(イ)後記(2)（被告らの主張）イ及びウと同じ。(ウ)被告丙は，その独自の設計により，被告製品を開発した。そもそも，甲３０号証の２に記載された日付は，平成２３年９月２０日であり，被告丙が退社した後の日付になっており，甲３０号証の２が被告丙の退社前に存在したことの立証はされていない。原告が採用しているＣＰＵは「Ｍ３０６２ＬＦ」であるが，イ号製品では「Ｍ３０６２０ＦＣＰ」を採用している。仮に原告が主張するような回路やポート配置に一致する部分があるとしても，直列抵抗回路等極めて基本的な回路がほとんどであり，原告の回路図がなくても容易に設計が可能である。原告が類似性を主張する部分は，電気回路の設計者であれば誰でも思いつく，ごく一般的かつ初歩的回路にすぎない。被告製品で使用している素子は，一般に広く販売されている汎用部品ばかりであり，回路への接続についてもメーカーから公表された接続例などに準拠すれば，上記類似が発生することは必然である。加えて，被告丙は，原告在籍時に原告の呼出しランプの回路を設計していたのであるから，同じ設計者が，同じ方針又はアイデアの下に設計すれば，回路図の一部が類似してくることは，往々にしてあり得ることである。パチンコ用ランプの回路では，マイコンのリセット回路やデータ保存回路などの方がよほど慎重な設計を要する。原告回路図の単純な直列抵抗回路やトランジスタ回路だけを模倣し，繰り返しの検証作業が必要で設計に時間のかかるリセット回路やデータ保存回路を模倣しないというのはいかにも不自然，不合理であり，リセット回路やデータ保存回路が異なっているということは，被告丙による原告図面の持出しがないことを端的に物語っている事情である。
また，原告のリレー回路には致命的な設計不良が存在するが，被告製品にはそのような不良箇所が一切存在しないことは，被告丙が独自に設計したことを示している。
中継基盤についていえば，シリアル方式の信号とパラレル方式の信号とを変換して互いに転送する仕組みの回路を設計するに当たって，７４ＨＣ５９５と７４ＨＣ１６５を使用することは，電気回路の設計者であれば誰でもが思いつく回路構成であり，その接続方法についても同様である。
また，代表灯中継器回路図に８Ｖ電源を残しているのは，８Ｖ電源を使用していた従来製品にも互換性を持たせるためであり，設計上合理的なことである。
(エ)被告丙は，被告製品のはんだパッド部分の設計に当たり，各メーカー推奨のはんだパッドを参考にした。原告製品のはんだパッドがメーカー推奨パッドに準拠しているのであれば，一致ないし類似するのはむしろ当然である。かかる一致ないし類似は，被告丙が原告データベースを持ち出したことの推認根拠にはなり得ない。
また，シルク印刷も，主に配線等は直線で，部品の設置場所は単純な四角形や部品の外形などで描いており，単純な図形だけに，偶然に多少似通ってくることは十分あり得る。
仮に原告製品と被告製品で，そのはんだパッドやシルク印刷が一致ないし類似していたとしても，そのことと被告丙が原告データベースを持ち出したこととは関連性を有しない。
(2)原告ソースプログラムに係る著作権侵害の有無（争点２）
（原告の主張）
ア原告ソースプログラムの概要
原告ソースプログラムは，原告の発意に基づき，当時原告の業務に従事していた被告乙らプログラマが職務上作成した。
原告ソースプログラムは，合計３１個のファイルから構成されており，合計２万８６９４行のＣ言語のプログラ   ムであって，「デー太郎ランプＸ」が呼び出しランプとして機能できるように，これに対するＣ言語の指令を組み合わせたものとして作成したものである。
原告ソースプログラムは，製品として魅力あるものとするための工夫が凝らされ，命令の組合せ，モジュールの選択，通信方式，解決手段の選択等について原告の個性が表われている。
イ対比
(ア)ランダムな１２桁の文字列が完全に一致すること原告は，遊技台の情報を表示させるためのＬＥＤ（「７セグ」）の発光パターンとして，「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F」に加えて，新製品を開発する機会に原告独自にランダムに変数を加えてきた。原告がランダムに加えた変数は「,,-,P,r,o,n.L,A,I,t,u,U」（以下「本件１２桁の文字列」という。）であり，１２桁（１２バイト）に及ぶが，このランダムな変数がそのままイ号オブジェクトプログラムの解析から検出された（甲１５の５頁）。本件１２桁の文字列は，原告の製品開発に合わせて偶然にプログラムに組み込まれたものであり，他のプログラマが偶然これと一致する文字列を思い付くことはあり得ない。本件１２桁の文字列は，作成者の選択の幅が十分にある中から選択配列されたものということができるから，その表現には全体として作成者の個性が表われているものということができる。
(イ)リモコン制御の時間判定の定数が一致していることリモコン制御処理は，ユーザのリモコン操作に対して，判定処理を実行するが，その場合，制御装置のどのカウンタを用いてどの程度の長さの定数で，リモコンからの入力信号の判断を行うかが問題となる。このカウンタの処理をどのように行うのかについては，プログラマが経験に基づき設計する事項であり，唯一の法則があるわけではない。かかる定数の組み合わせは無数に存在しており，その中から創作者は知識と経験に基づいて設計するものであり，特に選択の幅ということに着目すれば，創作者の個性が表われており，創作性が否定されるものではない。イ号オブジェクトプログラムを解析した結果，偶然では決して一致することのない時間判定のための定数がほとんど一致しており，時間判定に用いる定数としての（80,100），（15,25,48）及び（12,20,24,32）が全て一致している（甲１５の３頁，４頁，６頁）。
最後尾の「32」はビット数を表しているが，この「32」も数ある赤外線リモコンのフォーマットの中から「ＮＥＣフォーマット」と呼ばれるフォーマットを採用したことにより，この位置に「32」が位置するのであり，必ずしも一致するというものではない。
(ウ)ポートの制御について処理が類似していること等パチンコ又はパチスロに接続した際，どちらが接続されたのかを自動認識する処理を「デー太郎ランプＸ」では，ポート５３，５４，５６及び５７で行っているが，かかる処理についても類似する処理が多数存在している（甲１７）。


ａ「デー太郎ランプＸ」では，遊技台の出力情報を取得するための外部装置として入力変換器   （パチンコ用）   又は集中分配器（スロッ   ト用）を備えている。これらの外部装置をデー太郎ランプＸに接続した際，プログラムにより，どちらが接続されたのかを自動認識する。このような独特な構成を実現するためのプログラム「inp_into_ps関数」については，プログラムルーチンの工夫により作成者の創意や工夫が十分に現れているものであり，作成者の選択の幅が十分にある中から選択配列されたものであるから，その表現には全体として作成者の個性が表われている。
ｂ原告ソースプログラムの「inp_into_dnr関数」において，「／／取込終了処理」として記載されている「if{pDnr->pos>=   33}」の部分は，１６ビットのデータを２回ずつ呼び出すため，０～３１で処理は終了しているが，ここでは１７ビット分の３３と比較し，それ以上であれば，終了処理を実行するという条件文になっている（甲１７の３／１０頁）。これは，本来であればプログラムのバグに近いものであるが，これでも処理に不具合が生じないため，３３のままで修正がされていない。この数値についてもイ号オブジェクトプログラムは一致している（「#21H」の部分）。
ウ依拠性
上記のとおり，イ号オブジェクトプログラムは，原告ソースプログラムに依拠して作成されたことが確実であることが判明した。被告乙は，原告ソースプログラムに基づき，その一部を改変して被告プログラムのソースプログラムを作成し，原告ソースプログラムに係る複製権及び翻案権を侵害した。
（被告らの主張）
ア原告主張アのうち，原告ソースプログラムを被告のプログラマが作成したこと，原告ソースプログラムが合計３１個のファイルから構成されていること，合計２万８６９４行のＣ言語のプログラムであること，「デー太郎ランプＸ」が呼び出しランプとして機能できるようにＣ言語の指令を組み合わせたものとして作成されたものであることは認め，その余は否認する。同イ(ア)のうち，本件１２桁の文字列が一致することは認め，その余は否認する。同イ(イ)のうち，被告会社が信号判別のための定   数として80,100,12,25,48,12,24,32を使用していることは認め，その余は否認する。同イ(ウ)及びウは否認する。
イ被告乙は，その技術及び知識を駆使し，被告ソースプログラムを設計し，これをコンパイルして被告オブジェクトプログラムを作成した。ウ(ア)イ号オブジェクトプログラムの逆アセンブルによる原告ソースプログラムとの比較において，本件１２桁の文字列が一致すると主張する。しかし，本件１２列の文字列は，原告が述べるとおり，ランダムに加えられたものであり，プログラマの個性が表現されているとはいい難いから，   創作性   が欠如   してい   る。本   件１２   桁の文   字列を   含む「0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,a,b,c,d,E,F,,-,P,r,o,   n,L,A,I,t,u,U」の文字列は，「７セグ」と呼ばれるデジタル表示板に数字や文字を表示する文字データを示すものであり，ある一つの文字を表示するためのデータを配列した表（データテーブル）の機能を有するものである。上記文字列は，０番目，１番目，２番目…ｎ番目に「０」「１」「２」…というデータが入っているという，いわばデータテーブル上の位置関係を示すにすぎず，その文字データがその順で並んでいるという以上に意味はない。
本件１２桁の文字列が一致するのは，被告乙が７セグメント表示部に文字を表示させる文字テーブルをプログラム中に記述する際に日頃からこのような文字列の並びを用いていることによるものである。(イ)原告は，リモコン制御処理において，時間判定の定数が一致していることを主張する。
しかし，プログラムは，文学等の表現物とは異なり，表現する記号に制約があり，言語体系が厳格であること，コンピュータを経済的，効率的に機能させようとすると指令の組み合わせの選択が限定される性質を有するのであるから，時間判定のための定数がごときはおよそプログラマの個性の表現とはなり難い。「32」は３２ビットを示すのであって，誰がプログラムを作成しても，この数字にしかなり得ない。また，その余の数字も，一定の条件を満たす数値を単純に使用しているだけであって，その数値自体には何の工夫もなく，およそ創作性がない。被告乙は，通常，①基準数値から判定上限値までの数値と基準数値から判定下限値までの数値が同様の値になること，②決まりのある数列になること，③切りのよい数値になること，④基準数値から判定上限値・判定下限値までの数値が過大にならないことを方針として，そのいずれかの方針を満たすことを極力目指して数値の選択しており，これはプログラマとしての被告乙の習慣的なものである。
(ウ)原告は，ポート制御について処理が類似していると主張する。しかし，甲１７号証でもイ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムの不一致点が数多く指摘されている。したがって，イ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムは別物であり，全く類似していない。原告は，接続先を自動認識する機能を特有の処理であると主張するが，一つの機械をパチンコ・パチスロ兼用で使えるように設計した場合には，上記判別機能は不可欠なもので非常にありふれたものである。また，原告は，原告ソースプログラムのバグが３３のままで修正がされていないが，この数値についてもイ号オブジェクトプログラムと原告ソースプログラムが一致していると主張する。しかしながら，原告ソースプログラムにおいてはバグでも，被告プログラムにおいてはバグではない。被告プログラムではカウンタ値「０」でカウンタ値「１」～「３２」で行う処理の準備を行い，カウンタ値「１」～「３２」で１ビット目から１６ビット目までの処理を行い，カウンタ値「３３」で終了処理を行う内容になっているため，「３３」でなければ正しく処理できない。バグであるか正常な処理であるかの違いが決定的なものであることはいうまでもなく，この点も原告ソースプログラムと被告プログラムが類似しないことを端的に示している。
(3)不正競争防止法３条に基づく差止・廃棄請求権の成否（争点３）
（原告の主張）
原告は，営業秘密である原告技術情報を使用して開発された被告製品が製造・販売されることにより，営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある。
よって，原告は，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項に基づき，被告製品の製造，販売又は販売の申出の禁止を求めるとともに，同条２項に基づき，被告製品の廃棄を求める。
（被告会社の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
(4)著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求の成否（争点４）
（原告の主張）
被告会社は，被告プログラムを複製することにより，原告ソースプログラムの著作権（複製権及び翻案権）を侵害し，又は侵害するおそれがある。よって，原告は，被告会社に対し，著作権法１１２条１項に基づき，被告プログラムの複製の禁止を求めるとともに，同条２項に基づき，被告プログラムを記憶させた記憶媒体の廃棄を求める。
（被告会社の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
(5)原告ソースプログラムに係る損害賠償請求の損害額（争点５）
（原告の主張）


被告製品１台当たりの販売価格は１万６０００円，販売台数は合計４万台を下らないため，被告製品の売上総額は６億４０００万円を下らない。被告製品１台を製造するために要した追加的な費用の合計は５０００円を上回らないため，売上総額に対する費用総額は２億円である。そうすると，著作権法１１４条２項又は不正競争防止法５条２項に基づく原告の損害額は４億４０００万円を下らない。また，著作権法及び不正競争防止法違反の行為を排除するために必要な弁護士費用は５０００万円を下らない。
よって，原告は，被告会社，被告甲及び被告乙に対し，不正競争防止法４条又は不法行為（更に被告乙につき債務不履行）に基づき，４億９０００万円の一部である５０００万円及びこれに対する被告会社につき平成２３年１月２８日から，被告甲及び被告乙につき同月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告会社，被告甲及び被告乙の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
(6)原告図面及び原告データベースに係る損害賠償請求の損害額（争点６）
（原告の主張）
被告製品１台当たりの販売価格は１万６０００円，販売台数は合計４万台を下らないため，被告製品の売上総額は６億４０００万円を下らない。被告製品１台を製造するために要した追加的な費用の合計は５０００円を上回らないため，売上総額に対する費用総額は２億円である。そうすると，不正競争防止法５条２項に基づく原告の損害額は４億４０００万円を下らない。また，不正競争防止法違反の行為を排除するために必要な弁護士費用は５０００万円を下らない。
よって，原告は，被告会社，被告甲及び被告丙に対し，不正競争防止法４条（更に被告丙につき債務不履行）に基づき，４億９０００万円の一部である５０００万円及びこれに対する被告会社につき平成２３年１月２８日から，被告甲及び被告丙につき同月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告会社，被告甲及び被告丙の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
(7)雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づく損害賠償請求の成
否及び損害額（争点７）
（原告の主張）
ア被告甲が被告会社を設立する経緯
(ア)被告甲は，遅くとも平成２０年３月頃には原告を退職して新会社を設立する構想を有しており，原告の従業員らに話をしていた。平成２０年５月２日までに，被告甲は，原告の従業員のうち，少なくともＣ（以下「Ｃ」という。），Ｄ（以下「Ｄ」という。），Ｅ（以下「Ｅ」という。），Ａ，被告乙，被告丙の６人を含む従業員１１名に対して新会社を設立すること及び原告を退職して被告甲の下で働くことを勧誘した。
(イ)平成２０年８月２８日，東京営業所所長であったＣが原告を退社した。同年９月２０日，製造部課長であったＥ，開発部メカ設計担当であったＡ，開発部プログラム設計担当であった被告乙，開発部電気設計担当であった被告丙が原告を退職した。同年１２月１５日，大阪営業所所長であったＤが原告を退職した。
(ウ)平成２２年６月の時点で，被告甲は被告会社の代表取締役であり，Ｃ及びＤは被告会社の従業員である。また，Ｅ，Ａ，被告乙及び被告丙は，ピースランド事業共同組合（平成２０年８月２９日成立）の所属であり被告会社の名古屋営業所にて業務を行っている。
イ原告の規模及び構成
原告は，資本金８０００万円（平成１５年１２月現在），従業員数５９人（平成２２年１１月現在）であり，主に遊技場向け電子応用制御装置の開発・設計・製造・販売を行っている。
原告は，愛知県東海市所在の本社（名古屋営業所）の他，東京営業所，大阪営業所，福岡営業所，広島営業所，仙台営業所を有しており，取締役会の下位組織として，営業部２７人，製造部２１人，開発部７人及び管理部４人（平成２２年１１月現在）の人員である。
ウ被告甲の行為態様
被告甲は，原告の従業員であり，原告のために誠実に職務に精勤する義務を負っていた。また，退職当時は幹部従業員として原告の重要な地位にあったにもかかわらず，原告に極めて重大な損失が生じることを認識して，退職以前から組織的かつ計画的に，原告の営業部及び開発部の中核となる人材を勧誘し，その結果合計６人を引き抜いたものであり，原告の規模や構成を考慮しても，被告甲の行為は社会的相当性を逸脱した組織的かつ悪質な背信的な行為である。
エ原告の損害
被告甲による引抜行為により，原告は，業務の停滞が生じたほか，新たに従業員を採用することを余儀なくされた。そのため，原告は，被告甲の引抜行為により少なくとも原告の平成２０年度の粗利益８億円の６か月分に当たる合計４億円分について，費用を支出したことに加えて得られるべき利益を失った。
仮に雇用契約上の信義誠実義務違反が認められないとしても，不法行為が成立する。
オよって，原告は，被告甲に対し，雇用契約上の信義誠実義務違反又は不法行為に基づき，４億円の一部である１億円及びこれに対する平成２３年１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告甲の主張）
ア原告の主張ア及びイは不知ないし否認する。同ウは否認する。同エは否認ないし争う。
イ原告は，被告甲らが原告を退職し，被告会社を設立したことを被告甲による引抜行為であるなどと主張するが，被告甲らが原告を退職したのは，平成１７年から平成１８年頃にかけて，顧客に納入した原告の製品にトラブルが発生し，この対応に関して被告甲らと原告の役員らとの間に軋轢が生じ，被告甲らが原告に失望して原告を退職したというのが真相である。
第３当裁判所の判断
１被告らの不正競争行為の有無（争点１）について(1)原告技術情報が営業秘密に当たるか（争点１－１）についてアまず，原告ソースプログラム及び原告図面が営業秘密に当たるかを検討する。
原告は，原告技術情報について，出入りが制限された事業所内で，守秘義務を負う技術者等の特定の従業員のみがアクセス可能な状態で保管され，また，従業員は，原告技術情報を含む技術上の情報が秘匿性を有する性質のものであることを認識していたなどと主張する。


しかしながら，Ｂ（原告開発本部長）は，証人尋問において，日頃から秘密保持について指導していた旨供述するものの，従業員が回路図のデータやプログラムにパスワードを付けていたか否かは知らない旨を供述する（Ｂ証人調書１３，１７頁）。そして，被告元従業員らは，本人尋問において，原告では秘密情報の取り扱いについて指導を受けたことはない旨，サーバーに保存された回路図のデータやプログラムは開発部以外の者もアクセスできた旨，回路図のデータやプログラムにはパスワードは付けられていなかった旨を供述する（被告甲調書６，７頁，被告乙調書１０頁，被告丙調書８，９頁）。また，証拠（被告丙）によれば，出図管理表（甲２４の１～９）は，図面の版を出図先の事業者と揃えるためのものであったことが認められ，これにより図面が管理されていたとは認められない。原告は，出入りが制限された事業所内で保管されていたと主張し，入退室についてのセキュリティシステム等の書証（甲２１）を提出するが，仮に，そのような入退室についてのセキュリティシステムが平成２０年当時に設置されていたとしても，上記のとおり，データやプログラムが保管されたサーバーへのアクセスが制限されていたと認めるに足りる証拠がない以上，事業所内への出入りが制限されていたとしても，それによって秘密管理性が認められるものではない。
以上に照らすと，原告ソースプログラム及び原告図面について，秘密として管理されていたことを認めることは困難であり，その他これを認めるに足りる証拠はない。
イ原告は，営業秘密である原告技術情報として原告データベースも含まれるとし，電子部品のシルク印刷マーク及びはんだパッドが酷似しているから，電子部品データベースが同じであると推測されると主張する。しかし，原告データベースについては，その構成・内容についての具体的な主張・立証がなく，原告データベースの内容の有用性及び非公知性は具体的に主張・立証されていないから，原告データベースを営業秘密と認めることはできない。
ウしたがって，その余について判断するまでもなく，原告技術情報が営業秘密に当たるとは認められない。
(2)被告らが原告技術情報を不正に取得したか（争点１－２）について念のため，被告らが原告技術情報を不正に取得したかについても検討する。アまず，被告乙が原告ソースプログラムを持ち出したかについて，その使用も含めて検討するが，原告は，ロ号プ   ログラムの関係では具体的な主張・立証をしないので，イ号プログラムとの関係で検討する。証拠（乙２８，被告乙）によれば，被告乙は，専門学校を卒業後，プログラマとして２０年以上勤務した後，原告に入社して，原告製品に係るプログラムの開発に４年半程度携わっていたことが認められる。原告は，原告ソースプログラムとイ号オブジェクトプログラムについて，本件１２桁の文字列が一致している旨主張する。しかしながら，被告乙は，本人尋問において，本件１２桁の文字列は，ランプ上の表示に関する記述であって，必要になった順番に記述されており，これを記憶していた旨を供述する（被告乙調書２，３，２０～２３頁）。そして，被告乙のプログラマとしての経験年数や原告製品に係るプログラムの開発年数を考慮すると，被告乙の供述は信用できないものではなく，本件１２桁の文字列が一致することにより，直ちに被告乙の持ち出しが推認されるものではない。また，原告は，リモコンの制御の時間判定の定数が一致している旨主張する。しかしながら，被告らは，被告乙が①基準数値から判定上限値までの数値と基準数値から判定下限値までの数値が同様の値になること，②決まりのある数列になること，③切りのよい数値になることなどを方針として数値を選択している旨主張し，被告乙も本人尋問において切りのいい，対称となる数字を選んでいると供述する（被告乙６，１５頁）。そして，原告の主張する時間判定の定数の数値及びその配列が比較的単純なものであること，被告乙のプログラマとしての経験年数や原告製品に係るプログラムの開発年数を考慮すると，被告乙の習慣によって定数が一致した可能性を排除できないから，時間判定の定数が一致しているからといって，直ちに被告乙の持ち出しが推認されるものではない。
さらに，原告は，ポート制御の処理が類似し，「inp_into_dnr関数」についてバグに近い終了処理が被告プログラムにも存在する旨主張する。しかしながら，甲１７号証をみても，ポート制御の処理が類似しているとは直ちにいい難い。例えば，原告が独特な構成を実現するためのプログラムであると主張する「inp_into_ps関数」についてみると，原告から依頼を受けてプログラムを解析した株式会社システックは，解析対象の約３分の１を占める「処理１」の部分については，原告ソースプログラムと被告プログラムは一致していないとし，その余の「処理２」「処理３」の部分についても，「コードレベルでは一致していないが，処理の内容は，ほぼ一致している。」と報告するにとどまっている。また，「inp_into_dnr関数」の終了処理について，被告乙は，本人尋問において，被告乙のプログラムの書き方である旨を供述するのであるから（被告乙調書４～６頁），バグに近いものとはいい難く，直ちに被告乙の持ち出しが推認されるものではない。
以上のとおり，被告乙が原告ソースプログラムを持ち出し，使用したことは認められないし，その他これを認めるに足りる証拠はない。イ次に，被告丙が原告図面を持ち出したかについて，その使用も含めて検討するが，原告は，ロ号製品の電気回路図の関係で具体的な主張・立証をしないので，以下，これを除いて検討する。
(ア)証拠（乙２９，被告丙）によれば，被告丙は，原告において，原告製品の回路設計に４年半程度携わったほか，この間，回路に関わる部品選定，生産管理，品質管理の業務も担当したことが認められる。(イ)「デー太郎ランプＭＺ（メガゼータ）」電気回路図（甲３０の２）とイ号製品の電気回路図（甲２０の２）との対比による検討（別紙機能説明図面１－１及び１－２参照。なお，甲２０の２は，原告が被告製品を解析して作成した回路図である〔Ｂ証人調書５頁〕。）上記のとおり，甲２０号証の２は，原告がイ号製品を解析して作成した回路図であるが，以下においては，これがイ号製品の回路配置を示した回路図であるものとして検討する。また，甲３０号証の２の作成日は平成２３年９月２０日であって，被告丙の退社後であるが，証人Ｂは，同日付は印刷した日時を示すものにすぎず，同回路図自体は被告丙の原告在籍時に存在した旨証言しており（Ｂ証人調書１５頁），以下において，甲３０号証の２が被告丙の原告在籍時に存在していたものとして検討する。
ａＣＰＵ
甲３０号証の２のＣＰＵは「Ｍ３０６２ＬＦ」であるのに対し，甲２０号証の２のＣＰＵは「Ｍ３０６２０ＦＣＰ」である。ＣＰＵとその接続先の関係は，次のとおりであると認められる（下線は相違していると思われるものである。）。
●（省略）●


