ア原告は，平成２１年６月３０日，上記各不許可事由はいずれも認められないなどとして，本件不許可処分を不服として，東京都知事に対し審査請求をしたが，東京都知事は，同年１０月２１日，審査請求を棄却する旨の裁決をし，その裁決書謄本が同月２２日に原告に送達された。なお，東京都知事は，平成２１年１０月２６日，上記裁決書に対する更正決定をし，その更正決定謄本が同月２７日に原告に送達された。イ原告は，平成２２年４月１６日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）(4)農業生産法人該当性の判断基準に関する通知の定め平成１２年６月１日１２構改Ｂ４０４農林水産事務次官通知「農地法関係事務に係る処理基準について」（平成１８年５月１日改正のもの）は，農地法２条７項に規定する農業生産法人の判断基準等につき，要旨次のとおりの基準（以下「本件判断基準」という。）を定めている。（乙２）①農地法２条７項１号の法人の主たる事業が農業であるか否かの判断は，その判断の日を含む事業年度前の直近する３か年におけるその農業に係る売上高が，当該３か年における法人の事業全体の売上高の過半を占めているか否かによる（第１の(3)②）。
②農地法３条２項２号の２に該当するか否かの判断に当たっては，法令の定め及び第１の(3)によるほか，次によるところ，農地等の権利の取得後において，同法２条７項各号の要件を満たし得ると認められる場合には，同法３条２項２号の２に該当するものとはされないが，この場合，同法２条７項１号の「法人の主たる事業が農業」であるか否かについては，従前の事業の状況と併せ，その農地等を耕作の事業の用に供することとなる日を含む事業年度以降の３か年の農業の売上高が，当該３か年における当該法人の事業全体の売上高の過半を占めるか否かも勘案して総合的に判断する（第２の１(4)①なお書き）。
２争点
(1)農地法３条２項２号の不許可事由の存否（原告がその取得後において耕作の事業に供すべき農地の全てについて耕作の事業を行うと認められるか否か）
(2)農地法３条２項２号の２の不許可事由の存否（原告が農業生産法人であるか否か）
３当事者の主張
(1)争点(1)（農地法３条２項２号の不許可事由の存否）について
（被告の主張の要旨）
ア農地法の目的は，耕作者の地位の安定と農業生産力の増進を図ることにあり，農業生産力の増進とは，作物等を収穫することにある。したがって，当該事業が，耕作ひいては農業に該当するためには，当該事業の目的が農業生産力を増進すること，すなわち，作物等の収穫を目的としていることが決定的な要件となる。
そうすると，当該事業が耕作といえるか否かについては，単なる「賃貸借」か，それとも「作物等の収穫」か，いかなる目的で栽培しているかが極めて重要であり，そのいずれに当たるかは，原告が主張するような単なる営業手法の違いにとどまるものではない。
イ本件事業は，苗木の栽培やその販売を行うものではなく，散骨・樹木葬・自然葬のため樹木を記念樹として賃貸するものとしており，前記アからすると耕作には当たらない。
特に本件土地の後記ウの花壇部分については，鑑賞及び種子収穫を目的として，樹木を植栽し，顧客に賃貸するとしているが，幼木を生育させているのではなく，成育した樹木を賃貸するものであり，これが農業生産力の増進に寄与することはなく，肥培管理をするものとはいえないので，花壇における樹木の植栽は耕作に当たらない。
ウ本件土地４６５２㎡のうち，苗園は約１０００㎡でその占める割合は約２１．５％であり，花壇は約１３００㎡でその占める割合は約２７．９％であり，これら大半の土地が，花壇，ポット，樹木葬見本等として，リース用ないし鑑賞用の樹木の植栽がされているにすぎないし，別紙図面１の「ｅ（画廊）」部分は耕作と関係のない画廊となっている。仮に，苗園につき，賃貸目的の苗木栽培が耕作の事業に当たるとしても，本件土地に占める割合からすると，耕作の事業に供すべき農地の全てについて耕作の事業を行うとは認められない。
エよって，原告がその取得後において本件土地の全てについて耕作の事業を行うものとは認められず，農地法３条２項２号の不許可事由が認められる。
（原告の主張の要旨）
ア農地法３条２項２号の耕作に当たるか否かは，肥培管理が当該土地に施されているか否かが判断基準であるところ，「肥培管理」とは，作物の生育を助けるための農作業一般をいうものである。被告は，原告の事業は作物の栽培を目的としていない旨主張するが，「栽培」という用語の定義をみても，植物の繁殖と生育とを保護・管理することであるから，成育した作物を販売するか賃貸するかといった使用・処分形態は営業手法上の違いにすぎない。
したがって，作物等の収穫を目的としていることは肥培管理の要件ではなく，また，成育した作物の賃貸を目的とすることをもって，耕作に当たらないということはできない。
イ本件事業は，椿，あじさい，α桜の苗木の植栽及び肥培管理を行い，それによって成育した椿と桜の樹木を，誕生・結婚・葬送等の記念樹として顧客を募集し，顧客に対し一定期間リースするというものであり，また，それにとどまらず，樹木から収穫される椿や桜の種子を顧客に頒布したり，挿し木・接ぎ木等による分樹することをも目的とし，後記ウの態様により，苗木の状態から生育させた椿や桜を，成熟前の幼木段階から同一土地内で引き続き肥培管理により生育させているから，前記アに照らすと，耕作に当たる。
ウ本件土地は，別紙図面２のとおり，ＡないしＥまで５つの区画に分けられる。このうち，Ａ及びＢ区画は，「椿肥培育樹リース園」であり，Ｃ及びＤ区画は椿の苗園，Ｅ区画は桜の苗園となっており，原告は，椿ないし桜を苗木の状態から栽培し，生育させた幼木を「椿肥培育樹リース園」に植え替えて肥培管理して生育させている。
ＡないしＥの区画の総面積は２４４０．３５㎡（花壇は別紙図面３のとおりＡ区画の斜線部分に所在し，３４．２５㎡に限られ，これを除外する。）であり，本件土地の総面積４６５２㎡に占める割合は約５２．５％となっており，耕作その他の農作業に必要な農道や農機具置き場，堆肥保管場所を含めると総面積は４６１７．７５㎡となり，本件土地の総面積に占める割合は約９９．２６％となり，「耕作の事業に供すべき農地の全て」について耕作の事業を行うものと認められる。


エよって，原告がその取得後に本件土地の全てについて耕作の事業である本件事業を行うことは客観的に明らかであり，農地法３条２項２号の不許可事由は存しない。
(2)争点(2)（農地法３条２項２号の２の不許可事由の存否）について
（被告の主張の要旨）
ア本件判断基準②は，農地等の権利取得後に農地法２条７項各号の要件を満たし得る場合として，判断の日を含む事業年度前の直近する３か年ではなく，本件判断基準①の例外として農地等を耕作の事業の用に供することとなる日を含む事業年度以降の３か年の農業の売上高の実績を勘案する趣旨のものである。
イ前提事実(2)アで原告が売上げとして計上した「椿の記念樹」及び「桜の記念樹」の各項目は，各樹木の顧客からの賃料であり，「育成管理料」という項目は，花壇の管理費用である。
本件事業は，前記の内容のとおりであるところ，実際の本件土地の使用状況も，椿や桜がリース園や花壇に植えられ，樹木葬ないし観賞用に供されており，別紙図面１の「ｅ（画廊）」が画廊とされ，本件土地のメイン部分となっていることからすると，本件事業は耕作に当たらず，上記各項目は農業による売上高とは認められない。
また，原告が，本件許可申請時に，本件事業計画の初年度ないし３年目の農業外収入として一旦記載した前提事実(2)ア(ア)ないし(ウ)の各①の金額をいずれも農業収入に訂正したこと（以下「本件訂正」という。）からすると，原告主張の農業収入は実態がないと強く推測される。ウよって，原告は，本件土地を耕作の事業の用に供することとなる日を含む事業年度以降の３か年の農業の売上げが，各年度とも，原告の事業全体の売上高の５０％以上を占めることはなく，主たる事業が農業であるとの要件は満たさないため，農業生産法人に該当しないから，農地法３条２項２号の２の不許可事由が認められる。
（原告の主張の要旨）
ア本件判断基準にいう農業とは，耕作，養畜，養蚕等の業務の他，その業務に必要な肥料・飼料等の購入，通常商品として取り扱われる形態までの生産物の処理販売までが含まれるとされている。
そして，耕作については，前記(1)（原告の主張の要旨）のとおり生育させた作物等の賃貸を目的としていても耕作に該当するので，本件土地に植栽された樹木につき顧客が原告に支払う賃料は，農業による売上収入に入る。
また，原告が本件計画書で計上している育成管理料も，苗木の生育や樹木の維持管理に必要な肥料等の購入費用や，農作業に要する人件費等の実費であり，農業の売上高である。
これに対し，①被告が本件土地の使用状況から本件事業が耕作に当たらないと主張する点は，極めて概括的・抽象的である上，リース園部分と花壇部分は明確に区別され，かつ，花壇部分の割合は些少であり，建物の内部に椿絵が展示されていることと原告の農業生産法人該当性とは何ら関連性がないし，②被告が指摘する本件訂正の点も，α町産業課の担当者からの指導に基づき必要な文字の加除訂正を行ったものであり，形式的な記載ミスにすぎない。
なお，被告は本件判断基準①が原則であり本件判断基準②は例外であると主張するが，本件判断基準①のようにその判断の日を含む事業年度前の直近する３か年に農業の売上高がない場合も当然あり得，そのような場合に本件判断基準②を定めたものと解されるので，原則と例外という関係はなく，失当である。
イ上記アからすると，本件事業計画上，初年度ないし３年目における原告の事業全体の売上高に占める農業の売上高は前提事実(2)アのとおりとなる（椿絵その他の工芸品販売による売上高は，農業の売上高とみなされない場合も考慮して，除く。）。
なお，原告は本件不許可処分を受けたため，本件土地において現在に至るまで，本件事業に基づく実際の販売活動は行っておらず，平成２１年度及び平成２２年度の売上実績はないが，このことにより，本件事業計画における上記計画ないし見通しが失当となるものではない。ウよって，原告は，本件土地を耕作の用に供することとなる日を含む事業年度以降の３か年の農業の売上げが，各年度とも，原告の事業全体の売上高の５０％以上を占め，主たる事業が農業であるとの要件を満たすから，農業生産法人であり，農地法３条２項２号の２の不許可事由は存しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（農地法３条２項２号の不許可事由の存否）について(1)農地法にいう耕作（同法２条１項，３条２項２号等参照）とは，土地に労資を加え，肥培管理を行って作物を栽培することをいい，その作物は，林業の対象となるようなものでない限り，永年生の植物でも妨げないと解される（最高裁昭和３８年（オ）第１０６５号同４０年８月２日第二小法廷判決・民集１９巻６号１３３７頁）から，永年生の植物の苗木や成育した樹木を植栽管理する行為（事業）が「耕作」に該当するか否かは，上記永年生の植物の苗木や成育した樹木が林業の対象となるようなものでない限り，このような作物を栽培するために土地に肥培管理を施すものであるか否かによって決定すべきであり（最高裁昭和５５年（オ）第１０６９号同５６年９月１８日第二小法廷判決・裁判集民事１３３号４６３頁），作物を栽培するために土地に作物の生育を助けるための農作業一般（その土地に施される耕耘，整地，播種，灌漑，排水，施肥，農薬散布，除草等の一連の人為的作業）を行うものである以上，作物を栽培するために土地に肥培管理を施すものに該当するというべきである。


以上に対し，被告は，農地法の目的から，①上記行為（事業）が耕作に該当するためには，作物等の収穫を目的とすることが必要であり，②成育した樹木の賃貸を目的とする場合には，これに該当しない旨主張する。しかしながら，農地法３条の趣旨は，同法の目的（１条）からみて望ましくない不耕作目的の農地の取得等の権利の移転又は設定を規制し，耕作者の地位の安定と農業生産力の増進を図ろうとするものである（最高裁平成１４年（受）第１４５９号同１６年７月１３日第三小法廷判決・裁判集民事２１４号９５３頁）。このような不耕作目的の農地取得を規制して農地の荒廃を防ぐという観点からすれば，権利の取得者により適切に農地に肥培管理が施されることが重要であって，農地法が，作物等の収穫があることに着目し，それを目的として上記のような規制をしたものとは解されないし，農地法は，農地で栽培すべき作物やその処分の方法等を一定のものに制限する規定を設けていないことからすると，農地で栽培した作物等を利用して金銭的収入を上げることなども農業生産力の増進と評価できるといえるから，農地法にいう耕作（肥培管理）については，作物等の収穫を不可欠の要件とまではしていないものと解すべきである。
したがって，被告の上記主張は理由はなく，たとえ本件事業が作物等を顧客に賃貸借するものであっても，直ちに耕作の事業に該当しないとはいえないので，本件事業が本件土地に肥培管理を施すものであるか否かを検討する。(2)前提事実に加え，証拠（甲１，３，５，１０ないし１３，乙１，３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア本件事業の事業計画・事業形態等
(ア)本件事業の概要
本件事業計画によれば，本件事業は，本件土地を「ｅ」と称して，顧客の分身として花の木を植樹して育て，花を咲かせることを目的とした記念植樹園とするため，その農畜産物を椿苗木，あじさい，桜とし，土地の利用計画の用途を椿，桜，あじさい，香花等の肥培植栽を基本にした農業事業とするものである。
(イ)椿苗木植栽及び椿記念樹植栽
椿については，まず，①本件土地の苗園部分でプランターに苗木を肥培植栽し（以下，この植栽を「椿苗木植栽」という。），②植え替えに適してきたら本件土地の「椿肥培育樹リース園」部分に植え替えて，「お誕生記念」，「α来島記念」，「結婚記念」，「金銀婚式記念」，「葬送の標樹」（樹木葬）の記念樹として，鑑賞並びに挿し木，接ぎ木及び種子収穫による増殖を目的として顧客に１年単位最長２５年，椿１本当たり２５年分の賃料３０万円，年間の管理費５０００円で賃貸借をするというもの（以下，この植え替え後の植栽を「椿記念樹植栽」という。）であって，本件土地全体を利用して総合的に植栽する計画であり，鉢植え商品の通常販売も並行して行うものとされている。②椿記念樹植栽については，顧客において花の色・柄，花の大きさ，花びらが一重か二重か，花の芯の太さ，花が咲く月等の花の種別に着目して約３００種もの多様な椿の花の中からふさわしいものを選択でき（殊に顧客にまず選択してもらうのは花が咲く月としている。），原告において，次の作業を行うことを予定している。
ａ花木の名称と植樹者（顧客）の名前を記したネームプレートを木の根元に付けるとともに，顧客情報を植樹台帳とデータで管理し，顧客の記念日や椿の花が咲く季節が到来する際には，事前に顧客に連絡し，αへの来島を勧誘すること。
ｂ顧客が椿の記念樹に散骨を希望する場合は，遺灰にチッソ，リン酸，カリを混ぜて肥料として撒布を行うこと。
ｃ椿の記念樹の賃貸借契約締結後においても，引き続き椿の記念樹の肥育をし，椿の丈の長さ２ｍ以下となるように剪定するなどの手入れをしたり，椿の記念樹が枯れ又は自然現象で破損した場合は無償で新木と交換したりすること。
(ウ)桜苗木植栽及び桜記念樹植栽
α桜についても，苗木から植栽し（以下，この植栽を「桜苗木植栽」という。），植え替えに適したら街路樹として植え替え，椿と同様の方法でプレミア桜については１本当たり２５年分の賃料１００万円，α桜については１２人で１本とし，一人当たり２５年分の賃料３０万円，いずれの場合も年間の管理費５０００円で顧客に賃貸借をするというもの（以下，この植え替え後の植栽を「桜記念樹植栽」という。）である。
(エ)その他
あじさいについては苗園で，香花については苗園横で肥育するとされている。
（以上につき，甲１，３，５，１３，乙１）
イ本件土地の利用計画等
(ア)本件土地の利用計画
本件土地は，南側を東西に走る一般道路に通じる通路部分とこれに旗状に接する長方形の部分からなる４６５２㎡の土地であり，別紙図面２記載のとおり，長方形部分の土地には，その北側，西側及び南側に三つの「農機具置き場（既存）」（北側農機具置き場は別紙図面１の「ｅ（画廊）」に，西側農機具置き場は同図面の小屋に，南側農機具置き場は同図面の倉庫にそれぞれ相当する。）が存在し，「椿肥培育樹リース園」であるＡ及びＢ区画，「苗園（椿）」であるＣ及びＤ区画，「苗園（椿，桜）」であるＥ区画が配置されている。ＡないしＥの各区画等の面積は次のとおりであるから，その総面積は，２４４０．３５㎡となり，本件土地の総面積４６５２㎡に対し約５２．４％を占める。①Ａ区画    別紙図面３のとおり，４８３．６㎡（椿以外の草木が植えられている斜線部分３４．２５㎡を除外した場合は，４４９．３５㎡となる。）
②Ｂ区画    ９９２㎡
③Ｃ区画    ３３２㎡
④Ｄ区画    ３４５㎡
⑤Ｅ区画    ３２２㎡
⑥農機具置き場（既存）    北側農機具置き場１０９㎡，西側農機具置
き場１１９．４８㎡，南側農機具置き場１２５．６㎡
(イ)本件土地の使用状況
本件土地の現在の使用状況は，次のとおりである。
①Ａ区画
丸太様のもので区画された各花壇に椿の記念樹が植栽されている。
②Ｂ区画
除草・整地が施されて，椿の記念樹が区画されて植栽されている。
③Ｃ区画


椿の苗木がプランター様の容器に植栽されている。
④Ｄ区画
椿が石材で四角く枠取られた各区画部分に１本ずつ植栽されており，樹木葬等記念樹の見本となっている。
⑤Ｅ区画
桜の苗木が植栽されている。
⑥農機具置き場（既存）
北側農機具置き場は主に「ｅ（画廊）」として椿画家の描いた椿絵（顧客が「ｅ」の会員である「ｆ」に入会して椿の植樹をした際に提供される。）を展示している画廊であり，西側農機具置き場は小屋，南側農機具置き場は農機具等の倉庫として使用されている。
⑥その他
別紙図面２の南西側の角部分は堆肥置き場として，その他は本件事業のための通路として使用されている。
（以上につき，甲３，１０ないし１２，乙３，弁論の全趣旨）(3)以上によれば，本件事業のうち，①    椿苗木植栽及び桜苗木植栽は，椿の苗園とされるＣ区画及びＤ区画や桜の苗園とされるＥ区画において，椿や桜を苗木として植え替えに適する程度まで人為的に生育させるものであるから，林業の対象となるようなものではなく，作物を栽培するために土地に肥培管理を施すものに該当すると容易に認められる。また，②椿記念樹植栽等も，Ａ区画及びＢ区画において，椿等の花をもって顧客の人生の節目を記念する目的で上記①のとおり成育した椿等の苗木を顧客に賃貸し，これらを記念樹として植え替えた上，その状態から更に生育させるものであって，上記のような顧客の目的に応じて椿等の花を適時かつ適切に咲かせるため，自然の力による生育に任せるのではなく，顧客への賃貸後も椿等の花の生育を助けるための人為的作業を施すというのであるから（実際にも，本件土地の上記各区画は，山野とは異なり，一定程度の除草や整地がされ，Ａ区画については丸太様のもので区画された部分に均等に記念樹が配置され，Ｂ区画についても棒様のもので区画された部分に均等に記念樹が配置されているのであるし，散骨希望者による遺灰と栄養素を混ぜた肥料だけでなく堆肥置き場からの施肥が普段から行われていることもうかがわれる。），上記各区画に植栽された椿等の樹が永年生の植物であって上記賃貸期間のうち一定の時期以降は成育した状態になり，専ら上記のような花の生育を助けるための人為的作業を施すにとどまるとしても，このことをもって直ちに自然の生育に任せるものとか林業の対象となるようなものということはできず，作物を栽培するために土地に肥培管理を施すものに該当すると認められる。さらに，③Ｄ区画は，上記①で説示したとおり作物を栽培するために土地に肥培管理を施すものに該当する椿の苗園とされることが予定されていたから，現況としては，椿の記念樹の見本が石枠様のもので区画された部分に均等に配置されているとしても，上記①の判断を左右するに足りるものではない。そして，④別紙図面１の「ｅ（画廊）」部分も，現況としては耕作と直接関係のない画廊となっているが，椿絵はいわば椿の記念樹の賃貸借契約の成約を促進するための特典ということができるし，椿の花に着目した本件事業からすると本件事業の名称を冠した画廊を設けて椿絵を展示しておくことは，本件事業の発展のために適当な広報手段であって，農機具等の倉庫やＡないしＥ区画と一般道路を結ぶ通路部分を含め，一体として本件土地が利用されているということができ，⑤原告主張の花壇部分も，Ａ区画の椿の記念樹の植栽部分と一体利用がされていると認められるから，いずれも農地法３条２項２号の規制の趣旨に反した土地利用形態ということはできない（なお，本件事業が本件土地全体に占める割合は，別紙図面１及び同３の椿絵の画廊部分やＡ区画の草木の花壇部分を除外したとしても，本件事業に供されている土地は４５０８．７５㎡であり，約９６．９％である。）。以上からすると，本件事業は農地の全てについて耕作の事業を行うものに該当するということができ，本件申請につき農地法３条２項２号の不許可事由は認められない。
以上の説示に反する被告の主張は，いずれも理由がなく採用することができない。
２争点(2)（農地法３条２項２号の２の不許可事由の存否）について(1)農地法３条２項２号の２（同法２条７項）にいう農業生産法人への該当性のうち，同法２条７項１号の「法人の主たる事業が農業」であるか否かについては，同号が単に「その法人の主たる事業が農業であること」と規定し，その他の規定を併せて見ても，当該法人が現に耕作の事業等を行っていることを要件とする規定はないことに照らすと，当該法人に農業の売上げの実績がないことのみをもって農業生産法人への該当性を否定するものではないと解され，殊に農地法３条２項２号の２との関係では，農地等の権利の取得後に行う予定の当該法人の主たる事業が農業である場合にも，農業生産法人に該当するものとして農地の権利移転を認める趣旨であると解される（このように解さなければ，新規に事業を始めようとする農業生産法人が農地を取得することを認めることができないこととなり，妥当でない。）。そうであるとすれば，その判断日を含む事業年度前の直近する３か年におけるその農業に係る売上高が，当該３か年における法人の事業全体の売上高の過半を占めている場合（本件判断基準①参照）はもちろん，当該法人の従前の事業の状況と併せ，その農地等を耕作の事業の用に供することとなる日を含む事業年度以降の３か年の農業の売上高が，当該３か年における当該法人の事業全体の売上高の過半を占めている場合（本件判断基準②参照）にも，等しく農業生産法人の該当性を認めるのが相当であり，上記の場合のいずれかを原則とするものではないから，これと同旨の解釈を示す本件判断基準②は相当であると解される（以上と異なる趣旨を述べる被告の主張は採用することができない。）。


主                文
１被告人Ａを懲役２年及び罰金１００万円に処する。２同被告人に対し，未決勾留日数中４０日をその懲役刑に算入する。３同被告人がその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，同被告人を労役場に留置する。
４同被告人に対し，この裁判が確定した日から３年間その懲役刑の執行を猶予する。
５被告人Ｂを懲役１年６月に処する。
６同被告人に対し，未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。７同被告人に対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理                由
（罪となるべき事実）
被告人両名は，Ｃ，Ｄ，Ｅ及び氏名不詳者らと共謀の上，シンガポール共和国から金地金を不正に輸入し，これに対する消費税及び地方消費税を免れようと考え，平成２９年７月２３日，Ｃが，シンガポール共和国所在のａ国際空港において，ｂ航空ｃ便に搭乗する際，金地金５個（合計５キログラム）を携行し，同日，台湾所在のｄ国際空港において，ｅ国際空港到着後に非外国貿易機に資格変更する予定のｆ航空ｇ便に乗り換えた上，同航空機内において，携行していた前記金地金５個を同航空機左尾翼部後方トイレ内の便座一体型壁パネルの裏側に隠匿し，同航空機により，同日午後７時２７分頃，愛知県常滑市所在のｅ国際空港に到着し，同日午後７時４４分頃，同空港内の名古屋税関ｅ空港税関支署旅具検査場において，法令により通関に関する税関長の権限の委託を受けた同税関支署長に対し，金地金を輸入する事実を秘し，申告すべきものはない旨の虚偽の輸入及び納税の申告を行い，非外国貿易機への資格変更後の同航空機に前記金地金５個を積載させたまま，同航空機を同空港からｈ国際空港に向けて出発させようとし，税関長の許可を受けないで，前記金地金５個を輸入しようとするとともに，不正の行為により保税地域から引き取られる課税貨物である前記金地金５個（課税価格２２８０万１０３１円相当）に対する消費税１４３万６４００円及び地方消費税３８万７６００円を免れようとしたが，同支署職員によって前記金地金５個を発見されたため，その目的を遂げなかったものである。
（法令の適用）
１被告人Ａにつき
罰条
無許可で金地金を輸入しようとしたが未遂に終わった点
刑法６０条，関税法１１１条３項，１項１号，６７条
不正の行為により消費税を免れようとした点
刑法６０条，消費税法６４条１項１号
不正の行為により地方消費税を免れようとした点
刑法６０条，地方税法７２条の１０９第１項
科刑上一罪の処理
刑法５４条１項前段，１０条
（刑及び犯情の最も重い消費税法違反の罪の刑で処断）
刑種の選択
懲役刑及び罰金刑
未決勾留日数の懲役刑への算入
刑法２１条
労役場留置
刑法１８条（金５０００円を１日に換算）
懲役刑の執行猶予
刑法２５条１項
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
２被告人Ｂにつき
罰条
科刑上一罪の処理
刑種の選択              懲役刑
未決勾留日数の本刑算入
刑の執行猶予
訴訟費用の不負担
（量刑の理由）
本件は，被告人両名が，共犯者らと共謀の上，無許可で金地金を輸入するとともに不正の行為により消費税及び地方消費税を免れようとしたが，税関職員に金地金を発見されたために未遂に終わったという事案である。密輸入しようとした金地金の重量は５ｋｇ（課税価格２２８０万１０３１円相当），免れようとした消費税及び地方消費税の総額は１８２万４０００円であり，公判請求がなされる密輸入ないし脱税の事案としては高額なものといえないが，密輸入した金地金を国内において消費税を上乗せして売りさばくことによって利益を得るために，実行犯として金地金を携行して国際線航空機に搭乗し機内に金地金を隠匿する運搬役，その後国内線となった航空機に搭乗して隠匿された金地金を回収する回収役，回収された金地金を売りさばく換金役，換金により得られた現金を国外へ持ち出す持ち出し役，経理を担当する経理役等の役割を大勢で分担した上で，判示のとおり極めて巧妙な手口で密輸入を図り，脱税しようとしたものであり，組織的かつ計画的に行われた悪質な犯行である。
そして，被告人両名の個別の犯情を見ると，まず，被告人Ａは，本件犯行において，国外にいるとみられる首謀者から指示を受け，自己の経営する会社の従業員の中から運搬役としてＣを選定し，密輸入する金地金の購入資金を前記Ｃに託して国外にいた氏名不詳の共犯者に渡すために，別の従業員らに現金等を用意させるなどの重要な役割を果たしている上，平成２８年１０月頃に首謀者に近い人物から金地金の密輸入を持ちかけられるや，報酬を得たいという気持ちなどから従業員らを誘って繰り返し金地金の密輸入及びこれと一体となる脱税に関与していたものであって常習性が認められ，また，組織内における地位も，配下の従業員らの取りまとめ役を担っているのであるから低くない。他方，被告人Ｂは，本件犯行において前記Ｃのために航空券を手配するなどの役割を果たしている上，平成２８年１０月頃に被告人Ａから話を持ちかけられるや，報酬目当てに繰り返し金地金の密輸入及びこれと一体となる脱税に関与していたものであって，常習性も認められるが，組織における地位は低く，本件に関していえば報酬が得られるという確たる当てがあって犯行に及んだわけでもない。
これらの事情に照らすと，被告人Ａの刑事責任は重く，被告人Ｂの刑事責任も相応には重く，それぞれ主文掲記の懲役刑は免れないが，被告人両名が事実を認めて反省していることや，被告人両名には前科がないことなども併せ考慮すると，いずれもその執行については猶予するのが相当である。また，被告人Ａは，前記のとおり利欲目的があって本件犯行に加担したものと認められるところ，そのような行為が経済的にも割に合わないことを示すために罰金刑をも科すことが相当ではあるが，マフィ   アと思   しき氏   名不詳   者から   の頼み   を断り   づらか   ったと   いう面   もあったことや，これまで実際には僅かな報酬しか得ていないことなどの事情も考慮すると，罰金３００万円という検察官の求刑はいささか重過ぎるといわざるを得ず，主文掲記の金額にとどめるのが相当である。
（求刑被告人Ａにつき懲役２年６月及び罰金３００万円，被告人Ｂにつき懲役１年６月）
平成３０年５月２９日
名古屋地方裁判所刑事第５部
裁判官    村瀬    賢裕


