ア前記⑴によれば，本願発明は，少なくとも１つのポリマー層及び少なくとも１つのカルシウム含有層を含む可撓性骨複合材に係るものであり，同可撓性骨複合材は，改善された取扱い特性を有する（【０００１】）。多くの場合，セラミック骨セメントは，強度はあるものの，もろく，基質材料として機能するには，亀裂等の突発的障害に対する耐性が不十分である。このようなセラミック骨成分は，ポリマーを用いることによって強化することができ，特に，ポリ乳酸類及びポリグリコリド類などの吸収性移植物材料は，従来の非吸収性の金属又は複合材材料と比較して，生体適合性を備えており，また，一定期間後に生体内で分解することから，骨の固定や修復に使用する際，除去の必要がないという利点を有する。これらの性質は，骨の空洞又は欠損の治癒及び／又は再成長などを目的として，充填材（場合によっては，安定化成分）を一時的に入れるよう設計されている移植物基質には，有用である可能性がある（【０００２】）。イ本願発明に係る可撓性骨複合材は，（ａ）第１のポリマー層と（ｂ）第１のカルシウム含有層を有し，（ａ）第１のポリマー層は，合成吸収性ポリマーを含み，第１の面及び第２の面を有しており，それに穿孔を有し，かつ，薄膜の形態である。また，（ｂ）第１のカルシウム含有層は，前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的又はその両方で付着し，カルシウム化合物の顆粒を含み，実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていないという構成のものである（【０００３】，【０００５】，【００１６】，【００２３】，【００２９】，【００５２】，【００５５】，【００５９】，【００６５】，【００６９】，【００７８】，【０１０２】，【０１０５】，【０１１９】，【図１】，【図４Ａ】，【図４Ｂ】）。そして，「第１のカルシウム含有層」は「実質的にポリマーを含まず」の趣旨は，「第１のカルシウム含有層」中のポリマー含有量が，約０．５重量％未満，好ましくは約０．２重量％未満，より好ましくは約０．１重量％未満，多くの場合皆無であることを意味するものと解される（【００２１】）。また，「該顆粒」は，その文言自体及び「顆粒を含む第１のカルシウム含有層」と区別して用いられていることから，第１のカルシウム含有層に含まれる全ての顆粒ではなく，個々の顆粒を指すものと解される。そして，個々の顆粒を指す「該顆粒」の「外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」の趣旨は，カルシウム化合物の顆粒を含む「該第１のカルシウム含有層は実質的にポリマーを含まず」の趣旨が前記のとおりであることに加え，「第１のカルシウム含有層」は，第１のポリマー層の第１の面に「付着」はしていること，「ほとんど」という語は，「大部分」と同義であり，通常，「完全に」，「全て」という場合は含まれないことに鑑みると，「該顆粒の外表面の全てではないが，少なくとも半分以上はポリマーで覆われていない」ことを意味するものと解される。
ウ本願発明の可撓性骨複合材は，カルシウム化合物の顆粒を含む第１のカルシウム含有層が，実質的にポリマーを含まず，かつ，前記顆粒の外表面のほとんどがポリマーで覆われていないことから，カルシウム化合物の外面被覆が限定的であることで，吸収を促進することができる（【００６８】）。本願発明の可撓性骨複合材は，それ自体を移植可能な機器等として用いることができ，また，そのような機器に用いることができる（【０１２７】）。
２引用発明について
⑴引用例（甲３）には，おおむね，以下のとおり記載されている（下記記載中に引用する図面については，別紙２参照。）。
ア発明が属する技術分野
本発明は，骨欠損部の補填等に有用な骨補填用シートに関するものである（【０００１】。
イ従来の技術
(ア)従来，骨の欠損部を固定・補填するものとして種々の材料が提案されてきた。
たとえば，特開平２－２４１４６０号公報には，リン酸カルシウム系化合物を生体吸収性高分子物質から成るシート状物又は網状物に担持させた骨修復用複合材料が開示されている。このような骨修復用複合材料は，骨の破損部分の周囲に巻き付けて骨を固定し，リン酸カルシウムの働きによって骨の接合及び補填の促進を図るものである。
骨修復用複合材料の使用に当たっては，リン酸カルシウム系化合物が骨の欠損部付近に位置し，骨との結合が可能な状態にあることを要する（【０００２】，【０００３】）。
(イ)特開平２－２４１４６０号公報に開示された骨補填用複合材料は，①生体吸収性高分子物質から成るシートにリン酸カルシウム系化合物を塗布するなどしてシートの表面にリン酸カルシウム系化合物粒子を単に付着させたもの及び②生体吸収性高分子物質にリン酸カルシウム系化合物粒子を混入・分散させてシート状としたものであった（【０００４】）。
したがって，リン酸カルシウム系化合物粒子がシート内に完全に埋入した状態であったり，骨と接触しない側のシート面から露出している場合，リン酸カルシウムと骨との結合が図られず，骨伝導，骨誘導等の機能が発現されず骨の補填が効率よく進行しないおそれがあった（【０００５】）。
また，骨と結合しないリン酸カルシウム系化合物粒子は，その粒子を担持している生体吸収性高分子物質から成るシートが生体に吸収されて消失すると，これに伴って遊離し，体内に散在するおそれがある。シートに十分に固定されていない粒子も，埋植時等にシートから脱離して，体内に散在する場合がある。このようにリン酸カルシウム系化合物粒子が体内に散在すると，部位によっては組織為害性を発現する懸念があった（【０００６】）。
ウ発明が解決しようとする課題
本発明の目的は，リン酸カルシウム等から成る粒子と骨との結合を積極的に図り，体内に散在しない骨補填用シートの製造方法及び同方法により製造される骨補填用シートを提供することにある（【０００７】）。
エ課題を解決するための手段
前記ウの目的は，下記⑴～⒆の本発明により達成される（【０００８】）。⑴生体吸収性高分子物質からなる基材シートの少なくとも片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子を付着させてプレスすることにより，粒子の一部を基材シートに埋入させることを特徴とする骨補填用シートの製造方法（【０００９】）。⑵前記プレス時の加圧力は０．１～２．０ｋｇｆ／ｃｍ２である上記⑴に記載の骨補填用シートの製造方法（【００１０】）。


⑶（略）
⑷前記基材シートは表面と裏面に連通する連通孔を有する上記⑴ないし⑶のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法（【００１２】）。⑸前記連通孔は前記基材シートに機械的負荷を付与することにより設けられる上記⑷に記載の骨補填用シートの製造方法（【００１３】）。⑹前記連通孔は前記基材シートを打ち抜いて設けられる上記⑸に記載の骨補填用シートの製造方法（【００１４】）。
⑺（略）
⑻前記基材シートの厚さは１０μｍ～１０００μｍである上記⑴ないし⑺のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法（【００１６】）。⑼前記粒子の平均粒径が１０μｍ～１０００μｍである上記⑴ないし⑻のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法（【００１７】）。⑽前記粒子の平均粒径は前記基材シートの厚さの０．５倍～２倍である上記⑴ないし⑼のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法（【００１８】）。⑾前記粒子を前記基材シート片面の表面積の２０％～１００％を占めるよう付着させる上記⑴ないし⑽のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法（【００１９】）。
⑿前記粒子は多孔質粒子である上記⑴ないし⑾のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法（【００２０】）。
⒀～⒅（略）
⒆上記⑴ないし⒅のいずれかに記載の骨補填用シートの製造方法により，基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されていることを特徴とする骨補填用シート（【００２７】）。
オ発明の実施の形態
(ア)前記エ⑴に関して
本発明の骨補填用シート１の製造方法は，生体吸収性高分子物質からなる基材シート４の少なくとも片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子３を付着させてプレスすることにより，粒子３の一部を該基材シート４に埋入させることを特徴とする。リン酸カルシウム系化合物は，歯や骨の無機成分の構造に近似しているので優れた生体適合性を有し，骨欠損部を補綴する骨補填用シート用材料として適している。
前記埋入については，粒子３を基材シート４上に均一に分散させた状態で埋入させることが好ましい。
これにより，基材シート４の少なくとも片面側に粒子３の一部を露出させた状態とすることができるので，その面を骨欠損部に被覆，密着させることによって粒子３を高密度で骨と結合させることができ，骨の補填効果が向上する。また，粒子３は，骨との直接の接触によって結合を生じるので，体内における散在を防止することができる（【００３０】，【００５８】，【図１】）。粒子３と基材シート４との固定が確実に行われれば，粒子３は，骨補填用シート１の骨欠損部への埋植時や，埋植後に骨との結合を生じる前に，遊離することはなく，体内に散在することはない。したがって，骨補填用シートの埋植時及び埋植後に，生体の安全性に関する問題が生じるおそれはない（【００３１】）。基材シート４の少なくとも片面側に粒子３を付着させる方法は，特に限定されておらず，例えば，【図２】に示すように基材シート４を粒子３と直接付着させることができる。
なお，粒子の基材シートへの付着とは，①粒子が生体吸収性高分子物質との化学結合により，基材シート表面に固定された状態及び②粒子は基材シートに固定されないで単に表面に接触しているだけの状態の両方を意味する。また，粒子の付着と同時にプレスを行う場合も含まれるものとする。
基材シート４に付着した粒子３を，【図３】に示すようにパンチ７を用いてプレスすることにより，粒子３の一部を基材シート４に埋入させる。なお，粒子３を押圧することにより基材シート４の片面に埋入させることも可能である（【００４８】～【００５０】，【００５４】，【図１】～【図３】）。
(イ)前記エ⑵に関して
プレス時の加圧力は，基材シート４の厚さ，粒子３の平均粒径等により適宜設定されるが，０．１～２．０ｋｇｆ／ｃｍ２とすることが好ましく，０．２～１．０ｋｇｆ／ｃｍ２がより好ましい。加圧力が小さすぎると，粒子の基材シートへの埋入が不十分となり基材シートへの固定が確実になされない場合があり，一方，加圧力が大きすぎると粒子が圧潰するおそれがある（【００５２】）。
(ウ)前記エ⑷から⑹に関して
本発明の骨補填用シート１の基材シート４は，表面と裏面に連通する連通孔２を有している。血液等の体液は，連通孔２内を流通及び循環できるようになり，骨再生や骨誘導を阻害することはない。また，基材シート４を構成する生体吸収性高分子物質の生体内での分解・吸収を速やかに進行させることができる。連通孔２は，基材シート４に機械的負荷を与えることによって設けることができる。例えばパンチ等を用いた打ち抜きが好ましい（【００３３】，【００３４】，【００３６】，【図１】～【図３】）。
(エ)前記エ⑻に関して
基材シート４の厚さは，１０μｍ～１０００μｍが好ましい。基材シート４が薄すぎると粒子３が埋入可能な深さを十分に確保することができず，粒子が確実に固定されない場合がある。
他方，基材シート４が厚すぎると，生体吸収性高分子物質の量が多くなり，生体内への吸収の遅延や，多量の生体吸収性高分子物質の分解・吸収による生体への影響が懸念される。また，基材シート４自体の柔軟性が低下して取扱性が悪くなる場合がある（【００３８】，【図１】，【図２】）。
(オ)前記エ⑼に関して
粒子３の平均粒径は特に限定されないが，１０μｍ～１０００μｍであることが好ましい。
平均粒径が小さすぎる場合，基材シート４に完全に埋入したり，あるいは露出量が極端に少なくなるおそれがあり，基材シートの片面側の骨との親和性を十分に向上させることができなくなるおそれがある。一方，平均粒径が大きすぎると，基材シートへの埋入部分に対し露出部分が過大になり，粒子の固定が十分になされないおそれがある（【００５５】）。
(カ)前記エ⑽に関して
粒子３の平均粒径は，基材シート４の厚さの０．５倍～２倍であることが好ましく，１倍～２倍がより好ましい。


０．５倍未満である場合，粒子が基材シートに埋入したり，あるいは露出量が少なくなり，基材シートの片面側の骨との親和性が低下する場合がある。また，２倍を超えると基材シートへの粒子の固定が不十分となるおそれがある（【００５６】）。
(キ)前記エ⑾に関して
粒子３を基材シート４の片面に該片面の表面積の２０％～１００％を占めるよう付着させることが好ましく，５０％～７０％がより好ましい。基材シート片面の表面積に対し２０％未満になると，基材シートの表面における粒子の占める割合が小さくなり，期待される骨伝導又は骨誘導能が発現され難く，骨の補綴が効率よく行われないおそれがある（【００５７】）。
(ク)前記エ⑿に関して
粒子３は，多孔質粒子であることが好ましい。多孔質粒子の場合，体液又は骨と，粒子との接触面積が増大するので，粒子と骨との親和性が向上し，骨形成を促進することができる（【００６２】）。
(ケ)前記エ⒆に関して
生体吸収性高分子物質からなる基材シート４の片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子３を付着させてプレスすることにより，前記粒子の一部を該基材シートに埋入させる。このような方法によれば，基材シート４の少なくとも片面側に粒子３を露出させた状態で固定することができ，その表面の生体親和性を向上させることができる。また，粒子３の固定部位の選択が容易であり，固定部位を基材シート４の片面のみとすることも両面とすることも可能である。すなわち，リン酸カルシウム系化合物からなる粒子と基材シートを構成する生体吸収性高分子物質とをあらかじめ混合し，そのような混合物から成形されたシート状物に比べ，基材シートの表面から露出する粒子の密度や割合が多く，リン酸カルシウム系化合物と骨との接触・結合を積極的に図ることができる。このように露出したリン酸カルシウム系化合物の粒子は，骨形成の核となって骨形成を促進することができる。さらに，露出する粒子は，骨との結合が可能であることから，体内への散在を抑制することができる。
プレスによって粒子を固定させる方法によれば，基材シート４の表面において，部分的に粒子の露出量や粒子密度，粒子の大きさ，構成材料等を変えることが容易であり，自由度が非常に大きい（【００４５】～【００４７】，【図１】，【図２】）。
カ発明の効果
(ア)本発明の骨補填用シート１は，片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子が露出した状態で固定されているため，かかる粒子と骨との結合を積極的に図り，骨形成を促進することができる（【００６７】，【００８６】）。(イ)また，本発明の骨補填用シート１は，骨欠損部に粒子が露出した面を接触させるように巻き付けて骨を固定しながら補填したり，ペースト状または顆粒状の骨補填材を埋め込んだ骨の欠損部にかぶせて，該骨補填材を固定させるための蓋として使用することも可能である。
このように骨補填用シート１が適用された部分において，骨伝導により粒子３を中心として新生骨が形成され，骨欠損部が修復される。骨補填用シート１は生体内で吸収されるので，埋植後の取出しのための手術が不要である（【００６８】，【００６９】）。
(ウ)粒子のほとんどが骨と結合するので，骨補填用シートから粒子が遊離して体内に散在することはほぼなく，粒子による生体為害性の発現のおそれがない（【００８７】）。
⑵以上によれば，引用例には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３⑵ア）が記載されていることが認められる。
３取消事由１（相違点の看過）について
⑴原告は，本願発明においては可撓性骨複合材の作成工程が特定されていないのに対し，引用発明においては，粒子を基材シートに付着させる工程及びその付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程の両方が必要とされていることから，本願発明と引用発明との間には，最終的な「物」として比較した場合に，引用発明の「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」が，本願発明の「（ｂ）前記ポリマー層の前記第１の面に化学的，物理的またはその両方で付着した第１のカルシウム含有層」と，粒子の固定状態において，実質的に異なるものとなる（少なくとも，異なる蓋然性が高いと当業者に認識される状態となる）という相違点があるとして，本件審決には，この相違点を看過した点において誤りがある旨主張する。
⑵粒子の固定状況について
ア引用発明の粒子の固定状況
この点に関し，前記２のとおり，引用例は，従来の技術に関する課題として，①リン酸カルシウム系化合物粒子がシート内に完全に埋入した状態である場合等は，リン酸カルシウムと骨との結合が図られず，骨伝導，骨誘導等の機能が発現されず骨の補填が効率良く進行しないおそれがあること，②他方，シートに十分に固定されていない粒子は，埋植時等にシートから脱離して体内に散在する場合があること（【０００５】，【０００６】）を指摘している。
そして，前記２によれば，引用例は，①基材シートの少なくとも片面側にリン酸カルシウム系化合物粒子を付着させることにより，リン酸カルシウムと骨との結合を確保し，②その粒子をプレスして基材シートに埋入させることによって，同粒子を基材シートに十分に固定して脱離を防ぎ，その際，同粒子を完全に基材シートに埋入させずに一部を露出させ，リン酸カルシウムと骨との結合を妨げないようにするという構成により前記課題を解決する手段を開示しているものと解される。したがって，引用発明の骨補填用シートは，前記課題を解決するために，基材シートにリン酸カルシウム系化合物からなる粒子を付着させる工程及びその付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程を経て製造され（【０００９】，【００１０】，【００３０】，【００４８】～【００５０】，【００５４】，【図１】～【図３】），その結果として，「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている。」という特徴を備えているもの（【００２７】，【００４５】～【００４７】，【００６７】，【００８６】，【図１】，【図２】）と認められる。ここで，前記の課題及び課題解決手段に鑑みると，「粒子の一部」とは，引用発明の骨補填用シートに含まれる全てのリン酸カルシウム系化合物粒子の一部ではなく，個々の粒子の一部を意味するものと解される。


そして，引用例【００５５】に「（リン酸カルシウム系化合物からなる粒子の）平均粒径が大きすぎると，基材シートへの埋入部分に対し露出部分が過大になり，粒子の固定が十分になされないおそれがある」と記載されていることから，粒子の露出の程度は，同粒子の基材シートへの固定が妨げられない程度のものと解される。
イ本願発明の粒子の固定状況
他方，前記１のとおり，本願明細書においては，「ポリマー層の第１の面の表面にカルシウム化合物を物理的および／または化学的に付着させる」方法につき，「いずれか好適な方法を用いることができる」と記載されており，その一例として，ポリマー層を粘着性になるまで加熱することなどに加えて「適宜に，ポリマー層にカルシウム化合物を固定または物理的／およびまたは化学的に付着させる方法では，加圧を行うことができる。」と記載されているにすぎず，「加圧」は，必須とはされていない（【０１１９】）。
そして，本願発明の可撓性骨複合材においては，「カルシウム化合物の顆粒を含むカルシウム含有層は，ポリマー層の第１の面に付着してはいるものの，実質的にポリマーを含まず，かつ，カルシウム化合物の顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」という特徴を備えており，「実質的にポリマーを含まず」の趣旨は，カルシウム含有層中のポリマー含有量が，約０．５重量％未満，好ましくは約０．２重量％未満，より好ましくは約０．１重量％未満，多くの場合皆無であることを意味し，「カルシウム化合物の顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」の趣旨は，「カルシウム化合物の顆粒の外表面の全てではないが，少なくとも半分以上はポリマーで覆われていない」ことを意味するものと認められることは，前記１⑵のとおりである。
⑶相違点の看過について
本件審決は，前記⑵の引用発明の骨補填用シート及び本願発明の可撓性骨複合材におけるカルシウム化合物粒子の固定状態を対比し，前記第２の３⑵ウの（相違点２）のとおり，すなわち，カルシウム含有層が，本願発明では，「実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」と特定されているのに対して，引用発明では，「粒子の一部が露出した状態で固定されている」と特定されている点を相違点として認定していることが明らかである。したがって，本件審決が引用発明の骨補填用シートと本願発明の可撓性骨複合材におけるカルシウム化合物粒子の固定状態の相違を看過している旨の原告の前記主張は，採用できない。
⑷原告の主張について
ア原告は，本件審決は，引用発明における①粒子を基材シートに付着させる工程及び②その付着させた粒子をプレスして基材シートに埋入させる工程が必須であることの認識を欠いており，前記②のプレス工程を経ることを踏まえた上で「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている」ことの評価をしていないから，前記②の工程が相違点２の判断において実質的に判断されていることはあり得ない旨主張する。イしかし，前記⑵アによれば，引用発明の骨補填用シートは，前記①及び②の工程を経て製造され，その結果として，「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている。」という特徴を備えており，本件審決は，前記両工程を経て製造された骨補填用シートにおける「基材シートの片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子の一部が露出した状態で固定されている。」という粒子の固定状況と，本願発明の可撓性骨複合材における粒子の固定状況とを比較して，前記の相違点２として認定している。したがって，本件審決は，引用発明につき，前記両工程を前提とした上で，本願発明との相違点を判断しているものというべきである。
以上によれば，原告の前記主張は，採用できない。
⑸小括
したがって，原告主張の取消事由１は，理由がない。
４取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
⑴相違点２について
本願発明と引用発明との間には，相違点２，すなわち，カルシウム含有層が，本願発明では，「実質的にポリマーを含まず，かつ，該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」と特定されているのに対して，引用発明では，「粒子の一部が露出した状態で固定されている」と特定されているという相違点が存在する。そして，前記１⑵イのとおり，本願発明の上記特定に係る「該顆粒」は，個々の顆粒を指し，「実質的にポリマーを含まず」の趣旨は，カルシウム含有層中のポリマー含有量が，約０．５重量％未満，好ましくは約０．２重量％未満，より好ましくは約０．１重量％未満，多くの場合皆無であることを意味することから，「該顆粒の外表面のほとんどはポリマーで覆われていない」の趣旨は，「個々の顆粒の外表面の全てではないが，少なくとも半分以上はポリマーで覆われていない」ことを意味する。他方，前記３⑵アのとおり，引用発明の上記特定に係る「粒子の一部が露出した状態で固定されている」は，個々の粒子の一部が，同粒子の基材シートへの固定が妨げられない程度に露出していることを意味するものと解される。そうすると，前記相違点は，実質において，本願発明における「個々のカルシウム化合物の顆粒」及び引用発明における「個々のリン酸カルシウム系化合物からなる粒子」，すなわち，個々のカルシウム系化合物粒子が基材シートから露出する程度の相違であり，本願発明は，引用発明よりも，露出の程度が大きいものと解される。
⑵引用発明における粒子の露出


ア引用例には，粒子の露出の程度について触れた記載は見当たらない。イこの点に関し，本件審決は，引用例【０００５】，【００３０】，【００６７】及び【００８６】の記載から，骨形成を促進する目的のためには，カルシウム化合物粒子の露出の程度が大きい方が好ましいことは，明らかであると判断した。しかし，前記２のとおり，これらの段落には，リン酸カルシウム化合物粒子が基材シートに完全に埋入していたり，露出量が極端に少ない場合は，リン酸カルシウムと骨との結合が図られず，骨の補填が効率良く進行しないおそれがあること（【０００５】），基材シートの片面側にリン酸カルシウム化合物粒子の一部を露出させることにより，リン酸カルシウムと骨との結合が図られ，骨形成性が促進されること（【００３０】，【００６７】，【００８６】）が記載されているにとどまり，露出の程度については，言及されていないし，示唆もない。ウなお，引用例【００４６】には，「リン酸カルシウム系化合物からなる粒子と基材シートを構成する生体吸収性高分子物質とを予め混合し，かかる混合物から成形されたシート状物に比べ，基材シートの表面から露出する粒子の密度や割合が多く，リン酸カルシウム系化合物と骨との接触・結合を積極的に図ることができる。このように露出したリン酸カルシウム系化合物の粒子は骨形成の核となって骨形成を促進することができる。さらに，露出する粒子は骨との結合が可能であるため，体内への散在を抑制することができる。」との記載がある。しかし，【００４６】の記載は，リン酸カルシウム化合物粒子と生体吸収性高分子物質との混合物から成形されたシート状の物と，リン酸カルシウム化合物粒子を基材シートの面上に付着させ，プレスによって同粒子の一部は基材シートに埋入させ，その余は露出した状態である引用発明に係る骨補填用シートとを比較するものである。前記シート状の物において，リン酸カルシウム化合物粒子は，それ自体がシート状の物の面上にあるわけではなく，シート状の物を構成する混合物の成分として存在することに鑑みると，「基材シートの表面から露出する粒子の密度や割合が多く」とは，各粒子が基材シートの表面から露出する程度ではなく，粒子全体に対して基材シートの表面から露出する粒子の密集度やそのような粒子が占める割合が多いことを指すものと解される。
また，引用例【００４７】には，「プレスすることにより粒子を固定させる方法によれば，基材シート４の表面において，部分的に粒子の露出量や粒子密度，さらに粒子の大きさ，構成材料等を変えることが容易であり，自由度が非常に大きい。」との記載がある。しかし，【００４７】の記載は，【００４６】の記載に続くものであることから，「部分的に粒子の露出量や粒子密度」「を変えることが容易であり，自由度が非常に大きい。」という記載も，前記の粒子全体に対して基材シートの表面から露出する粒子の密集度やそのような粒子が占める割合を容易に変えられることを意味し，各粒子が基材シートの表面から露出する程度を容易に変えられることを意味するものではない。
したがって，【００４６】及び【００４７】の記載はいずれも，前記のとおり本願発明と引用発明との相違点に係る個々のカルシウム系化合物粒子が基材シートから露出する程度に関わるものではない。
エまた，本件審決は，引用例【００４８】から【００５１】には，基材シートと粒子を直接付着する方法等が記載されており，必ずしも「プレス」による付着方法のみが記載されているわけではなく，しかも，「粒子の露出の程度」は，それらの方法に応じて様々なものになることは技術常識であるとして，粒子の露出の程度を適宜変更するべくプレス以外の付着方法を採用することも当業者が容易になし得た旨判断した。
しかし，前記２のとおり，引用例においては，従来技術の課題を解決する手段として，①基材シートの少なくとも片面側にリン酸カルシウム系化合物からなる粒子を付着させること及び②その粒子をプレスして基材シートに埋入させることが開示されており，本件審決が指摘する【００４８】から【００５１】は，前記①の「付着」の方法に関するものである。また，前記２によれば，前記②の「プレス」は，前記課題を解決する手段として不可欠なものというべきである。したがって，引用例に接した当業者において，前記②の「プレス」を実施しないことは，通常，考え難い。
オ以上のとおり，引用例の記載において，露出の程度に触れているものはないことに照らすと，引用例には，個々のカルシウム化合物粒子が基材シートから露出する程度につき，大きい方が好ましいことが示されているということはできない。
⑶相違点２の容易想到性
前記⑵のとおり，引用例には，個々のカルシウム化合物粒子が基材シートから露出する程度につき，大きい方が好ましいことが示されているということはできない。また，本願優先日当時においてそのような技術常識が存在していたことを示す証拠もない。
したがって，本願優先日当時において，引用例に接した当業者が，個々のカルシウム化合物粒子が基材シートから露出する程度をより大きくしようという動機付けがあるということはできない。
そうすると，引用例に基づいて，相違点２に係る本願発明の構成に至ることが容易であるということはできない。
以上によれば，原告主張の取消事由２には，理由がある。
５結論
以上によれば，本件審決の容易想到性に関する判断には誤りがあり，原告主張の取消事由は理由があるから，本件審決は取消しを免れない。よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      田    中    芳    樹裁判官      鈴    木    わか    な
（別紙１）本願明細書（甲１）掲載の図面
【図１】（ポリマー層及びカルシウム含有層を有する本発明の可撓性骨複合材の１実施形態の断面図）
【図４Ａ】（本発明のポリマー層の１実施形態の斜視図であって，その層が穴によって穿孔されているもの）
【図４Ｂ】（本発明のポリマー層の１実施形態の斜視図であって，その層がスリットによって穿孔されているもの）
（別紙２）引用例（甲３）掲載の図面
【図１】（骨補填用シートの一実施形態を示す斜視図）【図２】（骨補填用シートの製造方法の一例を示す概略図）【図３】（骨補填用シートの製造方法の一例を示す概略図）
１骨補填用シート
２連通孔
３粒子
４基材シート
７パンチ


