ｂ株式会社甲が大半の受講生と締結していた長期間の受講契約は，もとより受講契約期間中に倒産しないことが当然の前提となるものであるところ，株式会社甲は，新規の申込者がいなければ，たちまちキャッシュ・フローが回らなくなる財務状態にあったものであるから，被告取締役らは，監督官庁から業務停止命令や行政指導を受けるなどして，信用を損ない，新規契約申込者が途絶えたり，減少することによって倒産に至ることのないよう，法令を遵守した経営を行う義務を負っていた。また，中途解約時における解約清算方法が違法とされた場合，予測していない巨額の解約清算金債務が発生し，直ちに経営が立ちゆかなくなることが確実であったから，かかる事態が生じないよう，解約清算方法について法令を遵守する義務を負っていた。ｃしかるに，被告取締役らは，①株式会社甲における解約清算方法が違法であることを認識し，これが報道等で顕在化すれば，受講生から一斉に返還請求を受けるなどして経営が破綻することを知悉しており，現に消費者センターや消費者団体から解約清算方法が法令に違反するとの指摘を繰り返し受け，受講生から訴訟提起される等していたにもかかわらず，何ら是正することなくこれを放置し，②株式会社甲が勧誘時の説明に反して希望の時間にレッスンの予約がとれない事態となる等，特定商取引法上契約取消及び行政処分の対象となる不実告知，重要事項の不告知等の違反状態が発生していたにもかかわらずこれを放置し，③株式会社甲の法定書面の記載に行政処分の対象となる不備があり，不備書面の交付を受けた受講生はクーリング・オフ期間の経過後も契約を解除できる状態となっていたのにこれを放置し，④株式会社甲が中途解約時において法令に従った中途解約に応じず，履行を遅延し，行政処分の対象となり得る状況であったにもかかわらず，これを放置し，経営を適正化するための措置を講じなかった。そのため，株式会社甲は，平成１９年４月，最高裁判所において解約清算方式が無効であるとの判決を受けたばかりか，同年６月，特定商取引法違反による一部業務停止処分を受けて，信用が失墜したあげく，平成１９年１０月２６日，会社更生手続開始を申し立て，結局破産手続開始決定がなされた結果，受講生に対し授業を継続して提供することができず，解約の際には解約清算金を返還できない状態になったことにより，原告らは，未受講の受講料等相当額の損害を被った。(ｳ)仮に，資金流出回避義務違反又は倒産回避・遵法経営義務違反のいずれか一つだけでは，授業の役務を提供することができず，解約の際に解約清算金を返還できない状態にならなかったとしても，両者が相まって，授業の役務を提供することができず，解約の際には解約清算金を返還できない状態になったといえるから，原告らは，未受講の受講料等相当額の損害及び入学金その他分割手数料相当額の損害を被った。ウ被告取締役らの共同不法行為（関連共同性（民法７１９条１項）又は幇助（民法７１９条２項））
(ｱ)被告Ｙ１は，株式会社甲を専制支配し，その業務執行において主導的な立場で，上記アの財政破綻状態の隠匿による契約締結行為，上記イ(ｱ)の資金流出回避義務及び上記イ(ｲ)の倒産回避・遵法経営義務に違反する行為を行ったことについて，不法行為責任（民法７０９条）を負い，その余の被告取締役らは，被告Ｙ１の業務執行を監視すべき法令上の義務を履行せずに被告Ｙ１の行為を容認していたことについて，共同不法行為責任（民法７１９条１項又は２項）を負う。
(ｲ)被告Ｙ２の責任の範囲
株式会社甲では，違法な会計処理やこれを前提とした違法な経営が前年度を踏襲する形で継続されてきた。被告Ｙ２は，株式会社甲店頭公開時の幹事社であるＤ証券株式会社（以下「Ｄ証券」という。）の担当者として，被告Ｙ１から請われて取締役に就任し，本件会計処理方式の問題点について理解していながら，何らそれを指摘することなく，その在任中に違法な会計処理，ひいては違法な経営を行ってきたものである。そのため，被告Ｙ２は，退任後も株式会社甲が従前と同様に違法な会計処理及び違法な経営を実施して受講生に損害を生じさせることを十分に予想できたのであって，この因果の流れを除去すべき義務を負っていた。被告Ｙ２は，かかる義務を履行していないのであるから，刑法理論における「共犯からの離脱」と同様，被告Ｙ２の在任中の違法行為である誤った会計処理の影響下において契約した受講生らに対する責任を免れない。
(ｳ)被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，名目的取締役にすぎない旨主張するが，同人らはいずれも株式会社甲の従業員であり，かつ担当部門の長として株式会社甲の経営に関与していたものであるから，理由がない。
【被告Ｙ１の反論】
ア被告Ｙ１は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ株式会社甲は，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５が起こしたクーデターによって倒産したものである。
株式会社甲が平成１９年３月期の決算において赤字になることは，そのころには既に明らかになっていたところ，被告Ｙ１は，教室の統廃合を進め，資本を増強する方針を決定し，株式会社甲のメインバンクであったＥ銀行の助言に従って，Ｆ証券とファイナンシャルアドバイザリー契約（同社が支配ないしは提携している幅広い多数の企業の中から事業提携するのに適当な企業を紹介・斡旋する契約であり，増資実現まで全て面倒をみるという趣旨の契約）を締結した。さらに，被告Ｙ１は，自らの幅広い交友関係を生かし，八方手を尽くして資本充実のための努力を続けた結果，同年９月２０日ころ，「リッチペニンシュラトレーディング    リミテッド」と「タワースカイプロフィッツ    リミテッド」との間で，上記２社が合同で７０億円を株式会社甲に出資する合意が成立し，同年１０月２４日，上記２社から申込証拠金７０００万円が株式会社甲の銀行口座に入金された。このように，株式会社甲は，５０億円から１００億円規模で増資が着々と進められていたのであり，倒産必至の状態ではなかった。しかし，同月２５日，被告Ｙ１がいないところで，臨時取締役会が開催され，被告Ｙ１から代表権を奪い，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５が代表者に就任する旨の決議がなされると同時に，その内容がマスコミに伝達され，翌２６日朝には，会社更生手続開始申立書が大阪地方裁判所に提出された（以下「本件クーデター」という。）。本件クーデターにより，上記増資が潰れ，その他被告Ｙ１が追求していたあらゆる出資の道を閉ざされた。このように，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５の３名の取締役が，意図的に株式会社甲の全ての資金調達の途を消滅させた結果，株式会社甲は倒産したのである。本件クーデターは，上記３名の被告以外にとって不可抗力であるから，株式会社甲の倒産について，その余の者には，法律上の責任はないというべきである。


ウ本件クーデター以前に，株式会社甲が倒産必至であったとの原告らの主張は，原告ら主張の計算方法で会計の計算をすること及び経営陣が何らの対策もとらなかったことの２つの仮定を前提とするものである。しかし，そのような前提は取り得ない。
エ前受受講料の４５パーセント相当額を入金と同時に売上げとして計上することは，単なる会計処理上の妥当性の問題にすぎず，抽象的規定である企業会計原則に違反するか否かという問題ではない。株式会社甲では，受講料の４５パーセントをシステム登録料として契約時（入学時）に収益計上していたところ，システム登録料は，個々のレッスンの前提として，受講生が，優れた語学学習環境，すなわち優秀な講師（ネイティブスピーカー）により，利便性の高い場所的好条件の教室で受講できることの対価として支払われるものであり，上記の優れた環境を創出するための費用は既に支出されているから，企業会計原則の費用収益対応の原則（企業会計原則第二・一本文）に適合させるために，支出時に近い時期，すなわち入学時に収益計上することとしたものである。原告らが主張する企業会計原則の実現主義の原則は，正に「原則」であり，一種の指針であって，よほど極端な場合でない限り，「企業会計原則に反して違法である」などということはあり得ない。なお，受講は毎年連続しているから，受講生数が変動しない限り，連続する数年単位でみれば，本件会計処理方式をとっても，原告らのいう全額均等方式をとっても，結局収益計上する額は同じになる。本件会計処理方式は，上場（店頭登録）に向けて採った対策であるところ，上場の主幹事社であったＤ証券の審査部とも協議を重ね，厳重な審査を経て完成させたものであり，さらに，店頭登録をする日本証券業協会の審査においても十分に説明をして承認を得ている。
被告Ｙ１は，会計の専門家である監査法人の承認の下で会計処理をしてきたのであるから，その処理そのものについて被告Ｙ１が責任を問われることはあり得ない。
オ原告らが，被告らの違法行為であると主張するものは，いずれも経営判断に属することであり，業務執行者の裁量権の範囲内の行為であって，違法とはならない。
カ相被告らの主張は，被告Ｙ１の主張に反しない限りにおいて，その全部を援用する。
【被告Ｙ２の反論】
ア被告Ｙ２は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ登記簿上，被告Ｙ２が取締役を退任したのは，平成１５年８月１日であるが，実質的に，同年４月１日から取締役の任になかった。原告らのうち，被告Ｙ２が退任した日までに株式会社甲と契約したのは，原告らの主張によっても２名のみであり，この２名のうち，原告Ｘ２５は被告Ｙ２退任後に株式会社甲と再契約をしており，また，原告Ｘ２６は合計１５３０ポイントの３つの契約をしながら，消化したのはわずか９ポイントであって異常というべきである。そして，両名の損害は，株式会社甲の倒産によってではなく，ポイントの未消化によって発生したものであるから，原告Ｙ２に責任はない。
すなわち，被告Ｙ２が取締役在任中になされた原告Ｘ２５及び原告Ｘ２６の契約は，いずれも，遅くとも平成１８年２月２４日には契約期限が到来しているものであり，これは，株式会社甲の倒産より約１年半も前のことである。この当時株式会社甲は，授業という給付の提供を行っていたから，原告Ｘ２５及び原告Ｘ２６は，契約期限内に授業を受け，ポイントを消化することができた。また，被告Ｙ２在任中になされた原告Ｘ２５を及び原告Ｘ２６の契約はいずれも，登記簿上被告Ｙ２が取締役を退任したときである平成１５年８月１日を基準としても，その後最も短いもので１年１０か月以上，最も長いものにおいては，２年６か月以上の残余期間があったものであり，これらの期間のポイントの消化状況については，被告Ｙ２は，何ら関与できないものであって，被告Ｙ２に，責任を負わせる理由はない。
その外の原告らは，被告Ｙ２の退任後に受講契約を締結しているものであるから，責任を負わない。被告Ｙ２の退任後，株式会社甲のその他の取締役，監査役又は会計監査人に何らかの善管注意義務違反又は任務懈怠があったとしても，被告Ｙ２は責任を負わない。
ウ被告Ｙ２は，本件会計処理方式の決定には一切関与していないから，本件会計処理方式について問責されなければならないような先行行為又は刑法理論における「共犯からの離脱」が前提とするような実行行為や加担行為は存在しない。また，被告Ｙ２の取締役在任中に，株式会社甲の破綻に直接つながるような経営判断がなされたことはなかった。被告Ｙ２の取締役在任中，計算書類や財務諸表，有価証券報告書上は，株式会社甲の財務状態や営業状態に問題はなく，株式会社甲の連結キャッシュ・フローは健全そのものであって，被告Ｙ２は，計算書類や財務諸表を会計監査人及び監査役が適法，適正として承認したことを信頼しており，株式会社甲が破綻することを予測できない状況であったし，仮にこれを予見し，対策をとるとすれば，かえって取締役として会社経営を合理的な理由もなく阻害する不適正なものとして，非難されるべき行為といえる。一般に店頭公開会社又は株式上場会社における取締役は，当該会社において採用している会計処理方式について，独自に企業会計原則への適合性を調査，検討することの任務，注意義務を負うものではなく，そして，被告Ｙ２在任中に適合性を調査，検討しなければならない義務を生じさせる特段の事情は存在しなかった。
エ被告Ｙ２は，取締役在任中，毎月１回は取締役会を開催するように求め，現実に取締役会が開催されていたものであり，被告Ｙ２は，取締役会開催に際しては，事前準備もして，直近の財務，経理に関する月次報告を行っており，取締役としての注意義務を十分に果たしていた。オ相被告の主張のうち被告Ｙ２に有利なものは，被告Ｙ２の主張に反しない限りにおいて，その全部を援用する。
【被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５の反論】
ア被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５（以下，併せて「被告Ｙ３ら」ということがある。）は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ被告Ｙ３及び被告Ｙ４が一定期間株式会社甲の取締役であったことは認めるが，就任期間は知らない。
株式会社甲は，被告Ｙ１のワンマン企業であって，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，名目的，形式的に取締役に就任していたにすぎず，取締役として業務執行に関する意思決定に関与したことはないし，そもそも，取締役としての権限はなく，取締役会を通じるなどして被告Ｙ１の業務執行を監視を行う前提を欠いた立場にあった。


被告Ｙ３及び被告Ｙ４は取締役に就任した後も従業員の時と給料が変わらず，被告Ｙ５も役員報酬を受領していなかったのであり，被告Ｙ３らは，株式会社甲において取締役としての待遇を受けていなかった。また，平成１７年１２月以前に取締役会が開催されたことはなく，平成１８年１月以降も取締役会が開催されることは少なく，開催されても実質的な議論がなされることはなかった。
ウ教室の拡大，講師の増員や広告戦略等は，そもそも経営判断に関わる事項であり，取締役に広範な裁量が与えられており，それが忠実義務等に反すると判断される場合は限定されている。
エ被告Ｙ３らは，財務関係の業務に関与しておらず，株式会社甲の財務状況を正確に把握していなかったため，そもそも株式会社甲が倒産必至の状況に陥っているとの認識を有していなかった。被告Ｙ３らが，株式会社甲が倒産必至の経営状況であるとの認識を抱くに至ったのは，平成１９年６月の経済産業省による行政処分以降である。
なお，被告Ｙ３らは，平成１９年７月以降，株式会社甲が経営破綻することを強く懸念し，自らの判断で，名目的に就任していた取締役を辞任することや株式会社甲を存続させるための法的手続（会社更生，民事再生，破産）について助言を得るべく複数の法律事務所に相談していたものであり，被告Ｙ１が主張する，株式会社甲の増資を阻止したり，乗っ取りを企てたりしたことはない。
オ被告Ｙ３らは，株式会社甲が売上の計上に関してどのような会計処理方式を採用しているかを知り得る立場になく，実際にも知らなかった。被告Ｙ３らは，専門家である監査法人が了解していた本件会計処理方式の不当性を判断できる能力や経験も有していなかった。
また，被告Ｙ３らは，名目的，形式的な取締役であったから，仮に本件会計処理方式が不正であったとしても，その是正を実行する権限も義務もない。
カ平成１８年当時，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，株式会社甲の解約清算方法について最高裁判所で敗訴判決が出されたことを知らなかったし，被告Ｙ３も，株式会社甲が控訴・上告していることから，上記解約清算方法が違法であるとの認識を持たなかった。
キ相被告らの主張は，被告Ｙ３らの主張に反しない限りにおいて，その全部を援用する。
(2)被告監査役らの不法行為
【原告らの主張】
ア監査役の権限・義務
(ｱ)権限・義務の概要
監査役設置会社における監査役は，取締役の職務の遂行を監査し，その遂行のため会社の業務及び財産の状況を監査する権限（会計監査権限，業務監査権限）を有する（会社法３８１条１項，２項，旧商法２７４条１項，２項）。監査役は，これらの監査権限を適切に行使することにより，会社の健全経営を確実ならしめるとともに，会社と利害関係を有する第三者の法的利益を会社が侵害することがないようにすべき義務がある。
(ｲ)取締役会における監査役の役割とその重要性監査役は，取締役の不正行為，法令，定款に違反する事実，著しく不当な事実等があると認めるときは，遅滞なくその旨取締役会に報告する義務を負っており，また，取締役会に出席し，必要があると認めるときは意見を述べる義務を負っている（会社法３８２条，３８３条１項，旧商法２６０条の３第１，２項）。また，必要であれば，取締役の法令，定款に違反する行為について差止めを求めることもでき（会社法３８５条１項，旧商法２７５条の２第１項），監査役の取締役会での言動は，会社にとって極めて重要なものである。
このように，法が監査役に対し強力な権限を与え，重大な責任を課しているにもかかわらず，監査役が，取締役の違法な職務執行の存在を知りつつも，取締役会でその旨の報告や意見陳述を怠ることは，違法な取締役の行為を是認することとなり，取締役において適法性の承認が得られたとの口実の下，違法な職務執行を改めることなく継続する結果を招来することを意味する。
(ｳ)監査役会監査報告の社会的信用性
監査役会監査報告（ただし，会社法施行前は「監査役会監査報告書」であり，以下，両者を区別することなく「監査役会監査報告（書）」という。）は，監査役が，取締役，使用人等に対する事業報告請求権，会社の業務，財産の状況に対する調査権等の監査権限の行使結果や，会計監査人からの報告内容等に基づいて作成したものである。業務監査の結果，取締役の職務執行に違法性が認められるときは，監査役は不適法意見を述べ，会計監査の結果，会計監査人の監査の方法又は結果が不相当であると認められるときは，会計監査人の監査の方法または結果についての不相当意見を述べなければならない（会社法３８１条１項後段，会社法施行規則１２９条１項３号，会社計算規則１２７条２号，旧商法特例法１４条１項，３項他）。
また，監査役が，監査役会監査報告（書）作成に当たっての義務を怠り，記載すべき事項を記載しないなど虚偽の記載をしたときには，過料に処せられることになっている（会社法９７６条７号，旧商法特例法３０条１項６号）とともに，監査役は損害賠償責任を負うとされている（会社法４２９条２項３号，４２３条１項，旧商法特例法１８条の４第２項，旧商法２７７条）。
このような法規制により，監査役会監査報告（書）の正確性が担保され，その結果，監査役会監査報告（書）には，社会的に高度の信用性が認められている。
(ｴ)被告監査役らの認識
被告監査役らは，本件会計処理方式が企業会計原則に違反していることを認識していた。
イ被告取締役らの財政破綻状態の隠匿による契約締結行為への加担(ｱ)被告取締役らの財政状態隠匿による契約締結行為上記(1)【原告らの主張】アで主張したとおり，被告取締役らは株式会社甲の財政破綻状態を隠匿して原告らに受講契約を締結させた。(ｲ)会計監査義務違反による被告取締役らの財政破綻状態の隠匿行為への
加担
被告監査役らは，取締役会において，被告取締役らが上記(1)【原告らの主張】ア(ｲ)記載の方法により企業会計原則に反する違法・不当な決算書を作成していることに関する報告や意見陳述を怠り，かえって監査役会監査報告（書）において，企業会計原則違反の存在を看過した被告会計監査人らによる監査の方法及び結果が相当であるとの意見を述べるという会計監査義務違反により，被告取締役らの上記隠匿行為に加担した。


(ｳ)業務監査義務違反による被告取締役らの契約締結行為への加担被告監査役らは，取締役会において，上記(1)【原告らの主張】ア(ｱ)の財務状態の下での新規受講契約の締結が受講生らに損害を発生させる危険性に関する報告や意見陳述を怠り，かえって監査役会監査報告（書）において，新規受講契約の締結をやめようとしない被告取締役らの職務執行について適法意見を述べるという業務監査違反を続けることにより，新規受講契約の締結行為に加担した。
(ｴ)被告監査役らの共同不法行為（関連共同性（民法７１９条１項）又は幇助（民法７１９条２項））
被告監査役らは，以上のように，会計監査及び業務監査義務を怠ったことによって，被告取締役らの財政破綻状態の隠匿による契約締結行為に加担したものであり，共同不法行為責任（民法７１９条１項または２項）を負う。
ウ原告らの受講契約締結後の債権侵害
(ｱ)被告取締役らによる資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義
務違反
上記(1)【原告らの主張】イのとおり，被告取締役らの資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義務違反行為により，原告らは，授業の役務の提供を受けることも，解約清算金の返還を受けることもできず，未受講の受講料相当額等の損害を被った。
(ｲ)被告監査役らによる取締役らの資金流出回避義務違反への加担上記(ｱ)の被告取締役らの資金流出回避義務違反行為は，被告監査役らが，取締役会において，被告取締役らの職務執行が適法であるとの報告や意見陳述をし，また，監査役会監査報告（書）において，被告取締役らの職務執行に対する適法意見，被告会計監査人らの会計監査の方法及び結果に対する相当意見を出さなければ，成立かつ継続することは到底不可能であった。
被告監査役らは，被告取締役らが企業会計原則に反する違法な会計処理によって，債務超過という真の財政状態と経営成績を隠蔽しながら，授業の提供や解約清算金の返還に必要な資金を留保することなく，これを新規教室の開設や宣伝広告の費用に流用する職務執行をしていることについて，監査役の職務上の義務に違反して，取締役会における報告や意見陳述を一切しなかった。
また，被告監査役らは，被告取締役らの資金流出回避義務に違反する職務執行が認められる状況下において，その職務上の義務に違反し，監査役会監査報告（書）において，被告取締役らの職務執行について適法意見を出し，被告会計監査人らの会計監査の方法及び結果についての相当意見を出し続けた。
被告監査役らの上記業務監査，会計監査を通じた監督義務違反行為によって，被告取締役らの資金流出回避義務違反行為に適法性の承認が与えられ，被告取締役らはこれを継続することができたものであって，こうした被告取締役らの違法行為に対する被告監査役らの適法性の付与は，被告取締役らの違法行為の継続に必要不可欠の存在であったのであり，その役割の重要性にかんがみると，被告監査役らは，監査義務違反行為によって，被告取締役らの資金流出回避義務違反にいわば「正犯」として加担したものである。
よって，仮に，原告らが株式会社甲と受講契約を締結した時点において，株式会社甲の財務状態の破綻の程度が回復可能なものであったとしても，被告監査役らは，被告取締役らの資金流出回避義務違反行為に加担したことにより共同不法行為責任（民法７１９条１項または２項）を負う。
(ｳ)被告監査役らによる取締役らの倒産回避・遵法経営義務違反に対する
加担
ａ上記(ｱ)の被告取締役らの倒産回避・遵法経営義務違反行為は，被告監査役らが，取締役会において，被告取締役らの違法な職務執行についての報告や意見陳述をし，また，監査役会監査報告（書）において，被告取締役らの職務執行に対する適法意見を出さなければ，成立かつ持続することは到底不可能であった。
ｂ業務監査義務違反行為による加担
被告監査役らは，平成１４年２月１日の東京都の改善指導，平成１５年以降の受講生からの訴訟提起及び消費者団体等からの指摘等によって，株式会社甲が採用していた解約清算方法の特定商取引法違反への該当性が問題とされていることを認識し，その他の特定商取引法違反についても，株式会社甲に寄せられた苦情の内容を確認する等の方法によって容易に認識できたにもかかわらず，取締役会において，これら被告取締役らの違法な職務執行の存在についての報告や意見陳述をすることを怠ったばかりか，監査役会監査報告（書）において，被告取締役らの職務執行について適法意見を出し続けた。被告監査役らの上記各業務監査義務に違反する行為は，被告取締役らの特定商取引法に違反する解約清算方法や勧誘行為等の違法な職務執行を助長させるものであり，その結果，平成１９年４月の解約清算方法に関する株式会社甲敗訴の前記最高裁判決や，同年６月の経済産業省による行政処分等の，倒産に直結する事態を招来させたものである。被告監査役らは，こうして，被告取締役らの倒産回避義務・遵法経営義務違反行為に加担した。
(ｴ)上記(1)【原告らの主張】イ(ｳ)のとおり，仮に，資金流出回避義務違反又は倒産回避・遵法経営義務違反のいずれか単独によっては，原告らに授業の役務を提供することができず，解約の際に解約清算金を返還できない状態にならなかったとしても，両者が相まって，授業の役務を提供することができず，解約の際には解約清算金を返還できない状態になり，原告らは，未受講の受講料相当額等の損害を被ったものであるから，被告取締役らの資金流出回避義務違反行為に加担するとともに，倒産回避・遵法経営義務違反に加担していた被告監査役らは，共同不法行為責任（民法７１９条１項又は２項）を免れない。
エなお，被告監査役ら各人がそれぞれ負うべき責任の範囲は，以下のとおりである。
(ｱ)被告Ｙ６は，平成７年１０月１１日から平成１９年１１月２６日までの間，監査役の地位にあったのであるから，全ての原告に対して不法行為責任を負う。


(ｲ)被告Ｙ７は平成９年６月２７日から，被告Ｙ８は平成１０年６月２６日から，いずれも平成１８年６月２９日までの間，監査役の地位にあり，同被告らによって形成された違法状態は，監査役退任後株式会社甲が破産手続開始決定を受けるまでの間も解消されることがなかったから，同被告らは，全ての原告に対して不法行為責任を負う。原告等の受講生らに，株式会社甲が授業の継続的提供や解約清算金の支払ができない財政状態であることを隠蔽して，受講契約を締結させることにより損害を発生される危険性を，同被告らが取締役会において指摘せず，被告取締役らの資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義務違反の職務執行の存在についての報告や意見陳述を怠り続けたことは，上記契約締結行為，義務違反行為に適法性の承認を与え，それを助長する効果をもたらすものであった。
また，監査役会監査報告（書）に社会的に高度の信用性が認められることから，同被告らが，監査役会監査報告（書）に被告取締役らの職務執行についての適法意見，被告監査法人乙の会計監査の方法及び結果についての相当意見を出し続けることによって，被告取締役らの上記各違法な職務執行に加担した結果，株式会社甲は，その実態とは大きく乖離する過大な社会的信用を確立するという効果も発生した。いったんこうした効果が発生してしまうと，それは，打ち消す行為のない限り持続することになるから，同被告らがかかる効果に基づき発生する損害賠償責任を免れるためには，取締役会における自らの監査義務違反がもたらした被告取締役らの違法な職務執行を中止させるとともに，在任中に作成した監査役会監査報告（書）における被告取締役らの職務執行についての適法意見，被告監査法人乙の会計監査の方法及び結果についての相当意見が虚偽記載であったことを公表するなど虚偽記載によって確立された株式会社甲に対する誤った社会的信用を除去するための方策を講じる必要がある。
しかるに，同被告らは，何らそのような措置を行っていないのであるから，監査役退任後に受講契約を締結するに至った原告らを含めて，その生じた損害に対する責任を免れない。
(ｳ)被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，平成１８年６月２９日から平成１９年１１月２６日まで監査役の地位にあったから，平成１８年６月２９日以降，株式会社甲との間で受講契約を締結した原告らに対して不法行為責任を負う。
【被告Ｙ６の反論】
ア被告Ｙ６は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ宣伝広告や新規教室の開設は，専ら取締役らの経営判断に属する事項である。
また，解約清算金返還請求訴訟に関する事実や特定商取引法違反に関する事実は，取締役会で報告されることはなく，被告Ｙ６が積極的な監査に及ぶ機会はなかった。
被告Ｙ６が知り得る範囲では，株式会社甲の経営について適法性を疑わせる事情はなかったのであり，被告Ｙ６に，原告らが主張するような業務監査の懈怠はない。
ウ本件会計処理方式の適法性については，後記(3)において，被告監査法人乙が主張するとおりである。
仮に，本件会計処理方式が違法なものであるとされたとしても，本件会計処理方式は，Ｄ証券や被告監査法人乙が検討し，その審査を通過したものであって，会計の専門家である社外監査役らが違法性を指摘しないのに，会計の専門家ではない被告Ｙ６が会計処理の違法性を認識することは不可能であるから，被告Ｙ６に会計監査の懈怠はない。
エ原告らとの各受講契約時において，株式会社甲は倒産必至の状態ではなかった。
オ被告Ｙ６の行為と原告らの損害との間には因果関係がない。カ相被告らの主張のうち，被告Ｙ６に有利なものについては，その全てを援用する。
【被告Ｙ７の反論】
ア被告Ｙ７は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ平成１３年３月以降，株式会社甲が実質的に債務超過の状態に陥っていたという事実はない。
ウ新規拠店の開設や広告宣伝は，経営判断事項である。エ株式会社甲の採用していた解約清算方法（その算定方法）は，少なくとも被告Ｙ７の在任中はその適法性如何が訴訟上も争われていたのであって，当時明確に違法行為とまではいえなかったものであるし，特定商取引法の違反行為についても，被告Ｙ７が監査役に就任していた時期には特に問題として挙がってこなかったことから，監査役として権限を行使する機会がなかったものであり，被告Ｙ７に業務監査義務の懈怠はない。オ本件会計処理方式は違法ではない。
また，監査役は，そもそも会計監査人の監査の方法及び結果の相当性を判断するものであり，会計処理自体の相当性を判断するものではないから，被告Ｙ７に会計監査義務の懈怠はない。
カ相被告らの主張のうち被告Ｙ７に有利なものは，被告Ｙ７の主張に反しない限りにおいて援用する。
【被告Ｙ８の反論】
ア被告Ｙ８は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ宣伝広告費の支出，新規教室の開設，多数の従業員の雇用等は，いずれも経営判断に属する事項である。
ウ平成１３年３月以降，株式会社甲が実質的に債務超過の状態に陥っていたという事実は存在せず，被告Ｙ８においてもかかる認識は持ち得なかった。
エ本件会計処理方式は，主幹事証券会社（Ｄ証券），監査法人及び證券取引所等による検証を経ており，被告Ｙ８においてこれを違法であると認識すべき事実は存在しなかった。
オ原告らは，被告Ｙ８が作成した監査報告書を確認した上で，株式会社甲と受講契約を締結したわけではないから，被告Ｙ８に不法行為責任が成立する余地はない。
カ相被告らの主張のうち被告Ｙ８に有利なものは，被告Ｙ８の主張と矛盾しない限りにおいて，その全部を援用する。
【被告Ｙ９及び被告Ｙ１０の反論】


