なお，引用例１には，引用発明１について「良好な応用の前途を有している」との記載はある（３頁２６～２７行）。しかし，「良好な応用の前途を有している」との記載をもって，当業者は引用発明１が様々な分野において応用可能であると理解できたとしても，どのような分野に応用するかについての動機付けがなければ，引用発明１に別の構成を組み合わせようとするとはいえない。そして，引用例１には，引用発明１のチャック式密封袋の用途や機能を更に特定する記載はなく，本件発明１に到達するための課題は何ら示唆されていない。(ウ)引用発明１は，包装用品技術分野に属する袋であって，開放が便利なチャック式密封袋に関するものである。これに対し，周知技術Ａは，予め液体の収容された液体収容バックに関し，特に「経腸栄養剤を収容する経腸栄養バッグ」に好適なもの（引用例２【０００１】），「経管栄養法により栄養補給をする場合などに用いる栄養剤バッグ」に関するもの（引用例３【０００１】），「点滴，栄養剤等の薬液を供給するために用いられる医療用バッグ」に関するもの（甲４文献【０００１】），注出口付きパウチ，特に「栄養剤や流動食などの液状の内容物を…患者等に投与することができ」る「注出口付きパウチ」に関するもの（甲５文献【０００１】），「流動食や経腸栄養剤等…を充填する容器のように，注出口部材を有する…パウチ容器」に関するもの（甲６文献【０００１】），「栄養剤用バック」に関するもの（甲７文献１４２頁の表の上から３欄目），すなわち，経腸栄養剤等の液状物を収容し，これを患者に投与するための医療用袋に関するものである。このように，引用発明１は，チャック式密封袋という広範な技術分野に関する袋であるのに対し，周知技術Ａは，収容した液状物を患者に投与するという医療の技術分野に限定された袋に関するものであって，技術分野の関連性が強いとはいえない。さらに，引用発明１のチャック式密封袋において，収容物は上部に設けられた袋口を介して取り出される（引用例１の３頁３７行～４３行）。これに対し，周知技術Ａの袋において，液状物は排出用ポートから取り出されることは，周知技術Ａの構成から明らかである。このように，引用発明１と周知技術Ａは，作用機能が全く異なるものである。
そうすると，当業者は，課題の示唆がない引用発明１に，技術分野の関連性が強いとはいえず，作用機能も全く異なる周知技術Ａを組み合わせようとする動機付けはない。
(エ)したがって，引用発明１に接した当業者は，そもそも，引用発明１に別の用途や構成に係る構成を組み合わせようとする動機付けはなく，また，引用発明１に周知技術Ａを組み合わせようとする動機付けもないから，引用発明１に，周知技術Ａを適用することにより，相違点２ないし４に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たということはできない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，汎用的なチャック式袋を取り扱う者にとって，チャック式袋を経腸栄養用途に用いることは，周知の互換的用途の適用でしかないと主張する。しかし，汎用的なチャック式袋を取り扱う者が，チャック式経腸栄養袋を取り扱っているとしても，汎用的なチャック式袋とチャック式経腸栄養袋とは用途も機能も異なるから，前者と後者に互換性があると考えるものではない。引用発明１のチャック式密封袋を経腸栄養用途に用いようとするには，何らかの動機付けが必要であり，それを不要とする原告の主張は，採用できない。(イ)原告は，引用例１には，「袋内物品及び手の指の双方の汚染が容易に引き起こされる」という課題が記載されていると主張する。しかし，周知技術Ａは，上記課題を解決するようなものではない。また，袋内物品及び手の指の双方の汚染が容易に引き起こされるという課題を解決した引用発明１に，開口時に内容物汚染の問題が生じ得る周知技術Ａを組み合わせることを，当業者は考えるものではない。引用例１に上記課題が記載されていることは，相違点２ないし４の容易想到性の判断を左右するものではない。(ウ)原告は，周知技術Ａは全てチャック式の経腸栄養袋に関するものであり，チャック開放操作は引用発明１のチャック式密封袋と同一である，経腸栄養袋において袋の下方に排出用ポートが固定されている構成などは，チャックの開放とは無関係の構成である，などと主張する。
しかし，周知技術Ａは，経腸栄養剤等の液状物を収容し，これを患者に投与するための医療用袋に関するものである。周知技術Ａの医療用袋が，その上部の開口部をチャック式で開閉するものであったとしても，周知技術Ａの医療用袋において，そのチャック開放操作に着目する理由はない。チャック開放操作をもって，引用発明１と周知技術Ａの共通性などを指摘する原告の主張は，本件発明１を前提とするものであって，採用できない。
(エ)原告は，本件発明１は，チャック式袋（引用発明１）を経腸栄養剤供給のための医療用軟質容器の用途に限定したものであって，容器を経腸栄養剤供給のために用いることは既知のものであると主張する。
しかし，本件発明１と引用発明１とは物としての構成が異なるから，引用発明１は本件発明１の用途を限定したものとはいえず，原告の主張は失当である。
(4)小括
以上のとおり，相違点２ないし４を容易に想到できないから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１は，引用発明１に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。また，本件発明３ないし６は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，さらに他の限定を付加したものであるから，当業者が引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたということはできない。
よって，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（引用発明２に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明２
引用例２（甲２）に，前記第２の３(3)アの引用発明２が記載されていることは，当事者間に争いがない。そして，引用例２には，別紙２引用例等図面目録引用例２のとおり，図面が記載されるとともに，引用発明２に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア引用発明２は，液体を他の容器で調整した後に移し替えるものではなく，あらかじめ液体の収容された液体収容バッグに関するものであって，特に濃縮液状の経腸栄養剤を収容する経腸栄養バッグに好適なものである。（【０００１】【０００２】）
イ従来，バッグに収容された濃縮液状の経腸栄養剤等に水や温湯を加えて，バッグ内で経腸栄養剤を直接調製する経腸栄養バックとして，液体注入口をチャックシールのみで構成したものがあるが，密封性が悪く収容した経腸栄養剤の品質に影響を及ぼすおそれがあり，またバージンプルーフが困難であった。一方，チャックシールの外側に更に熱シールしたシール部を設けた構成のものは，ハサミを使用する等作業効率が悪かった。（【０００２】）


ウ引用発明２は，内部に収容された液体を変質することなく長期間保存でき，水等の供給時の作業効率の改善された，特に経腸栄養バッグとして好適な液体収容バッグを提供することを目的とする。（【０００３】）エ引用発明２に係る液体収容バックは，袋状に形成したバッグ本体１と，バッグ本体１の下部に設けられた液体出口２と，バッグ本体１の上部に設けられた開閉自在な閉鎖手段（チャックシール）３からなり，バッグ本体１の内部空間は，チャックシール３の下部側に設けられた剥離可能な隔壁４により上下に区画されている。そして，バッグ本体１の上部は，予め収容されている濃縮液状の経腸栄養剤等をうすめる水や温湯等を供給するための供給口５になっており，供給口５はチャックシール３で閉鎖されている。（【０００５】【０００６】【０００８】【図１】）引用発明２に係る液体収容バックを使用するに際しては，濃縮経腸栄養剤等を収容した室を外部から加圧して，隔壁４を剥離した後，チャックシール３を開放して，水や温湯を供給し，チャックシール３を閉鎖して混合する。必要であればバッグ本体１の上端部に吊り下げ穴１１を設けてもよく，これによりバッグを点滴スタンドから吊り下げて使用することができる。（【０００６】【００１０】）オ引用発明２に係る液体収容バッグによって，内部に収容された経腸栄養剤等を品質劣化させることなく長期間保存できるとともに，水等を供給する際の手間が省ける。また，容易に剥離可能な隔壁によりバージンプルーフ機能を備えていることから，安全性のチェックもできる。（【０００４】【００１１】）
(2)本件発明１と引用発明２との対比
本件発明１と引用発明２との相違点は，前記第２の３(3)イの相違点７ないし９のとおりであることは，当事者間に争いがない。
(3)相違点８の容易想到性
ア周知技術Ｂ
甲８文献ないし甲１０文献から，「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより開口部の開口状態を維持できるようにした可撓性部材」との周知技術Ｂが認められることは，当事者間に争いがない。
イ周知技術Ｂの適用
(ア)引用発明２に，周知技術Ｂを適用することにより，相違点８に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たか否かについて検討する。(イ)引用発明２は，バッグ本体１の内部に，チャックシール３とその下部側に隔壁４を設け，隔壁４によって収容物を変質させることなく長期間保存するとともに，使用時に，隔壁４を外部からの加圧により剥離し，チャックシール３を開放することで，水等の供給作業を効率的に行うものである。そして，引用例２には，チャックシール３に関して，水や温湯を供給するために必要に応じて開閉するものであるとの記載があるにとどまり（【０００８】【００１０】），チャックシール３の開閉操作について解決すべき課題が存在することは何ら示唆されていない。そうすると，当業者は，引用発明２に接したとしても，引用発明２のチャックシール３に別の構成を組み合わせようとすることはないというべきである。(ウ)引用発明２の液体収容バッグは，あらかじめ液体が収容されたもの，特に濃縮液状の経腸栄養剤が収容された経腸栄養バッグに関するものであって，後に水や湯温を加えて収容物を調整するものである。
これに対し，周知技術Ｂは，タンポン，生理用ナプキン，医療物品又はコンドームなどの汚れた物品，ＤＮＡ情報などを含む材料，食料品，ナットとボルト，小間物物品などの多量の物品を収容し，これらを包装・保管するもの（甲８文献の訳文１頁４４行～２頁１２行，別紙２引用例等図面目録甲８文献の図面），排泄物を密閉状態で保持する屎尿容器に関するもの（甲９文献の訳文１頁７行～１０行，同目録甲９文献の図面），動脈グラフトの準備のために，動脈グラフトとして用いる多孔質基材を収容した上で，血液を導入し，同基材を被覆するという包装体に関するもの（甲１０文献の訳文２頁２３行～４５行，同目録甲１０文献の図面）である。このように，引用発明２の液体収容バッグは，あらかじめ経腸栄養剤を収容し，これに水等を加えて収容物を調整するものであるのに対し，周知技術Ｂの可撓性部材は，収容物を包装・保管するものであって，作用機能が全く異なるものである。なお，甲１０文献に記載された可撓性部材も，収容物の分量を調整するために血液が導入されるものではない。また，引用発明２の液体収容バッグにおいて，収容物は下部の液体出口から取り出されるのに対し（引用例２の【図１】），周知技術Ｂの可撓性部材は収容物を包装・保管するものであるから，収容物は取り出されることを想定されない，又は上部の開口部から取り出される点においても，作用機能が全く異なる。
さらに，引用発明２の液体収容バッグは，収容した液状物を患者に投与するという医療の技術分野に関する袋であるのに対し，周知技術Ｂの可撓性部材は，収容物を包装・保管する広範な技術分野に関する袋であって，技術分野の関連性が強いとはいえない。なお，甲１０文献に記載された技術事項のみを抽出すれば，医療の技術分野という限度で技術分野の関連性はあるが，引用発明２の液体収容バッグは収容物の投与時にそのまま利用されるのに対し，甲１０文献の包装体は収容物の使用時，すなわち動脈グラフトの使用時までの保管に利用されるにとどまり，利用される局面が異なるから，やはり技術分野の関連性が強いとはいえない。そうすると，当業者は，引用発明２に，作用機能が全く異なり，技術分野の関連性も強いとはいえない周知技術Ｂを組み合わせようと考えるものではない。(エ)したがって，引用発明２に接した当業者は，そもそも，引用発明２のチャックシール３に別の構成を組み合せようとする動機付けはなく，また，引用発明２に周知技術Ｂを組み合わせようとする動機付けもないから，引用発明２に，周知技術Ｂを適用することにより，相違点８に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たということはできない。
ウ原告の主張について
(ア)原告は，引用例２に接した当業者は，引用発明２の液体収容バッグにおける，チャックの自閉問題を当然に認識する，また，汚染，開口の自由度などの開口操作に関する課題を当然に認識するから，開口状態の維持や開口操作に関する技術を転用しようとする旨主張する。


しかし，チャック式袋において，チャックシールの弾性復帰によって開口部が自然に閉じるという問題の存することが，当業者にとって自明であったとしても，その自閉の程度はチャックシールや袋の形状，大きさ，材質等によって異なるものである。したがって，引用発明２の液体収容バッグにおいて，チャックシール３が水や温湯の供給の妨げになる程度に自閉するものであると認めることはできない。そうすると，チャックシール３の自閉に関する記載のない引用例２に接した当業者が，引用発明２にはチャックが自閉するという開口状態の維持に関する課題が存することを当然に認識できるものではない。
また，チャック式袋においては，指を開口部内に挿入する開口操作により手や収容物に汚染を引き起こし，それを防ぐために開口部の左右辺から開口部を保持するには開口部を小さくしなければならないという問題の存することが，当業者にとって自明であったとしても，開口操作により手や収容物に汚染が生じるか否かは，開口操作の方法に左右されるものである。また，引用例２には，バックを点滴スタンドから吊り下げて利用することもできることが記載されているところ（【０００６】），吊り下げた液体収容バッグを開口する際には，手や収容物に汚染が生じるおそれを減少させることができる。そうすると，チャックシール３の開放操作に関する記載のない引用例２に接した当業者が，引用発明２には，汚染や開口の自由度の制限などの開口操作に関する課題が存することを当然に認識できるものとはいえない。このように，当業者は，引用例２にチャックシール３の開口状態の維持や開放操作に関する記載がないにもかかわらず，引用発明２の液体収容バッグに開口状態の維持や開口操作に関する課題が存在することを認識することはできないから，これに反する原告の主張は，採用することができない。
(イ)原告は，引用発明２に周知技術Ｂを適用するに当たり，開閉操作部とは無関係な内容物の相違，容量の細かな相違，ポートと目盛りの有無，使用態様などを考慮する必要性はないと主張する。
しかし，周知技術Ｂは，可撓性部材の開閉操作部に関する技術的事項であったとしても，周知技術Ｂの可撓性部材が用いられる袋の技術分野や作用機能を捨象して容易想到性を論じることはできない。引用例４において，液体を入れる容器１０は様々な目的のために用いることができる旨記載されているとしても（引用例４の訳文５頁１９行～２２行），引用例４に記載された容器１０の具体的形状を捨象して，チャック式袋から，開閉操作に係る技術のみを抽出できるものではない。そして，引用発明２の液体収容バッグと周知技術Ｂの可撓性部材が用いられる袋の作用機能が異なり，技術分野の関連性が強いとはいえないことは，前記イ(ウ)のとおりである。引用発明２に周知技術Ｂを適用するに当たり，開閉操作部とは無関係な構成等を考慮する必要性はないとの原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上のとおり，相違点８を容易に想到できないから，その余の争点について判断するまでもなく，本件発明１は，引用発明２に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。本件発明３ないし６についても同様である。
よって，取消事由４は理由がない。
６取消事由５（引用発明３に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明３
引用例３（甲３）に，前記第２の３(4)アの引用発明３が記載されていることは，当事者間に争いがない。そして，引用例３には，別紙２引用例等図面目録引用例３のとおり，図面が記載されるとともに，引用発明３に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア引用発明３は，経管栄養法により栄養補給をする場合などに用いる栄養剤バッグに関するものである。（【０００１】）
イ従来広く使用されている栄養剤バッグは，チャックシール等の閉鎖部分の上部の機密性や無菌性は必ずしも保証されていないという問題があった。（【０００８】）
ウ引用発明３は，必要時に，例えばバッグに栄養剤等を注入するまで，開口部の無菌状態を維持し，かつ，容易に製造することができる栄養剤バッグを提供することを目的とする。（【００１０】）
エ引用発明３に係る栄養剤バッグは，バッグ本体１の上部にバッグ本体１を吊り下げるための吊り下げ部（例えば吊り下げ穴３）を設けるとともに，収容室１０の上部にチャックシール等の閉鎖手段４を設け，その閉鎖手段４と吊り下げ部との間に，閉鎖手段の開放操作用の開口部を形成するための開封手段５（オープンピール機構）を設けたことを特徴とする。（【００１１】【００１６】【図１】）開封手段５は，例えば，前側のシート材１ａの背面側に上下一対のハーフカット溝５１・５１を形成し，その両ハーフカット溝５１・５１間の帯状部分５０を上記ハーフカット溝５１・５１に沿って切除することによって，閉鎖手段４の上方の前側のシート材１ａにスリット状の開口部Ｓが形成されるように構成されている。そして，経管栄養法により患者等に栄養剤を供給するに当たっては，支持スタンド等に栄養剤バッグを吊り下げ保持させた状態で，開封手段５により閉鎖手段４の上部に開放操作用の開口部Ｓを形成し，その開口部Ｓから閉鎖手段４を開放し，開口部Ｓから追加の栄養剤や水や温湯を注入する。（【００２２】～【００２４】【００３１】【００３３】～【００３５】【図１】【図２】）オ引用発明３に係る栄養剤バッグは，開封手段５により閉鎖手段４の上部に開口部Ｓを形成するまでは，閉鎖手段４の下側はもとより，上側も外気とはほぼ完全に密閉した状態に保持されるから，閉鎖手段４を開く際に閉鎖手段４からバッグ本体１の収容室１０内に塵埃や細菌等が進入するのを未然に防止することができる。
（【００１２】【００５０】）
(2)本件発明１と引用発明３との対比
本件発明１と引用発明３との相違点は，前記第２の３(4)イの相違点１０及び１１のとおりであることは，当事者間に争いがない。
(3)相違点１０の容易想到性
ア周知技術Ｂの適用
(ア)引用発明３に，周知技術Ｂを適用することにより，相違点１０に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たか否かについて検討する。(イ)引用発明３は，収容室１０の上部にチャックシール等の閉鎖手段４を設け，さらにその上部に開口部を形成するための開封手段５（オープンピール機構）を設けることにより，開封時まで，閉鎖手段４の上部の無菌状態を維持するものである。そして，引用例３には，閉鎖手段４に関して，その開閉操作の方法について説明がされるにとどまり（【００２２】～【００２３】【００３３】～【００３６】），閉鎖手段４の開閉操作そのものに解決すべき課題が存在することは何ら示唆されていない。そうすると，当業者は，引用発明３に接したとしても，引用発明３の閉鎖手段４に別の構成を組み合わせたり，別の構成に置き換えたりしようとすることはないというべきである。


(ウ)引用発明３の栄養剤バッグは，経管栄養法により栄養補給をする場合などに用いるものであるところ，前記５(3)イ(ウ)で説示したとおり，周知技術Ｂの可撓性部材は，収容物を包装・保管するものであって，作用機能が全く異なるほか，収容物を取り出すに当たっての作用機能も全く異なり，さらに，引用発明３の栄養剤バッグと周知技術Ｂの可撓性部材とは，技術分野の関連性が強いとはいえない。(エ)したがって，引用発明３に接した当業者は，そもそも，引用発明３の閉鎖手段４に別の構成を付加・置換しようとすることはなく，また，引用発明３の閉鎖手段４に周知技術Ｂを付加することも，引用発明３の閉鎖手段４を周知技術Ｂへと置換することも考えるものではないから，引用発明３に，周知技術Ｂを適用することにより，相違点１０に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たということはできない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用発明３の栄養剤バッグはチャックシールを有するから，引用発明３には弾性による開口状態の維持に関する課題が内在する旨主張する。しかし，チャック式袋において，チャックシールの弾性復帰によって開口部が自然に閉じるという問題の存することが，当業者にとって自明であったとしても，その自閉の程度はチャックシールや袋の形状，大きさ，材質等によって異なるものである。また，引用例３には，引用発明３の栄養剤バッグは，支持スタンド等に吊り下げ保持させた状態で，開口部Ｓを形成し，その開口部Ｓから閉鎖手段４を開放し，追加の栄養剤等を注入するものであり，このような使用態様においては，チャックシール等の閉鎖手段４が，その弾性復帰により自閉するか否かも明らかではない。そうすると，チャックシール等の閉鎖手段４の自閉に関する記載のない引用例３に接した当業者が，引用発明３には閉鎖手段４が自閉するという課題が存することを当然に認識できるものではない。
したがって，当業者は，引用発明３には開口状態の維持に関する課題が存することを認識する旨の原告の主張は採用できない。
(イ)原告は，引用発明３に周知技術Ｂを適用するに当たり，開閉操作部とは無関係な内容物の相違，容量の細かな相違，ポートと目盛りの有無，使用態様などを考慮する必要性はないと主張する。しかし，前記５(3)ウ(イ)の説示と同様に，引用発明３に周知技術Ｂを適用するに当たり，開閉操作部とは無関係な構成等を考慮する必要性はないとの原告の主張は採用できない。
(4)小括
以上のとおり，相違点１０を容易に想到できないから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１は，引用発明３に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。本件発明３ないし６についても同様である。
よって，取消事由５は理由がない。
７取消事由６（引用発明４に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明４
引用例４（甲１４）に，前記第２の３(5)アの引用発明４が記載されていることは，当事者間に争いがない。そして，引用例４には，別紙２引用例等図面目録引用例４のとおり，図面が記載されるとともに，引用発明４に関し，以下の点が開示されているものと認められる（摘示箇所は訳文による。）。
ア引用発明４は，液体を内部に蓄積させる可撓性の袋を有する，使い捨て型の液体容器に関するものである。（１頁１２行～１５行）イ従来の使い捨て型の液体容器は，容器内に液体が限界まで給液されたときの液体の逆流の問題があった。（３頁１９行～２３行）
ウ引用発明４に係る液体容器１０は，液体を内部に蓄積させる可撓性の袋１２と，袋１２の上方端部に固定され，袋１２の中に向かう液体の流入を制御するための一方向弁を画定する内側部材３２とを含んでいる。（１頁１２行～１５行，３頁２３行～２５行，【図１】）
液体容器１０の袋１２の下方端部又は底は，容器内の液体の放出を行えるように放出用プラグ１８を備えている。また，液体容器１０において，袋１２と内側部材３２を形成する材料は可撓性のプラスチックであり，液体容器１０内に液体を導入する際にこれらの口が倒れるのを防ぐために，袋１２の口の近くに湾曲可能なワイヤ素子４８が固定されている。ワイヤ素子４８は，弾性特性を有さない材料から形成されており，圧力が取除かれた後も開口位置に留まる。そのため，利用者は袋の上方端部を離間させる際に手で保持する必要がない。袋１２の口と内側部材３２を閉口位置に移動するときは，ワイヤ素子４８に対して有効な圧力を及ぼして，これらを閉口位置へと戻すようにする。（２頁４９行～３頁１行，３頁４５行～４頁１５行，【図１】）
引用発明４にかかる液体容器１０は，様々な目的のために用いることができ，例えば，浣腸用の袋，バリウム投与装置，女性用の衛生用の袋，経胃栄養装置，経尿道の準備，静脈内の供給装置，袋状の洗浄装置，蓄尿袋，液体保管袋及び他の同様の装置を想定することができる。（５頁１９行～２２行）
(2)本件発明１と引用発明４との対比
本件発明１と引用発明４との相違点は，前記第２の３(5)イの相違点１２ないし１４のとおりであることは，当事者間に争いがない。
(3)相違点１３の容易想到性
ア周知技術Ｂの適用
(ア)引用発明４に，周知技術Ｂを適用することにより，相違点１３に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たか否かについて検討する。(イ)引用例４には，引用発明４の液体容器１０においては，液体を導入する際に，可撓性のプラスチックで形成された袋１２及び内側部材３２の口が倒れるという課題があること，これを防ぐために，袋１２の口の近くに，湾曲可能で弾性特性を有さないワイヤ素子４８を固定したこと，ワイヤ素子４８は，圧力が取除かれた後も開口位置に留まるから，開口状態を維持するために手で保持する必要がないことがそれぞれ記載されている。
一方，周知技術Ｂの可撓性部材は，開口部の開口状態を維持できるようにするものであるが，開口状態を維持するためには開閉操作部に挿入した片手の指を開き続けなければならないものである。