上記下線部のとおり，ＣＰＵとその接続先はかなりの相違があるものと認められる。
ｂ集中分配器接続部
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，ＣＰＵのポート３７～３８，４０～４１はいずれも集中分配器接続部に接続されているものであり，同じ使用目的であると解される。ダイオード・抵抗アレー（集中分配器接続部の中央部）については，ダイオードの型番，抵抗器の抵抗値が不明ではあるものの，コンデンサは同じ容量（１０２と表示）であり，コンデンサを含めて同じ構成である。しかし，ツェナーダイオード（甲３０の２で集中分配器接続部の黄色枠の中に青色で表示された部分）の定数は，抵抗器の抵抗値とあわせて具体的な数値が特定されていないから，直ちに同一の回路であるとまではいえない。ノイズフィルタ（集中分配器接続   部の下部）につ   いては，コンデンサの容   量（１０４と表示）は同じであり，コイルの型番（ＳＰＭ０２０－１００Ｍ）が同じであることから，両者は同じ回路であるといえる。以上のとおり，同一の回路も存在するものの，必ずしも同一であるとはいえない。
また，甲２０号証の２では，甲３０号証の２と異なり，集中分配器接続部は，外部表示灯接続部と併せて，１つのＩＣで信号処理をする構成になっているように解される。
ｃ外部表示灯接続部
甲２０号証の２では，ＣＰＵのポート２２，２５，２８が外部表示灯接続部に関連しているものと推測される。これに対し，甲３０号証の２では，ポート２２は未接続であり，ポート２５，２８が外部表示灯接続部に接続されている。そうすると，ポートの配置はやや異なっている。また，甲２０号証の２は，抵抗器・コンデンサ・コイルの配置関係も甲３０号証の２とは異なっていることから，回路も異なるものと解される。
そうすると，外部表示灯接続部分は，全体としてかなり異なっている。
ｄ島通信部
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，回路部品点数，部品定数（トランジスタの型番ＤＴＡ１４３ＥＵＡＴ１０６，ＤＴＤ１２３ＥＫＴ１４６），配置が一致している。しかしながら，甲２０号証の２では，島通信部と解される回路が２つ存在しているのに対し，甲３０号証の２では１つである。このためＣＰＵのポートとの接続関係も異なっていると解される。
ｅランニング入出力部
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，ＣＰＵのポートの配置は一致しているものの，甲３０号証の２のコンデンサＣ２７，Ｃ２８に対応するコンデンサが甲２０号証の２には存在していない。しかし，その他の点は，接続されているチップが異なる点を除けば，大きな相違はない。
ｆ代表灯出力部
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，ＣＰＵのポートの配置は一致しており，回路構成も同一であるといえる。ただし，接続されているチップの種類は相違している。
ｇ書き込み回路
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，ＣＰＵのポートは完全には対応していない。甲２０号証の２のＣＰＵのポート２２は，トランジスタに接続され，ＣＰＵによりトランジスタを制御することで，書き込み回路と外部表示灯接続部（又は集中分配器接続部）に接続される構成になっている点で，回路構成も同一とまではいえない。また，甲３０号証の２のＩＣチップの端子９と甲２０号証の２のＩＣチップの端子９は，リセット回路に接続されるものであるが，接続先のリセット回路の回路構成が異なっており，同じ機能のものであるのか不明である。
しかし，全体の回路配置はかなり類似している。
ｈスイッチＬＥＤランプ表示モジュール
甲３０号証の２と甲２０の２号証では，ＣＰＵのポートの配置はかなり異なっている。また，ＬＥＤの数は明らかに異なり，ＬＥＤモジュールバスに接続される線の構成も大きく異なっている。
ｉ電源部
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，１５Ｖ電源の部分は，甲２０号証の２のダイオードの数が１つ少ない点で（甲３０の２ではダイオードが２つであるのに   対し，甲２０の   ２ではダイオード１つで   ある。）甲３０号証の２と異なっている。５Ｖ電源の部分は明らかに回路構成が異なっている。
ｊワイヤーロック出力部
甲３０号証の２と甲２０号証の２では，甲２０号証の２はチップが存在しないなど部品点数   が少なく，ワイ   ヤーロック出力部と電源   部（５Ｖ電源）とは接続されていないという相違があるほか，フォトカプラ（甲３０の２では，ＴＬＰ１８０６８と表示されている部分）も存在しない。
(ウ)原告製品のパチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の１，甲２７の１）とイ号製品のパチンコ用及びスロット用入出力装置電気回路図（甲２６の２，甲２７の２）の対比による検討甲２６号証の１と甲２６号証の２では，部品点数が異なり（例えば，ランプ接続部のチップ接続部分   ），抵抗値等の部品定数も異な   るもの（例えば，遊技台接続部左下の部分）が存在する。また，甲２６号証の２には，遊技台接続部にフォトカプラも存在していない。しかし，全体の構成としては類似している。
甲２７号証の１と甲２７号証の２では，抵抗器の抵抗値に違いがある部分もあるが（例えば，汎用出力部右側の甲２７の１では２２０ｋΩであるのに対し，甲２７の２では１２０ｋΩである。），概ね類似している。
(エ)原告製品の代表灯中継器回路図（甲３６の１）とイ号製品の代表灯
中継器回路図（甲３６の２）の対比による検討
甲３６号証の１と甲３６号証の２では，抵抗器の数（リレー回路における抵抗器の数）や３２Ｖ電源の右下部等に若干の相違があるものの，甲３６号証の２の２０Ωが甲３６号証の１では１０Ωが２つに分けられているにすぎず，全体の回路配置は類似している。


(オ)以上に基づいて検討するに，確かに，回路図の対比において，ランニング入出力部，代表灯出力部，書き込み回路は類似しており，外部装置であるパチンコ用及びスロット用入出力装置，代表灯中継器も同様である。しかしながら，他方，上記以外の図面は相違する点が多い上，被告丙は，本人尋問において，回路や部品を記憶していた旨供述しており（実際に抵抗値や部品番号を供述している。），被告丙の原告における担当業務に照らすと，被告丙の供述を信用できないものということはできず，上記図面の類似点があるとしても，直ちに被告丙が回路図を持ち出し，使用したと認めることができない。
なお，原告は，甲２０号証の２の図面において，甲３０号証の３の図面と電源部が類似していることから，被告丙が甲３０号証の３の図面も持ち出したと主張するが，両者の配線や使用部品は異なっており，原告の主張を認めることはできない。
また，原告は，代表灯中継器回路図（甲３６の２）において，使用されなくなった８Ｖ電源を残しているのは持ち出しを裏付けるものであると主張するが，被告丙はこの点について，８Ｖの電源を使用する場合も依然としてあり，それに対応するために８Ｖ電源を残した旨供述しており（被告丙調書７頁），その供述は合理性を有するものと解されるから，この点についての原告の主張を採用することはできない。(オ)以上のとおり，被告丙が原告図面を持ち出し，使用したことは認められないし，その他これを認めるに足りる証拠はない。ウしたがって，その余について判断するまでもなく，被告らが原告技術情報を不正に取得したとは認められない。
(3)以上のとおり，被告らの不正競争行為は認められない。また，上記(2)で認定したところによれば，被告乙及び被告丙が労働契約上の守秘義務に違反したとも認められないから，被告乙及び被告丙の債務不履行も認められない。したがって，その余について判断するまでもなく，不正競争防止法３条に基づく差止・廃棄請求，原告ソースプログラムに係る損害賠償請求のうち不正競争防止法４条及び被告乙につき債務不履行に基づくもの，原告図面及び原告データベースに係る損害賠償請求は，いずれも理由がない。２原告ソースプログラムに係る著作権侵害の有無（争点２）について(1)原告は，ロ号プログラムについて具体的な著作権侵害の主張・立証をしないので，以下，イ号プログラムについて検討する。
原告は，本件１２桁の文字列について創作性を主張するが，このような文字列を組み込むことはアイデアであると解されるから，プログラム著作物としての創作的な表現とはいい難い。
(2)また，原告は，リモコンの制御の時間判定の定数について創作性を主張する。この数値は時間判定を規格上の基準値よりも幅を持たせて判断する意味があると解されるが，この数値は原告製品の仕様により制約されるものと解される。そのような制約の中において，当該数値を設定することに技術的な意味はあるとしても，それが著作権法の保護の対象となる創作的な表現，すなわち，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」であるプログラムの著作物とは認められない。
(3)さらに，原告は，ポート制御の処理が類似しているとし，原告の有する複製権及び翻案権を侵害すると主張する。当該主張は，原告が挙げるパチンコかパチスロかの判定処理（inp_into_ps関数の部分）及び取込終了処理を含む部分（inp_into_dnr関数の部分）についての創作性を前提として主張するものと解されるから，これらの部分の創作性について検討する。アまず，判定処理（inp_into_ps関数の部分）のプログラムが著作物性を有するかについて判断する。
同部分は，ソースコードで３８行（空白行を除く）からなるプログラムである。原告は，プログラムルーチンの工夫により自動判別ができるようにしたところに創作性が認められると主張する。しかし，自動判別という新たな効果をもたらすプログラムであるとしても，その指令の組合せとしての表現に創作性が認められなければプログラムとしての著作物性は認められない。原告の主張は，そのようなプログラム表現の創作性を主張するものではないから，原告の主張からは，判定処理（inp_into_ps関数の部分）の著作物性を認めることはできない。
仮に，同部分に著作物性が認められるとしても，逆アセンブルした後の原告プログラムの判定処理部分（２８行）とイ号オブジェクトプログラムの対応部分（３４行）とを比較すると，その表現方法は異なっており，イ号オブジェクトプログラムは，原告プログラムを有形的に再製したものとも，表現上の本質的特徴を感得させるものともいえない（原告は，原告第６準備書面本文及び添付資料１で，原告プログラムとイ号オブジェクトプログラムの対応部分の類似性を主張するが，プログラムの表現としての類似性ではなく，処理内容の類似性を指摘するものにすぎない。）。したがって，イ号オブジェクトプログラムの対応部分について複製権侵害及び翻案権侵害を認めることはできない。
イ次に，取込終了処理を含む部分（inp_into_dnr関数の部分）の著作物性について判断する。
同部分は，ソースコードで２９行（空白行を除く）からなるプログラムである。原告は，取込終了処理部分のバグの存在を依拠性の根拠として主張するのみで，創作性についての具体的な主張をしないから，原告の主張から上記inp_into_dnr関数の部分の著作物性を認めることはできない。仮に，同部分に著作物性が認められるとしても，逆アセンブルした後の原告プログラムのinp_into_dnr関数（２９行）とイ号オブジェクトプログラムの対応部分（５６行）とを比較すると，その表現方法は異なっており，イ号オブジェクトプログラムは，原告プログラムを有形的に再製したものとも，表現上の本質的特徴を感得させるものともいえない（原告は，原告第４準備書面添付資料２で，原告プログラムとイ号オブジェクトプログラムの対応部分の類似性を主張するが，プログラムの表現としての類似性ではなく，処理内容の類似性を指摘するものにすぎない。）。したがって，イ号オブジェクトプログラムの対応部分について複製権侵害及び翻案権侵害を認めることはできない。
原告は   ，上記   のとお   り，原   告のソ   ースコ   ードに   おける   取込終   了処理{pDnr->pos>=33}」のバグを含む部分が，逆アセンブルによるイ号オブジェクトプログラムから想定されるソースコードと同一であることから，プログラムの依拠性を主張する。しかし，想定されるソースコードがソースプログラムを正確に反映していることは担保されていないから，そのことをもって，イ号オブジェクトプログラムが原告ソースコードに依拠したものとはいえない。仮に，原告による想定が正しいとしても，前記のとおり，被告乙は，同部分は原告ソースコードにおいてはバグであっても，イ号オブジェクトプログラムにおいては必要なものであって，バグではないと説明しており（被告乙調書４～６頁），その説明に不自然な点は見当たらないから，依拠性の根拠となるものではない。
ウ原告ソースプログラムのうち，その余の部分について，原告は，その創作性を具体的に主張しないので，これを著作物と認めることはできない。したがって，その余について判断するまでもなく，原告ソースプログラムに係る著作権侵害が認められないから   ，著作権法１１２条に基づく差止・廃棄請求，原告ソースプログラムに係る損害賠償請求のうち不法行為に基づくものは，いずれも理由がない。


主                    文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１平成２３年（ワ）第１３７１号事件（以下「第一事件」という。）関係被告らは，連帯して，別紙１請求額一覧表の「原告氏名」欄記載の各第一事件原告らに対し，同表の「損害額（Ａ合計とＢ合計の差額）」欄記載の各金員並びにこれに対する被告aは平成２３年７月２３日から，被告   b及び被告c   は同月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２平成２３年（ワ）第１７８７号事件（以下「第二事件」という。）関係被告らは，連帯して，別紙２請求額一覧表の「原告氏名」欄記載の各第二事件原告らに対し，同表の「損害額（Ａ合計とＢ合計の差額）」欄記載の各金員並びにこれに対する被告aは平成２３年９月１１日から，被告   b及び被告c   は同月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３平成２３年（ワ）第１９６２号事件（以下「第三事件」という。）関係被告らは，連帯して，別紙３請求額一覧表の「原告氏名」欄記載の各第三事件原告らに対し，同表の「損害額（Ａ合計とＢ合計の差額）」欄記載の各金員並びにこれに対する被告aは平成２３年１０月１３日から，被告   b及び被告cは同月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４平成２３年（ワ）第２１８２号事件（以下「第四事件」という。）関係被告らは，連帯して，別紙４請求額一覧表の「原告氏名」欄記載の各第四事件原告らに対し，同表の「損害額（Ａ合計とＢ合計の差額）」欄記載の各金員並びにこれに対する被告aは平成２３年１１月１７日から，被告   b及び被告cは同月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５平成２４年（ワ）第５４２号事件（以下「第五事件」という。）関係

被告らは，連帯して，別紙５請求額一覧表の「原告氏名」欄記載の各第五事件原告らに対し，同表の「損害額（Ａ合計とＢ合計の差額）」欄記載の各金員並びにこれに対する被告aは平成２４年５月４日から，被告   cは同月５日から，被告bは同月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，株式会社武富士（以下「武富士」という。）との間で金銭消費貸借取引を継続して行ってきた者やその相続人が原告となって，同取引において武富士の取締役らであった被告らが利息制限法違反となるような利息請求を継続し，同取引に基づいて発生する過払金の額を増大させたことは，会社法４２９条所定の悪意・重過失による任務懈怠に当たるとして，被告らに対し，その損害の賠償を求めた事案である。
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない）武富士は，貸金業法（平成１８年法律第１１５号による改正前の貸金業の規制等に関する法律。以下，特に断らない限り，同改正の前後を通じて「貸金業法」という。）３条所定の登録を受けた貸金業者であったが，平成２２年９月２８日に会社更生手続を申し立て，同年１０月３１日に同手続の開始決定を受けた。
被告   bは，平成１６年６月から平成２２年９月２８日まで，武富士の代表取締役であった者である。
被告   aは，平成１６年６月２９日から平成２０年まで，武富士の代表取締役であった者である。
被告   cは，平成１４年６月２７日から平成１６年６月２９日までの間及び平成２０年６月から平成２２年９月２８日までの間，武富士の代表取締役であった者である。
２争点及び当事者の主張
利息制限法を遵守させる任務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基

づく責任の有無に関する争点
ア任務の内容及びその懈怠
（原告らの主張）
武富士は，貸金業者として，当然に貸金業法及び利息制限法の制約の規制に従って顧客に対する金銭の貸付けを行うことが求められる。武富士の約定利息に基づく利息請求は，遅くとも平成１６年４月の時点では，法律的・事実的根拠を欠いていたのに，被告らはこれを改めず，武富士が顧客から利息制限法所定の制限利率を超える利息（以下「制限超過部分」という。）を受領するという違法な事業活動を継続することを放置していた。
（被告らの主張）
原告ら主張の制限超過部分の受領を放置することが任務懈怠と評価されるためには，被告らが武富士に対する義務として，顧客から制限超過部分を受領することをやめさせる義務，すなわち，いまだ不当利得返還請求をしていない顧客についても自発的に約定利率を利息制限法所定の制限利率に引き直した計算（以下「引き直し計算」という。）を行った上，過払金があれば，以後の利息受領を中止させるべき義務を負担していたことが前提になるはずである。しかしながら，改正貸金業法の施行（平成２２年）以前においては，貸金業者が，顧客との間の金銭消費貸借契約及びみなし弁済規定に基づき制限超過利息を受領することについては，法律上も，また監督官庁からの行政指導においても，何ら禁止されていなかったものである。そうである以上，貸金業者に対し，改正貸金業法の施行以前に締結した契約に関して，いまだ顧客からの不当利得返還請求すらない段階でも，自発的に引き直し計算の上，過払金があれば，以後の収受を中止すべき義務なるものが一般的に課されていたとはいえない。

平成１６年４月の時点では，みなし弁済規定が存在したのであり，その適用を前提に制限超過部分を受領することは可能だったのだから，被告らが約定利率を利息制限法所定の制限利率に引き下げる任務を負ういわれはない。
イ上記アの任務懈怠についての悪意又は重過失の有無
（原告らの主張）
被告らは，武富士と顧客との取引が利息制限法に適合しないことを当然に知っていた。
（被告らの主張）
争う。
みなし弁済が成立する体制整備に関する監視義務の懈怠を理由とする会社
法４２９条１項に基づく責任の有無に関する争点
ア任務の内容及びその懈怠
（原告らの主張）


被告らは，平成１６年４月の時点では，武富士をして，貸付債権の評価損という損害あるいは顧客に対する不当利得返還債務を負うという全体財産の損害を生じさせないようにすべき監視義務を負っていた。被告らは，上記義務を怠り，武富士と顧客との取引が利息制限法に適合するよう体制を整備し，貸金業法に基づく業務を行い，みなし弁済が成立する体制を整備すること（その整備の内容としては，例えば，顧客から受領する利息が利息制限法所定の制限利率の範囲内となるように契約を是正させることや過去の取引につき利息制限法に基づき引き直し計算をした上での貸付額を計算する等である。）ないしは利息制限法に違反し，みなし弁済も成立しない取引であればその取引を停止する措置を執ることを全く行わなかった。
被告らは引き直し計算は容易でないと主張するが，武富士の会社更生

の段階では引き直し計算はされており，これに必要な取引履歴は武富士が保有していたことからすれば，平成１６年４月の時点で，全顧客について，引き直し計算をすることは十分に可能だった。
（被告らの主張）
武富士は，その時々の法令，判例，これを受けた金融庁等の指導に基づき，みなし弁済規定の適用を受けるための体制を整えており，平成１６年４月１日以降，少なくとも同種の消費者金融会社が実施してきた対応策と同程度の対応策は実施しており，被告らにみなし弁済が成立する体制を整備しなかった任務懈怠は存在しない。
また，被告らが，武富士に対する職務上の義務として，顧客との取引について利息制限法に基づく引き直し計算をする義務を負っているわけではなく，平成１６年４月１日時点で，取引の分断や時効成立の有無等についての統一的見解もない中，全取引について引き直し計算を行うことはおよそ不可能である。
イ上記アの任務懈怠についての悪意又は重過失の有無
（原告らの主張）
被告らは，武富士と顧客との取引が利息制限法に適合しないことを知っていた。
平成８年以降，みなし弁済規定の適用を厳格に解釈する裁判例が複数あり，さらに，最高裁判所は，平成１６年２月２０日，商工ローン業者による消費者金融について，ＡＴＭを利用した元利金の支払手続が，貸金業法１８条に定める書面の交付に該当しないという趣旨の判決をしたこと（以下，この判決を「平成１６年判決」という。），武富士の平成１６年３月期有価証券報告書には，平成１６年判決を受けて，みなし弁済規定の厳格な適用が求められており，貸金業法１７条１項所定の記載事項を記載した書面や貸金業法１８条１項所定の記載事項を記載した書

面の交付ができていない旨の記載があったことからすれば，被告らは，遅くとも，平成１６年３月期の有価証券報告書が作成されたころには，武富士が定型的に実施している契約締結の方法や，元金・利息の受領方法が，みなし弁済規定に定める手続を満たしておらず，したがって，武富士が制限超過部分の支払を受ける権利を有していないことを認識していたといえ，または容易に知り得た。
被告らは，遅くとも，上記の時点で，武富士が顧客との取引を停止していないことを当然に知っていた。
（被告らの主張）
否認する。被告らは，武富士が制限超過部分を受領する行為は法律的・事実的根拠に基づくものと認識しており，また，このように認識したことについて何ら過失はない。
顧客に対して法律的・事実的根拠を欠く請求を行わないような社内の体制整備に関する監視義務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基づく責任
の有無に関する争点
ア任務の内容及びその懈怠
（原告らの主張）
貸金の返還請求ないし受領が暴行，脅迫等を伴うものであったり，貸金業者が，法律的・事実的根拠を欠くものであることを知りながら，又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに，あえて貸金返還請求をしたりしたなど，その行為の態様が社会通念に照らして著しく相当性を欠く場合には不法行為を構成する。
武富士は，遅くとも，平成１５年以降，顧客に対して貸金返還請求訴訟を提起する際には利息制限法所定の制限利率に基づく計算を行った上で訴訟を提起するなどしており，いわゆるみなし弁済の主張は行っていなかった。そして，平成１６年の有価証券報告書の記載や顧客データ統計分析シ

ステムであるＳＡＳの活用の事実等からすれば，武富士は，利息制限法所定の制限利率を超える約定利率に基づく残債務は，これを顧客に請求することが法律的・事実的根拠を欠くものであることを知り，または容易にそのことを知り得た。被告らは，武富士をして，顧客に対して法律的・事実的根拠を欠く請求を行わないように社内の体制を整備する義務を負っていた。
武富士は，平成１６年４月以降，みなし弁済の成立の立証は困難という認識のもと，あえて可能な限り請求を続ける方針を採用していたのであり，被告らは，上記義務を怠り，武富士が顧客に対し，利息制限法所定の制限利率を超える約定利率に基づく残債務を請求する状況を改善しなかった。
（被告らの主張）
争う。武富士が貸金返還請求訴訟において，みなし弁済の主張を行っていなかったからといって，貸金債権が法律的・事実的根拠を欠くことを認識していたことにならないし，訴訟提起するにあたって，当該事案の内容を検討し，請求を一部請求にとどめるといった訴訟方針をとったとしても，そのことで違法，不当があるとはいえない。
イ上記アの任務懈怠についての悪意又は重過失の有無
（原告らの主張）
上記イ（原告らの主張）と同じ。
（被告らの主張）
否認する。
上記ないしの各責任共通の争点
ア原告らの損害の有無及びその額
（原告らの主張）
原告らには，それぞれ別紙１ないし５の各請求額一覧表の各「原告氏名」欄記載の原告らに対応する同表の「損害額（Ａ合計とＢ合計の差額）」欄

記載の損害がある。
（被告らの主張）
否認し，争う。
イ上記ないし各ア（原告らの主張）記載の任務懈怠と上記アの損害と
の間の相当因果関係の有無
（原告らの主張）


被告らが，平成１６年３月期の有価証券報告書が作成された時点で，武富士の貸金取引において制限超過部分の収受をやめていれば，その後に原告らに新たな過払金が生じることはなかった。そのため，少なくとも平成１６年４月１日時点で過払金が発生していた原告らについては，同日時点と武富士の会社更生手続開始決定日の前日である平成２２年１０月３０日時点での過払元利金合計金額を比較し，後者の金額が多ければ，これと平成１６年４月１日時点での過払元利金合計額との差額が上記ないし各ア（原告らの主張）記載の任務懈怠と相当因果関係ある損害といえる。また，平成１６年４月１日時点において，なお残債務があった原告らについては，会社更正手続開始決定日の前日である平成２２年１０月３０日の過払元利金合計金額が，上記ないしの各ア（原告らの主張）記載の任務懈怠と相当因果関係ある損害といえる。
（被告らの主張）
否認し，争う。上記ア（原告らの主張）記載の任務につき，仮に，被告らがみなし弁済が成立するような体制を整備した場合には，原告らは，金銭消費貸借契約に基づく利息の支払義務を負うのであるから，原告ら主張の損害との相当因果関係を欠くというべきである。
第３当裁判所の判断
１利息制限法を遵守させる任務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基づ
く責任の有無に関する争点について

任務の内容及びその懈怠について
ア原告らは，武富士による顧客に対する制限超過部分の請求は，平成１６年４月の時点で，法律的・事実的根拠を欠いていたのに，これを改めなかったことが被告らの任務懈怠に当たると主張する。
この点，株式会社の取締役の任務には，会社に法令を遵守させることが当然含まれるものであり，利息制限法及び貸金業法は，貸金業を営む会社を名宛人として，会社がその業務を行うに際して遵守すべき規範を定めているから，その遵守は当然に貸金業を営む武富士の取締役であった被告らの任務の内容であったということができる。
そして，証拠（甲３・２４頁，２５頁）及び弁論の全趣旨によれば，武富士においては，平成１６年４月時点で，貸金業法１７条所定の事項を記載した書面や同法１８条所定の事項を記載した書面の各交付に問題があり，武富士の顧客の中にはみなし弁済が成立しない可能性のある顧客が含まれていたことが認められる。
したがって，武富士による顧客に対する制限超過部分の請求の中に，平成１６年４月時点で，みなし弁済が成立しないことから，貸金業法に違反し，利息制限法に違反する結果となる部分のあったことは否定できないところである。
イもっとも，本件における原告らのように平成１６年４月の時点で既に取引が継続している顧客について，利息制限法所定の制限利率を適用するためには，引き直し計算を行わなければならないところ，利息制限法を遵守した事業活動に改めることが被告らの任務であったというためには，その前提として，被告らに引き直し計算を行うべき法的義務が認められなければならないというべきである。
この点について検討するに，引き直し計算をするにあたっては，顧客ごと，かつ取引ごとに，みなし弁済の適用の有無，取引の一連性，期限の利

益喪失あるいはその宥恕の有無，悪意の受益者性，利息の発生時期，消滅時効の起算点，過払元金の増減と利息制限法の適用利率，取引履歴廃棄分の推定計算の必要性の有無，推定による金額の算定等，その当時顕在化していなかった問題点を含め様々な法律上の問題や事実認定上の問題がある。そして，どのような前提条件の下で引き直し計算するかによって，計算結果が大きく異なり，上記問題点等に関する法律的，事実的判断は個別性が強い上，監督官庁から引き直し計算に関する指針等も示されていない。このような状況下にあって，過払金返還請求を行っていない顧客との取引についてまで，あらかじめ被告らに引き直し計算をすべき義務があると解することは，不可能ないし著しい困難を強いる結果となるものであるし，前提条件の定め方如何によっては，引き直し計算を行うこと自体が武富士の利益を損なう行為として任務懈怠責任を問われかねないものである。これらのことに照らすと，被告らに引き直し計算を行うべき法的義務があったとは認めることはできない。
このように，引き直し計算を被告らの義務と認めることができない以上，被告らに，これがあることを前提とする利息制限法を遵守した状態への改善任務があったということはできない。
ウこれに対し，原告らは，利息制限法を遵守する状態にすることが不可能であるなら，取引を停止すべきであったとも主張する。しかしながら，上記イのとおり，引き直し計算の前提条件の定め方いかんによっては，貸付金が残る顧客も十分に想定できるところ，過払金が生じているのか，貸付金が残っているのかを区別することなく，取引を一律に停止するといった措置を執ることは，武富士の利益を損ない，武富士の破たんを早める行為として，かえって任務懈怠責任を問われかねないものである。したがって，このような措置を執ることが被告らの任務として法的に要請されていたものと解することはできない。

