ａ原告らは，原告ら居住マンションと本件マンションとが隣接していることから，住民の生活スタイルもほぼ同様になると仮定し，原告らが行ったとする原告ら居住マンションにおける自動車車庫の利用実態の調査結果（甲２９の第１。甲２９に係る調査を以下「原告交通調査」という。）に基づき，本件車庫の利用実態もこれと同様になるとの前提に立った上で，①本件マンションの晴海通り側の出入口から出ても都心とは反対側にしか向かうことができないことから，平日の朝の通勤時間帯には，北側出入口からの出庫が集中することにより，北側出入り口の周辺に一時的に自動車が集中し，交通渋滞が発生することが予想され，②また，北側出入口からα交差点まで絶えず４台以上の車両が連なり，北側出入口が出入口として用を足さないことともなり得ると主張するなどして，被告が本件車庫の設置が周辺交通に与える影響は軽微であると判断したことを非難する。
しかし，マンション住民の生活スタイルは，年齢構成，家族構成，職業など様々な要因で異なるものであるから，上記の仮定自体根拠のないものである上，本件マンションの南西に近接する台場方面にもオフィス施設は多数立地しており，また，品川区，江戸川区及び浦安市方面などに向かう場合には，本件マンションの敷地西側の出入口から出庫することも想定されるのであって，平日の朝の通勤時間帯には本件マンション北側の出入口からの出庫が集中するとの仮定にも根拠がない。ｂ原告らは，原告交通調査に基づき，平日の午前６時４０分から午前８時１０分までの１時間３０分の間に５回にわたり１回の信号の変化では信号を通過できない車両があったとする。
しかし，原告交通調査によっても，１回の信号の変化で信号を通過できない車両があったとされる回数は１時間３０分の間における合計４５回の信号の変化のうち５回にすぎず，本件交通検討調査に係る交通量予測では，本件マンション北側の出入口を出庫するピーク時１時間当たり自動車台数が９台（平均約６～７分に１台）であることからすると，仮に１回の信号の変化では信号を通過できない車両がある場合と本件マンションからの出庫が重なったとしても，次の信号の変化では信号を通過できるのであり，北側区道の交通に与える影響は軽微である。ｃ原告らは，本件マンションの敷地の北側区道が通学路であるため，本件建築物の自動車車庫から出庫する自動車により学童の通学への支障や事故発生率が増加すると主張する。
しかし，自動車による歩行者に対する安全性の確保は運転者の責任においてなされるべきものであり，本件車庫が設置されることで事故発生率が増加するとの原告らの主張には根拠がないが，本件マンションでは，敷地北側と西側に自動車の出入口を計画し，西側の出入口については敷地北西に位置するα交差点の横断歩道から約１０ｍ，西側の出入口の南に位置するバス停から１０ｍ以上離隔し，北側の出入口についてはα交差点の横断歩道から約２０ｍ離隔しており，安全条例２７条の規定を満たすとともに，同条例２８条１項に規定されている道路を通行する歩行者や自動車を確認できる空地を確保し，さらに，出庫警報装置等の安全対策を図ることとしており（甲１６，乙２・２９頁），歩行者への安全性の確保にも配慮した計画となっている。
２原告らの主張の要点
以下のとおり，本件マンションは，法４８条６項ただし書の規定にいう「第二種住居地域における住居の環境を害するおそれがない」ものではない。
(1)本件マンションに災害時の危険性があること
ア被告東京都は，建築物の地震に対する安全性は，建築確認において審査される事項（法２０条）であって，法４６条６項ただし書の許可の際に審査される事項ではない旨主張する。
しかし，世界保険機構（ＷＨＯ）は，「居住環境の４つの理念」として，安全性，保健性，利便性及び快適性を挙げており（甲２５），国土交通省の「平成２０年度住生活総合調査（速報）」においても，安全性は，最も重要と思うものとされており（甲２６），東京大学空間情報科学研究センターの教授も，住環境の１つのファクターとして安全性（生命や財産が災害から安全に守られていること）を挙げている（甲２７）。また，建築確認は，法令に適合する建築物であるか否かを審査するものであるのに対し，法４８条６項ただし書の許可は，法令違反に限らず，かつ第二種住居地域内の建築が認められないものの安全性を審査するものであって，審査基準も審査対象も異なる（法２０条〔構造耐力〕は，建築物自体の構造上の安全性に関する規定であって，第二種住居地域内に建築を認めた場合の安全性を審査する法４８条６項とは異なる）上，同項には，地震に対する安全性を除外する文言はない。以上からすれば，同項ただし書の規定にいう「住居の環境を害するおそれ」には，住居の安全性も含まれ，同規定に基づく許可の際には，住居の安全性も審査の対象となるものというべきである。
イ(ｱ)東日本大震災の際に，震度５程度の揺れであった「β」のタワーパーキングにおいて車両が落下する等の事故が生じており，東京都新宿区内に所在する立体駐車場においてもパレットごと車両が転落する事故が生じていたものであり（甲１２の１～３，甲１９。甲２１のとおり，同震災の際には，他にもタワーパーキングの事故が報告されている。），全国で，同震災の際に機械式駐車装置に落下事故を含む中規模以上の被害が生じたのは７５８件にのぼり，大規模被害に限っても６４件に及んだものとされている（甲１３）。また，福岡西方沖地震の際にも，福岡市内の６か所の立体駐車場から車が転落する事故が起きており，落ちて壊れた車からガソリンが漏れていた事例もあって，爆発の危険性も指摘されている（甲２０）。さらに，パーキングの事故は，火事を引き起こす確率が高く，大きな事故となりやすい。
(ｲ)被告東京都は，本件車庫が駐車場法施行令１５条の規定に基づく認定を受けた自動車車庫であることを確認していることをもって，その安全性に問題がないと主張するが，駐車場法の目的（同法１条）に照らせば，上記認定は，都市機能の維持及び周辺交通の円滑化を担保するものにすぎず，駐車場の安全性を担保するものではない。本件許可処分１が東日本大震災の直後にされたものであるという特殊性に鑑みれば，その安全性の認定に際しては格別の配慮が必要であったというべきであり，上記認定のみをもって，本件車庫が安全であるとはいえない。本件車庫が本件マンションに組み込まれ，居住空間と一体となっていることからしても，その安全性については，慎重な検討が必要である。(ｳ)以上からすれば，居住空間と一体となっている本件車庫でひとたび事故が生じた場合には，大きな事故になり得る危険性を否定することができず，本件マンションについては，「住居の環境を害するおそれ」があるというべきであるから，本件許可処分１は，その要件を欠く違法なものである。


ウ本件許可処分１に係る東京都建築審査会における審理の際には，同審査会の委員から，地震の際等に自動車が落下するおそれ等につき質問がされたのに対し，被告の担当者が，「今回の計画のようなタワー型の自動車車庫」において，阪神淡路大震災，東日本大震災をはじめとする全国で発生した地震の際の落下事故というのは報告がなかった旨回答している（甲１５）。被告東京都は，上記担当者の回答につき，Ｆ社製タワー型のエレベーター方式の自動車車庫について事故が発生していないとの報告を同社より受けた上でのものである旨を主張するが，上記質疑の内容からすれば，上記の回答がＦ社製自動車車庫に限らず，広く立体駐車場の危険性を否定する趣旨のものであったことは明らかである。東京都建築審査会は，地震の際に立体駐車場に大きな事故があったこと（前記イ(ｱ)）の報告を受けずに，誤った事実を前提に「住居の環境を害するおそれ」がないと判断したものであり（上記審理の当時において，前記「β」の事故は報道されており，また，国土交通省に問合せをすれば，東日本大震災で多くの立体駐車場の被害が生じた事実も容易に確認できたはずである。），本件許可処分１には，手続上の瑕疵がある。本件許可処分１が東日本大震災という未曾有の災害が起きた後にされたという特殊事情にも鑑みれば，東京都知事において，本件許可処分１に際して充分な安全審査をしたとは到底いうことはできず，東京都知事の判断は合理性を欠き，裁量権の範囲から逸脱するものというべきである。
(2)本件マンションが周辺の交通に悪影響を及ぼすことア(ｱ)原告交通調査（甲２９）の第１は，原告ら居住マンションの駐車場について，休日及び平日のそれぞれのピーク時と考えられる時間に出入庫する車両台数を調査したものであるところ，上記マンションと本件マンションが隣接していることからすると，住民の居住スタイルはほぼ同様であると考えるのが自然であり，原告交通調査は，本件マンションの建築による周辺交通への影響を具体的に想定するものである（被告東京都は，上記両マンションの居住者の生活スタイルをほぼ同一のものと仮定することに根拠はないと主張するが，両者が隣接しており，いずれも居住個数が数百で多くの駐車場を備えるという前提に立つ以上，上記のような想定をすることは合理的なものというべきである。）。そして，原告交通調査を前提とすれば，休日夕方のピーク時の本件車庫の車両の出入庫台数は３４．２台／時となり，被告東京都がよって立つ本件交通検討調査の２４台／時（北側出入口１２台／時，晴海通り出入口１２台／時）は，実際とはかけ離れた数字といわざるを得ない。また，原告交通調査を前提とすれば，平日朝のピーク時の本件車庫の車両の出入庫台数は２３．７台／時となり，単純計算をすれば被告東京都がよって立つ本件交通検討調査の２２台／時（北側出入口１１台／時，晴海通り出入口１１台／時）に近い数値となるが，本件マンションから都内に向かうルートをとることができるのは北側出入口のみであることを考えれば，出入庫が北側出入口に集中することは明らかであり，周辺交通に影響がないとは断定できない。
(ｲ)原告交通調査の第２によれば，本件マンションの北側出入口に面した道路からα交差点に向かう車両については，１５分間に何度も４ないし５台が信号待ちをしており，平日の午前６時４０分から午前８時１０分までの１時間３０分の間に５回にわたり１回の信号の変化では信号を通過できない車両があったところ，本件マンションが完成すれば，これに北側出入口から出庫する車両が加わることになるから，α交差点の周辺環境が劇的に変化することは明らかである。
(ｳ)本件マンション北側道路の歩道は通学路となっており，原告交通調査によれば，平日の午前７時４５分から８時までの間に約１４０人の学童が通行したところ，前記(ｲ)のような状況から生ずる渋滞が，学童の通学への支障や事故の発生率の増加という形で，学童の安全かつ円滑な通学に影響することは必至である。
イ本件マンションの西側の車両出入口が面するのは幹線道路である晴海通りであり，そのような出入口が設けられれば，晴海通りそのものの交通に支障が生ずるおそれがあり，また，晴海通りの交通状況によってはそこからの出入りがしにくい状態となり，北側出入口にますます車両の出入庫が集中するおそれもある。被告東京都が交通量を予測するに当たり使用した交通計画マニュアルにも，出入口につき「原則として幹線道に直接入口を設けないこと」との記載がある（甲３８）。
ウ本件交通検討調査（乙２）については，α交差点の交差点需要率「０．５２０」を導くに当たり，実際のα交差点サイクル長，有効青時間をどのように設定したのか等不明であり，現況交通状況として，平日１２時間断面交通量，休日１２時間断面交通量及びピーク時自動車増加交通量の予測が計算されている点についても，常時同じでない信号サイクルと１２時間断面交通量との整合性をどのように図ったのかや，設計交通量の算定の仕方（乙２の数値からは設計交通量〔台／日〕を導くことができない）に疑問を挟まざるを得ない。
エ以上の点からすれば，本件マンションが周辺の交通に悪影響を及ぼすものであることは明らかである。
第４本件許可処分２の適法性（争点４）について
１被告東京都の主張の要点
(1)本件許可処分２の適法性
ア手続的要件の充足
前提事実(3)ウのとおり，本件許可処分２においては，法令上必要となる手続が履践されており，手続的要件を充足している。
イ実体的要件の充足
(ｱ)法５２条１４項１号該当性
本件マンションの電気給湯器設置部分の床面積の合計は，９５６．６１㎡であり，延べ面積（６１，４１８．８５㎡）に対する割合は約１．５５％である。


しかし，国土交通省による技術的助言である「建築基準法第５２条第１３項１号の規定の運用について」（平成１６年２月２７日国住街第３８１号国土交通省住宅局市街地建築課長通知〔乙３〕。以下「国交省運用」という。）は，法５２条１３項（現在の１４項）１号に係る同項の許可に当たり，「建築物の機械室その他これに類する部分の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割合が著しく大きい場合には，建築物に一般的に設けられるものではないが，その設置を促進する必要性の高い機械室等を建築物に設置する場合を含むものである。この場合，本許可の対象については，・・・太陽光発電設備，燃料電池設備，自然冷媒を用いたヒートポンプ・蓄熱システム等環境負荷の低減等の観点から必要な設備であって，公共施設に対する負荷の増大のないもの・・・についても，特定行政庁が幅広く本許可の判断の対象とし，積極的に対応することが望ましい。」としている。そして，法５２条１４項１号の規定による許可処分に関し，被告東京都では，本件取扱基準（乙４）を定めており，そこには，同号の容積率の許可の対象となる施設として，給湯器認定要綱に基づき認定された機器が掲げられている（本件取扱基準のⅡの３(1)号⑮）ところ，本件マンションに設置される予定の電気給湯器（株式会社Ｊ製「Ｋ」。乙５）は，給湯器認定要綱２条１号に定める「ＣＯ２を冷媒とするヒートポンプ機能を有する電気給湯器」に該当するものとして「家庭用高効率給湯器」に認定されている（乙７）。したがって，本件マンションに設置される電気給湯器は国交省運用にいう「環境負荷の低減等の観点から必要な設備であって，公共施設に対する負荷の増大のないもの」であり，「建築物に一般的に設けられるものではないが，その設置を促進する必要性の高い機械室等を建築物に設置する場合」に当たるから，本件マンションは，法５２条１４項１号の建築物に該当する。
(ｲ)交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がないこと（法５２条１４項のいわゆる柱書き）
ａ交通上の支障
本件マンションにおいて電気給湯器を設置する部分は，各住戸部分であり，電気給湯器の設置によって自動車や歩行者などの交通量の増加を招くものではないため，周辺の道路への負担が増加することはなく，交通上の支障はない。
ｂ安全上の支障
本件マンションの敷地には，北側の幅員１６．００ｍの道路（区道江５６１号）に沿って，歩行者の安全性，利便性，快適性を考慮した歩道状空地（乙８の黄色部分）を整備し，歩車分離を行った計画とされており，本件マンション内の各住戸部分に電気給湯器を設置したとしても災害時の避難等に支障は生じることはなく，安全上の支障はない（乙８）。
ｃ防火上の支障
本件マンションは，鉄筋コンクリート造一部鉄骨造の耐火建築物であり（法２７条１項１号，別表第１の（二）項（ろ）欄，６１条参照），さらに，本件マンションから隣地境界線までの離隔距離を最小で約９．５ｍ確保するなど（乙８），延焼等への配慮もなされており，本件マンション内の各住戸部分に電気給湯器を設置したとしてもこれらの防火体制に影響が生ずることはなく，防火上の支障はない。
ｄ衛生上の支障
本件マンションは，建ぺい率（建築面積の敷地面積に対する割合）を４５．８５％（乙１３）と低く抑え，敷地内に多くの空地を確保し（乙８），通風及び採光等の観点から衛生上問題がない計画とされており，本件マンション内の各住戸部分に電気給湯器を設置したとしても衛生環境に影響を及ぼすものではなく，衛生上の支障はない。
ウ小括
以上のとおり，本件許可処分２は，手続的要件及び実体的要件をいずれも満たしており，適法なものである。
(2)原告らの主張について
ア法５２条１４項１号は，機械室等の床面積割合が著しく大きい場合に容積率の緩和を認めるものであることから，機械室等により交通上，安全上，防火上及び衛生上支障が生じないかを判断すれば足りる。なお，原告らの主張するように容積率が緩和された後の建築物について支障の有無を判断するものとしても，前記(1)において述べたことからすれば，本件マンションにつき，交通上，安全上，防火上及び衛生上の支障は存しない。イ(ｱ)原告らは，本件マンションの晴海通り側のバルコニーからの物の落下の危険性があるとして安全上支障がある旨主張するが，この主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法（行政事件訴訟法１０条１項）を主張するものである上，バルコニーが満たすべき要件は，建築基準法施行令１２６条１項に定められており，その安全性は建築確認の手続において審査される事項であって，法５２条１４項１号の特定行政庁の許可において審査する事項ではない。
なお，東京都知事においては，本件許可処分２に際して，本件マンションのバルコニーの安全性については，施行令１２６条１項に規定する要件を満たす高さ１．３５ｍの手すり壁が設置される計画とされていることを任意に確認しており（乙９），バルコニーからの落下物対策についても，建築主から，バルコニーの利用方法について，管理規約に基づくバルコニー等使用細則を定め，手すり等へ寝具，敷物，洗濯物等を干すことの禁止や各種アンテナ，物品等を設置することを禁止するなど，物の落下，飛散などの事故が発生しないよう居住者に対して注意喚起する予定であるとの説明を受けている。
(ｲ)原告らは，本件許可処分２で容積率が緩和されたことにより，晴海通りから６．４ｍしか離れないところに高さ１５０ｍ長さ５０ｍもの外壁の計画が可能となり，２００戸を超えるベランダ付きの住戸が晴海通りに面することとなって，晴海通りへの落下物の危険性が増大した旨主張する。しかし，容積率の制限は建築物の高さを直接制限するものではなく，建築物の高さと容積率の制限の関係については，同じ容積率の建物でも，敷地に対して水平投影面積を小さく，つまり，高さ方向に細長い建物として建築すれば，建築物の高さは高くなるし，敷地に対して水平投影面積を大きく，つまり，太い建物として建築すれば，建築物の高さは低くなるといったように，同じ容積率であっても建築物の建築の仕方によって様々な形態で建築物が建築され得るのであって，本件許可処分２がなくても本件マンションと同様の高さ及び長さ（晴海通りに面する外壁の横幅）の建築物を建築することは可能である。したがって，原告らが主張するように本件許可処分２がされたことによって晴海通りへの落下物の危険性が増大したわけではなく，原告らの上記主張は失当である。


(ｳ)原告らは，本件マンションのバルコニーの二段手すりについて，子どもが足をかけて登ることが容易になり落下の危険性が増大していると主張するが，二段手すりの下段の手すりの高さは１１５０ｍｍ（１．１５ｍ）であり（乙９），大人でも簡単に足をかけて登れる高さではないし，ましてや子どもが容易に足をかけて登ってしまう高さでもない。
２原告らの主張の要点
(1)本件建築計画においては，ＣＯ２家庭用高効率給湯器の設置が予定されているが，その用に供する建築物の部分が建築物の他の部分から独立しているとはいえず，また，貯蔵タンクユニットとヒートポンプユニットの双方の床面積の合計は，本件マンションの延べ面積の約１．５％にとどまるから，本件マンションは，法５２条１４項１号にいう「同一敷地内の建築物の機械室…の床面積の合計の建築物の延べ面積に対する割合が著しく大きい場合」には当たらない。
(2)ア法５２条１４項の定める許可に係る「交通上，安全上，防火上及び衛生上支障がない」との要件は，同項各号に定める「建築物」そのものに係るものであるから，電気給湯器の設置の態様いかんにかかわらず，容積率の上乗せにより建てられた建築物につき交通上，安全上，防火上，衛生上の支障があれば，同項の許可条件を満たさないものと考えなければならない。イ本件許可処分２で容積率が緩和されたことにより，晴海通りから６．４ｍしか離れないところに高さ１５０ｍ長さ５０ｍもの外壁の計画が可能となり，２００戸を超えるベランダ付きの住戸が晴海通りに面することとなって，晴海通りへの落下物の危険性が増大した（原告らにおいては，本件許可処分２で容積率が緩和され，バルコニーを有する高層階の住戸が増えたことによる落下物発生の機会の増加を問題としているものである。）。そして，本件マンションのバルコニー床面から二段手すりまでの高さは１１５０ｍｍ，二段手すり上部からトップレールまでの距離は高さ２００ｍｍ，横方向に２５０ｍｍしかなく，この高さでは，小学生の身長であれば容易に手すりに手を掛けてその上に身を乗り出すことができる，何らかの原因で物を落としてしまう危険性が高く，子どもの落下の危険性も高まったものであり，その危険性の程度は極めて大きなものである。したがって，本件許可処分２は，許可要件を欠く違法なものというべきである。なお，被告東京都は，東京都知事においては，バルコニーからの落下物対策に関しては，建築主から，バルコニーの利用方法について，管理規約に基づくバルコニー等使用細則を定め，手すり等へ寝具，敷物，洗濯物等を干すことの禁止や各種アンテナ，物品等を設置することを禁止するなど，物の落下，飛散などの事故が発生しないよう居住者に対して注意喚起する予定であるとの説明を受けている旨主張するが，本件マンションと道路との位置関係からして当然のことであって，それをもって物の落下の危険性が除去されるものではない。
ウ建築確認処分は，建築基準法等の法令に適合する建物であるか否かを審査するものである一方，法５２条１４項１号の許可処分は，法令違反にとどまらず，容積率の緩和により安全上の支障が生じないかを判断するものであるから，高層階からの落下物の危険性については，同号の特定行政庁の許可において審査すべき事項である（原告らにおいては，本件マンションのバルコニーが，施行令１２６条１項に規定する要件を満たすか否かを問題にしているものではない。）。また，容積率に関する法の規定の趣旨が地震，火災等により建築物に倒壊，炎上等の事態が生じた場合に，その周辺の建築物やその居住者に重大な被害が及ぶことがないようにする点にもあることに鑑みれば，本件マンションのバルコニーからの落下物の危険性は，まさしく原告らにとって，自己の法律上の利益に関係するものというべきであり，行政事件訴訟法１０条１項による主張制限の対象となるものではない。
第５原告らが自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として本件確認処分１及び２の各取消しを求めているか否か（争点５）について
１被告Ｂの主張の要点
(1)行政事件訴訟法１０条１項は，「取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない」と定めているところ，ここにいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは，①原告の法律上の利益を保護する趣旨で設けられたのではない法規に違反した違法又は②法規そのものの趣旨においては原告の法律上の利益に関係のある規定であっても，違反事由として主張される具体的事実に着目しても，それが原告の権利利益を侵害しない場合をいうものとされ，これに反する主張を行っても裁判所はこれを採り上げることができない。
(2)以下のとおり，本件確認処分１及び２の固有の違法事由として原告らが主張するものは，いずれも原告の法律上の利益とは関係がない違法をいうものというべきである。原告らは，本件確認処分１及び２の取消訴訟につき原告らに原告適格が認められる以上，同項による主張制限を受けないなどと主張するが，行政処分の適法要件のうち原告適格を基礎付けるものはごく一部であって，原告適格が認められるからといって，ありとあらゆる適法要件を争う主張をすることができるということにはならない。
ア施行令１１９条違反の主張について
施行令１１９条の趣旨は，災害時に速やかな避難を実現するため，廊下の幅を十分に確保することにあり，当該建築物の居住者の保護を目的としたものである解される。しかるに，原告らは，本件マンションの居住者ではなく，単なる近隣住民であるから，同条が保護対象としているものではない。したがって，原告らは，同条に関する主張を行う法律上の利益を有しておらず，これを主張することは許されない。
なお，原告らの指摘する東京都火災予防条例５５条の５の２の規定を考慮しても，施行令１１９条は，せいぜい建物の居住者の保護に加えて公益の実現を目的としたものと評価し得るにとどまり，地域住民を直接保護する目的で定められた法規と解することはできないものというべきである（この点は，施行令１２０条，安全条例８条１項及び同条例１９条についても同様である。）。
イ施行令１２０条違反の主張について
施行令１２０条の趣旨は，災害時に居室から速やかに避難するために，居室から避難階又は地上に通ずる直通階段までの歩行距離を制限することにあり，当該建築物の居住者の保護を目的としたものである解される。しかるに，原告らは，本件マンションの居住者ではなく，単なる近隣住民であるから，同条が保護対象としているものではない。したがって，原告らは，同条に関する主張を行う法律上の利益を有しておらず，これを主張することは許されない。
ウ安全条例８条１項違反の主張について


