イ最高裁昭和３９年(オ)第８８３号同４７年１１月８日大法廷判決（民集２６巻９号１４８９頁参照）（以下「最高裁４７年判決」という。）は，旧商法２０４条２項を形式的に適用してしまうと，現実に起こっている事実関係において妥当な解決に至らないことを理由に，法を実態に即したものにするため，その適用を回避したものであるところ，本件においても，非公開会社の中小企業である株式会社で，株主名簿自体がそもそも存在しない場合において，株式譲渡がされたときは，会社法１３０条１項の形式的適用を回避して，会社は，株主名簿の記載・記録がないことを理由にしてその譲渡を否定することができないと解するのが相当である。また，このように会社に対し，株式譲渡の効力を主張できる場合には，第三者に対しても，譲受人は，実質的な株式譲渡の事実をもって対抗できると解すべきである。
ウ本件においては，大阪国税局は，本件各株式の控訴人ＡからＤへの譲渡の事実を知らずに，本件各株式に対する差押えを行ったと推測されるが，各管轄税務署は，控訴人Ｂ及びＣの設立時の株主は控訴人Ａであったにもかかわらず，法人設立届出書の添付書類として，株主としてＤの氏名及び住所が記載された「株主名簿」が提出されていることを認識していたから，本件各株式が控訴人ＡからＤへ譲渡されたことも認識しており，大阪国税局は，非公開会社の中小企業である株式会社において，株主名簿が作成されていないことは認識していたという経緯においては，被控訴人が，株主名簿の記載がないことを主張することは信義則に反するものである。エよって，被控訴人は，本件各株式の譲渡につき第三者対抗要件の欠缺を主張し得ないと解すべきである。
(2)会社分割による本件持分の承継について
ア中協法１７条１項の趣旨にかんがみれば，会社分割による「承継」の場合には，会社の事業に関して有する権利義務の全部又は一部が包括的に承継されるものであり，承継する会社は，従前の会社が行っていた事業を継続するから，人格的，精神的要素が大きく変化することは通常なく，組合員の信頼関係に影響を与えるという状況にないから，同項にいう「譲渡」に当たらず，同項を拡張解釈ないし類推解釈する必要性，相当性もないから，それらの解釈も許されない。
イ会社分割は，経営効率化のため，事業の一部を別会社化したり，グループ外に切り離す態様で移転したりするに当たり，契約関係や債権債務関係にある相手方の同意を不要とし，分割会社がイニシアティブをとって企業再編をすることができるようにするものである。この制度趣旨からすれば，会社分割による権利義務の承継は，当該権利義務に関する分割会社の地位を承継する一般承継（包括承継）であり，相手方の同意なしに承継されるものであり，最高裁平成２０年(受)第１７０４号同２２年７月１２日第二小法廷判決（民集６４巻５号１３３３頁参照）（以下「最高裁平成２２年判決」という。）も同様の判示をしている。
したがって，中協法１７条１項を適用し，組合の承諾がなければ会社分割による持分の承継であっても無効と解するのは，会社分割の制度趣旨を否定するものであり，前記最高裁判例とも矛盾する。
ウ仮に，会社分割による持分の承継について，中協法１７条１項が適用されるとしても，本件において，控訴人Ｂは，本件組合に対し，新設分割計画書の写しを提出した上で，本件持分が控訴人Ｂに承継されたことを口頭で通知の上，平成１９年１１月２７日付けの出資金加入申込書を提出して，同承継の承諾を促したのであり，同項の「承諾」について，組合は正当の理由のない限り拒否することはできないことからすれば，本件組合は，控訴人Ｂに対し，本件持分の承継を承諾していると擬制されるものである。
（被控訴人の主張）
(1)株主名簿を作成していない株式会社における会社法１３０条１項の適用
について
ア控訴人らの主張する，控訴人ＡがＤに対して本件各株式を譲渡した事実はない。
イまた，会社法１２１条及び１３０条１項の各規定は，その文言からしても，公開会社のみならず，非公開会社にも適用されることは明らかであり，非公開会社の中小企業である株式会社において株主名簿が作成されていないとの控訴人らの主張は，法令が事実上遵守されていないことを指摘するものにすぎない。
ウ控訴人Ｂ及びＣが所轄の税務署に提出した「設立時の株主名簿」は，あくまで各会社設立時の株主を記載したものと解されるから，その名簿に株主がＤである旨の記載があっても，その記載をもってＤが控訴人Ａから本件各株式を取得した者であることが記載又は記録されているということはできない。
しかも，控訴人Ｂ及びＣは，その後，いずれも会社設立時の株主を控訴人Ａに訂正する旨の「既提出届出書類の訂正願」及び控訴人Ａが株主である旨の記載がある「設立時の株主名簿」を提出していることからすると，各管轄税務署は，控訴人Ｂ及びＣの当初提出した設立時の株主名簿に基づき，本件各株式の差押え時において，同株式が，控訴人ＡからＤに譲渡されたことを認識していたという控訴人らの主張には明らかに理由がない。そして，大阪国税局長は，本件差押処分当時，控訴人Ｂ及びＣの設立時の株主は控訴人Ａであり，本件各株式が控訴人Ａに帰属するとの認識を有しており，その認識下で本件差押処分を行ったのであるから，その行為が何ら信義則に反しないことは明らかである。
(2)会社分割による本件持分の承継について
ア中協法１７条１項は，組合は組合員の人格的，成因的要素を多分にその結合関係の中に持つものであるから，その持分の譲渡を自由にすることは，この信頼関係に影響を与えるので，組合員が持分を譲渡しようとするときは組合の承諾を得なければならないとしたものと解される。そして，会社分割による組合の持分の承継も，組合の持分の譲渡と同様，組合員の変更や出資口数の増減を生じさせるものであり，組合員の信頼関係に影響を与え得るものであることにかんがみると，前記趣旨は，会社分割により組合の持分を承継する場合にも当てはまることは明らかである。したがって，同項所定の「その持分を譲り渡す」場合の中には，会社分割により組合の持分を承継する場合も含まれると解するのが相当である。イ本件組合において本件持分の承継に係る処理ができなかったのは，控訴人Ａの「出資持分譲渡申請書」が提出されていなかったか，あるいは出資証券が提出されていなかったかのいずれかの原因によるものであり，いずれにしても，控訴人らの本件持分の承継に係る申請手続に不備があったために，本件組合において，本件持分の承継を承諾するか否かを判断することができなかったのは明らかである。


また，本件持分承継に係る承諾の意思表示を命じる裁判等の存在も認められない。
したがって，承諾が擬制されたという控訴人らの主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求には理由がないから，これらをいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり，補正し，後記２において当審における当事者の主張に対する判断を加えるほかは，原判決中の第３の１ないし３（原判決１２頁２６行目から２２頁２５行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決１３頁１９行目の「禁止されること」を「禁止され，徴収法に則り取立等の手続がとられることや，滞納処分の徴収権者は，会社法１３０条１項の第三者に該当すると解されること（最高裁昭和４０年(オ)第１０３１号同４１年７月２８日第一小法廷判決・裁判集民事８４号２５９頁参照）」と改め，２２行目の「当該差押処分の」から２３行目の「なるから」までを「その第三者を名宛人とした差押処分は名宛人を誤ったものであり，「その財産」（徴収法４７条１項），すなわち，滞納者の財産を差し押さえるものではないから違法なものではあるが，差押処分がありそれに基づきその後の手続がとられるという法的効果により真実の権利者がその権利を侵害されることとなるから」と改める。
(2)原判決１５頁１０行目から１１行目にかけての「解される。」を「解されるとともに，同条２項は「組合員でないものが持分を譲り受けようとするときは，加入の例によらなければならない。」と定めて，持分の譲渡により，組合員でない者が組合員になるという，信頼関係への影響がより大きなものとなる場合には，これに対応すべく，組合の承諾を含め定款に定める加入の手続を要求したものと解される。」と改め，１２行目の「や出資口数の増減」を削除する。
(3)原判決１６頁３行目の「決裁手続が」を「決裁手続が途中まで」と改める。
(4)原判決１６頁１３行目の「組合は」から１４行目の「事実」までを「人的結合体である組合の組合員の変更はその信頼関係に大きな影響を及ぼすものであり，これに対応するため，中協法１７条の規定があると解されることは前述したとおりである。したがって，同条の定める「承諾」とは組合員の持分の譲渡の可否を定款に定める組合の目的や組合員の資格等を基に実質的に判断することが予定されているものであり，証拠（乙３３）によれば，本件組合においても，同条の承諾については，関係書面を提出させ，本店での稟議や代表理事による判断が予定されていると認められることからすれば，組合が当然に承諾するとまでいうことはできず，控訴人Ｂのいう，譲受人が承継の事実を口頭で通知し，出資金加入申込書を提出したというだけの事実」と改める。
(5)原判決１７頁８行目の「５年」を「５年間」と改める。(6)原判決１８頁１行目の「ア及びウ」を「アないしウ」と改める。(7)原判決１９頁１２行目の「株式」を「株式の譲渡」と改める。(8)原判決２０頁１４行目の末尾に「また，控訴人Ｂ及びＣの代表取締役がＤであり，株主もＤあるいはＤが代表取締役を務める控訴人Ａであることからすれば，不当拒絶ということ自体が想定し難い。」を加える。(9)原判決２１頁９行目から１０行目にかけての「会社設立時の株主を記載」を「会社設立後に譲渡を受けた結果株主になった者を記載したものではなく，あくまで会社設立時の株主を誤記」と改める。
２当審における当事者の補充主張について
(1)株主名簿を作成していない株式会社に対する会社法１３０条１項の適用
について
ア控訴人らは，本件において，会社法１３０条１項の規定を適用して，控訴人ＡがＤへの本件各株式の譲渡を被控訴人に対抗できないとすることは，形式的にすぎ，会社法１２１条及び１３０条1項の制度趣旨並びに現状にかんがみると，不当である旨を主張する。
しかし，株式会社は，社員（株主）の地位が株式という細分化された均一の割合的単位的持分であり，社員は間接かつ有限責任のみを負うという制度をとり，株式は自由に譲渡できることを原則として，多数人が容易に会社に参加できるように配慮されており，このような株主の変動性のほか，株主の権利行使の集団性・反復性に対して，会社に対して株主として資格を有する者を画一的基準により確定するために設けられたのが株主名簿の制度であるが，会社法は，以上の制度を前提に，会社の閉鎖性の維持のため譲渡制限株式の制度を採用し（会社法１０７条１項１号，２項１号），全株式につき譲渡制限がある旨を定めている会社では，株主から請求があるまで株券を発行しないことができる旨の定めもしているところ（会社法２１５条４項），その場合，すなわち，株式の転々流通することがあまり想定されない場合においても，会社が株主を確定し，把握するための株主名簿の制度を排除していない。そして，株主名簿の記載又は記録に，会社のみならず，第三者に対する対抗力を付与することにより，第三者も，株主を画一的基準により把握することができる。すなわち，この定めにより，株主名簿の作成をしないまま，譲渡当事者及び会社がその意向によりある時点の株主を自由に決めることは許されないことになるのであって，転々流通することを想定していない会社においてもなお適用される意義があるといえる。控訴人らは，株主名簿及びそれによる対抗要件の規定を適用すると，譲渡当事者及び会社間では長年有効であることを前提にされていた株式譲渡が実質的には無効になってしまうなどと主張するが，そのような，会社法の定める株主名簿を作成せず，株式の譲渡の記載又は記録をしないまま，会社と株式の譲渡当事者との意向で，現株主を自由に決めることになりかねない事態こそ問題であり，そのような事態を会社法が許容しているものということはできない。
したがって，株式会社という会社形態により事業を営む以上，会社法の規定に則った運営がされるべきである。このことは，控訴人Ｂ及びＣが，中小企業の非公開会社であり，かつ，全株式を1人の株主が所有しているいわゆる一人会社であっても変わりはない。控訴人らは，多大な問題，大混乱が生じる旨を主張するが，その具体的な事象の主張立証はなく，むしろ，両社ともに，会社法に則り事業を営む前提で，それぞれの定款にも，株主名簿の作成を前提とする規定が設けられている（控訴人Ｂの定款（甲１０）の１０条，１３条，２８条，Ｃの定款（乙２２）の１０条，１３条，２７条）ことからすれば，会社法１２１条，１３０条１項の適用を回避してまで相当性を図る事情はないというべきである。
したがって，控訴人らの前記主張は採用できない。


イ控訴人らは，最高裁昭和４７年判決を引用し，会社法１３０条１項の適用を回避し，会社は，株主名簿の記載又は記録がないことを理由にしてその譲渡を否定することができず，その結果，会社に対して株式譲渡の効力を主張できる場合には，第三者に対しても，譲受人は，実質的な株式譲渡の事実をもって対抗できると解すべきである旨を主張する。しかし，上記最高裁判例の事案は，譲渡する株主と会社とが対立する関係にあるものであるが，本件は，本件各株式を譲渡する株主である控訴人Ａの代表者で，同控訴人の株式の大半を所有するＤ（甲４）は，控訴人Ｂ及びＣの代表者でもあるという関係にあるのであって，会社法の定めるとおりの手続をとることに支障があるとは思われず，その適用を回避してまで妥当性を図るべき事情も見受けられない。したがって，控訴人らの前記主張は採用できない。
ウまた，控訴人らは，各管轄税務署は，本件各株式が，控訴人ＡからＤに譲渡されたことを認識していたのであり，大阪国税局は，非公開会社の中小企業である株式会社において，株主名簿が作成されていないことを認識していたという経緯の下では，株主名簿の記載がないことを主張することは信義則に反する旨を主張する。
しかし，控訴人Ｂ及びＣが，各管轄税務署に対し，法人設立届出書の添付書類として，株主としてＤの氏名及び住所が記載された「株主名簿」を提出したからといって，そのことが，本件各株式が控訴人ＡからＤへ譲渡されたことを示すということはできないし，各管轄税務署が本件各株式の控訴人ＡからＤへの譲渡を認識することにもならない。そして，上記設立時株主等の名簿と本件会社分割の新設分割計画書に添付された控訴人Ｂ及びＣの定款に記載された設立時発行株式の割当を受ける者として控訴人Ａが記載されていることにつき，大阪国税局の徴収職員が控訴人Ａの税務代理行為をしていたＥ税理士に問い合わせをし，設立時及び現在の株主がいずれも控訴人Ａである旨の回答を得たことは，前記１で引用した原判決第３の２(3)オのとおりであり，むしろ，被控訴人は，本件各株式は控訴人Ａのものであるという認識を持っていたのであるといえるから，控訴人らの主張はその前提を欠き，採用できない。エよって，本件各株式の控訴人ＡからＤへの譲渡についても，会社法１３０条１項が適用され，同譲渡については株主名簿の記載がなく，対抗要件を欠くものであるから，第三者である被控訴人にその譲受を対抗できない。(2)会社分割による信用組合の出資持分の承継についてア控訴人らは，会社分割による承継は包括承継であり，人格的，精神的要素が大きく変化することは通常なく，組合員の信頼関係に影響を与えるという状況にないから，本件持分の会社分割による承継は，中協法１７条１項にいう「譲渡」に当たらず，本件組合の承諾は不要である旨主張するが，会社分割による本件持分の承継は，本件組合の組合員の変更を生じさせるものであり，組合員の信頼関係に影響を与え得るものであることから，中協法１７条１項の組合の承認を要した趣旨が当てはまるものであることは，前記１(2)で補正の上引用した原判決第３の１(3)において認定説示したとおりである。
イまた，控訴人らは，中協法１７条１項を適用し，組合の承諾がなければ会社分割による持分の承継であっても無効と解するのは，会社分割の制度趣旨及び最高裁平成２２年判決に矛盾する旨を主張する。しかし，控訴人らの引用する最高裁平成２２年判決は，会社分割において労働契約の承継手続に瑕疵があることを理由に承継の有無が争われた事案であり，商法等の一部を改正する法律附則５条１項に基づく会社分割に伴う労働契約の承継に関する協議という労働者の保護を図るための規定があることを前提としたものであるから，控訴人らの主張はその前提を欠くものである。
そして，人的結合体である本件組合においては，中協法１７条１項及び２項を根拠にして定款１１条の規定を置き，組合員でない者が組合員から持分を譲り受けることにより組合員になろうとするときは，加入の申込みをしなければならず，加入の申込みをした者は，組合の承諾を得て，持分を譲り受けた旨の届出を組合にした時に組合員となる旨を定めて（乙３３），持分の譲渡による組合員の変更という組合員の信頼関係に大きな影響を受ける場合に対処する仕組みを設けているのであって，本件組合の目的・性質からしても，この規定が適用されない理由は見出せない。したがって，中協法１７条１項の適用を否定する控訴人らの主張は採用できない。
ウ中協法１７条１項の定める「承諾」とは組合員の持分の譲渡の可否を定款に定める組合の目的や組合員の資格等を基に実質的に判断することが予定されているものであり，譲受人が承継の事実を口頭で通知し，出資金加入申込書を提出したというだけの事実から直ちに本件組合が本件持分の承継に対する承諾をしたとみなすことができないことについても，前記１(4)で補正の上引用した原判決第３の１(4)イのとおりであり，本件持分の承継につき本件組合の承諾が擬制されるとの控訴人Ｂの主張は採用できない。
エ以上によれば，本件持分が控訴人Ａから控訴人Ｂに承継されたとの控訴人らの主張には理由がなく，控訴人Ｂが本件差押処分の対象財産を有していたとは認められず，本件差押処分の取消しを求める本件訴えの原告適格を有しないというべきである。
３以上によれば，控訴人Ｂの本件訴えは不適法であるからこれを却下すべきであり，控訴人Ａの請求には理由がないからこれらを棄却すべきところ，これと結論を同じくする原判決は相当であり，控訴人らの本件各控訴にはいずれも理由がないからこれらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部


主文
１   原告が   ，被告   に対し   ，雇用   契約上   の権利   を有す   る地位   にある   ことを確認す   る。
２   被告は   ，原告   に対し   ，平成   ２１年   ６月１   ５日か   ら本判   決確定   の日まで，毎   月１５   日限り   ，２９   万５５   ００円   を支払   え。３   原告の   その余   の請求   を棄却   する。４   訴訟費   用は，   これを   １０分   し，そ   の１を   原告の   負担と   し，そ   の余を被告の   負担と   する。
５   本判決   は，第   ２項に   限り，   仮に執   行する   ことが   できる   。
事実及   び理由
第１    請求
１   主文第   １項と   同旨
２   被告は   ，原告   に対し   て，平   成２１   年５月   １日か   ら本判   決確定   の日まで，毎   月１５   日限り   ，４５   万２４   １８円   を支払   え。３   訴訟費   用は被   告の負   担とす   る。４   第３項   につき   仮執行   宣言
第２    事案の   概要
本件は   ，被告   との間   で雇用   契約を   締結し   ，派遣   労働者   として   就労し   ていた原   告が，   被告が   平成２   １年３   月３０   日に行   った原   告を同   年４月   ３０日付け   で解雇   する旨   の意思   表示は   ，整理   解雇の   要件を   満たし   ておら   ず無効であ   ると主   張して   ，被告   に対し   ，雇用   契約上   の権利   を有す   る地位   にあること   の確認   を求め   るとと   もに，   同年５   月１日   から本   判決確   定の日   までの賃金   の支払   を求め   た事案   である   。１   前提事   実（証   拠によ   って認   定した   事実は   各項末   尾の括   弧内に   認定に供した   証拠を   摘示し   ，その   記載の   ない事   実は当   事者間   に争い   のない   事実であ   る。）
(1)   被告（   旧商号   は，日   設エン   ジニア   リング   株式会   社，フ   ジオーネ・テ   クノ・   ソリュ   ーショ   ンズ株   式会社   ）は，   労働者   派遣事   業の適正な運   営の確   保及び   派遣労   働者の   就業条   件の整   備等に   関する   法律（以下   「労働   者派遣   事業法   」とい   う。）   に基づ   く派遣   事業な   どを目的とす   る株式   会社で   ある。
被告は   ，平成   １８年   ，株式   会社Ａ   と合併   し，持   株会社   である   Ｂ株式会社   の完全   子会社   となっ   た。一   般労働   者派遣   事業及   び有料   職業紹介事業   を業と   し，Ｂ   の中核   会社で   あった   株式会   社Ｃは   ，平成   ２０年１月１   １日，   東京労   働局か   ら労働   者派遣   事業停   止命令   及び労   働者派遣事業   改善命   令を受   け，同   年６月   ２４日   ，従業   員の職   業安定   法違反幇助に   より罰   金刑が   適用さ   れたこ   となど   から，   同年７   月３１   日，一般労働   者派遣   事業及   び有料   労働者   派遣事   業を廃   止した   。Ｂ株式   会社は   ，同年   １０月   １日に   ，商号   をＤ株   式会社   に，さ   らに平成２   ２年７   月１日   に商号   を株式   会社Ｅ   にそれ   ぞれ変   更した   （以下   ，商号の   変更に   かかわ   らず，   「Ｄ」   といい   ，株式   会社Ｅ   のグル   ープ会社を総   称して   「Ｆグ   ループ   」とい   う。）   。(2)   原告は   ，平成   ８年に   被告と   の間で   派遣労   働者（   技術社   員）と   して雇用   契約を   締結し   ，被告   横浜支   店に配   属され   ，それ   以降，   平成１７年ま   で株式   会社Ｇ   製作所   (以下｢Ｇ   製作所   ｣という   ｡)α   工場に   派遣されて   同所で   就労し   ていた   。その   後，原   告は，   Ｈ電気   工業(   以下｢   Ｈ電工｣と   いう｡   )β工   場生産   技術部   門に派   遣替え   となり   ，平成   ２１年３月３   １日ま   で同所   で生産   ライン   の新規   設計，   改造の   業務に   従事していた   。
(3)   被告は   ，平成   ２１年   ３月３   １日の   時点の   待機社   員４９   ４名の   うち新規   配属先   が確保   できた   者及び   同月末   から同   年４月   末の間   に自己都合退   職した   者を除   く合計   ３５１   名に対   して，   同年４   月１８   日付け若しく   は同月   ３０日   付けで   解雇す   る旨の   意思表   示を行   った。   そして   ，被告は   ，原告   に対し   ては，   同年４   月３０   日付け   で就業   規則２   ０条６号に基   づき解   雇する   旨を同   年３月   ３０日   付けで   通知し   た（甲   ３，乙１０の   4及び   5，乙１   ８。以   下「本   件解雇   」とい   い，同   年４月   １８日及び   同月３   ０日付   けで行   われた   整理解   雇を総   称して   「本件   整理解雇」と   いう。   ）。
被告の   従業員   就業規   則（乙   １。以   下「本   件就業   規則」   という   。）第２０   条（解   雇）は   ，「会   社は，   従業員   が次の   各号の   一に該   当し，客観的   に合理   的な理   由があ   り，社   会通念   上相当   である   と認め   られる場合に   おいて   ，解雇   する。   」とし   て，同   ６号で   「事業   縮小，   閉鎖，設備の   変更な   どによ   り経営   上やむ   を得な   い事由   のある   とき」   と規定してい   る。
(4)   原告は   ，平成   ２１年   ４月３   日，Ｉ   労働組   合（以   下「Ｉ   」という。）   に加入   した（   甲５）   。Ｉは   ，同月   ２７日   及び同   年５月   １１日   ，被告と   団体交   渉を行   った。
(5)原   告の賃   金は，   当月末   日締め   ，翌月   １５日   支払で   ある。
２   争点
本件の   主たる   争点は   ，本件   解雇の   有効性   であり   ，争点   に関す   る当事者の主   張の要   旨は，   以下の   とおり   である   。
(1)被   告