平成２３年１２月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第２４２０７号不当利得返還請求事件（第１事件）平成２１年（ワ）第２４２１０号損害賠償等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成２３年１０月１９日
判決
東京都新宿区＜以下略＞
原              告          株式会社ブルーアンドピンク同訴訟代理人弁護士          中      道      武      美
東京都   渋谷区   ＜以下   略＞
被              告          株式会   社アー   ツブレ   インズ同訴訟代理人弁護士          髙      橋      順      一
兼      松      由理    子
向              宣      明
大      江      耕      治
太      田      貴      裕
長      島      弘      幸
主文
１被告は，原告に対し，８９９万２２７０円及びこれに対する平成２１年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを１００分し，その９９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
（第１事件）
主文第１項と同旨
（第２事件）
被告は，原告に対し，８億８１２６万８６１８円及びこれに対する平成２１年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１(1)第１事件は，化粧品等の商品を被告から仕入れ販売していた原告が，販売先から商品が返品された場合には，被告に支払済みの当該商品の仕入代金を原告に返還する旨の合意があるにもかかわらず，被告が返品分の仕入代金を支払わないとして，被告に対し，不当利得金の返還合意に基づき，８９９万２２７０円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２１年７月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)第２事件は，①化粧品等の販売等を業とする原告が，被告との間で被告が製造する商品については原告を通して販売する旨の合意をしていたにもかかわらず，正当な理由なく原告を通さずに商品を直接販売する被告の行為は原告に対する債務不履行に当たるとして，被告に対し，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，５億１１６６万８６１８円，②後記２(7)の商標権（以下「本件商標権」という。）の商標権者である原告が，被告が化粧品，化粧雑貨等の商品に別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を付して販売する行為は本件商標権を侵害するとして，被告に対し，商標権侵害による不当利得金返還請求権に基づき，３億６９６０万円，及び①，②の各金員に対する訴状送達日の翌日である平成２１年９月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，化粧品，化粧雑貨の販売等を目的とする株式会社である。イ被告は，化粧品の研究開発，製造，輸入，販売等を目的とする株式会社である。
(2)業務提携契約の締結等
ア被告と株式会社ディアローラ（旧商号は株式会社ピィ・ジィ・アイ。以下「ディアローラ」という。）は，平成１５年１１月３０日付けで，両社の製品の円滑かつ効率的な販売及び安定した物流を目的として以下の内容の業務提携契約（以下「本件基本覚書」という。）を締結した。（甲１）(ｱ)ディアローラの関連会社である株式会社Ｄ・Ｌ・Ｃを平成１５年１２月１日付けで株式会社ブルーアンドピンク（原告）に商号変更し，同社の発行済株式総数２００株を，被告とディアローラが１００株ずつ保有する。
(ｲ)ディアローラの販売に係る営業の全てを，平成１７年４月１日付けで原告に譲渡する。
上記の営業譲渡は，原告とディアローラとの平成１７年３月１日付けの営業譲渡契約（甲２）により実行された。
イ本件基本覚書に基づき，被告とディアローラは，原告の株式（発行済株式総数２００株）をそれぞれ１００株ずつ保有している。原告の代表取締役はＡ（以下「Ａ」という。）及びＢ（以下「Ｂ」という。）の２人であるが，Ａは被告の代表取締役を，Ｂはディアローラの代表取締役をそれぞれ兼任している。また，原告の代表権のない取締役はＣ（以下「Ｃ」という。）及びＤ〔通称は「Ｄ」〕（以下「Ｄ」という。）の２人であるが，Ｃは被告の取締役を，Ｄはディアローラの取締役をそれぞれ兼任している。
〔第１事件について〕
(3)本件返還合意
原告，被告及びディアローラ間で締結された平成１７年３月３１日付けの覚書（甲３。以下「本件覚書」という。）の第３条１項では，原告は，被告及びディアローラから仕入れた商品の問屋等の取引先への販売価格の１４％相当額（以下「販売手数料」という。）を控除した金額を仕入価格として被告及びディアローラに支払う旨定められている。
また，本件覚書第８条１項及び２項では，原告が納品した商品が問屋等の取引先から返品された場合には，原告は当該商品を被告又はディアローラへ返送するとともに，原告が本件覚書第３条１項により被告又はディアローラに支払った商品の仕入代金について，原則として，被告又はディアローラは，その商品の仕入価格に相当する金額（問屋等の取引先への販売価格から当該価格の１４％相当額を控除した残額）と同額で精算し，当該金額を原告に返還する旨定められている（以下「本件返還合意」という。）。
（甲３）
(4)被告の返還債務
原告は，本件覚書第３条に基づき被告の商品の仕入代金を被告へ支払ってきたが，平成２０年１１月から平成２１年６月までの間に既に仕入代金を支払った被告の商品が問屋等の取引先から原告へ返品されたため，本件返還合意に基づき，被告は，別紙返品金額一覧表に記載された当該返品商品の仕入価格に相当する金額である８９９万２２７０円を原告へ返還する債務を負っているが，被告は，原告にこれを返還していない。
(5)被告の相殺の意思表示


被告は，第１事件の第１回口頭弁論期日（平成２１年９月１１日）において，原告の被告に対する上記(4)の不当利得金返還債権（８９９万２２７０円）と，後記４(1)〔被告の主張〕の被告の原告に対する貸金債権（合計４８８万８５００円）を対当額で相殺する旨の意思表示をした。
〔第２事件について〕
(6)被告商品の販売についての合意
本件覚書の第１条は，３者の役割として，被告及びディアローラはメーカーとしての機能を果たし，自社商品の販売は原則として原告を通して行うこと，原告は販売会社としての機能を果たし，原則として被告及びディアローラから仕入れた商品を，問屋等の取引先に販売することを定めており，被告は，同条により，被告の商品を原則として原告を通して販売する義務を負う。
（甲３）
被告は，平成２０年１１月１日以降，原告への商品供給を停止し，原告を通さずに被告の商品を直接販売している。
(7)原告の商標権
原告は，下記商標権（本件商標権）の商標権者である。（甲４，７，８）記登録番号            第４８９４０５９号
登録年月日          平成１７年９月９日
商品及び役務の区分第３類
指定商品            つけまつ毛用接着剤，つけづめ用接着剤，せっけ
ん類，歯磨き，化粧品，つけづめ，つけまつ毛
商品及び役務の区分第８類
指定商品            ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛
カール器，マニキュアセット
商品及び役務の区分第２１類
指定商品            化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。）登録商標            ナーナニーナ（標準文字）（以下「本件商標」という。）
(8)被告の行為
被告は，平成２０年１１月１日以降，別紙被告商品目録記載の各商品（以下，同目録記載１の商品を「被告商品１」などといい，各商品を併せて「被告商品」という。）に被告標章を付し，販売していた（被告商品１については平成２１年１０月まで，被告商品２ないし４については同年９月まで被告標章を付して販売していた。）。
(9)被告標章の商標登録について
被告は，被告標章について，平成２１年６月１７日，第３類「つけまつ毛用接着剤，つけづめ用接着剤，せっけん類，歯磨き，化粧品，つけづめ，つけまつ毛」，第８類「ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット」及び第２１類「化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。）」を指定商品として商標登録出願したところ，特許庁は，平成２２年２月１２日，被告標章は本件商標に類似するものであって商標法４条１項１１号に該当するとして，その登録を拒絶する旨の査定をした。被告は，平成２２年５月１２日，拒絶査定不服審判（不服２０１０－１１５０３）を請求し，特許庁は，同年１２月２１日，被告標章と本件商標とは外観，称呼及び観念のいずれの点からみても類似しないとして原査定を取り消し，被告標章を登録すべきものとする審決をし（乙７３），平成２３年２月２５日，被告標章は登録第５３９２７８７号商標（以下「被告商標」という。）として登録された。
原告は，平成２３年４月２２日，被告商標の登録を無効とする旨の審判（無効２０１１－８９００２９）を請求し，特許庁は，同年１０月４日，被告商標は，本件商標に類似する商標であって，その指定商品は本件商標の指定商品と同一の商品と認めることができ，商標法４条１項１１号に該当するとして，被告商標の登録（登録第５３９２７８７号）を無効とする審決をした（甲５７）。
３争点
〔第１事件について〕
(1)相殺の可否（争点１）
〔第２事件について〕
(2)本件覚書の解除の可否（争点２）
(3)本件覚書の債務不履行による損害額（争点３）
(4)商標権侵害の成否（争点４）
(5)商標権侵害による不当利得額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（相殺の可否）について
〔被告の主張〕
ア原告の従業員Ｅ（以下「Ｅ」という。）及びＦ（以下「Ｆ」という。）は平成２０年１２月９日に，原告の従業員Ｇ（以下「Ｇ」という。）は平成２１年１月２３日に，それぞれ原告からの退職希望を申し出た。被告は，平成２１年２月２６日，Ｅに対する特別退職金（乙４の雇用問題解決案３項）に充当するため，原告に対し，１４２万８０００円を送金し（以下「本件送金１」という。），弁済期の定めなく貸し付けた。被告は，同年３月２５日，Ｆ及びＧに対する特別退職金（乙４の雇用問題解決案３項）に充当するため，原告に対し，２８４万１０００円を送金し（以下「本件送金２」という。），弁済期の定めなく貸し付けた。被告が原告に本件送金１，２をするに当たっては，被告の取締役であるＣ（原告の経理担当取締役を兼務）と原告の代表取締役であるＡとの間で，被告が提案した雇用問題解決案（乙４）についてディアローラとの間で最終的な合意ができていなかったため，最終的な取扱いを確定する際にその処理を決することとして，送金した特別退職金相当額の金員の最終的な取扱いが確定するまでは被告から原告に期限の定めなく貸し付けるものとして処理することが合意されたものであり，被告は決算において本件送金１，２を「短期貸付金」と処理した（乙２６の２，６３の１，２）。イ原告の従業員で組織されたブルーアンドピンク労働組合（以下「原告労組」という。）は，原告を被申立人として，平成２１年４月１日，大阪府労働委員会に不当労働行為の救済を申し立てた（以下「本件労働事件」という。）。原告の代表取締役であるＡは，同月１７日，本件労働事件の被申立人代理人として弁護士髙橋順一及び同太田貴裕（以下「髙橋弁護士ら」という。）を選任した。
髙橋弁護士らは，平成２１年５月１４日，原告に対し，本件労働事件の着手金等として５９万円（消費税別。以下「本件弁護士費用」という。）を請求した。


被告は，本件弁護士費用に充当するため，平成２１年５月２９日，原告に対し，本件弁護士費用に相当する６１万９５００円を送金し（以下「本件送金３」という。），弁済期の定めなく貸し付けた。被告が原告に本件送金３をするに当たっては，被告の取締役であるＣ（原告の経理担当取締役を兼務）と原告の代表取締役であるＡとの間で，被告が提案した雇用問題解決案（乙４）についてディアローラとの間で最終的な合意ができておらず，雇用問題の派生的問題である本件労働事件に関する本件弁護士費用の負担につき協議できる状況ではなかったことから，雇用問題に関する最終的な取扱いが確定するまでは，被告から原告に期限の定めなく貸し付けるものとして処理することが合意されたものであり，被告は決算において本件送金３を「短期貸付金」と処理した（乙２６の２，６３の１，２）。
原告の経理担当取締役であるＣが当時把握し得た原告の銀行預金口座における毎月の自動引落し等で引き落とされる金員を考慮すると，本件弁護士費用相当額程度を借り入れないと同口座の資金がショートする現実的危険性が高く，本件送金３に係る借入を実行する必要性が高かった。ウＣは，原告の担当者に対し，本件送金１～３は被告から原告に対する貸付金であると説明しており，原告は，役員及び税理士事務所に相談した上で，本件送金１～３を短期借入金として経理処理をした（甲２６）。株式譲渡等契約書（乙１０の２）は，原告被告間にとどまらず，ディアローラも含めた３者間の包括的な紛争解決案として提示したものであり，同契約書に記載のない債権はもともと存在していないというわけではない。本件送金１，２に係る貸金債権は同契約書第４条の清算条項によりすべて清算することで紛争全体を解決しようとしたものであるから，同契約書に本件送金１及び２に係る貸金に関する記載がないことをもって返還合意がなかったということはできない。
〔原告の主張〕
ア被告が主張する各金員が被告から原告へ送金されたこと（本件送金１～３）は認めるが，原告被告間に返還の合意はなく，いずれも貸金ではない。本件送金１～３は，被告がその原資を負担するものとし，後日，原告被告間で話し合いを行い，仮に原告においていくぶんかを負担することになった場合には精算するものとして被告から原告に送金されたものであり，返還の合意はなかった。
イ本件送金１，２は，被告が原告への商品供給を停止したことにより生じた原告の従業員の雇用問題（Ｅ，Ｆ及びＧ〔以下「Ｅら３名」という。〕の退職）につき，被告が責任を負うとしてその退職金を被告が負担することとしたが，Ｅら３名は被告の従業員ではなく，被告が退職金を直接支払うことができなかったため，被告が原告を経由してＥら３名の退職金を支払うために原告に振り込んだ金員であって，本件送金１，２について返還の合意はない。
平成２１年２月から３月の間，原告は，出金時期に配慮して資金繰りすれば，Ｅら３名に特別退職金を独力で支払うことが可能であり，被告から融資を受ける必要はなかった。
また，本件送金１，２の後に本件紛争の解決案として被告が提示した株式譲渡等契約書（乙１０の２）において，被告が主張する貸金は全く触れられていないことからも，本件送金１，２につき返還の合意がなかったことは明らかである。
ウ髙橋弁護士らは，従前から被告の代理人として行動してきた実質的には被告の代理人であるから，被告は，本件労働事件に係る本件弁護士費用を髙橋弁護士らに支払う必要があったが，本件労働事件において髙橋弁護士らは原告の代理人であったため，被告から弁護士費用を直接支払うことができなかった。そのため，被告は，原告の銀行口座を把握していたＣにおいて，原告の銀行口座を借用して原告に対して本件送金３を行い，原告を経由して髙橋弁護士らに本件弁護士費用を支払ったのであって，本件送金３について返還の合意はない。
本件送金３の当時，原告の銀行口座には本件弁護士費用を支払うに足りる相応の資金余力があったのであるから，被告から融資を受ける必要はなかった。
エ本件送金１～３については返還時期や金利が定められておらず，また，本訴に至るまで被告が返還の催告をしていなかったことからも，返還合意がなかったことは明らかである。
被告は，原告の代表取締役であるＡと被告の取締役であるＣが返還の合意をしたと主張するが，Ａは原告の代表取締役であると同時に被告の代表取締役でもあり，Ｃも被告の取締役であると同時に原告の取締役でもあるから，被告主張の合意は同じ立場のものが仲間内で話し合ったにすぎない。また，当時，ＡとＣは原告の経営から実質的に撤退して形式的な取締役であったにすぎず，原告を実質的に経営していた代表取締役であるＢは，被告が主張する貸付けの合意には全く関与していない。
原告において本件送金１～３は短期借入金として経理処理されているが（甲２６），これは，既に原告の経営から離脱していたにもかかわらず，原告の経理担当取締役（経理部長）であったＣが原告の銀行通帳や銀行印を原告に返還しなかったため，原告の経理担当社員がやむを得ずＣの指示に従って経理処理をした結果であって，真実の法律関係を現すものではない。
(2)争点２（本件覚書の解除の可否）について
〔被告の主張〕
被告は，原告に対する平成２０年８月２９日付けの通知書（乙３）をもって本件覚書を解除したが（以下「本件解除」ということがある。），本件解除には以下のとおり正当な解除事由（やむを得ない事由）があり，適法な解除である。
ア本件覚書は，単なる販売（基本）契約というにとどまらず，被告とディアローラがそれぞれ折半して出資をした原告を間に挟み，原告を介した被告及びディアローラの各商品の販売を中核とする包括的業務提携の一環を担う契約である。すなわち，この業務提携は，原告の商号を変更し，Ｂの保有していた原告株式の半分を被告に譲渡して，原告を被告とディアローラの合弁会社にした上で，ディアローラの販売にかかる事業を原告に譲渡して，原告を被告とディアローラの共通の販売会社とし，それに伴い，統一的なブランド戦略を策定し，受注業務・出荷発送業務・返品対応業務等の統一化を図り，電算システムの構築，物流センターの選定・建築，従業員の移籍・移行，原告の販売手数料の設定，販売促進戦略・商品開発戦略，財務体質の改善・強化等，様々な部面にわたって調整・統一化を進める包括的な業務提携であった。


したがって，本件覚書の成否・消長は，単に原告と被告との関係のみならず，ディアローラと被告あるいは原告とディアローラとの関係，さらには，３者全体の関係も考慮して判断されなくてはならない。イしかしながら，統一的なブランド戦略は，ディアローラが全くその構想に乗ってこなかったために早々に破綻し，また，それまでディアローラの財務体質の改善に向けて協力してきた被告の立場（原告に対する売掛代金をディアローラが優先的に回収できるようにし，原告の販売手数料を販売価格の１４％相当額として実質的にディアローラの経費の相当部分を被告において負担したこと等）を顧みずに，ディアローラが自社ビル取得や自社工場の取得というおよそ上記業務提携の精神に反する方針を一方的に表明したことにより，被告とディアローラとの事業展開の考え方の相違が決定的となったことから，上記業務提携の見直しが必至となった。そのため，被告は，原告及びディアローラに対して提案書（乙１）を提出し，上記業務提携の見直し，再編を巡る議論が行われたが，収束する方向性が全く見いだせない状況であった。
このような状況において，下記(ｱ)～(ｳ)の上記業務提携の根幹をなすグループ会社間の信頼関係を破壊する出来事が起き，遅くとも平成２０年６月末頃までには，上記業務提携の基礎となる信頼関係は破壊された。
(ｱ)Ｄ物流部長の突然の辞任
平成２０年４月２５日，Ｂは原告の役員用電子掲示板に，ディアローラは上記業務提携からの離脱を決意した旨を記載し，これと呼応するかのように，同日，Ｄは，原告の取締役であるＡ，Ｂ及びＣに対して，突然，同日付けで原告の物流部部長を辞任する旨の電子メールを送信した。そして，Ｄは，原告の取締役会の承認もないまま，同年５月２日，一身上の都合により４月末日付けで原告の物流部部長を辞任したという内容の電子メールを原告の全従業員へ送信した。
この突然の辞任は，上記業務提携の方向性，すなわちグループ全体の方向性を話し合っている最中に，グループとしての了承も，原告の取締役会の承認もない状態で一方的に宣言されたものである。
(ｲ)原告の役員用電子掲示板の内容の流出
Ｂは，平成２０年５月ころから，原告の役員用電子掲示板の記載内容を部分的に原告従業員の一部に電子メールで送信し始めた。原告の経営判断に関わる重要情報が，しかも，いまだ結論の出ていない中途のやり取りが意図的に役員以外の者に流出したことで，社内が混乱し，原告の従業員に大きな不安を招くことになった。本来，役員用電子掲示板は公開目的のものではなく，役員間の伝達手段として，また非公開であるが故の本音での議論の場として機能することを予定したものであった。しかし，Ｂは，独断で一方的な意見を添えてその内容を従業員の一部に流出させ，原告の従業員を意図的に分断しようとしたものといわざるを得ず，その結果，原告社内は大いに混乱し，従業員の不安を掻き立てた。また，これに気付いた被告出身の原告の役員は，以後，本音での議論を投稿することができなくなり，グループ再編を巡る議論の膠着状態に拍車を掛けることとなった。
このようなＢによる独断的な役員用電子掲示板の記載内容の流出行為は，上記業務提携の根幹をなす信頼関係を根本的に破壊するものであった。
(ｳ)従業員の選別，引き抜き策動
平成２０年５月３０日から６月２日まで，ブルーアンドピンク・グループの慰安旅行が実施され，ディアローラと原告の従業員及び被告の営業部長で当時原告に出向中であったＨ（以下「Ｈ」という。）が参加した。旅行中の同年５月３１日の夕食時，Ｂは，旅行参加者に対し，原告の再編問題について，営業部社員は母親（ディアローラ）の連れ子だからディアローラに戻す，管理部・物流部の社員は原告に残ることになる，原告の養育費は被告から取るなどと一方的な説明をした。このように，Ｂは，いまだ結論の出ていなかったグループ再編問題について，従業員の振り分けにまで踏み込んだ一方的な発言をし，従業員の不安をより一層掻き立てた。また，Ｂは，この慰安旅行中に，Ｈに対して，ディアローラに来ないかと引き抜き工作を行い，日本に戻ってからも引き抜き工作を続けた。
このような一方的な従業員の選別，引き抜き策動は，上記業務提携の根幹をなす信頼関係を破壊するものであった。
ウ以上のように，遅くとも平成２０年６月末頃までには上記業務提携の基礎となる原告，被告及びディアローラ間の信頼関係が破壊されたため，被告は，原告に対する同年８月２９日付けの通知書（乙３）をもって，業務提携に係る本件覚書を解除した。
本件覚書の解除により，原告を介して被告商品を販売する旨の合意は効力を失うことになるが，被告は，平成２０年４月１６日から原告に対する商品供給を停止する旨を申し出ている。そして，被告は，グループ再編のための交渉を同年３月から７月末まで根気強く継続してきたものの，話し合いによる再編は困難であるとの判断に至ったことから，やむなく同年７月２５日に申入書（乙２）を送付し，さらに同年８月２９日に通知書（乙３）をもって本件覚書を解除し，同年１１月１日以降，被告商品の供給を停止する旨を原告に通告したものであって，ディアローラ及び原告には十分な予告期間が与えられていた。
また，被告のグループ再編の申入れに対して，ディアローラは，人道的・道義的見地から，原告への支援を求めてきたが，これに対しても，被告は雇用問題解決案（乙４）を提示し相応の補償の申出をしており，十分なものといえる。
したがって，被告による本件覚書の解除には，やむを得ない事由（正当な解除事由）があり，有効な解除である。この有効な解除により，本件覚書に基づく契約関係は消滅したため，本件覚書の存続を前提とする契約上の債務の不履行に基づく損害賠償請求は理由がない。
〔原告の主張〕
ア被告が，平成２０年８月２９日付けの通知書（乙３）により本件覚書につき解除の意思表示をしたことは認めるが，やむを得ない事由（正当な解除事由）がなく，本件解除は無効である。
イ上記業務提携の内容として，被告が主張する統一的ブランド戦略などは存在しなかった。すなわち，被告はもともとブランドを持たなかったが，ディアローラは独自のブランドを持っていたため，統一的ブランド戦略などそもそも必要がなかった。
被告は自ら営業部門を持たず，営業を卸業者に任せきりであったため，卸業者による安売りやネット販売などで被告商品の価値やイメージが壊されかかっており，ディアローラの営業力を利用することによって被告商品の価値やイメージを維持することが，被告にとっての上記業務提携の最大の目的であった。また，強力な営業部門を有するディアローラの人件費や販売促進費の割合は高かったものの，費用対効果からすれば有効な投資であって，ディアローラは高い利益を維持しており，財務的に不安視する点など全くなかった。