安全条例８条の趣旨は，災害時に実効的に避難が可能とするために，避難階（通常は１階）が火災になった場合につき道路までの安全な避難経路の確保を図るため，階段室区画の制限に付加して道路までの安全な避難経路の確保をすることにあり，本件マンションの居住者の保護を目的としたものであると解される。しかるに，原告らは，当該建築物の居住者ではなく，単なる近隣住民であるから，同条が保護対象としているものではない。したがって，原告らは，同条に関する主張を行う法律上の利益を有しておらず，これを主張することは許されない。
エ安全条例２８条，１９条違反の主張について
安全条例２８条２項の趣旨は，機械式の立体駐車場について待機時間が長くなることから待機スペースを確保するものであり，駐車場の利用者の保護を目的としたものであると解されるし，仮に，原告らが主張するように近隣の道路の通行を保護する趣旨が含まれているとしても，道路の通行の利益は，広く一般の利益であって，公益を保護するものにすぎないものというべきである。また，同条例１９条の趣旨は，共同住宅等の居室の居住環境の悪化を防ぎ，かつ，災害時の避難手段の確保を図ることにあり，当該建築物の居住者の保護を目的としたものと解される。しかるに，原告らは，本件マンションの居住者ではなく，単なる近隣住民であるから，これらの条項が保護対象としているものではない。したがって，原告らは，これらの条項に関する主張を行う法律上の利益を有しておらず，これを主張することは許されない。
また，本件車庫は，本件マンションの駐車場敷地内にあり，仮にその入口が安全条例２８条２項に違反し，その外側に車両が滞留する事態となったとしても，本件マンションの駐車場敷地外の交通に影響を与えることは考えられない。したがって，違反事由として主張される具体的事実に着目すると，それが原告らの権利又は利益を侵害するとはいえないから，原告らが同項に係る主張をすることは，やはり許されない。
オ本件告示第４の２号違反の主張について
本件告示は，消防法１７条１項に基づき定められた消防法施行令２９条の４に基づき定められた特定共同住宅等における必要とされる防火安全性能を有する消防の用に供する設備等に関する省令（本件省令）により消防庁が定めた告示である。そして，消防法１７条の趣旨は，同条が「学校，病院，工場，事業場，興行場，百貨店，旅館，飲食店，地下街，複合用途防火対象物その他の防火対象物で政令で定めるもの」などの不特定多数の者が出入りする建築物について特別な消防設備の設置を要求するものであり，当該建築物の利用者の保護を目的としたものであると解される。しかるに，原告らは，本件マンションの居住者でもなければ利用者でもなく，単なる近隣住民であるから，本件告示の大元の規定である同条１項が保護対象としているものではない。したがって，原告らは，同条に関する主張を行う法律上の利益を有していないから，本件告示に関する主張をすることも許されない。
２原告らの主張の要点
(1)行政事件訴訟法９条の「法律上の利益」と同法１０条１項の「法律上の利益」とは，その文言に照らし，同一のものというべきであり，本件確認処分１及び２の取消訴訟につき原告らに原告適格が認められる以上，同項による主張制限を受けないものというべきである。
(2)以下のとおり，本件確認処分１及び２の固有の違法事由として原告らが主張するものは，原告の法律上の利益とは関係がない違法をいうものとはいえない。
ア施行令１１９条，同令１２０条，安全条例８条１項及び同条例１９条に
ついて
施行令１１９条，同令１２０条，安全条例８条１項及び同条例１９条が第一義的には居住者の利益を保護するための規定であることは否定しないが，火災は，火元の建築物の居住者のみならず，地域の問題である（東京都火災予防条例５５条の５の２参照）。火災の際の居住者の避難の遅れは，当該建築物の消火の遅れにつながり，近隣への延焼を招いたり，当該建築物の倒壊を引き起こしたりすることが否定できないし，大規模災害が発生した時に，地域の一の建築物が避難に関わる法令の規定に違反していると，そこに消防車等の消防資源が割かれ，他の建築物に消防資源が行き渡らない可能性もある。以上からすれば，これらの規定は，当該建築物の近隣住民の生命・身体といった利益の保護をも目的としているものというべきである。
イ安全条例２８条２項について
安全条例２８条２項は，立体駐車場の入口付近に車両が滞留することで交通の障害を生ずることがないようにすることを目的とする規定であって，その目的は，駐車場の利用者の保護に限らない。車両の滞留により，建築物の敷地外に待機車両があふれては，近隣住民の交通の妨げになることは明らかであるから，同条１項が道路と通行する人の身体の安全を図る規定であるのと同様，同条２項も敷地と接する道路を通行する近隣住民の身体の安全を図ることをも目的とする規定であるというべきである。第６本件確認処分１及び２の適法性（争点６）について
１被告Ｂの主張の要点
(1)本件確認処分１及び２の固有の違法事由の主張についてア本件マンションが施行令１１９条に違反するものではないこと施行令１１９条は，速やかな避難を実現するために廊下の幅員の最低限の基準を定めるものであり，同条が両側に居室がある廊下についてその他の廊下より広い１．６ｍの幅員を要求しているのは，廊下の両側に住戸が並んでいる場合に生じる通行量の負荷等の増大を考慮したものと解される。本件マンションにおいて，「９０Ａ」タイプの居室から見て「９０Ｅ」タイプの居室は，南から北に向かった共用廊下が東側に折れ曲がった突き当たりに位置しており，廊下の片側に居室が並んでいる場合と同等の通行量の負荷を生じさせるものにとどまるから，当該廊下は「両側に居室がある廊下」には該当しないものというべきである。そうすると，当該廊下には，１．２ｍの幅員があればよいところ，実際には１．３ｍの幅員があるから，当該廊下は，施行令１１９条に違反するものではない。イ本件マンションが施行令１２０条に違反するものではないこと(ｱ)施行令１２０条１項の表の(二)及び同条２項ただし書によれば，本件マンションの３階部分については，居室から避難階段までの距離は６０ｍを超えてはならないところ，その距離は，避難階段の付室の入口までの距離を見ればよく（丙６，７），また，同距離の算定に当たり，居室内にあっては，家具の配置は無視してよいものと解される（丙８）。この点に関する原告らの主張は，その前提を欠くものであって，失当である。


(ｲ)建築基準法施行令１２０条１項（２）及び同条２項によれば，本件マンションの４３階部分については，居室から避難階段までの距離は５０ｍを超えてはならないところ，その距離は，避難階段の付室の入口までを見ればよいものと解される（丙６，７）。なお，原告らは，４３階の避難経路について，避難階段まで５０ｍ以内となるように避難経路の計算をすると，廊下の壁から３０ｃｍ程度のところを歩行する必要があるが，その部分は人が現実的に通行不可能であるなどと主張するが，廊下の壁から３０ｃｍ程度のところを歩くことは通常可能であり，上記主張は，失当である。
ウ本件マンションが安全条例８条１項に違反するものではないこと安全条例８条１項は，「避難階における屋内の直通階段から屋外への出口に至る経路の部分…を，道路まで有効に避難できるように，屋内の他の部分と耐火構造の壁…で区画しなければならない。」と定めるところ，原告らが指摘する風除室の東側の側面は，区画が必要とされる他の部屋ではなく，飽くまでも避難経路部分を一体として形成するエントランスホールの部分であるから，「他の部分」とはいえず，区画の必要はない。したがって，この点に関する原告らの主張は，失当である。
エ本件マンションが安全条例１９条及び２８条に違反するものではないこと窓先空地に関する規定（安全条例１９条１項２号）は，居住環境の悪化の防止及び災害時の避難確保のために設けられたものであるところ，駐車場の屋外車路と兼用することが認められており（丙１０），入庫を待つ自動車が一時的に待機するスペースである前面空地（同条例２８条）も同様に考えることができるから，機械式駐車場の前面空地と窓先空地とを兼用させても，安全条例１９条１項２号及び２８条２項に違反するものではない。
オ本件マンションが本件告示第４の２号に違反するものではないこと本件マンションの吹抜け部分について，本件告示にいう特定光庭に該当するかを検証したところ，それに該当しないことが確認されており（丙１１，１３），東京消防庁深川消防署長は，原告らが問題としている点も含めて，平成２４年３月１６日に同意をしている（丙１２）。したがって，この点に関する原告らの主張が失当であることは，明らかである。(2)本件許可処分１及び２の違法性の承継の主張について
ア違法性の承継が認められる要件等
違法性の承継は，取消訴訟の排他的管轄という原則の例外を明文の規定なく解釈上認める法理である以上，先行する行政行為を取消訴訟の排他的管轄に服せしめることが実効的権利救済の面から不合理であるといえることを前提とし，違法性の承継を認めずとも私人の保護に欠けない場合にまでこれを認めるべき理由はない。そして，違法性の承継を認めた先例においては，先行処分と後行処分が手続的一体性を持っているかどうか及び先行する処分を利害関係人が争う機会を有していたかどうかが重要な考慮要素とされている（最高裁平成２１年（行ヒ）第１４５号同年１２月１７日第一小法廷判決・民集６３巻１０号２６３１頁〔以下「最高裁平成２１年判決」という。〕参照）。
イ本件において違法性の承継が認められるべきでないこと先行処分を前提として後行処分がされる場合，先行処分の違法性は，その取消訴訟で争うべきものであり，後行処分の適法性は，先行処分の取消訴訟の判決の拘束力の問題として解決するのが原則であって（行政事件訴訟法３３条１項），先行処分の取消訴訟が実質的に権利保護手続として機能しないときに，例外的に違法性の承継を認める余地があり得るにすぎない。本件においては，本件許可処分１及び２を前提として本件確認処分１及び２がされているところ，以下のとおり，本件許可処分１及び２の違法性は，これらの取消訴訟で争えば足りるものであり，これを後行処分である本件確認処分１及び２の取消訴訟において取消事由として争うことを認める理由はないものというべきである。
ａ原告らには先行する処分を争う機会があったことまず，先行処分について出訴期間内に取消処分を提起する現実的機会があった場合には，後行処分の取消訴訟において先行する処分の適法性を争うことを認める必要はなく，違法性の承継は認められない。違法性の承継が認められるか否かは，先行する行政行為の出訴期間を徒過した場合において，当該行政行為の法的安定の要請を犠牲にしてもなお，国民の実効的権利救済の要請を優先すべきかどうかという問題である。それゆえ，先行処分について出訴期間内に取消処分を提起する現実的機会があった場合には，明文規定のない例外法理である違法性の承継による手続保障は不要である。このような場合にまで違法性の承継を認めた場合には，後行処分のみをした行政庁が先行処分の違法性までを争う必要が生じ，応訴の煩という弊害が生ずるほか，先行処分の違法性を争う機会があった者が，その機会を怠慢により徒過した場合まで保護されることになり，過剰な保護を与えるものとなるからである。本件において，原告Ｄは本件許可処分１及び２の出訴期間内に，これらの取消訴訟を提起しており，先行処分である本件許可処分１及び２を争う現実的機会があったし，原告Ａは，原告Ｄとともに，同一の弁護士及び一級建築士を代理人として本件確認処分１及び２につき審査請求を行なっており，原告Ｄが本件許可処分１及び２につき審査請求をした際に，共に審査請求をする現実的機会があった。それゆえ，原告Ａが本件許可処分１及び２の審査請求をしなかったのは，自らの意思決定によるものであり，このような場合にまで，例外法理による機会の付与は不要である。
この点，原告らは，最高裁平成２１年判決が「仮に周辺住民等が安全認定の存在を知ったとしても，その者において，安全認定によって直ちに不利益を受けることはなく，建築確認があった段階で初めて不利益が現実化すると考えて，その段階までは争訟の提起という手段は執らないという判断をすることがあながち不合理であるともいえない。」と判示していることを指摘する。しかし，本件において，原告Ｄは，現に本件許可処分１及び２の適法性を争っており，改めて違法性の承継を認める必要性がなく，また，原告Ａは，上記のとおり原告Ｄと同一の弁護士及び一級建築士を代理人として審査請求をしていたのであるから，本件許可処分１及び２により直ちに不利益を受けることはないと考えて係争しなかったのは合理的な選択であり，上記判決の事案と本件とは，権利保護の必要性が全く異なるものというべきであって，両者は事案を異にするものというべきである。
ｂ最高裁平成２１年判決で問題となった安全条例４条と本件で問題となっている法４８条６項及び５２条１４項とを同一視することはできない
こと
違法性の承継を認めるかどうかは，つまるところ，先行処分と後行処分の根拠規定の法令解釈によるものである。


そして，最高裁平成２１年判決の事案においては，「平成１１年東京都条例第４１号による改正前の本件条例４条３項の下では，同条１項所定の接道要件を満たしていなくても安全上支障がないかどうかの判断は，建築確認をする際に建築主事が行うものとされていたが，この改正により，建築確認とは別に知事が安全認定を行うこととされた。これは，平成１０年法律第１００号により建築基準法が改正され，建築確認及び検査の業務を民間機関である指定確認検査機関も行うことができるようになった」という事情があり，元来，建築確認を争う際に，東京都建築安全条例４条の安全認定を建築確認の取消訴訟で争うことができたという事情が考慮されている（当該配慮は，同判決の原判決において極めて色濃く示されている）。一方，法４８条６項の許可処分及び法５２条１４項の許可処分については，それぞれ，公聴会（法４８条１４項），建築審査会の同意等（法４８条１４項，５２条１５項）を要し，また，元来別個の処分として争うことが予定されていたものである。したがって，最高裁平成２１年判決は，本件とは事案を異にするものであり，本件は，同判決の射程外である。
ウ本件許可処分   1及び２がいずれも適法なものであること本件許可処分１及び２は適法である（なお，この点については，前記第３の１及び第４の１の被告東京都の主張を援用する。）から，本件確認処分１及び２の適法性は明らかである。
２原告らの主張の要点
(1)本件確認処分１及び２の固有の違法事由
ア施行令１１９条違反
施行令１１９条は，両側に居室がある廊下の幅員は１．６ｍ以上，その他の場合は１．２ｍ以上と規定するところ，本件マンションの３から４３階までにおいては，北側の「９０Ｅ」タイプの居室の玄関が「９０Ａ」タイプの居室の方向に予定されており，これらの居室は，共用する廊下以外に動線を持たないため，共用廊下の両側に居室がある場合に当たるから，廊下の幅員は１．６ｍ以上なければならないのに，当該廊下の幅員は１．３ｍほどしかない（甲６）。
被告Ｂは，「９０Ａ」タイプの居室から見て「９０Ｅ」タイプの居室は，南から北に向かった共用廊下が東側に折れ曲がった突き当たりに位置するから，当該廊下は，両側に居室がある廊下に当たらないと主張するが，当該廊下の「東側に折れ曲がった」部分は，ドアの開閉に必要な９０ｃｍほどの長さの部分であって，不特定多数の人の通行が予定される共用廊下とはいい難いから，上記主張は失当である。また，南から北に延びる廊下の突き当たりにはバルコニーの出入口が計画されており，災害時にはバルコニーから屋内へ多くの避難者が押し寄せることも想定され，それによる通行量の増大は著しい。以上からすれば，「９０Ｅ」タイプの居室と「９０Ａ」タイプの居室の面する廊下は，両側に居室がある廊下に当たるものというべきである。
なお，以上述べたところは，「８０Ｊ」の居室と「９０Ｆ」の居室との間の廊下についても同様である。
したがって，本件マンションの４階から４３階までの同様の位置に計画される廊下の幅員は，施行令１１９条に違反している。
イ施行令１２０条違反
(ｱ)本件マンションの３階においては，施行令１２０条１項の表の(二)及び同条２項本文の規定により，居室から最寄りの直通階段まで６０ｍ以下であることを要する。いわゆる確認図面（甲４の１）ないし変更図面（甲４の２）では，本件マンション３階の「集会室」（以下「本件集会室」という。）の東南角から直通階段までの歩行距離は５９．７０ｍとされているが，上記各規定に「居室の各部分から」とあることからすれば，上記各規定への適合性は，居室内の最もドアから遠い部分からの距離をもって判断すべきである。そして，同条項の趣旨が，災害時に迅速・安全な避難経路を確保し，もって居住者の身体，生命の安全を図る点にあることからすると，入居者が決まらなければどのような使用がされるか見当のつかない居室とは異なり，本件集会室については，甲４の１に記載されているような家具の設置が予定されていることを考慮した上で，歩行距離を算定すべきである（甲４の１においても，予定された家具の配置を前提に歩行距離を算定している。）。そして，本件集会室において，特別避難階段まで一番遠い部分は，東南角ではなく，その西側３ｍほどの部分であるから，本件集会室は，施行令１２０条に違反する。
(ｲ)本件マンションの４３階においては，施行令１２０条１項の表の(二)及び同条２項ただし書の規定により，居室から最寄りの直通階段まで５０ｍ以下であることを要する。甲６からすると，４３階の「８０Ｈ」タイプの居室から特別避難階段までの歩行距離は４９．９０ｍで，上記の規制値内のように見えるが，甲６では，共用廊下の手すりより僅か２０㎝ほどの部分を歩行距離の算定に用いているところ，そこを人が歩行するのはおよそ不可能であり，災害時にそこの部分を歩行して避難することは現実的ではない。災害時の居住者の安全性を確保するという上記各規定の趣旨に鑑みると，多くの人が一度に避難経路につめかける災害時に，およそ誰も通らない避難経路を想定して歩行距離を算定することは相当でなく，同条の歩行距離は，廊下の中心線をもって算定するのが合理的である。本件マンション４３階の「８０Ｈ」タイプの居室から特別避難階段までの歩行距離を，共用廊下の中心線をもって算定すると，甲６の数値から６０ｃｍ程増加し，５０ｍを超えることになるから，同条に違反することになる。
ウ安全条例８条１項違反


本件マンションは，防火地域内にあり，主要構造部を耐火構造としなければならない建築物である（法６１条）上，階数が３以上，延べ面積が１００㎡を超える建築物であるので，安全条例８条１項により，「避難階における屋内の直通階段から屋外への出口に至る経路の部分（屋外の直通階段から屋内を経て屋外への出口に至る経路のうち屋内の部分を含む。）を，道路まで有効に避難できるように，屋内の他の部分と耐火構造の壁・・・・で区画」しなければならないところ，１階平面図（甲８の１・２）を見ると，「風除室（１）」の東側壁は耐火構造の壁ではない。同項は，火災に際して，避難階が階段から屋内を経て道路まで安全に避難するために，火災を一定の範囲内にとどめ，避難経路を確保するための規定であるところ，「風除室（１）」内で火災が発生した場合，風除室が防火区画とされていないために，エントランスホールにまで延焼する可能性があり，その結果，エントランスホールからリビングラウンジの出入口，「風除室（２）」の出入口を経て避難することも不可能となる。被告Ｂは，風除室の東側の側面は，区画が必要とされる他の部屋ではなく，避難経路部分を一体形成するエントランスホールの部分であるから区画の必要はないと主張するが，上記のとおり，風除室で火災が生じた場合，エントランスホールからリビングラウンジを通って避難する経路も断たれることになりかねないから，上記主張は，失当である。したがって，「風除室（１）」の東側の壁が防火区画されていない点は，安全条例８条１項に違反する。
エ安全条例１９条及び２８条２項違反
甲８の１・２によれば，本件マンションにおいては，機械式駐車場の前面空地（６ｍ×６ｍ）と窓先空地（４ｍ×４ｍ）が，一部重なり合い，兼用されている。窓先空地は，災害時の避難手段の確保のための空地であり，前面空地は，機械式の立体駐車施設等の乗降口における待機場所の確保のための空地であって，その目的が異なることからすれば，両者の兼用は認められない。具体的に検討しても，機械式の立体駐車場においては，その機構上，設備の入口に自動車が停車する時間が長くなることから，その前面空地は，道路（本件においては片側３．５ｍの道路）の交通の障害を回避するための自動車の待機スペースであり，そこには自動車が待機していることが想定されるから，避難手段を確保するスペースとはなり得ない。よって，前面空地と窓先空地との兼用を認めては，窓先空地の趣旨を没却することにもなりかねないから，前面空地と窓先空地とを兼用する本件マンションは，安全条例１９条及び２８条２項に違反する違法なものである。
オ本件告示第４の２号違反
本件告示第２の６号にいう光庭（採光のために設ける屋根のない吹き抜け状の空間）の高さが１５ｍを超える場合，各住戸等の光庭に面する外壁の距離が当該部分の高さの１／２．５の距離未満の場合は，本件告示にいう特定光庭とされるところ（本件告示第４の１号（ニ）ロ(ｲ)），本件マンションの光庭の高さは１４１．３ｍ（甲９），各住戸の光庭に面する外壁の最短距離は２０．９ｍ（甲６）であるから，本件マンションの吹抜け部分は，特定光庭に当たる。
特定光庭に面する一の開口部の面積は２㎡以下でなければならず，また，一の住戸等の開口部の面積の合計が４㎡以下でなければならない（本件告示第４の２号）ところ，本件マンションの特定光庭に面しては，「８０Ｉ」，「８０Ｋ」，「８０Ｆ」，「８０Ｈ」，「８０Ｇ」，「８０Ｃ」，「８０Ｄ」及び「８０Ｅ」の各タイプの居室が配置され，これらの居室には，特定光庭に面して窓のある居室が計画されており（甲２），開口部の面積が２㎡以下とは考えられない。特に，「８０Ｋ」タイプの居室については，特定光庭に面して大きな引き違い窓が計画されており，上記の定めを充足しているとは考えられないし，「８０Ｋ」タイプの居室はもとより，一の住戸等の開口部の面積の合計が４㎡以下との要件も充足していない。よって，本件マンションは，本件告示第４の２号に違反する。
(2)本件許可処分１及び２の違法性の承継


平成２３年１０月２４日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月７日
判                  決
原            告      Ｘ
訴訟代理人弁理士      永      田              豊被            告      有限会   社光漢   堂訴訟代理人弁護士      小      湊              收訴訟代理人弁理士      志      村      尚      司
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００１６号事件について平成２２年１１月１６日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１２年１１月１６日，別紙商標目録記載の登録商標（以下「本件登録商標」という。）につき商標登録出願し（以下「本件登録出願」という。），平成１３年１２月２８日，設定登録を受けた（第４５３２６２２号；指定商品：第１０類医療用機械器具，氷まくら，三角きん，支持包帯，手術用キャットガット，吸い飲み，スポイト，乳首，氷のう，氷のうつり，ほ乳用具，魔法ほ乳器，綿棒，指サック，避妊用具，耳栓，医療用手袋，家庭用電気マッサージ器，しびん，病人用便器，耳かき。以下「本件商標登録」という。）（甲２７）。原告は，平成２１年１１月２７日，特許庁に対し，本件商標登録の無効を求めて審判（無効２０１０－８９００１６号事件。以下「本件審判」という。）を請求し，特許庁は，平成２２年１１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)商標法４条１項７号について
本件登録商標は，その構成において公序良俗に反するものではなく，また，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の欧文字からなる商標（以下「『ＥＮＥＭＡＧＲＡ』の商標」という。）は，被告が我が国において「（前立腺治療器）前立腺，会陰マッサージ器」を販売するための商標として，被告の発案により採択されたものと認められること，上記商標は原告の業務に係る上記商品の商標として広く知られていたものではないこと，被告が本件登録出願を行った経緯を併せれば，本件登録出願が，原告が商標登録を受けていないことを奇貨として行われた剽窃的行為とみることはできず，著しく社会的妥当性に欠けるものとはいえない。したがって，本件商標登録は，商標法４条１項７号に違反してなされたものとはいえない。
(2)商標法４条１項１９号について
本件登録出願の時点において，原告が使用していた「エネマグラ」の片仮名文字からなる商標（以下「『エネマグラ』の商標」という。）又は「ｅｎｅｍａｇｒａ」の欧文字からなる商標（以下「『ｅｎｅｍａｇｒａ』の商標」という。）が，原告又は原告製造の「（前立腺治療器）前立腺，会陰マッサージ器」を販売していたパインズ社の業務に係る上記商品を表示する商標として，取引者・需要者の間に広く認識されていたと認めることはできない。
そして，本件登録商標が他人の商標を剽窃したものであるとか，本件登録出願が著しく社会的妥当性に欠けるものであるとはいえず，他に，本件登録商標が不正競争の目的や不正の目的をもって出願，登録されたものであると認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件商標登録は，商標法４条１項１９号に違反してなされたものとはいえない。
(3)商標法４条１項１０号について
本件審判は平成２２年２月２５日に請求されたものであり，本件登録商標は平成１３年１２月２８日に設定登録されたものであるから，本件審判は本件登録商標の設定登録の日から５年を経過した後に請求されたものである。そして，本件登録商標が不正競争の目的で商標登録を受けたものとはいえないから，商標法４７条の除斥期間の適用があり，同法４条１項１０号に該当する旨の主張については審理することができない。
なお，本件登録出願時に，原告が使用していた前記各商標が原告の業務に係る「（前立腺治療器）前立腺，会陰マッサージ器」を表示する商標として，取引者・需要者の間に広く認識されていたと認めることはできないから，本件登録商標は同号の要件を欠く。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張