令和元年１０月３日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００４３号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１１４７５号）
口頭弁論終結日令和元年５月２８日
判                 決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主             文
１本件控訴を棄却する。
２当審において控訴人らが追加した請求をいずれも棄却する。３控訴費用は控訴人らの負担とする。
４この判決に対する上告のための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
以下，用語の略称及び略称の意味は，原判決に従い，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙「被控訴人製品目録」記載の製品を製造し，使用し，譲渡し，輸出し，譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，別紙「被控訴人製品目録」記載の製品を廃棄せよ。４被控訴人は，別紙「被控訴人原薬目録」記載の原薬を輸出してはならない（控訴人らが当審において追加した請求）。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子の抗体および抗体誘導体」とする特許第４３１３５３１号の本件特許権を共有する控訴人らが，原判決別紙「被告製品目録」記載の製品（以下，「被告製品」という。）は，本件各発明の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，使用，譲渡，輸出及び譲渡の申出（以下，これらを併せて「製造等」という。）の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，被告製品の廃棄を求めた事案である。
原判決が，被告製品は本件特許権の範囲に属しないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが控訴した。
なお，控訴人らは，当審において，被告製品を別紙「被控訴人製品目録」記載の製品名により特定し，被控訴人に対し，別紙「被控訴人原薬目録」記載の原薬の輸出の差止めを求める請求を追加した（控訴人らが本件特許権の侵害品であると主張する被控訴人に係る製品を，別紙「被控訴人製品目録」記載の製品〔以下，「被控訴人製品」という。〕と特定したことから，原判決中の「被告製品」を「被控訴人製品」と読み替える〔ただし，原判決別紙「被告製品目録」，「被告製品説明書」及び「被告製品のアミノ酸配列」の表題については読替えを行わない。〕。また，「因子」は，「Ｆ」を用いて表すことがあるため，例えば，「第ＩＸ因子」を「ＦＩＸ」などと記載することがある。）。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「２    前提事実」記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり，原判決を補正し，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「３    争点」及び「第３争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア原判決５頁１行目～２行目を，次のとおり改める。「(2)被控訴人による被控訴人製品の製造等が，本件特許権を侵害しているか（争点２）」
イ原判決９頁１７行目～１０頁１４行目を次のとおり改める。「２争点２（被控訴人による被控訴人製品の製造等が，本件特許権を侵害しているか）について
【控訴人らの主張】
(1)日本における製造，譲渡，譲渡の申出及び使用について被控訴人は，平成３０年３月２３日に，日本向け被控訴人製品に関し，製造販売承認を取得し，卸業者の協力を得て，同製品の流通管理を行い，同年５月２２日には，同製品の販売を開始している。したがって，被控訴人は，日本向け被控訴人製品を日本において製造及び譲渡している。
また，被控訴人は，自社のウェブサイトにおいて，日本向け被控訴人製品が発売されたことを発表し，同製品を大々的に宣伝し，適正使用ガイドを公表することや医師向けに同製品に関する協力依頼資料を配布することやメディア説明会を行うこと等を通じて，同製品の販売促進や普及のための活動を行っており，日本向け被控訴人製品の譲渡の申出を行っている。
さらに，被控訴人は，日本向け被控訴人製品に関し，日本国内で臨床試験を行っており，日本向け被控訴人製品を日本国内で使用している。(2)米国向け被控訴人製品の製造及び輸出についてア米国向け被控訴人製品は，Ａにある中外製薬工業株式会社（ChugaiPharmaManufacturingCo.,   Ltd.。以下，「中外製薬工業」という。）の施設で原薬（drug   substance）が   製造さ   れ，Ｂ   にある   同社の   施設で   最終調   製品（   finalformulatedproduct）が製造されている。中外製薬工業は，被控訴人（中外製薬株式会社）とは別の法人格を有する会社であるが，被控訴人のＡ工場等で医薬品等の製造を行っていた一部門が平成１８年５月に分社化され，被控訴人から委託を受けて医薬品の製造を行うこととなったものであり，被控訴人が１００％出資する完全子会社である。中外製薬工業の行為は，被控訴人の完全な指揮監督及び意思決定に基づいて行われるため，被控訴人の一事業部門が行うものと同視できる。したがって，米国向け被控訴人製品が中外製薬工業で製造されているとしても，被控訴人が同製品を製造していることに変わりはない。
以上によると，被控訴人は，現在，米国向け被控訴人製品を日本国内で製造している。
イ米国向け被控訴人製品の原薬及び最終調製品は日本国内で被控訴人により製造された後，スイスに輸出されて被控訴人と同じロシュグループに属するエフ・ホフマン・ラ・ロシュ・リミテッドによりラベル付け及び包装が行われ，その後，米国に輸出される。また，被控訴人の製品は，全て，被控訴人により海外のエフ・ホフマン・ラ・ロシュ・リミテッドや中外ファーマ・ユー・エス・エー・インコーポレーテッド等に向けて輸出されている。
以上によると，被控訴人は，現在，米国向け被控訴人製品を日本から輸出している。


(3)欧州向け被控訴人製品の製造及び輸出について中外製薬工業は，欧州向け被控訴人製品の生物活性物質（biologicalactivesubstance）を製造しており，その所在地としてＡが記載されているから，前記(2)と同様に，被控訴人は，欧州向け被控訴人製品を製造している。また，被控訴人は，現在，欧州向け被控訴人製品を日本国内で製造し，エフ・ホフマン・ラ・ロシュ・リミテッド等に輸出している。
以上によると，被控訴人は，欧州向け被控訴人製品を日本において製造し，欧州に輸出している。
(4)原薬の輸出について
被控訴人は，被控訴人製品の原薬である別紙「被控訴人原薬目録」記載の原薬を輸出している。
【被控訴人の主張】
(1)被控訴人製品は，販売名に「ヘムライブラ」又は「Ｈｅｍｌｉｂｒａ」を含む製品として特定されているが，臨床試験では，治験薬が使用されており，この治験薬は，薬事当局の製造販売承認の下で販売されているわけではないため，臨床試験では，被控訴人製品は使用されていない。
(2)被控訴人製品の製造は，被控訴人とは別法人の中外製薬工業によって行われているため，被控訴人は製造していない。
(3)被控訴人は，原薬及び最終調製品の輸出は行っているものの，米国の薬事承認の下で使用される被控訴人製品を，米国に向けて輸出しているわけではない。また，被控訴人は，欧州医薬品庁の薬事承認の下で使用される被控訴人製品について，当該地域に向けて輸出していない。」
(2)当審における控訴人らの主張
ア本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体について原判決は，本件各発明の技術的範囲に含まれるのは，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」であり，バイスペシフィック抗体は，モノスペシフィック抗体の活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体の一態様であるとした。この原判決の判断枠組みにおいては，バイスペシフィック抗体が本件各発明の技術的範囲に含まれるためには，バイスペシフィック抗体に改変される前のＦＩＸ又はＦＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体。以下，「モノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体」という。なお，ＦＩＸ及びその活性型であるＦＩＸａを総称して「ＦＩＸ（ａ）」と記載することがある。）の時点で「凝血促進活性を増大させる」必要がある。したがって，バイスペシフィック抗体である被控訴人製品の属否は，被控訴人製品の改変元となるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体の活性によって決せられることになる。
イ「凝血促進活性を増大させる」について
(ｱ)原判決によると，被控訴人製品の属否は，被控訴人製品の改変元となる抗ＦＩＸ（ａ）モノスペシフィック抗体の色素形成アッセイキットにより測定されたネガティブコントロールとの比が２程度を超えるか否かにより判断されるというのであるから，「凝血促進活性を実質的に増大させる」というには，色素形成アッセイキットにより測定されたネガティブコントロールとの比が２程度を超えることを意味することになる。控訴人らは，原判決の認定とは異なりネガティブコントロールの比は１以上であればよいと主張するものであるが，ネガティブコントロールの比が３を超えることを意味するとの被控訴人の主張は失当である。(ｲ)被控訴人は，①被控訴人製品がモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体を得てからそれを「改変」するというステップを経ていないことや，②酵素と基質の両方に結合し，酵素の活性を高めるという非対称型バイスペシフィック抗体である被控訴人製品がハイブリドーマ法で得られたモノスペシフィック抗体では到底実現できないレベルの高い活性を示すことを理由に，非対称型バイスペシフィック抗体は，本件各発明の技術的範囲に含まれないから被控訴人製品は本件各発明の技術的範囲に属しないと主張する。
しかし，上記①について，本件各発明は，物の発明であって物を生産する方法の発明ではないから，製造方法を問わず，同一の構成，特性の物である限り，クレームに含まれる。属否を判断する上で特定の生産工程を経ているか否かは問題にならない。
また，上記②について，被控訴人製品がどれだけ高い活性を有しているか否かは，属否判断とは関係がない。非常に高い活性（例えば，臨床的に使用可能なレベルの活性）を実現する抗体や抗体誘導体であっても，ＦＩＸの凝血促進活性を実質的に増大させるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体を改変した抗体誘導体であれば本件各発明の技術的範囲に属する。
ウ凝血促進活性の測定方法について
(ｱ)酵素基質反応とは，酵素と基質とが可逆な反応で酵素基質複合体を形成し，続いて生成物が産生され，元の酵素が分離する一連の反応のことである。酵素の本質は，基質が生成物へと変換される化学反応の反応速度を増大させることにあるから，酵素の活性は，基質が生成物へと変換される化学反応の速度をどの程度増大させるかによって評価される。
この酵素基質反応は，酵素と基質とが反応し，酵素基質複合体が形成される第一段階，複合体の生成速度と解離速度とが釣り合った第二段階及び更に反応が進んで基質濃度が減少した第三段階に分けられ，第一段階である複合体形成段階は非常に速く，第二段階では，生成物は時間とともに直線的に増加し，第三段階では，複合体の濃度も減って反応速度は減少する。上記の酵素基質反応の経時変化を産生量を縦軸に，時間を横軸に取ってグラフに表すと，複合体形成段階（第一段階）は非常に速いので，グラフでは表現されず，第二段階の直線部分から表現されるのが通常である。そのため，この第二段階の直線部分を反応初期とみなすことができる。そして，反応が進んで基質濃度が減少等すると，グラフは次第に横ばいになり，プラトー（水平状態）に達する。


他方，反応時間が長引くと，基質濃度が減少し，複合体の濃度も減少するので，反応速度は低下する。また，酵素基質反応における酵素が高分子タンパク質である場合，酵素は反応時間の経過とともに変性しやすくなり，失活も生じる。以上によると，反応時間が長引くと，酵素の本来の反応速度を適切に評価できなくなってしまうので，酵素の反応速度はその最大値を発揮する時点（反応初期の直線部分）で測定する必要があることになる。
本件各発明の抗ＦＩＸ（ａ）抗体は，ＦＶＩＩＩａ補因子活性又はＦＩＸａ活性化活性を有するので（本件明細書の段落【００１１】），本件各発明の抗体の活性は，ＦＩＸａの反応速度（ＦＸａの生成速度）をどれだけ増大させたかによって決せられ，ＦＩＸａの反応速度（ＦＸａの生成速度）が最大値になる部分（直線部分の傾き）で測定する必要がある。本件明細書も，ＦＩＸａの反応速度（ＦＸａの生成速度）によって抗体の活性を評価することを前提としている（本件明細書の【図面の簡単な説明】の【図７Ａ】及び【図７Ｂ】）。
(ｲ)ａ本件明細書の実施例では，色素形成アッセイを行うに当たり，本件明細書の段落【００４７】に記載されている市販の色素形成アッセイキットである「ＣＯＡＴＥＳＴＶＩＩＩ：Ｃ／４」（以下「コアテスト」という。）の仕様書に記載されているサブサンプリング法（ＦＸａを生成させる第１ステップと，生成したＦⅩａが発色性合成基質を切断することにより発色させる第２ステップを分離して実施する方法）ではなく，コンティニュアス法（第１ステップ及び第２ステップからなる一連の反応を１ステップで行う方法）と呼ばれる方法を使用しており，被験抗体，ＦＩＸａ，ＦＸ，リン脂質，カルシウムイオン，発色性合成基質等の反応に必要な試薬を一度に全て投入し，継続的に吸光度を測定している。本件各発明である抗ＦＩＸ（ａ）抗体は，ハイブリドーマ上清に含まれる不特定多数の抗体サンプルの中からスクリーニングによって凝血促進活性を増大させる活性を有する抗ＦＩＸ（ａ）抗体として初めて得られたものであるので，ハイブリドーマ上清に含まれる各種抗ＦＩＸ（ａ）抗体がどの程度の活性をどのように生じさせるかが全く予想できなかった。そのため，継続的に発色を観察しながら有意な活性を有する抗体をスクリーニングする必要があり，前記コアテストを用い，ただし測定方法はコンティニュアス法に改変して継続的にアッセイを行った。また，インキュベーション開始後，発色を示すまでの時間や発色反応を示す反応曲線の立ち上がりなどは抗体によって異なり，多様であるので，発色反応を観察するインキュベーション時間も，発色反応の経過を観察しながら適宜決定する必要があった。本件明細書には，１２時間のインキュベーションを行った実施例２（段落【００４７】）や，６時間のインキュベーションを行った実施例４（段落【００６２】）や実施例５（段落【００６６】），２時間のインキュベーションを行った実施例９（段落【００８０】），１時間のインキュベーションを行った実施例１１（図１８～２２）や実施例１５（図２５）や実施例１６（図２７）や実施例１７（図３１）や実施例１８（図３６）があるように，本件明細書に記載されたインキュベーション時間は，実施例によって大きく異なっており，１時間～１２時間と多様である。さらに，本件各発明では，マウスをＦＩＸａで免疫して得られた抗ＦＩＸ（ａ）抗体を産生する多数のハイブリドーマ上清からＦＩＸａの酵素活性（凝血促進活性）を有意に増大させる上清を効率的にスクリーニングする必要がある。コンティニュアス法は，最初に必要な試薬を一度に投入してしまえば，後は継続的に吸光度を測定して，その中で発色した上清を選択すれば足りるため，多数のハイブリドーマ上清の中から効率的に活性を示す上清を選択するハイスループットスクリーニング（本件明細書の段落【００４７】）を行うのに適していたのに対し，サブサンプリング法では，ＦＸａを産生させる第１ステップを停止させ，その一部を別の容器に移し，発色性合成基質を加えて吸光度を測定する第２ステップを別途行う必要があるので，コンティニュアス法に比べ，スクリーニングの効率性・操作性・迅速性の点で劣る。このため，本件明細書の実施例では，色素形成アッセイの方法としてコンティニュアス法を用い，ただ，アッセイの目的や抗体濃度，吸光度のグラフの経時変化といった要素を考慮して，抗体の活性を適切に測れるようインキュベーション時間を柔軟に設定したものである。
このように，本件明細書の段落【００１３】の２時間というインキュベーション時間は一例にすぎず，また，コンティニュアス法を用いた場合の設定時間である。ｂもっとも，本件明細書では，色素形成アッセイの方法につき特段限定していないから（本件明細書の段落【００３７】），サブサンプリング法を用いて抗体の活性を測定することも許容している。
しかし，サブサンプリング法は，特定のサンプルを短時間反応させて活性の有無及び程度を確認するアッセイであり，酵素反応を二つのステップに分けて行わせるので，それぞれのインキュベーションでは１段階の酵素反応しか生じない。コンティニュアス法とサブサンプリング法とでは，アッセイの目的や測定原理，反応の数及び内容，測定方法，反応の経過が異なる。
したがって，当業者は，本件明細書の段落【００１３】の「２時間のインキュベーション後」という記載を見たとしても，サブサンプリング法を測定方法とする場合には，コンティニュアス法のインキュベーション時間をそのまま適用しようとは考えず，コンティニュアス法のインキュベーション時間とは別に，サブサンプリング法の第１ステップのインキュベーション時間を決定する。そして，サブサンプリング法を採用している市販のキットであるコアテスト（甲２１３）や「ＴＥＣＨＮＯＣＨＲＯＭＦＶＩＩＩ：Ｃ」（甲２０８，以下「テクノクロム」という。）は，酵素基質反応の反応速度が最大値を示す時点である５分にインキュベーション時間を設定しており，その旨を仕様書に明確に記載している。また，５分のインキュベーションという仕様書の記載は，活性を正確に測定するためバリデーションされた条件でもある。


実験結果（甲２１１）によると，コアテストを用いてサブサンプリング法で色素形成アッセイを行った場合のＦＸａ活性の経時変化を表した図は，次のとおりであり，インキュベーション時間が５分を超えるとＦＸａ活性の上昇が緩やかになることが分かる。
また，インキュベーション時間を２時間とした場合と５分とした場合の比較実験の結果（甲２２４，甲２２４の２，以下，「甲２２４実験」という。）によると，第１ステップのインキュベーション時間２０分の時点で，既に反応速度が初速度から乖離しており，２時間に至ると被験抗体に基づく反応が進行していないことが分かるから，テクノクロムには，２時間のインキュベーションに耐えられる量の基質は含まれていない。また，甲２２４の２の図６を見ると，被験抗体はインキュベーション時間が長くなるにつれ，反応速度が顕著に低下しているのに対し，ネガティブコントロールは反応速度が低下していない。この実験結果は，被験抗体の活性により顕著に増加したはずのＦⅩａが失活していることを示している。さらに，一定の温度，ｐＨの下でインキュベーションを長時間続けると，酵素が変性するなどして失活し得ることは，本件における色素形成アッセイに限らず当業者の技術常識である（甲２０１の８６頁，甲２０４の３０８頁）。
したがって，サブサンプリング法の第１ステップのインキュベーション時間は，技術常識に基づき，酵素活性測定の大原則に裏付けられた市販のキットの仕様書の記載に基づき，５分と設定される。
ｃなお，甲２２４実験に用いられた分光光度計は，小数点第３位まで正確に測定できるため，本件明細書の段落【００１４】の式に代入する吸光度を正確にとらえることが可能であり，測定により誤差が生じる余地はわずかであるから，誤差に敏感となる必要はない。また，仮に，吸光度の増加が極めて小さく，分光光度計で測定不能な場合でも，当業者はインキュベーション時間を延長するのではなく，抗体濃度を増やすことで対応するのが技術常識である。エ被控訴人製品の改変元となるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体に
ついて
(ｱ)ＱｈｏｍｏとＭｏｎｏＢＭは，いずれも被控訴人製品の改変元であるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体に該当することａＱｈｏｍｏは，被控訴人製品のアミノ酸リストに基づき被控訴人がＨＥＫ細胞を用いて発現，精製したモノスペシフィック抗体であるが，原判決は，ＱｈｏｍｏとＭｏｎｏＢＭが同一であるとは認められないとして，控訴人らの実験結果（甲１１４）を排斥した。
しかし，ＭｏｎｏＢＭも，Ｑｈｏｍｏと同様に，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕の抗原結合部位のアミノ酸配列に対応する遺伝子をＨＥＫ細胞に導入して産生した抗体であり（甲１６３全訳の９頁，甲１６４全訳の８頁。なお，「ＭｏｎｏＢＭ」という呼称は甲１１４中で用いられたものであり，甲１６３及び１６４中では「Monospecificanti-FIX(ａ)antibody」と表記されている。），いずれも被控訴人製品の完成後に，その抗ＦＩＸ（ａ）腕のアミノ酸配列から再現された，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕の抗原結合部位と同一のアミノ酸配列を有するモノスペシフィック抗体である。そして，アミノ酸配列が同一の抗体であれば，分子シャペロンの働きによって，高次構造（アミノ酸配列により定まるタンパク質の立体構造）も同一となるため，抗原結合部位の高次構造も同一となる（甲２２６の１，甲２２８の１）。抗原結合部位の構造によって，結合対象である抗原に対する結合特異性及び結合親和性が決まるから（甲２２６の１・１６），抗原との結合によって発揮される抗体の機能又は活性も同等となる。
したがって，ＭｏｎｏＢＭも被控訴人製品に至ることのできる抗体であるといえる。
ｂ原判決は，甲１６２の「・・・タンパク質によっては再び効率よくおりたたまれないものもある。」という記載を引用して，アミノ酸配列が同一であっても，高次構造が同一であるとは限らないとして，ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏの同一性を否定した。
しかし，甲１６２の上記記載は，たんぱく質の高次構造を人工的・実験的に解いてから巻き戻す（再折りたたみ実験を行う）際に生じるエラーのことを述べている。本件のように，細胞によって一からタンパク質（抗体）を発現される場合には，細胞に備わる分子シャペロンの働きによって，誤った高次構造を取らないように制御されており，そのことは，甲１６２にも記載されている。したがって，本件のように細胞によって一からタンパク質（抗体）を発現される場合には，アミノ酸配列が同一であれば，高次構造まで同一であることは明らかであり，原判決の上記判断には誤りがある。
ｃ仮に，ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏが同一であると認めることができないという意味が，両者が構造上の細部まで完全に同一であるとはいえないという意味であれば，それは否定できない。しかし，このような考え方を採る場合，ＱｈｏｍｏのＦＩＸ結合部位を取り出して被控訴人製品のＦＸ結合部位と組み合わせて作製したバイスペシフィック抗体は，被控訴人製品とはアミノ酸配列が同一でありつつも，構造上の細部まで完全に同一ではないことになるから，Ｑｈｏｍｏも被控訴人製品の属否の判断から排除することを意味することになる。このような考え方は採り得ない。
ｄこのように，ＭｏｎｏＢＭは，Ｑｈｏｍｏと同等の抗体であり，いずれも被控訴人製品の改変元となるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体に該当するものであるから，Ｑｈｏｍｏの実験結果もＭｏｎｏＢＭを用いた控訴人らの実験結果も等しく被控訴人製品の属否の判断に用いることができる。これを否定した原判決の認定は誤っている。


(ｲ)また，改変元抗体は，被控訴人製品の属否を判断するための道具概念であり，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕の活性を正しく反映するものであればよい。そして，抗原結合部位のアミノ酸配列が同じであれば，抗原との結合によって発揮される活性は同等となる。そうすると，抗原結合部位のアミノ酸配列が被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕と同じモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体であれば，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕と同等の活性を生じさせるといえるから，改変元抗体は，一つの抗体（Ｑｈｏｍｏ）に限定されるわけではなく，複数のバリエーションが存在する。そうすると，前記(ｱ)のＭｏｎｏＢＭ（ＨＥＫ，野生型）だけでなく，Ｑｈｏｍｏシミラー（ＨＥＫ，人工改変型）（Ｈ鎖及びL鎖のアミノ酸配列が，被控訴人製品の抗ＦＩＸａ側のＨ鎖及びL鎖のアミノ酸配列からなり，Ｆｃ領域を含む定常領域に至るまでＱｈｏｍｏとアミノ酸配列を完全に同一とし，産生細胞も同一とした抗体），ＣＨＯ細胞で作製されたＭｏｎｏＢＭ（ＣＨＯ，野生型）（被控訴人製品の抗ＦＩＸａ腕の抗原結合部位のアミノ酸配列に，Ｆｃ領域として野生型のＩｇＧのアミノ酸配列を組み合わせ，ＣＨＯ細胞に導入して産生した抗体）やＱｈｏｍｏシミラー（ＣＨＯ，人工改変型）（そのＨ鎖及びL鎖のアミノ酸配列が被控訴人製品の抗ＦＩＸａ側のＨ鎖及びL鎖のアミノ酸配列からなり，ＣＨＯ細胞に導入して産生した抗体）も改変元抗体に当たる。
被控訴人は，これらの改変元抗体の部分変性などの品質が十分に確認されていないなどと主張するが，控訴人らは，これらの改変元抗体の製造プロセス，精製プロセス（ＭａｂＳｅｌｅｃｔＳｕＲｅカラムを用いたＰｒｏｔｅｉｎＡクロマトグラフィーやサイズ排除クロマトグラフィー（ＳＥＣ）），サイズ排除高速液体クロマトグラフィー（ＳＥＣ－ＨＰＬＣ）やドデシル硫酸ナトリウム－ポリアクリルアミドゲル電気泳動（ＳＤＳ－ＰＡＧＥ）などの純度検証工程に関する資料を全て開示し，精製の際に生じ得る抗体のフラグメント，凝集物，ミスフォールディング及び構造変化がないことなどを示しているし，これらの抗体が，通常行う製造工程及びハンドリングの下に作製されており，回収及び精製工程に問題がないことは技術専門家も保証している（甲２２８の１）。被控訴人の上記の主張は，可能性の問題を指摘しているにすぎず，指摘に係る事情が抗体の活性の有無や属否判断にどう影響するかを何も明らかにしていない。
オＱｈｏｍｏやその他の改変元抗体はＦＩＸの凝血促進活性を実質的に増
大させること
(ｱ)Ｑｈｏｍｏについての乙３８の実験が適切でないことａ乙３８の実験（以下「乙３８実験」という。）では，テクノクロムを用いた色素形成アッセイにおいて，酵素基質反応を停止させるまでのインキュベーション時間を２時間に設定しているが，テクノクロムの仕様書（甲２０８）は，サブサンプリング法により５分間インキュベーションした後，吸光度の増加を測定する手順となっている。また，抗体の活性が低い場合には，サンプルの希釈率を低くする，すなわちサンプル濃度を上げる（抗体濃度を増やす）ことにより当該キットを用いて活性を測定することが想定されており（甲２２７の１），仕様書に記載されたインキュベーション時間（５分）を２時間に延長することが予定されているわけではない。インキュベーション時間を２時間に延長すると，キットに含まれている基質ＦⅩが不足してＦⅩａの生成速度が低下するため，抗体の活性を適切に測定することはできないし，キットが保証する精度も得られない。被控訴人も，試験報告書（乙３６）の実験ではインキュベーション時間を２分間に限定しており，被控訴人製品の物質特許である特許第５２４６９０５号（甲２０９）でも，酵素反応時間は６分間とされているから，被控訴人も，２時間という長時間のインキュベーションを行うことは適切でなく，数分という短時間で第２ステップに移行することが適切であり，テクノクロムの仕様書に記載された５分とすべきことは十分に理解しているといえる。


