主文
１相手方は，本決定送達の日から２週間以内に別紙文書目録３，９及び１０記載の各文書を当裁判所に提出せよ。
２申立人のその余の申立てを却下する。
理由
第１事案の概要等
１第１事件は，本訴原告である申立人が，本訴被告であるＡ（以下「被告Ａ」という。）の事実無根の告訴によって，被告Ａに対する強姦未遂被疑事件（以下「本件被疑事件」という。）の被疑者として逮捕，勾留等の強制処分を受けた上，懲戒免職処分（以下「本件懲戒処分」という。）を受けたとして，被告Ａに対し，不法行為に基づく損害賠償の一部請求として慰謝料等合計２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事件であり，第２事件は，被告Ａが，反訴として，申立人から本件被疑事件に係る強姦未遂による被害を受けたことを理由に，申立人に対し，不法行為に基づく損害賠償として慰謝料１０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事件である。また，第３事件は，申立人が，相手方に対し，事実に反する本件被疑事件を理由に，適正手続に反して本件懲戒処分を行ったなどとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料等合計３５０６万４５７２円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事件である（以下，第１ないし第３事件を総称して「本件本案事件」という。）。
２申立ての趣旨及び理由
申立人は，別紙文書目録記載の各文書（以下「本件各文書」という。）が，申立人の被告Ａに対する本件被疑事件に係る不起訴記録を構成するものとして，いずれも民事訴訟法（以下「法」という。）２２０条３号後段所定の「挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成された」文書（以下「法律関係文書」という。）に当たる上，本件本案事件の争点である本件被疑事件に係る強姦未遂行為の存否や本件懲戒処分手続の違法性の有無（第３事件について）を判断する上で必要不可欠な基本書証に当たるので，相手方には文書提出義務があると主張して，本件申立てをした。
３相手方の意見
これに対し，相手方は，本件各文書のうち別紙文書目録１，８及び１４記載の各文書を除く文書（以下「本件所持文書」という。）について所持していることを認めた上で，第３事件では，本件被疑事件における捜査活動の適否ではなく，本件懲戒処分における国家賠償法上の違法性の有無が争点となっているので，本件被疑事件に係る不起訴記録が直ちに法律関係文書に当たるとはいえないとし，仮に法律関係文書に該当する場合であっても，本件所持文書は，刑事訴訟法４７条本文の「訴訟に関する書類」に当たるところ，本件懲戒処分は仙台地方検察庁検事正（以下「検事正」という。）の指示を受けた同庁総務部長（以下「総務部長」という。）が本件被疑事件の捜査とは独立して調査を行っており，本件懲戒処分の根拠資料は，既に本件本案事件において書証として提出されている乙１号証ないし９号証のみであるから，本件所持文書の取調べの必要はなく，また，本件所持文書の開示により被告Ａのプライバシー等に対する弊害や捜査活動に対する支障が生ずることから，本件所持文書を提出しないことは，保管者である相手方の合理的裁量の範囲内にあり，同条ただし書の「相当と認められる場合」に当たらないので，本件所持文書につき文書提出義務は認められない旨主張する。
第２当裁判所の判断
１前提事実
本件記録によれば，以下の事実が認められる。
(1)申立人は，本件懲戒処分当時，仙台区検察庁副検事であり，被告Ａは，仙台地方検察庁の検察事務官として，申立人の立会事務官を務めていた（争いがない）。
(2)被告Ａが，平成１８年１月４日，申立人から本件被疑事件に係る強姦未遂の被害を受けたとして，申立人を告訴し，これを受けて，申立人は，同日，本件被疑事件の被疑者として逮捕されたほか，勾留や捜索差押え等の強制処分を受けた（争いがない）。
(3)法務大臣は，平成１８年１月２５日，国家公務員法８２条１項１号及び３号に基づいて，下記の理由により，申立人を懲戒処分（免職）とする本件懲戒処分を行った（甲１）。
被処分者は，
ア平成１７年１１月下旬ころ，仙台区検察庁副検事として刑事事件の捜査を担当し，同事件の被害者Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）を取り調べたものであるが，同年１２月初めころまでの間に，同女と面会の約束を取り付け，同月５日，同女から飲食提供の申し出を受けて面会した際，同女を仙台市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号被処分者方に招き入れ，同所において，同女と
情交したもの
イ事件捜査のため仙台地方検察庁検察事務官Ａを伴って東京都内に１泊２日の予定で出張した際の同月１５日午後７時５０分ころ，宿泊先である東京都ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号Ｃホテルｋ館ｌ号室の自室に，同女が職務上自らの指揮下にあることに乗じて，同女を呼び寄せ，同女に対し，同女が着用していたパンツを無理矢理はぎ取り，同女に抱き付いて手指でその陰部をなでるなどしたもの（以下「本件非違行為」という。）(4)被告Ａが，平成１８年１月２５日，申立人に対する告訴を取り消したため，申立人は，本件被疑事件につき不起訴処分とされ，その後釈放された。なお，本件所持文書は，本件被疑事件の捜査段階で作成された刑事事件記録である（以上につき，乙５，審尋の全趣旨）。
２本件各文書のうち別紙文書目録１，８及び１４の各文書について上記各文書については，相手方がその所持を否定しているところ，相手方が上記各文書を所持していることを認めるに足りる事実及び証拠はないので，本件申立てのうち，上記各文書に係る部分には理由がない。
３本件所持文書について
(1)法律関係文書該当性について


本件被疑事件において，申立人が被疑者として逮捕，勾留や捜索差押え等の強制処分を受けたこと（前記前提事実(2)）からすれば，本件被疑事件において，申立人が，捜査機関ないし同機関の属する相手方との関係において，身体の自由を制約され，強制処分の受忍を余儀なくされ，あるいは被疑者としての地位に置かれたことにより，申立人と相手方との間には一定の法律関係が生じているといえる上，本件所持文書は，いずれも本件被疑事件の捜査段階で作成された不起訴記録であって（同(4)），上記各強制処分の要件充足の立証に資することを目的として作成されたものということができ，本件本案事件の各請求に係る請求原因事実の存否にも関連するので，本件所持文書は，申立人と本件所持文書の所持者である相手方との間の法律関係文書に該当することは明らかである。
これに対し，相手方は，本件本案事件のうち第３事件については，本件被疑事件における捜査活動の適否ではなく，本件懲戒処分における国家賠償法上の違法性の有無を争点とするものであることなどを理由に，本件所持文書が法律関係文書に当たらない旨主張するが，法２２０条３号後段所定の法律関係文書にいう「法律関係」は，訴訟物たる権利を直接基礎付ける関係にある場合に限られるものではなく，これを間接的に基礎付ける関係にある場合を含むものと解されるところ，本件所持文書のうち，別紙文書目録３（被告Ａの供述調書），９（申立人の検察官に対する弁解録取書）及び１０（申立人の供述調書）記載の各文書は，その内容及び性質上，本件被疑事件に係る被疑事実ひいては本件非違行為の存否に直接関連するものであり，本件文書目録２（被告Ａ提出の告訴状），５（逮捕状請求書），６（捜索差押許可請求書），１１（勾留請求書）及び１２（勾留延長請求書）記載の各文書も，被疑事実の要旨の記載を伴う点で間接的には本件被疑事件に係る被疑事実ひいては本件非違行為の存否に関連するものである点で，いずれも本件本案事件の各請求に係る請求原因事実の有無に関連する文書ということができる（もっとも，証拠として取り調べることが必要不可欠な文書といえるかどうかは別論である。）から，本件所持文書が法律関係文書に当たらないということはできず，相手方の上記主張は採用できない。
(2)刑事訴訟法４７条との関係について
ア本件所持文書は，不起訴処分とされた本件被疑事件の捜査段階で作成された不起訴記録であって（前記前提事実(2)，(4)），逮捕，勾留その他の強制処分の要件の充足に加え，公訴提起ないし公判における立証に資することがその作成目的とされていたといえる。したがって，本件所持文書は，公判期日に提出されず，公判において公開されなかった書類であるから，刑事訴訟法４７条本文により原則として公開が禁止される「訴訟に関する書類」に該当する。
イそして，同条ただし書きによって，「訴訟に関する書類」を公にすることを相当と認めることができるか否かの判断は，当該「訴訟に関する書類」を公にする目的，必要性の有無，程度，公にすることによる被告人，被疑者及び関係者の名誉，プライバシーの侵害，捜査や公判に及ぼす不当な影響等の弊害発生のおそれの有無等の諸般の事情を総合的に考慮してされるべきものであり，当該「訴訟に関する書類」を保管する者の合理的裁量に委ねられているものと解すべきである。そして，民事訴訟の当事者が，法２２０条３号後段の規定に基づき，上記「訴訟に関する書類」に該当する文書の提出を求める場合においても，当該文書の保管者の上記裁量的判断は尊重されるべきであるが，当該文書が法律関係文書に該当する場合であって，その保管者が提出を拒否したことが，民事訴訟における当該文書を取り調べる必要性の有無，程度，当該文書が開示されることによる上記の弊害発生のおそれの有無等の諸般の事情に照らし，その裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用するものであると認められるときは，裁判所は，当該文書の提出を命ずることができるものと解するのが相当である（以上につき，最高裁平成１６年５月２５日第三小法廷決定・民集５８巻５号１１３５頁，最高裁平成１７年７月２２日第二小法廷決定・民集５９巻６号１８３７頁，最高裁平成１９年１２月１２日第二小法廷決定・民集６１巻９号３４００頁参照）。
(3)そこで，上記(2)を踏まえ，まず，民事訴訟における取調べの必要性の有無，程度について検討する。
ア前記前提事実に加え，証拠（乙１１）その他本件記録によれば，以下の事実が認められる。
(ア)本件懲戒処分に先立ち，検事正は，平成１８年１月中旬ころ，総務部長に対して申立人の非違行為について調査するよう指示し，総務部長は，被告Ａや申立人から事情聴取等を行うなどの調査を行った。その後，検事正は，同月２３日，仙台高等検察庁検事長宛てに，申立人に対する懲戒処分を行うよう職責上申を行い，これを受けて，法務大臣は，平成１８年１月２５日，本件懲戒処分を行った。
(イ)本件被疑事件の捜査は，仙台地方検察庁特別刑事部（以下「特別刑事部」という。）の検察官が担当した。
(ウ)本件懲戒処分の調査を担当した総務部長は，平成１８年１月２０日に申立人から弁解を聴取するに当たり，本件被疑事件の捜査を担当していた検察官から，申立人の供述内容を聴取した。
(エ)検事正の指示を受けた仙台地方検察庁の検察官は，同日ころから同月２３日ころにかけて，本件被疑事件の捜査とは別に，被告Ａや訴外Ｂから複数回にわたり事情を聴取し，上記両名にそれぞれ陳述書（被告Ａにつき乙４，訴外Ｂにつき乙８）を作成させた。
(オ)総務部長は，職責上申の根拠資料として，本件被疑事件の刑事事件記録から，本件非違行為の現場の状況に関する実況見分調書（乙１）や被告Ａが本件非違行為について相談等をしたとされる仙台地方検察庁検事Ｄ及び同庁検察事務官Ｅの携帯電話に登録された被告Ａからの電子メール等の内容に係る写真撮影報告書ないし捜査報告書（乙２，３），訴外Ｂの携帯電話に登録された申立人からの電子メールの内容等に係る捜査報告書（乙６，７），被告Ａの携帯電話に登録された申立人からの電子メールの内容等に係る捜査報告書（乙９）を流用して用いたほか，被告Ａ及び訴外Ｂの各陳述書（乙４，８）を用いた。


(カ)申立人は，本件非違行為については当初から一貫して否認している。イ本件本案事件においては，被告Ａに対する申立人の本件非違行為の存否や本件非違行為があることを前提に行われた本件懲戒処分の違法性の有無（第３事件について）が争点となっているため，本件非違行為の存否を直接立証し得る文書や本件懲戒処分を行うに当たって直接基礎とされ又は本件懲戒処分に密接な関連性を有する文書については，本件本案事件における取調べが必要不可欠であるといえる。
そして，本件非違行為が申立人と被告Ａが出張先で宿泊したホテルの客室内で行われたとされていること（前記前提事実(3)）からすれば，本件非違行為の存否を直接立証し得るのは，本件非違行為の当事者である申立人及び被告Ａのみであるといえる。
そこで，以上を踏まえ，本件所持文書について，本件本案事件における取調べの必要性の有無，程度を検討する。
ウ本件文書目録２（被告Ａ提出の告訴状），５（逮捕状請求書），６（捜索差押許可請求書），１１（勾留請求書）及び１２（勾留延長請求書）記
載の各文書について
上記各文書は，直接的には本件被疑事件の捜査手続に関する書類であるところ，本件本案事件では，本件被疑事件における捜査手続の違法性の有無は争点となっていない上，上記各文書の性質上一般的に記載されていると考えられる内容及びその程度から見て，その記載内容が，本件非違行為の存否を直接基礎付けるものとは考え難く，本件懲戒処分の基礎資料とされたという事情もうかがわれないので，本件本案事件において，これらの書類の取調べが必要不可欠であるとはいえない。
したがって，相手方において，上記各文書を提出しないことが裁量権の範囲の逸脱ないしその濫用に当たるとはいえないから，上記各文書に係る本件申立てには理由がない。
エ本件文書目録４（実況見分調書及び写真撮影報告書），７（捜索差押調書），１３（被告Ａが使用していた携帯電話の通信記録に関する捜査報告書・写真撮影報告書），１５（検察官作成の捜査報告書），１６（Ｅの供述調書），１７（Ｅが使用していた携帯電話の通信記録に関する捜査報告書・写真撮影報告書）及び１８（Ｄが使用していた携帯電話の通信記録に関する捜査報告書・写真撮影報告書）記載の各文書について上記各文書は，本件非違行為の存否を直接立証するものとはいえず，本件懲戒処分の基礎資料とされたという事情もうかがわれないので，本件本案事件において，これらの書類の取調べが必要不可欠とはいえない。したがって，相手方において，上記各文書を提出しないことは裁量権の範囲の逸脱ないしその濫用に当たるとはいえないから，上記各文書に係る本件申立てには理由がない。
オ別紙文書目録３（被告Ａの供述調書）記載の文書について本件本案事件のうち，第１事件及び第２事件においては，申立人の被告Ａに対する本件非違行為の存否が争点となっており，申立人が同事実を一環して否認していることからすると，上記争点に対する判断に当たっては，被告Ａの供述の信用性を吟味することが極めて重要であるところ，申立人の供述（陳述書の記載及び当事者本人尋問）のみでは，そうした吟味を適切に行うことが困難であることは明らかであって，本件当時の被告Ａの認識を示す被告Ａの供述調書は，上記争点に係る事実の存在を直接立証するものとして，その取調べが必要不可欠であるといえる。また，第３事件の争点である本件懲戒処分の違法性の有無につき判断するに当たっても，同処分の前提となっている本件非違行為の存否につき，被告Ａの供述の信用性を吟味することが極めて重要であるから，第３事件においても同様に，被告Ａの供述調書は，その取調べが必要不可欠であるといえる。これに対し，相手方は，本件懲戒処分は，本件被疑事件の捜査とはその主体を異にしており，捜査を担当した特別刑事部とは独立して，総務部長らが調査，処分を行っているので，本件懲戒処分の違法性が争点となっている本件本案事件においては，本件所持文書を取り調べる必要性がない旨主張する。
確かに，懲戒処分は検察庁法９条２項の検事正の庁務処理権限に基づき行政機関としての仙台地方検察庁が国家公務員法８２条１項各号に規定する懲戒事由の存否を認定して行うものであって，本件においては，検事正の指示を受けた総務部長が行っている（上記ア(ア)の認定事実）。他方，不起訴処分となった本件被疑事件の捜査は，特別刑事部の検察官らが行っており（同(イ)），本件懲戒処分手続とは，その主体や意思形成過程を異にするものといえる。
しかしながら，本件懲戒処分の根拠資料の中には本件被疑事件に係る不起訴記録が一部含まれていること（同(オ)），職責上申に当たった総務部長は本件被疑事件の捜査担当検察官から少なくとも申立人の供述内容を事情聴取していること（同(ウ)）からすると，不起訴記録のうち上記決裁資料以外の部分が直接，職責上申の根拠資料とされていないとしても，懲戒処分の職責上申をした総務部長らが，本件被疑事件に係る不起訴記録の内容を踏まえて職責上申を行ったことが推認できる。そして，申立人が本件非違行為について当初から一貫して否認していること（同(カ)），懲戒免職処分が検察官としての地位を失わせる重大な処分であることからすれば，本件懲戒処分に当たっては事実関係の存否を判断することが極めて重要な意義を有していたといえるので，本件懲戒処分の職責上申を担当した総務部長らは，少なくとも本件非違行為の存否を直接的に証明する証拠については刑事事件記録の閲覧や本件被疑事件の担当検察官からの事情聴取等の方法によりその内容を検討したと推認するのが相当であって，本件被疑事件に係る不起訴記録のうち，被告Ａの供述調書の内容についても閲覧ないし事情聴取により検討したと推認される。この点に関し，総務部長は，陳述書（乙１１）において，客観的で代替性のない乙１ないし９号証のみ閲覧し，その他の刑事事件記録は確認していない旨述べているが，乙１ないし９号証自体，総務部長らが特別刑事部とは別に独立して再度調査して作成することは可能であって，代替性がないとはいえない上，先に述べた申立人の供述状況や懲戒免職処分が被処分者に与える不利益の重大性のほか，本件被疑事件における被告Ａの供述の重要性に鑑みれば，申立人の供述内容のみを事実上確認したにもかかわらず，被告Ａの供述内容は確認しなかったというのは不自然というべきであるから，陳述書（乙１１）中，上記供述に係る部分は信用できない。


したがって，被告Ａの供述調書は本件非違行為の存否を直接立証し得る文書であり，かつ，本件懲戒処分の職責上申に当たって直接基礎とされてはいないものの，密接な関連性を有しているといえるので，本件本案事件における取調べが必要不可欠というべきであり，本件懲戒処分の職責上申手続と本件被疑事件の捜査手続とが主体や意思形成過程を異にしていることを踏まえても，相手方の上記主張は採用できない。そして，他に上記認定を覆すに足りる事実及び証拠はない。
カ別紙文書目録９（申立人の検察官に対する弁解録取書）及び１０（申立人の供述調書）記載の各文書について
申立人が本件非違行為の存在を一貫して否認していること（上記ア(ア)の認定事実）からすれば，その弁解や供述の内容は，本件非違行為の存否を判断する上で重要な資料となるといえる。また，本件懲戒処分の職責上申を担当した総務部長が，本件被疑事件の捜査担当検察官から申立人の当時の供述状況を聴取したことからすれば，本件懲戒処分の直接の根拠資料ではないものの，密接な関連性を有するといえる。したがって，上記各文書については，本件本案事件における取調べが必要不可欠であるといえる。(4)   次に，上記(2)及び(3)を踏まえ，本件本案事件における取調べが必要不可欠であるといえる別紙文書目録３，９及び１０記載の各文書について，文書開示による弊害発生のおそれの有無を検討するに，上記各文書の供述者である被告Ａないし申立人は，いずれも本件本案事件の訴訟当事者であって，既に本件被疑事件に関するそれぞれの認識に沿う事実を詳細に主張するなどの訴訟活動を行っているので，上記各文書の開示により，被告Ａや申立人のプライバシー等が侵害されることによる弊害が発生するおそれがあるとは認め難い。
これに対し，相手方は，被告Ａが第２事件の反訴提起に至ったのは申立人による第１事件の提訴を契機にしたものにすぎない上，被告Ａは事実関係に関する主張を積極的に望んで行っているものではなく，プライバシーが明らかにされることを容認しているものではないとして，被告Ａのプライバシー等が侵害されることによる弊害がある旨主張する。
たしかに，本件被疑事件のような性犯罪について捜査段階で作成された被害者の供述調書が民事訴訟において開示される場合，被害者のプライバシーの侵害という弊害が発生するおそれがあることは，一般的には否定し難いものの，先に述べたように，被告Ａが自ら原告となって本件被疑事件に係る事実について反訴を提起し，事実関係について詳細に記載した陳述書等を書証として提出していることに加え，被告Ａが本件本案事件において，訴訟記録の閲覧制限の申出等をしていないことからすれば，本件においては，上記文書の開示によって，被告Ａのプライバシー等が侵害されることによる弊害が発生するおそれがあるとは認め難く，相手方の上記主張は採用できない。さらに，捜査に対する支障のおそれの有無について見ても，本件所持文書のような捜査段階で作成された刑事事件記録が公判の開廷前に民事訴訟において開示される場合に，捜査や公判に不当な影響を及ぼす等の弊害が生ずるおそれがあり得ることは一般的に否定し難いところであるが，本件被疑事件が告訴取消しにより終局している上，本件本案訴訟において既に書証として提出されている被告Ａの陳述書等には，被告Ａの供述内容として本件非違行為の態様が極めて詳細かつ具体的に記載されていることからすると，本件本案訴訟において，上記各文書が開示されることによって，本件被疑事件や同種の事件の捜査や公判に不当な影響を及ぼす等の弊害が生ずるおそれがあるとは認め難い。
(5)以上によれば，本件文書目録３，９及び１０記載の各文書については，本件本案事件における取り調べの必要性の程度及びこれらを公にすることによる被疑者及び関係者の名誉，プライバシーの侵害，捜査や公判に及ぼす不当な影響等の弊害発生のおそれの有無，程度等の事情を総合的に考慮すると，本件本案事件の審理手続において，上記各文書を提出しないことは当該「訴訟に関する書類」を保管する者の合理的裁量を逸脱又は濫用するものということができるから，相手方は，上記各文書については法律関係文書として提出義務を負うというべきである。
４結論
よって，本件申立ては，主文の限度で理由があるからこれを認容することとし，その余の部分は理由がないからこれを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成２   ４年２   月３日
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官          関    口    剛    弘裁判官          渡    辺          力裁判官          吉    賀    朝    哉
（別紙）
文書    目録
本件被疑事件に係る
１被告Ａ提出の被害届
２被告Ａ提出の告訴状
３被告Ａの供述調書
４実況見分調書及び写真撮影報告書
５逮捕状請求書
６捜索差押許可請求書
７捜索差押調書
８原告の司法警察職員に対する弁解録取書
９原告の検察官に対する弁解録取書
１０原告の供述調書
１１勾留請求書
１２勾留延長請求書
１３被告Ａが使用していた携帯電話の通信記録に関する捜査報告書及び写真撮
影報告書
１４司法警察職員作成の捜査報告書
１５検察官作成の捜査報告書
１６仙台地方検察庁検察事務官Ｅの供述調書
１７同Ｅが使用していた携帯電話の通信記録に関する捜査報告書及び写真撮影
報告書
１８仙台地方検察庁検事Ｄが使用していた携帯電話の通信記録に関する捜査報
告書及び写真撮影報告書
以上