ア   労働者   派遣特   有の事   情
労働者   派遣は   一時的   臨時的   な労働   力の需   給調整   システ   ムとし   て位置付   けられ   るもの   であり   ，派遣   労働者   の就業   は，構   造的に   派遣先の経   営等の   状況に   大きく   左右さ   れる。   原告は   ，そう   した特   質を有する   派遣労   働者と   しての   採用で   あるこ   とを明   確に認   識した   上で被告と   雇用契   約を締   結した   。派遣先   から派   遣契約   を適法   に解消   された   場合，   派遣会   社とし   ては他へ   の派遣   という   方法で   しか派   遣労働   者の雇   用を確   保し得   ない。仮に派   遣先に   よる派   遣契約   解消に   ついて   民事上   の損害   賠償請   求が可能で   あって   も，こ   れによ   り派遣   労働者   の派遣   就業が   可能と   なるわけで   はない   。また   ，大手   メーカ   ー等の   派遣先   と派遣   会社と   の間に事実   上の優   劣があ   ること   も否定   できず   ，派遣   会社が   派遣労   働者の雇用   確保の   ために   採り得   る措置   は限ら   れる。   加えて   ，労働   者派遣事業   におい   ては,派   遣会社   が自ら   雇用す   る派遣   労働者   を派遣   先で就業さ   せるこ   とによ   り初め   て利益   が得ら   れるの   であり   ，派遣   労働者が稼   動しな   ければ   ，当該   労働者   の人件   費はそ   のまま   派遣会   社の損失と   なり，   派遣会   社の経   営に大   きく影   響を及   ぼす。整理解   雇の有   効性は   ，いわ   ゆる４   要素を   含む諸   事情を   総合的   に判断す   るもの   である   から，   派遣労   働者の   解雇に   ついて   は以上   のような労   働者派   遣事業   の特殊   性が十   分に考   慮され   なけれ   ばなら   ない。
イ   人員削   減の必   要性
(ア)    被告は   ，Ｄの   完全子   会社で   あり，   Ｆグル   ープの   信用力   低下や経営   環境の   悪化は   当然に   被告の   経営に   影響を   与える   ところ   ，前記１   (1)記載の   株式会   社Ｃの   事業廃   止に至   る経過   により   ，Ｆグループ   全体の   信用が   損なわ   れ，資   金繰り   に影響   が生じ   ，被告   において   も資金   面・営   業面で   少なか   らず影   響が生   じてい   た。(イ)    被告の   売上高   は，平   成１９   年度上   半期が   １２５   億６２   ２４万４９   ６０円   ，同年   度下半   期が１   ２１億   ０８４   ９万５   ７３９   円，平成２   ０年度   上半期   が１０   ６億４   ９３８   万９０   ０１円   ，同年   度下半期   が７９   億５８   ２５万   ９２９   ５円で   あり，   売上総   利益は   ，平成１   ９年度   上半期   が２５   億８５   ７９万   ９９３   ４円，   同年度   下半期が   ２５億   ９６０   ５万２   ６５９   円，平   成２０   年度上   半期が   １９億１   ６５０   万６１   ７４円   ，同年   度下半   期が１   ７億８   ６９４   万２３８   ４円で   あり，   その業   績の悪   化は明   らかで   ある。被告は   ，平成   ２０年   度決算   におい   て，Ｄ   に対す   る貸付   債権が回収不   能とな   る可能   性があ   ったた   め，特   別損失   として   ２２億   ０１９９   万７９   １７円   の貸倒   引当金   を計上   し，同   貸倒引   当金は   平成２０   年度の   当期純   利益を   大きく   圧迫し   た結果   ，同期   の決算   で巨額の   赤字を   計上し   た。


(ウ)    また，   平成２   ０年９   月以降   ，米国   の金融   危機に   端を発   した世界的   な信用   収縮や   消費の   低迷，   株式市   場の下   落等に   よる全   世界的な   実体経   済の落   込みに   より，   被告の   主要な   顧客で   ある自   動車・半   導体・   家電メ   ーカー   等輸出   関連の   製造業   が軒並   みライ   ンの稼動   を休止   し，減   産を行   ったこ   とを受   け，各   分野に   おける   派遣・ア   ウトソ   ーシン   グ等の   需要が   減退し   ，被告   を含め   ，Ｆグ   ループの   経営環   境はさ   らに厳   しくな   った。(エ)    こうし   た日本   の経済   情勢及   びＦグ   ループ   の信用   低下に   より，派遣契   約が途   中解消   あるい   は期間   満了で   終了す   るに至   った後   ，派遣先   の決定   しない   待機社   員がＦ   グルー   プ全体   で増加   し，被   告におい   ても，   平成２   ０年１   ０月末   時点で   ３１９   名とな   った。Ｆグル   ープで   は，労   働組合   と協議   を行い   ，待機   期間が   １２０日を超   えても   なお派   遣先の   見通し   が立た   ない技   術社員   との雇   用契約を   終了さ   せるこ   ととし   ，平成   ２０年   １０月   ３１日   ，従業   員８９名   （うち   被告に   おいて   は１７   名）の   契約解   消を行   った。   また，退   職勧奨   対象基   準を段   階的に   変更し   た結果   ，平成   ２１年   １月は待   機社員   ２９２   名（待   機率９   ．６パ   ーセン   ト），   同年２   月は待機   社員２   ２２名   （待機   率７．   ７パー   セント   ），同   年３月   は待機社   員１１   ６名（   待機率   ４．３   パーセ   ント）   と減少   してい   るように   見えた   。しか   し，同   月末の   派遣契   約終了   により   ，同年   ４月には   ，平常   時は約   ３パー   セント   であっ   た待機   社員が   ４２０   名（待機   率１７   ．１パ   ーセン   ト）に   ，平成   １９年   度には   約３パ   ーセント   であっ   た待機   コスト   の売上   原価占   有率が   １５．   ６パー   セントに   それぞ   れ達す   るとと   もに，   平成１   ９年度   に約９   ０パー   セントで   あった   派遣契   約更新   率が７   ０ない   し８０   パーセ   ントに   落ち込み   ，平成   ２１年   ６月末   には，   待機社   員数が   さらに   増加す   ることが   予想さ   れてい   た。同   年４月   の待機   コスト   は，１   億８２   ７０万円   に上り   ，被告   は，待   機社員   の解雇   を行わ   なけれ   ば，技   術社員に   対する   賃金減   額，間   接社員   に対す   る更な   る退職   勧奨，   支店の閉   鎖，さ   らには   倒産せ   ざるを   得ない   状況に   陥った   。そこ   で，被告は   ，同月   段階で   派遣契   約が途   中解消   あるい   は期間   満了で   終了する   に至っ   た後１   か月以   内に派   遣先の   決まら   ない待   機社員   に対する   本件整   理解雇   を実施   して，   人件費   を削減   するこ   とが必   須であっ   た。
(オ)    よって   ，本件   解雇当   時，企   業の合   理的運   営上や   むを得   ない必要性   があり   人員削   減の必   要性が   認めら   れるこ   とは明   らかで   ある。
ウ   解雇回   避努力


被告は   ，本件   整理解   雇を回   避する   ため，   支店・   本社の   部署を   統廃合し   ，役員   報酬を   削減し   ，間接   社員の   給与及   び賞与   を削減   するなど支   出の軽   減を行   うとと   もに，   平成２   ０年７   月に平   成２１   年入社予定   の新卒   採用人   数を当   初２０   ０名の   予定の   ところ   ，内定   承諾者を２   ２名に   抑制し   （その   うち１   ４名が   内定辞   退），   平成２   ２年入社予   定の新   卒採用   につい   ては中   止した   。また，   被告は   ，平成   ２０年   １０月   ２１日   ，間接   社員を   対象と   して，募   集期間   を同月   ２７日   から同   年１１   月４日   まで，   特別退   職金を基準   内賃金   の３か   月分と   して１   １３名   （Ｆグ   ループ   全体で   約１１３０   名）の   希望退   職者の   募集を   実施す   ること   とし，   ８３名   の応募があ   ったが   ，派遣   労働者   （技術   社員）   につい   ては，   人材流   出防止のた   め，希   望退職   の募集   を行わ   なかっ   た。仮   に，技   術社員   に対して希   望退職   の募集   を行っ   た場合   でも，   雇用環   境が悪   化した   平成２１年   ３月の   時点に   おいて   は，現   に派遣   先に配   属され   て業務   に従事して   いる従   業員が   応募す   るとは   考え難   く，か   えって   被告に   人材流出と   いう不   利益を   もたら   し，実   効的な   解雇回   避措置   として   機能しない   状況に   あった   。さら   に，被   告は，   平成２   １年３   月１８   日，募集期   間が同   月３０   日から   同年４   月３日   まで，   退職日   が同月   １５日，特   別退職   金が退   職事由   発生日   以前の   直近月   の総支   給額の   １か月分，   年次有   給休暇   の買取   りとし   て退職   日時点   の年次   有給休   暇の残日数   を全て   買取り   単価６   ０パー   セント   で買い   取る，   再就職   支援として   被告と   Ｄが連   携して   退職者   の再就   職支援   に取り   組むと   の条件で間   接社員   ２５２   名中３   割以上   の９０   名（Ｆ   グルー   プ全体   で８００名   程度）   の希望   退職者   の募集   を行い   ，後に   募集期   間を同   月１４日ま   でに延   長し，   ３８名   の応募   があっ   た。被告は   ，平成   ２０年   １０月   から平   成２１   年３月   まで，   待機期   間が４５   日ない   し１２   ０日以   上の合   計３９   ３名の   技術社   員に対   して，退職勧   奨を行   い，同   年１月   ，４名   の従業   員につ   いてＦ   グルー   プ内の他社   への転   籍につ   いて同   意を得   た。被   告は，   取引先   から一   時休業の通   知を受   けた待   機社員   １８名   を対象   に，平   成２１   年２月   ９日から一   時帰休   を実施   し，平   均賃金   の６０   パーセ   ントを   支払っ   た。また，   被告は   ，解雇   予告通   知から   解雇ま   での１   か月の   間に，   配属先が決   定した   従業員   につい   ては，   解雇を   撤回し   た。
エ   人選の   妥当性
被告は   ，平成   ２１年   ３月時   点で，   これ以   上待機   社員を   抱える   ことは不   可能と   判断し   ，同月   末時点   の待機   社員で   ，営業   努力を   もってして   も新た   な派遣   先が確   保でき   なかっ   た者に   ついて   は，全   員解雇せざ   るを得   ず，現   に派遣   業務が   継続予   定であ   る従業   員に優   先して既に   待機と   なって   いる者   を優先   的に解   雇する   ことは   ，業務   の安定維持   の観点   からは   十分合   理性を   有する   。
オ   手続の   妥当性
被告は   ，平成   ２１年   ３月９   日，原   告を含   む従業   員に対   し，人   員削減に   ついて   の説明   会を開   催し，   書面及   び口頭   で人員   削減の   必要性を具   体的に   説明し   ，退職   手続等   につい   ても資   料を配   付して   説明した。
また，   Ｆグル   ープは   ，平成   ２１年   ２月２   ５日，   人員削   減に関   し，従業員   の７９   ．７パ   ーセン   ト（同   年１月   末時点   ）が加   入して   いる人材サ   ービス   ゼネラ   ルユニ   オンテ   クノプ   ロエン   ジニア   リング   分会（以下   「分会   」とい   う。）   に対し   ，希望   退職や   整理解   雇を内   容とした全   社的な   リスト   ラクチ   ャリン   グの実   施を申   し入れ   ，分会   との間で，   同年３   月１７   日まで   ５回の   団体交   渉及び   ７回の   事務折   衝を行い，   人員削   減の条   件や実   施日，   年次有   給休暇   の買取   り条件   について交   渉を行   い，分   会から   の一定   の理解   を得た   。さらに   ，被告   は，原   告が平   成２１   年４月   ３日に   加入し   たＩと   の間にお   いても   ，同月   ２７日   及び同   年５月   １１日   に団体   交渉を   開催し，人   員削減   の必要   性につ   いて説   明を行   ってい   る。カ   以上の   とおり   ，本件   解雇は   本件就   業規則   ２０条   ６号に   該当し   ，社会通   念上も   相当で   ，整理   解雇法   理（解   雇権濫   用法理   ）に照   らしても有   効であ   る。
(2)原   告
本件解   雇は，   判例で   確立し   た整理   解雇の   ４要件   を満た   してお   らず，無効で   ある。


ア   整理解   雇の必   要性の   欠如被告は   ，Ｆグ   ループ   の信用   低下，   米国の   金融危   機に端   を発す   る経済状   況の悪   化によ   りＦグ   ループ   の資金   繰りが   悪化し   ，資金   繰りに行き   詰まれ   ば企業   存続に   関わる   と説明   するも   のの，   被告自   体は，平成２   ０年６   月期時   点で利   益率が   落ちて   いたと   しても   ，黒字   であり，整   理解雇   をする   ほど切   迫した   状況で   はなか   った。被告は   ，平成   ２１年   ５月１   １日時   点で，   解雇者   数の目   標を定   めていな   いこと   を明ら   かにし   ており   ，本件   整理解   雇は企   業再建   のために必   要であ   ったの   ではな   く，単   に人件   費を削   減して   利益を   出すための   解雇で   あった   疑いが   ある。さらに   ，被告   は，人   員削減   を行い   つつ，   新たに   従業員   の募集   を行い，   ２０名   に採用   内定を   出した   。以上の   事実に   よれば   ，被告   には，   本件解   雇の時   点で整   理解雇   の必要性   があっ   たとは   いえな   い。そして   ，被告   が，平   成２０   年度決   算にお   いて，   特別損   失とし   てＤに対   する２   ２億０   １９９   万７９   １７円   の貸倒   引当金   を計上   し，Ｄの事   業再生   ＡＤＲ   手続に   おいて   債務の   返済原   資とし   ての被   告の利益が   充てら   れるこ   とにな   ると述   べてい   ること   などに   鑑みれ   ば，経営危   機をも   たらす   根本的   な原因   は，被   告とＤ   との不   正常な   関係にある   。親子   会社と   いえど   も，独   立した   別法人   である   以上，   子会社は，   親会社   の経営   危機を   自らの   経営危   機と同   視して   ，その   救済を理由   に，整   理解雇   するこ   とは認   められ   ない。
イ   解雇回   避努力   の懈怠
被告は   ，貸借   対照表   及び損   益計算   書など   の計算   書類を   もって   本件解雇   当時の   財務状   況を明   らかに   するこ   とがな   いため   ，被告   が採った施   策が正   当であ   ったか   否か及   び解雇   回避努   力を尽   くした   か否かは，   検証不   可能で   ある。
被告は   ，整理   解雇の   目標数   を定め   ておら   ず，解   雇回避   努力を   最初から   放棄し   ている   。被告   は，間   接社員   のみ希   望退職   を募集   し，派遣労   働者に   ついて   は希望   退職の   募集を   行って   おらず   ，その   理由として   優秀な   派遣労   働者の   流出防   止を挙   げる。   しかし   ，使用   者は希望退   職者を   募集し   て転職   の機会   を与え   ，解雇   される   人数を   できる限り   限定す   べきで   あって   ，被告   の主張   する理   由は希   望退職   の募集を行   わなか   ったこ   との合   理的理   由とな   らない   。したが   って，   被告が   解雇回   避努力   を怠っ   ている   ことは   明らか   である。
ウ   人選の   不合理
被告は   ，平成   ２１年   ３月３   １日現   在で待   機状態   にある   従業員   を本件整   理解雇   の対象   として   いると   ころ，   従業員   のそれ   までの   貢献度，将   来性，   同人の   受ける   経済的   打撃等   その他   の要素   を一切   顧みず，基   準日に   待機し   ていた   だけで   今後派   遣の見   通しが   ないと   決めつける   ことは   不公平   で，合   理性は   ない。   かえっ   て，被   告は，   新入社員に   ついて   は，待   機中の   者であ   っても   本件整   理解雇   の対象   としておら   ず，一   定の時   期に待   機して   いたか   どうか   が唯一   の基準   ではないこ   とを認   めてい   る。
原告は   ，１３   年間連   続して   派遣先   で勤務   し，被   告に貢   献して   おり，高   い技術   能力を   有し，   今後被   告が再   建する   際に重   要な戦   力となるこ   とが期   待され   る一方   ，家族   を抱え   ，解雇   されれ   ばその   打撃は著し   い。被   告は，   こうし   た事情   を考慮   せず，   平成２   １年３   月３１日に   待機に   なった   という   だけで   原告を   本件整   理解雇   の対象   としており   ，不当   である   。
エ   手続の   不当性
使用者   は，整   理解雇   をする   場合，   労働組   合又は   労働者   に対し   て，整理解   雇の必   要性，   その時   期，規   模及び   方法に   つき，   納得を   得るために   説明を   行い，   それぞ   れの者   と誠意   をもっ   て協議   すべき   信義則上の   義務を   負う。
被告は   ，平成   ２１年   ３月９   日の従   業員説   明会で   ，世界   不況と   いった抽   象的な   説明に   終始し   ，なぜ   自分が   整理解   雇され   なけれ   ばならない   のかと   いう労   働者の   疑問に   は全く   答えて   おらず   ，また   ，被告の財   務状況   を全く   明らか   にしな   かった   。被告   は，団   体交渉   においても   ，当時   の経営   状況を   一切明   らかに   せず，   整理解   雇の目   標人数につ   いて十   分な説   明をし   ておら   ず，整   理解雇   の対象   者の選   択基準につ   いても   納得で   きる回   答をし   ていな   い。ま   た，被   告は，   本件整理解   雇に当   たり，   原告を   含む被   解雇者   の生活   資金と   なるべ   き退職金を   前もっ   て明ら   かにせ   ず，不   誠実で   あった   。被告は   ，分会   と団体   交渉で   協議し   たこと   を主張   するが   ，原告   は，分会に   加入し   ておら   ず，か   つ分会   は信用   できな   いので   ，同協   議の有無は   ，本件   解雇手   続に影   響しな   い。ま   た，被   告は，   Ｄに対   する約２２   億円の   貸付金   につい   ては，   会社説   明会及   びＩと   の協議   で明らかに   してい   ないか   ら，十   分な協   議を尽   くした   とはい   えない   。よって   ，本件   解雇は   手続に   おいて   も不当   という   ほかな   い。
第３    当裁判   所の判   断


１   第２・   １記載   の前提   事実に   ，証拠   （甲２   ないし   ５，７   ないし   ８，１２，１   ３，１   ８，１   ９，２   １ない   し２６   ，乙１   ，３な   いし１   １，１   ３ないし   １５，   １６の   １，１   ７，１   ８，証   人Ｊ及   び原告   本人）   及び弁   論の全趣   旨を総   合すれ   ば，本   件解雇   に至る   経緯と   して以   下の各   事実を   認めるこ   とがで   き，他   にこの   認定を   覆すに   足りる   証拠は   ない。
(1)原   告の就   労状況   等
原告は   ，平成   ８年に   労働者   派遣事   業法に   基づく   派遣事   業など   を目的とす   る被告   （当時   の商号   は日設   エンジ   ニアリ   ング株   式会社   ）との間で派   遣労働   者（技   術社員   ）とし   て雇用   契約を   締結し   た。原   告は，被告に   入社し   た後，   Ｇ製作   所α工   場に派   遣され   て，Ｎ   ＴＴ電   話交換機の検   査業務   等に従   事し，   平成９   年１２   月ころ   からは   ，新規   ＮＴＴ交換機   システ   ムの取   りまと   め役に   任命さ   れるよ   うにな   った。   原告は   ，平成１   ７年７   月にＨ   電工β   工場生   産技術   部門に   派遣替   えにな   り，同所にお   いて，   工場生   産設備   の機械   設計を   担当し   ていた   ところ   ，同所での勤   務開始   後２年   を経過   したこ   ろから   は，予   算５０   ００万   円程度の中型   起業案   件を起   業立案   から予   算管理   ，設備   稼働ま   で任さ   れていた。被   告とＨ   電工の   労働者   派遣契   約は，   Ｈ電工   の経営   上の都   合により，平   成２１   年３月   末で期   間満了   により   終了し   た。原告は   ，同年   ４月１   日に待   機社員   となっ   た。原   告は，   平成８   年に被告に   入社し   てから   平成２   １年３   月３１   日にＨ   電工で   の派遣   就労が終了す   るまで   の間，   待機社   員とな   ったこ   とはな   かった   。
(2)被   告の財   務状況   等


ア   被告の   資本金   は，平   成２１   年３月   時点で   ５０億   円あっ   たとこ   ろ，被告は   ，平成   ２１年   ７月に   資本金   を１億   円に減   資し，   減資し   た４９億円   を資本   準備金   として   計上し   た。被   告の売   上高は   ，平成   １９年度（   平成１   ９年７   月１日   から平   成２０   年６月   ３０日   までの   会計年度。   以下に   おいて   被告の   会計年   度につ   いては   ，平成   １９年   度と同様，   ７月１   日から   翌年６   月３０   日まで   である   。）上   半期が   １２５億６   ２２４   万４９   ６０円   ，同年   度下半   期が１   ２１億   ０８４   ９万５７３   ９円，   平成２   ０年度   上半期   が１０   ６億４   ９３８   万９０   ０１円，同   年度下   半期が   ７９億   ５８２   ５万９   ２９５   円であ   り，売   上総利益は   ，平成   １９年   度上半   期が２   ５億８   ５７９   万９９   ３４円   ，同年度下   半期が   ２５億   ９６０   ５万２   ６５９   円，平   成２０   年度上   半期が１９   億１６   ５０万   ６１７   ４円，   同年度   下半期   が１７   億８６   ９４万２３   ８４円   であっ   た。被   告は，   平成２   ０年５   月度に   経常利   益が赤字と   なった   が，同   月度以   前の少   なくと   も数年   間の経   常利益   は黒字であ   り，平   成２０   年６月   度以降   も，本   件解雇   に至る   まで，   経常利益は   常に赤   字にな   ること   はなか   った。   なお，   被告の   平成２   ０年６月度   の売上   げは２   ４６億   円，経   常利益   は５億   円強で   あった   。イ   経営自   主再建   計画の   策定と   実行（   本件整   理解雇   を除く   。）(ア)   平成２   ０年４   月ない   し９月   の状況被告は   ，平成   ２０年   度にお   ける待   機社員   の増加   並びに   経常利益及び   経常利   益率の   低下を   受けて   ，平成   ２０年   ４月，   平成２   １年度の   収支悪   化を防   ぐため   ，①売   上げの   拡大，   ②原価   の徹底   的管理（   長期待   機社員   のリス   トラを   含む。   ），③   売上総   利益の   確保（稼   働率９   ７パー   セント   の維持   ）及び   ④販売   管理費   の圧縮   を柱とす   るリバ   イバル   プラン   と題す   る経営   自主再   建計画   を策定   した。被   告は，   同プラ   ンを同   年７月   から実   施し，   同年７   月から   ９月まで   ，８支   店の統   廃合並   びに本   社部署   の廃止   及び集   約をし   ，平成２   １年４   月入社   予定の   新卒採   用人数   を当初   予定の   ２００   人から２   ２名（   うち１   ４名は   後に内   定辞退   ）に抑   制した   ほか，   退職勧奨   等を行   った結   果，間   接社員   ４４名   が退職   した。(イ)   平成２   ０年１   ０月な   いし１   ２月の   状況被告は   ，同年   ７月以   降待機   社員数   が増加   したこ   とを受   けて，追加措   置を実   施し，   同年１   ０月か   ら１２   月まで   の間，   ２支店   を統廃合   し，２   支店を   統合す   るとと   もに，   同年１   ０月２   １日付   けで，退   職日を   同年１   １月３   ０日，   特別退   職金と   して給   与の３   か月分等   の支払   を条件   とする   間接社   員１１   ３名の   希望退   職の募   集を行い   ，その   結果，   ８３名   が退職   した。   また，   同年１   ０月か   らは待機   期間１   ２０日   以上の   待機社   員に対   して，   同年１   ２月か   らは待機   期間９   ０日以   上の待   機社員   に対し   てそれ   ぞれ退   職勧奨   を行い，   そのた   め，合   計１２   ８名が   退職し   た。(ウ)   平成２   １年１   月ない   し３月   の状況被告は   ，平成   ２１年   １月か   ら３月   まで，   以下の   継続的   な追加措置を   実施し   た。す   なわち   ，被告   は，待   機社員   ４名を   Ｆグル   ープ内の   他社に   転籍さ   せ，同   年２月   ９日か   らは派   遣先か   ら一時   休業の通   知を受   けた技   術社員   １８名   に対し   て一時   帰休を   実施し   た。被告は   ，役員   報酬を   減額し   ，退職   日を同   年４月   １５日   ，特別   退職金を   給与の   １か月   分等と   する間   接社員   ９０名   の希望   退職の   募集を同   年３月   １８日   付けで   行い，   ３８名   がこれ   に応じ   て退職   した。被   告は，   同年１   月から   は待機   期間６   ０日以   上，同   年２月   からは待   機期間   ４５日   以上の   待機社   員に対   してそ   れぞれ   退職勧   奨を行い   ，その   結果，   ２６５   名が退   職した   。なお   ，被告   は，原   告ら技術   社員に   対して   は，本   件整理   解雇に   至るま   で，希   望退職   の募集を   行った   ことは   なかっ   た。(エ)   平成２   １年４   月以降   の状況被告は   ，同年   ４月か   ら，平   成２２   年３月   を終期   として   ，間接社員の   給与を   減額し   た。ま   た，被   告は，   平成２   ２年入   社予定   の新卒採   用を中   止し，   支店を   統廃合   すると   ともに   ，平成   ２１年   ５月以降   も，毎   月待機   社員に   対する   整理解   雇を実   施した   。他方，   被告は   ，平成   ２２年   １月以   降，派   遣先か   らの要   望にかなう技   術社員   がいな   い場合   にハロ   ーワー   クで技   術社員   の求人   を行うと   ともに   ，個別   に退職   した従   業員に   対して   復職す   るよう   に声をか   けて復   職させ   ている   。
ウ   待機社   員数の   推移