しかし，乙３８実験では，第１ステップのインキュベーション時間が２時間と長すぎるため，インキュベーションの途中で，基質の消費に伴い，反応速度は最大反応速度よりも低下し，第１ステップのインキュベーション時間の間，ＦＩＸａが失活してしまい，その結果，ＦＸａの生成速度も低下する。さらに，生成物であるＦＸａも，長時間のインキュベーションを行うと，自己消化を起こし，血液凝固性やアミド活性を持たないＦＸａγに変換してしまったと考えられる。これらにより，第１ステップ終了時点でのＦＸa産生量はＱｈｏｍｏの本来の活性を反映したＦＸa産生量より少なくなっている。第１ステップ終了時点のＦＸａ産出量が本来の産出量よりも少なくなった結果，第２ステップで測定されるＱｈｏｍｏの吸光度も，Ｑｈｏｍｏの本来の活性を反映した吸光度より低くなっており，Ｑｈｏｍｏが本来もたらす産生量よりも少ない量しか反映できていない。ｂ本件明細書では，継続的にＦⅩａを定量して，ＦＸａの生成速度の変化を観察し，抗体の活性を適切に評価することが必要とされている。しかし，被控訴人は，乙３８実験で，２時間のインキュベーションを終えた時点でのみＦＸａ産生量を測定し，２時間に至るまでのＦＸa産生量の経時変化は測定していない。そのため，インキュベーションの途中でＦＩＸａの反応速度が低下したか否かの検証ができておらず，抗体の活性を適切な時点で評価したか否かの検証ができない。したがって，乙３８実験の結果は，本件明細書に照らしても信用できない。(ｲ)５分のインキュベーション後の吸光度による実験結果ａ控訴人らは，ＭｏｎｏＢＭ（ＨＥＫ，野生型），Ｑｈｏｍｏシミラー（ＨＥＫ，人工改変型），ＭｏｎｏＢＭ（ＣＨＯ，野生型），Ｑｈｏｍｏシミラー（ＣＨＯ，人工改変型）について，それぞれサブサンプリング法に基づき，第１ステップのインキュベーション時間を５分及び２時間に設定して色素形成アッセイを行い，活性を測定した（甲２２４，２３０，２５０）。
ｂ上記ａの各実験結果によると，サブサンプリング法の第１ステップのインキュベーション時間を２時間に設定し，抗体サンプル濃度を１００μｇ／ｍlにした時のＱｈｏｍｏシミラーの値は１．４１（発色時間２分の値）となり，また，インキュベーション時間２時間かつトリスバッファという，乙３８実験と同一条件下でのＱｈｏｍｏシミラーの値は，１．５９となり，いずれも乙３８実験のＱｈｏｍｏの値である１．４８と近似する値となった。そのため，これらの実験は乙３８実験の結果が再現されていることを示している。
また，インキュベーション時間を５分に設定したときの値と２時間に設定したときの値を比較すると，５分のインキュベーション下の測定結果の方が２時間のインキュベーション下の測定結果より高くなっている。このことは，２時間のインキュベーションの間にＦＸａの生成速度が低下し，抗体の本来の活性が測定できないから２時間のインキュベーション時間は適切ではないことを裏付けている。そして，４種類の改変元抗体のいずれもが，インキュベーション時間５分の条件下では，抗体サンプル濃度を１００μｇ／ｍlにした場合，ネガティブコントロールとの比が２程度を超え，抗体サンプル濃度を２００μｇ／ｍlや３００μｇ／ｍlにした場合には３を優に超える値となっており，被控訴人製品のＦＩＸ（ａ）腕が実質的に凝血促進活性を増大させることが基礎づけられている。ｃ被控訴人は，控訴人らが行った実験結果において，５分のインキュベーション時間の色素形成アッセイでは，ＭｏｎｏＢＭの活性がＢＭ（控訴人らが産出した被控訴人製品と同じアミノ酸配列を有するバイスペシフィック抗体）の活性と同等か又はそれよりも高い場合があることが，５分のインキュベーションで抗体の活性を適切に評価できないことを示していると主張している。しかし，乙３８実験や控訴人らの実験（甲２２４，２３０，２５０）に用いたテクノクロムに含まれているのは，ヒトＦＩＸａとウシＦＸであり，ＢＭはウシＦⅩとは結合（反応）しない（甲１６３）。したがって，テクノクロムの条件下では，ＢＭの抗ＦＸ腕が反応せず，ＭｏｎｏＢＭの活性がＢＭと同等又はそれ以上になることは十分に考えられる（甲２２４）。
また，被控訴人は甲２２４実験のうちインキュベーション時間が５分のデータのみを指摘しているが，インキュベーション時間が２時間でもＭｏｎｏＢＭの比の値がＢＭを上回っているものも複数見られる（甲２２４の２の全訳の３８頁のRB1，RB2・RBT1，RB3，RB4）。したがって，ＭｏｎｏＢＭがＢＭの活性と同等か又はそれよりも高い場合があることをもって，５分のインキュベーションで抗体の活性を適切に評価できないとはいえない。
(ｳ)被控訴人製品の改変元となるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体が凝血促進活性を増大させるという帰結が被控訴人の製品そのものを用いた実験結
果とも整合すること


控訴人らが行った，被控訴人製品そのものを用いたＢｉａｃｏｒｅ実験によって，被控訴人製品はウシＦＸに結合しないことが確認された（甲２３１）。また，被控訴人製品がウシＦＸと結合（反応）しないことは，被控訴人の論文（甲１６５）の３２９頁にも記載されており，被控訴人自らが認めている。乙３８実験や甲２２４実験の色素形成アッセイで用いられているテクノクロムはヒトＦＩＸａとウシＦＸを用いており（乙３９），被控訴人製品は，ヒトＦＩＸａとしか結合しないから，テクノクロムの条件下では，被控訴人製品による凝血促進活性は，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕のみの寄与によってもたらされることになる（甲２２５）。
なお，被控訴人らの試験報告書（乙１４７）では，ウシＦＸを使用したとの端的な記載はないから，この実験結果をもとに，被控訴人製品がウシＦⅩと結合するとはいえない。
したがって，テクノクロムの条件下で被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕は実質的に凝血促進活性を増大させる。
(ｴ)被控訴人製品の改変元となるモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体が凝血促進活性を増大させるという帰結が第三者の実験結果とも整合することバイオベラティブ社の実験データ（甲２１４）では，色素形成アッセイにおいて，被控訴人製品（Ｅｍｉ－ｂｓｉｍ）の抗ＦＩＸ（ａ）腕から再現されたモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体（Ｅｍｉ－ｂｓｉｍのＦＩＸホモダイマー）がＦＶＩＩＩと同等以上の強力な活性を有することが示されているから，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕から再現されたモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体は凝血促進活性を実質的に増大させる。同社の発表の要旨（甲２１９）においても，「Ｅｍｉ－ｂｓｉｍはいずれの２価ホモダイマーも複数のアッセイにおいて顕著な活性を示した」とされており，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕のホモダイマーが顕著な活性を示したと評価されている。
(3)当審における被控訴人の主張
ア本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体について(ｱ)被控訴人製品は，１分子中にＦＩＸ（ａ）腕とＦＸ腕という２種類のアームを有することによって，酵素（ＦＩＸａ）と基質（ＦＸ）との両方に結合し，酵素の活性を飛躍的に高め，モノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体では実現できない高いレベルのＦＶＩＩＩ補因子活性を実現する非対称型バイスペシフィック抗体であり，酵素と基質との空間的な配向を好適な状況に制御し，それにより，酵素の活性部位と基質とを正確に接触し易くすることを目的として開発されたものである。
非対称型バイスペシフィック抗体の著しく高い活性は，一つの分子が２種類のアームを有するというバイスペシフィック抗体に固有の機序によって初めて実現する。このことは，①乙３８実験の色素形成アッセイにおいて，抗ＦＩＸ（ａ）腕のみを有する抗体は全く活性を示していないこと，②抗ＦＩＸ（ａ）腕のモノスペシフィック抗体と抗ＦＸ腕のモノスペシフィック抗体の混合物を添加しても，ＦＸａの生成は観測できない（乙１２２のFigure   S7）こと，③酵素速度論解析（乙３６）において，被控訴人製品（抗ＦＩＸ（ａ）腕及び抗ＦＸ腕を有する。）は，Ｑｈｏｍｏ（抗ＦＩＸ（ａ）腕のみを有する。）と比較して，ＦＩＸａによる酵素反応においてkcat，Km及び「kcat／Km」の飛躍的な向上をもたらしたこと，④控訴人らが本件明細書に記載の方法でモノスペシフィック抗体を調製し，その酵素速度論解析を行った結果（乙６）と対比すると，被控訴人製品添加時の「Kcat／Km」は，乙６のモノスペシフィック抗体添加時の約１０００倍にも達すること，⑤控訴人らのＢＭとＭｏｎｏＢＭの酵素速度論解析でも，乙３６と同様の傾向が表れていること（甲１１４）から明らかである。非対称型バイスペシフィック抗体は，本件明細書においてハイブリドーマ法で得られたモノスペシフィック抗体とは活性及び機序の点で大きく異なっており，本件各発明の課題解決手段とは異なる手段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたらされていることになる。したがって，非対称型バイスペシフィック抗体は，当業者が本件明細書の記載に基づいて実施し得たものではない。また，ＦＩＸ（ａ）と結合するバイスペシフィック抗体（すなわち，ＦＩＸ（ａ）腕を有するバイスペシフィック抗体）において，他方のアームの抗原の候補は，多数存在するが，本件明細書では，他方のアームの抗原は特定されていない。仮に，他方のアームの抗原をＦＸに特定したとしても，モノスペシフィックの抗ＦＩＸ（ａ）抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性は，当該モノスペシフィック抗体由来の抗ＦＩＸ（ａ）腕を有するバイスペシフィック抗体の当該活性との相関に乏しい上に，抗ＦＸ腕それ自体は，ＦＩＸ（ａ）と直接に相互作用しないから，抗ＦＸ腕についてＦＶＩＩＩ補因子活性のためのスクリーニングを行うことはできない。ＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＸ腕によって影響を受けるため，抗ＦＩＸ（ａ）腕及び抗ＦＸ腕の何れの組合せが，（たとえそのような組合せがあるとしても）非対称型バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性を発現するのか，予測することは困難である（乙５５，７５）。


したがって，被控訴人製品は，本件各発明の技術的範囲に属しない。(ｲ)バイオベラティブ社の実験（甲２１４）において，実験に用いられた二つの抗体ＢＳ－０２７１１２５（バイオベラティブ社の開発した抗体）及びＥｍｉ-ｂｓｉｍのいずれについても，ＦＶＩＩＩと比較した活性は，評価手法ごとに大きく変動し，また，トロンビン生成アッセイ（ＴＧＡ）の中ですら，ＴＧＡの各種のパラメータ間で実験結果が一貫していなかった。そのため，甲２１４では，「活性を適切に予測できる関連アッセイを明らかにするための追加研究が必要である。」とされている。
このように，甲２１４によると，現在の当業者であっても，非対称型バイスペシフィック抗体の評価手段を確立することは容易ではなく，更なる研究が必要とされていることになるが，評価手段なしでは，非対称型バイスペシフィック抗体が「凝血促進活性を増大させる」か否かは判断できない。現時点においてすら，非対称型バイスペシフィック抗体の適切な評価手法が確立できていないにもかかわらず，本件明細書には，非対称型バイスペシフィック抗体について何ら具体的な記載がなく，評価手段も全く記載されていない。このことは，本件明細書において，非対称型バイスペシフィック抗体は全く想定されていなかったことを示している。(ｳ)このように，非対称型バイスペシフィック抗体の技術思想は，本件明細書には開示されていないから，非対称型バイスペシフィック抗体である被控訴人製品は，本件各発明の技術的範囲に属さない。
(ｴ)原判決は，本件各発明の技術的範囲に属するといえるためには，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」（モノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体）であることが必要であり，バイスペシフィック抗体は「抗体誘導体の一態様としてこれに含まれ得ると解すべきである。」と判断したが，これが，モノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体を得て，次いで，当該抗体を「改変」してバイスペシフィック抗体を得るという研究開発の道筋を述べているとすると，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕は，上記プロセスによって得られたものでなく，人為的な独自の改変によって得られたものであるから，被控訴人製品は，本件各発明の技術的範囲に属さないことになる。
原判決の上記判断が，バイスペシフィック抗体が実際に得られた経路ではなく，バイスペシフィック抗体のうちモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体に還元できる構造（すなわち，仮想的な出発点）について述べているのであれば，原判決の「第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）」とは，抗ＦＩＸ抗体由来の構造をもつモノスペシフィック抗体となる。
イ「凝血促進活性を増大させる」の意味について
(ｱ)本件明細書において，「凝血促進活性を増大させる」は，明確に定義されていない。「第ＶＩＩＩ因子活性を決定するために使用される全ての方法が使用され得る」（段落【００３７】）との記載が示すとおり，測定方法も判断基準も特定されていない。そのため，特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合しない。(ｲ)控訴人らは，本件明細書の段落【００１３】及び【００１４】により，１２０分（２時間）のインキュベーション後のＦＸａの生成総量を測定し，バックグラウンド（ネガティブコントロール）との比が３を上回る必要があることを，自らの責任と判断により決定し，第三者に公示した。クレームでの発明の特定は，特許権者自らの責任及び判断によるものであり，科学的に最も適した手段ではなくても，測定にとって簡便な手段が用いられることもある。本件明細書の段落【００１３】及び【００１４】はその例である。
したがって，「凝血促進活性を増大させる」とは，色素形成アッセイを評価手法として使用する場合には，本件明細書の段落【００１３】及び【００１４】に明記されているように，サブサンプリング法によって２時間のインキュベーション後のＦＸａの生成総量を測定し，ネガティブコントロールとの比が３を超えることを意味するというべきである。本件明細書の発明の詳細な説明及び図を参照しても，インキュベーション時間を５分間とする根拠は見いだせない。５分のインキュベーション時間の色素形成アッセイでは，ＭｏｎｏＢＭの活性がＢＭの活性と同等か又はそれよりも高い場合があることを示す甲２２４実験の結果は，５分のインキュベーション時間では抗体の活性を適切に評価できないことを示している。
これに対し，控訴人らは，実験結果（甲２１１）に基づき，テクノクロムには２時間のインキュベーションに耐えられる量の基質は含まれていないと主張する。しかし，ＦＸａはＦＸが活性化された態様であるから，仮に，基質（ＦＸ）が不足しているのであれば，いずれのＦＶＩＩＩ濃度においても，ＦⅩａの生成総量は，同じ値（すべてのＦＸがＦⅩａに変換された飽和値）に収束し，ＦＶＩＩＩ濃度の違いは，飽和値に到達するのに要する時間に反映されるはずである。しかし，上記の実験（甲２１１）で観測された事象は，これとは異なるから，各ＦＶＩＩＩ濃度において，５分経過以降にＦⅩａの生成総量の増加が緩やかになる理由は，基質の不足ではない。上記の実験（甲２１１）では，生成したＦＸａの総量は，ＦＶＩＩＩ濃度に依存して増大しているため，５分経過以降にＦⅩａの生成総量の増加が緩やかになる可能性として，ＦＶＩＩＩａの失活が挙げられる。また，控訴人らが控訴理由書で引用する甲２２４実験では，実際には，２０分以降も吸光度は継続して上昇している。


したがって，テクノクロムの基質が減少するとの控訴人らの主張は失当である。また，控訴人らは，本件各発明の抗体の活性を適切に評価するためには，ＦＩＸａの反応速度（ＦＸａの生成速度）が最大値になる部分（直線部分の傾き）で測定する必要があると主張するが，この主張は，本件明細書において，「凝血促進活性を増大させる」ことは反応速度ではなく２時間のインキュベーション後のＦＸａの生成総量によって定義したことに反しており，失当であるし，科学的な観点からも，酵素間の比較において，「反応速度の最大値」が最も適切な指標であるとはいえない。さらに，控訴人らは，サブサンプリング法の場合には，種々のインキュベーション時間においてそれまで生成したＦＸａを定量すべきであると主張する。しかし，サブサンプリング法では，所定のインキュベーション時間の経過後，反応を停止させるが，反応が一旦停止すると，再開させることはできないから，種々のインキュベーション時間での実験を行うためには，インキュベーション時間の数に応じた実験を繰り返さなければならないことになる。控訴人らの上記主張が許容されるとすると，第三者は，明細書に従って自らの製品の調査を行っても，不意打ちを受けることになる。この観点からも，控訴人らの主張は許されるものではない。(ｳ)控訴人らが本件明細書において２時間のインキュベーション時間を採用したのは次の理由によると考えられる。
ａ市販の色素形成アッセイキットは，サブサンプリング法により，一定時間（例えば，５分）内に生成したＦⅩａの総量を測定する。サブサンプリング法は，(i)反応速度が遅い場合，生成物の増加が緩やかであるため，短い間隔で生成物の増加を測定しても，その増加分が小さく，誤差が大きいことから，反応終了後の生成物の総量を測定する方が正確であるという点，(ii)測定条件が明確であり，試験が簡素であるため，第三者の製品を検証する特許権者の負担も，特許発明を検証する第三者の負担も小さくなるという点で，コンティニュアス法と比較して，利点がある。コンティニュアス法は現在のコアテストのキットでは実現できないし，しかも，コンティニュアス法では，サブサンプリング法とは異なり，一定の温度で反応を進行させつつ吸光度を常時モニタリングする必要がある。ｂ上記ａの市販キットは，元来，血漿のＦＶＩＩＩ活性を評価するために使用される。この市販キットを本件明細書に記載されたモノスペシフィック抗体が「凝血促進活性を増大させる」か否かの評価に転用するに当たっては，(i)本件明細書に記載されたモノスペシフィック抗体は，ＦＶＩＩＩ活性が著しく低く，生成するＦＸaの総量が非常に少ないために，適切な測定が難しいこと（測定対象の違い），(ii)市販キットの通常の使用態様であるサブサンプリング法は，発色における吸光度の値の測定そのものが目的であるが，本件明細書では，被験物質の吸光度のネガティブコントロールとの比が評価指標であるところ，ネガティブコントロールでの吸光度が小さい（すなわち，第１段階でのインキュベーション時間が不十分であるためにＦⅩａの生成量が小さい）場合には，本件明細書の段落【００１４】の式において，比の分母が小さく，比が分母の誤差に敏感になってしまうため，ＦＶＩＩＩの測定のための条件を転用すると，比に大きな誤差が生じやすいことから，ネガティブコントロールの吸光度も増加し，ネガティブコントロールとの比において，誤差は低減できる２時間のインキュベーション時間を採用すべきであること（評価指標の違い）があった。
控訴人らは，このような(i)測定対象の違い及び(ii)評価指標の違いを考慮して，本件明細書においてインキュベーション時間を２時間に設定したと解される。ウ各種実験結果から被控訴人製品が本件各発明の範囲に属さないといえる
こと
(ｱ)控訴人らが主張する「改変元抗体」と被控訴人製品は同一でなく，「凝血促進活性を増大させる」との評価に用いることはできないことａ控訴人らの主張する「改変元抗体」のうち，ＭｏｎｏＢＭは，シグナルペプチド切断後の成熟アミノ酸配列の点ですら，被控訴人製品のうちＦＩＸ（ａ）と結合する側の半分とは異なる。そのため，ＭｏｎｏＢＭの半分を用いても，被控訴人製品には到達し得ない。
したがって，ＭｏｎｏＢＭは，「凝血促進活性を増大させる」の評価の対象とはなり得ない。
ｂタンパク質は，Ｎ末端に残基数約１５－３０個の延長ペプチド（シグナルペプチド又はシグナル配列）を有する前駆体として合成される。シグナルペプチドは，抗体の分泌及び輸送に必要であるが，最終的にはＮ末端から除去され，それによって目的とする成熟タンパク質（例えば，抗体）が得られる（乙１２４）。シグナルペプチドの配列によっては，シグナルペプチドが目的とする位置でＮ末端から切断されないことがあり，その場合，抗体のＮ末端の配列は，本来の配列から伸長又は短縮され，目的のものとは異なる。この違いが，抗原結合活性や物性に影響を及ぼすことがある（例として，乙１２５，１２６）。また，抗体を取得するためには，当該抗体の発現及び精製が不可欠であるが，同一のアミノ酸配列で構成された抗体であっても，精製方法によっては，凝集物の生成及び構造変化が促進されることがある。
このように，抗体の性質にはアミノ酸配列以外の要素も寄与するのであり，控訴人らが主張する「改変元抗体」が抗原結合部位のアミノ酸配列の点で被控訴人製品と一致するとしても，「改変元抗体」と被控訴人製品は同一ではない。ｃ控訴人らの各種実験において，色素形成アッセイの結果は，血液凝固法及び酵素速度論解析の結果（甲１１４）と乖離しており，色素形成アッセイに限ってＭｏｎｏＢＭの活性が高く評価されている（この傾向は，甲２１４のＦＩＸホモダイマーでも同様である。）。しかも，色素形成アッセイの中でも，実験ごとの変動も大きい。これら控訴人らの実験結果は，ＭｏｎｏＢＭにおける構造変化によって非特異結合が誘引された可能性を示唆している。


また，控訴人らは，実験結果によると，抗体が十分に精製されていることを示すと主張するが，甲２３４の３の図１及び甲２３５の２の図３ではピークは非対称であり，これを更に高分解能で分析すると，別のピークが現れる可能性があるため，十分な純度が確保されているとはいえない。さらに，ＳＥＣ－ＨＰＬＣではシグナルペプチドの切断時のずれによる数個のアミノ酸の違いは検出できないし，抗体の構造変化も十分に検出できない。また，ＳＤＳ－ＰＡＧＥによっても，シグナルペプチドの切断時のずれによる数個のアミノ酸の違いや疎水性残基の露出などの構造変化も検出できないし，実験結果においては，エクストラバンドが現れており，複数のフラグメントが生じたことを示している（甲２３２の１の図２）。したがって，控訴人らが主張する改変元抗体に関して十分な精製が行われたとはいえず，部分変性などについて品質が十分確保されているとはいえない。(ｲ)控訴人らの主張する「改変元抗体」が凝血促進活性を増大させていな
いこと
ａ控訴人らの主張する「改変元抗体」のうち，Ｑｈｏｍｏシミラーのみが，目的とする成熟アミノ酸配列の点で（ただし，シグナルペプチドの切断位置や発現後の修飾及び変性などの要因により，実際に発現したＱｈｏｍｏシミラーは，被控訴人製品のうちＦＩＸ（ａ）と結合する側の半分とは異なる可能性がある。），被控訴人製品に対応するモノスペシフィック抗体に該当し得る。しかし，Ｑｈｏｍｏシミラーを用いた控訴人らの色素形成アッセイの実験結果（甲２３０のFigure3及びTable   5；１２０分のインキュベーション時間）は，乙３８実験の結果と概ね一致したが，産生細胞がＨＥＫ及びＣＨＯである二つのＱｈｏｍｏシミラーの何れにおいても，ネガティブコントロールとの比の値は，２以下であり，控訴人らが追加した実験（甲２５０）を考慮に入れても，Ｑｈｏｍｏシミラーについて行われた五つの実験のうち四つについてネガティブコントロールとの比（発色時間は２分）の値は，乙３８実験のＱｈｏｍｏと同様２以下である。したがって，Ｑｈｏｍｏシミラーを用いた控訴人らの色素アッセイの実験結果は，原判決の解釈に基づいたとしても，本件各発明の技術的範囲には含まれないことになる。ｂＭｏｎｏＢＭを含め「改変元抗体」に関し控訴人らの行った全ての実験についてみても，大半の実験（１７／１９）において，ネガティブコントロールとの比の値は３以下であり，過半数の実験（１２／１９）において，ネガティブコントロールとの比の値は２以下であった。したがって，控訴人らの主張する「改変元抗体」によっても，被控訴人製品は，本件各発明の技術的範囲に属さない。(ｳ)Ｑｈｏｍｏについての乙３８実験が適切でありＱｈｏｍｏがモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体であるとはいえないことａ乙３８実験では，本件明細書の段落【００１３】に沿って，色素形成アッセイが行われた。その結果によると，ＦＸａの生成量は，被控訴人製品の濃度に依存し，しかも，ＦＶＩＩＩでの測定では，被控訴人製品での実験を大幅に上回る量のＦＸａが生成した。これによると，被控訴人製品の実験において，未反応の基質（ＦＸ）が多量に残存しており，基質の量は十分であったといえるから，乙３８実験では，適切な条件で実験が行われたといえる。したがって，乙３８実験の結果は信用できるのであり，Ｑｈｏｍｏはモノスペシフィック抗ＦＩＸ（ａ）抗体には含まれない。
ｂ甲２２４実験には，乙３８実験と同じ２時間のインキュベーション及びトリスバッファの条件での試験結果が含まれている。ＢＭは被控訴人製品とは異なり，ＭｏｎｏＢＭは，比較抗体（Ｑｈｏｍｏ）とは異なる。二つの抗体が同一のアミノ酸配列を有していたとしても，当該抗体は互いに異なる。もっとも，乙３８実験に沿った条件（２時間のインキュベーション条件及びトリスバッファ）では，ＭｏｎｏＢＭは，凝血促進活性を増大させないが，ＢＭのネガティブコントロールとの比の値は，ＭｏｎｏＢＭの値を上回っており，甲２２４実験の結果は，乙３８実験の結果と類似している。
したがって，甲２２４実験の結果は，乙３８実験の信頼性を担保している。
エその他の実験結果について
(ｱ)控訴人らは，Ｂｉａｃｏｒｅを用いて，控訴人らが入手したとする被控訴人製品とウシＦＸとの相互作用について実験を行い（甲２３１），被控訴人製品はウシＦＸと結合しないと主張する。
しかし，被控訴人製品とウシＦＸとの結合がＢｉａｃｏｒｅの検出限界以下であったとしても，両者の間の相互作用が否定されるわけではなく，相互作用がＢｉａｃｏｒｅで検出できないにすぎない。相互作用が弱く微量の三量体のみが生じる場合でも，被控訴人製品は，ＦＶＩＩＩ補因子活性を示し，ＦⅩａの生成に寄与する。(ｲ)バイオベラティブ社の実験（甲２１４）についてａ仮に，バイオベラティブ社が甲２１４によって学会発表を行っていたとしても，その内容は，論文投稿前の暫定的なものである。また，バイオベラティブ社は，非対称型バイスペシフィック抗体の分野における被控訴人らの競合会社であり，中立な第三者ではない。