審決には，商標法４条１項７号規定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」への該当性の判断の誤り（取消事由１），同項１０号規定の「需要者の間に広く認識されている商標」への該当性の判断の誤り（取消事由２），及び同項１９号規定の「需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって，不正の目的をもって使用をするもの」への該当性の判断の誤り（取消事由３）があり，審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。(1)商標法４条１項７号該当性の判断の誤り（取消事由１）ア原告は，被告に対し，原告経営に係る会社が製造する「（前立腺治療器）前立腺・会陰マッサージ器」（以下「原告製造製品」という。）を日本で販売することを依頼し，原告製造製品について「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標の使用を認めたが，被告製造に係る「（前立腺治療器）前立腺・会陰マッサージ器」（以下「被告製造製品」という。）について上記商標を使用することは許諾していない。すなわち，被告は，平成１０年１０月ころから，原告製造製品を購入し，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」又は「エネマグラ」の商標を使用して，日本における販売を開始した。しかし，被告は，平成１１年９月ころから，原告製造製品の販売を止め，被告製造製品に「エネマグラ」や「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用して，販売を行った。次いで，被告は，平成１２年１１月１６日に本件登録出願をして，商標登録を得た。被告による本件登録出願は，本件登録商標を被告製造製品について使用する目的でされたものであるから，原告の許諾を得ない社会的妥当性を欠いた出願である。イ(ｱ)原告は，米国において，原告製造製品に係る技術について，特許を取得し，１９９７年（平成９年）ころ，米国において，原告製造製品の販売を開始した。なお，被告が，日本において原告製造製品を販売した当時，原告製造製品以外には「（前立腺治療器）前立腺，会陰マッサージ器」は存在せず，米国製であることを強調して，販売をしていた。
また，原告は，平成１２年２月ころ，日本国内において，パインズ社を通じて「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用して，原告製造製品の販売を開始したが，パインズ社のホームページには，原告製造製品が米国製であることの説明がされている。
さらに，原告が平成１１年３月に完成させた原告製造製品である「エネマグラＥＸ」には，原告の経営に係る会社であるＨｉｇｈＩｓｌａｎｄ    ＨｅａｌｔｈＬＬＣ（以下「ＨＩＨ社」という。）の頭文字である「ＨＩＨ」及び原告が有する米国特許の番号「ＰＡＴＮＯ    ５７９７９５０」が刻印されている。(ｲ)被告は，平成１１年９月に，原告製造製品の販売を止め，被告製造製品の販売を開始した後も，米国製の「前立腺快癒器」であるかのような表記をして，販売している。
また，被告は，被告製造製品に，原告製造製品と同様に，「ＨＩＨ」及び「ＰＡＴＮＯ５７９７９５０」の文字を付しており，被告製造製品が原告製造製品又は正規のライセンス製品であるかのように，取引者・需要者に認識させている。このような事情の下では，取引者・需要者は，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標が付された被告製造製品について，原告製造製品と同一の品質を有する原告製造製品又はライセンス製品であると誤認する。(ｳ)被告が，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用した被告製造製品に，「ＨＩＨ」の文字，又は／及び原告の米国特許番号を付した行為は，商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品と混同を生じさせ，原告製造製品の信用にただ乗りしようとする不正の目的を有しているといえる。ウ以上のとおり，本件商標登録は，社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものであり，また，被告製造製品に原告製造製品と紛らわしい表示を付して販売する行為は，原告製造製品の販売により築かれた信用を利用しようとする不正の目的が明白で，原告の業務上の信用を傷つけると同時に，公正な商取引の秩序を乱すものであり，本件登録商標は，登録時又はその後の使用に照らすと，商標法４条１項７号に該当するといえる。
(2)商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り（取消事由２）ア原告は，平成１０年８月ころ，日本で原告製造製品を販売するため，被告と共にインターネットを通じて宣伝を開始した。被告は，同年１０月３０日，原告製造製品販売のためのホームページを開設し，モニターに原告製造製品を無償で配布して，その使用効果についての感想を集め，その結果をインターネット上に掲載するなど，原告製造商品の宣伝をした。


原告は，平成１２年９月６日，被告に対して不正競争防止法２条１項３号に基づく差止請求訴訟を提起したが，同訴訟の過程で，被告は，平成１１年９月から本件登録出願の前である平成１２年１０月５日までの被告製造製品の販売個数が２５４１個であったと報告しており，また，訴訟の終了後に判明した実際の販売個数は６２０６個であった。したがって，本件登録出願時においては，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標は，既に取引者・需要者に広く知られており，周知となっていたといえる。前記のとおり，平成１２年当時，被告は，被告製造製品を販売していたにもかかわらず，ホームページに，「米国製前立腺快癒器」「Ｕ．Ｓ．特許番号５７９７９５０，世界各国へ特許出願中」「ＤＯＬＰＨＩＮＥＢＩＧ，はＥＮＥＭＡＧＲＡ．ＣＯＭ（Ｈｏｕｓｔｏｎ）から直接購入も可能です。」等と記載していた。同ホームページに接した需要者は，ＨＩＨ社製の原告製造製品が販売されていると誤認するはずであるから，本件登録出願時において，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標は，ＨＩＨ社製の「前立腺快癒器」を示す商標として需要者に広く認識されていたといえる。
イ被告は，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標が，取引者・需要者に広く認識されていることを知りながら，あえて被告製造製品に「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用した。
また，被告は，被告製造製品があたかも原告製造製品であるかのように見せるため，「ＨＩＨ」の文字，又は／及び，原告製造製品の米国特許番号を付しており，商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品との出所の混同を生じさせることを，積極的に意図している。
したがって，被告には不正の目的があるといえる。
ウ以上の事実経緯によれば，本件登録商標は商標法４条１項１０号に該当する。そして，本件登録商標は，不正の目的で商標登録を受けた商標であるから，５年の除斥期間の規定は適用されない。
(3)商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り（取消事由３）前記のとおり，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標は，本件登録出願時，周知性を獲得していた。また，被告製造製品にも原告製造製品であることを示す「ＨＩＨ」の文字と米国特許番号を刻印するという被告の行為は，積極的に虚偽の出所表示を行っているというものであり，原告製造製品に関して蓄積された信用にただ乗りすると共に，その蓄積された信用を傷つけるものである。しかも，被告は，品質の誤認又は出所の混同を積極的に生じさせる状況で，本件登録商標を使用している。したがって，被告の意図は，商標法４条１項１９号の「不正の利益を得る目的」に該当する。
また，被告製造製品は原告製造製品よりも品質が劣り，被告は，原告製造製品がそのような粗悪な品質であると需要者に誤認させることで，原告に損害を与えており，同号の「他人に損害を与える目的」があるといえる。
２被告の反論
(1)商標法４条１項７号該当性の判断の誤り（取消事由１）に対してア被告は，被告からの原告に対する問い合わせに対し，原告が，商標登録はどのように取り扱ってもよいとの態度を示したため，日本において「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標の使用を確保するため，平成１２年４月３日，本件登録商標に正方形の輪郭を付した商標について商標登録出願を行い，その後，これと類似する本件登録商標につき本件登録出願を行った。
被告は，日本国内における商標の使用を確保するため商標登録出願を行ったのであり，出願に当たり，原告の許諾を要するものではない。また，原告の態度にかんがみると，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標の使用に関して，原告との間で取り決めをしなければならない理由もない。
したがって，本件登録出願及び本件商標登録が社会的妥当性を欠くとの原告の主張は理由がない。
イ「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用した「前立腺，会陰マッサージ器」は，米国製であるとの認識が，広くかつ強く存在すると認められる証拠はない。
米国における原告製造製品の名称は，「Ｐｒｏ－Ｓｔａｔｅ」又は「Ａｎｅｒｏｓ」であり，米国及び諸外国において，原告が「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用したことはない。日本においては，被告が，被告の経営に係る三牧ファミリー薬局のホームページにおいて，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用して，「（前立腺治療器）前立腺，会陰マッサージ器」の販売を開始し，その後も継続して販売している。
被告製造製品には，「ＨＩＨ」の文字，又は／及び原告製造製品に係る米国特許番号が付されているが，これらの表示から，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標が付された被告製造製品が，直ちに原告製造製品であるかのごとく，商品の品質の誤認を生じさせるものではない。


さらに，需要者等が，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を付した被告製造製品を原告製造製品であると誤認していることや，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標に蓄積された信用は，原告製造製品を基礎として築かれたということを認めるに足りる証拠もない。したがって，被告製造製品に「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用することにより，原告の業務に係る商品と混同を生じているとはいえない。このように，被告は，被告製造製品と原告製造製品との間で，品質の誤認や出所の混同を生じさせたことはなく，被告に不正の目的はない。ウ商標法４条１項７号は，当事者間における私的関係にまで拡大して，商標登録出願を排除するための規定ではない。原告主張の品質の誤認，出所の混同や不正の目的は，原告と被告との間で生じた私人間の紛争に帰すべき事項であって，同項１９号所定の要件の有無によって判断されるべきであり，同項７号は関係しない。(2)商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り（取消事由２）に対してア「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標が，本件登録出願時において，原告の業務に係る商品を表示するものとして周知であったと認めるに足りる証拠はない。
原告が周知の根拠とする本件登録出願時までの販売個数は，被告が販売した個数であり，原告製造製品の販売個数ではない。また，被告開設のホームページからは，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標の付された商品が被告の業務に係る商品であると認識されるとしても，原告の業務に係る商品であるとまで認識されることはない。イ「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標が原告製造製品の商標であることが周知であったとはいえない以上，被告があえて被告製造製品に上記商標を使用して，品質の誤認，出所の混同を生じることを意図しているとはいえない。被告製造製品に「ＨＩＨ」の文字や米国特許番号が付されているとしても，本件登録商標の使用に不正の意図があったとはいえない。
したがって，不正競争の目的があったとはいえず，商標法４７条１項の除斥期間の規定が適用されるべきである。
(3)商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り（取消事由３）に対して前記のとおり，本件登録出願時において，「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標が，原告の業務に係る商品を表示するものとして周知であったとは認められない。また，前記のとおり，被告には不正の目的がない。さらに，被告製造製品は原告製造製品よりも品質が劣り，被告が，原告製造製品がそのような粗悪な品質であると需要者に誤認させ，原告に損害を与えているという証拠もない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張は，いずれも失当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前記争いのない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)被告が本件商標登録を受けるに至った経緯
ア原告は，１９９８年（平成１０年）８月２５日に特許された「前立腺治療器」に関する米国特許（ＵＳＰ５，７９７，９５０）の発明者である（甲１）。原告は，ＨＩＨ社を設立し，同社で原告製造製品を製造して，１９９７年（平成９年）ころには，米国内で，原告製造製品を販売していた（甲２の１，２の２，８）。原告は，米国では，原告製造製品に，「Ｐｒｏ－Ｓｔａｔｅ」という名称を付していた（乙３，６の１）。
原告製造製品には，平成１１年３月ころから，ＨＩＨ社の頭文字である「ＨＩＨ」，米国製であることを表す「ＭａｄｅＩｎ    ＵＳＡ」，原告が有する米国特許の番号である「ＰＡＴＮｏ    ５７９７９５０」の刻印が付されている（甲１０の１，１０の２）。
イ原告は，日本において原告製造製品を販売しようと考え，平成１０年８月ころ，被告代表者に対し，原告製造製品の販売を依頼した。被告は，同年１０月ころから，被告経営に係る三牧ファミリー薬局の名義で，原告製造製品を輸入して，販売を開始した。（甲３の１ないし３の７，４，５，２１，乙１の１ないし１の６，５の１ないし５の４，６の１ないし６の３）
被告代表者は，同年８月，原告製造製品の名称を「ＥＮＥＭＡＧＵＬＡ（エネマグラ）」とすることを提案し，これに対し，原告が「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」とすることを提案し，最終的に被告代表者が「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」とすることを決め，原告もこれを承諾した。原告と被告は，日本国内では，原告製造製品の販売につき「エネマグラ」や「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標を使用した。（甲３の３ないし３の７，５，乙１の１ないし１の４，１の６，６の２，６の３）
被告代表者と原告とは，メールにより，原告製造製品の販売に関する協議をしていたが，平成１１年７月ころ，被告代表者は，原告に，「エネマグラ」の商標登録の必要性について指摘した（乙５の１ないし５の４）。


ウ被告は，平成１１年９月ころから，被告製造製品を独自に製造し，「エネマグラ」や「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」及び「Ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標を使用して販売を開始した（甲６，１１の１，１２の１，１４の１，１８，１９，２３）。他方，原告は，平成１２年２月ころからは，パインズ社を通じて，通信販売の方法により，原告製造製品の日本国内の販売を開始した（甲８）。原告製造製品には，「エネマグラ」，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「ｅｎｅｍａｇｒａ」の名称，又は「アネロス」，「ＡＮＥＲＯＳ」及び「ａｎｅｒｏｓ」の名称を使用した（甲８）。
エ被告は，平成１２年４月３日，正方形輪郭内に「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の欧文字を横書きしてなる商標につき，前記第２の１の指定商品と同一の商品を対象として，商標登録出願をし，平成１３年４月２０日，商標登録を受けた（乙４）。さらに，被告は，平成１２年１１月１６日，本件登録出願をし，平成１３年１２月２８日，登録を受けた。
(2)原告と被告の販売態様等
ア原告がパインズ社を通じて販売している原告製造製品には，「エネマグラＥＸ」，「エネマグラＥＸ２」，「エネマグラＤＸ」などがあり，「エネマグラ」，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標が使用されている（甲８）。イ被告製造製品には，「エネマグラＥＸ」，「エネマグラＥＸ２」，「エネマグラドルフィン」，「エネマグラＥＸソフト」，「エネマグラＥＸ２ソフト」，「エネマグラドルフィンソフト」，「エネマグラドルフィンＥＹＥ」などの名称が付されている。（甲６，８，１０の１，１１の１，１２の１，１３の１，１４の１，１５の１，１５の２，１８，２３）
被告は，三牧ファミリー薬局のホームページで被告製造製品の広告を行い，「エネマグラ」，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「Ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標を用いて，「エネマグラは三牧ファミリー薬局の商標登録商品です。」「三牧ファミリー薬局は世界に先駆けて特許製品ＥＮＥＭＡＧＲＡの発売を開始します。」との表示をしている（甲６）。また，被告製造製品の台紙には，「Ｅｎｅｍａｇｒａ○Ｒ   Ｐｒｏｓｔａｔｅｒ」，「Ｕ．Ｓ．ＡＰａｔｅｎｔ    Ｎｏ．＃５７９７９５０」，「エネマグラ○Ｒは有限会社光漢堂の登録商標です。」と記載され，被告製造製品には「ＰＡＴＮＯ    ５７９７９５０」との刻印が付されており，更にＨＩＨ社の頭文字である「ＨＩＨ」の刻印が付されているものもある（甲１１の１，１１の２，１２の１，１２の２，１３の１，１３の２，１４の１，１４の２，１８，１９，２０）。被告製造製品の使用説明書には，「エネマグラ」，「Ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標が使用されている（甲１９）。
(3)原告製造製品と被告製造製品の販売状況
原告は，平成１２年４月から平成１３年１２月までの間に，パインズ社等に販売するため，原告製造製品を合計２７８９個，米国から日本に輸入した（甲２４）。また，パインズ社は，平成１２年５月１０日から平成１３年１２月２８日の間に原告製造製品を含む製品の販売により合計１９４８万８９００円の売上を上げているが，その中には，「レクタルシリンジ」，「シリンジ    Ｆａｕｌｔｌｅｓｓ」，「ＩＤリブリキャント」等，原告製造製品とは異なる洗浄具等の売上も含まれている（甲８，２５）。
２商標法４条１項７号該当性の判断の誤り（取消事由１）について上記の事実を前提として，商標法４条１項７号の該当性について判断する。(1)商標法４条１項７号は，商標それ自体が公の秩序又は善良な風俗を害する場合に，これに商標権を付与することは，「商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もつて産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益の保護をすること」との商標法の目的に反することから，商標法所定の保護を与えないものとした規定である。もっとも，同号は，上記のような場合ばかりではなく，周知商標等を使用している者以外の者から登録出願がされたような場合においても，商標保護を目的とする商標法の精神に反するなどとの理由で，適用される事例もなくはない。しかし，商標法は，出願に係る商標について，特定の利害を有する者が存在する場合には，それぞれ類型を分けて，商標法所定の保護を与えないものとしている(商標法４条８号，１０号，１５号，１９号参照)ことに照らすと，周知商標等を使用している者以外の者から登録出願がされたような場合は，特段の事情のない限り，専ら当該各号の該当性の有無によって判断されるべきといえる。周知商標等を使用している者が，出願を怠っている場合や他者の出願を排除するための適切な措置を怠っていたような場合にまで，「公の秩序や善良な風俗を害する」ものとして，商標法４条１項７号の適用があり得ると解するのは，妥当ではない。


(2)本件において，原告が，本件登録商標は商標法４条１項７号に該当すると主張する理由は，①原告は被告に対し，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」等の商標を原告製造製品について使用することしか認めていないにもかかわらず，本件登録出願は，本件登録商標を被告製造製品に使用する目的で，原告に無断でされたこと，②「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」等の商標に蓄積された信用は原告製造製品を基礎として築かれたものであり，被告が本件登録商標を被告製造製品について使用する等の行為は，取引者・需要者に対し，被告製造製品が原告製造製品又は原告から正規のライセンスを受けた製品であるかのように，商品の品質について誤認を生じさせ，かつ，原告製造製品と混同を生じさせることを理由とする。
しかし，①については，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」等の名称の使用に関する原告，被告間の契約の有無及び内容の存否に係る事情であり，また，②については，商標法４条１項１０号，１５号又は１９号への該当性に係る事情である（原告は，上記事情をもって，同項１０号，１９号に該当するとの無効事由を別途主張している。）。上記の理由は，いずれも，「公の秩序や善良な風俗を害する」基礎事実と認めることはできず，原告，被告間の契約を巡る紛争等として解決されるべき問題といえる。したがって，原告主張の事由は，商標法４条１項７号所定の無効事由には該当しない。
(3)また，仮に，商標法４条１項７号の要件を拡張して理解する見解に立ったとしても，以下(下記３及び４の判断を含む。)に述べるとおり，本件登録商標が，公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標とはいえない。原告は，被告使用商標の使用は，需要者をして被告製造製品が米国製の製品であるとの誤認を生じさせると主張する。しかし，被告使用商標からは，当該製品が米国製であるとの表示を認めることはできず，原告の主張は，その前提において失当である。
また，原告は，被告が，被告製造製品が米国製であると表示し，被告製造製品に原告が経営する会社の頭文字である「ＨＩＨ」の文字及び原告が有する米国特許権の番号「ＰＡＴＮＯ    ５７９７９５０」を付していることから，需要者をして，品質の誤認や出所の混同を生じさせると主張する。しかし，商標法４条１項７号は，商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるものについて，商標登録を受けることができない旨規定するものであるから，上記のような商標の使用以外の方法により品質の誤認や出所の混同を生じさせることがあったとしても，そのことは同号の定める事由に該当することはない。原告のこの点の主張も，主張自体失当である。
３商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り（取消事由２）について商標法４条１項１０号は，当該登録商標が，登録出願時に，他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であることを要件として規定する。
しかし，本件登録出願がされた平成１２年１１月１６日当時，原告使用商標が原告製造製品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されている商標であったと認定することはできない。
(1)被告が本件商標登録を受けるに至る経緯，原告と被告の販売態様等は，上記１で認定したとおりである。すなわち，
ア被告は，平成１０年１０月ころから平成１１年９月ころまでは原告製造製品を販売し，原告製造製品につき「エネマグラ」又は「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の商標（以下，これらの商標を併せて「当初使用商標」という。）を使用していた。原告製造製品の日本における名称は，被告代表者の発案により，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ（エネマグラ）」とされた。被告は，平成１０年１０月ころから，原告製造製品について当初使用商標を使用し，平成１１年９月ころから，被告製造製品について，「エネマグラ」，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「Ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標（以下，上記３つの商標を併せて「被告使用商標」という。）を使用し，現在まで，その使用を継続している。イこれに対し，原告は，米国内では「エネマグラ」，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「Ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標は使用していないにもかかわらず，平成１２年２月ころ，パインズ社を通じて，日本国内で販売を開始した原告製造製品につき，「エネマグラ」，「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標（以下，上記３つの商標を併せて「原告使用商標」という。）の使用を開始した。しかし，原告使用商標の使用は，被告が被告製造製品に被告使用商標の使用を開始した後である。ウ原告と被告との間で，「ＥＮＥＮＡＧＲＡ」の商標について，原告製造製品にのみ使用するという明確な合意がされたと認めるに足りる証拠はない。また，被告代表者が，平成１１年７月に，原告に対し，「エネマグラ」の商標の登録出願を提案した際にも，原告から異議があったと認めるに足りる証拠もない。エそして，被告は，平成１２年４月３日，本件登録出願に先立ち，正方形輪郭内に本件登録商標と同一の「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」の欧文字を横書きしてなる商標につき商標登録出願をし，その後，平成１３年４月２０日には商標登録を受けた。
(2)原告使用商標の周知性
原告は，原告製造製品を，日本国内で販売する前から米国内で販売していたが，米国内では「エネマグラ」や「ＥＮＥＭＡＧＲＡ」，「Ｅｎｅｍａｇｒａ」の商標は使用しておらず，日本国内でこれを販売するようになった後も，米国内では上記各商標は使用していない。


平成２８年１０月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１５３５５号特許権侵害に基づく損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２０日
判      決
原告       株式会社ヤクルト本社
（以下「原告ヤクルト」という。）
同訴訟代理人弁護士       岡   正晶
同       坂口昌子
同         大   澤   加奈子
同         梶谷   陽
原告       デビオファーム・インターナショナル・
エス・アー
（以下「原告デビオファーム」という。）
原告ら両名訴訟代理人弁護士      大野聖二
同         大野浩之
同       木村広行
同         多田宏文
同訴訟代理人弁理士       松任谷     優   子
被告       日本化薬株式会社
同訴訟代理人弁護士       小   松   陽一郎
同       川   端   さとみ
同         山崎道雄
同         藤野睦子
同       大住   洋
同         中原明子
同         原   悠介
同         前嶋幸子
主      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用はこれを１１分し，その１０を原告ヤクル
トの負担とし，その余を原告デビオファームの負担
とする。
３原告デビオファームのために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告ヤクルトに対し，１億円及びこれに対する平成２８年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告デビオファームに対し，１０００万円及びこれに対する平成２８年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする特許第４４３０２２９号の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，本件特許の願書に添付した明細書〔特許請求の範囲を含む。〕を「本件明細書」という。）を有する原告デビオファーム及び本件特許権について専用実施権（以下「本件専用実施権」という。）の設定を受けた原告ヤクルトが，別紙１被告製品目録記載１ないし３の各オキサリプラチン点滴静注液（以下，個別には同目録の番号に対応して「被告製品１」などといい，これらを併せて「被告各製品」という。）は，本件明細書の特許請求の範囲（以下，単に「特許請求の範囲」ということがある。）の請求項１及び２（以下，それぞれ，単に「請求項１」，「請求項２」ということがある。）記載の各発明（以下，それぞれ，「本件発明１」，「本件発明２」という。）の技術的範囲に属するから，被告による被告各製品の製造及び販売は，いずれも本件特許権及び本件専用実施権を侵害する行為であると主張して，原告ヤクルトが，専用実施権侵害の不法行為による損害賠償請求権（損害賠償の対象期間は，被告製品１及び同２について平成２６年１２月１２日から，被告製品３について平成２７年６月１９日から，いずれも平成２８年５月１６日までである。）に基づき，損害賠償金１億円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年５月２６日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（前記第１の１），原告デビオファームが，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求権（損害賠償の対象期間は，上記原告ヤクルトの請求に係る対象期間と同一である。）に基づき，損害賠償金１０００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年５月２６日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（前記第１の２）事案である。２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告ヤクルトは，医薬品等の製造，輸入，販売等を業とする株式会社である。イ原告デビオファームは，医薬品等の製造，販売，輸出等を業とするスイス法に準拠して設立された法人（弁論の全趣旨）である。
ウ被告は，医薬品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告デビオファームは，平成２６年１０月２０日以降，次の内容の本件特許権を有している（甲１，２）。
特許番号      特許第４４３０２２９号
登録日     平成２１年１２月２５日
出願番号     特願２０００－５３３１５０
出願日     平成１１年２月２５日
国際出   願番号      ＰＣＴ／ＧＢ１９９９／０００５７２優先権主   張番号      ９８０４０１３．２優先日     平成１０年２月２５日（以下「本件優先日」という。）
優先権   主張国      英国
発明の   名称     オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び
使用
特許請求の範囲    別紙２（特許第４４３０２２９号公報）の
【特許請求の範囲】欄記載のとおり
(3)本件専用実施権
原告ヤクルトは，原告デビオファームから，本件特許権について，次の範囲による専用実施権（本件専用実施権）の設定を受け，本件専用実施権について，平成２６年１２月９日を受付日とする設定登録がされた（甲１）。
地域     日本国
期間     本件特許権の存続期間中
内容     全部


