本件発明１の構成要件「１－Ｃ大豆胚軸発酵物」は，その文言から，大豆胚軸を発酵させて得られた物，と理解される。つまり，本件発明１は，「物」の発明であるにもかかわらず，その物がその物の製造方法により記載されている。そして，本件発明につき，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとの立証がされていない。したがって，本件特許には明確性要件違反（特許法３６条６項２号違反）の無効理由がある。この点，原告も自ら，本件発明１は方法の発明であると主張している。
〔原告の主張〕
「発酵物」は，単に発酵したという状態を示すことにより，構造又は特性を特定している文言にすぎない。「発酵物」の発明が特許査定を受けている例も複数存在する（甲１１～１３）。被告製品も，その原材料として「ラクトビオン酸含有乳糖発酵物」及び「大豆胚芽抽出発酵物」を含むと表示しており（甲３，３頁下部），「発酵物」は，物の構造又は特性を特定する用語として概念が定着しているものである。
また，「発酵物」は，「発酵」（これも辞書的に定義され，その概念が定着しているものである。甲１４）したという特性を有する物として明確であり，特許請求の範囲等の記載を読む第三者が構造若しくは特性を理解できない，又はどの範囲の物が権利の対象となるのかが不明確になるという事情はない。
なお，補助参加人が指摘する原告の主張は，原告が本件各発明の特徴を説明したものであり，それを以て特許請求の範囲が製造方法を含むことになるものではない。
したがって，補助参加人主張の無効理由は失当である。(4)丙１１に基づく新規性ないし進歩性欠如の有無（補助参加人主張の無効理由４）について
〔補助参加人の主張〕
ア丙１１の記載
丙１１（国際公開第２００５／００００４２号公報）の１１～１２頁には，大豆イソフラボンなどのダイゼイン類含有物質をＧＡＭ培地，BHIブロス培地などに添加し，ラクトコッカス20-92株を培養することで，エクオールが得られることを記載している。
ここで，本件明細書の段落０００７に「大豆胚軸部分には，大豆加工食品として利用されている子葉部分に比べて，イソフラボンやサポニン等の有用成分が高い割合で含まれていることが知られており，」と述べられているように，丙１１に開示の「大豆イソフラボンなどのダイゼイン類含有物質」は大豆胚軸から抽出されたもの，すなわち「大豆胚軸抽出物」である。
なお，丙１１は，「大豆胚軸抽出物」を開示する（９頁１１～２３行）。具体的には，丙１１は，「ダイゼイン類を含有する物質（ダイゼイン類含有物質）の代表例として」，「大豆イソフラボン」，例えば「フジッコ社製「フジフラボンP10」」を挙げ，「ダイゼイン類を含有する物質の他の具体例」として，「大豆胚軸抽出物」などを例示している。したがって，丙１１には，「大豆胚軸抽出物」をＧＡＭ培地に添加し，ラクトコッカス20-92株を培養することで，エクオールを得る発明が開示されている。つまり，「エクオールを含有する大豆胚軸抽出物発酵物」が記載されている。
イ丙１１記載の発明と本件発明１との対比
本件発明の「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，丙１１には，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」が記載されており，丙１１記載の発明と本件発明１とは，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」である点で一致する。
他方，丙１１には「オルニチン」を含有することの記載がなく，本件発明にあっては「オルニチン」を含有するとしている点で相違する。
ウ相違点について
(ｱ)丙７にあるように，「オルニチン」が生理活性物質として有用であり，サプリメントや食品に添加して用いられる用途は周知である。前記のとおり，本件特許の出願日において，複数の生理活性物質を構成成分として含有させて食品等とすることは，通常行われていた食品開発の手法であり，このような開発手法は技術常識である。したがって，丙１１記載の「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」に「オルニチン」を組み合わせることは当業者が容易に想到可能な事項である。また，本件明細書にあって，オルニチンと，エクオールとの組み合わせにより相加的な効果を越えて相乗的な効果が得られたとする記載はない。
よって，本件発明１は進歩性を有さない。
(ｲ)丙１２及び１３に示すように，「オルニチン」は，ＧＡＭ培地に含まれる成分である。したがって，丙１１の記載に従い，培地をＧＡＭ培地とした態様は「オルニチン」を含むものとなり，本件発明１と同一の発明が記載されていることとなる。よって，本件発明１は新規性を有さない。
さらに，丙１１の記載に従い，培地としてＧＡＭ培地を選択することは当業者が容易に想到し得る事項であるから，その結果，丙１１記載の「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」においてオルニチンを含む態様は，当業者が容易に想到可能な発明である。したがって，本件発明１は進歩性を有さない。
(ｳ)丙１３にあるように，ＧＡＭ培地には「オルニチン」だけでなく，「アルギニン」も含まれる。
また，丙１１記載の「ラクトコッカス20-92株」は，本件明細書において用いられている株と全く同一の株である。本件明細書において，「ラクトコッカス20-92」が「アルギニン」を「オルニチン」に変換する能力を有する，と記載されている以上，丙１１記載の「ラクトコッカス20-92株」も当然に「アルギニン」を「オルニチン」に変換する能力を有する。したがって，丙１１は，ＧＡＭ培地に由来する「アルギニン」が「ラクトコッカス20-92株」により「オルニチン」へと変換されることを開示するか又は示唆している。
よって，本件発明１は，新規性を有さないか又は進歩性を有さない。
(ｴ)小括
よって，本件発明の「大豆胚軸発酵物」における「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，本件発明１は新規性欠如または進歩性欠如の，無効理由を有する。
エ本件発明３について
丙１１の１３頁７行～１３行の開示事項は，構成３－Ｂの「食品」に相当する。なお，丙１１又は丙１１と丙１２～丙１３のいずれかとの組合せが構成３－Ａを開示又は示唆していることは上述したとおりである。よって，本件発明３の構成は，新規性を有さないか又は進歩性を有しない。
〔原告の主張〕


ア丙１１の組成物にオルニチンを含有させることは容易想到でないことまず，生成された発酵物に事後的にオルニチンを添加しても，当該発酵物がオルニチンを「含有」することはならず，本件各発明はオルニチンが発酵物の生成後に添加された形態を含むものでない。
次に，丙１１には，エクオール含有組成物にオルニチンを含有させることに関する記載は存在せず，当該組成物中におけるオルニチンの存在やそれが人間にとって有用であることを示唆する記述もない。既に述べたとおり，オルニチンが生理活性を有することが知られていたとしても，オルニチンと組み合わせることができる物質は無数に存在し，かつ，生理活性を有する物質は他にも無数にある（補助参加人が挙げる丙７において，特にオルニチンとエクオール含有組成物との組み合わせを示唆する記載もない。）。その中で，ダイゼイン類含有物質をラクトコッカス２０－９２株で発酵させるという特定の処理を経て得られるエクオール含有組成物とオルニチンという組み合わせのみを選択し，敢えて，当該特定の組成物にオルニチンを含有させる動機付けはない。また，仮に，当業者が，当該組成物とオルニチンを組み合わせることに想到したとしても，発酵生産物である大豆胚軸発酵物の中にオルニチン及びエクオール含有させるという本件各発明の着想に至ることはない。
したがって，丙１１の組成物にオルニチンを含有させることが，当業者に容易に想到できるとはいえない。
イ本件特許の優先日当時，当業者は培地由来のオルニチンが丙１１の組
成物に含まれることを理解できなかったこと
(ｱ)新規性について
丙１１には，補助参加人が主張しているとおり，エクオール含有組成物を生成するにあたり，培地としてＧＡＭ培地が使用できることが記載されており，丙１３には，補助参加人が具体的なＧＡＭ培地の商品として挙げる丙１２の「ＧＡＭブイヨン」を分析すると遊離オルニチンが検出されるとの分析試験結果が記載されている。
しかし，丙１１にはオルニチンに関する記載は全くなく，培地に由来するオルニチンを含むエクオール含有組成物が丙１１に記載されているとはいえない。
また，丙１２にはＧＡＭブイヨンにおけるオルニチンの含有に関する記載はなく，本件特許の優先日後に作成された丙１３によっても，ＧＡＭブイヨンに含まれる遊離オルニチンの量は微量である（丙１３によれば，ＧＡＭブイヨンのオルニチンの含有量は１１８ｍｇ／１００ｇであるが，これは被告製品のオルニチン含有量２４．２９ｍｇ／１．３２ｇ（１００ｇあたりに換算すると，１８４０．１５ｍｇ）と比べても著しく低い。）。また，ＧＡＭブイヨンは，嫌気性菌の「一般的培養・感受性試験用」，すなわち実験用の培地にすぎず（丙１３），オルニチン量の規格も存在しないことから，一定量のオルニチンが安定して含まれているという保証もない。
さらに，オルニチンは発酵により分解されることがある（甲１６，１７）。すなわち，本件特許の優先日前に公表された甲１６には，硝酸還元菌及び乳酸菌にオルニチン脱炭酸能が認められることが記載され（７０～７１頁），硝酸還元菌及び乳酸菌により，プトレシン等が生成されることが記載されている（７４頁）。また，同じく本件特許の優先日前に公表された甲１７には，ポリアミンの１つであるプトレシンがオルニチンの脱炭酸反応から生成されることが記載され（４７頁左欄），さらにプトレシンから先のポリアミンの生合成経路も記載されている（４７頁図３）。また，丙７でも，オルニチンの生理活性の１つとして，代謝の過程でポリアミンへと変換されることが挙げられている（６２頁右欄「④」の部分，同欄「３．」の部分）。このように，本件特許の優先日当時，オルニチンは，乳酸菌（なお，丙１１に開示されている菌も，乳酸菌である。）等のオルニチン脱炭酸能により別の物質へと転換されうることが知られていた。そのため，当業者は，丙１１においてＧＡＭ培地を選択した場合に当該ＧＡＭ培地に含まれうるオルニチンは，分解されて，エクオール含有組成物中には残存していない可能性があることを理解する。


また，上述したようにＧＡＭ培地中の遊離オルニチン量は極微量であり，それが仮にそのまま残存していたとしても，培地に加える原料の量なども考慮すると，不可避含有物（不可避的に含有される不純物）程度の量しかないと当業者は理解する。実際に，丙１１の実施例２では，ラクトコッカス２０－９２株をＧＡＭ培地に懸濁させた液１ｍｌを調製し，該液を豆乳１００ｇに加えて培養している。丙１２によれば，ＧＡＭブイヨン１ｌは栄養成分にして５９ｇ分に相当し，丙１３によれば，当該栄養成分に含まれる遊離オルニチンの量は１１８ｍｇ／１００ｇ，これを５９ｇ分（ＧＡＭ培地１ｌ相当）に換算すると，６９．６２ｍｇ（１１８ｍｇ／１００ｇ×５９ｇ）となる。すなわち，ＧＡＭブイヨン１ｌ中に含まれる遊離オルニチン量が６９．６２ｍｇ，ＧＡＭブイヨン１ｍｌ中では０．０６９６２ｍｇ（６９．６２ｍｇ÷１０００ｍｌ）である。次に，丙１３によれば，ＧＡＭブイヨンの栄養成分５９ｇに含まれるアルギニン（なお，分析試験項目の「アルギニン」には「遊離アルギニン」も内数として含むものと理解される。）の量は２．５６％，重量に換算すると１．５１０４ｇ（５９ｇ×２．５６％）であるから，ＧＡＭブイヨン１ｌ中に含まれるアルギニン量が１．５１０４ｇ，１ｍｌ中では１．５１０４ｍｇ（１．５１０４ｇ÷１０００ｍｌ）である。アルギニンとオルニチンの分子量の比は１７４．２：１３２．１６であるから，補助参加人の主張するアルギニンからオルニチンへの変換が全てのアルギニンについて起こったと仮定すると，アルギニン１．５１０４ｍｇからオルニチン約１．１５ｍｇ（１．５１０４ｍｇ×１３２．１６／１７４．２）が生成される。これと上記の遊離オルニチンが全て残存していると仮定して，その数値を合計しても，ＧＡＭブイヨン１ｇ（１ｍｌ＝１ｇとして計算する。）と豆乳１００ｇから成る豆乳培養物１０１ｇ中，オルニチンの含有量は約１．２２ｍｇ，豆乳培養物１ｇ中ではわずか約０．０１２２ｍｇ（１．２２ｍｇ÷１０１ｇ）と，極微量（不可避含有物程度の量）にしかならない。
そうすると，丙１２の記載を参酌しても，当業者が丙１１のエクオール含有組成物中に培地由来のオルニチンが含まれると理解することができず，丙１１に，本件発明１の技術的思想を実施しうる程度にその内容が開示されているとはいえない。
加えて，丙１１において発酵に用いられているラクトコッカス２０－９２株は，原告により，平成１５年１月２３日に独立行政法人産業技術総合研究所の特許生物寄託センター（なお，現在は独立行政法人製品評価技術基盤機構に承継されている。）に寄託されたが（丙１１，６頁３～７行），特許法施行規則において，寄託された微生物の分譲を受けることができるのは，寄託者である原告及び原告の承諾を得た者の申請による場合のほかは，①当該微生物に係る発明について特許権の設定の登録があったとき，②丙１１に係る発明の内容を記載した書面を提示されて特許法６５条１項の警告を受けたとき，又は③特許法５０条１項に定める拒絶理由通知書に対する意見書を作成するために必要があるときに限られていた（特許法施行規則２７条の３）。そして，本件特許の優先日（平成１７年１２月６日及び平成１８年１０月１１日）時点では丙１１に係る出願（及びその対応出願）に対して特許の設定登録がされていなかったのであるから（設定登録は平成１８年１０月１３日である。），当業者は，本件特許の優先日当時，寄託されているラクトコッカス２０－９２株の分譲を受けることはできなかった（なお，「当業者」として，上記②又は③のような特殊な状況にある者が想定されるものではない。）。すなわち，当業者は，丙１１に記載されているラクトコッカス２０－９２株を使用して追試を実施し，丙１１のエクオール含有組成物にオルニチンが含まれるか否かを自ら確認することも不可能であった。したがって，オルニチンを含むエクオール含有組成物は，「頒布された刊行物に記載された発明」又は「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」ではない。
(ｲ)進歩性について
上記(ｱ)において述べたとおり，当業者が仮に丙１１においてＧＡＭ培地の使用を選択したとしても，ＧＡＭ培地を使用して生成された丙１１のエクオール含有組成物に培地に由来するオルニチンが含まれていることを理解することはできないのであるから，当業者は，丙１１に記載されたエクオール含有組成物をＧＡＭ培地を使用して生成することにより，培地に由来するオルニチンを含有する当該組成物を得ることを容易に想到することができたとはいえない。
ウ本件特許の優先日当時，当業者はアルギニンが変換されたオルニチンが丙１１の組成物に含まれることを理解できなかったこと
(ｱ)新規性について
丙１１には，補助参加人が主張しているとおり，エクオール含有組成物を生成するにあたり，培地としてＧＡＭ培地が使用できることが記載されており，丙１３には，丙１２の「ＧＡＭブイヨン」を分析するとアルギニンが検出されるとの分析試験結果が記載されている。しかし，丙１１にはアルギニンがラクトコッカス２０－９２株によりオルニチンに変換されるとの記載は全くなく，アルギニンが変換されたオルニチンを含むエクオール含有組成物が丙１１に記載されているとはいえない。また，補助参加人は，本件明細書の記載を参照して，丙１１には，ＧＡＭ培地に含まれるアルギニンがオルニチンに変換されることが開示されている，と主張するが，本件明細書は，いうまでもなく本件特許の優先日後に頒布され，又はその内容が電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものである。本件特許の優先日当時，当業者は本件明細書に接することができなかったのであるから，本件明細書の記載を参酌して，丙１１にアルギニンがラクトコッカス２０－９２株によりオルニチンに変換されることが開示されていたということはできない。
(ｲ)進歩性について


上記(ｱ)において述べたとおり，当業者が仮に丙１１においてＧＡＭ培地の使用を選択したとしても，ＧＡＭ培地を使用して生成された丙１１のエクオール含有組成物にアルギニンが変換されたオルニチンが含まれていることを理解することはできないのであるから，当業者は，丙１１に記載されたエクオール含有組成物をＧＡＭ培地を使用して生成することにより，培地に含まれるアルギニンが変換されたオルニチンを含有する当該組成物を得ることを容易に想到することができたとはいえない。
エ小括
以上より，本件発明１の新規性及び進歩性は否定されず，それに従属する本件発明３の新規性及び進歩性も否定されない。
(5)丙１４の１に基づく新規性ないし進歩性欠如の有無（補助参加人主張の無効理由５）について
〔補助参加人の主張〕
ア丙１４の１の記載
丙１４の１（ＷＯ９９／０７３９２号）の３４頁以下の実施例６には，大豆イソフラボンの水溶液にストレプトコッカスＡ６Ｇ－２２５をＧＡＭ培地に懸濁させた液を加え培養してエクオールを製造することが記載されている。
既に論じたように，本件明細書の段落０００７に「大豆胚軸部分には，大豆加工食品として利用されている子葉部分に比べて，イソフラボンやサポニン等の有用成分が高い割合で含まれていることが知られており，」と述べられているように，丙１４の１に開示の「大豆イソフラボンの水溶液」である水溶性大豆イソフラボン素材（フジッコ社製「フジフラボンＰ１０」）は，「大豆胚芽抽出物」（丙１４の２）であり，大豆胚軸から抽出されたもの，すなわち「大豆胚軸抽出物」である。
したがって，丙１４の１には，「大豆胚軸抽出物」をＧＡＭ培地に添加し，ストレプトコッカスＡ６Ｇ－２２５を培養することで，エクオールを得る発明が開示されている。つまり，「エクオールを含有する大豆胚軸抽出物発酵物」が記載されている。
イ丙１４の１記載の発明と本件発明１との対比
本件発明の「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，丙１４の１には，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」が記載されており，丙１４の１記載の発明と本件発明１とは，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」である点で一致する。
他方，丙１４の１には「オルニチン」を含有することの記載がなく，本件発明にあっては「オルニチン」を含有するとしている点で相違する。
ウ相違点について
補助参加人主張の無効理由４記載のとおり，丙１４の１記載の「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」に「オルニチン」を組み合わせることは当業者が容易に想到可能な事項であるから，本件発明１は進歩性を有さない。また，丙１２及び丙１３で示すように，「オルニチン」は，ＧＡＭ培地に含まれる成分であるため，丙１４の１に記載の，培地をＧＡＭ培地として得られた「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」は「オルニチン」を含むものとなり，本件発明１と同一の発明が記載されていることとなるから，本件発明１は新規性を有さない。
エ小括
よって，本件発明の「大豆胚軸発酵物」における「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，本件発明１は新規性欠如または進歩性欠如の，無効理由を有する。
オ本件発明３について
丙１４の１の３９頁の請求項９及び請求項１１の開示事項は，構成３－Ｂの「食品」又は「医薬品」に相当する。なお，丙１４の１又は丙１４の１と丙７，丙１２又は丙１３のいずれかとの組合せが構成３－Ａを開示又は示唆していることは上述したとおりである。よって，本件発明３の構成は，新規性を有さないか又は進歩性を有さない。
〔原告の主張〕
ア丙１４の１の組成物にオルニチンを含有させることは容易想到でない
こと
まず，生成された発酵物に事後的にオルニチンを添加しても，当該発酵物がオルニチンを「含有」することはならず，本件各発明はオルニチンが発酵物の生成後に添加された形態を含むものでないことは，補助参加人主張の無効理由４について述べたとおりである。
次に，丙１４の１には，エクオール含有組成物にオルニチンを含有させることに関する記載は存在せず，当該組成物中におけるオルニチンの存在やそれが人間にとって有用であることを示唆する記述もない。既に述べたとおり，オルニチンが生理活性を有することが知られていたとしても，無数にありうる物質と有用成分との組み合わせの中から，水溶性大豆イソフラボン素材をストレプトコッカスＡ６Ｇ－２２５で発酵させるという特定の処理を経て得られるエクオール含有組成物とオルニチンという組み合わせのみを選択し，敢えて当該特定の組成物にオルニチンを含有させる動機付けはない。また，仮に，当業者が，当該組成物とオルニチンを組み合わせることに想到したとしても，発酵生産物である大豆胚軸発酵物の中にオルニチン及びエクオールを含有させるという本件各発明の着想に至ることはない。
したがって，丙１４の１の組成物にオルニチンを含有させることが，当業者に容易に想到できるとはいえない。
イ本件特許の優先日当時，当業者は培地由来のオルニチンが丙１４の１
の組成物に含まれることを理解できなかったこと
丙１４の１には，補助参加人が主張しているとおり，エクオール含有組成物を生成するにあたり，培地としてＧＡＭ培地を使用することが記載されており，丙１３には，丙１２の「ＧＡＭブイヨン」を分析すると遊離オルニチンが検出されるとの分析試験結果が記載されている。しかし，丙１４の１にはオルニチンに関する記載は全くなく，培地に由来するオルニチンを含むエクオール含有組成物が丙１４の１に記載されているとはいえない。


また，既に述べたとおり，丙１２にはＧＡＭブイヨンにおけるオルニチンの含有に関する記載はなく，本件特許の優先日後に作成された丙１３によっても，ＧＡＭブイヨンに含まれる遊離オルニチンの量は微量であるうえ，ＧＡＭブイヨンは実験用の培地にすぎず，ＧＡＭブイヨンにおけるオルニチン量の規格も存在しないことから，一定量のオルニチンが安定して含まれているという保証もない。さらに，本件特許の優先日当時，オルニチンは乳酸菌等の微生物により分解されることがあることが知られていた（甲１６，１７，丙７）ため，当業者は，丙１４の１において使用されるＧＡＭ培地に含まれうるオルニチンは，分解されて，エクオール含有組成物中には残存していない可能性があることを理解する。また，上述したように，ＧＡＭ培地中の遊離オルニチン量は極微量であり，それが仮にそのまま残存していたとしても，培地に加える原料の量なども考慮すると，不可避含有物程度の量しかないと当業者は理解する。そうすると，丙１２の記載を参酌しても，当業者が丙１４の１のエクオール含有組成物中に培地由来のオルニチンが含まれると理解することができず，丙１４の１に，本件発明１の技術的思想を実施しうる程度にその内容が開示されているとはいえない。
したがって，オルニチンを含むエクオール含有組成物は「頒布された刊行物に記載された発明」又は「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」ではない。
ウ小括
以上より，本件発明１の新規性及び進歩性は否定されず，それに従属する本件発明３の新規性及び進歩性も否定されない。
(6)丙１５に基づく新規性ないし進歩性欠如   （補助参加人主張の無効理由６）について
〔補助参加人の主張〕
ア親出願及び本件特許に係る出願は，基礎出願２件に記載されていない
事項を含むこと
親出願は，基礎出願２件に記載されていない事項を含む。具体的には，例えば，親   出願の   再公表   公報WO2007/066655   （丙３   の１）   の段落   番号【0010】の第２文，【発明の効果】の【0012】～【0013】，【図面の簡単な説明】の【図２】～【図４】，及び【図面】の【図２】～【図４】は，基礎出願のいずれにおいても記載されていない。また，これらの記載は，第３世代分割出願にかかる本件特許の明細書にも受け継がれ，同じ段落番号，同じ図番で記載されている。なお，親出願（丙３の１）及び本件特許の明細書の段落番号【0010】の第２文，【発明の効果】の【0012】～【0013】は，本件発明の目的・効果に関する事項である。このように，基礎出願２件に記載されていない事項を，本件特許の親出願，及び本件特許の明細書が含んでおり，かつ該事項は基礎出願の補正によっては含めることができない事項であるため，親出願及びその第３世代分割出願である本件特許は，基礎出願の国内優先権を主張する効果が認められない。したがって，本件特許の請求項にかかる発明の新規性又は進歩性の判断基準日は，親出願の出願日（国際出願日：2006（平成18）年12月5日）である。
イ公知文献
丙１５（JournalofBioscience   andBioengineering,Vol.   102,No.3,p.247-250,   2006）（公開日：2006年9月）には，蒸留水１リットルあたりＧＡＭブロス59ｇ及びダイゼイン（最終濃度：200μM）を含むエクオールアッセイ培地に，１％L-アルギニンを含むＧＡＭブロス及びエクオール産生菌であるdo03を加え，培養してエクオールを製造することが記載されている。なお，本件明細書の段落００１９に「大豆胚軸とは，（中略）ダイゼイン配糖体やダイゼイン等のダイゼイン類が多く含まれていることが知られている。」と記載されているとおり，丙１５に開示の「ダイゼイン」は大豆胚軸から得られたもの，すなわち「大豆胚軸抽出物」である。
したがって，丙１５には，「大豆胚軸抽出物」を１％L-アルギニンを含むＧＡＭ培地に添加し，エクオール産生菌であるdo03と共に培養することで，エクオールを得る発明が開示されている。つまり，「エクオールを含有する大豆胚軸抽出物発酵物」が記載されている。
ウ丙１５記載の発明と本件発明１との対比
本件発明の「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，丙１５には，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」が記載されており，丙１５に記載の発明と本件発明１とは，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」である点で一致する。
他方，丙１５には「オルニチン」を含有することの明示がなく，本件発明にあっては「オルニチン」を含有するとしている点で相違する。
エ相違点について
(ｱ)丙１２及び１３にあるように，「オルニチン」は，ＧＡＭ培地に含まれる成分である。したがって，丙１５に記載の，培地をＧＡＭ培地として得られた「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」は「オルニチン」を含むものとなり，本件発明１と同一の発明が記載されていることとなる。よって，本件発明１は新規性を有さない。(ｲ)丙１５には，「株do03が成長のためにアルギニンを用いている」こと，「成長のために，アルギニンジヒドロラーゼ経路を用いて，エネルギーを得るからである(19)」こと，「アルギニンの菌代謝により，ＮＨ３が産生され」ることを開示し，「成長のために，アルギニンジヒドロラーゼ経路を用いて，エネルギーを得るからである」ことに関して，文献１９を引用している。ここで，文献１９（丙１８：Sperry,J.F.andWilkins,   T.D.,J.   Bacteriol.,127,780-784   (1976)）は，アルギニンジヒドロラーゼ経路について開示しており，アルギニンからシトルリン，またシトルリンからオルニチンが産生される経路を開示する（FIG.2.）。なお，アルギニンジヒドロラーゼ経路は，本件特許の出願当時，周知事項であり，各種の文献（例えば，丙１９の１ないし３）などで確認できる事項である。


