【００１７】包装袋に青果物をいれて保存する場合，青果物に対する鮮度保持効果が得られるためには，青果物を入れてシール後２４時間以内に包装体内の酸素濃度を内容物に応じて０．２～１８％，二酸化炭素濃度２～２１％の範囲内にし，その状態が開封するまで安定して保持されることが好ましい。酸素濃度が下限値未満であれば，青果物が嫌気呼吸を行いエタノール，アセトアルデヒドを生じ劣化が早まり，上限値を超えれば呼吸抑制効果が小さく鮮度保持効果が弱くなる可能性がある。二酸化炭素濃度が２１％を長期的に超えたままだと，炭酸ガス障害が生じるという問題がある。例えば，ブロッコリーでは酸素５～１５％，ニンジンでは酸素８～１７％で鮮度保持効果が大きい（二酸化炭素はいずれも２１％以下が好ましい）。２４時間以内であるのは，いたみやすい青果物の場合，ガス濃度の変化が遅すぎると，その間に変色など品質低下が生じるためで，カットゴボウ，カットタマネギ，カットジャガイモなど変色しやすい青果物では包装体内のガス濃度を早く所定の範囲にするためにガス置換等の手段を用いても構わない。包装体全体の酸素透過量は，内容物の青果物の呼吸量に応じてコントロールすることが好ましい。包装体内の酸素濃度を精度良くコントロールするためには，高分子フィルムに微細孔（開口面積０．０５ｍｍ2以下）や貫通・未貫通の傷，クラック，全長５ｍｍ以下の切れ目等少なくとも１種の加工が施されているのが好ましい。
(ク)実施例
【００２３】《実施例４》東洋紡績（株）製の厚み３０μｍの片面熱シール性二軸延伸防曇ポリプロピレンフィルムに長さ２ｍｍの切れ目を０．０２個／ｃｍ2の割合で開けた。また，合掌背貼り部分には大日本インキ化学工業のディックシールＡ－８１１Ｐを厚み２μｍコートした。このフィルムを１２０×１９０ｍｍの合掌背貼り袋に加工し（ＬＰ／ＬＶ＝１．５８，背貼り部分の幅５ｍｍ，背貼り部分のシール強度０．４ｋｇｆ／１５ｍｍ，その他の部分は１．０ｋｇｆ／１５ｍｍ），これにあらかじめ７ｃｍにカットしたグリーンアスパラガス（約１００ｇ）を入れてヒートシールにより密封包装した。１２℃で保存したところ４８時間経過後の酸素濃度は８．８～１０．７％，二酸化炭素濃度１０．１～１２．０％であり，保存５日目でも外観，臭気ともほとんど変化がなく新鮮な状態が保たれた。そのままの状態で電子レンジで３分加熱したところ，約１分で背貼りの中央部分が破裂することなく開き，加熱調理されていた。このときレンジ内に水分などの漏れは無く，包装体上部をつまんで持ち上げても水分やアスパラガスがこぼれることなく運ぶことができた。食味も初期の状態とほとんど差がなかった。
イ前記アの記載によれば，引用例２には，引用発明２に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
(ア)引用発明２は，電子レンジで加熱可能な包装袋に関するものである（【０００１】）。
青果物自身の呼吸により包装内のガス濃度を野菜の保存に適した雰囲気にするというＭＡ効果を有する青果物用鮮度保持資材が開発され，主に流通用に使用されている（【０００３】）。青果物は種類，温度や切り方等により呼吸量が全く異なるため，青果物のＭＡ包装においては，それらに応じて包装体のガス透過量を調節する必要があり，フィルムに設けた微細孔や傷を作りその数や大きさによってガスの透過量を調節するフィルムが複数のメーカーによって開発されている（【０００４】）。
このＭＡ包装技術を用い，かつ電子レンジで簡便に加熱調理できる食品を作ろうとする場合，密封した包装体では，加熱時に発生する水蒸気により膨張，破裂し，内容物の飛散で電子レンジを汚したり，取り出そうとした際にやけどをしたりする危険性があり（【０００４】），包装に穴をあけるという方法をＭＡ包装に用いる場合，加熱調理時の水蒸気を十分に逃せるぐらいまでに大きな穴をあけたり，ガス透過率の高いフィルムを使うと，流通時では包装内が大気と成分が変わらずＭＡ包装による保存性が出なくなってしまう等の問題があった（【０００５】）。そのため，青果物の鮮度保持包装として必要な特性を有し，かつそのまま電子レンジで加熱調理できるような青果物包装体はなかった（【０００６】）。(イ)引用発明２は，上記(ア)の点に鑑み，新鮮な青果物の流通中における鮮度低下を抑えられ，かつ袋ごと電子レンジにより加熱調理することができ，その際確実に開口し，開口後も持ち運びしやすい，簡便かつ低コストの青果物鮮度保持用の包装袋を提供することを目的とし（【０００７】），かかる課題の解決手段として，高分子フィルムが，開口部１個の開孔面積が０．０５ｍｍ２以下である微細孔，未貫通及び／又は貫通のクラック，あるいは切り込みの内少なくとも１種を有している，高分子フィルムを合掌背貼りした袋であり，前記袋の合掌背貼り部のシール強度が０．１～０．６ｋｇｆ／１５ｍｍ（ＪＩＳＺ    ０２３８）であり，前記合掌背貼り部以外の袋のシール強度より小さく，合掌背貼り部のシール幅が１～２０ｍｍであり，合掌背貼り方向と平行方向にある袋の長さ（ＬＰ）と合掌背貼り方向と垂直方向にある袋の長さ（ＬＶ）の比ＬＰ／ＬＶが１以上１０以下であることを特徴とする包装袋の構成を採用した請求項１０記載の発明の実施例に係る発明である（【０００８】，【００２３】）。
(ウ)引用発明２によれば，青果物の包装袋として用いることができ，青果物の鮮度を保持しながら青果物を保存することができ，さらに，電子レンジで過熱する際，包装袋のまま過熱することができ，加熱時に発生する水蒸気により包装袋が膨張，破裂し，内容物の飛散で電子レンジを汚したり，取り出そうとした際にやけどをしたりすることがない（【０００９】）。
(2)本件発明１について
ア本件発明１と引用発明２の相違点
(ア)本件審決は，本件発明１と引用発明２が，前記第２の３(4)イ(イ)のとおり，相違点４（青果物１００ｇ当たりの切れ込みの長さの合計について，本件発明１においては「０．０８ｍｍ以上１７ｍｍ以下」と限定されているのに対し，引用発明２においては，前記長さの合計は，１８．２４ｍｍである点）において相違する旨認定した。


これに対し，被告は，本件発明１と引用発明２の相違点は，相違点４’（本件発明１においては，構成要件Ｅ「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計が０．０８ｍｍ以上１７ｍｍ以下である」との特定がされているのに対し，引用発明２においては，そのような特定はされていない点）と認定されるべきである旨主張する。(イ)本件発明１における構成要件Ｅの意義について本件発明１は，前記１(2)のとおり，フィルムへの加工が容易であり，加工を施してもフィルムの見栄えが悪くなることなく，ＭＡ効果による青果物の鮮度保持が可能であり，簡易な仕組みで安価に，しかも小ロットで製造することができる青果物用の包装袋を提供することを目的とし，かかる課題の解決手段として，包材のガス透過速度，透過量を調整し，包装内のガス濃度（酸素濃度，二酸化炭素濃度）を，青果物の種類やフィルムの材質に関わらず，青果物の保存に適した雰囲気とすることを可能とし，かつ，フィルムへの加工が容易であり，簡易な仕組みで安価に製造することができるように，包装袋に，フィルムを含む包装袋に１個以上の切れ込みを設け，かつ，設ける切れ込みの形状を，①青果物１００ｇ当たりの切れ込みの長さの合計が，０．０８ｍｍ以上１７ｍｍ以下であり，②切れ込み１個当たりの長さＬ（ｍｍ）／フィルムの厚みＴ（ｍｍ）の比（Ｌ／Ｔ）が１６以上２５０以下であり，③Ｔが０．０１ｍｍ以上０．１ｍｍ以下であると規定したものである。したがって，本件発明１において，上記①ないし③のパラメータは，３つのパラメータの組合せにより，本件発明１の包装袋に設けられる切れ込みの形状を特定し，課題の解決手段として機能し，本件発明１の作用効果を奏するものであると認められる。
(ウ)ところで，引用発明２は，包装袋に設ける切れ目の形状を，切れ目一つ当たりの長さ，単位面積当たりの個数により特定しているものの，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計長」により特定するものではない。そうすると，本件審決における相違点４及び一致点Ｅ’の認定は，引用発明２が，包装袋に設ける切れ目の形状を「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計長」により特定するものであることを前提とするものであって，誤りであるというべきである。
そして，本件発明１が，包装袋に設ける切れ込みの形状を構成要件Ｃ及びＤに規定されたパラメータとあいまって，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計長」により特定するものであるのに対し，引用発明２は，包装袋に設ける切れ目の形状を，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計長」により特定するものではないことを踏まえれば，両発明は，少なくとも，被告の主張する相違点４’，すなわち，「本件発明１においては，構成要件Ｅ「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計が０．０８ｍｍ以上１７ｍｍ以下である」との特定がされているのに対し，引用発明２においては，そのような特定はされていない点」において相違するものである。
イ相違点４’について
(ア)原告は，相違点４’は，実質的な相違点ではない旨主張する。しかし，引用発明２は，前記ア(ウ)のとおり，包装袋に設ける切れ目の形状を，切れ目一つ当たりの長さ，単位面積当たりの個数により特定しているものの，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計長」により特定するものではない。そして，引用例２には，前記(1)のとおり，引用発明２が，新鮮な青果物の流通中における鮮度低下を抑えられ，かつ袋ごと電子レンジにより加熱調理することができ，その際確実に開口し，開口後も持ち運びしやすい，簡便かつ低コストの青果物鮮度保持用の包装袋を提供することを目的とし，フィルムに開口面積が所定数値以下の開口部を設け，かつ，フィルムの合掌背貼り部のシール強度やシール幅，袋の形状を調整することで，青果物の包装袋として用いることができ，青果物の鮮度を保持しながら青果物を保存することができ，さらに，電子レンジで過熱する際，包装袋のまま過熱することができ，加熱時に発生する水蒸気により包装袋が膨張，破裂し，内容物の飛散で電子レンジを汚したり，取り出そうとした際にやけどをしたりすることがないという効果を奏するものであることが記載されているにすぎず，設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。したがって，相違点４’にかかる本件発明１の構成が，引用発明２において，実質的に開示されているということはできない。(イ)原告は，本件発明１の構成要件Ｃ及びＤが切れ込みの断面形状を特定するものであるとしても，その断面形状が本件発明１の作用である青果物の鮮度保持効果とどのように関係するのか，さらに，構成要件Ｃ及びＤのパラメータと構成要件Ｅとを組み合わせることによって，どのようなメカニズムで，フィルムの素材にかかわらず，呼吸生理作用が異なる全ての青果物に対して，良好な鮮度保持効果が得られるのかについて，本件明細書には説明がないから，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計」という概念は，特段の技術的な意味を有する新規な考え方ではなく，「一定の大きさの包装袋に設ける切れ込みの個数を調整すること」や「包装する青果物重量に対し総開孔面積を調整すること」と同じ公知の考え方である旨主張する。
しかし，前記(ア)のとおり，本件明細書には，本件発明１が，包材のガス透過速度，透過量を調整し，包装内のガス濃度（酸素濃度，二酸化炭素濃度）を，青果物の種類やフィルムの材質に関わらず，青果物の保存に適した雰囲気とすることを可能とし，かつ，フィルムへの加工が容易であり，簡易な仕組みで安価に製造することができるように，包装袋に，フィルムを含む包装袋に１個以上の切れ込みを設け，かつ，設ける切れ込みの形状を，①青果物１００ｇ当たりの切れ込みの長さの合計が，０．０８ｍｍ以上１７ｍｍ以下であり，②切れ込み１個当たりの長さＬ（ｍｍ）／フィルムの厚みＴ（ｍｍ）の比（Ｌ／Ｔ）が１６以上２５０以下であり，③Ｔが０．０１ｍｍ以上０．１ｍｍ以下であると規定したものであることが記載されていることから，本件発明１において，上記①ないし③のパラメータは，３つのパラメータの組合せにより，本件発明１の包装袋に設けられる切れ込みの形状を特定し，課題の解決手段として機能し，本件発明１の作用効果を奏するものであると認められる。


したがって，上記①のパラメータである「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計」に特段の技術的意義がないなどということはできない。(ウ)原告は，当業者であれば，引用例２の記載から，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計」を容易に想起することができるから，引用発明２には，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計が１８．２４ｍｍ」の青果物鮮度保持用包装袋が開示されている旨主張する。
しかし，引用発明２は，包装袋に設ける切れ目の形状を，切れ目一つ当たりの長さ，単位面積当たりの個数により特定しているものの，「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計長」により特定するものではなく，また，引用例２には，設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もないから，引用発明２に「青果物１００ｇあたりの切れ込みの長さの合計が１８．２４ｍｍ」の包装袋が開示されているということはできない。
(エ)以上によれば，本件発明１と引用発明２とは，少なくとも相違点４’において相違するから，本件発明１が引用発明２と同一であるとは認められない。したがって，本件審決における本件発明１に係る引用例２に基づく新規性判断は，相違点の認定に誤りがあるものの，結論において正当である。
(3)本件発明２及び３について
本件発明１が引用発明２と同一であるとはいえないことは，前記(2)のとおりであるから，本件発明１に限定を加えた本件発明２及び３についても，引用発明２と同一であるとはいえない。
よって，本件審決における本件発明２及び３に係る引用例２に基づく新規性判断も，結論において正当である。
(4)小括
以上によれば，取消事由４－２は理由がない。
７取消事由５－１（引用例１に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア原告は，本件発明１と引用発明１との相違点３は引用発明１に引用例２，甲３及び４に記載された発明を組み合わせることにより容易に想到し得るものである旨主張する。
イ甲３及び甲４の記載内容
(ア)特開２００５－２３０００４号公報（甲３）甲３には，以下の記載がある。
【請求項５】包装袋が，開口部１個の開孔面積が０．０５ｍｍ2以下である微細孔，未貫通及び／又は貫通のクラック，或いは距離５ｍｍ以下の切り込みの内少なくとも１種を有している請求項１，２，３又は４に記載の青果物の包装体。【０００２】近年，青果物の鮮度保持を目的とし，青果物自身の呼吸により包装内のガス濃度を野菜の保存に適した雰囲気にするというＭＡ（ＭｏｄｉｆｉｅｄＡｔｍｏｓｐｈｅｒｅ）効果を有する青果物用鮮度保持資材が開発されたことや，消費者の安全志向の高まり等もあり，通常は裸或いはネット等で包装されていたものも樹脂フィルム製の袋で包装されるようになってきた。樹脂フィルム製の袋で包装される場合，フィルムに遊び部分が多いと手で掴む，輸送中に転がるなどして徐々に余分なフィルム部分にシワが入っていってしまう。…また，青果物が袋内で動き回るため，青果物自身も傷みやすくなるという欠点も見受けられた。【０００４】本発明は，青果物の鮮度保持が可能で，シワになりやすい素材を用いてもシワが生じにくく，さらに見栄えが良好な青果物の包装体を提供することを目的とする。
【００１２】包装袋に青果物をいれて保存する場合，青果物に対する鮮度保持効果が得られるためには，青果物を入れてシールした後２４時間後の包装体内の酸素濃度を０．０５～１８％，二酸化炭素濃度を２～２５％の範囲内にし，その状態が開封するまで安定して保持されることが好ましい。更には１２時間後に上記の範囲であることがより好ましい。酸素濃度が下限値未満であれば，青果物が嫌気呼吸を行いエタノール，アセトアルデヒドを生じ劣化が早まり，上限値を超えれば呼吸抑制効果が小さく鮮度保持効果が弱くなる可能性がある。二酸化炭素濃度が２５％を長期的に超えたままだと，炭酸ガス障害が生じるという問題がある。例えば，ブロッコリーでは酸素６～１５％，二酸化炭素６～１５％，ニンジンでは酸素８～１７％，二酸化炭素４～１３％で鮮度保持効果が大きい。
【００１３】包装袋の青果物１００ｇあたりの酸素透過速度は，５０～５０００ｃｃ／１００ｇ・ｄａｙ・ａｔｍであることが好ましい。酸素透過速度がこの範囲を外れると青果物の鮮度保持が保てなく可能性がある。【００１４】合成樹脂フィルム或いは半合成樹脂フィルム自体の酸素透過速度では，多種の青果物に対してそれらの鮮度保持に必要な酸素透過速度に及ばない場合がある。この場合は，開口部１個の開孔面積が０．０５ｍｍ2以下である微細孔，未貫通及び／又は貫通のクラック，或いは距離５ｍｍ以下の切り込みのいずれかをフィルムに加工して酸素透加速度を調節することが好ましい。開口面積が０．０５ｍｍ2を超えたり，切り込みの距離が５ｍｍを超えると１袋あたりのこれら加工数が少なくなり，包装体あたりの酸素透加速度を調節する精度が悪くなる可能性がある。(イ)特開２００３－２７４８４９号公報（甲４）甲４には，以下の記載がある。
【請求項５】包装体が開孔面積７．１×１０-8ｍ2以下の微細孔を１個以上有する合成樹脂製フィルムまたは表面に貫通あるいは未貫通の傷，クラックや長さ５ｍｍ以下の切り込みを有する合成樹脂フィルムで構成されてなる請求項１～４のいずれか１項に記載の青果物の包装体。
【０００２】青果物の鮮度保持資材に包装体内を大気中よりも低酸素，高二酸化炭素濃度条件に保つことで青果物の呼吸を抑制し鮮度を維持するＭＡ（ＭｏｄｉｆｉｅｄＡｔｍｏｓｐｈｅｒｅ）包装がある。ＭＡ包装は…，包装体内が多湿状態になりカビが発生しやすい点が問題となっている。
【０００３】本発明の目的は，ＭＡ効果によって青果物の鮮度が保持でき，かつ通常青果物を密封包装すると発生しやすくなるカビが発生し難くい青果物の包装体を提供することである。
【００１２】包装体の酸素および二酸化炭素透過速度を速くするには，開孔面積
７．１×１０


-8以下の微細孔や貫通あるいは未貫通の傷，クラックや長さ５ｍｍ以下の切り込みをフィルムに１個以上もうければよい。開孔面積は７．１×１０-8ｍ2以下，切り込みは５ｍｍ以下であるのは，孔や切り込みが大きすぎると酸素や二酸化炭素などの透過速度を制御するのが困難になるためである。(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，甲３及び４には，包装袋内の酸素及び二酸化炭素の濃度を青果物の保存に適した雰囲気にするというＭＡ効果を利用した包装袋であって，長さ５ｍｍ以下の切れ込みを設けた包装袋が記載されていると認められる。
しかし，包装袋に設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。
ウ相違点３の容易想到性について
(ア)引用例１には，前記５(1)のとおり，包装袋に設けるスリットの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。
また，引用例２にも，前記６(1)のとおり，包装袋に設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。
さらに，甲３及び４にも，前記イのとおり，いずれも包装袋に設けるスリットの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。
(イ)したがって，引用発明１において，引用例２，甲３及び４に記載された発明を組み合わせる動機付けがあるとはいえない。
よって，当業者が，引用発明１において，引用例２，甲３及び４に記載された発明を組み合わせることにより，相違点３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを容易に想到し得たということはできない。
エ原告の主張について
原告は，引用例２には，「５ｍｍ以下の切れ目」であれば，包装体内の酸素濃度のコントロールに好ましいことが記載されているから（【００１７】），「青果物の鮮度保持」を考慮して，実施例４に記載されている包装袋のスリットの個数や長さ等を適宜変更することは，当業者が当然に想起することである旨主張する。しかし，前記イ(ア)のとおり，引用例２には，包装袋に設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もないから，「包装体内の酸素濃度を精度良くコントロールするためには，高分子フィルムに…全長５ｍｍ以下の切れ目等少なくとも１種の加工が施されているのが好ましい。」（【００１７】）との記載に接したとしても，当業者において，包装袋に設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想に容易に着想し得たとはいえない。引用発明２は，前記６(1)のとおり，新鮮な青果物の流通中における鮮度低下を抑えられ，かつ袋ごと電子レンジにより加熱調理することができ，その際確実に開口し，開口後も持ち運びしやすい，簡便かつ低コストの青果物鮮度保持用の包装袋を提供することを目的とし，かかる課題の解決手段として，フィルムに開口面積が所定数値以下の開口部を設け，かつ，フィルムの合掌背貼り部のシール強度やシール幅，袋の形状を調整するという構成を採用するものである。そして，引用発明２は引用例２の実施例４に基づく発明であるところ，実施例４では，包装袋に長さ２ｍｍの切れ目を０．０２個／ｃｍ２の割合で設けることで，他の構成とあいまって，「保存５日目でも概観，臭気ともほとんど変化がなく新鮮な状態が保たれた。そのままの状態で電子レンジで３分加熱したところ，約１分で背貼りの中央部分が破裂することなく開き，加熱調理されていた。このときレンジ内に水分などの漏れは無く，包装体上部をつまんで持ち上げても水分やアスパラガスがこぼれることなく運ぶことができた。食味も初期の状態とほとんど差がなかった。」（【００２３】）という良好な結果が既に得られているのであるから，青果物の鮮度保持のみを考慮して，あえて実施例４に記載されている包装袋のスリットの個数や長さ等を変更する動機付けがあるともいえない。オ以上によれば，引用発明１において，相違点３に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者において容易に想到し得たことではないから，相違点１及び２について判断するまでもなく，本件発明１は，引用発明１に引用例２，甲３及び４に記載された発明を組み合わせることにより容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
したがって，本件審決における本件発明１に係る引用例１に基づく進歩性判断に誤りはない。
(2)本件発明２及び３について
本件発明１が引用発明１に基づき容易に発明をすることができたものであるとはいえないことは，前記(1)のとおりであるから，本件発明１に限定を加えた本件発明２及び３についても，引用発明１に基づき容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
よって，本件審決における本件発明２及び３に係る引用例１に基づく進歩性判断にも，誤りはない。
(3)小括
以上によれば，取消事由５－１は理由がない。
８取消事由５－２（引用例２に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア本件発明１と引用発明２とは，前記６(2)アのとおり，少なくとも相違点４’において相違するところ，原告は，相違点４’は引用発明２に引用例１，甲３及び４に記載された発明を組み合わせることにより容易に想到し得るものである旨主張する。
イ相違点４’の容易想到性について
引用例２には，包装袋に設けるスリットの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。また，引用例１，甲３及び４にも，包装袋に設ける切れ込みの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もない。以上のとおり，引用発明２，引用例１，甲３及び４には，いずれも包装袋に設けるスリットの合計長を包装する青果物量に応じて好適化するという技術的思想については，記載も示唆もないから，引用発明２において，引用例１，甲３及び４に記載された発明を組み合わせる動機付けがあるとはいえない。したがって，当業者が，引用発明２において，引用例１，甲３及び４に記載された発明を組み合わせることにより，相違点４’に係る本件発明１の構成を備えるようにすることを容易に想到し得たとはいえない。
ウ原告の主張について


平成２８年２月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第３４２２７号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年１０月７日
判         決
原告       アダプティックスインコーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士      飯田秀   郷
隈部泰   正
森山航   洋
清水紘   武
同訴訟代理人弁理士      黒田博   道
北口智   英
被告       日本電   気株式   会社
同訴訟代理人弁護士         片山英   二
本多広   和
梶   並   彰一郎
同訴訟代理人弁理士        黒川   恵
同補佐   人弁理   士      相田義   明
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２７年１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「グループベースのサブキャリア割当による多重キャリア通信」とする特許権を有する原告が，被告による別紙物件目録記載の基地局装置（以下「被告製品」という。）の製造，販売等は原告の特許権を侵害し，又は侵害するものとみなされると主張して，被告に対し，不法行為に基づき，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づく損害賠償金の一部として１億円及びこ   れに対   する不   法行為   後であ   る平成２７年１月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)本件特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書（後記(2)記載のとおり訂正されたもの。）を「本件明細書」という。）を有している（甲１，２の１・２）。
特許番   号   第４０３１７０７号
発明の名称グループベースのサブキャリア割当による多重キャリア通信
出願    日   平成１３年１２月１３日
優先日    平成１２年１２月１５日（優先権主張番号   ０９／７３８，０８６，優先権主張国米国）
平成１３年４月１７日（優先権主張番号０９／８３７，３３７，優先権主張国米国）
登録    日   平成１９年１０月２６日
(2)特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項４及び９の記載は，次のとおりである（以下，請求項４の発明を「本件発明４」，請求項９の発明を「本件発明９」といい，これらを併せて「本件発明」という。）。なお，原告は，本件発明につき特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審判を請求し，平成２４年１０月９日に訂正を認める旨の審決がされた。以下の各請求項の記載内容はその訂正後のものである（訂正部分   に下線を付した。）（   甲１，２の２）。
ア請求項４
直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムの
ためのサブキャリア選択の方法において，
複数のサブキャリアを，複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで
構成された複数のグループに分割する段階と，
前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択
の表示を受信する段階と，
前記加入者からサブキャリアのクラスタの１つ又は複数のグループに関するフィードバック情報を受信する段階であって，前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，エラー修正でエンコードされ
る，前記段階と，
前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる段
階と，
から成ることを特徴とする方法。
イ請求項９
複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで構成された複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示と，サブキャリアのクラスタから成る前記１つ又は複数のグループに関する前記加入者からのフィードバック情報と，を受信する，クラスタ割当制御装置であって，前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，エラー修正でエンコードされており，前記クラスタ割当制御装置は，更に，前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる，前
記クラスタ割当制御装置と，
前記クラスタ割当制御装置に接続されて，前記加入者によって使用される前記１つ又は複数のクラスタのグループにおける前記少なくとも１つのクラスタを表示するような通知を前記加入者へ送信する，直交周波数分割
多重（ＯＦＤＭＡ）トランシーバと，
を備えることを特徴とする装置。
(3)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件４Ａ」のようにいう。）。
ア本件発明４
４Ａ直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステ
ムのためのサブキャリア選択の方法において，
４Ｂ複数のサブキャリアを，複数のサブキャリアから成る複数のクラス
タで構成された複数のグループに分割する段階と，
４Ｃ前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による
選択の表示を受信する段階と，
４Ｄ前記加入者からサブキャリアのクラスタの１つ又は複数のグループに関するフィードバック情報を受信する段階であって，４Ｅ前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，
エラー修正でエンコードされる，前記段階と，
４Ｆ前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる段階と，から成ることを特徴とする方法。
イ本件発明９
９Ａ複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで構成された複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示と，９Ｂサブキャリアのクラスタから成る前記１つ又は複数のグループに関する前記加入者からのフィードバック情報と，を受信する，
９Ｃクラスタ割当制御装置であって，
９Ｄ前記フィードバック情報は，ソース符号化技法を使って圧縮され，
エラー修正でエンコードされており，


