Ｘ２が遅くとも平成１８年７月初旬頃までにうつ病を発症していたことは当事者間に争いがなく，証拠（甲４５，乙２９資料５０）によれば，Ｘ２のうつ病は，反応性うつ病又は国際疾病分類第１０回修正版（ＩＣＤ－１０）の「Ｆ３２うつ病エピソード」であったことが認められる。被告は，Ｘ２のうつ病の発症時期について，Ｘ１５医師の意見に基づき，平成１８年４月以前又は遅くとも同年５月下旬であると主張し，証拠（乙２９資料５９，乙３９）によれば，Ｘ１３医師は，Ｘ２のうつ病について，初診時の症状の重篤さから，平成１８年初頭には既に重い症状であったと考えられるとの意見を述べていること，Ｘ１５医師は，Ｘ１３医師の上記意見を主な根拠として，同年４月以前に発症していた可能性も否定できないと判断したことが認められる。しかしながら，Ｘ１５医師の上記判断においても，平成１８年４月以前の発症の可能性が否定できないことを指摘するにとどまり，これを積極的に肯定するものではなく，上記判断の根拠となったＸ１３医師の意見にしても，初診時の症状の重篤さを根拠として指摘するにとどまる。前記認定事実(4)イのとおり，Ｘ１小学校への着任当初，Ｘ２は，Ｘ１小学校で勤務できることを前向きに受け止めている様子であり，周囲の教諭らのＸ２に対する評価をみても，Ｘ２にうつ病の症状が出現していたことをうがわせる事情は見当たらないから，平成１８年４月以前にＸ２がうつ病を発症していたとは認めるに足りない。また，証拠（乙２９資料６０，乙３９）によれば，被告東京都支部委嘱の専門医は，Ｘ２について，平成１８年５月下旬頃から「生きていてもしょうがない」，「死にたい」といった悲観的，抑うつ的な言動がみられることから，この頃にうつ病を発症したものと判断しており，Ｘ１５医師も上記専門医と同様の判断をしていることが認められる。前記認定事実(4)クのとおり，Ｘ２には，平成１８年５月後半頃から，抑うつ気分や希死念慮といったうつ病の症状が出現していたことが認められるものの，ＩＣＤ－１０の診断基準によれば，うつ病の症状は少なくとも２週間以上持続することが必要とされており，これらの症状が同月後半頃の時点でどの程度持続的に出現していたかは明らかでない。Ｘ２が，同年６月までは，同年５月３０日を除き休暇をとることなく勤務し，同月１日から１３日の間に行われた家庭訪問も特に問題なく行っていたことも考慮すると，同年５月下旬頃にうつ病を発症していたとは認めるに足りないというべきである。
前記認定事実(4)クからコまでのとおり，Ｘ２は，平成１８年６月に，同年５月に実施された校内研修レポートを提出することができず，同月後半には，「学校に行きたくない」，「身体がつらい」と訴えるなど，活動性の減退及び易疲労感の増大が認められるようになり，同年７月３日以降，出勤できずに休暇を取得することが増え，同月９日には自殺未遂に及び，同月１１日に本件クリニックを受診し，反応性うつ病等と診断されるに至っている。上記のようなＸ２の症状の経過を踏まえ，被告本部委嘱の専門医がＸ２のうつ病の発症時期を平成１８年６月頃と判断し（乙３０），Ｘ２２医師が同年７月初旬頃と判断していること（甲４５）からすると，Ｘ２のうつ病発症時期は，平成１８年６月末頃から同年７月初旬頃と認めるのが相当である。
４Ｘ２のうつ病発症の公務起因性について
上記のとおり，Ｘ２のうつ病発症時期は平成１８年６月末頃から同年７月初旬頃と認められるから，以下，認定基準を踏まえ，Ｘ２がＸ１小学校での勤務を開始した同年４月からうつ病発症までの業務による出来事が，強度の精神的又は肉体的負荷を与える事象に該当すると認められるか否かを検討する。(1)学級運営，校務分掌，初任者研修及び研究指定校の準備業務等について前記認定事実(2)ア，ウのとおり，平成１８年当時，Ｘ１小学校においては，児童数の増加等に伴い教職員の業務量が増加し，さらに，研究指定校に指定されたため，その準備業務に関わる教職員の負担が増加し，多くの教職員が日常的に残業を行っている状況であったことが認められる。また，初任者研修については，Ｘ２と同期の新任教諭であったＸ９教諭及びＸ１０教諭が，校内研修及び校外研修により授業の準備や進度に支障が出るなどして負担に感じていた旨述べ，Ｘ１１教諭も，校外研修はそれほど負担ではなかったが，研修レポートは休日に作成せざるを得ないこともあった旨述べていること（甲２８，乙２９資料５２，証人Ｘ９２頁から４頁まで）からすると，新任教諭にとっては，日常の学級運営及び校務分掌に加え，初任者研修及び研究指定校の準備業務に従事することは，相当の負担があったものと認められる。
しかしながら，前記認定事実(2)ア，ウのとおり，平成１８年当時は，ほとんどの新任教諭が学級担任を受け持っていたこと，新任教諭の校務分掌は他の教諭と比べて軽減されていたこと，Ｘ２は研究発表自体の担当ではなかったことが認められる。これに加えて，一般的に，２年生は，１年生や高学年よりも指導しやすい学年とされていること（乙３５，証人Ｘ５２頁），Ｘ２以外の新任教諭は，提出期限に遅れることはあっても，初任者研修のレポートを提出できていたこと（乙３５）等の事情を考慮すると，上記のような業務に従事することが直ちに強度の精神的又は肉体的負荷を与える事象に当たるとまでは認められない。
(2)本件クラスでの出来事について
ア前記認定事実(3)イからエまで，(4)オ，キのとおり，本件クラスにおいては，Ｘ２が担任になって間もない平成１８年５月上旬から６月下旬にかけて，児童Ｈの万引き，上履き隠し及び体操着隠しといった，１年時にはクラス内で発生していなかったトラブルが連続して発生したほか，同年５月頃には，児童Ｈの給食費及び教材費の滞納問題も発生しており，Ｘ２は，本件クラスでトラブルが続くことに悩んでいたことが認められる。万引き疑惑についての児童Ｈの保護者との電話については，大声で怒鳴られるなど激しく抗議された上，Ｘ６副校長やＸ１７主幹でも対応することができず，Ｘ５校長が謝罪せざるを得なくなるなど，周囲も巻き込んだ問題になったこと，上履き隠しは少なくとも１か月以上にわたって続いており，単発的な出来事と評価することはできないことも考慮すると，これらの一連の出来事は，担任になって間もない新任教諭にとって，相当の精神的負荷を与える事象であったものと認められる。


特に，Ｘ２は児童Ｈの万引き疑惑についてＸ５校長から情報を提供され対応を求められたものである（前記認定事実(3)イ）が，児童の触法行為の疑いという事柄の性質上，極めて慎重な配慮を必要とし，確たる根拠がなければ児童の保護者等から強烈な反発を受けることも容易に予想され，経験の乏しい新任教諭に判断を任せるのは荷が重く，その対応には上司らから手厚い指導が必要であると考えられるところ，Ｘ２に対してそうした指導が行われた形跡はない。そして，Ｘ２が児童Ｈの保護者に接触したところ強烈な反発を受け，Ｘ５校長を謝罪させるなどの事態を招いたというのであるから，当該保護者の属性に問題があったと考えられることに加え，Ｘ２の接触の仕方にも経験不足が反映され配慮が足りなかったところがあった可能性が高く，Ｘ２がそこに大きな責任を感じていたと考えるのが自然である。確かに，その後の経過をみると，実際に万引き事件が発生した後，児童Ｈの保護者から謝罪を受け，給食費及び教材費の滞納問題も解消されるなど，Ｘ２の精神的負荷を緩和させたと評価すべき事情もないではなく，上履き隠しや体操着隠しといった事件がより深刻ないじめに発展することはなかったという指摘は可能であるにせよ，上記一連の出来事による精神的負荷が軽度・中程度のものにとどまるとみることには疑問も残る。
イ原告らは，児童Ｈが梅の実を食べた件につきＸ２が管理職から叱責されたこと，児童Ｈの保護者への電話及び夕会での謝罪はＸ５校長の指示によるものであったこと，Ｘ２が児童Ｈの給食費を立替払いしたことを精神的負荷を与えた事象として主張するが，これらの事実を認めるに足りる証拠はない。前記認定事実(3)イのとおり，Ｘ２は，Ｘ５校長から児童Ｈの万引き疑惑を伝えられた後，Ｘ１７主幹と対応を相談しており（乙２９資料５７），Ｘ２がＸ７教諭に対して述べた「上司」（前記認定事実(4)オ）とは，Ｘ１７主幹を指すものとも考えられるが，いずれにしても万引き疑惑に関し電話をかけて対応するようＸ２に対する具体的な指導があったか否かは定かではない。もっとも，Ｘ２に万引き疑惑を伝えた上で対応を求めたことはＸ５校長も自認するところであり，Ｘ２に生じた精神的負荷の程度を検討する上で，その間の経緯を考慮すべきことは上記アで述べたとおりである。
ウ被告は，Ｘ２が夕会で謝罪した事実はないと主張するが，Ｘ２は，児童Ｈの父との電話の後，「確証をえていない状態で電話をしてしまい‥そのあと保護者や家族を傷つけてしまいました。校長先生や副校長先生にもごめいわくをおかけしました。今後はこのようなことのないようにしようと思います。」などと記載したメモ（甲９）を作成していたこと，Ｘ９教諭，Ｘ７教諭及びＸ１８教諭が，Ｘ２が夕会又は職員会議で謝罪した旨述べており（甲２８から３０まで，証人Ｘ１８２頁，証人Ｘ９４頁），Ｘ１６も，「お手数かけてすみません」，「このようなことがないようにしたいと思います」というような発言があった旨述べていること（証人Ｘ１６１０頁），Ｘ２１主幹も，被告東京都支部からの照会に対し，「謝罪の言葉を自主的に言ったかもしれない」と回答していること（乙３１の３）等からすると，Ｘ２が夕会で謝罪した事実が認められる。
(3)長時間労働について
ア前記認定事実(4)アのとおり，Ｘ２は，午前７時３０分頃から午前７時５０分頃までの間に出勤して授業の準備等を開始し，午後７時頃から８時頃までの間に退勤することが多く，遅いときは午後９時頃に退勤することもあったことが認められるから，平均すると，少なくとも１日２時間から３時間程度は法定労働時間である１日８時間を超える時間外労働をしていたものと認められる。そして，平成１８年４月から同年６月までのＸ２の出勤日数をみると，４月が２０日，５月が１９日，６月が２２日であるから（乙２９資料８），１日８時間を超える勤務時間の合計は，少なくとも，４月が４０時間から６０時間程度，５月が３８時間から５７時間程度，６月が４４時間から６６時間程度であったと認められる。また，前記認定事実(4)アによれば，Ｘ２は，自宅において，文書作成，テストの採点，教材の作成等の作業を，相当の時間をかけて行っていたことが認められるが，その時間の客観的な裏付けとなるのはＸ２がパソコンで作成した文書の更新日時のみであり，原告らが主張するように，Ｘ２がほぼ毎日２時間の自宅作業を行っていたと認めるのは困難である。
そして，上記認定の校内における勤務時間に加え，Ｘ２が自宅でも相当程度の時間をかけて作業を行っており，自宅での作業は深夜に及ぶこともあったことを考慮すると，時間外勤務による精神的・肉体的負荷が小さいとはいえないものの，時間外勤務のみで強度の精神的・肉体的負荷があったとまでは認められない。


イ原告らは，Ｘ２の勤務終了時刻について，時刻を特定できる証拠がある日を除き，平成１８年４月６日以前は午後９時，同月７日以降は午後８時であると主張するところ，前記認定事実(4)アのとおり，Ｘ２の勤務終了時刻が午後８時又は午後９時になることもあったとは認められるものの，警備日誌（乙１３）によりＸ２が平日午後８時から午後９時までの間に退勤していた事実を確認することはできず（最終退出者の退勤時刻も午後９時より相当前の時刻とされている日も警備日誌上散見される。），Ｘ１４が，陳述書（乙２９資料５３）において，Ｘ２の自宅への帰宅時間が午後８時頃から午後９時頃であった旨述べていることからしても，Ｘ２が毎日のように午後８時又は午後９時まで残業をしていたとは認められない。また，原告らは，休憩時間は５分程度しかとれなかったと主張するところ，証拠（乙２９資料５７）によれば，Ｘ２を含む教員の多くが，児童の指導や提出物・プリント等の整理で，１日２回の休息時間に十分な休息がとれない状況であったことは認められるものの，４５分の休憩時間のうち毎日５分程度しか休憩が取れなかったことを認めるに足りる証拠はない。他方，被告は，Ｘ２の勤務開始時刻について，平成１８年６月７日を除き午前８時１５分であると主張するが，Ｘ２のノートには「７：５０には学校に来ているように」との記載があり，午前７時５０分までには出勤するように指導されていたことが認められること（乙２９資料４５），Ｘ１４は，Ｘ２が午前７時３０分頃には出勤していた旨供述していること（甲２２，証人Ｘ１４７頁），Ｘ７教諭も，Ｘ２を含む教員は午前７時３０分頃には出勤して授業の準備等をしていた旨供述していること（甲２９）からすると，上記のとおり，午前７時３０分頃から午前７時５０分頃には勤務を開始していたと認められるというべきである。また，被告は，勤務終了時刻について，Ｘ５校長作成の報告書（乙１２）に基づき，警備日誌等の資料により確認できる日を除き，午後５時であると主張するが，警備日誌には，原則として最終退出者のみが記載されることになっている上，警備員から教職員に引継ぎをした旨が記載されて最終退出者及び最終退出時刻の記載がない日もあるから，警備日誌の最終退出者欄にＸ２の氏名が記載されていなかったとしても，Ｘ２が午後５時に退勤していたとは認められない。さらに，被告は，自宅での作業は時間外勤務とは認められないと主張するが，前記のとおり，当時のＸ１小学校は，新任でない教員も含め，多くの教職員が日常的に残業を行っている状況であり，Ｘ９教諭やＸ１８教諭は，新任当時は自宅でも作業をしていた旨供述していること（甲２８，３０，証人Ｘ１８７頁），本件クラスでは平成１８年５月上旬から６月下旬にかけて万引き事件等のトラブルが連続して発生しており，その対応等でＸ２の業務量は更に増加していたと考えられることから，Ｘ２には，自宅でも相当程度の作業をせざるを得ない事情があったと認められるというべきである。したがって，Ｘ２の時間外労働の精神的・肉体的負荷の程度を評価するに当たっては，自宅での作業の存在も加味して評価するのが相当である。
(4)職場等の支援が不足していたこと等について前記認定事実(3)アからウまでのとおり，Ｘ２は，本件クラスで問題が発生したときには，Ｘ５校長やＸ７教諭らに相談し，一定の指導，援助を受けていたことが認められるが，Ｘ２は，本件クラスの問題について，Ｘ５校長から叱責されることが多いとの悩みを同期の教諭らに打ち明けており（前記認定事実(4)キ），うつ病発症後の診療記録上もＸ５校長からのプレッシャーに言及しつつ，繰り返し復職を強く希望していたこと（乙２９資料５０・７，８枚目）からすると，Ｘ５校長への報告，相談等をかえって精神的負担に感じていたことが認められる。また，本件クラスで上履き隠しが発生した際には，当日にＸ７教諭ら２年生の担当教員がＸ２とともに校内を探した程度で，Ｘ２が指導しても上履き隠しが１か月以上続いていたのに，その後，何らかの支援が行われたとは認められず，Ｘ７教諭も，本件クラスの問題について，２年生の担当教員によるＸ２への支援が十分できていなかった旨述べている（甲２９）。さらに，校外における初任者研修において，指導担当者から，「病休・欠勤は給料泥棒」，「いつでもクビにできる」との趣旨の発言があり，Ｘ９教諭やＸ１０教諭は上記発言により，休職すると不採用になるので休めないとのプレッシャーを感じた旨述べている（甲２８，乙２９資料５２，証人Ｘ９１頁から２頁）。Ｘ２が平成１８年１０月のＸ５校長との面談において，休職した場合に教員を続けられるのか不安に思っている様子を見せ，勤務継続を強く希望していたこと，Ｘ１８教諭に対しても「新任だから休職できない」旨述べていていたことからすると，Ｘ２は上記研修時の指導担当者の発言に影響を受け，体調いかんにかかわらず学校を休めず，業務を遂行しなければならないとの観念を植え付けられ，この点について相当程度強い精神的負荷がかかっていたものと推認するのが相当である。
以上によれば，平成１８年４月から６月までの当時，学校等によるＸ２への支援が十分に行われていたとは認められず，かえって，上記研修時の指導担当者の発言も含めて周囲の態勢からＸ２には相当程度の精神的負荷がかかっていたものとみるべきである。
(5)うつ病発症の公務起因性について
以上のとおり，Ｘ２のうつ病発症前に発生した業務上の出来事については，それぞれの出来事を個別に評価すると，強度の精神的・肉体的負荷を与える事象に当たると直ちには認められないが，それに相当することを疑わせるものも含まれており，これらの出来事は，Ｘ２の勤務開始直後である平成１８年４月から，同年６月頃という短期間のうちに，連続して発生したものであり，かつ，それぞれの出来事は，初めて学級担任を受け持った新任教諭にとって，少なくとも相当程度の精神的又は肉体的負荷を与えるものであったと認められる。そして，これらの出来事により精神的・肉体的負荷を受けていたＸ２に対し，学校等において十分な支援が行われておらず，かえって，その負荷を倍加させかねない発言もあったことを考慮すると，これらの出来事は，全体として業務による強い精神的・肉体的負荷を与える事象であったと認めるのが相当である。
そして，本件全証拠によっても，Ｘ２が，業務以外の負荷及び個体側要因によりうつ病を発症したとは認められないから，Ｘ２のうつ病は，公務に起因して発症したものであると認められる。
５Ｘ２の自殺の公務起因性について


平成２８年７月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１４日
判               決
原告       ルミレッズリミテッド    ライアビリティカンパニー（審決時の名称・フィリップスルミレッズ    ライティングカンパニー    リミテッドライアビリティ    カンパニー）
訴訟代理人弁理士       伊東忠   重
同         伊東忠   彦
同         大貫進   介
同         鶴谷裕   二
同         佐藤清   志
被告       特許庁   長官
指定代理人        近藤幸   浩
同                          小松徹   三同                          山村   浩同                          金子尚   人
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－９５０９号事件について平成２７年３月１３日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中掲記の証拠により容易に認定できる事実）
原告は，平成１８年６月１６日を出願日とする特許出願（特願２００６－１９３３６５号。パリ条約による優先権主張２００５年６月１７日（以下「本願優先日」という。）。優先権主張国：米国）の一部について，平成２４年９月１４日，発明の名称を「半導体発光装置に成長させたフォトニック結晶」とする分割出願（特願２０１２－２０３３１３号。以下「本願」という。）をした。原告は，平成２５年８月１３日付けで拒絶理由通知（甲３。以下「本件拒絶理由通知」という。）を受け，同年１１月２０日付けで意見書（甲４）を提出するとともに，手続補正をしたが（甲５），平成２６年１月２０日付けで拒絶査定（甲６。以下「本件拒絶査定」という。）を受けたため，同年５月２２日付けで本件拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに，特許請求の範囲の補正を含む手続補正（甲８。以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－９５０９号事件として審理した結果，平成２７年３月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年３月３０日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件補正前の本願の特許請求の範囲の記載（請求項の数は４８）のうち，請求項３２の記載は，以下のとおりである（以下，本件補正前の請求項３２に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項３２】
ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発
光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料
の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込
まれていない，
ことを特徴とする装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，①本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下，単に「改正前特許法」という。）１７条の２第４項の規定を満たしていないものであるので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであり，また，本願補正発明は，本願優先日前に頒布された刊行物である特開平１０－２８４８０６号公報（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（引用例の「第３実施例」に関する発明。以下「引用発明１」という。）と同一であり，特許法２９条１項３号に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，上記にかかわらず，同法１７条の２第５項において準用する同法１２６条第５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，引用例（甲１）に記載された発明（引用例の「第２実施例」に関する発明。以下「引用発明２」という。）と同一であり，特許法２９条１項３号に該当するから，特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明２並びに本願発明と引用発明２との一致点及び一応の相違点は，以下のとおりである（なお，本件訴訟において，原告は，上記①の本件補正の却下の判断の誤りについては，取消事由としては主張していない。）。
(1)審決が認定した引用発明２
「フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザであって，ｎ－ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ０．２Ｇａ０．６Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５が成長され，ついで，六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層
４３，４５に形成し，


この上に，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０
ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７が形成され，
次に，直径１５μｍの円筒状にｐ－ＧａＡｓキャップ層４７からｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９の途中までが除去され，ＳｉＮｘ膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜し，同様に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るため
の熱拡散を行うことによって作成されたものであり，
ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面
となっており，
前記六方格子状のホール列は，円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で
表され，
ａ＝λ／（２ｎｅｆｆ）（１）
ここで，平均の屈折率ｎｅｆｆは，円形領域の屈折率ｎｃとその周囲を占めている領域の屈折率ｎｄとで（２）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表されるものであり，
ｎｅｆｆ＝ｎｃｆ＋ｎｄ（１－ｆ）（２）
ｆ＝（２πｒ２）／（√３ａ２）（３）
前記六方格子状のホール列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出
を抑制させた，
フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザ。」(2)審決が認定した本願発明と引用発明２との一致点及び相違点
ア一致点
「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された
発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，
を含み，
前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料
の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない装置。」
イ相違点
本願発明においては，「第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」が，引用発明２においては，そのような限定はされていない点。
第３原告主張の取消事由（本願発明と引用発明２の対比，判断の誤り）
１本願発明について
本願明細書の記載（段落【００１１】）によれば，図１に示される従来のフォトニック結晶装置においては，まず半導体成長により，ｎ型領域１０８，活性領域１１２及びｐ型領域１１６が形成され，半導体成長による形成の後に，エッチングによりフォトニック結晶構造のためのホールが形成される。このように，従来技術においては，半導体成長の後にエッチングされていることを理解することが重要である。そして，エッチングを用いる従来技術においては，ｐ型材料のドライエッチングは，エッチングが結晶を損傷させ，ｎ型ドナーを生成する窒素空孔の原因になる可能性があるため問題が多かった（【００１３】）。
このような問題点を解決することが本願発明の課題であり，本願発明ではフォトニック結晶構造を形成するためにエッチングではなく，半導体成長を用いることによって上記のような問題点が生じないという効果が得られる（【００１４】）。本願発明では，フォトニック結晶を形成するためにエッチングによらず，半導体成長を用いているので，半導体構造の上面と下面の双方がエッチングによって割り込まれていない。すなわち，半導体の上面に相当する平坦な層３２及び半導体の下面に相当するｎ型領域２２は，横方向に不連続ではなく，割り込まれていないとの構成となる。
本願発明は，フォトニック結晶を既に成長した半導体層内にエッチングするのではなく，成長させることにより，効率を低下させることがあるエッチングが原因の損傷を回避し，電気接点がその上に形成される，割り込まれていない平坦な表面を提供するものである（【０００９】）。
２引用発明２について
引用例の記載（【００２５】ないし【００２７】）によれば，引用発明２においては，フォトニック結晶構造をなすホール列４６を形成する前に，基板４１からクラッド層４５までの層を半導体成長により形成し，フォトニック結晶構造をエッチングにより形成する。そして，フォトニック結晶構造をエッチングにより形成した後に，「エッチングストップ層，キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」が別個に形成されて圧着される。よって，「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成がエッチングによるか，あるいは半導体成長によるかに影響を受けない。引用発明２は，フォトニック結晶構造がエッチングにより形成された構造であるから，本願発明の従来技術の装置（図１）に相当するものである。
３本願発明と引用発明２の対比