上記FIG.2.において，「アルギニンジヒドロラーゼ経路を用いて，エネルギーを得る」点に関して，（ＩＩＩ）で表される化学式で，ＡＤＰからＡＴＰへの変換が開示され，且つＮＨ３産生が開示される。ＡＴＰが産生されると，該ＡＴＰからＡＤＰへ変換される際にエネルギーを得ることができる。したがって，丙１５における「エネルギーを得る」こと及び「NH3,が産生され」ることから，（ＩＩＩ）で表される化学式の反応が進んでいることが示唆される。即ち，丙１５は，丙１８を参照することにより，オルニチンが産生されていることを示唆している。したがって，丙１５は，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」が「オルニチン」を含むことを実質的に開示し，本件発明１と同一の発明が記載されていることとなる。よって，本件発明１は新規性を有さない。または，丙１５と丙１８とを組み合わせることにより，当業者は，丙１５で得られた「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」が「オルニチン」を含むものと当然に解釈するため，本件発明１は，丙１５と丙１８との組合せにより，進歩性を有さない。
(ｳ)丙７にあるように，「オルニチン」が生理活性物質として有用であり，サプリメントや食品に添加して用いられる用途は周知である。本件特許の出願日において，複数の生理活性物質を構成成分として含有させて食品等とすることは，通常行われていた食品開発の手法であり，このような開発手法は技術常識である。したがって，丙１５記載の「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」に「オルニチン」を組み合わせることは当業者が容易に想到可能な事項である。また，本件明細書にあって，オルニチンと，エクオールとの組み合わせにより相加的な効果を越えて相乗的な効果が得られたとする記載はない。
よって，本件発明１は進歩性を有さない。
オ本件発明３について
丙１５の２４７頁の左欄４～８行及び１４～１６行の開示事項は，エクオールが構成３－Ｂの「食品」又は「医薬品」として有用であることを示唆している。なお，無効理由１で上述したとおり，エクオールを食品として用いることは周知である（丙８，９）。
また，丙１５，ないしは丙１５と丙７，丙１２，丙１３又は丙１８のいずれかとの組合せが構成３－Ａを開示又は示唆していることは上述したとおりである。
よって，本件発明３の構成は，新規性を有さないか又は進歩性を有さない。
〔原告の主張〕
国内優先権主張は，国内優先権主張を伴う特許出願に係る発明のうち，出願をした者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたものの願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に記載された発明については，新規性及び進歩性の判断等を当該先にされた出願の日を基準に行うというものである（特許法４１条１項及び２項）。そして，国内優先権の主張の効果が認められるかどうかの判断は，原則として請求項ごとに行われ，出願単位で行われるのではない（甲１９）。
本件発明１は，「オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物」の発明であるところ，本件特許の出願に係る国内優先権主張の基礎となった特願２００５－３５２３３７（平成１７年１２月６日出願）に最初に添付された明細書（丙１６）には，エクオール含有大豆胚軸発酵物が記載され（段落【０００９】，【００１０】，【００１１】等），アルギニンを含む発酵原料を発酵させることにより，大豆胚軸発酵物にオルニチンを含有させることができることも記載され（段落【００１９】，【００２９】等），それに関する実施例及びデータも記載されている（段落【００４０】～【００４７】）。さらに，当該大豆胚軸発酵物は食品，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，病者用食品，化粧品又は医薬品として使用できることも記載されている（段落【００３０】～【００３７】）。
以上より，本件特許の請求項１及び３に係る優先日は平成１７年１２月６日であって，これが親出願の出願日に繰り下げられることはない。したがって，補助参加人主張の無効理由６は本件特許の優先日以後に公表された文献に基づくものとなるから，補助参加人主張の無効理由６は成り立たない。
(7)実施可能要件及びサポート要件違反の有無（補助参加人主張の無効理由７）について
〔補助参加人の主張〕
原告は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」の解釈として，本件発明１における「オルニチン」と「エクオール」は，大豆胚軸にアルギニンを添加して，これを，ダイゼイン類を資化してエクオールを産生する能力とアルギニンをオルニチンに変換する能力とを併せ持つ微生物により，発酵させて発酵物中に同時に得たものである，と主張するものである。ここで，上記の微生物を用いることを本件発明１の構成要件とするならば，「エクオールを産生する能力」と「アルギニンをオルニチンに変換する能力」とを併せ持つものとして，本件明細書は，ラクトコッカス・ガルビエ20-92（FERMBP-10036号）を開示するのみ（段落【００２２】，段落【００４８】，段落【００５１】）である。また，いかなる微生物が「エクオールを産生する能力」と「アルギニンをオルニチンに変換する能力」とを併せ持つものであるのかは，技術常識からは明らかではない。したがって，上記の微生物として，本件明細書が開示するラクトコッカス・ガルビエ20-92（FERMBP-10036号）以外，いかなる微生物を用いることができるのかを当業者は理解できず，その結果，本件明細書は，ラクトコッカス・ガルビエ20-92（FERMBP-10036号）以外の微生物を用いた場合については，本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載していない。よって，実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たさない無効理由を有する。また，いかなる微生物が「エクオールを産生する能力」と「アルギニンをオルニチンに変換する能力」とを併せ持つものであるのかは，技術常識からは明らかではないから，微生物としてラクトコッカス・ガルビエ20-92（FERMBP-10036号）以外の微生物を用いた範囲は，本件明細書には記載されていない。したがって，本件発明１は，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものである。よって，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たさない無効理由を有する。
〔原告の主張〕


本件明細書には，本件発明１に係る大豆胚軸発酵物の製造方法が記載されており（段落【００１７】以下，【００４８】，【００５１】），これに従えば，当業者は本件発明１に係る大豆胚軸発酵物を製造することが可能であり，かつ適宜の方法により本件発明３に係る食品，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，病者用食品，化粧品又は医薬品として調製することも可能である（段落【００３７】，【００５８】，【００６０】，【００６３】）。エクオールを産生する能力及びアルギニンをオルニチンに変換する能力を有する微生物の特定のためには，適宜の方法によりスクリーニングを行えばよいことは，当業者にとって自明である。また，本件明細書には，本件各発明に係る大豆胚軸発酵物が食品，医薬品，化粧品等の分野で有用であることが記載されており（段落【００１３】等），当業者は，その記載に基づき，大豆胚軸発酵物を使用することが可能である。したがって，本件明細書は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである」（特許法３６条４項１号）といえる。
また，本件発明１は物の発明であり，本件明細書には本件発明１に係る大豆胚軸発酵物の構造及び特性が記載され，ダイゼイン類を含む原料から生成されるエクオールの量が十分でないこと，大豆胚軸抽出物のコスト高及び栄養素添加の必要性，大豆胚軸の使用の敬遠やアレルゲン物質の存在といった従来技術の課題（段落【０００６】～【０００８】，【００１０】）を，大豆胚軸に多く含まれるダイゼイン類から発酵物中に高含量のエクオールを得ること（段落【００１３】），発酵物中にもう１つの有用成分であるオルニチンをも含有させること（段落【００３８】）により解決し，さらに当該発酵物ではアレルゲンが低減されること（段落【００１４】）も明らかにされている（なお，上記のとおり，適宜の方法によりスクリーニングを行うことで，エクオールを産生する能力及びアルギニンをオルニチンに変換する能力を有する微生物の特定できることは，当業者にとって自明である。）。本件明細書に接した当業者は，請求項１に記載された「オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物」という発明により，上記の課題を解決することを認識することは明らかであるから，本件特許に係る請求項１の記載は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものである」（特許法３６条６項１号）といえる。
補助参加人は，本件明細書には当該大豆胚軸発酵物の製造に用いる具体的な微生物としてラクトコッカス・ガルビエ２０－９２以外の微生物が開示されていないことを指摘しているが，本件発明１は物の構造及び特性が新規かつ進歩性を有することから特許が与えられているものであり，製造方法に関する要件を含むものでもなく，本件明細書に記載した方法により当該物が製造及び使用できることが記載されている以上，実施可能要件及びサポート要件に欠けるところはない。
(8)分割出願要件違反等の有無（補助参加人主張の無効理由８）について
〔補助参加人の主張〕
原告は，「大豆胚軸発酵物の発酵原料について，大豆胚軸の抽出物が除かれるという趣旨の主張を行ったのではない」と主張し，「大豆胚軸発酵物」の発酵原料として「大豆胚軸の抽出物」を含む，と主張する。しかしながら，上記の原告の主張は，本件特許に係る分割出願の要件である「分割出願の明細書等に記載された事項が，原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内であること」に違反している。
すなわち，本件特許の原出願である特願２００７－５４９１３３号の審査段階における意見書（丙３の４）を見ると，「発酵原料として大豆胚軸を選択することには阻害要因が存在します」と述べている。また，本件特許の原出願である特願２００７－５４９１３３号（丙３の１）は，「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とすることが一切，開示されていない。むしろ「大豆胚軸抽出物」を発酵原料とすることの欠点が開示されており，「大豆胚軸」を用いていることが開示されている。なお，本件特許の審査段階の拒絶理由通知書（起案日：平成２７年５月２５日）（丙２０の１）においても指摘されている通り，親出願（原出願）には，大豆胚軸以外は開示されていない。
また，原告は，上記拒絶理由通知書を受けて，平成２７年２月１６日付手続補正書（丙２０の２）に記載した特許請求の範囲を，平成２７年６月１８日付手続補正書（丙２０の３）に記載した特許請求の範囲に補正した。具体的には，請求項１及び５について，「オルニチン及びエクオールを含有する組成物」を「オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物」と補正した。補正された「大豆胚軸発酵物」という語は，上記拒絶理由通知書の指摘を受けて，「大豆胚軸」を発酵原料とすることに減縮したことにほかならない。
以上から，原告が主張する「大豆胚軸発酵物の発酵原料には大豆胚軸の抽出物が含まれる」という事項は，本件特許の原出願である特願２００７－５４９１３３号（丙３の１）には開示されておらず，「原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内」ではない。
したがって，原告の上記主張に基づくならば，本件特許に係る出願（第３世代の分割出願）は，分割出願の要件を満たさないため，実際の出願日である２０１４（平成２６）年４月１５日を判断基準日として，新規性・進歩性が判断される。その結果，本件発明は，親出願の国際公開公報，ＷＯ２００７／０６６６５５（丙３の１）により，新規性欠如又は進歩性欠如となる無効理由を有する。
〔原告の主張〕
まず，分割出願の要件を満たすか否かは，特許法４４条１項及び２項並びに審査基準にも記載されているとおり，分割出願とその（分割前の）原出願との間で判断されるべきものである。本件特許に係る出願の原出願は特願２０１２－１４９６７５であり，親出願（特願２００７－５４９１３３）との関係で要件の充足性を論ずる補助参加人の主張は不適切である。また，その点を措くとしても，当該意見書（丙３の４）における原告の主張が大豆胚軸の発酵原料から大豆胚軸抽出物を除外する趣旨のものでないことは，既に述べたとおりであり，親出願又は原出願の明細書に抽出の処理・工程を施した大豆胚軸を発酵原料とする場合が記載されていないことにはならない。したがって，補助参加人主張の無効理由８は失当である。
(9)乙１に基づく進歩性欠如の有無（被告主張の無効理由１）について
〔被告の主張〕
ア公知文献


乙１（特開２００４－２９００１２号公報）には，乳酸菌によって大豆胚芽を発酵させて得られ，かつイソフラボンを含有している「大豆胚芽発酵食品」の発明が記載されている。また，乙１では，「大豆胚芽」と「大豆胚軸」は同義であるとしている。
丙７（食品と開発Ｖｏｌ．４０    Ｎｏ．１１，ｐ６２）には，「オルニチン」がいわゆるサプリメントに添加される成分として周知であることが記載されている。
丙１１（国際公開第２００５／００００４２号公報）には，乳癌，前立腺癌などに対する予防効果，及び更年期障害，閉経後の骨粗鬆症・高脂血症・高血圧などに対する改善効果を有するのが大豆イソフラボンではなく，大豆イソフラボンの活性代謝物であるエクオールであること，及びイソフラボンの一種であるダイゼインを，ラクトコッカス属に属する乳酸菌で発酵させて，イソフラボンの一種であるエクオールを生成できることが記載されている。
丙１４の１（国際公開第９９／０７３９１号公報）には，更年期女性の不定愁訴と密接に関係しているのが，イソフラボンの一種であるエクオールであること，及びイソフラボンの一種であるダイゼインを，ストレプトコッカス・インターメディアス及びストレプトコッカス・コンステラータス等の乳酸菌で発酵させて，イソフラボンの一種であるエクオールを生成できることが記載されている。
イ本件発明１と乙１記載の発明との一致点及び相違点乙１において示されているように「大豆胚芽」と「大豆胚軸」は同義であると理解すれば，乙１記載の発明の「大豆胚芽発酵食品」は，本件発明１の「大豆胚軸発酵物」に相当する。したがって，本件発明１と乙１記載の発明とは，本件発明１の構成要件１－Ｃについて一致する。他方，乙１には，「大豆胚芽発酵食品（大豆胚軸発酵物）」が「オルニチン」及び「エクオール」を含有することについての記載がない点で，本件発明１と乙１記載の発明とは相違する。すなわち，本件発明１と乙１記載の発明とは，本件発明１の構成要件１－Ａ及び１－Ｂについて相違する。
ウ構成要件１－Ａについて
丙７にあるように，「オルニチン」は生理活性物質として有用であり，サプリメントや食品に添加して用いられることが周知である。本件特許の出願日において，食品，さらにサプリメントや健康食品の分野において，それら食品等を多機能化し，あるいはその機能を高度化し，さらに商品の付加価値を高めるため，複数の生理活性物質を構成成分として含有させて食品等とすることは，通常行われていた食品開発の手法であり，このような開発手法は技術常識である。この技術常識の下，乙１記載の発明の「大豆胚芽発酵食品」を多機能化し，あるいはその機能を高度化し，さらに商品の付加価値を高めるため，これに，生理活性物質としての有用性が周知の「オルニチン」を添加することは，当業者が極めて容易に想到可能な事項である。
また，本件明細書において，オルニチンと，エクオールとの組み合わせにより相加的な効果を越えて相乗的な効果が得られたとする記載はない。
エ構成要件１－Ｂについて
丙１１及び丙１４の１に記載のように，本件特許の出願当時には，乳癌，前立腺癌などに対する予防効果，及び更年期障害，閉経後の骨粗鬆症・高脂血症・高血圧などに対する改善効果を有するのが，イソフラボンの一種である「エクオール」であること，及びイソフラボンの一種であるダイゼインを特定の乳酸菌で発酵させてこの「エクオール」を生成できることが知られていた。
したがって，本件特許の出願当時の当業者であれば，乙１記載の発明において用いる乳酸菌として，丙１１及び丙１４の１にあるように，イソフラボンの一種であるダイゼインからイソフラボンの一種である「エクオール」を生成できる乳酸菌を選択することを容易に想到し得た。
オ本件発明３について
乙１記載の発明の「大豆胚芽発酵食品（大豆胚軸発酵物）」は，「食品」であるから，本件発明３の構成要件は新たな相違点ではない。
カ小括
上記のとおり，本件発明１及び３は，乙１，丙７，１１及び１４の１，並びに技術常識に基づいて容易に想到できたものであり，進歩性を有さない。
〔原告の主張〕
ア被告による本件各発明の要旨の主張は誤っていること本件各発明において，オルニチンは大豆胚軸発酵物に「含有」されている必要があり，大豆胚軸発酵物に後からオルニチンを加えても，それは当該大豆胚軸発酵物がオルニチンを「含有」していることにはならない。被告が前提とする本件各発明の要旨の認定は誤っている。イ乙１の発酵食品にオルニチン及びエクオールを含有させることは容易
想到でないこと
本件各発明は，発酵工程により得られるエクオールとオルニチンという２つの有用成分を同時に含有する大豆胚軸発酵物であることを特徴とするものである。
一方で，乙１には，有用成分であるイソフラボン及び大豆サポニン等の栄養素を含む大豆胚芽を，大豆胚芽特有の強い苦味や渋味を除去し，優れた食感・風味を有するおいしい食品として提供するために，大豆胚芽を含む均質化液に乳酸菌を作用させて乳酸発酵させた大豆胚芽発酵食品が記載されている（段落【００１３】）。しかし，乙１には，発酵食品中に有用成分としてオルニチンを含有させることに関する記載も示唆もない。また，発酵食品中にエクオールが存在していることや，それが人間にとって有用な成分であることの記載もないし，エクオール産生能を有する特定の乳酸菌を選択して発酵食品中にエクオールを含有させるという記載もなく，それらを示唆する記述もない。
加えて，オルニチン及びエクオールがそれぞれ生理活性を有することが知られていたとしても，大豆胚芽を発酵させる乳酸菌の中にはエクオールを産生しないものも多数あるし，オルニチン及びエクオールと組み合わせることができる物質は無数に存在し，かつ，生理活性を有する物質は他にも無数にある。その中で，乙１において均質化液中の大豆胚芽の発酵に用いる乳酸菌としてエクオール産生能を有する微生物を選択し，かつ，無数の有用成分の中からオルニチンを選択し，それを乙１の大豆胚芽発酵食品と組み合わせることで，敢えて当該発酵食品をオルニチン及びエクオールを含有したものとする動機付けはない。また，仮に，当業者が，大豆胚軸を含む均質化液を乳酸発酵させた大豆胚芽発酵食品，エクオール産生菌を有する乳酸菌の使用及びオルニチンの３つを組み合わせることに想到したとしても，発酵生産物である大豆胚軸発酵物の中にエクオールに加えてオルニチンをも含有させるという本件各発明の着想に至ることはない。被告が挙げる各先行技術に，本件各発明の特徴点に到達するためにそれらの試みをしたはずであるという示唆等が存在したということができないことは明らかである。
(10)乙２に基づく進歩性欠如の有無（被告主張の無効理由２）について


〔被告の主張〕
ア公知文献
乙２（国際公開ＷＯ０３／０９７０３７号公報）には，エクオールを有効成分とするアレルギー症状緩和剤の発明が記載されており，かつエクオールを生成するための発酵原料として，「大豆胚軸」の「抽出液」が好ましいとしている。また，この乙２には，有効成分であるエクオールを健康食品などの可食性組成物に添加できること，及びこの場合に，他の有効成分を更に含有させてもよいことが記載されている。
丙１１（国際公開第２００５／００００４２号公報）には，イソフラボンの一種であるダイゼインを，ラクトコッカス属に属する乳酸菌で発酵させて，エクオールを生成できること，及びこの場合に，乳酸菌のための栄養培地としてＧＡＭ培地等の培地を用いることが記載されている。丙１４の１（国際公開第９９／０７３９１号公報）には，イソフラボンの一種であるダイゼインを，ストレプトコッカス・インターメディアス及びストレプトコッカス・コンステラータス等の乳酸菌で発酵させて，エクオールを生成できること，及びこの場合に，乳酸菌のための栄養培地としてＧＡＭ培地等の培地を用いることが記載されている。イ本件発明１と乙２記載の発明との一致点及び相違点乙２には，エクオールを有効成分とするアレルギー症状緩和剤の発明が記載されており，かつエクオールを生成するための発酵原料として，「大豆胚軸」の「抽出液」が好ましいとしている。したがって，本件発明１の「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，本件発明１と乙２記載の発明とは，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」である点で一致する。すなわち，本件発明１と乙２記載の発明とは，本件発明１の構成要件１－Ｂ及び１－Ｃについて一致する。他方，乙２には，「大豆胚軸発酵物」が「オルニチン」を含有することの記載がない点で，本件発明１と乙２記載の発明とは相違する。すなわち，本件発明１と乙２記載の発明とは，本件発明１の構成要件１－Ａについて相違する。
ウ本件発明１と乙２記載の発明との相違点についての検討(ｱ)乙２の「大豆胚軸発酵物」に「オルニチン」を添加することが当業
者にとって極めて容易に想到可能な事項であったこと
丙７にあるように，「オルニチン」は生理活性物質として有用であり，サプリメントや食品に添加して用いられることが周知である。本件特許の出願日において，複数の生理活性物質を構成成分として含有させて食品等とすることは，通常行われていた食品開発の手法であり，このような開発手法は技術常識である。これに関して，乙２には，有効成分であるエクオールを健康食品などの可食性組成物に添加として用いることができること，及びこの場合に，他の有効成分を更に含有させてもよいことも記載されている。この技術常識の下，乙２の「大豆胚軸発酵物」を多機能化し，あるいはその機能を高度化し，さらに商品の付加価値を高めるため，これに，生理活性物質としての有用性が周知の「オルニチン」を添加することは，当業者にとって極めて容易に想到可能な事項である。
また，本件明細書において，オルニチンと，エクオールとの組み合わせにより相加的な効果を越えて相乗的な効果が得られたとする記載はない。
よって，この相違点について，本件発明１は進歩性を有さない。(ｲ)丙１１記載の方法を参照して製造された乙２の「大豆胚軸発酵物」
が「オルニチン」を含有すること
丙１２（日水製薬株式会社製品要覧Ｉ）及び丙１３（日本食品分析センターの「分析試験成績書」）に示すように，「オルニチン」は，エクオール生成菌のための栄養培地であるＧＡＭ培地等の培地に含まれる成分である。したがって，丙１１の記載に従い，エクオール生成菌のための栄養培地としてＧＡＭ培地等の培地を用いて製造された乙２の「大豆胚軸発酵物」は，ＧＡＭ培地等の培地に含まれていた「オルニチン」を含むものとなる。
なお，乙２では，丙１４の１（国際公開ＷＯ９９／０７３９２号公報）の記載に従って，エクオールを生産できるとしていること，及び丙１１では，丙１１記載の発明が，丙１４の１（国際公開ＷＯ９９／０７３９２号公報）の改良発明であるとしていることから明らかなように，当業者であれば当然に，乙２の「大豆胚軸発酵物」を丙１１の記載に従って製造することを考慮する。
更に，丙１２及び丙１３に示すように，エクオール生成菌のための栄養培地であるＧＡＭ培地等の培地は，アルギニンを含んでおり，また丙１１記載の「ラクトコッカス２０－９２」は，本件特許の明細書の段落００２２等に記載されているとおり，「アルギニン」を「オルニチン」に変換する能力を有するものである。したがって，丙１１の記載に従い，エクオール生成菌のための栄養培地としてＧＡＭ培地等の培地を用い，かつエクオール生成菌として「ラクトコッカス２０－９２」を用いて製造された乙２の「大豆胚軸発酵物」は，ＧＡＭ培地等の培地に含まれていた「アルギニン」が変換されて得られる「オルニチン」を含むものとなる。
よって，本件発明１は進歩性を有さない。
(ｳ)丙１４の１記載の方法を参照して製造された乙２の「大豆胚軸発酵
物」が「オルニチン」を含有すること
丙１２及び丙１３に示すように，「オルニチン」は，エクオール生成菌のための栄養培地であるＧＡＭ培地等の培地に含まれる成分である。したがって，丙１４の１の記載に従い，エクオール生成菌のための栄養培地としてＧＡＭ培地等の培地を用いて製造された乙２の「大豆胚軸発酵物」は，ＧＡＭ培地等の培地に含まれていた「オルニチン」を含むものとなる。
なお，乙２では，丙１４の１（国際公開ＷＯ９９／０７３９２号公報）の記載に従って，エクオールを生産できるとしている。よって，本件発明１は進歩性を有さない。
エ本件発明３について
乙２記載の発明は医薬品であるし，また乙２には，有効成分であるエクオールを健康食品などの可食性組成物に添加して用いることができることが記載されている。よって，本件発明３は進歩性を有さない。
オ小括
上記のとおり，本件発明の「大豆胚軸発酵物」における「大豆胚軸」が「大豆胚軸の抽出物」を含むと理解するのであれば，本件発明１及び３は，乙２，丙７，１１ないし１３，１４の１及び技術常識に基づいて容易に想到できたものであり，進歩性を有さない。
〔原告の主張〕
ア乙２の有効成分としてオルニチンを含有させることは容易想到でない
こと


まず，生成された発酵物に事後的にオルニチンを添加しても，当該発酵物がオルニチンを「含有」することにはならず，本件各発明はオルニチンが発酵物の生成後に添加された形態を含むものでない。次に，乙２には，アレルギー症状の緩和に有効であるとされるポリフェノール類又はフラボノイド類その他の有効成分を含有させ，相乗効果を得ることは可能であるとの記載はあるものの（６頁１９～２４行），アレルギー症状緩和剤の有効成分としてアレルギー症状の緩和作用が明らかとなっていないオルニチンを含有させることに関する記載は存在しない。既に述べたとおり，オルニチンが生理活性を有することが知られていたとしても，オルニチンと組み合わせることができる物質は無数に存在し，かつ，生理活性を有する物質は他にも無数にある（被告が挙げる丙７において，特にオルニチンとエクオール含有組成物との組み合わせを示唆する記載もない。）。その中で，アレルギー症状緩和剤（しかも，その一形態及び一製造方法にすぎない，大豆胚軸の抽出液を発酵処理することにより生成したイソフラボン類の代謝産物たるエクオールを有効成分として含むアレルギー症状緩和剤）とオルニチンという組み合わせのみを選択し，敢えて上記特定の処理を経て生成されたアレルギー症状緩和剤にオルニチンを含有させる動機付けはない。また，仮に，当業者が，当該アレルギー症状緩和剤とオルニチンを組み合わせることに想到したとしても，発酵生産物である大豆胚軸発酵物の中にオルニチン及びエクオールを含有させるという本件各発明の着想に至ることはない。
したがって，乙２のアレルギー症状緩和剤にオルニチンを含有させることが，当業者に容易に想到できるとはいえない。
イ本件特許の優先日当時，当業者は丙１１又は丙１４の１における培地由来のオルニチンが組成物に含まれることを理解できなかったこと補助参加人の無効理由４について述べたとおり，本件特許の優先日当時，当業者は，丙１１又は丙１４の１におけるＧＡＭ培地に由来するオルニチンが，同各号証に記載された発明に係る組成物に含有されることを理解することはできなかった。
したがって，仮に当業者が乙２において引用された丙１４の１，又はそれをさらに引用する丙１１の方法で，乙２における大豆胚軸の抽出液を発酵処理して代謝産物を得ることに想到したとしても，それによって培地に由来するオルニチンを含有するアレルギー症状緩和剤を得ることを容易に想到することができたとはいえない。
ウ本件特許の優先日当時，当業者は丙１１においてアルギニンが変換されたオルニチンが組成物に含まれることを理解できなかったこと補助参加人の無効理由４について述べたとおり，本件特許の優先日当時，当業者は，丙１１におけるＧＡＭ培地に含まれるアルギニンが発酵工程でオルニチンに変換され，同各号証に記載された発明に係る組成物に含有されることを理解することはできなかった。
したがって，仮に当業者が乙２において引用された丙１４の１を引用する丙１１の方法で，乙２における大豆胚軸の抽出液を発酵処理して代謝産物を得ることに想到したとしても，それによって培地に含まれるアルギニンから変換されたオルニチンを含有するアレルギー症状緩和剤を得ることを容易に想到することができたとはいえない。
エ小括
以上より，本件発明１の新規性及び進歩性は否定されず，それに従属する本件発明３の新規性及び進歩性も否定されない。
(11)乙３に基づく新規性ないし進歩性欠如の有無（被告主張の無効理由３）
について
〔被告の主張〕
ア本件特許の優先権主張の効果の無効
補助参加人主張の無効理由６のとおり，本件特許の優先権主張の効果は無効とされるべきものであり，したがって本件特許の請求項にかかる発明の新規性及び進歩性の判断基準日は，親出願の出願日（国際出願日）である２００６年（平成１８年）１２月５日である。
イ公知文献
乙３（ＤＥＣＲＯＯＳＫａｒｅｌ，    ｅｔａｌ．，    Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ    Ｎｕｔｒｉｔｉｏｎ，Ｖｏｌ．１３６，    Ｎｏ．４，    ２００６，Ｐａｇｅｓ    ９４６－９５２）（発行日：２００６年４月１日）では，ダイゼインをエクオールに有効に変換する混合微生物培養物（ＥＰＣ４）をヒトの腸内微生物エコシステムのシミュレータ（ＳＨＩＭＥ）に投与し，そしてＳＨＩＭＥに大豆胚芽粉を与えて，エクオールを産生することを示している。また，この乙３では，混合微生物培養物（ＥＰＣ４）のための培地として，ブレインハートインフュージョン培地（ＢＨＩ培地）を使用するとしている。
乙４（日本食品分析センターの「分析試験成績書」）は，ブレインハートインフュージョン培地（ＢＨＩ培地）の組成の分析結果を報告するものであり，ＢＨＩ培地には，遊離オルニチンが含まれている。ウ本件発明１と乙３記載の発明との一致点及び相違点本件発明１と乙３記載の発明とは，「エクオールを含有する大豆胚軸発酵物」である点で一致する。すなわち，本件発明１と乙３記載の発明とは，本件発明１の構成要件１－Ｂ及び１－Ｃについて一致する。他方，乙３には，「大豆胚軸発酵物」が「オルニチン」を含有することの記載がない点で，本件発明１と乙３記載の発明とは相違する。すなわち，本件発明１と乙３記載の発明とは，本件発明１の構成要件１－Ａについて相違する。
エ相違点についての検討
乙３には，「大豆胚軸発酵物」が「オルニチン」を含有すること（構成要件１－Ａ）についての記載がない点で，本件発明１と乙３記載の発明とは相違する。
しかしながら，乙４に示すように，「オルニチン」は，乙３記載の発明において栄養培地として用いられているブレインハートインフュージョン培地（ＢＨＩ培地）に含まれる成分である。したがって，エクオール生成菌のための栄養培地としてＢＨＩ培地を用いて製造された乙３の「大豆胚軸発酵物」は，「オルニチン」を含むものとなる。よって，本件発明１は新規性を有さない。
オ本件発明３について
乙３には，乙３の「大豆胚軸発酵物」を食品等に用いることが記載されていない。しかしながら，乙２，丙１１，及び丙１４の１に記載のように，イソフラボンを含有する乙３記載の発明の「大豆胚軸発酵物」を食品等に用いることは，当業者であれば当然に想到した。よって，本件発明３は進歩性を有さない。
カ小括