平成２   ０年１   １月か   ら平成   ２１年   ４月ま   での被   告の労   働者派   遣契約の   更新率   は，毎   月６９   パーセ   ントか   ら８５   ．３６   パーセ   ントの間で   推移し   た。待   機社員   数は，   平成２   ０年７   月が３   ０１人   （同月に退   職勧奨   等によ   り退職   した人   数及び   同月末   に契約   不更新   等により新   たに待   機社員   となっ   た人数   を除く   。以下   同じ。   ）で，   総在籍の技   術社員   数を分   母とし   待機し   ている   技術社   員数を   分子と   した比率で   ある待   機率は   ８．５   パーセ   ントで   あり，   同年９   月の待   機社員数は   ２８９   名（待   機率８   ．４パ   ーセン   ト），   同年１   １月は   ２４３名（   待機率   ７．５   パーセ   ント）   であっ   た。平   成２１   年１月   には待機社   員数が   ２９２   名（待   機率９   ．６パ   ーセン   ト）と   なり，   同年２月は   ２２２   名（待   機率７   ．７パ   ーセン   ト），   同年３   月は１   １６名（待   機率４   ．４パ   ーセン   ト），   同年４   月は４   ２０名   （待機   率１７．１   パーセ   ント）   であっ   た。な   お，被   告が待   機率の   集計を   開始したの   は，平   成２０   年１０   月以降   である   。エ   被告は   ，Ｄに   対して   平成２   ０年４   月ころ   までに   ２０億   ６５０   ０万円を   貸し付   けてい   たとこ   ろ，平   成２１   年１０   月２３   日に開   催されたＤ   の事業   再生計   画案の   決議の   ための   債権者   会議に   おいて   成立した同   年９月   ２４日   付「Ｄ   株式会   社事業   再生計   画（再   修正案   ）－協議会   議提出   版―」   に基づ   き，同   年１１   月３０   日，上   記貸付   金及び未払   利息２   ３４１   万２２   ７５円   の合計   金２０   億８８   ４１万   ２２７５円   を債権   放棄し   た。他   方，被   告は，   Ｄに対   して，   前記貸   付金と相殺   するこ   ともな   く，平   成２０   年初頭   から指   導料と   して毎   月約５００   ０万円   を支払   ってい   た。
(3)Ｄ   の経営   状況
ア   Ｄの連   結決算   書類に   よれば   ，同社   の売上   高は，   平成１   ９年６   月期（平   成１８   年７月   １日な   いし平   成１９   年６月   ３０日   ）が５   ０９０億０   １００   万円，   平成２   ０年６   月期（   平成１   ９年７   月１日   ないし平成   ２０年   ６月３   ０日）   が５８   ４３億   ２２０   ０万円   ，平成   ２１年度第   ３四半   期（平   成２０   年７月   １日な   いし平   成２１   年３月   ３１日）が   ２５９   ０億５   ６００   万円で   あり（   いずれ   の売上   高も百   万円未満は   切捨て   ），営   業利益   は，そ   れぞれ   ，９９   億４５   ００万   円，マイナ   ス６６   億８３   ００万   円，マ   イナス   １２億   ８４０   ０万円   であり（い   ずれの   営業利   益も百   万円未   満は切   捨て）   ，経常   利益は   ，それぞれ   ，６７   億９４   ００万   円，マ   イナス   １２７   億０２   ００万   円，マイナ   ス６５   億９７   ００万   円であ   った（   いずれ   の経常   利益も   百万円未満   は切捨   て）。   当期純   利益は   ，平成   １９年   ６月期   がマイ   ナス４０７   億０８   ００万   円，平   成２０   年６月   期がマ   イナス   ２７４   億１６００   万円，   平成２   １年度   第３四   半期が   マイナ   ス１３   ５億７   ８００万円   であっ   た（い   ずれの   当期純   利益も   百万円   未満は   切捨て   ）。イ   Ｆグル   ープの   中核会   社で，   一般労   働者派   遣事業   及び有   料職業   紹介事業   を業と   してい   た株式   会社Ｃ   は，平   成２０   年１月   １１日   ，東京労働   局から   労働者   派遣事   業停止   命令及   び労働   者派遣   事業改   善命令を受   け，同   年６月   ２４日   に従業   員の職   業安定   法違反   幇助に   より罰金刑   を受け   たこと   などか   ら，同   年７月   ３１日   ，一般   労働者   派遣事業及   び有料   労働者   派遣事   業を廃   止した   。ウ   Ｄは，   平成２   １年６   月期の   自己資   本（株   主資本   と評価   ・換算   差額等の   合計）   が２０   ０億円   の債務   超過と   なる見   通しで   あった   ため，同年６   月２３   日，事   業再生   ＡＤＲ   手続の   申請を   した。   同手続   は同年１０   月２３   日に成   立し，   Ｄは，   同月２   ９日に   東京証   券取引   所の上場廃   止とな   った。
(4)本   件解雇   の経過


ア   Ｄは，   平成２   １年３   月２日   開催の   取締役   会にお   いて，   平成２   ０年１０   月に策   定した   事業再   建計画   の見直   しを行   うこと   を決議   し，被告及   びＦグ   ループ   の他社   ２社の   技術事   業３社   の合計   で，平   成２１年４   月１５   日を退   社予定   日とし   て待機   社員４   ０００   名の人   員削減をす   ること   を計画   した。   被告は   ，同年   ３月上   旬に，   多数の   派遣先から   同月末   に期間   満了を   迎える   労働者   派遣契   約を更   新しな   い旨の通知   を受け   ，同月   末の待   機社員   数が４   ９４名   になる   との見   込みとなっ   たため   ，待機   社員に   対して   整理解   雇を行   うこと   を決定   した。イ(ア   )   Ｆグル   ープが   整理解   雇を行   うこと   は，同   年３月   ３日に   報道され，   被告は   ，同月   ６日及   び９日   に，各   支店に   おいて   技術社   員に対す   る説明   会を開   催した   。(イ)    原告は   同月３   日，説   明会が   行われ   るので   参加す   るよう   被告の主任   から告   げられ   ，同月   ９日の   説明会   に参加   した。   同日の   説明会に   は，約   ５０な   いし６   ０名の   技術社   員が参   加して   いた。被告Ｋ   支店の   Ｌ支店   長は，   同説明   会で，   その当   時すで   に報道されて   いたＤ   に関す   る情報   を伝え   て，原   告ら出   席者が   整理解   雇の対象   である   ことを   告げる   ととも   に，解   雇日程   等の手   続等を   説明した   。また   ，被告   は，同   日，出   席者に   対して   ，被告   代表取   締役名義   で同月   ２日付   けの「   従業員   の皆さ   んへ」   と題す   る書面（甲７   ）及び   Ｄの同   日付け   「新た   な『事   業再構   築』お   よび『   業務構造   改革』   に関す   るお知   らせ」   と題す   る書面   （甲８   ，２３   ）を配布   した。   前者に   は，平   成２０   年１０   月以降   事業再   建のた   め様々な   手段を   尽くし   たがサ   ブプラ   イム問   題に端   を発し   た世界   経済の変   化によ   り同年   １２月   以降の   経営環   境が悪   化し，   平成２   １年３月   末の契   約更新   企業及   びその   件数が   想定よ   り悪化   するた   め，技術社   員の人   員削減   を決定   した旨   が，後   者には   ，経済   情勢の   著しい変   化と景   気低迷   長期化   予想な   どに対   応する   ため，   被告，   株式会社   Ｍ，株   式会社   Ｎの技   術事業   ３社の   待機社   員を対   象とし   て，平成２   １年４   月１５   日退職   （予定   ）日と   して４   ０００   名の人   員削減を   行うこ   となど   が，そ   れぞれ   記載さ   れてい   た。な   お，同   書面には   ，被告   若しく   はＤの   具体的   な財務   状況及   び人員   削減の   基準は記   載され   ていな   い。
これに   対し，   説明会   出席者   からは   ，出席   者らが   解雇対   象者となった   具体的   理由な   どの説   明を求   める質   問が提   出され   ，Ｌ支   店長は，   詳しい   回答は   後日行   うと回   答した   。そし   て，Ｌ   支店長   は，同年３   月１５   日，同   説明会   で寄せ   られた   ５２の   質問に   対する   回答が記   載され   た電子   ファイ   ル（甲   ９）を   電子メ   ールで   送信し   た。原告は   ，同回   答に納   得せず   ，Ｌ支   店長に   対して   ，その   後も電   話や電子   メール   で質問   をした   が，回   答はな   かった   。ウ   被告は   ，原告   を含む   同年３   月３１   日の時   点の待   機社員   ４９４   名のうち   ，同年   ４月中   に新規   配属さ   れた者   及び同   年３月   末から   同年４月末   の間に   自己都   合退職   した者   を除く   全３５   １名に   対して   ，同年４月   １８日   付け若   しくは   同月３   ０日付   けで解   雇する   旨の意   思表示を行   った（   本件整   理解雇   ）。原   告には   ，同年   ４月３   ０日付   けで解雇す   る旨の   同年３   月３０   日付け   解雇予   告通知   書（甲   ３）が   送付され，   同月３   １日に   到達し   た。同   通知書   には，   平成２   ０年１   ０月時点の   Ｆグル   ープと   しての   「事業   再建計   画」作   成時の   想定を   超える経営   環境及   び雇用   状況の   激変に   よる収   益力の   急速な   低下並   びに平成２   １年３   月末の   契約更   新件数   悪化が   予想さ   れるこ   となど   が解雇の理   由とし   て記載   されて   いた。その後   ，本件   整理解   雇の対   象とな   った技   術社員   のうち   ，３６   名は新た   な派遣   先が確   保でき   たため   ，解雇   は撤回   された   。原告は   ，同年   ５月１   ５日支   払期日   の給与   の支払   を受け   た。ま   た，原告は   ，同月   ，約２   ７万円   の退職   金を受   領した   。
エ   再就職   支援


被告は   ，退職   した従   業員を   対象と   する再   就職支   援とし   て，同   年４月１   ８日か   ら同年   １０月   ３１日   までＦ   グルー   プ専用   ウェブ   サイトで求   人情報   等を公   開する   ととも   に，再   就職支   援係が   個別の   退職者から   の問合   せに対   して情   報提供   を行っ   た。オ   労働組   合との   交渉の   状況(ア)    Ｆグル   ープは   ，同年   ２月２   ５日，   従業員   の約８   割が加   入している   分会に   対して   リスト   ラクチ   ャリン   グの実   施を申   し入れ   ，同年３   月１７   日まで   に５回   の団体   交渉及   び事務   折衝を   継続し   た。分会は   ，緊急   合同連   絡会，   ブログ   ，分会   ニュー   ス配布   によっ   て，組合員   の意見   集約を   行った   上で，   同日，   リスト   ラクチ   ャリン   グの条件   につい   て被告   と合意   に至っ   た。そ   のうち   ，平成   ２１年   ３月１１   日ない   し同年   ４月１   日まで   の間に   復社し   て待機   状態と   なる予定   の技術   社員に   関する   条件は   ，「①   解雇，   または   合意退職：３   月３１   日まで   に解雇   予告通   知を行   い，４   月３０   日を以   て，解雇す   る。但   し，合   意退職   条件に   同意す   る者に   ついて   は，解   雇日と同   日付け   での合   意退職   （会社   都合退   職）と   する。   尚，３   月末日を   以て一   時帰休   を終了   するの   で４月   １日に   復社す   る技術   社員に対   しては   ，一時   帰休を   実施し   ない。   ②残有   給休暇   は買い   上げない   。※兼   業を許   可」と   いうも   のであ   った。(イ)    原告は   ，同年   ４月３   日にＩ   に加入   した。   被告と   原告及   びＩとの間   では，   同月２   ７日に   第１回   団体交   渉が開   催され   ，被告   側からは   ，Ｊ取   締役，   Ｏ管理   本部・   人事総   務部シ   ニアマ   ネージ   ャー，Ｐ   管理本   部・人   事部労   政担当   が出席   した。   同日の   団体交   渉で，被   告は平   成２０   年６月   度の売   上げ，   経常利   益，技   術社員   の待機率   ，リバ   イバル   プラン   に基づ   き行っ   た措置   及び本   件解雇   に至る経   緯など   を明ら   かにし   た一方   ，当期   の損益   や経常   利益に   ついては   質問を   受けて   も明ら   かにす   ること   はなか   った。原告及   びＩは   ，同年   ５月１   １日，   被告と   第２回   団体交   渉を行い，被   告側か   らは，   Ｊ取締   役らが   出席し   た。被   告は，   この際   にも，平   成２０   年６月   期以外   の財務   状況を   明らか   にせず   ，現在   の財務状   況につ   いては   黒字で   あると   述べる   だけで   あった   。２   以上の   認定事   実を踏   まえて   ，争点   につい   て判断   する。(1)   本件解   雇は，   いわゆ   る整理   解雇に   該当す   るとこ   ろ，整   理解雇   は，労働者   の私傷   病や非   違行為   など労   働者の   責めに   帰すべ   き事由   による解雇で   はなく   ，使用   者の経   営上の   理由に   よる解   雇であ   って，   その有効性に   ついて   は，厳   格に判   断する   のが相   当であ   る。そ   して，   整理解雇の有   効性の   判断に   当たっ   ては，   人員削   減の必   要性，   解雇回   避努力   ，人選の   合理性   及び手   続の相   当性と   いう４   要素を   考慮す   るのが   相当であり，   以下こ   のよう   な観点   から本   件解雇   の有効   性につ   いて検   討する   。
ア   人員削   減の必   要性
前記第   ３・１   (2)ア及び   ウの認   定事実   によれ   ば，平   成２０   年度における   被告の   売上げ   及び売   上総利   益がい   ずれも   平成１   ９年度   より減少し   ていた   こと，   平成２   １年３   月末ま   でに派   遣契約   解消の   ため待機社   員とな   る技術   社員が   ４９４   名，同   年４月   の待機   社員が   ４２０名（   待機率   １７．   １パー   セント   ）に上   ってい   たこと   が，そ   れぞれ認め   られ，   こうし   た待機   社員の   増加が   ，派遣   事業を   目的と   する被告の   経営に   影響を   及ぼす   ことは   否定で   きない   。また   ，第３   ・１(3)のとお   り，Ｆ   グルー   プの中   核会社   であっ   た株式   会社Ｃ   が，平   成２０年   １月１   １日に   労働者   派遣事   業停止   命令等   を受け   たこと   を経て同年   ７月３   １日に   労働者   派遣事   業を廃   止する   に至っ   たこと   及びＤの業   績悪化   は，グ   ループ   会社で   ある被   告の信   用力等   に一定   の影響を与   えたと   推認さ   れる。


しかし   ながら   ，第３   ・１(2)ア   のとお   り，被   告は，   平成２   ０年５月度に   経常利   益が赤   字に陥   った以   外，本   件整理   解雇以   前の少   なくとも過   去数年   間は一   貫して   黒字で   あり，   本件整   理解雇   にあた   って被告に   おける   人員削   減の目   標を定   めてい   たか否   かも明   らかで   ない。また，   第３・   １(2)イ(エ   )のとお   り，被   告は，   本件解   雇予告   通知日から約   １０か   月後の   平成２   ２年１   月から   は求人   を行う   ととも   に，退職者   に声を   かけて   復職さ   せてい   る。そ   して，   被告は   ，平成   ２０年度決   算（同   年７月   から平   成２１   年６月   まで）   で２２   億円を   超える貸倒   引当金   を計上   したと   主張す   るが，   原告が   提出を   求めて   いる貸借対   照表及   び損益   計算書   等の客   観的な   経営資   料を提   出して   おらず，貸   倒引当   金につ   いて，   その裏   付けと   なる経   営資料   等が提   出されない   ため，   かかる   事実を   認める   ことは   できな   い。加   えて，   第３・１   (2)エのと   おり，   被告は   平成２   ０年４   月ころ   までに   Ｄに対   して２０   億６５   ００万   円を貸   し付け   ，平成   ２１年   １１月   ３０日   にはその貸   付金及   び未払   利息２   ３４１   万２２   ７５円   の合計   金２０   億８８４１   万２２   ７５円   もの債   権放棄   をする   一方で   ，前記   貸付金   と相殺する   ことも   なく，   平成２   ０年初   頭から   指導料   として   毎月約   ５０００万   円もの   支払を   続けて   いたの   であっ   て，こ   の点も   ，被告   における人   員削減   の必要   性を考   えるに   当たっ   て消極   的に判   断すべ   き要素とい   うべき   である   。
そして   ，これ   らの事   情を総   合すれ   ば，被   告の経   営状態   は好ま   しくない   方向に   推移し   ていた   ものと   認めら   れるも   のの，   本件整   理解雇にあ   たり，   その時   点で，   被告に   切迫し   た人員   削減の   必要性   があったと   までは   認める   に足り   ない。
イ   解雇回   避努力
前記第   ３・１   (2)イのと   おり，   被告は   ，リバ   イバル   プラン   若しくは追加   措置に   基づき   ，平成   ２０年   ７月以   降，支   店・本   社の部   署を統廃合   等して   賃料及   び人件   費を削   減した   こと，   役員報   酬及び   間接社員の   給与の   減額を   したこ   と，平   成２１   年入社   予定の   新卒採   用人数を抑   制し平   成２２   年入社   予定の   新卒採   用は中   止した   こと，   間接社員を   対象と   して希   望退職   者の募   集を実   施して   合計１   ２１名   が退職した   こと，   待機期   間４５   日ない   し１２   ０日以   上の技   術社員   に対して退   職勧奨   を行っ   て合計   ３９３   名が退   職した   こと，   待機社   員４名をＦ   グルー   プ内の   他社へ   転籍さ   せたこ   と，一   部の待   機社員   の一時帰休   を実施   したこ   とが，   それぞ   れ認め   られ，   解雇を   回避す   るために，   一定の   措置を   講じた   といえ   る。しかし   ，先に   判示し   たとお   り，被   告が本   件整理   解雇当   時に人   員削減の   目標を   定めて   いたか   も明ら   かでは   なく，   また，   第３・   １(3)及び(4)記   載のと   おり，   被告は   ，技術   社員に   対する   希望退   職者の   募集を一   切行わ   ないま   ま，平   成２１   年３月   末時点   の待機   社員の   人数が４９   ４名に   上ると   の予測   を受け   て，直   ちに原   告を含   めた待   機社員３５   １名に   も及ぶ   本件整   理解雇   を実施   するこ   とを決   定し，   その解雇通   知を行   ってい   る。こ   うした   事情に   よれば   ，人員   削減の   手段として   整理解   雇を行   うこと   を回避   するた   め，希   望退職   の募集   など他の手   段によ   り本件   整理解   雇を回   避する   努力を   十分に   尽くし   たとは認め   られな   い。
なお，   被告は   ，技術   社員に   対する   希望退   職が，   被告に   とって   かえって   人材流   出とい   う不利   益をも   たらし   実効的   な解雇   回避措   置として機   能しな   い状況   にあっ   たと主   張する   が，か   かる主   張は，   その具体的   な裏付   けに乏   しい上   ，先に   認定し   た本件   整理解   雇に至   る経緯に照   らせば   ，本件   整理解   雇に当   たって   一切の   希望退   職を行   わないこと   の合理   的根拠   となり   得ない   という   べきで   ある。
ウ   人選の   合理性


先に判   示した   とおり   ，本件   解雇当   時の人   員削減   の必要   性及び   その程度   は明ら   かでは   なく，   被告の   人員削   減の目   標も明   確では   ないところ   ，第３   ・１(4)ウ   のとお   り，被   告は，   平成２   １年３   月末時   点で待機   状態に   あり同   年４月   に新規   配属さ   れない   若しく   は同年   ３月末から   同年４   月末の   間に自   己都合   退職し   ないと   いうだ   けで，   これまでの   就業状   況等を   一切考   慮せず   待機社   員３５   １名を   本件整   理解雇の対   象とし   ている   ため，   本件整   理解雇   の人選   基準が   ，一般   的に合理性   を有す   るとは   認め難   い。そ   して，   この点   を原告   につい   て個別的に   見るに   ，原告   が被告   と雇用   契約を   締結し   てから   １３年   間にわたり   継続的   に派遣   先で勤   務し，   平成２   １年３   月末に   初めて   待機社員と   なった   ことは   第３・   １(1)のと   おりで   あり，   このよ   うな原   告の就業   状況等   を顧み   ること   なく直   ちに同   年４月   末に本   件整理   解雇の対象   とした   ことに   ，合理   性を見   出すこ   とは困   難とい   うほか   ない。以上の   とおり   である   から，   本件整   理解雇   につい   ては，   その人   選基準そ   れ自体   に合理   性がな   い上，   本件解   雇に至   るまで   の原告   の稼働状況   に照ら   しても   ，原告   を本件   整理解   雇の対   象とす   ること   には合理性   がない   。
エ   手続の   相当性
前記第   ３・１   (4)イ，ウ   及びオ   のとお   り，Ｆ   グルー   プが，   平成２１年２   月２５   日，分   会に対   してリ   ストラ   クチャ   リング   の実施   を申し入れ   て，同   年３月   １７日   までに   団体交   渉及び   事務折   衝を継   続し，同日，   人員削   減の条   件等に   ついて   合意に   達した   こと，   被告が   ，同年３月   ９日，   原告を   含む解   雇の対   象者に   対し，   人員削   減につ   いての説明   会を開   催し，   説明会   で出さ   れた質   問事項   につい   ては後   日従業員に   対し回   答書を   電子メ   ールで   送付し   て説明   したこ   と,原告   が加入した   Ｉとの   間にお   いても   ２度の   団体交   渉を開   催した   ことが   ，それぞれ   認めら   れる。
上記説   明会及   びＩと   の団体   交渉に   おける   被告の   説明等   は，被   告が具体   的な財   務資料   等を提   出しな   いこと   などか   ら原告   にとっ   て必ずしも   納得の   いくも   のでは   なかっ   たこと   が窺わ   れるが   ，被告   が一定の説   明及び   協議を   行って   いるこ   と並び   に上記   分会と   の交渉   及び合意に   至った   経緯も   総合す   れば，   被告の   対応が   明らか   に相当   性を欠くと   までは   いえな   い。
オ   以上の   諸事情   を総合   的に勘   案する   と，本   件整理   解雇の   時点で   被告に切   迫した   人員削   減の必   要性が   あった   とまで   は認め   られな   い上，被告に   おいて   ，本件   整理解   雇に先   立ち，   解雇回   避努力   を尽く   したとは言   い難く   ，本件   整理解   雇の対   象者の   人選に   ついて   も合理   性を認める   ことが   できな   いから   ，従業   員及び   労働組   合との   協議・   説明につい   ては明   らかに   相当性   を欠く   とはい   えない   ことを   考慮し   ても，本件整   理解雇   の一環   として   なされ   た本件   解雇は   ，本件   就業規   則２０条６   号の「   経営上   やむを   得ない   事由の   あると   き」に   該当す   るとは認め   られず   ，また   ，客観   的に合   理的な   理由を   欠き，   社会通   念上相当で   あると   は認め   られな   い。し   たがっ   て，本   件解雇   は無効   であって，   原告は   被告に   対して   ，労働   契約上   の権利   を有す   る地位   にあると認   められ   る。
(2)第   ２・１   (5)のと   おり，   原告の   給与は   ，当月   末日締   め，翌   月１５日払い   であり   ，証拠   （甲６   の1な   いし3，   乙１６   の1及   び2並   びに原告本   人）に   よれば   ，原告   の平成   ２１年   ２月度   ないし   ４月度   の各月の給与   は，残   業手当   及び通   勤時な   どにお   ける自   動車の   使用に   対する手当で   ある調   整金を   除き，   職責給   ２０万   ２５０   ０円，   成果給   ８万８０００   円及び   住宅補   助５０   ００円   の合計   ２９万   ５５０   ０円で   あることが認   められ   る。
以上に   よれば   ，原告   は，被   告との   間の雇   用契約   に基づ   き，本   件解雇後の   直近の   賃金支   払日と   なる平   成２１   年６月   １５日   から本   判決確定の日   まで毎   月１５   日限り   ２９万   ５５０   ０円の   賃金支   払請求   権を有する。
第４    結論