平成２７年１２月２４日判決言渡
平成２７年(ネ)第１００４６号損害賠償等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年(ワ)第３３９８１号）
口頭弁論終結日平成２７年９月２９日
判決
控訴人(一審原告)      株式会社読売新聞東京本社訴訟代理人弁護士     南              賢    一
細    野        敦
大    賀    朋    貴
紺    田    哲    司
藤         浩太    郎
桑    田    寛    史
復代理人弁護士     髙    木    楓    子
被控訴人(一審被告)       Ｙ
訴訟代理人弁護士      吉    峯    康    博
高    橋    拓    也
大     井     倫太    郎
大河    原     啓     充
中    村    栄    治
朴              鐘    賢
吉    峯    真    毅
吉    峯    裕    毅
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における予備的請求をいずれも棄却する。３当審における訴訟費用は，すべて控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と読み替え，適宜これに準じる。
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分について
(1)原判決主文第４項中，不正競争防止法違反に基づく請求，所有権に基づく引渡請求及び不法行為に基づく損害賠償請求を棄却した部分を取り消す。
(2)不正競争防止法違反に基づく請求について
ア被控訴人は，原判決別紙第一目録記載の各原稿に記載された情報の全部又は一部を使用し，又は第三者をして使用させてはならない。イ被控訴人は，原判決別紙第一目録記載の各原稿に記載された情報の全部又は一部を，第三者に開示してはならない。
ウ被控訴人は，①原判決別紙第一目録記載の各原稿，②同原稿に記載された情報の全部又は一部を記録したフロッピーディスク又はコンピュータファイル等の磁気媒体，③同原稿の全部又は一部を印字した紙媒体，及び④同原稿の全部又は一部を記録した磁気媒体又は紙媒体ではない媒体を廃棄せよ。
(3)所有権に基づく引渡請求について
被控訴人は，控訴人に対し，原判決別紙第二目録記載の各物件を引き渡せ。
(4)不法行為に基づく損害賠償請求について
被控訴人は，控訴人に対し，１０７０万円及びこれに対する平成２２年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２当審における予備的請求（不正競争防止法違反〔同法２条１項７号〕に関する請求及び不正取得行為を異にする不正競争防止法違反〔同法２条１項４号〕の請求）
いずれも，上記１(2)と同旨。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。４仮執行宣言。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，株式会社読売新聞グループ本社（読売新聞グループ本社）の子会社である控訴人が，読売新聞グループ本社の子会社である株式会社読売巨人軍（巨人軍）の球団代表等であった被控訴人に対し，長嶋茂雄読売ジャイアンツ終身名誉監督（長嶋監督）に関連する取材やインタビュー等に係る原稿（長嶋関連原稿）の内容が，控訴人が著作権を有する著作物であり，かつ，控訴人の営業秘密であるとして，①著作権に基づき，長嶋関連原稿の一部である本件各原稿（甲４８の枝番号に従って，「本件原稿１」･･･「本件原稿５５」）の複製物である原判決別紙第一目録記載の本件各送信原稿（同目録記載の番号に従い，「本件送信原稿１」･･･「本件送信原稿１６」）の複製，頒布の差止めと本件各送信原稿及びこれを記録した媒体の廃棄を求め，②不正競争防止法２条１項４号違反の不正競争に基づき，本件各送信原稿に記載された情報である本件各情報（原判決別紙第一目録記載の番号に従い「本件情報１」･･･「本件情報１６」）が営業秘密であるとして（本件営業秘密），この使用，開示の差止めと，本件各送信原稿及びこれを記録した媒体の廃棄を求め（著作権に基づく廃棄請求と不正競争防止法違反に基づく廃棄請求とは選択的併合），③動産（プリンタ用紙）の所有権に基づく物権的返還請求権として，本件各原稿を印字した紙媒体である原判決別紙第二目録記載の本件各物件（同目録の記載の番号に従い，「本件物件１」･･･「本件物件５８」）の引渡しを求め，④著作権侵害及び不正競争防止法違反の不法行為に基づく損害賠償請求として，無形損害１０００万円及び弁護士費用１００万円の合計１１００万円並びにこれに対する最終の不法行為の日である平成２２年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)    原審の判断
原判決は，①本件各送信原稿が控訴人において著作権を有する著作物であると認め，本件各送信原稿の複製，頒布の差止めと本件各送信原稿並びにこれらを記録した磁気媒体及びこれらを印刷した紙媒体の廃棄を命じる限度で，控訴人の著作権に基づく請求を認容し，その余の請求を棄却し，②非公知性を欠如するので本件各情報が営業秘密であるとは認められず，また，本件各情報を被控訴人が不正に取得したとも認められないとし，控訴人の不正競争防止法違反（同法２条１項４号）に基づく請求をすべて棄却し，③本件各物件を被控訴人が占有しているとは認められないとし，控訴人の所有権に基づく請求を棄却し，④控訴人に無形損害が生じたとは認められないとし，弁護士費用３０万円と附帯金の支払を命じる限度で，控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求を認容し，その余の請求を棄却した。これに対し，控訴人のみが控訴をし，原判決の上記②～④の判断に対して不服を申し立てた。また，控訴人は，当審において，不正競争防止法違反（同法２条１項７号）に基づく請求と原審において主張したものとは異なる行為を不正取得行為とする不正競争防止法違反（同法２条１項４号）に基づく請求とをそれぞれ追加した。したがって，当審における審理の範囲は，[1]不正競争防止法違反（同法２条１項４号）に基づく請求の当否（原審と当審追加分），[2]不正競争防止法違反（同法２条１項７号）に基づく請求の当否（当審追加分），[3]所有権に基づく引渡請求の当否，[4]不法行為に基づく損害賠償請求の当否に限られる。
２前提となる事実


本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「２前提となる事実」に記載のとおりである。①原判決６頁１５行目の「株式会社日本経済新聞株式会社」を「株式会社日本経済新聞社」に改め，同２４行目の「甲４８の１ないし５５」の次に「，１１１の１ないし１０」を加える。
②原判決７頁１７行目の「提出している。」を「作成している。」に改め，同２１行目の「『７月１５日１８時１４分●秒』」の次に「（●は記憶がないとの趣旨である。以下同じ。）」を加える。
③原判決８頁１行目の「係属している。」を「提起された。」に，同３行目の「原告読売巨人軍，被告Ｙ」を「第３９１０７号事件原告巨人軍外１名，同被告被控訴人第３９９９６号事件原告被控訴人，同被告   A外２名」にそれぞれ改める。
３当審における争点
当審における争点は，次のとおりである。項番号は原審における争点の番号を引き継いで付した（原審における争点(1)は，当審では審理の対象外である。）。(2)原審における不競法違反（同法２条１項４号）の請求について
ア本件各情報の秘密管理性の有無
イ本件各情報の有用性の有無
ウ本件各情報の非公知性の有無
エ平成２２年１２月における不正取得行為，不正開示行為の有無
オ営業上の利益の侵害のおそれの有無
(3)本件各物件の存否及び占有の有無
(4)不法行為に基づく損害賠償請求の成否
ア違法性及び故意過失の有無
イ損害の発生及び額
(5)当審における不競法違反（同法２条１項７号）の請求について
平成２２年１２月における不正開示行為の有無
(6)当審における不競法違反（同法２条１項４号）の請求について
平成２３年１１月における不正取得行為の有無
第３当事者の主張
当事者の主張は，下記１に原審請求に関する当事者の補充主張を，同２に当審請求に関する当事者の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおりである。ただし，原判決２６頁２２行目の「被告は，」の次に「控訴人の運動部長を務めていた平成１６年７月当時，記事編集機から長嶋関連原稿を紙媒体に印刷し，さらに，」を加える。
１原審請求に関する当事者の補充主張
(1)控訴人
ア本件各情報の一体としての営業秘密性（争点(2)イウ）本件各情報の一部が既に新聞記事や書籍等で公になっていることは否定しないが，本件各情報は，多数の原稿を時系列，トピックごとに関連付けたり，執筆者（記者）に応じた仮見出しを付したりするなどして，体系立てて集積，整理されていたものであり，複数の情報の総体としての価値があり，予定原稿（最終稿の基礎となる原稿）であり，また，未公表原稿でもある。本件各情報は，控訴人が，膨大な労力，時間，費用をかけて集積，整理し得たものであり，控訴人の管理下以外で一般に入手することのできないものである。
したがって，本件各情報には，非公知性，有用性がある。イ被控訴人による本件各物件の占有（争点(3)）①本件各物件は，平成１９年から平成２０年１２月にかけて行われた記事編集機のシステムの変更前の旧モニターから印刷したものであり，控訴人は，直接には，それがどのようなものであるかを証拠により明らかにできない。しかしながら，本件各物件の体裁は，上記システム変更前に印刷され保管されていた甲１１３のような形式となっており，その内容は，それぞれ，甲４８の１～５５及び甲１１１の１～１０のとおりである。
②控訴人が，B   法務部長（B部長）作成の報告書（甲８８，B報告書）を当初より証拠として提出しなかったのは，本件仮処分執行が違法執行，探索的執行という批判がされることを懸念していたからにすぎない。また，B報告書は，読売新聞グループ本社や巨人軍の幹部に本件仮処分執行の状況を報告するための配布資料として作成されたものであり，手順を踏んで決裁を受けるような性質のものではない。さらに，B報告書の電磁データが存しないのは，B部長の使用するパソコンを平成２６年１月に更新した際に，陳述書（甲４１）のデータは移行したものの，B報告書のデータは移行しなかったからである。
ウ無形損害の存在（争点(4)イ）
被控訴人による不正取得行為により，控訴人は本件訴訟提起を余儀なくされ，そして，原判決が言い渡された結果，控訴人運動部が蓄積していた長嶋関連原稿の電子データが第三者に漏洩されたとの事実が報道され，公となった（甲１１７）。このことにより，控訴人は，取材した内容が掲載される前に流出するような新聞社であるとの認識が世間に広がり，信用が毀損され，又は，信用毀損の危険にさらされている。
これが，控訴人に生じた無形損害である。
(2)被控訴人
ア本件各情報の一体としての営業秘密性（争点(2)イウ）に対して控訴人運動部の記者は，各自バラバラに記事編集機内にデータを投げ入れていただけであり，記事編集機内の原稿は体系立てて集積，整理などはされていない。また，それぞれの記事についても，せいぜい受信日時と送信日時が記録されている程度である。いずれにせよ，長嶋関連原稿は，既に新聞記事，書籍等で利用され外部に公表済みのものや，記事として掲載するに耐え得ないなどの無価値な情報であり，これらを合わせてみたところで無価値であることに変わりはない。イ被控訴人による本件各物件の占有（争点(3)）に対して①本件各原稿が控訴人の主張するように重要なものであれば，旧モニター使用時において，紙媒体でも保存しておいてしかるべきであり，その写しを提出できないはずはない。
②デジタル・フォレンジックを用いたり，ワックで仮処分執行を行うなど網羅的探索的に，ありとあらゆる手段を駆使している控訴人が，B報告書に限って，批判に及び腰になって証拠提出を控えたというのは不自然である。また，控訴人は，当初，B報告書は上司への報告のために作成したとしており，配布資料として作成したなどとはしていなかった。さらに，B部長の陳述書（甲４１）のデータを新パソコンに移行したにもかかわらず，B報告書のデータだけ移行できなかったというのは不自然である。
ウ無形損害の存在（争点(4)イ）に対して


控訴人自身が，「原稿漏洩訴訟Ｙ氏に廃棄命令」などとして自社発行の読売新聞で大々的に原判決の内容を報道している（乙７７）。また，控訴人は，原判決前から，被控訴人が控訴人の保有する大量の未掲載原稿を不正に入手し，海外在住の知人に漏洩させたと主張する新聞記事を掲載してきたところである（乙７８，７９）。自ら先んじて報道しておきながら，他社発行の新聞が同様の内容の報道したら信用毀損又は信用毀損の危険が発生するなどというのは，荒唐無稽な主張である。
２当審請求に関する当事者の主張
(1)控訴人
ア平成２２年１２月における不正開示行為（争点(5)）仮に，被控訴人に本件各情報の不正取得行為がないとしても，被控訴人は，C巨人軍広報部参与（C参与）から送付された本件各送信原稿に含まれる本件各情報が，控訴人の記事編集機から取得されたものであって営業秘密に該当することを認識しており，また，被控訴人が本件各送信原稿の内容をDに漏洩したのは，本件各情報を用いて執筆をするという不正の利益を図る目的によるものである。したがって，被控訴人の上記Dへの本件各送信原稿の開示は，本件営業秘密の不正開示行為（不競法２条１項７号）に該当する。
イ平成２３年１１月における不正取得行為（争点(6)）被控訴人は，平成２３年１１月８日，控訴人から業務用に貸与を受けていたヒューレット・パッカード製デスクトップパソコン（本件デスクトップ型パソコン）に保存されていた合計４万２４９７通のメール（ＯｕｔｌｏｏｋＥｘｐｒｅｓｓ）をＭｉｃｒｏｓｏｆｔＯｕｔｌｏｏｋに移行し，さらに，これをＵＳＢフラッシュメモリ等の外部記録装置にコピーした。このメールの中には，本件各送信原稿を添付した第１のメール～第３のメール（甲７の１～３）が含まれている（甲１０５別添資料２№８７００～８７０２）。そして，平成２３年１１月８日当時，被控訴人は，巨人軍の取締役を解任される可能性を認識していた。
したがって，被控訴人の上記メールの外部媒体へのコピーは，本件営業秘密の不正取得行為（不競法２条１項４号）である。
(2)被控訴人
ア平成２２年１２月における不正開示行為（争点(5)）に対して本件各情報は，控訴人の記事編集機から取得されたものではない。仮に，本件各情報が控訴人の記事編集機から取得されたものであったとしても，被控訴人はそのことを知らなかった。また，被控訴人は，本件各情報を用いて現に執筆をしていないし，また，その計画があることを明らかにする証拠もない。そもそも，被控訴人は，控訴人の取材結果を利用した個人的な執筆活動や書籍出版をしたことはない。
以上のとおり，被控訴人には，不正の利益を得る目的はないから，不正開示行為は成立しない。
イ平成２３年１１月における不正取得行為（争点(6)）に対して被控訴人は，控訴人が主張するような事実には記憶がなく，不知である。被控訴人は，平成２４年６月ころ，自身が保有する電子データを一括して外付けハードディスクに移行し，さらに，その全データを当時シンガポールに在住していたDのパソコンに保存した。しかるに，シンガポールにおけるアントンピラ命令の執行の際に，Dのパソコンから控訴人が主張するデータは発見されていない。本件デスクトップ型パソコンから外部記録装置へのコピーをしたのが被控訴人であることには，強い疑念がある。
以上のとおり，被控訴人は，第１のメール～第３のメールの移行行為をしていないから，本件各送信原稿の不正取得行為はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，当審において控訴人がるる主張立証するところを踏まえても，控訴に係る原審請求及び当審請求は，いずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４（当裁判所の判断）の１(1)～(18)に記載のとおりである。
①原判決３０頁２３行目から同３１頁１行目までを次のとおり改める。「１前記第２，２の前提となる事実と証拠（甲１ないし１２０，乙１ないし７９，原審証人C，原審証人B，原審の被控訴人本人）及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりであり，この認定を覆すに足りる的確な証拠はない。」②原判決３４頁１６行目の次に次のとおり加える。「(3)の２平成１７年３月１３日発行の読売新聞解説部『時代の証言者３』（乙７１の１）には，川上哲治元読売ジャイアンツ監督（川上元監督）が，『ドジャースの戦法』という本を参考にし，チームプレーを重視したこと，報道関係者の取材を制限したことにより『哲のカーテン』と言われたこと，選手を大リーグのドジャースの本拠地であるベロビーチでのキャンプに参加させたことが掲載され，平成７年２月１日発行のE著『父の背番号は１６だった』（乙７１の２）には，川上元監督が，選手を大リーグのドジャースの本拠地であるベロビーチでのキャンプに参加させたことが掲載され，平成１５年８月１０日発行の川上哲治著『遺言』（乙７２の２）には，川上元監督が，試合後のミーティングで長嶋監督を人前で叱ったことから，選手達が，長嶋監督ですら怒られるとの緊張感を持ったことが掲載され，昭和３６年１０月２９日の報知新聞第１面（乙７３の１）には，南海との日本シリーズが雨天により中止になった際に，川上元監督が，土砂降りの中，多摩川グラウンドで打撃練習を行わせたことが掲載され，上記『父の背番号は１６だった』（乙７３の２，７４の２）には，この練習の際，炭火の上に鉄板を敷いて，そこで濡れたボールを乾かしたこと，また，川上元監督が，終戦後の一時期に農業をしていたが，その際，農業のやり方を研究し，堆肥を舐めて堆肥の熟成度を知ろうとするなど農業に打ち込んだことが掲載されている。これと同旨の内容の記載が本件送信原稿１５（甲４６の１５）の『川上監督』とする原稿中にある。なお，本件送信原稿１５のうち，末尾１０行の記載が控訴人の記事編集機の中にあった原稿に基づいて作成されたものであることを認めるに足りる証拠はない。」
③原判決３７頁６行目から同８・９行目の「作成した。」までを次のとおり改める。
「C   参与は，本件各原稿の一部（甲４８の３７ないし３９）のテキストファイルから適宜の箇所を取り出して，それらを切り貼りし，さらに，多数の文字化けを修正した上，末尾に１０行を加え，『川上監督』と題する本件送信原稿１５（甲４６の１５）を作成した。」
④原判決３９頁１行目の次に次のとおり加える。


「(8)の２被控訴人は，平成２３年１１月８日，控訴人から業務用に貸与を受けていた本件デスクトップ型パソコンに保存されていたＯｕｔｌｏｏｋＥｘｐｒｅｓｓのメール（合計４万２４９７通のメール）をＭｉｃｒｏｓｏｆｔＯｕｔｌｏｏｋにインポートし，さらに，これをバックアップファイル（Ｏｕｔｌｏｏｋ.ｐｓｔ）にエクスポートし，このバックアップファイルを外部記録媒体にコピーした。バックアップされたメールの中には，本件各送信原稿を添付した第１のメール～第３のメール（甲７の１～３）が含まれていた。〔甲６５の１ないし４，８９，１０５〕」⑤原判決４２頁４行目及び同８行目の「の総額」を削る。⑥原判決４３頁１７・１８行目を次のとおり改める。「(15)平成２５年４月１５日，控訴人と   Dとの間で，前記アントンピラ命令の執行等に関するシンガポールにおける訴訟について，和解が成立した。〔甲５８の
１・２〕」
⑦原判決４４頁１６行目の「秘密に該当する原稿については，」を「相当期間にわたって保存すべき原稿は，」に改める。
２原審における不競法違反（同法２条１項４号）の請求について(1)争点(2)エ（平成２２年１２月における不正取得行為，不正開示行為の有無）
について
ア検討
控訴人は，平成２２年１２月１１日ないし同月１４日に被控訴人がC参与から本件各送信原稿の送信を受けたことが，本件各情報を不正の手段により取得したものであり，同月１４日に被控訴人が本件各送信原稿をDに転送したことが本件各情報を不正に開示したものである旨を主張する。
不競法２条１項４号にいう不正取得行為とは，窃盗，詐欺，強迫その他刑罰法規違反に該当する行為や社会通念上それと同視し得る程度の違法性が認められる行為であり，同号の不正開示行為とは，上記の不正取得行為による取得した営業秘密を第三者に開示する行為である。したがって，被控訴人が本件各情報を上記の意味で不正取得していなければ，同号の不正競争が成立する余地はない。そこで，これを前提に本件についてみると，被控訴人が本件各送信原稿を取得した経緯は，前記認定のとおり，控訴人から出向中のC参与が，部長の代理として部の業務を統括する立場にある（甲６９）F控訴人運動部筆頭部次長（F次長）から控訴人記事編集機の操作方法を教わり，C参与が同編集機を操作して同人の業務用パソコンに本件原稿１～本件原稿５５を送信し，C参与においてこれらを加工して本件各送信原稿とし，これらを被控訴人の業務用パソコンに送信したというものである。そして，C参与の原審証言によれば，C参与は，被控訴人から，特に目的を告げられず，長嶋関連原稿をメールで送付するよう申し向けられ（原審証人Cの尋問調書５頁，１４頁，４０頁参照），そこで，C参与は，F次長に対し，これをそのとおりに告げ，F次長も，このことだけを前提に，C参与が記事編集機から長嶋関連原稿を取得し，これを被控訴人に渡すことを了承した（原審証人Cの尋問調書７頁，１０頁，４１頁参照）というものである。そして，控訴人は，F次長の上記行為に業務執行範囲を逸脱するところはないとしているのである（平成２６年１０月３１日付け控訴人原審最終準備書面４０頁，控訴理由書１９頁参照）。しかも，被控訴人は，本件各送信原稿が被控訴人に送信された平成２２年１２月当時，巨人軍の球団代表等という要職にあり，広報を含む球団業務の全般を統括する者であり，そのような立場にある者が長嶋監督に関する情報を取得したとしても不自然ではない。そして，被控訴人が巨人軍の取締役や球団代表等を解任・解職されたのは，それよりも約１年も後のことであり，その原因は，本件各送信原稿を被控訴人が取得した後に生じたものである。したがって，平成２２年１２月当時に被控訴人が内心の不正な意図を秘して長嶋監督に関する情報を欲したとは想定し難く，関係各証拠からもそのようなことを推認させるに足りる事情は認められない。結局，上記C参与の供述に基づいたとしても，被控訴人の欺罔行為も，C   参与の欺罔行為も，F次長の錯誤も認められず，ただ単に，通常の業務の執行過程において被控訴人が本件各送信原稿を取得したというにすぎない。
イ控訴人の主張に対して
控訴人は，被控訴人には本件各情報を用いて執筆をするなどの自己の利益を図る目的があった旨を主張する。
しかしながら，控訴人は，本件各送信原稿がDに転送されたことを除いては，平成２２年１２月当時に被控訴人に上記図利目的があったことを裏付けるに足りる具体的な主張立証をしていない。そして，本件各送信原稿がDに転送された際の被控訴人とDとのやり取りは，前記認定のように，次のとおりのものである。①第１のメール転送時の被控訴人作成のメール文（平成２２年１２月１４日１６時１４分）
「僕の部下のメモを出させたのです。面白いので君に転送して感想を聞きたいと思いました。」（甲７の１，８，４７）
②第２のメール転送時の被控訴人作成のメール文（同日１６時１７分）
「これもどうじゃ”！」（甲７の２，４７）
③第３のメール転送時の被控訴人作成のメール文（同日１６時１８分）
「またまたどうじゃ」（甲７の３，４７）
④第１のメールに対する   D作成の返信メール文（同日２１時５８分）「Ｙ代表      大変興味深いメモをお送りいただきありがとうございます。つい先ほど帰宅しメールを拝見したため，まだすべてを読ませていただいたわけではないのですが，いくつかおうかがいをさせていただきたく，後ほどお電話にてお話できますでしょうか？新しい企画には，ついわくわくしてしまいますね。」（甲８，４７）
上記①のメール文を素直に読めば，被控訴人が本件各送信原稿を取得した主たる目的が，Dに本件各送信原稿を送付するためでないことは一見して明らかであり，また，被控訴人が，具体的な執筆，出版計画を有していないことも明らかである。そうであれば，帰宅直後に，本件各送信原稿をいまだ読んでもいない状態で上記④のメールを返信したDの「新しい企画」なる文言も，さしたる意味もなく，これをもって被控訴人とDとが具体的な執筆，出版を以前から計画していたと推論することは困難である。


そして，控訴人は，平成２４年１０月及び１１月にシンガポール高等裁判所のアントンピラ命令に基づいて，シンガポール在住のDのパソコン内（メールサーバーからダウンロードされたメールを含む。）の情報に対して包括的な捜索押収を行ったが，本件各送信原稿は発見されていない（甲５７，５８の１・２，６０の１～４）。上記命令は，長嶋関連原稿を捜索押収対象に含み，検索キーワードにも「長嶋」「C」「長嶋語録」等本件各送信原稿を念頭にしたものが多数あったから（甲５６の１・２），本件各送信原稿がDの上記パソコン内に保存されていれば，これが発見されるものと推測される。また，被控訴人が，本件各送信原稿を転送した平成２２年１２月から平成２３年１１月に巨人軍の取締役，球団代表等を解任，解職されるまでの間に，本件各送信原稿に基づいて何らかの執筆，出版活動に取り掛かったことを認めるに足りる証拠もない。
以上からすると，被控訴人とDの関係など，控訴人のるる主張立証するところによっても，被控訴人が，本件各送信原稿をC参与から取得した時点以前に，単独で又はDと共に本件各送信原稿を利用して執筆，出版するなどして個人的な利益を図る目的を有していたものとは認められない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)小括
上記(1)によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の原審における不競法違反（同法２条１項４号）の請求は理由がないことが明らかである。３当審における不競法違反（同法２条１項７号）の請求について（争点(5)〔平成２２年１２月における不正開示行為の有無〕）
控訴人は，平成２２年１２月１４日に被控訴人が本件各送信原稿をDに転送したことが，本件各情報を不正に開示したものである旨を主張する。不競法２条１項７号にいう不正開示行為は，営業秘密を適法に取得した場合であっても，不正の利益を得る目的又は営業秘密の保有者に損害を加える目的で，その営業秘密を使用又は開示する行為を不正競争とするものである。しかるに，上記２のとおり，被控訴人に利益を図る目的があったことを認めるに足りる証拠はないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の当審における不競法違反（同法２条１項７号）の請求は，理由がない。第三者への開示が控訴人の内部規則違反に該当する可能性があるとしても，そのことから直ちに不正競争法上の図利加害目的があるといえるものではない。控訴人は，被控訴人がDに他の記事や単行本の執筆の補助をさせたか否かに関して主張立証を重ねるが，このことにより上記判示が左右されるものではない。
４当審における不競法違反（同法２条１項４号）の請求について（争点(6)〔平成２３年１１月における不正取得行為の有無〕）
控訴人は，平成２３年１１月８日に被控訴人において本件各送信原稿を添付したファイルを外部記憶媒体に記録したことが，本件各情報を不正に取得したものである旨を主張する。本主張は，第一審の争点となった行為とは時期も態様も全く異なる行為を控訴審において不正競争行為として追加するものであり，時機に後れて提出された攻撃方法と解する余地もあるが，被控訴人の応訴状況にかんがみて，訴訟の完結を遅延させるものではないと認められる。
そこで，以下，検討する。
(1)争点(2)ウ（本件各情報の非公知性の有無）について
ア検討
不競法２条６項にいう「公然と知られていない」とは，当該情報が保有者の管理に置かれており，一般に取得することができないものであることをいうものと解され，いわゆる公知の事実ではないこと，すなわち，広く一般公衆に知れ渡っていないことをいうものではない。本件のように，報道機関において特に着目される著名人に関し，報道対象になり得るその言動について，報道機関が保有する営業秘密として非公知性があるとするには，当該情報が他の報道機関の通常の業務執行過程では知られていないとする客観的状況が必要である。
本件各情報が記録されている原稿は，長嶋監督が選手・監督時代を回想した発言や長嶋監督に対するインタビューを記録した取材メモ（原判決別紙第一目録１～６，８），オリンピックに関する長嶋監督のインタビューを記録した取材メモ（同１４），王貞治元読売ジャイアンツ監督が選手時代を回想した発言を記録した取材メモ（同７），テレビプロデューサーの発言を記録した取材メモ（同９），巨人軍広報担当の発言を記録した取材メモ（同１０），打撃という観点から長嶋監督の発言や成績などを取りまとめた原稿（同１１），長嶋監督と大リーグのバリー・ボンズ選手との対談録（同１２），長嶋監督と柔道の井上康生選手との対談録（同１３），川上哲治元読売ジャイアンツ監督（川上元監督）の言動をまとめた原稿（同１５）並びに長嶋監督の記者に対する発言を取り集めた取材メモ（同１６）である。控訴人は，本件各情報それ自体が控訴人の営業秘密である旨の主張をするが，取材の対象者が，本件各情報について，控訴人に対して何らかの秘匿義務を負っていると認めるに足りる証拠はなく，各対象者が，関係する本件各情報の内容やその取得過程に関し，広言することを制限をされていたような事情は認められない。また，本件各情報は，各対象者の奥深いプライバシーに関するような事項はなく，性質上秘匿とされるものではない。さらに，本件各情報が，控訴人記者のみが知り得たとする事情についての具体的な主張立証はない。
他方，前記１(2)（原判決引用部分）に認定のとおり，長嶋監督の回想や野球に対する考え方等についての包括的な記事が，日本経済新聞において３１回にわたり「私の履歴書」として連載され，さらに，これらの記事は「野球は人生そのものだ」として単行本化されており，同書籍は，本件各送信原稿の元となっているC参与の取材メモをC参与が日本経済新聞に提供したことによるものといえる（C   尋問調書３５頁，４２頁）。そのほか，前記１(3)（原判決引用部分）及び同(3)の２（当審補正部分）で認定したとおり，本件送信原稿１２や本件送信原稿１３の内容の一部は東京読売新聞に掲載されており，本件送信原稿１５の内容の一部は，川上元監督やその身内，読売新聞東京本社が刊行物に記載しているほか，控訴人は，本件送信原稿１５と情報としては同一といえる本件情報３７～３９に基づいて，平成２５年１０月３１日に新聞記事を掲載している（甲７０。控訴人は不競法違反に基づく差止請求をしているから，非公知性は事実審口頭弁論終結時まで存することを要する。）。しかも，本件送信原稿１６は，明らかに，試合後のインタビューや記者会見における長嶋監督の発言などである。このように，本件各送信原稿の中には，現に公知の事実とまで化している部分が多数存する。そして，控訴人は，本件各情報のどれが記事として既に利用されているのかを明らかにせず，本件各情報のすべてに非公知性があると主張する。


