原告は，原告の主張(2)エのとおり，原告旧システムから原告新システムへの仮移行作業において，データコピー自体が正常に実施されていることを確認しており，延長登録出願特許も仮移行作業の対象として含めた上で，上記特許を含めた各特許権の「権利満了日」のデータが，原告旧システムの「権利満了日」欄から原告新システムの「権利満了日」欄に問題なくデータ移行されていることを確認している。
(イ)本件移行に伴う確認について
原告新システムへの移行は，「ＭＣ４」から「ＭＣ５」へのソフトウェアのバージョンアップに伴うものであり，バージョンアップとは，機能の向上や不具合の修正を目的とするものであって，基本的な操作方法は通常変更されず，もし変更があった場合には，ソフトウェア制作者から，その旨告知がされるものである。本件において，バージョンアップ時に，基本的な操作性に変更がなく，日立から特段の指摘もなかった以上，原告が積極的に操作方法等の確認を行うべきものではない。もし，この点の確認を求めるとすれば，それは，マニュアル記載事項の全てを確認することを要求するのと同義であり，明らかに不当である。
(ウ)「稼働確認」について
被告は，本件移行後のデータに基づき実際にシステムを稼働させて正確な期間管理がされているか否かの確認をすることが必要であると主張する。しかし，年金管理に関し稼働確認を行うということは，例えば未来の日付を少なくとも１年毎に入力し，全特許の年金管理に問題が生じていないか確認する作業を行うということであるが，バージョンアップにより，延長登録特許案件の年金管理方法について変更があった旨の報告を一切受けていない状況の下で，上記のような作業を行うことは，合理性，効率性などの観点からみて不可能である。
(エ)本件特許権の「特殊性」について
被告は，本件特許が延長登録された特殊な特許権であることから，原告新システムにおいて適切に管理できることを特に確認すべきであったと主張する。しかし，延長登録された特許権であっても，本件システム上設定された権利満了日を検索することにより管理される点では他の特許権と同様であり，何ら特別なところはない。この点について確認を求めることは，マニュアルに記載されている情報を全て確認すべきということと同義であり，特許権者に過剰な注意を求めるものである。(4)以上のとおり，原告は，特許管理の各場面において注意を尽くしていたところ，これにもかかわらず，本件不納付は，原告新システムの瑕疵という，原告が避けることのできない事由により発生したものである。すなわち，上記(2)オのとおり，原告新システムにおいて，特許管理画面における「期間満了日」の表示と，特許の年金納付を管理する場合の「期間満了日」は，何らの連動性もなかったものであるが，特許権者にとって極めて重要な問題である権利満了日がシステム上適切に表示されているにもかかわらず，上記表示が年金管理上は無意味な情報であることは，特許管理システムとして明らかにおかしい。また，少なくとも，期間満了日が特許権者にとって極めて重要な情報である以上，「期間満了日」の表示とシステム管理上の「期間満了日」が異なっているような場合には，警告を表示するなどの措置が執られていなければならないはずであるのに，「ＭＣ５」ではこのような措置は一切執られていなかった。したがって，「ＭＣ５」には，特許管理システムとして明らかな瑕疵があったというべきである。原告は，上記(2)オのとおり，この点につき日立から何ら説明を受けていなかった。なお，後日，日立からの説明により，日立から交付された「ＭＣ５」のマニュアルを参照することによって，延長登録案件については，親案件への入力が別途必要となることを把握できることが判明したが，日立からの何らの説明なく，マニュアルを交付されたことのみをもって，膨大な量の情報が極めて複雑に記載されているマニュアルを読み解き，上記の点を把握することなど，およそ不可能であり，上記の点を要求することは，通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意以上の注意を要求することに他ならない。
(5)したがって，本件不納付は，「ＭＣ５」の瑕疵によって発生したものであり，原告には，上記瑕疵についての認識可能性がなかったから，本件不納付は，原告が通常の注意力を有する当事者として通常期待される注意を払っていたにもかかわらず，原告の責めに帰することのできない理由によって発生したものである。
(6)原告は，本件不納付を平成２０年３月３０日に認識し，同年４月１２日に本件特許庁長官に対し本件特許料等納付書を提出しているのであるから，本件特許料等納付書は，特許法１１２条の２第１項に基づく特許料等の納付として認められるべきものである。よって，本件却下処分には，特許法１１２条の２第１項の解釈を誤り，かつ，重大な事実誤認に基づいた明らかな違法があるため，取り消されるべきである。
(7)被告の主張に対する反論等
ア被告は，本件特許権の第１６年分の特許料納付データを原告新システムに入力する際に，画面表示上，本件特許権の権利満了日が平成２５年７月１５日と表示されているにもかかわらず，次回納付期限欄がブランク（完納）と表示されていることの矛盾に気付くべきであったと主張するが，特許料納付のために原告が行う具体的作業は前記(2)アのとおりであって，一つ一つの特許データを開いて，その表示内容を確認する機会はなく，また，そのような作業は人為的ミスを誘発する危険性を含むものであって不合理である。
イ被告は，本件システムに不具合があったとしても，それは日立の過失によるものであり，原告の過失と同視されると主張するが，争う。そもそも，債務の履行については，債権者・債務者間の公平の観点から，信義則上，原則として履行補助者の過失は本人の過失と同視されるが，特許料の納付行為は，何らかの債権債務を前提とした履行行為ではないから，このような考え方を準用する前提を欠く。また，日立は原告の特許管理に使用する道具を提供した者にすぎず，原告の特許管理における履行補助者ではない。さらに，特許権者が第三者に特許料の納付という特許管理事務そのものを委託していた場合には，特許権者が自ら遂行できる行為を第三者に委託していたのであるから，当該第三者の不注意を特許権者の不注意と同視されてもやむを得ない面があるが，本件は，原告が自ら特許管理自体を行っていたのであり，上記特許管理に用いる道具（本件システム）に瑕疵があったという事案であるから，日立の過失を原告の過失と同視することはできないというべきである。


ウなお，特許法１１２条の２第１項の「その責めに帰することができない理由」については，平成２３年法律第６３号によって，「期間内に特許料及び割増特許料を納付することができなかったことについて正当な理由があるとき」と改正されたが，上記改正法に基づく手続の運用指針をまとめたガイドライン案（甲１１の２）において，特許庁は，「期間徒過の原因となった事象が，システムの不具合又はシステムの構造が当該システムの利用者である出願人等が想定し得ないものであったこと・・・により発生したものであるといえる場合」には，「通常の注意力を有する者であっても，その事象の発生を回避することは困難である」として，「当該システムの選定及びシステム導入のための作業が適切であるといえない場合を除き，出願人等が当該事象の発生を回避するための措置を講じていなかったことをもって，相応の措置を講じていなかったものとはされません。」と記載している。したがって，特許庁は，不納付の原因がシステムの不具合等にある場合には，通常の注意力を有する者であってもこれを回避することが困難であることを自ら認めているのであるから，上記改正前の特許法１１２条の２第１項においても，システムの不具合等を原因とする場合には，その責めに帰することができない理由があることを認めているものというべきである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)特許法１１２条の２第１項の解釈について
特許法１１２条の２は，同法１１２条４項の規定によって消滅したものとみなされた特許権についても，原特許権者の「その責めに帰することができない理由」によって特許追納期間内に特許料等を納付することができなかったときは，一定の期間内に限り，特許料等の追納を認めることで，当該特許権が回復される場合があることを規定したものである。この規定は，パリ条約５条の２第２項の規定に基づき，特許法１１２条１項による救済の更なる救済として平成６年法律第１１６号によって新たに設けられたものであって，拒絶査定不服審判や再審の請求期間を徒過した場合の救済の条件や他の法律との整合性，特許権の管理は特許権者の自己責任の下で行われるべきものであること，失効した特許権の回復を無期限に認めると第三者に過大な監視負担をかけることなどを考慮して，その条件が定められたものである。上記立法趣旨を踏まえ，同条１項にいう「その責めに帰することができない理由」とは，「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意を尽くしてもなお避けることができないと認められる事由により追納期間内に納付できなかった場合」をいうものと解するのが相当であり，特許庁においては，同項の要件該当性に関し，追納期間に特許料を納付することができなかった原因やこれを回避することの可能性の有無等について，厳格に判断しているところである。
(3)原告が追納期間を徒過したことにつき「その責めに帰することができな
い理由」は存しないこと
ア仮移行作業について
特許管理システムのバージョンアップを行う場合，仮移行作業を行うのが通常であり，これは，通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意である。そして，特許権の納付期限に係るデータは，特許権者にとって，権利消滅に直結する重要なものであり，かつ，延長登録がされた特許権は，存続期間の点において通常案件とは異なる例外的な性質を有するものであるから，特許権者は，上記仮移行作業において，延長登録された特許権に関し，適切なシステム設計がされているかどうか，また，特許料の納付期間に関するデータが適切に移行されているかどうかを確認してしかるべきである。
日立からの回答書によれば，原告新システムでは，子案件に延長期間を入力しても，親案件における権利満了日の表示は，延長期間を反映しないというのであるから，原告が延長登録特許に関し上記確認を行っていたとすれば，原告がこの点を認識し，日立に指摘することも可能であったはずである。したがって，原告が，延長登録された特許権を仮移行作業の対象に含めることを怠り，又は，原告が，延長登録された特許権を仮移行作業の対象に含めていたが，仮移行が正確に行われたことを点検・確認していなかったとすれば，これらの点で，原告が「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意」を尽くしていたとはいえないことになる。
イ稼働確認について
原告が，仮移行作業において延長登録特許を対象に含め，そのデータが新システムに移行されたことを確認したとしても，これだけでは「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意を尽くしている」というには足りず，移行後のデータに基づき実際にシステムを稼働させて正確な期間管理がされているか否かの確認をすることが必要であるというべきである。そして，本件において，原告が，延長登録出願案件について，特許料納付年月日を入力した際に，次回納付年月日が正確に画面表示されるか否かについて原告新システムの稼働確認を行っていたとすれば，期間満了日まで数年残されているにもかかわらず，特許料の「次回納付期限」欄がブランクになってしまう矛盾に気付き，「期間満了日」の表示と「次回納付期限」の表示が連動していないことを発見することができたはずであり，これにより，本件不納付を回避することができたものということができる。原告は，稼働確認の具体的内容について明らかにしていない上，上記矛盾に気付いていなかったのであるから，上記稼働確認を行っていなかったものと推認されるのであって，この点で，原告は，「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意」を尽くしていないものというべきである。
ウ新システムについて
特許管理システムは，期間徒過が権利の消滅に直結するものであるから，このようなシステムのバージョンアップを実施した場合には，システム提供者から提供されたマニュアルを確認し，マニュアルを確認しても分からない場合には，バージョンアップ前後における操作方法や管理方法の相違について確認等を行うべきである。しかるに，原告が日立に対し，原告旧システムと新システムとの操作方法等の相違点につき，質問，確認等を行った形跡は認められないのであるから，この点で，原告は，「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意」を尽くしていないものというべきである。なお，本件移行時において，延長登録特許の親案件に延長期間を適切に入力していれば，原告新システム自体は正常に機能していたと解されるのであり，原告新システム自体に不具合があったわけではないのであるから，上記不具合の存在を前提とする原告の主張は理由がない。
エ第１６年特許料納付時について


特許等に関する手続に従事する者にとって，特許料納付期限に関するデータが権利の消滅に直結する重要なものであることは周知の事実であるから，特許権者は，特許料の納付データを特許管理システムに入力した際に，上記入力によって更新された次回納付年月日のデータ確認を一連の作業として行うのが通常である。すなわち，原告は，第１６年分の特許料納付データを原告新システムに入力した際に，本件特許権の権利満了日が「平成２５年７月１５日」と画面表示されているのを確認したというのであるから，これと同時に，次回特許料納付年月日の画面表示も確認するべきであり，これにより，次回納付年月日がブランクになっているという矛盾に気付いてしかるべきである。原告が上記のような確認を行っていなかった，または行ったにもかかわらず上記矛盾に気付かなかったとすれば，この点で原告は「通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意」を怠ったものというべきである。
オ日立の過失について
特許料の管理体制の構築は自己責任の下に行われるものであるところ，当事者から特許料の納付管理に関する業務の委託を受けた者にその責めに帰することができない理由があるといえない場合には，「その責めに帰することができない理由」には当たらないと解すべきである。特許権者は，特許料の納付について，特許権者自身が自ら又は雇用関係にある被用者に命じて行うほか，特許料の納付管理事務を第三者に委託して行うこともできるところ，特許権者は，いずれの形態を採用するか，また第三者に委託する場合にどのような者を選定するかについて，自己の経営上の判断に基づき自由に選択することができるのであって，特許権者自らの判断に基づき，第三者に委託して特許料の納付を行わせることとした以上，委託を受けた第三者にその責めに帰することができない理由があるといえない状況の下で追納期間を徒過した場合には，特許料１１２条の２第１項所定の「その責めに帰することができない理由」があるとはいえないからである。本件において，仮に，日立が，①本件移行に当たり本件特許に係るデータを原告新システムに適切に移行せず，②本件移行に当たり，原告新システムの稼働確認を実施したにもかかわらず，延長登録特許において「期間満了日」と「次回納付期限日」が連動していないことを発見できず，③本件システムのバージョンアップに伴い，年金管理方法の変更点を原告に説明せず，④不具合のある原告新システムを提供したとすれば，これらの各点にそれぞれ過失が認められるのであり，日立にその責めに帰することができない理由があるとは認められない。したがって，原告にも，「その責めに帰することができない理由」があるとは認められないことになる。(4)したがって，本件特許料等納付書の却下は適法である。
第３当裁判所の判断
１前記前提となる事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告における特許管理体制
ア原告は，平成１２年，特許管理のため，財団法人日本特許情報機構からの委託を受けて株式会社日立製作所（日立）が開発し，上記財団法人が販売する商品である「特許管理システムＭＣⅣ」（ＭＣ４）との名称のソフトウェアを導入した（甲７）。
イ原告は，上記アのソフトウェアにより構築した特許管理システム（原告旧システム）を使用して特許管理を行っていた（甲７）。
(2)原告新システムへの移行
ア原告は，平成１５年ころ，原告旧システムに代えて，日立が開発し，株式会社日立情報システムズ（以下「日立情報システムズ」という。）が受託販売する「特許管理システムＰＡＬＮＥＴ／ＭＣ５」（ＭＣ５）との名称のソフトウェアによるシステム（原告新システム）を導入することとし，同年９月ころ，原告旧システムから原告新システムへの移行作業に着手した（甲７）。
イ原告は，上記移行作業を日立情報システムズに委託して行うこととした。上記移行作業は，データ移行ツールによって行われることとなっており，具体的には，①日立情報システムズが原告に対し移行対応表を交付して移行テストを行い，②上記移行テストによるエラーがあればこれを原告に報告し，③原告において上記エラー報告を検討・協議した上で，日立情報システムズに対し対応・修正を指示し，④日立情報システムズにおいて上記指示に基づく修正作業等を行い，⑤データの仮移行作業を行い，⑥本移行作業を行うという手順で進められた（甲７，１２）。
ウ日立情報システムズは，上記イの移行作業に当たり，原告に対し，作業①において，原告新システムの仕様書（甲１２添付の資料２）における原告旧システムからの変更点，各テーブルの対応関係，各テーブル内の移行対応関係等を示した移行対応表（甲１２添付の資料１）を，作業②において，エラーの内容に関するエラー報告書（甲１２添付の資料３）を，作業④において，原告の指示に基づき行った修正作業等に関する修正報告書（甲１２添付の資料４）を各交付した（甲１２）。
エ原告は，原告新システムへの移行に当たり，原告新システムに関するマニュアルを受領した（甲７，９）。なお，甲９は，上記マニュアルの一部である。
(3)原告新システムにおける特許管理体制，本件不納付ア原告は，原告新システムを使用して，毎月，当月から３か月後の暦月１か月間に次回納付期限日が到来する特許権を年金納付対象案件として検索し，検索結果画面に表示された特許権のうち，特許料等の納付を要すると判断したものにつき，原告新システムにおける年金納付書出力機能を用いて年金納付書を作成し，特許庁にオンライン送信することにより，特許料等を納付するという方法で特許料納付管理を行っていた（甲１３）。イ原告は，平成２０年２月１９日，本件特許権につき，原告新システムを利用して第１６年分の特許料を納付した（弁論の全趣旨）。ウ前記前提事実(2)アのとおり，本件特許権の存続期間は，延長登録により平成２５年７月１５日までとなっていたから，第１６年分特許料納付後の次回特許料納付期限日（第１７年分特許料納付期限日）は平成２１年５月２０日であり，原告新システムにおいて，同日が次回納付期限日として設定されるべきであったが，第１６年分特許料納付により，原告新システム上，本件特許につき，完納コードが「完納（１）」に設定され，次回納付期限日は設定されなかった。そのため，本件特許権の第１７年分特許料納付期限が近付いても，原告が上記アのとおり年金納付対象案件を検索した際に本件特許権は検索結果に表示されず，原告が第１７年分の特許料納付手続を執らないまま，納付期限日及び追納期限日が経過した（甲５，弁論の全趣旨）。


エ原告は，平成２２年３月３０日，本件特許の関連出願情報の提供を受けて本件特許権の登録情報を閲覧した際に，本件特許権が第１７年分特許料不納により登録抹消となっていることに気付いた（甲３）。２特許料１１２条の２第１項「その責めに帰することができない理由」の存否(1)特許法１１２条の２第１項の立法趣旨等に鑑み，同項所定の「その責めに帰することができない理由」とは，通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意を尽くしてもなお避けることができないと認められる事由により追納期間内に納付できなかった場合をいうものと解するのが相当である。(2)ア前記第３の１(3)ウのとおり，本件不納付は，原告の使用する特許管理システム上，本件特許につき，第１６年分特許料納付により，特許料を完納した旨のコードが設定され，次回納付期限日（第１７年分特許料納付期限日）が設定されなかったことに起因するものと認められる。イそこで，本件特許につき，上記のとおり完納コードが「完納」に設定され，第１７年分の特許料納付期限が設定されなかったことに関し，通常の注意力を有する当事者が通常期待される注意を尽くしてもなお避けることができないと認められる事由によるものかどうかにつき検討する。(ア)この点，原告は，前記原告の主張(2)オ及び(4)のとおり，本件特許の第１７年分特許料納付期限が設定されなかったのは原告新システムの瑕疵によるものであると主張する。
そして，その瑕疵の内容は，原告新システムにおいては，延長登録を，元の登録を「親案件」とする「子案件」として処理するものであり，この点は原告旧システムと異ならないが，「子案件」への延長期間の入力により，「親案件」における「権利満了日」の表示が期間延長を反映していたとしても，これとは別に「親案件」においても延長期間を入力しない限り，次回納付期限及びその有無については，延長前のデータを用いて判定する仕組みとなっている点で原告旧システムとは異なり，この点に瑕疵があるというものである。
(イ)そこで，まず，原告新システムにおいて，原告が主張するように登録期間の延長が親案件に対する子案件として処理されているのかについて検討する。
ａ原告新システムのマニュアル（甲９）１１０頁以下の「親子処分修正」の項目をみても，分割出願，変更出願（実用新案法１０条参照），補正却下後の新出願，親出願の権利処分による法的関連子の権利処分（例えば，本意匠の放棄による類似意匠の放棄）についての記載はあるものの，登録期間の延長を親子案件として取り扱う旨の記載はない。ｂまた，原告新システムの仕様書（甲１２添付の資料２）を見ると，原告新システムの「出願」テーブル中には，原告旧システムにおける「期間延長期間」に対応する項目として「延長年月日」が挙げられており（上記資料１９頁の項番８１），他に，延長登録期間を入力すべきようなテーブル又は項目は見出せない（なお，「フラグエリア２」テーブルに，「期間延長期間の入力日」欄が存在することが認められるが〔同資料３９頁の項目３９〕，延長登録期間そのものを入力すべき項目であるとは認められない。）。また，上記仕様書には，上記「延長年月日」の説明として，「期間延長の期間（年月日）。出願時＝延長を求める期間を記録，登録時＝確定した期間に変更する。登録時本項目の期間を原出願の権利満了日に加算する。」と記載されていることが認められる（上記資料１９頁の項番８１の「説明」欄）。加えて，原告新システムのマニュアル（甲９）を見ると，延長年月日が入力された場合，これがトリガとなって，「権利期間起算日＋権利期間年数＋延長年月日」により権利満了日が算出・出力されること（甲９「ルールブック」４３頁，４４頁），「権利維持年金起算日＋納付年度」により算出される次回納付期限日が，上記のとおり算出される「権利   満了日   」を超   えてい   る場合   には「   完納」   コード   が「完   納（１）」に設定されること（同４６頁）が各記載されており，日立情報システムズ作成の原告に対する回答書（甲７。以下「本件回答書」という。）にもほぼ同様の説明がされていること（本件回答書別紙「マニュアルの参照方法」１，２頁）が認められる。
ｃ以上のマニュアル（甲９），仕様書（甲１２の添付資料２）及び本件回答書（甲７）の記載内容によれば，原告新システムにおいて，特許料を完納したか否かの判定は，「権利満了日」欄に表示されている権利満了日が，次回納付期限日を超えているか否かによって行われるものであり，「原出願」テーブルにおける「延長年月日」欄に延長期間のデータが入力されると，上記データが「権利満了日」欄のデータに反映され，「権利満了日」欄に延長後の権利満了日が表示されるとともに，特許料を完納したか否かの判定において，延長後の権利満了日のデータが用いられるものと認められる。また，「原出願」テーブルにおける「延長年月日」欄へのデータ入力は，原告旧システムにおける「期間延長期間」欄の入力に対応するものとされていることが認められ，原告新システムにおいて，「原出願」テーブルにおける上記「延長年月日」欄への入力のほかに，延長期間を入力すべき項目があったことはうかがわれない。
なお，本件回答書には，完納コードの設定に関し，上記マニュアルの「年金納付」欄（甲９「ルールブック」４６頁～）において「納付日」が入力された際の参照項目及び出力対象項目に「権利満了日」が含まれていないことから，権利満了日欄のデータは完納コードの設定には用いられない旨の説明をしている部分がある（甲７の別紙「マニュアルの参照方法」３頁）が，上記部分の記載は，次回納付期限日が権利満了日を超えている場合に完納コードが「完納」（１）に設定される旨のマニュアルの前記記載（同４６頁，４８頁）と整合せず，信用し難いから，これにより上記認定は左右されない。
ｄそうすると，原告新システムが，上記(ア)でみた原告の主張するような構成のもの（「親案件」と「子案件」の両方に延長期間を入力する必要があり，このうち，「親案件」への延長期間の入力が，原告旧システムと異なり新たに必要となった点である上，「子案件」への延長期間の入力により，「親案件」における「権利満了日」は延長期間を反映したものとなるが，上記「権利満了日」欄の表示は特許料納付期限管理には無関係であるというもの）であるとは認めることができない。
(ウ)以上のとおりであるが，本件証拠関係からは，原告旧システム及び新システムの内容がその全体にわたって明確になっているものではないところから，以下においては，原告が主張するように，原告新システムにおいても延長登録は子案件として処理され，子案件への入力により親案件の権利満了日の表示が変更されるものであるとした場合について検討する。


ａ本件特許については，原告旧システム使用中の平成１３年６月２０日及び平成１５年３月５日に５年の延長登録がなされたものであるところ（乙１），原告は，上記延長登録につき，その都度，原告旧システムにおける本件特許の子案件に適切に入力した旨主張しており，そうであるとすれば，原告旧システムにおける本件特許の親案件には，期間延長の反映された権利満了日である「平成２５年７月１５日」が表示され，１１年分特許料（平成１５年１月３０付納付）納付後の「次回納付期限日」も適切に表示されていたことになる。ｂ平成１６年，原告が原告新システムに移行し，本件特許のデータも原告新システムに移行された。
原告新システム移行後も，本件特許の１２年分特許料（平成１６年１月１５日納付），１３年分特許料（平成１７年２月８日納付），１４年分特許料（平成１７年１２月２０日納付），１５年分特許料（平成１８年１２月２１日納付），１６年分特許料（平成２０年２月１９日納付）が納付されていることから，これらの「次回納付期限日」は適切に表示されていたものと認められる（甲７，弁論の全趣旨）。ｃ原告新システムにおいて「納付日」が入力された場合，年金納付が行われたものとみなされ，権利満了年度まで納付した場合（納付日が設定された年金納付レコードの「納付年度」が存続期間の最終年度である場合）には完納コードが「完納」に設定され，次回納付期限日はクリアされるが，そうでない場合には次回納付期限日が設定される仕様になっていることが認められる（甲９の「ルールブック」４６ないし４８頁）。
ｄそうすると，平成２０年２月１９日に納付した１６年分特許料の「納付日」を入力した際も，１７年分特許料にかかる「次回納付期限日」は本件特許の「権利満了日」（上記ａのとおり，原告旧システム下において延長登録につき適切に入力がなされていたとすれば，延長後の権利満了日は平成２５年７月１５日となる。）よりも前なのであるから，本来であれば，正しく１７年分特許料の「次回納付期限日」が設定・表示されるべきものであったと考えられる。
それにもかかわらず，「次回納付期限日」が設定・表示されなかったとすれば，その理由は，本件証拠上明らかではない。ｅこの点，原告は，前記原告の主張(2)オ及び(4)のとおり，本件特許の第１７年分特許料納付期限が設定されなかったのは，子案件への延長期間の入力により，親案件における権利満了日の表示が期間延長を反映していたとしても，これとは別に親案件においても延長期間を入力しない限り，次回納付期限及びその有無については，延長前のデータを用いて判定する仕組みとなっていたという原告新システムの瑕疵によるものであると主張する。
しかし，本件移行作業に当たり，原告旧システムの「期間延長期間」のデータは，原告新システムの「延長年月日」欄に移行されることが予定されていた（甲１２の添付資料１「移行対応表」８頁の項番２５）のであるから，原告旧システムにおいて子案件の入力を反映して設定されていた本件特許の親案件の「期間延長期間」データも，原告新システムにおける本件特許の親案件の「延長年月日」欄に移行されることが予定されていたものとみる余地がある。
そうすると，この場合，原告新システムにおいて子案件に入力された延長期間が親案件に反映されるか否かにかかわらず，本件特許における延長期間は，原告旧システムの親案件から原告新システムの親案件に移行されるべきものであったということになる。
(エ)以上によれば，原告新システムが延長登録について，親案件に対する子案件としての処理をしていない場合であっても，原告が主張するように，原告新システムにおいても登録延長の期間は子案件として処理され，子案件への入力により親案件の権利満了日の表示が変更されるものであるとした場合であっても，本件証拠関係からは，原告新システムに，原告の主張するような内容の瑕疵があったと認めることを認めるに足りる証拠はないというべきこととなる。
そして，このほかに，原告新システムにおける特許料完納の判定方法や，延長期間の入力方法等に関し，証拠（甲７ないし１０，１２）上，システム上の瑕疵又は不具合というべきような不合理な点を見出すことはできない。
(オ)以上のとおり，原告新システムに瑕疵が存在することを認め難い。それにもかかわらず，本件においては，本件特許の第１６年分特許料納付により，原告新システム上，特許料を完納した旨のコードが設定され，次回納付期限日（第１７年分特許料納付期限日）が設定されなかったというのであるから，その原因は明らかではなく，延長登録時の原告旧システムへのデータ入力にそもそも誤りがあった可能性や，上記のとおり，原告旧システムの「期間延長期間」欄のデータが原告新システムの「延長年月日」欄に移行されることが予定されていたにもかかわらず，本件特許の上記データが適切に移行されなかった可能性など，その原因としては，種々の事情が考えられるというべきこととなる。