ｂ甲２１４の研究対象は，ＦＩＸ（ａ）及びＦＸに結合する非対称型バイスペシフィック抗体であるＢＳ－０２７１１２５と，Ｅｍｉ－ｂｓｉｍである。Ｅｍｉ－ｂｓｉｍは，「エミシズブのバイオシミラー」と説明されているが，構造及び性質に関し，具体的な説明はなく，被控訴人製品と同一とはいえない。これらの抗体について，従前よりＦＶＩＩＩの評価で使用されている色素形成アッセイ，ＡＰＴＴ及びトロンビン生成アッセイ（ＴＧＡ）が行われたが，甲２１４の色素形成アッセイの詳細な条件は，明らかではないから，甲２１４の色素形成アッセイの結果は，乙３８実験の結果と直接に比較できるものではない。しかも，甲２１４の結果は，被控訴人製品の「バイオシミラー」とされるＥｍｉ－ｂｓｉｍの活性は，ＦＶＩＩＩを上回り，ＦＩＸホモダイマーの活性は，Ｅｍｉ－ｂｓｉｍを更に上回るというのであり，被控訴人の実験結果及び控訴人らの実験結果と正反対である。
甲２１４の各種の評価結果が互いに整合していないことも考慮すると，甲２１４の色素形成アッセイの結果は，信用性に欠けるといえる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求は，当審において追加した請求を含め，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２本件各発明の意義について
(1)本件明細書の記載
本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね以下のとおりの記載がある（甲４。図面については，原判決別紙特許公報を参照。）。
ア本件各発明の属する技術分野
【０００１】
本発明は，第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子－抗体および抗体誘導体に関する。
イ従来技術
【０００３】
活性化された第ＩＸ因子（ＦＩＸａ）および活性化された第ＶＩＩＩ因子（ＦＶＩＩＩａ）の複合体による第Ｘ因子の活性化は，凝固における重要な工程である。この複合体の成分の非存在またはその機能の妨害は，血友病と呼ばれる血液凝固障害に関連する・・・。血友病Ａは，第ＶＩＩＩ因子活性の（機能的）欠如を示すが，血友病Ｂは，第ＩＸ因子活性の欠如によって特徴付けられる。現在は，血友病Ａの処置は，第ＶＩＩＩ因子濃縮物の投与による補充療法を介してもたらされる。しかし，約２０～３０％の血友病Ａの患者は，第ＶＩＩＩ因子インヒビター（すなわち，第ＶＩＩＩ因子に対する抗体）を発生させ，それによって投与された第ＶＩＩＩ因子調製物の効果が阻害される。第ＶＩＩＩ因子を抑制する患者の処置は，非常に困難かつ危険性を含み，そして従来はこれらの患者を処置するために限定された数の処置しか存在しなかった。
ウ本件各発明が解決しようとする課題
【０００４】
低いＦＶＩＩＩインヒビターレベルを有する患者の場合において，高用量の第ＶＩＩＩ因子をこのような患者に投与して，従って第ＶＩＩＩ因子に対する抗体を中和することは，高価であるが可能である。次いで，インヒビター抗体を中和するために必要な量を超える量の第ＶＩＩＩ因子は，うっ血作用を有する。多くの場合において，脱感作がもたらされ得，次いでその上に，標準的な第ＶＩＩＩ因子処置を再び適用し得る。しかし，大量の第ＶＩＩＩ因子を必要とするこのような高用量第ＶＩＩＩ因子処置は多大な時間を必要とし，そして重篤なアナフィラキシーの副反応を伴い得る。・・・
【０００５】
さらなる高コストの方法は，免疫グロブリン（プロテインＡ，プロテインＧ）または固定化された第ＶＩＩＩ因子に結合するレクチン上の，特別な体の免疫吸着（ｅｘｔｒａｃｏｒｐｏｒｅａl    ｉｍｍｕｎｏａｄｓｏｒｐｔｉｏｎ）を介して第ＶＩＩＩ因子インヒビターを除去する工程を包含する。この処置の間，患者はアフェレーシス器械に連結されなければならないので，この処置はまた，患者への大きな負担となる。この方法においてはまた，急性の出血を処置することはできない。
エ本件各発明の目的
【００１０】
（発明の要旨）
血友病患者の処置において生じ得る可能な危険性および副作用の観点から，ＦＶＩＩＩを抑制する患者の有効な処置を可能にする治療の必要性が存在する。そのため，第ＶＩＩＩ因子を抑制する患者についての特定の利点を有する，血液凝固障害の処置のための調製物を提供することが本発明の目的である。
オ課題解決手段
【０００７】
血液凝固の脈管内系において，最後の段階は第Ｘ因子の活性化である。この反応は，第ＶＩＩＩａ因子の第ＩＸａ因子への結合，ならびに第ＩＸａ因子，第ＶＩＩＩａ因子，第Ｘ因子およびリン脂質からなる「テナーゼ（ｔｅｎａｓｅ）」複合体の形成によって刺激される。ＦＶＩＩＩａの結合なしでは，ＦＩＸａは酵素活性を示さないか，またはＦＸと比較してほんのわずかの酵素活性しか示さない。
【００１１】


本発明に従って，この目的は，第ＶＩＩＩａ因子補因子活性または第ＩＸａ因子活性化活性を有し，そして第ＩＸａ因子の凝血促進活性における増加を導く，第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子に対する抗体または抗体誘導体の使用を通して達成される。驚いたことに，本発明の第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子－活性化抗体または抗体誘導体の作用は，インヒビター（例えば，第ＶＩＩＩ因子／第ＶＩＩＩａ因子に対するインヒビター）の存在によっては反対方向に影響されないが，代わりに，この場合は第ＩＸａ因子の凝血促進活性がまた増加される。
カ本件各発明の効果
【００１２】
本発明のさらなる利点は，本発明に従う調製物の投与が，ＦＶＩＩＩを抑制する患者の場合でさえも，第ＶＩＩＩ因子または第ＶＩＩＩａ因子の非存在においてでも迅速な血液凝固を可能とすることである。驚いたことに，これらの因子はまた，第ＶＩＩＩａ因子の存在下においても有効である。
キ抗体又は抗体誘導体の産生方法
【００３０】
（産生の方法）
本発明の抗体は，先行技術から公知の方法によって調製され得る（例えば，慣例的なハイブリドーマ技術によってかまたはファージディスプレイ遺伝子ライブラリー，免疫グロブリン鎖混合の方法もしくはヒト化技術によって）・・・。本発明の抗体および抗体誘導体の産生は，例えば，慣例的なハイブリドーマ技術によって行なわれる・・・。本発明に従って，ヒトおよび非ヒト種（例えば，ウシ，ブタ，サル，ニワトリおよびげっ歯類（マウス，ラット））はまた，ハイブリドーマ技術のために使用され得る。通常，免疫競合Ｂａlｂ／ｃマウスまたはＦＩＸ欠損マウスは，使用され得る・・・。免疫化は，例えば，第ＩＸ因子，第ＩＸａα因子または完全に活性化された第ＩＸａβ因子，またはそのフラグメントで影響され得る。
【００３２】
あるいは，本発明の抗体および抗体誘導体はまた，組換え産生方法によって産生され得る。そうする際，本発明に従う抗体のＤＮＡ配列は，公知の技術によって決定され得，そして，抗体ＤＮＡ全体またはその一部は，適切な系で発現され得る。ファージディスプレイ，合成および天然ライブラリー，公知の発現系における抗体タンパク質の発現，またはトランスジェニック動物における発現を含むような組換え産生方法は，使用され得る・・・。
【００３６】
抗体誘導体はまた，先行技術から公知の方法の手段によって調製され得る・・・。
ク凝血促進活性の評価方法
【００１３】
従って，本発明に従う抗体および抗体誘導体は，ＦＶＩＩＩ補因子様の活性を有し，これは，２時間のインキュベーション後のＦＶＩＩＩアッセイ（例えば，ＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標）アッセイまたはイムノクロム（Ｉｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ）試験）において，少なくとも３のバックグラウンド（基本的ノイズ）対測定値の比を示す。この比の計算は，例えば，２時間のインキュベーションの後に，以下のス
キームに従って達成され得る：
【００１４】
【数１】
【００３７】
本発明の抗体および抗体誘導体の精製はまた，先行技術で記載された方法によって行なわれ得る（例えば，硫酸アンモニウム沈殿，アフィニティー精製（プロテインＧセファロース），イオン交換クロマトグラフィー，またはゲルクロマトグラフィーによって）。本発明の抗体および抗体誘導体が，第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子に結合し，第ＩＸａ因子の凝血促進性活性を増加するかまたは第ＶＩＩＩ因子様活性を有することを示すための試験方法として，以下の方法は使用され得る：一工程凝血試験（ＭｉｋａｅlａｓｓｏｎおよびＯｓｗａlｄｓｏｎ，Ｓｃａｎｄ．Ｊ．Ｈａｅｍａｔｏl．，Ｓｕｐｐl．，３３，７９－８６頁，１９８４）または色素形成試験（ＣＯＡＴＥＳＴＶＩＩＩ：Ｃ（登録商標）（Ｃｈｒｏｍｏｇｅｎｉｘ）またはＩｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ（ＩＭＭＵＮＯ）など）。原則的には，第ＶＩＩＩ因子活性を決定するために使用される全ての方法が使用され得る。測定のコントロールブランク値として，例えば，非特定的マウスＩｇＧ抗体が使用され得る。
ケ抗体又は抗体誘導体
【００１８】
抗体は，免疫グロブリン分子の合成（または，それぞれ，その免疫原）を誘発する抗原にのみ結合する，あるいはその抗原に大変類似する抗原（または免疫原）にのみ結合する，特異的なアミノ酸配列を有する免疫グロブリン分子である。各免疫グロブリン分子は，２つの型のポリペプチド鎖からなる。各分子は，大きな，同一の重鎖（Ｈ鎖），および２つの軽い，同一でもある鎖（Ｌ鎖）からなる。ポリペプチドは，ジスルフィド架橋および非共有結合によって結合する。インビボでは，重鎖および軽鎖は，異なるリボソーム上で形成され，細胞内で組み立てられ，そしてインタクトな免疫グロブリンとして分泌される・・・。
【００１９】


本発明の抗体，および抗体誘導物，ならびにこれらから誘導された有機化合物は，ヒトおよび動物のモノクローナル抗体またはそれらのフラグメント，一本鎖抗体およびそれらのフラグメントならびにミニ抗体，二重特異的（ｂｉｓｐｅｃｉｆｉｃ）抗体，二重抗体（ｄｉａｂｏｄｙ），三重抗体（ｔｒｉａｂｏｄｙ），またはそれらのダイマー，オリゴマーもしくはマルチマー（ｍｕlｔｉｍｅｒ）を含む。本発明に従う抗体から誘導されたペプチドミメティックス（ｐｅｐｔｉｄｏｍｉｍｅｔｉｃｓ）またはペプチド（例えば，これらは，１つまたはいくつかのＣＤＲ領域，好ましくはＣＤＲ３領域を含む）もまた含まれる。
【００２１】
用語第ＩＸ／ＩＸａ因子活性化抗体および抗体誘導物はまた，宿主細胞内における，変更された，免疫グロブリンコード領域の発現によって産生されるタンパク質（例えば，合成抗体，キメラ抗体またはヒト化抗体のような「技術的改変抗体」，またはそれらの混合物，あるいは例えば，Ｆｖ，Ｆａｂ，Ｆａｂ’またはＦ（ａｂ）’２などの定常領域を部分的もしくは完全に欠損する抗体フラグメントを含み得る。これらの技術的改変抗体において，例えば，軽鎖および／または重鎖の一部分またはいくらかの部分は，置換され得る。このような分子は，例えば，ヒト化重鎖および未改変軽鎖（またはキメラ軽鎖）からなる抗体を含み得，逆も同様である。用語Ｆｖ，Ｆｃ，Ｆｄ，Ｆａｂ，Ｆａｂ’またはＦ（ａｂ）’２は，先行技術（ＨａｒlｏｗＥ．およびＬａｎｅ    Ｄ．，「抗体，実験室マニュアル（Ａｎｔｉｂｏｄｉｅｓ，ＡＬａｂｏｒａｔｏｒｙ    Ｍａｎｕａｌ）」，ＣｏｌｄＳｐｒｉｎｇ    ＨａｒｂｏｒＬａｂｏｒａｔｏｒｙ，１９８８）に記載されるように用いられる。【００２４】
本発明に従うヒト化抗体は，好ましくは，ヒト抗体の構造，またはそのフラグメントの構造を有し，そして治療的適用（例えば，患者（好ましくは，第ＶＩＩＩ因子を抑制する患者）における凝固障害の処置）のために必要な特徴の組み合わせを含む。
【００２６】
二重特異性抗体は，１つの単一分子内に２つの異なった結合特異性を有する，高分子のヘテロ二機能性架橋である。この群には，例えば，二重特異性（ｂｓ）ＩｇＧ，ｂｓＩｇＭ－ＩｇＡ，ｂｓ    ＩｇＡ－二量体，ｂｓ（Ｆａｂ’）２，ｂｓ（ｓｃＦｖ）２，ダイアボディー（ｄｉａｂｏｄｉｅｓ），およびｂｓｂｉｓ    ＦａｂＦｃが属する・・・。
コ実施例
(ｱ)実施例１
段落【００４３】～【００４６】には，おおむね，マウスを第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子のいずれかで免疫化し，第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対する抗体を分泌するハイブリドーマ細胞を産生した旨の実施例が記載されている。
(ｲ)実施例２
【００４７】
（実施例２：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体分泌ハイブリドーマ細胞の上清におけるＦＶＩＩＩ様活性のためのアッセイ）
ハイブリドーマ細胞によって分泌される抗ＦＩＸａ抗体のＦＶＩＩＩ様活性をアッセイするために，市販されている試験キットコアテスト（登録商標）（Ｃｈｒｏｍｏｇｅｎｉｘ）を使用した。アッセイは，以下の改変を使用して基本的に製造業
者によって記載されるように行なった：


高い処理能力のスクリーニングを可能にするために，アッセイをマイクロタイタープレート型式に小規模化した。簡潔には，ハイブリドーマ上清の２５μlのアリコートを，マイクロタイタープレート（Ｃｏｓｔａｒ，＃３５９８）ウェルに移し，そして，３７℃に温めた。色素形成基質（Ｓ－２２２２），合成トロンビンインヒビター（Ｉ－２５８１），因子（Ｆ）ＩＸａおよびＦＸを滅菌水中で再構築し，そして，ＦＩＸａ／ＦＸを，製造業者のプロトコルに従って，リン脂質で混合した。反応液当り，５０μlのリン脂質／ＦＩＸａ／ＦＸ溶液を２５μlの塩化カルシウム（２５ｍＭ）および５０μlの基質／インヒビター反応混液と組み合わせた。反応を開始するために，１２５μlのプレミックスをマイクロタイタープレート中のハイブリドーマ上清に添加し，そして，３７℃でインキュベートした。サンプルの４０５ｎｍおよび４９０ｎｍの吸光度を，ＬａｂｓｙｓｔｅｍｓｉＥＭＳ    ＲｅａｄｅｒＭＦTMマイクロタイタープレートリーダーで，試薬ブランクに対して（ＭＬＷ，ハイブリドーマ上清の代わりの細胞培養培地）種々の時間（３０分～１２時間）測定した。サンプルのＦＶＩＩＩ様活性を，ＧＥＮＥＳＩＳTMソフトウェアを用いて，希釈したＦＶＩＩＩ参照規準（ＩＭＭＵＮＯＡＧ＃５Ｔ４ＡＲ００）の吸光度に対してサンプルの吸光度を比較することによって計算した。ハイブリドーマ細胞培養物上清におけるＦＶＩＩＩ様活性のスクリーニングの結果を図１に示す。融合実験＃１９３，＃１９５および＃１９６由来の選択される前のクローン（上記を参照のこと）を記載されるように，色素形成ＦＶＩＩＩアッセイで調査した。クローン１９３／Ｍ１，１９３／Ｎ１および１９３／Ｐ１は，マスタークローン１９３／Ｃ０由来のサブクローンであった（以下を参照のこと）。マスタークローン１９５／１０は融合実験＃１９５に由来し，そして，クローン１９６／Ａ０，１９６／Ｂ０および１９６／Ｃ０は，融合実験＃１９６由来であった。代表的なスクリーニング実験において，単一の融合実験由来の約１０００クローン（９６ウェル中）は，ＦＶＩＩＩ様活性についてスクリーニング前と同じであった。続いて，選択されたクローンを大規模に増殖し（３～５ｍlの上清），そして，色素形成アッセイで再分析した。陰性コントロールとして，細胞培養培地をそれぞれのプレート（ＭＬＷ）上でアッセイした。
(ｳ)実施例３
段落【００５６】～【００６１】には，おおむね，実施例２で得られた第ＶＩＩＩ因子様活性を有する抗体を含むハイブリドーマ上清について，ＥＬＩＳＡによって第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対する活性を確認した旨の実施例が記載されている。
(ｴ)実施例４
【００６２】
（実施例４：色素形成ＦＶＩＩＩアッセイにおいてＦＶＩＩＩ様活性を示す抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体）


いくつかの抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体産生ハイブリドーマクローンを，４回までサブクローニングし，そして得られるモノクローナルハイブリドーマ細胞株を使用して，モノクローナル抗体含有上清を産生した。これらの上清由来のＩｇＧアイソタイプ抗体を，アフィニティーカラムで精製し，そしてＴＢＳに対して透析した（上記を参照のこと）。ＩｇＭ抗体を，精製していない上清画分として使用した。以下の実験を，以下の２セットの代表的な抗体を使用して行った：１９３／ＡＤ３および１９８／ＡＣ１／１（ＩｇＧアイソタイプ，抗体１９８／ＡＣ１／１は，親１９８／ＡＣ１ハイブリドーマクローンからの調製物であり，すなわち，１９８／ＡＣ１細胞を含む（凍結した）ウイルスが，培養され，そして抗体が産生される。次いで，この上清を，これらの実験のために使用する）ならびに１９６／ＡＦ２および１９６／ＡＦ１（ＩｇＭアイソタイプ）（図６Ａおよび図６Ｂ）。簡単に言えば，モノクローナル抗体を含むサンプル（精製されていないハイブリドーマ上清，または示される場合には，特定の量のＦＩＸ特異的抗体）の２５μlのアリコートを，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃に昇温させた。色素形成基質（Ｓ－２２２２），合成トロンビンインヒビター（Ｉ－２５８１），第ＩＸａ因子（ＦＩＸａ）およびＦＸを，滅菌水中で再形成し，そしてＦＩＸａ／ＦＸを，供給者のプロトコルに従って，リン脂質と混合した。１反応あたり，５０μlのリン脂質／ＦＩＸａ／ＦＸ溶液を，２５μlのＣａＣl２（２５ｍＭ）および５０μlの基質／インヒビターカクテルと混合した。反応を開始させるために，１２５μlのプレミックス（ｐｒｅｍｉｘ）を，マイクロタイタープレート中のモノクローナル抗体溶液に添加し，そして３７℃でインキュベートした。４０５ｎｍおよび４９０ｎｍにおける，サンプルの吸光度を，種々の時点において（５分～６時間），試薬ブランク（ハイブリドーマ上清の代わりに細胞培養培地）に対して，ＬａｂｓｙｓｔｅｍｓｉＥＭＳＲｅａｄｅｒ    ＭＦＴＭマイクロタイタープレートリーダーによって，ＧＥＮＥＳＩＳＴＭソフトウェアを使用して，読み取った。
(ｵ)実施例５
【００６５】
（実施例５：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ－抗体により示されるＦＶＩＩＩ様活性は，第Ｘａ因子を産生し，そしてリン脂質，ＦＩＸａ／ＦＸおよびＣａ２＋に依存性である。）第ＶＩＩＩ因子活性は，通常，色素形成アッセイおよび／またはＡＰＴＴに基づく凝固アッセイを用いて，決定される。両方の型のアッセイは，ＦＶＩＩＩａ／ＦＩＸａにより媒介される第Ｘａ因子産生に依存する。色素形成ＦＶＩＩＩアッセイの場合には，産生される第Ｘａ因子は，引き続いて色素形成基質と反応し，これは，分光学的に（例えば，ＥＬＩＳＡリーダーにおいて）モニタリングされ得る。ＡＰＴＴに基づく凝集アッセイにおいては，遊離の第Ｘａ因子が，リン脂質表面におけるＦＶａと組み合わさって，いわゆるプロトロンビナーゼ複合体となり，そしてプロトロンビンをトロンビンへと活性化させる。トロンビンは，次に，フィブリン産生を生じ，そして最終的に，凝固の形成を生じる。これら２つのアッセイ系の中心は，ＦＶＩＩＩａ／ＦＩＸａ複合体による第Ｘａ因子の産生である。
【００６６】


抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ－抗体により示されるＦＶＩＩＩ様活性が実際に第Ｘａ因子を産生することを実証するために，以下の実験を実施した。精製されていないハイブリドーマ上清１９６／ＡＦ２（ＩｇＭアイソタイプ）のいくつかの２５μlのアリコートを，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃まで昇温させた。ポジティブコントロールとして，１６ｍＵのＲｅｃｏｍｂｉｎａｔｅTMを，ハイブリドーマ培地（１９６ＨＭ    ００７／９９）中に希釈し，そしてハイブリドーマ上清と全く同じ様式で処理した。ネガティブコントロールとして，純ハイブリドーマ培地を使用した。色素形成基質（Ｓ－２２２２）合成トロンビンインヒビター（Ｉ－２５８１）第ＩＸａ因子およびＦＸを，滅菌水中で再形成し，そしてＦＩＸａ／ＦＸを，供給者のプロトコルに従って，リン脂質と混合した。ＰｅｆａｂlｏｃＸａ（登録商標）（第Ｘａ因子特異的プロテイナーゼインヒビター）（Ｐｅｎｔａｐｈａｒｍ，LＴＤ）を，水で再形成して，最終濃度を１ｍＭ／lとした。１反応あたり５０μlのリン脂質／ＦＩＸａ／ＦＸ溶液を，２５μlのＣａＣl2（２５ｍＭ）および５０μlの基質／トロンビンインヒビターカクテルと混合した。反応を開始させるために，１２５μlのプレミックスを，マイクロタイタープレート中のサンプルに添加し，そして３７℃でインキュベートした。示される場合には，３５μＭのＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標）を添加した。４０５ｎｍおよび４９０ｎｍにおける吸光度を，種々の時点において（５分ごと～６時間ごと），試薬ブランク（細胞培養培地）に対して，ＬａｂｓｙｓｔｅｍｓｉＥＭＳ    ＲｅａｄｅｒＭＦTM   マイクロタイタープレートリーダーによって，ＧＥＮＥＳＩＳTMソフトウェアを使用して，読み取った。
【００６７】
色素形成基質Ｓ－２２２２の容易に測定可能な切断により判断する場合の，ＩｇＭ抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体１９６／ＡＦ２により示されるＦＶＩＩＩ様活性による，第Ｘａ因子の産生における第ＩＸａ因子刺激の結果（「１６ｍＵＦＶＩＩＩ」と「１９６／ＡＦ２」とを比較のこと）を，図７Ａに示す。第Ｘａ因子活性は，ＦＸａ特異的インヒビター「ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標）」により効果的にブロックされ（「１９６／ＡＦ２」と「１９６／ＡＦ２３５μＭ    ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標）」とを比較のこと），このことは，実際にＦＸａが産生されたことを示す。
【００６８】
同じ実験を，クローン１９８／ＡＭ１の精製したＩｇＧ調製物を使用して，実施した（図７Ｂ）。精製されたＩｇＧをＴＢＳで希釈し，最終濃度を０，４ｍｇ／ｍlおよび２５μl（すなわち，合計１０μｇ）とし，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃に昇温させた。ポジティブコントロールとして，６ｍＵの血漿由来ＦＶＩＩＩを使用した。１０μｇの非特異的マウスＩｇＧ（Ｓｉｇｍａ，Ｉ－５３８１）は，ネガティブコントロールとして作用した。このアッセイを，上記のように実施した。
【００６９】
さらなる実験は，容易に測定可能な色素形成基質Ｓ－２２２２の切断により判断する場合に，ＩｇＧ抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体１９８／ＡＭ１により示されるＦＶＩＩＩ様活性による第ＩＸａ因子の刺激が，第Ｘａ因子を産生することを示す（図７Ｂ）。再度，第ＶＩＩＩ因子および抗体１９８／ＡＭ１は，ＦＸａを産生し，これは，ＦＸａ特異的インヒビター「ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標）」によって効果的にブロックされる。ネガティブコントロールとして，非特異的マウスＩｇＧ（Ｓｉｇｍａ，Ｉ５３８１）をアッセイした。
(ｶ)実施例６
【００７３】
（実施例６：特定の抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，ＦＩＸａの存在下において凝血原である）


正常なホメオーシスの間，ＦＩＸはまず，組織因子（ＴＦ）／第ＶＩＩａ因子経路によってか，または後に活性化第ＸＩ因子（ＦＩＸａ）によってかのいずれかで活性化となる。その活性化後，ＦＩＸａは，活性化ＦＶＩＩＩとの膜結合複合体において，血小板表面上で会合する。第ＩＸａ因子は単独では，ＦＸに対する酵素活性をほとんどまたは全く有さないが，ＦＶＩＩＩａの存在下では，高度に活性となる。特定の抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体が，ＦＶＩＩＩ様活性を有し，従って，ＦＶＩＩＩを欠損したヒト血漿における凝血原であることを実証するために，以下の実験を行った。異なる量の抗体１９３／ＡＤ３またはマウスＩｇＧ（コントロールとして）を，標準的なａＰＴＴに基づく一段階凝固アッセイにおいて使用した。簡潔には，１００μlの抗体含有サンプルを，１００μlのＦＶＩＩＩ欠損血漿（ＤＰ）および１００μlのＤＡＰＴＴＩＮ（活性化されたトロンボプラスチンの時間を決定するためのＰＴＴ試薬；ＩＭＭＵＮＯＡＧ）試薬と共に，ＫＣ１０Ａ凝固分析装置においてインキュベートした。示された場合では，総量５０ｎｇの活性化ＦＩＸを，反応混合物中に含ませた。４分間のインキュベーション後に，１００μlのＣａＣl2（２５ｍＭ）を添加することによって，反応を開始した。この結果を，表１および図９に示す。
【００７４】
【表１】
表１：５０ｎｇの活性化ＦＩＸ（０．０１ＵＦＩＸ）の存在下で，種々の量の凝血原（１９３／ＡＤ３）およびコントロール抗体（マウスＩｇＧ）を使用するＡＰＴＴに基づく凝固アッセイにおけるＦＶＩＩＩ欠損血漿の凝固時間。反応および活性化ＦＩＸにおける抗体のモル比は，１０：１である。抗体と総ＦＩＸ（ＦＩＸおよびＦＩＸａ，ヒトＦＶＩＩＩ欠損血漿が１Ｕ（５μｇ）のＦＩＸを含むと仮定）との間のモル比は，６：１（反応における９μｇの抗体）と１：６（反応における０．２３μｇの抗体）との間で変動する。凝固時間の最適な短縮化に際して，抗体と総ＦＩＸとの間のモル比は，１：１である。ＦＩＸａの添加を伴わない凝固時間は，１２０秒間の範囲である。
(ｷ)実施例７
【００７６】
（実施例７：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，ＦＶＩＩＩインヒビターおよびＦＩＸａの存在下において凝血原である）
標準的なＦＶＩＩＩ置換療法の重篤な合併症が，ＦＶＩＩＩに対する同種抗体の発達であり，これは，ＦＶＩＩＩの中和へと導き，そして患者の血液が凝固しないという状態に導く。
【００７７】
特定の抗ＦＩＸａ抗体が，ＦＶＩＩＩインヒビターの存在下においてさえ，ＦＶＩＩＩ様活性を有するということを実証するために，以下の実験を行った。異なる量の抗体１９３／ＡＤ３またはコントロールとしてのマウスＩｇＧを，標準的なＡＰＴＴに基づく一段階凝固アッセイにおいて使用した。簡潔には，１００μlの抗体サンプルを，１００μlのＦＶＩＩＩ欠損血漿（図１０Ａ）またはＦＶＩＩＩインヒビター血漿（インヒビター効力４００ＢＵ／ｍl）（図１０Ｂ）のいずれか，および１００μlのＤＡＰＴＴＩＮ試薬と共に，ＫＣ１０Ａ凝固分析装置においてインキュベートした。さらに，総量５０ｎｇの活性化ＦＩＸａを，反応混合物に含ませた。４分間のインキュベーション後に，１００μlのＣａＣｌ２（２５ｍＭ）を添加することによって，反応を開始した。等価な条件を確実にするために，ＦＶＩＩＩ欠損血漿およびＦＶＩＩＩインヒビター血漿を使用する実験を，並置して実施した。この結果を，図１０Ａおよび１０Ｂに示す。実施例６において既に示したように，ＦＶＩＩＩインヒビターの存在下で抗体１９３／ＡＤ３を補充したサンプルには，明らかな凝固時間の用量依存的減少が存在する。
(ｸ)実施例８
【００７８】
（実施例８：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，欠損性ＦＶＩＩＩおよびＦＩＸａの存在下において凝血原である）