(1)審決は，本願発明と引用発明２との相違点の認定において，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」という特徴を看過している。
(2)上記(1)の特徴を看過したことにより，審決は，引用発明２の「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ型の半導体の部分が本願発明の「ｐ型領域」に相当すると認定した。しかし，これらの層のうち「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成のためのエッチング工程を施した後に形成される層であるから，「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は本願発明のｐ型領域に相当しない。この点において，審決は引用発明２の認定を誤っているといわざるを得ない。
また，本願発明のｐ型領域は，ＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している要素であるのに対し，引用発明２のクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びキャップ層４７は，フォトニック結晶構造形成後に別個に形成されて圧着されるものであるため，フォトニック結晶構造の形成には何ら関与しておらず，ＬＥＤを構成する要素ではない。
したがって，本願発明のＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している要素であるｐ型領域の少なくとも上面が割り込まれていないという構造は，引用発明２との相違点である。
なお，本願発明においては，フォトニック結晶構造をエッチングではない半導体成長により形成することから，請求項３２において「前記半導体構造の前記上面・・・は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との限定を付しているのである。もし半導体構造の上面が，フォトニック結晶構造形成工程がエッチングによろうと半導体成長によろうと影響を受けないものであるとすると，わざわざ上記のような限定を付すことはない。
以上によれば，審決の上記認定には誤りがある。
(3)さらに，上記(1)の特徴を看過したことにより，審決は，引用発明２においては，「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるから，当該構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当すると認定した。
しかし，上記認定の対象となった引用発明２のクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７は，フォトニック結晶構造形成工程後に形成されたものであるから，もともとフォトニック結晶構造形成工程により影響を受けるものではない。これらの層がフォトニック結晶によって割り込まれていないことが本願発明との一致点であるとした審決の認定は誤りである。(4)なお，引用例の【図４】においては，クラッド層４９の厚さ全体にわたってホール列が形成されて図示されているのに対し，引用例の段落【００２５】は，「二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成する。」と記載しており，クラッド層４９内のホール列に言及していない。引用例は，クラッド層４９内のホール列に関して【図４】の内容と段落【００２５】の記載とが矛盾しており，これにより引用発明を理解把握することができないものであるから，引用例としての適格性を有しない。
さらに，審決は，本願発明がエッチングにより形成される半導体構造をも含むものであると誤って解釈するものであるところ，審決のそのような誤った解釈によれば，本願明細書の図１に示され，段落【００１１】ないし【００１３】において説明された問題点を有する従来技術が，本願発明に含まれてしまうことになる。審決が本願発明を，本願発明の課題を達成できない従来技術を含むものであると判断したのであれば，本来，サポート要件を欠くものとして，そのような拒絶理由を通知すべきであった。被告は，審査の順序を規定した審査基準に違反して，本願に対しサポート要件違反の拒絶理由を１回も発することなく，拒絶理由通知においても審決においても特許法２９条１項（及び２項）に基づく拒絶の理由を指摘している。しかも引用例は前記のとおり本願発明とは異なる構造であり，むしろ本願発明の従来技術と類似する構造を開示するものであった。
(5)以上によれば，審決は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との特徴が引用発明２との相違点であるにもかかわらず，その相違点を看過して，その相違点に関する新規性についての検討を怠ったといわざるを得ない。このように，審決には違法があるから取り消されるべきである。
第４被告の主張
１本願発明の解釈
(1)本願の請求項３２の「割り込まれていない」などの文言の字義に加え，本願発明は「装置」という物の発明に係るものであることをも踏まえると，「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との発明特定事項は，半導体からなる構造の上面と下面に「前記フォトニック結晶」が入り込んでいない（すなわち，存在しない）状態であることを意味すると解するのが自然である。
そして，「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との各語の意義に，「前記フォトニック結晶」が入り込んでいない状態に至る具体的な製造方法が含まれるとの技術常識はない。さらに，本願発明の他の特定事項を含めてみても，フォトニック結晶及び半導体からなる構造の製造方法に係る記載はないし，エッチングの有無あるいは半導体成長についての明記もない。
したがって，上記特定事項は，フォトニック結晶が内部に配置された半導体からなる構造の上面と下面に，フォトニック結晶構造が存在しない状態であることを特定するにとどまり，フォトニック結晶及び半導体からなる構造の製造方法を何ら限定するものではないと解すべきである。


また，本願明細書（段落【０００８】）には，フォトニック結晶構造形成にエッチングを用いるか否かに関係のない，電機接点の設計が簡単になるとの技術的思想が開示されており，本願発明はその技術的思想に係るものと解されるから，原告が主張するように解釈しなければならない理由はない。
(2)本願明細書の記載（段落【００２８】ないし【００３０】）によれば，図３に係る例では，「ｎ型領域２２，ｎ型ポスト２６，発光領域ポスト２８，及びｐ型ポスト３０」というフォトニック結晶を含む半導体の構造に，半導体領域４０という別個に形成された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の上面が，割り込まれていない平坦な表面であるとされている。そして，この図３に係る例は本願発明の実施形態である（段落【００１８】）。以上によれば，本願明細書では，フォトニック結晶を含む半導体の構造に，別個に形成された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の上面を，本願発明の「前記半導体構造の前記上面」「は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ものとしていることが認められるから，原告の本願発明の解釈についての主張は本願明細書の記載と整合しない。
したがって，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との特定事項は，フォトニック結晶が内部に配置された半導体からなる構造の上面と下面に，フォトニック結晶構造が存在しない状態であることを特定するにとどまり，フォトニック結晶及び半導体からなる構造の製造方法を何ら限定するものではないと解すべきであり，審決がした本願発明の解釈が正当であって，原告が主張する解釈は失当である。
２本願発明と引用発明２の対比について
(1)原告は，審決が，本願発明と引用発明２との対比において，引用発明２の「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるとの構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当すると認定したことが誤りである旨主張する。
しかし，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との特定事項は，フォトニック結晶が内部に配置された半導体からなる構造の上面と下面に，フォトニック結晶構造が存在しない状態であることを特定するにとどまり，前記フォトニック結晶及び半導体からなる構造の製造方法を何ら限定するものではない。そして，引用発明２の「半導体構造」に相当する構造は，ｎ－ＧａＡｓ基板４１とｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を両端とするものであって，「半導体構造の上面」に相当する「ｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面」と「半導体構造の下面」に相当する「ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面」は「ともに平面」であるから，フォトニック結晶構造が存在しない状態であるといえる。
したがって，審決の上記認定に誤りはない。
(2)原告は，引用発明２のクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７は，フォトニック結晶構造形成工程後に形成されたものであるから，もともとフォトニック結晶構造形成工程により影響を受けるものではなく，これらの層がフォトニック結晶によって割り込まれていないことが本願発明との一致点であるとの審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，本願明細書では，フォトニック結晶を含む半導体の構造に，別個に形成された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の上面を，本願発明の「前記半導体構造の前記上面」「は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ものとしているのであり，この半導体領域は，フォトニック結晶構造形成工程後に形成されたものであって，もともとフォトニック結晶形成工程により影響を受けるものではない。
したがって，原告の上記主張は，本願発明の特定事項のみならず，本願明細書の記載にも基づかないものであって，失当である。
(3)原告は，「キャップ層４７，多層膜反射層４８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成のためのエッチングを施した後に形成される層であるから，本願発明の「ｐ型領域」には相当せず，この点において，審決が引用発明２を誤って認定している旨主張する。
原告は引用発明２の認定誤りを主張するようであるが，その内容からみて，本願発明と引用発明２との対比の誤りを主張しているものと解される。しかし，「ｐ型領域」は，その文言上，フォトニック結晶構造及び半導体からなる構造の製造方法を実質的に特定するものではない。また，原告が，本願発明の「ｐ型領域」の上端が「半導体構造」の「上面」に当たるものと解しているのだとしても，本願発明の「半導体構造」の「上面」は，前記のとおり，フォトニック結晶を含む半導体の構造に，別個に形成された半導体領域を結合して得られた構造における，当該半導体領域の上面をも含むものである。さらに，本願明細書の図３の例は本願発明の実施形態であり，その説明に係る段落【００２８】には，別個に形成された「半導体領域４０」を「ｐ型領域」とすることができる旨が記載されているから，本願発明の「ｐ型領域」は，その意味でも，別個に形成された半導体領域を含む構造を排除しない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(4)以上のとおり，審決の本願発明と引用発明２の対比判断に誤りはないから，原告の主張する取消事由は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本件の事案に鑑み，本願発明の認定の前提として，本件補正の適法性について検討する。
ア本件補正は，特許請求の範囲の補正を含むものであるところ，本件補正後の請求項３２は，次のとおりである（補正部分には下線を付した。）。
「【請求項３２】
ｎ型領域とｐ型領域との間に配置されて波長λの光を放出するように構成された
発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，
第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域であって，複数の半導体ポストを
有する当該半導体材料の複数の領域，及び
前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，


を含み，
前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近
い隣の領域の中心から５λ未満に位置している，
前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，
を含み，
前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，
前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込
まれていない，
ことを特徴とする装置。」
イ本件補正前の本願請求項３２においては，「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」と「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」の配置関係について，「前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している」と記載されており，この記載は，「第２の屈折率を有する材料の領域」が「半導体材料の領域」を母体として，その中に「アレイの形」すなわち，整列，配列した形で配置されるとともに，隣接する「第２の屈折率を有する材料の領域」の間隔を５λ未満としたことを意味するものと認められる。これに対し，本件補正後の請求項３２においては，両者の配置関係について，「前記半導体材料の領域は，前記第２の屈折率を有する材料の複数の領域の間にアレイの形に配置され，前記半導体材料の各領域の中心が，前記半導体材料の最も近い隣の領域の中心から５λ未満に位置している」と記載されており，この記載は「半導体材料の領域」が「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」を母体として，その中に「アレイの形」すなわち，整列，配列した形で配置されるとともに，隣接する「半導体材料の領域」の中心間の間隔を５λ未満としたことを意味するものと認められ，「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」と「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」の配置に関して，本件補正により，母体となる領域が「半導体材料の領域」から「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」に置き換わるとともに，「アレイの形に配置され」る領域が「第２の屈折率を有する材料の領域」から「半導体材料の領域」に置き換わっていることが認められる。改正前特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮は，同法３６条５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであるところ，上記のように，本願において，「第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域」と「第２の屈折率を有する材料の複数の領域」の配置関係を入れ替えることを内容とする本件補正は，本願の発明特定事項を変更するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとは認められない。
また，本件補正が，改正前特許法１７条の２第４項１号，３号及び４号にそれぞれ掲げる，請求項の削除，誤記の訂正及び明りようでない記載の釈明のいずれを目的とするものでないことも明らかである。
なお，本願明細書の段落【００１４】には，「・・・図１１は，フォトニック結晶の例の上面図である。領域２は，屈折率が異なる材料の領域４によって割り込まれている。例えば，図１１のフォトニック結晶は・・・空気領域２によって囲まれた成長した半導体材料の半導体ポスト４のアレイにすることができる。代替的に，領域２は，正孔４と共に成長した半導体領域とすることができる。」との記載があり，本願明細書においては，①空気領域２の中に半導体ポスト４のアレイが配置された態様と，②半導体領域２の中に孔４が配置された態様とが，代替的なものとして区別され，本件補正前後の両者の配置関係がそれぞれ異なる態様として記載されていることが認められる。しかし，本願明細書に上記記載があるとしても，本件補正が本願の発明特定事項を変更するものであり，特許請求の範囲の減縮等を目的とするものとは認められないことに変わりはない。
ウ以上によれば，本件補正を不適法なものとして却下した審決の判断に誤りはない（なお，原告も審決の本件補正に関する判断に対しては具体的な取消事由を主張していない。）。
(2)本願明細書の記載
本願発明は，平成２５年１１月２０日付けの手続補正書（甲５）によって補正された本件補正前の特許請求の範囲の請求項３２に記載された事項により特定されるものであると認められるところ，本願明細書（甲２）には，次の記載がある（図面については，別紙本願明細書図面目録を参照。）。
「【０００１】
本発明は，フォトニック結晶構造を含む半導体発光装置に関する。
【０００２】
発光ダイオード（ＬＥＤ）のような発光装置は，技術的にも経済的にも有利な半導体光源である。・・・
【０００３】
ＬＥＤの品質は，例えば，発光領域で生成されたフォトンに対する装置から抽出されたフォトンの比率を測るその抽出効率によって特徴付けることができる。・・・」
「【０００５】
・・・抽出効率を高める問題に対する手法・・・によれば，発光ダイオードの半導体層を貫通して正孔の格子を形成することにより，フォトニック結晶が生成される。・・・ＬＥＤ内にフォトニック結晶が形成されると・・・適正な格子間隔が選択された場合には・・・ＬＥＤの抽出を増大させる。・・・」
「【０００８】
・・・必要とされるのは，ＩＩＩ族窒化物フォトニック結晶発光装置のための設計とそのような装置を製造する方法である。・・・
【０００９】
本発明の実施形態によれば，ｎ型領域とｐ型領域の間に配置された発光領域を含むＩＩＩ族窒化物構造のような半導体構造内にフォトニック結晶を成長させる。・・・フォトニック結晶を既に成長した半導体層内にエッチングするのではなく・・・成長させることは，効率を低下させることがあるエッチングが原因の損傷を回避し，電気接点がその上に形成される，割り込まれていない平坦な表面を提供する。・・・
【００１０】
・・・【図２】フォトニック結晶を形成する半導体ポスト内に発光領域が形成され，割り込まれていない平面ｐ型領域が半導体ポストの上に成長した装置の断面図である。・・・
【００１１】


図１は・・・本明細書において引用により組み込まれている「フォトニック結晶構造を使用したＬＥＤ効率」という名称の米国特許公開第２００３／０１４１５０７号に・・・説明されているＩＩＩ族窒化物フォトニック結晶ＬＥＤ（ＰＸＬＥＤ）１００を示している。
図１のＰＸＬＥＤ１００では，ｎ型領域１０８は・・・成長基板１０２の上に形成され，活性領域１１２は，ｎ型領域１０８の上に形成され，ｐ型領域１１６は，活性領域１１２の上に形成される。・・・ｐ型領域１１６と活性領域１１２の一部分は，ｎ型領域１０８の一部分を露出するためにエッチングで除去することができ，次に，ｐ型領域１１６上にｐ接点１２０が形成され，ｎ型領域１０８の露出された部分上にｎ接点１０４が形成される。・・・」
「【００１３】
・・・図１に示すフォトニック結晶装置・・・は，いくつかの欠点を有する・・・。例えば・・・周期的構造を形成する正孔のアレイを形成するためにｐ型領域内へのドライエッチングによって形成される場合がある。・・・ｐ型材料のドライエッチングは，エッチングが結晶を損傷させ，ｎ型ドナーを生成する窒素空孔の原因になる可能性があるために問題が多い。ｐ型領域１１６では，ｎ型ドナーの存在は，正孔の濃度を低下させ，結晶への過酷な損傷の場合に，領域１１６の導電型をｎ型に変化させる可能性がある。本発明者は，ドライエッチングが原因の損傷がエッチングされた領域近辺の局所的な区域に限定されず，結晶の非エッチング区域を通して垂直及び水平に伝播する場合があり，場合によってはｐ－ｎ接合を除去して装置を電気的に作動不能にすることを既に発見している。・・・
【００１４】
・・・図１１は，フォトニック結晶の例の上面図である。領域２は，屈折率が異なる材料の領域４によって割り込まれている。例えば，図１１のフォトニック結晶は・・・空気領域２によって囲まれた成長した半導体材料の半導体ポスト４のアレイにすることができる。代替的に，領域２は，正孔４と共に成長した半導体領域とすることができる。」
「【００１７】
ポストは，六角形断面を有することが多いが，他の断面も可能である。一部の実施形態では，格子間隔ａは，約０．１λと約１０λの間であり，より好ましくは，約０．１λと約５λの間であり，より好ましくは，約０．１λと約３λの間であり，より好ましくは，約０．１λと約１λの間であり，ここで，λは，活性領域によって放出された光の装置内の波長である。・・・ポストの高さは，ポストのない平坦な層上に電気接点を形成することを優先させるために制限されるので，ポストは，装置の高さ全体に延びることができない。・・・
【００１８】
本発明の一部の実施形態では，発光領域は，フォトニック結晶を形成する成長した半導体材料のポストに含まれる。・・・図２の装置では，ｎ型領域２２は・・・基板２０の上に従来的に成長する。ｎ型領域２２は・・・バッファ層又は核生成層のような例えば任意的な準備層のような厚み，組成，及びドーパント濃度が異なる複数の層を含むことが多い。ｎ型領域２２は，意図的にドープされていない層を含むことができる。・・・
【００１９】
平坦なｎ型領域２２の上にＳｉＯ２のようなマスク層２４が形成される。・・・開口部がマスク２４に形成される。フォトニック結晶を形成することになる半導体材料のポストが開口部に成長する。ｎ型材料のポスト２６が第１に成長し，続いて発光領域材料のポスト２８が成長する。・・・発光領域２８の後に，ｐ型材料のポスト３０が成長する。・・・
【００２０】
半導体ポストは，例えば・・・低圧有機金属化学気相成長法によって形成することができる。・・・得られるポストは，一定の直径と平滑な側壁を有して基板表面に対して垂直に成長する。」
「【００２２】
ｐ型ポスト３０が成長した後に，ポストの上に反転したピラミッドが形成されるように成長条件が変更され，これらのピラミッドは，最終的に接続してポストの上に平坦な層３２とポスト間に空間２５とを形成する。・・・ｐ型ポスト３０と平面ｐ型領域３２は，例えばｐ型クラッド層及びｐ型接触層のような厚み，組成，及びドーパント濃度が異なる複数の層を含むことができる。
【００２３】
平面ｐ型領域３２の成長の後に，ｐ接点（図示しない）を形成する１つ又はそれよりも多くの金属層がｐ型領域３２上に堆積される。ｐ接点は，オーム接触層，反射層，及び保護金属層のような複数の層を含むことができる。・・・
【００２４】
半導体構造は，次に，ホスト基板に金属結合することができ，図１２に示すように薄膜装置に加工される。典型的に金属である１つ又はそれよりも多くの結合層９０は，半導体構造とホスト基板９２の間の熱圧着結合又は共晶接合のための適合材料として機能することができる。・・・ホスト基板９２は，成長基板が除去された後の半導体層に対する機械的な支持を提供し，金属層９０を通してｐ型領域に対して電気接触を提供する。・・・
【００２５】
ホスト基板と半導体構造は，高温高圧で互いに圧縮され，結合層の間に耐久性のある金属結合を形成する。・・・適切な温度範囲は，例えば，約２００℃から約５００℃である。適切な圧力範囲は，例えば，約１００ｐｓｉから約３００ｐｓｉである。
【００２６】
ホスト基板に結合した後に，成長基板２０は，成長基板材料に適切な技術によって除去することができる。・・・次に，ｎ型領域２２の露出された表面上にｎ接点９６を形成することができる。ｐ接点が反射性なので，ｎ型領域２２の露出された表面を通して装置から光が抽出される。」
「【００２８】


図３は，発光領域が，フォトニック結晶を形成する成長した半導体材料のポストに含まれている装置の別の例を示している。・・・平面ｐ型領域３２をポストの上に成長させる代わりに，ポストの成長の後に成長が中止され，第２の成長基板４２上に成長した半導体領域４０に構造が結合される。半導体領域４０は，例えば，ｐ型領域とすることができる。
【００２９】
半導体ポストの上面と半導体領域４０の表面は，高温高圧の条件下で互いに結合される。結合のための適切な温度は，例えば，７００℃と１２００℃の間とすることができ，結合のための適切な圧力は，例えば，５ｐｓｉと１５００ｐｓｉの間とすることができる。・・・
【００３０】
結合の後に，成長基板２０と成長基板４２の一方を除去することができ，半導体表面を露出する。接点は，ｐ型ポスト３０の上部ではなく，いずれかの基板の除去によって露出された，割り込まれていない平坦な表面上により容易に形成することができる。・・・
【００３１】
・・・図５に示す装置では，半導体ポストは，厚いマスク層４８の開口部を通して成長する。・・・マスク４８の開口部は，開口部内に成長した半導体材料がポストのアレイを形成するように配置することができる。代替的に，マスク４８は，マスクがポストのアレイを形成し，半導体材料がマスク材料ポスト間の区域を充填するように形成することができる。・・・半導体ポストがマスク４８の上部に到達した状態で，ｐ型領域５０は，割り込まれていない平坦なシートに成長する。・・・」
「【００３８】
本発明の実施形態は，いくつかの利点を提供する。フォトニック結晶のエッチングによって生じる損傷が防止されるので，成長したフォトニック結晶を組み込む装置は，エッチングされたフォトニック結晶を有する装置よりも効率を改善することができる。また，本発明の実施形態では，電気接点がその上に作られる平坦な表面は，活性領域のｐ型側とｎ型側の両方で利用可能である。接点の設計は，従って，フォトニック結晶が中に形成される層への接触を必要とする装置よりも簡単になる。」
２引用発明２について
(1)引用例（甲１）には，次の記載がある（図面については別紙引用例図面目録を参照。）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は・・・光の波長程度の周期の屈折率周期構造であるフォトニック結晶のいわゆるフォトニックバンド構造を利用して，光放射特性を制御したレーザ光源等に関する・・・。」
「【０００６】・・・従来の構造では，活性層内部のエネルギーは垂直方向の光共振器から横方向へ漏れ出すため，すべての放出光を基板上方（あるいは下方）から取り出せず，光の損失は避けられなかった。このことが，光源の発振閾値の上昇，消費電力の増大を招いていた。
【０００７】従って，本発明の目的は，活性層の垂直方向に加えて，活性層面内全方向にも自然放出光を制御する構造を備えることによって，発光の方向が制限ないし制御され，且つ低閾値で低消費電力の動作を可能とするフォトニックバンド構造を有する垂直共振器半導体レーザを提供することにある。」「【００１２】本発明によれば，誘導放出光を得る基板垂直方向は，多層干渉膜からなる一対の反射鏡で光共振器が構成される。・・・。一方，活性層を含む面内には，二次元の屈折率ないし誘電率の適当な周期構造を形成し，活性層の発光波長帯に合わせて伝播が阻止されるいわゆるフォトニックバンドギャップ・・・を形成している。そのため，面内方向に対しては，自然放出光も制限されて，エネルギーの横方向への漏洩を抑圧できる。その結果・・・高い効率によるレーザ光放射を実現できる。」
「【００１４】・・・二次元のフォトニック結晶，すなわち直交する３方向のうち１方向へは誘電率が一様な構造は，二次元平面の微細加工や選択成長で実現できる。本発明はこのことに着目したものである。
【００１５】本発明によるフォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザの実施形態の構成，動作原理について，図１および図２を用いて説明する。【００１６】二次元結晶構造では・・・面内のどの方向へも共通にフォトニックバンドギャップを開けることが可能な構造としては，六方格子もしくは正方格子が適する。たとえば，六方格子においては，図２に示すように，菱形を基本とした各格子点に，ロッド（中実のもの）もしくはホール（中空のもの）２１を作り付けることで誘電率変化を与える。光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ロッドもしくはホールの中心点）の間隔ａは以下の（１）式で表される。ここで，誘電率は屈折率で置き換え，ｎｅｆｆは平均の屈折率を示している。
ａ＝λ／（２ｎｅｆｆ）（１）
ここで，ロッドもしくはホール２１の断面形状を円形とすると，平均の屈折率ｎｅｆｆは，円形領域の屈折率ｎｃとその周囲を占めている領域２２の屈折率ｎｄとで（２）式のように表される。ここで，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，（３）式のように表される。
ｎｅｆｆ＝ｎｃｆ＋ｎｄ（１－ｆ）（２）
ｆ＝（２πｒ２）／（√３ａ２）（３）
この六方格子構造を用いて，二次元フォトニック結晶のブリルアンゾーンのあらゆる方向にわたって光波のモードが生じないエネルギ領域，すなわち，フォトニックバンドギャップを形成する。・・・
【００１７】以上のような二次元構造によるフォトニックバンドギャップを・・・創生することで，活性層面内方向への自然放出は抑制される。この状態で，図１に示すように，活性層を含む半導体層１１に垂直な方向への自然放出を一対の多層膜反射鏡１２，１３などで制御し，任意の波長の光波のみを誘導放出すれば，完全に放出制御したレーザが実現できる。・・・」
「【００１９】第１実施例


図３を用いて製造法を説明しながら第１実施例の構造を説明する。先ず，本発明による第１の実施例のレーザは，ＩｎＰ基板上に・・・ＩｎＰクラッド層３１，・・・量子井戸活性層３２，１３０ｎｍ厚のＩｎＰクラッド層３３を成長する。【００２０】次に，クラッド層３３表面にＳｉＯ２を成膜した後，フォトレジストを塗布し，図２に示すような半径１３０ｎｍの円形パターンを間隔３２５ｎｍの六方格子状に形成するための電子ビーム露光を行う。現像後，形成されたフォトレジストマスクをＳｉＯ２膜に反応性イオンエッチングで転写する。こうしてできたＳｉＯ２マスクをもとに反応性イオンビームエッチングを用いて活性層３２およびクラッド層３１，３３のホールエッチングを行う。二次元ホール列を形成後，ＳｉＯ２膜を除去する。このホールには，活性層の発光波長に応じて（即ち，この波長がフォトニックバンドギャップ内に来る様に）窒素，高分子材料，誘電体などを充填してもよい。」
「【００２５】第２実施例
図４によって第２実施例を説明する。本発明による第２の実施例のレーザは，ｎ－ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ０．２Ｇａ０．６Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５を成長する。ついで，前記実施例と同様，二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成する（図４に示す様に，クラッド層４３の途中でホールは止まっている）。【００２６】上記と同様にして別個のアンドープのＧａＡｓ基板上に１００ｎｍ厚のＡｌＡｓエッチングストップ層，５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９を成長する。【００２７】以上のようにして成長を行ったアンドープのＧａＡｓ基板およびｎ－ＧａＡｓ基板４１を１０％弗素水に数秒浸漬し，水洗，乾燥した後，成長面同士の結晶軸を揃えて向かい合わせに圧着する。基板接合は，印加荷重１００ｋｇ／ｃｍ２で１６０℃加熱の下，４時間の圧着を施して得られた。【００２８】次に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面をＳｉＯ２膜で保護した後，アンドープＧａＡｓ基板側を研磨して１００μｍ程度の厚さに薄くする。硫酸＋過酸化水素＋水からなるエッチング液でアンドープＧａＡｓ基板をエッチング除去した後，ＡｌＡｓエッチングストップ層を除去し，ｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を露出させる。
【００２９】次に，直径１５μｍの円筒状にｐ－ＧａＡｓキャップ層４７からｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９の途中までを反応性イオンビームエッチングで除去する。ＳｉＮｘ膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜する。同様に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行う。【００３０】こうして作製したレーザは，閾値１ｍＡ以下で発振し，平均出力光強度は数ｍＷ程度であった。発振光の近視野像を観察したところ，ほぼ上面電極の円形パターンと同様であり，周囲からの光の漏出は観測できなかった。」
(2)引用発明２の概要
上記(1)によれば，引用発明２の概要は次のとおりであると認められる。引用発明２は，光の波長程度の周期の屈折率周期構造であるフォトニック結晶のいわゆるフォトニックバンド構造を利用して，光放射特性を制御したレーザ光源等に関する（【０００１】）。