平成３０年１月２４日宣告
殺人被告事件
主      文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
理      由
（犯行に至る経緯）
被告人は，夫との間に，長男であるＡ（以下「長男」ともいう。）及び次男であるＢ（以下「次男」ともいう。）をもうけ，山口県光市所在の自宅において家族４人で暮らしていた。被告人は，野球のクラブチームに所属していた長男を試合や練習の都度自動車で送り迎えし，摂食障害等を抱え食べ物を飲み込むことが困難で発語も遅れていた次男の日常の世話をし，その障害改善のための医療機関等への通院や食事の訓練等も行うなど，母親として愛情を持って献身的に長男及び次男を育てると同時に，家事や家計の管理，夫が経営する会社の経理まで任されていたが，夫の関心は専ら仕事や趣味の競馬等に向いており，家事や育児に関して夫の手助けはあまり得られていなかった。
被告人は，平成２０年暮れに交通事故で亡くなった両親から約８０００万円の遺産を相続し，その管理をしていたが，夫がみるべき収入もないのに競馬代や自動車の購入費用などに遺産を浪費するのを止めることができないことに悩んでいた。平成２８年４月頃には遺産はほぼ底をつき，被告人は，両親の遺産を守れなかったことに強い自責の念を抱くとともに，自分の存在には価値がないという思いにとらわれるようになった。このような事情に加えて，被告人は，１日の大半の時間を次男の世話に費やしていたが，次男の障害に目立った改善の兆しは見られず，肉体的にも精神的にも疲れ果てていたことや，義父と夫から，次男が障害を抱えているのは，亡くなった被告人の両親に呪われているからではないかなどといった心無い言葉を投げかけられたことなども重なって，この頃には，うつ状態となって自殺を考えるようになり，インターネットで自殺の方法を検索するようにもなった。そして，被告人は，その回避性の人格傾向（自分に自信がなく，人から責められないようにすることが大事と考え，不平不満は口にせず，誰かと言い争いになるくらいなら，自分が我慢した方がましと思う，といったような特性を持つ性格傾向）も相まって，周囲に頼れる人はいないとの思いを強める中で，夫や義理の両親に次男の養育を任せられず，自分が自殺すれば次男の面倒を見てくれる人がいなくなってしまうとの思いから次男の殺害を決意したが，残された長男もさみしい思いをすることになるし，あの世でも一緒にいたいと考え，次男だけではなく長男も殺害することにした。このようにして長男及び次男との無理心中を考えるようになった被告人は，殺害に使用するためのベルトや荷造りロープを自動車に積み込むなどして，その準備を進め，同年５月中旬から下旬にかけて２度無理心中をしようとしたものの，いずれの際もたまたま長男が義理の両親の家に行っていたため，実行に移すには至らなかった。
そうしたところ，被告人は，同年６月７日夕方頃，長男及び次男と無理心中するため，２人を自動車に乗せて自宅を出発した。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２８年６月７日夜から同月８日未明までの間に，第１熊本県山鹿市ａ町ｂ番地ｃ付近路上に駐車中の自動車内において，次男であるＢ（当時３歳）に対し，殺意をもって，その頚部をベルトで強く絞め付け，よって，その頃，同所において，同人を頚部圧迫による窒息で死亡させて殺害
し，
第２引き続き，熊本市ｄ区ｅ町ｆ番ｇ付近路上に駐車中の同車内において，長男であるＡ（当時１１歳）に対し，殺意をもって，その頚部を荷造りロープで強く絞め付け，よって，その頃，同所において，同人を頚部圧迫による窒息で死亡させて殺害した。
（量刑の理由）
本件は，母親が実の子２人を絞殺の方法により殺害した事案であるところ，幼い２人の尊い命が奪われたという結果は極めて重く，この点は量刑判断の根底に置かれるべき事情である。
被告人は，本件のひと月ほど前から被害者らと無理心中することを考えて，事前にベルトや荷造りロープといった凶器を準備するなどしており，周到とまではいえないものの，それなりに計画された上で実行された犯行といえる。そして，被告人は，自宅から遠く離れた熊本県内の路側帯に駐車中の自動車内において，ベルトを用いて，抵抗するすべもないチャイルドシートに座っていた当時３歳の次男の首を強く絞め付けて殺害し，その後，８キロほど移動した同県内の路側帯に駐車中の同車内において，荷造りロープを用いて，寝入っていた当時１１歳の長男の首を強く絞め付けて殺害しているが，こうした状況からは，確実に２人を殺害しようとする意思が見て取れる。本件犯行態様は，非情で残酷なものといわざるを得ない。また，被告人が愛する２人の子どもの殺害を決意したのは，自分が自殺すれば次男の面倒を見てくれる人がいなくなってしまい，残された長男もさみしい思いをすることになるのではないかなどと被告人なりに考えた結果であり，被害者らの首を一定時間絞め続けたのも，２人が苦しまずに早く死ぬことができるようにとの被告人の思いがあったことがうかがわれる。しかし，結局のところ，被害者らの命の重さに思いを致すことなく，短絡的で身勝手な決断をしたものであって，この点に精神障害の影響が認められない以上，厳しい非難を免れない。一方で，犯行に至る経緯を見ると，本件当時，被告人は，夫による両親の遺産の浪費に悩んでいたところ，これに加えて，長男や次男の世話に追われ肉体的・精神的に疲れ果てていたことや，義父と夫から心無い言葉を投げかけられたことなど，様々なストレスが耐えきれないほどに積み重なって，うつ状態に陥り，自殺を決意するまでに至っていたのである。そうした状況下で，被告人の回避性の人格傾向も相まって，孤立感を強める中で，被害者らの殺害という誤った決断をしてしまっていることを考えると，本件に至る経緯には，被告人のために酌むことができる事情が多く認められるというべきであり，これらは本件犯行に対する非難の程度を下げるものである。
そうすると，本件の犯情は，心中を動機として，処断罪と同一又は同種の罪の件数が２件ないし４件の殺人の事案の中で，決して軽いものと見ることはできないものの，特に重いものと見ることもできない。
以上に加え，被告人が本件後，義姉との接見や手紙のやり取りなどを通じて，被告人なりに犯した罪の重さと向き合い，自問自答しながら葛藤しており，反省の態度が認められること，被告人の実兄及び義姉が当公判廷に出廷し，社会復帰後の被告人に対するサポートを申し出ており，更生への協力が期待できること，これまで社会人として真面目に生活してきており，犯罪歴がないことなど，刑の調整要素となる被告人に有利な一般情状も十分に考慮した結果，被告人を主文の刑に処するのが相当であると判断した。
（検察官の求刑：懲役１８年，弁護人の科刑意見：懲役１２年）
平成３０年２月２日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判長裁判官    足   立      勉
裁判官    太   田   寅   彦
裁判官       井   隆   一


平成２５年１０月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００６９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月２８日
判                        決
原告           X
訴訟代   理人弁   理士           森本敏   明
被告           特許庁   長官
指定代   理人           竹之内     秀   明同                                山崎勝   司同                                窪田治   彦同                                大橋信   彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が不服２０１２－１８３９１号事件について平成２５年１月３０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「手羽中の骨とりハサミ」とする発明について，平成１９年２月１３日に特許出願（特願２００７－６０８５４号。以下「本願」という。）をしたが，平成２４年７月１７日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月２０日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判を，不服２０１２－１８３９１号事件として審理し，平成２５年１月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年２月１２日，審決の謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲（請求項の数は１である。）における請求項１の記載は次のとおりである（甲４。この発明を，以下「本願発明」という。図面は，別紙（本願発明の図面）のとおり。）。
【請求項１】
刃部から柄部を介し握り部とからなる単体を，支点を介して一対形成してハサミとし，支点と握り部の間に手羽中をはさみ，押し下げると２本の骨が露出し，簡単に骨がとれる形状の開口部を設けたことを特徴とする，手羽中の骨とりハサミ。
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，その出願日前に頒布された刊行物である実開昭５９－１３３１７２号公報（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び実開平５－２１６８２号公報（甲２。以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。(2)審決が，上記結論を導くに当たり認定した，引用発明１の内容並びに本願発明と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明１の内容（図面は，別紙（引用発明１の図面）のとおり。）「１枚の刃板（１）と１つの柄部（２）が一体に形成され，該柄部（２）は，人が握る握り部分と，刃板と該握り部分をつなぐ柄の部分とからなり，一方の刃板（１）の枢着軸が，他方の刃板（１）の軸受け孔（１０）に支承され，枢着軸（７）と握り部分の間には，開口に対象をはさんで使用する殻割部（６）が設けられた調理用鋏」。
イ本願発明と引用発明１との一致点
「刃部から柄部を介し握り部とからなる単体を，支点を介して一対形成してハサミとし，支点と握り部の間に機能部分を設けた調理用のハサミ」の点。
ウ本願発明と引用発明１との相違点
(ｱ)相違点１
支点と握り部の間に設けた機能部分について，本願発明が「手羽中をはさみ，押し下げると２本の骨が露出し，簡単に骨がとれる形状の開口部」であるのに対し，引用発明１は「開口に対象物をはさんで使用する殻割部（６）」である点。
(ｲ)相違点２
本願発明の調理用のハサミが「手羽中の骨とりハサミ」であるのに対し，引用発明１の調理用のハサミが手羽中の骨とりの機能は無い調理用鋏である点。
第３原告の主張
１取消事由１（引用発明１の認定の誤り）
審決が認定した引用発明１の内容は前提事実３(2)アのとおりであるが，審決による引用発明１の認定は，①引用発明１の調理用鋏は，正しくは２枚の刃板（１）が重合してなるものであるにもかかわらず，１枚の刃板（１）からなるものと誤認している点，②引用発明１における穀割部（６）は，正しくは「木の実等の穀物を割る殻割部（６）」であるにもかかわらず，「開口に対象をはさんで使用する殻割部（６）」と甚だ不明瞭・不明確な認定をしている点，③引用発明１の調理用鋏において，同発明の課題を解決するために必須の構成である，２枚の刃板（１）が着脱可能であることや穀割部（６）に加えて缶切部（３），栓抜部（４），ドライバー部（５）及び剥離刃（１１）が設けられていることを看過している点において，誤りである。
２取消事由２（引用発明２の認定の誤り）
審決は，引用発明２を，次のとおり認定した。
「板材の対向辺側にそれぞれ大小二つの略半円形状の切欠きを設け，２本の手羽骨を，該切欠き間に挟み込んで押し込むと，手羽中肉から２本の手羽骨が分離し，簡単に抜き取ることが可能な手羽骨除去器具」。しかるに，審決の「手羽中肉から２本の手羽骨が分離し，簡単に抜き取ることが可能」との認定は，以下の点で誤りである。
(1)引用発明２の器具は鋏ではないから，手羽骨を露出させることが可能であるとしても，手羽骨の間にある筋を切ることはできない。したがって，同器具を用いる場合，露出させた２本の手羽骨を同時に抜き取らなければならず，熟練や手羽骨を抜き取る力を要する。よって，引用発明２の器具は，単体では手羽骨を抜き取ることが困難なものである。


(2)引用発明２の器具を扱う際には，一方の手には器具を支えつつ手羽中骨を挟み込む力が，他方の手には手羽を押し込む力が，それぞれ必要であり，握力や腕力の弱い女性や子供にはその扱いが難しい。また，仮に，手羽を机などの上に置いて固定する場合，引用発明２の器具の弯曲した部位が陰になって，作業者は手羽を見ながら作業できないので，甚だ不便である。さらに，引用発明２の器具は，弾性を有する金属板等からなることからすれば，これを使って手羽の骨を露出させていくうちに，折曲部３及び４が折曲部５方向に徐々に折れ曲がっていく蓋然性があり，使用の都度，折曲部３及び４の折曲げ角度が同一になるよう調整する必要がある。
３取消事由３（技術分野の関連性の判断の誤り）
審決は，引用発明１と引用発明２とは，同じ場所で使用され，同じ目的を有することから，関連した技術分野に属すると認定判断した。しかるに，引用発明１と引用発明２とは，以下のとおり，使用場所や，目的及びそれに応じた構造及び作用効果において全く相違するから，属する技術分野が全く相違するものである。よって，審決の上記認定判断は誤りである。(1)引用発明２の器具は屋内の調理場に限って使用されるものであるのに対し，引用発明１の調理用鋏は，ハイキング，ピクニック，ドライブ等の用に供され屋外で使用されることが意図されており，仮に屋内で使用する場合，食卓やリビング等においても使用され，少なくとも調理場に限らず使用されるものである。よって，両発明は使用場所が相違しており，仮に相違していないとしても，少なくとも同一又は非常に密接に関連した使用場所であるとはいえない。
(2)引用発明２の目的は，熟練を要さずに食材中の肉と骨とを肉を傷付けることなく分離することであり，引用発明１の目的とする食材の切断や粉砕を回避して成り立つものであるから，両発明の目的が相違することは明らかである。その結果，引用発明１の調理用鋏と引用発明２の器具とは，それぞれの目的に応じて構造が全く相違しており，当然に作用効果も相違する。
４取消事由４（進歩性判断の誤り）
審決は，「調理用のハサミに，何らかの新しい機能を追加しようと試みることは，当業者にとって通常の発想ということができる。したがって，引用例１又は引用例２に，両者の組合せを明確に示唆する記載がないとしても，両者を組み合わせる動機付けを否定することはできない。」として，引用発明１の殻割部に代えて引用発明２の開口部（切欠き）を新しい機能部分とし，「手羽中の骨とりハサミ」とすることは，当業者が容易に想到することであると判断した。
しかしながら，引用発明１及び引用発明２が関連する技術分野に属するものではないことは，前記３のとおりであり，両発明が課題，作用，機能が全く相違するものであること，引用例１及び引用例２には，引用発明１及び引用発明２を組み合わせることを示唆するような記載がないことは，以下のとおりであるから，当業者が引用発明１及び引用発明２を組み合わせて本願発明を構成しようとする動機付けは全くなく，審決の上記判断は誤りである。(1)引用発明１の，缶をあけたり，栓を抜いたり，木の実を割ったり，ドライバーとして使用することができる便利な調理用鋏であって，刃板が汚れて洗うときや研削する際に，刃板を簡単に取り外すことができる調理用鋏を提供するという課題と，引用発明２の，熟練を要さず食材中の肉と骨とを肉を傷付けることなく分離するという課題との間に，共通性は全く存在しない。(2)引用発明１は，殻割部（６）に関しては，木の実を挟み締め付けることにより，木の実の外殻を割ることができるという作用・機能を有するのに対し，引用発明２は，手羽の外部に当たる手羽中肉を傷付けることなく，手羽の内部の骨を肉から露出させ分離するとの作用・機能を有する。よって，引用発明１と引用発明２とは，対象物に作用する機能部分において，作用・機能が相違する。
(3)引用例１及び引用例２に，引用発明１及び引用発明２の組合せを示唆する記載はない。
すなわち，引用例１には，引用発明１における殻割部（６）を本願発明の開口部のような他の部位に置換することを示唆する記載は一切なく，まして，引用発明１は屋外で使用されることが意図されており，屋内の調理場に限定して調理される手羽を加工するための部位に置換することは全く意図されていない。
一方，引用例２には，手羽中骨の間の筋に着目して，これを切断した上で２本の骨を順に抜き取るという本願発明が有する機能や，手羽中骨と肉を分離する際に発生する問題について何ら記載がないから，引用発明２を他の発明と組み合わせること，まして，引用発明１のような多機能鋏と組み合わせることについて，示唆がされているとは認められない。したがって，引用発明１及び引用発明２のいずれから出発しても，それ自体で，手羽中の肉と骨との分離から，２本の骨の間にある筋を切った上で，順に骨を抜き取ることによって，手羽中の骨を簡単に抜き取るとの課題を解決するものとして，本願発明の構成要件を一体的に備えてなる本願発明を構成するために，他方の引用発明と組み合わせようとすることは非常に困難である。
５取消事由５（有利な効果の看過）
審決は，本願発明が奏する効果について，引用発明１及び引用発明２以上の格別な作用・効果を奏するとは認められないと判断した。しかるに，ハサミ部と手羽を挟み込む開口部が一体化した本願発明が，それ自体で，手羽内の肉と骨の分離から，骨間にある筋を切った上で，手羽内の骨を簡単に抜き取ることができるという効果を奏するのに対して，引用発明１がこのような効果を奏し得ないことは明らかである。
また，ハサミ部と開口部とが上記のとおり一体化した本願発明は，単体で，小さい力で大小の手羽を挟み込み，手羽内の肉と骨とを安定的に分離させ，かつ，手羽内の骨を簡単に抜き取ることができるものであることから，単体で長時間連続して大小の手羽中の骨を抜き取ることができるのに対し，引用発明２の器具は，単体で骨を抜き取るのが難しく，使用に際して力を要し，使用の際に折曲部３及び４の角度調整が必要であり，かつ，手羽の大きさによっては握力を非常に要するものであることから，単体で手羽骨の抜き取りを完了させることは難しく，かつ，長時間の連続使用には適さないものである。以上のとおり，本願発明の効果は，引用発明１及び引用発明２では奏し得ない効果であることから，引用発明１及び引用発明２からは予期し得ないものであり，両発明の効果に対して格別顕著に有利な効果である。よって，本願発明が引用発明１及び引用発明２以上の格別な作用・効果を奏するものとは認められないとの審決の上記認定は誤りである。
第４被告の主張
１取消事由１について


審決は，引用発明１の調理用鋏が２枚の刃板（１）を重合してなるものであることを，「一方の刃板（１）の枢着軸が，他方の刃板（１）の軸受け孔（１０）に支承され」との記載により認定しており，同調理用鋏が１枚の刃板（１）からなるものとは認定していない。また，同調理用鋏の殻割部（６）は，枢着軸（７）と握り部分との間で２枚の部材に対向して形成された開口に対象となる木の実を挟んで，握り部分を握って割る，というように使用するものであると直ちに理解できるから，審決が，「開口に対象をはさんで使用する殻割部（６）」と認定した点に誤りはない。さらに，引用発明の認定は，本願発明との対比，判断を誤りなく行えるように，一つの独立した技術思想を抽出することで足り，それ以上に限定して引用発明を認定する必要はないから，審決が，２枚の刃板（１）が着脱可能であることや，缶切部，栓抜部，ドライバー部等が設けられていることを特定せずに引用発明１を認定した点に誤りはない。よって，審決の引用発明１の認定に誤りはない。
２取消事由２について
引用例２には，手羽中肉から手羽骨を取り去る一連の作業において，引用発明２の器具を単体で使用しなければならないとの記載はなく，引用発明２の機能が及ばない手羽骨の間にある筋を切るために，刃物や調理用の鋏を併せて使用することは，ごく自然なことであり，これを禁止する理由もない。引用例２の「簡単に無傷で手際よく手羽中肉から手羽骨を取り去ることができる。」との記載が，引用発明２の器具は，これを使用しないときに比べて「簡単に」手羽骨を取り去ることができることを意味することは明らかであり，このことは，同器具を他の刃物等と併せて使用しても変わりはない。よって，審決の引用発明２の認定に誤りはない。
３取消事由３について
調理は，屋内，屋外，また，調理場に限らずに行われることは一般常識であり，手羽中の骨取り作業においても例外ではない。また，原告の主張を前提としても，引用発明１の調理用鋏と引用発明２の器具が，少なくとも同じ屋内の調理場で使用され得ることになる。
さらに，引用発明１の調理用鋏が，切断等により食品の加工のために使用されることは明らかであり，また，引用発明２の器具が，食品である手羽中に対し，手羽骨を除去するという加工のために使用されることも明らかである。よって，引用発明１と引用発明２とは，同じ調理場等において，食品を加工するという同じ目的を持つ点で関連した技術分野に属するとした審決の認定に誤りはない。
なお，引用発明１及び引用発明２が関連した技術分野に属するとするために，必ずしも，使用場所が完全に同一又は非常に密接に関連しなければならないということはないし，両発明の機能，構造及び作用効果が完全に一致しなければならないということもないから，これを前提とする原告の主張は誤りである。
４取消事由４について
審決がした，引用発明１及び引用発明２の技術分野の関連性についての認定に誤りがないことは前記３のとおりであり，また，引用発明１及び引用発明２のいずれも調理具であって，両者は，食品を加工する点で課題が共通し，開口部にて対象物を挟持する構造を有する点で作用・機能が共通する。そして，引用発明１は，調理用鋏本来の機能に加え，殻割りの機能を枢着軸と握り部分との間に付加したものであるから，調理用鋏の多機能性を希求する，調理用鋏に他の機能を付加するとした課題が当然に存在する。つまり，引用発明１には，調理用鋏に一連の食品加工に関連する機能を付加する動機があるといえるもので，引用例１に直接の記載はなくても，手羽中の一般的な骨取り作業を踏まえれば，引用発明１と引用発明２を組み合わせることの示唆は十分に認められる。
このように，審決は，従来技術及び技術常識を踏まえて，引用発明１及び引用発明２を組み合わせることの動機付け，引用発明１の殻割部を引用発明２の切欠きに置換する合理的理由及び引用発明１を起点として本願発明に到達することの示唆等があることを十分に示しており，審決における本願発明の進歩性の判断に，原告の主張する誤りはない。
５取消事由５について
手羽中肉から手羽骨を取り去る一連の作業において，引用発明２の器具を単体で使用しなければならないということがないのは前記２のとおりであり，骨間にある筋を切るために，他の刃物等の使用を妨げる理由はない。そして，骨間にある筋を切ることは，調理用鋏における刃板部自体の機能であって，引用発明１から予測可能な機能であり，刃板部と手羽を挟み込む開口部を一体化したとしても，それぞれの機能が相乗効果を発揮するとは認められない。一の道具により，複数の機能を発揮する点についても，引用発明１に示唆があるものであって，格別ではない。
したがって，原告の主張する本願発明の効果は，本願発明特有の格別な効果ということはできず，この点に関する審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１について
原告は，審決による引用発明１の認定は，同発明の調理用鋏が，①１枚の刃板（１）からなるものと誤認している点，②穀割部（６）について「開口に対象をはさんで使用する殻割部（６）」と認定している点，③２枚の刃板（１）が着脱可能であることや，穀割部（６）に加えて缶切部（３），栓抜部（４），ドライバー部（５）及び剥離刃（１１）が設けられていることを看過している点において，誤りであると主張する。
しかしながら，引用発明１の対象が鋏である以上，引用例１（甲１）の記載内容や図面に照らしても，２枚の刃板によって構成されることは当然の前提であり，審決による引用発明１の認定もこれを前提としていることは，「一方の刃板（１）の枢着軸が，他方の刃板（１）の軸受け孔（１０）に支承され」との認定に照らして明らかである。一方，「１枚の刃板（１）と１つの柄部（２）が一体に形成され」との部分は，鋏を構成する個々の刃板のそれぞれが柄部と一体に形成されていることを示すにすぎないと解されるから，これをもって，審決が，引用発明１の調理用鋏の刃板が１枚であると誤認したということは到底できない。


また，引用例１の第１図及び第２図に照らせば，引用発明１の殻割部（６）は，枢着軸（７）と握り部分との間で，２枚の刃板（１）に対向して形成された開口に該当し，この開口に対象となる木の実を挟んで握り部分を握って割るという使用態様であることを直ちに理解することができるから，審決が，殻割部（６）について，「開口に対象をはさんで使用する」と認定したことが誤りであるとはいえない。なお，殻割部（６）についての審決の上記認定と，原告の主張に沿う「木の実等の穀物を割る」との認定との間に，これに係る相違点１の容易想到性についての判断，すなわち，引用発明１の当該殻割部に代えて引用発明２の開口部を新しい機能部分にすることに容易に想到し得るか否かの判断を左右するほどの差異があるともいえない。
さらに，引用発明の認定は，本願発明との対比及び判断を誤りなくすることができるように行うことで足りるところ，本願発明が，ハサミを構成する単体が着脱可能であるか否か，開口部以外に機能的手段があるか否かをいずれも特定していない以上，これと対比すべき引用発明１の認定に当たっても，２枚の刃板（１）が着脱可能であることや，缶切部，栓抜部，ドライバー部等が設けられていることを認定する必要はないから，審決がこれらの点を認定しなかった点に誤りはない。
以上によれば，取消事由１に係る原告の主張は理由がない。
２取消事由２について
原告は，審決が引用発明２についてした「手羽中肉から２本の手羽骨が分離し，簡単に抜き取ることが可能」との認定は，①引用発明２の器具は手羽骨の間にある筋を切ることはできないから，熟練や手羽骨を抜き取る力を要し，単体では手羽骨を抜き取ることが困難であること，②引用発明２の器具は，握力や腕力の弱い女性や子供にはその扱いが難しく，作業者は手羽を見ながら作業できず甚だ不便であり，さらに，使用の都度，折曲部が折れ曲がっていく蓋然性があることからすれば，誤りであると主張する。
しかしながら，引用例２（甲２。なお，引用発明２の図面は別紙（引用発明２の図面）のとおり。）には，「この（判決注・手羽中肉を指す。）手羽骨を取り除くに際し，従来は包丁などの刃物を使用して手作業により行っているのが一般的である。」（【０００４】）「しかしながら，刃物により，手羽骨を取り除く場合に，手羽中肉を傷付けることなく，取り除くのは極めて困難であり，しかもその作業に高度な熟練を要するとともに，作業能率も著しく低い。」（【０００５】）「この考案は，上記の点にかんがみなされたもので，熟練を要することなく，手際よく，しかもきれいに手羽骨を取り除くことができる手羽骨除去器具を得ることを目的とする。」（【０００７】）「以上のように，この考案によれば，弾性を有する長方形状の板材の両短辺側にそれぞれ二つの略半円形状の切欠きを設け，この切欠きの近傍に短辺側と平行状に鈍角に折り曲げ，板材の中央部を弯曲するように折り曲げ，両短辺側の切欠き間に手羽骨を挾み込んで弯曲部分の方向に手羽骨を押し込むようにしたので，容易に無傷状態で手羽中肉から手羽骨を取り除くことができ，しかも作業能率も大幅に向上する。」（【００２６】）などの記載があり，審決が，これらの記載を踏まえ，引用発明２について「手羽中肉から２本の手羽骨が分離し，簡単に抜き取ることが可能」と認定したことに誤りはない。
原告は，引用発明２の器具は単体では手羽骨を抜き取ることは困難であると主張するが，引用例２は，引用発明２の器具が刃物を使用して手羽骨を取り除く場合と比較して容易に手羽骨を取り除くことができることを述べるにすぎず，引用発明２の器具が刃物を不要とすることまで示唆するものではない。そして，一連の調理作業において，複数種の調理用具を用途に応じて使い分けることは自然なことであるから，引用発明２の器具の機能が及ばない手羽骨間の筋などを切るために，刃物や調理用鋏等を併用することを否定すべき理由はない。したがって，引用発明２の器具が単体で使用されるものであることを前提とした原告の主張は理由がない。
また，原告は，引用発明２の器具を使用した場合の不便や不都合を縷々挙げるが，これらは，いずれも，本願発明と比較して利便性に劣ると主張するにすぎないか，器具の材質や形状の選択等により回避することができる不都合にすぎず，上記のとおりの引用発明２の認定の当否を左右するものではない。以上によれば，取消事由２に係る原告の主張は理由がない。
３取消事由３について
(1)原告は，審決が，引用発明１と引用発明２とは同じ場所で使用されると認定したのに対し，引用発明１の調理用鋏と引用発明２の器具は，使用場所が相違すると主張する。
しかるに，引用発明１の対象が調理用鋏である以上，調理の用に供されることが予定されていることは明らかであり，引用例１（甲１）における「本案品を小型にすることにより，ハイキング，ピクニック，ドライブ等に携帯する時に便利である。」との記載（明細書３頁下から１行目ないし４頁２行目）が，引用発明１の調理用鋏の使用場所を屋外に限定する趣旨であるとは解し難いから，審決が，引用発明１の調理用鋏を含む趣旨で，「一般に調理用のハサミは，家庭又は業務用の調理場等において…使用される」と認定したことに誤りはない。一方，引用発明２の器具が，手羽中の骨取り作業のために，家庭又は業務用の調理場等において使用されるとの審決の認定にも誤りはないから，結局，「引用発明１と引用発明２とは，同じ調理場等において」使用される旨の審決の認定に誤りはない。
(2)原告は，審決が，引用発明１と引用発明２は同じ目的を有すると認定したのに対し，肉を傷付けることなく骨と分離するという引用発明２の目的は，引用発明１の目的である食材の切断や粉砕を回避して成り立つから，両発明の目的は相違しており，その結果，両発明に係る調理用鋏ないし器具は，構造や作用効果が相違すると主張する。