平成２６年１０月２０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月１日
判決
原                  告        株式会社ＤＡＰリアライズ被                  告        特許庁   長官指定代   理人       小    曳    満    昭
稲    葉    和    生
山    田    正    文
堀    内    仁    子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１３－７４４２号事件について平成２５年９月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１７年１２月２１日，特許出願をし（特願２００５－３６７３７３号。優先権主張：平成１６年１２月２４日（本件優先日），平成１７年７月２８日），平成１８年１０月１１日に上記特願２００５－３６７３７３号特許出願を分割出願し（特願２００６－２７７０６２号），平成２３年６月２７日に上記特願２００６－２７７０６２号特許出願を分割出願した（特願２０１１－１４２３９７号）。そして，平成２４年２月１１日，特願２０１１－１４２３９７号特許出願を分割出願した（特願２０１２－２７８７９号。発明の名称「携帯情報処理装置」。本件出願）が，平成２４年１２月２０日，拒絶査定を受け，平成２５年４月２２日，審判請求をするとともに（不服２０１３－７４４２号），手続補正をした（本件補正）。特許庁は，平成２５年９月１８日，本件補正を却下するとともに「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年１０月２６日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明の要旨は，以下のとおりである。
(1)補正前発明（本件補正前の請求項１記載の発明）
【請求項１】
ユーザーがマニュアル操作によってデータを入力し，該入力データを後記データ
処理手段へ送信する入力手段と；
無線信号を受信してデジタル信号に変換の上，後記データ処理手段に送信するとともに，後記データ処理手段から受信したデジタル信号を無線信号に変換して送信
する無線通信手段と；
後記データ処理手段を動作させるプログラムと後記データ処理手段で処理可能な
データファイルとを格納する記憶手段と；
前記入力手段から受信したデータ及び前記記憶手段に格納されたプログラムとに基づき，前記無線通信手段から受信したデジタル信号に必要な処理を行って，デジ
タル表示信号を生成して送信するデータ処理手段と；
画面を構成する各々の画素が駆動されることにより画像を表示するディスプレイパネルと，前記データ処理手段から受信したデジタル表示信号に基づき前記ディスプレイパネルの各々の画素を駆動するディスプレイ制御手段Ａとから構成されるデ
ィスプレイ手段と；
外部ディスプレイ手段を含む周辺装置，又は，外部ディスプレイ手段が接続される周辺装置を接続し，該周辺装置に対して，前記データ処理手段から受信したデジタル表示信号に基づき，外部表示信号を送信するインターフェース手段と；
を備えるとともに，
前記無線通信手段と前記データ処理手段とが相俟って，インターネットに接続したウェブサーバから画像データファイルを取得する機能を実現するとともに，前記データ処理手段は，前記画像データファイルの本来解像度が前記ディスプレイパネルの画面解像度より大きい場合でも，前記画像データファイルを前記記憶手段に一旦格納し，その後読み出した上で処理することによって，前記画像データファイルの本来画像の全体画像のデジタル表示信号を生成する機能を有することを特徴とする携帯情報通信装置。
(2)補正発明（本件補正後の請求項１記載の発明。甲９）
【請求項１】
ユーザーがマニュアル操作によってデータを入力し，該入力データを後記中央演
算回路へ送信する入力手段と；
無線信号を受信してデジタル信号に変換の上，後記中央演算回路に送信するとともに，後記中央演算回路から受信したデジタル信号を無線信号に変換して送信する
無線通信手段と；
後記中央演算回路を動作させるプログラムと後記中央演算回路で処理可能なデー
タファイルとを格納する記憶手段と；
前記入力手段から受信したデータ及び前記記憶手段に格納されたプログラムに基づき，前記無線通信手段から受信したデジタル信号に必要な処理を行う中央演算回路と，該中央演算回路の処理結果に基づき，「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数と一致するビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成して後記ディスプレイ制御手段Ａに送信し，「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成して後記信号変換回路に送信するグラフィックコントローラと，から構成されるデータ
処理手段と；
画面を構成する各々の画素が駆動されることにより画像を表示するディスプレイパネルと，前記グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づき前記ディスプレイパネルの各々の画素を駆動するディスプレイ制御手段Ａとから構
成されるディスプレイ手段と；
前記グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づき，「ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号」を生成する信号変換回路と，外部ディスプレイ手段を含む周辺装置，又は，外部ディスプレイ手段が接続される周辺装置を接続し，該周辺装置に対して前記デジタル外部表示信号を送信する接続端子と，
から構成されるインターフェース手段と；
を備え，
前記無線通信手段と前記中央演算回路とが相俟って，インターネットに接続したウェブサーバから画像データファイルを取得する機能を実現するとともに，前記データ処理手段は，前記画像データファイルの本来解像度が前記ディスプレイパネルの画面解像度より大きい場合でも，前記画像データファイルを前記記憶手段に一旦格納し，その後読み出した上で処理することによって，前記画像データファイルの本来画像の全体画像のデジタル表示信号を生成する機能を有する，ことを特徴とする携帯情報通信装置。
３審決の理由の要点（争点と関係が薄い部分はフォントを小さく表記する。また，審決は「インターフェース」と「インタフェース」を混在して使用するが，ここでは，本願発明の表記に合わせて「インターフェース」と統一的に表記する。）補正発明は，進歩性を欠き，独立特許要件を充足しないから，本件補正を却下し，補正前発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到できる発明であるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(1)補正却下


ア本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
そこで，補正発明が，特許出願の際，独立特許要件（上記改正前の特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条５項）を有するか否かについて検討する。イ引用例（特開２０００－１３７７６号公報。甲１）記載の発明（引用発明）の認定
「通話機能のみを有するＰＨＳ端末と，
前記ＰＨＳ端末に接続したマルチメディア通信端末装置であって，主制御部は，ＣＰＵ，ＲＯＭ及びＲＡＭ等を有してなるものであり，マルチメディア通信端末装置の各部を総括制御することで，マルチメディア通信のための所定の動作を実現するもの
であり，
映像デコーダは，符号化映像データのデコードを行い，再生した映像データを表示制御部へ
と与え，
表示制御部は，映像デコーダから与えられる画像データが示す画像を表示するべく内部表示
器を制御し，
内部表示器は，カラーＬＣＤを使用してなり，ＱＣＩＦ信号を表示するのに必要な画素数（１８０×１４４）を有しており，
多重分離部は，主制御部により指定されたモードで動作し，無線端末インタフェース部から与えられる伝送データから符号化映像データを分離し，映像デコーダへと与え，多重分離部は，主制御部から同期バスを介して与えられる伝送データを無線端末インタフェース部に与えることで，当該データを通信相手の装置に送信することができ，無線端末インタフェース部には，ＰＨＳ端末用コネクタを介してＰＨＳ端末が接続され，ＰＨＳ端末との間で各種の情報を授受することで，ＰＨＳ端末及びＰＨＳを含む公衆網を介して
データ通信を実現し，
操作入力部は，複数のキースイッチ等の操作デバイスを有しており，この操作デバイスを操作してなされるユーザの指示入力を受付け，その指示入力の内容を主制御部に通知し，外部モニタ接続端子には外部テレビジョンモニタが着脱自在に接続され，ユーザはマルチメディア通信端末装置を把持し，手に持つことができ，ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部は，表示制御部からＱＣＩＦの動画像データが供給された場合に，この動画像データのフォーマットをＱＣＩＦからＣＩＦに変換するものであり，マルチメディア通信端末装置は，動画像の符号化データを受信し，この符号化データは，映像デコーダで元の動画像データに復号されたのち表示制御部に入力され，外部テレビジョンモニタが接続されていると判定される場合には，受信動画像データのフォーマットがＣＩＦであれば，ＣＩＦの動画像データをそのまま外部テレビジョンモニタに出力して表示させ，これに対し受信画像データのフォーマットがＱＣＩＦだったとすると，ＱＣＩＦからＣＩＦへのフォーマット変換を行い，外部テレビジョンモニタには，ＱＣＩＦからＣＩＦにフォーマット変換された，ＱＣＩＦと同程度の解像度を有する受信画像データが表示され，一方，外部テレビジョンモニタが接続されていないと判定された場合には，受信動画像データのフォーマットがＱＣＩＦであれば，ＱＣＩＦの動画像データをそのまま内部表示器に出力して表示させ，これに対し受信画像データのフォーマットがＣＩＦだったとすると，表示制御部はＣＩＦからＱＣＩＦへのフォーマット変換を行い，このＣＩＦからＱＣＩＦへのフォーマット変換は，ＣＩＦ動画像データの画素を間引く処理により行われ，内部表示器へはＱＣＩＦの動画像又はＣＩＦからＱＣＩＦにフォーマット変換された動画像が表示され，外部テレビジョンモニタを使用する場合にも，また内部表示器を使用する場合にも，動画像データはこれらの表示手段が持つ画素数に対応したフォーマットで表示され，外部テレビジョンモニタが接続されていることが検出されている状態で，表示画像サイズの指定入力を促す情報を内部表示器に表示し，ユーザが操作入力部により外部テレビジョンモニタの表示画像サイズを任意に指定でき，この場合，指定入力された画像表示サイズと受信動画像データのフォーマットとを比較し，受信動画像データのサイズが指定入力された画像表示サイズよりも大きい場合には，受信動画像データの画素を間引いたり，またフォーマット変換を行い，反対に，受信動画像データのサイズが指定入力された画像表示サイズよりも小さい場合には，受信画像データを拡大処理して表示することを特徴とするマルチメディア通信端末装置
と，
からなる装置。」
ウ補正発明と引用発明との対比
（一致点）
ユーザーがマニュアル操作によってデータを入力し，該入力データを後記中央演
算回路へ送信する入力手段と；
無線信号を受信してデジタル信号に変換の上，後記中央演算回路に送信するとともに，後記中央演算回路から受信したデジタル信号を無線信号に変換して送信する
無線通信手段と；
後記中央演算回路を動作させるプログラムと後記中央演算回路で処理可能なデー
タファイルとを格納する記憶手段と；
前記入力手段から受信したデータ及び前記記憶手段に格納されたプログラムに基づき，前記無線通信手段から受信したデジタル信号に必要な処理を行う中央演算回路と，該中央演算回路の処理結果に基づき，「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数と一致するビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成して後記ディスプレイ制御手段Ａに送信し，「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成して後記インターフェース手段に送信する画像処理手段と，から構成されるデータ処理手段
と；
画面を構成する各々の画素が駆動されることにより画像を表示するディスプレイパネルと，前記画像処理手段から受信したデジタル表示信号に基づき前記ディスプレイパネルの各々の画素を駆動するディスプレイ制御手段Ａとから構成されるディ
スプレイ手段と；
外部ディスプレイ手段を含む周辺装置，又は，外部ディスプレイ手段が接続される周辺装置を接続し，該周辺装置に対して外部表示信号を送信する接続端子と，か
ら構成されるインターフェース手段と；
を備え，


前記無線通信手段と前記中央演算回路とが相俟って，インターネットに接続したウェブサーバから画像データファイルを取得する機能を実現するとともに，前記データ処理手段は，前記画像データファイルの本来解像度が前記ディスプレイパネルの画面解像度より大きい場合でも，前記画像データファイルの本来画像の全体画像のデジタル表示信号を生成する機能を有する，ことを特徴とする携帯情報通信装置。
（相違点１）
補正発明の画像処理手段は，グラフィックコントローラであるのに対して，引用発明の画像処理手段は，表示制御部とＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部とからなる部分に含まれ，グラフィックコントローラではない点。
（相違点２）
補正発明は，インターフェース手段に「前記グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づき，「ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号」を生成する信号変換回路」を有しており，「周辺装置に対して前記デジタル外部表示信号を送信する」のに対して，引用発明は，インターフェース手段にそのような信号変換回路を有していることの記載がなく，外部テレビジョンモニタに対して送信する信号が，ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号であるのかどうか定かでない点。
（相違点３）
補正発明は，データ処理手段が「前記画像データファイルを前記記憶手段に一旦格納し，その後読み出した上で処理する」のに対して，引用発明は，データ処理手段が「前記画像データファイルを前記記憶手段に一旦格納し，その後読み出した上で処理する」ことについて記載がない点。
エ相違点についての検討
(ｱ)相違点１について
引用発明の表示制御部とＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部とからなる部分が行うような，画像データを間引いたり，フォーマット変換を行う処理をグラフィックコントローラで実現することは周知であり（特開平７－１２３３２２号公報，特開２００３－３２４７１７号公報。周知技術１），当該処理を行うグラフィックコントローラを採用して，相違点１に係る補正発明の構成とすることは，当業者が適宜なし得たことである。
(ｲ)相違点２について
情報処理装置において，外部モニタとの接続に，ＴＭＤＳ方式を実装したＤＶＩ規格に対応するインターフェースを用いることは周知であり（特開２００３－８７７５２号公報，特開２００４－２７１９８７号公報。周知技術２），引用発明においても周知技術２が有用かつ採用可能であることは当業者に明らかである。したがって，引用発明において，ＤＶＩ規格に対応させて，ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号を生成する信号変換回路を設け，外部テレビジョンモニタに該デジタル外部表示信号を送信する構成とすることに格別の困難性はない。
(ｳ)相違点３について
コンテンツ配信システムにおいて，受信したコンテンツデータを記憶手段に一旦格納し，その後読み出してコンテンツを表示することは周知であり（特開２００４－３５５４６６号公報，特開２００４－３１２５６７号公報。周知技術３），引用発明においても該周知技術３が採用可能であることは当業者に明らかであるから，引用発明のデータ処理手段を，上記相違点３に係る補正発明の構成とすることは，当業者が適宜設計し得ることである。
(ｴ)顕著な効果について
補正発明の作用効果も，引用発明及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。
(ｵ)小括
したがって，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項により，特許出願の際，独立して特許を受けることができない。
(2)補正前発明について
補正前発明の構成要件をすべて含み，更に他の構成要件を付加した補正発明が，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，当業者が容易に発明できたものである。
第３原告主張の審決取消事由
原告は，補正発明と引用発明の相違点○Ａとして，補正発明では，「グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づき，『ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号』を生成する」機能を担う「信号変換回路」が「グラフィックコントローラ」からも「外部接続端子」からも独立した単一の構成要素として存在することが特定されているのに対して，引用発明では，「グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づき，『ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号』を生成する」機能を担う構成要素が存在することが特定されない点を主張するところ，この相違点○Ａは，実質的に，審決の認定した相違点２と同一と解される（この点は，原告も認めている（平成２６年４月３０日付け原告準備書面（第２回）２０頁）。）ので，これを前提として取消事由を整理する。以下，補正発明を前提に取消事由を整理するが，補正発明は，補正前発明の構成要件をすべて含むから，補正発明の独立特許要件の有無に関する取消事由は，補正前発明の進歩性の有無に関する取消事由と共通することになる。
１取消事由１（一致点，相違点の認定の誤り）
審決は，補正発明と引用発明の対比において，以下の相違点を看過した誤りがある。
(1)相違点○Ｂの看過
補正発明では，「グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づきディスプレイパネルの各々の画素を駆動する」機能を担う「ディスプレイ制御手段Ａ」が「グラフィックコントローラ」からも「ディスプレイパネル」からも独立した単一の構成要素として存在することが特定されているのに対し，引用発明では，「グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づきディスプレイパネルの各々の画素を駆動する」機能を担う構成要素が存在することが特定されな
い点
(2)相違点○Ｃの看過
補正発明では，「グラフィックコントローラ」は，「信号変換回路」に対して「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を送信し，「ディスプレイ制御手段Ａ」に対して「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数と一致するビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を送信することが特定されているのに対し，引用発明では，「『グラフィックコントローラ』に対応する部分」（『「表示制御部」と「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」とからなる部分』）から，「ビットマップデータを伝達するデジタル表示信号」
が送信されることが特定されていない点
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)相違点２の容易想到性の判断誤り


相違点２は，単に，「周辺装置に対して送信される信号が，ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示であることが特定されているか否か」に関わる相違点と解釈されるべきではなく，「グラフィックコントローラから受信した「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」に基づき，「ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号」を生成する信号変換回路を備えているか否か」に関わる相違点として解釈されねばならない。そして，そうである以上，「ＤＶＩ規格に対応するインターフェース」なるものが詳細に特定されない限り，引用発明に周知技術２を適用したとしても，相違点２に係る構成は想到されない。
仮に，「情報処理装置において，画像処理手段から受信したデジタル表示信号に基づき，「ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号」を生成する信号変換回路を備えること」を周知技術として認定し直したとしても，引用発明に当該周知技術を適用する動機付けが存在しない。引用発明では，データ処理手段を構成する主制御部が，外部モニタ接続端子を統括制御することが特定されているだけで，外部モニタ接続端子にデジタル外部表示信号が送信されることは特定されていないから，インターフェース手段が画像処理手段からデジタル表示信号を受信することが前提となる当該周知技術を適用すべき理由はない。
(2)相違点３の容易想到性の判断誤り
引用例には，引用発明の主たる用途が，リアルタイムでの画像表示が必須となる「テレビジョン電話やテレビジョン会議」と想定しているような記載がある（段落【０００２】）だけで，「画像データファイル」という用語も「データファイル」という用語も「ファイル」という用語も記載されていない。周知技術３では，ウェブサーバから画像データファイルを取得後，タイムラグをおいて処理することが本質的な特徴となっているから，引用発明に周知技術３を適用することには阻害要因がある。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
審決の一致点の認定に誤りはなく，相違点の看過もない。
(1)相違点○Ｂについて
引用例において，「ディスプレイ制御手段Ａ」に対応する構成要素の存在が明示的に特定されていない。しかしながら，引用発明において，「内部表示器２４」内にあることが明らかな，補正発明の「ディスプレイパネル」に対応するもの（引用例の記載では，カラーＬＣＤ。以下，引用例上の表記を，フォントを小さくして併記する。）の各々の画素を，「内部表示器２４の『ディスプレイパネルに対応するもの』以外の部分」（部分Ａ）と，「表示制御部２３の一部分」（部分Ｂ）のいずれかが，受信した画像データに基づいて駆動することは，ＬＣＤに関する技術常識に照らして明らかである。そして，部分Ａと部分Ｂのいずれかは，補正発明の「ディスプレイ制御手段Ａ」に対応するものである。そうすると，当業者が，技術常識を踏まえて引用例の記載を見ると，引用発明を「『ディスプレイ制御手段Ａ』に対応する構成要素を当然に具備するもの」と理解できる。したがって，審決が，「画像処理手段から受信したデジタル表示信号に基づきディスプレイパネルの各々の画素を駆動するディスプレイ制御手段Ａ」の点を，補正発明と引用発明との一致点とし，原告が主張する相違点○Ｂを認定しなかったことに誤りはない。
(2)相違点○Ｃについて
引用例において，「『「表示制御部」と「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」とからなる部分』から『ビットマップデータを伝達するデジタル表示信号』が送信されること」は，明示的に特定されていない。しかしながら，当業者が，技術常識を踏まえて引用例の記載を見ると，引用発明を「上記の事項に対応する構成を当然に具備するもの」と理解できる。したがって，審決が，「『「画素数が後記ディスプレイパネルの画素数と一致するビットマップデータ」を伝達するデジタル表示信号』を生成して後記ディスプレイ制御手段Ａに送信し，『「画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ」を伝達するデジタル表示信号』を生成して後記インターフェース手段に送信する画像処理手段」の点を，補正発明と引用発明との一致点とし，原告が主張する相違点○Ｃを認定しなかったことに誤りはない。
２取消事由２に対して
(1)相違点２の判断誤りについて


引用発明は，補正発明の「グラフィックコントローラ」に対応する部分（「表示制御部」と「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」）から，「インターフェース手段」に対応する部分（「外部モニタ接続端子」）へ，「表示信号」に対応する信号（「画像データ」）が送信されるものである。そして，引用例において，その「インターフェース手段」に対応する部分（「外部モニタ接続端子」）へ送信される「表示信号」に対応する信号（「画像データ」）に関し，画像フォーマットはＣＩＦ（CommonIntermediateFormat；共通中間フォーマット）とされているが，伝送方式は何ら規定されていない。また，引用例の段落【０００５】記載の引用発明の課題に照らしても，伝送方式について何ら制限はないと考えられる。したがって，引用発明において，「グラフィックコントローラ」に対応する部分（「表示制御部」と「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」）から「インターフェース手段」に対応する部分（「外部モニタ接続端子」）へ送信される「表示信号」に対応する信号（「画像データ」）の伝送方式は，当業者が適宜決定し得たものといえる。一方，ＴＭＤＳ（TransitionMinimizedDifferential   Signaling；遷移時間最短差動信号伝送方式）は，審決が周知技術２として認定し，ＩＴ用語辞典e-Words（乙３，４）にも記載されているとおり，情報処理装置と外部モニタの間の接続に使用される，ＤＶＩと呼ばれる周知のインターフェース規格で採用されている信号伝送方式であって，情報処理装置内部の信号伝送に使用されることは一般的でないが，情報処理装置と外部モニタの間の信号伝送には普通に用いられる方式である。以上によれば，引用発明において，「グラフィックコントローラ」に対応する部分（「表示制御部」と「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」）から「インターフェース手段」に対応する部分（「外部モニタ接続端子」）へ送信される「表示信号」に対応する信号（「画像データ」）の伝送方式をＴＭＤＳ以外とするとともに，「インターフェース手段」に対応する部分（「外部モニタ接続端子」）から「外部ディスプレイ手段を含む周辺装置，又は，外部ディスプレイ手段が接続される周辺装置」に対応する部分（「外部テレビジョンモニタ」）へ送信される信号の伝送方式をＴＭＤＳとすることは，当業者が容易になし得たことである。そして，そのようにする場合，引用発明の「インターフェース手段」に対応する部分（「外部モニタ接続端子」）の直前に「『ＴＭＤＳ方式で伝送される外部表示信号』を生成する信号変換回路」といえる回路を設けるのは，当然のことである。このとおり，引用発明に，「情報処理装置において，外部モニタとの接続に，ＴＭＤＳ方式を実装したＤＶＩ規格に対応するインタフェースを用いること」という周知技術２を適用することにより，相違点２に係る構成に至ることは，当業者にとって容易である。
(2)相違点３の判断誤りについて
引用例の【特許請求の範囲】，【０００１】，【００２９】，【００９０】，【００９３】等の記載によれば，引用発明は，用途として，コンテンツ・サーバからの画像データファイルの受信も想定している。そのような用途において，周知技術３のような，コンテンツ配信システムの分野における周知技術が，有用かつ採用可能であることは，当業者にとって明らかであるから，引用発明において，周知技術３を採用することは，当業者にとって容易である。
原告は，引用例の【０００２】～【０００４】の記載を根拠に，引用発明の主たる用途はリアルタイムでの画像表示が必須となる「テレビジョン電話やテレビジョン会議」であって，このことは，引用発明に周知技術３を適用するに当たって阻害要因となる旨主張するが，失当である。引用例の上記記載は，引用例において想定されていた一従来技術に関する記載にすぎず，引用発明の主たる用途を規定する記載ではない。また，引用発明の主たる用途にかかわらず，引用発明が「コンテンツ・サーバからの画像データファイルの受信」を用途として含んでいる以上，引用発明において，周知技術３を採用することに阻害要因があるとはいえない。
第５当裁判所の判断
１前提事実
(1)補正発明について
補正発明は，上記第２の２(2)のとおりである。この点は当事者間に争いがない。
(2)引用発明について
引用発明は，上記第２の３(1)イのとおりである。この点も当事者間に争いがない。
２取消事由１(1)について
(1)原告は，補正発明と引用発明との対比において，審決は，上記第３の１(1)の相違点○Ｂを看過した旨主張する。
(2)そこで，検討するに，本願明細書（甲８）には以下の記載がある。
【０１１１】（第１の実施形態）
図１は，本発明の第１の実施形態に係る携帯情報通信装置，携帯情報通信装置用接続ユニット，及び両者を接続した上で該接続ユニットに外部ディスプレイ装置及び外部入力装置を接続することによって構成した情報通信システムの構成及び機能を説明するためのブロック図であり，特に，該携帯情報通信装置が携帯電話機である場合について説明している。
注：【図１】
【０１１２】この実施形態においては，携帯電話機1は，それ単独として，音声通話用，携帯テレビ電話でのコミュニケーション用，データ通信・処理用，テレビ放送番組の視聴用，被写体の撮影用，又は，画像データ及び／又は音声データの保存・再生用として使用することができ，音声通話以外の用途で使用する場合には，各種の画像が，付属ディスプレイパネルであるＬＣＤ（LiquidCrystalDisplay）パネル15Aに表示される。
以下では，ＬＣＤパネル15AはＱＶＧＡサイズの画面解像度を有し，通常は縦長画面（水平画素数×垂直画素数＝240×320画素）で使用するものとして説明するが，それ以外の解像度であってもよい。
・・・
【０１１５】一方，コミュニケーションの相手先から電波信号（無線動画信号）として公衆ネットワークに送信された画像（動画）データは通信用アンテナ111Aで受信され，ＲＦ送受信部111B及びベースバンドプロセッサ   11を経由することによりデジタル信号に変換された上で，中央演算回路１_10A1に送信される。中央演算回路１_10A1では，フラッシュメモリ14A   に格納されたプログラムに基づいて必要な処理を行い，該デジタル信号に対応した描画命令をグラフィックコントローラ１_10Bに送信する。


