１本人）。原告Ｘ１が，同原告と東京放送ないしケネック社との間の合意によって，平成１６年１月１日分から使用料の支払を受けられる権利を有していたと認識，理解していたのであれば，東京放送ないしケネック社側の認識を確認することすらしなかった点について，合理性な説明がなされていないというべきである。上記の事実経緯に照らすならば，前記のとおり，東京放送を信用したために使用料の請求をしなかったという原告Ｘ１の供述は採用することができない。また，２０万円とは別途に使用料を支払うことが許諾の停止条件になっていたと解することもできない。
また，原告Ｘ１は，本件楽曲の使用を打ち切られてしまうのではないかと心配して，東京放送に使用料の請求を行わなかったと供述する。しかし，上記供述は，原告らの主張と相容れない供述であって，到底採用の限りでない。すなわち，原告らの主張によれば，原告Ｘ１とケネック社ないし東京放送と締結した合意の内容は，停止条件が成就しない限り，東京放送には本件楽曲を使用する権限がないというものであるから，原告らの主張を前提にする限り，打ち切られてしまうことを配慮する余地はないというべきである。結局，使用料の請求をしなかった理由は，原告Ｘ１は，東京放送が本件楽曲を使用することを許諾していたからであると解するのが合理的である。
イ原告らは，本件楽曲制作のための実費として別紙実費一覧表記載のとおり約２０万円支出していることから，ケネック社から支払を受けた２０万円に本件楽曲の使用料も含まれていると解することはできないと主張する。原告Ｘ１が，①平成１５年１２月２９日にＤに３万円，②平成１６年１月２８日にＥに１万１０００円，③同年３月１２日に原告Ｘ２に７万円，④同月１９日に株式会社モリダイラ楽器に１万８７９５円，⑤同年４月３日にＦに３万円支払っていることは認められる（甲１７ないし２１，３４，３５，５３）。①は中古の録音用機材の購入代金，②は中古のバックアップ用機材の購入代金，④はバックアップ用機材の整備費ということであり（甲２０，３４，５３），これらの機材を購入又は整備した契機が本件楽曲の制作であったとしても，原告Ｘ１はこれらの機材をその後も楽曲の制作等に使用したり，さらに第三者に売却したりすることが可能である点を考慮するならば，その購入代金や整備費用全額が本件楽曲制作に要した金額とはいえない。原告提出の音楽制作費御見積書（甲３９）にも，機材の購入代金や整備費用は見積もりの項目として列記されていない（なお，機材の購入代金は「録音テープ料」には当たらない（甲４０）。）。


以上のとおり，本件楽曲制作のために約２０万円の全額を要したと認めることはできない。
ウまた，原告らは，本件楽曲は   7秒程度のものであるが，楽曲の使用料は楽曲の長さを基準に決められるものではないこと，本件楽曲の使用料がケネック社から支払われた２０万円の一部として含まれるとすると，低額にすぎることから，本件楽曲の使用料は，いまだ支払われていないと主張する。しかし，原告らの主張は，以下のとおり採用の限りでない。すなわち，原告Ｘ１がイベント用音楽を制作した際に合意した使用料の事例（１１１万円余から１７７万円余）（甲４１ないし４５，４９）は，楽曲の長さや演奏された回数等は明らかではないものの，７秒より長い楽曲であり，イベント会場において通常の態様で繰り返して演奏されることを想定していたものと推測される。そして，本件楽曲が７秒程度のごく短いものであること，本件楽曲が毎週月曜日から金曜日まで，タイトルバック音楽としてテレビ放送されるものであること等を総合考慮するならば，２０万円は，上記の他の楽曲制作の事例と対比して，本件楽曲の使用料を含めた金額として不当に低額であるともいえない。エ原告らは，平成１６年１月１日から平成１８年３月３１日までの使用料が２０万円に含まれているとすると，本件楽曲の使用形態・使用頻度は同一であるにもかかわらず，平成１８年３月３１日までとその翌日以降とで使用料が大きく異なることとなり，不自然であると主張する。
しかし，平成１８年３月３１日までの本件使用に対する使用料は原告らと東京放送との合意内容により決まるのに対し，その翌日以降の使用料は，ＪＡＳＲＡＣの定める著作物使用料分配規定に基づいて分配されるものであり（乙８），その金額が異なるとしても，必ずしも不合理とはいえない。
その他，原告らは縷々主張するが，前記認定事実等に照らし，いずれも採用できない。」
第４結論
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件各請求はいずれも理由がない。よって，原告らの本件請求をいずれも棄却した原判決は正当であって，本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官知野明は差し支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
別紙                    利息    一覧    表
控訴人Ｘ１分控訴人Ｘ２分    利息の起算日
平成16年   1月分   342,300146,700    平成16年   2月1   日平成16年   2月分   342,300146,700    平成16年   3月1   日平成16年   3月分   342,300146,700    平成16年   4月1   日平成16年   4月分   342,300146,700    平成16年   5月1   日平成16年   5月分   342,300146,700    平成16年   6月1   日平成16年   6月分   342,300146,700    平成16年   7月1   日平成16年   7月分   342,300146,700    平成16年   8月1   日平成16年   8月分   342,300146,700    平成16年   9月1   日平成16年   9月分   342,300146,700    平成16年   10月1   日平成16年   10月分   342,300146,700    平成16年   11月1   日平成16年   11月分   342,300146,700    平成16年   12月1   日平成16年   12月分   342,300146,700    平成17年   1月1   日平成17年   1月分   342,300146,700    平成17年   2月1   日平成17年   2月分   342,300146,700    平成17年   3月1   日平成17年   3月分   342,300146,700    平成17年   4月1   日平成17年   4月分   342,300146,700    平成17年   5月1   日平成17年   5月分   342,300146,700    平成17年   6月1   日平成17年   6月分   342,300146,700    平成17年   7月1   日平成17年   7月分   342,300146,700    平成17年   8月1   日平成17年   8月分   342,300146,700    平成17年   9月1   日平成17年   9月分   342,300146,700    平成17年   10月1   日平成17年   10月分   342,300146,700    平成17年   11月1   日平成17年   11月分   342,300146,700    平成17年   12月1   日平成17年   12月分   342,300146,700    平成18年   1月1   日平成18年   1月分   342,300146,700    平成18年   2月1   日平成18年   2月分   342,300146,700    平成18年   3月1   日平成18年   3月分   342,300146,700    平成18年   4月1   日
合計9,242,100    3,960,900