従来の垂直共振器半導体レーザの構造では，活性層内部の放射光は垂直方向の光共振器から横方向へ漏れ出してしまうため，すべての放出光を基板上方（あるいは下方）から取り出すことができず，光の損失は避けられなかった（【０００６】）。そこで，引用発明２では，活性層の垂直方向に加えて，活性層面内全方向にも放出光を制御する構造を備えることによって，発光の方向が制限ないし制御され，かつ低閾値で低消費電力の動作を可能とするフォトニックバンド構造を有する垂直共振器半導体レーザを提供することを目的とする（【０００６】）。引用発明２は，フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザであって（【０００６】），ｎ－ＧａＡｓ基板４１上に各層がλ／４厚のｎ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペア（最終層ＡｌＡｓ）からなる多層膜反射鏡４２，１００ｎｍ厚のｎ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４３，アンドープの８ｎｍ厚のＩｎ０．２Ｇａ０．６Ａｓ井戸層／１０ｎｍ厚のＧａＡｓ障壁層の５層からなる歪み多重量子井戸活性層４４，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５が成長され，ついで，六方格子状のホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成し（【００１９】，【００２０】，【００２５】，図３，図４），この上に，１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７が形成され（【００２６】ないし【００２８】），次に，直径１５μｍの円筒状にｐ－ＧａＡｓキャップ層４７からｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９の途中までが除去され，ＳｉＮｘ膜４０１を絶縁層として施し，ポリイミド４０２で埋めた後，セルフアラインメントの手法で円筒上部のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７を露出させて，電極４０３を成膜し，同様に，ｎ－ＧａＡｓ基板４１裏面の一部にも電極４０４を成膜した後，オーミック接触を得るための熱拡散を行うことによって作成されたものであり（【００２９】），ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず（【００２６】ないし【００２８】），また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となっており（【００２５】，【００２８】，図４），前記六方格子状のホール列は，円形領域（ホールの部分）が低屈折率で，周囲（活性層を含む半導体層の部分）が高屈折率であって，活性層の発光波長λでのバンドギャップ構造を得るため，格子点（ホールの中心点）の間隔ａはａ＝λ／（２ｎｅｆｆ）の式で表され，ここで，平均の屈折率ｎｅｆｆは，円形領域の屈折率ｎｃとその周囲を占めている領域の屈折率ｎｄとでｎｅｆｆ＝ｎｃｆ＋ｎｄ（１－ｆ）式のように表され，パラメータｆは円形領域の占有率であり，ｒを円形領域の半径とすると，ｆ＝（２πｒ２）／（√３ａ２）式のように表されるものであり（【００１６】），前記六方格子状のホール列を用い，二次元構造によるフォトニックバンドギャップを活性層の発光波長に合致させて創生することで，活性層面内方向への自然放出を抑制させた（【００１７】），フォトニックバンド構造を有する垂直共振器レーザである。
引用発明２によれば，誘導放出光を得る基板垂直方向は，多層干渉膜からなる一対の反射鏡で光共振器が構成される一方，活性層を含む面内には，二次元の屈折率ないし誘電率の適当な周期構造を形成し，活性層の発光波長帯に合わせて伝播が阻止されるいわゆるフォトニックバンドギャップを形成しているため，面内方向に対しては，自然放出光も制限されて，エネルギーの横方向への漏洩を抑圧でき，その結果，高い効率によるレーザ光放射を実現できる（【００１２】）。３取消事由（本願発明と引用発明２の対比，判断の誤り）について以上を前提に，本願発明と引用発明２の対比における審決の判断に誤りがあるかについて検討する。
(1)本願発明の認定
前記認定の事実によれば，本願発明は，「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，を含み，前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，を含み，前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない，ことを特徴とする装置。」【請求項３２】であることが認められる。
(2)引用発明２の認定
引用例の前記記載によれば，引用発明２は，前記第２，３(1)のとおりであると認められる。審決は，引用例の記載に基づき，上記と同旨の引用発明を認定しており，その認定に誤りはない。
(3)本願発明と引用発明２の対比について


ア審決の本願発明と引用発明２の一致点の認定
審決は，本願発明と引用発明２の一致点を，「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造と，第１の屈折率を有する半導体材料の複数の領域，及び前記第１の屈折率とは異なる第２の屈折率を有する材料の複数の領域，を含み，前記第２の屈折率を有する材料の領域が，前記半導体材料の領域の間にアレイの形に配置され，第２の屈折率を有する材料の各領域が，第２の屈折率を有する材料の最も近い隣の領域から５λ未満に位置している，前記半導体構造内に配置されたフォトニック結晶と，を含み，前記発光層は，前記フォトニック結晶内に配置され，前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない装置。」と認定した。
イ本願発明と引用発明２の一致点の検討
原告は，本願発明では，フォトニック結晶を形成するためにエッチングを用いていないので「半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことが特徴であり，この点は，本願発明と引用発明２との相違点として認定すべきである，これを看過して，①引用発明２の「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」からなるｐ型の半導体の部分が本願発明の「ｐ型領域」に相当する，②引用発明２においては，「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いるから，当該構成は，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当するとした審決の判断には誤りがあると主張するので，以下，検討する。
(ｱ)半導体材料の領域について
本願の請求項３２は，「装置」という「物の発明」（特許法２条３項１号）と解されるところ，本願明細書及び引用例の前記記載によれば，引用発明２の「六方格子状のホール列４６」は，本願発明の「アレイの形に配置され」た「第２の屈折率を有する材料の領域」に相当し，引用発明２の「六方格子状のホール列４６」が形成された「活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５」は，本願発明の「第２の屈折率を有する材料の領域」が「アレイの形に配置され」た「半導体材料の領域」に相当すると認められる。このことは，フォトニック結晶の製造方法に左右されない。
(ｲ)本願発明の「ｐ型領域」の解釈
本願の請求項３２においては，本願発明を特定する事項として，「ｐ型領域」について，当該領域の導電型がｐ型であることが特定されているのみであるといえるから，文言解釈上，組成や不純物濃度（ドーパント濃度）が異なる複数のｐ型領域又はｐ型層であっても，これら複数のｐ型領域又はｐ型層が素子完成後に一体的に結合しているものであれば，本願発明の「ｐ型領域」に該当するものと認められる。このことは，本願明細書に，「ｐ型ポスト３０が成長した後に，ポストの上に反転したピラミッドが形成されるように成長条件が変更され，これらのピラミッドは，最終的に接続してポストの上に平坦な層３２とポスト間に空間２５とを形成する。・・・ｐ型ポスト３０と平面ｐ型領域３２は，例えばｐ型クラッド層及びｐ型接触層のような厚み，組成，及びドーパント濃度が異なる複数の層を含むことができる。」（【００２２】）と記載されていることからも認められる。そして，引用例の前記記載によれば，引用発明２における「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」は，いずれもｐ型の層であって，素子形成後は積層されて一体のものとなっているから，本願発明の「ｐ型領域」に相当するものと認められる。
(ｳ)本願発明の「フォトニック結晶によって割り込まれていない」の解釈本願発明の「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造」「の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」という発明特定事項に関する本願明細書（甲２）の前記記載によれば，本願明細書には，平面ｐ型領域が割り込まれていない態様として，①ｐ型ポストを成長した後，成長条件を変更し，引き続き成長により平面ｐ型領域を形成する態様（【００１０】，【００１８】，【００１９】，【００２２】，図２）に加え，②ｐ型ポストの成長後に成長を中止し，このｐ型ポストと，別途，第２の成長基板上に成長した平面ｐ型領域とを高温高圧下で結合し，その後に第２の成長基板を除去する態様（【００２８】ないし【００３０】，図３）も記載されていることが認められる。


そうすると，本願発明の「ｎ型領域とｐ型領域の間に配置されて波長λの光を放出するように構成された発光層を含み，上面と下面を有する半導体構造」「の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」との発明特定事項は，フォトニック結晶と，フォトニック結晶によって割り込まれていない上面又は下面となるｐ型領域とを成長によって連続的に形成する態様のみならず，両者を個別に形成した上で結合する態様も含むものと解することができる。したがって，引用発明２の「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いることは，仮に，引用例の第２実施例の記載に基づいてホール列がエッチングで形成されたものであるとしても，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当するものと認められる。(ｴ)本願明細書及び引用例の前記記載によれば，その他の審決の一致点の認定にも誤りがないと認められる。
したがって，本願発明と引用発明２との一致点についての審決の認定に誤りはない。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，本願発明では，フォトニック結晶を形成するためにエッチングを用いていないので「半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことが特徴であるのに対し，引用発明２では，フォトニック結晶構造をなすホール列４６を形成する前に，基板４１からクラッド層４５までの層を半導体成長により形成し，フォトニック結晶構造をエッチングにより形成した後に，「エッチングストップ層，キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」が別個に形成されて圧着されるので，「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成がエッチングによるか，あるいは半導体成長によるかに影響を受けないものであり，引用発明２は，フォトニック結晶構造がエッチングにより形成された構造であるから，本願発明の従来技術の装置（図１）に相当するとして，この点を本願発明と引用発明２との相違点として認定すべきである旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，仮に，引用例の第２実施例の記載に基づいてホール列がエッチングで形成されたものであるとしても，引用発明２の「ｎ－ＧａＡｓ基板４１及び多層膜反射鏡４２，並びにクラッド層４９，多層膜反射鏡４８及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７にはホール列は形成されておらず，また，ｎ－ＧａＡｓ基板４１の下面及びｐ－ＧａＡｓキャップ層４７の上面はともに平面となって」いることは，本願発明の「前記半導体構造の前記上面と前記下面は，前記フォトニック結晶によって割り込まれていない」ことに相当するものと認められる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ｲ)原告は，ｐ型領域について，本願発明のｐ型領域は，ＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している要素であるのに対し，引用発明２の「キャップ層４７，多層膜反射鏡４８及びクラッド層４９」は，フォトニック結晶構造形成のためのエッチング工程を施した後に別個に形成されて圧着されるものであり，フォトニック結晶構造の形成に何ら関与しておらず，もともとフォトニック結晶構造形成工程により影響を受けるものではなくＬＥＤを構成する要素でもないから，本願発明のｐ型領域に相当せず，この点において，審決は引用発明２の認定を誤っている，また，本願発明のＬＥＤ及びフォトニック結晶構造を形成している要素であるｐ型領域の少なくとも上面が割り込まれていないという構造は，引用発明２との相違点である旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，本願発明の「ｐ型領域」については，当該領域の導電型がｐ型であることが特定されているのみであって，複数のｐ型領域又はｐ型層が素子完成後に一体的に結合しているものであればよいのであり，そして，引用例の前記記載によれば，引用発明２における「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４５」，「１００ｎｍ厚のｐ－Ａｌ０．４Ｇａ０．６Ａｓクラッド層４９，各層がλ／４厚のｐ－ＧａＡｓ／ＡｌＡｓ２０．５ペアからなる多層膜反射鏡４８及び５０ｎｍ厚のｐ－ＧａＡｓキャップ層４７」は，いずれもｐ型の層であって，素子形成後は積層されて一体のものとなっているから，本願発明の「ｐ型領域」に相当するものと認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ｳ)原告は，引用例の【図４】ではクラッド層４９の厚さ全体にわたってホール列が形成されて図示されているのに対し，引用例の段落【００２５】はクラッド層４９内のホール列に言及しておらず，引用例は，クラッド層４９内のホール列に関して【図４】の内容と段落【００２５】の記載とが矛盾しているから，これにより引用発明を理解把握することができず，引用例としての適格性を有しない旨主張する。
しかし，引用例の【図面の簡単な説明】には，「図４は本発明の第２実施例を示すフォトニックバンド構造を有する垂直共振器半導体－レーザを表す構造概略断面図である」との記載があり，【図４】は，第２実施例の「構造概略断面図」の限度で参照すべきものである。他方で，第２実施例の具体的な記載である段落【００２５】ないし【００３０】には，「二次元ホール列４６を活性層４４およびそれを挟んだクラッド層４３，４５に形成」（【００２５】）した後，別個のＧａＡｓ基板上に形成したクラッド層４９（【００２６】）をクラッド層４５に圧着して結合し（【００２７】），ＧａＡｓ基板等を除去する（【００２８】）ことが明確に記載されており，当該記載によれば，クラッド層４９に二次元ホール列４６が形成されると解する余地はないものと認められる。


平成２７年２月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（行ウ）第３号教員採用決定取消処分取消請求事件，平成２３年（行ウ）第５号国家賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１１月１７日
判           決
主           文
１大分県教育委員会が，平成２１年（行ウ）第３号事件原告（同２３年（行ウ）第５号事件原告）に対して，平成２０年９月８日付けでした，「大分県大分市公立学校教員に任命する，大分県大分市立Ａ中学校教諭に補する，教育職（二）２級４５号給を給する，ただし，教育公務員特例法第１２条第１項により１年間条件附採用とする，との発令を取り消す」との処分を取り消す。
２平成２３年(行ウ）第５号事件被告（同２１年（行ウ）第３号事件被告）は，同２３年（行ウ）第５号事件原告（同２１年（行ウ）第３号事件原告）に対し，３３万円及びこれに対する平成２０年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３平成２３年（行ウ）第５号事件原告（同２１年（行ウ）第３号事件原告）のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを４分し，その１を平成２１年（行ウ）第３号事件被告兼同２３年（行ウ）第５号事件被告の負担とし，その余を平成２１年（行ウ）第３号事件原告兼同２３年（行ウ）第５号事件原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１平成２１年（行ウ）第３号事件
主文１項と同旨
２平成２３年（行ウ）第５号事件
平成２３年（行ウ）第５号事件被告（同２１年（行ウ）第３号事件被告）（以下「被告」という。）は，同２３年（行ウ）第５号事件原告（同２１年（行ウ）第３号事件原告）（以下「原告」という。）に対し，６００万円及びこれに対する平成２０年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の大要
本件は，原告が，平成２０年９月８日付けで，大分県教育委員会（以下「県教委」という。）がした，平成２０年４月１日付けの，原告を大分県大分市公立学校教員に任命することなどを内容とする決定（以下「本件採用決定」という。）を取り消すとの処分（以下「本件取消処分」という。）が違法であるとして，本件取消処分の取消しを求める（平成２１年（行ウ）第３号事件）とともに，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，本件取消処分をされたことなどによる精神的損害に対する慰謝料５００万円及び弁護士費用相当損害額１００万円の合計６００万円並びにこれに対する本件取消処分がされた日である平成２０年９月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（平成２３年（行ウ）第５号事件）事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実又は後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，昭和５●年生まれの男性であり，平成１３年３月，Ｂ体育大学体育学部体育学科を卒業して，中学校及び高等学校の教諭１種免許（保健体育）を取得した。（乙４）
(2)原告は，平成１３年４月１日から平成２０年３月３０日まで，次のとおり，大分県内の公立学校で，臨時講師，臨時事務員又は非常勤講師として勤務した。（乙４）
ア平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで大分県立Ｃ高等学校非常勤講師及び大分県立Ｄ高等学校非常勤講師イ平成１４年４月４日から平成１５年３月３１日まで
大分県別府市立Ｅ小学校臨時講師
ウ平成１５年７月１０日から平成１６年３月３０日まで
大分県大分市立Ｆ中学校臨時講師
エ   平成１６年４月１日から平成１８年３月３０日まで（ただし，平成１７年３月３１日を除く。）
大分県大分市立Ｇ中学校臨時事務員
オ平成１８年４月１日から平成１９年３月３０日まで
大分県大分市立Ｇ中学校臨時講師
カ平成１９年４月１日から平成２０年３月３０日まで
大分県杵築市立Ｈ中学校臨時講師
(3)原告は，平成１９年７月から９月にかけて実施された平成２０年度大分県公立学校教員採用選考試験（以下「平成２０年度試験」といい，各年度において，翌年度の採用予定者を決定するための大分県公立学校教員採用選考試験を，同様に略称する。）の中学校保健体育を受験し，合格とされた。（争いのない事実）
(4)県教委は，平成２０年４月１日，原告に対し，「大分県大分市公立学校教員に任命する，大分県大分市立Ａ中学校教諭に補する，教育職（二）２級４５号給を給する，ただし，教育公務員特例法第１２条第１項により１年間条件附採用とする」との辞令（本件採用決定）を発令し，原告は，同日から大分市立Ａ中学校で勤務を開始した。（乙３）
(5)平成２０年６月１４日，県教委義務教育課参事甲（平成１９年７月当時の役職は課長補佐。以下「甲」という。）ら県教委関係者や現職の教員が逮捕されたことをきっかけに，県教委は，教員採用試験において，不正な加点が行われた事実の有無や，経緯等について，調査を開始した。（乙８の１，弁論の全趣旨）
(6)県教委は，平成２０年度試験において，原告の合否の判定に用いられた得点が，不正な点数操作により加点されたものであると判断し，平成２０年８月３０日，原告に対し，採用を取り消す方針であることなどを説明した（争いのない事実）。
(7)県教委は，平成２０年９月８日，原告に対し，「大分県大分市公立学校教員に任命する，大分県大分市立Ａ中学校教諭に補する，教育職（二）２級４５号給を給する，ただし，教育公務員特例法第１２条第１項により１年間条件附採用とする，との発令を取り消す」との辞令を発令し，本件採用決定を取り消した（本件取消処分。）。（争いのない事実）
(8)県教委は，公立学校の教員の任免に関する事項を，教育長に専決させるものとしている（大分県教育委員会の権限に属する事務の一部を教育長に専決させる規則１条）。（乙４２，７８）
３関係法令の定め


(1)地方公務員法
ア１５条
職員の任用は，この法律の定めるところにより，受験成績，勤務成績その他の能力の実証に基いて行わなければならない。
イ１７条
１項職員の職に欠員を生じた場合においては，任命権者は，採用，昇任，降任又は転任のいずれか一の方法により，職員を任命することができる。
２項省略
３項人事委員会を置く地方公共団体においては，職員の採用及び昇任は，競争試験によるものとする。但し，人事委員会の定める職について人事委員会の承認があった場合は，選考によることを妨げない。
４項～５項省略
ウ２１条
１項人事委員会を置く地方公共団体における競争試験による職員の任用については，人事委員会は，試験ごとに任用候補者名簿（採用候補者名簿又は昇任候補者名簿）を作成するものとする。
２項採用候補者名簿又は昇任候補者名簿には，採用試験又は昇任試験において合格点以上を得た者の氏名及び得点をその得点順に記載するものとする。
３項採用候補者名簿又は昇任候補者名簿による職員の採用又は昇任は，当該名簿に記載された者について，採用し，又は昇任すべき者一人につき人事委員会の提示する採用試験又は昇任試験における高点順の志望者五人のうちから行うものとする。
４項～５項省略
エ６１条
左の各号の一に該当する者は，３年以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処する。
１号省略
２号１５条の規定に違反して任用した者
３号～５号省略
(2)教育公務員特例法
ア２条
１項この法律で「教育公務員」とは，地方公務員のうち，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）第１条に定める学校であって同法第２条に定める公立学校（地方独立行政法人法（平成１５年法律第１１８号）第６８条第１項に規定する公立大学法人が設置する大学及び高等専門学校を除く。以下同じ。）の学長，校長（園長を含む。以下同じ。），教員及び部局長並びに教育委員会の教育長及び専門的教育職員をいう。２項この法律で「教員」とは，前項の学校の教授，准教授，助教，副校長（副園長を含む。以下同じ。），教頭，主幹教諭，指導教諭，教諭，助教諭，養護教諭，養護助教諭，栄養教諭及び講師（常時勤務の者及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２８条の５第１項に規定する短時間勤務の職を占める者に限る。第２３条第２項を除き，以下同じ。）をいう。
３項～５項省略
イ１１条
公立学校の校長の採用並びに教員の採用及び昇任は，選考によるものとし，その選考は，大学附置の学校にあっては当該大学の学長，大学附置の学校以外の公立学校にあってはその校長及び教員の任命権者である教育委員会の教育長が行う。
４争点
(1)本件採用決定は適法か
ア原告の主張
(ア)原告が取得した平成２０年度試験の得点に平成２０年度試験の結果に基づかない加点がされ，平成２０年度試験の合否が加点後の得点に基づいてされた事実はない。
被告は，平成２０年度試験の結果の集計業務に当たっていた県教委職員のパソコンのデータを解析し，これを根拠に，原告の得点が試験の結果に基づかず加点されたと主張するが，被告の解析の方法は不適切であって，信用できない。
仮に，原告の得点が加点されていたとしても，原告及びその親族等の関係者は，原告の平成２０年度試験について，県教委幹部に，加点を依頼するなどといった関与を行っていない。県教委は，平成１３年度試験以前は，大分県公立学校教員の採用においては，教員採用試験の得点順位を厳守して採用することなく，教員採用試験の結果に諸般の事情を加味して教員を採用しており，平成１４年度試験以降の教員採用試験に基づく教員の採用においても同様であった。そして，原告が，平成２０年度試験に合格する以前から，非常勤講師又は臨時講師等として，県内の公立学校に勤務し，保護者から高い評価を得ていたことに照らせば，原告の平成２０年度試験の得点が，平成２０年度試験の結果に基づかずに加点されていたとしても，それは，原告の臨時講師等としての勤務実績が評価されたからである。したがって，原告の平成２０年度試験の結果に対してされた加点は，被告が主張するような根拠のない加点ではない。(イ)大分県公立学校教員の採用は，教育公務員特例法１１条の規定により，選考によって行われる。これは，地方公務員法１５条が成績主義・能力実証主義を採用しており，同法１７条３項が人事委員会が置かれている地方公共団体における職員の採用は原則として競争試験により，一定の場合に選考によることとしていることの例外規定である。選考は，特定の資格保持者を対象に，当該職に就く適格性の有無を確認するものであって，競争試験のように能力の順位を正確に判定することを目的とせず，かつ，人物評価を重視するものである。
教員の選考においては，教員としての適格性があるとの判断がされて採用されれば，違法な選考がされたとはいえないところ，教員としての適格性があるか否かという判断は，採用権者の裁量事項であるから，採用権者の判断が，その裁量の範囲外のものである場合には，違法な選考がされたことになるが，単に上記の基準に反して選考がされたというだけでは，その選考は違法とはならないと解すべきである。
原告の平成２０年度試験における加点操作前の点数に基づいて判定しても，原告が５位又は７位であったことや，原告が，平成１３年４月から平成２０年３月までの７年間，非常勤講師や臨時講師として大分県内の公立学校で勤務していた際の実践的指導力が，生徒や保護者から高く評価されていたことからすると，原告に教員としての適格性があるとの採用権者である県教委の判断は，その裁量の範囲外のものとはいえない。現に，平成１３年度以前の教員採用試験においては，原告と同程度の成績の者であっても採用されていた。
また，選考よりも厳格に受験者同士の職務遂行能力を判定し，これを相対的に順位付けする競争試験においてすら，採用候補者名簿方式によることで，採用を予定している人数よりも多くの者を採用候補者名簿に登載し，その名簿に登載されている者であれば，競争試験の成績が下位であっても，採用することが許容されているのであるから，選考において，競争試験類似の方法が採られた場合でも，成績上位者から順に採用するよりも多くの人数から，広く採用することが許されるべきである。この観点からも，原告に大分県公立学校教員としての適格性があるとの採用権者の判断は，その裁量の範囲外のものとはいえない。