被告は，ディアローラとの業務展開の考え方の相違が決定的となったことから業務提携の見直しが必要になったと主張するが，被告は，自らの考え方に固執し，業務提携の継続に向けた努力をすることなく，被告の考え方にディアローラが同化しなければ上記業務提携は解消すると決めつけ，それを強行してきたのである。被告が本件業務提携から離脱した最大の原因は，ディアローラが金融機関から借入れをして自社工場を建設することが「持たざる経営」という被告の社是に反することにあったが，上記業務提携はそれぞれの会社の経営の独自性を認めないものではなく，ディアローラが安定的かつ等質的な商品を継続的に製造，販売するために自社工場を建設することは，会社経営上，十分な合理性と必要性があったのであるから，ディアローラの自社工場建設が上記業務提携の解除事由とならないことは明らかである。
ディアローラは何度も話し合いによって解決をしようと試みたが，被告は一方的に上記業務提携からの離脱の時期を設定し，業務提携の解消を目指して行動していたのであって，本件解除の正当性を基礎づける事情は認められない。
ウ被告は，平成２０年３月１７日の役員会の当時から，上記業務提携を一方的に破棄して原告不要論を展開する兆しをみせていた。そのため，Ｄは，被告の本心を確認するために原告の物流部長を辞任すると申し出たものである。もし，被告において原告に対する契約上の責任を果たすつもりがあったならば，直ちに物流部長を補充するなどの対策を採ったはずであるが，被告は何の行動も起こさなかった。こうした被告の態度を確認したＤは，その後も原告の物流部長としての職責を全うしたのである。被告は，このＤ物流部長の辞任を信頼関係破綻の原因の一つに挙げているが，実際には辞任しておらず，本件解除の正当性を基礎づける事情とはなり得ない。
エ一般論としては役員用電子掲示板の内容については秘密が守られてしかるべきであるが，その記載内容が会社の継続と従業員の地位を危うくし，従業員を路頭に迷わせるほどの重大な背信的事項である場合には，従業員に対して情報を開示して，適正，妥当な判断を求めるべきであって，その記載内容を従業員に開示することは何ら違法なことではない。被告出身の原告役員の考え方や行動に関する情報を正確に従業員に開示し，それに基づいて従業員が自ら行動することは企業統制として認められており，これを本件解除の正当性を基礎づける事情とすることはできない。オ被告は，原告の慰安旅行においてＢが被告の営業部長であるＨを引き抜こうとしたと主張し，信頼関係破綻の原因の一つと挙げている。しかし，Ｈは，もともと被告に対する不満を募らせており，慰安旅行中も被告に対する不満を口にしたため真意を問いただしたところ，被告とは決別したいとのことだったため，Ｂが受け皿を用意しようとしたものであって，引き抜き工作などではなく，Ｈの希望に応じようとしたにすぎない。したがって，被告が主張する慰安旅行での社員の引き抜きの事実はなく，本件解除の正当性を基礎づける事情とはなり得ない。
カ以上より，被告による本件覚書の解除には正当な解除事由（やむを得ない事由）は認められず，被告が主張する解除は無効であり，被告は，本件覚書第１条により，原則として原告を通して被告商品を販売する契約上の義務を負っている。したがって，平成２０年１１月１日以降，原告を通さずに被告商品を自ら直接販売している被告の行為は，原告に対する債務不履行を構成する。
(3)争点３（本件覚書の債務不履行による損害額）について
〔原告の主張〕
被告の上記債務不履行により，原告は以下の損害を受け，その損害額は５億１１６６万８６１８円である。
ア逸失利益
被告は，本件覚書第３条に基づき，原告を通して問屋等の取引先に販売した被告商品の販売価格の１４％相当額を販売手数料として原告に支払う義務を負担している。
原告を通して販売した被告商品の販売手数料（販売価格の１４％）控除後の売上額は，平成１９年１１月から平成２０年１０月までの１年間で，合計１０億１３８５万７１１２円であったため，この１年間の売上総合計は１１億７８９０万３６１８円（１０億１３８５万７１１２円÷０．８６）であり，１年当たりの販売手数料額は１億６５０４万６５０６円である。原告は，平成２０年１１月１日以降，原告を通さずに被告商品を自ら直接販売している被告の債務不履行行為により，逸失利益として３年分の販売手数料である４億９５１３万９５１８円の損害を被った。
イシステム不具合による損害
原告の経理システムにつき，被告が独自の経理システムを組んだため，被告の上記債務不履行により，平成２０年１１月１日以降，原告は経理システムを有効に利用することができなくなり，経理システムの再構築の費用として１６５２万９１００円（①コクミンに関するシステムの再構築費用１８２万９１００円及び②販売管理機能追加に関するシステムの再構築費用１４７０万円）の損害を被った。
〔被告の主張〕
本件覚書の有効期間中，被告が原告に対し，原告を通して問屋等の取引先に販売した被告商品の販売価格の１４％相当額（ただし，輸出用商品については５％相当額）を販売手数料として支払う義務を負っていたこと，原告を通した被告商品の販売価格（販売手数料控除後の金額）の合計が平成１９年１１月から平成２０年１０月までの１年間で１０億１３８５万７１１２円であったことは認めるが，その余の原告の主張は否認ないし争う。原告の経理システムについて被告が独自の経理システムを組んだという事実はなく，原告が主張するシステム不具合はいずれも被告の行為に基づくものではない。
(4)争点４（商標権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
ア被告が化粧品，化粧雑貨等の商品に被告標章を付して販売する行為は，以下のとおり商標法３７条１号に該当し，本件商標権を侵害する。
(ｱ)本件商標と被告標章の類否につき
本件商標は片仮名の標準文字をもって「ナーナニーナ」と一連に左から右へ横書きしてなるものであり，「ナーナニーナ」の称呼が生じるものである。


これに対して，被告標章は，別紙被告標章目録記載のとおり，アルファベット文字の活字体の小文字よりなる「ｎａ」，「ｎａｎｉ」及び「ｎａ」の３つの部分を若干の間隔を空けて左から右へ横方向に並べてなるものであり，第１の部分「ｎａ」と第２の部分「ｎａｎｉ」との間に，ハートの図形を横転させてなる流れるように湾曲した横長の図形を配し，また，第２の部分「ｎａｎｉ」と第３の部分「ｎａ」との間に，同様にハートの図形を横転させてなる流れるように湾曲した更に横長の図形を「ｉ」の文字の頂部の点の辺りから右向きに配してなるとともに，この横長のハートの図形の右下において小さなハートの図形を左下から右上にかけて斜めに配してなるものである。
上記の２つの横転したハートの図形はそれぞれ左右の２つの文字により挟まれるとともに，横長に流れるように延びていることから，看者をして長音記号「ー」を想起させるものであって，被告標章は，全体として，あたかも「ｎａーｎａｎｉーｎａ」と左から右へ横書きしてなるかのように認識されるものである。
したがって，被告標章は，「ｎａーｎａｎｉーｎａ」の構成に相応して「ナーナニーナ」の称呼を生じるとみるのが自然であり，被告自身のみならず需要者・取引者からも広く「ナーナニーナ」と呼称されてきた。以上のとおり，本件商標と被告標章は「ナーナニーナ」の称呼を共通にするものであるから，被告標章は本件商標に類似するといえる。非類似であると評価すべき特殊な取引の実情は存在しない。仮に被告標章が「ナナニナ」の称呼を生じるものであったとしても，本件商標の「ナーナニーナ」の称呼に類似するものといえる。
(ｲ)被告商品と本件商標権の指定商品との類否につき被告商品１，２は二重まぶた形成用ファイバーであり，被告商品３は二重まぶた形成用ファイバーを接着するための下地材であり，被告商品４は二重まぶた形成用接着剤であって，被告商品はいずれも二重まぶたを形成するための化粧用具である。
被告商品と，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛」及び「つけまつ毛用接着剤」は，目元を装飾する化粧用具である点で用途が同一であり，若い女性が使用するものである点で需要者の範囲が同一であり，同一店舗の同一又は近接した場所で販売されている点で販売部門が同一である。
被告商品１，２は，まぶた部分に貼着することにより一重まぶたを二重まぶたに見せかけるものであり，他方，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛」は，まぶた部分に貼着して短いまつ毛を長いまつ毛に見せかけるものであって，まぶた部分に貼着して目元の装飾効果を高める化粧用具である点において共通する。したがって，被告商品１，２は，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛」に類似する商品である。また，被告商品３，４は，いずれも皮膚に塗布する液状のものであって，被告商品３は，二重まぶた形成用ファイバーである被告商品１，２を接着する際に，接着力を高めるためにまぶた部分に塗布し二重まぶた形成の効果を高めるものであり，被告商品４は，まぶた部分に塗布して皮膚同士を接着することにより二重まぶたを形成するものである。他方，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛用接着剤」は，つけまつ毛をまぶた部分に接着するためにまぶた部分に塗布する液状のものであって，まぶた部分に塗布して接着作用を有する又は接着力を高める液状のものである点において被告商品３，４と共通する。したがって，被告商品３，４は，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛用接着剤」に類似する商品である。
(ｳ)被告標章の商標としての使用につき
被告は，被告商品においては商品の出所を示すものとして「メザイク」ないし「ＭＥＺＡＩＫ」の表示が使用されてきたと主張するが，被告商品の包装の正面部分には被告標章が表示されており，被告が主張するように小さく目立たない態様で表示されているとは到底いえないものである。
そして，商品に複数の標章が表示されることは一般的であり，当該標章が自己の商品と他人の商品との識別標章として機能する場合には，それぞれの標章が出所表示機能を果たす商標として使用されているというべきである。したがって，被告標章が「メザイク」ないし「ＭＥＺＡＩＫ」とともに使用されていたとしても，被告標章による被告商品の出所表示機能が消失するものではない。
また，被告標章と「ＭＥＺＡＩＫ」とにおいて，たとえ表示の大きさに大小の差があるとしても，被告標章が視覚的に明確に識別できるのであれば，被告標章が単独で被告商品を識別する標章として出所表示機能を果たしていることは明らかである。「メザイク」ないし「ＭＥＺＡＩＫ」が被告商品の出所表示として需要者や取引者の間で広く知られているとしても，被告標章も単独で被告商品を識別する標章として出所表示機能を果たしていることに変わりはない。
したがって，被告標章は商標として使用されていないとの被告の主張は失当である。
イ権利の濫用につき
被告商品は，被告が本件覚書につき解除の意思表示をして原告を通さずに直接販売を開始するまでは原告が販売しており，当該商品には，原告が製造，販売会社として表示されていると共に本件商標及びこれに類似する被告標章が付されていた。
被告が原告を通さずに直接販売を開始した後は，被告商品は被告単独の商品となり，当該商品からは当然に原告の表示が消去されるとともに，原告が商標権を有する本件商標及びこれに類似する標章も消去されるのが道理である。過去に本件商標及び被告標章が付されていたからといって，本件商標が原告の出所を表示するものである以上，被告による直接販売開始後の被告の単独商品について，本件商標及びこれに類似する被告標章を被告が継続して使用する権利は，商標権者である原告の許諾なくしては存在しない。
したがって，原告が被告に対して本件商標権を行使するのは正当な権利行使であって権利の濫用となるものではない。
〔被告の主張〕
ア(ｱ)被告標章の商標としての使用につき
以下に述べるとおり，被告は，被告標章を商標として使用していないから，本件商標との類否にかかわらず，被告標章を付した被告商品の販売が本件商標権を侵害することはない。


ａ被告は，二重まぶた形成材商品及びその関連商品を自ら開発し，これを「ＭＥＺＡＩＫ」と名付け，平成１３年３月以来，一貫して「ＭＥＺＡＩＫ」の商品名の下に製造，販売してきており，被告商品の商品名は全て「ＭＥＺＡＩＫ」（ないし「メザイク」）を冠したものとなっている。
ｂ後記(ｲ)ｂのとおり，被告商品のパッケージには，「ＭＥＺＡＩＫ」が大きく目立つ態様で表示されているのに対し，被告標章は小さく目立たない態様で表示されていたにすぎない。
被告の製造する二重まぶた形成材商品及びその関連商品は，需要者，取引者の間では，一貫して「ＭＥＺＡＩＫ」商品として認識されており，「ＭＥＺＡＩＫ」は被告商品の出所を示すものとして，需要者，取引者の間で周知となっている。
ｃこのように，被告の製造に係る商品は，「ＭＥＺＡＩＫ」ないし「メザイク」の商標をもって取引されているため，終始一貫して被告のみが商品の出所として需要者，取引者に認識されている。このため，被告標章は，被告の製造に係る商品に使用されたとしても，常に「ＭＥＺＡＩＫ」ないし「メザイク」と共に使用されており，独立して商品の出所を識別する機能や，商品の品質を保証する機能を果たしているとは到底認められない。
したがって，被告商品において，商品の出所を示すものとして使用されているのは専ら「ＭＥＺＡＩＫ」ないし「メザイク」であって被告標章ではないため，被告標章は商標として使用されているものとはいえず，本件商標権を侵害することはない。
(ｲ)本件商標と被告標章の類否につき
仮に被告標章が商標として使用されていたとしても，以下のとおり，被告標章は本件商標に類似しないため，被告標章を付した被告商品の販売が本件商標権を侵害することはない。
ａ本件商標の外観及び称呼が原告主張のとおりであることは認める。しかしながら，本件商標は，片仮名で「ナーナニーナ」と一連に表記され，辞書等に掲載されていない造語商標であり，その称呼は「ナーナニーナ」であって，特定の観念を有しないものである。これに対し，別紙被告標章目録記載のとおり，被告標章は，アルファベットの「ｎａ」，「ｎａｎ」（又は「ｎａｎｉ」），「ｎａ」の間にハート形の図形を組み合わせて構成した文字と図形の結合商標であり，その称呼は「ナナンナ」又は「ナナニナ」であって，特定の観念を有しない。被告標章は被告の社内において特別な称呼はなく，「ナーナニーナ」とは呼びならされていない。
したがって，本件商標と被告標章は，外観，観念，称呼のいずれにおいても相違しており，被告標章は本件商標に類似していない。ｂ商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，そのうち一つにおいて類似しても他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品の出所に誤認混同を来すおそれが認められない場合は類似商標と解すべきではない。
被告標章は，上記ａのとおり，外観，観念，称呼のいずれにおいても本件商標と類似していないが，仮に被告標章と本件商標の称呼が同一であったとしても，以下の事情を考慮すれば，何ら商品の出所に誤認混同を来すおそれがないため，類似商標と解すべきではない。(a)原告は，株式会社Ｄ・Ｌ・Ｃの商号で平成１５年２月に設立され，同年１２月に現在の商号に変更した後，平成１６年５月に被告が発行済株式の５０％を譲り受けることにより，被告商品及びディアローラの商品を統一ブランドの下で販売することを目的とする会社となったのであって，自ら商品の製造を行ったことはない上，ディアローラも統一ブランド向けの商品を原告に供給しなかったため，所期の目的であった統一ブランドによる商品の販売としては被告商品のみを販売していた。
(b)被告は，二重まぶた形成材商品及びその関連商品を自ら開発し，これを「ＭＥＺＡＩＫ」と名付け，平成１３年３月以来，一貫して「ＭＥＺＡＩＫ」の商品名の下に製造，販売してきた。(c)被告が製造して原告に供給し原告において販売していた商品のパッケージには，表面の左側（黒い部分）に大きく目立つようにピンク色で「ＭＥＺＡＩＫ○○」と商品名が表示されていたのに対し，被告標章は商品本体が入っている透明の箱の下部に小さく表示されていたにすぎなかった。
(d)原告を通さず被告が直接販売する被告商品のパッケージには，全て表面の左側（黒い部分）に大きく目立つようにピンク色で「ＭＥＺＡＩＫ○○」と商品名が表示されているのに対し，被告標章はパッケージ下部に小さく表示されていたにすぎない。また，被告商品の容器についても同様に，「ＭＥＺＡＩＫ」を冠した商品名が大きく目立つように表示されていたのに対し，被告標章は容器下部に小さく表示されていたにすぎない。
(e)このため，被告が製造する二重まぶた形成材商品及びその関連商品は，被告を出所とする「ＭＥＺＡＩＫ」商品として，需要者，取引者に認識されてきており，「ナーナニーナ」商品としては認識されていない。
(f)同種同機能の商品が多数存在する化粧用具業界においては，商品のパッケージ・広告宣伝等により差別化を図っているのが実情であり，商品の外観が化粧用具関係の商品の取引に当たっては重要な要素を占めるものである。


(g)よって，原告が販売していた商品であれ，被告が原告を通さずに直接販売する被告商品であれ，被告が製造する二重まぶた形成材商品及びその関連商品は，常に，被告を出所とする「ＭＥＺＡＩＫ」商品として需要者，取引者の間で取引されてきたのであって，商品の出所は常に被告であるため何ら出所の混同は生じていない。(ｳ)被告商品と本件商標権の指定商品との類否につき特許庁の類似商品・役務審査基準（国際分類第９版）によれば，「つけまつ毛」は類似群コード２１Ｆ０１に分類されるところ，他に同コードに該当する商品としては，「つけづめ，ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット，耳かき，携帯用化粧道具入れ，化粧用具（「電気式歯ブラシ」をのぞく。），つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。）」が挙げられており，「つけまつ毛，つけづめ，つけあごひげ，つけ口ひげ」は，いわゆる化粧用具等と同じ群に分類されている。そして，「つけまつ毛」は身体の一部を模した擬似的な物体を身体に付着させるものであるところ，被告商品１，２は，それ自体が擬似的な（二重）まぶたであるわけではなく，まぶたに付着させることによりまぶた自身が二重を形成する効果が得られるものである。したがって，被告商品１，２は，「つけまつ毛」と性質を異にし「つけまつ毛」に類似しない。
また，同審査基準によれば，「つけまつ毛用接着剤」は類似群コード０１Ａ０２に分類されるところ，他に同コードに該当する商品としては，「のり及び接着剤（事務用または家庭用のものを除く。），かつら装着用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，事務用または家庭用ののり及び接着剤」が挙げられており，いわゆる接着剤と洗濯のりが含まれている。この点，被告商品３は被告商品１，２とセットで使用する補助下地剤であって単品では接着効果はない（洗濯用のりでもない）ため，「つけまつ毛用接着剤」とは性質を異にし，「つけまつ毛用接着剤」に類似しない。
被告商品４には，皮膚と皮膚を付着させるという意味での接着効果はあるものの，「つけまつ毛用接着剤」がつけまつ毛を皮膚に接着させることを目的とするのに対して，被告商品４は皮膚と皮膚を付着させること自体が目的なのではなく，それにより二重まぶたの形成を助けることが目的であり，被告商品４は「つけまつ毛用接着剤」とは性質を異にし，「つけまつ毛用接着剤」に類似しない。
イ権利の濫用につき
仮に被告標章が原告の商標権を侵害しているとしても，以下のように，原告の被告に対する商標権の行使は権利の濫用であって，商標権侵害に基づく原告の請求に理由はない。
すなわち，そもそも原告は，株式会社Ｄ・Ｌ・Ｃの商号で平成１５年２月に設立され，同年１２月に現在の商号に変更した後，平成１６年５月に被告が発行済株式の５０％を譲り受けることにより，被告商品及びディアローラの商品を統一ブランドの下で販売することを目的とする会社となったのであり，本件商標は，被告の代表取締役であるＡが共通のブランディングにより商品を販売していくに当たり原告に利用させるため考案した商標であり，商標登録が可能か否かの事前調査やロゴデザインの開発等の費用は被告が負担したものである。被告としては，本件商標を自ら登録することも可能であったが，ディアローラとの共同事業が発展することを願い，原告が販売会社であることを考慮して，原告の名義で登録させたものである。また，原告は被告商品の販売会社であったのであって，被告標章が付された商品としては被告の製造する商品しか販売していなかったものである。
したがって，本件商標は，このような共同事業に資するためにのみ使用されるべき商標であって，被告とディアローラとの共同事業が破綻した時点で原告は本件商標を使用する固有の利益を失っており，本件商標権が原告の名義で登録されていることを奇貨として，被告に対して本件商標権を行使するのは権利の濫用である。
(5)争点５（商標権侵害による不当利得額）について
〔原告の主張〕
被告は，上記商標権侵害行為に基づき，平成２０年１１月から平成２１年５月までの間，被告商品を月額平均８０００万円分販売し，粗利益として販売価格の６６％である５２８０万円相当の利得を法律上の原因なく得ていた。上記の商標権侵害行為により被告が不当に得た利得は，少なくとも３億６９６０万円（平成２０年１１月から平成２１年５月までの７か月分の利得の総額）に上り，原告は同額の損失を被った。
〔被告の主張〕
原告の主張は否認ないし争う。
第３    当裁判   所の判   断


１   争点１   （相殺   の可否   ）につ   いて(1)被告   は，本   件送金   １～３   につき   ，被告   の取締   役であ   るＣと   原告代   表取締役で   あるＡ   との間   で，当   該各金   員を被   告から   原告へ   期限の   定めな   く貸し付け   る旨の   合意が   され，   原告被   告間で   返還合   意があ   ったと   主張す   る。(2)本件   送金１   ～３は   ，原告   従業員   の特別   退職金   及び本   件労働   事件に   係る弁護士   費用の   支払の   ために   被告名   義の銀   行口座   から原   告名義   の銀行   口座へ振込   送金さ   れたも   のであ   るが（   甲３６   ，３７   ，乙１   ３の１   及び２   ，１４の１   及び２   ，１５   の１及   び２，   ６２の   ７，７   ５），   いずれ   も被告   とディアロ   ーラと   の間の   業務提   携の解   消に伴   う原告   従業員   の雇用   問題に   関連するも   のであ   る（弁   論の全   趣旨）   。業務提   携の解   消に係   る問題   につい   ての交   渉過程   におい   て，被   告が，   原告，被   告及び   ディア   ローラ   の３者   間の株   式等を   含む債   権債務   関係を   清算するた   めに作   成し，   Ｂ及び   Ｄへ送   付した   「株式   譲渡等   契約書   」（乙   １０の１，   ２）に   は，原   告が被   告へ請   求する   被告商   品の返   品に係   る不当   利得金（精   算金）   の処理   につい   て記載   する条   項があ   る一方   ，本件   送金１   ～３に係る   被告の   原告に   対する   貸金債   権の処   理を明   示した   条項は   ない。ま   た，本件送   金１～   ３に係   る金銭   消費貸   借契約   書等の   書面は   作成さ   れてお   らず，本件送   金１～   ３の当   時の原   告の財   務状況   につき   ，被告   から借   り入れ   をしなけれ   ば従業   員の特   別退職   金や本   件弁護   士費用   の支払   いが困   難な状   況であった   とは認   められ   ない上（   甲３６   ～３８   ，乙１５   の２，６１   の３の   ２，６２の   ７，７   ５），   本件訴   訟にお   いて相   殺の抗   弁を主   張する   まで，   被告が本件   送金１   ～３に   係る貸   金の返   還を原   告へ請   求した   事実も   認めら   れない（弁   論の全   趣旨）   。そし   て，証   人Ｃの   証言に   よれば   ，Ｃは   ，本件   送金１～３   に係る   被告と   ディア   ローラ   の負担   割合に   ついて   ，業務   提携の   解消に係る   問題の   全体的   な解決   の中で   ディア   ローラ   と交渉   し，原   告への   出資割合に   基づき   精算し   ，最終   的な負   担割合   を決定   すべき   と考え   ていた   ことが認め   られる   。
(3)以上   の事実   からす   ると，   被告が   原告名   義の口   座に振   込送金   した本   件送金１～   ３に係   る金員   につい   ては，   最終的   に被告   とディ   アロー   ラとの   間の交渉に   より原   告に対   する出   資割合   等に基   づき精   算し，   両者が   一定の   割合ずつ負   担する   ことが   想定さ   れてい   たもの   と認め   られる   が，そ   の負担   割合につい   て合意   が成立   したも   のと認   めるこ   とはで   きず，   また，   送金に   当たって原   告被告   間にお   いて当   該金員   の返還   につい   ての合   意がさ   れたも   のと認める   ことも   できな   い。
本件送   金１～   ３につ   いて，   原告の   取引明   細書に   おいて   短期借   入金と   して会計   処理さ   れてい   るが（   甲２６   ），当   該会計   処理は   ，原告   の経理   担当者が，   当該金   員を貸   し付け   たと主   張する   被告の   取締役   で，か   つ，原   告の経理担   当取締   役であ   ったＣ   から短   期借入   金とし   て処理   するよ   う指示   されたこと   による   もので   あって   （乙２   ６の１   ），契   約書等   の客観   的な証   拠に基づい   て処理   された   もので   はない   から，   上記取   引明細   書の記   載を根   拠に当該金   員を借   入金と   認定す   ること   はでき   ず，上   記認定   を左右   するも   のとはいえ   ない。
(4)した   がって   ，被告   主張の   相殺は   理由が   なく，   原告の   被告に   対する   第１事件の   請求は   ，全て   認容す   べきで   ある。２   争点２   （本件   覚書の   解除の   可否）   につい   て(1)証拠   （甲１   ～４，   ７，８   ，１５   の１～   １５の   ６，１   ８～２   ０，４   ０，４３，   ４４，   ５６，   乙１～   ４，１   ７の１   ～１８   の３の   ２，２   ０の１   ～２５の４   ，３６の   １～３   ６の５   ，３８の   １～４   １，５３   の１～   ５５，５   ９，６０，   ６５，   ６７，   ８２，   証人Ｃ   ，原告   代表者   Ｂ，被   告代表   者，弁   論の全趣旨   ）によ   れば，   以下の   事実が   認めら   れる。ア   アイメ   イク関   係商品   を主力   とする   化粧品   等の製   造，販   売を主   な業務とする   被告と   ネイル   関係商   品を主   力とす   る化粧   品等の   製造，販   売を主   な業務と   するデ   ィアロ   ーラは   ，平成１   ５年夏   頃，共通   の製造   下請会   社を介して知   り合い   業務提   携交渉   を開始   し，同年   末頃に   はほぼ   基本的   な合意   に至った   。そこで   ，両社は   ，同年１   ２月１   日，ディ   アロー   ラの関   連会社   である株   式会社   Ｄ・Ｌ・Ｃの商   号を「株   式会社   ブルー   アンド   ピンク   」（原告）に変   更する   ととも   に，平成   １６年   １月１   ２日及   び２月   １日，被   告とディア   ローラ   が共同   出資に   よる新   会社と   して原   告を設   立した   ことを   業界紙で   ある「週   刊粧業   」及び「東   京化粧   品商報   」におい   て発表   した（乙１７の   １及び   ２）。


被告と   ディア   ローラ   の業務   提携は   ，両社   が折半   して原   告に出   資し，両社の   商品を   原告を   通して   販売す   ること   を内容   とする   包括的   なもの   であり，具   体的に   は，平成   １６年   ５月２   ０日に   Ｂの保   有して   いた原   告の株式を両   社に半   分ずつ   譲渡し   て原告   を被告   とディ   アロー   ラの共   同出資   会社とし   た上で   ，平成１   ７年４   月１日   ，ディア   ローラ   の販売   に係る   営業の全てを   原告に   譲渡し   ，当該営   業に従   事する   ディア   ローラ   の社員   を原告   に転籍さ   せ，原告   を被告   とディ   アロー   ラの共   通の販   売会社   として   受注業   務や出荷   発送業   務等を   統一し   ，物流セ   ンター   を建設   するな   どして   ，下記イの目的   や事業   戦略に   基づき   同月か   ら実施   された（   以下，被   告とディ   アローラと   の間の   この業   務提携   を「本   件業務   提携」   という   。）。本件業   務提携   に関す   る契約   書類（   甲１～   ３，乙   ２１）   は，そ   れぞれ平成１   ５年１   １月３   ０日付   け（甲１   ），平成１   ７年３   月１日   付け（甲   ２），平成１   ７年３   月３１   日付け（   甲３，乙   ２１）と   されて   いるが   ，実際に   は，いずれ   も平成   １８年   ７月頃   に作成   された   。イ   被告及   びディ   アロー   ラは，   平成１   ６年５   月から   ，本件   業務提   携の目的，原告   の事業   戦略等   につい   ての検   討を開   始し，同   年７月   ３日の   原告取締役会   におい   て，Ａが   提出し   た「ブル   ー＆ピ   ンク企   業化の   指針（中   期計画ビジ   ョン）」（   乙３６   の２）に   基づき   協議が   された   。この書   面の主   な記載は   以下の   とおり   である   。
(ｱ)目的   と課題
○開発   会社の   二元化   と相互   協力に   よる開   発力の   強化○販売   会社の   新設に   よる営   業力の   強化と   流通（   代理店   ）の再   編強化○ブラ   ンディ   ングの   統一に   よるマ   ーケッ   トの再   整理と   販売力   の強化○スケ   ールメ   リット   と分社   化によ   る利益   構造の   構築(ｲ)独立   採算制   と利益   構造の   創出○企業   として   の自己   責任を   果たす   為には   ，まず   「絶対   に倒産   しない企業」を   前提と   した健   全企業   の建設   を目標   とし，３   社関係   の独立   経営と安   全経営   ，独立   利益の   追求を   目指す   ものと   する。○キャ   ッシュ   フロー   の確保   で無借   金経営   を目指   す。そ   のため   には，自己資   本（＝資   本金＋   内部留   保）比率   を高め   ること（   利益を   上げ税金を払   い，税   引後利   益で内   部留保   を増や   してい   くのが   基本で   ある）に努力   する。ま   た，総資   本をで   きるだ   け小さ   くし相   対的に   自己資   本比率を   高くす   るため   に，①在   庫減ら   しの努   力と売   掛金の   早期回   収に努める   。②支払   手形ゼ   ロ＝現   金支払   で高収   益体質   を確立   する。③   受取手形   につい   ては，   現金化   を原則   に進め   る。(ｳ)企業   ブラン   ド，製   品ブラ   ンドに   ついて○被告   ，ディ   アロー   ラのブ   ランド   マーケ   ットを   結集し   ，原告   の企業ブラン   ドを戦   略ブラ   ンドと   して位   置付け   る。○基本   ルート   セール   ス（従   前問屋   卸し）   品につ   いては   「ピン   クパッケージ   」と「ブル   ーパッ   ケージ   」の２つ   のブラ   ンド群   を用意   し両社のブラ   ンドを   この中   に再編   成する   。さらに   ，平成   １６年   １２月   ２２日   の原告   取締役   会にお   いて，   Ａが提出した「   ブラン   ディン   グにお   ける基   本方針（   案）」（乙   ３６の４   ）に基づき協   議がさ   れた。   この書   面の主   な記載   は以下   のとお   りであ   る。
(ｱ)ブラ   ンディ   ングの   統一