９Ｅ前記クラスタ割当制御装置は，更に，前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる，前記クラスタ割当制御
装置と，
９Ｆ前記クラスタ割当制御装置に接続されて，前記加入者によって使用される前記１つ又は複数のクラスタのグループにおける前記少なくとも１つのクラスタを表示するような通知を前記加入者へ送信する，９Ｇ直交周波数分割多重（ＯＦＤＭＡ）トランシーバと，を備えることを特徴とする装置。
(4)被告の行為
被告は，業として，被告製品を製造し，販売している。第３世代移動通信システムの標準化組織の一つが３ＧＰＰであるところ，３ＧＰＰにおける第３世代（３Ｇ）移動通信システムの長期的高度化システムであるＬＴＥ（ＬｏｎｇＴｅｒｍ    Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ）通信規格が採用する通信システム方法は，構成要件４Ｂを充足し，ＬＴＥ通信規格に準拠する基地局は，構成要件９Ｆ，９Ｇを充足する。
２争点
原告は，被告製品が用いられる通信システム方法は，ＬＴＥ通信規格に準拠しており，ＬＴＥ通信規格が採用する通信システム方法（以下「本件通信システム方法」という。）及びこれに準拠する基地局（以下「本件基地局装置」という。）は，別紙「本件通信システム方法の特徴」及び別紙「本件基地局装置の特徴」各記載のとおりの構成を有するとし（以下，上記各別紙記載の各構成を「特徴４ａ」などという。），本件通信システム方法は本件発明４の技術的範囲に属するから，被告製品は特許法１０１条５号により本件発明４に係る特許権を侵害するものとみなされ，また本件基地局装置は本件発明９の技術的範囲に属するから，被告製品は本件発明９に係る特許権を直接侵害すると主張している。これに対し，被告は，被告製品が用いられる通信システム方法及び被告製品の具体的構成と本件発明との対比を行うまでもなく，原告の主張する本件通信システム方法及び本件基地局装置の構成は本件発明の各構成要件を充足しないことが明らかであるなどと主張する。したがって，本件の争点は，以下のとおりである。
(1)本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属
するか
(2)間接侵害の成否
(3)本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認め
られるか
(4)原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
ア構成要件４Ａ，９Ａ，９Ｃ等の「サブキャリア」ないし「クラスタ」充
足性について
本件通信システム方法及び本件基地局装置におけるリソース・ブロックは，本件発明におけるクラスタに相当し，その選択は，リソース・ブロックを構成するサブキャリアを選択することに相当する。本件発明におけるクラスタは，リソース・ブロックと同様に，周波数軸と時間軸の二次元で定義されたものとして理解されるべきであるから，両者が異なるとする被告の主張には理由がない。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ａ，９Ａ，９Ｃ等の「サブキャリア」ないし「クラスタ」を充足する。
イ構成要件４Ｃ，９Ａ充足性について
非周期的ＣＱＩレポートの高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，ワイドバンドＣＱＩ及び全部のサブバンドについて各サブバンドのＣＱＩとワイドバンドＣＱＩとの差分を示すサブバンド差分ＣＱＩ値が基地局に送信されるが，これは，ユーザ端末が，基地局に対して，全部のサブバンドを選択したことを表示することに相当する（以下，この立場を「解釈１」という。）。本件明細書の段落【００２８】，【００４０】，【００６９】には，全部のクラスタが選択されることを包含する内容の記載があり，実質的にも，全部のサブバンドを選択してフィードバックした方がかえってフィードバック情報量を削減できるといえる。上記と別の立場として，特徴４ｃ，９ａのとおり，各サブバンドのＣＱＩがワイドバンドＣＱＩ以上であることを示すサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」が基地局に通知されることは，ユーザ端末が，基地局に対して，これらの値を有するサブバンドを積極的に自己に割り当てて欲しいと請求することであり，これらのサブバンドの選択の表示に相当し，一方，サブバンド差分ＣＱＩ値が「３」（ワイドバンドＣＱＩ未満）と通知されることは，割当てに適さないという非選択の表示に相当する（以下，この立場を「解釈２」という。）。基地局が，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることがあるとしても，それはユーザ端末にとっては望んだ状況ではなく，ユーザ端末が好適サブバンドを選択した後の統合最適化オペレーションを遂行する基地局の行為であるから，ユーザ端末の「選択」が否定されることはないというべきである。また，選択の表示に加えて非選択の表示が付加されたり，選択の好ましさの度合いが付加されたとしても，加入者による選択の表示がなされていることに変わりはない。
よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，解釈１又は２のいずれによっても，構成要件４Ｃ，９Ａを充足する。


ウ構成要件４Ｄ，４Ｅ，９Ｂ，９Ｄ充足性について本件発明における「フィードバック情報」は，基地局からのパイロット信号に基づき基地局にフィードバックされる通信品質に関する情報を意味し，前記イ記載の各選択の表示がこれに相当する。本件通信システム方法及び本件基地局装置においては，特徴４ｅ，９ｄのとおり，ユーザ端末から基地局に対してサブバンドＣＱＩがワイドバンドＣＱＩとの関係で差分的にエンコードされることにより圧縮され，テイルバイティング畳み込み符号により誤り訂正符号化されたものが送信されるが，これはフィードバック情報に含まれる。被告は，ワイドバンドＣＱＩとサブバンド差分ＣＱＩ値のみが送信されており，サブバンドＣＱＩが送信されている訳ではないから，フィードバック情報に該当しないと主張するが，高次階層設定サブバンドフィードバックモードで報告されるべきものはサブバンドＣＱＩであり，その手段としてワイドバンドＣＱＩとサブバンド差分ＣＱＩ値という指標が送信されているのであるから，被告の主張には理由がない。また，選択の表示に加えて非選択の表示が付加されていてもフィードバック情報であることに変わりはない。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｄ，４Ｅ，９Ｂ，９Ｄを充足する。
エ構成要件４Ｆ，９Ｅ充足性について
被告製品等の計測結果によれば，本件通信システム方法及び本件基地局装置において，基地局は，ユーザ端末に対して，前記イ記載のとおりユーザ端末によって選択されたサブバンドに属する１２個のサブキャリアで構成されるリソース・ブロックを少なくとも１つ割り当てる。解釈２につき，本件発明は，基地局が，多数の加入者に対する通信を最も効率的に行うように調整して最適化する過程で，総合的な判断によって，加入者が選択したグループ以外のグループに属するクラスタの割当てを行うことを許容している。構成要件４Ｆ，９Ｅは，「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタ『のみ』を・・・割り当てる」と規定しているわけではなく，また，本件明細書には，加入者に対するサブキャリアの割当ては基地局が総合的判断のもとで最終決定をすることが記載されている。したがって，被告製品がサブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを，サブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドに属するリソース・ブロックと共に割り当てることがあるとしても，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足する。
よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置において，基地局は，ユーザ端末に対して，選択されたサブバンドに属し，クラスタに相当するリソース・ブロックを１つ又は複数割り当てるから，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足する。オよって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，本件発明の全ての構成要件を充足する。
（被告の主張）
本件通信システム方法及び本件基地局装置が，特徴４ａ，４ｂ，９ｄ，９ｆ，９ｇを備えていることは認めるが，特徴４ｃ，４ｄ，４ｅ，４ｆ，９ａ，９ｂ，９ｅを備えていることは否認する。特徴９ｃについては，被告製品のうち，「４ＭＢ４６００」については否認し，その余の被告製品については認める。
ア構成要件４Ａ，９Ａ，９Ｃ等「サブキャリア」ないし「クラスタ」充足
性について
本件通信システム方法及び本件基地局装置におけるリソース・ブロックは，周波数軸と時間軸によって構成される二次元の広がりを持つものであって，本件発明における単に周波数軸によって構成されている一次元のサブキャリアとは異なるから，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ａ，９Ａ，９Ｃ等の「サブキャリア」ないし「クラスタ」を充足しない。
イ構成要件４Ｃ，９Ａ充足性について
原告の主張する選択の表示に関する２つの解釈は，矛盾する内容を含んでいる。本件発明は，加入者が使用に望ましいと考えるクラスタグループの候補を選択し，候補クラスタグループの情報を加入者から基地局へフィードバックすることで，基地局によるクラスタの選択・割当ての負担を軽減させるものであるから，構成要件４Ｃ，９Ａの「加入者による選択」とは，加入者が所望のものを選び出すものでなければならない。本件明細書においても，常に帯域を形成する全部のクラスタグループに関する情報が基地局に返送されるという実施形態については何ら記載されていない。しかるに，原告が議論の対象とする非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードは，「Ｎ個のサブバンド」についてのサブバンド差分ＣＱＩ値を，常に，その数値の如何に関わりなく全て報告するものであるから，加入者が使用に望ましいと考えるものが選び出されているとはいえないし，実質的に見ても，基地局による選択・割当ての負担を軽減し，統合最適化に寄与するものではない。
よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｃ，９Ａを充足しない。
ウ構成要件４Ｄ，４Ｅ，９Ｂ，９Ｄ充足性について構成要件４Ｄ，４Ｅ，９Ｂ，９Ｄの「フィードバック情報」には，加入者が選択したクラスタグループに含まれる各クラスタの個別の情報が含まれていなければならず，加入者が選択していないクラスタグループの情報が含まれていてはならないと解されるところ，本件通信システム方法及び本件基地局装置において，ユーザ端末から基地局に対して送信されるサブバンド差分ＣＱＩ値は，原告が「クラスタグループ」に相当すると主張するサブバンドに関する情報であってクラスタに関する情報ではなく，また，原告の主張する解釈２を採ると，非選択としたサブバンドについての差分ＣＱＩ値も送信していることになるため，「フィードバック情報」に該当しない。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｄ，４Ｅ，９Ｂ，９Ｄを充足しない。
エ構成要件４Ｆ，９Ｅ充足性について
前記イ記載のとおり，原告が議論の対象とする非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおける報告の方法は，構成要件４Ｆ，９Ｅの「前記加入者が選択」を充足しない。


また，本件発明は，加入者が選択した候補クラスタグループのクラスタの中から，基地局がクラスタを選択して割り当てるという点に特徴があり，これによって，基地局による選択・割当ての負担を軽減し，最適なクラスタ割当てを実現するというものであることからすれば，構成要件４Ｆ，９Ｅの「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタグループの中の少なくとも１つのクラスタを・・・割り当てる」との規定は，基地局において，加入者が選択した候補クラスタグループの中のクラスタを割り当てなければならず，加入者が選択していないクラスタグループ内のクラスタを割り当てることがあってはならないと解される。
仮に，解釈２として原告が主張するように，サブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドがユーザ端末によって「選択」されたサブバンドであると解するとしても，ＬＴＥ通信規格には，基地局がサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成するリソース・ブロックを割り当てるという記載はない上，ＬＴＥ通信規格に準拠した基地局と端末との間の通信において，非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードのときに，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドは割当ての対象となっているから，ユーザ端末が選択していないサブバンド内のリソース・ブロックが割り当てられているといえる。よって，本件通信システム方法及び本件基地局装置は，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足しない。
(2)争点(2)（間接侵害の成否）について
（原告の主張）
被告製品は，本件発明４の使用に用いるものであり，本件発明４による課題の解決に不可欠なものである。被告は，このことを知りながら，業として，その譲渡若しくは輸入又は譲渡等の申出をしているから，特許法１０１条５号により本件特許権を侵害するものとみなされる。
（被告の主張）
争う。
(3)争点(3)（本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
（被告の主張）
本件発明は，本件特許出願の優先日前に頒布された刊行物（乙６（国際公開ＷＯ９８／３５４６３号），乙１３（ドイツ特許ＤＥ１９８    ００９５３Ｃ１））に記載された発明であるか，又は同刊行物に記載された発明に周知技術を組み合わせることにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明は新規性ないし進歩性を欠く。
（原告の主張）
否認ないし争う。乙６は，ＯＦＤＭＡ，クラスタグループ等を開示していないし，乙１３は，クラスタグループ，フィードバック情報等を開示しておらず，これらの相違点等を踏まえると，当業者であっても，本件発明の構成に容易に想到することができるとはいえない。
(4)争点(4)（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告製品の販売台数は３万台を下ることはないから，原告の損害額は，特許法１０２条３項に基づき算定される実施料相当額１８億円を下ることはない。原告は，本訴において，上記原告が受けた損害のうち明示的一部請求として１億円の損害の賠償を請求する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)原告は，構成要件４Ｃ，４Ｆ，９Ａ，９Ｅ充足性につき，解釈１及び２を主張して，いずれの解釈によっても構成要件４Ｃ，４Ｆ，９Ａ，９Ｅを充足すると主張する。しかしながら，当裁判所は，各構成要件に係る特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載に照らして，原告の主張する解釈１を採用すると，少なくとも構成要件４Ｃ，９Ａを充足せず，原告の主張する解釈２を採用すると，少なくとも構成要件４Ｆ，９Ｅを充足しないから，いずれの解釈によっても，本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するとは認められないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(2)本件明細書には以下の記載がある（甲２の２）。
【発明が解決しようとする課題】として
ア「ＯＦＤＭＡに関してサブキャリア割当を行うという１つのアプローチは，統合最適化オペレーションであるが，これは，全セル内の全加入者の行動とチャネルに関する知識が必要なばかりでなく，現在の加入者がネットワークを抜けたり新しい加入者がネットワークに加わったりした場合，その度毎に周波数の再調整が必要になる。これは，主に，加入者情報を更新するための帯域幅コストと統合最適化のための計算費用のせいで，実際の無線システムでは非実用的である場合が多い。」（段落【０００６】）
【課題を解決するための手段】として
イ「システムのためにサブキャリアを選択する方法及び装置について説明する。或る実施形態では，直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムのためのサブキャリア選択の方法は，複数のサブキャリアを，少なくとも１つのサブキャリアのクラスタから成る複数のグループに分割する段階と，加入者による，前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの選択の表示を受信する段階と，加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを，加入者との通信に使用するために割り当てる段階と，で構成されている。」
（段落【０００７】）
【発明を実施するための最良の形態】として
ウ「ダウンリンクチャネルに関しては，各加入者は最初に全てのサブキャリアについてチャネルと干渉の情報を測定し，性能の良い（中略）複数のサブキャリアを選択して，それら候補サブキャリアに関する情報を基地局にフィードバックする。」（段落【００１０】）
エ「加入者からこの情報を受信すると，基地局は，基地局で入手可能な追加情報（中略）を利用して，候補の中からサブキャリアを更に選択する。
（段落【００１１】）
オ「各加入者は，継続的にパイロット記号の受信をモニターし，セル間干渉及びセル内トラフィックを含め，各クラスタのＳＩＮＲ及び／又は他のパラメータを測定する（中略）。この情報に基づいて，各加入者は，相対的に性能が良好な（中略）１つ又は複数のクラスタを選択して，これらの候補クラスタに関する情報を所定のアップリンクアクセスチャネルを通して基地局にフィードバックする（中略）。（中略）各加入者は，他よりも相対的に性能が良好なクラスタを選択する。この選択により，各加入者は測定されたパラメータに基づいて使用が望ましいと思われるクラスタを選択することになる。（段落【００２６】）


カ「各加入者から基地局への情報のフィードバックは，各クラスタのＳＩＮＲ値を含んでおり，加入者が使用を望む符号化／変調速度も示している。フィードバック内の情報の順序を基地局が知っている限り，フィードバック内のどのＳＩＮＲ値がどのクラスタに対応しているかを示すためにクラスタインデクスが必要になることはない。」（段落【００２８】）キ「加入者からフィードバックを受信すると，基地局は，次に，候補の中から加入者用に１つ又は複数のクラスタを選択する（中略）。」（段落【００２９】）
ク「或る実施形態では，加入者は，常にできるだけ多くのクラスタに関する情報を送ろうと務め，そこから基地局が選択する。」（段落【００４０】）
ケ「加入者の目的は，加入者が使用したいと思うクラスタについて基地局に表示を提供することである。理想的には，加入者による選択の結果は，チャネルゲインが高く，他のセルからの干渉が低く，利用可能性が高いクラスタということになる。加入者は，その結果を含んでいるフィードバック情報を提供し，所望のクラスタを，順番に又はここに記載していない方法でリスト表示する。（段落【００４６】）
コ「この情報に基づいて，加入者は，所定の性能基準に基づき使用を希望するクラスタを選択する。クラスタの順位リストを使って，加入者は，加入者が知っている符号化及び変調速度と共に所望のクラスタを要求して，所望のデータ速度を実現する。」（段落【００５２】）サ「基地局からパイロット信号を受信した後，加入者は１つ又は複数のクラスタグループに関するチャネル情報を同時に又は順次返送する。或る実施形態では，グループの幾つかに関する情報しか基地局には返送されない。」（段落【００６９】）
(3)まず，原告の主張する解釈１を採用した場合に，構成要件４Ｃ，９Ａを充足するかについて検討する。
ア構成要件４Ｃは「前記複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示を受信する段階と，」というものであり，構成要件９Ａは「複数のサブキャリアから成る複数のクラスタで構成された複数のグループの中の１つ又は複数のグループの加入者による選択の表示と，」というものである。
原告は，基地局がユーザ端末に対して高次階層設定サブバンドフィードバックモードを選択して非周期的ＣＱＩ報告をさせることを指示すると，この指示が，全部のサブバンドについてサブバンドＣＱＩを報告することを指示するものであるから，ユーザ端末はこれに基づいて，全部のサブバンドを選択してサブバンドＣＱＩを報告しなければならないが，これはユーザ端末が全部のサブバンドを選択したことに相当する旨主張する。イしかしながら，かかる非周期的ＣＱＩ報告の態様を前提とすると，ユーザ端末は，基地局の指示に基づいて常に全部のサブバンドについての情報を報告するのであるから，ユーザ端末が何らかの「選択」（えらぶこと。適当なものをえらびだすこと。良いものをとり，悪いものをすてること。［広辞苑第６版・乙３］）をしているということはできない。本件明細書においても，加入者が望ましい候補を選び出し望ましくない候補を外すことを「選択」と表現していることは，段落【００１０】，【００２６】，【００４６】，【００５２】等に記載されている実施形態等から明らかである。この点，原告は，「選択」には全てを選択することが含まれると主張するが，常に全部のサブバンドを選ぶという態様は，「選択」の語義に含まれないと言わざるを得ない。また，原告の主張する解釈１を採用すると，構成要件４Ｆ，９Ｅにおける「前記加入者が選択した・・・クラスタのグループの中の・・・クラスタを・・・割り当てる」との文言の意義が失われることからすれば，このような解釈は本件発明の構成要件が予定しないところであると言わざるを得ない。
ウ原告は，本件明細書の段落【００２８】，【００４０】，【００６９】には，全部のクラスタが選択されることを包含する内容の記載があり，実質的にも，全部のサブバンドを選択してフィードバックした方がかえってフィードバック情報量を削減できるといえると主張する。しかしながら，前記のとおり本件明細書においても加入者が望ましい候補を選び出すことを「選択」と表現していると認められる上，原告の主張する段落【００２８】，段落【００４０】，段落【００６９】の各記載によっても，常に全部のクラスタについての情報を「選択」するという実施形態は明示されていない。なお，段落【００２８】には，「フィードバック内の情報の順序を基地局が知っている限り，フィードバック内のどのＳＩＮＲ値がどのクラスタに対応しているかを示すためにクラスタインデクスが必要になることはない。」としか記載されていないから，この実施形態が全部のクラスタについての情報をフィードバックする実施形態を含むとしても，このようなフィードバックの形態と「選択」との関係が不明であり，少なくとも，常に全部のクラスタについての情報を報告する態様が「選択」の一形態として含まれることの記載はない。また，全部のサブバンドを選択してフィードバックした方がかえってフィードバック情報量を削減できる場合があるとしても，本件明細書にはそのような実施形態は明示されていない。原告の主張は，採用することができない。エしたがって，原告の主張する解釈１を採用すると，少なくとも構成要件４Ｃ，９Ａを充足しない。
(4)次に，原告の主張する解釈２を採用した場合に，構成要件４Ｆ，９Ｅを充足するかについて判断する。
ア構成要件４Ｆは「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる段階と，から成ることを特徴とする方法。」というものであり，構成要件９Ｅは「前記クラスタ割当制御装置は，更に，前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタを前記加入者との通信に使用するために割り当てる，前記クラスタ割当制御装置と，」というものである。


原告は，非周期的ＣＱＩレポートの高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，ユーザ端末は，ワイドバンドＣＱＩを一種のいき値として，サブバンドＣＱＩがワイドバンドＣＱＩ以上であるサブバンドを，サブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」を付して順位付けしてこれを選択し，非選択のサブバンドにサブバンド差分ＣＱＩ値「３」を付して全部のサブバンドの差分ＣＱＩ値を送信することにより，個別のサブバンドを特定する表示を省略して情報量を低減化しているところ，基地局はユーザ端末に対してサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てているし，また，多数の加入者に対する通信を最も効率的に行うように調整して最適化する過程で，基地局の総合的な判断によって，加入者が非選択としたサブバンド（本件発明におけるクラスタグループ）に属するリソース・ブロック（本件発明におけるクラスタ）の割当てを行うことは，本件発明によっても許容されているから，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックも割当ての対象になっているとしても，「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタグループの中の少なくとも１つのクラスタを・・・割り当てる」ことに相当する旨主張する。
イしかしながら，「前記加入者が選択した・・・クラスタのグループの中の・・・クラスタを・・・割り当てる」との文言，及び本件明細書の段落【０００６】，【０００７】，【００１１】，【００２９】，【００４０】等の記載内容からすれば，本件発明は，基地局が全セル内の全加入者の行動とチャネルに関する知識を必要とする統合最適化オペレーションは非実用的である場合が多いため，加入者が選択した候補クラスタグループのクラスタの中から基地局がクラスタを選択して割り当てることによって，基地局による選択・割当ての負担を分担して軽減し，最適なクラスタ割当てを実現することをその特徴の一つとするものであると解される。そうであるから，同構成要件の文言のうち「少なくとも１つの」との限定は，その位置及び前記本件発明の特徴に照らして，「１つ以上の」と同義と解釈すべきであって，構成要件４Ｆ，９Ｅの「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタグループの中の少なくとも１つのクラスタを・・・割り当てる」との文言は，基地局において，加入者が選択した候補クラスタグループの中のクラスタのみを割り当てることを意味すると解すべきである。すなわち，加入者が選択していないクラスタグループ内のクラスタを基地局が割り当てることは，基地局の負担を増大させると共に，加入者がクラスタグループを選択することの意味を失わせるものであり，基地局による選択・割当ての負担を分担して軽減するという本件発明の特徴に反するものであるから，かかる文言の範囲に含まれないと解すべきである。この点，原告は，構成要件４Ｆ，９Ｅにおいて，「前記加入者が選択した１つ又は複数のクラスタのグループの中の少なくとも１つのクラスタ『のみ』を・・・割り当てる」との記載になっていないことや，本件明細書において，加入者に対するサブキャリアの割当ては基地局が総合的判断のもとで最終決定をすることが記載されていることを主張するが，これらの記載内容は前記認定と矛盾するものではないから，前記認定に係る構成要件４Ｆ，９Ｅの解釈を左右しない。
ウこれを本件通信システム方法及び本件基地局装置についてみるに，そもそも，ＬＴＥ通信規格には，基地局がユーザ端末に対してサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てるという記載はないし（弁論の全趣旨），被告製品等の計測結果（甲１８，２１ないし３５，乙５）はいずれもある特定の時点・基地局における割当て結果の例を示したものに過ぎないから，基地局がユーザ端末に対して常にサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てると認めるに足りるものではない。そうすると，原告の主張する解釈２を前提としても，原告が主張するように基地局がユーザ端末に対して常にサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを構成する少なくとも１つのリソース・ブロックを割り当てることを認めるに足りる証拠はないから，本件通信システム方法及び本件基地局装置が構成要件４Ｆ，９Ｅを充足するとは認めるに足りない。
仮にこの点を措くとしても，原告の主張する解釈２のとおり，ユーザ端末がサブバンド差分ＣＱＩ値「０，１，２」のサブバンドを「選択」し，「３」のサブバンドを非選択としたと解するのであれば，基地局が，ユーザ端末に対して，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることは，前記イ記載の本件発明の特徴に反するものである。しかるに，原告は，基地局が，ユーザ端末に対して，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックを割り当てることがあることについて積極的に争っておらず，かえって，ＬＴＥ通信規格に準拠した基地局とユーザ端末との間の通信において，非周期的高次階層設定サブバンドフィードバックモードのときに，サブバンド差分ＣＱＩ値「３」のサブバンドに属するリソース・ブロックが割当ての対象になっていることを示す測定結果がある（乙５）。そうであるから，この点からも，本件通信システム方法及び本件基地局装置が構成要件４Ｆ，９Ｅを充足するとは認められない。
エしたがって，原告の主張する解釈２を採用すると，少なくとも構成要件４Ｆ，９Ｅを充足しない。
２結論
以上のとおり，本件通信システム方法及び本件基地局装置は本件発明の技術的範囲に属するとは認められないから，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      宇野遥   子
裁判官廣瀬達人は，差支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官      沖中康   人
（別紙）
物件    目録
次のシリーズ名，型式名又はモデル名を備えるＬＴＥ無線基地局装置
１ＢＳ３００１形シリーズ
２ＢＳ３００２形シリーズ
３ＭＢ４５００
４ＭＢ４６００
以上
（別紙）
本件通信システム方法の特徴
４ａダウンリンクにおいて直交周波数分割多重アクセス（OFDMA）を採用しているＬＴＥ規格通信システムのダウンリンクにおけるサブキャリア選択の方法である。