ア被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，原告らに対して不法行為責任を負わない。イ被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は税理士であり，非常勤の社外監査役として，主として税務部分の監査を担当し，常勤監査役である被告Ｙ６から監査報告を受けて，被告監査法人丙との間で会計監査の方法等について定期的に打合せを行うほか，拠店に往査し，勧誘の進め方，契約時における受講希望者に対する説明方法，受講生からのクレーム対応等について監査を行っていた。なお，受講契約の内容については，被告Ｙ１から，所轄官庁から過去に特段問題の指摘を受けたことはない旨の報告を受けていた。経済産業省及び東京都から特定商取引法違反等の疑いで立入検査を受けた平成１９年２月以降においては，現状の説明と改善の状況についての報告を受け，意見を述べるべく，被告Ｙ１に対し，再三にわたって面談を申し入れたが，面談できなかった。
以上のとおり，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，会計監査人設置会社における監査役としての任務を十分に果たしていたのであって，業務監査義務違反も会計監査義務違反も存在しない。
ウ被告Ｙ９及び被告Ｙ１０が監査役に就任した平成１８年６月２８日以降，株式会社甲は，店数を減らし，広告宣伝費を圧縮しており，平成１９年６月１３日付け第１７回定時株主総会の招集通知には，売上成長という経営の基本方針を１８０度転換した旨を報告している。よって，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，取締役らの違法な職務執行を防止する義務に違反していないし，原告らが主張する損害との因果関係は，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０との関係では存在しない。
エ相被告らの主張は，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０の主張に反しない限りにおいて，その全てを援用する。
(3)被告会計監査人らの不法行為
【原告らの主張】
ア財政破綻状態隠匿による契約締結行為への加担
(ｱ)被告取締役らの不法行為
上記(1)【原告らの主張】アのとおり，被告取締役らは，株式会社甲の財政破綻状態を隠匿して，原告らに受講契約を締結させた。(ｲ)会計監査人による会計監査報告が社会的に高度の信用性を有すること会計監査人は，計算書類等の監査を行い，会計監査報告をしなければならず，いつでも会計帳簿又はこれに関する資料の閲覧・謄写をし，取締役らに対して会計に関する報告を求める権限があり，取締役の職務の執行に関し，不正の行為又は法令・定款に違反する重大な事実があることを発見したときは，遅滞なく，これを監査役会に報告しなければならない（旧株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律８条及び会社法３９７条１項）。したがって，会計監査人は，監査対象企業の計算書類に企業会計原則に反する会計処理を発見した場合，(ｱ)当該企業に指摘した上，企業会計原則に則った処理をするように指導をすべき義務があり，(ｲ)企業がこれに従わない場合には，不適正意見を出すベき義務があるというべきである。
なお，会計監査人がかかる義務に反して，記載すべき事項を記載・記録せず，又は虚偽の記載・記録をしたときには過料に処せられることになっている（会社法９７６条７号）。
以上の法規制の存在を前提として，会計監査人による会計監査報告は，社会的に高度の信用性を有している。
(ｳ)本件会計処理方式の違法性・不当性に対する被告会計監査人らの認識
と財政状態隠匿行為への加担
ａ本件会計処理方式を採用した株式会社甲の決算書は，前受授業料の４５パーセントを即時に売上計上するという点と，必要な引当金が計上されていないという点において，企業会計原則に反する違法・不当なものであったところ（前の点について企業会計原則第２，３Ｂ，後の点について企業会計原則注解１８），被告監査法人乙は，当初から本件会計処理方式が極めて特異で合理性を欠いたものであること，そして，遅くとも第１３期（平成１４年４月１日以降）には，そのような会計処理方式を取る以上，少なくとも必要な引当金を計上しなければ財政状況の健全性を保つことも，会計処理に実態を反映させることもできないことを明確に認識していたにもかかわらず，平成８年から平成１８年３月期決算まで，有価証券報告書に決算内容に対する適正意見を付し，株式会社甲経営陣の粉飾決算を容認し続け，被告取締役らによる株式会社甲の財政破綻状態の隠匿行為に加担した。ｂ被告監査法人丙は，本件会計処理方式の違法性・不当性について監査役に報告すること，そして，取締役会に対して企業会計原則に則った処理をするように指導することを怠って，解約清算金のための引当金に関する被告監査法人乙の従前の対応について検討することなく，漫然とこれを引き継ぎ，平成１９年３月決算において無限定の適正意見を付し，被告取締役らによる株式会社甲の財政状態の隠匿行為に加担した。
(ｴ)被告会計監査人らの共同不法行為（関連共同性（民法７１９条１項）又は幇助（民法７１９条２項））
ａ被告会計監査人らは，被告取締役らが行った，株式会社甲の財政が破綻し，授業を継続して提供できず解約の際に解約清算金を返還できない状態であったことを隠匿する行為に加担したものであり，共同不法行為責任（民法７１９条１項又は２項）を負う。
ｂ被告監査法人乙の責任の範囲
上記(ｲ)のとおり，会計監査人による会計監査報告は，社会的に高度の信用性を有しており，被告監査法人乙が被告取締役らの財政破綻の隠匿行為に加担した結果，株式会社甲は，その実態とは大きく乖離する過大な社会的信用を確立した。一旦このような誤った社会的信用が確立してしまうと，それは，虚偽記載であったことを公表する等，財政が破綻し経営成績が悪い状態を隠匿する行為の影響を打ち消す行為がない限り持続するから，被告監査法人乙は，株式会社甲の会計監査人を退任する際，上記隠匿行為によって確立された株式会社甲に対する誤った社会的信用を除去するための措置を講じない限り，会計監査人を退任した後も，株式会社甲の社会的信用が維持された状態において受講契約を締結した受講生らに対する責任を免れないというべきである。しかるに，被告監査法人乙は，何らそのような措置を行っていないのであるから，会計監査人退任後に受講契約をするに至った原告らに対しても，不法行為責任を負う。
ｃ被告監査法人丙の責任の範囲
被告監査法人丙は，株式会社甲の会計監査に関与した平成１８年１１月３日以降，被告取締役らの行った株式会社甲の財政状態の隠匿行為に加担したのであるから，その任期中に受講契約を締結した原告らに対して，不法行為責任を負う。
イ原告らの受講契約締結後の債権侵害


(ｱ)被告取締役らによる資金流出回避義務違反
被告取締役らは，上記(1)【原告らの主張】イ(ｱ)のとおり，資金流出回避義務違反行為により，原告らに損害を与えた。
(ｲ)被告会計監査人らによる被告取締役らの資金流出回避義務違反行為へ
の加担
被告取締役らの資金流出回避義務違反行為は，被告会計監査人らが株式会社甲の違法な会計処理及びそれに基づく計算書類に対して適法・適正意見を出さなければ，成立かつ継続することは到底不可能であった。しかるに，被告会計監査人らは，その職務上の義務に反して，被告取締役らが行う企業会計原則に反する違法な本件会計処理方式に対して，適法・適正の意見を出し続け，これにより，被告取締役らの資金流出回避義務違反行為は隠匿され，被告取締役らはこれを継続できた。このように，被告会計監査人らは，被告取締役らの資金流出回避義務違反行為の継続に必要不可欠の存在であり，その役割の重要性にかんがみると，被告会計監査人らは，監査業務を通じ，被告取締役らによる資金流出回避義務違反にいわば「正犯」として加担したものであって，民法７１９条１項又は２項の共同不法行為責任を負う。
(ｳ)被告監査法人乙の会計監査人退任後の責任
原告らの受講契約締結後における債権侵害行為としての取締役らによる資金流出回避義務違反及びそれに起因する倒産回避・遵法経営義務違反行為は，被告監査法人乙が被告取締役らの負債隠匿及び水増し収益計上行為に加担したことにより従来から培われてきた誤った社会的信用を利用して行われており，被告監査法人乙には，在任中の適法・適正意見が虚偽記載であったことを公表するなど財政破綻状態及び劣悪な経営成績を隠蔽する行為の影響を打ち消すべき責任があったところ，被告監査法人乙は，その措置を講じていないのであるから，会計監査人退任後も，取締役らの資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義務違反行為の結果原告らに生じた損害に対する責任を免れない。
【被告監査法人乙の反論】
ア仮に原告らが主張するような資金流出回避義務というものが想定できたとしても，それは業務執行行為そのものに係るものであるから，業務執行行為及びその監督行為を行わない会計監査人が資金流出回避義務なる義務を負うことはない。
イ本件会計処理方式は違法ではない。
また，システム登録料について，システム利用料に関する会計処理方法と同じように，その一部について貸借対照表の負債の部に前受収益として計上する会計処理方式を用いていたとしても，株式会社甲が当該登録料に相当する金銭を他の金銭と分別管理して保管しなければならないものではないから，本件会計処理方式が資金流出回避義務違反を招いたとはいえない。そもそも，株式会社甲が，受講生から受領した金銭を社内に留保するか経費等に使用するかは，事業経営上の問題であるから，会計監査人は，それが違法であるか否かについて，意見表明するものではない。ウ会計処理（仕訳）の方式如何にかかわらず，株式会社甲には，システム登録料に相当する現金収入があったのだから，平成１３年３月期において弁済期が到来した諸債務を一般的かつ継続的に弁済することができない状態にあったとはいえず，そのころ既に株式会社甲が倒産必至の状況にあったとする原告らの主張は失当である。
エ原告らの損害は，株式会社甲が倒産したために発生したものであるところ，会社債権者が会社の倒産に起因して損害を被ったからといって，当該会社の会計監査人がその損害を当然に負担するものではない。株式会社甲は，平成１８年３月には１１６億０３００万円にも上る手元流動資産があったが，平成１９年２月１４日の経済産業省による立入検査，同年６月１３日の６か月間の業務停止処分を受けて資金繰りが急速に悪化し，平成１９年６月以降，拠店（教室）の賃借料や給与の支払ができない状況に陥ったというのであるから，株式会社甲が倒産必至の状況に陥ったのはそのころであったというべきである。被告監査法人乙は，平成１８年１１月２日に株式会社甲の会計監査人を退任したものであり，株式会社甲が倒産必至の状況に陥った平成１９年６月以降には全く関与していないのであるから，被告監査法人乙に法的責任はない。
オ原告らは，株式会社甲の計算書類における財務情報への具体的な信頼を基に受講契約を締結したものではないから，被告監査法人乙は，原告らの損害について責任はない。
カ被告監査法人乙は，平成１７年３月期以前の決算において，「収入金額に対する返金額の割合が近年増加傾向にあり，相当程度の重要性が認められる比率になってきた」とした上で，「解約に関する詳細なデータの整備を行い」，「『返品調整引当金』に相当する合理的な会計手当を検討する必要がある」ことを報告していた。しかし，株式会社甲において，解約率算定のためのデータ管理体制が整備されていなかったことなどから，解約清算金見込額を合理的に算定することができず，引当金として計上できないものと判断した。
平成１８年３月期の決算において，解約件数の増加に伴い解約清算金の重要性が増加してきたことや，被告監査法人乙が以前から指摘していた解約率算定のためのデータ整備体制が整い，解約清算金見込額を，貸借対照表の負債の部に計上された「繰延授業収入」に過去５年間の平均解約率を乗じるなどして合理的に見積もることが可能になったことから（なお，その時点で解約清算金の計算方法に関する判決は確定していなかった），売上返戻引当金１１億８３９６万円を計上するに至った。以上によれば，必要な引当金が計上されていないことをもって，違法・不当であったとの原告らの主張は当たらない。
【被告監査法人丙の反論】
ア被告取締役らの資金流出回避義務や遵法経営義務は，あくまで業務監査の対象であって，会計監査人の職務内容である会計監査の対象事項ではない。被告監査法人丙が被告取締役ら及び被告監査役らの不法行為に加担したとする原告らの主張は，主張自体失当である。
イ本件会計処理方式については，株式上場するに際して，被告監査法人乙が監督官庁等と協議した上で採用したものであり，上場審査の際に，妥当性について十分議論され，認められたものである。
企業会計における大原則である継続性の原則に従えば，特別の事情がない限り，従前の会計基準を引き継がなければならないところ，被告監査法人丙は，継続性の原則に従って，本件会計処理方式を採用したにすぎず，従前の会計基準を引き継いだ被告監査法人丙に何ら問題となる点は存在しない。
ウ債務超過の状態でも経営を継続している会社は多々存在しており，資金流出回避義務違反は不法行為を形成する根拠とはならない。受講契約締結前の資金流出回避義務違反が不法行為を形成するとすれば，それは従前の契約者に対するものであって，将来の契約者に対するものではない。


また，原告らは，受講契約締結後の資金流出回避義務違反について，その前提である，原告らが各受講契約を締結した時点で株式会社甲の財政状態の破綻の程度が回復可能であったという点について主張・立証しておらず，主張自体失当である。
原告らは，株式会社甲の財政状態について，原告らが受講契約を締結した時点で回復可能であったと主張したり，他方で，遅くとも平成１３年３月期以降実質的な債務超過に陥っていたと主張したりしており，主張が矛盾している。
エ被告監査法人乙の主張は，被告監査法人丙の主張に反しない限りにおいて，その全部を援用する。
〈第１次的予備的請求（役員の第三者に対する責任に基づく損害賠償請求（取締役について旧商法２６６条の３第２項・会社法４２９条２項１号ロ，監査役について旧商法特例法１８条の４第２項，旧商法２６６条の３第２項・会社法４２９条２項３号，会計監査人につい   て旧商法特例法１０条，会社法   ４２９条２項４号））〉
(1)被告取締役らの損害賠償責任
【原告らの主張】
ア損益計算書等の虚偽記載
(ｱ)売上額，利益額及び負債額の虚偽記載
株式会社甲は，本件会計処理方式によって損益計算書における売上高を契約時と決済期末に過大に計上し，また，貸借対照表において，負債項目たる前受収益として計上すべき前受受講料の金額を故意に計上せず，負債額を真実の金額よりも少なく記載していたものであって，これらは，企業会計原則の実現主義（企業会計原則第２，三Ｂ）に従わない虚偽の記載である。
(ｲ)引当金の不計上
株式会社甲は，以下のとおり，計上すべき引当金を的確に計上しなかった。
①平成１７年３月末決算期以前には，解約清算金に関する引当金を全く計上しなかった。
②平成１８年３月末決算期以降は，引当金が計上されたが，現実の解約率及び解約清算金額と乖離した過少な引当金額であった。③平成１７年以降は，解約清算金の計算方法に関する多数の訴訟において敗訴が続いていたのであるから，遅くとも平成１８年３月末決算期以降，解約清算金に関する引当金を計上するに当たっては，解約清算金の計算方法について，株式会社甲の主張が認められなかった場合についても考慮した引当額が計上されるべきであったのに，そのような考慮は何らなされなかった。
イ原告らの損害
被告取締役らが，上記虚偽記載を止めていれば，株式会社甲はそれ以降株式を上場することができなくなり，企業としての社会的信用も失い，多額の広告費や出店費を支出することできなかったのであって，そうであるとすれば，原告らは，株式会社甲と受講契約を締結することはなかったのであるから，被告取締役らの上記虚偽記載により，原告らは株式会社甲と受講契約を締結し，受講料等相当額の損害を被った。
ウ因果関係
(ｱ)会社法４２９条２項１号ロの規定の趣旨は，会社における情報開示の正確性・透明性を重視し，正確性を担保することで，会社債権者等「第三者」の利益を保護しようとした点にあり，かかる法の趣旨及び条文の文言からすると，「第三者」は，計算書類等を実際に閲覧した者に限定されていない。
(ｲ)株式会社甲は，株式上場企業として財務諸表を新聞紙上等で公表していた。
(ｳ)特定商取引法は，英会話教授の事業者に対し一定の情報開示義務を課し，消費者に対し会計資料の閲覧・謄写請求権を付与している。また，株式会社甲は，消費者に対して交付する「ＰｒｉｃｅＬｉｓｔ」と題する概要書面に「前受保全措置」につき「なし。但し生徒の方々の受講料は，当社の手元流動資金及び固定資産の時価総額によって，安全に保証されております。また，この内容については，株式上場企業として，監査を受けた財務諸表を新聞紙上等で公表しております。」と記載していた。消費者は，特定商取引法に基づいて入手した当該事業者の財政状態や経営成績に関する情報に対して信頼を抱くものであるから，原告らが計算書類等を現実に閲覧していなかったとしても，被告取締役らによる虚偽記載と原告の損害との間に因果関係が存在する。
【被告Ｙ１の反論】
争う。
【被告Ｙ２の反論】
争う。
【被告Ｙ３らの反論】
被告Ｙ３らの責任については，争う。
被告Ｙ３らは，虚偽記載の事実は知らない。被告Ｙ３らは，株式会社甲の経理に関与していなかったため，その詳細を全く把握していない。
(2)被告監査役らの責任
【原告らの主張】
ア監査役会監査報告（書）への虚偽記載
(ｱ)被告Ｙ７及び被告Ｙ８による虚偽記載
ａ被告取締役らの職務執行に違法性が認められるにもかかわらず，監査役会監査報告（書）において適法意見を付した虚偽記載被告Ｙ７は，平成１０年３月期から平成１８年３月期決算までの，被告Ｙ８は，平成１１年３月期から平成１８年３月期決算までの各監査役会監査報告（書）において，被告取締役らには，①適法な会計処理を前提とすると，株式会社甲は遅くとも平成１２年３月期以降債務超過であり，平成１４年６月末以降は３期連続の債務超過であることが露見し，上場廃止となって，社会的信用も失い，倒産同様の状況に陥り，授業の継続提供や解約清算金の返還ができない財政状態であったにもかかわらず，これを隠匿して受講契約を締結させた行為，②受講生らの解約率等に応じて授業の提供や解約清算金返還のための資金を確保することを怠り，新規教室の開設や宣伝広告等に資金を流出させた資金流出回避義務違反の行為，③特定商取引法に違反する解約清算方法の採用等の倒産回避・遵法経営義務違反行為の各違法な職務執行の存在，が認められたにもかかわらず，被告取締役らの職務執行について適法意見を付したものであり，これは虚偽記載に当たる。ｂ監査役会監査報告（書）において，被告監査法人乙の監査の方法及
び結果について相当意見を付した虚偽記載


被告Ｙ７は，平成１０年３月期から平成１８年３月期決算までの，被告Ｙ８は，平成１１年３月期から平成１８年３月期決算までの各監査役会監査報告（書）において，被告監査法人乙の会計監査は，①売上を過大計上し，負債を過少計上する本件会計処理方式の採用，②引当金の不計上（上記(1)【原告らの主張】アイというそれぞれ企業会計原則に違反する会計処理に基づく株式会社甲作成の会計処理に対して無限定の適法・適正意見を出すという不相当なものであったにもかかわらず，被告監査法人乙の監査の方法及び結果について相当意見を付したものであり，これは虚偽記載に当たる。
(ｲ)被告Ｙ９及び被告Ｙ１０による虚偽記載
ａ被告取締役らの職務執行に違法性が認められるにもかかわらず，監査役会監査報告（書）において適法意見を付した虚偽記載被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，平成１９年３月期の会計監査報告において，被告取締役らの職務執行について，上記(ｱ)ａ①ないし③の各違法な職務執行の存在が認められるにもかかわらず，被告取締役らの職務執行について適法意見を付したものであり，これは虚偽記載に当たる。
ｂ監査役会監査報告（書）において，被告監査法人丙の監査の方法及
び結果について相当意見を付した虚偽記載
被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，平成１９年３月期の監査役会監査報告（書）において，被告監査法人丙の会計監査が，①売上げを過大計上し，負債を過少計上し，②引当金を不計上（上記(1)【原告らの主張】ア(ｲ)②及び③）しないという，それぞれ企業会計原則に違反する会計処理に基づく株式会社甲作成の会計書類に対して無限定の適法・適正意見を出す不相当なものであったにもかかわらず，被告監査法人丙の監査の方法及び結果について相当意見を付したものであり，これは虚偽記載に当たる。
(ｳ)被告Ｙ６による虚偽記載
ａ被告取締役らの職務執行に違法性が認められるにもかかわらず，監査役会監査報告（書）において適法意見を付した虚偽記載被告Ｙ６は，平成８年以前から平成１９年３月期決算までの監査役会監査報告（書）において，被告取締役らには，上記(ｱ)ａ①ないし③の各違法な職務執行の存在が認められるにもかかわらず，被告取締役らの職務執行について適法意見を付したものであり，これは虚偽記載に当たる。
ｂ監査役会監査報告（書）において，被告監査法人乙及び被告監査法人丙の監査の方法及び結果について相当意見を付した虚偽記載被告Ｙ６は，平成８年以前から平成１９年３月期決算までの監査役会監査報告（書）において，被告会計監査人らの会計監査が上記(ｱ)ｂ①及び②というそれぞれ企業会計原則に違反する会計処理に基づく株式会社甲作成の会計書類に対して無限定の適法・適正意見を出す不相当なものであったにもかかわらず，被告会計監査人らの監査の方法及び結果について相当意見を付したものであり，これは虚偽記載に当たる。
イ原告らの損害
上記(1)【原告らの主張】イと同じ。
ウ因果関係
(ｱ)会社法４２９条２項３号（会社法施行前は，旧商法特例法１８条の４，商法２６６条の３第２項に同様の規定が置かれていた。）の趣旨は，会社における情報開示の正確性・透明性を重視し，正確性を担保することで，会社債権者等「第三者」の利益を保護しようとした点にある。かかる法の趣旨，条文の文言からすると，「第三者」は，監査意見を実際に閲覧した者に限定されない。
(ｲ)株式会社甲は，監査役会監査報告（書）を定時株主総会の招集通知の際，株主に提供し（会社法４３７条，旧商法２８３条２項），本支店に備え置いて株主及び会社債権者に開示していた（会社法４４２条１項ないし３項，旧商法２８２条１項，２項）。また，株式会社甲は，株式上場企業として，監査を受けた財務諸表を新聞紙上等で公表していた。(ｳ)特定商取引法は，英会話事業を同法の規制対象とし，消費者保護の観点から，英会話事業者に対し一定の情報開示義務を課し，消費者に対し会計資料の閲覧・謄本等交付請求権を付与している（特定商取引法４５条）。
また，株式会社甲は，消費者に対して交付する「ＰｒｉｃｅＬｉｓｔ」と題する概要書面に「前受保全措置」につき「なし。但し生徒の方々の受講料は，当社の手元流動資金および固定資産の時価総額によって，安全に保証されております。また，この内容については，株式上場企業として，監査を受けた財務諸表を新聞紙上等で公表しております。（略）」と記載していたところ，かかる説明は，会計監査人の出した適法・適正の意見が基礎となっており，それは，監査役が会計監査人の監査の方法及び結果について不相当の意見を出していないことが前提となっている。(ｴ)監査役会監査報告（書）に，取締役の職務執行についての不適法意見や，会計監査人の監査の方法又は結果についての不相当意見が記載されると，少なくとも，上場企業においては，これらの意見が新聞報道等によって広く一般大衆の知るところとなって企業の社会的信用が失墜し，また，原告らのような株式会社甲との契約をしようとする消費者においても，株式会社甲の経営状態について注意が喚起され，契約締結には至らなくなる。反対に，これらが記載されないと，株式会社甲が法令を遵守した経営をしており，会計書類に表示された財政状態や経営成績が真実であるとの社会的信頼が形成され，消費者はこの信頼を基に契約を締結する。
(ｵ)上記(ｱ)ないし(ｴ)のとおり，被告監査役らの監査意見は，現実にそれを閲覧した者に対して影響するものではなく，原告らが被告監査役らの監査意見に対し，現実に閲覧・謄本等交付請求等していなくても，被告監査役らによる虚偽記載と原告らの損害との間には因果関係が存在する。エ被告監査役ら各人がそれぞれ負うべき責任の範囲は，以下のとおりである。
(ｱ)被告Ｙ６は，平成７年１０月１１日から平成１９年１１月２６日まで株式会社甲の監査役の地位にあったのであるから，全ての原告に対して責任を負う。
(ｲ)被告Ｙ７は平成９年６月２７日から，被告Ｙ８は平成１０年６月２６日から，いずれも平成１８年６月２９日までの間，株式会社甲の監査役の地位にあったところ，不法行為責任と同様，平成１８年６月２９日以降に株式会社甲と受講契約を締結した原告に対しても責任を負い，全ての原告に対して損害を賠償する責任を負う。