特定の抗ＦＩＸａ抗体が，欠損性ＦＶＩＩＩの存在下においてＦＶＩＩＩ様活性を有することを実証するために，以下の実験を実施し得る。漸増量の抗体１９３／ＡＤ３，またはコントロールとしてのマウスＩｇＧを，標準的なａＰＴＴに基づく一段階凝固アッセイにおいて使用する。この凝固アッセイでは，欠損性ＦＶＩＩＩ（ＤＦ８）の存在に起因して非常に低い凝固活性を有する血友病Ａの患者の血漿を，使用する。簡潔には，１００μlの抗体サンプルを，１００μlのＤＦ８血漿またはＦＶＩＩＩ欠損性血漿のいずれか，および１００μlのＤＡＰＴＴＩＮ試薬と共に，ＫＣ１０Ａ凝固分析装置においてインキュベートする。さらに，総量５０ｎｇの活性化ＦＩＸａを，反応混合物に含ませた。短期間のインキュベーション後に，１００μlのＣａＣl2（２５ｍＭ）を添加することによって，反応を開始した。等価な条件を確実にするために，ＦＶＩＩＩ欠損血漿およびＤＦ８血漿を使用する実験を，並置して実施する。
(ｹ)実施例９
【００７９】
（実施例９：ＦＩＸａの存在下において凝血原活性を有する抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，ヒトＦＩＸａとウシＦＩＸａとの間を識別する）１９８回目の融合実験から選択されたＦＩＸ／ＦＩＸａ特異的モノクローナル抗体を，個々のハイブリドーマ上清から精製し，そして実施例３に記載のように定量した。これらの抗体を，改変された一段階凝固アッセイ（実施例６に記載のような）において分析した。そしていくつかが，凝血原活性を示した。
【００８０】
これらの抗体調製物の色素形成活性を，以下のＦＸａ生成動力学的アッセイにおいて測定した：１０μｇのモノクローナル抗体（２５μl中）を，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃まで加温した。色素形成基質（Ｓ－２２２２），合成トロンビンインヒビター（Ｉ－２５８１），第ＩＸａ因子，およびＦＸを，滅菌水中で再構築し，そしてＦＩＸａ／ＦＸ（両方ともウシ）を，供給業者のプロトコールに従って，リン脂質と混合した。反応につき，５０μlのリン脂質／ＦＩＸａ／ＦＸ溶液を，２５μlのＣａＣl2（２５ｍＭ）および５０μlの基質／インヒビター反応混液と組み合わせた。反応を開始するために，１２５μlのプレミックスを，マイクロタイタープレート中におけるモノクローナル抗体溶液に添加し，そして３７℃でインキュベートした。サンプルの４０５ｎｍおよび４９０ｎｍでの吸光度を，ＧＥＮＥＳＩＳTMソフトウェアを使用するＬａｂｓｙｓｔｅｍｓ   ｉＥＭ
ＳＲｅａｄｅｒ    ＭＦ
TMマイクロタイタープレートリーダーにおいて，試薬ブランク（モノクローナル抗体の代わりに，２５ｍlＴＢＳ）に対して種々の時点（５分間～２時間）で読み取った。並行して，反応あたり５０ｎｇのヒトＦＩＸａを添加したことを除いて，同じ反応を実施した。凝血原活性を示したこれらの抗体は，ウシＦＩＸの場合では色素形成活性を有さなかったが，ヒトＦＩＸａが存在した場合では，高い活性を示した。
【００８１】
図１１は，５０ｎｇのヒトＦＩＸａβの添加あり（＋）および添加なし（－）でモノクローナル抗体１９８／Ａ１，１９８／Ｂ１，および１９８／ＡＰ１によって示されたＦＶＩＩＩ様活性の時間経過を示す。非特異的ポリクローナルマウスＩｇＧを，コントロールとして使用した。１９８／Ａ１および１９８／Ｂ１は，凝血原活性を示す（実施例６における１９８／ＡＤ３と類似）が，１９８／ＡＰ１は示さない。抗体１９８／ＢＢ１は，同じ活性パターンを有した（データは示さず）。
(ｺ)実施例１０
【００８３】
（実施例１０：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体から誘導された抗体誘導体の構造および凝血原活性；ハイブリドーマ細胞株１９３／ＡＤ３，１９３／Ｋ２，１９８／Ａ１および１９８／Ｂ１（クローンＡＢ２）からの抗体可変ドメインのサブクローニング）・・・
【００８４】
結果として生じたベクターをｐＤＡＰ２－１９３／ＡＤ３ｓｃＦｖ，ｐＤＡＰ２－１９８／ＡｌｓｃＦｖ，ｐＤＡＰ２－１９８／ＡＢ２ｓｃＦｖ（抗体１９８／Ｂ１由来）およびｐＤＡＰ２－１９３／Ｋ２ｓｃＦｖと命名した。これらは，モノクローナル抗体１９３／ＡＤ３，１９８／Ａ１，１９８／ＡＢ２（抗体１９８／Ｂ１由来）および１９３／Ｋ２のＶＨ遺伝子およびＶＬ遺伝子をコードする。・・・
(ｻ)実施例１１
【００８９】
（実施例１１：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のＣＤＲ３領域由来のペプチドの凝血原活性）・・・
【００９４】


このような研究の原理を，抗体１９８／Ａ１および１９８Ｂ／１のＣＤＲ３Ｈ領域由来の一連のペプチドによって例示する。それぞれ，元のペプチドＡ１（表２を参照のこと）は，抗体１９８／Ａ１のＣＤＲ３Ｈ領域に由来し，そしてペプチドＢ１は，抗体１９８Ｂ／１のＣＤＲ３Ｈ領域由来に由来する（実施例１０，図１６および１７を参照のこと）。・・・
【００９７】
これらのペプチドのＦＶＩＩＩ様（ＦＩＸａ活性化）活性を分析するために，市販のFＶＩＩＩアッセイに基づくアッセイ系を開発した（実施例２および４を参照のこと）。この基本的原理は，ＦＩＸａが，補因子なしで，その天然の基質ＦＸに対する非常に限定された活性を有することである。ＦＩＸａ活性化活性を有する基質（すなわち，ＦＶＩＩＩまたはＦＶＩＩＩ様活性を示す基質）の存在下でのみ，ＦＩＸａ／アクチベーター複合体を介するＦＸの切断によってモニターする。この改正した色素形成アッセイの原理を，２つの代表的なペプチドＡ１／３およびＡ１／５（表２）について記載する。簡単に言うと，ペプチドストック溶液（イミダゾール緩衝液（ＩＺ）（５０ｍＭイミダゾール，１００ｍＭ    ＮａＣｌ，ｐＨ７．２）中）の２５μｌのアリコートを，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃に温めた。供給者のプロトコルに従って，色素形成性のＦＸａ基質（Ｓ－２２２２），合成トロンビンインヒビター（Ｉ－２５８１），ウシＦＩＸａおよびウシＦＸを，滅菌水中で再構成し，そしてＦＩＸａ／ＦＸを，リン脂質と混合した。これらのペプチドは，ウシＦＩＸａとは反応しないので，（Ｔｅｓｔキット中のウシＦＸとの混合物として生じる）２．９ｎＭ（多くの場合では，２．３ｎＭ）のヒトＦＩＸａ（ＥＲＬ）を添加した（実施例１１，図１９を参照のこと）。反応あたり，５０μｌのこのリン脂質／ＦＩＸａ／ＦＸ溶液を，２５μｌのＣａＣｌ2（２５ｍＭ）および５０μｌの基質／インヒビター混液と合わせた。反応を開始するために，この１２５μｌのプレミックスを，マイクロタイタープレート中のペプチド溶液に添加し，３７℃でインキュベートした。サンプルの４０５ｎｍおよび４９０ｎｍの吸光度を，ＧＥＮＥＳＩＳＴＭソフトウェアを使用するＬａｂｓｙｓｔｅｍｓｉＭＥＳＲｅａｄｅｒ    ＭＦＴＭマイクロタイタープレートリーダーにおいて，試薬ブランクに対して種々の時点で（５分～２時間）で読み取った。この実験の結果を，実施例１１，図１８に示す。ペプチドＡ１／３は，２．９ｎＭのヒトＦＩＸａの存在下で容易に測定可能なＦＸａ生成を誘導したが，そのスクランブルバージョンＡ１／５は，不活性であった。さらに，酸性ペプチドＡ１／２およびそのスクランブルバージョンＡ１／４およびＡ１／３－ｓｃｒ３は，匹敵する条件下で試験した場合に，有意な色素形成活性を付与しなかった（データは示さず）。このペプチドＡ１／３様の親抗体１９８／Ａ１が，ウシＦＩＸａおよびＦＸと反応しないことを証明するために，図１９に示す実験を行った。ペプチドＡ１／３を，２．３ｎＭのヒトＦＩＸａ（ｈＦＩＸａ）と共に（Ａ１／３（２４μＭ），＋ｈＦＩＸａ），または伴わずに（Ａ１／３（２４μＭ），ｗ／ｏｈＦＩＸａ），上記のようにインキュベートした。コントロール実験において，本発明者らは，反応混合液に，２．３ｎＭのｈＦＩＸａを補充したそのままの希釈緩衝液（ＩＺ）を添加した。図１９に示されるように，反応は，ヒトＦＩＸａの存在下でのみ生じる。
【０１０５】
図２０は，ペプチドＡ１／３－Ｒｄの変化されない色素形成活性を実証する。１２μＭの最終濃度のペプチドまたは緩衝液コントロール（ＩＺ）を，２．３ｎＭのヒトＦＩＸａ（＋）の存在下でインキュベートした。ペプチドＡ１／３およびＡ１／３－Ｒｄの色素形成活性は，実質的に変化されないことが示され，そしてこの色素形成アッセイにおいてほぼ同一の結果を生じた。Ａ１／３のスクランブルバージョン，Ａ１／５および緩衝液は，有意なＦＸａ生成を生じなかった。
(ｼ)実施例１２
【０１２３】
（実施例１２：ＦＶＩＩＩインヒビター－血漿における抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のＣＤＲ３領域から得られるペプチド誘導体の凝血促進活性）ＦＶＩＩＩインヒビター血漿におけるペプチドＡ１／３の凝血促進活性についてアッセイするために，以下の実験を実行した。・・・
(ｽ)実施例１３
【０１２５】


（実施例１３：１９６／Ｃ４ＩｇＭのＩｇＧ１への変換）いくつかのＩｇＭ抗体は高ＦＶＩＩＩ様活性を色素形成アッセイにおいて示すので，このようなＩｇＭ抗体をＩｇＧ抗体に（Ｆａｂ，Ｆ（ａｂ）２，ｓｃＦｖなどのような抗体誘導体もまた産生され得るが）変換させようと試みた。・・・
(ｾ)実施例１４
【０１３０】
（実施例１４：抗ＦＩＸａ抗体によるＦＩＸａアミド分解活性の活性化：）・・・ＦＩＸａ基質の特異的切断を，ＥＬＩＳＡリーダーにおいて４０５ｎｍでモニターした。抗ＦＩＸ抗体の存在は，ＦＩＸａのアミド分解活性を少なくとも２倍増大した。図２４は，抗体１９８／Ｂ１（図２４Ａ）および抗体１９８／ＡＦ１（図２４Ｂ）の存在下でのＦＩＸａのアミド分解活性の増加を示す。・・・
(ｿ)実施例１５
【０１３１】
（実施例１５：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ－抗体由来のＦａｂフラグメントによって示されるＦＶＩＩＩ様活性）
抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のＦａｂフラグメントを，標準的プロトコルに従って調製し，そして精製した。・・・
(ﾀ)実施例１６
【０１３３】
（実施例１６：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のおよびＥ．ｃｏｌｉアルカリホスファターゼのｓｃＦｖフラグメント間の融合タンパク質によって示されるＦＶＩＩＩ様活性）
抗体１９８／Ｂ１（サブクローンＡＢ２）の単鎖Ｆｖフラグメント（実施例１０を参照のこと）を，ｐＤＡＰ２ベクター系を用いてＥ．ｃｏｌｉアルカリホスファ
ターゼのＮ末端に融合した・・・
(ﾁ)実施例１７
【０１３４】
（実施例１７：二価のミニ抗体によって示されるＦＶＩＩＩ様活性）二価のミニ抗体を得るために，抗体１９８／Ｂ１（サブクローンＡＢ２）のｓｃＦｖフラグメントを，ｐＺｉｐ１ベクター系を用いて両親媒性らせん構造に融合し
た・・・
(ﾂ)実施例１８
【０１３９】
（実施例１８：抗ＦＩＸａ／ＦＩＸ抗体ｓｃＦｖフラグメントによって示されるＦＶＩＩＩ様活性）
抗体１９８／Ｂ１（サブクローンＡＢ２）の単鎖Ｆｖフラグメントならびに抗体＃８８６０のｓｃＦｖフラグメントを，ｐＭｙｃＨｉｓ６ベクター系を用いて発現させた。・・・
(2)本件各発明の意義
以上の本件明細書の発明の詳細な説明の記載によると，本件各発明の意義は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，従来の血友病Ａの患者の処置は，欠如又は不足したＦＶＩＩＩの不足を補うためにＦＶＩＩＩ濃縮物の投与による補充療法であった（段落【０００３】）。しかし，補充療法には，ＦＶＩＩＩインヒビターを生じさせる患者に対する処置が非常に困難かつ危険性を含んでおり（段落【０００３】），そのような患者に対する処置としては，高用量のＦＶＩＩＩを投与するなどのいくつかの治療方法が存在するが，高価である（段落【０００４】，【０００５】），多大な時間を必要とする（段落【０００４】），重篤な副反応を伴い得る（段落【０００４】），患者への負担が大きい（段落【０００５】）等の問題点があった。本件各発明の目的は，ＦＶＩＩＩを抑制する患者についての特定の利点を有する，血液凝固障害の処置のための調製物を提供することであり（段落【００１０】），これを，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合してＦＩＸａの凝血促進活性を増大させる抗体又は抗体誘導体によって達成するというものである（段落【００１１】）。
そして，抗体又は抗体誘導体は，具体的には，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）を作製し（実施例１～３），これを色素形成アッセイ等の方法で凝血促進活性の程度を評価し（実施例４～９，１４），そのモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）から様々な抗体誘導体（例えば，ＣＤＲ３領域由来ペプチド及びその誘導体〔実施例１１，１２〕，キメラ抗体〔実施例１３〕，Ｆａｂフラグメント〔実施例１５〕，単鎖抗体〔ｓｃＦｖ。実施例１０，１６，１８〕，ミニ抗体〔実施例１７〕）を作製するものである。
３被控訴人製品の構成等について
(1)被控訴人製品の構成
被控訴人製品は，原判決別紙「被告製品説明書」及び「被告製品のアミノ酸配列」記載のアミノ酸配列を有する非対称型バイスペシフィック抗体であり，抗体の中でもＩｇＧに分類される。被控訴人製品は，二つの抗原結合部位を有し，その一方がＦＩＸａを認識し，他方がＦＸを認識するものである（甲２３，乙２８，３８，弁論の全趣旨）。
(2)被控訴人製品の効果等


被控訴人製品の開発過程において作製されたバイスペシフィック抗体のうち，最もＦＶＩＩＩ補因子活性が高かった抗体は，ＸＢ１２／ＳＢ０４であるが，このＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＩＸａのモノスペシフィック抗体とは乏しい相関しか有しておらず，バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＩＸａ抗体由来の構造だけでなく，抗ＦＸ抗体由来の構造にも影響を受けることが明らかになっている（乙５５，７５）。
そして，被控訴人製品は，ＦＩＸａとＦＸの双方に結合し，ＦＩＸａとＦＸとの空間的な配向を好適な状況に制御し，酵素の活性部位と基質とを正確に接触しやすくすることで，ＦＶＩＩＩ補因子活性を代替するという機序により，凝血促進活性を増大させるものである（甲１６５，乙３３，７５，１２１）。その増大の程度は，本件明細書の実施例と同様の手法で作製された抗体（１９８Ａ１，１９８Ｂ３，２２４Ｆ３）と比較して，優れた効果をもたらしている（乙６，３６によると，約１０００倍の効果とされている。）。
４争点１（被控訴人製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について(1)ア本件特許請求の範囲の請求項１（本件発明１に係る特許請求の範囲）の記載は，「第ＩＸ因子または第ＩＸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって，凝血促進活性を増大させる，抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡLＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ－２：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ－３：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，ならびにそれらの抗体誘導体を除く）。」であり，請求項４（本件発明４に係る特許請求の範囲）は請求項１を引用している。ここで，「凝血促進活性を増大させる」との記載の意義については，本件明細書においてこれを定義した記載はない上，「血液凝固障害の処置のための調製物を提供する」（段落【００１０】）という本件各発明の目的そのものであり，かつ，本件各発明における抗体又は抗体誘導体の機能又は作用を表現しているのみであって，本件各発明の目的又は効果を達成するために必要な具体的構成を明らかにしているものではない。
特許権に基づく独占権は，新規で進歩性のある特許発明を公衆に対して開示することの代償として与えられるものであるから，このように特許請求の範囲の記載が機能的，抽象的な表現にとどまっている場合に，当該機能や作用効果を果たし得る構成全てを，その技術的範囲に含まれると解することは，明細書に開示されていない技術思想に属する構成までを特許発明の技術的範囲に含めて特許権に基づく独占権を与えることになりかねないが，そのような解釈は，発明の開示の代償として独占権を付与したという特許制度の趣旨に反することになり許されないというべきである。
したがって，特許請求の範囲が上記のように抽象的，機能的な表現で記載されている場合においては，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにすることはできず，上記記載に加えて明細書及び図面の記載を参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。もっとも，このことは，特許発明の技術的範囲を具体的な実施例に限定するものではなく，明細書及び図面の記載から当業者が理解することができ，実施することができるのであれば，同構成はその技術的範囲に含まれるものと解すべきである。
イそこで，本件明細書において開示された具体的構成に示されている技術思想について検討する。
(ｱ)ある抗体が，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合し，ＦＩＸａの凝血促進活性を増加するか又はＦＶＩＩＩ様活性を有することを示すための試験方法としては，凝血試験や色素形成試験等があり，これらによって評価が可能である（段落【００１３】，【００１４】，【００３７】，【００６５】）。そして，ＦＩＸａに対する抗体をスクリーニングし，色素形成アッセイによってＦＶＩＩＩ様活性を有するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）が複数作製されており（実施例４，９），その中でＦＶＩＩＩインヒビターを有する血漿の凝血をもたらす抗体（１９３／ＡＤ３）も確認されている（実施例７）。したがって，当業者は，ＦＩＸａに対する抗体をスクリーニングすることにより，過度の試行錯誤を要することなく，一定の割合で凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）を作製できたと認められる。


また，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）からの誘導体も複数作製されているから（例えば，ＣＤＲ３領域由来ペプチド及びその誘導体〔実施例１１，１２〕，キメラ抗体〔実施例１３〕，Ｆａｂフラグメント〔実施例１５〕，単鎖抗体〔ｓｃＦｖ。実施例１０，１６，１８〕，ミニ抗体〔実施例１７〕），当業者は，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）からの誘導体も作製できたと認められる。(ｲ)バイスペシフィック抗体については，本件明細書において，実施例として作製された例は記載されておらず，ＦＩＸ又はＦＩＸａに結合するアーム以外のアームが結合する対象の抗原がいかなるものかも開示されていない。しかし，バイスペシフィック抗体は，抗体誘導体の一態様として明記されている（段落【００１９】及び【００２６】）。そして，バイスペシフィック抗体ではないものの，凝血促進活性を増大させるモノスペシフィック抗体からの誘導体も複数作製されている（実施例１０～１３，１５～１８）。
また，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するバイスペシフィック抗体の作製法は，本件出願日当時に複数知られており，その中でも，クワドローマ技術は簡便な方法であり，本件出願日当時の当業者にとって，合理的な時間及び努力の範囲内でバイスペシフィック抗体を作製できる手法であったのであり，また，バイスペシフィック抗体を産生するクワドローマを融合し及び選択する種々の方法及びプロトコルは，１９９９年において，利用可能であり，良好に確立され，二重特異性のＩｇＧ分子を作製するのに幅広く用いられていた（本件明細書の段落【００２６】，甲９７，１００～１０４，甲１４０の１）のであるから，当業者は，本件出願日の技術常識から，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するバイスペシフィック抗体を作製可能であったと認められる。
さらに，前記３(2)のとおり，バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性と抗ＦＩＸのモノスペシフィック抗体とは乏しい相関関係しかなく，バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＩＸ抗体由来の構造だけなく，抗ＦＸ抗体由来の構造にも影響を受けるのであるが，バイスペシフィック抗体においては，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対する結合部位は１価になるものの，１価でも凝血促進活性を増大させる効果があり（本件明細書実施例１０～１２，１５，１６，１８），バイスペシフィック抗体の二つの抗原間で立体干渉が生じない限り，モノスペシフィック抗体の活性は維持される（甲１４０の１）。ＦＩＸ又はＦＩＸａ以外の結合部位がＦＸである場合を想定すると，本件出願日当時，ＦＩＸａとＦＸａの構造が明らかとなっており，ＦＩＸａとＦＸａの立体構造からすると，当業者は，ＦＩＸａとＦＸに結合するバイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）で，ＦＩＸａ結合部位の活性に対する干渉は起こりにくいと予測できる（甲１４０の１）。
したがって，当業者は，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）が，モノスペシフィック抗体が有する凝血促進活性を増大させる作用を維持できると予測できたと認められる。そうすると，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）についても，モノスペシフィック抗体の活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体の一態様として「抗体誘導体」に含まれると解される。
(ｳ)以上によると，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であるものの，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）は「抗体誘導体」の一態様としてこれに含まれ得ると解すべきである。もっとも，ＦＩＸ又はＦＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）がＦＩＸａの凝血促進活性を実質的に増大させるものでない場合には，別異に解すべきである。すなわち，本件各発明の技術的範囲に属するというためには，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であると解されるところ，これには，ＦＩＸａの凝血促進活性を実質的に増大させるものではないＦＩＸ又はＦＩＸａに対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）は含まれないし，このようなモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）から誘導される抗体誘導体（バイスペシフィック抗体もこれに含まれる。）も含まれないというべきである。このような抗体誘導体（バイスペシフィック抗体）は，たとえ，それ自体がＦＩＸａの凝血促進活性を増大させる効果を有するものであったとしても，本件各発明の課題解決手段とは異なる手段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたらされているのであって，本件明細書の記載に基づいて当業者が理解し，実施できるものとはいえないというべきである。


(ｴ)被控訴人は，①非対称型バイスペシフィック抗体の著しく高い活性は，一つの分子が２種類のアームを有するというバイスペシフィック抗体に固有の機序によって初めて実現されたもので，非対称型バイスペシフィック抗体は，本件明細書においてハイブリドーマ方法によって得られたモノスペシフィック抗体とは活性及び機序の点で大きく異なっており，本件各発明の課題解決手段とは異なる手段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたされていることになる，②ＦＶＩＩＩ補因子活性は，抗ＦＸ腕によって影響を受けるため，抗ＦＩＸ（ａ）腕及び抗ＦＸ腕の何れの組合せが非対称型バイスペシフィック抗体のＦＶＩＩＩ補因子活性を発現するのか，予測することが困難である，③現時点においてすら，非対称型バイスペシフィック抗体の適切な評価手法が確立できていないことなどからすると，本件明細書は，非対称型バイスペシフィック抗体を想定していなかったといえると主張する。
しかし，バイスペシフィック抗体（被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体）が抗体誘導体の一態様として「抗体誘導体」に含まれ得ることは，既に判示したとおりであって，このことは，被控訴人が主張する非対称型バイスペシフィック抗体の凝血促進活性を増大させる効果が大きいことや，抗ＦＩＸ（ａ）腕と抗ＦＸ腕の何れの組合せが効果があるかを予測することが困難であることや現時点において，非対称型バイスペシフィック抗体の適切な評価方法が確立していないことによって左右されるものではない。
(ｵ)本件明細書においては，凝血促進活性を図る方法について，２時間のインキュベーション後のＦＶＩＩＩアッセイ（例えば，ＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標）アッセイまたはイムノクロム（Ｉｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ）試験）において少なくとも３のバックグラウンドの対測定値の比を示すとされている（段落【００１３】，【００１４】。なお，「バックグラウンドの対測定値の比」は，「ネガティブコントロールとの比」と同義である。）が，色素形成アッセイ以外にも凝固アッセイなどＦＶＩＩＩ活性を決定するために使用される全ての方法が使用でき（段落【００３７】，【００６５】），同じ色素形成アッセイであってもインキュベーション時間が２時間ではない例も記載されている（実施例２，４，５，実施例１１・図１８～２２，実施例１５～１８）。
このように，本件明細書に記載された凝血促進活性の評価方法は，複数存在しており，一般に，評価方法が異なればその基準が同一であるとは限らないとはいえるものの，本件明細書では，段落【００１３】及び【００１４】に前記２(1)クのとおり記載され，色素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が，１．７程度（例えば，段落【００８１】・図１１において，１９８／ＡＰ１はネガティブコントロールとの比が１．７程度であるが，凝血促進活性を示さないとされている。段落【００６７】・図７Ａ（１９６／ＡＦ２３５μＭ    ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ〔登録商標〕），段落【００６８】・図７Ｂ（１９８／ＡＭ１３５μＭ    ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ〔登録商標〕）も同様。）や２程度（段落【０１０５】・図２０において，Ａ１／５はネガティブコントロールとの比が２程度であるが，有意な凝血促進活性はないと評価されている。）の場合においては，「凝血促進活性を増大させる」とは評価されていない。
本件明細書のこれらの記載に加え，前記アのような本件各発明の請求項の記載を考慮すると，当業者は，本件各発明の範囲に含まれる抗体又はその誘導体は，複数の評価方法のうち，色素形成アッセイ（ＦＶＩＩＩアッセイ）を実施した場合には，少なくとも３のバックグラウンドの対測定値の比（ネガティブコントロールとの比）を示すものが本件各発明の抗体及び抗体誘導体であると理解すると認められるから，「凝血促進活性を増大させる」とは，色素形成アッセイを実施した場合には，ネガティブコントロールとの比が３を超えることを意味すると認めるのが相当である。これに対し，控訴人らは，「凝血促進活性を増大させる」について，当業者は，ネガティブコントロールとの比が１を超えるものであるか否かで判断する旨主張し，本件明細書の段落【００１３】の記載は，「最終的に生成された物の評価をする際に何らかの値を決めておく必要があるので，とりあえず３としたという程度の意味である」（甲１３１の３頁），「任意に設定された仮の基準であり，すべての候補物質に適応すべき必須の条件ではない」（甲１３２の３頁），「ノイズや測定誤差の大きさに関する記載がない以上，統計学的議論から根拠をもった基準として３を導くことはできない」（甲１３６の１頁）などの意見書を提出するが，これらの意見書によると，本件各発明の技術的範囲が当業者にとって明らかでないことになるから，これらの意見書の意見や控訴人らの主張を採用することはできないことは，既に判示したとおりである。
(2)上記(1)のとおり，「凝血促進活性を実質的に増大させる」とは，色素形成アッセイを実施した場合のネガティブコントロールとの比が３を超えることを意味するが，色素形成アッセイの測定方法について，控訴人らは，本件明細書の記載及び技術常識によると，コンティニュアス法によるアッセイを行うのであればインキュベーション時間を２時間とし，サブサンプリング法によるアッセイを行うのであれば第１ステップのインキュベーション時間を５分とし，長時間のインキュベーション時間をとるのであれば，酵素の最大反応速度をみるために，継続的に測定すべきである旨主張する。