平成２５年（あ）第１１２７号住居侵入，強盗殺人被告事件
平成２７年２月３日第二小法廷決定
主          文
本件各上告を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意のうち，控訴審における審査の在り方に関する判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，判例違反をいう点を含め，実質は量刑不当の主張であり，弁護人宮村啓太，同坂根真也の上告趣意は，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
検察官の所論に鑑み，本件量刑について，職権により判断する。
第１事案の概要等
１本件犯罪事実の要旨
被告人は，金品を強奪する目的で，東京都港区南青山のマンションの被害男性方居室に無施錠の玄関ドアから侵入し，室内にいた当時７４歳の被害男性を発見し，同人を殺害して金品を強奪しようと決意し，殺意をもって，その頸部をステンレス製三徳包丁で突き刺し，同人を頸部刺創に基づく左右総頸動脈損傷による失血により死亡させた。
２第１審判決が死刑を選択した量刑理由の要旨
本件を裁判員の参加する合議体で取り扱った第１審判決は被告人を死刑に処したが，その理由の要旨は，以下のとおりである。
最高裁昭和５６年（あ）第１５０５号同５８年７月８日第二小法廷判決・刑集３７巻６号６０９頁（以下「昭和５８年判決」という。）において示された死刑選択の際の考慮要素やそれ以降の量刑傾向を踏まえ，被告人に対する刑を検討したが，とりわけ，殺意が強固で，強盗目的を遂げるため抵抗の余地のない被害者を一撃で殺害するなど，殺害の態様等が冷酷非情なものであること，その結果が極めて重大であること，２人の生命を奪った殺人の罪等で懲役２０年に処された前科がありながら，出所後半年で金品を強奪する目的で被害者の生命を奪ったことは，刑を決める上で特に重視すべきであり，被告人のために酌むべき事情がないかどうかを慎重に検討しても，死刑とするほかない。
３原判決が第１審判決を破棄して無期懲役に処した理由の要旨原判決は，第１審判決を破棄し，被告人を無期懲役に処したが，その理由の要旨は，以下のとおりである。
死刑は，窮極の峻厳な刑であり，慎重に適用すべきであることはいうまでもない。死刑が相当かどうかは，昭和５８年判決に示された考慮要素を検討した上で，過去の先例の集積からうかがわれる傾向を，事件の重大さの程度を評価する資料となり得るという意味で参考として判断すべきである。本件では，殺意が強固で殺害の態様等が冷酷非情であり，結果が極めて重大であることは第１審判決指摘のとおりであるが，被害者が１名であり，侵入時に殺意があったとは確定できず，殺害について事前に計画したり，当初から殺害の決意を持っていたとはいえないのであって，前科を除く諸般の情状を検討した場合，死刑を選択するのが相当とは言い難い。そして，殺害された被害者が１名の強盗殺人罪のうち，前科が重視されて死刑が選択された事案の多くは，殺人罪・強盗殺人罪により無期懲役に処され仮釈放中の者が，再度，前科と類似性のある強盗殺人罪に及んだという事案，又は，無期懲役に準ずる相当長期の有期懲役に処された者であって，その前科の内容となる罪と新たに犯した強盗殺人罪との間に顕著な類似性が認められる事案である。本件では，被告人の前科は無期懲役に準ずる相当長期の有期懲役であり，その前科は利欲目的の本件強盗殺人とは社会的にみて類似性は認められず，また，もはや改善更生の可能性がないことが明らかとは言い難く，実際にも，被告人が更生の意欲を持って努力したが，前科の存在が就職にも影響して何事もうまくいかず，自暴自棄になった末の犯行の面があることも否定できず，被告人の前科の評価に関しては，このような留意し酌量すべき点がある。したがって，前科を重視して死刑を選択することには疑問があり，第１審判決は，人の生命を奪った前科があることを過度に重視した結果，死刑を選択した誤りがある。
第２当裁判所の判断
１被告人は，手っ取り早く自由になる金銭を欲し，包丁を用意して強盗目的で被害者方に侵入した上，就寝中の被害者に対し，いきなり首に包丁を突き刺して確実に即死させたものである。被告人は，被害者を見付けた段階では強固な殺意を抱き，前記のとおり，冷酷非情な態様で被害者を殺害した。本件は，重大かつ悪質な犯行といわざるを得ず，被害者の遺族の処罰感情が極めて厳しいのも十分理解できる。また，被告人は，妻を刺殺し，幼少の二人の子を殺害しようとして自宅に放火し，娘一人を焼死させたという殺人，殺人未遂，現住建造物等放火の罪を犯し，懲役２０年の刑に服した前科がありながら，出所した後半年で本件に及んだものである。被告人の刑事責任は誠に重いというほかない。


２しかしながら，刑罰権の行使は，国家統治権の作用により強制的に被告人の法益を剥奪するものであり，その中でも，死刑は，懲役，禁錮，罰金等の他の刑罰とは異なり被告人の生命そのものを永遠に奪い去るという点で，あらゆる刑罰のうちで最も冷厳で誠にやむを得ない場合に行われる究極の刑罰であるから，昭和５８年判決で判示され，その後も当裁判所の同種の判示が重ねられているとおり，その適用は慎重に行われなければならない。また，元来，裁判の結果が何人にも公平であるべきであるということは，裁判の営みそのものに内在する本質的な要請であるところ，前記のように他の刑罰とは異なる究極の刑罰である死刑の適用に当たっては，公平性の確保にも十分に意を払わなければならないものである。もとより，量刑に当たり考慮すべき情状やその重みは事案ごとに異なるから，先例との詳細な事例比較を行うことは意味がないし，相当でもない。しかし，前記のとおり，死刑が究極の刑罰であり，その適用は慎重に行われなければならないという観点及び公平性の確保の観点からすると，同様の観点で慎重な検討を行った結果である裁判例の集積から死刑の選択上考慮されるべき要素及び各要素に与えられた重みの程度・根拠を検討しておくこと，また，評議に際しては，その検討結果を裁判体の共通認識とし，それを出発点として議論することが不可欠である。このことは，裁判官のみで構成される合議体によって行われる裁判であろうと，裁判員の参加する合議体によって行われる裁判であろうと，変わるものではない。そして，評議の中では，前記のような裁判例の集積から見いだされる考慮要素として，犯行の罪質，動機，計画性，態様殊に殺害の手段方法の執よう性・残虐性，結果の重大性殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等が取り上げられることとなろうが，結論を出すに当たっては，各要素に与えられた重みの程度・根拠を踏まえて，総合的な評価を行い，死刑を選択することが真にやむを得ないと認められるかどうかについて，前記の慎重に行われなければならないという観点及び公平性の確保の観点をも踏まえて議論を深める必要がある。
その上で，死刑の科刑が是認されるためには，死刑の選択をやむを得ないと認めた裁判体の判断の具体的，説得的な根拠が示される必要があり，控訴審は，第１審のこのような判断が合理的なものといえるか否かを審査すべきである。３このような観点から第１審判決をみると，第１審判決は，前記１と同旨の事情を挙げており，その認定自体に誤りがあるとはいえない。しかしながら，第１審判決が死刑の選択をやむを得ないと認めた判断の根拠については，次のような疑問がある。
まず，第１審判決は，刑を決める上で特に重視すべき事情として，「殺意が強固で殺害の態様等が冷酷非情であり，その結果が極めて重大であること」を指摘している。殺害された被害者が１名の事案においても，死刑を選択することがやむを得ないと認められる場合があることはいうまでもなく，本件が重大かつ悪質な事案であることも前記１のとおりである。しかしながら，本件は，被害者方への侵入時に殺意があったとまでは確定できない事案であり，殺害について事前に計画し，又は当初から殺害の決意をもって犯行に臨んだ事案とは区別せざるを得ない。早い段階から被害者の死亡を意欲して殺害を計画し，これに沿って準備を整えて実行した場合には，生命侵害の危険性がより高いとともに生命軽視の度合いがより大きく，行為に対する非難が高まるといえるのに対し，かかる計画性があったといえなければ，これらの観点からの非難が一定程度弱まるといわざるを得ないからである。本件については，かかる計画性があったとはいえず，また，前科に関する情状を除くその他の要素を総合的に評価した場合，死刑を選択するのがやむを得ない事案であるとは言い難いところである。
第１審判決は，その他特に重視すべき事情として，「２人の生命を奪った殺人の罪等で懲役２０年に処された前科がありながら，金品を強奪する目的で被害者の生命を奪ったこと」を挙げているところ，これは，被告人に殺人罪等による相当長期の有期懲役の前科があることの指摘にほかならない。しかしながら，人を殺害した罪で有期懲役に処された前科を有する者が，その刑を受け終わった後に１名を殺害する強盗殺人に及んだ事案については，死刑が選択された事案と，無期懲役が選択された事案が存在することからもうかがわれるとおり，有期懲役の前科があってその服役後に再度の犯行に及んだ場合の，再度の犯行に対する非難の程度については，前科と再度の犯行との関連，再度の犯行に至った経緯等を具体的に考察して，個別に判断せざるを得ないものというべきである。これを本件についてみると，本件強盗殺人という自己の利欲目的の犯行である点や犯行の経緯と，第１審判決が重視する前科の内容，すなわち，口論の上妻を殺害し，子の将来を悲観して道連れに無理心中しようとした犯行とは関連が薄い上，被告人は，刑の執行を受け終わり，更生の意欲をもって就職するも前科の存在が影響して職を維持できず，自暴自棄となった末に本件強盗殺人に及んだとみる余地があるのであって，本件強盗殺人の量刑に当たり，前記のような前科の存在を過度に重視するのは相当ではない。以上のとおり，前科を除く諸般の情状からすると死刑の選択がやむを得ないとはいえない本件において，被告人に殺人罪等による相当長期の有期懲役の前科があることを過度に重視して死刑を言い渡した第１審判決は，死刑の選択をやむを得ないと認めた判断の具体的，説得的な根拠を示したものとは言い難い。第１審判決を破棄して無期懲役に処した原判決は，第１審判決の前記判断が合理的ではなく，本件では，被告人を死刑に処すべき具体的，説得的な根拠を見いだし難いと判断したものと解されるのであって，その結論は当審も是認することができる。したがって，原判決の刑の量定が甚だしく不当であり，これを破棄しなければ著しく正義に反するということはできない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に関連して，以下のとおり補足して私見を述べておきたい。１まず，裁判員制度の趣旨と控訴審の役割について，次の点が指摘できよう。本件は，第１審の裁判員裁判で死刑が宣告されたが，控訴審でそれが破棄され無期懲役とされた事件であり，これについては，裁判員裁判は刑事裁判に国民の良識を反映させるという趣旨で導入されたはずであるのに，それが控訴審の職業裁判官の判断のみによって変更されるのであれば裁判員裁判導入の意味がないのではないかとの批判もあり得るところである。


裁判員制度は，刑事裁判に国民が参加し，その良識を反映させることにより，裁判に対する国民の理解と信頼を深めることを目的とした制度である（裁判員の参加する刑事裁判に関する法律（以下「裁判員法」という。）第１条参照）。そして，死刑事件を裁判員制度の対象とすることに関しては，反対する意見も存するところであるが，死刑という究極の刑罰に対する国民の意見・感覚は多様であり，その適用が問題となる重大事件について国民の参加を得て判断することにより，国民の理解を深め，刑事司法の民主的基盤をより強固なものとすることができるのであって，国民の司法参加の意味・価値が発揮される場面でもある。ところで，裁判員法の制定に当たり，上訴制度については，事実認定についても量刑についても，従来の制度に全く変更は加えられておらず，裁判員が加わった裁判であっても職業裁判官のみで構成される控訴審の審査を受け，破棄されることがあるというのが，我が国が採用した刑事裁判における国民参加の形態である。すなわち，立法者は，裁判員が参加した裁判であっても，それを常に正当で誤りがないものとすることはせず，事実誤認や量刑不当があれば，職業裁判官のみで構成される上訴審においてこれを破棄することを認めるという制度を選択したのである。その点については，米国の陪審制度の多くは事実認定についての上訴を認めないという形での国民参加の形態を持っているが，これとは異なるものである。もっとも，国民参加の趣旨に鑑みると，控訴審は，第１審の認定，判断の当否を審査する事後審としての役割をより徹底させ，破棄事由の審査基準は，事実誤認であれば論理則，経験則違反といったものに限定されるというべきであり，量刑不当については，国民の良識を反映させた裁判員裁判が職業裁判官の専門家としての感覚とは異なるとの理由から安易に変更されてはならないというべきである。そうすると，裁判員制度は，このような形で，国民の視点や感覚と法曹の専門性とが交流をすることによって，相互の理解を深め，それぞれが刺激し合って，それぞれの長所が生かされるような刑事裁判を目指すものであり（最高裁平成２２年（あ）第１１９６号同２３年１１月１６日大法廷判決・刑集６５巻８号１２８５頁参照），私は，このような国民の司法参加を積み重ねることによって，長期的な視点から見て国民の良識を反映した実りある刑事裁判が実現されていくと信じるものである。
２次に，本件で争点となった死刑という量刑の選択の問題については，次のように考える。死刑は，あらゆる刑罰のうちで最も冷厳でやむを得ない場合に行われる究極の刑罰であるから，その適用は，慎重にかつ公平性の確保にも十分に意を払わなければならないのである。
法廷意見は，死刑の選択が問題となり得る事案においては，その適用に慎重さと公平性が求められるものであることを前提に，これまでの裁判例の集積から死刑の選択上考慮されるべき要素及び各要素に与えられた重みの程度・根拠を検討し，その検討結果を評議に当たっての裁判体の共通認識とし，それを出発点として議論することが不可欠であるとしている。その意味するところは次のようなことであろう。すなわち，殺人という犯罪行為の特質やそれに対する死刑という刑罰の本質を見ると，圧倒的に重要な保護法益である生命を奪う殺人という犯罪行為に対する量刑上の評価としては，まず被害者の数が注目されるべきであり，死刑の選択上考慮されるべき重要な要素であることは疑いない（もっとも被害者の数を死刑選択の絶対的な基準のように捉えることは適切ではなく，最終的には他の要素との総合考慮によるべきものであることには注意が必要であろう。）。そのほか，生命という保護法益侵害行為の目的（動機）は，一般に，行為に対する非難の程度に関わるものであり，犯行の計画性は，生命侵害の危険性の度合いに直結するものであり，侵害の態様（執よう性・残虐性）等も究極の刑罰の選択を余儀なくさせるか否かの要素となることは，いずれも，これまでの裁判例が示してきたところである。さらに，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等も取り上げられ得る要素である。これらの各要素をどの程度重要なものとして捉えるかは，殺人という犯罪行為の特質や死刑という刑罰の本質という刑事司法制度の根本に関係するすぐれて司法的な判断・考察と密接に関係するものであり，これまでの長年積み上げられてきた裁判例の集積の中から自ずとうかがわれるところである。裁判官に求められるのは，従前の裁判官による先例から量刑傾向ないし裁判官の量刑相場的なものを念頭に置いて方程式を作り出し，これをそのまま当てはめて結論を導き出すことではなく，裁判例の集積の中からうかがわれるこれらの考慮要素に与えられた重みの程度・根拠についての検討結果を，具体的事件の量刑を決める際の前提となる共通認識とし，それを出発点として評議を進めるべきであるということである。このように，法廷意見は，死刑の選択が問題になった裁判例の集積の中に見いだされるいわば「量刑判断の本質」を，裁判体全体の共通認識とした上で評議を進めることを求めているのであって，決して従前の裁判例を墨守するべきであるとしているのではないのである。
このことは，裁判員が加わる合議体であっても裁判官のみで構成される裁判体であっても異なるところはない（それが控訴審であっても同じである。）。そして，裁判員を含む裁判体は，これらの共通認識を基にした上で，具体的事件で認定された犯罪事実等における前記各考慮要素を検討し，それらの総合考慮により非難可能性の内容・程度を具体的に捉え，結論として死刑か否かを決定するのであり，そこでは正に裁判員の視点と良識，いわゆる健全な市民感覚が生かされる場面であると考える。
３さらに，本件では，被告人の前科の評価が問題になった事案であるが，ここで留意されるべき点は，次のとおりである。
(1)第１審が死刑を選択した理由においては，前科の存在に言及し，かつて２人の生命を奪ったという自己の罪を見つめ，生命の尊厳への思いを深めたはずであるにもかかわらず，再び人の生命を奪う本件犯行に及んでおり，人の生命を余りにも軽くみており，強い非難に値すると説示している。確かに，合計３名の殺害に至った経緯を見ると，前科に係る２名の殺害のみならず３人目の本件殺害も深刻な理由もなく短絡的に行っており，生命軽視のそしりを免れないとの評価も理解できないではないところである。
(2)一般に，前科が刑を重くする要素として扱われることがあるのは，前科による刑の感銘力と行刑による教化改善の結果を受け付けないで再犯に及んだという犯情面での非難が増大するという点に着目し，さらに，そのような短絡的な犯行に走る被告人の人命を軽視する危険な人格に着目するためであろう。しかしながら，前科については，前科の内容，再度の犯行との時間的な間隔の長さや犯行内容における関連性等が様々であり，それが刑を重くする要素になるか否か，どの程度重くする要素なのかは，これらの諸事情を慎重に検討する必要がある。特に死刑か否かの量刑判断に際しては，なおさらである。


（省略）
主              文
被告人を懲役７年以上１２年以下に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
理              由
［罪となるべき事実］
第１被告人（当時１６歳）は，Ａとの間で，Ａから大麻合計約２ｇを代金１万３
０００円で譲り受ける約束をした上，みだりに，
１平成２５年７月２８日頃，岡山県津山市内マンションにおいて，Ａから，大麻合計約２ｇの代金として１万３０００円を支払って，大麻草約１ｇを譲り受
け，
２同年８月６日頃，同市内のレストラン駐車場において，Ａから，大麻草約０．５ｇを譲り受けた。
第２被告人（当時１７歳）は，平成２６年５月，Ｂと知り合い，その頃から同年７月頃まで交際していた。被告人は，同年６月頃，Ｂから，Ｂの父親が暴力団の幹部であり，大麻１㎏を無償で入手することができるなどという話を聞き，大麻を売って金を稼ごうと考え，当時の勤務先を辞め，大麻を付けで買うなどするようになった。ところが，被告人は，同年８月半ば頃，兄からＢの父親が暴力団関係者ではないことを聞かされ，Ｂに対し，被告人にした話がうそかどうか確認したが，Ｂはうそであるとは認めなかった。そこで，被告人は，Ｂに直接謝罪させようと考え，同月２０日，誕生日プレゼントを渡すことを口実にして，Ｂを呼び出した。
被告人は，
１同日午後５時頃，同市内の歩道上に駐車中の軽四乗用自動車（以下，単に「軽四自動車」という。）内において，Ｂ（当時２６歳）が，被告人に謝罪しないばかりか，カッターナイフを右手で取り出し，左手で被告人を押すなどして降車を求めたことなどに激高し，Ｂに対し，殺意をもって，その前頸部に持っていた万能はさみの片刃（刃体の長さ約６．９ｃｍ。（省略））を１回突き刺し，よって，その頃，同所において，左総頸動脈，左内頸静脈及び左鎖骨下静脈の損傷による失血によりＢを死亡させた。
２業務その他正当な理由による場合でないのに，前記第２の１記載の日時場所において，前記万能はさみの片刃１本を携帯した。
３前記第２の１記載の日時場所において，Ｂ所有の現金７０００円を窃取した。４同日午後５時６分頃，Ｂの死体を積載した軽四自動車を運転し，前記第２の１記載の歩道上から同市内の山道脇までＢの死体を運搬した上，同日午後５時３０分頃，同所において，軽四自動車を放置してＢの死体を遺棄した。５同日午後５時６分頃，同市内の道路において，公安委員会の運転免許を受けないで，軽四自動車を運転した。
［証拠の標目］
（省略）
［事実認定の補足説明］
本件の事実認定に係る争点は判示第２の１における殺意の有無である。関係証拠によれば，被告人は，万能はさみの片刃（刃体の長さ約６．９ｃｍ。以下，単に「はさみの片刃」という。）を右手で逆手に持ち，軽四自動車の助手席に座り込みながら，運転席に座っていたＢの上半身に刺さることを認識しながら，手加減することなく力一杯振り抜いたこと，その結果，はさみの片刃をＢの前頸部に刺してＢを失血死させたことが認められる。このような被告人の行為は，Ｂを死亡させる危険性の高い行為であることは明らかであり，被告人はそのような自らの行為を認識していたのであるから，被告人に殺意があったこともまた明らかである。弁護人は，被告人は，うそをついたＢに謝罪をさせたかっただけで，一定の危害を加えることは想定していたが，殺害することまでは考えておらず，Ｂを殺害する動機はなかったこと，被告人は，はさみの片刃について，Ｂからの攻撃に対抗するための護身用のために自宅から持ち出したことなどを指摘して，被告人には殺意が認められないと主張するが，弁護人の前記指摘は，いずれも被告人が計画的に犯行に及んだものではないことをうかがわせる事情にすぎない。被告人は，その供述によっても，犯行の直前，Ｂが謝罪しないばかりか，カッターナイフを取り出したことに激高したものであり，Ｂに対して激しい怒りを抱いていたものと認められる（なお，Ｂがカッターナイフを取り出したなどという被告人の供述は，軽四自動車の運転席ドア内側のポケットからカッターナイフが発見されていること，被告人は，Ｂがカッターナイフを取り出したというものの，刃は出ておらず，それで被告人を攻撃することもなかったとも述べており，被告人に一方的に有利な内容ばかりを供述するものではないことなどから，信用できる。）。このような動機に関する事情は，むしろ被告人が殺意を有していたことを裏付けるものといえる。その余の弁護人の指摘する事情を検討しても，当裁判所の判断は左右されない。以上によれば，被告人には殺意が認められ，殺人罪が成立する。
［法令の適用］
罰条
判示第１の１，２の行為
包括して大麻取締法２４条の２第１項
判示第２の１の行為刑法１９９条
判示第２の２の行為銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１８第３号，２２条
判示第２の３の行為刑法２３５条
判示第２の４の行為刑法１９０条
判示第２の５の行為道路交通法１１７条の２の２第１号，６４条１項
刑種の選択
判示第２の１の罪   有期懲役刑を選択
判示第２の２，３，５の各罪
いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理      刑法４５条前段，４７   条本文，１０条（   最も重い判示第２の１の罪の刑に法定の加重）
宣告刑          少年法５２条１項（本件は，平成２６年法律第２３号の施行前の行為と施行後の行為が併合罪関係にある場
合であり，これらの行為のうち，同法施行後の行為に
係る罪のみについて同法による改正後の少年法５２条
１項の規定を適用することとした場合に言い渡すこと
ができる刑が，平成２６年法律第２３号施行前の行為
を含むこれらの全部の行為に係る罪について同法によ
る改正前の少年法５２条１項及び２項を適用すること
とした場合に言い渡すことができる刑より重い刑とな
るときであるから，平成２６年法律第２３号附則２条
ただし書により，その重い刑をもって言い渡すことができる刑とする。）
未決勾留日数の算入   刑法２１条（３６０日）


訴訟費用              刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）なお，判示第１の１，２の犯行により被告人が譲り受けた各大麻草については，証拠によれば，被告人が全量費消しているから，没収の言渡しをしない。
［処分及び量刑の理由］
１少年法５５条に基づく家庭裁判所への移送の可否弁護人は，被告人が本件各犯行に及んだ動機には，幼少時の母との離別体験や不安定な家庭環境の影響による被告人の精神的な未熟さが影響していること，本件殺人は突発的なものであり，被害者がカッターナイフを取り出すなどしたことに対する程度を越えた防衛と対抗という面があること，被告人には本件各犯行の一部について自首が成立すること，少年審判時よりも被告人の内省が深まっており，家族関係も改善しつつあること，被告人の問題点を改善するには少年院での教育が有効であることなどから，少年法５５条に基づき，本件を家庭裁判所に移送するのが相当であると主張する。
殺人についてみると，本件は被害者の言動をきっかけとした突発的な犯行ではあるが，被告人は，被害者の上半身に刺さることを認識しながら，はさみの片刃を握った手を力一杯振り抜き，被害者を殺害しているのであって，態様は危険で悪質性の高いものである。
確かに，少年調査記録（省略）や，弁護人請求の私的鑑定人の公判供述等によれば，被告人には，規範意識が低く，適切な問題解決能力が備わっていないなど精神的に非常に未熟な面がある。このような被告人の資質が，本件各犯行の動機に影響を与えていることは否定できないところ，不安定で規範意識の育ちにくい家庭環境や両親等の被告人に対する関わりが不十分であったことなどが背景にあるものと考えられる。被告人は，平成２６年３月には交友関係のトラブル等から腹部を果物ナイフで刺して自殺未遂をするに至っているが，その後も両親等から適切な支援等を受けることができていない。少年である被告人が，このような資質上の問題を有していることは一定程度被告人に有利に考慮することはできるが，被告人の知的能力，生活歴等も踏まえると，その責任を大きく減少させるものとはいえない。
また，被害者は当時２６歳の成人であったところ，当時１７歳の少年であった被告人に対し，大麻の売人となることを唆すかのようなうそを言い，うそであることを知った被告人から謝罪を求められてもこれを拒絶し，カッターナイフを持ち出すなどしており，被害者に適切さを欠いた言動があったといわざるを得ない。もっとも，そもそも大麻の取引自体が違法で反社会的な行為であり，被害者にうそをつかれたとはいえ，そのような取引で利益を得ようと考えたことについては，酌むべき事情があるとはいえない。また，被害者は，カッターナイフを取り出してはいるものの，被告人に対し，降車を求めただけであり，危害を加えようとしたものではなく，その余の言動を考慮しても，被害者に殺されなければならないような落ち度があったとまではいえない。そして，被告人は，判示第２の１，２，４，５の各罪について，犯行の数日後に自首しているが，他方で，被害者を殺害した直後，被害者の財布から現金を窃取し，死体を遺棄する等の各犯行を行っている。被告人は，死体遺棄現場から立ち去る際，死体を燃やそうとして軽四自動車内に火を付けた上，後日，死体遺棄現場に戻り，凶器や被害者の携帯電話機を捨てるなどの罪証隠滅行為にまで及んでいる。犯行後の情況は悪質である。
そうすると，その余の弁護人の主張を検討しても，本件各犯行に及んだ被告人を保護処分に付することが社会的に許容されるような特段の事情があるとは到底認められない。大麻取締法違反は殺人の動機と関連しており，また，その余の各犯行は，殺人と一連のものであるから，被告人に対しては，全体として刑事処分を科すのが相当である。
２量刑の理由
殺人については，前記のとおり，態様は危険で悪質性の高いものである。犯行により被害者の尊い命が奪われたものであって，結果は極めて重大であることはいうまでもない。まだ年若い被害者を失った遺族らの悲しみは深く，意見陳述をして厳しい処罰感情を示しているのも当然である。前記のとおり，被告人は，資質上の問題の影響や，被害者の言動がきっかけとなって犯行に及んだものであり，この点については，被告人に有利に考慮することはできるが，被告人の責任を大きく減少させるような事情は認められない。その上，犯行後の情状も悪質である。以上の事情に，同種事案の量刑傾向（ただし，平成２６年法律第２３号による改正［以下「平成２６年改正」という。］前の少年法によるもの）や平成２６年改正の趣旨も踏まえると，本件は，少年である被告人が被害者１名を殺害した事案の中では，軽い部類に属するものとはいえず，平成２６年改正前の少年法に定める不定期刑の上限（懲役５年以上１０年以下）を下回るものではないが，平成２６年改正後の少年法に定める不定期刑の上限（懲役１０年以上１５年以下）を科すべきとまでは評価できない。
そして，被告人が本件について事実関係を素直に供述し，私的鑑定を経て自らの問題点に向き合おうとするなど反省の態度と更生への意欲を示しており，少年審判時よりも内省が深まっていることがうかがわれること，父親に促されたにせよ本件各犯行の主要な部分につき自首が成立すること，情状証人として出廷した父母が，私的鑑定の結果も踏まえて，これからは被告人に対する関わりを深めるなどして家庭環境を見直す旨供述していること，被告人にはこれまでさしたる非行歴がないことなどを考慮して，主文の刑が相当であると判断した。
（求刑懲役１０年以上１５年以下）
平成２８年２月９日
岡山地方裁判所第１刑事部