以上のような主張立証からすれば，本件各情報は，全体を一括して，公知性を欠くものと認められる。
したがって，本件各情報が不競法２条６項所定の秘密管理性及び有用性を有するか否かを検討するまでもなく，同項の非公知性についての立証はないというべきである。
イ控訴人の主張に対し
控訴人は，本件各情報は，体系立てて集積，整理されたものであり，個々の情報に非公知性がないとしても，全体としては非公知性がある旨を主張する。しかしながら，本件各情報は，分量的には，反訳に近い特定人との対談録が相当の部分を占め，長嶋監督の回想に関する発言を記録した部分の分量は限られており，第三者の視点から見た長嶋監督に関する発言も限られた数であり，「長嶋語録」（本件送信原稿１６）も時系列に並んでいるだけである。したがって，本件各情報は，質，量の両面からみて，著名人のいわゆる一代記の素材としての包括性・網羅性があるとは認められない。また，本件各情報を全体としてみた場合，関連する情報が１か所に集約されている点で検索の便に資するという一定の利便性を有するのみであり，本件各情報が個別の情報を離れて全体として独自の価値を有するものとはいえない。
しかも，本件各情報の内容は前記認定のとおりであり，記事形式でまとめられたものはほとんどないところ，インタビューや対談の際の発言内容がそのままの形で全部記事になるとも考え難い。また，実際の記事の内容や構成は，紙面の都合によることが想定され，これらが現段階において定まっているとはいえないから，結局，本件各情報は，単なる素材であって，そのまま記事とできるような原稿であるとは認められない。
なお，報道各社が著名人■■■■■の準備をしていることは，少なくとも報道業界においては周知の事項と認められるから（甲９８の２），控訴人が■■■■■■■■■■■■■■■■■の準備をしたことは，本人に対して秘匿すべきであるとしても，一般的に営業秘密であるとはいえない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)小括
上記(1)によれば，本件各情報は営業秘密とは認められないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の当審における不競法違反（同法２条１項４号）の請求は，理由がないことが明らかである。
５争点(4)（本件各物件の存否及び占有の有無）について控訴人は，本件各物件を被控訴人が占有しているとして，その引渡しを求める。控訴人の本請求の根拠は，本件各物件の所有権であるから，本件各物件は，平成１６年７月に控訴人の記事編集機に接続されたプリンタ内のトレイにあった用紙そのものでなければならない。加えて，控訴人が本件各物件を被控訴人が占有しているとする根拠は，本件仮処分執行時にそれらの一部が目撃されたとする点だけであり，主としてB部長の陳述又は供述に基づくものである。控訴人は，その供述等の信用性を裏付けるとする補強証拠は提出しているものの（ただし，控訴人は，現場でメモをとる等したとの主張立証はしていない。），本件各物件が存したこと及びこれを被控訴人が占有していることを推認させる客観的な裏付け証拠は提出していない（なお，被控訴人は，被控訴人が控訴人運動部長であった平成１６年６月から８月までの間に，紙媒体に印刷された長嶋関連原稿の少なくとも一部を見ていることを自認しているが〔被控訴人尋問調書４０頁，７４頁参照〕，これが本件各物件と同一のものか否か，また，仮に，本件各物件に含まれるものであるとして，いずれのものに該当するのかは不明である。）。
(1)検討
ア控訴人の証拠関係
前記認定のとおり，B部長（ただし，本件仮処分執行当時は部次長）作成の平成２５年３月２１日付け陳述書（甲４１）には，平成２４年５月２６日の本件仮処分執行の際，①被控訴人の机の引出しや机の周辺の段ボール箱の中が調べられていたところ，G控訴人法務部主任（G主任）が被控訴人が使っていた机の上に厚さ２～３センチの束で大型のクリップに挟まれた原稿のモニターを見付けたこと，②B部長がそれを見たところ，原稿の字詰め，行数表示，見出し，ヘッダー部分の「受信」「出力」といった表示などは，読売新聞東京本社の記事編集機から印刷した場合の特有の形式だったこと，③原稿モニターには，「長嶋C１」などの見出しが印刷されていたこと，④読売新聞東京本社の記事編集機から直接プリントアウトされた原稿モニターとすぐに分かったのは，被控訴人のパソコンを調べた結果，被控訴人が長嶋関連原稿を第三者に送信していることが判明したので，事前に記事編集機に保存されていた長嶋関連原稿をプリントアウトして原稿モニターの形で確認したためであること，⑤原稿モニターの「出力」の部分に「７月１５日１８時１４分●秒」と印字されていたものがあったこと，⑥原稿モニターの紙の色がくすんでおり，かなり以前に印刷されたものと分かったこと，⑦原稿モニターの一番上のページに鉛筆で「８８」「８９」「９０」「９１」などの数字が縦に並んで書き込まれており，原稿の行数計算をしたものと考えられたこと，⑧原稿モニターの中には青い万年筆で線を引いている箇所もあったこと，との相当に子細にわたる記載内容が認められる。そして，B部長は，原審において上記に沿う供述をするほか，控訴人は，B部長が本件仮処分執行当日に同執行状況を上司へ報告するために作成した（証拠説明書の記載）とする平成２４年５月２６日付け報告書（甲８８，B報告書）を提出し，その中には上記と同旨の記載がある。
イ証拠の評価


ところで，上記②④の記載を総合すれば，B部長が事前に（平成２２年１２月以降）見た原稿モニターと細部まで一致する原稿モニターが被控訴人の使用する机の上にあったものと理解されるところ，控訴人運動部においては，平成２０年１２月までには旧モニターから新モニターに変更されているから（甲１１２，弁論の全趣旨），B部長が事前に確認したという原稿モニターは新モニターのものとなるはずであり，被控訴人が所持していたとする平成１６年７月に印刷された原稿モニターが，細部まで新モニターの形式と一致することは不自然である。しかも，B部長は，見付けたという原稿が，新モニターのものか旧モニターのものなのかについて陳述書で触れていない。さらに，引出しや机の周辺のわきにあった段ボールの中の書類の調査の後に，机の上（他の書類に紛れ込んでいたという状況ではないとする〔原審B尋問調書４頁，１３頁，１８頁参照〕。）にあった原稿モニターが見付かっていること，被控訴人が控訴人運動部の部長であった平成１６年当時に印刷されたとする紙が，８年程度でくすんでいること，「８８」「８９」「９０」「９１」という連番が，原稿の行を数えたものであれば原稿モニターに５行毎に行番号が振られているところと合致しないことなど，事実関係にもやや不自然な点が認められる。したがって，B部長の陳述又は供述が，現場の状況に関する記憶を，どの程度明瞭かつ正確に反映するものなのか，判然としない。
また，B報告書（甲８８）は，本件仮処分執行の状況を報告するために本件仮処分執行の日に作成されたとするものであるが，本件各物件に関する記載が半分近くを占め，他の文書と対比して突出した記載量となっており，不自然である上，同じく本件仮処分執行の状況を述べるものでありながら，長嶋関連原稿に一切触れていない別件訴訟のB陳述書（乙３１）の記載方法とも整合しない。仮に，B報告書が，専ら長嶋関連原稿の存在を明らかにすることを目的とした文書であるならば，訴訟の当初から証拠提出して然るべきところ，実際には，B部長の証人尋問終了後に提出するに至ったものである。しかも，B報告書のデータを用いてB部長の陳述書（甲４１）を作成して上書をしたので，そのデータを消去してしまった（乙７０〔１０頁〕）などという極めて粗雑な扱いは不合理である（なお，控訴人は，B報告書のデータがない理由について，パソコン交換の際に移行をしなかったためであるとの主張もしており，一貫していない。）。結局，B報告書は，その記載内容の不自然さや原データが滅失したとする理由からみて，B部長の陳述書及び供述等を裏付けるものとはいえない。以上からすると，B部長が本当に本件各物件を現認したかは疑問であり，B報告書，B部長の陳述書及び供述等によっても，被控訴人が本件各物件を占有していたとは認められず，そのほか，本件各物件の存在及び被控訴人が本件各物件を占有していることを認めるに足りる証拠はない。控訴人は，当審においてB部長の陳述書（甲１１０）を提出するが，同陳述書の記載も上記認定判断を左右しない。
(2)控訴人の主張に対して
控訴人は，訴訟の当初にB報告書を提出しなかったのは，本件仮処分執行が違法執行，探索的執行という批判がされることを懸念していたからにすぎない旨を主張する。しかしながら，B報告書と同旨の内容のB   部長の陳述書（甲４１）によっても，控訴人が主張する懸念は生じるのだから，より直截なB報告書を早期に提出しない合理的な理由は見当たらない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
そのほか，控訴人は，被控訴人が巨人軍の内部文書を大量に持ち出している，被控訴人が控訴人の業務として行われた取材の結果を無断利用して執筆，出版活動をしたことがある旨を累々主張立証するが，本件各物件との関連性を欠いた単なる悪性格立証では，上記(1)の判断を左右するものではない。
(3)小括
以上によれば，控訴人の所有権に基づく引渡請求は，理由がない。６争点(4)（不法行為に基づく損害賠償請求の成否）事案にかんがみて，争点(4)イ（損害の発生及び額）について判断する。当裁判所は，原判決が認定した弁護士費用３０万円とこれに対する附帯金を超える損害が控訴人に発生したものとは認められず，控訴人の損害は，原判決の認定するところを超えないものと判断する。
その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の第４（当裁判所の判断）の９（争点(4)イ〔不法行為に基づく損害賠償請求につき，原告の損害の有無及びその額〕について）に記載されたとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５８頁２４行目の「４年」を「５年近く」に改める。
控訴人は，被控訴人が長嶋関連原稿を第三者に流出したことが他社に報道されたことにより，信用毀損又は信用毀損の危険という損害が生じた旨を主張する。しかしながら，本件各送信原稿は，非公知性を欠くので控訴人の営業秘密ではなく，控訴人からの入手方法も違法ではないデータであるから，その複製行為よって控訴人の著作権が侵害されたとの記事内容で判決が報道された（甲１１７）としても，このことにより控訴人のいかなる権利利益が害されたことになるのか，控訴人の主張からは不明である。この記事からは，著作権侵害の被害者が専ら控訴人であるとの印象しか生じないものと認められる。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
以上から，その余の点について判断するまでもなく，不法行為に基づく損害賠償請求が，原判決の認定判断するところを超えるものではないことは明らかである。
第５結論
よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，当審における新請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀


平成２５年５月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月９日
判        決
原              告        台湾積體電路製造股份有限公司
同訴訟代理人弁理士        牛木    護
高橋知   之清水   榮松
守屋嘉   高
矢野卓   哉
外山邦   昭
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          小野田         誠
北島健   次
西脇博   志
田部元   史
守屋友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－４０４５号事件について平成２４年２月２１日にした審決を取り消す。

第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「配線構造の形成方法，配線構造およびデュアルダマシン構造」とする発明につき，平成１８年６月６日に特許出願（特願２００６－１５７２５３。請求項の数１０。パリ条約による優先権主張：平成１７年（２００５年）６月６日（米国））を行った（甲８）。
(2)原告は，平成２２年１０月２８日付けで拒絶査定を受けたので（甲１１），平成２３年２月２３日，これに対する不服の審判を請求した（甲１２）。(3)特許庁は，上記請求を不服２０１１－４０４５号事件として審理し，平成２４年２月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年３月５日，原告に送達された。
２本件審決が対象とした特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項６の記載は，以下のとおりである。以下，請求項６に係る発明を「本願発明」といい，その明細書（甲７）を，図面（甲８）も含め，「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。導電部材を有する基板と，／前記基板上に存在し，少なくとも１つの応力調整層が内部に介在される複合低ｋ誘電体層と，／前記複合低ｋ誘電体層に形成され，前記少なくとも１つの応力調整層を貫通して，前記導電部材を電気的に接続する導電機構と，から構成され，／前記複合低ｋ誘電体層内の応力を調整する前記応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８であることを特徴とする配線構造。

３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，後記引用例に記載された発明及び後記周知例に記載された周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例：米国特許出願公開２００５／０００１３２１号明細書，平成１７年
１月公開（甲１の１）
イ   周知例   ：Ping   Xuet    al.,「   BLOkＴＭ   -ALow-k    DielectricBarrier/EtchStopFilmfor   CopperDamasceneApplications」Interconnect   Technology，１９９９.IEEEInternational   Conference,１０９ないし１１１頁，平成１１年発行
（甲６の１）
(2)本件審決が認   定した引用例に記   載された発明（以下「   引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：銅層のような金属層が形成されている基板と，基板上に有機低誘電率材料層２３０，応力再分配層，有機低誘電率材料層２３４と，有機低誘電率材料層２３４，応力再分配層，有機低誘電率材料層２３０，キャップ層を貫通し，金属層の一部に接続するビア，導線が設けられ，応力再分配層の材料は，主成分が炭
化ケイ素（ＳｉＣ）のＢｌｏｋである配線構造
イ一致点：導電部材を有する基板と，前記基板上に存在し，少なくとも１つの応力調整層が内部に介在される複合低ｋ誘電体層と，前記複合低ｋ誘電体層に形成され，前記少なくとも１つの応力調整層を貫通して，前記導電部材を電気的に接続する導電機構と，から構成され，前記複合低ｋ誘電体層内の応力を調整する前記応力調整層は，ケイ素と炭素を含む組成物であることを特徴とする配線構造ウ相違点：本願発明は，応力調整層の材料は，「酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８」であるのに対して，引用発明で

は，「主成分が炭化ケイ素（ＳｉＣ）のＢｌｏｋ」である点
４取消事由
本願発明の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕


１本件審決は，周知例に記載されたＢｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いてＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜であり，不可避の微量の酸素を含んでいることは周知であるなどとした上で，引用発明において，応力調整層の材料を，上記周知技術を勘案し，本願発明のように，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成し，ａは０．８～１．２であり，ｂは０．８～１．２であり，ｃは０を含まない０～０．８とすることは，当業者が容易に想到し得たものであると判断した。確かに，周知例に記載されたＢｌｏｋフィルムは，銅ダマシンプロセスにおける使用のために開発された低ｋ誘電体バリア／エッチング停止膜であり，ＰＥＣＶＤ法によって形成されるものである。
しかし，周知例には，ＰＥＣＶＤ法によって形成されるＢｌｏｋフィルムが，引用例に記載された応力再分配層として使用できることについての記載も示唆もないから，当業者が周知例に記載されたＢｌｏｋフィルムを引用例に記載された応力再分配層に使用することの動機付けは存在しない。
仮に，周知例と引用例とを組み合わせたとしても，本願発明の特徴部分である「応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８である」という構成は想到されない。すなわち，周知例は，Ｂｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いたＰＥＣＶＤ法によって形成されたＳｉＣ膜であることを教示しているのみで，具体的にどのような種類のガスを用いるのかについては記載も示唆もないから，当業者は，Ｂｌｏｋが不可避的に酸素を含むという事実を確認することはできない。

また，本願発明に係る特許請求の範囲に記載された「酸素を含有する炭化シリコン」とは，意図的に酸素を含有させることを意味し，不可避的に微量の酸素が含まれるような場合を想定していない。本願発明の効果は，不可避的に含まれる微量の酸素に加えて酸素を含有させることで得られるのであるから，仮に，Ｂｌｏｋが不可避的に微量の酸素を含むとしても，本願発明の「酸素を含有する炭化シリコン」とは異なるものである。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
２本件審決は，本願発明において，応力調整層の組成比を「ａ＝０．８～１．２，ｂ＝０．８～１．２」としたことの臨界的意義は認められないと判断した。しかし，本願発明は，「応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８である」ことに技術的特徴がある。仮に，ｂが１．２を超えるならば，応力調整層の応力が低くなり，応力を調整する機能を発揮しなくなり，ｂが０．８未満になると，炭素の組成が高くなることにより，応力調整層に対するリークの問題が起こる可能性がある。本願発明は，そうした問題を防止する技術的効果を提供できるような応力調整層を備えたものであり，これは当業者が簡単に予期できるものではない。
また，本願明細書（【００１２】）には，概略，「応力調整層は，約２００～１０００Åの厚さで形成され，それにより約５０～５５０ＭＰａの圧縮応力を生じる結果，その上部と下部に存在する低ｋ誘電体層が提供する引張り応力を調整する。この結果，図１に示す複合膜のそり，あるいは変形を防止し，さらに，この複合膜における亀裂，剥がれ，あるいは空洞の形成を低減することができる。応力調整層は，…酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ），窒素を含有する炭化シリコン（ＳｉｘＣｙＮｚ）のような誘導体で構成してもよい。ここで，上記ａ，ｂ，ｃ，ｘ，ｙ，ｚは，約０．８～１．２，０．８～１．２，０～０．８，０．８～１．２，０．８～１．２，０～０．６の値で各々形成される。」と記載され，本願明細書

（【００２４】）には，「圧縮応力を有する少なくとも１つの応力調整層を形成することにより，配線構造を構成する低ｋ誘電層により生じる引張り応力は調整され，低ｋ誘電体を利用する場合，配線構造の信頼性を向上しつつ，ダマシン構造に発生するような問題を防止することができる。」と記載されている。これらの記載からすると，ａが０．８～１．２，ｂが０．８～１．２の範囲を満たさなければ，上記のような作用効果（【００２４】）を発揮することができないことは明らかである。したがって，本願発明における応力調整層の組成比の数値限定は，臨界的意義を有するものである。
３被告の主張について
被告は，本願発明に係る特許請求の範囲の「ｃは０を含まない０～０．８である」との記載を文字どおり解釈すれば，ｃが限りなく０に近い小さな値から０．８の範囲であることを意味することは明らかであると主張する。しかし，本願明細書（【００１２】）には，「応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）…で構成される。」と記載されている。この文言を踏まえれば，「ｃは０を含まない０～０．８である」との記載は，当業者であれば，酸素をその効果が発揮できる程度に意図的に含有させたものをいうと容易に想像することができる。
したがって，被告の主張は，失当である。
４よって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕


１原告は，周知例には，ＰＥＣＶＤ法によって形成されるＢｌｏｋフィルムが，引用例に記載された応力再分配層として使用できることについての記載も示唆もないから，当業者において，周知例に記載されたＢｌｏｋフィルムを引用例に記載された応力再分配層に使用することの動機付けは存在しないと主張する。しかし，本件審決は，Ｂｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いてＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜であるという当業者の技術常識を立証するために周知例を提示し

たのであり，周知例に記載されたＢｌｏｋフィルムを引用例に記載された応力再分配層に使用する動機付けがあることを示すために提示したものではない。そもそも，引用例には，「応力再分配層の材料は，…主成分が炭化ケイ素（ＳｉＣ）のＢｌｏｋ…等でもよい。」（【００２１】）と記載されており，引用発明の応力再分配層として，Ｂｌｏｋを使用することは，元より引用例に記載されている。したがって，原告の主張は，失当である。
２原告は，周知例はＢｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いたＰＥＣＶＤ法によって形成されたＳｉＣ膜であることを教示しているのみで，具体的にどのような種類のガスを用いるのかについての記載や示唆はないから，当業者は，Ｂｌｏｋが酸素を含むという事実を確認する証拠はないなどと主張する。しかし，一般に，ＰＥＣＶＤ（いわゆるプラズマＣＶＤ）法でシリコン系薄膜を成膜する際に，微量の酸素不純物が不可避的に混入することは，当業者における技術常識である。
したがって，周知例に記載されたＢｌｏｋにおいても，酸素不純物が不可避的に混入していることは，改めて測定等を行って確認するまでもなく，当業者にとって自明な事項である。
３原告は，本願発明の「酸素を含有する炭化シリコン」とは，意図的に酸素を含有させることを意味し，不可避的に微量の酸素が含まれるような場合を想定していないから，仮にＢｌｏｋが不可避的に微量の酸素を含むとしても，本願発明の「酸素を含有する炭化シリコン」とは異なるものであるなどと主張する。しかし，本願発明の特許請求の範囲にある「ｃは０を含まない０～０．８である」との記載は，その文言どおり，ｃが限りなく０に近い小さな値から０．８の範囲である（すなわち，ＳｉａＣｂＯｃにおける酸素の比率が，限りなく０に近い小さな値から０．８の範囲である）と解釈するほかない。
したがって，本願発明の「酸素を含有する炭化シリコン」には，不可避的な酸素を含有する場合も含まれることは明らかであり，原告の主張は，特許請求の範囲の

記載に基づかないものであって，失当である。
４原告は，本願発明における応力調整層の組成比の数値限定は，臨界的意義を有すると主張する。
しかし，本願明細書には，原告が主張するような，「仮に炭素Ｃの添え字ｂが１．２を超えるならば，応力調整層の応力が低くなり，応力を調整する機能を発揮しなくなり，また炭素Ｃの添え字ｂが０．８未満になると，炭素の組成が高くなることにより，応力調整層に対するリークの問題が起こる可能性がある。」ということは，記載も示唆もされていない。
また，本願明細書を精査しても，当業者において，原告主張の上記事項を認識することができるような記載は見いだせない。
したがって，原告の主張は，本願明細書の記載に基づかないものであり，失当である。
５よって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲７，８）には，本願発明について，概略，次のような記載がある。ア本願発明は，集積回路用の配線構造に関するものである（【０００１】）。イ集積回路機構の寸法が低減されることにより，金属線のような導電配線間における水平方向の間隔が低減されるだけでなく，導電配線の各水平面が垂直方向に互いにより近接して配置される結果，導電部間でのキャパシタンスが増加し，ＲＣ（抵抗×コンダクタンス）による遅延時間や，クロストークの影響が生じている（【０００２】）。
ウこの問題に対する１つの対処法として，約４．０の誘電率（ｋ）を有する従来の酸化シリコン（ＳｉＯ２）誘電体を，他のより誘電率の低い絶縁材料に置き換えて，キャパシタンスを低減する方法があるが，大部分の低ｋ材料は，概ね高い引