(4)本件特許に対する特許無効審判及び審決取消訴訟ホスピーラ・ジャパン株式会社（以下「ホスピーラ」という。）が，本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし１７に係る発明についての特許（以下，本件特許のうち本件発明１及び本件発明２に係るものを，それぞれ「本件発明１についての特許」，「本件発明２についての特許」ということがある。）を無効とすることを求めて，特許無効審判（無効２０１４－８００１２１。以下「本件無効審判」という。）を請求したところ，原告デビオファームは，平成２６年１２月２日付けで，特許請求の範囲を別紙３（訂正後の特許請求の範囲。同別紙における下線は訂正箇所を示す。）のとおり訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正のうち請求項１～９及び１１～１７からなる一群の請求項に係る部分を「本件訂正１」といい，同訂正後の請求項１及び請求項２記載の各発明をそれぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」という。）することを内容とする訂正請求をした。特許庁は，平成２７年７月１４日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件無効不成立審決」という。）をし，同月２４日，その謄本がホスピーラに送達された。
ホスピーラは，平成２７年８月２１日，原告デビオファームを相手方として，知的財産高等裁判所に本件無効不成立審決の取消しを求める訴え（同裁判所平成２７年（行ケ）第１０１６７号）を提起し，同訴えに係る訴訟は現在も同裁判所に係属中である。したがって，本件訂正を認めた本件無効不成立審決は確定していない。
（以上につき，甲９，１０）
(5)本件発明１，本件訂正発明１，本件発明２及び本件訂正発明２の各構成要件
の分説
ア本件発明１
本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件１Ａ」などという。）。
１Ａ：オキサリプラチン，
１Ｂ：有効安定化量の緩衝剤および
１Ｃ：製薬上許容可能な担体を包含する
１Ｄ：安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
１Ｅ：製薬上許容可能な担体が水であり，
１Ｆ：緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
１Ｇ：緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍ，
（ｂ）5x10－５Ｍ～5x10－３Ｍ，
（ｃ）5x10－５Ｍ～2x10－３Ｍ，
（ｄ）1x10－４Ｍ～2x10－３Ｍ，または
（ｅ）1x10－４Ｍ～5x10－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物。
イ本件訂正発明１
本件訂正発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである。
１Ａ：オキサリプラチン，
１Ｂ：有効安定化量の緩衝剤および
１Ｃ：製薬上許容可能な担体を包含する
１Ｄ：安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
１Ｅ：製薬上許容可能な担体が水であり，
１Ｆ：緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
１Ｇ’：１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍ，
（ｂ）5x10－５Ｍ～5x10－３Ｍ，
（ｃ）5x10－５Ｍ～2x10－３Ｍ，
（ｄ）1x10－４Ｍ～2x10－３Ｍ，または
（ｅ）1x10－４Ｍ～5x10－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，
１Ｈ’：ｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは
１Ｉ’：２）緩衝剤の量が，5x10－５Ｍ～1x10－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。
ウ本件発明２
本件発明２の構成要件は，引用に係る本件発明１の構成要件（上記ア）と，次の構成要件２Ａに分説される。
２Ａ：緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムである
エ本件訂正発明２
本件訂正発明２の構成要件は，引用に係る本件訂正発明１の構成要件（上記イ）と，次の構成要件２Ａに分説される。
２Ａ：緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムである
(6)被告の行為
被告は，被告製品１及び同２につき，平成２６年８月１５日に厚生労働大臣から製造販売承認を得た後，同年１２月１２日に薬価収載を受け，同日以降，被告製品１及び同２を業として製造及び販売している。
また，被告は，被告製品３につき，平成２７年２月１６日に厚生労働大臣から製造販売承認を得た後，同年６月１９日に薬価収載を受け，同日以降，被告製品３を業として製造及び販売している。
なお，被告は，被告各製品が本件発明１，本件訂正発明１，本件発明２及び本件訂正発明２の構成要件１Ａ，１Ｃ及び１Ｅを充足することにつき，争っていない。
３争点
(1)被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足するか（争点１－１）イ被告各製品は構成要件１Ｄを充足するか（争点１－２）(2)本件発明１についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認
められるか（争点２）
ア無効理由１（新規性欠如）は認められるか（争点２－１）イ無効理由２（進歩性欠如）は認められるか（争点２－２）ウ無効理由３（サポート要件違反）は認められるか（争点２－３）エ無効理由４（実施可能要件違反）は認められるか（争点２－４）(3)本件訂正１は訂正要件を満たし，同訂正により無効理由が解消し，かつ，被告各製品が本件訂正発明１の技術的範囲に属するか（争点３）(4)被告各製品は本件発明２の技術的範囲に属するか（争点４）(5)本件発明２についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認
められるか（争点５）
(6)原告らによる請求は，信義則に反するものとして許されないか（争点６）


(7)原告らが受けた損害の額（争点７）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）についてア争点１－１（被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足するか）につ
いて
【原告らの主張】
(ｱ)被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足すること本件発明１にいう「緩衝剤」には，オキサリプラチン溶液に外部から添加（混合，付加）されたシュウ酸（溶液中では，シュウ酸イオンの形で存在する。）のみならず，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じたシュウ酸イオン（以下「解離シュウ酸」という。）も当然に含まれると解すべきである。しかるところ，被告各製品のシュウ酸の量（モル濃度）は，それぞれ，5.4x10－５Ｍ～5.5x10－5Ｍ（被告製品１），5.5x10－５Ｍ（同２），5.4x10－５Ｍ（同３）である（甲７，８）から，被告各製品は，いずれも構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足するというべきである（なお，被告各製品における解離シュウ酸の量〔モル濃度〕が5x10－５Ｍ～1x10－４Ｍの範囲内にあることは，被告も認めている。）。
(ｲ)被告の主張に対する反論
被告は，解離シュウ酸は，本件発明１にいう「緩衝剤」に当たらないと主張するが，次に述べる理由により，被告の解釈は失当である。
ａ特許請求の範囲の記載
特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて解釈されるべきである（特許法７０条１項）。
(a)特許請求の範囲の請求項１の記載は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって」（下線を付加した。）というものであり，請求項１０，１１及び１２と異なり，「付加」「混合」ではなく，「包含」（「つつみこみ，中に含んでいる」という意義を有する。）という用語を用いていることからして，本件発明１にいう「緩衝剤」は，外部から添加するものに限られない。そして，構成要件Ｅは，「緩衝剤」を「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」としているのであるから，特許請求の範囲の文言上，解離シュウ酸であっても，本件発明にいう「緩衝剤」に当たることは明らかである。
(b)後述する本件明細書による定義を離れた一般的用語としてみても，「緩衝剤」とは「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」という意義，「緩衝液」とは「緩衝作用を有する溶液」という意義をそれぞれ有するにとどまり（甲１４，乙５の３），外部から添加するものに限られるものではない。被告は，「剤」という用語を使用していることを理由に，解離シュウ酸は「緩衝剤」に当たらないと主張するが，被告が依拠する証拠（乙３，４）は，「緩衝剤」が用いられ得る用法の一例を示すにすぎず，「緩衝剤」や「剤」の定義を示すものではない。
ｂ本件明細書による定義
(a)特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載を考慮して解釈されるべきであり，用語について明細書に定義がある場合は，当該定義に係る特定の意味に解釈されるべきである（特許法７０条２項，特許法施行規則２４条，様式２９の備考８）。
本件発明１の「緩衝剤」という用語について，本件明細書の段落【００２２】は，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（下線を付加した。）と明確に定義している。被告は，平衡の原理に基づいて，解離シュウ酸が「緩衝剤」に当たらない旨を縷々主張する。被告の主張は，本件優先日当時において，オキサリプラチン溶液が平衡状態に達することが自明であったことを前提に論を展開している点で誤っているが，この点を措いて，被告の主張する前提に立ったとしても，溶液中の解離シュウ酸が存在しなければ，平衡反応の促進によりオキサリプラチンが分解されてジアクオＤＡＣＨプラチンが増加することとなるのであるから，解離シュウ酸が存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止又は遅延しているといえる。また，ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに生成された解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させ，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに生成された解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し又は遅延させる。さらに，仮に，それぞれの解離シュウ酸が，対になって生じる１個の不純物の生成を防止又は遅延しないとしても，当該解離シュウ酸は，その存在自体により，これから生成されることとなる他の不純物との関係では，当該他の不純物の生成を防止又は遅延しているといえる。


したがって，解離シュウ酸であっても，望ましくない不純物の生成を防止し又は遅延させるのであるから，「緩衝剤」に当たるといえる。被告は，分解により生じた解離シュウ酸がジアクオＤＡＣＨプラチンの濃度を平衡状態の濃度以下に減少させることはないから，解離シュウ酸は「緩衝剤」に当たらないと主張するが，上記のとおり，本件明細書の段落【００２２】は，「緩衝剤」を，「不純物の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤」と定義しており，「オキサリプラチン溶液の平衡状態を基準として，ジアクオＤＡＣＨプラチンの濃度をその基準以下に減少させるもの」とか，「元々の化学平衡の状態に変化をもたらすもの」などとは定義していないのであるから，「緩衝剤」の意義を被告が主張するように限定解釈することは誤りである。(b)なお，本件明細書の段落【００２３】は，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，・・・の範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（いずれも下線を付した。）と記載しており，緩衝剤は溶液中に存在しさえすれば足り，添加されたものか否かを問わないことが示されている。(c)被告は，複数の学者の陳述書（乙５の１ないし５の４，１８ないし２２の２）を提出し，解離シュウ酸が「緩衝剤」に当たらない旨を主張するが，これらの陳述書は，いずれも，「緩衝剤」が本件明細書の段落【００２２】で明確に定義されていることを看過し，学術的な知識や経験に基づいた意見を述べるにすぎないものであって，明細書に定義がある場合の用語の意義の解釈手法を誤っているというべきである。
ｃ解離シュウ酸が「緩衝剤」に当たると解釈しても，本件発明１は特許性を有
すること
(a)本件発明１の課題について
従来，オキサリプラチンは，溶液中で不安定と認識されており，このためにわざわざ凍結乾燥物質の形態で保存され，患者への投与直前に再構築されるという迂遠な方法で使用されていた。しかし，凍結乾燥物質の形態によるオキサリプラチンには，凍結乾燥工程が複雑になる，再構築時の溶媒選択時にエラーを生じ得る，微生物汚染の危険性が増大する，滅菌性失敗の危険性が伴う，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある，水性溶液中では時間をおって分解して，ジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及びプラチナ（Ⅳ）種を不純物として生成し得るなど，種々の課題があった（以上につき，本件明細書の段落【００１２】ないし同【００１６】）。本件発明１は，凍結乾燥物質の形態によるオキサリプラチンが有する上記課題を解決し，長期間にわたって製薬上安定であるＲＴＵ（すぐに使える）形態のオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的としてされた発明である（本件明細書の段落【００１７】）。
ところで，本件明細書の段落【００３０】，同【００３１】には，「前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，・・・現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している・・・。」「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，・・・」（いずれも下線を付した。）などの記載があるが，段落【００３０】には，続けて「凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑でない製造方法により製造される。」との記載があることからすれば，これらの「既知の組成物」とは，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンを再構築した溶液を指しているといえる。したがって，本件発明１のオキサリプラチン溶液組成物が，従来公知の国際公開第９６／０４９０４号公報（乙１の１。以下「乙１の１公報」という。）や米国特許５７１６９８８号公報（乙７。以下「乙７公報」という。）等に開示されたオキサリプラチン溶液と比較して，より優れた効果を発揮しなければならないということはなく，本件発明１を，乙１の１公報や乙７公報に開示されたオキサリプラチン溶液との比較において把握しようとすることは誤りである。
(b)本件発明１の構成及び技術的思想について
本件発明１は，上記のとおり凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンが有する課題を解決するため，オキサリプラチン溶液中に含有されるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩を「緩衝剤」として認識し，その量，安定性等を規定することによりされた発明である。これに対し，乙１の１公報や乙７公報等に開示されたオキサリプラチン溶液は，オキサリプラチン溶液の製剤をオキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等で規定した発明であって，そこでは，シュウ酸は「不純物」と認識され，不純物の生成を防止又は遅延させる「緩衝剤」とは認識されていなかったのである。このように，本件発明１は，乙１の１公報や乙７公報等に開示されたオキサリプラチン溶液とは，その構成も技術的思想も異にするものであるといえ，この点からも，本件発明１のオキサリプラチン溶液組成物が，乙１の１公報や乙７公報等に開示されたオキサリプラチン溶液と比較して，より優れた効果を発揮しなければならないということはなく，本件発明１を，乙１の１公報や乙７公報に開示されたオキサリプラチン溶液との比較において把握しようとすることは誤りである。
(c)本件発明１の効果について
上記ｂ(a)で主張したとおり，解離シュウ酸であっても，望ましくない不純物の生成を防止し又は遅延させるのであり，「緩衝剤」に当たるものである。添加されたシュウ酸に由来するシュウ酸イオンであっても，解離シュウ酸と同様に，溶液中ではいずれもシュウ酸イオンの形で存在するのであるから，その効果が同一であることは技術常識でもある。
このことは，本件明細書に記載された実施例１８（ｂ）によって裏付けられている。すなわち，実施例１８（ｂ）は，シュウ酸を外部から添加しないオキサリプラチン溶液組成物であるが，本件明細書の段落【００６４】（【表８】），同【００６５】（【表９】）及び同【００７４】（【表１４】）によれば，実施例１８（ｂ）に係るオキサリプラチン溶液組成物は，１か月経過後には，シュウ酸ナトリウムを添加した実施例１のオキサリプラチン溶液組成物及びシュウ酸を添加した実施例８のオキサリプラチン溶液組成物の各１か月経過後と同様に，不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及びその他の不特定不純物）の合計が０．５％ｗ／ｗ付近に収束しているのであり，シュウ酸を外部から添加しなくとも，望ましくない不純物の生成を防止するか又は遅延させていることが実証されている。


この点について，被告は，本件明細書の段落【００５０】の「比較のために」との記載，同【００７３】の「比較例１８の安定性」「非緩衝化」との記載などを挙げて，「実施例１８」が本件発明１の実施例とは解されないと主張するが，同【００５０】，同【００５３】，同【００７３】に「実施例１８」と明記されていることからして，「実施例１８」が本件発明１の実施例であることは明らかである。同【００５０】に「比較のために」とあるのは，シュウ酸等を添加した実施例１ないし同１７に対して，これらを添加していない実施例である実施例１８を比較のために挙げるという趣旨である。また，同【００７３】に「比較例１８」とあるのは，実施例１８（ｂ）の結果である【表１４】と，より低濃度のオキサリプラチン溶液の実験結果である【表１５】とを比較するという趣旨であるし，同段落に「非緩衝化」とあるのは，調製時に外部から添加される緩衝剤を用いていないためにそのような表現になったにすぎない。
(d)本件発明１が実施可能であることについて
被告は，解離シュウ酸の量が時間の経過と共に変化するから，解離シュウ酸も「緩衝剤」に含まれるとなれば，「有効安定化量」のシュウ酸濃度の数値を限定することは不可能であるなどと主張するが，本件発明１の対象は，「安定オキサリプラチン溶液組成物」であって，安定しているのであるから，シュウ酸濃度の数値を限定することは可能である。
ｄその他の被告の主張について
被告は，本件明細書の段落【００２７】に，「有効安定化量の緩衝剤を前記の溶液に付加」との記載があることを指摘するが，同記載は，請求項１０記載の発明についての説明部分であり，本件発明１を説明した部分ではない。また，被告は，本件明細書の【表１】及び【表２】の「シュウ酸ナトリウム」「シュウ酸」等の欄に，解離シュウ酸に対応するシュウ酸の量が含まれていないことを指摘するが，これらの記載は，実験結果を記載したものではなく，実験開始前（調製時）の条件を記載したものであって，そもそも解離シュウ酸の量は問題とならないから，解離シュウ酸の量が記載されていないのは当然である。
【被告の主張】
(ｱ)解離シュウ酸は，本件発明１にいう「緩衝剤」に当たらないこと
ａ特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲の請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物・・・」と記載されているところ，その文脈からして，オキサリプラチンと緩衝剤と担体（水）を加えてできたオキサリプラチン溶液と読み込むのが自然である。なお，特許請求の範囲の請求項１０，同１１，同１２は，本件発明１の目的たるオキサリプラチン溶液組成物の安定化方法や製造方法に係る発明であるが，そこでは，緩衝剤を溶液に「付加」し，また，「混合」する旨が記載されているところ，これらの記載と請求項１の「有効安定化量」との記載からすれば，本件発明１も，人為的に何かを添加することにより，安定でなかった状態から安定化を達成することを目的とする発明と解釈できる。
ｂ本件明細書の記載
(a)本件明細書の記載によれば，本件発明１は，「安定オキサリプラチン溶液組成物」に関する発明であって（本件明細書の段落【００１８】），その組成物は，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物・・・が少ないことを意味する」（同【００３１】）とされるところ，本件明細書には，先行技術として，シュウ酸が添加されていない単なる水溶液のオキサリプラチンの米国特許に関する乙７公報が開示されている（同【００２１】，同【００１０】）。なお，オキサリプラチンは，水溶液中で時間を追って分解し，シュウ酸（イオン）等を生じることが知られているから，乙７公報に開示されたオキサリプラチン水溶液においても，時間の経過によってオキサリプラチンが分解し，解離シュウ酸が生じるものである。そうすると，本件発明１は，本件優先日当時に知られていたオキサリプラチン水溶液に，何かが添加（混合，付加）されたものであることを必須の発明特定事項とした発明と理解するのが相当である。なお，本件明細書の段落【００２７】にも，「有効安定化量の緩衝剤を前記の溶液に付加する」との記載があるところである。この点について，原告らは，本件発明１は凍結乾燥物質の形態によるオキサリプラチンが有する課題を解決するものと主張する。しかしながら，本件明細書に発明の効果の一つとして記載されている「凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑でない製造方法により製造される」との点（本件明細書の段落【００３０】）は，既に乙７公報に開示されたオキサリプラチン水溶液において達成されているというべきである（乙７公報〔訳文の段落【０００７】，同【０００８】〕）。また，同様に本件明細書に発明の効果として記載されている「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物・・・が少ないことを意味する。」（本件明細書の段落【００３１】）との点は，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」からも当然に解離シュウ酸が生じることからすれば，解離シュウ酸をも「緩衝剤」に含まれるとの原告らの立場を前提とすると，本件発明１は，従来既知のオキサリプラチン水溶液と比べて，その技術的意義に何らの差もないこととなる。本件明細書は，先行技術として，乙７公報に開示されたオキサリプラチン水溶液を記載しているのであるから，本件発明１は，凍結乾燥物質の形態によるオキサリプラチンの課題のみならず，乙１の１公報や乙７公報に開示された「従来既知のオキサリプラチン水溶液」の課題も解決しようとしたものというべきである。
(b)本件明細書に開示された実施例についてみると，実施例１ないし同１７は，いずれも，シュウ酸又はシュウ酸ナトリウムが外部から添加されたものであるが，本件明細書の段落【００３９】（【表１】），同【００４１】（【表２】）には，添加したシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量及びこれに由来するシュウ酸（イオン）のモル濃度のみが記載され，解離シュウ酸を含んだシュウ酸（イオン）のモル濃度は記載されていない。


他方で，「実施例１８（ｂ）」（同【００５０】）とされる例は，同段落において「比較のために」と記載され，同【００７３】において「比較例１８の安定性」「実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」（下線を付した。）と記載されていることや，同【００５０】に「例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調整した」と記載するように，公知の水性組成物を用いていることからして，本件発明１の実施例とは認められないというべきである。以上のとおり，本件明細書には，その実施例のすべてにシュウ酸が添加されているのであるから，本件発明１も，「有効安定化量の緩衝剤」であるシュウ酸を添加することを不可欠の発明特定事項とした発明と解されるべきである。(c)本件明細書の段落【００２２】は，「緩衝剤」の意義について，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」と記載している。
ここで，解離シュウ酸は，不純物の生成を防止又は遅延させる機能を有するものではない。このことは，平衡の原理から説明できる。
すなわち，オキサリプラチンは，水溶液中においてその一部が次式のように時間を追って分解し，シュウ酸イオン（解離シュウ酸）とジアクオＤＡＣＨプラチンを生成して平衡状態（左辺からの反応速度と右辺からの反応速度が等しくなり，見かけ上，それぞれの物質の濃度が一定となっている状態）に達する。このとき，解離シュウ酸及びジアクオＤＡＣＨプラチンの濃度は，エネルギー的に安定した状態になった結果の濃度であり，物質の性質により決まっているものであって，不純物の生成を抑制した結果の濃度ではない。そして，オキサリプラチンの分解により生じた解離シュウ酸が，ジアクオＤＡＣＨプラチンの濃度を平衡状態の濃度以下に減少させることはない。なお，オキサリプラチンの水溶液中での分解物としては，解離シュウ酸やジアクオＤＡＣＨプラチンの他に，ジアクオＤＡＣＨオキサリプラチン水    ジアクオＤＡＣＨプラチンシュウ酸イオンプラチン二量体及びプラチナ（Ⅳ）種も知られており（本件明細書の段落【００１３】ないし同【００１５】），その生成反応は様々な経路によるが，これらの反応が平衡に達した状態がオキサリプラチンの平衡状態であり，各物質の濃度がバランスのとれた状態として安定するのであって，解離シュウ酸が他の不純物の生成を抑制するということではない。なお，原告らは，「ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに生成された解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させ，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに生成された解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し又は遅延させる。」と主張するが，そもそも，オキサリプラチンの分解によって，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに解離シュウ酸が生じるということはない。
以上，要するに，オキサリプラチン水溶液は，自然現象として，当然に平衡状態に達するはずである。そして，平衡状態に達するまでの過程において，オキサリプラチンから分解するシュウ酸イオン（解離シュウ酸）もジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物も同じように増加していくのであるし，平衡状態に達した後は，単にオキサリプラチン水溶液が安定していることにより，不純物の濃度が変化しなくなるにすぎないのであるから，解離シュウ酸が他の不純物の生成を防止又は遅延させるということはできない。よって，解離シュウ酸は，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物・・・の生成を防止するかまたは遅延させ得る」ものではないから，本件発明１の「緩衝剤」には当たらない。これに対して，オキサリプラチン水溶液にシュウ酸を外部から添加するのであれば，ルシャトリエの原理（例えば，シュウ酸を溶液に添加した場合は，シュウ酸イオン濃度が変化することによって平衡状態のバランスが崩れるため，シュウ酸イオンを消費する方向へ反応を進めることで新しいバランスを作り出そうとすることとなる。）からして，シュウ酸イオン濃度が増加することにより平衡状態のバランスが崩れ，シュウ酸イオンを消費する方向に反応が進み，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の量を抑制する（すなわち，「防止」する）ことができ，また，不純物の生成を「遅延」させることになる。シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加して得られるこの反応こそが，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物・・・の生成を防止するかまたは遅延させ得る」反応である。以上の理は，複数の学者による見解によって支えられているところである（乙５の１ないし５の４，１８ないし２２の２）。
さらに，本件明細書の段落【００２２】は，「酸性または塩基性剤」として，系外から添加するという意味を有する「剤」という用語（乙３，４，２４，２５，２７）を使用していることからしても，「緩衝剤」は外部から添加するものに限られるというべきである。
ｃ解離シュウ酸をも「緩衝剤」とするような発明は考えられないこと仮に，解離シュウ酸も本件発明１の「緩衝剤」に含まれるという解釈を前提すると，本件発明１は，本件優先日前に外国で頒布された刊行物である乙１の１公報や乙７公報に記載されたオキサリプラチン水溶液において，自然現象により発生する解離シュウ酸に「緩衝剤」という名前を付け，その濃度を数値限定したのみという，新たな技術的効果を奏しない無意味な発明ということになる。また，解離シュウ酸の量は，時間の経過と共に変化していくのであるから，「有効安定化量」のシュウ酸濃度の数値を限定することは不可能であり，本件発明１を実施することができなくなる。
ｄ出願経過等