上記のとおり，本件特許の優先権主張の効果が無効とされるべきものであり，したがって本件特許の請求項にかかる発明の新規性及び進歩性の判断基準日は，親出願の出願日（国際出願日）である２００６年（平成１８年）１２月５日であるので，本件発明１及び３は，乙３と乙４，乙２，丙１１及び丙１４の１並びに技術常識に基づいて容易に想到できたものであり，進歩性を有さない。
〔原告の主張〕
被告の上記主張は，補助参加人主張の無効理由６と同様，本件特許に係る出願には国内優先権主張の効果が認められないという前提に立つものである。しかし，上記前提が誤りであることは，既に上記(6)で述べたとおりであるから，被告主張の無効理由３は失当である。
以上
（別紙）当事者の主張（争点３について）
〔原告の主張〕
(1)訂正審判請求
前記前提事実(5)のとおり，原告は，平成３０年１０月１５日付けで，本件特許の請求項１及び３の特許請求の範囲について，訂正審判請求をした。訂正後の請求項１及び３の記載は，前記前提事実(5)のとおりである。訂正の目的は，特許請求の範囲の減縮（特許法１２６条１項１号）又は誤記若しくは誤訳の訂正（同項２号）及び他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること（同項４号）である。
なお，請求項１及び３のオルニチンの含有量を大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上含有するとした点については，本件特許の願書に添付した明細書（甲２１の２）には，エクオール及びオルニチンを含有する大豆胚軸発酵物におけるオルニチンの含有量として，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり，８ｍｇ以上が好ましいことが記載されており（段落【００３６】），同大豆胚軸発酵物におけるエクオールの含有量として，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり，１ｍｇ以上が好ましいことが記載されており（段落【００２８】），オルニチン及びエクオールの各成分が「発酵生成物」であることが記載されている（段落【００２２】，【００２８】，【００３６】，【００３８】，【００３９】，【００５２】等）から，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものであることは明らかである。
また，上記目的から明らかなように，独立特許要件も満たされる。なお，本件訂正発明に無効理由がないことは，後記(3)のとおりである。(2)被告製品が訂正後の請求項１及び３に係る原告の特許権を侵害することア本件訂正発明１の構成要件を分説すると，以下のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件１－Ａ’」のように呼称する。）。１－Ａ’オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物であって，１－Ｂ’発酵生成物であるオルニチンを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量
１ｇ当たり８ｍｇ以上含有し，
１－Ｃ’発酵生成物であるエクオールを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量
１ｇ当たり１ｍｇ以上含有する，
１－Ｄ’該大豆胚軸発酵物
イ本件訂正発明３の構成要件を分説すると，以下のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件３－Ａ’」のように呼称する。）。３－Ａ’オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物であって，３－Ｂ’発酵生成物であるオルニチンを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量
１ｇ当たり８ｍｇ以上含有し，
３－Ｃ’発酵生成物であるエクオールを前記大豆胚軸発酵物の乾燥重量
１ｇ当たり１ｍｇ以上含有し，
３－Ｄ’前記大豆胚軸発酵物中のゲニステイン類の総和の含有比率が前記大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下である，
３－Ｅ’前記大豆胚軸発酵物
３－Ｆ’を配合した食品，特定保健用食品，栄養補助食品，機能性食品，
又は病者用食品
ウ上記の訂正発明との関係で，被告製品の構成は以下のとおりである。ａ’大豆胚芽を原料とし，アルギニンを添加して発酵工程を経ることに
より生成され，
ｂ’被告製品１．３２ｇ（３カプセル）あたりエクオール約１０ｍｇを
含有し，
ｃ’被告製品１．３２ｇ（３カプセル）あたりオルニチン約２４．２９
ｍｇを含有し，
ｄ’イソフラボン類中のゲニステイン類の総和の含有比率がイソフラボ
ンの総量当たり０．６重量％である，
ｅ’ＥＱ－５を原材料とする，
ｆ’経口摂取型のサプリメント。
エ被告製品と本件訂正発明１との対比
(ｱ)構成要件１－Ａ’
構成要件１－Ａ’は本件発明１の構成要件と同様である。また，被告製品の構成ａ’ないしｃ’及びe’は，被告製品の構成ａないしｄと共通であるから，被告製品がこれを満たすことは，既に述べたとおりである。
(ｲ)構成要件１－Ｂ’
被告製品は，１．３２ｇあたりオルニチンを約２４．２９ｍｇ含有している（構成ｃ）。
被告製品は，ビール酵母，ラクトビオン酸含有乳糖発酵物及び大豆胚芽抽出発酵物並びにカプセルの原材料としてのＨＰＭＣ及びカラメル色素を原材料とするものとされているが，このうち「大豆胚芽抽出発酵物」とされているものはＥＱ－５であり，被告製品に含まれるオルニチンはこれに由来するものである。
そして，被告製品は，ビール酵母及びラクトビオン酸含有乳糖発酵物が付加された後において，１．３２ｇあたりオルニチンを約２４．２９ｍｇ（１ｇあたりに換算すると，約１８．４ｍｇ）含有している（構成ｃ）から，本件訂正発明１の大豆胚軸発酵物に該当するＥＱ－５が，その乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンを含有していることは明らかである。


また，補助参加人の挙げる丙１２及び丙１３に基づき丙１１の実施例２の豆乳培養物中のオルニチン量を仮定的に計算しても，培養物１ｇ中約０．０１２２ｍｇと極微量にしかならない。このように，培地由来のオルニチンのみによって生成されるオルニチン量はごく微量にしかならず，被告製品に含まれるオルニチン，すなわちＥＱ－５に含まれるオルニチンの全量が培地に含まれるオルニチン又はアルギニンに由来するとは通常考えられず，発酵原料に含まれるアルギニンの発酵生成物であると考えるのが相当である。なお，ＥＱ－５の製造工程について，発酵前後にオルニチンを添加する工程が記載されていない（丙５）ことからも，ＥＱ－５に含まれるオルニチンは，発酵原料に含まれるアルギニンの発酵生成物であると考えられる。したがって，ＥＱ－５に含まれるオルニチンは，発酵生成物である。
したがって，ＥＱ－５を配合した被告製品は構成要件１－Ｂ’を満たす。
(ｳ)構成要件１－Ｃ’
被告製品は，１．３２ｇあたりエクオールを約１０ｍｇ含有している（構成ｂ）。
上述のとおり，被告製品の原材料として表示されている「大豆胚芽抽出発酵物」とされているものはＥＱ－５であり，被告製品に含まれるエクオールはこれに由来するものである。
そして，被告製品は，ビール酵母及びラクトビオン酸含有乳糖発酵物が付加された後において，１．３２ｇあたりエクオールを約１０ｍｇ（１ｇあたりに換算すると，約７．５８ｍｇ）含有している（構成ｂ）から，本件訂正発明１の大豆胚軸発酵物に該当するＥＱ－５が，その乾燥重量１ｇあたり１ｍｇ以上のエクオールを含有していることは明らかである。
さらに，ＥＱ－５中のエクオールは，原料イソフラボンを発酵させて得られる物であり（丙５），明らかに発酵生成物である。したがって，ＥＱ－５を配合した被告製品は構成要件１－Ｃ’を満たす。
(ｴ)構成要件１－Ｄ’
構成要件１－Ｄ’は本件発明１の構成要件と同様である。また，被告製品の構成ａ’ないしｃ’及びe’は，被告製品の構成ａないしｄと共通であるから，被告製品がこれを満たすことは，既に述べたとおりである。
(ｵ)小括
以上より，被告製品は本件訂正発明１の技術的範囲に属する。
オ被告製品と本件訂正発明３との対比
(ｱ)構成要件３－Ａ’
構成要件３－Ａ’は本件発明１の構成要件と同様である。また，被告製品の構成ａ’ないしｃ’及びe’は，被告製品の構成ａないしｄと共通であるから，被告製品がこれを満たすことは，既に述べたとおりである。
(ｲ)構成要件３－Ｂ’
構成要件１’－Ｂ’と同様に，ＥＱ－５を配合した被告製品は構成要件３－Ｂ’を満たす。
(ｳ)構成要件３－Ｃ’
構成要件１’－Ｃ’と同様に，ＥＱ－５を配合した被告製品は構成要件３－Ｃ’を満たす。
(ｴ)構成要件３－Ｄ’
既に述べているとおり，被告製品の原材料として表示されている「大豆胚芽抽出発酵物」とされているものはＥＱ－５であるところ，ＥＱ－５中のイソフラボン中，ゲニステイン類の総和は０．６重量％である（丙５）。したがって，本件訂正発明３の大豆胚軸発酵物に該当するＥＱ－５中のゲニステイン類の総和の含有比率が，ＥＱ－５中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下であることは明らかである。したがって，ＥＱ－５を配合した被告製品は構成要件３－Ｄ’を満たす。
(ｵ)構成要件３－Ｅ’
被告製品は，大豆胚軸発酵物に該当するＥＱ－５を含有するから（構成ｅ），「食品」に該当し，構成要件３－Ｅ’を満たす。
(ｶ)構成要件３－Ｆ’
被告製品は，経口摂取型のサプリメントであるから（構成ｆ），「食品」に該当し，構成要件３－Ｆ’を満たす。
(ｷ)小括
以上より，被告製品は本件訂正発明３の技術的範囲に属する。(3)本件訂正発明１に係る特許が無効理由を有しないこと訂正前の本件発明１について述べたほか，以下のとおりであり，無効理由がないことは一層明らかである。
ア補助参加人主張の無効理由１（丙６に基づく進歩性欠如）について本件訂正発明１は，オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物に係る発明であり，その有用性が高まるよう，大豆胚軸発酵物中に含まれるオルニチンの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ，エクオールの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇと特定したものである。しかし，丙６はもとより，丙７においてもオルニチンの生理機能が記載されるのみで，有用性が高まるよう当該分量のオルニチンを含有させることについては記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。
また，本件訂正発明１は，その有用性が高まるよう，大豆胚軸発酵物中に含まれるエクオールの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇと特定したものである。しかし，有用性が高まるよう，当該分量のエクオールを含有させることについて，丙６はもとより，丙７ないし丙９においても記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。
イ補助参加人主張の無効理由４（丙１１に基づく新規性ないし進歩性欠如）について
本件訂正発明１は，オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物に係る発明であり，その有用性が一層高まるよう，大豆胚軸発酵物中に含まれるオルニチンの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり８ｍｇと特定したものである。しかし，その有用性が高まるように当該分量のオルニチンを含有させることについては，丙１１はもとより，補助参加人がオルニチンに関して引用する丙７及び丙１２において記載も示唆もされていない。


ＧＡＭブイヨンに含まれる遊離オルニチンの量は微量（１００ｇあたり１１８ｍｇ）であること，ＧＡＭブイヨンは実験用の培地にすぎないこと，ＧＡＭブイヨンにおけるオルニチン量の規格は存在しないこと，オルニチンはさらに乳酸菌等の微生物により分解される可能性もあったことから，補助参加人の主張するように丙１１においてＧＡＭ培地を用いた場合においても，その結果得られるエクオール含有組成物に乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンが，アルギニンからの変換の結果又は培地に含まれていたオルニチンが残存することによって含有されるという具体的な技術的思想を抽出することはできない。また，丙１１，丙７及び丙１２には，当業者が丙１１のエクオール含有組成物中のオルニチン量を測定してそのような技術的思想を抽出する示唆もない。実際に，丙１１の実施例２の豆乳培養物中のオルニチン量は，仮定的に計算して１ｇあたり約０．０１２２ｍｇと極微量にしかならない。加えて，丙１１には，エクオール含有組成物中のオルニチンの分量や，アルギニンからオルニチンへの変換に関する記載も示唆もないのであるから，当業者が，アルギニンからの変換の結果，生成されるエクオール含有組成物に乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上という特定量のオルニチンが含有されるという技術的思想を抽出することは，なおさら不可能である。
さらに，本件訂正発明１は，その有用性が一層高まるよう，大豆胚軸発酵物中に含まれるエクオールの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり１ｍｇと特定したものである。しかし，その有用性が高まるように当該分量のエクオールを含有させることについては，丙１１はもとより，補助参加人がエクオールに関して引用する丙６，丙８及び丙９において記載も示唆もされていないのであるから，当業者が，当該分量のエクオールを含有させるという具体的な技術的思想を抽出することはできない。ウ補助参加人主張の無効理由５（丙１４の１に基づく新規性ないし進歩性欠如）について
オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物において，その有用性が一層高まるよう，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンを含有させることについては，補助参加人が挙げる丙１４の１，丙７及び丙１２において記載も示唆もされていない。上記イと同様に，丙１４の１においてＧＡＭ培地を用いた場合においても，当業者が，その結果得られるエクオール含有組成物に乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンが含有されるとの具体的な技術的思想を抽出することはできないし，丙１４の１から，当業者が，アルギニンからの変換の結果，生成されるエクオール含有組成物に乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上という特定量のオルニチンが含有されるという技術的思想を抽出することは，なおさら不可能である。
さらに，上記イと同様に，丙１４の１はもとより丙６，丙８及び丙９においても，当業者が，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり１ｍｇのエクオールを含有させるという具体的な技術的思想を抽出することはできない。エ補助参加人主張の無効理由６（丙１５に基づく新規性ないし進歩性欠如）について
オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物において，その有用性が一層高まるよう，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンを含有させることについて，丙１５はもとより，補助参加人がオルニチンに関して引用する丙７及び丙１２においてもこの点は記載も示唆もされていない。上記イと同様に，丙１５においても，当業者が，その結果得られるエクオール含有組成物に乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンが含有されるとの具体的な技術的思想を抽出することはできないし，丙１５から，当業者が，アルギニンからの変換の結果，生成されるエクオール含有組成物に乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ以上という特定量のオルニチンが含有されるという技術的思想を抽出することは，なおさら不可能である。
さらに，上記イと同様に，丙１５はもとより丙６，丙８及び丙９においても，当業者が，当該分量のエクオールを含有させるという具体的な技術的思想を抽出することはできない。
オ補助参加人主張の無効理由７（実施可能要件及びサポート要件違反）
について
本件明細書には，オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物の製造方法が記載されており（段落【００１７】以下，【００４８】，【００５１】），また，発酵原料に含まれるダイゼイン類を含むイソフラボンの分量を調整することにより大豆胚軸発酵物に含有されるエクオール量を調整することが可能であること（段落【００２４】）及び発酵原料に含まれるアルギニンの分量を調整することにより大豆胚軸発酵物に含有されるオルニチン量を調整することが可能であること（段落【００３６】）は当業者に明らかである。さらに，本件明細書には，本件各発明に係る大豆胚軸発酵物が肝機能改善，成長ホルモン分泌促進，免疫賦活，筋肉量増大，基礎代謝能の改善等のオルニチンに基づく有用生理作用が発揮されることが記載されており（段落【００３８】等），当業者は，その記載に基づき，大豆胚軸発酵物を使用することが可能である。したがって，訂正後の請求項１も，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである」（特許法３６条４項１号）といえる。


また，本件訂正発明１は物の発明であり，本件明細書には本件訂正発明１に係る大豆胚軸発酵物の構造及び特性が記載され，ダイゼイン類を含む原料から生成されるエクオールの量が十分でないこと，大豆胚軸抽出物のコスト高及び栄養素添加の必要性，大豆胚軸の使用の敬遠やアレルゲン物質の存在といった従来技術の課題（段落【０００６】～【０００８】，【００１０】）を，大豆胚軸に多く含まれるダイゼイン類から発酵物中に高含量のエクオールを得ること（段落【００１３】），発酵物中にもう１つの有用成分であるオルニチンをも含有させること（段落【００３８】）により解決したことが記載されている。さらに，本件明細書には，当該発酵物ではアレルゲンが低減されること（段落【００１４】），有用成分であるエクオールの分量としては大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり１ｍｇ以上が好ましいこと（段落【００２８】），有用成分であるオルニチンの分量としては大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上が好ましいこと（段落【００３６】），オルニチン及びエクオールの各成分が「発酵生成物」であること（段落【００２２】，【００２８】，【００３６】，【００３８】，【００３９】，【００５２】等）も明らかにされている。したがって，本件明細書に接した当業者は，本件訂正発明１により，上記の課題を解決することを認識することは明らかであるから，訂正後の請求項１の記載は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たす。カ被告主張の無効理由１（乙１に基づく進歩性欠如）について本件訂正発明１は，オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物に係る発明であり，その有用性が一層高まるよう，大豆胚軸発酵物中に含まれるオルニチンの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり８ｍｇと特定したものである。しかし，その有用性が高まるように当該分量のオルニチンを含有させることについては，乙１はもとより，被告がオルニチンに関して引用する丙７において記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。また，本件訂正発明１は，その有用性が高まるよう，大豆胚軸発酵物中に含まれるエクオールの下限量を，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇと特定したものである。しかし，有用性が高まるよう，当該分量のエクオールを含有させることについて，乙１はもとより，丙７ないし丙９においても記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。
キ被告主張の無効理由２（乙２に基づく進歩性欠如）について当業者が，乙２における発酵物にオルニチンが含有されることはもとより，その乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンが含有されるという具体的な技術的思想は，乙２に当該分量のオルニチンを含有させることについて記載も示唆もされていない他，上記イで述べたところと同様にかかる技術的思想を抽出することは不可能である。
さらに，当業者が，乙２における発酵物にその乾燥重量１ｇあたり１ｍｇ以上のエクオールが含有されるという具体的な技術的思想を抽出することが不可能であることは，乙２に当該分量のエクオールを含有させることについて記載も示唆もされていない他，上記イで述べたところと同様に，かかる技術的思想を抽出することは不可能である。
ク被告主張の無効理由３（乙３に基づく新規性ないし進歩性欠如）につ
いて
乙３にも当該分量のエクオール及びオルニチンを含有させることについては記載も示唆もなく，上記エで述べたとおり，オルニチン及びエクオールの下限量についての具体的な技術的思想を抽出することは不可能である。(4)本件訂正発明３に係る特許が無効理由を有しないこと本件発明３について述べたほか，以下のとおりであり，無効理由がないことは一層明らかである。
ア補助参加人主張の無効理由１（丙６に基づく進歩性欠如）について本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であり，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるオルニチン及びエクオールの下限量がそれぞれ大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ及び１ｍｇと特定されていることについて，丙６はもとより，丙７ないし丙９においても記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていないことは，上記(3)アで述べたとおりである。また，本件訂正発明３は，オルニチン及びエクオールを含有する大豆胚軸発酵物に係る発明であり，イソフラボン類として，内分泌攪乱物質として作用する懸念があるゲニステイン類も含有されるところ，ゲニステイン類の上限量を大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下と限定している。しかし，当該作用を抑制するよう，当該分量をゲニステイン量の上限と定めることについて，丙６はもとより，丙７ないし丙９において記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。むしろ，丙９においては，ゲニステインに骨量減少抑制作用があることが記載されており（２頁目右列３（１）），ゲニステイン類の上限値を見出すという具体的な技術的思想を抽出するには阻害要因がある。
イ補助参加人主張の無効理由４（丙１１に基づく新規性ないし進歩性欠如）について
本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であり，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるオルニチンの下限量が大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇと特定されていることについて，丙１１はもとより，補助参加人がオルニチンに関して引用する丙７及び丙１２において記載も示唆もされていないことは，上記(3)イで述べたとおりである。また，丙１１，丙７及び丙１２には，当業者が丙１１のエクオール含有組成物中のオルニチン量を測定してそのような技術的思想を抽出する示唆もないことも，上記(3)イで述べたとおりである。
さらに，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるエクオールの下限量が大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇと特定されていることについて，丙１１はもとより，補助参加人がエクオールに関して引用する丙６，丙８及び丙９において記載も示唆もされていないことについても，上記(3)イで述べたとおりである。
また，上記アで述べたとおり，本件訂正発明３はゲニステイン類の上限量を大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下と限定しているところ，当該作用を抑制するよう，当該分量をゲニステイン量の上限と定めることについて，丙１１はもとより，その他の被告らが本訴訟において提出した証拠において記載も示唆もされていない。むしろ，丙９の記載は，ゲニステイン類の上限値を見出すという具体的な技術的思想を抽出することの阻害要因となることは，上記アで述べたとおりである。ウ補助参加人主張の無効理由５（丙１４の１に基づく新規性ないし進歩性欠如）について


本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であり，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるオルニチンの下限量が大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇと特定されていることについて，丙１４の１はもとより，補助参加人がオルニチンに関して引用する丙７及び丙１２において記載も示唆もされていないことは，上記(3)ウで述べたとおりである。また，丙１１，丙７及び丙１２には，当業者が丙１１のエクオール含有組成物中のオルニチン量を測定してそのような技術的思想を抽出する示唆もないことも，上記(3)ウで述べたとおりである。さらに，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるエクオールの下限量が大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇと特定されていることについて，丙１４の１はもとより，補助参加人がエクオールに関して引用する丙６，丙８及び丙９において記載も示唆もされていないことについても，上記(3)ウで述べたとおりである。
また，上記アで述べたとおり，本件訂正発明３はゲニステイン類の上限量を大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下と限定しているところ，当該作用を抑制するよう，当該分量をゲニステイン量の上限と定めることについて，丙１４の１はもとより，その他の被告らが本訴訟において提出した証拠において記載も示唆もされていない。むしろ，丙９の記載は，ゲニステイン類の上限値を見出すという具体的な技術的思想を抽出することの阻害要因となることは，上記アで述べたとおりである。エ補助参加人主張の無効理由６（丙１５に基づく新規性ないし進歩性欠如）について
本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であり，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるオルニチンの下限量が大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇと特定されていることについて，丙１５はもとより，補助参加人がオルニチンに関して引用する丙７及び丙１２において記載も示唆もされていないことは，上記(3)エで述べたとおりである。さらに，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるエクオールの下限量が大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり１ｍｇと特定されていることについて，丙１５はもとより，補助参加人がエクオールに関して引用する丙６，丙８及び丙９において記載も示唆もされていないことについても，上記(3)エで述べたとおりである。
また，上記アで述べたとおり，本件訂正発明３はゲニステイン類の上限量を大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下と限定しているところ，当該作用を抑制するよう，当該分量をゲニステイン量の上限と定めることについて，丙１５はもとより，その他の被告らが本訴訟において提出した証拠において記載も示唆もされていない。むしろ，丙９の記載は，ゲニステイン類の上限値を見出すという具体的な技術的思想を抽出することの阻害要因となることは，上記アで述べたとおりである。オ補助参加人主張の無効理由７（実施可能要件及びサポート要件違反）
について
本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であるところ，本件明細書には，当業者が本件訂正発明１の大豆胚軸発酵物を実施することができる程度に明確かつ十分な記載があることは，上記(3)オで述べたとおりである。また，本件明細書には，大豆胚軸発酵物がエクオール以外のイソフラボンの組成の点でも大豆胚軸に含まれるイソフラボンとは異なる組成を有し，大豆胚軸発酵物ではゲニステイン類が減少していること（段落【００３０】，【００５３】，【００５６】），ゲニステイン類は内分泌攪乱物質として作用することが懸念されているところ，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物はイソフラボン組成の観点からも発酵前の大豆胚軸に比べて有利であること（段落【００３０】），及び本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物が食品の分野で有用であることが記載されており（段落【００１３】），当業者は，その記載に基づき，大豆胚軸発酵物を食品に使用することが可能である。したがって，訂正後の請求項３も，実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たす。
また，本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であるところ，本件明細書には，当業者が本件訂正発明１に係る大豆胚軸発酵物を実施することができる程度に明確かつ十分な記載があることは，上記⑶オで述べたとおりである。これに加え，本件明細書には，ゲニステイン類は内分泌攪乱物質として作用することが懸念されているという課題が存在すること，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物においてはゲニステイン類が減少されること，上記課題の存するゲニステイン類の総和の含有比率としては，大豆胚軸発酵物のイソフラボンの総量当たり，１２重量％以下が好ましいこと，が明らかにされている（段落【００３０】）。したがって，本件明細書に接した当業者は，本件訂正発明３により，上記の課題を解決することを認識することは明らかであるから，訂正後の請求項３の記載は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たす。
カ被告主張の無効理由１（乙１に基づく進歩性欠如）について本件訂正発明３の前段は，本件訂正発明１と同一であり，本件訂正発明３に係る大豆胚軸発酵物に含有されるオルニチン及びエクオールの下限量がそれぞれ大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たり８ｍｇ及び１ｍｇと特定されている。しかし，有用性が高まるよう，当該分量のオルニチンを含有させることについて，乙１はもとより，被告がオルニチンに関して引用する丙７においても記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。また，有用性が高まるよう，当該分量のエクオールを含有させることについて，乙１はもとより，丙７ないし丙９においても記載も示唆もされておらず，他にそれが技術常識であったことを示す証拠も示されていない。
また，本件訂正発明３はゲニステイン類の上限量を大豆胚軸発酵物中のイソフラボンの総量当たり１２重量％以下と限定している。しかし，当該作用を抑制するよう，当該分量をゲニステイン量の上限と定めることについて，乙１はもとより，その他の被告らが本訴訟において提出した証拠において記載も示唆もされていない。むしろ，丙９の記載は，ゲニステイン類の上限値を見出すという具体的な技術的思想を抽出することの阻害要因となることは，上記アで述べたとおりである。
キ被告主張の無効理由２（乙２に基づく進歩性欠如）について当業者が，乙２における発酵物にオルニチンが含有されることはもとより，大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり８ｍｇ以上のオルニチンが含有されるという具体的な技術的思想及び大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇあたり１ｍｇ以上のエクオールが含有されるという具体的な技術的思想を抽出することが一層不可能であることは，上記(3)キで述べたところと同様である。