張り応力のような特性が存在し，このような高い引張り応力を，半導体構造に積み上げると，半導体構造に，そり，あるいは変形，亀裂，剥がれが生じ，あるいは膜内に空洞が形成されて，膜を有する配線構造を損傷又は破壊し，その結果，集積回路の信頼性に影響を与えることになる。したがって，改良した応力調整を有する集積回路用の配線構造が必要とされる（【０００３】）。エ本願発明は，応力が調整された配線構造とその製造方法を提供するものである。配線構造の代表的な実施例は，導電部材を有する基板を備えている。少なくとも１つの応力調整層が内部に介在される複合低ｋ誘電体層が，基板上に存在する。この複合低ｋ誘電体層に形成される導電機構は，少なくとも１つの応力調整層を貫通して，導電部材を電気的に接続する。複合低ｋ誘電体層内の応力を調整する応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８である（【０００４】）。
オ実施例
(ア)図１において，例えばシリコン基板である半導体基板が，半導体デバイスを有し，あるいは，上部に存在する他の導電線を有して，最初に提供される。基板は，ここでは簡単な平坦状の基板として説明する。図１に示すように，半導体基板はさらに，下部に存在する半導体デバイス又は導電線の１つに，電気的に接続する導電部材が設けられている（【００１１】）。


(イ)次に，第１種の応力を有する低ｋ誘電体層と，第２種の応力を有する応力調整層が，基板と導電部材の全体を覆って交互に形成される。通常は，低ｋ誘電体層における第１種の応力は，引張り応力を示し，応力調整層における第２種類の応力は，第１種の応力とは反対に圧縮応力を示す。低ｋ誘電体層は，約１００～３０００Å（オングストローム＝１０１０ｍ）の厚さと，１００～５０００Åの厚さで，各々形成される。応力調整層は，約２００～１０００Åの厚さで形成され，それにより約５０～５５０ＭＰａの圧縮応力を生じる結果，その上部と下部に存在する低

ｋ誘電体層が提供する引張り応力を調整する。この結果，図１に示す複合膜のそりあるいは変形を防止し，さらに，この複合膜における亀裂，剥がれあるいは空洞の形成を低減することができる。応力調整層は，酸化物，オキシナイトライド，炭化シリコン，ナイトライド，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ），窒素を含有する炭化シリコン（ＳｉｘＣｙＮｚ）のような誘電体で構成してもよい。ここで，上記ａ，ｂ，ｃ，ｘ，ｙ，ｚは，約０．８～１．２，０．８～１．２，０～０．８，０．８～１．２，０．８～１．２，０～０．６の値で各々形成される。好ましくは，応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ），窒素を含有する炭化シリコン（ＳｉｘＣｙＮＺ）及びナイトライド（窒化物）で構成される。応力調整層は，例えばプラズマ化学気相堆積（ＰＥＣＶＤ）法により形成可能であり，低ｋ誘電体層の一方又は両方の形成中に，その場で形成されるか又は堆積の追加により外部で形成される（【００１２】）。
(ウ)図４の配線構造は，導電部材を有する基板を含んでいる。内部に少なくとも１つの応力調整層を介在した複合低ｋ誘電体層が，基板の上部に存在している。複合低ｋ誘電率層に形成される導電機構は，少なくとも１つの応力調整層を貫通し，導電部材を電気的に接続する。複合低ｋ誘電体層内の応力を調整する応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，ａは０．８～１．２であり，ｂは０．８～１．２であり，ｃは０を含まない０～０．８である（【００２３】）。
(エ)上記実施例においては，圧縮応力を有する少なくとも１つの応力調整層を形成することにより，配線構造を構成する低ｋ誘電層により生じる引張り応力は調整され，低ｋ誘電体を利用する場合，配線構造の信頼性を向上しつつ，ダマシン構造に発生するような問題を防止することができる（【００２４】）。(2)以上の記載からすると，集積回路用の配線構造の分野においては，従来，集積回路機構の寸法が低減されることにより，導電配線間における水平方向の間隔が低減されるだけでなく，導電配線の各水平面が垂直方向に互いにより近接して配

置される結果，導電部間でキャパシタンスが増加し，ＲＣ（抵抗×コンダクタンス）による遅延時間や，クロストークの影響が生じていたところ，その１つの対処法として，約４．０の誘電率（ｋ）を有する従来の酸化シリコン（ＳｉＯ２）誘電体を，他のより誘電率の低い絶縁材料に置き換えて，キャパシタンスを低減する方法が提案されているが，大部分の低ｋ誘電体材料は，半導体の製造時に用いられる従来の誘電体と比較して，概ね高い引張り応力を有するため，半導体構造に積み上げると，半導体構造に，そり，あるいは変形，亀裂，剥がれが生じ，あるいは膜内に空洞が形成されて，配線構造を損傷又は破壊し，その結果，集積回路の信頼性に影響を与えるという問題があったことから，本願発明は，導電部材を有する基板と，基板上に存在し，少なくとも１つの応力調整層が内部に介在される複合低ｋ誘電体層と，複合低ｋ誘電体層に形成され，少なくとも１つの応力調整層を貫通して，導電部材を電気的に接続する導電機構とから構成される配線構造において，複合低ｋ誘電体層内の応力を調整する応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）により構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８であるとの構成とすることにより，配線構造を構成する低ｋ誘電層により生じる引張り応力が調整され，配線構造の信頼性を向上しつつ，ダマシン構造に発生するような問題を防止することができるとの効果を奏するというものである。
２引用発明について
(1)引用発明は，前記第２の３(2)ア記載のとおりであるところ，引用例（甲１）には，引用発明について，概略，次のような記載がある。ア本発明は，応力低減能力によって特徴付けられた配線構造とその製造方法に関する（【０００２】）。
イより高度な集積度を達成するのに，半導体デバイスのライン幅を減少させたままにすると，デバイスの配線抵抗が高くなって，各導電ライン間に発生する寄生容量も著しくなり，ＲＣ遅延により，デバイスの動作速度を遅延させることになる。

そこで，製造プロセスでは，低い誘電率を有する低誘電率（低ｋ）材料が，必要な選択となり，様々な低ｋ材料の中では，有機低ｋ材料が最も一般的に知られている。しかし，有機低ｋ材料の熱膨張係数は無機材料よりも数倍大きいため，温度変化により大きな量の応力が頻繁に発生し，非常に大きな応力によって，有機低ｋ材料内に形成したビアが頻繁に変形する。損傷したビアは，デバイスを無能なものにすると同時に，拡散バリア層と銅層との間に発生する層間剥離は，高い漏洩電流を生じさせる。
本発明は，抵抗又は漏洩電流の増加を導くビアや導電ラインの損傷を避けるために，低減した応力を有する配線構造と，その組立方法を提供するものである（【０００４】【０００５】【０００９】【００１１】）。
ウ実施例


(ア)図２では，基板はあらかじめ内部に形成された銅層のような金属層を具備する。さらに，窒化ケイ素のような材料からなるキャップ層が，基板を覆ってあらかじめ形成される。次いで，有機低誘電率（低ｋ）材料層２３０が，基板を覆って形成される。有機低ｋ材料層２３０は，ポリイミド，…ベンゾシクロブテン（ＢＣＢ）を材料とすることができる（【００２０】）。
(イ)また，図２では，応力再分配層が有機低ｋ材料層２３０上に形成される。応力再分配層は，窒化ケイ素，その主要な原料が炭化ケイ素（ＳｉＣ）であるＢｌｏｋ，炭化ヒドロキシルケイ素（ＳｉＣＯＨ），スピン－オングラス（ＳＯＧ），あるいはヒドリドオルガノシロキサン重合体（ＨＯＳＰ）を材料とすることができる。次に，有機低ｋ材料層２３４が応力再分配層上に形成されるが，この有機低ｋ材料層２３４は，有機低ｋ材料層２３０と同じ材料からなる（【００２１】）。(ウ)図３を参照すると，ビア開口と，ビア開口の上部にあるトレンチは，共にデュアルダマシン開口として知られており，有機低ｋ材料層２３４，応力再分配層及び有機低ｋ材料層２３０内に形成される。ビア開口は，有機低ｋ材料層２３４，応力再分配層，有機低ｋ材料層２３０及びキャップ層を貫通して，金属層の一部を

露出する。トレンチは，有機低ｋ材料層２３４である最上層に形成される。次いでバリア層が，ビア開口とトレンチの表面を覆って形成される。バリア層は，窒化チタンのような材料とすることができる。ビア開口とトレンチは，ビアと導電ラインを形成する銅のような金属で充填される（【００２２】）。(エ)有機低ｋ材料層２３０，２３４は応力再分配層によって分離されることから，その両方が，従来用いられていた有機低ｋ材料層よりも薄く形成される。そのため，従来技術と比較して，各有機低ｋ材料に起因する応力を分散させることができる。これは，有機低ｋ材料層とキャップ層との間の接合部で蓄積する応力を減少させ，その応力を他の場所に再分配させるものである（【００２８】）。(2)以上の記載からすると，引用発明は，応力低減能力によって特徴付けられた配線構造に関するものであり，抵抗又は漏洩電流の増加を導くビアや導電ラインの損傷を避けるために，低減した応力を有する配線構造を提供するため，銅層のような金属層が形成されている基板と，基板上に有機低誘電率材料層２３０，応力再配分層，有機低誘電率材料層２３４と，有機低誘電率材料層２３４，応力再配分層，有機低誘電率材料層２３０及びキャップ層を貫通し，金属層の一部に接続するビア，導線が設けられ，応力再配分層の材料は，主成分が炭化ケイ素（ＳｉＣ）のＢｌｏｋである配線構造とすることによって，有機低ｋ材料層２３０，２３４は応力再分配層によって分離されることから，その両方が，従来用いられていた有機低ｋ材料層よりも薄く形成されるため，従来技術と比較して各有機低ｋ材料に起因する応力を分散させることができるとの効果を奏するというものである。
３周知例等について
(1)周知例について
ア銅ダマシンプロセスで使用されるＬｏｗ－ｋ誘電バリア／エッチング停止膜に関する学術論文である周知例（甲６）には，概略，次のような記載がある。銅ダマシンプロセスで使用されるＬｏｗ－ｋ誘電バリア／エッチング停止膜として開発された膜は，非晶質であり，ケイ素，炭素及び水素で構成されている。物理

特性，電気特性，銅拡散バリア特性及びエッチング選択性を含む膜の特性は，この膜が，Ｌｏｗ－ｋ銅ダマシン応用に対して，バリア／エッチング停止として良好であることを明らかにした。この膜はＢｌｏｋと命名された。炭化ケイ素の基本的な性質は，ダマシンプロセスにおける良好な有用性を示唆している。有機ケイ素ガスのＰＥＣＶＤ法による優れた（安定した，低応力，低誘電率）ＳｉＣ：Ｈ膜の成膜については，既に報告されている。本稿では，ダウコーニング社製の有機ケイ素ガスを用いたＰＥＣＶＤ法によるＬｏｗ－ｋバリア/エッチング停止膜であるＢｌｏｋの開発の成果報告を行う。
イ以上の記載からすると，Ｂｌｏｋが，有機ケイ素ガスを用いたＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜であることは，本件出願に係る優先権主張日当時，集積回路用の配線構造の技術分野において周知であったということができる。
(2)乙１及び２について
ア乙１（「微結晶シリコン膜成長表面における不純物の微視的役割－大粒径化と低欠陥密度化－」電子技術総合研究所，平成１１年発行）には，概略，次のような記載がある。
(ア)実験
微結晶シリコン膜は，平行平板の容量結合型のプラズマＣＶＤ装置において，水素希釈したシラン原料ガスをグロー放電により分解して，石英基板とＦＺ結晶シリコン基板上に堆積させた。製膜条件は圧力１００mTorr，シラン流量１sccm，水素４９sccm，ＲＦ電力密度５mW／cm２であった。微結晶シリコン膜中の主要な不純物である酸素，炭素，窒素の濃度は二次イオン質量分析法により調べた。
(イ)結果と議論
図１（ａ）に２００℃で製膜した微結晶シリコン膜の酸素，炭素，窒素濃度のＳＩＭＳによる深さ方向分析の結果を示す。結晶シリコン領域のシグナルは主に試料に吸着している不純物ガスと考えられるので，バックグランドとして差し引くと，酸素不純物の濃度は５×１０１６cm－３，炭素不純物の濃度は６×１０１５cm－３，窒素


濃度は３×１０１６cm－３と見積もられる。微結晶シリコン膜としては世界最高純度であるが，我々が以前，作製したアモルファスシリコン膜に比べると，酸素濃度で一桁程度高い。高い品質の微結晶シリコン膜を得るために，アモルファスシリコンに比べて，製膜速度が一桁低いので，壁から脱着してくる不純物ガスの寄与が増えるためと考えられる。図１（ｂ）に示したのは，４５０℃で作製したシリコン薄膜に関する結果であり，酸素濃度５×１０１７cm－３，炭素濃度１×１０１６cm－３，窒素濃度５×１０１６cm－３であった。
イ乙２について
乙２（特表２００４－５２６３１８号公報）には，概略，次のような記載がある。シラン（ＳｉＨ４），テトラエチルオルトケイ酸（ＴＥＯＳ），シラシクロブタンのようなシリコン含有材料及びトリメチルシランのようなアルキルシランから，半導体装置上のＳｉＯ２，ＳｉＮＣ又はＳｉＣ薄膜を生産するための化学気相蒸着（ＣＶＤ）の使用は，当業界において開示されている。化学気相蒸着法は，気体のシリコン含有材料及び反応性気体を，半導体基板を含有する反応器中へ導入することを典型的に含む。熱的な又はプラズマのようなエネルギー源は，シリコン含有材料及び反応性気体の間の反応を誘導し，これにより，半導体装置上のＳｉＯ２，ＳｉＮＣ又はＳｉＣの薄膜の蒸着が結果的に得られる。プラズマ促進化学気相蒸着（ＰＥＣＶＤ法）は，典型的には低温（５００℃未満）にて行われ，これによりＰＥＣＶＤ法は，半導体装置上の誘電的及び不動態化膜を生産するための適切な手段となる（【０００２】）。
明細書中で生産される非晶質フッ素化水素化シリコンカーバイド膜中には，いくらかの酸素不純物があるであろう。酸素不純物は，典型的には膜中の全ての原子に基づき３原子％未満であり，より典型的には膜中の全ての原子に基づき１～３原子％の範囲中にあるであろう（【０００８】）。
ウ以上の各記載からすると，ＰＥＣＶＤ法によって形成されたＳｉＣ膜中に，不可避的に酸素が含まれることは，本件出願に係る優先権主張日当時，当業者にと

って技術常識であったということができる。
そうすると，周知例に記載されたＢｌｏｋも，有機ケイ素ガスを用いてＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜である以上，不可避的に酸素を含むものであって，これを材料とする引用発明の応力再配分層も，不可避的に酸素を含むものということになる。
なお，周知例には，概略，「図１（判決注：甲１３の１の図Ｂと同じものである。）は，アニール前後のＢｌｏｋ膜及び従来のＳｉＣ：Ｈ膜のＦＴＩＲスペクトルである。これは，ケイ素，炭素及び水素が，Ｃ－Ｈ，Ｓｉ－Ｈ，Ｓｉ－ＣＨ３，Ｓｉ－（－ＣＨ２）ｎ－及びＳｉ－Ｃの形で結合していることを示している。Ｂｌｏｋと従来のＳｉＣ：Ｈとを比較すると，ＢｌｏｋはかなりたくさんのＳｉ－ＣＨ及びＳｉ－（ＣＨ２）ｎ結合からなる。」との記載があるが，これは，Ｂｌｏｋ膜と従来のＳｉＣ：Ｈ膜とが，どのような結合から構成されるものであるのかを測定したものであり，不可避不純物としての酸素が含まれているか否かを測定したものではない。したがって，この測定結果は，Ｂｌｏｋに不可避不純物として酸素が含
まれていないことを示すものではない
４本願発明の容易想到性について
(1)本願発明の認定について
ア本願発明に係る特許請求の範囲には，「複合低ｋ誘電体層内の応力を調整する前記応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８である」との記載がある。このうち，「前記ｃは０を含まない０～０．８である」との記載は，その文言に照らして，ｃが０に限りなく近い小さな値から０．８の範囲であることを意味するものと認めるのが相当である。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本願明細書（【００１２】）には「応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）…で構成される。」との記載があるから，当業者

であれば，特許請求の範囲に記載された「ｃは０を含まない０～０．８である」との文言についても，酸素をその効果が発揮できる程度に意図的に含有させたものを示すものと容易に想像することができる旨主張する。
しかしながら，本願発明に係る特許請求の範囲に記載された「ｃは０を含まない０～０．８である」との文言について，その技術的意義が一義的に明確に理解することができないものということはできないし，原告が挙げる本願明細書の記載（【００１２】）に照らしても，一見して特許請求の範囲の上記文言が誤記であるということもできないから，本願発明の認定は，特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきである。
そうすると，本願発明に係る特許請求の範囲の上記文言は，ｃが０に限りなく近い小さな値から０．８の範囲であることを意味するものというべきであって，原告の主張は，採用することができない。


(イ)原告は，本願発明に係る特許請求の範囲に記載された「酸素を含有する炭化シリコン」とは，意図的に酸素を含有させることを意味し，不可避的に微量の酸素が含まれるような場合を想定しておらず，本願発明の効果は，不可避的に含まれる微量の酸素に加えて酸素を含有させることで得られるものであるから，仮に，Ｂｌｏｋが不可避的に微量の酸素を含むものであるとしても，本願発明の「酸素を含有する炭化シリコン」とは異なるものであるなどと主張する。しかしながら，本願発明の特許請求の範囲には，「酸素を含有する炭化シリコン」が意図的に酸素を含有させたものであるとは記載されていないし，本願明細書にも，「酸素を含有する炭化シリコン」が意図的に酸素を含有させるものであることの記載や示唆はない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
(2)容易想到性について
ア前記３(1)及び(2)のとおり，Ｂｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いたＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜であること及びＰＥＣＶＤ法によって形成されたＳｉ

Ｃ膜中に，不可避的に酸素が含まれることは，本件出願に係る優先権主張日当時，集積回路用の配線構造の技術分野において周知の事項ないし技術常識であったものである。
そして，引用発明において応力再分配層の材料となるＳｉＣ膜について，これに不可避的に混在する酸素を考慮して，本願発明と同様の組成式で表すと，ＳｉａＣｂＯｃ（ａ≒１，ｂ≒１，ｃ：不可避に混在する程度の微量）となることは当業者にとって自明であるところ，酸素の組成比は，引用発明では不可避的に混在する程度の微量であるが，本願発明においても，前記のとおり，０に限りなく近いもの，すなわち不可避的に含まれるような微量の場合を含むものであるから，本願発明と引用発明との間に，酸素の構成比において実質的な相違はない。また，本願明細書には，実施例において，圧縮応力を有する少なくとも１つの応力調整層を形成することにより，配線構造を構成する低ｋ誘電層により生じる引張り応力は調整され，低ｋ誘電体を利用する場合，配線構造の信頼性を向上しつつ，ダマシン構造に発生するような問題を防止することができるとの作用効果は記載されているものの，応力調整層の組成比について，「ａ＝０．８～１．２，ｂ＝０．８～１．２」との数値限定を設定することの根拠については何ら記載されておらず，その臨界的意義を認めることはできない。
したがって，相違点に係る本願発明の構成は，当業者であれば，引用発明及び本件出願に係る優先権主張日当時の技術常識に基づき，容易に想到することができたものである。
イ原告の主張について
(ア)原告は，周知例には，ＰＥＣＶＤ法によって形成されるＢｌｏｋフィルムが，引用例に記載された応力再分配層として使用できることについての記載も示唆もないから，当業者がＢｌｏｋフィルムを引用例の応力再分配層に使用することの動機付けはないなどとして，本件審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，本件審決には，「Ｂｌｏｋが，有機ケイ素を用いてＰＥＣＶＤ法

により形成されたＳｉＣ膜（プロセス上，不可避の元素を含む）であることは，以下の周知例にもあるように当該技術分野において，周知である。」との記載があるとおり，本件審決は，Ｂｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いてＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜であるという当業者の技術常識を立証するために周知例を提示したものであり，Ｂｌｏｋフィルムを引用例に記載された応力再分配層に使用する動機付けがあることを示すために提示したものではない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(イ)原告は，周知例はＢｌｏｋが有機ケイ素ガスを用いたＰＥＣＶＤ法によって形成されたＳｉＣ膜であることを教示しているのみで，具体的にどのような種類のガスを用いるのかについての記載や示唆はないから，当業者は，Ｂｌｏｋが不可避的に酸素を含むという事実を確認することはできないなどと主張する。しかしながら，有機ケイ素ガスを用いてＰＥＣＶＤ法により形成されたＳｉＣ膜中に，不可避的に酸素が含まれるという技術常識は，用いる有機ケイ素ガスの種類によらないものであるから，ＰＥＣＶＤ法にどのような種類のガスを用いるかは，完成したＢｌｏｋが不可避的に酸素を含むものであるという前記３(2)ウの認定を左右するものではない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。(ウ)原告は，本願発明では，「応力調整層は，酸素を含有する炭化シリコン（ＳｉａＣｂＯｃ）で構成され，前記ａは０．８～１．２であり，前記ｂは０．８～１．２であり，前記ｃは０を含まない０～０．８である」ことに技術的特徴があり，仮に，炭素Ｃの添え字ｂが１．２を超えるならば，応力調整層の応力が低くなり，応力を調整する機能を発揮しなくなり，また炭素Ｃの添え字ｂが０．８未満になると，炭素の組成が高くなることにより，応力調整層に対するリークの問題が起こる可能性があるなどとして，応力調整層の構成比の数値限定は，臨界的意義を有すると主張する。
しかしながら，本願明細書（【００１２】）には，ａ及びｂの数値範囲をそれぞ

れ０．８～１．２とし，ｃの数値範囲を０を含まない０～０．８とすることの技術的意義は何ら記載されていない。
したがって，原告の主張は，本願明細書の記載に基づかないものであり,これを採用することはできない。
５結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土肥章   大
裁判官          大鷹一   郎


平成２６年２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２５年(ﾜ)第５０７１号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月６日
判                  決
東京都新宿区＜以下略＞
原              告        株式会   社ジン   ム同訴訟代理人弁護士        吉      村      俊      信
東京都港区＜以下略＞
被              告        鹿島建   設株式   会社同訴訟代理人弁護士        小      林      幸      夫同                        坂      田      洋      一同補佐   人弁理   士        市      東              篤
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成２５年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「地盤強化工法」とする特許権（以下「本件特許権」という。）の専用実施権者である原告が，被告に対し，被告が施工した「東京駅丸の内駅舎地下免震工事」（以下「本件工事」という。）が本件特許権を侵害している旨主張して，不法行為に基づく損害賠償又は不当利得に基づく利得金返還として９億７０２０万円の一部である１０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた事案である。１前提事実（後記(6)を除いて証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)本件特許権
本件特許権は，次のとおりである（本件特許権に係る特許公報〔甲２〕を末尾に添付し，これを「本件明細書」という。）。
特許番   号特許第３７９３７７７号
発明の名称地盤強化工法
出願    日平成７年８月１４日
出願番   号特願平７－２３７５０９
登録    日平成１８年４月２１日
（甲１，２）
(2)本件特許権の帰属と専用実施権
本件特許権は，平成１８年４月２１日，原告を特許権者として登録され，アーク株式会社，株式会社ドオンファクトリー，株式会社エシックスに順次移転された後，Ａ（原告代表者）に移転され（受付年月日・平成２２年１０月１４日），更にＡから日本知財開発株式会社に持分１００分の３０が移転された（受付年月日・同月１９日）。この間，本件特許権の専用実施権（範囲を全部とする）が原告に対して設定された（受付年月日・同月１４日）。
（甲１）
(3)特許発明
本件特許権に係る請求項１の発明（以下，「本件特許発明」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）は，次のとおりである。「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，前期テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法であって，前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする地盤強化工   法。」（注記：「前期テーブル」の箇所は誤記と解されるので，以下「前記テーブル」と表記する。）
(4)構成要件の分説
本件特許発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，Ｂ前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，ま
たは，人工造成地を配置する地盤強化工法であって，
Ｃ前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことＤを特徴とする地盤強化工法。
(5)被告の行為
被告，清水建設株式会社及び鉄建建設株式会社との共同企業体（ジョイントベンチャー）は，本件工事を含む「東京駅丸の内駅舎保存・復元工事」を受注し，平成１９年４月から平成２４年１０月まで当該工事を施工した。
（甲３の１～３，甲４）
(6)本件工事に係る物件又は工法の特定
原告は，本件工事に係る構造・構成をイ号物件として，別紙イ号物件目録記載のとおりに特定する。他方，被告は，本件工事に係る工法（以下「被告工法」という。）について，別紙被告工法目録記載のとおり特定する。
２争点
(1)イ   号物件   （被告工   法）が本   件特許   発明の技   術的範囲   に属す   るか（争   点１）
ア本件特許発明は物の発明か方法の発明か（争点１－１）
イ構成要件Ａの充足性（争点１－２）
ウ構成要件Ｂの充足性（争点１－３）
エ構成要件Ｃの充足性（争点１－４）
オ構成要件Ｄの充足性（争点１－５）
(2)本   件特許   が特許無   効審判に   より無   効にされ   るべきも   のであ   るか（争   点２）
ア乙９号証に基づく新規性要件違反（争点２－１）イ乙９号証に基づく進歩性要件違反（争点２－２）
ウ明確性要件違反（争点２－３）
エ実施可能要件違反（争点２－４）
(3)原告の損害ないし損失の額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)イ   号物件   （被告工   法）が本   件特許   発明の技   術的範囲   に属す   るか（争   点１）
ア本件特許発明は物の発明か方法の発明か（争点１－１）
（原告の主張）
(ｱ)本件特許発明は，建設工事により構築される構築物の構造・構成に関するものであり，経時的要素のない発明であるから「物の発明」であって，構築物の工事方法に関する「方法の発明」ではない。(ｲ)建設業界において，「工法」は，必ずしも「方法」を意味せず，構造ないし構成を意味する場合があることは，当業者の常識である。建設業界においては，「工法」と「構造」が同義語として使用されている（甲１８，１９）。被告においても，「構造」に特徴を備えている装置を据付けることを「工法」   と称している例があり，その典   型例が「ウインカー工法」である（甲２０）。