平成２６年７月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第６９９５号補償金請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２６日
判                  決
札幌市＜以下略＞
原              告    Ａ
同訴訟代理人弁護士    野      中      信      敬
安    田              修
橋    本      幸      子
辻              美      和
川    見      友      康
東京都千代田区＜以下略＞
被              告日   本電信   電話株   式会社同訴訟代理人弁護士升      永      英     俊
江    口      雄一    郎
同補佐   人弁理   士                          佐      藤              睦
主                  文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２６年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，考案の名称を「テレホンカード」とする実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）の登録を受けた原告が，被告に対し，本件実用新案権の登録前に被告が別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造販売して本件実用新案権に係る考案（以下「本件考案」という。）を実施したとして，平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法（以下「旧実用新案法」という。）１３条の３第１項に基づく補償金の一部である１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)原告は，平成１１年１２月２０日，外２名と共同して，昭和５９年９月５日出願の実用新案登録出願（実願昭５９－１３４６１１）を原出願とする実用新案登録出願（実願平６－５６７５）を原出願として，本件実用新案権の登録出願をした（実願平１１－９６４６。以下「本件出願」という。）。本件出願については，平成１２年６月３０日に出願公開がされ（実開２０００－４９），平成２２年４月２日，本件実用新案権として登録された（実用新案登録第２６０７８９９号）。
本件実用新案権の登録は，平成２２年４月２１日，平成１１年９月５日存続期間満了を原因として抹消された。
（甲１，６，７，１１）
(2)本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲の記載（本件考案）は，以下のとおりである。
「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するための押形部から成る指示部を設けて成り，前記指示部は縦軸または横軸の一方が長く形成される形状の平面を呈し，前記カード本体の外周縁から前記カード本体の内方向にくぼんでいると共に，前記カード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれ且つ前記カード本体面内で前記平面の長く形成される縦軸または横軸が中心軸線の一にほぼ平行若しくは直交して前記カード本体に配置されており，且つ，前記指示部は目の不自由な者が前記カード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指が触れ，前記カード本体の前記電話機に差し込む方向及び表裏を確認し得る位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。」
（甲１）
２本件に関する実用新案法の定め
前提事実のとおり，本件実用新案権は，平成１１年１２月２０日，実願昭５９－１３４６１１の分割出願である実願平６－５６７５の更なる分割出願として出願されたものであるから，実用新案法１１条１項が準用する特許法４４条２項本文により，実願平６－５６７５の出願日であるとみなされる昭和５９年９月５日に出願されたものとみなされる。
そして，平成５年法律第２６号改正附則４条１項は，同法律の施行の際現に特許庁に係属している実用新案登録出願については従前の例によることとしており，本件出願には旧実用新案法１３条の３及び１５条が適用される。また，本件出願については，平成６年法律第１１６号の施行前に出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達がされていないので，平成６年法律第１１６号改正附則９条１項により出願公告をしないものとされ，旧実用新案法１３条の３については上記改正附則９条４項の委任を受けた特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令による読替えにより，旧実用新案法１５条１項については上記改正附則９条３項により，次のとおり規定されていることになる（ただし，本件と関係のない部分は省略する。以下，旧実用新案法１３条の３ないし１５条というときは，以下の読替え後のものをいう。）。
(1)旧実用新案法１３条の３
ア１項
実用新案登録出願人は，出願公開があつた後に実用新案登録出願に係る考案の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは，その警告後実用新案権の設定の登録前に業としてその考案を実施した者に対し，その考案が登録実用新案である場合にその実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても，出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案であることを知つて実用新案権の設定の登録前に業としてその考案を実施した者に対しては，同様とする。
イ２項
前項の規定による請求権は，実用新案権の設定の登録があつた後でなければ，行使することができない。
ウ４項
民法第７１９条及び第７２４条（不法行為）の規定は，第１項の規定による請求権を行使する場合に準用する。この場合において，当該請求権を有する者が実用新案の設定の登録前に当該実用新案登録出願に係る考案の実施の事実及びその実施をした者を知つたときは，民法第７２４条中「被害者又ハ其法定代理人ガ損害及ビ加害者ヲ知リタル時」とあるのは，「実用新案登録出願ノ設定ノ登録ノ日」と読み替えるものとする。
(2)旧実用新案法１５条１項
実用新案権の存続期間は，その設定の登録の日から１０年をもって終了する。ただし，実用新案登録出願の日から１５年をこえることができない。
３争点及びこれに関する当事者の主張
(1)補償金請求権の有無
（原告の主張）


ア被告は，本件考案の出願公開日である平成１２年６月３０日から登録日である平成２２年４月２日までの間，被告製品を業として製造販売した。被告製品の構造は別紙物件目録記載のとおりであり，被告製品に設けられたくぼみはプレス加工により形成されたものであって「押形部」に相当し，被告製品はカード本体を平面的に見て中心方向にくぼんでいるから「カード本体の外周縁から前記カード本体の内方向にくぼんでいる」ことになる。さらに，その他の構成も本件考案の構成を全て満たすから，被告製品は本件考案の技術的範囲に属する。
そして，原告は，被告が製造販売しているテレホンカードにつき，本件出願の原出願及び原々出願に係る各考案の技術的範囲に属するとして，被告に対する不当利得返還請求訴訟を提起しており，その訴状は平成１１年１１月１７日に被告に送達された。本件考案は原出願及び原々出願において開示されている考案と実質的に同一であるから，被告は，上記訴訟の提起により旧実用新案法１３条の３第１項の「警告」を受けたといえるし，仮にそうでないとしても，本件考案を実施していたことにつき悪意である。
さらに，本件実用新案権は平成２２年４月２日に設定登録されているから，原告は，被告に対し，補償金請求権を有する。
イ被告は，後記のとおり，本件実用新案権の存続期間が満了していることを理由に上記補償金請求権が発生しない旨主張する。しかし，補償金請求権は，旧実用新案法１３条の３によって創設された実用新案権とは別個の権利であり，その行使の時期等は全て同条の定めるところによるべきであって，実用新案権について定めた同法１５条の規定を適用する余地はない。このことは，補償金請求権の法的性質及び立法趣旨のほか，補償金請求権が実用新案権とは別に行使期間を定めていること，特許法上の補償金請求権は特許権が一度有効に発生した場合にはその後特許権が消滅したとしても消滅せず，この理は実用新案法上の補償金請求権にも該当すること，実用新案権の存続期間の満了により補償金請求権が消滅する旨の明文の規定がないこと等から裏付けられる。
したがって，被告の主張は理由がない。
（被告の主張）
争う。旧実用新案法１３条の３は，出願人の利益と第三者の利益の均衡を図るため，実用新案権が有効に成立していることを前提として補償金制度を設けた。そのため，設定登録の時点で実用新案権の存続期間が満了しているときは上記前提を欠き，仮に実用新案権が登録されたとしても，補償金請求権は発生しない。本件実用新案権は平成１１年９月５日に存続期間を満了してパブリックドメインとなっているのであり，平成２２年４月２日に登録された本件実用新案権は初めから存在せず，補償金請求権も初めから存在しない。
(2)消滅時効の成否
（被告の主張）
本件訴えは本件実用新案権の登録の日である平成２２年４月２日から３年を経過した後に提起されたものであるから，旧実用新案法１３条の３第４項により，原告の主張する補償金請求権は，仮にこれが発生していても時効によって消滅している。被告は，本件の平成２６年５月２０日の第１回口頭弁論期日において消滅時効を援用するとの意思表示をした。
（原告の主張）
被告が本件考案を実施していることを原告が知ったのは平成２５年４月１０日であるから，旧実用新案法１３条の３第４項による民法７２４条の読替えの前提となる要件を充たしておらず，設定登録の日から３年間の時効が進行する余地はない。
(3)補償金の額
（原告の主張）
被告が平成１２年６月３０日から平成２２年４月２日まで被告製品を販売することにより得た売上高は２０００億円を下らず，本件考案の実施について相当な実施料は５％であるから，補償金の額は１００億円となり，原告はその一部である１００万円を請求する。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
前記第２の１及び２のとおり，本件実用新案権は，昭和５９年９月５日に出願したものとみなされるから，これが有効に成立していたとしても，旧実用新案法１５条１項により，同日から１５年を経過した平成１１年９月５日に存続期間が満了したことになる。そして，実用新案制度は，実用新案登録出願をした者に期間を限定して独占権を与えるとともに，その期間の経過後は誰もが自由にその考案を実施し得るものとして，考案を奨励し，もって産業の発展に寄与することを目的とするものであるから，本件考案は，同月６日以降は誰もが無償で自由に実施することができるものとなっていたということができる。したがって，補償金請求権が発生したとする出願公開日（平成１２年６月３０日）以降において，原告が本件考案につき実用新案登録出願をしたことに基づく権利行使をする余地はおよそなかったというべきであるから，原告の主張する補償金請求権の行使は認められない。なお，本件実用新案権は存続期間満了後の平成２２年４月２日に登録を受けているが，この点は上記判断に影響するものでない。
これに対し，原告は，前記のとおり，補償金請求権と実用新案権は別個の権利であり，実用新案権に関する旧実用新案法１５条１項が補償金請求権に適用されることはない旨主張するが，上記で説示したところに照らし，これを採用することはできない。
２以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
第４結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官        髙    橋         彩裁判官        植    田      裕紀    久
（別紙省略）


平成３０年（行ヒ）第２６２号固定資産評価審査決定取消請求事件
平成３１年４月９日第三小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人萱垣建，同萱垣佑樹の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，三重県志摩市所在の２筆の土地に係る固定資産税の納税義務者である上告人が，上記の各土地につき，志摩市長により決定され土地課税台帳に登録された平成２７年度の価格を不服として志摩市固定資産評価審査委員会に対し審査の申出をしたところ，これを棄却する旨の決定（以下「本件各決定」という。）を受けたため，被上告人を相手に，その取消しを求める事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア地方税法３４９条１項は，土地に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準を，当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録されたもの（以下，これらの台帳に登録された価格を「登録価格」という。）とする旨規定し，同法４０３条１項は，市町村長は，同法３８８条１項の固定資産評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならない旨規定する。平成２７年度は上記の基準年度であり，これに係る賦課期日は平成２７年１月１日である。
イ固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。以下「評価基準」という。）は，土地の評価は，次に掲げる土地の地目の別に，それぞれ，評価基準に定める評価の方法によって行うものとし，土地の地目として，田，畑，宅地，鉱泉地，池沼，山林，牧場，原野及び雑種地を掲げた上，この場合における土地の地目の認定に当たっては，当該土地の現況及び利用目的に重点を置き，部分的に僅少の差異の存するときであっても，土地全体としての状況を観察して認定するものとしている（第１章第１節一）。
そして，評価基準は，主として市街地的形態を形成する地域における宅地については，市街地宅地評価法によって各筆の宅地の評点数を付設し，これを評点１点当たりの価額に乗じて，各筆の宅地の価額を求めるものとしている。市街地宅地評価法は，①状況が相当に相違する地域ごとに，その主要な街路に沿接する宅地のうちから標準宅地を選定し，②標準宅地について，売買実例価額から評定する適正な時価を求め，これに基づいて上記主要な街路の路線価を付設するなどし，③この路線価を基礎とし，画地計算法（評価基準別表第３）を適用して各筆の宅地の評点数を付設するというものである（第１章第３節）。
また，評価基準は，池沼の評価は，池沼の売買実例価額から評定する適正な時価によってその価額を求める方法によるものとし，ただし，市町村内に池沼の売買実例価額がない場合においては，池沼の位置，形状，利用状況等を考慮し，附近の土地の価額に比準してその価額を求める方法によるものとしている（第１章第６節）。
(2)ア株式会社ササヤマは，志摩市内の山林等を開発した土地上にショッピングセンター（以下「本件商業施設」という。）を開設することとし，平成８年５月２４日，三重県知事に対し，都市計画法に基づく開発行為の許可申請をした。三重県においては，開発面積１㏊以上かつ洪水調整容量５００㎥以上の開発行為については，洪水調整の方法として，河川等の改修，調整池の設置又は排水ポンプの設置のいずれか又は複数の措置を講ずることが義務付けられているところ，本件商業施設に係る開発行為はこれに該当したことから，同社は，本件商業施設の敷地の東側に位置する第１審判決別紙物件目録記載１及び２の各土地（以下，順に「本件土地１」，「本件土地２」といい，併せて「本件各土地」という。）を当時の所有者から借り受け，本件各土地に洪水調整のための調整池を設けることとした。三重県知事は，平成８年１１月５日，「開発行為に伴って設けた調整池については，河川整備等排水調整の必要性が無くなるまで，調整機能を保持すること」を条件として，上記申請を許可した。
イ本件各土地は，本件商業施設の開業以降，調整池の用に供されており，本件土地１は，その面積の８０％以上に常時水がたまっている。また，本件土地２は，少なくともその面積の大半は調整池としての機能を有する平地であるが，平時は本件商業施設の従業員の駐車場として使用されている。
ウ上告人は，平成１８年４月１６日，前記所有者から本件各土地を相続して，その貸主の地位を承継した。
(3)ア志摩市長は，本件各土地の平成２７年１月１日における価格を次のとおり決定し，土地課税台帳に登録した（以下，これらの価格を併せて「本件各登録価格」という。）。
本件土地１１０８万０４５０円
本件土地２４８０万２４００円
志摩市長は，本件各登録価格を決定するに際し，本件各土地の地目をいずれも宅地と認定した上，市街地宅地評価法により，本件各土地に沿接する街路の路線価を基礎とし，画地計算法を適用して，奥行価格補正率０．８及び不整形補正率０．８７を乗じ，また，本件土地１については，これに加えて，常時水がたまっており利用形態が制限されること等を考慮し，雑種地における減額補正に準じた補正率０．３を乗じて，評点数を付設した。
イ上告人は，平成２７年１月１日当時，本件各土地の所有者であり，これらに係る固定資産税の納税義務者であったところ，本件各土地の現況及び利用目的に照らせば，その地目はいずれも池沼と認定されるべきであると主張して，同年６月２９日，志摩市固定資産評価審査委員会に対し，本件各登録価格につき審査の申出をしたが，同委員会は，同年１０月２２日付けで，同申出を棄却する旨の本件各決定をした。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。


令和元年７月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８５４０２号（以下「甲事件」という。）
号（以下「乙事件」という。）（以下「丙事件」という。）第３４４号（以下「丁事件」という。）   各未払賃料等請求
事件
口頭弁論終結日平成３１年４月１８日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
⑴被告は，各甲事件原告に対し，各同原告に係る別表１「請求金額」欄記載の金額及びこれに対する平成２９年２月１２日から支払済みまで年６分の割合による金員をそれぞれ支払え。
⑵各同原告と被告との間の各家具・家電総合メンテナンスサービス契約に基づく各同原告の被告に対するサービス料の支払義務が存在しないことを確認する。
２乙事件
⑴被告は，各乙事件原告に対し，各同原告に係る別表２「請求金額」欄記載の金額及びこれに対する平成３０年３月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵各同原告と被告との間の各家具・家電総合メンテナンスサービス契約に基づく各同原告の被告に対するサービス料の支払義務が存在しないことを確認する。
３丙事件
⑴被告は，各丙事件原告に対し，各同原告に係る別表３「請求金額」欄記載の金額及びこれに対する平成３０年１０月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
⑵各同原告と被告との間の各家具・家電総合メンテナンスサービス契約に基づく各同原告の被告に対するサービス料の支払義務が存在しないことを確認する。
４丁事件
⑴被告は，丁事件原告に対し，８５８万９２９６円及びこれに対する平成３１年３月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。⑵同原告と被告との間の家具・家電総合メンテナンスサービス契約に基づく同原告の被告に対するサービス料の支払義務が存在しないことを確認する。
第２事案の概要
１本件は，建物の所有者である原告らが，被告との間で，それぞれ建物の賃貸借契約を締結するとともに，同契約に関する家具・家電の保守及びレンタル業務を内容とする家具・家電総合メンテナンスサービス契約（以下「ＴＭＳ契約」という。）を締結したところ，①ＴＭＳ契約上のレンタル業務が開始されたと主張する原告ら（別表１ないし４の各「未払賃料」欄に金額の記載がある原告ら）が，レンタル業務の履行なく同業務代として賃料から差し引かれた価額につき，被告に対し，賃貸借契約に基づいて，同各「未払賃料」欄記載の各未払賃料及びこれに対する訴状送達の日の翌日（甲事件については，平成２９年２月１２日，乙事件については，平成３０年３月６日，丙事件については，同年１０月１８日，丁事件については，平成３１年３月１日）から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を，②別表１ないし４の「特約金」欄に金額の記載がある原告らが，⑴ＴＭＳ契約全体又はＴＭＳ契約上の特約金支払合意が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効である，⑵ＴＭＳ契約は錯誤により無効である，⑶レンタル業務期間移行時に，被告が家具・家電の入替えを履行しないことを解除条件とする特約金支払合意をし，各特約金を支払ったが，被告が家具・家電の入替えを履行しないため，上記解除条件が成就した，⑷被告のレンタル業務期間移行時における家具・家電の入替えに関する債務不履行を原因としてＴＭＳ契約を解除したなどと主張して，不当利得に基づき，支払済みの別表１ないし４の各「特約金」欄記載の各特約金及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を，③原告らが，被告のレンタル業務期間移行時における家具・家電の入替えに関する債務不履行を原因としてＴＭＳ契約を解除したなどと主張して，ＴＭＳ契約に基づくサービス料の支払義務不存在の確認をそれぞれ求めた事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の各証拠（特に明記しない限り，枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア被告は，不動産の売買，仲介，斡旋，賃貸及び管理等を目的とする株式会社である。
イ原告らはいずれも，原告らが各自所有する集合住宅について，被告との間で，それぞれ賃貸借契約（以下，原告らと被告との間の賃貸借契約を「建物賃貸借契約」という。）を締結している者である。
⑵建物賃貸借契約の概要
建物賃貸借契約は，被告が，各原告に対し，①各原告が必要に応じて金融機関から融資を受けた上で，賃貸物件となる集合住宅の建築及び備品の設置を被告に請け負わせること，②当該集合住宅は被告が各原告から一括して借り上げ，各原告は被告から支払われる賃料を金融機関から受けた融資の返済に充てること，③当該集合住宅への入居者の募集，管理等は被告が行うこと等を主軸とする計画を示して勧誘し，各原告がこれに応じて締結した，いわゆるサブリース契約に該当するものである。被告は，賃貸物件を家具・家電付きのものにすることで商品力を高め，入居者の確保を図ろうとしているため，建物賃貸借契約により集合住宅が建築される場合，各居室に家具・家電が設置されることとなっている。なお，建物賃貸借契約において，室内の設備又は什器が入居者及び被告の責めに帰さない理由又は経年劣化により修理又は交換する必要が生じた場合，原告らの負担においてこれを行うものとされている。
被告は，賃貸物件となる集合住宅の所有者と建物賃貸借契約を締結するにあたり，所有者に対し，事前に事業計画書を交付する。事業計画書には，①必要資金として，事業に必要な工事費，経費などの費用の合計額及びその明細が，②資金計画として，自己資金額，融資金額，融資金を返済するにあたっての返済計画及び１０年間の収支計画の概算等が記載されている。（甲２，１０）
⑶ＴＭＳ契約の締結に至る経緯
ア共済会の設立


平成９年頃，被告との間で建物賃貸借契約を締結している賃貸物件の所有者（以下「オーナー」という。）を構成員とする共済会が設立され，共済会の構成員であるオーナーは，建物の修繕費を相互扶助する目的の下，将来の賃貸物件の建物修繕に備えて基金を拠出していた。また，平成１５年１１月頃には，家具・家電の修繕費及び交換費用を相互扶助するためのファニチャーファンドが共済会内に設立され，共済会の構成員であるオーナーは，１戸当たり月額２０００円をファニチャーファンドに拠出していた。
イメンテナンス・リフォームトータルサポートシステム契約（以下「ＴＳＳ契約」という。）の締結
平成１８年，保険業法が改正されたことにより共済会の維持が困難となったことから，共済会は解散し，被告は，平成２０年１月１日から，オーナーとの間で，ＴＳＳ契約を締結するようになった。
ＴＳＳ契約は，被告が賃貸物件を第三者に転貸するために必要かつ十分な修繕等を実施するとともに，家具・家電等を購入・設置するための費用の取扱いについて定めることを目的とするものである。被告は，ＴＳＳ契約において，オーナーから家具・家電等の購入・設置業務等を受託し，他方，オーナーはファニチャー費用（家具・家電等（原則として，テレビ，テレビ台，電子レンジ，洗濯機，ベッド，カーテン，机，椅子及び冷蔵庫をいうとされている。）の交換の為にオーナーが負担する費用）を負担する。ファニチャー費用は，オーナーが，ファニチャー費用積立金として１室当たり月額２０００円を特定の積立口座に入金し，家具・家電等の交換の際（原則として建物賃貸借契約開始から７年経過後であるが，入居者の退去状況にも左右される。）に被告に支払われることとなる。仮に，積立口座の残高が支払金額に満たない場合，被告は，オーナーに対して不足分の金額の支払請求をすることができ，この場合，オーナーは被告の請求を受けてから７日以内に支払わなければならないとされている。また，ＴＳＳ契約が導入された後に建物賃貸借契約を締結したオーナーの場合，事業計画書の「月手取収入」の項目において，被告から支払われる賃料からファニチャー費用（事業計画書の名目上はファニチャー積立金となっている。）が控除される旨が記載されている。
なお，オーナーと被告との間で，オーナーが被告に対し，修繕等の為に使用することを目的とする長期修繕保証金を預けていること，この長期修繕保証金は，ＴＳＳ契約の有効期間中は返還されないことが確認されている。（甲１０，乙２）
ウＴＭＳ契約の締結
被告は，入居者に対しより良好な状態で家具・家電の提供ができるようにすること，オーナーにとって７年ごとの経費計上から，毎年定額の経費計上ができるメリットがあることなどを理由に，家具・家電の保守・交換を含めたメンテナンスを被告の義務とし，オーナーが毎月支払う金銭を被告が提供する業務の対価とするとして，平成２２年１０月１日から，オーナーとの間でＴＭＳ契約を締結するようになった。（乙１）
⑷ＴＭＳ契約の内容
ＴＭＳ契約の契約書には，以下のような記載がある。なお，甲はオーナーを，乙は被告を指す。（甲３，乙１の６）
ア１条（目的）
本契約は，甲及び乙が共同して適切な賃貸経営を図るために，本物件に設置してある裏面記載の家具・家電（以下「本件家具・家電」という。なお，同契約書の裏面には，対象となる家具として，テレビ台，ベッド，カーテン，机及び椅子が，対象となる家電として，テレビ（地上デジタルチューナーを含む），電子レンジ，洗濯機及び冷蔵庫がそれぞれ列挙されている。）について，甲が乙に対し一定のサービス料を支払うことにより，乙が本件家具・家電を本件建物賃貸借契約期間中，良好な状態に保つことを目的として，その細目について規定する。
イ２条（対象）
甲及び乙は，本件家具・家電を本契約における総合メンテナンスサービスの対象とする。
ウ３条（業務の委託）
甲は乙に対し，本契約に定める総合メンテナンスサービス業務（以下「総合メンテナンスサービス」という。）を委託し，乙はこれを受託する。
エ４条（総合メンテナンスサービスの内容）
総合メンテナンスサービスは，本条に定める保守業務及びレンタル業務により構成される。
オ５条（保守業務の内容）
１項
保守業務は，甲所有の家具・家電を対象とし，以下の各号の業務を内容とする。
ａ１号
本件家具・家電の品質及び動作確認等の点検
ｂ２号
本件家具・家電の故障等発生時における修理・修繕
ｃ３号
本件家具・家電の故障等発生時のコールセンター対応（３６５日）
ｄ４号
６ヶ月に１度の業務報告書の提出
ｅ５号
前各号に付随する業務
２項
保守業務は，本件建物賃貸借契約開始日から７年間を対象とする。但し，本件建物賃貸借契約開始日から７年間が経過している場合には，本件建物賃貸借契約開始日から１４年間を対象とする。
カ６条（レンタル業務の内容）
１項
レンタル業務は，第５条第２項に定める保守業務期間終了後に開始するものとし，以下の各号の業務を内容とする。
ａ１号
乙の所有する本件家具・家電の賃貸
ｂ２号
第５条第２項に定める保守業務期間中において，甲所有の本件家具・家電の修理・修繕が不能となった場合，乙が所有する本件家具・
家電の賃貸
ｃ３号
６ヶ月に１度の業務報告書の提出
ｄ４号
前各号に付随する業務
２項
レンタル業務は，保守業務終了日から本契約終了日までを対象とする。
キ７条（サービス料）
甲は乙に対し，総合メンテナンスサービスのサービス料として，以下に定める金額を，本件建物賃貸借契約に基づく一括賃貸料から差し引く方法により支払う。但し，本件建物賃貸借契約における賃貸人が複数人であり，一括賃貸料の支払先が複数口座である場合には，甲は本契約記載の金額に応じて，サービス料を負担することができる。
月額サービス料（税込）１室当たり２０００円（ただし，平成２６年４月以降は１室当たり２０５６円に変更されている。）
ク１０条（本件家具・家電の取扱い）
甲は本契約の有効期間中，乙の事前の書面による承諾がない限り，本件家具・家電の撤去，移設，廃棄その他の処分をすることはできない。
ケ１４条（契約期間）
本契約の有効期間は，本契約の始期（原告らによって異なる。）から本件建物賃貸借契約の終了日までとする。