グラフィックコントローラ１_10Bは，該描画命令に基づき，あらかじめ十分な大きさ（以下では，ＱＵＸＧＡWide(Quad   UltraＸＧＡWide)   サイズ（水平画素数×垂直画素数＝3840×2400画素）として説明する）の論理解像度を有するように設定された仮想画面におけるビットマップデータを生成し，必要に応じてＶＲＡＭ（VideoＲＡＭ）１_10Cへの書き込み／読み出しを行いつつ，該ビットマップデータをＬＣＤドライバ15Bに送信する。なお，ＶＲＡＭ１_10C   は，［特許請求の範囲］でいうところのビットマップメモリ１にあたる。
ＬＣＤドライバ15Bは，該ビットマップデータに基づいて，ソース・ドライバ部とゲート・ドライバ部とを作動させることによりＬＣＤパネル15Aの画面を構成する各々の画素を駆動し，最終的にコミュニケーションの相手からの無線動画信号に対応した画像がＬＣＤパネル15Aに表示される。この際，携帯テレビ電話において送受信される無線動画信号の本来画像の解像度は，通常，ＬＣＤパネル15Aの画面解像度を上回らないため，ＬＣＤパネル   15Aには，該本来画像が全画面表示されるか，本来画像がＬＣＤパネル15Aの画面の一部に表示されるか，又は本来画像の解像度はそのままで全画面に拡大表示される。・・・
・・・
【０１１７】
特に，携帯電話機1が，インターネットに接続したウェブサイトにアクセスし，該ウェブサイトを構成するウェブページを閲覧している場合には，中央演算回路１_10A1は，フラッシュメモリ14A   に格納されたブラウザプログラムに従って，通信用アンテナ111A，ＲＦ送受信部111B，ベースバンドプロセッサ   11及びバス19   を経由して，ウェブページを構成するマークアップ文書ファイル及びそのリンクファイルを取得し，ウェブページのレイアウト形式に応じて以下のように描画命令を生成・送信する。すなわち，ウェブページがリキッドレイアウト，又はＬＣＤパネル15Aの画面水平解像度（240画素）よりも狭い固定幅レイアウトを採用していれば，ＬＣＤパネル15Aの画面水平解像度と同じ水平画素数を有するページ画像の描画命令を，ウェブページがＬＣＤパネル15Aの画面水平解像度よりも広い固定幅レイアウトを採用していれば，該固定幅と同じ水平画素数を有するページ画像の描画命令を，それぞれ生成し，該描画命令をグラフィックコントローラ１_10Bに送信する。グラフィックコントローラ１_10Bは，該描画命令に基づき仮想画面におけるビットマップデータを生成しＶＲＡＭ１_10Cに書き込むとともに，ＬＣＤパネル15A   に表示され，ＬＣＤパネル15Aの画面解像度と同じ解像度を有する画像を記述するビットマップデータをＶＲＡＭ１_10Cから切り出してＬＣＤドライバ15B   に送信する。ＬＣＤドライバ15Bは，該ビットマップデータに基づいてＬＣＤパネル   15Aの画面を構成する各々の画素を駆動し，最終的に前記ウェブページに対応したページ画像の全部又は一部に，必要に応じて画面の上部・下部に表示されるメニュー表示等を組み合わせた全画面画像がＬＣＤパネル15Aに表示される。この際，ページ画像の解像度がＬＣＤパネル15Aの画面解像度より大きい場合には，キー操作部16Aにおいて画面スクロール機能を担うキーを操作することによって入力されるデータに応じて，中央演算回路１_10A1が描画命令を変更することにより，ＶＲＡＭ１_10Cから切り出されるビットマップデータは仮想画面上を徐々に遷移し，その結果として，ＬＣＤパネル15Aにおいてページ画像がスクロール表示される。
・・・
【０１２７】グラフィックコントローラ１_10Bは，中央演算回路１_10A1から受信した描画命令に基づき，あらかじめ設定された仮想画面上においてビットマップデータを生成し，ＶＲＡＭ１_10Cに書き込む。さらに，グラフィックコントローラ１_10Bは，中央演算回路１_10A1から入手した外部ディスプレイ装置   5の画面解像度データに基づき，外部ディスプレイ装置5の画面解像度と同じ解像度を有し，外部ディスプレイ装置5の画面に表示される画像を記述するビットマップデータをＶＲＡＭ１_10Cから切り出す。その上で，中央演算回路１_10A1から受信した送信命令に基づき，該ビットマップデータをＴＭＤＳトランスミッタ13Aに送信し，ＴＭＤＳトランスミッタ13Aは，該ビットマップデータを，外部接続端子部Ａ_13D   を経由して接続ユニット3のインターフェース部Ｂ_33   にＴＭＤＳ伝送方式で送信する。(3)次に，引用例（甲１）には，以下の記載がある。
【０００１】
【発明の属する技術分野】この発明は，通信回線を介して動画像を伝送する動画像通信システム及び動画像通信装置に関し，さらに動画像のフォーマットを表示に適した形態に変換するための画像フォーマット変換方法に関する。
・・・
【００２４】
【発明の実施の形態】（第１の実施形態）・・・
【００２５】先ずこの発明の第１の実施形態に係わる動画像通信システムにつき説明する。図１はその概略構成図であり，ＰＨＳ等の移動通信システムを利用したものである。
【００２６】同図において，ＣＳ１～ＣＳｎはＰＨＳの基地局を示している。・・・【００２７】移動局ＰＳ１～ＰＳｍは，上記各基地局ＣＳ１～ＣＳｎが形成するセル内において，最寄りの基地局に無線回線を介して接続される。・・・移動局ＰＳ１～ＰＳｍには，通話機能のみを有するＰＨＳ端末と，データ通信機能と無線アクセス機能を備えた携帯情報端末と，ＰＨＳ端末に本発明に係わるマルチメディア通信端末装置ＨＳ１，ＨＳ２を接続したものとがある。


【００２８】一方，上記各基地局ＣＳ１～ＣＳｎはそれぞれ有線回線を介して公衆網ＩＮＷに接続される。公衆網ＩＮＷは，ＩＳＤＮと，このＩＳＤＮに上記各基地局ＣＳ１～ＣＳｎを収容するためのＩ′インタフェース網とを有する。公衆網ＩＮＷには多くの加入者有線端末の他に，コンピュータ・ネットワークや企業内ネットワーク等が接続される。例えばインターネットの場合には，ＩＳＤＮにインターネットサービスプロバイダのアクセスサーバＡＳが接続され，このアクセスサーバＡＳを介してインターネットＩＴＮに接続される。インターネットＩＴＮには多数のＷＷＷ（World-WideWeb）サーバＷＳ１，ＷＳ２，…が接続され，ＴＣＰ／ＩＰプロトコルを使用することで，加入者有線端末又は上記移動局ＰＳ１～ＰＳｍからこれらのＷＷＷサーバＷＳ１，ＷＳ２，…に対するアクセスが可能となっている。【００２９】またアクセスサーバＡＳには，インターネット・サービスプロバイダが保有するコンテンツ・サーバＴＳが接続されている。このコンテンツ・サーバＴＳは，加入者有線端末および移動局ＰＳ１～ＰＳｍの要求に応じて，動画像を含む各種情報を提供する機能を有する。なお，ＭＳは移動通信ネットワークの管理制御装置であり，ここで各移動局ＰＳ１～ＰＳｍの認証処理や課金処理等が行われる。【００３０】ところで，上記ＷＷＷサーバＷＳ１，ＷＳ２，ＷＳ３，…及びコンテンツ・サーバＴＳは，例えば次のように構成される。図２はその構成を示す機能ブロック図である。
・・・
【００３８】一方，マルチメディア通信端末装置ＨＳ１，ＨＳ２は次のように構成される。図３はその構成を示す機能ブロック図である。なお，ここではマルチメディア通信端末装置ＨＳ１を例にとって説明する。
【００３９】すなわち，マルチメディア通信端末装置ＨＳ１は，主制御部２１，映像デコーダ２２，表示制御部２３，内部表示器２４，多重分離部２５，無線端末インタフェース部（無線端末Ｉ／Ｆ部）２６，音声コーデック２７，カメラインタフェース部（カメラＩ／Ｆ部）２８，映像エンコーダ２９，操作入力部３１及び電源部３２を有する。・・・
【００４０】主制御部２１は，ＣＰＵ，ＲＯＭ及びＲＡＭ等を有してなるものであり，マルチメディア通信端末装置ＨＳ１の各部を総括制御することで，マルチメディア通信のための所定の動作を実現するものである。【００４１】映像デコーダ２２は，符号化映像データのデコードを行い，再生した映像データを表示制御部２３へと与える。表示制御部２３は，映像デコーダ２２から与えられる画像データが示す画像を表示するべく内部表示器２４を制御する。内部表示器２４は，例えばカラーＬＣＤを使用してなり，ＭＰＥＧ（MovingPictureExpertsGroup）４方式やＩＴＵ－Ｔ勧告のＨ．２６３方式等の画像を表示するのに十分な解像度を有する。例えば，ＱＣＩＦ信号を表示するのに必要な画素数（１８０×１４４）を有している。この内部表示器２４は，表示制御部２３の制御の下に画像を表示する。
【００４２】多重分離部２５は，マルチメディア通信モードと音声通話モードとデータ通信モードとからなる３つの動作モードを有しており，主制御部２１により指定されたモードで動作する。
【００４３】マルチメディア通信モードのとき多重分離部２５は，映像エンコーダ２９から同期バス３８を介して与えられる符号化画像データ，音声コーデック２７から同期バス３８を介して与えられる符号化音声データ及び主制御部２１から与えられる他データを，所定の多重化方式（例えば，ＩＴＵ－Ｔ勧告のＨ．２２１またはＩＴＵ－Ｔ勧告のＨ．２２３またはこれらを変形したもの）で多重化する。そして，これにより得られる伝送データを無線端末インタフェース部２６へと与える。・・・
・・・
【００４６】無線端末インタフェース部２６には，ＰＨＳ端末用コネクタを介してＰＨＳ端末ＰＳｉが接続される。そして無線端末インタフェース２６は，ＰＨＳ端末ＰＳｉとの間で各種の情報を授受することで，ＰＨＳ端末ＰＳｉ及びＰＨＳを含む公衆網を介してデータ通信を実現する。
・・・
【００５４】ところで，本実施形態のマルチメディア通信端末装置ＨＳ１は外部モニタ接続端子３６を有しており，この外部モニタ接続端子３６には外部テレビジョンモニタＶＭが着脱自在に接続される。
・・・
【００５６】主制御部２１は，上記センサＩＦ部３３から転送されたインピーダンス測定信号をもとに，外部モニタ接続端子３６に外部テレビジョンモニタＶＭが接続されているか否かを判定する。・・・
【００５７】主制御部２１は，フォーマット通知機能を備えている。このフォーマット通知機能は，上記外部テレビジョンモニタＶＭの接続の有無の判定結果をもとに，表示手段として外部テレビジョンモニタＶＭを使用するか内部表示器２４を使用するかを判定する。そして，この使用する表示手段に適した画像フォーマットを指定するためのフォーマット指定情報を生成し，このフォーマット指定情報をＰＨＳ端末ＰＳｉから公衆網ＩＮＷを介して通信相手のサーバ装置に送る。・・・
・・・


【００６０】そして，いま外部テレビジョンモニタＶＭが接続されていれば，この外部テレビジョンモニタＶＭを使用するものと判断してステップ４ｃからステップ４ｄに移行し，ここで上記外部テレビジョンモニタＶＭに表示する上で適切なフォーマットであるＣＩＦを選択し，このＣＩＦを指定するための要求情報を生成する。これに対し外部テレビジョンモニタＶＭが接続されていなければ，内部表示器２４を使用するものと判断してステップ４ｃからステップ４ｅに移行し，ここで画素数の少ない内部表示器２４に表示する上で適切なフォーマットであるＱＣＩＦを選択し，このＱＣＩＦを指定するための要求情報を生成する。
・・・
【００６８】（第２の実施形態）この発明の第２の実施形態は，マルチメディア通信端末装置に，外部テレビジョンモニタの接続の有無を検出する接続状態検出手段を設け，その検出結果に基づいて内部表示器及び外部テレビジョンモニタに対する受信動画像データの振り分けを自動制御する。またそれとともに，上記接続状態検出手段の検出結果をもとに使用する表示手段に適した画像フォーマットを判定し，受信した動画像データのフォーマットがこの適合フォーマットと異なる場合に，受信動画像データをフォーマット変換して表示するようにしたものである。【００６９】図７は，この第２の実施形態に係わるマルチメディア通信端末装置の構成を示すブロック図である。なお，同図において前記図３と同一部分には同一符号を付して詳しい説明は省略する。
注：【図７】
【００７０】本実施形態のマルチメディア通信端末装置ＨＳ１′は，ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部３９を備えている。このＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部３９は，表示制御部２３からＱＣＩＦの動画像データが供給された場合に，この動画像データのフォーマットをＱＣＩＦからＣＩＦに変換する。・・・
【００７１】次に，以上のように構成されたマルチメディア通信端末装置ＨＳ１′による動画像データの受信表示動作を説明する。図８は，その制御手順と制御内容を示すフローチャートである。
注：【図８】
・・・
【００７４】表示制御部２３は，上記ステップ８ｂで得た接続状態の検出結果を基に，外部テレビジョンモニタＶＭが接続されているか否かをステップ８ｄで判定する。そして，外部テレビジョンモニタＶＭが接続されていると判定されると，ステップ８ｅに移行してここで受信動画像データのフォーマットがＣＩＦであるか否かを判定する。この判定の結果，受信動画像データのフォーマットがＣＩＦであれば，この受信動画像データのフォーマットは外部テレビジョンモニタＶＭへの表示に適していると判断してステップ８ｇに移行し，上記ＣＩＦの動画像データをそのまま外部テレビジョンモニタＶＭに出力して表示させる。【００７５】これに対し受信画像データのフォーマットがＱＣＩＦだったとすると，表示制御部２３はステップ８ｆに移行して，ここでＱＣＩＦからＣＩＦへのフォーマット変換を行う。
【００７６】このフォーマット変換は次のように行われる。図９はその処理内容を模式的に示したものである。すなわち，ＱＣＩＦフォーマットの受信動画像データは，まず表示制御部２３内のバッファメモリに４フレーム分ずつ蓄積される（処理Ｓ１）。・・・
・・・
【００７８】以後同様に，ＱＣＩＦのすべての画素についてその動きベクトルの合成ベクトルに応じた合成処理が行われる。そうして４フレーム分のＱＣＩＦを合成した１フレーム分のＣＩＦが生成されると，ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部３９は次の４フレーム分のＱＣＩＦをもとにＣＩＦフレームを生成する処理を行う。かくして，外部テレビジョンモニタＶＭには，ＱＣＩＦからＣＩＦにフォーマット変換された，ＱＣＩＦと同程度の解像度を有する受信画像データが表示される。【００７９】一方，上記ステップ８ｄにおいて，外部テレビジョンモニタＶＭが接続されていないと判定されたとする。この場合マルチメディア通信端末装置ＨＳ１′は，ステップ８ｅに移行してここで受信動画像データのフォーマットがＱＣＩＦであるか否かを判定する。この判定の結果，受信動画像データのフォーマットがＱＣＩＦであれば，この受信動画像データのフォーマットは内部表示器２４への表示に適していると判断してステップ８ｊに移行し，上記ＱＣＩＦの動画像データをそのまま内部表示器２４に出力して表示させる。
【００８０】これに対し受信画像データのフォーマットがＣＩＦだったとすると，表示制御部２３はステップ８ｉに移行して，ここでＣＩＦからＱＣＩＦへのフォーマット変換を行う。このＣＩＦからＱＣＩＦへのフォーマット変換は，ＣＩＦ動画像データの画素を間引く処理により行われる。かくして，内部表示器２４へはＱＣＩＦの動画像又はＣＩＦからＱＣＩＦにフォーマット変換された動画像が表示される。
・・・
【００８５】（その他の実施形態）・・・
【００８６】また，外部テレビジョンモニタＶＭが接続されていることが検出されている状態で，表示画像サイズの指定入力を促す情報を内部表示器２４に表示し，ユーザが操作入力部３１により外部テレビジョンモニタＶＭの表示画像サイズを任意に指定できるようにしてもよい。


【００８７】またこの場合，指定入力された画像表示サイズと受信動画像データのフォーマットとを比較し，受信動画像データのサイズが指定入力された画像表示サイズよりも大きい場合には，受信動画像データの画素を間引いたり，またフォーマット変換を行うようにするとよい。反対に，受信動画像データのサイズが指定入力された画像表示サイズよりも小さい場合には，受信動画像データをそのまま表示させてもよいが，受信画像データを拡大処理して表示するようにしてもよい。(4)以上を前提に，補正発明と引用発明を対比する。上記のとおり，補正発明の「グラフィックコントローラ」は，中央演算回路の処理結果に基づき，「『画素数がディスプレイパネルの画素数と一致するビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成し，あるいは，「『画素数がディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成するものである（本願明細書・【０１１５】，【０１１７】，【０１２７】）。これに対し，引用発明は，補正発明の「中央演算回路の処理結果」に相当する「主制御部」，「多重分離部」及び「映像デコーダ」による処理の結果に基づき（甲１・【００４０】～【００４３】，【００５４】，【００５６】，【００５７】），「表示制御部」からＱＣＩＦの動画像データを「ディスプレイパネル（内部表示器）」に送信して，又は，「表示制御部」と「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」が協働し，ＣＩＦの動画像データを「外部モニタ接続端子」を介し「外部テレビジョンモニタ」に送信して，表示させるものであるところ（【００６９】～【００７１】，【００７４】～【００７６】，【００７９】，【００８０】，【図７】，【図８】），引用発明が，【発明の実施形態】としてＰＨＳを前提としていること（【００２５】～【００２７】，【００４６】）や，ＷＷＷサーバやコンテンツサーバと接続してダウンロードすることを予定していること（【００２８】～【００３０】）からすると，これらの動画像データがデジタル表示信号であることは明らかである。また，引用発明において，「ディスプレイパネル（内部表示器）」に送信されるデータは，ＱＣＩＦの動画像データであり，「外部テレビジョンモニタ」に送信されるデータは，ＱＣＩＦより画素数の大きいＣＩＦの動画像データである（【００７０】，【００７８】）。そして，引用発明の「ディスプレイパネル（内部表示器）」は，ＱＣＩＦの動画像データを表示するのに必要な画素数（１８０×１４４）を有するものであり（【００４１】），「外部テレビジョンモニタ」も同様に，ＣＩＦの動画像データを表示するもの（【００６０】）であるから，引用発明の「ディスプレイパネル（内部表示器）」及び「外部テレビジョンモニタ」の表示が，画素ごとに色情報が指定されたデータ，すなわち，ビットマップデータにより行われていることは，技術常識から明らかである。しかも，引用発明の「内部表示器」又は「外部テレビジョンモニタ」で表示を行うためには，これらに接続された「表示制御部」からビットマップデータの信号を受信しなければならないから，引用発明の「表示制御部」は，ビットマップデータを伝達する信号を生成して送信していると解される。
そうすると，引用発明の「表示制御部」及び「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」は，補正発明の「グラフィックコントローラ」に相当するといえる。(5)また，補正発明の「ディスプレイパネル」は，画面を構成する各々の画素が駆動されることにより画像を表示するものである（本願明細書・【０１１２】）。これに対し，引用発明の「内部表示器」は，「カラーＬＣＤを使用してなり，ＱＣＩＦ信号を表示するのに必要な画素数（１８０×１４４）を有して」いる（甲１・【００４１】）。技術文献である「トランジスタ技術」（乙５）に，「ＬＣＤの画素を駆動するための回路を備えること」が記載されていることから明らかなとおり，「マルチメディア通信端末装置」では，「カラーＬＣＤ（内部表示器）」自体が画面を構成する各々の画素を駆動する手段を有しているか，「表示制御部」で動画像データが処理された後，「カラーＬＣＤ（内部表示器）」に入力される前に，「カラーＬＣＤ（内部表示器）」の画面を構成する各々の画素を駆動する手段を有していることは，技術常識であるから，引用発明の「内部表示器」が，画面を構成する各々の画素が駆動されることにより画像を表示するものであることは，明らかである。そうすると，引用発明の「内部表示器」は，補正発明の「ディスプレイパネル」に相当するといえる。
(6)しかしながら，補正発明は，「…ビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を生成して後記ディスプレイ制御手段Ａに送信し」及び「前記グラフィックコントローラから受信したデジタル表示信号に基づき前記ディスプレイパネルの各々の画素を駆動するディスプレイ制御手段Ａ」と請求項に記載されているように，「ディスプレイ制御手段Ａ」，「グラフィックコントローラ」及び「ディスプレイパネル」が，それぞれ別の構成として規定されている。これに対し，引用発明は，「表示制御部」，「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」，「内部表示器」を有するものであるが，ディスプレイ手段を「ディスプレイパネル」と「ディスプレイ制御手段Ａ」に区別しておらず，「ディスプレイパネル」と独立した「ディスプレイ制御手段Ａ」を有するものとはいえない。
したがって，審決が，補正発明と引用発明の一致点として，「ディスプレイ制御手段Ａ」を有すると認定したのは誤りであり，また，補正発明とは異なり，引用発明において「ディスプレイパネル」とは独立した「ディスプレイ制御手段Ａ」を有していない点を，相違点と認定しなかったことも誤りである。したがって，相違点○Ｂの看過を指摘する原告の主張は，理由がある。