(ｳ)被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，平成１８年６月２９日から平成１９年１１月２６日まで監査役の地位にあったから，平成１８年６月２９日以降に株式会社甲と受講契約を締結した原告に対して責任を負う。
【被告Ｙ６の反論】
争う。
被告Ｙ６は，監査役会監査報告（書）に虚偽の事実を記載したことはなく，仮に結果として事実と異なっていたとしても，その点について過失はない。
【被告Ｙ７の反論】
争う。
主位的請求(2)【被告Ｙ７の反論】エで主張したとおり，取締役の職務執行について違法と断定すべき行為はなかったのであるから，監査役会監査報告（書）に適正意見を記載したことは，虚偽記載ではない。
【被告Ｙ８の反論】
争う。
【被告Ｙ９及び被告Ｙ１０の反論】
争う。
被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，監査役会監査報告（書）に虚偽記載をしていない。
(3)被告会計監査人らの責任
【原告らの主張】
ア被告会計監査人らによる虚偽記載
(ｱ)被告監査法人乙による虚偽記載
ａ被告監査法人乙は，監査報告書において，企業会計原則に反する本件会計処理方式によって売上計上された計算書類に対して適正意見を付して虚偽記載をした。
被告監査法人乙は，平成８年以前から平成１８年３月期決算までの監査報告書において，企業会計原則に反する本件会計処理方式によって水増しの売上計上が行われた損益計算書と，役務未提供分の前受受講料を負債計上しない貸借対照表について無限定の適正意見を付しており，これは虚偽記載に当たるというべきである。
ｂ監査報告書において，引当金計上の指摘を行いながら，引当金計上の欠落した決算書に対する無留保での適正・適法意見を付した虚偽記被告監査法人乙は，引当金の不計上（上記(1)【原告らの主張】ア(ｲ)）があるにもかかわらず，株式会社甲の決算書に対して無留保で適法・適正意見を表明し続けた。計上義務の認められる引当金を計上していない決算書は企業会計原則に則ったものとはいえず，監査報告書においてこのような決算書に適法・適正意見を付すことは，会計監査人としての虚偽記載に該当する。
(ｲ)被告監査法人丙による虚偽記載
ａ被告監査法人丙は，平成１９年度の監査報告書において，企業会計原則に反する計算書類について無限定の適正意見を付しており，これは虚偽記載に当たる。
ｂ被告監査法人丙は，引当金の不計上（上記(1)【原告らの主張】ア(ｲ)②及び③）があるにもかかわらず，株式会社甲の決算書に対して無留保で適法・適正意見を表明した。
イ被告会計監査人ら各人がそれぞれ負うべき責任の範囲は，以下のとおりである。
(ｱ)被告監査法人乙は，全ての原告に対してその損害を賠償する責任を負う。
被告監査法人乙が退任後の契約者に対しても責任を負うことは，主位的主張の項で主張したのと同様である。
(ｲ)被告監査法人丙は，平成１９年６月１３日以降に受講契約を締結した原告Ｘ２２に対して損害を賠償する責任を負う。
ウ原告らの損害
上記(1)【原告らの主張】イと同じである。
エ因果関係
(ｱ)会社法４２９条２項１号ロの規定の趣旨は，会社における情報開示の正確性・透明性を重視し，正確性を担保することで，会社債権者等「第三者」の利益を保護しようとした点にあり，かかる法の趣旨及び条文の文言からすると，「第三者」は，計算書類等を実際に閲覧した者に限定されない。
(ｲ)株式会社甲は，株式上場企業として財務諸表を新聞紙上等で公表していたものの，そこには，会社計算規則１７６条３号の規定する「当該公告に係る計算   書類について   の会計監査報告書   に不適正意見   がある場合」に記載すべき事項が記載されていない以上，新聞を目にした者は，株式会社甲の決算書類には問題がないものと考えるのが当然である。(ｳ)特定商取引法は，英会話事業者に対し一定の情報開示義務を課し，消費者に対し会計資料の閲覧・謄写請求権を付与している。また，株式会社甲は，消費者に対して交付する「ＰｒｉｃｅＬｉｓｔ」と題する概要書面において，前記のとおり，前受受講料は安全に保証されている旨記載していた。かかる説明は，会計監査人の出した適法・適正意見が基礎となっており，消費者は，特定商取引法に基づいて入手した当該事業者の財政状態や経営成績に関する情報に対して信頼を抱くものであるから，原告らが計算書類等を現実に閲覧していなくとも，被告取締役らによる虚偽記載と原告の損害との間に因果関係が存在する。
【被告監査法人乙の主張】
虚偽記載を行ったことは，争う。
【被告監査法人丙の主張】
虚偽記載を行ったことは，争う。
原告らは，受講契約を締結する以前に被告監査法人丙の監査報告書を閲覧することができなかった。監査報告書を閲覧していない以上，被告監査法人丙の行為と原告らが受講契約を締結したこととの間に因果関係はない。〈第２次的予備的請求（役員の第三者に対する責任に基づく損害賠償請求（取締役について旧商法２６６条の３第１項・会社法４２９条１項，監査役について旧商法２８０条１項，２６６条の３第１項・会社法４２９条１項，会計監査人について会社法４２９条１項４号））〉
(1)被告取締役らの損害賠償責任
【原告らの主張】
被告取締役らの主位的請求(1)【原告らの主張】ア及びイの行為は，少なくとも重過失のある職務執行であり，これにより原告らに損害を与えたものであるから，被告取締役らは取締役の対第三者責任を免れない。
【被告Ｙ１の反論】
争う。
【被告Ｙ２の反論】
争う。
【被告Ｙ３らの反論】
争う。
(2)被告監査役らの損害賠償責任
【原告らの主張】


ア主位的請求(2)【原告らの主張】イ及びウの各行為は，少なくとも重過失のある職務執行であり，これにより原告らに損害を与えたものであるから，被告監査役らは監査役の対第三者責任を免れない。イ被告監査役ら各人がそれぞれ負うべき責任の範囲は，第１次的予備的請求(2)【原告らの主張】エのとおりである。
【被告Ｙ６の主張】
主位的請求(2)【被告Ｙ６の反論】で主張したとおりであって，被告Ｙ６には業務監査及び会計監査について悪意，重過失による任務懈怠はない。
【被告Ｙ７の主張】
主位的請求(2)【被告Ｙ７の反論】で主張したとおりであって，被告Ｙ７には業務監査及び会計監査について悪意，重過失による任務懈怠はない。
【被告Ｙ８の反論】
争う。
【被告Ｙ９及び被告Ｙ１０の反論】
主位的請求(2)【被告Ｙ９及び被告Ｙ１０の反論】で主張したとおり，会計監査人設置会社における監査役としての任務を十分に果たしていたのであり，悪意・重過失による任務懈怠はない。
(3)被告会計監査人らの損害賠償責任
【原告らの主張】
ア主位的請求(3)【原告らの主張】ア及びイの被告監査法人乙及び被告監査法人丙らの行為は，少なくとも重過失のある職務執行であり，これにより原告らに損害を与えたものであるから，被告会計監査人らは会計監査人の対第三者責任を免れない。
イ被告監査法人乙は，会社法施行日である平成１８年５月１日以降に受講契約を締結した全ての原告に対し，被告監査法人丙は，監査法人として株式会社甲の会計監査に関与した平成１８年１１月３日以降に受講契約を締結した原告らに対し，損害賠償責任を負う。
【被告監査法人乙の反論】
主位的請求(3)【被告監査法人乙の反論】において主張したとおりであって，被告監査法人乙に任務懈怠はない。
【被告監査法人丙の反論】
会計監査人の業務内容は業務監査には及んでいない。会計監査の方法に問題がなかったことについては，主位的請求【被告監査法人丙の反論】において主張したとおりである。
被告監査法人丙の行為と原告らの損害は因果関係がない。
〈損害〉
【原告らの主張】
(1)ア原告らは，被告らの前記各行為により，別紙損害明細一覧表１の損害額(f)欄記載の損害又は別紙損害明細一覧表２の損害額計欄記載の損害を被った。損害としては，未受講の受講料，信販手数料に加え，株式会社甲の責めに帰すべき事由によって解約に至っている以上，入学金，教材費，中途解約手数料も含まれるというべきである。イ原告らは，損害を回復するために訴訟代理人に事務を委任せざるを得ず，弁護士費用は上記損害の１０パーセントが相当である。ウよって，原告らの損害は，別紙損害明細一覧表１及び２の損害額甲欄記載のとおりである。
(2)各被告に対する請求額
ア主位的請求について
別表１の１損害額欄記載の損害につき，被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。
別表１の２損害額欄記載の損害につき，被告監査法人丙を除く被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。別表１の３損害額欄記載の損害につき，被告Ｙ９，被告Ｙ１０及び被告監査法人丙を除く被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。
イ第１次的予備的請求について
別紙損害明細一覧表２の損害額丁欄記載の損害につき，被告らは，原告Ｘ２２に対し，連帯して責任を負う。
別表２損害額欄記載の損害につき，被告Ｙ９，被告Ｙ１０及び被告監査法人丙を除く被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。
ウ第２次的予備的請求について
別表３の１損害額欄記載の損害につき，被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。
別表３の２損害額欄記載の損害につき，被告監査法人丙を除く被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。別表３の３損害額欄記載の損害につき，被告Ｙ９，被告Ｙ１０及び被告監査法人丙を除く被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。
別表３の４損害額欄記載の損害につき，被告Ｙ９，被告Ｙ１０，被告監査法人乙及び被告監査法人丙を除く被告らは，同表原告欄記載の原告に対し，連帯して責任を負う。
【被告らの反論】
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（〈書証は特に記載しない限り枝番があるものは枝番を全て含む。以下同じ。〉甲Ａ５，６，９ないし１５，２５ないし３４，３７ないし４３，４５ないし５２，５５，６２，８８，１１４，１１５，１１７ないし１２０，１３１，１４６ないし１５８，乙ア６ないし１０，２３，２４，３３，５２，５５，５６，５８，５９，乙ウ１ないし１１，１７ないし２０，乙ケ１０，１１，証人Ａ，同Ｂ，被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ６，被告Ｙ９，被告Ｙ１０，被告Ｙ７，被告Ｙ８）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。
(1)株式会社甲が倒産するまでの経緯等
ア平成１１年度以前
株式会社甲は，前記前提事実のとおり，平成５年２月３日，同社の商号を株式会社株式会社甲に変更した後，同年６月には，累計拠店数が１００に達した（乙ア７ないし１０）。
株式会社甲は，平成６年ころから，店頭公開の準備を始めた。なお，同年３月ころ，全国外国語教育振興会が，自主規制ルールを策定した。そこには，合理的な契約期間は１年間とすること等が記載されている（甲Ａ３７）。
平成７年，株式会社甲は，収益計上基準を本件会計処理方式に変更し，同年６月，商号を株式会社株式会社甲から株式会社Ｎに変更した（乙ア７ないし１０）。


平成７年当時，株式会社甲の会計監査を行っていた被告監査法人乙（当時はその前身である丁監査法人）及び監査法人戊会計社は，本件会計処理方式について，より適正な期間損益を算出するためのものであるとして，監査上妥当な処理であると認めた（甲Ａ１４６）。
そして，平成８年１１月，日本証券業協会（証券取引所）に株式を店頭登録すると，平成１１年３月に累計拠店数が３００に達し，平成１２年４月にはその数は４００に達した（乙ア７ないし１０）。同年３月２４日，株式会社甲の平成１２年３月期における純現金収支が，設備投資額の増加により，約３１億４０００万円の赤字になるとの見通しであるとの新聞報道がなされた（甲Ａ３９）。
この間，平成４年３月期，平成５年３月期には決算報告書上債務超過になったことがある（甲Ａ１４０ないし１４５）。
イ平成１２年度（第１１期）
株式会社甲は，同年度において，新たに７９の拠店を開設し，拠店数は４６８店になった。また，３歳から１２歳までの者を対象にした「ＮＫＩＤＳ」（以下「甲キッズ」という。）も新たに９９開設して，２４０拠店とした。このような新規拠店の開設や，いわゆるＩＴ機器を用い，受講生が株式会社甲の店舗に来なくても自宅で授業を受けられるサービス（以下「自宅サービス」という。）の拡大等により，平成１３年３月末決算期における売上高は前年と比べて約１３．９パーセント増の５１９億２３００万円となった。もっとも，売上高が当初の予想より低かったこともあり，前年と比べて営業利益は約３８．３パーセント，経常利益も約２７．３パーセント減少した。
株式会社甲は，平成１３年６月１２日の定期株主総会通知において，今後も拠店数の増加や自宅サービス，海外留学サービス等の事業展開をしていく方針を示した（甲Ａ９）。
ウ平成１３年度（第１２期）
株式会社甲は，同年９月から，自宅サービスを２４時間制とした。また，新たに４８の拠店を開設して累計で５１６とし，甲キッズについても，新たに６２の拠店を開設して３０２とした。甲キッズの受講生の数は，平成１４年４月からの小学校への英会話教育導入もあって，前年から約６４．５パーセント増加し，１万７０００人を超えた。
平成１３年３月末決算期の株式会社甲の売上高は，前年と比べて約８．１パーセント増加し，５６１億３７００万円となった。他方，営業利益は前年と比べて約８４．９パーセント，経常利益は前年と比べて約３５．１パーセント減少した。
株式会社甲は，平成１４年６月１１日の定期株主総会通知において，今後も拠店数の増加や自宅サービス，海外留学サービス等の事業展開をしていく方針を示した（甲Ａ１０，乙ア６）。
エ平成１４年度（第１３期）
(ｱ)株式会社甲の決算状況，拠店数及び経営方針同年度の上半期において，売上が伸び悩んだことから，株式会社甲は，新規事業に注力しつつも，不採算事業の縮小や，広告宣伝費の商品別の内訳の見直しをし，平成１４年３月末決算期の売上高は前年と比べて約９．６パーセント増加し，６１５億３４００万円となった。また，営業利益は前年と比べて約１０１７．７パーセントの増加，経常利益は，前年と比べて約１４６．６パーセントの増加となった。また，拠店数は，新たに４７の拠店を開設して累計で５６１とした。甲キッズについても，新たに６８の拠店開設をして３６９とし，甲キッズの受講生の数も前年の約１．５倍となった。
株式会社甲は，平成１５年６月１１日の定期株主総会通知において，今後の課題として，マーケットにおける株式会社甲のシェアポジションをいかに確保していくかという点を挙げた（甲Ａ１１）。
(ｲ)株式会社甲に対する苦情
平成１４年度には，国民生活センターに，株式会社甲に関する契約の相談が８３２件寄せられた。なお，平成９年度から平成１３年度までの相談件数は，いずれも年間６００件未満であったものの，平成１７年度以降は１０６０件と初めて１０００件を超え，平成１８年度は１９４９件，平成１９年度は３０１９件であった（甲Ａ４０）。
(ｳ)東京都からの業務改善指導
平成１４年２月６日，株式会社甲は，解約清算金の算定方法が不当な違約金の定め（特定商取引法４９条２項）に該当することなどを理由に，東京都から業務改善指導を受け，同年３月５日，株式会社甲は，この指導に対し，業務改善報告書を提出した（甲Ａ４１，４２）。
オ平成１５年度（第１４期）
平成１６年３月末決算期における株式会社甲の売上高は前年と比べて約８．１パーセント増の６６６億１７７８万７０００円であり，また，営業利益は前年と比べて約６８．０パーセント，経常利益は前年と比べて約４２．２パーセント増加した（甲Ａ１２）。
平成１５年１１月５日，解約清算金返還請求訴訟において，同月４日，株式会社甲が和解したとの新聞報道がなされた（甲Ａ４３）。
カ平成１６年度（第１５期）
(ｱ)株式会社甲の決算状況，拠店数及び経営方針平成１７年３月末決算期の売上高は前年と比べて約５．３パーセント増加し，７０１億１３９０万円となった。しかし，営業利益は前年と比べて約６５．３パーセント減少し，経常利益も，前年と比べて約３９．８パーセント減少した。
営業利益及び経常利益が減少した原因として，株式会社甲は，平成１７年６月１０日の定時株主総会招集通知において，株式会社甲を除く外国語会話教室業界全体の新規入学者数が減少傾向にあることを挙げている。
株式会社甲は，平成１６年度において，新たに２０８の拠店を開設し，累計拠店数は８２９となった。甲キッズについても，新たに２２１の拠店を開設して６８７とした。
株式会社甲は，上記定期株主総会通知において，今後の課題として，業界における株式会社甲のシェアポジションをいかに確保していくかということなどを挙げた（甲Ａ１３）。
(ｲ)有価証券報告書
同年６月３０日，株式会社甲の同年３月期の連結キャッシュフロー（現金及び現金同等物）が１４億９５３７万８０００円のマイナスになったとの有価証券報告書が出された（甲Ａ４８）。


(ｳ)同年１２月ころ，株式会社甲は，日本証券業協会への店頭登録を取り消し，ジャスダック証券取引所に上場した。
(ｴ)解約清算金返還請求訴訟の動向等
同月１５日，特定非営利活動法人消費者団体京都消費者契約ネットワークは，株式会社甲に対し，ポイント等の有効期限の定めや，解約清算金の算定方法の定めが消費者契約法ないし特定商取引法に違反するなどとして，上記の定め等を改める旨の申し入れをした（甲Ａ４５）。また，東京地裁は，平成１７年２月１６日，株式会社甲に対し，株式会社甲の受講生が受講開始後に受講契約を解除した場合の返還額は，受講料を前払いしたときの単価で算定するのが原則であるとして，元受講生の解約清算金返還請求を全部認容する旨の判決を下した（甲Ａ４６）。
キ平成１７年度（第１６期）
(ｱ)株式会社甲の決算状況，拠店数及び経営方針平成１８年３月末決算期の株式会社甲の売上高は前年と比べて約４．５パーセント減少して６６９億６９５９万７０００円となり，前記のとおり，営業損失と経常損失が発生した。
平成１８年６月１３日の定時株主総会招集通知において，株式会社甲は，外国語教室業界全体の業績が，平成１５年５月から減少してきたものの，平成１７年１月から１２月まではほぼ横ばいで，下げ止まった感がある中で，株式会社甲だけが１２か月連続で売上が前年同月比で前年割れしたとし，その原因は，外部の環境変化ではなく，株式会社甲が短期間に拠店数を増やした点にあるとした。
そこで，株式会社甲は，平成１７年度の下半期以降，業績悪化を防ぐため，新規拠店の開設を大幅に減少させた上，さらに，近傍拠店間で競合が生じないように新規開店を進めていくこと，一拠店あたりの売上が低下しても利益が出るよう研究開発費や通信費等のコストダウンをすること，拠店を総括するマネージャーの人材育成を進めること等に取り組み始めた。
なお，平成１７年度において株式会社甲は，新たに１６５の拠店を開設し，平成１８年３月末の時点での累計拠店数は９９４となり，甲キッズについても，新たに２２１の拠店を開設して６８７とした。株式会社甲は，上記定期株主総会通知において，今後の課題として，業界における株式会社甲のシェアポジションをいかに確保していくかということなどを挙げた（甲Ａ１４）。
(ｲ)監査概要報告書（甲Ａ３０）
株式会社甲は，平成１６年度（第１５期）及び平成１７年度（第１６期）と，２期連続で営業キャッシュ・フローのマイナスを計上しているものの，平成１７年度末では，継続企業の前提について重要な疑義を抱かせる事象は存在しないとする経営者の評価について，被告監査法人乙は，監査上，重要な問題点はないと判断した。
他方，被告監査法人乙は，平成１８年９月中間期において，「２００６年度経営計画」が未達の場合には，継続企業の前提に重要な疑義を抱かせる事象が存在し，その解消に重要な不確実性が残ると認識することにより，継続企業の前提に基づいて財務諸表を作成することが適切であるという経営者の判断及び継続企業の前提に関する所要の注記について，再度検討が必要となることに十分留意する必要があるとした。
(ｳ)解約清算金返還請求訴訟の動向等
平成１７年７月２０日，東京高裁において，株式会社甲の解約清算金の算定方法は特定商取引法に反し無効であるとの判決がなされた。同年９月２６日，解約清算金返還請求訴訟に対して，東京地裁は株式会社甲敗訴の判決を下した（甲Ａ５，甲Ａ８８）。
同月２８日，特定非営利活動法人消費者機構日本は，株式会社甲に対し，株式会社甲の受講生のポイント等の有効期限の定めや，受講生が中途解約した場合の解約清算金額の定めが特定商取引法に違反し，また，株式会社甲が契約時に受講生に交付する書面の記載方法・内容が消費者基本法及び消費者契約法に違反するなどとして，それらを改める旨の改善申し入れをした（甲Ａ４９）。
平成１８年１月３０日，解約清算金返還請求訴訟において，京都地裁は株式会社甲敗訴の判決を下した（甲Ａ５）。同年２月２８日，東京高裁において，解約清算金の計算方法は違法との判決がなされた。
(ｴ)売上返戻引当金
株式会社甲は，平成１７年３月末決算期以前は，解約清算金のための引当金を貸借対照表に計上しておらず，返金時に処理する方法を採用していた。しかし，返金額が増加してきたこと，平成１８年３月末決算期の前は解約清算金とクーリングオフによる返金の合計額のデータしかなかったところ，同決算期において解約による返金のみのデータが作成され，返金率算定のためのデータ管理体制が整い，返金見込額を合理的に見積もることが可能になったとして，１１億８３９６万５０００円の売上返戻引当金を負債に計上した（甲Ａ１４，証人Ａ）。
ク平成１８年度（第１７期）
(ｱ)株式会社甲の決算状況，拠店数及び経営方針株式会社甲は，拠店数を前年度の９９４拠店から平成１９年３月末時点で９２５拠店まで圧縮し，その他，不採算事業からの撤退や広告宣伝費の圧縮等の施策を行ったものの，同年１月及び２月の新規入学者が計画よりも大幅に落ち込んだことにより，同年３月末決算期の売上高は，前年と比べて約１６．６パーセント減少し，５５８億５５２７万５０００円となった。また，前記のとおり，営業損失及び経常損失が生じた。同年３月末の受講生の数は，前年同期と比べて約１２．１パーセント減の約４１万８０００人になった。
そして，株式会社甲は，同年６月１３日の定期株主総会通知において，今後の課題として，業界における株式会社甲のシェアポジションをいかに確保していくかということなどを挙げた（甲Ａ１５）。
(ｲ)売上返戻引当金


株式会社甲は，同年度３月末決算期において，１８億８０４４万１０００円の売上返戻引当金を負債に計上した（甲Ａ１５）。(ｳ)平成１８年９月中間期における検討事項（甲Ａ１３１）被告監査法人乙は，平成１８年９月中間期における株式会社甲の業績は経営計画を大幅に下回ることが予想されるとした。また，被告監査法人乙は，同中間期において，株式会社甲が債務超過となること，新たな資金調達が困難な状況であり，今後１年内に資金不足となる可能性があること，同中間期において経営計画が達成できず，かつ通期を通じて営業赤字となる見込みであること，のいずれかに該当する可能性があるとし，そのうち１つに該当する場合には，継続企業の前提に重要な疑義を抱かせる事象が存在し，その解消に重要な不確実性が残ると認識されるため，継続企業の前提が適切であるかどうかについて経営者は評価を行い，中間財務諸表において注記を記載する必要があると判断した。
(ｴ)監査概要報告書（甲Ａ３１）
株式会社甲は，平成１６年度（第１５期）から平成１８年度（第１７期）まで，３期連続で営業キャッシュ・フローのマイナスを計上しているものの，平成１８年度中間末時点では，当該事象が存在するのみで継続企業の前提について重要な疑義を抱かせる事象は存在しないとする経営者の評価について，被告監査法人丙は，２００７年度経営計画（乙ケ１０）や経営者確認書（乙ケ１１）などを検討した結果，監査上，重要な問題点はないと判断した。
他方，被告監査法人丙は，平成１９年度中間期において，上記２００７年度経営計画が未達の場合には，継続企業の前提に重要な疑義を抱かせる事象が存在し，その解消に重要な不確実性が残ると認識することにより，継続企業の前提に基づいて財務諸表を作成することが適切であるという経営者の判断及び継続企業の前提に関する所要の注記について，再度検討が必要となることに十分留意する必要があるとした。
(ｵ)経済産業省及び東京都による立入検査
平成１９年２月１４日，株式会社甲は，前記のとおり，経済産業省及び東京都の立入検査を受け，それ以降，株式会社甲の新規入学者数が，前年同月比で半数を下回り，これに伴う受講料の受け入れも激減し，株式会社甲の資金繰りは急激に悪化した（甲Ａ５）。
しかし，立入検査後に行われた同月２８日の取締役会及び同年３月９日の監査役会では，対応等が協議されなかった（甲Ａ１１４，甲Ａ１１７）。
ケ平成１９年度（第１８期）
(ｱ)前記最高裁判決が下されて以降の株式会社甲の状況同年４月３日，最高裁判所は，前記のとおり，株式会社甲が定める受講料の清算に関する規定は無効であるとする判決を下した（甲Ａ６）。しかし，上記最高裁判所の判決が下された後に行われた同月９日の取締役会及び同年５月２５日の監査役会では，対応等は特に協議されなかった（甲Ａ１１５，１１８）。
株式会社甲は，経済産業省と東京都の立入検査を受けて，同月７日，経済産業省に対し，業務改善案を提出した。その内容は，書面不備や，誇大広告について改善したというものであった（乙ア５８，５９の１ないし５９の５の２）。
同年６月１３日，前記のとおり，経済産業省は，株式会社甲に対し，一定の業務について同月１４日から同年１２月１３日まで６か月間の業務停止を命じた（甲Ａ５２）。
この業務停止処分以降，株式会社甲は，新規の長期契約ができないばかりか，受講生から，解約と受講料の返還の申し出が殺到する状況となり，平成１９年４月の売上が前年同月の約６分の１，平成１９年５月の売上が前年同月の約４分の１となり，平成１９年６月以降に至っては，解約清算金が新規収入金を上回った。これによって，株式会社甲は，収入がないまま高額の固定費（教室の賃料，講師・従業員の給料等）を支払う状況となり，財務内容（手許流動性等）は著しく悪化した（甲Ａ５）。同年６月１５日，前記前提事実のとおり，厚生労働省は，教育訓練給付で株式会社甲の指定を取り消した。
同月２７日，株式会社甲は，日本人従業員の給与を支払ったものの，拠店賃貸料等の支払原資約８億円を調達することができず，賃貸料の支払いが遅れる物件が出始めた（甲Ａ５）。
株式会社甲は，同月１９日に支給予定だった夏季賞与約８億円及び同月２７日に支払予定の日本人従業員に対する給与約５億円を支払うことができず，５日後の同年８月１日に遅配していた分の給与を支払ったものの，同月２７日の給与についても遅配した（なお，同給与については同年９月５日までに順次支払った）。この後，株式会社甲は，従業員に対する給与は一切支払っておらず，外国人講師についても同年９月１４日以降の給与は全く支払えない状態となった（甲Ａ５）。同年９月２０日の監査役会において，取締役会が開催されないことについて協議がなされ，被告Ｙ６が文書を作成して取締役会を開催することで合意した（甲Ａ１１９）。
同月２１日，被告Ｙ６，被告Ｙ９及び被告Ｙ１０は，被告Ｙ１に対し，取締役会が近時開催されていないため，取締役会を早急に開催してほしい旨の申し入れをした（甲Ａ１２０）。
(ｲ)会社更生手続開始の申立て
被告Ｙ３らは，株式会社甲の負債等の拡大を傍観できないと判断し，同年１０月２５日，臨時取締役会において被告Ｙ１を代表取締役から解任し，新たな代表取締役に就任し，会社更生手続開始の申立てをすることを決め，同月２６日，その申立てをした。これに対し，同年１１月２６日，破産手続開始決定がなされた（乙ウ１１）。
破産手続開始決定時における株式会社甲の負債は，公租公課が約２５億円，労働債権が合計約６０億円であり，財団債権，別除権の価額等を除く一般債権は，合計約７６４億円で，そのうち，受講生の債権は約５６４億円であった。
(2)株式会社甲の広告宣伝費