(a)本件特許の特許出願は，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）に基づいてしたＰＣＴ／ＧＢ１９９９／０００５７２の国際出願（以下「本件国際出願」という。）が，指定国として日本国を含んでいたため，特許法１８４条の３第１項の規定により日本国にされた特許出願とみなされたものであるが，本件国際出願に基づく米国特許出願（０９／２５５０８７）の出願手続において，出願人は，拒絶理由通知に対する意見として，「出願人は，緩衝剤をオキサリプラチンの溶液製剤に加えることにより，予期せずしてさらに安定なオキサリプラチンの溶液製剤，イブラヒム他の水性溶液製剤において認められる，上記不純物を全く又は顕著に僅かな量しか生成しない溶液製剤，が得られることを見出した」と説明している（乙８の１の１ないし８の１の５。なお，「イブラヒム」とは，乙１の１公報をいう。）。このことから，本件特許の出願人も，乙１の１公報等に開示された先行技術の特徴が，緩衝剤を加えない点にあることを認識しつつ，本件発明１の特徴を，従来既知のオキサリプラチン水溶液に緩衝剤を添加した点にあると認識し，その旨を表明していたといえる。
(b)原告デビオファームは，特許協力条約に基づいてしたＰＣＴ／ＣＨ０２／００３５８の国際出願（以下「後願ＰＣＴ出願」という。乙２３参照）において，自ら，本件国際出願に係る国際出願公報（ＷＯ１９９９／０４３３５５）は「緩衝剤としてのシュウ酸を，オキサリプラチン水溶液医薬製剤へ添加することによる安定化効果を開示している」（下線を付した。）と説明した上，後願ＰＣＴ出願に基づく米国特許出願手続において，拒絶理由通知に対する意見として，「アンダーソンは，製剤中に含まれるまたは組み合わされたオキサリプラチン活性成分中のシュウ酸の総量について報告しておりませんが，その代わりにオキサリプラチンおよび注射用水をすでに含有する溶液に特に加えられたシュウ酸二水和物の量のみ報告しております。」「アンダーソン特許は，そのオキサリプラチン医薬溶液中のシュウ酸含有量の測定量について一切言及していません。」などと説明している（乙８の３の３，８の３の４。なお，「アンダーソン」とは，本件国際出願に基づく米国特許公報をいう。）。このことから，原告デビオファームも，本件発明１は，緩衝剤をオキサリプラチン溶液に添加するものであることを認識し，その旨を表明していたといえる。
ｅ小括
以上を総合すると，構成要件１Ｂが「有効安定化量の緩衝剤」といい，構成要件１Ｆが「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」という「緩衝剤」としての「シュウ酸」とは，外部から添加したシュウ酸のみを指し，構成要件１Ｇの「緩衝剤の量」も，外部から添加したシュウ酸の量を指すものであって，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じた解離シュウ酸は，「緩衝剤」に含まれないと解すべきである。
(ｲ)被告各製品は，シュウ酸を外部から付加していないこと被告各製品において，解離シュウ酸の量が5x10－５Ｍ～1x10－４Ｍの範囲内にあることは争わないが，シュウ酸を外部から添加してはいない（「緩衝剤」たるシュウ酸は，被告各製品には存在しない。）。
(ｳ)まとめ
したがって，被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇをいずれも充足しない。イ争点１－２（被告各製品は構成要件１Ｄを充足するか）について
【原告らの主張】
構成要件１Ｄにいう「安定」とは，製薬上安定であることをいうと解されるところ，被告各製品は，製薬上安定したオキサリプラチン溶液組成物であるから，構成要件１Ｄを充足する。
【被告の主張】
上記アのとおり，被告各製品には，「緩衝剤」としてのシュウ酸を添加しておらず，「緩衝剤」によってもたらされる「安定」（構成要件１Ｄ）という効果を有していないから，構成要件１Ｄを充足しない。
(2)争点２（本件発明１についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか）について
ア争点２－１（無効理由１〔新規性欠如〕は認められるか）について
【被告の主張】
(ｱ)はじめに
前記(1)ア【被告の主張】において述べたとおり，本件発明１の「緩衝剤」には，解離シュウ酸は含まれないと解すべきであるが，仮に，添加したシュウ酸又はそのアルカリ金属塩のみならず解離シュウ酸も本件発明１の「緩衝剤」に含まれるとの解釈に立つのであれば，本件発明１についての特許には，次のとおり新規性欠如の無効理由又は後記イ【被告の主張】において述べる進歩性欠如の無効理由があることになる。
(ｲ)乙１の１発明
本件優先日前に外国において頒布された刊行物である乙１の１公報（国際公開第９６／０４９０４号公報）には，医薬的に安定なオキサリプラティヌム製剤に関する次の発明（以下「乙１の１発明」という。）が開示されている。「オキサリプラチン，水及びシュウ酸を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物。」
(ｳ)本件発明１と乙１の１発明との対比
ａ一致点
本件発明１と乙１の１発明とは，「オキサリプラチン及び水を含有する安定オキサリプラチン溶液組成物」という点において一致している。
ｂ相違点
本件発明１では，有効安定化量の緩衝剤が含有されており，その緩衝剤はシュウ酸又はそのアルカリ金属塩であり，かつ，その緩衝剤の量が5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲のモル濃度と特定されているのに対して，乙１の１発明では緩衝剤（シュウ酸）の濃度が数値により特定されていない点において，両発明は，形式的には相違する。
(ｴ)相違点についての検討
ａ原告らが主張するように，自然に発生する解離シュウ酸までも「緩衝剤」に含まれるとの前提に立つのであれば，解離シュウ酸は時間の経過と共にその量が変化するのであるから，その量を数値により特定することができず，実質的には数値範囲がない（不特定の数値が規定されている）のと同視できる。他方で，乙１の１公報には，乙１の１発明の実施例（以下「乙１の１実施例」という。）であるオキサリプラチンの水溶液中で解離シュウ酸が発生することが開示されており，当業者が同実施例の測定をすれば，それが不特定の値となる。そうすると，上記相違点に係る本件発明１の構成（不特定の数値とみるべきシュウ酸の濃度）は，乙１の１公報に記載されているに等しい事項といえる。


ｂまた，次のとおり，乙１の１実施例を追試した試験等の結果によれば，乙１の１発明に係るオキサリプラチン水溶液における解離シュウ酸の量は，いずれも5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲にあるものと認められた。よって，上記相違点に係るシュウ酸の濃度は，当業者が本件優先日時点における技術常識を参酌することにより導き出せるものであって，やはり乙１の１公報に記載されているに等しい事項といえる。
(a)被告による乙１の１実施例の追試（以下「乙９試験」という。）被告は，濃度が２ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液を調製した複数の検体を用い，異なる条件下で保存した上，開始時，２週経過時，９週経過時及び１３週経過時におけるシュウ酸濃度を測定したところ，２週経過時において３検体について，９週経過時点において６検体すべてについて，１３週経過時において６検体すべてについて，5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲内の濃度であった（乙９，３０）。(b)原告ヤクルトによる第１試験（以下「乙１３の３試験」という。）原告ヤクルトは，濃度が５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチンの水溶液について安定性試験及び加速試験を実施したところ，安定性試験に供された水溶液の開始時，３か月経過時，６か月経過時，９か月経過時及び１２か月経過時並びに加速試験に供された水溶液の開始時，３か月経過時及び６か月経過時のいずれにも，5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲内のモル濃度のシュウ酸が検出された（乙１３の３）。(c)原告ヤクルトが製造，販売する製品に含まれるシュウ酸濃度の認定原告ヤクルトは，乙１の１発明を実施した「エルプラット点滴静注液」（以下「原告製品」という。）を製造販売しているところ，乙１の１公報に係る特許出願に基づく特許権侵害訴訟の判決において，原告製品は，「いずれも『オキサリプラチン』と『注射用水』のみを含み，それ以外の成分を含まないものとされている（ただし，２５℃±２℃／６０％ＲＨ±５％ＲＨの条件下で１２か月及び２４か月保存後には，０．１ｗｔ％を若干超える程度〔モル濃度換算で，５×１０－５Ｍ～１×１０－４Ｍの範囲〕のシュウ酸を含有するに至ることがある。」と認定されている（乙１４）。(d)Sanofi-Aventis社による試験（以下「乙１５の２試験」という。）本件特許権者の特許権者であったSanofi-Aventis社の従業員の宣誓書（乙１５の２）には，濃度が２ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液について複数の条件下で保存したところ，シュウ酸の濃度は3.2x10－５Ｍ～3.9x10－５Ｍ程度であった。同濃度は，本件発明１で規定されたシュウ酸濃度の下限値である5x10－５Ｍには満たないものの，そもそも，オキサリプラチン溶液からは時間の経過と共に解離シュウ酸が分離発生していくのであるから，解離シュウ酸をも「緩衝剤」に含めるとの原告らの主張を前提とすれば，理論上，解離シュウ酸の下限値は存在しないといってよい。(e)ナガセ医薬品株式会社による追試（以下「乙１６試験」という。）ナガセ医薬品株式会社は，濃度が２ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液を調整した複数の検体について，開始時及び１３週経過時におけるシュウ酸濃度を測定したところ，すべての検体について，開始時及び１３週経過時のいずれも5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲内の濃度であった（乙１６）。
(f)原告ヤクルトによる第２試験（以下「甲２０試験」という。）原告ヤクルトは，濃度が５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液を乙１の１実施例の条件に従って調製し，そのシュウ酸含有量を分析したところ，シュウ酸濃度は２週間保存後で4.86x10－５Ｍ又は4.94x10－５Ｍであった（甲２０）。本件特許の請求項１は，有効数字が１桁の数値によってシュウ酸濃度の上限と下限を規定しているから，有効数字の１つ下の桁を四捨五入すべきである（第十二改正日本薬局方〔乙１２〕参照。）。そうすると，甲２０試験の結果，シュウ酸濃度は5x10－５Ｍとなって，構成要件１Ｇの数値範囲に含まれることになる。
(g)原告デビオファームによる試験（以下「乙３２試験」という。）原告デビオファームは，英国での訴訟手続において，濃度が５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液のシュウ酸濃度が約6.7x10－５Ｍとなる旨の試験の結果を提出している（乙１７の３，３２の１）。
(h)沢井製薬株式会社による試験（以下「乙３７試験」という。）沢井製薬株式会社は，濃度が５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液を調製した複数の検体を用い，開始時及び４週経過時におけるシュウ酸濃度を測定したところ，６検体すべてについて，5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲内の濃度であった（乙３７）。
(i)追試の条件等について
原告らは，上記各試験について，乙１の１実施例とはオキサリプラチン濃度やその他の追試の条件が異なるなどと主張するが，オキサリプラチン濃度の点については，乙１の１公報には特許請求の範囲として「濃度が１ないし５ｍｇ／ｍＬでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラチン水溶液からなり，・・・」と記載されているのであって，オキサリプラチンの濃度が５ｍｇ／ｍＬであったとしても，上記濃度範囲にある以上，追試として何ら問題はないものである。また，乙１の１実施例については，窒素の充填の有無，ガラスバイアルの表面処理の有無，栓のコーティングの有無などを明確に限定しているわけではないから，追試を試みる当業者としては，追試条件を恣意的に変えることは許されないとしても，技術常識を参酌して適宜追試条件を補完して設定することができるというべきである。また，上記各試験の結果，ｐＨ値については，乙１の１実施例の５．２９～５．６５に含まれた検体と含まれない検体とがあるが，上記範囲内に含まれないとしてもわずかな差異であって，本件明細書に開示された実施例のｐＨ値にも幅が見られること等に鑑みても，測定値のぶれとして説明が可能な差異にすぎないというべきである。
(ｵ)小括


以上によれば，本件発明１は，本件優先日前に外国で頒布された刊行物に記載された発明である。よって，本件発明１についての特許は，特許法２９条１項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項２号の無効理由があるから，特許無効審判により無効にされるべきものである。したがって，原告らは，被告に対し，本件特許権及び本件専用実施権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告らの主張】
(ｱ)技術思想の相違
乙１の１発明は，オキサリプラチン水溶液の製剤について，オキサリプラチン濃度，ｐＨ，安定性等で規定した発明であり，そこでは，シュウ酸は「不純物」と認識されるにすぎないものであった。これに対し，本件発明１は，オキサリプラチン水溶液の製剤について，含有されるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩の量，安定性等で規定した発明であり，両者は全く異なる技術思想によるものである。乙１の１公報に接した当業者は，シュウ酸を単に「不純物」と認識するにとどまり，これを「緩衝剤」と認識することはない。
(ｲ)シュウ酸含有量の記載
ａ被告の主張によっても，本件発明１は，緩衝剤としてのシュウ酸又はそのアルカリ金属塩の濃度が数値により規定されている点において乙１の１発明と相違するから，本件発明１が乙１の１発明と同一ということはあり得ない。ｂこの点について，被告は，乙９試験，乙１３の３試験，乙１５の２試験，乙１６試験，甲２０試験，乙３２試験若しくは乙３７試験の各結果等に依拠して，または乙１の１発明の実施品であるとする原告製品に関する別の裁判での認定等に依拠して，上記相違点は実質的相違点に当たらないとか，相違点に係るシュウ酸の濃度は，乙１の１公報に記載されているに等しい事項であるなどと主張するが，次のとおり，同主張は失当である。
(a)発明の新規性及び進歩性を客観的に判断するためには，「刊行物に記載された発明」の認定は厳格に行われるべきであり，当該刊行物に記載された実施例とは一部異なる条件で実験をした場合など，当該実施例の再現実験でないものは，「刊行物に記載された発明」とすることはできないというべきである。(b)乙１の１公報には，乙１の１実施例中の「表」に，「不純物」の量の開示はあるが，シュウ酸モル濃度やシュウ酸の量は開示されていない。仮に，上記「表」のうちもっとも不純物の多い溶液中に含まれるシュウ酸の量を被告に有利に推計したとしても，せいぜい4.3x10－５Ｍ程度にとどまると考えられる。したがって，「緩衝剤」の量の下限を5x10－５Ｍのモル濃度とする本件発明１が，乙１の１公報に記載された発明ということはできない。
(c)被告が指摘する種々の試験は，その結果が大きく異なっており，このこと自体が，乙１の１公報から本件発明１を読み取ることができないことを示している。また，各試験について，次のような問題を指摘することもできる。・乙１３の３試験，甲２０試験，乙３２試験及び乙３７試験は，いずれもオキサリプラチン濃度を５ｍｇ／ｍＬとする点において，同濃度を２ｍｇ／ｍＬとする乙１の１実施例の正確な追試とは認められない。
・乙９試験は，「乾熱滅菌（２６０℃，３時間）」という特殊な実験条件を設定している点（その後に提出した報告書〔乙３０〕では，乾熱滅菌についての記載を削除して不利な実験条件を隠滅していることがうかがわれる。），ゴム栓の製造業者が乙１の１実施例と異なる点，ｐＨ値において「測定値のぶれ」などとは説明できない程度に乙１の１実施例とは差異が認められる点などからして，乙１の１実施例の正確な追試とは認められない。
・乙１３の３試験は，原告ヤクルトが，特許第３５４７７５５号（乙１の１公報に係る国際出願に対応する日本国での特許）に係る無効審判において，同特許の請求項１記載の発明の技術的範囲に含まれるオキサリプラチン水溶液の一例について，その安定性を示すためにした試験であり，乙１の１実施例を再現したものではない。
なお，被告は，原告ヤクルトが乙１の１発明を実施した原告製品を製造販売していると主張するが，原告製品がどのようなものであるかと，乙１の１公報に具体的に開示された発明としての乙１の１発明の内容とは，無関係である。・乙１６試験は，オートクレーブ処理（１２１℃，１５分間）が行われている点，オキサリプラチン原薬及びゴム栓の製造業者が乙１の１実施例と異なる点，ガラスバイアルの容量中８０％しか窒素を充填していない点，シュウ酸濃度の測定法の信頼性が担保されていない点などからして，乙１の１実施例の正確な追試とは認められない。
・乙３２試験は，そもそも乙１の１実施例を再現するためにした試験ではないし，ｐＨ値において「測定値のぶれ」などとは説明できない程度に乙１の１実施例とは差異が認められる点からして，乙１の１実施例の正確な追試とは認められない。・乙３７試験は，どのような条件で検体が調製されたかについて説明されていない点などからして，乙１の１実施例の正確な追試とは認められない。(d)被告も認めるように，乙１５の２試験の結果によれば，濃度が２ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸濃度は3.2x10－５Ｍ～3.9x10－５Ｍ程度であったというのであるし，原告ヤクルトが濃度以外の条件を一致させて乙１の１実施例を再現した実験によれば，２週間経過時のオキサリプラチン水溶液のシュウ酸濃度は4.86x10－５Ｍ及び4.94x10－５Ｍであった（甲２０）。これらの試験により，乙１の１実施例によれば，むしろ本件発明１が規定するシュウ酸濃度の範囲を下回ることが裏付けられたといえる。
(ｳ)小括
以上のとおり，本件発明が乙１の１発明と同一ということはなく，本件発明１についての特許に新規性欠如の無効理由はないというべきである。イ争点２－２（無効理由２〔進歩性欠如〕は認められるか）について
【被告の主張】


仮に，前記アにおいて述べたオキサリプラチン溶液組成物に含有される解離シュウ酸の量に関する各試験の条件が，乙１の１実施例のそれと異なっており，そのために，乙１の１発明と本件発明１とが同一の発明とまでは認められないとしても，これらの条件は，乙１の１公報の記載に接した当業者が適宜定め得る性質のものにすぎないから，当業者は，乙１の１発明に基づいて，解離シュウ酸の量が5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍの範囲にあるオキサリプラチン溶液組成物を容易に得ることができた。したがって，本件発明１は，当業者が，本件優先日前に外国で頒布された刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。よって，本件発明１についての特許は，特許法２９条２項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項２号の無効理由があるから，特許無効審判により無効にされるべきものである。
したがって，原告らは，被告に対し，本件特許権及び本件専用実施権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告らの主張】
前記アにおいて述べたとおり，本件発明１と乙１の１発明は，その技術思想を異にしており，乙１の１発明に接した当業者が，シュウ酸を「不純物」ではなく「緩衝剤」として認識し，本件発明１の技術的思想に想到し得たということはあり得ない。
ウ争点２－３（無効理由３〔サポート要件違反〕は認められるか）について
【被告の主張】
仮に，原告らが主張するとおり，シュウ酸が外部から添加されることなく，オキサリプラチンの分解により生じる解離シュウ酸のみが含まれるオキサリプラチン水溶液であっても，本件発明１の「緩衝剤」を含むものとしてその技術的範囲に含まれると解釈されるとすれば，解離シュウ酸は時間の経過と共にその量が変化するところ，本件明細書には，かかる解離シュウ酸の量をどの時点でどのように測定するかについては何らの開示もない。したがって，「有効安定化量の緩衝剤」及びその量の数値により特定した本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものということはできない。
よって，本件発明１についての特許は，特許法３６条６項１号（ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法１２３条１項４号の無効理由があるから，特許無効審判により無効にされるべきものである。
したがって，原告らは，被告に対し，本件特許権及び本件専用実施権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告らの主張】
前記(1)【原告らの主張】で述べたとおり，解離シュウ酸であっても，望ましくない不純物の生成を防止するか又は遅延させるという本件発明１の効果を果たすことは明らかであり，本件明細書に接した当業者は，このことを認識できるというべきである。また，本件発明１の対象は，「安定オキサリプラチン溶液組成物」であって，安定しているのであるから，シュウ酸濃度を測定することも可能である。したがって，本件発明１についての特許が，サポート要件に違反してされたということはない。
エ争点２－４（無効理由４〔実施可能要件違反〕は認められるか）について
【被告の主張】
上記ウ【被告の主張】において述べたとおり，解離シュウ酸は時間の経過と共にその量が変化するところ，本件明細書には，かかる解離シュウ酸の量をどの時点でどのように測定するかについては何らの開示もないから，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明を見ても，「有効安定化量の緩衝剤」及びその量の数値により特定した本件発明１を実施することができない。
よって，本件発明１についての特許は，特許法３６条４項（ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法１２３条１項４号の無効理由があるから，特許無効審判により無効にされるべきものである。
したがって，原告らは，被告に対し，本件特許権及び本件専用実施権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告らの主張】
本件明細書には具体的な実施例が開示されているのであるから，当業者が本件発明１を実施できないということはなく，本件発明１についての特許が，実施可能要件に違反してされたということはない。
(3)本件訂正１は訂正要件を満たし，同訂正により無効理由が解消し，かつ，被告各製品が本件訂正発明１の技術的範囲に属するか（争点３）
【原告らの主張】
ア本件訂正１は，本件特許の特許請求の範囲の請求項１に「緩衝剤の量が，以下の：（ａ）5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍ，（ｂ）5x10－５Ｍ～5x10－３Ｍ，（ｃ）5x10－５Ｍ～2x10－３Ｍ，（ｄ）1x10－４Ｍ～2x10－３Ｍ，または（ｅ）1x10－４Ｍ～5x10－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。」とあるのを，「１）緩衝剤の量が，以下の：（ａ）5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍ，（ｂ）5x10－５Ｍ～5x10－３Ｍ，（ｃ）5x10－５Ｍ～2x10－３Ｍ，（ｄ）1x10－４Ｍ～2x10－３Ｍ，または（ｅ）1x10－   ４Ｍ～5x10－４Ｍの範囲のモル濃度である，ｐｈが３～４．５の範囲の組成物，あるいは２）緩衝剤の量が，5x10－５Ｍ～1x10－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。」と訂正することを内容とするものであって，同訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とし，同訂正前の本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明に記載した事項の範囲内においてするものであり，他方，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものには該当しないから，訂正要件を満たしている。


イ前記(2)ア及びイの【原告らの主張】において述べたところによれば，本件訂正１により，本件発明１についての特許が被告主張の無効理由を有しないことが一層明確となった（仮に，本件発明１についての特許につき被告主張の無効理由があるとしても，本件訂正１により解消されるものといえる。）。ウ前記(1)ア及びイの【原告らの主張】において述べたところのほか，被告各製品のｐＨは，それぞれ，４．１（被告製品１），４．１～４．２（同２），４．１（同３）であること（甲８，１１）からすれば，被告各製品は，本件訂正発明１の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
原告らの主張は，否認し又は争う。
本件訂正１によっても，本件発明１についての特許につき，前記(2)ア及びイの【被告の主張】において述べた無効理由１（新規性欠如），無効理由２（進歩性欠如），無効理由３（サポート要件違反）及び無効理由４（実施可能要件違反）が解消するものではないし，前記(1)ア及びイの【被告の主張】において述べたところによれば，被告各製品は，本件訂正発明１の技術的範囲に属するものではない。(4)争点４（被告各製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）について
【原告らの主張】
本件発明２は，「緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムである請求項１の組成物。」であり，前記(1)ア及びイの【原告らの主張】において述べたとおり，被告各製品は，本件発明１の技術的範囲に属するし，被告各製品における「緩衝剤」はシュウ酸（解離シュウ酸）であるから，被告各製品は，本件発明２の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
前記(1)ア及びイの【被告の主張】で述べたとおり，被告各製品は，本件発明１の技術的範囲に属しないから，本件発明２の技術的範囲に属することもない。(5)争点５（本件発明２についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
【被告の主張】
前記(2)アないしエ及び(3)の【被告の主張】で述べたところと同一の理由（無効理由１〔新規性欠如〕，無効理由２〔進歩性欠如〕，無効理由３〔サポート要件違反〕及び無効理由４〔実施可能要件違反〕）により，本件発明２についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。本件訂正１によっても，本件発明２についての特許につき，上記無効理由が解消するものではないし，上記(4)の【被告の主張】において述べたところによれば，被告各製品は，本件訂正発明２の技術的範囲に属するものではない。なお，請求項２について，原告らが主張する本件訂正１とは別の更なる訂正がされた場合には，同訂正後の発明に係る特許が特許法３６条に規定する要件に違反する旨の無効理由を主張する用意がある。
【原告らの主張】
前記(2)アないしエ及び(3)の【原告らの主張】で述べたところと同一の理由により，本件発明２についての特許が被告主張の無効理由を有するとはいえないし，本件訂正１により，本件発明２についての特許が被告主張の無効理由を有しないことが一層明確となった（仮に，本件発明２についての特許につき被告主張の無効理由があるとしても，本件訂正１により解消されるものといえる。）。なお，原告デビオファームは，請求項２について，次のとおり，請求項１を引用しないものとすることを含む更なる訂正をする用意がある。すなわち，原告デビオファームは，訂正審判請求又は訂正請求が可能となり次第，同請求項を「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，緩衝剤の量が，以下の：（ａ）5x10－５Ｍ～1x10－２Ｍ，（ｂ）5x10－５Ｍ～5x10－３Ｍ，（ｃ）5x10－５Ｍ～2x10－３Ｍ，（ｄ）1x10－４Ｍ～2x10－３Ｍ，または（ｅ）1x10－   ４Ｍ～5x10－４Ｍの範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５（４．５を除く）の範囲の組成物。」と訂正する手続を執る予定であるところ，同訂正は，実体法上，適法である。そして，既に主張したところに照らせば，同訂正により，本件発明２についての特許が無効理由を有しないことが一層明確となり，かつ，被告各製品は，同訂正後の請求項２に係る発明の技術的範囲に属するものといえる。
(6)争点６（原告らによる請求は，信義則に反するものとして許されないか）に
ついて
【被告の主張】
ア前記(1)アの【被告の主張】(ｱ)ｄ(a)で述べたとおり，本件特許の出願人は，本件国際出願に基づく米国特許出願の出願手続において，「出願人は，緩衝剤をオキサリプラチンの溶液製剤に加えることにより，予期せずしてさらに安定なオキサリプラチンの溶液製剤，イブラヒム他の水性溶液製剤において認められる，上記不純物を全く又は顕著に僅かな量しか生成しない溶液製剤，が得られることを見出した」と説明している（乙８の１の１ないし８の１の５）。イまた，本件特許の出願人は，本件国際出願に基づくブラジル連邦共和国特許出願（出願番号ＰＩ９９０８２７３－０Ａ。乙８の２の１参照）の出願手続において，拒絶処分に対する不服申立書中で，「本願発明にあるシュウ酸を緩衝剤として加えれば，不純物が発生しないということである。既存の薬剤と比べて本願発明が優れているところは，薬剤の安定性にあり，・・・」などと主張している（乙８の２の２）。
ウさらに，前記(1)アの【被告の主張】(ｱ)ｄ(b)で述べたとおり，原告デビオファームは，後願ＰＣＴ出願において，本件国際出願に係る国際出願公報を，「緩衝剤としてのシュウ酸を，オキサリプラチン水溶液医薬製剤へ添加することによる安定化効果を開示している」ものとして説明し，後願ＰＣＴ出願の米国特許出願手続において，本件国際出願に基づく米国特許公報は「特に加えられたシュウ酸二水和物の量のみ報告して」いるものである旨説明している（乙８の３の１ないし８の３の４）。