コ１７条（特約）（以下，この条項を「本件特約」という。）甲が本契約締結時点において，乙との間でメンテナンス・リフォームトータルサポートシステム利用契約書（以下「ＴＳＳ契約」という。）を締結し，特定積立口座にファニチャー費用積立金を積み立て又は乙に対して長期修繕保証金のうちファニチャー費用として使用される金額を預託している場合には，以下の特約を適用する。
１項
甲は，本契約の特約金として，ＴＳＳ契約に基づき算定される，ファニチャー費用積立金相当額（以下「積立金相当額」という。）及び長期修繕保証金のうちファニチャー費用相当額（以下「保証金相当額」という。）の合計額を本契約締結日の翌月末日までに乙に対し支払う。なお，甲は特約金額が本物件の築年数及び家具・家電の交換履歴により異なることを承諾する。
２項
甲の乙に対する積立金相当額の特約金の支払は，特定積立口座の預金からの口座振替の方法により行うものとし，甲は，乙がＴＳＳ契約規定の方法により口座振替を行うことを承諾する。
３項
甲の乙に対する，保証金相当額の特約金の支払は，ＴＳＳ契約解約に伴う保証金相当額の返還請求権と対当額にて相殺する方法により行うものとする。
４項
ＴＳＳ契約における特定積立口座の預金残高額が積立金相当額に不足する場合，甲は乙に対し速やかに不足額を乙の指定する方法により支払わなければならない。
５項
乙は，甲より支払を受けた１項記載の本契約の特約金は，第５条２項に定める保守業務にかかるものであり，精算は行わないものする。
⑸ＴＭＳ契約後の事情
アＴＭＳ契約における税務処理
ＴＳＳ契約において，オーナーが被告に対して預けていた金銭については，預け金として処理することとされ，税務上経費とすることはできず，建物賃貸借契約開始日から原則７年を経過し，各室の入居者の退去状況に応じて，ファニチャー費用を被告に支払う時点で，支払相当額を費用として計上することとなっていた。他方，ＴＭＳ契約においては，オーナーが被告に支払った特約金（以下「本件特約金」という。）について，建物賃貸借契約開始日から７年又は１４年までの残存月数で均等償却することとされたため，オーナーは，ＴＭＳ契約移行時に本件特約金を被告への前払費用として資産計上し，建物賃貸借契約開始日から７年又は１４年までの残存月数で均等償却した金額を，毎月費用として計上している。また，原告らが被告に対して毎月支払っているサービス料についても，オーナーは費用として計上している。（乙１１）
被告においては，ＴＭＳ契約移行時に移管を受けた本件特約金を前受金として処理し，建物賃貸借契約開始日から７年又は１４年までの残存月数で均等割した金額を，毎月売上として計上している。
イ被告による変更合意書の送付
ても
交換の対象とし，また，建物賃貸借契約から７年間を保守業務期間とすることとしていたが，家具が建物に付随されているプランが主流となり，カーテンを除く家具の交換が現実的ではない物件が増えたこと，入居者の立会協力や入室許可が得られないなど，入居者がいる居室の家電入替作業に困難が生じていることなどから，被告は，オーナーに対し，「家具・家電総合メンテナンスサービス契約の内容変更について」と題する書面を送付するとともに，家具については建物賃貸借契約期間を保守業務期間とすること，入居者退去後に入替作業を行うまでレンタル業務を開始することを主な内容とする変更合意書（以下「本件変更合意書」という。）を送付した。ただし，原告らのうち大多数は，本件変更合意書に署名していない。
（甲１４，１５）
３争点
⑴全体に関する争点
原告らが消費者（消費者契約法２条１項）に当たるか（争点①）
⑵ＴＭＳ契約に関する争点
アＴＭＳ契約が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効となるか
（争点②）
イＴＭＳ契約が錯誤により無効となるか（争点③）
ウ相殺合意による相殺の成否（争点④）
エＴＭＳ契約の解除の成否（争点⑤）
⑶本件特約に関する争点
ア本件特約が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効となるか
（争点⑥）
イ本件特約に関する解除条件の定めの有無（争点⑦）
ウ解除条件の成就の有無（争点⑧）
４当事者の主張
⑴争点①（原告らが消費者（消費者契約法２条１項）に当たるか）について
（原告らの主張）
被告は法人であり，原告４２，４６及び１２６を除く原告らはいずれも個人であるから，個人である原告らは消費者契約法上の消費者に当たり，本件ＴＭＳ契約には消費者契約法の適用がある。
（被告の主張）
原告らは，自ら営む不動産賃貸事業の為にＴＭＳ契約を締結しているのであるから，「事業として又は事業のために契約の当事者になる場合」（消費者契約法２条１項かっこ書）に当たる。したがって，個人である原告らも消費者には当たらない。
争点②（ＴＭＳ契約が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効となるか）について
（原告らの主張）
ＴＭＳ契約によって生じるオーナーの負担は，オーナーと被告とが建物賃貸借契約を締結する際の事業計画には想定されていなかった新たな負担である上，従来は被告が集客力を高めるためのサービスとして行っていたものを原告らに負担させるものにほかならない。すなわち，ＴＭＳ契約は，ＴＭＳ契約締結以前に比べて，オーナーに実質的な付加価値が生じないにもかかわらず，月額費用と特約金をオーナーに支払わせているのが実態であり，被告は，オーナーの無知に乗じて，被告に一方的に有利で極めて不合理な内容を含むＴＭＳ契約を締結させたものであるから，消費者契約法１０条又は民法９０条により無効である。
（被告の主張）


オーナーと被告のサブリース契約は，「家具・家電付建物」を前提とし，１部屋当たり月額２０００円の家具・家電の保守・交換費用をオーナーが負担することは，事業計画書に明記されており，その負担は当初から予定されていたものであって，ＴＭＳ契約によって新たな負担が生じたものではない。また，ＴＭＳ契約に移行したことによって，オーナーは家具・家電の交換時期が重なった場合などに生じる急な資金負担リスクを解消することができるほか，毎月の支払を税務上の損金として計上することができるという税務上のメリットも享受できる。このように，ＴＭＳ契約はオーナーに有利な内容となっているのであって，従前の積立金が形式的にオーナーの所有だったという理由で，ＴＭＳ契約の有効性を否定することはできない。⑶争点③（ＴＭＳ契約が錯誤により無効となるか）について
（原告らの主張）
アＴＭＳ契約移行後にオーナーが支出する金員の性質に関する錯誤ＴＭＳ契約移行後にオーナーが支払う金員は，①金銭の所有者がオーナーから被告に変更になり，また，②残預金の清算も行われなくなる点で，従前の積立金とは本質的に異なるものであるにもかかわらず，被告は，上記①及び②の点について説明しなかったため，オーナーは，ＴＭＳ契約移行後にオーナーが支払う金員が従前の積立金と異ならないと誤信した。イ家具・家電のメンテナンス業務の負担者に関する錯誤建物賃貸借契約４条１項に基づき原告らが負担する義務の内容は「経年劣化又は不可抗力により，家具・家電の保守・交換が必要になった場合に，当該保守・交換費用の実費を負担すること」に限定され，家具・家電の点検や入居者へのコールセンター対応等の実施はこれに含まれない。したがって，原告らは，本来，家具・家電の点検や入居者へのコールセンター対応等の実施義務を負っていなかったにもかかわらず，被告の説明により，当該義務をオーナーが負わなければならないと誤信した。ウ家具・家電の交換方法及びサービス料の相当性に関する錯誤ＴＭＳ契約における被告のレンタル業務の内容は，被告が所有する本件家具・家電の賃貸であり，原告らは，被告が新品の家具・家電を自ら購入し，その際，原告らが拠出するサービス料に見合った家具・家電が購入されるものと認識していた。しかしながら，被告は，交換後の家具・家電をリース契約によって賄っており，原告らは，ＴＭＳ契約における対価的均衡について錯誤に陥っていた。
（被告の主張）
被告は，ＴＭＳ契約への移行に際し，積立方式から支払方式に移行し，残預金の清算がなくなることを明確に説明しているから，原告らが主張するような誤信に陥る余地はない。また，建物賃貸借契約上，家具・家電のメンテナンス作業がオーナーの義務であることは明らかであるから，そもそも原告らの認識に誤りはない。さらに，被告が調達する家具・家電について，購入したものかリースしたものかによってＴＭＳ契約上の被告の義務の履行状況に違いが生じるわけでもなく，原告らの負担は月額２０００円で従来と変わらない。
したがって，原告らの錯誤無効の主張には理由がない。
⑷争点④（相殺合意による相殺の成否）について
（被告の主張）
ＴＭＳ契約に基づく被告の業務のサービス料として１部屋当たり月額２０００円を被告が原告らに支払う賃料から差し引くことはＴＭＳ契約により合意されているから，被告の原告らに対する未払賃料は存在しない。
（原告らの主張）
本件では，被告において新しい家具・家電を原告らに賃貸していないことから，そもそも家具・家電に関するサービス料の請求をすることはできない。被告は，被告が原告らに支払う賃料とサービス料を相殺合意により相殺していると主張するが，前記のとおり，被告は原告らに対してサービス料を請求できないのであるから，自働債権が存在しない以上，相殺合意により相殺することはできない。
⑸争点⑤（ＴＭＳ契約の解除の成否）について
（原告らの主張）
被告は，レンタル業務期間に移行したオーナーが所有する物件についても家具・家電の交換を履行しておらず，また，保守業務期間中のオーナーの所有する物件についても，被告がレンタル業務期間移行時に家具・家電の交換を履行しない意向であることが明らかとなっており，被告の債務不履行が生じた。そこで，原告らは，被告に対し，訴状において，ＴＭＳ契約を解除する旨の意思表示をしたのであるから，原告らと被告との間のＴＭＳ契約は解除された。
（被告の主張）
否認する。被告は，原告らの所有物件の家具・家電の交換を順次行っている。
⑹争点⑥（本件特約が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効となるか）について
（原告らの主張）
ア原告らが著しく過大な義務を負うこと
ＴＭＳ契約においては，レンタル業務移行後の家具・家電の所有者は被告とされているのであるから，その購入費用は被告が負担すべきであるにもかかわらず，被告は，「保守にかかるもの」として，ＴＭＳ契約以前の制度のとおりオーナーの負担であるかのように装い，オーナーが家具・家電の買換えのために積み立てた金員を全て被告に対して支払わせており，その結果，レンタル業務に移行した後は，オーナーが自らの負担で買い換えた家具・家電を，被告から有償でレンタルしているという状況が生じており，他方，被告は自ら支出することなく家具・家電を取得し，さらにオーナーに賃貸することで，レンタル料という収入を得ているのである。このように，少なくとも，本件特約により，オーナーは家具・家電について二重の負担を強いられ，他方で，被告は，二重に利益を得ている。また，本件特約は清算を行わないと定められていることから，実際に，家具・家電を買い換える必要があるか否か，買い換える場合にいくら必要となるかを問わずに支払義務が生じており，被告の判断で買換えの必要なしと判断しさえすれば，残金はすべて被告の収益となるのであって，その内容は著しく不合理である。
イ原告らの無知に乗じて契約を締結していること
被告は，更新後の家具・家電の所有権の帰属や，本件特約金に残金がある場合に被告の利益になることを説明していない上，本件特約金と月額の保守サービス料ないしレンタル料の法的効果については，契約書を綿密に分析しなければ理解できない複雑で高度な内容となっている。被告は，原告らの無知に乗じて，このような複雑で高度な内容の契約について，あたかも従前と変わらないものであるかのように装い，本件特約を締結させている。


ウ以上のように，被告は，本件特約により，オーナーの無経験，無知に乗じて，オーナーに著しく過大な義務を負わせ，他方で被告は，著しく過大に利益を得ていると言わざるを得ない。したがって，本件特約は，暴利行為にほかならず，消費者契約法１０条又は民法９０条により無効である。
（被告の主張）
ア本件特約金は，これまでオーナーの義務であった家具・家電の保守・交換を，ＴＭＳ契約によって被告の義務とするという新たな関係を前提として，オーナーが従前保守・交換費用として被告が管理していた積立金等を被告に移管したものであって，実態に合致するものである。さらに，１部屋当たり月額２０００円で家具・家電の保守交換を行う点はＴＭＳ契約の前後で一貫しており，ＴＭＳ契約に移行したからといってオーナーに著しく過大な義務を負わせるものではない。イまた，原告らはいずれも不動産賃貸業を長年行っており，無経験や無知という事実はない上，契約の内容としても契約書を綿密に分析しなければ理解できない複雑で高度なものでもない。
ウ以上のとおり，本件特約の内容は合理的であり，原告らの無経験や無知に乗じたという事実もないから，本件特約は有効である。なお，本件特約金は，建物賃貸借契約開始時以降に被告が行ってきた保守・交換業務を含めた対価とする趣旨であるから，二重取りであるという原告らの主張は失当である。
⑺争点⑦（本件特約に関する解除条件の定めの有無）について
（原告らの主張）
ＴＭＳ契約においては，被告が履行した業務の対価として，オーナーは毎月，サービス料を被告に支払うこととなっているところ，これに加えて，ＴＳＳ契約における積立金ないしは補償金を特約金として支払ったのは，本件契約においては，レンタル業務期間移行時に，被告が既存の家具・家電を交換し，自ら新たな家具・家電を設置することが前提となっており，そのための費用として必要であるという事情があったからである。したがって，本件特約は，レンタル業務期間移行時において，被告が家具・家電の交換を行わないことを解除条件とする合意にほかならない。
（被告の主張）
ＴＭＳ契約に解除条件の合意が付されたという事実は否認する。
⑻争点⑧（解除条件の成就の有無）について
（原告らの主張）
被告は，家具・家電の交換を行っておらず，今後も交換する予定がないことから，解除条件は成就している。
（被告の主張）
被告が家具・家電の交換を行ってないという事実は否認する。
第３当裁判所の判断
１争点①（原告らが消費者（消費者契約法２条１項）に当たるか）について原告らのうち個人である者は，自らは消費者に当たる旨主張する。しかしながら，原告らは自ら賃貸業を営んでおり，その一環としてＴＭＳ契約を締結しているのであるから，「事業のために契約の当事者」となった場合に当たる。原告らは，被告が提案したサブリース取引をそのまま受け入れて契約の締結に至ったにすぎず，最大手サブリース業者の１つである被告と対等な情報力や交渉力を有する者ではないから，対等な１つの事業主体として扱うことが相当でないなどとも主張するが，上記の認定を左右するものではない。したがって，原告らのうち個人である者も消費者には当たらない。２争点②（ＴＭＳ契約が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効となるか）について
前記１のとおり，原告らのうち個人である者についても消費者には当たらないから，以下では，ＴＭＳ契約が民法９０条に違反するか否かという点についてのみ検討する。
⑴前提事実⑶及び⑷によれば，ＴＭＳ契約は，オーナーが修繕費用を積み立てる従来の方式を変更し，修繕義務を被告に移転させて，被告が修繕業務を行う代わりに，オーナーからサービス料を徴収するものということができるところ，ＴＭＳ契約上の負担は従来の積立金の額と同額（１部屋当たり月額２０００円）であり，建物賃貸借契約時の事業計画上も想定されていた費用負担といえるから，ＴＭＳ契約によって原告らに過度の負担が生じたということはできない。
なお，前提事実⑸アの税務処理によれば，オーナーは，本件特約金相当額を被告への前払費用として資産に計上し，残存月数で均等償却した金額を毎月費用として計上するとともに，毎月支払うサービス料についても費用として計上しているから，税務処理上は二重に費用計上されることになる（被告においても，前受金として負債に計上した本件特約金相当額が，残存月数で均等割した金額につき毎月売上として計上され，併せてオーナーから支払を受けるサービス料も売上として計上されるものと考えられる。）。しかし，上記のような税務処理上の措置を採ったのは，本件特約金がオーナーから被告へ移管されることにより，一時期に集中して費用ないし売上が発生することを避けるためであると考えられるから（被告によれば，税務当局と相談の上でこうした措置を採ることになったとされる。），上記のとおり，オーナーの出費額が１部屋当たり月額２０００円の限度で変更はない以上，税務処理において二重に費用計上されることをもって，原告らに過度の負担が生じたと評価することはできない（上記の税務上の処理は，オーナーに説明されているし（乙１１），残存月数で均等償却した金額を毎月費用計上できることは，原告らにとって税務上のメリットと考えられる。）。また，ＴＭＳ契約において，被告は，家具・家電の購入・設置業務にとどまらず，家具・家電に故障が発生した際の修理・修繕，コールセンター対応等も行うとされている（従来であれば，原告らは被告がこれを履行していなくても履行を求めることはできなかったが，ＴＭＳ契約においては被告が原告らに対して上記の義務を負うこととなるため，被告がこれを履行しない場合には履行を求めることができる。なお，原告らは，入居率の問題は被告のみの問題である旨主張するが，入居率が低ければ，被告の財務状況の悪化等につながり，適正に業務が行えなくなるなどして，事業計画を達成することができず，原告らが被告から賃料の支払を受けることができなくなるおそれがある上，建物賃貸借契約においては当初の１０年間は賃料が固定されているものの，その後の賃料は双方協議の上で２年毎に改訂することが予定されており（甲２），入居率は改訂賃料額に影響すると考えられるから，原告らにとっても入居率は大きな関心事であるといえる。）ほか，本件特約金やサービス料を毎月の経費として計上することができるなど，むしろ原告らに有利な面もある。


⑵加えて，証拠（甲１６）によれば，原告らのうち１名は，ＴＭＳ契約の中身を自分なりにしっかり確認してから調印しようと考え，ＴＭＳ契約の契約書をよく読んでからＴＭＳ契約を締結したと述べており，その他の原告らについてこれと異なる事情はうかがわれないから，その他の原告らも被告から送付されたＴＭＳ契約の契約書を読み，その内容を把握した上で契約を締結したものと認められる。
⑶以上によれば，ＴＭＳ契約によりオーナーが過大な義務を負うものではなく，被告に一方的に有利であって，極めて不合理な内容を含むものとは認められず，また，ＴＭＳ契約がオーナーの無知に乗じて締結されたものとも認められない。したがって，ＴＭＳ契約が民法９０条に違反し無効であるとの原告らの主張は採用できない。
３争点③（ＴＭＳ契約が錯誤により無効となるか）について⑴前提事実⑷コのとおり，ＴＭＳ契約の契約書には，オーナーがそれまでファニチャー費用として積み立てた積立金相当額を本件特約金として被告に支払うこと，本件特約金は保守業務にかかるものであり清算が行われないことが明記されている上，ＴＭＳ契約締結前にオーナーに送付された「家具・家電の新たな制度『家具・家電総合メンテナンスサービス』のお知らせ」と題する文書（乙１の２）においても，本件特約金について「メンテナンスサービス契約時における特約金として当社にお支払いいただきます」と記載されている。なお，原告らのうち１名は，ＴＭＳ契約締結に際し，中身を自分なりにしっかり確認するために契約書をよく読んだ旨陳述している。（甲３，１６，乙１の２）
これらの事実からすれば，オーナーとしても，本件特約金の所有者が被告となること，清算が予定されていないことについては認識していたはずであり，オーナーがこれらの事項について誤信していたとは認められない。
⑵修繕義務の負担者について
原告らは，従前，被告が自らの費用で行っていたコールセンター対応等の業務について，原告らの義務であると誤信した旨主張する。しかし，そもそも，原告らはこれまで同業務を自らの負担で行っておらず，同業務を義務であると誤信するような事情があったとは認められない上，ＴＭＳ契約において，コールセンター対応等の業務が原告らの義務であったことが前提であるわけではないから，原告らが，同業務が自らの義務であると誤信したとは認められず，原告らの主張は採用できない。
⑶家具・家電の交換方法等について
家電は「乙が所有する」ものとされており，被告が当該家具・家電を所有することが前提であるかのような記載がされている。しかしながら，ＴＭＳ契約の目的は被告が保守業務又はレンタル業務を行うことにより，物件に備え付けられた家具・家電を良好な状態に保つことにあるところ，家具・家電の状態を維持するにあたって，当該家具・家電をリースによって調達したものか，被告自身が購入する方法によって調達したものかによって差異が生じるわけではない。また，ＴＭＳ契約上，レンタル業務移行の際に，被告が家具・家電を購入して所有することを被告の義務とする条項は認められない。以上からすれば，ＴＭＳ契約がファニチャーファンドの制度から移行したものであることなど原告らが主張する事情を考慮しても，被告自身が家具・家電を購入するという点がＴＭＳ契約の要素となっているとまではいえない。したがって，ＴＭＳ契約において，被告が当該家具・家電を所有することが前提であるかのような記載がされたことにより，原告らが，家具・家電の調達方法につき誤信していたとしても，それによってＴＭＳ契約が無効になるとは認められない。
⑷以上のとおり，原告らのＴＭＳ契約の錯誤無効に関する主張はいずれも採用できない。
４争点④（相殺合意による相殺の成否）について
前提事実⑷キのとおり，ＴＭＳ契約７条において，原告らが被告に対して支払うサービス料は，被告が原告らに対して支払う賃料から差し引く方法，すなわち相殺による旨が合意されているところ，サービス料は保守業務期間中にも支払われることが予定されていることはＴＭＳ契約７条の記載から明らかである。したがって，サービス料は家具・家電のレンタル業務のみの対価ではなく，保守業務をも含めた被告が行う業務への対価であると認められる。そうすると，原告らの所有する物件のうち，一部にレンタル業務に移行していない物件があるとしても，当該物件については保守業務が行われることになるのであるから，被告の原告らに対するサービス料の支払請求権が失われるわけではなく，相殺合意に基づいてサービス料支払請求権と賃料債権とを相殺することができるというべきである。
よって，被告が原告らに対してサービス料を請求できないから相殺合意による相殺ができない旨の原告らの主張は採用できない。
５争点⑤（ＴＭＳ契約の解除の成否）について
⑴認定事実
家具・家電の交換作業は，①入居者の問合せや入居者退室時の点検に基づいて行う場合と，②相手方賃貸管理業務部で一括交換を行う場合があるところ，いずれの場合においても，被告が指定業者に発注し，指定業者が委託した実施業者が交換作業を行った後，指定業者が被告に対し完了報告を行う（なお，指定業者への発注作業及び指定業者からの完了報告はいずれも電子メールによって行われる。）。交換作業の完了が確認できたものについては，データが月ごとに基幹システムに移管される。
前記基幹システムのデータに基づいて，被告の資産管理部が物件近況報告書作成用システムを用いて物件近況報告書を作成し，その原本が当該物件のオーナーに送付される。被告においては，物件近況報告書の基となったデータのみを保存し，物件近況報告書の写し等は保存していないが，当該データを出力することは可能である。その場合，物件近況報告書とは体裁が異なるが，内容は物件近況報告書と同一である。（乙７，１２）
⑵物件近況報告書等の信用性


原告らは，被告が答弁書別冊として提出した「家具・家電本体交換・部材交換履歴」（以下「本件交換履歴」という。）について，被告が作成したものであること，物件近況報告書と整合しない部分があることから信用性がないと主張する。しかし，本件交換履歴は物件近況報告書の基となったデータの内容を出力したものであるところ，被告は本件訴訟が提起される前から前記の方法により顧客である原告らとの契約に関するものとしてデータを入力・保存していたのであって，被告が作成したことをもって直ちにそのデータの信用性が否定されるものではない。また，本件交換履歴と物件近況報告書が整合しない部分があると認められるものの，それは，報告時期がずれたことにより当該期間の物件近況報告書に出力されず，後の期間の物件近況報告書に出力されたこと（期ずれ）によるものであるといえ（乙１０，１２ないし１４，弁論の全趣旨），本件交換履歴の信用性を減殺する事情とはいえない。そして，他に当該データの信用性を疑わせるような事情も見当たらないから，物件近況報告書の内容は信用することができ，それと同一内容の本件交換履歴の内容も信用することができる。
⑶小括
そして，本件交換履歴によれば，実際に多くの物件において家具・家電の交換が行われており，被告はＴＭＳ契約上の債務を履行していると認められる。したがって，被告がＴＭＳ契約上の債務の履行を怠っている旨の原告らの主張は採用できない。
これに対して，原告らは，ＴＭＳ契約５条２項に定める期間の定めを前提として，建物賃貸借契約開始日から７年又は１４年が経過しているにもかかわらずレンタル業務に移行しておらず，債務不履行である旨主張する。しかし，同６条１項⑵では，保守業務期間中に家具・家電の修理又は修繕が不能となった場合にはレンタル業務に移行することとされており，ＴＭＳ契約上，建物賃貸借契約開始日から７年又は１４年経過時点以外の時点でレンタル業務に移行する場合も想定されている上，建物賃貸借契約は被告が第三者に転貸することを前提としているものであり，転借人が入居している場合には家具・家電の交換が円滑に行えない可能性があることは当然に予想されることも併せて考慮すると，同５条２項の期間の定めは原則を記載したものにすぎないというべきである。したがって，原告らの主張は採用できない。また，原告らは，自らが新品の家具・家電を購入して，賃貸することも債務であるのに，リースで交換していることを債務不履行と主張する。しかし，前記３⑶のとおり，ＴＭＳ契約の目的は被告が保守業務又はレンタル業務を行うことにより，物件に備え付けられた家具・家電を良好な状態に保つことにあり，家具・家電の状態を維持するにあたって，当該家具・家電をリースによって調達したものか，被告自身が購入する方法によって調達したものかによって差異が生じるわけではない上，ＴＭＳ契約上，レンタル業務移行の際に，被告が家具・家電を購入して所有することを被告の義務とする条項は認められないことからすれば，ＴＭＳ契約において，被告自らが新品の家具・家電を購入することが被告の債務であったとまでは認められず，原告らの主張は採用できない。
６争点⑥（本件特約が消費者契約法１０条又は民法９０条に違反し無効となるか）について
前記１のとおり，原告らのうち個人である者についても消費者には当たらないから，以下では，本件特約が民法９０条に違反するか否かという点についてのみ検討する。
⑴前提事実   のとおり，本件特約においては残金の清算が予定されておらず，ＴＳＳ契約以前であれば返還を受けることができた金銭の返還を受けることができないという点でオーナーに不利益な面もあると認められる。しかしながら，他方においては，ＴＳＳ契約の場合とは異なり，ＴＭＳ契約においては，家具・家電の修理等の費用がサービス料及び特約金の合計額を超過した場合でも，被告はオーナーに対して費用を請求できないのであって，オーナーが一方的に不利益を被るとまではいえない。
また，ＴＭＳ契約においては特約金が被告の収入となり，残金の清算が行われないことや，レンタル業務開始後は，家具・家電の所有権者がオーナーから変更になること等については契約書に明記されており，説明文書にもその旨が記載されている上，原告らもその記載を十分に確認している。そして，その内容としても，原告らが被告に対して従来ファニチャー費用として積み立てていた金銭を本件特約金として支払うこと，支払った特約金については清算が予定されていないというものであり，分析しなければ理解できないようなものではないことも併せて考慮すれば，ＴＭＳ契約が原告らの無知・無経験に乗じて締結されたものであるとは認められない。⑵したがって，本件特約が民法９０条に反し無効であるとの原告らの主張は採用することができない。
７争点⑦（本件特約に関する解除条件の定めの有無）についてＴＭＳ契約の明文上，レンタル業務が履行されない場合にはＴＭＳ契約が解除となる旨の規定はない。また，ＴＭＳ契約において予定されている被告の業務はレンタル業務に限られず，レンタル業務に移行するまでは保守業務が行われるのであるから，原告らが主張するような趣旨をＴＭＳ契約から読み取ることもできない。したがって，本件特約に解除条件の定めがあるとする原告らの主張は採用できない。
８争点⑧（解除条件の成就の有無）について
争点⑦において，本件特約に解除条件の定めがあると認められないので，この点について判断することを要しない。
第４結論
以上によれば，原告らの請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第７部
裁判長裁判官      前田郁   勝
裁判官       三橋泰   友
裁判官       餅田庄   平
別紙当事者目録及び別表１ないし４につき省略