平成２５年３月２８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１４日
判決
原告         凸版印   刷株式   会社訴訟代   理人弁   理士         志      賀      正      武
高      橋      詔      男
鈴      木      史      朗
伏      見      俊      介
被告         特許庁   長官
指定代   理人         鳥      居              稔
河      原      英      雄
中      島      庸      子
田      村      正      明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－５０９６号事件について平成２４年７月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶審決の取消訴訟である。争点は，進歩性及び審理不尽の有無等である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年４月１２日，名称を「突き刺し強度耐性のあるガスバリア積層体」とする発明について特許出願（特願２００１－１１３６５６号，公開公報は特開２００２－３０７５９７号公報〔甲４〕，請求項の数４）をし，平成２２年１０月１８日付けで特許請求の範囲及び明細書の変更を内容とする補正をしたが(請求項の数２，甲５），拒絶査定を受けたので，不服の審判請求をした（不服２０１１－５０９６号）。特許庁は，平成２４年７月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２４年７月２４日原告に送達された。２本願発明の要旨（上記補正後の請求項１）
「プラスチック材料からなる基材の少なくとも片面に，少なくとも無機酸化物からなる蒸着薄膜層及びガスバリア性被膜層を順次積層した積層体において，該ガスバリア性被膜層が，ポリビニルアルコールと，テトラエトキシシラン或いはその加水分解物との混合物からなり，且つポリビニルアルコール／テトラエトキシシラン或いはその加水分解物との配合比が重量比で５０／５０～７０／３０の範囲にあることを特徴とするガスバリア積層体。」
３審決の理由の要点
(1)引用例１（特開平７－１６４５９１号公報，甲１）には，実質的に次の発明(引用発明)が記載されていることが認められる。
「ポリエチレンテレフタレートからなる基材上に，酸化珪素からなる蒸着薄膜層を第１層とし，ポリビニルアルコールと，テトラエトキシシランの加水分解物を含む水／アルコール混合溶液からなるコーティング剤を塗布し，加熱乾燥してなるガスバリア性被膜を第２層として積層してなるガスバリア性積層体であって，前記コーティング剤のテトラエトキシシランの加水分解物／ポリビニルアルコールとの配合比（ｗｔ％）が６０／４０であるガスバリア性積層体。」(2)本願発明と引用発明との一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「プラスチック材料からなる基材の少なくとも片面に，少なくとも無機酸化物からなる蒸着薄膜層及びガスバリア性被膜層を順次積層した積層体において，該ガスバリア性被膜層が，ポリビニルアルコールと，テトラエトキシシラン或いはその加
水分解物との混合物からなるガスバリア積層体」
【相違点】
本願発明では，ポリビニルアルコール／テトラエトキシシラン或いはその加水分解物との配合比が重量比で５０／５０～７０／３０の範囲にあるのに対し，引用発明では，上記配合比が重量比で４０／６０である点。
(3)本願発明に係るガスバリア性被膜層は，段落【００２１】に記載されているように，積層体にガスバリア性及び突き刺し強度耐性を付与するために設けられたものであるが，ここでいう突き刺し強度耐性は，段落【００２３】に記載されているように，ガスバリア性被膜層に用いられる水溶性高分子に基づく柔軟性によるものであると認められる。
引用発明は，ガスバリア性積層体に変形に耐えられる可撓性を付与することを目的としたものであり（段落【０００９】，【００１４】），段落【００４２】の記載から引用発明に係る積層体の可撓性は，ガスバリア性被膜層により付与されることが認められる。
そして，プラスチック材料からなる基材に，無機酸化物からなる蒸着薄膜層及びポリビニルアルコール等の水溶性高分子と金属アルコキシドあるいはその加水分解物との混合物からなるガスバリア性被膜層を順次積層した積層体において，ガスバリア性被膜層に用いられる水溶性高分子の配合比を大きくすると，ガスバリア性被膜層の柔軟性が増し，ひいては積層体の柔軟性，可撓性が増すが，水溶性高分子の配合比が大きすぎると，蒸着薄膜層とガスバリア性被膜層との接着性が弱まることは技術常識であり（引用例３〔特開２０００－７１３９６号公報，甲３〕の段落【００２４】，【００２５】，【００３５】，【００３７】），上記配合比は，上記技術常識を考慮して適宜に変更し得るものと認められる。
また，水溶性高分子と金属アルコキシドあるいはその加水分解物との混合物を用いて形成したガスバリア性被膜層において，水溶性高分子／金属アルコキシドあるいはその加水分解物との配合比を５０／５０～７０／３０の範囲内とすることは，例えば引用例２（特開平１１－３００８７６号公報）に段落【００１４】，【００１６】，【００２３】，引用例３に段落【００２４】，【００２５】のとおり記載があるように，本件出願前に普通に行われていたことである。
さらに，本願明細書には，ポリビニルアルコール／テトラエトキシシランとの配合比が９０／１０（比較例１），５０／５０（実施例１），１０／９０（比較例２）である例が示されているにすぎず，本願発明に係る数値範囲「５０／５０～７０／３０」の下限値に，臨界的意義及び格別な技術的意義も認められない。そもそも，４０／６０の配合比は，出願当初の請求項１に係る発明に係る数値範囲の下限値であり，好ましい値とされていたものでもあることから，作用効果において，本願発明と引用発明とに，格別な差があるものとも認められない。したがって，引用発明において，ガスバリア性被膜層の柔軟性や蒸着薄膜層との接着性等を考慮し，ポリビニルアルコール／テトラエトキシシランあるいはその加水分解物との配合比を５０／５０～７０／３０の範囲内とすることは，当業者が容易に想到できたことであり，ポリビニルアルコール／テトラエトキシシランあるいはその加水分解物との配合比を５０／５０～７０／３０の範囲内とすることによる効果も，当業者が予測できる範囲のものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点判断の誤り）
(1)概要


審決は，本願発明が引用例１ないし３に鑑みて進歩性を有するか否かの判断にあたり，引用例２及び３の内容を適切に解釈しなかった結果，「本願発明は，引用例１ないし３を組み合わせることにより当業者が容易に発明することができた」との誤った判断をした。
引用例２には「有機化合物中のテトラエトキシシランとポリビニルアルコールの重量比率については，２０：８０～９５：５が好適である」（段落【００２３】），引用例３には「複合ポリマー中におけるエチレン・ビニルアルコールコポリマーの含有量を，金属アルコキシド１００重量部に対して，５０～３０００重量部とする」（段落【００２４】）ことが記載されているが，これは，水溶性高分子／金属アルコキシドあるいはその加水分解物の配合比について，５０／５０～７０／３０を含んではいるものの，それよりもかなり広い範囲が記載されているだけであり，５０／５０～７０／３０が適切であることが明記されているわけではない。また，引用例２及び３に記載された配合比の範囲は，それぞれ引用例２及び３の目的に鑑みて好適であるとされている。してみれば，審決における「・・・配合比を５０／５０～７０／３０の範囲内とすることが引用例２，引用例３に記載の通り，本願出願前に普通に行われていたことである」という認定は，引用例２及び３の記載に基づいているとはいえない。
本願発明は，「突き刺し強度耐性」を高めることを課題として，ポリビニルアルコールと，テトラエトキシシランあるいはその加水分解物との混合比に着目し，検討の結果５０／５０～７０／３０という範囲を見出したものである。そして，本願発明においては，突き刺し強度と密着性とがともに好適に保持されて高い突き刺し強度耐性が実現されるという，引用例１ないし３のいずれにも記載のない顕著かつ異質な効果を実現している。このような課題や効果に着目することなく，被告の主張する「普通に行われていたこと」を本願発明の層構成を有するガスバリア積層体に単に適用するだけであれば，採用しうるありとあらゆる配合比の中から本願の範囲と同一の範囲が設定されるにはほぼ偶然によらざるを得ず，又は当業者にとって非常な試行錯誤が必要であり，いずれにしても蓋然性は極めて低い。そして，引用例２及び３に，「普通に行われていたことを例示すること」以上の意味を見出そうとするのであれば，それはすなわち，引用例２及び３の記載を引用発明に適用できるか否かという「組み合わせ」の問題となる。
(2)引用例１と引用例２との組み合わせ可能性
引用例２に記載の発明（甲２発明）は，本願発明と同様，ガスバリア材に関する発明である。引用例２の記載（段落【０００５】，【０００６】，【０００７】）によれば，甲２発明は，引っ張り等の応力による変形に対してもクラックの発生を抑制し，バリア性を維持することのできるガスバリア材およびその製造方法を提供すること（引っ張り応力による無機化合物層のクラック発生を抑制すること）を課題とする。また，引用例２の記載（段落【００１５】，【００１６】，【００１８】，【００１９】）によれば，甲２発明では，蒸着無機化合物層にポアを形成し，ポア内に有機化合物を配することで蒸着無機化合物層中に有機化合物を混合することにより，有機化合物の粘り強さで無機化合物層の脆さを克服し，引っ張り応力による無機化合物層のクラック発生を抑制するという上記の課題を解決している。引用発明と甲２発明とでは，無機化合物層に含まれる無機化合物は概ね同一であり，ポリビニルアルコールとテトラエトキシシランあるいはその加水分解物との混合物（以下，それらを総称して「有機化合物」と称する。）を用いる点も共通している。しかし，甲２発明は，無機化合物層中にポアが形成され，当該ポア内に有機化合物が存在している点で，無機化合物層の構成および無機化合物と有機化合物との配置関係が大きく異なっている。また，引用発明が，可撓性を有するとともに酸素，水蒸気などに対するガスバリア性に優れ，耐熱性，耐湿性，耐水性を有し，かつ製造が容易なガスバリア性積層フィルムを提供することを課題としている（引用例１の段落【０００９】）のに対し，甲２発明は，上記のとおり，引っ張り応力による無機化合物層のクラック発生を抑制することを課題としている。そうすると，引用発明と甲２発明とは，課題及び課題を解決するための無機化合物層の構成が異なっているのであるから，引用発明と甲２発明を組み合わせる動機づけが存在しないというべきである。
さらに，引用発明のガスバリア材と引用例２のガスバリア材は，層構成が異なるだけでなく物性も異なる。すなわち，引用例２における実施例１と比較例１（基本的な層構成は引用発明のガスバリア材と同じ）とでは，６％引っ張り時のガスバリア性の変化態様が大きく異なっているところ，実施例１と比較例１は，無機化合物層にポアが形成されているか否かの違いしかないのであるから，無機化合物層にポアが形成され，塗布された有機化合物がポア内に配置されたことにより６％引っ張り時のガスバリア性における顕著な差がもたらされたとしか考えられない。そうすると，引用発明のガスバリア材と甲２発明のガスバリア材とにおける構成上の差は，ガスバリア材の物性に影響を及ぼすことが明らかであり，両者の層構成が実質的に同一であるとはいえない。引用発明のガスバリア材と甲２発明のガスバリア材とでは，無機化合物および有機化合物の組成を同一にしても物性は同一にならないことが，引用例２における実施例１と比較例１との比較結果から明らかであるから，引用発明のガスバリア材の物性を向上させようとする場合，引用例２に記載された組成や数値範囲は何ら技術的意味を有しない。してみると，引用例１および引用例２の内容を技術的に理解可能な当業者が，引用例２に記載された有機化合物の混合比率の数値範囲を引用発明に適用しようと試みる意味がなく，そのようなことはあり
えない


(3)引用例１と引用例３との組み合わせによる本願発明の容易想到性引用例３に記載の発明（甲３発明）は，ガスバリア性及び耐熱水性に優れた積層フィルムを提供することを目的としており（段落【０００６】），無機薄膜層と複合ポリマー層とを備えているところ，無機薄膜層および複合ポリマー層は，それぞれ引用発明における第１層および第２層に相当するから，両者の層構成は実質的に同一である。また，引用例３の段落【００２４】には，複合ポリマー中におけるエチレン・ビニルアルコールコポリマーの含有量を金属アルコキシド１００重量部に対して５０～３０００重量部とすることが記載されている。これを本願発明（請求項１）の記載に合わせて書き換えると，５０／１００～３０００／１００の範囲となり，本願発明の５０／５０～７０／３０の範囲が含まれる。審決は，「プラスチック材料からなる基材に，無機酸化物からなる蒸着薄膜層およびポリビニルアルコール等の水溶性高分子と金属アルコキシドあるいはその加水分解物との混合物からなるガスバリア性被膜層を順次積層した積層体において，ガスバリア性被膜層に用いられる水溶性高分子の配合比を大きくすると，ガスバリア性被膜層の柔軟性が増し，ひいては積層体の柔軟性，可撓性が増すが，水溶性高分子の配合比が大きすぎると，蒸着薄膜層とガスバリア性被膜層との接着性が弱まることは，技術常識であ」るとした。
しかし，引用例３の段落【００２４】，【００２５】，【００３７】の記載に鑑みれば，引用例３には，「水溶性高分子の配合比が大きすぎると，蒸着薄膜層とガスバリア性被膜層との接着性が弱まる」などということはどこにも記載されておらず，かかることが技術常識ということはできない。
また，引用例３では，「金属アルコキシド１００重量部に対してエチレン・ビニルアルコールコポリマーの含有量が３０００重量部を超えない範囲では，複合ポリマー層が無機薄膜層から剥離することはない」とされているから，引用例１と引用例３とを組み合わせるにあたり，第１層と第２層との密着性を向上させるために，引用例３に記載された金属アルコキシドとエチレン・ビニルアルコールコポリマーとの混合比率の範囲内においてより好適な混合比率範囲を特定しようという動機づけは存在しない。
さらに，引用例３に記載された上記の混合比率５０／１００～３０００／１００は，エチレン・ビニルアルコールコポリマーの重量が金属アルコキシドの２分の1であるケースから，エチレン・ビニルアルコールコポリマーの重量が金属アルコキシドの３０倍であるケースまで含む広範なものである。引用例３は，このような広範な範囲全体において，「複合ポリマー層が無機薄膜層から剥離することはない」としている。一方，本願発明における混合比率は，ポリビニルアルコールの重量が金属アルコキシドよりも少ないケースや，金属アルコキシドの３倍以上となる範囲は含まれず，引用例３に記載された範囲中のごくわずかな範囲である。したがって，引用例３に記載された混合比率を引用発明に適用するにあたり，より好適な混合比率範囲を特定しようという動機づけが存在したとしても，本願発明における混合比率範囲を特定するためには膨大な試行錯誤が生じることは避けられず，本願発明が引用発明と引用例３に記載された技術的事項を組み合わせることにより当業者が容易に想到できたとはいえない。
(4)本願発明における「突き刺し強度耐性」の意味審決は，「本願発明に係るガスバリア性被膜層は，発明の詳細な説明の段落【００２１】に記載されているように，積層体にガスバリア性及び突き刺し強度耐性を付与するために設けられたものであるが，ここでいう突き刺し強度耐性は，発明の詳細な説明の段落【００２３】に記載されているように，ガスバリア性被膜層に用いられる水溶性高分子に基づく柔軟性によるものであると認められる。」と認定した。しかし，この認定は誤りである。本願発明における「突き刺し強度耐性」とは，「ガスバリア材に対して厚さ方向に作用する力に対し，ガスバリア材が破壊されず，かつガスバリア性被膜層および蒸着薄膜層が基材から剥離しない状態を保持する性能」を意味する。このことは，本願明細書に明示的には記載されていないが，本願明細書における実施例および比較例の評価において，落錘試験による衝撃強度に加えて，ラミネート強度を測定しており（段落【００３８】，表１等。），その結果に基づいて，衝撃強度は高いがラミネート強度が低い比較例１を本件出願当初において本願発明の技術的範囲から除外していることから明らかである。すなわち，ガスバリア材という材料の特性上，外見上は破壊されていなくても，ガスバリア性被膜層や蒸着薄膜層が基材から剥離することによりガスバリア性が破綻してしまっては意味がないことは自明であるから，ガスバリア性被膜層および蒸着薄膜層が剥離しない状態を保持することは，当然に「突き刺し強度耐性」の前提となる。なお，落錘試験とは別にラミネート強度を測定することとした理由は，落錘試験を行ったサンプルは貫通破壊されるため，当該サンプルにおいて剥離の有無を確認することが実質上不可能であるからである。したがって，「突き刺し強度耐性」は，審決における認定のように水溶性高分子に基づく柔軟性のみにより一義的に決まるようなものではなく，ガスバリア性被膜層および蒸着薄膜層の基材に対する密着性も「突き刺し強度耐性」において重要な要素である。
ところで，引用例２には，「突き刺し強度耐性」について何の開示も示唆もなく，ガスバリア性被膜層や蒸着薄膜層の剥離についても課題として認識していない。これは，引用例２に記載の発明が着目する引っ張り応力は，ガスバリア材の厚さ方向に作用する力ではなく，面方向に作用する力であるため，そもそもガスバリア性被膜層や蒸着薄膜層を基材から剥離するようには作用しにくいことによるものと解される。
引用例３にも，「突き刺し強度耐性」に関しては何らの開示も示唆もない。確かに，「突き刺し強度耐性」の一部をなす密着性については言及されているが，その内容は前記のとおり，「剥離の恐れはない」ということであるから，そもそも剥離を解決すべき課題として認識していない。したがって，引用例３に接した当業者が引用例３と引用発明とを組み合わせるにあたり，有機化合物における混合比率を本願発明の範囲に限定する動機づけはない。
２取消事由２（審理不尽）


拒絶査定（甲７）では，「本願発明は主引例としての引用例１に引用例２を組み合わせることにより当業者にとって想到容易である」と認定している。これに対し，審決は，主引例たる引用発明を，拒絶査定時に認定した引用例１に記載の発明から，それとは別に引用例１に基づいて認定した「引用発明」なるものに変更し，さらに，「引用例２を『引用発明なるもの』に組み合わせずとも本願発明が当業者にとって想到容易である」と判断しているのであるから，拒絶査定と拒絶審決とにおいて，本願が特許できないとする理由は同一であるとはいえない。そうすると，審決は，拒絶査定における理由とは異なる理由により拒絶査定を維持するものであり，違法である。また，拒絶査定不服審判の審理過程において，拒絶査定における理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には，当該拒絶理由を改めて通知し，相当の期間を指定して原告に意見書を提出する機会を与えなければならない（特許法１５９条第２項で準用する特許法５０条）にもかかわらず，原告はかかる機会を与えられていないから，本件審判の審理過程にも違法性が存在する。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)「概要」につき
原告は，審決は，「本願発明は，引用例１ないし３を組み合わせることにより当業者が容易に発明することができた」との誤った判断をしたと主張するが，審決は，「本願発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである」と判断しているのであって，本願発明は，引用発明と引用例２又は引用例３とを組み合わせることにより当業者が容易に発明することができたと判断しているものではない。
すなわち，審決では，引用例１の特に実施例Ｎｏ．１に係る記載に基づいて引用発明を認定したが，引用例１の特許請求の範囲には，「ポリビニルアルコール」と「金属アルコキシド（テトラエトキシシラン）及びその加水分解物」を含むコーティング剤における両成分の配合比は具体的に記載されていない。そこで，審決では，両成分の配合比について，実施例Ｎｏ．１から「６０／４０」を認定したが，当業者であれば，この「６０／４０」は一実施例における配合比であり，引用例１の記載事項（【請求項１】～【請求項４】）及び技術常識によれば，当業者は，配合比はこの特定のものに限定される訳ではなく，適宜に変更できるものであると認識するといえる。そして，審決では，その適宜に変更できる配合比について，当業者が普通に採用し得る具体的な配合比を示すために，引用例２や引用例３を示したにすぎない。つまり，審決は，引用例２や引用例３について，「水溶性高分子と金属アルコキシドあるいはその加水分解物との混合物を用いて形成したガスバリア性被膜層において，水溶性高分子／金属アルコキシドあるいはその加水分解物との配合比を５０／５０～７０／３０の範囲内とすることは，例えば引用例２に上記「３［引用例２］（１）」，引用例３に上記「３［引用例３］（３）」のとおり記載があるように，本件出願前に普通に行われていたことである。」と認定しているところ，配合比について，５０／５０～７０／３０のような，ある程度の幅の範囲で検討することが当業者において普通に行われていることを例示するために，これらの文献を示したにすぎない。
また，配合比を検討することを当業者が容易に思いつくことを説明するために，審決は，「ガスバリア性被膜層に用いられる水溶性高分子の配合比を大きくすると，ガスバリア性被膜層の柔軟性が増し，ひいては積層体の柔軟性，可撓性が増すが，水溶性高分子の配合比が大きすぎると，蒸着薄膜層とガスバリア性被膜層との接着性が弱まることは，技術常識であり」と認定して，配合比を検討する場合の当業者の技術常識を説明した。
審決は，本願発明は，引用発明と当業者の技術常識から容易想到であると判断しているのであって，この判断のために，引用発明に引用例２や引用例３を組み合わせているのではない。原告の主張は，審決の内容に基づかないもので，その前提に誤りがある。
(2)「引用例１と引用例との組み合わせ可能性」につき原告の「引用例１と引用例２との組み合わせ」に係る主張は，上記のとおり，審決の内容に基づかないもので，その前提に誤りがあり，取消事由としている審決における相違点の判断の誤りを何ら指摘するものではない。(3)「引用例１と引用例３との組み合わせによる本願発明の容易想到性」につき原告の「引用例１と引用例３との組み合わせ」に係る主張は，上記のとおり，審決の内容に基づかないもので，その前提に誤りがあり，取消事由としている審決における相違点の判断の誤りを何ら指摘するものではない。なお，審決が認定した技術常識につき，原告は，引用例３の記載に鑑みれば，有機化合物における水溶性高分子の配合比が大きすぎると，蒸着薄膜層とガスバリア性被膜層との接着性が弱まることは，技術常識ではない主張する。しかし，引用例３の段落【００３７】の「基材フィルムの無機薄膜層（シリカ薄膜層を例示）の表面の水酸基と加水分解生成物の水酸基とが結合して，Ｓｉ-Ｏ-Ｓｉのような結合を形成するために，基材フィルムのシリカ蒸着層と複合ポリマー層との接着は強固である。」との記載及び図１に示されているように，複合ポリマーと無機薄膜層との接着には，複合ポリマーの成分のうちＳｉ（アルコキシシランの場合）を有する金属アルコキシドが主に関与するところ，「水溶性高分子の配合比が大きすぎる」，すなわち金属アルコキシドの配合比が極めて小さい場合には，上記Ｓｉによる無機薄膜層との結合の数が少なくなり，接着性が弱まることは当業者にとって明らかであるから，審決が認定した技術常識に誤りはない。
(4)「突き刺し強度耐性の意味」つき
原告の「突き刺し強度耐性」に係る主張も，引用発明と引用例２又は引用例３とを組み合わせることを前提とした主張であり，上記のとおり，審決の内容に基づかないもので，その前提に誤りがあり，取消事由としている審決における相違点の判断の誤りを何ら指摘するものではない。
なお，原告は，「突き刺し強度耐性」について，審決における「突き刺し強度耐性は，・・・段落【００２３】に記載されているように，ガスバリア性被膜層に用いられる水溶性高分子に基づく柔軟性によるものであると認められる。」との認定は誤りであると主張する。


しかし，原告も認めているように，「突き刺し強度耐性」とは必ずしもその意味するところが明確でないので，審決では本願明細書の記載を参酌して上記のように認定したものである。すなわち，本願明細書の「水溶性高分子配合比が４０以下の場合は，金属アルコキシド或いはその加水分解物の配合比が多くなると同じことになり，無機成分が多くなるため突き刺し耐性が不十分になるので好ましくない。」（段落【００２５】）との記載からすると，水溶性高分子が突き刺し耐性に寄与するものと認められ，段落【００２３】に「本発明でガスバリア性被膜層（３）に用いられる水溶性高分子は，薄膜にガスバリア性及び柔軟性を持たせることを目的に使用され」と記載され，これに，段落【００３８】に「突き刺し強度耐性」の指標が落錘試験による衝撃強度とされていることも考慮すれば，水溶性高分子の性質のうち柔軟性は，「突き刺し強度耐性」をもたらすものと当業者なら認識し得ることから，審決の認定は本願明細書の記載に基づいたものであり，誤りとされる理由はない。また，原告は，ガスバリア性被膜層および蒸着薄膜層の基材に対する密着性も「突き刺し強度耐性」において重要な要素であるとし，本願における「突き刺し強度耐性」とは，「ガスバリア材に対して厚さ方向に作用する力に対し，ガスバリア材が破壊されず，かつガスバリア性被膜層および蒸着薄膜層が基材から剥離しない状態を保持する性能」を意味すると主張しているが，このことは本願明細書に記載されたものではなく，また，本願明細書の段落【００３８】に「実施例及び比較例に係る積層体のそれぞれについて，（１）酸素透過率（ｃｍ3／ｍ2・ｄａｙ・ａｔｍ）及び（２）透明性の指標として光線透過率（％－３５０ｎｍ），（３）突き刺し強度の指標として落錘試験による衝撃強度（Ｎ），（４）ラミネート強度（Ｎ／１５ｍｍ）を測定した。」と記載され，密着性に係る「ラミネート強度」は「突き刺し強度」の指標とはされておらず，段落【００２５】に「水溶性高分子配合比が４０以下の場合は，金属アルコキシド或いはその加水分解物の配合比が多くなると同じことになり，無機成分が多くなるため突き刺し耐性が不十分になるので好ましくない。また水溶性高分子が７０以上の場合は，金属アルコキシド成分が少なくなり，無機酸化物からなる蒸着薄膜層との密着性が乏しくなるので好ましくない。」と記載され，「突き刺し耐性」と「密着性」とは必ずしも両立しない別個の性能とされていることから，「密着性（ラミネート強度）」は「突き刺し強度耐性」に含まれるような原告の主張は，本願明細書の記載と矛盾するものでもあり，認められるべきものではない。さらに，原告は，本願発明の請求項に記載の数値範囲では，ラミネート強度を保持しつつ，衝撃に対する高い耐性を示しており，顕著な効果を奏するものであることの根拠として，実験成績報告書（甲９）を提出しているが，出願当初の明細書に記載されていない甲９の実験データに基づく本願発明の効果の主張は，採用されるべきものではない。特に，本件の出願当初の特許請求の範囲に含まれ，本願明細書の段落【００２５】において好ましい数値とされている配合比４０／６０（追加の比較例３及び引用発明）との比較において，補正によりその数値を除外して配合比の数値範囲が設定された本願発明が顕著な効果を奏することを新たな実験データに基づいて主張することは，出願当初の明細書の公開を前提に特許を付与するという特許制度の趣旨に反して許されるべきものではない。
２取消事由２に対し
審決は，拒絶査定において，「この出願については，平成２２年８月５日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものです。」とされたことについての当否を判断したものである。
原告は，現在の特許請求の範囲に対して初めて示された判断は拒絶査定（甲７）である旨の主張をするが，「現在の特許請求の範囲」は，補正前の特許請求の範囲において単に成分の特定，数値範囲の限定等をしたものに過ぎず，主な発明特定事項が補正前の特許請求の範囲と共通するものであり，上記拒絶理由通知（甲１０）は「現在の特許請求の範囲」に対応したものではないとの主張は理由がない。特許出願は，すでに通知した拒絶理由が補正等により解消されない場合には，当該拒絶理由により拒絶査定あるいは拒絶の審決がなされることは当然のことである。拒絶査定の備考欄の記載は，原告が意見書（甲６）において，「当業者がガスバリア性積層体の突き刺し強度耐性を向上させる目的で，引用文献１と引用文献２とを組み合わせることは通常考えられないというべき」（３頁２８行～２９行）であるとの主張したことに対し参考のために付加されたものにすぎないし，拒絶理由通知書に記載した理由の根拠とした引用文献等を変更又は追加するものでもないことから，拒絶理由通知書に記載した理由を変更するものではない。
したがって，拒絶理由通知書に記載した理由に基づいて拒絶査定及び審決をした審査・審理過程に違法性はない。また，審判の審理において，すでに通知した拒絶理由通知と同じ理由の拒絶理由を通知し，原告に意見書を提出する機会を与えなければならない理由はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点判断の誤り）について
(1)本願発明について
本願明細書（甲４，５）によれば，本願発明につき以下のことを認めることができる。