エ以上のとおり，本件特許の出願人は，外国での出願手続において，本件国際出願について，繰り返し「緩衝剤は添加するもの」と表明しており，原告デビオファームも同様の理解に立って後願ＰＣＴ出願手続においてその意見を表明しているところ，多くの国の特許制度に共通して，新規性及び進歩性の判断に際して世界公知主義が採用されていることからしても，本件特許の出願人と密接な関係にある原告らが，本件訴訟において，上記表明に反して，解離シュウ酸であっても本件発明１の「緩衝剤」に当たる旨を主張し，本件特許権の行使をすることは，信義則に反して許されないというべきである。
【原告らの主張】
ア本件国際出願に基づく米国特許出願やブラジル連邦共和国特許出願の各出願手続において被告が指摘する主張をしたのは，Sanofi-Synthelabo社であって原告らではないから，かかる第三者の行為によって原告らの権利行使が信義則に反するということにはなり得ない。原告デビオファームは，後願ＰＣＴ出願について，特許査定を受けることなく放棄しているから（甲１６），後願ＰＣＴ出願における原告デビオファームの主張によって，本件訴訟における原告らの権利行使が信義則に反するということにもならない。
また，特許権については属地主義の原則が採用されており，本件特許と，本件国際出願に基づく外国での出願に係る特許とは，別個の法律に基づき発生し，その技術的範囲が異なることも当然にあり得るのであるから，外国での対応が，他の国における特許の技術的範囲に影響を及ぼすとすることは，国際的に事業を展開する際の妨げにもなりかねないもので不相当である。
イ上記アのとおり，そもそも外国における出願人等の対応により，日本の特許権である本件特許権の行使が限定されるいわれはないが，念のため，被告が主張する各特許出願手続における対応について，次のとおり主張する。(ｱ)本件国際出願に基づく米国特許出願において出願人が「緩衝剤をオキサリプラチンの溶液製剤に加えることにより，予期せずしてさらに安定なオキサリプラチンの溶液製剤，イブラヒム他の水性溶液製剤において認められる，上記不純物を全く又は顕著に僅かな量しか生成しない溶液製剤，が得られることを見出した」と説明したのは，単に発明に至る経緯を事実として主張したものにすぎず，「緩衝剤」の解釈を説明したものではない。
(ｲ)被告が主張するブラジル連邦共和国での特許出願が，本件国際出願に基づくものであるか判然としないが，この点を措くとしても，ブラジル連邦共和国での特許出願は，特許請求の範囲の記載において，シュウ酸の濃度が本件発明１よりもかなり高く限定され，「実施例１８（ｂ）」が削除されるなど，本件特許とは出願経過がかなり異なっていることから，同出願手続における出願人の主張をもって，本件発明１の解釈や本件特許権の行使に影響を及ぼすべきではない。(ｳ)後願ＰＣＴ出願において，原告デビオファームが「緩衝剤としてのシュウ酸を，オキサリプラチン水溶液医薬製剤へ添加することによる安定化効果を開示している」，「特に加えられたシュウ酸二水和物の量のみ報告して」いるなどと主張したのは，単に事実関係や実施例を説明したものにすぎず，「緩衝剤」の解釈を説明したものではない。
(7)争点７（原告らが受けた損害の額）について
【原告らの主張】
被告は，被告製品１及び同２については平成２６年１２月１２日から，被告製品３については平成２７年６月１９日から，それぞれ平成２８年５月１６日までの間に，被告各製品を販売することにより，少なくとも１億円の利益を得た。被告が被告各製品を販売する行為は，原告ヤクルトの本件専用実施権を侵害する行為であるから，同行為により被告が得た利益の額である１億円は，原告ヤクルトが受けた損害の額と推定される（特許法１０２条２項）。
また，特許権について専用実施権が設定されている場合であっても，特許権者は，民法７０９条に基づき，得べかりし約定実施料について損害賠償請求をすることができると解されるところ，被告による本件特許権の侵害行為により，原告デビオファームは，得べかりし約定実施料として少なくとも１０００万円の逸失利益の損害を受けた。
【被告の主張】
原告らの主張は，否認し又は争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－１（被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足するか）につ
いて
アはじめに
被告各製品は，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を外部から添加しておらず，被告各製品の溶液中に，添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩に由来するシュウ酸イオンは存在せず，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じたシュウ酸イオン（解離シュウ酸）のみが存在することについて，当事者間に争いはない。原告らは，本件発明１にいう「緩衝剤」には，解離シュウ酸も当然に含まれるから，解離シュウ酸の量が5x10－５Ｍ～1x10－４Ｍの範囲内にある被告各製品は，構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇをいずれも充足すると主張する。これに対し，被告は，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じたシュウ酸イオン（解離シュウ酸）は，本件発明１にいう「緩衝剤」には当たらないと主張し，被告各製品は構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足しないとして争っている。そこで，解離シュウ酸が，本件発明１の「緩衝剤」に当たるかについて，以下，検討する。
イ「緩衝剤」の意義について
(ｱ)特許発明の技術的範囲は，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないが，この場合においては，明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきである（特許法７０条１項及び２項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）。
(ｲ)本件明細書の段落【００２２】の記載
そこで，本件明細書の記載をみると，本件発明１の「緩衝剤」の意義について，本件明細書の段落【００２２】には，次の記載がある。「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」


したがって，本件発明１にいう「緩衝剤」は，オキサリプラチン溶液を安定化し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体などの望ましくない不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものをいうものと解される。もっとも，上記にいう「不純物の生成を防止するかまたは遅延させ得る」という記載が，具体的にいかなる意義で用いられているかは必ずしも判然としないから，段落【００２２】の記載それのみから，組成物中にシュウ酸イオンが存在する限り，それが解離シュウ酸であるか，添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩に由来するシュウ酸イオンであるかを問うことなく，直ちに「緩衝剤」に当たると結論づけることはできない。「不純物の生成を防止するかまたは遅延させ得る」との記載がいかなる意義で用いられているかを判断するには，本件明細書の他の箇所の記載内容や，本件優先日当時の技術常識をさらに検討する必要がある。
(ｳ)本件明細書の段落【００３１】の記載
本件発明１に係る組成物と不純物との関係について，本件明細書の段落【００３１】には，次の記載がある。
「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」同記載によれば，「緩衝剤」を包含する本件発明１の組成物は，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」よりも，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体などの望ましくない不純物が少ないというのである。そして，本件明細書が，その段落【００１０】において，「Ｉｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）は，１～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。」（判決注：下線を付した。なお，同記載の「ＷＯ９６／０４９０４」は，乙１の１公報に係る国際公開番号である。）として，乙１の１公報記載のオキサリプラチン水溶液を従来技術として開示していることからすれば，本件明細書の段落【００３１】にいう「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」とは，本件優先日前に外国で頒布された刊行物である乙１の１公報記載のオキサリプラチン水溶液を含むものと認められる。
そうすると，上記段落【００３１】の記載からして，本件発明１の「緩衝剤」は，乙１の１公報記載のオキサリプラチン水溶液など（後述するとおり，当該水溶液中のオキサリプラチンの一部が自然に分解することにより，解離シュウ酸，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成する。）と比較して，オキサリプラチン溶液組成物中の望ましくない不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体など）を減少させる効果を有するものであると解するのが相当である。
(ｴ)不純物が生成される原理と解離シュウ酸との関係についてａ次に，オキサリプラチン溶液において不純物が生成される原理と解離シュウ酸との関係について，本件優先日当時の技術常識を踏まえて検討する。オキサリプラチンは，ジアクオＤＡＣＨプラチンにシュウ酸を反応させることにより得られる物質であり，このことは，本件優先日時点において公知であったと認められる（乙１７の３，３８の１）。
そして，本件明細書の段落【００１３】ないし同【００１６】も指摘するとおり，オキサリプラチンを溶媒中に溶解すると，オキサリプラチンの一部は，時間とともに分解して，シュウ酸イオン（解離シュウ酸）及びジアクオＤＡＣＨプラチンを生成する（ジアクオＤＡＣＨプラチンにシュウ酸を反応させてオキサリプラチンを得る反応を正反応とすると，オキサリプラチンから解離シュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチンが生成される反応が逆反応となる。なお，さらに，ジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成される。）。そうすると，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じたシュウ酸イオン（解離シュウ酸）は，ジアクオＤＡＣＨプラチンと対になって生成されたにすぎないものであって，解離シュウ酸は，少なくともこれと対になって生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンとの関係では，その生成を防止させ又は遅延させるものでないことが明らかである。


ｂなお，一般に，ある圧力・温度等の条件下で可逆反応が生じる場合において，十分な時間が経過すると，正反応と逆反応の速度が等しい状態，すなわち化学平衡の状態が生じるところ，オキサリプラチン溶液においても，同溶液が平衡状態に達した場合には，系全体として，一定濃度の解離シュウ酸が存在し，また，一定濃度のジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が存在し，圧力・温度等が等しい条件下においては，それ以上にはジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の濃度が増加しないこととなるが，このこと自体は，本件優先日時点において公知のオキサリプラチン溶液が生来的に有している性質（すなわち，オキサリプラチン溶液が可逆反応しており，シュウ酸イオンが平衡に関係している物質であるという，当業者には自明ともいうべき事象）そのものにすぎず，それ自体をもって，解離シュウ酸が不純物の生成を防止させ又は遅延させ得るなどということは困難というほかない（平衡に関係している物質として存在していることをもって「緩衝剤」と当たるというのであれば，オキサリプラチン溶液におけるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体も「緩衝剤」に当たるということになりかねないが，それでは従来既知の水性オキサリプラチン組成物が有していた課題を解決することにならないことが明らかである。）。以上に対し，系外からシュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加した場合には，可逆反応の条件の一つであるところのシュウ酸イオンの濃度が変化することとなるから，ルシャトリエの原理（可逆反応が平衡状態にあるとき，濃度・圧力・温度などの反応条件を変えると，その条件の変化を妨げる方向に反応が進み，新しい平衡状態になる。）により，当該条件の変化を妨げる方向への反応，すなわち，シュウ酸イオンとジアクオＤＡＣＨプラチンとが反応してオキサリプラチンが生成される反応が進み，新しい平衡状態になる（以上につき，乙５の１ないし５の４，１８ないし２２の２）。したがって，系外から添加されるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩（ないしこれらに由来するシュウ酸イオン）は，オキサリプラチン溶液における望ましくない不純物を減少させる効果を有するということができる。
(ｵ)他の請求項及び実施例の記載
さらに，本件明細書の他の記載部分について検討する。本件明細書の特許請求の範囲の請求項１０ないし同１４記載の発明は，いずれも，緩衝剤を溶液に添加（付加，混合）することによってオキサリプラチン溶液の安定化を図る方法に関する発明である。
また，本件明細書に実施例として記載されている実施例１ないし同１７は，いずれもシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムを外部から添加しているところ（実施例１ないし同７について本件明細書の段落【００３４】，同【００３５】及び同【００３９】〔【表１】〕，実施例８ないし同１７について本件明細書の段落【００４１】ないし同【００４９】），これらの実施例の安定性試験の結果を示す表（【表８】ないし【表１３】）における「シュウ酸ナトリウムモル濃度」又は「シュウ酸モル濃度」欄の数値は，いずれも外部から付加されたシュウ酸の量のみが記載されており（例えば，【表８】には，実施例１の「シュウ酸ナトリウムモル濃度」欄に「０．００００１」〔判決注：1x10－５Ｍと同義である。〕と記載されている。），解離シュウ酸の濃度は，調製時（「初期」）の欄にも１か月経過後（「１ヶ月」）の欄にも一切明記されていない（例えば１か月経過後のシュウ酸イオン〔解離シュウ酸のほか，添加されたシュウ酸ナトリウムに由来するものも含む。〕濃度を計測してこれを記載することもなく，ジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体その他の不純物の量から解離シュウ酸の量を推定計算し，これを添加されたシュウ酸ナトリウムに由来するシュウ酸イオンの量と合計することを示唆する記載すら見当たらない。）。そして，本件発明１の構成要件１Ｇが規定する緩衝剤の量（モル濃度）の数値の根拠は，本件明細書中，上記のとおり添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩の量のみに基づき記載された上記各表の「シュウ酸ナトリウムモル濃度」又は「シュウ酸モル濃度」の数値以外に見当たらない。なお，本件明細書の段落【００５０】及び同【００７３】に「実施例１８」とあるのは，同【００５０】に，「比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」（判決注：下線を付した。なお，同記載の「豪州国特許出願第２９８９６／９５号」は，乙１の１公報に係る国際出願に基づく豪州国特許出願である。）と記載されており，段落【００１０】において先行技術として開示したオキサリプラチン水溶液について調製した旨記載していること，段落【００５０】に先立つ同【００４９】までは実施例１ないし同１７の説明が記載されていること，段落【００７３】には「比較例１８の安定性」，「実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を，４０℃で１ヶ月保存した。」（判決注：下線を付した。）と記載されていること，「比較例１８」を「比較例」と解さなくては，段落【００３１】の「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」との記載を裏付ける記載は本件明細書のどこにもないこととなることなどからすれば，本件明細書における「実施例１８」は，本件明細書が新規なものとして開示する発明の「実施例」ではなく，従来技術に属する「比較例」として位置づけられていることが明らかである。そうすると，本件明細書には，専ら，「緩衝剤」を外部から添加する実施例のみが開示されているというべきである。
(ｶ)特許請求の範囲の文言


加えて，特許請求の範囲の文言の形式面をみると，請求項１は，「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」と規定しており，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを別の概念として区別していることが見てとれる。ところで，緩衝剤として，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加した場合，これらは溶液中で解離してシュウ酸イオンを生ずると考えられるから，仮に，請求項１の上記規定における「シュウ酸」がシュウ酸イオンを包含する概念であるとすれば，シュウ酸のアルカリ金属塩を添加した場合は，緩衝剤として，シュウ酸を使用したとも，シュウ酸のアルカリ金属塩を使用したともいい得ることになる。しかし，これでは，請求項１において，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とが別の概念であることを前提として，「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」と規定した意味がなくなってしまう。そうすると，請求項１があえて「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」と規定したのは，「シュウ酸」又は「そのアルカリ金属塩」が緩衝剤として添加されることが前提とされているからとみるのが合理的である。このことに加え，一般に，「緩衝剤」という用語は，「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称。」を意味し（甲１４），「剤」という用語は，「各種の薬を調合すること。また，その薬。」を意味するとされていること（乙２７）をも併せ考えれば，請求項１の「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」との規定は，緩衝剤が「包含」されたオキサリプラチン溶液における，緩衝剤の由来（添加，すなわち外部から付加されたということ）を示すものと理解するのが相当というべきである。
(ｷ)まとめ
ａ以上のとおり，本件明細書が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」を従来技術として開示し，これよりも，本件発明１の組成物は「生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」と記載していること，解離シュウ酸は，オキサリプラチンが溶液中で分解することにより，ジアクオＤＡＣＨプラチンと対になって生成されるものであること，本件発明１の発明特定事項として構成要件１Ｇが限定する緩衝剤のモル濃度の範囲に関する具体的な技術的裏付けを伴う数値の例として，本件明細書は，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの数値のみを記載し，解離シュウ酸のモル濃度を何ら記載していないこと，本件明細書には，専ら，「緩衝剤」を外部から添加する実施例のみが開示されていると解されること，請求項１は，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載し，さらには「緩衝『剤』」という用語を用いていることなどをすべて整合的に説明しようとすれば，本件発明１における「緩衝剤」は，外部から添加されるものに限られるものと解釈せざるを得ない。
すなわち，本件発明１は，専ら，オキサリプラチン水溶液に，緩衝剤として，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加（外部から付加）することにより，オキサリプラチン溶液中のシュウ酸濃度を人為的に増加させ，平衡に関係している物質の濃度が増加すると，当該物質の濃度が減少する方向に平衡が移動するという原理（ルシャトリエの原理）に従い，結果として，オキサリプラチン溶液中におけるジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体などの望ましくない不純物の量を，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加（外部から付加）しない場合よりも，減少させることを目した発明と把握するべきであり，そのように把握することにより，初めて，本件明細書の段落【００３１】が「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」と記載していることや，本件明細書には，シュウ酸又はシュウ酸ナトリウムを，構成要件１Ｇが規定する数値のモル濃度だけ，オキサリプラチン溶液に「添加」する実施例のみが開示されていること，さらには，本件明細書に開示された実施例において，解離シュウ酸の量を明記していないことや，他の不純物の量から解離シュウ酸の量を推計することを示唆する記載すらないことなどを整合的に説明できるのである。また，オキサリプラチン溶液に，緩衝剤として，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加（外部から付加）して得られたオキサリプラチン溶液組成物は，これを添加しないオキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体などの望ましくない不純物の量が減少するから，客観的構成において異なる（すなわち，「物」として異なる。）ことになるということもできる。


ｂ他方で，仮に，本件発明１を上記のように解することなく，原告らが主張するように，解離シュウ酸であってもジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとみなすというのであれば，本件発明１は，本件優先日時点において公知のオキサリプラチン溶液が生来的に有している性質（すなわち，オキサリプラチン溶液が可逆反応しており，シュウ酸イオンが平衡に関係している物質であるという，当業者には自明ともいうべき事象）を単に記述するとともに，当該溶液中の解離シュウ酸濃度として，ごく通常の値を含む範囲を特定したものにすぎず，新規性及び進歩性を見いだし難い発明というべきである。すなわち，本件優先日時点において，例えば，濃度が５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液が公知であった（乙１の１）。そして，当該水溶液中のオキサリプラチンが分解して解離シュウ酸が生成されることは，その生来的な性質であり（本件明細書の段落【００１３】ないし同【００１６】参照），シュウ酸が平衡に関係している物質であることも同様であるところ，種々の条件下である程度の期間保存された濃度５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液中には，解離シュウ酸が存在し，その量が，5x10－５Ｍ以上となることが多いことが，乙１３の３試験，甲２０試験（「5x10－５Ｍ」として，有効数字を１桁とする以上，「4.86x10－５Ｍ」又は「4.94x10－５Ｍ」も，「5x10－５Ｍ」とみて差し支えない〔乙１２参照〕。），乙３２試験及び乙３７試験の各結果から，さらには，本件特許権に係る原告デビオファームの延長登録出願の願書（乙３３）の記載から認められる（なお，上記認定は，上記各試験が乙１の１実施例の追試として妥当であるか否かはともかく，少なくとも，公知の組成物である濃度５ｍｇ／ｍＬのオキサリプラチン水溶液において，解離シュウ酸のモル濃度が5x10－５Ｍ以上となることは，ごく通常のことであると認めるのが相当であることを指摘したものである。）。そうすると，公知の組成物であるオキサリプラチン水溶液中に存在し，同水溶液の平衡に関係している物質であるシュウ酸イオン（解離シュウ酸）に，「平衡に関係している」という理由で「緩衝剤」という名を付け，上記のとおり通常存在しうる程度のモル濃度を数値範囲として規定したにとどまる発明は，公知の組成物と実質的に同一の物にすぎない新規性を欠く発明か，少なくとも当業者にとって自明の事項を発明特定事項として加えたにすぎない進歩性を欠く発明というほかはない。
ｃしたがって，本件発明にいう「緩衝剤」には，オキサリプラチンが溶媒中で分解して生じたシュウ酸イオン（解離シュウ酸）は含まれないと解するのが相当である。
ウ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，特許請求の範囲の請求項１の記載が，「緩衝剤・・・を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」とするのみであり，「付加」や「混合」ではなく，「包含」という用語を用いていることからして，本件発明にいう「緩衝剤」は，外部から付加したものに限られないと主張する。
しかし，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という請求項１の記載からは，本件発明の対象となる「安定オキサリプラチン溶液組成物」が，「オキサリプラチン」，「有効安定化量の緩衝剤」及び「製薬上許容可能な担体」の３つを含むことが導かれるにとどまり，「緩衝剤」の由来を全く問わないことをも当然に含意するものではない。むしろ，請求項１の「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」との記載は，前記イ(ｶ)のとおり，緩衝剤が添加（外部から付加）されるという，その由来を示すものとみるのが合理的である。
特許発明の技術的範囲は，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるべきものではあるが（特許法７０条１項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。），その用語の解釈に際しては，明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮するものとされているのであり（同条２項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。），上記イのとおり，特許請求の範囲を含む本件明細書の記載，さらには技術常識をも斟酌した上で，解離シュウ酸は本件発明にいう「緩衝剤」には当たらないと解釈されるのであるから，「緩衝剤」に当たらない解離シュウ酸を「包含」する被告各製品が本件発明１の技術的範囲に属さないとすることは，請求項１の記載と何ら矛盾するものではない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(ｲ)原告らは，本件明細書の段落【００２２】に，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（判決注：下線を付した。）と記載されているところ，①溶液中の解離シュウ酸が存在しなければ，平衡反応の促進により，オキサリプラチンが分解されてジアクオＤＡＣＨプラチンが増加することとなるのであるから，解離シュウ酸が存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止又は遅延しているといえる，②ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに生成された解離シュウ酸はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させ，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに生成された解離シュウ酸はジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し又は遅延させる，③仮に，それぞれの解離シュウ酸が，対になって生じる１個の不純物の生成を防止又は遅延しないとしても，当該解離シュウ酸は，その存在自体により，これから生成されることとなる他の不純物との関係では，当該他の不純物の生成を防止又は遅延しているといえる，などと主張する。