しかしながら，両発明は，食品に対する具体的な作用は異なるものの，食品を加工するという点で同じ目的を有しており，これと同旨の審決の認定に誤りはない。そして，引用発明１の調理用鋏の殻割部は，木の実等の殻を割るに当たって対象物を挟持する状態となるのに対し，引用発明２の開口部も，引用例２（甲２）に「この２本の手羽骨７，８および手羽先９を付けた状態で，手羽骨７，８の先端７ａ，８ａを切欠き１ａと２ａ，１ｂと２ｂ間に挾み込む。」（【００２１】）「この状態で，折曲部３，４の部分を人差し指と親指とで挾持して圧着すると，切欠き１ａと２ａ，１ｂと２ｂ間に手羽骨８と７がそれぞれ圧着される。…」（【００２３】）とあるとおり，開口部で対象物を挟持するものであるから，両発明は，開口部にて対象物を挟持する構造を有する点で，構造や作用効果が共通するということができる。これに対し，原告は，食品の加工という目的は漠然としているとか，引用発明１の調理用鋏の殻割部は木の実等の殻を割る部材であり，対象物を挟持する部材ではないとも主張する。しかるに，引用発明から出願に係る発明に至る動機付けとなる技術分野の関連性とは，当業者が技術手段の適用を試みると合理的に認められる程度のものがあれば足りるところ，上記に認定した程度に目的や機能，作用効果が共通すれば，当業者が技術手段の適用を試みると合理的に認められる程度の技術分野の関連性を肯定するに十分であるから，原告の指摘するところを採用することはできない。(3)以上によれば，引用発明１と引用発明２とは，同じ場所で使用され，同じ目的を有することから，関連した技術分野に属するとした審決の認定に誤りはなく，取消事由３に係る原告の主張は理由がない。
４取消事由４について
原告は，引用発明１及び引用発明２は関連する技術分野に属さず，課題，作用，機能が全く相違しており，引用例１及び引用例２には両発明を組み合わせることについての示唆がないことからすれば，当業者が引用発明１及び引用発明２を組み合わせて本願発明を構成することへの動機付けはないから，引用発明１の殻割部に代えて引用発明２の開口部を採用し，本願発明の構成とすることは容易想到である旨の審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，引用発明１と引用発明２とが目的や機能，作用効果において共通し，関連する技術分野に属することは，前記３のとおりである。また，引用発明１は，調理用鋏の「切断する」という本来に機能に加え，「殻割部」において殻割りの機能を付加したものであり，さらに，引用発明１の調理用鋏は，刃板や柄部に缶切部，栓抜部，ドライバー部，剥離刃が設けられているものであり（甲１），調理用鋏に，鋏本来の機能に他の機能を付加して多機能化を図ることは，引用発明１に内在する課題であるから，引用発明１と引用発明２を組み合わせることの示唆は十分に存在するということができる。したが   って，   引用発   明１の   「開口   に対象   物をは   さんで   使用す   る殻割   部（６）」に代えて，引用発明２の「手羽中をはさみ，押し下げると２本の骨が露出し，簡単に骨がとれる形状の開口部」を新しい機能部分とし，「手羽中の骨とりハサミ」とすることは，当業者が容易に想到し得る旨の審決の判断に，誤りはない。
原告は，引用例１及び引用例２には，引用発明１及び引用発明２の組合せに対する示唆はないと主張するが，引用発明から出願に係る発明に至る動機付けになり得る示唆は，引用例に明示されたものに限られるものではなく，本件においては，引用発明１と引用発明２を組み合わせることの示唆が十分に存在するということができるのは上記のとおりである。
以上によれば，取消事由４に係る原告の主張は理由がない。
５取消事由５について
原告は，審決には，本願発明には引用発明１及び引用発明２から予期し得ない格別顕著に有利な効果があることを看過した誤りがあると主張する。しかしながら，原告が主張する本願発明の効果は，いずれも引用発明１と引用発明２が奏する各効果の総和以上の効果とはいえない。すなわち，手羽中の肉と骨を分離するための手段と，骨間にある筋を切るための手段を道具として一体化すれば，その道具のみで２つの手段を同時に実現でき，利便性の向上に資することは明らかであって，そのこと自体は格別なものではない。また，本願発明のハサミ単体で長時間連続して手羽中の骨を抜き取ることができるという点については，原告の主張及び本願の明細書（甲４）によれば，当該ハサミの使用方法は，開口部に手羽骨を挟み，手羽先側を机の上などに固定しながら，両手で（ハサミの刃部と柄部をそれぞれの手で握持することを指すと解される。）手羽中肉を押し下げるというものであるところ，引用発明１に引用発明２を組み合わせたものについて，そのような使用方法とすることは通常想定される範囲内のものであり，それ自体が予期し得ない顕著な作用・効果であるということはできない。
よって，本願発明が，引用発明１と引用発明２が奏する各効果の総和以上の格別な作用・効果を奏するものとは認められないとの審決の認定に誤りはなく，取消事由５に係る原告の主張は理由がない。
６結論
以上のとおり，原告の主張は理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一
裁判官          田      中      正      哉裁判官          神      谷      厚      毅
（別紙）
（本願発明の図面）
（引用発明１の図面）
（別紙）
（引用発明２の図面）


平成２９年７月２７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月１８日
判決
原告         ネーデルランツオルガニサ
ティーフォール    トゥーゲ
パスト‐ナトゥールヴェテン
シャッペリークオンデルズ
ークテーエンオー
同訴訟   代理人   弁理士          篁悟
服部秀   一
高見和   明
垣   内   順一郎
被告         特許庁長官
同指定   代理人          渡戸正   義
伊藤昌   哉
高見重   雄
長馬   望
板谷玲子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１４－４８３６号事件について平成２８年４月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①引用発明の認定の誤り（相違点の看過）の有無，②進歩性判断（相違点１の容易想到性の判断，顕著な効果の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「曲げ可能な構造および構造を曲げる方法」とする発明につき，平成２０年１２月１７日を国際出願日とする特許出願をし（特願２０１０－５３９３２９号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成１９年１２月２０日（以下，「本願優先日」という。），優先権主張国・欧州特許庁。甲４。以下，「本願」という。），平成２５年６月１７日付けで特許請求の範囲及び明細書を補正する手続補正をし，発明の名称を「曲げ可能な構造および曲げ可能な構造の作動方法」としたが（請求項の数１６。甲６），同年１１月１日付けで拒絶査定を受けた（甲７）。原告は，平成２６年３月１２日，拒絶査定不服審判請求をし（不服２０１４－４８３６号。甲８），平成２７年１１月２５日付けで特許請求の範囲及び明細書を補正する手続補正をしたが（請求項の数１５。甲１０。以下，「本件補正」という。），特許庁は，平成２８年４月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１１日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりである（甲１０）。
【請求項１】
曲げ可能な構造であって，前記構造が，
－曲げられるようになっている本体と，
－前記本体内に曲げ力を誘導するためのアクチュエータとを含み，前記アクチュエータは，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製され，かつ予め変形された第１のワイヤと，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製された第２の
ワイヤとを含み，
前記第１のワイヤおよび前記第２のワイヤが，ブリッジ構造を形成するために前
記本体の一部に接触して配置され，
前記本体が，弾性ヒンジあるいは硬いヒンジを含む，前記本体の長手方向に伸長する相互接続された複数のヒンジを含み，前記ブリッジ構造が，前記相互接続された複数のヒンジによって繋がれた前記第１のワイヤおよび前記第２のワイヤによっ
て形成され，
使用時に，前記第１のワイヤが短くされると力学的エネルギが前記第２のワイヤ
に転移し，それに応じて前記第２のワイヤが伸長し，
前記曲げ可能な構造は，１以上の前記第１のワイヤおよび前記第２のワイヤにおいて，マルテンサイト相からオーステナイト相への，またはオーステナイト相からＲ相への前記一方向性の形状記憶合金材料の転移を誘導する制御ユニットをさらに含み，前記制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，前記制御ユニットによって制御された継続時間または振幅の電流パルスの印加によって，前記一方向性の形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備される曲げ可能な構造。
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特開平５－２８５０８９号公報（甲１。以下，「引用文献１」という。）には，次の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されている。「カテーテル２は湾曲部４を有し，この湾曲部４は，多数の関節体６，８を直列
に配列して構成されるものであって，
各関節体６，８の中央には大径の中央孔９が形成され，周壁には細径の通孔１０が円周上の両側に２個づつ〔判決注・「２個ずつ」の誤記と認める。〕形成され，各関節体６，８の後部にはＶ字状のテーパ部２２が形成され，円周上の両側に位置する頂点２３で後続の関節体６，８と回動自在に接触しており，前記周壁の一方側に形成された通孔１０内には第一のＳＭＡワイヤ１２が挿通され，他方側に形成された通孔１０内には第二のＳＭＡワイヤ１２が挿通され，前記第一及び第二のＳＭＡワイヤ１２は，それぞれ，最先端に位置する関節体６の前面上で，隣接する通孔１０を渡って折り返えされ〔判決注・「折り返され」の誤記と認める。〕，後端部は，ワイヤ固定部１６の細孔を通して，カシメ部１８でカシ
メ固定されており，


前記第一及び第二のＳＭＡワイヤ１２は，２方向性のＴｉ－Ｎｉ合金で形成されており，加熱により低温相から高温相へＴｉ－Ｎｉ合金が変態することによって収縮し，逆に冷却により低温相へ変態することでワイヤ長が伸びるものであり，常温において，各ＳＭＡワイヤ１２は低温相で伸張〔判決注・「伸長」の誤記と認める。〕した状態にあり，前記湾曲部４は真っ直ぐな状態で柔軟性を有しており，前記カシメ部１８にはリード線２０が接続されており，前記リード線２０を介して通電加熱装置により，所望のＳＭＡワイヤ１２へ通電すると，当該ＳＭＡワイヤ１２が加熱されて高温相に変態して収縮し，この収縮力により各関節体６，８は，前記テーパ部２２の頂点２３を中心として回動し，前記湾曲部４が湾曲し，通電を停止すれば，当該ＳＭＡワイヤ１２は自然に冷却されて低温相に変態して伸長し，前記湾曲部４は元の状態に復帰するものであり，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することもできる，カテーテルに使用される可撓管の湾曲機構。」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。
「曲げ可能な構造であって，前記構造が，
－曲げられるようになっている本体と，
－前記本体内に曲げ力を誘導するためのアクチュエータとを含み，前記アクチュエータは，形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製され，低温状態において伸長状態にある第１の形状記憶ワイヤと，形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製された第２の形状記憶ワ
イヤとを含み，
前記第１の形状記憶ワイヤおよび前記第２の形状記憶ワイヤが，ブリッジ構造を
形成するために前記本体の一部に接触して配置され，
前記本体が，前記本体の長手方向に伸長する相互接続された複数の回動可能部材を含み，前記ブリッジ構造が，前記相互接続された複数の回動可能部材によって繋がれた前記第１の形状記憶ワイヤおよび前記第２の形状記憶ワイヤによって形成さ
れ，
使用時に，前記第１の形状記憶ワイヤが短くされると力学的エネルギが前記第２の形状記憶ワイヤに転移し，それに応じて前記第２の形状記憶ワイヤが伸長し，前記曲げ可能な構造は，１以上の前記第１の形状記憶ワイヤおよび前記第２の形状記憶ワイヤにおいて，マルテンサイト相からオーステナイト相への前記形状記憶合金材料の転移を誘導する制御ユニットをさらに含み，前記制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，前記制御ユニットによって制御された継続時間の電流パルスの印加によって，前記形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備される曲げ可能な構造。」
(3)相違点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
ア相違点１
第１の形状記憶ワイヤ及び第２の形状記憶ワイヤに関して，本願発明は，形状記憶合金（ＳＭＡ）材料が一方向性のものであり，第１のワイヤが低温状態において伸長状態にあることが，予め変形されることにより達成されているのに対し，引用発明は，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金であり，第１のＳＭＡワイヤ１２が低温状態において伸長状態にあることが，低温相であることにより達成されている点。
イ相違点２
回動可能部材が，本願発明は，弾性ヒンジあるいは硬いヒンジを含む，ヒンジであるのに対し，引用発明は，関節体６，８の後部に形成されたＶ字状のテーパ部２２における円周上の両側に位置する頂点２３を，後続の関節体６，８と回動自在に接触させた隣接する関節体６，８である点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
引用文献１の【００２３】～【００２６】には，第２実施例に関して「・・・湾曲部４に線状部４４とコイル部４５とが交互に形成されたＳＭＡアクチュエータ４３が配設されている。そして，第１実施例と同様に形成された関節体４０の通孔４０ａに線状部４４が位置し，各関節体間にコイル部４５が位置するように配設されている。・・・この第２実施例では，ＳＭＡアクチュエータ４３に通電すると，コイル部４５が収縮して関節体４０，４１を回動させ，湾曲部４が湾曲する。・・・ＳＭＡアクチュエータ４３のコイル部４５は，高温相で収縮状態を記憶させ，低温相では伸長状態となる２方向性のものに限らず，高温相で収縮する１方向性のものでもよい。」と記載されている。
引用文献１の上記記載から，２方向の湾曲動作を行うＳＭＡアクチュエータに用いる形状記憶合金は，二方向性のものに限らず，高温相で収縮する一方向性のものも利用可能であることが示唆されており，本願の優先日前において，例えば実願昭５７－９６７５０号（実開昭５９－２３４４号）のマイクロフィルム（甲３。以下，「引用文献３」という。）にも記載されているように，一方向性の形状記憶合金線材を複数用いて曲げ状態への移行動作及び曲げ状態からの復帰動作を行うアクチュエータが，従来周知のものであるという技術常識，及び，高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして用い，加熱による収縮で生じる収縮力をアクチュエータの駆動力とするためには，加熱前の状態が，加熱により収縮できる状態であること，すなわち，低温相において変形を加え，伸長した状態である必要があるという技術常識に鑑みれば，当業者にとって，引用発明において，第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２として，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤを採用することに格別の困難性は認められない。さらに，引用文献３に「上記実施例では電力を可変抵抗により調節しているが，適宜時間通電するパルス電流を，それぞれの合金線に適切な回数づつ印加するようにしてもよい。」（明細書５頁１３行～１６行）と記載されているように，一方向性の形状記憶合金を用いたＳＭＡアクチュエータにおいて，ＰＷＭ通電加熱を採用し得ることは明らかである。


してみると，引用発明の第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２として高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤを採用することを阻害する要因は見当たらず，引用発明において，第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２として，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤを採用するとともに，第１のＳＭＡワイヤ１２を，あらかじめ低温相において変形を加え，伸長した状態としておくことで，上記相違点１に係る本願発明の発明特定事項のように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである。
イ相違点２について
引用文献１の【００２３】～【００２５】には，第２実施例に関して「・・・関節体４０の後部に形成されたテーパ部４６の頂点は，前部にもテーパ部４７が形成された後続の関節体４１の凹部４８に係合されている。・・・凹部４８によりテーパ部４６，４７のズレを防止することができる。」と記載されている。引用文献１の上記記載は，各関節体を回動自在とするための構造は，ズレを防止することができる構造であることが好ましいことを示唆するものであるといえる。そして，二つの部材を回動自在に連結するとともに二つの部材のズレを防止することができる構造として，ヒンジ機構は広く採用されている慣用技術である。また，ヒンジ機構として，二つの板材を軸部材で連結したいわゆる蝶番（丁番）のほか，軸部材を用いずに二つの部材を変形可能な弾性部材で連結した弾性ヒンジも，例を挙げるまでもなく，本願優先日前において周知である。してみると，引用発明において，各関節体６，８相互のズレを防止すべく，各関節体６，８相互を回動自在となるように軸部材又は弾性部材で連結して各関節体６，８がヒンジ機構を構成するようになし，上記相違点２に係る本願発明の発明特定事項のように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである。
ウ本願発明の奏する作用効果について
本願発明の奏する効果に関して，発明の詳細な説明の【００１３】には，「本発明による曲げ可能な構造は，以下の利点を有する。第１に，一方向性のＳＭＡ材料の相転移に優れた可制御性があるため，ブリッジ構造を提供することによって，正確な曲げ作動が実現される。さらに，一方向性のＳＭＡ材料を使用することによって，曲げ可能な構造を曲げるのに必要な活性化エネルギは少量でよい。第２に，活性化エネルギは短い継続時間で印加されるだけでよい。たとえば０．１～１０ｓの継続時間の電流パルスでよく，好ましくは，必要な曲げ角度を得るために５ｓの継続時間を採用することができる。このことは，活性化パルスが連続的に印加されなければならず，大きなエネルギが周囲に散逸することにつながる従来技術と比べて有利である。従来技術は，周囲の組織の加熱が許されない医療上の適用には認められないことがある。」と記載されている。
上記【００１３】に記載された効果について検討すると，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料を用いたアクチュエータにおいて，元の形状に戻すための付勢手段を用いるタイプのものにおいては，付勢手段から受ける力に抗して一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の加熱により変形させた状態を維持するために，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の加熱を継続する必要があるものであるが，元の性状に戻すために追加の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料を用いるタイプのものにおいては，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料を加熱により変形させた後に当該一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料への加熱を終了させても加熱により変形させた状態を維持することが可能であることは，明らかである。また，所望の曲げ角度を達成するために形状記憶合金（ＳＭＡ）材料に印加する電流量は，所望の曲げ角度に対応する形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の収縮量をもたらす加熱量に相当する電流量であればよいことも，明らかである。したがって，上記【００１３】に記載された効果は，当業者の予測し得る範囲を超えるものとは認められない。
そして，発明の詳細な説明の他の段落に記載された効果も，当業者の予測し得る範囲を超えるものとは認められない。
よって，本願発明によってもたらされる効果は，引用文献１及び引用文献３の記載事項，並びに，本願優先日前において周知な事項及び慣用されている技術から当業者が予測し得る程度のものである。
エ結論
以上のとおり，本願発明は，引用発明，引用文献１及び引用文献３の記載事項，並びに，本願優先日前において周知な事項及び慣用されている技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
したがって，その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤りに伴う相違点の看過）(1)引用文献１には，「各ＳＭＡワイヤ１２への通電には，直流または交流が使用されるが，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持する」ことを前提とする可撓管の湾曲機構が記載されている。
それにもかかわらず，審決は，引用発明の認定に当たり，上記の点を認定していないから，誤りである。


引用発明に係る可撓管の湾曲機構では，各ＳＭＡワイヤ１２が二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金であることから，湾曲部４を湾曲させ，その湾曲させた角度を維持するために，パルスが制御されたデューティー比を有する連続パルス列の各ＳＭＡワイヤ１２への供給を維持すること，すなわち，各ＳＭＡワイヤ１２への連続パルス列の供給を継続させなければ，湾曲部４の屈曲を維持することができないことを前提としているが，このような構成こそが本願発明と対比すべき構成である。被告は，上記構成が実質的に審決の引用発明においても認定されていると主張するが，「実質的に」とは，本件訴訟の反論を行う上での後付け的なものであり，認めることができない。審決において認定している引用発明は，「・・・所望のＳＭＡワイヤ１２へ通電すると・・・前記湾曲部４が湾曲し，通電を停止すれば，・・・前記湾曲部４は元の状態に復帰するものであり，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することもできる，・・・」ものであり，連続パルス列の供給に関して何ら認定されていない。
(2)審決は，引用発明の「加熱量」が，本願発明の「活性化エネルギの量」に相当するとし，本願発明と引用発明との間で「制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，前記制御ユニットによって制御された継続時間の電流パルスの印加によって，形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備される」点において共通するとして，これを一致点と認定したが，誤りである。
引用文献１には，第２実施形態の別の方法として，高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤについて記載されているが（【００２６】），一方向性のＳＭＡワイヤにおいて特定の曲げ角度を得るためにこれを制御する方法について何らの記載も示唆もなく，また，各ＳＭＡワイヤ１２への通電には直流又は交流が使用され，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することもできることが記載されているにすぎない（【００２０】）。このようなＰＷＭ通電は，引用文献１記載の二方向性のＳＭＡワイヤについてのみ適用可能であり，本願発明に係る一方向性の形状記憶合金材料で少なくとも部分的に作製された第１及び第２のワイヤに対しては適用できない。引用発明においては，湾曲部４の特定の曲げ角度を維持するために，ＰＷＭ通電加熱を使用しても，その電力を維持しなければならず，引用発明における加熱量は，本願発明よりも大きくなるため，引用発明の「加熱量」は，本願発明の「活性化エネルギの量」と相違する。
審決は，本願発明は，第１及び第２のワイヤのそれぞれが一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製されたものであり，制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，制御ユニットによって制御された継続時間又は振幅の電流パルスの印加によって，一方向性の形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備されるのに対し，引用発明はそのような構成を備えないという相違点を看過した。
被告は，審決が本願発明の「活性化エネルギの量」に相当するとして認定した引用発明の「加熱量」は，「湾曲部４の所望の湾曲角度を得るために必要な所望のＳＭＡワイヤ１２に対する加熱量」，すなわち「所望の湾曲角度を得る」までの「加熱量」であり，所望の湾曲角度を得た後に当該湾曲角度を維持するための加熱量を含まないと主張するが，このように引用発明の「加熱量」を認定すると「・・・湾曲角度を維持するための加熱量を含まない」以上，当該加熱量では湾曲部４の湾曲が復元してしまうことは明らかであるから，本願発明の「活性化エネルギの量」に相当するとした認定は不当である。
また，被告は，引用発明のＳＭＡワイヤを一方向性のものに代えた場合には，所望の曲げ角度を得るまで電流パルスを印加すればよく，ＰＷＭ通電加熱を行う場合でも電流パルスの印加を継続する必要はないと主張するが，引用文献１には，「なお，ＳＭＡアクチュエータ４３のコイル部４５は，高温相で収縮状態を記憶させ，低温相では伸長状態となる２方向性のものに限らず，高温相で収縮する１方向性のものでもよい。」（【００２６】）と記載されているにすぎず，引用文献１には一方向性のものを用いた場合におけるＰＷＭ通電加熱に関し何ら記載されていないから，引用文献１に基づいて，上記のように，「引用発明のＳＭＡワイヤを一方向性のものに代えた場合」に「ＰＷＭ通電加熱を行う場合でも電流パルスの印加を継続する必要はない」ことが明らかであると認定することはできない。２取消事由２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）審決は，引用文献１において，引用文献３の記載事項，並びに，本願優先日前において周知な事項及び慣用されている技術を適用し，相違点１に係る本願発明の発明特定事項のように構成することは，当業者が容易に想到し得ることであると判断したが，次のとおり，誤りである。
(1)引用文献３は，一方向性形状記憶合金である合金線を複数本用いているものの，電源を切って冷却され通電された合金線が変態点以下の弱い状態となったときに，曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生じるよう適当な合金線の組に通電することによって，元の状態に復帰させるものであるから，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないものである。したがって，チューブ先端部の曲げ及び元の状態への復帰の方法を無視して，適宜時間通電するパルス電流を，それぞれの合金線に適切な回数ずつ印加する構成のみを引用文献３から抜き出して引用発明に適用する合理的な理由はない。
(2)引用文献１には，一方向性のＳＭＡワイヤにおいて特定の曲げ角度を得るためにこれを制御する方法について何らの記載も示唆もない。また，引用文献１においては，各ＳＭＡワイヤ１２への通電に直流又は交流が使用され，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持するものである。