株式会社甲は，平成１７年３月期には，１１０億円の広告宣伝費（売上高比１４．６パーセント）を計上し，また，平成１８年３月期には約１１１億円の広告宣伝費（売上高比約１５．９パーセント）を計上した（甲Ａ５０）。さらに，株式会社甲は，平成１９年３月期には，約２８億９０００万円の当期純損失を計上し，他方で約７０億円の広告宣伝費（売上高比約１２．３パーセント）を計上した（甲Ａ５１）。
(3)株式会社甲の経営体制について
ア株式会社甲の株主構成
株式会社甲の株主構成は，平成１９年３月３１日時点において，株式会社甲企画（被告Ｙ１が１００パーセント株式を有する。）が３６．０２パーセント，被告Ｙ１個人が３５．５５パーセントを有するなど，被告Ｙ１が実質的に合計７７．３４パーセントの株式を保有するというものであり，平成１９年９月３０日に被告Ｙ１及び株式会社甲企画が株式を譲渡するまで，上記割合にほとんど変動はなかった（甲Ａ５，Ａ９ないし１５，乙ア７ないし乙ア１０，弁論の全趣旨）。
イ役員報酬について（乙ウ３～乙ウ９）
(ｱ)平成１５年度から平成１７年度にかけての被告Ｙ１，被告Ｙ２及び被告Ｙ３らの役員報酬月額は以下のとおりであった（乙ウ３ないし乙ウ５）。
平成１５年度平成１６年度    平成１７年度
被告Ｙ１１３００万円    １３００万円１３００万円被告Ｙ２    １６０万円        ――          ――被告Ｙ５      ６２万円      ６２万円      ９２万円被告Ｙ４      １７万円      １８万円      １８万円被告Ｙ３      ２３万円      ２４万円      ２４万円(ｲ)被告Ｙ４は，平成８年６月２９日に株式会社甲の取締役に就任し，役員報酬が支給されるようになったものの，年間の給与額は９９６万８０００円と取締役就任前後で変わらなかった（乙ウ１，２，Ｙ４）。(ｳ)被告Ｙ３は，平成５年２月３日に株式会社甲の取締役に就任したところ，平成７年３月の給与支給額は８３万５０００円，同年４月の給与支給額は８４万４７００円，平成１０年４月の給与支給額は８１万９２００円でいずれも役員報酬は支給されなかったのに対し，同年５月の給与は役員報酬が支給され，給与支給額は８１万９２００円であった（乙ウ１７ないし２０，Ｙ３）。
ウ取締役会の開催状況
株式会社甲の取締役会は，被告Ｙ２が取締役を退任した平成１５年６月ころまでは，月に１回程度行われていたものの，被告Ｙ２が取締役を退任した後は，ほとんど開催されなくなった（被告Ｙ２，被告Ｙ４，被告Ｙ３）。取締役会議事録（甲Ａ１４８ないし１５８）の作成について，株式会社甲の本部に保管されていた被告Ｙ３らの印鑑が同人らの手によらずに押印され，被告Ｙ３らが印鑑を管理した平成１８年以降は，回覧されてきた取締役会議事録に押印する持ち回り決議の形が取られていた（被告Ｙ４，被告Ｙ８）。
なお，平成１８年ころからは，取締役だけでなく，エリア・マネージャー等を加えた多人数での会議が年に何回か行われていた（被告Ｙ４）。エ被告Ｙ１は，株式会社甲の創業者で，その株式の大半を保有していただけでなく，株式会社甲の業務全体を把握していた唯一の人物であり，その重要な経営戦略や資金の支出は，取締役会決議を実質的に経ないまま，被告Ｙ１単独の意思決定によって決定され，被告Ｙ１から各担当部署に直接指示される形で事業遂行がなされてきた。
また，税務部門以外への監査役の関与はなされておらず，監査役による業務監査はなかった（甲Ａ５）。
オ以上のとおり，株式会社甲は，被告Ｙ１のいわゆるワンマン経営であり，被告Ｙ３ら他の取締役は，経営方針につき，影響力を持っておらず，監査役による監査も，少なくとも業務監査はなされていなかった。(4)株式会社甲の受講料及び途中解約時の返金額の定め（解約清算方法）株式会社甲のグループレッスンは，１人の講師に４人程度の受講生がついて行われ（現実には平均２人ないし３人程度となる。），グループレッスンを１回受講する毎に１ポイント消費する。その他，個人レッスンを１回受講すると，３ないし４ポイントを消費する（乙ア５９の１，被告Ｙ１）。受講生が株式会社甲のレッスンを受講する際に購入するポイント数と，受講生が支払う受講料の価格及び１ポイントあたりの単価（円）の対比は以下のとおりである。それぞれのポイントの有効期間は８０ポイント以下が１年，１１０ポイント以上が３年であった（乙ア５５，被告Ｙ１）。ポイント数      価格        ポイント単価
６００    ７２００００      １２００
５００    ６７５０００      １３５０
４００    ６２００００      １５５０
３００    ５２５０００      １７５０
２５０    ４６２５００      １８５０
２００    ３９００００      １９５０
１５０    ３０７５００      ２０５０
１１０    ２３１０００      ２１００
８０    １８４０００      ２３００
５０    １５００００      ３０００
２５      ９５０００      ３８００


受講生は，クーリングオフ期間が経過した後も，受講契約を解除することができる。その場合の受講料の返金額（解約清算金の額）は，受講生が株式会社甲に支払った受講料の総額から，消費済みのポイント数（以下「役務提供済ポイント数」という。）に，役務提供済ポイント数以下で最も近いポイント数のポイント単価（すなわち，購入時の単価より高くなる。）を乗じた金額，中途解除登録手数料及び教材費等を差し引いた金額となる。株式会社甲は，この解約清算金の算定方法について，関係省庁から違法であるとの指摘は受けていなかった（甲Ａ３３，３８，１４７，乙ア５２）。(5)受講契約の解約状況と売上返戻引当金の設定について株式会社甲における受講契約の解約清算金と，それが収入金額に占める割合は以下のとおりである（平成１７年度は上期のみ）。年度          解約清算金            収入金            比率平成１１年度２０億６６００万円    ４５４億１２００万円４．５％平成１２年度２９億６４００万円    ４５９億１０００万円６．４％平成１３年度２９億５９００万円    ４７９億１１００万円６．２％平成１４年度２８億４５００万円    ５３６億６８００万円５．３％平成１５年度４０億９４００万円    ５６２億５３００万円７．３％平成１６年度５３億５０００万円    ５５２億４１００万円９．７％平成１７年度１９億４５００万円    ２１１億００００万円９．２％株式会社甲は，平成１６年３月期末から，収入金額に対する解約清算金額の割合が増加傾向にあるとして，解約清算金に関する引当金を計上する必要があるとしていた（甲Ａ２６ないし甲Ａ２９）。そして，株式会社甲は，平成１７年３月末決算期以前は，受講契約の解約に備えて引当金を貸借対照表に計上していなかったものの，解約清算金が増加してきたことと，返金率算定のためのデータ管理体制が整い，返金見込額を合理的に見積もることが可能になったため，平成１８年３月末決算期から，解約清算金を解約時に計上する方式を改め，将来の返金見込額に基づいて引当金を計上することにし，同決算期は，１１億８３９６万５０００円の売上返戻引当金を負債に計上した（甲Ａ１４，甲Ａ３０，証人Ａ）。また，株式会社甲は，平成１９年３月末決算期において，１８億８０４４万１０００円の売上返戻引当金を負債に計上した（甲Ａ１５）。平成１８年３月末決算期は，１年前の解約の実績数字に基づいて計算したが，平成１９年３月末決算期は直近の数字まで加味して計算した（証人Ｂ）。
(6)外国語学校事業の需要に関する状況
ア小学校における外国語教育の推移
昭和６１年４月の臨時教育審議会において，中学校や高等学校等における英語教育が文法知識の修得と読解力の養成に重点が置かれすぎていることや，大学における教授に実践的な能力の付与が欠けていることを改善すべきであるとの議論がされ，平成８年７月の第１５期中央教育審議会第一次答申で，総合的な学習の時間や特別活動などの時間において，例えば英会話等で子供たちに外国語に触れる機会や，外国の生活・文化などに慣れ親しむ機会を持たせることができるようにすることが適当であること，その際はネイティブ・スピーカーや地域における海外生活経験者などの活用を図ることが望まれるとされた。これにより，平成１０年に改訂された学習指導要領により，「総合的な学習の時間」が設けられるとともに，学習指導要領の総則において，総合的な学習の時間取り扱いの一項目として，外国語会話の授業を行うときは，小学校の実態等に応じ，児童が外国語に触れたり，外国の生活や文化などに慣れ親しんだりするなど，小学校段階にふさわしい体験的な学習が行われるようにすることが規定され，これにより，全国の小学校において，英語教育が広く行われることになった。さらに，平成１４年７月に文部科学省によって策定された「『英語が使える日本人』の育成のための戦略構想」の中で，小学校の英語教育についての調査が行われ，平成１５年度には全国の小学校の約８８パーセントが何らかの形で英語   教育を実施して   いることが分かり，   さらにその割合は年々上昇し，平成１９年度には約９７パーセントに達した。このような状況から，平成１８年３月，中央教育審議会外国語専門部会から「小学校における英語教育について（外国語専門部会における審議の状況）」が出され，その中で「高学年においては，中学校との円滑な接続を図る観点からも英語教育を充実する必要性が高いと考えられる。」などとして，「例えば，年間３５単位時間（平均週１回）程度について共通の教育内容を設定することを検討する必要があると考える」とされ，これを受け，平成２０年１月中央教育審議会「幼稚園，小学校，中学校，高等学校及び特別支援学校の学習指導要領等の改善について（答申）」の中で，小学校段階の外国語活動について，小学校段階にふさわしい国際理解やコミュニケーションなどの活動を通じて，コミュニケーションへの積極的な態度を育成するとともに，言葉ヘの自覚を促し，幅広い言語に関する能力や国際感覚の基盤を培うことを目的とする外国語活動について，国として各学校において共通に指導する内容を示すことが必要であるとして，総合的な学習の時間とは別に高学年において一定の授業時数（年間３５単位時間，週１コマ相当）を確保することが適当であるとし，外国語活動の新設が答申された。そして，文部科学省は，この答申を受けて，平成２０年３月２８日に小学校学習指導要領を改訂し，小学校第５学年及び第６学年において，外国語活動（英語を取り扱うことを原則とした。）を新設し，それぞれ年間３５単位時間の授業時数を確保し，外国語活動が位置付けられた（乙ア６）。
イ外国語学校業界の動向
株式会社甲を始めとする外国語会話教室の市場規模は，年々拡大する基調にあったものの，平成１４年度からは横ばいとなっていた。また，同業界全体の受講生の数も平成１５年以降は減少していた。（甲Ａ６２の２，乙ア２３）。
ウ株式会社甲の経営実績
平成１３年度から平成１５年度における株式会社甲の受講生の数と，株式会社甲の受講生の数が外国語会話教室業界全体の受講生数に占める割合は以下のとおりである（乙ア２４）。
年度      受講生数          割合
平成１３年度約３５万人    約５６パーセント
平成１４年度約３９万人    約６０パーセント
平成１５年度約４４万人    約６４パーセント
エ平成１５年ころから，株式会社甲は，全国の多数の小中学校に対し，外国人教師を派遣してきた（乙ア３３，５８，被告Ｙ１）。以上の前提事実を基に，争点については判断する。


２被告取締役らの不法行為（主位的請求の関係）(1)財政破綻状態の隠匿による受講契約の締結の有無についてア原告らは，本件会計処理方式は，企業会計原則に反して違法であり，同原則に適合した会計処理を前提とすると，株式会社甲は，平成１１年３月期から平成１３年３月期まで３期連続で債務超過であり，遅くとも同年６月には倒産といえる状態であったにもかかわらず，株式会社甲は，本件会計処理方式を採用し，また，必要な引当金を的確に計上しないことにより債務超過状態を隠匿した上で，原告らに受講契約を締結させ，損害を被らせたと主張している。
そこで，株式会社甲が平成１１年３月期から平成１３年３月期まで債務超過状態であったか検討する。
イ本件会計処理方式が企業会計原則に反するか否かについて(ｱ)前記前提事実のとおり，本件会計処理方式は，受講生が株式会社甲に対して支払った受講料のうち，４５パーセントを「Ｎシステム登録料」として契約時に売り上げ（収益）に計上し，残りの５５パーセントは「Ｎシステム利用料」として，契約期間に対応した期間に応じて収益に均等計上するというものである。
原告らが，本件会計処理方式が違法であるとする論拠は，企業会計原則によれば，売上高は，実現主義の原則に従い，商品等の販売又は役務の給付によって実現したものに限るとしているところ（甲Ａ５３，企業会計原則第２，３Ｂ），株式会社甲のシステム登録料のうち，有効期間が３年のものについては，初年度に売上に計上できるのは３分の１であるにもかかわらず，４５パーセントを計上している点で企業会計原則の実現主義に反する，というものである。
(ｲ)企業会計原則における実現主義は，役務を提供したものについて収益に計上することができるというものであり，本件会計処理方式におけるシステム登録料は，外国人講師の手配や受講生の受入環境の維持，レッスンや教材の質の維持など，個々のレッスンの実施以外に，その準備のためにかかる費用のことである。それは，株式会社甲のレッスンシステムを利用するための対価にあたるとともに，個々のレッスンを受ける前に費やされるものであるから，受講を開始する時点で，役務の提供があるといえる。すなわち，外国語のレッスンを受講生に対して行うには，不動産を借りて教室を確保することが必要であり，また，講師となる外国人を採用し，レッスンのカリキュラムについても研究・作成する必要がある。また，自宅サービスにおいても，事前に必要なＩＴ技術・機器を開発・製造する必要がある。そうすると，レッスンを受けるための人的物的設備を整備することも，初期費用として，役務の提供の一部といえる。
初年度に４５パーセントという割合を計上する点について，株式会社甲がレッスン実施のいわば前提・準備のために支出する金額が，全経費の何割を占めているかは証拠上必ずしも明らかではないものの，株式会社甲は，新規教室を開設して教室数を増やす等のため（その経営判断が違法とまではいえない点については後記のとおり），毎年相当数の外国人講師を採用し，また受講者のための教材の開発・改訂をするなどしており，これらには相当額の費用がかかると認められること（乙ア５９の３，被告Ｙ１，被告Ｙ４），本件会計処理方式は，上場時に，監査法人だけでなく，主幹事会社や証券取引所からも妥当な処理であると認められており，逆に４５パーセントを計上することが過剰であることを示す証拠が見当たらないことからすると，割合として不相当なものでなかったと推認できる。そして，株式会社甲は，受講契約を締結した受講生に対して，当該システムを利用できる環境という役務を提供し，契約時に受講料に占めるシステム登録料の存在及びその割合を明示していた（甲Ａ３２）。
したがって，システム登録料４５パーセントを初年度に売上とし計上することが，費用収益対応原則・実現主義に反して違法である，とまではいえない。
よって，株式会社甲が平成１１年３月期から平成１３年３月期まで債務超過であったとはいえない。
ウ解約清算金のための売上返戻引当金について
(ｱ)原告らは，株式会社甲が平成１７年３月末決算期以前に解約清算金に関する引当金を計上しておらず，また，平成１８年３月末決算期以降の解約清算金に関する引当金は過少であり，株式会社甲の負債を隠匿している旨主張している。
(ｲ)企業会計原則によると，引当金は，将来の特定の費用又は損失であって，その発生が当期以前の事象に起因し，発生の可能性が高く，かつ，その金額を合理的に見積もることができる場合には，当期の負担に属する金額を当期の費用又は損失として引当金に繰入れ，当該引当金の残高を貸借対照表の負債の部又は資産の部に記載するものとすると定められている（企業会計原則注解１８，甲Ａ５３）。
株式会社甲においては，前記認定事実のとおり，初めて売上返戻引当金を計上した平成１８年３月末決算期以前から一定程度解約清算金が生じており，その都度，売上を減額する方式で処理していた。前記認定のとおり，平成１８年度以前から一定程度解約清算金が生じていたのであるから，解約清算金が発生する可能性が高いといえ，また，金額もある程度見積もることができるのだから，引当金として計上しておくべきであったと考えられる。


他方，平成１１年度から平成１４年度は，収入金額に占める解約清算金の割合は，４ないし６パーセント程度にすぎず，株式会社甲の財政状態を正常に示す上でそれほど重要な割合を占めているとは認められない。それ以降の解約清算金の割合は，平成１５年度は７．３パーセント，平成１６年度は９．７パーセント，平成１７年度上期は９．２パーセントと，平成１５年度からその割合は増加し始めていることからすると，より重要度が増したといえる。しかし，引当金を計上するためには，解約清算金の見込額を合理的に算定できなければならないところ，平成１８年３月末決算期より前は，解約清算金のデータは作成されていなかったのであるから，その見込額を算定することは困難であった。そうすると，同決算期より前に解約清算金に関する引当金を計上しなかったとしても，企業会計原則に反して違法であるとまではいえない。(ｳ)平成１８年３月末決算期においては，解約による清算金のデータが作成されたため，株式会社甲は，平成１５年度から平成１７年度上期までの収入金に占める解約清算金の割合が上昇してきたことを受けて，平成１８年３月末決算期に約１１億円の引当金を計上している。そして，この金額は，負債の部の長期繰延授業収入の期末残高に４５／５５を乗じ，過去５年間の平均解約率４．６パーセントを乗じたものである。前記のとおり，株式会社甲が契約時にシステム登録料として受講料の４５パーセントを収入に計上していることからすると，解約された場合に収入から支出に計上するのは，成約時（契約期間の初年度）に売上げに計上される分のシステム登録料であるから，長期繰延授業収入の期末残高に４５／５５を乗じることが不合理とはいえない。また，過去５年間の平均解約率４．６パーセントを乗じる点も，前記の平成１５年度以降の収入に占める解約清算金の割合に比べるとやや低いものの，平成１１年度から平成１４年度の割合と同程度であることからすると，低すぎるとまではいえない。そうすると，平成１８年３月末決算期の引当金の計上が，債務額を低く表示する粉飾決算でとして違法である，とまではいえない。
(ｴ)原告は，平成１７年以降は，解約清算金の計算方法に関する多数の訴訟において敗訴が続いていたのであるから，遅くとも平成１８年３月末決算期以降，解約清算金に関する引当金を計上するに当たっては，解約清算金の計算方法に関して，株式会社甲の主張が認められなかった場合についても考慮した引当額が計上されるべきであったと主張する。しかし，前記のとおり，平成１８年３月末決算期においては，前記最高裁判所の判決がまだ出されていなかったことからすると，当時における株式会社甲の上記引当金計上方法が，不合理であるとはいえない。(ｵ)以上から，株式会社甲が平成１８年３月末決算期まで引当金を計上しなかったこと及び同決算期以降の引当金の額は，より妥当な計上が望ましかったといえるとしても，企業会計原則に反するものとまでは認められない。
エしたがって，被告取締役らが株式会社甲の債務超過，財政破綻状態を隠匿したとはいえない。
(2)原告らの受講契約締結後の債権侵害について原告らは，取締役は，会社が取引相手に対する契約上の義務を履行できるように会社経営を行うことは，取締役の最低限の義務であるから，経営に関する取締役の決定等が明白に違法であって，その結果，取引相手の会社に対する権利が侵害された場合には，取締役は，故意又は過失がある限り，取引相手に対する権利侵害について一般不法行為責任を負うと主張する。
ア株式会社甲が経営破綻に至った経緯
前記前提事実及び認定事実によると，株式会社甲は，平成５年に商号を変更した後，拠店数や生徒数を増加させるとともに，売上高を伸ばし，拡大していった。平成１２年度以降の営業利益についても，平成１７年度に営業損失及び経常損失が出るまで，利益を出し続けていた。平成１７年度及び平成１８年度は，拠店数が急増したことや，新規入学者が契約よりも落ち込んだこと等もあって，営業損失及び経常損失が出たものの，監査概要報告書には特に問題がないとされていたことからすると，株式会社甲の経営状態が倒産状態にあったとはいえない。
しかし，平成１９年２月１４日，経済産業省及び東京都が株式会社甲に立入検査をしたこと，同年４月３日に，最高裁判所が，株式会社甲が定める受講料の清算に関する規定は無効であるとの判決を下したこと，同年６月１３日に，経済産業省が株式会社甲に対し，一定の業務（新規の長期契約の締結）について６か月間の業務停止を命じたことなどにより，株式会社甲の信用は低下し，株式会社甲は，一方で長期の新規契約ができなくなるなど新規受講者が減少し，他方で解約申入れが急増して解約清算金の支払に迫られたため，株式会社甲の資金繰りが悪化し，被告Ｙ１による新たな出資の獲得の試みもうまく行かず，拠店の賃貸料の滞納，給料の遅配などの事態が発生してさらに信用が低下し，資金繰りが行き詰まったものである。
以上を前提に，資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義務違反の有無について検討する。
イ資金流出回避義務違反
(ｱ)原告らは，株式会社甲の受講契約はその性質上中途解約が予定されるから，被告取締役らは，授業の経費や解約清算金のための資金を適切に社内に留保すべき資金流出回避義務を負っていたにもかかわらず，企業会計原則に適合しない会計処理によって多額の負債を隠匿して利益の水増しを行いながら，莫大な広告宣伝費をかけたり無謀に新規教室を開設したりして，株式会社甲の実収入に到底見合わない経費を支出し，会社財産を流失させたと主張する。
(ｲ)株式会社甲の採用していた本件会計処理方式が企業会計原則に違反しないのは前記のとおりである。
(ｳ)教室数拡大や広告宣伝費など株式会社甲の経営戦略について検討する。ａ企業の経営に関する判断は，不確実，流動的，複雑かつ多様な諸要素を考慮した専門的，予測的，政策的な判断能力を必要とする総合的なものであり，また，企業活動は，利益獲得をその目標としているところから，一定のリスクが伴うものである。このような企業活動の中で，取締役が萎縮することなく経営に専念するためには，その権限の範囲で裁量権が認められるべきである。


したがって，取締役の業務についての善管注意義務違反又は忠実義務違反の有無の判断は，取締役によって当該行為がなされた当時における会社内の状況及び会社を取り巻く社会，経済，文化等の諸状況の下において，当該会社の属する業界における通常の経営者の有すべき知見，経験及び能力を基準として，前提としての事実の認識に不注意な誤りがなかったか否か及びその事実に基づく行為の選択決定に不合理がなかったか否か等の観点から，当該行為を選択・実行することが著しく不合理と評価されるか否かとして行われるべきである。ｂ前記認定事実のとおり，株式会社甲は，会社を設立した後，年々拠店数を増やしていき，平成１２年３月末に４６８店であった拠店数は，平成１８年３月の最も多いときで９９４となり，平成１８年度において減少に転じた。また，甲キッズについてみても，平成１２年３月末で２４０拠店だったのが，平成１７年３月末には６８７拠店になった。このような拠店数の拡大について，確かに，平成１４年度から外国語会話教室業界の市場規模は横ばい状態となっていたことからすると，平成１５年度以降は，拠店数の増加を抑制すべきであったのに拡大路線を継続し，また，そのような教室数に関する意思決定を，しかも被告Ｙ１単独で行ったことは，結果的には不相当であったことは否めない。
しかし，前記のとおり，遅くとも平成１４年以降，小学校における外国語教育の重要性が指摘され，その実施が予想されていたことからすると，そのごく近い将来，甲キッズの需要が伸びること，ひいては中高校生以上の者を対象とする外国語教授の需要が伸びると予測判断したことが不相当であったとまではいえない。また，小学校及び中学校で外国語教育を行う場合，ネイティブスピーカーが必要になるのであるから，拠店を新たに開設して，その拠店から小学校及び中学校に講師を派遣するという需要があると予想したことも不相当ではない。したがって，教室数を拡大し，人員採用数を増やしたことが著しく不合理とまではいえない。
なお，株式会社甲は，平成１８年３月期に累計拠店数が９９４拠店と最大になったものの，拠店数増加により，それらの競合が生じたために，平成１７年度後半以降は，新規拠店の開設数を減らし，さらに，開設済みの拠店を統合するなどして，平成１９年３月期には拠店数自体を減らしてコストダウン等を図っており，野放図な拡大路線を続けたとまではいえない。
ｃ広告宣伝費について，前記認定事実のとおり，平成１７年３月末決算期から平成１９年３月末決算期までの広告宣伝費は，売上高の約１５パーセント程度である。そして，外国語会話教室業界は，受講生を獲得するため，宣伝が必要となることや，外国語会話教室業界の中で株式会社甲は最大手であることなど，広告宣伝の必要度や会社の規模からすると，売上高の約１５パーセント程度の広告宣伝費を支出することが，著しく不合理であるとまでは認められず，この点についても，経営判断が違法とまではいえない（被告Ｙ１，被告Ｙ７）。ｄ自宅サービスのシステムの構築について，同システムは，物理的スペース（実店舗）を必要とせず，また，実際に受講者が教室に来なくても受講できるという特長を有することから，従来のシステムより少ない固定費で済み，通学を要しないことから新たな受講者の獲得も見込めるものである。また，外国語の授業以外の用途にも使えるものであり，その点でも新たな市場を開拓し得るものであった（乙ア３０，３１）。
したがって，その開発・普及のために多額の費用を費やしたことが，経営判断上不当であり，違法であるとまではいえない。なお，原告らは，このシステムに必要な機器を開発した株式会社乙への株式会社甲の多額の貸付等を，資金流出回避義務違反の事情として主張するものの，上記のとおり直ちに違法であるとは断定できないし，株式会社甲の破綻との因果関係があるとも認められない。ｅさらに，原告らは，仮に，原告らが株式会社甲と受講契約を締結した時点において，株式会社甲の財政状態の破綻の程度が回復可能なものであったとしても，原告らの受講契約締結時から遅くとも株式会社甲の会社更生手続申立ての時点（平成１９年１０月２６日）までの間の被告取締役らの資金流出回避義務違反により，株式会社甲は，授業を継続して提供することができず，解約の際には解約清算金を返還できない状態になったと主張する。
しかし，前記のとおり，株式会社甲が破綻に至った経緯は，平成１９年の立入検査，最高裁判決及び経済産業省による業務停止処分により信用不安が拡大したというものであり，それらの原因となった解約清算金の算定方法等の判断について，被告取締役らには，著しく不合理な点はなかったといえる。そうすると，平成１９年１０月２６日までに，株式会社甲が授業を継続して提供することができず，解約清算金を返還できない状態になったとしても，そのことについて，被告取締役らに違法な行為があったとはいえない。したがって，原告らの主張には理由がない。
ｆなお，仮にシステム登録料を前受金（正確には前受収益）として計上すべきであったとしても，解約清算金の発生は当然予定されているものでないこと（前提である解約が，著しい信用不安などの事情がない限り，一定の割合で発生するに過ぎない。），少なくとも平成１１年当時，その保全措置を法制化することは見送られており，平成２０年以降に個別の業者ないし特定の業界団体がその取り組みを開始した状態であったことからは，前受収益を事業のために使用することが絶対に禁止されていたとまではいえない（甲Ａ１８ないし２３）（株式会社甲が前払収益に該当する部分を含めた流動資金を，拠店の増加等の事業展開のために使用したことが違法とまではいえないことは，前記のとおりである。）。
(ｴ)以上より，被告取締役らに，資金流出回避義務違反があったとは認められない。
ウ倒産回避・遵法経営義務違反
原告らは，株式会社甲の受講契約は，長期間の契約であることが予想されていたのであるから，被告取締役らは，監督官庁から業務停止命令や行政指導を受けるなどして，信用性を損ない，新規契約申込者が途絶えたり，減少することによって倒産に至ることのないよう，法令を遵守した経営を行う義務を負っていたなどと主張する。