原告を   販売会   社とし   ，被告   ，ディ   アロー   ラの各   商品ブ   ランド   をＢ＆Ｐブ   ランド   として   傘下に   継承し   て再構   築する   。被告，デ   ィアロ   ーラの各社   は原告   のオー   ナー会   社であ   り，製造・企   画開発   会社と   して原   告のブラ   ンディ   ング方   針に従   い協力   する。(ｲ)Shopzone（マ   ーケッ   ト）の   住み分   け（標   準ブラ   ンドの   構築）当該マ   ーケッ   ト，当   該ショ   ップへ   の商品   の適材   化を目   指し，   ブルーzone（バ   ラエテ   ィーシ   ョップ   ，専門   店，百   貨店等   ），ピ   ンクzone（ドラ   ッグス   トア，総   合スー   パー等   ）の各シ   ョップ   ターゲ   ットに   照準を合わ   せた標   準ブラ   ンドを   それぞ   れ構築   する。ピンク   zoneのス   タンダー   ドブラ   ンド    「Na～na   ni～na」ブルー   zoneのス   タンダ   ードブ   ランド     「Samasama～   na」(ｳ)ファ   ッショ   ンコン   セプト   による   ポジシ   ョニン   グファッ   ション   トレン   ドをリ   ーディ   ングし   ，提案   テーマ   ごとに   再分割した   各デザ   インコ   ンセプ   トをフ   ァッシ   ョンシ   リーズ   名（Pa，エタ   ーナル，紋   ，マンテ   ィス等）と   して構   築する   。当面は   既存の   ブラン   ドデザイン   を継承   し，原   告のマ   ーク等   をルー   ル化し   て用い   るもの   とする   。このよ   うに，取   締役会   におい   て原告   企業グ   ループ   の統一   ブラン   ド構想につい   て検討   した結   果，原告   は，平成   １６年   １２月   ２２日   ，「ナー   ナニーナ」   （本件   商標）   と「サ   マサマ   ーナ」   につき   ，商標   登録出   願をし   た。もっと   も，ディ   アロー   ラは，こ   の統一   ブラン   ド構想   に従っ   て自社   商品を「サマ   サマー   ナ」，「ナ   ーナニ   ーナ」の   ブラン   ドとし   て販売   するこ   とはなく   ，被告   がその   商品を   同ブラ   ンドと   して販   売した   のみで   あった   。ウ   被告及   びディ   アロー   ラの商   品が本   件業務   提携に   基づき   原告を   通じて販売さ   れるよ   うにな   った平   成１７   年４月   当初か   ら，被告   及びデ   ィアロ   ーラの原   告に対   する売   掛金は   ディア   ローラ   が優先   的に回   収でき   るよう   ，原告が現   金支払   を受け   た場合   はまず   ディア   ローラ   への支   払に充   て，原告   が問屋な   どから   取得し   た受取   手形は   被告に   裏書譲   渡して   被告に   おいて   満期日と   なるよ   うにし   た。その   結果，デ   ィアロ   ーラは   １か月   を待た   ずに売掛金の   回収が   できる   ように   なり，資   金繰り   が改善   される   ことに   なった   が，被告の   売掛金   の回収   につい   ては平   均する   と約２   か月を   要する   ことと   なった。
また，被   告とデ   ィアロ   ーラは   ，本件覚   書（甲３   ）に基づ   き，各商   品につき原   告の取   引先へ   の販売   価格の   １４％   相当額   を販売   手数料   として   原告に支   払って   きた。こ   れは，本   件業務   提携前   と比較   すると   ，少量か   つ多種類の   商品を   積極的   な営業   活動に   よって   大量に   販売す   るディ   アロー   ラにとっ   ては経   費負担   を軽減   するも   のであ   ったが   ，販売す   る商品   の種類   が少なく   主力商   品が特   許製品   である   ため，多   くの販   売経費   を必要   としな   かった被   告にと   っては   経費負   担を増   大させ   るもの   であっ   た。実際   にも，原告にお   ける業   務の多   くはデ   ィアロ   ーラの   商品の   ための   もので   あった   ため，実質   的にデ   ィアロ   ーラの   経費の   相当部   分を被   告にお   いて負   担する   こととな   った。
その結   果，平成   １８年   ７月頃   には，そ   れまで   常態化   してい   た支払   手形の振出   しが不   要とな   り，デ   ィアロ   ーラの   財務内   容は改   善され   た。エ   ディア   ローラ   は，平   成１９   年秋頃   ，商品   の製造   委託先   の経営   状態に問題が   あった   ため，金   融機関   からの   借入れ   により   自社工   場を建   設する   ことを決   め，これ   を被告   へ伝え   た。被告   は，本件   業務提   携は３   社の財   務体質の強   化も目   的とし   たもの   であっ   たこと   から，金   融機関   からの   借入れ   による自   社工場   の建設   はディ   アロー   ラの財   務体質   の脆弱   化をも   たらす   ものであ   るとし   て強く   反対し   ，ディア   ローラ   の承諾   なくデ   ィアロ   ーラの   商品の製   造を委   託した   場合の   見積も   りをし   ，その見   積書を   ディア   ローラ   に交付す   るなど   して説   得した   が，ディ   アロー   ラは自   社工場   の建設   を実行   した。


このデ   ィアロ   ーラの   自社工   場建設   をきっ   かけに   ，ディ   アロー   ラと被告間の   本件業   務提携   に基づ   く事業   展開に   対する   考え方   の相違   が明ら   かとなり   ，被告は   ，平成２   ０年３   月１７   日，ディ   アロー   ラに対   し，「提   案書」（乙   １）を交   付し，原   告，被告   及びデ   ィアロ   ーラが   それぞ   れ自立   性を強め   ，自立経   営の地   盤を確   立する   ために   ，本件業   務提携   の再編（   被告及びデ   ィアロ   ーラ出   身者以   外の原   告役員   への登   用，ブラ   ンド戦   略の見   直し，販   売手数   料率の   変更等   ）を提   案した   。これに   対し，   Ｂは，   同月２   ５日，   原告の   役員専   用電子   掲示板   （以下「本件   掲示板   」という   。）に，ディ   アロー   ラ側の   役員（Ｂ   及びＤ   ）は原告から   退陣し   原告の   経営は   被告に   委ねる   考えで   あるこ   とを投   稿し（乙   ２３の１   [３６２   ]），これを   受けて   ，Ａは，同   年４月   １６日   ，本件掲   示板におい   て，被告   の立場   から，原   告を物   流会社   に特化   して本   件業務   提携を再編す   ること（   ディア   ローラ   及び被   告は得   意先と   直接取   引を行   う），販売手数   料では   なく物   流手数   料に転   換する   ことを   提案し   た（乙   ２３の   １[３６４   ]）。同月２   ５日，Ｂ   は，前日   に行わ   れたＢ   ，Ａ及び   Ｃの協   議を踏まえ   ，本件掲   示板に   ディア   ローラ   は原告   企業グ   ループ   からの   離脱を   決意した   旨を投   稿した   ものの   ，同年５   月１５   日に行   われた   Ｂ，Ａ及   びＣの協議に   おいて   ，原告を   解散す   るしか   ない，被   告には   解散後   に原告   の社員を雇用   する場   もない   とＡが   発言し   たこと   等を受   け，同月   ２６日   ，本件掲示板に   おいて   ，原告の   解散を   回避す   るため   ディア   ローラ   が主体   となっ   て原告を   支えて   いく，被   告は，道   義上，原告   の存続   に不可   欠な補   償をす   べきであ   るとし   て，被告   に対し   具体的   なシミ   ュレー   ション   を依頼   した（乙２３の   ２[３７   ０]）。この   依頼を   受け，Ｃ   は，同年   ６月１   ３日，被   告が原告を   物流会   社とし   て活用   して物   流手数   料を支   払う場   合をシ   ミュレ   ーション   して，物   流手数   料の試   算（乙２   ４）及び   被告と   ディア   ローラ   の電算業務   量の集   計表（乙   ２５の   １～４   ）をディ   アロー   ラに送   信し，検   討を依頼し   たとこ   ろ（乙２   ３の２   [３７１   ]），同日，Ｂ   は，本件   掲示板   において，被   告が正   当な理   由なく   本件業   務提携   から離   脱する   のであ   れば，人道的・道義   的に原   告に対   しどの   ような   支援を   するの   かを検   討して   欲しい旨回答   した（   乙２３   の２[３   ７２]）   。その後   も，Ｃ   及びＢ   は，本   件掲示   板にお   いて本   件業務   提携の   再編の必要性   ，ディア   ローラ   の経営   改善の   必要性   ，原告社   員の雇   用問題   等について議   論を重   ねたが   ，解決   の目処   が立た   ないま   ま膠着   状態と   なった   。オ   被告と   ディア   ローラ   との間   におい   て本件   業務提   携の再   編につ   いて上記エの   協議が   されて   いた平   成２０   年４月   ２５日   ，Ｄは，原   告の取   締役会の承認   を得る   ことな   く，原告   の取締   役であ   るＢ，Ａ   及びＣ   に対し   ，「本日付で   物流部   部長を   辞任さ   せて戴   き度く   ，その   儀，宜   しくお   願いし   ます。」   と記載   した電   子メー   ル（乙   ３８の   １）を   送信し   ，同年   ５月２   日，原告の   従業員   に対し   ，一身上   の都合   により   ４月末   日付け   で原告   物流部   の部長を   辞任し   た旨の   電子メ   ール（乙   ３８の   ２）を送   信した   。しかし   ，Ｄは，辞任   表明を   受けて   も被告   が原告   の物流   部長の   補充等   の措置   を講じ   ないこと   を確認   すると   ，実際に   は辞任   するこ   となく   原告の   物流部   長とし   ての執務   を継続   した。
カ   被告と   ディア   ローラ   との間   におい   て本件   業務提   携の再   編につ   いて上記エの   協議が   されて   いた平   成２０   年５月   ２６日   以降，   Ｂは，   「【参   考】役員掲   示板ラ   リー」な   どの表   題を付   して，上   記エの   本件掲   示板へ   の投稿内容を   そのま   ま原告   の一部   従業員   へ電子   メール   で送信   した（乙   ３９の   １～４）。本   件掲示   板は，役   員会を   補助す   るもの   として   開設さ   れた原   告役員専用   のもの   であっ   て，Ｂ，Ｄ   ，Ａ及び   Ｃのみ   がパス   ワード   を入力   することに   より利   用する   ことが   予定さ   れてお   り，掲載   内容の   公開は   予定さ   れていな   かった   。


原告の   従業員   は，上   記のＢ   による   本件掲   示板へ   の投稿   内容の   メール送信に   より，原   告が危   機的状   況にあ   ると認   識し非   常に不   安な状   態とな   り，被告に   対して   意見書   を送付   し，早期   解決に   よる決   定事項   の開示   ，従業員に対す   る説明   会の開   催等を   要望し   た。キ   被告と   ディア   ローラ   との間   におい   て本件   業務提   携の再   編につ   いて上記エの   協議が   されて   いた平   成２０   年５月   ３０日   から６   月２日   にかけ   て，原告企   業グル   ープの   慰安旅   行が実   施され   ，ディア   ローラ   と原告   の従業   員等が参   加した   。Ｂは   ，同年   ５月３   １日の   夕食時   に，旅   行参加   者に対   し，本件業   務提携   の再編   問題に   ついて   ，原告営   業部の   社員は   ディア   ローラ   に戻すが   ，管理部   ，物流部   の社員   は原告   に残る   ことに   なるな   どと説   明した   。ク   被告は   ，本件   業務提   携の再   編問題   につい   て話合   いによ   る解決   は困難である   と判断   し，平成   ２０年   ７月２   ５日付   け「申入   書」（乙   ２）をデ   ィアロー   ラへ送   付し，原   告の解   散を申   し入れ   た。この   申入書   には，「   Ｄ取締役の   物流部   部長の   辞任が   ，ブルー   アンド   ピンク   取締役   会での   承認を   踏まずに   執行さ   れ，また   ，役員掲   示板の   内容が   ほぼそ   のまま   一部社   員にメールで   流され   たり，慰   安旅行   時にお   いては   一方的   な発表   がされ   たりす   るなど，会   社組織   として   の体を   なして   いない   運営，親   会社同   士の守   秘義務に反す   る情報   流出と   いう残   念な事   態に瀕   してお   ります   。御社と   の間で   この再編   問題の   結論が   出てい   ない段   階での   ，社内不   安をも   たらす   ような   情報流出   はとり   わけ問   題であ   ると考   えます   。重要な   経営判   断に係   わる事   項を親会   社同士   で協議   してい   る最中   であり   ，その内   容がそ   のまま   子会社   の社員に   も漏れ   出てし   まうと   いうこ   とは，両   社にお   ける今   後の信   頼関係   を前提と   する誠   実な協   議は不   可能で   あると   言わざ   るを得   ません   。」，「ブルーア   ンドピ   ンクを   今後ど   う運営   してい   くかに   ついて   もはや   御社と   協力関係   を持て   ない状   況に立   ち至っ   たとこ   こに判   断し，『   円満か   つ効率   的な販売   及び安   定した   物流』の   遂行は   困難で   あると   の認識   を致し   ました   。」との記   載があ   る。
その後   ，被告   は，平   成２０   年８月   ２９日   付け「   通知書   」（乙   ３）を原告へ   送付し   ，本件業   務提携   に係る   本件覚   書（甲３   ）を解除す   る意思   表示をし   ，同年１   ０月３   １日を   もって   被告の   商品の   原告へ   の出荷   を終了   し，同年１   １月１   日以降   ，各得意   先との   直接取   引を開   始する   ことを   通知し   た。この通   知を受   け，デ   ィアロ   ーラは   ，被告   に対し   ，原告   への出   荷停止に伴う   原告社   員の雇   用問題   等に対   して人   道上，道   義上の   責任を   果たす   よう申し   入れた   ため，被   告は，同   年９月   ２日，デ   ィアロ   ーラに   対し，原   告社員の   被告又   はディ   アロー   ラへの   転籍，希   望退職   者への   特別退   職金の   支給等を   内容と   する雇   用問題   解決案   を提示   すると   ともに   （乙２   ３の４   [３９０]）   ，同月   １０日   ，同内   容の雇   用問題   解決案   を原告   の社員   に対し   て電子メ   ールで   送信し   た（乙   ４）。(2)上記   (1)認定の   とおり   ，被告と   ディア   ローラ   は，原告   をそれ   ぞれの   商品の販売   会社と   するこ   とを中   核とし   ，相互   協力に   より商   品開発   力，営   業力を強化   し，そ   れぞれ   の商品   のブラ   ンドを   統一す   ること   等によ   り，商   品流通にお   けるメ   ーカー   の影響   力を高   めるこ   と，原   告，被   告及び   ディア   ローラ３社   が自己   資本比   率を高   め無借   金経営   を目指   し，そ   れぞれ   独立し   て健全な経   営を維   持する   ことな   どを目   的とす   る包括   的かつ   継続的   な本件   業務提携に   基づき   ，原告   を通し   て各商   品を販   売して   いたが   ，平成   １９年   秋頃にディ   アロー   ラが金   融機関   からの   借入れ   により   自社工   場を建   設する   ことを決定   したこ   とを端   緒とし   て，本   件業務   提携に   基づく   事業展   開に対   する考え方   の相違   が明確   となり   ，平成   ２０年   ３月１   ７日以   降，被   告とデ   ィアローラ   との間   で，本   件業務   提携を   どのよ   うに再   編すべ   きかが   問題と   なった。


この本   件業務   提携の   再編に   つき，   Ａ及び   Ｃが被   告の立   場から   ，Ｂが   ディアロ   ーラの   立場か   ら，実際   に会談   したり   本件掲   示板に   投稿し   たりし   て，協議，   検討し   ていた   ところ   ，原告   代表者   兼ディ   アロー   ラ代表   者であ   るＢは，平   成２０   年５月   ２６日   以降，   本件業   務提携   の再編   に関し   てＡ，   Ｃ及びＢが   本件掲   示板に   投稿し   た内容   を，原告   代表者   兼被告   代表者   である   Ａ，原告取   締役兼   被告取   締役で   あるＣ   の承諾   を得る   ことな   く原告   の一部   従業員へ電   子メー   ルで送   信した   。本件   掲示板   は，原   告の役   員会を   補助す   るために開   設され   た原告   役員専   用の電   子掲示   板であ   って，   Ｂ，Ｄ   ，Ａ及   びＣのみが   パスワ   ードを   入力す   ること   により   利用す   ること   ができ   るもの   であり，利   用者は   掲載内   容が上   記４名   以外の   者に公   開され   ること   は全く   想定してい   なかっ   た上に   ，原告   の一部   従業員   へ公開   された   内容は   ，本件   業務提携の   再編と   いう原   告企業   グルー   プの経   営判断   に関わ   る重要   な問題   に関するも   ので，   しかも   結論が   出てい   ない段   階での   協議中   の具体   的な意   見や提案の   やり取   りがそ   のまま   公開さ   れたた   め，原   告社内   に混乱   を招き   ，従業員の   不安を   掻き立   てるこ   ととな   ったこ   とから   すると   ，Ｂの   上記行   為により，   本件業   務提携   の再編   問題の   解決は   より一   層困難   なもの   となり   ，その結果   ，本件   業務提   携にお   ける被   告とデ   ィアロ   ーラと   の間の   信頼関   係は破壊さ   れるに   至った   ものと   いうこ   とがで   きる。さらに   ，上記(1)で   認定し   たよう   に，①原   告代表   者兼デ   ィアロ   ーラ代   表者であ   るＢが   ，平成   ２０年   ５月３   １日，   慰安旅   行に参   加した   ディア   ローラ及び   原告の   従業員   に対し   ，被告   及びデ   ィアロ   ーラ間   で協議   中で結   論の出てい   ない本   件業務   提携の   再編問   題につ   き，原   告営業   部の社   員はデ   ィアローラ   に戻す   が管理   部，物   流部の   社員は   原告に   残るこ   とにな   るなど   と説明した   こと，   ②同年   ４月２   ５日，   原告取   締役兼   ディア   ローラ   取締役   であるＤが   ，被告   が人員   補充等   の措置   を講ず   るか否   かを確   かめる   ため，   辞任する意   思がな   いにも   かかわ   らず原   告の物   流部長   を辞任   する旨   の電子   メールを被   告の取   締役で   あるＡ   及びＣ   へ送信   し，か   つ，同   内容の   電子メ   ールを原告   の従業   員へ送   付した   ことも   ，原告   社内に   混乱を   招き，   従業員   の不安を掻   き立て   ること   となっ   たので   あるか   ら，本   件業務   提携の   再編問   題の解決を   より困   難なも   のとし   ，被告   とディ   アロー   ラとの   間の信   頼関係   の破壊に影   響を与   えたも   のとい   える。本件業   務提携   は包括   的かつ   継続的   な性質   を有す   るもの   であり   当事者   間の信頼   関係の   破壊は   本件業   務提携   に係る   契約の   正当な   解除事   由にな   ると解すべ   きであ   る。そ   して，   上記の   とおり   ，遅く   とも平   成２０   年８月   ２９日まで   には，   本件業   務提携   に係る   被告と   ディア   ローラ   との間   の信頼   関係は破壊   されて   いたと   認める   ことが   でき，   同日付   け通知   書（乙   ３）に   よる本件業   務提携   に係る   本件覚   書（甲   ３）の   解除に   は，正   当な解   除事由   があるから   ，これ   により   本件覚   書に基   づく原   告，被   告及び   ディア   ローラ   間の本件業   務提携   は終了   したも   のと認   めるこ   とがで   きる。以上に   説示し   たとこ   ろによ   れば，   本件覚   書に基   づく本   件業務   提携は   ，平成２   ０年８   月２９   日付け   通知書   による   解除に   より終   了し，   以降，   被告は本件   覚書第   １条に   基づく   原告を   通して   被告商   品を販   売する   契約上   の義務を負   わない   から，   同年１   １月１   日以降   原告を   通さず   に被告   商品を   自ら直接販   売して   いる被   告の行   為が，   債務不   履行を   構成す   るとい   うこと   はできない   。


したが   って，   本件覚   書の債   務不履   行に基   づく原   告の請   求（第   ２事件   ①の請求   ）は，   その余   の点に   ついて   判断す   るまで   もなく   ，理由   がない   。３   争点４   （商標   権侵害   の成否   ）につ   いて(1)商標   法３７   条１号   の「指   定商品   …につ   いての   登録商   標に類   似する   商標の使用   」に該   当する   か否か   の判断   におい   て，商   標の類   否は，   同一又   は類似の商   品に使   用され   た商標   が外観   ，観念   ，称呼   等によ   って取   引者，   需要者に与   える印   象，記   憶，連   想等を   総合し   て全体   的に考   察すべ   きであ   り，かつ，   その商   品の取   引の実   情を明   らかに   し得る   限り，   その具   体的な   取引状況に   基づい   て判断   すべき   もので   あるが   ，商標   の外観   ，観念   又は称   呼の類似は   ，その   商標を   使用し   た商品   につき   出所を   誤認混   同する   おそれ   を推測させ   る一応   の基準   にすぎ   ず，上   記３点   のうち   類似す   る点が   あると   しても，他   の点に   おいて   著しく   相違す   るか，   又は取   引の実   情等に   よって   ，出所を混   同する   おそれ   が認め   られな   いもの   につい   ては，   これを   「類似   する商標」   と認め   ること   はでき   ない。(2)本件   商標は   ，片仮   名の標   準文字   で「ナ   ーナニ   ーナ」   と左か   ら右へ   横書きにし   てなる   もので   あって   ，「ナ   ーナニ   ーナ」   の称呼   を生じ   ，特定   の観念を生   じない   造語と   認めら   れる（   乙５９   ，被告   代表者   ）。(3)被告   標章は   ，別紙被告標章目録記載のとおり，小文字のアルファベットからなる「ｎａ」，「ｎａｎ」及び「ｎａ」の３つの部分を左から右へ横書きにしてなるものであり，第１の部分「ｎａ」と第２の部分「ｎａｎ」との間には，左方向に横転し右方向へ払うように湾曲した横長のハート形の図形（以下「本件図形１」という。）が配されており，また，第２の部分「ｎａｎ」と第３の部分「ｎａ」との間には，左方向に横転し右方向に払うように湾曲した本件図形１より更に横長のハート形の図形（以下「本件図形２」という。）が上部に配され，本件図形２の左下に，本件図形２に接する縦棒状の図形（以下「本件縦棒図形」という。）が，本件図形２の右下に，左斜め下方向を向き右斜め上方向に払うように湾曲した本件図形１よりも小さなハートの図形（以下「本件図形３」という。）がそれぞれ配されている。そして，本件棒状図形は，その左右に配された「ｎ」の縦のラインと同様の書体，太さで表現されていることから，需要者において，アルファベットの一部を表したものと理解されるものと認められる。また，本件図形２は本件棒状図形の上部から右方向へ流れるように配されており，本件棒状図形がアルファベットの一部を表したものと理解されることに鑑みると，需要者は，本件図形２につき，アルファベットの一部をハート形の図形をもって表現したものと理解するものと認めるのが相当であり，需要者は，本件棒状図形と本件図形２を併せて，小文字のアルファベットの「ｉ」をデザイン化して表したものと認識するものといえる。
したがって，被告標章は，「ｎａ」，本件図形１，「ｎａｎｉ」，本件図形３，「ｎａ」を左から右へ表したものということができる。そして，「ｎａ」「ｎａｎｉ」「ｎａ」をローマ字読みすれば，「ナ」「ナニ」「ナ」，すなわち「ナナニナ」の称呼を生じるが，ローマ字において長音記号「ー」は用いられないこと，本件図形１及び本件図形３は，多少変形したものではあるがいずれもハート形の図形であることからすると，需要者は，装飾的なものとしてハート形の図形が用いられているものと認識し，原告が主張するように，これらの図形を需要者が長音記号「ー」として認識すると認めることはできず，被告標章から「ナーナニーナ」の称呼を生じると認めることはできない。
そうすると，被告標章の称呼は「ナナニナ」であり，アルファベットと図形を組み合わせて作成された造語であって特定の観念は生じないものといえる。
(4)原告は，被告標章は被告のみならず需要者からも広く「ナーナニーナ」と称呼されてきたと主張するが，以下のように，被告又は需要者が被告標章を「ナーナニーナ」と称呼することを認めるに足りる証拠はない。ア被告商品のパッケージ，容器，リーフレットには被告標章が付されているが（甲６，９，１２の１～６），振り仮名等は記載されておらず，被告標章がどのような称呼を生じるのかについての記載は全くない。イ被告商品を紹介する雑誌記事において被告標章が小さく記載されているが，その称呼については全く記載がない（甲１３）。
ウ被告のホームページにおける被告商品を紹介するページには被告標章が掲載されており，当該画面をプリントアウトした場合にはそのヘッダー部分の一部に「ナーナニーナ」と記載されることが認められるが（甲５，３１），被告標章が表示された画面上には被告標章がどのような称呼を生じるのかについての記載は全くない。また，ヘッダー部分の記載は当該ページの画面自体には表示されておらず当該ページをプリントアウトして初めて需要者に認識されるものと認められる上，被告標章と「ナーナニーナ」の記載の間には他の記載が存在しており両者を結びつけるような記載は認められない。
エ甲３２及び３３によれば，被告の従業員が被告商品を「ナーナ商品」，「ナーナニーナＭＥＺＡＩＫミルキーダブラー」などと呼んでいたことが認められるが，上記２，(1)イで認定したように，本件業務提携においては，被告とディアローラの各商品のブランドを統一し，ドラッグストア等のピンクゾーンにおける標準ブランドとして「ナーナニーナ」を採用し，これを前提に原告が本件商標につき商標登録の出願手続を行い，実際に被告は「ナーナニーナ」ブランドとして被告商品を製造販売していたのであるから，被告の従業員は，本件業務提携における標準ブランドとしての「ナーナニーナ」を指して上記のように呼んでいたものと認めるのが相当であり，他方，被告の従業員が被告標章を指して「ナーナニーナ」と呼んでいたことを認めるに足りる的確な証拠はない。