平成３０年９月６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第４０１９３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月６日
判         決
原               告        グリー株式会社原告訴訟   代理人   弁護士          大   野   聖   二同                   小   林   英   了同                 大   野   浩   之同                 木   村   広   行同                 山   口   裕   司同                 多   田   宏   文同                 祝   谷   和   宏原告訴   訟代理   人弁理   士      津   田     理同                 松   野   知   紘同                 酒   谷   誠   一原告補   佐人弁   理士       野   本   裕   史
被告       スーパーセル   オーワイ
被告       Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士       吉    田    和    彦同                 奥      村      直      樹同                 山    本    飛    翔
被告ら訴訟復代理人弁護士      西村英和
被告ら   補佐人   弁理士        鈴    木    信    彦同                 大    浦    博    司同                 山    崎    貴    明
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成２９年１２月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「コンピュータ，その制御方法，及びその制御プログラム」とする特許権（第５９５２９４７号）を有する原告が，被告らによる別紙被告製品目録記載のゲームアプリのゲームプログラムの作成，配信が上記特許権を侵害し，また，侵害するものとみなされると主張して，被告らに対し，民法７０９条に基づく損害賠償金（一部請求）及び遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）原告は，ソーシャルネットワーキングサービス及びオンラインゲームプラットフォームの提供等を目的とする株式会社であり，ゲームアプリの開発，配信等を行っている。（弁論の全趣旨）
被告スーパーセルオーワイは（所在地は省略）所在の会社であり，ゲームアプリの開発，配信等を行っている。（争いがない）
被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社（以下，被告スーパーセルオーワイと被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社を「被告ら」と総称する。）は（所在地は省略）所在の株式会社であり，被告スーパーセルオーワイの関連会社である。（争いがない）
原告は，下記の特許権（以下「本件特許権」又は「本件特許」という。）を有している。（争いがない）
特許番号     特許第５９５２９４７号
発明の名称    コンピュータ，その制御方法，及びその制御プログラム登録日      平成２８年（２０１６年）６月１７日出願日      平成２７年（２０１５年）８月１４日出願番号     特願２０１５－１６００３６（特願２０１５－１２３３１６の分割）
原出願日     平成２５年（２０１３年）９月２７日本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項６及び８の記載は以下のとおりである（争いがない。以下，請求項６に記載された発明を「本件発明１」といい，請求項８に記載された発明を「本件発明２」といい，本件発明１と本件発明２を併せて「本件各発明」と総称する。また，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」と総称する。）。
ア請求項６の記載
「記憶部を備えるコンピュータの制御プログラムであって，プレイヤからの指示に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するためのゲーム媒体を含み得るゲーム媒体をゲーム空間内に配置すること
によりゲームを進行させることと，
ゲーム媒体の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるテンプレートを作成することであって，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレート
とすることと，
前記ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体の種類及び位置と，前記テンプレートと，前記テンプレートに対応するサムネイルと，を前記記憶部に記憶
することと，
前記ゲーム空間と，所定のボタンと，を含むゲーム進行画面を表示するこ
とと，
前記ゲーム進行画面において，前記所定のボタンがプレイヤによって選択されたことに応答して，テンプレートに対応するサムネイルを含むテンプレ
ート選択画面を表示することと，
前記テンプレート選択画面において，プレイヤの指示に応答して，特定のサムネイルに対応するテンプレートを選択することと，
前記選択されたテンプレートを適用することと，
を実行させる，コンピュータの制御プログラム。」
イ請求項８の記載
「記憶部と，
処理部と，を備え，該処理部は，
プレイヤからの指示に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するためのゲーム媒体を含み得るゲーム媒体をゲーム空間内に配置すること
によりゲームを進行させ，
ゲーム媒体の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるテンプレートを作成することであって，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレート
とし，
前記ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体の種類及び位置と，前記テンプレートと，前記テンプレートに対応するサムネイルと，を前記記憶部に記憶
し，
前記ゲーム空間と，所定のボタンと，を含むゲーム進行画面を表示し，前記ゲーム進行画面において，前記所定のボタンがプレイヤによって選択されたことに応答して，テンプレートに対応するサムネイルを含むテンプレ
ート選択画面を表示し，
前記テンプレート選択画面において，プレイヤの指示に応答して，特定の
サムネイルに対応するテンプレートを選択し，
前記選択されたテンプレートを適用する，
コンピュータ。」
本件発明１及び２を構成要件に分説すると，下記ア及びイ記載のとおりとなる（以下，分説された構成要件の符号に従い「構成要件１Ａ」などと表記する。）。
ア本件発明１の構成要件の分説
１Ａ記憶部を備えるコンピュータの制御プログラムであって，１Ｂプレイヤからの指示に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するためのゲーム媒体を含み得るゲーム媒体をゲーム空間内に
配置することによりゲームを進行させることと，
１Ｃゲーム媒体の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるテンプレートを作成することであって，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置
を前記テンプレートとすることと，


１Ｄ前記ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体の種類及び位置と，前記テンプレートと，前記テンプレートに対応するサムネイルと，を前記
記憶部に記憶することと，
１Ｅ前記ゲーム空間と，所定のボタンと，を含むゲーム進行画面を表示
することと，
１Ｆ前記ゲーム進行画面において，前記所定のボタンがプレイヤによって選択されたことに応答して，テンプレートに対応するサムネイルを
含むテンプレート選択画面を表示することと，
１Ｇ前記テンプレート選択画面において，プレイヤの指示に応答して，特定のサムネイルに対応するテンプレートを選択することと，１Ｈ前記選択されたテンプレートを適用することと，１Ｉを実行させる，コンピュータの制御プログラム。
イ本件発明２の構成要件の分説
２Ａ記憶部と，
２Ｂ処理部と，を備え，該処理部は，
２Ｃプレイヤからの指示に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するためのゲーム媒体を含み得るゲーム媒体をゲーム空間内に
配置することによりゲームを進行させ，
２Ｄゲーム媒体の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるテンプレートを作成することであって，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置
を前記テンプレートとし，
２Ｅ前記ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体の種類及び位置と，前記テンプレートと，前記テンプレートに対応するサムネイルと，を前記
記憶部に記憶し，
２Ｆ前記ゲーム空間と，所定のボタンと，を含むゲーム進行画面を表示
し，
２Ｇ前記ゲーム進行画面において，前記所定のボタンがプレイヤによって選択されたことに応答して，テンプレートに対応するサムネイルを
含むテンプレート選択画面を表示し，
２Ｈ前記テンプレート選択画面において，プレイヤの指示に応答して，
特定のサムネイルに対応するテンプレートを選択し，
２Ｉ前記選択されたテンプレートを適用する，
２Ｊコンピュータ。
被告スーパーセルオーワイは，別紙被告製品目録記載のゲームアプリ「クラッシュ・オブ・クラン」のゲームプログラムを作成し，プレイヤが保有するス
マートフォン等の携帯端末等に配信した（以下，
ムアプリを「本件ゲーム」といい，同ゲームプログラムを「本件プログラム」といい，本件プログラムがインストールされた携帯端末等を「本件携帯端末」という。）。（争いがない）
被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社は，被告スーパーセルオーワイの関連会社であり，主に，マーケティングのためのコンテンツを準備したり，日本国内の広告代理店と連絡を取ったりすることにより，被告スーパーセルオーワイの事業を補助した。（乙１２）
被告スーパーセルオーワイは，平成３０年１月２５日，本件ゲームにつき，日本国内で通常の方法で使用した場合にレイアウトエディタのアイコンを表示させず，アイコンがあった場所をタップしてもレイアウトエディタ機能が起動しないようにする仕様変更を行った。（乙３７，３８の１及び２，乙３９）
３争点
本件プログラム及び本件携帯端末が本件各発明の技術的範囲に属するか否
か（争点１）
ア本件プログラム及び本件携帯端末の構成（争点１－１）イ本件プログラム及び本件携帯端末は本件各発明の構成要件を充足するか
否か（なお，被告らは，
特段争わない。）（争点１－２）
「テンプレート」の充足性（構成要件１Ｃ，１Ｄ，１Ｆ，１Ｇ及び１Ｈ「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとする」の充足性（構成要件１Ｃ及「サムネイル」の充足性（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び１Ｇ並びに２Ｅ，２「記憶部」の充足性（構成要件１Ａ及び１Ｄ並びに２Ａ及び２Ｅ）（争点「選択されたテンプレートを適用する」の充足性（構成要件１Ｈ及び２間接侵害（特許権侵害行為）の成否（争点２）
本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）アウェブサイト「ＳＵＰＥＲＣＥＬＬ    ＣｏｍｍｕｎｉｔｙＦＯＲＵＭＳ！」の記載事項に基づく新規性欠如の有無（争点３－１）イ被告スーパーセルオーワイがアップル社に提出したプログラムに基づく
新規性欠如の有無（争点３－２）
ウ既存のゲーム「ＣＩＶＩＬＩＺＡＴＩＯＮ    Ⅳ」及び「ＳｔａｒＣｒａｆ
ｔⅡ」に基づく進歩性欠如の有無（争点３－３）
エ構成要件１Ｃ及び２Ｄについてのサポート要件違反の有無（争点３－４）被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社の特許権侵害行為への関与の有無（争点４）
損害発生の有無及びその額（争点５）
４争点に対する当事者の主張
本件プログラム及び本件携帯端末が本件各発明の技術的範囲に属するか否
か（争点１）
ア本件プログラム及び本件携帯端末の構成（争点１－１）
（原告の主張）
本件プログラム及び本件携帯端末の構成を，本件各発明の構成要件と対比
である（以下，分説され
た構成に付された符号に従い「構成１ａ」などと表記する。）。本件プログラムの構成
１ａメモリを備える本件携帯端末の制御プログラムであって，１ｂプレイヤからの操作に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するための防衛設備を含み得る施設を自分の村内に配置す
ることによりゲームを進行させることと，
１ｃ施設の配置位置を定める，他プレイヤの攻撃からの防御に使用されるレイアウトを作成することであって，プレイヤによって選択された自分の村の全体に配置された全ての施設及びその配置位置を
レイアウトとすることと，
１ｄ施設を配置，移動又は除去する旨の指示をその都度サーバに送信するとともに，自分の村に配置された施設の種類及び位置と，作成したレイアウトと，レイアウトに対応する縮小画像と，をメモリに
記憶することと，
１ｅ自分の村と，「レイアウトエディタ」アイコンと，を含む基本画面
を表示することと，
１ｆ基本画面において，「レイアウトエディタ」アイコンがプレイヤによってタップされたことに応答して，レイアウトに対応する縮小画像を含むレイアウトエディタ画面を表示することと，１ｇレイアウトエディタ画面において，１つの縮小画像がプレイヤによってタップされたことに応答して，該１つの縮小画像に対応する


レイアウトを選択することと，
１ｈ自分の村において，選択されたレイアウトに含まれる施設を，選択されたレイアウトによって規定された配置位置に配置すること
と，
１ｉを実行させる，本件携帯端末の制御プログラム。
本件携帯端末の構成
２ａメモリと，
２ｂプロセッサと，を備え，このプロセッサは，
２ｃプレイヤからの操作に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するための防衛設備を含み得る施設を自分の村内に配置す
ることによりゲームを進行させ，
２ｄ施設の配置位置を定める，他プレイヤの攻撃からの防御に使用されるレイアウトを作成することであって，プレイヤによって選択された自分の村の全体に配置された全ての施設及びその配置位置を
レイアウトとし，
２ｅ施設を配置，移動又は除去する旨の指示をその都度サーバに送信するとともに，自分の村に配置された施設の種類及び位置と，作成したレイアウトと，レイアウトに対応する縮小画像と，をメモリに
記憶し，
２ｆ自分の村と，「レイアウトエディタ」アイコンと，を含む基本画面
を表示し，
２ｇ基本画面において，「レイアウトエディタ」アイコンがプレイヤによってタップされたことに応答して，レイアウトに対応する縮小
画像を含むレイアウトエディタ画面を表示し，
２ｈレイアウトエディタ画面において，１つの縮小画像がプレイヤによってタップされたことに応答して，該１つの縮小画像に対応する
レイアウトを選択し，
２ｉ自分の村において，選択されたレイアウトに含まれる施設を，選択されたレイアウトによって規定された配置位置に配置する，２ｊ本件携帯端末。
（被告らの主張）
本件プログラムが，原告主張の構成１ｂ，１ｅ，１ｆ，１ｇ及び１ⅰを備え，本件携帯端末が構成２ｂ，２ｃ，２ｆ，２ｇ，２ｈ及び２ｊを備えていることは認め，その余は否認する。本件プログラム及び本件携帯端末の構成のうち争いがある部分について被告らが主張する構成は，下記のとおりである。
本件ゲームプログラムの構成
１ａ’メモリを備えるか備えないかを問わない本件携帯端末の制御プ
ログラムであって，
１ｃ’施設の配置位置を定める，他プレイヤの攻撃からの防御に使用されるレイアウトを作成することであって，プレイヤによって選択された自分の村の全体に配置済の施設及びその配置位置をレイアウトとすることはなく，自分の村に配置された全ての施設その配置
位置をレイアウトとすることと，
１ｄ’自分の村に配置された施設の種類及び位置，作成したレイアウト及びレイアウトに対応する縮小画面のいずれもメモリに記憶することはなく，施設を配置，移動又は除去する旨の指示をその都度サーバに送信するとともに，レイアウトに対応する縮小画面をレイアウトエディタ画面表示の際にその都度作成することと，１ｈ’選択されたレイアウトを有効にすることはできず，選択されたレイアウトを有効にする旨のプレイヤの指示をサーバに送信し，サ
ーバが有効にしたレイアウトを表示することと，
本件携帯端末の構成
２ａ’メモリを備えるか備えないかを問わず，
２ｄ’施設の配置位置を定める，他プレイヤの攻撃からの防御に使用されるレイアウトを作成することであって，プレイヤによって選択された自分の村の全体に配置済の施設及びその配置位置をレイアウトとすることはなく，自分の村に配置された全ての施設及びその
配置位置をレイアウトとし，
２ｅ’自分の村に配置された施設の種類及び位置，作成したレイアウト及びレイアウトに対応する縮小画面のいずれもメモリに記憶することはなく，施設を配置，移動又は除去する旨の指示をその都度サーバに送信するとともに，レイアウトに対応する縮小画面をレイ
アウトエディタ画面表示の際にその都度作成し，
２ｉ’選択されたレイアウトを有効にすることはできず，選択されたレイアウトを有効にする旨のプレイヤの指示をサーバに送信し，サ
ーバが有効にしたレイアウトを表示する，
イ本件プログラム及び本件携帯端末は本件各発明の構成要件を充足するか
（争点１－２ないし）
「テンプレート」の充足性（構成要件１Ｃ，１Ｄ，１Ｆ，１Ｇ及び１Ｈ並びに２Ｄ，２Ｅ，２Ｇ，２Ｈ及び２Ｉ）
（原告の主張）
本件各発明の「テンプレート」は，①ゲーム媒体の配置位置を規定するもので他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるものであり，かつ，②プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置であって，文言上それ以上の限定はされていない。また，「テンプレート」の国語的意味は，コンピュータのソフトウェアで，すぐに利用できるよう設定済みのパターンであるとされる。
本件プログラムの構成１ｃ及び本件携帯端末の構成２ｄは，それぞれ上記①及び②に該当する。また，本件ゲームでは，レイアウトを有効にすることでレイアウトどおりのゲーム媒体の配置をすぐに利用できるのであるから，上記のレイアウトはすぐ利用できるように設定済みのパターンであるといえる。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「テンプレート」との文言を充足する。
被告らは，本件各発明の「テンプレート」は，ゲーム空間の一部に含まれるゲーム媒体の種類とその配置位置を別途記憶し，それを既存のゲーム空間に適用し，それによってゲーム空間内のゲーム媒体を移動させるものであって，ゲーム空間である自分の村そのものとは異なる概念であるのに対し，レイアウトのデータはそれぞれが別個のゲームデータであり，ゲーム空間である自分の村そのものであるから「テンプレート」に該当しないと主張する。しかし，ゲーム空間である自分の村そのものではゲームの進行に影響を与える操作ができるのに対し，レイアウトエディタ機能ではそのような操作ができないこと，ゲーム空間である自分の村そのものではアーミーキャンプのキャラクタ等を見ることができるのに対し，レイアウトエディタ機能ではそれらを見ることができないことなどから，レイアウトのデータは，ゲーム空間である自分の村そのものとは異なるものであることが明らかであるから，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）


本件各発明の特許請求の範囲では「テンプレート」とは別に「ゲーム空間」という概念が規定されていることや，「テンプレート」がゲーム媒体の配置位置を規定するものであり，ゲーム媒体はそれをゲーム空間内に配置することによってゲームを進行するものであるとされていることなどに照らせば，「テンプレート」と「ゲーム空間」は異なる概念である。また，本件明細書（段落【０００７】，【００２８】，【００４５】，【００４７】，【００４９】，【００６８】等）によれば，本件各発明の「テンプレート」とは，ゲーム空間の一部に含まれるゲーム媒体の種類とその配置位置を別途記憶し，それを既存のゲーム空間に適用し，既存のゲーム空間内で既に配置されていたゲーム媒体を別途新たな位置に配置（移動）させるものであるから，そのような記載を参酌すれば「テンプレート」と「ゲーム空間」は異なる概念であると解釈することが相当である。本件ゲームでは，レイアウトエディタ機能を使用して自分の村に関する複数のレイアウトを作成及び保存することができるところ，レイアウトエディタ機能は自分の村に配置された全ての施設の種類及び配置位置の組合せを別個のゲームデータとして保存する機能であり，レイアウトは「ゲーム空間」そのものであって，既存のレイアウトの一部にそれを適用してゲーム媒体の一部を移動させるものではないから，本件各発明における「テンプレート」には当たらない。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「テンプレート」との文言を充足しない。
「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとする」の充足性（構成要件１Ｃ及び２Ｄ）
（原告の主張）
本件明細書では，ゲーム空間における任意の２点をタップすることにより範囲が選択されることが明確に記載されており，これによってゲーム空間の一部の範囲を選択してテンプレートとする態様とゲーム空間の全体をテンプレートとする態様の２種類の態様が記載されているところ，本件特許は，上記の２種類の態様のうち，任意の２点をゲーム空間の左上の点および右下の点とすることによりゲーム空間の全体をテンプレートとする態様に着目したものである。すなわち，構成要件１Ｃ及び２Ｄの「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」という要件における「ゲーム空間の全体」は文字通りゲーム空間全体を意味する。
本件ゲームでは，レイアウトエディタ機能において，複数の縮小画像のうちのいずれかをタップできるところ，例えば「使用中」とされている縮小画像をタップした後に「レイアウトをコピー」アイコンをタップしてコピー操作をすると，自分の村の全体に配置された全ての施設及びその配置位置が新たなレイアウトとして保存されるのであるから，自分の村の全体すなわちゲーム空間全体が選択されるとともに，その自分の村に配置されている施設すなわちゲーム媒体が選択されている。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとする」との文言を充足する。
これに対し，被告らは，特許請求の範囲及び本件明細書の記載によればテンプレートの作成，適用の場面でプレイヤによる範囲の選択が必須とされていることは明らかであり，ゲーム空間の範囲を選択する操作を経ないでテンプレートを作成，適用するという発明は記載されていないと主張する。しかしながら，本件明細書の記載は第１及び第２実施形態としてテンプレートの作成，適用の具体例を示したにすぎないのであるから，そのような単なる実施例の記載をもって「テンプレート」の文言が限定解釈される理由はない。
また，被告らは，構成要件１Ｃ及び２Ｄの「ゲーム空間の全体」という文言は，ゲーム空間全体の中で範囲選択された部分を，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体と表現しているにすぎないと主張する。しかしながら，構成要件１Ｃ及び２Ｄに「一部」等の文言は記載されていないし，本件特許の出願過程で「ゲーム空間の全体」という文言はゲーム空間の全体を意味するとして出願人により明確に主張されており，本件明細書における根拠も明らかにされた上で特許査定に至っているのであるから，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）
構成要件１Ｃ及び２Ｄの記載によれば，本件各発明ではプレイヤによるゲーム空間内における範囲の指示（選択）が必須であり，このような範囲の指示が存在しない態様は想定されていない。なお，構成要件１Ｃ及び２Ｄには「全体」という文言が存在するところ，これはゲーム空間の中で範囲選択された部分をもってプレイヤによって選択されたゲーム空間の全体と表現するものであるから，「全体」という文言を根拠として範囲の選択という要素が不要であると解釈することはできない。本件明細書の記載によっても，本件ゲームは，プレイヤがゲーム空間内の範囲全体から一部の範囲を選択し，その選択した範囲についてテンプレートを作成することができるというものであり，また，ゲーム空間内の範囲を自由に選択し，その選択した範囲にテンプレートを適用することができる技術を提供し，これによりゲーム媒体の変更や配置の変更を容易に行うことが可能となり，街づくりにおけるユーザビリティを向上させてプレイヤをゲームに惹きつけ続けることを可能としたものである（段落【０００６】及び【００１８】）から，本件各発明の「テンプレート」は，ゲーム空間内のプレイヤが指定した範囲について作成され，ゲーム空間内のプレイヤが指定した範囲に適用されるものであることが明らかである。本件ゲームでは，レイアウトエディタ機能において，レイアウトを編集する場合にプレイヤによる範囲選択のステップは存在していないし，作成したレイアウトを有効化する場合であっても別個のゲームデータとして存在するゲーム空間に切り替えているにすぎない（複数存在するゲームデータのうちから特定の一つを選択しているにすぎない）のであるから，一つのゲーム空間における範囲という概念や，範囲を選択するというステップは存在していない。
仮に，本件明細書（段落【００３７】）の任意の２点のタップにより当該２点を対頂点とする範囲が選択されるという記載によって，ゲーム空間の全体をテンプレートとする態様が記載されているという原告の主張が正しいとしても，結局のところ，その態様はゲーム空間のうちどの部分を選択するかの決定権をプレイヤが有していることを必須の構成要素とするものであるところ，本件プログラムも本件携帯端末もそのような構成要素は有していないから，原告の主張は失当である。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとする」との文言を充足しない。
「サムネイル」の充足性（構成要件１Ｄ，１Ｆ及び１Ｇ並びに２Ｅ，２Ｇ及び２Ｈ）
（原告の主張）
特許請求の範囲によれば，「サムネイル」とはテンプレートに対応するものである。また，「サムネイル」の国語的意味は，コンピュータで全体像を大まかに把握するための縮小画面であるとされている。本件ゲームのレイアウトとレイアウトエディタ画面における縮小画面が対応関係にあることは一目瞭然であり，また，上記の縮小画面によってレイアウトを少なくとも大まかに把握することができる。したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「サムネイル」という文言を充足する。