そこで，被告取締役らに法令遵守義務違反があったかどうか検討するに，確かに，平成１４年ころから，解約清算金の算定方法について，消費者団体から改善要望が来たり，下級審の裁判所において株式会社甲が敗訴していた事案があったのだから，対処することが望ましくはあったといえる。しかしながら，下級審の判断は上級審で覆される可能性もある判断であることからすると，最高裁判所の判断が出るまでは，解約清算金の算定方法を変更しなかったとしても，法令を遵守しなかったとはいえない。また，平成１９年６月の経済産業省による行政処分の根拠となった事由としては，他に書面記載不備（クーリングオフ条項の記載の不備，役務提供開始日を，契約締結日でなく，生徒登録日とした等），誇大広告（入学金全額免除を通年実施していたにも関わらず，期間限定である旨のキャンペーンをした。），不実告知（予約が取りにくい状況であったにもかかわらず，好きなときに取れるなどと述べた等）が挙げられており，そのような事例があったことは認定できる（甲Ａ５２）。しかし，これらに対して，株式会社甲は行政処分前に業務改善計画書を提出し，一部は既に改善済みであるとの報告をし，現に改善を図っていたと認められる（乙ア５８，５９の１ないし５）。
なお，株式会社甲は，平成１４年の東京都の立入検査に対しても業務改善計画書を提出している。
したがって，被告取締役らに倒産回避義務違反及び法令遵守義務違反があったとはいえない。よって，被告取締役らの原告らに対する不法行為は成立しない。
３被告監査役らの責任（主位的請求の関係）
(1)財政破綻状態の隠匿による受講契約締結行為について原告らは，被告監査役らは，株式会社甲の業務監査及び会計監査を怠り，被告取締役らの財政破綻状態の隠匿をあえて見逃すことで，被告取締役らの財政破綻状態の隠匿による受講契約の締結行為に加担していた。また，本件会計処理方式に基づく会計処理が企業会計原則に違反することを認識していた被告監査役らは，株式会社甲の監査役として，自らその問題点を指摘し，被告取締役らに対してその是正を求めるべきであったにもかかわらず，被告取締役らにその是正を求めなかったなどと主張する。しかしながら，本件会計処理方式が企業会計原則・実現主義に反しないことは，前記のとおりであり，被告監査役らが，本件会計処理方式が企業会計原則に違反するかどうかを認識していたとする前提を欠くから，被告監査役らに監査役としての義務違反があったとはいえない。また，前記のとおり，被告取締役らは，株式会社甲の財政破綻状態を隠匿していないのだから，被告監査役らが，被告取締役らの財政状態隠匿行為に加担したとはいえない。
したがって，被告監査役らに不法行為は成立しない。(2)原告らの受講契約締結後の債権侵害について原告らは，被告監査役らは，被告取締役らが企業会計原則に反する違法・不当な決算書を作成していることや，必要な資金を留保することなく，広告宣伝費や新規教室の開設等に多額の費用を支出していることに関し，取締役会で意見陳述や報告をしなかったばかりか，監査役会監査報告（書）で適法意見を述べ続け，また，被告監査役らは，監査役会監査報告（書）において，被告取締役らの職務遂行に関し，不正行為又は法令等に違反する事実があったことを指摘しなかったこと等により，被告取締役らの資金流出回避義務違反ないし倒産回避・遵法経営義務違反に加担し，あるいは，会計監査，業務監査を通じた監督業務義務に違反したなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，被告取締役らに資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義務違反があったとはいえないのだから，被告監査役らがそれらの義務違反へ加担したこと及び被告監査役らに監査義務に違反したとする前提を欠く。
したがって，被告監査役らに不法行為は成立しない。４被告会計監査人らの責任（主位的請求の関係）原告らは，会計監査人は，監査対象企業に対し，企業会計原則に則った処理をするよう指導又は助言をし，会計監査報告書において当該会計処理が企業会計原則に反するか，または反するおそれがあることの指摘をするベき義務があるのだから，被告監査法人乙は，本件会計処理方式の採用時点から，本件会計処理方式による収益計上基準が違法であることを認識していたにもかかわらず，平成８年から平成１８年３月期まで，本件会計処理方式で作成された株式会社甲の決算に適法・適正意見を出し続けたことにより，株式会社甲の虚偽記載による粉飾決算を容認し続け，また，被告監査法人丙は，株式会社甲の財政状態が，監査業務を引き継ぐ時点で財政状態が危機的であることを認識しながら，被告監査法人乙が株式会社甲に対して行った株式会社甲の危機的財政状況に関する指摘について十分に検討し，対応することなく，被告監査法人乙の対応をただ漫然と引き継ぐのみならず，平成１９年３月の決算期において無限定の適正意見を付するなどし，よって，被告会計監査人らは，株式会社甲の財政破綻状態の隠匿に故意をもって加担し続けたなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，被告取締役らは株式会社甲の財政破綻状態を隠匿しておらず，また，資金流出回避義務違反もない。したがって，原告らの主張は，その前提を欠くから，被告会計監査人らには不法行為は成立しない。
５以上によれば，原告らの主位的請求は，いずれも理由がない。
６第１次的予備的請求について
(1)原告らは，本件会計処理方式は，企業会計原則の実現主義に反するものであり，また，株式会社甲が売上返戻引当金を適確に計上しなかった点も虚偽記載に当たるとして，被告取締役らに対する損害賠償を求めるとともに，監査役会監査報告（書）に適法・適正意見を出した被告監査役ら及び損益計算書と貸借対照表等に適正・適法意見を付した被告会計監査人らも，虚偽記載を行ったとして損害賠償を求めている。
しかしながら，前記のとおり，本件会計処理方式は，企業会計原則の実現主義に反するとまではいえず，また，売上返戻引当金の計上についても企業会計原則に適合しないものとはいえなかったから，被告取締役らが，損益計算書等に虚偽の記載をしたとは認められない。
そして，本件会計処理方式及び売上返戻引当金の計上の有無・態様が企業会計原則に反せず，被告取締役らが違法行為を行ったとはいえないことからすると，被告監査役ら及び被告会計監査人らが虚偽記載を行ったともいえない。
(2)以上によれば，原告らの第１次的予備的請求は，いずれも理由がない。
７第２次的予備的請求について
(1)原告らは，被告取締役らが，財政破綻状態の隠匿行為，資金流出回避義務違反及び倒産回避・遵法経営義務違反を行ったこと，被告監査役らがそれらの行為に加担したこと，被告監査法人乙が，被告取締役らの財政破綻状態隠匿行為，資金流出回避義務違反に加担したこと，被告監査法人丙が，被告取締役らの財政破綻状態隠匿行為に加担したことは任務懈怠にあたるとし，被告取締役ら，被告監査役ら及び被告会計監査人らは，取締役の第三者に対する責任を負うと主張する。


平成２９年１月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第４３７６号売買代金請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年１０月２８日
判           決
原              告               Ｐ１同訴訟代理人弁護士                  伊   東   幸太朗被              告                  Ｐ２被              告                  Ｐ３上記２名訴訟代理人弁護士           松本徹   意
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，３１００万円並びに内金２１００万円に対する平成２５年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金１０００万円に対する平成２６年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告Ｐ２（以下「被告Ｐ２」という。）に対し，同被告との間で，平成２５年５月１２日付けで締結された発明の名称を「凝集剤及びその製造方法」とする特許第４００３８３２号の特許権（以下「本件特許権」という。）についてなされた契約（以下「本件契約」という。)が売買契約であることを前提に，同契約に基づく，その弁済期既到来分の売買代金合計３１００万円（平成２５年５月３１日が弁済期分の２１００万円，平成２６年２月末日が弁済期分の１０００万円の合計３１００万円）及び各弁済期の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，また被告Ｐ３（以下「被告Ｐ３」という。）に対し，同被告が本件契約に基づき被告Ｐ２が負う債務を連帯保証した旨主張して，連帯保証契約に基づき，被告Ｐ２に対すると同額の保証債務の履行を求めた事案である。１判断の基礎となる事実（当事者間に争いがないか又は弁論の全趣旨及び後掲の証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，凝集剤を研究している技術者であり，本件特許権の共有者である。イ被告Ｐ２は，健康食品の企画販売等の事業を営んでいる者である。ウ被告Ｐ３は，鮮魚事業等を営む事業者であり，原告が研究開発している凝集剤の事業化について協力していた者である。（甲３，乙２）エＰ４（以下「Ｐ４」という。）は，株式会社Ａ（以下「Ａ社」という。）の代表者である。Ａ社は，平成２０年頃から平成２１年頃まで原告による凝集剤の研究を資金援助するなどしていた。また同社は，後記(2)イ，ウのとおり，一時期，本件特許権の共有持分を有していた。（甲１，甲１０，甲１１の１，２）
(2)本件特許
ア原告は，下記特許権（本件特許権）をＰ５から譲り受け，平成１９年１０月３日，その旨登録を経由した（以下，その特許を「本件特許」といい，その特許に係る発明を「本件特許発明」という。）。（甲１，乙７）記
特許番号    第４００３８３２号
発明の名称   凝集剤及びその製造方法
出願日        平成１６年３月１１日
登録日        平成１９年８月３１日
特許請求の範囲
【請求項１】
水酸化カルシウムを主成分とするカーバイドスラリーを８００℃～１３００℃で焼成し，酸溶液に溶解してなる凝集剤。
【請求項２】
請求項１に記載の凝集剤において，前記カーバイドスラリーが，亜鉛，二酸化珪素，酸化アルミニウム，酸化第二鉄の群から選ばれる１又は２以上の凝集作用物質を含有する凝集剤。
【請求項３】
請求項１又は２に記載の凝集剤において，前記酸溶液が塩酸又は希塩酸である凝集剤。
【請求項４】
請求項１乃至３のいずれかに記載の凝集剤において，前記酸溶液に鉄又は鉄化合物を溶解した凝集剤。
【請求項５】
水酸化カルシウムを主成分とするカーバイドスラリーを８００℃～１３００℃で焼成する焼成手段と，焼成したカーバイドスラリーを塩酸又は希塩酸に溶解する溶解手段とからなる凝集剤の製造方法。
【請求項６】
請求項５に記載の凝集剤の製造方法において，鉄又は鉄化合物を塩酸又は希塩酸に溶解し，前記凝集剤に添加する鉄分添加手段を具備する凝集剤の製造方法。イ原告は，本件特許権の一部をＡ社に譲渡し，平成２０年１０月２７日，その旨登録を経由した。
ウＡ社は，平成２５年３月１１日，被告Ｐ２に対し，本件特許権の持分を譲渡し，同月１９日，その旨の登録を経由した。
なお，その際，被告Ｐ２は，「特許権の売買契約内容の履行が出来ない場合は，速やかに，特許名義の変更前の名義に戻します。」と記載のある念書（甲５）を原告に差し入れ，原告は，本件特許権の共有者として上記譲渡に同意した（乙５）。
(3)本件契約
原告と被告らは，平成２５年５月１２日，同日付け「特許権譲渡契約書」と題する契約書（以下「本件契約書」という。）にそれぞれ署名押印をして，それぞれ同契約書を取り交わし，原告と被告Ｐ２は，これにより本件契約をした（本件契約書中「甲」を「原告」，「乙」を「被告Ｐ２」，「丙」を「Ｐ４」，「本特許権」を「本件特許権」とそれぞれ読み替えている。なお，これにより被告Ｐ３が原告との間で，被告Ｐ２を主債務者とする連帯保証契約をしたかについては争いがある。）。主要な条項は以下のとおりである。
第１条（特許権の譲渡）
原告は，原告の保有する本件特許権を被告Ｐ２に譲渡するものとする。
第２条（権利の移転時期）
１原告及び被告Ｐ２は，第３条に基づく対価の支払い完了をもって，本件特許権が原告から被告Ｐ２に移転することに合意する。
２被告Ｐ２は，第４条に定める移転登録手続きが完了するまでは，本件特許権が被告Ｐ２に移転しないことを予め確認する。
第３条（対価）
被告Ｐ２は前条本件特許の譲渡の対価として，円建（円換算）税抜き１億５０００万円とする。原告への支払いは下記特許権売買契約に係わる支払計画通りに行うものとする。
第４条（支払計画）
特許権売買契約に係わる支払い計画


※支払い計画の紙面に特許権移転登録及び技術移譲工程を記載するが，本移譲記載は支払い計画に合わせて区切ったことではなくアバウトな移譲作業の流れを記したものである。
○Ｐ４の特許権持分を被告Ｐ２に移転登録する。
被告Ｐ２は移転登録を持って原告のＰ４への負債２１００万円を肩代わりしてＰ４に支払う。残５００万円を原告に支払う。
第１回支払２０１３（平成２５）年５月３１日    ２６００万円○コスト算出に関する開示，生産（製造）に向けた具体的な打ち合せ等。第２回支払２０１４（平成２６）年２月３０日    １０００万円○生産（製造）に掛かる技術工程の開示，上記打ち合せの継続第３回支払２０１４（平成２６）年１２月３１日    ３５００万円○「薬剤」使用操作レクチャー生産プラントの稼働試験，製造実証第４回支払２０１５（平成２７）年８月３１日    ４０００万円○現状に合わせた製造マニュアルの作成，「薬剤」使用操作の実習，反復全ての
技術移譲作業完了
第５回支払２０１６（平成２８）年５月３１日    ３９００万円
第１０条（契約の解除）
原告又は被告Ｐ２が本契約の条項に違反したときは，相手方に解約通知催告を持って，本契約を解除することができる。
（以下略）
第１１条（特許権譲渡の付帯）
１本契約締結から２年以内として，原告は被告Ｐ２の「薬剤」生産段取りの状況に応じて製造，使用技術の移譲の為，製造実証，基本使用操作の実習を行う。２原告の技術移譲に被告Ｐ２は技術受領者を専任して技術の習得に当たらせることとする。
３原告，被告Ｐ２は，「薬剤」の経時変化の有無を製造実証で作った「薬剤」を１年間取り置き効果試験を行う。
４経時効果試験で劣化が認められたら，原告は「薬剤」の改善を行う。
第１３条（原告の義務と協力の範囲）
義務としては技術移譲の被告Ｐ２の技術習得，「薬剤」の生産稼働までとする。それ以上は協力として原告の経験で知り得た事の提供とする。尚，原告の知りえない未知の事は仕事として研究を請け負うこととする。
第１４条（連帯保証人）
被告Ｐ３は，原告，被告Ｐ２の連帯保証人として本契約の円滑なる履行を補佐する。
(4)被告Ｐ２による弁済
ア被告Ｐ２は，本件契約締結に先立つ，平成２５年３月１９日，８００万円をＰ４に支払い，Ａ社の有する本件特許権の共有持分を譲り受けた。（甲１，証人Ｐ４，被告Ｐ２）
イ被告Ｐ２は，同年５月３１日，原告に対し，本件契約の第４条に記載された５００万円の趣旨で５００万円を支払った。
(5)弁済期の経過
本件契約に基づく第１回，第２回の弁済期は経過した。同弁済期までに弁済を予定していた額は，本件契約書の条項によると平成２５年５月３１日の第１回分につき２１００万円，平成２６年２月末日の第２回分につき１０００万円の合計３１００万円である。
２争点
(1)本件契約締結の意思表示の瑕疵の有無
（被告らの主張）
ア錯誤による無効
(ｱ)本件契約は，単純な本件特許権の売買契約ではなく，原告と被告らで本件特許発明を使用した凝集剤の製造を共同事業で営むことを前提とするものであり，原告が負うべき債務は，単純な本件特許権の譲渡ではなく，本件特許発明を使用した凝集剤の製造方法の技術を提供することを内容とする。そして，被告Ｐ２は，原告から提供される凝集剤の製造方法は本件特許権の効力が及ぶものであり，本件特許権に５億円の価値があるとする原告によって示された資料等から，本件特許権にそれだけの価値があるものと考えて１億５０００万円を対価として本件契約を締結した。
しかし，原告が被告らに提供した凝集剤の製造方法は，焼成工程を経ない乾燥カーバイトスラリーを用いるものであり，これにさらに主原料としてアルミニウムを使用する製造方法は，本件特許権の効力が及ぶものではなかった。原告が提供しようとしていた凝集剤の製造方法に本件特許権の効力が及ばず，特許権による独占の利益を得ることができないのであれば，本件特許権を取得する意味はないから，そのような権利の取得に１億５０００万円もの対価を支払うことはなかった。
すなわち，被告Ｐ２には，本件契約締結の意思表示をするに当たって要素の錯誤があり，この錯誤がなければ本件契約締結の意思表示をしなかったことが明らかであるから，本件契約締結の意思表示は錯誤により無効である。(ｲ)被告Ｐ２は，特許法の知識がないことはもとより技術についても素人であることから，本件契約の締結に当たり原告の説明に依存せざるを得なかった。他方，原告は，本件特許権とともに提供しようとした，原告がいう「改善進化させた製造ノウハウ」は本件発明とは技術的に異なることを熟知しているだけでなく本件特許権の効力が及ばないことも知っていたものである。被告Ｐ２が，本件契約締結に当たり錯誤に陥った原因は原告にあり，したがって被告Ｐ２が錯誤したことに重過失があったとはいえない。
イ詐欺による取消
上記ア(ｱ)の本件契約締結の経緯のとおり，原告は，本件特許権の効力の及ばない凝集剤の製造方法に本件特許権の効力が及ぶように虚偽を述べて被告Ｐ２を欺罔し，もって被告Ｐ２をして本件契約締結の意思表示をさせたのであるから，被告らは，本件契約締結の意思表示を，詐欺を理由に取り消す。
（原告の主張）
ア錯誤による無効について
(ｱ)本件契約は，本件特許権を目的物とする譲渡契約であるから，本件特許権を取得しようとして本件契約を締結した被告Ｐ２の意思表示に錯誤はない。本件特許は無効となったり取り消されたりしたわけではないから，焼成工程を省いた製造方法に本件特許権の効力が及ばないとしても，本件特許権が有効に存在することに変わりはなく要素に錯誤があるともいえない。(ｲ)原告が提供しようとした焼成工程を省く製造方法は，被告Ｐ２が焼成工程によるコストを気にしていたため説明したものであり，焼成工程を省略するか否かは被告Ｐ２の判断に委ねられていた。原告は，焼成工程を省いた製造方法に本件特許権の効力が及ばないものとは考えておらず本件特許に附帯する技術と考えていた。すなわち原告は，本件特許権を譲渡した上で，さらにサービスとして焼成工程を省いた製造方法を説明しただけである。
仮に被告Ｐ２に錯誤があったとしても，同被告に重大な過失があったといえるから，錯誤による無効を主張することはできない。
イ詐欺による取消について


原告が被告Ｐ２に譲渡したのは本件特許権である。技術供与は本件契約に付随するものであり，本件契約の目的ではない。
原告は，本件特許発明の製造方法も焼成工程を省く製造方法も提示した上で，商業ベースに乗せる際の選択を被告Ｐ２に委ねたのであり，被告らを欺罔した事実はないから，詐欺をいう被告らの主張は失当である。
ウまた，被告らによる上記錯誤無効又は詐欺取消の主張は，時機に後れた防御方法として却下されるべきである。
(2)同時履行の抗弁
（被告らの主張）
原告には，本件契約に基づく第１回弁済期までに「本件特許のコスト算出に要する開示」を，第２回弁済期までに「生産（製造）にかかる技術工程の開示」をなす義務があるが，その義務の履行は一切ないから，被告らは，原告の義務の履行があるまで，弁済を拒絶する。
(原告の主張)
本件契約は，本件特許権の売買契約であり，各弁済期までの原告による技術委譲は大まかな目安である。同時履行の抗弁をいう被告らの主張は失当である。
(3)被告Ｐ３の連帯保証責任
（原告の主張）
本件契約書の第１４条に記載しているとおり，被告Ｐ３は，本件契約につき被告Ｐ２を連帯保証したのであるから，被告Ｐ３は，被告Ｐ２が負う支払債務につき連帯して支払う義務を負う。
（被告Ｐ３の主張）
被告Ｐ３が被告Ｐ２を連帯保証した旨の主張は否認する。
第３当裁判所の判断
１上記第２の１の各事実に後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を総合すると，本件につき以下のとおりの事実が認められる。(1)原告は，かねてから凝集剤を研究している技術者であり，平成１５年には，事業化のため有限会社Ｉ．Ｎ．Ｇ．研究室（以下「Ｉ．Ｎ．Ｇ．研究室」という。）を設立し，被告Ｐ３にその経営とともに，対外的契約交渉を任せていた。また原告は，平成１６年３月１１日，Ｐ５からの援助を受けて本件特許発明を開発したところ，Ｐ５は，この結果得られた本件特許発明を，原告を共同発明者に加えて特許出願し，平成１９年８月３１日に特許登録がなされた。なお，本件特許権は，同年１０月３日には原告宛に移転登録がされたが，原告は本件特許発明の開発によりＰ５から何ら報酬を得なかった。（甲１，乙７，原告本人）(2)原告は，上記(1)のとおり凝集剤の研究開発を進めていたが，その成果を買おうとする事業者は現れず，研究開発の負債が嵩み，平成１９年頃には自宅が売却されるおそれが生じてきた。
そこで被告Ｐ３は，凝集剤の事業化のための資金提供者としてＰ４を原告に紹介したところ，Ｐ４は，同年末頃，代表を務めるＡ社において原告の自宅を買い取って原告の負債を処理し，その後も原告を無償で同所に居住させ，また原告を同社の社員扱いにするなどして資金提供を継続して研究を援助するなどした。加えてＰ４においては，本件特許発明を買い受ける事業者を探すなどの活動をした。なお，Ａ社は，原告の自宅を買い取るだけではなく，平成２０年１０月２７日，本件特許権の持分を譲り受けていたが，平成２１年５月頃には，原告とＡ社の間では，原告がＡ社の所有となった自宅を２０７５万７６５１円で買い戻しができること，買戻時にＡ社は本件特許権の持分を原告に返還することの確認がされていた。（甲１，甲８，甲９の１ないし７，甲１２，甲１７，原告本人）(3)被告Ｐ３は，その後，本件特許権の譲渡先を探して営業活動をし，平成２２年中にはクリーニング事業者との間での交渉が進んでいたが，東日本大震災の発生により交渉が頓挫した。(被告Ｐ３)
(4)その後，平成２３年６月２０日，原告と被告Ｐ３は，両者の関係につき，被告Ｐ３には，その人脈を活用して事業展開をすることを期待して同人にＩ．Ｎ．Ｇ．研究室の代表取締役になってもらったこと，本件特許権の契約交渉につき原告の代理人になってもらっていること，それに伴う被告Ｐ３の利益分配などが口頭で約束されていたことが改めて確認されるなどした。また，平成２４年３月３０日には，上記両名間で，本件特許の活用事業に関し運用をＩ．Ｎ．Ｇ．研究室に一元化すること，原告と被告Ｐ３とで相談して本件特許権に関する契約を行うことを確認した。
（乙１，乙２）


(5)一方，Ｐ４も，本件特許権の譲渡先を探し，平成２４年６月頃にも，具体的な事業者を紹介するなどしていた。その際，原告は，Ｐ４に対し，本件特許権のほか「改善進化させた製造ノウハウ」を譲渡対象とする交渉をするよう求めていた。しかし，その事業者を含め，その後も，本件特許権を含め原告の凝集剤の技術を買って事業化をしようとする者は現れなかった。（乙２０，証人Ｐ４）(6)そのような中，被告Ｐ２は，平成２４年中には，被告Ｐ３の営業活動の結果，本件特許権を買い取ってする凝集剤の製造事業を検討し始めていた。原告は，被告Ｐ３を介して被告Ｐ２と交渉し，Ａ社名義となっていた共有持分を含む本件特許権全部の売買対価を，被告Ｐ２に対して当初５億円として提示していたが，平成２５年２月頃までには，被告Ｐ２の提示する１億５０００万円で合意することに決めた。そして，その当時，Ｐ４から自宅の明渡しを求められる可能性が具体化してきたこともあって，被告Ｐ３に対し，被告Ｐ２との契約の早期締結を求めた。なお，その際，被告Ｐ３に対し，締結される契約の性質につき，「特許の売買であり附帯する条件は」ない契約となるよう交渉することを求めるほか，被告Ｐ３自身に原告及び被告Ｐ２の双方の連帯保証人となることも求めた。（乙１０，原告本人）(7)被告Ｐ２は，本件契約を原告と正式に締結する以前から，原告と契約を締結してする凝集剤の製造事業の準備を始めていたが，平成２５年３月１１日には，Ａ社から，本件特許権の同社の持分を譲り受け，同月１９日，その旨の登録を経由した。なお，被告Ｐ２は，上記持分を譲り受けるに当たり，Ｐ４名義の口座に８００万円を振り込んで支払い，その際，「特許権の売買契約内容の履行が出来ない場合は，速やかに，特許名義の変更前の名義に戻します。」と記載のある念書（甲５）を原告に差し入れ，原告は，本件特許権の共有者として上記譲渡に同意していた。
（甲７の１，乙５，乙１１）
(8)他方，原告も，被告Ｐ２と本件契約を正式にしていなかったが，被告Ｐ２の事業準備のため，被告Ｐ３を介して被告Ｐ２に対し，以下のとおりの技術提供をした。
すなわち，原告は，平成２５年４月１０日頃，同日付けで「契約を前提とする開示１号・反応釜について」（甲６の１）と題し，凝集剤製造に用いるに必要な反応釜の技術条件を書面化して，被告Ｐ３を介して被告Ｐ２に交付した。次いで原告は，同月２４日頃，同日付けで「契約を前提とする開示２号・Ｐ２氏提供のカーバイドスラリーを原料とするＣａ系凝集剤の製造（溶解）試験」（甲６の２）と題し，凝集剤製造の原料となるカーバイトスラリーについての技術条件を書面化して，被告Ｐ３を介して被告Ｐ２に交付した。なお，そこで原料として示されていたカーバイトスラリーは，焼成工程を経ていないものであった。(9)原告と被告Ｐ２は，平成２５年５月１２日，「特許権譲渡契約書」と題する契約書を取り交わして，本件特許を被告に譲渡することを基本的内容とする本件契約を締結した。また，原告は，同日，同日付けで「契約に基づく開示１号・Ｃａ系凝析剤１ｍ３の原料」（甲６の３）と題する書面で，被告Ｐ２に技術情報を提供したが，そこには凝集剤製造に用いるカーバイトスラリーとして，焼成工程を経ない乾燥カーバイトスラリーが示されていた。（被告Ｐ３）
(10)原告は，平成２５年５月２０日頃，同日付けで「契約に伴う協力１号・（株）山崎の染料廃液の凝集分離実験レポート」（甲６の４）と題する実験レポートを，被告Ｐ３を介して被告Ｐ２に提供した。
(11)本件契約によれば，平成２５年５月３１日には，本件特許権のＡ社の持分（本件契約においてはＰ４の持分として特定されている。）が原告に移転されることと引換えに，被告Ｐ２は，原告に対して５００万円，Ａ社（同じく本件契約においてＰ４と特定されている。）に対して２１００万円を支払うことが約されていたが，被告Ｐ２は原告に対して５００万円を支払い，また上記(8)の経緯でＡ社に対して８００万円を支払ったが，Ａ社に対する残額１３００万円を支払わなかった（なお，本件特許権のＡ社の持分が被告Ｐ２に譲渡されたのは，本件契約を締結する以前であるが，これは本件契約締結に至る交渉時にされた合意内容が前倒しで実現されたものと認められる。）。
(12)原告は，上記(11)のとおり，被告Ｐ２が本件契約に基づく債務の履行を，第１回弁済期から遅滞していることから，平成２５年１０月，被告Ｐ２に対し，原告のＰ４に対する債務を肩代わりで弁済することになる２１００万円を速やかに弁済し，原告の自宅を原告の所有名義に戻すよう求めた。（甲７の１）(13)被告Ｐ２は，平成２５年１０月頃までに凝集剤の製造事業の為，中国の工場に反応釜を設置していた。（被告Ｐ２本人）
(14)原告は，平成２５年１１月２日頃，被告らに対し，「重要危惧されることですので契約上の役割として通知します。」（甲７の２）と題し，生産設備の選定設置について慎重を期すよう求める趣旨内容の書面を交付した。(15)被告Ｐ２は，平成２５年末頃，凝集剤の製造方法についての質問を，被告Ｐ３を介して原告に対してなすとともに，工場設備についてのアドバイスを受けるため，原告を中国に招こうとした。（被告Ｐ２本人）
原告は，上記質問の文書(甲１３)を被告Ｐ３から平成２６年１月７日に受け取り，これに速やかに文書化して回答した（甲６の５）が，訪中の要請には応じなかった。(16)原告と被告らとの関係は，その頃悪化しており，原告は，平成２６年１月２７日，「話し合いに臨む前提」と題するメール（甲７の３）を被告Ｐ２に送信し，その中で，どのような話合いであれ，被告Ｐ２が，本件契約に基づく第１回の支払をなし，その結果，自宅の所有名義がＡ社から原告に回復していることを前提とするという姿勢を示した。