なお，原告の平成２０年度試験第１次試験における本来の得点では，第１次試験に合格していなかったとしても，選考において，第１次試験と第２次試験に分けて実施し，第２次試験は第１次試験の合格者のみが受験することができるという制度を採用することは，法令の要求するものではないから，この事情をもって，原告が大分県公立学校教員としての適格性に欠けるということはできない。
(ウ)ａ被告は，大分県公立学校教員の選考に当たっては，教員採用試験を実施してその結果をすべて点数として評価した上で，得点の高い者から順に合否を決するという基準に従っており，この基準に反してされた本件採用決定は違法であると主張する。
しかし，被告が主張するような基準を定めた文書は存在しないことからすると，大分県公立学校教員の選考を行う際に合否を決する基準は，そもそも存在しないか，仮にこれが存在するとしても，被告内部における単なる申合せ程度のものというべきである。そうすると，存在しないか，あるいは単なる申合せ程度のものにすぎない大分県公立学校教員の選考を行う際に合否を決する基準に反してされた選考に基づき採用が行われたというだけでは，その採用は違法とはならない。ｂまた，被告は，得点の高い者から順に合否を決するという基準を定めた以上，採用権者は合理的な理由なくこの基準に反する選考に基づく採用を行うことはできないところ，原告をこの基準に反して行った選考に基づき採用することはできないから，本件採用決定は違法であると主張する。
しかし，大分県公立学校教員に採用する処分が，上記の基準に反してされたというだけでは，直ちに法令に違反したことにはならず，違法と評価されない。
行政庁がその裁量に基づく行政行為を行う場合に，行政庁が，裁量権を行使する基準を定めたときには，処分の相手方は，合理的な理由なくその基準に反した処分がされたとして，当該処分の違法性を主張することができるが，行政庁自身が，その基準に反したことを理由に当該処分の違法性を主張することは許されない。すなわち，行政庁がその裁量に基づく行政行為を行う場合に，行政庁が定めた基準に合理的な理由なく従わないでした行政行為が違法となり得るのは，要件裁量がある場合の司法審査を容易ならしめるとともに，処分の相手方において行政庁がその定めた基準に従った判断をするであろうという期待を保護し，他の処分の相手方との間の平等な取扱いを実現するためである。このように，行政庁が自ら定めた基準に従った判断をすることが求められるのは，処分の相手方の利益のためであることからすると，行政庁が，その基準に従わずにされた行政処分を，処分の相手方に不利益に違法性を主張することは許されないというべきである。
また，行政庁が一定の基準を定めた場合であっても，当該基準に基づき多数の処分がされたとか，その基準が公開されているといった，行政庁がその基準に基づき処分を行うことに対する市民の信頼が形成されていないときには，行政庁は，当該基準に拘束されない。(エ)仮に，教員採用試験においても，能力実証主義が適用されるとしても，能力実証主義は，成績順に上位者から採用することを法的に要請するものではなく，原告の能力は，法が要請する程度以上の能力があるという意味で実証されているから，本件採用決定は成績主義・能力実証主義に適う適法なものである。すなわち，地方公務員法２１条３項又は職員の任用に関する規則所定の競争試験及び採用候補者名簿の方式によれば，採用予定者数が３人であった中学校教諭（保健体育）の採用候補者名簿に登載される人数は，７人又は１５人であったところ，加点操作前の原告の第１次試験及び第２次試験の合計得点によれば，最終順位は７位であったから，仮に上記競争試験及び採用候補者名簿の方式が採用されていれば，原告は，平成２０年度採用試験における中学校教諭（保健体育）の採用候補者名簿に登載されていたはずである。また，原告は，平成１３年４月から平成２０年３月までの７年間，非常勤講師や臨時講師として大分県内の公立中学校に勤務し，その際の実践的指導力は生徒や保護者から高く評価されていた。このように，原告の能力は，実証されているのであるから，原告を採用した本件採用決定には，成績主義・能力実証主義に違反する違法はない。
イ被告の主張
(ア)平成２０年度試験の原告の合否の判定に用いられた点数は，平成２０年度試験の結果に基づかずに加点されていた。
原告は，試験の結果によれば，本来，平成２０年度試験の第１次試験では，第１次試験の合格圏内である１１位に達しておらず不合格であったが，第１次試験の結果に基づかず，２５点の加点操作がなされたことにより，８位となり，第１次試験に合格した。そして，第２次試験では，上記点数操作後の第１次試験の得点に，第２次試験の得点を合計した成績では７位で，３位以内に入っておらず，本来不合格であったが，第２次試験の結果に基づかず，４９点の加点操作がされたことにより，２位となり，第２次試験に合格した。
このように，平成２０年度試験における原告の合否は，平成２０年度試験に基づかずに加点された得点を用いて決定されたものである。そして，平成２０年度における大分県公立学校教員の選考においては，平成２０年度試験の得点のみによって採否を決しており，原告の勤務実績等試験外の事情を考慮したことはないから，平成２０年度試験の原告の得点に対する加点は，根拠のない不正なものである。(イ)(ア)項のとおり，平成２０年度試験における原告の得点は，平成２０年度試験の結果に基づかない加点がされていた。原告は，平成２０年度試験において，合格するために必要な得点を得ていなかったのであるから，本件採用決定には，地方公務員法１５条所定の成績主義・能力実証主義に違反する重大な違法がある。
大分県公立学校教員の採用は，選考によって行われるところ，選考は，広く国民が受験資格を持つものではなく，受験資格を有する者が特定の候補に限定されている点で，競争試験とは異なる。地方公務員法１７条３項は，人事委員会を置く地方公共団体において，職員の採用は原則として競争試験によるものとしつつ，人事委員会の定める職について人事委員会の承認があった場合は選考によることを妨げないと定めているが，教員採用試験の受験者は，教育職員免許法所定の免許状を有する者に限られていることから，教育公務員特例法１１条は，地方公務員法１７条３項の例外を定め，採用の方法を選考によるものとしており，その具体的方法については，選考権者の合理的な裁量に委ねている。そして，その裁量権の行使にあっては，成績主義・能力実証主義が除外されるものではない。なお，教育職員免許法所定の免許状は，大学卒業による学士や短大卒業による短期大学士の学位を有し，大学等において教員に係る単位を取得することによって得られるものにすぎないから，教育職員免許法所定の免許状を有していることをもって，教員としての公務遂行能力を有することが実証されているとはいえず，また，公立学校の教員たり得る資格を有するものとはいえないというべきである。


(ウ)大分県公立学校教員採用試験では，小学校や中学校の各教科といった志望種ごとに教養，専門等の筆記試験や，実技，面接，模擬授業等の各試験を実施しており，これらの試験結果をすべて数値化して点数として評価し，集計した点数のみに基づいて合否を決定している。また，教員としての資質や適性等の人格的評価についても，実技，面接，模擬授業等の試験として行い，点数として評価し，その結果，得点の高い者から順に合否を決定している。このような教員採用試験に基づき行われる大分県公立学校教員の選考の方法は，原告が主張するように単なる被告の内部運用ではなく，教育公務員特例法１１条及び成績主義・能力実証主義を規定した地方公務員法１５条をはじめとする法律を具体化した裁量基準に基づくものである。このように，行政庁が裁量基準を作成した場合には，行政庁は原則としてこれに拘束され，合理的な理由がなく裁量基準と異なった行政庁の判断がされた場合には，その判断は違法となる。
原告は，行政庁が合理的な理由がなく裁量基準と異なった判断をした場合に，それが違法になるのは，裁量基準に基づいた事例の集積や裁量基準の公表がされていたときに限られると主張する。しかし，平成１４年度試験から平成１９年度試験までの教員採用試験では，上記裁量基準に従った選考を行っており，裁量基準に基づいた事例の集積がされている。また，行政庁が裁量基準に拘束される根拠は，それを行政庁自身が定めていることや，裁量取扱いの一貫性の要請にもあることからすると，必ずしも裁量基準の公表がされていなくても，行政庁が合理的な理由なくした裁量基準と異なる判断は違法になり得る。
(イ)項のとおり，選考においても，地方公務員法１５条所定の能力実証主義が適用されるから，平成２０年度試験の結果に基づかず加点された得点に基づいて原告を採用した本件採用決定は，合理的な理由なくなされた裁量基準と異なる判断であるから，違法である。原告及びその親族等の関係者が，この加点に関与していないとしても，結論は左右されない。
(2)本件採用決定を取り消したことが違法か
ア原告の主張
(ア)仮に，本件採用決定が違法であったとしても，本件採用決定は原告に対し利益を与える授益的行政行為であるから，これを取り消すことが許容されるためには，本件採用決定を取り消す公益上の必要性が，本件採用決定が取り消されることにより原告に与える不利益を受忍させなければならない程度に重大なものである必要がある。しかし，本件では，本件採用決定を取り消す重大な公益上の必要性が認められない。すなわち，被告は，教員採用試験を実施して，その結果をすべて点数として評価した上で，得点の高い者から順に合否を決するという基準に従っており，同基準に反してされた本件採用決定は違法であると主張するが，仮に同基準に反してされた本件採用決定が違法であったとしても，同基準は，被告が定めた行政庁の内部的な基準に過ぎず，法令で定められたものではない。そして，被告自身，平成１３年度までは，教員採用試験の結果以外の諸要素を考慮した大分県公立学校教員の採用を行っていた上，平成１９年度試験に合格し，大分県公立学校教員に採用された者の中には，平成１９年度試験における成績が上位ではなかったにもかかわらず採用された者も相当数存在した。そうすると，教員採用試験を実施してその結果をすべて点数として評価した上で，得点の高い者から順に合否を決するという基準に反した採用がされたとしても，違法性の程度は大きいとはいえない。
また，原告は，非常勤講師や臨時講師等としての実績について，生徒や保護者から高い評価を受けており，本件取消処分の後も正規教員と変わらない職務内容である臨時講師として勤務を続けている。そして，本来であれば，採用候補者名簿の上位に登載されており，成績主義・能力実証主義により採用が許容されるレベルに達していた。
以上によれば，本件採用決定を取り消さないことによって公益が害される程度は極めて低い。
他方，原告や原告の親族等の関係者は，平成２０年度試験における原告の得点が平成２０年度試験の結果に基づかずに加点された経緯に全く関与しておらず，原告の帰責性はない。
そして，原告は，本件採用決定により，大分県公立学校教員として採用されたことからすれば，本件採用決定は，原告と被告との間で労働契約を締結するという性質を有するものであるから，本件採用決定は，原告の生活の基盤となるものであり，かつ，人格的利益と密接不可分である。そして，本件取消処分の代替措置としてされた臨時講師としての採用は，継続的勤務が保障されていない不安定な勤務形態であること，正規の大分県公立学校教員との間には極めて大きな生涯賃金の差があることに照らせば，代替措置として不十分なものといわざるを得ない。また，再試験も行われていない。
このように，本件採用決定を取り消すことによる原告の不利益は大きく，これを原告に受忍させなければならない程度に，本件採用決定を取り消すべき重大な公益上の必要性は存在しない。したがって，本件採用決定を取り消すことは，違法である。
被告は，本件取消処分がされたのは，条件附採用の期間中であるから，不利益の程度は小さいと主張する。しかし，条件附採用の期間中に免職となるのは，原告の能力不足や非行が理由となる場合に限られ，原告にこのような事由は存在しない。また，原告は正規の大分県公立学校教員として採用されたのであるから，本件取消処分が条件附採用期間中にされたとしても，原告の不利益は重大である。
以上によれば，本件取消処分は違法である。
(イ)仮に，本件採用決定が違法であったとしても，本件取消処分は，県教委幹部による組織的構造的な不正によって，原告及び原告の親族等関係者が全く関与していないにもかかわらず，平成２０年度試験における原告の得点に加点がされたことを理由にされたものであるところ，県教委幹部は，この加点に関する責任を一切取っていない。本件採用決定の瑕疵の原因は，専ら県教委にあり，原告には何らの帰責事由もないから，このような場合には，本件採用決定を取り消すことはできないというべきである。したがって，本件取消処分は違法である。
(ウ)被告は，平成２０年度試験の原告の得点が，平成２０年度試験の結果に基づかずに加点された経緯を明らかにしていない上，平成２０年度試験における解答用紙を，保存期間が経過する前に廃棄して，平成２０年度試験の原告の得点が，平成２０年度試験の結果に基づかずに加点された経緯の検証を不可能にした。本件取消処分は，被告が，点数操作の経緯を検証不能にしておきながら，点数操作の経緯が不明であることによって生じる不利益を，原告に一方的に負担させるものであり，取消権の逸脱・濫用に当たる。したがって，本件取消処分は違法である。


(エ)平成２０年度試験においては，中学校保健体育の教員としての採用を希望した者のうち，試験の成績上位３名までしか合格できなかったはずである。しかし，本来の順位が４位であった者も，平成２０年度試験中学校保健体育に合格し，大分県公立学校教員として採用されている。教員採用試験を実施してその結果をすべて点数として評価した上で，得点の高い者から順に合否を決するという被告の基準に照らせば，４位の者は不合格となるはずであり，原告の本件採用決定を取り消すのであれば，本来の順位が４位であった者の採用も取り消すべきである。そうであるにもかかわらず，県教委が原告の採用のみを取り消し，本来の順位が４位であった者の採用を取り消さないのは，合理的な理由なく原告を不利益に扱うものであって，平等原則（憲法１４条）に違反する違法なものである。また，平成１９年度試験においても，本来の得点に平成１９年度試験の結果に基づかず加点された結果，大分県公立学校教員に採用された者が存在し，県教委はこの者を特定しているにもかかわらず，この者を大分県公立学校教員に採用した決定を取り消していない。この点でも，本件採用決定を取り消したことは，合理的な理由なく原告を不利益に取り扱うものであるから，平等原則に違反する違法なものである。したがって，本件取消処分は違法である。
被告は，本件取消処分を，平等原則違反を理由に取り消すことは，違法の平等を許容することになるから許されないと主張するが，原告は，平成２０年度試験の加点操作に一切関与していないのであるから，原告の本件取消処分を平等原則違反を理由に取り消したとしても，違法の平等を実現することにはならない。
イ被告の主張
(ア)ａ授益的行政行為を取り消す基準としては，公益上の必要があるか否かという抽象的基準は適当ではなく，法律による行政の要請と，相手方及び関係者の法的安全の保護の要請との比較衡量によって判断されるべきである。そして，法律による行政の原則からすると，行政処分の違法性が明らかとなった場合には，処分庁には，原則として，当該処分を取り消す義務が生じる。法律による行政の原理を否定するに足りるような公益上の必要がある場合に限って，例外的に，違法な行政処分を取り消すことができなくなると解するべきである。
また，授益的行政行為の取消しにおいて，相手方の保護が必要とされるのは，保護の対象が財産的価値に関係する場合であり，資格等の地位の付与に関する場合には，公益上必要な要件が欠けた処分である以上，取消権の制限は及ばないというべきである。
ｂ成績主義・能力実証主義を定めた地方公務員法１５条には，罰則が定められているところ，この趣旨は，成績主義に基づいた有能な人材を得るという採用制度によって公務能率を最大限に発揮すること，また，厳正中立である公務全体に対する住民の信用を保持すること，人事の公平を確保して職員の士気の低下などの公務能率の低下等の弊害を防止することにあって，職員の採用における競争試験における成績主義・能力実証主義の実現には，高度の公益性がある。特に教員は，多数の児童や生徒の心身の発達に日常的に関わる専門的職業であるから，なおさら成績主義・能力実証主義の実現の必要性が高い。
原告は，平成２０年度試験において，本来採用されるはずのない者であったところ，このような者を採用した本件採用決定は，根幹的な要件事実が存在しないのにこれが存在するものとして行われた，無効に匹敵する重大な瑕疵を帯びており，これを取り消す公益は大きい。そして，本件採用決定の瑕疵の重大性を検討するに当たっては，原告及び親族等の関係者が，平成２０年度試験における加点操作に関与していたかどうかは，考慮すべき要素ではない。
さらに，原告は，本件採用決定後実際に教員として勤務しているから，本件取消処分により，既に支給された給料及び諸手当を返還する必要はない上，被告は，本件取消処分の後，原告を臨時講師として採用している。また，被告は，本件取消処分の前に，原告と面談して，事前に原告の本件採用決定を取り消すことを予告し，希望すれば自主退職を認めることも伝えた。そして，本件取消処分は，身分保障もなく解雇予告制度も適用がない条件附採用期間中にされたものである上，本件採用決定から５か月ほどの比較的短期間で行われたものである。このように，本件取消処分により原告の被る不利益は緩和されている。
ｃ以上によれば，本件採用決定を取り消す重大な公益上の必要性があるというべきである。
(イ)原告は，原告に対してされた本件取消処分が憲法１４条の平等原則に違反し，違法であると主張する。
しかし，平成２０年度試験において，中学校保健体育教諭を志望した者のうち，上位３名が合格，採用されているところ，当初採用された３名のうち，平成２０年度試験の結果に基づかない加点により合格し，採用された者は，原告を含む２名であった。残りの１名は，本来の順位が４位であったが，原告とは異なり，平成２０年度試験の結果に基づかない加点がなされていなかったため，採用取消しの対象とはならなかった。原告と，本来の順位が４位であった者とは，このように事情が異なるから，原告について，不合理な取扱いはされておらず，平等原則違反があるとはいえない。また，原告は，成績主義・能力実証主義に基づかずに採用された者であるところ，本件取消処分を，平等原則違反を理由に取り消すことは，原告の違法な採用を維持することとなり，法律による行政の原則に照らし許されない。
したがって，本件取消処分が平等原則違反により違法となることはない。
(3)本件取消処分等について国家賠償法上の違法性があるか
ア原告の主張
(ア)(2)ア項のとおり，本件取消処分は違法である。また，本件取消処分自体は仮に適法であったとしても，平成２０年度試験における原告の得点が，平成２０年度試験の結果に基づかずに加点されたことについて，原告の責任は全くない上，原告が，平成２０年４月１日から本件取消処分がされる同年９月８日までの間，教員として勤務していたことからすると，原告と被告との間には，原告が今後も大分県公立学校教員として勤務し続けることができるとの信頼が形成されていた。そうであるにもかかわらず，県教委は，本件取消処分がされた後に，大分県公立学校教員として採用するための再試験による選考を実施したり，補償の措置を講じることもなく，本件取消処分を行った。
よって，本件取消処分は，それ自体，信義則に反し，国家賠償法上も違法と評価され，県教委には，本件取消処分を行うべきではなかったにもかかわらず，これを違法に行った過失がある。


(イ)また，県教委は，平成２０年３月頃，平成２０年度試験の解答用紙を廃棄している。これは，大分県教育委員会文書管理規程が定める１０年の保存期間経過前にされたものであって，同規程に反するものである。この解答用紙の廃棄によって，平成２０年度試験においてされたとされる原告の点数操作の有無，ひいては本件取消処分の適法性を，事後的に検証することができなくなった。このように，県教委によって事後的な検証を不可能としながら，本件取消処分を行うことは，手続の適正に反し，国家賠償法上，違法である。そして，県教委には，保存期間が経過するまでは原告の解答用紙を保存して，原告が必要とするときに提供するという職務上の義務に違反した過失がある。
(ウ)さらに，県教委は，教員採用試験を実施するに当たり，採点業務，集計業務において不正が介入しないように受験者を匿名化する等の不正防止体制を構築する義務があるにもかかわらず，これを怠った過失がある。被告は，不正を防止する相応な体制が構築されていたと主張するが，被告が全受験者の点数を入力している表には，受験者の受験番号，氏名，性別，出身大学，学部・学科等，卒業年度，出身高校，主免許，年齢，勤務先，職歴（臨時講師であるか否か等）が記載されており，集計業務を行う者において受験者を特定した上で，成績を改ざんすることは容易であった。したがって，不正防止体制が構築されていたとはいえない。(エ)また，県教委は，平成２０年度試験の受験者の点数を集計するに当たり不正行為が行われないように，集計業務を担当する県教委職員に対して指導監督すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠った過失がある。
イ被告の主張
(ア)(2)イ項のとおり，本件取消処分は適法である。本件取消処分は，地方公務員法１５条が規定する成績主義・能力実証主義に基づいてされた適法なものであるから，これが信義則に反し国家賠償法上違法と評価されることは，法治主義と強く対立することになるので，容易に認めることはできない。
被告は，原告に対して支給した給与や諸手当の返還を求めていないこと，本件取消処分を行う前に，原告に対して，本件取消処分を行うこと及び代償措置について説明した上で，本件採用決定からわずか約５か月後に本件取消処分を行っていること，本件取消処分後も，原告が，それまで勤務していた大分市内の中学校において臨時講師として勤務し続けたことなどに照らせば，被告が，被告と原告間で形成されていた信頼に反して本件取消処分を行ったことにはならない。
原告は，本件取消処分の後に，大分県公立学校教員として採用するための再試験による選考を実施すべきであったと主張するが，原告は，そもそも平成２０年度試験第１次試験にすら合格していない上，平成２２年度試験ないし平成２４年度試験においても，いずれも第１次試験にすら合格していない。このように，本件取消処分を行うことが国家賠償法上違法と評価されることもない。
したがって，県教委が本件取消処分を行うべきではなかったとはいえず，県教委に過失はない。
(イ)県教委は，平成２０年度試験における原告の解答用紙を，平成２０年３月に廃棄した。これが，大分県教育委員会文書管理規程に違反しているとしても，大分県教育委員会文書管理規程は，職員による事務の適正かつ効率的な運営を図るために，文書の保存期間等を内部的に定めたものである。解答用紙は，教員採用試験の合格者を決定するために作成・保管されるものであり，民事訴訟における当事者の便宜に配慮して作成・保管されるものではないから，直接私人の権利利益の保護を図る趣旨の規程ではない。そして，教員採用試験の第１次試験及び第２次試験の解答用紙の保存期間は，１１月と定められている上，原告の解答用紙の廃棄は，意図的に保存期間前にされたものではなく，また，特定の民事訴訟事件の立証活動を妨害する意図や特定の者に対する情報公開の回避を目的としてされたものでもない。
加えて，被告が提出した証拠から，事後的な検証は十分可能であるから，原告が主張する点に関し，事後的な検証が不可能になってはいない。したがって，大分県教育委員会文書管理規程に違反したことが，直ちに，原告の法的利益を侵害し，国家賠償法上違法と評価されるものではない。(ウ)教員採用選考試験の実施方法については，法令上の規定はなく，一般に，適正な試験の実施が求められてはいるものの，原告が主張するような採点業務，集計業務において不正が介入しないように受験者を匿名化する等の不正防止体制を構築する義務を負うものではない。県教委は，平成２０年度試験における第１次試験及び第２次試験のいずれにおいても，各試験科目の実施，試験終了後の解答用紙，採点表等の回収及び保管，更に採点，評価という各過程で，適正な事務処理を行っていた。そして，教養，作文及び専門の試験科目については，採点に当たり，受験者の特定ができないような措置が講じられていた。したがって，不正を防止する相応な体制が構築されていたということができ，何ら職務上の注意義務に反したところはない。
(4)損害額
ア原告の主張
(ア)慰謝料             ５００万円
原告が，長年の勉強や現場経験を経て，教員としての身分を取得したこと，被告が平成２０年度試験の解答用紙を廃棄したことにより，原告は自身の試験結果に対してされたとされる点数操作の事後的な検証ができなくなったことに照らせば，原告が本件取消処分によって一旦取得した教員としての身分を失ったことによって被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，５００万円が相当である。
(イ)弁護士費用相当損害額      １００万円
(ウ)(ア)と(イ)の合計          ６００万円
イ被告の主張
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
第２の２項の事実に加え，証拠（甲１，７，１７，４０，５１，５９の１～６，乙１～５，８の１・２，乙１０～１７，１８の１・２，乙１９，２１，２２の１・２，乙２３の１・２，乙２６～３２，３５の１・２，乙３６～３９，４６，５５，５７，６９，７５の１，証人丙，原告本人，鑑定嘱託の結果（以下，証拠として引用する場合には，鑑定書の頁数を記載することがある。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)原告は，昭和５●年生まれの男性であり，平成１３年３月，Ｂ体育大学体育学部体育学科を卒業して，中学校及び高等学校の教諭１種免許（保健体育）を取得した。（甲４０，乙４）


(2)原告は，大分県の公立学校で，中学校保健体育科の教諭になることを希望し，平成１３年度採用試験を受験したが，不合格となった。その後も，平成１９年度採用試験まで毎年受験したが，合格しなかった。（甲４０）(3)原告は，平成１３年４月１日から平成２０年３月３０日まで，次のとおり，大分県内の公立学校に，臨時講師，臨時事務員又は非常勤講師として勤務した。この間，原告は，体育科の授業を担当するだけでなく，部活動の顧問や，クラス担任を任されるなどしていた。（甲４０，乙４，原告本人）ア平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで大分県立Ｃ高等学校非常勤講師及び大分県立Ｄ高等学校非常勤講師イ平成１４年４月４日から平成１５年３月３１日まで
大分県別府市立Ｅ小学校臨時講師
ウ平成１５年７月１０日から平成１６年３月３０日まで
大分県大分市立Ｆ中学校臨時講師
エ   平成１６年４月１日から平成１８年３月３０日まで（ただし，平成１７年３月３１日を除く。）
大分県大分市立Ｇ中学校臨時事務員
オ平成１８年４月１日から平成１９年３月３０日まで
大分県大分市立Ｇ中学校臨時講師
カ平成１９年４月１日から平成２０年３月３０日まで
大分県杵築市立Ｈ中学校臨時講師
(4)県教委の大分県公立学校教員採用試験についての対応県教委は，平成１３年頃まで，大分県公立学校教員の採用につき，第１次試験及び第２次試験を実施し，その試験結果の点数及び総合点を公開せず，第２次試験の受験者宛てに，Ａ（名簿に登載し，翌年度４月１日に本採用となることが確定した者），Ｂ（試験の翌年度中に欠員が生じた場合には，本採用をすることがある者として，名簿に登載する者），Ｃ（名簿に登載しない者）の判定を付けた文書を通知していた。また，成績を判定する際に，ボーダーライン付近の受験者については，第１次試験又は第２次試験の総合得点に加えて，受験者の居住地による地域バランス，男女比や年齢構成及び臨時講師の経験による実践的指導力の評価といった要素を加味していた。しかし，県教委は，平成１４年度試験（平成１３年度に実施されたもの）から，ＡＢＣ判定をやめて，合格（翌年度４月１日に本採用を予定している者として採用候補者名簿に登載する者），不合格（名簿に登載しない者）の通知をする制度に改め，さらに，平成１３年８月１７日に，大分県公立学校教員採用選考試験結果の開示事務取扱要綱を制定し，平成１４年５月２９日，これを廃止して，「大分県公立学校教員採用選考試験結果の口頭による開示請求に係る事務取扱要綱」（乙１４）を制定し，教員採用試験の受験者が口頭で請求した場合に開示する教員採用試験の結果は，①第１次試験における筆記試験（教養，専門），作文，実技・実験及び面接の各得点並びにその合計得点，②第２次試験における面接，模擬授業，パソコン実技試験及び音楽・体育実技（小学校教諭及び盲・聾・養護学校教諭に限る。）の各得点並びにその合計得点とすることを明示した。また，県教委は，平成１５年度試験（平成１４年度に実施されたもの）からは，地域バランス等の要素を加味することをやめ，教員採用試験の得点のみを選考の資料とする方針を採ることとしていた。
（以上について，甲７，乙１１，１４，弁論の全趣旨）
(5)平成２０年度試験の概要
ア平成２０年度試験は，次のとおり実施された。（甲１７，乙１，１１～１３，弁論の全趣旨）
(ア)受験資格
ａ地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）１６条及び学校教育法（昭和２２年法律第２６号）９条の欠格条項に該当しない者ｂ志望種別に応ずる教諭普通免許状を現に有している者又は平成２０
年３月３１日までに取得見込みの者
ｃ昭和４２年４月２日以降に生まれた者。ただし，大分県公立学校教職員（臨時的任用の者を除く。）又は他都道府県の国公立学校教諭若しくは養護教諭として現に身分を有する者は，昭和３７年４月２日以降に生
まれた者
ｄ県内のどこにでも赴任できる者
(イ)第１次試験
ａ期日    平成１９年７月２１日及び同月２２日
ｂ試験内容
⒜教養（一般及び教職）（内容：教育公務員として必要な一般教養及び教職に関する教養）
作文（内容：８００字以内）
専門（教科）（内容：自己の有する免許教科のうち，志望の１教科）
実技（内容：共通種目及び選択種目の実技）
⒠面接（内容：集団討論）
(ウ)第２次試験
ａ対象者
第１次試験の結果「第２次試験を実施します。」と通知した者全員
ｂ期日    平成１９年９月上旬から中旬
ｃ試験内容
面接
模擬授業（内容：直前に示されたテーマについて，面接官を生徒に見立てて１５分間の授業を行う。）
適性検査
(エ)平成２０年度の中学校の保健体育の教諭志望者についての第１次試験，第２次試験の配点は，第１次試験の教養８０点満点，作文１００点満点，専門１６０点満点，実技６０点満点，面接１００点満点，第２次試験の面接３２０点満点，模擬授業１８０点満点として採用試験を実施した。
イ県教委が，平成２０年４月に，中学保健体育教諭たる大分県公立学校教員として採用する予定の人数は，３名であった。（弁論の全趣旨）
(6)平成２０年度試験の受験状況及び結果
ア平成２０年度試験を受験した者のうち，中学保健体育を志望した出願者は６０名であった。
このうち，５６名が第１次試験を受験し，県教委は１１名を合格とした。そして，県教委が，第２次試験を合格とし，最終合格とした者は，３名であった。（乙２の２頁，弁論の全趣旨）
イ採点・集計作業の過程
県教委は，平成２０年度試験において，次の(ア)ないし(キ)のとおり，第１次試験及び第２次試験の採点・集計作業を実施した。（乙１，１１，１５，１６，１８の１・２，乙１９，２６，２９，３２，３５の１，乙３６，５５，鑑定嘱託の結果，弁論の全趣旨）