本願発明は，食品や非食品及び医薬品等の包装分野に用いられる包装用の積層体に関するもので，特に突き刺し強度耐性に優れるガスバリア積層体に関するものである（段落【０００１】）。食品や非食品及び医薬品等の包装に用いられる包装材料は，内容物の変質を抑制し，それらの機能や性質を保持するために，包装材料を透過する酸素，水蒸気，その他内容物を変質させる気体による影響を防止する必要があり，これら気体（ガス）を遮断するガスバリア性を備えることが求められているところ（段落【０００２】），従来，包装材料として，酸化珪素，酸化アルミニウム，酸化マグネシウム等の無機酸化物からなる蒸着膜をプラスチックフィルム上に真空蒸着法やスパッタリング法等の形成手段により形成したフィルムが開発され，これらの蒸着フィルムは，透明性及び酸素，水蒸気等のガスバリア性を有しており，包装材料として好適とされていた（段落【０００４】）。しかし，上記のような包装材料に適するフィルムであっても，包装容器又は包装材として蒸着フィルム単体で用いられることはほとんどなく，蒸着後の後加工として蒸着フィルム表面に文字・絵柄等を印刷加工するなど，様々な行程を経て包装体を完成させていることから，上記の蒸着フィルム等を用いてシーラントフィルムと貼り合わせ製袋後，一般的に包装材料として必要とされる各種試験を実施したところ，ガスバリア性等は申し分ないが，蒸着層がセラミックであるためか突き刺し強度耐性が弱く，通常の包装材料と比較して破袋しやすいことが判明した（段落【０００６】）。包装材料として用いられる条件として，内容物を直接透視することが可能なだけの透明性，内容物に対して影響を与える気体等を遮断する金属箔並みの高いガスバリア性，重量物が充填されても破袋することがない突き刺し強度耐性等が要求されているが，これらを満足する包装材料は見出されていない（段落【０００７】）。このような状況に鑑み，本願発明は，透明性に優れるとともに，金属箔並みの高度なガスバリア性をもち，かつ優れた突き刺し強度耐性を持つ実用性の高い包装材料を提供することを目的とするものであり（段落【０００８】），その手段として，プラスチック材料からなる基材の少なくとも片面に，無機酸化物からなる蒸着薄膜層を積層した積層体に，さらに，ポリビニルアルコールとテトラエトキシシランあるいはその加水分解物とを所定の配合比で配合した混合物からなるガスバリア性被膜層を積層したものであって（段落【０００９】），透明性に優れ，包装材料を通しての内容物の確認が可能で，金属箔並の高度なガスバリア性と実用性の高い突き刺し強度耐性を持ち，かつ，無機酸化物からなる蒸着薄膜層とガスバリア性被膜層との密着性が向上するという効果を奏するものである（段落【００２５】，【００４５】）。
(2)引用発明について
引用例１（甲１）によれば，引用発明について，以下のことを認めることができる。
引用発明は，本件出願と同じく原告の出願に係る引用例１の公開公報に記載されているもので，食品，医薬品等の包装分野に用いられるガスバリア性積層体に関するものである（段落【０００１】）。食品，医薬品等の包装に用いられる包装材料は，包装材料を透過する酸素，水蒸気，その他内容物を変質させる気体による影響を防止する必要があり，これら気体（ガス）を遮断するガスバリア性を備えることが求められているところ（段落【０００２】），一酸化珪素（ＳｉＯ）などの珪素酸化物（ＳｉＯＸ）薄膜，酸化マグネシウム（ＭｇＯ）薄膜を透明性を有する高分子材料からなる基材上に蒸着などの形成手段により形成した蒸着フィルムが開発され，これらは高分子樹脂組成物からなるガスバリア材より優れたガスバリア特性を有しており，高湿度下での劣化も少ない（段落【０００３】）。ところが，上記の蒸着フィルムは，ガスバリア層に用いられる無機化合物の薄膜が可撓性に欠けており，揉みや折り曲げに弱く，また基材との密着性が悪いため，取り扱いに注意を要し，特に印刷，ラミネート，製袋など包装材料の後加工の際に，クラックを発生しガスバリア性が著しく低下する問題があった（段落【０００５】）。そこで，引用発明は，可撓性を有するとともに酸素，水蒸気などに対するガスバリア性に優れ，耐熱性，耐湿性，耐水性を有し，かつ製造が容易なガスバリア性積層フィルムを提供することを目的とし（段落【０００９】），その解決手段とされた発明（すなわち，特許請求の範囲に記載された発明）の一例として，ポリエチレンテレフタレートからなる基材上に，酸化珪素からなる蒸着薄膜層を第１層とし，ポリビニルアルコールとテトラエトキシシランの加水分解物を所定の配合比で含む水／アルコール混合溶液からなるコーティング剤を塗布し，加熱乾燥してなるガスバリア性被膜を第２層として積層したものであって（段落【００３１】～【００３３】），それにより，高いガスバリア性を有し，かつ可撓性，ラミネート強度，耐水性，耐湿性，ボイル・レトルト耐性に優れるという効果を奏するものである（段落【００４９】）。
(3)相違点の判断について
本願発明と引用発明は，いずれもプラスチック材料からなる基材の少なくとも片面に，少なくとも無機酸化物からなる蒸着薄膜層及びガスバリア性被膜層を順次積層したガスバリア積層体に関するものであり，そのガスバリア性被膜層が，水溶性高分子であるポリビニルアルコールと，金属アルコキシドであるテトラエトキシシランあるいはその加水分解物との混合物からなるものである点で共通するものであるが，上記混合物におけるポリビニルアルコール／テトラエトキシシランあるいはその加水分解物の配合比（以下，単に「配合比」ということがある。）が，重量比で，本願発明では「５０／５０～７０／３０」の範囲であるのに対して，引用発明では「４０／６０」である点で相違するものである。


引用発明は，配合比を「４０／６０」とするものであるが，これは，可撓性を有するとともに酸素，水蒸気などに対するガスバリア性に優れ，耐熱性，耐湿性，耐水性を有し，かつ製造が容易なガスバリア性積層フィルムを提供することを目的とする引用例１の特許請求の範囲に記載された発明の一例（実施例１における「実施例Ｎｏ．１」（表１））であるところ，引用例１の特許請求の範囲には，「ポリビニルアルコール」と「金属アルコキシド（テトラエトキシシラン）及びその加水分解物」を含むコーティング剤における両成分の配合比は特定されていないし，発明の詳細な説明にも配合比に関する一般的な指針について記載されていないことに照らすと，当業者は，引用発明について，配合比は「４０／６０」のものに限定される訳ではなく，適宜に変更できるものであると認識するといえる。（そもそも，引用例１の請求項１に係る発明（「高分子樹脂組成物からなる基材上に，無機化合物からなる蒸着層を第１層とし，水溶性高分子と，（ａ）１種以上の金属アルコキシド及びその加水分解物又は（ｂ）塩化錫の少なくとも一方を含む水溶液，或いは水／アルコール混合溶液を主剤とするコーティング剤を塗布し，加熱乾燥してなるガスバリア性被膜を第２層として積層してなることを特徴とするガスバリア性積層フィルム。」）には，その実施例である引用発明のみならず，本願発明も含まれると解される。）一方，引用例２（甲２）に記載された技術的事項は，引用発明と同様，食品や医薬品等の包装に適した酸素及び水蒸気の透過に対してバリア性を有するガスバリア材に関するものであって（段落【０００１】），無機化合物層に含まれる無機化合物は概ね同一であり，ポリビニルアルコールとテトラエトキシシランあるいはその加水分解物との混合物（以下，それらを総称して「有機化合物」という。）を用いる点も共通するなど，引用発明と同様の積層構造を有するものであるところ，引用例２には，水溶性高分子／金属アルコキシドの加水分解物の配合比として，「５／９５～８０／２０」が好適である旨記載されている（段落【００２３】）。また，引用例３（甲３）に記載されているのは，ガスバリア性を有する積層フィルムに関するものであって（段落【０００１】），引用発明と引用例３に記載された積層フィルムの層構成は実質的に同様であるところ，水溶性高分子／金属アルコキシド又はその加水分解物の配合比として，「１００／１００～８００／１００」，すなわち，「５０／５０～８８．９／１１．１」が特に好ましい旨が記載されている（段落【００２４】）。これらの記載によれば，引用発明と同様の積層構造を有するガスバリア積層体において，水溶性高分子／金属アルコキシド又はその加水分解物の配合比として，「５０／５０～７０／３０」の範囲を含む配合比は，通常のものと認められる。そして，前記のとおり，当業者は，ガスバリア性積層体に関する発明である引用発明において，ガスバリア性等に優れた積層体を製造するための配合比は「４０／６０」のものに限定されるわけではなく，適宜に変更できるものであると認識することができるのであるから，適宜に変更する範囲として，引用例２及び３に記載されている通常の配合比を採用することは，当業者にとって自明のことというべきである。
したがって，引用発明において上記の通常の配合比から適宜範囲を選択して本願発明の構成に至ることは，当業者が容易に想到することができたものであり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
原告が取消事由として主張するのは，審決の判断枠組みと観点を異にして審決の判断誤りをいうものであるが，上記のとおり，審決の判断枠組み及びその判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
(4)    なお，原告は，引用例２及び３には，水溶性高分子／金属アルコキシドあるいはその加水分解物の配合比について，「５０／５０～７０／３０」を含むものの，それよりもかなり広い範囲が記載されているだけであり，「５０／５０～７０／３０」が適切であることが明記されているわけではなく，また，本願発明においては，「突き刺し強度耐性」を高めることを課題として，ポリビニルアルコールと，テトラエトキシシランあるいはその加水分解物との混合比に着目し，検討の結果５０／５０～７０／３０という範囲を見出し，突き刺し強度と密着性とがともに好適に保持されて高い突き刺し強度耐性が実現されるという，引用例１～３のいずれにも記載のない顕著かつ異質な効果を実現している，と主張する。しかし，前記のとおり，配合比について，引用例２には「５／９５～８０／２０」，引用例３には「５０／５０～８８．９／１１．１」と記載されており，本願発明の範囲と比較して範囲が広すぎるとまではいえない。そして，本願明細書の段落【０００７】に「・・・包装材料として用いられる条件として・・・重量物が充填されても破袋することがない突き刺し強度耐性等を要求されているが・・・」という記載があることからすると，本願発明における「突き刺し強度耐性」とは重量物が充填されても破袋することがないことを意味すると解されるが，前記のとおり，甲２発明が食品や医薬品等の包装に適したガスバリア材に関する発明であり，引用例３の段落【００６４】に甲３発明の積層フィルムは食品包装用フィルムとして好適である旨が記載されていることからすると，甲２発明及び甲３発明においても，重量物が充填されても破袋することがないこと（すなわち突き刺し強度耐性）も当然に課題として要求されており，引用例２及び３における配合比で製造された包装材料は，一定程度の突き刺し強度耐性を有していると考えるのが相当である。そうすると，本願発明における配合比によって，「突き刺し強度と密着性とがともに好適に保持されて高い突き刺し強度耐性が実現されるという，引用例１～３のいずれにも記載のない顕著かつ異質な効果を実現している」と認めることはできず，本願発明における配合比を設定するためには偶然によらざるを得ないとか，当業者に試行錯誤を強いるものということもできない。原告の上記主張は採用することができない。(5)また，原告の指摘するとおり，引用例２のガスバリア材は，無機化合物層中にポアが形成され，当該ポア内に有機化合物（金属アルコキシドの加水分解物と水溶性高分子樹脂との複合物）が存在するものであり，この点において，引用例１のガスバリア材とは無機化合物層の構成が異なる。しかし，引用例２に記載されているのも，無機化合物層の上に有機化合物層を積層させている点で引用発明と共通するから，ガスバリア材における配合比を検討するに当たって，引用例２における配合比を参酌することは可能である。
２取消事由２（審理不尽）について


平成２４年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第３６６６４号著作権侵害差止等請求事件（第１事件）平成２３年（ワ）第９７６号著作権侵害差止等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成２４年７月３１日
判決
静岡県伊東市〈以下略〉
第１事件・第２事件原告                              Ａ訴訟代   理人弁   護士                               三山裕   三同                                小山    哲同                                田中慎   一
第１事件訴訟復代理人・第２事件訴訟代理人弁護士
津島一   登
同                                小島    萌
名古屋市西区〈以下略〉
第１事   件被告                                株式会   社寿屋訴訟代   理人弁   護士                               岡崎士   朗同                                鰺坂和   浩同                                尾関孝   彰補佐人   弁理士                                上原空   也同                                永露祥   生
東京都千代田区〈以下略〉
第２事   件被告                                日本紙   パック   株式会   社訴訟代   理人弁   護士                               山田敏   夫同                                馬場和   佳同                                山木裕   介
主文
１第１事件被告は，別紙目録(1)の６記載のイラストを使用した商品包装を譲渡してはならない。
２第１事件被告は，前項のイラストを使用した商品包装を廃棄せよ。３第１事件被告は，第１事件・第２事件原告に対し，８９万９０００円及びこれに対する平成２２年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，第４項の金員の限度で第２事件被告と４第２事件被告は，第１事件・第２事件原告に対し，第１事件被告と連帯して５万円及びこれに対する平成２３年２月３日から支払済み５第１事件・第２事件原告の第１事件被告及び第２事件被告に対するその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，第１事件・第２事件原告に生じた費用の１４分の１と第１事件被告に生じた費用の７分の１を第１事件被告の負担とし，第１事件・第２事件原告に生じた費用の１６００分の１と第２事件被告に生じた費用の８００分の１を第２事件被告の負担とし，その余は第７この判決の第１項ないし第４項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
(1)第１事件被告は，別紙目録(1)の１－１ないし５－２及び６記載の各イラストを使用した商品包装等を製作してはならない。
(2)第１事件被告は，前項の各イラストを使用した商品包装等を頒布し，又は頒布のために展示してはならない。
(3)第１事件被告は，第１項の各イラストを使用した商品包装等を複製し，第１事件被告のウェブサイトにアップロードし又は同ウェブサイトから送(4)第１事件被告は，別紙目録(1)の６記載のイラストを使用した商品包装等を廃棄せよ。
(5)第１事件被告は，第１事件・第２事件原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２２年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による
２第２事件
(1)第２事件被告は，別紙目録(1)の１－１ないし５－２記載の各イラストを使用した商品包装等を製作してはならない。
(2)第２事件被告は，前項の各イラストを使用した商品包装等を頒布し，又は頒布のために展示してはならない。
(3)第２事件被告は，第１事件・第２事件原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２３年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙目録(1)の１－１ないし５－２及び６記載の各イラスト（以下「被告各イラスト」と総称し，それぞれのイラストを「被告イラスト１－１」，「被告イラスト１－２」などという。）の原画（ただし，モノクロのもの）のイラストの著作者である第１事件・第２事件原告（以下「原告」という。）が，①第１事件被告（以下「被告寿屋」という。）及び第２事件被告（以下「被告紙パック」という。）が被告寿屋の餃子・焼売の商品の箱として被告イラスト１－１ないし５－２が付された紙製のカートン（以下「本件各カートン」と総称し，それぞれのカートンを「本件カートン１－１」，「本件カートン１－２」などという。）を共同して製造し，本件各カートンを使用した餃子・焼売の商品を共同して販売する行為は，上記原画のイラストについて原告が保有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権）の侵害行為に当たる，②被告寿屋が自己のウェブサイト上に被告イラスト１－１の画像を掲載する行為は，上記原画のイラストについて原告が保有する著作権（公衆送信権）の侵害行為に当たる，③被告寿屋が被告イラスト６が付されたポリエチレン製上記原画のイラストについて原告が保有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）の侵害行為に当たるとともに，著作者の名誉又は声望を害する方法による著作物の利用行為として著作者人格権のみなし侵害行為（著作権法１１３条６項）に当たるなどと主張して，被告寿屋に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被告各イラストを使用した商品包装等の製作，頒布等の差止め及び被告イラスト６を使用した商品包装等の廃棄を求めるとともに，著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為（本件各カートンに係る分は共同不法行為）による損害賠償請求及び不当利得返還請求の一部請求として３０００万円及び遅延損害金の支払を（第１事件），被告紙パックに対し，同条１項に基づき，被告イラスト１－１ないし５－２を使用した商品包装等の製作，頒布等の差止めを求めるとともに，著作権侵害及び著作者人格権侵害の共同不法行為による損害賠償請求及び不当利得返還請求の一部請求として３０００万円及び遅延損害金の支払を（第２事件），それぞ２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，絵本作家であり，代表作には絵本にっぽん賞を受賞した「とべバッタ」などがある。
イ被告寿屋は，惣菜の製造販売等を目的とする株式会社である。ウ被告紙パック（旧商号は「十條セントラル株式会社」である。以下同じ。）は，紙製容器，その他包装用品の製造，印刷加工及び売買等を目的とする
(2)原告の著作物
原告は，昭和５２年ころ，株式会社電通（以下「電通」という。）の担当者から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに使用するイラストの制作を依頼され，墨一色で描いた５枚のイラスト（以下「本件各イラスト」という。）を制作し，それらの原画（以下「本件原画」という。）を電通に引本件各イラストは，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，
(3)被告各イラスト


ア(ア)被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１は，被告紙パックが，被告寿屋の依頼を受けて，本件原画を基に，別紙目録(1)に示すように，着色をし，「手づくりの味」，「餃子」，「焼売」等の文字を新たに配置するなどして制作したものであり，本件各イラストの複製(イ)原告は，昭和５２年ころ，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印イ被告イラスト１－２，２－２，４－２及び５－２は，被告紙パックが，被告寿屋の依頼を受けて，被告イラスト１－１，２－１，４－１及び５－ウ被告イラスト６は，被告寿屋の依頼を受けた袋業者が，別紙目録(1)に示すように，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１に表示された図柄を組み合わせるなどして制作したものであり，本件各イラスト
(4)被告らの行為
ア(ア)被告寿屋は，昭和５２年ころ，被告紙パックに対し，被告寿屋の餃子・焼売の商品の箱として被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及３，４－１及び５－１）を発注し，これに基づいて被告紙パックが製作して納品した上記各カートンに箱詰めをした餃子・焼売の商品の販売を被告寿屋は，被告紙パックに依頼をして，平成２２年４月ころ本件カートン５－１を本件カートン５－２に，同年６月ころ本件カートン２－１を本件カートン２－２に，同年７月ころ本件カートン１－１を本件カートン１－２に，同年１０月ころ本件カートン４－１を本件カートン４－２にそれぞれ切り替え，以後は，上記切替え後の各カートン（いずれも「Ａ１」のサインの表示を削除したもの）を餃子・焼売の商品の箱と(イ)被告寿屋は，平成２３年３月末ころ，餃子・焼売の商品の箱として本件各カートンを使用することを中止し，そのころから，被告紙パックが被告寿屋の指示により制作した，被告各イラストとは異なるデザインのイラストが付された各カートンを上記商品の箱として使用するようイ被告寿屋は，平成１７年７月ころから平成２２年１１月初めころまでの間，被告寿屋の商品を購入した顧客に対し，袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ袋を当該商品の包装用に配付した（甲１ウ被告寿屋は，平成２２年２月，被告寿屋のウェブサイト（ＵＲＬ「http:〈以下略〉」。以下「本件ウェブサイト」という。）上に，「１９７７年」，「焼売・餃子のパッケージに童話作家Ａ氏のイラスト採用」と表示し，被告
第３当事者の主張
１請求原因
(1)被告らによる著作権及び著作者人格権の侵害
ア複製権及び譲渡権の侵害
(ア)被告イラスト１－１ないし５－２が，原告を著作者とする本件各イラストの著作物の複製物であることは，前記争いのない事実等のとおり被告らは，平成１２年９月以降，被告イラスト１－１ないし５－２をカートンに印刷し，本件各カートンを共同して製造している。被告らのかかる行為は，本件各イラストについて原告が保有する複製権（著作権被告寿屋の関与の点については，被告寿屋は，被告紙パックに対し，被告イラスト１－１ないし５－２を採用するか否かを指示する立場にあり，自社専用カートンとして本件各カートンを製造しているのである(イ)被告らは，平成１２年９月以降，被告イラスト１－１ないし５－２を使用した本件各カートンに被告寿屋の餃子・焼売の商品を詰め，共同して被告寿屋の店舗に展示し，販売を行っている。被告らのかかる行為は，本件各イラストについて原告が保有する譲渡権（著作権法２６条の被告紙パックの関与の点については，被告紙パックは，少なくとも被告寿屋が本件各カートンを使用した餃子・焼売の商品を現実に販売するイ氏名表示権の侵害
本件カートン１－２，２－２，４－２及び５ー２に，「Ａ１」のサイン被告らは，共同して「Ａ１」のサインの表示を削除した本件カートン１－２，２－２，４－２及び５ー２を使用し，被告寿屋の餃子・焼売の商品の販売を行っている。被告らのかかる行為は，本件各イラストについて原(2)被告寿屋による著作権及び著作者人格権の侵害
ア公衆送信権の侵害
被告寿屋が本件ウェブサイトにおいて被告イラスト１－１の画像を掲被告寿屋のかかる行為は，本件各イラストについて原告が保有する公衆
イ本件ポリ袋に係る複製権及び譲渡権の侵害
被告イラスト６が，原告を著作者とする本件各イラストの著作物の複製被告寿屋は，遅くとも平成１５年１１月から平成２２年１１月までの間，被告イラスト６を表示した本件ポリ袋を製造し，本件ポリ袋に被告寿屋の商品を入れて顧客に手渡し，本件ポリ袋を譲渡している。被告寿屋のかかる行為は，本件各イラストについて原告が保有する複製権（著作権法２１条）及び譲渡権（著作権法２６条の２第１項）の侵害行為に当たる。ウ本件ポリ袋に係る氏名表示権及び同一性保持権の侵害(ア)被告イラスト６を表示した本件ポリ袋には，原告の氏名の表示はない。
被告寿屋による本件ポリ袋の製造及び譲渡は，本件各イラストについて原告が保有する氏名表示権（著作権法１９条１項）の侵害行為に当たる。
(イ)本件各イラストの原画（本件原画）は，原告の手元にないが，原告の記憶によれば，別紙目録(2)の１ないし５記載の各イラスト（以下「目録(2)の各イラスト」と総称する。）とほぼ同じ大きさで，色もほぼ同被告寿屋は，本件各イラストが本来それぞれ別個独立のイラストであるにもかかわらず，本件各イラストを大幅に縮小し，色を緑色に変更した上，変更した各イラストを複数ランダムに同一平面上に並べるなどし被告寿屋のかかる行為は，原告の意に反して本件各イラストに改変を加えたものといえるから，本件各イラストについて原告が保有する同一
エ著作者人格権のみなし侵害


被告寿屋は，本件各イラストを前記ウ(イ)の方法及び態様で改変し，被被告寿屋のかかる行為は，以下に述べるとおり，本件各イラストの芸術的価値を著しく損ねるものであり，本件各イラストの著作者である原告の名誉又は声望を害する方法により本件各イラストを利用するものであるから，著作権法１１３条６項の著作者人格権のみなし侵害行為に当たる。(ア)被告イラスト６は，①本件各イラストを大幅に縮小した結果，太い線により，人物の表情や風貌，城の瓦や柱，動物の目等がつぶれて識別できなくなっている（別紙目録(2)の４記載のイラストに至っては，人物の顔が骸骨のようになっている。），②線が一本の単一の線で描かれており，本件各イラストの特徴の一つである独特の筆のタッチが表現されていない，③色が緑色に変更されたことにより，見る者に安っぽい印上記のとおり，被告イラスト６は，本件各イラストを劣化させて使用(イ)被告イラスト６では，本件各イラストを同一平面上に同種異種混在させ，規則正しく縦横斜めに並べているが，これは，本来それぞれ別個独立のイラストである本件各イラストを，イラスト単体ではなく模様の一部として使用するものであり，かかる全体的利用により，本件各イラ(ウ)被告寿屋は，本件各イラストの複製物である被告イラスト６を本件ポリ袋に表示している。本件各イラストをポリ袋という，安っぽく，およそ芸術性を感じさせることのない素材に使用することは，本件各イラ
(3)差止めの必要性
ア被告ら両名に対する差止請求について
(ア)被告らの前記(1)の行為は，本件各イラストについて原告が保有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権）の侵害行為に当たるから，その侵害の停止又は予防（著作権法１１２条１項）のため，被告らによる被告イラスト１－１ないし５－２を使用した商品包装等の製作，頒布等の差止め（第１の１(1)及び(2)，２(1)及び(2)参照）(イ)この点に関し，被告らは，後記のとおり，本件各イラストが付された本件各カートンの製造及び使用を中止したので，上記差止めの必要がしかしながら，仮に本件各カートンの製造が現在中止されているとしても，被告らは，本件各イラストの著作権が原告に帰属することや被告らの行為が著作者人格権の侵害行為に当たることを争っていること，被告らが本件各カートンを３０年以上使用してきた経緯及び本件各カートンの顧客誘引力からすれば，被告らにおいては，本件各カートンを再度製造し，使用するインセンティブが高く，その可能性も否定できない。また，本件各カートンを新たなデザインのカートンに切り替えたとしても，本件各カートンの印刷データがある限り，製造を再開することは容したがって，被告らが，将来，本件各カートンの製造及び使用を再開
イ被告寿屋に対する差止請求について
(ア)被告寿屋の前記(2)の行為は，本件各イラストについて原告が保有する著作権（複製権，譲渡権，公衆送信権）の侵害行為，著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）の侵害行為及び著作者人格権のみなし侵害行為（著作権法１１３条６項）に当たるから，その侵害の停止又は予防（著作権法１１２条１項）のため，被告寿屋による被告イラスト６を使用した商品包装等の製作，頒布等及び被告各イラストを使用した商品包装等また，本件ポリ袋は，本件各イラストについて原告が保有する著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）の侵害行為によって作成された物であるから，その侵害の停止又は予防に必要な措置（著作権法１１２条２項）として，本件ポリ袋の廃棄（第１の１(4)参照）の必(イ)この点に関し，被告寿屋は，後記のとおり，平成２２年２月ころ，本件ウェブサイトから被告イラスト１－１の画像を削除した旨主張すしかし，仮に被告寿屋が主張するように被告イラスト１－１の画像を削除したとしても，被告寿屋は，本件各イラストの著作権が原告に帰属することを争っており，本件ウェブサイトに再度画像を掲載するおそれがあるから，被告寿屋の上記主張は，理由がない。
(4)被告らの損害賠償義務
ア被告らの共同不法行為責任
(ア)前記(1)アのとおり，被告らは，平成１２年９月以降，共同して，被告各イラストが付された本件各カートンを製造し，本件各カートンに被告寿屋の餃子・焼売の商品を詰め，顧客に販売したことにより，本件各イラストについて原告が保有する著作権（複製権，譲渡権）を侵害しもっとも，原告は，昭和５２年ころ，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使用することを承諾したが（前記争いのない事実等(3)ア(イ)），この承諾は，本件各イラストについての一定期間の使用許諾しかるに，他人の著作物の利用者は，その利用を開始するに当たり，当該著作物の著作権を侵害することのないよう十分に調査すべき義務を負うところ，被告らは，昭和５２年ころ，原告の著作物である本件各イラストの利用を開始するに際し，原告に対し，本件各イラストの利用の内容及び条件について何ら確認をしておらず，上記調査義務を尽くしていないから，被告らには，少なくとも平成１２年９月以降の本件各イそして，被告らの上記侵害行為は，民法７１９条の共同不法行為を構成するから，被告らは，上記侵害行為により原告が被った損害を連帯し(イ)前記(1)イのとおり，被告らは，共同して「Ａ１」のサインの表示を削除した本件カートン１－２，２－２，４－２及び５ー２を使用し，被告寿屋の餃子・焼売の商品を顧客に販売したことにより，本件各イラストについて原告が保有する著作者人格権（氏名表示権）を侵害したものであり，被告寿屋には，「Ａ１」のサインの表示を削除したことにつこの点に関し，被告寿屋は，後記のとおり，原告から依頼を受けた著作権等管理事業者である株式会社メディアリンクス・ジャパン（以下「メディアリンクス」という。）の代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）からファクシミリ（甲１５，第１事件甲７）で原告の名を使用しないことの示唆を受けたこと，Ｂから「Ａ１」のサインを使用しないよう指示を受けたことから，上記削除を行った旨主張するが，上記ファクシミリの記載内容は「Ａ１」のサインの削除を求めるものでないことは明らかであり，また，Ｂあるいは原告が上記のような指示をした事実は存在ししたがって，被告寿屋がＢから上記のような指示があったものと短絡的に誤解したのであれば，被告寿屋には，過失があるというほかない。また，被告紙パックは，被告寿屋の指示に従い，「Ａ１」のサインを削除しているが，その際，原告又はＢに対し，削除の可否を何ら確認せず，被告寿屋に切除の理由を尋ねることすらしていないから，被告紙パそして，被告らの上記侵害行為は，民法７１９条の共同不法行為を構成するから，被告らは，上記侵害行為により原告が被った損害を連帯し