(ｳ)本件特許発明の名称は，出願時の名称「地盤強化テーブル」（甲１５）を，建設業界の「工法」の用語の使用例に従って「地盤強化工法」に変更したものであって（甲１，２），本件特許発明に係る技術の本質を変更したから，その名称を変更したのではない。
(ｴ)ある特許が「物の特許」か，又は「方法の特許」かは，当該特許の請求項の記載によって判断すべきである。
ａ本件特許の出願時の請求項は，次のとおりである。【請求項１】都市設計工法において，テーブルを地盤の上に造作することを特徴とする地盤強化工法。
【請求項２】請求項１記載の都市設計工法において，テーブルと地盤の中間に緩衝材を介在させることを特徴とする地盤強化工法。上記地盤強化工法の「工法」は，同都市設計工法の「工法」と同義であって，「工程」や「方法」等における「プロセス」や「手順」の意味は含まれていない。
上記請求項１では「テーブルを造作する」，同請求項２ではテーブルと地盤の中間に「緩衝   材を介在させる   」とあり，「テーブル」   と「緩衝材」が時系列に従う「工程」を示すものではなく，本件特許発明の構成要素である。
ｂ本件特許の請求項
本件特許の請求項は「請求項１」のみで，出願時の請求項１・２をまとめたものであり，これを段落で分けると次のとおりとなる。①鉄骨などの構造材で強化形成されたテーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，
または人口造成地を配置する地盤強化工法であって，
②前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，③前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする地盤強化工法上記①の段落は，出願時の請求項１に「テーブル上に建築物，道路，橋などの構造物，人口造成地を配置する」と加えて記載している。同段落の「テーブル上に配置する建築物」について，新築する建築物に限ることや，既存の建物を除くこと，または「一体的なものである」等の記載はないから，「新築する建築物に限る」とか，「既存の建物を除く」とか，または「一体的なものであるか否かが問われること」等を解釈として導き出すことはできない。
上記①の段落の末尾に「地盤強化工法であって，」として意味的に区切る記載があり，同段落では「テーブル」が設置されること，上記②の段落では「緩衝材」を設けることが別個ものとしてあり，「テーブル」と「緩衝材」が経時的に，あるいは手順において関連するのではなく，それぞれが「構造」を構成するものとして記載されている。ｃ本件特許の請求項１（本件特許発明）を解釈すれば，本件特許発明がプロセス（工程）や手順の「方法の発明」ではなく，構築物の構造，構成に特徴を備える「物の発明」であることは明白である。
（被告の主張）
(ｱ)本件特許発明は工法（方法）の発明であるから，原告の主張のように，本件特許発明の工法により結果として構築される「物」の構造のみを比較しても無意味であり，工法自体（方法）を比較して，技術的範囲の属否を判断しなければならない（特許法２条３項２号，３号）。したがって，単に，東京駅丸の内駅舎の地下免震化構造を，本件特許発明により構築される構造と対比して技術的範囲に属するとしている原告の主張は根本的に誤っている。
(ｲ)ａ本件特許発明の名称は，「地盤強化工法」である。工法の辞書的意義は，「加工・工事などにおける造り方・組立て方。」（乙１２）であって，発明の名称自体から，本件特許発明が，工事の方法に関する発明であることは明らかである。
建築大辞典第２版（乙１３）には，「工法建物の組立て方，造り方，施工の方法，広義には構法を含む。」とあり，「構法建築の実体の構成方法。」と説明されており，工法とは，施工の方法等の方法を指す用語であることは明らかである。
原告は，甲１８～２０号証を挙げて，建設業界において「工法」は，必ずしも「方法」を意味せず，構造ないし構成を意味する場合があることは，当業者の常識であると主張する。しかし，甲２０号証の「工法」がそのような意味で使用されていないことは，甲２０号証における「『ウインカー工法』は，積層ゴムを鋼製のウイングプレートを介して基礎に固定する据付工法で…。特殊な装置が必要ない固定方法で，…。」という記載からも明らかであるし，甲１８・１９号証についても，ここで記載されている「構造」とは「工法」により施工された物として記載されているにすぎない。
ｂ特許請求の範囲の前半部分においては「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法」のように，「設置し」「配置する」と２つの動詞が使用され，かつ，「前記テーブルの上部に」という指示語を挟んでこれら２つの動詞が並べられることで，この２つの動詞により規定される作業がこの順番に相前後すること，すなわちテーブルを設置した後に，その上部に建物を配置するという経時的要素も明らかに記載されており，当該部分は，「物」ないし構造ではなく「方法」について記載したものであることは，一見して明白である。
これに続く特許請求の範囲の後半部分「前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする地盤強化工法」との部分においても，「設け」という動詞が使用され，同様に本件特許発明が方法の発明であることを裏付けている。ｃ発明の名称においても，特許請求の範囲においても，「工法」という用語を選択して本件特許権を取得し，かつ，当該「工法」という用語は，施工の方法等の方法を指す用語であることが客観的に明らかなのであるから，これに反して，原告が本件特許発明を「物の発明」であるなどと主張することは到底許容されない。
(ｳ)特許法７０条２項によれば，特許発明の技術的範囲を定めるにあたって，願書に添付した明細書の記載を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとされている。
本件明細書【０００８】には，「施工手順としては，地盤５を掘削して，掘削面上に緩衝材４を配置し，その上部にテーブル２を配置して，テーブル２上に緩衝材３を配置し，その後に，緩衝材３上にテーブル１を配置し，しかる後に，テーブル１内に基礎６を設けて，建築物７を築造する。」との記載がある。


上記の記載によれば，地盤を掘削して，そこにまず緩衝材を配置し，その上にテーブルを配置し（テーブルを複数層設ける場合には，更に緩衝材の配置とその後のテーブルの配置を繰り返し），しかる後に，テーブル内に基礎を設けて建築物を築造する方法が記載されている。すなわち，①地盤の掘削，②緩衝材の配置，③テーブルの配置（テーブルを複数層設ける場合は②③の繰り返し），④テーブルへの基礎の構築，⑤建築物の築造といった順番で，地盤強化工法が経時的要素に従って記載されているのである。
そして，緩衝材の配置とテーブルの配置方法について，その他の方法，とりわけ，先に建築物や街区が設けられている場合において，後からいかにして建築物や街区が設置されている地盤と当該建築物や街区との間にテーブルと緩衝材を設けるかの方法については，一切記載がない。(ｴ)本件明細書には，「テーブル」及び「緩衝材」によって構成されることによる目的と，その作用，効果の記載はあるが，手順から得られる技術的利益や作用，効果の記載はない。
このような本件明細書の記載からすると，本件特許発明は，特許請求の範囲や本件明細書【０００８】に記載されたような方法の発明であることは明らかである。
イ構成要件Ａの充足性（争点１－２）
（原告の主張）
(ｱ)別紙イ号物件目録記載アの「東京駅丸の内駅舎地下の地盤に新設した地下躯体の上に鉄筋コンクリートにより強化形成された人工地盤を設置し」は，構成要件Ａを充足する。
上記の東京駅丸の内駅舎地下の新設地下躯体は，構成要件Ａの「地盤」に該当する。上記の人工地盤は，構成要件Ａの「テーブル」に該当する。
(ｲ)甲６号証の１の東京駅丸の内駅舎のデフォルメ化された東京駅丸の内駅舎の地上・地下の二つの画像のいずれにも，地下の免震装置の上の空白部分と地上の駅舎下の空白部分の間に描かれている「黒い横線」が，「テーブル」に該当する。
甲１２号証の２の地下断面図の内，上から２～５番目の地下断面図に横一線に濃い青線で示されている部分が「テーブル」に該当する。甲１２号証の１の２枚目に，東京駅丸の内駅舎の「１階部分に新しく構築した鉄筋コンクリートの土台」，「１階部分の地盤」と説明されている。(ｳ)構築したテーブルの上に建築物等を築造するか，既存建物の下にテーブルを構築するかは，工程の相違にすぎない。本件特許発明は，方法の発明ではないから，完成後の構造がテーブルの上に建築物等が配置されていれば本件特許発明の技術的範囲に属する。
(ｴ)被告主張の地下躯体（地下１・２階の躯体）（原告のいう下層構造体）は，地盤（自然地盤）ではないが，概念上地盤と同等なものと認識されるべきものである。
（被告の主張）
本件特許発明の「テーブル」は，テーブルの上部に配置する建築物等を地震等から保護する目的で配置するもので，その建築物等の基礎を設けるべき構造体であり，建築物等を配置する前に存在していなければならない。そのため，本件特許発明の「テーブル」は，上部の建築物等を配置する工程（構成要件Ｂ）の前段階において，その建築物等とは別に築造しなければならないものである。
これに対し，被告工法の「１階躯体」は，巨大な既存駅舎の荷重を松杭（既存の基礎杭）から仮受け支柱に乗せ替える目的で，既存駅舎の構造躯体を仮受け支柱につなぐ，既存駅舎の壁部と一体化する「縦梁」と「つなぎ梁」とから成る荷重伝達梁構造であり，既存駅舎の基礎とは別体に，新たに設けるべき対象物となるものではない。すなわち，地下躯体の構築中において地上の既存駅舎の基礎となるのは複数の仮受け杭であり，被告工法の「１階躯体」は，地下躯体の構築中に既存駅舎に加わる荷重（例えば巨大地震による地震荷重等）を仮受け支柱に伝えるための荷重伝達構造体である。そのため，被告工法の「１階躯体」は，既存駅舎の一部を使用しなければ構築できないものであり，既存駅舎と一体的に構築しなければならないものである。
原告は，被告工法の「地下躯体」が本件特許発明の「地盤」に該当するとも主張している。しかし，被告工法の「地下躯体」は，既存駅舎の「１階躯体」を構築した後の工程において逆打ち工法で既存駅舎の地下に新設するものであり，「１階躯体」を構築する工程においては存在していない。そもそも，被告工法の「地下躯体」は「地盤」中に構築するものであって文言上も「地盤」そのものではないから，この点に関する原告の主張は理由がない。
ウ構成要件Ｂの充足性（争点１－３）
（原告の主張）
(ｱ)別紙イ号物件目録記載ウの「上記人工地盤の上部に，東京駅丸の内駅舎全体の荷重を移す」は，構成要件Ｂを充足する。
上記の人工地盤上にその荷重が移された東京駅丸の内駅舎は，構成要件Ｂの「テーブルの上部に立設された建築物」に該当する。(ｲ)被告が１階に新たに構築した土台たるコンクリート躯体は，本件特許発明の「強化，形成されたテーブル」であり，同躯体上の既存駅舎は本件特許発明の「テーブルの上に配置された建築物等」に該当する。
（被告の主張）
本件特許発明の「地盤強化工法」は，先ず地盤上に緩衝材を配置して安定した（免震化された）テーブルを設置したうえで，その後に，テーブル上に建築物等を配置することにより建築物等を地震等から保護するものである（本件明細書【０００４】【０００５】）。すなわち，テーブルを設置する段階において上部の建築物等は存在しておらず，テーブルを設置する工程（構成要件Ａ）の後に建築物等を   配置する（本件明細書【０００８】）。
これに対し，被告工法は，新築建物ではなく重要文化材である既存駅舎（東京駅丸の内駅舎）の免震化を目的としたものであり，「１階躯体」を構築する段階において，免震化対象の既存駅舎は当然に存在している。被告工法では，構成要件Ｂの「テーブルの上部に建築物等を配置する工程」は存在しない。


原告は，本件工事における「人工地盤の上部に，東京駅丸の内駅舎全体の荷重を移す」工程が構成要件Ｂを充足すると主張する。しかし，被告工法は，地下躯体を新設した後に既存駅舎の１階躯体（土台）と地下躯体との間に免震装置を設置し，既存駅舎の１階躯体の下部において荷重を仮受け支柱から免震装置上に受替えする工程であって，１階躯体の上部に既設駅舎（東京駅丸の内駅舎）の荷重を移す工程ではない。構成要件Ａに関して述べたように，被告工法の「１階躯体」は既存駅舎と一体的に構築されるものであり，「１階躯体」を構築した後に既存駅舎の荷重を移す工程は被告工法に存在していない。したがって，この点に関する原告の主張は理由がない。
エ構成要件Ｃの充足性（争点１－４）
（原告の主張）
(ｱ)別紙イ号物件目録記載イの「上記人工地盤と新設地下躯体との中間に介在する免震装置（免震ゴム支承）を設け，同人工地盤が新設地下躯体及び地盤との関連を断って地震に対応するようにしたこと」は，構成要件Ｃを充足する。
上記の人工地盤と新設地下躯体との中間に介在する免震装置（免震ゴム支承）は，構成要件Ｃの「テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材」に該当する。
本件特許発明の「緩衝材」とは，「砕石，ゴム，発泡スチロール，砂など」であって（本件明細書【００１２】），砕石，ゴム，発泡スチロールおよび砂に限らず，流体の他にテーブルと既存の地盤との間に介在して地盤に起因する欠点との関連を断つことが可能なあらゆる免震材料を含む趣旨である。
(ｲ)甲３号証の１・２の東京駅丸の内駅舎の地下断面図の「免震層」に点在する「赤色」部分が甲３号証の３のアイソレーターで，「緩衝材」に該当する。
甲６号証の１の東京駅丸の内駅舎の二つの画像の地下断面図のＵ字型の下層構造体の内側に，左側の「地震前」の画像では「５つの黒い四角形」として描かれている部分，右側の「地震時」の画像では「５つの黒いひし形」として描かれている部分がアイソレーターで，「緩衝材」である。
甲１２号証の２の東京駅丸の内駅舎の地下断面図の内「５．免震化（完成）」の地下断面図に，濃い青色で描かれている「テーブル」の下側に接して点在する空色部分（「免震装置」と説明してある）がアイソレーターで，「緩衝材」に該当する。
(ｳ)構成要件Ｃの「地盤」は自然地盤である。なお，本件工事では，免震装置を支えている下層構造体は，地下構造物と一体となって構築され，「地盤」に起因する欠点に対応しているから，本件特許発明の「テーブル」に該当する（本件明細書【図１】のテーブル２，【０００６】【０００７】を参照）。
(ｴ)構成要件Ｃの「テーブルが既存の地盤との関連を『断って』」とは，東京駅丸の内駅舎地下の下層構   造体との間に免震装置（アイソ   レーター）を設置し介在させた上層構造体（テーブル）が相当する。免震装置を上層構造体と下層構造体の間に介在させることによりテーブルと地盤は，当然のことながら直接連結しておらず，両者は構造的に離れており，その状態は「断た   れて」いるということができる   。「連結」は，離れているもの（断た   れているもの）を「つないで結   び付ける」意味であるから，「両者が断たれていること」と「両者が連結していること」は矛盾しない。
本件特許発明における「断つ」は，構造的な相互関係をいうのではなく，作用・効果の観点から判断される相互作用を表している。(ｵ)被告は，地下１・２階の地下躯体と既存駅舎の１階躯体との間に免震装置を設置したものであるとしている。
緩衝材の一種にゴムと記載されていれば，アイソレーター（積層ゴム）を含む免震装置を指すことは当業者の常識である（甲２２）。免震装置にはダンパーが含まれる（乙７）。
（被告の主張）
本件特許発明は，テーブルと地盤との関連を断つことによってテーブル上に基礎を設けた建築物等を地震等から保護するものであり（本件明細書【０００４】【０００５】），テーブルを配置し，テーブルと地盤との間に採石，ゴム，発砲スチロール，砂等の緩衝材を介在させることによって耐震性を得るものである（本件明細書【００１２】）。本件特許発明において「緩衝材」が如何なる原理で耐震性を得るのか不明であるが，一般に「耐震性」とは，地震時の水平力に対して抵抗する部材（耐震要素）の作用であり，バネ支承（積層ゴム等）とダンパー（オイルダンパー等）とからなる免震装置の作用とは異なるものである（乙２の２頁，乙７，乙８の２・３頁）。
本件特許発明の「緩衝材」は，建築部等の基礎を設けるテーブルと地盤との間に介在して，テーブルと地盤との関連を断つ作用と，地震時の水平力に対して抵抗する耐震性の作用と，直下型地震に対しても有効に機能する安定した地盤を得られる作用を有している（本件明細書【０００３】）。そうであるならば，「緩衝材」は地震力が伝搬してくる媒体である地盤と直に接していなければならない。
さらに，上記のような材質による「緩衝材」には，免震装置のようにテーブル上の建築物を地震後に元の位置へ戻す作用と，地震時の建築物等の揺れを早期に減衰させる作用とを有しているとは認められない。これに対し，被告工法は，地下１・２階の地下躯体と既存駅舎の１階躯体との間に免震装置を設置したものであり，既存駅舎の基礎と地盤との中間に免震装置を設けたものではない。
また，被告工法の「免震装置」は，積層ゴムと減衰力の大きいオイルダンパーとからなるものであり，積層ゴムによって地震後に地上駅舎を元の位置へ戻すことができ，オイルダンパーによって地震時の地上駅舎の水平変形量を小さく抑えて周辺および隣接構造物との衝突を避けることができるものである。
原告は，甲５号証に記載された被告工法の「アイソレータ（絶縁器）」すなわち積層ゴムは，本件特許発明の緩衝材と同様に地震力の伝達を「断つ」という作用・効果を有しているから，被告工法の免震装置は本件特許発明の緩衝材に該当すると主張している。


しかし，被告工法の免震装置はアイソレータ（積層ゴム）だけからなるものではなく，積層ゴムと減衰力の大きいオイルダンパーとからなるものである。減衰力を有するダンパーがなければ，地震時に東京駅舎の変位を一定制限値内に制御することができず，免震建築物等と周囲の建築物との衝突を避けられないし，地震後に免震建築物等の揺れを減衰させることもできない。すなわち，被告工法の免震装置と本件特許発明の緩衝材とは周囲の建築物と，東京駅舎との衝突を避ける作用・効果が相違しているから，原告の主張は理由がない。
オ構成要件Ｄの充足性（争点１－５）
（原告の主張）
(ｱ)本件特許発明を「地盤強化工法」としたのは，地震に限定せず，地層，地形，地質，造成地による欠点からテーブル上に配置する建築物等を保護する目的で「テーブル」を構築する発明であるからである。地震に限っていえば，上記「テーブル」の目的は，テーブル上に配置する建築物等を地震から保護することにある。
本件工事により，既存駅舎の１階に新たに鉄筋コンクリート製の躯体を構築した目的は，既存駅舎１階に強化形成した土台を構築することにより既存駅舎を免震化すること（地震から保護すること）にある。本件工事により既存駅舎の１階に構築した土台は，本件特許発明のテーブルであり，被告のいわゆる人工地盤である。
(ｲ)本件特許発明が保護の対象とする建築物等は，「テーブル」の上に配置する建築物等である。本件工事が既存駅舎の免震化を目的とし，地下躯体（地下１・２階の躯体）の免震化を目的としていない点は，本件特許発明と同じで相違はない。
（被告の主張）
本件特許発明は，地層，地形，地質，人工造成地に問題がある場合に，局所的な強化だけでなく広い範囲で安定した地盤にすること，とくに直下型地震に対しても有効に機能する安定し   た地盤が得られる「地盤強化工法」の提供を目的としている（本件明細書【０００２】【０００３】）。そして，この目的を達成するため，地盤上にテーブルを形成すると共に地盤とテーブルとの間に緩衝材を介在させ，テーブルと既存の地盤との関連を断つことにより，テーブル上に配置する建築物等を地層，地形，地質，人工造成地に起因する地震，地崩れ，局所的な液状化から保護する（本件明細書【０００４】【０００５】【００１２】【００１５】【図１】）。施工手順としては，先ず地盤を掘削して掘削面上に緩衝材を配置し，その上部にテーブルを配置し，そのテーブル内に基礎を設けて建築物等を築造する（本件明細書【０００８】）。
以上のとおり，本件特許発明は，建築物等の基礎を設ける対象の地盤を掘削して，掘削面上に緩衝材を配置し，その上にテーブルを配置して，その後に，テーブル上に配置する建築物等の全体を，地震等から保護するものである。
これに対し，被告工法の「免震化工法」は，地下１・２階に地下躯体をつくりながら重要文化材である既存駅舎（東京駅丸の内駅舎）を免震化することを目的するものであり，既存駅舎の基礎を設ける地盤の強化を目的とするものでは全くない。
また，被告工法は，免震層より下部の階層（地下１・２階）においては，地上駅舎と同様の保護（地震からの保護）が全く得られない点でも，建築物等の全体を地震から保護する本件特許発明とは完全に相違するのである。さらに，被告工法は，免震層より下部の階層（地下１・２階）を取り囲む地盤を強化するための工程が皆無であ   るため，地上駅舎と同様の保護（地震からの保護）が全く得られない点でも，建築物等の全体を地震から保護する本件特許発明とは完全に相違するのである。
(2)本   件特許   が特許無   効審判に   より無   効にされ   るべきも   のであ   るか（争   点２）
ア乙９号証に基づく新規性要件違反（争点２－１）
（被告の主張）
(ｱ)本件特許の出願前に頒布された刊行物である乙９号証（特開平５－１８１   ４１号   公報）   には，   次のよ   うな発   明（以   下「乙   ９発明   」という。）が記載されている。
ａ１．桁・大梁等の土木構造物又は建築構造物からなる人工地盤を，支持台が設置又   は埋め込まれた   地盤上に設置し   （【００１１】【００１８】【００２７】），
ｂ１．人工地盤の上部に各種建築構造物や土木構造物等を設置する工
法であって（【０００１】【０００２】），
ｃ１．人工地盤と地盤との中間に介在する振動減衰体及び粘弾性ダンパーを設け（【００１３】【００１９】【００２７】），地盤の振動を人工地盤に直接伝えることなく，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えると共に水平方向及び上下方向の振動を吸収するよ
うにした（【００１６】【００３３】）
ｄ１．地震時の制振対策工法（発明の名称，【０００１】）。(ｲ)本件特許発明と乙９発明を対比すると，乙９発明の「桁・大梁等の土木構造物又は建築構造物からなる人工地盤」は，上部に設置する各種建築構造物や土木構造物等を桁   ・大梁等の構造材によって支持   する台（テーブル）であり，上部の構造物を支持する強度を有するものであるから，本件特許発明の「構造材で強化，形成されたテーブル」に相当する。本件特許発明の「テーブル」は側壁において周囲の環境との干渉を解消できるものであり（本件明細書【００１０】），複葉構造とすることができるものであるが（本件明細書【０００７】【００１３】），乙９発明の「人工地盤」も外周壁（側壁）によって周囲との干渉を避けることができ，複葉構造とすることができるものであるから，乙９発明の「人工地盤」は本件特許発明の「テーブル」と共通の作用効果を有している。乙９発明の人工地盤上に設置する「各種建築構造物や土木構造物等」は，本件特許発明のテーブル上に配置する「構造物」に相当している。すなわち，乙９発明の構成ａ１及びｂ１は，本件特許発明の構成要件Ａ及びＢと一致している。
また，乙９発明の「人工地盤と地盤との中間に介在する振動減衰体及び粘弾性ダンパー」は，積層ゴム等を用いて地盤の振動を減衰するものであるから，同じくゴム等を用いて耐震性を得る本件特許発明の「テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材」に相当する（本件明細書【００１２】）。乙９発明の「振動減衰体及び粘弾性ダンパー」は，横揺れ（水平方向の振動）だけでなく縦揺れ（上下方向の振動）に対応できる点でも，本件特許発明の「緩衝材」と共通の作用効果を有している（本件明細書【００１２】）。