(7)もっとも，引用発明において，「画面を構成する各々の画素を駆動する手段」は，表示信号を新たに作成するものではないから，「表示制御部」よりも後の過程であり，かつ，「ディスプレイパネル」以前の過程に存在する必要がある。したがって，「画面を構成する各々の画素を駆動する手段」は，「ディスプレイパネル（内部表示器）」自体が有しているか，「表示制御部」で動画像データが処理された後，「ディスプレイパネル（内部表示器）」に入力される前の段階に配置されていることになる。そして，そのいずれとするかについて，格別，技術的には意義も困難性もなく，当業者が適宜決定し得る設計事項と認められるから，「表示制御部」で動画像データが処理された後，「ディスプレイパネル（内部表示器）」に入力される前に，「ディスプレイパネル（内部表示器）」の画面を構成する各々の画素を駆動する手段を有するように構成することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。よって，上記相違点の看過は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。(8)したがって，取消事由１(1)は理由がない。
３取消事由１(2)について
(1)原告は，補正発明と引用発明との対比において，審決は，上記第３の１(2)の相違点○Ｃを看過した旨主張する。
(2)そこで，検討するに，引用発明において，「信号変換回路」がない点は，審決が相違点２の中で既に認定しているから，この点に看過があるとはいえない。(3)他方，引用発明において，「ディスプレイ制御手段Ａ」が「ディスプレイパネル（内部表示器）」とは独立した構成となっていないことは上記２(6)のとおりであって，補正発明では，「グラフィックコントローラ」が「ディスプレイ制御手段Ａ」に対して「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数と一致するビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」を送信することが特定されているのに対し，引用発明では，送信先が特定されていない点が，両発明の相違点として認められるにもかかわらず，審決はこの点を相違点として認定していない。原告の主張する相違点○Ｃは，当裁判所が認定した上記相違点を含むものであるから，原告の主張は，上記範囲の限度で理由がある。
もっとも，「ディスプレイパネル（内部表示器）」を構成する各々の画素を駆動する「ディスプレイ制御手段Ａ」がなければ，「ディスプレイパネル（内部表示器）」に表示することはできないから，このような構成は引用発明において必須のものである。そして，引用発明において，「グラフィックコントローラ（「表示制御部」及び「ＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部」）」が，「ディスプレイ制御手段Ａ」に対して，「画素数がディスプレイパネル（内部表示器）の画素数と一致するビットマップデータを伝達するデジタル表示信号」を送信するように構成することに格別の技術的困難性は認められない。したがって，審決が，原告が主張する相違点○Ｃの一部分を，相違点として認定しなかった点において，誤りがあるというべきであるが，かかる誤りは審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(4)したがって，取消事由１(2)は理由がない。
４取消事由２(1)について
(1)引用発明において，「外部テレビジョンモニタ」が，「グラフィックコントローラ（表示制御部及びＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部）」から，「外部モニタ接続端子（接続端子）」を介し，ＱＣＩＦより画素数の大きいＣＩＦの動画像データのビットマップデータを伝達するデジタル表示信号を受信して表示を行っていることは，既に上記２(4)で述べたとおりである。
(2)他方，特開２００３－８７７５２号公報（甲４）において，映像機器１００とディスプレイ１０１をＤＶＩ（DigitalVisualInterface。コンピュータとデジタルディスプレイの間の信号送受信をデジタル信号で行う規格である（乙４）。）ケーブルで接続することが記載されていること（【０００１】，【００１０】，【図１】），特開２００４－２７１９８７号公報（甲５）において，ノート型パーソナルコンピュータ１０とＤＶＩ対応モニタ１４５をケーブル６００で接続することが記載されていること（【００１９】，【００２０】，【図６】）から明らかなとおり，コンピュータとディスプレイの接続に，ＴＭＤＳ方式を採用したＤＶＩ規格のインターフェースを用いて，デジタル信号を送信することは，本件優先日（平成１６年１２月２４日）時点において，周知技術であったと認められる（審決における周知技術２）。そうすると，引用発明に周知技術２を適用し，マルチメディア通信端末装置と外部テレビジョンモニタの接続に，ＴＭＤＳ方式を採用したＤＶＩ規格のインターフェースを用いてデジタル信号を送信することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
そして，その場合，「グラフィックコントローラ（表示制御部及びＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部）」からのデジタル表示信号が，マルチメディア通信端末装置の外部に位置する「外部テレビジョンモニタ」へ送信するためのＴＭＤＳ方式の信号（デジタル外部表示信号）に変換された後，「接続端子（外部モニタ接続端子）」に送信される構成を採用する必要があるところ，当該デジタル表示信号をＴＭＤＳ方式の信号に変換する機能を「外部接続端子（接続端子）」が有することは一般的にはないから，このような機能を有する回路（信号変換回路）を，「グラフィックコントローラ（表示制御部及びＱＣＩＦ／ＣＩＦ変換部）」と「外部接続端子（接続端子）」の間に設けるのは技術上当然のことである。
(3)したがって，相違点２につき，容易想到性を認めた審決の判断に誤りはなく，取消事由２(1)は理由がない。
(4)原告の主張について
アこの点，原告は，相違点２について，「グラフィックコントローラから受信した「『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達するデジタル表示信号」に基づき，「ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号」を生成する信号変換回路を備えているか否か」に関わる相違点として解釈されなければならないと主張する。


しかしながら，前記(1)のとおり，引用発明は，「外部テレビジョンモニタ」が「グラフィックコントローラ」から，「外部モニタ接続端子」を介し，ビットマップデータを伝達するデジタル表示信号を受信して表示を行うものであり，そのデジタル信号は，ＣＩＦの動画像データであって，「ディスプレイパネル（内部表示器）」に表示されるＱＣＩＦの動画像データよりも画素数が大きいものである。そうすると，原告が相違点２を考える際の前提とする，「デジタル表示信号が『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』を伝達する」という構成のうち，「デジタル表示信号が『画素数が後記ディスプレイパネルの画素数より大きいビットマップデータ』である」点は，補正発明と引用発明の一致点といえ，結局，両発明の相違点は，デジタル表示信号に基づき，「ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号」を生成する信号変換回路を備えていない点のみであって，この点を検討すれば足りる。そして，この点については，既に上記(2)で検討したとおり，コンピュータとディスプレイの接続に，ＴＭＤＳ方式を採用したＤＶＩ規格のインターフェースを用いて，デジタル信号を送信することは周知技術であり，当業者が周知技術２を引用発明に適用すれば，相違点２に係る構成に想到することができる。
原告の主張は，引用発明を正しく理解せず，その結果，相違点２についても誤ったとらえ方をするものであって，採用できない。
イまた，原告は，仮定的に，引用発明では，データ処理手段を構成する主制御部が外部モニタ接続端子を統括制御することが特定されているだけであって，外部モニタ接続端子にデジタル外部表示信号が送信されることは特定されていないから，インターフェース手段が画像処理手段からデジタル表示信号を受信することが前提となる「情報処理装置において，画像処理手段からデジタル表示信号に基づき，ＴＭＤＳ方式で伝送されるデジタル外部表示信号を生成する信号変換回路を備えること」という周知技術を適用すべき理由は存在しないと主張する。しかしながら，引用発明において，外部テレビジョンモニタに画像表示がなされる以上，そこにデジタル表示信号が伝達していること，そのような伝達は外部モニタ接続端子を通じてなされることは明らかであり，そのことは，たとえ明細書上，主制御部が外部モニタ接続端子を統括制御することが記載されているだけであったとしても，同様である。
原告の主張は，引用発明を正しく理解せず，その結果，引用発明が当然の前提としている点を否定して，周知技術が適用できないとするものであって，採用できない。
５取消事由２(2)について
(1)特開２００４－３５５４６６号公報（甲６）には，「本発明に係るコンテンツ配信システムにおいて，配信されるコンテンツが動画又は音声である場合，…データ全体を受信し終わってから再生を開始するように構成してよい（ダウンロード再生）。…ダウンロード再生…の場合，ダウンロードしたコンテンツを受信者端末の記憶装置内の所定の場所に保存しておき，同じコンテンツを再度閲覧する場合は，既に前記記憶装置に保存済みのコンテンツを読み出して再生することによりネットワークの負荷をなくすことが可能である。」との記載がある（【００１５】）。また，特開２００４－３１２５６７号公報（甲７）には，「…配信サーバ４または配信サーバ５からのコンテンツデータは，コンテンツ受信手段１２により受信され，一旦，データ記憶手段１３内に，受信動画データ１３２として記憶される。コンテンツ再生手段３４は，閲覧制御手段３１からの制御信号によって，受信動画データ１３２を読み込み再生データを表示手段１５に送る。視聴者は，表示手段１５によって表示されたコンテンツを視聴する。」との記載がある（【０００３】）。このように，コンテンツ配信システムにおいて，受信した動画のコンテンツデータを記憶手段に一旦格納し，その後読み出してコンテンツを表示することは，本件優先日時点において，周知技術であったと認められる（審決における周知技術３）。そうすると，引用発明の「マルチメディア通信端末装置」において，周知技術３を適用して，動画像データを記憶手段に一旦格納し，その後読み出した上で処理するように構成することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。(2)原告は，引用例には，引用発明の主たる用途がリアルタイムでの画像表示を想定する記載があるが，他方，周知技術３はタイムラグをおいて処理することに特徴があるから，引用発明に周知技術３を適用することには阻害要因がある旨主張する。
(3)確かに，引用例には，【従来の技術】欄に，「そして，最近ではこのＨ．２６１方式を使用したテレビジョン電話装置やテレビジョン会議装置等の開発が種々進められており，その一つとして可搬使用を可能とした小型の動画像通信装置が注目を集めている。」（【０００３】），「このような装置を用いると，通信回線が敷設されている場所であれば，例えばオフィスや事業所内の如何なる場所に移動しても，ユーザはテレビ電話やテレビ会議通信を行うことができる。また，通信回線として携帯電話システムやＰＨＳ（PersonalHandyphoneSystem）が提供する無線回線を利用すれば，屋内ばかりでなく屋外においてもテレビ電話やテレビ会議通信を行うことができる。」（【０００４】）との記載がある。
しかしながら，引用例の【発明の属する技術分野】欄に，「この発明は，通信回線を介して動画像を伝送する動画像通信システム及び動画像通信装置に関し，さらに動画像のフォーマットを表示に適した形態に変換するための画像フォーマット変換方法に関する。」（【０００１】）と記載されているのみであるし，【発明が解決しようとする課題】や【発明の効果】としても，「ユーザが動画像表示に関する設定を特に行わなくても外部表示手段及び内部表示手段を適切に使い分けて表示が行われるようにし，これにより面倒な操作が不要でかつ常に設的な動画像表示を可能にした動画像通信システム及び動画像通信装置を提供すること」（【０００６】），「１画面の画素数が異なる動画像データ間のフォーマット変換を高品質に行い得る画像フォーマット変換方法を提供すること」（【０００７】），「･･･これらの発明によれば，ユーザが動画像表示に関する設定を特に行わなくても，外部表示手段及び内部表示手段を適切に使い分けて動画像を表示することができ，これにより面倒な操作が不要でかつ常に適切な動画像表示を可能にした動画像通信システム及び動画像通信装置を提供することができる。」（【００９３】），「･･･この発明によれば，１画面の画素数が異なる動画像データ間のフォーマット変換を高品質に行い得る画像フォーマット変換方法を提供することができる。」（【００９５】）と記載されている。そうすると，引用発明の解決すべき課題とその効果は，動画像を伝送する通信全般について生ずるものであって，「テレビジョン電話装置やテレビジョン会議装置」等のリアルタイム通信のみならず，非リアルタイム通信においても生ずる課題であり，引用発明によってその課題は解決される。


平成２４年３月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成１９年第８５号温泉湧出差止請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月２０日
判                    決
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，別紙物件目録（省略）の土地を掘削した湧出路より温泉を湧出させてはならない。
第２事案の概要
本件は，山梨県南巨摩郡ａ町内の「Ａ温泉」において温泉旅館業を営む原告が，同所で温泉旅館を営む被告が温泉の新規掘削を行い，毎分１６３０リットルの割合で噴出する温泉を湧出させたことによって，原告の営む旅館の温泉の湧出量が減少して泉温も低下し，その後，湧出そのものが停止したと主張して，被告に対し，営業権ないし温泉専用権に基づき，被告が新規に掘削した泉源からの温泉湧出の差止を求めた事案である。
１前提となる事実（証拠を記載したもの以外は争いがない。）
当事者
原告は，住所地において「Ａ温泉元湯Ｂ」の屋号で温泉旅館業を営んでいる（以下，原告の営む温泉旅館を「原告旅館」という。）。
被告は，温泉旅館業務並びに湯屋営業を目的とする特例有限会社であり，山梨県南巨摩郡ａ町ｂｃ番地ほかにおいて温泉旅館「Ｃ」を営んでいる。
Ａ温泉の状況
原告及び被告が温泉旅館を営んでいるａ町ｂ地内及びその周辺は一般に「Ａ温泉」と呼ばれている。Ａ温泉の温泉旅館は原告及び被告の営むもののみである。
原告旅館の来歴等
原告の所在地には，古くから近隣住民が共有していた「Ｄ温泉」と称する温泉施設が存在した。原告の父であるＥは，昭和２０年の終戦後，前記施設を共有者らから賃借し，これを「Ｂ」と称するようになった。その後，原告がその営業を譲り受け，昭和３６年１２月２０日，共有者７８名から前記施設の一切を購入し，現在の原告旅館となった。（甲３，弁論の全趣旨）
原告の源泉湧出口の状況等
原告の源泉湧出口は，山梨県南巨摩郡ａ町ｂ字ｄｅ番ｆの土地内に存在する。原告は，源泉湧出口を保護するためにこれをコンクリートで覆っており，原告旅館の浴槽までの約３００メートルの距離は塩化ビニール製の管を使用して引湯している。
源泉湧出口の約２メートル上部からは水が湧出しており，原告は，管を使用して湧出した水を原告旅館まで引水し，水道水等に利用している。それらの湧出口から原告旅館までは，上記温泉の引湯用及び水の引水用の管のほかに，他の管が破損したときに備えるための予備の管の合計３本の管が存在する。
なお，原告の源泉湧出口の所在する土地は山梨県の所有地であるが，原告は，その土地及び引湯管の付設地を山梨県から賃借している。（甲４の１・２，５，４２の１～４２の４，５５～５７，検証の結果）
被告の新規掘削等
被告は，平成１７年１月７日，山梨県に対し，別紙物件目録（省略）の土地について，温泉掘削許可の申請をした。
これに対し，山梨県は，同年３月２４日，有効期間を許可の日から２年間，掘削深度を地表から１０００メートル以内とするなどの条件を付した上で，前記申請を許可した。
被告が，前記許可に基づいて掘削を行ったところ，平成１７年９月中旬ころ，掘削深度９００．５５メートルにおいて，自噴量毎分１６３０リットル，温度５１．３度の温泉が湧出した（以下「本件掘削」という。）。（甲６，７，乙２の１・２，３，弁論の全趣旨）
なお，被告は，本件掘削により湧出した源泉のほか，被告の旅館営業に使用している５つの源泉を有している。
２争点及び争点に関する当事者の主張
原告の温泉の湧出量の減少等の有無
（原告の主張）
本件掘削以降，原告の温泉の湯量及び泉温は以下の表のデータのとおりに推移し，平成２０年１１月１４日早朝に湧出自体が止まった。原告の源泉湧出口は岩石の自然に出来た割れ目から地下の源泉が自然湧出しているものであって，構造上その部分の湧出量を測定することは不可能であるから，下記データは，原告旅館の浴槽への吐出口において測定したものである。源泉湧出口から原告旅館の浴槽への引湯方法にここ数十年変化はないから，原告旅館の浴槽への吐出口における湯量及び泉温の低下は，直ちに源泉湧出口におけるそれらの低下を意味する。なお，引湯管が破損していれば，湯気が立ったり，コンクリートが濡れることなどで確認できるが，そのような引湯管の破損による湯の漏出は見られなかった。
日付湯量（リットル／分）    泉温（度）
平成１７年３月３日３３．３    ４０．７
同年１０月２１日２６．９    ３７．８
同年１１月２日２０．０    ３５．８
同月１４日１ｃ７    ３５．９
同月３０日１７．１４    ３３．５
同年１２月５日１７．３    ３２．６
同月１６日１７．６４    ３０．１
同月２９日１７．６４    ３０．２
平成１８年１月７日１７．４７    ２９．５
同月１５日１６．９８    ３１．５
同月３１日１５．７８    ３０．２
（被告の主張）
否認する。
原告のデータは，浴場の吐出口において測定したものである。原告の温泉湧出口から浴槽まで約３００メートル離れているから，このようなデータをもって源泉そのものの湧出量や泉温を議論することに意味はない。原告の温泉の湧出量の減少等と本件掘削との間の因果関係の有無
（原告の主張）


訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，事実と結果との間に高度の蓋然性を証明することであり，その判定は通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りると解される。記録が残る昭和２３年８月から本件掘削までは，原告の温泉の湯量及び泉温に大きな変化は見られなかったにもかかわらず，本件掘削から時間的に間もない平成１７年１０月ころ，原告の温泉に湯量の減少及び泉温の低下が確認されるようになった。その後，被告による新泉源からの源泉湧出が継続される中，原告の温泉の湯量減少と泉温低下が継続し，平成２０年１１月１４日には湧出自体が止まった。このように，原告の温泉の湧出量低下と本件掘削との間に時期的な一致がみられる。
Ａ温泉近傍には，南部フォッサ・マグナ地域の西縁を限る糸魚川―静岡構造線（以下「糸静線」という。）が走り，Ａ温泉付近ではａの左岸を走っている。糸静線の東側には，中期中新世の半深成岩である閃緑岩ポーフィリーが糸静線に沿って幅約３００から４００メートルで南北に分布しており，そのさらに東側には，新第三紀の火山岩を主体とした地層（櫛形山層群），いわゆるグリーン・タフが分布している。
Ａ温泉の泉源は，櫛形山層群と閃緑岩ポーフィリー岩脈中に形成された，①平行し，近接した石目状の断層群（被告の旧泉源群を湧出させる小断層群）と，②幅２メートルの破砕帯を伴う１本の断層（原告の温泉貯留裂罅れっか）の，破壊様式が
異なる２つの断層系に貯留されており，湯が自然湧出している。原告の温泉貯留裂罅と被告の旧泉源群を湧出させる小断層群という２つのゾーンの温泉貯留裂罅は，走向Ｎ８５°±１０°Ｗ，傾斜が７０°～８５°北傾斜という走向・傾斜を持ち，互いにほぼ平行している。
原告の源泉は，標高８６３メートルの中腹の位置で染み出すように自然湧出しているもので，その温泉貯留裂罅の走向・傾斜から考えて，被告の新規掘削泉源の孔底付近へ延びていくのであり，周辺の地質をも併せ考えると，原告の温泉貯留裂罅と被告の新規掘削泉源の孔底付近の温泉貯留裂罅とは同一の連続した温泉貯留裂罅である。
同一の裂罅型温泉貯留層内において，開口性割れ目を形成しにくい変質閃緑岩ポーフィリーの分布という地質条件によって，高い圧力で被圧された温泉資源を被告の新規掘削泉源で噴出させれば，多量の温泉水噴出とともに，裂罅型温泉貯留層内の圧力は急激に下がって原告の自然湧出泉は湧出量の減少をもたらす。原告旅館の温泉の湧出量の減少等と本件掘削との間に因果関係が存在することは明らかである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
訴訟上の因果関係の立証は単にこちらを掘ったらあちらが枯れたというだけの話では当然十分でないところ，原告の主張は到底この域を出るものではない。被告は，新規掘削による湧出後，しばらくして湧出口にバルブを設置し，自噴を制御しているのであるが，仮に原告が主張するように本件掘削が原告の源泉の湧出量や泉温に影響を与えたのであれば，上記制御により原告の源泉の湧出量等は復元したはずである。それにもかかわらずその兆候が現れていないのであれば，両源泉は互いに影響を及ぼすような地質条件下にはないといえる。本件掘削によっても，原告の源泉の近傍にある被告の既存源泉５本には何らの影響も現れていない。
原告が源泉として指摘する箇所は，温泉水が噴出している場所そのものではなく，噴出した後の温泉水が岩の裂け目を流れているのが目視できるという箇所にすぎないから，噴出した温泉水がほかに流出している可能性も否定できない。原告の主張する温泉貯留裂罅の傾斜，源泉及び糸静線の位置関係を前提として温泉貯留裂罅と垂直な断面をとり，貯留裂罅が地表に現れている点から北側に裂罅の傾斜角度である７０度ないし８５度の角度で線を伸ばしていくと，地下４００メートル前後で新規泉源の掘削場所と交わってしまい，この場所で地表から垂直に９００．５５メートルの地点に湧出が認められた本件掘削の客観的状況と明らかに矛盾する。
また，Ａ温泉周辺の地形は糸静線に沿って南北に走るａが山間を削るような構造であるところ，原告の主張では，Ａ温泉の貯留裂罅はこれを東西に横切る形で北斜して交わっているとされており，この主張を前提とするのであれば，地表面上に現れる裂罅の線は北側に湾曲しなければならないはずであるにもかかわらず，原告の主張では逆に南側に湾曲している。温泉貯留裂罅が地表面上にこのように現れるのであれば，貯留裂罅の面はむしろ南斜しているというべきであり，この点でも原告の主張には矛盾がある。
原告の主張には何ら科学的根拠がなく，原告の温泉の泉源と本件掘削の泉源が同じものであるという結論ありきで導き出された非科学的なものとしか言いようがない。
原告の源泉の湧出量が減少するなどしたとしても，本件掘削との間に因果関係はない。
営業権ないし温泉専用権に基づく差止請求の可否
（原告の主張）
ア営業権に基づく請求
営業とは，経営者及び従業員による人的な構成と各種営業用の不動産，動産，不動産賃借権・預金・売掛金等の各種債権，無体財産権，営業上の免許，商号，のれん等による物的な構成の総合による企業維持活動をいうのであって，営業権それ自体はこれらを総括して営業活動をなしうる地位とも観念すべきものであり，したがって，これには営業活動によって受けうる積極的な有形無形の営業上の諸利益はもとより，正当な営業活動を阻害されない利益をも包含されるものと解される。
かかる営業上の利益の侵害があるときは，一般的には金銭賠償をもって救済されるべきではあるけれども，すでに不正競争防止法において，一定の態様の行為により営業上の利益が侵害されるおそれのある者は，当該行為の差止めを請求する権利を有するものとされ，営業上の利益の保護が強化されていることに鑑みれば，現行法秩序の下において，直接には特別法の適用がない場合であっても，侵害行為の態様・程度，加害者の意図・目的，被害の程度，妨害排除の必要性，当事者双方の利害の軽重のいかんによっては，営業上の利益の侵害を理由として，その侵害行為の排除を求めることが許される。被告は本件掘削による湧出を単に浴場用に利用するだけでなく，顧客に対する「温泉噴出ショー」のような用途に頻繁に利用している。本件掘削は被告にとって何ら切迫した必要性がないのに対し，原告は温泉の湧出停止によって営業が不能となるのであるから，原告の営業権に基づく湧出差止めが認められるべきである。
イ温泉専用権に基づく請求