したがって，①例えば引用文献３にも記載されているように，一方向性の形状記憶合金線材を複数用いて曲げ状態への移行動作及び曲げ状態からの復帰動作を行うアクチュエータが，従来周知のものであるという技術常識，及び，②高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして用い，加熱による収縮で生じる収縮力をアクチュエータの駆動力とするためには，加熱前の状態が，加熱により収縮できる状態であること，すなわち，低温相において変形を加え，伸長した状態である必要があるという技術常識があるとの審決の認定は，誤りである。また，一方向性の形状記憶合金を用いたＳＭＡアクチュエータにおいて，ＰＷＭ通電加熱を採用し得ることは明らかであるとの審決の認定は，引用文献３の記載事項に基づくと，一方向性の形状記憶合金を用いたＳＭＡアクチュエータに対して電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないことを前提としたものである。
特に，引用文献３においては，各合金線の状態について何らの記載及び示唆もないことから，仮に技術常識を考慮したとしても，引用発明において，第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２として，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤを採用すると共に，第１のＳＭＡワイヤ１２を，予め低温相において変形を加え，伸長した状態としておくことが容易想到であるとの審決の認定は，誤りである。
したがって，引用発明に，引用文献３の記載事項並びに周知慣用技術及び技術常識を適用したとしても，相違点１に係る本願発明の構成には至らない。被告は，一方向性の形状記憶合金を用いたアクチュエータは，形状記憶合金が高温相に変態して記憶された形状に移行する際の変形を利用するものであって，そのためには，非作動時には低温相において記憶された形状とは異なる形状に変形されていることは，明らかな技術常識であると主張するが，引用文献３は，単なる公知文献にすぎず，引用文献３に記載されている事項に基づいて，当該事項を直ちに技術常識とすることは失当である。
３取消事由３（顕著な効果の判断の誤り）
本願発明は，活性化エネルギの限られた量だけが所望の曲げ角度を設定するのに十分であり，必要とされる活性化エネルギの限られた量に起因して，周囲にエネルギが散逸する可能性がある量を制限でき，小型化することができるという顕著な効果が得られるので，仮に，引用文献１及び引用文献３の記載事項を組み合わせることができたとしても，引用文献１及び引用文献３の記載事項の組合せに基づいて，当業者が容易に発明できたものではない。
審決は，次のとおり，本願発明のこのような顕著な効果を看過しているから，誤りである。
(1)引用文献１においては，各ＳＭＡワイヤ１２が二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金であり，湾曲部４を湾曲させ，その湾曲させた角度を維持するために，パルスが制御されたデューティー比を有する連続パルス列の各ＳＭＡワイヤ１２への供給を維持する必要があるので，各ＳＭＡワイヤ１２への連続パルス列の供給を継続させなければ，湾曲部４の屈曲を維持することができない。
また，引用文献３は，一方向性形状記憶合金である合金線を複数本用いているものであるものの，電源を切って冷却され通電された合金線が変態点以下の弱い状態となったときに，曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生じるよう適当な合金線の組に通電することによって，元の状態に復帰させるものである。すなわち，引用文献３においては，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができない。したがって，仮に，引用文献１及び引用文献３の記載事項を組み合わせることができたとしても，引用文献１及び引用文献３の記載事項を組み合わせた構成は，「複数本のＳＭＡワイヤが一方向性形状記憶合金である合金線にて構成され，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けることによってチューブ先端部の曲げを維持することができる曲げ可能な構造」にすぎない。
さらに，一方向性のＳＭＡワイヤに引用発明のＰＷＭ通電を適用しても，特定の曲げ角度が得られるという効果をもたらさない。引用文献１において，第２実施形態の別の方法として一方向性のＳＭＡワイヤを示唆しているとしても（【００２６】），特定の曲げ角度を得るためにこれを制御する方法については何ら開示されていない。したがって，引用発明は，必ずしも小型化を示唆するものではない。被告は，引用発明は，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することができるものであるから，引用発明のＳＭＡワイヤを高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤとした場合にも湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することができるようにするためには，加熱によるＳＭＡワイヤの高温相への変態の程度を制御してＳＭＡワイヤの収縮量を制限する必要があると主張するが，このようなことは引用文献１には何ら記載されておらず示唆すらないことからすると，認めることはできない。(2)他方，本願発明は，所望の曲げ角度を得るのに十分な活性化エネルギの限られた量を印加するために，制御ユニットによって制御された継続時間又は振幅の電流パルスを印加するという，引用文献１及び引用文献３の記載事項の組合せにおいて有しない特徴に基づき，例えば，本願明細書の【００１３】を参酌すると，「・・・活性化エネルギは短い継続時間で印加されるだけでよい。たとえば０．１～１０ｓの継続時間の電流パルスでよく，好ましくは，必要な曲げ角度を得るために５ｓの継続時間を採用することができる。このことは，活性化パルスが連続的に印加されなければならず，大きなエネルギが周囲に散逸することにつながる従来技術と比べて有利である。・・・」という，引用文献１及び引用文献３の記載事項の組合せでは奏し得ない技術的に優れた効果を奏する。
本願発明は，「第１のワイヤのみが予め変形されており，第２のワイヤは予め変形されていない」ものであり，上記構成等から，「活性化エネルギの限られた量だけが所望の曲げ角度を設定するのに十分であり，必要とされる活性化エネルギの限られた量に起因して，周囲にエネルギが散逸する可能性がある量を制限でき，小型化することができるという顕著な効果が得られる」という技術的に優れた作用効果を奏するものであって，被告が主張する引用文献３に記載されるような一方向性の形状記憶合金が本来有している効果にすぎないものではなく，当業者の予測を超えるものである。


(3)審決は，元の形状に戻すために追加の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料を用いるタイプのものにおいては，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の加熱により変形させた後に当該一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料への加熱を終了させても加熱により変形させた状態を維持することが可能であることは，明らかであると認定しているが，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料への加熱を終了させても加熱により変形させた状態を維持することができるかどうかは，例えば引用文献３のように，複数の一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の構成や取付状態によって，必ずしも明らかであるとは言い切れない。
第４被告の主張
１取消事由１（引用発明の認定の誤りに伴う相違点の看過）に対し(1)審決は，引用文献１の第１実施例に基づいて引用発明を認定しており，引用発明は，引用文献１の「ＳＭＡワイヤ１２は，・・・２方向性のＴｉ－Ｎｉ合金で形成され・・・加熱により低温相から高温相へＴｉ－Ｎｉ合金が変態することによって・・・収縮し，逆に冷却により低温相へ変態することで，ワイヤ長が伸びる」（【００１６】），「常温において，各ＳＭＡワイヤ１２は低温相で伸張した状態にあり，湾曲部４は真っ直ぐな状態で柔軟性を有し・・・，リード線２０を介して・・・通電加熱装置（通電加熱手段）により，所望のＳＭＡワイヤ１２へ通電すると，ＳＭＡワイヤ１２が加熱されて高温相に変態して収縮する。この収縮力により各関節体６，８は，テーパ部２２の頂点２３を中心として回動し，湾曲部４が湾曲する。・・・通電を停止すれば，ＳＭＡワイヤ１２は自然に冷却されて低温相に変態して伸長し，湾曲部４は元の状態に復帰する」（【００１９】），「ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することもできる」（【００２０】）という第１実施例に関する記載事項のとおりのものである。
この引用発明は，通電を停止すればＳＭＡワイヤ１２が自然冷却されて伸長し，湾曲部４が元の状態に復帰するものであるから，湾曲部４の湾曲を維持する場合には，ＳＭＡワイヤ１２が冷却されて伸長しないように通電を継続させるものであることは，二方向性の形状記憶合金は高温相から冷却により低温相に変態する際にも形状記憶効果が生じることから，明らかである。審決においても，引用発明として「・・・第一及び第二のＳＭＡワイヤ１２は，２方向性のＴｉ－Ｎｉ合金で形成されて」いることが特定されていることから，引用発明は，原告が本願発明と対比すべき構成であると主張する「ＳＭＡワイヤ１２への連続パルス列の供給を継続させなければ，湾曲部４の屈曲を維持することができないことを前提としたもの」である。
したがって，原告の主張する「各ＳＭＡワイヤ１２への連続パルス列の供給を継続させなければ，湾曲部４の屈曲を維持することができないことを前提とする構成」は，実質的に審決の引用発明においても認定されており，審決の引用発明の認定に，原告が主張する誤りはない。
(2)原告は，引用発明の「加熱量」は本願発明の「活性化エネルギの量」と相違すると主張するが，審決が本願発明の「活性化エネルギの量」に相当すると認定した引用発明の「加熱量」は，「湾曲部４の所望の湾曲角度を得るために必要な所望のＳＭＡワイヤ１２に対する加熱量」，すなわち「所望の湾曲角度を得る」までの「加熱量」であり，所望の湾曲角度を得た後に当該湾曲角度を維持するための加熱量を含まないものである。
すなわち，本願発明の「制御ユニット」は，電流パルスの印加に関して，形状記憶合金材料にマルテンサイト相からオーステナイト相への，又はオーステナイト相からＲ相への転移を誘導するための電流パルスを印加することが特定されているのであって，当該転移が誘導された後の電流パルスの印加の有無については，何ら特定されていない。
そのため，審決では，本願発明の制御ユニットにおける電流パルスの印加と引用発明の通電加熱装置におけるＰＷＭ通電加熱に係る対比において，引用発明は湾曲部４の特定の曲げ角度を維持するためにＰＷＭ通電加熱を継続しなければならないものであることを認識した上で，引用発明の通電加熱装置が供給する，湾曲部４の所望の湾曲角度を得るために必要な所望のＳＭＡワイヤ１２に対する加熱量，すなわち所望の湾曲角度を得るまでの加熱量と，本願発明の制御ユニットが印加する活性化エネルギの量とを対比させて一致点としたものであり，本願発明において明示されていない，形状記憶合金材料に転移が誘導された後の電流パルスの印加の有無については，一致点あるいは相違点として認定することを要しないものである。したがって，審決における本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に，原告が主張する誤りはない。
(3)原告の主張は，「本願発明と引用発明とは，所望の曲げ角度を維持するために，本願発明は電流パルスの印加を必要としないのに対し，引用発明は電流パルスの印加を必要とする点において相違するが，審決はこの相違点（以下「相違点３」という。）を看過したものである」と解する余地があるので，検討する。上記相違点３は，本願発明が，所望の曲げ角度を得るための形状記憶合金材料における転移を誘導した後には電流パルスを印加しないものであることを前提としたものであるが，前記(2)のとおり，本願発明において当該転移が誘導された後の電流パルスの印加の有無については何ら特定されていないから，審決は，上記相違点３を相違点として明確に認定してはいない。
しかしながら，審決は，相違点１において，本願発明は一方向性の形状記憶合金を用いているのに対し，引用発明は二方向性の形状記憶合金を用いていることを相違点として認定している。
そして，本願発明が所望の曲げ角度を維持するために電流パルスの印加を必要としないのは，一方向性の形状記憶合金は高温のＰ相から冷却により低温のマルテンサイト相に変態しても形状変化は生じないという技術常識に起因しており，一方，引用発明が所望の曲げ角度を維持するために電流パルスの印加を必要とするのは，二方向性の形状記憶合金を用いていることから必然的に生じる事項である。そうすると，原告が主張する上記相違点３は，審決が認定した相違点１に帰着するものであって，審決は，相違点１において，上記相違点３を実質的に認定しているということができる。


さらに，審決は，「一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料を用いたアクチュエータにおいて，元の形状に戻すための付勢手段を用いるタイプのものにおいては，付勢手段から受ける力に抗して一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の加熱により変形させた状態を維持するために，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の加熱を継続する必要があるものであるが，元の形状に戻すために追加の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料を用いるタイプのものにおいては，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の加熱により変形させた後に当該一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料への加熱を終了させても加熱により変形させた状態を維持することが可能であることは，明らかである。また，所望の曲げ角度を達成するために形状記憶合金（ＳＭＡ）材料に印加する電流量は，所望の曲げ角度に対応する形状記憶合金（ＳＭＡ）材料の収縮量をもたらす加熱量に相当する電流量であればよいことも，明らかである。」と説示し，所望の曲げ角度を維持するための電流パルスの印加の必要性，及び所望の曲げ角度を達成するために必要な電流量について検討している。審決の上記記載は，引用発明は，二方向性のＳＭＡワイヤを用いているため，所望の曲げ角度を維持するために電流パルスの印加を継続しなければならないのに対し，引用発明のＳＭＡワイヤを一方向性のものに代えた場合には，所望の曲げ角度を得るまで電流パルスを印加すればよく，ＰＷＭ通電加熱を行う場合でも電流パルスの印加を継続する必要はないことを示すものである。すなわち，審決は，実質的に上記相違点３についての容易想到性の判断を示しているものである。
したがって，審決が上記相違点３の認定を明示していないことは，誤りではない。２取消事由２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）に対し(1)原告は，引用文献３の「もとの状態に復帰させるには，電源を切り体液等により冷却され通電された合金線が変態点以下の弱い状態となったとき，曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生ずるよう適当な合金線の組に通電すればよい。」（明細書５頁８行～１３行）との記載を，合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないと曲解するが，誤りである。
引用文献３に記載された形状記憶合金線は，一方向性の形状記憶合金であるから，高温相から冷却により低温相に変態しても形状変化は生じないものであり，引用文献３に記載された技術において，チューブ先端部の曲げを維持するために合金線に電力を供給し続ける必要がないことは明らかである。
引用文献３の上記記載は，曲げられたチューブ先端部をもとの状態に復帰させる際には，曲げるために通電されて加熱され強い状態となった合金線が，通電が停止され冷却されて変態点以下の弱い状態となっており，その状態で反対側の力を生じさせる合金線に通電して加熱する必要があることを示すものと解するのが相当である。
原告は，引用文献３に記載のものが「いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができない」と主張するが，形状記憶合金が温度変化により変形できる（曲がる）限度（すなわち記憶された形状）があることは技術常識であり，温度上昇により無限に変形し（曲がり）続ける形状記憶合金など存在しないのだから，電力の供給を続ければ，２本の合金線は曲がり続け，いずれ限界（記憶された形状）に達し，２本の合金線の曲げの限界となった決まった方向で曲げが停止することとなる。したがって，引用文献３に記載された技術は，（３本の合金線のうちの）「適宜２本の合金線に適切に電力を供給することにより，力のベクトル合成の結果として所望の各方向にチューブ先端部を曲げることができる」（明細書５頁４行～７行）と記載されているように，所望の方向にチューブ先端部を曲げようとして，力ベクトルを合成すべく制御した電力を供給しようとしているのにもかかわらず，原告の主張どおりであるならば，常に決まった方向で曲げが停止することとなり，原告の主張は，引用文献３の記載事項の解釈として合理的なものではない。
(2)原告は，審決が認定した二つの技術常識，すなわち，①一方向性の形状記憶合金線材を複数用いて曲げ状態への移行動作及び曲げ状態からの復帰動作を行うアクチュエータが，従来周知のものであるという技術常識（以下，「技術常識（一方向性形状記憶合金製屈曲アクチュエータの周知性）」という。），及び②高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして用い，加熱による収縮で生じる収縮力をアクチュエータの駆動力とするためには，加熱前の状態が，加熱により収縮できる状態であること，すなわち，低温相において変形を加え，伸長した状態である必要があるという技術常識（以下，「技術常識（一方向性形状記憶合金製アクチュエータの加熱前変形の必要）」という。）がいずれも誤りであると主張するが，次のとおり，その主張には根拠がなく，失当である。
ア審決は，技術常識（一方向性形状記憶合金製屈曲アクチュエータの周知性）の根拠として，引用文献３を例示しているが，引用文献３は，乙１（宮崎修一「形状記憶合金のしくみ」パリティＶｏｌ．１９，Ｎｏ．１１，２００４年，丸善出版，１１頁～１６頁）に記載された形状記憶合金のアクチュエータ機能を利用した技術に関するものであり，３本の一方向性形状記憶合金の合金線を医療用チューブの中心からそれぞれ中心角１２０°で管壁に配置し，３本の合金線のうち適宜二本の合金線を通電加熱して曲げることにより医療用チューブの先端部を曲げ（一方向性の形状記憶合金線材を用いた曲げ状態への移行動作），曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生ずるよう適当な合金線の組を通電加熱して曲げ戻す（一方向性の形状記憶合金線材を用いた曲げ状態からの復帰動作）アクチュエータを開示するものであるから，技術常識（一方向性形状記憶合金製屈曲アクチュエータの周知性）を裏付けるものである。
したがって，審決の技術常識（一方向性形状記憶合金製屈曲アクチュエータの周知性）の認定に誤りはない。
イ乙１の記載によると，一方向性の形状記憶合金を用いたアクチュエータは，低温相で加えられた変形が，加熱によって低温相から母相に逆変態することで記憶された形状に回復する形状記憶効果を有し，この形状記憶効果の復元力がアクチュエータとして利用されるものであるから，アクチュエータとして機能するためには，記憶された形状に対して低温相において変形させられている必要があることは明らかである。


また，引用文献３には，第１の実施例として，あらかじめ円弧状に形状記憶された形状記憶合金線を低温相で直線状に加工して管壁に埋め込み，加熱された形状記憶合金線が記憶された形状である円弧状に戻る力を利用してチューブを曲げること（明細書３頁５行～１３行）が，第２の実施例として，あらかじめ直線状に形状記憶された形状記憶合金を低温相で螺旋コイル状に加工して管壁に埋め込み，加熱された形状記憶合金線が記憶された形状である直線状に戻る力を利用してチューブを曲げること（明細書６頁８行～１９行）が，第３の実施例として，あらかじめ波形に繰り返し折曲した折れ線状に形状記憶された形状記憶合金線を低温相で上記折れ線を引き伸ばして緩やかなピッチの折れ線状に加工して溝孔に装着し，加熱された形状記憶合金線が元のピッチの狭い折れ線状に収縮する力を利用してチューブ先端部を曲げること（明細書７頁２行～１５行）が，それぞれ記載されている。このような乙１及び引用文献３の記載から理解されるように，一方向性の形状記憶合金を用いたアクチュエータは，形状記憶合金が高温相に変態して記憶された形状に移行する際の変形を利用するものであって，そのためには，非作動時には低温相において記憶された形状とは異なる形状に変形されている必要があることは，明らかな技術常識である。
したがって，引用文献１の【００２６】に記載された「高温相で収縮する１方向性のもの」を用いる場合には，記憶された収縮した形状に対して，低温相において，収縮することが可能な形状すなわち伸長した形状に加工されている必要があることも，当然の技術的事項である。
よって，技術常識（一方向性形状記憶合金製アクチュエータの加熱前変形の必要）は，乙１及び引用文献３に裏付けられており，技術常識（一方向性形状記憶合金製アクチュエータの加熱前変形の必要）に係る審決の認定に誤りはない。(3)審決は，引用文献１の第１実施例に基づいて引用発明を認定している。また，引用文献１には，第１実施例のＳＭＡワイヤに代えて線状部４４とコイル部４５とが交互に形成されたＳＭＡアクチュエータ４３を用いた第２実施例も記載されており，この第２実施例に関して，「ＳＭＡアクチュエータ４３のコイル部４５は，高温相で収縮状態を記憶させ，低温相では伸長状態となる２方向性のものに限らず，高温相で収縮する１方向性のものでもよい」（【００２６】）ことが記載されている。この記載は，引用発明の第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２に代えて高温相で収縮する１方向性のＳＭＡワイヤを使用し得ることを示唆するものといえる。この示唆に基づき，引用発明において二方向性のＳＭＡワイヤに代えて高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤを用いる場合には，記憶させた高温相での収縮状態を低温相において伸長させた状態で配置することは，技術常識（一方向性形状記憶合金製アクチュエータの加熱前変形の必要）から当然に導かれる技術事項であり，「当業者にとって，引用発明において，第一及び第二のＳＭＡワイヤ１２として，２方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて高温相で収縮する１方向性のＳＭＡワイヤを採用することに格別の困難性は認められない。」とした審決の判断に誤りはない。さらに，審決は，「さらに，引用文献３に『上記実施例では電力を可変抵抗により調節しているが，適宜時間通電するパルス電流を，それぞれの合金線に適切な回数づつ印加するようにしてもよい。』（明細書第５頁１３ないし１６行）と記載されているように，１方向性の形状記憶合金を用いたＳＭＡアクチュエータにおいて，ＰＷＭ通電加熱を採用し得ることは明らかである。」として，ＳＭＡワイヤの加熱手段をも考慮して相違点１についての容易想到性を判断しているが，適宜時間通電するパルス電流を複数回印加することは，一つのパルスを供給している時間と次のパルスを供給するまでの時間とで一つのサイクルを構成し，パルスの通電時間すなわちパルス幅により供給する電力を制御しているといえることから，パルス幅変調を行うＰＷＭ通電加熱と機能的に差異がないものである。
引用発明が，「ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御」する「通電加熱装置」を用いるものであるところ，一方向性の形状記憶合金の加熱量を制御する手段として，引用発明の「通電加熱装置」を特段の変更を加えることなく用いることができることは，引用文献３の上記記載にも裏付けられるように明らかな技術事項である。
そのため，引用発明の通電加熱装置の構成が，高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤの採用を阻害することはない。
したがって，審決の相違点１についての容易想到性の判断に，原告が主張する誤りはない。
３取消事由３（顕著な効果の判断の誤り）に対し
(1)乙１の記載によると，一方向性の形状記憶合金は高温のＰ相から冷却により低温のマルテンサイト相に変態しても形状変化は生じないのであるから，一方向性の形状記憶合金において，加熱により所望の変形量を達成した後にその変形量を維持するために加熱を継続する必要がないことは技術常識であって，取消事由３についての原告の主張は，前記２(1)の原告の主張と同様に，引用文献３の記載事項を曲解することに基づいたものであり，その前提において誤りである。(2)審決は，引用発明は，二方向性のＳＭＡワイヤを用いているため，所望の曲げ角度を維持するために電流パルスの印加を継続しなければならないのに対し，引用発明のＳＭＡワイヤを一方向性のものに代えた場合には，所望の曲げ角度を得るまで電流パルスを印加すればよく，ＰＷＭ通電加熱を行う場合でも電流パルスの印加を継続する必要はないことを説示している。


引用発明は，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することができるものであるから，引用発明のＳＭＡワイヤを高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤとした場合にも湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することができるようにするためには，加熱によるＳＭＡワイヤの高温相への変態の程度を制御してＳＭＡワイヤの収縮量を制御する必要がある。前記２(1)の引用文献３の場合と同様に，高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤにパルスを供給し続けるとＳＭＡワイヤが必要以上に加熱されて高温相への変態が過剰となり，その収縮量が増加して湾曲角度が所望の湾曲角度よりも大きくなってしまうことが明らかである。したがって，引用発明において，第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２として，二方向性のＳＭＡワイヤに代えて高温相で収縮する一方向性のＳＭＡワイヤを採用する場合に，加熱により所望の湾曲角度を達成した後にはパルスの供給を停止するようにすることは，当然されるべき設計変更にすぎない。
よって，原告が主張する「活性化パルスが連続的に印加されなければならず，大きなエネルギが周囲に散逸することにつながる従来技術と比べて有利である」という本願発明が奏する顕著な効果は，引用文献３に記載されるような一方向性の形状記憶合金が本来有している効果であって，当業者の予測を超えるものではないから，審決の本願発明の奏する作用効果についての判断に，原告が主張する誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本件補正後の明細書及び図面（甲４，６，１０。以下，「本願明細書」という。）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は，曲げ可能な構造に関する。本発明は特に，曲げ可能な，カテーテルまたは内視鏡のような医療機器に関する。本発明はさらに，曲げ可能な構造の作動方法に関する。
イ背景技術
【０００２】
曲げ可能な構造の実施形態は，キ・テー・パーク（Ｋｉ－ＴａｅＰａｒｋ）ら，“意思の伝達および制御のための集積回路を備えた能動カテーテル（Ａｎａｃｔｉｖｅｃａｔｈｅｔｅｒ    ｗｉｔｈｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ    ｃｉｒｃｕｉｔｆｏｒｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎ    ａｎｄｃｏｎｔｒｏｌ）”から公知である。既知の曲げ可能な構造において曲げの機能性を可能にしているのは，形状記憶合金（ｓｈａｐｅｍｅｍｏｒｙ    ａｌｌｏｙ：ＳＭＡ）で作製されたコイルを備えたカテーテルの管状本体を提供することによるものである。ＳＭＡ材料はそのようなものとして当該技術分野で知られており，たとえば電流パルスの印加による加熱に従って変形させるなど制御的な仕方で変形させることもできる材料の部類に関連している。ＳＭＡ材料の詳細は，Ｍ・ランヘラー（Ｍ．Ｌａｎｇｅｌａａｒ）およびＦ・ヴァン・クーレン（Ｆ．ｖａｎＫｅｕｌｅｎ），“形状記憶合金の能動カテーテルのモデリング（Ｍｏｄｅｌｉｎｇｏｆ    ａｓｈａｐｅ    ｍｅｍｏｒｙａｌｌｏｙａｃｔｉｖｅ    ｃａｔｈｅｔｅｒ）”の中に見ることができる。
【０００３】
既知の曲げ可能な構造はＳＭＡコイルで作製された複数の部品を含み，前記部品は連結によって連続的に相互接続している。ＳＭＡコイルは予め変形され，３％の変形歪みを有する。ＳＭＡアクチュエータが電流によってその相転移温度を超える温度で加熱され，元の形状を回復し始めると，能動カテーテルは加熱されたＳＭＡアクチュエータの方向に曲がる。既知の曲げ可能な構造の曲げを実施するためには，曲げられるようになっている本体内に合計３本のＳＭＡアクチュエータワイヤが備え付けられ，これら３本のアクチュエータワイヤは，本体の横断面内に収まる仮想の三角形の頂点に配置される。
【０００４】
既知の曲げ可能な本体の不利点は，曲げの精度が不十分である可能性があることである。次に，既知の曲げ可能な構造は曲げ角度に制限がある。最後に，既知の曲げ可能な構造は少なくとも３本のＳＭＡアクチュエータワイヤの使用が必要であるため，適切に小型化することができない。
ウ課題を解決するための手段
【０００５】
本発明の目的は，より高い曲げの精度を実現することができる曲げ可能な構造を提供することである。加えて本発明のさらなる目的は，より大きな曲げ角度を可能にする曲げ可能な構造を提供することである。本発明のさらに別の目的は，作動するときに周囲にパワーが散逸するのを大幅に減少させた曲げ可能な構造を提供することである。
【０００６】
この目的のため，本発明による曲げ可能な構造は，
－曲げられるようになっている本体と，
－本体内に曲げ力を誘導するためのアクチュエータとを含み，アクチュエータは，一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的
に作製され，かつ予め変形された第１のワイヤと，
一方向性の形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製された第２の
ワイヤとを含み，
第１のワイヤおよび第２のワイヤが，ブリッジ構造を形成するために本体の一部
に接触して配置され，
本体が，弾性ヒンジあるいは硬いヒンジを含む，本体の長手方向に伸長する相互接続された複数のヒンジを含み，ブリッジ構造が，相互接続された複数のヒンジによって繋がれた第１のワイヤおよび第２のワイヤによって形成され，使用時に，第１のワイヤが短くされると力学的エネルギが第２のワイヤに転移し，