しかしながら，①について，解離シュウ酸が生来的に生じるものである以上，そもそも，原告らの主張の前提である「溶液中の解離シュウ酸が存在しなければ」という仮定自体がおよそ成立し得ないというべきであるし，この点をひとまず措いて原告らの主張を検討したとしても，それは，単に「解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解時にジアクオＤＡＣＨプラチンと対になって発生し，また，シュウ酸イオンが平衡に関係している物質である」との自明な事実を言い換えたにすぎないものであって，そのような言い換えをしてみたとしても，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物が有する課題を何ら解決するものではない。②について，オキサリプラチンの分解によって，直接，解離シュウ酸とともにジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることを認めるに足りる証拠はなく（むしろ，乙５の１ないし５の４，１８ないし２２の２によれば，そのような事実は存在しないというべきである。），「ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに生成された解離シュウ酸はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させ，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに生成された解離シュウ酸はジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し又は遅延させる」といった立論自体が成り立たない。③についても，①と同様に，「解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解時にジアクオＤＡＣＨプラチンと対になって発生し，また，シュウ酸イオンが平衡に関係している物質である」との自明な事実を言い換えたにすぎないものであって，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物が有する課題を何ら解決するものではない。
原告らの主張は，要するに，本件明細書の段落【００２２】の「あらゆる」との語に拘泥し，同段落に記載された「緩衝剤」の意義を極めて形式的に把握して繰り返し主張するにすぎず，既に上記において詳細に検討した本件明細書の他の記載部分や本件優先日当時の技術常識から把握できる本件発明１の技術的思想に目を瞑っているものであって，到底採用することはできない（なお，当然ではあるが，明細書で定義される用語の正確な意義を理解するために明細書の他の部分や技術常識を参酌し，その結果，明細書の定義による用語の意義を極めて形式的に把握した場合よりも発明の技術的範囲が狭く解されることとなったとしても，これが特許法７０条１項及び２項に反するということはないし，特許法施行規則２４条，様式２９の備考８の趣旨に反するというものでもない。）。
(ｳ)原告らは，本件発明１はオキサリプラチンの凍結乾燥物質が有する問題点を解決し，長期間にわたって製薬上安定であるＲＴＵ形態のオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的としてされた発明であるから，乙１の１公報等に開示された従来既知のオキサリプラチン溶液組成物との比較において本件発明１を把握することは誤りであるなどと主張する。
しかしながら，既に指摘したとおり，本件明細書の段落【００１０】は，「Ｉｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）は，１～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。」（判決注：下線を付した。）と記載し，オキサリプラチン水溶液をも先行技術として開示しており，同【００１３】ないし同【００１６】は，「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）（判決注：中略）を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載して，原告らが主張するところの時間とともに不純物を生成し得るとの問題点は，オキサリプラチン水溶液からなる製剤にも存在することが示されている。そして，同【００３１】は，「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」（判決注：下線を付した。）として，明確に，本件発明１の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較して，不純物が少ない旨を宣明している。ここで，同段落には「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」と記載されているのであって，「凍結乾燥物質を再構築した溶液」などとは記載されていないし，「製造工程中に安定」との記載からすれば，凍結乾燥物質を再構築した溶液（要時調製され，直ちに使用されるものである。）を念頭に置いていないことがむしろ明らかである。したがって，本件発明が，ひとりオキサリプラチンの凍結乾燥物質のみが有する問題点を解決することを目的としてされたものとは認め難く，本件明細書が自ら従来技術として説明する乙１の１公報に開示されたオキサリプラチンの従来既知の水性組成物との比較において本件発明１を把握することは，むしろ当然である。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(ｴ)原告らは，本件明細書の段落【００５０】及び同【００７３】に記載された「実施例１８（ｂ）」は，文字どおり本件発明１の実施例というべきところ，同実施例に係るオキサリプラチン溶液組成物は，１か月経過後には，シュウ酸ナトリウムを添加した実施例１のオキサリプラチン溶液組成物及びシュウ酸を添加した実施例８のオキサリプラチン溶液組成物の各１か月経過後と同様に，不純物の合計が０．５％ｗ／ｗ付近に収束しているから（本件明細書の段落【００６４】〔【表８】〕，同【００６５】〔【表９】〕及び同【００７４】〔【表１４】〕），シュウ酸を外部から添加しなくとも，望ましくない不純物の生成を防止するか又は遅延させていることが実証されているなどと主張する。


しかしながら，本件発明１は，緩衝剤の濃度の下限を5x10－５Ｍと規定しているところ（構成要件１Ｇ），本件明細書の【表８】及び【表９】の記載によれば，実施例１，同８における「シュウ酸ナトリウムモル濃度」又は「シュウ酸モル濃度」は，いずれも「０．００００１」とされているのであり，5x10－５Ｍに満たないのであるから，そもそも「実施例１」「実施例８」は，「実施例１８（ｂ）」と同様に，「実施例」との記載にかかわらず，本件発明１の実施例と認めることはできないというべきである。すなわち，構成要件１Ｇは，「緩衝剤」の量について何らの限定のなかった出願時の請求項１記載の発明について，その数値を限定する補正により追加されたものと推認されるが，出願時の請求項１記載の発明における「実施例」であった実施例１及び同８は，構成要件１Ｇが追加されることにより，本件発明１の技術的範囲に含まれない参考例と位置づけられることになった（明細書における該当箇所の「実施例」という語について，「参考例」，「比較例」などと補正してしかるべきところ，単に，そのような補正がされなかったということにすぎない。）というべきである（前述のとおり，【表８】及び【表９】の「シュウ酸ナトリウムモル濃度」欄又は「シュウ酸モル濃度」欄記載の各数値は，いずれも外部から付加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量のみが記載されており，本件明細書の他の部分をみても，解離シュウ酸の濃度は一切明記されていない。また，ジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体その他の不純物の量から解離シュウ酸の量を推定計算し，これを添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩に由来するシュウ酸イオンの量と合計することを示唆する記載すら見当たらない。これらのことからすれば，構成要件１Ｇによる緩衝剤のモル濃度の規定が，添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩のモル濃度に加えて解離シュウ酸のモル濃度をも推計して算出した値を想定しているものとは考え難い。）。そうすると，確かに原告らの主張するとおり，実施例１，同８及び同１８（ｂ）における１か月経過後の不純物量の合計は，概ね０．５％ｗ／ｗ付近のようであるが，これらの「実施例」は本件発明１の実施例とは認め難いから，これらを比較して本件発明１の技術的範囲を論ずることは誤りである。むしろ，本件発明１の実施例であることが明らかな実施例２（添加したシュウ酸ナトリウムのモル濃度０．００００５＝5x10－５Ｍ，１か月経過後の不純物合計０．３９％ｗ／ｗ）や実施例３（添加したシュウ酸ナトリウムのモル濃度０．００１＝1x10－３Ｍ，１か月経過後の不純物合計０．３３％ｗ／ｗ）と実施例１，同８及び同１８（ｂ）とを比較すれば，実施例１及び同８は，添加した緩衝剤の量が少量であったために，緩衝剤を添加していない「実施例１８（ｂ）」（その実質が比較例であることは前記のとおりである。）との間で不純物の量に優位な差が見られない例であった，すなわち，参考例となったとの前記認定を裏付けるものとなっているというべきである。したがって，緩衝剤を添加しない「実施例１８（ｂ）」の効果が実施例１や同８と同様であったということは，解離シュウ酸をも「緩衝剤」に含まれるとの解釈の裏付けとはなり得ないのであって，原告らの主張は採用することができない。エ前記アのとおり，被告各製品に含まれるオキサリプラチン溶液に存在するシュウ酸イオンが，解離シュウ酸であって，添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩に由来するシュウ酸イオンでないことは，当事者間に争いがない。そして，解離シュウ酸が，本件発明１の「緩衝剤」に当たらないことは，既に述べたとおりである。
したがって，被告各製品は，構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇをいずれも充足しない。
(2)争点１の小括
以上に検討したところによれば，被告各製品は，構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇをいずれも充足しないから，構成要件１Ｄの充足性（争点１－２）を検討するまでもなく，被告各製品は，本件発明１の技術的範囲に属しない（なお，付言するに，本件訂正発明１の技術的範囲にも属しないことが明らかである。）。２争点４（被告各製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）について本件発明２は，「緩衝剤がシュウ酸またはシュウ酸ナトリウムである請求項１の組成物」というものであるが，前記１において認定説示したとおり，被告各製品は，構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇを充足せず，本件発明１の技術的範囲に属しないのであるから，本件発明２の技術的範囲にも属しないことが明らかである（なお，付言するに，本件訂正発明２，本件再訂正発明２の各技術的範囲にも属しないことが明らかである。また，請求項２について，原告らが行う用意があるとする更なる訂正がされたとしても，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更する訂正が許されない〔特許法１２６条６項，１３４条の２第９項〕以上，被告各製品が同訂正後の請求項２に係る発明の技術的範囲に属することもあり得ない。）。
３結論
以上によれば，その余の争点について検討するまでもなく，原告らの本件請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
鈴木千   帆
裁判官
天野研   司
（別紙１）
被告    製品    目録
１オキサリプラチン点滴静注液５０ｍｇ「ＮＫ」
２オキサリプラチン点滴静注液１００ｍｇ「ＮＫ」３オキサリプラチン点滴静注液２００ｍｇ「ＮＫ」
以上
（別紙３）
訂正後の特許請求の範囲


平成３１年２月４日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００５４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月４日
判           決
原              告        ネオケ   ミア株   式会社同訴訟代理人弁護士      高    橋              淳同訴訟代理人弁理士        伊    藤              晃
新    田      昌      宏
坂    田      啓      司
被              告      株式会社メディオン・リサーチ・
ラボラトリーズ
同訴訟代理人弁護士        山    田      威一    郎
松    本      響      子
柴    田      和      彦
同訴訟代理人弁理士        田    中      順      也
水    谷      馨      也
迫    田      恭      子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００９５号事件について平成３０年３月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，名称を「二酸化炭素含有粘性組成物」とする発明に係る特許権（特許第４６５９９８０号，平成２３年１月７日設定登録。請求項の数１３。国際出願日平成１０年１０月５日（優先権主張平成９年１１月７日日本国。以下「本件優先日」という。）。以下，「本件特許権」といい，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。(2)原告は，平成２９年７月１８日付けで，本件特許の請求項１～１３に係る発明について特許を無効とすることを求めて，特許庁に無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１７－８０００９５号事件として審理した。(3)特許庁は，平成３０年３月１２日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年４月２０日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１～１３の記載は，次のとおりである。以下，各請求項に記載の発明を，請求項の番号に従い「本件発明１」，「本件発明２」などといい，「本件発明」と総称する。また，本件特許の明細書（甲６３）を，「本件明細書」という。
【請求項１】
部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであ
って，
１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ
からなり，
含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴と
する，
含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
【請求項２】
得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項１に記載のキット。
【請求項３】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット。
【請求項４】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。
【請求項５】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。
【請求項６】
請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を有効成分とする，水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物。
【請求項７】
請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料。
【請求項８】
顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である，請求項７に記載の化粧料。
【請求項９】
部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法であって，１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；
を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
【請求項１０】
調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項９に記載の調製方法。
【請求項１１】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項９又は１０に記載の調製方法。
【請求項１２】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。
【請求項１３】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)原告は，本件特許の請求項１～１３に係る発明は，本件優先日前に公開された特開昭６３－３１０８０７号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明，特開平６－１７９６１４号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）及び甲３～１７の文献に記載された発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，進歩性欠如を主張した。


本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件発明は，下記(2)のとおりの甲１文献に記載の各引用発明に下記(4)のとおりの甲２文献に記載された技術事項など甲１～１７の文献に記載の事項を組み合わせて当業者が容易に想到することができたとはいえないから，原告の無効審判請求は成り立たないというものである。
(2)本件審決が認定した各引用発明は次のとおりである。以下，下記の引用発明１及び引用発明２を「引用発明」と総称する。
ア引用発明１
「（１）約８０℃にてＰＥＧ４０００の一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末としたものと，（２）約８０℃にてＰＥＧ４０００の残部を溶解し，熱時クエン酸を加えて均一に混合した後，室温まで冷却し粉末としたものとを均一に混和したものであって，用時，水に溶解して使用する１剤式発
泡エッセンス」
なお，このうち，（１）の工程で形成される，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムとの混合物がポリエチレングリコールで被覆された粉末を，「アルギン酸ナトリウム・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」と，（２）の工程で形成される，クエン酸がＰＥＧで被覆された粉末を「酸含有ＰＥＧ被覆粉末２」という。）
イ引用発明２
「炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための粘性を有する化粧料を調製する方法であって，ＰＥＧ４０００により被覆された炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムと，ＰＥＧ４０００により被覆されたクエン酸とが均一に混和された１剤式発泡エッセンスに水を加えて，炭酸水素ナトリウムとクエン酸とを反応させることにより気泡状の炭酸ガスを含有し粘性を有する化粧料を調製する工程を含み，該粘性を有する化粧料が炭酸ガスを気泡状で保持できるものである，化粧料の調製方法。」(3)本件審決が認定した本件発明と引用発明の一致点及び相違点は次のとおりである。
ア本件発明１と引用発明１の対比
両発明は以下の［一致点］で一致し，［相違点Ａ］及び［相違点Ｂ］について相違する。
なお，本件発明１の，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物のことを「アルギン酸ナトリウム・炭酸塩含有含水粘性組成物」という。）
［一致点］
化粧料或いは医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのものであって，炭酸塩とアルギン酸ナトリウム，酸を含み，気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることが
できるもの
［相違点Ａ］
二酸化炭素含有粘性組成物の具体的な用途が，本件発明１では，部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物としての使用であるのに対し，引用発明１では，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための化粧料としての使用である点。
［相違点Ｂ］
二酸化炭素含有粘性組成物の具体的な構成が，本件発明１では，「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ，からなり，含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより，気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット」であるのに対し，引用発明１では，「ＰＥＧ４０００により被覆された炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムと，ＰＥＧ４０００により被覆されたクエン酸とが均一に混和された，用時，水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンス」である点。イ本件発明９と引用発明２の対比
両発明は以下の［一致点］で一致し，［相違点Ｃ］及び［相違点Ｄ］について相違する。
［一致点］
化粧料或いは医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法であって，炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，該二酸化炭素含有粘性組成物が二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
［相違点Ｃ］
調製方法の目的物である二酸化炭素含有粘性組成物の具体的な用途が，本件発明９では，部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物としての使用であるのに対し，引用発明２では，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための化粧料としての使用である点。
［相違点Ｄ］
調製方法の具体的な内容が，本件発明９では「炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程」において「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させ」るものであるのに対し，引用発明２では，「ＰＥＧ４０００により被覆された炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムと，ＰＥＧ４０００により被覆されたクエン酸とが均一に混和された１剤式発泡エッセンスに水を加えて，炭酸水素ナトリウムとクエン酸とを反応させ」るものである点。(4)本件審決が認定した甲２文献に記載された技術事項は次のとおりである（以下「甲２文献記載の技術事項」という。）。
「アルギン酸塩類と該塩類と反応する二価以上の金属塩類とを配合した粉末を使用時に水と混合してペースト状とし，皮膚に塗布し乾燥させて皮膜を形成させ，その後，手で剥がされるパック化粧料において，水との混合に際してアルギン酸水溶性塩がダマになるのを防ぐとともに，経時的に安定とするために，アルギン酸水溶性塩類を含有するゲル状パーツからなる第１剤と，前記アルギン酸水溶性塩類と反応し得る二価以上の金属塩類を含有する粉末パーツからなる第２剤との２剤からなるパック化粧料とする
こと」
４取消事由
相違点Ｂに関する容易想到性判断の誤り


第３原告主張の取消事由（相違点Ｂに関する容易想到性の判断の誤り）１引用発明１と甲２文献記載の技術事項は，アルギン酸ナトリウムの難溶性という点について同じ課題を有しているとはいえないとして，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を組み合わせる動機付けはないとした本件審決の判断は誤りである。
２引用発明１には，アルギン酸ナトリウムを含む粉末を水に溶解させようとする場合にダマが生じるという問題（以下「ダマ形成問題」という。）と，粉末を均一に溶解するために攪拌しなければならず，それが不便かつ煩わしいという問題（以下「攪拌問題」という。）の課題が存在し，これは甲２文献記載の技術事項と共通する。
(1)ダマ形成問題について
アアルギン酸ナトリウムを含む粉末を水に溶解させようとする場合に一般にダマ形成問題があることは技術常識である。
また，特開昭６１－２５２２３１号（甲４４。以下「甲４４文献」という。）には，先行技術として，「ママコを生じ易い粉末糊料については，この粉末をママコを生じにくい粉末糊料（ポリビニルアルコール等）でコーティングすることによりママコの形成を防ぐとともに溶解時間を短縮する方法も行われている。しかしながら，・・・粉末糊料を別のママコを生じにくい糊料でコーティングする方法は，主成分（ママコを生じ易い糊料）の特性が阻害されたり，糊液粘度も変動する等の問題点を抱えており，いずれにしてもママコの形成防止ないし消失法として効果的ではなかった。」との記載があり（甲４４文献２頁左上欄），この「ママコを生じ易い粉末糊料」の具体例としてアルギン酸ナトリウムも明示されている（甲４４文献３頁左上欄～右上欄）から，以上を総合すれば，アルギン酸ナトリウムを「ママコを生じにくい粉末糊料（ポリビニルアルコール等）」でコーティングすることによりダマ形成問題を解決する試みがなされたが，効果的ではなかったことが理解できる。
そして，ポリビニルアルコールとポリエチレングリコールは，本件優先日当時，いずれも高分子糊料として認識されていた（甲４５，４６）ものであるから，上記「ママコを生じにくい粉末糊料（ポリビニルアルコール等）」の中にポリエチレングリコールが含まれることは自明である。以上によれば，アルギン酸ナトリウムをポリエチレングリコールでコーティングしてもダマ形成問題は解決されないといえる。被告は，ＰＥＧ４０００（以下「ＰＥＧ」という。）でアルギン酸ナトリウムを被覆した引用発明においては，ダマ形成問題が生じないと主張するが，被告がその根拠とする甲３７～４０の文献は，いずれも引用発明とは異なる技術に関するものである。すなわち，引用発明１は，アルギン酸ナトリウムと炭酸塩とを固体のポリエチレングリコールにて被覆したものであり（甲３７～４０の技術。以下「被覆型」という。），アルギン酸ナトリウム等の水溶性高分子を液体のポリエチレングリコールに分散させたもの（以下「分散型」という。）ではない。被覆型と分散型の間には，ポリエチレングリコールが固体であるか液体であるかの相違があり，その相違は，以下のとおり，ダマ形成軽減のメカニズムに相違をもたらすものである。すなわち，分散型は，液体のポリオールにアルギン酸ナトリウムを入れて攪拌すると，ポリオールに溶けないアルギン酸ナトリウムがポリオールとの反発力によってポリオール中で微粒子となって分散し，表面積が増えるため，アルギン酸ナトリウムの微粒子が水に接する表面積が多くなることから水に溶けやすくなり，ダマの形成が軽減される。これに対し，被覆型は，まずＰＥＧが水に溶けて，その後，その下にあるアルギン酸ナトリウムが徐々に溶けることにより溶解速度が遅延し，アルギン酸ナトリウムが凝集する可能性が低下し，ダマの形成が軽減される。したがって，仮に，分散型においてダマの形成を抑制できることが周知であったとしても，当業者が，被覆型においてダマの形成が解消されるとの認識を有することはない。また，被告が，常温で固体のポリエチレングリコールによる被覆によりダマの形成を抑制できることの根拠とする乙１の文献は，本件優先日から１７年以上経過後に公開された文献であり，本件優先日当時の技術常識を示すものではない。
イ引用発明１の「ＰＥＧ一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末としたもの」は，アルギン酸ナトリウムをＰＥＧで被覆したものであるが，上記アによれば，引用発明１において，ダマ形成問題という課題があることが明らかである。
また，甲２文献には，アルギン酸水溶性塩類と二価以上の金属塩類を配合したパック化粧料に関し，ダマになり易いことが明記されている（【０００３】）。
(2)攪拌問題について
アパック剤は，その性質上均一に溶解する必要がある。しかし，アルギン酸ナトリウムには水に溶けにくいという特徴（難溶解性），すなわち，水を加えると徐々に溶解し，水溶液は高粘度であり，急いで溶解させようと一挙に水を投入するとダマが発生するという特徴があり，均一なパック剤の調製には素早く徹底的な攪拌操作が必要とされ，これは不便かつ煩わしい（米国特許第３,１６４,５２３号明細書（甲３－５。以下「甲３－５文献」という。）参照）。
また，アルギン酸ナトリウムは水を加えると徐々に溶解し，ＰＥＧによる被覆はアルギン酸ナトリウムの溶解を遅らせる（甲１文献・３頁左上欄５行目）。そして，アルギン酸ナトリウム水溶液の粘度は濃度の増加に対してほぼ対数的に増加する（甲１９・８７頁）。
イ上記アによれば，ＰＥＧ被覆したアルギン酸ナトリウムを水に溶解する引用発明１において，アルギン酸ナトリウムの水溶液濃度の上昇に伴って粘度は飛躍的に上昇するが，これと並行して炭酸塩と酸により二酸化炭素を発生する反応が進行する。アルギン酸ナトリウム水溶液の高粘度化が，炭酸水素ナトリウムと酸の反応による二酸化炭素の発生と競合するため，少しでも多くの二酸化炭素を化粧料に取り込んで経皮吸収の効率を高め，炭酸塩と酸の反応効率を低下させないためにも，アルギン酸ナトリウムの溶解及び均一化をできる限り短時間で行うことが求められ，アルギン酸ナトリウムの難溶解性に伴う攪拌問題が重要な解決課題となる。また，甲２文献記載の技術事項においても，アルギン酸ナトリウム水溶液の高粘度化が，アルギン酸カルシウム生成によるゲル化と競合し，アルギン酸ナトリウムの難溶解性に伴う攪拌問題が重要な解決課題となる。３引用発明１に甲２文献記載の技術事項を組み合わせることは，当業者が容易
に想到し得たこと
(1)引用発明１と甲２文献記載の技術事項は，いずれもアルギン酸ナトリウムを基剤とするパック化粧料に関する技術であるから，技術分野は共通する。(2)アルギン酸ナトリウムは水に徐々に溶解するものであることが周知であり（甲４８～５０），アルギン酸ナトリウムを事前に溶解させた水溶液として利用することが慣用技術であったことは，複数の論文（甲５１～５４）からも明らかである。


(3)エントロピー増大の法則から，水溶液中に発生した気泡状の二酸化炭素は空気中に拡散しようとする傾向があるところ，水溶液に高分子化合物を溶解させると，高分子化合物が結合することにより形成される三次元の網目構造が気泡状の二酸化炭素を水溶液中に閉じ込めて空気中に拡散することを防止できること（閉じ込め効果）も明らかである。仮にこの点が明らかでないとしても，甲５５，９４から，水溶液に高分子化合物を溶解させることにより，気泡状の二酸化炭素を水溶液中に閉じ込めて空気中に拡散することを防止できることは公知であるといえる。
(4)ア甲１文献には，「炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び/又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を形成し，炭酸ガスの保留性が高まる」との記載がある（甲１文献・１頁右欄）。この記載は，特許請求の範囲記載の第２剤をＰＥＧで被覆することにより，炭酸ガスの急激な発生を抑止するとともに，アルギン酸ナトリウム等の高分子により水溶液に与えられる「粘性」が気泡状の二酸化炭素の持続性をもたらし，その相乗効果により「炭酸ガスの保留性が高まる」ことを示しているが，この点は，「炭酸ガスの保留性」が実施例と同等と評価されている引用発明にも妥当する。
そして，気泡膜を形成する媒質の粘性が増大すると気泡の安定性が高まる（安定化効果）ことが古くから知られている（甲５６・２７頁）から，「粘性によって安定な泡を形成し」との記載は，水溶液の粘度を高めて，気泡状の二酸化炭素の気泡の持続性を高めることを示唆するものである。また，特開昭６２－１６４０９号（甲５７・(2)右下欄７～９頁）には，酸と炭酸塩を含む固形の美容剤が開示され，炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム及び有機酸を含む実施例(2)及び(3)について，固形であっても液体に入れると同時に炭酸ガスが発生するとの記載があり，酸と炭酸塩の反応速度が非常に速いことが明らかである。
引用発明においてはアルギン酸ナトリウムもＰＥＧで被覆されているところ，①気泡が崩壊しやすいものであること，②    アルギン酸ナトリウムが徐々に水に溶解すること，③水の存在下における酸と炭酸塩の反応が急激であることという技術常識を参酌すると，引用発明の構成のままでは酸と炭酸塩の反応がアルギン酸ナトリウムの水全体に対する溶解よりも速く発生するであろうことが容易に想到できる。そうすると，当業者は，引用発明において，気泡状の二酸化炭素の持続性を高めるため（ガスの保留性を高めるため），水に事前にアルギン酸ナトリウムを溶解させて粘度を高めておくという発想に至ることは容易である。
イ本件審決は，甲１の実施例２と比較例１を対比し，アルギン酸ナトリウムおよび炭酸水素ナトリウムのＰＥＧ被覆が，発泡性やガス保留性の向上に寄与しているから，そのＰＥＧ被覆を除去するような技術変更はその適用を阻害されると認定しているが，誤りである。
すなわち，甲１文献の実施例２から比較例１への技術変更は，ＰＥＧ被覆を全て除去することを意味するのに対し，引用発明１では，「アルギン酸ナトリウム及び炭酸水素ナトリウム」と「クエン酸」とが，それぞれＰＥＧ被膜されているのであるから，これに甲２文献記載の技術事項を適用してもクエン酸のＰＥＧ被覆は残存する。そうすると，実施例２と比較例１との対比のみを根拠として，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を適用することに阻害要因があると判断することはできないし，事前に粘性組成物を調製することによる閉じ込め効果と安定化効果による気泡状の二酸化炭素の持続性（ガス保留性）の向上を無視して，結論を出すことは誤りである。なお，原告は，念のため，実際に比較試験を実施して，甲１比較例１０のクエン酸のＰＥＧ被膜，又はアルギン酸ナトリウム及び炭酸水素ナトリウムのＰＥＧ被膜を除いた被験試料を調製し，発泡性及び気泡保持性を比較したが，いずれも大きな相違がないことを確認している（甲７）。また，被告は，酸のみをＰＥＧ被覆した場合に炭酸ガスの発生速度を調整できるか類推すらし得ないと主張するが，固形製剤において有効成分のＰＥＧ被覆によって任意の速度で有効成分を放出する徐放製剤技術は当業者にとって周知である（甲６５・１頁左欄８～１９行）し，本件発明における反応は，粘性組成物中における炭酸塩と酸の反応であるため，ＰＥＧによる酸の徐放効果に加え，粘性組成物の粘性によって酸の放出速度が抑制されるから，炭酸塩との反応速度の抑制は容易である。(5)本件審決は，顆粒等と水とを組み合わせたキットとすることは記載も示唆もされていないと認定したが，甲１文献の比較例４～１０についての「用時に１０倍量（重量）の水と混合した」（５頁右下欄）との記載からすれば，引用発明はキットの要素として位置づけられているし，少なくとも，「顆粒等と水とを組み合わせたキット」とすることの示唆はあるというべきである。(6)以上のとおり，引用発明１及び甲２文献記載の技術事項は，いずれもアルギン酸ナトリウムを基剤とする２剤混合型のパック化粧料で技術分野が共通又は関連することは明らかであり，いずれも粉末状のパック剤キットであるから，使用時に水で均一に溶くことが必要であるため，ダマ形成問題及び攪拌問題という課題を共通して有するものである。
したがって，引用発明１について，閉じ込め効果及び安定化効果を向上させることも念頭に置きつつ，引用発明１と技術分野及び課題を共通にする甲２文献記載の技術事項を引用発明に適用することにより，相違点Ｂを解消することは容易である。
４(1)二酸化炭素が部分肥満改善効果及び一定の治療等の効果を有するとすると，その効果は血行促進効果に由来するもので，先行文献（甲８～１７，６６，６７）に記載されているから，相違点Ａを解消することは容易である。(2)そして，本件発明１についての容易想到性の判断が誤りである以上，本件発明２～１３が容易想到ではないとの判断も誤りである。よって，本件審決は誤りであるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論
１原告の指摘する課題について
(1)ダマ形成問題について
ア粉末状のアルギン酸ナトリウムを水に添加すると，分散し難く，ダマを形成し易いという問題点は，本件優先日の時点で，ポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させるという手法によって解決可能であることが広く知られている。これは，甲３７～４０及び乙１の文献に，ポリエチレングリコール等のポリオールにアルギン酸ナトリウムを分散させた後に水に添加すると，ダマの形成を抑制しつつポリオールにアルギン酸ナトリウムを溶解できることが記載されていることから明らかである。