さらに，当業者が，乙２における発酵物のうち，ゲニステイン類が大豆胚軸発酵物中のイソフラボン中１２重量％以下しか含有されていないという具体的な技術的思想は，乙２に当該分量のオルニチンを含有させることについて記載も示唆もされていない他，上記イで述べたところと同様にかかる技術的思想を抽出することは不可能である。
ク被告主張の無効理由３（乙３に基づく新規性ないし進歩性欠如）につ
いて
上記(3)エで述べたとおり，オルニチン及びエクオールの下限量についての具体的な技術的思想を抽出することは不可能である。さらに，乙３にも当該分量のゲニステイン類の上限量については記載も示唆もなく，上記カで述べたとおり，乙３における発酵物のうち，ゲニステイン類が大豆胚軸発酵物中のイソフラボン中１２重量％以下しか含有されていないという具体的な技術的思想を抽出することは不可能である。
〔被告らの主張〕
(1)本件訂正審判請求が不適法であること
本件訂正審判請求は，新規事項を含むものである（特許法１２６条５項違反）か，明確性要件，サポート要件ないし実施可能要件（特許法３６条６項２号，同条６項１号，同条４項１号）違反であるか，進歩性を欠いて独立特許要件を満たさない（特許法１２６条７項違反）。
ア新規事項の追加について
原告が指摘する本件特許の願書に添付した明細書の段落【００３６】には，「大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たりオルニチンが５～２ｍｇ，好ましくは８～１５ｍｇ，更に好ましくは９～１２ｍｇ程度が例示される。」と記載されるだけであり，「８ｍｇ以上が好ましい」ことは全く記載されていない。また，オルニチン量として，「５～２ｍｇ」とまず記載され，その後，「好ましくは８～１５ｍｇ」と記載されているが，「５～２ｍｇ」のうちの「好ましい」範囲として，なぜ「８～１５ｍｇ」となるかが不明である。したがって，本件訂正発明１の構成要件１－Ｂ’及び本件訂正発明の構成要件３－Ｂ’は新規事項を含むものである。
イ明確性要件違反について
本件訂正発明３の構成要件３－Ｂ’，３－Ｃ’及び３－Ｅ’は，構成要件３－Ｆ’に規定する「食品」などにおいて，オルニチン，エクオールがいかなる量で含まれると規定しているのか不明であり，明確性要件を満たさない。
ウサポート要件ないし実施可能要件違反について
(ｱ)本件訂正発明１の構成要件１－Ｂ’及び本件訂正発明３の構成要件３－Ｂ’は，第１本件訂正発明３の構成要件３－Ａ”と同様に，「オルニチン」を「８ｍｇ以上」「含有」することを規定する。ここで，上記構成要件は，「オルニチン」を「８ｍｇ以上」「含有」すればいかなる量であってもよいことを規定している。しかしながら，本件特許の特許公報における明細書の段落番号【００３６】には，「大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たりオルニチンが５～２ｍｇ，好ましくは８～１５ｍｇ，更に好ましくは９～１２ｍｇ程度が例示される。」と記載されるだけであることは上述したとおりであり，「８ｍｇ以上」であればいかなる量であってもよいことは開示されていない。
また，原告の主張に従えば，「大豆胚軸発酵物」に「含有」させることができるオルニチンの量に上限が存在することは明らかであり，例えば大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たりオルニチンを８００ｍｇとか９００ｍｇといった量で含有させることができないのは明らかである。(ｲ)本件特許の明細書の実施例において，オルニチン量が記載されているのは，段落番号【００５４】の【表３】だけである。この表３によると，「発酵後」「１００ｇあたり」「１．０６ｇ」という記載があるだけである。なお，表３には，少量の水分（６．２ｇ）が含まれているので，訂正後の請求項３に規定する「その乾燥重量１ｇ当たり」の「乾燥重量」に相当するのか否かが不明であるが，仮に表３の重量を「乾燥重量」とすると，実施例４における大豆胚軸発酵物の乾燥重量１ｇ当たりのオルニチン量は，１．０６／１００（ｇ）＝１０．６（ｍｇ）と算出される。
したがって，実施例を見ても，オルニチン量が「８ｍｇ以上」であること，及びオルニチン量が「８ｍｇ以上」であればいかなる量であってもよいこと，が，実施例においてサポートされていないことは明らかである。
(ｳ)したがって，当業者は，「８ｍｇ以上」である全ての場合にわたって発明を実施することができないため，本件訂正発明１及び本件訂正発明３は，実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たさない。また，オルニチン量が「８ｍｇ以上」であればいかなる量であってもよいことは開示されていないから，本件訂正発明１及び本件訂正発明３は，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たさない。
エ進歩性欠如について
補助参加人主張の無効理由１，４ないし６は，訂正後の請求項３においても解消していない。
すなわち，成分の添加量を定めることは当業者が通常行う創作行為であり，また本件明細書においてもこの特定の添加量によって相加的な効果を越えて，顕著とされるような効果が得られたとする事実も確認できない。また，丙１５には「発酵生成物であるオルニチン」が実質的に開示されており，丙１５の再現実験を行った丙２７では発酵生成物である「オルニチン」が「５８６ｍｇ／１００ｇ（培養液）」存在し，丙１５では，「ダイゼイン」をｄｏ０３により発酵しているので，「ゲニステイン類」が生成されないため，「イソフラボンの総量当たり１２重量％以下」であることも開示している。したがって本件訂正発明１又は本件訂正発明３と丙１５とでは相違点はなく，本件訂正発明１又は本件訂正発明３にかかる発明は丙１５から当業者が容易になしえた事項に過ぎないので，本件訂正発明１及び本件訂正発明３は進歩性を欠如している。
(2)訂正後の発明との対比について
ア被告製品の構成について
ａ’は否認し，その余は認める。
イ被告製品と本件訂正発明１との対比
構成要件１－Ａ’については否認し，その余は認める。
ウ被告製品と本件訂正発明３との対比について
構成要件３－Ｃ’については認め，その余については，被告製品には大豆胚軸発酵物は含まれないため，否認する。
以上


平成２３年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ネ）第１００３９号，第１００５６号不正競争行為差止等請求控訴，
同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成１９年（ワ）第４９１６号（第１事件），平成２０年（ワ）第３４０４号（第２事件））
口頭弁論終結日平成２３年７月１２日
判                決
控訴人兼附帯被控訴人（原告）    出光興   産株式   会社
(判決中では｢原告｣と表記)
訴訟代   理人弁   護士             鈴木正   勇
相澤    愛
被控訴人（第１事件被告）        株式会   社ビー   シー工   業
(判決中では｢被告ビーシー工業｣と表記)
被控訴人（第１事件被告）                      Y1
（判決中では「被告Y1」と表記）
両名訴訟代理人弁護士            東松文   雄
被控訴人兼附帯控訴人（第２事件被告）
有限会   社山野   商事
（判決中では「被告山野商事」と表記）
被控訴人兼附帯控訴人（第２事件被告）
Y2
（判決中では「被告Y2」と表記）
両名訴訟代理人弁護士            荒木勝   己
主                文
１本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)被告らは，別紙営業秘密目録記載１ないし３の各図面及び図表を，ポリカーボネート製造装置の建設，改造，増設，補修，運転管理において，自ら使用し，又は第三者に使用させてはならない。
(2)被告らは，別紙営業秘密目録記載１ないし３の各図面及び図表を第三者に開示してはならない。
(3)被告らは，別紙営業秘密目録記載１ないし３の各図面及び図表が記録された文書，磁気ディスク，光ディスクその他の記録媒体を廃棄せよ。(4)被告らは，原告に対し，連帯して２億９７００万円及びこれに対する被告ビーシー工業においては平成１９年３月９日から，被告Y1においては同月１６日から，被告山野商事及び被告Y２においては平成２０年２月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被告らの負担とする。４この判決第１項の(1)ないし(4)は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた判決
１控訴の趣旨
主文第１項と同旨並びに仮執行宣言。
２附帯控訴の趣旨
原判決中被告山野商事及び被告Y２の敗訴部分を取り消し，原告の同被告らに対する請求を棄却する。
第２事案の概要
１請求の概要と原判決
石油精製等を業とする株式会社であり，吸収合併により，子会社であった出光石油化学株式会社（出光石化）の権利義務を承継した原告は，被告らが共同して，出光石化が保有していた営業秘密であるポリカーボネート樹脂製造装置（ＰＣプラント）に関する別紙営業秘密目録記載１ないし３の図面及び図表（以下「本件図面図表」という。）に記載された本件情報を出光石化の従業員をして不正に開示させて取得し，その取得した本件情報を中国の藍星（集団）総公司（以下「藍星公司」という。）に開示した行為が，不正競争防止法２条１項８号の不正競争行為又は民法７０９条の不法行為に該当する旨主張して，被告らに対し，不正競争防止法３条１項に基づく本件図面図表の使用，開示の差止め，同条２項に基づく本件図面図表が記録された記録媒体の廃棄，同法４条（予備的に民法７０９条）に基づく損害賠償として２億９７００万円の支払を求めた。なお，本判決の別紙営業秘密目録は，原判決の別紙に更に特定事項を付加したものである。
原判決は，出光石化が保有していたＰＣプラントに関する情報は営業秘密に当たるとした上で，被告山野商事及び被告Y２に関しては，本件図面図表の一部分についてのみ不正競争行為があったと認定し，その部分に関する使用，開示の差止めを認めるとともに，不正競争防止法４条に基づく損害賠償を１１００万円の限度で認めたが，その余は棄却し，被告ビーシー工業及び被告Y1に関しては，不正競争行為が認められないとして，同被告らに対する請求をいずれも棄却した。
２争いのない事実等
(1)当事者等
ア原告は，昭和１５年３月３０日に設立された，石油精製及び油脂製造業，石油化学工業等を目的とする株式会社である。
出光石化は，昭和３９年９月１０日に設立された，石油化学製品の製造及び販売等を目的とする株式会社であり，原告がその発行済株式全部を保有する原告の完全子会社であった(甲２８）。
原告は，平成１６年８月１日，出光石化を吸収合併し，その権利義務の一切を承継した（甲２７，２８）。
イ被告ビーシー工業は，昭和５３年６月３０日に設立された，プラント設備据付，補修，検査及び洗浄工事業等を目的とする株式会社であり，被告Y1は，その代表取締役である。
ウ(ｱ)被告山野商事は，平成１４年５月１日に設立された，合成樹脂製品の再生・成型・加工及び販売・輸出入等を目的とする有限会社であり，被告Y２は，その代表取締役である。
(ｲ)被告   Y２は，広島県内の工業高校を卒業後，昭和３５年に原告に入社し，昭和３９年に出光石化の設立に伴って同社に移籍し，以後，平成１１年３月に退職するまで同社で勤務していた。
被告Y２は，原告又は出光石化に在職中，ポリスチレン（ＰＳ）樹脂，ポリカーボネート（ＰＣ）樹脂，ポリプロピレン樹脂等の製造業務に従事したが，このうち，ＰＣプラントに関わる業務は，昭和３５年から昭和３９年までの原告徳山工場のＰＣパイロットプラントにおける補助業務と，昭和６０年から平成元年までの出光石化千葉工場のＰＣプラントにおける装置運転業務であった。エ藍星公司は，中国北京市に本社を置く，石油化学工業を営む中国法人である（甲５２）。
(2)ＰＣ樹脂の製造技術等(甲１，１６）


アＰＣ樹脂は，１９５３年(昭和２８年）に，ドイツのバイエル社によって開発された合成樹脂であり，それまでの汎用プラスチックに比べ，耐熱性，耐衝撃性に優れた性質を有することから，電子機器，ＯＡ機器，自動車部品，建材，医療機器，日用品など，様々な用途に使用されてきた。特に近年では，パソコン筺体，ＤＶＤ等の記録媒体の基板，液晶ディスプレイ用のバックライト反射板などの用途において大きく需要を伸張させている。
ＰＣ樹脂の製造技術には，界面重合法(「ホスゲン法」とも呼ばれる。）と溶融重合法(「エステル交換法」とも呼ばれる。）の２種類の方法がある。界面重合法は，ビスフェノールＡの苛性ソーダ水溶液と塩化カルボニル(通称「ホスゲン」）とを，有機溶媒である塩化メチレンを用い，触媒存在下で重合させる方法であり，混ざらない二つの液体を混ぜて反応界面を増加させること及び反応過程で生じる食塩を樹脂から取り除くことが重要な技術課題となる。他方，溶融重合法は，高温・高真空下で溶融させたビスフェノールＡとジフェニルカーボネートとを，触媒存在下でエステル交換反応により重合させる方法であり，高温下での反応のため，反応中に生成する原料や樹脂の分解を防止することが重要な技術課題となる。イ平成２０年２月当時，ＰＣ樹脂の製造について商業規模の自社技術を有し活動している企業として知られていたのは，海外では，ドイツのバイエル社，アメリカ合衆国のＳＡＢＩＣイノベーティブプラスチックス社（旧ＧＥ社）及びダウケミカル社，国内では，原告のほか，帝人化成株式会社（帝人化成），三菱瓦斯化学株式会社（三菱ガス化学），三菱化学株式会社（三菱化学），旭化成株式会社（旭化成）の各社を中心とする８つの企業グループのみであった。これらの企業グループのうち，バイエル社，ＳＡＢＩＣイノベーティブプラスチックス社，三菱化学においては界面重合法と溶融重合法の双方を，ダウケミカル社，帝人化成，三菱ガス化学，原告においては界面重合法を，旭化成においては溶融重合法をそれぞれの製造技術として保有している。これらのＰＣ樹脂の製造技術は，各企業グループがそれぞれ上記の技術課題を克服するための研究開発，技術改良等を積み重ねて確立させてきた。
ウＰＣプラントを設計するに当たって，その根幹となる技術資料は，Piping&InstrumentDiagram（Ｐ＆ＩＤ）及び   ProcessFlowDiagram(ＰＦＤ）である。Ｐ＆ＩＤは，ＰＣプラント内の各機器，それらをつなぐ配管，装置運転を制御するための計器類をダイヤグラム形式で工程ごとに表した図面であり，ＰＦＤは，プラント内の機器，配管を流通する流体の種類，流量，温度・圧力などの運転条件が記載された図表である。また，これらの技術資料に基づいて，ＰＣプラント内で使用されるすべての機器の仕様が定められ，その情報を記載した機器図が作成される。本件図面図表は上記のＰ＆ＩＤ，ＰＦＤ及び機器図に該当し，ＰＣプラントの建設，運転，管理等に使用される不可欠な技術資料であり，本件情報はこれらを内容とする。
(3)原告及び出光石化によるＰＣ樹脂の製造等(甲１６，丙１１）原告は，昭和３２年にＰＣ樹脂製造の基礎研究に着手し，昭和３５年８月に自社技術によるＰＣパイロットプラントを完成させた。その後，原告及び出光石化は，研究開発等を経て界面重合法による自社技術を確立させ，原告は，昭和４４年４月に原告徳山工場にＰＣプラントを建設し，ＰＣ樹脂の製造を開始した。また，出光石化は，昭和６０年に千葉工場第１ＰＣプラントを，平成２年に同じく千葉工場第２ＰＣプラントを建設し，それぞれＰＣ樹脂の製造を開始し，原告による出光石化の吸収合併後は，原告が千葉工場の各ＰＣプラントにおいてＰＣ樹脂の製造を行っている。
３原告主張の請求原因
原告は，後記第３の１(1)のとおり本件情報が営業秘密として管理されてきたのに，後記第３の２(1)のとおり被告らが本件情報を藍星公司に取得させ，損害を被ったとして，前記１のとおりの差止めと廃棄及び損害賠償を本件訴訟で請求している。
第３当事者の主張
１本件情報の営業秘密性について
(1)営業秘密性に関する原告の主張
出光石化及び原告は，多大な期間，労力，資金を費やした研究開発の結果，独自にＰＣ樹脂の製造技術を開発し，それに基づいて，昭和６０年に千葉工場第１ＰＣプラントを建設し，ＰＣ樹脂を製造してきた。
これらの過程において，ＰＣ樹脂製造技術開発の成果及びノウハウが集積されたものとして，本件情報を内容とする別紙営業秘密目録記載１の各図面（Ｐ＆ＩＤ），同目録記載２の各図表（ＰＦＤ）及び同目録記載３の機器図（以上が本件図面図表である。）が作成され，千葉工場第１ＰＣプラントの建設，改造，増設，補修，運転，管理等に使用されてきた。
上記Ｐ＆ＩＤは，設計当初は手書きで作成され，その後，たびたび行われた図面の修正も手書きで行われていたが，平成１３年にＣＡＤシステムによって作り直されたものである。
このように，本件図面図表に記載された本件情報は，ＰＣ樹脂の製造に有用な技術上の情報である。
本件情報は，出光石化及び原告によって秘密として管理され，ＰＣ樹脂の製造技術として有用な情報であって，しかも，公然と知られていないものであるから，不正競争防止法２条６項の営業秘密に当たる。
(2)営業秘密性に関する被告らの主張
ア被告ビーシー工業及び被告   Y1の主張
原告の主張は争う。
イ被告山野商事及び被告   Y２の主張
不正競争防止法２条６項の営業秘密の要件とされる秘密管理性を充足するためには，情報にアクセスできる者が制限されていることが必要とされており，フロッピーディスク等の持出しにより情報が一気に外部に流出する危険を未然に防止する必要がある。しかしながら，出光石化による本件情報の管理には，次のとおり重大な欠陥があるから，本件情報は，秘密管理性の要件を満たしておらず，営業秘密に該当しない。


すなわち，原告主張の計器室建物内の資料保管ロッカーに収納されたフロッピーディスクの管理については，ロッカーの置かれた位置が，計器室の１階か２階かが不明であるが，ロッカーが１階に置かれている場合は，計器室入口に「関係者以外立入禁止」の表示があったとしても，特別の監視装置があるわけではないので，ＰＳ，ＰＣの部署以外の従業員が立ち入らないということはできず，誰か係員が監視していなければ，鍵のかけられていないロッカーから容易にケースごとフロッピーディスクを持ち去られる危険がある。また，ロッカーが２階に置かれている場合でも，ロッカー内のフロッピーディスクを持ち出す際のチェックはどのようにして行うのか，貸出のための管理者が置かれているかどうか，フロッピーディスクから所要の情報を画面上に出し，これを印刷する際の手続はどうなっているのか，この操作を許容されている従業員の範囲及び暗証番号等の規定はどうなっているのか，不明である。
このことは，書類についても同様であって，通常昼夜を問わず必要とされるであろう各セクション毎の書類は，どこに，どのようにして保管され，使用されているのか，ＰＳ，ＰＣの部署の従業員が必要箇所を含む１冊を持ち出して工場現場まで持ち込む際のチェック及び工場内に持ち込んで必要箇所をコピーした際には何か記録に残すのか残さないのか，その書類を記録室に返還する場合の手続はどのようなものであるのか，工場内で夜間持ち出した書類を，丸ごとコピーして社外に持ち出す危険はないのかなどの疑問が生じるが，これらの手続について規定があるのか，あるとすればその内容はどうなっているのか不明である。次に，退職者，転勤者らの訪問の際の取扱いが問題であり，その取扱い如何によっては，本件営業秘密の社外への流出は十分防止できない。正門において守衛を配置するのであれば，出入者は特別の者を除き身体捜検を行う位の注意が必要であると考えられるが，守衛の任務についての規定は不明である。
２被告らによる不正競争行為の有無について
(1)被告らの行為に関する原告の主張
ア被告らは，阿州エンジニアリング株式会社(旧商号「株式会社三共プロセス・サービス」。以下「三共プロセス」という。）及びその代表取締役のAと共同して，ＰＣ樹脂の製造技術を欲している藍星公司に対し，本件情報を開示することにより利益を得ることを企て，被告Y２において出光石化の従業員（原告の従業員であって，出光石化千葉工場で勤務していた者を含む。以下同じ。）をして本件情報を不正に開示させて取得し，これを藍星公司に開示した。すなわち，被告Y２は，出光石化の従業員に千葉工場で保管されている本件図面図表を持ち出すよう働きかけ，当該従業員が持ち出した本件図面図表に記載された本件情報を開示させてこれを取得し，平成１５年から平成１６年にかけて，三共プロセスが立ち上げた各技術分野の技術者を集めたプロジェクトチーム（以下「三共ＰＴ」という。）に本件情報を提供した。
三共ＰＴは，そのころ，藍星公司が建設を予定している現地の状況に合うように本件情報の修正等を行い，被告ビーシー工業作成名義のＰＣプラントの設計図面等を作成した（以下，この修正等に係る設計図面等を「三共ＰＴ作成図面等」という。）。そして，被告ビーシー工業は，三共プロセスから受け取った三共ＰＴ作成図面等を藍星公司に引き渡した。
以上のような被告らの行為は，出光石化が保有する営業秘密である本件情報について，不正開示行為であること若しくは不正開示行為が介在したことを知って，又は重大な過失によりこれを知らないで，本件情報を取得し，その取得した本件情報を藍星公司に開示する行為であり，不正競争防止法２条１項８号の不正競争行為に該当する。
イ被告らが前記アの不正競争行為を行ったことは，次の諸点から明らかである。
(ｱ)甲１６の別紙図面８ないし１４が別紙営業秘密目録記載１の各図面
図表の一部を複製したものであること
甲１６の図面８ないし１４は，三共プロセスの電気エンジニアリングマネージャーの肩書で，電気技術者として三共ＰＴに参加していたBが原告に提供した図面であり，三共ＰＴ作成図面等に含まれるＰ＆ＩＤの一部である。甲１６の図面８ないし１４は，右下の「TITLE」欄に「BCIndustrialCompany,Ltd.」という被告ビーシー工業の英語表記がされているように，被告ビーシー工業の図面として作成されたものである。
一方で，甲１６の図面１ないし７は，出光石化が作成した平成１３年ＣＡＤ化後のＰ＆ＩＤの一部であり，別紙営業秘密目録記載１の各図面図表に含まれる。甲１６の図面１ないし７とこれらに対応する甲１６の図面８ないし１４とを対比すると（具体的には，図面１と８，２と９，３－１と１０－１，３－２と１０－２，４と１１，５と１２，６と１３，７と１４がそれぞれ対応する。），Ｐ＆ＩＤの主要な事項である，①主原料及び製品流体の流れ並びにそれらが直接係わる機器，②その他の流体等の流れ及びそれらが直接係わる機器，③制御のための機器類及び信号ラインのいずれにおいても，ほとんど同一であり，甲１６の図面１ないし７と甲１６の図面８ないし１４は，実質的に同一である。
そして，甲１６の図面１ないし７及び甲１６の図面８ないし１４は，その記載内容からも明らかなように極めて複雑精巧なものであり，その記載が偶然一致するようなことはあり得ないこと，ＰＣ樹脂の製造技術は，多くの専門的技術的ノウハウを要するものであり，原告を含む８社を中心とする８つの企業グループしか同製造技術を保有していないこと，藍星公司が独自に作成したＰ＆ＩＤとして提出された乙１の１，２は，甲１６の図面８ないし１４と全く異なっており，藍星公司が甲１６の図面８ないし１４の基となる図面を作成していたとは考えられないことなどからして，甲１６の図面８ないし１４は，別紙営業秘密目録記載１の各図面図表の一部である甲１６の図面１ないし７を複製して作成されたものとしか考えられない。
(ｲ)本件情報全体との関係
三共プロセスは，各分野の技術者を集めた三共ＰＴにおいて，被告Y２から提供された千葉工場第１ＰＣプラントのＰ＆ＩＤ，ＰＦＤ，機器図等の修正作業を行い，平成１６年６月に国内での作業を終了し，同年１０月末に中国現地に合わせた修正も終了し，三共ＰＴ作成図面等を完成させた。そして，完成した三共ＰＴ作成図面等は藍星公司に納入された。


ＰＣプラント建設のためには，甲１６の図面８ないし１４だけではなく，ＰＣ樹脂の製造工程すべてについてのＰ＆ＩＤ，ＰＦＤ及び機器一台ごとに表した機器図のすべてが必要となるが，そもそもＰＣプラントに関する技術は，限られた企業グループが独自に開発し保有しているもので，汎用的な技術ではなく，また，ＰＣプラントの工程は，一連の実験や実測データに基づくノウハウにより定められるもので相互に密接に関連しているから，他社が開発した技術と組み合わせて使用することができるものではなく，ＰＣプラントの設計の経験がない被告Y２や三共プロセスが作成できるものでもない。
出光石化の千葉工場第１ＰＣプラントにおけるすべての工程のＰ＆ＩＤは，合計６０枚あり，このような多数の図面がなければＰＣプラントを建設することはできない。しかも，甲１６の図面８は，甲１６の図面１のシンボル（記号）リストを複製したものであるが，シンボルリストはＰ＆ＩＤのシンボルを全体として統一して記載するためのものであるから，シンボルリストを複製するということは，Ｐ＆ＩＤすべてについて複製することを前提とするものである。また，甲１６の図面９ないし１４は，限定された一部の工程に関するものではなく，Ｐ＆ＩＤの主要な工程のほぼすべてに及んでおり，各工程の一部を入手しながら，それ以外の部分を入手しないことは考えられない。さらに，Ｐ＆ＩＤはデジタルデータ（ＣＡＤデータ）として保存されており，一括コピーが容易であるのに，一部だけをコピーすることも考えられない。
ＰＦＤや機器図についても，Ｐ＆ＩＤと相互に密接な関係にあり，他社のものを流用することはできない。また，被告Y２から三共ＰＴに提供された図面等については，本件情報の全体を把握している出光石化の元従業員Dが，不十分な点がないかを確認し，その確認に基づき，変更されていた部分の機器図を持ち出している。そして，前記のとおり三共プロセスは三共ＰＴ作成図面等（Ｐ＆ＩＤ，ＰＦＤ，機器図等を含む。）を完成させており，この図面等が藍星公司に納入されたにもかかわらず，三共プロセスにおける作業中や藍星公司への納入後に，三共ＰＴ作成図面等が不完全であることが発覚するなどの事態は生じていないのであって，三共ＰＴ作成図面等は，部分的に持ち出された情報に基づいて作成された不完全なものではない。
以上の事情からすると，被告らは，甲１６の図面１ないし７を複製して甲１６の図面８ないし１４を作成したにとどまらず，本件図面図表のすべてを入手し，これを複製したものである。
(ｳ)被告山野商事及び被告   Y２の本件情報の具体的取得経過被告山野商事及び被告Y２は，被告Y２が出光石化の従業員（又は出光石化千葉工場で勤務していた原告の従業員）であったC及び   Dに働きかけて，出光石化が保管する本件図面図表を持ち出させて本件情報を取得した。このことは，以下の事実から裏付けられる。
ａ本件情報は公表されたものではなく，出光石化と外国企業との合弁事業から流出したものでもないから，被告Y２が本件情報を取得するためには，出光石化から不正に持ち出す以外に方法はない。被告Y２がA（三共プロセスの代表取締役）にＰＣ樹脂の製造方法の説明等をしたとする平成１５年７月の時点において，C（平成１５年１０月３１日退職）及びD（平成１６年１月３１日退職）は，いずれも出光石化の従業員（又は原告の従業員）として在職しており，両名が出光石化から本件図面図表を持ち出すことは可能な状況にあった。ｂD   は，平成１５年の秋以降に，被告Y２から，千葉工場第１ＰＣプラントに係る洗浄塔，分離槽など４箇所ほどの機器についての機器図の提供を求められ，これに応じて当該機器図を千葉工場内でコピーし，それらのコピー図面を持ち出し，被告Y２に渡している。
Dは，ＰＣ樹脂製造技術開発の資料をまとめて保管する作業を行っており，千葉工場内で本件情報すべてを容易にコピーすることができる状況にあった。このような状況の下で，上記４か所ほどの機器についての機器図の変更を行うために，不正に機器図を出光石化から持ち出すのであれば，Ｐ＆ＩＤの記載も変更する必要があるから，変更されているＰ＆ＩＤについても持ち出すのが自然である。以上によれば，Dが，被告Y２から求められて，上記機器図だけではなく，本件図面図表のすべてを出光石化から持ち出したことは明らかである。
(ｴ)被告ビーシー工業及び被告   Y1の関与
ａ藍星公司は，中国有数の大化学メーカーであり，ＰＣ樹脂の製造技術を限られた企業グループしか保有していないことを認識していた。このため，藍星公司は，出光石化から上記技術のライセンスを受けるべく交渉をしたが，断られた。すると，藍星公司は，ＰＣ樹脂の製造プロセスの取扱い経験のない被告ビーシー工業を通じて，上記技術を導入することを意図し，上記技術を保有しているとは考えられない小規模な会社である三共プロセスから被告ビーシー工業へとライセンスを受けさせることとし，被告ビーシー工業に対して６億円ないし８億６０００万円という高額なライセンス料を支払っている。
このような経過からすると，藍星公司が被告ビーシー工業を介して三共プロセスから上記技術の提供を受けることとしたのは，三共プロセスを通じて，上記技術を保有する企業のＯＢ等から不正に上記技術を入手する意図であったとしか考えられない。そして，藍星公司は，長期にわたり懇意な関係にあった被告ビーシー工業，被告Y1を介して上記技術を取得しようとしたのであるから，上記の意図は被告ビーシー工業らにも説明・指示されていたはずである。
ｂ被告ビーシー工業は，自社の事業として，ＰＣを含めた生産管理，設備メンテナンス等を掲げているのであるから，ＰＣ樹脂の製造技術を限られた企業グループしか保有していないことを認識していたはずである。また，仮にそのような認識を有していなかったとしても，藍星公司から上記技術の入手を依頼されたのであるから，その保有者を探す前提として上記技術の保有状況を調査したはずであり，これにより，上記技術の保有者が限られることを認識したはずである。そして，三共プロセスが上記技術を保有していないことは明らかであるから，被告ビーシー工業及び被告Y1は，三共プロセスを通じて得られる上記技術がこれを保有する限られた企業から不正に取得されたものであることを認識し，あるいは容易に認識し得た。