それに応じて第２のワイヤが伸長し，
曲げ可能な構造は，１以上の第１のワイヤおよび第２のワイヤにおいて，マルテンサイト相からオーステナイト相への，またはオーステナイト相からＲ相への一方向性の形状記憶合金材料の転移を誘導する制御ユニットをさらに含み，制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，制御ユニットによって制御された継続時間または振幅の電流パルスの印加によって，一方向性の形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備される構造である。
【０００７】
本発明は，一方向性のＳＭＡワイヤが予め変形されると活性化の間（すなわち加熱の間）弛緩する，という知見に基づいている。弛緩中に，弛緩しているＳＭＡワイヤによって誘導される曲げ力はブリッジ構造を渡って本体の別の側に伝達されることが可能である。一方向性の記憶材料は，事前に定められた元の形状に戻ることが可能な材料に関連する。当然のことながら“一方向性の（ｕｎｉ－ｄｉｒｅｃｔｉｏｎａｌ）”という用語は“１つの方向の（ｏｎｅ－ｗａｙ）”という用語に置き換えてもよい。当該技術分野ではこの用語は両方とも，たとえば加熱によってマルテンサイト相からオーステナイト相へと転移することが可能であるという特徴を意味するものとして用いられるからである。加熱されると，予め変形された一方向性のＳＭＡワイヤ内に貯蔵されたエネルギは放出され，第２の要素内にそのエネルギが貯蔵されない場合，エネルギは再生不可能である。第２の要素としては，たとえば第２の一方向性のＳＭＡワイヤがあり，好ましくはブリッジ構造に対して第１のＳＭＡワイヤの反対側に位置する。
【０００８】
本発明による曲げ可能な構造は，二方向性のＳＭＡ材料を利用する広く知られている実施形態とは異なる。２本の線条の二方向性のＳＭＡ材料（すなわち“２つの方向の（ｔｗｏ－ｗａｙ）”ＳＭＡ）は曲げ可能な構造内に配置されてもよく，各線条が異なる温度で異なる長さを有し，マルテンサイト相またはオーステナイト相のどちらかに対応する。この２つの異なる長さはＳＭＡの線条の温度が変化するたびに再生される。しかし，１つの状態から別の状態へと転移する間にＳＭＡの線条によって生成されるエネルギは，曲げ可能な構造のどの要素内にも貯蔵されない。
【０００９】
本発明の態様によるブリッジ構造について想定される主な実施形態が，少なくとも２つある。第１に，本体が弾性ヒンジを含んでもよく，一方でブリッジ構造が一方向性のＳＭＡワイヤに接続された弾性ヒンジによって形成されてもよい。特定の実施形態では，弾性があり可撓性のあるヒンジがＳＭＡ材料で作製された場合，一方向性のＳＭＡワイヤから伝達された曲げ力は弾性ヒンジの反対側のアーム内に貯蔵することができる。この特色は，特に可撓性のあるヒンジの材料として擬似弾性の特性を有する材料が選択される場合に，ヒンジをばね様の要素として実装することが可能であるという知見に基づいている。好都合なことに，このような材料が室温でオーステナイトの特性を示すとき，変形を誘導することによってマルテンサイトの状態にすることができる。変形を引き起こす力が解放されると，材料は元の形状に戻る。概してこのような材料はオーステナイトの状態からマルテンサイトの状態へと転移するとき，ゴムに類似している。マルテンサイト相からオーステナイト相へ転移する間，かなり大きな力が解放されることがわかっている。擬似弾性の材料を使用することは，曲げ剛性が低く許容歪み（曲げ角度）が大きいという理由で有利である。次に，ヒンジの材料として一方向性のＳＭＡを選択することは，曲げ剛性が低く，許容歪みが大きく，エネルギが貯蔵可能であるという理由で有利である。
【００１０】
ブリッジ構造の作用についての詳細は図１を参照して説明される。ＳＭＡヒンジの反対側が作動すると，力が伝達されて一方向性のＳＭＡワイヤに戻る。このようにして曲げ可能な構造内で誘導された曲げ力は，ブリッジの１つの側からブリッジの別の側へ正確に伝達されている。さらに，この実施形態では一方向性のＳＭＡワイヤ作動を１つ使用するのみであり，したがって，曲げ可能な構造がたとえば小型内視鏡などの最小侵襲手術用といった小型化の要求に応じなくてはならない状況において好ましい。または，小型化したデバイスは産業上の適用，たとえばエンジンまたはギアの点検の目的で用いてもよい。
【図１】本発明による曲げ可能な構造内に用いられるブリッジの原理の概略図
【００１１】
第２に，ブリッジ構造は予め変形されたワイヤに硬いヒンジによって繋がれた変形可能なさらなる一方向性のＳＭＡワイヤを含むことが可能である。
【００１２】


このケースでは，ブリッジ構造はヒンジアームとして働く２本の変形可能なＳＭＡワイヤに接続された実質的に硬いヒンジを意味することが可能である。当然のことながら‘硬い（ｒｉｇｉｄ）’という用語は実質的に変形不可能なヒンジの材料に関連する。好ましくは，ヒンジ材料はＴ＝２０℃で１Ｇｐａより大きいヤング率を有する。予め変形されたワイヤとさらなるワイヤとを相互接続しているヒンジは，ヒンジの１つの側から別の側へ曲げ運動量を伝達するための力学的なブリッジを形成し，それによって曲げ可能な構造の本体を曲げさせる。当然のことながら，第１の一方向性のＳＭＡワイヤが予め変形されているという事実によって，ブリッジはあらかじめ貯蔵された力学的エネルギを有する。このようにして，予め変形された第１のワイヤに好適な継続時間の電流パルスが印加され，ワイヤの材料が相転移温度を超える温度で加熱されると，ＳＭＡワイヤは変形可能なさらなるＳＭＡワイヤに対して力を作り出す。それに応じて第２の変形可能な一方向性のＳＭＡワイヤはブリッジを渡る力が平衡に到達するまで伸長する。このようにして力学的エネルギは第２のワイヤに伝達され，そこに貯蔵される。第２の一方向性のＳＭＡワイヤが電流または別の仕方によってその相転移温度を超える温度で加熱されているとき，第２のワイヤはそれに応じて短くなり，それによって第１の（このときは弛緩している）一方向性のＳＭＡワイヤに対して力を作り出す。その結果，第１の一方向性のＳＭＡワイヤはブリッジに沿った力が平衡に到達するまで伸長する。このとき，力学的エネルギはブリッジを渡って再び伝達され，第１のワイヤ内に貯蔵される。第１のワイヤおよび第２のワイヤの加熱を交互に繰り返すことによって曲げ可能な構造の制御による曲げが達成される。この現象は図１を参照してより詳細に説明される。
【００１３】
本発明による曲げ可能な構造は，以下の利点を有する。第１に，一方向性のＳＭＡ材料の相転移に優れた可制御性があるため，ブリッジ構造を提供することによって，正確な曲げ作動が実現される。さらに，一方向性のＳＭＡ材料を使用することによって，曲げ可能な構造を曲げるのに必要な活性化エネルギは少量でよい。第２に，活性化エネルギは短い継続時間で印加されるだけでよい。たとえば０．１～１０ｓの継続時間の電流パルスでよく，好ましくは，必要な曲げ角度を得るために５ｓの継続時間を採用することができる。このことは，活性化パルスが連続的に印加されなければならず，大きなエネルギが周囲に散逸することにつながる従来技術と比べて有利である。従来技術は，周囲の組織の加熱が許されない医療上の適用には認められないことがある。
【００１４】
ＳＭＡワイヤは，伸長によって，最初の長さの４～８％分予め変形されていることが好ましい。このことは，１ｍｍの直径に対して想定されている約１０ｍｍの曲げ半径を実現するために，ＳＭＡワイヤを少なくとも４～８％伸長することが有利であることを意味する。当然のことながら，両方のＳＭＡワイヤが４～８％の範囲の一部で予め変形されていることも可能である。
【００１５】
本発明による曲げ可能な構造の実施形態では，一方向性の形状記憶合金は，ＮｉＴｉ，ＣｕＺｎＡｌまたはＣｕＡｌＮｉを含む材料の群から選択される。
【００１６】
上述したように，一方向性の形状記憶特性とは，加熱された後で，変形された状態から元の形状へ転移する材料の機能性のことである。この現象は，硬くて高温の状態（オーステナイト）であるものを冷却する間に，硬さが減少し，より低温の状態（マルテンサイト）へと結晶構造内で相転移が生じること，および加熱する間にその逆が生じることに基づいている。この相変態は可逆的であり，したがってアクチュエーション目的に容易に用いることができる。当然のことながら，形状記憶合金には可能な別の転移，すなわちオーステナイトの状態といわゆるＲ相との間の転移がある。Ｒ相は菱面体の結晶方位に相当する。求められる曲げ半径がより小さい場合にはオーステナイト相とマルテンサイト相との間の変態を用いるのが好ましいということがわかっている。より大きい曲げ半径に対しては，Ｒ相へのオーステナイト相の間の変態を用いるのが有利である。これは，このような転移は温度に応じて直線的であり，ヒステリシスがほとんどなく，このことが曲げの制御の平易化に有利であるからである。
【００１９】
本発明による曲げ可能な構造のさらに別の実施形態では，本発明は，マルテンサイト相からオーステナイト相へ，またはオーステナイト相からＲ相への形状記憶合金の転移を誘導する制御手段をさらに含む。
【００２０】
好ましくは，制御手段は，形状記憶合金がマルテンサイト相からオーステナイト相へ，またはオーステナイト相からＲ相へ転移できるようにするために好適な継続時間および／または振幅の電流のパルスを印加するように準備される。
【００２１】
制御手段は，曲げ可能な構造の所望の曲げ半径と，そのような曲げを可能にするためにＳＭＡワイヤに印加されるようになっている電流パルスの継続時間または振幅との間の予め較正された依存関係を用いるように準備されることが有利である場合がある。この特色は曲げの精度をさらに高める。この短時間の活性化（０．１ｓ～１０ｓ，好ましくは約５ｓ）は，曲げ可能な構造上のパワーの散逸を減少させるという利点を有し，このことは，組織の局所加熱が厳しく制限されるので医療上の適用に好ましい。
エ発明を実施するための形態
【００２８】


図１は本発明による曲げ可能な構造内に用いられるブリッジの原理の概略図を示す。曲げ可能な構造１０は，本体１，好ましくは弾性のある材料で作製された管状の本体を含む。本体は，第１の一方向性のＳＭＡワイヤ４，第２の一方向性のＳＭＡワイヤ２，およびブリッジを得るために第１のワイヤ２と第２のワイヤ４とを力学的に相互接続するために配置された実質的に硬いヒンジ３を含むアクチュエータを備える。対応する力学的な図式が要素２０によって示され，第１のワイヤ２４，第２のワイヤ２２，およびブリッジング要素２３を図示している。第１のワイヤ４は，静止状態で，すなわち曲げ可能な構造が作動可能になる前に，その長さの少なくとも４～８％分予め変形されていることが好ましい。ワイヤは静止状態でその長さの少なくとも４～８％分伸長されていることが可能である。第１のワイヤが好適な一方向性のＳＭＡ材料で少なくとも部分的に作製されているという事実によって，作動中に，たとえば好適な継続時間および振幅の電流パルスの印加によってその相転移温度を超える温度で加熱すると，第１のワイヤはその通常の形状を回復する。すなわち短くなり，これによってヒンジの部分３ａを左に引く。ヒンジ３が実質的に硬い材料で作製されているという事実によって，第１のワイヤ４によって部分３ａに加えられた力はヒンジ３の部分３ｂにほとんど損失することなく伝達される。その結果，ワイヤ２は力が平衡に到達するまで伸長される。その結果，第２のＳＭＡワイヤ２は，弛緩中に，第１の一方向性のＳＭＡワイヤド〔判決注・「ワイヤ４」の誤記と認める。〕によって放出された力学的エネルギを貯蔵する。第２のワイヤがその相転移温度を超える温度で加熱されると，第２のワイヤは部分３ｂを右に引くことによってその元の長さを回復する。その結果，第１のＳＭＡワイヤ４は伸長して元の変形した状態に戻る。このように，好適な振幅および継続時間の電流パルスを交互に印加することによって，本体の制御による曲げが実現される。当然のことながら，１つの方向に本体を曲げるために，少なくとも２本のＳＭＡワイヤ２，４が必要である。ヒンジは本体１に接続され，このことはアームＡ，Ｂによって概略的に示されている。当然のことながら，実際にはアームの代わりに接着剤または類似のもののような他の技術手段を用いてもよい。または，アクチュエータの曲げが実質的に伝達されて本体１が曲がるように，ヒンジおよびワイヤ類を含むアクチュエータが本体１の内部に密接に装着されていてもよい。当然のことながら，構造１０の制御による他の方向への曲げを可能にするためには追加のワイヤ類が必要となるであろう。
【００２９】
ヒンジ要素３は好ましくは，半径Ｒを有する空隙を生成するためにレーザアブレーションを用いて管状の構造で作製されてもよい。ヒンジ３および半径Ｒの絶対寸法は用途による。たとえば，曲げ可能な内視鏡内での適用では，本体の外法寸法は０．７ｍｍ，本体の内法寸法は０．５ｍｍ，Ｌ１は約０．５ｍｍ，Ｌ２は約０．１ｍｍ，半径Ｒは約０．５ｍｍとすることが可能である。・・・
【００３０】
図２に示すように穿孔されたヒンジの作動中に，ヒンジは作動しているワイヤの方向に回転する。本説明では，伸長され，作動パルスが印加されると短くなるワイヤに関して説明されているが，ワイヤが事前に短くされ，作動パルスの印加中に伸長することも可能である。
【図２】複数のヒンジ要素を含むヒンジの概略図
【００３１】
ブリッジを渡る力が平衡に（図１要素２０を参照）達するまでヒンジの回転は続く。この状態において，曲げ可能な構造内の運動量の合計はゼロであり，次の数式によって表される。
ΣＭ＝０
【００３３】
・・・図２に示すように，好適な複数のヒンジ要素３１，３２，・・・，Ｎを提供することによって，好適な曲げ角度が得られる。たとえば，ヒンジ３０を形成する３０個の要素では，２１６度の曲げ角度が実現される。本体が弾性ヒンジを含み，ブリッジ構造がワイヤに接続された弾性ヒンジによって形成され，特に弾性ヒンジが一方向性のＳＭＡ材料で作製されている場合，所望の曲げ方向につき，一方向性の作動ＳＭＡをただ１つ用いれば十分であり，弾性ヒンジが第２の一方向性のＳＭＡワイヤとして作用することに留意されたい。
【００３４】
図３は本発明による曲げ可能な構造を含む医療用デバイスの概略図を表す。曲げ可能な構造４０は曲げ可能なカテーテルまたは内視鏡に関連してもよい。カテーテルは身体の導管内，たとえば血管内または尿路内で操作するのに好適である場合がある。以下に，小型内視鏡内に実装された曲げ可能な構造の例を提示することにする。当然のことながら，遠隔制御による曲げを必要とするカテーテル類または任意の他の好適な装置への適用においても当業者なら同様の教示を用いることができる。【図３】本発明による曲げ可能な構造を含む医療用デバイスの概略図
【００３５】
内視鏡４０は外側の管状の本体４１を含み，それには，一方向性のＳＭＡワイヤ４３，４４を配置した可撓性のあるヒンジ４２が取り付けられていてもよい。内視鏡４０が内部容積の一部のみを占有する好適なルーメンを含み，ワイヤ４３，４４を備えたヒンジ４２がルーメン内に配置されることも可能である。好ましくは，管状の本体４１の直径は０．５～１０ｍｍの範囲内であり，好ましくは０．５～２ｍｍの範囲内である。
【００３６】
一方向性のＳＭＡワイヤは，一方向性のＳＭＡワイヤをその相転移温度を超える温度で加熱するために電流のパルスを印加することによって作動することができる。好適なＳＭＡ材料の，マルテンサイト相からオーステナイト相への転移，またはオーステナイト相からＲ相への転移のどちらかが想定されることに留意されたい。ワイヤ４３，４４を作動するために，内視鏡４５は制御ユニットを含み，制御ユニットは第１のワイヤ４３または第２のワイヤ４５に求められる特徴に応じて電流パルスを供給するように準備される。
【００３９】


好ましくは，一方向性のＳＭＡワイヤ４３，４４は扁平な横断面で準備される。このことはワイヤ４３，４４が占有するスペースが少なくなるという利点を有する。この特色は心臓動脈内に用いられるようになっているカテーテルに特に有利である。心臓用のデバイスの小型化は，誘発性虚血に関して極めて重要な役割を果たすからである。
(2)前記(1)の記載によると，本願発明について，次のとおり認めることができる。
本願発明は，カテーテル又は内視鏡のような医療機器に好適に適用される，曲げ可能な構造であり（【０００１】），より高い曲げの精度やより大きな曲げ角度，あるいは，作動するときに周囲に散逸するエネルギの大幅な減少を可能にする曲げ可能な構造を提供することを課題とする（【０００４】，【０００５】，【００１３】）。そして，この課題を解決するために，アクチュエータとして一方向性の形状記憶合金材料を用いたワイヤを採用し，２本の一方向性の形状記憶合金材料を用いたワイヤをヒンジを介して，ブリッジ構造とすることにより，一方のワイヤが作動したときに，他方のワイヤがエネルギーを蓄積できるようにしたものである（【０００６】～【００１２】）。
それにより，正確な曲げ作動が実現されるとともに，二方向性の形状記憶合金材料のワイヤを用いたときよりも，活性化エネルギは短い継続時間で印加されるだけでよく，大きなエネルギが周囲に散逸することがないという効果を奏するものといえる（【００１３】）。
２本願優先日（平成１９年１２月２０日）当時の技術常識について(1)乙１（平成１６年１１月発行）には，以下の記載がある。ア「形状記憶合金は文字どおり自身の形状を記憶でき，５～６％のひずみの範囲内でどのように変形しても，＜図１ａ－ｆ＞のように加熱すると記憶した形状に戻る特異な形状記憶効果を示す。さらに，形状回復するさいに500ＭPa以上の大きな復元力を発揮するため，仕事をするための力を発生するアクチュエーター機能をも有する。このような形状記憶効果は，マルテンサイト変態とよばれる１次の相変態に起因するものである。高温で安定な相（母相またはＰ相）で形状は記憶され，変形は低温相（マルテンサイト相またはＭ相）で行われる。Ｐ相を基準に考えると，Ｍ相で行われた変形は，加熱によりＭ相からＰ相に逆変態することにより完全に消滅して，形状が復元する。」（１１頁中央欄２行～１９行）イ「＜図１＞形状記憶効果（ａ）－（ｆ）と超弾性（ｇ）－（ｈ）を示す
連続写真
（ａ）記憶処理された形状のばね状形状記憶合金。（ｂ）室温（マルテンサイト変態温度以下）で力を加えると形状が変化する。（ｃ）十分に変形した後，力を除いた状態の形状。（ｄ）逆変態温度以上に加熱すると，元の記憶した形状に戻っていく（1/3の形状回復）。（ｅ）加熱を続ける（2/3の形状回復）。（ｆ）加熱を続ける（完全に元の形状に回復）。（ｇ）・・・」（１２頁左欄１行～１３行）ウ「前述のように，熱弾性型マルテンサイト変態を示す合金が形状記憶効果を示すことになり，合金の形状回復力は，低温側で安定なＭ相が高温で安定なＰ相へ加熱により逆変態するときに発生する。・・・」（１３頁右欄５行～１２行）エ「＜図３＞には，２次元モデルの結晶で温度と応力を変えたときの状態を描いてある。縦の温度軸のＡｆは加熱したときの逆変態終了温度を示し，Ｍｆは冷却したときの変態終了温度を示している。その結果，Ａｆ以上の温度では無応力状態では(a)のＰ相であり，冷却してＭｆ以下の温度では(b)に示すように複数（この場合は2種類）のＭ兄弟晶ＡとＢが形成される。このとき，変態にともなう大きな格子変形が各単位胞には起こるが，お互いのひずみを打ち消し合える複数のＭ兄弟晶を形成する自己調整の機構が働く。ＡとＢの兄弟晶は，Ｐ相を基準にするとお互いに逆符号のひずみを形成するため，お互いのひずみは打ち消し合って試料全体では形状変化はない。したがって，このＭ相状態の試料を加熱してＡｆ以上の温度で(a)のＰ相に逆変態させても，形状変化は起こらない。
一方，(b)のＭ相に応力を加えると，ＡとＢの双晶界面が移動することで，応力に対して有利な方位のＡ晶が成長して(c)のようになり，マクロ的に大きな変形が起こる。しかし，この状態で荷重を除いてもＭｆ以下の温度なのでＭ晶は安定であり，結晶構造も試料形状もそのまま残留し，弾性ひずみだけが回復する。この後，加熱でＡｆ以上の温度にすると，(c)から(a)への矢印に沿って逆変態にともなう形状記憶効果が現れる。この状態変化に対応した応力－ひずみ曲線を右側に示してある。双晶変形が起こる応力をσＴで示しているが，その応力までの直線領域は(b)の形態のＭ晶の弾性変形である。」（１６頁左欄３行～末行）
オ＜図   3＞形状記憶効果と超弾性の機構を示す模式図（１５頁）(2)引用文献３（甲３。昭和５９年１月公開）には，以下の記載がある。
ア実用新案登録請求の範囲
「１．予め所定形状に記憶させた後，前記記憶形状に対応した設計形状に加工した３０～６０℃の変態点を有する形状記憶合金線の複数本を，可撓性かつ電気絶縁性の医療用チューブの管先端部に管軸方向に沿って管壁に配設し，前記形状記憶合金線に各々独立に，かつ通電量を調節できるよう外部電源を接続したことを特徴とする医療用チューブ先端操作装置。」（明細書１頁５行～１２行）
イ考案の詳細な説明
「本考案は，カテーテル，ファイバースコープ，カニューレ等，可撓性の医療用チューブの先端部を所望方向に曲げ，または元に戻す操作を行なうための操作装置に関するものである。
前述の医療用チューブは，体内脈管や消化管に挿入され，所要部位まで到達せしめて診断，治僚に供されるが，挿入の際に脈管等の彎曲部を傷けず〔判決注・「傷つけず」の誤記と認める。〕通過し易いように，また所要部位に先端部を保持するため，先端部の曲げ操作または戻し操作を必要とする。


従来の操作方法としては，先端部と連結しチューブに沿って設けた複数の操りワイヤーをチューブ外から手指の操作で引き，または緩めて先端部の作動を透視下に観察しながら行なうもので，手指による直接操作は高度の熟練を要し，時間もかかり，被施術者に与える負担も少なくない。」（明細書１頁１４行～２頁１０行）「本考案は，前述の手指によるワイヤー操作の代りに，形状記憶合金の特性を巧みに利用するものであって，形状を正確に設定でき，かつ発生する応力が大である一方向性形状記憶合金の線状体の複数本を組として医療用チューブの管軸方向に沿って配設し，上記形状記憶合金の通電による発熱性を利用し変態点以上に昇温し曲げ応力を発生させ，チューブ先端部を所望方向に曲げ，または曲げ戻すものである。」
（明細書２頁１６行～３頁４行）
「本考案の一実施例を図面に基いて説明すると，第１図はカテーテルに適用した場合のカテーテル先端部の概略構造を示す拡大斜視図である。チューブ１は合成樹脂製の可撓性，電気絶縁性のカテーテル先端部で，予め円弧状に形状記憶され，低温で直線状に加工された形状記憶合金線２ａ，２ｂ，２ｃが変態点を超える温度で遠心的に外向きに反り曲るよう各１２０°の角度の中心角配置で管壁に埋め込まれている。各形状記憶合金線の先端部は共通のループ導線３で結ばれ，このループ導線は共通導線４によりチューブ壁内を通り適宜管壁から管外に導かれる。各形状記憶合金線の他端と結合した個別導線５ａ，５ｂ，５ｃは，それぞれ適宜管壁から管外に導かれ，前述の共通導線と共にチューブに沿って導かれ，チューブ外の電源と接続する。」（明細書３頁５行～２０行）
「形状記憶合金としてはＮｉ－Ｔｉ合金が好ましく用いられる。即ち，性能的に特に繰返しに対する寿命の点で圧倒的に優れており，耐食性，応力腐食割れの心配のない点で優れ，比抵抗も，５０～１００Ωｃｍと通電により発熱昇温させるのに適している。また，体内に挿入使用されるためには，体温等の関係から変態点が３０～６０℃の範囲にあることが必要であり，上記Ｎｉ－Ｔｉ合金では変態点を上記範囲とすることができるからである。
次に外部電源との結線図例を示すと第２図のようで，抵抗６ａ，６ｂ，６ｃを適宜調節することにより，それぞれの形状記憶合金線に通電せず，または適宜電力を通電することができる。形状記憶合金は変態点より高温側では強く（硬く降伏応力が大きい），低温側では弱い（軟かく，降伏応力が小さい）ので，通電され自己発熱により変態点以上に達した形状記憶合金は外方に反るように彎曲する。このとき生ずる力は１ｋｇ／℃程度であり，一方通電されない合金線は外力により曲げられ易く，可撓性チューブ全体としては通電した合金線の曲がる方向に曲げられる。本実施例では合金線は円の中心からそれぞれ中心角１２０°で管壁に配置されているので，中心に関して互いに，１２０°の遠心方向に応力が作用する。従って適宜２本の合金線に適切に電力を供給することにより，力のベクトル合成の結果として所望の各方向にチューブ先端部を曲げることができる。このように曲げられた状態を第３図斜視図に示す。もとの状態に復帰させるには，電流を切り体液等により冷却され通電された合金線が変態点以下の弱い状態となったとき，曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生ずるよう適当な合金線の組に通電すればよい。なお，上記実施例では電力を可変抵抗により調節しているが，適宜時間通電するパルス電流を，それぞれの合金線に適切な回数づつ印加するようにしてもよい。」（明細書４頁１行～５頁１６行）
「第２の実施例として，記憶形状を直線状に，対応した設計形状を螺旋曲線のコイル状として選ぶことができる。即ち，予め直線状に記憶させた後に，螺旋コイル状に加工し，チューブの先端部に複数本からなる組を並行した螺旋曲線となるよう管壁に埋め込むものであり，３本の螺旋状合金線による場合のチューブ先端部の拡大斜視図を第４図に，また彎曲後の状態の斜視図を第５図に示す。この例では通電により変態点以上の温度で螺旋曲線が伸びて直線に戻る応力を利用したものであり曲った状態から直管状に戻すには前述の実施例のようにすればよい。・・・」（明細書６頁８行～７頁１行）
「第３の実施例として記憶形状を波形に繰り返し折曲した折れ線状として，対応した設計形状として上記折れ線を引伸して緩やかなピッチの折れ線状に加工し，第６図のチューブ先端部斜視図に示すように，チューブ壁に管軸に並行して設けられた細長い，断面が平角形の溝孔７に挿入し，合金線の両端をチューブ壁に固定し，それぞれ外部電源に接続するようにしたものを示す。この例では高温側で合金線が，元のピッチの狭い折れ線状に収縮する力を利用して，チューブ先端部を曲げ，または戻すものであって，設計形状は，形状記憶させた合金線を引伸ばせばよく，また埋込み作業と異なり，溝孔に装着するためチューブへの配設が容易となる利点がある。」（明細書７頁２行～１５行）
(3)特開平４－６１８４０号公報（甲２。平成４年２月公開）には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲
「長尺な挿入部の少なくとも一部を形状記憶合金からなる部材で湾曲するように
した挿入具の湾曲装置において，
上記挿入部に設けられ湾曲形状を記憶させた形状記憶合金からなる管体と，この管体への加熱手段とを具備したことを特徴とする挿入具の湾曲装置。」（１頁左欄５行～１１行）
イ従来の技術
「従来の内視鏡において，その挿入部の少なくとも一部には湾曲部が構成され，この湾曲部は体腔内で湾曲されるようになっている。この湾曲部を湾曲する手段として形状記憶合金からなるワイヤ部材を挿入部内に埋設し，そのワイヤ部材に通電して加熱することで湾曲駆動力を得るようにしたものが知られている（例えば特開昭６２－２１１０３９号公報を参照）。また，形状記憶合金からなる湾曲駆動部材がコイル状や板状にしたものが知られている。」（１頁左欄１８行～右欄７行）
ウ実施例