アコンティニュアス法及びサブサンプリング法について証拠（甲２１０，甲２２９の１）及び弁論の全趣旨によると，サブサンプリング法とは，ＦＸａを生成させる第１ステップと，生成したＦＸａを定量する第２ステップを分離して実施する色素形成アッセイの方法であり，第１のステップではＦＸａを生成させるのに必要な試薬と被験抗体を混合させ，一定時間インキュベーションさせてＦＸａを生成し，第１ステップで生成されたＦＸａの反応をみるために，第２ステップに移行する前にＦＸａの生成を止め，第２ステップで，上記混合物に発色性合成基質を添付することで，第１ステップで生成されたＦＸａが発色性合成基質を切断し，発色する様子を測定するという標準的なFＶＩＩＩアッセイで用いられている方法であること，コンティニュアス法とは，第１ステップ（ＦＸａ生成反応）及び第２ステップ（ＦＸａによる発色反応）からなる一連の反応を１ステップで行う方法であり，被験抗体，ＦⅠＸａ，ＦＸ，リン脂質，カルシウムイオン，発色性合成基質等の一連の反応に必要な試薬を全て最初から投入し，第１ステップであるＦＸａ生成反応と，第２ステップである生成したＦＸａによる発色反応とを同時に進行させて，吸光度を経時的に測定することにより，ＦＸａ生成量の推移を継続的に観察するものであることが認められる。
イ証拠（甲２０８，２１１，２１３，乙３９）及び弁論の全趣旨によると，本件明細書の段落【００１３】に記載されているＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標）やイムノクロムは，サブサンプリング法の色素アッセイキットであり，コアテストの仕様書や，イムノクロムの後継品であるテクノクロムの仕様書にはインキュベーション時間は５分間とされていることが認められるが，本件明細書の段落【００１３】においては，インキュベーション時間は２時間とされているから，本件明細書の段落【００１３】においては，サブサンプリング法を用いつつも，インキュベーション時間を２時間として色素形成アッセイを実施したところ，少なくとも３のバックグラウンドの比を示すものが本件各発明である旨記載されていることになる。この点について，控訴人らは，インキュベーション時間を２時間とすると，インキュベーションの途中で，基質の消費に伴い，反応速度は最大反応よりも低下し，第１ステップのインキュベーション時間の間，ＦＩＸａが失活してしまい，その結果，ＦＸａの生成速度も低下し，さらに，生成物であるＦＸａも自己消化を起こし，血液凝血性やアミド活性を持たないＦＸａγに変換してしまうので，ＦＸａの産出量は本来の産出量より少なくなっていて，適切でなく，インキュベーション時間は仕様書のとおり５分が適切であると主張する。
しかし，本件明細書には，上記のとおり，インキュベーション時間を２時間としたものしか記載されていないのであって，本件明細書においては，インキュベーション時間を仕様書の記載に反してあえて２時間とし，そのときのＦＸａの産出量をもって，３のネガティブコントロールとの比を評価するときの産出量としているのであるから，当業者は，３のネガティブコントロールとの比を評価するに当たり，インキュベーション時間が５分の場合を想定することはできないというべきである。なお，本件明細書において，インキュベーション時間を２時間とした理由については，本件明細書に記載はなく，本件の証拠によるも必ずしも明らかでないが，そのことは上記判断を左右するものではない。
そうすると，当業者は，本件各発明の「凝血促進活性を増大させる」というためには，インキュベーション時間を２時間とする測定を要すると理解すると解される。ウ以上によると，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」であり，インキュベーション時間を２時間とする色素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が３を超えるものを意味すると認めるのが相当である。
(3)被控訴人製品の本件各発明の属否について


ア証拠（甲１６４，２２４，甲２２４の２，甲２３０，甲２３２の１，甲２３４の１～３，甲２３５の１・２，甲２５０，乙３８）及び弁論の全趣旨によると，①控訴人らは，ⓐテクノクロム（ヒトＦＩＸａとウシＦＸを含む。）にヒトＦＸを添加して，ＭｏｎｏＢＭの経時的な吸光度変化を１２０分間のインキュベーションの後のサブサンプリング法により測定した実験（２０１７年６月２日実施，甲１６４），ⓑテクノクロムを用いて，ＭｏｎｏＢＭについて，５分間及び１２０分間の各インキュベーション時間で，サブサンプリング法によりＦＶＩＩＩ活性を測定した実験（２０１６年１２月２日～２０１８年６月７日に実施，甲２２４及び甲２２４の２，甲２２４実験），Ⓒテクノクロムを用いて，ＭｏｎｏＢＭ，ＭｏｎｏＢＭ（ＣＨＯ），Ｑｈｏｍｏシミラー及びＱｈｏｍｏシミラー（ＣＨＯ）について，それぞれ５分間及び１２０分間の各インキュベーション時間でサブサンプリング法によりＦＶＩＩＩ活性を測定した実験（１回目は２０１８年１０月２２日～同月２３日に実施，２回目は同年１１月６日に実施，甲２３０及び２５０）をそれぞれ実施したこと，②被控訴人は，テクノクロムを用いて，Ｑｈｏｍｏについて，２時間のインキュベーション時間でサブサンプリング法によりＦＶＩＩＩ活性を測定した実験を行ったこと（乙３８実験），③ＭｏｎｏＢＭは，被控訴人製品の抗ＦＩＸａ腕のアミノ酸配列に基づき，ＨＥＫ細胞を用いて産出した抗ＦＩＸａのモノスペシフィック抗体（Ｆｃ領域は野生型ＩｇＧ４を含む。），ＭｏｎｏＢＭ（ＣＨＯ）は，被控訴人製品の抗ＦＩＸａ腕のアミノ酸配列に基づき，ＣＨＯ細胞を用いて産出した抗ＦＩＸａのモノスペシフィック抗体（Ｆｃ領域は野生型ＩｇＧ４を含む。），Ｑｈｏｍｏは，被控訴人製品のアミノ酸配列に基づき，抗ＦＩＸａ側Ｈ鎖及びＬ鎖を使用し，ＨＥＫ細胞を用いて産出したモノスペシフィック抗体，Ｑｈｏｍｏシミラーは，被控訴人製品の抗ＦＩＸａ腕のアミノ酸配列に基づき，ＨＥＫ細胞を用いて産出した抗ＦＩＸａのモノスペシフィック抗体（Ｆｃ領域はＥｍｉｃｉｚｕｍａｂの抗ＦＩＸａ側Ｈ鎖の元配列を有している。），Ｑｈｏｍｏシミラー（ＣＨＯ）は，被控訴人製品の抗ＦＩＸａ腕のアミノ酸配列に基づき，ＣＨＯ細胞を用いて産出した抗ＦＩＸａのモノスペシフィック抗体（Ｆｃ領域はＥｍｉｃｉｚｕｍａｂの抗ＦＩＸａ側Ｈ鎖の元配列を有している。）であること，④上記①，②の実験結果は次のとおり（なお，インキュベーション時間１２０分の実験結果については，発色時間２分の値を記載しているが，インキュベーション時間５分の実験結果については，原則どおり発色時間１分の値を記載している。）であることが認められる。各抗体の抗体サンプル濃度を１００μｇ／ｍlにした時の実験結果１００μｇ／ｍl，２００μｇ／ｍl，３００μｇ／ｍlの各抗体サンプル
濃度における実験結果


イ証拠（甲１１３，甲２３２の１，甲２３４の１）及び弁論の全趣旨によると，①ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏは，Ｆｃ領域のアミノ配列の一部には違いがあるものの，抗ＦＩＸ（ａ）腕の可変領域のアミノ酸配列に同一性があったこと，②ＭｏｎｏＢＭ（ＣＨＯ）とＱｈｏｍｏの抗ＦＩＸ（ａ）腕にもアミノ酸配列に上記①と同様の同一性があったこと，③Ｑｈｏｍｏと，Ｑｈｏｍｏシミラー及びＱｈｏｍｏシミラー（ＣＨＯ）は，アミノ酸配列が全て同一であったことが認められる。そして，前記アの各実験結果のうち，インキュベーション時間を５分間とするものは，本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体又は抗体誘導体の凝血促進活性を評価する場合の測定方法に合致しないため，インキュベーション時間を２時間とする実験結果のみが考慮の対象となるところ，Ｑｈｏｍｏ，Ｑｈｏｍｏシミラー及びＱｈｏｍｏシミラー（ＣＨＯ）のネガティブコントロールとの比の値は，おおむね３以下であり，最も高くても３．０５である。これに対し，ＭｏｎｏＢＭ及びＭｏｎｏＢＭ（ＣＨＯ）の値は４を超えるものがあるなど大きく異なっている。このことに，証拠（乙７９，８０，乙１２０の１，乙１２５～１３２）及び弁論の全趣旨によると，シグナルペプチドの配列によっては，シグナルペプチドが目的とする位置でＮ末端から切断されず，抗体のＮ末端の配列は，本来の配列から伸長又は短縮され，目的のものとは異なり，抗原結合活性や物性に影響を及ぼすことがあること，また，同一のアミノ酸配列で構成された抗体であっても，精製方法によっては，凝集物の生成及び構造変化が促進されることがあるとされており，一般に，バイオ医薬品においては，バイオ医薬品の複雑な分子構造と特有な製造プロセスのため，バイオシミラー（バイオ後続品。既に認可された先発バイオ医薬品と，直接あるいは一対一比較により品質特性，有効性，安全性の観点から類似性を示すことにより先発品と類似した製品）と先発医薬品との同一性を担保することが困難とされていることが認められることも併せて考慮すると，一部に値が３を上回っているものがあるとしても，多くの場合において，値が３を下回っている前記実験結果に基づき，被控訴人製品が本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。ウ(ｱ)控訴人らは，被控訴人が行った乙３６の実験において，Ｑｈｏｍｏは，ブランクと比較して，Km（ミカエリス・メンテン定数）が低値，kcat（酵素反応速度定数）が高値，kcat／Km（酵素反応効率）が高値，すなわち，基質（ＦＸ）に対する親和性が高く，生成速度が速く，酵素反応効率が高いことが示されていることから，Ｑｈｏｍｏは，ＦＩＸａ（酵素）の凝血促進活性を増大させるものであると主張する。
乙３６は，被控訴人製品及びＱｈｏｍｏ等について，ＦＩＸａによるＦＸ活性化反応における酵素反応速度論解析を行った実験結果であるが，本件明細書には，「凝血促進活性を増大させる」と評価するための指標として，酵素反応速度論的解析は挙げられていない上，凝血促進活性の増大と酵素反応速度論解析との関係は記載も示唆もされていないから，これらの値をもって，本件各発明にいう「凝血促進活性を増大させる」と直ちに評価することはできない。しかも，基質に対する親和性，生成速度，酵素反応効率がどの程度向上すれば，「凝血促進活性を増大させる」と評価できるのかについての技術常識は何ら示されていない。むしろ，乙３６の実験では，Ｑｈｏｍｏ存在下での酵素反応効率は，ＦＶＩＩＩａの数値の０．００４４％にすぎないのであるから，同実験結果をもって，Ｑｈｏｍｏが「凝血促進活性を増大させる」抗体であると認めることはできず，被控訴人製品が本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。
(ｲ)甲１１４は，控訴人らが作製した，Ｑｈｏｍｏと同一のアミノ酸配列を有する抗ＦＩＸ（ａ）モノスペシフィック抗体（ＭｏｎｏＢＭ）を使用し，ミカエリス・メンデン式による酵素基質反応のパラメーター（カイネティックパラメーター）を算出し，また，ＡＰＴＴの測定を行い，凝血促進活性の増大の程度を測定した実験結果であるところ，控訴人らは，この実験結果に基づき，Ｑｈｏｍｏが凝血促進活性を増大させる旨を主張する。
しかし，甲１１４の実験は，乙３６の実験と同様に本件明細書に記載された「凝血促進活性を増大させる」と評価するための指標とは異なる指標によっているものであって，この実験結果から直ちに被控訴人製品について，本件各発明にいう「凝血促進活性を増大させる」と評価することはできず，被控訴人製品が本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。
(ｳ)控訴人らは，ヒトＦＩＸａとウシＦＸを用いているテクノクロムの条件下では，ウシＦＸに結合しない被控訴人製品による凝血促進活性は，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕のみの寄与によってもたらされることになるから，乙３８実験や甲２２４実験の結果からすると，被控訴人製品の抗ＦＩＸ（ａ）腕が実質的に凝血促進活性を増大させていることは明らかであると主張する。しかし，前記３並びに証拠（乙１２１，１４２，１４７）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人製品は，ＦＩＸａを認識する抗原結合部位と，ＦＸを認識する抗原結合部位を有し，ＦＩＸａ及びＦＸを同時に結合して三量体を形成し，この三量体がＦＶＩＩＩａに代替して血液凝固作用を活性化させるものであることが認められる。


また，乙３８実験の結果は，被控訴人が作製した左右のアームがいずれも被控訴人製品のＦＩＸ（ａ）に結合するアームで構成されたモノスペシフィック抗体（Ｑｈｏｍｏ），上記アームのみで構成されたｏｎｅ－ａｒｍ抗体（Ｑｏｎｅ－ａｒｍ）及び被控訴人製品について，血液凝固ＦＶＩＩＩ活性測定用の色素形成アッセイキット（テクノクロム）を用いて，サブサンプリング法により，インキュベーション時間を１２０分として凝血促進活性の増大の程度を評価したものであり，その結果，ネガティブコントロールとの比は，Ｑｈｏｍｏが１．３６～１．４８，Ｑｏｎｅ－ａｒｍが１．０１～１．０２，被控訴人製品が３．４４～４．６３であったことが認められる。
この実験結果によると，被控訴人製品の凝血促進活性はモノスペシフィック抗体であるＱｈｏｍｏや，ｏｎｅ－ａｒｍ抗体であるＱｏｎｅ－ａｒｍよりも高いのであるから，乙３８実験において，被控訴人製品の抗ＦＸ腕の寄与が全くなかったものであるとは認められない。
なお，控訴人らは，乙３８実験が，サブサンプリング法に用いられるテクノクロムを用いながらインキュベーション時間を２時間とし，インキュベーションを終えた時間でのみＦＸａ産出量を測定しているため，抗体の活性を適切な時点で評価しているとはいえず，本件明細書の記載に照らし，乙３８実験の測定結果は信用できないと主張するが，乙３８実験は，本件明細書の実験条件（前記(2)）に近似させた条件下で行っているのであるから，控訴人らの主張は採用できない。また，甲２２４実験においても，テクノクロムを用いて，インキュベーション時間を１２０分として，サブサンプリング法によりＦＶＩＩＩ活性を測定した結果によると，被控訴人製品のネガティブコントロールとの比は，モノスペシフィック抗体（ＭｏｎｏＢＭ）のネガティブコントロールとの比よりも高く，乙３８実験の結果と同様の効果が得られており，上記乙３８実験の結果が正しいことを裏付けている。したがって，控訴人らが提出する証拠（甲１６３，１６５，２２５，２３１，２９３，２９４）を考慮しても，控訴人らの主張を採用することはできず，被控訴人製品が本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。(ｴ)控訴人らは，バイオベラティブ社の実験結果（甲２１４）について主張する。
証拠（甲２１４，２１９）及び弁論の全趣旨によると，バイオベラティブ社は，自社が独自に開発した抗ＦＩＸ（ａ）抗Ｘバイスペシフィック抗体（ＢＳ－２７１２５）と被控訴人製品のバイオシミラー（Ｅｍｉ－ｂｓｉｍ）及びそのＦＩＸホモダイマーをそれぞれ，色素形成アッセイ及び凝固アッセイなど複数のＦＶＩＩＩ様活性を測定する手法で測定したとして，その結果を発表したことが認められるが，上記実験結果は，具体的な実験条件も，具体的な活性の数値も明らかでないから，被控訴人製品が，本件各発明の技術的範囲に含まれることを示すものであるとはいえない。
(ｵ)控訴人らは，被控訴人が発表した被控訴人製品についての論文（甲１１０，１１２）によると，被控訴人自身，被控訴人製品がＦＩＸａの凝血促進活性を増大させる作用を有していることを自認している旨主張する。しかし，上記の各論文が被控訴人製品におけるＦＩＸａの凝血促進活性について触れているとしても，そのことから直ちに，被控訴人製品が本件各発明の技術的範囲に属することが認められるものではない。
エ以上によると，被控訴人製品は，「第ＩＸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第ＩＸ因子又は第ＩＸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」に該当するとは認められない。
第４結論
前記第３によると，控訴人らの請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がないことになる。
よって，本件控訴を棄却するとともに，控訴人らが当審において追加した請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
眞    鍋    美穂    子
裁判官
佐    野        信
（別紙）
当事    者目    録
控    訴      人              バクスアルタインコーポレーテッド控    訴      人                バクスアルタゲーエムベーハー上記両名訴訟代理人弁護士            阿部隆徳
木下倫子
風間智裕
落合   馨
加納正裕
上記両名補佐人弁理士                壽勇
松    井    仁    志
被控訴   人                中外製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士                牧野利秋
飯村敏明
末吉   剛
同訴訟代理人弁理士                寺地拓己同補佐   人弁理   士                一宮維幸
（別紙）
被控訴人製品目録
１日本における販売名：
(1)ヘムライブラ®皮下注３０ｍｇ
(2)ヘムライブラ®皮下注６０ｍｇ
(3)ヘムライブラ®皮下注９０ｍｇ
(4)ヘムライブラ®皮下注１０５ｍｇ
(5)ヘムライブラ®皮下注１５０ｍｇ
２米国における販売名：
(1)ＨＥＭLＩＢＲＡ®injection,30mg/mL(2)ＨＥＭLＩＢＲＡ®injection,60mg/0.4mL(3)ＨＥＭLＩＢＲＡ®injection,105mg/0.7mL(4)ＨＥＭLＩＢＲＡ®injection,150mg/mL
３欧州における販売名
(1)ＨＥＭLＩＢＲＡ   30mg/mLsolutionfor   injection(2)ＨＥＭLＩＢＲＡ   150mg/mLsolutionfor   injection
（別紙）
被控訴人原薬目録
一般名


平成３０年６月１９日宣告
平成２９年（わ）第６５６号殺人被告事件
判              決
主              文
被告人は無罪。
理              由
第１公訴事実
本件公訴事実の要旨は，次のとおりである。すなわち，「被告人は，平成２９年６月（以下「平成２９年６月」の記載を省略する。）１２日午後１１時５６分頃から１３日午前１０時頃までの間，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ号室Ａ（以下「被害者」ともいう。）方において，同人に対し，殺意をもって，前胸部右側等を包丁で数回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を前胸部右側の刺切創による心タンポナーデ・出血性ショックにより死亡させて殺害した」というものである。
第２争点
被告人が，上記の日時・場所において，同居する被害者に対し，包丁で前胸部右側等を数回突き刺して死亡させた行為（以下「本件行為」という。）に及んだことについては，関係証拠から認められ，争いはない。本件の争点は，被告人の責任能力の有無・程度である。検察官は，被告人は本件行為当時心神喪失の状態には至っておらず，心神耗弱の状態にとどまっていたと主張するのに対し，弁護人は，被告人は本件行為当時心神喪失の状態にあったと主張している。
第３当裁判所の判断
１前提事実
⑴本件行為の態様等
被害者の死因等の鑑定の結果によれば，被告人は，被害者を少なくとも４回包丁で刺しており，最後に前胸部右側を刺した傷が致命傷となったものであって，これらの創傷の部位及び形状からすると，被告人は，被害者が仰向け又は少し右腕等が体の前側にきている状態の仰向けの体勢で横たわっており，ほぼ無抵抗の状態であった際，本件行為に及んだものであると認められる。
なお，被害者の死因等の鑑定の結果から，公訴事実のとおり１２日午後１１時５６分頃から１３日午前１０時頃までの間に本件行為が行われ，被害者が間もなく死亡したと認められる。
本件行為前後の被告人の行動
公判廷で取り調べられた証拠によれば，次の事実が認められる。ア被告人は，１２日午後８時２０分頃から午後９時２８分頃までの間，飲食店において，被害者と共に合計日本酒６合，ビール約３００ミリリットルを飲み，それから午後１１時４９分頃までの間，カラオケ店において，被害者と共に合計カシスウーロン約２６０ミリリットル，発泡酒約３６００ミリリットルを飲んだ。被告人は，カラオケ店を退店する際，一人では歩行困難なほど酩酊しており，被害者の肩に担がれるなどしていた。その後，被告人及び被害者は，被害者が運転する自動車で被害者方に帰宅した。イ被告人は，１３日午前４時４０分頃（本件行為との前後関係は明確でない。），被害者方を出て，その前に駐車していた自動車のクラクションを２回鳴らして被害者方に戻る行動を２回繰り返した。
ウ被告人は，被害者の死後，被害者の口の中に３センチメートル四方大の豆腐を入れた。
エ被告人は，１３日午前２時２８分から午前２時４８分までの間，及び午前４時５２分から午前５時１分までの間に，知人に対して電話をかけようとすることを繰り返した。また，被告人は，同日午後１時３８分から断続的に母親とメッセージのやり取りをしているが，午後７時４分には母親に「お母さん人殺しどうよ？」とのメッセージを送信した。オ被告人は，１３日午後９時４５分頃，警察署に電話をかけ，被害者を殺したことなどを話し，その後，午後１０時１４分頃，被害者方に臨場した警察官に対しても，被害者を刺したことなどを話した。
本件行為の動機等
本件行為の動機等については，証拠によっても，これをうかがわせるものが見当たらない（検察官も，動機等を主張するものではない。）。１２日に飲食店において酒を飲み始めてからの全ての記憶はないと供述する一方，帰宅後，被害者から殴る，蹴る，首を絞めるといった暴行を受けたので，自分の身を守るため，自分が座っている状態で，立っている被害者に対して包丁を突き出して１回刺した旨供述している。
もっとも，被告人のこれらの供述は，被害者の
拳に被害者自身が殴ったような痕跡がなかったこと及び被告人の身体に頸部を絞められたような痕跡がなかったこと等と整合しないから，被告人の供述によって，本件行為の態様及び動機を解明することはできない。
２精神鑑定の結果
⑴起訴後に被告人の精神鑑定を行った鑑定人Ｂ医師（以下「Ｂ医師」という。）は，公判廷において要旨以下のとおり述べた。
被告人は，かつて覚せい剤等の違法薬物を使用していたことがあり，それ以後幻覚（幻視及び幻聴）や妄想が出現していた旨述べており，本件行為当時，飲酒による強い精神病症状を伴う急性アルコール中毒（病的酩酊）の状態，若しくは飲酒や心理的ストレスにより覚せい剤等の精神作用物質の使用による精神障害が再度誘発された現象（フラッシュバック現象）の状態にあり，又はこれらの状態が混在していた可能性がある。そして，これにより，意識障害に陥り，行動の意味連関が消失するとともに見当識が低下し，判断能力が低下していたことが，本件行為に影響した可能性がある。また，被害者から攻撃を受け，被害者から殺されるとの幻覚や妄想（被害的・迫害的な妄想知覚）が生じていた可能性もある。
⑵Ｂ医師の鑑定結果について，その公正さや能力に疑いが生じたり，その前提条件に問題があったりするなどの，これを採用し得ない合理的な事情は認められない。
検察官は，Ｂ医師の鑑定には，覚せい剤等の違法薬物の使用を認定するに当たり，面接時の被告人からの聞き取りのみに依拠しており，母親及び元交際相手の各供述並びに過去の病院の診療録その他の資料との整合性等について検討が不足しているなどの問題があり，鑑定結果を採用できない合理的な事情がある旨主張する。


平成２６年３月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２７日
判                決
原            告            株式会   社ロッ   テ訴訟代理人弁理士            稲      岡      耕      作同                          川      崎      実      夫同                          竹      原              懋同                          中      村      友      美被            告            特許庁   長官指定代   理人             斉      藤      孝      恵同                          小      林      裕      和同                          大      橋      信      彦
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１０８４８号事件について平成２５年９月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯

原告は，平成２３年４月１５日，意匠に係る物品を「使い捨てカイロ」とする意願２０１１－８７５１号に係る意匠を本意匠とする関連意匠として，部分意匠に係る意匠登録出願（意願２０１１－８７５２号。以下「本願」といい，本願に係る部分意匠を「本願意匠」という。）をした。原告は，平成２４年３月９日，拒絶査定を受け，同年６月１１日，拒絶査定不服審判（不服２０１２－１０８４８号）を請求した。原告は，平成２５年４月１９日，本願意匠は意匠法３条２項の規定に該当するとの拒絶理由通知を受け，同年５月２９日付けで意見書を提出した。
特許庁は，平成２５年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月１１日，その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前に日本国内又は外国において公然知られた形態に基づいて，当業者であれば容易に創作をすることができたものであるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。(2)審決が認定した本願意匠及び公知の形態は，次のとおりである。
ア本願意匠
本願意匠は，袋体のカイロの裏面全面に設けられた衣類に貼付するための粘着面を覆う剥離紙の部分意匠であり，別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである。すなわち，剥離紙の全体形状は，隅丸長方形状であって，二度貼りを可能とするために，該剥離紙には，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に，同形同大の波線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，平行に２本設けたものである。

イ公知の形態
審決は，使い捨てカイロにおいて，以下の各形態はいずれも，本願出願前に公知の形態であると認定した。
(ア)形態１
剥離紙全体を隅丸長方形状とすること（意匠登録第１２３７８３８号の意匠公報（甲２２。以下「甲２２公報」という。）。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態１」という。）。
(イ)形態２
切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（甲２２公報。別紙審決書写しの「別紙第２」参照。以下「形態２」という。）。
(ウ)形態３
使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に，平行に切り込み線を設けること（例えば，特開平７－８００１８号の公開特許公報（甲２３。以下「甲２３公報」という。別紙審決書写しの「別紙第３」参照）の【図１】及び【００１１】の記載並びに【図３】及び【００１２】の記載から導き出される態様。具体的には，本願意匠は，甲２３公報の【図１】及び【図３】の２ｂ及び２ｃの剥離紙を一体とした態様のものである。そして，実用新案出願公開平３－６３３２２号の公開実用新案公報（甲２４。以下「甲２４公報」という。別紙審決書写しの「別紙第４」参照）の第１図及び第２図の発熱袋の態様。）（以下「形態３」という。）。
(エ)形態４
発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とするこ

と（例えば，甲２４公報の〔実施例〕の記載。以下「形態４」という。）。
(オ)形態５
剥離紙の切り込み線を同形同大の波線状とし，平行に設けること（例えば，貼り薬の事例ではあるが，意匠登録第１０７４４０３号（甲２５はその意匠公報（以下「甲２５公報」という。別紙審決書写しの「別紙第５」参照））の意匠（以下「形態５」という。）。
第３原告主張の取消事由
審決は，公知の形態の認定を誤り，本願意匠の容易創作性の判断を誤ったものであるから，違法であり，取り消されるべきである。
１公知の形態の認定について
(1)形態３について
審決は，「使い捨てカイロにおいて，二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設け，さらに，二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるように，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に，平行な切り込み線を設けること」（形態３）は，公知の形態であると認定した（審決書４～５頁）。
しかし，甲２３公報には，「二度貼りを可能とするために，剥離紙に複数区画を形成するような切り込み線を設けること」や，「二度貼りの前後において粘着面の面積を略同じとなるようにすること」や，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に，平行な切り込み線を設けること」は，全く開示されておらず，教示されてもいない。また，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは，甲２４公報にも示されていない。
したがって，審決が，形態３を公知の形態と認定したのは誤りである。
(2)形態４について
審決は，「発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等と