平成２７年３月１２日判決言渡
平成２５年（行ウ）第６６号作業中止命令処分取消等請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１別紙「物件目録１」記載の各土地に係る堀削につき，α町長が平成２４年１１月１２日付けで原告に対してした作業中止命令処分を取り消す。２被告は，原告に対し，５３２万４８１５円及びこれに対する平成２４年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，砂利採取業等を営む株式会社である原告が，別紙「物件目録１」記載の各土地を掘削して砂利を採取しようとしたところ，α町地下水の水質保全に関する条例（平成１２年α町条例第４７号。以下「本件条例」という。）１０条の２が定める禁止作業に当たることを理由として，α町長から，本件条例１１条５項に基づき，平成２４年１１月１２日付けで上記掘削作業の中止命令（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件処分の取消しを求めるとともに，違法な本件処分により損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として，５３２万４８１５円及びこれに対する平成２４年１１月１２日（本件処分の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２関係法令等の定め
(1)関係法令等の詳細
別紙「関係法令等の定め」に記載したとおりである。
(2)本件条例の定めの概要
ア本件条例の目的
本件条例は，掘削跡の埋め戻しに使う土砂による地下水の汚染を防止し，地下水の水質保全を図ることにより良質な水道水を確保し，もって住民の健康を保持することを目的とする（１条）。
イ本件条例の規制内容
(ｱ)本件条例は，地盤面から３ｍを超える掘削跡を在来の土砂以外の土砂で埋め戻す作業を「特定作業」として規制の対象とし（２条），特定作業を行う者は，あらかじめ作業の内容等について，埋め戻し用土砂の土壌検査結果と併せてα町長に届け出るものとした上で（４条，５条），土壌検査の規制基準に適合しない土砂を使う特定作業や，４条所定の届出をしないでする特定作業を禁止している（１０条）。なお，本件条例において，「在来の土砂以外の土砂」とは，特定作業を行う土地で採取された土砂以外の土砂をいい，特定作業が，一団の土地にわたって行われる場合は，当該一団の土地以外において採取された土砂をいうとされている（２条２項）。
(ｲ)本件条例１０条の２は，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で６ｍを超える掘削を行う場合には，その掘削跡全部につき，掘削を行う前の地盤面まで在来の土砂で埋め戻すことを要するとし，在来の土砂以外の土砂を使って，掘削跡の全部又は一部を埋め戻す作業を伴う掘削を行うことを禁止している（同条が定める掘削作業の禁止につき，以下「本件掘削規制」という。）。
ウ本件掘削規制に違反した者に対する措置の内容
α町長は，本件掘削規制に違反する作業を行っている者に対し，当該作業の中止を命ずることができ（本件条例１１条５項），また，同作業を行った者に対して埋め戻し及びその埋め戻しに使う土砂による地下水の汚染を防止するために必要な措置を執るべきことを命ずることができる（同条６項）。
３前提事実（掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。以下，書証番号は，特記しない限り枝番を含む。）
(1)当事者
原告は，砂利・砂・山砂利・土石類の採集及び販売等を目的とする株式会社である。（甲５８，乙３，弁論の全趣旨）
(2)原告に対する砂利採取計画の認可等
ア原告は，平成２３年１１月８日付けで，愛知県知事に対し，別紙「物件目録１」記載の各土地（以下「本件各土地」という。）及び道路を挟んで本件各土地の北側に位置する別紙「物件目録２」記載の各土地（以下「本件各隣接地」といい，本件各土地と併せて，以下「本件計画地」という。）を砂利採取場とする砂利採取計画（以下「本件砂利採取計画」という。）の認可の申請（以下「本件申請」という。）をした。（甲１，５８，乙２，１０，弁論の全趣旨）
イ愛知県知事は，平成２４年１月１９日付けで，砂利採取法１６条に基づき，砂利の採取期間を平成２４年１月１９日から平成２５年１月１８日までと定めて，本件砂利採取計画を認可（以下「本件認可」という。）した。
（甲１，乙２）
(3)原告による本件各土地の掘削の状況等
ア原告は，本件認可を受けた平成２４年１月１９日以降，本件計画地のうち本件各土地を掘削して砂利の採取・販売を行ったが，遅くとも同年３月３１日までには，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で６ｍを超えて本件各土地を掘削したことにより本件掘削規制に違反した（この原告の行為につき，以下「本件掘削」という。）。なお，原告が本件掘削規制に違反する掘削を行ったことは，当事者間に争いがない。（甲１，７，４６，乙２，４，５，弁論の全趣旨）
イ被告の職員は，平成２４年４月２日，原告代表者立会いの下，本件各土地の立入検査（以下「本件立入検査」という。）を実施した。本件立入検査では，本件各土地内の１４の地点において原告がした掘削の深さ（以下「掘削深」という。）が機械により測定された。測定の結果，いずれの測定地点においても掘削深は９．０７ｍから１０．５７ｍ以上と計測され，本件掘削規制が定める６ｍの掘削深を超えていることが明らかになった（本件掘削によって掘削された部分のうち，本件掘削規制が定める掘削深６ｍを超えて掘削された部分につき，以下「本件過剰掘削部分」という。）。
（乙５，弁論の全趣旨）
(4)原告による本件各土地の埋め戻しの経緯等
ア被告の職員は，本件立入検査終了後，原告代表者に対し，本件掘削は本件条例１０条の２に違反するものであるから，直ちに中止して掘削を行う前の地盤面まで在来の土砂で本件各土地を埋め戻すように口頭で指導した。（乙５，弁論の全趣旨）


イ原告，被告及び本件計画地の各所有者は，平成２４年６月２６日付けで，「本件各土地の埋め戻しに関する覚書」（甲３。以下「本件覚書」という。）を取り交わした。本件覚書では，原告が本件各隣接地を掘削して採取した土砂を搬入して本件各土地を埋め戻すことなどが合意された。（甲３，７，４６，弁論の全趣旨）
ウ原告は，平成２４年６月，本件覚書の定めに基づき，本件各土地の掘削部分の埋め戻し作業（以下「本件埋め戻し作業」という。）に着手し，本件埋め戻し作業は，同年１０月１２日に完了した。その後，原告は，同月１５日，α町長に対して本件埋め戻し作業が完了した旨を報告し，同月２４日，被告の職員による作業の完了確認（以下「本件完了確認」という。）を受けた。（甲４，７，４６）
(5)本件処分の経緯等
ア原告は，平成２４年１１月８日から同月１２日にかけて，本件埋め戻し作業により埋め戻した本件各土地を再び掘削（以下「本件再掘削」という。）し，掘削した土砂から砂利を採取しようとした。（乙１４，弁論の全趣旨）イこれを受けて，α町長は，平成２４年１１月１２日付けで，原告に対し，本件再掘削は本件条例１０条の２が禁止する作業に当たることを理由として，同条が禁止する作業の中止を命じることができる旨を定める本件条例１１条５項に基づき，本件再掘削の中止を命ずる本件処分をした。（甲５，弁論の全趣旨）
(6)本件訴えの提起等
ア原告は，平成２４年１２月１７日付けで，α町長に対し，本件処分に対する異議申立てをした。（甲６）
イα町長は，平成２５年３月１２日付けで，原告に対し，前記アの異議申立てを棄却する旨の決定をした。（甲７）
ウ原告は，平成２５年７月１日，名古屋地方裁判所一宮支部に本件訴えを提起した（同庁平成２５年（ワ）第３４８号事件）。その後，本件訴えは，同月１１日，当庁に回付された。（顕著な事実）
エ原告は，平成２６年６月１７日付けで，愛知県知事に対し，本件砂利採取計画の変更の認可の申請をした。これを受けて，愛知県知事は，同年７月１８日付けで本件砂利採取計画の変更を認可（以下「本件変更認可」という。）し，本件変更認可の結果，本件計画地を砂利採取場とする砂利の採取の期間は，同月１９日から平成２７年７月１８日までに変更された。また，原告は，平成２６年７月４日付けで，愛知県知事から，農地法５条に基づく転用許可に係る事業計画を変更（許可期限の変更）することの承認を受けた。（甲５３，５４，弁論の全趣旨）
４争点
(1)本件処分の違法性の有無
ア本件掘削規制は国民の営業の自由を保障する憲法２２条１項に違反するか否か（争点１）。
イ本件掘削規制は砂利採取法に違反するか否か（争点２）。ウ本件掘削規制は水質汚濁防止法に違反するか否か（争点３）。エ本件掘削規制は環境基本法及び同法に基づく環境基準に違反するか否か（争点４）。
オ本件処分は本件条例の定める要件不充足のため違法であるか否か（争点５）。
(2)本件処分の国家賠償法上の違法の有無及び原告の損害額（争点６）
５争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件掘削規制は国民の営業の自由を保障する憲法２２条１項に違反するか否か。）
（原告の主張の要旨）
ア後記イないしエによれば，本件条例１０条の２が定める本件掘削規制は，憲法２２条１項が国民に保障する営業の自由の侵害に当たる。したがって，本件掘削規制は違憲であるから，本件再掘削が本件掘削規制に違反するものであることを理由としてされた本件処分は違法である。イ本件掘削規制は，掘削跡の全部を在来の土砂で埋め戻す場合を除き，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で６ｍを超える掘削を禁止するものであるところ，これは，採取した砂利を販売するために在来の土砂で埋め戻しを行うことができない砂利採取業者に対して事実上６ｍを超える掘削深の掘削を禁止するものであるから，憲法２２条１項が国民に保障する営業の自由の著しい侵害に当たる。
ウ本件条例の目的は，地下水の水質の保全を図ることにより良質な飲料水を確保することにあるものと解されるところ，原告が知る限り，掘削深６ｍを超えて掘削が行われたことによって地下水の水質が汚染されたことはない。したがって，掘削深６ｍを超える掘削を一律に制限するという本件掘削規制が採用した手段と，本件条例の目的との間に合理的な関連性があるということはできないから，本件掘削規制は，憲法２２条１項が保障する営業の自由の侵害に当たる。
エ東日本大震災の発生以来，公共工事に欠かせない生コンクリートが不足する状態が長く続いており，生コンクリートの材料となる砂利の採取を行う砂利採取事業の意義は極めて大きい。それにもかかわらず，本件掘削規制はいたずらに砂利採取事業を制約するものであり，前記イ及びウで主張したとおり営業の自由の侵害であるばかりか，公共工事等の発展をも阻害するものであることを考慮すべきである。
（被告の主張の要旨）
ア後記イ及びウによれば，本件掘削規制は，憲法２２条１項が国民に保障する営業の自由の侵害には当たらない。
イ本件掘削規制は，掘削深６ｍを超える掘削を一律に禁止するものではなく，掘削後に，掘削を行う前の地盤面まで在来の土砂を使って掘削跡を全て埋め戻すのであれば掘削深６ｍを超えて掘削を行うことを許容している。したがって，本件掘削規制により掘削深６ｍを超える掘削が一律禁止されることを前提とする原告の主張は失当である。
ウ被告の町域では広範囲にわたり，地表面から垂直方向にして深さ約７ｍより深い部分に流れの速い地下水の帯流層（以下「主要帯流層」という。）がある。そのため，地表面から深度７ｍを超える縦穴が掘削されると，浅い層にある地下水が主要帯流層に吸い込まれ，その後，速い速度で下流に伝播・拡散する。
このような被告の町域に見られる地下水の特性によれば，仮に掘削深６ｍを超えて掘削された部分が汚染された土によって埋め戻されると，埋め戻しに用いられた土の中にある汚染物質が地下水の主要帯流層を通じて下流に伝播・拡散する危険性が極めて高い。
また，掘削深６ｍを超えて掘削された部分を在来の土砂以外の土で埋め戻した場合，地層の土砂の間隙率が変化し，その結果，これまで地下水の流れていた経路が変化して地下の水源が枯渇する箇所が出るなどの影響が生じる可能性もある。


したがって，本件掘削規制により，掘削深６ｍを超える掘削を原則として禁止することは，地下水の主要帯流層の破壊及び汚染を防ぎ，地下水の水質や水量の保全を図り良質な飲料水を確保するという本件条例の目的を達成するために必要かつやむを得ないものであるから，本件条例の目的と本件掘削規制が採用した手段との間には合理的な関連性がある。(2)争点２（本件掘削規制は砂利採取法に違反するか否か。）について
（原告の主張の要旨）
ア後記イ及びウによれば，本件掘削規制は砂利採取法に違反するものであるから，条例としての効力を有しない。したがって，本件再掘削が本件掘削規制に違反することを理由としてされた本件処分は違法である。イ砂利採取法１９条の認可の運用基準を定めた砂利採取計画認可準則（昭和４３年河政発第９９号・通産省化局第４９１号。以下「本件認可準則」という。）によれば，農地を掘削地とする掘削深は原則１０ｍ以内とされ，ボーリング調査等により砂利層が１０ｍ以上存在することが確認された場合には最大１５ｍ程度とするものとされている。本件認可準則の定めによれば，本件掘削規制が掘削深を６ｍまでに制限していることには合理的な根拠はなく，本件掘削規制を定めた本件条例１０条の２は法律（砂利採取法）に違反する。
ウ原告は，本件処分当時，愛知県知事から，砂利採取法に基づく砂利採取計画の認可（本件認可）を受けていたところ，本件処分は，本件認可に基づいて行われる本件再掘削をいたずらに停止するものであるから同法に違反する。
（被告の主張の要旨）
ア後記イ及びウによれば，本件掘削規制は，砂利採取法に違反するものではない。
イ条例の定めが国の法令に違反するものであるか否かについては，両者の対象事項と規定文言とを対比するだけではなく，それぞれの趣旨，目的，内容，効果を比較し，両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決すべきである。
砂利採取法は，１６条において，砂利採取業者が砂利の採取を行おうとするときは，当該採取に係る砂利採取場ごとに採取計画を定め，当該砂利採取場の所在地を管轄する都道府県知事の認可を受けなければならないものとし，１９条において，採取計画に基づいて行う砂利の採取が他人に危害を及ぼし，公共の用に供する施設を損傷し，又は他の産業の利益を損じ，公共の福祉に反すると認めるときは認可をしてはならないとしており，具体的な認可の基準については，都道府県知事等の合理的な裁量に委ねられている。
原告が指摘する本件認可準則は，認可基準の一応の目安ないし参考として発出された通達であり，それ自体に法的な拘束力はない。また，本件認可準則に依拠することにしたとしても，本件認可準則は，砂利採取業者に対して掘削深１０ｍまでの砂利採取行為を一般的に保障したものではなく，地域の個別の事情により１０ｍより少ない掘削深としないと他人に危害を及ぼすなど，公共の福祉に反すると認めるときは，１０ｍを超えない掘削深でなければ認可しないという運用も当然に許容するものである。このように，砂利採取法は，砂利採取行為について全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく，それぞれの普通公共団体において，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨で制定されたものであることは明らかであるから，本件条例１０条の２は砂利採取法１６条の規定との間で矛盾抵触するものではない。
ウ原告が指摘する本件認可準則は，前記(1)（被告の主張の要旨）ウで主張した被告の固有の事情を反映したものではない上，地下水の保全とは異なる目的に基づいて設定されたものであるから，本件掘削規制と異なる定めが本件認可準則に置かれていることを理由として，本件掘削規制が砂利採取法に違反するとはいえない。
(3)争点３（本件掘削規制は水質汚濁防止法に違反するか否か。）
（原告の主張の要旨）
ア後記イ及びウによれば，本件掘削規制は水質汚濁防止法に違反するから，条例としての効力を有しない。したがって，本件再掘削が本件掘削規制に違反することを理由としてされた本件処分は違法である。イ水質汚濁防止法が，地方公共団体においてその地方の実情と必要に応じてその条例で特別の規制を加えることを禁止するものではないことは，被告の指摘するとおりである。
しかしながら，水質汚濁の防止に関して法律で定めた基準を超える基準（以下「上乗せ基準」という。）を条例で定める権限は，大気汚染の防止の場合と同じく，法律の定めに基づいて都道府県に委任されているから，市町村がその制定する条例で上乗せ基準を定めることはできない。したがって，町である被告が制定した条例に基づく本件規制は，水質汚濁防止法が予定していない上乗せ条例を定めるものであって違法である。ウ前記(1)（原告の主張の要旨）ウで主張したとおり，掘削深６ｍを超えて掘削することによって地下水の水質が汚染されたことはない。上乗せ基準を条例で設定する場合には，環境行政の目標である環境基準を達成するために必要かつ十分な程度のものでなければならないところ，本件掘削規制は不当な負担を課す過度の規制であるから，水質汚濁防止法に違反する。
（被告の主張の要旨）
ア後記イ及びウによれば，本件掘削規制は，水質汚濁防止法に違反するものではない。
イ前記(2)（被告の主張の要旨）イで主張したとおり，本件条例の定める本件掘削規制が水質汚濁防止法に違反するか否かについては，両者の対象事項と規定文言とを対比するだけではなく，それぞれの趣旨，目的，内容，効果を比較し，両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決すべきであるところ，水質汚濁防止法に基づく規制と本件掘削規制は規制の目的及び対象を異にするものであるから，本件掘削規制は水質汚濁防止法に違反しない。
ウ水質の汚濁の防止を図り，国民の健康を保護することを目的とする水質汚濁防止法の趣旨に照らすと，同法が，掘削行為など水の排出や水の浸透以外の行為による地下水の水質の汚濁について，いかなる規制も施すことなく放置すべきであるとしているとは考え難い。
(4)争点４（本件掘削規制は環境基本法及び同法に基づく環境基準に違反するか否か。）
（原告の主張の要旨）
本件条例は，環境基本法とそれに基づく環境基準の法規の下にある。地下水の汚染の原因は土壌中の有害物質であるところ，土地の掘削によっては，水質の保全に何ら影響がない。仮に，土地の掘削によって地下水の経路が破壊される可能性があるとしても，そのことから直ちに地下水の汚染にはつながらない。
このように，土壌汚染を生じる余地がないにもかかわらず，掘削深６ｍを超える掘削を一律に禁止する本件掘削規制は，環境基本法及びそれに基づく環境基準の内容を大幅に上乗せする不合理な規制であるから同法に違反するものであり，条例としての効力を有しない。したがって，本件再掘削が本件掘削規制に違反することを理由としてされた本件処分は違法である。
（被告の主張の要旨）


環境基本法は，国が行う環境政策の新たな枠組みを示す基本的な法律であり，環境基本法に基づく水質汚濁に係る環境基準は水質保全行政の目標として公共用水域の水質等について達成し，維持することが望ましい基準を定めたものである。
環境基本法は，地方公共団体が定める条例において，同法に基づく基準より緩やかな規制あるいは厳しい規制を行うことを禁止するものではないから，本件掘削規制は環境基本法に違反するものではない。(5)争点５（本件処分は本件条例の定める要件不充足のため違法であるか否か。）
（原告の主張の要旨）
ア後記イないしカによれば，本件処分は，本件条例１０条の２及び本件条例１１条５項所定の要件を充足していないから違法である。イ本件条例１０条の２は，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で６ｍを超える掘削を禁止するものであるところ，原告は，本件再掘削の掘削深につき最大６ｍを厳守することを前提に作業しているから，同条に違反したということはできない。本件条例１１条第５項は，本件条例１０条の２により禁止される作業を行った者に対して必要な措置を命ずる規定であるから，原告が本件条例１０条の２に違反したということができない以上，本件条例１１条５項を根拠として本件再掘削の中止を命令することは許されない。
ウ本件条例１１条５項に基づく作業禁止命令の対象となるのは，本件条例１０条の２により禁止される作業を行った者であるところ，原告は，本件掘削によって生じた掘削跡について本件埋め戻し作業を完了し，平成２４年１０月２４日付けで，被告から，本件完了確認も受けている。したがって，本件掘削と本件再掘削とを一体のものとみて，同項が定める本件掘削規制に違反したということはできない。
エ本件掘削により地下水の経路が破壊されたことを示す明確な証拠はなく，本件各土地の地下に地下水の経路である帯水層が存在している証拠もない。この点に関して，被告は，本件各土地に大量の地下水が溜まっている状態を指摘して，本件掘削によって地下水の経路が破壊された根拠としている。
確かに，本件立入検査の時点で，本件各土地に溜まっていた水の中には，本件掘削により湧き出した地下水もあるが，本件各土地の掘削を始めてから本件立入検査までに３か月間が経過していたため，その間に降った雨水が溜まっていたことも考慮されるべきである。したがって，本件各土地に大量の水が溜まっていたことをもって，本件各土地の地下にある地下水の経路が破壊されたことを示すものということはできないし，仮に，地下水の経路が破壊されていたとしても，そのことから直ちに地下水の汚染のおそれがあるということもできない。
オ原告は，愛知県一宮建設事務所維持管理課及び尾張農林水産事務所農政課から，砂利採取法に基づく認可ないし農地法に基づく転用許可で認められた期間内であれば，本件計画地から砂利を採取することは問題がない旨の回答を得ている。本件処分は，砂利採取法に基づく本件認可や農地法に基づく転用許可によって認められている砂利の採取を許さないものであるから違法である。
カ本件処分は，被告の町内において原告が砂利採取事業に参入すること自体を排除するために意図的にされたものであり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるから違法である。
（被告の主張の要旨）
ア後記イないしオによれば，本件再掘削は，本件条例１０条の２が定める本件掘削規制に違反するものであるから，同条に違反することを理由に本件条例１１条５項に基づいてされた本件処分は処分要件を充足するものであって適法である。
イ本件埋め戻し作業は，本件各土地の在来の土砂自体でされた埋め戻しではなく，緊急のために被告が在来の土砂と認めた土砂によって実施された応急措置にすぎない。
したがって，このような応急措置が終了し，被告の完了確認を受けたからといって，真に原状回復が完了したということはできない。それにもかかわらず，原告は，本件埋め戻し作業が終了してから僅か１か月後に本件再掘削を行い，本件各土地に埋め戻した土砂を除去しようとしたものであるから，本件再掘削が本件掘削規制に違反するものであることは明らかである。
ウ本件掘削により地下水の主要帯流層が存在する深さ７ｍを大幅に超える９．０７ｍから１０．５７ｍ以上の深さで本件各土地が掘削された結果，本件立入検査の時点で本件各土地には地下から湧き出した大量の地下水が溜まっている状況であったから，本件過剰掘削部分に存在した地下水の経路は大きく破壊されたものと考えられる。したがって，これまで掘削されていない土地を新たに掘削する場合と本件とでは，想定される場面が大きく異なるから，原告が指摘するような事情をもって，本件処分が本件条例１０条の２の処分要件を充足していないということはできない。エ前記(1)（被告の主張の要旨）ウで主張したとおり，本件掘削規制を定める本件条例は，地下水の水質の保全のみならず，水量の保全も目的とするものである。したがって，本件掘削により地下水が汚染された事実はないことのみを指摘する原告の主張は失当である。
オ原告は，本件各土地を約１０ｍ前後の深さまで掘削して地下水の流路を破壊した上，本件掘削により生じた砂利を採取して在来の土砂による埋め戻しを不可能とし，本件条例１０条の２に違反する状態を作出したものである。
本件処分は，原告が本件掘削規制に違反した状態を本件再掘削により維持しようとしたことに対してされたものであるから，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用した違法な処分であるということはできない。(6)争点６（本件処分の国家賠償法上の違法の有無及び原告の損害額）
（原告の主張の要旨）
ア前記(1)ないし(5)の（原告の主張の要旨）で主張したとおり，本件処分は違法であり，本件処分をしたα町長には，職務上の法的義務違反が存する。
イ原告は，本件処分がされなければ，本件再掘削により採取した砂利を販売することにより２１２１万５２５０円の売上げを得られた。他方，原告が上記の売上げを得るために要する経費は１５８９万０４３５円であるから，原告は，違法な本件処分がされたことによって５３２万４８１５円の損害を被った。
ウしたがって，被告は，国家賠償法１条１項に基づき，原告に対し，上記損害（逸失利益）５３２万４８１５円及びこれに対する本件処分の日（平成２４年１１月１２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償義務を負う。
（被告の主張の要旨）
ア前記(1)ないし(5)の（被告の主張の要旨）で主張したとおり，本件処分は適法であるから，被告は，原告に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償義務を負うものではない。
イ損害額に関する原告の主張については争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実