「第１図は本発明の第１の実施例に係るカテーテル１を示すものである。このカテーテル１は形状記憶合金からなるパイプ（管体）２の外周に外皮としてのチューブ３を被覆または被嵌して構成したものである。パイプ２はカテーテル１の全長にわたり配置してなるが，その挿入部に相当する部分の範囲の全長，または挿入部の先端部分に形成される湾曲部４の範囲のみ，さらにはカテーテル１の任意の長さの範囲内で配置してもよい。パイプ２には少なくとも加熱手段が接続されている。
すなわち，パイプ２にはポンプ６を通じて切換バルブ７が接続され，この切換バルブ７を介して加温液タンク８と冷却液タンク９とが接続されている。そして，その切換バルブ７を切り換えることにより加温液タンク８と冷却液タンク９の一方をパイプ２に接続し，その接続した方の加温液または冷却液をパイプ２の内孔へ送り込めるようになっている。つまり，この実施例では加熱手段と積極的な冷却手段とが備えられている。なお，加温液または冷却液としては使用する生体腔に障害のない，例えば生理食塩水等が用いられる。
このカテーテル１は，その内孔，つまり，上記パイプ２の内孔を通じて例えば造影剤，薬剤，ガイドワイヤ，内視鏡の挿入部等を送り込んだり，挿通したりすることができる。
さらに，形状記憶合金からなるパイプ２にはカテーテル１の湾曲部４の範囲に対応した範囲において第１図中破線で示す湾曲形状を記憶させてある。また，このパイプ２の材質としては，例えばＴｉＮｉ合金等が好適であり，その他，Ｃｕ－Ｚｎ－Ａｌ系の合金等であってもよい。そして，母相への変態温度Ａｆは４０℃～５０℃に設定してある。・・・なお，パイプ２の低温相のときにはパイプ２自体が柔軟化する。
しかして，カテーテル１のパイプ２は，その低温相時に柔軟化し，チューブ３の復元力によって第１図での実線で示すストレートな形状になる。つまり，通常は第１図での実線で示すごとく直線形をなしている。
そこで，切換バルブ７を切り換えてポンプ６を作動させることによってパイプ２の内孔へ加温液タンク８の中の加温した生理食塩水を注入する。すると，パイプ２が加温され，第１図中破線で示す記憶形状に湾曲する。加温を止めれば，チューブ３の弾性により直線形状に復元するが，冷却液タンク９から生理食塩水（室温レベルのものでよい。）を注入することで，強制的に冷却して直線形状への復元時間を短くして応答性を高めることができる。」（２頁右上欄８行～３頁左上欄１行）「なお，上記実施例ではパイプを形成する形状記憶合金を一方向性のものとしたが，本発明はこれに限らず，２方向性の形状記憶合金を用いてもよい。２方向性の形状記憶合金を用いれば，外皮などの復元力に頼ることなく，そのパイプ自体で復元できる。もちろん，その両者の復元力を利用すれば，応答性を高めることができる。」（４頁左下欄１３行～１９行）
(4)前記(1)～(3)によると，本願優先日当時の形状記憶合金に関する技術常識として，次のとおり，認めることができる。
ア形状記憶合金には，一方向性の形状記憶合金と，二方向性の形状記憶合金とが存在する。
イ一方向性の形状記憶合金は，高温の母相（Ｐ相，オーステナイト相）で形状が記憶された後，低温相（マルテンサイト相，Ｍ相）で加えられた変形が，加熱によって低温相から母相に逆変態することで記憶された形状に回復する形状記憶効果を有するものである。
ウ一方向性の形状記憶合金は，前記イの形状を回復する際に大きな復元力を発揮することから，この復元力がアクチュエータとして利用され，遅くとも昭和５９年には，医療用チューブの湾曲部を湾曲する手段にも用いられていた。エ一方向性の形状記憶合金は，高温の母相（Ｐ相，オーステナイト相）から冷却により低温相（マルテンサイト相，Ｍ相）に変態しても形状変化は生じない。(5)原告は，一方向性の形状記憶合金線材を複数用いて曲げ状態への移行動作及び曲げ状態からの復帰動作を行うアクチュエータが，従来周知のものであるという審決の技術常識の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，前記(2)及び(3)のとおり，医療用チューブを湾曲する手段として，一方向性の形状記憶合金の形状回復の際の復元力をアクチュエータとして利用することは，本願優先日（平成１９年１２月２０日）の２０年以上前から行われていたものであり，前記(2)のとおり，一方向性の形状記憶合金線材を複数用いて曲げ状態への移行動作のみならず曲げ状態からの復帰動作を行うアクチュエータも，本願優先日の２０年以上前から知られていたものと認められるから，審決の技術常識の認定に誤りがあるとは認められない。
(6)原告は，高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして用い，加熱による収縮で生じる収縮力をアクチュエータの駆動力とするためには，加熱前の状態が，加熱により収縮できる状態であること，すなわち，低温相において変形を加え，伸長した状態である必要があるという審決の技術常識の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，前記(4)エのとおり，一方向性の形状記憶合金において，高温の母相から冷却により低温相に変態しても形状変化は生じないことからすると，母相で記憶された形状と異なる形状が加熱によって低温相から母相に逆変態することで記憶された形状に回復する際の復元力をアクチュエータとして利用するためには，加熱による逆変態の前，すなわち低温相において，あらかじめ応力を加えて母相で記憶された形状と異なる形状に変形させておく必要があることは明らかである。そして，前記(1)イの記憶処理された形状のばね状形状記憶合金を元の形に復元する連続写真において，あらかじめ力を加えて形状を変形させていること，前記(2)イのとおり，引用文献３の三つの実施例では，それぞれ「予め円弧状に形状記憶され，低温で直線状に加工された形状記憶合金線」，「予め直線状に記憶させた後に，螺旋コイル状に加工し」た形状記憶合金線，「記憶形状を波形に繰り返し折曲した折れ線状として，対応した設計形状として上記折れ線を引伸して緩やかなピッチの折れ線状に加工し」た形状記憶合金線が用いられていること，前記(3)ウのとおり，甲２の実施例では，「形状記憶合金からなるパイプ２には・・・第１図中破線で示す湾曲形状を記憶させてある」ところ，「パイプ２は，その低温相時に柔軟化し，チューブ３の復元力によって第１図での実線で示すストレートな形状になる」とされていることは，いずれも，一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして利用するためには，あらかじめ低温相において母相で記憶された形状と異なる形状に変形させておく必要があることを裏付けるものである。


そうすると，高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして用い，加熱による収縮で生じる収縮力をアクチュエータの駆動力とする場合には，あらかじめ低温相において母相（高温相）で記憶された収縮した形状と異なる形状に変形させておく必要があるとの技術常識が存したことが認められるから，これと同旨の審決の技術常識の認定に誤りがあるとは認められない。３取消事由１（引用発明の認定の誤りに伴う相違点の看過）について(1)引用文献１（甲１）には，以下の記載がある。
ア産業上の利用分野
【０００１】
・・・本発明は，内視鏡やカテ－テルに使用される可撓管の湾曲機構に関する。
イ従来の技術
【０００２】
・・・形状記憶合金（以下ＳＭＡと称する）のアクチュエータを用いた内視鏡やカテーテル等の湾曲機構は，例えば，特開平３－８６１４４号公報に示されている。この湾曲機構は，ＳＭＡワイヤをマルチルーメンチューブ内に配設したものである。
ウ課題を解決するための手段及び作用
【０００７】
・・・本発明は，ＳＭＡアクチュエータを用いた可撓管の湾曲機構において，周壁を長手方向に貫通する複数の通孔を有する管状の関節体を軸方向に並べて構成された湾曲管と，前記通孔に挿通されたＳＭＡアクチュエータと，このＳＭＡアクチュエータに電気的に接続された通電加熱手段とを備えたことを特徴としている。本発明では，ＳＭＡアクチュエータは低温相で伸張した状態にあり，湾曲管は真っ直ぐな状態で柔軟性を有している。通電加熱手段によりＳＭＡアクチュエータに通電すると，ＳＭＡアクチュエータは加熱され高温相となり収縮する。この収縮力により各関節体が回動して湾曲管が湾曲する。また，通電を停止すれば元の状態に戻る。
エ実施例
【０００９】
・・・以下，図面を参照しながら本発明の実施例について説明する。図１乃至図５は，本発明に係わる可撓管の湾曲機構の第１実施例を示している。この実施例は，可撓管の湾曲機構をカテ－テルに適用したものである。【００１０】図１に示すように，カテ－テル２は湾曲部４を有し，この湾曲部４は，多数の関節体６，８を直列に配列して構成されている。各関節体６，８の中央には大径の中央孔９が形成され，周壁には細径の通孔１０が円周上の両側に２個づつ形成されている。通孔１０内にはＳＭＡワイヤ１２が挿通されている。【図１】本発明の第１実施例に係わる可撓管の湾曲機構を示す縦断面図【００１１】図２（ａ）に示すようにＳＭＡワイヤ１２は，最先端に位置する関節体６の前面上で，隣接する通孔１０を渡って折り返えされている。また，ＳＭＡワイヤ１２の後端部は，ワイヤ固定部１６の細孔を通して，カシメ部１８でカシメ固定され，このカシメ部１８にはリード線２０が接続されている。【図２】（ａ）上記湾曲機構を構成する２方向湾曲用の関節体を示す正面図【００１２】また，先端側の湾曲部４には，長さの比較的短い関節体６が配設され，基端側の可撓管部１４には，長さの比較的長い関節体８が配設されている。そして，湾曲部４の外周面は，柔軟な樹脂やゴム材で被覆され，可撓管部１４の外周面は，湾曲部４よりも硬質の材料で被覆されている。つまり，湾曲部４のほうが可撓管部１４よりも柔軟に形成されている。
【００１３】図１及び図４に示すように，各関節体６，８の後部にはＶ字状のテ－パ部２２が形成され，円周上の両側に位置する頂点２３で後続の関節体６，８と回動自在に接触している。
【図４】上記湾曲機構を構成する２方向湾曲用の関節体を示す斜視図【００１６】本実施例のＳＭＡワイヤ１２は，例えば２方向性のＴｉ－Ｎｉ合金で形成されている。そして，加熱により低温相から高温相へＴｉ－Ｎｉ合金が変態することによって，ＳＭＡワイヤが収縮し，逆に冷却により低温相へ変態することで，ワイヤ長が伸びる。この場合の変態温度は４０℃～４５℃が好適である。【００１７】また，各関節体６，８及びワイヤ固定部１６は，電気絶縁性のセラミックス材料で形成されている。そのため，関節体６，８が比較的太径の場合は切削加工することができ，細径の場合は押し出し成形や射出成形により製造される。なお，関節体はセラミックスに限らず，硬質プラスチックや金属で形成してもよい。【００１９】常温において，各ＳＭＡワイヤ１２は低温相で伸張した状態にあり，湾曲部４は真っ直ぐな状態で柔軟性を有している。そこで，リ－ド線２０を介して図示しない通電加熱装置（通電加熱手段）により，所望のＳＭＡワイヤ１２へ通電すると，ＳＭＡワイヤ１２が加熱されて高温相に変態して収縮する。この収縮力により各関節体６，８は，テ－パ部２２の頂点２３を中心として回動し，湾曲部４が湾曲する。その後，通電を停止すれば，ＳＭＡワイヤ１２は自然に冷却されて低温相に変態して伸長し，湾曲部４は元の状態に復帰する。【００２０】各ＳＭＡワイヤ１２への通電には，直流または交流が使用されるが，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することもできる。
【００２２】・・・図６は，本発明の第２実施例を示している。本実施例は，第１実施例のＳＭＡワイヤの代わりにＳＭＡコイルを設けたものである。【００２３】本実施例では図６に示すように，湾曲部４に線状部４４とコイル部４５とが交互に形成されたＳＭＡアクチュエ－タ４３が配設されている。そして，第１実施例と同様に形成された関節体４０の通孔４０ａに線状部４４が位置し，各関節体間にコイル部４５が位置するように配設されている。また，関節体４０の後部に形成されたテーパ部４６の頂点は，前部にもテーパ部４７が形成された後続の関節体４１の凹部４８に係合されている。


【図６】本発明の第２実施例に係わる可撓管の湾曲機構を示す縦断面図【００２４】この第２実施例では，ＳＭＡアクチュエータ４３に通電すると，コイル部４５が収縮して関節体４０，４１を回動させ，湾曲部４が湾曲する。その他の動作は第１実施例と同様である。
【００２５】本実施例でも，ＳＭＡアクチュエ－タ４３が関節体４０，４１に形成された通孔４０ａ，４１ａに挿通されているので，ＳＭＡアクチュエ－タ４３の収縮力を有効に湾曲動作に利用できる。また，凹部４８によりテーパ部４６，４７のズレを防止することができる。
【００２６】なお，ＳＭＡアクチュエ－タ４３のコイル部４５は，高温相で収縮状態を記憶させ，低温相では伸長状態となる２方向性のものに限らず，高温相で収縮する１方向性のものでもよい。
(2)前記(1)の記載（特に，【０００９】～【００１１】，【００１３】，【００１６】，【００１９】，【００２０】，【図１】，【図２】（ａ），【図４】）によると，引用文献１には，以下の引用発明が記載されていると認められ，誤記を除き，審決の引用発明の認定に誤りは認められない。
「カテーテル２は湾曲部４を有し，この湾曲部４は，多数の関節体６，８を直列
に配列して構成されるものであって，
各関節体６，８の中央には大径の中央孔９が形成され，周壁には細径の通孔１０
が円周上の両側に２個ずつ形成され，
各関節体６，８の後部にはＶ字状のテーパ部２２が形成され，円周上の両側に位置する頂点２３で後続の関節体６，８と回動自在に接触しており，前記周壁の一方側に形成された通孔１０内には第一のＳＭＡワイヤ１２が挿通され，他方側に形成された通孔１０内には第二のＳＭＡワイヤ１２が挿通され，前記第一及び第二のＳＭＡワイヤ１２は，それぞれ，最先端に位置する関節体６の前面上で，隣接する通孔１０を渡って折り返され，後端部は，ワイヤ固定部１６の細孔を通して，カシメ部１８でカシメ固定されており，前記第一及び第二のＳＭＡワイヤ１２は，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金で形成されており，加熱により低温相から高温相へＴｉ－Ｎｉ合金が変態することによって収縮し，逆に冷却により低温相へ変態することでワイヤ長が伸びるものであり，常温において，各ＳＭＡワイヤ１２は低温相で伸長した状態にあり，前記湾曲部
４は真っ直ぐな状態で柔軟性を有しており，
前記カシメ部１８にはリード線２０が接続されており，前記リード線２０を介して通電加熱装置により，所望のＳＭＡワイヤ１２へ通電すると，当該ＳＭＡワイヤ１２が加熱されて高温相に変態して収縮し，この収縮力により各関節体６，８は，前記テーパ部２２の頂点２３を中心として回動し，前記湾曲部４が湾曲し，通電を停止すれば，当該ＳＭＡワイヤ１２は自然に冷却されて低温相に変態して伸長し，前記湾曲部４は元の状態に復帰するものであり，ＰＷＭ通電加熱を行い，デューティー比を変えることで通電量を制御し，湾曲部４の湾曲角度を任意の位置で保持することもできる，カテーテルに使用される可撓管の湾曲機構。」
(3)そして，本願発明と前記(2)認定の引用発明とを対比すると，前記第２の３(2)の点（以下に再掲）で一致し，同(3)の相違点１及び２（以下に再掲）において相違するものと認められ，審決の一致点及び相違点の認定に誤りは認められない。
（一致点）
曲げ可能な構造であって，前記構造が，
－曲げられるようになっている本体と，
－前記本体内に曲げ力を誘導するためのアクチュエータとを含み，前記アクチュエータは，形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製され，低温状態において伸長状態にある第１の形状記憶ワイヤと，形状記憶合金（ＳＭＡ）材料で少なくとも部分的に作製された第２の形状記憶ワ
イヤとを含み，
前記第１の形状記憶ワイヤおよび前記第２の形状記憶ワイヤが，ブリッジ構造を
形成するために前記本体の一部に接触して配置され，
前記本体が，前記本体の長手方向に伸長する相互接続された複数の回動可能部材を含み，前記ブリッジ構造が，前記相互接続された複数の回動可能部材によって繋がれた前記第１の形状記憶ワイヤおよび前記第２の形状記憶ワイヤによって形成さ
れ，
使用時に，前記第１の形状記憶ワイヤが短くされると力学的エネルギが前記第２の形状記憶ワイヤに転移し，それに応じて前記第２の形状記憶ワイヤが伸長し，前記曲げ可能な構造は，１以上の前記第１の形状記憶ワイヤおよび前記第２の形状記憶ワイヤにおいて，マルテンサイト相からオーステナイト相への前記形状記憶合金材料の転移を誘導する制御ユニットをさらに含み，前記制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，前記制御ユニットによって制御された継続時間の電流パルスの印加によって，前記形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備される曲げ可能な構造。
（相違点１）
第１の形状記憶ワイヤ及び第２の形状記憶ワイヤに関して，本願発明は，形状記憶合金（ＳＭＡ）材料が一方向性のものであり，第１のワイヤが低温状態において伸長状態にあることが，予め変形されることにより達成されているのに対し，引用発明は，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金であり，第一のＳＭＡワイヤ１２が低温状態において伸長状態にあることが，低温相であることにより達成されている点。
（相違点２）
回動可能部材が，本願発明は，弾性ヒンジあるいは硬いヒンジを含む，ヒンジであるのに対し，引用発明は，関節体６，８の後部に形成されたＶ字状のテーパ部２２における円周上の両側に位置する頂点２３を，後続の関節体６，８と回動自在に接触させた隣接する関節体６，８である点。


(4)原告は，審決は，引用発明の認定に当たり，湾曲部４を湾曲させ，その湾曲させた角度を維持するために，パルスが制御されたデューティー比を有する連続パルス列の各ＳＭＡワイヤ１２への供給を維持すること，すなわち，各ＳＭＡワイヤ１２への連続パルス列の供給を継続させなければ，湾曲部４の屈曲を維持することができないことを認定していないから，その引用発明の認定には誤りがあり，それに伴いこの構成に係る相違点の看過がある旨主張する。しかしながら，本願発明の要旨は，前記第２の２のとおりであり，一方向性の形状記憶合金材料で少なくとも部分的に作製された第１のワイヤ及び第２のワイヤにおいて，低温のマルテンサイト相から加熱により高温のオーステナイト相への転移を誘導して，所望の曲げ角度を得ることについては，「前記制御ユニットは，所望の曲げ角度を得るための活性化エネルギの量を印加するために，前記制御ユニットによって制御された継続時間または振幅の電流パルスの印加によって，前記一方向性の形状記憶合金材料における転移を誘導するために準備される」と特定されているのみであり，所望の曲げ角度を得た後に，その曲げ角度を維持するための電流パルスの印加の要否については，特定されていない。
そうすると，引用発明の認定は，本願発明と対比して，その構成の相違点の有無及び内容を明らかにするために行うものであるから，本願発明の構成として，所望の曲げ角度を得た後に，その曲げ角度を維持するための電流パルスの印加の要否が特定されていない以上，これと対比すべき引用発明の認定に当たり，湾曲部４を湾曲させた後に，その湾曲させた角度を維持するために，電流パルスを供給することを認定する必要はないし，これに伴う相違点の看過も認められない。原告の主張は，理由がない。
(5)原告は，審決は，引用発明の「加熱量」は，本願発明の「活性化エネルギの量」に相当するとしたが，引用発明のＰＷＭ通電は，二方向性のＳＭＡワイヤについてのみ適用可能であり，一方向性の形状記憶合金材料で少なくとも部分的に作製されたワイヤに対しては適用できない，湾曲部４の特定の曲げ角度を維持するために，ＰＷＭ通電加熱を使用しても，その電力を維持しなければならず，引用発明における加熱量は，本願発明よりも大きくなるから，引用発明の「加熱量」は，本願発明の「活性化エネルギ」の量と相違する旨主張する。しかしながら，本願発明が，所望の曲げ角度を得た後に，その曲げ角度を維持するための電流パルスの印加の要否について，特定していないことは，前記(4)のとおりであるから，これと対比すべき引用発明における「加熱量」も，湾曲部４の特定の曲げ角度を得るまでの構成を認定すべきものであり，その曲げ角度を維持するための加熱量が必要であることを理由として，引用発明の「加熱量」と本願発明の「活性化エネルギ」の量が相違するということはできない。また，ＰＷＭ通電は，入力された電力に対して所定の周期内でオンとオフを切り換えるものであって，その所定の周期中のオンの比率（デューティー比）を調節することにより所望の出力電力を得るという通電方式であって，前記２(2)イのとおり，引用文献３には，一方向性の形状記憶合金線を可撓性のカテーテル先端部の管壁に埋め込んだ実施例について，「上記実施例では電力を可変抵抗により調節しているが，適宜時間通電するパルス電流を，それぞれの合金線に適切な回数づつ印加するようにしてもよい。」と記載されているから，ＰＷＭ通電を一方向性の形状記憶合金からなるワイヤについて所望の曲げ角度を得るための加熱に用いることができないというべき理由はない。
原告の主張は，理由がない。
(6)以上のとおり，取消事由１は，理由がない。４取消事由２（相違点１の容易想到性の判断の誤り）について(1)引用文献１には，前記３(1)エのとおり，第１実施例のＳＭＡワイヤの代わりにＳＭＡコイルを設けた第２実施例について，「ＳＭＡアクチュエータ４３のコイル部４５は，高温相で収縮状態を記憶させ，低温相では伸長状態となる２方向性のものに限らず，高温相で収縮する１方向性のものでもよい。」と記載されており，引用文献１のカテーテルに使用される可撓管の湾曲機構において，高温相で収縮状態を記憶させ，低温相では伸長状態となる二方向性の形状記憶合金に代えて，高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金を用いることについての示唆がある。また，前記２(3)ウのとおり，本願優先日当時，カテーテルの湾曲部の内部に配置される形状記憶合金からなるパイプについて，一方向性の形状記憶合金と二方向性の形状記憶合金とを交換的に用いた公知例（甲２）がある上，前記２(4)～(6)のとおり，一方向性の形状記憶合金を医療用チューブの湾曲部を湾曲する手段に用いること，一方向性の形状記憶合金線材を複数用いて曲げ状態の移行動作のみならず曲げ状態からの復帰動作を行うアクチュエータが知られていたこと，高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金をアクチュエータとして用い，加熱による収縮で生じる収縮力をアクチュエータの駆動力とする場合には，あらかじめ低温相において母相（高温相）で記憶された収縮した形状と異なる形状に変形させておく必要があることは，本願優先日当時の技術常識であった。
そうすると，当業者において，引用文献１の上記示唆に基づいて，引用発明の第１及び第２のＳＭＡワイヤ１２において，高温相で収縮状態となり，低温相で伸長状態となる二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて，高温相で収縮する一方向性の形状記憶合金を採用し，あらかじめ低温相において応力を加えて母相（高温相）で記憶された収縮状態と異なる伸長状態に変形させておくことは，容易に想到し得るものと認められる。
したがって，相違点１に係る本願発明の構成は，当業者に容易想到である。(2)原告は，引用文献３は，電源を切って冷却され通電された合金線が変態点以下の弱い状態となったときに，曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生じるよう適当な合金線の組に通電することによって，元の状態に復帰させることからすると，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないものであるから，適宜時間通電するパルス電流をそれぞれの合金線に適切な回数ずつ印加する構成のみを抜き出して引用発明に適用する合理的な理由はないなどと主張する。


しかしながら，原告指摘の引用文献３の「もとの状態に復帰させるには，電流を切り体液等により冷却され通電された合金線が変態点以下の弱い状態となったとき，曲げたときの力と丁度反対方向で大きさの等しい力を生ずるよう適当な合金線の組に通電すればよい。」との記載は，前記２(4)エのとおり，一方向性の形状記憶合金は，高温の母相から冷却により低温相に変態しても形状変化は生じないものであり，引用文献３には，湾曲した合金線を元の状態に戻すための付勢手段（甲２参照）も設けられていないことからすると，湾曲した合金線を元の状態に戻すためには，曲げたときの力と反対方向に等しい力を生じさせる合金線の組を通電により加熱して，その形状回復の際の復元力を利用することが記載されているものと解される。その通電する時期が「電流を切り体液等により冷却され合金線が変態点以下の弱い状態となったとき」と記載されているのも，その直前の「形状記憶合金は変態点より高温側では強く（硬く降伏応力が大きい），低温側では弱い（軟かく，降伏応力が小さい）」，「通電されない合金線は外力により曲げられ易く」との記載と併せて読むと，元の状態に戻されるべき合金線が変態点より低温で降伏応力が小さい状態において，他の合金線の組における形状回復の際の復元力を加えるべきことを意味するものと認められる。また，そもそも，上記のとおり，一方向性の形状記憶合金は，高温の母相から冷却により低温相に変態しても形状変化は生じないから，所望の曲げ角度を得た後に，それを維持するために電流を供給し続けなければならないものではない。
そうすると，引用文献３は，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないものとは認められず，そのことを前提とする原告の主張は理由がない。
５取消事由３（顕著な効果の判断の誤り）について(1)前記１(1)ウのとおり，本願明細書によると，本願発明による曲げ可能な構造の利点，効果として，①「一方向性のＳＭＡ材料の相転移に優れた可制御性があるため，ブリッジ構造を提供することによって，正確な曲げ作動が実現される」こと，②「一方向性のＳＭＡ材料を使用することによって，曲げ可能な構造を曲げるのに必要な活性化エネルギは少量でよ」く，「活性化エネルギは短い継続時間で印加されるだけでよ」いため，「曲げ可能な構造上のパワーの散逸を減少させ」，「組織の局所加熱が厳しく制限され」，「医療上の適用に好ましい」ことが認められる（【０００５】，【００１３】，【００２１】）。
そこで，これらの効果について検討すると，①正確な曲げ作動の実現については，一方向性の形状記憶合金材料の相転移（逆変態）が制御性に優れていることと，一方向性の形状記憶合金材料で少なくとも部分的に作製された第１のワイヤと第２のワイヤによってブリッジ構造が形成されていることによるものである。そうすると，引用発明においても，第１のワイヤと第２のワイヤによってブリッジ構造が形成されているのであるから，その第１及び第２のＳＭＡワイヤとして，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて，一方向性の形状記憶合金を適用することにより，正確な曲げ作動の実現という上記効果を奏することは，そのような構成を想到した当業者が当該構成から予測し得るものと認められる。
また，②周囲へのパワー（熱）の散逸の減少については，前記２(4)エのとおり，一方向性の形状記憶合金が高温の母相から冷却により低温相に変態しても形状変化は生じないことから，そのような性質を有する一方向性の形状記憶合金を採用するとともに，形状記憶合金を低温相であらかじめ変形した形状に戻すために付勢手段（甲２参照）を利用せず，所望の曲げ角度を得た後に当該形状記憶合金に応力がかからない構成を採用したことにより，所望の曲げ角度を得て，これを維持するために必要な活性化エネルギ（電力量，加熱量）が少量でよく，この活性化エネルギを形状記憶合金に加える時間も短時間でよいことに由来するものである。そうすると，引用発明においても，形状記憶合金を低温相であらかじめ変形した形状に戻すために付勢手段を利用せず，所望の曲げ角度を得た後に当該形状記憶合金に応力がかからないものであるから，その第１及び第２のＳＭＡワイヤとして，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて，一方向性の形状記憶合金を適用することにより，周囲へのパワー（熱）の散逸の減少という上記効果を奏することは，そのような構成を想到した当業者が当該構成から予測し得るものと認められる。したがって，本願発明の効果は，引用文献１の記載事項及び本願優先日当時の技術常識から当業者が予測し得る程度のものであり，これと同旨の審決の判断に誤りがあるとは認められない。
(2)原告は，本願発明は，活性化エネルギの限られた量だけが所望の曲げ角度を設定するのに十分であり，必要とされる活性化エネルギの限られた量に起因して，周囲にエネルギが散逸する可能性がある量を制限でき，小型化することができるという顕著な効果が得られるから，引用文献１及び引用文献３の記載事項の組合せにより当業者が容易に発明できたものではなく，このような顕著な効果を看過した審決は誤りである旨主張し，これに関連して，引用文献３においては，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないと主張する。
しかしながら，引用発明において，第１及び第２のＳＭＡワイヤとして，二方向性のＴｉ－Ｎｉ合金に代えて，一方向性の形状記憶合金を適用するという構成から，周囲へのパワー（熱）の散逸の減少という効果を予測し得ることは，前記(1)のとおりである。原告主張の小型化という効果は，周囲へのパワー（熱）の散逸の減少という効果に付随する効果にすぎないから，同様に当業者の予測の範囲を超えるものとは認められない。
また，引用文献３においては，いずれか２本の合金線に適切に電力を供給し続けなければチューブ先端部の曲げを維持することができないとの主張に理由がないことは，前記４(2)のとおりである。