甲１文献にはアルギン酸ナトリウムのダマ形成を問題視する記載は存在せず，当業者は，上記技術常識に照らし，アルギン酸ナトリウムがＰＥＧに被覆された状態になっている引用発明１においては，既に水添加時のダマ形成の問題も改善されていると認識する。
また，常温で固体状のポリエチレングリコールでアルギン酸ナトリウムを被覆することにより水添加時のダマの形成を抑制できることは，乙１に開示されており，このことからも，ダマの形成が問題とならないことは明らかである。
イよって，引用発明１について，当業者がダマ形成を問題視することはない。
なお，原告が指摘する甲４４文献は，コーティングされた糊料の特性が失われることや糊液粘度の変動という点において，コーティングという手段によるママコ形成防止策には不都合があることを示唆しているに過ぎず，コーティングしてもママコが生じるということを示すものではなく，むしろ，アルギン酸ナトリウムをＰＥＧでコーティングすることでママコ形成を防止できることが周知であったことを示している。
(2)攪拌問題について
原告が「粉末成分と水とを混合して含水粘性組成物（ペースト）を用時調製することは不便かつ煩わしい」ことについての記載があるとする甲３－５文献は，甲２文献と同様に，アルギン酸ナトリウムとカルシウム塩との硬化反応を利用する皮膚美化組成物に関する技術文献である。この記載は，「パウダー形状のアルギン酸水溶性塩とカルシウム塩の組み合わせを含むゲル形成組成物」において，水の存在でアルギン酸塩とカルシウム塩との反応によるゲル形成が急速に進むので，滑らかなペースト状のゲルとするためには素早く徹底的な攪拌が必要であり，この素早く徹底的な攪拌操作が不便かつ煩わしいことを示すものであって，引用発明１には妥当しない。引用発明１は，アルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムとの混合物がＰＥＧで被覆された粉末を用いるものであるところ，甲１文献には，用時，水に溶解させるに当たりダマが形成されることが問題であったことを示す記載はない。
原告がダマになり易いことを追試により確認したとして提示する甲７では，甲１文献の実施例９（「鐘紡発明を利用した二酸化炭素発生パック剤」）について，１秒当たり１回転の条件で攪拌操作を１分間行い，攪拌操作終了から１分後に外観性状を評価したところ「ダマの発生が認められた。」とされている。しかし，仮に，特定の実験条件でダマが形成されることが出願後に示されたとしても，そのことをもって，引用発明１におけるダマになり易さが本件優先日時点において当業者にとって自明又は周知の課題であったといえるわけではないことは明らかである。しかも，上記は甲１文献の実施例９の追試であって，引用発明１自体の追試ではないから，このような実験結果から，引用発明１においてダマになり易さが自明又は周知の課題であったと認めることはできない。
(3)以上のとおり，引用発明１には，原告が主張するようなダマ形成問題及び攪拌問題の課題は存在せず，引用発明１と甲２文献記載の技術事項との間に課題の共通性がないことは明らかである。
２容易想到性について
(1)原告は，アルギン酸ナトリウムは，水に徐々に溶解するものであることが周知であり，アルギン酸ナトリウムを事前に溶解させた水溶液として利用されることが慣用技術であったと主張しているが，この主張と引用発明１に対して甲２文献記載の技術事項を適用できるとの主張との関連性が不明である。(2)原告は，エントロピー増大の法則等に関する主張をするが，仮にその主張のとおりであったとしても，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を適用する動機付けが認められることになるものではない。
(3)原告は，引用発明１において，水溶液の粘性が高まる前に崩壊する二酸化炭素が存在することに着目し，粘性により生じる安定化効果によって気泡状の二酸化炭素の持続性を高めるため（ガスの保留性を高めるため），水に事前にアルギン酸ナトリウムを溶解させて粘度を高めておくという技術思想に至ることは容易であると主張するが，甲１文献にはアルギン酸ナトリウムを増粘させた状態で提供する製剤形態については開示も示唆もないから，引用発明１を「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を含む２剤型の製剤形態に変更する動機付けは与えられない。また，甲１文献は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料に関して，「酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とをポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料」を開示しているが（特許請求の範囲，実施例１～１１参照），引用発明１は，経日安定性の点で実施例に記載の発明に劣る結果になっている（甲１文献の第３表）。そのため，仮に，当業者が引用発明１に着目して設計変更しようと試みる場合，「酸と水を含む水溶液からなる第１剤」と「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムがポリエチレングリコールで被覆された固型物からなる第２剤」とからなる２剤型の発泡性化粧料（甲１文献の実施例１～１１の態様）に設計変更することが強く動機付けられ，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を含む２剤型の製剤形態（相違点Ｂに関する本件発明１の構成）に設計変更することが動機付けられるはずがない。


さらに，甲１文献の記載（３頁左上欄５～８行）から明らかなとおり，甲１文献に記載の発明において，炭酸塩とアルギン酸ナトリウムをＰＥＧで被覆することは，アルギン酸ナトリウムのダマ形成を抑制するだけでなく，炭酸塩の溶解速度を制御し，水溶液状態の酸との反応速度（＝発泡性及び泡持ち）を適切にコントロールする上で不可欠な技術要素になっており，この点は，引用発明１にも妥当する。また，甲１文献の比較例１（炭酸塩，アルギン酸ナトリウム及びポリエチレングリコールを単に混合した粉末状第２剤を使用する）はガス保留性が著しく劣るから，引用発明１の「アルギン酸ナトリウム・炭酸塩含有ＰＥＧ被覆粉末１」を「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」に変更すると，引用発明１が有していたガス保留性が損なわれることが懸念される。したがって，当業者は，引用発明１の炭酸塩とアルギン酸のＰＥＧ被覆を失わせるような改変は，発泡性及びガス保留性の低下が懸念されるため，行うべきではないと認識するはずである。原告は，クエン酸のＰＥＧ被覆が残存すると主張するが，酸と炭酸塩の水に対する溶解度は大きく異なり（例えば，クエン酸の水（常温）への溶解度は７３ｇ／１００ｍｌであるのに対し，炭酸水素ナトリウムの水（常温）への溶解度は９．６ｇ／１００ｍｌであり，両者の溶解度には７．６倍もの差があり，水への溶解速度も大きく異なる。），水への溶解速度も大幅に異なるから，引用発明１において酸だけをＰＥＧで被覆するように設計変更しても，炭酸ガスの発生速度を所望の範囲に調整できるかについては類推すらし得ない。
(4)原告は，引用発明１について「顆粒等と水とを組み合わせたキット」とすることの示唆はあるとの主張をしているが，引用発明１はあくまで「用時，水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンス」の発明であり，水を含めたキットの発明であるとはいえず，水をキットの一要素であるとする原告の主張には理由がない。
(5)以上のとおり，引用発明１に甲２文献記載の技術事項を組み合わせて本件発明１とすることは，当業者が容易に想到し得たこととはいえない。３(1)「部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物」に使用されるという本件発明１の用途について，甲１文献には何らの記載も示唆もない。また，甲１１～１７のいずれにも二酸化炭素を利用することについて記載はなく，相違点Ａについて容易に想到し得たとはいえない。
(2)以上によれば，本件発明１は当業者が容易に想到し得たものではない。また，これによれば，本件発明２～１３についても容易に想到し得たものとはいえない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件発明の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書（甲６３）には以下の記載がある。
ア技術分野
本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴うかゆみ；褥創，創傷，熱湯，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；・・・などを副作用をほとんどともなわずに治療あるいは改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物とそれを用いる予防及び治療方法に関する。
イ背景技術
痒みの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用される。これらは痒みが発生したときに使用され，一時的にある程度痒みを抑える。湿疹に伴う痒みに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることにより痒みの発生を防ごうとするものである。しかしながら，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされの痒みにはほとんど効果がない。外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，痒みに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴う痒みに有効な製剤とそれを用いる治療及び予防方法を提供することにある。
また本発明は，褥創，創傷，熱傷，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；・・・及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。
ウ発明の開示
本発明者らは鋭意研究を行った結果，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本発明を完成した。
即ち，本発明は，下記の１～４８に関する。
１．増粘剤の１種または２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤がアラビアゴム，・・・アルギン酸ナトリウム，・・・からなる群より選ばれる少なくとも１種であることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物。・・・４．二酸化炭素が酸と炭酸塩の反応により得られることを特徴とする，項１～３のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物。・・・６．炭酸塩と酸と増粘剤と水が実質的に二酸化炭素を発生しない状態でなるキットであって，炭酸塩と酸と増粘剤と水を混合することにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。


７．炭酸塩含有粘性組成物と酸を含む項６記載のキット。８．酸含有粘性組成物と炭酸塩を含む項６記載のキット。・・・１８．項１～５８のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物または項６～１７のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を有効成分とする医薬組成物。・・・
２６．項１～５のいずれかに記載の二酸化炭素含有粘性組成物または項６～１７のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む化粧料。・・・
本発明には，例えば以下のキットが含まれる。
１）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸とのキット；
２）酸含有含水粘性組成物と炭酸塩とのキット；
３）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；４）酸含有含水粘性組成物と炭酸塩の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；５）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸含有含水粘性組成物のキット；６）炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット；・・・エ発明を実施するための最良の形態
実施例を示して本発明を更に詳しく説明するが，本発明はこれらの実施例に限定されるものではない。尚，表中の数字は特にことわらない限り重量部を表す。実施例１～８４炭酸塩含有含水粘性組成物と酸との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１～表７に示す。
〔製造方法〕
増粘剤と精製水，炭酸塩を表１～表７のように組み合わせ，炭酸塩含有含水粘性組成物をあらかじめ調製する。酸は，固形の場合はそのまま，又は粉砕して，又は適当な溶媒に溶解又は分散させて，液体の場合はそのまま，又は適当な溶媒で希釈して用いる。炭酸塩含有含水粘性組成物と酸を混合し，二酸化炭素含有粘性組成物を得る。
〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕
＜発泡性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，その体積を測定する。これを１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，攪拌混合前の体積からの増加率をパーセントで求め，評価基準１に従い発泡性を評価する。
＜評価基準１＞
増加率      発泡性
７０％以上    ＋＋＋
５０％～７０％＋＋
３０％～５０％＋
３０％以下    ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
＜評価基準２＞
減少率      気泡の持続性
２０％以下    ＋＋＋
２０％～４０％＋＋
４０％～６０％＋
６０％以上    ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
(3)本件発明の特徴
上記(2)によれば，本件発明の特徴は次のとおりと認められる。
ア技術分野
本発明は，水虫，アトピー性皮膚炎等の皮膚粘膜疾患又は皮膚粘膜障害に伴うかゆみ及び褥創等の皮膚粘膜損傷を副作用をほとんど伴わずに治療又は改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物とそれを用いる予防及び治療方法に関する。
イ背景技術
かゆみの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用される。これらはかゆみが発生したときに使用され，一時的にある程度かゆみを抑える。湿疹に伴うかゆみに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることによりかゆみの発生を防ごうとするものである。しかし，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされのかゆみにはほとんど効果がない。外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，かゆみに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。
ウ発明が解決しようとする課題
本件発明は，水虫，アトピー性皮膚炎などの皮膚粘膜疾患又は皮膚粘膜障害に伴うかゆみ並びに褥創及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
発明者らは，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本件発明を完成した。本件発明は，増粘剤の１種又は２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤がアルギン酸ナトリウムであることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物であり，二酸化炭素が酸と炭酸塩の反応により得られることを特徴とする医薬組成物又は化粧料であり，以下のキットが含まれる。
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；酸含有含水粘性組成物と炭酸塩の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット
２引用発明について
(1)甲１文献の記載
甲１文献の特許請求の範囲の記載は，次のアのとおりであり，発明の詳細な説明にはイ～コのとおりの記載がある。
ア特許請求の範囲
（１）酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料。
イ技術分野


本発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる，ガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関する。
ウ従来技術
血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。・・・しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。
エ発明の開示
・・・後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，炭酸塩と水溶性高分子をポリエチレングリコールで被覆してなる第２剤と酸性物質である第１剤を用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まる事を見出し，本発明を完成するに至った。
オ発明の目的
本発明の目的は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することにある。
カ発明の構成
即ち，本発明は，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料である。
キ構成の具体的な説明
本発明に於ける前記の酸性物質としては，水溶性のものが使用され，例えばギ酸，酢酸，プロピオン酸，酪酸，吉草酸等の直鎖脂肪酸；シュウ酸，マロン酸，コハク酸，グルタル酸，アジピン酸，ピメリン酸，フマル酸，マレイン酸，フタル酸，イソフタル酸，テレフタル酸等のジカルボル酸；・・・が挙げられる。本発明ではこれらの一種または二種以上が適用され，特にクエン酸及び酒石酸が好適である。・・・
第２剤に使用される炭酸塩としては，常温で固型のものであって例えば炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム，・・・等が挙げられ，これらの一種又は二種以上が適用される。特に本発明では，炭酸水素ナトリウムが好ましい。
第２剤中に占める炭酸塩の割合は，１０．０～９０．０ｗｔ％である。１０．０ｗｔ％より少ないと発泡性が十分でなく，９０．０ｗｔ％を超すと泡の外観（キメ）やガス保留性が悪くなる。
第２剤に使用される水溶性高分子としては，天然高分子，半合成高分子及び合成高分子が適用される。
天然の高分子のうち，多糖類及びその誘導体としては，例えば，アルギン酸及びその塩類，・・・などが挙げられる。・・・
第２剤中に占める水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の割合は，１．０～５０ｗｔ％である。１．０ｗｔ％より少ないと増粘性が十分でなく，５０ｗｔ％を超すと，べたつき感が出たりして官能特性が劣る。本発明に使用する常温で固型のポリエチレングリコールは分子量１０００以上のもので通常分子量１０００～１０，０００，好ましくは２０００～６０００のものが適用される。
第２剤中に占めるポリエチレングリコールは，５．０～５０．０ｗｔ％である。５．０ｗｔ％より少ないと反応が早すぎる為，泡のもちが十分でなく，５０．０ｗｔ％を超すと泡の発生が遅すぎる。
本発明の第２剤を調製するには，種々な方法が用いられるが，例えば，融点以上で融解したポリエチレングリコールの中へ水溶性高分子と炭酸塩を加え冷却する事による練合造粒法や水溶性高分子と炭酸塩にポリエチレングリコール水溶液を噴霧し，水を蒸散さす流動造粒法などが挙げられる。この様にして得られた第２剤の粒径は０．０１～１ｍｍである。０．０１ｍｍより小さいと反応が早すぎ，１ｍｍより大きいと使用時第２剤が異物感として感じられる為好ましくない。
第１剤と第２剤の使用割合は，重量比で１００：１～１：１である。特に反応後の混合液がｐＨ４．５～６．５になる様に第１剤と第２剤を混合する事が好ましい。
発泡性化粧料を使用するには，第１剤を容器に入れ，第２剤を加え，数十秒間攪拌した後適宜使用する。
本発明の目的を達成する範囲内で香料，着色剤，防腐剤，界面活性剤，油性成分などを適宜配合する事が出来る。
また，当該発泡性化粧料は，ローション，エッセンス，ミルク，パック，ソープ等に適用する事が出来る。
ク実施例
以下実施例及び比較例の記載にて本発明を詳細に説明する。尚，実施例に記載する，発泡性試験，経日安定性試験，ガス保留性試験，官能特性及び皮フ安全性試験の各方法は下記の如くである。
（１）発泡性試験
試料５ｇを透明ガラス製シリンダー（直径５ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れ常温にてタッチミキサーで３０秒間振盪混和し，１分後のあわの高さを測定する。
泡の高さ            発泡性
３０ｃｍ以上   ｜   ◎
３０～２０ｃｍ｜     ○
２０～５ｃｍ   ｜   △
５ｃｍ未満    ｜   ×
（２）経日安定性試験
１剤，２剤の試料を各々密封しない状態で４５℃１ケ月間保存した後，再度発泡性試験を行なう。
４５℃１ケ月後の発泡性／
試作直後の発泡性    経日安定性
０．９以上      ｜   ◎
０．８～０．９｜     ○
０．７～０．８｜     △
０．７未満      ｜   ×
（３）ガス保留性試験
試料５ｇを透明ガラス製シリンダー（直径５ｃｍ，高さ５０ｃｍ）に入れ常温にてタッチミキサーで３０秒間振盪混和し，３０分後のあわの高さを測定する。
泡の高さ     ガス保留性
２５ｃｍ以上   ｜   ◎
２５～１５ｃｍ｜     ○
１５～５ｃｍ   ｜   △
５ｃｍ未満    ｜   ×
（３）（判決注：原文のまま）官能特性及び皮フ安全性試験試料を２０名の女性被検者が評価し，（イ）泡の外観（キメ）（ロ）べたつき感（ハ）粘性    （ニ）皮フ安全性に関して評価した。試験結果は各項に対して（イ）泡の外観（キメ）が良い（ロ）べたつき感が少ない（ハ）粘性が丁度良い    （ニ）皮フ刺激を感じる，と回答した被検者の人数で示した。
実施例１～１１
〔発泡性エッセンス〕
第１表の組成の如く，発泡性エッセンスを調製し，前記の諸試験を実施した。
〔調製方法〕


＜第１剤＞水にクエン酸を加えて攪拌し，均一に混和する。尚，クエン酸が溶け難い場合は適宜加熱する。
＜第２剤＞約８０℃にて，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混合した後室温まで冷却し，ポリエチレングリコールで被覆した粉末とした。
〔特性〕
第１表に示す如く，本発明の発泡性エッセンスは，発泡性，ガス保留性，経日安定性に優れ，また，官能特性等諸試験の総てに優れており，本発明の効果は，明らかであった。
＜第１表＞別紙甲１文献図表目録のとおり
ケ比較例
（比較例１～３）
〔発泡性エッセンス〕
第２表の組成の如く発泡性エッセンスを調製し，前記諸試験を実施し，その特性を下段に示した。
〔調製方法〕
＜第１剤＞
（比較例１～３）
水にクエン酸を加えて攪拌し，均一に混合溶解する。尚，クエン酸が溶け難い場合は，適宜加温する。
＜第２剤＞
（比較例１）
常温でポリエチレングリコール（分子量４０００），炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを均一に混和し，粉末とした。
（比較例２）
常温で炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを均一に混和し粉末とした。
（比較例３）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウムを加え，均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末とした。
〔特性〕
第２表に示す如く，第２剤調製時，炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムをポリエチレングリコールで被覆することなく単に混和しただけの比較例１は，実施例２に比べ発泡性はまずまずであったがガス保留性に著しく劣り，経日安定性にも劣った。
ポリエチレングリコールを用いなかった比較例２も同様の特性を示した。
第２剤に水溶性高分子を配合しなかった比較例３は，発泡性，経日安定性は良好であったがガス保留性に著しく劣り，泡の外観（キメ）も悪く粘度も不足していた。
＜第２表＞別紙甲１文献図表目録のとおり
比較例４～１０
〔１剤式発泡エッセンス〕
第３表の組成の如く，用時，水に溶解して使用する１剤式発泡エッセンスを調製し，用時に１０倍量（重量）の水と混合した。前記諸試験を実施し，その特性を下段に示した。
〔調製方法〕
（比較例４，５）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とした。
（比較例６）
約８０℃にてポリエチレングリコールを溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，クエン酸を加え均一に混和した後室温まで冷却し，粉末とした。
（比較例７）
常温にて，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウムを均一に混和した後粉末とした。
（比較例８）
常温にて，炭酸水素ナトリウム，クエン酸，アルギン酸ナトリウム，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を均一に混和し，粉末とした。
（比較例９）
約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，クエン酸を加え均一に混和し，粉末とした。
（比較例１０）
（１）約８０℃にてポリエチレングリコール（分子量４０００）の一部を溶解し，熱時アルギン酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウムを加え均一に混合した後，室温まで冷却し，粉末とした。
（２）約８０℃にてポリエチレングリコールの残部を溶解し，熱時クエン酸を加えて均一に混合した後，室温まで冷却し粉末とした。（１）に（２）を加え均一に混和した。
〔特性〕
第３表に示す如く，実施例２より水を除いた組成とほぼ同一な組成である比較例４，８～１０は発泡性，ガス保留性試験においては実施例２同様良好であったが，経日安定性に著しく劣った。
配合比率を変えた，比較例５及びアルギン酸ナトリウムをのぞいた比較例６，ポリエチレングリコールを除いた比較例７でも経日安定性の改善にはいたらなかった。
＜第３表＞別紙甲１文献図表目録のとおり
・・・
コ発明の効果
以上，記載の如く，本発明の発泡性化粧料は，発泡性，ガス保留性，経日安定性に優れ，また，官能特性及び皮フ安全性においても優れた，皮フ化粧料を提供することは明らかである。
(2)以上によれば，甲１文献には，前記第２の３(2)のとおりの引用発明が記載され，引用発明と本件発明１及び９の一致点及び相違点は，同(3)記載の各［一致点］及び［相違点Ａ］～［相違点Ｄ］のとおりであると認められる。３取消事由（相違点Ｂに関する容易想到性判断の誤り）について
(1)本件優先日当時の文献の記載について
ア甲２文献には次の記載がある。
(ｱ)本発明はアルギン酸水溶性塩類およびこれと反応しうる二価以上の金属塩類を配合した使用性の良好な反応タイプのパック化粧料に関する（【０００１】）。
(ｲ)従来からパック化粧料には使用後に洗いおとすタイプおよび剥がすタイプの二つがある。……剥がすタイプの基剤は，ゼリー状またはペースト状であって皮膚に塗布し乾燥させて皮膜を形成させ，その後，手で剥がされるものである。ところで，剥がすタイプに属するものの一つにアルギン酸塩類と該塩類と反応する二価以上の金属塩類とを配合した粉末を使用時に水と混合してペースト状とし，パック化粧料としたものが知られている（特開昭５２－１０４２６号公報，特開昭５８－３９６０８号公報）。このパック化粧料は，従来のように皮膚上での皮膜形成が，水分の蒸発・乾燥によるものとは異なり，配合物同士の反応によって水分を含んだまま行われるので肌に対する使用感が良く，従来のものより，乾燥時間が早いという特徴がある。
しかしながら，上記のアルギン酸塩類を含む粉末状のパック化粧料は，次のような問題点があった。
（１）水を加えてかきまぜる際，ダマになりやすく，顔に塗布する際，均一な膜になりにくい。これは，アルギン酸水溶性塩類が一般に水に溶けにくいためである。・・・
（５）反応タイプのため，保管時には水分透過の少ない外装とするなど，経時の保管に注意を必要とする。
本発明は，このような従来の課題を解決して，使用性が良好で，かつ経時的に安定な反応タイプのパック化粧料を提供することを目的とする。
（【０００２】，【０００３】）