原告は，源泉湧出口から湧出する温泉について，慣習上の物権としての温泉専用権を有している。温泉専用権は，半永久的にその湧出口から一定程度の湯量と泉温を保った温泉が湧出するからこそ独立した財産権としての価値が認められるのであり，温泉専用権の慣習上の物権としての内容には，これまで継続してきた湯量と泉温が保たれることも含まれると解すべきである。被告の新規掘削により，原告の温泉の湯量及び泉温が妨害されているのであるから，温泉専用権に基づく物権的請求権として，湧出差止めが認められるべきである。
（被告の主張）
争う。
温泉専用権は，文字どおり，湧出する温泉を排他的独占的に使用する権利のことであり，その内容に湯量と泉温が保たれることまで含まれるものではない。
第３当裁判所の判断
１前記前提となる事実に下記証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
昭和３１年当時の原告の温泉の湧出量等
昭和３１年７月１７日，Ｆ研究所が原告の温泉の湧出量及び泉温等を調査したところ，湧出量は毎分３８．８２リットルであり，泉温は４０．４度であった（甲１０の２）。
昭和６２年当時の原告の温泉の湧出量等
昭和６２年１０月２０日，Ｇ研究所が原告の温泉の湧出量及び泉温等を調査したところ，湧出量は毎分３４．６リットルであり，泉温は４１．３度であった（甲１１の３）。
平成１７年当時の原告の温泉の湯量等
ア平成１７年３月３日，Ｈ地域振興局林務環境部が原告旅館の浴槽の吐出口において湯量等を測定したところ，湯量は毎分３３．３リットルであり，泉温は４０．０度であった。
イ同年１０月２１日，同様の方法により湯量等を測定したときには，湯量が毎分２６．９リットル，泉温が３９．５度であった。
ウ同年１１月２日，同様の方法により湯量等を測定したときには，湯量が毎分２０．０リットル，泉温が３８．０度であった。（以上甲１６，弁論の全趣旨）
平成１８年当時の原告の温泉の湯量等
平成１８年１月３１日，社団法人Ｉ協会（以下「Ｉ」という。）が原告旅館の浴槽の吐出口において湯量等を測定したところ，湯量が毎分１５．１リットル，泉温が３３．４度であった（甲１３，弁論の全趣旨）。
検証の際の原告の温泉の湧出量等
平成２３年６月１日，検証の目的物を，原告の源泉湧出口及びその周辺と，そこから原告旅館における浴槽の吐出口までの引湯経路として検証を実施した。なお，検証に先立って，原告が源泉湧出口を保護するためにこれを覆う形で土中に設けていたコンクリート製構造物を破壊して除去した。検証の結果，源泉湧出口において，層を成す岩の隙間から温泉の臭気の感じられる湯が湧出していることが認められ，Ｉが湧出口において湧出量等を調査したところ，湧出量は毎分３６．４リットルであり，泉温は３８．８度であった。源泉地から原告旅館まで引湯する３本の管は概ね地上に配置されているものの，一部地中に埋設されていて目視できない箇所が存在した。目視する限り，予備の管で湯が漏出している箇所が１つ認められたほかは湯の漏出等は確認できなかった。
Ｉが同月２３日，源泉湧出口から採取した湯を分析したところ，その湯は，ナトリウムイオン，塩化物イオン及び硫酸イオン等の成分を含む低張性アルカリ性温泉であった。（甲５９，検証の結果）
２争点（原告の温泉の湧出量の減少等の有無）について原告は，前記１及びの測定結果並びに原告において測定した結果を記載したという「温泉温度・湯量測定表」（甲４５）等を根拠として，本件掘削以降原告の温泉の湧出量が減少し，その後，湧出自体が停止した旨を主張する。確かに，本件掘削が行われた平成１７年９月の直後である前記１のイ及びウの測定結果は，本件掘削以前である前記１，及びアのそれと比べ，特に湧出量において顕著に低い数値を示している。前記「温泉温度・湯量測定表」の記載も同様である。
しかしながら，前記１及び並びに「温泉温度・湯量測定表」の測定結果は，原告旅館の浴槽の吐出口において湯量等を計測したものにすぎず，各々の計測時に，源泉湧出口から浴槽吐出口に至る引湯管に破損や閉塞など，湧出量の正確な測定の支障となる事情が存在しなかったことなどを認めるに足りる証拠もないから，これをもって原告の温泉の湧出量が減少したものと直ちに認めることはできない。それに，原告は前記測定後，湧出自体が停止したとまで主張したが，前記１のとおり，平成２３年６月１日に検証を実施した際，原告の源泉湧出口から毎分３６．４リットルの割合で泉温３８．８度の温泉が湧出していることが認められたのであって，湧出が停止していないばかりか，前記１，及びアの測定結果と比較しても，本件掘削後明らかに原告の温泉の湧出量が減少し，かつ，泉温が低下したと認めることは困難である。
なお，原告は検証の際，東日本大震災の後湧出が復活したと指示説明したが，前記１のような状況が一時的な現象にすぎず，近い将来において原告の温泉の湧出量が減少ないし停止し，泉温が低下する蓋然性の存在を認めるに足りる証拠もない。よって，原告の前記主張は採用することができない。
３結論
以上によれば，争点及びについて判断するまでもなく，原告の請求には理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長   裁判官        林   正宏
裁判官        岡田紀   彦
裁判官        小川惠   輔


主         文
１   本件控   訴を棄   却する   。
２   控訴費   用は控   訴人の   負担と   する。
事実及   び理由
第１    控訴の   趣旨
１   原判決   を取り   消す。
２   名古屋   入国管   理局長   が平成   １９年   ４月２   ０日付   けで控   訴人に   対してし   た出入   国管理   及び難   民認定   法４９   条１項   に基づ   く同控   訴人の異議   の申出   は理由   がない   旨の裁   決を取   り消す   。３   名古屋   入国管   理局主   任審査   官が平   成１９   年４月   ２０日   付けで   控訴人に   対して   した退   去強制   令書発   付処分   を取り   消す。
第２    事案の   概要
１   本件は   ，フィ   リピン   共和国   （以下   「フィ   リピン   」とい   う。）   の国籍を有す   る外国   人とし   て本邦   に上陸   した控   訴人が   ，名古屋   入国管   理局（以下「名   古屋入   管」と   いう。   ）入国   審査官   から，   出入国   管理及   び難民   認定法（以   下「入管   法」とい   う。）２４   条４号   ロに該   当する   旨の認   定を，名古屋   入管特   別審理   官から   ，上記   認定に   誤りが   ない旨   の判定   を受け   たため，   法務大   臣に対   し異議   の申出   をした   ところ   ，法務   大臣か   ら権限   の委任を   受けた   名古屋   入国管   理局長（   以下「名   古屋入   管局長   」という   。）から，   控訴人   の異議   の申出   は理由   がない   旨の裁   決（以   下「本   件裁決   」という   。）を   受け，   引き続   き，名   古屋入   管主任   審査官   から退   去強制   令書発付   処分（   以下「   本件退   令発付   処分」   という   。）を   受けた   ため，   控訴人が   日本国   籍を有   すると   主張し   て，本   件裁決   及びこ   れに基   づく本   件退令発   付処分   の取消   しを求   めた事   案であ   る。原審は   ，本件   裁決及   び本件   退令発   付処分   にはい   ずれも   違法が   ないとして控   訴人の   請求を   棄却し   たこと   から，   控訴人   が控訴   した。２   法令等   の定め   及び前   提とな   る事実   は，原判   決「事実   及び理   由」中「第２   事案の   概要」   ２及び   ３項に   記載の   とおり   である   から，   これを   引用する。
３   争点及   び争点   に関す   る当事   者の主   張は，   後記４   におい   て，当   審における主   張を付   加する   ほかは   ，原判   決「事   実及び   理由」   中「第   ２   事案の概要   」４項   及び「   第３    争点に   関する   当事者   の主張   」に記   載のと   おりであ   るから   ，これ   を引用   する。４   当審に   おける   付加的   主張（   争点(1)に   ついて   ）
（被控   訴人の   主張）
(1)ア   行政処   分にお   ける主   張立証   責任の   分配は   ，権利侵   害処分   かどうかのみ   によっ   て決す   ること   ができ   る事柄   ではな   く，個   々の法   規の条文解   釈や，   その法   規の趣   旨・目   的をも   参照す   ること   によっ   て初めて決   するこ   とがで   きる事   柄であ   る。イ   入管法   は，同   法の適   用上，   日本国   籍を有   する者   は，日   本国の   構成員で   ある以   上，構   成員と   して日   本国に   永遠に   居住す   ること   ができる権   利を有   する一   方で，   日本国   籍を有   しない   者につ   いては   ，当然には   入国・   在留の   権利が   認めら   れず，   日本国   籍者で   あるか   否かが，そ   の法的   地位を   根本的   に分か   つ前提   となっ   ている   ことか   ら，その対   象者が   日本国   籍を有   する者   である   か，有   しない   者であ   るかによっ   て入国   ・在留   管理の   処遇を   分かつ   建前を   採って   いる。つまり   ，「外   国人」   は，入   管法上   の在留   管理の   対象と   される   べき者か   否かの   前提と   なる身   分事項   であっ   て，同   法は，   「外国   人」につい   ては，   当然の   入国・   在留の   権利が   認めら   れない   ことを   前提に，そ   の入国   ，上陸   ，在留   ，退去   ，出国   に至る   までの   一連の   在留管理を   する仕   組みを   採用し   ており   ，その   ような   「外国   人」に   対しては，   退去強   制処分   といっ   た権利   侵害処   分の場   面のみ   ならず   ，上陸許可   ，在留   期間更   新，在   留資格   変更，   難民の   認定等   様々な   授益処分も   予定し   ており   ，「外   国人」   の要件   に関し   ては，   それが   授益処分で   あるか   ，侵害   処分で   あるか   という   処分の   性質の   違いか   ら主張立証   責任の   分配の   具体的   中身を   異なら   せると   いう立   場を採   っていない   と解さ   れる。
ウ   さらに   ，同法   上，「   外国人   」とし   ての上   陸と日   本国籍   者とし   ての上陸   の二通   りしか   予定し   ていな   いとこ   ろ，「   外国人   」とし   て上陸が許   可され   た者に   ついて   は，以   降，そ   の「外   国人」   として   の身分が継   続する   ものと   して取   り扱う   ことと   なり，   他方，   日本国   籍者の入国   につい   ては，   同法６   １条の   要件（   日本国   旅券の   所持等   ）を満たさ   ない限   りは日   本人と   して上   陸する   ことは   許され   ず，日   本国旅券を   所持し   ない者   が日本   国民で   あると   主張す   るとき   には，   その主張立   証責任   は当該   本人に   あると   解され   ，かか   る立証   ができ   ず，それで   も本邦   に上陸   を企図   する場   合は，   「外国   人」と   して上   陸するほか   はなく   ，その   後も「   外国人   」とし   ての身   分が継   続する   ものとして   取り扱   う。


これを   強制退   去手続   におけ   る認定   の場面   につい   てみる   と，入   管法上，   入国審   査官は   ，それ   まで在   留管理   の中で   外国人   として   取り扱われ   てきた   容疑者   が強制   退去対   象者に   該当す   るかど   うかを   審査するこ   ととさ   れてお   り，国   籍法所   定の日   本国籍   取得原   因が存   在しないこ   とを行   政庁に   積極的   に審査   ，認定   させる   べき仕   組みを   とっておら   ず，む   しろ，   その者   が国籍   法所定   の日本   国籍取   得に係   る要件事実   を立証   しない   者であ   ること   をもっ   て「外   国人」   である   と認定する   ことを   前提と   してい   る。実質的   に見て   も，上   陸時あ   るいは   在留時   におい   ては，   日本国   籍取得要   件該当   性の立   証がさ   れない   ために   「外国   人」と   されて   いた者につ   いて，   外国人   に対す   る在留   管理の   処遇の   一場面   である   強制退去手   続にお   いては   ，処分   行政庁   が新た   に国籍   法所定   の日本   国籍取得に   係る要   件事実   の不存   在につ   いて立   証責任   を負わ   なけれ   ばならない   となる   と，仮   にその   立証が   できな   ければ   ，「外   国人」   として入国   又は在   留し，   その在   留管理   に服し   ていた   者が，   退去強   制手続の場   面では   「外国   人」に   は当た   らない   ために   引き続   きその   者の本邦へ   の在留   継続を   認めざ   るを得   なくな   るとい   う結果   を招来   しかねない   ことに   なるが   ，その   ような   結果が   不合理   である   ことは   明らかであ   り，「   本邦に   入国し   ，又は   本邦か   ら出国   するす   べての   人の出入国   の公正   な管理   を図る   」とい   う法目   的を阻   害する   ものと   なりかねな   い。
エ   なお，   控訴人   は，強   制退去   の対象   となる   か否か   は，対   象者が   入管法の   「外国   人」に   該当す   るか否   かで客   観的に   決定さ   れるも   のであり，   対象者   がどの   ように   入国し   たかは   関係が   ないか   のよう   に主張する   が，「   外国人   」とし   て上陸   審査を   受けて   在留資   格及び   在留期間が   決定さ   れ，上   陸が許   可され   た場合   は，「   日本国   籍を有   しない者」と   して本   邦に入   国した   のであ   るから   ，以後，そ   の者に   つき，国籍確   認訴訟   等によ   り日本   国籍者   である   ことが   立証さ   れない   限り，入管法   上外国   人とし   て扱う   ことは   当然で   あるし   ，この   ことは   上陸時に日   本国籍   者たる   ことを   立証し   ていな   い国籍   不明者   や無国   籍者，あるい   は正式   な入国   手続を   取らな   かった   不法入   国者等   ，同法   ３条の規定   に違反   して本   邦に入   国した   者につ   いても   同様に   当ては   まる。以上の   扱いは   ，その   者が「   真に日   本国籍   を有す   る者で   あるか   否か」とい   うこと   とは次   元を異   にする   問題で   あり，飽   くまで   ，法が，本邦に   入国し   た者に   ついて   ，その   者を「   外国人   」とし   て扱う   か，日本国   籍を有   する者   として   扱うか   という   出入国   管理行   政の問   題であり，   控訴人   はこの   点を混   同して   主張し   ている   。(2)ま   た，立証   責任を   考える   上では   ，入管法   ２４条   柱書き   にいう「   外国人」   が，「   日本の   国籍を   有しな   い者」   （同法   ２条２   号）と   定義づけられ   た法律   概念で   あり，当   該処分   の名宛   人が我   が国の   国籍法   上の日本国   籍者で   あるの   かそう   でない   のかと   いう，国   籍法上   の法律   効果を前提   とした   日本国   籍者と   表裏の   関係に   ある概   念であ   るとい   うことも念   頭に置   く必要   があり   ，退去強   制令書   発付処   分取消   訴訟と   国籍確認訴   訟が併   合され   る場合   ，国籍確   認訴訟   につい   ては控   訴人に   おいて日本   国籍の   取得原   因につ   いて立   証責任   がある   のに，退   去強制   令書発付処   分取消   訴訟に   おいて   被控訴   人に日   本国籍   を有し   ないこ   との立証責   任を負   担させ   るとい   うのは   一貫し   ない。(3)当   事者間   の公平   及び立   証の難   易から   見ても   ，日本   国籍取   得に係る要件   事実の   不存在   の立証   責任を   被控訴   人が負   うこと   は相当   ではない。
すなわ   ち，処分   行政庁   が国籍   法所定   の日本   国籍取   得に係   る要件   事実その   ものの   「不存   在」を   立証す   ること   は，も   とより   悪魔の   証明を要求す   ること   に等し   い。その   一方で   ，日本国   籍取得   要件該   当事実   は，日本国   籍を有   すると   主張す   る者自   身やそ   の尊属   に関す   る事実   であって，そ   の者の   側によ   り多く   の情報   や証拠   が存在   してい   るのが   通常である   。
（控訴   人の主   張）
(1)そ   もそも   立証責   任とは   ，訴訟の   当事者   双方が   主張立   証を尽   くした結果，   なお一   定の主   要事実   につい   て真偽   が不明   である   場合，   その点につい   ていず   れの当   事者が   不利益   を負う   かの問   題であ   るから   ，「日本国籍   を有す   ること   につい   て，立   証がな   い者で   あるこ   とを処   分行政庁が主   張立証   すれば   足りる   」とい   う被控   訴人の   主張の   趣旨が   不明である。


(2)被   控訴人   は，専ら   入管当   局によ   る外国   人の入   出国・在留   管理上   の実務的   視点か   ら本件   につい   ての主   張立証   責任を   展開し   ている   ように見受け   られる   が，問   題とな   ってい   るのは   ，行政   事件訴   訟にお   ける立証責任   の分配   の問題   であっ   て，違   反調査   を行い   ，退去   強制令   書を発付する   入管当   局の手   続の内   容や運   用に当   たって   の便宜   ，当局   の負担から主   張立証   責任の   分配が   決定さ   れるわ   けでは   なく，   処分時   における認定   の正確   性には   自ずと   限界が   あると   いうこ   とを前   提とし   ながらも，誤   った認   定がさ   れた場   合，行   政事件   訴訟の   段階で   も原則   的に処分行政   庁に対   して主   張立証   責任を   負担さ   せて誤   った処   分から   の救済を保障   すべき   もので   ある。
(3)ア   被控訴   人は，入   管法上   の「外国   人」は，在   留管理   の対象   とされるべき   かの前   提とな   る身分   事項で   あり，   処分の   性質の   違いか   ら主張立証   責任の   分配の   中身を   異なら   せる立   場を採   ってい   ないな   どと主張す   る。
しかし   ，在留   管理の   前提と   なる身   分事項   である   ことが   ，なぜ   被控訴人   主張の   根拠に   なるか   不明で   ある。そもそ   も，入   管法は   「外国   人」を   「日本   国籍を   有しな   い者を   いう」と   定義し   ており   ，在留   管理の   対象と   なるか   否かは   ，対象   者が同定義   に該当   するか   否かに   よるの   であり   ，在留   管理の   一環と   して侵害処   分を行   う場合   に，対   象者が   「外国   人」で   あるこ   とにつ   いて立証責   任を負   うと解   するこ   とは入   管法の   目的が   外国人   の在留   管理にある   ことと   何ら矛   盾する   ことで   はない   。イ   被控訴   人は，   入管法   が「外   国人」   として   の入国   と日本   国籍者   としての   上陸の   二通り   しか予   定して   いない   から，   「外国   人」と   して上陸し   た者に   対して   は，日   本国籍   者たる   立証が   されな   い限り   「外国人」   として   の在留   管理を   予定し   ている   と主張   する。しかし   ながら   ，同法は   ，「日本   国籍を   有しな   い者」を「   外国人   」と定義   してい   るので   あるか   ら，日本   国籍を   有する   者が便   宜的に「   外国人」   として   入国し   たとし   ても，   この者   が入管   法上「   外国人   」となる余   地はな   く，し   たがっ   て同法   上「外   国人」   として   の在留   管理の対象   となる   ことは   あり得   ないし   ，この   者の日   本にお   ける在   留が不法残   留の罪   を構成   するこ   ともな   い。また，   入管法   上は，   対象者   が入国   手続を   経ない   で入国   した場   合につい   ても規   定して   いるか   ら，入   管法が   「外国   人」と   しての   入国と日本   国籍者   として   の上陸   の二通   りしか   予定し   ていな   いとい   う主張も誤   りであ   る。同   法上，   強制退   去の対   象とな   るかど   うかは   ，対象者が   「外国   人」に   該当す   るか否   かで客   観的に   決定さ   れるこ   とを法が予   定して   いると   いわざ   るを得   ない。ウ   また，   被控訴   人は，   退去強   制手続   におい   て，対   象者に   ついて   日本国籍   取得要   件事実   が存在   しない   ことを   処分行   政庁が   審査，   認定させる   仕組み   を採っ   ていな   い点を   指摘す   るが，   退去強   制手続   の仕組みと   行政処   分取消   訴訟に   おける   立証責   任は独   立した   もので   あり，前者が   後者の   根拠と   なるも   のでは   ないし   ，退去強   制手続   の過程   で，対象者   につい   て日本   国籍を   有する   ことの   蓋然性   を示す   資料が   示された場   合，被   控訴人   が対象   者につ   いて日   本国籍   を有し   ないこ   とを十分に   調査す   る義務   を負う   ことは   当然で   ある。(4)被   控訴人   は，当事   者間の   公平や   立証の   難易に   ついて   も指摘   するが   ，控訴人   として   は，保   有する   限りの   資料を   提出し   ，控訴   人の日   本国籍取得要   件事実   のほと   んどを   立証し   ており   ，立証   が不十   分なの   は，ＡとＢが   婚姻届   を提出   しなか   ったと   いう事   実のみ   であり   ，被控訴   人は，ＡとＢ   が婚姻   届を提   出した   という   事実を   立証す   れば足   りるこ   とからすると   ，この   立証責   任を控   訴人に   負わせ   ること   は明ら   かに当   事者間の公平   に反す   る。
また，   控訴人   は，フ   ィリピ   ンのパ   スポー   トによ   り上陸   許可を   得ているが   ，同事   実から   ，控訴   人が日   本国籍   を有し   ないこ   とが事   実上推定され   るなど   とはい   えない   。控訴   人は，   平成１   ０年に   本邦に   上陸した当時   ，自分が   日本国   籍を有   すると   は認識   してお   らず，し   たがっ   て，控訴人   がフィ   リピン   のパス   ポート   で日本   に上陸   したの   は極め   て自然であっ   て，こ   のこと   が控訴   人が客   観的に   日本国   籍を有   してい   ないことを推   定させ   る根拠   にはな   り得な   い。
第３    当裁判   所の判   断
１   争点(1)   につい   て


入管法   は，外   国人の   出入国   管理が   元来は   国家の   自由裁   量によ   るもので，か   つ迅速   に行う   必要が   あると   いう側   面と，   上陸の   拒否や   退去強   制手続等   外国人   の利益   に大き   な影響   を与え   る決定   に際し   て慎重   な手続   を要する   ことか   ら，行   政手続   法や行   政不服   審査法   とは別   個に制   定され   た手続法   である   ところ   ，その   出入国   ，在留   手続に   おいて   は，本   邦に上   陸するに   際して   ，外国   人とし   て上陸   する場   合はも   とより   ，たと   い日本   国籍を有   する者   と主張   されて   も，有   効な旅   券，又   は日本   の国籍   を有す   ることを   証する   文書に   よって   日本国   籍を間   接的に   証明で   きない   場合は   ，本邦へ   の上陸   手続と   しては   権利と   しての   帰国確   認手続   を認め   ず，第   ３章によ   る上陸   手続を   ，その   後の在   留及び   出国に   ついて   も，退   去強制   手続を含   めて第   ４，第   ５章，   第５章   の２の   適用を   予定し   ている   ものと   解される   。何と   なれば   ，大方   の日本   人にあ   っては   ，日本   国籍の   取得を   根拠づけ   る直接   証明手   段を有   さない   のが通   常であ   って，入   管法６   １条は   ，戸籍に   基づき   発給さ   れる有   効な旅   券又は   日本の   国籍を   有する   ことを   証する文   書とい   う間接   証明文   書を所   持すれ   ば，日   本国籍   を有す   ること   の証明（国   籍証明   ）が一応   尽くさ   れたも   のとし   て帰国   確認制   度を適   用し，反対に   ，その   ような   間接証   明文書   を所持   しない   場合は   ，日本   国籍を   有するこ   との証   明がな   い，す   なわち   ，日本   国籍を   有しな   い者（   外国人   としての   身分を   占有す   る者）   として   扱い，   帰国確   認制度   ではな   く，入   国（上陸   ）制度   の適用   を予定   してい   ること   を前提   とする   ものと   解され   るからで   ある。
そうと   すれば   ，本訴に   おいて   は，被控   訴人に   おいて   ，本件退   令発付処分の   要件で   ある「外   国人」の   立証と   して，控   訴人が   上記の   ように   日本国籍   を有し   ない者   として   上陸の   許可を   受け，入   管法上   の在留   管理の対象と   なって   いる者   ，あるい   は在留   管理の   対象と   なるべ   き者と   いう手続的地   位にあ   ること   を立証   すれば   足り，控   訴人が   このよ   うな退   去強制手続の   適用を   排除す   るため   には，改   めて，上   記のよ   うな有   効な旅   券又は日本   の国籍   を証す   る文書   という   間接証   明資料   を所持   するこ   と（日本人とし   ての身   分の占   有），ある   いは実   体法上   日本国   籍を有   するこ   と（国籍取得   原因）   を主張   立証す   ること   を要す   るとい   うべき   である   。
２   争点(2)   につい   て
(1)し   かして   ，本件で   は，控訴   人が外   国人と   しての   入国（上   陸）手続を践ん   だ者で   ，入管   法上の   在留管   理の対   象者で   ありな   がら，   在留期限を超   えて本   邦に在   留して   いるこ   とは前   提とな   る事実   のとお   りであり，か   つ，控   訴人に   ついて   は上記   のよう   な間接   証明資   料を所   持しないこと   は明ら   かであ   るから   ，出生   による   日本国   籍の取   得原因   （①控訴人の   生父で   あるＣ   との法   的父子   関係の   存否，   ②生母   である   Ｄの日本国籍   の存否   ）の有   無につ   き検討   する。(2)前   提とな   る事実   に加え   ，証拠（甲   ４，６な   いし１   ０〔枝番   を含む   〕，１６，   原審証   人Ｄの   証言，   原審に   おける   控訴人   本人）   によれ   ば，以下の事   実が認   められ   る。
ア   Ａ（平   成▲年   ▲月▲   日死亡   ）は，   昭和２   ２年こ   ろから   昭和２   ８年ころ   まで沖   縄でア   メリカ   軍の軍   属とし   て過ご   し，そ   の任務   期間中に，日   本人で   鹿児島   県出身   と称す   るＢと   出会い   ，その間   にＤ（昭和▲年   ▲月▲   日生）   をもう   けたが   ，昭和   ２８年   ころ，   当時２   歳になって   いたＤ   を伴い   フィリ   ピンの   実家に   帰国し   た。フ   ィリピ   ンで「名付   け親」   という   のは，   結婚の   立会人   かつ証   人であ   り，結   婚を見届け   るとと   もに結   婚を証   明する   書類に   署名す   るなど   の役割   を果たす者   である   が，Ｄ   の友人   である   Ｅ弁護   士は，   後年，   Ｄに対   し，Ｅの母   が昭和   ２２年   から昭   和２６   年まで   の間，   沖縄の   米軍キ   ャンプで洗   濯班の   監督者   として   稼働し   ている   ときに   ，Ａと   Ｂの結   婚見届け人   をした   旨を教   えた。
イ   Ｄは，   物心つ   いたこ   ろには   Ａが他   に家族   を持っ   て別に   生活し   ていたた   め，高   校卒業   までは   主とし   てＡの   祖母と   叔母に   養育さ   れたが，通   学した   マニラ   市内の   Ｆ小学   校の第   １学年   （昭和   ３３年   ）から第４   学年（   昭和３   ６年）   の永久   保存録   には，   氏名を   「Ｇ」   ，ミドルネ   ームを「   ○」，出生   地を「日   本，沖縄   」と記載   されて   いる。また，   Ａは近   親者に   ，在沖   中に，   日本人   である   Ｂと結   婚しで   Ｄが生まれ   たこと   ，Ｄの   日本名   はＨで   あるこ   とを話   したが   ，Ｂと   の顛末は語   らなか   った。