(ア)当時，県教委義務教育課人事・免許班の副主幹であった乙（以下「乙副主幹」という。）は，義務教育課人事班の４人で手分けして，受け付けた願書を基に，随時，氏名，志望職種，性別，年齢，現住所，出身地，高等学校以降の学歴，所有免許等の基礎データを入力し，これが完了した後，教員採用試験担当の職員が，志望職種別に，各受験生に受験番号を付した。
(イ)解答用紙の回収及び保管並びに得点集計作業試験監督員は，平成１９年７月２１日，平成２０年度試験第１次試験の教養試験及び作文の終了後，教養試験の解答用紙及び作文用紙を，封筒に入れた状態で監督員控室に持ち帰り，机上に実施報告書と共に置いた。また，問題用紙及び作文下書きは，机の下に置いた。教養試験の解答用紙及び作文用紙は，義務教育課担当係員が封筒から取り出し，部数を確認した後，各教室ごとに，表紙に受験番号が記入された。そして，係員は，全ての教養試験の解答用紙と作文用紙の左上に，受験番号欄を覆うように，封筒の角を三角形に切り取った紙片（県教委職員の間では「アブラゲ」と呼称されていたもの）を付け，再度部数を確認してから，各教室ごとに，教養試験の解答用紙と作文用紙の左上をステープラで留め，所定の段ボール箱に収納し，これに封をした上で，義務教育課の職員が常駐する本部室で保管した。専門試験の解答用紙についても，教養試験と同様に処理された。なお，教養試験及び専門試験の解答用紙並びに作文用紙には，受験生の氏名は記入されていない。体育実技試験については，試験終了後，各試験委員が作成した採点表を体育保健課振興監に提出し，体育保健課に持ち帰られ，体育保健課職員が，採点表から集計表に得点を転記，確認後，集計表は，高校教育課（義務教育課）人事班に交付され，所定の段ボール箱へ収納された。段ボール箱は封緘され，大分県庁６３会議室に搬入され，同会議室を施錠して保管された。同会議室の鍵は，義務教育課人事班の職員が保管していた。
面接（集団討論）については，平成１９年７月２２日の試験終了後，試験委員が袋に入れた採点表を本部まで持ち帰り，義務教育課人事班職員が，受領，確認した後，所定の段ボール箱に収納して封緘し，大分県庁に持ち帰った。
(ウ)採点作業
平成２０年度試験第１次試験の採点は，平成１９年７月２４日から同月２７日までの間に行われた。
採点作業は，まず，大分県庁６２会議室において，各解答用紙が収納された段ボールが開封され，教養試験及び専門試験の解答用紙は，大分県庁８４会議室に持ち込まれ，作文用紙は，義務教育課及び高等教育課において仕分けて採点された。
受付担当者は，教養試験及び専門試験の解答用紙並びに作文用紙の左上に紙片がステープラで留められ，受験番号が隠れた状態で，解答用紙又は作文用紙の分冊番号を確認して，採点責任者に渡すこととされていた。そして，採点担当者２名が，紙片で受験番号が隠れた状態のままで，それぞれ１回ずつ採点を行い，解答用紙の分冊ごとに，表紙に総合計，人数，平均点を記載し，入力担当者に引き継いだ。
(エ)得点の入力及び一覧表の作成
得点の入力作業及び一覧表の作成作業は，乙副主幹によって，平成１９年７月２４日から同月３０日にかけて行われた。乙副主幹は，得点の入力作業を行うに当たって，受験番号を隠すために解答用紙及び作文用紙に付けられていた紙片を外して，受験番号と得点を確認した上で，それを一覧表に入力した。乙副主幹は，甲から，入力ミスがないように何度も確認するよう注意を受けていたため，入力に誤りが発見された場合に作業状況を遡ることができるよう，作業確認での修正や項目の付け加え等，試験集計結果表を変更した都度，ファイル名を変えて保存していた。この時点で，乙副主幹が作成していた一覧表には，受験生の受験番号，氏名，性別，年齢，主免許，大学等，学部，学科，専門，卒業年度，出身高校，現在の勤務先，現在の職が記載されていた。
(オ)甲による点数操作の指示
甲は，平成１９年７月３０日頃，乙副主幹に対し，第１次試験の結果のファイルを交付するよう指示し，その内容を確認した。甲は，乙副主幹に対し，かねて甲自身が合格の請託を受けていた受験者と，県教委幹部から交付されたリストに記載されていた受験者を合格させるため，(エ)項で乙副主幹が作成していた一覧表の受験生の得点を一部書き換えるよう指示し，乙副主幹は，甲の指示に従って，複数名の受験者の得点に，加点ないし減点の操作をした。
(カ)第１次試験合格者の決定
県教委担当者は，(オ)項で甲の指示により操作された後の得点を基に，第１次試験の結果を集計し，審議監及び教育長に順次説明を行った後，合格者の受験番号及び氏名を記載した資料により，第１次試験合格者決定の決裁を受け，受験者に通知した。
(キ)第２次試験の実施及び集計作業
県教委は，平成１９年９月４日から同月７日にかけて，平成２０年度試験第２次試験を実施した。第２次試験では，受験者が面接委員の前で模擬授業を行った後，面接試験が行われた。面接試験の終了後，面接委員が採点表を確認した上で封筒に収納し，面接委員の１名が，これを評価表にまとめた。同評価表は，本部の高校教育課職員に提出され，同課によって保管された。
乙副主幹は，平成１９年９月１０日から同月１２日にかけて，得点の入力作業及び一覧表の作成作業を行った。この時点で，乙副主幹が作成していた一覧表には，受験生の受験番号，氏名，性別，年齢，勤務先，職歴が記載されていた。
甲は，第２次試験についても，乙副主幹に対し，乙副主幹が作成していた第２次試験の一覧表の受験生の得点を一部書き換えるよう指示し，乙副主幹は，指示に従って，複数名の受験者の得点に，加点ないし減点の操作をした。
ウ(ア)県教委は，甲による点数操作後の得点のみに基づき，選考の成績判定を行った。点数操作前の第１次試験及び第２次試験の結果と，点数操作後の第１次試験及び第２次試験の結果は異なっていたが，これが看過されたまま，教員採用決定がなされた。


(イ)中学校保健体育の志望職種を選択した受験生の得点操作をみると，第１次試験及び第２次試験の合計点が８３２点で順位１位であった受験者が，７４点減点されて４位となり，合計点が８０８点で順位２位であった受験者が，５２点減点されて６位となり，合計点が７８０点で順位３位であった受験者が，２３点減点されて５位となり，いずれも不合格となった。他方，順位４位であった受験者は，得点に加減点の操作をされなかったが，順位１位から３位であった者の得点が減点されたため，１位となり，合格とされた。（乙３１，３２，４６，弁論の全趣旨）(ウ)原告は，第１次試験の得点に２５点の加点操作が行われたことによって第１次試験８位になり，第１次試験合格とされ，第２次試験の得点に４９点の加点操作が行われたことによって第１次試験と第２次試験を合わせて２位になり，第２次試験合格とされ，教員として採用されることになった（以下，第１次試験において２５点の，第２次試験において４９点の加点操作がされる前の原告の得点を「加点操作前の得点」，加点操作がされた後の原告の得点を「加点操作後の得点」ともいう。）。（乙４６，鑑定嘱託の結果）
(7)原告は，平成２０年４月１日，本件採用決定を受け，大分市立Ａ中学校で，１年生の担任と，学年生徒指導（学年の生活全般に関する担当者をいう。）を任された。なお，原告は，教育公務員特例法１２条１項により，１年間の条件付き採用とされた。（甲１，甲４０，５９の１～５９の６，原告本人）(8)平成２０年６月１４日，公立学校の教員採用試験に関し，甲を含む県教委幹部や教職員４名が，贈賄又は収賄の事実により逮捕され，平成２０年７月５日，このうち甲を含む３名が起訴された。（乙８の１・２，弁論の全趣旨）(9)ア県教委は，県教委幹部や教職員が，教員採用試験に関する贈賄又は収賄の事実により逮捕されたことを受けて，平成２０年７月１６日，「教育行政の抜本的な改革について」と題する書面（乙１０）を発した。同文書において，県教委は，調査及び具体的改善策については，同年８月中にとりまとめるものとするとしていたが，不正な方法により教員に採用された者に対する対応としては，「不正な方法により，採用されたことが確認できた者については採用を取り消す。」という方針を採ることとしていた。（乙１０）
イ県教委によるデータの分析
(ア)大分県警察は，平成２０年度試験の受験者の得点集計作業のため甲及び乙副主幹が使用していたパソコンを，(8)項の贈賄及び収賄の事実に関する捜査のため押収していた。県教委職員は，平成２０年７月２９日，大分県警察より，同パソコンのデータ全てを別のハードディスクにコピーする方法により，得点集計作業に関するデータの提供を受け，このデータを分析した。その結果，県教委は，次のとおり，ファイルを特定した。（乙２２の１，２２の２，乙２３の１，２３の２，乙２６～３２）ａファイル名「一次試験結果集計（素点１）.xls」（乙２６）平成２０年度試験第１次試験の解答用紙又は得点集計表に記載された各受験生の得点が，そのまま入力されたファイル（以下「本件ファイル①」という。）。
ｂファイル名「★★一次試験結果集計    教育長説明（その４8.16   端数変更）.xls」（乙２８）
県教委が，平成２０年試験第１次試験の合否の判定に用いたファイル（以下「本件ファイル②」という。）。
ｃファイル名「２次試験結果    全体素点入力（その１9.12）.xls」（乙２９）
平成２０年度試験第２次試験の解答用紙又は得点集計表に記載された各受験生の得点が，そのまま入力されたファイル（以下「本件ファイル③」という。）。
ｄファイル名「☆★総合結果    教育長（10.4）理科・家庭増1.2次順位
入り.xls」（乙３０）
県教委が，平成２０年度試験第２次試験の合否の判定に用いたファイル（以下「本件ファイル④」という。）。
(イ)県教委は，(ア)項のとおり分析，特定したファイルを次のとおり検討し，原告の第１次試験の作文に２５点が加点され，第２次試験の個人面接で１５点，模擬授業で３４点が加点されていたと判断した。（乙２２の１，２６～３１，３６，弁論の全趣旨）
ａ本件ファイル①（乙２６）には，原告（受験番号●●●●）の平成２０年度試験第１次試験の得点として，教養４７点，専門９４点，実技３５点，作文６０点，集団討論８０点，合計３１６点と記載されている。しかし，このうち，教養については，６０点満点で採点したものを８０点満点に換算する作業を行っていたところ，得点集計表に換算後の得点データを貼り付ける際に，１行ずつずれた状態で貼り付けたため，違う受験生の得点が入力されてしまっており，原告の教養の得点は，換算後の得点が正しく入力されていれば４１点であった。
そして，教養の得点を４１点とした場合，原告の第１次試験の合計点は３１１点となり，５６人中１６位の成績であった。
ｂ本件ファイル②（乙２８）には，原告の平成２０年度試験第１次試験の得点として，教養４７点，専門９４点，実技３５点，作文８５点，集団討論８０点，合計３４１点と記載されており，原告の順位は８位であった。
ｃファイル③（乙２９）には，原告の平成２０年度試験第２次試験の得点として，個人面接２５０点，模擬授業１２２点，合計３７２点と記載されており，第１次試験の得点（３４１点）と合わせて７１３点とされ，原告の順位は５位であった。
ｄファイル④（乙３０）には，原告の平成２０年度試験第２次試験の得点として，個人面接２６５点，模擬授業１５６点，合計４２１点と記載されており，第１次試験の得点（３４１点）と合わせて，７６２点とされ，原告の順位は２位であった。
ｅなお，第１次試験の教養の得点につき誤記がなかった場合の原告の第１次試験の得点は３１１点で，第２次試験の得点を合わせると，６８３点となる。その場合の第１次試験と第２次試験を合わせた原告の順位は７位であった。


ウ県教委職員は，平成２０年８月１５日及び同月２７日，勾留中の甲に対し，平成１９年度試験及び平成２０年度試験において点数操作を行った方法等について，事情聴取を行った。県教委職員は，甲に対し，試験の得点を改ざんした理由を尋ねたところ，甲は，請託を受けて賄賂を贈られたことと，上司の指示であったことが理由であると答えた。ただし，県教委職員は，甲に対し，イ項の分析の結果，得点が操作された結果合格した者であると判断した者について，得点を加算した経緯や理由等を，個別具体的に聴取することはなかった。（乙３５の１・２）
エ県教委及び教育行政改革プロジェクトチームは，平成２０年８月２９日，「聴き取り調査及び文書調査等の結果」（甲５１）を作成し，過去の教員採用試験の実態やその原因，再発防止策等の調査結果を発表したが，その中でも，原告の得点が加算された経緯や理由等は，検討されていなかった。(10)県教委は，(9)ア項のとおり，不正な方法により教員に採用されたことが確認できた者については，採用を取り消す方針を採っていたことから，採用取消予定者に対して，点数データの操作という不正な行為によって職員の採用制度の公正さが著しく損なわれたため，これによって行われた採用は地方公務員法１５条に違反するものであって，重大な瑕疵を有しているから，採用時に遡って取り消す必要がある旨説明を行うこととし，平成２０年８月３０日，原告を含む採用取消対象者に対して，点数データを分析した結果を示して，採用を取り消す方針であることを告げるとともに，下記のような説明を行った（乙３８，原告本人〔１４頁〕，弁論の全趣旨）。
記ア採用の取消処分を行う時期は，９月上旬である。イ採用を取り消された際の給料や諸手当は，返還の必要はない。退職手当の支給はされない。もっとも，労働基準法所定の解雇予告手当に相当する額を退職手当として支給する。
ウ共済組合掛金のうち，長期給付のための掛金は，公立学校共済組合から返還されるが，短期給付のための掛金は，病院等で診察を受けた際の医療保険の性質を有するものであるため，返還されない。
エ採用取消しは，職員の義務違反の責任を追及するために行われる懲戒処分とは異なり，受験者本人には責任がないと考えられることから，自ら退職を希望する場合には，自主退職を認めることとする。自主退職を希望する場合には，平成２０年９月３日までに退職届を学校長に提出すること。オ採用取消し又は自主退職の後，平成２１年３月末までの間，引き続き臨時講師として勤務することを希望する場合には，採用することを考慮する。臨時講師としての勤務を希望する際には，現任校で継続勤務することや他の学校で勤務することを希望することも可能である。ただし，他の学校での勤務を希望する場合には，通常，産休又は育休を取得した職員の代替として採用されることとなるので，採用の時期及び勤務校は未定である。臨時講師としての勤務を希望する場合には，平成２０年９月３日までに臨時講師の勤務希望を学校長に申し出ること。
カ平成２１年度試験以降の教員採用試験の欠格要件に，「採用取消処分を受けた者」を加える予定はない。そのため，年齢や教員免許などの受験資格に掲げられた要件を充たせば受験可能である。
(11)原告は，(10)項のとおり説明を受けたが，自主退職する理由がないと考え，採用取消しを選択することとし，平成２０年９月３日までに退職届は提出しなかった。また，平成２０年９月３日までに，学校長に，採用が取り消されたときは臨時講師として勤務することを希望すると伝えた。（甲４０）(12)県教委は，平成２０年９月７日，原告を含む６名の大分県公立学校教員の採用決定を取り消すこととし，翌８日，原告に対し，本件取消処分を行った。
（甲１，乙３９，乙７５の１，弁論の全趣旨）
(13)県教委は，平成２０年９月９日，原告に対し，平成２１年３月８日までの期限付きで，大分県大分市立Ａ中学校臨時講師を命じた。原告は，大分市立Ａ中学校において，平成２３年３月まで，大分市立Ａ中学校において担任としての勤務を継続し，平成２２年度においては，学校全体の体育大会を担当した。（乙５，証人丙，原告本人）
原告は，平成２３年４月から平成２５年３月までの間，大分市立Ｉ中学校において臨時講師として勤務し，担任を務めるとともに，学年生徒指導や部活動の顧問を担当した。平成２５年４月からは，大分市立Ｊ中学校で，臨時講師として勤務しながら担任を務めた。（乙６９，証人丙，原告本人〔２９頁〕）２原告の合否は，合理的理由なく操作された得点に基づいて判定されたかにつ
いて（事実認定の補足説明）
(1)ア原告は，①被告が，平成２０年度試験の結果の集計業務に当たっていた県教委職員のパソコンのハードディスクを物理コピーしたハードディスクのうち，本来被告による解析に用いることが予定されていない予備のハードディスクにアクセスしたこと，②被告が，平成２０年度試験の点数操作を特定する過程で独自に復元したファイルと，鑑定嘱託で復元されたファイルが一致しないこと，③同一名称のファイルでありながらハッシュ値（元になるデータから一定の計算手順により求められた規則性のない固定長の値をいう。同じデータからは必ず同じハッシュ値が得られる一方，少しでも異なるデータからは全く異なるハッシュ値が得られる。）が異なるファイルがあることから，被告が特定したファイル（乙２６，２８～３０）は，加点操作前のもの又は加点操作後のものとして信用できないと主張する。イ県教委職員のパソコンのハードディスクのデータを解析する鑑定嘱託の結果によれば，鑑定した株式会社丁（以下「鑑定人」という。）が考える原告の本来の点数と合否を決する際に用いたファイルに記載されている点数は，次のとおりである。
(ア)鑑定人が，平成２０年度試験第１次試験における原告の本来の点数が入力されたと考えるファイルに記載されている原告の得点は，教養４７点，専門９４点，実技３５点，作文６０点，集団討論８０点，合計３１６点である。（鑑定書５６～６０頁）
(イ)鑑定人が，平成２０年度試験第２次試験における原告の本来の点数が入力されたと考えるファイルに記載されている原告の得点は，個人面接２５０点，模擬授業１２２点，合計３７２点である。（鑑定書６１～６４頁）(ウ)鑑定人が，平成２０年度試験の合否を決する際に用いられたと考えるファイルに記載されている原告の得点は，第１次試験教養４７点，専門９４点，実技３５点，作文８５点，集団討論８０点であり第１次試験の得点の小計は３４１点，また，第２次試験の得点は，個人面接２６５点，模擬授業１５６点であり第２次試験の得点の小計は４２１点である。（鑑定書６５～６８頁）


ウイ項及び１(9)イ項のとおり，被告が第１次試験及び第２次試験の加点操作前及び加点操作後の得点が記載されたファイルとして特定した，本件ファイル①ないし④にそれぞれ記載されている原告の得点と，鑑定人が，原告の本来の点数が入力されているファイル又は合否決定の際に用いられたファイルであると考えられると特定したファイルに記載されている原告の得点は，全て一致していることからすると，被告の特定作業と，それに基づき特定されたファイルは，信用できるものと推認でき，加点操作前後の原告の得点は，１(6)ウ，(9)イ(イ)項のとおりであったと認めるのが相当である。ファイルの最終アクセス日時の変動から，被告が，平成２１年７月２２日，本来解析に用いることが予定されていない保存等用の予備のハードディスクの物理コピーにアクセスした事実は認められる（鑑定書３８頁）ものの，各ファイルの最終アクセス日時に関するデータ部分は，ハードディスクを接続しているパソコンの電源を入れたり，ＵＳＢケーブル等によってパソコンに接続した際にハードディスクに通電したりすることにより，ウィンドウズＯＳ，ウィルススキャンソフト等を含むアプリケーションソフトが，使用者の意図にかかわらず，自動的にファイルにアクセスする等により更新される可能性があるデータ部分である（乙７１・４頁）から，各ファイルの最終アクセス日時に関する部分のデータの更新は，ハードディスクを接続しているパソコンの電源を入れたり，ＵＳＢケーブル等によってパソコンに接続した際にハードディスクに通電したりするだけで生じ得るものである。したがって，本来被告による解析に用いることが予定されていない予備のハードディスクへのアクセスがあり，ファイルの最終アクセス日時が変動しているからといって，被告がハードディスク内に保存されていたデータを改変した事実をにわかに推認することはできない。
また，被告が復元したファイルと鑑定人が復元したファイルとの間に過不足があることや，同一名称のファイルでありながらハッシュ値が異なるとしても，鑑定嘱託の結果は，被告が特定したファイルの内容と一致しており，被告の特定したファイルの信用性を左右するものではない。なおファイルのハッシュ値は，ファイルのバイナリデータの僅か１ビットの変動でも異なってくるものであるから，ハッシュ値の違いのみから，被告の解析結果の信用性を判断するのは全く相当でないと思慮する。
(2)原告は，原告の平成２０年度試験第１次試験の作文の成績が，６０点から８５点に書き換えられたのは，もともと原告の作文の得点が８５点であったのに，誤って６０点と入力されたため，その修正のためになされた可能性が高いと主張する。
しかし，１(6)イ項の事実及び証拠（甲２４，乙３５の１・２，乙３６，５５）によれば，乙副主幹は，第１次試験の採点終了後，全ての受験者の得点を採点表に入力しており，乙副主幹が，入力の過程で加点ないし減点の処理をしたことは認められないこと，受験者の解答用紙又は集計表に記載されていた得点をそのまま移記した最初のファイル名には，「素点」という言葉が用いられ（本件ファイル①），このデータ自体を改変して点数操作が行われたことはなく，本件ファイル②は，原告の作文の得点だけでなく，他の受験生の得点も加算されていることが認められることからすれば，原告の作文が加算された理由が，入力ミスを訂正するためであったとは認められない。(3)また，原告は，「◎総合結果最終    作業（講師等経験）.xls」という名称のファイル（以下「本件ファイル⑤」という。）が作成されていることを挙げて，原告の平成２０年度試験における点数が加点されたのは，原告の臨時講師としての経験が考慮された可能性があると主張する。
ファイル名に「講師等経験」という言葉が使用されていることからすると，県教委において，講師等経験者と，それ以外の受験者を区別していたことがうかがえるものの，本件ファイル⑤が作成される直前（平成１９年１０月４日午後４時０８分，平成１９年１０月５日午前１０時０４分）に作成されたファイル（鑑定書６９～７４，２８４，２９６頁）の原告の得点と，本件ファイル⑤の原告の得点は同じであるから，原告の非常勤講師及び臨時講師としての経験を考慮して，第２次試験の得点が加算されたとはおよそ認められない。(4)原告は，原告の点数が加点されたのは，個人面接や模擬授業の試験科目の得点調整や入力ミスが修正された可能性があると主張するが，これをうかがわせる的確な証拠はない。
(5)なお，原告は，平成２０年度試験の結果の集計業務に当たっていた県教委職員のパソコンのハードディスクの物理コピーを作成し，これに保存されていた平成２０年度試験の得点の集計過程で作成されたデータの解析及びこれに付随する調査に基づき作成された証拠（乙２１，乙２２の１・２，乙２４～３４，３７，３８〔３枚目に限る。〕）の証拠能力は否定されるべきであると主張するが，自由心証主義（民訴法２４７条）の下では証拠能力の制限はないのが原則であり，原告が証拠能力を否定すべき事情として主張する諸点は，いずれも信用性を判断する際に考慮すれば足りる。そして，(1)項及び(2)項で説示したとおり，原告の主張する諸点を踏まえても，被告の特定したファイルは信用できるものである。
３本件取消処分の違法性について（争点(1)，(2)）(1)本件採用決定は適法かについて（争点(1)）ア公立学校の教員の採用は，教育公務員特例法１１条に基づき，選考により行われることとされている。そして，この選考においては，地方公務員法１５条が，職員の任用は，地方公務員法の定めるところにより，受験成績，勤務成績その他能力の実証に基づいて行わなければならないと規定し，職員の任用について，能力実証主義（メリット・システム）を採用していることから，同条の趣旨が適用されるものと解される。
地方公務員法が，能力実証主義の原則を，特に任用について定めている趣旨は，優秀な人材を確保し，育成することで，地方公共団体の能率を向上させ，ひいては住民福祉を増進するという目的に加え，一般の職員の任用に関し，猟官主義（スポイルズ・システム）のもたらす弊害に鑑み，人事の公正をはかり，情実に基づく人事を禁じることにある。そして，地方公務員法１５条に違反して任用を行った者には，罰則が適用される（同法６１条２号）ことを考慮すると，地方公務員法１５条に反し，違法と評価されるのは，能力の実証を行わず，情実に基づき，不公正な人事を行うことであると解するのが相当である。