すること」（形態４）は，公知の形態であると認定した（審決書５頁）。しかし，甲２４公報の〔実施例〕には，切り込み線を直線以外の曲線等とした場合に，具体的に如何なる形態であるかについては示されていない。したがって，審決が，形態４を公知の形態と認定したのは誤りである。
２容易創作性の判断について
審決は，甲２３公報，甲２４公報及び甲２５公報に基づき，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置（剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置）に，切り込み線を左右対称に２本設ける程度のことは，当業者であれば容易に創作することができたものであると判断した。しかし，以下のとおり，上記各文献は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではない。剥離紙を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１となるように３分割した形態は，公然知られた形態に基づいて容易に創作できたものではない。
(1)甲２３公報について
審決は，「本願意匠のように，・・・そのような態様とするためには，文献１（判決注・甲２３公報を指す。）の【図１】及び【図３】に表された意匠において，単に剥離紙２ｂ及び２ｃを一体とすればよく」とし，【００１１】に「この切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい」等の記載があることを根拠として挙げ，「当業者であれば，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえない。」と判断した。
しかし，甲２３公報の【００１１】には，切り込み３によって分割される剥離紙の面積に大小を形成するように面積を変えるといったことは一切説明されていない。【００１１】には，「切り込みの形成箇所も適宜選定すれば

よい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解される。実際，甲２３公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されている。これに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものである。したがって，甲２３公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものである。したがって，剥離紙２ｂ及び２ｃを一体化すればよいということは，甲２３公報に基づいて当業者が容易に想到し得るものではない。
(2)甲２４公報について
審決は，甲２４公報の第２図について，〔実施例〕に「この剥離シート４には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている」との記載があることを根拠として，甲２４公報の第２図に表された意匠の剥離領域の数及びその面積比が本願意匠と異なるからといって，当業者であれば，剥離紙６を一体として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように切り込み線を２本入れるという創作が格別困難であったとはいえないと判断した。
しかし，甲２４公報の〔実施例〕には，上記記載に続けて，「カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通記号７を付すのが簡便であ

る。」との記載がある。この記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線によって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではない。したがって，甲２４公報に表された公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
(3)甲２５公報について
審決は，甲２５公報に表された意匠について，剥離紙の左領域，中央領域，右領域の面積比が本願意匠と異なるとしても，本願意匠の同形同大の波線状で平行に設けられた剥離紙の切り込み線は，本願出願前に上記意匠において既に見られるとした，先の拒絶理由における審決の判断に誤りはないと判断した。
しかし，甲２５公報の意匠は，４角が丸められた横長矩形の剥離紙に，その短手方向に２本の波線状の切り込み線を平行に設け，当該剥離紙を，短手方向に，面積比が約２：１：２に分割する態様を示すものであり，同公報の【意匠に係る物品の説明】の３行～６行には，次のような記載がある。「本物品の使用時には，まず，中央分離帯の部分を剥がして膏薬部を露出させ，この露出した膏薬部を身体の患部に位置決めして貼り付ける。しかる後に，残りの左右に分割された剥離シートを剥がしながら，あるいは片方ずつ剥がしながら，徐々に膏薬部全体を身体に貼り付けるようにする。これにより，本物品を正確かつ容易に患部に貼付することができるものである。」上記記載によれば，図面に示される剥離紙では，左右方向中央部に面積の小さな中央分離帯を形成することが必須であり，かかる目的達成のために剥離紙の３分割態様が提案されているのであるから，甲２５公報によって公然知られた形態とは，剥離紙をその短手方向に，面積比を約２：１：２に分割

する態様である。それゆえ，この公然知られた形態に基づいて，使い捨てカイロを二度貼りする際に，二度とも良好な粘着が行えるようにするための形態として，剥離紙の長手方向に，面積比が約１：２：１となるように波線状の切り込み線を２本入れた本願意匠を創作することは，当業者が容易に創作し得たものではない。
したがって，甲２５公報に表わされた公知の形態も，本願意匠が容易に創作できたものであることの根拠とはなり得ない。
第４被告の反論
１公知の形態の認定について
原告は，審決が形態３及び形態４を公知の形態と認定したのは誤りであると主張する。


しかし，甲２３公報及び甲２４公報に表された意匠は，いずれも剥離紙を左右に均等に４分割したものではあるが，はがす剥離紙の態様によっては，粘着面が同一の面積となる態様が現出されることは容易に想定できるものである。甲２３公報及び甲２４公報において中央の２枚を同時にはがした場合には，面積比が約１：２：１となるので，粘着面が略同一の面積となるような態様については，当業者が容易に想到できるものである。
また，面積比が約１：２：１になるように切り込み線を２本入れることについても，この種使い捨てカイロの分野において，表面部に粘着面を設けた使い捨てカイロは，広く知られたありふれた態様であり，①粘着面を長手方向の中央や両端部に設けることは，乙第１号証の第１図にあるように，従来から認められる態様であり，②剥離紙の短手方向に，上領域，中央領域，下領域と３分割し，中央領域の幅を広くするような切り込み線を一端から他端まで上下に２本設けることは，乙第２号証【図１】にあるように，既に見られる態様であり，③剥離紙を左領域，中央領域，右領域と３分割し，剥離紙の左右幅を面積比が約１：２：１になるように分割する位置に切り込み線を左右対称に２本設けた

態様は，乙第３号証の意匠にあるように，既に見られる態様であるから，剥離紙の分割態様を，左領域，中央領域，右領域の面積比が約１：２：１になるように３分割することは，甲２３公報及び甲２４公報に具体的形態として表されていなくとも，当業者であれば，明細書の記載を受けて容易に想到し得る範囲内のものである。
したがって，甲２３公報や甲２４公報に表された四つに等分された剥離紙の形状において，切り込み線を３本から２本に減じ，両端の剥離紙をそのままに，中央部分の２枚の剥離紙を一体とし，面積比が約１：２：１になるように分割する態様とすることも，当業者においては当然に想到し得る範囲内のものであり，審決が，形態３及び形態４を公知の形態と認定した点に誤りはない。
２容易創作性の判断について
(1)甲２３公報及び甲２４公報について
原告は，甲２３公報及び甲２４公報は，審決の容易創作性判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，剥離紙をその粘着効果や貼り替え等を考慮して，複数に分割をすることは甲２３公報及び甲２４公報に表されており，例えば，本願意匠と同様に切り込み線を２本とする態様とした場合に，本願意匠のように面積比を約１：２：１に，あるいは，約２：１：２（甲２５公報）とする程度の創作は，当業者であれば十分考え得る範囲内のものである。また，甲２３公報は，本願意匠のように，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態とは異なるものであるとしても，剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成された形態は，甲２４公報に表されているのであって，このような態様とすることも容易に想到し得るものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)甲２５公報について

原告は，甲２５公報も，審決の容易創作性の判断の根拠となるものではないと主張する。
しかし，甲２５公報の意匠に係る物品は，貼り薬であるが，本願意匠に係る物品である使い捨てカイロと同様に，人体に貼り付けることを目的として，粘着層を剥離紙で覆う物品である。したがって，本願意匠の創作性を判断する際に，本願意匠と同様に人体に貼り付ける甲２５公報の切り込み線の形状に基づいて容易に意匠の創作をすることができたと判断することに問題はない。また，甲２５公報に表された切り込み線の機能上の目的が本願意匠とは相違したとしても，その切り込み線の形状を使い捨てカイロの意匠に転用することは容易であると判断することにも何ら問題はない。その上で，審決は，甲２５公報は中央部分の切り込み線の形状を波線状に左右対称に設けることが公然知られた手法であることの事例として示したものであり，面積比を約１：２：１にすることの事例として提示したものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１公知の形態の認定について
(1)意匠法３条２項は，「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，その意匠・・・については，前項の規定にかかわらず，意匠登録を受けることができない。」と規定する。
ここでいう「公然知られた」とは，不特定の者に秘密でないものとして現実にその内容が知られたことをいい，日本国内又は外国において頒布された

刊行物に記載された形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合は，「公然知られた」形態ということができる。
(2)刊行物の記載
ア甲２２公報の記載
甲２２公報には，使い捨てカイロにおいて，剥離紙全体を隅丸長方形状とすること（形態１），及び，切り込み線を剥離紙の長手方向と平行で，上端から下端までその高さ一杯に設けること（形態２）が記載されている（甲２２）。
イ甲２３公報の記載
甲２３公報の【図１】には，使いすてカイロ１の粘着剤層を覆う剥離紙２の長手方向に３本の切り込み３が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，「切り込み３の数は本発明においてとくに限定されず，少なくとも１本あれば良く，また切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載がある。


また，甲２３公報の【図３】には，使いすてカイロ１の使用例として，４分割された剥離紙２ａ，２ｂ，２ｃ及び２ｄのうち，２ａと２ｃを剥がし，その部分の粘着剤層が現出しているものが示されており，【実施例】の【００１２】には，「本発明の使いすてカイロの特徴は，貼り直しをしても粘着力の衰えないところにある。したがって，切り込みは，粘着剤層の一部のみを現出させるためのものであり，適宜剥離する部分を選択すればよい。たとえば，剥離紙２ａ，２ｃを剥がして所望の部位にカイロを貼着させることができる。そののち他の部位に貼着し直したいときは剥離紙２ｂ，２ｄを剥がすことにより確実な接着力で貼着させることができる。さらに貼着するものの材質によって接着力を調整したいときなども，粘着剤層を現出させる面積を簡単に調節することができる。」との記載がある

（甲２３）。
ウ甲２４公報の記載
甲２４公報の第１図には，発熱袋の断面図が示されており，第２図には底面図として，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成され，剥離シート４が４分割されたものが示されており，〔実施例〕には，「４は剥離シートで，非転着性粘着剤層３を被覆し，使用時剥離されるものである。この剥離シート４には適宜数のカットライン５が形成され，部分剥離が可能となっている。カットライン５の具体的形状は部分剥離可能なものであれば直線，曲線等その如何を問わないが，平行直線や同心円とし，カットライン５により形成された複数の分画部片６に，同時に剥離すべき部片毎に共通番号７を付すのが簡便である。」との記載がある（甲２４）。
エ甲２５公報の記載
甲２５公報には，貼り薬の剥離紙の切り込み線を同形同大の波線状とし，平行に設けること（形態５）が記載されている（甲２５）。
(3)形態３について
前記(2)イのとおり，甲２３公報の【図１】には，３本の切り込み３が略等間隔に平行に形成され，剥離紙２が４分割されたものが示されており，【実施例】の【００１１】には，切り込みの数を増減することや，切り込みの形成箇所を変更することが示唆されており，【００１２】には，二度貼りを可能とするために，剥離紙を剥がす部位を選択することが示唆されている。また，前記(2)ウのとおり，甲２４公報の第２図には，３本のカットライン５が平行に形成され，剥離シート４が４分割されたものが示されている。しかし，甲２３公報及び甲２４公報には，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けることは記載されていない（記載されているに等しいということもできない）。甲２３

公報及び甲２４公報によって認め得る公知の形態は，「剥離紙全体を約１：１：１：１の面積比に区画する位置に，３本の切り込み線を平行に設けること」にとどまり，甲２３公報には，これに加えて，「二度貼りの前後において貼着面の面積を略同じとすること」が記載されているにとどまる（以下，甲２３公報記載の上記形態をまとめて「形態３ａ」という。）。したがって，審決が，甲２３公報等から「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは誤りである。
(4)形態４について
甲２４公報には，形態４，すなわち，「発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること」が記載されている。すなわち，前記(2)ウのとおり，甲２４公報の第２図には，粘着剤層３を覆う剥離シート４の短手方向に３本のカットライン５が平行に形成されたものが示されており，〔実施例〕には，カットライン５の形状を曲線等にすることが記載されている（ただし，曲線の形状について，同心円との例は記載されているが，それ以外の曲線等の例示はない。）。
したがって，審決が，形態４を上記の限りで認定し，これを公知の形態と認定した点に誤りはない。
２容易創作性の判断について
(1)審決が，前記１(3)のとおり，甲２３公報等から，使い捨てカイロにおいて，「剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること」も含めた形態３を公知の形態と認定したことは誤りであるものの，審決は，「本願意匠は，袋体のカイロの裏面全体に設けられた，衣類に貼付するための粘着面を覆う剥離紙を，本願出願前に公然知られた隅丸長方形状とし，そして，二度貼りを可能とするために，該剥離紙に，一度目と二度目の粘着面が略同面積となるように該剥離紙の長手方向と平行で，上端から下

端までその高さ一杯に，同形同大の波線状の切り込み線を，該剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置，言い換えると，剥離紙の左右幅を約１：２：１に分割する位置に，平行に２本，単に設けた程度にすぎないものであって，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。」（審決書５頁）と判断しており，審決のこの判断に誤りはない。すなわち，甲２２公報から使い捨てカイロの剥離紙としてありふれた形態であると推認される形態１と形態２について，その切り込み線の形態を使い捨てカイロにおいて公知の形態である形態３ａ及び形態４並びに貼付薬の剥離紙における公知の形態である形態５に基づいて形態３及び形態５とする程度のことは，次に述べるとおり，当業者であれば容易に創作することができたものと認められる。


ア形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロを，二度貼りをするための使い捨てカイロとするために，甲２３公報の【図３】のように，剥離紙を３本の切り込み線により４等分し，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるように，４枚の剥離紙から２枚の剥離紙を選択して剥離することは公知である（形態３ａ）。そして，甲２３公報の【図３】では，一度目と二度目の剥離面積を等面積とするための例として，一度目に２ａと２ｃの剥離紙を剥離している例が示されているけれども，一度目に両側にある２ａと２ｄの剥離紙を剥離し，中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を残す方法や，一度目に中央にある２ｂと２ｃの剥離紙を剥離し，両側にある２ａと２ｄの剥離紙を残す方法も，上記記載例と実質的に同一の方法であるから，剥離紙の剥離方法としてこれらの方法も記載されているに等しいものということができる。そして，上記の剥離方法（中央の２ｂと２ｃの剥離紙を同時に剥離するか，残す方法）や，甲２３公報において切り込み線の数を減じたり，切り込みの形成箇所を適宜選定することなどが記載されていることを前提として甲２３公報の【図３】をみると，中央の２ｂと２ｃの剥

離紙の間にある切り込み線をなくし，２ｂと２ｃを一体とした形態，すなわち，２本の切り込み線により剥離紙の面積比を約１：２：１となるようにした形態（形態３）を創作することはそれ程困難なことではないということができる。また，剥離紙を２本の切り込み線により３区画に分ける形態は，貼付薬においては公知の形態である（甲２５，乙３。なお，貼り薬と使い捨てカイロとは，人体に直接貼り付けるものであるか，衣服の上から人体に間接的に貼り付けるものであるかの違いはあるものの，いずれも，人体にその形状に沿うように直接又は間接的に貼り付けるものであって，日常的に使用されるものである点において共通する。）。そうすると，使い捨てカイロの分野における当業者が甲２３公報に接すれば，使い捨てカイロの二度貼りを可能とするために，一度目と二度目の剥離面積が等面積になるような切り込み線を設けた剥離紙として，【図１】に示された形態において，切り込み線を２本とし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２３公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）は，容易に創作することができたものといえる。
イまた，甲２３公報の切り込み線は直線であるが，これを直線とする必然性はなく，発熱袋（カイロ）において，切り込み線を直線以外の曲線等とすること（形態４。ただし，曲線の形状について，波線状との例示はない。），及び甲２５公報の貼り薬のように，剥離紙の切り込み線を同形同大の波線状とし，平行に設けること（形態５）は，いずれも公知の形態であること，しかもこの波線形状は極めてありふれた形状であることからすると，甲２３公報の切り込み線を，直線ではなく，甲２５公報のような波線形状とすることも，容易に創作することができたものといえる。ウ以上によれば，本願意匠は，公知の形態である形態１，形態２，形態３

ａ，形態４及び形態５に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであると認められ，これと概ね同趣旨の審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，甲２３公報の【００１１】には，切り込み３によって形成される剥離紙の面積に大小を形成するといったことは一切説明されていないとか，同【００１１】に「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載はあるが，この記載は，同文献記載の発明が「偏平状袋の片面の全面または一部に粘着剤層が形成されてなる」使い捨てカイロ（請求項１，請求項２を参照）であることから，偏平状袋の片面の一部に粘着剤層が設けられている場合には，粘着剤層を露出させるために必要な位置に切り込みを設ければよいという程度の意味と解され，実際，甲２３公報の実施例記載の剥離紙に形成される切り込みは，剥離紙の一端から他端までその高さいっぱいに設けられているものではなく，使い捨てカイロ本体の外枠部分を除く中央部に露出させるべき粘着層が形成されており，その粘着層に対応して剥離紙に切り込みが形成されているのに対し，本願意匠は，使い捨てカイロの片面全面が剥離紙で覆われ，全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものであり，甲２３公報の実施例記載の形態は，本願意匠の形態とは，厳密な意味では異なるものであるとして，甲２３公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。
しかし，甲２３公報の【００１１】における「切り込みの形成箇所も適宜選定すればよい。」との記載を，原告が主張するように限定して解釈すべき根拠はない。また，形態１と形態２の剥離紙からなる使い捨てカイロは，もともと全面を覆う剥離紙の一端から他端まで切り込み線が形成されたものであり，これを二度貼りができる使い捨てカイロとするために，同分野における当業者が甲２３公報に接すれば，形態３ａを認識すると同時

に，この形態３ａと同種のものとして，その中央の切り込み線をなくし，剥離紙全体を約１：２：１の面積比に区画する位置に切り込み線を設けること（形態３。具体的には，甲２３公報の【図１】又は【図３】の２ｂと２ｃの間に切り込みを入れず，２ｂと２ｃを一体とした態様のものにすること）を，容易に創作することができたものであることは，前記(1)に説示したとおりである。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。イ原告は，甲２４公報における部分剥離に関する記載は，剥離紙を分割する際に，平行直線によって剥離紙の面積が等しいものを多数形成するか，同心円により中心から外方に向かって半径が一定寸法ずつ大きくなる複数のドーナツ状の剥離紙を形成するといったことを意図したものと推察され，剥離紙の面積比が１：２：１となる形態にすることを示唆するものではないとして，甲２４公報は，審決の容易創作性の判断の根拠とはなるものではないと主張する。


平成２９年７月２７日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００１６号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１２４１２号）
口頭弁論終結日平成２９年５月２３日
判                決
控訴人               デビオファーム
インターナショナルエス    アー
同訴訟代理人弁護士           大野聖二
大野浩之
木村広行
多田宏文
同訴訟代理人弁理士           松任谷   優   子被控訴   人          武田テ   バファ   ーマ株   式会社
同訴訟代理人弁護士          古城春実
林     いづみ
堀籠佳典
牧野知彦
加治梓子
同補佐人弁理士            実広信哉
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３控訴費用は控訴人の負担とする。
４この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２９年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤」とする発明についての特許権（特許第３５４７７５５号。以下「本件特許」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造，販売する別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤（以下，同目録記載の番号に従い，「被控訴人製品１」などといい，まとめて「被控訴人各製品」という。）は，本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，かつ，存続期間の延長登録を受けた本件特許権の効力は，被控訴人による被控訴人各製品の生産，譲渡及び譲渡の申出に及ぶ旨主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人各製品の生産等の差止め及び廃棄を求めるとともに，当審において上記第１の４の請求を追加し，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求として，１０００万円及び訴えの変更申立書の送達の日の翌日である平成２９年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，存続期間が延長された本件特許権の効力が被控訴人各製品には及ばないとして控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴し，当審において上記第１の４の請求を追加した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
前提事実については，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２頁１９行目の「次の特許権」から２０行目の「という。）」までを「本件特許権」と改める。
⑵原判決６頁１７行目の「（以下」から「。）」までを削る。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり原判決を補正し，当審における補充主張を加えるほかは，原判決の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決の補正
ア原判決１０頁１行～１１頁５行を，次のとおり改める。「以下のとおり，構成要件Ａ③の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」との文言は，水とオキサリプラティヌム以外の成分を含む製剤を排除するものでないから，被控訴人各製品が乳糖水和物を含むとしても，水とオキサリプラティヌムを含む以上，同構成要件を充足する。
ａ本件発明では「酸性又はアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まない」という限定は一切されていない。「～からなり」との文言は，直前に列挙される要素を構成要素とするという意味で用いられる表現であって，その他の要素を構成要素としないという意味で用いられる表現ではない。また，オキサリプラチン以外の溶質が含まれている水溶液を「オキサリプラチンの水溶液」と呼ぶのは当業者の技術常識である。
ｂ被控訴人が指摘する本件明細書の記載（甲２の２頁４３行～４６行，３頁２行～３行）は，この発明の目的が「有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いること」により達成できたという事実を記載しているにすぎず，本件発明の目的がオキサリプラティヌムと水以外の成分を含んだ場合に達成できないことを意味するものではないので，本件発明の「オキサリプラティヌム水溶液」が添加剤を含む場合を排除しているものではない。
ｃ実施例はあくまで一例にすぎず，第三成分を記載した実施例がないことをもって，本件発明の技術的範囲を限定することはできない。ｄ被控訴人が指摘する平成１６年１月２１日付け意見書（乙１９，以下「本件意見書」という。）における記載については，上記ｂと同様，添加剤等を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより本件発明の目的が達成できたということを記載したにとどまり，本件発明の技術的範囲にオキサリプラティヌムと水以外の成分が含まれることを排除するものではない。ｅ被控訴人が指摘する欧州特許庁のガイドライン（乙２５）は，欧州特許庁の審査基準にすぎず，我が国における技術的範囲の解釈に適用されるものではない。また，同ガイドラインは，化学化合物のクレームが化合物の構成要素の割合を百分率で記載している場合に適用されるものであり，しかも，この場合には「constituéepar」ではなく，「constituéede」という表現が用いられている。イ原判決１２頁１１行目～１３頁２１行目を，次のとおり改める。「以下のとおり，構成要件Ａ③の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」との文言は，水とオキサリプラティヌムのみを含むことを意味するのであり，被控訴人各製品は，水とオキサリプラティヌムに加えて，乳糖水和物を含有するから，同構成要件を充足しない。


ａ構成要件Ａ③の「～からなる」との語は，一般に，「～により構成されている。～により形づくられている。」ことを意味し（大辞林第三版，乙２４），全体がその構成要素から構成され，それ以外の要素は含まれないことを含意する。同構成要件において「～」に相当するのは，「オキサリプラティヌムの水溶液」であるところ，「オキサリプラティヌムの水溶液」とは，オキサリプラティヌムが水に溶解してできた溶液を意味するから，「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」という記載は，水とオキサリプラティヌムから構成され，それ以外の成分を含まないことを意味するものである。
ｂ本件明細書には，「…この目的が，…有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成することを示すことができた」（甲２の２頁４３行～４６行），「この製剤は他の成分を含まず」（同３頁２行～３行）と記載され，本件明細書においても，本件発明の製剤が第三成分を含まないことが明らかにされている。ｃ本件明細書の実施例１では，オキサリプラティヌム水溶液の製造方法について説明されているが，ここで開示されている製剤は，オキサリプラティヌムの濃度が２ｍｇ／ｍｌで，水とオキサリプラティヌムしか含まないものである。また，実施例３の安定性試験では，各条件下における製剤の安定性試験の結果が記載されているが，いずれの実験も実施例１で作製した水とオキサリプラティヌムしか含まない製剤を用いている。
ｄ控訴人は，本件特許の出願経過において，平成１５年７月１１日付け拒絶理由通知（甲１３）に対し，本件意見書を提出し，その中で「本願発明の目的は，…該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないことである」と述べているのであるから，本件発明の出願経過に照らしても，「オキサリプラティヌム水溶液」は，水とオキサリプラティヌム以外の成分を含まないということができる。
ｅ本件特許に係る発明は，仏語で国際出願された発明が，その後，日本語に翻訳されたものであるところ，上記国際出願時の明細書の請求項１には「～からなり」との用語に対応する用語として「constituéepar」との用語が使用されている。欧州特許庁のガイドラインによると，この用語は，構成要素として明示された成分のみからなり，その他の成分は排除されていることを意味し，控訴人もこのことを十分に認識して出願したものである。
⑵当審における当事者の主張
ア控訴人
発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められるべきものであり，包袋禁反言を適用する場合には慎重な配慮が必要である。控訴人が本件意見書に「その他の添加剤を含まない」と記載したのは，発明の目的を達成する一手段として添加剤を含まない態様を挙げたにすぎず，添加剤を含むことを排除したものではない。また，同意見書における引用文献（乙５，４３，４７）との関係においても，本件発明が水とオキサリプラティヌム以外の添加剤を含んではならないという主張は一切していない。
本件明細書においては，「この製剤は…，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」という記載が存在し（甲２の３頁２行～３行），２％程度の不純物を含有することを許容しているのであるから，一切の添加物が含有されないことが本件発明の技術的特徴であるとはいえない。
イ被控訴人
本件発明の技術的範囲は，本件明細書の記載を参照し，本件特許の出願経過をも考慮して確定すべきであり，出願過程において出願人が述べた意見が包袋禁反言として考慮されることは当然である。控訴人が，本件意見書において本件発明のオキサリプラティヌム水溶液に他の添加剤が含まれないと主張していることは，外形的，客観的にみて明らかである。
本件発明の技術的特徴は，他の添加剤を含まないという点にあるところ，被控訴人各製品は，安定化のための添加剤としてオキサリプラチン重量に対して２０重量％の乳糖水和剤を含有するものであるから，本件発明の技術的範囲に属さない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，延長登録された特許権の効力を及ぼすに当たっては，相手方の製品が特許発明の技術的範囲に属することが前提となるところ，本件特許に係る構成要件Ａ③の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」との文言は，オキサリプラティヌムと水のみからなる水溶液であって，他の添加剤等の成分を含まないことを意味するものと解されるから，オキサリプラチンと注射用水のほか，有効成分以外の成分として乳糖水和物を含有する被控訴人各製品は，同構成要件を充足せず，したがって，被控訴人各製品に対し延長登録された本件特許権の効力は及ばないものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１構成要件Ａ③の充足性について
本件発明の特許請求の範囲の記載の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」との構成要件Ａ③は，オキサリプラティヌムと水のみからなる水溶液であるのか，オキサリプラティヌムと水からなる水溶液であれば足り，他の添加剤等の成分が含まれる場合も包含されるのかについて，特許請求の範囲の記載自体からは，いずれの解釈も可能である。そこで，構成要件Ａ③については，本件明細書の記載及び出願の経過を参酌して判断する。
⑴本件明細書の記載をみるに，証拠（甲２）によると，次の記載が認められる。
「【発明の詳細な説明】
この発明は，腸管外経路用の，オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤に関するものである。
オキサリプラティヌム…は，…ジアミノシクロヘキサン誘導体類（ｄａｃｈ－白金）の混合物から製造した光学異性体の一つ…である。この白金錯体化合物は，例えばシスプラチンのような他の既知白金錯体化合物と同等またはそれ以上の治療活性を示すことが知られている。
…オキサリプラティヌムは，種々の型の癌…の治療的処置に使用し得る細胞増殖抑制性抗新生物薬である。