ウ   Ｄは，   昭和４   ５年こ   ろから   Ｃと同   居し，   二人の   間に，   昭和▲   年▲月▲   日控訴   人を，   昭和▲   年▲月   ▲日Ｉ   をもう   けたが   ，その   後Ｃと生活   を別ち   ，控訴人   はＣの   祖父母   に養育   される   ところ   となっ   た。そして   ，Ｄは，平   成７年   ９月８   日Ｊと   結婚し   て今日   に至っ   ている   。エ   ところ   で，本   件では   ，Ｄに   ついて   は３通   の身分   関係記   録，控   訴人につ   いては   １通の   身分関   係記録   が証拠   提出さ   れてい   るが，   その１がＤ   の申告   に基づ   く昭和   ４６年   ３月３   １日付   け控訴   人の出   生証明書（   甲４の   1），そ   の２が   Ｄの申   告に基   づく平   成７年   ７月１   ９日付け   Ｄ第１   出生証   明書（   甲９の   1），そ   の３が   ＤとＪ   の申告   に基づく   同年９   月８日   付け婚   姻証明   書（甲   ６の1）   ，その   ４がＤ   の従姉妹   である   Ｋの申   告に基   づく平   成１４   年１月   １１日   付けＤ   第２出生証   明書（甲   ８の1）で   ある。こ   のうち   ，Ｄ第１   出生証   明書は   ，Ｊとの   婚姻届   に必要   な出生   証明書   がない   ため作   成され   たもの   で，第２出   生証明   書もパ   スポー   トの発   行を受   けるの   に出生   証明書   が見あたら   ないた   め改め   て作成   された   もので   ある。オ   そして   ，控訴   人の出   生証明   書には   「Ｄ（   出産時   １９歳   ）の氏   名をＬ，   その出   生地を   日本国   沖縄，   ＤとＣ   の結婚   日が昭   和４４   年５月２７   日，控   訴人が   その嫡   出子」   との記   載が，   Ｄの第   １出生   証明書には   「昭和   ▲年▲   月▲日   ，α，   β通で   出生し   ，父は   Ａ，母   は日本人Ｂ   ，Ａと   Ｂの婚   姻の日   付は出   生記録   簿に記   載なし   」との   記載が，婚   姻証明   書には   Ｄ（未   婚）の   「氏名   がＬ，   昭和▲   年▲月   ▲日にマニ   ラで出   生」と   の記載   が，Ｄ   第２出   生証明   書には   「氏名   がＬで，昭   和▲年   ▲月▲   日フィ   リピン   のγで   出生し   ，母は   日本国   籍のＢで，   Ｄ出産   時の年   齢が３   ０歳」   との記   載があ   る。(3)控   訴人の   日本国   籍取得   の有無ア   そこで   ，控訴   人が出   生によ   り日本   国籍を   取得し   たか否   かを検   討するに   ，旧国   籍法２   条３号   は，「   父が知   れない   場合又   は国籍   を有しない   場合に   おいて   ，母が   日本国   民であ   るとき   」は日   本国民   とする旨規   定して   いるの   である   から，   控訴人   と生父   である   フィリ   ピン国籍を   有する   Ｃとの   間に法   律上の   父子関   係があ   れば，   父がフ   ィリピン国   籍を有   するも   のとし   て控訴   人が日   本国籍   を取得   する余   地はなく，   同じく   ，控訴   人とＣ   との間   に法律   上の父   子関係   がない   場合であっ   ても，   生母で   あるＤ   が日本   国籍を   有しな   ければ   控訴人   が日本国籍   を取得   する余   地が存   在しな   い。そ   こで，   まず，   Ｄが出   生により日   本国籍   を取得   したか   否かに   つき検   討を進   めた場   合，Ｄ   が日本国籍   を有す   る者で   あると   いえる   ために   は，同   じく旧   国籍法   ２条３号に   従い，   Ｄが出   生時に   生父で   あるＡ   と法律   上の父   子関係   にあったか   否か，   Ｂとい   われる   生母が   日本人   である   か否か   が問題   とされる。
イ   後者に   ついて   みれば   ，当裁   判所は   ，Ｄの   生母は   ，日本   国籍を   有するＢ   なる人   物であ   ると判   断する   が，そ   の理由   は，以   下のと   おり補正す   るほか   は，原   判決２   １頁１   ７行目   から２   ３頁８   行目ま   でに記載す   るのと   同一で   あるか   ら，こ   れを引   用する   。(ア)   原判決   ２１頁   １７行   目の「   (ウ)」を   「(ア)」   ，２２   頁７行目の「   (エ)」を   「(イ)」   ，２３   頁６行   目の「   (オ)」を   「(ウ)   」と改め   る。
(イ)   ２２頁   ５行目   の「蓋   然性が   高い」   を削る   。(ウ)   ２２頁   ７行目   の「被   告は，   」の次   に「そ   もそも   Ｂなる   人物の存在   すら，   これを   裏付け   る戸籍   等も提   出され   ておら   ず，こ   れを確認   するこ   とがで   きない   し，」   を付加   する。(エ)   ２２頁   １３行   目から   ２３頁   ４行目   までを   以下の   とおり   改める。


「しか   しなが   ら，戸籍   を確認   するこ   とがで   きない   からと   いって   ，直ちに   Ｂなる   人物が   確認で   きない   とはい   えない   。また   ，控訴   人が提出   する証   明書に   ついて   は，矛   盾した   記載が   あり，   当該記   載内容を   全面的   に信用   するこ   とがで   きない   のは被   控訴人   主張の   とおりで   あるが   ，少な   くとも   ，物心   ついて   からの   Ｄが，   生父で   あるＡか   ら，同   女の母   親は日   本人で   あるＢ   であり   ，Ａと   の間の   子として   沖縄県   で出生   したと   聞かさ   れ，同   女もそ   のよう   な認識   を有して   今日に   至って   いるこ   とは疑   問を差   し挟む   余地は   ない。   そうであ   る以上   ，Ｄの   母親は   ，沖縄   県にお   いて少   なくと   もＢと   名乗る女   性であ   ったと   認める   のが相   当であ   り，その   ような   女性は   ，日本国   籍を有   する者   であっ   た可能   性が極   めて高   いとい   うべき   である。   」
(オ)   ２３頁   ８行目   の「とい   える蓋   然性は   あると   いうべ   きであ   る」を「と   認めら   れる」   と改め   る。ウ   そこで   前者に   ついて   検討し   た場合   ，当裁   判所は   ，Ｄと   生父で   あるフィ   リピン   国籍を   有する   Ａの間   に法律   上の父   子関係   がない   とは認め難   いと判   断する   もので   あるが   ，その   理由は   以下の   とおり   である。
(ア)   前提問   題とし   てのＡ   とＢの   婚姻関   係原判決   ２３頁   １０行   目から   ２４頁   １７行   目のと   おりで   あるから，こ   れを引   用する   （ただ   し，原   判決２   ３頁１   ９行目   の「『   母の夫』   と」の   次に「   規定し   ており   」を加   える。   ）。(イ)   前記認   定のと   おり，   控訴人   やＤの   身分関   係記録   の記載   中には相互   に矛盾   すると   ころが   あり，   例えば   ，Ｄが   昭和２   ８年に   ２歳でフ   ィリピ   ンに入   国して   いるこ   とから   すれば   ，その   生年月   日を昭和   ▲年▲   月▲日   とする   記載（   Ｄの第   １，第   ２出生   証明書   ，婚姻証   明書）   は入国   年を出   生年と   違えた   申告に   よるも   のであ   るし，そ   の出生   場所を   フィリ   ピン国   内とす   る記載   （婚姻   証明書   ，第２出   生証明   書）も   事実に   沿わな   いもの   で，そ   の時々   のＤの   都合に合   わせて   作成さ   れてい   る。翻   って考   えてみ   れば，   Ｄは昭   和２８年   の２歳   時に，   両親の   都合で   生母と   引き裂   かれた   過酷な   境遇を歩   むよう   になっ   たもの   で，生   父も平   成１１   年まで   は存命   したので   あるか   ら，せ   めて，   生母と   生き別   れにな   った事   情，両   親の沖縄   での生   活実態   等の情   報を得   ていて   も不自   然では   ないが   ，その唯   一の語   り部と   なった   生父が   余り多   くを話   さなか   ったと   の理由で   その間   の情報   がとぎ   れてし   まって   いる。   そして   ，フィ   リピン民   法が離   婚を禁   止して   いるこ   とから   ，もし   ，帰国   後のＡ   が正式の   婚姻を   してい   るとす   れば，   Ｂとの   間に婚   姻が成   立して   いない可   能性も   考えら   れない   でもな   いが，   この点   の消息   も本件   証拠上不   明であ   る。ま   た，Ｂ   はフィ   リピン   に入国   するこ   とはな   かったか   ら，も   し婚姻   手続を   了した   とすれ   ば，そ   の挙行   地は沖   縄県と推   測され   ，その   方式と   して戸   籍法の   定める   ところ   による   住所地沖   縄県で   の届出   又はＢ   の本籍   地とい   われる   鹿児島   県での   届出（民法   ７３９   条，戸籍   法２５   条），住所   地沖縄   県での   届出（旧民法７   ７５条   ，旧戸   籍法１   ０１条   ）が必   要であ   ったも   のであ   るが，少   なくと   も，二   人がフ   ィリピ   ン民法   の方式   による   婚姻の   儀式を行   った可   能性の   強い限   り，わ   が国民   法（な   いし旧   民法）   により戸   籍吏員   （市町   村長）   に対す   る届出   をなし   た可能   性も払   拭できな   い。戸   籍法，   旧戸籍   法によ   れば，   出生届   には嫡   出子の   有無，父   母が結   婚式を   挙げた   ときは   その年   月日の   記載を   要する   ところ，   原審に   おける   調査嘱   託の結   果によ   れば，   米軍基   地周辺   市町村で   ある沖   縄県沖   縄市ほ   か２２   市町村   には，Ｄ   の日本   名「Ｈ」の臨時   戸籍が   作成さ   れた形   跡がな   いこと   が認め   られる   が，こ   の事実自   体は上   記判断   を左右   するも   のでは   ない。(ウ)   本件の   ように   ，母が   血統主   義によ   り日本   国籍を   取得し   たことを立   証する   場合，   出生時   の祖父   母の婚   姻の成   否の証   明が必   要となり   ，一般   的にそ   の証明   に困難   を伴う   ことは   十分理   解でき   るが，本   件証拠   上，控   訴人の   祖父母   の婚姻   の成否   につい   ては，   そのほと   んどが   母Ｄの   生父Ａ   からの   伝聞で   ，それ   によっ   ても，   祖父母の   婚姻が   成立し   ていな   いこと   につい   ては十   分な心   証を得   ることが   できず   ，他に   ，それ   を認め   るにた   る資料   は本件   全証拠   を検討し   ても発   見でき   ないと   いうほ   かない   。よって   ，控訴   人の生   母Ｄが   日本国   籍を有   すると   は認め   られない。
エ   上記の   とおり   ，控訴   人の生   母であ   るＤが   日本国   籍を有   すると   は認めら   れない   以上，   控訴人   が日本   国籍を   有する   ものと   認める   に足りない   。
３   争点(3)   につい   て


平成２９年４月１３日東京高等裁判所第６刑事部判決
１１００号わいせつ物陳列，わいせつ電磁的記録等送信頒
布，わいせつ電磁的記録記録媒体頒布被告事件
主            文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理            由
第１本件事案の概要及び各控訴の趣意
１原判決が認定した罪となるべき事実の要旨
原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は次のとおりである。
被告人は，
不特定多数の者に対し，自己の女性器の三次元形状データファイル
をインターネットを利用して頒布しようと考え，
ア平成２５年１０月２０日午後４時４０分頃，東京都内の当時の被告人方において，自己の女性器の三次元形状データファイル１ファイルをオンラインストレージのサーバーコンピュータにアップロードし，同日午後５時７分頃，クラウドファンディングのメール送信機能を利用して，不特定の者である５名が使用する各パーソナルコンピュータに，前記ファイルの保存先を示すＵＲＬ情報等を送信し，同日から同月２６日までの間に，前記サーバーコンピュータにアクセスした前記各パーソナルコンピュータに前記ファイルを送信させる方法により，前記各パーソナルコンピュータに記録・保存させて再生・閲覧可能な状況を設定させ（原判示第１の１の事実），イ平成２６年３月２０日，前記当時の被告人方において，前記ファイルを前記オンラインストレージのサーバーコンピュータにアップロードした上，不特定の者である１名が使用するパーソナルコンピュータに，電子メールにより，前記ファイルの保存先を示すＵＲＬ情報等を送信し，同月２３日，前記サーバーコンピュータにアクセスした同パーソナルコンピュータに前記ファイルを送信させる方法により，同パーソナルコンピュータに記録・保存させて再生・閲覧可能な状況を設定させ（原判示第１の２の事実）もって電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録を頒布した。同年５月３０日，自己の女性器の三次元形状データが記録されたわいせつ電磁的記録媒体であるＣＤ－Ｒをミニチュアボートとともに東京都内の郵便局から発送させ，同月３１日，不特定の者である３名に受領させて，それぞれ代金１３００円で販売して頒布した（原判示第２の事実）。
ータ」という）
２原判決が無罪とした公訴事実の要旨
原判決が無罪とした公訴事実は，平成２６年１２月２４日付け起訴状記載の公訴事実第１（その後訴因変更されているが，この部分の内容に変更はない）のとおりであり，その要旨は，「被告人は，共犯者と共謀の上，平成２６年７月１４日，東京都内のアダルトショップにおいて，被告人ほか２名の女性器を象ったわいせつ物である石膏ようのもの３点（以下，これらを総称して「本件各造形物」という）を展示し，もってわいせつ物を公然と陳列した」というものである。原判決は，同公訴事実について，本件各造形物はわいせつ物に当たらないとして，被告人に対し無罪の言い渡しをした。
３弁護人の控訴趣意
弁護人の控訴の趣意は，主任弁護人須見健矢ほか６名連名作成の控訴趣意書及び「答弁書に対する反論書」と題する補充書記載のとおりであり，これに対する答弁は検察官福光洋子作成の答弁書記載のとおりであって，論旨は，①刑法１７５条は憲法２１条，３１条に違反するものであるのに，これを合憲として被告人に適用した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，②原判決には，(a)本件各データをわいせつと
判断した点，(b)
条の「頒布」に該当するとした点，(c)上正当
行為による違法性阻却の余地を認めなかった点，(d)刑法１７５条の故意の成立にわいせつ性の意味の認識が不要とし，また，被告人にわいせつ性の意味の認識があったと認定した点につき，それぞれ判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りがあるというのである。
４検察官の控訴趣意
検察官の控訴の趣意は，検察官落合義和作成の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は主任弁護人須見健矢ほか６名連名作成の答弁書記載のとおりであって，論旨は，原判決には①本件各造形物がわいせつ物に該当しないとした点で判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり，②本来適用すべき刑法１７５条におけるわいせつ性の判断基準を適用しなかった点で判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというのである。
第２原判決の判断の概要及びそれへの評価
１原判決の判断の概要
刑法１７５条の憲法適合性について
ア立法目的の正当性
我が国の憲法２１条において保障されている表現の自由は，言論活動を行うとともに言論を相互に受容することで各々の人格を発展させ，言論活動によって政治的意思決定に関与することで民主的な政治過程の維持に資する効果を有するだけでなく，精神的自由の根幹として人類の文化的発展の必要条件ともいえる極めて重要な人権である。しかし，表現の自由といえども絶対無制限なものではなく，公共の福祉のため必要かつ合理的な制限を是認するものであって，表現の内容や手段が他人の権利等の他の法益を不当に害するようなものは許されないというべきであるところ，この法理は性表現についても同様である（最大判昭和３２年３月１３日刑集１１巻３号９９７頁参照。以下「昭和３２年判例」という）。刑法１７５条は，表現の自由として保障される性表現を一定の場合に規制するものであるが，その規制は，性的秩序を守り，最小限度の性道徳を維持する（昭和３２年判例），あるいは性生活に関する秩序及び健全な風俗を維持するため（最大判昭和４４年１０月１５日刑集２３巻１０号１２３９頁。以下「昭和４４年判例」という）のものであり，このような保護法益ないし立法目的は，価値観が多様化しつつある今日においても，十分な合理性，必要性を有していると認められる。
原審弁護人は，インターネット上の過激なわいせつ表現へのアクセスが容易になっていることや過激なアダルトグッズが広く流通しており，それらが社会的に受容されている現在の社会においては，刑法１７５条の立法目的自体が失われていると主張するが，このような時勢の変化は，かえって性的秩序やその基礎となる最小限度の性道徳，さらには健全な性風俗の維持に脅威を及ぼしかねないものであり，過激な性表現が犯罪として摘発されていないからといって，刑法１７５条の立法事実が存在する理由にはなっても失われるという理由にはならない。平成２３年の刑法改正によりわいせつな電磁的記録に関する新たな罰則が設けられたことなどからしても，一般国民の理解においても，性生活に関する秩序及び健全な性風俗を維持するという刑法１７５条の立法目的はなお失われていないといえる。
イ明確性の原則等との関係


ある行為を規制する刑罰法規の定める犯罪構成要件が，あいまい不明確であることを理由に罪刑法定主義を定める憲法３１条に違反し無効であるとされるのは，刑罰を定める法令が国民に対する告知機能を果たさずその予測可能性を害するとともに，国又は地方公共団体による運用が主観的判断に委ねられ恣意的に濫用されるおそれがあるといった重大な弊害を生じるためであると解される。もっとも，法規はその性質上一定程度抽象的にならざるを得ないことからすれば，その解釈において，合理的な判断を要する場面があることは避けられない。そこで，ある刑罰法規があいまい不明確を理由として憲法３１条に違反するものと認めるべきかどうかは，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れるかどうかによって決すべきである（最大判昭和５０年９月１０日刑集２９巻８号４８９頁。以下「昭和５０年判例」という）。
刑法１７５条にいうわいせつな物とは，いたずらに性欲を刺激もしくは興奮し又はこれを満足せしむべき物品であって，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものをいい（最決昭和３４年１０月２９日刑集１３巻１１号３０６２頁参照），同条にいうわいせつな電磁的記録とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する電磁的記録をいう（昭和３２年判例参照）と解される。このように定義されるわいせつ概念は，通常の判断能力を有する一般人の理解において，具体的場合に刑法１７５条にいうわいせつ物やわいせつな電磁的記録に当たるかどうかを判断することが十分可能であるから，憲法３１条に基づく明確性の要請に欠けるところはなく，また，わいせつと評価される表現は，規制の必要性が高く，その要保護性も一定程度にとどまるから，刑法１７５条が表現の自由をその内容について刑罰をもって規制していることは，その手段が性生活に関する秩序及び健全な性風俗を維持するという目的に対する必要最小限の制約にとどまっているものと認められる。そうすると，同条が，憲法上の保護に値する表現行為をしようとする者を萎縮させ，表現の自由を不当に制限する結果を招来するおそれもないものということができる。
原審弁護人は，わいせつの意味内容は可変的であり，現代においてはインターネット上の過激なわいせつ表現や過激なアダルトグッズが広く流布していることからして，一般人が処罰対象を明確に理解できないと主張するが，わいせつの定義の意味内容が可変的であることと，わいせつの概念自体があいまいで不明確であることとは次元の異なる問題であり，わいせつに当たるか否かを一般人が判断することは十分可能であるから，原審弁護人の主張は採用できない。
わいせつ性の判断基準等について
ア刑法１７５条にいうわいせつな物及びわいせつな電磁的記録の定義は前記のとおりであるところ，文書については，ある文書がわいせつ性を有するとともに芸術的・思想的価値をも有することはあり得るのであって，この場合には，文書が持つ芸術性・思想性が，文書の内容である性的描写による性的刺激を減少・緩和させて，刑法が処罰の対象とする程度以下にわいせつ性を解消させる場合があり，この判断においては，わいせつ文書について，その章句の部分のわいせつ性の有無が文書全体との関連において判断されなければならないと解される（昭和４４年判例参照）ところ，このような判断枠組は，物や電磁的記録についても基本的に異なるところはない。したがって，物や電磁的記録についてのわいせつ性を検討する際には，それらが有する芸術性・思想性をも検討する必要があり，また判断すべき対象の一部分のみを取り出してそのわいせつ性を判断することは適当でないから，それらの特徴全体を捉えてわいせつ性を判断すべきであると解される。その具体的な考慮要素は，文書についてこれを示した最高裁判決（昭和４４年判例）が述べるところに照らし，当該物や電磁的記録の形状やその表象方法，作品全体に占める性的部位の割合，表現された思想とその表象との関連性，芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度，これらの観点から当該物や電磁的記録を全体として見たときに，主として受け手の好色的興味に訴えるものと認められるか否かなどの諸点から検討すべきであると考えられる。
イまた，わいせつ性を判断するに当たっては，文書の場合に，わいせつとされる文書自体について客観的に判断すべきであって，文書外に存する事実関係はわいせつ性判断の基準外に置かれ，作者の主観的意図によって影響されるものではないと考えられる（昭和３２年判例，最判昭和４８年４月１２日刑集２７巻３号３５１頁参照）のと同様，わいせつとされる物や電磁的記録自体について客観的に行うべきものと解される。ウそして，わいせつ性の判断は，その時代の健全な社会通念に照らし決すべきものである（昭和３２年判例参照）。この点，わいせつ性に関する社会通念は，時代ごとに変容するものではあるが，一般的に入手可能な性表現物が過激なものとなり，一部の者が実際に露骨であからさまな性表現物を提供ないし受容しているとしても，そのことをもって，このような性表現物を許容する社会通念が形成されていると直ちに評価することはできない。エさらに，わいせつ性の判断において，その物や電磁的記録の内容や性質，展示・提供方法などを踏まえ，閲覧者たり得る者が社会一般人ではなく，特定の集団や者にとどまるといえる場合には，当該物や電磁的記録の頒布によって性生活に関する秩序及び健全な性風俗という保護法益を害する範囲も，特定の集団や者にとどまるといえるから，わいせつ性は閲覧者たり得る者の中の普通人，平均人を基準として判断されるべきと考えられる（最判昭和４５年４月７日刑集２４巻４号１０５頁参照）。オ原審弁護人は，インターネット上の過激なわいせつ表現や過激なアダルトグッズが広く流布している今日，刑法１７５条に基づく規制を正当化し得るためには，その規制が極めて過激な性表現に限られる場合にのみ許されると解するべきであって，同条にいうわいせつとは，その時代の市民をして理性による制限を不可能にするほど強く性欲を刺激し，性に関する良心を麻痺させ，秩序・性的道徳の無視を誘発するに足りるほどの過激な表現に限られるべきであると主張するが，そのような限定解釈を採用する合理的理由はない。
本件各造形物のわいせつ性について