イ１(6)ウ(ウ)項，(9)項，(12)項のとおり，原告は，平成２０年度試験を受験し，合格とされたが，県教委は，同試験の合否判定の基礎となった原告の得点が，原告の平成２０年度試験の客観的な得点に加点された後の得点であったことから，不正な加点が行われたことを理由に，本件取消処分を行った。特定の受験者の得点に，試験を実施した機関の関知しない大幅な加点が行われたことにより，当該受験者が合格した事実は，それ自体，当該受験者を試験の結果にかかわらず合格させる意図，すなわち，情実に基づく採用を行おうとする意図が介在していることをうかがわせるものとはいえる。しかしながら，本件において，原告やその親族等の関係者が，県教委職員に対して，原告を平成２０年度試験に合格させるために，平成２０年度試験第１次試験及び第２次試験において，原告の得点が合格点に満たない場合には原告の得点を加点するように依頼したことをうかがわせる証拠はない。被告も，本件取消処分から６年が経過した本件口頭弁論終結時まで，不正な加点が行われて合格した以上，原告側が情実に基づく人事に関与したことが強く疑われるから採用を取り消したという説明はしておらず，むしろ，本件取消処分は，原告やその関係者の関与の有無を問わず行った旨主張している。そして，県教委は，平成２０年度試験において原告の得点が加点された経緯及び理由について全く解明しておらず，本件訴訟に提出された全証拠によっても，全く明らかになっていない。
そうすると，原告の採用が情実に基づいて行われたとはいえない以上，本件採用決定が，地方公務員法１５条に違反し違法なものであると評価することはできないというべきである。
ウまた，そもそも高等学校以下の学校の教員になるには，教育職員免許法所定の免許状を有していることが必須の資格要件とされており，免許状を有していることで，その者が，教員となるための素養及び技能を備えていることは証明されているということができる。１(1)項のとおり，原告は，中学校及び高等学校の教諭１種免許（保健体育）を有しているのであるから，公立学校の教員となるべき能力は，実証されているということができ，この点からも，本件採用決定が能力実証主義に反するとはいえない。エ被告は，大分県の教員採用試験においては，志望種ごとに教養，専門等の筆記試験や，実技，面接，模擬授業等の各試験を実施し，これらの試験結果をすべて数値化して受験者の得点とし，この得点のみに基づいて合否を決定しており，これは，成績主義・能力実証主義を具体化した裁量基準であるから，合理的な理由なく，この裁量基準と異なる判断がされた本件採用決定は，違法であると主張する。
しかし，行政庁は，地方公務員法１５条に基づき，その範囲内で，採用試験における裁量基準を定めることができ，かつ，これに拘束されるものであるが，裁量基準は，行政庁が定めた行政規則ではあっても，法規たる性質を有するものではないから，裁量基準に適合しない採用決定が，直ちに地方公務員法１５条に反するとはいえない。
よって，被告の主張は採用できない。
オ以上によれば，本件採用決定が，地方公務員法１５条に反する違法な行政行為であると評価することはできない。
(2)当裁判所は，(1)項のとおり，本件採用決定は，被告の主張する事情のみでは，地方公務員法１５条に違反するとは認められないことから，違法な行政行為ではないと判断するものである。しかし，１(6)イ項のとおり，平成２０年度試験においては，特定の受験者の得点に，合理的な理由のない操作が行われており，このような操作された試験結果によって，公務員が採用されたことについて，仮に違法と評価することができるとした場合，本件採用決定を取り消すことができるかについて，念のため検討する。
ア特定の行政行為が違法である場合には，当該行政行為は原始的に瑕疵を帯びていることになるから，処分庁は，原則として職権で当該行政行為を取り消すことができるものと解される。
したがって，本件採用決定が違法であるとすれば，県教委は，原則として本件採用決定を職権で取り消すことができる。
イもっとも，本件採用決定は，原告に対して，大分県公立学校教員という地位を与える授益的行政行為であるから，県教委による取消権の行使は，無制限に許されるものではなく，おのずから制約があるものというべきである。そして，本件採用決定の帯びる違法性の程度と，法律による行政を回復するという目的に照らし，本件採用決定を取り消すことによって，原告が被る不利益が大きく，そのような処分をすることが，社会観念上著しく妥当性を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合には，違法となるものと解される。
ウ(ア)そこで検討するに，まず，(1)イ項のとおり，本件では，原告やその親族等の関係者が，県教委幹部に対して，原告を平成２０年度試験に合格させるために加点するよう働きかけた事実を認める証拠はないから，本件採用決定が，情実に基づいて行われたとはいえない。その意味で，本件採用決定が，直ちに取り消すべき重大な違法性を帯びたものとはいえない。(イ)次に，地方公務員法１５条が，能力実証主義を採用し，情実を排して，できる限り優秀な人材を公務員として確保することを目的としていることは，(1)項で説示したとおりである。


しかし，高等学校以下の学校の教員になるには，教育職員免許法所定の免許状を有していることが必須の資格要件とされており，教育公務員特例法１１条は，これを受けて，公立学校の教員の採用は，競争試験ではなく，選考によるものと規定している（地方公務員法１７条３項，４項参照）。一般に，教育者として必要な人格的要素は，競争試験によっては判定しがたいものと考えられる上，免許状を有している者に対し，更に競争試験を行うことは，受験者に不必要な負担を強いることになり，不適当であることから，教員の採用を，競争試験ではなく選考によることとしたという立法趣旨（甲１０）に照らせば，厳密な点数化と順位制による合否の判定は，明確で合理的な基準ではあるが，地方公務員法及び教育公務員特例法から必然的に導かれるものとはいえないものと解される。現に，県教委は，平成１３年頃までは，合格者を決定するに当たり，第１次試験及び第２次試験の総合得点に加えて，受験者の居住地による地域バランス，男女比や年齢構成及び臨時講師の経験による実践的指導力の評価といった要素を加味しており，そのような取扱いも，地方公務員法１５条及び教育公務員特例法１１条に反しないと解して運用していたのであるから，県教委が，厳密な点数化と順位制による合格判定でなければ地方公務員法１５条に違反するものと認識していたとは考えられない。また，県教委は，平成２０年度試験において４位であった受験者について，不正な加点がないという理由のみで，採用決定を維持しているほか，平成２６年度試験においては，第１次試験の採点に不備があったことを理由に，再採点の結果，合格点を下回った受験者についても合格させている（甲７４）。仮に，地方公務員法１５条が，選考において優秀な成績を収めた者を，最上位から採用することを徹底する趣旨であると解するのであれば，かかる措置を取ることも許されないことになるはずであり，県教委も，個別の事案において，具体的事情に応じた利益考量を行っていることは明らかである。そして，原告は，１(1)項，(3)項のとおり，中学校及び高等学校の教諭１種免許（保健体育）を取得しており，正規の職員としての採用ではないけれども，平成１３年４月から平成２０年３月まで，臨時講師等として，県内の小，中，高等学校において勤務している。また，本件採用取消処分後も臨時講師として勤務している。この間の原告の勤務状況については，好意的に評価する生徒及び保護者並びに同僚も，少なからずいることがうかがえる。少なくとも，教員として問題があったとか，公務が停滞し地方公共団体の行財政の運営に影響を及ぼしたなどといった事情は全くうかがえない。また，１(9)イ(イ)項のとおり，原告の得点の加算，あるいは誤記がなかったとしても，原告の第１次試験の順位は５６人中１６位，第１次試験と第２試験を合わせた順位は７位であることからすると，教員として勤務すること自体が公益を害するような低い得点ともいえない。(ウ)さらに，県の職員採用試験の透明性と，これを保持することによる県政への信頼を回復することも，本件採用決定を取り消すことで回復される公益として挙げられるが，これらは，極めて抽象的なものである。また，本件採用決定を取り消すことによって，上記の公益が大幅に回復されるとも考えにくい。
(エ)以上によれば，本件採用決定の違法性は重大なものとはいえず，違法な本件採用決定がされたことにより公務が停滞したなどの問題も生じていないから，本件採用取消処分によって回復される公益は極めて抽象的なものにとどまり，本件採用決定を取り消すことによって，回復される程度も大きいものとは言いがたい。
エ他方で，原告は，本件取消処分によって，大分県公立学校教員としての身分を失った。原告は，その後も，臨時講師として引き続き勤務しているとはいえ，その勤務形態は，正規の教員と比較して，極めて不安定なものとなったものと認められる。よって，原告が大分県公立学校教員としての身分を失ったことによる社会的，経済的不利益が，具体的で重大なものであることは明白である。
オ加えて，平成２０年度試験の各受験者に対する不正な加点は，採点・集計を担当した県教委の内部で行われたものと認められるところ，これに原告側の関与が認められない以上，その非は，もっぱら県教委側にあるといえる。そして，県教委側は，不正な加点が行われた原因，理由を何ら検討，解明をしていない。このような県教委側の対応にもかかわらず，本件採用決定により失われた，法律による行政を回復するため，原告に一方的な不利益を課すことは，あまりにも原告に酷である。
カ以上によれば，本件採用決定を取り消すことにより原告が被る不利益の程度に比して，これを取り消すことによって回復される公益が大きいとは認めがたく，不正な加点が，専ら県教委内部で行われたという本件の個別的な事情も併せ考慮すれば，県教委は，本件採用決定を取り消すことはできないというべきであり，これを取り消した本件取消処分は違法である。以上のとおり，仮に本件採用決定が違法であるとして，本件採用決定を取り消すことができるかにつき検討したが，本件採用決定を取り消すことは違法であると判断できる。さらに，本件採用決定が不当であるとして，本件採用決定を取り消すことができるかが問題となり得るが，本件採用決定が違法であるとしても，これを取り消し得ないのに，本件採用決定が不当にとどまる場合に，この本件採用決定を取り消すことができないのはいうまでもない。
キ(ア)被告は，授益的行政行為の取消しにおいて，処分の相手方に財産的価値に関する不利益が生じていない限り，処分の相手方の保護は必要なく，違法な行政行為の取消しに制限はないと主張する。しかし，処分の相手方に財産的価値に関する不利益が生じていない限り，保護の必要性がないと解する合理的な理由はない。
また，被告は，資格等の地位付与に関する場合は，公益上必要な要件が欠けているから，違法な行政行為の取消しに制限はないと主張する。しかし，１(5)ア(ア)，３(1)ウ項のとおり，教員の採用は，教員免許法所定の免許状を有している者の中から選考によって行われており，その者の教員としての能力は，免許状を有していることによって，客観的に公証されているというべきである。したがって，公益上必要な要件が欠けているとはいえない。
(イ)被告は，本件取消処分当時，原告は，条件附採用の期間中であったため，身分保障に欠けるから，本件取消処分によって被る不利益は小さいと主張する。
しかし，条件附採用は，正式採用されることを前提とした身分であるから，条件附採用であったとしても，本件取消処分によって将来的な正式採用の機会が失われるという意味で，大きな不利益があるというべきである。


(ウ)被告は，①本件取消処分を行うことを，原告に対し，事前に予告をしたこと，②本件取消処分の効果は，実質的に遡及しておらず，原告に対して支給された大分県公立学校教員としての給料及び諸手当の返還を求めていないこと，③原告が本件取消処分後も臨時講師として継続勤務していることを挙げて，原告の不利益は緩和されていると主張する。しかし，上記①については，本件取消処分を行うことを事前に予告したからといって，教員としての身分を失うという原告の不利益が緩和されるものではない。上記②については，確かに，行政行為の取消しには，本来遡及効があるものの，原告は，平成２０年４月から同年８月まで，実際に大分県公立学校教員として勤務し，その対価として，給料及び諸手当が支給されたのであり，雇用契約の解除の効力が遡及しないこと（民法６３０条，６２０条）も考慮すれば，上記②は，被告が，この措置をとることは，原告の不利益緩和のため必要最低限の措置とはいえても，これだけでは本件取消処分を適法とするだけの十分な緩和措置とはいえない。そして，上記③については，原告を臨時講師とする措置は，原告を失職させることと比較すれば，不利益を緩和するものともいえるが，臨時講師の地位は，期限付きかつ継続の保障のない不安定なものであることや，正規の教員と比較して，給与面でも劣ることからすれば，臨時講師として採用する措置を取ったことで，原告の不利益が大幅に緩和されたとは評価できない。(3)したがって，本件取消処分は違法である。
４本件取消処分等について国家賠償法上の違法性があるかについて（争点(3)）(1)県教委が本件取消処分を行ったことに関する違法性についてア本件取消処分が違法でありその取消しを免れないとしても，そのことから直ちに本件取消処分が国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件取消処分をしたと認め得るような事情がある場合に限り，本件取消処分は国家賠償法１条１項にいう違法の評価を受けるものと解される（最高裁平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁，最高裁平成１８年４月２０日第一小法廷判決・集民２２０号１６５頁参照）。イ本件取消処分は，授益的行政行為の取消しの事案であり，かつ，原告やその関係者が働きかけをしたことにより加点が行われたかどうかは解明されなかったのであるから，受験者やその関係者からの働きかけによる加点の結果採用されたという類似事案（特に，瀆職が行われたもの）と事情を異にすることは，県教委も認識し，あるいは容易に認識することができた。そうすると，本件取消処分を行おうとする行政庁としては，事実関係及びそれに適用される法律上の見解について，慎重に調査・検討すべき義務があったというべきである。
ウ被告は，本件取消処分を行う際に，職員採用試験における成績が水増しされた結果，当該受験生が採用された事例を検討したという。しかし，被告が検討した事例は，いずれも，受験者の親による贈賄行為が介在している。このような類似事案を参考に，本件取消処分を行うのであれば，被告は，原告の得点が加点された経緯に関し，贈賄行為の有無等の具体的な事実関係を解明する必要があるものと考えられるが，県教委は，原告の得点が加点された個別具体的な経緯を調査していない。
また，仮に，原告の得点が加点された経緯が解明できないのであれば，本件取消処分を行う際に，類似事案と異なる事情をいかに解すべきか，慎重に検討する必要があったといえるが，県教委が，そのような検討を加えたこともうかがえない。
エ県教委は，競争試験の結果，成績が下位であったにもかかわらず採用された職員に対する採用取消しが可能であるかに関する問題を取り扱った文献（乙４０の１）を検討したようであるが，同文献においても，採用行為のような授益的行政処分の側面を有し，かつ，継続的関係を生じさせる行政行為を取り消す場合には，被処分者の不利益を考慮するに当たっては慎重でなければならないと記載されている。しかし，被告は，１(8)項，(9)項のとおり，平成２０年６月１４日に，県教委幹部が贈収賄の事実により逮捕されるや，その１か月後である同年７月１６日には，不正な方法により採用されたことが確認できた者については採用を取り消すとの方針を採ることを決定しており，この前後に，法的な問題点を抽出し，詳細な検討を加えたり，個別具体的な事実関係の調査をしたりしたことはうかがえない。よって，県教委は，事実関係及び法律の解釈について，慎重に調査・検討すべき義務がありながら，これを怠ったというべきである。オそうすると，県教委が本件取消処分を行ったことには，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかった過失があり，本件取消処分を行ったこと自体，国家賠償法上違法の評価を受けるというべきである。
(2)解答用紙の廃棄に関する違法性等について
ア第２の２項の事実，証拠（甲７，乙５０，５１）及び弁論の全趣旨によれば，大分県教育委員会文書管理規程は，教員採用試験第１次試験における受験者の答案等の保存期間及び第２次試験における受験者の答案等の保存期間を，それぞれ１１月と定めており，保存期間の起算日は，文書が完結した日の属する月の翌月（大分県教育委員会文書管理規程１０条４項）とされていること，平成２０年度試験の第１次試験の結果は，平成１９年８月１７日午前９時に，第２次試験の結果は平成１９年１０月９日午前９時に，それぞれ発表されたこと，平成２０年度試験の解答用紙は，平成２０年３月頃に廃棄されたことが認められる。
イア項のとおり，被告は，平成２０年度試験第１次試験及び第２次試験において，採点の対象となった解答用紙を，保存期間の経過までに廃棄している。本件では，原告の得点が，試験結果にかかわらず加点されたか否かが争点になっており，平成２０年度の教員採用試験における解答用紙は，本件採用決定や本件取消処分の最も重要な根拠となる資料の一つであるといえる。そうすると，採用を取り消す処分を受ける者には，これらの資料を基に当該処分を争う利益があると解され，平成２０年度試験の解答用紙を保管する公務員は，採用を取り消す処分を受ける者のかかる利益を保護するために，平成２０年度試験の解答用紙を所定の保存年限まで廃棄しない職務上の注意義務を負っているというべきである。にもかかわらず，県教委職員は，原告の平成２０年度試験の解答用紙を，保存期間経過前に廃棄したのであるから，かかる注意義務に違反したと認められる。


平成２４年２月８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月２５日
判        決
原              告        オルガノサイエンス株式会社原              告        株式会   社ＣＨ   ＩＲＡ   ＣＯＬ上記両名訴訟代理人弁理士山        本      健      男被              告        特許庁   長官同指定   代理人          東              裕      子
新居    田      知      生
唐      木      以知    良
板      谷      玲      子
主        文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１２７７号事件について平成２３年３月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告らが，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告らは，平成２２年７月１７日，発明の名称を「シクロヘキサン化合物及び該化合物を含有した液晶組成物」とする特許を出願したが（特願２０１０－１６２３４８。甲１），同年１２月２４日付けで拒絶査定を受け（甲５），平成２３年１月１９日，これに対する不服の審判を請求した。
(2)特許庁は，これを不服２０１１－１２７７号事件として審理し，平成２３年３月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その審決謄本は，同月３０日，原告らに送達された。
２本願発明の要旨
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲１，４）を「本願明細書」という。【請求項１】下記一般式（１）で表わされるシクロヘキサン化合物。
（式中Ｒ
１，Ｒ２は同一又は異なるＲ，ＲＯＣＯ，ＲＣＯＯを表わし，Ｒはアルキル基を示す。該アルキル基は不飽和結合を有していてもよく，該基中－ＣＨ２－，－Ｏ－，－ＣＯ－又は－ＣＯＯ－で置換されていても良く，また，一部あるいは全部の水素原子がハロゲン原子又はシアノ基により置換されていてもよい。Ｘ，Ｙは各々独立にハロゲン原子又は水素原子を表わし，同時に水素原子を表わすことはない。また，あるいは，Ｘは酸素原子を表わしＹは該酸素原子への直接結合を表わす。）
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，米国特許第６４７５５９５号明細書（甲７。２００２年（平成１４年）１１月５日発行。以下「引用例」という。）に実施例１４として記載された化合物（化合物１４。以下「引用発明」という。）を包含するから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない，というものである。
(2)引用発明：化合物１４
４取消事由
本願発明の新規性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，引用発明は，本願発明における一般式（１）において，Ｒ１がｎ－プロピル基，Ｒ２がビニル基，Ｘ及びＹがそれぞれフッ素原子の化合物に相当し，ここで，ｎ－プロピル基がアルキル基に，ビニル基が不飽和結合を有するアルキル基に対応し，また，「Ｘ及びＹがそれぞれにフッ素原子」とは，「Ｘ及びＹがそれぞれハロゲン原子であり，同時に水素原子を表すことはない」に対応するから，引用発明が，本願発明における一般式（１）で表される化合物に包含される旨を説示する。
また，本件審決は，引用例の実施例１の化合物が１－（３，３－ジフルオロ－４－ペンチルシクロヘキシル）－４－エトキシ－２，３－ジフルオロベンゼン（以下「実施例１化合物」という。）であり，本願発明ではないが，引用例の実施例１に記載された手順ａないしｅの反応が有機合成化学分野において広く使用されている合成手法であり，実施例１化合物の製造においてのみ使用できる合成手法ではないことが当業者に明らかであるところ，①「シクロヘキセン系ネマチック液晶化合物の合成と物性」田中靖之，竹内清文，高津晴義，第１２回液晶討論会講演予稿集（１連Ｇ１１）（昭和６１年９月２５日発行。以下「周知例１」という。）には，この場合の手順ａ及びｂと同じ記載があり，特開平５－２７９２７９号公報（以下「周知例２」という。）には，手順ｃないしｅと同じ記載があるから，実施例１化合物のペンチル基の代わりに４－ビニルシクロヘキシル基を，実施例１化合物の４－エトキシ－２，３－ジフルオロベンジル基の代わりにｎ－プロピル基を，それぞれ想定することで，当業者が上記の手順で引用発明の製造が可能であると認識するのが当然である，②周知例１及び２の記載に基づき，「１位に二重結合を有するシクロヘキセニルシクロヘキサン化合物」を手順ｃの開始化合物（引用例の上記手順の最後に記載される「適宜の前駆体」）として採用することで，当業者が引用発明の製造が可能であると認識するのが当然である，③引用例には物性値の記載まであることを考慮すると，引用発明は，引用例に記載された手順と同様にして合成されたものとみるのが自然である，と説示している。
(2)しかしながら，引用発明が本願発明に包含されるものであることは，原告も争わないが，引用例には，引用発明の製造方法が記載されておらず，また，引用例に記載の化合物の合成手段は，本願発明の合成を示唆するものではないし，引用発明を合成できるものではないばかりか，下記のとおり，他の文献によっても引用発明の製造方法が明らかであるとはいえない。そして，製造方法の記載は，本願発明の新規性及び進歩性を推認するのに重要であるから，本願発明は，引用例に記載された発明とはいえない。


(3)前記(1)①の判断についてみると，化合物を得られると認識することと実際にこれを合成（製造）することとの間には大きな隔たりがあり，実務家ならば，引用例の記載から引用発明の製造が可能であるとは認識できない。引用例の実施例１の化学式から前記(1)①に記載の元素や官能基の置き換えをすることは，机上では容易に推定できるものの，この推定を現実に実施できるようにすることは，まさに発明そのものに該当する。
周知例１は，グリニャール試薬を使用した反応及び脱水反応であることでは引用例の実施例１の手順ａ及びｂと同じであるが，出発物質が異なり，その出発物質の合成（製造）が課題となるから，周知例１があるからといって，当然に実施例１の手順ａ及びｂが想定されるものではない。
周知例２も，引用例の実施例１の手順ｃないしｅとでは，ヒドロホウ素化－酸化，フッ素化であることは同様であるが，付加されるフッ素の位置が異なる上に出発物質が異なるから，周知例２があるからといって，当然に実施例１の手順ｃないしｅが想定されるものではない。さらに，周知例２の特許請求の範囲には引用発明に該当する化合物が記載されているが，その実施例は，環Ｂがフェニレン基である化合物に限定され，環Ｂがシクロヘキシル基である化合物が記載されておらず，合成方法が不明であるから，周知例として採用できない。
(4)前記(1)②の判断についてみると，前記のとおり，化合物を得られると認識することと実際にこれを合成（製造）することとの間には大きな隔たりがある。しかも，引用発明では，Ｒ４がビニル基の不飽和化合物となっているところ，引用例の実施例１の手順ｃのヒドロホウ素化－酸化反応は，二重結合の箇所で進行するため，シクロヘキサン環にビニル基が結合した化合物では，シクロヘキセニル基のみならずビニル基も反応してしまい，引用発明を製造することができない。なお，被告は，本件訴訟に至ってから，引用例のスキーム３及び４を参照し，適宜の出発物質を用い，周知の反応手順に従い，技術常識を考慮することで，引用発明を合成できると理解できる旨を主張するに至ったが，そこで使用されている前駆体の１つであるシクロヘキサン環の１位にベンジルオキシメチレン基を有し，かつ，４位にヒドロキシル基を有する物質（４－[（ベンジルオキシ）メチル]－１－シクロヘキサノール。以下「Ｂ物質」という。）は，一般的に入手が困難であるばかりか，直ちに合成可能なものではない。したがって，通常の創作能力を発揮できるものであっても，引用例のスキーム３及び４によって引用発明を合成できるように記載されているとはいえない。また，被告の援用する乙３（「キレート化プロセスによる１，２－エポキシドの開環の位置化学的制御。２。４－[（ベンジルオキシ）メチル]シクロヘキセン，３－シクロヘキセンメタノール，及び３－シクロヘキセンカルボン酸メチルのcis－及びtrans－酸化物の合成及び反応」The   JournalofOrganicChemistry，平成４年（１９９２年）２月２８日刊行）にはＢ物質の合成例，物性値及び化学反応が記載されているものの，乙３は，立体化学の分野で官能基の位置を制御することを目的とした学術論文であり，しかもそこに記載の合成方法では反応過程で異性体が生じ，高純度・量産性を必要とする液晶化合物の製造手順には不適であり，製造ができる程度の記載とはいえない。乙３に記載の製造手順を採用することは，机上では容易に推論できるものの，これを実施するには当業者に期待し得る程度を越える試行錯誤等が必要となる。
さらに，本願発明に相当する前駆体としては，極めて多くの化合物が存在し，これらの中から適宜な前駆体を選択していくのは，創作活動の一環であり発明行為といえるものである。周知例１及び２に記載の化合物を適宜な前駆体として選択することは，当業者でも容易ではないし，１位に二重結合を有するシクロヘキセニルシクロヘキサン化合物を手順ｃの開始化合物とすることも，同様に容易ではない。(5)前記(1)③の判断についてみると，引用例に物性値が記載されているかといって，引用発明を製造できることにはならない。
(6)よって，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)本件審決は，引用例の実施例１化合物を出発物質として引用発明を得ることができる旨を認定したのではなく，実施例１化合物の製造法に準じて引用発明を合成できる旨を説示しているものである。
本件審決は，周知例１にはスキーム１における化合物（Ⅲ）の合成反応として実際にその化学反応が進行し得ることが記載されていることから，引用発明の合成方法の手順ａ及びｂが実施可能であることが裏付けられている旨を説示するものであって，引用発明の合成手順を周知例１により想定したものではない。したがって，周知例１の出発物質と引用例の実施例１化合物の出発物質との相違及び出発物質の合成上の課題は，そもそも存在しない。
また，本件審決は，周知例２に記載の一般式（Ⅰ）で表される化合物の製造方法として実際にその化学反応が進行し得ることが記載されていることから，引用発明の合成方法の手順ｃないしｅが実施可能であることが裏付けられている旨を説示するものであって，引用発明の合成手順を周知例２により想定したものではないから，周知例２の出発物質と引用例の実施例１の出発物質との相違は，本件審決の結論に影響を与えないし，周知例２に記載の化合物と引用発明とでは，付加されるフッ素の位置が異ならない。なお，周知例２の実施例には，環Ｂがフェニレン基である化合物の合成が示されているが，本願発明の特許請求の範囲には，環Ｂがシクロへキシレン基であるものも，環Ｂがフェニレン基である化合物と同等のものと記載されているし，周知例２には，対応するシクロヘキセン誘導体から製造することができる旨の具体的な記載もあるから，周知例２には，環Ｂがシクロヘキシル基である化合物が，その製造方法と併せて記載されているといえる。(2)引用例の実施例１に記載された手順ａないしｅの反応は，有機合成化学分野において広く使用されている合成手法であり，３，３－ジフルオロシクロヘキシル基を有する化合物の製造においてのみ使用できる合成手法ではないことが当業者に明らかである。
そして，当業者であれば，１位に二重結合を有するシクロヘキセニルシクロヘキサン化合物を開始化合物とすれば，実施例１化合物の合成手順を参考にして，また，実施例１と同様の手順により，（２，２－ジフルオロ－シクロヘキシル）－シクロヘキサン骨格を有する化合物（本願発明）の製造は可能であると認識するのが通常である。