イ被告寿屋の不法行為責任
(ア)前記(2)イのとおり，被告寿屋は，被告イラスト６が付された本件ポリ袋を製造し，本件ポリ袋に商品を入れて顧客に交付したことによを侵害したものであり，被告寿屋には，上記侵害行為につき，故意があるか，少なくとも過失がある。
他人の著作物の利用者は，その利用を開始するに当たり，当該著作物の著作権を侵害することのないよう十分に調査すべき義務があり，具体的には，著作者に確認をとることや，著作者との契約書の内容及び条件しかるところ，被告寿屋は，本件ポリ袋に本件各イラストを使用する際に，原告に著作権等の権利関係を確認せず，契約書の存在すら確認していないから，上記調査義務を尽していない。また，本件各カートンと本件ポリ袋とでは使用する素材も態様も異なるから，本件各カートンについての本件各イラストの使用許諾は，本件ポリ袋における本件各イラしたがって，被告寿屋には，過失があることは明らかである。(イ)前記(2)ウのとおり，被告寿屋は，被告イラスト６が付された本件ポリ袋を製造し，本件ポリ袋に商品を入れて顧客に交付したことにより，本件各イラストについて原告が保有する著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したものであり，被告寿屋には，上記侵害行為に他人の著作物の利用者は，その利用を開始するに当たり，当該著作物の著作者人格権を侵害することのないよう十分に調査すべき義務があしかるところ，被告寿屋は，本件ポリ袋に本件各イラストを使用する際に，著作者である原告に何ら確認をしていないから，上記調査義務を尽していない。本件カートン１－１，２－１，３，４－１及び５－１に「Ａしたがって，被告寿屋には，過失があることは明らかである。(ウ)前記(2)エのとおり，被告寿屋は，原告の名誉又は声望を害する方法により本件各イラストを利用し，著作者人格権のみなし侵害行為を行ったものであり，被告寿屋には，上記みなし侵害行為につき，故意があ他人の著作物の利用者においては，当該著作物の画質を劣化させて使用したり，模様の一部として使用したり，又は材質の異なる包装材に使用したりする場合，著作者人格権を侵害しないよう十分に調査すべき義しかるところ，被告寿屋は，本件ポリ袋に本件各イラストを使用する際に，著作者である原告に何ら確認をしていないから，上記調査義務をしたがって，被告寿屋には，過失があることは明らかである。(エ)以上によれば，被告寿屋の上記侵害行為（みなし侵害行為を含む。）は，不法行為を構成するから，被告寿屋は，上記侵害行為により原告が
(5)原告の損害額等
ア被告らの著作権侵害による損害額等
(ア)著作権法１１４条２項に基づく損害額
ａ被告らによる被告寿屋の餃子・焼売の商品の１年間の総売上額は９１２５万円（下記計算式参照）を下ることはなく，その限界利益は総売上額の４０％を下回ることはないから，被告らが上記商品の販売に【計算式】５００箱（１日当たりの販売数量）×５００円（１箱当たりの平均小売価格）×３６５日
ｂ被告らの前記ａの利益（３６５０万円）に対する本件各イラスト（被告各イラスト）の貢献度（寄与度）は，３０％を下回ることはないから，被告らが本件各イラストについての原告の著作権（複製権，譲渡そして，著作権法１１４条２項により，被告らが受けた上記利益のそうすると，平成１９年９月２８日から平成２２年９月２７日まで(イ)著作権法１１４条３項に基づく損害額（前記(ア)の予備的主張）原告が著名な絵本作家であること，原告独特の力強く太い筆のタッチと素朴な雰囲気は他作品によって代替するのが困難なこと，３０年以上もの長きにわたって本件各イラストの複製物である被告イラスト１－１ないし５－２の使用が継続されたのは，まさに本件各イラストの顧客吸引力が高かったことによることなどを勘案すれば，被告らによる本件各イラストについての原告の著作権（複製権，譲渡権）の侵害行為により，原告が被った「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（使用料相当額）の損害額（著作権法１１４条３項）は，被告そして，被告らによる上記商品の１年間の総売上額は９１２５万円（前記(ア)ａ）であるから，原告の本件各イラストの使用料相当額のそうすると，平成１９年９月２８日から平成２２年９月２７日までの(ウ)被告らの不当利得額
ａ被告らは，原告が著作権を保有する本件各イラストを使用して，被告寿屋の餃子・焼売の商品を販売し，１年間に３６５０万円を下回ることのない利益を上げ，一方，原告は，被告らの上記販売行為により上記利益の３０％に相当する年額１０９５万円の損失を被った。そして，平成１２年９月２８日から平成１９年９月２７日までの７年分の原告の損失額は，７６６５万円となるから，被告らは，同額のｂ仮に原告が前記ａの損失を被ったことが認められないとしても，被告らは，本来であれば，原告に対して，本件各イラストの使用料として最低でも年額９１２万５０００円を支払うべきであったのに，使用そして，平成１２年９月２８日から平成１９年９月２７日までの７年分の本件各イラストの使用料相当額は，６３８７万５０００円となイ被告らの著作者人格権侵害による損害額（慰謝料額）被告らによる著作者人格権侵害（氏名表示権侵害）によって原告が被った精神的損害を慰謝するための慰謝料の額は，合計１００万円（イラストウ被告寿屋の著作権侵害による損害額等
(ア)著作権法１１４条３項に基づく損害額
ａ被告寿屋による本件各イラストについての原告の著作権（複製権，譲渡権）の侵害行為により，原告が被った使用料相当額の損害額（著作権法１１４条３項）は，被告寿屋の餃子・焼売の商品の小売価格のそして，被告寿屋の上記商品の１箱当たりの平均小売価格は５００円，平成１９年９月から平成２２年９月までの本件ポリ袋の納入数量は合計６０万枚であるから，平成１９年９月２８日から平成２２年９月２７日までの分の原告の本件各イラストの使用料相当額の損害額
【計算式】６０万枚×（５００円×０．１）
ｂ仮に前記ａの原告の損害額が認められないとしても，原告が被った使用料相当額の損害額（著作権法１１４条３項）は，本件ポリ袋の単そうすると，平成１９年９月２８日から平成２２年９月２７日までの分の原告の本件イラストの使用料相当額の損害額は，１６２万円と
【計算式】６０万枚×２．７円
(イ)被告寿屋の不当利得額


ａ被告寿屋は，原告が著作権を保有する本件各イラストを本件ポリ袋に使用し，本件各イラストの使用料相当額の利益を受けた。そして，平成１７年７月から平成１９年８月までの本件ポリ袋の納入数量は合計４９万８０００枚であること，平成１５年１１月から平成１７年６月までの２０か月分の本件ポリ袋の納入数量は３０万枚と推定されることからすると，平成１５年１１月から平成１９年９月２７日までの分の本件各イラストの使用料相当額は，前記(ア)ａと同したがって，被告寿屋は，同額の不当利得を得たものといえる。【計算式】（４９万８０００枚＋３０万枚）×（５００円×０．１）ｂ仮に前記ａが認められないとしても，平成１５年１１月から平成１９年９月２７日までの分の本件各イラストの使用料相当額は，前記(したがって，被告寿屋は，同額の不当利得を得たものといえる。【計算式】（４９万８０００枚＋３０万枚）×２．７円エ被告寿屋の著作者人格権侵害による損害額（慰謝料額）被告寿屋による著作者人格権侵害によって原告が被った精神的損害を慰謝するための慰謝料の額は，氏名表示権侵害について１００万円，同一性保持権侵害について１５００万円，著作者人格権のみなし侵害について
(6)まとめ
よって，原告は，①被告寿屋に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被告各イラストを使用した商品包装等の製作，頒布等の差止め及び被告イラスト６を使用した商品包装等の廃棄を求めるとともに，著作権侵害及として３０００万円及びこれに対する平成２２年１０月１６日（第１事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延被告イラスト１－１ないし５－２を使用した商品包装等の製作，頒布等の差止めを求めるとともに，著作権侵害及び著作者人格権侵害の共同不法行為による損害賠償請求及び不当利得返還請求の一部請求（内訳は，別表参照）として３０００万円及びこれに対する平成２３年２月３日（第２事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（ただし，本件各カートンに係る分の損害賠償債務及び不当２請求原因に対する認否
(1)被告寿屋の認否
ア請求原因(1)は争う。
(ア)原告は，後記３(1)ないし(3)のとおり，本件各イラストの著作権を喪失し，あるいは永続的な使用許諾を行っているから，原告の複製権侵また，被告寿屋は，被告紙パックから提案された本件各カートンを購入しているのみで，本件各カートンを製造しておらず，本件各イラストの複製行為を行っていないから，原告の複製権侵害の主張（請求原因(1)(イ)本件カートン１－２，２－２，４－２及び５ー２において，「Ａ１」のサインの表示を削除したのは，後記３(4)のとおり，原告の指示によるものであるから，原告の氏名表示権侵害の主張（請求原因(1)イ）はイ請求原因(2)は争う。
(ア)原告は，後記３(1)ないし(3)のとおり，本件各イラストの著作権を喪失し，あるいは永続的な使用許諾を行っているから，原告の公衆送信権侵害，複製権侵害及び譲渡権侵害の主張（請求原因(2)ア及びイ）は，(イ)本件ポリ袋には，原告の氏名を表示していないものの，本件各カートンに原告の著作者名（「Ａ１」のサイン）を表示している以上，本件本件ポリ袋にも著作者名を表示する義務はないし，そもそも，一般に包装紙などには，著作者の氏名の表示がなく（乙１０，１１，丙１４，１５），包装紙などに氏名を表示すると，かえって商標と混同を生ずるおそれもあり，氏名を表示しないことは，少なくとも包装紙などについては慣行となっているから，原告の氏名表示権侵害の主張（請求原因(2)(ウ)原告の著作物である本件各イラストは，墨一色であることからすると，本件ポリ袋の一色の暗い色の絵は，本件各カートンのデザインよりも，むしろ本件各イラストを忠実に再現したものであり，また，本件原画は，一枚の紙にランダムに数種の絵が描かれたものであるから，本件ポリ袋に本件各イラストの図柄をランダムに表示したことも，むしろ本件各イラストに忠実な表現といえる。さらには，本件各イラストは，商業デザインであるところ，包装の種類によっては，その絵の大きさ等に変更があるのは当然であるから，本件ポリ袋における程度の変更は，原したがって，被告イラスト６は，本件各イラストのデザインの同一性の範囲を逸脱するものではなく，原告の同一性保持権侵害の主張（請求ウ請求原因(3)は争う。
被告寿屋は，平成２２年２月ころ，本件ウェブサイトから，被告イラスト１－１の画像を削除し，以後，本件ウェブサイト上に同画像の掲載を行また，被告寿屋は，同年１１月初めに，本件ポリ袋の使用を中止していさらに，被告寿屋は，平成２３年３月ころ，新たなパッケージデザインを採用し，本件各イラストを被告寿屋の商品のパッケージにすることを中止した。被告紙パックは，本件各カートンの製造販売を中止しており，残したがって，原告主張の差止請求の必要性はない。
エ請求原因(4)は争う。
オ請求原因(5)は争う。
本件ポリ袋は無償で顧客に配るものだから，本件ポリ袋の配付によっまた，仮に原告に損害が発生したとしても，本件各イラストは，商業デザインであり，しかも，本件ポリ袋は本件各カートンと同様に一回の使用によって廃棄されるもので，永続性のあるものではないから，その損害額の算定の基礎とすべき使用料相当額は，本件ポリ袋の購入総額の３％にも満たないというべきである。そして，被告寿屋が袋業者から納入を受けた本件ポリ袋の数量は合計１０９万８０００枚，ポリ袋１枚当たりの単価は２．７円であるから，原告の損害額は８万８９３８円を上回ることはない。さらに，原告には，本件各イラストの著作権の使用許諾をする際に，使用対象の範囲を明確にしなかった過失があるから，本件ポリ袋の著作権侵害に係る原告の損害額の算定に当たっては，これを斟酌して過失相殺すべ
(2)被告紙パックの認否
ア請求原因(1)は争う。


(ア)原告は，後記３(1)及び(3)のとおり，本件各イラストの著作権を喪失し，あるいは永続的な使用許諾を行っているから，原告の複製権侵害また，被告紙パックは，被告寿屋に対し，被告イラスト１－１ないし５－２が印刷された本件各カートンを販売しているだけであり，被告寿あくまで被告寿屋の事業であって，被告紙パックが共同して上記商品の販売を行っているわけではないから，原告の譲渡権侵害の主張（請求原(イ)本件カートン１－２，２－２，４－２及び５ー２において，「Ａ１」のサインの表示を削除したのは，後記３(4)のとおり，原告の指示によるものであるから，原告の氏名表示権侵害の主張（請求原因(1)イ）はイ請求原因(3)ア，(4)ア，(5)ア及びイは，いずれも争う。３被告らの抗弁
(1)著作権譲渡
ア被告寿屋の主張
(ア)原告は，昭和５２年ころ，電通を介して，被告紙パックとの間で，原告が被告紙パックに対し本件各イラストの著作権を譲渡する旨の譲この譲渡契約により，原告は，本件各イラストの著作権を喪失した。(イ)したがって，原告の被告らによる著作権侵害の主張（請求原因(1)ア）及び被告寿屋による著作権侵害の主張（同(2)ア及びイ）は，いず
イ被告紙パックの主張
(ア)原告は，昭和５２年ころ，電通から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージ用のイラスト制作の依頼を受けて，本件各イラストを制作してその原画（本件原画）を電通に提供し，電通から報酬を受領していること，原告は，その際，被告寿屋が上記商品のパッケージに本件各イラストを印刷して販売することを承認し，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１の校正刷りを確認していることからすれば，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が電通に対し本件各イラストのこの譲渡契約により，原告は，本件各イラストの著作権を喪失した。(イ)仮に前記(ア)が認められないとしても，本件各イラストは，被告寿屋の商品のパッケージに利用する目的であることが契約当時においても明らかであったのだから，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が被告寿屋に対し本件各イラストの著作権を譲渡する旨の契約（第三被告寿屋が商品のパッケージに本件各イラストの使用を開始したことで上記契約の受益の意思表示をし，これにより，原告は，本件各イラ(ウ)したがって，原告の被告らによる著作権侵害の主張（請求原因(1)ア）は理由がない。
(2)複製権及び譲渡権の取得時効（被告寿屋の主張）ア(ア)被告寿屋は，著作権の譲渡契約を原因として，昭和５２年初めころから平成２２年３月ころまで本件各イラストを被告寿屋の商品のパッこのように被告紙パック又は被告寿屋は，自己のためにする意思をもって，平穏かつ公然に著作物である本件各イラストについて継続して複(イ)被告寿屋は，昭和５２年初めに本件各イラストの使用を開始した当時，本件各イラストの複製権及び譲渡権が原告に帰属することについて善意かつ無過失であったから，上記使用開始時から１０年を経過した昭和６２年初めころ本件各イラストの複製権及び譲渡権の取得時効が完また，仮に被告寿屋に過失があったとしても，上記使用開始時から２０年を経過した平成９年初めころ本件各イラストの複製権及び譲渡権(ウ)被告寿屋は，本訴において，上記取得時効を援用する。イしたがって，原告の被告らによる著作権侵害の主張（請求原因(1)ア）及び被告寿屋による著作権侵害の主張（同(2)ア及びイ）は，いずれも理
(3)使用許諾
ア被告寿屋の主張
(ア)原告は，昭和５２年ころ，電通を介して，被告紙パック又は被告寿屋との間で，原告が被告らに対し，使用期間を制限することなく，あるいは被告寿屋が本件各イラストの著作権を使用し続ける限り，その著作原告は，上記使用許諾の対象を限定していないから，本件各カートンのみならず，本件ポリ袋に本件各イラストを使用することも許諾の対象に含まれる。また，仮に原告が上記使用許諾契約によって包装・包装紙に限定して著作権の使用を許諾したとしても，本件ポリ袋は，包装紙の(イ)したがって，原告の被告らによる著作権侵害の主張（請求原因(1)ア）及び被告寿屋による著作権侵害の主張（同(2)ア及びイ）は，いず
イ被告紙パックの主張
(ア)前記(1)イ(ア)の事実関係によれば，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が電通に対し使用期間を制限することなく本件各イラストの著作権を使用許諾する旨の使用許諾契約が成立したといういうべその後，電通から被告寿屋に対し，本件各イラストの著作権の再使用(イ)仮に前記(ア)が認められないとしても，本件各イラストは，被告寿屋の商品のパッケージに利用する目的であることが契約当時においても明らかであったのだから，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が被告寿屋に対し使用期間を制限することなく本件各イラストの著作権を使用許諾する旨の契約（第三者のためにする契約）が成立したと被告寿屋が商品のパッケージに本件各イラストの使用を開始したこ(ウ)したがって，原告の被告らによる著作権侵害の主張（請求原因(1)ア）は理由がない。
(4)原告による著作者名を表示しないことの指示ア被告寿屋は，原告の著作権等管理事業者であるメディアリンクスの代表者であるＢから平成２２年２月１６日付けファクシミリ（甲１５，第１事件甲７）で，「焼売，餃子のパッケージに童話作家Ａのイラスト使用」と原告の名を使用しないことの示唆を受け，その後，被告寿屋のＣ専務取Ｂから，原告は，「Ａ１」のサインを使用しておらず，今はアルファベットの「Ａ２」のサインを使用しているとの説明を受け，「Ａ１」のサインこのように原告から被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに「Ａ１」のサインの表示をしないよう指示があったことに基づいて，被告らは，カートンに「Ａ１」のサインの表示をしないようにしたものであイしたがって，原告の被告らによる著作者人格権侵害の主張（請求原因(1)イ）は理由がない。
(5)権利の濫用（被告寿屋の主張）


①原告が対価を受け取って本件各イラストの原画（本件原画）を被告紙パックに引き渡し，被告紙パックとの取引を開始したこと，②被告寿屋は，この取引に基づいて，本件各イラストを自由に利用し続けられると信じてその利用を開始したこと，③原告は，被告寿屋が本件各イラストが表示されたパッケージを使用しているのを知りながら，３３年の長きにわたり，被告寿屋に利用権限を確認すべきことを通知しなかったこと，④その結果，被告寿屋はパッケージの使用を継続し，一方，当時の事情を知る関係者も故人となり，証拠も散逸したことなどからすると，原告には，信義則上，早期に被告寿屋に本件各イラストの利用権限を確認するよう通知等をすべき義務があったにもかかわらず，原告は，上記通知等を行わずに，本件訴訟を提起したのであるから，原告の被告寿屋に対する本訴請求は，権利の濫用に当たり，許さ
４被告らの抗弁に対する原告の認否及び反論
(1)著作権譲渡の主張（前記３(1)）に対し
被告ら主張の本件各イラストの著作権の譲渡契約の事実（前記３(1)ア及原告は，本件各イラストを制作した当時，電通から，被告寿屋が餃子のパッケージに本件各イラストを使用することについては聞いていたが，著作権また，原告は，当時，被告寿屋が餃子や焼売のパッケージに本件各イラストを使用することを許諾したが，永続的な使用許諾や長期間の使用許諾をし原告としては，①都会の老舗の有名店が使用するのではなく，地方の無名の餃子屋が使用すること，②ライフサイクルの短い食品パッケージ，その中でも特にライフサイクルが短い惣菜のパッケージであること，③原告の絵が個性的であること等から，本件各イラストの使用は一定期間（長くて５年，通常は２，３年，短ければ１年以内）で終了すると考えていた。また，電通から契約書等の書面作成の働きかけがなかったことからすると，電通としても本件各イラストについては，電通側から原告に対し，餃子等の商品包装紙にさらに，原告は，本件各イラストの原画（本件原画）の返還を受けていないが，ポスターなどの一時的な使用に止まるイラストの原画については絵本ほどこだわりがなく，返還を受けていない作品があり，原告が本件原画の返還を受けていないことは，著作権の譲渡に積極的に結びつく事実ではない。上記のとおり，原告は，本件各イラストを制作した当時，本件各イラストを被告寿屋の餃子のパッケージに一定期間に限り使用することを許諾していたが，著作権を譲渡する意思は一切なく，原告が，被告ら又は電通に対し，(2)複製権及び譲渡権の取得時効の主張（前記３(2)）に対し複製権を時効取得する要件としての継続的な行使があるというためには，著作物の全部又は一部につき外形的に著作権者と同様に複製権を独占的，排この点に関し，被告寿屋は，被告紙パック又は被告寿屋が，「著作権の譲渡契約を原因として」，昭和５２年初めころから，本件各イラストを被告寿屋の商品のパッケージに継続して使用し続けた旨主張するが，原告は，被告らとの間で本件各イラストの著作権の譲渡契約を締結したことはなく，被告紙パック又は被告寿屋が「著作権の譲渡契約を原因として」本件各イラスト被告寿屋が，自己のためにする意思のある権原に基づいて複製権及び譲渡権を行使していたということはできないし，また，被告寿屋は，被告紙パックに依頼して本件各カートンを製造しているだけで，本件各イラストに対すしたがって，被告寿屋の取得時効の主張は，理由がない。(3)使用許諾の主張（前記３(3)）に対し
ア被告ら主張の本件各イラストの著作権の使用許諾契約の事実（前記３(3)ア及びイ）は，いずれも否認する。
前記(1)のとおり，原告は，本件各イラストを制作した当時，被告寿屋が餃子や焼売のパッケージに本件各イラストを一定期間（長くて５年，通常は２，３年，短ければ１年以内）に限り使用することを許諾したが，永続的な使用許諾や長期間の使用許諾をしたことはない。原告は，一定期間経過後に，電通や被告らに対し，自ら積極的に本件イラストの使用中止や継続に関する問い合わせをしていないが，これは被告らの使用を黙認していたからではない。そもそも，権利者が利用者に期間満了時に今後の意向確認をする義務などないが，原告としては，一定期間が経過すれば当然に必ず使用されなくなると考えており，本件各イラストもっとも，原告が，平成１３年ころに被告らによる本件各イラストの継続使用を知った後，平成２２年２月に，Ｂを通じて被告らに説明を求めるまでの間，約８年ないし９年の期間があいているが，このように期間があいた理由は，①絵本作家としての仕事が極めて忙しかったこと，②日の出町の一般廃棄物処分場に対する反対運動が忙しかったこと，③平成１０年に胃ガンの治療のために胃の摘出手術を受けたが，手術後に体力が著しく衰え，平成１３年ころも回復していなかったこと，④手術後の療養のために伊豆高原へ引っ越したこと等の事情から，原告が本件各イラストについ上記のとおり，原告が権利を主張するまでに期間があいたのは，著作権イ次に，本件ポリ袋について，原告は，本件ポリ袋に本件各イラストを使用することを認めたことは一切ない。
原告は，餃子の商品パッケージに用いるイラストとして，本件各イラストの制作依頼を受け，その後，本件各カートンの校正刷りを確認しているのであるから，原告が，本件各イラストについて本件各カートンへの使用実際にも，本件ポリ袋が製造されるまでは，本件各カートン以外に本件各イラストが使用されたことはないから，本件各イラストを他の包装材に使用することが予定されていないのは明らかである。
(4)原告による著作者名を表示しないことの指示の主張（前記３(4)）に対し被告らが主張するＢあるいは原告がカートンに「Ａ１」のサインの表示をしないよう指示をしたとの事実は否認する。Ｂが送信したファクシミリの記載内容（甲１５，第１事件甲７）は，そのような指示の事実の根拠となるも
(5)権利の濫用の主張（前記３(5)）に対し
被告寿屋の主張は争う。
原告が，被告らの本件各イラストの使用開始から一定期間経過後，平成２２年２月まで，本件各イラストの使用継続に関し，被告らに通知していなか
第４当裁判所の判断
１前提事実
前記争いのない事実と証拠（第１事件甲１ないし７，第２事件甲１ないし８，甲１０，１５ないし１８，乙１ないし６，８，９，１２ないし１４，丙１ないし１１，１６ないし２７（枝番のあるものは枝番を含む。），証人Ｂ，証人Ｄ，証人Ｅ，原告本人，被告寿屋代表者Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件(1)ア被告寿屋は，昭和２９年１２月の設立以来，名古屋市内において，餃子・焼売等の惣菜の製造販売を業として行っている。