ｃ被告ビーシー工業は，平成１５年４月に日中友好会館で行われた会議に出席し，これに出席した被告Y２と面識を得ており，被告Y２が出光石化のＯＢであることを認識していた。また，被告Y２は平成１５年６月に藍星公司本社を訪問しており，この訪問は出光石化の図面等を被告Y２が有していることを確認するためのものと考えられるが，このような訪問・確認も被告ビーシー工業を介して行われたものである。そして，その後の同年７月に被告ビーシー工業と三共プロセスとの間でライセンス契約が締結されていることからしても，被告ビーシー工業や被告Y1は，三共プロセスからライセンスを受ける設計図書の元になるのが出光石化の保有する本件情報を記載した図面等であることを認識していたはずである。ｄ被告ビーシー工業は，E   に対し，藍星公司が中国に建設を予定しているＰＣプラントに関する業務について統括管理者としての業務を委託した。Eは，上記委託を受けて，三共ＰＴにおいて，①設計事務所から交付される基本設計書をチェックすること，②被告ビーシー工業の客先に基本設計書を引き渡し，客先と設計会談を行い，客先から質問等を受け，それについて被告ビーシー工業からの発注先である設計事務所に問い合わせた上で，その質問等の回答を客先に伝えること，③設計業務の進行についての工程管理をすること，④プロジェクトに関わるエンジニアの能力判断等をすることなどの業務を行い，被告ビーシー工業の代表取締役である被告Y1に対し，これらの業務についての報告をしている。また，被告ビーシー工業は，Eに加え，Fにも業務委託し，同人らの報酬を払って，三共プロセスの作業センターに常駐させている。
このように被告ビーシー工業及び被告Y1は，藍星公司が中国に建設を予定しているＰＣプラントに関する三共ＰＴの業務を，EやF   を用いて主体となって推進していた。
ｅ被告   Y1は，Eから前記ｄのとおりの報告を受けていたほか，被告   Y２に複数回会い，三共ＰＴによる作業が行われていた現場にも４，５回行っており，三共ＰＴのメンバー，藍星公司の担当者，中国で詳細設計をする「第二設計院」の担当者のことも知っていた。
また，三共ＰＴにおいては，被告Y２らについてＹグループ等の仮名が使われ，被告Y２に接触できる者がA   とEの二人に制限されるなど，通常のプロジェクトでは考えられない異常な状況にあり，三共ＰＴに参加していたB，Gや，F   においてもデータの出所がおかしいと認識していた。したがって，Eからすべての報告を受けている被告Y1においても，被告   Y２から提供されるＰＣプラントに関する情報が出光石化から不正に取得したものであることを知らなかったとは考えられない。ｆ甲１６の図面８ないし１４の右下の「TITLE」欄には，「BC   IndustrialCompany,Ltd.」という被告ビーシー工業の英語名が記載されているように，これらの図面は，被告ビーシー工業の図面として作成されている。ｇ被告ビーシー工業は，ＰＣプラントの基本設計が終了した後の平成１６年６月ころ以降に，三共プロセスとの契約を解除し，被告Y２と直接の契約を締結している。このことからしても，被告ビーシー工業は，被告Y２が三共プロセスに対するＰＣプラントの技術提供者であることを認識していた。ｈ以上のとおり，被告ビーシー工業及び被告   Y1は，被告Y２が出光石化の保有する本件図面図表に記載された本件情報を不正に取得して提供するものであることを認識しながら，三共プロセスを介して本件図面図表と実質的に同一の三共ＰＴ作成図面等を取得し，藍星公司に対し，これらを引き渡して，本件情報を開示した。
(2)被告らの主張
ア被告らの行為に関する被告ビーシー工業及び被告   Y1の主張(ｱ)被告ビーシー工業及び被告   Y1が，出光石化の従業員に働きかけて本件情報を不正に開示させて取得した事実はない。
被告ビーシー工業は，以下のとおり，藍星公司からＰＣ樹脂の生産について支援要請を受けて支援をした。しかし，被告ビーシー工業が藍星公司から依頼されたのは，あくまで藍星公司が保有するＰＣ樹脂製造の基礎となる図面を修正し，実用化に耐えるものとすることであり，ＰＣ樹脂の製造技術そのものを入手するということではなく，三共ＰＴが行った作業も，そのような技術支援にすぎない。藍星公司がもともとＰＣプラントの設計図面を保有していたことは，藍星公司から許可を得て本件訴訟において提出した当該設計図面の一部である乙１の１，２が存在することから明らかである。
ａ被告ビーシー工業は，平成元年ころから，藍星公司と業務提携を行っていたところ，平成１４年２月ころ，同社からＰＣ樹脂の生産について支援要請を受けた。藍星公司の説明では，同社は，既にＰＣ樹脂の生産に関する基礎的な技術を独自に開発していたが，未だ本格的生産に至るものではなく，被告ビーシー工業にその支援業務を行ってもらいたいとのことであった。被告ビーシー工業は，ＰＣに関する技術について何らの経験，知識も有していなかったが，藍星公司の要請に応じるため，日本国内において広く人材を求めることとし，東京，名古屋，大阪等各地の人材銀行に求人依頼をし，また，自社のホームページでも，同様の求人を行った。
なお，藍星公司が被告ビーシー工業に依頼したのは，被告ビーシー工業が自ら図面の修正等を行うというものではなく，その技術を有する者を探し出し，これに委託することが当然の前提とされていた。
ｂ被告ビーシー工業は，平成１５年４月ころ，種々あった応募の中から，三共プロセスを技術支援元に決定することとし，その後，三共プロセスが中心となって，三共プロセスのA，被告Y２，大学の非常勤講師   H，技術士のI等７名からなるＰＣ技術支援プロジェクトチームを立ち上げることとなった。これに先立つ同年２月１５日，被告ビーシー工業と藍星公司は，上記支援業務に関し，秘密保持契約を締結した。その秘密保持契約書（乙２）には，三共プロセスが図面の修正作業等の受託先に内定していたこともあって，三共プロセスの代表取締役のAも署名した。
上記プロジェクトチームのメンバーは，同年４月２１日，東京都内の日中友好会館で，藍星公司の保有するＰＣ生産に関する設計図等の検討会を行った。同検討会には，藍星公司の幹部及び技術者も出席した。
上記検討結果を踏まえ，藍星公司の技術を補完すべく，上記プロジェクトチームのメンバーによる図面の修正等の作業が行われた。その成果物は，順次藍星公司側に引き渡されたが，平成１６年１２月になって三共プロセスが倒産したこともあって，以後の作業は，藍星公司が独自に行うこととなり，上記プロジェクトチームは解散することとなった。


その後，藍星公司においては，ＰＣ生産が現地の排水，排気ガスの規制を遵守できないことが判明し，同社は，ＰＣプラント設備を建設しないこととなった。(ｲ)仮に被告ビーシー工業及び被告   Y1が本件情報を入手した事実があるとしても，それが不正開示によること又は不正開示行為が介在していることについて，被告ビーシー工業及び被告Y1は認識しておらず，認識していないことについて重過失もない。
すなわち，被告ビーシー工業及び被告Y1は，藍星公司が中国に建設を予定しているＰＣプラントに関する業務について，内容的なことは三共プロセスに全面的に委せていたものであり，その詳細を知り得る立場にはなかった。三共ＰＴに関与していたE及び   Fは，いずれも，被告ビーシー工業のマネージャーの肩書が記載された名刺を有してはいたが，それは便宜上のものにすぎず，実際には被告ビーシー工業の従業員ではなく，被告ビーシー工業が三共ＰＴと藍星公司との間の連絡調整役の業務を個別に委託していた者にすぎない。しかも，E及びF   は，三共ＰＴによる図面等の作成自体には関与していないから，被告ビーシー工業及び被告Y1が，E   及びFを通じて，三共ＰＴによる作業の詳細を知り得たものでもない。甲１６の図面８ないし１４の右下の「TITLE」欄に，被告ビーシー工業の英語表記がされているのは事実であるが，これは，藍星公司との契約当事者が被告ビーシー工業であり，修正した図面等を藍星公司に納品するために被告ビーシー工業の名称が記載されていないとその後の手続に支障があることから便宜上行われたものであって，被告ビーシー工業が作成した図面であることを示すものではない。また，被告ビーシー工業及び被告Y1は，本件訴訟の提起前に，出光石化及び原告に直接接触したことはなく，ましてや千葉工場の存在など知らなかったのであるから，本件情報を不正に取得することを企てることなどあり得ない。(ｳ)甲１６の図面８ないし１４は，三共プロセスに雇われて三共ＰＴの業務に従事していたBが原告に提供したものであるところ，B   が，三共プロセスが保有する図面を同社に無断で第三者に開示することは違法な行為に当たり，被告ビーシー工業と藍星公司との間の秘密保持契約に係る秘密保持義務にも違反することになるから，これらの証拠は，違法に収集された証拠として，証拠能力を欠くというべきである。
(ｴ)以上のとおり，被告ビーシー工業及び被告   Y1が原告主張の不正競争行為を行った事実はない。
イ被告らの行為に関する被告山野商事及び被告   Y２の主張(ｱ)甲１６の図面８ないし１４は，甲１６の図面１ないし７を複製したものではない。
原告は，甲１６の図面８ないし１４は，甲１６の図面１ないし７を複製したと主張する。しかしながら，原告提出の証拠によると，平成１５年末ころには三共プロセスにおいてＰ＆ＩＤの一部を作成していたことになるところ，甲１６の図面２，３－２，４，５は，平成１６年４月に作成されたものであるから，これを複製して甲１６の図面９，１０－２，１１，１２が作成されることはあり得ない。(ｲ)被告   Y２が出光石化の従業員に働きかけて本件情報を不正に開示させてこれを取得した事実はない。
被告Y２は，平成１４年末ころ，大日本インキ株式会社四日市工場の関係者から，三共プロセスの代表取締役のAがＰＣの分かる者を探しているという話を聞き，Aに電話したところ，藍星公司が中国に建設を予定しているＰＣプラントについての技術支援の要請を受け，これを了承した。
その後，被告Y２は，平成１５年春ころ，東京都内の日中友好会館で，被告Y1，A，藍星公司の担当者らとの会合を持った後，同年６月に，藍星公司の招きにより中国北京所在の藍星公司の本社を訪問した。
被告Y２は，その訪問の際，藍星公司から，同社が保有するＰＣプラントに関するＰ＆ＩＤを含む多数の図面等の資料を手渡されて，日本に持ち帰った。上記資料は，作成日時及び作成者等の欄が抹消されてはいたが，界面重合法による出光石化のＰＣ製造等に関するものであった。また，不足している部分があるなど資料として完全なものではなかった。
その後，被告Y２は，同年７月ころ，Aとの間で，被告   Y２において，藍星公司から手渡された上記資料中の英文は和文に翻訳し，不足している部分を追加すると同時に，余分の箇所を削除するなどの整理をした上で，順次図面等を三共プロセスのAに引き渡すこと，これらの図面等に基づいて年産１万トンクラスのＰＣ樹脂の製造方法を説明することなどの業務を引き受けることを合意した。被告Y２は，同年９月までに，上記図面等を順次三共プロセスに引き渡し，同年１０月ころ以降は，Aからの要求に応じて，ＰＣ樹脂の製造方法を説明するなどした。
このように被告Y２が三共プロセスに提出したＰＣプラントの設計図面等は，藍星公司が保有し，被告Y２に手渡された上記図面等を被告Y２において整理したものであって，被告Y２が出光石化の従業員に働きかけて，同社から持ち出させたものではない。
(ｳ)仮に被告   Y２が三共プロセスに提出した図面等が本件図面図表と同一のものであったとしても，出光石化は，海外（オランダ，ブラジル，台湾）においてＰＣ製造に関する合弁事業等を行っており，特に，台湾の台湾化学繊維株式会社との間でライセンス契約を締結したのは平成１２年３月３１日であって，これらの事業の過程で流出したＰＣプラントに関する資料を藍星公司が入手し，それを被告Y２に渡した可能性もあるから，これらが同一であるからといって，被告Y２が三共プロセスに提出した図面等の基となった図面等を藍星公司から取得したという事実が否定されることにはならない。
また，平成１３年に出光石化のＰ＆ＩＤがＣＡＤ化されたとしても，それ以前の手書き図面が適時更新され，ＣＡＤ化作業の直前にはＣＡＤ化された図面と同様の図面となっていたと推測されるから，甲１６の図面１ないし７がＣＡＤ化後の図面であるとしても，手書き図面が流出し，その後ＣＡＤ化された可能性は十分にあり得る。
(ｴ)ａ原告は，被告   Y２が，出光石化の従業員（又は出光石化千葉工場で勤務していた原告の従業員）であったC及び   Dに働きかけて，出光石化が保管する本件情報に係る資料を持ち出させたものである旨主張するが，そのようなCや   Dによる資料持ち出しの事実はない。


かえって，Cは，平成１０年６月に出光石化の千葉工場から関東第一支店営業課に，次いで平成１５年４月に東北支店（仙台市）に転勤となり，同年１０月末に退社しているのであるから，平成１３年のＣＡＤ化以降の時点において，Cが千葉工場に保管されていた第１ＰＣプラントに関する設計図面等に接近し，本件情報に係る大量の資料をコピーすることは困難であった。
また，Dは，平成１３年以降も出光石化千葉工場に勤務していたが，D自身が，本件図面図表を千葉工場から持ち出した事実を明確に否定している。ｂなお，D   は，原審証人尋問において，平成１５年秋ころ，被告Y２から，出光石化千葉工場第１ＰＣの洗浄塔，分離槽など４か所ほどの機器についての機器図を提供するよう求められ，千葉工場に保管中の当該箇所の機器図をコピーし，それらを被告Y２に渡した旨供述している。
Dは，これまで原告の事実調査などを受けても，千葉工場第１ＰＣプラントに関する資料を社外に持ち出した事実については，終始これを否認していたにもかかわらず，平成２１年５月２７日，福岡市内の貸事務所において，東京から赴いてきた原告副社長のJ，原告化学管理部のK   及び原告訴訟代理人弁護士鈴木正勇の３名から，種々糾問された結果，上記の事実を認めるに至ったものである。しかしながら，上記会話の内容を記録した録音の反訳文（丙５の１）によれば，上記３名は，Dに対し，随所において利益誘導や威圧を加えている。すなわち，Dは，原告側の誘導に従って資料持ち出しの事実を認めれば，被告Y２のように本件訴訟を提起しないし，損害賠償の金額も加減するが，否認を通せば，被告Y２と同様の対応をせざるを得ない旨申し向けられたために，事実に反して自己に不利な上記事実を認めたのであり，その供述が原告側の利益誘導と威圧の結果であることは明白である。
したがって，機器図の持ち出しに関するDの供述は信用できない。(ｵ)以上のとおり，被告山野商事及び被告   Y２が原告主張の不正競争行為を行った事実はない。
３損害について
(1)損害に関する原告の主張
ア(ｱ)不正競争防止法５条３項による損害額
本件に関して，三共プロセスと被告ビーシー工業との間でライセンス契約が締結されているところ，同契約において，ロイヤリティは２億７２００万円と定められている。この金額は，三共プロセスが，本件情報を不正に取得して被告ビーシー工業に開示した対価であり，本件情報の使用に対して受けるべき金銭の額に相当する。また，出光石化は，FORMOSACHEMICALS&   FIBRECORPORATION（ＦＣＦＣ）との間のＰＣ製造プロセスのライセンス契約において，ライセンスの対価として，年産５万トンの第１プラントについて，３２００万米ドルの支払を受けるものとされている。本件のＰＣプラントは年産１万トンであり，生産量の減少に伴う減額があり得るとしても，５分の１以下にすることはないから，年産１万トンのＰＣプラントのライセンスの対価は６４０万米ドル（１ドル８９円７３銭換算で５億７４２７万２０００円）となる。
本件情報の使用に対して受けるべき金銭の額としては，上記の金額を平均して算出するのが合理的であるから，本件情報の不正取得・開示行為により原告が受けた損害は４億２３１３万６０００円である。
(ｲ)弁護士費用相当額
原告は，被告らの本件不正競争行為により訴訟提起を余儀なくされたところ，被告らの本件不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は４２３１万３６００円を下らない。
(ｳ)小括
したがって，出光石化の権利を承継した原告は，被告らに対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償として４億６５４４万９６００円（前記(ｱ)及び(ｲ)の合計額）の一部である２億９７００万円及びこれに対する不正競争行為の後である訴状送達の日からの遅延損害金の連帯支払を求める。
イ不正競争防止法５条２項による損害額
(ｱ)被告山野商事及び被告   Y２の得た利益
被告山野商事は，本件情報の不正取得・開示行為の対価として，三共プロセスから，平成１５年７月から平成１６年８月までの間に，合計２億０４２１万９１５０円を受領し，また，被告ビーシー工業から，平成１７年１月から同年６月までの間に，合計８８００万円を受領した。したがって，被告山野商事が本件情報の不正取得・開示行為により得た利益は合計２億９２２１万９１５０円である。上記２億９２２１万９１５０円は，不正競争防止法５条２項により，被告山野商事の不正競争行為によって出光石化が受けた損害額と推定される。また，被告Y２は，被告山野商事の代表者として自ら本件情報の不正取得・開示行為を行ったものであり，共同して不正競争行為をした者として同社と連帯して損害を賠償する義務がある。
(ｲ)被告ビーシー工業及び被告   Y1の得た利益被告ビーシー工業は，本件情報の不正取得・開示行為により，藍星公司から少なくとも７億３９６０万円の報酬の支払を受けた。したがって，この金額が被告ビーシー工業の得た利益となり，不正競争防止法５条２項により，被告ビーシー工業の不正競争行為によって出光石化が受けた損害額と推定される。また，被告Y1は，被告ビーシー工業の代表者として自ら本件情報の不正取得・開示行為を行ったものであり，共同して不正競争行為をした者として同社と連帯して損害を賠償する義務がある。
(2)損害に関する被告らの主張
ア被告ビーシー工業及び被告   Y1の主張
被告ビーシー工業が本件に関し藍星公司から受領した金額は，４億３３７８万９５６７円であり，このうち，三共プロセスに合計３億５６１８万４５０８円を，被告山野商事に合計８８００万円を支払ったので，被告ビーシー工業が得た利益はなく，被告Y1が得た利益もない。
なお，被告ビーシー工業の計算書類について文書提出命令が発せられているが，当該計算書類は盗難もしくは税務調査後の破棄により存在しておらず，推定力はない。仮に，推定力があるとしても，乙６ないし１２により推定は破られている。
イ被告山野商事及び被告   Y２の主張


被告山野商事は，本件に関し，三共プロセスから合計２億０４２１万９１５０円を，被告ビーシー工業から合計８８００万円の合計２億９２２１万９１５０円を受領した。しかし，被告山野商事は，Cが設立した有限会社中江商会に対して合計７７００万０８４０円を，Dに対して合計８７０万円を，中国語の通訳の養成費用等として合計１９００万円を，上記収入に対する税金として合計３４４２万７２４０円を，被告山野商事訴訟代理人に対する弁護士費用として１５００万円を，それぞれ支出しており，これらの費用が控除されるべきである。４不法行為の成否及び不法行為による損害額について（予備的損害の主張）
(1)原告の主張
ア本件情報は，原告又は出光石化が蓄積していた技術開発力をもとに，多大な期間，労力，資金を費やして開発したＰＣ樹脂の製造技術の成果及び同製造のノウハウが集積されたものであり，一切外部に公表することなく保有していたものである。仮に前記２(1)のような方法により本件情報を取得し開示した被告らの行為が不正競争行為に該当しないとしても，被告らの行為は，自由競争原理を明らかに逸脱する違法なものであり，出光石化に対する民法７０９条の不法行為を構成する。イ被告らの前記アの不法行為により出光石化が受けた損害額は，２億７０００万円をはるかに上回るものであり，少なくとも同額の損害が生じたことは明らかである。
加えて，原告は，被告らの上記不法行為により訴訟提起を余儀なくされたところ，被告らの上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は２７００万円を下らない。
ウしたがって，出光石化の権利を承継した原告は，被告らに対し，民法７０９条の不法行為による損害賠償として２億９７００万円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日からの遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
(2)被告らの主張
原告の主張はいずれも争う。
第４当裁判所の判断
１本件情報の営業秘密性について
(1)営業秘密性に関する認定事実
争いのない事実等，証拠（甲１，６，７，１６，丙１１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アＰＣ樹脂の製造技術等（甲１，１６，丙１１）
ＰＣ樹脂の製造技術等は前記第２の２(2)，(3)のとおりである。このようなＰＣ樹脂の製造技術は，これを保有する企業グループがそれぞれ開発した独自の高度な技術であって，機密性が高く，一般には公開されていない。原告ないし出光石化も，そのように限られた商業規模の自社製造技術を有してきたところ，本件情報が記載されている別紙営業秘密目録記載１の各図面図表（Ｐ＆ＩＤ），同目録記載２の各図表（ＰＦＤ）及び同目録記載３の機器図（以上，本件図面図表）は，出光石化（吸収合併後は原告）の千葉工場第１ＰＣプラントのＰ＆ＩＤ，ＰＦＤ及び機器図であり，このうちＰ＆ＩＤは，設計当初の手書きの図面等を平成１３年にＣＡＤシステムによりＣＡＤ化したものである。
イ本件図面図表の管理状況等（甲６，７，弁論の全趣旨）平成１８年ないし平成１９年の時点において，本件図面図表（Ｐ＆ＩＤ，ＰＦＤ及び機器図）並びにその電子データ（ＣＡＤデータ）が記録されたフロッピーディスクは，原告千葉工場のＰＳ・ＰＣ計器室内に保管されていた。千葉工場は，周囲に塀がめぐらされ，敷地内への出入口にはゲートが設置されており，そのゲート脇には，守衛が駐在する詰所があり，外部の者が構内に出入りする際には，詰所において入出構手続をとる必要があり，許可のない者が入構することはできなかった。また，ＰＳ・ＰＣ計器室は，独立した一つの建物となっており，その建物出入口の扉には，「関係者以外立入禁止」の表示が付されており，本件図面図表及び上記フロッピーディスクは，上記ＰＳ・ＰＣ計器室にあるロッカー内に保管されていた。そして，ロッカー内の上記フロッピーディスクが入れられたケースの表面には，持ち出しを禁止する旨が記載されたシールが貼付されていた。なお，上記ＰＳ・ＰＣ計器室の建物出入口及び上記ロッカーは，施錠されていなかった。
(2)営業秘密性の判断
ア有用性及び非公知性
前記(1)の認定事実によれば，本件図面図表に記載された本件情報は，原告及び出光石化が独自に開発したＰＣ樹脂の製造技術に基づいて設計された，出光石化千葉工場第１ＰＣプラントのＰ＆ＩＤ，ＰＦＤ及び機器図に係る情報であって，同ＰＣプラントの具体的な設計情報であり，同ＰＣプラントの運転，管理等にも不可欠な技術情報であるから，原告及び承継前の出光石化のＰＣ樹脂の製造事業に「有用な技術上の情報」であることは明らかである。
次に，ＰＣ樹脂の製造について商業規模の自社技術を有するものとして知られていたのが，平成２０年２月当時においても，原告を含めて世界で僅か８つの企業グループに限られ，それぞれの技術が各企業グループ独自の技術であることに照らすと，原告及び承継前の出光石化が保有するＰＣ樹脂の製造技術に関する本件情報は，世界的にも稀少な情報であって，原告及び承継前の出光石化にとって秘匿性が高く，社外の者に開示されることがおよそ予定されていないことは明らかである。したがって，本件情報は，「公然と知られていないもの」であると認められる。
イ秘密管理性


不正競争防止法２条６項の「秘密として管理されていること」とは，外部者及び従業員から認識可能な程度に客観的に秘密として管理されていることを指す。ところで，上記(1)で認定した原告千葉工場における本件情報の管理状況は，平成１８年ないし平成１９年時点のものであるが，それ以前に管理状況が変更されたことを窺わせる証拠はないから，不正競争行為があったとされる平成１５年ないし平成１６年当時の管理状況も同様であったと推認される。そうすると，本件図面図表（Ｐ＆ＩＤ，ＰＦＤ及び機器図）並びにその電子データ（ＣＡＤデータ）が記録されたフロッピーディスクは，千葉工場のＰＳ・ＰＣ計器室のロッカー内に保管されていたものであるところ，守衛の配置等により外部の者の工場内への入構が制限されており，ＰＳ・ＰＣ計器室の建物出入口の扉に「関係者以外立入禁止」の表示が付されることにより，ＰＳ・ＰＣ樹脂の製造に関係ない従業員の立入りも制限されていたのであり，さらに，フロッピーディスクが入れられたケースの表面には，持ち出しを禁止する旨が記載されたシールが貼付されており，しかも，上記アで説示したとおり，本件情報は世界的にも稀少な情報であって，そのことを千葉工場のＰＳ・ＰＣ樹脂の製造に関係する従業員が認識していたことは当然であるから，ＰＳ・ＰＣ樹脂の製造に関係する従業員においても，ＰＣ樹脂の製造技術に係る情報が秘密であることは認識されていたといえるし，このことは，当業界の外部の者にとっても同様であることは明らかである。したがって，外部者・従業員のいずれにとっても，本件図面図表及びその電子データが記録されたフロッピーディスクが秘密として管理されていることは当然に認識されていたというべきであり，本件情報が秘密として管理されていたことは明らかである。
(3)小括
以上によれば，本件情報は，平成１５年ないし平成１６年の時点において，当時の出光石化が保有していた営業秘密に当たるということができる。
２被告らによる不正競争行為の有無について
(1)被告らの行為に関する認定事実
前記争いのない事実等，証拠（甲８，１５，１６，２０，２６，４１，４２の１，４３の１，４４の１，４９，乙２，３，丙１，証人B，証人D，被告   Y２本人（第１回，第２回），被告Y1本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告   Y２の経歴（丙１，被告Y２本人（第１回））被告Y２は，広島県内の工業高校を卒業後，昭和３５年に原告に入社し，昭和３９年に出光石化の設立に伴って同社に移籍し，以後，平成１１年３月に退職するまで同社で勤務していた。このうち，被告Y２が出光石化千葉工場に勤務していた期間は，昭和５６年から平成元年までと平成９年から平成１１年までであった。また，被告Y２は，出光石化退職後の平成１１年中に，個人でプラスチック樹脂を中国に輸出する事業を始め，平成１４年５月１日にこれを会社組織として被告山野商事を設立していたが，この事業の関係で原告及び出光石化千葉工場に出入りしていた。
被告Y２は，原告又は出光石化に在職中，ポリスチレン（ＰＳ）樹脂，ポリカーボネート（ＰＣ）樹脂，ポリプロピレン樹脂等の製造業務に従事したが，このうち，ＰＣ樹脂の製造装置に関わる業務は，昭和３５年から昭和３９年までの間原告徳山工場のＰＣパイロットプラントにおける補助業務，昭和６０年から平成元年までの出光石化千葉工場のＰＣプラントにおける装置運転業務であった。ただし，被告Y２は，ＰＣプラントの設計，建設業務を担当したことはなく，また，ＰＣ樹脂の製造等に関する同被告の知識は，昭和６０年から平成元年までの４年間の上記業務経験に基づくものであり，平成１５年当時の技術水準に対応したものではなかった。イ藍星公司からの依頼の経緯等（甲４１，４９，乙３，丙１，被告   Y1本人，被告Y２本人（第１回））
被告ビーシー工業は，平成元年ころから中国法人である藍星公司と取引関係を有していたところ，平成１４年ころ，藍星公司から，中国に建設を計画しているＰＣプラントに関して協力を求める旨の要請を受けた。
被告ビーシー工業は，ＰＣ樹脂及びその製造等に関する知識及び経験を有していなかったことから，藍星公司の要請に応ずるため，自社のホームページに求人広告を出すなどして，ＰＣ樹脂及びその製造等に関する知識，経験等を有する人材の募集を行った。その後，三共プロセス（株式会社三共プロセス・サービス。商号変更後は阿州エンジニアリング株式会社）が藍星公司の計画するＰＣプラントに関与するようになり，三共プロセスを通じて被告Y２もこれに関与するようになった。
ウ藍星公司と出光石化との交渉（甲１０，１１）
藍星公司は，平成１４年１２月１３日ころ，出光石化に対し，ＰＣ樹脂の製造事業に関する申入れを行った。