(3)引用例のスキーム３及び４は，最終的に末端基の二重結合に誘導できるアルコール性水酸基を，ベンジル基で保護した化合物を用いることにより，骨格のシクロヘキシル基をジフルオロ化する反応（工程ｂないしｄ。実施例１の手順ｃないしｅと同じ。）の影響は受けないが末端基に二重結合を有する目的化合物を得る合成手法を示しているから，そこには，目的化合物の骨格を合成し，その骨格のシクロヘキシル基にフッ素置換基を導入する反応と二重結合を有する末端基を形成する反応とが，一連の流れとして記載されているといえる。したがって，引用例の記載に基づいて末端基に二重結合を有する化合物である引用発明を合成しようとする当業者であれば，引用例の実施例１に示される反応手順に加えて，引用例のスキーム３及び４を参照し，適宜の出発物質を用い，周知の反応手順に従い，技術常識を考慮することで，引用発明を合成できると理解できることは，明らかである。なお，引用例のスキーム３及び４で出発物質として用いられるＢ物質は，本件特許出願日前に周知の化合物であり，その合成例及び物性値を具体的に記載した文献もある（乙３）。よって，引用例には，引用発明を製造できることが明らかであるように記載されている。
すなわち，前記(2)に記載のとおり，引用発明の基本骨格は，引用例の実施例１の製造方法に準じて製造可能であり，また，上記のとおり，末端基（不飽和結合）については引用例のスキーム３及び４を参考に製造可能であるから，本件審決は，結論において誤りはない。
(4)引用例には，「以下の本発明に係る化合物は，相当する前駆体を用い（実施例１と）同様に得られる。」との記載がある上に，実際に引用発明が得られていることは，引用発明の物性値が記載されていることから明らかである。したがって，引用例には，本願発明が開示されているといえる。
第４当裁判所の判断
１本願発明の新規性について
(1)本願明細書の記載について
本願発明の要旨は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１，４）には，本願発明についておおむね次の記載がある。ア本願に係る発明は，新規なシクロヘキサン化合物及び当該化合物を含有してなる液晶組成物に関するものである（【０００１】）。イ液晶化合物の特徴である光学異方性や誘電率異方性を利用した液晶表示素子は，これまでに多数作られており，時計，コンピューター，ＴＶ等に利用されてきているが，この液晶表示素子に使用される液晶化合物には，ネマチック相，スメクチック相及びコレステリック相に大別される固有の液晶相が存在し，この中でもネマチック相が最も広く用いられている（【０００２】）。シクロヘキサン化合物を使用した応答性に優れたネマチック液晶組成物等については，多くの提案がされているが，これまでの各提案は，応答速度について満足できるものではなかった（【０００３】【０００４】）。
ウ本願に係る発明の目的は，ネマチック液晶等に混合し，応答速度を改良した液晶組成物を形成し得る新規シクロヘキサン化合物を提供することにある（【０００６】）。
エ本願発明において，Ｒ１及びＲ２は，同一又は異なるＲ（アルキル基）を表し，当該アルキル基としては，例えば，プロピル及びビニル等が挙げられる（【００１６】）。また，本願発明の具体例としては，例えば，本願発明のＸ及びＹがいずれもフッ素であるもの（化合物Ｎｏ．２）が挙げられる（【００１７】）。
(2)発明の新規性について
特許法は，発明の公開を代償として独占権を付与するものであるから，ある発明が特許出願又は優先権主張日前に頒布された刊行物に記載されているか，当時の技術常識を参酌することにより刊行物に記載されているに等しいといえる場合には，その発明については特許を受けることができない（特許法２９条１項３号）。しかるところ，本願発明が引用発明を包含するものであることそれ自体は争いがなく，本願発明は，前記(1)アに記載のとおり，特定の新規な化合物をその特許請求の対象とするものであるから，引用例に本願発明が記載されているといえるためには，引用例の記載及び本件出願日当時の技術常識を参酌することにより，当業者が，本願発明に包含される引用発明を製造することができたといえなければならない。
(3)引用例の記載について
そこで，前記の観点から引用例をみると，そこには，おおむね次の記載がある。ア実施例１においては，１－（３，３－ジフルオロ－４－ペンチルシクロヘキシル）－４－エトキシ－２，３ジフルオロベンゼの合成方法を手順ａないしｅとして，その詳細な条件とともに説明した上で，引用例により特許出願された発明に係る化合物は，相当する前駆体を用い同様に得られる旨を記載している。イ引用例により特許出願された発明に係る化合物を合成する反応スキームとして，スキーム１ないし７が記載されているが，そのうちのスキーム３として，４位に置換基（Ｒ４－Ｑｒ－Ｚ７－（Ａ７－Ｚ６）ｍ－。ここでｍ，ｒは，Ｏであり，Ｚ７は，単結合であり，Ｒ４は，ｎ－プロピル基である場合を含む。）を有するシクロヘキサノン化合物を出発物質として，工程ａでグリニャール試薬であるベンジルオキシメチルマグネシウムブロミドと反応させ，また，工程ｇでウィッティヒ試薬であるＰｈ３Ｐ＝ＣＨＲと反応させることにより，１位にビニル誘導体（－ＣＨ＝ＣＨ－Ｒ）を，２位に２個のフッ素原子を，４位に置換基（Ｒ４－Ｑｒ－Ｚ７－（Ａ７－Ｚ６）ｍ－）を有するシクロヘキサン化合物を製造する方法が，単位反応ごとに詳細に記載されている。
ウ引用発明（実施例１４）の誘電率異方性は，－２．８であり，光学異方性は，０．００９である。
(4)本願発明の新規性について
ア本件審決は，前記(3)アに記載の実施例１に記載されたものと同様の手順で引用発明が合成されたものとみるのが自然である旨を説示する。しかしながら，上記実施例１の手順ｃのヒドロホウ素化－酸化の反応では，ビニル基の二重結合が反応するため，Ｒがビニル基等の二重結合を有する化合物を出発物質とした場合には目的とする引用発明を得ることができない。したがって，本件審決の説示には，誤りがあるというほかない。


平成３０年１２月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２５９５６号特許権侵害損害賠償請求事件（甲事件）平成２９年（ワ）第２７３６６号特許権侵害損害賠償請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成３０年１０月１９日
判        決
甲事件・乙事件原告        ソニー株式会社（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士        鮫    島    正    洋
小    栗    久    典
栁    下    彰    彦
和    田    祐    造
高    橋    正    憲
丸    山    真    幸
甲事件被告           富士フ   イルム   株式会   社（以下「被告富士フイルム」という。）
乙事件被告         富士フイルムメディア
マニュファクチャリング株式会社
（以下「被告ＦＦＭＭ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士      片    山    英    二
服    部        誠
中    村        閑
黒    田        薫
佐志    原    将    吾
高    岸        亘
被告ら訴訟代理人弁理士      黒    川        恵
古    橋    伸    茂
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告富士フイルムは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２８年８月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告ＦＦＭＭは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２９年９月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「磁気記録媒体」とする特許権を有する原告が，被告らに対し，被告らによる別紙物件目録記載１ないし６の各製品（以下，それぞれの製品を同目録記載の番号に従い「被告製品１」などといい，各製品を併せて「被告製品」と総称する。）の製造，販売等が特許権侵害に当たると主張して，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づく損害賠償金１億円（内金請求）及びこれに対する不法行為後の日である被告富士フイルムについては平成２８年８月１３日，被告ＦＦＭＭについては平成２９年９月２日（各被告に対する訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
原告は，磁気テープカートリッジ等を業として販売する株式会社である。被告富士フイルムは，磁気テープカートリッジ等を業として製造，販売する株式会社である。
被告ＦＦＭＭは，被告富士フイルムがその発行済株式の１００％を保有する株式会社であり，磁気テープカートリッジ等を業として製造する。
原告の特許権
ア原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。）を有している。（甲１，２）
特許番   号第４３７０８５１号
発明の名称磁気記録媒体
出願    日平成１５年８月８日（特願２００３－２８９５７７）
登録    日平成２１年９月１１日
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は以下のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本件発明」という。）。「非磁性支持体の一主面上に，少なくとも無機粉末と結合剤とを含有する非磁性層と，少なくとも強磁性粉末と結合剤とを含有する磁性層と
が形成されてなり，
上記非磁性支持体の他の一主面上に，バック層が形成されてなり，保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，下記
式（２）の関係を有し，
全厚１２μｍ以下である磁気記録媒体。
２３０≦Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）・・・（１）
２．２≦Ｈｃ／Ｒｓ≦２．６・・・（２）」
ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ非磁性支持体の一主面上に，
Ｂ少なくとも無機粉末と結合剤とを含有する非磁性層と，Ｃ少なくとも強磁性粉末と結合剤とを含有する磁性層とが形成されてな
り，
Ｄ上記非磁性支持体の他の一主面上に，バック層が形成されてなり，Ｅ保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，Ｆ上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，下記
式（２）の関係を有し，
Ｇ１全厚１２μｍ以下である
Ｇ２磁気記録媒体。
Ｈ２３０≦Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）・・・（１）
Ｉ２．２≦Ｈｃ／Ｒｓ≦２．６・・・（２）
訂正請求及び訂正後の特許請求の範囲と構成要件
ア被告富士フイルムは，本件特許について，平成２８年１１月９日付けで特許無効審判を請求した（無効２０１６－８００１２８。以下「本件無効審判」という。）。
原告は，本件無効審判において，平成２９年１月２０日付けで本件特許の明細書及び特許請求の範囲を訂正することを請求し（甲１２～１４。以下「第１次訂正請求」という。），その後，平成３０年４月９日付けで改めて本件明細書及び特許請求の範囲を訂正することを請求した（甲３３。以下「本件訂正請求」といい，その訂正を「本件訂正」という。）。本件訂正請求に伴い，第１次訂正請求は，取り下げられたものとみなされた（特許法１３４条の２第６項）。


イ本件訂正請求に係る請求項１記載の発明（以下「本件訂正発明」という。）は以下のとおりである（下線部は訂正箇所。以下，請求項１に係る訂正を「訂正事項１」といい，そのうち，保磁力Ｈｃの範囲に係る訂正を「訂正事項１－１」といい，非磁性層の厚みに係る訂正を「訂正事項１－２」といい，Ｈｃ／Ｒｓの範囲に係る訂正を「訂正事項１－３」という。）。また，訂正事項１に整合するように本件明細書の段落【００１０】を訂正した（以下「訂正事項２」という。）。
「非磁性支持体の一主面上に，少なくとも無機粉末と結合剤とを含有する非磁性層と，少なくとも強磁性粉末と結合剤とを含有する磁性層とが形成さ
れてなり，
上記非磁性支持体の他の一主面上に，バック層が形成されてなり，保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，
上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，下記式（２）の関係を有し，上記保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕が，２１０以上，２２１
以下であり，
全厚１２μｍ以下である磁気記録媒体（ただし，上記非磁性層の厚みが１．１～２μｍである磁気記録媒体を除く。）。
２３０≦Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）・・・（１）
２．５≦Ｈｃ／Ｒｓ≦２．６・・・（２）」
ウ本件訂正発明は，以下の構成要件に分説される（下線部は訂正箇所）。
Ａ非磁性支持体の一主面上に，
Ｂ少なくとも無機粉末と結合剤とを含有する非磁性層と，Ｃ少なくとも強磁性粉末と結合剤とを含有する磁性層とが形成されて
なり，
Ｄ上記非磁性支持体の他の一主面上に，バック層が形成されてなり，Ｅ保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，Ｆ１上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，
下記式（２）の関係を有し，
Ｆ２上記保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕が，２１０以上，２２１以下であり，
Ｇ１全厚１２μｍ以下である
Ｇ２磁気記録媒体
Ｇ３（ただし，上記非磁性層の厚みが１．１～２μｍである磁気記録媒体を除く。）。
Ｈ２３０≦Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）・・・（１）
Ｉ’２．５≦Ｈｃ／Ｒｓ≦２．６・・・（２）
被告らの行為
被告富士フイルムは，被告製品１，被告製品２，被告製品５及び被告製品６の製造，販売，輸出及び販売の申出をしている。
また，被告富士フイルムは，被告製品３及び被告製品４の製造をし，同製品をアメリカ合衆国法人であるＯｒａｃｌｅＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ又はその子会社である日本オラクル株式会社に対して販売，輸出及び販売の申出をしている。
２争点
被告製品の本件発明の技術的範囲への属否（なお，被告らは以下のアないしウ以外の構成要件の充足性について争っていない。）
ア構成要件Ｃの充足性
イ構成要件Ｇ２の充足性
ウ構成要件Ｈの充足性
本件特許の無効理由の有無
ア特開２００２－１８３９２９号公報（乙５。平成１４年６月２８日公開。以下「乙５文献」という。）に記載の発明に基づく新規性欠如（特許法２９条１項）
イ特開平１１－１８５２４０号公報（乙６。平成１１年７月９日公開。以下「乙６文献」という。）に記載の発明に基づく新規性欠如ウ特開平９－２２５２２号公報（乙７。平成９年１月２１日公開。以下「乙７文献」という。）に記載の発明に基づく進歩性欠如（特許法２９条２項）
エサポート要件（特許法３６条６項１号）違反
オ実施可能要件（特許法３６条４項１号）違反
訂正の再抗弁の成否
ア本件訂正請求の適法性
イ本件訂正による無効理由の解消の有無
イ－１乙５文献に記載の発明に基づく新規性欠如（争点   －ア）について
イ－２サポート要件違反（争点   －エ）について
ウ被告製品１，２，５及び６の本件訂正発明の技術的範囲への属否（なお，原告は，被告製品３及び４が本件訂正発明の技術的範囲に属するとは主張していない。）
本件訂正発明と特許法１２３条１項所定の事由の有無
ア乙５文献に記載の発明に基づく進歩性欠如
イ乙６文献に記載の発明に基づく進歩性欠如
ウ乙７文献に記載の発明に基づく進歩性欠如
被告ＦＦＭＭの不法行為責任（共同不法行為の成否）
原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
被告製品の本件発明の技術的範囲への属否）について
ア－ア（構成要件Ｃの充足性）について
（原告の主張）
被告製品は構成要件Ｃの「磁性層」を充足する。


被告らは，構成要件Ｃの「磁性層」は多磁区粒子によって構成される磁性層に限られ，被告製品は，磁性層が単磁区粒子によって構成されるから構成要件Ｃの「磁性層」を充足しないと主張するが，理由がない。すなわち，磁性体粒子における粒子単体の元素組成，結晶構造，形状は必ずしも同一ではなく，現実の磁気記録媒体の磁性層には単磁区粒子のみならず多磁区粒子も存在する上，磁性層中に磁性体粒子を分散させた場合，各磁性体粒子が配向する方向は必ずしも同一ではないから，磁性体全体（磁性層）の磁化を検討する場合には，磁性体粒子一つ一つのＨｃがばらつく事情や，磁性体粒子の磁性層中での配向の状態を考慮する必要がある。本件発明はこの点に着目した発明であって，磁性層が多磁区粒子によって構成される場合にのみ技術的意義を有するというものではない。本件発明における構成要件Ｃの「磁性層」を多磁区粒子によって構成される磁性層であると限定する理由はなく，被告製品は構成要件Ｃの「磁性層」を充足する。
（被告らの主張）
式（１）は，以下のとおり，磁気記録媒体の磁性層が多磁区粒子によって構成される場合にのみ技術的意義を有するため，本件発明における構成要件Ｃの「磁性層」は，多磁区粒子によって構成される磁性層であると解釈すべきである。被告製品の磁性層は単磁区粒子によって構成されるものであるから，構成要件Ｃを充足しない。
原告は，式（１）の技術的意義について，磁性層のＨｃを大きくしつつもそのばらつき（ΔＨ）を大きくすることで良好なオーバーカレント特性を得ることにあると主張しており，この主張は，磁気記録媒体に使用されている磁性体粒子において，外部磁場の大きさに応じて，記録が消えやすい磁性体粒子の磁化の程度が連続的に変化することを前提としている。一般的に，高密度型の磁気記録媒体の磁性層に使用される磁性体粒子はμオーダー以下のサイズであり，１つの粒子が１つの磁区を構成する単磁区粒子である。単磁区粒子の粒子１個の磁化は磁化の回転によってのみ行われ，磁性体粒子の長軸が長手方向に配列した磁性層内における単磁区粒子の磁化は，ある方向に磁化するか，その逆方向に反転するかのいずれかであるため，外部磁場の大きさに応じて，磁性体粒子の長軸が長手方向に配列した磁性層内において，単磁区粒子である磁性体粒子の磁化の程度が連続的に大きくなったり，小さくなったりするという事態は生じない。もっとも，磁性体粒子のサイズがμオーダー以上であり１つの粒子が磁壁で区切られた複数の磁区を有する多磁区粒子であれば，外部磁場の大きさに応じて磁化の程度が変わることになるから，外部磁場の大きさに応じて，記録が消えやすい磁性体粒子の磁化の程度が連続的に変化する状況もあり得る。
そうすると，式（１）は，磁気記録媒体の磁性層が多磁区粒子によって構成される場合にのみ技術的意義を有することとなる。
イ争点   －イ（構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」の充足性）について
（原告の主張）
磁性層の膜厚について
被告製品は，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」を充足する。被告らは，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」には，記載されざる構成要件として「磁性層の膜厚が０．１０μｍを超えること」が要件として付加されていると主張するが，理由がない。
特許請求の範囲の記載には磁性層の膜厚の限定はなく，本件明細書の記載からも，磁性層の膜厚は本件発明の技術的意義と無関係である。被告らは，被告製品を本件明細書記載の記録再生装置（ＨＤＷ－５００ＶＴＲ）で記録及び再生する実験を行い，いずれもサーボロックはずれが引き起こされたとして，被告製品は構成要件Ｇ２を充足しない旨主張するが，被告製品と上記記録再生装置では規格が異なるにすぎない。また，被告らは，使用する記録再生装置によっては，磁性層の膜厚が薄すぎるとＣＴＬ信号が検出不能となり，サーボロックはずれが引き起こされ，磁気テープが正しく再生されなくなるなどと主張するが，記録再生装置の出力に対してその許容値（閾値）を定め，許容値以上の信号が検出できなかったものをサーボはずれと判定するものであるから，磁性層の膜厚を薄くしても，それに対応して許容値を定めればサーボ信号の検出は可能である。磁性層の膜厚を薄くしてもサーボの許容値を変更することでサーボの検出は可能であり，磁性層の膜厚は，本件発明における必須の構成要件ではない。
磁気ヘッドについて
被告らは，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」は，ヘリカル・スキャン方式の磁気記録媒体に限定される旨主張し，式（１）の技術的意義が，磁気テープとの接触により摩耗した磁気ヘッドにおける記録が摩耗前の最適記録電流値よりもオーバーカレント側での記録となるような関係がある場合に限られ，このような関係はヘリカル・スキャン方式の磁気記録媒体の場合にしか発生しないと主張するが，理由はなく，「磁気記録媒体」は，ヘリカル・スキャン方式の磁気記録媒体に限られない。特許請求の範囲の記載に磁気ヘッドの方式の限定はなく，本件明細書にも磁気ヘッドの方式に関する記載はない。本件発明の技術的意義は記録電流値の裕度及び充分な再生出力を得るための最適記録電流を有する磁気記録媒体を提供することにあり，記録電流値の裕度とは，入出力特性において出力一定の範囲を広げること又は記録電流設定マージンを広くすることを意味するから，本件発明の技術的意義は磁気ヘッドが摩耗した場合に限定されない。
被告らの主張は，被告製品は本件発明の技術的範囲には属するものの，被告製品が利用される顧客の記録システムの仕様又は選択によっては，オーバーカレントでの記録が行われないというものにすぎない。原告は，本件訴訟において，被告らの顧客による記録システムの仕様又は選択に起因する被告らの顧客における特許権侵害を問題としているのではなく，被告製品を製造・販売等する被告らの行為自体を問題としているから，被告らの主張は失当である。
また，固定ヘッド方式の磁気記録媒体も，磁気ヘッドは磁気テープとの接触によって摩耗し，磁気ヘッドがその両サイドに位置する部材に対して相対的に奥に引っ込むことにより，磁気ヘッドと磁気テープとの間に隙間が生じ，記録電流（記録磁界）が最適記録電流（最適記録磁界）からずれていくのと同じ事態が起こり，固定ヘッド方式の磁気記録媒体にも記録電流値の裕度の課題は生じるから，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）
磁性層の膜厚について