さらに，乙９発明の「地盤の振動を人工地盤に直接伝えることなく，地盤の振動を減衰して人工地盤に伝えると共に水平方向及び上下方向の振動を吸収する」ことは，振動減衰体及び粘弾性ダンパーによって地盤から人工地盤への直接的な振動伝達を断って，地盤の地震動に対応することであるから，地盤に起因す   る欠点の一例として地震（本件   明細書【０００３】【０００５】【００１５】）を含む本件特許発明の「テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応する」ことに相当する。乙９発明の「地震時の制振対策工法」は，人工地盤上に設置する構造物を地震から保護するためのものであるから，本件特許発明の「地盤強化工法」に相当する。すなわち，乙９発明の構成ｃ１及びｄ１も，本件特許発明の構成要件Ｃ及びＤと一致している。しかも，乙９号証の①先ず地盤にくぼみ部を掘削し，②次に掘削したくぼみ部に振動減衰体を配置し，③その振動減衰体の上部に人工地盤を設置するという施工手順（【０００１】【００１８】）は，同様に①先ず地盤を掘削し，②次に掘削面上に緩衝材を配置し，③その上部にテーブルを配置する本件特許発明の施工手順（本件明細書【０００８】）と一致している。
(ｳ)したがって，本件特許発明と乙９発明との間に相違点はなく，本件特許発明は新規性を有しない。
（原告の主張）
甲２６号証記載のとおり，本件特許発明と乙９発明とは，技術分野において異なり，構成，作用，効果及び目的においても明らかに相違する。乙９号証には，次のような発明が記載されている。
①「人工地盤の一軸線回りの回転を自在にする回転支持部材が地盤と
人工地盤との間に取り付けられている」（請求項１）
②「回転支持部材により，人工地盤の落下を防ぎ，人工地盤にねじれの応力が集中するのを防ぎ，人工地盤が破壊されるのを防ぐことができる。」（効果）
③「回転支持部材により，地盤から人工地盤にかかるねじれの回転に対応す   ること   ができ   ，人工   地盤が   落下さ   れるの   が防止   される   。」
（【００３３】）
④「人工地盤の安全性，特にねじり回転に対する安全性を高めるとともに，人工地盤の構造上の   安全性を保つこ   とができる。」（【００   ３５】）
以上のごとく，乙９発明は，「回転支持部材」を取り付けることによって，人工地盤の「安全性を向上させ」（【０００４】）るものである。本件特許発明は，「鉄骨などの構造材で強化形成されたテーブルを地盤上に設置」（請求項１）することによって「都市や街区を保護する」（発明の効果）ものである。
上記のとおり，乙９発明と本件特許発明とは，その構成及び作用効果に顕著な相違が認められる。
イ乙９号証に基づく進歩性要件違反（争点２－２）
（被告の主張）
(ｱ)本件特許発明と乙９発明とに相違点は見出せないが，本件明細書に記載された実施例を参酌すると次のような相違点を一応見出すこともできる。
α．本件特許発明の「テーブル」の実施例はコンクリート構造であるのに対し（本件明細書【０００６】），乙９発明には「人工地盤」
をコンクリート構造とすることが明示されていない点
β．本件特許発明の「緩衝材」の実施例はゴム以外に耐震性を得る採石等を含むのに対し   （本件明細書【０   ０１２】），乙   ９発明には「振動減衰体」を採石等とすることが明示されていない点(ｲ)し   かし，本   件特許の   出願前に頒   布された   刊行物で   ある乙１０   号証（特開平２－２３２４２６号公報）には，次のような発明（以下「乙１０発明」という。）が記載されている。
ａ２．鋼製構造板，繊維補強コンクリート製構造板，又はプレストレストコンクリート製構造板製の人工地盤（３１，５１）を，地表面より低い高さの地盤（５）上に設置し（３頁左上欄５～７行，右上欄９行～左下欄１０行），
ｂ２．人工地盤の上部に一戸建て住宅，複数戸建て住宅，アパート等の一般住宅，倉庫，変電所，工場の建屋等の低荷重構造体（１，５３，５５，５７）を建築する工法であって（１頁右下欄１９行～第２頁左上欄２行，３頁左下欄１１～１３行，４頁右上欄１６行～左下欄４行），
ｃ２．人工地盤と地盤との中間に介在する積層ゴム又はボールベアリング製の免震支持装置及び除振装置（１５，３７）を設け（３頁左上欄１２行～右上欄８行，左下欄１９行～右下欄９行，５頁左上欄１～７行），人工地盤によって戸建住宅を免震支持すると共に上下方向の微振動を減衰するようにした（３頁右下欄１０行～第４頁右上欄１５行）
ｄ２．免震支持方法（発明の名称）。
また，乙１０号証には，次のような事項が記載されている。（イ）（免震支持装置の構成として）免震支持装置１５は……弾性支持体１７と……エネルギー吸収体１９とで構成する（３頁左上欄１２行～右上欄８行）。免震支持装置は……例えば，ハイダンピング積層ゴムにより……，或いはボールベアリング……により構成してもよい（５頁左上欄１～７行）。


（ロ）（地盤沈下への対応に関して）部分的な地盤沈下が生じても，弾性支持部材１７と人工地盤３１の間にスペーサを介在させる等容易に対応できる（４頁左上欄２０行～右上欄２行）。(ｳ)人工地盤と地盤との間に免震装置を介在させて人工地盤上の構造物を保護する免震構造の技術分野において，人工地盤をコンクリート構造とすること（構成ａ２），及び免震装置として積層ゴム以外にボールベアリング等を用いること（構成ｃ２）は，いずれも乙１０号証に記載されている。本件特許発明において採石等を用いて耐震性を得る原理は不明であるが，例えばボールベアリングと同様に採石等の上でテーブルを滑らせることにより耐震性を得るものと考えられる。したがって，乙１０号証に記載されたコンクリート構造の人工地盤（構成ａ２）及びボールベアリング製の免震装置（構成ｃ２）を乙９発明に適用すれば，本件特許発明と乙９発明との相違点α及びβは充当される。そこで，乙１０発明の構成を乙９発明に適用することが容易であるか否かを検討するに，両者はいずれも人工地盤と地盤との間に免震装置を介在させた免震構造であって技術分野が関連する発明であるから，当業者であれば，技術分野の関連性を動機付けとして乙１０発明の構成を乙９発明に適用することは容易にし得るものであり，そのような適用によって本件特許発明の構成に容易に想到し得るものである。しかも，本件特許発明により得られる「（テーブル上の）施設等を地震による危険から保護することができる」（本件明細書【００１５】）という効果は，「人工地盤の安全性を高める」という乙９号証の奏する効果，及び「人工地盤によって戸建住宅を免震支持する」という乙１０号証の奏する効果と同一である。すなわち，本件特許発明の効果は，乙１０発明を乙９発明に適用した構成から当然に予測又は発見される範囲内のものにすぎず，予測又は発見することが困難な顕著な効果ということはできない。
(ｴ)したがって，本件特許発明は，乙９発明及び乙１０発明に基づき，特許出願前に当業者が容易に発明することができたものである。
（原告の主張）
甲２６号証記載のとおり，本件特許発明と乙１０発明とは，技術分野において異なり，構成，作用，効果及び目的においても明らかに相違する。乙１０号証には，次のような発明が記載されている。
①「低荷重構造体の免震方法」（１頁左下欄１８行）②「低荷重構造体を免震支持する場合，オフィスビルや橋等の高荷重構造体と同様に免震支持装置の上に低荷重構造体を載置固定したのでは，風等の外力が作用した場合，構造体の転倒を防止する上で不利であった。」（２頁右上欄４～８行）
③「人工地盤を設けることにより免震支持装置で支持する構造体側の荷重が大きくなり，免震支持装置の設計上有利となり，また低荷重構造体の転倒防止上も有利となる。」（２頁左下欄１２～１５行）以上のごとく，乙１０発明は，「低荷重構造体」に人工地盤を設けることで「荷重」を加え，「構造体の転倒防止」をするというものである。本件特許発明は，「テーブル」を設置して地盤の地層，地質，造成による欠点，地震，地崩れによる危険から，「都市」，「街区」などを保護するものである。
上記のとおり，乙１０発明と本件特許発明とは，技術分野が異なり，また作用効果においても相違がある。
また，本件特許発明と乙１０発明との相違として，「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブル」に建築物や道路，橋などの構造物を構築することで「都市」を設計する本件特許発明と，「荷重」を付加するための人工地盤を設置して「低荷重構造体」の転倒を防止するとした乙１０発明は，目的，構成において顕著な相違が認められる。
ウ明確性要件違反（争点２－３）
（被告の主張）
本件特許発明は，テーブルと地盤との中間に「緩衝材」を介在させることによって，「テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応する」と規定している（構成要件Ｃ）。
ここで「地盤に起因する欠点」という用語は，通常は地盤の有する物理的な欠点（例えば，地下水位の位置，透水性，地盤支持力，等），化学・生物的な欠点（例えば，重金属・揮発性物質から生ずる人体へのリスク，土壌中の微生物活動による有毒ガスの発生，等），地学的な欠点（例えば，地質，岩質，活断層の存在，等）を全て含む意義と解されるのに対し，本件特許明細書には「地層，地形，地質，人工造成地に起因する地震，地崩れ，局所的な液状化」（本件明細書【０００５】【００１５】）と記載されているのみであり，地盤に起因する他の欠点は記載されていない。すなわち，本件特許発明の「地盤に起因する欠点」という用語は，明細書において通常の意義と異なる「地震，地崩れ，局所的な液状化」に限定する記載がされており，この「地震，地崩れ，局所的な液状化」以外の欠点を含むか否かが不明であるため，本件特許発明が不明確なものとなっている。また，本件特許発明の「緩衝材」は「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という技術的意義を有するところ，本件明細書には「砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などの緩衝材を介在   させることによって耐震性を得る」（【００１２】），「地形が変動して平衡を欠いても，流動性を有する緩衝材を使用することによって，また緩衝材を低い箇所に補うことによって平準化が容易にできる」（【００１４】）と記載されているのみである。このうち「耐震性」については，既存の地盤の振動がテーブルに直接伝わらないように関連を断つという技術的意義が一応導き出せるものの，「平準化」については，如何なる意味において「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という働き・役割を果た   すのか不明である。本件明細書【００１４】の記載を自然に解釈すれば，地形が変動して平衡（水平）を欠いた部分に，①「緩衝材」を流動させ   て補填することによって平準化（水平）を回復すること，あるいは②「緩衝材」を新たに補充することによって平準化（水平）を回復することを導き出せるが，これら①②は「緩衝材」だけで自然に生ずる働き・役割ではなく，他の技術的手段を必要とすることは明らかであるから，本件特許発明は発明を特定するための事項が不足しているため不明確となっている。
すなわち，明細書の記載を参照しても，本件特許発明の「緩衝材」の「テーブルが既存の地盤との関連を断つ」という技術的意義を理解することができないため，本件特許発明が不明確なものとなっている。したがって，本件特許発明の記載は，特許を受けようとする発明が明確でないから，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
（原告の主張）


(ｱ)「地盤に起因する欠点」という用語は，通常は，地層に欠点がある場合は活断層を含み，地形の場合は結果的に不均質な造成がなされることが多く不等沈下を生じ，地質に欠点がある例としてはベンゼンなどの揮発性物質が原因となる。
本件明細書には「地盤の地層，地形，地質，造成による欠点」とあり，又「地震，地崩れによる危険」との記載がされている（【００１５】）。「地盤に起因する欠点」の具体的な例として「地層，地形，地質，造成による欠点」が示され，危険である例として「地震，地崩れ」が記されていると解するのが合理的である。
以上の記載の解釈として，「地盤に起因する欠点」及び「地震，地崩れによる危険」から都市，街区，施設を保護することが本件特許発明の効果であるとするのが相当である。
(ｲ)明細書においては，物理的な欠点，化学，生物的な欠点，地学的な欠点等について全てを解説することは求められていない。明細書は，特許請求の範囲に記載されている発明の技術的意義が明確であればよく，詳細な説明によって実施可能であるように具体的に開示されていればよいのであって，一般実用書の様に全てを網羅することは求められていない。
(ｳ)被告は「『緩衝材』だけで自然に生ずる働き・役割ではなく」と述べているが，本件明細書の「強制的に支持工事を，テーブルを対象にすることによってエリアの平準化が可能になる」（【００１４】）との記載がある。
エ実施可能要件違反（争点２－４）
（被告の主張）
本件特許発明は，テーブルと地盤との中間に「緩衝材」を介在させて「テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応する」ものであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明は，「地盤に   起因する欠点」の具体例として地震，地崩れ，局所的な液状化を記載する一方（【０００５】），「緩衝材」の具体例としては地震に対応する（耐震性を得る）ための砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などを記載するのみであり（【００１２】），地崩れや液状化に対応するための「緩衝材」の具体例を記載しておらず，地崩れ・液状化に対応する「緩衝材」の有する作用及び効果が生ずる技術的根拠が何ら具体的に記載していない。
本件明細書の発明の詳細な説明には，地形が変動して平衡を欠いた場合に対応するため「流動性を有する緩衝材」を使用することも一応記載されているが，抽象的・機能的に記載されているだけで具現すべき材料が不明であり，本件特許の出願時の技術常識に基づいても，本件特許発明のように局所的ではなく広い範囲で安定した地盤を形成するための「流動性を有する緩衝材」とは如何なるものであるかを当業者が理解できない。
すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明は，「地盤に起因する欠点」のうち地震に対応する実施の形態は記載するものの，「地盤に起因する欠点」に含まれる地崩れや液状化に対応する実施の形態については，当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に説明していない。したがって，本件特許は，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない。
（原告の主張）
(ｱ)被告は，「地崩れや液状化」に対応するための「緩衝材」の具体例を記載しておらず，地崩れ，液状化に対応する「緩衝材」の有する作用及び効果が生ずる技術的根拠を何ら具体的に記載していないと主張する。しかし，本件明細書には，「緩衝材」について被告主張の上記作用及び効果があるとは記載されていない。
本件特許発明の特徴である作用効果は「テーブルが果たす」としていることは，次の段落の記載により明らかである。
①「テーブルが既存の地盤の関連を断って地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする。」（【０００４】）②「テーブルが既存の地盤の関連を絶って，用地固有の欠点を解消す
る」（【０００５】）
(ｲ)被告は，局所的でなく広い範囲で安定した地盤を形成するための「流動性を有する緩衝材」とは如何なるものであるかを当業者が理解できないと主張する。
しかし，本件明細書には，上記の疑問が生ずる記載はない。被告は，「テーブル」と「緩衝材」を入れ替えて解釈しようとしているから，被告主張の上記の疑問が生ずるのである。
(3)原告の損害ないし損失の額（争点３）
（原告の主張）
本件特許権の専用実施権に基づく通常実施権の実施料は，被告が請け負った東京駅丸の内駅舎の免震化工事の代金３０８億円（税別）の３％である９億２４００万円に消費税を加算した９億７０２０万円が相当である。被告は，９億７０２０万円の支払を免れたことによって原告に同額の損害又は損失を被らせた。
（被告の主張）
原告の主張は否認し争う。
第３当裁判所の判断
１イ号物件（被告工法）が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）に
ついて
(1)本件特許発明は物の発明か方法の発明か（争点１－１）についてア特許権者は，業として特許発明の実施をする権利を専有するから（特許法６８条本文），第三者が業として特許発明を実施することは，特許権の侵害に   当たる   。そし   て，特   許発明   の実施   とは，   物（プ   ログラ   ム等を   含む。）の発明にあっては，その物の生産，使用，譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい，その物がプログラム等である場合には，電気通信回線を通じた提供を含む。），輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。）をする行為をいい（同法２条３項１号），方法の発明にあっては，その方法を使用する行為をいう（同法２条３項２号）。このように，物の発明と方法の発明とは，明文上判然と区別され，与えられる特許権の効力も明確に異なっている。そして，当該発明がいずれの発明に該当するかは，まず，願書に添付した（明細書の）特許請求の範囲の記載に基づいて判定すべきものである（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法７０条１項参照。同項は，「明細書の特許請求の範囲」と規定していたが，明細書から特許請求の範囲が分離されたことに伴い，現在の特許法７０条１項は「特許請求の範囲」と規定している。）。イ方法の発明は，発明の構成中に経時的要素を含むものと解するのが相当である。


これを本件特許発明についてみると，本件特許発明の請求項１のうち「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に立設された建築物や道路，橋などの構造物，または人工造成地を配置する地盤強化工法であって」までの記載は，地盤にテーブルを設置した後に，その上部に建築物等を配置する工法であると解されるのであって，「設置し」と「配置する」の関係は時系列的な前後関係があるといえるから，本件特許発明は方法の発明と解するのが相当である。そして，本件明細書の発明の詳細な説明においても，「施工手順としては，…テーブル１を配置し，しかる後に，テーブル１内に基礎６を設けて，建築物を築造する」（【０００８】）と記載され，上記の前後関係を裏付ける記載がある。
また，本件特許発明の請求項１の末尾には「工法」の用語が使用されており，「工法」は，①乙１２号証（広辞苑第４版机上版８８４頁・平成５年２月２５日第１刷発行)では，「加工・工事などにおける造り方・組立て方」を，②乙１３号証（建築大辞典第２版＜普及版＞５４９頁・平成５年６月１０日発行)では，「constructionmethod建物の組立て方，造り方，施   工の方   法，広   義には   構法を   含む。   」（「   構法」   は「buildingconstruction建築の実体の構成方法。」と記載されている。）を意味するものである。
ウこれに対し，原告は，建設業界においては，「工法」と「構造」が同義語として使用されており（甲１８，１９），被告においても，「構造」に特徴を備えている装置を据付けることを「工法」と称している例があり，その典型例が「ウインカー工法」である（甲２０）などと主張する。しかしながら，甲１８～２０号証をみても，建築業界において「工法」が「構造」等と同義であるとは記載されていない。
また，仮に建築業界で使用される「工法」という表現に，経時的要素が含まれない場合があるとしても，本件特許発明についてされるべき，物の発明か方法の発明かの区別は，まず特許請求の範囲の記載に基づいて判断すべきであり，特許請求の範囲における発明の構成中に経時的要素を含むことは，上記イのとおりであるから，原告の主張は理由がない。(2)構成要件Ａの充足性（争点１－２）及び構成要件Ｂの充足性（争点１－３）について
ア被告工法の特定について
原告による本件訴訟における対象の特定は，別紙イ号物件目録記載のとおりであって，物として特定した趣旨と解される。しかし，前記(1)のとおり，本件特許発明は工法の発明と解すべきであるから，原告のように物として特定することは適切とはいえず，原告による特定を物による特定と解する限り，原告の主張するイ号物件（   物）は本件特許発明（方法の発明）の構成要件を充足しない。
また，原告による特定を，本件特許発明の方法としての発明という性質に即して，工法の特定と読み替えた場合にも，原告による特定には，以下の問題がある。すなわち，①別紙イ号物件目録記載ア及びイの工程では，駅舎を何らかの手段により支持するための構成(工程)が必要であるが，それが不明であり（この点について，被告は別紙被告工法目録記載ａで仮受け支柱による仮受けを特定している。），②別紙イ号物件目録記載イの工程では，人工地盤と地下躯体との間に免震装置用のスペースを作る必要があるが，どのようにしてスペースを作るか不明であり（この点について，被告は別紙被告工法目録記載ａで１階躯体の構築とその仮受けを特定した後に同記載ｂで逆打ち工法による地下躯体の新設を特定している。），③別紙イ号物件目録記載ウの工程では，駅舎を人工地盤上に支持する必要があるが，どのような構成(工程)により支持するか不明である（この点について，被告は別紙被告工法目録記載ｄで，仮受け支柱から免震装置への受替えを特定している。），という問題点がある。
これに対し，被告による被告工法の特定は，別紙被告工法目録記載のとおりであり，証拠（枝番号を含めて甲３，５，１２，乙４～６，１１）に沿ったものであると認められるから，これを被告工法の特定（以下「被告方法」という。）として採用する。
したがって，以下において，上記のとおり特定された被告方法を対象として，その構成要件充足性について判断するが，念のため，原告の主張する別紙イ号物件目録を方法の発明として   読み替えたもの（以下，便宜上「原告イ号方法」と表記する。）についても併せて判断する。イ「梁構造の鉄筋コンクリート製土台(１階躯体)」が構成要件Ａ及びＢの
「テーブル」に該当するかについて
構成要件Ｂによれば，「テーブル」は，その上に建築物，構造物を配置するものであり，本件明細書【０００５】には「上記構成の地盤強化工法によれば，鉄骨などの構造材で強化され，テーブルを地盤上に形成し，前記テーブルの上部に，建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置するようにしたので，」と記載され，さらに実施例の記載においても，【０００８】には，「テーブル１内に基礎６を設けて，建築物７を築造する。」と記載されているから，本件特許発明の「テーブル」は，少なくとも建築物，構造物の一部ではなく独立した構造物を意味すると解される。
証拠（甲３の３，乙５，６，１１）によれば，被告方法の「梁構造の鉄筋コンクリート製土台(１階躯体)」は，既存駅舎の１階部分に新たに構築される鉄筋コンクリート製の土台であって，駅舎レンガ壁の下部に構築した「縦梁」と当該「縦梁」から仮受け支柱まで伸びる「つなぎ梁」を含むものであり，また「縦梁」は既存駅舎のレンガ壁内部の既存鉄骨とも一体化されているものであることが認められる。
そうす   ると，被   告方法の   「梁構造の   鉄筋コン   クリート   製土台(１階   躯体)」は，既存駅舎に一体的に構築された構造物であると認められ，既存駅舎の一部を構成する構造物であるといえる。


上記のとおり，本件特許発明の「テーブル」は，建築物，構造物の一部ということはできないから，被告方法の「梁構造の鉄筋コンクリート製土台(１階躯体)」は，構成要件Ａ及びＢの「テーブル」に該当しない。原告は，原告イ号方法を「東京駅丸の内駅舎地下の地盤に新設した地下躯体の上に鉄筋コンクリートにより強化形成された人工地盤を設置し」と特定する（別紙原告イ号物件目録記載ア）。原告は，上記のうちの「鉄筋コンクリートにより強化形成された人工地盤」が「テーブル」に該当すると主張し，甲１２号証の２の上から２～５番目の地下断面図に横一線に濃い青線で示される部分が「テーブル」に該当すると主張するから，結局のところ，１階躯体を構成要件Ａ及びＢの「テーブル」と主張しているものと解される。
原告が「テーブル」であると主張する１階躯体は，被告方法の「梁構造の鉄筋コンクリート製土台(１階躯体)」と同一であると解されるから，上記で検討したとおり，原告の主張は理由がない。原告イ号方法の「鉄筋コンクリートにより強化形成された人工地盤」は構成要件Ａ及びＢのテーブルに該当しない。
ウ構成要件Ａ及びＢの「テーブル」の設置と建築物等の配置の時系列的な
前後関係について
本件特許発明は，「…テーブルを地盤上に設置し」(構成要件Ａ)，「前記テーブルの上部に，…構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法…」(構成要件Ｂ)とされ，「テーブル」の設置が「テーブル」上部の構造物等の配置より先に記載されている。また，上記イのとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，「上記構成の地盤強化工法によれば，鉄骨などの構造材で強化され，テーブルを地盤上に形成し，前記テーブルの上部に，建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置するようにしたので，」（【０００５】【作用】）と記載され，これも「テーブル」の設置が上部構造物の配置に先行することを示すものと解される。実施例においても，「施工手順としては，地盤５を掘削して，掘削面上に緩衝材４を配置し，その上部にテーブル２を配置して，テーブル２上に緩衝材３を配置し，その後に，緩衝材３上にテーブル１を配置し，しかる後に，テーブル１内に基礎６を設けて，建築物７を築造する。」(【０００８】)と記載され，地盤に「テーブル」を配置した後に，基礎を設けて建築物を築造することは記載されているが，建築物を築造した後に，地盤と建築物との間に「テーブル」を設置することは記載も示唆もされていない。もっとも，本件明細書の発明の詳細な説明によれば，「テーブル」の技術的意義は，地盤と建築物等の間に介在し，地層，地形，地質に問題がある地盤   と建築   物等と   の関連   を断つ   ことに   あると   いえる   (【００   ０１】   ～【０００５】)。かかる意義を実現するという観点からすれば，「テーブル」を配置する順序は，地盤上に建築物等を築造した後でも可能であるともいえる。しかし，一旦建築物等を築造した後にその下部にテーブルを設置するということになれば，テーブル設置の際に上部構造物をどのように支持するかという技術的問題点が生じることは明らかであるが，上記のとおり，本件明細書には，この点について記載も示唆もない。また，既存の建築物等と地盤の間にそれらの関連を断つ「テーブル」を配置する工法が技術常識であると認めるに足りる証拠もない。そうすると，本件特許発明の技術的範囲に，建築物等を配置した後に「テーブル」を設置するものも含まれると解することはできない。
以上に照らすと，本件特許発明における地盤強化工法は，地盤に「テーブル」を設置した後に建築物等を配置する工法であると解するのが相当であり，構成要件Ａ及びＢにいう「テーブル」はそのような順序で施工されるものとして解するのが相当である。
被告方法については，上記イのとおり，「テーブル」に該当するものが存在しないから，この先後関係について判断するまでもなく，構成要件Ａ及びＢを充足しない。
原告は，構築した「テーブル」の上に建築物等を築造するか，既存建物の下にテーブルを構築するかは，工程の相違にすぎない旨主張し，その趣旨は，テーブルの設置と建築物等の配置の時系列的な前後関係は存在しないと主張するものと解される。しかし，本件特許発明は，方法の発明であって，上記のとおりの前後関係をその構   成要件としたものである。証拠（甲３の３，乙５，６，１１）によれば，１階躯体（原告の主張する「テーブル」）は，東京駅丸の内駅舎が建築された後に設置されたものであるから，原告イ号方法における１階躯体は，建築物等の配置前に設置されるという構成要件Ａ及びＢの「テーブル」の要件を充たさない。エ「地下躯体」は，構成要件Ａの「地盤」に該当するかについて構成要件Ｃは「前記テーブルが既存の地盤との関連を断って」とされ，また本件明細書の発明の詳細な説明においても，「前記テーブルが既存の地盤との関連を断って地盤に起因する欠   点に対応する」（【０００４】【課題を解決するための手段】）とされ   ているから，構成要件Ａの「地盤」は，「既存の地盤」を意味するものと解される。また，構成要件Ａの「地盤」は，その上にテーブル，建築物，道路・橋などの構造物が配置されるから（構成要件Ａ及びＢ参照），人工的に構築された構造物，例えば鉄筋コンクリート構造物を含まないものと解される。
被告方法における「地下躯体」は，既存駅舎の地下に逆打ち工法で新設された鉄筋コンクリート構造物である（別紙被告工法目録記載ｂ及び図面，甲３の３，甲２１の１９及び２０，乙１１）から，人工的に構築された構造物といえる。
そうすると，被告方法における「地下躯体」は，構成要件Ａの「地盤」に該当しない。
原告は，原告イ号方法について，地下躯体（地下１・２階の躯体）は自然地盤ではないが，概念上地盤と同等なものと認識されるべきであると主張しているから，地下躯体を，少なくとも構成要件Ａの「地盤」の一部として主張しているものと解される。また，別紙イ号物件目録記載アでは，「地盤に新設した地下躯体」とされており，ここでも地下躯体は地盤の一部として新設されたものとして主張するものと解される。しかし，上記のとおり，構成要件Ａの「地盤」は，人工的に構築された構造物を含まないものであるところ，原告イ号方法は，地盤の一部として人工的に構築された構造物である地下躯体を含むものであるから，構成要件Ａを充足しない。
オ小括
以上のとおり，被告方法（及び念のため判断した原告イ号方法）は，構成要件Ａ及びＢを充足しない。