出光石化と藍星公司は，平成１５年１月１７日，中国の上海において，藍星公司の上記申入れに関する打合せをした。しかしながら，この打合せに関して藍星公司が作成した議事録案の中に，出光石化が藍星公司のＰＣプラントに合資で参加することに合意したなどといった出光石化の認識と異なる記載がされたことから，出光石化は，藍星公司に対し，交渉を白紙にする旨通知した。エ作業開始前の状況（甲４９，乙３，丙１，被告   Y２本人（第１回））藍星公司が建設を計画するＰＣプラントに関して，平成１５年４月ころ，東京都内の日中友好会館で会議が開催され，藍星公司の担当者数名のほか，被告Y1，被告Y２，三共プロセスの代表取締役A，その関係者であるL，M，N   のほか，大学の非常勤講師であるH，ＰＣ技術に関係していたI   が出席した。また，被告Y２は，同年６月，中国の藍星公司本社を訪問した。オ三共プロセスによるプロジェクト・チームの立上げとその後の作業状況（甲８，９，１２，１７，２６，３１～３７，４１～４５，４９，５３，乙３，丙１，証人B，証人D，被告   Y1本人，被告Y２本人（第１回，第２回））(ｱ)三共プロセスは，平成１５年７月ころ，藍星公司のＰＣプラント建設に関する作業を行うために，各技術分野の技術者を集めたプロジェクト・チーム（三共ＰＴ）を立ち上げた。三共ＰＴには，後から参加した者も含めると，三共プロセスに所属する立場の者として，代表取締役であるAのほか，同社の「ゼネラルマネージャー」としてOが，「プロジェクトマネージャー」として   Pが，「電気エンジニアリングマネージャー」としてBが，「計装エンジニアリングマネージャー」としてGが，それぞれ参加した。また，被告ビーシー工業は，同月ころ，同社の従業員ではなかったEに対し，このプロジェクトを総括する業務を委託し，同社の「マネージャー」の立場で三共ＰＴに参加させたほか，その後にも，同社の従業員ではなかったFを「マネージャー」の立場で三共ＰＴに参加させ，E   の補助をさせた。(ｲ)三共ＰＴは，平成１５年から平成１６年６月ころにかけて，主に東京都杉並区の事務所において，被告Y２から提出されたＰ＆ＩＤを含むＰＣプラントの設計図面等に修正を加えるなどの作業を行った。三共ＰＴが上記作業を行っていた事務所には，藍星公司の関係者である中国人技術者２名が数週間訪れていた。また，三共ＰＴのメンバーは，同月中旬ころから同年１０月末ころまでの間，中国蘭州に滞在して藍星公司の工場内の事務室で上記修正が加わった図面等への更なる修正等の作業を行い，同年１０月末ころに作業を終了して帰国した。これらの作業を通じて，三共ＰＴは，Ｐ＆ＩＤ，ＰＦＤ，機器図等を含むＰＣプラントの設計図面等を完成し，３回にわたり，被告ビーシー工業を介して，藍星公司に引き渡した。被告ビーシー工業と三共プロセスとの関係が同年９月ころまでに悪化しており，上記作業を終えた同年１０月末に三共ＰＴは解散した。
(ｳ)E   は，三共ＰＴにおいてプロジェクトを総括する立場にあり，Aらに対して，パソコン上のデータの消去を含む各種の指示を行っていたが，三共プロセスに対する金銭の支払については関与していなかった。このため，三共プロセスが，平成１６年９月２４日，被告ビーシー工業に対して送信したファクシミリ文書においても，「貴社Eマネージャーの御要請により……現地派遣の予定です。」などとして，Eが被告ビーシー工業のマネージャーの立場にあること，そのE   の要請により三共ＰＴのメンバー３名と通訳を現地派遣すること，通訳の代金についてもEが決定したことが記載される一方で，上記現地派遣に伴う作業代金は被告ビーシー工業に請求すること，この作業代金については従来藍星公司と被告ビーシー工業との間の話合いが完了していないことなどが記載されていた。また，Eは，プロジェクトの状況について被告Y1に報告をしていた。
被告ビーシー工業は，藍星公司の計画するＰＣプラントに関し，藍星公司から送金を受け，三共プロセスへの支払をするなど，金銭面の管理をしていた。また，被告Y1は，前記のとおり，日中友好会館における会議に出席したほか，東京都杉並区の三共ＰＴの作業場所や中国蘭州を訪れることもあった。(ｴ)被告   Y２は，三共ＰＴの作業に直接加わらず，専らAを通じて三共ＰＴに被告Y２提供図面等を提供していた。なお，三共ＰＴ内においては，被告Y２及びそのグループを「Ｙグループ」等の仮名で呼んでおり，三共ＰＴのメンバーで，被告Y２と直接に接することができたのは，多くともA，E   及びFの３名に限られていた。
Dは，昭和４４年に原告に入社し，主にＰＣ樹脂の製造プロセスの開発研究を担当し，出光石化千葉工場においても勤務していたが，平成１６年１月に定年により退職した。Dは，平成１５年秋ころ，少なくとも千葉工場第１ＰＣプラントの洗浄塔や分離槽等の機器図４枚をコピーし，これを被告山野商事に提供した。また，Dは，平成１６年８月ころ，被告Y２とともに中国の藍星公司本社を訪問し，藍星公司の担当者からの質問に回答するなどした。他方，Dは，被告山野商事から，平成１５年８月ころ以降の６か月分の報酬として原告を退職した直後の平成１６年２月３日に１８０万円を受領し，同月から平成１７年２月までの間も月額３０万円ずつを受領した。
カ甲１６の図面８ないし１４の性質等（甲１６，２６，証人   B）中国蘭州における三共ＰＴの作業に参加していたBは，作業に使用していた私物パソコンに甲１６の図面８ないし１４に係る電子データが残存していたことから，帰国後，これを原告に提供した。
甲１６の図面８ないし１４の各図面右下には，「TITLE」の欄に被告ビーシー工業の英語表記である「BCIndustrialCompany,Ltd.」の表記が，「DESIGNED」の欄にPを表す「P」の表記が，「CHECKED」の欄にO   を表す「O」の表記が，「APPROVED」の欄にAを表す「A」の表記が，「REVIS0RY   CONTENTS」の欄に三共プロセス（現商号・「   阿州エ   ンジニ   アリン   グ株式   会社」   ）を表   す「Aschue    ProcessServiceCorporation」の表記がある。


このように，甲１６の図面８ないし１４は，前記オ(ｲ)の経緯で完成されたＰＣプラントの設計図面等に含まれるＰ＆ＩＤであり，その基となった修正等の作業前の図面は，被告Y２が三共プロセスに提供したものである。キ甲１６の図面１ないし７の性質等（甲１６，２５，４６，丙１１）(ｱ)出光石化千葉工場第１ＰＣプラントのＰ＆ＩＤは，設計当初は手書きで作成され，その後，たびたび行われた図面の修正も手書きで行われてきたが，平成１３年にＣＡＤシステムによって作り直され，ＣＡＤ化された図面となった。別紙営業秘密目録記載１の各図面図表（Ｐ＆ＩＤ）は，ＣＡＤ化による作図がされた図面であり，平成１５年２月から３月にかけての定期見直し（以下「平成１４年度末定期見直し」という。）が実施された時点におけるＰ＆ＩＤ（平成１３年ＣＡＤ化後のＰ＆ＩＤ）である。
甲１６の図面１ないし７は，平成１３年ＣＡＤ化後のＰ＆ＩＤの一部であり，図面１は別紙営業秘密目録記載１のＰ＆ＩＤ中の別紙「千葉工場第一ポリカーボネート装置Ｐ＆ＩＤリスト」の№２の図面（図面番号PC－00－GD－00B01）に，図面２は№５の図面（図面番号PC－07－GD－078－8A－07802）に，図面３－１は№９の図面（図面番号PC－62－GD－237－B－07831）に，図面３－２は№１０の図面（図面番号PC－62－GD－238－B－07832）に，図面４は№１７の図面（図面番号PC－07－GD－078－8A－07839）に，図面５は№１９の図面（図面番号PC－07－GD－079－6A－07902）に，図面６は№２４の図面（図面番号PC－07－GD－080－A－08002）に，図面７は№３８の図面（図面番号PC－07－GD－081－8A－08108）にそれぞれ対応する。
ただし，別紙営業秘密目録記載１の各図面図表（Ｐ＆ＩＤ）の一部は，平成１４年度末定期見直しの後にも修正が行われており，甲１６の図面２，３－２，４，５，６については，平成１６年の修正を反映したものが証拠として提出されている。(ｲ)甲４６の図面（甲４６の５枚目）は，平成１３年ＣＡＤ化前のＰ＆ＩＤの一部である。甲１６の図面１と甲４６の図面とを対比すると，両者のシンボルリストに記載された機器・部品の種類，それらの区分の仕方，記載の順序が大きく異なり，両図面に共通して記載された機器・部品についても，そのシンボルの形状が異なっているものがあるように（例えば，「BACKPRESSUREVALVE」については，中央上部から出る線が右に折れるか左に折れるかが異なり，「INSULATEDVESSEL」についても，羽状図形が楕円形の右側に付されるか両側に付されるかが異なる。），Ｐ＆ＩＤのシンボルリストの内容は，平成１３年のＣＡＤ化によって，大きく変更
されている
ク対比（甲１６，２５，４６，５７，丙１１）
ＰＣ樹脂の製造技術は，高い技術水準を持つ企業が，長い時間をかけて研究・技術開発を行うことにより初めて開発することができるものであり，その根幹となる技術資料であるＰ＆ＩＤ，ＰＦＤや機器図についても，そのような研究・技術開発の結果である各企業固有の技術が記載されたものである。したがって，それ以外の様々な情報を組み合わせても，類似の図面等にはならず，また，ＰＣ樹脂の生産活動を行うこともできない性質のものである。
甲１６の図面８のシンボルリストは，記載された機器・部品の種類，それらの区分の仕方，記載の順序において，甲１６の図面１とほぼ一致している。のみならず，甲１６の図面８の「BACKPRESSUREVALVE」及び「INSULATED   VESSEL」のシンボル形状をみると，甲１６の図面１のそれとほぼ完全に一致しており，甲４６のものとは異なっている。
原告のＰＣプラントの主要工程は，①溶解工程，②二段階の反応からなる重合反応工程，③洗浄精製工程，④乾燥工程，⑤仕上げの工程等からなる。甲１６の図面２と９は①の工程の，図面３－１と１０－１，３－２と１０－２，４と１１はそれぞれ②の工程の，図面５と１２は③の工程の，図面６と１３は④の工程の，図面７と１４は⑤の工程の，それぞれ一部を構成するものである。また，甲１６の図面２ないし７と甲１６の図面９ないし１４は，上記のように１枚ずつが対応する形でほぼ同一の工程が記載されており，対応する図面ごとに，いずれも主要な機器の種類・構成，それらの機器の図面上の配置場所，それらの機器を結ぶ主要な原料や流体（ビスフェノール－Ａ，苛性ソーダ，純水など）の流れや種類，その他の計器等の種類や配置場所等がおおむね一致しており，機器番号や名称等に若干の違いはあるものの，全体として，酷似している。
これに加えて，甲１６の図面７は，平成１３年のＣＡＤ化後である２００２年(平成１４年）４月３０日に，「SAMPLINGBOX（サンプリングボックス）」を追加する図面修正が行われているが，これに対応する工程が記載された甲１６の図面１４においても，甲１６の図面７と同じ位置に「SamplingBox」が記載されている。ケ被告山野商事に対する支払（丙９）
被告山野商事は，前記オ(ｲ)で認定した設計図面等の提供その他の対価として，三共プロセスから，平成１５年７月から平成１６年８月までの間に，合計２億０４２１万９１５０円を受領し，また，被告ビーシー工業から，平成１７年１月から同年６月までの間に，合計８８００万円を受領した。
コ出光石化の海外での合弁事業（甲２２，４８，５６，弁論の全趣旨）出光石化は，次のとおり，海外でＰＣ樹脂の製造に関する合弁事業等を行ってきた。


(ｱ)１９８１年（昭和５６年），ブラジルのポリカーボナートス・ド・ブラジル有限会社との間で，出光石化が保有するＰＣ樹脂の製造技術情報等に関する技術供与契約を締結し，そのころ，ブラジルの同社に対して，当該技術情報等を供与した。
(ｲ)１９８８年（昭和６３年）６月１３日，オランダの   DSMKunstoffenBVとの間で，合弁会社を通じて出光石化が保有するＰＣ樹脂の製造技術に基づくＰＣ樹脂の製造，販売等を行うための合弁契約を締結した。その後，該合弁契約は，１９９０年（平成２年）７月３１日に終了した。
(ｳ)平成７年ころ，台湾の会社と共同で，出光石化が保有するＰＣ樹脂の製造技術に基づくＰＣ樹脂の製造，販売等を行うための合弁会社を設立した。(ｴ)     平成１   ２年３   月３１   日，台   湾のFORMOSA    CHEMICALS&    FIBRECORPORATION（ＦＣＦＣ）に対し，出光石化が保有するＰＣ樹脂の製造技術をライセンスする旨の契約を締結した。この契約において，出光石化は，各年産５万トンの第１ないし第３プラントに係る技術を提供することとされた。サ藍星公司は，２００８年(平成２０年）５月の時点において，中国天津市所在の臨海工業区において，年産１万トン規模のＰＣプラントを建設するプロジェクトを進行させていた（甲１５）。
(2)被告山野商事及び被告   Y２の不正競争行為ア甲１６の図面８ないし１４と図面１ないし７との関係上記(1)の認定のとおり，三共ＰＴが作成した図面等（前記(1)オ(ｲ)）に含まれるＰ＆ＩＤである甲１６の図面８ないし１４と，出光石化が有していた甲１６の図面１ないし７とは，シンボルリストに記載された機器・部品の種類，それらの区分の仕方，記載の順序がほぼ同一であること，各工程における主要な機器等の種類・構成，図面上の配置場所がおおむね一致していること，ＣＡＤ化された後に追加された機器についてもおおむね一致していること，甲１６の図面１ないし７に記載された内容は，限られた企業グループしか保有しておらず，しかも，個々の企業が独自に開発したＰＣ樹脂の製造技術に関するものであって，出光石化と無関係に作成された図面がそのように酷似することは考えにくいことからすると，甲１６の図面８ないし１４は同図面１ないし７を基に作成されたものと認めるのが相当である。被告山野商事及び被告Y２は，甲１６の図面２，３－２，４，５が平成１６年４月に作成されたものであるから，これを基にして甲１６の図面９，１０－２，１１，１２が作成されることはないと主張する。確かに，甲１６の図面２，３－２，４，５は，平成１６年４月に一部修正されているが，図面に修正の経過が記載されていることに照らすと，それ以前に修正される前の図面が存在したことは明らかである。原告は平成１６年４月の修正前の図面が複製されたことを立証する証拠として上記図面を提出し，当裁判所もそのような事実を認定したものであって，この認定を具体的に反証するに足りる原図面についての立証がない以上，被告山野商事及び被告Y２の上記主張は採用することができない。
イ甲１６の図面１ないし７の入手経路
(ｱ)次に，前記認定の事実関係，特に，ＰＣ樹脂の製造技術が限られた企業によって保有されるもので，一般的に入手し得るものではないこと，被告Y２が平成１１年まで出光石化の従業員であり，退職後も千葉工場に出入りしていたこと，被告Y２が日中友好会館での会議に参加し，その直後に中国の藍星公司本社にまで赴くなど，早い時期から深く関与していること，三共ＰＴにおいては被告Y２が仮名で呼ばれ，三共ＰＴのメンバーとの接触も制限されていたこと，出光石化千葉工場に勤務していたDが少なくとも機器図４枚のコピーをとり，被告   Y２に交付していることなどからすると，被告Y２が，Dあるいはその他の出光石化の従業員から，甲１６の図面１ないし７を複製した図面あるいはこれらの図面に係る電子データを入手し，これを三共プロセスに提供し，三共ＰＴにおいてこれを基にして甲１６の図面８ないし１４を作成したものと推認するのが相当である。(ｲ)被告山野商事及び被告   Y２は，甲１６の図面８ないし１４の基となった図面を含む被告Y２提出図面等は，被告Y２が，藍星公司の本社を訪問した際に，藍星公司から手渡されたＰＣプラントに関する多数の図面等の資料を一部追加削除するなどして整理したものであり，上記資料は，藍星公司が独自に開発したものであるか，出光石化によるオランダ，ブラジル，台湾での合弁事業から流出し，それを藍星公司が入手していた可能性がある旨主張し，丙１（陳述書）及び被告Y２本人（第１回）の供述中には，被告Y２が平成１５年６月ころ中国北京市所在の藍星公司本社を訪問した際，Ｐ＆ＩＤ等を含む書類一式を藍星公司から託されて持ち帰ったとする部分がある。
しかしながら，藍星公司が，ＰＣプラントに関する多数の図面等を独自に開発する能力を有していたのであれば，その修正等の作業についても自身で行う能力を有していると考えるのが自然であって，修正等の作業についてのみＰＣプラントの設計の経験がない三共プロセスや被告Y２に依頼するのは不自然である。合弁事業から流出した可能性があるとの主張についても，出光石化が行った合弁事業は，いずれも平成１２年以前，すなわち，出光石化において平成１３年にＣＡＤ化がされる前に行われたものであるところ，前記認定のとおり，甲１６の図面８のシンボルマークがＣＡＤ化された後の甲１６の図面１のものとほぼ一致し，ＣＡＤ化前の手書き図面である甲４６のものとは異なること，ＣＡＤ化後の平成１４年に甲１６の図面７に付加された「SamplingBox」が甲１６の図面１４にも反映されていること，甲１６の図面２ないし７と甲１６の図面８ないし１４とは主要な機器の図面上の配置場所等についてもおおむね一致するところ，手書きの図面から甲１６の図面８ないし１４が作成された場合にそこまで一致するとは考えにくいことなどに照らすと，合弁事業を通じて流出した情報を藍星公司が入手し，これを被告Y２に交付したと認めることはできない。
以上のとおりで，前記陳述書の記述部分や被告Y２本人（第１回）の供述部分は採用することができない。


被告山野商事及び被告Y２は，機器図の持出しを認めるD   の証言には信用性がないなどとも主張する。しかしながら，丙５，６の記載等によれば，原告の関係者によりDに対して相当程度の追及がされた様子は窺えるものの，それ以上に   D作成の報告書（甲４４の１）やD証言の信用性に影響を及ぼすような強制や利益誘導がされたとは認められない。また，D作成の報告書（甲４４の１）やD   証言には，Dが持ち出した情報の範囲についてあいまいな点があるものの，少なくとも，被告Y２に対して持ち出した情報を開示したという点については，自己に不利益な事実を認めるもので，かつ，被告山野商事から相当額の金銭を受領している事実にも符合し，信用性が高いといえる。したがって，被告山野商事及び被告Y２の上記主張は採用できない。
その他，被告山野商事及び被告Y２が主張するところによっても，前記認定・判断は動かない。
ウ被告   Y２が開示させた情報の範囲について
前記認定の事実関係，特に，三共ＰＴにおいて，甲１６の図面８ないし１４のみならず，Ｐ＆ＩＤ，ＰＦＤ，機器図を含む図面等を完成し，被告ビーシー工業を通じてこれを藍星公司に納入していること，甲１６の図面２ないし７はＰＣ樹脂の製造工程を構成する複数の工程の全般にわたっており，工程全体について入手が試みられたと考えられること，これらの図面の１枚ずつは，各工程の一部分であり，これと密接に関連する他の部分も入手されたと考えるのが自然であること，ＰＣ製造技術は，限定された企業グループしか保有しておらず，しかも，各社が独自に開発したものであって，特殊な技術であるから，甲１６の図面１ないし７のみを入手して，他社の技術や被告らの有している一般的な知識と組み合わせて図面等を完成させることは考えられないこと，Dが少なくとも機器図４枚についてコピーをとり，被告Y２に交付していることなどからすると，被告Y２が，D   あるいはその他の出光石化の従業員から，本件情報の全体を入手し，これを三共ＰＴに提供したと推認するのが相当である。
エ小括
以上のとおり，被告Y２は，出光石化の従業員（又は出光石化千葉工場で勤務していた原告の従業員）であったDあるいはその他の従業員に働きかけて，本件情報の全体を入手し，これを三共ＰＴに提供したものであるから，本件情報の全体について不正競争防止法２条１項８号所定の不正競争行為があったというべきである。また，三共プロセス等からの支払が被告山野商事に対して行われているという前記認定事実に照らすと，被告Y２の行為は，被告山野商事の代表者として行われたものであるから，被告山野商事についても不正競争行為があったものである。(3)被告ビーシー工業及び被告   Y1の不正競争行為前記認定の事実関係，特に，藍星公司が協力依頼をしたのは被告ビーシー工業であること，被告ビーシー工業が協力者の募集を行っていること，三共プロセスや被告Y２の関与が決まった後も，新たにE   とFに業務委託し，被告ビーシー工業のマネージャーとしての立場で三共ＰＴに関与させていること，Eについては三共ＰＴの作業を総括する立場であり，実際にAに指図をしていること，被告   Y２と直接に接することができた三共ＰＴのメンバー３人のうち２人はEと   Fであること，藍星公司に納入された甲１６の図面８ないし１４が被告ビーシー工業の名義で作成されていること，被告Y1も，E   から作業の報告を受けるほか，日中友好会館での会議に出席し，東京都内の三共ＰＴの作業場や中国蘭州を訪れていることによれば，被告ビーシー工業及び被告Y1のいずれも，被告   Y２が出光石化の従業員に働きかけて不正開示させた情報を三共ＰＴに提供し，その情報を基にして三共ＰＴが図面等を作成したことを認識し，藍星公司にこれを引き渡したものと認められる。したがって，被告ビーシー工業及び被告Y1についても不正競争防止法２条１項８号所定の不正競争行為があったと認めるのが相当である。
被告ビーシー工業及び被告Y1は，藍星公司がもともとＰＣプラントの設計図面を保有していたと主張し，乙３（陳述書）及び被告Y1本人の供述中には，これに沿う部分があるが，前記(2)で説示したとおり，藍星公司がＰＣプラントの設計図面を保有していることは不自然であって，採用することができない。また，被告ビーシー工業及び被告Y1は，上記主張を裏付ける証拠として，乙１の１，２を提出するが，わずか２枚の不鮮明なコピーであって，文字の判別も困難であり，甲１６の図面８ないし１４との関連性はもとより，ＰＣプラント関係の図面であるかどうかも明らかではなく，証拠価値はない。
さらに，被告ビーシー工業及び被告Y1は，甲１６の図面８ないし１４は違法に収集された証拠であるから証拠能力を欠く旨主張するが，前判示のとおり，これらの図面が出光石化の従業員によって不正開示された営業秘密を用いて作成されたものであることからすると，原告がBからこれらの図面を取得する行為については，上記被告らが主張するように，被告ビーシー工業と藍星公司との間の秘密保持契約を根拠にして，これを違法とすることはできない。
３差止め及び廃棄請求について
被告らが共同してした前記不正競争行為は，出光石化及びその承継人である原告の営業上の利益を侵害するものであることが明らかであり，被告らは現時点においても本件図面図表又はその電子データを保有しているから，これを，ＰＣ製造装置の建設，改造，増設，補修，運転管理に使用し，又は第三者に開示するおそれがあるものと認められる。
したがって，原告は，被告らに対し，不正競争防止法３条１項に基づき，上記各図面及び図表の使用，開示の差止めを，同条２項に基づき上記各図面及び図表が記録された記録媒体の廃棄を求めることができる。
４損害額について