…現在，オキサリプラティヌムは，投与直前再構成用および５％ぶどう糖溶液希釈用の凍結乾燥物として，注射用水または等張性５％ぶどう糖溶液と共にバイアルに入れて，前臨床および臨床試験用に入手でき，投与は注入により静脈内に行われる。しかし，このような投与形態は，比較的複雑で高価につく製造方法（凍結乾燥）および熟練と注意の双方を要する再構成手段の使用を意味する。さらに，実際上，このような方法は，溶液を突発的に再構成するとき間違いが起こる危険性があることが判明した；事実，凍結乾燥物から注射用医薬製剤を再構成するときまたは液剤を希釈するときに，０．９％ＮａＣｌ溶液を使用するのはごく一般的である。オキサリプラティヌムの凍結乾燥形態の場合にこの溶液を誤って使用すると，有効成分に極めて有害であり，それはＮａＣｌで沈殿（ジクロロ－ｄａｃｈ－白金誘導体）を生じ，上記製品の急速な分解を引き起こす。
それ故，製品の誤用のあらゆる危険性を避け，上記の操作を必要とせずに使用できるオキサリプラティヌム製剤を医療従事者または看護婦が入手できるようにするため，直ぐ使用でき，さらに，使用前には，承認された基準に従って許容可能な期間医薬的に安定なままであり，凍結乾燥より容易且つ安価に製造でき，再構成した凍結乾燥物と同等な化学的純度（異性化の不存在）および治療活性を示す，オキサリプラティヌム注射液を得るための研究が行われた。これが，この発明の目的である。
この発明者は，この目的が，全く驚くべきことに，また予想されないことに，腸管外経路投与用の用量形態として，有効成分の濃度とｐＨがそれぞれ充分限定された範囲内にあり，有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。特に，約１ｍｇ／ｍｌより低い濃度のオキサリプラティヌム水溶液は，充分安定でないことが見出された。
従って，この発明の目的は，オキサリプラティヌムが１ないし５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度と４．５ないし６の範囲のｐＨで水に溶解し，医薬的に許容される期間の貯蔵後製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％を示し，溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの安定な医薬製剤である。この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」（２頁１１行～３頁３行）⑵証拠（甲１，２，１３，乙５，１９，４３，４７）及び弁論の全趣旨によると，本件特許の出願経過は次のとおりである。
ア控訴人は，平成７年８月７日，名称を「オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤」とする発明につき，特許出願をした（本件出願）。なお，本件出願は国際出願であった（国際出願ＰＣＴ／ＩＢ１９９５／０００６１４。特願平８－５０７１５９号。特表平１０－５０８２８９号。優先権主張日：平成６年８月８日，スイス連邦）。
イ控訴人は，平成１５年７月１１日付けで，特許庁から特許法２９条２項を理由とする拒絶理由通知（甲１３）を受けた。
同拒絶理由通知は，特開昭５３－３１６４８号公報（乙５），国際公開第９４／１２１９３号パンフレット（乙４７），特開平０３－２４０１７号公報（乙４３）を引用文献とするものであり（以下，それぞれ「引用例１」～「引用例３」又は「引用文献１」～「引用文献３」という。），備考欄には，次の記載があった。「引用例１には，オキサリプラティヌムからなる抗腫瘍剤の発明が記載されているが，安定な水溶液を得ることは記載されていない点で，本願上記請求項（判決注：請求項１～９を指す。）に係る発明と相違する。
しかし引用例２には，シスプラチン及びオキサリプラティヌムからなる医薬組成物を，水溶液の形態で投与することが記載されている。また，引用例３には，シスプラチンの安定な水溶液を得る目的で，シスプラチンの濃度，及び水溶液のｐＨを調整することが記載されている。
したがって，引用例１に記載の発明において，オキサリプラティヌムの安定な製剤を得る目的で，オキサリプラティヌムの濃度，及び水溶液のｐＨを調整し，本願上記請求項に係る発明を構成することは，当業者が容易になし得た程度のことである。
また，効果についても，本願上記請求項に係る発明が，引用例１～３に記載された発明と比較して，格別有利な効果を有するとも認められない。」ウこれに対し，控訴人は，本件意見書（乙１９）を提出し，次のとおり意見を述べた。
「［２］本願発明の説明
本願発明の目的は，本願明細書（３）頁２０行～（４）頁２３行に記載のとおり，（１）オキサリプラティヌム水溶液を安定な製剤で得ること，かつ（２）該製剤のｐＨが４．５～６であることであり，さらに（３）該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないことである。本願の上記溶液のｐＨは該溶液に固有のものであり，オキサリプラティヌムの水溶液の濃度にのみ依存する。オキサリプラティヌムは下記［３］に詳述するとおり，有機金属錯体であり，配位結合が非常に弱いという性質をもつ。このため，本願発明の構成においてのみ，安定な水溶液を得ることができる。」（２頁１２行～２１行）「［３]本願発明が特許法第２９条第２項に該当しない理由
［３－１］引用文献１について
…引用文献１はオキサリプラティヌムからなる抗腫瘍剤の発明であり，安定な水溶液を得ることは記載されていない。
［３－２］引用文献２について
引用文献２は，オキサリプラティヌムとシスプラチンを含む組成物が記載されている。該組成物は，請求項に記載のとおり，シスプラチンとオキサリプラティヌム，緩衝剤を含む凍結乾燥物であり，溶液とするための再構成を必要とする。しかしながら，これらの化合物を含む，水溶液の『安定な』薬剤を得ることは記載されていない。さらに，…
［３－３］引用文献３について
引用文献３にはシスプラチンの安定な水溶液を得ること，該水溶液がＮａＣｌおよびクエン酸を含むことが記載されている。
…しかしながら，当業者が引用文献３に記載されている方法に従って，オキサリプラティヌムの安定な水溶液を得ようとしても，オキサリプラティヌムでは困難である。なぜならば，…
…上述の通り，オキサリプラティヌムは非常に弱く特にクエン酸に対して大変繊細であり，オキサリプラティヌムにおけるシュウ酸の配位はカルボン酸基のために他の配位子によって置換を受けやすい。


したがって，当業者が引用文献３に記載されている方法に従って，オキサリプラティヌムの安定な水溶液を得ることは非常に困難である。」（２頁２５行～４頁１８行）
「［４］まとめ
以上，［３－１］～［３－３］で述べたように，いずれの先行文献（判決注：「引用文献」の誤記と認める。以下同じ。）の場合も記載されている発明は，錯体の配位結合が弱い，特にクエン酸に対して非常に弱いというオキサリプラティヌムの固有の性質に対して，安定な水溶液を得るものではなく，これにより得られるオキサリプラティヌム水溶液の安定な製剤が，溶液の投与時の再構成を必要とせず，間違い・事故が起こる危険性が極めて低く，医療従事者が必要なときに直ぐに使用できるという本願発明が相する（判決注：「奏する」の誤記と認める。）格別な効果を開示ないし示唆する記載がない。
従って，本願発明は，先行文献１～３に記載される発明から当業者が容易に想到乃至到達できる発明はなく（判決注：「発明ではなく」の誤記と認める。），しかもこれらを組み合わせたとしても当業者が容易に想到乃至到達できる発明でもない。それ故，本願発明は先行文献１－３に対して特許性を有する。以上のとおり，本願請求項１～９に係る発明は，引用文献１～３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることが出来たものではないので，特許法第２９条第２項の規定に該当しない。」（４頁２４行～５頁１０行）エこの後，控訴人は，平成１６年３月１９日付けで特許査定を受け，同年４月２３日付けで本件特許権の登録を受けた。
⑶以上の本件明細書の記載によると，オキサリプラティヌムは，種々の型の癌の治療に使用し得る公知の細胞増殖抑制性抗新生物薬であり，本件発明は，そのオキサリプラティヌムの凍結乾燥物と同等な化学的純度及び治療活性を示すオキサリプラティヌム水溶液を得ることを目的とする発明である。本件明細書には，オキサリプラティヌム水溶液において，有効成分の濃度とｐＨを限定された範囲内に特定することと併せて，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液」を用いることにより，本件発明の目的を達成できることが記載されており，「この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない」との記載も認められる。また，前記出願経過において控訴人が提出した本件意見書には，本件発明の目的が，「オキサリプラティヌム水溶液を安定な製剤で得ること」及び「該製剤のｐＨが４．５～６であること」に加えて，「該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まない」点にあること，さらに，水溶液のｐＨが該溶液に固有のものであって，オキサリプラティヌムの水溶液の濃度にのみ依存すること，オキサリプラティヌムの性質上，本件発明の構成においてのみ，「安定な水溶液」を得られることが記載されており，これらの記載を受けて，引用文献１～３では，そのような「安定な水溶液」は得られないこと，すなわち，緩衝剤を含む凍結乾燥物やクエン酸を含む水溶液では，「オキサリプラティヌムの安定な水溶液」を得ることは非常に困難である旨が具体的に説明されている。その上で，本件意見書は，本件発明が特許法２９条２項に該当しないとの結論を導いて審査官に再考を求めているのであり，控訴人はその結果として特許査定を受けている。本件明細書の前記記載や上記出願経過を総合的にみると，本件発明の課題は，公知の有効成分である「オキサリプラティヌム」について，承認された基準に従って許容可能な期間医薬的に安定であり，凍結乾燥物から得られたものと同等の化学的純度及び治療活性を示す，そのまま使用できるオキサリプラティヌム注射液を得ることであり，その解決手段として，オキサリプラティヌムを１～５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度と４．５～６の範囲のｐＨで水に溶解したことを示すものであるが，更に加えて，「該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まない」ことをも同等の解決手段として示したものである。以上によると，本件発明の特許請求の範囲の記載の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」（構成要件Ａ③）との文言は，本件発明がオキサリプラティヌムと水のみからなる水溶液であって，他の添加剤等の成分を含まないことを意味すると解するのが相当である。
そうすると，被控訴人各製品は，オキサリプラチンと注射用水のほか，有効成分以外の成分として，乳糖水和剤を含有するものであるから，被控訴人各製品は，構成要件Ａ③を充足しないものというべきである。
２控訴人の主張について
控訴人は，①本件明細書における「その他の添加剤を含まない」との記載は，この発明の目的が他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより達成できたという事実を記載しているにすぎない，②実施例で開示されている製剤が水とオキサリプラティヌムのみを含む水溶液であったしても，実施例はあくまで一例にすぎない，③出願経過の参酌は慎重に行うべきところ，本件意見書においても，本件発明に係るオキサリプラティヌム水溶液が水とオキサリプラティヌム以外の添加剤を含んではならないという主張は一切していないと主張する。しかし，本件明細書には，本件発明の目的が「有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成することを示すことができた」（甲２の２頁４５行～４６行）との記載や，「この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」（同３頁２行～３行）との記載が存在し，他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液が優れた作用効果を奏すると説明されている。そして，実施例においても，水とオキサリプラティヌムのみからなる水溶液が開示され，水とオキサリプラティヌム以外の添加物を加えた溶液の製造や安定化試験についての記載は存在しない（甲２の３頁３４行～４頁４０行）。加えて，特許発明の技術的範囲の認定に当たっては，特許請求の範囲や明細書の記載及び図面のほか，出願経過についても参酌することができると解されるところ，控訴人は，本件意見書に，オキサリプラティヌムの水溶液が，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないこと」が本件発明の目的の一つであると明示し，本件発明の「構成においてのみ，安定な水溶液を得ることができる」などと記載されている。また，本件意見書においては，緩衝剤を含む凍結乾燥物やクエン酸を含む水溶液では，オキサリプラティヌムの安定な水溶液を得ることは非常に困難である旨が具体的に説明されている。


平成２５年４月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２４年第５７号定額貯金請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１５日
判                  決
主                  文
１被告は，原告に対し，９００万円及びこれに対する平成２４年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，９００万円及びこれに対する平成２４年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告らが，訴外日本郵政公社（以下「郵政公社」という。）の事業を承継した被告に対し，定額郵便貯金契約に基づき，定額郵便貯金の解約払戻金９００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年２月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，文末の括弧内に記載した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)原告は，平成１６年５月２７日当時，日本郵政公社に対し，別紙目録記載の郵便貯金（以下「本件定額郵便貯金」という。）を有していた。（乙２の１・２）
(2)訴外Ａは，原告の夫である訴外Ｂの兄の子（甥）である。(3)Ａは，平成１６年５月２７日，Ｄ郵便局において，原告の代理人として，委任状を提出した上，本件定額郵便貯金の解約払戻手続を行い，全額を原告名義の通常貯金口座に入金した上，うち１００万６０００円の払戻手続を行った。（甲６，１２，乙１の１～３）
(4)被告は，郵政民営化法及び独立行政法人郵便貯金・簡易生命保険管理機構法により，平成１９年１０月１日に設立された独立行政法人である。被告は，郵政民営化法によって解散した郵政公社の郵便貯金に関する業務のうち，同年９月３０日以前に契約された定額郵便貯金に関するものを承継した。
２争点及びこれに対する当事者の主な主張
(1)原告のＡに対する代理権授与の有無
（被告の主張）
Ａは，本件定額郵便貯金の解約払戻しについて原告から委任を受け，平成１６年５月２７日，Ｄ郵便局において，担当者に対し，原告のためにすることを示して，本件定額郵便貯金の解約払戻手続を行った。
（原告の主張）
本件定額郵便貯金は，平成１６年５月２７日に解約されているが，これは，脳梗塞で入院中の原告の自宅から，Ａが，銀行印，定額郵便貯金証書及び通帳等を持ち出して行ったものであり，原告は，Ａに対し，本件定額郵便貯金の解約払戻しに関する代理権を授与したことはない。提出された委任状は，Ａが偽造したものである。
(2)本件定額郵便貯金の解約払戻手続の有効性
（被告の主張）
ア債権の準占有者に対する弁済
Ａが，保険定額郵便貯金の払戻しに関し，原告から何の権利も与えられていなかったとしても，Ａに対する弁済は，以下のとおり，債権の準占有者に対する弁済にあたり，本件定額郵便貯金債権は，既に消滅している。(ア)定額郵便貯金の解約払戻手続に民法４７８条が適用されること定額郵便貯金は，一定の据置期間を定め，分割払戻しをしない条件で一定の金額を一時に預け入れる貯金であり（郵便貯金法７条１項３号），預入の日から起算して１０年が経過したときは通常貯金となる貯金である（郵便貯金法５７条１項）。そして，定額郵便貯金の据置期間は，預入の日から起算して６月とされているが（郵便貯金法施行令１条２項），預入の日から起算して６月が経過すれば，いつでも払戻しをすることが可能である。
また，定額郵便貯金の利率については，市場金利の動向に配慮しつつ，国債の金利水準及び一般の金融機関の預金その他の貯蓄の手段にかかる金利水準を勘案して定めることとされている（同施行令４条１項）。本件定額郵便貯金が預け入れられた当時の利率は別表のとおりであったが，本件定額郵便貯金は，いずれも，預入の日から起算して３年以上経過した平成１６年５月２７日に払い戻され，最高利率が適用されている。
さらに，利子の計算方法については，預入の日から払戻しの前月までの期間について，上記の所定利率に基づき計算し，６か月ごとに元金に加えることとされている（郵便貯金規則５条）。
このような定額郵便貯金の据置期間経過前（または，預入の日から起算して１０年経過前）の払戻しに関する利子（利息）の取扱については，預入申込時において，原告にとっても明らかであり，原告もこれを承知の上で，定額郵便貯金に預け入れたものである。
したがって，定額郵便貯金の据置期間経過前の払戻しは，据置期間経過後の払戻しと同様に，当初からの合意に従った払戻し（弁済）にすぎないのであり，民法４７８条が適用される。
(イ)郵政公社が，Ａに対し，本件定額郵便貯金を払い戻したことについ
て，善意無過失であること
①郵便局では，貯金者の代理人から払戻請求を受けた場合，代理人から委任状の提出を受け，委任状の記載要項（委任者の住所氏名，受任者の氏名，委任の内容）に不備がないこと，委任状に押された印鑑の印影と届出印が同一であること及び請求人が委任状に記載された受任者本人であることを確認した上，払戻しを行うことになっている。原告は，郵便貯金取扱手続７条１項に基づき，郵政公社は，Ａに対し，適切な質問をし，正当な権利者であることの確認をすべきであるが，本件ではこれを怠った旨主張する。しかし，同条項は，払戻請求者が貯金者本人であると名乗って払戻請求をした場合の手続規定であるから，本件には妥当しない。
②Ａが，郵政公社に対し提出した委任状には，原告の届出住所である「大分県大分郡ａ町ｂ」と記載され，氏名の横には，原告の届出印が押印されている。また，委任者として，Ａの住所及び氏名が記載され，委任事項として，本件定額郵便貯金の払戻しに関する一切の権限を委任する旨の記載がされている。したがって，Ａが郵政公社に提出した委任状には何らの不備もない。


Ｄ郵便局担当者は，Ａからの払戻請求に対し，窓口に来た者が代理人であるＡ本人であることを確認するため，本人確認書類の提示を求め，運転免許証により，窓口に来た者がＡ本人であることを確認した。このように，郵政公社は，手続に則り，Ａが提出した委任状の記載内容及びＡの本人確認を行っており，その手続に何ら瑕疵はない。③Ａは，本件定額郵便貯金の解約払戻時に，定額郵便貯金証書及び届出印に加え，原告の健康保険証も持参し，窓口において提示した。なお，Ａは，原告の通常貯金通帳も持参していた。
④Ａは，原告の甥であるが，原告と姓が同一である上，住所も原告の届出住所と同一であった。定額郵便貯金の場合，住所変更は，証書に記載された住所を訂正する方法で行われるため，窓口の担当者は，住所変更がいつ行われたか知ることができないから，住所変更から９日後に本件定額郵便貯金の解約を行ったことは，郵政公社の過失にあたらない。
⑤原告は，Ａが原告の保有していた全ての定額郵便貯金を解約していることをもって，郵政公社の過失を基礎づける事実であると主張する。しかし，Ａは，本件定額郵便貯金を解約し，払戻しを受けた金員の全額を，同日，原告の通常貯金に預け替えたのであるから，単純に解約払戻しをされた場合とは事情を異にする。
イ表見代理
原告は，Ａに対し，本件定額郵便貯金の払戻しに関する委任状を交付している。
Ｄ郵便局担当者は，Ａから上記委任状を提出され，Ａに，本件定額郵便貯金の解約払戻しに関する代理権があるものと信じて，同人に対し，本件定額郵便貯金の解約払戻しを行った。Ａに代理権がないことについて，郵政公社が善意無過失であったことは，上記ア記載のとおりである。
（原告の主張）
ア債権の準占有者に対する弁済
(ア)本件で原告が問題にしているのは，本件定額郵便貯金の解約の効力の有無であって，払戻しの効力の問題ではない。
定額郵便貯金は，一定額の貯金について，据置期間を定め，その期間満了前の払戻しを制約する代わりに，通常貯金に比べて高額の利息を付すというものである。本件定額郵便貯金についてみると，平成９年９月１８日に預け入れた５００万円には，預入期間が最高利率適用期間に達した場合の利率は年０．６５パーセントと規定され，平成１２年１１月３０日に預け入れた１００万円については，３年以上預け入れると年０．２０パーセントとなる旨規定されている。したがって，定額郵便貯金の払戻しは，その前提として，このような定額郵便貯金契約を解約することが必要であり，解約は，単なる弁済ではなく，高額な利息の放棄を伴う法律行為となるものであるから，民法４７８条の適用はない。(イ)仮に，民法４７８条が適用される余地があるとしても，本件定額郵便貯金の解約手続を行った郵政公社には，以下の事情から，貯金者本人の意思確認を怠ったことについて過失がある。
①原告は，大正１１年５月２４日生まれであり，本件解約当時８２歳であった。このことは，本件解約手続において，Ａが提出した原告の健康保険証によって，担当者にも明らかであった。
②本件解約手続は，定額郵便貯金契約を締結して以来，４年間ないし７年間据え置かれていた，総額９００万円もの定額郵便貯金を一挙に解約するというものであった。
③委任状の原告の署名の筆跡が，原告のものと相違していた。④本件解約手続の９日前である平成２０年５月１８日，住所変更届が提出されていた。
⑤Ａは，原告の甥にすぎず，貯金管理を委ねられている者と推定しうる身分関係にない。
イ権利外観法理
Ｄ郵便局の担当者は，Ａの解約手続に応じるにあたって，原告の意思確認等の手続を全く行わなかった。
８２歳の高齢者の９００万円もの定額郵便貯金が一挙に解約される場合であるにもかかわらず，担当者は，本人に対する意思確認手続を行わず，原告の所在や，代理人による解約の理由について質問すること自体を怠っており，Ａに代理権があると信じたことについて過失があることは明らかである。
(3)信義則違反
（被告の主張）
原告は，本件訴訟において，Ａによる払戻しが無効である旨主張する。しかし，他方で，原告は，Ａに対し，同人が，本件定額郵便貯金を含む原告名義の預貯金の払戻しを受け，これを利得したとして，不当利得返還請求訴訟を提起し，勝訴判決（甲９）を得ている（以下「別件訴訟」という。）。すなわち，原告は，別件訴訟において，Ａによる払戻しが有効であることを前提とした主張を行っており，本件訴訟と相矛盾する。かかる相矛盾する事実を前提とした訴訟遂行を容認すると，仮に，本件訴訟が認容された場合には，原告は，Ａに対する債務名義を取得した上に，被告に対しても債務名義を持つことになり，形式的には二重に払戻しを受けたのと同一の結果となる。また，別件訴訟においては，Ａが払い戻した預貯金の一部は原告のために費消されたと認定されている。それにもかかわらず，原告が，払い戻された預貯金の全額について，各金融機関のいずれに対しても全額返還請求できるとすれば，原告は，最終的に，法律上の原因なく，原告のために費消された金員相当の利得を得ることにもなるが，同不当利得返還請求権が，いずれの金融機関に帰属するかも不明である。
さらに，被告が原告に本件定額郵便貯金を払い戻すことになった場合，通常，被告は，Ａに対し，不当利得返還請求権を持つことになるが，Ａは，既に原告に対し，不当利得返還債務を負っている上，その一部については既に弁済しているから，Ａには，被告の損失に対応する利得が存在しないことになり，被告のＡに対する不当利得返還請求は不可能又は極めて困難な結果となる。
原告としては，払戻手続が無効であるとして，各金融機関に対し，預貯金の払戻請求をするか，払戻手続が有効であることを前提に，Ａに対し，不当利得返還請求訴訟を提起するかを自由に選択できたのであるから，後の裁判において，自らの主張と矛盾する事実主張を行うことが制限されたとしても，原告にとって不利益ではない。
以上のとおり，原告が，本件訴訟において，別件訴訟と矛盾する主張をすることは，回復不能な結果を招くから，信義則上許されない。
（原告の主張）


原告は，別件訴訟においても，Ａが無断で本件定額郵便貯金を解約した旨主張しており，本件訴訟と何ら矛盾する主張はしていない。本件は，Ａにより，定額郵便貯金が無断解約され，通常貯金に振り込まれたという事案であり，定額郵便貯金の解約，通常貯金への預入れの法的効力のいかんを問わず，原告が，被告に対し，定額郵便貯金払戻請求権を有することは明らかである。
第３当裁判所の判断
１代理権授与の有無について
(1)前提事実，証拠（甲４，５，１０，１１，乙１の１～３，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，平成１６年２月１５日に脳梗塞を発症し，別府鶴見病院へ救急搬送され，同日から同年３月２５日まで入院し，リハビリ目的で黒木記念病院に転院となった。また，原告は，平成１６年４月２７日から同年６月２１日まで，ぜんそくの治療等のため，独立行政法人国立病院機構西別府病院（以下「西別府病院」という。）に入院した。（甲４，５）イ原告は，平成１６年５月１９日，西別府病院で神経内科医の診察を受け，神経学的には，意識は清明であるものの失見当識があり，ＭＭＳ（簡易認知試験）の結果が３０点満点で１点で「痴呆はあると思われ」る，また，理解力が低下しているのでリハビリを進めていくのに時間がかかるという診断がなされた。（甲５）
ウＡは，平成１６年５月２７日，Ｄ郵便局において，原告の代理人として本件定額郵便貯金の解約返戻手続を行い，その際，３通の委任状を提出したが，これらの委任状の原告の署名部分は，いずれもＡが記載したものであった。（前提事実，甲１０，１１，乙１の１～３，証人Ａ７～８頁）(2)被告は，Ａが原告から，本件定額郵便貯金の解約払戻しについての代理権を授与され，委任状を交付されたと主張し，Ａも，医療費等でお金がいるから崩していいかと原告に聞いたところ，原告が承認したと証言する（証人Ａ７頁）。
しかし，上記認定事実のとおり，平成１６年５月１９日当時，原告は認知症により失見当識があり，理解力が低下していたと認められることからすれば，委任状の作成日である平成１６年５月２７日当時，原告が，本件定額郵便貯金の解約払戻手続について，内容を理解した上で，Ａにその代理権を授与できる健康状態であったか相当疑問が残る。また，本件委任状は，原告の署名部分を含めて，全てＡが記載したものであること，原告の通帳や印鑑はＡが預かっていたと認めていること（甲１０）から，Ａが原告に無断で，本件定額郵便貯金の解約払戻しを行うことも十分可能であったといえる。この点，Ａは，本件の証人尋問において，委任状の原告の署名部分は原告が記入した旨証言している。しかし，本件の証人尋問の中でも，「字が下手やからということで，なるべく自分の字に似せて書いてくださいということでね。」と，Ａ自身が記載したことを認める証言もしていることに加え，別件の訴訟における本人尋問では，５００万円の定額郵便貯金の解約に関する委任状（乙１の２）について，Ａが原告の名前を書いたと供述している（甲１１・尋問調書１８頁）ことから，原告の署名部分を原告が自署したというＡの証言は信用できない。また，原告は，本件定額郵便貯金の解約払戻手続につき，原告から承諾を得た経緯について，明確に説明できていない（甲１１。尋問調書１９～２０頁）。
(3)以上によれば，原告が，本件定額郵便貯金の解約払戻しについての代理権をＡに授与したとは認められない。
２民法４７８条の適用の可否について
原告は，Ａは定額郵便貯金契約を解約したのであるから，弁済にはあたらず，民法４７８条は適用されないと主張する。
本件定額郵便貯金は，いずれも，契約当時は郵政大臣の管理する国の事業であり，本件定額郵便貯金の解約された平成１６年５月２７日当時は，郵政公社がその事業を行っていたものであるが，その内容は，郵便貯金法に基づいて一律に定められていた。
具体的には，定額郵便貯金とは，一定の据置期間を定め，分割払戻しをしない条件で一定の金額を一時に預入するものをいい（郵便貯金法７条１項３号），据置期間は，預入の日から起算して６月である（平成１４年政令第３８５号による改正前の郵便貯金法施行令郵便貯金法施行令１条２項）。また，政令で定めるところにより市場金利を勘案し総務大臣が定める利率によって利子をつけることとされ（同施行令４条１項），利子の計算方法については，預入の日から払戻しの前月までの期間について，上記の所定利率に基づき計算し，６か月ごとに元金に加えることとされている（郵便貯金規則５条）。そして，上記のとおり，定額郵便貯金は，据置期間の払戻しが制約されているものの，同期間経過後は，預け入れた期間に応じて利率は異なるが，いつでも払い戻すことができるものであり，このことは，上記のとおり関係法令に定められているほか，証書上にも記載されている（乙１の１・２）。そうすると，本件定額郵便貯金の解約払戻手続は，預入当初の契約を何ら変更することなく，当初の契約に従って，元本及び利息が支払われたものであるから，民法４７８条にいう弁済に該当し，同条の適用を受けると解するのが相当である。また，代理人と称する者に対する弁済にも，債権の準占有者に対する規定が適用されると解される。
３郵政公社の善意無過失について
そこで，本件解約払戻手続について，郵政公社が善意無過失であったといえるかについて，さらに検討する。
(1)証拠（甲３，６，７の１・２，甲１１～１３，乙１の１～３，乙３，４の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アＡは，平成１６年５月１８日，Ｄ郵便局において，原告の住所を，別府市ｃ町ｄから大分郡ａ町ｂに変更する住所移転届書を提出した。（甲７の１・２，甲１１・２０頁）
イＡは，本件解約払戻手続に先立ち，Ｄ郵便局に行き，Ｄ郵便局の職員であったＣから，原告の代理人として定額郵便貯金の解約払戻手続をするのであれば，原告の委任状を持参するように指示され，その書き方を教わった。