令和元年７月１８日宣告広島高等裁判所判決
平成３１年（う）第７０号廃棄物の処理及び清掃に関する法律違反原審東広島簡易裁判所    平成３１年（ろ）第１号
主              文
原判決を破棄する。
被告人を罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理              由
１控訴趣意
本件控訴の趣意は，弁護人橋本亮作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。論旨は，被告人を罰金５０万円に処した原判決の量刑は，焼却物の重量の認定を誤り，保護法益の対象外である焼却に伴う公共の危険の発生を重視するなどしており，重過ぎて不当であるというのである。そこで，記録を調査して検討する。
２検討
本件は，被告人が，被告人方敷地内において，廃棄物である木材等を焼却したという廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）違反の事案である。原判決は，（量刑の理由）の項において，本件は被告人が約１．４立方メートル，重量換算約５１２キログラムの大量の廃棄物を焼却した事案で，環境に与えた影響は大きいとし，さらに，「その火が，被告人の所有地といえども隣地の枯草に燃え広がり，着火地点から約２２．１メートル離れたコンテナが全焼するなど近隣周辺への延焼の危険を生じさせており，被告人の刑事責任を軽視することはできない。」などと説示（以下「本件説示」という。）して被告人を罰金５０万円の刑に処した。
そこで，所論に鑑み検討すると，原審検察官は，冒頭陳述において延焼やコンテナの全焼，公共の危険の発生を主張し，論告においても，犯行の結果（論告第２の３項）として，「本件犯行により，火が枯草に燃え広がった上，本件犯行現場と水路を隔てた南側廃車置き場に延焼し，着火地点から南方約２２．１メートルの地点にあったコンテナが全焼するなどしたが，同所周辺には山林が広がっていたため，山林火災に発展するおそれが高かったもので，現に公共の危険を生じさせており，犯行の結果も重いものがある。」と主張し，原判決も，その主張を受けて，本件説示をしたものと推察される。
しかしながら，廃棄物処理法は，廃棄物の排出を抑制し，廃棄物の適正な分別，保管，収集，運搬，再生，処分等の処理をし，生活環境を清潔にすることにより，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的としており（１条），焼却禁止の規定（１６条の２）は，廃棄物の不適正処理の防止を図るため，廃棄物の処理基準に従わない焼却を一定の例外を除いて禁止し，直接罰の対象としたもので，焼却に伴う火力による危険惹起の防止を規制目的に含んでいるものではない。所論指摘のとおり，検察官が主張する「公共の危険」は，本来，放火・失火罪による処罰の対象となるものであるから，焼却禁止違反の罪の刑を量定するに当たって，火力による公共危険の惹起の点を犯情として重視することは相当ではない。本件説示が，あたかも刑法１１０条２項や刑法１１１条（１０９条２項）に該当する事実を具体的に摘示するかのようなものとなっていることも踏まえると，原判決は，本来，建造物等以外放火罪において処罰されるべき火力による危険惹起という要素を刑の量定に当たり不当に重視した疑いがある。
また，原判決が（量刑の理由）の項で説示する「重量換算約５１２キログラム」という数値も合理的な根拠があるとはいい難い。即ち，その認定根拠である甲６号証の内容は，被告人が実況見分の際，本件現場において，点火前に積み上げていた廃材等の東西方向の幅・南北方向の幅・高さについて警察官に説明した数値（甲４）を掛け合わせて廃棄物の体積を算出し，同体積をインターネットサイトで検索した平均的な床板一枚の体積で除して，廃棄物の体積が平均的な床板の何枚分に当たるかを算出し，同枚数に，現場で発見された焼却した廃材と類似する廃材（甲６）１枚分の重量約０．９キログラムを乗じた，というものである。この数値が，上記体積分の木材が隙間なく詰め込まれていたことを前提としたものであり，実際にそのように隙間なく詰め込まれていたと認めるに足りる証拠がないことは所論指摘のとおりである。被告人が上記のとおり説明した幅・高さは，証拠上，廃材（木材）のみのそれでなく，被告人が廃材に加えて焼却したというダンボール（甲４・16頁）や「ビニール袋２つ分の家庭ゴミ」（甲６）を含めたものである可能性も排斥できない。また，本件証拠上，前記の重量を測定した廃材は，その１枚（甲７・３頁）の体積が上記「インターネットサイトで検索した平均的な床板一枚」の体積と同等であるかは明らかになっていないのに，その重量（約０．９キログラム）を基準として廃棄物の重量を算定しているのは不正確といわざるを得ない。以上によれば，上記のとおり算出された廃棄物の重量は，廃棄物全部が廃材（木材）であったという仮定の下での大まかな概算に過ぎず，その数値は実際よりも過大である疑いがある。しかるに，原審検察官は，論告において，本件犯行が「木材の廃材のみで容量約１．４立方メートル，重量換算約５１２キログラムと大量の焼却事案」と主張し，原判決は，重量換算の根拠の合理性を吟味することなく，これをそのまま是認したことにより，燃焼させた場合に環境への負荷の程度の指標となる廃棄物の重量という量刑上重要な要素の評価を誤った疑いがある。
そうすると，原判決は，情状として本来重視すべきでない「公共の危険」の発生を量刑要素として考慮し，実際よりも過大に算定された疑いのある廃棄物の重量を前提にして刑を量定したものであり，これに，被告人が，本件犯行後ほどなく１１９番通報し，消防から連絡を受けて臨場した警察官の事情聴取に対し，自分が廃材を燃やした旨を素直に供述したという事件発覚の経緯（甲１）をも踏まえると，原判決の量刑は重過ぎて不当と言わざるを得ず，破棄を免れない。
３破棄自判
よって，刑訴法３９７条１項，３８１条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して更に次のとおり判決する。
原判決の認定した罪となるべき事実に，原判決の挙示する罰条を適用し，所定刑中罰金刑を選択し，その所定金額の範囲内で被告人を罰金３０万円に処し，その罰金を完納することができないときは，刑法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，原審及び当審における訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととして，主文のとおり判決する。
令和元年７月１８日
広島高等裁判所第１部


平成２９年（受）第３４７号地位確認等請求事件
平成３０年９月１４日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理      由
上告代理人長谷川直彦，同萩尾健太，同関根翔の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，被上告人との間で，期間の定めのある労働契約（以下「有期労働契約」という。）を締結して郵便関連業務に従事していた上告人らが，被上告人による雇止めは無効であると主張して，被上告人に対し，労働契約上の地位の確認及び雇止め後の賃金の支払等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)平成１８年１月，郵政民営化法に基づき，郵政事業の分割民営化（以下「郵政民営化」という。）の準備を行うための組織として，日本郵政株式会社（以下「日本郵政」という。）が設立され，同１９年１０月１日，日本郵政を持株会社として，郵便事業株式会社，郵便局株式会社，株式会社ゆうちょ銀行及び株式会社かんぽ生命保険が発足した（以下，上記５社を「承継会社」と総称する。）。郵政民営化前の郵政事業は，特殊法人である日本郵政公社（以下「旧公社」という。）が実施していたが，郵政民営化に伴い，承継会社が旧公社の業務等を承継し（同法６条３項），旧公社は，同法５条１項に基づき，同日をもって解散した。被上告人は，平成２４年１０月，郵便事業株式会社と郵便局株式会社との合併により発足した（以下，被上告人及び郵便事業株式会社を，上記合併の前後を問わず，単に「被上告人」という。）。
(2)ア上告人Ｘ１，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ５，同Ｘ６，同Ｘ７，同Ｘ８及び同Ｘ９（以下，併せて「上告人Ｘ１ら」という。）は，平成１９年９月３０日まで，旧公社の非常勤職員であったが，同年１０月１日，被上告人との間で有期労働契約を締結して，これを７回から９回更新し，上告人Ｘ１，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ５，同Ｘ６及び同Ｘ８は同２３年９月３０日まで，上告人Ｘ７及び同Ｘ９は同２４年３月３１日まで，それぞれ時給制の期間雇用社員として，郵便物の集配，区分け作業等の郵便関連業務に従事していた。なお，上告人Ｘ１らが旧公社の非常勤職員であった当時従事していた郵便関連業務と，被上告人において従事していた郵便関連業務との間に特段の差異はなかった。
イ上告人Ｘ４は，平成２１年１月２０日，被上告人との間で有期労働契約を締結して，これを６回更新し，同２３年９月３０日まで，時給制の期間雇用社員として郵便関連業務に従事していた。
(3)ア旧公社の職員は，日本郵政公社法（平成１７年法律第１０２号による廃止前のもの）５０条及び国家公務員法２条２項により，一般職の国家公務員としての地位を有することとされていた。同法附則１３条は，一般職の国家公務員に属する職員に関し，別に人事院規則をもって同法の特例を規定することができる旨規定しており，人事院規則８－１２－７による全部改正前の人事院規則８－１２（職員の任免）７４条は，任期が満了した場合においてその任用が更新されないときは，職員は，当然退職するものとする旨規定していた。また，旧公社の非常勤職員（非常勤の職員のうち，事務嘱託及び技術嘱託以外の通常の事務を処理するために雇用する者をいう。以下同じ。）は，日本郵政公社非常勤職員任用規程（以下「旧任用規程」という。）により，任期を１日とする期限付任用とされており，任命権者が定める予定雇用期間の間は特段の意思表示がない限り任期は更新されるが，予定雇用期間が満了した場合には当然退職となるものとされていた。なお，旧公社の非常勤職員について，関係法令や旧任用規程等には，非常勤職員が一定の年齢に達した場合に以後の任用を行わない旨の定めはなかった。
イ上告人Ｘ１らを含む旧公社の非常勤職員は，旧公社の解散する日の前日である平成１９年９月３０日が最終の予定雇用期間の満了日とされており，同日，旧公社を退職した。
(4)ア被上告人は，平成１９年１０月１日，期間雇用社員就業規則（以下「本件規則」という。）を制定した。本件規則１０条１項は，被上告人が必要とし，期間雇用社員が希望する場合，有期労働契約を更新することがある旨定めており，同条２項（以下「本件上限条項」という。）は，「会社の都合による特別な場合のほかは，満６５歳に達した日以後における最初の雇用契約期間の満了の日が到来したときは，それ以後，雇用契約を更新しない。」と定めている。イ本件上限条項は，期間雇用社員の従事する業務が，屋外業務，立った状態での作業，機動車の乗務，機械操作等（以下「屋外業務等」という。）であり，高齢の期間雇用社員について契約更新を重ねた場合，過大な業務負担による事故等が懸念される点や，体力等に問題のある期間雇用社員につき個別に雇止めをすることとした場合，当該雇止めが争われることによって職場に混乱が生ずるおそれがある点を考慮して定められたものである。なお，被上告人においては，期間の定めのない労働契約（以下「無期労働契約」という。）を締結している社員（以下「正社員」という。）の定年は満６０歳とされているところ，被上告人は，定年退職後に継続して就労する者について，高齢再雇用社員就業規則に基づき，雇用期間を１年として再雇用し，これを更新することとしている（以下，定年退職後に同規則に基づき再雇用された者を「高齢再雇用社員」という。）。同規則は，高齢再雇用社員について，満６５歳に達した日以後の最初の３月３１日が到来したときには有期労働契約の更新を行わない旨定めている。
(5)承継会社における就業規則（本件規則を含む。）の制定，本件上限条項の適用開始等に関する経緯は，以下のとおりである。
ア旧公社は，日本郵政との調整等を経て，平成１９年９月，設立後の承継会社の就業規則（本件規則を含む。）の案文を作成し，上告人らの事業場を含む各事業場において，上記案文を製本した冊子を，職員が自由に閲覧することができる状態で備え置いた。このような状態は，承継会社の設立後の各事業場においても同様であった。


イ旧公社は，平成１９年９月，上告人らの事業場を含む各事業場において，当該事業場の労働者の過半数で組織する労働組合がある場合には当該労働組合に対し，そのような労働組合がない場合には労働者の過半数を代表する者に対し（以下，上記の労働組合又は労働者の過半数を代表する者を「過半数代表者等」という。），承継会社における就業規則（本件規則を含む。）の制定についての意見を聴取する手続を行った。
ウ本件規則は，平成１９年１０月１日から施行されたが，本件上限条項については，同規則附則２条により，同２２年１０月１日から適用することとされていた。
エ日本郵政グループ労働組合は，平成２２年２月頃，被上告人に対し，本件上限条項の適用開始時期を延期するよう申し入れた。被上告人は，これを受けて，本件上限条項の適用開始時期を６か月延期することとし，過半数代表者等に対する意見聴取を行った上，同年９月，本件規則附則２条を改定して，本件上限条項の適用開始時期を平成２３年４月１日とした。被上告人は，本件上限条項の適用を最初に受けることになる期間雇用社員（上告人Ｘ７及び同Ｘ９以外の上告人らを含む。）に対し，本件上限条項により契約を更新しない取扱いは，正社員の定年（満６０歳），高齢再雇用社員との均衡，加齢に伴う事故への懸念等を考慮したものである旨を記載した書面を配布して，その内容を説明したほか，同書面を各事業場の掲示板に掲示したり，ミーティング等で社員に説明したりした。オ日本郵政は，平成１９年９月，郵政民営化法１７１条の規定に基づき，各労働組合との間で，承継会社における労働条件に関する労働協約を締結した。これらの協約には，本件上限条項と同旨の内容を定める部分が含まれており，当初，当該部分は平成２２年１０月１日から適用することとされていたが，その後，適用開始時期が６か月延期された。
(6)被上告人における時給制の期間雇用社員の雇用期間は６か月以内とされており，被上告人は，期間雇用社員の雇用（契約更新の場合を含む。）に際し，当該期間雇用社員に対し，雇用契約期間等の労働条件を記載した書面を交付していた。また，被上告人は，雇用期間の満了まで残り１か月程度になった時点で，期間雇用社員に対し，期間満了予告通知書を交付しており，契約更新を希望する場合には採用担当者まで申し出るよう求めていた。もっとも，期間雇用社員が明示的に希望する旨を伝えなくても，有期労働契約が更新されることがあった。(7)ア被上告人は，平成２３年８月，同年９月３０日をもって雇用期間が満了する期間雇用社員に対し，期間満了予告通知書を交付したが，同日時点で満６５歳に達している期間雇用社員（上告人Ｘ７及び同Ｘ９以外の上告人らを含む。）に対しては，本件上限条項により契約を更新しない旨を記載した雇止め予告通知書を交付して，その有期労働契約を更新しなかった。なお，上告人Ｘ７及び同Ｘ９が勤務していた各支店においても，本件上限条項により同日をもって雇用期間が満了したとして雇止めを受けた期間雇用社員が相当数いたが，同日時点で満６５歳に達していなかった上記上告人両名は，同年１０月１日，被上告人との間で契約更新をした。
イ被上告人は，平成２４年２月，同年３月３１日をもって雇用期間が満了する期間雇用社員に対し，期間満了予告通知書を交付したが，同日時点で満６５歳に達している期間雇用社員（上告人Ｘ７及び同Ｘ９を含む。）に対しては，本件上限条項により契約を更新しない旨を記載した雇止め予告通知書を交付して，その有期労働契約を更新しなかった（以下，上告人らについての雇止めを「本件各雇止め」といい，上告人らと被上告人との間の最後の更新後の各有期労働契約を「本件各有期労働契約」と総称する。）。
(8)被上告人は，本件上限条項の定める「会社の都合による特別な場合」とは，期間雇用社員が業務遂行能力を確実に備えており，かつ，当該期間雇用社員の雇止めによる欠員について補充を行う必要があるものの，これが困難であると所属長が認める場合を指すものとして運用を行っていた。また，平成２３年１０月１日以降，上告人らが勤務していた各支店において，満６５歳以上の期間雇用社員につき，有期労働契約の更新又は再雇用がされた例はなかった。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人らの労働契約上の地位の確認及び本件各雇止め後の賃金の支払を求める請求をいずれも棄却すべきものとした。
(1)被上告人における期間雇用社員の契約更新手続は形骸化しており，上告人らと被上告人との間の各労働契約は，実質的に無期労働契約と同視し得る状態になっていたものと認めるのが相当である。上告人らの勤務状況等に問題はなく，上告人らに解雇事由を認めることはできない。したがって，上告人らにつき期間満了を理由に雇止めをすることは合理的な理由を欠き，社会通念上相当であるということもできず，本件各雇止めは，解雇に関する法理の類推によれば，無効になることとなる。ただし，本件上限条項に基づく更新拒否の適否の問題は，解雇に関する法理の類推により本件各雇止めが無効になるか否かとは別の契約終了事由に関する問題として捉えるべきものである。
(2)旧公社の非常勤職員につき年齢による再任用の制限がないという労働条件は，旧公社から被上告人に引き継がれている。本件上限条項は，上告人Ｘ１らについて，従前の労働条件を不利益に変更する面があり，本件上限条項が合理的なものとして本件各有期労働契約の内容となるか否かについては，労働者の不利益に就業規則を変更した場合に準じて検討すべきである。
上告人Ｘ１らは，本件上限条項の制定により，一定の年齢に達したことのみを理由に雇止めをされることはないという事実上の期待を失うにすぎず，被上告人が期間雇用社員について一定の年齢以降の契約更新を行わないこととすることには，必要性と合理性がある。本件上限条項は，高年齢者等の雇用の安定等に関する法律に抵触せず，高齢再雇用社員との均衡も取れている。さらに，各労働組合との間で本件上限条項と同内容の労働協約が締結されていること等を踏まえると，本件上限条項によって旧公社当時の労働条件を変更する合理性が認められる。そして，本件規則を周知させる手続も実施されている。
したがって，本件上限条項の定める労働条件は，本件各有期労働契約の内容になっており，本件各雇止めは，本件上限条項により根拠付けられた適法なものである。
４しかしながら，原審の上記判断のうち，本件各雇止めが適法であるとした部分は結論において是認することができるが，その余の部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)ア労働者及び使用者が労働契約を締結する場合において，使用者が合理的な労働条件が定められている就業規則を労働者に周知させていた場合には，当該労働条件は，当該労働契約の内容になる（労働契約法７条）。イ(ア)本件上限条項は，期間雇用社員が屋外業務等に従事しており，高齢の期間雇用社員について契約更新を重ねた場合に事故等が懸念されること等を考慮して定められたものであるところ，高齢の期間雇用社員について，屋外業務等に対する適性が加齢により逓減し得ることを前提に，その雇用管理の方法を定めることが不合理であるということはできず，被上告人の事業規模等に照らしても，加齢による影響の有無や程度を労働者ごとに検討して有期労働契約の更新の可否を個別に判断するのではなく，一定の年齢に達した場合には契約を更新しない旨をあらかじめ就業規則に定めておくことには相応の合理性がある。そして，高年齢者等の雇用の安定等に関する法律は，定年を定める場合には６０歳を下回ることができないとした上で，６５歳までの雇用を確保する措置を講ずべきことを事業主に義務付けているが（８条，９条１項），本件上限条項の内容は，同法に抵触するものではない。なお，旧公社の非常勤職員について，関係法令や旧任用規程等には非常勤職員が一定の年齢に達した場合に以後の任用を行わない旨の定めはなく，満６５歳を超えて郵便関連業務に従事していた非常勤職員が相当程度存在していたことがうかがわれるものの，これらの事情をもって，旧公社の非常勤職員が，旧公社に対し，満６５歳を超えて任用される権利又は法的利益を有していたということはできない。また，被上告人が郵政民営化法に基づき旧公社の業務等を承継すること等に鑑み，被上告人が，期間雇用社員の労働条件を定めるに当たり，旧公社当時における労働条件に配慮すべきであったとしても，被上告人は，本件上限条項の適用開始を３年６か月猶予することにより，旧公社当時から引き続き郵便関連業務に従事する期間雇用社員に対して相応の配慮をしたものとみることができる。これらの事情に照らせば，本件上限条項は，被上告人の期間雇用社員について，労働契約法７条にいう合理的な労働条件を定めるものであるということができる。(イ)原審は，本件上限条項が，旧公社から被上告人に引き継がれた労働条件を労働者の不利益に変更したものであることを前提として，本件上限条項の合理性を検討している。
しかしながら，被上告人は，郵政民営化法に基づき設立された株式会社であって，特殊法人である旧公社とは法的性格を異にしており，被上告人の期間雇用社員が，国家公務員である旧公社の非常勤職員と法的地位を異にすることも明らかである。また，郵政民営化法１６７条は，旧公社の解散の際現に旧公社の職員である者について，別の辞令を発せられない限り，承継計画の定めるところに従い，承継会社のいずれかの職員となる旨定めているところ，旧公社の非常勤職員は，旧公社の解散する日の前日に旧公社を退職しており，同条の適用を受けることはない。そうである以上，旧公社の非常勤職員であった者が被上告人との間で有期労働契約を締結することにより，旧公社当時の労働条件が被上告人に引き継がれるということはできない。
したがって，被上告人が本件上限条項を定めたことにより旧公社当時の労働条件を変更したものということはできない。
ウまた，前記事実関係等によれば，本件規則が記載された冊子は，旧公社又は被上告人の各事業場の職員が自由に閲覧することができる状態で備え置かれていたというのであるから，本件規則については，本件上限条項を含め，その内容をその適用を受ける事業場の労働者に周知させる手続がとられていたということができる。
エ以上によれば，本件上限条項の定める労働条件は，本件各有期労働契約の内容になっていたというべきである。
(2)ア本件各雇止めは，本件上限条項により本件各有期労働契約を更新しないというものであるところ，上告人らと被上告人との間の各有期労働契約は６回から９回更新されているが，上記のとおり，本件上限条項の定める労働条件が労働契約の内容になっており，上告人らは，本件各雇止めの時点において，いずれも満６５歳に達していたのであるから，本件各有期労働契約は，更新されることなく期間満了によって終了することが予定されたものであったというべきである。これらの事情に照らせば，上告人らと被上告人との間の各有期労働契約は，本件各雇止めの時点において，実質的に無期労働契約と同視し得る状態にあったということはできない。
イまた，前記事実関係等によれば，本件上限条項については，あらかじめ労働者に周知させる措置がとられていたほか，本件上限条項の適用を最初に受けることになる上告人Ｘ７及び同Ｘ９以外の上告人らについては，本件上限条項により満６５歳以降における契約の更新がされない旨を説明する書面が交付されており，上告人Ｘ７及び同Ｘ９についても，その勤務していた各支店において，既に周囲の期間雇用社員が本件上限条項による雇止めを受けていたというのである。そうすると，本件の事実関係の下においては，上告人らにつき，本件各雇止めの時点において，本件各有期労働契約の期間満了後もその雇用関係が継続されるものと期待することに合理的な理由があったということはできない。
ウしたがって，本件各雇止めは適法であり，本件各有期労働契約は期間満了によって終了したものというべきである。
なお，原審は，本件上限条項に基づく更新拒否の適否の問題は，解雇に関する法理の類推により本件各雇止めが無効になるか否かとは別の契約終了事由に関する問題として捉えるべきものであるとしている。しかしながら，正社員が定年に達したことが無期労働契約の終了事由になるのとは異なり，上告人らが本件各有期労働契約の期間満了時において満６５歳に達していることは，本件各雇止めの理由にすぎず，本件各有期労働契約の独立の終了事由には当たらない。５以上によれば，上告人らと被上告人との間の各有期労働契約が実質的に無期労働契約と同視し得るとして，本件各雇止めが解雇に関する法理の類推によれば無効になるとしながら，本件上限条項によって根拠付けられた適法なものであるとした原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法がある。しかしながら，以上説示したところによれば，本件各雇止めは適法であり，本件各有期労働契約は期間満了によって終了したものというべきであるから，上告人らの労働契約上の地位の確認及び本件各雇止め後の賃金の支払を求める請求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は，原判決の結論に影響を及ぼさない事項についての違法をいうものにすぎず，採用することができない。
なお，上告人らのその余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官菅野博之    裁判官鬼丸かおる    裁判官   山本庸幸裁判官
三浦守)