被告寿屋は，昭和４８年当時，被告紙パックから，餃子・焼売の商品を詰めるステッチ留めの箱を購入していたが，その箱の組立ては手作業であ被告寿屋は，昭和５０年ころ，被告紙パックの勧めにより，製函の作業時間を短縮するために，自動で箱の組立てが可能な製函機（グロロック式製函機）を被告紙パックから購入し，その製函機に使用する専用のカートンを被告紙パックから納入を受けるようになった。
イ被告紙パックは，昭和５１年ころ，被告寿屋から，餃子・焼売の商品の販売価格の改定を機に，カートンデザインを変更したい旨の申出を受け，一方で，被告紙パックは，同年５月ころ，グロロック式製函機の競合品であるクリックロック式製函機を販売する凸版印刷株式会社（以下「凸版印刷」という。）が，有名画家に被告寿屋の商品のカートンデザインの制作を依頼し，そのデザインを被告寿屋に提案する旨の情報に接したことから，凸版印刷との対抗上，デザインの制作を有名画家に依頼することとし被告紙パックは，同年６月ころ，画家のＦ（以下「Ｆ」という。）に対し，被告寿屋の餃子・焼売用のカートンデザイン３点をデザイン料６０万円（丙２）で発注し，これを受けたＦは，そのころ，上記カートン用のイ(2)ア原告は，昭和５２年ころ，電通の担当者から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに使用するイラストの制作を依頼され，墨一色で描いた５枚のイラスト（本件各イラスト）を制作し，それらの原画（本件原画）原告は，その際，電通から，少なくとも１０万円を超える報酬を受け取イ被告寿屋は，昭和５２年ころ，被告紙パックの担当者から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに使用するイラストのデザインとして，本被告紙パックは，そのころ，本件原画を基に，着色をし，「手づくりの味」，「餃子」，「焼売」等の文字を新たに配置するなどして，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１（別紙目録(1)参照）を制作した。
ウ原告は，昭和５２年ころ，電通の担当者から，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１の校正刷りを示され，色等の仕上がりを確認し，これらのイラストを被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケー(3)ア被告寿屋は，昭和５２年ころ，被告紙パックに対し，被告寿屋の餃子・焼売の商品の箱として被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１が付された紙製の各カートン（本件カートン１－１，２－１，３，４－１及び５－１）を発注し，これに基づいて被告紙パックが製作して納品した上記各カートン（丙７，１６ないし１９）に箱詰めをした餃子・焼売イ被告寿屋と被告紙パックは，昭和５２年４月２５日，本件カートン１－１，２－１，４－１及び５－１に係る各意匠について，共同で意匠登録出願をする旨の覚書（乙１３）を締結し，同年６月２９日，意匠の創作者を「原告」，意匠に係る物品を「包装用箱」とし，上記各意匠（ただし，商品名，Ａ１のサイン等を削除したもの）（乙１２）について，共同で意匠登録出願をし，昭和５４年５月３１日，その意匠登録（意匠登録番号第５１１３(4)ア原告は，昭和５５年ころ，名古屋市内の被告寿屋の店舗で，被告寿屋の餃子・焼売の商品を購入した後，知人のＧに対し，上記商品の箱を示して，「ねぇ，君も食べようよ。実はこのパッケージの絵，僕が描いているイ原告は，平成１３年ころ，名古屋市内の被告寿屋の店舗で，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１又は５－１が付されたカートンを使用した餃子・焼売の商品が販売のため展示されていることを確認したが，被告寿屋に対し，上記使用が問題であることを指摘したり，抗議等をすることはなかった。
(5)ア被告寿屋は，平成１７年７月ころから，被告寿屋の商品を購入した顧客に対し，袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ被告イラスト６は，別紙目録(1)に示すように，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１に表示された図柄を組み合わせるなどしてイ被告寿屋は，平成２２年２月当時，被告寿屋の本件ウェブサイト上に，「１９７７年」，「焼売・餃子のパッケージに童話作家Ａ氏のイラスト採用」と表示（第１事件甲３）し，被告イラスト１－１の画像を掲載(6)ア原告は，平成２１年１２月ころ，原告の著作権等の管理委託をしていた著作権等管理事業者であるメディアリンクスの代表者のＢに対し，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに原告の著作物が未だに使用されてＢは，平成２２年２月１６日，被告寿屋に対し，原告の著作物の利用関上記ファックス添付のメール文書（第１事件甲７）には，①「Ａ先生のお話ですと，３０年以上前に広告代理店の電通を通じて，包装紙のデザインとしてイラスト製作の依頼を受けたことがあり，そのとき一度だけ製作貴社に対して作品の著作権譲渡をしたつもりは無く，その後も，貴社から著作物の利用にあたっての使用期間，対価などについても全くご連絡もないまま，貴社による宣伝の一環として「焼売，餃子のパッケージに童話作家Ａのイラスト使用」と堂々と自分の名前をホームページなどで長年無断で使われているのは，著作権（複製権，公衆送信権）や著作者人格権を侵害するのではないか，とのことでした。」，②「一般的に申しますと，著作権というのは譲渡可能ですが，その場合は（後日の行き違いを避けるため，）通常，譲渡契約を締結しますし，また，この契約は所得税，印紙税などの課税対象となっています。」，③「譲渡金額も，一回限りの使用を前提にしたデザイン料や雑誌掲載料などと違い，高額となるのが普通です。」，「また保護対象著作物の，第三者へのホームページへの無断利用は，著作権侵害に該当すると考えられます。」，④「管理事業を行う弊社といたしましては，まず事実関係を把握いたしたく，ご多用中，大変お手数をおかけいたしますが，ご回答のほど，どうぞ宜しくお願い申し上げまイ被告寿屋は，平成２２年２月ころ，本件ウェブサイトから，被告イラスト１－１の画像を削除した。
ウＢは，平成２２年３月５日，被告寿屋のＣ専務及び被告紙パックのＥ（以下「Ｅ」という。）と面談をした。


Ｂは，その面談の際，Ｃ専務及びＥに対し，①原告は，被告寿屋及び被告紙パックとこれまで一度も直接接触したことはなく，あくまで電通からの依頼でイラストを制作したにすぎないこと，②仮に原告の著作権が譲渡③現在も原告の著作物を利用しているのが事実であれば，著作権の使用契約を結ぶべきであり，その使用料の算定の基礎となる数字（当該商品の販売額，販売量等）を開示して欲しいこと，④被告寿屋の商品のカートンに表示された「Ａ１」というサインは，原告が１９８０年（昭和５５年）以前に使っていた漢字のサインであり，それ以降はアルファベットのサインを使っているので，上記カートンに表示されたイラストは原告の著作物でエ被告寿屋は，被告紙パックに依頼をして，平成２２年４月ころ本件カートン５－１を本件カートン５－２に，同年６月ころ本件カートン２－１を本件カートン２－２に，同年７月ころ本件カートン１－１を本件カートン１－２に，同年１０月ころ本件カートン４－１を本件カートン４－２にそのサインの表示を削除したもの）（丙３ないし６）を餃子・焼売の商品のオ原告は，平成２２年９月２８日，被告寿屋に対し，第１事件の訴えを提起し，平成２３年１月１４日，被告紙パックに対し，第２事件の訴えを提カ被告寿屋は，平成２２年１１月初めころ，本件ポリ袋の使用を中止した。その後，被告寿屋は，平成２３年３月末ころ，餃子・焼売の商品の箱として本件各カートンを使用することを中止し，そのころから，被告紙パッとは異なるデザインのイラストが付された各カートン（丙２２ないし２６）を上記商品の箱として使用するようになった。また，被告紙パックは，２被告らによる著作権侵害（請求原因(1)ア）の成否について原告は，被告らは，平成１２年９月以降，本件各イラストの複製物である被告イラスト１－１ないし５－２をカートンに印刷し，本件各カートンを共同して製造し，本件各カートンに被告寿屋の餃子・焼売の商品を詰め，共同して被告寿屋の店舗で販売を行っており，被告らのかかる行為は，本件各イラストにこれに対し被告らは，被告寿屋においては本件各イラストの複製の事実を，被告紙パックにおいては本件各カートンを使用した被告寿屋の餃子・焼売の商品の共同販売の事実を争うとともに，原告の本件各イラストの著作権の喪失及び原告による使用許諾を抗弁（前記第３の３(1)ないし(3)）として主張する。そこで，本件の事案に鑑み，まず，被告ら主張の上記抗弁から順次判断する(1)著作権譲渡について
ア被告寿屋は，原告は，昭和５２年ころ，電通を介して，被告紙パックとの間で，原告が被告紙パックに対し本件各イラストの著作権を譲渡する旨しかしながら，被告寿屋の上記譲渡契約の締結の事実をうかがわせる契約書その他の客観的な証拠は提出されていないのみならず，原告は，本人尋問において，原告が被告紙パックに対し本件各イラストの著作権を譲渡したことを明確に否定する供述をし，また，前記１認定の本件の経緯等に照らしても，上記譲渡契約の締結の事実をうかがわせる事情は認められな結局，本件全証拠によっても，被告寿屋の上記譲渡契約の締結の事実をしたがって，被告寿屋の上記主張は，理由がない。


イ被告紙パックは，①原告は，昭和５２年ころ，電通から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージ用のイラスト制作の依頼を受けて，本件各イラストを制作してその原画（本件原画）を電通に提供し，電通から報酬を受領していること，原告は，その際，被告寿屋が上記商品のパッケージに２－１，３，４－１及び５－１の校正刷りを確認していることからすれば，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が電通に対し本件各イラストの著作権を譲渡する旨の譲渡契約が成立した，②仮に①が認められないとしても，本件各イラストは，被告寿屋の商品のパッケージに利用する目的であることが契約当時においても明らかであったのだから，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が被告寿屋に対し本件各イラストの著作権を譲渡する旨の契約（第三者のためにする契約）が成立した旨（前記第３(ア)そこで，前記①の譲渡契約について検討するに，原告が，昭和５２年ころ，電通の担当者から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに使用するイラストの制作を依頼され，墨一色で描いた５枚のイラスト（本件各イラスト）を制作し，それらの原画（本件原画）を電通に引き渡し，その際，電通から，少なくとも１０万円を超える報酬を受け取ったこと，原告が，同年ころ，電通の担当者から，本件原画を基に着色をするなどして制作された被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１の校正刷りを示され，色等の仕上がりを確認し，これらのイラストを被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使しかしながら，原告が電通に対して上記報酬の支払を受けて本件各イラストの原作品である本件原画を引き渡したことは，本件原画の所有権の譲渡の事実をうかがわせる事情には当たるものの，著作物の原作品の所有権と当該著作物の著作権とは別個の権利であり，原作品の所有権は，その有体物の面に対する排他的支配権能であるにとどまり，無体物である著作物自体を直接排他的に支配する権能ではないから，著作物の原作品の所有権が譲渡されたからといって直ちに著作権が譲渡されたことになるものではなく，原告が電通に対し本件各イラストの著作権を譲渡したことを直ちに裏付けることにはならない。また，原告が電通から支払を受けた具体的な報酬額は本件証拠上明らかではなく，その報酬額から本件各イラストの著作権譲渡の事実を推認することもできない。さらには，原告が，本件原画を基に制作された被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使用することを承諾したことは，原告が電通に対し本件各イラストの著作権を譲渡したことの根拠となるものではない。このほか，被告らが，昭和５２年６月２９日，本件カートン１－１，２－１，４－１及び５－１に係る各意匠について，意匠の創作者を「原告」，意匠に係る物品を「包装用箱」とする意匠登録出願を共同で行い，昭和５４年５月３１日にその意匠登録を受けた事実はあるが（前記１(3)イ），原告が被告らによる上記意匠登録出願の事実を認識していたことや，上記意匠登録出願について承諾していたことについては本件証拠上不明であり，上記意匠登録出願及び意匠登録の事実は，原告が電通に対し本件各イラストの著作権を譲渡したことをうかがわせる事情となるものではない。かえって，原告は，本人尋問において，原告が被告ら又は電通に対し本件各イラストの著作権を譲渡したことを明確に否他に被告紙パック主張の前記①の譲渡契約が成立したことを認める(イ)次に，前記②の譲渡契約について検討するに，前記(ア)で説示したのと同様の理由により，被告紙パックが主張する諸事情は，原告と電通との間で，昭和５２年ころ，原告が被告寿屋に対し本件各イラストの著作権を譲渡する旨の契約（第三者のためにする契約）が成立したことの他に被告紙パック主張の前記②の譲渡契約が成立したことを認める(ウ)以上によれば，被告紙パックの前記①及び②の主張は，いずれも理由がない。
(2)複製権及び譲渡権の取得時効について


被告寿屋は，被告寿屋が，著作権の譲渡契約を原因として，昭和５２年初めころから平成２２年３月ころまで本件各イラストを被告寿屋の商品のパッケージに継続して使用し，自己のためにする意思をもって，平穏かつ公然に著作物である本件各イラストについて継続して複製権及び譲渡権を行使したから，上記使用開始時から１０年を経過した昭和６２年初めころ又は２０年を経過した平成９年初めころ，上記複製権及び譲渡権の取得時効が成立ところで，複製権（著作権法２１条）及び譲渡権（同法２６条の２第１項）は，民法１６３条にいう「所有権以外の財産権」に含まれるから，自己のためにする意思をもって，平穏に，かつ，公然と著作物の全部又は一部につき継続して複製権又は譲渡権を行使する者は，複製権又は譲渡権を時効により取得することができるものと解されるが，時効取得の要件としての複製権又は譲渡権の継続的な行使があるというためには，著作物の全部又は一部につきこれを複製する権利又は譲渡する権利を専有する状態，すなわち外形的に著作権者と同様に複製権又は譲渡権を独占的，排他的に行使する状態が継続されていることを要するものというべきであり，また，民法１６３条にいう「自己のためにする意思」は，財産権の行使の原因たる事実によって外形的客観的に定められるものであって，準占有者がその性質上自己のためにする意思のないものとされる権原に基づいて財産権を行使しているときは，その財産権の行使は「自己のためにする意思」を欠くものというべきである（複製権につき，最高裁平成９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２以上を前提に検討するに，被告寿屋は，被告紙パック又は被告寿屋が，「著作権の譲渡契約を原因として」，本件各イラストを被告寿屋の商品のパッケージに継続して使用した旨主張するが，前記(1)認定のとおり，原告が本件被告紙パック又は被告寿屋が，「著作権の譲渡契約を原因として」，本件各イラストの使用を開始し，これを継続したものということはできない。かえって，被告寿屋は，原告が，本件各イラストの原画（本件原画）を基に制作された被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使用することを承諾したことに基づいて，被告紙パックから納品を受けた上記各イラストが付された本件カートン１－１，２－１，３，４－１及び５－１に箱詰めをした餃子・焼(3)ア），被告寿屋においては，その性質上自己のためにする意思のないものとされる権原に基づいて財産権（複製権又は譲渡権）を行使したものであまた，被告寿屋が，本件各イラストについて他者に利用許諾をして許諾料を得たり，他者による本件各イラストの利用の差止めを求めるなど，外形的に著作権者と同様に複製権又は譲渡権を独占的，排他的に行使していたことしたがって，本件各イラストの複製権及び譲渡権について取得時効が成立
(3)使用許諾について


ア被告寿屋は，昭和５２年ころ，電通を介して，被告紙パック又は被告寿屋との間で，原告が被告らに対し，使用期間を制限することなく，あるいは被告寿屋が本件各イラストの著作権を使用し続ける限り，その著作権を使用許諾する旨の使用許諾契約を締結した旨（前記第３の３(3)ア）主張(ア)そこで検討するに，前記１の認定事実によれば，①原告は，昭和５２年ころ，電通の担当者から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに使用するイラストの制作を依頼され，墨一色で描いた５枚のイラスト（本件各イラスト）を制作し，それらの原画（本件原画）を電通に引き渡し，その際，電通から，少なくとも１０万円を超える報酬を受け取ったこと，②原告は，同年ころ，電通の担当者から，本件原画を基に着色をするなどして制作された被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１の校正刷りを示され，色等の仕上がりを確認し，これらのイラストを被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使用することを承諾したこと，③被告寿屋は，同年ころ，被告紙パック２－１，３，４－１及び５－１が付された紙製の各カートン（本件カートン１－１，２－１，３，４－１及び５－１）を発注し，これに基づいて被告紙パックが製作して納品した上記各カートンに箱詰めをした餃子・焼売の商品の販売を開始したこと，④原告は，昭和５５年ころ，被告寿屋の店舗で，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１又は５－１平成１３年ころ，被告寿屋の店舗で，上記カートンを使用した餃子・焼売の商品が販売のため展示されていることを確認したが，その後，平成２２年２月１６日，原告から依頼を受けたＢが問い合わせのファックス（甲１５）を送信するまでの間，被告寿屋に対し，被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を使用することが原告の本件各イラストの著作権及び著作者人格権侵害に当たる旨を指摘したり，抗議等をすることはなかったこと，⑤原告が上記②の承諾をした後，上記④のファックスが被告寿屋に送信されるまでの間，約３３年が経過していることが認められる。上記①ないし⑤の事情に加えて，餃子・焼売などの食品のパッケージに使用される図柄等は，当該食品の販売が継続する限り使用されることやその使用が長期間に及ぶことがあることは，一般的なことであるといえること（丙１３ないし１５，弁論の全趣旨），被告寿屋は，昭和２９年１２月の設立以来，餃子・焼売等の惣菜の製造販売を業として行っており，昭和５２年当時において，餃子・焼売の商品は被告寿屋の主力商品であったこと（弁論の全趣旨）を総合考慮すると，原告は，昭和５２年ころ，本件各イラストの原画（本件原画）を基に着色をするなどして制作された被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使用することの承諾をすることにより，被告寿屋に対し，本件各イラストを被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに使用することについて，期間(イ)これに対し原告は，本件各イラストを制作した当時，被告寿屋が餃子や焼売のパッケージに本件各イラストを一定期間（長くて５年，通常は２，３年，短ければ１年以内）に限り使用することを許諾したが，永この点について原告は，本人尋問において，原告は，本件各イラストに関し，電通から，被告寿屋の餃子・焼売の商品パッケージに使用するイラストの制作の依頼を受け，被告寿屋が電通を通じて原告に依頼しているものと思った，原告は，被告寿屋が餃子・焼売のパッケージに本件各イラストを印刷して餃子・焼売を販売することを承認し，本件各イラストの使用許諾をしたが，その使用許諾に関する契約書は作成しておらず，永遠にとか，長期間の使用許諾はしていない旨供述し，原告の陳述書（甲１６）中にはこれと同旨の記載部分がある。一方で，原告は，本人尋問において，電通の担当者との間で使用期間に関する話をしたことは一切なく，原告の方から使用期間をおおむね５年とする旨述べたこともない，「僕の絵は個性的過ぎてかえって宣伝にならないだろうと。そういうことを言われ続けていたんで，僕の絵を使って餃子屋さんがパッケージにするということは，すごいうれしいけど，多分そんなに何十年も使われるわけではなくて，長くて二，三年，短ければ１年以内で使い終わるんではないかという印象でした。僕の絵がそういう内容であるし，食品のパッケージに向いているとは僕自身そんなに思わなかったんで，できたものはすごく楽しいものができてうれしかったんですが，長くは使われないという確信はありました。」などと供述している。これらの原告の供述を総合すると，原告が，被告寿屋が本件各イラストを使用することを許諾した際，原告の内心において，原告の絵が個性的であるため，本件各イラストが長く使われることはなく，自然に本件各イラストの使用が中止されるだろうと予想していたにすぎず，原告が使用期そうすると，原告の供述から，原告が被告寿屋に対し本件各イラストを一定期間（長くて５年，通常は２，３年，短ければ１年以内）に限り使用することを許諾したものと認めることはできないし，他にこれを認したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ以上によれば，原告と被告寿屋との間で，昭和５２年ころ，電通を介して，原告が被告寿屋に対し，原告が保有する本件各イラストの著作権を被また，被告紙パックは，被告寿屋の使用許諾の主張とは異なる法律構成で使用許諾の主張（前記第３の３(3)イ）をしているが，その法的効果として原告が被告寿屋に対して本件各イラストの著作権の使用許諾を行ったとする点では共通するから，被告寿屋の上記主張を黙示的に援用していそして，前記１認定の事実に照らすと，原告は，本件使用許諾契約が成立した当時，被告寿屋が自ら餃子・焼売の商品のカートンを製作するのではなく，その製作を業者に依頼して行うことを了解していたものと認められるから，本件使用許諾契約に基づいて，被告寿屋が被告紙パックに依頼して餃子・焼売の商品のカートンを製作することについても許諾したもの
(4)まとめ


以上によれば，被告らが，平成１２年９月以降において，本件各イラストの複製物である被告イラスト１－１ないし５－２をカートンに印刷し，本件各カートンを共同して製造し，被告寿屋が本件各カートンを使用した餃子・焼売の商品を販売することによって本件各カートンの譲渡を行うことについて，本件使用許諾契約に基づく原告の使用許諾があったものと認められるから，被告らのかかる行為が本件各イラストについて原告が保有する複製権３被告らによる著作者人格権侵害（請求原因(1)イ）の成否について(1)ア原告は，被告らは，共同して「Ａ１」のサインの表示を削除した本件カートン１－２，２－２，４－２及び５ー２を使用し，被告寿屋の餃子・焼売の商品の販売を行っており，被告らのかかる行為は，本件各イラスト前記１の認定事実によれば，被告寿屋は，平成２２年４月ころから同年１０月ころまでの間に，被告紙パックに対し，被告寿屋の餃子・焼売の商品の箱として，本件各イラストの複製物である被告イラスト１－２，２－２，４－２及び５－２が付されたカートン（本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２）を発注し，これに基づいて被告紙パックが製作して納品した各カートンに箱詰めをした餃子・焼売の商品の販売を開始したことが認められるところ，原告が被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに使用することを承諾した被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１には「Ａ１」のサインの表示があるのに対し，被告イラスト１－２，２－２，４－２及び５－２には「Ａ１」のサインの表示がないこ被告らの上記行為は，原告の著作者名を表示することなく，原告の著作物である本件各イラストについて公衆への提供又は提示を行ったものとイこれに対し被告らは，①被告寿屋は，原告の著作権等管理事業者であるメディアリンクスの代表者であるＢから平成２２年２月１６日付けのファクシミリ（甲１５，第１事件甲７）で原告の名を使用しないことの示唆を受け，②その後，被告寿屋のＣ専務は，同年３月ころ，Ｂと面談をした際，Ｂから，「Ａ１」の表示を使用しないよう指示を受け，このように原告から被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに「Ａ１」のサインの表示をしないよう指示があったことに基づいて，被告寿屋が，「Ａ１」被告らの行為は原告の氏名表示権の侵害行為に当たらない旨（前記第３のそこで検討するに，上記①の点については，Ｂが平成２２年２月１６日に被告寿屋に送信したファクシミリ（甲１５，第１事件甲７）には，「Ａ先生のお話ですと，…貴社に対して作品の著作権譲渡をしたつもりは無く，その後も，貴社から著作物の利用にあたっての使用期間，対価などについても全くご連絡もないまま，貴社による宣伝の一環として「焼売，餃子のパッケージに童話作家Ａのイラスト使用」と堂々と自分の名前をホームページなどで長年無断で使われているのは，著作権（複製権，公衆送信権）や著作者人格権を侵害するのではないか，とのことでした。」との記載があるが，上記記載は，被告寿屋が本件各イラストを焼売，餃子のパッケージに使用すること自体及び被告寿屋のホームページで焼売，餃子のパッケージに原告のイラストを使用していることを宣伝することが原告の著作権及び著作者人格権の侵害に当たる旨を指摘するものであって，焼売，餃子のパッケージから「Ａ１」のサインの表示を削除することを示唆するものでも，「Ａ１」のサインの表示を削除すれば，本件各イラストの使用を認めることを示唆するものでもない。また，上記ファクシミリの記載内容を全体としてみても，Ｂが，被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに「Ａ１」の表示を使用しないよう示唆をしたものと認めるこ次に，上記②の点については，前記１(6)ウ認定のとおり，Ｂは，平成２２年３月５日，被告寿屋のＣ専務及び被告紙パックのＥと面談をした際，被告寿屋の商品のカートンに表示された「Ａ１」というサインは，原告が１９８０年（昭和５５年）以前に使っていた漢字のサインであり，それ以降はアルファベットのサインを使っているので，上記カートンに表示されたイラストは原告の著作物であることの根拠となることなどを述べたことは認められるものの，その面談の際，ＢがＣ専務に対し被告寿屋の商品のカートンに「Ａ１」の表示を使用しないよう指示をしたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，証人Ｂの供述中に，Ｂが上記のような指示をしたことを明確に否定する供述があるのみならず，上記面談に同席した証人Ｅの供述中にも，上記面談の際，Ｂが被告寿屋の商品のパッケージから「Ａ１」のサインを削除してもらいたいと述べたことはなかった旨したがって，被告らの上記主張は，理由がない。
(2)以上によれば，原告の被告らによる著作者人格権侵害（氏名表示権侵害）の主張（請求原因(1)イ）は，理由がある。
４被告寿屋による著作権及び著作者人格権の侵害（請求原因(2)）の成否につ
いて
(1)公衆送信権侵害について
ア被告寿屋が，平成２２年２月当時，被告寿屋の本件ウェブサイト上に，「１９７７年」，「焼売・餃子のパッケージに童話作家Ａ氏のイラ原告は，被告寿屋の本件ウェブサイト上における上記掲載行為が本件各イラストについて原告が保有する公衆送信権の侵害に当たる旨主張する。これに対し被告寿屋は，本件各イラストの著作権譲渡，複製権及び譲渡権の取得時効を抗弁として主張するが，上記抗弁がいずれも理由がないこイ以上によれば，原告の被告寿屋による公衆送信権侵害の主張（請求原因(2)ア）は，理由がある。