平成２８年９月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第４８２号販売差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月２２日
判      決
原告       Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
原告       Ｂ
（以下「原告Ｂ」という。）
原告       Ｃ
（以下「原告Ｃ」という。）
原告       Ｄ
（以下「原告Ｄ」という。）
原告       株式会   社フォ   ックス   ジャム（以下「原告会社」という。）
上記五名訴   訟代理   人弁護   士      神田知宏
同       田   村   有加吏
同訴訟復代理人   弁護士       山崎臨在
被告       株式会社   ＬＵＸ   Ｅ
同訴訟代理人弁護士       齋   藤   健太郎
主      文
１(1)被告は，別紙１被告商品目録記載１の各商品を製造し，又は譲渡してはならない。
(2)被告は，別紙１被告商品目録記載１の各商品を撮
影した写真データを送信可能化し，又は自動公衆送
信してはならない。
(3)被告は，別紙１被告商品目録記載１の各商品の製
造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮
影した写真データを廃棄せよ。
(4)被告は，原告Ａに対し，４万０５００円及びこれ
に対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
２(1)被告は，別紙１被告商品目録記載２の各商品を製造し，又は譲渡してはならない。
(2)被告は，別紙１被告商品目録記載２の各商品を撮
影した写真データを送信可能化し，又は自動公衆送
信してはならない。
(3)被告は，別紙１被告商品目録記載２の各商品の製
造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮
影した写真データを廃棄せよ。
(4)被告は，原告Ｂに対し，９万６０００円及びこれ
に対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
３(1)被告は，別紙１被告商品目録記載３の各商品を製造し，又は譲渡してはならない。
(2)被告は，別紙１被告商品目録記載３の各商品を撮
影した写真データを送信可能化し，又は自動公衆送
信してはならない。
(3)被告は，別紙１被告商品目録記載３の各商品の製
造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮
影した写真データを廃棄せよ。
(4)被告は，原告Ｃに対し，１２万２５００円及びこ
れに対する平成２７年９月６日から支払済みまで年
５分の割合による金員を支払え。
４(1)被告は，別紙１被告商品目録記載４の各商品を製造し，又は譲渡してはならない。
(2)被告は，別紙１被告商品目録記載４の各商品を撮
影した写真データを送信可能化し，又は自動公衆送
信してはならない。
(3)被告は，別紙１被告商品目録記載４の各商品の製
造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮
影した写真データを廃棄せよ。
(4)被告は，原告Ｄに対し，４万２０００円及びこれ
に対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告会社に対し，５９万６４２４円及びう
ち５８万８５７６円に対する平成２７年９月６日か
ら，うち７８４８円に対する同月３０日から各支払
済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告Ａの，そ
の１を原告Ｂの，その１を原告Ｃの，その１を原告
Ｄの，その２を原告会社の各負担とし，その余を被
告の負担とする。
８この判決は，第１項(1)，(2)及び(4)，第２項(1)，(2)及び(4)，第３項(1)，(2)及び(4)，第４項(1)，(2)及び(4)，並びに第５項に限り，仮に執行することができる。
９原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃのために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１原告Ａの請求
(1)主文第１項(1)ないし(3)と同旨
(2)被告は，原告Ａに対し，７５万０６００円及びこれに対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告Ｂの請求
(1)主文第２項(1)ないし(3)と同旨
(2)被告は，原告Ｂに対し，１９６万９２００円及びこれに対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ｃの請求
(1)主文第３項(1)ないし(3)と同旨
(2)被告は，原告Ｃに対し，１９７万７０００円及びこれに対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告Ｄの請求
(1)主文第４項(1)ないし(3)と同旨
(2)被告は，原告Ｄに対し，１０５万２４００円及びこれに対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告会社の請求
(1)被告は，別紙１被告商品目録記載５の各商品を製造し，又は譲渡してはならない。
(2)被告は，別紙１被告商品目録記載５の各商品を撮影した写真データを送信可能化し，又は自動公衆送信してはならない。
(3)被告は，別紙１被告商品目録記載５の各商品の製造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮影した写真データを廃棄せよ。(4)被告は，原告会社に対し，１１３万４１０８円及びこれに対する平成２７年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要


１本件は，別紙２著作物目録記載の各絵画（以下，個別には，同目録の番号に対応して「本件著作物１の１」などといい，同目録記載の各絵画を総称して「本件各著作物」と，それらの著作権を総称して「本件各著作権」という。）に関し，本件著作物１の１及び同１の２の著作者であり，それらの著作権を有すると主張する原告Ａ，本件著作物２の１ないし同２の６の著作者であり，それらの著作権を有すると主張する原告Ｂ，本件著作物３の１ないし同３の６の著作者であり，それらの著作権を有すると主張する原告Ｃ，本件著作物４の１ないし同４の３の著作者であり，それらの著作権を有すると主張する原告Ｄ，及び本件各著作物について，それらの著作権者から独占的に利用することの許諾を受けた（以下，当該許諾に基づく権利を「独占的利用権」という。）と主張する原告会社が，別紙１被告商品目録記載の各スマートフォン用ケース（以下，個別には，同目録の番号に対応して「被告商品１－00396」などといい，また，同目録記載１の各商品を併せて「被告商品１」と，同目録記載２の各商品を併せて「被告商品２」と，同目録記載３の各商品を併せて「被告商品３」と，同目録記載４の各商品を併せて「被告商品４」と，同目録記載５の各商品を併せて「被告商品５」という。なお，同目録記載の各商品を総称して「被告各商品」ということがある。）に印刷された図柄は本件各著作物の複製物であるから，被告が被告各商品を製造及び譲渡する行為は本件各著作権（複製権，譲渡権）を侵害する行為であり，被告が被告各商品を撮影した写真データをウェブサイトにアップロードする行為は本件各著作権（公衆送信権）を侵害する行為であるほか，被告の上記行為は原告会社が有する本件各著作物の独占的利用権を侵害する行為であり，また，被告の上記各行為のうち，本件著作物１の１及び同１の２に係るものは同著作物についての原告Ａの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害する行為，本件著作物２の１ないし同２の６に係るものは同著作物についての原告Ｂの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害する行為，本件著作物３の１ないし同３の６に係るものは同著作物についての原告Ｃの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害する行為，本件著作物４の１ないし同４の３に係るものについては同著作物についての原告Ｄの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害する行為であるなどと主張して，①原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄが，著作権法１１２条１項に基づき，前記第１の１ないし４の各(1)及び(2)のとおり，被告商品１ないし同４の複製及び譲渡の差止め並びに被告商品１ないし同４を撮影した写真データの送信可能化及び自動公衆送信の差止めを求め，また，同条２項に基づき，前記第１の１ないし４の各(3)のとおり，被告商品１ないし同４の製造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮影した写真データの各廃棄を求め，②原告会社が，本件著作物５ないし同２８の２の各著作権者に代位して差止請求権及び廃棄請求権を行使するとして，前記第１の５の(1)及び(2)のとおり，被告商品５の複製及び譲渡の差止め並びに被告商品５を撮影した写真データの送信可能化及び自動公衆送信の差止めを求め，前記第１の５の(3)のとおり，被告商品５の製造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮影した写真データの各廃棄を求め，③原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄが，著作権及び著作者人格権の各不法行為による各損害賠償請求権に基づき，前記第１の１ないし４の各(4)のとおり，被告に対し，損害賠償金（請求額は，原告Ａにつき７５万０６００円〔著作権侵害による逸失利益６００円，無形損害（著作権侵害と著作者人格権侵害を選択的に主張するものと解される。原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄについても同様。）６０万円及び弁護士費用１５万円の合計〕，原告Ｂにつき１９６万９２００円〔著作権侵害による逸失利益１万９２００円，無形損害１８０万円及び弁護士費用１５万円の合計〕，原告Ｃにつき１９７万７０００円〔著作権侵害による逸失利益２万７０００円，無形損害１８０万円及び弁護士費用１５万円の合計〕，原告Ｄにつき１０５万２４００円〔著作権侵害による逸失利益２４００円，無形損害９０万円及び弁護士費用１５万円の合計〕）及びこれに対する平成２７年９月６日（本件訴状送達の日の翌日）を起算日とする民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，④原告会社が，本件各著作物についての独占的利用権の侵害を理由とする不法行為による損害賠償請求権に基づき，前記第１の５の(4)のとおり，被告に対し，損害賠償金１１３万４１０８円（独占的利用権の侵害による逸失利益８３万４１０８円及び弁護士費用３０万円の合計）及びこれに対する平成２７年９月６日（本件訴状送達の日の翌日）を起算日とする民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告ら
(ｱ)原告会社は，インターネットを利用してスマートフォン用ケースの販売等を行う株式会社である。
(ｲ)原告Ａは，イタリア共和国に在住するアーティストである。(ｳ)原告Ｂは，インドネシア共和国に在住するアーティストである。(ｴ)原告Ｃは，オランダ王国に在住するアーティストである。(ｵ)原告Ｄは，我が国に在住するアーティストである。
イ被告
被告は，日用品の販売等を行う株式会社である。
(2)本件各著作物
次の表の「番号」欄記載の各著作物（本件各著作物）は，インターネット上のウェブサイト「Ｓｏｃｉｅｔｙ６」において，それぞれ対応する「提供者」欄に記載の者により提供された（ｂｙ）ものとして公表された美術の著作物である（甲１の１ないし２８の２。提供者の標記は原告が提出した訳文による。）。
番号
（別紙２著作物目録記載の番号）提    供者
１の１，１の２Ａ
（判決注：原告Ａを指す。）
２の１～２の６Ｂ
（判決注：原告Ｂを指す。）
３の１～３の６Ｃ１
（判決注：後述のとおり原告Ｃを指す。）


４の１～４の３Ｄ１ことＤ
（判決注：原告Ｄを指す。）
５Ｅ
６Ｆ
（以下「Ｆ」という。）
７の１～７の５Ｇ１
８Ｈ
（以下「Ｈ」という。）
９の１～９の３Ｉ
（以下「Ｉ」という。）
１０Ｊ
（以下「Ｊ」という。）
１１Ｋ
１２の１，１２の２Ｌ
１３Ｍ１
１４の１，１４の２Ｎ
（以下「Ｎ」という。）
１５Ｏ１
１６Ｐ１
１７Ｑ１ことＱ
（以下「Ｑ」という。）
１８Ｒ
１９Ｓ１
２０Ｔ
（以下「Ｔ」という。）
２１の１，２１の２Ｕ１
２２の１，２２の１Ｖ
２３の１～２３の５Ｗ
（以下「Ｗ」という。）
２４の１，２４の２Ｘ１
２５の１～２５の８Ｙ
（以下「Ｙ」という。）
２６Ｚ
（以下「Ｚ」という。）
２７α
（以下「α」という。）
２８の１，２８の２β１ことβ
（以下「β」という。）
上記「提供者」欄記載の者のうち，「Ｃ１」とは原告Ｃの，「Ｇ１」とはブラジル連邦共和国に在住するアーティストであるＧ（以下「Ｇ」という。）の，「Ｍ１」とはハンガリーに在住するアーティストであるＭ（以下「Ｍ」という。）の，「Ｏ１」とはカナダに在住するアーティストであるＯ（以下「Ｏ」という。）の，「Ｐ１」とはタイ王国に在住するアーティストであるＰ（以下「Ｐ」という。）の，「Ｒ」とはオランダ王国に在住するアーティストであるＲ１・テュウイニッセン及びアネロス・ヴァン・テン・ヴァーグ（以下，両名を併せて「Ｒ１ら」という。）の，「Ｓ１」とはアメリカ合衆国に在住するアーティストであるＳ（以下「Ｓ」という。）の，「Ｕ１」とはアメリカ合衆国に在住するアーティストであるＵ（以下「Ｕ」という。）の，「Ｘ１」とはスペインに在住するアーティストであるＸ（以下「Ｘ」という。）の各ペンネームである（甲４２〔枝番号を含む。〕，弁論の全趣旨）。
(3)被告の行為
被告は，インターネット上のウェブサイトである別紙３ウェブサイト目録各記載の各ウェブサイト（以下，併せて「本件各ウェブサイト」という。）上に本件各著作物の画像データをアップロードして，本件各著作物を図柄として印刷したスマートフォン用ケースの販売の申出をし，平成２５年６月１日から平成２７年９月３０日までの間に，別紙４販売数量一覧表の「合計」欄に記載された数量の被告各商品を製造して販売した（甲２９の１ないし３８の３）。
なお，別紙１被告商品目録に記載された番号のうち，枝番号（例えば，被告商品１－00396の場合の「00396」などを指す。）は，被告が販売の申出をしたスマートフォン用ケースに印刷される本件各著作物のデザインを特定する番号である。
３争点
(1)本件各著作物の著作者及び著作権者（争点１）(2)原告会社は，本件各著作物について独占的利用権を有するか（争点２）(3)被告が被告各商品を製造し，販売した行為は，本件各著作権（複製権，譲渡権）又は独占的利用権を侵害する行為に当たるか（争点３）(4)被告は，被告各商品を撮影した写真データを本件各ウェブサイト上にアップロードしたか，また，同行為が本件各著作権（公衆送信権）を侵害する行為に当た
るか（争点４）
(5)被告の行為が原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害する行為に当たるか（争点５）(6)原告会社は，本件著作物５ないし同２８の２の各著作権者に代位して，差止
請求権及び廃棄請求権を行使できるか（争点６）
(7)差止め及び廃棄の必要性が認められるか（争点７）
(8)原告らが受けた損害の額（争点８）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件各著作物の著作者及び著作権者）について
【原告らの主張】
ア原告Ａは，本件著作物１の１及び同１の２を創作した著作者であり，これらの著作権者である。
イ原告Ｂは，本件著作物２の１ないし同２の６を創作した著作者であり，これらの著作権者である。
ウ原告Ｃは，本件著作物３の１ないし及び同３の６を創作した著作者であり，これらの著作権者である。
エ原告Ｄは，本件著作物４の１ないし同４の３を創作した著作者であり，これらの著作権者である。
オ本件著作物５ないし同２８の２は，前記２(2)記載の表中，これらの著作物に対応する「提供者欄」記載の者（アーティスト）が創作した著作物であり，「提供者」欄記載の者（アーティスト）がそれぞれ本件著作物５ないし同２８の２の著作権者である。
【被告の主張】
いずれも不知。
(2)争点２（原告会社は，本件各著作物について独占的利用権を有するか）につ
いて
【原告会社の主張】


原告会社は，本件著作物１の１ないし同４の３について，その著作権者である原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄから，それぞれ独占的利用権を付与されており，また，本件著作物５ないし同２８の２についても，次のとおり，その著作権者である各アーティストから，それぞれ独占的利用権を付与されている。すなわち，原告会社の代表者であるγ（以下「γ」という。）は，別紙５独占的利用権の取得日一覧表の各「アーティスト」欄記載のアーティストに対して契約書のひな形（甲４１。以下「本件契約書案」という。）を電子メールにより送付し，対応する「包括的な契約成立日」欄記載の日に，本件契約書案に各アーティストが署名した契約書を受領した上（甲４２〔枝番号を含む。〕。なお，一部のアーティストについては，契約書を受領していない。），「ウェブページ掲載開始日」に，対応する「本件著作物」欄各記載の著作物を用いたスマートフォン用ケースを原告会社の運営するウェブサイトに掲載してその販売を開始した（甲４３）。これにより，原告会社は，別紙５独占的利用権の取得日一覧表の「本件著作物」欄記載の各著作物について，対応する「独占的利用権が発生した日」欄記載の日に，独占的利用権を有するに至った（なお，原告会社が設立されたのは平成２４年１０月１日であるから，同日より前に独占的利用権を取得したのはγである。γは，原告会社の設立時に，アーティストらの黙示の同意の下に，当時取得していた独占的利用権を原告会社に現物出資して承継させたものである。）。
【被告の主張】
原告会社の主張は，いずれも否認する。
原告会社は，本件著作物５ないし同２８の２についての独占的利用権に関して，本件契約書案の文面等に基づいて縷々主張しているところ，同文面は，アーティストが「anotherdeterminablycompetitive   party」と契約を締結してはならないとし，「明らかに競合すると認められる態様で第三者に許諾しない」と翻訳されているが，「exclusivelicense」（排他的利用許諾）などとは記載されておらず，「明らかに競合する」という定義から外れる相手には許諾可能と解釈できる。また，原告会社は，γが個人で取得した独占的利用権について，原告会社の設立時に，アーティストらの黙示の同意の下に，原告会社に現物出資して承継させたと主張するが，現物出資した旨の原告会社の定款が証拠として提出されているわけでもなく，黙示の同意があったという点についても，書面による契約がなくとも独占的利用権の取得を認めることとなり不当である。
(3)争点３（被告が被告各商品を製造し，販売した行為は，本件各著作権〔複製権，譲渡権〕又は独占的利用権を侵害する行為に当たるか）
【原告らの主張】
別紙４販売数量一覧表の「被告商品」欄記載の商品（スマートフォン用ケース）は，それぞれ対応する「本件著作物」欄記載の著作物（同欄記載の番号〔枝番を含む。〕は，別紙２著作物目録の番号〔枝番を含む。〕に対応するものである。）の複製物であるから，被告が同一覧表のとおり被告各商品を製造して販売した行為は，いずれも同一覧表の「アーティスト」欄記載のアーティストが有する著作権（複製権及び譲渡権）を侵害する行為である。
また，被告は，平成２５年７月９日までに，原告会社が本件各著作物について独占的利用権を有することを認識したが（甲４４），その後も被告各商品の製造及び販売を継続したものであるから，被告は，被告各商品を製造して販売する行為により，故意に，原告会社が本件各著作物について有する独占的利用権を侵害したものである。
【被告の主張】
原告らの主張は，否認し，争う。
争点２【被告の主張】で述べたとおり，原告会社の独占的利用権は認められないし，仮に，原告会社に独占的利用権が認められたとしても，被告は，βから本件著作物２８の１及び同２８の２の利用につき許諾を受けているから，少なくともこれらの著作物についての独占的利用権の侵害は認められない。(4)争点４（被告は，被告各商品を撮影した写真データを本件各ウェブサイト上にアップロードしたか，また，同行為が本件各著作権〔公衆送信権〕を侵害する行為に当たるか）について
【原告らの主張】
被告が別紙４販売数量一覧表の「被告商品」欄記載の商品を撮影した写真データを本件各ウェブサイトにアップロードした行為は，対応する「アーティスト」欄記載のアーティストの著作権（公衆送信権）を侵害する行為である。
【被告の主張】
原告らの主張は，否認する。
被告が本件各著作物のデジタルデータを本件各ウェブサイトにアップロードした事実はあるが，被告は，顧客から注文を受けてからスマートフォン用ケースにデザインを印刷して被告各商品を製造していたから，被告各商品を撮影した写真データを本件各ウェブサイトにアップロードした事実はない。(5)争点５（被告の行為が原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの著作者人格権〔氏名表示権，同一性保持権〕を侵害する行為に当たるか）について
【原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの主張】
被告は，本件著作物１の１ないし４の３の複製物である被告商品１ないし同４を製造して販売し，また，これらを撮影した写真データを本件各ウェブサイトにアップロードしていたところ，いずれの行為の際にも著作者である原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ又は原告Ｄの氏名又は雅名を表示しなかった。また，本件著作物１の１ないし４の３の一部のみを利用する行為は，著作者の意に沿わない改変に当たる。したがって，被告の上記各行為により，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）がそれぞれ侵害された。
【被告の主張】
製造，販売及び本件各ウェブサイトへのアップロードに際し，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの氏名又は雅名を表示しなかったことは認めるが，デザイン自体に大きな変更はない。
(6)争点６（原告会社は，本件著作物５ないし同２８の２の各著作権者に代位して，差止請求権及び廃棄請求権を代位行使できるか）について
【原告会社の主張】


前記争点２【原告会社の主張】において述べたとおり，原告会社は，別紙５（独占的利用権の取得日一覧表）の「本件著作物」欄記載の各著作物について，独占的利用権を取得しているところ，原告会社が本件各著作物の著作権者に送付した本件契約書案（甲４１）には，「第三者が著作物の権利を侵害した場合には，これに対処します。」との条項があり，これは，原告会社が，別紙５の「アーティスト」欄記載の各アーティストに対して，第三者が本件各著作物の利用をした場合に，その排除を求めることができる債権を有していることを前提とするものである。したがって，原告会社は，上記各アーティストに代位して，被告に対し，本件著作物５ないし同２８の２に係る著作権（複製権，譲渡権，公衆送信権）の侵害行為の差止め及び侵害の行為を組成した物の廃棄を求めることができるというべきである。
【被告の主張】
原告会社の主張は，否認し，争う。
原告会社が本件著作物５ないし同２８の２について独占的利用権を取得しているものとは認められない。
(7)争点７（差止め及び廃棄の必要性が認められるか）について
【原告らの主張】
被告は，現に被告各商品の製造，譲渡及び譲渡の申出を継続しており，又はそのおそれがあるから，被告による被告各商品の製造及び譲渡，被告各商品を撮影した写真データの送信可能化及び自動公衆送信を差し止める必要があり，また，これを十全ならしめるため，被告各商品の製造に用いる原版データ，製造済み商品及び商品を撮影した写真データを廃棄させる必要がある。
【被告の主張】
原告らの主張は，否認し，争う。
被告は，本件訴状を受領した時点で，直ちに本件各ウェブサイトから本件各著作物のデータを削除し，被告各商品の製造及び販売を停止したから，差止め及び廃棄の必要性はない。
(8)争点８（原告らが受けた損害の額）について
【原告らの主張】
ア原告Ａが受けた損害の額（合計７５万０６００円）
(ｱ)逸失利益（６００円）
原告Ａが本件著作物１の１及び１の２の行使につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は，適法に許諾した場合の許諾料の２倍である６００円を下ることはない。
被告は，本件著作物１の２の複製物である被告商品１－01429を１個販売したから，原告Ａが受けた逸失利益の損害は，６００円×１個＝６００円である。
(ｲ)無形的損害（６０万円）
原告Ａは，本件著作物１の１及び同１の２についての著作権又は著作者人格権が侵害されることにより，６０万円の無形的損害を受けた。
(ｳ)弁護士費用（１５万円）
１５万円が損害として認められるべきである。
イ原告Ｂが受けた損害の額（合計１９６万９２００円）
(ｱ)逸失利益（１万９２００円）
原告Ｂが本件著作物２の１ないし同２の６の行使につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は，適法に許諾した場合の許諾料の２倍である６００円を下ることはない。
被告は，本件著作物２の１ないし同２の４又は同２の６の複製物である被告商品２－00182，同２－00183，同２－00225，同２－00254及び同２－01619を併せて３２個販売したから，原告Ｂが受けた逸失利益の損害は，６００円×３２個＝１万９２００円である。
(ｲ)無形的損害（１８０万円）
原告Ｂは，本件著作物２の１ないし同２の６についての著作権又は著作者人格権が侵害されることにより，１８０万円の無形的損害を受けた。
(ｳ)弁護士費用（１５万円）
１５万円が損害として認められるべきである。
ウ原告Ｃが受けた損害の額（合計１９７万７０００円）
(ｱ)逸失利益（２万７０００円）
原告Ｃが本件著作物３の１ないし同３の６の行使につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は，適法に許諾した場合の許諾料の２倍である６００円を下ることはない。
被告は，本件著作物３の２ないし同３の６の複製物である被告商品３－00072，同３－00073，同３－00104，同３－00678及び同３－00820を併せて４５個販売したから，原告Ｃが受けた逸失利益の損害は，６００円×４５個＝２万７０００円である。
(ｲ)無形的損害（１８０万円）
原告Ｃは，本件著作物３の１ないし同３の６についての著作権又は著作者人格権が侵害されることにより，１８０万円の無形的損害を受けた。
(ｳ)弁護士費用（１５万円）
１５万円が損害として認められるべきである。
エ原告Ｄが受けた損害の額（合計１０５万２４００円）
(ｱ)逸失利益（２４００円）
原告Ｄが本件著作物４の１ないし同４の３の行使につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は，適法に許諾した場合の許諾料の２倍である６００円を下ることはない。
被告は，本件著作物４の１ないし同４の３の複製物である被告商品４－00052，同４－00106及び同４－00506を併せて４個販売したから，原告Ｄが受けた逸失利益の損害は，６００円×４個＝２４００円である。
(ｲ)無形的損害（９０万円）
原告Ｄは，本件著作物４の１ないし同４の３についての著作権又は著作者人格権が侵害されることにより，９０万円の無形的損害を受けた。
(ｳ)弁護士費用（１５万円）
１５万円が損害として認められるべきである。
オ原告会社が受けた損害の額（合計１１３万４１０８円）
(ｱ)逸失利益（８３万４１０８円）