本件発明は記録再生が可能な磁気記録媒体であることが前提であるから，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」は，記録再生が実用的に不可能な磁気記録媒体が除かれるように限定的に解釈すべきである。一般的に，記録再生可能な磁気記録媒体であるためには，磁気再生装置において，テープ送りが適切に行われる必要があるが，磁気テープ上に磁気信号が記録されるトラック（ビデオトラック）の幅は狭く，再生時のテープ送りと磁気再生ヘッドの回転位置との関係を，記録時のテープ送りと磁気記録ヘッドの回転位置との関係と合わせるように調整する必要がある。そこで，記録時に基準となる信号（コントロール信号（ＣＴＬ信号））を取り出して記録し，再生時にＣＴＬ信号が記録されるトラック（コントロールトラック）からＣＴＬ信号を読み出してテープの走行速度を検出し，磁気再生ヘッドがトラックからはずれないようにテープの走行速度が調整される。再生時のテープ送りと磁気再生ヘッドの回転位置との関係を，記録時のテープ送りと磁気記録ヘッドの回転位置との関係と合わせた状態をサーボロックといい，記録再生装置において，磁気テープに記録されている磁気信号を正しく再生させるためにはサーボロックがされていることが必須となる。
一般的に，ＣＴＬ信号は波長が長い信号が使用されるが，磁気ヘッドから空間に広がる漏れ磁束の大きさは，記録したい信号の波長が長いほど大きくなることが知られており，ＣＴＬ信号を記録する際に磁気記録ヘッドからの漏れ磁束が到達する距離は１μｍに満たない磁性層の膜厚より遥かに大きいものとなるため，磁性層の磁化の程度は磁性層の膜厚の厚さに応じることになる。検出可能なＣＴＬ信号が記録されるためには磁性層の膜厚がある程度厚いことが必要であり，磁性層の膜厚が薄すぎると，ＣＴＬ信号の出力が小さすぎて検出不能となる，いわゆるサーボロックはずれを引き起こし，磁気テープが正しく再生されなくなる場合がある。本件明細書の実施例では，磁性層の膜厚を０．１０μｍとした実験例３のサンプルでは磁性層が薄すぎるため充分なＣＴＬ信号の再生出力が得られず，サーボロックはずれを引き起したことが報告されている（本件明細書の段落【００８６】）。つまり，本件明細書記載の記録再生装置を用いた場合，磁気記録媒体の磁性層の膜厚が０．１０μｍ程度であると当該磁気記録媒体は再生不能ということになる。
そして，被告製品の磁性層の膜厚はいずれも０．１０μｍ未満であることから，本件明細書記載の記録再生装置を用いるとサーボロックはずれが引き起こされることになる。実際に，本件明細書記載の記録再生装置を用いて，被告製品において記録再生を行い，ＣＴＬ信号の再生出力について確認したところ，ＣＴＬ信号は検出できず，サーボロックはずれが引き起こされていることが判明した。
そうすると，構成要件Ｈに係る「磁気記録媒体」の磁性層の膜厚は０．１０μｍを超えるものと解釈されるべきである。そして，被告製品の磁性層の膜厚はいずれも０．１０μｍ未満であるから，被告製品は構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」を充足しない。
磁気ヘッドについて
式（１）の技術的意義は，本件明細書の記載（段落【００７９】【図４】）を踏まえても，磁気記録媒体の磁気ヘッドが摩耗し，オーバーカレント状態になった場合の磁気記録特性を改善すること（オーバーカレント特性を良好にすること）にあり，本件発明に係る「磁気記録媒体」とは，磁気ヘッドが継続的な使用により摩耗することによって，オーバーカレント状態で使用されるものを指すと解釈すべきである。そして，このことを前提とすれば，本件発明の構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」とはヘリカル・スキャン方式の磁気記録媒体に限られる。
すなわち，ヘリカル・スキャン方式の磁気記録媒体は，磁気テープとの接触により磁気ヘッドが摩耗する現象が生じ，磁気ヘッドからの漏れ磁束が次第に強くなるため，最適記録電流値として設定したものと同じ電流値で記録したとしても，磁気ヘッド摩耗後は，磁気テープ上に生じる漏れ磁界が強くなり，磁気テープにとってはオーバーカレント状態での記録となる。
他方，磁気ヘッドブロックを含む磁気テープ送り機構を有する固定ヘッド方式の場合，磁気テープとの接触によって磁気ヘッドが摩耗すると磁気テープと磁気ヘッドとの間の空間が増大する。その結果，固定ヘッド方式の場合，磁気ヘッドが摩耗すると，ヘリカル・スキャン方式の場合と反対に，磁気テープ上に生じる漏れ磁界が弱くなる。したがって，固定ヘッドの場合は，長期間使用したとしても，オーバーカレント状態になることはない。かえって，固定ヘッドが摩耗した場合，磁気ヘッドのコイルに摩耗前と同じ記録電流を流した場合であっても，磁気テープに及ぶ漏れ磁束が弱くなり，摩耗前に比べて記録しにくくなるため，磁性体のＨｃを大きくすると，摩耗前の場合よりも，新たな記録が更に一層行いにくくなり，磁気記録特性は悪化することになるから，固定ヘッド方式の磁気記録媒体の場合，本件発明によって磁気記録特性を改善することは不可能である。したがって，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」は，本件明細書の段落【００７９】記載の「ＶＴＲ用磁気ヘッド」に代表される磁気ヘッド用の磁気記録媒体，すなわち，継続的な使用による摩耗により最適記録電流が変化して，摩耗前の最適記録電流値よりもオーバーカレント側での記録となるヘリカルヘッド方式の磁気記録媒体に限定されると解釈すべきである。そして，被告製品は，いずれも固定ヘッド方式の磁気記録媒体であるから，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」を充足しない。
ウ争点   －ウ（構成要件Ｈの充足性－式（１）の上限値）について
（原告の主張）
被告製品は，構成要件Ｈの式（１）を充足する。被告らは，式（１）には記載されざる構成要件として上限値が要件として付加されている旨主張するが，特許請求の範囲の記載には式（１）の上限値は特定されておらず，本件明細書においても式（１）の上限値に関する記載はない。被告らは，被告製品について，本件明細書に記載された記録再生装置を用いて記録再生を試みたところ，いずれについても実用的な記録再生が不可能であることが判明したから，本件発明に係る磁気記録媒体が記録再生可能な磁気記録媒体であるためには，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の数値が，被告製品における値である２７０未満である必要があると主張する。しかし，実施例は本件発明の技術的意義を裏付けるための実験例であり，また，被告製品と本件明細書記載の記録再生装置は規格が異なるにすぎない。したがって，構成要件Ｈの式（１）には，記載されざる構成要件として，上限値が要件として付加されるとはいえず，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）


前記イの被告らの主張のとおり，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」は，記録及び再生が可能な磁気記録媒体であることが前提であるから，「磁気記録媒体」は，記録再生が実用的に不可能な磁気記録媒体が除かれるように限定的に解釈すべきである。
オーバーカレント特性は，磁気記録媒体の磁気特性のみでは定まらず，使用される具体的な記録再生装置の仕様，特に磁気記録ヘッドの仕様と磁気記録ヘッドと磁気記録媒体上の磁性層間の距離等に強く依存する。原告も，平成２０年７月３１日起案の拒絶理由通知に対する意見書（乙２）において，本件発明は，所定の記録再生装置を用いた実施例１に対して出力，最適記録電流及び高い再生出力が得られる記録電流範囲が適切な範囲内に収まるような磁気記録媒体を特定したものであることを明らかにしている。そして，本件明細書の実施例におけるＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の最大値は２４７．５（実施例３）であり，被告製品のＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の数値は２７０～２９８．３である。被告製品を本件明細書記載の記録再生装置を用いて記録再生を試みたところ，実用的な記録再生が不可能であった。そうすると，本件発明に係る磁気記録媒体が記録再生可能な磁気記録媒体であるためには，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の数値が２７０未満である必要があるといえる。
したがって，構成要件Ｈの「磁気記録媒体」には書かれざる構成要件として，式（１）の上限値が存在するところ，被告製品のＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の数値は当該上限値を上回るものであるから，被告製品は構成要件Ｈを充足しない。
争点（本件特許の無効理由の有無）について
ア争点   －ア（乙５文献に記載の発明に基づく新規性欠如）について
（被告らの主張）
乙５文献の実施例１，比較例１，比較例３，実施例２，実施例５，比較例８及び比較例９には，いずれも，非磁性支持体の一方の面上に，非磁性粉体であるα－酸化鉄及び結合剤を含む下層非磁性層を有し，当該下層非磁性層上に強磁性粉末及び結合剤を含む磁性層（上層）を有し，前記非磁性支持体の磁性層側と反対側の面上にバックコート層を有する磁気記録媒体が記載されている。
そして，上記実施例及び比較例の磁気記録媒体の全厚（総厚さ）及び上記実施例及び比較例の各数値に基づき，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）及びＨｃ／Ｒｓの数値を算出した結果は以下の表のとおりであり，乙５文献には，実施例１，比較例１，比較例３，実施例２，実施例５，比較例８及び比較例９において，以下の発明（以下，それぞれの実施例や比較例の番号に合わせて「乙５－実１発明」，「乙５－比１発明」などという。）が記載されているといえる。これらの発明は本件発明の構成要件を全て備えているから，本件発明は乙５－実１発明等に基づき新規性を欠く。
ａ非磁性支持体の一方の面上に
ｂ非磁性粉体であるα－酸化鉄及び結合剤を含む下層非磁性層を有し，ｃ当該下層非磁性層上に強磁性粉末及び結合剤を含む磁性層（上層）を
有し，
ｄ前記非磁性支持体の磁性層側と反対側の面上にバックコート層を有
し，
ｅ保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，ｆ上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，下
記式（２）の関係を有し，
ｇ１全厚が以下の数値である
ｇ２磁気記録媒体。
ｈＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）＝以下の数値・・・（１）
ｉＨｃ／Ｒｓ＝以下の数値・・・（２）
乙5-実1
発明乙   5-比1
発明乙   5-比3
発明乙   5-実2
発明乙   5-実5
発明乙   5-比8
発明乙   5-比9
発明
全厚8.76    8.738.76    8.768.75    8.758.76Hc×(1+0.5×SFD)237.9    257.6245.4    240.7246.8    238.6237.7Hc/Rs2.45    2.572.48    2.552.59    2.332.34
（原告の主張）
乙５文献の実施例１，比較例１，比較例３，実施例２，実施例５，比較例８及び比較例９に記載されている各発明が構成要件Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩ（式（１）及び式（２））を備えるという点は否認ないし争う。被告らは，乙５文献の実施例及び比較例記載の各数値から，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）及びＨｃ／Ｒｓの値を算出して，乙５－実１発明等を認定できると主張するが，式（１）及び式（２）は乙５文献に記載されておらず，当業者の技術常識に基づき記載された事項から導き出すこともできないから，式（１）及び式（２）は記載されているに等しい事項でもない。
したがって，乙５文献に記載の発明と本件発明は構成要件Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩ（式（１）及び式（２）を満たすようにした点）で相違するから，本件発明は乙５－実１発明等に基づき新規性を欠くとはいえない。イ争点   －イ（乙６文献に記載の発明に基づく新規性欠如）について
（被告らの主張）
乙６文献には，ポリエチレンナフタレート支持体の一方の面上に，非磁性無機粉末と結合剤樹脂を含む非磁性層(下層)を有し，当該非磁性層(下層)上に強磁性金属粉末と結合剤樹脂を含む磁性層（上層）を有し，前記ポリエチレンナフタレート支持体の磁性層側と反対側の面上にバック層を有する磁気記録媒体が開示されている。


そして，乙６文献の比較例２の数値に基づいて算定すると，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）＝２３０．４，Ｈｃ／Ｒｓ＝２．５６となり，いずれも本件発明の構成要件Ｈ及びＩの式（１）及び式（２）を満たす。そうすると，乙６文献記載の比較例２には以下の発明（以下「乙６－比２発明」という。）が記載されており，本件発明の構成要件を全て備えているから，本件発明は乙６－比２発明に基づき新規性を欠く。ａポリエチレンナフタレート支持体の一方の面上に，ｂ非磁性無機粉末と結合剤樹脂を含む非磁性層(下層)を有し，ｃ当該非磁性層(下層)上に強磁性金属粉末と結合剤樹脂を含む磁性層
（上層）を有し，
ｄ前記ポリエチレンナフタレート支持体の磁性層側と反対側の面上にバ
ック層を有し，
ｅ保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，ｆ上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，下
記式（２）の関係を有し，
ｇ１全厚が６．９９μｍである
ｇ２磁気記録媒体。
ｈＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）＝２３０．４・・・（１）
ｉＨｃ／Ｒｓ＝２．５６・・・（２）
（原告の主張）
乙６－比２発明が構成要件Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩ（式（１）及び式（２））を備えるという点は否認ないし争う。被告らは，乙６文献の比較例２記載の数値から，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）及びＨｃ／Ｒｓの値を算出して，乙６－比２発明を認定できると主張するが，式（１）及び式（２）は乙６文献に記載されておらず，当業者の技術常識に基づき記載された事項から導き出すこともできないから，記載されているに等しい事項でもない。したがって，乙６－比２発明と本件発明は構成要件Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩ（式（１）及び式（２）を満たすようにした点）で相違するから，本件発明は乙６－比２発明に基づき新規性を欠くとはいえない。
ウ争点   －ウ（乙７文献に記載の発明に基づく進歩性欠如）について
（被告らの主張）
乙７文献記載の実施例１－３，実施例１－４及び比較例１－４には，いずれも，非磁性支持体の一方の面上に，無機質非磁性無機粉末と結合剤樹脂を含む非磁性層を有し，当該非磁性層上に強磁性金属粉末と結合剤樹脂を含む磁性層を有する磁気記録媒体が記載されている。また，上記実施例及び比較例記載の各数値に基づき，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）及びＨｃ／Ｒｓの値を算出した結果は以下の表のとおりである。
そうすると，乙７文献記載の実施例１－３，実施例１－４及び比較例１－４には以下の発明（以下，それぞれの実施例の番号に合わせて「乙７－実３発明」，「乙７－実４発明」，「乙７－比４発明」という。）が記載されており，いずれも本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ，Ｆ及びＧ２を備える点で，本件発明と一致し，他方，①乙７－実３発明等はいずれもバック層が形成されていない点（構成要件Ｄ）及び②全厚がバック層を含まないという点（構成要件Ｇ１）で，本件発明と相違する。
ａ非磁性支持体の一方の面上に
ｂ無機質非磁性無機粉末と結合剤樹脂を含む非磁性層を有し，ｃ当該非磁性層上に強磁性金属粉末と結合剤樹脂を含む磁性層を有
し，
ｅ保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，ＳＦＤ（スイッチング・フィールド・ディストリビューション）が，下記式（１）の関係を有し，ｆ上記磁性層の保磁力Ｈｃ〔ｋＡ／ｍ〕と，角形比Ｒｓ〔％〕とが，
下記式（２）の関係を有し，
ｇ１全厚が８．９５μｍである
ｇ２磁気記録媒体。
ｈＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）が以下の数値・・・（１）
ｉＨｃ／Ｒｓが以下の数値・・・（２）
相違点①について，乙７文献には，非磁性支持体の磁性層側と反対側にバックコート層を設けてもよいことが記載されている（乙７文献の段落【００６２】）。
相違点②について，乙７文献におけるバックコート層の厚みは「０．１～２μｍ，好ましくは０．３～１．０μｍ」との記載（乙７文献の段落【００６２】）から，乙７文献記載の発明にバックコート層を設けた場合，磁気記録媒体の全厚は，乙７－実３発明は９．０５～１０．９５μｍ（好ましい厚さのバックコート層を設けた場合，９．２５～９．９５μｍ），乙７－実４発明は９．０５～１０．９５μｍ（好ましい厚さのバックコート層を設けた場合，９．２５～９．９５μｍ），乙７－比４発明は９．０５～１０．９５μｍ（好ましい厚さのバックコート層を設けた場合，９．２５～９．９５μｍ）となり，いずれも磁気記録媒体の全厚は１２μｍ以下となる。そうすると，上記各相違点は，乙７文献に記載されている発明から容易に想到できるから，本件発明は乙７－実３発明等に基づき進歩性を欠く。
（原告の主張）
乙７文献記載の発明が構成要件Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩ（式（１）及び式（２））を備えるという点は否認ないし争う。被告らは，乙７文献の実施例及び比較乙７－実３発明乙７－実４発明    乙７－比４発明Hc×(1+0.5×SFD)246.8    237.2238.8
Hc/Rs2.49    2.422.3


例記載の各数値から，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）及びＨｃ／Ｒｓの数値を算出しているが，式（１）及び式（２）は乙７文献に記載されておらず，当業者の技術常識に基づき記載された事項から導き出すこともできないから，式（１）及び式（２）は記載されているに等しい事項でもない。したがって，乙７－実３発明等と本件発明は，被告主張の相違点①及び②（構成要件Ｄ，Ｇ１）に加え，構成要件Ｅ，Ｆ，Ｈ及びＩ（式（１）及び式（２）を満たすようにした点）で相違する。
そして，当業者が，乙７文献に記載された発明の磁気記録媒体の磁気特性を，式（１）及び式（２）の関係とすることが容易であるとはいえないから，本件発明は乙７－実３発明等に基づき進歩性を欠くとはいえない。
エ争点   －エ（サポート要件違反）について
（被告らの主張）
式（１）及び式（２）が示す範囲と得られる効果
式（１）を変形すると，ＳＦＤ≧２×（２３０×（１／Ｈｃ）－１）となり，実施例及び比較例に記載されたＨｃの値から１／Ｈｃ及びＳＦＤの各数値を算出し，グラフで表記した場合，実施例（実施例２及び実施例４）と比較例（実施例１及び比較例１，２）との間には，式（１）を表す線以外にも，他の数式による直線又は曲線等を無数に描くことが可能であり，本件明細書には式（１）によって所望の効果が得られることの根拠が示されておらず，当業者は式（１）の技術的意義を認識することができない。また，式（２）におけるＨｃとＲｓとの関係をグラフで表記した場合，実施例（実施例２及び実施例４）と比較例（比較例１）との間には，式（２）を表す線で囲まれた領域以外にも，無数に線により無数の領域を描くことが可能であり，本件明細書には，式（２）によって所望の効果が得られることの根拠が示されておらず，当業者は式（２）の技術的意義を認識することができない。
原告は，式（１）及び式（２）は，磁気記録媒体のヒステリシス曲線に関連付けられて設計されたものであり，式自体に技術的意義があり，当業者は，技術常識を参酌して本件明細書からその技術的意義を容易に認識することができると主張するが，当業者は本件明細書から式（１）及び（２）の技術的意義を理解することはできない。
実施例及び比較例の記載
式（１）及び式（２）によって画される数値範囲は極めて広範囲であり，当業者において，本件明細書記載の実施例及び比較例の記載のみで，式（１）と式（２）によって画される数値範囲の全体について所望の効果が得られると認識することはできない。特に，式（１）は，Ｈｃの上限値やＳＦＤの下限値を特定してないから，ＳＦＤの値を大きくせず，Ｈｃの値を２３０以上の数値にして式（１）を満たすことも可能である。そして，Ｈｃが２３０を上回る数であり，ＳＦＤが実施例の数値を大きく下回るような小さい数値をとる場合にも，式（１）によって所望の効果が得られると本件明細書の記載から認識することは困難である。
式（１）の上限値
本件明細書には，Ｈｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の値について，記録電流特性については実施例１に対しての差異が±２０％以内であれば実用上良好であると評価したことが記載されているところ（段落【００７５】），実施例３，４の記録電流特性は１．２であり，上記差異を許容し得る上限値となっている。そして，本件明細書に，本件発明の最適記録電流は実施例１に対しての差異が１５％以内であれば実用上良好であると評価したことが記載されているところ（段落【００７５】），実施例３の最適記録電流は実施例１との差異が１６％であり本件発明の実施例とはならないから，当業者は，本件明細書の記載から，本件発明の式（１）について，実施例４のＨｃ×（１＋０．５×ＳＦＤ）の値である２４５．８が本件発明の上限値があると認識する。しかしながら，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書において上限値を何ら特定していないから，本件発明はサポート要件に違反する。
式（２）の上限値の根拠
式（２）の上限値である２．６の数値である実施例は実施例３のみである。しかし，，実施例３は本件発明の実施例ではない。なお，実施例３のＨｃ／Ｒｓを正確に算出すると２．６３であり，式（２）の上限値２．６を上回るから，この点からも実施例３は式（２）の上限値の根拠にはならない。そして，本件明細書において，実施例３以外に式（２）の上限値を２．６とする記載は見当たらないから，式（２）の上限値を２．６とすることの技術的意義が当業者に認識できる程度に記載されておらず，サポート要件に違反する。
記録再生装置の特定
前記のとおり，本件発明は，本件発明記載の記録
再生装置かそれと同等の装置を用いることが必須の前提となるが，本件発明及び本件明細書には記録再生装置の特定がされていないから，サポート要件に違反する。
磁性層の膜厚
本件明細書には，磁性層の膜厚を０．１０μｍ（実験例３），０．１５μｍ（実験例１），０．２５μｍ（実験例２），０．３０μｍ（実験例４）と変化させて作成したサンプルに関して，サーボロックの評価を行ったことが記載されている。そして，磁性層の膜厚を０．１０μｍとした実験例３のサンプルでは，磁性層が薄すぎるため充分なＣＴＬ信号の再生出力が得られず，サーボロックはずれを引き起したことが報告されている（段落【００８６】）。つまり，本件明細書記載の記録再生装置を用いた場合，磁気記録媒体の磁性層の膜厚が０．１０μｍ程度であると正しく再生させることができなくなり，当該磁気記録媒体は再生不能になる。現に，膜厚が０．１０μｍ未満である被告製品について，本件明細書記載の記録再生装置を用いて記録再生を行ったところ，いずれもＣＴＬ信号は検出できず，サーボロックはずれが引き起こされていることが判明した。しかし，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書において，膜厚は何ら特定されていないから，本件発明はサポート要件に違反する。
固定ヘッド方式の磁気記録媒体に関する記載


前記イの被告らの主張のとおり，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」に固定ヘッド方式の磁気記録媒体は含まれないが，仮に，構成要件Ｇ２の「磁気記録媒体」に固定ヘッド方式の磁気記録媒体が含まれると解釈されるのであれば，本件明細書には固定ヘッド方式の磁気記録媒体の場合の課題解決手段を何ら示しておらず，サポート要件に違反する。
エラーレート特性
本件明細書には，「安定したエラーレート特性を実現可能」（段落【０００９】）とすることも本件発明の課題であると記載されている。しかしながら，本件明細書には，どのような場合に「安定したエラーレート特性を実現」しているといえるのかについての説明が全くなく，実施例に挙げられた磁気記録媒体が「安定したエラーレート特性を実現」しているかを検証するための実験データもない。そのため，当業者は，本件発明の磁気記録媒体が「安定したエラーレート特性を実現」しているのかを認識することができず，サポート要件に違反する。
（原告の主張）
式（１）及び式（２）が示す範囲と得られる効果
式（１）及び式（２）は，磁気記録媒体のヒステリシス曲線に関連付けられて設計されたものであり，式自体に技術的意義がある。具体的には，式（１）及び式（２）は，以下の機序により，記録電流値の裕度を確保し，記録電流値を大きくすることなく，充分な再生出力を得ることができ，実用上消費電力を低減化できるという効果を奏するものであり，当業者は，その技術的意義を，技術常識を参酌して本件明細書から容易に認識することができる。
ａ式（１）は，ヒステリシス曲線（本件明細書の【図２】）において，Ｈｃ＋０．５ΔＨの数値を２３０以上にするものである。磁気記録媒体のＨｃは，磁化された磁性体を磁化されていない状態（消去状態）に戻すために必要な反対向きの外部磁場の強さを意味し，Ｈｃを大きくすることで記録が一旦されれば記録が消えにくい磁気記録媒体を得られる作用が奏されること，他方，Ｈｃを大きくし過ぎると，記録電流が大きくなるために実用上の消費電力が低減しにくくなることは技術常識である。
そこで，式（１）では，Ｈｃと併せてΔＨを大きくすることで，実用上の消費電力の増加を抑制しつつ，記録が一旦されれば記録が消えにくい磁気記録媒体を得られるようにする。
ΔＨ（Ｈｃ×ＳＦＤ）は，磁性層中に存在する磁性体粒子一つ一つの保磁力のばらつきの指標であり，Ｈｃ＋０．５ΔＨを２３０以上とするためにはΔＨを大きくする必要があるが，これはＨｃ近傍のヒステリシス曲線の傾きを小さく（緩く）することを意味する。ΔＨが大きくなってヒステリシス曲線のＨｃの近傍の傾きを小さく（緩く）すると，磁性体粒子自体のＨｃのばらつきが大きくなり，磁気記録媒体のＨｃより大きなＨｃを有する磁性体粒子が多く存在するようになる。その結果，隣接する記録領域からの漏れ磁界が加わっても（記録磁界が大きくなっても），上記磁気記録媒体のＨｃよりも大きなＨｃを有する磁性体粒子の磁化反転が起きないので，一旦記録がされれば当該記録が消えにくくなる。
なお，式（１）は，Ｈｃの上限値やＳＦＤの下限値を特定してないから，ＳＦＤの値を大きくせず，Ｈｃの値を２３０以上の数値にして式（１）を満たすことも可能である。しかしながら，Ｈｃのみを大きくすると，記録電流設定マージンが広くなる（電流の裕度が改善する）というメリットはあるものの，消費電力が増加するというデメリットがあるから，本件発明は，ＨｃのみならずＳＦＤも制御するという式（１）を採用して，Ｈｃ及び０．５ΔＨの合算値を２３０以上とするという手法で記録電流値の裕度の改善を図るものであり，当業者は，実施例２及び実施例４の記載に接することで，ＳＦＤが実施例の数値を大きく下回った場合でも，ＨｃとＳＦＤとで式（１）が満たされれば，Ｈｃによる電流の裕度改善作用とＳＦＤ（ΔＨ）による電流の裕度改善作用が同時に奏されることを理解することできる。また，磁気記録媒体のＳＦＤは０．１～０．６程度の値をとるのが技術常識であるから（甲３５の段落【００７６】，甲３６文献の段落【００１７】及び乙６の【表２】），当業者は，技術常識に基づき，ＳＦＤを０．１に近い０．０８３程度の値をとる磁気記録媒体を想定することができる。
ｂ式（２）は，ヒステリシス曲線の横軸の交点であるＨｃと縦軸の交点である残留磁束密度Ｂｒ及び飽和磁束密度Ｂｍとの比率（Ｒｓ＝Ｂｒ/Ｂｍ）との比率を２．２から２．６の範囲にするものである。Ｈｃを大きくし過ぎないことは実用上消費電力の低減に寄与するものである一方，安定した記録を確保し，再生出力を向上させるためにはＨｃを一定程度は大きくする必要がある。他方，Ｒｓの分子であるＢｒは，外部磁場をゼロとした際に磁気記録媒体に残留する磁束密度ゆえ，Ｂｒが大きい程（換言すればＲｓが大きい程），外部磁場ゼロになっても磁気記録が消失しないことを意味し，再生出力が向上することとなる。また，ヒステリシス曲線から明らかなとおり，Ｒｓを大きくすることは消費電力の低減にも寄与するものである。
式（２）のＨｃを大きくし過ぎると，最適記録電流が大きくなるために実用上の消費電力が低減しにくくなる一方，Ｒｓ（＝Ｂｒ／Ｂｍ）は，再生出力の向上及び消費電力の低減の観点から大きい方が好ましい。こうした関係から，Ｈｃ／Ｒｓは上限値２．６を有することになる。他方，安定した記録を確保すること，再生出力を向上させること及び式（１）における，記録が一旦されれば記録が消えにくい磁気記録媒体が得られることから式（２）の分子であるＨｃは大きいほうが望ましい。これが，Ｈｃ／Ｒｓにおいて下限を定める技術的意義である。そして，本件発明においてはその下限値を２．２とする。