これに対し，被告らは，特許請求の範囲の「サムネイル」とはゲーム空間内のプレイヤが選択した範囲について作成されたテンプレートに対応する縮小画面を指すのに対し，本件ゲームのレイアウトエディタ画面の縮小画面は本件ゲームのゲーム空間である自分の村そのものの縮小画面であるから，上記縮小画面は「サムネイル」に該当しないと主張する。しかしながら，「サムネイル」をゲーム空間内のプレイヤが選択した範囲について作成されたテンプレートに対応するものであると限定解釈する理由はないし，そもそも本件ゲームのレイアウトエディタ画面の縮小画面はゲーム空間である自分の村そのものの縮小画面であるという被告らの主張は事実に反するから，被告らの主張は失当である。
また，被告らは，本件ゲームのレイアウトエディタ画面の縮小画面にはレイアウト内のデコレーションが表示されないから，レイアウトを縮小したものではないと主張する。しかしながら，上記のとおり，サムネイルとはコンピュータで全体像を大まかに把握するための縮小画面を意味することに照らせば，本件各発明において「サムネイル」に該当するか否かを判断するにあたってもレイアウトの全体像を大まかに把握できるものであれば足りるというべきであるから，デコレーションが表示されなかったとしても，レイアウトエディタ画面の縮小画面が「サムネイル」の文言を充足するという判断は左右されない。
（被告らの主張）
特許請求の範囲によれば「サムネイル」は「テンプレート」に対応するものであり，また，サムネイルの国語的意味はコンピュータ上に縮小して示す画像であることに照らせば，本件各発明の「サムネイル」はテンプレートを縮小して示す画像を意味する。そして，本件各発明の「テンプレート」は，ゲーム空間内のプレイヤが指定した範囲について作成されるものであるから，本件各発明にいう「サムネイル」も，ゲーム空間内のプレイヤが指定した範囲について作成された「テンプレート」を縮小して示す画面ということになる。本件明細書の記載（段落【００３８】及び【００６０】）を参酌しても，本件各発明の「サムネイル」は，ゲーム空間内のプレイヤが選択した範囲について作成された「テンプレート」に対応する縮小画面であると解釈されるべきである。
本件ゲームのレイアウトエディタ画面の縮小画面は，それぞれが別個のゲームデータであるゲーム空間である自分の村そのものを縮小して作成されるものであり，ゲーム空間内のプレイヤが選択した範囲（「テンプレート」）の縮小画面ではなく，また，本件ゲームのレイアウトエディタ画面の縮小画面にはレイアウト内のデコレーションが表示されないから，ゲーム空間に配置された施設の種類や配置位置を規定するレイアウトを縮小して示す画像であるともいえない。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「サムネイル」という文言を充足しない。
「記憶部」の充足性（構成要件１Ａ及び１Ｄ並びに２Ａ及び２Ｅ）
（原告の主張）
特許請求の範囲によれば，「記憶部」は，「前記ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体の種類及び位置と，前記テンプレートと，前記テンプレートに対応するサムネイルと，」を記憶するものであればよく，それ以上は限定されていない。本件明細書の記載によっても，一時的メモリである揮発性メモリが「記憶部」に含まれることは明らかである。本件プログラム及び本件携帯端末が自分の村に配置された施設の種類及び位置，レイアウト及びレイアウトエディタ画面の縮小画面を記憶するメモリを有していることを被告らは自認している。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，自分の村に配置された施設の種類及び位置，レイアウト及びレイアウトエディタ画面の縮小画面をメモリに記憶しているから，本件各発明の「記憶部」との文言を充足する。
（被告らの主張）
特許請求の範囲によれば，テンプレートはゲーム空間である自分の村そのものとは異なりゲームの進行に応じて変更されるような性質のものではないから，本件各発明の「記憶部」は，パーマネント領域のメモリであることが想定されている。本件明細書の記載（段落【００２８】，【００２９】，【００３０】，【００３１】，【００６６】及び【００６８】）を参酌しても，本件各発明にいう「記憶部」は，パーマネント領域のメモリ（メモリを備える端末の電源を落としたり，アプリケーションを終了したりしても，記憶されたデータが失われないようなメモリ）を想定していることは明らかである。
本件ゲームにおいて，レイアウトを再現するデータ等はいずれも本件携帯端末の一時記録領域に保存されるにすぎず，パーマネント領域のメモリに本件ゲームに関するデータ等が保存されることはない。したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「記憶部」との文言を充足しない。
「選択されたテンプレートを適用する」の充足性（構成要件１Ｈ及び２Ｉ）
（原告の主張）
被告らは，本件プログラムは，選択されたレイアウトを有効にすることはできず，選択されたレイアウトを有効にする旨のプレイヤの指示をサーバに送信し，サーバが有効にしたレイアウトを基本画面に表示するだけであると主張する。
しかしながら，サーバとの通信を遮断した状態でも，本件携帯端末でレイアウトを有効化することが可能であり，レイアウトを有効にすることによって，ゲーム空間である自分の村において，選択されたレイアウトに含まれていた施設がレイアウトによって規定された配置位置に配置され，その状態でゲームを進行させることができる。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「選択されたテンプレートを適用する」との文言を充足する。
（被告らの主張）
特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば，本件各発明のコンピュータの制御プログラムやコンピュータが，「選択されたテンプレートを適用する」機能を有している必要がある。
本件ゲームにおいて，選択されたレイアウトを有効にすることは，サーバが行っており，本件プログラム及び本件携帯端末は，選択されたレイアウトを有効にすることができず，サーバによって有効にされたレイアウトを基本画面に表示することしかできない。
したがって，本件プログラム及び本件携帯端末は，本件各発明の「選択されたテンプレートを適用する」との文言を充足しない。
間接侵害（特許権侵害行為）の成否（争点２）
（原告の主張）
本件プログラムは本件発明１の技術的範囲に含まれるから，被告らが本件プログラムを作成，配信する行為は，本件発明１に係る特許権を侵害する。本件携帯端末は本件発明２の技術的範囲に含まれるところ，本件プログラムは，本件携帯端末にインストールされて実行されるものであり，本件携帯端末の生産にのみ用いられる物に該当することから，被告らが本件プログラムを作成，配信する行為は，本件発明２に係る特許権の間接侵害を構成する（特許法１０１条１号）。
また，本件プログラムは，本件各発明による課題の解決に不可欠なものであるところ，原告は被告らに対して本件特許に基づき被告製品の差止めを求める仮処分命令の申立てを行っており，被告らは，本件各発明が特許発明であって本件プログラムが本件各発明の実施に用いられることを知っているのであるから，被告らが業として本件ゲームプログラムを作成，配信する行為は，本件発明２に係る特許権の間接侵害を構成する（特許法１０１条２号）。
（被告らの主張）
否認ないし争う。


本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）アウェブサイト「ＳＵＰＥＲＣＥＬＬ    ＣｏｍｍｕｎｉｔｙＦＯＲＵＭＳ！」の記載事項に基づく新規性欠如の有無（争点３－１）
（被告らの主張）
本件特許の原出願日である平成２５年９月２７日より前である同月１５日にインターネットアーカイブ（ウェイバック・マシン）によってキャプチャされたウェブサイトには，本件特許出願当時の本件ゲームの構成を前提として，以下の発明（以下「刊行物記載発明１」という。）が記載されている。刊行物記載発明１を分説すると，下記のとおりになる。１ａ’：刊行物記載発明１は，一時記録領域を備える携帯端末の制御プログラムである。
１ｂ’：刊行物記載発明１は，プレイヤからの指示に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するための防衛設備を含み得る施設を自分の村内に配置することによりゲームを進行させるものである。１ｃ’：刊行物記載発明１は，施設の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるレイアウトを作成することであって，プレイヤによって選択された自分の村の全体に配置済の施設及びその配置位置を前記レイアウトとするものである。
１ｄ’：刊行物記載発明１は，前記自分の村内に配置された施設の種類及び位置と，前記レイアウトと，前記レイアウトに対応する縮小画面と，を前記一時記録領域に記録するものである。
１ｅ’：刊行物記載発明１は，前記自分の村と，ＢａｓｅＢｕｉｌｄｅｒボタンと，を含むゲーム進行画面を表示するものである。１ｆ’：刊行物記載発明１は，前記ゲーム進行画面において，前記ＢａｓｅＢｕｉｌｄｅｒボタンがプレイヤによって選択されたことに応答して，レイアウトに対応する縮小画面を含むレイアウト選択画面を表示するものである。
１ｇ’：刊行物記載発明１は，前記レイアウト選択画面において，プレイヤの指示に応答して，特定の縮小画面に対応するレイアウトを選択するものである。
１ｈ’：刊行物記載発明１は，前記選択されたレイアウトを使用することができるものである。
１ｉ’：刊行物記載発明１は，上記１ａ’ないし１ｈ’を実行させる，コンピュータの制御プログラムである。
刊行物記載発明１と本件発明１を対比すると，その構成の全てにおいて一致し，相違点は存在しない。また，刊行物記載発明１と本件発明２を対比すると，本件発明１の構成要件との間で「コンピュータの制御プログラム」であるか「コンピュータ」であるかの相違は存在するものの，本件発明２の発明の内容は実質的には本件発明１と同じであるから，やはり相違点は存在しない。
（原告の主張）
インターネットアーカイブ（ウェイバック・マシン）が保存したウェブサイトの内容の正確性については疑問があるから，平成２５年９月２５日の時点で刊行物記載発明１が公開されていたとは認められない。したがって，刊行物記載発明１の根拠であるウェイバック・マシンによってキャプチャされたウェブサイトはそもそも引用発明としての適格性を欠く。また，刊行物記載発明１と本件各発明との間には，少なくとも以下の相違点が存在するから，本件各発明は刊行物記載発明１に基づいて新規性を否定されない。
［相違点１］
ゲーム空間及び所定のボタンが含まれる画面につき，本件各発明では「ゲーム進行画面」であるのに対し，刊行物記載発明１では「ゲーム進行画面」であるか否か不明である点。
［相違点２］
所定のボタンがプレイヤによって選択されたことに応答して表示される画面が，本件各発明ではサムネイルを含むテンプレート選択画面であるのに対し，刊行物記載発明１ではサムネイルを含まないしテンプレート選択画面でもない点。
イ被告スーパーセルオーワイがアップル社に提出したプログラムに基づく
新規性欠如の有無（争点３－２）
（被告らの主張）
被告スーパーセルオーワイは，平成２５年９月１９日又は２０日，村の編集モードを実装した本件ゲームのリリースノート及びアップデートプログラムをアップル社に提出している。村の編集モードは，ゲーム空間である自分の村の状態を示す基本画面においてアイコンをタップすると，村の編集モードの画面に切り替わり，レイアウト上に存在する施設を全て取り除いたり配置したりすることができるというものである。
アップル社はデベロッパーに対して秘密保持義務を負っていないことが明らかであるから，平成２５年９月１９日又は２０日の時点で秘密保持義務を負っていないアップル社が，本件ゲームのアップデートプログラムを実行できる状態になったことをもって，本件ゲームの構成は公然知られた発明となっていたといえる。
（原告の主張）
被告スーパーセルオーワイが提出した本件ゲームのリリースノート及びアップデートプログラムについて，アップル社が審査を開始し，その内容を確認したのは平成２５年９月２７日又は２８日である。したがって，アップル社は，その秘密保持義務を論じるまでもなく，本件特許出願日前において本件ゲームのリリースノート及びアップデートプログラムを知らなかったのであるから，被告主張の発明は公然知られた発明には該当しない。ウ既存のゲーム「ＣＩＶＩＬＩＺＡＴＩＯＮ    Ⅳ」及び「ＳｔａｒＣｒａｆ
ｔⅡ」に基づく進歩性欠如の有無（争点３－３）
（被告らの主張）
平成１７年１０月２５日に発売された対人対戦可能な戦略シミュレーションゲームである「ＣｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎⅣ」をプレーする場合に，ＷｉｎｄｏｗｓＯＳを動作させるコンピュータの制御プログラムとして，以下の発明（以下，「公然実施発明１」という。）が公然実施されていた。公然実施発明１を分説すると，下記のとおりになる。
１ａ’’：公然実施発明１は，記憶部を備えるコンピュータの制御プログラムである。
１ｂ’’：公然実施発明１は，プレイヤからの指示に基づいて，少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するためのユニットを含み得るゲーム媒体をゲーム空間内に配置することによりゲームを進行させるものである。
１ｃ’’：公然実施発明１は，ゲーム媒体の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるデータを作成することであって，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記データとするものである。


１ｄ’’：公然実施発明１は，前記ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体の種類及び位置と，前記データと，前記データに対応する保存日時を伴うファイル名と，を前記記憶部に記憶するものである。１ｅ’’：公然実施発明１は，前記ゲーム空間と，所定のボタンと，を含むゲーム進行画面を表示するものである。
１ｆ’’：公然実施発明１は，前記ゲーム進行画面において，前記所定のボタンがプレイヤによって押されたことに応答して，データに対応する保存日時を伴うファイル名に対応するデータ選択画面を表示するものである。
１ｇ’’：公然実施発明１は，前記データ選択画面において，プレイヤの指示に応答して，特定の保存日時を伴うファイル名に対応するデータを選択するものである。
１ｈ’’：公然実施発明１は，前記選択されたデータを適用するものである。
１ｉ’’：公然実施発明１は，上記１ａ’’ないし１ｈ’’を実行させる，コンピュータの制御プログラムである。
また，対人対戦可能な戦略シミュレーションゲーム「ＳｔａｒＣｒａｆｔⅡ」はマップを編集するためのエディタ機能によってユニット及び建造物等を配置したマップを作成し，それを保存する前にプレビュー画像としてマップ画像を設定することが可能であり，それを保存した後に公開機能を用いるとオンラインサーバがそれを受信して記憶し，誰でも自由に利用することができるようになる。そして，プレイヤがオンラインサーバで公開されているマップを用いてプレーしようとする際には，使用可能なマップのマップ画像のプレビュー画像がその右側に表示される（以下，この発明を「公然実施発明２」という。）。
公然実施発明１と本件発明１を対比すると，公然実施発明１では保存日時を伴うファイル名が記憶部に記憶され，保存日時を伴うファイル名選択画面が表示されることによってプレイヤがそれに対応するデータを選択するのに対し，本件発明１ではサムネイルが記憶部に記憶され，サムネイルを含むテンプレート選択画面が表示されることによってプレイヤが対応するテンプレートを選択する点で相違し，その余の構成で一致する。しかしながら，ゲーム媒体の配置位置を規定する他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるデータを選択する画面において，その配置位置を示すマップのプレビュー画像であるサムネイルを表示することは，公然実施発明１と同じ技術分野に属する公然実施発明２で既に開示されていた。そして，公然実施発明１においては保存日時及びファイル名を示すことによってそのデータの内容をプレイヤに思い出させるための情報を提供するものであるところ，上記の保存日時及びファイル名に代えて，公然実施発明２で開示されるプレビュー画像を表示することが困難である事情は見当たらない。これに対し，原告は，公然実施発明２は，マップを選択した後にプレビュー画像を表示するものであって，マップのデータを選択する画面でサムネイルを表示するものではないと主張するが，公然実施発明２ではプレビュー画像を表示させる選択をした後に「ＣＲＥＡＴＥＧＡＭＥ」ボタンをクリックすることにより当該マップの使用を決定するという選択をするのであるから，マップのデータを選択する画面でサムネイルを表示する構成が開示されている。
したがって，本件発明１は，公然実施発明１及び２に基づいて当業者が容易に想到できたものであるから進歩性を欠く。同様に，本件発明２についても，それらが属する発明のカテゴリーがプログラムとコンピュータであるという点において相違するものの，実質的な内容は同一であるから進歩性を欠く。
なお，原告は，本件各発明と公然実施発明１には被告らが主張する相違点のほかにも相違点があると主張するが，公然実施発明１は，敵である他プレイヤからの攻撃に対して戦士や弓兵等のユニットを使用して街等を防御する対人対戦可能なゲームであるし，また，ロードゲームボタンがゲーム空間とともにゲーム進行画面に含まれているから，原告が指摘するような相違点はいずれも存在しない。
（原告の主張）
被告らは，本件各発明ではサムネイルを含むテンプレート選択画面が表示されるのに対し，公然実施発明１ではサムネイルを含まず保存日時を伴うファイル名選択画面が表示されるという相違点があることを認めるところ，公然実施発明２はマップを選択した後にマップのプレビュー画像が表示されるのであって，データを選択する画面でその配置位置を示すマップのプレビュー画像であるサムネイルを表示するものではないから，上記の相違点は公然実施発明２に開示されていた事項ではなく，当業者が容易に想到できたものではない。
また，公然実施発明１と本件各発明を比較すると，被告らが主張する相違点のほかにも以下の相違点があり，これらも当業者が容易に想到できたものではないから，本件各発明は公然実施発明１によって進歩性を否定されない。
［相違点１］
ゲーム空間に配置されるゲーム媒体が，本件各発明では「少なくとも他プレイヤの攻撃から防御するためのゲーム媒体を含み得る」のに対し，公然実施発明１ではそのようなゲーム媒体を含み得るか否か不明である点。
［相違点２］
本件各発明では，テンプレート選択画面を表示させるための所定のボタンがゲーム空間とともにゲーム進行画面に含まれるのに対し，公然実施発明１では，データ選択画面を表示させるためのボタンがゲーム空間とともにゲーム進行画面に含まれるのか不明である点。
エ構成要件１Ｃ及び２Ｄについてのサポート要件違反の有無（争点３－４）
（被告らの主張）
原告は，レイアウトエディタ画面に表示されるレイアウトの縮小画面をタップして有効化することをもって，構成要件１Ｃ及び２Ｄの「選択」に相当すると主張するところ，そのような解釈が正しいとすれば，本件各発明における「選択」とは，複数個存在するゲーム空間の中から一つのゲーム空間を選択して，ゲーム空間自体をテンプレートにすることを意味する。しかしながら，本件明細書には，複数存在するゲーム空間の中からどれか一つをゲーム空間単位で選択するという態様や，常にゲーム空間全体を選択して新たなレイアウトを作成するという態様は開示されておらず，本件明細書の開示に基づき当業者がそのような行為を実施することができたという技術常識も示されていない。仮に，本件明細書における「任意の二点のタップにより，当該二点を対頂点とする範囲３１１が選択される」（段落【００３７】）との記載によって，ゲーム空間の全体をテンプレートとする態様が記載されていると理解しても，結局のところ，その態様はゲーム空間のうちどの部分を選択するかの決定権をプレイヤが有していることを必須の構成要素とするものだけを開示するにとどまる。
したがって，原告の解釈を前提とすれば，構成要件１Ｃ及び２Ｄはサポート要件（特許法３６条６項１号）に違反し，無効である。
（原告の主張）


本件明細書の「任意の二点のタップにより，当該二点を対頂点とする範囲３１１が選択される」との記載（段落【００３７】）で「任意の二点」とされている以上，その二点の選択には何ら制約がなく，「任意の二点」をゲーム空間の左上および右下の点とすることによって「ゲーム空間の全体」となるのであるから，構成要件１Ｃ及び２Ｄは，本件明細書によって明確にサポートされている。
被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社の特許権侵害行為への関与の有無（争点４）
（原告の主張）
本件ゲームの公式サイトでは，単に「Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ」という表示がなされているように，日本での宣伝及び広告等は単に「Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ」の名称によって行われているから，被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社は，被告スーパーセルオーワイと共同して，又は被告スーパーセルオーワイを幇助することにより，日本における被告製品に関する特許権侵害行為に関与しているというべきである。
（被告らの主張）
否認ないし争う。被告Ｓｕｐｅｒｃｅｌｌ株式会社は，被告製品の作成及び配信を行っておらず，それを行う正当な権限や能力も有していない。本件プログラムを作成，配信等する行為は，全て被告スーパーセルオーワイが行っている。なお，被告製品に関する宣伝及び広告等も，全て被告スーパーセルオーワイが行っているが，そのような行為はそもそも本件特許権を侵害する行為ではない。
損害発生の有無及びその額（争点５）
（原告の主張）
被告らは，共同して，遅くとも本件特許権の設定登録日である平成２８年６月１７日から平成２９年１１月２８日までの間，本件特許権を侵害する行為を行ったところ，原告は，上記侵害行為によって実施料相当額の損害を被っており，その額は少なくとも１億円を下らない（特許法１０２条３項）。
（被告らの主張）
否認する。なお，被告スーパーセルオーワイは本件プログラムについて平成３０年１月２５日にレイアウトエディタ機能を撤廃する仕様変更を行ったから，仮に，仕様変更前の本件プログラムが本件各発明の技術的範囲に属したとしても，原告の損害賠償請求権が発生する期間は当該仕様変更が行われた日までに限られるべきである。
第３当裁判所の判断
１本件各発明及びその意義
本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（甲２）。
ア技術分野
「本発明は，コンピュータ，その制御方法，及びその制御プログラムに関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「近年，サーバから通信ネットワークを介して携帯端末にゲームプログラムをインストールしてプレイするゲームが普及している。このようなゲームには，複数のプレイヤが参加可能なもの（所謂「ソーシャルゲーム」）があり，プレイヤ同士が，対戦，協力のみならず，相互にコミュニケーション可能なものが知られている。」（段落【０００２】）
「また，このようなゲームには，プレイヤがゲームプログラム上で用意された仮想的な空間（以下「ゲーム空間」と称する）内で街作りを行うもの（所謂「街作りゲーム」）も知られている。街作りゲームでは，プレイヤは，自分の好きな位置に様々な施設（例えば，家，道路，港，駅，空港，城，訓練所等）を建設し，自分好みの街を作り上げていく。」（段落【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
「従来の街作りゲームでは，自分好みの街を作ることが目的であり，一度作った街を大きく作り直す必要はなかった。一方，近年の街作りゲームでは，プレイヤが作った街並みに他のプレイヤが攻撃を加えるが，その勝敗や優劣においては，その街並み（防御の壁，攻撃対象となる建物，防御する兵士，武器等のアイテムの配置）が要素の一つとなっている。しかしながら，プレイヤにとっては，その街が発展するほど自分の街のアイテム（ゲーム媒体）が増えてしまうため，そのアイテムを個別にその配置，種類，レベル等を変更するのは非常に煩雑であった。また，その街並みを変更することが他のプレイヤからの攻撃に対してどのような効果があるかわかりづらかった。したがって，兵士や武器のように，配置，種類，レベル等の変更が容易な一部のアイテムのみを変更するにとどまってしまうプレイヤも少なくなかった。結果として，ゲームが進行するにつれてマンネリ化し，プレイヤに飽きられてしまうおそれがあった。」（段落【０００５】）
「本発明は，このような課題を解決すべくなされたものであり，街作りゲームのユーザビリティを向上させ，プレイヤをゲームに惹きつけ続けることを可能とするコンピュータ，その制御方法，及びその制御プログラムを提供することを目的とする。」（段落【０００６】）
エ課題を解決するための手段
「本発明に係るコンピュータの制御方法は，ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体及びゲーム媒体の配置位置，並びに一又は複数のゲーム媒体の配置位置を規定するテンプレートを記憶する記憶部を備え，プレイヤからの指示に基づいてゲーム空間内にゲーム媒体を配置することによりゲームを進行させるコンピュータの制御方法であって，プレイヤからの指示に基づいてテンプレートがゲーム空間内の所定の範囲に適用された場合に，コンピュータが，ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体を，テンプレートにより規定されたゲーム媒体の配置位置に移動させることを含む。なお，コンピュータは，上記の手順を実行可能であればよく，例えば，携帯端末，据置端末，サーバ等である。」（段落【０００７】）
「本発明に係るコンピュータの制御プログラムは，ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体及びゲーム媒体の配置位置，並びに一又は複数のゲーム媒体の配置位置を規定するテンプレートを記憶する記憶部を備え，プレイヤからの指示に基づいてゲーム空間内にゲーム媒体を配置することによりゲームを進行させるコンピュータの制御プログラムであって，プレイヤからの指示に基づいてテンプレートがゲーム空間内の所定の範囲に適用された場合に，コンピュータに，ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体をテンプレートにより規定されたゲーム媒体の配置位置に移動させることを実行させる。」（段落【００１６】）
「本発明に係るコンピュータは，プレイヤからの指示に基づいてゲーム空間内にゲーム媒体を配置することによりゲームを進行させるコンピュータであって，ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体及びゲーム媒体の配置位置，並びに一又は複数のゲーム媒体の配置位置を規定するテンプレートを記憶する記憶部と，プレイヤからの指示に基づいてテンプレートをゲーム空間内の所定の範囲に適用するテンプレート適用部とを備え，テンプレートが適用された場合に，テンプレート適用部は，ゲーム空間内に配置されたゲーム媒体をテンプレートにより規定されたゲーム媒体の配置位置に移動させる。」
（段落【００１７】）
オ発明の効果
「本発明に係るコンピュータ，その制御方法，及びその制御プログラムは，テンプレートを用いてゲーム媒体の変更やゲーム媒体の配置を変更可能にすることにより，街作りゲームのユーザビリティを向上させ，プレイヤをゲームに惹きつけ続けることを可能とする。」（段落【００１８】）