原告会社は，本件各著作物について独占的利用権を有していたところ，被告は，本件各著作物の複製物である被告各商品を合計４２６個販売して，原告会社の独占的利用権を侵害した。独占的利用権の侵害による損害の算定については，著作権法１１４条１項の類推適用が認められるべきところ，被告による侵害行為（被告各商品の譲渡）がなければ，原告会社は，本件各著作物を利用したスマートフォン用ケースを同数販売することができ，その単位数量当たりの利益の額は，１個あたり１９５８円である（３５２８円〔販売価格〕－１０００円〔印刷代〕－３００円〔アーティストへのロイヤリティ〕－２７０円〔梱包作業・資材費〕）。したがって，被告による被告各商品の販売により原告会社が受けた損害の額は，１９５８円×４２６個＝８３万４１０８円である。
(ｲ)弁護士費用（３０万円）
３０万円が損害として認められるべきである。
【被告の主張】
被告各商品の販売数量は認めるが，損害の額については争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各著作物の著作者及び著作権者）について次表の「証拠」欄記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次表の「本件各著作物」欄記載の著作物は，対応する「著作者兼著作権者」がその著作者であり，著作権者であると認められる。
本件各著作物著作者兼著作権者    証拠
１の１，１の２原告Ａ    甲１の１，１の２
２の１～２の６原告Ｂ    甲２の１～２の６
３の１～３の６原告Ｃ    甲３の１～３の６
４の１～４の３原告Ｄ    甲４の１～４の３
５Ｅ    甲５
６Ｆ    甲６
７の１～７の５Ｇ    甲７の１～７の５
８Ｈ    甲８
９の１～９の３Ｉ    甲９の１～９の３
１０Ｊ    甲１０
１１Ｋ    甲１１
１２の１，１２の２Ｌ    甲１２の１，１２の２
１３Ｍ    甲１３
１４の１，１４の２Ｎ    甲１４の１，１４の２
１５Ｏ    甲１５
１６Ｐ    甲１６
１７Ｑ    甲１７の１，１７の２
１８Ｒ１ら    甲１８
１９Ｓ    甲１９
２０Ｔ    甲２０
２１の１，２１の２Ｕ    甲２１の１，２１の２
２２の１，２２の１Ｖ    甲２２の１，２２の２
２３の１～２３の５Ｗ    甲２３の１～２３の５
２４の１，２４の２Ｘ    甲２４の１，２４の２
２５の１～２５の８Ｙ    甲２５の１～２５の８
２６Ｚ    甲２６
２７α    甲２７
２８の１，２８の２β    甲２８の１，２８の２
弁論の全趣旨によれば，上記「著作者兼著作権者」欄に記載の者は，いずれも，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約の締結国に常居所を有しているものと認められるから，本件各著作物は，いずれも，我が国の著作権法による保護を受ける（文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約３条２項，著作権法６条３号）。
なお，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，我が国に常居所を有していないところ，被告による行為が同原告らに対する著作権及び著作者人格権侵害の不法行為を構成するとして，不法行為による損害賠償請求権，差止請求権及び廃棄請求権を行使するとしている。これらの請求権の有無の判断は，同原告らが主張するところの不法行為の主要な部分である，被告による被告各商品の製造，譲渡等が行われた我が国の法を準拠法とするのが相当である（法の適用に関する通則法１７条）。また，上記「著作者兼著作権者」欄に記載の者（アーティスト）は，原告Ｄを除き，我が国には常居所を有していないが，次項で問題となる原告会社の本件各著作物についての独占的利用権の有無の判断は，我が国における著作物の利用に関する契約の成否及び内容に係るものであることに鑑みると，上記アーティストとγ又は原告会社との間で著作物の利用に関する契約が締結されたとうかがわれる外形的な事実関係が認められるときは，我が国の法を準拠法とする旨の黙示の合意（法の適用に関する通則法７条にいう当事者による準拠法の選択）が認められるものと解して，検討するのが相当というべきである。
２争点２（原告会社は，本件各著作物について，独占的利用権を有するか）に
ついて
(1)本件著作物５について
証拠（甲４２の５，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物５の著作権者であるＥは，平成２４年８月２３日，γとの間で，「１．制作物の一部または全体を無断で変更しません。変更する場合は権利者と協議の上，変更いたします。但し販促に必要な範囲において見出しの付加，素材編集は行えるものとします。」「２．権利者に許諾を得た範囲内での販売利用を致します。使用条件以外の利用・複製は，使用料金を含め改めて制作者に使用許諾を得ます。」「３．許諾に基づく商品等の販売時期・価格・広告宣伝方法，その他販売方法については弊社が決定出来るものとします。但し，これらの決定にあたり，権利者のイメージを損なうことのないよう配慮します。」「６．第三者が著作物の権利を侵害した場合には，これに対処します。」「８．権利者は契約期間中に日本国内において，本許諾と明らかに競合すると認められる態様で第三者に許諾しないものとします。」との規定（以下，上記５規定を「本件各規定」という。）に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。300yen(JPY)per   smartphonecase   product.」との規定のある「著作権利用規約及び契約」と題する書面を取り交わし，γは，同年９月２７日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物５の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｅにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースをγが製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，γは，本件著作物５について現に利用を開始したと認められるから，γは，平成２４年９月２７日，本件著作物５について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(2)本件著作物６について


証拠（甲４２の６，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物６の著作権者であるＦは，平成２４年１１月２４日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Ourcompanywill   pay300Yen   foreveryproductsold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物６の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。上記書面は，Ｆにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物６について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２４年１１月２４日，本件著作物６について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(3)本件著作物７の１ないし同７の５について
証拠（甲４２の７の１，４２の７の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物７の１ないし同７の５の著作権者であるＧは，平成２４年９月１１日，γとの間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。300yen(JPY)per   smartphonecase   product.」との規定のある「著作権利用規約及び契約」と題する書面を取り交わし，γ又は原告会社は，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物７の１ないし同７の５の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した（販売を開始した日は，本件著作物７の１及び同７の２の複製物は平成２５年２月２日，同７の３の複製物は平成２４年９月２９日，同７の４及び同７の５の複製物は平成２５年９月１４日である。）事実が認められる。上記書面は，Ｇにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースをγが製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，γ又は原告会社は，本件著作物７の１ないし同７の５について現に利用を開始したと認められるから，γ又は原告会社は，本件著作物７の１ないし同７の５について，独占的利用権を取得した（取得した日は，本件著作物７の１及び同７の２について平成２５年２月２日，同７の３について平成２４年９月２９日，同７の４及び同７の５について平成２５年９月１４日である。）と認めるのが相当である。
(4)本件著作物８について
証拠（甲４１，４２の８，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物８の著作権者であるＨは，原告会社から本件各規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面の提示を受け，平成２５年１月１９日までに，同書面に記載された条項を承諾する旨を表示した事実が認められ，原告会社が，同月２０日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物８の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｈにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物８について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２５年１月２０日，本件著作物８について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(5)本件著作物９の１ないし同９の３について
証拠（甲４１，４２の９の１，４２の９の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物９の１ないし同９の３の著作権者であるＩは，平成２５年１１月１８日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。SmartPhonesCase:   300Yenfor   everyproductsold.   ThrowPillows:200Yenfor   everyproductssold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月２２日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物９の１ないし同９の３の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｉにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物９の１ないし同９の３について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２５年１１月２２日，本件著作物９の１ないし同９の３について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(6)本件著作物１０について
証拠（甲４２の１０の１，４２の１０の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物１０の著作権者であるＪは，平成２６年１月２０日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。SmartPhonesCase:300   Yenforevery   productsold.Throw   Pillows:200Yen   foreveryproductssold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月１９日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物１０の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｊにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物１０について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２６年１月２０日に，本件著作物１０について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(7)本件著作物１３について


証拠（甲４２の１３，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物１３の著作権者であるＭは，平成２５年４月２４日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Ourcompanywill   pay300Yenforevery   productsold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月２５日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物１３の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｍにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物１３について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２５年４月２５日，本件著作物１３について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(8)本件著作物１４の１及び同１４の２について
証拠（甲４１，４２の１４，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物１４の１及び同１４の２の著作権者であるＮは，平成２５年１月１８日，原告会社との間で，本件各規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月１９日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物１４の１及び同１４の２の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｎにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物１４の１及び同１４の２について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２５年１月１９日，本件著作物１４の１及び同１４の２について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(9)本件著作物１８について
証拠（甲４２の１８の１，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物１８の著作権者であるＲ１らは，平成２４年１１月２４日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Ourcompanywillpay300Yen   foreveryproduct   sold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，その頃，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物１８の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｒ１らにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物１８について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２４年１１月２４日，本件著作物１８について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(10)本件著作物１９について
証拠（甲４２の１９の１，４２の１９の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物１９の著作権者であるＳは，平成２６年１月１１日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。SmartPhonesCase:300   Yenforevery   productsold.Throw   Pillows:300Yen   foreveryproductssold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月１４日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物１９の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｓにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物１９について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２６年１月１４日，本件著作物１９について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(11)本件著作物２０について
証拠（甲４１，４２の２０の１，４２の２０の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２０の著作権者であるＴは，平成２５年１月１１日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Wewillpay   300Yenfor   everyproductsold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月２３日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２０の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｔにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２０について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２５年１月１１日，本件著作物２０について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(12)本件著作物２２の１，同２２の２について


証拠（甲４２の２２の１，４２の２２の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２２の１及び同２２の２の著作権者であるＶは，平成２５年１月２３日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Ourcompanywill   pay300Yen   foreveryproduct   sold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２２の１及び同２２の２の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した（販売を開始した日は，本件著作物２２の１の複製物は平成２５年８月８日，同２２の２の複製物は平成２６年１１月１２日である。）事実が認められる。
上記書面は，Ｖにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２２の１及び同２２の２について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，本件著作物２２の１及び同２２の２について，独占的利用権を取得した（取得した日は，本件著作物２２の１について平成２５年８月８日，同２２の２について平成２６年１１月１２日である。）と認めるのが相当である。(13)本件著作物２３の１ないし同２３の５について証拠（甲４１，４２の２３，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２３の１ないし同２３の５の著作権者であるＷは，平成２４年１１月１日，原告会社との間で，本件各規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２３の１ないし同２３の５の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した（販売を開始した日は，本件著作物２３の１及び同２３の５の複製物は平成２５年７月４日，同２３の２の複製物は平成２４年１１月２日，同２３の３及び同２３の４の複製物は平成２４年１０月１５日である。）事実が認められる。上記書面は，Ｗにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２３の１ないし２３の５について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，本件著作物２３の１ないし同２３の５について，独占的利用権を取得した（取得した日は，本件著作物２３の１及び同２３の５について平成２５年７月４日，同２３の２について平成２４年１１月２日，同２３の３及び同２３の４について平成２４年１０月１５日である。）と認めるのが相当である。(14)本件著作物２４の１及び同２４の２について証拠（甲４１，４２の２４の１，４２の２４の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２４の１及び同２４の２の著作権者であるＸは，原告会社から本件各規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面の提示を受け，平成２５年１月１８日までに，同書面に記載された条項を承諾する旨を表示した事実が認められ，原告会社が，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２４の１及び同２４の２の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した（販売を開始した日は，本件著作物２４の１の複製物は平成２５年１月２６日，同２４の２の複製物は同年６月１６日である。）事実が認められる。上記書面は，Ｘにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２４の１及び同２４の２について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，本件著作物２４の１及び同２４の２について，独占的利用権を取得した（取得した日は，本件著作物２４の１について平成２５年１月２６日，同２４の２について同年６月１６日である。）と認めるのが相当である。(15)本件著作物２５の１ないし同２５の８について証拠（甲４２の２５の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２５の１ないし同２５の８の著作権者であるＹは，平成２４年９月３日，γとの間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。300yen(JPY)persmart   phonecaseproduct.」との規定のある「著作権利用規約及び契約」と題する書面を取り交わし，γ又は原告会社は，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２５の１ないし同２５の８の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した（販売を開始した日は，本件著作物２５の１，同２５の２及び同２５の７の複製物は平成２４年１２月１６日，同２５の３及び同２５の６の複製物は同年９月３０日，同２５の４及び同２５の５の複製物は平成２５年２月１９日，同２５の８の複製物は同年１１月２９日である。）事実が認められる。上記書面は，Ｙにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースをγが製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，γ又は原告会社は，本件著作物２５の１ないし同２５の８について現に利用を開始したと認められるから，γ又は原告会社は，本件著作物２５の１ないし同２５の８について，独占的利用権を取得した（取得した日は，本件著作物２５の１，同２５の２及び同２５の７について平成２４年１２月１６日，同２５の３及び同２５の６について同年９月３０日，同２５の４及び同２５の５について平成２５年２月１９日，同２５の８について同年１１月２９日である。）と認めるのが相当である。
(16)本件著作物２６について


証拠（甲４２の２６の１，４２の２６の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２６の著作権者であるＺは，平成２６年２月２０日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Ourcompanywillpay   300Yenfor   everyproductsold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同年３月８日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２６の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，Ｚにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２６について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２６年３月８日，本件著作物２６について，独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。
(17)本件著作物２７について
証拠（甲４２の２７の１，４２の２７の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２７の著作権者であるαは，平成２４年１１月１日，原告会社との間で，本件各規定に加えて「著作物の利用許諾の対価として以下の支払いを行う。Wewillpay300Yen   foreveryproduct   sold.」との規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面を取り交わし，原告会社は，同月２日，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２７の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した事実が認められる。
上記書面は，αにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２７について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，平成２４年１１月２日，本件著作物２７について独占的利用権を取得したと認めるのが相当である。(18)本件著作物２８の１及び同２８の２について証拠（甲４１，４２の２８の１，４２の２８の２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物２８の１及び同２８の２の著作権者であるβは，原告会社から本件各規定のある「著作権利用規約及び合意書」と題する書面の提示を受け，平成２４年１１月２４日までに，同書面に記載された条項を承諾する旨を表示した事実が認められ，原告会社が，自身が運営するウェブサイトにおいて，本件著作物２８の１及び同２８の２の複製物であるスマートフォン用ケースの販売を開始した（販売を開始した日は，本件著作物２８の１の複製物は平成２４年１２月２７日，同２８の２の複製物は同月２日である。）事実が認められる。上記書面は，βにおいて，自己の著作物を複製したスマートフォン用ケースを原告会社が製造し，日本国内において販売し，また広告や宣伝などスマートフォン用ケースを販売する際に通常想定される範囲内において同著作物を利用することを許諾した上，これと同一の利用態様については，日本国内において他の者には重ねて許諾しない旨を約するものと評価でき，同合意に基づき，原告会社は，本件著作物２８の１及び同２８の２について現に利用を開始したと認められるから，原告会社は，本件著作物２８の１及び同２８の２について，独占的利用権を取得した（取得した日は，本件著作物２８の１について平成２４年１２月２７日，同２８の２について同月２日である。）と認めるのが相当である。
(19)本件著作物１１，同１２の１，同１２の２，同１５，同１６，同１７，同２
１の１，同２１の２について
原告会社は，上記各著作物について原告会社が独占的利用権を有すると主張するが，原告会社と上記各著作物の著作権者との間で独占的利用許諾契約が締結されたことを認めるに足りる的確な証拠はない。なお，甲第４２の１５及び甲第４２の１７は，被告による侵害行為が判明した後に作成されたメールであり，当該侵害行為以前に原告会社が独占的利用権を取得したことを認めるには足りない。
(20)本件著作物１の１ないし同４の３について
原告会社は，本件著作物１の１ないし同４の３について独占的利用権を有すると主張するが，被告が争っているにもかかわらず，何らの立証もしないから（原告らは，「甲第４２号証の１～４及び１１は欠番とする。」〔平成２８年１月１２日付け第１準備書面２頁〕と述べて，上記書証の申出を取りやめたが，その後，本件口頭弁論の終結に至るまで，本件著作物１の１ないし同４の３について原告会社が独占的利用権を付与されたことを裏付ける証拠を何ら提出しなかった。），同主張は採用することができない。
(21)γから原告会社への独占的利用権の移転について上記(1)，(3)及び(15)で述べたとおり，Ｅ，Ｇ及びＹから同人らの著作物について本件各規定等のある書面を取り交わしたのはγであるが，証拠（甲４７，４８）によれば，γは，平成２４年１０月１日に原告会社を設立し，原告会社を設立した後は，著作物を利用したスマートフォン用ケースを販売した場合のアーティストへの支払は原告会社から行っていること，これらについてＥ，Ｇ又はＹから異議が述べられたことはないことが認められ，これらの事実によれば，平成２４年１０月１日以前にγが取得した独占的利用権は，同日頃，γから原告会社に承継され，同承継について，Ｅ，Ｇ及びＹは，いずれも黙示にこれを承諾したものと推認され，同推認を覆すに足りる事情はうかがわれない。
(22)被告の主張について


被告は，原告会社が著作権者と取り交わした書面が「本許諾と明らかに競合すると認められる態様で第三者に許諾しない」と記載するにとどまり，「exclusivelicense」（排他的利用許諾）などと記載されていないなどとして，独占的利用権の成立を争っているが，著作権者は，利用態様を限定して独占的利用許諾を行うこともできるところ，「契約期間中に日本国内において，本許諾と明らかに競合すると認められる態様で第三者に許諾しない」という条項には，当該許諾契約により限定された利用態様と同一の利用態様により，日本国内において他の者には重ねて許諾しない趣旨を読み込むことができるから，同条項を有する書面により成立した契約関係を，独占的許諾契約と認定することに差支えはないというべきである。被告は，独占的利用権がγから原告会社に承継された点に関して，現物出資した旨の定款がないとか，アーティストの黙示の同意があったとすることは書面による契約なく独占的利用権の取得を認めることとなり不当であるなどと主張するが，γから原告会社への独占的利用権の承継が推認されることは上記(21)に述べたとおりであるし，独占的利用許諾契約の成立に，必ず書面による意思表示の合致を必要とするものではないから，被告の上記主張はいずれも採用することができない。３争点３（被告が被告各商品を製造し，販売した行為は，本件各作物についての著作権〔複製権，譲渡権〕又は独占的利用権を侵害する行為に当たるか）について
(1)著作権（複製権，譲渡権）の侵害について
前記第２，２(3)のとおり，被告は，平成２５年６月１日から平成２７年９月３０日までの間に，別紙４販売数量一覧表に記載した数量（各月の数量は，その月の初日から末日までの合計〔ただし，「平成２５年６～８月」については３か月分の合計〕である。）の被告各商品を製造し，販売したこと（「合計」欄の数値が「０」のものを除く。），同一覧表中「被告商品」欄記載のスマートフォン用ケースが対応する「本件著作物」欄記載の著作物の複製品であることは，いずれも当事者間に争いがない。
したがって，被告が同一覧表中「被告商品」欄記載のスマートフォン用ケースを製造し，販売した行為は，それぞれ対応する「アーティスト」欄記載のアーティストが有する「本件著作物」欄記載の著作物の著作権（複製権及び譲渡権）を侵害する行為であることは明らかである。
なお，原告らは，被告が実店舗においても被告各商品を販売した旨を主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。
(2)独占的利用権の侵害について
原告会社が，本件著作物５ないし同２８の２（ただし，同１１，同１２の１，同１２の２，同１５，同１６，同１７，同２１の１，同２１の２を除く。）について独占的利用権を有していたことは前記２で認定したとおりである。証拠（甲４４の１ないし４５の２）によれば，原告会社は，平成２５年７月８日，被告に対し，本件各著作物の複製物である被告各商品の製造及び譲渡について，本件各著作物の著作権者が被告に許諾した事実はないとして，被告各商品の販売等の停止を求め，さらに，同月９日には，一部のアーティストとの間で取り交わした「著作権利用規約及び合意書」の写しを添付して，原告会社が一部の著作物について独占的利用権を有すること，また，他の著作物についても現在アーティストに確認中であることなどを伝えた。
そうすると，被告は，平成２５年７月９日以降，原告会社から具体的に独占的利用権を有すると指摘された著作物についての独占的利用権については故意にこれを侵害したものと認められるし，原告会社が同日時点で具体的に独占的利用権を有する旨を指摘しなかった著作物についても，他の著作物についても権利関係を確認中である旨を原告会社が指摘していることからすれば，少なくとも重大な過失により，原告会社が有する独占的利用権を侵害したものといわざるを得ない。他方で，被告が，平成２５年７月９日より前に，原告会社が独占的利用権を有していることを認識し又は認識し得たことを認めるに足りる証拠はないから，同日より前の被告の行為については，原告会社に対する独占的利用権の侵害による不法行為は成立しない。
(3)被告の主張について
被告は，本件著作物２８の１及び同２８の２の著作権者であるβから利用につき許諾を受けているから，少なくともこれらの著作物については独占的利用権の侵害は認められないと主張するが，証拠（甲４２の２８の２）によれば，かえって，βは被告には著作物の利用について許諾していないことが認められるから，被告の主張を採用することはできない。
４争点４（被告は，被告各商品を撮影した写真データを本件各ウェブサイト上にアップロードしたか，また，同行為が本件各著作権〔公衆送信権〕を侵害する行為に当たるか）について
証拠（甲２９の１ないし３８の３）によれば，被告は，平成２６年から平成２７年頃，本件各著作物をスマートフォン用ケースに印刷したもの（被告各商品）の画像データ（別紙１被告商品目録掲載の画像データ）を作成した上，本件各ウェブサイトにアップロードした事実が認められる。
被告は，この点について，被告は顧客から注文を受けた後にスマートフォン用ケースにデザインを印刷して被告各商品を製造していたから，「被告各商品を撮影した写真データ」を本件各ウェブサイトにアップロードした事実はないと主張する。確かに，本件各ウェブサイトには，「最新ＵＶ印刷機で立体印刷が可能となりました。」「オリジナルのアイフォンケースを１個からお作りします。」「世界のアートデザインを数千種類の中からお選びいただけます。」（甲２９の１）などの記載があって，被告各商品は，いわゆる受注生産方式で製造されていることが推認できるが，被告の主張によっても，被告は，本件各著作物を加工して，別紙１被告商品目録掲載の画像データを作成し，これを当該商品の写真として示した上，注文を受ければ直ちにこれを製造して販売するものとして本件各ウェブサイトにアップロードしているのであるから，同画像データは，「被告各商品を撮影した写真データ」に該当するものというべきである。
以上によれば，被告が本件各著作物の複製物である「被告各商品を撮影した写真データ」を本件各ウェブサイトにアップロードした行為は，本件各著作物の著作権者が有する著作権（公衆送信権）を侵害する行為に当たるというべきである。５争点５（被告の行為が原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの著作者人格権〔氏名表示権，同一性保持権〕を侵害する行為に当たるか）について前記第２，２(3)及び第３，４のとおり，被告は，本件各著作物をスマートフォン用ケースに印刷したもの（被告各商品）の画像データ（別紙１被告商品目録掲載のの画像データ）を作成した上，本件各ウェブサイトにアップロードして被告各商品の販売の申出をし，別紙４販売数量一覧表のとおり，被告各商品を製造して販売した事実が認められ，さらに，証拠（甲２９の１ないし３８の３）によれば，被告は，上記アップロード並びに被告各商品の製造及び販売に際し，本件各著作物の著作者の氏名又は雅名を表示しなかった事実が認められる。