(17)原告は，平成２６年３月頃，被告Ｐ２に対し，弁護士を代理人として，本件訴訟で求めると同じ本件契約に基づく第１回弁済期分と第２回弁済期分の合計３１００万円の支払をするよう求めるとともに，協議なく釜を設置することは契約違反だとする旨を内容証明郵便で通知した。（甲１５）
(18)これに対し被告Ｐ２は，回答を書面で送付し，その中で，技術について素人である被告Ｐ２は製造の準備が担当であり，販売は被告Ｐ３が，製造及び薬剤使用試験は原告の担当であって，本件契約は，被告Ｐ２と，原告及び被告Ｐ３間の契約であるとの理解を述べるとともに，原告に事業に参加してもらうよう求めた。（甲１６）
２検討
(1)まず本件契約の性質について検討すると，原告は，本件契約が単なる本件特許権の売買契約であることを前提に請求しているが，本件契約の契約条項では，本件特許権の譲渡だけではなく，支払債務の分割弁済期が大まかなものとはいえ原告による具体的技術提供と関連付けられているし，原告は，被告Ｐ２が中国において進める凝集剤事業のための反応釜の設置について注意喚起をしたり，原告に無断でなすことが契約違反であると警告したりするなど（上記１(14)，(17)），単純な権利譲渡契約ではない前提の対応をしている。そして，そもそも被告Ｐ３は原告の事業に長年かかわっているものの営業活動の面での関与にすぎず，被告Ｐ２についてはもともと凝集剤製造等の事業に知識があるわけではないことからすると，本件特許権を譲り受けてする事業活動は，原告の技術提供なしにできなかったことは明らかである。そうすると，本件契約は，本件特許権の単純な売買ではなく，それとともに本件特許発明を用いた事業実施のために必要な技術提供を原告がなすことも契約内容となっていたものと解するのが相当であり，したがって，本件契約の対価である１億５０００万円も，本件特許権の価値が主たるものであるが，それだけでなく，その特許発明を使用した事業のために必要な技術提供の対価も含むものとして合意されていたというべきである。
(2)以上のような本件契約の理解を前提に，まず被告らによる錯誤無効の主張について検討するが，被告らの錯誤無効の主張は，要するに，本件契約を締結して営む凝集剤の製造事業は，本件特許権の効力が及ぶことで独占的事業となるから，１億５０００万円を対価とする契約を締結したのに，原告の提供しようとしていた凝集剤の製造方法は本件特許権の効力が及ばないものであって，結局，営もうとする事業につき特許権による独占の利益を得ることができないものであるから，本件契約の締結の必要性及び対価を判断する前提に誤りがあり，本件契約を締結した被告Ｐ２の意思表示には錯誤があるというものである。被告らは，これを内容の錯誤だと主張しているが，本件契約書そのものには本件特許権の譲渡及びそれに伴う技術提供が明示され，その債務も原告によって履行されないわけではないから，その主張に係る錯誤は，内容の錯誤というより，本件契約締結についての動機の錯誤というべきものである。
(3)そこでさらに検討を進めると，動機の錯誤により本件契約が無効であるというためには，その動機が表示されて法律行為の内容になっているとともに，その錯誤が法律行為の要素に関する錯誤であることが必要である。この点につき本件についてみると，本件契約締結交渉の詳細は明らかではないものの，本件特許権だけでなく事業実施のための技術提供をすることを債務の内容とすることからすると，当事者間では事業実施のためには本件特許権が必要であることを前提として交渉されていたものと認められ，また本件契約の対価の相当性は，事業に独占的利益をもたらせる本件特許権の価値によって決定されていたと認められるから，本件契約締結の意思表示の際，原告から技術提供を受けて特許権による独占的地位に基づく事業を営むことを目的に本件特許権を取得することを必要とし，まただからこそ，主に本件特許権の価値を前提に本件契約に高額の対価を支払う必要があると考えたという被告Ｐ２の動機は，原告に対して表示されていたものと認められる。また，上記のような前提のもと，被告Ｐ３を介して本件特許権の売却交渉をして本件契約締結に至った原告においても，被告の本件契約締結の動機は当然認識されていたといえるから，上記動機は双方の法律行為の内容となっていたものと認められる。
しかし，本件契約に関連して原告が被告Ｐ２に対し，同人の事業準備のため提供していた技術内容は，本件特許発明では必須の構成要件となっている，カーバイトスラリーを８００℃ないし１３００℃で焼成するという工程が省略されたものであり，本件特許権の効力が及ばないものである。原告は，この焼成工程を経ない乾燥カーバイトスラリーを用いてする凝集剤の製造方法は，本件特許発明を改善進歩したより良いノウハウであり，焼成工程の採否はコストの問題にすぎないようにいうが，少なくとも焼成工程を省略した凝集剤の製造方法に本件特許権の効力が及ばないことは明らかである。また，焼成工程の採否が原告のいうようにコストの問題にすぎないというのなら，そもそも被告Ｐ２は凝集剤の製造事業を営むに当たって本件特許権を取得する必要さえなかったことになるから，これらの点からすると，そのような権利取得を主な目的として，原告の提示額を基礎に(上記1(6))，１億５０００万円の対価を支払う義務が生じることになる本件契約締結を必要と判断した被告Ｐ２に錯誤があることは明らかである。
そして，本件契約が対価を１億５０００万円とすることの相当性をさておき，少なくとも本件特許権の価値がその対価決定の主要な部分であることは明らかであるから，本件特許権を取得して営む凝集剤の製造事業に本件特許権が不可欠であることは本件契約の主要な部分であるといえ，その点につき上記のような錯誤がなければ被告Ｐ２が高額の対価支払を約してまで本件契約締結の意思表示をしたとは考えられないし，また通常人も同様と考えられるから，被告Ｐ２の上記錯誤は法律行為の要素についての錯誤であるということができる。
したがって，本件契約は，被告Ｐ２がした本件契約締結の意思表示に錯誤があることにより無効というべきことになる。
(4)これに対し，原告は，被告Ｐ２に錯誤が認められるとしても重大な過失があるから錯誤無効の主張が許されないとして争う。


平成２７年１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１５６２１号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年１１月１８日
判決
東京都千代田区＜以下略＞
原告     ＪＸ日鉱日石金属株式会社
同訴訟代理人弁護士     高   橋   雄一郎
同訴訟代理人弁理士     望月尚   子
相模原市＜以下略＞
被告     三菱電機メテックス株式会社
同訴訟代理人弁護士     近藤惠   嗣
重入正   希
前田将   貴
同補佐人弁   理士     加藤   恒
永井   豊
倉谷泰   孝
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，別紙被告製品目録記載の製品を生産し，使用し，譲渡し，譲渡の申出をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金に関する特許権を有する原告が，被告に対し，被告の製造，販売する別紙被告製品目録記載１及び２の各製品（以下「被告各製品」といい，それぞれをその番号に従い「被告製品１」のようにいう。）が原告の特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，特許法（以下「法」という。）１００条に基づき，上記製品の生産，使用，譲渡及び譲渡の申出の差止めを求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）
原告の特許権
ア原告は，発明の名称を「強度と曲げ加工性に優れたＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金」とする次の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）を有している。
特許番号第４４０８２７５号
出願日   平成１７年９月２９日
登録日   平成２１年１１月２０日
イ原告は，平成２３年１２月２８日，特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明を目的として，特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）及び特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）の訂正審判を請求し，特許庁は，平成２４年２月１５日，訂正を認めるとの審決をし，同審決はそのころ確定した。上記審決は，別紙「訂正内容」の１のとおり記載されていた部分を，同２のとおり訂正する（以下，この訂正を「本件第一次訂正」という。）というものである。
（甲３）
ウ原告は，本訴係属中の平成２５年５月１０日，特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明を目的として，本件明細書及び本件特許請求の範囲の訂正審判を請求し，特許庁は，同年６月２０日，訂正を認めるとの審決をし，同審決はそのころ確定した。上記審決は，別紙「訂正内容」の２のとおり記載されていた部分を，同３のとおり訂正する（以下，この訂正を「本件第二次訂正」といい，本件第一次訂正と併せて「本件各訂正」という。）というものである。
（甲２９，３９）
原告の発明
本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，別紙「訂正内容」の３のとおりである（以下，この請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
被告の行為
被告は，型式番号を「Ｍ７０２Ｓ」とする銅合金（以下「被告合金１」という。），型式番号を「Ｍ７０２Ｕ」とする銅合金（以下「被告合金２」という。）及び型式番号を「Ｍ７０２Ｃ」とする銅合金（以下「被告合金３」といい，被告合金１及び２と併せて「被告各合金」という。）の製造，販売及び販売の申出をしている。
被告合金１は，質別に「１／４ＨＴ」，「１／２ＨＴ」，「ＨＴ」，「ＥＨＴ」の４種類に分かれているが，被告合金２の質別は「１／２ＨＴ」のみであり，被告合金３の質別は「Ｈ」のみである。質別の「Ｔ」は，低温焼鈍を表し，「Ｈ」は「ＨＡＲＤ」，「Ｅ」は「ＥＸＴＲＡ」の略である。
（甲６，７，４３，４４）
本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａ１．０～４．５質量％のＮｉと
Ｂ０．２５～１．５質量％のＳｉを含有し，
Ｃ残部が銅および不可避的不純物からなり，
Ｄ｛１１１｝正極点図において，以下の（１）～（２）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下であることを特徴とする集
合組織を有する
（１）α＝２０±１０°，β＝９０±１０°
（２）α＝２０±１０°，β＝２７０±１０°
（但し，α：シュルツ法に規定する回折用ゴニオメータの回転軸に垂直な軸，β：前記回転軸に平行な軸）
Ｅ強度と曲げ加工性に優れたＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金。
被告各合金の構成
被告各合金の構成を，当事者間に争いのない範囲で本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＥに対応させると，次のとおりである（以下，それぞれの符号に従い「構成１－ａ」のようにいう。）。
ア被告合金１
１－ａ２．２～３．２質量％のＮｉと
１－ｂ０．４～０．８質量％のＳｉを含有し，
１－ｃ残部が主として銅からなり，さらにＳｎ，Ｚｎ，Ａｇ，Ｂを含
有し，
１－ｅ引張強さが７５０～８５０Ｎ／ｍｍ   ２，０．２％耐力が７３０ＳＴＤＮ／ｍｍ   ２，９０°曲げ試験結果が圧延方向及びこれと直角な方向において夫々１．０ｍａｘＲ／ｔであるＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金。
イ被告合金２


２－ａ２．２～３．２質量％のＮｉと
２－ｂ０．４～０．８質量％のＳｉを含有し，
２－ｃ残部が主として銅からなり，さらにＺｎを含有し，２－ｅ引張強さが７５０～８５０Ｎ／ｍｍ   ２，０．２％耐力が７３０Ｎ／ｍｍ２，９０°曲げ試験結果が圧延方向に直角な方向において１．５ｍａ   ｘ（厚さ０．３ｍｍ以上では２．０ｍａ   ｘ）Ｒ／ｔであるＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金。
ウ被告合金３
３－ａ２．２～３．２質量％のＮｉと，
３－ｂ０．４～０．８質量％のＳｉを含有し，
３－ｃ残部が主として銅からなり，さらにＳｎ，Ｚｎ，Ａｇ，Ｂを含
有し，
３－ｅ引張強さが６００～７２０Ｎ／ｍｍ   ２，０．２％耐力が６００ＳＴＤＮ／ｍｍ２，９０°曲げ試験結果が圧延方向において１．５ｍａｘＲ／ｔ，圧延方向と直角な方向において２．５ｍａｘＲ／ｔであるＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金。
被告各合金の構成要件充足性
被告各合金は，構成要件Ａ，Ｂ及びＥを充足する。
２争点
被告各製品の特定とその適法性（争点１）
被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点２）ア被告各製品が構成要件Ｃを充足するか否か（争点２－１）イ被告各製品が構成要件Ｄを充足するか否か（争点２－２）本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否か
（争点３）
ア新規性を欠くか否か（争点３－１）
イ進歩性を欠くか否か（争点３－２）
ウいわゆる実施可能要件に反するか否か（争点３－３）エいわゆるサポート要件に反するか否か（争点３－４）被告が先使用による通常実施権を有するか否か（争点４）
差止めの必要性があるか否か（争点５）
３争点に関する当事者の主張
争点１（被告各製品の特定とその適法性）について
（原告）
差止めの対象とする被告各製品は，別紙被告製品目録記載のとおりである。Ｘ線ランダム強度比は測定によって容易に求めることができるから，その数値限定範囲の内外を区別することは可能である。本件発明にいう所定範囲のＸ線ランダム強度比は，｛１２３｝面＜４１２＞方位が圧延方向である結晶の割合を示したものであって，十分な技術上の根拠があり，溶体化処理前の加工度及び板厚減少率を調整し，溶体化処理を適切に行うことによって制御することができる。被告各製品は，同一の製造ロットから得られる限り，同一の製造工程を経て製造されるものであるから，同一の製造ロットの被告各製品において，構成要件Ｄの所定範囲におけるＸ線ランダム強度比の極大値（以下，この範囲におけるＸ線ランダム強度比の極大値を単に「Ｘ線ランダム強度比の極大値」という場合がある。）は，誰がどこを測定しても同一である。
原告による被告各製品の特定は，型式番号で特定し，それを特許請求の範囲の文言と同一の文言を用いて更に限定しているものであるから，当然に適法である。
（被告）
別紙被告製品目録は，本件発明の構成要件Ｄの記載を引き写したものであるが，そもそも「Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上のもの」が何を意味するのか明確ではないし，被告各製品のＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上になるか否かは被告の制御を超えた偶然の産物であって，これをもって特定することは，何が審理及び差止めの対象であるかを不明確にするものである。また，被告各製品出荷時に製品毎にＸ線ランダム強度比の極大値を測定することは現実的に不可能であり，これが６．５以上のものについてのみ製造，販売を差し控えることはできないから，本件のような方法で被告各製品の製造，販売等の差止めが認められると，結局全ての被告各製品の製造，販売等を差し控えざるを得なくなってしまい，過剰な差止めとなる。そうであるから，差止めの対象について，別紙被告製品目録記載のとおりの特定方法を採ることは許されず，原告による被告各製品の特定は，不適法である。
争点２（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か）についてア争点２－１（被告各製品が構成要件Ｃを充足するか否か）について
（原告）
本件特許請求の範囲の請求項１の従属項である請求項３は，Ｓｎ及びＺｎを含有することを文言上許容しており，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１４】，【００１５】には，Ｓｎ及びＺｎを含有する場合があることを前提とする記載があることからすれば，構成要件Ｃは，このような添加物の含有を除外する趣旨のものではないから，被告各製品は，構成要件Ｃを充足する。
（被告）
構成要件Ｃは，銅と不可避的不純物以外の添加物を含有する場合を除外するものであり，ここにいう不可避的不純物とは，①意図して導入するまでもなく鉄鋼材料中に存在することが自明なものであって，かつ，②その存在は不要なものであるが，微量であり，鉄鋼製品の特性に必ずしも悪影響を及ぼさないため，存在するままにされているものである。被告合金１は上記のほかにＳｎとＺｎを含有し，被告合金２は上記のほかにＺｎを含有しているが，これらは，被告が意図して導入したものであるから，不可避的不純物に該当せず，上記添加物に該当する。イ争点２－２（被告各製品が構成要件Ｄを充足するか否か）について
（原告）
被告製品１
ａのほか，次の構成（以下
「構成１－ｄ」という。）を有する。
１－ｄ｛１１１｝正極点図において，以下の（１）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が７．６０１～８．１８５であり，（２）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が７．６０１～８．１８
５である
（１）α＝２０±１０°，β＝９０±１０°


（２）α＝２０±１０°，β＝２７０±１０°
（但し，α：シュルツ法に規定する回折用ゴニオメータの回転軸に垂直な軸，β：前記回転軸に平行な軸）
被告は，原告が特定した被告製品１の構成１－ｄを争わない旨陳述したにもかかわらず，その後，これを否認するに至ったもので，自白の撤回に当たる。原告は，この自白の撤回に異議がある。ｂ上記の構成１－ｄを有する被告製品１は，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下であるから，構成要件Ｄを充足する。
被告製品２
ａ構成のほか，次の構成（以下
「構成２－ｄ」という。）を有する。
２－ｄ｛１１１｝正極点図において，以下の（１）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が６．５～８．７７０であり，（２）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が６．５～８．７７０である
（１）α＝２０±１０°，β＝９０±１０°
（２）α＝２０±１０°，β＝２７０±１０°
（但し，α：シュルツ法に規定する回折用ゴニオメータの回転軸に垂直な軸，β：前記回転軸に平行な軸）
ｂ上記構成２－ｄを有する被告製品２は，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下であるから，構成要件Ｄを充足する。ｃなお，被告は，原告が構成要件Ｄに対応する被告製品２の構成を下記のとおり特定した（以下，この構成を「構成２－ｄ’」という。）のに対し，これを争わない旨陳述したにもかかわらず，その後，これを否認するに至ったもので，自白の撤回に当たる。原告は，この自白の撤回に異議がある。
記２－ｄ’｛１１１｝正極点図において，以下の（１）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が５．９２７～８．７７０であり，（２）の範囲のＸ線ランダム強度比の極大値が６．３７３～８．７７
０である
（１）α＝２０±１０°，β＝９０±１０°
（２）α＝２０±１０°，β＝２７０±１０°
（但し，α：シュルツ法に規定する回折用ゴニオメータの回転軸に垂直な軸，β：前記回転軸に平行な軸）
（被告）
被告合金１
被告合金１のＸ線ランダム強度比の極大値は３．２６ないし６．１７であるから，被告合金１は，構成要件Ｄを充足しない。
被告の争わない旨の陳述は，
（甲４。以下「甲４の報告書」という。）における被告合金１のサンプル（以下「甲４のサンプル」という。）の測定結果に対するもので，間接事実に関する自白に過ぎないから，後にこれを否認しても，自白の撤回に当たらない。また，被告合金１のＸ線ランダム強度比の極大値は上記のとおりであるから，自白された事実は，真実に反し，かつ，錯誤に基づいたものである。
原告は，甲４の報告書を根拠として，被告合金１のＸ線ランダム強度比の極大値が７．６０１ないし８．１８５であるとするが，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２６】では，「本測定では，αとβの回転間隔Δα，Δβを５°として前述の角度範囲内を走査し，１６×７３＝１１６８点のＸ線強度を測定した。…図１の（１）および（２）の領域に含まれる５０点の中からＸ線強度の極大値を選択し…」と記載されているのに，原告は，上記の１１６８点や５０点の測定値を開示しないし，被告の測定値とも齟齬するから，甲４の報告書の測定結果は信用することができない。
被告合金２
被告合金２のＸ線ランダム強度比の極大値は５．１２ないし５．３３であるから，構成要件Ｄを充足しない。
被告の争わない旨の陳述は，
（甲５。以下「甲５の報告書」という。）における被告合金２のサンプル（以下「甲５のサンプル」という。）の測定結果に対するもので，間接事実に関する自白に過ぎないから，後にこれを否認しても，自白の撤回に当たらない。また，被告合金２のＸ線ランダム強度比の極大値は前記のとおりであるから，自白された事実は，真実に反し，かつ，錯誤に基づいたものである。
原告は，甲５の報告書を根拠として，被告合金２のＸ線ランダム強度比の極大値が６．５ないし８．７７０であるとするが，上記の１１６８点や５０点の測定値を開示しないし，被告の測定値とも齟齬するから，甲５の報告書の測定結果は信用することができない。
争点３（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否か）について
ア争点３－１（新規性を欠くか否か）について
（被告）
乙３３及び乙３５に基づく新規性の欠如
本件発明は，通常のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金を熱処理して圧延した場合に生じる集合組織（結晶方位の統計的な偏り）をＸ線ランダム強度比によって定義しただけであり，何ら新規な合金を定義していない。本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の実施例の実験に用いた合金Ｂについて，溶体化処理前の圧延加工度が７５％，１パスの板厚減少率が２０％又は２５％，溶体化処理温度が８００℃又は８８０℃という加工条件で製造すると，良好な特性の合金が得られ，その際のＸ線ランダム強度比の極大値が７．５又は９．５であったことが記載されている（【表１】，【表３】。別紙「図表一覧」参照）が，特許第４２６６１９６号の特許公報（乙３３），特開２００１－４９３６９の公開特許公報（乙３５）及び検索報告書（乙３６）によれば，上記加工条件はありふれたものである。すなわち，本件発明は，当業者が当然に行うありふれた加工条件で製造された合金を，Ｘ線ランダム強度比の極大値という他のパラメータで言い換えて，見かけの新規性を得たものに過ぎない。そして，乙３３及び乙３５に記載された各実施例の加工条件と本件明細書の発明の詳細な説明に記載された加工条件は，ほぼ同じであり，そうであれば，乙３３及び乙３５の各実施例の銅合金のＸ線ランダム強度比の極大値は，６．５以上１０．０以下となるはずである。
被告合金３の公然実施に基づく新規性欠如
被告は，本件特許出願前の平成８年１０月１日，顧客に対し，本件合金３を販売することを通知して販売を開始した。
が，特に，工番「６


００３－１」により特定される製品（以下「被告合金３のサンプル」という。）は，次の構成を有する（以下，それぞれの符号に従い「３－ａ’」のようにいう。）。
３－ａ’２．７１質量％のＮｉと
３－ｂ’０．４８質量％のＳｉを含有し，
３－ｃ残部が主として銅からなり，さらにＳｎ，Ｚｎ，Ａｇ，Ｂを含
有し，
３－ｄ’｛１１１｝正極点図において，以下の（１）～（２）の範囲の
Ｘ線ランダム強度比の極大値が５．８６である
（１）α＝２０±１０°，β＝９０±１０°
（２）α＝２０±１０°，β＝２７０±１０°
（但し，α：シュルツ法に規定する回折用ゴニオメータの回転軸に垂直な軸，β：前記回転軸に平行な軸）
３－ｅ引張強さが６００～７２０Ｎ／ｍｍ   ２，０．２％耐力が６００ＳＴＤＮ／ｍｍ２，９０°曲げ試験結果が圧延方向において１．５ｍａｘＲ／ｔ，圧延方向と直角な方向において２．５ｍａｘＲ／ｔであるＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金。
被告合金２のうち，甲５のサンプル１のＸ線ランダム強度比の極大値は構成要件Ｄの数値範囲に属するが，甲５の報告書のサンプル２（以下「甲５のサンプル２」という。）のそれは上記数値範囲に属しないというのであるから，被告合金３についても，Ｘ線ランダム強度比の極大値が上記数値範囲に属するものがあったことは明らかである。そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に公然実施をされた発明である。
（原告）
本件発明により，Ｘ線ランダム強度比の極大値が本件発明の構成要件の数値範囲内に入ることによって，高強度を維持しながら耐曲げ割れ性及び曲げしわ性が改善されるという効果が得られることが初めて分かったのである。乙３５は，溶体化処理時間や熱間圧延後の板厚が本件発明の実施例とは異なり，熱間圧延の時間や１パスの板厚減少率も不明であるし，乙３３に対応する公開特許公報の公開日は本件特許出願の日より後の平成１８年１月１２日であって，特許庁の審査官は乙３６の報告を受けながら本件発明に新規性を認めたのであるから，被告の主張は理由がない。
被告合金３や被告合金３のサンプルが本件特許出願前に公然と譲渡等された事実はなく，仮にこの事実があったとしても，本件合金３は構成要件Ｄを充足しないから，本件発明は，本件特許出願前に公然実施をされた発明ではない。
ンダム強度比の極大値を調整するというインセンティブが働く前に，構成要件Ｄの定めるＸ線ランダム強度比の極大値の範囲内の銅合金が製造された可能性は，極めて低い。
イ争点３－２（進歩性を欠くか否か）について
（被告）
被告合金３のサンプルは，構成を有するか
ら，本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＥを充足する。本件発明と公然実施された被告合金３又は被告合金３のサンプルが開示する発明（以下「被告発明」という。）との相違点は，本件発明におけるＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下であるのに対し，被告発明におけるそれが５．８６であるという点である。本件発明と被告発明との相違点は，数値限定の有無のみであり，課題が共通するから，本件発明は，Ｘ線ランダム強度比の極大値の数値を限定した点にのみ特徴がある数値限定発明又はパラメータ発明であるが，このような発明に進歩性を認めるためには，異質な効果又は同質であるが当業者が予測できない際立って優れた効果（臨界的意義）が認められる必要がある。
しかるに，本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件発明の実施例の実験に用いた合金Ａについて，【表２】（別紙「図表一覧」参照）において，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５である実験例Ｎｏ．３と６．３である実験例Ｎｏ．４を対比すると，本件第二次訂正により比較例となったＮｏ．４の方が，発明例であるＮｏ．３よりも耐曲げ割れ性及び曲げしわの幅の点で優れ，強度の点は，Ｎｏ．３の方がわずか２ＭＰａのみ優れているに過ぎないなど，本件発明の数値限定の内と外で量的に顕著な差異がない。本件合金Ｂについても，【表３】において，Ｘ線ランダム強度比の極大値が５．５である実験例Ｎｏ．５と９．５である実験例Ｎｏ．７を対比すると，本件第二次訂正により比較例となったＮｏ．５の方が，発明例であるＮｏ．７よりも０．２％耐力，耐曲げ割れ性及び曲げしわの幅という全ての点で優れているなど，本件発明の数値限定の内と外で量的に顕著な差異がない。
また，本件各訂正の結果，訂正後の数値範囲（Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下）における曲げ加工性は，訂正により除外された数値範囲（Ｘ線ランダム強度比の極大値が２．０以上６．５未満）におけるそれよりも劣り，数値限定された範囲において，そもそも「有利な効果」がない。
そして，原告は，被告合金３のカタログ（甲６）上の引張強さ，０．２％耐力及び９０°曲げ試験結果を根拠に，被告合金３が構成要件Ｅを充足すると主張していたが，公然実施された被告合金３が構成要件Ｄを充足していなかったとすると，構成要件Ｄの充足の有無は本件発明の効果に無関係ということになるから，構成要件Ｄは，任意の数値を恣意的に定めたに過ぎない。
そうであるから，本件発明に進歩性は認められない。
（原告）
そもそも被告合金３や被告合金３のサンプルが本件特許出願前に公然と譲渡等された事実はなく，仮にこの事実があったとしても，本件特許出願時に，Ｘ線ランダム強度比の極大値を制御することで，銅合金において優れた曲げ加工性と高強度という互いに相反する性質の特性をいずれもバランスの優れたものにすることが可能となるという技術的思想自体は公然と知られておらず，Ｘ線ランダム強度比の極大値の１点を示すに過ぎない被告合金３のサンプルに基づいて，銅合金が所定の結晶構造となるように所定の範囲でのＸ線ランダム強度比に着目し，これを特定の範囲とするように調整を試みることは困難であり，被告合金３のサンプルに基づいて本件発明に想到することは困難であった。したがって，本件発明は，進歩性を有する。