(2)本件ポリ袋に係る複製権及び譲渡権の侵害についてア原告は，被告寿屋は，遅くとも平成１５年１１月から平成２２年１１月までの間，被告イラスト６を表示した本件ポリ袋を製造し，本件ポリ袋に被告寿屋の商品を入れて顧客に手渡し，本件ポリ袋を譲渡しており，被告寿屋のかかる行為は，本件各イラストについて原告が保有する複製権及び前記１(5)アの認定事実によれば，被告寿屋は，平成１７年７月ころから，被告寿屋の商品を購入した顧客に対し，袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ袋（甲１８）を当該商品の包装用に配付するようになったこと，被告イラスト６は，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１に表示された図柄を組み合わせるなどして制作され被告寿屋が平成１７年７月ころよりも前に被告イラスト６が付された本件ポリ袋を使用していたことを認めるに足りる証拠はない。被告寿屋の上記行為は，原告の著作物である本件各イラストの複製及びイ(ア)これに対し被告寿屋は，本件各イラストの著作権譲渡，複製権及び譲渡権の取得時効を抗弁として主張するが，上記抗弁がいずれも理由が(イ)次に，被告寿屋は，原告と被告寿屋は昭和５２年ころに本件各イラストの著作権の使用許諾契約を締結し，この使用許諾契約は，使用許諾の対象を限定していないから，本件各カートンのみならず，本件ポリ袋に本件各イラストを使用することも許諾の対象に含まれる，仮に原告が上記使用許諾契約によって包装・包装紙に限定して著作権の使用を許諾したとしても，本件ポリ袋は，包装紙の範疇にあるから，上記使用許諾そこで検討するに，原告と被告寿屋との間で，昭和５２年ころ，原告被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに使用することについて，期間の制限なく，許諾する旨の本件使用許諾契約が成立したことはしかしながら，前記１(2)のとおり，原告は，昭和５２年ころ，電通の担当者から，被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージに使用するイラストの制作を依頼され，墨一色で描いた５枚のイラスト（本件各イラスト）を制作し，これらの原画（本件原画）を電通に引き渡した後，電通の担当者から，本件原画を基に着色をするなどして制作された被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１の校正刷りを示され，色等の仕上がりを確認し，これらのイラストを被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のパッケージに印刷して使用することを承諾しているが，一方で，原告と電通との間において，本件各イラストを被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージ以外のものに使用することや，５枚のイラストの各図柄を組み合わせて使用することが話題となったことをうかがわせる証拠はなく，原告が，上記承諾をした際に，本件各イラストを上記のような態様で使用することを許諾したことを認めるに足りる証拠もしたがって，原告の本件使用許諾契約に基づく本件各イラストの使用の許諾が，被告寿屋が被告イラスト６を制作することや被告イラスト６ウ以上によれば，原告の被告寿屋による本件ポリ袋に係る複製権侵害及び譲渡権侵害の主張（請求原因(2)イ）は，理由がある。(3)本件ポリ袋に係る氏名表示権及び同一性保持権の侵害についてア(ア)本件各イラストの複製物である被告イラスト６が付された本件ポリ袋（甲１８）に，原告の氏名の表示がないことは，争いがない。被告寿屋が被告寿屋の商品を購入した顧客に対し袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ袋を当該商品の包装用に配付する行為（前記(2)ア）は，原告の著作者名を表示することなく，原告の著作物である本件各イラストについて公衆への提供又は提示を行ったものと認められるから，原告が主張するように，本件各イラストについて原告が保有する氏名表示権の侵害行為に当たるものと認めら(イ)これに対し被告寿屋は，①本件各カートンに原告の著作者名（「Ａ１」のサイン）を表示している以上，本件ポリ袋のイラストの著作者も自ずと明らかであるから，被告寿屋には，本件ポリ袋にも著作者名を表示する義務はなく，②そもそも，一般に包装紙などには，著作者の氏名の表示がなく（乙１０，１１，丙１４，１５），包装紙などに氏名を表示すると，かえって商標と混同を生ずるおそれもあり，氏名を表示しないことは，少なくとも包装紙などについては慣行となっているから，本件ポリ袋に原告の氏名の表示がないことは，原告の氏名表示権侵害に当しかしながら，上記①の点については，本件各カートンと本件ポリ袋は，別個独立の有体物であり，本件各カートンに原告の著作者名の表示があるからといって，本件ポリ袋に付された被告イラスト６について原次に，上記②の点については，被告寿屋の主張の法的位置づけが必ずしも明確であるとはいえないが，被告寿屋が根拠として挙げる証拠から直ちに，包装紙にイラスト等の著作物が表示されている場合に，その著作者名を当該包装紙に表示しないことが慣行であることを認めることはできないし，また，本件各イラストに原告が「Ａ１」のサインを表示していること（原告本人）からすると，原告においては，本件各イラストに著作者名を表示する意思を有していたものであり，著作者名の表示したがって，被告寿屋の上記主張は，採用することができない。(ウ)以上によれば，原告の被告寿屋による氏名表示権侵害の主張（請求原因(2)ウ(ア)）は，理由がある。
イ(ア)原告は，被告寿屋が，本件各イラストが本来それぞれ別個独立のイラストであるにもかかわらず，本件各イラストを大幅に縮小し，色を黒色から緑色に変更した上，変更した各イラストを複数ランダムに同一平面上に並べるなどして改変し，被告イラスト６を制作しており，被告寿屋のかかる行為は，原告の意に反して本件各イラストに改変を加えたものといえるから，本件各イラストについて原告が保有する同一性保持権の侵害行為に当たる旨主張する。


そこで検討するに，本件において，本件各イラストの原画（本件原画）は，証拠として提出されていないが，被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１（別紙目録(1)参照）が，墨一色で描かれた本件原画を基に，着色をし，「手づくりの味」，「餃子」，「焼売」等の文字を新たに配置するなどして制作されたこと（前記１(2)）からすると，本件各イラストは，五つの別個独立のイラストであって，目録(2)の各イラストとほぼ同じ色で，ほぼ同じ構成・態様で描かれたものであることそして，本件各イラストと被告イラスト６（別紙目録(1)の６）を対比すると，被告イラスト６は，原告が主張するように，本件各イラストの図柄を縮小し，色を黒色から緑色に変更した上，変更した複数の各イラストを同一平面上に並べるなどして改変したものであるところ，原告本人の供述によれば，本件各イラストの上記改変が原告の意に反するこしたがって，被告寿屋による上記改変行為は，原告が主張するように，本件各イラストについて原告が保有する同一性保持権の侵害行為に当(イ)これに対し被告寿屋は，被告イラストにおける上記改変は，原告の意に反するとまではいえない旨主張するが，これと反対の趣旨の原告本(ウ)以上によれば，原告の被告寿屋による同一性保持権侵害の主張（請求原因(2)ウ(イ)）は，理由がある。
(4)著作者人格権のみなし侵害について
ア原告は，被告寿屋が本件各イラストの複製物である被告イラスト６を本件ポリ袋に使用する行為は，本件各イラストを劣化させた上，イラスト単体ではなく模様の一部として使用し，ポリ袋という，安っぽく，およそ芸術性を感じさせることのない素材に使用するものであって，本件各イラストの芸術的価値を著しく損ねるものであり，原告の名誉又は声望を害する方法による本件各イラストの利用に当たるといえるから，著作者人格権のしかしながら，前記１の認定事実によれば，本件各イラストは，原告が，被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品を詰めて包装する紙の箱のパッケージ（カートン）に使用する目的で制作した商業的デザインであって，原告は，本件各イラストの複製物である被告イラスト１－１，２－１，３，４に印刷して使用することを承諾していたものであるところ，本件ポリ袋は，被告寿屋の商品を入れる包装袋として使用されており，カートンとは包装の形態は異なるが，被告寿屋の商品を包装するという点ではカートンと共通していること，本件ポリ袋（甲１８）に付された被告イラスト６の構成態様等に照らすならば，被告寿屋が本件各イラストの複製物である被告イラスト６を本件ポリ袋に使用することによって，絵本作家である原告が社会から受ける客観的な評価の低下を来たし，その社会的名誉又は声望したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ以上によれば，原告の被告寿屋による著作者人格権のみなし侵害の主張（請求原因(2)エ）は，理由がない。
５差止めの必要性（請求原因(3)）について
(1)前記３及び４のとおり，原告主張の被告らによる本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２に係る氏名表示権侵害の事実（請求原因(1)イ），被告寿屋による本件ウェブサイトに被告イラスト１－１を掲載したことに譲渡権侵害の事実（同イ），本件ポリ袋に係る氏名表示権侵害及び同一性保以上を前提に，原告主張の差止請求の必要性について順次判断する。
ア被告両名に対する差止請求について
前記１の認定事実によれば，①被告寿屋は，平成２２年４月ころから同年１０月ころまでの間に，被告紙パックに対し，被告寿屋の餃子・焼売の商品の箱として，本件各イラストの複製物である被告イラスト１－２，２－２，４－２及び５－２が付されたカートン（本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２）を発注し，これに基づいて被告紙パックが製作して納品した各カートンに箱詰めをした餃子・焼売の商品の販売を開始したこと，②被告寿屋は，平成２３年３月末ころ，餃子・焼売の商品の箱として本件各カートンを使用することを中止し，そのころから，被告紙パックが被告寿屋の指示により制作した，被告各イラストとは異なるデザインのイラストが付された各カートン（丙２２ないし２６）を上記商品の箱として使用するようになったこと，③被告紙パックは，同年４月２７日までに，本件各カートン（本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２を含む。）上記認定事実によれば，被告寿屋の餃子・焼売の商品のカートンデザインは，平成２３年３月末ころ，本件各イラスト（被告各イラスト）とは異なるデザインに切り替えられ，同年４月２７日までに，本件各カートンの在庫が廃棄されたのであるから，被告らは，遅くとも同日以降，被告寿屋の餃子・焼売の商品のカートンとして本件カートン１－２，２－２，４－そして，上記のとおり，被告寿屋の餃子・焼売の商品のカートンのデザインが本件各イラスト（被告各イラスト）とは異なるデザインに切り替え２－２，４－２及び５－２が使用が開始されるに至った経過（前記１(6)）等に照らすならば，被告らにおいて，本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２の使用を再開するおそれがあるものと認めることはできなしたがって，原告主張の氏名表示権に基づく被告らによる被告イラスト１－２，２－２，４－２及び５－２を使用した商品包装等の製作，頒布等の差止め（第１の１(1)及び(2)，２(1)及び(2)参照）の必要は認められな
イ被告寿屋に対する差止請求について
(ア)公衆送信権に基づく差止めの必要性
前記１の認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告寿屋は，平成２２年２月当時，被告寿屋の本件ウェブサイト上に，「１９７７年」，「焼売・餃子のパッケージに童話作家Ａ氏のイラスト採用」と表示（第１事件甲３）し，被告イラスト１－１の画像を掲載していたが，同月１６日にＢから送信された原告の著作物の利用関係に関する問い合わせのファックス（甲１５）において，本件ウェブサイトにおける上記表示及び掲載が原告の著作権及び著作者人格権を侵害する旨の指摘を受け，同月ころ，本件ウェブサイトから被告イラスト１－１の画像を削除し，以後，被告各イラストのいずれの画像も掲載していないことが認められ上記認定事実に加えて，被告寿屋の餃子・焼売の商品のカートンデザインは，平成２３年３月末ころ，本件各イラスト（被告各イラスト）とは異なるデザインに切り替えられていること（前記ア）を併せ考慮すると，被告寿屋において，本件ウェブサイトに被告各イラストの画像を掲載するおそれがあるものと認めることはできない。これに反する原告のしたがって，原告主張の公衆送信権に基づく被告寿屋に対する商品包装等の公衆送信等の差止め（第１の１(3)参照）の必要は認められない。
(イ)本件ポリ袋に係る差止めの必要性


前記１(5)の認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告寿屋は，平成１７年７月ころから平成２２年１１月初めころまでの間，被告寿屋の商品を購入した顧客に対し，袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ袋を当該商品の包装用に無償で配付したこと，被告寿屋は，平成１７年７月から平成２２年８月までの間に，袋業者から，本件ポリ袋を合計１０９万８０００枚の納入を受けたこと（このうち，平成２２年中の納入数量は同年４月及び８月に各５万枚の合計１０万枚上記認定事実に加えて，本件においては，被告寿屋が納入を受けた本件ポリ袋を全部使用したことや，その在庫を廃棄したことをうかがわせ本件ポリ袋を被告寿屋の商品の包装用に配付することを再開するおそしたがって，原告主張の本件ポリ袋に係る差止請求については，譲渡権及び氏名表示権に基づき，被告寿屋に対し，被告イラスト６を使用した商品包装の譲渡の差止め並びに同商品包装（本件ポリ袋）の廃棄を求(ウ)被告寿屋の権利濫用の抗弁（前記第３の３(5)）被告寿屋は，原告には，信義則上，早期に被告寿屋に本件各イラストの利用権限を確認するよう通知等をすべき義務があったにもかかわらず，原告は，上記通知等を行わずに，本件訴訟を提起したのであるから，原告の被告寿屋に対する本訴請求は，権利の濫用に当たり，許されないしかしながら，前記１認定の本件の事実経緯等の下において，原告が被告寿屋に対し被告寿屋が主張する信義則上の通知等をすべき義務なるもの負うものと解することはできないから，原告の本訴請求が権利の(2)以上によれば，原告の被告ら両名及び被告寿屋に対する差止請求は，被告寿屋に対し，譲渡権及び氏名表示権に基づき，被告イラスト６を使用した商品包装の譲渡の差止め並びに同商品包装（本件ポリ袋）の廃棄を求める限６被告らの損害賠償義務（請求原因(4)）について(1)被告紙パックが被告寿屋の発注に基づいて「Ａ１」のサインの表示のない本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２を製作し，被告寿屋が上記各カートンに箱詰めをした餃子・焼売の商品を販売した行為が，原告の著作者名を表示することなく，原告の著作物である本件各イラストについて公衆への提供又は提示を行ったものとして，被告らによる氏名表示権の侵害行そして，前記３(1)の認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告寿屋は，Ｂを介して，原告から，被告寿屋が販売する餃子・焼売の商品のカートンに「Ａ１」のサインの表示をしないよう指示された事実がないのに，これがあったものと誤解し，被告紙パックに対し，上記表示のないカートンを発注し，被告紙パックが本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２を製作しかるところ，被告寿屋においては上記のような誤解をした点で過失があり，被告紙パックにおいては原告に対し「Ａ１」のサインの表示をしないよう指示をしたかどうかについて調査確認をしていない点で過失があるものしたがって，被告らによる氏名表示権の侵害行為は，原告に対する共同不法行為（民法７１９条１項）を構成し，被告らは，上記侵害行為により原告(2)被告寿屋が被告寿屋の商品を購入した顧客に対し袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ袋を当該商品の包装用に配付する行為が，本件各イラストについて原告が保有する複製権，譲渡権，氏名表示権及び同一性保持権の侵害行為に当たることは，前記４(2)及び(3)認定のとそして，被告寿屋においては，被告イラスト６が付された本件ポリ袋を使用する際，原告に対し，その使用の許諾の有無について調査確認をしていなしたがって，被告寿屋による上記侵害行為は，原告に対する不法行為を構成し，被告寿屋は，上記侵害行為により原告が被った損害を賠償すべき責任７原告の損害額等（請求原因(5)）について


(1)被告らのカートンに係る著作者人格権侵害による慰謝料額被告紙パックが被告寿屋の発注に基づいて「Ａ１」のサインの表示のない本件カートン１－２，２－２，４－２及び５－２を製作し，被告寿屋が上記各カートンに箱詰めをした餃子・焼売の商品の販売をするに至った経緯（前ろから平成２３年３月末ころまでの約１年間であること（前記１(6)エ，カ），本件審理の経過，その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，被告ら(2)被告寿屋の本件ポリ袋に係る著作権侵害による損害額等ア著作権法１１４条３項によれば，原告は，本件各イラストの著作権（複製権及び譲渡権）を侵害した被告寿屋に対し，その著作権の行使につき受けるべき使用料に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償をそこで，本件ポリ袋に係る本件各イラストの著作権の使用料相当額について検討するに，①被告寿屋は，平成１７年７月ころから平成２２年１１月初めころまでの間，被告寿屋の商品を購入した顧客に対し，袋業者に依頼して制作した被告イラスト６が付された本件ポリ袋を当該商品の包装用に配付しているが（前記５(1)イ(イ)），本件ポリ袋は，被告寿屋の商品の包装用のポリ袋であって，餃子・焼売の商品の包装専用のものではなく，商品の購入後の顧客に配付されたものであり，その配付は無償であること，②被告寿屋は，平成１７年７月から平成２２年８月までの間に，袋業者から，本件ポリ袋を合計１０９万８０００枚の納入を受け（前記５(1)イ(イ)），その１枚当たりの単価は２．７円であること（弁論の全趣旨），③原告は，原告が制作した本件各イラストの複製物である被告イラスト１－１，２－１，３，４－１及び５－１を被告寿屋の餃子・焼売の商品のパッケージ（カートン）に印刷して使用することについては承諾していること（前記２(3)ア(ア)），④原告は，本人尋問において，原告が本件各イラストの制作に関する報酬額として電通から受け取った金額について，具体的な金額は覚えていないが，１０万円ちょっと超える程度くらいであった旨供述していること，⑤本件ポリ袋の使用期間が平成１７年７月ころから平成２２年１１月初めころまでの約５年４か月であること，⑥被告寿屋が配付した本件ポリ袋の具体的な配付数量の立証がないこと，その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，上記使用料相当額は，本件ポリ袋また，原告主張の本件各イラストの著作権侵害の不当利得に係る被告寿屋の使用料相当の利益額は，上記と同様に，本件ポリ袋の納入数量１枚当上記認定に反する原告の主張は，採用することができない。イ(ア)以上によれば，本件各イラストの平成１７年７月ころから平成２２年１１月初めころまでの間の使用料相当額ないし使用料相当の利益額【計算式】１０９万８０００枚×０．５円＝５４万９０００円(イ)この点に関し，被告寿屋は，原告には，本件各イラストの著作権の使用許諾をする際に，使用対象の範囲を明確にしなかった過失があるかしかし，前記１(2)認定の事実経過に照らすと，原告は，本件各イラストを被告寿屋の餃子・焼売の商品のカートン（紙の箱）に使用することを許諾したことは明らかであって，その許諾に係る使用対象の範囲が不明確であるとはいえないから，被告寿屋の上記過失相殺の主張は，採(3)被告寿屋の本件ポリ袋に係る著作者人格権侵害による慰謝料額被告寿屋は，被告寿屋の商品を購入した顧客に対し，原告の著作者名を表示せずに，本件各イラストを改変した被告イラスト６が付された本件ポリ袋を当該商品の包装用に配付したものであり，その配付期間は，平成１７年７月ころから平成２２年１１月ころまでの約５年４か月であること，本件各イラストの改変の態様，本件ポリ袋の納入数量，本件審理の経過，その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，被告寿屋による被告の著作者人格(4)まとめ
以上を総合すると，原告は，①被告寿屋に対し，カートンに係る著作者人格権侵害の共同不法行為による損害賠償請求権に基づき５万円（前記(1)），本件ポリ袋に係る著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権及び不当利作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき３０万円（前記(3)）の合計８９万９０００円及びこれに対する平成２２年１０月１６日（第１事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②被告紙パックに対し，カートンに係る著作者人及びこれに対する平成２３年２月３日（第２事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞなお，被告らのカートンに係る共同不法行為による損害賠償債務は，民法
８結論
以上によれば，原告の請求は，被告寿屋に対し，被告イラスト６を使用した商品包装の譲渡の差止め及び同商品包装（本件ポリ袋）の廃棄並びに８９万９０００円及びこれに対する平成２２年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を，被告紙パックに対し，５万円及びこれに対する平被告寿屋と連帯支払）を求める限度で，それぞれ理由があるから認容することとし，その余は理由がないからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決東京地方裁判所民事第４６部


平成３０年６月２１日判決言渡
平成３０年(行ケ)第１０００２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月２６日
判決
原告   株式会   社メイ   プル会
同訴訟   代理人   弁理士   佐藤富徳
被告   特許庁   長官
同指定代理   人真鍋恵   美
井   出   英一郎
板谷玲子
真鍋伸行
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－９２０９号事件について平成２９年１１月１６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨から認められる。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２８年７月１４日，別紙本願商標目録記載の商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（商願２０１６－７５８５８号。以下「本件出願」という。）をした。
本件出願は，平成２７年６月２４日にされた商標登録出願（商願２０１５－６００９９号。以下「原出願」という。）について，商標法１０条１項の規定による新たな商標登録出願としてされたものである。もっとも，原出願において，商標法施行規則２２条２項が準用する特許法施行規則３０条の規定による必要な補正がされていないため，本件出願は，商標法１０条１項の規定による商標登録出願の要件を満たすものとはいえないから，同条２項が規定する出願日遡及の効果は生じない。
なお，原告は，平成２８年８月１８日付け及び平成２９年６月２３日付けの各手続補正書により指定役務について補正し，最終的に本願商標に係る指定役務は別紙本願商標目録記載のとおりとなった。
(2)原告は，平成２９年３月２１日付けで拒絶査定を受けたことから，同年６月２３日，不服審判を請求した（不服２０１７－９２０９号）。(3)特許庁は，平成２９年１１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月４日，原告に送達された。(4)原告は，平成３０年１月３日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その概要は，本願商標は，別紙引用商標目録記載１～３の登録商標（以下，それぞれ「引用商標１」などといい，引用商標１及び引用商標２を併せて「引用商標Ａ」と，引用商標３を「引用商標Ｂ」と，引用商標Ａ及び引用商標Ｂを併せて「引用商標」ともいう。）と類似する商標であって，本願商標の指定役務は引用商標の指定商品又は指定役務と同一又は類似するものであるから，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができない，というものである。３本願商標の指定役務と引用商標の指定商品・指定役務との類否本願商標の指定役務が，引用商標の指定商品・指定役務と同一又は類似するものを含んでいることについては，当事者間に争いがない。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（本願商標と引用商標Ａとの類否判断の誤り）
(1)本願商標
本願商標は，「ありがとう」の文字を標準文字で書してなるところ，その構成文字は同書同大で一体に表現されており，全体をもって称呼してみても，よどみなく一気一連に称呼し得るものであるから，「アリガトウ」のみの称呼を生じる。
そして，「ありがとう」の文字は，上位概念である「感謝の意をあらわす挨拶語」の意味を有する。
(2)引用商標Ａ
ア引用商標Ａは，招き猫が「ありがとう」と記した扇形表示物を左手に持った図形であって，特定の称呼を生じない。また，引用商標Ａからは，当該図形に照応して，「招き猫が表する『ありがとう（感謝の意）』」の観念（下位概念）が生じる。
イこの点に関連して，審決は，引用商標Ａから「ありがとう」の文字部分を抽出して観察できると判断した。
しかし，「商標はその構成部分全体によって他人の商標を識別すべく考案されているものであるから，みだりに，商標構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判定することは許されない」のであり，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものと認められない商標に限って，分離観察の対象とすべきである。
これを本件についてみると，引用商標Ａは，全体として，また，デザインとして統一性を有するように，招き猫が来客に対し「来て頂いてありがとう」の意を伝えるモチーフを「（上部が丸みを帯びた赤色の背景に）『ありがとう』の文字を表示した扇形表示物を左手に持った招き猫を描いた図形」として表現したものであるから，わざわざ識別力の弱い「ありがとう」の文字を，下位概念化されて識別力が強くなった引用商標Ａから抽出して分離観察するのが相当であるという特段の事情はない。むしろ，「ありがとう」の文字と，招き猫が扇形表示物を左手に持った図形（招き猫図形）の外観上の一体不可分性は，決して弱いものということはできない。
したがって，この点についての審決の上記判断は誤りである。
(3)両商標の類否
ア本願商標からは「アリガトウ」の称呼が生じるのに対し，引用商標Ａからは特定の称呼を生じないので，両商標の称呼は比較の対象とすることができない。
次に，本願商標と引用商標Ａとは，外観において明白な差異が認められる。また，観念についてみると，本願商標が上位概念である「感謝の意をあらわす挨拶語」の意味合いを有するのに対し，引用商標Ａからは下位概念である「招き猫が表する『ありがとう（感謝の意）』」の観念が生じるから，上位概念と下位概念の明確な相違があり，この点において両商標は非類似である。
イそうすると，本願商標と引用商標Ａとは，その外観，称呼及び観念のいずれの点からみても，何ら相紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。