（別紙及び別表は添付省略）
平成２７年２月２６日判決言渡し
平成２２年（行ウ）第２２号時間外手当等請求事件
判決
主文
１訴訟引受人は，原告Ａに対し，４３８万２７５１円及びこれに対する平成２２年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟引受人は，原告Ｂに対し，４５２万６９８９円及びこれに対する平成２２年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告両名のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その４を原告両名の負担とし，その余を訴訟引受人の負担とする。
５この判決は，１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
訴訟引受人は，原告Ａに対し，２０７２万３８５１円及びこれに対する平成２２年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟引受人は，原告Ｂに対し，２０９９万５１０３円及びこれに対する平成２２年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は訴訟引受人の負担とする。
前記⑴及び⑵につき，仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
原告両名の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告両名の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，脱退被告が開設して運営していたＣ病院（以下「本件病院」という。）において産婦人科の医師として勤務していた原告両名が，本件病院における宿直勤務及び日直勤務（以下，併せて「宿日直勤務」ということがある。）並びに休日に宿日直勤務に従事している医師（以下，「宿日直担当医師」ということがある。）等から要請があった場合に診療等に当たるために当番制で行われている自宅等での待機（以下「宅直当番」という。）は時間外勤務，休日勤務及び深夜勤務に当たり，原告両名が平成２０年及び平成２１年に宿日直勤務及び宅直当番として時間外勤務等に従事したにもかかわらず，脱退被告が宿日直勤務及び宅直当番に相応する割増賃金を支払わないと主張して，平成２６年４月１日，脱退被告から本件病院の業務に関し脱退被告が同年３月３１日時点で負っていた債務を承継した訴訟引受人に対し，雇用契約に基づき労働基準法（平成２０年法律第８９号による改正前のもの。以下「労基法」という。）３７条所定の割増賃金又は不法行為に基づく損害賠償として，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの間における原告両名の宿日直勤務又は宅直当番に相応する割増賃金の未払分として，原告Ａにつき２０７２万３８５１円及び原告Ｂにつき２０９９万５１０３円並びにこれらに対する最後の宿日直勤務若しくは宅直当番に関する支払期日の翌日又は不法行為後の日である平成２２年２月１６日から民法所定の利率による遅延損害金の支払を求め，これに対し，訴訟引受人が，宿日直勤務及び宅直当番は労基法上の労働時間（同法３２条）に該当せず，また本件病院での宿日直勤務については断続的労働として労働基準監督署長の許可を受けており，同勤務については同法４１条３号に該当するから，原告両名に対して割増賃金を支払う義務はないと主張するとともに，仮に割増賃金を支払わねばならないとしても，一部について消滅時効を援用し，割増賃金を支払わないことについて不法行為も成立しないなどと主張する事案である。
２関連する法令等
本件に関連する法令等の要旨は，以下のとおりである。ただし，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日当時のものである。
労基法
１条１項労働条件は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものでなければならない。
２項この法律で定める労働条件の基準は最低のものであるから，労働関係の当事者は，この基準を理由として労働条件を低下させてはならないことはもとより，その向上を図るように努めなければならない。
３２条１項   使用者   は，労   働者に   ，休憩   時間を   除き１   週間に   ついて   ４０時間を超えて，労働させてはならない。
２項   使用者は，１週間の各日については，労働者に，休憩   時間を除   き１日   につい   て８時   間を超   えて，   労働さ   せては   ならない。
３７条１項   使用者   が，３   ３条又   は３６   条１項   の規定   により   労働時   間を延長   し，又   は休日   に労働   させた   場合に   おいて   は，そ   の時間又は   その日   の労働   につい   ては，   通常の   労働時   間又は   労働日の賃   金の計   算額の   ２割５   分以上   ５割以   下の範   囲内で   それぞれ政   令で定   める率   以上の   率で計   算した   割増賃   金を支   払わなければならない。
３項    使用者が，午後１０時から午前５時までの間において   労働させ   た場合   におい   ては，   その時   間の労   働につ   いては   ，通常の労   働時間   の賃金   の計算   額の２   割５分   以上の   率で計   算した割増賃金を支払わなければならない。
４項    １項及び前項の割増賃金の基礎となる賃金には，家族   手当，通   勤手当   その他   厚生労   働省令   で定め   る賃金   は算入   しない。
４１条第４章（３２条ないし４１条）及び第６章（５６条ないし６４条）及   び第６   章の２   （６４   条の２   ないし   ６８条   ）で定   める労働時間   ，休憩   及び休   日に関   する規   定は，   次の各   号の１   に該当   する労働者については適用しない。
３号   監視又   は断続   的労働   に従事   する者   で，使   用者が   行政官   庁の
許可を受けたもの
１１５条   この法律の規定による賃金（退職手当を除く。），災害   補償その   他の請   求権は   ２年間   ，この   法律の   規定に   よる退   職手当の請求   権は５   年間行   わない   場合に   おいて   は，時   効によ   って消滅する。
労働基準法施行規則（以下「労基法規則」という。）
１９条１項   労基法３７条１項の規定による通常の労働時間又は通   常の労働   日の賃   金の計   算額は   ，次の   各号の   金額に   労基法   ３３条若し   くは３   ６条１   項の規   定によ   って延   長した   労働時   間数若しく   は休日   の労働   時間数   又は午   後１０   時から   午前５   時までの労働時間数を乗じた金額とする。


４号   月によ   って定   められ   た賃金   につい   ては，   その金   額を月におけ   る所定   労働時   間数（   月によ   って所   定労働   時間数   が異なる   場合に   は，１   年間に   おける   １月平   均所定   労働時   間数）で除した金額
２項   休日手当その他前項各号に含まれない賃金は，前項の   計算にお   いては   ，これ   を月に   よって   定めら   れた賃   金とみ   なす。２０条１項   労基法３３条又は３６条１項の規定によって延長した   労働時間   が午後   １０時   から午   前５時   までの   間に及   ぶ場合   においては   ，使用   者はそ   の時間   の労働   につい   ては，   １９条１   項各号の   金額に   その労   働時間   数を乗   じた金   額の５   割以上   の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
２項   労基法３３条又は３６条１項の規定による休日の労働   時間が午   後１０   時から   午前５   時まで   の間に   及ぶ場   合にお   いては，使   用者は   その時   間の労   働につ   いては   ，前条   １項各   号の金額に   その労   働時間   数を乗   じた金   額の６   割以上   の率で   計算した割増賃金を支払わなければならない。
２１条   労基法３７条４項   の規定   によっ   て，家   族手当   及び通   勤手当   のほか，次に掲げる賃金は，同条１項及   び３項   の割増   賃金の   基礎となる賃金には算入しない。
１号   別居手当
２号   子女教育手当
３号   住宅手当
４号   臨時に支払われた賃金
５号   １か月を超える期間ごとに支払われる賃金
２３条使   用者は   ，宿直   又は日   直の勤   務で断   続的な   業務に   ついて   ，所轄労働   基準監   督署長   の許可   を受け   た場合   は，こ   れに従   事する   労働者を   ，労基   法３２   条の規   定にか   かわら   ず，使   用する   ことが   できる。
職員の勤務時間，休暇等に関する条例（平成７年３月２２日奈良県条例第２９号。以下「勤務時間条例」という。）
９条１項任命権者は，人事委員会の許可を受けて，正規の勤務時間（勤務時間条例３条から６条までに規定する，奈良県職員の原則的な勤務時間をいう。）以外の時間において職員に設備等の保全，外部との連絡及び文書の収受を目的とする勤務その他の人事委員会規則で定める断続的な勤務をすることを命ずることができる。
一般職の職員の給与に関する条例（昭和３２年９月１０日奈良県条例第３３号。以下「給与条例」という。）
９条の２第１項次の各号に掲げる職に新たに採用された職員には，当該各号に掲げる額を超えない範囲内の額を，１号及び２号に掲げる職に係るものにあっては採用の日から３５年以内，３号に掲げる職に係るものにあっては採用の日から５年以内の期間，採用の日（１号及び２号に掲げる職に係るものにあっては，採用後人事委委員会規則で定める期間を経過した日）から１年を経過するごとにその額を減じて，初任給調整手当として支給する。
１号医療職給料表（一）の適用を受ける職員の職のうち
採用による欠員の補充が困難であると認められる職で
人事委員会規則で定めるもの月額４１万０９００円１１条の２第１項地域手当は，当該地域における民間の賃金水準を
基礎とし，当該地域における物価等を考慮して別表
第七に掲げる支給地域に在勤する職員に支給する。
２項地域手当の月額は，給料，管理職手当及び扶養手
当の月額の合計額に，別表第七に掲げる区分に応じ
て，同表に定める支給割合を乗じて得た額とする。
１１条の３（平成２０年１月１日から平成２０年３月３１日まで）前条２項１号の人事委員会規則で定める地域以外の地域に在勤する医療職給料表（一の）適用を受ける職員（人事委員会規則で定めるこれに準ずる職員を含む。）には，前条の規定によりこの条の規定による地域手当の支給割合以上の支給割合による地域手当を支給される場合を除き，当分の間，前条の規定にかかわらず，給料，管理職手当及び扶養手当の月額の合計額に１００分の１２を超えない範囲内で人事委員会規則で定める割合を乗じて得た月額の調整手当を支給する（一般職の職員の給与に関する条例等の一部を改正する条例（平成１８年３月奈良県条例第３４号）による読み替えを含む。）。
（平成２０年４月１日から平成２１年１２月３１日まで）前条２項１号の人事委員会規則で定める地域以外の地域に在勤する医療職給料表（一）の適用を受ける職員（人事委員会規則で定めるこれに準ずる職員を含む。）には，当分の間，前条の規定にかかわらず，給料，管理職手当及び扶養手当の月額の合計額に１００分の１５を超えない範囲内で人事委員会規則で定める割合を乗じて得た月額の調整手当を支給する（同上）。
１２条特殊勤務手当の種類，支給を受ける者の範囲，手当の額及びその支給方法は，別に条例で定める。
１３条１項正規の勤務時間を超えて勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間を超えて勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，２３条に規定する勤務１時間当たりの給与額に正規の勤務時間を超えてした次に掲げる勤務の区分に応じてそれぞれ１００分の１２５から１００分の１５０までの範囲内で人事委員会規則で定める割合（その勤務が午後１０時から翌日の午前５時までの間である場合は，その割合に１００分の２５を加算した割合）を乗じて得た額を超過勤務手当として支給する。
１号正規の勤務時間が割り振られた日における勤務
２号前号に掲げる勤務以外の勤務
１４条１項宿日直勤務を命ぜられた職員には，その勤務１回につき，４２００円（入院患者の病状の急変等に対処するための医師又は歯科医師の宿日直勤務にあっては２万円，人事委員会規則で定めるその他の特殊な業務を主として行う宿日直勤務にあっては７２００円）を超えない範囲内において，人事委員会規則で定める額を宿日直手当として支給する。
１６条祝日法による休日等及び年末年始の休日等において，正規の勤務時間中に勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間中に勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，２３条に規定する勤務１時間当たりの給与額に１００分の１２５から１００分の１５０までの範囲内で人事委員会規則で定める割合を乗じて得た額を休日勤務手当として支給する。


２３条１３条，１５条，１６条及び２２条に規定する勤務１時間当たりの給与額は，給料の月額及びこれに対する調整手当の月額の合計額に１２を乗じ，その額を，１週間当たりの勤務時間に５２を乗じたもので除して得た額とする。
職員の勤務時間，休暇等に関する規則（平成７年３月３１日，奈良県人事委員会規則第１６号。以下「勤務時間規則」という。）７条１項勤務時間条例９条１項の人事委員会規則で定める断続的な勤務は，次に掲げる勤務とする。
１号本来の勤務に従事しないで行う庁舎，設備，備品，書類等の保全，外部との連絡，文書の収受，庁内の監視を目的とする勤務（次号に掲げる勤務を除く。）
２号前号に規定する業務を目的とする勤務のうち，庁舎に附属
する居住室において私生活を営みつつ常時行う勤務
３号次に掲げる勤務
県立病院における入院患者の病状の急変等に対処するため
の医師又は歯科医師の当直勤務
宿日直手当に関する規則（昭和４６年３月３１日奈良県人事委員会規則第１２号）
２条宿日直手当の支給される勤務は，次の各号に掲げる勤務とする。
２号勤務時間規則７条１項３号に掲げる勤務
３条１項前条１号及び２号の勤務についての宿日直手当の額は，その勤務１回につき，次の各号に掲げる額とする。ただし，勤務時間が５時間未満の場合は，当該各号に掲げる額に１００分の５０を乗じて得た額とする。
４号
地域手当に関する規則（平成１８年３月３１日奈良県人事委員会規則第３０号），地域手当に関する規則の一部を改正する規則
（平成２０年１月１日から平成２０年３月３１日まで）一般職の職員の給与に関する条例等の一部を改正する条例附則１１条の規定により読み替えられた条例１１条の３の人事委員会規則で定める割合は，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの間にあっては１００分の１０，平成１９年４月１日から平成２１年３月３１日までの間にあっては１００分の１１．５，平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの間にあっては１００分の１２とする。
（平成２０年４月１日から平成２１年１２月３１日まで）一般職の職員の給与に関する条例等の一部を改正する条例附則１１条の規定により読み替えられた条例１１条の３の人事委員会規則で定める割合は，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの間にあっては１００分の１０，平成１９年４月１日から平成２０年３月３１日までの間にあっては１００分の１１．５，平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までの間にあっては１００分の１３と，平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの間にあっては１００分の１４とする。
３争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実又は証拠若しくは弁論の全趣旨により認めることができる事実である。
当事者等
ア脱退被告は，平成２６年３月３１日まで，本件病院を設置して運営していた。訴訟引受人は，平成２６年４月１日に成立した地方独立行政法人である。
訴訟引受人は，平成２６年４月１日，脱退被告から本件病院の業務に関し同年３月３１日時点で脱退被告が負っていた債務を承継した。イ原告Ａは，平成９年７月頃以降，原告Ｂは，平成１０年頃以降，それぞれ本件病院の産婦人科に医師として勤務している（以下，原告両名を含む本件病院に勤務する産婦人科医師のことを，単に「産婦人科医師ら」という。）。
（争いのない事実）
原告両名の勤務時間等について
ア産婦人科医師らは，本件病院において，正規の勤務時間（所定就業時間）である月曜日から金曜日（祝日及び年末年始（１２月２９日から１月３日をいう。）を除く。）の午前８時３０分から午後５時１５分まで（ただし，平成２１年１１月３０日まではこのうち４５分間が休憩時間であり，同年１２月１日からはこのうち１時間が休憩時間である。）職務に従事するほか，脱退被告の指揮命令の下に，入院患者の病状の急変及び外来救急患者に対処するため，交代で下記時間帯における宿直勤務及び日直勤務に従事している。
宿直勤務
午後５時１５分から翌朝午前８時３０分まで
日直勤務
土曜日，日曜日，祝日及び年末年始の午前８時３０分から午後５時１
５分まで
イ産婦人科医師らは，本件病院における宿日直勤務の際に，産婦人科の診療において１名の医師で対応することは困難な場合が生ずるため，予め定められた宿日直勤務に従事しない１名の医師（宅直当番）が，自宅に待機するなどして，宿日直勤務中の医師から要請を受けたときは，概ね３０分以内に本件病院に赴き診療等を行っている。
（争いのない事実，甲２３，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）
奈良労働基準監督署長の許可
奈良労働基準監督署長は，昭和５２年１０月７日，本件病院に対し，下記の附款を付して，断続的な宿直又は日直勤務についての許可を行った（奈監収３６号，以下「本件許可」という。）。
ア１回の勤務に従事する者は次のとおりとする。
宿直３人以内
日直３人以内
イ１人の従事回数は次の回数をこえないこと。
宿直週１回
日直月１回
ウ勤務の開始及び終了の時刻は，それぞれ次のとおりとすること。宿直開始１７時１５分より前に勤務につかせないこと。終了８時３０分より後に勤務につかせないこと。
日直開始８時３０分より前に勤務につかせないこと。終了１７時１５分より後に勤務につかせないこと。
エ１回の宿直又は日直の手当額は８０００円以上とすること。なお，この金額については将来においても宿直又は日直の勤務につくことの予定されている同種の労働者に対して支払われる賃金の１人１日平均額の３分の１を下回らないこと。
オ通常の労働に従事させる等，許可した勤務の態様と異なる勤務に従事させないこと。
カ宿直の勤務につかせる場合は，就寝のための設備を設けること。
（争いのない事実，乙７７１）
原告両名の宿日直勤務及び宅直当番への従事について


原告両名は，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの間，本件病院において別紙宿日直一覧表及び別紙宅直一覧表記載のとおり，宿日直勤務に従事し，また，宅直当番を担当した。
（争いのない事実，甲１０，乙１～２５，７６３の１～３６６，７６４の１～３６５，弁論の全趣旨）
宿日直勤務中の緊急手術等の扱い
本件病院は，「「当直勤務（日直・宿直）時における通常勤務の取り扱いについて」の変更について」と題する本件病院院長の通知（平成１９年６月１９日発）に基づき，平成１９年６月１日以降，宿日直勤務中に宿日直担当医師が通常業務（院内巡視，電話等への対応及び入院患者への処置全般以外の業務であって，原則として，外来患者への処置全般及び入院患者に係る手術室を利用しての緊急手術（異常分娩を含む。）等。）を行った場合は，当該勤務を時間外勤務に振り替えるものとし，当該勤務時間を宿日直勤務時間から減算する扱いとしている。
（乙７７２の２，弁論の全趣旨）
原告両名に支払われた給料等
平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの期間において，原告両名が脱退被告から支給を受けた給料及び諸手当等の金額は，別紙給与支給明細に記載のとおりである（ただし，原告両名が支給を受けた諸手当等は，別紙給与支給明細に記載されたものに限られない。）。
（争いのない事実）
割増賃金等の支払時期について
脱退被告における，原告両名に対する給料等の支給日は各月の２１日であり，その支給される給料等の内容は，支給日の属する月の１日から末日までの給料，支給日の属する月の前月の１日から末日までの宿日直勤務手当，及び，支給日の属する月の前々月の２６日から前月の２５日までの時間外労働に対する手当となっている。
（争いのない事実）
既払いの宿日直手当等
脱退被告は，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの期間における原告両名の宿日直勤務について，別紙時間外勤務手当等既払額一覧表の各「宿日直日」欄に記載された期間に行われた宿日直に対し，「宿日直日」欄に対応する欄に記載された額の超過勤務手当及び宿日直手当を支給した。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
消滅時効
原告両名は，平成２２年１２月３０日，当裁判所に本件訴訟を提起した。原告両名に支給される平成２０年１１月２５日までの労働（宿日直勤務及びその他の時間外労働及び休日労働を含む。）に対する給与，宿日直手当及び時間外手当は，同年１２月２１日以前に期限が到来している。したがって，平成２０年１月１日から同年１１月２５日までの原告両名の脱退被告に対する時間外労働及び休日労働についての割増賃金債権は，平成２２年１２月２０日の経過をもって，消滅時効期間（２年，労基法１１５条）が経過している。
脱退被告は，原告両名に対し，平成２３年２月２４日の本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
（争いのない事実，顕著な事実）
４争点
宿日直勤務の労働時間該当性（原告両名の宿日直勤務が労基法上の労働時間に該当するか）
（原告両名の主張）
原告両名は，産婦人科という診療科目の性質上，夜間・休日を問わず分娩等に対応しなければならず，異常分娩等を正規の勤務時間外に行うこともまれではない。また，宿日直勤務においては救急外来患者に対する診療行為も義務付けられている。したがって，原告両名が宿日直勤務において行っている診療行為は，正規の勤務時間内に行っている行為と異ならない。そして，脱退被告は，原告両名に対し，待機時間等を含む宿日直勤務の時間帯全てについて時間外労働命令を出しており，実際に原告両名は同命令に従って宿日直勤務に従事している。原告両名は宿日直勤務時間帯の全てについて脱退被告の指揮命令下にあるから，原告両名の宿日直勤務は，その全てが労基法上の労働時間に該当し，時間外労働となる。
（訴訟引受人の主張）
宿日直勤務は，通常の勤務とは異なり，睡眠を取ることが認められた特殊な勤務であり，本件病院が本件許可を受けていることからすれば，宿日直勤務を労基法上の労働時間と考えるべきではない。
仮に宿日直勤務を行っている時間帯につき，労基法上の労働時間と評価すべき部分があるとしても，平成２０年１１月２６日から平成２１年１２月３１日の期間において，原告Ａが「通常業務」を行っているのは正常分娩に就いている時間を加えても宿日直勤務に就いている時間の２６．２パーセント，宿日直勤務時間帯における全ての業務を含めても２６．９パーセントにすぎず，原告Ｂが「通常業務」を行っているのは正常分娩に就いている時間を加えても宿日直勤務に就いている時間の１４．８パーセント，宿日直勤務時間帯における全ての業務を含めても１５．２パーセントにすぎず，医療法１６条が病院の管理者に医師に宿直させることを義務付けていること，医師には医師法１９条１項による診療要求に応じる義務や診療契約に基づく善管注意義務（民法６４４条）が課されていること，医師の収入及び地位等並びに本件病院において交替制勤務を導入することは困難であり，宿日直勤務が認められないならば救急医療態勢を見直さざるを得ないことなども考慮し，原告両名の宿日直勤務時間の一定割合のみを労基法上の労働時間とすべきである。宅直当番の労働時間該当性（原告両名の宅直当番が労基法上の労働時間に該当するか）
（原告両名の主張）


脱退被告が原告両名に命じている宿日直勤務で行う業務には，異常分娩に対する診療行為等，医師１人では行うことが不可能な行為が含まれていた。そのため，確実な応援態勢が確立されていなければ，脱退被告が命じている宿日直勤務を全うすることができないことから，産婦人科医師らは宿日直勤務のために必要不可欠な制度として宅直当番制度を運営してきた。そして，本件病院の産婦人科では，宿日直勤務と宅直当番はセットで考えられており，同じ者が宿日直勤務と宅直当番の担当割りを決め，病院内に表示していたのであって，本件病院の院長らは，宅直当番制度の目的や運用実態を知った上で，それを前提に原告両名に宿日直勤務命令を発してきたものであるから，宅直当番は宿日直勤務と一体不可分の制度であって，脱退被告は原告両名に対し宅直当番を黙示的に命じているものである。また，産婦人科医らは，宅直当番を全うするために本件病院の近くに居住せねばならず，宅直当番の担当医師は本件病院から概ね３０分で到着できる距離に行動が拘束され，飲酒もできず，呼出しがあれば直ちに本件病院に赴いて当直医と同様の治療を行わなければならないのであるから，宅直当番の対象者は労働から解放された状態とはいえず，実質的に宅直当番の全時間帯について本件病院の指揮命令下に置かれていたのであり，その実態は正規の労働時間内における勤務と異ならない。したがって，原告両名が宅直当番を担当している時間は，その全てが労基法上の労働時間に該当し，時間外労働となる。
（訴訟引受人の主張）
脱退被告は，宿日直担当医師が主治医の協力等も得ながら宿日直勤務を行うことなどを想定し，宿日直担当医師を１人配置すれば足りると総合的に判断しているものであり，宅直当番を宿日直勤務の前提としているものではない。
宿日直担当医師だけでは対応できない事態が発生したが，主治医が不在で，しかもこれを呼び出すことができない場合には，本件病院の全ての産婦人科医師が平等に呼び出される負担を負っており，原告両名は，このような負担を軽減し，相互に協力し合う関係の上に宅直当番を実施しているのであって，脱退被告が黙示的であっても原告両名に宅直当番を命じたことはない。また，原告両名は，本件病院外にいる場合であっても，本件病院から呼出しを受ける可能性がある状態から解放されることはないが，この状態は職務命令に基づく義務ではない。
したがって，原告両名の宅直当番は，労基法上の労働時間には該当しない。宿日直勤務の断続的労働該当性（原告両名の宿日直勤務が断続的労働に該当するか）
（訴訟引受人の主張）
本件病院は，奈良労働基準監督署長から，宿日直勤務が労基法４１条３号所定の断続的労働に当たるとする許可（本件許可）を受けており，現在まで本件許可は取り消されていない。したがって，本件病院に勤務する原告両名を含む産婦人科医師の宿日直について労働時間，休憩及び休日に関する規定の適用はないので，脱退被告は，原告両名に対し，脱退被告が定めた宿日直手当を支払えば足り，既に宿日直手当は支払済みであるから，脱退被告及び訴訟引受人は原告両名に対し何らの支払義務を負わない。また，仮に宿日直勤務の全てが断続的労働に当たるとはいえず，宿日直勤務の全てについて労基法４１条３号を適用することができないとしても，厚生労働省労働基準局は，通達（甲１）において，「宿日直勤務について，一部許可に定められた事項を満たしていないものの，その労働実態から，引き続き休日及び夜間について断続的労働である宿日直勤務として取り扱うことが可能であると考えられる医療機関」の存在を認めており，かつ，宿日直勤務について，労働基準監督署長の許可に付された基準を一部充たさないことがあっても，睡眠が充分にとりうるものであって宿日直勤務中に「通常の労働」が頻繁に行われる場合に当たらない場合は，突発的に行われた労働についてのみ割増賃金を支払えば足り，当該許可を取り消す必要はないとしている。
したがって，原告両名の宿日直勤務のうち「通常の労働」に該当しない部分については，労基法４１条によって同法３７条の適用を免れるから，「通常の労働」に該当しない部分について割増賃金の支払義務はない。
（原告両名の主張）
原告両名の宿日直勤務時間内における労働は，労基法４１条３号所定の断続的労働に当たるものではない。
医療機関における断続的労働として許容される宿日直勤務とは，常態としてほとんど労働する必要がない勤務のみをいうのであり，病室の定時巡回，少数の要注意患者の定時検脈等，軽度又は短時間の業務のみが行われている場合に限られ，原告両名が宿日直勤務において従事していた長時間に及ぶ継続的な分娩管理等，正規の勤務時間内に行う業務と何ら変わりないものは含まれない。
そして，訴訟引受人が，宿日直時間中において原告両名が実際に職務に従事していた割合であると主張する１５パーセントないし２６パーセントという数字は，原告両名が宿日直勤務中に行った労働のうち手術室内にいる時間等の一部を取り出して評価したものにすぎない。本件病院の病棟には重症患者が多く入院していることから，血圧異常や出血等の記録に残らないコール（看護師ないし医師の呼出し）が多数存在する上，分娩があれば，破水や抗生物質の投与に関する報告電話が頻繁にあり，突然に早急な対応を求められるものであるから，原告両名が，宿日直勤務中に「病室の定時巡回，少数の要注意患者の定時検脈」といった軽度又は短時間の業務のみを行ったとはいうことができない。
脱退被告の不法行為の成否（脱退被告が原告両名に対して割増賃金を支払わなかったことの違法性等）
（原告両名の主張）
原告両名の宿日直勤務の実態は，断続的労働と評価できるものではないし，宅直当番は宿日直勤務と一体の制度であり，本件病院の医療関係者全てが認識できるものであった。そして，脱退被告は，平成２０年よりも前から原告両名の時間外労働の実態が労基法違反の状態にあることを十分認識していたのであるから，脱退被告は，直ちに原告両名の時間外勤務について労基法所定の割増賃金を支払うべき義務を負うにもかかわらず，この義務に違反して原告両名の平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの時間外労働に対する割増賃金相当額を支払わなかったものであるから，不法行為に基づき，時間外労働に対する割増賃金相当額の損害を賠償する義務を負う。
（訴訟引受人の主張）
脱退被告の行為に原告両名に対する不法行為となるような違法はない。
第３当裁判所の判断
１判断の前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実又は証拠若しくは弁論の全趣旨によって認めることができる事実である。
本件病院における宿日直勤務の状況等