Ｘ線ランダム強度比の極大値と曲げ加工性及び強度との関係は知られていなかったのであるから，本件発明について臨界的意義を問題にする余地はない。なお，Ｘ線ランダム強度比の極大値が５．５以上１０．０以下の数値範囲であるよりも，６．５以上１０．０以下の数値範囲である方が，強度において向上するのであり，本件第二次訂正は，強度が向上し，曲げしわの幅も大きくならないという作用効果をより確実に得られる数値範囲に限定するのであって，その数値範囲外の構成と比べて顕著な効果が得られている。
ウ争点３－３（いわゆる実施可能要件に反するか否か）について
（被告）
Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金に圧延加工によって生じる集合組織が存在することは周知であるが，この集合組織をＸ線ランダム強度比によって数値限定するという点が本件発明に特有な事項であるから，いかにして望ましいＸ線ランダム強度比を得るかが明らかでなければ本件発明が実施可能であるとはいえないところ，本件明細書の記載から，どのような製造条件に従えばＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となる合金を得られるのかを読み取ることはできない。本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２２】には，溶体化処理，溶体化処理と時効処理の間の冷間圧延，時効処理後の冷間圧延及び時効処理について，「本発明の集合組織が得られるならば任意に設定して構わない。」と記載されているが，溶体化処理条件や溶体化処理後の圧延の加工度が集合組織を含む合金の性質に大きな影響を与えることは周知であるから，上記のような記載では実施が不可能である。また，例えば，Ｎｉを３．５質量％，Ｓｉを０．６５質量％含み，残部が銅からなる仮想の合金Ｃは，組成の点で本件発明の範囲に含まれるが，この合金Ｃを本件明細書の発明の詳細な説明の【表１】に記載の製造条件で製造した場合にＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下に制御することができるのかは明らかでなく，組成の点で本件発明の構成要件を満たす場合に，どのような条件で加工すればＸ線ランダム強度比の極大値を上記範囲内に制御することができるのかが分からない。
そうであるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるということはできない。なお，これを訂正に着目してみれば，本件第二次訂正は，独立特許要件の定めに違反してされたということになる。
（原告）
本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１９】ないし【００２２】及び【表１】の記載によれば，熱間圧延後の板厚，溶体化処理前の冷間圧延加工度，溶体化処理前の冷間圧延の１パスの板厚減少率，溶体化処理温度等をそれぞれ制御することによって，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となる合金を得ることができることが明示されている。また，当業者は，本件発明の実施例を見れば，これらの加工条件を変化させた場合にＸ線ランダム強度比の極大値がどのように変化するかを理解することができるから，Ｘ線ランダム強度比の極大値を目標値になるよう容易に調整することができるのである。
エ争点３－４（いわゆるサポート要件に反するか否か）について
（被告）
本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件発明の実施例の実験に用いた合金Ａについて，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５である実験例Ｎｏ．３と６．３である実験例Ｎｏ．４とを比較すると，本件第二次訂正により比較例となったＮｏ．４の方が，強度はわずかに劣るものの，耐曲げ割れ性及び曲げしわの大きさの点で優れており，Ｘ線ランダム強度比の極大値が２．０以上６．５未満の範囲のものの方が，６．５以上１０．０以下の範囲のものよりも曲げ加工性が優れている（【表２】）。また，合金Ｂについて，Ｘ線ランダム強度比の極大値が５．５である実験例Ｎｏ．５と９．５である実験例Ｎｏ．７とを対比すると，本件第二次訂正により比較例となったＮｏ．５の方が強度，耐曲げ割れ性及び曲げしわの大きさの全ての点で優れ，Ｘ線ランダム強度比の極大値が７．５である実験例Ｎｏ．６と５．５又は６．２である実験例Ｎｏ．３又はＮｏ．５とを比較すると，本件第二次訂正により比較例となった実験例ＮＯ．３又はＮｏ．５の方が，強度は劣るものの，耐曲げ割れ性及び曲げしわの大きさの点で優れている（【表３】）。
そうすると，当業者が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５以上とするという技術思想を読み取ることはできないし，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５以上１０．０以下とすれば，強度を維持しつつ曲げ加工性を向上させるとの課題を解決することができると認識することもできないから，本件発明が発明の詳細な説明に記載したものであるということはできない。なお，これを訂正に着目してみれば，本件第二次訂正は，新規事項を追加するものであり，Ｘ線ランダム強度比の極大値の下限を５．５とした本件第一次訂正も同様である。
（原告）
本件明細書の発明の詳細な説明の【表２】及び【表３】から，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となる範囲内で強度の高い領域が存在することを理解することができるし，本件発明の構成は曲げ加工性も併せて考慮しているのである。
争点４（被告が先使用による通常実施権を有するか否か）について
（被告）


ア被告は，平成８年１０月に銅合金「Ｍ７０２Ｓ－１／２Ｈ」（以下「先使用製品１」という。）の販売を開始し，平成１５年４月１日に先使用製品１の仕上げ圧延後低温焼鈍とした銅合金「Ｍ７０２Ｓ－１／２ＨＴ」（以下「先使用製品２」という。）の販売を開始し，平成１７年４月１日に「Ｍ７０２Ｕ」（以下「先使用製品３」といい，先使用製品１及び２と併せて「各先使用製品」という。）の販売を開始したが，各先使用製品の開発に当たって原告の特許出願に係る発明の内容を知る機会はなかった。また，被告は，これらの製造条件を変更したことがなく，先使用製品２は被告合金１と，先使用製品３は被告合金２とそれぞれ全く同一の製品であるから，被告合金１及び２においてＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となるものがあるとすれば，本件特許出願前の被告合金１及び２においてもＸ線ランダム強度比の極大値が上記範囲内となるものがあったはずである。
そうであれば，被告は，本件特許権について先使用による通常実施権を有する。
イ被告が平成８年７月に製造した先使用製品１のＸ線ランダム強度比の極大値は４．７４であり，平成１５年７月に製造した先使用製品２のそれは３．２６であり，平成１７年５月に製造した先使用製品３のそれは５．１５であるから，本件特許出願時の特許請求の範囲を前提とすれば，被告は，各先使用製品に基づく先使用による通常実施権を有することになる。そして，法１２８条が訂正審決に遡及効を認めた趣旨は，法２９条１項及び２項の適用に当たり，訂正後の明細書及び特許請求の範囲により特許出願がされたものとみなすことで無効事由の治癒を認めるためであるに過ぎないのであって，遡及効により先使用による通常実施権の成立を否定する（あるいは一度成立した先使用による通常実施権の効力を消滅させる）ことは，同条の趣旨を超えて特許権者を保護し，社会一般の利益を害することになるから，法７９条における「特許出願に係る発明」は，現実の特許出願に係る発明を意味すると解すべきである。そうすると，本件における「特許出願に係る発明」は，Ｘ線ランダム強度比の極大値が２．０以上１０．０以下の発明ということになるが，被告は，本件特許出願前と同一の仕様及び製造条件で，品名，質別とも同一の被告合金１及び２の販売を現在まで継続しているのであるから，本件特許権について先使用による通常実施権を有し，かつ，その範囲は，出願前から製造，販売され，仕様及び製造条件に変更のない全商品に及ぶ。
（原告）
被告が本件特許出願前に本件発明の実施をしていたことの証拠はない。特許請求の範囲の訂正審決が確定した場合には，訂正後の特許請求の範囲を前提として先使用による通常実施権の成否を判断すべきは当然である。
争点５（差止めの必要性があるか否か）について
（原告）
溶体化処理前の加工度及び板厚減少率並びに溶体化処理の時間及び温度が同じであれば，｛１２３｝面＜４１２＞方位が圧延方向である結晶の割合は同じになるのであるから，｛１２３｝面＜４１２＞方位が圧延方向である結晶の程度を評価する指標である構成要件ＤのＸ線ランダム強度比の極大値も同じになる。そして，同じ工程を経たコイルから切り出される銅合金条のＸ線ランダム強度比の極大値は全て同じになるから，少なくとも甲４のサンプル及び甲５のサンプル１と同じコイルから切り出された多数の銅合金条は，全て本件発明の技術的範囲に属する。すなわち，被告は，本件発明の技術的範囲に属する銅合金の製造，販売を反復継続したものである。また，被告は，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属しないと主張して，被告各製品の生産，使用，譲渡及び譲渡の申出をしない旨の条項を含む原告の和解の提案も受け容れず，被告各製品を今後も生産等し続けることを明確に表明している。
したがって，被告は，被告各製品を生産，譲渡等して，本件特許権を侵害するおそれがあるから，これを差し止める必要性がある。
（被告）
被告は，過去に本件特許権を侵害したことはないが，甲４の報告書及び甲５の報告書に記載の各実験結果を信頼し得ると仮定しても，Ｘ線ランダム強度比の極大値は同じ製造条件で製造された銅合金でも製品や部位によってばらつきが生じるから，上記各実験結果は，このようなばらつきの中で，たまたま被告が過去に製造，販売した被告各合金それぞれ１枚ずつの各１点においてＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となったことを示したに過ぎず，これをもって，被告が本件発明を業として実施していたとはいえない。
本件明細書には，極大値を直接コントロールする方法が記載されていないから，被告は，本件特許権の侵害を回避しようとすると，全製品の製造を中止しなければならなくなって多大な不利益を被ることになるし，被告は，本件特許の出願前から被告各合金を製造，販売しており，その間これらの製造条件を変更したことはないから，あえて本件特許権の侵害をしようとする動機付けもないのであって，たとえ被告が制御不能な偶然の事情によって被告各合金のＸ線ランダム強度比の極大値の極大値が６．５以上となる製品を製造する可能性があるとしても，これをもって，本件特許権の「侵害のおそれ」があるとすることは，著しく衡平を欠く。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告各製品の特定とその適法性）について被告各製品は，別紙被告製品目録記載１及び２のとおりであるが，これは，被告各製品を型式番号で特定し，更に構成要件Ｄを充足するものに限定するというものである。すなわち，原告による被告各製品の特定は，型式番号により特定される被告合金１及び２であるとしつつも，被告合金１及び２のうち構成要件Ｄを充足しないものがある場合を慮って，差止めの対象について，被告合金１及び２からＸ線ランダム強度比の極大値が６．５未満のものを除外する趣旨であると理解することができるのであり，被告も，このことを前提に認否反論をしてきたものである。
そうであるから，本件における審理の対象は，明確であって，適法に特定されているというべきである。


被告は，①原告の特定方法は，本件発明の構成要件Ｄの記載を引き写したもので，これによる特定は，審理及び差止めの対象を不明確にすること，②製品出荷毎にＸ線ランダム強度比の極大値を測定することは現実的に不可能であり，原告の特定方法により差止めが認められるとすると過剰な差止めになることなどから，原告による特定は不適法であると主張する。①については，明確であるし，②については，被告各製品の差止めが認められた場合における現実的な不都合性等を指摘するものであって，差止めの必要性の有無に関わるところであり，これについては，後に検討することとする。なお，原告による被告各製品の特定の趣旨を上記のとおりに理解する以上，本件発明の技術的範囲の属否は，被告合金１及び２について検討すべきことになる。そこで，以下，これを前提として判断をする。２争点２（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か）について争点２－１（被告各製品が構成要件Ｃを充足するか否か）についてア構成要件Ｃは，本件発明に係る銅合金の組成につき，構成要件Ａ及びＢに続いて，「残部が銅および不可避的不純物からなり，」と規定するものであり，これは，「残部が銅および不可避的不純物のみからなり，」などと規定するのとは異なるから，構成要件Ａが規定する「１．０～４．５質量％のＮｉ」及び構成要件Ｂが規定する「０．２５～１．５質量％のＳｉ」のほか，銅及び不可避的不純物のみが本件発明に係る銅合金を構成すると，当然に限定して解釈すべきものではない。そして，証拠（甲２，２９，３９）によれば，本件特許請求の範囲の請求項３は，「Ｚｎ，Ｓｎ，Ｆｅ，Ｔｉ，Ｚｒ，Ｃｒ，Ａｌ，Ｐ，Ｍｎ，Ａｇのうち１種類以上を総量で０．００５～２．０質量％含有する請求項１および２に記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金。」というもので，ＺｎやＳｎ等の物質の含有を予定した記載がされていること，本件明細書の発明の詳細な説明には，「（Ａ）本発明は，上記知見に基づくものであり，１．０～４．５質量％のＮｉと０．２５～１．５質量％のＳｉを含有し，残部が銅および不可避的不純物から実質的になり，…」（段落【０００８】），「［その他の添加物］Ｚｎ，Ｓｎ，Ｆｅ，Ｔｉ，Ｚｒ，Ｃｒ，Ａｌ，Ｐ，Ｍｎ，Ａｇは，Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の強度及び耐熱性を改善する作用がある。…」（段落【００１５】）などとＳｎやＺｎ等の物質の含有を予定した記載がされているほか，実施例で用いられている合金は，０．５質量％のＳｎ及び０．４質量％のＺｎを含有する合金Ａと０．１質量％のＭｇを含有する合金Ｂであること（段落【００２３】）が記載されていることが認められる。そうすると，構成要件Ｃは，所定量のＮｉとＳｉ，銅及び不可避的不純物以外に，ＳｎやＺｎ等の物質の含有を排除するものではないと解するのが相当である。
イ前記前提事実によれば，被告合金１は，「残部が主として銅からなり，さらにＳｎ，Ｚｎ，Ａｇ，Ｂを含有し，」（構成１－ｃ）との構成を有し，被告合金２は，「残部が主として銅からなり，さらにＺｎを含有し，」（構成２－ｃ）との構成を有する。そして，証拠（甲６，７，４３，４４）によれば，被告合金１に含まれるＡｇ及びＢの量は，Ａｇ＋Ｂで０．１ｍａｘ質量％と微量であることが認められるところ，被告もこれらが不可避的不純物に当たることを争っていないことを考慮すれば，被告合金１の構成１－ｃ及び被告合金２の構成２－ｃは，いずれも構成要件Ｃを充足するものと認められる。
争点２－２（被告各製品が構成要件Ｄを充足するか否か）についてア証拠（甲４，５，乙２，３，３９，４０，４２，４４，４５，４９ないし５２）によれば，被告各合金について，Ｘ線ランダム強度比の極大値を測定した結果は，別紙「被告各合金のＸ線ランダム強度比の極大値一覧」のとおりであると認められ，これによれば，被告合金１のうちの甲４のサンプル（質別１／２ＨＴ，板厚０．１５ｍｍ，幅２０．０ｍｍ）のＸ線ランダム強度比の極大値は７．６０１ないし８．１８５であり，被告合金２のうちの甲５のサンプル１（質別１／２ＨＴ，板厚０．１５ｍｍ，幅２０．０ｍｍ）のそれは８．１８５ないし８．７７０であるから，これらは構成要件Ｄを充足し，他はこれを充足しない。


原告は，被告合金１の構成１－ｄにおいて，Ｘ線ランダム強度比の極大値を７．６０１ないし８．１８５であると特定し，また，被告合金２の構成２－ｄにおいて，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５ないし８．７７０であると特定するが，前者に該当するものは甲４のサンプルしかなく，後者に該当するものは甲５のサンプル１しかないのであって，他にこれらに該当する被告合金１及び２の存在を認めるに足りる証拠はないから，被告合金１及び２の全てが，それぞれ上記の構成を有するとは認められない。なお，原告が特定した被告製品１の構成１－ｄを争わない旨の被告の陳述は，裁判上の自白に当たるが，前記のとおり，構成１－ｄのＸ線ランダム強度比の極大値（７．６０１～８．１８５）に含まれない被告合金１の存在が複数確認されているから，真実に反し，かつ，錯誤によりされたものであり，自白の撤回が許されるべきものである。また，原告が特定した被告合金２の構成２－ｄ’を争わない旨の被告の陳述が裁判上の自白に当たるとしても，原告は，その後，その構成を撤回し，新たに構成２－ｄに特定したのであって，これは，立証を要しない主張を，立証を要する主張に変更したにとどまり，自白の撤回になるものではない。イ被告は，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２６】に記載されたＸ線ランダム強度比の極大値の測定方法における１１６８点や５０点の測定値を開示しないし，被告の測定値と齟齬するから，甲４及び甲５の各報告書は信用できないと主張する。しかしながら，証拠（甲２，４，５）に弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，上記段落【００２６】に記載されたとおりの方法で，１６×７３＝１１６８点のＸ線強度を測定し，構成要件Ｄの（１）及び（２）の領域に含まれる５０点の中からＸ線強度の極大値を選択していることが認められる。また，別紙「被告各合金のＸ線ランダム強度比の極大値一覧」によれば，被告が行った被告合金１及び２のＸ線ランダム強度比の極大値も，工番毎に異なっていることが認められ，甲４の報告書及び甲５の各報告書における甲４のサンプルや甲５のサンプル１及び２の測定値が被告の測定値と齟齬するからといって，これらに信用性がないということはできない。
そうであるから，被告の上記主張は，採用することができない。２争点３（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか否か）について
争点３－１（本件発明が新規性を欠くか否か）について
ア本件発明について


証拠（甲２，２９）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，発明が解決しようとする課題に関し，「…強度低下を引き起こす結晶粒径の粗大化や冷間圧延の加工度低減などの製造工程の調整を必要とせずに曲げ加工性を改善できる方法が望まれていた。」（段落【０００５】），「本発明は，…製造工程を調整し，集合組織を制御することで，高強度を維持しつつ，曲げ加工性が良好なＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金を提供することを課題とする。」（段落【０００６】）との記載があり，課題を解決するための手段に関し，「本発明者は，Ｘ線ディフラクトメーターを用いたＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の集合組織の測定結果と曲げ加工性の相関を調査した。その結果，｛１１１｝正極点図上において｛１２３｝＜４１２＞方位を含む２つの領域内のＸ線強度の極大値を制御することで，曲げ加工性が改善できる事を見出した。すなわち，上記領域内の極大値を一定範囲内に制御したＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金では，強度が同程度で他の集合組織を有するＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金に比べて，耐曲げ割れ性が良好であり，曲げしわが低減される。」（段落【０００７】），「一般に集合組織とは加工，熱処理によって形成される結晶方位の統計的な偏りであり，加工条件，熱処理条件に大きく依存している。本発明者らはＸ線ディフラクトメーター（株式会社リガク製ＲＩＮＴ２５００）により製造工程の異なるＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の集合組織を測定し，Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の集合組織と曲げ加工性（耐曲げ割れ性および曲げしわ）の関係を調査した。その結果，両者には相関があり，集合組織の中でも｛１２３｝＜４１２＞方位の形成が耐曲げ割れ性および曲げしわの大きさと密接な関係があることを見出した。…」（段落【００１６】），「｛１２３｝＜４１２＞方位の強度を抑制することで，耐曲げ割れ性および曲げしわが改善される理由は明確でないが，｛１２３｝＜４１２＞方位がＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の圧延変形の安定方位であり，他の結晶方位を持つ場合に比べ，すべり変形がしにくいことが原因の一つと考えられる。α，βの範囲を特許請求の範囲の（１），（２）の様に定めた理由は，加工，熱処理条件および測定誤差等から｛１２３｝＜４１２＞方位に対応するＸ線強度比のピーク位置が変動することを考慮し，決定した。また，強度比の極大値を２．０以上１０．０以下に定めた理由を以下に示す。強度比の極大値が２．０未満であると，耐曲げ割れ性は良いが，所望の強度が得られず，曲げしわも大きくなる。これは，極大値が２．０未満となる材料では，曲げ加工性を劣化させる方位の割合が少ないものの，溶体化処理の際，結晶粒径が粗大化するためである。一方，強度比の極大値が１０．０を超えると，｛１２３｝＜４１２＞方位の割合が増加し，曲げ割れが発生しやすくなったり，曲げしわも大きくなったりする。そこで，強度比の極大値を２．０以上１０．０以下に定めた。」（段落【００１７】）との記載があり，発明の効果に関し，「以上のことから０．２％耐力が同程度のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金と比べて，本発明例のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金は，曲げ割れが発生しにくく，しかも，曲げしわも低減されていることから，高強度を維持しながら耐曲げ割れ性および曲げしわが改善された銅合金として端子，コネクタ等の用途に好適である。」（段落【００１１】）との記載があることが認められる。そうすると，本件発明は，高強度を維持しつつ，曲げ加工性が良好なＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金を提供するとの課題の解決を目的とし，集合組織（Ｘ線ランダム強度比の極大値）と強度及び曲げ加工性との相関によりその解決を図る，構成要件ＡないしＥの構成の構成を有するＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金に係る発明であるということができる。
イ乙３３及び乙３５に基づく新規性欠如の主張について被告は，乙３３及び乙３５に記載された各実施例の加工条件と本件明細書の発明の詳細な説明に記載された加工条件は，ほぼ同じであるから，乙３３及び乙３５の各実施例の銅合金のＸ線ランダム強度比の極大値は，６．５以上１０．０以下となるはずであると主張するが，乙３３の特許公報の公開日は本件特許出願より後の平成１８年１月１２日であるから，そもそも本件特許出願前に乙３３に記載された発明が公知であったということはできないし，この点を措くとしても，乙３３や乙３５に構成要件Ｄが規定するＸ線ランダム強度比の極大値と強度及び曲げ加工性との相関に関する記載はなく，乙３３の明細書の発明の詳細な説明に記載された実施例１及び２の合金や乙３５の明細書の発明の詳細な説明に記載された実施例の合金が，本件発明の構成要件Ｄを充足すると認めるに足りる証拠もない。そうであるから，乙３３及び乙３５により，少なくとも構成要件Ｄの内容が開示されたと認めることはできない。
ウ被告合金３の公然実施に基づく新規性欠如の主張について前記前提事実に証拠（乙２０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告合
金３のサンプルは，前記第２の３
有するものと認められるから，構成要件ＡないしＣ及びＥを充足するが，構成要件Ｄを充足しない。そうであるから，被告合金３のサンプルにより，構成要件Ｄが開示されたと認めることはできない。


そして，被告は，本件特許出願前に販売した被告合金３にはＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となるものが含まれていたはずであると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。エ被告は，本件発明は，当業者が当然に行うありふれた加工条件で製造された合金を，Ｘ線ランダム強度比の極大値という他のパラメータで言い換えたことにより見かけの新規性を得たものに過ぎないと主張する。しかしながら，本件発明は，集合組織（Ｘ線ランダム強度比の極大値）と強度及び曲げ加工性との相関により，高強度を維持しつつ，曲げ加工性が良好なＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金を提供しようとするものであり，本件特許出願前に，構成要件Ｄが規定するような｛１１１｝正極点図におけるＸ線ランダム強度比の極大値に着目したＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金に関する発明が開示されていたことを認めるに足りる証拠はないし，本件発明が上記のとおり言い換えただけであると認めるに足りる証拠もないから，被告の上記主張は失当である。
オしたがって，本件発明が新規性を欠くとの被告の主張は，いずれも理由がない。
争点３－２（本件発明が進歩性を欠くか否か）について
ア被告合金３のサンプルは，
の構成を有するＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金であるが
被告合金３のサンプルは構成要件Ｄを充足せず，本件特許出願前に構成要件Ｄを充足する被告合金３が存在したことを認めるに足りる証拠はないから，本件発明と被告発明とは，少なくとも，本件発明がＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下であるのに対し，被告発明がその構成を有しないという点で相違する。
イ被告発明が公然実施されていたといえるかどうかはさておき，被告合金３やそのサンプルは，ただの合金であるから，それ自体がＸ線ランダム強度比の極大値と強度及び曲げ加工性との相関に係る技術思想を開示するものではないし，本件特許出願前に発行された被告合金３の製品カタログ（乙１，４３），試験成績表（乙２１），被告合金３の発売を顧客に知らせる文書（乙２０）及び被告合金３に関する論文等（乙２２，２３）にも，これらの技術思想を開示するような記載はない。
そうであるから，本件発明は，本件特許出願前に当業者が被告発明に基づいて容易に発明することができたものとは認められない。ウ被告は，本件発明と被告発明との相違点は，Ｘランダム強度比の極大値に係る数値限定の有無のみであり，課題が共通するから，このような本件発明に進歩性を認めるためには臨界的意義が必要であると主張する。しかしながら，前記イのとおり，本件発明と被告発明とは，技術思想を異にするのであって，本件発明が，単に被告発明をＸ線ランダム強度比の極大値で限定したに過ぎないものであるとはいえないから，被告の主張は，採用することができない。
エしたがって，本件発明が進歩性を欠くとの被告の主張は理由がない。争点３－３（いわゆる実施可能要件に反するか否か）についてア証拠（甲２，２９）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，次の記載があることが認められる。
本件発明に係るＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の製造工程等に関し，Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の一般的な製造工程のうち，集合組織の制御に重要な影響を及ぼす工程は，溶体化処理前の冷間圧延と溶体化処理であり，溶体化処理前の加工度及び板厚減少率を調整し，溶体化処理を適切に行なうことで，Ｘ線ランダム強度比の極大値を２．０～１０．０の範囲に制御することができること（段落【００１９】），溶体化処理前に行われる冷間圧延については，加工度は４０％以上８０％未満で行い，かつ，１回の圧延パスにおける板厚の減少量と初期板厚（熱延後の板厚）の比（板厚減少率）を２５％以内とすること（段落【００２０】），溶体化処理については，溶体化処理温度を７２０℃以上９００℃未満で行い，処理時間（材料保持時間）は３００秒未満とすること（段落【００２１】），溶体化処理と時効処理の間の冷間圧延（圧延Ａ），時効処理後の冷間圧延（圧延Ｂ）及び時効処理については，圧延Ａ及び圧延Ｂの加工度，時効処理の温度及び時間は，本件発明の集合組織が得られるならば任意に設定して構わないが，時効処理に関しては，本発明例の合金では時効温度を３５０℃以上５５０℃未満とし，時効時間を１時間以上１０時間未満とすることが適当であること（段落【００２２】）が記載されている。
１．６質量％のＮｉ，０．３５質量％のＳｉ，０．５質量％のＳｎ及び０．４質量％のＺｎを含有するＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金（合金Ａ）と，２．５質量％のＮｉ，０．５質量％のＳｉ及び０．１質量％のＭｇを含有するＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金（合金Ｂ）を用いた実施例に関して，高周波誘導炉を用い，内径６０ｍｍの黒鉛るつぼ中で，２ｋｇの電気銅を溶解し，Ｎｉ，Ｓｉ，Ｍｇ，ＳｎおよびＺｎを添加して，溶湯成分を調整し，溶湯を１２００℃に調整した後，板厚３０ｍｍ×幅６０ｍｍ×長さ１２０ｍｍのインゴットを鋳造し，①このインゴットを８００℃で３時間加熱後，表１の所定の板厚まで熱間圧延し，②熱延材表面の酸化スケールをグラインダーで除去し，③別紙「図表一覧」の【表１】に示される所定の条件で冷間圧延して板厚を１ｍｍに仕上げ，④溶体化処理として【表１】の所定の温度で３０秒間加熱し水中で急冷し，⑤化学研磨により表面酸化膜を除去し，⑥板厚０．３ｍｍまで冷間圧延し，⑦時効処理として水素中で４５０℃で５時間加熱し，⑧化学研磨により表面酸化膜を除去して，板厚０．３ｍｍの試料を作製したこと（段落【００２３】ないし【００２５】），このように作製した試料について評価をしたところ，合金Ａの評価結果は別紙「図表一覧」の【表２】のとおりとなり，合金Ｂの評価結果は【表３】のとおりとなったこと（段落【００２７】ないし【００３２】）が記載されている。