また，仮に，本願商標と引用商標Ａとが「アリガトウ」の称呼を共通にするとしても，引用商標Ａ中の「ありがとう」の文字部分は下位概念化により識別力が強くなっており，外観において明確に区別でき，観念において類似するものではないから，両商標の比較において，称呼の共通性が他の外観及び観念における差異を凌駕するとはいい難い。したがって，外観，称呼及び観念を総合的に判断すると，両商標は商品及び役務の出所の誤認，混同を生ずるおそれのないものであり，全体として非類似の商標というのが相当である。
ウよって，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断は誤りであり，取消しを免れない。
２取消事由２（本願商標と引用商標Ｂとの類否判断の誤り）
(1)本願商標
上記１(1)において主張したとおりである。
(2)引用商標Ｂ
ア引用商標Ｂは，上部に「ありがとう！」の文字を横書きし，下部に楕円の図形内に「50thanniversary」「東海道新幹線開業５０周年」の文字及び新幹線の図形を配してなるものであり，当該文字部分に照応して「アリガトウトウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュウシュウネン」の称呼が生じる。
イこの点に関連して，審決は，引用商標Ｂから「ありがとう！」の文字部分，ひいては「ありがとう」の文字部分のみを抽出して分離観察できると判断した。
しかし，商標の類否判断に際しては，全体観察が原則であって，分離観察が例外であることは，上記１(2)イにおいて主張したとおりである。これを本件についてみると，引用商標Ｂの図は，全体として，また，デザインとして統一性を有しており，引用商標Ｂ中の「ありがとう！」「50thanniversary」「東海道新幹線開業５０周年」の各文字と新幹線の図形全体から，「東海道新幹線開業５０周年に対してありがとう」という程の下位概念が生じるとするのが自然である。そして，わざわざ識別力の弱い「ありがとう」の文字を，下位概念化により識別力が強くなった引用商標Ｂから抽出して分離観察するのが相当であるという理由は何ら見出すことができない。
むしろ，「ありがとう」の文字と「ありがとう」の対象である「東海道新幹線開業５０周年」を表示した図形とからなる結合標章の一体不可分性は，決して弱いものということはできない。
したがって，この点についての審決の上記判断は誤りである。
(3)両商標の類否
ア本願商標からは「アリガトウ」の称呼が生じるのに対し，引用商標Ｂからは「アリガトウトウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュウシュウネン」の称呼が生じる。
次に，本願商標と引用商標Ｂとは，外観において明白な差異が認められる。また，観念においては，本願商標が「感謝の意をあらわす挨拶語」の意味合いを有するのに対し，引用商標Ｂは，「東海道新幹線開業５０周年に対してありがとう」の意味合いを有するから，両商標はこの点において非類似である。
イそうすると，本願商標と引用商標Ｂとは，その外観，称呼及び観念のいずれの点からみても，何ら相紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。
また，仮に，本願商標と引用商標Ｂとが「アリガトウ」の称呼を共通にするとしても，引用商標Ｂ中の「ありがとう」の文字部分は下位概念化により識別力が強くなっており，外観において明確に区別でき，観念において類似するものではないから，両商標の比較において，称呼の共通性が他の外観及び観念における差異を凌駕するとはいい難い。したがって，外観，称呼及び観念を総合的に判断すると，両商標は商品及び役務の出所の誤認，混同を生ずるおそれのないものであり，全体として非類似の商標というのが相当である。
ウよって，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断は誤りであり，取消しを免れない。
第４被告の反論
１取消事由１（本願商標と引用商標Ａとの類否判断の誤り）について
(1)本願商標
本願商標は，「ありがとう」の平仮名を標準文字で表してなるものであるところ，この文字は「感謝の意をあらわす挨拶語」の意味を有するから，これに相応して「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念を生じる。
(2)引用商標Ａ
ア引用商標Ａは，上部が丸みを帯びた赤色の背景の中に，鈴を付けて右前足を挙げる招き猫の上半身が描かれた図形と，その下部の赤色で縁取りされた扇形が描かれた図形（以下「招き猫の図形部分」という場合がある。）及びこの扇形の中に横書きで配した「ありがとう」の文字からなる結合商標である。
そして，この構成中の招き猫の図形部分は，「招き猫」をモチーフとしたものと理解されるから，この図形部分からは招き猫の観念が生じるが，特定の称呼は生じない。一方，扇形の中の「ありがとう」の文字部分は，「感謝の意をあらわす挨拶語」の意味を有するものであるから，この文字に相応して「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念を生じる。
イここで，招き猫の図形部分と「ありがとう」の文字部分についてみると，「招き猫」の観念と「感謝の意をあらわす挨拶語」の観念とは，「動物（猫）」と「挨拶語」という意味合いからみて，意味上の自然なつながりを有する語同士であるとはいい難く，全体をもって何かしらの特定の観念を想起させるなどの観念上の関連性があるとはいえない。また，招き猫の図形部分は特定の称呼を生じないことから，引用商標Ａは，招き猫の図形部分と文字部分とが一体となって全体として一連の称呼を生じるものではない。さらに，引用商標Ａは，一見して，図形と文字を結合したものと認識できるものであるところ，「ありがとう」の文字部分は，白無地の扇形図形内に，黒色の読み取り易い普通の字体で明瞭に表され，また，見る者に視認されやすい中央に位置し，注意を引くように表されているから，この文字部分は，招き猫の図形部分から外観上分離して見て取れる。以上によれば，引用商標Ａの構成中，招き猫の図形部分と「ありがとう」の文字部分とは，常に一体のものとしてみるべき構成からなるものとはいえず，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとはいえない。


また，「ありがとう」の文字部分は，「感謝の意をあらわす挨拶語」程の意味合いを理解させるものであるところ，この語は，指定役務との関係において，役務の質等を表すものではないから，自他役務の識別機能を有するものである。さらに，「ありがとう」の語は，我が国において「感謝の意をあらわす挨拶語」として慣れ親しまれたものであり，これに接する者において称呼しやすく，記憶に残りやすいものである。そして，引用商標Ａにおいて，「ありがとう」の文字部分は，見る者に視認されやすい中央に，普通の字体で明瞭に記載された印象的な部分であって，見る者の注意を引くように表されているから，引用商標Ａに接する取引者・需要者は，自他役務の識別機能を有する「ありがとう」の文字部分に着目して取引にあたる場合も少なくないといえる。
そうすると，本願商標と引用商標Ａとの類否判断に際し，引用商標Ａの構成中「ありがとう」の文字部分を要部として抽出し，比較することも許される。
ウしたがって，引用商標Ａは，その要部である「ありがとう」の文字部分に相応して「アリガトウ」の称呼を生じ，「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念を生じる。
(3)両商標の類否
両商標は，外観においてその構成を異にするものであるが，本願商標と，引用商標Ａの要部である「ありがとう」の文字部分とは，いずれも同一の「ありがとう」の平仮名からなるものであるから，両商標は，外観上の共通性を有し，近似した印象を与える。そして，本願商標と，引用商標Ａの「ありがとう」の文字部分は，いずれも「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念をそれぞれ生じるから，称呼上及び観念上，両者は同一である。
以上によれば，本願商標と，引用商標Ａの要部である「ありがとう」の文字部分とは，外観上近似した印象を与え，称呼及び観念を同一にするものであるから，取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合的に勘案すれば，両商標は，互いに相紛れるおそれのある類似の商標というべきである。２取消事由２（本願商標と引用商標Ｂとの類否判断の誤り）について
(1)本願商標
上記１(1)において主張したとおりである。
(2)引用商標Ｂ
ア引用商標Ｂは，上部に，青色で手書き風の書体で「ありがとう！」の文字を横書きし，その下部には，青色の楕円形を背景図形として，上から，薄茶色で，大きく表された「50th」の文字と，その下に小さく「Anniversary」の欧文字を二段に横書きし，その下に大小２つの形状の異なる新幹線の図形と，更にその下部に同じく薄茶色で小さく「東海道新幹線」及び「開業５０周年」を二段に横書きした文字を配してなる結合商標である。そして，その構成中，最上部に書された「ありがとう！」の文字部分は，「感謝の意をあらわす挨拶語」である「ありがとう」の語に，「感嘆や強調を表す符号」である「！」（感嘆符）を付したものである。しかし，感嘆符は，通常，称呼及び特定の意味合いを生じないものであるから，当該文字部分は，「ありがとう」の文字に相応して，「アリガトウ」の称呼を生じ，「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念を生じる。一方，その他の構成部分は，青色の楕円形を背景に，文字及び新幹線の図形がまとまりよく描かれているものである。そして，その構成中，上部に２段で書された「50th」及び「Anniversary」の文字部分は，その下部に２段で書された「東海道新幹線」及び「開業５０周年」の文字部分中の「５０周年」を英語で表したものと理解される。そうすると，東海道新幹線を表したと思しき図形と相まって，全体として「東海道新幹線は開業５０周年である」程の観念が生じ，外観上も，観念上も，楕円形内が一体のものとして認識されるものといえる（以下，「ありがとう！」の文字部分を除いた図形と文字を組み合わせた部分を「図形結合標章」という。）。そして，図形結合標章部分は，その構成中の「50th」，「Anniversary」，「東海道新幹線」及び「開業５０周年」の文字に相応して，「フィフティースアニバーサリートウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュッシュウネン」の称呼が生じる。
イここで，引用商標Ｂは，「ありがとう！」の文字部分から生じる「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念と，図形結合標章部分から生じる「東海道新幹線は開業５０周年である」程の観念から，全体として５０周年であることに感謝を表しているといった漠然とした意味合いを有すると解する余地がある。しかし，「ありがとう！」の文字部分と図形結合標章部分とが，相互に直接的，具体的な感謝の対象として特定されている関係にあるとは解し難く，両者が常に一体として特定の観念を生じさせるものとはいえないから，観念上の関連性が強いとはいえない。
また，引用商標Ｂの構成全体から生じる「アリガトウフィフティースアニバーサリートウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュッシュウネン」の称呼は極めて冗長である。
さらに，「ありがとう！」の文字部分と図形結合標章部分とは，相互に接することなく余白をもって明らかに離れて配されていることから，両者は外観上明確に分離して見て取れる。加えて，引用商標Ｂを構成する文字についてみると，各文字が全体としてまとまりよく一体的に表されているとはいい難く，むしろ，「ありがとう！」の文字部分のみが，青字で，かつ，図形結合標章の上部に目立つように大きく配されていることからすると，当該文字部分は，外観上独立しているものとして見る者の注意を引くといえる。
以上によれば，引用商標Ｂの構成中，「ありがとう！」の文字部分と図形結合標章部分とは，常に一体のものとしてみるべき構成からなるものとはいえず，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているとはいえない。
次に，「ありがとう！」の文字部分は，指定商品との関係において，商品の品質等を表す語ではないから，自他商品の識別機能を有するものである。また，この構成中の「ありがとう」の語は，我が国において「感謝の意をあらわす挨拶語」として慣れ親しまれたものであって，これに接する者にとって称呼しやすく，記憶に残りやすいものである。さらに，当該文字部分は，引用商標Ｂの構成中，見る者に視認されやすい上部に，普通の字体で，大きく明瞭に記載された印象的な部分であって，見る者の注意を引くように表されているから，引用商標Ｂに接する取引者・需要者は，自他商品の識別機能を有する当該文字部分に着目して取引にあたる場合も決して少なくないものといえる。
そうすると，本願商標と引用商標Ｂとの類否判断に際し，引用商標Ｂの構成中の「ありがとう！」の文字部分を要部として抽出し，両商標を比較することも許される。
ウしたがって，引用商標Ｂは，その要部である「ありがとう！」の文字部分に相応して「アリガトウ」の称呼を生じ，「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念を生じる。
(3)両商標の類否


両商標は，外観においてその構成を異にするものであるが，本願商標と，引用商標Ｂの要部である「ありがとう！」の文字部分とは，感嘆符の有無において相違するものの，いずれも同一の「ありがとう」の平仮名を共通にし，構成において印象が異なるものではないから，外観上，両者は近似した印象を与える。そして，本願商標と引用商標Ｂの要部である「ありがとう！」の文字部分は，いずれも「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」程の観念をそれぞれ生じるものであるから，称呼上及び観念上，両者は同一である。
以上によれば，本願商標と，引用商標Ｂの要部である「ありがとう！」の文字部分とは，外観上近似した印象を与え，称呼及び観念を同一にするものであるから，取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合的に勘案すれば，両商標は，互いに相紛れるおそれのある類似の商標というべきである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願商標と引用商標Ａとの類否判断の誤り）について(1)商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品等の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきところ，その際には，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその商品等の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる場合は，その構成部分を抽出し，当該部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合等には，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許される（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。以下，この判断枠組みに基づいて，本願商標と引用商標との類否を検討する。
(2)本願商標
本願商標は，「ありがとう」の文字を標準文字で表してなるものである。そして，「ありがとう」の語は，「感謝の意をあらわす挨拶語」の意味を有する（乙７）。
したがって，本願商標からは，「アリガトウ」の称呼，及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念がそれぞれ生じる。
(3)引用商標Ａ
ア引用商標Ａは，上部が丸みを帯びて半円形状となっており，下に向かって幅が徐々に狭くなっている赤色の背景に，鈴を付けて右前足を挙げた招き猫の上半身と，当該招き猫の下部に左前足で支持されるように描かれた赤色で縁取りされた白色無地の扇形とで構成される図形と，当該扇形の内側に黒色の明朝体風の書体で横一列に「ありがとう」の文字が記載されたもので，結合商標と解される。
イ引用商標Ａの構成中，「ありがとう」の文字部分は，図形の内部に記載されているものの，引用商標Ａの中央下部に位置し，商標の横幅いっぱいの大きさがある白色無地の扇形の中というひときわ目立つ場所に，当該扇形の横幅全体を使うほどの大きさで，黒色の読み取りやすい書体で明瞭に記載されているから，外観上，主として招き猫とそれが支持する扇形とからなる図形部分（招き猫の図形部分）と一見して明確に区別して認識できる。そして，「ありがとう」の語は，平仮名５文字からなる極めて平易なものであって，称呼しやすく，感謝の意を表す際に日常的に多用される馴染みのある言葉であることを考え合わせると，「ありがとう」の文字部分は，引用商標Ａを見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くものであると認めるのが相当である。
これに対し，招き猫の図形部分と「ありがとう」の語とが，観念的に密接な関連性を有しているとは考え難いし，一連一体となった何かしらの称呼が生じるともいえない。また，招き猫の図形部分及び「ありがとう」の文字部分は，指定役務との関係で，当該役務の質等を表すものともいえない上，このほかに各部分が単独では出所識別機能を有しないと認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。
これらの事情を総合すると，招き猫の図形部分と「ありがとう」の文字部分とが，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認めることはできないから，当該図形部分と当該文字部分は，それぞれが独立して出所識別機能を有する要部であるというべきである。
ウ以上によれば，引用商標Ａにおいては，その全体から「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意を表す招き猫」といった程度の観念がそれぞれ生じると認められる。
そして，招き猫の図形部分からは特定の称呼を生じないものの，「招き猫」との観念が生じ，また，「ありがとう」の文字部分から，「アリガトウ」の称呼及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念がそれぞれ生じると認められる。
(4)本願商標と引用商標Ａの類否
本願商標と，引用商標Ａの要部である「ありがとう」の文字部分とは，外観上，書体の相違以外は同一であり，さらに，上記(2)及び(3)において説示したとおり，両者は称呼上も観念上も同一である。
したがって，本願商標と引用商標Ａとは，出所について誤認混合を生ずるおそれがあり，両商標は類似するものというべきである。
(5)小括
本願商標の指定役務は，引用商標Ａの指定役務と同一又は類似するものを含んでいるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本願商標と引用商標Ｂとの類否判断の誤り）について
(1)本願商標
本願商標については，上記１(2)において認定したとおりである。
(2)引用商標Ｂ


ア引用商標Ｂは，上部に青色の手書き風の書体で横一列に「ありがとう！」の文字が記載され，その下部に，右に４５度程度傾斜した青色の楕円を背景として，上から薄茶色で大きく「50th」とその下に小さく「Anniversary」の斜字体の欧文字が概ね二段に横書きされ，その下に２つの異なる形式の東海道新幹線の先頭車両を表した図形が二段に描かれ，更にその下に薄茶色で「東海道新幹線」及び「開業５０周年」の文字が小さく二段に横書きされたもので，結合商標と解される。
イ引用商標Ｂの構成中，「50th」及び「Anniversary」の欧文字部分，新幹線車両の図形部分並びに「東海道新幹線」及び「開業５０周年」の文字部分は，楕円の背景部分に概ね納まっている。一方，「ありがとう！」の文字部分は，当該楕円の背景部分から余白を伴って完全に離れて記載されている上，引用商標Ｂの上部という目立つ位置に，当該商標の横幅に相当する大きさで記載されていることから，外観上，その余の部分と一見して明確に区別して認識できる。また，「ありがとう！」の文字部分は，平仮名５文字の末尾に感嘆符を組み合わせた極めて平易なものであって，当該文字部分中の「ありがとう」の語は，称呼しやすく，感謝の意をあらわす際に日常的に多用される馴染みのある言葉である。さらに，この語の末尾に感嘆符が付されていることを考え合わせると，「ありがとう！」の文字部分は，引用商標Ｂを見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くものであると認めるのが相当である。
これに対し，引用商標Ｂ中に記載されている全ての文字部分と新幹線車両の図形を全体として観察すると，観念上，「東海道新幹線が開業５０周年を迎えたことに対し感謝の意を表する」といった程度の理解が可能であるものの，「ありがとう！」の文字部分とその余の部分とが，常に一体として把握しなければならないほどに観念的に強固に結びついたものであるとまではいい難い。また，引用商標Ｂ全体からは，「アリガトウフィフティースアニバーサリートウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュッシュウネン」の称呼が生じるが，明らかに一気に称呼するには余りにも冗長である。さらに，「ありがとう！」の文字部分及びその余の部分は，指定商品・役務との関係で，当該商品・役務の品質等を表すものともいえない上，このほかに各部分が単独では出所識別機能を有さないと認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。
これらの事情を総合すると，引用商標Ｂを構成する「ありがとう！」の文字部分とその余の部分とが，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認めることはできないから，当該文字部分とその余の部分は，それぞれが独立して出所識別機能を有する要部であるというべきである。
ウそして，「ありがとう！」の文字部分中，感嘆符は感嘆や強調を表す符号にすぎないから（乙９），当該文字部分からは，「アリガトウ」の称呼，及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念がそれぞれ生じるというべきである。
エ以上によれば，引用商標Ｂにおいては，その全体から「アリガトウフィフティースアニバーサリートウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュッシュウネン」の称呼及び「東海道新幹線が開業５０周年を迎えたことに対し感謝の意を表する」といった程度の観念がそれぞれ生じると認められる。他方，「ありがとう！」の文字部分から「アリガトウ」の称呼，及び「感謝の意をあらわす挨拶語」といった程度の観念が，その余の部分(図形結合標章部分)から「フィフティースアニバーサリートウカイドウシンカンセンカイギョウゴジュッシュウネン」の称呼，及び「東海道新幹線が開業５０周年を迎えた」といった程度の観念がそれぞれ生じると認められる。
(3)本願商標と引用商標Ｂの類否
本願商標と，引用商標Ｂの要部である「ありがとう！」の文字部分とは，外観上，感嘆符の有無及び書体の相違以外は同一であり，さらに，上記(1)及び(2)において説示したとおり，両者は称呼上も観念上も同一である。したがって，本願商標と引用商標Ｂとは，出所について誤認混合を生ずるおそれがあり，両商標は類似するものというべきである。
(4)小括
そして，本願商標の指定役務は，引用商標Ｂの指定商品と類似するものを含んでいるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
３原告の主張について
原告は，商標の類否は，商標の全体を観察して判断するのが原則であるところ，引用商標において，識別力の弱い「ありがとう」及び「ありがとう！」の各文字部分をわざわざ抽出して分離観察するのは相当でないとし，これを前提として本願商標と引用商標との外観，称呼及び観念を対比すると，両商標は類似しないと主張する。
しかし，上記１(3)及び２(2)において説示したとおり，引用商標中，「ありがとう」及び「ありがとう！」の各文字部分は，その余の図形部分と外観上明確に区別して認識できる態様で記載されている上，平仮名５文字又はその末尾に感嘆符を付しただけの平易なもので，馴染みのある称呼しやすい言葉であることから，引用商標を見る者に強い印象を与えるとともに，その注意を強く引くものであることは明らかである。また，当該文字部分が，指定商品・役務との関係で，単独で出所識別機能を有しないと認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。
したがって，当該文字部分を分離観察することが相当でないとの原告の主張を採用することはできないから，これを前提とする本願商標と引用商標の類否に係る主張も失当といわざるを得ない。
４結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法があるということはできない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
間      明    宏    充
別紙本願商標目録
商標の構成：ありがとう（標準文字）
商品及び役務の区分：第３５類


指定役務：「トレーディングスタンプの発行，財務書類の作成，競売の運営，輸出入に関する事務の代理又は代行，新聞の予約購読の取次ぎ，速記，筆耕，書類の複製，文書又は磁気テープのファイリング，コンピュータデータベースへの情報編集，電子計算機・タイプライター・テレックス又はこれらに準ずる事務用機器の操作，建築物における来訪者の受付及び案内，広告用具の貸与，タイプライター・複写機及びワードプロセッサの貸与，求人情報の提供，新聞記事情報の提供，自動販売機の貸与，衣料品・飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，被服（アイマスク・エプロン・えり巻き・靴下・ゲートル・毛皮製ストール・ショール・スカーフ・足袋・足袋カバー・手袋・ネクタイ・ネッカチーフ・バンダナ・保温用サポーター・マフラー・耳覆いを除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，飲食料品（菓子・パン・サンドイッチ・中華まんじゅう・ハンバーガー・ピザ・ホットドッグ・ミートパイ・酒かす・茶・コーヒー・ココア・角砂糖・果糖・氷砂糖・砂糖・麦芽糖・はちみつ・ぶどう糖・粉末あめ・水あめ・香辛料・コーヒー豆・即席菓子の素・人工甘味料・泡盛・合成清酒・焼酎・白酒・清酒・直し・みりん・ビール・洋酒・果実酒・酎ハイ・中国酒・薬味酒を除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，米穀類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品（酒かす・即席菓子のもとを除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，二輪自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，自転車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，畳類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，薬剤及び医療補助品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，花及び木の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，燃料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，たばこ及び喫煙用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，愛玩動物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」
別紙引用商標目録
１登録番号：登録第５１５８４６６号
商標の構成：下記のとおり
出願日：平成１９年４月１２日
登録日：平成２０年８月８日
指定商品・役務：第３５類「広告，会社の一般事務及び会計事務の代理又は代行，輸出入に関する事務の代理又は代行，職業のあっせん，商品の展示会・見本市・展覧会の企画・運営又は開催，販売促進のための商品の展示会・見本市・博覧会の企画又は運営，人材の派遣に関する事業の管理又は運営，出版物の販売に関する情報の提供，教育事業の管理，学校経営の診断及び指導，学校経営の診断又は経営に関する助言，学習塾の経営に関する情報の提供，学習塾の経営の診断及び指導，企業の経営に関する診断・指導・助言及び管理，自動販売機の貸与，求人情報の提供，介護に関する施設運営又は組織運営の管理に関するコンサルティング，介護施設事業の管理」，第４２類「電子計算機の貸与，電子計算機用プログラムの提供，コンピュータソフトウェアの開発，コンピュータシステムの設計・開発及びコンサルティング」並びに第３９類ないし第４１類の商標登録原簿記載のとおりの役務記
以上
２登録番号：登録第５６１５０１０号
商標の構成：上記１の構成と同じ
出願日：平成２５年２月１５日
登録日：同年９月１３日
指定商品・役務：第３５類「自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，二輪自動車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，自転車の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，家具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，楽器及びレコードの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務
において行われる顧客に対する便益の提供」
３登録番号：登録第５６５３３８２号
商標の構成：下記のとおり
出願日：平成２５年１２月１０日
登録日：平成２６年２月２８日
指定商品・役務：第９類「携帯電話機用ストラップ及びネックピース，タブレット型コンピュータ専用ケース，ノートブック型コンピュータ専用ケース」，第１４類「キーホルダー，貴金属製キーリング，宝石箱，記念カップ，記念たて，貴金属製靴飾り，時計，記念コイン」，第１８類「かばん類，袋物，定期券入れ，名刺ケース」，第３０類「味付けごま，コーヒー豆」並びに第８類，第１６類，第２０類，第２１類，第２４類，第２５類，第２８類，第３９類及び第４３類の商標登録原簿記載のとおりの商品及び役務記
以上


平成３０年４月１０日宣告
平成２９年第９００号，第９３９号   道路交通法違反，危険運転致傷被告事件
判           決
主           文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理           由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２９年９月１３日午前７時４４分頃，北海道江別市ａ（高速自動車国道ｂ自動車道・札幌市ｃ基点から下りＮ２１．０キロメートル）付近道路において，法定の最高速度１００キロメートル毎時を７６キロメートル超える１７６キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した。第２同年１２月４日午前１時４３分頃，札幌市ｄ区・・・・・付近道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で前記自動車を走行させ，もってアルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，その頃，左折での通行を禁じられた同所先交差点をｅ方面からｆ方面に向かい左折進行する際，同交差点左折先出口付近で停止中のＡ（当時５１歳）運転の普通乗用自動車右前部に自車右前部を衝突させ，よって，Ａに加療約１６日間を要する頚椎捻挫の傷害を負わせた。第３同日午前１時４４分頃，札幌市ｄ区・・・・・付近道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で前記自動車を走行させ，もってアルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，その頃，同所先の一方通行路をｇ方面からｈ方面に向かい時速約６６キロメートルで逆進し，同所先の掘削箇所で作業中のＢ（当時５９歳）を自車左車輪でれき過し，よって，Ｂに加療約２週間を要する頚椎症性神経根症の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
第１本件の争点
弁護人は，判示第２及び第３の各事実（以下，「本件犯行」という。また，判示第２記載の事故を「本件第１事故」と，判示第３記載の事故を「本件第２事故」という。）につき，被告人がアルコールの影響により正常な運転ができない状態で自車を走行させた事実，被告人が各被害者に各傷害を負わせた事実については争わないものの，被告人には，正常な運転に支障が生じるおそれがある状態にあるとの認識がなかったことから，危険運転致傷罪（自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律２条１号）の故意（以下，単に「危険運転の故意」という。）は認められないと主張する。また，弁護人は，被告人の本件各事故前の酩酊の程度等に照らすと，被告人は，本件当時，心神喪失の状態にあったとして，無罪であると主張するほか，少なくとも，心神耗弱状態にあったと主張する。
そして，被告人も本件犯行当時，自動車を運転したことは覚えていない旨述べるため，以下，判示のとおり認定した理由を補足して説明する。第２当裁判所の判断（以下，日付は平成２９年のものである。）
１本件の概要
関係証拠によれば，本件犯行に至る経緯及び犯行状況等については，以下のとおりであったと認められる。
被告人の飲酒状況等
被告人は，１２月３日午後９時ないし午後１０時頃から，友人のＣとＤといういわゆるキャバクラ（以下「本件店舗」という。）で酒を飲み始め，ビールと焼酎のお茶割りをそれぞれ５ないし６杯程度（いずれも居酒屋のいわゆる酎ハイのグラス程度の大きさ）を飲んだ。そして，友人のＥが，同月４日午前０時頃，被告人らに合流した。
Ｅは，被告人を酔わせようと思い，テキーラをショットグラスで１０杯注文し，そのうち８杯分（約１８０ミリリットル）を大きめのグラスに移した上で，被告人に一気飲みさせた。また，ＥとＣは，同じようにショットグラス８杯分のテキーラ（約１８０ミリリットル）を大きめのグラスに移した上で，被告人に一気飲みさせた。
その後，被告人はろれつが回らなくなり，歩く際も足がおぼつかなく，体勢を崩したり，壁に寄りかかったりするような状態であった。Ｅは，同月４日午前１時過ぎ頃，会計をして本件店舗を退店することとしたが，被告人はテーブルに顔をつけ，ソファーに座ってぐったりとしている状態であった。Ｅは被告人を起こし，会計を済ませた上，Ｃを本件店舗に残して，被告人と共に退店した。被告人は，一人でエレベーターに乗って３階から１階まで下り，壁に手を付いたり，Ｅの肩を借りたりして歩いた。被告人は，Ｅに，違う店に行こうなどと言ったが，Ｅは明日も仕事だからもう帰ろうと伝え，被告人は了解した。被告人は，本件店舗付近の路上に停車していた被告人の自動車の運転席に乗り込んだ。Ｅは被告人に対し，車を運転しないように，代行を呼ぶようになどと注意した。被告人は，大丈夫，寝て帰る旨答えて，運転席のシートを倒して寝始めた。
被告人の運転状況及びＡ運転車両との衝突状況
被告人は，同日午前１時４２分頃，運転を開始し，左ウィンカーを出し，左折してｉ線に進入し，ｊ線方面に北進した。
その後，被告人はｊ線をｅ方面からｋ方面に向かい東進し，ｌ線との交差点（ｍ）で前方に停車していた２台の自動車の後方に停車した。そして，同日午前１時４３分頃，信号が青色となったことから前方の２台の自動車が発進すると，これに続くように被告人も発進し，左折ウィンカーを付けた状態で，同交差点をｆ方面へ左折し，左前後輪を歩道の縁石に乗り上げて進行した後，ブレーキをかけたが，本件第１事故を発生させた。
被告人はその数秒後には自動車を後退させた上で，ハンドルを切り，Ａ運転のタクシーの西側を抜けてｆ方面へ北進した。なお，ｌ線は南進の一方通行道路である。
Ｂの轢過状況
被告人は，ｌ線を北進し，ｄ区・・・・・付近を時速約６６キロメートルで走行し，工事のために路上に置いてあったカラーコーンを倒して進行した。そして，被告人車両は，ｎ線とのＴ字路交差点を通り過ぎて，左車輪でＢを轢過し，本件第２事故を発生させた。その後，被告人車両は工事の作業中の穴に突っ込み，停車した。
本件第２事故後の状況