平成３０年１０月１１日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００２８号信用棄損行為等差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第４３７５７号
口頭弁論終結日平成３０年９月１３日
判     決
控      訴    人    株式会社   フォク   シー同訴訟代理人弁護士     右    崎      大      輔
義    経      百合    子
同          弁理士    中    山      健      一被控訴   人     株式会   社ロー   ブデコ   ルテ被控訴   人                   Ｙ
上記両名訴訟代理人弁護士
園              高    明
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人株式会社ローブデコルテは，自ら又は第三者をして，第三者に対し，次の告知又は流布をしてはならない。
(1)原判決別紙告知された虚偽事実目録記載１ないし１６の告知(2)原判決別紙被告Ｙ略歴目録記載１ないし３の経歴（下線箇所を除く。）３被控訴人株式会社ローブデコルテは，自らの商品を販売するに当たり，「ＦＯＸＥＹ」及び「フォクシー」の表示を使用してはならない。４被控訴人株式会社ローブデコルテは，原判決別紙謝罪広告等目録記載１の謝罪文を，同目録記載２の掲載箇所に，同目録記載３の掲載条件で掲載せよ。５被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する平成２９年１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの連帯負担とする。
７仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）(1)本件は，控訴人が，①被控訴人株式会社ローブデコルテ（以下「被控訴人会社」という。）の各行為が下記アのとおり不正競争行為又は不法行為に当たると主張して，被控訴人会社に対し，（ｉ）不正競争防止法（以下「不競法」という。）３条１項に基づき，自ら又は第三者をして，原判決別紙告知された虚偽事実目録（別紙告知事実目録）及び原判決別紙被告Ｙ略歴目録（別紙略歴目録。ただし，下線箇所を除く。）記載の各事実を告知及び流布することの差止め，並びに，被控訴人会社の商品を販売するに当たり「ＦＯＸＥＹ」及び「フォクシー」の表示を用いることの差止め，（ｉｉ）不競法１４条に基づき，原判決別紙謝罪広告等目録記載の謝罪広告の掲載，（ｉｉｉ）主位的に不競法４条に基づき，予備的に民法７０９条，７１５条に基づき，損害賠償金１億８５００万円（平成２９年７月１日までに発生済みの損害に係るもの）及びこれに対する同年１月２６日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに，同年７月２日から本判決確定日まで毎月１日限り月額３００万円の割合による損害賠償金及びこれに対する各月支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）との連帯）を求めるとともに，②被控訴人Ｙの各行為が下記イのとおり会社法４２９条所定の任務懈怠行為又は不法行為に当たると主張して，被控訴人Ｙに対し，主位的に会社法４２９条に基づき，予備的に民法７０９条に基づき，上記①（ｉｉｉ）と同額の支払（ただし，被控訴人会社との連帯）を求める事案である。
ア被控訴人会社の行為
(ア)不競法２条１項１５号の不正競争行為
被控訴人会社が，控訴人の顧客に対し，別紙告知事実目録１ないし１３及び別紙略歴目録１ないし３（下線箇所を除く。）のとおり競争関係にある控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知及び流布した行為（ただし，平成２８年１月１日より前の行為については平成２７年法律第５４号による改正前の不競法２条１項１４号の不正競争行為）。
被控訴人会社が，従業員であるＡをして，Ａブログに，別紙告知事実目録１４ないし１６のとおり控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を掲載し，これを流布した行為。
(イ)不競法２条１項１４号の不正競争行為
被控訴人会社が，別紙告知事実目録１ないし９，１１ないし１３及び別紙略歴目録１ないし３（下線箇所を除く。）のとおり被控訴人会社の商品の品質等について誤認させるような表示をし，当該表示に係る商品を販売した行為（ただし，平成２８年１月１日より前の行為については平成２７年法律第５４号による改正前の不競法２条１項１３号の不正競争行為）。
(ウ)不競法２条１項１号の不正競争行為
被控訴人会社が，控訴人の周知な商品等表示である「ＦＯＸＥＹ」又は「フォクシー」と同一の商品等表示を使用し，控訴人の営業と混同を生じさせた行為。
(エ)不競法２条１項２号の不正競争行為
被控訴人会社が，控訴人の著名な商品等表示である「ＦＯＸＥＹ」又は「フォクシー」と同一の商品等表示を使用した行為。
(オ)不法行為（民法７０９条）
被控訴人会社による前記(ア)ないし(エ)の各行為。なお，被控訴人会社は，被用者であるＡがＡブログに，別紙告知事実目録１４ないし１６のとおり控訴人の営業上の信用を害する記事を掲載することにより控訴人に加えた損害を賠償する責任を負う（民法７１５条）。
イ被控訴人Ｙの行為
(ア)任務懈怠行為（会社法４２９条）
被控訴人会社の代表者である被控訴人Ｙが，善管注意義務等に違反し，被控訴人会社に前記ア(ア)ないし(エ)の不正競争行為及び同(オ)の不法行為をさせた行為。
(イ)不法行為（民法７０９条）
被控訴人Ｙが，故意又は過失により，被控訴人会社に前記ア(ア)ないし(エ)の不正競争行為及び同(オ)の不法行為をさせた行為。


(2)原審は，①被控訴人会社による前記(1)ア(ア)の行為につき，不競法２条１項１５号の不正競争行為に当たらない，②被控訴人会社による同(イ)の行為につき，不競法２条１項１４号の不正競争行為に当たらない，③被控訴人会社による同(ウ)及び同(エ)の行為につき，不競法２条１項１号及び２号の不正競争行為に当たらない，④被控訴人会社による同(オ)の行為につき，不法行為に当たらず，被控訴人会社は使用者責任も負わない，⑤被控訴人Ｙの前記(1)イの各行為につき，被控訴人Ｙも責任を負わない，として，控訴人の請求をいずれも棄却した。(3)控訴人は，原判決を不服として，差止め及び信用回復措置請求に係る部分，並びに，損害賠償請求のうち損害賠償金１億８５００万円の内金１０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で控訴した。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁２行目「信用が害されたか」とあるのを「信用を害するか」に訂正する。）。
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，下記２のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張（争点１（不競法２条１項１５号所定の不正競争行為（信用毀損行為）の有無）について）
〔控訴人の主張〕
ア控訴人のデザイナーであったとの事実の虚偽性
(ア)「デザイナー」の意義
控訴人のようなデザイナーズ・ブランドにおいて，「デザイナー」とは，ブランドの顧客誘引力の中核であるデザインの最終責任者を示し，見習いや候補者を示すものではない。「元デザイナー」の経歴呼称を許容されるのは，当該ブランドにおいて一定以上の熟練を積み，責任ある立場でデザイン業務に関与した者のうち，当該ブランドから許可承認を得た者に限られるというのが，デザイナーズ・ブランドにおける商慣習である。
なお，控訴人は，新聞記事等において，従業員であるＢを「デザイナー」と呼称しているところ，これは，控訴人が認めた者を，宣伝効果等を考慮して，「デザイナー」と呼称することを許容したにすぎない。
(イ)被控訴人Ｙの業務内容
被控訴人Ｙが，控訴人在職中にデザイン画を描いたことはない。また，被控訴人Ｙはサンプル説明会の資料を作成したが，同資料は，既に量産が確定したデザインについて，販売スタッフに説明するものにすぎない。被控訴人Ｙの業務は創作性を要しない作業であった。
また，被控訴人Ｙの応募書類に描かれたデザイン画（乙３の３頁）と，サンプル説明会の資料のうち製品ＡＣ０１０５に関する絵型（乙７の４頁）とは類似するものの，同絵型は，量産仕様書の絵型（甲５５の１）とは異なっているから，サンプル説明会資料のうち製品ＡＣ０１０５に関する部分は改ざんされたものというべきである。上記類似をもって，被控訴人Ｙのデザインが，控訴人の商品に採用されたということはできない。
さらに，控訴人の商品の量産仕様書は，デザイナーのアシスタント職の指揮命令を受けて，生産管理者が作成し，これに署名するところ，被控訴人Ｙは，自ら量産仕様書を作成し，これに署名した上で，アシスタント職のＣによる承認印を得ている（甲５７の１～４）。他の生産管理者の職員の氏名とともに，被控訴人Ｙの名前が記載された作業工程一覧表もある（乙４７）。被控訴人Ｙは，生産管理者であって，デザイナーではなかったというべきである。なお，製品ＡＣ０１０５に関する量産仕様書には，被控訴人Ｙの承認印が押捺されているが（甲５５の１），同製品は，年間７００点を超える新作製品のうちの１点にすぎない。加えて，控訴人がホームページに元デザイナーと呼称する者がいる旨警告文を掲載したところ，被控訴人会社は，直ちに，そのホームページから，被控訴人Ｙが控訴人のデザイナーであった旨の経歴表示を削除した。被控訴人Ｙは，元デザイナーとの経歴表示が虚偽であることを自認していたものである。(ウ)よって，別紙告知事実目録記載１のうち「被告Ｙは原告の元デザイナーである」との部分及び同目録記載２の告知，及び，別紙略歴目録記載１ないし３の流布は，被控訴人Ｙが控訴人のデザイナーとしてデザインを担当していたという虚偽の事実を告知及び流布するものである。
イ別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記
載３ないし１３の告知
インターネット上の掲示板への投稿内容（甲５８，５９）も考慮すれば，被控訴人会社は，別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記載３ないし１３を告知したというべきである。
ウ別紙告知事実目録記載１４ないし１６の流布
Ａは，被控訴人Ｙの具体的な指揮命令に基づき，Ａブログに，あえて個人の感想であるかのように表現することにより，被控訴人会社の販促活動を行っている。したがって，被控訴人会社は，従業員であるＡをして，Ａブログに別紙告知事実目録記載１４ないし１６を掲載し，これを流布したというべきである。なお，被控訴人会社は，被用者であるＡがＡブログにこれらを掲載することにより控訴人に加えた損害を賠償する責任を負う。
エ小括
以上によれば，被控訴人会社は，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知及び流布したというべきである。
〔被控訴人らの主張〕
ア控訴人のデザイナーであったとの事実の虚偽性
(ア)被控訴人Ｙの業務内容
被控訴人Ｙは，平成１３年７月にＤの指示に基づきニューヨークに出張して，デザインの流行を研究したほか，素材のリサーチ（乙９），素材展示会への訪問（乙１０の１・２，４８），サンプル説明会におけるプレゼンテーション（乙６，７，８の１），ダイレクトメールのイラスト作成（乙４２），雑誌等の校正（乙４９）などをしていたものである。
また，製品ＡＣ０１０５は，絵型と実物サンプルとの間に相違があったことから，サンプル説明会（乙７）の後，量産仕様書による発注（甲５５の１）の前に，混乱を避けるために絵型を変更するに至ったものである。


さらに，控訴人においては，デザイナーがデザイン画を描いた上でサンプル仕様書を作成してプロトタイプの製作を指示し，Ｄの確認作業の内容をふまえて補正修正が行われ，量産仕様の確定に至っていた。デザイナーであったか否かは，量産仕様書の名義人よりも，デザイン画を描いてサンプル製作に関わっていたか否かにより判断されるべきである。また，メーカーに細かな指示が必要な場合等には，デザイナーが量産仕様書に指示を記載することがあり，デザイナーが生産管理業務を手伝うこともあったほか，量産仕様書には複数の担当者の意思内容が記載されるから，生産管理担当の職員が常に量産仕様書の名義人になるとは限らない。さらに，控訴人提出に係る量産仕様書（甲５７の１～４）は，量産仕様書の一部であったり，対になっているサンプル仕様書が提出されたりしていないから，その内容をもって，被控訴人Ｙがデザイナーではなかったとはいえない。
加えて，被控訴人会社は，そのホームページ上において，被控訴人Ｙの経歴表示を変更しているものの，それは，被控訴人Ｙが控訴人のデザイナーでなかったと自認するようなものでは全くない。
(イ)よって，被控訴人Ｙは控訴人のデザイナーとしてデザインを担当していたから，別紙告知事実目録記載１のうち「被告Ｙは原告の元デザイナーである」との部分及び同目録記載２の告知，及び，別紙略歴目録記載１ないし３の流布は，虚偽の事実を告知及び流布するものではない。
イ別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記
載３ないし１３の告知
インターネット上の掲示板への投稿のような匿名情報は信憑性がないから，このような投稿内容をもって，被控訴人会社が，別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記載３ないし１３を告知したということはできない。
ウ小括
以上によれば，被控訴人会社が，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知及び流布したということはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，下記１のとおり，原判決を補正し，下記２のとおり，争点１について，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし６記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決２７頁２４行目に「Ｄのほか」の前に，「「ＦＯＸＥＹ」ブランドのデザインを統括する」を加える。
(2)原判決３０頁２３行目冒頭から３１頁１９行目末尾までを削除する。(3)原判決３５頁１行目「現在」から３行目「認めるに足りない」までを，「控訴人の営業上の信用を害する事実であるということはできない」と訂正する。(4)原判決３５頁２５行目「現在」から３６頁１行目「により」までを削除する。２当審における当事者の主張に対する判断（争点１（不競法２条１項１５号所定の不正競争行為（信用毀損行為）の有無）について）(1)控訴人のデザイナーであったとの事実の虚偽性ア控訴人は，被控訴人Ｙが控訴人においてデザイナーとしてデザインを担当していたことはなく，控訴人の元デザイナーではないから，別紙告知事実目録記載１のうち「被告Ｙは原告の元デザイナーである」との部分及び同目録記載２の告知，並びに，別紙略歴目録記載１ないし３の流布は，虚偽の事実を告知及び流布するものであると主張する。
そこで，これらの文言の告知及び流布の受け手において，被控訴人Ｙが，控訴人におけるデザイナーであったと理解することが真実に反するか否かについて検討する。
イ「デザイナー」の意義
控訴人は，一般的な求人雑誌（乙２４の１・２）に「デザイナー」を募集する旨掲載し（引用に係る原判決第３の１(1)），控訴人が関与した新聞記事（乙４）や控訴人自身が発行する雑誌（乙３６の４，３７の２）において，「ＦＯＸＥＹ」ブランドのデザインを統括するＤ以外の控訴人の従業員の一部の者を，特段の留保を付すことなく「デザイナー」と呼称していたものである（引用に係る原判決第３の１(7)）。また，「イッセイミヤケ」「ラルフローレン」などの著名なブランドにおける募集時の取扱いに照らしても（引用に係る原判決第３の１(9)），これらのブランドにおいても，ブランドから許可承認を得た特定の者のみが「デザイナー」と呼称できるという商慣習を認めるに足りる証拠はない。
したがって，前記各文言の告知及び流布の受け手の認識は，控訴人の「デザイナー」という用語は，その字義どおり，控訴人の製品の形態の創造過程にその意思を反映させる者を意味する，というものであったいうべきである。
ウ被控訴人Ｙの業務内容
被控訴人Ｙは，平成１３年頃，控訴人において，サンプル説明会等のための資料（乙６，７，８の１）を作成したものであって，また，同資料には，控訴人の製品の形態やその特徴について言及されていることからすれば（引用に係る原判決第３の１(4)），被控訴人Ｙは，控訴人の製品の形態の意味を十分に理解していたものである。
また，被控訴人Ｙが控訴人に採用される際に提出したデザイン画（乙３の３頁）と，控訴人の実際の製品ＡＣ０１０５（甲５５の１）とが類似していることからすれば，被控訴人Ｙの創作性が，控訴人の製品に反映されることがあったものと認められる。
さらに，被控訴人Ｙは，服飾分野の修士課程を修了した者であって実務経験も有し（引用に係る原判決第３の１(2)），控訴人に採用される以前から，服飾に関して相当程度の知識経験を有していたことが認められる。加えて，被控訴人Ｙは，控訴人における「デザイナー」又は「アシスタント・デザイナー」の募集広告に応じて採用されたものであって，控訴人の企画デザイン室で業務を行い，控訴人から「企画部デザイナー」と記載された名刺も交付されていたものである（引用に係る原判決第３の１(2)～(4)）。
そうすると，被控訴人Ｙが，自らの創作性を発揮して，控訴人の製品の形態の創造過程に参画していたとの事実を認めることができる。
エ控訴人の主張について
(ア)控訴人は，新聞記事等において，控訴人が認めた者を「デザイナー」と呼称することを許容したにすぎないと主張する。
しかし，当該新聞記事等においては，控訴人の従業員の一部の者を「デザイナー」と呼称することについて，特段の留保は付されていないから，「デザイナー」との文言が，控訴人において特別の者のみをいうものと理解することはできない。したがって，被控訴人Ｙが，責任ある立場でデザイン業務に関与していなかったとしても，被控訴人Ｙが控訴人におけるデザイナーであったと理解されることが真実に反するということはできない。
(イ)控訴人は，サンプル説明会の資料を作成することに創作性を要しないと主張する。


しかし，サンプル説明会の資料は，控訴人の製品を販売担当者に説明するという重要なものであって，その内容も製品の形態やその特徴に言及するものであるから，控訴人の製品の形態の意味を十分に理解していなければ作成できないというべきである。控訴人の製品の創造過程に意思を反映させられるような者でなければ，サンプル説明会の資料を作成することが困難である。したがって，被控訴人Ｙがサンプル説明会の資料を作成したことは，被控訴人Ｙが自らの創作性を発揮して，控訴人の製品の形態の創造過程に参画していたことを裏付けるものである。(ウ)控訴人は，サンプル説明会の資料のうち製品ＡＣ０１０５に関する部分は改ざんされたものであると主張する。
しかし，製造過程における過誤修正等により，サンプル説明会の資料の絵型と量産仕様書の絵型とに相違が生じることはあり得るから，製品ＡＣ０１０５に関する絵型が相違すること（甲５５の１，乙７の４頁）をもって，サンプル説明会の資料のうち製品ＡＣ０１０５に関する部分が改ざんされたなどといえるものではない。(エ)控訴人は，被控訴人Ｙは量産仕様書を作成しているところ，量産仕様書は生産管理者が作成するものであり，作業工程一覧表にも生産管理者として被控訴人Ｙの名前が記載されているから，被控訴人Ｙは，生産管理者にすぎないと主張する。しかし，控訴人において，量産仕様書を作成するのが生産管理者のみであることを認めるに足りる証拠はないから，量産仕様書に関する控訴人の主張は前提を欠くものである。また，打合せの際に作成された作業工程一覧表（乙４７）には，他の生産管理者の職員の氏名とともに，１箇所のみ被控訴人Ｙの名前が記載されているものの，「Ｄｅｓｉｇｎｅｒ」の横にも被控訴人Ｙの名前が記載されており，同記載が後に改ざんされたことを裏付ける証拠もないから，上記作業工程一覧表の記載をもって，被控訴人Ｙが生産管理者であったということはできない。(オ)控訴人は，被控訴人会社がホームページ上の被控訴人Ｙの経歴を削除したことをもって，被控訴人Ｙは控訴人の元デザイナーとの経歴表示が虚偽であることを自認していたと主張する。
しかし，被控訴人会社のホームページ上の被控訴人Ｙの経歴は，「デザイナーとして（控訴人に）入社」から，「（控訴人に）入社。企画・デザインを担当」と変更されたにとどまる。この程度の変更をもって，被控訴人Ｙが，控訴人の元デザイナーとの経歴表示が虚偽であったと考えて，ホームページ上の経歴を変更したといえるものではない。
オ以上のとおり，控訴人における「デザイナー」とは，控訴人の製品の形態の創造過程にその意思を反映させる者を意味すると認識されるところ，被控訴人Ｙは，自らの創作性を発揮して，控訴人の製品の形態の創造過程に参画していたものである。そうすると，被控訴人Ｙが，控訴人におけるデザイナーであったと理解されることが真実に反するものであったということはできない。よって，別紙告知事実目録記載１のうち「被告Ｙは原告の元デザイナーである」との部分及び同目録記載２の告知，並びに，別紙略歴目録記載１ないし３（ただし，下線部及び「ドラマタイアップ＜やまとなでしこ＞，フォクシー伊勢丹店出店，名古屋店リニューアル，青山店リニューアルなどの企画に従事」とする部分を除く。）の流布は，虚偽の事実を告知又は流布するものということはできない。(2)別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記
載３ないし１３の告知
控訴人は，被控訴人会社が，別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記載３ないし１３を告知したと主張する。まず，被控訴人会社がこれらの文言を告知したことを直接裏付ける証拠はない。また，控訴人の顧客のブログ，控訴人の顧客が控訴人に送付したメール，控訴人の顧客と控訴人の従業員との会話，インターネット上の掲示板への投稿の各内容によれば，被控訴人会社が控訴人の顧客に，控訴人と被控訴人の商品を比較する文言などを告知した事実は認めることができる（甲１５，１６，５８，５９。各枝番を含む。）。しかし，これらのブログやメール，会話の内容は，当該顧客の主観が相当程度加わったものであって，被控訴人会社が当該顧客に告知した内容を正確に再現したものとは考えにくい。また，インターネット上の掲示板への上記投稿は匿名性が高いから正確性に乏しいものである。したがって，これらのブログやメール，会話，インターネット上の掲示板の各内容から，被控訴人会社が控訴人の顧客に，控訴人の商品は被控訴人会社の商品と同等であるなどと告知した事実を認めるに足りない。
よって，被控訴人会社が，別紙告知事実目録記載１のうち「数年前に独立した」との部分及び同目録記載３ないし１３を告知したということはできない。(3)別紙告知事実目録記載１４ないし１６の流布
ア被控訴人会社による信用毀損行為
控訴人は，被控訴人会社が，従業員であるＡをして，Ａブログに別紙告知事実目録記載１４ないし１６を掲載し，これを流布したと主張する。まず，Ａブログに，控訴人の営業活動に関する記事などが掲載された事実は認めることができる（甲１５，１６。各枝番を含む。）。しかし，被控訴人会社が，Ａに対し，Ａブログに，控訴人の営業活動に関する記事などを掲載するよう明示又は黙示に指示した事実は認められない。
したがって，被控訴人会社が，従業員であるＡをして，Ａブログに別紙告知事実目録記載１４ないし１６を掲載し，これを流布したということはできない。
イ使用者責任
なお，控訴人は，被控訴人会社は，被用者であるＡがＡブログに別紙告知事実目録記載１４ないし１６を掲載することにより控訴人に加えた損害を賠償する責任を負うと主張する。
しかし，ＡブログはＡが個人的な感情をつづったものと認められるから（甲３１。枝番を含む。），ＡがＡブログに控訴人の営業活動に関する記事などを掲載したことが，外形から観察して，被控訴人会社の職務の範囲内の行為に属するものとみることはできない。そもそも，ＡがＡブログに控訴人の営業活動に関する記事などを掲載したことが，控訴人の営業上の信用を害する違法なものであったと直ちに評価できるものでもない。
したがって，ＡがＡブログに控訴人の別紙告知事実目録記載１４ないし１６を掲載することにより控訴人に損害を加えたとの事実すら認め難いものであるが，仮にこの事実が認められたとしても，これにより控訴人に生じた損害を賠償する責任を被控訴人会社が負うということはできない。
(4)小括
以上のとおり，当審における控訴人の主張はいずれも採用できないから，被控訴人会社が，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知及び流布したということはできない。
３結論
よって，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。


平成２６年（ワ）第１９１号損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）平成２６年（ワ）第１９２号損害賠償請求事件（以下「乙事件」という。）
主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１甲事件
主位的請求
ア甲事件被告兼乙事件被告（以下「被告」という。）   は，甲事件原告Ⓐ（以下「原告Ⓐ」という。）に対し，５８３７万９６３８円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告は，甲事件原告Ⓑ（以下「原告Ⓑ」という。）及び甲事件原告Ⓒ（以下「原告Ⓒ」という。）に対し，それぞれ１７４９万４９０９円及びこれらに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
予備的請求
ア被告は，原告Ⓐに対し，５５３７万９６３８円及びこれに対する平成２６年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ被告は，原告Ⓑ及び原告Ⓒに対し，それぞれ１４４９万４９０９円及びこれらに対する平成２６年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
２乙事件
被告は，乙事件原告Ⓓ（以下「原告Ⓓ」という。）に対し，５４１７万２６３７円及びこれに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，乙事件原告Ⓔ（以下「原告Ⓔ」という。）及び乙事件原告Ⓕ（以下「原告Ⓕ」という。）に対し，それぞれ１８４３万６０５３円及びこれらに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
甲事件は，被告が設置する釜石市立ⓐ幼稚園（以下「本件幼稚園」という。）の臨時職員として勤務していた亡Ⓖが，東北地方太平洋沖地震（以下「本件地震」という。）発生後，岩手県釜石市ⓐ町に存する釜石市ⓐ地区防災センター（以下「本件センター」という。）に避難し，本件地震に伴う津波（以下「本件津波」という。）に巻き込まれて死亡したのは，被告が，本件センターが津波発生時に避難すべき場所でないことを周知すべき義務や，本件幼稚園におけるⒼに対する安全配慮義務を怠ったためであるなどとして，Ⓖの相続人である甲事件原告らが，被告に対し，主位的に，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，Ⓖ及び甲事件原告らに生じた各損害の賠償金及びⒼの死亡日である平成２３年３月１１日以降の遅延損害金の各支払を，予備的に，安全配慮義務に違反したとして債務不履行に基づき，上記各損害の賠償金及び請求の後の日である平成２６年３月１１日以降の遅延損害金の各支払を求めた事案である。
乙事件は，原告Ⓓ及び亡Ⓗが，本件地震発生後に本件センターに避難して本件津波に巻き込まれ，うち原告Ⓓが後遺障害を負い，Ⓗが死亡したのは，被告が，本件センターが津波発生時に避難すべき場所でないことを周知すべき義務を怠ったためであるなどとして，Ⓗの相続人である乙事件原告らが，被告に対し，国賠法１条１項に基づき，Ⓗ及び乙事件原告らに生じた各損害の賠償金並びにⒽが死亡し，原告Ⓓが後遺障害を負った日である平成２３年３月１１日以降の遅延損害金の各支払を求めた事案である。
以下，引用する書証番号は，原則として枝番を含むものとする。
１関係法令の定め
本件に関連する関連法令の定めは，別紙「関係法令の定め」のとおりである。２前提事実（争いがないか後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
当事者等
ア原告Ⓐは，Ⓖ（昭和●●年●月●●日生まれ）の夫，原告ⒷはⒼの父，原告ⒸはⒼの母であり，Ⓖの死亡により，原告Ⓐは３分の２，原告Ⓑ及び原告Ⓒは各６分の１の割合で，Ⓖの一切の権利義務を相続した（甲Ｂ１）。イⒼは，本件地震当時，臨時職員として本件幼稚園に勤務しており，岩手県釜石市ⓑ町の自宅から同園に通勤していた（甲Ｂ２，９，原告Ⓐ）。Ⓖは，この当時，妊娠９か月であった。
ウ原告Ⓓ（昭和●●年●月●日生まれ）は，Ⓗ（昭和●●年●月●●日生まれ）の長男，原告ⒺはⒽの長女，原告ⒻはⒽの二女であり，Ⓗの死亡により，乙事件原告らは，Ⓗの一切の権利義務を各３分の１の割合で相続した（甲Ｃ１）。
原告ⒹとⒽは，本件地震当時，ⓐ町の本件センター付近に存する自宅で同居していた（甲Ｃ４，５，原告Ⓓ）。
エ被告は，岩手県内の地方公共団体であり，本件地震発生当時，本件幼稚園及び本件センターを，いずれも設置・管理していた。
本件に関連する施設の概要及び位置関係等
アⓐ町の沿岸部は，岩手県釜石市（以下「釜石市」又は「市」という。）中心部より東北約７キロメートルの，太平洋に面したⓒ湾に注ぐⓐ川の河口部に位置する。その海岸線は，緩やかな弧を描いて南北方向（ⓒ湾は東方に当たる。）に延びており，本件地震発生当時，昭和３５年以降に整備された高さ約６．４メートルの防潮堤（以下「本件防潮堤」という。）が存在していた（甲Ａ１・１１頁，乙Ｂ１・５頁）。
イ本件センターは，本件地震発生当時，ⓐ町の中心部，海抜約４．３メートルの地点（釜石市ⓐ町第ⓓ地割ⓔ番地ⓕ）に存する２階建て建物（以下「本件建物」という。）の２階に開設されていた。本件建物の１階は，市の施設であるⓐ地区ⓖセンターや消防署ⓐ出張所などとして使用されていた（甲Ａ１・８～１０頁，甲Ａ２１）。
ウ本件幼稚園は，本件地震発生当時，本件建物に隣接した場所（釜石市ⓐ町第ⓓ地割ⓗ番地ⓘ）に存した幼稚園であり，園舎に隣接して園庭が設けられていた（乙Ａ１２，乙Ｂ１・５頁）。本件地震発生当時，本件幼稚園の園長はⒾが務めていた。