本件各発明の意義
前記によれば，本件各発明の意義は，以下のとおりであると認められる。近年，サーバから通信ネットワークを介して携帯端末にゲームプログラムをインストールしてプレーするゲームが普及しているところ，そのようなゲームの中には複数のプレイヤが参加可能ないわゆるソーシャルゲームが存在し，その一類型としてプレイヤがゲームプログラム上で用意された仮想的な空間であるゲーム空間で街作りを行う街作りゲームがある。街作りゲームでは，プレイヤがゲーム空間内で自分の好きな位置に様々な施設を建設して自分好みの街を作り上げたり，その街に他のプレイヤが攻撃を加えたりするなどといった動作が予定されていて，その街並み（防御の壁，攻撃対象となる建物，防御する兵士，武器等といったアイテムであるゲーム媒体の配置）がゲームの勝敗や優劣を決めるための要素の一つとなっている。しかしながら，街が発展するにつれて自分の街のゲーム媒体が増えると，それらのゲーム媒体を個別に配置し直したり種類やレベル等を変更したりするのは煩雑になってくるなどして，配置等の変更が容易な一部のアイテムだけを変更するにとどまってしまうプレイヤも少なくなく，結果として，ゲームが進行するにつれてマンネリ化し，プレイヤに飽きられてしまうという課題があった。本件各発明は，ゲーム空間内の所定の範囲に配置された施設の種類や配置位置に基づいてその種類や配置位置を規定するテンプレートを作成し，作成したテンプレートをゲーム空間内の所定の範囲に適用することによって，ゲーム空間内の施設の配置をテンプレートに従って変更することなどによって街作りゲームの利便性を向上させてプレイヤをゲームに惹きつけ続けることを可能にする発明である。２ーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとする」との文言の充足性（構成要件１Ｃ及び２Ｄ））について
証拠（甲４，乙２９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アプレイヤが本件ゲームのインストールされた携帯電話端末等で本件ゲームを立ち上げると，基本画面が表示される。基本画面には，当該プレイヤに固有の仮想空間である自分の村のほかレイアウトエディタのアイコンなどが表示される。
プレイヤは，本件ゲームにおいて，基本画面が表示されている状態で，壁や大砲等の防衛設備や，金山，エリクサーポンプ等の資源に関わる施設等を調達し，これを基本画面に表示されている自分の村の中のプレイヤが定めた場所に配置したり，配置した施設を適宜移動したりすることができる。本件ゲームは，上記の調達等を行い，自分の村を攻撃してきた他のプレイヤを防御設備で防御したり，他のプレイヤの村を攻撃したりしながら進展する。イプレイヤが基本画面のレイアウトエディタのアイコンをタップするとレイアウトエディタ画面が表示される。レイアウトエディタ画面には，３つのレイアウトに対応する３つの縮小画面と，「レイアウトを編集」，「レイアウトをコピー」及び「有効にする」というアイコンが表示される。また，「自分の村」，「クラン対戦の拠点」というタブがある。
ウプレイヤは，本件ゲームのレイアウトエディタ機能を利用することによって，施設の種類と配置位置を定めるレイアウトを作成して，これを保存し，保存したレイアウトを編集して更に保存することができる。プレイヤが，保存したレイアウトから，特定の一つのレイアウトを有効化することによって，自分の村において，当該レイアウトに従った施設の配置がされることになる。すなわち，レイアウトエディタ画面において「自分の村」のタブが選択されている状態において，三つの縮小画面が表示される。そのうち一つは，プレイヤの現在の自分の村全体の施設の配置が示されているもので，使用中と表示されている。プレイヤは，その縮小画面を選択して「レイアウトをコピー」とのアイコンをタップし，コピー先として他の縮小画面のうちの一つを選び，他の縮小画面にレイアウトが保存されている場合，「レイアウトを上書きしますか？」というポップアップで「ＯＫ」をタップすることによって，そこに，現在，プレイヤが自分の村で使用しているレイアウトを保存することができる。なお，プレイヤは，「なし」と表示されている縮小画面がある場合，それを選択して，施設が除去された状態から自分の村に設置可能な施設を配置し，そのレイアウトを保存することもできる。
プレイヤは，保存されたレイアウトについて，当該縮小画面を選択して，「レイアウトを編集」のアイコンをタップし，「村の編集モード」とすることによって，レイアウトにおける施設の配置を変更することができる。レイアウトの編集の際には，新たな施設を調達するなどの本件ゲームの進行に影響を与える行為をすることはできない。
プレイヤが，レイアウトエディタ画面において，縮小画面の一つを選択して「有効にする」というアイコンをタップすることによって，自分の村において，当該レイアウトに従った施設の配置がされる。その際，プレイヤのレベル，金山等から取得した資源の保有量といったゲームの進行状況に変化は生じない。
ア構成要件１Ｃ及び２Ｄは「ゲーム媒体の配置位置を規定する，他プレイヤの攻撃に対する防御に用いるテンプレートを作成することであって，プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとする」というものである。これらの構成要件においては，「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体」に配置済みのゲーム媒体及びその配置位置をテンプレートとすることが定められていて，プレイヤが「ゲーム空間の全体」を選択することとされているが，「ゲーム空間の全体」に関して，プレイヤによってどのような選択がされるかについては，特許請求の範囲には記載がない。イ本件明細書には，前記１   の記載のほか，【発明を実施するための形態】として，以下の記載がある。


「本実施形態では，プレイヤは，ゲーム空間内で街作りを行う。プレイヤは，ゲーム空間内にゲーム媒体の一例である様々な施設を配置することができる。また，プレイヤは，ゲーム空間内の所定の範囲について，その範囲内に配置された施設の種類や施設の配置位置に基づいて，施設の種類や施設の配置位置を規定するテンプレートを作成することもできる。さらに，プレイヤは，作成したテンプレートを，ゲーム空間内の所定の範囲に適用することもできる。テンプレートが適用されると，ゲーム空間内に配置された施設は，テンプレートにより規定された当該施設に自動的に変更されたり，規定された配置位置に自動的に移動される。」（段落【００２１】）「図３（ｂ）には，図３（ａ）に示されるゲーム進行画面３００でテンプレートの作成を指示したときに表示される範囲選択画面３１０が示されている。範囲選択画面３１０にはゲーム空間３０１が表示されており，例えば，任意の二点のタップにより，当該二点を対頂点とする範囲３１１が選択される。また，範囲選択画面３１０下部には「決定」ボタン３１２が表示されており，当該ボタンの押下により，選択された範囲３１１についてテンプレート作成の実行が指示される。」（段落【００３７】）「図３（ｄ）には，図３（ｃ）に示されるテンプレート選択画面３２０でテンプレートを選択したときに表示されるテンプレート表示画面３３０が示されている。テンプレート表示画面３３０左部には，テンプレートをゲーム空間内の所定の範囲（例えば，中央周辺）に適用したプレビュー画像３３１が表示されている。また，テンプレート表示画面３３０右部には，テンプレートにより配置位置が規定された各施設の名称及び数３３２が一覧表示されている。さらに，テンプレート表示画面３３０下部には「決定」ボタン３３３が表示されており，当該ボタンの押下により，テンプレートが決定される。」（段落【００３９】）


「図３（ｅ）には，図３（ｄ）に示されるテンプレート表示画面３３０でテンプレートを決定したときに表示される範囲選択画面３４０が示されている。範囲選択画面３４０にはゲーム空間３０１が表示されており，例えば，任意の二点のタップにより，当該二点を対頂点とする範囲３４１が選択される。また，範囲選択画面３４０下部には「決定」ボタン３４２が表示されており，当該ボタンの押下により，選択された範囲３４１についてテンプレート適用の実行が指示される。」（段落【００４０】）「図４は，テンプレートの作成及び適用の概念を示す図である。４００は，ゲーム空間を示している。ゲーム空間４００内には，九つの施設が配置されている。即ち，施設「●」が四つ，施設「▲」が三つ，及び施設「■」が二つ配置されている。ゲーム空間４００内の範囲４０１について，テンプレートを作成したとする。４１０は，作成したテンプレートを示している。テンプレート４１０により，種類「○」の施設「●」が（１，１）及び（１，２）に，種類「△」の施設「▲」が（１，３），（２，１），及び（２，２）に，種類「□」の施設「■」が（２，３）に配置されることが規定されている。」（段落【００４１】，【００４２】，【００４３】）「ゲーム空間４２０内の範囲４２１について，テンプレート４１０を適用したとする。ゲーム空間４２０内に配置された施設の各種類の数は，テンプレート４１０により配置位置が規定された施設の各種類の数と同じである。したがって，ゲーム空間４２０内に配置されたすべての施設が，テンプレート４１０により規定された当該施設の配置位置に移動される。実際には，範囲４２１外に配置された施設４２２～４２５が，範囲４２１内の当該施設の配置位置に移動される。４２０’は，施設４２２～４２５が移動された後のゲーム空間４２０を示している。」（段落【００４５】）「プレイヤにより操作部２３を介して，範囲が選択され，テンプレート作成の実行が指示された場合に，テンプレート作成部２５２は，テンプレートを作成する。即ち，テンプレート作成部２５２は，選択された範囲を示す座標をキーとして，端末記憶部２２に記憶されている施設管理テーブルを参照し，選択された範囲内に配置された各施設の種類ＩＤ及びゲーム空間内での配置位置を抽出する。また，テンプレート作成部２５２は，抽出したゲーム空間内での配置位置を，テンプレート内での配置位置に変換する。さらに，テンプレート作成部２５２は，選択された範囲について，サムネイル画像データを作成し，端末記憶部２２に格納する。そして，テンプレート作成部２５２は，格納したサムネイル画像データのファイル名，抽出した各施設の種類ＩＤ及びテンプレート内での配置位置等を，新たに採番したテンプレートＩＤを付与した上で，端末記憶部２２に記憶されているテンプレート管理テーブルに格納する。」（段落【００６０】）「プレイヤにより操作部２３を介して，範囲が選択され，テンプレート適用の実行が指示された場合に，テンプレート適用部２５３は，テンプレートを適用する。即ち，テンプレート適用部２５３は，端末記憶部２２に記憶されている施設管理テーブルを参照し，各施設のＩＤ，種類ＩＤ，及びゲーム空間内での配置位置を抽出する。また，テンプレート適用部２５３は，抽出した施設の各種類の数を計数する。同様に，テンプレート適用部２５３は，選択されたテンプレートのＩＤをキーとして，端末記憶部２２に記憶されているテンプレート管理テーブルを参照し，対応するテンプレートの各施設の種類ＩＤ及びテンプレート内での配置位置を抽出する。また，テンプレート適用部２５３は，抽出した施設の各種類の数を計数する。さらに，テンプレート適用部２５３は，抽出したテンプレート内での配置位置を，選択された範囲を示す座標に基づいて，ゲーム空間内での配置位置に変換する。そして，テンプレート適用部２５３は，施設の各種類について，ゲーム空間内の当該種類の施設の数と，テンプレート内の当該種類の施設の数とを比較する。両者が同じである場合に，テンプレート適用部２５３は，ゲーム空間内の当該種類の施設を，テンプレート内の当該種類の施設の配置位置に移動させる。即ち，テンプレート適用部２５３は，ゲーム空間内の当該種類の施設のＩＤをキーとして，端末記憶部２２に記憶されている施設管理テーブルを参照し，対応する施設のゲーム空間内での配置位置として，テンプレート内の当該種類の施設の配置位置を格納する。一方，前者が後者よりも多い場合に，テンプレート適用部２５３は，ゲーム空間内の当該種類の施設のうちのテンプレート内の当該種類の施設の配置位置への移動距離が最小となる施設を，当該施設の配置位置に移動させる。即ち，テンプレート適用部２５３は，テンプレート内の当該種類の施設の各配置位置について，ゲーム空間内の当該種類の施設のうちの当該配置位置への移動距離が最小となる施設を特定する。そして，テンプレート適用部２５３は，特定した施設のＩＤをキーとして，端末記憶部２２に記憶されている施設管理テーブルを参照し，対応する施設のゲーム空間内での配置位置として，当該配置位置を格納する。一方，前者が後者よりも少ない場合に，テンプレート適用部２５３は，ゲーム空間内の当該種類の施設を，テンプレート内の当該種類の施設の配置位置のうちの移動距離が最小となる配置位置に移動させる。即ち，テンプレート適用部２５３は，ゲーム空間内の当該種類の各施設について，テンプレート内の当該種類の施設の配置位置のうちの移動距離が最小となる配置位置を特定する。そして，テンプレート適用部２５３は，当該施設のＩＤをキーとして，端末記憶部２２に記憶されている施設管理テーブルを参照し，対応する施設のゲーム空間内での配置位置として，特定した配置位置を格納する。なお，移動距離が最小となる施設に限らず，移動対象となる施設や移動対象となる施設を含む範囲をプレイヤが指定してもよい。また，予め移動させない施設や移動させない施設を含む範囲をプレイヤが指定してもよい。」（段落【００６８】）
ウ原告は，本件特許の出願に際し，特許庁審査官から本件各発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，当該出願は同法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないなどとされたことを受け，「プレイヤによって選択されたゲーム空間の全体に配置済のゲーム媒体及びその配置位置を前記テンプレートとすること」という文言を含む請求項２を新たに追加等する特許請求の範囲の補正をした上で，平成２７年１２月７日，特許庁審査官に対して意見書（以下「本件意見書」という。）を提出した。（甲２２）


平成２９年３月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月１６日
判     決
原告     アイメ   ック
同訴訟代理人弁理士    山    田    卓    二
中    野    晴    夫
同訴訟復代理人弁理士   岸    本    雅    之被告     特    許    庁    長    官同指定   代理人      高    見    重      雄
福    島    浩      司
郡    山              順
富    澤    哲      生
冨    澤    武      志
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－２５３１号事件について平成２８年３月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２１年９月３０日（優先権主張：平成２０年９月３０日，米国，平成２１年４月１７日，英国），発明の名称を「単磁区ナノ粒子の磁気共鳴イメージング」とする特許出願（特願２０１１－５２８３７０号。以下「本願」という。甲６）をしたが，平成２６年９月３０日付けで拒絶査定（甲１０）を受けた。⑵そこで，原告は，平成２７年２月９日，これに対する不服の審判を請求した（甲１１）。
⑶特許庁は，上記審判請求を不服２０１５－２５３１号事件として審理を行い，平成２８年３月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年４月５日，その謄本が原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。⑷原告は，平成２８年８月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項３０の記載は，平成２６年５月２６日付け手続補正書（甲９）により補正された次のとおりのものである。以下，請求項３０に記載された発明を「本願発明」といい，その明細書（甲６）を「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。
【請求項３０】物品にあるタグを活性化する方法であって，／タグは，５～８０ｎｍの範囲の直径を有し，酸化鉄を含む単磁区粒子を含むものであり，／物体について，０．１テスラ未満の静磁場を発生することと，／物体について，物体中の単磁区粒子の電子常磁性共鳴（ＥＰＲ）を生じさせる周波数でＲＦエネルギーを発生し，前記電子常磁性共鳴によってタグの活性化を生じさせることと，を含み，／電子常磁性共鳴は，単磁区酸化鉄粒子の磁化に比例しており，該磁化は，検出されるＲＦ磁界を誘起するようにした，方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに下記イからオの周知例に記載された周知技術及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例：米国特許出願公開第２００５／０１１８１０２号明細書（甲１）イ周知例１：特開２００２－９０４３５号公報（甲２）ウ周知例２：特開２００８－６１９４０号公報（甲３）エ周知例３：国際公開第２００６／０８０４１７号（甲４）オ周知例４：特表２００２－５１２３７６号公報（甲５）⑵本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明
細胞，組織，あるいは分子を選択的に加熱する方法であって：前記方法は，／特に前記細胞，組織，あるいは分子の生物学的標的に結合する，標的部分を備えた超常磁性ナノ粒子を含む組成物を，前記細胞，組織，あるいは分子に接触させ；そして，／磁場におけるＲＦ場の印加時に，電子スピン共鳴を用いて前記超常磁性ナノ粒子にＲＦパワーを吸収させ，そのエネルギーを熱として放出させ，それにより，前記超常磁性ナノ粒子を加熱すること，／を含み，／さらに，サーモグラフィ，ＭＲＩ，ＥＳＲ，及びX線からなる群から選択される方法を用いて，前記細胞，組織，または分子を画像化することを含み，／前記超常磁性ナノ粒子は，ｇａｍｍａ－Ｆｅ２Ｏ３を含み，約１００ｎｍ未満の少なくとも１つの寸法を有する，方法
イ本願発明と引用発明との一致点
物品にあるタグを活性化する方法であって，／タグは，酸化鉄を含む単磁区ナノ粒子を含むものであり，／物体について，静磁場を発生することと，／物体について，物体中の単磁区粒子の電子常磁性共鳴（ＥＰＲ）を生じさせる周波数でＲＦエネルギーを発生し，前記電子常磁性共鳴によってタグの活性化を生じさせることと，を含み，／電子常磁性共鳴は，単磁区酸化鉄粒子の磁化に比例しており，該磁化は，検出されるＲＦ磁界を誘起するようにした，方法である点
ウ本願発明と引用発明との相違点
(ア)相違点１
単磁区ナノ粒子は，本願発明では，「５～８０ｎｍの範囲の直径」を有するのに対し，引用発明では，「約１００ｎｍ未満の少なくとも１つの寸法」を有する点
(イ)相違点２
静磁場が，本願発明では，「０．１テスラ未満」であるのに対し，引用発明では，
この点につき特定していない点
４取消事由
本願発明の容易想到性の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点の看過


引用例の［００６３］及び［００６４］の記載に加え，図２のスペクトルは，印加する静磁場の大きさを掃引して得られるものであり，その微分曲線は，物体にマイクロ波又はＲＦ波（ＲＦｉｎ）を供給したときに吸収されずに戻ってきたＲＦｉｎとの差分から得られるものであることによれば，引用発明は，超常磁性ナノ粒子が投与された人体にＲＦｉｎを供給し，印加する静磁場を掃引しつつ，電子スピン共鳴（ＥｌｅｃｔｒｏｎＳｐｉｎ    Ｒｅｓｏｎａｎｃｅ，ＥＳＲ）により吸収されたＲＦｉｎを検出する方法に係るものである。
他方，本願発明は，単磁区酸化鉄粒子を含むタグにＲＦｉｎを供給し，単磁区酸化鉄粒子の磁化により誘起されるＲＦｏｕｔを検出する方法に係るものである。したがって，本願発明と引用発明との間には，検出対象につき，本願発明が，単磁区酸化鉄粒子を含むタグにＲＦｉｎを供給し，単磁区酸化鉄粒子の磁化により誘起されるＲＦｏｕｔを検出するのに対し，引用発明は，超常磁性ナノ粒子が投与された人体にＲＦｉｎを供給し，印加する静磁場を掃引しつつ，電子スピン共鳴（ＥＳＲ）により吸収されたＲＦｉｎを検出するという相違点があり，本件審決は，同相違点を看過した点において誤りがある（なお，取消事由に直接結びつくものではないが，本件審決は，引用発明の電子スピン共鳴周波数が超常磁性ナノ粒子の磁化に比例する旨認定しているところ，ランジュバンの常磁性理論によれば超常磁性ナノ粒子の磁化は静磁場に対して非線形的に変化することなどから，電子スピン共鳴周波数は，超常磁性ナノ粒子の磁化に比例するものではなく，よって，本件審決の前記認定は，誤りである。）。
２本願発明の容易想到性
そして，ＲＦｏｕｔの検出については，引用例に記載されておらず，引用発明に接した当業者が容易に想到できるものでもない。
なお，原告は，引用発明に接した当業者が相違点１及び２に係る本願発明の構成を容易に想到できるものとした本件審決の判断は，認める。
３被告の主張について
⑴被告は，引用例中，本件審決並びに平成２５年１１月２０日付け拒絶理由通知及び平成２６年９月３０日付け拒絶査定のいずれにおいても言及されていない［００６９］及び［００９０］から［００９３］を引用して本願発明に進歩性がない旨主張するが，このような主張は，特許法５０条の趣旨に反するものである。⑵被告は，本願発明は，その態様にパルス法を含むものであり，引用例にはパルス法が記載されていることから，本願発明と引用発明は，検出対象を同じくする旨主張する。
しかし，本願発明は，物体につき，①単一の箇所にある特定の大きさの０．１テスラ未満の静磁場を発生させ，②物体中の単磁区粒子の電子常磁性共鳴（ＥｌｅｃｔｒｏｎＰａｒａｍａｇｎｅｔｉｃ    Ｒｅｓｏｎａｎｃｅ，ＥＰＲ）を生じさせる，上記の静磁場に対応する特定の周波数でＲＦエネルギーを発生し，上記電子常磁性共鳴によってタグの活性化を生じさせて，上記単一の箇所で誘起されるＲＦ（ＲａｄｉｏＦｒｅｑｕｅｎｃｙ）磁界を検出するものであり，このＲＦ磁界が，ＲＦｏｕｔである。しかも，本願発明は，画像の取得に関するものではない。他方，引用発明は，人体につき，①傾斜磁場又は磁場勾配を用いて複数の箇所にそれぞれ異なる大きさの静磁場を発生させ，②人体中の粒子の電子スピン共鳴（ＥＳＲ）を生じさせる，上記の異なる大きさの静磁場に対応する複数の周波数でＲＦエネルギーを発生し，上記電子スピン共鳴によって画像を取得するものである。このように，本願発明と引用発明は，技術的思想を異にする。
〔被告の主張〕
１本願発明の検出方法について
甲第１３号証及び乙第１から３号証によれば，電子スピン共鳴（ＥＳＲ）信号の検出方法には，①静磁場中に配置される試料にマイクロ波を照射して電子スピン共鳴を生じさせ，その結果の吸収を，試料によるマイクロ波の吸収信号として検出するＣＷ法（ＣｏｎｔｉｎｕｏｕｓＷａｖｅ    Ｍｅｔｈｏｄ，連続波法）及び②静磁場中に配置される試料にパルス状マイクロ波を照射して電子スピン共鳴を生じさせ，その結果の緩和を，試料から放射される応答信号として検出するパルス法があることは，本願優先日当時において技術常識であった。さらに，乙第５から８号証によれば，パルス法の基本原理は，試料から放射される応答信号である電子スピン共鳴信号の大きさ及び周波数のいずれも試料中の不対電子の磁化の大きさに比例し，その磁化によってコイルに誘導交流電流が発生するというものであることも，本願優先日当時において技術常識であった。
本願発明の発明特定事項に「該磁化は，検出されるＲＦ磁界を誘起するようにした」との記載が含まれていること，原告において，本願発明は，単磁区酸化鉄粒子を含むタグにＲＦエネルギー（ＲＦｉｎ)を供給し，電子常磁性共鳴（ＥＰＲ）により誘起されたＲＦ磁界をＲＦｉｎとは異なるＲＦ信号（ＲＦｏｕｔ）として検出する方法に係るものである旨述べていることに加え，前記技術常識を踏まえると，本願発明は，その態様にパルス法を含むものと理解される。
２引用発明の検出方法について


引用例の発明の名称，明細書（［０００３］［００１９］［００４６］［００４８］［００６３］［００６７］）並びに特許請求の範囲請求項１，２，２９，３１，３９，４１及び５５の記載によれば，引用例には，細胞又は組織を含む生物学的標的に特異的に結合する超常磁性ナノ粒子の電子スピン共鳴（ＥＳＲ）信号を検出することによって上記生物学的標的を撮像する方法が記載されており，よって，少なくとも，試料中の超常磁性ナノ粒子の電子スピン共鳴信号を検出する方法が記載されていることは明らかである。そして，引用例の［００６９］及び［００９０］から［００９３］には，上記検出の具体的方法が記載されているところ，前記１のとおり，パルス法とは，静磁場中に配置される試料にパルス状マイクロ波を照射して電子スピン共鳴を生じさせ，その結果の緩和を，試料から放射される応答信号として検出するものであるから，「加熱のために，連続的な１８０°のパルス」を印加することに加えて，「撮像のために」少なくとも「９０°のパルス」印加後の「緩和信号を観察する」との記載（［００９３］）は，パルス法を示すものである。
３検出対象の対比
前記１のとおり，本願発明は，その態様にパルス法を含むものであり，前記２のとおり，引用例にはパルス法が記載されていることから，本願発明と引用発明は，検出対象を同じくする。
すなわち，引用発明における「超常磁性ナノ粒子を加熱すること」及び「サーモグラフィ，ＭＲＩ，ＥＳＲ，及びＸ線からなる群から選択される方法を用いて，前記細胞，組織，または分子を画像化すること」は，ＥＳＲを用いた画像化の際に静磁場中に配置される，生物学的標的に特異的に結合する超常磁性ナノ粒子にパルス状マイクロ波を照射して，電子スピン共鳴（ＥＳＲ）を生じさせ，その結果として生じる超常磁性ナノ粒子から放射される応答信号を検出する方法である。超常磁性ナノ粒子から放射される応答信号である電子スピン共鳴信号の大きさ及び周波数は，いずれも，超常磁性ナノ粒子の不対電子の磁化の大きさに比例し，その磁化により，コイルに誘導交流電流が発生するものということができる。他方，本願発明は，前記１のとおり，単磁区酸化鉄粒子を含むタグにＲＦエネルギー（ＲＦｉｎ)を供給し，電子常磁性共鳴（ＥＰＲ）により誘起されたＲＦ磁界をＲＦｉｎとは異なるＲＦ信号（ＲＦｏｕｔ）として検出するものである。そして，引用発明における超常磁性ナノ粒子から放射される応答信号である電子スピン共鳴信号は，超常磁性ナノ粒子に照射したパルス状マイクロ波であるＲＦ磁界が電子スピン共鳴により誘起されてコイルに発生させた誘導交流電流，すなわち，ＲＦｉｎとしてパルス信号を供給したときに電子スピン共鳴の結果として生じたＲＦｏｕｔであるから，これが，本願発明における電子常磁性共鳴に誘起されたＲＦ磁界に係るＲＦｏｕｔに相当することは，明らかである。
したがって，本願発明と引用発明の検出対象は，同一である。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであり，本願明細書（甲６）によれば，本願発明の特徴は，以下のとおりである（下記記載中に引用する図面については，別紙参照）。
⑴技術分野
本願発明は，連続波又はパルスの高周波エネルギーを用いて磁気共鳴応答を有するタグを活性化する方法に関するものである（【０００１】）。
⑵背景技術
磁気共鳴イメージング（ＭＲＩ）は，人体内部の高品質の断層画像（２Ｄスライス又は３Ｄ画像）を生成する周知の手法であり，核磁気共鳴（ＮｕｃｌｅａｒＭａｇｎｅｔｉｃＲｅｓｏｎａｎｃｅ，ＮＭＲ）の原理に基づくものである。ＭＲＩにおいては，核を磁化するために，通常，１テスラから３テスラのＤＣ（直流）磁界が使用され，狭帯域の周波数範囲の電磁波が，特定の核の共鳴特性（周波数，緩和時間）を識別するために選択される。人間の臓器の画像化には，通常，プロトンが用いられる（【０００２】）。いくつかのＭＲＩ実験では，狭帯域ＲＦ波の複雑なパルスシーケンスを用いて核の位相を操作し，特定のタイプのＮＭＲ信号を生成している。パルスは，核のスピンを正確に９０度又は１８０度回転して核共鳴と同調させる必要がある（【０００３】）。
識別タグとして機能する磁気媒体の使用は，これが付着された物品が狭帯域の呼掛け（interrogation）交流磁界を放出する検出システムを通過するときに検出される磁気媒体で構成されたＲＦ－ＩＤタグにおいて既に応用されている（【０００８】）。
⑶解決すべき課題
本願発明は，電子常磁性共鳴（ＥＰＲ）を用いて物体に関する情報を収集するための良好な方法，より具体的には，低磁場，低周波数で物体への信号浸透が良好な方法の提供を目的とするものである。本願発明に係る実施形態の利点は，単磁区粒子の電子常磁性共鳴の検出に基づき，高速で，かつ，正確な画像化を実現できることである（【００１１】【００２０】【００５１】）。
⑷課題を解決するための手段
本願発明は，０．１テスラ未満の静磁場において，物体に連続波又はパルスの高周波（ＲＦ）エネルギーを印加して単磁区粒子に電子常磁性共鳴（ＥＰＲ）を生じさせること及び単磁区粒子のＥＰＲ信号を検出することを含む。ＥＰＲ信号の検出は，物体の画像の形態で検出してもよい。電子常磁性共鳴により，単磁区粒子を有するタグの磁気共鳴応答が，タグを活性化させる。その活性化は，細胞内標的（cellulartargeting），温熱療法（hyperthermia）及び熱焼灼（thermoablation）を含む（【００１２】【００１４】【００１６】【００８０】）。