通報を受けて臨場した警察官は，救急隊員から，事故を起こした自動車の運転手の名前がＦであること，生年月日が・・・・・であること，飲酒していることを聞いた。同警察官が，自動車内にいた運転手に氏名や負傷部位等を確認したところ，同人は，名前はＦであり，左肩が痛い，酒を飲んでいると言った。
被告人は，救急車両内で初期治療が実施されたところ，その際，警察官に対し，しどろもどろの状態で，事故のことはよく覚えていない，気が付くと車が止まっており，救急車の中にいた，左肩が痛い，酒は知り合いと飲んだ旨述べた。
そして，同日午前２時２７分頃，被告人について飲酒検知が行われ，被告人の呼気１リットル当たり０．５ミリグラムのアルコールが検知された。また，被告人は，その際に行われた警察官からの質疑に対しては，氏名や生年月日，住所，今の日時は１２月４日であること，飲酒した店がＤであること，知り合いとビールを飲んだことなどについてそれぞれ答えた。
被告人の普段の飲酒量等
被告人は，普段の飲酒量や飲酒した際の感覚について，概ね次のとおり述べる。
友人や勤務先の人と外で飲酒することは１年間に２，３回程度であり，飲酒する際にはビールをジョッキで１０杯程度飲む。飲酒した際に記憶をなくしたことはなく，上記の程度の飲酒量であれば，感覚としては酔ったとは感じない。
２危険運転の故意
被告人に危険運転の故意が認められるためには，被告人において，「正常な運転が困難な状態であること」の認識，すなわち，道路・交通の状況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の状態であることの認識が必要である。
そこで，本件についてみると，前記認定のとおり，被告人は，２時間ないし３時間かけて，普段の飲酒量と同程度の酒を飲んだ後，友人らに勧められて，普段飲んでいる酒に比べてアルコール度数の強い酒を２回，しかも通常であれば危険であるとして運転を避ける程度のものを短時間で飲み干したこと，その後，本件店舗内でかなり酩酊した状態の言動を取ったこと，本件店舗から出た後，壁に手をついて歩くなどしていたこと，本件店舗を退店してから１時間も経たないうちに運転を開始したことなどに照らすと，被告人は，運転開始当時，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態にあったことが認められる。これらに加え，被告人が被告人車両に乗った際，Ｅから運転代行業者を使って帰るように言われ，これに応答したこと，運転開始から本件第１事故発生前の交差点で停止していた時点までは道路状況や他の車両の動静に応じて，運転操作を行っていたことなどを踏まえると，被告人は，自身がアルコールの影響により正常な運転が困難な状態にあったと認識していたことが推認される。弁護人は，被告人が，自動車を運転した事実に関しては，ｊ線にいたなどのあいまいな記憶しか有していないこと，飲酒検知を行った警察官に対して，事故のことはよく覚えていない旨述べたことに依拠して，被告人に危険運転の故意が認められないと主張する。また，弁護人は，被告人の長年の運転経歴に照らし，無意識のまま自動車を運転することはありうるとも主張する。
この点，本件第１事故後から本件第２事故後までの被告人の運転状況等に照らすと，被告人は，本件第１事故発生直後までは，衝突事故を起こしたことを認識した上で，運転を継続したことが認められるが，その後は道路上に置かれたカラーコーンを跳ね飛ばし，減速することなく本件第２事故を発生させていること，弁護人が指摘する被告人の警察官に対する発言内容等に照らすと，本件第２事故発生前の時点で被告人は意識を消失していたことが窺われる。もっとも，前記判断のとおり，少なくとも被告人は本件第１事故発生直後までは，被告人自身が運転していることや被告人が置かれた状況を認識していたことが認められるのであって，被告人が本件第２事故発生直後，同事故等について記憶を有していなかったことは前記判断を左右するものではない。また，被告人が運転行為や本件各事故について記憶がないとする点も，被告人が短時間にアルコール濃度が高い酒を相当量摂取したことから，当時，被告人自身の状態や運転操作について意識や認識を有していたものの，後にアルコールの影響によりそれらの記憶が消失したとも考えられるのであるから，被告人に記憶がないことをもって，正常な運転が困難な状態にあったことの認識が欠ける旨の弁護人の主張は採用できない。さらに，前記認定の被告人による運転操作の内容からすると，これらをすべて無意識に行ったとは考え難く，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
３責任能力
前記認定の本件の経緯等によると，被告人は，飲酒後，運転前にはＥと会話をするなど意思疎通が図れていること，運転開始後を見ても，本件第１事故発生までは運転の目的や道路状況に応じて自動車の運転操作が一応できていること，本件第１事故発生後には被告人車両を後退させた上で，ハンドルを切ってｌ線を北進したこと，さらに，被告人は本件第２事故発生後，警察官に対し，飲酒検知に応じたうえで，自身の名前や生年月日，飲酒した店舗等については事実関係に沿う内容を説明していることが認められる。これらの事実関係に照らすと，本件事故前の運転開始時点や本件事故直前の時点において，被告人は飲酒酩酊していたものの，なお行為の是非善悪を弁識し，これに従って行動する能力を完全に有していたとみるのが相当である。したがって，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
４結論
以上により，判示のとおり認定したものである。
（法令の適用）
罰条
判示第１の行為          道路交通法１１８条１項１号，２２条１項，同法施行
令２７条１項１号
判示第２，第３の各行為いずれも自動車の運転により人を死傷させる行為等の
処罰に関する法律２条１号
刑種の選択       判示第１の罪につき懲役刑
併合罪の処理      刑法４５条前段，４７条本文，１０条
（刑及び犯情の最も重い判示第２の罪の刑に法定の加
重）
刑の執行猶予      刑法２５条１項
訴訟費   用       刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件で量刑の中心となる危険運転致傷（判示第２及び第３）についてみると，被告人は，普段よりも多量かつアルコール度数の強い酒（テキーラ）を飲んだにもかかわらず，運転席で数十分間，仮眠を取った後に運転を開始したものである。もっとも，被告人はそもそも運転代行業者を利用して帰宅しようと考えていたこと，また，被告人自身の意思で飲酒したとはいうものの，友人らが，あまり酔っていなかった被告人を酔わそうとしてテキーラを一気飲みさせたことも踏まえると，同種事案の中ではその経緯に対する非難の度合いには差があるというべきである。


平成２６年（行フ）第２号移送決定に対する抗告棄却決定に対する許可抗告
事件
平成２６年９月２５日第一小法廷決定
主          文
原決定を破棄する。
本件を高松高等裁判所に差し戻す。
理          由
抗告代理人堀金博の抗告理由について
１本件の本案訴訟（徳島地方裁判所平成２６年（行ウ）第２号障害基礎年金不支給決定取消請求事件）は，厚生労働大臣が徳島県内に居住する抗告人に対して国民年金法による障害基礎年金の裁定請求（以下「本件裁定請求」という。）を却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたため，抗告人が相手方を相手にその取消しを求めて徳島地方裁判所に提起したものである。本件は，相手方が，本案訴訟につき，管轄違いを理由に，行政事件訴訟法１２条４項により，抗告人の普通裁判籍の所在地を管轄する高松高等裁判所の所在地を管轄する高松地方裁判所に移送することを申し立てた事案である。２記録により認められる事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア従前，厚生労働省には，国民年金事業等を所掌事務とする社会保険庁が置かれ（平成１９年法律第１０９号による改正前の厚生労働省設置法２５条１項），その地方支分部局として，地方社会保険事務局及び社会保険事務所が置かれており（同法２９条１項，３０条１項），徳島県内には，徳島社会保険事務局及び徳島北社会保険事務所等が置かれていた。
平成２２年１月，日本年金機構法（平成１９年法律第１０９号。以下「機構法」という。）の施行により，社会保険庁に代わる年金運営の組織として特殊法人である日本年金機構（以下「機構」という。）が設立され（機構法３条，同法附則１条，７条），同庁及びその地方支分部局が廃止された（同法附則７１条）。イ機構は，厚生労働大臣の監督の下に，同大臣と密接な連携を図りながら，政府が管掌する国民年金事業等に関し，国民年金法等の規定に基づく業務等を行うこととされているところ（機構法１条），機構法の制定に伴う国民年金法等の改正により，同法等において上記事業等に関して社会保険庁長官が行うものとされていた権限及び事務は厚生労働大臣に移管され，上記事業等のうち国の歳入及び歳出に係るものは同大臣の処分として行うものとされる一方で，その他のものは機構に行わせるものとされた（機構法２７条１項）。その結果，国民年金法において，国民年金の任意加入に関する申出の受理等については厚生労働大臣が機構にその権限に係る事務を委任して行わせるものとされ（１０９条の４），また，年金の給付を受ける権利の裁定等については，同大臣がこれを行うものの，機構に裁定等に係る事務を委託して行わせるものとされた（１０９条の１０）。ウ機構は，その主たる事務所（機構法４条１項）として東京都内に本部を，従たる事務所（同条２項）として全国９箇所にブロック本部を，同本部の部局として各都道府県に事務センター及び全国３００箇所以上に年金事務所（同法２９条）をそれぞれ置いており，徳島県内には，四国ブロック本部の事務センターの一つである徳島事務センター（以下「本件事務センター」という。）及び徳島北年金事務所等が置かれている（日本年金機構組織規程５１条，６４条等）。エ国民年金法上の年金の給付を受ける権利の裁定については，市町村長等による裁定請求に係る審査を経ることとされているもの（同法３条３項，国民年金法施行令１条の２第４号等）を除き，請求者が所轄の年金事務所に裁定請求書を提出して裁定請求をし（国民年金法施行規則１１７条），当該年金事務所から回付を受けた事務センターにおける裁定請求に係る審査を経て，機構の本部を経由してその結果の報告を受けた厚生労働大臣が上記裁定請求に対する判断をすることとされている。
(2)抗告人は，平成２４年９月，左下肢の疾病が障害等級２級の状態に至っているとして，障害基礎年金の裁定請求書を機構の徳島北年金事務所に提出して本件裁定請求をした。これを受けて，同年金事務所から上記請求書の回付を受けた本件事務センターにおける本件裁定請求に係る審査を経て，機構の本部を経由してその結果の報告を受けた厚生労働大臣は，同年１０月，抗告人に対して本件処分をした。
３原審は，要旨，本件事務センターは行政機関に当たらないから行政事件訴訟法１２条３項にいう「事案の処理に当たった下級行政機関」に該当せず，本案訴訟は徳島地方裁判所の管轄に属しない旨を判示して，同法７条，民訴法１６条１項により，本案訴訟を高松地方裁判所に移送すべきものとした。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)行政事件訴訟法１２条３項において，処分又は裁決（以下「処分等」という。）に関し「事案の処理に当たった下級行政機関」の所在地の裁判所にも当該処分等の取消訴訟の管轄を認めている趣旨は，当該下級行政機関の所在地の裁判所に管轄を認めることにつき，被告の訴訟追行上の対応に支障が生ずることはないと考えられ，他方で原告の出訴及び訴訟追行上の便宜は大きく，また，当該裁判所の管轄区域内に証拠資料や関係者も多く存在するのが通常であると考えられるから証拠調べの便宜にも資し，審理の円滑な遂行を期待することができることにあると解される。このような同項の趣旨からすれば，同項にいう「事案の処理に当たった下級行政機関」とは，当該処分等に関し事案の処理そのものに実質的に関与した下級行政機関をいうものと解される（最高裁平成１２年（行フ）第２号同１３年２月２７日第三小法廷決定・民集５５巻１号１４９頁，最高裁平成１４年（行フ）第１０号同１５年３月１４日第二小法廷決定・裁判集民事２０９号２５５頁参照）。このような行政事件訴訟法１２条３項の趣旨等に鑑みると，処分行政庁を補助して処分に関わる事務を行った組織は，それが行政組織法上の行政機関ではなく，法令に基づき処分行政庁の監督の下で所定の事務を行う特殊法人等又はその下部組織であっても，法令に基づき当該特殊法人等が委任又は委託を受けた当該処分に関わる事務につき処分行政庁を補助してこれを行う機関であるといえる場合において，当該処分に関し事案の処理そのものに実質的に関与したと評価することができるときは，同項にいう「事案の処理に当たった下級行政機関」に該当するものと解するのが相当である。


平成２９年１月２３日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年１１月２２日
判                決
原告     Ｘ１
同                        Ｘ２同                        Ｘ３
原告ら訴訟代理人弁理士    奥野彰彦
同                        伊藤寛之同                        押谷昌宗
被告     特許庁長官
同指定代理人      村   上   騎見高
同                        松澤優子同                        田中敬規同                        尾崎淳史
主                文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１１１５１号事件について平成２７年９月１４日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告らは，発明の名称を「タンパク質からなる疣と新生物を溶解して除去できる薬物及びその用途」とする発明について，２０１０年（平成２２年）６月７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００９年８月２４日（以下「本願優先日」という。）（ＣＮ）中華人民共和国）を国際出願日とする出願をした。しかし，平成２６年２月４日付けで拒絶査定がされたことから，原告らは，同年６月１２日，特許庁に対し，拒絶査定不服審判（不服２０１４－１１１５１号）を請求するとともに手続補正書（以下「本件補正書」という。また，これによる特許請求の範囲の補正を「本件補正」という。）を提出した。これに対し，特許庁は，平成２７年９月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（なお，出訴期間として９０日を付加している。以下「本件審決」という。）をした。その謄本は，同月２９日，原告らに送達された。
原告らは，平成２８年１月２６日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１～５に係る発明は，本件補正書の特許請求の範囲の請求項１～５に記載された事項により特定されるものであるところ，その内容は以下のとおりである。
【請求項１】
病理組織と病原体を即時に溶解して除去できる薬物組成物において，前記薬
物組成物は，総重量１００重量部に対して，
a)１．０～６０．０部の水酸化ナトリウムおよび／または水酸化カリウムと，b)局所麻酔作用を果たす０．２５～１．０部の純粋な化合物であるテトラカ
イン，ブファリンおよび／またはメントールと，
c)余分である水と，
から成ることを特徴とする薬物組成物。
【請求項２】
請求項１に記載の薬物組成物を含む，病理組織および／または病原体を即時に溶解して除去する用の医薬。
【請求項３】
請求項２に記載の尖圭コンジローム（ＣＡ），伝染性軟疣腫，皮膚癌，各種組織と臓器のポリープ，前癌病変，結節性痒疹，色素性母斑，鶏眼，尋常性疣贅，スキンタグなどを即時に溶解して除去する用の医薬。
【請求項４】
請求項２に記載の扁平疣贅，皮膚結核，結核様らい，老人斑，毛嚢炎を即時に溶解して除去する用の医薬。
【請求項５】
請求項２に記載の爪白癬，硬皮症，壊死した皮膚などを即時に溶解して除去する用の医薬。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるところ，要するに，本願の上記請求項２に係る発明（以下「本願発明」という。また，本願に係る明細書（甲２の１）を「本願明細書」という。）は，以下のとおり，甲１の１（中国特許公開第１０１４３３６１７号明細書。以下「引用例１」という。なお，その訳文は乙１添付のものによる。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に記載された発明であるから，特許法（以下「法」という。）２９条１項３号に該当し，特許を受けることができず，また，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，法２９条２項により特許を受けることができない，とするものである。
(1)本願発明
病理組織と病原体を即時に溶解して除去できる薬物組成物において，前
記薬物組成物は，総重量１００重量部に対して，
a)１．０～６０．０部の水酸化ナトリウムおよび／または水酸化カリウムと，b)局所麻酔作用を果たす０．２５～１．０部の純粋な化合物であるテトラカ
イン，ブファリンおよび／またはメントールと，
c)余分である水と，
から成ることを特徴とする薬物組成物
を含む，病理組織および／または病原体を即時に溶解して除去する用の医薬。
(2)引用発明
水酸化ナトリウムまたは水酸化カリウム２～６０重量部，塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン０．７５～１．０重量部，及び
１００重量部までの残部の水
を含む，イボを解消し取り除くクリーム。
(3)本願発明と引用発明との対比
ア一致点
総重量１００重量部に対して，
a)１．０－６０．０部の水酸化ナトリウムまたは水酸化カリウム，
c)余分である水
を成分とする，病理組織を溶解して除去する用の医薬。
イ相違点Ａ
本願発明ではさらに「b)局所麻酔作用を果たす０．２５～１．０部の純粋な化合物であるテトラカイン，ブファリンおよび／またはメントール」を成分とするのに対し，引用発明では「塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン０．７５～１．０重量部」を成分とする点。
ウ相違点Ｂ
本願発明では医薬に含まれる薬物組成物，すなわち
「総重量１００重量部に対して，
a)１．０～６０．０部の水酸化ナトリウムおよび／または水酸化カリウム
と，
b)局所麻酔作用を果たす０．２５～１．０部の純粋な化合物であるテトラ
カイン，ブファリンおよび／またはメントールと，
c)余分である水と，
から成ることを特徴とする薬物組成物」が，「病理組織と病原体を即時に溶解して除去できる薬物組成物」とされるのに対し，引用発明ではその明記がされていない点。
(4)判断
ア相違点Ａについて


(ｱ)引用例１には，塩酸レボブピバカインは薬局方規格に依拠するものを用いることが記載されているところ，薬局方規格は医薬品の成分として許容できる純度を規定していることから，薬局方規格に依拠する化合物とは純粋な化合物と同視できるものを意味するということができる。また，医薬品の技術分野において医薬品に含まれる化合物の含有割合は純粋な化合物としての含有割合で示すことが技術常識であるから，引用発明にいう「塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン」のうち，化合物名の示されるものは純粋な化合物を意味すると認められる。さらに，引用例１には，引用発明にいう「塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン」のうち「がまの油」が抗炎症，抗がん及び局所麻酔作用を有すること，及び「塩酸レボブピバカインまたはその他の局所麻酔薬」が局所麻酔鎮痛作用を有することが示されていることから，「テトラカイン」は「塩酸レボブピバカインまたはその他の局所麻酔薬」に該当し，局所麻酔鎮痛作用を有するものとして開示されているということができる。そうすると，引用発明における「塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン」として「純粋なテトラカイン」は引用例１に開示されているといえるし，本願発明におけるテトラカインの含有割合も引用発明におけるものと差異がない。
したがって，相違点Ａは実質的な相違点であるとはいえない。(ｲ)仮に，引用発明における「塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン」として「純粋なテトラカイン」が引用例１に開示されているといえないとしても，引用発明の使用時の痛みを軽減するために，引用発明にいう「塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン」から局所麻酔作用を有することの示されている「テトラカイン」を純粋な化合物として選択することは，当業者が容易に想到し得たことである。また，本願発明におけるテトラカインの含有割合は引用発明におけるものと差異がない。さらに，仮に，「テトラカイン」を純粋な化合物として選択することが当業者の容易に想到し得たことではないとしても，引用例１に記載され，含有されることを必要としない任意成分であると認められる「メントール」に関し，引用例１には「メントール」が爽やかで臭いを取り除き痛みを止める作用を有することが記載されていることから，引用例１に示されたその含有割合の範囲から好適な割合を選択して「メントール」を純粋な化合物として引用発明に含有させることは，当業者が容易に想到し得たことである。
そして，本願発明による効果は，本願明細書の発明の詳細な説明の段落【００２９】に記載される「本製剤は患者の局部病理組織が比較的に細小で，痛みに比較的に敏感でない部位に生じる箇所にも利用されることができ，患者の全身麻酔または病理組織が局所麻酔された状況で，本薬物を局部に塗ることで，溶解範囲が広くなり，痛みに比較的に敏感な病理組織に適切し，速くて，かつ徹底的に溶解されることができる。」というものであると認められるところ，この効果は，引用例１の記載に基づき当業者の予想できる程度のものであって，予想外に顕著なものとは認められない。
イ相違点Ｂについて
引用例１には，引用発明が，水酸化ナトリウム（又は水酸化カリウム），水酸化カルシウムの作用により，迅速にタンパク質を溶解させ，１分から十数分以内に，イボ類，突起物（良性，悪性の腫瘍，膿腫を含む。）及び各種の炎症組織を溶かすことが記載されている。また，引用例１には，引用発明により病理組織と病原体が十数秒から数十分の間に溶解除去できることが記載されている。
引用発明に含まれる成分には水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムが含まれており，その含有量も本願発明と差異がないから，引用発明に含
まれる
「水酸化ナトリウムまたは水酸化カリウム２～６０重量部，塩酸レボブピバカイン，がまの油，塩酸ブピバカイン，リドカイン，テトラカインまたはプロカイン０．７５～１．０重量部，及び，
１００重量部までの残部の水」は
「病理組織と病原体を即時に溶解して除去できる薬物組成物」であるといえ，相違点Ｂは実質的な相違点であるとはいえない。
第３当事者の主張
１原告らの主張－取消事由（引用発明の認定の誤り）(1)本件審決は，以下のとおり，引用例１記載の構成から，目的達成のために必須の構成を除外し，技術的意義を失ったものを取り出して引用発明とし，このように誤って認定された引用発明の構成と本願発明を対比したものであり，考慮すべきでない事項を考慮し，考慮すべき事項を考慮していないことから，違法であり，取り消されるべきである。
(2)引用発明の認定について
ア引用例１の特許請求の範囲に記載された発明の目的はイボを解消し取り除くことであり，このような目的を達成するために，引用発明は，水酸化ナトリウム又は水酸化カリウムを必須成分としている。しかし，水酸化ナトリウム及び水酸化カリウムは，いずれも強アルカリ性を示し，人体の組織を破壊する性質を有するものであるから，いくら水酸化ナトリウム及び水酸化カリウムがイボを解消し取り除くという目的を達成するための必須成分であるとしても，本願優先日当時の技術常識からすれば，これら以外の成分を含有しない場合，とても人体に塗布できるものではないと考えられていた。
一方，引用例１には「強アルカリ性の水酸化ナトリウムを生石灰の代わりに用い，賦形剤として適量の水酸化カリウムを加え，さらに黄芩，黄柏，大黄（三黄散）を加えてクリーム状にすると，すぐに腫瘍組織を溶かし，即日で病変が溶解解除され，傷口の感染も減少し，良好な結果が得られることが分かった。」と記載されている。ここで，「良好な結果」が得られた原因の一つとして，「黄芩，黄柏，大黄（三黄散）を加えてクリーム状」としたことが挙げられている。これは，強アルカリ性の水酸化ナトリウム及び水酸化カリウムによる人体の組織の破壊が，黄芩，黄柏，大黄（三黄散）を加えてクリーム状としたことにより緩和されるためであると推察される。
また，引用例１の「発明の概要」には，「発明の目的は，…従来の技術における不足分を補い，…」と記載されており，引用例１の特許請求の範囲に記載された発明が従来の周知技術を前提としていることは明らかである。
以上より，本願優先日当時の技術常識からすれば，「カンゾウ，オウキン，オウバク，ダイオウ，メントール」は，「イボを解消し取り除く」作用を有しないとしても，人体に塗布するクリームから人体組織を守るために，水酸化ナトリウム及び水酸化カリウムとともに含有されることが必須の成分であると考えられていたといえる。
イ引用例１には，漢方薬が含まれていない実施例や実施形態が記載されていない。漢方に含まれる成分は非常に複雑で，種々の成分の組合せ及び除外による生体への影響は当業者といえども容易に予測し得るものではない。このため，当業者であればなおさら，引用例１の実施例を参照し，各種漢方成分を安易に除外することは想定しづらく，各種漢方成分を除
外した発明を把握することは困難である
ウ以上より，引用例１には，