本件病院の産婦人科においては，宿日直勤務ごとに１名の医師が宿日直勤務を担当している。宿日直勤務を担当する医師は，入院患者の病状の急変及び外来患者に対処すること並びにやむを得ない事情がない限り救急外来の診療に従事することをその業務内容とされており，呼出しに対して速やかに応答する義務を課されている。
（弁論の全趣旨）
本件病院における宅直当番の状況等
産婦人科医師らは，医師１名では対応できない異常分娩，手術等の場合や，即時に対応すべき患者が複数名生じる場合等に備え，宿日直担当医師の応援要請に対して速やかに協力する医師を確保するため，申合せによって宅直当番を定めており，産婦人科医師らが宅直当番の割振りを行っていた。割振りをした後は，宿日直担当医師について本件病院に対して届出をしていたが，宅直当番担当医師については本件病院への報告はせず，卓上カレンダーに記載して病棟にぶら下げるとともに，他の産婦人科医師らにもその写しを配布していた。また，本件病院内において，他の職員が見える位置に上記カレンダーの写しを貼り，あるいはホワイトボード上に表示するなどして周知しており，患者の急変など宿日直担当医師が手を離せないときには，看護師等が上記写しを参照して宅直当番担当医師に連絡をとることもあった。
（甲１０，１１の２，１９，２１，２４）
本件当時の本件病院の診療状況
本件病院の産婦人科では，平成１８年３月当時，異常分娩等の危険性のある妊婦や低出生体重児の受入れを行っていたが，産婦人科医の不足から近隣病院での夜間の救急受入れが困難になってきており，奈良県北部及び西部並びに京都府南部から本件病院に１次の産婦人科救急患者が集中して搬送されるため，本件病院において医師の疲弊が特に問題となっていると指摘されていた。
（甲８）
本件病院での分娩における医師の関与状況等
正常分娩（妊娠３７週から４２週未満における，正常胎位・胎勢をもって自然分娩し，母子ともに安全であるものをいう。なお，当該分娩が異常分娩か正常分娩かは，胎児心音低下や産後出血の有無等，様々な点から異常の有無を判断し，立ち会った医師が最終的に判断する。）の場合，助産師が中心となって対応しているが，本件病院の産婦人科の医師は医師が必ず立ち会って助産師等と協力して分娩に当たっている。
分娩に立ち会う医師は，妊婦が陣痛室に入ると，直ちに医療行為等（妊婦の家族に対する説明等も含む。）を行うことができるように分娩室付近で待機し，分娩が開始すると縫合まで少なくとも１時間程度は分娩室内で立ち会っているほか，分娩終了後も産後出血等の経過観察等のため，２時間程度は待機して報告を受けるなどしており，異常があれば直ちに医療行為等を行っている。また，本件病院における異常分娩に対しては，医師が診断，診療，処置及び手術等を行うこととなるが，手術を伴う異常分娩等に対応するためには産婦人科医師２名が必要である。
宿日直勤務時間中における分娩については，宿日直担当医師が分娩に立ち会うことが多いが，宿日直担当医師の状況や患者の状況等から，呼び出された主治医，宅直当番を担当している医師等が，単独又は宿日直担当医師と協力して分娩を担当することもある。
（甲１８～２１，２９）
宿日直担当医師の勤務内容等
ア本件病院において，平成２０年の分娩件数（なお，胎児１名につき１件と計数していると解される。）は５６０件（うち宿日直勤務時間帯における分娩件数は３３２件（全体の約５９．２パーセント））であり，平成２１年の分娩件数は１１２９件（うち宿日直勤務時間帯における分娩件数は６５５件（全体の約５８．０パーセント））である。
（乙２６）
イ本件病院は，平成１９年６月１日以降，宿日直担当医師による業務を，①外来扱いの正常分娩（外来患者が正常分娩に至った場合における分娩室に入るまでの診察を指し，分娩室に入室後の処置については後記④に該当する。），②外来扱いの異常分娩（外来患者が異常分娩に至った場合における分娩室に入るまでの診察を指し，分娩室に入室後の処置については後記⑤に該当する。），③外来扱いのその他の処置（外来患者に対する処置のうち，①及び②を除いたものをいう。），④入院扱いの正常分娩，⑤入院扱いの異常分娩及び⑥入院扱いのその他の処置（病室への回診や患者家族への説明，電話対応等，④及び⑤に該当しない処置全般をいう。）の６つに分類し，通常業務（上記①，②，③，⑤）又は宿日直勤務における業務（以下「宿日直業務」という。上記④，⑥）に区分している。
（乙７７２の１）
ウ宿日直担当医師は，通常業務等の内容及びそれらに従事した時間帯等を記載した「時間外勤務等命令書（当直時）」を作成し，本件病院に提出していた。脱退被告は，上記「時間外勤務等命令書（当直時）」に基づき，平成１９年６月１日から平成２０年３月３１日までの間における産婦人科医師らが宿日直勤務中に行った通常業務及び宿日直業務並びにこれら各業務が宿日直勤務時間帯に占める割合を調査した（以下「本件調査」という。）。
本件調査は，宿日直担当医師が宿日直勤務時間中に通常業務に従事した時間（上記①ないし③，⑤に従事した時間の合計時間）の割合は全体の約２２.３パーセント，通常業務及び正常分娩にかかる処置時間（上記①ないし⑤に従事した時間の合計時間）の割合は全体の約２３．１パーセント，通常業務及び正常分娩にその他の業務をも含めた時間（上記①ないし⑥の合計時間）の割合は約２３．７パーセントとの結果を示している。したがって，原告両名を含めた産婦人科医師らが宿日直勤務において通常業務等に従事していた時間は，宿日直勤務時間全体の２３．１パーセントを下らない（なお，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの期間においても，同様の割合であることがうかがわれる）。
（乙７７２の１）
原告両名の宿日直勤務及び宅直当番
原告両名は，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの間，別紙宿日直一覧表及び別紙宅直一覧表記載のとおり，本件病院において宿日直勤務に従事し，また，宅直当番を担当した。


（争いのない事実，甲１０，乙１～２５，７６３の１～３６６，７６４の１～３６５，弁論の全趣旨）
原告両名に対し支払われた給与等
平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの期間において，原告両名が脱退被告から支給を受けた給料及び諸手当等の金額は，別紙給与支給明細に記載のとおりである（ただし，原告両名が支給を受けた諸手当等は，別紙給与支給明細に記載されたものに限られない。）。
（争いのない事実）
原告両名の宿日直勤務に対する時間外勤務手当及び宿日直手当の支給脱退被告は，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの期間における原告Ａ及び原告Ｂの宿日直勤務について，別紙時間外勤務手当等既払額一覧表の各「宿日直日」欄に記載された期間に行われた宿日直に対し，「宿日直日」欄に対応する欄に記載された額の宿日直手当及び超過勤務手当を支給した。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
２宿日直勤務及び宅直当番の労働時間該当性について宿日直勤務の労働時間該当性（原告両名の宿日直勤務が労基法上の労働時間に該当するか）について
ア労基法３２条の労働時間とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい，実作業に従事していない時間（仮眠時間を含む。以下「非従事時間」という。）が労基法上の労働時間に該当するか否かは，労働者が非従事時間において使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものというべきである（最高裁平成７年（オ）第２０２９号平成１２年３月９日第１小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁参照）。
そして，非従事時間において，労働者が実作業に従事していないというだけでは，使用者の指揮命令下から離脱しているということはできず，当該時間に労働者が労働から離れることを保障されていて初めて，労働者が使用者の指揮命令下に置かれていないものと評価することができる。したがって，非従事時間であっても労働からの解放が保障されていない場合には労基法上の労働時間に当たるというべきであり，非従事時間において労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価される場合には，労働からの解放が保障されているとはいえず，労働者は使用者の指揮命令下に置かれているというのが相当である（最高裁平成９年（オ）第６０８号，同年（オ）第６０９号平成１４年２月２８日第１小法廷判決・民集５６巻２号３６１頁参照）。
イそこで，原告両名の宿日直勤務についてみるに，原告両名は，非従事時間を含む宿日直勤務の全時間帯において，脱退被告との労働契約上，呼出しを受ければ直ちに入院患者の急変や異常分娩等に対応するほか，やむを得ない事情がない限り救急外来患者の診療に従事するなど，医師として対応することを義務付けられている。そして，主治医や宅直当番を担当している医師等が呼び出されるなどして診療等を行うことはあるものの，原則として１名の宿日直担当医師が上記のような各業務を担当していたこと，宿日直時間内の分娩数及び救急外来の患者数，並びに宿日直担当医師が上記各業務に従事する時間は，平均して宿日直勤務の全時間帯の少なくとも２３．１パーセントを超えていたことなどの事情に照らせば，原告両名は，宿日直勤務の全時間において，労働契約に基づく義務として，診療に従事するなどして医師として対応することを義務付けられているのであり，それらの対応がその必要が生じた場合に限られるとしても，その必要が生じることが皆無に等しいなど実質的に上記のような義務付けがされていないと認めることができるような事情も存しないから，非従事時間において労働からの解放が保障されているとはいえず，労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価することができる。したがって，原告両名は，非従事時間も含めた宿日直勤務の全時間を通じて，脱退被告の指揮命令下に置かれているものであり，宿日直勤務に従事していた時間全てが労基法上の労働時間に当たると評価すべきである。
ウなお，訴訟引受人は，宿日直勤務時間を労働時間とみるべきではないとする根拠として，医療法１６条や医師法１９条１項の規定，本件病院における医師数の不足等をも主張する。しかし，医療法１６条は病院の管理者に原則として病院に医師を宿直させるべき義務を定めた規定であり，また，医師法１９条１項は，医師一般に正当な理由なく診療を拒絶することを禁止したものであって，医師等の宿日直勤務につき労基法上の労働時間に該当しないものと定めた規定と理解することはできない。なお，産婦人科医師の数が不足しているなどの事情から本件病院で交替制勤務等によって対応することが困難又は不可能であるとしても，それは原告両名の宿日直勤務の労働時間該当性を否定すべき理由とはならない。
宅直当番の労働時間該当性（原告両名の宅直当番が労基法上の労働時間に該当するか）について
働時間に該当するか否かは，労働者が非従事時間において使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものというべきである。
ところで，前記１で判示したとおり，宅直当番は，本件病院の内規等に定めのない，本件病院に勤務する産婦人科医師らによる自主的な取決めにすぎず，具体的な宅直当番の担当を定めるに当たっても，産婦人科医師らの中で割当てを行うこととなっていた医師が各医師の負担等を考慮しながら割り振っていたものである。割振りによって定められた宅直の当番表は，その写しが病棟等に掲示されるとともに産婦人科医師らに配布されるものの，宿日直勤務と異なって，本件病院に対して担当する医師の報告等をしていたとはうかがわれないし，本件病院からその報告等を求めたことがあったとも認められない。そして，宿日直勤務時間中において，他の医師の出勤を要請する必要があるか否かを判断するのは宿日直担当医師であり，本件病院が，呼出しを受けた医師が宅直当番担当の医師かそれ以外の医師かということを把握していたとも認められない。また，宅直当番担当の医師は，呼出しがあれば本件病院に直ちに駆け付けられるように，各人の自宅等，本件病院からおよそ３０分以内にたどり着ける場所で待機していたことはうかがわれるものの，本件病院に対してそのことを報告していたとか，本件病院から上記のような待機場所の指定を受けていたなどの事情もうかがわれない。以上のような事情に照らせば，宅直当番を担当している医師は，産婦人科医師らの申合せに従って，宿日直担当医師その他本件病院の職員から連絡があった場合には直ちにその指揮監督下に入ることができるように努めていたと認められるものの，それを超えて，宅直当番の全時間について本件病院の指揮監督下にあったとまでは認められない。


原告両名は，宅直制度は宿日直制度と一体のものであると主張する。確かに，前記１で判示したとおり，脱退被告は，宅直制度の存在について概括的には認識していたことに加え，同制度は宿日直担当医師の負担を軽減するとともに，緊急時等に即応できる体制を構築するためのものであること，宿日直勤務中に宿日直担当医師一人だけでは担当できない事態が生ずることが通常あり得ること等の事情からすれば，宅直制度と宿日直制度は密接な関わり合いがあるとは認められる。しかしながら，宅直制度は産婦人科医師らの合意によって開始され，同科の医師らのみで管理及び運営されてきたものであること，原告両名は本来医師として一般的な診療義務を負っており，原告両名にとっても宅直制度には同義務の実質的な軽減という利点があること，他方，宅直制度の存在を前提として本件病院が宿日直制度を構築したと認めるに足りる証拠はないこと等の事情に照らせば，本件病院における宅直制度と宿日直制度が一体のものであって，宅直当番に従事している医師についても本件病院の指揮監督下にあったと認めることはできないから，宅直当番に当たっていた時間について，労基法上の労働時間に当たるとする原告両名の主張は採用できない。
３宿日直勤務の断続的労働該当性（原告両名の宿日直勤務が断続的労働に該当するか）
原告両名は一般地方公務員であって（地方公務員法３条），一部の規定を除き労基法が適用され（地方公務員法５８条３項），労基法３７条，４１条の適用を受けるものである。ところで，労基法は労働条件の最低の基準を定めることを目的とするものであるから，地方公務員の勤務条件等を条例で定める場合においても，労基法の適用がある場合は，同法の基準より公務員に不利益となる勤務条件等を定めることは同法の趣旨に反し許されない。労基法４１条柱書及び３号は，監視又は断続的労働に従事する者で使用者が行政官庁の許可を受けたものについては同法の第４章，第６章及び第６章の２で定める労働時間，休憩及び休日に関する規定を適用しない旨規定し，労基法規則２３条は，これを受けて宿直又は日直の勤務で断続的な業務につき所   轄労働   基準監   督署長   の許可   を受け   た場合   は，こ   れに従   事する   労働者を労   基法３   ２条の   規定に   かかわ   らず使   用する   ことが   できる   旨を定   めている。ここで，労基法４１条３号が監視又は断続的労働に従事する者について行政官庁の許可を要件として労基法上の一部規定の適用を排除したのは，常態として身体的又は精神的緊張の少ない監視労働や実作業に従事する時間が少なく手待ち時間の多い断続的労働にあっては，労働密度が薄く，精神的及び肉体的負担が小さいためであると解される。したがって，平常勤務者が平常勤務の傍ら宿直及び日直業務にも従事するような場合にあっては，当該宿日直勤務が断続的労働に該当するのは，その勤務内容が常態としてほとんど労働をする必要がないものであるなど当該宿日直勤務が平常勤務との関わりを踏まえてもなお労働密度が薄く精神的及び肉体的負担が小さい場合に限られるものというべきである。
そして，平成１４年３月１９日付けの厚生労働省労働基準局長通達（基発第０３１９００７号，甲１）が，労基法規則２３条にいう宿日直勤務とは，所定労働時間外又は休日における勤務の一態様であり，当該労働者の本来業務は処理せず，構内巡視，文書・電話の収受又は非常事態に備えて待機するもの等であって常態としてほとんど労働する必要がない勤務であるとしていること，労基法４１条３号にいう行政官庁たる労働基準監督署長が，医療機関における休日及び夜間の勤務に関して，許可を与えるか否かを判断するに当たっては，①一般の宿直業務以外には，病室の定時巡回，異常患者の医師への報告又は少数の要注意患者の定時検脈，検温等特殊の措置を要しない軽度の，又は短時間の業務に限られ，原則として，突発的な事故による応急患者の診療又は入院，急患の死亡，出産等の昼間と同態様の業務（以下「日中業務」という。）に従事してはならない，②相当の睡眠設備が設置され，夜間に充分睡眠をとりうること，③原則として，宿直勤務は週１回，日直勤務は月１回を限度とすること，④宿日直勤務手当は，その勤務に就くことの予定されている同種の労働者に対して支払われる賃金の一人一日平均額の３分の１を下回らないものであること，という許可基準を定め，医師や看護師の数と担当する患者数との関係，当該病院に夜間来院する急病患者の発生率との関係等からみて，日中業務に従事することが常態であるような場合は断続的労働としての許可はできないとしていることも，同様の趣旨のものであると解される。
なお，労基法４１条３号及び労基法規則２３条は，あくまで断続的労働に当たる宿日直勤務に関して，同勤務に従事させることについて労働基準監督署長の許可がある場合に労基法上の規定の適用を除外するものにすぎないから，同許可を受けているとしても，その労働実態が断続的労働に当たると認められない場合には，労基法４１条の適用はないと解するのが相当である。訴訟引受人は，厚生労働省は，上記通達において，宿日直勤務について一部許可に定められた事項を満たしていないものの，その労働実態から，引き続き休日及び夜間について断続的労働である宿日直勤務として取り扱うことが可能であると考えられる医療機関の存在を認めており，そのような医療機関については通常の労働を行った部分について割増賃金を支払えば足りるとしている旨主張する。しかしながら，上記通達が，訴訟引受人の主張する医療機関と労働実態から休日及び夜間勤務を断続的労働である宿日直勤務として取り扱うことが適切でない医療機関とを区別して示していることからすれば，医療行為の性質に鑑み，宿日直勤務の中で緊急医療行為その他の日中業務に当たるような医療行為を行うことがまれにあり，これらの行為については病室の定時巡回，少数の要注意患者の検脈及び検温等の特殊な措置を要しない軽度の又は短時間の業務とは評価できないとしても，労働実態全体を通してみれば常態としてほとんど労働をしていないといえる場合においては，必ずしも宿日直許可の取消しをする必要がないことを示すとともに，そのような場合であっても日中業務に当たる労働については断続的労働として許可されている宿日直勤務の枠を超えたものとして割増賃金を支払う必要があることを示したに過ぎないと解するのが相当であって，労働実態全体を通じても断続的労働に当たらない場合においても許可が取り消されない限り割増賃金を支払う必要がない旨をいうものとは解されない。


証拠（乙２７，２８の各１～１２，２９～７６０，７６３の１～３６６，７６４の１～３６５）によれば，原告両名は，本件病院における宿日直勤務に際し，宿日直１回当たり平均して，少なくとも異常分娩０．３回，その他の産婦人科医師としての救急外来対応１．１回及びその他の救急外来対応０５回以上の対応が生じており，これらはいずれも昼間と同態様の業務である日中業務に該当すると解される。そして，宿日直担当医師が上記各業務に従事した従事時間の平均を取れば，宿日直時間の２３．１パーセントを下らないこと，本件病院の宿直担当医師は１名であり，宿日直担当医師が対応できない場合や主治医が対応することが適切な場合等には当該患者の主治医や宅直医師が呼び出されて対応することがあるとしても，原則としては宿日直担当医師がこれらの業務に携わっていることなどの事情に照らせば，本件病院における産婦人科医師らの宿日直勤務において，宿日直担当医師が日中業務に対応することがまれな事態であると評価することはできず，むしろ，本件病院においては宿日直担当医師が日中業務に従事することが常態化していたというべきである。そうであれば，仮に訴訟引受人の主張するように宿日直担当医師らが相当時間の仮眠を取ることが可能であったとしても，本件病院における宿日直勤務は，その宿日直勤務全体を通じ，常態としてほとんど労働する必要のない勤務であったと評価することはできず，断続的労働に当たるとはいえない。
したがって，原告両名の宿日直勤務は，前記２で判示したとおり，その全部が労基法上の労働時間に該当し，かつ，断続的労働に当たるものではないから，同法４１条本文の適用はなく，訴訟引受人は原告両名が宿日直勤務に従事した時間の全てについて，労基法上定められた割増賃金を支払うべき義務があるというべきである。
なお，訴訟引受人
事した部分のみ割増賃金を支払えば足りる旨主張する。しかしながら，労基法その他の関連法規において，労基法４１条に該当しない場合であっても医療従事者の宿日直について実労働時間のみの割増賃金を支払えば足りる旨を定めた規定はないし，上記通達も，断続的労働に該当しない場合にまで実労働部分のみ割増賃金を支払えば足りる旨を述べているものであるとは解されないから，この点に関する訴訟引受人の主張は理由がない。また，訴訟引受人は，労働時間につき，実働時間に応じて割合的認定を行うべきである旨主張する。しかし，仮に割合的に労働時間を認定することが許されるとしても，それは，形式的には勤務時間を通じて役務を提供すべき義務が課されていても，そのうち一定以上の割合については実質的に労働からの解放が保障されていたと認められるものの，労働から解放されていた時間自体は特定できない場合などに限られると解される。しかしながら，原告両名の宿日直勤務については，宿日直勤務の全時間を通じて直ちに呼出しに応じて診療等を行うべき義務を負っており，一定程度非従事時間が存在するとしても，実質的にみて労働からの解放が保障されていた時間があったということはできない。したがって，少なくとも原告両名の宿日直勤務において，労働時間について割合的認定を行うことはできない。
４割増賃金の計算の基礎となる賃金手当及び割増賃金の算定方法労基法３７条１項及び３項によれば，割増賃金の計算の基礎となるのは通常の労働時間又は労働日の賃金であるとされ，同条４項及び労基法規則２１条は，家族手   当，通   勤手当   ，別居   手当，   子女教   育手当   ，住宅   手当，   臨時に支払   われた   賃金及   び１か   月を超   える期   間ごと   に支払   われる   賃金は   割増賃金の算定の基礎から除外すべき旨定められている。なお，上記除外賃金に該当するか否かは，実際に給付を受けている手当の名称を問わず，その実質によって判断すべきである。
ところで，労基法が労働条件の最低基準を定めることを目的としていることからすれば，法律によらないで除外賃金に該当しない手当を除外賃金として取り扱うなどし，これによって算出される割増賃金の計算の基礎となる額が，法の定める基準によって算出される基準を下回ることとなる場合には，当該定めは違法であって，当該定めに基づいて割増賃金の算定を行うことは許されないものというべきである。これは，原告両名が地方公務員であり，割増賃金の１時間当たりの額に関して脱退被告の給与条例で定められているとしても，異なるものではない。
原告両名は，平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの間，本給のほか，地域手当，初任給調整手当及び月額特殊勤務手当を支給されていた（なお，原告両名が受けた本給以外の手当等はこれに限られるものではない）。
ア地域手当について
前記第２の２で判示したとおり，脱退被告においては，給料及び扶養手当に定められた支給割合を乗じた額を地域手当として支給している。ところで，扶養手当に支給割合を乗じている部分については，その数額が扶養家族の有無及び数によって計算されるものであるから，その実質は扶養手当と同様であって，労基法３７条４項より除外すべきであり，割増賃金の計算の基礎とすることはできない。他方，給料に支給割合を乗じて算出されている部分については，除外賃金のいずれにも該当しないから，計算の基礎とすべきである。
イ初任給調整手当について
前記第２の２で判示したとおり，脱退被告において，初任給調整手当は，採用による欠員の補充が困難である職に採用された職員に対して，一定期間支給され，その支給額は職員の勤務地によって変動するものであって，当該労働者個人の事情に基づいて変動するものではないと認められるから，家族手当，別居手当，子女教育手当，通勤手当及び住宅手当には該当しない。また，臨時的ないし突発的な事由によって支払われるもの又は支給条件は確定されているものの，支給事由の発生が不確定かつ非常にまれにしか発生しないものでもないから，臨時に支払われた賃金であるということもできない。そして，初任給調整手当は各月ごとに支払われていることが認められるから，１か月を超える期間ごとに支払われる賃金であるともいえない。そうであれば，原告両名に対する初任給調整手当は，医師の業務内容に対して付加的に支払われる手当であり，除外賃金のいずれにも該当しないと解されるから，割増賃金の計算の基礎とすべきである。
ウ月額特殊勤務手当について
前記第２の２で判示したとおり，月額特殊勤務手当は，その勤務の特殊性に着目して，勤務を要する日のうち２分の１以上当該勤務に従事している者に対して定額（当時は月額１万円である。）で支給されるものである。したがって，その実質は労働に応じて給付される手当であって，家族手当，別居手当，子女教育手当，通勤手当，住宅手当，臨時に支払われた賃金又は１か月を超える期間ごとに支払われる賃金のいずれにも該当しないから，計算の基礎となる賃金手当から除外することはできない。
両名の割増賃金の計算の基礎となる賃金手
当の額を算定すると，以下のとおりとなる。
ア原告Ａの割増賃金の計算の基礎とすべき賃金手当の額について
平成２０年について


脱退被告は，原告Ａに対し，平成２０年１月から同年１２月までの間に，給料を６０３万３２８５円（うち，平成２０年１月から３月の合計は１４３万５８９６円，平成２０年４月から１２月までの合計は４５９万７３８９円。），初任給調整手当を１９７万７４００円，地域手当を８０万５９２３円及び月額特殊勤務手当を３万円（原告Ａ主張の金額）以上支給した。上記地域手当のうち，給料に地域手当の支給割合を乗じた額は７６万２７８８円（＝１４３万５８９６円×０．１１５＋４５９万７３８９円×０．１３）であるから，地域手当のうち割増賃金の計算の基礎とすべき額は同額となり，これと上記給料，初任給調整手当及び月額特殊勤務手当（ただし，原告Ａ主張の金額を限度とする。）の合計は８８０万３４７３円である。
脱退被告における平成２０年の所定労働日数は２４３日であるから，これに１日の所定労働時間８時間を乗じると，年間の労働時間は１９４４時間となり，これで上記賃金手当の額を除すると，１時間当たりの賃金手当の額は４５２８円（１円未満切捨て）となる。
平成２１年について
脱退被告は，原告Ａに対し，平成２１年１月から同年１２月までの間，給料を６１７万７５２２円（うち，平成２１年１月から３月が１５３万２４６３円，平成２１年４月から１２月が４６４万５０５９円），初任給調整手当を２８１万６２００円及び地域手当を９２万２１２６円支給した。上記地域手当のうち，給料に地域手当の支給割合を乗じた額は８４万９５２８円（＝１５３万２４６３円×０．１３＋４６４万５０５９円×０．１４）であるから，地域手当のうち割増賃金の計算の基礎とすべき額は同額となり，これと上記給料及び初任給調整手当の合計は９８４万３２５０円である。
脱退被告における平成２１年の所定労働日数は２４１日であるから，これに１日の所定労働時間８時間（なお，平成２１年１２月１日から同月３１日までは，１日の所定労働時間は７時間４５分であるが，原告Ａは平成２１年における１日の所定労働時間を８時間と主張しているので，通年において，原告Ａに不利となる８時間で計算する。）を乗じると，年間の労働時間は１９２８時間となり，これで上記賃金手当の額を除すると，１時間当たりの賃金手当の額は５１０５円（１円未満切捨て）となる。
イ原告Ｂの割増賃金の計算の基礎とすべき賃金手当の額について
平成２０年について
脱退被告は，原告Ｂに対し，平成２０年１月から同年１２月までの間に，給料を６２７万６０６６円（うち，平成２０年１月から３月が１５１万７３３４円，平成２０年４月から１２月が４７５万８７３２円），初任給調整手当を１８８万２８００円，地域手当を８１万８１３９円及び月額特殊勤務手当を１万円（原告Ｂ主張の金額）以上支給した。上記地域手当のうち，給料に地域手当の支給割合を乗じた額は７９万３１２８円（＝１５１万７３３４円×０．１１５＋４７５万８７３２円×０．１３）であるから，地域手当のうち割増賃金の計算の基礎とすべき額は同額となり，これと上記給料，初任給調整手当及び月額特殊勤務手当（ただし，原告Ｂ主張の金額を限度とする。）の合計は８９６万１９９４円である。
脱退被告における平成２０年の所定労働日数は２４３日であるから，これに１日の所定労働時間８時間を乗じると，年間の労働時間は１９４４時間となり，これで上記賃金手当の額を除すると，１時間当たりの賃金手当の額は４６１０円（１円未満切捨て）となる。
平成２１年について
脱退被告は，原告Ｂに対し，平成２１年１月から同年１２月までの間に，給料を６３７万６７３８円（うち，平成２１年１月から３月が１５８万６２４４円，平成２１年４月から１２月が４７９万０４９４円），初任給調整手当を２５７万２２００円，地域手当を９３万０５００円支給した。上記地域手当のうち，給料に地域手当の支給割合を乗じた額は８７万６８８０円（＝１５８万６２４４円×０．１３＋４７９万０４９４円×０．１４）であるから，地域手当のうち割増賃金の計算の基礎とすべき額は同額となり，これと上記給料及び初任給調整手当の合計は９８２万５８１８円である。
脱退被告における平成２１年の所定労働日数は２４１日であるから，これに１日の所定労働時間８時間（なお，平成２１年１２月１日から同月３１日までは，１日の所定労働時間は７時間４５分であるが，原告Ｂは平成２１年における１日の所定労働時間を８時間と主張しているので，通年において，原告Ｂに不利となる８時間で計算する。）を乗じると，年間の労働時間は１９２８時間となり，これで上記賃金手当の額を除すると，１時間当たりの賃金手当の額は５０９６円（１円未満切捨て）となる。
５割増賃金を請求できる労働時間
原告両名第２の
別紙宿日直一覧表記載のとおりである。そして，原告
両名の休日は，土曜日，日曜日，祝日及び１２月２９日から１月３日である。また，宿直時間は，午後５時１５分から翌日午前８時３０分までの１５時間１５分であり，日直時間は休日の午前８時３０分から午後５時１５分までの８時間４５分である。また，午後１０時から午前５時までの労働は深夜労働に当たる。したがって，原告両名の宿日直勤務は，以下の４種類に分けられる。
①平日の午前５時から午前８時３０分又は午後５時１５分から午後１０時
までの間に行われるもの
②平日の午前零時から午前５時までの間に行われるもの又は午後１０時か
ら翌日午前零時までの間に行われるもの
③休日の午前５時から午後１０時までの間に行われるもの④休日の午前零時から午前５時までの間に行われるもの又は午後１０時か
ら翌日午前零時までの間に行われるもの
平成２０年１月１日から平成２１年１２月３１日までの原告両名の宿日直
ア平成２０年１月１日から同年１１月２５日
原告Ａについて