エしたがって，原告らが主張するところの利息制限法を遵守させる任務を認めることはできない。
小括
よって，被告らの利息制限法を遵守させる任務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基づく責任については，その余の点（悪意又は重過失の有無，損害の発生及び因果関係の点）について検討するまでもなく，理由がない。２みなし弁済が成立する体制整備に関する監視義務の懈怠を理由とする会社法
４２９条１項に基づく責任の有無について
任務の内容及びその懈怠について
ア原告らは，遅くとも平成１６年４月時点で，被告らには，武富士の会社財産に損害を生じさせないよう，みなし弁済が成立する体制を整備し，利息制限法に違反し，みなし弁済も成立しないのであれば，取引を停止する措置を執るべき任務がありながら，これを懈怠したと主張する。本件の原告らは，平成１６年４月の時点で既に取引が継続していたから，契約締結後の体制の整備の問題として，契約途中で従前の取引にみなし弁済が成立しないことが発覚したことにより，原告らの指摘する引き直し計算をした上で貸付額を計算する方法が考えられないことはない。しかし，上記１イのとおり，被告らに引き直し計算を行う義務が認められないのであるから，引き直し計算を前提とする貸付額の再計算措置を執るべき任務が被告らにあったと認めることはできない。
イまた，原告らは，顧客から受け取る利息が利息制限法所定の制限利率の範囲内となるよう契約を是正する方法を指摘する。


しかし，その意味するところが，単純に約定利率を利息制限法所定の制限利率に変更するというものであるとしても，平成１６年４月の時点で既に取引が継続している顧客について，利息制限法所定の制限利率を適用するためには，引き直し計算を行って残元本を確定させなければならないと

ころ，被告らに引き直し計算を行う義務が認められないことは，前記１イのとおりである。また，当時，全ての顧客についてみなし弁済が成立しないことが確定していたわけでもなく，その認識が被告らにあったとはいえないから，上記のような利率のみの変更義務が被告らにあったとも言い難い。
のみならず，上記のような契約の中途変更では，武富士に対する過払金額が減少することにはなっても，原告らが本件における損害であると主張する平成１６年４月当時から武富士の会社更生手続開始決定日までの増加した過払額とは，損害についての考え方及び計算方法が異なっているところ，契約の中途変更の場合の損害について何らの主張立証はないから，結局，本件請求にかかる損害の間に相当因果関係は認められないと考えられる。
ウその他，被告らに，みなし弁済を成立させる何らかの体制を構築すべき義務が観念できるかどうかということを考えてみても，上記１で検討したとおり，契約途中での取引について，みなし弁済を成立させるためには，最低でも，引き直し後の元本額と乖離しない程度の元本額を前提とした利息，損害金及び元本額への充当額を記載した貸金業法１８条１項所定の書面の交付が必要なのであり，必然的に引き直し計算を要するものである。そして，引き直し計算義務を被告らが負わないことは，上記１イのとおりであるから，引き直し計算を前提とする体制を構築・整備することが被告らの任務となっていたということはできない。
エまた，原告らは，みなし弁済を成立させる体制を整備することが困難であるなら，取引を停止する措置をとるべきだったとも主張するが，上記１ウと同様の理由により，停止措置をとることが被告らの任務であったとはいえない。
小括

よって，被告らのみなし弁済が成立する体制整備に関する監視義務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基づく責任については，その余の点（悪意又は重過失の有無，損害の発生及び因果関係の点）について検討するまでもなく，理由がない。
３顧客に対して法律的・事実的根拠を欠く請求を行わないような社内の体制整備に関する監視義務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基づく責任の
有無について
任務の内容及びその懈怠について
ア原告らは，武富士が顧客に対し，法律的・事実的根拠を欠くことを知りながら，あるいは容易にそれを知りえたのに，制限超過部分の請求を継続しており，遅くとも平成１６年４月以降，被告らには，このような請求を継続することがないような体制を整備すべき義務がありながら，これを怠ったと主張する。
しかしながら，仮に，武富士が，顧客の中にみなし弁済が成立しない者が含まれていることを認識していたとしても，貸付元本が残っている限り，制限超過部分は貸付元本に充当されるから，みなし弁済が成立しないという認識だけで，直ちに制限超過部分の請求がその総額において，法律的・事実的根拠を欠くことにはならないし，少なくともこれが顧客に対する不法行為を構成するような社会通念上の相当性を欠くものとはいえない。結局，法律的・事実的根拠を欠く請求か否かは，引き直し計算をしなければ判明せず，武富士が平成１６年４月当時，引き直し計算をしていたという事情は認められないから（原告らの指摘するＳＡＳは，平成２１年当時のシステムであり平成１６年４月当時に武富士が引き直し計算をしていたとは認められない（甲１６の３）。），原告らの主張の前提である武富士が法律的・事実的根拠を欠くことを知り，又は容易にこれを知りえたのに，顧客に対する約定利率による利息請求を継続していたという実態の存在を認め

ることができない。したがって，被告らにおいて，そのような請求を行わないよう体制を整備すべき義務を負っていたということもできない。イまた，仮に，武富士の顧客に対する貸付金及び利息請求の中に法律的・事実的根拠を欠き，これを容易に認識できるような部分があったとしても，そのような請求をやめるためには，結局は，武富士の顧客に対する貸付金及び利息請求について，これが，少なくとも総額において正当な権利行使の範囲内といえるのか，あるいは法律的・事実的根拠を欠くものなのかを識別できるような体制を構築する必要があるが，そのような識別をするには，引き直し計算が必要となるものというほかない。そして，引き直し計算をする義務について，これが被告らの義務といえないことは，上記１イで判断したのと同様であるから，引き直し計算を内容とするような体制の構築義務も当然に存在しないというべきである。
小括
よって，被告らの顧客に対して法律的・事実的根拠を欠く請求を行わないような社内の体制整備に関する監視義務の懈怠を理由とする会社法４２９条１項に基づく責任については，その余の点（悪意又は重過失の有無，損害の発生及び因果関係の点）については検討するまでもなく，理由がない。
４結論
以上の次第で，原告らの請求にはいずれも理由がないから，これらを棄却することとして主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事   第３部
裁判長裁判官    梅本    圭一郎

裁判官上田賀代及び裁判官増子由一は，転補につき署名押印できない。
裁判長裁判官    梅本    圭一郎


平成２９年１１月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ケ）第１００３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月２６日
判     決
原告     日亜化学工業株式   会社
同訴訟代理人弁護士    牧    野    知    彦同      弁理士    鮫    島        睦
言    上    惠    一
山    尾    憲    人
田    村        啓
玄    番    佐奈    恵
被告            Ｙ
同訴訟代理人弁理士    黒    田    博      道
主     文
１特許庁が無効２０１５－８０００７３事件について平成２８年１２月１４日にした審決中，特許５２１２３６４号の請求項９ないし１１に係る部分を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２１年１月９日，発明の名称を「導電性材料の製造方法，その方法により得られた導電性材料，その導電性材料を含む電子機器，発光装置，発光装置製造方法」とする発明について特許出願をし，平成２５年３月８日，設定の登録を受けた（特許第５２１２３６４号。請求項の数２２。甲４５。以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)被告は，平成２７年３月２４日，本件特許の請求項１ないし２０，２２に対する無効審判を請求し，特許庁は，これを無効２０１５－８０００７３号事件として審理した。原告は，平成２８年４月１日，本件特許に係る特許請求の範囲の訂正をする旨の訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。(3)特許庁は，平成２８年１２月１４日，特許第５２１２３６４号の請求項９ないし１１に記載された発明についての本件訂正を認めず，前記各発明に係る特許を無効とするなどとする別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２８日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年１月２５日，本件審決中，本件特許の請求項９ないし１１に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲請求項９ないし１１の記載は，以下のとおりである（甲４５）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明９」などといい，併せて「本件発明」という。また，その明細書を，図面を含めて「本件明細書」という。【請求項９】導電性材料の製造方法であって，／前記方法が，／銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。
【請求項１０】前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む請求項９に記載の導電性材料の製造方法。【請求項１１】前記有機溶剤が，低級アルコール，または，低級アルコキシ，アミノおよびハロゲンからなる群から選択される１以上の置換基を有する低級アルコールを含む請求項１０に記載の導電性材料の製造方法。
(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項９ないし１１の記載は，以下のとおりである（訂正箇所に下線を付した。）。各請求項に係る発明を「本件訂正発明９」などという。
【請求項９】導電性材料の製造方法であって，／前記方法が，／銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し（但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く），それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。
【請求項１０】導電性材料の製造方法であって，／前記方法が，／銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含み，／前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む導電性材料の製造方法。
【請求項１１】前記有機溶剤が，低級アルコール，または，低級アルコキシ，アミノおよびハロゲンからなる群から選択される１以上の置換基を有する低級アルコールを含む請求項１０に記載の導電性材料の製造方法。
なお，本件訂正の訂正事項のうち，下記アを「訂正事項９－２」，下記イを「訂正事項１０－１」という。
ア訂正事項９－２
特許請求の範囲の請求項９において，「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，」とあるのを，「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し（但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く），」と訂正する。
イ訂正事項１０－１
特許請求の範囲の請求項１０を，「導電性材料の製造方法であって，／前記方法が，／銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含み，／前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む導電性材料の製造方法。」と訂正する（請求項１０の記載を引用する，請求項１１も同様に訂正する。）。
３本件審決の理由の要旨


⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①訂正事項９－２は，特許法１３４条の２第１項の規定に適合しない，②訂正事項１０－１は，同法１３４条の２第９項で準用する１２６条５項及び６項の規定に適合しない，③本件発明９は，当業者が，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）又は下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）と，下記ウの甲８文献に記載された技術事項（以下「甲８技術」という。）等の周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものである，④本件発明１０は，当業者が，引用発明１又は引用発明２と，周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものである，⑤本件発明１１は，当業者が，引用発明１と周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものである，などというものである。ア引用例１：特表２００５－５０９２９３号公報（甲５）イ引用例２：特表２００７－５２７１０２号公報（甲４）
ウ甲８文献：特表２００３－５２５９７４号公報
⑵本件審決が認定した引用発明１，本件発明９と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
ａ）有機溶媒，および，端部を有する約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径を有す導電性金属フレークを含む導電性ペーストを形成すること，および／ｂ）前記導電性ペーストを前記金属フレークの融点以下の温度に加熱し，それによって前記溶媒を蒸発し，前記金属フレークをその端部でのみ焼結し，このようにして開放孔が少なくとも隣接する前記金属フレーク間に画定されるように隣接する前記金属フレークの端部を融合し，それによって前記金属フレークのネットワークを形成することを含む，多孔質の，可撓性の，弾性のある熱伝導性材料を形成する方法であって，／前記金属フレークが銀フレークであり，／前記銀フレークに対する溶媒の比率が，フレーク５０ｇｍに溶媒４ｍｌであり，／前記金属フレークの融点以下の温度が，２８０℃であり，／前記加熱による焼結が，オーブン中での硬化によるものであり，／前記硬化プロファイルが，２時間で４０℃から２８０℃に上昇，２８０℃で１時間保持，１時間で２８０℃から４０℃に降下するものであり，／前記熱伝導性材料の体積抵抗率が，０．００００１０オーム・ｃｍである／多孔質の，可撓性の，弾性のある熱伝導性材料を形成する方法。イ本件発明９と引用発明１との一致点
導電性材料の製造方法であって，／前記方法が，／銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，所定の粒径を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，所定の雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。
ウ本件発明９と引用発明１との相違点
相違点９－１
「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件発明９では，「０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明１では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。
相違点９－２
「所定の雰囲気」が，本件発明９では，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下」と特定されているのに対して，引用発明１では，「オーブン中」と記載されているだけであって，当該オーブンにおける雰囲気が明記されていない点。(3)本件審決が認定した引用発明２，本件発明９と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明２
デバイスおよび基板上の接点に位置決めされ，かつこれらの間に挟まれた５００ｎｍ以下のサイズを有する金属粒子を焼結するステップであって，前記金属粒子から，デバイスおよび基板との電気的な相互接続を実施する金属層を形成する前記焼結ステップ／を含む相互接続の形成方法において，／前記金属粒子は，銀であって，前記銀は，金に比べて低いコストである点，および通常の雰囲気中で焼成され易い点を併せ持っており，はんだリフローの場合に匹敵する温度で処理するが，はんだでは不可能な，後続のより高い温度への曝露に耐えることができるものであり，さらに，適切なナノスケール範囲の金属粒子であるナノ銀粉末（例えば，粒径が５００ｎｍ未満）は，およそ１ドル／ｇのコストで，様々なサイズで様々な供給元から市販されているものであり，／前記金属粒子は，前記焼結ステップの前に，前記金属粒子の凝集を減少させまたは防止するのに十分な量で存在する金属粒子に結合した分散剤と，前記金属粒子の焼結温度よりも低い揮発温度を有する結合剤とを含むペーストの形で存在するものであり，／稠密化した金属相互接続を，比較的低い温度での焼結によりかつ低い圧力しか必要とせずにまたは圧力を全く必要とせずに確立する，／相互接続の形成方法。
イ本件発明９と引用発明２との一致点
導電性材料の製造方法であって，／前記方法が，／銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物であって，前記銀の粒子が，所定の粒径を有する銀の粒子からなる第２導電性材料用組成物を，焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得ることを含む方法。
ウ本件発明９と引用発明２との相違点
相違点９－３
「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件発明９では，「０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明２では，「５００ｎｍ以下のサイズを有する」と特定されている点。
相違点９－４
本件発明９では，「酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度」で焼成しているのに対して，引用発明２では，特定されていない点。(4)本件審決が認定した本件発明１０と引用発明１，２との相違点は，上記各相違点に加え，次の点である（相違点１０）。
本件発明９に，「前記第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む」ことを，更に特定している点。
４取消事由
(1)本件訂正の可否
ア訂正事項９－２の判断の誤り（取消事由１）
イ訂正事項１０－１の判断の誤り（取消事由２）


(2)請求項９に係る発明についての容易想到性判断の誤りア引用発明１に基づく容易想到性判断の誤り（取消事由３）イ引用発明２に基づく容易想到性判断の誤り（取消事由４）(3)請求項１０に係る発明についての容易想到性判断の誤り（取消事由５）(4)請求項１１に係る発明についての容易想到性判断の誤り（取消事由６）
第３当事者の主張
１取消事由１（訂正事項９－２の判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)特許請求の範囲の減縮について
ア「フレーク」との用語の意味内容は明確であること本件審決は，「フレーク」との用語の意味内容が明確とはいえず，「端部」との用語は，「銀フレーク」のどの部分を特定しているのかが明確であるとも認められないから，「銀フレークがその端部でのみ融着している場合」との文言のみでは，「銀フレーク」の融着箇所が明確に特定されているとは認められず，発明特定事項として明確に把握することができないとする。
しかし，「フレーク」という用語は，広辞苑第６版に示されるとおり，「薄片」を意味し，「薄片」は，文字どおり，「うすいかけら」を意味するものであるから，「銀フレーク」とは，銀の薄片（うすいかけら状の銀）を意味する用語として，当業者に明確であり，本件明細書に「銀フレーク」の厚さ及び形状が詳細に特定される必要はない。
「薄片」といえるか否かは，粒子の「厚さ」だけでなく，粒子の全体の形状によっても左右され，銀の粒子の全体の形状と厚さを総合的に考慮して概念されるのであり，「銀フレーク」という用語それ自体は，そのような考慮の結果として概念される薄片を特定するのに十分なものである。本件訂正発明９においては，銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなるものに限定されており，訂正事項９－２はこの限定された範囲内で，「銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く」という特定事項を追加するものである。したがって，除く対象となる「銀フレーク」は，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有し，その厚さは平均粒径の上限よりも大きくない範囲で，かつ「フレーク」という用語から想到される程度の厚さを有するものであるといえ，その範囲は当業者であれば明確に把握できる。
なお，本件の優先日当時，商業的に入手可能な銀粒子の一形態として「フレーク粉」は既に存在しており（甲４３の５～７），当業者であれば，「銀フレーク」なるものが，「フレーク粉」として販売されている銀粒子であると容易に把握できた。フレークの具体的な形状は，例えば，フレーク粉のカタログ（甲４３の６・７）に示された顕微鏡写真に現れているとおりである。また，例えば，甲４３の６に示された比表面積（０．２ｍ２／ｇ～０．５ｍ２／ｇ）の中間値（０．３５ｍ２／ｇ）と５０％平均粒径（６μｍ～１２μｍ）の中間値（９μｍ）とから厚さを算出すると，おおよそ０．６２μｍとなる。この値は，粒径（この例では，５０％平均粒径の中間値）と比較して十分に小さく，このような形状が「薄片」と呼べる形状である。実際にこのようなフレーク粉が製造販売されているのであるから，明細書に特段，形状及び厚さに関する説明がなくとも，当業者であれば，「銀フレーク」がどのようなものであるかを観念できる。
イ「端部」との用語の意味内容は明確であること
「端部」についても，広辞苑第６版によれば，「端」は，「物の末の部分。先端。」「中心から遠い，外に近い所。へり。ふち。」を意味するものであることから，中心から遠い，外に近い部分（へりの部分）を意味することは一義的に明らかである。引用例１には，銀を含むフレーク，すなわち銀フレークをその端部でのみ融着している導電性材料を製造する方法が記載されているところ，訂正事項９－２は，訂正前の請求項９に記載された特許発明において，「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」ているという事項に関し，「銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く」という限定をすることによって，請求項９に記載された発明から，引用例１に記載された事項を除く訂正（いわゆる除くクレームとする訂正）である。
そして，「銀フレークがその端部でのみ融着している場合」とは，下図（左図は銀フレークが端部でのみ融着している導電性材料を示す平面図，右図はその側面図）に示すように，薄いかけら状の銀がそのへりの部分，より具体的には外縁を含む領域であって，互いに融着可能な程度のごく狭い領域でのみ融着している状態を指すのであるから，当業者に自明である。
(2)小括
以上のとおり，銀の粒子の互いに隣接する部分における融着について，「銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く」という，訂正により付加された事項は明確であり，この事項が付加されたことによって，特許請求の範囲が減縮されたことは明らかであるから，特許請求の範囲を減縮する訂正に該当しないとした本件審決の認定判断には明らかな誤りがある。その上で，訂正前の請求項９について無効理由の有無を判断して，本件発明９を無効とした本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)特許請求の範囲の減縮について
ア「フレーク」との用語の意味内容が明確でないこと本件審決も指摘するように，その厚さがどの程度であれば，薄いのかは明らかではない。本件訂正により「除く」とされるのは，「銀の薄片」であるから，「銀の厚片」，「銀の中間厚片」は権利範囲に含まれるものと思われるが，どの程度の厚さなら権利範囲に含まれ，どの程度の厚さなら権利範囲から除かれるのかについて，記載自体から明らかではなく，出願時の技術常識を参酌しても一義的に判断をすることができないから，権利範囲の認定を行うことができない。
イ「端部」との用語の意味内容が明確でないこと
本件訂正発明９には，「銀粒子が互いに隣接する部分のみが融着する」との記載はあるものの，「銀フレーク」の「端部」についての記載はないから，「銀フレーク」の「端部」がどこを指すのか，あるいは端縁からどの程度の位置までを「端部」と呼ぶのかは不明である。
本件訂正により「除く」とされるのは，「端部」であるから，それ以外の「端縁」や「中心側」は権利範囲に含まれるものと思われるが，どこまでの範囲が「端部」として権利範囲から除かれるのかについて，記載自体から明らかではなく，出願時の技術常識を参酌しても一義的に判断をすることができないから，権利範囲の認定を行うことができない。


そして，「銀フレーク」，「端部」の意味内容が不明確であるから，「銀フレークがその端部でのみ融着している」の融着箇所も明確ではない。そもそも，請求項９には，「融着」は，「銀粒子」相互の間で生じるものであることは記載されているものの，「銀フレークの融着」についての記載はない。
(2)小括
以上によれば，訂正事項９－２では，「除く」部分の権利範囲の特定を行うことができない以上，請求の範囲の減縮には該当しない。
２取消事由２（訂正事項１０－１の判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)新規事項の追加について
本件審決は，本件訂正発明１０における「融着」が，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させること」に起因して生じるものであることを明示する記載が，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面にはないとする。しかし，本件明細書【００２０】は，本件発明の導電性材料を製造する方法におけるメカニズムの記載であり，【００４９】の第３文には，「本発明において，前記第２導電性材料用組成物は，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含んでもよい。」との記載があるから，本件発明の導電性材料を製造する方法には，沸点３００℃以下の有機溶剤又は水を更に含む第２導電性材料用組成物を１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成した場合を含むことは明らかであり，【００２０】に沸点３００℃以下の有機溶剤又は水を更に含むことが明記されていないからといって，【００２０】の作用機序が，沸点３００℃以下の有機溶剤又は水を含まない条件下のみに限定された記載であるということはできない。【００２０】において，本件発明の作用機序を説明し，【０１３８】～【０１４０】において，その実施例として，有機溶剤を含んだ第２導電性材料用組成物を２００℃で大気雰囲気下において加熱することにより，第２導電性材料用組成物中の銀の粒子が融着することを実証しているのであるから，【００２０】に記載された作用機序が，有機溶剤を含む第２導電性材料用組成物に妥当することは当然である。
【００７７】には，基板表面に導電性材料組成物を塗布する方法が列挙されており，導電性材料を塗布する際には有機溶剤を含むことは周知であることからも，当業者が，【００２０】について記載された作用機序を，有機溶剤を含まない第２導電性材料用組成物のみについて記載されたものと理解することはない。したがって，本件訂正発明１０に記載された，３００℃以下の有機溶剤又は水を更に含む第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン若しくは大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着する方法における，当該「融着」が，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させること」に起因して生じるものであることは，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載されているに等しい事項であり，新規事項の追加には該当しない。
(2)特許請求の範囲の目的の変更について
ア本件発明１０に係る発明の目的
本件審決は，本件発明１０は，大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得ることを目的としていないと判断した。しかし，前記のとおり，【００２０】に記載された作用機序は，有機溶剤を含むか否かにかかわらず妥当するから，本件発明１０は，「第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気中雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに離接する部分において融着し」という構成により，大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得るという目的を達成している。
従来技術において，値段が高くてもナノ粒子を使用しているのは，ミクロンオーダーの銀粒子と酸化銀を使用すると，大量のガス発生に起因する不規則なボイド形成や，取扱い上の危険性があるという問題（【０００４】～【０００７】）を回避するためであるところ，「値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得る」という目的は，従来技術における問題を回避して，かつ，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることを意味するから，本件発明１０に係る目的は，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ること，及び大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得ることである。その目的を，「銀の粒子が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」という構成と，「第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」という構成を備えることによって達成している。
イ本件訂正発明１０に係る発明の目的
本件審決は，本件訂正発明１０が，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」という構成を備える発明であって，「大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得る」ことを目的とした発明であると認定したが，「銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」という構成を備えているにもかかわらず，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることを目的とした発明であるとは認定していない。訂正事項１０－１は，本件訂正発明１０が値段の高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることを目的としていることを明確にするために，「０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」を，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」と訂正したものである。
また，本件訂正発明１０は，「大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得る」ことも目的とした発明であり，その目的を達成するために，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」という構成を備えるものであることは明らかである。
ウ以上によれば，本件発明１０，本件訂正発明１０はいずれも，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることと，大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得ることを目的とする発明である。
したがって，訂正事項１０－１による訂正は，本件発明１０が達成しようとする目的及び効果を変更するものではなく，訂正事項１０－１は実質上特許請求の範囲を変更するものではない。
〔被告の主張〕
(1)新規事項の追加について


本件明細書【００２０】には，「銀粒子を含む組成物」は焼成すると「酸化」することが記載されている。一方，本件明細書には，焼成する対象として，「銀粒子を含む組成物」の他に，「銀粒子と，金属酸化物とを含む第１導電性材料用組成物」，「銀粒子を含む第２導電性材料用組成物」（【００２０】～【００２２】）の記載があり，「焼成により前記銀粒子が互いに隣接する部分のみが融着する」ことは記載されているものの，「銀粒子を含む第２導電性材料用組成物」に関しては，「銀粒子の一部が局部的に酸化され」と記載されていないので，酸化していないことが想定される。実施例３５（【０１４０】）では，「粒子の融着」の記載はあるが，「銀粒子の一部の局部的酸化」についての記載はない。
以上によれば，本件明細書には，「銀粒子を含む第２導電性材料用組成物」について「酸化」することの記載や，「沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含む第２導電性材料用組成物」について「銀粒子の一部が局部的に酸化」することの記載はなく，実施例３４，３５についても，「銀粒子の一部が局部的に酸化」するとの記載はないのであるから，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，」とする訂正部分は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載された範囲のものであるとはいえない。
(2)特許請求の範囲の目的の変更について
本件発明１０は，「銀の粒子が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」という構成を備えることによって，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることを目的とした発明と理解される。一方，本件訂正発明１０は，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」という構成を備える発明であって，「大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得る」ことを目的とした発明であるとともに，「銀の粒子が，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」という構成を備えているので，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることを目的とした発明でもある。
本件発明１０の目的及び効果は，「値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得る」だけであったが，本件訂正発明１０は，「値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得る」との目的及び効果に，「大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得る」との目的及び効果が付加されているので，訂正前後における発明の同一性は失われており，訂正事項１０－１は，実質上特許請求の範囲を変更するものである。３取消事由３（請求項９に係る発明の引用発明１に基づく容易想到性判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)相違点９－２について
ア相違点９－２が実質的相違点であることについて引用例１の表４は，「†」を付したものが清浄な乾燥空気（ＣＤＡ）なしに硬化された結果を示すものであることを説明するにとどまり，「†」を付していないものの硬化条件（硬化雰囲気）は説明してはいない。引用例１では，表４以外の記載においてＣＤＡに全く言及しておらず，ＣＤＡを用いた雰囲気で硬化が実施できることを窺わせる記載もない。よって，相違点９－２は，実質的相違点である。イ引用例１と甲８技術を組み合せた進歩性判断について甲８文献は，微粒状銀粉末と有機液体とからなるペーストを加熱して焼結する方法を開示するものの，微粒状銀粉末がどのような形状及び寸法のものであるかについての記載はなく，引用発明１で用いる「銀フレーク」と有機液体とを含む導電性ペーストを焼結する方法であるといえないから，甲８技術より，引用発明１の「オーブン中での硬化」の際の雰囲気として，「Ｏ２含有雰囲気中，例えば空気中」を採用することを当業者が想到することが，容易であったとはいえない。甲８技術は，「微粒状銀粉末」を具体的に特定しておらず，甲８技術で用いられる銀粉末の範疇に引用発明１で用いる銀フレークが含まれるとは直ちにはいえない。そして，引用発明１は特定の形態の金属粒子（すなわち，金属フレーク）を使用して初めて成り立つものであり，引用例１はフレーク以外の形態の粒子を使用することを示唆するものではないから，粒子の形態について特段の記載のない甲８技術における焼結条件を，特定の形態の粒子の使用を要求する引用発明１での焼結に用いることは，容易なことではない。
さらに，甲８文献に開示された方法は，微粒状銀粉末を焼結した後，焼結された層に接着剤を吸い込ませて，接着剤を硬化させることにより，熱伝導性接着剤継目を完成させるものであるところ（請求項１１），接着剤は，焼結体への酸素の後侵入を防止するために用いられる（【００８６】）。すなわち，甲８技術の銀粉末の焼結条件（温度及び雰囲気等）は，焼結後，接着剤を吸い込ませて硬化させない場合には，酸素の後侵入によって構造が変化するような焼結体を与えるものであり，接着剤を要することなく実用可能な導電性材料を与えるものではない。これに対し，引用発明１は，接着剤の抵抗が高いことを問題点として指摘し（引用例１【０００６】），この問題点を回避するために，接着剤を使用せずに，熱界面として利用可能な金属フレークのネットワークを形成しようとするものである。したがって，引用例１に接した当業者が，引用発明１での焼結条件が不明であるときに，酸素の後侵入防止のために接着剤の吸い込みが必須である焼結体（すなわち，それだけでは，【００１６】に記載のような物品間の熱伝導性材料層を形成し得ない焼結体）を得る方法を開示するにすぎない甲８技術で採用されている焼結の雰囲気を適用することは，あり得ない。
甲８文献において，「Ｏ２含有雰囲気中，例えば空気中で」，「焼結」という反応が生じることが開示されているとしても，その焼結は，接着剤を要するものであることから，焼結により得られる材料は，引用例１に記載されているような，銀フレークが端部でのみ融着されていることにより，接着剤を使用せずとも熱伝導性材料として使用可能な材料とは全く異なる。引用例１には，銀フレークを端部でのみ融着させた後，接着剤を吸い込ませることを示唆するものはないこと，甲８文献には微粒状銀粉末の形態が具体的に示されておらず，また，焼結がいずれの部位で生じるのかについての記載もないことからすれば，甲８文献に記載された条件を，引用発明１に適用する動機はない。


そして，金属の接合に際し，その接合面が酸化されてはならず，そのために金属を酸化させない雰囲気が用いられていることは，金属接合の分野では本件特許の優先日当時，広く認識されていた（甲２７～２９）。甲２７文献等は，引用発明１とは，材料及び接合の機構を異にするものではあるが，金属同士を接合させるという意味では同じ技術分野に属するものであるし，材料及び接合の機構を異にする場合に，金属の酸化が金属間の接合に影響しないことを積極的に示すものでもない。さらに，甲２７文献等はそれぞれ互いに材料及び接合の機構を異にするものであるところ，いずれにおいても金属の酸化を生じさせない雰囲気を使用することが説明されており，材料及び接合の機構によらず，金属の酸化が金属同士の接合に不利であるという認識が，当該分野では一般的であったことを示すものである。甲２７文献等の記載事項を考慮するなら，引用発明１での焼成雰囲気が大気雰囲気であるとは理解されない。
(2)本件訂正発明９が引用発明１に基づき容易に想到できないことについて被告は，仮に訂正事項９－２に係る訂正が認められたとしても，本件訂正発明９は引用発明１に基づき当業者が容易に想到できたものであると主張するが，以下のとおり，容易に想到することはできない。
ア本件訂正発明９と引用発明１とは，相違点９－２に加えて，少なくとも以下の点でさらに相違する。
相違点９－Ａ：本件訂正発明９では，第２導電性材料用組成物の焼成により，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着するが，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除くものであると特定されているのに対し，引用発明１では金属フレークをその端部でのみ焼結して，隣接する金属フレークの端部を融合すると特定されている点。
相違点９－Ｂ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明９では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明１では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。
イ相違点９－Ａについて
引用発明１は，端部を有する銀フレークを端部でのみ焼結し，その他の部分では焼結を生じさせることなく，熱伝導性材料を形成する方法である。引用発明１の「フレーク」は，約０．１μｍ～約２μｍの厚さ及び約３μｍ～約１００μｍの直径を有する粒子である（【００１２】）。金属からなるフレークは，回転容器内に金属粉末を球体とともに投入し，回転容器を回転させて金属粉末を球体と圧接させることにより展延させる方法で得ることができ，厚みが薄く表面積が大きい，薄片状の粒子として提供される。
引用例１に開示された熱伝導性材料の製造方法は，そのような薄片状の粒子であって，端部を有する粒子，すなわち，「端部を有する金属フレーク」を用いることにより，「端部」と「端部」とが隣接する部分のみで融合させるというものである。「端部」とは，【００１２】で「中心」と対比して説明されているとおり，フレークの主表面の周縁部分であり，フレークの周縁に沿った極めて狭い領域である。引用発明１は，特定の形態の粒子，すなわち端部を有する銀フレークを用い，該粒子の限られた部分のみで，粒子同士を融着させる製造方法であり，銀フレーク以外の銀の粒子（端部を有しない形態の銀の粒子）は焼結させることはできず，また，銀フレークの端部と端部以外では，銀フレークを融着させることができない。これに対し，本件訂正発明９は，球状及び多面体等，特定の形態に限られない任意の形態の銀の粒子を用いた場合でも，銀の粒子を互いに隣接する部分において融着させて，導電性材料を製造する方法である（本件明細書【００４５】）。銀の粒子としてフレーク状のものを用いた場合には，融着する部位はフレークの端部同士が隣接する部分に限られず，それ以外のフレークが互いに隣接する部分，例えばフレークの中心同士，又はフレークの端部とフレークの中心との間でも融着が生じて，導電性材料が形成されるのであり，フレークの端部のみが融合した導電性材料は得られない。
このように，本件訂正発明９と引用発明１では，それぞれの製造方法によって得られる導電性材料が異なっており，そうである以上，製造方法も異なる。引用例１は，銀フレークを端部でのみ焼結させて，端部を融合させる方法を開示するにとどまり，焼成の際の雰囲気やその他の条件を選択することによって，銀の粒子の融着する部位が，その端部に限られない導電性材料が得られる可能性を当業者に示すものではない。
したがって，銀フレークの端部のみで融着させる引用発明１に基づいて，相違点９－Ａに係る構成を導くことはできない。
ウ相違点９－Ｂについて
相違点９－Ｂは，当業者が容易に想到し得たものではない。エよって，本件訂正発明９は，引用発明１を主引用例とした場合に，その進歩性が否定されるものではない。
〔被告の主張〕
(1)相違点９－２について
ア引用発明１に係る進歩性判断について
銀は，酸素中で熱しても変化しないことや，空気中で熱しても酸化を受けないことは，当業者の技術常識である（乙１の１・２）。ところで，多くの酸化されやすい金属（代表的には銅）は酸素中で熱すると，表面に酸化物が形成され，接合に支障をきたすことも当業者の技術常識である（甲２７～２９，３３，３４の１）。
また，大気雰囲気中で，銀の粒子を加熱して融着させ，導電性材料を形成できることは，甲８文献等に裏付けられた，当業者の周知技術である。さらに，銀粒子については大気雰囲気中での加熱焼結が可能であることが周知である（乙２【００３５】，【００５４】）。
このような銀粒子の加熱について，当業者が採択する加熱雰囲気は，「大気雰囲気」であるから，引用発明１のオーブン中での銀粒子の加熱雰囲気が「空気中（大気雰囲気中）」であることは自明であり，相違点９－２は実質的相違点ではない。仮にそうではないとしても，大気雰囲気中で，銀の粒子を加熱して融着させ，導電性材料を形成できることは周知技術であるので，オーブン中での銀粒子の加熱雰囲気を「大気雰囲気」とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるから，一部のサンプルが「乾燥空気（ＣＤＡ）なしに硬化された」と記載されているときに，他のサンプルが「清浄な乾燥空気（ＣＤＡ）ありに硬化された」と理解することは，当業者が容易に想到し得たことである。


引用例１表４では，「†」を付していない，ロット＃１の硬化プロファイル１，２の体積抵抗率が，「†」を付した「清浄な乾燥空気（ＣＤＡ）なし」の硬化プロファイルの体積抵抗率より低いことから，「†」を付していないサンプルは，清浄な乾燥空気（ＣＤＡ）ありでの硬化，すなわち，銀フレークペースト中の銀フレークが清浄な乾燥空気中で硬化，焼結したと解するのが妥当である。引用例１には，オーブンで硬化すると，銀のスポットめっき面は良好な接着を与えたが，裸の銅面上の接着はやや低かったとの記載がある（【００３０】～【００３４】）。銅は大気中で加熱すると酸化され，良好な接合が得られないこと，銀粒子は酸素含有雰囲気（大気雰囲気）での加熱で，良好な接合が得られることは，周知技術であるから，高温で銅が酸化し，したがって表面の焼結の障壁になったということは，該オーブン中での硬化は酸素含有雰囲気での加熱を意味する。同じ実施例１でオーブンを変えるはずがないので，【００２３】に記載の「オーブン中で硬化」も大気雰囲気下での加熱を意味する。
本件発明９の実施例１では，平均粒径２．０μｍ～３．２μｍの銀粒子を大気中で加熱して，「融着」であるが（【００８５】～【００８８】），比較例１では，窒素中で加熱して「融着せず」である。そして，実施例２２においても，銀粒子のみからなる導電性材料用組成物を大気雰囲気下で加熱し，低抵抗値の導電性材料が得られたことが記載されている（【０１１５】）。
そうすると，低体積抵抗率の銀導電性材料が得られ，銀スポット銅面に対し良好な接着が得られ，ニッケルめっき面及び裸の銅面に対し良好な接着が得られなかったのであるから，引用発明１の実施例１のオーブン内での加熱雰囲気は，少なくとも酸素含有雰囲気と考えざるを得ない。
よって，銀の粒子を加熱して融着させるオーブン中の加熱雰囲気が大気雰囲気であることは，少なくとも当業者が容易に想到し得たことである。イ引用発明１に甲８技術を組み合わせた進歩性判断について引用例１の明細書及び図面の全記載を参照しても，「薄いかけら状の銀フレ一クがそのへりの部分，より具体的には外縁を含む領域であって，互いに融着可能な程度のごく狭い領城でのみ融着している」旨の記載はなく，原告が主張する「銀フレークがその周縁部分でのみ融着した構造」は，引用例１には記載されていない。そして，引用例１図２には，銀フレークがその端部でない箇所でも焼結したものが多数存在する。
銀フレークも銀の粒子の一態様であり，銀の粒子を含む組成物を加熱すると，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料が得られることは自明のことである。
よって，引用発明１における「端部」は，「銀の粒子が互いに隣接する部分」であるから，引用発明１は，本件発明９の「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得る」方法と一致する。引用発明１の銀フレークも微粒状銀粉末の一種であり，引用発明１と甲８技術は，微粒状銀粉末と有機液体とからなるペーストを加熱して焼結する方法を開示するものであるので，組合せに阻害要因はない。
甲８技術の「微粒状銀粉末」は，形状を特定しておらず，また，引用発明１の「端部を有する約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径を有す導電性金属フレーク」の寸法は，甲８技術の「微粒状銀粉末」の範疇に含まれると解されるから，甲８文献の記載を参酌すれば，引用発明１の「オーブン中での硬化」の際の雰囲気が，大気雰囲気中であったと解することは自然なことと認められる。
原告は，甲８技術の銀粉末の焼結条件（温度及び雰囲気等）は，焼結後，接着剤を吸い込ませて硬化させない場合には，酸素の後侵入によって構造が変化するような焼結体を与えるものであり，接着剤を要することなく実用可能な導電性材料を与えるものではないと主張するが，甲８文献にそのような記載はない。甲８技術では，空気中での加熱により空隙を有する焼結された層３を形成後，空隙に接着剤４を注入しているが，これは焼結された層３の強度を事後的に高めるためであり，酸素の後侵入は阻止されるので，焼結された層３の構造は高い温度でもはや変化しない。そして，甲８技術と引用発明１は，有機液体と，微粒状銀粉末とを含むペーストを，比較的低い温度で加熱して，空隙（開放孔）を有する銀粒子焼結層を形成する点で一致する。そうである以上，甲８技術における空気中での加熱焼結条件を，実施例１のオーブン中での加熱焼結条件に適用することの阻害要因とはならない。
原告は，金属の接合に際し，その接合面が酸化されてはならず，そのために金属を酸化させない雰囲気が用いられていることは，金属接合の分野では本件特許の優先日当時，広く認識されていたと主張する。
しかし，前記のとおり，多くの酸化されやすい金属（代表的には銅）は酸素中で熱すると，表面に酸化物が形成され，接合に支障をきたすこと，銀は酸素中で熱しても変化しないこと，銀は空気中で熱しても酸化を受けないことは，当業者の技術常識であり，大気雰囲気中で，銀の粒子を加熱して融着させ，導電性材料を形成できることは，甲８文献等に裏付けられた当業者の周知技術である。多くの酸化されやすい金属が酸化されないように加熱するには，窒素ガス等の不活性ガス雰囲気あるいは真空雰囲気等の酸素が存在しない雰囲気が必要であるが，不活性ガス雰囲気あるいは真空雰囲気等は専用の貯蔵設備や専用の配管設備を設けねばならないのに対し，銀粒子についての大気雰囲気での加熱は，設備を要さず，低コストであることからも，銀粒子について当業者が採択する加熱雰囲気は，大気雰囲気である。
ウ以上によれば，相違点９－２に係る構成は，容易に想到できるものである。(2)本件訂正発明９が引用発明１に基づき容易に想到できることについて仮に，訂正事項９－２に係る訂正が認められたとしても，以下のとおり，本件訂正発明９は，引用発明１に基づいて容易に想到できたものである。
ア相違点９－Ａについて
原告は，「端部」がフレークの主表面の周縁部分であるとの解釈を前提に，引用発明１は，かかる周縁部分でのみ銀フレーク同士を融着させる製造方法であり，本件訂正発明９は引用発明１とは異なると主張するが，引用例１にはこれを裏付ける記載はない。引用発明１は，本件審決が認定するとおり，隣接する金属フレークの端部を融合するものであるから，隣接する金属フレークが互いに隣接する部分において融着していることは自明であり，本件訂正発明９の「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，それにより発生する空隙を有する導電性材料を得る」方法と一致する。


原告は，訂正事項９－２に係る本件訂正により，引用発明１は除かれると主張するが，「銀フレークがその端部でのみ融着している場合」は，引用発明１に記載されているとはいえないから，かかる訂正によって引用発明１を除くことはできない。
イ相違点９－Ｂについて
相違点９－Ｂは，当業者が容易に想到し得たものである。ウよって，本件訂正発明９は，引用発明１に基づき容易に想到できたものである。
４取消事由４（請求項９に係る発明の引用発明２に基づく容易想到性判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)相違点９－３について
メジアン径は，粒子を大きさ（粒径）別に分けてカウントして個数分布を求め，個数分布を体積分布に変換し，体積分布より累積分布を求め，累積分布の５０％の粒子径を求める方法で決定されるため，累積分布の５０％の粒子径がメジアン径であるところ，ある値を有する平均粒径（メジアン径）の銀の粒子の集合体においては，当該値よりも大きな粒径の銀の粒子が当然に含まれ，平均粒径（メジアン径）が０．１μｍ～０．５μｍの銀の粒子の集合体の場合，当該集合体には粒径が０．５μｍ（５００ｎｍ）よりも大きな銀の粒子も含まれることとなる。したがって，引用発明２を出発点としたときに，当業者が，平均粒径（メジアン径）が０．１μｍ～０．５μｍのものを選択することはない。
引用例２において，「５００ｎｍ」というサイズは，引用例２【００２７】に記載されているように，引用発明２を実施できる限界の粒径である。この限界を超える大きな銀の粒子が，銀の粒子の集合体に含まれていると，該大きな銀の粒子は，引用発明２によっては焼結され得ないこととなるため，そのような大きな銀の粒子を使用することには阻害要因があるといえる。そして，当業者であれば，引用発明２においてコストを重視して，トップサイズに近いサイズの粒子を選択しようとする場合でも，トップサイズよりも大きな粒径の粒子が含まれることを除外できない「平均粒径（メジアン径）」という尺度を用いて，銀の粒子の平均粒径を０．１μｍ～０．５μｍの範囲から選択することはない。
以上のとおり，「平均粒径（メジアン径）」の意味を考慮すれば，相違点９－３は，当業者が容易に想到できるものではない。
(2)相違点９－４について
ア引用例２【００１２】は，銀が通常の雰囲気中で焼成されやすいと述べるにとどまり，「通常の雰囲気」が何であるのかは具体的に示していない。「通常」の意味は，金属接合の分野において，何が通常であったのかを考慮すべきところ，金属接合の分野では，大気雰囲気等の金属を酸化する雰囲気は金属の接合を妨げるという認識が一般的であったことを考慮すれば，「通常」の雰囲気が大気雰囲気であるとはいえない。
イまた，引用例２【００３９】は，ピーク処理温度を３００℃以下に限定する必要のない適用例として，炭化ケイ素を金又はその合金を使用して，６００℃程度の高い温度にて空気中で焼成する例を挙げて，この例で見られる問題点（導体パッドに関する問題点）を指摘するだけであり，それ以上に，銀粒子を用いて，「ピーク処理温度を３００℃以下に限定」した適用例において，空気中で焼成を行うことを説明するものではない。
ウ銀粒子と有機材料を含むペーストの焼結を大気雰囲気中で行い得ることが「周知」というためには，相当数の文献において，当該技術事項が記載されているべきである。しかしながら，相違点９－２の検討においては，銀粒子と有機材料を含むペーストの焼結が大気雰囲気中で行われることを示す文献として甲８文献が引用されただけであり，この文献のみをもって，銀粒子と有機材料を含むペーストの焼結が大気雰囲気中で行い得ることが「周知」とまではいえない。また，甲８技術で示された焼結が，接着剤の吸い込みを要するものであるのに対し，引用発明２は，導電性ポリマー接着剤の問題点を指摘した上で（引用例２【０００２】），銀粒子を焼結させた電気相互接続（導電性材料）を提供しようとするもので，接着剤は使用しない。したがって，接着剤の使用を排除している引用発明２の焼結条件に，焼結後に接着剤の使用を必要とするような焼結条件を適用する動機はなく，引用発明２の焼結の雰囲気を甲８技術の「Ｏ２雰囲気中，例えば空気中」とすることを想到することが，当業者にとって容易であるとはいえない。(3)本件訂正発明９が引用発明２に基づき容易に想到できないことについて被告は，仮に訂正事項９－２に係る訂正が認められたとしても，本件訂正発明９は引用発明２に基づき当業者が容易に想到できたものであると主張するが，以下のとおり，容易に想到することはできない。
ア本件訂正発明９と引用発明２とは，相違点９－４に加えて，少なくとも以下の点でさらに相違する。
相違点９－Ｃ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明９では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明２では，「５００ｎｍ以下のサイズを有する」と特定されている点。
イ相違点９－Ｃ及び相違点９－４について


本件訂正発明９は，銀の粒子を含む導電性材料用組成物を焼成（加熱）することによって，銀の粒子が融着した導電性材料を製造するに際し，その焼成温度を低くしようとすると，不安定な酸化銀等の銀化合物の微粒子を主な原料として使用するか，又は高価格な銀ナノ粒子を用いる必要があったという課題に着目し，これを解決するために，２．０μｍ～１５μｍという特定の平均粒径（メジアン径）を有するミクロンオーダーの銀粒子のみを組成物の必須の成分とし，その焼成の雰囲気を酸素，オゾン又は大気雰囲気として，焼成温度を１５０～３２０℃と比較的低い温度としたものである。すなわち，上記課題を解決するためには，安価な材料を単に用意するだけでなく，これを特定の雰囲気及び温度条件で焼成することが必要であり，その組合せによって，上記課題を解決することが可能となる。そして，相違点９－Ｃと９－４とは相互に関連して，接着剤及び銀化合物を原料として用いずとも，安価な銀粒子を用いて導電性材料を製造できるという効果を奏する（本件明細書【００２２】）から，相違点９－Ｃと相違点９－４は技術的に密接な関係を有するものであり，本件訂正発明９について，引用例２を主引用例としたときの進歩性を検討するにあたっては，これらの相違点相互の関係を考慮する必要がある。本件訂正発明９は，使用する銀の粒子の寸法の下限を，平均粒径（メジアン径）で２．０μｍとするものであり，当該下限は，引用発明２で用いる銀粒子の寸法の上限（トップサイズ）である「５００ｎｍ」よりも相当に大きい。引用例２において，トップサイズを５００ｎｍとしていることの意義については，「焼結温度が上昇しそれに伴って所望の範囲を超える可能性があるので…この技法の実施限界である。」と説明されているところ（【００２７】），「焼結温度が上昇しそれに伴って所望の範囲を超える」というのは，「比較的低い温度（例えば３００℃程度）」との記載（【０００８】）等を考慮すれば，「３００℃を超えること」であると理解される。
よって，引用発明２における銀の粒子のサイズの上限である「５００ｎｍ」は，３００℃を超えない温度で，銀を焼結させることにより相互接続を形成するという引用発明２が成り立つ限界であると理解される。
相違点９－Ｃ及び９－４に係る構成は，平均粒径（メジアン径）が２．０μｍ～１５μｍである，安価に入手可能な大きな銀の粒子を焼成するにあたり，焼成の際の雰囲気を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下とすることによって，焼成温度を銀の融点よりも相当に低い１５０℃～３２０℃としても，実用的な導電性材料が得られることを可能にするものである。一方，引用発明２は，３００℃以下で焼成できる銀の粒子のトップサイズを５００ｎｍと定め，これより大きい粒子の使用を排斥している。したがって，そのような引用発明２に，１５０℃～３２０℃の焼成温度を適用しつつ，平均粒径（メジアン径）が２．０μｍ～１５μｍという，引用発明２の「限界」である５００ｎｍよりも有意に大きい銀の粒子を適用することには，阻害要因があるというべきである。
以上のとおり，相違点９－Ｃ及び相違点９－４に係る構成は，引用発明２から，又は引用発明２に周知技術を適用しても当業者が容易に想到できるものではない。
〔被告の主張〕
(1)相違点９－３について
引用例２【００２７】には，（粒径が）５００ｎｍ，すなわち，０．５μｍというトップサイズを超えると，焼結温度がはんだの代替例として適当な温度を超える可能性があることが記載されているのであって，かかる大きな銀の粒子は，引用発明２によっては焼結され得ないこととなるとの記載はない。そして，銀の粒子を含む組成物を加熱して，銀の粒子を融着し，空隙を有する導電性材料を得る点で，引用発明２は本件発明９と一致し，銀の粒子のサイズと関係なく銀の粒子同士の焼結が可能である。
さらに，引用例２の請求項１には，「５００ｎｍ以下の粒径の複数の粒子からなる金属または金属合金粉末」と記載されているので，本件発明９で銀の粒子のサイズとして特定する「０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）」の範囲に含まれる，「０．１μｍ～０．５μｍの粒径」の銀の粒子が記載されている。ところで，粉粒体は必ず大きさの分布を持っていることは，当業者の技術常識であり（乙３），甲４３の１にも，粒子径に幅がある粒子の集合体が開示されている。引用例２の発明者が「粒径０．５μｍ」の銀粉末を入手すると，その銀粉末は，「粒径０．５μｍ」のみの銀粒子からなることはあり得ないから，引用発明２のトップサイズの「粒径５００ｎｍ，すなわち，０．５μｍ」は，「平均粒径０．５μｍ」であると解される。すなわち，引用例２の発明者が入手可能なトップサイズの「粒径５００ｎｍ，すなわち，０．５μｍ」の銀粉末は，粒度分布を有する「平均粒径０．５μｍ」の銀粉末であり，粒子径は「例えば，平均粒径の１桁下から平均粒径の５倍程度上」まで分布していて，そのような粒径の粒子の集合体で，「はんだ」の代替例として適当な焼結温度の限界となっているのである。よって，引用発明２のトップサイズの「（平均）粒径０．５μｍ」は，「粒径０．５μｍ」よりも大きい粒子を排斥するものでなく，必然的に含むものであるから，本件発明９において，平均粒径が０．１μｍ～０．５μｍのものを選択することは，当業者が容易になし得たことである。
(2)相違点９－４について
ア引用例２には，銅の酸化を防止するために，ナノスケール銀ペーストをスクリーニングし，ステンシル処理し，又は印刷する前に，銅を金又は銀で薄く被覆させること，市販の高性能電子パッケージ内の銅基板が通常は金で被覆されていることの記載があるところ（【００２２】），ナノスケール銀ペーストを使用してデバイスと基板との間の電気的，機械的，又は熱的相互接続を形成する際に，酸素を含有する雰囲気で行うことを意味している。そして，引用発明２の粒子内の好ましい金属は，金に比べて低いコストである点と，通常の雰囲気中で焼成されやすい点とを併せ持っていることから，銀又は銀合金であるとされるところ（【００１２】），酸素を含有する雰囲気で，最も安価であり，専用の配管設備が不要であり，どこでも調達できるのは，空気，大気であるから，【００１２】の「通常の雰囲気中」とは，「空気中，大気雰囲気中」を意味している。
一方，本件発明９の実施例１（【００８５】～【００８８】）では，平均粒径２．０μｍ～３．２μｍの銀粒子を大気中で加熱して「融着」であるが，比較例１では，窒素中で加熱して「融着せず」である。


引用発明２のナノスケール銀ペーストやマイクロメートルサイズの銀を含むペーストは，ベルトオーブン中での加熱時，及びボックスオーブン／炉内で加熱時の雰囲気が，窒素ガスや酸素不含有ガスであれば，銀粒子が融着，すなわち，焼結しないことになるが，引用例２【００２９】，図５ａ，５ｂに記載のとおり，ナノスケール銀ペースト，マイクロメートルサイズの銀を含むペーストともによく焼結しており，引用例２表１には，ナノスケール銀ペーストがピーク処理温度２８０℃で焼結して多孔質の純粋な銀が生成したことが記載されていることから，引用発明２の銀ペースト加熱時の雰囲気は，酸素含有雰囲気ということになる。酸素含有雰囲気で最も安価で，専用の配管設備が不要で，どこでも調達できるのは，空気，大気であるから，空気，大気雰囲気と解すべきである。
イ原告は，銀粒子と有機材料を含むペーストの焼結を大気雰囲気中で行い得ることが周知といえるには，相当数の文献に記載があることを要すると主張するが，甲２０の１０，２０の７，乙２等にも記載があるので，周知である。また，甲８技術は，焼結後に接着剤の使用を必須とするものではないことは，前記３において主張したとおりであり，引用発明２との組合せを阻害するものではない。
(3)本件訂正発明９が引用発明２に基づき容易に想到できることについて仮に，訂正事項９－２に係る訂正が認められたとしても，以下のとおり，本件訂正発明９は，引用発明２に基づいて容易に想到できたものである。原告は，相違点９－Ｃ，相違点９－４を併せて検討すると主張するが，前者は粒径についての，後者は加熱雰囲気についての相違点であるから，それぞれ別個に検討すべきである。
ア相違点９－４について
相違点９－４についての主張は，前記(2)のとおりである。引用発明２では，焼成温度が特定されていないが，引用例２【００２３】，【００２５】，【００２９】の記載によれば，焼成温度は本件訂正発明９と相違しない。
イ相違点９－Ｃについて
引用発明２は，銀の粒子を含む組成物を加熱して，銀の粒子を融着し，空隙を有する導電性材料を得る点で，本件訂正発明９と一致するところ，これらの発明では，原理上，銀の粒子のサイズと関係なく銀の粒子同士の焼結が可能なことは明らかである。
引用発明２は，ナノサイズ（０．１μｍ～０．５μｍ）の銀粒子が低温で焼結して，良好な電気的特性が得られるという発明であるが，５００ｎｍ，すなわち，０．５μｍよりも大きい銀の粒子が焼結しなくなるとの記載はなく，かかる粒子の焼結も排斥されない。
また，平均粒径（メジアン径）が２．０μｍ～１５μｍの範囲内の銀の粒子を大気中で焼成して焼結させることは，本件特許の優先権主張日前から周知であり（甲２０の１０・７），上記の範囲内の銀の粒子を採択することは，引用発明２及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到できるものである。
本件明細書には，本件訂正発明９における，「銀の粒子」の平均粒径（メジアン径）の下限値「２．０μｍ」及び上限値「１５μｍ」という値に臨界的な意義が存在することを示す記載を見いだすことはできない。本件明細書の実施例及び比較例の記載を参酌しても，銀の粒子の平均粒径（メジアン径）が，前記「２．０μｍ」及び「１５μｍ」という値の前後において，何らかの特性が顕著に変化したことを読み取ることはできない。
そうすると，引用発明２において，銀粒子は，前記「粒径サイズが５００ｎｍ以下」という特定のもとで，適宜選択し得た設計事項ということができ，さらに，本件訂正発明９における，「銀の粒子」を，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」こととしたことによる，前記「２．０μｍ」及び「１５μｍ」に臨界的な意義を認めることもできないから，引用発明２において，銀の粒子の「所定の粒径」として，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」ものとすることは，当業者が適宜なし得たことといえる。
なお，引用発明２には，銀粒子の粒径を特定する指標として，「メジアン径」が記載されていないが，累積５０％粒径（Ｄ５０）である「メジアン径」は，銀の粒子の粒径を特定する周知の一般的な指標であり，格別の意義を有しないから，平均粒径（メジアン径）の採択は，当業者が容易になし得る単なる限定である。本件明細書を精査しても，平均粒径（メジアン径）２μｍ～１５μｍの銀粒子が０.５μｍ以下の銀粒子より効果が顕著に優れているという記載を見出すことができず，平均粒径（メジアン径）２μｍ～１５μｍの銀粒子が０.５μｍ以下の銀粒子より効果が顕著に優れていることを裏付ける比較例も存在しない。よって，本件訂正発明９における銀の粒子の平均粒径（メジアン径）が２μｍ～１５μｍという規定は，当業者が容易になし得る単なる限定であり，進歩性を欠如している。
５取消事由５（請求項１０に係る発明についての容易想到性判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件発明１０と引用発明１との相違点９－２，引用発明２との相違点９－３，９－４に係る構成を当業者が容易に想到できなかったことについては，前記３，４で主張したとおりであるから，相違点１０以外の相違点により，本件発明１０が進歩性を有するとは認められないとの本件審決の判断には誤りがある。(2)本件訂正発明１０が引用発明１に基づき容易に想到できないことについて被告は，仮に訂正事項１０－１に係る訂正が認められたとしても，本件訂正発明１０は引用発明１に基づき当業者が容易に想到できたものであると主張するが，以下のとおり，容易に想到することはできない。
ア本件訂正発明１０は，訂正前の請求項１０を独立請求項の形式に改めたものであり，訂正前の請求項９の特定事項を全て含む。また，本件訂正発明１０においては，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより」銀の粒子が融着することを特定事項として追加する訂正と銀の粒子の平均粒径の下限を変更する訂正がなされている。したがって，本件訂正発明１０と引用発明１とは，相違点９－２，相違点１０に加えて，少なくとも以下の点でさらに相違する。相違点１０－Ａ：本件訂正発明１０は，銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着することが特定されているのに対し，引用発明１ではそのような特定がなされていない点。相違点１０－Ｂ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明１０では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明１では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。


イ相違点１０－Ａについて
引用発明１は，端部を有する銀フレークを用いて，端部でのみ銀フレークを融合させ，もって熱伝導性材料を形成する方法である。引用例１には，その焼成過程で銀フレークを酸化させることについて，何ら記載されていない。また，引用例１【００１３】の「溶媒は金属フレークの融点を下げる働きをすることが好ましい。」との記載によれば，引用発明１では溶媒の蒸発等によりフレークの端部で融点を降下させることによって，銀フレークの端部でのみの融合を可能にしていると解され，銀フレークの一部を局部的に酸化させることによって，銀フレークを焼結させるものではない。
引用例１の表４のうち，硬化プロファイル２で焼結されたロット＃１は，ＣＤＡなしに硬化されたものではない結果であり，ロット＃３は，ＣＤＡなしに硬化された結果である。「†」の符号の有無によって，硬化が互いに異なる条件で行われたものであると理解し，また，「†」が付されていないものを「ＣＤＡあり」で硬化された結果と理解するのであれば，「ＣＤＡなし」は空気を含まない不活性雰囲気であると理解するのが自然である。そして，硬化プロファイル２の結果によれば，「ＣＤＡなし」の硬化結果と「ＣＤＡあり」の硬化結果との間には，体積抵抗率において差はあるものの，一方の条件で焼結が生じなかったということはないから，引用発明１の製造方法が，銀フレークを酸化させ得ない雰囲気であるＣＤＡ「なし」の雰囲気中でも，銀フレークの焼結を可能とするものであり，銀の粒子の一部の局部的な酸化によって，銀の粒子間を融着させるものではない。
一方，本件訂正発明１０は，焼成雰囲気を酸素供給源として用いて，銀の粒子の一部を局部的に酸化させることが必須であり，焼成雰囲気が不活性雰囲気になると，銀の粒子を酸化させることができず，銀の粒子はそもそも融着しない。このように，本件訂正発明１０は，焼成雰囲気を特定のものとし，特定の温度で焼成して，該雰囲気で銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀の粒子間を融着させるのに対し，引用発明１は，銀フレークを酸化し得ない雰囲気中でも，銀の融点よりも低い温度で加熱することにより，銀フレークを焼結させることが可能な方法であるから，両発明は全く異なる製造方法である。さらに，引用例１【００２９】表４のロット＃１では，硬化後の体積抵抗率は，より高い温度（２８０℃）を採用する硬化プロファイル１で処理したものの方が，それよりも低い温度（２００℃）を採用する硬化プロファイル２（２００℃）より大きくなっているが，本件明細書の参考例においては，得られた導電性材料の抵抗率は焼成温度が上がるにつれて，９．９×１０－６Ω・ｃｍ（１５０℃），８．３×１０－６Ω・ｃｍ（２００℃），４．２×１０－６Ω・ｃｍ（３００℃）と低下する傾向にあり，焼成温度を上昇させたときの抵抗率の変化傾向が全く逆であることも，本件訂正発明１０が，引用発明１とは異なることの証左である。以上のとおり，本件訂正発明１０は，銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物を，特定の雰囲気中で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀の粒子間を融着させるのに対し，引用発明１はそのような銀の粒子の酸化によらず，銀フレークを端部でのみ焼結させて，隣接する銀フレークの端部を融合させており，両発明において，その焼成プロセスは全く異なっている。
また，引用例１及び他の証拠には，銀フレークの一部を局部的に酸化させることによって，銀フレークを端部でのみ焼結できるということは記載も示唆もされておらず，引用発明１の焼成プロセスを変えることによって何らかの課題が解決されることも示唆されていないから，引用発明１において銀の粒子の一部を局部的に酸化させる動機はないというべきである。
よって，相違点１０－Ａに係る構成は，引用発明１から導かれるものではない。
ウ相違点１０－Ｂについて
相違点１０－Ｂは，当業者が容易に想到し得たものではない。
エ相違点９－２について
本件訂正発明１０に関しても，相違点９－２が容易に想到し得たものでないことは，前記３で主張したとおりである。
(3)本件訂正発明１０が引用発明２に基づき容易に想到できないことについてア本件訂正発明１０と引用発明２とを対比すると，相違点９－４に加えて，両発明は少なくとも以下の点でさらに相違する。
相違点１０－Ｃ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明１０では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明２では，「５００ｎｍ以下のサイズを有する」と特定されている点。イ相違点１０－Ｃは，相違点９－Ｃと同じであり，相違点９－４は，本件訂正発明９と共通する。これらの相違点が，引用発明２に基づいて，又は引用発明２に周知技術を適用して，当業者が容易に想到できたものではないことは，前記４で主張したとおりである。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１０について，相違点９－２，９－３，９－４に係る構成を当業者が想到することが容易であったことについては，前記３，４で主張したとおりであり，本件審決の判断に誤りはない。
(2)本件訂正発明１０が引用発明１に基づき容易に想到できることについて
ア相違点１０－Ａについて
相違点９－２について検討したとおり，本件訂正発明１０と引用発明１は，「大気雰囲気」で，加熱して，互いに隣接する銀の粒子が融着する点で一致する。よって，「銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，」と本件訂正発明１０で特定して，仮に本件訂正発明１０でそのような「銀の粒子の一部を局部的に酸化させる」事象が生じるなら，引用発明１，特に実施例１のオーブン中の硬化でも同じ大気雰囲気であるので，そのような「銀の粒子の一部を局部的に酸化させる」事象が生じているはずであり，「銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，」と特定しても，新たな課題が解決されるものでもなく，新たな作用効果が生じるものでもない。


また，相違点９－２について検討したとおり，引用発明１のオーブン中での加熱雰囲気は大気雰囲気であるから，引用発明１と本件訂正発明１０は，加熱雰囲気は大気雰囲気である点で一致し，両者は同じ製造方法である。焼成温度を上昇させたときの抵抗率も，引用例１【００２９】表４のロット＃１に示されたプロファイル１と２の差はわずかであり，データも２個のみであるから，誤差範囲の相違というべきである。そして，参考例１ないし３を見ると，抵抗率は，本件訂正発明１０と引用発明１とで略同じ値が得られており，変化傾向が異なるものではない。
本件訂正発明１０は，銀の粒子を含む第２導電性材料用組成物を，大気雰囲気中で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀の粒子間を融着させるのに対し，引用発明１は，大気雰囲気中で，銀の粒子を含む組成物を焼成して，銀フレークを隣接する端部でのみ焼結させて，隣接する銀フレークの端部を融合させており，両発明において，その焼成プロセスは全く同じである。両発明は共に焼成雰囲気として，「大気雰囲気」を採択し，本件訂正発明１０において，大気雰囲気を選択したことにより，銀の粒子の一部が局部的に酸化されるのであれば，引用発明１においても，銀の粒子の一部が局部的に酸化されるはずである。
イ相違点１０－Ｂについて
相違点１０－Ｂは，当業者が容易に想到し得たものである。(3)本件訂正発明１０が引用発明２に基づき容易に想到できることについて相違点１０－Ｃは，相違点９－Ｃと同じであり，相違点９－４は，本件訂正発明９と１０に共通する相違点であるところ，これらの相違点が，引用発明２に基づき，又は引用発明２に周知技術を適用して，当業者が容易に想到できたものであることは，前記４のとおりである。
６取消事由６（請求項１１に係る発明についての容易想到性判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件発明１１と引用発明１との相違点９－２，引用発明２との相違点９－３，９－４に係る構成を当業者が容易に想到できなかったことについては，前記３，４のとおりであるから，本件発明１１が進歩性を有するとは認められないとの本件審決の判断には誤りがある。
(2)訂正後の請求項１１は，訂正後の請求項１０を引用するものであり，本件訂正発明１０は，引用例１及び引用例２を主引用例とした場合に，その進歩性が否定されるものではないから，本件訂正発明１１は，進歩性欠如を理由に無効とされるものではない。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１１について，相違点９－２，９－３，９－４に係る構成を当業者が想到することが容易であったことについては，前記３，４で主張したとおりであり，本件審決の判断に誤りはない。
(2)訂正後の請求項１１は，訂正後の請求項１０を引用するものであり，本件訂正発明１０が，引用発明１及び２を主引用例とした場合に，その進歩性が否定されることは，前記５で主張したとおりである。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１ないし３，表１ないし６は，別紙本件明細書図表目録参照）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，導電性材料の製造方法，その方法により得られた導電性材料，その導電性材料を含む電子機器，発光装置，発光装置製造方法に関する。
イ背景技術
【０００２】従来，銅箔を基板に張り合わせ，エッチングにより銅配線を製造する方法が主流である。しかしながら，この方法ではエッチングをするため，廃液，廃棄物等が大量に生じるという問題があった。
【０００３】そこで，エッチングを用いない配線基板としては，粒径がミクロンオーダーの金属（例えば，銀，銅など）粒子と，接着剤（例えば，エポキシ系，アクリル系，シリコーン系など）とを含むペースト状導電性組成物を基板の上に塗布し，１５０℃～１８０℃で加熱して製造する方法が知られている（例えば，非特許文献１参照）。この製造方法によれば，加熱して接着剤が固化する際，導電性ペースト内の金属粒子の間隔が狭まり，その結果金属粒子が密集して電流が流れ，配線が製造される。ただし，この方法では，実用的には得られる電気抵抗値が５×１０－５Ωｃｍ程度と高めであり，さらに低い電気抵抗値が望まれていた。【０００４】また，酸化銀等の銀化合物の微粒子を還元性有機溶剤へ分散したペースト状導電性組成物を基板上に塗布し２００℃付近で加熱し配線を製造する方法も知られている（例えば，特許文献１参照）。この製造方法によれば，前記組成物を２００℃付近で加熱するとペースト中の酸化銀等の銀化合物の微粒子が銀に変化し，その結果，銀粒子が接続されて電流が流れ，配線が製造される。ただし，この製造方法では，酸化銀等の銀化合物の微粒子の定量的還元反応をともなうため還元性有機溶剤と激しく反応し，還元性有機溶剤の分解ガスや銀化合物の還元によって発生する酸素ガス等の大量発生により導電性組成物中に不規則なボイドが形成され応力集中点となり容易に導電性組成物が破壊されやすく，また取り扱い上の危険性があるという問題点があった。これらを解決するためミクロンオーダーの銀粒子を前記組成物へ混在させる方法も知られているが，酸化銀等の銀化合物の微粒子を還元することにより金属接続することを原理とするため程度の差はあれ僅かな改善としかならない。
【０００５】また，酸化銀微粒子とこれを還元する還元剤とを含む導電性組成物が知られている（例えば，特許文献２参照）。この導電性組成物も上記と同様に高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点がある。【０００６】炭素原子１～８の有機化合物が粒子表面に付着されてなる粒子状銀化合物が知られている（例えば，特許文献３参照）。この銀化合物を加熱すると，表面の有機化合物が還元剤として作用し，その結果，粒子状銀化合物を銀に還元することができる。しかしながら，この粒子状銀化合物にも上記と同様に高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点がある。
【０００７】銀と，酸化銀と，酸化銀を還元する性質をもった有機化合物とから構成されている導電性ペーストが知られている（例えば，特許文献４参照）。この導電性ペーストも上記と同様に高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点がある。


【０００８】酸化銀（Ｉ）Ａｇ２Ｏより成る組成物を加熱処理することにより酸化銀を銀に変換することにより得た，空隙率２０～６０％の多孔質であり，かつ質量に対する有機物の含量が２０％以下である導電性材料に，さらにめっき処理を施す，導電性材料の作製方法が知られている（例えば，特許文献５参照）。【０００９】また，粒径がミクロンオーダーの低結晶化銀フィラーと銀ナノ粒子とを含むペースト状導電性組成物を基板の上に塗布し，２００℃付近で加熱して配線を製造する方法も知られている（例えば，特許文献６参照）。この製造方法によれば，前記組成物を２００℃付近で加熱すると銀ナノ粒子が溶融または焼結し，互いに融着して電流が流れ，配線が製造される。ただしこの製造方法では，銀ナノ粒子の値段が高いという問題点があった。
【００１０】これら前記の製造方法は，電気抵抗値を下げることが困難となる接着剤を使用するか，還元反応性に富む不安定な酸化銀等の銀化合物の微粒子を主な原料として使用するか，または高価格な銀ナノ粒子を含む導電性組成物を用いる必要があった。
【００１１】また，電子部品にこれら従来技術を部品電極，ダイアタッチ接合材，微細バンプ等の接合材料として適用した場合，例えば発光装置ではリードフレーム又はプリント配線基板などの基板に発光素子をマウントするのに使用される。近年の発光素子は，高電流を投入するため接着剤が熱で変色したり，熱および光による樹脂他の有機成分の劣化による電気抵抗値の経時変化が発生したりする問題があった。とりわけ接合を接着剤の接着力に完全に頼る方法では，電子部品のはんだ実装時に接合材料がはんだ溶融温度下に接着力を失い剥離し，不灯に至る致命的問題の懸念があった。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１２】本発明は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料であって，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造する方法を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
【００１３】銀ナノ粒子が低温で融着することは従来，よく知られていたが，ミクロンオーダーの銀粒子が低温で融着することは知られていなかった。本発明者らは，酸化物または酸素等の酸化条件下で低温加熱すると，ミクロンオーダーの銀粒子が融着することを見出し，この知見に基づき本発明を完成した。【００１４】本発明は，導電性材料の製造方法であって，前記方法が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子と，金属酸化物とを含む第１導電性材料用組成物を焼成して，導電性材料を得ることを含むことを特徴とする。以下，本明細書中，この製造方法を導電性材料の第１の製造方法と呼ぶ。【００１５】また，本発明は，導電性材料の製造方法であって，前記方法が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，導電性材料を得ることを含むことを特徴とする。以下，本明細書中，この製造方法を導電性材料の第２の製造方法と呼ぶ。
オ発明の効果
【００１６】本発明の製造方法は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料を製造することができるという利点がある。また，本発明の製造方法は，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造することができるという利点がある。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１８】本発明者らは，酸化剤である金属酸化物または酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成すると，例えば１５０℃付近の温度であっても銀粒子が融着して，導電性材料を得ることができることを見出した。一方，窒素雰囲気下では，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成しても，１５０℃付近の低温では導電性材料は得られなかった。このような知見に基づき，本発明者らは，本発明，すなわち，酸化剤である金属酸化物または酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成する工程を含む，導電性材料を製造する方法を完成した。
【００１９】酸化銀等の銀化合物の微粒子と還元性有機溶剤とを用いる，従来の導電性材料を製造する方法によれば，前記のように，高い反応熱が発生するためガスが発生するという問題点があった。一方，本発明の導電性材料を製造する方法によれば，急激な反応熱による分解ガス発生という問題なく導電性材料を製造することができる。
【００２０】本発明の導電性材料を製造する方法において，導電性材料が形成されるメカニズムは明確ではないが，以下のように推測できる。酸化剤である酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成すると，銀粒子と銀粒子の一部が局部的に酸化され，その酸化により形成した酸化銀が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。酸化剤である金属酸化物存在下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成する場合には，既に含まれている金属酸化物が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。このような推測メカニズムにより，導電性材料が製造されるため，本発明の導電性材料を製造する方法によれば，接着剤を含む導電性材料用組成物を用いる必要がなく，安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて，低い電気抵抗値を生じる導電性材料を得ることができるのである。【００４４】また，本発明における銀粒子は，比表面積が０．５ｍ２／ｇ～３ｍ２／ｇであり，好ましくは０．６ｍ２／ｇ～２．５ｍ２／ｇであり，より好ましくは０．６ｍ２／ｇ～２ｍ２／ｇである。これにより隣接する銀粒子の接合面積を大きくすることができる。本発明の導電性材料用組成物の主原料である銀粒子の比表面積は，ＢＥＴの方法により測定することができる。


【００４５】本発明における銀粒子の形態は限定されないが，例えば，球状，扁平な形状，多面体等が挙げられる。前記銀粒子の形態は，平均粒径（メジアン径）が所定の範囲内の銀粒子に関して，均等であるのが好ましい。本発明における銀粒子は，平均粒径（メジアン径）が２種類以上のものを混合する場合，それぞれの平均粒径（メジアン径）の銀粒子の形態は，同一であっても異なっていてもよい。例えば，平均粒径（メジアン径）が３μｍである銀粒子と平均粒径（メジアン径）が０．３μｍである銀粒子の２種類を混合する場合，平均粒径（メジアン径）が０．３μｍである銀粒子は球状であり，平均粒径（メジアン径）が３μｍである銀粒子は扁平な形状であってもよい。
【００８５】［実施例１］実施例１～５および比較例１～５において，混合粒子の示差走査熱量計（ＤＳＣ）にて発熱挙動を確認した。／具体的には，混合粒子各５ｍｇとり示差走査熱量計（ＤＳＣ）にて発熱挙動を確認した。ＤＳＣ測定は，室温から２５０℃までの範囲を１０℃／分で昇温した。２５０℃において，前記混合粒子を，アルマイト処理を施したアルミ容器へ入れ，その後に嵌合した。測定に用いた雰囲気は，大気中と窒素雰囲気である。…表１中，「銀」は，平均粒径２．０μｍ～３．２μｍの銀粒子（福田金属箔粉工業株式会社製，製品名「ＡｇＣ－２３９」）を，「酸化銀（Ｉ）」は，平均粒径１８．５μｍの酸化銀（Ｉ）（Ａｇ２Ｏ）粒子（和光純薬製，製品名「酸化銀（Ｉ）」）を，「酸化銀（ＩＩ）」は，平均粒径１０．６μｍの酸化銀（ＩＩ）（ＡｇＯ）粒子（和光純薬製，製品名「酸化銀（ＩＩ）」）を意味する。
【００８８】前記表１に示すように，実施例１および比較例１の結果から，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料組成物を，大気雰囲気下で加熱すると，融着が生じることを確認できた。【００８９】前記表１に示すように，比較例２～５の結果から，酸化銀（Ｉ）粒子のみか酸化銀（ＩＩ）粒子のみの粒子を窒素雰囲気または大気雰囲気のいずれで加熱しても，融着が生じないことを確認できた。
【００９０】前記表１に示すように，実施例２～５の結果から，銀粒子と酸化銀（Ｉ）粒子とを含む混合粒子，および，銀粒子と酸化銀（ＩＩ）粒子との混合粒子の場合は，発熱量が比較的大きいことが確認できた。この発熱量は，各酸化銀粒子単独を加熱した際に発生する発熱量よりも，重量換算で数十倍以上の大きな発熱であった。このことより，銀粒子と酸化銀粒子とが，接触部で反応していることが確認できた。また酸素が存在しない窒素雰囲気下でも銀粒子と酸化銀粒子とを含む混合粒子を加熱することにより，融着が発生していることが確認できた。すなわち，酸化銀粒子が銀粒子と反応し，酸素供給源となっていることが推測できる。(2)前記(1)の記載によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである。
ア技術分野
本件発明は，導電性材料の製造方法に関する（【０００１】）。
イ課題
従来，導電性材料は種々知られているが，それらのいずれにも，廃液，廃棄物等が大量に生じるという問題点（【０００２】），金属粒子と接着剤とを含むペースト状導電性組成物を加熱するものにおいては電気抵抗値が高いという問題点（【０００３】，【００１０】），不安定な原料を使用してガスが大量発生するという問題点（【０００４】～【０００７】，【００１０】），又は高価な銀ナノ粒子を用いる必要があるという問題点（【０００９】，【００１０】）があり，これらの導電性材料を接合材料として適用した場合には，接着剤が熱で変色する問題，有機成分の劣化による電気抵抗値の経時変化が発生する問題，又は電子部品のはんだ実装時に接合材料がはんだ溶融温度下に接着力を失い剥離する問題の懸念があった（【００１１】）。そこで，本件発明は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料であって，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造する方法を提供することを目的とする（【００１２】）。
ウ課題解決手段
本件発明は，課題解決手段として，酸化物または酸素等の酸化条件下で低温加熱すると，ミクロンオーダーの銀粒子が融着することを見出したことから，この知見に基づき完成したものである（【００１３】，【００１８】）。第２の製造方法は，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀粒子を含む第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，導電性材料を得ることを含む（【００１５】）。
エ効果
本件発明は，低い電気抵抗値を生じる導電性材料を製造することができ，接着剤を含まない安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて導電性材料を製造することができ（【００１６】），急激な反応熱による分解ガス発生という問題なく導電性材料を製造することができる（【００１９】）。
オ作用機序
本件発明において，導電性材料が形成されるメカニズムは明確ではないが，以下のように推測できる。酸化剤である酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成すると，銀粒子と銀粒子の一部が局部的に酸化され，その酸化により形成した酸化銀が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。酸化剤である金属酸化物存在下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成する場合には，既に含まれている金属酸化物が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる（【００２０】）。


実施例２～５の結果から，銀粒子と酸化銀（Ｉ）粒子とを含む混合粒子，及び，銀粒子と酸化銀（ＩＩ）粒子との混合粒子の場合は，発熱量が比較的大きいことが確認できた。この発熱量は，各酸化銀粒子単独を加熱した際に発生する発熱量よりも，重量換算で数十倍以上の大きな発熱であった。このことより，銀粒子と酸化銀粒子とが，接触部で反応していることが確認できた。また酸素が存在しない窒素雰囲気下でも銀粒子と酸化銀粒子とを含む混合粒子を加熱することにより，融着が発生していることが確認できた。すなわち，酸化銀粒子が銀粒子と反応し，酸素供給源となっていることが推測できる（【００９０】）。
カ本件明細書が開示する実施例１～３６，比較例１～１０及び参考例１～８（以下，これらを併せて「実施例等」という。）によれば，以下のことが理解できる（【００８５】～【０１６１】）。
銀粒子について
実施例等で用いられた銀粒子は，①福田金属箔粉工業株式会社製，製品名「ＡｇＣ－２３９」（実施例１～５，実施例２３～３６，比較例１及び比較例６で使用），②福田金属箔粉工業株式会社製，製品名「ＡｇＣ－２２４」（実施例６～１３，実施例２２，参考例１，参考例２及び参考例５～８で使用），③三井金属鉱業株式会社製，製品名「ＦＨＤ」（実施例１４～２１，参考例３及び参考例４で使用）である。ＡｇＣ－２３９の粒径は，２．０～３．２μｍであり，ＡｇＣ－２２４の粒径は１０μｍあるいは６．５～９．０μｍであり，ＦＨＤの粒径は０．３μｍである。
雰囲気について
実施例等で用いられた雰囲気は，大気雰囲気，窒素雰囲気及び非酸化雰囲気の３種である。非酸化雰囲気を用いたのは，実施例３６，比較例９及び比較例１０であるが，その具体的な組成については開示がない。
融着について
実施例等のうち，融着が生じなかったものは，比較例１～５のみである。実施例１～３３，実施例３５，実施例３６，比較例６～１０及び参考例１～８は，融着が生じたものと解される。実施例６～３３，実施例３５，実施例３６，比較例６～１０及び参考例１～８については，融着が生じたとの明記はないが，加熱後の状態の記述から融着が生じていると認められる。実施例３４は，スタンピング安定性の確認にすぎず，加熱を行っていないため，融着の有無を見るための実施例には当たらないと解される。
融着が生じなかった例のうち，比較例１は銀粒子ＡｇＣ－２３９（メジアン径２．０～３．２μｍ）のみを窒素雰囲気で２５０℃まで加熱したものであり，比較例２～５は，銀粒子を含まず，酸化銀（酸化銀（I）又は酸化銀（II））のみを大気雰囲気及び窒素雰囲気で２５０℃まで加熱したものである。
２引用発明１について
(1)引用例１には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図は，別紙引用例１図面目録参照）。
ア技術分野
引用発明１は，集積回路パッケージ用の低貯蔵弾性率の電気的伝導性熱界面に関する。（【０００１】）
イ課題
熱放散装置（ヒートシンクなど）を熱放射素子（集積回路など）に取り付けるために使用される熱的または電気的界面として，従来，金属界面（半田，銀，金など）または導電性充填剤を充填したポリマー接着剤が知られていたが，金属界面は低い抵抗を提供するが貯蔵弾性率が高く，大きなＩＣダイには適さないものであり，ポリマー接着剤は非常に低いモジュラスであるが，それらの抵抗はあまりにも高いという欠点があることが知られていた。チップから放射される熱量が多くなると，高い熱的および電気的伝導性とともに低いモジュラスを有する熱界面が必要となる。また，それらの界面は約２００℃以下などの低温で組み立ておよび加工が可能であることが必要である。引用発明１はこの問題の解決を提供する。（【０００５】～【０００７】）
ウ課題解決手段
引用発明１は，銀フレークのネットワークを含む，多孔質の，可撓性の，弾性のある熱伝導性材料を提供するものであって，沸点が約２００℃以下の揮発性有機溶媒と，端部を有する厚さ約０．１μｍ～約２μｍ，直径約３μｍ～１００μｍの銀フレークとを含む導電性ペーストを形成し，導電性ペーストを銀フレークの融点以下の温度に加熱し，それによって溶媒が蒸発し，フレークがその端部でのみ焼結することにより隣接するフレークがその端部でのみ焼結して融合し，これによって，少なくともいくつかの隣接するフレークの間に開放孔が画定されて銀フレークのネットワークが形成されるものである。（【０００７】～【０００９】，【００１２】，【００１３】）
エ効果
前記ネットワーク構造によって，熱伝導性材料は約１０ＧＰａ未満の低い貯蔵弾性率を有し，一方で良好な電気的抵抗特性を有することが可能になる。（【０００７】）銀フレークは１８０℃以上で焼結でき，焼結した材料の体積抵抗率は銀充填エポキシ接着剤よりも低く，銀ガラスおよび半田の伝導性に匹敵した。（【００３７】）
オ実施例
銀フレークを有機溶媒と混合して均質なペーストを４種形成した。４種のペーストの銀フレークと溶媒との比率は，ロット＃１及び＃２では銀フレーク５０ｇｍに対して溶媒４ｍｌであり，ロット＃３では銀フレーク５１ｇｍに対して溶媒４ｍｌであり，ロット＃４では銀フレーク４５ｇｍに対して溶媒６ｍｌである。（【００１８】，【００１９】）


次いで，ガラススライドに２．５インチ（６．３５ｃｍ）長のテープの紐を平行に１００ミル（２．５４ｍｍ）離して置き，ガラススライドの一方の端に銀ペーストを置き，スライドの面に約３０度の角度に保った剃刀の刃を用いて，銀ペースト材料をスライドの他の端に向かって引いて材料をテープ紐の間に絞り出し，テープを取り除いた後，材料をオーブン中で硬化した。使用した硬化プロファイルは４種であり，硬化プロファイル１は，２時間で４０℃から２８０℃に上昇，２８０℃で１時間保持，１時間で２８０℃から４０℃に降下するものであり，硬化プロファイル２は，２時間で４０℃から２００℃に上昇，２００℃で１時間保持，１時間で２００℃から４０℃に降下するものであり，硬化プロファイル３は，２時間で４０℃から１５０℃に上昇，１５０℃で１時間保持，１時間で１５０℃から４０℃に降下するものであり，硬化プロファイル４は，２時間で４０℃から１８０℃に上昇，１８０℃で１時間保持，１時間で１８０℃から４０℃に降下するものである。（【００２２】～【００２４】）
ロット＃３の硬化プロファイル２及び硬化プロファイル４並びにロット＃４の硬化プロファイル２は，「清浄な乾燥空気（ＣＤＡ）なしに硬化された」ものであり，ロット＃１の硬化プロファイル１及び硬化プロファイル２は，「清浄な乾燥空気（ＣＤＡ）なし」ではない状態で硬化されたものである。（【００２９】）表４に示される結果から，材料は硬化プロファイル３では焼結しなかったことが観察される。これは１５０℃のピーク温度が銀の焼結には低すぎたためである。（【００２８】）
(2)引用発明１の認定
以上によれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明１（前記第２の３(2)ア）が記載されていることが認められる。
３引用発明２について
(1)引用例２には，おおむね，次の記載がある。
ア技術分野
引用発明２は，使用中に高温を発生するデバイスまたは高温適用例で使用されるデバイスを相互接続するのに使用される材料に関し，ダイ接着などの相互接続の製作中，高圧をかける必要性を低下させまたは除去する製作方法に関する。（【０００１】）
イ従来技術の問題点
半導体チップを基板に固定または取着するために，従来は，はんだ合金，あるいはエポキシなどの導電性ポリマー接着剤が使用される。しかし，これらの材料は熱的性質に乏しく，チップから発生した熱を放散しない。また，電気的性質にも乏しく，電力の損失を効果的に減少させることができず，機械的強度および信頼性に対する堅牢さにも乏しい。さらに，はんだ合金の低融解温度およびエポキシの低分解温度のため，これらの材料は一般に，ＳｉＣまたはＧａＮチップなどのいくつかのチップを高温で機能させるのに適していない。（【０００２】）また，マイクロスケールの金属粉末ペーストの焼結は，高処理温度（＞６００℃）であることが，電子部品を基板と接合する際のその使用を妨げている。一方，低い焼成温度では，アセンブリに高圧をかけるが，圧力をかけることにより，製造の難しさが増すと共に，それに対応して生産コストも増加し，処理中のデバイスに損傷を与える可能性も高くなるので，望ましくない。（【０００３】，【０００５】）
ウ構成
５００ｎｍ程度またはそれ未満（例えば１～１００ｎｍ）の銀のナノ粉末を使用することによって，稠密化した金属相互接続を，比較的低い温度（例えば３００℃程度）での焼結によりかつ低い圧力しか必要とせずにまたは圧力を全く必要とせずに確立できる。ナノ粉末は，好ましくは分散剤と一緒に，好ましくは所望の焼結温度よりも低い揮発温度を有するポリマー結合剤と組み合わせることができる。（【０００６】～【０００８】）
エ効果
引用発明２の微細な粉末およびその組成物で形成された接合の熱的，電機的，および機械的性質は，伝統的な鉛または鉛フリーのはんだ，エポキシ材料，さらにミクロンサイズの粉末（低温で焼結した）よりもはるかに優れている。（【０００６】）ナノスケール範囲の金属粒子を使用することによって，結合温度（すなわち，焼結温度）を低下させ，かつ高印加圧力の必要性を除去しまたは低下させることが可能である。本発明のナノ粉末は，既知の技法を使用して調製することができ，またはミクロンサイズの粉末の場合に匹敵する価格で直接購入することができる。（【０００７】）
７００℃または８００℃よりも高い温度で融解するような銀粉末および銀合金の場合，例えばＳｉＣまたはＧａＮパワーチップなど，高温で動作することのできる半導体チップを取着するのに適している。すなわち，はんだならびに導電性エポキシの場合のように，相互接続が融解する危険を冒すことなく，高温で動作することのできる稠密な導電性金属相互接続が実現される。（【０００８】）
(2)引用発明２の認定
以上によれば，引用例２には，本件審決が認定したとおりの引用発明２（前記第２の３(3)ア）が記載されていることが認められる。４取消事由１（訂正事項９－２の判断の誤り）について
(1)特許請求の範囲の減縮について
ア訂正事項９－２は，本件訂正前の請求項９における「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し，」を，「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し（但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く），」とするものである。したがって，本件訂正前の請求項９においては，「銀の粒子」の形状に限定がなく，融着の態様は，「互いに隣接する部分において融着」とされていたところ，本件訂正後の請求項９においては，訂正事項９－２により，「但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く」と付加されたことにより，「銀の粒子」の形状が「銀フレーク」で，その融着箇所が「その端部でのみ融着している」との態様のものが除かれている。
広辞苑第６版によれば，「フレーク」とは，「薄片」，すなわち，「うすい切れ端。うすいかけら」を意味し，「端」とは，物の末の部分，先端，中心から遠い，外に近い所，へり，ふちを意味するとされるから（甲５２），「銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く」ことにより，少なくとも，銀フレーク，すなわち銀の薄片が，そのへりの部分でのみ融着する態様のものは除外されることになり，本件訂正後の請求項９は，本件訂正前の請求項９よりも，その範囲が減縮されるというべきである。


イ被告は，本件明細書において，「銀フレーク」の厚さ及び形状が特定されていないことから，「銀フレーク」の概念は不明確であり，「端部」についても，その定義が明確でなく，「銀フレーク」の「端部」として特定される領域が，「銀フレーク」の表面のどこに当たるのか一義的に特定することができないから，訂正事項９－２は不明確であると主張する。
しかし，銀フレークの厚さ及び形状が具体的に特定されていなくても，「薄片」，「うすいかけら」を観念することは可能であり，また，「端部」の領域が定量的に示されていなくても，「中心から遠い，外に近い」部分，「へり」の部分を観念することは可能であるから，訂正事項９－２によって除かれる対象となる構成が特定されていないとはいえず，被告の主張は採用できない。
(2)小括
以上によれば，訂正事項９－２は，特許請求の範囲の減縮に該当するというべきであり，特許法１３４条の２第１項に適合しないとして請求項９に係る訂正を認めなかった本件審決には，誤りがある。
５取消事由２（訂正事項１０－１の判断の誤り）について
(1)新規事項の追加について
ア本件訂正発明１０においては，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより」銀の粒子が融着することを付加する訂正がされているところ，本件審決は，本件訂正発明１０における「融着」が，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させること」に起因して生じるものであることを明示する記載が，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面にはないと判断した。
イ本件明細書【００２０】には，「本発明の導電性材料を製造する方法において，導電性材料が形成されるメカニズムは明確ではないが，以下のように推測できる。」，「酸化剤である酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成すると，銀粒子と銀粒子の一部が局部的に酸化され，その酸化により形成した酸化銀が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。」，「酸化剤である金属酸化物存在下で，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径を有する銀粒子を含む組成物を焼成する場合には，既に含まれている金属酸化物が，銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，導電性材料が形成されると推測できる。」との記載があり，「酸化剤である酸素，オゾンもしくは大気雰囲気下」，「酸化剤である金属酸化物存在下」という２つの状況において，いずれも金属酸化物（酸化銀を含む）が銀粒子と接触する部分において，酸素を触媒的にやり取りし，酸化還元反応を繰り返す工程を経て，融着が生じるとの作用機序が推測できることを開示している。【００２０】では，「銀粒子を含む組成物」を焼成の対象としており，沸点３００℃以下の有機溶剤又は水を更に含む組成物が排除されることの記載も示唆もないこと，「本発明において，前記第２導電性材料用組成物は，沸点３００℃以下の有機溶剤または水を更に含んでもよい。」（【００４９】）との記載があることからすれば，【００２０】の作用機序は，第２導電性材料用組成物が，沸点３００℃以下の有機溶剤又は水を更に含む場合にも妥当すると解釈するのが自然である。また，本件明細書には，実施例３４として，銀粒子（福田金属箔粉工業株式会社製，製品名「ＡｇＣ－２３９」，２．５ｇ）と，沸点が３００℃以下の２４３℃である２－エチル－１，３－ヘキサンジオール（０．４４ｇ）を含む第２導電性材料用組成物を得て，この組成物をスタンピング法でＡｇ／Ｎｉメッキにてパターニングした発光装置用酸化アルミニウム基板上へ塗布し，実施例３５では，実施例３４で作製した第２導電性材料用組成物を接合塗料として用いて発光素子をマウントした基板において，有機溶剤の沸点である２４３℃よりも低い２００℃で，大気雰囲気下で１時間加熱することにより，接合材料中の粒子の融着が確認できたことが開示されているところ（【０１３８】～【０１４０】），有機溶剤を含んだ第２導電性材料用組成物を２００℃で大気雰囲気下において加熱することにより銀の粒子が融着するとの実施例について，【００２０】の作用機序が妥当しないと見るべき根拠はない。ウそうすると，本件訂正発明１０における「融着」が「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させること」に起因して生じるものであることを明示する記載は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面にないとはいえないから，訂正事項１０－１は，新規事項の追加には当たらない。
(2)特許請求の範囲の変更について
ア本件審決は，本件発明１０は，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得ることを目的とした発明であるのに対し，本件訂正発明１０は，大量の酸素ガスや大量の還元性有機化合物の分解ガスを発生させることなく，導電性材料を得ることを目的とするものであり，本件訂正発明１０が達成しようとする目的及び効果は，訂正事項１０－１による訂正で変更されたと認められるから，訂正の前後における発明の同一性は失われており，訂正事項１０－１は，実質上特許請求の範囲を変更するものであると判断した。
イしかし，本件明細書には，従来技術において，酸化銀等の銀化合物の微粒子を還元性有機溶剤へ分散したペースト状導電性組成物を基板上に塗布して加熱し配線を製造する方法が知られていたが，ミクロンオーダーの銀粒子を使用した場合，高い反応熱によりガスが大量発生し，不規則なボイドが形成されて導電性組成物が破壊されやすくなったり，取扱上の危険性があるという問題点があり（【０００４】～【０００７】，【００１０】），銀ナノ粒子を含む導電性組成物を用いると，銀ナノ粒子の値段が高いという問題点があったこと（【０００９】，【００１０】）が記載されており，本件発明は，安価かつ安定な導電性材料用組成物を用いて得られる導電性材料を製造する方法を提供することを目的とするとの記載があるのであるから（【００１２】），本件発明の目的は，従来技術においてミクロンオーダーの銀粒子を使用する際にガスが大量発生することによる問題を解消するとともに，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく，導電性材料を製造することにあると認められる。そして，本件発明１０においては，その目的を，「銀の粒子が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する銀の粒子からなる」という構成，及び「第２導電性材料用組成物を，酸素，オゾン又は大気雰囲気下で１５０℃～３２０℃の範囲の温度で焼成して，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」という構成を備えることによって達成している。


他方，本件訂正発明１０は，大量のガスを発生させることなく導電性材料を得るという目的を達成するため，「前記銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し」という構成を備えている上，銀の粒子が，０．１μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有するものから，２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有するものに訂正されたことにより，訂正前に比べて銀の粒子径がより大となっており，値段が高い銀ナノ粒子を使用することなく導電性材料を得るという目的及び効果について，より限定されたものとなっている。
ウしたがって，訂正事項１０－１による訂正は，本件発明１０が達成しようとする目的及び効果を変更するものではない。
(3)小括
よって，訂正事項１０－１が特許法１３４条の２第９項で準用する１２６条５項及び６項に適合しないとして請求項１０に係る訂正を認めなかった本件審決の判断には，誤りがある。
６取消事由３（請求項９に係る発明の引用発明１に基づく容易想到性判断の誤り）について
(1)被告は，請求項９に係る訂正が認められる場合でも，本件訂正発明９は引用発明１に基づき容易に想到できる旨主張し，原告の反論も尽くされているので，進んで，本件訂正発明９の容易想到性について判断する。
(2)本件訂正発明９と引用発明１との相違点
本件訂正発明９と引用発明１とは，本件審決が認定した本件発明９と引用発明１との相違点９－２に加えて，少なくとも以下の点でさらに相違することが認められる。
相違点９－Ａ：本件訂正発明９では，第２導電性材料用組成物の焼成により，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着するが，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除くものであると特定されているのに対し，引用発明１では金属フレークをその端部でのみ焼結して，隣接する金属フレークの端部を融合すると特定されている点。
相違点９－Ｂ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明９では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明１では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。
(3)相違点９－Ａについて
引用発明１のフレークは，「好ましくは約０．１μｍ～約２μｍ，より好ましくは約０．１μｍ～約１μｍ，最も好ましくは約０．１μｍ～約０．３μｍの厚さを有」し，「好ましくは約３μｍ～約１００μｍ，より好ましくは約２０μｍ～約１００μｍ，最も好ましくは約５０μｍ～約１００μｍの直径を有する」（引用例１【００１２】）薄片状の粒子である。また，「端部」とは，「最も好ましい実施形態では，各フレークはフレークの中心よりも薄い端部を有する」との記載（【００１２】）のとおり，「中心」と対比して特定される部分であり，フレークのへりを意味する。そして，引用発明１は，かかる端部を有する銀フレークを用い，「その端部でのみ焼結するように加熱」して「隣接するフレークの端部で融合」して（【００１４】），熱伝導性材料を形成する方法である。
これに対し，本件訂正発明９における銀粒子の形態は，「限定されないが，例えば，球状，扁平な形状，多面体等が挙げられる」（本件明細書【００４５】）とあり，球状，多面体等，特定の形態に限られない任意の形態の銀粒子が用いられ，かかる銀粒子を「酸化銀が，銀粒子と接触する部分」，「金属酸化物が，銀粒子と接触する部分」（【００２０】），「銀粒子が互いに隣接する部分」（【００２１】，【００２２】）において融着させて，導電性材料を製造する方法である。したがって，本件訂正発明９においては，銀の粒子としてフレーク状のものを用いた場合でも，フレークの端部同士が隣接する部分に限らず，それ以外のフレークが互いに隣接する部分，例えばフレークの中心同士，又はフレークの端部とフレークの中心との間でも融着が生じて，導電性材料が形成される上，「その端部でのみ融着している場合」は除かれているのであるから，フレークの端部のみが融合した導電性材料は得られない。このように，本件訂正発明９では，引用発明１とは得られる導電性材料が異なっており，引用発明１の製造方法は，本件訂正発明９の「前記銀の粒子が互いに隣接する部分において融着し（但し，銀フレークがその端部でのみ融着している場合を除く），それにより発生する空隙を有する導電性材料を得る方法」とは異なることが明らかである。
そして，引用例１は，銀フレークを端部でのみ焼結させて，端部を融合させる方法を開示するにとどまり，焼成の際の雰囲気やその他の条件を選択することによって，銀の粒子の融着する部位がその端部以外の部分であり，端部でのみ融着する場合は除外された導電性材料が得られることを当業者に示唆するものではないから，引用発明１に基づいて，相違点９－Ａに係る構成を想到することはできない。
(4)小括
よって，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明９は，当業者が，引用発明１に基づき容易に想到できるということはできない。７取消事由４（請求項９に係る発明の引用発明２に基づく容易想到性判断の誤り）について
(1)被告は，本件訂正発明９が引用発明２に基づき容易に想到できる旨主張する。
(2)本件訂正発明９と引用発明２との相違点
本件訂正発明９と引用発明２とは，本件審決が認定した本件発明９と引用発明２との相違点９－４に加えて，少なくとも以下の点でさらに相違することが認められる。
相違点９－Ｃ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明９では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明２では，「５００ｎｍ以下のサイズを有する」と特定されている点。
(3)相違点９－４について
ア本件審決は，引用発明２は，「銀」を，「通常の雰囲気中で焼成され易い点を併せ持っており」との理由で選択しているのであるから，引用発明２の焼結が「通常の雰囲気中」で行われることが，大気雰囲気中の焼結であることを前提としていることは明らかである旨判断した。
しかし，引用例２には，「通常の雰囲気中で焼成され易い点を併せ持っている」との記載がある（【００１２】）ものの，「通常の雰囲気」が何であるかは示されておらず，「通常の雰囲気」が大気雰囲気であることが技術常識であるとも認められないから，引用発明２から相違点９－４に係る「酸素，オゾン又は大気雰囲気」との構成を想到することはできない。


イまた，本件審決は，「通常の雰囲気」が，大気雰囲気中で焼結することを表していると直ちに理解することができない場合においても，甲８技術を前提とすれば，引用発明２の焼結を大気雰囲気中で行うことは当業者が容易になし得たと判断した。甲８文献には，２つの工作物の間（ＩＧＢＴｓ，ＭＯＳ－ＦＥＴｓ，ダイオード，サイリスタ等の出力構造素子と，冷却体を有している担持体との間）の熱伝導性接着剤継目及び２つの工作物の間の熱伝導性接着剤継目の製造法（【０００１】，【０００２】，【００４０】）との技術分野において，熱伝導性粉末が混合されている，接着剤からなる層を有する継目よりも高い熱伝導率を有する，２つの工作物の間の熱伝導性接着剤継目を提供するため（【００２７】），有機液体と微粒状銀粉末とを含むペースト５を１００℃～２５０℃，有利に１５０℃～２５０℃の低い温度で加熱することによって，空隙３２がスポンジ状に散在する銀粉末からなる焼結された層３が形成されること（【００４１】，【００４３】，【００４８】，【００５５】，【００５６】，【００５９】，【００６０】，【００６７】，【００７７】，【００７８】），工作物１と２との間に配置された焼結された層３の平面状表面３１上の開口３３は，液状エポキシ樹脂のような硬化可能な液状接着剤で充填され，できるだけ全ての空隙３２及び開口３３が接着剤で充填されるまで実施されること（【００７１】～【００７３】），銀を２５０℃未満で焼結させるためには，酸化雰囲気は避けられないこと（【００８１】），銀粉末は，O２含有雰囲気中，例えば空気中で１５０℃からの低い温度で焼結を開始することが確認されたこと（【００８２】）等が記載されている。よって，甲８技術の焼結温度は，１００℃～２５０℃，有利に１５０℃～２５０℃である。これに対し，引用発明２は，５００ｎｍ程度又はそれ未満（最も好ましくは１００ｎｍ未満）の銀のナノ粉末を使用することによって，稠密化した金属相互接続を，比較的低い温度（例えば３００℃程度）での焼結によりかつ低い圧力しか必要とせずに又は圧力を全く必要とせずに確立できる（【０００６】～【０００８】）というものであること，引用例２には，銀粒子のサイズが１００ｎｍ未満のナノスケール銀ペーストの場合には，１００℃程度で稠密化を開始することができるものの，望ましい温度範囲ではないこと（【００２６】），多くの適用例では焼結温度が少なくとも２５０℃であること（【００２３】）の記載があることからすると，引用発明２の焼結温度は，最低でも２５０℃，望ましくは３００℃であると認められる。このように，甲８技術の焼結温度は，１００℃～２５０℃，有利に１５０℃～２５０℃とされる（【００７７】）のであり，引用発明２の焼結温度は甲８技術よりも高い温度範囲を想定しているから，引用発明２に対して，甲８技術の焼結条件を適用する動機付けは存在しない。
かえって，引用例２は，従来技術であるエポキシ樹脂が低分解温度であるため，ＳｉＣ又はＧａＮチップなどのいくつかのチップを高温で機能させるのに適していないとの問題点（【０００２】）を挙げた上で，導電性エポキシの場合のように，相互接続が融解する危険を冒すことなく，高温で動作することのできる稠密な導電性金属相互接続が実現される（【０００８】）という効果を奏するとしているのであるから，引用発明２は，エポキシ樹脂の分解温度よりも高い温度での使用を想定していると認められるのに対し，甲８技術は，焼結の後にエポキシ樹脂を吸い込ませる工程を有するものであるから（【００７１】～【００７３】），引用発明２に対して甲８技術を適用することには，阻害要因があるというべきである。そうすると，当業者が，引用発明２に甲８技術を適用して，相違点９－４に係る構成を想到することもできない。
ウ以上によれば，引用発明２に基づいて，又は引用発明２と甲８技術に基づいて，相違点９－４に係る構成を容易に想到することはできない。
(4)小括
よって，本件訂正発明９は，当業者が，引用発明２を主引用例として容易に想到できるとはいえない。
８取消事由５（請求項１０に係る発明についての容易想到性判断の誤り）につ
いて
(1)引用発明１に基づく容易想到性について
ア被告は，請求項１０に係る訂正が認められる場合でも，本件訂正発明１０は引用発明１に基づき容易に想到できる旨主張し，原告の反論も尽くされているので，進んで本件訂正発明１０の容易想到性について判断する。
イ本件訂正発明１０と引用発明１との相違点
本件訂正発明１０と引用発明１との相違点は，本件審決が認定した本件発明１０と引用発明１との相違点９－２，相違点１０に加えて，少なくとも以下の点である。相違点１０－Ａ：本件訂正発明１０は，銀の粒子の一部を局部的に酸化させることにより，銀の粒子が互いに隣接する部分において融着することが特定されているのに対し，引用発明１ではそのような特定がなされていない点。相違点１０－Ｂ：「銀の粒子」の「所定の粒径」が，本件訂正発明１０では，「２．０μｍ～１５μｍの平均粒径（メジアン径）を有する」と特定されているのに対して，引用発明１では，「約０．１μｍ～約２μｍの厚さ，および約３μｍ～約１００μｍの直径」と特定されている点。
ウ相違点１０－Ａについて


主文
１控訴人らの被控訴人ａに対する控訴に基づき，原判決主文１項を次のとおり変更する。
(1)控訴人らは，被控訴人ａに対し，連帯して，３０万円及びこれに対する控訴人ｂ及び同ｃはいずれも平成２０年４月２７日から，控訴人ｄは同月２１日から，控訴人ｅは同月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人ａのその余の請求をいずれも棄却する。２控訴人ｂの被控訴人アールインベストメントアンドデザイン株式会社に対する控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，甲事件及び乙事件を合算して，これを３分し，その２を控訴人らの，その余を控訴人ａの負担とする。
４この判決は，主文１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)控訴人ｂが，被控訴人アールインベストメントアンドデザイン株式会社（以下「被控訴人会社」という。）に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(3)被控訴人会社は，控訴人ｂに対し，平成２０年６月から毎月末日限り，各３０万円を支払え。
(4)被控訴人ａの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。(5)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(6)仮執行宣言
２被控訴人ら
(1)本件控訴をいずれも棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
甲事件は，被控訴人会社の従業員である控訴人ｂが，被控訴人会社による解雇が無効であると主張し，被控訴人会社に対し，①雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認と②平成２０年６月から毎月末日限り賃金３０万円の支払を求めた事案である。
乙事件は，被控訴人会社の代表取締役である被控訴人ａが，控訴人らによる街宣活動の際，プライバシーと肖像権を侵害されたと主張し，控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権として，連帯して，慰謝料３００万円及びこれに対する不法行為後である各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，甲事件について，控訴人ｂの請求のうち，本判決確定日の翌日以降の賃金の支払を求める部分の請求にかかる訴えを却下し，その余の請求をいずれも棄却し，乙事件について，被控訴人ａの請求を，控訴人らに対し，連帯して，慰謝料７０万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却した。
控訴人らは，これを不服として，上記判決を求めて控訴した。
２前提事実
前提事実は，以下のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「１前提事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決３頁１５行目から１６行目の「過労とストレスによる業務上の疾病を理由に自宅療養に入ることを理由に就労しなくなり」とあるのを，「過労とストレスに基づく業務上の疾病を理由として自宅療養に入り」と訂正する。
⑵原判決４頁６行目の「求められたが」を「求めたが」と訂正する。⑶原判決４頁１２行目の「キックボクシングの試合を観戦している様子を知人に目撃された」を「キックボクシングの試合を観戦していた」と訂正する。
⑷原判決４頁１３行目から同１５行目の「携帯電話を被告会社に返還せず，深夜時間帯に長時間通話やメールを送信する等，私的利用を頻繁に繰り返し，被告会社は，これらの情報を入手していた」を「携帯電話を平成１８年２月にｆから返還を求められるまで返還しなかった。この間，控訴人ｂは，この電話を使用し，深夜時間帯に長時間通話やメールを送信することもあった」と訂正する。
⑸原   判決４頁   １５行目   の「（甲   ８，２１）   」を「（   甲８，弁   論の全趣旨）」と訂正する。
⑹原判決４頁１６行目の「団体交渉で」の次に「被控訴人会社は，前代表のｇが控訴人ｂが業務上の疾病であることを認め，謝罪していることについて理解していると述べた。その後」と付加する。
⑺原判決７頁２５行目の「支払った」を「控訴人ｂ名義の預金口座に振り込んで支払った（なお，控訴人ｂは，同金員を打切保証金及び日割賃金として受領したものではないと主張している。）」と，同８頁１行目の「支払った」を「控訴人ｂ名義の預金口座に振り込んで支払った（なお，控訴人ｂは，同金員を解雇予告手当及び遅延損害金として受領したものではないと主張している。）」と各訂正する。
(8)原判決９頁１３行目から同１４行目末尾までの「住民からじろじろ見られたり，怪文書を投函されたりしたため，同マンションから転居した。」を「住民からじろじろ見られることもあった。」と訂正する。⑼原判決９頁１５行目末尾に，改行して以下のとおり付加する。
「(5)東京都労働委員会による救済命令等
東京都労働委員会は，平成２０年６月２７日，組合からの不当労働行為救済申立に対し，被控訴人会社が，平成１７年４月１９日に行われた組合との第２回団体交渉を拒否したこと，第１回及び第４回ないし第６回の団体交渉において休業補償を６割としている根拠を十分に説明しない対応に終始したこと，並びに第６回団体交渉後の同年１２月２６日付けで申入れのあった休業補償を議題とする団体交渉に応じなかったことは，いずれも不当労働行為にあたると認定し，被控訴人会社においてそのような行為を繰り返さないよう留意する旨の文書を組合に交付するよう命じた。同命令書の理由中では，被控訴人会社による控訴人ｂの解雇については，労働基準法上の一つの区切りである療養開始後３年を経過しても控訴人ｂの復職の見通しが立たないことを理由とする措置とみざるを得ず，控訴人ｂが組合員であること又は組合活動を理由とする不利益扱いに当たるということはできないとされている。また，前記立会団体交渉における被控訴人会社の対応については，開催の趣旨に反する不誠実なものであったということはできないとされ，第２回立会団体交渉後，被控訴人会社が控訴人ｂの復職を議題とする組合の団体交渉に応じていないことは，正当な理由のない団体交渉には当たらないとされている。


その後，中央労働委員会は，平成２２年２月３日，被控訴人会社の不当労働行為を認定した上記東京都労働委員会の命令に対する被控訴人会社の再審査申立を棄却した。なお，中央労働委員会は，棄却した命令書の理由中で，被控訴人会社が控訴人ｂに対して本件復職命令を発したことは，同人の組合加入等を理由とする不利益扱いとはいえないとし，被控訴人会社の控訴人ｂに対する本件解雇及び休業補償打切りとした対応は，控訴人ｂの組合加入等を理由とするものとはいえないとしている。（甲２２，乙５４）」
３争点及び当事者の主張
争点及び当事者の主張は，「当審における控訴人らの主な主張」を４項に，「当審における被控訴人らの主な主張」を５項に付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「２    争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人らの主な主張
(1)本件解雇の効力について
ア労働基準法８１条及び１９条の理解と就業規則３１条１項４号の評価
の誤り
労働基準法１９条１項は，「労働者が業務上の疾病の場合の療養を安心してなし得るように解雇制限を行ない，但書で例外として，使用者が，同法８１条の規定による打切補償を支払う場合にこの限りではない」と規定するものである。すなわち，同法１９条１項但書は，同条１項本文の解雇制限を，同法８１条の規定による打切補償を支払った場合には解除する旨の規定であって，この規定自体は，解雇事由を定めたものではない。
被控訴人会社の平成１８年２月１６日改正の就業規則３１条１項４号は，解雇事由として，「業務上の負傷又は疾病による療養の開始後３年を経過しても当該負傷または疾病がなおらない場合であって，従業員が傷病補償年金を受けているとき又は受けることとなったとき（打切補償を支払ったときを含む）」と規定している。
原判決は，「就業規則３１条１項４号の解雇事由の規定は，・・・労働基準法の規定内容と齟齬がないもので，同法の趣旨を確認的に規定したものと解される」と判示するが，上記のとおり，労働基準法１９条１項但書の規定は，同法８１条により打切補償を支払った場合，単に同法１９条１項本文の解雇制限を解除する趣旨の規定に過ぎず，積極的に解雇事由を定めた就業規則３１条１項４号とは，全く趣旨を異にしている。したがって，労働基準法８１条の規定による打切補償を支払った場合であっても，それは，単に解雇制限が解除されるに過ぎず，解雇を有効に行うためには「客観的に合理的な理由」が存在し，かつ，「社会通念上相当であると認められる場合」であることを要する。原判決は，就業規則３１条１項４号に該当すれば，打切補償を支払って控訴人ｂを解雇することができると短絡的に結論づけており，解雇の正当化要件についての考慮を欠いている。
イ解雇の正当化要件の基礎となる事実の無視ないし考慮の欠如(ア)本件解雇の理由を作り出し，継続させてきたのは被控訴人会社で
あること
①控訴人ｂが解雇の理由とされた傷病に罹患するに至った原因は，株式会社ｆが控訴人ｂに対して極めて過重な労働を強要していたことであった。
②株式会社ｆ及び被控訴人会社の前社長であったｇは，控訴人ｂが職場復帰するために，復帰する職場の労働環境の改善整備を図るとともに，「最初は，まず会社の近所に来ることから始め，そのうちにｆのカフェかレストランでも入って，職場の仲間とお茶を飲んだり話しをしたりする。そうしたことから始め，それを積み重ねていきましょう。」と提案し，職場環境の改善を約束した。このため，控訴人ｂの傷病の状況は，回復に向かっていた。
③被控訴人ａは，平成１７年１月４日に，ｇに代わって，株式会社ｆ及び被控訴人会社の社長に就任したが，控訴人ｂに対して，上記リハビリ復帰についての合意を反故にして，即時に職場復帰を強要して精神的圧迫を加え，療養に専念できなくさせた。傷病発症から３年にわたり控訴人ｂの傷病の回復が阻害されてきたのは，被控訴人会社の対応に原因がある。したがって，本件解雇の理由とされた事情は，全て被控訴人会社の責めに帰すべきものである。(イ)被控訴人らは，不当労働行為意思をもって控訴人ｂの排除を企図
したこと
①被控訴人ａは，第１に，株式会社ｆ及び被控訴人会社の大規模なリストラに向けての意図，第２に，多数の従業員の労働組合加入をもたらした被控訴人の行為に対する嫌悪の念から，控訴人ｂを排除するべく，同人に精神的圧力を加えて，自主退職に追い込むことが企図されたのであり，以下の経緯からも明らかである。②被控訴人会社は，平成１７年２月７日，控訴人ｂに対し，合理的な期間を経過しているのではないかとの認識を示して，１週間以内に「貴殿の症状及び復職可能性について言及した診断書」の提出を要求する旨を記載した「申入書」（乙４）を交付し，さらに，同年３月２日には，診断書の提出がなければ，「理由なく就業していないと判断せざるを得ない」と記載した「通告書」（乙７）を交付するなどして，無理に復職を迫り精神的圧力を加える内容の文書を連発した。
③組合は，被控訴人会社の不当な対応に対し，控訴人ｂの休業補償と職場復帰に向けた話合いを求めて団体交渉の開催を要求した。上記団体交渉は，形式上６回開催されたが，その後組合が申し立てた不当労働行為救済申立てに対し東京都労働委員会は，そのうち５回の団体交渉について被控訴人会社の不誠実な団交ないし正当な理由のない団交拒否で不当労働行為と認定し，その後の団交拒否を含めて被控訴人の不当労働行為があったとの判定を下し，その再審査を行った中央労働委員会も同一の判断を下している。これは，被控訴人会社が組合との控訴人ｂに関する上記団交及びその後の団交拒否において，不当労働行為意思を有していたことが明らかである。④被控訴人会社は，組合が上記不当労働行為救済申立てをした後，平成１８年２月１６日，就業規則３１条１項４号を新設する改訂を行なった（甲１１）が，これは，控訴人ｂに適用して，同人を解雇するために新設した規定である。被控訴人会社は，これを控訴人ｂや組合に周知せず，３年の経過を待って，上記就業規則に基づき，控訴人ｂを解雇した。
ウ本件解雇時に控訴人ｂの「職場復帰が可能でなかったこと」の認定の
誤り


本件解雇の要件は，「リハビリ復帰としての復職が可能か否か」であり，「疾病がなおっているか否か」ではない。そして，「復職が不可能な状況であること」が明らかになったという事実は全くない。原判決は，「疾病がなおっておらず，職場復帰が可能ではなかったと認定するのが相当である」と判示しているが，相当でない。エ本件解雇の手続的法令違反について（労働基準法２０条）本件解雇は，平成１８年６月２７日付けで発した即日解雇する旨の通告（甲１４の１，２）によるものであり，解雇予告がなく，解雇予告手当の支払もなされていないので，被控訴人会社の就業規則３１条２項に違反し（甲１１），労働基準法２０条に違反する解雇予告義務違反の解雇である。
被控訴人会社は，本件解雇の１年半後の平成１９年１１月６日に，組合から追及され，本件解雇が労働基準法２０条の手続要件を欠いていることに気付き，同月９日付けで「解雇予告手当」名目で，控訴人ｂの口座に３０日分の給与相当額の金銭と遅延相当額の金銭を一方的に送金したが，これにより，本件解雇の労働基準法２０条に違反した瑕疵が解消されるものではない。
(2)ビラ配布行為に対する損害賠償請求について
ア本件におけるビラ配布行為について
(ア)本件街宣活動の必要性
組合は，控訴人ｂの業務上の疾病に対する休業補償，療養補償の充実と同人の職場復帰に向けた適切な対応を図るために団体交渉に応ずるように被控訴人会社に要求してきたが，被控訴人会社は，東京都労働委員会の第２回立会団交以降，一切団体交渉に応じようとしなかったため，争議権及び団体交渉権の行使として，本件街宣活動を行うことが必要であった。
(イ)本件ビラの内容，趣旨
本件で問題とされているビラは，被控訴人会社の社前で配布した被控訴人ａの顔写真を掲載したビラ（甲２８の５ないし９）及び同人の自宅周辺に配布した顔写真と住所を記載したビラ（甲２８の１０）の６種である。
本件ビラは，組合が現に争議行為の当事者である被控訴人会社及び同ａの行動を具体的に記載し，両者がこれまでに行ってきた組合に対する不当労働行為と本件解雇の不当性を批判する内容を記載したものである。被控訴人ａは，本件不当解雇と不当労働行為を主導してきた被控訴人会社の最高責任者であり，当該ビラの被控訴人ａに関する記載は全て被控訴人会社の社長としての上記各行為に関する事実を記載したものであり，私人としての行為にわたるものではない。組合は，被控訴人ａの「個人の私生活上の事実に関する情報」を不特定かつ多数人に暴露するという意図は全く有していないのである。イ本件ビラ配布行為によるプライバシー権，肖像権侵害などが存在しな
いこと
（プライバシー権侵害について）
(ア)原審の事実認定上の誤り
甲２８の１０のビラは，被控訴人ａの住所，労働争議を抱えていることについては記載されているが，同人の「職業」については特の記載していない。原審は，本件ビラは，被控訴人ａが被控訴人会社の社長であることを示しているが，それは「職業」そのものではない。(イ)「不快，不安の念」を抱くことは，プライバシー侵害に当らない
こと
プライバシー権とは，「みだりに私的生活領域へ侵害されたり，他人に知られたくない私生活上の事実，情報を公開されない権利」であり，被控訴人ａのプライバシー権が侵害されたか否かは，上記侵入や公開がされたか具体的に検討すべきであって，被控訴人ａが不快，不安の念を抱いたかによるべきではない。
(ウ)氏名，住所などの公開は、当然にプライバシー侵害にはあたらな
いこと
本件で問題となっている氏名，住所の記載は，一私人の氏名，住所ではなく，争議の相手方当事者としての住所である。会社登記には，代表取締役の肩書，住所は，必要的記載事項になっており，その限りにおいて，代表取締役の肩書，住所は，私生活上のものではなく，プライバシーの対象とはならない。
(エ)被控訴人ａの自宅周辺でのビラ配布について自宅住所の記載があるビラは，被控訴人ａの自宅周辺で１回だけ配布されたものである。
（肖像権侵害について）
(オ)被控訴人ａの写真の使用は，肖像権の侵害に当らない。原審は，①何人も自己の容姿や姿態を撮影した写真をみだりに公開されない利益を有している，②被控訴人ａは，写真をビラに承諾なく使用されたことによって肖像権が侵害されたと判示している。本件ビラに掲載された被控訴人ａの写真は，同人の同意を得て，本人自身が公開を欲してインターネット上で公開しているものであり，その写真は，同人の上半身の肖像であり，それ自体秘匿されるべき態様の写真ではない。
また，組合が配布したビラの趣旨は，争議解決のために地域社会の働き掛けを得たいというものであり，その理由は不当なものではない。したがって，被控訴人ａの写真の使用は，肖像権の侵害にあたらない。
ウ控訴人らの行為に違法性は存在しないこと
(ア)労働組合法１条２項の趣旨
労働組合法１条２項は，「労働組合の団体交渉その他の行為で」同法１条１項の目的を達成するためにした正当なものについては，刑法３５条により違法性が阻却される旨規定している。同法８条は，「使用者は，同盟罷業その他の争議行為であって正当なものによって損害を受けたことの故をもって，労働組合又はその組合員に対し，損害賠償することができない。」と規定している。これらの規定は，労働組合の活動として社会通念上相当と認められる行為が行われた場合，その結果として当該使用者等に業務の妨害，社旗的評価の低下又は損害が生じた場合であっても，民事上，刑事上の法的責任が生じないことを意味している。
(イ)違法性判断の基準
違法性判断の要素としては，ビラの記載内容，配付方法に関して，Ａ－①当該行為の意図，目的，②私生活上の事実や個人的情報，肖像を公表することの意義，③情報入手の手段の適法性，相当性，④内容の正確性，⑤記載内容，配付方法の相当性を考慮し，他方，プライバシー権,肖像権については，Ｂ－①公表される事実，肖像の種類内容，②当該私人の社会的地位,影響力，③受けた不利益の態様，程度を考慮すべきである。
(ウ)本件の検討


Ａ－①本件ビラ配付の目的は，争議の解決である。争議の解決のためには話し合いが必要であるが，被控訴人ａは，団体交渉に応じようとしなかったため，組合としては，労使間の紛争を地域社会の中で解決してゆくことを目指すしかなかった。故に，組合は，争議権及び団体交渉権の行使として，本件街宣活動をすることが必要であったのであるから，本件ビラ配付行為は，正当な理由のある組合活動である。Ａ－②本件ビラに写真を掲載することや自宅周辺に,自宅住所の記載されたビラを配付することは，個人に対する働きかけを容易にするもであり,容認できる。
Ａ－③住所の記載は，会社登記に記載されているので,誰にでもアクセス可能な情報であり,肖像については，被控訴人ａが了解して公開しているインターネットのウェブサイトから掲載したものであり，入取手段は適法である。
Ａ－④本件ビラの記載内容は，事実関係に関しては，全て真実である。
Ａ－⑤本件ビラの記載内容は，表現を含めて相当である。また，配付方法は，社前での情宣活動は，会社周辺で，毎月１回程度，１時間前後，マイクで訴えながらビラを撒くというものであり，争議行為としては穏当な形態である。被控訴人ａの自宅マンションでの活動は，マンションの外にある共同の郵便受けにビラを投函するだけの行為であり，投函した回数も１回に過ぎない。
Ｂ－①本件ビラに記載されたのは，被控訴人会社の経営者である被控訴人ａの行為であり，私人としての行為にわたるものではない。また，住所は，個人を表象するものであり，秘匿性の高い情報ではない。Ｂ－②   被控訴人ａは，争議行為を起こした経営の責任者として，組合との交渉に応じるべきである。
Ｂ－③被控訴人ａの受けた影響は，抽象的であり，立証されていない。
(エ)以上によれば，控訴人らの行為に違法性は存在しない。エ被控訴人ａにはビラ配付によって何ら損害が発生していないこと原審は，被控訴人ａの損害として，①被控訴人ａが，被控訴人会社が入居しているオフィスビルのコンビニエンスストアに立ち寄った際，客から好奇の目で見られたり，同じマンションの住民からじろじろ見られたり，怪文書を投函されたりしたため，同マンションから転居したことを認定した。しかし，被控訴人ａが，上記マンションを転居した事実を認めることができないし，また，転居と本件ビラとの間の因果関係も明らかでない。その他の損害は，主観的かつ曖昧であり，本件ビラ配付によって被控訴人ａに何らかの損害が発生しているとは認められない。(
3)損害賠償の相手方について
本件において，被控訴人ａは，組合員４名に対し，損害賠償を請求し，原審は,これを認め，組合員４名に個人責任を課した。しかし，組合活動として行われた表現活動は,組合自身の表現活動と解すべきである。争議行為は，労働組合の意思決定に基づく組合の行為であり，団結して行われる活動は，組合員個々人を超えた集団としての意思の確立の上になされている。そして，組合員個々人の活動が，組合活動としての資格を付与されれば，評価の次元は，集団法に移行し，その結果，組合のみが問責されることになると解される。
５当審における被控訴人らの主な主張
⑴本件解雇の効力について
ア労働基準法８１条及び１９条の理解と就業規則３１条１項４号の評価
の誤りについて
解雇権濫用法理における解雇の合理的理由の一つとして，「労働者の労務提供の不能や労働能力または適格性の欠如・喪失」が存在することは言うまでもなく，労働基準法１８条の２（平成１９年法律第１２８号による改正前のもの，現労働契約法１６条）はそれを明文化したものである。従って，労働者の労務提供の不能や労働能力の喪失の場合には，労働基準法１９条の適用に当たっては，同法１８条の２が適用されることが当然の前提であって，本件のように労働者の労務提供の不能が業務上の疾病による場合は同法１９条１項本文により，例外として解雇ができないことになるが，同法１９条１項但書の打切補償を行った場合には，さらにその例外として，解雇ができることになるというべきである。原判決は，就業規則３１条１項４号を，労働基準法１８条の２，１９条１項本文，同項但し書き全ての内容を含んだ規定と捉えているからこそ，労働基準法の規定と齟齬がなく，労働基準法の趣旨を確認的に規定したものと解しているのである。
イ本件解雇時に控訴人ｂの「職場復帰は可能ではなかった」との認定の
誤りについて
控訴人らは，本件における打切補償による解雇の要件は，「リハビリ復帰としての復職が可能か否か」であって，「疾病がなおっているか否か」ではないと主張するが，この主張は，解雇権濫用法理において解雇の合理的理由として「労働者の労務提供の不能や労働能力または適格性の欠如・喪失」が認められていることや，労働基準法８１条の明文で「疾病がなおらない場合」と規定されていることに明らかに反するものであり，失当である。
ウ本件解雇の手続的法令違反について
使用者が労働基準法２０条所定の予告期間をおかず，また予告手当の支払いをしないで労働者に解雇の通知をした場合，その通知は即時解雇としての効力を生じないが，使用者が即時解雇を固執する趣旨でない限り，通知後同条所定の３０日の期間を経過するか，または予告手当の支払いをしたときに解雇の効力を生ずるものと解すべきであり（最高裁第二小法廷昭和３５年３月１１日判決・民集１４巻３号４０３頁参照），被控訴人会社は，控訴人ｂが３年に亘って休職している以上，控訴人ｂを即時解雇することに固執する趣旨ではなかったから解雇は効力を生じている。
⑵ビラ配布行為に対する損害賠償請求についての被控訴人ａの主張
ア本件ビラにおける氏名・住所の記載について


控訴人らは，被控訴人ａの氏名・住所の本件ビラへの記載はプライバシー侵害にはあたらないと主張し，その根拠として，被控訴人ａが争議の当事者かつ責任者であって私人としての立場にないことや，争議の過程で氏名・住所が一致の範囲に公開されることが予測できたはずであることを挙げる。しかしながら，本件争議はあくまで私人間の紛争に過ぎず，被控訴人ａは私人であることは明らかであり，争議当事者の氏名・住所が一定の範囲に公開されるなどということはあり得ない。イ本件ビラにおける被控訴人ａの写真の使用についてインターネット上で公開されている被控訴人ａの本件顔写真は，当該ウェブサイトの記事の内容を補完すべく，被控訴人ａ自ら掲載に同意を与えたものである。これに対し，本件ビラについては，その内容において被控訴人ａを誹謗中傷するものであるから，控訴人らとしては，被控訴人ａの意思を確認するまでもなく，本件顔写真を掲載することにつき被控訴人ａの同意が得られないことを容易に予測できたはずである。控訴人らが地域社会に働きかけることは勝手であるが，そのために被控訴人ａの顔写真を無断で使用して肖像権を侵害してもよいというのは本末転倒である。
ウ本件ビラ配布の違法性判断の基準の検討について
(ア)Ａー①について
本件ビラの実態は，控訴人らが根拠のない正当性だけを声高に主張し，被控訴人らを揶揄し誹謗中傷するものにすぎないから，争議解決に向けた真摯な意図が存するものであるとは認められない。
(イ)Ａー②について
争議行為は基本的には当事者同士の問題にすぎない。したがって，控訴人らが地域社会に働きかけを求めることは勝手であるが，そのために被控訴人ａの肖像権やプライバシーを侵害してもよいというのは本末転倒であり，顔写真や自宅住所を掲載することに正当な意義は認められない。
(ウ)Ａー③について
肖像につては，控訴人らは，被控訴人ａに無断で写真を使用しており，情報入手手段として明らかに違法である。住所については，被控訴人会社の法人履歴事項証明書に記載されているとしても，被控訴人ａの職業を知らないマンションの近隣住民が容易のアクセスできるものではないから，そのような情報を入手して公開することは相当性を欠くものである。
(エ)Ａー④について
本件ビラの内容は，被控訴人らを揶揄し，誹謗中傷するものであり，また，事実関係についても控訴人らに都合良くねじ枉げられており，正確かつ正当なものとは認められない。
(オ)Ａー⑤について
本件ビラの内容については，上記エに述べたとおりであり，また，本件ビラの配布方法についても，控訴人らが街宣活動に際し被控訴人会社従業員に対し脅迫や暴行を行っていることや，被控訴人ａが居住するマンションの近隣住民の各郵便受けにビラを投函していることからすると，相当性を逸脱していることは明らかである。
(カ)Ｂー①について
控訴人らは，本件ビラに記載されたのは，被控訴人会社の経営者である被控訴人ａの行為であり，私人としての行為にわたるものではないと主張するが，そうであるとすれば，私人たる被控訴人ａが居住している自宅マンションの近隣住民に対し，被控訴人ａの自宅住所を記載したビラを配布した理由が説明できないものである。
(キ)Ｂー②について
控訴人らの主張するところによれば，控訴人らにおいても，被控訴人ａに社会的地位や影響力がないことを認めているものである。
(ク)Ｂー③について
被控訴人ａが被った不利益や損害については，同人の陳述書（甲３０）及び原審における被控訴人ａの供述で十分に立証されている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，甲事件について，控訴人ｂの請求のうち，本判決確定日の翌日以降の賃金の支払を求める部分の請求にかかる訴えを却下し，その余の請求をいずれも棄却し，乙事件について，被控訴人ａの請求を，控訴人らに対し，連帯して，慰謝料３０万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却すべきであると判断する。その理由は，次のとおり補正し，次項に「当審における控訴人らの主な主張に対する判断」を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１３頁２０行目の「争いがないから」の次に「（なお，前記各金員の受領については，控訴人ｂは受領の事実はみとめるものの，受領の趣旨を争っているが，弁論の全趣旨により前記金員は，前記の趣旨で支払われたものと認められる。）」を付加する。
(2)原判決１５頁２行目から１３行目までを削除する。(3)原判決１５頁１４行目の「イ」を「ア」と訂正する。(4)原判決１５頁１６行目冒頭から同１９行目末尾までを以下のとおり訂正する。
「確かに，平成１７年１２月１４日には，被控訴人会社は控訴人ｂに対し，本件復職命令を発令しており，それまでの組合との交渉の過程に照らしても，控訴人ｂとしては，控訴人ｂの被控訴人会社への復職を前提に交渉が進んでいるものと考えていたことが窺われることからすると，被控訴人会社が平成１８年６月１９日の第２回立会団交の際に，打切補償による解雇の提案を行ったことについては，控訴人ｂ自身が唐突な印象を受け，騙し討ちに会ったと受けとめたこと自体は理解できないではない。しかしながら，証拠（甲２３，２４）によれば，被控訴人会社は，平成１８年３月ころには，代理人である弁護士との間で，控訴人ｂとの間での労使紛争を打切補償により解決することを検討し，関係者と打合せを行っていたもので，平成１８年５月２６日に東京都労働委員会で行われた第４回調査期日において，組合が立会団交の条件としていた「６月１９日に打切補償を行わないことの確約」を撤回し，同年６月１９日の第２回立会団交の期日が指定されたことも認められるものである。そうであるとすれば，打切補償自体は労働基準法８１条に規定された解雇方法であり，その要件も法定されているものであることからすると，被控訴人会社が，打切補償による解雇の提案を行ったことについては，これが騙し討ちであり，信義則に反すると評価することはできない。」
(5)原判決１５頁２０行目の「ウ」を「イ」と訂正する。(6)原判決１６頁２行目の「エ」を「ウ」と訂正する。(7)原判決１６頁１６行目の「オ」を「エ」と訂正する。(8)原判決１６頁２５行目の「効力が生じたというべきである」の次に，「（最高裁第二小法廷昭和３５年３月１１日判決・民集１４巻３号４０３頁参照）」を付加する。


(9)原判決１８頁１４行目及び２１行目の「本件ビラ①」の次に「及び本件ビラ②」と付加する。
(10)原判決１９頁３行目から１２行目までを削除する。
２当審における控訴人らの主な主張に対する判断
(1)本件解雇の効力について
ア控訴人らは，原審は，労働基準法８１条及び１９条の理解と就業規則３１条１項４号の評価を誤っている旨主張する。
労働基準法１８条の２（現労働契約法１６条）は，「解雇は，客観的に合理的な理由を欠き,社会通念上相当であると認められない場合は，その権利を濫用したものとして無効とする。」と規定し，他方，同法１９条１項は，「労働者が業務上の疾病の場合の療養を安心してなし得るように解雇制限を行ない，但書で例外として，使用者が，同法８１条の規定による打切補償を支払う場合にこの限りではない」と規定している。これらの規定によれば，労働基準法１９条１項が業務上の疾病によって療養している者の解雇を制限している趣旨は，労務提供の対価としてその報酬を支払うという労働契約の性質上，一般に労働者の労務提供の不能や労働能力の喪失が認められる場合には，解雇に合理的な理由が認められ，特段の事情がない限り社会通念上も相当と認められるというべきところ，業務上の疾病による労務不提供は自己の責めに帰すべき事由による債務不履行とはいえないことから，労働者が労働災害補償としての療養のための休業を安心して行えるよう配慮して，例外として解雇を制限したところにあるというべきである。そして，同項但書は，さらにその例外として，労働基準法８１条に定める打切補償を支払う場合（労働者が療養開始後３年を経過しても負傷又は疾病がなおらない場合において，使用者が平均賃金の１２００日分の打ち切り補償を行った場合）には，労働基準法１９条１項本文の解雇制限に服することなく労働者を解雇することができると定めているものである。この打切補償とは，業務上の負傷または疾病に対する事業主の補償義務を永久的なものとせず，療養開始後３年を経過したときに相当額の補償を行うことにより，その後の事業主の補償責任を免責させようとするものであり，上記のような労働基準法各条の解釈に照らすと，打切補償の要件を満たした場合には，雇用者側が労働者を打切補償により解雇することを意図し，業務上の疾病の回復のための配慮を全く欠いていたというような，打切補償制度の濫用ともいうべき特段の事情が認められない限りは，解雇は合理的理由があり社会通念上も相当と認められることになるというべきである。被控訴人会社の就業規則３１条１項４号は，解雇事由として，「業務上の負傷又は疾病による療養の開始後３年を経過しても当該負傷または疾病がなおらない場合であって，従業員が傷病補償年金を受けているとき又は受けることとなったとき（打切補償を支払ったときを含む）」と規定しているが，これは，上記労働基準法上の各規定内容に沿った規定であり，その趣旨を確認的に規定したものであると解される。したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
イ控訴人らは，原判決は，就業規則３１条１項４号に該当すれば，打切補償を支払って控訴人ｂを解雇することができると短絡的に結論づけており，解雇の正当化要件についての考慮を欠いている旨主張する。しかしながら，原判決は，就業規則３１条１項４号は，前記労働基準法１８条の２，１９条１項，８１条の趣旨を確認的に記載したものというべきであるとしているのであり，そうであるとすれば，被控訴人会社が，行った控訴人ｂに対する解雇は，労働基準法８１条に規定する打切補償による解雇にほかならないというべきで，この解雇を有効に行うためには，さらに客観的に合理的な理由が存在し，社会通念上相当であると認められる場合であることを要するとする控訴人らの主張は，前記判示に照らし，採用できないものである。
ウ控訴人らは，就業規則３１条１項４号に該当したとしても,解雇の正当化要件の基礎となる事実の無視ないし考慮が欠如している旨主張する。前記認定のとおり，本件解雇は，被控訴人会社の就業規則３１条１項４号に基づくものであるが，その実質は労働基準法８１条に基づく打切補償による解雇にほかならないものである。そして，後記認定のとおり，本件解雇は労働基準法８１条に基づく打切補償の要件を満たしているといえるから，前記認定のとおり，特段の事情が認められない限りは，解雇は合理的理由があり社会通念上も相当と認められることになるというべきである。
そこで，控訴人らの上記主張については，被控訴人会社において，控訴人ｂを打切補償により解雇することを意図し，業務上の疾病の回復のための配慮を全く欠いていたというような，打切補償制度の濫用ともいうべき特段の事情が認められるかという観点から検討を加えるものとする。(ア)確かに，証拠（乙３０，４０，４１，控訴人ｂ・原審）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人ｂが本件打切補償による解雇の理由とされた業務上の疾病に罹患するに至った原因は，控訴人ｂが，被控訴人会社の親会社である株式会社ｆにおいて過重な労働を行っていたことにあると認められるが，その労働の実態は，他の社員とともに会社の当面の業務課題について，プロジェクトチームを作って集中的に仕事を行うというもので，株式会社ｆが意図的に控訴人ｂに対して過重な労働を強要したとまで認めることはできない。そして，株式会社ｆ及び被控訴人会社は，控訴人ｂが自宅療養に入って以降，平成１７年１月まで１年７か月余りにわたって，控訴人ｂの自宅での療養を静観し，休業補償として給料の６割を支給していたものであり，この時点までの経緯をみる限りでは，被控訴人会社において，控訴人ｂを打切補償により解雇することを意図していたようなことは窺えないし，また，業務上の疾病の回復のための配慮を欠いていたというような事情も認められないものである。
(イ)また，控訴人らは，被控訴人ａは，平成１７年１月４日に，ｇに代わって，株式会社ｆ及び被控訴人会社の社長に就任したが，控訴人ｂに対して，上記リハビリ復帰についての合意を反故にして，即時に職場復帰を強要して精神的圧迫を加え，療養に専念できなくさせた旨主張する。
そこで検討すると，被控訴人会社が，同年２月７日，控訴人ｂに対し，療養期間が長くなっているとして，１週間以内に「貴殿の症状及び復職可能性について言及した診断書」の提出を要求する旨を記載した「申入書」（乙４）を交付し，さらに，同年３月２日には，診断書の提出がなければ，「理由なく就業していないと判断せざるを得ない」と記載した「通告書」（乙７）を交付するなどしたことが認められるが，既にこの時点で控訴人ｂの自宅療養が１年７か月の長期に及び，しかもその間に診断書の提出がなされていなかったことからすると，上記事実をもって，即時に職場復帰を強要して精神的圧迫を加え，療養に専念できなくさせたとまでは言い難い。


なお，控訴人らは，株式会社ｆ及び被控訴人会社の前社長であったｇは，控訴人ｂが職場復帰するために，復帰する職場の労働環境整備を図るとともに，「最初は，まず会社の近所に来ることから始め，そのうちｆのカフェレストランにでも入って，職場の仲間とお茶を飲んだり話したりする。そうしたことから始め，それを積み重ねていきましょう。」と提案し，職場環境の改善を約束した旨主張する。この点については，被控訴人会社は，事実自体を否認して争っているところであるが，仮にそのような事実が認められたとしても，そのことから直ちに被控訴人会社と控訴人ｂとの間で，控訴人ｂの会社復帰のための具体的な時期や手順が合意されていたと認めることはできないものである。そして，上記のとおり，既に自宅療養が１年７月に及び，しかもその間に控訴人ｂの診断書の提出が一切なされていなかったという状況に照らすと，被控訴人会社の代表者の交代に際し，被控訴人会社において，上記のような措置をとったとしても，そのことから，被控訴人会社において意図的に控訴人ｂを被控訴人会社から排除しようとしたとまで認めることはできないものである。
(ウ)次に，控訴人らは，被控訴人らは不当労働行為意思をもって控訴人ｂの排除を企図した旨主張し，被控訴人会社は，平成１７年２月７日，１週間以内に「貴殿の症状及び復職可能性について言及した診断書」の提出を要求する旨を記載した「申入書」（乙４）を交付し，さらに，同年３月２日には，診断書の提出がなければ，「理由なく就業していないと判断せざるを得ない」と記載した「通告書」（乙７）を交付するなどしたことが認められるが，前記判示のとおり（訂正後の原判決引用），疾病が治らず，職場復帰ができないと主張して，診断書の提出もないまま就労しない状態を１年７か月以上継続している控訴人ｂに対し，被控訴人会社が，今後の職場復帰の可能性を検討するために診断書の提出を求めたり，職場復帰が可能になった場合の復職命令を発令する可能性に言及したりしたとしても，不当であるとは言い難いものである。
したがって，上記事実をもって，控訴人会社が，不当労働行為意思をもって控訴人ｂの排除を企図したもであるとは認められない。(エ)また，控訴人らが主張するとおり，組合が，被控訴人会社の対応に対し，控訴人ｂの休業補償と職場復帰に向けた話合いを求めて団体交渉の開催を要求したこと，上記団体交渉は，形式上６回開催されたが，その後組合が申し立てた不当労働行為救済申立てに対し東京都労働委員会は，そのうち５回の団体交渉について被控訴人会社の不誠実な団交ないし正当な理由のない団交拒否で不当労働行為と認定し，その後の団交拒否を含めて被控訴人の不当労働行為があったとの判定を下し，その再審査を行った中央労働委員会も同一の判断を下していることが認められるが，東京都労働委員会及び中央労働委員会が不当労働行為として認定したのは，①被控訴人会社が，第２回団体交渉の冒頭において，同業他社に就職する可能性が高い組合員がいることを理由として団体交渉を拒否したこと，②第１回及び第４回ないし第６回の団体交渉において休業補償を６割としている根拠を十分に説明しないなどの対応に終始したこと，③第６回団体交渉後の平成１７年１２月２６日付けで組合から休業補償を議題とする団体交渉に応じなかったことであるから，上記被控訴人会社の組合に対する対する対応が，不当労働行為に該当することは明らかであるが，控訴人のｂの職場復帰に関する対応であるとは認めらないので，被控訴人会社の上記不当労働行為から，控訴人会社が，不当労働行為意思をもって控訴人ｂの排除を企図したもであるとは認められない。
また，控訴人らは，控訴人会社は，組合が上記不当労働行為救済申立てをした後，平成１８年２月１６日，就業規則３１条１項４号を新設する改訂を行なった（甲１１）が，これは，控訴人ｂに適用して，同人を解雇するために新設した規定である旨主張するが，上記就業規則は，前記判示のとおり，労働基準法上の各規定内容に沿った規定であり，その趣旨を確認的に規定したものであると解されるのであるから，この規定を新設したことが直ちに不当労働行為意思をもって控訴人ｂの排除を目的としたもであるとは認められない。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用できない。
(オ)以上のとおりであって，前記認定の事実と(ア)ないし(エ)で検討した結果を総合してみても，被控訴人会社について，控訴人ｂを打切補償により解雇することを意図し，業務上の疾病の回復のための配慮を全く欠いていたというような，打切補償制度の濫用ともいうべき特段の事情が存在するとまでは認められないというべきであり，後記認定のとおり，本件解雇は労働基準法８１条に基づく打切補償の要件を満たしているといえるから，本件解雇は有効というべきである。エ控訴人らは，本件解雇の要件は，「リハビリ復帰としての復職が可能か否か」であり，「疾病がなおっているか否か」ではない。そして，「復職が不可能な状況であること」が明らかになったという事実は全くない旨主張する。
しかしながら，労働基準法８１条は，打切補償の要件として「療養開始後３年を経過しても負傷又は疾病がなおらない場合」と明確に規定しており，控訴人らの主張するするところは，同条の文言に反するものと言わざるを得ず，採用することはできない。
なお，前記判示のとおり（訂正後の原判決引用），控訴人ｂが，平成１５年６月に自宅療養に入ってから３年経過した本件解雇時である平成１８年６月の段階では，同年３月に結婚披露宴を行い，５月にはキックボクシングの試合を観戦していたという事情があるとはいえ，それまでに提出されていた診断書や，２回にわたる組合との立会団交で組合側から示された控訴人ｂの疾病の状況に照らすと，控訴人ｂについては，その時点で療養開始後３年を経過しても疾病がなおっておらず復職が不可能な状態にあったというべきであり，被控訴人会社が控訴人ｂに対して行った本件解雇については，就業規則３１条１項４号で確認的に記載した労働基準法８１条に基づく打切補償の要件を満たしていると言わざるを得ない。
オ控訴人らは，本件解雇は，平成１８年６月２７日付けで発した即日解雇する旨の通告（甲１４の１，２）によるものであり，解雇予告がなく，解雇予告手当の支払もなされていないので，被控訴人会社の就業規則３１条２項に違反し（甲１１），労働基準法２０条に違反する解雇予告義務違反の解雇である旨主張する。
しかしながら，前記判示のとおり（原判決引用），被控訴人会社は，即時解雇に固執する趣旨でなく，平成１９年１１月９日，解雇予告手当３０万円及びこれに対する同日までの遅延損害金２万４６５８円を支払っているので，本件解雇の意思表示をした日から，期間が経過しているものの，上記日から３０日を経過した平成１８年７月２８日の経過をもって，本件解雇の効力が生じたものである。
したがって，控訴人らの上記主張は，採用できない。


(2)ビラ配布行為に対する損害賠償請求について
ア本件ビラの内容と配布行為の目的について
控訴人らは，本件街宣活動の必要性について述べ，被控訴人会社の社前で配布した被控訴人ａの顔写真を掲載したビラ（本件ビラ①）及び同人の自宅周辺に配布した被控訴人ａの顔写真と住所を記載したビラ（本件ビラ②）内容に照らし，組合としては，控訴人ａの私生活上の事実に関する情報を不特定多数人に暴露する意図は有していなかったと主張する。しかしながら，被控訴人ａの住所，職業は，控訴人ａの私生活上の事実に関する情報であることは明らかであり，前記認定の本件ビラの内容及び配布の態様に照らすと，組合活動としての街宣活動自体の必要性が存したとしても，被控訴人らが，控訴人ａの私生活上の事実に関する情報を不特定多数人に暴露する意図は有していなかったとすることには無理があるというべきである。
イ本件ビラ配布によるプライバシー権，肖像権の侵害について控訴人らは，被控訴人ａが争議の当事者かつ責任者であって私人としての立場にないことや，争議の過程で氏名・住所が一定の範囲に公開されることが予測できたはずであると主張する。
しかしながら，本件争議はあくまで一私企業での紛争に過ぎず，被控訴人ａは被控訴人会社の代表取締役であるとはいえ，私人であることは明らかであり，少なくとも被控訴人ａの住所は，個人情報として私生活上の事実にあたるというべきである。
また，控訴人らは，本件各ビラに掲載された被控訴人ａの顔写真は，本人自身がインターネット上で公開しているものであり，それ自体秘匿されるべきものではないと主張する。
しかしながら，本件ビラについては，その内容において被控訴人ａの行動を一方的に批判するものであるから，控訴人らとしては，被控訴人ａの意思を確認するまでもなく，本件顔写真を掲載することにつき被控訴人ａの同意が得られないことを容易に予測できたというべきである。そうであるとすれば，前記判示のとおり（原判決引用），人格と直接結びついた肖像の利用は，本人の意思に委ねられるべきであり，他人がみだりにこれを公表することは肖像権の侵害にほかならないというべきである。
ウ控訴人らの本件ビラ配布行為の違法性について
控訴人らは，本件ビラ配付行為の違法性判断の要素として，ビラの記載内容，配付方法に関して，Ａ－①当該行為の意図，目的，②私生活上の事実や個人的情報，肖像を公表することの意義，③情報入手の手段の適法性，相当性，④内容の正確性，⑤記載内容，配付方法の相当性を考慮し，他方，プライバシー権,肖像権については，Ｂ－①公表される事実，肖像の種類内容，②当該私人の社会的地位,影響力，③受けた不利益の態様，程度を考慮すべきである旨主張し，Ａ－①ないし⑤の事実及びＢ－①ないし③の事実を指摘し，被控訴人ａもこれに対応する反論をしているところ，上記のような要素を踏まえて，控訴人らの本件ビラ配布行為の違法性を判断するのが相当と考えられるので，以下検討する。
Ａー①の本件各ビラ配布行為の意図，目的の観点からは，組合の争議権行使の一貫として行われたことは認められ，その必要性自体は一応肯定できるものの，内容的には被控訴人ａの行為の一方的な批判に終始していることが認められる。次にＡー②の私生活上の事実や個人情報，肖像を公表することの意義の点では，控訴人らの主張を考慮したとしても，争議行為は，組合と会社間の問題であるところ，控訴人らが組合活動の正当性を地域社会に理解してもらえるよう働きかける必要があったとしても，そのために被控訴人ａの肖像権やプライバシーを侵害してもよいということはいえず，本件各ビラに被控訴人ａの顔写真や自宅住所を掲載することに正当な意義は認められない。Ａー③の情報手段の適法性，相当性の点については，肖像については，控訴人らは，被控訴人ａに無断でインターネット上の写真を被控訴人ａの意に反して使用したと認めざるを得ず，情報入手手段として相当とはいえない。住所については，被控訴人会社の法人履歴事項証明書に記載されているとしても，被控訴人ａの職業を知らないマンションの近隣住民が容易のアクセスできるものではないから，そのような情報を入手して公開することは相当性を欠くものというべきである。Ａー④の内容の正確性という観点からは，被控訴人会社が組合との労働紛争に至った原因として，被控訴人ａの言動を挙げて，組合側の立場から非難するもので，内容が明らかに虚偽とまでは認められないものの，事実が一方的な立場から記載されているという問題点が指摘できる。Ａー⑤の記載内容，配布方法の相当性という観点からは，本件ビラの内容は，被控訴人ａの顔写真を無断で掲載し，被控訴人ａの言動を挙げて非難するとともに，抗議先としてその住居を記載して近隣住民に抗議を呼びかけるもので，正当な組合活動の範囲を逸脱しているというほかないし，本件ビラ①の配布は，被控訴人ａの顔写真を無断で掲載している点で，本件ビラ②の配布も一回に止まったとはいえ，本件解雇や被控訴人会社の業務とは無関係な被控訴人ａが居住するマンションの近隣住民の郵便受けに上記の内容のビラを投函するというもので明らかに相当性を欠くものと認めざるを得ない。また，Ｂー①の公表される事実，肖像の種類，内容及びＢー②の当該私人の社会的地位や影響力という観点からは，被控訴人ａは被控訴人会社の代表者ではあるが，プライバシーとしての住居の秘匿や肖像権の保護の観点からは私人とみるべきであり，企業経営者個人のプライバシーや肖像権を侵害する行為が組合活動であることから当然に正当化されることはないというべきである。そして，Ｂー③の受けた不利益の態様，程度については，被控訴人ａの陳述書（甲３０）及び原審における被控訴人ａの供述並びに弁論の全趣旨によれば，前記認定のとおり（訂正後の原判決引用），本件ビラ②の配布により被控訴人ａが住居であるマンションから好奇の目で見られる等したことは認められるが，控訴人らの本件ビラ②の配布行為が１回に止まることを考慮すると，被控訴人ａの転居の事実は認められ，本件ビラ②の配布行為がその一因となった可能性自体は否定できないとしても，本件ビラ②の配布行為と被控訴人ａの転居の間に直接の因果関係があるとまで認定することには躊躇を覚えるものである。