前記前提事実に，掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)本件条例１０条の２の規定の制定経緯等
アα町における地下水の取水状況等
(ｱ)α町は，木曽川扇状地（犬山扇状地）に位置し，その表層には，細・中粒砂層が１．５ｍから２ｍ以上の厚さで堆積し，その下に主として２ｃｍから５ｃｍ大の円礫を含んだ沖積層基底礫層が存在している。（乙１６の１，乙１７）
(ｲ)α町全域を含む濃尾平野では，鮮新世（約５００万年前から約２５８万年前までの期間）以降の地層はすべて被圧帯水層（不透過性の地質に挟まれている帯水層をいい，不圧帯水層と比較して水の出入りが少なく，水圧が高くなるという特性を持つもの）である。この中でも，第一，第二，第三層の各礫層の地下水産出能力が際立っている。（乙１７，弁論の全趣旨）
(ｳ)被告及び隣接するβ町を給水区域として設立された丹羽広域事務組合は，自己水源１６か所からの取水と県営水道からの受水によって給配水を行う上水道事業を行っている。これら１６か所の水源においては，地下水が取水井から汲み上げられ，被告及びβ町の住民に飲料水として供給されている。このうち合計５か所（①γ第１水源，②γ第２水源，③α北部水源，④α中部水源及び⑤α南部水源）の水源は，被告の町内にある。（甲３７，３８，４２，乙１５，２０，２３，弁論の全趣旨）(ｴ)丹羽広域事務組合の上水道事業においては，平成２０年度から平成２４年度までの間，年間総配水量が６７８万３９６３㎥から６９２万５１２０㎥までで推移してきた。このうち，地下水を供給源とする配水量は，２６５万５６９３㎥から２７５万７４２３㎥までで推移しており，全体の配水量の３９．１％から３９．８％を占めてきた。（甲３７，乙１５，２０，弁論の全趣旨）
イ本件条例１０条の２の制定経緯
(ｱ)本件条例には，当初，本件掘削規制を定めた１０条の２の規定は存在しなかったが，被告は，本件条例の制定後，町内の地下水の水質及び水量の保全を図るという観点から，土砂の掘削及び埋め戻しが地下水に与える影響等を調査した上で掘削深度の上限等に関する規制を行う必要性等について検討することにし，平成１４年頃，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）に対し，α町における地質及び地下水の水質，流動方向，流速等に関する調査と土砂の掘削及び埋め戻しに関する規制案の考察及び提言を内容とする業務を委託した。これを受けて，Ａでは，平成１４年度から２年間にわたり，α町内の複数の箇所で地質調査や地下水位・水質モニタリング，流向・流速観測試験等の各種調査（以下「Ａ調査」という。）を実施した上，その結果を踏まえて，平成１６年３月３１日頃，被告に対してα町地下水調査業務委託（平成１５年度）報告書（以下「本件業務委託報告書」という。）を提出した。（乙１８，弁論の全趣旨）
(ｲ)本件業務委託報告書には，概要，次のような内容が記載されていた。
（乙１８の１）
ａ地質調査の結果（地質の概要）
α町は，町全体が比較的一様な地質（犬山・小牧扇状地礫層）から成っている。扇状地を構成している主たる岩相は玉砂利で，直径の比較的大きな礫が多数を占めている。この中・巨礫層は，間隙率（隙間）が大きく，主要な地下水帯水層を形成している。
ｂ流向・流速観測試験の結果（地下水の実際の流れ）(a)α町の地下を流れる地下水の主方向は，地下の地形・地質から推定して，ほぼ南方向であると考えられるが，町全体の代表的なモデル地点として調査箇所に選定したＢにおける観測調査の結果から，①地下水の流動方向（実測値）は当初の予想よりやや東寄りであることと，②地表面から比較的浅い位置（地表面から約７．５ｍ以深）に流速が著しく速い，層流が観測されることが判明した。(b)地下水の流れの状況は，大きく分けて２つの層に区分され，地表面から７ｍ以浅では，上層の地下水が孔内に非常に速い勢いで定常的に吸い込まれている。このため，この深度の領域では，水平方向の流れを観測することはできない。地表面から７．５ｍ以深では，これより上層の地下水を巻き込み，著しい速度で水平方向に流れている。
ｃ掘削の深度に関する提言
砂利採取等により地表面から深度７ｍを超えるトレンチ（溝）が掘削された場合，浅層域にある地下水がより深い主要帯流層へと吸い込まれ，その後，極めて速い速度で下流域に伝播・拡散することになる。このため，トレンチ（溝）の埋め戻し土に環境を汚染する物質が混入した場合には，町の主要帯水層へ汚染物質が供給され，地下水の汚染が町全域に拡散することが懸念される。町広域の地形を考慮すると，安全な鉛直方向の掘削深度は地表面から６ｍ程度と判断される。なお，この深度は局所的な地形の状況によっては更に浅くなる可能性もある。
ｄ規制の範囲に関する提言
α町の地下水には，高速な地下水流層の存在，また，地下水のくみ上げによる逆流現象，更に季節的な地下水位の変動など，地下水の流動に影響を与える様々な要因が複合して作用しているものと考えられる。このため，砂利採取，埋め戻し区域を単に町水源の下流域に制限することだけでは，地下水質の保全を達成できない可能性がある。水源の下流，近傍を問わず，α町全域を規制区域に設定するのが，町の地下水質を保全する目的上，最も理にかなったやり方である。
ｅ町内全域における砂利採取行為禁止の提言
(a)地下水の保全を目的に町内全域における砂利採取事業等を原則として禁止する指導要綱を作成する。
(b)条例で町内全域において深度６ｍを超える砂利採取事業等を禁止する。また，埋め戻しについては，使用する土砂の汚染度を含めて条例に従うことが必要である。


(ｳ)α町議会は，平成１６年３月２４日，議員全員協議会（以下「本件議員協議会」という。）を開催し，Ａ調査に主任技師として関与したＣＤ大学名誉教授（以下「Ｃ教授」という。）から，調査結果の報告を受けた。本件議員協議会開催時には，前記(ｲ)の本件業務委託報告書がほぼ完成しており，Ｃ教授は，本件業務委託報告書の抜粋をまとめた中間報告書に基づきその概要を説明した上，議員からの質疑に応えた。その中で，Ｃ教授は，地下水が豊富であるといっても埋め戻しに使う土砂に有害物質が含まれていれば地下水も汚染されることになるため，本件条例を遵守するよう指示することが必要であるなどの意見を述べた。（乙２５，２６）
(ｴ)α町議会は，平成１６年１２月，本件業務委託報告書の内容も踏まえ，被告の町内全域において掘削深７ｍを超えて掘削が行われた場合には，浅層域にある地下水がより深い帯水層へと吸い込まれ，その後非常に速い速度で下流域に拡散することになるため，埋め戻しに用いられる土砂に環境汚染物質が混入したときは，町域の主要帯水層に汚染物質が供給され，その後広域に拡散することが懸念されるとして，平成１６年α町条例第２１号（平成１７年６月２７日施行）により本件条例を改正し，本件掘削規制について定めた本件条例１０条の２の規定を本件条例の中に追加した。（乙１８，２７，弁論の全趣旨）
(2)本件処分に至る経緯等
ア本件掘削に至るまでの経緯等
(ｱ)原告は，平成２３年１１月８日付けで，愛知県知事に対し，砂利採取法１６条に基づく砂利採取計画の認可を求める本件申請をした。本件申請の際に，原告が愛知県知事に提出した申請書（甲５８。以下「本件申請書」という。）には，本件計画地から採取する砂利（砂・砂利・玉石・土その他）の数量は合計２万８９８９㎥であり，掘削深は最大で６ｍとすることや，掘削部分の埋め戻し後，約３か月にわたって埋め戻した場所を養生することなどが記載されていた。また，本件申請書には，原告が，愛知県知事及びα町長に対し，保安距離の確保，最大掘削深の厳守等の採取計画を遵守して採取することを誓約することや，砂利採取に伴う掘削跡地の埋め戻しに当たっては，地下水の汚染を防止し，本件条例を遵守することを誓約することなどが記載された誓約書が複数添付されていた。（甲１，４６，５８，乙２，弁論の全趣旨）(ｲ)愛知県知事は，平成２４年１月１９日付けで，原告に対し，採取期間を同日から平成２５年１月１８日までの１年間とする本件認可をした。本件認可の際，愛知県知事は，①原告の本件計画地での砂利の採取行為等について，他の法令による規制がある場合にはその許認可等を取得すること，②掘削深は最大で６ｍを厳守すること，③本件計画地の掘削に当たっては，地下水の影響に十分配慮しながら作業を行い，万一，水道水源等に影響が認められた場合は，採取計画にある最大掘削深に満たない場合であっても直ちに作業を中止すること，④掘削跡の埋め戻しに当たっては，本件条例の規定を遵守すること，⑤α町長の意見書（平成２４年１月１９日付け大建第１５２号）の内容を遵守することなどの条件を付した。（甲１，４６，５８，乙２，３４，弁論の全趣旨）(ｳ)原告，被告及び本件計画地の所有者は，平成２４年２月２日付けで，本件砂利採取計画において砂利採取場とされた本件計画地において，原告が砂利の採取を行うことに関する協定（以下「本件協定」という。）を締結した。本件協定の際に契約当事者間で取り交わされた協定書（甲５７・乙３５）には，①原告は，砂利採取法，本件条例，α町砂利採取行為に関する指導要綱（以下「本件指導要綱」という。）及び農地法等の関係法令の規定を遵守すること（４条），②原告は，砂利採取について必要最小限の方法で実施するとともに，自然環境の保全に対して最大の努力をし，砂利採取行為が完了したときは，速やかに原形の復旧（農地）をすること（５条），③原告は，砂利採取作業の開始前後において，被告，愛知県及び地元役員と作業現場において立会いの上，作業の進め方及び作業終了後の公共用施設等の原形の復旧等につき，被告及び愛知県の指示に基づいて実施すること（７条１項），④本件計画地の掘削深は最大６ｍを遵守し，その埋め戻しに当たっては，山土及び良質な土砂を使用すること（１０条），⑤原告が本件協定に違反して掘削していることが明らかになった場合には，被告は，原告から事情を聴取し，その程度に応じて改善措置を指示し，又は砂利採取行為の一時中止を指示することができ，原告は，この指示に従うこと（１１条）などが定められていた。（甲５７，乙３５）
イ本件各土地の埋め戻しの経緯等
(ｱ)原告は，本件認可を受けた平成２４年１月１９日以降，本件計画地のうち先に本件各土地を掘削して砂利の採取を進め，採取した砂利を第三者に順次販売していたが，遅くとも同年３月３１日までには，掘削深６ｍを超えて本件各土地を掘削した。原告が本件掘削によって本件各土地から採取した土砂の量は，合計で２万０４７７㎥であり，本件申請書に記載されていた土砂の予定採取量（２万８９８９㎥）の約７０％に達していた。その後，同年４月２日に原告代表者の立会いの下，被告の職員による本件立入検査が実施され，その結果，本件各土地の大部分において掘削深が６ｍを超えており，被告の職員が機械を用いて掘削深を測定した１４の地点では，いずれも掘削深が９．０７ｍから１０．５７ｍ以上に達していることが判明した。また，本件立入検査が実施された当時，本件各土地からは地下水が湧き出して溜まっており，その水深は３．５ｍから５ｍ以上にも及んでいた。被告の職員は，本件立入検査終了後，原告代表者に対し，本件掘削は本件掘削規制に違反するとして，直ちに中止して在来の土砂で掘削を行う前の地盤まで戻すように口頭で指導した。（甲１，７，４６，乙２，４，５，１０）


(ｲ)原告は，平成２４年４月４日付けで，α町長に対し，「砂利採取場（南側）原状回復の施工案について」と題する文書（乙６）を提出した。その中で，原告は，本件各土地の過剰掘削は，自らが負担する債務の弁済のためにやむを得ず行ったものであるなどと弁解した上で，本件各土地のうち，①掘削深６ｍを超える部分を土壌検査済みの土砂で埋め戻し，②掘削深６ｍ以内の掘削部分については「在来土」で埋め戻すことを提案した。なお，同文書の中で，原告は，「在来土」の文言を「本件各土地にあった土」を指すものとして用いていた。（甲７，乙６）(ｳ)これに対し，α町長は，平成２４年４月１０日付けで，原告に対して「α町δ地内における砂利採取行為の埋め戻しについて」と題する文書（甲２）を送付し，本件各土地の掘削跡については，掘削を行う前の地盤面まで在来の土砂で埋め戻す必要があり，在来の土砂を用いて埋め戻しを行うことを前提とした計画書を同月１６日までに提出するように指導した。（甲２，７，弁論の全趣旨）
(ｴ)原告は，平成２４年４月１６日付けで，α町長に対して本件各土地の埋め戻しに関する計画書（乙７）を提出し，本件各土地の在来の土砂に当たる粘土及びα町ε・ζ地内の土砂置場に置かれている土壌検査済みの土砂を併せて使用した上，従前の粘土天端まで埋め戻しを行い，一定期間養生した後，在来の耕作土で整地仕上げを行うことを内容とする本件各土地の埋め戻し案を提示した。これに対して，α町長は，同月２５日付けで，原告に対して「平成２４年４月１６日付け埋め戻し計画書について」と題する文書（甲２５）を交付し，上記計画書（乙７）に記載された原告の埋め戻し案は，掘削を行う前の地盤面まで在来の土砂によって埋め戻さなければならないとする本件条例の趣旨及び規定に違反すると指摘し，同年５月１５日までに再検討の上，埋め戻し案を提出するように指示した。（甲７，２５，乙７，８）
(ｵ)原告は，平成２４年５月２日付けで，α町長に対して「埋め戻し計画書」と題する文書（乙９）を提出し，本件各土地の在来の土砂（本件各隣接地の上に堆積してある本件各土地に元からあった粘土）と本件各隣接地の粘土・砂利を併せて使用することで本件各土地を埋め戻す案を提示した。次いで，原告は，同月７日付けで，α町長に対し，(ⅰ)本件掘削につき深く反省し，今後は十分注意して施工すること，(ⅱ)同月２日付けの埋め戻し計画書の履行に当たっては，①計画書どおりに施工するほか，関係法令や本件条例を順守すること，②今般の施工方法は，あくまでも今回限りの方法であることを約束することなどを誓約する旨の誓約書を提出した。（乙９，１０，弁論の全趣旨）
(ｶ)原告は，本件各土地の埋め戻しの方法につき被告と協議を重ねていた最中である平成２４年５月１１日，本件条例に基づく特定作業に当たる埋め戻し作業を進めていたα町ηの砂利採取場（以下「別件砂利採取場」という。）に，ダンプカー約６０台分の土壌検査未了の土（以下「無検査土」という。）を搬入した。これを受けて，α町長が，原告に対して搬入の中止を指導したところ，原告は，別件砂利採取場に無検査土を搬入する作業を中止したが，その翌日である同月１２日には，被告の了解を受けることなく，本件各土地に無検査土を搬入した。（乙１０，１２）(ｷ)原告の度重なる本件条例違反行為を受けて，平成２４年５月１４日，α町砂利採取行為審査会（以下「本件審査会」という。）が開催された。原告は，その席上，同月１７日までに埋め戻し工法を記載した本件各土地の埋め戻し計画書を提出する旨表明した。（甲７，乙１０）(ｸ)原告は，平成２４年５月１７日付けで，α町長に対し，「埋め戻し工事計画書」と題する文書（乙１１）を提出し，被告から要請された埋め戻しの工法（①本件各隣接地から採取した土砂，②本件隣接地から採取した粘土，③本件各土地の在来の粘土，④本件各土地の在来の耕作土の層に分けて下から埋め戻しを行うもの）は，地盤沈下が起こる可能性等があるために施工が困難である旨伝え，(ⅰ)土壌検査済みの土砂並びに本件各土地の在来の粘土及び耕作土により埋め戻す方法と，(ⅱ)本件各隣接地から採取した粘土及び砂利と土壌検査済みの土とを混ぜた土砂と本件各土地の粘土・耕作土により埋め戻す方法のいずれかの方法で埋め戻しを行うこととし，上記(ⅱ)の施工案が採用される場合には，埋め戻し工事にかかる費用を捻出するため，本件各隣接地から採取される砂利の３０％程度（約５０００㎥）の販売を認めてほしい旨を求めた。これを受けて，α町長は，被告の提案した２つの施工案はいずれも採用できないとした上で，埋め戻しに用いる土について再検討の上，埋め戻し計画書を再度提出するように指示した。（甲７，乙１１，１２，弁論の全趣旨）
(ｹ)原告は，本件各土地を掘削して採取した砂利を既に売却していたため，在来の土砂のみで掘削跡を埋め戻すのは困難であり，また，本件各土地に元からあった粘土を本件各隣接地に堆積するなどしたため，土砂の混交が生じていたことに加え，元々の地層どおりに埋め戻す作業を行うのではコストもかさむことから，本件各土地の土砂と本件各隣接地の土砂との混合土砂を使用して埋め戻しを行うことを前提として，平成２４年６月２０日付けで，α町長に対し，「埋め戻し工事計画書」と題する文書（甲２８・乙１３。以下「平成２４年６月２０日付け計画書」という。）を提出した。同計画書では，「埋め戻し土の搬出地」は本件各隣接地とされており，計画書に添付された「埋め戻し工事工程概要」には，耕作土及び粘土の堆積場所ごとに本件各隣接地を５つの区域に分けて作業を進めることが記載されていたほか，同計画書添付の復元案には，本件各隣接地から採取した砂利及び粘土並びに本件各土地の在来の粘土から成る混合土砂で先に埋め戻しを行い，その上に，本件各隣接地から採取した粘土を敷き詰め，その後，本件各土地の在来の耕作土で整地仕上げする予定である旨が記載されていた。（甲２８，乙１３，弁論の全趣旨）


(ｺ)次いで，原告は，平成２４年６月２１日付けで，α町長に対し，①本件各土地の過剰掘削については深く反省し，今後，このようなことがないよう関係法令や本件条例を順守すること，②特に掘削深については６ｍを厳守し，十分留意して施工すること，③本件協定に違反した場合には，今後，α町内では砂利の採取をしないことを誓約することなどを記載した誓約書（乙３６）を提出した。（乙３６）
(ｻ)被告は，平成２４年６月２０日付け計画書や同計画書に添付された資料に記載された内容に従って原告が本件各土地を埋め戻すことを前提に，平成２４年６月２６日付けで，被告及び本件計画地の各所有者との間で本件覚書（甲３）を取り交わし，①本件各隣接地（面積４２８６㎡）から採取した土砂を搬入して本件各土地（面積３４２１㎡）を埋め戻すこと（１条），②埋め戻しの工期は，本件覚書の締結日から同年１０月３１日までとすること（２条），③原告は，本件各土地の埋め戻しに当たって，砂利採取法，本件条例，本件指導要綱及び農地法等関係法令の規定を遵守し（５条１項），実際の埋め戻し作業に際しては，本件砂利採取計画及び埋め戻し工事計画書どおりに行うこと（同条３項），④埋め戻し作業が完了した場合には，原告は，速やかに，被告に対して是正完了報告書を提出し，被告の完了検査を受けること（同条４項），⑤原告は，埋め戻し行為が完了し，被告の完了検査を受けるまでは，被告等との協議によって許可された場合を除き，本件計画地の在来の土砂を当該土地以外の場所に搬出することはできないこと（同条５項），⑥原告が本件覚書の記載内容に違反した場合には，被告は，原告から事情を聴取し，その程度に応じて改善措置を指示し，又は作業の一時中止を指示することができ，原告は，その指示に従うこと（９条）などを合意した。なお，本件覚書で合意された本件各土地の埋め戻しの施工方法は，掘削前の本件各土地の地層（耕作土層，粘土層，砂利層）に対応した形での埋め戻しではなく，粘土と砂利から成る混合土砂で埋め戻すというものであった。（甲３，７，４６，弁論の全趣旨）
(ｼ)原告は，平成２４年６月中には本件埋め戻し作業に着手し，同年１０月１２日に作業を完了した。その後，原告は，同月１５日，α町長に対して本件埋め戻し作業が完了した旨報告し，同月２４日，被告の職員から，本件完了確認を受けた。（甲４，７，４６）
ウ本件処分の内容等
(ｱ)原告は，本件埋め戻し作業の終了日（平成２４年１０月１２日）から１か月が経たない同年１１月８日から同月１２日にかけて，本件埋め戻し作業により埋め戻した本件各土地を再び掘削（本件再掘削）し，販売目的で砂利を採取しようとした。（甲５，７，乙１４，弁論の全趣旨）(ｲ)原告が本件再掘削を行っていることを知ったα町長は，平成２４年１１月１２日付けで，原告に対し，本件条例１１条５項の規定に基づき，本件再掘削を直ちに中止するよう命じる旨の本件処分をした。本件処分の際に原告に交付された命令書（甲５）には，①在来の土砂と認めた土砂で掘削跡の埋戻是正措置を講じたにもかかわらず，埋め戻しに用いた土砂を再度掘削・搬出したのでは，在来の土砂による埋め戻しをしたことにならない，②埋め戻しを行った本件各土地を再度掘削した場合，在来の土砂による埋め戻しが事実上不可能となり，このことは，地下水の保全のために，掘削を行う前の土壌環境を復元するという本件条例の目的に反するなどと記載されていた。（甲５，弁論の全趣旨）(ｳ)原告は，平成２６年６月１７日付けで，愛知県知事に対し，砂利採取計画の変更の認可申請をした。これを受けて，愛知県知事は，同年７月１８日付けで，砂利採取法１６条の規定に基づく本件変更認可をし，同認可の結果，本件各土地に対する砂利の採取期間は，平成２６年７月１９日から平成２７年７月１８日までに延長された。なお，本件変更認可では，本件認可の際と同様，①採取行為等について，他の法令による規制がある場合にはその許認可等を取得すること，②掘削深については最大６ｍを厳守すること，③掘削に当たっては，地下水の影響に十分配慮しながら作業を行い，万一，水道水源等に影響が認められた場合は，採取計画の最大掘削深に満たない場合であっても直ちに作業を中止すること，④掘削跡の埋め戻しに当たっては，本件条例の規定を遵守することなどの条件が付されていた。（甲１，５３，乙２，弁論の全趣旨）(ｴ)原告は，平成２６年７月４日付けで，愛知県知事から，農地法５条に基づいて許可された事業計画の変更（許可期限の延長）の承認を受けた。
（甲５４）
２争点１（本件掘削規制は国民の営業の自由を保障する憲法２２条１項に違反するか否か。）について


(1)職業活動としての営業は，本質的に社会的かつ経済的な活動であって，その性質上，社会的相互関連性が大きいものであるから，憲法２２条１項において保障される職業活動としての営業の自由は，それ以外の憲法の保障する自由，殊にいわゆる精神的自由に比較して，公権力による規制の要請が強く，同項が「公共の福祉に反しない限り」という留保の下に職業選択の自由を認めたのも，特にこの点を強調する趣旨に出たものと解される。このように，職業活動としての営業は，それ自身のうちに何らかの制約の必要性が内在する社会的かつ経済的な活動であるところ，その種類，性質，内容，社会的意義や影響が極めて多種多様であるため，その規制を要求する社会的理由ないし目的も千差万別で，その重要性も区々にわたり，これに対応して，現実に営業の自由に加えられる制限としての規制措置も，それぞれの事情に応じて各種各様の形をとることとなる。このため，当該規制措置が憲法２２条１項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは，これを一律に論ずることができず，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される営業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならない。そして，このような検討と考量をするのは，第一義的には立法機関の権限と責務であり，その憲法適合性の司法審査に当たっては，規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上，そのための規制措置の具体的内容及び必要性と合理性については，立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り，立法政策上の問題としてこれを尊重すべきであるが，その合理的裁量の範囲については，事の性質上自ずから広狭があり得るのであって，裁判所は，具体的な規制の目的，対象，方法等の性質と内容に照らして，これを決すべきものといわなければならない（最高裁昭和４３年（行ツ）第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁，最高裁昭和６３年（行ツ）第５６号平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２８２９頁参照）。
(2)そこで，まず最初に，本件掘削規制の規制目的について検討するに，前記１(1)で認定した事実によると，①被告は，本件条例の制定後，町内の地下水の水質及び水量の保全を図るという観点から，土砂の掘削及び埋め戻しが地下水に与える影響等を調査した上で掘削深度の上限等に関する規制を行う必要性等について検討することにし，平成１４年度から２年間にわたり，Ａに対し，α町における地質及び地下水の水質，流動方向，流速等に関する調査と土砂の掘削及び埋め戻しに関する規制案の提言等を内容とする業務を委託したこと，②Ａ調査の結果，α町では広範囲にわたって地表面から７．５ｍ以深の箇所に流速が速く水平に流れる地下水の層流（主要帯流層）が存在することが明らかになったこと，③Ａが被告に提出した本件業務委託報告書では，安全な鉛直方向の掘削深は地表面から６ｍ程度であり，それ以上の深さの掘削が行われた場合において，埋め戻し用の土砂に汚染があったときは，主要帯流層を介して広い範囲で町内の地下水が汚染されるおそれがあることが報告され，町内全域において掘削深６ｍを超える砂利採取事業等を条例によって禁止することが望ましい旨の提言がされたこと，④本件業務委託報告書の提言内容を踏まえ，被告は，掘削深６ｍを超えて掘削された掘削跡の埋め戻しに環境汚染物質が混入した土砂が使用されたときは，町域の主要帯水層へ汚染物質が供給され，その後広域に拡散するおそれがあることが明らかになったとして，本件条例を改正して本件掘削規制に係る１０条の２を追加し，改正された本件条例は，平成１７年６月２７日に施行されたことを指摘することができる。
このような本件条例１０条の２の規定が制定された経緯に照らすと，本件掘削規制の目的は，α町内で行われる土砂の掘削及び埋め戻しに関して合理的な規制を設けることにより，土砂の掘削跡の埋め戻しに使用される土砂を介して地下水の水質が汚染されることを防止し，もって住民の健康を保持することにあるということができるから，本件掘削規制は，国民の生命・身体等に係る重要な利益を保護するものであり，憲法２２条１項にいう「公共の福祉」に合致するものというべきである。
以上のとおり，本件条例１０条の２所定の本件掘削規制は，その規制の目的が公共の福祉に合致するものであるから，その規制の具体的内容及び必要性と合理性については，立法府の判断がその合理的な裁量の範囲にとどまる限りにおいて，立法政策上の問題としてこれを尊重すべきことになる。(3)そこで，進んで，本件掘削規制の具体的内容及びその必要性と合理性について検討する。
前記１(1)で認定した事実によると，①被告及び隣接するβ町を給水区域として設立された丹羽広域事務組合は，被告の町内にある５か所の水源を含む合計１６か所の水源から地下水を汲み上げ，被告及びβ町の住民に飲料水を供給しており，②丹羽広域事務組合の上水道事業においては，これら地下水を供給源とする配水量が総配水量の約４０％を占めているところ，③Ａが実施した調査の結果，α町には，間隙率（隙間）の大きい中・巨礫層が広がっており，これが地下水帯水層の形成に大きく寄与していることや，広範囲にわたって地表面から７．５ｍ以深の箇所に流速が速く水平に流れる地下水の層流（主要帯流層）が存在していること等が判明し，同研究所から，安全な鉛直方向の掘削深は地表面から６ｍ程度であり，それ以上の深さの掘削が行われた場合において，埋め戻し用の土砂に汚染があったときは，主要帯流層を介して広い範囲で町内の地下水が汚染されるおそれがあること等が報告されたというのである。そうすると，飲料水として用いられている地下水の水質が汚染されることを防止し，もって住民の健康を保持するという前示の立法目的を達成するためには，本件掘削規制を行う必要があるとした被告の判断には，合理性があるというべきである。
そして，これら諸点に加え，①本件条例１０条の２が定める本件掘削規制の内容は，在来の土砂以外の土砂で埋め戻しを行う場合には掘削深６ｍを超える掘削をしてはならないというものであり，これにより，原告のような砂利採取業者は，被告の町内全域において掘削深６ｍを超える掘削を行って砂利を採取することが事実上制限されることになるものの，これは，職業選択の自由そのものに対して制約を課すものではなく，職業活動としての営業の内容やその態様に対する制約にとどまるものであること，②本件掘削規制は，砂利の採取自体を全て禁止するというものではなく，掘削深６ｍを超える掘削をして砂利を採取することを禁止するものにすぎないこと等をも併せ考慮すると，本件条例１０条の２が定める本件掘削規制は，営業の自由に対する過度の規制となるものではなく，飲料水として用いられている地下水の水質が汚染されることを防止し，もって住民の健康を保持するという前示の立法目的を実現するための規制手段として，合理性を有するものであるというべきである。


以上のとおり，被告町内に供給される上水道全体の約４割を担う地下水の汚染のおそれを事前に防止するため，在来の土砂以外の土砂で埋め戻しを行う場合には掘削深６ｍを超える掘削をすることはできない旨の本件掘削規制を設けたことは，その目的を達成するために必要かつ合理的な内容にとどまるものであって，憲法９４条に基づく条例の制定権限を有する地方公共団体（議会）としての合理的な裁量の範囲の範囲内にあるというべきである。したがって，本件掘削規制が憲法２２条１項の保障する営業の自由を侵害するものであるということはできない。
(4)これに対し，原告は，①本件掘削規制は，砂利採取業者に対し，掘削深６ｍを超える掘削を事実上禁止するものであること，②原告が知る限り，現実にこれまで掘削深が６ｍを超えて掘削された場合において地下水の水質が汚染されたことはないこと，③原告が行っている砂利採取事業は，公共工事等に欠くことのできないものであるところ，本件掘削規制は公共工事等の発展をいたずらに阻害するものであることを挙げて，本件掘削規制は憲法２２条１項が保障する営業の自由の侵害に当たる旨主張する。しかしながら，上記①の点については，憲法が保障する人権は絶対無制限のものではなく，公共の福祉の観点から一定の制約を受けるものであるところ，本件掘削規制は，被告町内の全域にわたって深さ７．５ｍ以深に広く存在する地下水の主要帯流層の破壊及び汚染を防ぎ，地下水の水質の保全を図ることで良質な飲料水を確保するという正当な目的に基づく公共の利益のための必要かつ合理的な規制であるということができることは前記(2)で既に説示したとおりである。したがって，本件掘削規制により砂利採取業者の営業の内容やその態様が一部制限されることがあるとしても，そのことをもって本件掘削規制が憲法２２条１項に違反するものであるということはできない。
上記②の点については，掘削深６ｍを超えて掘削された場合，埋め戻し用の土砂が汚染されていたときには，地下水の層流（主要滞流層）の分布状況や地下水の流速等から，被告町内の広範囲にわたって地下水の汚染が広がるおそれがあることは前記(2)で認定・説示したとおりである。したがって，仮に，原告が主張するように，掘削深が６ｍを超えて掘削された場合において地下水の水質が汚染された具体例が現時点では報告されていなかったとしても，そのことをもって，本件掘削規制の必要性や合理性を否定する事情であるということはできない。
上記③の点については，本件掘削規制を前提としても，掘削深６ｍを超えない掘削をして砂利を採取することは禁止されていないのであるから，本件掘削規制が公共工事の推進に対する著しい侵害に当たるということはできない。
したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。３争点２（本件掘削規制は砂利採取法に違反するか否か。）について(1)普通地方公共団体の制定する条例が国の法令に違反する場合には効力を有しないものと解されるところ（地方自治法１４条１項），地方公共団体の定める条例が，国の法令よりも厳しい規制を行う上乗せ基準を定める上乗せ条例であったり，その規制対象以外の事項について規制を行う横出し条例であることが許されるかについては，両者の対象事項と規定文言を対比するだけでなく，それぞれの趣旨，目的，内容及び効果を比較し，両者の間に矛盾抵触があるかどうかによって判断されるべきものであって，特定の事項についてこれを規律する国の法令と条例とが併存する場合でも，①後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり，その適用によって前者の規定の意図する目的と効果を何ら阻害することがないときや，②両者が同一の目的に出たものであっても，国の法令が必ずしもその規定によって全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく，それぞれの普通地方公共団体において，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるときは，国の法令と条例との間には何ら矛盾抵触はなく，条例が国の法令に違反するという問題は生じないものと解される（最高裁昭和４８年（あ）第９１０号同５０年９月１０日大法廷判決・刑集２９巻８号４８９頁参照）。
(2)砂利採取法は，砂利採取に伴う災害を防止し，併せて砂利採取業の健全な発達に資することを目的とし（１条），砂利採取の認可の申請があった場合，当該申請に係る採取計画に基づいて行う砂利の採取が他人に危害を及ぼし，公共の用に供する施設を損傷し，又は他の産業の利益を損じ，公共の福祉に反すると認めるときは認可をしてはならないとしているところ（１９条），このような砂利採取法の目的は，被告の町内で行われる土砂の掘削及び埋め戻しに関して合理的な規制を設けることにより，土砂の掘削跡の埋め戻しに使用される土砂を介して地下水の水質が汚染されることを防止し，もって住民の健康を保持することを目的とする本件掘削規制とその規制目的を一部共通するものであるということができる。
もっとも，砂利採取法に基づく砂利採取計画の認可・不認可の判断は，採取計画と砂利採取場の位置，付近の環境，自然の状況等を踏まえて行う必要があり，そのため，個別具体的な認可の基準については，砂利採取場のある地域の実情を踏まえて定めざるを得ないものであるところ，同法１９条が定める認可の基準が，上述のように抽象的な内容にとどまっているのは，全国一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく，それぞれの普通地方公共団体において，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認するものであることを前提としていることによるものと解される。そして，本件条例１０条の２が定める本件掘削規制が，被告の町内全域にわたって７ｍ以深に存在する地下水の主要帯流層の破壊及び汚染を防ぎ，地下水の水質の保全を図ることによって良質な飲料水を確保するという正当な目的に基づく公共の福祉のための必要かつ合理的な規制であることは前記２(2)で説示したとおりであるから，本件条例１０条の２が，砂利採取法と矛盾抵触し，同法に違反するものであるということはできない。(3)これに対し，原告は，①砂利採取法１９条所定の認可の運用基準を定めた本件認可準則においては，農地を掘削地とする場合の掘削深は原則として１０ｍ以内とされており，本件掘削規制は同法が予定する規制を超えている，②原告は，愛知県知事から，砂利採取法に基づく本件砂利採取計画の認可（本件認可）を受けているところ，本件処分は本件認可に基づく掘削をいたずらに阻害するものであるなどとして，本件条例１０条の２が定める本件掘削規制は，砂利採取法に違反する旨主張する。


しかしながら，上記①の点については，砂利採取法１９条の規定や本件認可準則の「原則として１０ｍ以内」という文言からも明らかであるように，同法は，地方公共団体が掘削地の存するそれぞれの地域の実情に即した運用基準を定めることを禁止するものではないと解されるから，本件認可準則中の上記文言を根拠として，本件掘削規制が砂利採取法の予定する規制を超えるものであるする原告の主張は，その前提を欠くものというほかはない。上記②の点については，前記１(2)で認定したとおり，そもそも本件認可には，掘削深最大６ｍを遵守することや本件条例の規定を遵守することといった条件が付されていたのであるから，本件条例違反を理由にされた本件処分が本件認可に基づく掘削を阻害するものであるということはできない。したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。４争点３（本件掘削規制は水質汚濁防止法に違反するか否か。）及び同４（本件掘削規制は環境基本法及び同法に基づく環境基準に違反するか否か。）につ
いて
(1)水質汚濁防止法は，工場及び事業場から公共用水域（河川，湖沼，港湾，沿岸海域その他公共の用に供される水域及びこれに接続する公共溝渠，かんがい用水路その他公共の用に供される水路のこと）に排出される水の排出及び地下に浸透する水の浸透を規制するとともに，生活排水対策の実施を推進すること等によって，公共用水域及び地下水の水質の汚濁の防止を図ることを目的として制定された法律である（１条）ところ，同法第２章の排出水の排出の規制等に関する規定の適用を受けるのは，特定施設（２条２項）及び指定地域特定施設（同条３項）を設置する又は設置しようとする工場若しくは事業場（特定事業場）に限られるから，同法は，特定事業場に該当しない砂利採取場において行われる土壌の掘削行為を規制の対象とするものではない。したがって，砂利採取のための掘削跡を埋め戻す際に地下水が汚染されるおそれがあることを防止するという観点から，その地域の実情に応じた規制を条例で定めることは，水質汚濁防止法の趣旨に反するものではない。以上によれば，本件掘削規制が水質汚濁防止法に違反するものであるということはできない。
(2)これに対し，原告は，①条例によって水質汚濁に関する上乗せ基準を定める権限は，法律上，都道府県にのみに付与されているから，町である被告の条例で本件掘削規制を設けることは許されない，②仮に，被告が条例で規制を行うことが許容されるとしても，本件掘削規制は必要性・合理性を欠く内容のものであるから水質汚濁防止法が予定していない規制を行うものであるなどとし，本件掘削規制は水質汚濁防止法に違反する旨主張する。しかしながら，上記①の点については，確かに，水質汚濁防止法３条３項は，国が定めた排出基準で定める許容限度より厳しい排出基準を条例で定める権限は都道府県にある旨を定めているけれども，同項の適用を受けるのは，特定施設（２条２項）及び指定地域特定施設（同条３項）を設置する又は設置しようとする工場若しくは事業場（特定事業場）に限られ，砂利採取場は同項所定の規制の対象に含まれないことは前記(1)で説示したとおりであるし，同法その他関係法令を精査してみても，市町村には，地下水の水質を保全するための規制について定める条例を制定する権限がないと解すべき根拠は見当たらない。
上記②の点については，本件掘削規制が正当な目的に基づく公共の福祉のための必要かつ合理的な規制であることは既に説示したとおりである。したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。(3)さらに，原告は，本件掘削規制が環境基本法や同法に基づく環境基準に違反する旨の主張もする。
しかしながら，環境基本法は，環境の保全についての基本理念を定め，国，地方公共団体，事業者及び国民の責務を明らかにするとともに，環境の保全に関する施策の基本となる事項を定めることにより，環境の保全に関する施策を総合的かつ計画的に推進し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献することを目的とするものであり（１条），地方公共団体は，同法が定める基本理念にのっとり，環境の保全に関し，国の施策に準じた施策及びその他のその地方公共団体の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し，及び実施する責務を有する（７条）としているのであるから，被告のような地方公共団体がその事情に応じて，環境の保全に資する内容の規制を行うことができるのは明らかであるところ，本件条例１０条の２が定める本件掘削規制が，正当な目的に基づく公共の福祉のための必要かつ合理的な規制であることは既に説示したとおりであるから，本件掘削規制が，環境基本法及び同法に基づく水質汚濁に係る環境基準に違反するものであるということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。５争点５（本件処分は本件条例の定める要件不充足のため違法であるか否か。）
について
(1)本件条例によると，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で６ｍを超える掘削を行う場合において，その掘削跡を，在来の土砂以外の土砂を使って，その全部又は一部を埋め戻す作業を伴う掘削をしてはならず（１０条の２），町長は，上記規定に違反した作業（以下「禁止作業」という。）を行っている者に対し，当該作業の中止を命ずることができるとされているところ（１１条５項），α町長は，本件条例１１条５項に基づき，本件再掘削の中止を命じる本件処分をしたものである。


そこで，本件再掘削が本件条例１１条５項所定の禁止作業に当たるかどうかについて検討するに，前記１で認定した事実によると，①原告は，遅くとも平成２４年３月３１日までには，本件各土地（地積合計３４２１㎡）の大部分について，本件条例１０条の２が定める掘削深の上限である６ｍを超える掘削深（９．０７ｍから１０．５７ｍ以上）まで掘削を進め，このため，地下水が大量に湧出する事態となったこと，②同年４月２日，本件立入検査が実施され，上記事実が確認されたことから，原告に対し，掘削を中止して在来の土砂で掘削を行う前の地盤まで戻すよう口頭の指導が行われたこと，③原告は，被告から，本件条例の規定どおり，掘削跡を全て在来の土砂で埋め戻すよう指導されたものの，既に本件各土地の砂利を売却し，土砂の混交も生じさせていた上，元々の地層どおりに埋め戻す作業を行うのではコストもかさむことから，本件各土地の土砂と本件各隣接地の土砂との混合土砂を使用して埋め戻しを行うことを前提として，平成２４年６月２０日付け計画書を提出し，翌２１日付けで本件条例を順守する旨の誓約書を提出したこと，④そこで，被告は，上記計画書の方法による埋め戻しを受け入れ，原告との間で，同月２６日付けで本件覚書を取り交わしたこと，⑤ところが，原告は，本件埋め戻し作業の終了から１か月も経たない同年１１月８日には，埋め戻した本件各土地を再び掘削し，販売目的で土砂を採取しようとしたこと，⑥本件埋め戻し作業は，本件各土地に従前から存在した粘土に加えて，本件各隣接地から採取した砂利及び粘土から成る混合土砂によって行われ，本件過剰掘削部分についても掘削前の地層の状態と完全に同じ状態に戻すものではないなど，本件条例１０条の２において掘削地の原状回復の方法として予定されている埋め戻し作業とは異なるものであったこと，⑦原告は，本件各土地の原状回復の施工方法に関する協議を重ねる過程で，被告に対し，本件各隣接地の土砂を使って本件各土地を埋め戻すのは，あくまでも今回限りの例外的な措置とすることを約する旨の誓約書を提出したこと等を指摘することができる。
これら諸点に照らすと，原告は，本件各土地から採取した砂利の売却によって，在来土砂での埋め戻しが不可能となることを知りながら，本件条例１０条の２が定める掘削深の上限である６ｍを超える掘削を行い，いったんは，今回限りの例外的な措置として，同条の予定していない方法によって掘削跡を埋め戻したものの，作業終了から１か月も経たずに再び本件各土地を掘削し，販売目的で土砂を採取しようとしたというのであるから，これら本件再掘削を含む原告の一連の行為は，本件条例１０条の２所定の禁止作業に該当するものというべきである。
(2)これに対し，原告は，①本件再掘削における掘削深につき最大６ｍを厳守することを前提として作業しているから，本件再掘削は掘削深６ｍを超える掘削を禁止する本件条例１０条の２に違反しない，②平成２４年１０月２４日付けで，本件埋め戻し作業が完了したことの確認（本件完了確認）を受けたから，本件掘削と本件再掘削を一連のものとみることはできない，③本件掘削により地下水の経路が破壊されたことを示す明確な証拠や，本件各土地の地下に地下水の経路である帯水層が存在しているという証拠はないし，仮に，本件掘削により地下水の経路が破壊されたとしても，そのことから直ちに地下水が汚染されるおそれがあるということはできない，④本件処分は，愛知県知事がした本件認可や農地法に基づく転用許可により許容された砂利の採取を禁止するものであるから違法である，⑤本件処分は，被告の町内において原告が砂利採取業を行うこと自体を排除するために意図的にされたものであるから裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるなどと主張する。
しかしながら，上記①及び②の点については，前記(1)で指摘した諸点，殊に，本件埋め戻し作業は，そもそも本件条例１０条の２において予定されている在来土砂を使用した本来の埋め戻し方法ではなく，原告が本件各土地から採取した砂利を既に売却していたため，今回限りの例外的な是正措置としてやむなく採用された方法にすぎないことや，原告が本件埋め戻し作業の終了直後に，被告がやむなく受け入れた埋め戻し土砂さえ，これを採取・販売する目的で本件再掘削に及んだこと等に照らすと，本件掘削及びその埋め戻しと本件再掘削とは一連のものであるとしてα町長が本件処分をしたことに何ら違法の廉はないというべきである。そして，このことは，被告による本件埋め戻し作業の完了確認を受けたことにより左右されるものではない。
上記③の点については，本件掘削により本件各土地の地下にある地下水の経路が破壊されたことは，前記１で認定したとおり，本件掘削部分に湧き出した地下水の水深が３．５ｍから５ｍにも及んでいたことから明らかであるし，そもそも本件条例は，地下水の汚染を防止する目的で，本件掘削規制を定めているものの，現に地下水が汚染されたことを処分要件としているわけではないから，原告が主張するように，本件掘削及びその後の埋め戻しによって地下水が汚染された事実がなかったとしても，そのことをもって，本件処分が違法であるということはできない。
上記④の点については，本件条例に基づく本件処分と，砂利採取法に基づく本件認可や農地法に基づく転用許可とは，法律上の根拠を異にする別個独立の処分であるから，愛知県知事が本件認可や転用許可をしたからといって，本件処分が違法となるものではない。
上記⑤の点については，前記１で認定したとおり，原告は，本件掘削規制が掘削深の上限とする６ｍを厳守することを条件として砂利採取法１６条に基づく本件認可を受け，本件認可を受けた後は，被告との間で，最大６ｍの掘削深を遵守し，その埋め戻しに当たっては，山土及び良質な土砂を使用することなどを内容とする本件協定を締結していたばかりか，本件掘削規制に違反する本件掘削が明らかになった後は，債務の弁済のため過剰掘削をしたことを反省し，今後は同様の行為をしないなどの誓約書を提出するなどしたにもかかわらず，本件埋め戻し作業の完了から僅か１か月も経たないうちに本件再掘削に及んだというのであるから，これら原告の一連の行動は，およそ砂利採取業者としての誠実な対応からかけ離れたものであり，このような事情を踏まえて，α町長が本件処分をしたことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるということはできない。
したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
６小括


前記２ないし５で説示したところによれば，本件処分は適法である。７争点６（本件処分の国家賠償法上の違法の有無及び原告の損害額）について前記６で説示したとおり，本件処分は適法であるから，本件処分に係る被告の職員の行為に国家賠償法上の違法があるということはできない。したがって，原告の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第４結論
以上の次第で，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官    福井    章代
裁判官    富澤    賢一郎
裁判官    西脇    真由子
（別紙）
関係法令等の定め
１砂利採取法
(1)１条
この法律は，砂利採取業について，その事業を行う者の登録，砂利の採取計画の認可その他の規制を行うこと等により，砂利の採取に伴う災害を防止し，あわせて砂利採取業の健全な発達に資することを目的とする。
(2)１６条
砂利採取業者は，砂利の採取を行おうとするときは，当該採取に係る砂利採取場ごとに採取計画を定め，当該砂利採取場の所在地を管轄する都道府県知事（中略）の認可を受けなければならない。
(3)１７条
前条の採取計画には，次の事項を定めなければならない。
１号砂利採取場の区域
２号採取をする砂利の種類及び数量並びにその採取の期間３号砂利の採取の方法及び砂利の採取のための設備その他の施設に関する
事項
４号砂利の採取に伴う災害の防止のための方法及び施設に関する事項５号前各号に掲げるもののほか，経済産業省令，国土交通省令で定める事項
(4)１８条
１項第１６条の認可を受けようとする砂利採取業者は，次の事項を記載した申請書を都道府県知事又は河川管理者に提出しなければならない。１号氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては，その代表者の氏名
２号登録の年月日及び登録番号
３号採取計画
２項前項の申請書には，砂利採取場及びその周辺の状況を示す図面その他の経済産業省令，国土交通省令で定める書類を添附しなければならない。
(5)１９条
都道府県知事又は河川管理者は，第１６条の認可の申請があった場合において，当該申請に係る採取計画に基づいて行う砂利の採取が他人に危害を及ぼし，公共の用に供する施設を損傷し，又は他の産業の利益を損じ，公共の福祉に反すると認めるときは，同条の認可をしてはならない。
(6)２０条
１項第１６条の認可を受けた砂利採取業者は，当該認可に係る採取計画を変更しようとするときは，その認可をした都道府県知事又は河川管理者の認可を受けなければならない。ただし，経済産業省令，国土交通省令で定める軽微な変更をしようとするときは，この限りでない。
２項・３項（略）
４項前条の規定は，第１項の規定による変更の認可に準用する。
(7)２１条
第１６条の認可を受けた砂利採取業者は，当該認可に係る採取計画（前条第１項又は第２項の規定による変更の認可又は届出があったときは，その変更後のもの。以下「認可採取計画」という。）に従って砂利の採取を行わなければならない。
２水質汚濁防止法
(1)１条
この法律は，工場及び事業場から公共用水域に排出される水の排出及び地下に浸透する水の浸透を規制するとともに，生活排水対策の実施を推進すること等によって，公共用水域及び地下水の水質の汚濁（水質以外の水の状態が悪化することを含む。以下同じ。）の防止を図り，もって国民の健康を保護するとともに生活環境を保全し，並びに工場及び事業場から排出される汚水及び廃液に関して人の健康に係る被害が生じた場合における事業者の損害賠償の責任について定めることにより，被害者の保護を図ることを目的とする。
(2)２条
１項この法律において「公共用水域」とは，河川，湖沼，港湾，沿岸海域その他公共の用に供される水域及びこれに接続する公共溝渠，かんがい用水路その他公共の用に供される水路（中略）をいう。２項この法律において「特定施設」とは，次の各号のいずれかの要件を備える汚水又は廃液を排出する施設で政令で定めるものをいう。１号カドミウムその他の人の健康に係る被害を生ずるおそれがある物質として政令で定める物質（以下「有害物質」という。）を含むこと。２号化学的酸素要求量その他の水の汚染状態（熱によるものを含み，前号に規定する物質によるものを除く。）を示す項目として政令で定める項目に関し，生活環境に係る被害を生ずるおそれがある程度のものであること。
３項この法律において「指定地域特定施設」とは，第４条の２第１項に規定する指定水域の水質にとって前項第２号に規定する程度の汚水又は廃液を排出する施設として政令で定める施設で同条第１項に規定する指定地域に設置されるものをいう。
４項・５項（略）
６項この法律において「排出水」とは，特定施設（指定地域特定施設を含む。以下同じ。）を設置する工場又は事業場（以下「特定事業場」という。）から公共用水域に排出される水をいう。
７項～９項（略）
(3)３条
１項排水基準は，排出水の汚染状態（熱によるものを含む。以下同じ。）について，環境省令で定める。
２項（略）
３項都道府県は，当該都道府県の区域に属する公共用水域のうちに，その自然的，社会的条件から判断して，第１項の排水基準によっては人の健康を保護し，又は生活環境を保全することが十分でないと認められる区域があるときは，その区域に排出される排出水の汚染状態について，政令で定める基準に従い，条例で，同項の排水基準にかえて適用すべき同項の排水基準で定める許容限度よりきびしい許容限度を定める排水基準を定めることができる。
４項・５項（略）
(4)１２条
１項排出水を排出する者は，その汚染状態が当該特定事業場の排水口において排水基準に適合しない排出水を排出してはならない。２項前項の規定は，一の施設が特定施設（指定地域特定施設を除く。以下この項において同じ。）となった際現にその施設を設置している者（設置の工事をしている者を含む。）の当該施設を設置している工場又は事業場から排出される水については，当該施設が特定施設となった日から６月間（当該施設が政令で定める施設である場合にあっては，１年間）は，適用しない。ただし，当該施設が特定施設となった際既に当該工場又は事業場が特定事業場であるとき，及びその者に適用されている地方公共団体の条例の規定で前項の規定に相当するものがあるとき（当該規定の違反行為に対する処罰規定がないときを除く。）は，この限りでない。


３項第１項の規定は，一の施設が指定地域特定施設となった際現に指定地域においてその施設を設置している者（設置の工事をしている者を含む。以下この項において同じ。）又は一の地域が指定地域となった際現にその地域において指定地域特定施設を設置している者の当該施設を設置している工場又は事業場から排出される水については，当該施設が指定地域特定施設となった日又は当該地域が指定地域となった日から１年間（当該施設が政令で定める施設である場合にあっては，３年間）は，適用しない。ただし，当該施設が指定地域特定施設となった際既に当該工場又は事業場が特定事業場であるとき，及びその者に適用されている地方公共団体の条例の規定で第１項の規定に相当するものがあるとき（当該規定の違反行為に対する処罰規定がないときを除く。）は，この限りでない。
(5)１２条の２
指定地域内事業場の設置者は，当該指定地域内事業場に係る総量規制基準を遵守しなければならない。
(6)１２条の３
有害物質使用特定事業場から水を排出する者（特定地下浸透水を浸透させる者を含む。）は，第８条の環境省令で定める要件に該当する特定地下浸透水を浸透させてはならない。
(7)１２条の４
有害物質使用特定施設を設置している者（当該有害物質使用特定施設に係る特定事業場から特定地下浸透水を浸透させる者を除く。第１３条の３及び第１４条第５項において同じ。）又は有害物質貯蔵指定施設を設置している者は，当該有害物質使用特定施設又は有害物質貯蔵指定施設について，有害物質を含む水の地下への浸透の防止のための構造，設備及び使用の方法に関する基準として環境省令で定める基準を遵守しなければならない。
(8)２９条
この法律の規定は，地方公共団体が，次に掲げる事項に関し条例で必要な規制を定めることを妨げるものではない。
１号排出水について，第２条第２項第２号に規定する項目によって示される水の汚染状態以外の水の汚染状態（有害物質によるものを除く。）に
関する事項
２号特定地下浸透水について，有害物質による汚染状態以外の水の汚染状
態に関する事項
３号特定事業場以外の工場又は事業場から公共用水域に排出される水について，有害物質及び第２条第２項第２号に規定する項目によって示さ
れる水の汚染状態に関する事項
４号特定事業場以外の工場又は事業場から地下に浸透する水について，有
害物質による水の汚染状態に関する事項
３環境基本法
(1)１条
この法律は，環境の保全について，基本理念を定め，並びに国，地方公共団体，事業者及び国民の責務を明らかにするとともに，環境の保全に関する施策の基本となる事項を定めることにより，環境の保全に関する施策を総合的かつ計画的に推進し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献することを目的とする。
(2)７条
地方公共団体は，基本理念にのっとり，環境の保全に関し，国の施策に準じた施策及びその他のその地方公共団体の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し，及び実施する責務を有する。
(3)１６条１項
政府は，大気の汚染，水質の汚濁，土壌の汚染及び騒音に係る環境上の条件について，それぞれ，人の健康を保護し，及び生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準を定めるものとする。
４地方自治法
１４条
１項普通地方公共団体は，法令に違反しない限りにおいて第２条第２項の事務に関し，条例を制定することができる。
２項・３項（略）
５α町地下水の水質保全に関する条例（平成１２年α町条例第４７号。乙１）
(1)１条
この条例は，掘削跡の埋め戻しに使う土砂による地下水の汚染を防止し，地下水の水質保全を図ることにより良質な飲料水を確保し，もって住民の健康を保持することを目的とする。
(2)２条
１項この条例において，「特定作業」とは，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で３ｍを超える掘削を行う場合において，その掘削跡を，掘削を行う前の地盤面まで，在来の土砂以外の土砂を使って，その全部又は一部を埋め戻す作業（単に埋め戻しに使用する土砂を運搬するのみの作業を除く，）のうち，次（略）に掲げる作業以外の作業（第１０条の２の規定に違反した作業を除く。）をいう。
２項前項の「在来の土砂以外の土砂」とは，特定作業を行う土地で採取された土砂以外の土砂をいう。ただし，特定作業が，一団の土地にわたって行われる場合は，当該一団の土地以外において採取された土砂をいう。
(3)４条
１項特定作業者は，特定作業を行う現場ごとに，特定作業に着手する日の２０日前までに，次に掲げる事項を，あらかじめ町長に届け出なければならない。
１号特定作業者の氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては，その代
表者の氏名及び所在地
２号特定作業を行う土地の所在地番
３号特定作業により埋め戻す掘削跡の深さ及び面積，特定作業に着手す
る日並びに特定作業を行う期間
４項特定作業に使う埋め戻し用の土砂（以下「埋め戻し用土砂」という。）を採取する土地の所在地番並びに採取する土砂の予定量及び種類５号次条第１項の規定による埋め戻し用土砂の有害物質に関する検査を同条第４項の規定に基づき行った計量法（平成４年法律第５１号）第１０７条の規定により登録された計量証明事業を行う者のうち濃度に係るもの（以下「計量証明事業者」という。）の氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては，その代表者の氏名及び所在地２項前項の規定による届出には，規則に定める書類及び図面を添付しなければならない。
３項第１項の規定による届出を行った者は，当該届出の内容に変更があるときは，その変更に関する事項について，変更をしようとする日の１０日前までに町長に届け出なければならない。
４項第１項の規定による届出を行った者は，当該届出に係る特定作業を廃止したときは，遅滞なくその旨を町長に届け出なければならない。５項特定作業が完了したときは，遅滞なく町長にその旨を届け出なければならない。
(4)５条
１項前条第１項及び第３項の規定による届出を行おうとする者は，当該届出に係る埋め戻し用土砂を採取する場所のうち，埋め戻し用土砂を現に採取する区域（以下「土砂採取地域」という。）ごとに，埋め戻し用土砂の有害物質に関する検査（以下「土壌検査」という。）を行わなければならない。
２項～５項（略）
(5)１０条の２
何人も，第２条第１項各号に掲げる作業に伴う掘削を除き，掘削を行う前の地盤面から垂直距離で６ｍを超える掘削を行う場合において，その掘削跡を，掘削を行う前の地盤面まで，在来の土砂以外の土砂を使って，その全部又は一部を埋め戻す作業を伴う掘削をしてはならない。
(6)１１条


平成２５年１２月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２５日
判決
原            告                フィリップモリス    ブランズ
エスエイアールエル
訴訟代理人弁護士                渡      辺      広      己同                              百      々      ミチ    ル同                              秋      山      朋      子被            告                日本た   ばこ産   業株式   会社訴訟代理人弁護士                小      林      幸      夫同                              河      部      康      弘訴訟代理人弁理士                広      瀬      文      彦同                              末      岡      秀      文同                              藤      田      朗      子
主文
１特許庁が取消２０１２－３００４０３号事件について平成２５年３月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，「ＰＥＡＲＬ」の欧文字と「パール」の片仮名を２段にして成り，第３４類「たばこ」を指定商品とする商標登録第２５２３４９６号（平成２年６月１５日登録出願，平成５年４月２８日設定登録，以下，その登録商標を「本件商標」という。）の商標権を有する。
原告は，平成２４年５月１８日，被告を被請求人として，特許庁に対し，本件商標について商標法５０条１項に基づく登録取消審判を請求し（取消２０１２－３００４０３号。以下「本件審判」という。），その審判の請求の登録は，同年６月４日にされた。
特許庁は，平成２５年３月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同月２８日に原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しのとおりであり，その要点は以下のとおりである。
(1)本件商標の通常使用権者である株式会社ドライブコミュニケーションズ（以下「Ｄ社」という。）は，本件審判の請求の登録前３年以内である平成２２年１０月２２日から同年１１月１３日にかけて，東京・大阪・名古屋において，広告用ボード（甲５。以下「本件広告Ａ」という。）の２枚目及び宣伝広告活動の実施に関する資料（甲６）の３枚目（広告用シール型リーフレット。以下「本件広告Ｂ」という。）にそれぞれ「パールフィルター」の文字を付して展示又は頒布したことが認められる。
(2)本件広告Ａ及びＢには，「キラキラきらめく」及び「パールフィルター」の文字が上下２段に金色で比較的大きく表されており，その下には，「だから，手元・口元にも」及び「優しく，キレイ。」の文字が上下２段に銀色で小さく表されている。
「だから，手元・口元にも」及び「優しく，キレイ。」の文字は，手元・口元が綺麗に見えるといった程の商品「たばこ」の特徴を表示するものと理解されるものであり，自他商品識別機能を果たさない部分である。「キラキラきらめく」及び「パールフィルター」の文字は，上下２段に記載されていることから視覚上分離して看取され得るものであり，「パールフィルター」の文字は，独立して看取，把握されるものであって，自他商品識別機能を有している部分ということができる。
また，「パールフィルター」の文字中，「フィルター」の文字は，指定商品「たばこ」との関係において，該たばこがフィルター付きの商品であること等を表し，自他商品識別機能を果たさない部分であるから，「パール」の文字が自他商品識別機能を有している部分ということができる。「パールフィルター」の文字中の「パール」の文字は，本件商標と同一の「パール」の称呼及び「真珠」の観念を生ずる商標であるから，「パールフィルター」は，本件商標と社会通念上同一の商標といえる。(3)以上によれば，本件商標の通常使用権者であるＤ社は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，指定商品「たばこ」に関する広告に本件商標と社会通念上同一の商標である「パールフィルター」を付して展示又は頒布していたものであるから，商標法２条３項８号の広告に登録商標を付して展示又は頒布したものと認められる。
よって，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により取り消すことはできない。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（本件商標の使用が認められるとした誤り）審決は，本件商標の通常使用権者であるＤ社が本件商標を指定商品について使用していると認定した。しかし，被告が提出した証拠によっては，以下のとおり，「パール」又は「ＰＥＡＲＬ」が自他商品識別機能を有する態様で使用されたものとは認められない。したがって，本件商標の使用が認められるとした審決は誤っており，取り消されるべきである。
(1)本件広告Ａ及びＢについて
審決は，本件広告Ａ及びＢにおける「キラキラきらめく」「パールフィルター」のフレーズ中の「パール」の文字部分が自他商品識別機能を有していると判断した。
しかし，「パール」の語は，日本のたばこ業界では一般的にたばこのフィルターに真珠のような「光沢」や「つや」があることを表す修飾語として使用され，あるいは，「パールフィルター」という語は，「口紅がつきにくいパールシャイン加工フィルター」の意味で使用されており，これを踏まえて本件広告Ａ及びＢを見れば，「キラキラきらめく」「パールフィルター」のフレーズは，被告が平成２２年１１月から販売を開始したたばこの新商品「ピアニッシモ・スーパースリム・メンソール・ワン」（以下「本件商品」という。）のフィルター（正確には，フィルターチップペーパー）の品質を説明しているにすぎず，そのうち「パール」の文字部分のみが独立して自他商品識別機能を有すると認めるべき事情はない。「パール」の文字部分は，「キラキラきらめく」と同様に，本件商品のフィルターの光沢やつやを表す修飾語にすぎず，自他商品識別機能を果たしていない。
(2)本件広告Ｃ及びＤについて
被告は，本件商標の使用を裏付ける証拠として，本訴において新たに本件商品の広告宣伝用ダイレクトメール（乙７の１・２。以下「本件広告Ｃ」といい，その表面（乙７の１）を「本件広告Ｃ１」と，その裏面（乙７の２）を「本件広告Ｃ２」という。）並びに本件商品の販促カード（乙８。以下「本件広告Ｄ」という。）を提出した。
しかし，本件広告Ｃ及びＤにおける「ＰＥＡＲＬ」又は「パール」の語も，以下のとおり，自他商品識別機能を有する態様で使用されたものとはいえない。
ア本件広告Ｃについて
(ア)本件広告Ｃ１について


本件広告Ｃ１は，英字新聞の有する一種のスタイリッシュさを利用して本件商品が洗練された女性向け外国たばこであることを成人需要者に印象づけるための一種の装飾的・意匠的な広告であり，その記載内容を子細に日本人の成人需要者に読んでもらうことを期待しているものとはいえない。実際，ほとんどの需要者は，本件広告Ｃ１の内容について，漠然と，裏面である本件広告Ｃ２と同様の内容を英語で記載したものという程度の認識を持つにすぎない。
本件広告Ｃ１における「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」の表示態様についても，英語と日本語の差異はあるものの，本件広告Ｃ２の表示態様とほぼ同様であり，「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」の文字部分は，「５ｍｍＳＥＮＳＡＴＩＯＮ」等，本件商品の説明を記載した文字部分と同様の態様で記載されており，当該記載が本件商品の説明文であることは明らかである。
(イ)本件広告Ｃ２について
本件広告Ｃ２において，「パール」の文字は，「クチビル・コンシャスなパールフィルター。」，「ルージュでキメた口もとにそっとふれるパールフィルター。」の２か所において使用されている。しかし，いずれも，本件広告Ａ及びＢにおける「キラキラきらめく」「パールフィルター」のフレーズ中の「パール」と同様，「パール」の文字部分は，本件商品のフィルターの光沢やつやを表す修飾語にすぎず，自他商品識別機能を果たしていない。
被告自身，「ルージュでキメた口もとにそっとふれるパールフィルター。」に続くフレーズで，「けむりひかえめ，髪や服にもにおいがつきにくい“Ｄ－ｓｐｅｃ”」として，被告が「商品特徴に応じたブランド」の例として挙げる「Ｄ－ｓｐｅｃ」にはあえてクオテーションマークを付している一方で，本件各広告中の「パールフィルター」の表示には何ら印をつけていないことからすれば，被告が，「Ｄ－ｓｐｅｃ」はブランド名として使用し，「パール」は，フィルターの光沢やつやを表すものとして使用したことは明らかである。
イ本件広告Ｄについて
本件広告Ｄにおける「パール」の文字部分は，本件広告Ａ及びＢにおけるそれと同様，本件商品のフィルターの光沢やつやを表す修飾語にすぎず，自他商品識別機能を果たしていない。
(3)被告の主張について
ア被告は，「パール」の語を「フィルター付きたばこ」に使用していると主張し，「パールフィルター」を，「ウィンストン・フィルター」及び「キャメル・フィルター」と同列に並べ，「パール」は，「フィルター付きたばこ」のブランド名（商標）である旨主張する。
しかし，「パール」が，たばこのブランド名である「ウィンストン」や「キャメル」と同様のものとすれば，「パール」も本件商品のブランド名でなければならないはずであるが，本件商品のメインブランド名は，「パール」ではなく，「ピアニッシモ」である。被告の上記主張は失当である。イ被告は，「パール」の語は，一つの商品に商品名となるブランド（商品ブランド）に加えて設けられる「商品特徴に応じたブランド」の一つであるとして，被告におけるたばこのニオイを低減した商品に付される「Ｄ－ｓｐｅｃ」ブランドを例に挙げ，「パール」もこれと同様に，真珠のような光沢やつやがあり，表面がつるつるしていて口紅がつきにくいという特徴を有するフィルターチップペーパーを採用したたばこに付されるブランド名であると主張する。
しかし，「Ｄ－ｓｐｅｃ」は，商品の特徴や品質を直接的に表示する用語ではないし，特別な商品（においを低減させ良い香りを楽しめる商品）を指すものとして，自他商品識別機能を有する態様で使用されている。一方，「パール」は，前記のとおり，フィルターがパールのような「光沢」や「つや」があることを説明する用語として記述的な態様で使用されているにすぎない。
仮に，被告が「パール」又は「ＰＥＡＲＬ」を商品特徴に応じたブランドとして採用していたとすれば，被告としても，商標としての使用であることを一般に理解してもらえるように，本件各広告において「パール」の文字部分について，他とは異なるフォントを使用したり，全て大文字で記載したり，イタリックの文字等を使用したり，「ＴＭ」マークを付記するなどしたはずである。また，本件商品の後続商品であり，本件商品と同様のフィルターを採用している「ピアニッシモ・プレシア・メンソール」においても，ブランド名として「パール」の文字が使用されていてしかるべきであるのに，上記商品には「パール」の文字は使用されていない。被告の上記主張は，単なる後付けの主張である。
２取消事由２（手続違背）
審決は，以下のとおり，適正な手続を経たものではないから，手続違背により取り消されるべきである。
(1)本件審判の経過
原告（請求人）は，本件審判において，一貫して，被告（被請求人）が提出した証拠における「パール」の表示は，自他商品識別機能を有する態様で使用されているとはいえないと主張していた。特許庁は，平成２４年１０月１８日付けの審尋において，原告の上記主張を全面的に認める判断を示した上で，他に本件商標を指定商品に使用している事実を確認できる証拠の提出がない場合は，本件商標の登録は取消しを免れない旨を述べた。これに対して，被告は，平成２４年１１月２１日付けで「第二答弁書」を提出したが，従前の主張を補足することに終始し，既に提出済みの証拠以外の新たな証拠は提出しなかった。その後，特許庁は，原告に対し，被告の「第二答弁書」に対する反論の機会を付与したが，特許庁の判断が被告の「第二答弁書」をもって覆ったことは指摘しなかった。そのため，原告は，審決により，不意打ちの判断を受けることとなった。
(2)特許庁は，平成２４年１０月１８日付けの審尋において，他に本件商標を指定商品に使用している事実を確認できる証拠の提出がない場合は，本件商標の登録は取消しを免れない旨の公権的中間的判断を示した。特許庁の同判断には，裁判所の裁判（例えば中間判決）と同様に一定の自己拘束力が生じるというべきである。したがって，特許庁が，被告が「第二答弁書」を提出した後判断を変更したのであれば，適正手続を保障する観点から，その旨を原告に明示して再度反論の機会を与えるか，少なくとも，結論を変更するに至った理由を審決中で説明すべきであった。しかるに，審決は，これらのことを怠ったのであるから，審判手続に違背があるというべきであり，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件商標の使用が認められるとした誤り）に対し
(1)本件広告Ａ及びＢについて


本件広告Ａ及びＢにおける「パール」の文字は，いずれも自他商品識別機能を有する態様で使用されており，審決の認定判断に誤りはない。
(2)本件広告Ｃ及びＤについて
被告は，本件審判の請求の登録前３年以内である平成２２年１１月頃，本件商品の広告宣伝用ダイレクトメールの表面（本件広告Ｃ１）に「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」の文字を，同ダイレクトメールの裏面（本件広告Ｃ２）に「パールフィルター」の文字をそれぞれ付して，同ダイレクトメール（本件広告Ｃ）を消費者に送付し，もって頒布した。また，被告は，その頃，本件商品の販促用カード（本件広告Ｄ）の裏面に「パールフィルター」の文字を付して，同カードを頒布した。本件広告Ｃ及びＤにおける「ＰＥＡＲＬ」ないし「パール」の文字も，いずれも自他商品識別機能を有する態様で使用されている。
ア本件広告Ｃについて
(ア)本件広告Ｃ１について
本件広告Ｃ１には，冒頭に大きな文字で「ＰＩＡＮＩＳＳＩＭＯＴＩＭＥＳ」，その下に「ＳＵＰＥＲＳＬＩＭ    ＳＨＯＣＫ！」との表示があり，「ＳＨＯＣＫ！」の文字の下に「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」の表示がある。この表示は，他の商品説明部分の記載と比べて大きく，また修飾語は付されていない。
(イ)本件広告Ｃ２について
本件広告Ｃ２には，「パールフィルター」の語が２か所で用いられており，それぞれ「におい，けむり，おさえめ。クチビル・コンシャスなパールフィルター。」，「ルージュでキメた口もとにそっとふれるパールフィルター。」と記載されている。両記載方法に共通しているのは，「クチビル・コンシャスな」や「ルージュでキメた口もとにそっとふれる」といった言葉で「パールフィルター」の語を修飾していることであり，このような使用方法は，本件広告Ａ及びＢにおいて「パールフィルター」の語を「キラキラきらめく」で修飾していることと共通している。
(ウ)たばこ業界ではフィルター付きたばこの名称として「○○フィルター」を称する例が存在し，世界の販売数量（中国を除く）第２位のたばこブランドである「ウィンストン」には「ウィンストン・フィルター」との名称が付されたフィルター付きたばこの製品があり，同第７位のたばこブランドである「キャメル」にも「キャメル・フィルター」との名称が付されたフィルター付きたばこの製品がある。したがって，「○○フィルター」や「○○ＦＩＬＴＥＲ」という名称が「○○ブランドのフィルター付きたばこ」を指すと解することはたばこ業界では一般的であり，被告は，「パールフィルター」や「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」の語を本件商品すなわちフィルター付きたばこに使用したものである。そして，「ＦＩＬＴＥＲ」や「フィルター」の部分は，フィルター付きたばこであることを示すにすぎず，指定商品「たばこ」との関係で自他商品識別機能を果たさないか，きわめて弱い機能しか果たさない部分であるから，「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」や「パールフィルター」は，「ＰＥＡＲＬ」や「パール」の部分に自他識別力がある。したがって，「パールフィルター」や「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」は，本件商標と社会通念上同一の商標である。
イ本件広告Ｄについて
本件広告Ｄには，「キラキラきらめくパールフィルター」の記載がある。本件広告Ｃ２と同様，「パール」の部分に識別力があり，「パールフィルター」は，本件商標と社会通念上同一の商標である。
(3)原告の主張について
ア原告は，被告が「パール」の語を「パールフィルター」として，「フィルター」の語を伴って使用していることから，「パール」の語の使用が「フィルター」の光沢やつやを表す修飾語であると主張する。しかし，被告は，「パールフィルター」の語を本件商品すなわち「フィルター付きたばこ」について使用したものであり，「たばこのフィルター」について使用したものではないことは前記のとおりである。
イ原告は，本件商品のメインブランド名は「ピアニッシモ」であるから，成人喫煙者が「パール」の語をフィルター付きたばこの商標として理解することはあり得ないと主張する。
しかし，ブランド戦略において，一つの商品に，商品名となるブランド（商品ブランド）に加えて，当該商品の「商品特徴に応じたブランド」を設けることは広く行われている。被告においても，「メビウス」「セブンスター」「ピアニッシモ」のような商品ブランドとは別に，「Ｄ－ｓｐｅｃ」のような「商品特徴に応じたブランド」を設けることが行われている。「Ｄ－ｓｐｅｃ」ブランドは，気になるたばこの「ニオイ」を低減（Ｄｅｃｒｅａｓｅｄ）させ，上品な（Ｄｅｃｅｎｔ）良い香りを楽しめるという特徴を持つたばこに付されるブランドであり，「メビウス」「キャスター」「ピアニッシモ」といった複数のブランドを横断してその名が付されており，商標登録もなされている。
被告における「パール」ブランドは，上記のような「商品特徴に応じたブランド」の一つであり，真珠のような光沢やつやがあり，表面がつるつるしていて口紅がつきにくいという特徴を有するフィルターチップペーパーを採用したたばこに付されるブランドと位置づけられるものである。
２取消事由２（手続違背）に対し
原告は，特許庁は原告に対して被告の「第二答弁書」に対する反論の機会を与えるなどすべきであったと主張する。
しかし，特許庁は原告に対して第二弁駁書提出の機会を与えており，現に原告は第二弁駁書を提出している。また，審決が判断を変更した部分は，被告が提出した証拠に含まれている「パール」の語が識別力を有するものとして機能しているか否かという一点に限られており，この点については，被告の平成２４年９月１２日付け「審判事件弁駁書」及び平成２５年２月１５日付け「第二弁駁書」において十分な主張がなされている。このように，客観的に見れば，原告には反論の機会が用意されていたものである。
したがって，原告が主張する手続の瑕疵は，審決の結論に影響を及ぼし得るものではなく，また，重大なものでもないため，取消事由には該当しない。
第５当裁判所の判断


当裁判所は，原告主張の取消事由１は理由があり，審決は取消しを免れないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（本件商標の使用が認められるとした誤り）について(1)本件商標の通常使用権者であるＤ社が，平成２２年１０月２２日から同年１１月１３日にかけて，東京・大阪・名古屋において，本件広告Ａ（甲５）及び本件広告Ｂ（甲６）を展示又は頒布したこと，被告が，同年１１月頃，本件広告Ｃ及び本件広告Ｄを頒布したこと，本件広告ＡないしＤ（以下「本件各広告」という。）には，「パールフィルター」又は「ＰＥＡＲＬＦＩＬＴＥＲ」の文字が付されていること，以上の事実は当事者間に争いがない。
(2)本件各広告において「パール」又は「ＰＥＡＲＬ」の標章が商標として使用されているか否かを次に判断する。
ア証拠（甲５，６，８，９，１９，乙７の１～３，８，９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)本件商品について
本件各広告は，被告が平成２２年１１月から販売を開始したたばこの新商   品「ピ   アニッ   シモ・   スーパ   ースリ   ム・メ   ンソー   ル・ワ   ン」（本件商品）に関する広告である。
本件商品は，「ピアニッシモ・ファミリー」と称される，商品名に「ピアニッシモ」を冠する商品群に属する一銘柄である。同商品群に属する銘柄としては，他に，「ピアニッシモ・アリア・メンソール」（旧「ピアニッシモ・ワン」），「ピアニッシモ・ペティル・メンソール・ワン」，「ピアニッシモ・フラン・メンソール・ワン」等がある。
(イ)本件商品のパッケージについて
本件各広告には，本件商品のパッケージの写真が掲載されている。本件商品のパッケージの正面（本件各広告に掲載されている面）には，中央部に「ＰＩＡＮＩＳＳＩＭＯ」「ＳｕｐｅｒＳｌｉｍｓ」「Ｍｅｎｔｈｏｌ」「ＯＮＥ」の文字が上下４段で表示されている。このうち，「ＰＩＡＮＩＳＳＩＭＯ」の文字が最も大きいフォントで表示され，「ＳｕｐｅｒＳｌｉｍｓ」の文字が次に大きいフォントで表示されている。ただし，本件商品のパッケージには，「パール」や「ＰＥＡＲＬ」の表示はない。
(ウ)本件広告Ａについて
本件広告Ａ（甲５）は，２枚からなる本件商品の広告用ボードである。本件広告Ａの１枚目には，金色の口紅を塗った女性の顔写真が大きく掲載され，その下に「キュッと極細スリム。」「ピアニッシモ」「スーパースリム」「２０１０年１１月上旬より全国発売」「ＰＩＡＮＩＳＳＩＭＯ」「ＳｕｐｅｒＳｌｉｍｓ    ＭｅｎｔｈｏｌＯＮＥ」の文字が上下６段で表示されている。このうち，「ピアニッシモ」「スーパースリム」の文字が最も大きいフォントで表示され，「ＰＩＡＮＩＳＳＩＭＯ」の文字が次に大きいフォントで表示されており，これらが本件商品のメインブランドであると認められる。
本件広告Ａ（甲５）の２枚目には，その中央から上の部分に本件商品のパッケージとたばこの写真が大きく掲載されており，この写真の背景には，上部に「ピアニッシモから」「極細スリムサイズ新登場！！」の文字が上下２段で大きなフォントで表示され，下部に「Ｎｅｗ！美しさの新・スタイル」の文字がより大きなフォントで表示されており，上記写真部分を囲むように左上から時計回りで「キュッと詰まったメンソール」（甲５からは「ったメンソー」の部分が写真の背景となっていて判読できないが，甲８から上記のように推認される。），「キラキラきらめく」「パールフィルター」（上下２段），「におい・煙り少ない」，「２０本入りなのに」「コンパクト」（上下２段）の各文字が，中程度の大きさのフォントでスターマーク類似の記号の次に見出しのように表示され，それぞれの下に小さな文字で２，３行の商品の宣伝文言が記載されている。
(エ)本件広告Ｂについて
本件広告Ｂは，本件商品の広告用シール型リーフレットである（甲６，８。なお，甲６は，本件商品の宣伝広告活動の実施に関する資料であり，その３枚目に本件広告Ｂの上記リーフレットが添付されている。）。本件広告Ｂの上記リーフレット（甲８）には，そのほぼ中央部分に本件商品のパッケージとたばこの写真が大きく掲載されており，この写真の上部に「キュッと極細スリム。」「ＰＩＡＮＩＳＳＩＭＯ」「美しさの新・スタイルピアニッシモ・スーパースリム」の文字が，最も目立つ態様で上下３段書きに表示され，また，上記写真部分を囲むように左上から時計回りで「キュッと詰まったメンソール」，「キラキラきらめく」「パールフィルター」（上下２段），「におい・煙り少ない」，「２０本入りなのに」「コンパクト」（上下２段）の各文字が次に目立つ態様で，スターマーク類似の記号の次に見出しのように表示され，それぞれの下に小さな文字で２，３行の商品の宣伝文言が記載されている。
(オ)本件広告Ｃについて
本件広告Ｃは，表裏二面からなる本件商品のダイレクトメールであり，表面が本件広告Ｃ１（乙７の１），裏面が本件広告Ｃ２（乙７の２）である。
ａ本件広告Ｃ１について