また，Ｘ線ランダム強度比の極大値の測定方法や評価基準については，「Ｘ線ディフラクトメーター（株式会社リガク製ＲＩＮＴ２５００）により，各試料の｛１１１｝正極点測定を行い，｛１１１｝正極点図を作製した。反射法では試料面に対するＸ線の入射角が浅くなると，測定が困難になることから，実際に測定できる角度範囲は正極点図上で０°≦α≦７５°，０°≦β≦３６０°となる。本測定では，αとβの回転間隔Δα，Δβを５°として前述の角度範囲内を走査し，１６×７３＝１１６８点のＸ線強度を測定した。この際に，集合組織を有しない状態即ち結晶方位がランダムである状態を１として正極点図を規格化した。結晶方位がランダムな状態として，銅粉末試料の｛１１１｝正極点測定結果を用いた。なお，Ｘ線照射条件はＣｏ管球を使用し，管電圧３０ＫＶ，管電流１００ｍＡとした。図１の（１）および（２）の領域に含まれる５０点の中からＸ線強度の極大値を選択し，合金Ａ，合金Ｂともに極大値が２．０以上１０.０以下の場合を○，それ以外の場合を×と判定した。」（段落【００２６】）と記載されている（なお，上記記載中の「図１」は，別紙「図表一覧」の【図１】を指す。）。イこれらによれば，集合組織の制御に重要な影響を及ぼす工程が，溶体化処理前の冷間圧延と溶体化処理であって，溶体化処理前の加工度及び板厚減少率を調整し，溶体化処理を適切に行うことで，Ｘ線ランダム強度比の極大値を２．０～１０．０の範囲に制御することができることや，溶体化処理前に行われる冷間圧延の加工度や板厚減少率，溶体化処理の温度と時間，時効処理の温度と時間など，所望のＸ線ランダム強度比の極大値を得るために必要な条件等が明示され，実際に，所定の方法で作成した合金Ａ及び合金Ｂについて，合金ＡはＸ線ランダム強度比の極大値が６．５ないし９．２であるものを作製することができたこと（【表２】の発明例３，５ないし７）や，合金ＢはＸ線ランダム強度比の極大値が７．５ないし９．５であるものを作製することができたこと（【表３】の発明例６，７）が認められるから，これらの記載に接した当業者は，過度の試行錯誤を要することなく，本件発明の実施をすることができるものと認められる。ウ被告は，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２２】に，溶体化処理，溶体化処理と時効処理の間の冷間圧延，時効処理後の冷間圧延及び時効処理について，「本発明の集合組織が得られるならば任意に設定して構わない。」と記載されているが，これでは本件発明の実施が不可能であると主張する。
しかしながら，そもそも，同段落に，溶体化処理について任意に設定して構わないとする記載はないし，前述のとおり，集合組織の制御に重要な影響を及ぼす工程は，溶体化処理前の冷間圧延と溶体化処理であるというのであるから，これらに関する製造工程等が明らかにされていれば，当業者は，それ以外の溶体化処理と時効処理の間の冷間圧延（圧延Ａ），時効処理後の冷間圧延（圧延Ｂ）及び時効処理について，適宜調整をすると考えられるから，被告の上記主張は，採用することができない。エ被告は，構成要件Ａ及びＢを充足する仮想の合金Ｃを【表１】の製造条件で製造した場合に，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５以上１０．０以下に制御することができるのかは明らかでないと主張するが，構成要件Ａ及びＢを充足するあらゆる組成のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金の実施例を明細書の発明の詳細な説明に記載すべきであるとはいえないし，前記本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した当業者であれば，構成要件Ａ及びＢを充足する様々な組成のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金についてＸ線ランダム強度比の極大値を調整するものと考えられるから，被告の上記主張は，採用することができない。
オしたがって，本件において，いわゆる実施可能要件違反があるとは認められない。また，本件各訂正について，独立特許要件違反があるということもできない。
争点３－４（いわゆるサポート要件に反するか否か）についてア被告は，当業者が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５以上とする技術思想を読み取ることはできず，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５以上１０．０以下とすれば，強度を維持しつつ曲げ加工性を向上させるとの課題を解決することができると認識することもできないと主張する。
のとおり，本件明細書の発明の詳細な
説明の段落【０００７】，【００１６】には，Ｘ線ランダム強度比の極大値を一定範囲内に制御することで，強度を維持しつつ耐曲げ割れ性及び曲げしわが改善されたＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金が得られること，段落【００１７】には，Ｘ線ランダム強度比の極大値が２．０未満であると，耐曲げ割れ性は良いが，所望の強度が得られず曲げしわも大きくなり，１０．０を超えると曲げ割れが発生しやすくなったり曲げしわも大きくなったりするため，これを２．０以上１０．０以下と定めたことがそれぞれ記載され，また，【表２】には，Ｘ線ランダム強度比の極大値が１．８以下や１０．８以上の合金Ａよりも，６．５の実験例（Ｎｏ．３）を含む，２．５ないし９．２の範囲の合金Ａの方が，強度を維持しつつ耐曲げ割れ性及び曲げしわが改善される点で優れているとの実験結果が記載され，【表３】には，Ｘ線ランダム強度比の極大値が１．７以下や１０．６以上の合金Ｂよりも，５．５の実験例（Ｎｏ．５）を含む，２．３ないし９．５の範囲の合金Ｂの方が，強度を維持しつつ耐曲げ割れ性及び曲げしわが改善される点で優れているとの実験結果が記載されている。
そうすると，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであると認められるから，本件において，いわゆるサポート要件違反があるとは認められない。


イ被告は，本件各訂正が新規事項の追加に当たるとの主張もするが，本件第一次訂正はＸ線ランダム強度比の極大値の下限を２．０から５．５に変更するもので，本件第二次訂正はこれを更に６．５に変更するものであり，本件各訂正後のＸ線ランダム強度比の極大値はいずれも当初の２．０以上１０．０の範囲内にある上，前記アのとおり，Ｘ線ランダム強度比の極大値が５．５や６．５である実施例の記載も出願当初の明細書の発明の詳細な説明に記載されていたことからすれば，本件各訂正による訂正事項が新規事項を追加するものであるとはいえない。
４争点４（被告が先使用による通常実施権を有するか否か）について被告は，被告合金１及び２にＸ線ランダム強度比の極大値が６．５以上１０．０以下となるものがあるとすれば，本件特許出願前の被告合金１及び２にもＸ線ランダム強度比の極大値が上記範囲内となるものがあったはずであると主張する。
しかしながら，Ｘ線ランダム強度比の極大値が上記範囲内である被告合金１及び２が，本件特許出願前に製造，販売等されたことを認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は失当である。
被告は，法７９条における「特許出願に係る発明」は，現実の特許出願に係る発明を意味すると解すべきことを前提として，被告の各先使用製品のＸ線ランダム強度比の極大値は，本件第一次訂正前のＸ線ランダム強度比の極大値の範囲である２．０以上１０．０以下に含まれていたと主張する。しかしながら，本件第二次訂正に係る審決が確定したことにより，訂正後における明細書，特許請求の範囲又は図面により特許出願がされたものとみなされるのであるから（法１２８条），本件における「特許出願に係る発明」が本件第二次訂正後の本件発明であることは明らかである。被告は独自の見解を述べるに過ぎず，被告の上記主張は，前提を欠くもので失当というほかない。
したがって，被告が先使用による通常実施権を有するとは認められない。５争点５（差止めの必要性があるか否か）について被告各合金について，Ｘ線ランダム強度比の極大値を測定した結果は，別紙「被告各合金のＸ線ランダム強度比の極大値一覧」のとおりであり，被告合金１について構成要件Ｄを充足するのは，番号３の甲４のサンプル（質別１／２ＨＴ）のみであり，これより後に製造された同じ質別１／２ＨＴの番号４の合金は，構成要件Ｄを充足せず，質別ＥＨＴの番号５の合金や質別ＨＴの番号６の合金も，構成要件Ｄを充足しない。また，被告合金２について構成要件Ｄを充足するのは，番号８の甲５のサンプル１のみであり，番号９の甲５のサンプル２やこれより後に製造された番号１０ないし１２の各合金は，構成要件Ｄを充足しない。なお，本件特許出願前に製造された被告合金１及び２（番号１，２，７）も，構成要件Ｄを充足しない。原告は，同一の製造ロットから得られる限り，同一の製造工程を経て製造するものであり，そのＸ線ランダム強度比の極大値は，誰がどこを測定しても同一であると主張するが，このことを認めるに足りる的確な証拠はないから，同一ロットの製品であっても，測定部位によりＸ線ランダム強度比の極大値が変動する可能性があることは否定し難く，ましてや質別や製造ロットが異なれば，Ｘ線ランダム強度比の極大値が異なると考えられるのであって，上記の測定結果は，まさにそのことを示すものともいえる。そして，被告は，本件特許出願の前後を通じ，構成要件Ｄを充足しない被告合金１及び２を製造しているのであり，Ｘ線ランダム強度比の極大値を６．５以上１０．０以下の範囲に収めることを意図して被告合金１及び２を製造していることを認めるに足りる証拠はないから，被告が，今後，あえて構成要件Ｄを充足する被告合金１及び２を製造するとは認め難い。もっとも，このことは，偶然等の事情により構成要件Ｄを充足する被告合金１及び２が製造される可能性があることを否定するものではないが，上記のとおり，本件証拠において，構成要件Ｄを充足するものが甲４のサンプルと甲５のサンプル１に限られていることからすれば，そのような事態となる蓋然性が高いとは認め難いというべきである。
また，原告は，本件における差止めの対象を，被告合金１及び２のうち，Ｘ線ランダム強度比の極大値が６．５以上のものであると限定するが，同一の製造条件で同一組成のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金を製造した場合，当然に，Ｘ線ランダム強度比の極大値が同一になることまでをも認めるに足りる証拠はなく，かえって，前記のとおり，製造ロットや測定部位の違いによりこれが変動する可能性があることからすると，正確なＸ線ランダム強度比の極大値については，製造後の合金を測定して判断せざるを得ないことになるが，この場合，どの部位を測定すればよいか，また，ある部位において構成要件Ｄを充足するＸ線ランダム強度比の極大値が測定されたとしても，どこまでの部分が構成要件Ｄを充足することになるのかといった点について，原告は，その基準を何ら明らかにしていない。
そうすると，被告の製品において，たまたま構成要件Ｄを充足するＸ線ランダム強度比の極大値が測定されたとして，当該製品全体の製造，販売等を差し止めると，構成要件を充足しない部分まで差し止めてしまうことになるおそれがあるし，逆に，一定箇所において構成要件Ｄを充足しないＸ線ランダム強度比の極大値が測定されたとしても，他の部分が構成要件Ｄを充足しないとは言い切れないのであるから，結局のところ，被告としては，当該製品全体の製造，販売等を中止せざるを得ないことになる。そして，構成要件Ｄを充足する被告合金１及び２が製造される蓋然性が高いとはいえないにせよ，甲５のサンプル２のように，下限値付近の測定値が出た例もあること（なお，原告は，これが構成要件Ｄを充足しないことを自認している。）に照らすと，本件で，原告が特定した被告各製品について差止めを認めると，過剰な差止めとなるおそれを内包するものといわざるを得ない。さらに，原告が特定した被告各製品を差し止めると，被告が製造した製品毎にＸ線ランダム強度比の極大値の測定をしなければならないことになるが，これは，被告に多大な負担を強いるものであり，こうした被告の負担は，本件発明の内容や本件における原告による被告各製品の特定方法等に起因するものというべきであるから，被告にこのような負担を負わせることは，衡平を欠くというべきである。


平成２６年６月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０３４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月１４日
判        決
原告       株式会   社ビー   ムス
訴訟代   理人弁   理士       和田
則
同                      小松秀   彦
被告       特許庁   長官
指定代   理人       西田芳   子
同                      渡邉健   司同                      堀内仁   子同                      山田和   彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１１５６０号事件について平成２５年１１月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２４年３月１９日に商標登録出願された商願２０１２－２０９３４号に係る商標法１０条１項の規定による商標登録出願の分割として，平成２４年８月９日，別紙本願商標目録記載の構成からなり，第２５類「ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，水上スポーツ用特殊衣服，ウインドサーフィン用シューズ」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）の商標登録出願をした（甲１）。原告は，平成２５年３月２１日付けの拒絶査定を受けたので，同年６月１９日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，原告の請求を不服２０１３－１１５６０号事件として審理し，平成２５年１１月１９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１２月２日，その謄本は原告に送達された。
原告は，平成２５年１２月２４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本願商標は，別紙引用商標目録１及び２記載の各商標（以下，順に「引用商標１」，「引用商標２」といい，併せて「引用商標」という。）との関係で，商標法４条１項１１号に該当するから，商標登録を受けることができない，というものである。
３取消事由
商標法４条１項１１号該当性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１商標の類否の判断基準等
商標の類否については，商品に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきである。また，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所混同のおそれを推測させる一応の基準に過ぎず，上記３点のうちその一において類似するものでも，他の２点において著しく相違することその他取引の実情によって何ら商品の出所について誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては，これを類似商標と解すべきではない（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
本件審決は，具体的な取引状況等については全く無視又は顧慮せずに，本願商標と引用商標の外観，称呼及び観念について単純に対比し，そのいずれか一つが同一又は類似であれば両商標は類似と判断したものであるが，取引の実情等からすれば，本願商標については商品の出所について誤認混同をきたすおそれを生じる余地はないのであって，本件審決は違法なものである。
２本願商標と引用商標の類否
外観
本願商標は，上段に「Ｂ」の欧文字と，該「Ｂ」の欧文字の半分ほどの高さで「ＭＩＮＧ」の欧文字を青色で表し，下段に「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の欧文字を赤色で円弧状に湾曲させて上下二段に表した構成からなるものであるのに対し，引用商標は「ライフストア」と片仮名文字で書してなるものであるから，両商標の全体構成は顕著に異なり，構成全体の外観が異なるものであり，この点は本件審決においても認められている。
称呼及び観念
本件審決は，本願商標を構成する「ＢＭＩＮＧ」の文字部分と「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分とは，視覚上分離して把握され，また，これらを常に不可分一体のものとしてのみ把握しなければならない特別の事情も見出せないものであるから，それぞれ独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものであるとした上で，本願商標の「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分と引用商標とを対比して両商標は称呼，観念を共通し，両商標は類似すると認定したものであるが，このように本願商標を分離観察によって引用商標と対比することは誤りである。
原告及び取引関係者は，本願商標において，「ＢＭＩＮＧ」の文字部分と「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分とを分離して，「ＬＩＦＥ    ＳＴＯＲＥ」「ライフストア」と表記して取引の具に供している事実は全くなく，本願商標に関連する広告・宣伝をする際及びホームページ上で本願商標に関連する表記をする際には，全て「ビーミングライフストア」「ＢＭＩＮＧＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」と表記し，かつ「ビーミングライフストア」として取引の具に供されている。本願商標は「ＢＭＩＮＧ」の上段の欧文字と下段の「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の欧文字とが一体となって，まとまりよくデザイン化されてなるものであり，本願商標の指定商品の取引者・需要者等は本願商標を「ＢＭＩＮＧ    ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」「ビーミングライフストア」と一体不可分の商標と理解しており，そのような印象，記憶，連想等のもと，「ビーミングライフストア」とのみ称呼・観念されるものである。したがって，本願商標と引用商標は称呼及び観念においても異なる。


取引の実情等
ア原告は昭和５１年２月に創業し，平成２５年８月現在の従業員数１１３４名，同年２月期連結ベースの売上げは６１２億円，同年８月現在の店舗数は国内１２７店舗，海外１３店舗を有する会社であり，わが国を代表するセレクトショップである（甲１７）。原告は，本願商標の指定商品を「ＢＭＩＮＧ    ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」「ビーミングライフ」という名称の店舗で販売しており，本願商標を，１７店舗の看板，レシート，商品収納袋，靴下等の商品タグ，顧客に対する店舗カード，原告のホームページ等に使用している（甲５の１～１０）。また，新聞，雑誌，ＷＥＢメディアや取引関係者らにおいても本願商標が使用されている（甲６の１～８）。
一方，引用商標の商標権者である株式会社ライフコーポレーション（以下「ライフコーポレーション」という。）は食品を中心とするスーパーマーケットであり（甲１１の１～５），主に主婦を需要者層とするのに対し，原告は主に被服関係，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルトの商品を販売するセレクトショップであって，主に若い男女を需要者層としている。
以上からすると，原告とライフコーポレーションは，取引形態，取引商品及び需要者層が全く異なる上，原告及び取引関係者は，「ＢＭＩＮＧ」の文字部分と「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分とを分離して，「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」「ライフストア」と表記して取引の具に供している事実は全くないのであって，原告の取引者が商品の出所を誤認混同してライフコーポレーションの商品を購入するとか，逆にライフコーポレーションの取引者が商品の出所を誤認混同して原告の商品を購入するとか，両者の取引の相手方が，商品の出所について誤認混同をきたすおそれは全くない。実際，ライフコーポレーションから原告に対し，本願商標が引用商標と同一又は類似する旨の通知書等が送付されたことは全くない上，本願商標を原告店舗の看板等に使用していることについて，原告の取引関係者等から原告とライフコーポレーションとが資本的あるいは人的に何らかの関係があるのか等に関する問合せ電話等は一切ない。
イまた，本件審決は，引用商標について自他商品識別力が非常に弱い，又は発揮し得ないとはいえないと認定するとともに「ライフストア」「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字が商品の品質を表示するものではないと認定したが，わが国において「ライフストア」の文字は特に小売や卸売りに係る店舗名や屋号に広く使用され，業界の一般名称・普通名称を表すものと認識されており，「ライフストア」という語はすでに自他商品識別能力を喪失している。ライフコーポレーションは，本来，「ライフストア」を店舗名等として他者に使用された場合，商標権侵害の排除を求めて何らかの法的措置を講ずべきところ，何ら権利行使をしているようには認められず，引用商標は既に希釈化して商品の品質保証機能及び商品の出所表示機能を喪失しており，後願を排除する効力はない。
３商標法４条１項１１号該当性
以上からすれば，本願商標と引用商標は，外観，称呼及び観念が異なり，取引の実情に照らしても「何ら商品の出所について誤認混同の生ずるおそれのない」商標であって，これを類似商標と判断すべきではなく，商標法４条１項１１号には該当しない。
４被告の主張に対する反論
被告は，２０１３年（平成２５年）１２月２日付け日経ＭＪ（流通新聞）の記事（乙１３）から，本願商標が簡略化されて表示される取引の実情がある旨主張するが，同記事は，原告が流通新聞に出稿したものでも，原告の依頼に基づいて掲載されたものでもなく，流通新聞が原告と関係なく掲載したものである。
また，同記事に掲載されている「ライフストア」の文字は「商品に関する広告」行為に該当するものではなく，この記載は単なる原告会社の紹介記事にすぎない。したがって，この紹介記事をもって本願商標が簡略化されて表示されたものということはできない。なお，同記事には「ビーミングライフストアｂｙビームス」とも紹介されており，本願商標はその構成から「ビーミングライフストア」とのみ称呼・観念されて取引の具に供されている。
〔被告の主張〕
１本願商標と引用商標の類否について
本願商標について
本願商標は，上段に，「Ｂ」の欧文字（二つの縦長の菱形図形を右側に配してなる。）と，該文字の半分ほどの高さで「ＭＩＮＧ」の欧文字を，縦線と横線の太さが異なるローマン体風の藍色で横書きして表し（以下，単に「Ｂ：ＭＩＮＧ」と表示する。），下段には，「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の欧文字を赤色で円弧状に湾曲させて線の端に飾りをつけた，線の太さが均一のゴシック体風に表した構成からなるところ，上段部分の文字がローマン体風で藍色に横書きされているのに対し，下段部分の文字は線の端に飾りのあるゴシック体風に赤色で円弧状に配されているものであるから，本願商標の上段部分と下段部分とは，文字の書体，色彩，配置及び態様において明らかな違いがあり，各部分が，それぞれにまとまった単位を構成している。そのため，本願商標は，視覚上，明確に分離して観察されるものである。このうち，上段部分を構成する文字「Ｂ：ＭＩＮＧ」又は「ＭＩＮＧ」は，一般的に使用される英語の辞書に採録されていないことから（乙１，２），本願商標の上段部分は，親しまれた特定の意味合いを理解させるものではない。一方，下段部分を構成する「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字は，平易な英語「ｌｉｆｅ」と「ｓｔｏｒｅ」から構成されているものであるから，各語が有する語意により（乙３，４），その全体から「生活の店」程の意味合いを理解させる。


そして，上段部分と下段部分とは，互いに関連のない文字（語）の組み合わせであるから，両者が合わさってまとまった特定の意味合いを看取させることはなく，また，指定商品について，両部分が一体となり一つの（意味を表す）ものとして，知られているという実情もない。そうとすると，本願商標は，上段部分と下段部分とが，外観上も観念上も，常に一つのまとまりとしてのみ，看取されるものではなく，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているということはできない。また，その構成中の「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分は，平易な英語２語から構成されていることから「生活の店」程の意味合いを理解させるものであるが，指定商品について，該文字が商品の品質等を表示する等の密接的に関連した具体的な語であるとする実情はなく，上段部分に対する付記的又は付随的な部分ということもできないものであるから，本願商標の下段部分は，独立して，商品の出所識別標識としての機能を果たし得るものであるというべきである。
そうしてみると，本願商標に接する取引者，需要者は，その構成中，上段部分と分離して観察されて，印象に残る色彩の覚えやすい「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分に着目し，記憶にとどめ，該文字部分をもって取引に資することも決して少なくないというべきであり，その構成文字に相応して「ライフストア」の称呼，「生活の店」の観念を生じる。したがって，本願商標は，その構成全体及び構成中の「Ｂ：ＭＩＮＧ」部分のほか，「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分からも，自他商品識別標識としての称呼及び観念を生じるというべきである。
以上のとおり，本願商標は，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察した結果，構成中の「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字部分が，単独でも商品の出所識別標識としての機能を発揮し，「ライフストア」の称呼をも生じるものであって，かつ，「生活の店」の観念を生じるものである。
引用商標について
引用商標は，「ライフストア」の片仮名からなり，その構成文字に相応して「ライフストア」の称呼を生じる。そして，その構成は，我が国の英語の普及程度からすると，「生活」の意味を有する「ｌｉｆｅ」に通ずる「ライフ」と「店」の意味を有する「ｓｔｏｒｅ」に通ずる「ストア」を結合したものであると理解させるから，その全体から「生活の店」程の意味合いを認識させる（乙５）。
本願商標と引用商標の類否判断について
ア本願商標と引用商標の外観，称呼及び観念の比較本願商標と引用商標の構成全体を対比観察した場合，外観において相違するものであるが，「ライフストア」の称呼及び「生活の店」の観念を共通にする。
したがって，これらを同一又は類似の商品に使用するときは，時と所を異にして接する取引者，需要者にとって，互いに紛らわしい類似する商標というべきである。
イ取引の実情等
商標の類否判断にあっては，本願商標の指定商品と引用商標の指定商品について比較するべきであり，原告と引用商標の商標権者の現在の業態の相違及びそれ自体による需要者層の相違によって判断すべきものではない。また，商標の類否判断にあたり考慮される取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，単に当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではないから，現在の業態，需要者層の相違，及び商品の出所の混同について問題が生じていないこと，本願商標の宣伝等において，広告文中に一連に表示されていることは，取引の実際における一時的な局面にすぎず，このような局面的，限定的な事実を，指定商品全般についての一般的，恒常的な取引の実情とはいい難いものである。
本願商標及び引用商標の指定商品を含む，ファッションやスポーツ関連用品を取り扱う業界において，経営上，限定した需要者層を対象に宣伝をする場合があるが，それらの商品は，消費者の嗜好，目的により選択されるものであるから，実際の需要者層は，必ずしも，上記の経営戦略により形成されるものではなく，また，日々，容易に変動する需要者に対し，販売対象の需要者層・年齢層の変更・拡大が行われているのが実情である。なお，原告は，本願商標について，原告等がそのホームページ等において「ＢＭＩＮＧ    ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」のように一連に表示している旨主張するが，同事実から，その指定商品全般の需要者が，直ちに本願商標を一体不可分の商標と理解するものとはいえず，むしろ，実際の商取引においては，商標が広告等で一連一体に表示される場合があるとしても，別途，簡略化されて表示される場合も決して少なくない。２本願商標の指定商品と引用商標の指定商品との類否について本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似する。
３商標法４条１項１１号該当性
以上のとおり，本願商標は，引用商標と類似する商標であり，かつ，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似する商品であるから，本願商標をその指定商品に使用するときは，商品の出所について誤認混同するおそれがある。
よって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，本件審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１商標の類否判断の基準


商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする（前掲最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決参照）。しかるところ，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合においては，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されない。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも，許されるというべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
そこで，以上に説示した見地から本願商標と引用商標との類否について検討する。
２本願商標と引用商標との類否
本願商標
ア外観
本願商標は，別紙本願商標目録記載のとおり，上段部分に，欧文字「Ｂ」と欧文字「ＭＩＮＧ」が，少し間を空けて後者が前者の半分程度の高さになるようにして下端を揃えて青色の直立した活字体で横書きされ，「Ｂ」と「ＭＩＮＧ」の間の「Ｂ」の半分ほどの高さに，青色の縦長の菱形を配した上で，当該菱形の右上かつ「Ｍ」の字の左寄り上方に，当該菱形よりも少し大きな青色の菱形を配し（Ｂ：ＭＩＮＧ），下段部分に，欧文字「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」を，「ＭＩＮＧ」の半分ほどの高さの赤色の活字体で，「Ｂ：ＭＩＮＧ」よりもやや狭い幅の範囲内に，「ＬＩＦＥ」と「ＳＴＯＲＥ」の間に半角程度の隙間を空け，下側に円弧状に湾曲する形で配置した構成からなるものである。また，「Ｂ：ＭＩＮＧ」の各文字は，横線と右から左への斜線は細く，縦線と左から右への斜線は太い書体である一方で，「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の各文字は，部位にかかわらず線の太さは一様に肉太であるなど両者は書体も異なっている。
イ観念
本願商標中，上段部分である「Ｂ：ＭＩＮＧ」又は「ＭＩＮＧ」は，一般の辞書に見当たらない造語であり（乙１，２），特定の観念が生じない。一方，下段部分である「ＬＩＦＥ」及び「ＳＴＯＲＥ」は，いずれも英単語であって，「ベーシックジーニアス英和辞典（初版第７刷）」（発行所：株式会社大修館書店）によれば，「ＬＩＦＥ」は，生命，生物，人生，生活，活気等の意味を有する名詞（乙３），「ＳＴＯＲＥ」は，店，蓄え，必需品，百貨店等の意味を有する名詞で（乙４），いずれも外来語として広く親しまれている（乙５参照）。そして，これらの語を併せると，一義的な意味が生じるとまでは認められないが，両者の意味を併せた「生活の店」程度の観念が生じ得る造語である。
したがって，本願商標は，上段部分と下段部分において，互いに観念的なつながりはなく，全体及び上段部分としては，特定の観念を生じないが，下段部分については「生活の店」程度の観念が生じ得る。
ウ称呼
本願商標の構成文字全体から生じる称呼は，「ビーミングライフストア」「ビーエムアイエヌジーライフストア」等が考えられる。また，前者であっても１１音とやや冗長なものであるから，取引者，需要者は本件商標の文字部分を上段部分と下段部分に区別して把握し，上記の称呼のほかに，上段部分から「ビーミング」「ビーエムアイエヌジー」の称呼と下段部分から「ライフストア」の称呼も生じ得ると認められる。
エ分離観察の可否について
以上によれば，本願商標の上段部分である「Ｂ：ＭＩＮＧ」の文字と下段部分である「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」の文字は，少し離れた位置に配置され，青色と赤色という明確な色の違いがある上，その態様も直立と円弧状とで異なっているほか，書体も異なり，上段部分と下段部分には明らかな違いがあること，上段部分である「Ｂ：ＭＩＮＧ」は大きく表示されており見る者の注意を相当程度引く一方で，下段部分である「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」も十分認識できる大きさで，目立つ色，態様で表示されていること，「Ｂ：ＭＩＮＧ」も「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」も造語であって観念的なつながりはなく，「Ｂ：ＭＩＮＧ」は特定の観念を生じないが，「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」は｢生活の店｣程度の観念を生じ，いずれも相当程度の識別力を有すると考えられること等に照らすと，上段部分である「Ｂ：ＭＩＮＧ」と下段部分である「ＬＩＦＥＳＴＯＲＥ」を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているということはできない。