ｂ本件第１発明１の構成要件Ｅ２の「裏面側両側部近傍」は，「ギャザー不織布の起立先端部分に配置された弾性伸縮部材」の伸縮力と共働して「吸収体」の両側部を起立させる程度の位置関係を意味するところ，乙３５明細書の「弾性部材７８」は，本件第１発明１の「吸収体」に相当する「貯留部分５０」の側縁部を起立させるものではないし，「弾性部材７８」は，「貯留部分５０」の「裏面両側部」に配設されていない上，乙３５明細書には，「貯留部分５０」が「オーバーラップ層６４」の側縁まで移動している構成は開示されていない。(イ)本件第１発明１の構成要件Ｆに相当する構成について乙３５明細書の「吸収性集成体３６は弓状またはカップ状の形態を成す」との記載は，長手方向に弾性部材が収縮する結果，「吸収性集成体３６」が長手方向に「弓状またはカップ状の形態」に変形することを意味するものであり，仮に上記記載が「吸収性集成体３６」の横方向の形態を説明したものであるとしても，「弾性部材７８」は本件第１発明１の「吸収体」に相当する「貯留部分５０」の両側部を起立させない。さらに，被告の主張を前提としても，「カップ状の形態」になるのは「吸収性集成体３６」であり，「貯留部分５０」の側縁が臀部にフィットする程度に起立することは，乙３５明細書に開示も示唆もされていない。
イ無効理由２について
(ア)乙３６公報について
ａ乙３６発明の「サイドフラップ６」は，少なくとも背側区域においては，平面ギャザーとして機能しているので，本件第１発明１の「立体ギャザー」とはいえないし，本件第１発明１の「立体ギャザー」は，ギャザー不織布の先端に配設された弾性部材の弾性伸縮力によってギャザー不織布が上方向に引き上げられることによって吸収体側部を包み上げるように持ち上げ，吸収体側部の起立をサポートし得るものを意味するが，乙３６公報の「サイドフラップ６」は後身頃領域では外側に展開された状態で耳部上に接着されているので，股間部中央から後身頃後端にかけての「弾性部材５」の伸縮力は，「サイドフラップ６」を上方向に引き上げるようには作用していない。
ｂ乙３６公報の「サイドフラップ６」は，少なくとも股下区域から背側区域において，吸収体側縁部を巻き込んでいない。
ｃ乙３６公報の「サイドフラップ６」は，少なくとも背側区域において起立しない。
(イ)乙３７公報について
本件第１発明１の構成要件Ｆの「吸収体の両側部を起立させる」は，吸収体の両側部が臀部にフィットする構成で起立させることを意味するところ，乙３７公報では，「吸収体３」の側部が持ち上がる構成が開示されているが，これは，「バリヤーカフスＢ」を確実に起立させ，「表面シート５」及び「吸収体３」を使用者からできるだけ離し，軟便を吸収するための「ポケット空間Ｐ」を形成するための構成にすぎないから，本件第１発明１の「吸収体の両側部を起立させる」構成には相当しない。(ウ)本件第１発明１と乙３６発明との相違点についてａ本件第１発明１と乙３６発明とは，相違点１のほか，乙３６発明では，「サイドフラップ」の縦方向前端部は，少なくともその一部が内側へ折り曲げられた状態で，おむつの前側区域に固定され，その折り曲げによっておむつの前側区域から股下区域へかけてそれらの区域の対向側にポケットが形成され，外側へ広げられた状態で，おむつの背側区域における吸収性コアの横対向側縁から外側へ延出する耳部上に固定されているのであって，乙３６発明の「サイドフラップ６」は，前側領域の一部のみでしか立体ギャザーとして機能していないから，本件第１発明１と乙３６発明とは，乙３６発明が本件第１発明１の構成要件Ａの「表面がわ両側部に立体ギャザーが形成された」との構成を有していない点及び構成要件Ｃの「ギャザー不織布が…吸収体側縁部をさらに上側から巻き込んで」との構成を有していない点で相違する。
ｂ乙３７発明の「吸収体３」の側部が持ち上がる構成は，前記(イ)のとおり，本件第１発明１の「吸収体の両側部を起立させる」構成に相当しないから，乙３６発明に乙３７発明を適用したとしても，本件第１発明１に想到することはできない。
また，乙３６発明の課題は，サイドフラップが充分に広げられている場合の尿漏れの防止，腿回り，とくに背側区域におけるフィット性の改善，製造の簡易化であるのに対し，乙３７発明の課題は，尿の横漏れ防止とバリヤーカフスの確実な起立であり，両者の課題は明らかに異なるから，乙３６発明に乙３７発明を適用する動機付けがないし，乙３６発明には，吸収体を身体側にフィットさせて吸収性能を高めるという本件第１発明１の動機付けの記載も示唆もない。さらに，乙３６発明は，「サイドフラップ６」の前側区域における内向きの力を背側区域までの間に徐々に外向きの力に置換することにより，身体に対するフィット性を向上させるのに対し，乙３７発明は，立体ギャザーを起立させることのみを目的とするものであって，乙３６発明に乙３７発明を適用した場合には，乙３６発明の「サイドフラップ６」は，少なくとも背側区域で「外側へ広がりながら，尻部を広く包み込むこと」が阻害され，その作用効果を喪失するから，乙３６発明には，乙３７発明を適用することを阻害する事由がある。
ｃ乙３６発明に，吸収体の側縁部を持ち上げる技術思想はなく，乙３７発明も，吸収体の側縁部を持ち上げるのは確実にバリヤーカフスを起立させるためであって，臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせるとの技術思想はないから，本件第１発明１は，乙３６発明と乙３７発明の単なる寄せ集めではない。
ｄしたがって，当業者が，乙３６発明及び乙３７発明に基づいて本件第１発明１を容易に発明することができたとはいえない。
(4)争点４（原告らの損害）について
（原告らの主張）
被告は，平成２０年１０月１０日から平成２２年３月末日までの間に，被告製品１を少なくとも１億９０００万枚，被告製品２を３億９０００万枚それぞれ製造し，販売した。被告製品１及び２の１個当たりの利益は，それぞれ２．６円及び２．２円を下らないから，被告による本件第１特許権及び本件第２特許権の侵害行為によって被った原告らの損害の額は，被告製品１について４億９４００万円，被告製品２について８億５８００万円の合計１３億５２００万円になると推定される。
また，原告らは，本件訴訟の提起を弁護士に依頼して着手金及び報酬金を支払うことを約しているところ，被告による侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金の額は，１億３５００万円である。


（被告の主張）
否認する。
第３争点に対する判断
１争点２（各被告製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か）について事案に鑑み，まず，争点２について判断する。
(1)本件第１発明１について
ア各被告製品が本件第１発明１の構成要件Ｄを充足するか否かについて，検討する。
(ア)構成要件Ｄの「サイドフラップ」の解釈についてａ本件第１発明１に係る特許請求の範囲の記載は，本件第１特許公報の特許請求の範囲の請求項１記載のとおりであり，これによれば，構成要件Ｄの「サイドフラップ」は，吸収体の裏面側を覆う裏面シートからなり，脚周り部位において，上記裏面シートの長手方向側縁を吸収体の側縁にほぼ一致させることによってなくなるものであると認められる。
ｂそして，甲２（本件第１特許公報）によれば，本件第１特許明細書の発明の詳細な説明には，次の記載があることが認められる。(ａ)「本発明は，サイドフラップを無くし見栄えを向上するとともに，吸収体両側部を身体側に持上げフィットさせるようにした使い捨て紙おむつに関する。」（段落【０００１】）
(ｂ)「従来より，市場に提供されている紙おむつは，図９および図１０に示されるように，裏面側に配置されるポリエチレン等からなる不透液性裏面シート５１と，表面側に配置される不織布等からなる透液性表面シート５２と，これら不透液性裏面シート５１と透液性表面シート５２との間に配置された略砂時計状の吸収体５３とから主に構成され，紙おむつの両側部においては，表面側に設けられた不織布等からなる立体ギャザーシート５４と，その内側端縁に沿って配設された弾性伸縮部材５５とにより表面側に起立する立体ギャザーＢＳが形成されるとともに，吸収体５３の側縁よりも側方に延在された前記不透液性裏面シート５１部分と，前記立体ギャザーシート５４の外側シート部分とにより吸収体５３の介在しないサイドフラップ部ＳＦが形成され，かつこれらの間に複数条の糸状弾性ゴム５７，５７…が紙おむつの長手方向に沿って配置されることにより，前記サイドフラップ部ＳＦにひだ状の平面ギャザーＧＫが形成されている。」（段落【０００２】）
(ｃ)「他方，前記立体ギャザーＢＳを乗り越えて漏出する体液を堰き止めるために，脚周りには吸収体側縁よりも外方部分に吸収体の存在しないサイドフラップＳＦを形成するとともに，弾性伸縮部材５７，５７…を配設して平面ギャザーＧＫを形成している。しかし，フリル状に外部に突出形成される前記サイドフラップＳＦが見栄えを悪くしているなどの問題があった。」（段落【０００５】）(ｄ)「そこで本発明の主たる課題は，コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保することができ，かつ臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせることでゴワ付き感やもたつき感を無くすことにある。また同時に，脚周りに沿って形成されているサイドフラップを無くし脚周りをすっきりさせて見栄えの向上を図ること等にある。」（段落【０００６】）
(ｅ)「本発明においては，コンパクト化等を図るために好ましくは吸収体を方形状とし，透液性表面シートを吸収体の側縁部を巻き込んで吸収体裏面がわまで延在させるとともに，立体ギャザー形成用のギャザー不織布についても同様に吸収体の側縁部を巻き込んで吸収体裏面がわまで延在させるようにしている。したがって，脚周りにサイドフラップが形成されないため見栄えが良好となる。」（段落【０００８】）
(ｆ)「以上詳説のとおり，本発明によれば，コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保することができ，かつ臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせることでゴワ付き感やもたつき感を無くすことができる。また同時に，脚周りに沿って形成されているサイドフラップを無くし脚周りをすっきりさせて見栄えの向上を図ることができる。」（段落【００１２】）
(ｇ)「前記裏面シート１は略砂時計状とされ，少なくとも脚周りの幅寸法は前記吸収体３の幅寸法とほぼ同寸法とされ，吸収体３の側縁線にほぼ一致した形状となっている。」（段落【００２０】）(ｈ)「さらに，脚周りに沿って形成されていた従来のサイドフラップが無くなり，脚周りがすっきりとするため見栄えが向上するようになる。」（段落【００３０】）
ｃ以上の事実によれば，構成要件Ｄの「サイドフラップ」は，吸収体の裏面側を覆う裏面シートのうち，吸収体の側縁よりも外方に延在した部分を指すものということができる。
ｄ原告らは，「サイドフラップ」とは体液漏出防止機能を有する構成，すなわち，体液をせき止めるために平面ギャザーを形成したような構成を意味し，単なる外形シートの「余剰部」を意味しないと主張する。しかし，前記ｂ認定の事実によれば，「サイドフラップ部ＳＦ」は，本件第１特許明細書の発明の詳細な説明において，従来技術として説明されているところ，これは，「吸収体５３の側縁よりも側方に延在された前記不透液性裏面シート５１部分と，前記立体ギャザーシート５４の外側シート部分とにより」構成され，この「サイドフラップ部ＳＦ」に，糸状弾性ゴムが配置されることによって「平面ギャザーＧＫ」が形成されるものであって，「サイドフラップ」は平面ギャザーを構成する要素にすぎず，従来技術の説明において，体液漏出防止の機能を担う平面ギャザーと「サイドフラップ」とが同一であるとは説明されていない。そして，発明の詳細な説明におけるそのほかの記載をみても，「サイドフラップ」がなくなることにより見栄えの向上が図られることが説明されているだけで，「サイドフラップ」が体液漏出防止機能を有するものに限られ，単なる外形シートの余剰部は「サイドフラップ」に当たらないことをうかがわせるような説明はない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。(イ)各被告製品が構成要件Ｄを充足するか否かについて
ａ被告製品１について
(ａ)構成要件Ｄに対応する被告製品１の構成が次のとおりであることは，当事者間に争いがない。
「裏面シートの長手方向側縁は，吸収体の側縁から以下の①ないし③の各箇所において，それぞれに記載された距離だけ外方に形成され，製品展開状態における裏面シートの長手方向側縁の形状が円弧状になるように形成されている。
①吸収体側縁から最も距離が短い部分    平均１２．２㎜②前身頃のレッグ開口始端と股下域の真下との間の二等分線上の箇
所平均３６．０㎜
③前身頃の一番下（股下域寄り）に設けられた伸縮部材の線上の
箇所平均６７．１㎜」


(ｂ)これによれば，被告製品１の裏面シートの長手方向側縁は，脚周り部位において，吸収体の側縁と一致せず，裏面シートの一部は，吸収体の側縁よりも外方に延在して，「サイドフラップ」を形成していることが認められる。
(ｃ)したがって，被告製品１は，構成要件Ｄを充足しない。
ｂ被告製品２について
(ａ)構成要件Ｄに対応する被告製品２の構成が次のとおりであることは，当事者間に争いがない。
「裏面シートの長手方向側縁は，吸収体の側縁から以下の①ないし③の各箇所において，それぞれに記載された距離だけ外方に形成され，製品展開状態における裏面シートの長手方向側縁の形状が円弧状になるように形成されている。
①吸収体側縁から最も距離が短い部分    平均１２．０㎜②前身頃のレッグ開口始端と股下域の真下との間の二等分線上の箇
所平均３１．６㎜
③前身頃の一番下（股下域寄り）に設けられた伸縮部材の線上の箇
所平均７０．３㎜」
(ｂ)これによれば，被告製品２の裏面シートの長手方向側縁は，脚周り部位において，吸収体の側縁と一致せず，裏面シートの一部は，吸収体の側縁よりも外方に延在して，「サイドフラップ」を形成していることが認められる。
(ｃ)したがって，被告製品２は，構成要件Ｄを充足しない。イ以上のとおりであって，各被告製品は，構成要件Ｄを充足しないから，本件第１発明１の技術的範囲に属しない。
(2)本件第１発明２について
各被告製品は，前記(1)のとおり，本件第１発明１の構成要件Ｄを充足しないし，本件第１特許権に係る特許請求の範囲の請求項２は，請求項１に従属するものであって，各被告製品は，構成要件Ｈの「請求項１，２のいずれかに記載の使い捨て紙おむつ」に当たらないから，構成要件Ｈを充足しない。したがって，各被告製品は，本件第１発明２の技術的範囲に属しない。
(3)本件第２発明について
ア各被告製品が本件第２発明の構成要件Ｎを充足するかについて，検討する。
(ア)構成要件Ｎには，「複数の太さが６２０ｄｔｅｘ以下，伸張応力が１５０％伸長時において４～１７ｇの腰下伸縮部材が，前記ウエスト伸縮部材の間隔より短い７㎜以下の間隔を持って周方向に平行に，且つ，前記吸収コアの中央部では不連続に設けられ」との構成があり，このうちの「１５０％伸長時」について，まず検討する。
ａ構成要件Ｎの「１５０％伸長時」の文言は，腰下伸縮部材の「伸張応力」に係る文言であり，甲４（本件第２特許公報）によれば，本件第２特許明細書の発明の詳細な説明には，構成要件Ｄの構成と同一内容の記述（段落【０００９】，【００１０】参照）のほか，腰下伸縮部材の材質やその「伸張応力」に係る記述として，「また，これら腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂとして使用する糸ゴムは，前述のウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂとして使用する細い糸ゴムよりも伸張応力および断面外径が小さいか，あるいは実質的に同一のものとすることができる。ここにおいて使用する細い糸ゴムとしては，具体的には，伸張応力が，１５０％伸長時において４～１７ｇの範囲，特に５～１０ｇの範囲のものが好適に使用される。」（段落【００４１】），「＜伸縮部材について＞本発明の各伸縮部材としては，天然ゴムや合成ゴムなどの材質のほか，ウレタンなどの弾性伸縮性のものを用いることができる。また，細帯状の弾性伸縮性帯や，面積的に大きいシート状のものも使用できる。これらの例として，ウレタンなどの帯，フィルムまたはシートなどがある。フィルムとしては無孔フィルムや孔開きフィルム，さらにシートとしては前述のような網目状のシートなどを適宜選択できる。」（段落【００７７】）との記載があることが認められる。
しかしながら，本件第２特許明細書の発明の詳細な説明に，「％伸長時」の意味を定義する記載はない。
ｂところで，「伸長」は，「長さや勢力などがのびること。また，のばすこと。」（広辞苑。乙２の２）を意味する言葉であり，「伸長時」は，伸びた時や伸ばした時を意味し，伸びに関する用語であるから，以下，繊維やゴムの伸びに係る用語についてみることとする。(ａ)繊維やゴムに係る用語についてのＪＩＳ規格前記ａ認定の事実によれば，本件第２発明の各伸縮部材としては，天然ゴムや合成ゴムなどの材質のほか，ウレタンなどの弾性伸縮性のものが用いられるところ，繊維やゴムに係る用語についてのＪＩＳ規格は次のとおりである。
繊維製品の試験に関する主な用語について規定する「繊維用語－試験部門」のＪＩＳ規格（ＪＩＳＬ    ０２０８。乙４４）は，「伸び率」を，「引き伸ばしたときの長さと元の長さとの差の，元の長さに対する百分率。伸度又は伸長率ともいう。」と定義している。
ゴム工業において一般的に使用する用語について規定する「ゴム用語」のＪＩＳ規格（ＪＩＳＫ    ６２００。乙４５）は，「伸び率」を，「試験片又は一様な断面をもつ部分の伸びで，元の長さに対する百分率。」と定義している。
また，「糸ゴム」のＪＩＳ規格（ＪＩＳＫ    ６３２７。乙３の１）は，引張試験について「ＪＩＳＫ    ６２５１に規定する方法に準じ」るとし，「加硫ゴムの引張試験方法」のＪＩＳ規格（ＪＩＳＫ    ６２５１。   乙３の２）は，切断時伸び（％   ）を「ＥＢ＝（Ｌ１－Ｌ０）／Ｌ   ０×１００」との式（ＥＢ：切断時伸び（％），Ｌ０：標線間距離（㎜），Ｌ１：切断時の標線間距離（㎜）），すなわち，切断時の長さと元の長さとの差（伸びの長さ）の，元の長さに対する百分率で表している。


(ｂ)ポリウレタン繊維やゴム糸の伸長率，伸度の用法について書籍「最新ポリウレタンの合成・配合と機能化・用途展開」（乙２４）は，ポリウレタン繊維とゴム糸の伸度と強度の関係を表すグラフにおいて，伸度を０％から表示し，また，ポリウレタン繊維である「ロイカＨＳ」のリーフレット（乙２３）は，「ロイカＨＳ」の伸縮特性を表すグラフにおいて，伸長率を０％から表示し，さらに，ポリウレタン繊維である「オペロン」のカタログ（乙３４）は，「オペロン」の伸度とパワーの関係を表すグラフにおいて，伸度を０％から表示している。
(ｃ)前記(ａ)及び(ｂ)認定の事実によれば，繊維やゴムについての伸びの度合いを表す用語としては，伸び率，伸度又は伸長率との語が一般的に用いられ，これらは，伸びの長さ（伸びたときの全体の長さと元の長さとの差）の元の長さに対する百分率を意味する，すなわち，自然長の時は０％と表すものと認められる。
ｃ次いで，おむつ等の吸収性物品に関する発明に係る特許公報における，弾性伸縮部材について用いられる「％伸長時」，「伸長率」の用法についてみる（なお，乙２の２によれば，「伸長時」と「伸張時」，「伸長率」と「伸張率」はそれぞれ同義であると認められるから，以下の(ａ)，(ｂ)では，それぞれ「伸長時」，「伸長率」と統一して表記する。）
(ａ)「％伸長時」の用法について
甲２６，乙１８，２５，２８，２９，４３の特許公報では，「％伸長時」の語が用いられ，これらの公報で用いられている「％伸長時」の「％」は，伸びの長さの自然長に対する百分率であり，自然長の時には０％と表すものである。
この用法は，上記ｂ(ｃ)に述べた伸び率，伸度又は伸長率の用法と同じである。
(ｂ)「伸長率」の用法について
i   乙１６，１８，２７，２８，２９の特許公報では，「伸長率」の語が用いられ，これらの公報で用いられている「伸長率」は，伸びの長さの自然長に対する百分率であり，自然長の時には伸長率は０％と表すものである。
この用法は，上記ｂ(ｃ)で述べた伸び率，伸度又は伸長率の用法と同じである。
iiこれらに対し，甲１４，２６，２７，乙３０，３１，３２，３３，４３の特許公報で用いられている「伸長率」は，伸ばしたときの全体の長さの自然長に対する百分率であり，自然長の時には伸長率は１００％と表すものである。
この用法は，上記ｂ(ｃ)に述べた伸び率，伸度又は伸長率の用法とは異なるが，上記の各特許公報において，伸長率の意味を定義する記載がある。
ｄ本件第２特許明細書の発明の詳細な説明には，構成要件Ｎの「１５０％伸長時」の「％伸長時」の意味を定義するような記載がなく，これを特定の意味で用いていることはうかがえないから，「％伸長時」との文言は，その有する通常の意味で用いているものと考えられる。そして，前記ｂで述べたところによれば，繊維やゴムの伸びの度合いについて，「伸び率」，「伸長率」又は「伸度」は，一般的に用いられ，伸びの長さの元の長さに対する百分率を意味するから，同じように伸びの度合いを表す構成要件Ｎの「％伸長時」も，前記ｃの他の特許公報における通常の用法と同様に，伸びの長さの自然長に対する百分率を意味するものとして用いていると解するのが相当である。そうであれば，構成要件Ｎの「１５０％伸長時」は，伸びの長さが自然長の１５０％になっている時，すなわち，自然長の２．５倍伸長時を意味するものである。
ｅ原告らの主張について
(ａ)原告らは，伸縮部材を対象部材に適用する張設具合が問題となる場面では，「％伸長時」や「伸長率」について，自然長を１００％とする解釈を採用することが合理的である旨主張する。しかしながら，構成要件Ｄの「％伸長時」は，前記ｄのとおり，自然長を０％とするものとして用いているのであり，証拠（乙１８，２５，２７，２８，２９）によれば，張設具合が問題となる場面においても，自然長を０％とするものとして用いている特許公報が複数あることが認められることを併せ考えると，自然長を０％とする解釈を排除して，１００％とする解釈を採用することが合理的であるということはできない。
原告らの上記主張は，採用することができない。
(ｂ)原告らは，①    構成要件Ｎの腰下伸縮部材は，汎用される一般的な弾性伸縮部材を具体的に説明したものにすぎないところ，本件第２発明に係る特許出願当時紙おむつに汎用されていた弾性伸縮部材は，自然長の１．５倍伸長時に構成要件Ｎに規定する伸張応力を示す，②本件第２発明に係る特許出願当時，汎用品と同程度か，より伸張応力の大きな弾性伸縮部材を用いるのが技術開発のトレンドであり，「１５０％伸長時」を自然長の２．５倍伸長時とすると，伸張応力の極めて小さな材料を採用することとなって，当時のトレンドと異なる，③本件第２発明に係る特許出願当時，おむつ分野の弾性伸縮部材は装着時に自然長の１．５倍前後となるように配設されていたから，当業者は「１５０％伸長時」を「自然長の１．５倍伸長時」を意味するものと理解すると主張する。
しかしながら，①本件第２特許明細書の発明の詳細な説明の記載からは，構成要件Ｎの腰下伸縮部材が汎用される一般的な弾性伸縮部材であるか否かは明らかではないから，紙おむつに汎用されていた弾性伸縮部材が自然長の１．５倍伸長時に構成要件Ｎに規定する伸張応力を示すとしても，「太さが６２０ｄｔｅｘ以下，伸張応力が１５０％伸長時おいて４～１７ｇ」との特定が，汎用される一般的な弾性伸縮部材を具体的に説明したものにすぎないということはできない。また，②本件第２特許明細書の発明の詳細な説明の記載からは，構成要件Ｎの腰下伸縮部材として，出願当時の技術開発のトレンドに従った弾性伸縮部材を採用したものであるか否かは明らかではないから，構成要件Ｎの腰下伸縮部材が汎用品と同程度か，より大きな伸張応力のものであると認めることはできない。さらに，③構成要件Ｎの「１５０％伸長時」は，弾性伸縮部材を配設する際の伸長の度合いを示したものではない。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００４１号損害賠償等請求控訴事件
平成２３年（ネ）第１００５５号同附帯控訴事件
（原審東京地方裁判所平成１９年（ワ）第２４６９８号）
口頭弁論終結日平成２３年１１月２８日
判                  決
控訴人   （附帯   被控訴   人）     株式会   社ＹＫ   ＳＣ控訴人   （附帯   被控訴   人）     株式会社ワイケイズコーポレーション控訴人   （附帯   被控訴   人）     Ｘ１上記３名訴訟代理人弁護士    大      西      洋      一同                          村      上      雅      彦同                          野      中      英      樹同                          青      山      照      雄同                          高      田      英      治同                          久      保      和      之控訴人   （附帯   被控訴   人）     Ｘ２被控訴   人(附帯   控訴人   ）     株式会社シーエスエス技術開発上記訴   訟代理   人弁護   士     島      村      和      也主                  文
１本件控訴を棄却する。
２附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。３控訴人（附帯被控訴人）株式会社ＹＫＳＣ及び控訴人（附帯被控訴人）株式会社ワイケイズコーポレーションは，別紙被告製品目録記載のプログラムを製造し，使用し，又は譲渡してはならない。
４控訴人（附帯被控訴人）株式会社ＹＫＳＣは，別紙被告製品目録記載のプログラムの複製物（同プログラムを格納したＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体を含む。）を廃棄せよ。
５控訴人ら（附帯被控訴人ら）は，被控訴人（附帯控訴人）に対し，連帯して３９４３万７０６２円及び内金１０２５万３７１９円に対する平成１９年１０月６日から，内金１３１７万７４７８円に対する平成２０年８月３１日から，内金７１４万９２０４円に対する平成２１年８月３１日から，内金８８５万６６６１円に対する平成２３年１１月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求（当審における拡張部分を含め）は，これを棄却する。
７訴訟費用(控訴費用，附帯控訴費用を含む。)は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を被控訴人（附帯控訴人）の，その余を控訴人ら（附帯被控訴人ら）の負担とする。
８この判決は，第５項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１控訴人ら（附帯被控訴人ら）
(1)原判決中，控訴人ら（附帯被控訴人ら）敗訴部分をいずれも取り消す。(2)被控訴人（附帯控訴人）の請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
２被控訴人（附帯控訴人）
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)控訴人（附帯被控訴人）株式会社ＹＫＳＣ及び控訴人（附帯被控訴人）株式会社ワイケイズコーポレーションは，別紙被告製品目録記載のプログラムを製造し，使用し，又は譲渡してはならない。
(3)控訴人（附帯被控訴人）株式会社ＹＫＳＣは，別紙被告製品目録記載のプログラムの複製物（同プログラムを格納したＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体を含む。）を廃棄せよ。
(4)控訴人ら（附帯被控訴人ら）は，被控訴人（附帯控訴人）に対し，連帯して９０００万円及び内金３０００万円に対する平成１９年１０月６日から，内金３０００万円に対する平成２１年３月７日から，内金３０００万円に対する控訴人（附帯被控訴人）Ｘ２については平成２３年９月２９日から，その余の控訴人ら（附帯被控訴人ら）については同月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)訴訟費用は，附帯控訴費用も含め，第１審，第２審とも控訴人ら（附帯被控訴人ら）の負担とする。
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
当事者の表記については，控訴人（附帯被控訴人，原審被告）株式会社ＹＫＳＣを「被告ＹＫＳＣ社」，同株式会社ワイケイズコーポレーションを「被告ワイケイズ社」，同Ｘ１を「被告Ｘ１」，同Ｘ２を「被告Ｘ２」，被控訴人（附帯控訴人，原審原告）を「原告」という。また，原審において用いられた略語を，当審においてもそのまま用いる。
原審の事案は，以下のとおりである。すなわち，「おまかせ君プロＶｅｒ．２．５」という名称の測量業務用の原告ソフトを製造し，これを使用して測量業務等を行っている原告が，被告ソフトを製造し，これを使用して測量業務等を行っている被告ＹＫＳＣ社，同社の関連会社である被告ワイケイズ社，被告ＹＫＳＣ社の代表取締役である被告Ｘ１，及び原告の元従業員で，被告ＹＫＳＣ社の従業員である被告Ｘ２に対し，被告プログラムは原告プログラムを複製又は翻案したものであり，共同して被告ソフトを製造し，これを複製，使用，譲渡する被告らの行為は，原告の原告プログラムに対する著作権（複製権又は翻案権）を侵害すると主張して，①被告ＹＫＳＣ社及び被告ワイケイズ社に対して，著作権法１１２条１項に基づいて被告プログラムの製造等の差止め，及び同条２項に基づいて被告プログラムの複製物等の廃棄を，②被告らに対して，著作権侵害に基づく損害賠償として６０００万円及び内金３０００万円に対する訴状送達日の翌日である平成１９年１０月６日から，内金３０００万円に対する訴え変更の申立書送達の日の翌日である平成２１年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めて，訴訟を提起した。


原審は，①被告ＹＫＳＣ社及び被告ワイケイズ社に対し，被告プロクラムの製造等の差止めを，被告ＹＫＳＣ社に対し，被告プログラムの複製物等の廃棄を命じ，また，②被告らに対し，損害賠償として連帯して３２２７万３６６４円及び内金９８３万３７１６円に対する平成１９年１０月６日から，内金９９８万３９２７円に対する平成２１年３月７日から，内金５０９万２５８７円に対する平成２１年８月３１日から，内金７３６万３４３４円に対する平成２３年２月２５日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じ，原告のその余の請求を棄却する旨の判決をした。
被告らは，これを不服として控訴を提起し，原告は，損害賠償の請求について附帯控訴を提起し，併せて被告らに対する損害賠償の請求を９０００万円に拡張すると共に，拡張部分３０００万円に対する「附帯控訴及び訴変更申立書」の送達日の翌日である，被告Ｘ２については平成２３年９月２９日から，その余の被告については同月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２争いのない事実等及び争点
以下のとおり訂正する他は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１争いのない事実等」及び「２    争点」（原判決３頁２２行目ないし５頁３行目）の記載を引用する。
原判決４頁８行目の「被告ワイケイズ社の取締役」を「被告ワイケイズ社の代表取締役」に訂正する。
３争点に関する当事者の主張
以下のとおり付加・訂正する他は，原判決の「事実及び理由」欄の「３争点に関する当事者の主張」（原判決５頁４行目ないし４６頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２６頁１７行目から２２行目までを，次のとおり改める。
「オ小括
原告が被告らの侵害行為により被った損害は，４億６５８８万１０７３円を下ることはなく，仮に，被告らに有利な算定をしたとしても，３億４３９７万３７４１円を下ることはない。
よって，原告は，被告らに対し，損害賠償の一部請求として，連帯して９０００万円の支払を求める。
カ被告らの主張に対する反論
原告は，原告ソフトを利用して，測量業務のサービスを提供することを業としている。被告ＹＫＳＣ社は，原告ソフトを複製翻案した被告ソフトを使用して，原告ソフトを使用したサービスと同様のサービスを提供することで原告と競業し，その結果，原告は，原告ソフトを使用したサービスを提供する機会を失い，被告ＹＫＳＣ社が被告ソフトを使用したサービスの提供により得た利益と同額の得べかりし利益を獲得し得なかったことによる損害を被っている。したがって，原告は，著作権法１１４条２項に基づき，上記損害に相当する額を損害賠償として請求することができる。
原告は，原告ソフトを，一般測量及び成果業務（データ作成，図面・他成果）に使用している。また，原告の業務には，土木工事や造成工事の丁張測量業務を多く含んでいる。したがって，被告ＹＫＳＣ社が被告ソフトを使用してこれらの業務を行うことにより得た利益も，損害額算定の基礎となる『原告の得べかりし利益』であるといえる。
被告らは，被告ソフトは新製品にすべて切り換えた旨主張するが，被告らの主張には根拠がない。」
(2)原判決３６頁２３行目の後に，行を改めて，以下のとおり加える。
「エ損害額の算定評価等について
侵害者が市販されているソフトウェアを著作権者に無断で複製等して自己の業務に使用した場合に，当該複製権等の侵害行為により侵害者が受けた利益は，侵害者が当該市販ソフトの購入を免れたことにより得た，当該市販ソフトの正規品の小売価額相当額に限定されると解すべきであって，当該市販ソフトを使用した自己の業務により得た利益にまで及ばない。
原告は，原告ソフトを１５万円で販売しており，被告ＹＫＳＣ社は，３５台のＰＤＡに被告ソフトをインストールして自己の業務に使用していたのであるから，被告ＹＫＳＣ社が複製権等の侵害行為により得た利益，すなわち原告ソフトの購入を免れたことによる利益は，最大でも５２５万円である。
１５万円×３５台＝５２５万円
著作権法１１４条２項は，侵害者による侵害行為がなければ，侵害者が当該侵害行為により得た利益を著作権者が得られたはずであるという経験則があることを前提として，侵害者が侵害行為により得た利益を著作権者等の損害（逸失利益）と推定する規定であるから，このような経験則が成立しない場合には，同項を適用して損害額を推定することはできない。
本件では，①原告ソフトは，一般測量及び成果業務（データ作成，図面・他成果）に不可欠である，計測した基準点からの距離や角度を保存，記録する機能を有していない以上，原告がこれらの業務に原告ソフトを使用していることはあり得ないこと，②原告は，造園工事の一般測量業務が多く，丁張業務を受注することはほとんどなかったこと，③被告ＹＫＳＣ社は道路や造成工事に係る測量業務が多いのに対し，原告は造園工事の一般測量業務が多く，原告と被告ＹＫＳＣ社とでは，主要な取引先が異なっていること，④被告ＹＫＳＣ社の受注は専ら被告ワイケイズ社経由であるところ，原告が被告ワイケイズ社経由で業務を受注する可能性はないこと等に照らすならば，被告ＹＫＳＣ社が被告ソフトを使用して一般測量，丁張業務，成果業務（データ作成，図面・他成果）を行っていたとしても，これらの業務で得た利益を原告の逸失利益とする経験則は認められない。
また，被告ＹＫＳＣ社は，被告ソフトを順次新製品に切り換え，平成２２年９月中には全ての被告ソフトについて切換えを終了した。新製品は原告プログラムを複製又は翻案するものではないから，少なくとも平成２２年１０月以降は，被告ＹＫＳＣ社は被告ソフトにより利益は得ておらず，原告には損害が生じていない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件各控訴はいずれも理由がなく，本件附帯控訴は一部につき理由があると判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決４６頁６行目ないし６７頁２２行目）記載のとおりであるから，これを引用する。


１原判決４９頁２０行目ないし２４行目を以下のとおり訂正する。「原告プログラムは，ル・クローンという業務アプリケーション開発ソフトを利用して作成されたこと（弁論の全趣旨），ル・クローンには，式，項を含め，記述の規則が細かく定められており，プログラムを作成するためには，同規則に従わなければならない制約があることが認められる（甲７０，７１，乙８，３１）。しかし，前記のとおり，原告プログラムは，測量業務を行うためのソフトウェアに係るプログラムであり，３９個のファイルからなり，実際に使用されている３５個のファイルには合計で数百個を超えるブロックが設けられ，これらのブロックの中には合計で数千行を超えるプログラムのソースコードが含まれている。そして，上記の制約の下でも，測量業務に必要な機能を抽出・分類した上で，これをどのようなファイル形式に区分し，どのように関連付けるか，どのような関数を使用するか，各ファイルにおける処理機能のうち，どの範囲でサブルーチン化し，共通処理のためのソースコードを作成するか，各ファイル内のブロック群で受け渡しされるどのデータをデータベースに構造化して格納するかなどの点については，作成者の個性の表現が発揮されているから，原告プログラムは，創作性を有するといえる。また，上記の各点については，原告プログラム中にこれらの創作性を有するファイルの区分や関連付けなどが，ソースコードの具体的記述として表現されており，単なるアイデアや『解法』ではない。」
２原判決５３頁４行目の「プログラムとして機能する上で，その名称の違いに意味のないものであり，」を「ソースコードの記述において，変数名，フォーム名等にどのような名称を付するかは，プログラムとして機能する上で，それほど意味を持たないものであることからすると，」と訂正する。
３原判決５３頁１０行目ないし１３行目を以下のとおり訂正する。「(2)上記事実関係によれば，被告プログラムのうち３６個のファイルが原告プログラムの３５個のファイルとほぼ１対１で対応し，かつ，被告プログラムの上記３６個のファイルにおけるソースコードが原告プログラムの３５個のファイルにおけるソースコードと，記述内容の大部分において同一又は実質的に同一である。このように，測量業務に必要な機能を抽出・分類し，これをファイル形式に区分して，関連付け，使用する関数を選択し，各ファイルにおいてサブルーチン化する処理機能を選択し，共通処理のためのソースコードを作成し，また，各ファイルにおいてデータベースに構造化して格納するデータを選択するなど，原告プログラムのうち作成者の個性が現れている多くの部分において，被告プログラムのソースコードは原告プログラムのソースコードと同一又は実質的に同一であり，被告プログラムは原告プログラムとその表現が同一ないし実質的に同一であるか，又は表現の本質的な特徴を直接感得できるものといえる。」
４原判決５４頁１１行目の後に，行を改めて次のとおり加える。「また，被告らは，原告が，原告プログラムのソースコードと被告プログラムのソースコードに実質的な同一性があるなどと主張する部分は，そのほとんどが作成ソフト等による制約上，他の記載方法がない部分であり，複製又は翻案には該当しないと主張する。しかし，被告らの主張は，以下のとおり失当である。すなわち，被告プログラムのソースコードと原告プログラムのソースコードとを対比して，被告プログラムが原告プログラムと同一ないし実質的に同一である，又は表現の本質的な特徴を直接感得できる部分は，被告プログラムのソースコードを細分化した上で，作成ソフト等による制約上，記載方法の選択の余地のない部分のみに存在するのではなく，被告プログラムのソースコード中の，作成者において，記載方法における選択の余地があり，その個性を表現することが可能な部分においても存在するから，被告らの主張は理由がない。」
５原判決５６頁２５行目の後に，行を改めて次のとおり加える。「なお，被告らは，被告ＹＫＳＣ社では，平成２２年４月以降，被告ソフトを順次新製品に切り換えており，同年９月には全製品について切換えが完了し，現在『位置郎』という製品名で販売されているものの全てが新製品に変更されており，新製品は原告の著作権を侵害するものではないから，新製品に対する差止請求は認めるべきではないと主張する。
証拠（乙２８，２９，４０）によると，被告ＹＫＳＣ社は，被告ソフトとは別個の工事測量ソフトウェアを開発したことが推認されないではない。しかし，被告の主張に係る新製品について，被告ソフトと同一名称である『位置郎』として販売がされることは，社会通念に照らしても不自然であって，到底認めることはできないから，『位置郎』の製品名で販売している製品は全て被告ソフトに該当すると認めるのが相当である。」
６原判決５８頁４行目の「売上高を」を「売上高のうち，『位置郎リース』又は『データ作成』の項目が計上されている現場の売上高（黄色シート部分）及び『図面・他成果』の項目が計上されている現場の売上高（緑色シート部分）を」に訂正する。
７原判決５９頁２０行目ないし６０頁６行目を，次のとおり訂正する。「そうすると，被告ＹＫＳＣ社が実施した『一般測量』の一部は，被告ソフトを使用して行われたと認めるのが相当である。なお，被告ソフトを使用した一般測量には，被告ソフトを顧客にリースした後顧客に依頼されて一般測量を行う場合と，当初から一般測量を受注し，被告ソフトを使用して一般測量を行う場合とがあると考えられる。そして，前者の場合には『位置郎リース』の項目に売上が計上されるが，後者の場合には，通常は，測量費の中に位置郎の使用料も含まれており，『位置郎リース』の項目に，別途売上が計上されることはない。被告ＹＫＳＣ社の会社案内（甲１６）６頁にも，『位置郎』解析サービスの説明中に，『『位置郎』のレンタル料金は，現場の測量費に含まれます。』と記載されている。上記諸事情からすると，被告ソフトを使用した被告ＹＫＳＣ社の一般測量業務による売上高は，別紙売上集計表の黄色シート部分及び緑色シート部分の一般測量欄記載の金額を合計した金額を基礎として，その２０％を下らないと認めるのが合理的である。したがって，被告ソフトを使用した被告ＹＫＳＣ社の一般測量業務による売上高は，１９２６万２６９０円（（32,802,150＋63,511,300）円×0.2＝19,262,690円）を下らないと認められる。」


８原判決６０頁６行目の後に，行を改めて，次のとおり加える。「なお，被告らは，被告ＹＫＳＣ社の会社概要（甲１６）には，被告ソフトを使用して現況測量を行うことができる旨の説明はなく，むしろ，被告ソフトは丁張業務において使用される旨の説明があり，また，被告ソフトは，測量結果のうち距離と角度を記憶する機能を有していないことから，一般測量を行っても，後に測量結果をデータ化したり，図面を作成したりすることができないのであって，被告ＹＫＳＣ社は，一般測量では被告ソフトは使用していないと主張する。しかし，被告らの上記主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，被告ＹＫＳＣ社の会社概要（甲１６）によると，被告ソフトを使用した『位置郎』解析サービスの内容として『ご要望に合わせて，丁張測量・縦横断測量・検査書類・電子納品など様々な場面でご協力いたします。』と記載されており，被告ＹＫＳＣ社のホームページ（甲１７）には，『現場丁張システム『位置郎』現場丁張・施工図    仮設設計・書類作成など・・多方面から建設現場をサポートします！』と記載され，また，同社のホームページ（甲７５の１ないし７５の４）にも，被告ソフトを使って構造物座標計算サービスを行う旨掲載され，被告ソフトについて『位置郎とは，施工現場に必要な工事測量（丁張など）の為の，測量システムのことです。』と，『位置郎ＰＤＡの特徴』として，『位置出ししたい点の角度と距離と高さや，機械を設置した位置と高さ・プリズムの高さなど，必要な情報が１画面に納まっており，いつでも簡単に設定を確認・変更できます。』と説明されており，以上によると，被告ソフトは，丁張測量において有効であるとしても，一般の測量を行い，その測量結果をデータ化したり，図面を作成したりする機能も有していると認められる。そうすると，一般測量の機能も有している被告ソフトを，一般測量では一切使用しないというのは不自然であり，一定割合で一般測量にも被告ソフトが使用されていたと認めるのが相当である。
(d)一般測量においては，事前の打合せや現地の確認，測量結果の検証等も行われることを斟酌すると（甲１６），「被告ソフトを使用したことによる売上高」は，「被告ソフトを使用した一般測量業務による売上高全体」に対する７０％程度の寄与率をもって算定した額であると評価するのが相当である。したがって，被告ソフトを使用した一般測量業務中の被告ソフトを使用したことによる売上高は，１３４８万３８８３円（19,262,690円×0.７＝13,483,883円）となる。」９原判決６０頁２１行目から６１頁５行目までを，次のとおり訂正する。「(c)そこで検討するに，上記ａ認定の『『位置郎』解析サービス』の概要や，被告ＹＫＳＣ社による同サービスの宣伝において，同サービスは地形が複雑で，設置する丁張の数も多い現場に特有のサービスであるなどの説明は特段されていないことなどを考慮すると，被告ＹＫＳＣ社が行った丁張業務の大部分において，被告ソフトが使用されたと認められる。なお，丁張業務についても，被告ソフトを顧客にリースした後顧客に依頼されて丁張業務を行う場合と，当初から丁張業務を受注し，被告ソフトを使用して丁張業務を行う場合とが想定される。ところで，一般測量と同様に，前者の場合には『位置郎リース』の項目に売上が計上されるが，後者の場合には，通常は，丁張業務の費用に位置郎の使用料も含まれており，『位置郎リース』の項目には，売上が別途計上されることはないと認めるのが相当である。上記諸事情に照らすと，被告ソフトを使用した被告ＹＫＳＣ社の丁張業務による売上高は，少なくとも別紙売上集計表の黄色シート部分及び緑色シート部分の丁張業務欄記載の金額の合計額の８０％を下らないと認めるのが相当である。したがって，被告ソフトを使用した被告ＹＫＳＣ社の丁張業務による売上高は，２４２５万１０４０円（（22,427,800＋7,886,000）円×0.8＝24,251,040円）を下らないと認められる。」
10原判決６１頁５行目の後に，行を改めて，次のとおり加える。「そして，丁張業務には，事前の打合せ等のほか，くい打ち等の作業も含まれることからすると（甲１６，乙１９，３２），被告ソフトを使用した作業による上記丁張業務売上高に対する寄与率は，一般測量業務の場合よりも低い６０％と評価するのが合理的といえる。そうすると，上記売上高のうち被告ソフトの寄与による売上高は１４５５万０６２４円（24,251,040円×0.6＝14,550,624円）を下らないと認められる。」
11原判決６１頁９行目の「黄色シート部分」の後に「及び緑色シート部分」を加える。
12原判決６２頁２３行目から６３頁３行目までを，次のとおり訂正する。「ｃしかし，被告らの主張は，以下のとおり失当である。すなわち，上記(ｱ)a認定の『『位置郎』解析サービス』の内容や，被告ソフトの構成，機能等に鑑みると，被告ＹＫＳＣ社は，上記成果業務を行う際に，一定程度被告ソフトを使用していたと認められる。なお，前記のとおり，『位置郎』解析サービスにおいて現況測量を行った場合には，被告ソフトのレンタル料金は改めて計上されないことからすると，『位置郎リース』の項目には売上が計上されていない場合でも，被告ソフトを使用して成果業務が行われている場合もあり得る。上記諸事情を考慮すると，別紙売上集計表の黄色シート部分及び緑色シート部分の成果業務による売上高のうちの少なくとも２０％については，被告ソフトが使用された成果業務の売上高であると認めるのが相当である。」


13原判決６３頁４行目から７行目までを，次のとおり訂正する。「ｄしたがって，被告ソフトを使用した被告ＹＫＳＣ社の成果業務（データ作成）による売上高は，黄色シート部分及び緑色シート部分のデータ作成欄記載の金額の合計額の２０％である２５６万８８００円（（11,596,000＋1,248,000）円×0.2＝2,568,800円）を下らないものと認められる。」14原判決６３頁９行目の「黄色シート部分の図面・他成果欄記載の合計額の２０％（19,936,300円×0.2＝3,987,260円）」を，「黄色シート部分及び緑色シート部分の図面・他成果欄記載の金額の合計額の２０％である１１１５万２１１３円（（19,936,300＋35,824,265）円×0.2＝11,152,113円）」に訂正する。15   原判決６   ３頁１   ５行目   の「１９   ９万３   ６３０円   （3,987,260円   ×0.5＝1,993,630円）」を「５５７万６０５６円（11,152,113円×0.5＝5,576,056（１円未満切り捨て）円）」に訂正する。
16原判決６３頁１６行目の後に，行を改めて，次のとおり加える。「被告らは，成果業務においては，ＣＡＤソフトウェア等のソフトや作業行為が相当程度寄与していると主張する。
しかし，被告ソフトの構成，機能等に鑑みると，被告ソフトを使用した場合，成果業務（データ作成）は，主に被告ソフトの操作により行われると認められ，他のソフトウェアや作業行為も寄与していると認めるに足りる証拠はない。また，成果業務（図面・他成果）については，前記のとおり，他のソフトウェア等による寄与も考慮した上で，被告ソフトの貢献割合は５０％を下らないと認めているのであって，他のソフトウェア等の寄与がそれ以上であると認めるに足りる証拠もない。」17原判決６５頁１２行目から１３行目にかけての「２２６４万５６６５円（（6,560,430＋   17,942,240＋3,535,450   ＋2,319,200＋   1,993,630）円   ×0.7＝22,645,665円）」を，「２７８０万０３６９円（（13,483,883＋14,550,624＋3,535,450＋2,568,800＋5,576,056）円×0.7＝27,800,369（１円未満切り捨て）円）」と訂正する。
18原判決６５頁１５行目の後に，行を改めて，次のとおり加える。「なお，被告らは，いわゆる限界利益を算定するに当たり，新たな人員の雇用や，その者に対する訓練，新たな機器の購入等に要する費用も斟酌すべきであると主張する。
しかし，被告ＹＫＳＣ社は，被告ソフトを使用した業務以外にも，測量業等を行っており，そのために一定の人員や機器を備える必要があるのであって，被告ソフトを使用した業務を行うに当たり，上記の点に関して変動経費として費用を支出する必要性があると認めるに足りる証拠はない。
また，被告らは，変動経費の認定に当たり，測量業務と土木工事業務とで区別すべきであると主張するが，前記認定の変動経費が測量業務に関する経費か土木工事業務に関する経費であるかを区別するに足りる証拠はなく，また，一般的には測量業務よりも土木工事業務の方が変動経費が大きいと考えられることからすると，測量業務に関して売上高から控除すべき変動経費を売上高の３０％と認めるのは相当である。」
19原判決６５頁１８行目から１９行目にかけての「２２６４万５６６５円」を「２７８０万０３６９円」と訂正する。
20   原判決   ６５頁   ２１行   目から   ２２行   目にか   けての   「６６   ２万７   ９９９   円（22,645,665÷41×12＝6,627,999円）」を「８１３万６６９３円（27,800,369円÷41×12＝8,136,693（１円未満切り捨て）円）」と訂正する。21原判決６５頁２３行目ないし２５行目を，次のとおり訂正する。「なお，被告らは，平成２２年９月中にはすべての被告ソフトを新製品に切り換えたので，少なくとも同年１０月以降は，被告ＹＫＳＣ社は被告ソフトにより利益は得ておらず，原告には損害が生じていないと主張する。しかし，前記のとおり，被告らが新製品を製作したことは推認されるものの，同年１０月以降，新製品のみを使用し，被告ソフトは使用していないと認めるに足りる証拠はない。のみならず，仮に，同月中に被告ソフトが新製品に切り換えられているとしても，前記のとおり，上記の金額は平成２１年９月１日から１年間に生じたと認められる損害額に相当するものであり，被告らは，平成２１年９月１日から少なくとも１年程度は，被告ソフトを使用することにより，利益を得ていたと認められる。したがって，被告らの主張は理由がない。
(ｸ)ａ原告は，被告ＹＫＳＣ社は被告ソフトを使用したサービスを提供すること等を業とする会社であるから，被告ソフトの使用と無関係な業務による収益があることを立証しない限り，その収益は被告ソフトを使用したことによる収益であると認定すべきであると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，被告ＹＫＳＣ社の会社案内（甲１６）やそのウエブサイト（甲７５の１ないし７５の４）において，被告ソフトを中心とした宣伝広告をしていることや，前記認定の被告ＹＫＳＣ社の設立経緯等を斟酌したしてもなお，被告ＹＫＳＣ社の収益の全てが被告ソフトを使用したことによる収益であると認めることはできない。ｂ被告らは，侵害者が市販されているソフトウェアを著作権者に無断で複製等して自己の業務に使用した場合に，原告の損害と因果関係のある当該複製権等の侵害行為により侵害者が受けた利益は，当該市販ソフトの正規品の小売価額相当額に限定されるべきである旨主張する。


しかし，被告らの上記主張は，以下のとおり失当である。すなわち，原告ソフトは，電子野帳で現況測量を行い，測量したデータを基に現況図，設計図を作成することを可能とする測量用ソフトであり，原告は，原告ソフトの販売のほか，原告ソフトをインストールした測量用機器の賃貸，原告ソフトを使用した測量業務（一般測量と丁張測量を含む。）や成果業務（データ作成，図面・他成果）等の業務を実施している（甲２，９，１４，８０ないし８２）。したがって，被告らが，原告ソフトを複製又は翻案して被告ソフトを作成し，これを被告ＹＫＳＣ社の業務に使用したり，リース等をすることは，原告の上記業務に影響を与えるものと認められるから，被告ＹＫＳＣ社が被告ソフトを業務に使用したり，リースしたりしたことにより得た利益も，著作権法１１４条２項所定の「利益」に該当すると解するのが合理的である。
また，被告ＹＫＳＣ社は被告ワイケイズ社の測量解析部を分社化した経緯等も総合考慮すると，被告ＹＫＳＣ社の受注が専ら被告ワイケイズ社によるものであることは，上記認定を覆すに足りる事情といえない。
(ｹ)小括
よって，被告ＹＫＳＣ社の利益の合計額は，３５９３万７０６２円となる。」22原判決６７頁７行目の「３００万円」を「３５０万円」に訂正する。23原判決６７頁９行目から１０行目にかけての「３２２７万３６６４円」を「３９４３万７０６２円」に訂正する。
24原判決６７頁１３行目冒頭から１４行目末尾を次のとおり訂正する。「１０２５万３７１９円（算定根拠については，別紙損害額算定表訂正分記載のとおり。以下同じ。）」
25原判決６７頁１５行目冒頭から１７行目末尾を次のとおり訂正する。
「イ平成２０年８月３１日を起算日とするもの
１３１７万７４７８円」
26原判決６７頁１９行目を次のとおり訂正する。
「７１４万９２０４円」
27原判決６７頁２０行目ないし２２行目を次のとおり訂正する。「エ平成２３年１１月２８日（本件訴訟の口頭弁論終結日）を起算日とするもの
８８５万６６６１円」
第４結論
以上のとおり，本件各控訴はいずれも理由がなく，本件附帯控訴は主文第５項の限度で理由があり，その余は当審で拡張した分を含めて理由がないので，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
知      野              明
別紙
被告製品目録
製品名「位置郎」として製造，使用されているソフトウェア
以上
別紙
損害額算定表訂正分
１１期（平成１８年８月３１日終了事業年度）及び２期（平成１９年８月３１日終了事業年度）について
(1)被告ＹＫＳＣ社の利益相当額
・一般測量業務      (1,405,000+10,321,150+2,870,000+11,559,050)×0.2×0.7×0.7=2,563,209（円）（１円未満は切り捨て。以下同様とする。）
・   丁張業   務       (800,000+8,620,250+510,000+2,197,000)×0.8   ×0.6×
0.7=4,074,756（円）
・位置郎リース      (160,000+2,126,400)×0.5×0.7=800,240（円）・データ作成        (1,020,000+4,205,000+160,000+545,000)×0.2×0.7
=830,200（円）
・   図面・   他成果       (630,000+6,384,300+890,595+7,140,220)×0.2   ×0.5×
0.7=1,053,158（円）
・小計               9,321,563（円）(2)弁護士費用相当額    932,156（円）(3)合計                10,253,719（円）２３期（平成２０年８月３１日終了事業年度）について
(1)被告ＹＫＳＣ社の利益相当額
・一般測量業務      (11,559,000+26,998,550)×0.2×0.7×0.7=3,778,639
（円）
・丁張業務          (9,567,550+4,519,000)×0.8×0.6×0.7=4,733,080
（円）
・位置郎リース      (2,561,500+24,000)×0.5×0.7=904,925（円）・データ作成        (4,446,000+300,000)×0.2×0.7=664,440（円）・図面・他成果      (8,183,500+18,937,100)×0.2×0.5×0.7=1,898,442
（円）
・小計               11,979,526（円）(2)弁護士費用相当額    1,197,952（円）(3)合計                13,177,478（円）３４期（平成２１年８月３１日終了事業年度）について
(1)被告ＹＫＳＣ社の利益相当額
・一般測量業務      (9,517,000+22,083,700)×0.2×0.7×0.7=3,096,868
（円）


平成２６年４月１０日判決言渡
平成２３年（行ウ）第１００号保安林指定解除拒否処分取消等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２３年（行ウ）第５６号市道供用開始決定等無効確認請求事件（以下「乙事件」という。）
平成２４年（行ウ）第１０９号公共用物使用収益拒否処分取消等請求事件（以下「丙事件」という。）
平成２５年（ワ）第１７１６号損害賠償請求事件（以下「丁事件」という。）
主文
１本件各訴えのうち，原告Ｐ１株式会社が農林水産大臣に対する保安林指定解除の義務付け及び日進市長に対する公共用物使用収益許可の義務付けを求める部分並びに原告らが市道の路線認定の無効確認を求める部分をいずれも却下する。
２原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
(1)農林水産大臣が平成２２年４月２３日付けで原告Ｐ１株式会社に対してした保安林の指定を解除しない旨の処分（農林水産省指令２２林整治第８２号）を取り消す。
(2)農林水産大臣は，原告Ｐ１株式会社の平成２０年１２月１９日付け申請に係る保安林の指定の解除をせよ。
２乙事件
(1)主位的請求
ア日進市長が平成７年４月２７日付け日進市告示第５２号をもってした市道○線の路線認定のうち，別紙２物件目録記載の各土地に係る部分が無効であることを確認する。
イ日進市長が平成７年４月２７日付け日進市告示第５３号をもってした市道○線の区域決定のうち，別紙２物件目録記載の各土地に係る部分が無効であることを確認する。
ウ日進市長が平成７年４月２７日付け日進市告示第５４号をもってした市道○線の供用開始決定のうち，別紙２物件目録記載の各土地に係る部分が無効であることを確認する。
(2)予備的請求
原告らと被告日進市との間で，原告らが別紙２物件目録記載の各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を有することを確認する。
３丙事件
(1)日進市長が平成２３年１１月８日付けで原告Ｐ１株式会社に対してした公共用物使用収益許可申請を不許可とする処分（２３日土第６０４号）を取り消す。(2)日進市長は，原告Ｐ１株式会社の平成２３年１０月１７日付け公共用物使用収益許可申請に係る許可をせよ。
４丁事件
(1)被告日進市は，原告Ｐ１株式会社に対し，２４００万円及びこれに対する平成２５年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告Ｐ２は，原告Ｐ１株式会社に対し，２４００万円及びこれに対する平成２５年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１甲事件は，愛知県採掘権登録第８２３号の鉱区内においてけい石及び耐火粘土の採取事業（以下「本件事業」という。）を計画する原告Ｐ１株式会社（以下「原告会社」という。）が，平成２０年１２月１９日付けで，農林水産大臣に対し，別紙３物件目録Ⅱ記載１ないし４の各土地（以下「本件保安林土地」という。）の森林についてされている保安林の指定（以下「本件保安林指定」という。）の解除の申請（以下「本件保安林解除申請」という。）をしたが，平成２２年４月２３日付けで，同大臣から，本件保安林指定の解除をしない旨の処分（以下「本件保安林不解除処分」という。）を受けたため，本件保安林不解除処分の取消し及び同大臣に対する本件保安林指定の解除の義務付けを求める事案である。乙事件は，原告らが，被告日進市（以下「被告市」という。）との間で，主位的に，日進市長が平成７年４月２７日付けでした市道○線（以下「本件市道」という。）の路線認定（以下「本件路線認定」という。），区域決定（以下「本件区域決定」という。）及び供用開始決定（以下「本件供用開始決定」という。）のうち，いずれも原告らが所有する別紙２物件目録記載の各土地（以下「本件各土地」という。）に係る部分が無効であることの確認を求め，予備的に，原告らが本件各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を有することの確認を求める事案である。
丙事件は，原告会社が，本件事業の事業区域内に被告市が公共用物として管理している用悪水路（以下「本件水路」という。）があることから，平成２３年１０月１７日付けで，日進市長に対し，本件水路の付替え及び復元工事を目的とする公共用物使用収益許可申請（以下「本件公共用物許可申請」という。）をしたが，同年１１月８日付けで，同市長から，本件公共用物許可申請について不許可とする処分（以下「本件公共用物不許可処分」という。）を受けたため，本件公共用物不許可処分の取消し及び同市長に対する本件公共用物許可申請に係る許可の義務付けを求める事案である。
丁事件は，原告会社が，①被告市が，本件保安林解除申請について，本件市道及び本件水路に関する問題点を捏造して何ら根拠のない意見を述べ，本件保安林解除申請及び本件事業を違法に妨害したため，本件保安林不解除処分がされ，本件事業の開始が遅れた，②被告Ｐ２は，被告市の市長として上記違法な妨害行為を主導したとして，被告市に対しては国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，被告Ｐ２に対しては不法行為に基づき，各自，本件事業の遅延による損害２５９８万１７０２円の内金２４００万円及びこれに対する丁事件訴状送達の日の翌日（被告市につき平成２５年５月１４日，被告Ｐ２につき同月１２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２関係法令等の定め
(1)関係法令等の定めは，別紙４「関係法令等の定め」に記載したとおりである。
(2)保安林指定解除（甲事件）について


ア森林法２６条２項は，「農林水産大臣は，公益上の理由により必要が生じたときは，その部分につき保安林の指定を解除することができる。」と規定している。森林法２７条１項は，「保安林の指定若しくは解除に利害関係を有する地方公共団体の長又はその指定若しくは解除に直接の利害関係を有する者は，農林水産省令で定める手続に従い，森林を保安林として指定すべき旨又は保安林の指定を解除すべき旨を書面により農林水産大臣又は都道府県知事に申請することができる。」旨規定している。そして，同条２項は，「都道府県知事以外の者が同条１項の規定により保安林の指定又は解除を農林水産大臣に申請する場合には，その森林の所在地を管轄する都道府県知事を経由しなければならない。」旨規定しており，同条３項は，本文において，「都道府県知事は，同条２項の場合には，遅滞なくその申請書に意見書を附して農林水産大臣に進達しなければならない。」旨規定し，但書において，「申請が同条１項の条件を具備しないか，又は２８条の規定に違反していると認めるときは，その申請を進達しないで却下することができる。」旨規定している。
イ森林以外の用途に供するための保安林の指定の解除については，「保安林の転用に係る解除の取扱い要領の制定について」（平成２年６月１１日付け２林野治第１８６８号林野庁長官通知）において「保安林の転用に係る解除の取扱い要領」（以下，単に「取扱要領」という。）が定められている。取扱要領の第２の３(1)は，「公益上の理由」による保安林の転用に係る解除の要件を定めているところ，同(1)イには，「保安林の転用に係る土地の面積が，当該転用の目的を実現する上で必要最小限度のものであること」，同(1)エ(ｳ)には，「事業者が事業等を行うため当該保安林と併せて使用する土地がある場合において，その土地を使用する権利を取得しているか，又は取得することが確実であること」，同(1)エ(ｴ)には，「(ｲ)及び(ｳ)の土地の利用又は事業等について，法令等による許認可等を必要とする場合には，当該許認可等がなされているか，又はなされることが確実であること」がそれぞれ要件として掲げられている。また，同(1)ウには，「(2)のウに準じた措置が講じられるものであること」が要件として掲げられているところ，同(2)ウ(ｱ)は，「保安林の転用に当たっては，当該保安林の指定の目的の達成に支障のないよう代替施設（規則１５条２項２号に掲げる施設をいう。）の設置等の措置が講じられたか，又は確実に講じられることについて，(3)の規定による都道府県知事の確認があること」を掲げ，同(2)ウ(ｳ)は，本文において，「事業等に係る転用に伴う土砂の流出又は崩壊その他の災害の防止，周辺の環境保全等については，当該事業等に係る転用が，『開発行為の許可制に関する事務の取扱いについて』（平成１４年３月２９日付け１３林整治第２３９６号農林水産事務次官依命通知）別記の『開発行為の許可基準の運用について』（以下「開発許可運用基準」という。）の第２から第５まで及び『開発行為の許可基準の運用細則について』（平成１４年５月８日付け１４林整治第２５号林野庁長官通知。以下「運用細則」という。）に示す基準に適合するものであること」を掲げるとともに，ただし書において，「転用に係る保安林の面積が５ヘクタール以上である場合には，運用細則の表４に代えて別表に示す基準に適合するものであること」を定め，別表は，開発行為の目的が「土石等の採掘」である場合には，「原則として周辺部に幅おおむね５０メートル以上の残置森林又は造成森林を配置する。」という基準を示している。ウ前記イのとおり取扱要領第２の３(2)ウ(ｳ)本文で言及されている開発許可運用基準の第５の１は，「開発行為をしようとする森林の区域に開発行為に係る事業の目的，態様，周辺における土地利用の実態等に応じ相当面積の森林又は緑地の残置又は造成が適切に行われることが明らかであること」を要件として掲げている。これについて，運用細則の第５の１(1)は，「『相当面積の森林又は緑地の残置又は造成』とは，森林又は緑地を現況のまま保全することを原則とし，止むをえず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林又は緑地が造成されるものであること」，「残置し，若しくは造成する森林又は緑地は，表４の森林の配置等により開発行為の規模及び地形に応じて，事業区域内の周辺部及び施設等の間に適切に配置されていること」と定めている。
なお，「開発行為の許可基準の運用細則の適用について」（平成１４年５月８日付け１４林整治第８２号林野庁森林整備部長通知。以下「運用細則適用関係通知」という。）の第５の１は，「残置し，若しくは造成する森林又は緑地の割合」は，森林の有する公益的機能が森林として利用されてきたことにより確保されてきたことを考慮の上，森林法１０条の２第２項３号に関する基準の一つとして決められたものであり，その割合を示す数値は標準的なもので，「おおむね」は，その２割の許容範囲を示しており，適用は個別具体的事案に即して判断されることとなるが，工場又は事業場にあっては２０％を下回らないものでなければならないという趣旨であるとしている。
エ「改正許可基準等の運用に当たっての留意事項について」（平成２年７月３日付け２－２０林野庁治山課長通知。以下「留意事項」という。）は，取扱要領等の適用に当たって留意すべき事項を定めたものであるところ，その１(2)キは，「森林の配置については，残置森林によることを原則とし，極力基準を上回る林帯幅で適正に配置されるよう事業者に対し指導するとともに，造成森林の配置は，土地の形質を変更することがやむを得ないと認められる箇所に限って適用する等その運用については厳正を期するものとする。」としている。
(3)市町村道の路線認定等（乙事件）について
ア道路法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下この項において同じ。）９条は，「市町村長は，８条の規定により路線を認定した場合においては，その路線名，起点，終点，重要な経過地その他必要な事項を，建設省令で定めるところにより，公示しなければならない。」旨規定している。道路法１８条１項は，前段において，「道路管理者は，路線が指定され，又は路線の認定若しくは変更が公示された場合においては，遅滞なく，道路の区域を決定して，建設省令で定めるところにより，これを公示し，かつ，これを表示した図面を道路管理者の事務所において一般の縦覧に供しなければならない。」旨規定している。


道路法１８条２項は，本文において，「道路管理者は，道路の供用を開始し，又は廃止しようとする場合においては，建設省令で定めるところにより，その旨を公示し，かつ，これを表示した図面を道路管理者の事務所において一般の縦覧に供しなければならない。」旨規定している。
イ道路法４条は，本文において，「道路を構成する敷地，支壁その他の物件については，私権を行使することができない。」旨規定している。
(4)公共用物使用収益許可（丙事件）について
ア日進市公共用物管理条例（昭和６１年α町条例第１０号。以下「本件条例」という。）２条は，柱書きにおいて，「この条例において『公共用物』とは，同条各号に掲げるものをいう。」旨規定し，その１号は「河川河川法の適用又は準用を受けない水系のうち市長が指定したもの」，２号は「水路前号以外の水路及び溝きょ」，３号は「堤とう河川又は水路を伴わない堤防」，４号は「ため池    前３号以外の池及び沼」，５号は「道路道路法により市道に認定された道路以外のもので国又は市の所有に係るもの」を掲げている。
本件条例３条は，柱書きにおいて，「何人も公共用物において同条各号に掲げる行為をしてはならない。」旨規定し，その１号は「公共用物及び公共用物の敷地内の工作物等を損壊すること」，３号は「前２号に掲げるもののほか，公共用物の保全又は利用に支障を及ぼすこと」を掲げている。
本件条例４条は，公共用物の使用又は収益の許可に関して定めており，同条１項は，柱書きにおいて，「同項各号に掲げる行為をしようとする者は，市長の許可を受けなければならない。」旨規定し，その１号は「工作物の設置その他規則で定める行為により公共用物を使用すること」，２号は「公共用物の敷地内において，土石，竹木その他を採取すること」，３号は「農地又は採草放牧地として公共用物を使用すること」，４号は「前３号に掲げる場合のほか，公衆の利便に供するため特に必要やむを得ないと認められる行為により公共用物を使用すること」を掲げている。そして，同条２項は，「同条１項の申請があった場合において，市長は当該申請に係る使用又は収益が公共用物の管理に支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められる場合に限り，許可を与えることができる。」旨規定している。イなお，日進市開発等事業に関する手続条例に係る公共施設等（道路・水路）の構造等技術基準等規則（平成１７年日進市規則第６３号。以下「開発等事業手続条例技術基準規則」という。）は，日進市開発等事業に関する手続条例（平成１７年日進市条例第２２号。以下「開発等事業手続条例」という。）第３章及び第７章に規定する基準等に関し必要な事項を定めるものであるが（開発等事業手続条例技術基準規則１条），開発等事業手続条例技術基準規則４条１項は，「事業者は，開発等事業区域に市の管理する市有財産である公共用物が存在する場合は，新たに公共用物を設置するものとする。ただし，次の条件を満たさなければならない。」と規定し，同項ただし書１号は「新たに設置される公共用物は，従前の公共用物と同一用途であり，規模及び機能が同等以上であること」，２号は「開発等事業区域内での公共用物の起終点を変化させないこと」を掲げている。３前提事実（当事者間に争いのない事実及び掲記の証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は，特記しない限り枝番を含む。）
(1)当事者等
ア原告会社は，鉱物の採掘及び販売，砂利採取及び採石並びにこれらの販売等を目的とする株式会社である。（甲事件甲１〔資料Ｎｏ．１３〕，弁論の全趣旨）イ原告Ｐ３は，原告会社の取締役であり，原告会社の代表取締役Ｐ４の長男である。（甲事件甲１〔資料Ｎｏ．１３〕，弁論の全趣旨）ウ被告Ｐ２は，被告市の市長である。
なお，被告市は，かつて「β村」であったが，昭和３３年１月１日に町制が施行されて「α町」となり，平成６年１０月１日に市制が施行されて「日進市」となった地方公共団体である。
(2)本件保安林指定
本件保安林土地の森林（以下「本件保安林」という。）は，大正１２年４月１６日，旧森林法（明治３０年法律第４６号）８条に基づき，「土砂扞止林」（土砂の崩壊又は流出の防備を目的とする保安林）として保安林に編入された森林（その所在地は，昭和３年５月２０日の分筆前は，β村大字γ×番１７１）の一部であり，その後，昭和２６年に現行森林法（昭和２６年法律第２４９号）が制定された際，「土砂流出防備林」に指定され，昭和３７年の同法改正の際，「土砂流出防備保安林」に名称が変更され，現在に至っている。（甲事件乙２，４，弁論の全趣旨）
(3)本件各土地の所有関係等
ア別紙２物件目録記載１の土地（以下「本件土地１」という。）は，Ｐ５株式会社（以下「Ｐ５」という。）が昭和４７年１０月２７日に売買により所有権を取得し，その後，原告会社が，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から買い受けた。本件土地１には，平成１５年４月９日，×番３１，×番３８，×番３９，×番６８，×番９９及び×番１００の各土地（これらは日進市γ所在の当該地番の土地を指す。以下，土地の地番のみを表示した場合には同じ。）が合筆された。（乙事件甲４，５，２５，乙事件乙４２，弁論の全趣旨）
イ別紙２物件目録記載２の土地（以下「本件土地２」という。）は，Ｐ５が昭和４７年１０月２７日に売買により所有権を取得し，その後，原告会社が，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から買い受けた。本件土地２は，平成１５年４月９日，当時の×番４８７の土地に合筆され，同土地は，平成１７年８月３１日，×番４８７，×番１３８７及び×番１３８８の各土地に分筆された。このうち，×番１３８７及び×番１３８８の各土地については，原告Ｐ３が，平成１８年１０月１９日，原告会社から買い受けた。（乙事件甲７，９ないし１１，２５，乙事件乙４２，弁論の全趣旨）


ウ別紙２物件目録記載３の土地（以下「本件土地３」という。）は，元々，平成３年９月２日に当時の×番４９３の土地から分筆された土地の一部であり，Ｐ５が昭和４７年１０月２７日に売買により所有権を取得し（前記イ），その後，原告会社が，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から買い受けた。本件土地３は，平成１５年４月９日，×番１３０１の土地に合筆され，同土地は，平成１７年８月３１日，×番１３０１及び×番１３８９の各土地に分筆された。このうち，×番１３８９の土地については，原告Ｐ３が，平成１８年１０月１９日，原告会社から買い受けた。（乙事件甲２５，３８，４０，４３，乙事件乙４２，弁論の全趣旨）エ別紙２物件目録記載４の土地（以下「本件土地４」という。）は，本件土地３と同様，元々，平成３年９月２日に当時の×番４９３の土地から分筆された土地の一部であり，Ｐ５が昭和４７年１０月２７日に売買により所有権を取得し（前記イ），その後，原告会社が，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から買い受けた。本件土地４は，平成１５年４月９日，本件土地３と同様，×番１３０１の土地に合筆され，同土地は，平成１７年８月３１日，×番１３０１及び×番１３８９の各土地に分筆された。このうち，×番１３８９の土地については，原告Ｐ３が，平成１８年１０月１９日，原告会社から買い受けた（前記ウ）。（乙事件甲８，２５，４０，４３，乙事件乙４２，弁論の全趣旨）
オ別紙２物件目録記載５の土地（以下「本件土地５」という。）は，Ｐ５が昭和４７年１０月２７日に売買により所有権を取得し，その後，原告会社が，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から買い受けた。本件土地５は，平成１５年４月９日，当時の×番４３１の土地に合筆され，同土地は，平成１７年１１月３０日，×番４３１，×番１３９１，×番１３９２及び×番１３９３の各土地に分筆された。このうち，×番１３９１，×番１３９２及び×番１３９３の各土地については，原告Ｐ３が，平成１８年１０月１９日，原告会社から買い受けた。（乙事件甲２５，３７，４１，４４ないし４６，乙事件乙４２，弁論の全趣旨）カ別紙２物件目録記載６の土地（以下「本件土地６」という。）は，元々，平成３年９月２日に当時の×番１２９９の土地から分筆された土地の一部であり，Ｐ５が昭和４７年１０月２７日に売買により所有権を取得し（前記オ），その後，原告会社が，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から買い受けた。本件土地６は，平成１５年４月９日，×番１３０３の土地に合筆され，同土地は，平成１７年１１月３０日，×番１３０３，×番１３９４及び×番１３９５の各土地に分筆された。このうち，×番１３９４及び×番１３９５の各土地については，原告Ｐ３が，平成１８年１０月１９日，原告会社から買い受けた。（乙事件甲２５，３９，４２，４７，４８，乙事件乙４２，弁論の全趣旨）
(4)本件市道
ア日進市長は，平成７年４月２７日付け日進市告示第５２号をもって，本件路線認定につき，本件市道の路線名を「○線」，起点を「日進市γ×番地先」，終点を「日進市δ×番地先」と公示し，同告示において，「関係図面は，公示の日から１ヵ月間日進市建設部土木管理課において一般の縦覧に供する。」とした。（乙事件甲１）
イ日進市長は，平成７年４月２７日付け日進市告示第５３号をもって，本件区域決定につき，本件市道の道路の種類を「市道」，路線名を「○線」，起点を「日進市γ×番地先」，終点を「日進市δ×番地先」，敷地の幅員を「３．０～１５．０ｍ」，その延長を「１１７５．００ｍ」と公示し，同告示において，「関係図面は，公示の日から１ヵ月間日進市建設部土木管理課において一般の縦覧に供する。」とした。（乙事件甲２）
ウ日進市長は，平成７年４月２７日付け日進市告示第５４号をもって，本件供用開始決定につき，本件市道の道路の種類を「市道」，路線名を「○線」，起点を「日進市γ×番地先」，終点を「日進市δ×番地先」，供用開始日を「平成７年５月１日」と公示し，同告示において，「関係図面は，公示の日から１ヵ月間日進市建設部土木管理課において一般の縦覧に供する。」とした。（乙事件甲３）
(5)本件保安林不解除処分に至る経緯等
ア原告会社は，平成１３年８月３日付けで，本件保安林土地等を鉱区とする採掘権の登録（愛知県採掘権登録第８２３号）を受けた上，平成１５年２月６日付けで，中部経済産業局長から，上記採掘権に関する施業案の認可を受けた。原告会社は，瀬戸・東濃・常滑地区の窯業（陶磁器・ガラス産業）の原料とするけい石及び耐火粘土を上記鉱区の鉱山（「藤島鉱山」と呼称されている。）から採取する本件事業を計画している。（甲事件甲１〔申請書，資料Ｎｏ．１２，１４，１４－１８〕，弁論の全趣旨）


イ原告会社は，平成１７年５月１９日以降，愛知県尾張農林水産事務所（以下「県事務所」という。）との間で本件保安林指定の解除申請について事前相談を重ねた上，平成２０年１２月１９日，農林水産大臣宛ての本件保安林解除申請の申請書（以下「本件保安林解除申請書」という。）及びその添付資料を県事務所に提出し，森林法２７条１項に基づく保安林解除申請（要解除実測面積合計２４．８５２８ha）をした。（甲事件甲１，甲事件乙３３，丙事件甲１，弁論の全趣旨）ウ愛知県知事は，平成２１年１１月１７日付けで，日進市長に対し，本件保安林指定の解除について意見照会をした（２１尾農第１９９０－６号）。これに対し，日進市長である被告Ｐ２は，「天白川の氾濫による被害を拡大させる要因になる。」，「日進市東部丘陵地域における貴重種の生息・自生環境に致命的な影響を与えかねない。」，「事業計画区域内に市の管理する道路法に基づく道路が存在しており，管理上支障がある。」，「事業計画区域内に市が所有する用悪水路が存在しており，管理上支障がある。用悪水路の所有者である市は，利害関係人である隣接土地所有者として同意はしていない。」など多数の理由を挙げた上，本件保安林指定の解除に対しては被告市として反対する旨の意見を記載した平成２２年１月１５日付け回答書を愛知県知事に提出した（２１日産第８３４号。以下「本件意見提出行為」という。）。（甲事件甲２，４２，甲事件乙１４，丙事件甲２，１０，弁論の全趣旨）エ愛知県知事は，平成２２年３月３１日，農林水産大臣に対し，本件保安林解除申請書に，「申請の内容を調査検討した結果，国の指示・審査基準に基づき申請者に指導してきた残置森林幅が十分に確保されていない。このため，申請書の計画内容では問題があり，保安林の解除は適とは言いがたいので，この保安林の解除の適否については，慎重な判断をしていただきたい。」旨の意見書を付して，原告会社からの本件保安林解除申請を進達した（２１森保第４４２－４号）。（甲事件甲２，６〔資料<21>〕，４２，丙事件甲１０）
オ農林水産大臣は，平成２２年４月２３日付けで，本件保安林解除申請について，「森林法２６条２項の規定による解除に必要な要件を具備しないため解除しない」旨の本件保安林不解除処分をし（農林水産省指令２２林整治第８２号），同月２６日，原告会社に対し，その旨記載した同月２３日付け書面（以下「本件保安林処分通知書」という。）を送付して通知した。これに対し，原告会社代表者は，林野庁の担当者に対し，本件保安林不解除処分の理由の詳細を明らかにするように求めたところ，林野庁治山課は，同年５月１日，原告会社に対し，取扱要領を添付した上，本件保安林指定を解除しないとした理由の詳細は次の①ないし⑦のとおりである旨記載した同年４月３０日付け書面（以下「本件保安林処分理由関係書面」という。）を送付した。（甲事件甲３，４，丙事件甲３，４）①事業区域内の土地の一部について土地（用悪水路）を使用する権利を取得しておらず，また，取得することが確実であるとは認められないこと（以下「本件理由①」という。）。
②土地の利用について必要な許認可等（市道の廃止）がなされておらず，また，なされることが確実であるとは認められないこと（以下「本件理由②」という。）。③保安林の転用に係る土地の面積が転用の目的を実現する上で必要最小限度のものであるとは認められないこと（以下「本件理由③」という。）。④掘削中及び埋め戻し中における排水施設の設置が適切に講ぜられることが明らかであるとは認められないこと（以下「本件理由④」という。）。⑤掘削中及び埋め戻し中における洪水調整池等の設置が適切に講ぜられることが明らかであるとは認められないこと（以下「本件理由⑤」という。）。⑥掘削中及び埋め戻し中における法面保護の措置が適切に講ぜられることが明らかであるとは認められないこと（以下「本件理由⑥」という。）。⑦相当面積の森林の残置又は造成が適切に行われることが明らかであるとは認められないこと（以下「本件理由⑦」という。）。
カ原告会社は，平成２２年６月２１日，農林水産大臣に対し，本件保安林不解除処分を不服として異議申立てをした。これに対し，農林水産大臣は，平成２３年１月１４日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をし（２２林整治第６８７号），その決定書謄本を原告会社に送付した。（甲事件甲５，９）
(6)本件公共用物不許可処分に至る経緯等
ア本件事業の事業区域（以下「本件事業区域」という。）内には，被告市（平成６年１０月１日の市制施行前は愛知郡α町）が所有・管理する別紙３物件目録Ⅱ記載５の土地の一部である本件水路（面積９２２．７㎡）がある。（甲事件甲１〔申請書〕，丙事件甲５，丙事件乙８ないし１０）
イ原告会社は，平成２３年１０月１７日付けで，日進市長に対し，本件水路について，次の(ｱ)ないし(ｳ)のとおり公共用物の使用収益の許可を求める旨記載した申請書及び添付図面を提出して本件公共用物許可申請をし，同申請書は同月１９日に受け付けられた。（丙事件甲５）
(ｱ)公共物の種類     用悪水路


(ｲ)目          的   用悪水路付け替え，復元工事(ｳ)場          所   日進市γ×－２６９の一部ウ日進市長は，平成２３年１１月８日付けで，本件公共用物許可申請について，不許可とする旨の本件公共用物不許可処分をし（２３日土第６０４号），これを原告会社に書面（以下「本件公共用物処分通知書」という。）により通知した。本件公共用物処分通知書には，不許可の理由として，「日進市として，鉱業開発に対して反対であること」，「日進市議会において決議（平成２１年１２月２２日付け日進市東部丘陵の土砂流出防備保安林の指定解除をしないよう求める決議）があること」，「国により保安林の解除がされない決定がなされていること」，「愛知県により砂防行為について不許可であるため」と記載されていた。（丙事件甲６）エ原告会社は，平成２４年１月６日，日進市長に対し，本件公共用物不許可処分を不服として異議申立てをした。これに対し，日進市長は，平成２４年４月２７日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした（２３日総第６４５－２号）。同決定では，「本件条例４条２項に照らすと，用悪水路の付け替え及び復元工事は，例えば現存の用悪水路に明白な欠陥があって使用できない等，当該付け替えが必要やむを得ないと認められる必要があるが，そのような事実は認められなかった。」，「本件条例４条２項に基づく許可に係る市長の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったものとは認められなかった。」などの判断が上記棄却の理由とされた。（丙事件甲７，８）
(7)本件訴訟の経緯
ア原告らは，平成２３年４月２６日，被告市を相手取り，乙事件に係る訴えを提起した。（顕著な事実）
イ原告会社は，平成２３年７月１２日，被告国を相手取り，甲事件に係る訴えを提起した。（顕著な事実）
ウ原告会社は，平成２４年１０月５日，被告市を相手取り，丙事件に係る訴えを提起した。（顕著な事実）
エ原告会社は，平成２５年４月２２日，被告市及び被告Ｐ２を相手取り，丁事件に係る訴えを提起した。（顕著な事実）
オ平成２５年１２月１８日，乙事件，丙事件及び丁事件は甲事件に併合された。
（顕著な事実）
４争点
(1)甲事件の争点は，本件保安林不解除処分の適法性である。具体的には，本件保安林解除申請が森林法２６条２項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」との要件を満たすものであったかどうか（本件理由①ないし⑦のいずれかにより，上記要件を満たさないと判断されるかどうか）が中心的な争点である。(2)乙事件の争点は，①本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定（ただし本件各土地に係る部分）の各無効事由の有無，②本件市道のうち本件各土地に係る部分（以下「本件市道部分」という。）についての黙示の公用廃止の有無である（ただし，本件路線認定については，後記第４の２(2)のとおり，その無効確認訴訟の適否（本件路線認定の処分性の有無）が本案前の問題となる。）。上記①のうち本件供用開始決定の無効事由に係る争点は，具体的には，被告市が本件市道部分を道路として使用する権原を有しているかどうかである。(3)丙事件の争点は，本件公共用物不許可処分の適法性である。具体的には，主に，①本件公共用物許可申請が本件条例３条に反するものかどうか，②本件公共用物許可申請が本件条例４条１項各号のいずれかに該当するかどうか，③本件公共用物許可申請が本件条例４条２項の要件を満たし，本件公共用物不許可処分が日進市長の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用となるかどうかである。(4)丁事件の争点は，主に，被告市及び被告Ｐ２の損害賠償責任の有無である。具体的には，被告市については，①被告Ｐ２の違法行為及びそれについての故意又は過失の有無，②本件意見提出行為と原告会社の損害との因果関係の有無，③損害額が争点となり，被告Ｐ２については，これらに加え，公務員（市長）個人の損害賠償責任の有無が争点となっている。
第３当事者の主張
１甲事件について
【被告国の主張】
(1)本件保安林不解除処分の要件充足性について次のアないしオのとおり，本件理由①ないし⑦のいずれの点からしても，本件保安林解除申請は森林法２６条２項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」との要件を満たさないものであり，本件保安林不解除処分は適法である。したがって，本件保安林不解除処分の取消請求は理由がない上，本件保安林指定の解除の義務付けの訴えについては，併合提起された取消訴訟が認容されないものであるから，訴訟要件を欠き，不適法である。
ア本件理由①（用悪水路の使用権）について
取扱要領第２の３(1)エ(ｳ)では，「事業者が事業等を行うため当該保安林と併せて使用する土地がある場合において，その土地を使用する権利を取得しているか，又は取得することが確実であること」が保安林解除の要件とされている。仮にこの要件を満たさないまま保安林の指定を解除した場合，土地を使用する権利を最終的に得られず，計画に沿った措置が行われないおそれがあり，ひいては当該森林が有してきた公益的機能の低下を招くおそれがあるからである。本件事業区域内には，被告市が所有・管理する本件水路に係る土地がある。原告会社は，保安林と併せて本件水路に係る土地の一部についても，第１採掘場や洪水調整池等の用地として使用しようとしており，申請書類によれば，本件水路を取り除いた上で，これらの土地を順次掘削し地盤を徐々に掘り下げていく計画となっている。このため，原告会社は，本件事業を行うために，本件水路を所有する被告市から，あらかじめその土地を使用する権利を取得しているか，又はこれを取得することが確実である必要がある。ところが，原告会社は，申請書類において，本件水路について「承認工事申請予定」と記載するにとどまり，上記土地を使用する権利を取得していなかったし，日進市長に対する意見照会の結果に照らしても，同権利を取得することが確実であると認めることはできなかった。
イ本件理由②（市道の廃止）について


取扱要領第２の３(1)エ(ｴ)では，「事業者が事業等を行うために使用する保安林及び当該保安林と併せて使用する土地の利用について，法令等による許認可等を必要とする場合には，当該許認可等がなされているか，又はなされることが確実であること」が保安林解除の要件とされている。仮にこの要件を満たさないまま保安林の指定を解除した場合，当該許認可等を最終的に得られず，計画に沿った措置が行われないおそれがあり，ひいては当該森林が有してきた公益的機能の低下を招くおそれがあるからである。
本件においては，本件事業の事業区域内に本件市道が通っており，その一部は，第２採掘場，廃土堆積場兼貯鉱場等の用地に取り込まれているため，本件市道の廃止といった被告市の処分が必要であった。ところが，本件市道については，未だ廃止されておらず，日進市長に対する意見照会の結果に照らしても，本件市道が廃止されることが確実であると認めることはできなかった。
ウ本件理由③（最小限の転用）について
取扱要領第２の３(1)イでは，「保安林の転用に係る土地の面積が，当該転用の目的を実現する上で必要最小限度のものであること」が保安林解除の要件とされている。転用される場合であっても，保安林が極力確保され，転用による影響が最小限となるよう措置する必要があるためである。
本件においては，事業計画書及び代替施設計画書に記載されている各施設の必要面積の根拠が不明であった上，原告会社が施業案の写し等の書類を提出しなかったため，上記各施設が必要最小限度のものであることを確認することはできなかった。また，本件事業については，残置されるべき森林が広範囲にわたって転用される計画となっており，残置森林の幅が４０ｍ未満しかない部分が，採掘等を行う土地の周辺距離のうち７５％を占めていた。したがって，保安林の転用に係る土地の面積が転用の目的を実現する上で必要最小限度のものであると認めることはできなかった。
エ本件理由④ないし⑥（排水施設・洪水調整池等・法面保護）について取扱要領第２の３(1)ウ，(2)ウ(ｱ)では，「当該保安林の指定の目的の達成に支障のないよう代替施設の設置等の措置が講じられたか，又は確実に講じられること」が保安林解除の要件とされている。転用に係る保安林の指定の解除に当たっては，当該森林が有してきた公益的機能が転用後も引き続き確保されるよう措置する必要があるためである。
本件においては，原告会社に対して繰り返し補正指導等を行ってきたにもかかわらず，原告会社はこれに応じず，次の(ｱ)ないし(ｳ)のとおり，掘削中及び埋戻し中における排水施設及び洪水調整池等の設置並びに法面保護の措置が適切に講ぜられることが明らかであると認めることはできなかった。
(ｱ)排水施設の設置について
原告会社が提出した申請書類では，どこから，どのような範囲で地山を掘削し，地盤を掘り下げ，掘削後の埋戻しを行っていくのか，また，その間，どのような排水施設を，いつ，どこから，どのように配置するかが不明であったが，施業案の写し等の書類も提出されなかったため，排水施設の設置の適否について審査することができなかった。
また，掘削中及び埋戻し中と工事後（埋戻し後）とでは，地形が大きく異なるにもかかわらず，原告会社が提出した申請書類の排水施設計画取りまとめ表では，工事中及び工事後の計算結果数値が全く同一であり，掘削中及び埋戻し中における排水施設の計画は，現地の状況に即したものとはなっていなかった。
(ｲ)洪水調整池等の設置について
通常，事業期間が長期にわたるものにあっては，工事中においても，土砂の流出による水質の悪化を防止したり，転用に伴い増加する水量を安全に流下させるため，洪水調整池等を設置する必要がある。本件のように鉱物の採掘等が行われる区域内に洪水調整池を設置する場合には，洪水調整池を順次設置しながら採掘作業を進めることになるところ，本件においては，どこに，どのような規格及び構造の洪水調整池等が設置されるのか，また，調整水を場外のどこに，どのように排水するのか等を確認できる資料が一切添付されていなかった。そして，原告会社は，施業案の写し等の書類を提出しなかったため，洪水調整池等の設置の適否について審査することができなかった。
(ｳ)法面保護の措置について
原告会社が提出した申請書類の工事工程表では，法面保護の植栽の時期が不明確である上，代替施設計画書には，「景観の維持対策として，採掘が終了し植栽可能な区域より遅滞なく緑化工を施し，速やかに森林の回復を図る。」としか記載されておらず，何ら具体的な法面保護のための方策を確認することができなかった。そして，原告会社は，施業案の写し等の書類を提出しなかったため，法面の保護措置の適否について審査することができなかった。
オ本件理由⑦（残地森林・造成森林）について
森林の有する公益的機能には，施設の配置によって代替補完されないものもあるため，森林を他の用途へ転用する場合には，長年かかって形成された土壌を含め現況森林をできるだけ保全し，それらの機能を確保する必要がある。このため，留意事項１(2)キでは，「森林の配置については，残置森林によることを原則とし，極力基準を上回る林帯幅で適正に配置されるよう事業者に対し指導する」とされている。また，残置する森林の幅について，取扱要領第２の３(1)ウ，(2)ウ，別表では，本件のような転用に係る保安林の面積が５ヘクタール以上である土石等の採掘に係る保安林の転用に係る保安林の解除に当たっては，「おおむね５０メートル以上」とされている。この林帯幅は，災害防止や騒音防止，飛砂防止といった森林の公益的機能の効果を維持する上で重要である。


本件においては，本件保安林周辺に大学や市道等の日常生活に関連した施設があることを踏まえると，５０ｍの林帯幅が確保されなければ，土砂の流出，騒音，飛砂等の影響が顕在化し，周辺地域の生活環境への被害が生じるおそれがある。ところが，原告会社が提出した申請書類によると，残置森林の幅が４０ｍ未満しかない部分が採掘等を行う土地の周辺距離のうち７５％を占めていた上，市道○線沿いの事業区域内には，保護樹帯となる残置森林の林帯幅が２０ｍにも満たない箇所が多数あり，土砂の流出等のおそれが高いことが想定された。そして，上記の点については，事前相談の段階から原告会社に繰り返し指摘し，指導を行ってきたにもかかわらず，原告会社は，これに応じなかったばかりか，申請書類中の「理由書」において，採掘等を行う周辺部に残置森林を原則配置するという指導には応じられない旨の意思を表明していたものである。他方，造成森林については，原告会社は，申請書類において，「造成森林は法面整形の後，可及的速やかに植林し森林に復し，充分な代替施設（掘込式洪水調整池等）を設けて，当該保安林の目的とする土砂流出防止機能を維持管理する。」と記載するにとどまり，事業期間が２３年もの長期にわたるにもかかわらず，造成森林の整備をどのように進めるのかを説明した書類を添付していなかった上，工事工程表では，本来残置森林が配置されるべき箇所において植栽が行われるのは，早い箇所でも事業着手の１０年後からであって，最終的には事業着手の２２年後に完了するというものであり，「可及的速やか」な造成とは到底いい難いものであった。また，そもそも原告会社は，事業の採算性を理由として残置森林を配置することが困難であると主張しているにすぎず，造成森林を配置する場合の要件（開発許可運用基準第５の１，運用細則第５の１(1)，留意事項１(2)キ）である「土地の形質を変更することがやむを得ないと認められる合理的な理由」があるとはいえなかった。したがって，採掘等を行う相当面積の森林の残置又は造成が適切に行われることが明らかであると認めることはできなかった。
(2)他事考慮の有無について
農林水産大臣は，本件保安林不解除処分をするに当たっては，取扱要領等の基準に基づき，愛知県知事の意見書を参酌しつつ適正かつ厳格に審査した結果，前記(1)のとおり森林法２６条２項の規定による解除に必要な要件を具備していないと判断したものであり，恣意的な処分を行ったものではない。本件保安林不解除処分が政治的な理由から恣意的に行われたとする原告会社の後記(2)の主張は，何ら根拠のない憶測にすぎず，本件保安林不解除処分に他事考慮，裁量権濫用の違法はない。
(3)行政手続法８条違反の有無について
本件保安林不解除処分は，次のア及びイのとおり，行政手続法８条に違反しておらず，同条違反をいう原告会社の後記(3)の主張は失当である。ア行政手続法８条の対象となる「申請」は，「自己に対し何らかの利益を付与する処分を求める行為」であるから，一般処分など行政庁の職権発動を求める行為は除かれる。森林法２７条１項に規定される利害関係者等からの保安林の指定の解除に係る申請は，行政庁に対し職権処分の発動を求める行為と位置付けられることから，一般処分に該当するとされており，行政手続法８条の適用を受けるものではない。
イまた，本件では，本件保安林処分通知書において，「森林法２６条２項の規定による解除に必要な要件を具備していない」との理由が示された上，原告会社の求めに応じて，理由の詳細を取りまとめた本件保安林処分理由関係書面が送付されているから，行政手続法の趣旨に即した手続がとられている。さらに，本件保安林不解除処分前に原告会社に対して繰り返し補正指導を行ってきた経緯に照らすと，本件では，行政庁の恣意の抑制のみならず，申請者に不服申立ての便宜を与えるという実質的な要請が充足されていることは明らかである。
【原告会社の主張】
(1)本件保安林不解除処分の要件充足性について次のアないしキのとおり，本件理由①ないし⑦はいずれも失当であって，本件保安林解除申請は森林法２６条２項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」との要件を満たすものであり，本件保安林不解除処分は実体法上全く根拠のない違法なものである。
ア本件事業の公益性について
藤島鉱山の開発は，瀬戸・東濃・常滑地区を中心とする陶磁器・ガラス産業界の行く末を左右するものであり，本件事業の公益性は顕著である。したがって，本件保安林解除申請は，「公益上の理由により必要が生じたとき」との要件を満たす。
イ本件理由①（用悪水路の使用権）について
取扱要領第２の３(1)エ(ｳ)は，単なる行政内部基準において定められている事柄にすぎず，法律にない要件を課すものである。仮にこの要件をそのまま適用すると，行政庁が事業を妨害することが可能となってしまう。
原告会社は，本件水路の隣接地の所有者であるＰ６株式会社（以下「Ｐ６」という。）から同土地の使用権を得ているため，当然に本件水路を使用する権利を取得したものであり，被告市と協議して本件水路の位置や形状の変更をなし得る権利も有している。そして，愛知県は，本件水路について被告市と「協議予定」ということでもよいとしていた。また，本件水路のある土地には，洪水調整池を造成することが予定されているにすぎず，これによって本件水路の管理に支障を来すものではないから，被告市が処分理由として本件水路の管理上の支障を挙げているのは，後記３，４のとおり，本件事業を妨害する違法な行為である。したがって，本件理由①は失当である。
ウ本件理由②（市道の廃止）について
取扱要領第２の３(1)エ(ｴ)は，単なる行政内部基準で定められている事柄にすぎず，法律にない要件を課すものである。仮にこの要件をそのまま適用すると，行政庁が事業を妨害することが可能となってしまう。
被告市は，後記２のとおり，本件市道部分について，道路として使用する権原を何ら取得することなく，供用開始したものである。また，本件市道は，本件保安林不解除処分時において，道路の体をなしていない。
したがって，本件理由②は失当である。
エ本件理由③（最小限の転用）について


原告会社は，既に中部経済産業局長から，本件保安林解除申請において保安林からの転用を求めている土地を本件事業のために使用するという内容で施業案の認可を受けているから，本件保安林解除申請の内容が過大な転用を求めるものであるということはできない。なお，原告会社は，愛知県等から，施業案の写しの提出を指示されたことはないし，本件事業においては，林帯幅５０ｍ以上の残置森林を設けることができない分については，造成森林が配置されるという計画であったから，転用による影響は必要最小限度のものにとどまるというべきである。したがって，本件理由③は失当である。
オ本件理由④ないし⑥（排水施設・洪水調整池等・法面保護）について本件事業は着手から完結まで２３年という長期間を要するものであるところ，同期間の「掘削中及び埋め戻し中」を通じて排水施設及び洪水調整池等の設置や法面保護の措置が適切に講ぜられることを本件保安林解除申請時に明らかにすることは不可能といわざるを得ない。これらの設置ないし措置について各別にみると，次の(ｱ)ないし(ｳ)のとおりであるし，これらの点について愛知県から不足資料の提出を指摘されたこともない（原告会社は，残置森林以外の点では愛知県からの補正指導に全て応じている。）。
したがって，本件理由④ないし⑥は失当である。
(ｱ)排水施設の設置について
本件事業において，掘削中の雨水等は，鉱物採取のために穿たれた巨坑中に構築された掘削中沈砂調整池に集められ，そこからポンプアップされて用悪水路に排水されるし，採掘後の埋戻し工事中及び埋戻し工事後の雨水等は，１～３号沈砂調整池で保留・調節される。これらは，本件保安林解除申請書の添付資料において明示されている。なお，排水施設計画取りまとめ表において，工事中及び工事後の計算結果数値が同じとなっているのは，工事後の集水区域の状況について，愛知県の指導を受け，植生の回復までの間を裸地と想定しての流下能力を算定したものにすぎず，問題はない。
(ｲ)洪水調整池等の設置について
前記(ｱ)の１～３号沈砂調整池は，１０年に１度あると想定される豪雨に対応し得るものである。本件保安林解除申請書の添付資料である採掘計画図，廃土堆積想定図及び標準断面図において，その詳細が説明されている。なお，地表下数十ｍも掘り下げられる鉱山開発において，採掘場自体が巨大な洪水調整池と同様の機能を果たすから，採掘当初を除き，採掘中及び埋戻し中にあえて洪水調整池を設置する必要性はほとんどない。
(ｳ)法面保護の措置について
掘削中の法面の崩壊は鉱業法において最も留意が払われている事柄であり，本件事業について施業案が認可されているのであるから，十二分な対策が講じられていることは明確である。なお，法面保護の植栽の時期は，採掘の進捗状況，鉱物の出荷状況等の経済状況によっても左右されるから，申請時において確定的に決めることは不可能である。
カ本件理由⑦（残地森林・造成森林）について
本件事業の計画では，掘削区域の周辺部に残置森林の林帯幅が５０ｍ以上ない箇所があるが，次の(ｱ)ないし(ｵ)のとおり，造成森林と合わせて林帯幅が５０ｍ以上確保されれば足りるはずであるし，「５０ｍ以上」という基準を墨守する必要もない。そして，本件においては，掘削区域の周囲全部に林帯幅５０ｍ以上の残置森林を設けることができない特別な事情があり，その分造成森林が配置されるという計画になっていた。
したがって，本件理由⑦は失当である。
(ｱ)取扱要領において，残置森林を配置することが「原則」であるとされていても，個々の事例において，残置森林の幅５０ｍを確保することが困難であるという合理的な理由ややむを得ない理由がある場合には，例外を認めるべきである。(ｲ)愛知県が林野庁からの指示に基づき調査した結果によると，１５件の事例のうち，１件しか残置森林の幅５０ｍ以上という条件を満たしていなかったのであるから，「５０ｍ以上」という制約を墨守する必要はない。(ｳ)仮に開発区域の外周に幅５０ｍの残置森林を確保することにした場合には，崩落防止のための然るべき傾斜を設けた法面を形成して鉱床に至り採掘する関係上，第１採掘場における鉱物の採掘量は約４７万㎡にとどまり，第２採掘場では採掘不能となるから，本件で予定している採掘量約９５万㎡の半分程度しか採掘することができないことになる。これでは，効率的に鉱物を採掘することができず，原告会社の経営は成り立たない。したがって，憲法で保障されている企業経営上の観点と鉱山開発という公益上の観点から，掘削区域の周囲全部に林帯幅５０ｍ以上の残置森林を設けることができない特別な事情があったというべきである。(ｴ)造成森林については，原告会社は，本件保安林解除申請書の添付資料である工事工程表において，１０年目から「第１期採掘場植栽工事」を行うこと，それに先行して事業開始後２年目から選鉱場造成工事に伴う植栽工事を行うことを明らかにしていた。また，添付資料である「事業用地の選定経過」において，「開発中は法面に造成森林を配置して，極力，林帯巾５０ｍ以上の確保に努める。」旨記載し，残置森林・造成森林の幅・森林率も記載し，愛知県の了解を得たものである。これ以上に，造成森林の整備をどのように進めるのかを説明した書類を提出するように指導されたことはなかった。
なお，造成森林の配置は可及的速やかにされる必要があるという場合の「可及的速やかに」とは，事業の開始時点ではなく，埋戻し作業完了時点から判断すべきである。また，本件事業においては，作業完了まで植林できない間は，調整池兼沈砂池の設置等により，本件保安林の機能である土砂流出防止を阻害することがないような対策を講ずるのであるから，問題はない。
(ｵ)原告会社の計画における残置森林及び造成森林の幅がおおむね５０ｍを確保している区域は，９７％に達しており，これは，行政書士作成の平成２４年３月８日付け「残置森林及び造成森林とりまとめ表」及びその添付図面（甲事件甲４０）に記載されているとおりである。
原告会社は，愛知県から求められた資料はすべて提出しており，造成森林についてそれ以上書類を求められなかったから，上記のような図面を提出しなかったにすぎない。
キ本件理由①ないし⑦の後付け性
本件理由①ないし⑦は，いずれも本件保安林解除申請に対する審査の過程で愛知県からは指摘されていなかったものであり，誤った処分を正当化するための後付けの理由にすぎない。
(2)他事考慮の有無について
本件保安林不解除処分は，森林法の目的や保安林制度の目的とはかけ離れた，自然保護・環境保持・里山保全という他事考慮によってされたものであり，政治的な理由から恣意的に行われたものである。したがって，本件保安林不解除処分には，他事考慮，裁量権濫用の違法がある。


愛知県が林野庁に進達した後，僅か３週間，実質６日間で本件保安林不解除処分がされた経過に照らしても，農林水産大臣は，あらかじめ政治的な理由で恣意的に申請を拒否する方針であったと考えられる。
(3)行政手続法８条違反の有無について
本件保安林不解除処分は，次のアないしウのとおり，理由提示を欠き，行政手続法８条に違反する。
ア保安林の指定は，土地所有者等の権利を大幅に制限し，その指定解除処分は，土地所有者等の権利制限を回復するものであるから，指定解除処分について土地所有者等に申請権を認めることは憲法上の要請であり，森林法２７条１項に基づく申請に対する指定解除処分は申請人に対して利益を付与する処分である。したがって，本件保安林解除申請は，行政手続法８条所定の「申請」に当たり，本件保安林不解除処分は，同条の適用を受けるというべきである。
イ本件保安林処分通知書（甲事件甲３）には，本件保安林不解除処分の理由として，「森林法２６条２項の規定による解除に必要な要件を具備しないため」としか記載されておらず，本件保安林解除申請がなぜ森林法２６条２項による解除に必要な要件を具備していないのかを理解できる理由が記載されていなかった。これでは，いかなる理由で本件保安林解除申請に対して解除しないとの決定をしたのか全く不明であって，理由が付されていないのと同じである。したがって，本件保安林不解除処分は，理由提示を欠き，行政手続法８条に違反する。ウ原告会社は本件保安林処分通知書を受領した後に本件保安林処分理由関係書面（甲事件甲４）を受け取ったが，行政手続法８条１項は，処分をするのと「同時に」処分の理由を示さなければならない旨規定しているし，本件保安林処分理由関係書面は，作成者も明記されていないもので，行政文書の体をなしておらず，本件保安林処分通知書を補完し行政手続法８条違背を払拭するものとはいえない。また，本件保安林処分理由関係書面の内容を見ても，「理由の詳細」といえるようなものではない。とりわけ，本件理由④ないし⑥は，全く具体的な事実を挙げることなく，「適切に講ぜられることが明らかであるとは認められない」というのみであり，処分理由として明らかに不備である。さらに，本件理由⑦も，「相当面積の森林の残置又は造成が適切に行われることが明らかであるとは認められない」という極めて概括的な表現が用いられており，この文言のみでは具体的にどのような事柄がその理由であるかを把握することはできないから，処分理由として不備である。
２乙事件について
【原告らの主張】
(1)本件路線認定及び本件区域決定の無効事由について道路法９条，１８条１項，同条２項は，路線認定，区域決定及び供用開始について住民にその決定を知らせるために，これらを公示し，縦覧に供することを定めている。これは，上記各決定によって権利を侵害される可能性がある者に上記各決定の存在を周知徹底させるためである。
ところが，本件においては，本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定が全て同日に行われ，その各縦覧については，いずれも「公示の日から１ヵ月間日進市建設部土木管理課において一般の縦覧に供する。」とするものであった。このように，路線認定及び区域決定の各決定を供用開始決定と同時に行って縦覧するという方法は，関係権利者から，供用開始前にその前提となる路線認定及び区域決定を知らせてこれを争う手段を奪うものであって，道路法の制度の趣旨に反し，違法である。
したがって，本件路線認定及び本件区域決定は，いずれもこの点で無効である。
(2)本件供用開始決定の無効事由について
被告市は，平成７年４月２７日，本件市道部分を道路として使用する権原を有していなかったにもかかわらず，本件供用開始決定をした。したがって，本件供用開始決定のうち，本件市道部分に係る部分は無効である。なお，権原取得に関する被告市の後記(2)の主張は，次のアないしキのとおり，失当である。
ア被告市は，昭和２６年に旧道路法に基づき○線の道路認定がされたと主張するが，その土地の範囲は特定されていないし，当時の所有者であるＰ７から権原付与を受けたとの主張立証もない。
また，被告市は，○線が本件市道の付替え前の路線である旨主張するが，両者の起点や終点は異なっており，○線が本件市道と同一性を有していることを裏付ける資料は存在しない。
イ旧×番４３１の土地については，Ｐ８ほか２５名が，昭和２８年１月２７日に共有者となっているが，これは，被告が主張するようなε区への所有権移転などではなく，単なる民法上の共有関係である。その後Ｐ８ら共有者全員が，昭和３１年７月６日，Ｐ９ほか３名（以下「Ｐ９ら」という。）に対して各共有持分を譲渡していることに照らすと，ε区が同土地を所有していたとは考えられない。ウＰ９らは，昭和３５年８月１０日に旧×番４３１の土地を分筆しているが，分筆土地の形状を見ると，分譲目的での分筆と考えられる。被告市は，上記分筆時に分筆後の土地の一部（道路部分）が当時のα町に寄付された旨主張するが，仮にそうであるならば，α町の道路担当者が○線の形状等の情報をＰ９らに与え，Ｐ９らがその情報に従ってα町のために分筆をしたということになる。ところが，実際には，道路部分についてα町に所有権移転登記はされておらず，分筆後直ちに道路部分について所有権移転登記がされなかった理由について説明がつかない。


エ旧×番４９３の土地は，昭和５７年３月３０日に×番４９３の土地と×番１１１８の土地に分筆されたところ，α町は，平成元年３月３１日，これらの土地がＰ５の所有に属することを前提として，Ｐ５からこれらの土地の共有持分権を購入する売買契約を締結している（同年１０月１９日に×番４９３の土地から×番１２８１の土地が，×番１１１８の土地から×番１２８２の土地がそれぞれ分筆され，いずれの土地も同年９月２５日の共有物分割を原因として同年１１月２０日にα町の単独所有とする登記がされた。）。また，α町は，平成２年２月２３日にも，×番４９３の土地についてＰ５と同様の売買契約を締結している（平成３年２月１５日に×番４９３の土地から×番１２９８の土地が分筆され，同土地は同月８日の共有物分割を原因として同月２８日にα町の単独所有とする登記がされた。）。被告市（α町）が昭和３５年８月１０日以前に所有権を取得していたとする主張は，その後に上記各売買契約が締結されている事実と矛盾する。オ被告市は，昭和３０年前後に本件市道が林道として拡幅整備された旨主張するが，本件市道の周辺は全て保安林であって，保安林の樹木を薪として伐採することはできないにもかかわらず，本件市道が林道として用いられたはずはない。カ原告会社が平成１４年１１月２９日に本件各土地を購入した際の重要事項説明書には，○線についての記載ないし言及はあるが，本件市道（市道○線）については全く触れられていない。これは，当時，本件市道は存在していなかったことの証左である。
キ平成２２年９月２日に撮影された写真を見ても，本件市道の現況は，竹木が繁茂していて，到底道路とはいえない状態であり，被告市も，道路法２９条や４２条１項に従った道路の管理をしようとはしていないのが実情である。
(3)黙示の公用廃止について
原告会社が平成１４年１１月２９日に本件各土地を購入した当時，本件市道部分は道路の形態を呈していなかった（道路の形状はなく，人が通行している形跡もなかった。）ものであり，本件市道部分については，この時点までに黙示の公用廃止がされていたというべきである。したがって，原告会社は，本件各土地について，道路法４条の制限を受けない完全な所有権を取得したものであり，現在，原告らは，そのような完全な所有権を有している。
【被告市の主張】
(1)本件路線認定及び本件区域決定の無効事由について本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定が同時にされたことが本件路線認定及び本件区域決定の有効性に影響するとは考えられないし，これらを１か月間所定の場所で縦覧に供したのであるから，縦覧の方法に問題があるということもできない。
したがって，原告らの主張は失当であり，本件路線認定及び本件区域決定はいずれも有効である。
(2)本件供用開始決定の無効事由について
次のアないしコに照らすと，被告市は，平成７年４月２７日の本件供用開始決定当時，既に本件市道部分を道路として使用する権原を取得していたし，以後も，同権原を有している。原告らは，本件市道部分に係る本件供用開始決定の無効をいうためには，過去において一度も権原の取得がなかったことを立証する必要があるのに，そのような立証はしていない。したがって，本件供用開始決定は，本件市道部分に係る部分を含めて有効である。
ア本件市道は，大正１２年に本件保安林の指定がされる前から通行の用に供されており，昭和２２年頃以降の航空写真を見ても，既にζとεを結ぶ道路として一般の使用に供されていたことは明らかである。そして，本件市道については，昭和２６年に旧道路法に基づき○線の一部として道路認定がされ，昭和２８年１月に本件市道を含む広大な土地についてε区に所有権が移転された。その際，区として所有権登記をすることが認められていなかったため，区長経験者であるＰ８を始めとするε区在住の２６名の共有（総有）という形が採られたものである。イ本件市道は，昭和２７年から昭和３３年にかけて，薪を運ぶための林道として拡幅整備工事がされた。この工事は，愛知県から補助金が交付された大規模なものであり，土地所有者らの同意のない違法な工事ではないし，まして当時の土地所有者のうちの何人かはこの工事に参加しており，当然，所有者の同意があったものである。
ウ昭和３１年７月に旧×番４３１の土地の所有権を取得したＰ９らは，昭和３５年８月，前記イで拡幅された道路の形状に従って分筆する登記手続をした。これは公道を明確にするための分筆とみられ，所有者であるＰ９らも，道路であることを認識していたものである。
なお，上記土地の西側隣接地については，昭和３３年１０月１４日，×番１２等の土地が道路の形状に従って分筆され，×番１２の土地は同月２１日にα町に購入されている。そして，Ｐ９らによる上記×番４３１の分筆は，道路形状に分筆されていた上記隣接地に道路形状としてつながる形で分筆されたものであり，これらの分筆が道路部分を切り出すための分筆であることは明らかである。エ昭和４３年５月１６日，愛知県愛日事務所（林務）現況調査において，愛知県も林道を確認している。
オＰ５は，昭和４７年１０月に本件各土地を含む旧×番４９３の土地を購入したが，不動産業者である以上，購入土地の中に認定道路が含まれていたことを認識していなかったはずはない。Ｐ５は，昭和５４年に新たに○線として路線認定，区域決定及び供用開始決定がされた際のみならず，平成元年１０月１９日及び平成３年２月１５日に本件市道のうち○線と重なる部分をα町が購入するための分筆に当たって現地で測量及び境界確認がされた際も，また，同年９月２日に本件各土地の分筆に当たって現地で測量及び境界確認がされた際も，さらに，平成７年４月に路線の付け替えによる名称変更により本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定がされた際も，何ら苦情や異議を述べなかった。
カ平成元年１０月３０日，○線建設部分について保安林解除申請がされたが，その申請書に添付された写真には，本件市道部分が明確に道路形状をし，車両が走行している状況が写っている。また，同申請書には，本件市道部分が幅員３．０ｍ程の未舗装道路であると記載され，自動車や自転車，徒歩の往来があったことを前提とする記載がされている。


キ本件市道は，昭和２６年以降，改良や名称変更を経ながらも一貫して認定道路であるところ，半世紀にわたり，α町ないし被告市や地域住民によって公道として使用され，一般の通行の用に供されていたものであり，その間，α町ないし被告市や地域住民が賃料を支払ったという形跡はないが，代々の土地所有者等からは何らの苦情や異議も出されなかった。
ク以上のような道路拡幅工事の経緯，分筆の土地の形状や経緯，長年にわたる現実の道路としての使用とこれに対する各所有者の黙認などの経過からすると，被告市は，本件市道部分につき，分筆登記がされた昭和３５年８月頃にＰ９らから寄付を受けた（ただし，何らかの理由により所有権移転登記はされなかった。）か，所有権以外の使用権原の設定（道路として使用することの承諾を含む。）を受けた可能性が高く，いずれにせよ平成７年４月２７日までには，道路として使用する権原を取得していたことは明らかである。そして，道路が実際に使用されるようになってから平成７年４月２７日までの間に一度でも被告市が土地所有者から権原を取得すれば，その後に土地の所有権を取得した者は，道路法４条所定の制限を受ける所有権を取得するにすぎない。
ケその後，原告会社は，平成１４年１１月２９日に本件各土地を購入したところ，その売買の際に不動産業者であるＰ５から認定道路の説明を受けなかったはずはないし，重要事項説明書に「敷地路道路の関係図（概略図）」として「別添公図参照」と記載されていることから公図を確認して本件市道部分を認識したはずであるが，本件市道部分について何らの異議も述べなかった。原告らが本件供用開始が無効であるなどと主張し出したのは，平成２２年４月に本件保安林不解除処分を受けてから後のことにすぎない。原告会社代表者は，同年２月１２日，日進市役所において被告市の職員と面談した際，認定道路が存在することを当然の前提とした発言をしている。
なお，現在，本件市道部分が荒れて整備できない状態になっているのは，原告らが，本件市道部分の出入り口部分にバリケードを設け，ロープを張って，通行できないようにしているためにすぎないし，道路に草が生い茂り，道路の形状を呈しなくなったというだけで，一旦された供用開始が無効となることはない。コなお，原告らの前記(2)エの指摘に関しては，被告市がＰ９らから旧×番４３１の土地について取得した権原は，所有権であるとは限らないし，また，被告市が既に同土地の所有権を取得していたのであったとしても，対抗要件を具備していなかったことから，道路部分について改めて購入して所有権移転登記を経由したと考えられるのであって，原告らの主張するような矛盾はない。
(3)黙示の公用廃止について
黙示の公用廃止は，判例上，取得時効が問題となる事案において，①長年の間事実上公の目的に供用されることなく放置され，②公共用財産としての形態，機能を全く喪失し，③その物の上に他人の平穏かつ公然の占有が継続したが，そのため実際上公の目的が害されるようなこともなく，④もはやその物を公共用財産として維持すべき理由がなくなった場合に，認められているにすぎない。本件は，取得時効と関係のない事案であり，黙示の公用廃止を単独で問題とする理由はないと思われるが，この点を措くとしても，①原告会社が購入する僅か７年前に本件路線認定等がされているし，平成１５年以降，原告らが入口にロープを張り進入できなくしたため，本件市道は，管理することができなくなり「放置」されているような状況になったにすぎないこと，②平成１４年１１月の写真を見ても，道路の形態は残っており，新たに開設された○線への通り抜けが可能な状態であったこと，③原告らの占有は，ロープを張るなど平穏なものではなかったこと，④本件市道の存続が必要であるがゆえに，旧○線から○線（本件市道）に名称変更をすることとし，そのための本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定がされたものであることに照らすと，上記４要件が具備されていないことは明らかである。したがって，本件市道部分について，黙示の公用廃止がされたということはできないから，原告らは，本件各土地について，道路法４条の制限を受けるというべきである。
３丙事件について
【被告市の主張】
(1)本件公共用物許可申請の本件条例３条違反の有無について本件公共用物許可申請によって原告会社が行おうとしていることは，被告市の所有する土地を含めて大規模に掘削して鉱物を採取するために，本件水路の敷地を本件事業区域内に編入するとともに，現在の用悪水路である本件水路を一旦取り壊し，その現状を変更した上で，沈砂調整池とその放水先を造り出すというものであり，本件条例３条において禁じられている「公共用物の損壊」（１号）又は「公共用物の保全又は利用に支障を及ぼす」行為（３号）に該当する（なお，原告会社が後記(1)で指摘する橋の付け替えや建物の建て替えあるいは宅地開発における道路の付け替えにおいて従前の橋や建物や道路を一時的に壊すことが問題とならないのは，あらかじめ所有者等の同意がされているからにすぎない。他人が所有する土地をその同意がないまま掘削したり，市が所有する用悪水路をその同意がないまま一時的にでも壊すことは，許されない。）。したがって，原告会社の上記行為は，同条により禁止される行為であって，そもそも許可の対象とはなり得ないから，本件公共用物許可申請は，同条に反するものである。
(2)本件条例４条１項該当性について
ア本件公共用物許可申請は，次のとおり，本件条例４条１項各号のいずれにも該当しない。
(ｱ)原告会社が行おうとしている行為は，鉱山開発であり，私企業が，営利を目的とした経済活動の一環として，周辺一帯を大規模に掘削するために，公共用物である本件水路の敷地を本件事業区域内に編入し，現在の用悪水路である本件水路を一旦解体し，その現状を変更した上で，本件水路について他の使用を排除して独占的・占用的に自己の鉱山開発における排水の処理に使用するものである。このような行為は，①営利を目的とした経済活動のためである点で，本件条例４条１項４号所定の「公衆の利便に供するため」のものではないし，②わざわざ被告市の所有する本件水路を使用しなくても，別に原告会社が所有する広大な事業区域内の土地に洪水調整池を築造して排水設備を計画すればよいのに，周辺一帯を大規模に掘削したいがために公共用物である本件水路の敷地を本件事業区域内に編入する点で，同号所定の「特に必要やむを得ないと認められる行為」ではなく，さらに，③公共用物たる用悪水路を一旦解体する点で，同号所定の「公共用物を使用すること」にも当たらない。


(ｲ)本件条例４条１項１号は，工作物の設置自体が目的である場合にその前提として公共用物を使用する場合の規定であるから，本件のように，掘削を目的として，掘削後洪水調整池を造るなどという場合に適用の余地はない。(ｳ)本件条例４条１項２号は，同項１号，３号及び４号が現状の大きな変動を伴わない単なる「使用」を規定しているのと同様に，土地表面にある物の採取を想定して規定したものである。したがって，本件のように地下７０ｍにまで及ぶ掘削は，現状の大きな変動を伴うものであり，同項２号には該当しない。イところで，本件条例４条が想定しているのは，①道路と個人宅との間に水路用地がある場合に，乗入口となる橋状のものを当該水路上に作るための使用を許可するケースや，②公共排水施設と個人宅との間に道路用地や水路用地がある場合に，個人宅からの排水管を当該道路用地や水路用地内に埋設するための使用を許可するケースなどであり，原則として公共用物自体の現状を変更しないものを想定している。本件のように，鉱山開発のために公共用物のある土地を含めて大規模に掘削しようとすることは，そもそも同条所定の「使用」に該当しない。まして，原告会社の計画では，数十年にわたる周辺の土地全体の掘削を終えた段階で初めて洪水調整池等が築造されるものであり，その間，本件水路が果たしていた用悪水路としての機能は停止したままの状態になるのであるから，「使用」に該当しないことは一層明らかである。
なお，原告会社は，公共用物の機能を害さない限り，本件条例上，その使用又は収益を許可しなければならないことになる旨主張するけれども，公共用物の使用又は収益が許可されるためには，本件条例で明確に定められている要件を満たす必要があることはいうまでもない。原告会社が指摘する瀬戸市や多治見市においては，条例により，公共用物の敷地の掘削が許可の対象行為とされているが，被告市においては，このような公共用物の敷地の形状を変更することを許可により認める条例上の規定は存在しない。
なお，公共用地を鉱山事業区域へ編入するためには，その手法・面積・施工方法などについて，事前に管理者と協議し，管理者の同意を得なければならず，用悪水路の付け替えは，この同意の後に手続を行うものであるが，本件については，そのような協議を経て管理者である被告市の同意がされたという事実はない。(3)本件条例４条２項の要件充足の有無等についてア本件条例４条２項は，市長は，当該申請に係る使用又は収益が「公共用物の管理に支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められる場合」に限り，許可を与えることができると規定しているところ，本件公共用物許可申請によって原告会社が行おうとしていることは，用悪水路の付け替え（同等機能・同等面積で別の場所に移すこと）ではなく，私企業が，経済活動の一環として，周辺一帯を大規模に掘削するために，被告市の所有地であり公共用物である本件水路の敷地を本件事業区域内に編入し，現在の用悪水路である本件水路を一旦解体し，その現状を変更した上で，当該公共用物について他の使用を排除して独占的に自己の鉱山開発における排水処理のために用いるものであるから，「公共用物の管理に支障を及ぼ」すものであり，また，「必要やむを得ないと認められる場合」には該当しない。したがって，本件公共用物許可申請は，市長が同項によって許可を与えることができるものではない。
イ仮に，本件公共用物許可申請に係る使用又は収益が「公共用物の管理に支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められる場合」に当たるとしても，市長には裁量権があるため，その判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又はこれを濫用した場合に初めて違法となり得るものであるところ，本件公共用物不許可処分について，日進市長がその裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したということはできない。
なお，本件は，①条例により許可基準が明確に定められている点，②もともと保安林であり，勝手に鉱山開発のための掘削をすることはできないところ，被告国は原告会社の本件保安林解除申請を不許可としている点，③原告会社は，用悪水路の付け替えと称しているものの，実際には大規模な鉱山開発のためにこれを壊し，新たに造り直すというものであり，単にこれを占有するものではない点，④本件条例４条１項４号所定の「公衆の利便に供するため」について判断するため，「公衆」がどのように考えているかという民意が重要な判断要素となるから，日進市議会の決議や市民団体等の要望書について斟酌することができる点で，原告会社が後記(3)イで援用する最高裁平成１７年（行ヒ）第１６３号同１９年１２月７日第二小法廷判決・民集６１巻９号３２９０頁（以下「平成１９年最判」という。）の事案とは異なる。上記②ないし④のような事情を考慮して本件公共用物許可申請を不許可としても，裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものということはできない。(4)開発等事業手続条例技術基準規則４条１項違反の有無について原告会社は，後記(4)のとおり，本件公共用物不許可処分は開発等事業手続条例技術基準規則４条１項に違反する旨主張するが，本件公共用物不許可処分は，本件条例に基づいて申請を不許可としているものであり，本件では，開発事業等手続条例や開発等事業手続条例技術基準規則は関係がない。
そもそも，原告会社は，開発等事業手続条例の施行よりも前に，鉱業法に基づく手続を進め，その認可を受けているため，開発等事業手続条例の附則（経過措置）により，開発等事業手続条例が適用される余地はない。仮に，開発等事業手続条例及びこれに係る規則が類推適用されるとしても，公共用物の事業用地への編入及び付け替えについては，日進市開発等事業に関する手続条例に係る公共施設引継ぎ等規則（平成１７年日進市規則第７２号。以下「開発等事業手続条例引継ぎ規則」という。）７条，８条に規定されているとおり，管理者との協議を経て，管理者において適当と認められる必要があるが，開発事業等手続条例技術基準規則４条１項は，開発事業区域内に公共用物が存在し，公共用物の事業用地への編入及び付け替えが上記のとおり管理者において適当と認められた場合に適用される基準を定めたものである。そして，開発事業等手続条例技術基準規則４条１項ただし書１号及び２号の条件を満たすからといって，それだけで公共用物の付け替えが適当と認められるものではなく，本件条例における許可がされる見込みがないのに公共用物の付け替えが適当と認められることはあり得ない。したがって，原告会社の上記主張は失当である。


(5)本件公共用物処分通知書記載の理由と理由の差替え等についてア本件公共用物不許可処分は，本件公共用物処分通知書に挙げられているとおり，次の各点においても，その適法性が基礎付けられる。(ｱ)原告会社が掘削をしようとする地域は，保安林であり，その指定が解除されない限り，鉱山開発のための掘削は認められない。そして，本件保安林指定については，被告国により本件保安林不解除処分がされているところ，この処分がされたのは，本件水路が存在していることのみを理由とするものではない。(ｲ)原告会社が行おうとしている行為が，本件条例４条１項４号に該当し，同条２項の要件を充足するかどうかを判断するに当たっては，日進市東部丘陵の自然環境保全や日進市総合計画，日進市土地利用計画，日進市都市マスタープラン，日進市緑の基本計画に基づくまちづくり，上記自然環境保全を求める市民の意向等も考慮要素の一つとなるのであり，これらを総合的に考慮して，本件公共用物不許可処分をすることは，当然に許されることである。
(ｳ)日進市議会において本件保安林指定の解除をしないよう求める決議がされたことは，本件条例４条１項４号所定の「公衆の利便に供するため」「特に必要やむを得ないと認められる行為」に該当するかどうかの判断材料の一つとなるものであり，他事考慮ではない。
イ本件公共用物不許可処分は，本件条例４条１項，２項により不許可としたものであり，原告会社が後記(5)イで主張するように，理由の追加・差替えには当たらない。
【原告会社の主張】
(1)本件公共用物不許可処分の本件条例３条違反の有無について本件条例３条による禁止は，許可を受ければ，解除されるのであるから，被告市の前記(1)の主張は意味がない。
しかも，原告会社は，用悪水路である本件水路を自らが造る洪水調整池に接続するだけであって，「公共用物を損壊」したり「公共用物の保全又は利用に支障を及ぼす」行為をするものではない。本件において，用悪水路である本件水路を一時的に壊す場面があるとしても，橋の付け替えや建物の建て替えあるいは宅地開発における道路の付け替えにおいて従前の橋や建物や道路を一時的に壊すことがあってもこれを「損壊」と非難する者はいないように，直ちに復旧ないし改善する以上，本件条例３条１号所定の「損壊」には当たらない。したがって，本件公共用物許可申請は，同条に反するものではない。
(2)本件条例４条１項該当性について
ア本件公共用物許可申請は，次のとおり，本件条例４条１項１号，２号又は４号に該当する。
(ｱ)まず，本件事業は「鉱物資源を合理的に開発することによって公共の福祉の増進に寄与する」鉱山開発（鉱業法１条）であり，窯業の原料を供給して地場産業にも大いに貢献するものであるところ，このような社会的に大きな意義を有する本件事業を実施するために洪水調整池の設置及びこれと用悪水路の接続が必要不可欠なのであるから，原告会社が行おうとしている行為は，本件条例４条１項４号の「公衆の利便に供するため」「特に必要やむを得ないと認められる行為」に該当する。(ｲ)原告会社が本件水路のある場所に洪水調整池ないし沈砂調整池を設置して行おうとしている行為は，本件条例４条１項１号の「工作物の設置により公共用物を使用すること」にも該当する。
(ｳ)原告会社は，本件水路の敷地内において鉱物を採取しようとするものであり，本件条例４条１項２号の「公共用物の敷地内において，土石，竹木その他を採取すること」にも該当する。
イ被告市は，私企業の鉱山開発であることを理由に本件条例４条１項の適用を否定するが，仮にそうであるとすると，例えば，企業が宅地開発をする際に，開発区域内に公共用物があって，その管理に支障がないように付け替える場合でも，当該公共用物を管理する市町村がこれを拒否し，開発を阻止できることになってしまう。したがって，本件条例の定めは，公共用物の管理の適正の観点から，合理的なものに読み替えて解釈すべきであり，上記のような開発のための申請を認めないものであるとは解されない。
なお，被告市は，本件水路について所有権を有するものの，あくまで公共用物として適正な管理をしなければならないのであって，私法上の所有者として恣意的に原告会社の使用収益を拒否できるものではない。したがって，鉱山開発事業に不可欠な行為で，公共用物の機能を害さないものであるならば，本件条例上，許可されなければならないものである。
現に，瀬戸市や多治見市では，鉱物採取のための公共用物の占用等の許可が行われている。被告市において，同様の許可をするための条例がないとすれば，条例制定権の濫用であり，本件条例自体が違法である。
(3)本件条例４条２項の要件充足の有無等についてア本件公共用物許可申請に関する原告会社の計画では，用悪水路である本件水路の一部について掘削した後，造成森林用地とするが，水を流下させるという用悪水路の機能を害することはない（物理的に解体するだけで，機能を損なうものではない。）し，それより下流の用悪水路自体に変更はなく，ただ，用悪水路の隣の原告会社所有地を使って，洪水調整池を造り，用悪水路に接続させる水の出入口を造るものである。そうすると，それが「公共用物の管理に支障を及ぼす」ことはあり得ないし，また，現状の地形等からして，鉱山開発をするためには用悪水路の掘削及び洪水調整池の設置が必要なのであるから，「必要やむを得ないと認められる場合」に該当する。したがって，本件公共用物許可申請に係る用悪水路の付け替えは，本件条例４条２項の要件を満たす。
イ本件条例４条２項の「できる」という文言は，市長に効果裁量を認めるものではなく，市長は，同項所定の「公共用物の管理に支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められる場合」という要件を満たす場合に不許可にできる裁量権は有しない。
そして，市長に同項に関する要件裁量を認めるとしても，平成１９年最判を前提に，次の(ｱ)ないし(ｳ)に照らすと，本件公共用物不許可処分は，考慮すべきでない事項を考慮し，当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず，その結果，社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものということができるから，裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となる。


(ｱ)本件水路には，現実の用悪水路は存在しない。また，これが存在するとしても，原告会社の本件公共用物許可申請に係る付け替えによって，現実の用悪水路はほとんど変更されず，用悪水路の一部は掘削されるものの，その機能は害されることなく，従前どおり水が流れる。原告会社の計画では，本件水路の敷地部分と原告会社の所有地に，土砂流出と洪水防止を目的とする沈砂調整池を設置し，これに用悪水路を接続するだけであり，これによって環境や水質に悪影響は全くないし，むしろ下流域への支障を防止して用悪水路の効用を増大させるものとなっている。したがって，被告市の用悪水路の管理に支障を生ずるものではない。(ｲ)原告会社は，地元の窯業の発展に寄与するため，本件事業を計画しており，これは公益に大きく寄与するものである。そして，本件水路の敷地部分に沈砂調整池を設置することは，本件事業にとって不可欠である。(ｳ)被告市は，自然破壊を理由に本件公共用物許可申請に反対しているが，それならば，自然公園法，自然環境保全法など自然保護を理由に開発を禁止する法律の適用による必要がある。本件水路付近の山林は，このような法律によって保護すべき貴重な自然ではなく，荒れ果てており，かえって原告会社が不法投棄された廃棄物の処理をするなど環境改善に努めている。また，「民意」というだけで，鉱山開発を禁止することは許されない。結局，被告市の反対は，反対のための反対であり，原告会社の本件事業を妨害しているにすぎない。
(4)開発等事業手続条例技術基準規則４条１項違反の有無について開発等事業手続条例技術基準規則において示されている基準は，公共用地の編入の協議の基準でもあるところ，本件公共用物許可申請は，開発等事業手続条例技術基準規則４条１項ただし書１号及び２号の条件を満たしている。したがって，同申請を不許可とした本件公共用物不許可処分は，同項に違反する。(5)本件公共用物処分通知書記載の理由と理由の差替え等についてア本件公共用物不許可処分の理由として本件公共用物処分通知書に挙げられた４点は，次のとおり，いずれも法律上不許可とする理由には当たらない。(ｱ)被告市として鉱山開発に反対であることは，公共用物の管理とは全く関係がない他事考慮である。
(ｲ)日進市議会において本件保安林指定の解除をしないよう求める決議がされたことは，森林法の定める保安林指定解除を拒否する事由とは全く関係のない横やりであって，単なる要望にすぎず，公共用物の使用を拒否する理由とはならない。(ｳ)被告国により本件保安林不解除処分がされていることは，本件水路の公共用物の管理とは関係のない別の制度の問題である。しかも，被告市が本件水路の使用に同意せずに本件保安林指定の解除に反対したために本件保安林不解除処分がされたのであって，これを理由に本件公共用物不許可処分をすることは許されない。(ｴ)愛知県の砂防指定地内行為が不許可であることも，本件水路の公共用物の管理とは関係がない別の制度の問題である。しかも，この不許可は，被告市が河川管理者・市道管理者として承諾しなかった違法な行為の結果であるから，これを理由に本件公共用物不許可処分をすることは許されない。
イ被告市の本件条例４条１項該当性等に関する主張は，訴訟になって初めて追加された後付けの理由であり，このような理由の追加・差替えは，理由付記の趣旨に反し，行政処分を慎重に行うべき要請と原告会社の防御権を侵害するから，許されない。
４丁事件について
【原告会社の主張】
(1)違法行為（不法行為）及び故意・過失の有無について被告Ｐ２は，被告市の市長として，愛知県に対し，本件保安林指定の解除に反対する旨の本件意見提出行為をし，その中で，「事業計画区域内に市が所有する用悪水路が存在しており，管理上支障がある。用悪水路の所有者である市は，利害関係人である隣接土地所有者として同意はしていない。」との理由（以下「本件意見理由①」という。）や「事業計画区域内に市の管理する道路法に基づく道路が存在しており，管理上支障がある。」との理由（以下「本件意見理由②」という。）を挙げた。
しかしながら，本件意見理由①については，本件事業の事業計画区域内には被告市が所有する本件水路があるものの，管理上の支障はなく，何ら根拠はない。その後にされた本件公共用物不許可処分も，前記３のとおり，違法である。また，本件意見理由②については，本件事業区域内には被告市の管理する本件市道部分があるものの，その現況は道路ではない。前記２のとおり，本件市道部分については，被告市は道路として使用する権原を有しているわけではなく，原告らが道路法４条の制限を受けない完全な所有権を有している。したがって，本件市道部分について管理上の支障はなく，本件意見理由②は何ら根拠はない。被告市の市長である被告Ｐ２は，原告会社の本件保安林解除申請及び本件事業を専ら妨害するために，上記のとおり，何ら根拠のない本件水路及び本件市道部分についての問題点（本件意見理由①及び本件意見理由②）を捏造して本件意見提出行為をしたものであり，被告Ｐ２の上記行為は，国賠法上違法である。また，これについて被告Ｐ２に故意があることは明らかであるし，少なくとも過失があることは優に認められる。
(2)因果関係の有無について
原告会社の本件保安林解除申請に対しては，平成２２年４月２３日に本件保安林不解除処分がされたが，本件水路に関する本件理由①と本件市道部分に関する本件理由②の２つが同処分の実質的な理由とされており，これらが主因である。すなわち，本件意見提出行為によって本件保安林不解除処分がされたのであって，その結果，原告会社は，本件事業の開始が遅れ，その遅延による損害を被った。
(3)損害額について
原告会社は，次のア及びイのとおり，被告Ｐ２の違法行為によって合計２５９８万１７０２円の損害を被った。
ア借入金の発生金利に係る損害    ２０９８万２５７７円原告会社は，本件事業を遂行するため，本件保安林の土地購入資金をＰ１０信用金庫から借り入れたところ，平成２２年４月３０日から平成２５年１０月３１日までに上記借入金の利息累計２０９８万２５７７円が発生した。イ営業利益の運用益に係る損害    ４９９万９１２５円原告会社は，被告Ｐ２の違法行為がなければ，本件事業（藤島鉱山からの鉱物の採掘及び販売）によって，年間４９９９万１２５６円の営業利益を得ることができたはずであるから，以下のとおり，この営業利益の運用益（民事法定利率により計算した利息）相当額の損害を被った。


初年度の営業利益４９９９万１２５６円は，平成２３年４月２３日に取得できたものであり，これについての平成２４年１０月２３日までの１年半分の運用益は，３７４万９３４４円（≒４９９９万１２５６円×０．０５×１．５）である。また，次年度の営業利益４９９９万１２５６円は，平成２４年４月２３日に取得できたものであり，これについての同年１０月２３日までの半年分の運用益は，１２４万９７８１円（≒４９９９万１２５６円×０．０５×０．５）である。これらを合計すると，４９９万９１２５円となる。
(4)公務員（市長）個人の損害賠償責任の有無について市長が故意に違法行為をした場合には，その被害者に対し，市が国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負うだけでなく，市長も個人として不法行為に基づく損害賠償責任を負うと解すべきである。なぜならば，市長の故意の違法行為については，市長自身の責任とすることによって初めて損害の拡大を防止することができ，被害者を十分に救済できるからである。
本件において，被告Ｐ２は，前記(1)のとおり，故意に違法行為を犯したものであり，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
(5)小括
以上によれば，被告市は，原告会社に対し，国賠法１条１項に基づき，２５９８万１７０２円の損害賠償をする義務を負う。また，被告Ｐ２は，原告会社に対し，不法行為に基づき，同額の損害賠償をする義務を負う。
【被告市及び被告Ｐ２の主張】
(1)違法行為（不法行為）及び故意・過失の有無について本件事業を開始するための本件保安林解除申請について判断するのは，被告市でも愛知県でもなく農林水産大臣であって，農林水産大臣は，様々な意見を集約した上で，独自に上記の判断をするのである。被告市の市長である被告Ｐ２は，農林水産大臣の判断の前に，愛知県から意見照会を受けたため，愛知県に対し，議会と自治体の総意として本件意見提出行為をしただけであり，本件意見提出行為が違法行為（不法行為）に該当するということはできない。
しかも，本件意見理由①に関しては，前記３のとおり，原告会社は，周辺一帯を大規模に掘削したいがために本件水路の敷地を本件事業区域に編入し，用悪水路を一旦解体するものであり，本件水路の管理に支障を及ぼすことは明らかである。また，本件意見理由②に関しては，前記２のとおり，本件市道部分について，被告市は道路として使用する権原を有しており，本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定は有効で，廃止された事実もないが，原告らが出入口部分を封鎖し一般人の通行を妨害しているため，被告市が管理することができない状態になっているにすぎない。このように，本件意見理由①及び本件意見理由②には，根拠があり，被告市がこれらの意見を述べることが違法であるなどということはできない。以上のとおり，本件において，違法行為（不法行為）は存在せず，故意・過失も存在しない。
(2)因果関係の有無について
本件意見提出行為と原告会社が本件事業を開始することができないこととの間には，農林水産大臣の独自の判断に基づく本件保安林不解除処分という第三者の故意行為が介在している。また，被告市が意見を出せば，必ず本件保安林解除申請が拒否されるものでもない。したがって，本件意見提出行為と原告会社の損害との間には因果関係がない。
また，仮に本件保安林指定が解除されたとしても，被告市が所有権を有する本件水路や認定道路である本件市道部分については，原告会社が勝手に掘削できないものである。したがって，これにより原告会社が本件事業を開始できないのは，本件意見提出行為があったことによるものではない。
(3)損害額について
原告会社は，借入金の発生金利を損害に計上するが，この金利は，原告会社が土地を購入した際に自己の現金で購入せず融資を受けたために発生しているものであり，本件事業を行えないことによって発生した損害ではない。また，原告会社が主張する営業利益については，本件事業を開始した場合に損失を被ることもあるのであるから，机上の空論による数値にすぎない。なお，原告会社は，そもそも本件保安林指定がされていることを認識した上で土地を購入し，本件保安林解除申請をしたものであり，そのような申請をしたところで拒否されることがあることは当然認識すべきものであるから，何らの損害も発生していない。
(4)公務員（市長）個人の損害賠償責任の有無について市が国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負う場合に，公務員個人が被害者に対して直接不法行為に基づく損害賠償責任を負わないことは，確立した判例理論である。
本件において，被告Ｐ２は，被告市の市長（機関）として行為したものであり，被告Ｐ２個人としてした行為はないから，被告Ｐ２個人が不法行為に基づく損害賠償責任を負うことはあり得ない。
したがって，被告Ｐ２個人に対する損害賠償請求については，不適法な訴えというべきであるし，仮に訴訟要件を欠くものでないとしても，理由がない。
(5)小括
以上によれば，被告市及び被告Ｐ２のいずれも，原告会社に対し，損害賠償責任を負うものではない。
第４当裁判所の判断
１甲事件について
(1)前記前提事実に掲記の証拠（いずれも特記しない限り甲事件の証拠である。）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア本件事業区域及びその周辺の状況
(ｱ)本件事業区域は，日進市の東部丘陵地域に位置し，その全体が，土砂流出防備保安林である本件保安林の一部である。（甲１，乙１４，丙事件甲２）(ｲ)本件事業区域は，北東から南西にかけて細長い形状で広がっているところ，本件事業区域の南西側の部分には，その北西側に「η」という名称の池が広がっており，上記南西側部分の西方には，森林を挟んで約三，四百ｍ先に日進市総合運動公園が存在し，さらにその西方向にはＰ１１大学のグラウンドや住宅地が広がっている。他方，本件事業区域の東方には，森林を挟んで約二，三百ｍ先にＰ１２大学のキャンパスがあり，その南東隣にはＰ１３大学のキャンパスがある。また，本件事業区域の南東方向には，森林等を挟んで約７００ｍ先にＰ１４高校のグラウンド及び校舎があり，その南東隣にはＰ１５団地がある。本件事業区域の南方には，森林を挟んで約２００ｍ先に住宅地が広がっている。（甲１〔申請書，全景写真，図面Ｎｏ．３，資料Ｎｏ．１４－１１，１４－１８〕，乙１４，丙事件甲２，５，弁論の全趣旨）


(ｳ)本件事業区域の北西端には，これに沿って市道○線が通っている。同市道は，途中でほぼ直角に折れ曲がり，本件事業区域内を横切るように北西から南東の方向に走っている。本件市道は，この北西から南東に向かう市道○線の北方約１００ｍの場所において，これとほぼ並行して北西から南東の方向に延びた後，南方向に弧を描いて折れ曲がり，本件事業区域の南東端部周辺で市道○線に合流している。本件土地１及び本件土地３は，本件市道が市道○線と並行して走り出す北側出発点付近に位置し，本件土地４ないし６は，本件市道が市道○線と合流する地点付近に位置し，本件土地２は，これら両地点を結ぶ本件市道に沿って位置しており，いずれも本件事業区域内にある。また，本件水路は，本件市道の北東約５００ｍの場所に位置し，本件事業区域内にある。（甲１〔申請書，全景写真，図面Ｎｏ．３，資料Ｎｏ．１４－１１，１４－１８〕，乙事件甲１２，乙事件乙２５，２７，４４ないし４６，４７の４，４８，４９の２，５０，丙事件甲５，弁論の全趣旨）
イ本件事業に関する被告市との協議等
原告会社は，平成１４年９月５日，本件事業に関し，被告市に対して土地開発行為協議申出書を提出し，同日から平成１６年１０月２５日までの間，１５回にわたって協議を重ねた。（乙９）
ウ本件保安林指定の解除に関する事前相談の経緯
(ｱ)原告会社は，平成１７年５月１９日，県事務所に対し，本件保安林指定の解除について事前相談をし，関係書類を提出した。（乙９，弁論の全趣旨）(ｲ)愛知県農林基盤整備担当局森林保全課（以下「県森林保全課」という。）は，平成１７年６月７日，林野庁森林整備部治山課（以下「林野庁治山課」という。）に対し，前記(ｱ)の関係書類の補正指示事項について相談した。（弁論の全趣旨)(ｳ)県事務所は，平成１７年６月２３日，原告会社に対し，①用地の選定根拠のほか，選鉱場・堆積場・貯鉱場等の必要面積を説明すること，②施業案の内容を説明すること，③防災施設の設置について説明すること，④周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置すること，⑤被告市への説明経過を明らかにすることなどを求める補正指示をした（１回目の補正指導）。（乙３３，４５）(ｴ)原告会社は，平成１７年１２月２６日及び平成１８年１月６日，県事務所に対し，前記(ｳ)の補正指示事項に関する修正に係る書類を提出した。（乙９，弁論の全趣旨）
(ｵ)県森林保全課は，原告会社から提出された前記(ｴ)の提出書類が補正事項の一部のみに関するものであったことから，平成１８年１月１３日及び同年２月２１日，林野庁治山課に相談した。その結果，再度の補正指導が必要との判断に至ったことから，県事務所は，同年３月１日，原告会社に対し，①選鉱場・堆積場・貯鉱場等の必要面積の合理的根拠を説明すること，②施業案の内容を説明すること，③周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置すること，④被告市との協議結果や同意状況を明らかにすることなどを求める補正指示をした（２回目の補正指導）。（乙３４，弁論の全趣旨）
(ｶ)原告会社は，平成１８年５月９日及び同年７月４日，県事務所に対し，前記(ｵ)の補正指示事項に関する修正に係る書類を提出した。（乙９，弁論の全趣旨）(ｷ)県森林保全課は，原告会社から提出された前記(ｶ)の提出書類が補正事項の一部のみに関するものであったことから，平成１８年７月６日から同年８月３日にかけて，林野庁治山課に相談し，同月３１日には，愛知県知事が林野庁長官に対して事前相談に関する報告をした。同年９月２１日，林野庁治山課から県森林保全課に対して再度の補正指導の指示があり，これを踏まえて，県事務所は，同月２８日，林務課長名で，原告会社に対し，①選鉱場，廃土堆積場及び貯鉱場の各必要面積の合理的根拠を説明すること，②施業案認可区域を図示すること，③代替施設の設置等の時期を記載した事業期間の工程表を作成すること，④周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置することなどを求め，これらの確認事項について資料を添付して回答するよう求めた（３回目の補正指導）。さらに，県事務所の担当者は，同年１０月２日，原告会社から本件保安林解除申請に係る申請書類の作成依頼を受けたＰ３４設計事務所のＰ３５に対し，上記補正指導の内容を口頭で説明した。（乙３５，４７，弁論の全趣旨）
(ｸ)原告会社は，平成１８年１１月２４日から平成１９年１月１２日にかけて，県事務所に対し，前記(ｷ)の確認事項に関する修正に係る書類を提出した。（乙９，弁論の全趣旨）
(ｹ)県森林保全課は，前記(ｸ)の提出書類が補正事項の一部のみに関するものであったことから，平成１８年１２月１３日から平成１９年２月８日にかけて，林野庁治山課に相談した。その結果，再度の補正指導が必要との判断に至ったことから，県事務所は，同年３月５日，林務課長名で，原告会社に対し，①選鉱場の必要面積にかかわる期別の選鉱予定量の合理的根拠，廃土堆積場の必要面積にかかわる廃土堆積料の合理的根拠，貯鉱場の必要面積にかかわる貯鉱必要量を説明すること，②第１期工事の事業着手から工事完了までの工程表を記載すること，③鉱物の有効利用のために周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置することなどを求め，これらの確認事項について資料を添付して回答するよう求めた（４回目の補正指導）。その際，県事務所が原告会社にファクシミリ送信した書面（乙３６）には，上記③の確認事項について，「注：『緑地の残置又は造成』とは，森林又は緑地を現況のまま保全することを原則とし，止むを得ず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林又は緑地が造成されるものであること。」と付記されていた。（乙３６，４８，弁論の全趣旨）


(ｺ)原告会社は，平成２０年８月２５日及び同年１０月１５日，県事務所に対し，前記(ｹ)の確認事項に関する修正に係る書類を提出した。（弁論の全趣旨）エ本件保安林解除申請書及びその添付資料の提出とその後の補正指導等の経緯(ｱ)原告会社は，平成２０年１２月１９日，前記ウ(ｺ)の提出書類に対する県事務所等の検討結果を聞かないまま，自ら事前相談を打ち切って，県事務所に対し，本件保安林解除申請書及びその添付資料を提出した。（甲１，２７，４３の１３）(ｲ)県森林保全課は，平成２０年１２月２２日から同月２５日にかけて，本件保安林解除申請書に関して林野庁治山課に報告，相談したところ，本件保安林解除申請書のうち不備がある箇所について改めて補正指導する必要があるとの判断に至った。（弁論の全趣旨）
(ｳ)そこで，県事務所は，平成２０年１２月２５日，事務所長名で，原告会社に対し，①選鉱場の必要面積にかかわる選鉱予定量の具体的根拠（掘削量，生産量等）や廃土堆積場の必要面積にかかわる廃土堆積量の具体的・合理的根拠（表土を移動させる必要のある面積，表土の厚さ，掘削量等），貯鉱場の必要面積にかかわる貯鉱必要量を説明すること，②周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置することなどを求めるとともに，③工事工程表では採掘完了から復旧までの間が５年以上空いているが，裸地のまま長期間放置することは適当ではないこと，④最終的に事業が終了した形の計画図がないこと，⑤事業施設配置図兼代替施設配置図において残置森林幅が５０ｍないこと，⑥同図では水路が事業地の中央部に１本入っているだけであるが，法尻，小段等に水路がなく適切な排水ができるか疑問であることなどを指摘し，これらの確認事項について，補正書類の提出を求める旨の書面を郵便及びファクシミリで送付した。郵送書類は翌２６日に原告会社に到着した（申請書提出後１回目の補正指導）。（乙９，３７，４９ないし５１）(ｴ)原告会社は，平成２１年１月３０日及び同年２月２０日，県事務所に対し，前記(ｳ)の確認事項に関する修正に係る書類を提出した。（乙９，弁論の全趣旨）(ｵ)県森林保全課は，平成２１年２月２６日及び同年３月１６日，林野庁治山課に出張して，前記(ｴ)の提出書類について報告，相談した。２月２６日の相談では，林野庁治山課の職員から，「書類に不備があるのなら，期限を設けて再度補正指示を出すことになる。見解の相違であれば，解除不適当として進達する方法もある。」との教示がされた。県森林保全課は，上記各相談の結果も踏まえた上で，再度の補正指導が必要との判断に至った。（甲４３の１・２，弁論の全趣旨）(ｶ)そこで，県事務所は，平成２１年３月３１日，事務所長名で，原告会社に対し，①前記(ｴ)の補正書類中において「残置森林幅を拡大し」とされている部分はどこを指しているのかを問いただした上，②周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置することなどを求めるとともに，③選鉱場，廃土堆積場及び貯鉱場の各必要面積の根拠に関する説明，④事業施設配置図兼代替施設配置図の記載内容，⑤転用前後の用途別面積の説明などについて具体的な補正箇所を指摘し，⑥工事工程表では採掘完了から復旧までの間が５年以上空いているが，裸地のまま長期間放置することは適当ではないこと，⑦事業施設配置図兼代替施設配置図において残置森林幅が５０ｍないこと，⑧同図において洪水調整池周辺の排水路の計画が不十分であることなどを指摘し，これらの確認事項について，補正書類の提出を求める旨の書面を郵便及びファクシミリで送付した（申請書提出後２回目の補正指導）。この書面（乙３８）においては，上記②の確認事項について，「注：『緑地の残置又は造成』とは，森林又は緑地を現況のまま保全することを原則とし，やむを得ず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林又は緑地が造成されるものであること。」と付記されていた。（乙９，３８，５２，５３）
(ｷ)原告会社代表者らは，平成２１年４月１６日，林野庁治山課を訪れ，「隣接地での保安林解除案件においては，残置森林が５０ｍ確保されていないにもかかわらず保安林の指定が解除されている。」旨主張したが，同課は，「県事務所から原告会社に求めた補正の内容に関しては，林野庁も同じ認識である。」，「本件の審査に当たって，他の事例がそのまま適用されるものではない。」などと回答した。
（弁論の全趣旨）
(ｸ)県森林保全課は，平成２１年５月２１日，林野庁治山課に出張して，本件保安林解除申請に関する今後の対応について相談した。この中で，県森林保全課の職員が，「事業者にとって最大のネックである残置森林幅について，基準を満たせない理由を記載してきたとき」のことを質問すると，林野庁治山課の職員は，「やむを得ない場合とは，農地や河川に隣接している場合などであり，当該地は周辺が森林であるため，基準を満たせない理由はないと思われる。」旨回答した。（甲４３の３）


(ｹ)原告会社は，平成２１年５月２２日及び同月２９日，県事務所に対し，前記(ｶ)の確認事項に関する修正に係る書類を提出した。（乙９，弁論の全趣旨）(ｺ)県森林保全課は，平成２１年６月２日及び同月３０日，林野庁治山課に出張して，前記(ｹ)の提出書類について報告，相談した。同月２日の相談では，県森林保全課の職員が，「事業者は，保安林の解除の権限を持つ国に早急に進達するよう言っているが，補正内容が不十分であっても，形式要件を整えていれば進達をすることになるのか。」などと質問したところ，林野庁治山課の職員は，「残置森林幅の５０ｍの確保は，明文化され公表されている基準なので，形式的要件であり，義務的要件と考えている。事前相談から補正に従っておらず，林野庁は内容も把握しており，補正指示に従っていない案件は受け付けることはできない。」との考えを示し，同月３０日の相談では，県森林保全課の職員が，「残置森林幅について，原告会社から，基準の根拠法令を示すよう言われている。」旨伝えたところ，林野庁治山課の職員は，「法令に処理基準等の全てを記載することは困難であり，それを補完するものとして通達や通知があるため，これらは一体のものと考えている。」，「林野庁として残置森林幅おおむね５０ｍの確保は絶対に譲れない部分であることを伝えてほしい。」，「過去や他鉱山の話も関係ない。申請に対しては，その時の制度で審査するものである。」などと回答した。県森林保全課は，上記各相談の結果も踏まえた上で，再度の補正指導が必要との判断に至った。（甲４３の４・５，弁論の全趣旨）
(ｻ)原告会社は，平成２１年７月１６日，愛知県知事に対し，「２０尾農第１９９０－１号平成２０年１２月２５日受理の保安林解除申請書を林野庁へ送達のお願い」と題する書面を提出した。この書面では，保安林解除に係わる全ての補正が終了したとして，速やかに許可権者の林野庁の窓口である森林整備部治山課保安林管理班担当に進達することを求める旨記載されていた。（乙９）(ｼ)原告会社代表者は，平成２１年７月２２日，林野庁治山課民有保安林係長に対し，電話を掛けて，早く林野庁に送達されるようにしたい旨告げるとともに，「周囲の業者は，残置森林幅を５０ｍ取っていないのに，なぜ原告会社にだけそれを取るように言うのか。」と述べた。これに対し，同係長が，「本当に残置森林幅を５０ｍ取っていないなら，県はその業者に指導や命令を出さなければならない。」旨説明すると，原告会社代表者は，「それは分かっている。県は，指導する気がない。県が主体で行っている事業でさえ，残置森林幅を５０ｍ取っていない。」などと述べた上，「本件で残置森林幅を５０ｍ取ることは，原告会社の方針として不可能だ。そこを変更するということは，土地開発協議をまた初めから行うことになるので，それはできない。そこで協議が終わり，県事務所林務課とも何度も事前相談を行って，申請書を提出したのだから，もう変更しない。」旨述べた。（乙１０）(ｽ)県森林保全課は，平成２１年８月５日，林野庁治山課に出張して，「県庁内で検討したところ，本件保安林解除申請書は残置森林幅おおむね５０ｍの基準を満たしていないが，林野庁への進達に必要な森林法２７条１項の条件は具備しているとの回答を得た。」旨を報告し，これに対する林野庁の見解を求めた。林野庁治山課は，回答を留保し，検討することになった。（甲４３の６）(ｾ)県事務所は，平成２１年８月１９日，事務所長名で，原告会社に対し，①周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林の配置を計画すること，②工事工程表では採掘完了から復旧までの間が５年以上空いているが，裸地のまま長期間放置することは適当ではないので，再検討すること，③前記(ｹ)の補正書類中の「採掘完了から復旧までの間は，貯鉱場として使用するため出荷後植栽可能となり次第，植林します。」という記載について，工程表にそれを記入することなどを求めるとともに，④選鉱場，廃土堆積場及び貯鉱場の各必要面積の根拠に関する説明，⑤事業施設配置図兼代替施設配置図の記載内容などについて具体的な補正箇所を指摘し，これらの確認事項について，補正書類の提出を求める旨の書面を郵便及びファクシミリで送付した（申請書提出後３回目の補正指導）。この書面（乙１１）においては，上記①の確認事項について，「注：『残置森林又は造成森林』とは，森林を現況のまま保全することを原則とし，やむを得ず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林が造成されるものであること。」と付記されていた。（乙１１，３９，５４ないし５７）
(ｿ)県事務所は，平成２１年１１月４日，林務課長名で，原告会社に対し，前記(ｾ)の確認事項に追加する形で，形式的な補正箇所等を指摘するとともに，保安林解除図に市道（認定道路）を記入することなどを求める旨の書面を交付した（申請書提出後３回目の補正指導の補足）。（乙１２，４０）


(ﾀ)原告会社は，平成２１年１１月１７日，県事務所に対し，前記(ｾ)及び(ｿ)の確認事項に関する修正に係る書類を提出した。県事務所は，本件保安林解除申請書について，所定の形式的な部分では要件が整ったと判断した。（弁論の全趣旨）オ本件保安林解除申請書及びその添付資料（補正後）の内容(ｱ)本件保安林解除申請書には，本件保安林土地のうち，Ｐ６の所有する別紙３物件目録Ⅱ記載１の土地について３．８５３１ha，原告会社の所有する同目録記載２の土地について６．５５９８ha，原告会社の所有する同目録記載３の土地について６．２０５５ha，Ｐ６の所有する同目録記載４の土地について８．２３４４ha，合計２４．８５２８haの保安林指定解除を求める旨が記載されていた。本件保安林解除申請書によると，本件事業の事業計画は，①愛知県採掘権登録第８２３号の鉱区内の原告会社所有地を第１期採掘場として，７２万３５２０㎥の鉱物（けい砂，耐火粘土）を採掘し，同所有地内に鉱山付属選鉱場及び第１期廃土堆積場兼貯鉱場を設置する（第１期計画），②上記鉱区全域を第２期採掘場として，９５万１９３０㎥の鉱物（けい砂，耐火粘土）を採掘し，第２期廃土堆積場兼貯鉱場を設置する（第２期計画）という内容であるとされていた。（甲１〔申請書，資料Ｎｏ．１〕）
(ｲ)本件保安林解除申請書には，残置森林及び造成森林の配置について，別紙５－１のとおりの「第１採掘場造成森林配置図」，別紙５－２のとおりの「第２採掘場造成森林配置図」及び別紙５－３のとおりの「選鉱場造成森林配置図」が添付されていた。
これによると，残置森林の林帯幅が４０ｍ以上ある箇所は，別紙６－１ないし６－３に図示したとおりであり，原告会社が採掘等を行う区域の外周のうち，林帯幅１０ｍ未満の箇所が１９％，１０ｍ以上２０ｍ未満の箇所が２６％，２０ｍ以上３０ｍ未満の箇所が１８％，３０ｍ以上４０ｍ未満の箇所が１２％，４０ｍ以上の箇所が２５％（４０ｍ未満の箇所は７５％）となっていた。市道○線沿いの残置森林は，別紙７のとおりであり，第２採掘場の上記市道に接する沿線部分のうち５０ｍほどの区間では，残置森林が全く配置されておらず，それ以外の沿線部分もおおむね１０ｍ前後しか残置森林が配置されない計画となっており，また，選鉱場の上記市道に接する沿線部分も，おおむね１５ｍ前後しか残置森林が配置されない計画となっていた。
なお，原告会社が平成２４年５月３０日の甲事件第５回口頭弁論期日において提出した行政書士作成の同年３月８日付け「残置森林及び造成森林とりまとめ表」及びその添付図面（甲４０）によると，残置森林で外周を囲まれた内側の区域は全て造成森林を設置する計画であるとされているが，本件保安林解除申請書には，そのような内容の図面は添付されていなかった。上記添付図面は，本件訴訟提起後に作成されたものであって，本件保安林解除申請書の添付図面とは全く異なる内容のものである。（甲１〔資料Ｎｏ．１４－３６〕，４０，弁論の全趣旨）(ｳ)本件保安林解除申請書に添付されていた「事業用地の選定経過」と題する書面には，残置森林又は造成森林の配置について，「残置森林巾５０ｍを保持することは，鉱物資源の合理的開発を進め，供給不足が予想される珪砂原鉱の量的確保とその安定供給をほとんど不可能にする程の条件であって，申請に係る開発区域の外周に残置森林巾５０ｍを確保し，採掘可能な可採鉱量を試算すると，第１採掘場における約４７万㎥のみとなり，第２採掘場は採掘が不能，選鉱場についても設置不能となり，原告会社の鉱山開発が成り立たない。そのため，開発中は法面に造成森林を配置し，極力，林帯巾５０ｍ以上の確保に努める。」，「造成森林は法面整形の後，可及的速やかに植林し森林に復し，十分な代替施設（掘込式洪水調整池等）を設けて，当該保安林の目的とする土砂流出防止機能を維持管理する。」旨が記載されていた。上記書面によると，開発中の平均の残置森林幅，造成森林幅及びこれらの合計の林帯幅は，別紙８のとおりであるとされており，開発後は採掘跡地を全て造成森林として林地に復する旨が記載されていた。また，同じく本件保安林解除申請書に添付されていた「理由書」と題する書面にも，これらと同様の内容のほか，残置森林のみでおおむね５０ｍ以上の林帯幅を確保することを求める旨の指導には「一切妥協することはできない」旨が記載されていた。なお，本件保安林解除申請書には，上記各書面のほかに，造成森林２４．５１ha及び残置森林１３．２９haを維持管理することを誓約する旨の「残置する森林等の管理に関する契約書」が添付されていた。（甲１〔資料Ｎｏ．１１，１４〕）(ｴ)本件保安林解除申請書に添付されていた工事工程表によると，①「選鉱場法面植栽工事」については，２年目当初の１か月間に行い，②「第１期採掘場植栽工事」については，第１期採掘場の洪水調整池設置を２年目に，廃土堆積場造成工事を２年目から３年間にかけて，表土除去工事を３年目から６年目にかけて，鉱物採掘工事を３年目から８年目にかけて，それぞれ行った後，１０年目から２２年目にかけて植栽工事を行う旨記載されていた。もっとも，工事工程表には，「採掘完了から復旧までの間は貯鉱場として利用するため，出荷後植栽可能となり次第，植林する。」と付記されているにとどまり，このほかに，森林の造成ないし植栽に関して具体的に言及した記述は全くなかった。（甲１〔資料Ｎｏ．３〕）
カその後の本件保安林不解除処分に至る経緯等


(ｱ)愛知県知事は，平成２１年１１月１７日付けで，日進市長に対し，本件保安林指定の解除について意見照会をした。（乙１４，丙事件甲２）(ｲ)県森林保全課は，平成２１年１２月４日，林野庁治山課に出張して，本件保安林解除申請に関する手続の進捗状況について報告するとともに，「原告会社の申請書類において，おおむね５０ｍの林帯幅については，造成森林を含んだものであり，おおむね５０ｍの残置森林幅が確保できない理由については，需要と供給の関係から計画量の採掘が必要との説明となっている。」旨伝えた。これに対し，林野庁治山課からは，「残置森林幅おおむね５０ｍが確保できない理由が十分に説明されていなければ，林野庁としては審査することはできない。個々の案件でその必要性を勘案して判断することになるので，理由がきちんと説明されているようにすることを要する。」旨の意見が述べられた。（甲４３の９）(ｳ)日進市長である被告Ｐ２は，平成２２年１月１５日，愛知県知事に対し，前記(ｱ)の意見照会を受けて，被告市として本件保安林指定の解除に反対する旨の本件意見提出行為をした。この意見書には，「項目別意見」として，①防災面との適合性について，水害及びその被害拡大に関する危惧が３点にわたって記載され，②環境保全との適合性について，貴重な植物・魚類への影響に関する危惧や，大型重機・搬出車両等による粉塵・騒音・振動が長期にわたり近隣の住宅地・大学等に与える影響に関する懸念などが６点にわたって記載され，③諸計画との適合性について，愛知県や被告市の計画等との整合性に関する問題などが１６点にわたって記載され，④申請書記載事項について，市道や用悪水路の管理上の支障のほか，「残置森林巾５０ｍも確保することができず，また，鉱業権設定区域外の保安林までも解除しなければ，事業が実施できないという計画自体が森林法の趣旨を軽視したものであり，問題がある。」との意見などが１２点にわたって記載されていた。（乙１４，丙事件甲２）
(ｴ)県事務所は，平成２２年１月２５日，県森林保全課に対し，本件保安林解除申請書を上申した。（弁論の全趣旨）
(ｵ)林野庁治山課は，平成２２年２月８日，県森林保全課に対し，前記(ｳ)の日進市長の意見について，認定道路及び用悪水路に関する手続や被告市の対応等について被告市への確認を依頼した。（甲４３の１２）
(ｶ)愛知県知事は，平成２２年２月２３日，愛知県森林審議会に対し，本件保安林指定の解除の当否について諮問した（２１森保第４４２－１号）。（乙１５，弁論の全趣旨）
(ｷ)県森林保全課は，平成２２年２月２４日，林野庁治山課に出張して，本件保安林解除申請書を進達することについて説明し，その中で，「国の審査基準に従って，周辺部におおむね５０ｍの残置森林を配置するよう指導をしてきたが，申請者は『残置森林に造成森林を加えておおむね５０ｍの林帯幅を確保した。』としている。ただし，掘削中においては，造成森林を含んでも約４５％の箇所で林帯幅が不足しており，残置森林のみでは約７５％の箇所で不足している。」，「申請者は，これについて，『権限のない県が単独で固執し指導している。県による妨害である。県がいつまでも進達しないのは不作為であり訴える。』と言っている。」，「解除申請書はかなりのレベルになっており，県で止めることはできないと考えている。」旨報告した。これに対し，林野庁治山課の課長等は，「知事意見書には，知事の意思がどうなのかをはっきり記載してほしい。」，「解除に当たりどのような影響があるかを記載してほしい。」などと要請した。（甲４３の１３・１４）(ｸ)愛知県森林審議会は，平成２２年３月２６日，前記(ｶ)の諮問のあった事項について審議した。その審議の中では，残置森林幅ないし林帯幅が５０ｍ確保されていない点が最も問題となったところ，愛知県の担当者からは，「林帯幅の確保は，内側の開発による粉塵，騒音の影響を出さないようにするためのものである。」，「愛知県も，林野庁に対し，この解除を認めれば林野庁が示している基準がなし崩し的になるということを述べてきている。」，「本件保安林の目的は土砂の流出を防止するというものであるが，近年，森林の持つ多面的機能が取り沙汰されており，土砂の流出についての影響はなくても，大規模な開発による周辺に及ぼす影響を少なくするという二義的な要件がある。」などといった説明がされ，委員の間では，林帯幅５０ｍの要件を満たさなければ解除できない旨の意見が多数出され，全員一致で答申案のとおりとなった。そこで，愛知県森林審議会は，同日，愛知県知事に対し「保安林の解除に係る審査基準を満たしていないので，当該保安林の指定の解除については賛成しがたいと考える」旨の答申をした（２１森審第５号）。（甲２７，乙１５）


(ｹ)愛知県知事は，平成２２年３月３１日，農林水産大臣に対し，本件保安林解除申請書に意見書を付して，本件保安林解除申請を進達した。この意見書の「意見」欄には，「申請の内容を調査検討した結果，国の指示・審査基準に基づき申請者に指導してきた残置森林幅が十分に確保されていない。このため，申請書の計画内容では問題があり，保安林の解除は適とは言いがたいので，この保安林の解除の適否については，慎重な判断をしていただきたい。」と記載され，「参考」欄には，「県森林審議会からは，この保安林の指定の解除については賛成しがたいと考える旨の答申を得ている。」，「地元日進市長は，この保安林の解除に反対の意見である。」，「市民団体等に反対の意見がある。」と記載されていた。また，上記進達の際に添付された「事業計画の内容審査結果」と題する書面では，①「保安林の機能の代替施設」について，「保安林の解除に係る審査基準にある周辺部の林帯幅について，申請書では造成森林を含んでおおむね５０ｍ以上を確保したとしているが，調査したところ採掘中においては申請書にある造成森林を含んでも約４５％の箇所で不足しており，残置森林のみでは約７５％の箇所で不足している。」と記述され，その計画は「不適」とされており，②「土地利用上の配慮」についても，「事業完了時において植栽可能な区域は造成森林として森林に復旧する計画であり，転用による被害の発生がないよう配慮している。」としつつ，上記林帯幅の不足に関する同一の記述がされ，「不適」とされており，③「結論」として，「代替施設等事業計画の実施は確実であり，転用による防災上の問題はないものと認められるが，国が定める保安林解除の審査基準にある残置森林幅が十分に確保されていない。」と記載され，「不適」とされていた。（甲２，６〔資料<21>〕，４２，丙事件甲１０）(ｺ)農林水産大臣は，平成２２年４月２３日付けで，本件保安林解除申請について，本件保安林不解除処分をした。（甲３，丙事件甲３）キ残置森林・造成森林の配置に関する基準，取扱い等
(ｱ)昭和４９年の基準導入
昭和４０年代後半，我が国の経済の高度成長，都市化の進展等の社会経済情勢の変化に伴い，森林の有する公益的機能の発揮に対する国民的要請が高まる中，保安林の転用に係る解除について，災害の防止等に加え，環境保全の措置を適切に講じるなど，その取扱いをより厳正かつ適正に運用するという観点から，林野庁長官は，昭和４９年１０月３１日，各都道府県知事・営林局長に宛てて，「保安林の転用に係る解除の取扱いについて」（４９林野治第２５２７号林野庁長官通知）を発出した。この通知の別紙２の第２の３(1)ウ，(2)ウでは，保安林の転用に係る解除の要件の一つとして，「事業等に係る転用に伴う土砂の流出又は崩壊その他の災害の防止，周辺の環境保全等については，当該事業等に係る転用が，開発許可運用基準（『開発行為の許可基準の運用について』（昭和４９年１０月３１日付け４９林野企第８２号農林事務次官依命通達））及び運用細則（『開発行為の許可基準の運用細則について』（昭和４９年１０月３１日付け４９林野治第２５２１号林野庁長官通達））に示す基準に適合するものであること」とされ，同日付けの上記開発許可運用基準の第３の４(1)では，「開発行為をしようとする森林の区域に開発行為に係る事業の目的，態様，周辺における土地利用の実態等に応じ相当面積の森林又は緑地の残置又は造成が適切に行われることが明らかであること」が掲げられた上，同日付けの上記運用細則の１７(1)では，これについて，「森林又は緑地を残置することを原則とし，止むをえず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林又は緑地が造成されるものであること」とされるとともに，同(2)では，「残置し又は造成する森林又は緑地は，開発行為をしようとする森林の区域内の周辺部（ゴルフ場等の大規模なものにあっては周辺部及びホール間等の中間部）に，開発行為の規模に応じて原則として２０ｍ以上の幅をもって，適切に配置されていること」とされた。これにより，一定の幅をもった残置森林又は造成森林の配置が，保安林の転用に係る解除等の要件として導入されたものであるが，その林帯幅の基準は，上記のとおり「原則として２０ｍ以上」というものであった（以下「旧基準」という。）。（乙５８ないし６１）
(ｲ)平成２年の基準見直し
昭和６０年代に入ると，我が国の経済・社会の急速な発展に伴い，ゴルフ場，スキー場等のリゾート開発等による大規模な森林の利用について，地域の活性化という観点から様々な要望が出される一方，環境問題，水問題等への懸念や関心が高まり，災害の防備，水源の涵養，生活環境の保全・形成を維持する観点から，多くの地方自治体において，条例，要綱等により，残置森林率や土工量制限等に関し国の基準等を上回る独自の開発規制が実施される状況となった。そこで，森林の利用と保全の両立を図るとともに全国的な均衡を図るために，平成２年５月に学識経験者からなる森林保全・利用問題検討会の報告が出され，これを踏まえて，残置森林・造成森林の配置に関する基準を含む保安林の転用に係る解除の取扱いを見直すこととなり，林野庁長官が，同年６月１１日付けで，各都道府県知事・営林（支）局長に宛てて，取扱要領を発出するなどした。その結果，前記第２の２(2)イのとおり，土石等の採掘を目的とした大規模な転用に係る保安林の指定の解除の場合には，周辺部に原則としておおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置することとされた（以下「新基準」ともいう。）。そして，留意事項１(7)の定める経過措置により，新基準は，原則として取扱要領等の通知の施行日（平成２年６月１１日）以降に転用に係る保安林指定解除申請を行うものに適用されるが，都道府県による事前協議をおおむね了している事案等であって，平成４年６月１１日以前に申請手続を行うものについては旧基準が適用されることとされた。（乙１９，２１，２６，５８，弁論の全趣旨）
(ｳ)他の鉱山開発の事例について


愛知県は，林野庁からの指示に基づき，県事務所等の管内における既存の鉱山開発地１５か所について，残置森林等の状況を調査した。これら１５件の事例のうち，４件は，平成３年２月から平成４年２月までの間に保安林解除申請がされ，旧基準が適用される事例であり，残り１１件が，平成７年７月から平成２０年１月までの間に保安林解除申請がされ，新基準が適用される事例であった。後者のうち，２件は，周辺部のほとんどについて５０ｍ以上の残置森林幅が確保されているのに対し，残り９件は，残置森林及び造成森林で５０ｍ以上の林帯幅が確保されていた（さらにそのうち４件については，周辺部の半分以上について５０ｍ以上の残置森林幅が確保されていた。）。上記の造成森林の造成が開始される時期については，事業開始１年目が１件，２年目が６件，３年目が１件，７年目が１件となっており，７年目に造成を開始する事例は，申請事業者において他社と採掘の進度を調整しながら事業を進めなければならないとの事情があったためとされていた。（甲２５，２６，乙６２ないし６５，弁論の全趣旨）
(2)残置森林・造成森林に係る要件の充足の有無についてア森林法２６条２項は，「公益上の理由により必要が生じたときは，その部分につき保安林の指定を解除することができる」旨規定している。森林が，水源のかん養，土砂の流出ないし崩壊の防備，飛砂の防備その他様々な公益に資する諸機能を有するものであること等に照らすと，同項にいう「公益上の理由により必要が生じたとき」とは，単に森林を保安林とすることをやめて森林以外の用途に転用するなどして利用することに公益上の必要性があるだけではなく，その転用等をする公益上の必要性が，当該森林を保安林として存続させてその機能を発揮させる公益上の必要性を上回る程度に生じた場合を指すものというべきである。そして，森林法２６条２項は，「公益上の理由により必要が生じたとき」という抽象的，概括的な文言を使用し，具体的な解除の基準を定めているものではないところ，上記のような公益上の必要性についての判断に際しては，当該保安林の果たしている機能，役割やこれを解除した場合の影響等に関する専門的，技術的な知見が必要とされることに加え，森林法が，同項では，「解除することができる」と規定し，「解除しなければならない」とする同条１項とは文言を書き分けていることをも併せ考慮すると，同条２項は，「公益上の理由により必要が生じたとき」における保安林指定の解除の許否について，専門的，技術的な知識経験を有する農林水産大臣の裁量判断に委ねたものと解される。したがって，同項に基づく保安林指定の解除をしない旨の処分が違法と評価されるのは，当該処分をした農林水産大臣の判断に，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があると認められる場合に限られるというべきである。
ところで，保安林の転用に係る解除については，取扱要領等（前記第２の２(2)イないしエ）において，具体的な数値的指標を含む詳細な内容の審査基準が定められ，林野庁長官通知等の形で公にされているところ，その趣旨は，保安林の指定解除に関する行政の権限行使の適正や公正を確保することにあると解される。そして，このような審査基準の趣旨に鑑みると，（Ⅰ）審査基準の定めが森林法の趣旨，目的に反して明らかに不合理な内容である場合には，農林水産大臣がその定めに従ってした判断は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と評価されるけれども，（Ⅱ）そのような場合を除けば，農林水産大臣の判断が上記定めに従ってされたものであるときは，その判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と評価されるのは，上記定めどおりに判断することが社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限られるというべきである。イ取扱要領第２の３(1)ウ，(2)ウ(ｳ)，別表，開発許可運用基準第５の１，運用細則第５の１(1)によると，「公益上の理由」による保安林の転用に係る保安林の解除に当たっては，「事業等に係る転用に伴う土砂の流出又は崩壊その他の災害の防止，周辺の環境保全等については，当該事業等に係る転用が，『相当面積の森林又は緑地の残置又は造成が適切に行われること（森林又は緑地を現況のまま保全することを原則とし，止むをえず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林又は緑地が造成されるものであること）が明らかである』という基準に適合するものであること」に準じた措置が講じられることが要件とされ，本件のような，「転用に係る保安林の面積が５ヘクタール以上である場合」における土石等の採掘を目的とする転用に係る保安林の解除に当たっては，「原則として周辺部に幅おおむね５０メートル以上の残置森林又は造成森林を配置する」ことに準じた措置が講じられることが必要であるとされている。そして，運用細則適用関係通知第５の１は，「残置し，若しくは造成する森林又は緑地の割合」を示す数値は標準的なもので，「おおむね」とはその２割の許容範囲を示す趣旨であることを明らかにしているから，取扱要領別表の上記「おおむね」も，２割の許容範囲を示すものであり，同別表の「おおむね５０メートル以上」というのは「４０メートル以上」を指すものと解される。また，上記の「可及的速やかに伐採前の植生回復を図る」とは，森林の有する機能の回復という観点に係る基準であるから，森林を一旦伐採してから「可及的速やかに」という意味であると解される。
そして，取扱要領等の適用に当たって留意すべき事項を定めた留意事項の１(2)は，柱書きにおいて，「森林の有する公益的機能には，施設の配置によって代替補完されないものもあるため，森林を開発転用する場合には長年かかって形成された土壌を含め現況森林をできるだけ保全し，それらの機能の確保を図ることが必要である。」，「取扱要領の別表は，森林の保全と利用の調整を図る観点にたって，各都道府県の運用実態等を勘案の上，森林の残置等に係る運用基準の取扱いについてより明確化，適正化するとともに，一定規模以上の保安林を転用解除する場合の要件として定められたものである。」とした上で，そのキにおいて，「森林の配置については，残置森林によることを原則とし，極力基準を上回る林帯幅で適正に配置されるよう事業者に対し指導するとともに，造成森林の配置は，土地の形質を変更することがやむを得ないと認められる箇所に限って適用する等その運用については厳正を期するものとする。」としている。


以上の定めは，森林法の定める保安林の災害（土砂流出）防止，騒音防止，飛砂防止等の諸機能を維持するために合理的な内容ということができ，本件においても，前記前提事実(2)及び前記(1)アの認定事実のとおり，本件保安林は「土砂流出防備保安林」として指定されたものであり，その周辺には，大学や高校等の公共機関，団地や住宅地が広がっており，すぐ近くには市道等があるというのであるから，上記定めに従って解除の許否を判断することには合理性があるというべきである。そうすると，本件保安林解除申請のような，土石等の採掘を目的とした５ha以上の保安林の転用に係る解除申請については，（ⅰ）周辺部に幅４０ｍ以上の残置森林を配置するか，又は（ⅱ）周辺部に幅４０ｍ以上の残置森林を配置できないやむを得ない理由があり一時的に土地の形質を変更する必要がある場合に，その必要がある箇所に限って，伐採後可及的速やかに，残置森林と合わせて幅４０ｍ以上になる森林を造成するというのでなければ，農林水産大臣が森林法２６条２項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」に当たらないと判断したことが，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と評価されることはないというべきである。
ウこれを本件保安林解除申請に係る原告会社の計画についてみると，前記(1)オ(ｲ)で認定したとおり，本件保安林において，幅４０ｍ以上の残置森林の配置が計画されているのは，原告会社が採掘等を行う区域の外周のわずか２５％にすぎないというのであるから，原告会社の計画が前記イ（ⅰ）の「周辺部に幅４０ｍ以上の残置森林を配置する計画」でないことは明らかである。次いで，前記イ（ⅱ）についてみるに，まず，「周辺部に幅４０ｍ以上の残置森林を配置できないやむを得ない理由」の有無に関しては，原告会社は，幅４０ｍ以上の残置森林を配置することができない理由として，専ら本件事業の採算上の都合を挙げるにとどまっている。原告会社の計画によると，採掘等を行う区域内部の森林を伐採するのみならず，その周辺部においても幅４０ｍ以上の森林すら残置しないことになるため，本件保安林の機能を少なくとも一時的に失わせることになり，これよる公益上の損失は軽視することができないところ，本件事業で採算が取れることによる公益上の必要性が上記公益上の損失より大きいとは当然にはいえないから，原告会社の挙げる上記理由をもって上記「やむを得ない理由」があるとはいい難い。また，「伐採後可及的速やかに，残置森林と合わせて幅４０ｍ以上になる森林を造成する」という点に関しては，前記(1)オ(ｳ)，(ｴ)で認定した事実によると，原告会社は，別紙８のとおり，残置森林と合わせて幅４０ｍ以上になる森林を造成するとしながらも，その造成の時期や具体的な森林整備の進め方については，工事工程表において，①「選鉱場法面植栽工事」について２年目当初の１か月間に行い，②「第１期採掘場植栽工事」について１０年目から２２年目にかけて行う旨記載した上で，③「採掘完了から復旧までの間は貯鉱場として利用するため，出荷後植栽可能となり次第，植林する。」と付記するにとどまり，それ以上具体的に明らかにすることはなかったというのである。上記①については，１か月間に行うことのできる程度の規模の植栽工事であって，本件で前記林帯幅を確保するには到底足りないものであることは明らかであるし，上記②，③からは，第１期採掘場においては，森林伐採から植栽・造成までにかなりの期間を要し，初めの１０年間は全く植栽工事が行われないままの状態で推移することになるのであるから，「伐採後可及的速やかに」造成するという計画であるとは認め難い。さらに，第２期採掘場及び選鉱場に至っては，その具体的な造成時期等は全く明らかにされていない。そうすると，原告会社の計画では，「伐採後可及的速やかに造成する」という要件を満たさないというほかはない（しかも，このように，採掘等を行う区域の内部のみならず，その周辺部においてさえ，森林の機能が保持されない状態が相当長期間にわたって続くことは，前記公益上の損失を一層深刻なものとするから，ますますもって，前記「やむを得ない理由」があるとはいい難い。）。
以上によると，本件保安林解除申請は，前記イ（ⅰ）及び（ⅱ）のいずれをも満たさないから，森林法２６条２項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」に当たらないとの農林水産大臣の本件保安林不解除処分における判断が，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるということはできない。
エこれに対し，原告会社は，①本件において残置森林のみで所定の林帯幅を確保することにすると，効率的に鉱物を採掘することができず，経営が成り立たないから，地元の陶磁器・ガラス産業界にとって重要な藤島鉱山の開発という公益上の観点と憲法で保障されている企業経営上の観点から，周辺部に幅４０ｍ以上の残置森林を配置できないやむを得ない理由ないし特別な事情があったというべきである，②造成森林の配置は可及的速やかにされる必要があるという場合の「可及的速やかに」とは，事業の開始時点ではなく，埋戻し作業完了時点から判断すべきである，③造成森林の整備を具体的にどのように進めるのかを説明した書類を提出するように指導されたことはなかったし，造成森林について「可及的速やかに」の点が問題なのであれば，具体的にいつから造成するのであれば「可及的速やかに」に当たるのかを指導すべきであった，④原告会社の計画における残置森林及び造成森林の幅がおおむね５０ｍを確保している区域は，９７％に達しており，これは，行政書士作成の平成２４年３月８日付け「残置森林及び造成森林とりまとめ表」及びその添付図面（甲４０）のとおりである，⑤作業完了まで植林できない間は，調整池兼沈砂池の設置等により，本件保安林の機能である土砂流出防止を阻害することがないような対策を講ずるのであるから，問題はない，⑥愛知県が林野庁からの指示に基づき調査した結果，１５件の事例のうち，１件しか残置森林の幅５０ｍ以上という条件を満たしていなかったのであるから，５０ｍ以上という制約を墨守する必要はない，などと主張する。
しかしながら，これらの主張については，次の(ｱ)ないし(ｶ)のとおり，いずれも前記イ，ウで説示したところを覆すものではない。


(ｱ)上記①の点については，本件事業が陶磁器・ガラスの地場産業に貢献する公益性のある事業であるとしても，前記アで説示したとおり，その公益上の必要性が，本件保安林の機能保持に係る公益上の必要性を上回ることを要するところ，前者に関する公益上の必要性が本件保安林の機能保持に係る公益上の必要性を明らかに上回るとはいえない以上，原告会社としては，前記イで説示したとおりの取扱要領等所定の要件を満たして保安林の機能を少なくとも一定以上は確保した状態で採掘事業を実施することを検討するほかないのであって，原告会社の採算上の都合が本件保安林の機能保持に係る公益上の必要性よりも当然に優先されるということにはならない。
そして，造成森林は，伐採後造成までの期間は森林の機能が全く保持されない状態が生じるという点で，残置森林と全く同等とみることはできないから，残置森林によることを原則とし，造成森林については，やむを得ない理由がある場合に限って厳正に認めるという留意事項等の前記定めは合理的というべきであるところ，本件において，そのようなやむを得ない理由があるとはいい難いことは，前記ウで説示したとおりである。
(ｲ)上記②の点については，取扱要領第２の３(1)ウ，(2)ウ(ｳ)で準用される運用細則第５の１(1)の「可及的速やかに」とは，保安林の機能を確保するために定められたものであるから，森林が伐採されてからその後再び造成されるまでの期間が可能な限り短くなるようにとの趣旨に出たものと解される。これに対し，原告会社が主張するように，事業開始時点ではなく，埋戻し作業完了時点から起算して｢可及的速やかに」造成森林を配置すれば足りるとしたのでは，長期にわたって森林の果たしている機能が確保されない状態が継続することになりかねず，森林法の趣旨，目的に沿わないものというほかはない。
(ｳ)上記③の点については，前記(1)ウ，エで認定した事実によると，原告会社は，事前相談の段階から，一貫して「周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置すること」を求める補正指導を受けてきたものであり，合計７回にわたる補正指導のうち，４回目，６回目（申請書提出後２回目）及び７回目（申請書提出後３回目）の補正指導の際には，「残置森林又は造成森林とは，森林を現況のまま保全することを原則とし，やむを得ず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には，可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林が造成されるものであること」と明確に告げられていたものである。そして，森林の配置については残置森林によることが原則とされており（留意事項１(2)キ，運用細則第５の１(1)），原告会社の事業採算上の都合は残置森林によらないやむを得ない理由にはなり得ないことから，林野庁及び愛知県としては，原告会社に対し，おおむね５０ｍ以上の幅の残置森林の配置を求め続け，残置森林の代わりに造成森林を配置することに誘導するような指導は行わなかったにすぎないものと考えられる。したがって，原告会社が，残置森林のみでなく造成森林による林帯幅の確保をするのであれば，むしろ自ら「残置森林によらないやむを得ない理由」について十分な根拠を示すとともに，造成森林に関する具体的な整備計画を積極的に提示する必要があったものであり，これを怠りながら，被告国ないし愛知県が造成森林に係る指導をしなかったことに責任を転嫁することはできない。そもそも，一般的に，行政庁が，ある要件を充足しないとして申請を認めない旨の処分をした場合に，その要件を充足するための補正指導をしなかったことが直ちに処分の違法事由となるとはいえないし，ましてや，具体的にいつから造成するのであれば「可及的速やかに」に当たるのかといった事項についてまで教示しなければ当該処分が違法となるなどということはできない。
(ｴ)上記④の点については，原告会社が援用する平成２４年３月８日付け「残置森林及び造成森林とりまとめ表」及びその添付図面（甲４０）は，前記(1)オ(ｲ)で認定したとおり，本件訴訟提起後に作成されたものであり，本件保安林解除申請書に添付されていた図面とは全く異なる内容のものであるから，本件保安林不解除処分時においてその判断の対象となる原告会社の申請に係る計画の内容をなしていたとみることはできない。また，原告会社が援用する上記添付図面（甲４０）では，外周内部に全て造成森林を設置するように記載されているが，その造成時期は明らかにされておらず，それが事業終了後であるとすれば，森林の機能が保持されない状態が相当長期にわたることになるから，上記添付図面によっても，「可及的速やか」な造成が行われるものと認めることはできない。
(ｵ)上記⑤の点については，土砂流出の防備について，洪水調整池兼沈砂池が設置されれば，残置森林・造成森林が直ちに不要となるわけではなく，それのみで本件保安林の機能を代替し得るものではないし，森林には，土砂流出防止機能のほかに，騒音防止機能や飛砂防止機能等もあるところ，原告会社の計画する調整池兼沈砂池の設置等によって，これらの機能が全て確保されるものとは認め難い。(ｶ)上記⑥の点については，前記(1)キで認定した事実によると，原告会社指摘の１５件の事例のうち，４件は旧基準が適用されるものであり，新基準が適用される事例についても，残置森林・造成森林に係る基準をおおむね満たしていたというのであるから，上記事例があるからといって，本件保安林解除申請について，所定の基準を満たさなくてよいとする根拠にはならない。
(3)本件保安林不解除処分の実体的適法性
前記(2)で説示したところによると，本件保安林解除申請は，本件理由①ないし⑥の各点について判断するまでもなく，本件理由⑦の点において，森林法２６条２項所定の「公益上の理由により必要が生じたとき」に当たらないと判断することができるものであって，本件保安林不解除処分は，実体的に適法なものというべきである。
(4)他事考慮の有無について
ア原告会社は，本件保安林不解除処分は，森林法の目的や保安林制度の目的とはかけ離れた，自然保護・環境保持・里山保全という他事考慮によってされたものであり，また，進達後，実質６日間で本件保安林不解除処分がされた経過等に照らし，政治的な理由から恣意的に行われたものであるから，他事考慮，裁量権濫用の違法がある旨主張する。


イしかしながら，前記(1)で認定した事実経過によると，本件保安林解除申請については，事前相談の段階から，残置森林・造成森林の要件が一貫して問題となっており，本件保安林不解除処分に当たってその要件を満たさない点が考慮されたことは明らかである。そして，前記(2)，(3)で説示したとおり，本件保安林解除申請は，残置森林・造成森林の点で，森林の機能保持という公益に関わる要件を満たしていないのであるから，仮にこの点の他に自然保護・環境保持・里山保全といった事情が考慮されたとしても，そのことによって本件保安林不解除処分を違法とすることはできないというべきである。
また，前記(1)で認定した事実経過によると，愛知県知事から農林水産大臣への進達前に，５年近くの長期にわたって事前相談及び申請書類の審査，検討等がされ，この間，林野庁は，随時愛知県を通じて本件保安林解除申請の内容や問題点を把握していたことが認められる。このことからすれば，進達後短期間のうちに本件保安林不解除処分に至ったことは，決して不自然ではなく，本件保安林不解除処分が政治的理由から恣意的にされたというのは，原告会社の憶測にすぎない。したがって，原告会社の上記主張は，採用することができない。
(5)行政手続法８条違反の有無について
ア原告会社は，本件保安林不解除処分は，理由提示を欠き，行政手続法８条に違反する旨主張する。
イしかしながら，行政手続法８条１項所定の「申請」とは，「法令に基づき，行政庁の許可，認可，免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分を求める行為であって，当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているもの」をいい（同法２条３号），第三者を名宛人とする処分や特定の者を名宛人としない処分（いわゆる一般処分）を求める行為は，「自己に対し」何らかの利益を付与する処分を求める行為には当たらないから，上記「申請」には該当しないと解される。
森林法上，農林水産大臣は，水源のかん養その他同法２５条１項各号に掲げられている目的を達成するため必要があるときは，森林を保安林として指定することができるとされており，いったん保安林の指定があると，当該森林の所有者等は一定の私権の制限を受けることになるけれども，保安林の指定処分そのものは，農林水産大臣が専ら公益的な見地から特定の者を名宛人とせずに対象となる森林に対して行う一般処分としての性質を有するものである。そして，森林法によると，保安林の指定又は解除に直接の利害関係を有する者は，森林を保安林として指定すべき旨又は指定を解除すべき旨を申請することができるとされているけれども（２７条１項），この申請は，保安林の指定又は解除に利害関係を有する地方公共団体の長も行うことができるとされている上（同項），農林水産大臣は，保安林の指定又は解除をしようとするときは，あらかじめその旨を当該森林の所在地を管轄する都道府県知事に通知し（２９条），都道府県知事から申請者に対する通知やその旨の告示（３０条），意見書の提出及び公開による意見聴取（３２条）を経て，指定又は解除を告示することとされており（３３条１項），保安林の指定又は解除については，この告示によって効力が生ずるものとされている（同条２項）。また，保安林の指定又は解除については，農林水産大臣から都道府県知事に通知され（同条１項），さらに都道府県知事から申請者に通知されることになっているけれども（同条３項），指定又は解除がされない場合においては，法文上，申請者に対する通知等の手続に関する規定はない。このような森林法の規定の構造や，保安林の指定又は解除の性質等に照らすと，保安林の指定の解除は，同法２７条１項に基づく直接の利害関係人からの申請を契機とすることはあっても，保安林の指定と同様，農林水産大臣が，専ら公益的な見地から，特定の者を名宛人とせずに行う一般処分であって，上記申請をした者に対する処分ではないから，これを求める同項所定の「申請」は，行政手続法８条１項，２条３号所定の「申請」には当たらない。したがって，本件保安林不解除処分については，行政手続法８条は適用されないから，原告会社の上記主張は採用することができない。ウなお，実質的にみても，前記前提事実(5)オによると，原告会社に対しては，本件保安林不解除処分がされた際に本件保安林処分通知書が送付されたほか，その数日後に本件保安林処分理由関係書面が送付され，本件理由①ないし⑦の処分理由が明らかにされていたというのである。このような経緯に照らすと，本件保安林処分通知書に詳細な理由まで記載されていなかったからといって，行政庁の恣意の抑制と不服申立ての便宜の付与に欠けるところはないというべきである。
(6)甲事件の結論
以上によると，原告会社の本件保安林不解除処分取消請求は理由がない。したがって，本件保安林指定の解除義務付けの訴えは，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３７条の３第１項２号所定の訴訟要件を欠き，不適法というべきである。
２乙事件について
(1)前記前提事実に掲記の証拠（いずれも特記しない限り乙事件の証拠である。）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア本件各土地の分筆の経緯等
(ｱ)本件各土地及びその周辺の土地の分合筆の経緯は，別紙９－１及び９－２のとおりである。（乙４１，４２，弁論の全趣旨）
(ｲ)本件各土地は，かつては×番２７７の土地の一部であったところ，×番２７７の土地は，昭和２８年１月１６日，×番２７７及び×番４３１の各土地に分筆され，×番４３１の土地は，昭和３１年５月１９日，×番４３１及び×番４３７の各土地に分筆された。（甲１６，乙６）


(ｳ)前記(ｲ)の分筆後の×番４３１の土地は，昭和３５年８月１０日，×番４３１，×番４８５，×番４８６，×番４８７，×番４８８，×番４８９，×番４９０，×番４９１，×番４９２，×番４９３，×番４９４及び×番４９５の各土地に分筆され，×番４９３の土地は，昭和５７年３月３０日，×番４９３及び×番１１１８の各土地に分筆された。（甲５，７，１６，乙６，１０，１１）(ｴ)前記(ｳ)の分筆後の×番１１１８の土地は，平成元年１０月１９日，×番１１１８及び×番１２８２の各土地に分筆された。本件土地１は，この分筆後の×番１１１８の土地であり，本件市道の起点（北側）付近に位置している。（甲５，１２，３１，乙１８，２７，４４ないし４６，４７の３・４）(ｵ)他方，前記(ｳ)の分筆後の×番４９３の土地は，平成元年１０月１９日，×番４９３及び×番１２８１の各土地に分筆され，この×番４９３の土地は，平成３年２月１５日，×番４９３，×番１２９８及び×番１２９９の各土地に分筆された。
（甲７，３０，３６，３７）
(ｶ)前記(ｵ)の分筆後の×番４９３の土地は，平成３年９月２日，×番４９３，×番１３０５及び×番１３０６の各土地に分筆された。これらの土地が，それぞれ，本件土地２，本件土地３及び本件土地４である。
なお，本件土地４は，その後の合筆によって現在は×番１３０１の土地の一部となっている。（甲７，８，３８，乙４５，４６，４７の４，４８，４９の２，５７，弁論の全趣旨）
(ｷ)また，前記(ｵ)の分筆後の×番１２９９の土地は，平成３年９月２日，×番１２９９及び×番１３０７の各土地に分筆された。これらの土地が，それぞれ，本件土地５及び本件土地６である。（甲３７，３９，乙４５，４８，４９の２）
イ旧○線の供用開始等に至る経緯等
(ｱ)本件市道部分は，大正以前から付近の水田を所有するＰ１６一族や地元住民の通行の用に供されていた。昭和２２年１１月７日撮影や昭和２４年１２月９日撮影の航空写真では，η周辺の「ζ」と呼ばれる集落と本件事業区域の南方に位置する「ε」と呼ばれる集落を結ぶ道路が明瞭に写っており，本件市道部分が道路であったことを確認することができる。（乙１，２，１５，１６，３１，３４ないし４０，６６，弁論の全趣旨）
(ｲ)×番２７７の土地は，前記アのとおり，かつては本件市道部分を含む地目「保安林」の広大な１筆の土地であったところ，昭和４年８月から昭和８年１２月までは，愛知郡β村の所有に属していた。その後，同月にＰ１７及びＰ１８，昭和１４年４月にＰ１９，昭和１５年３月にＰ７，同年９月にＰ２０，昭和１７年３月に再びＰ７が，順次売買により×番２７７の土地の所有権を取得した。（乙３３）(ｳ)昭和２６年８月２０日，旧道路法に基づき，η（大字θ×）を起点，現Ｐ２１高校グラウンド東側（大字ι×）を終点とする○線の路線認定がされ，その供用開始がされた。本件市道部分は，この○線の一部であった。この供用開始等について，所有者等から苦情や異議が出た形跡はない。（乙４，１８，２３，２４，２７，６６，弁論の全趣旨）
ウ旧×番４３１の土地に係る所有権移転と林道整備等(ｱ)昭和２８年１月２８日，当時の×番４３１の土地について，Ｐ７から，β村大字εの住民であるＰ８ほか２５名に所有権を移転する登記がされた。（甲１６，乙６，３５）
(ｲ)昭和３１年７月６日，上記×番４３１の土地について，Ｐ８ほか２５名から，Ｐ９らに所有権を移転する登記がされた。（甲１６，乙６）(ｳ)ところで，昭和２７年から昭和３０年にかけて，ε側からηに向けて，前記(ｱ)の土地所有名義人を含むε区住民によって林道整備がされ，同年から昭和３３年にかけて，η以西に向けて，ζ区民によって林道整備がされた。これらの工事により，１間（１．８ｍ）程度であった道路の幅員が２間（３．６ｍ）程度に拡幅された。
昭和３１年６月２４日の完了検査には，当時のβ村役場の担当者が現地で立ち会ったが，その際，所有者らから，道路の整備・拡幅工事をしたことについて苦情が出た形跡はない。また，昭和３５年１２月２２日には，上記工事について愛知県からα町に補助金が交付された。（乙５，８，３４ないし３６，６６，弁論の全趣旨）
エ道路形状での分筆等
(ｱ)昭和３３年１０月１４日，前記アの×番４３１の土地の西側に位置する地目｢保安林」の×番９の土地から，細長い道路の形状をした×番１２の土地が分筆された。この×番１２の土地は，前記ウ(ｳ)の昭和３０年から昭和３３年にかけて行われたη以西の林道整備工事によって拡幅された場所の辺りに位置しており，上記分筆に係る申告書（乙５１）には，同土地に関する異動の事由として「道路となるもの」と記載されていた。α町は，同年１０月２１日，この×番１２の土地を購入した。また，同月１４日には，同じく前記アの×番４３１の土地の西側に位置する地目｢保安林」の×番６の土地から×番１５の土地が分筆された。この土地は，前記ウ(ｳ)の昭和２７年から昭和３０年までの林道整備工事で拡幅された場所と昭和３０年から昭和３３年までの工事で拡幅された場所とが交差する辺りに位置しており，上記×番１２の土地に道路の形状でつながるような形となっていた。（乙２８，２９，５０ないし５５，５９，弁論の全趣旨）
(ｲ)昭和３４年５月２５日撮影の航空写真には，前記イ(ｱ)と同様，ζとεを結ぶ道路が明瞭に写っており，本件市道部分が道路であったことを確認することができる。（乙３，１７，２２）


(ｳ)昭和３５年８月１０日，当時の×番４３１の土地から，相当長い道路の形状をした×番４９３の土地が分筆された。この土地は，前記ウ(ｳ)の昭和２７年から昭和３０年までの林道整備工事が行われた場所の辺りに位置しており，前記(ｱ)の×番１５の土地に道路状につながるような形となっていた。（甲１６，乙６，１０，１１，２５，２８，２９，４４，４６，４７の１，４８，５０）(ｴ)昭和３８年５月７日撮影の航空写真には，前記イ(ｱ)，エ(ｲ)と同様，ζとεを結ぶ道路が明瞭に写っており，本件市道部分が道路であったことを確認することができる。（甲事件甲１〔資料Ｎｏ．１４－３０〕）
(ｵ)愛知郡α町長は，昭和４３年５月１１日，愛知県尾張事務所長から，市町村道の実態について調査の依頼を受け，同月１６日，同所長に対し，林道現況台帳や図面を添付して報告した。この林道現況台帳には，○線は，延長３６２３ｍ，幅員３．６ｍの道路として記載されていた。（乙７）
オＰ５による本件各土地取得
(ｱ)Ｐ５は，名古屋市λに本店を置く旧Ｐ２２銀行系の不動産業者（宅地建物取引業者）であり，不動産開発事業も営んでいた。（甲１３，乙６６，弁論の全趣旨）(ｲ)Ｐ５は，昭和４７年１０月２７日，前記エ(ｳ)のとおり既に道路状の細長い形態に分筆されていた当時の×番４９３の土地や×番４３１の土地を購入した。その際，Ｐ５が，本件各土地を含む×番４９３の土地が道路となっていることについて苦情や異議を述べた形跡はない。（甲７，６０，乙６，１０，６６，弁論の全趣旨）
カ旧○線の供用開始等に至る経緯等
昭和５４年，α町の道路の路線が町内全域にわたって見直され，○線が廃止される代わりに，同年３月３１日，道路法に基づき，本件事業区域の西方にあるＰ１１大学グラウンド入口（大字γ×番地）を起点，ε集落の中をおおむね東西に走っている県道名古屋豊田線との交差部（大字δ×番地）を終点とする町道○線の路線認定，区域決定及び供用開始決定がされた。この町道○線は，ηから県道名古屋豊田線との交差部までの部分において，廃止された○線と重なり合っており，本件市道部分は，この町道○線（廃止前の○線）の一部であった。これらは，α町告示第１８－３号ないし第１８－５号によって公示され，関係図面が，同日から１か月間，α町の土木課において一般の縦覧に供されたが，この供用開始等について，所有者であるＰ５等から苦情や異議が出た形跡はない。（乙１２，１８，１９，２７，６６，弁論の全趣旨）
キ現○線及び本件市道の供用開始等に至る経緯等
(ｱ)その後，α町は，前記カの路線とは異なる新たな町道○線を築造することを計画し，そのための用地取得の一環として，平成元年３月３１日，Ｐ５から，当時の×番４９３，×番１１１８等１７筆の土地の各共有持分権を買い受け，同年９月２５日に共有物分割をした。これに沿って，同年１０月１９日，×番４９３の土地が①×番４９３及び②×番１２８１の各土地に，×番１１１８の土地が③×番１１１８及び④×番１２８２の各土地に，それぞれ分筆され，①及び③の各土地をＰ５が，②及び④の各土地をα町が取得した。この分筆手続に当たっては，現地において測量がされ，Ｐ５も境界の確認に立ち会ったが，その際，Ｐ５が道路の存在等について異議を述べた形跡はない。
なお，Ｐ５の社内においては，同年３月１１日に，上記町道敷地とするための共有持分権売却及び共有物分割について決裁がされたが，その際，これと併せて，道路管理上必要となる沿道部分についての無償借地（使用貸借）を応諾する旨の決裁もされた。（甲５，７，１２，３０ないし３３，４９，５２，乙４４，４６，４７の３，６６，弁論の全趣旨）
(ｲ)α町長は，平成元年１０月３０日，新たな町道○線を築造する道路用地とするため，農林水産大臣に対し，×番４３１，×番４９２，×番４９３等１７筆の土地について，保安林解除申請をした。
この申請書の「指定解除の理由」欄には，「申請路線は，α町総合運動公園（昭和６２年供用開始）への豊田市方面からの新入路（ﾏﾏ）として道路改良事業をすすめる計画の路線であり，運動公園が供用開始された当初の利用人数は３００人／日程度であるが，以後施設の整備に伴い利用人数は増加し，公園完成時には最大１５００人／日と予想されます。これに伴い，同路線の交通量が増加することは明らかですが現在新入路（ﾏﾏ）としては幅員３．０ｍ程の未舗装道路が存在するだけであり，すれ違いも満足にできず非常に危険な状態であります。また，自転車あるいは徒歩の来園者の安全を考えた場合，歩道付きの道路は不可欠であります。以上の理由により，幅員１２ｍ（両側に２．５ｍの歩道付）の進入路の築造の計画に伴い保安林解除の申請をするものであります。」と記載されていた。また，上記申請書に添付されていた現況写真には，本件市道部分が未舗装ではあるものの明確に道路の形状をなしていて，自動車がまさに通行している様子が写っていた。（乙６０ないし６２，６６，弁論の全趣旨）


(ｳ)α町は，前記(ｱ)と同様の用地取得の一環として，平成２年２月２３日，Ｐ５から，当時の×番４９３等３筆の土地の各共有持分権を購入し，平成３年２月８日に共有物分割をした。これに沿って，同月１５日，×番４９３の土地が①×番４９３，②×番１２９８及び③×番１２９９の各土地に分筆され，①及び③の各土地をＰ５が，新たな町道○線の道路用地となる②の土地をα町が取得した。この分筆手続に当たっては，現地において測量がされ，Ｐ５も境界の確認に立ち会ったが，その際，Ｐ５が道路の存在等について異議を述べた形跡はない。なお，Ｐ５の社内においては，平成２年２月１４日に，上記町道敷地とするための共有持分権売却及び共有物分割について決裁がされたが，その際，これと併せて，道路管理上必要となる沿道部分についての無償借地（使用貸借）を応諾する旨の決裁もされた。（甲７，１２，３６，３７，５０ないし５２，乙４４，４８，４９の１，５６，６６，弁論の全趣旨）
(ｴ)平成３年９月２日，当時の×番４９３の土地が本件土地２，本件土地３及び本件土地４に，×番１２９９の土地が本件土地５及び本件土地６に，それぞれ分筆された（前記ア(ｶ)，(ｷ)）。このうち，本件土地４及び本件土地６は，前記(ｳ)の×番１２９８の土地が新たな町道○線の敷地となったときにその両側の法面となる土地であり，新たな町道○線と旧○線（かつての○線）とが交差する辺りに位置していた。これらの分筆手続に当たっては，現地において測量がされ，Ｐ５も境界の確認に立ち会ったが，その際，Ｐ５が道路の存在等について異議を述べた形跡はない。（甲６，乙１８，２７，３１，４４，４６，４７の４，４８，４９の２，５７，５８，弁論の全趣旨）
(ｵ)平成７年，幅員約１２ｍ(両端に幅員２．５ｍの歩道付）の舗装済みの新たな市道である○線が完成し，開通した。これに伴い，旧○線のうち，ηから県道名古屋豊田線との交差部までの部分については，名称を「○線」に変更した上で市道として残すこととなり，同年４月２７日，道路法に基づき，η（γ×番地先）を起点，県道名古屋豊田線との交差部（δ×番先）を終点とする本件市道の本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定がされた。これらは，日進市告示第５２号ないし第５４号によって公示され，本件市道が明示された道路図面が，同日から１か月間，被告市の建設部土木管理課において一般の縦覧に供されたが，この供用開始等について，所有者であるＰ５等から苦情や異議が出た形跡はない。（甲１ないし３，１２，乙１３，１４，１８，２０，２１，２７，６６，弁論の全趣旨）(ｶ)本件市道は，平成１２年，平成１４年及び平成１５年のゼンリン地図においても，道路として表示されていた。また，平成１２年撮影，平成１４年撮影及び平成１５年１月撮影の航空写真には，樹木が生い茂っているために多少分かりにくくなっているものの，前記イ(ｱ)，エ(ｲ)，エ(ｴ)と同様に，ζからεに向かう道路状の１本の筋が写っており，本件市道が道路として通じていることを確認することができる。（甲５６，５７，乙６７ないし６９，７１ないし７５）ク原告会社による本件各土地取得等
(ｱ)Ｐ５は，原告会社に対して本件各土地及びその周辺土地を売却することとなり，その売買に当たって，被告市に対し，×番１ほかの売買予定の民有地と，×番７８ほかの公衆用道路（現在の市道○線）や×番２６９の用悪水路（本件水路）等の公有地との境界について，官民境界確認申請をした。そこで，平成１４年１１月１１日，上記申請に基づく官民境界査定のため，①Ｐ５の代理人として土地家屋調査士であるＰ２３，②被告市の土木管理課職員としてＰ２４及びＰ２５，③被告市の代理人として公益社団法人Ｐ２６所属の土地家屋調査士であるＰ２７，④藤島区長としてＰ２８，⑤藤島区役員としてＰ２９，Ｐ３０，Ｐ３１，Ｐ３２及びＰ３３による現地立会が行われた。その際に撮影された写真（乙第７０号証の８頁中段及び１０頁の写真）には，本件市道部分の一部が未舗装の道路として通じている様子が明瞭に写っており，道路の形状をしていることを確認することができる。上記官民境界査定に立ち会った現地立会人のうち，上記③のＰ２７，上記④のＰ２８並びに上記⑤のＰ２９，Ｐ３１及びＰ３２は，平成２５年１０月２５日付け書面において，立会時に本件市道部分が道路形状をしていたとしているが，上記①のＰ２３は，同年９月１７日付け書面において，道路としての形状は全くなかった旨述べている。（甲５８，５９，乙４３，７０，丁事件甲５，弁論の全趣旨）(ｲ)原告会社は，平成１４年１１月２９日，Ｐ５から，本件各土地を含む１００筆の土地（いずれも日進市γ×番又は×番の土地）を購入した。この際，原告会社とＰ５は，売買契約書を作成し，その７条において，「売主は，本物件の所有権移転の時までに，抵当権等の担保権，賃借権等の用益権その他買主の所有権の完全な行使を妨げる一切の負担を，自己の責任において除去しなければならない。」旨を約した。
また，Ｐ５は，同日，上記売買について重要事項説明書を作成し，原告会社に交付した。（甲５，７，８，１３，２５，２６，３７ないし３９，弁論の全趣旨）(ｳ)原告会社は，前記(ｲ)の売買により本件各土地を取得した当時，本件供用開始決定等について異議を述べることはなかった。（乙６６，弁論の全趣旨）(ｴ)原告会社は，平成１５年頃，本件市道部分の入口にロープを張り，「社有地につき立入禁止」などと表示した看板を設置した。その結果，人も車両も本件市道を通行することは不可能となり，本件市道部分は，樹木が生い茂って道路として管理されない状態となった。（甲２２，３５，乙６６，甲事件甲１〔資料Ｎｏ．１４－３１〕，弁論の全趣旨）


ケ本件保安林解除申請後の経過
(ｱ)原告会社は，平成２０年１２月１９日，本件保安林土地について，本件保安林解除申請をした。原告会社が本件保安林解除申請書に添付した現況図には，本件事業区域内に本件市道（「認定道路○線」）が通っていることが明記されていた。
（甲事件甲１〔申請書，図面Ｎｏ.３〕）
(ｲ)原告会社は，平成２２年４月２３日付けで本件保安林不解除処分を受け，同年５月１日，同処分の理由について本件市道部分の廃止がされていないこと（本件理由②）を挙げた本件保安林処分理由関係書面を受け取った。その後，原告会社は，被告市等に対し，本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定が無効である旨を主張するようになった。（甲２３，乙６６，甲事件甲３，４，丙事件甲３，４，弁論の全趣旨）
(ｳ)原告会社の代表者ほか１２名は，平成２２年２月１２日，被告市の市役所を訪れ，市長公室において市職員１２名と面談した。その際，原告代表者は，「Ｐ５が売る時にちゃんと稟議書やなんか書類は全部ある。《中略》それ（本件市道）があるけれども，Ｐ５もあそこが（本件市道によって）分断されることによって，土地の使用がものすごく大変なんだ，と議事録に書いてある。」と発言した。（乙６６，弁論の全趣旨）
(ｴ)原告らは，平成２３年４月２６日，本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定の無効確認を求めて乙事件に係る訴えを提起した。原告らは，同年１１月１７日，前記ク(ｲ)の重要事項説明書の原本を甲第１３号証として提出する旨の証拠説明書を提出したため，裁判所及び被告市からその原本の確認を求められたが，結局，平成２５年６月１０日，これを原本ではなく写しとして提出した。原告らが提出した重要事項説明書の写しでは，「備考」欄に「敷地と道路との関係は，市道○線に接面している。」との記載があり，「敷地路道路の関係図（概略図）」欄に「別添公図参照」と記載されていて，「付属書類」欄にも「公図（写）」が付属書類となっている旨の記載がある。ところが，原告らが提出した甲第１３号証には，一部の付属書類が含まれているものの，公図の写しは含まれていない。なお，原告らは，同日，平成１４年８月８日付け公図写しを甲第２７号証として提出し，これを，原告会社がＰ５から上記重要事項説明書の付属書類として交付を受けたものとしているが，これによっても，当時の×番４９３の土地が道路形状をしていることを確認することができる。（甲１３，２７，弁論の全趣旨，顕著な事実）
(2)本件路線認定の無効確認訴訟の適法性についてア原告らは，本件路線認定が行訴法３条４項，２項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下「行政処分」という。）に該当することを前提に，その無効確認訴訟を抗告訴訟として提起している。しかしながら，行政処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうものと解される（最高裁昭和２８年（オ）第１３６２号同３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）。
路線認定（道路法８条）は，当該路線に属する道路を道路法上の道路とし，その道路管理者を決定することになる行為であるが，路線は，当該道路が道路網上果たすべき交通機能を示すのに必要な範囲内で表示される道路の位置にとどまるものであって，道路の具体的な区域や構造等を示すものではなく，路線認定によっては，いまだ道路の区域は確定しない。道路法その他の法令を精査してみても，路線認定によって土地所有者等の私権が制限されるとするような規定も見当たらないから，路線認定は，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではないというほかはない。
したがって，本件路線認定は，行政処分に当たらないから，その無効確認訴訟は不適法というべきである。
イこれに対し，原告らは，①路線認定は，道路敷地の土地所有者をいずれ収用される地位に立たせるという意味で，土地区画整理法上の事業計画と同様に，その権利義務を実際上左右する行為となる，②区域決定により権利制限効果を受けさせる前段階の行為である（道路法９１条）が，それに近接している行為であるなどとして，路線認定に処分性が認められる旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，路線認定の性質は前記アのとおりであり，土地区画整理法上の事業計画とは性質を異にするものであることは明らかであるし，道路敷地の所有者は，供用開始の無効確認訴訟等において道路管理者の使用権原の有無等を争うことができるのであって，路線認定の無効確認訴訟を肯認しなくても権利救済の実効性に欠けるところはない。また，上記②の点については，区域決定に近接して行われる行為であるからといって，区域決定と同視することはできず，路線認定に処分性を認める理由とはならない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)本件区域決定の無効事由の有無について
原告らは，本件区域決定の無効事由として，本件路線認定，本件区域決定及び本件供用開始決定が全て同一の日に行われたこと及びその各縦覧がいずれも「公示の日から１ヵ月間日進市建設部土木管理課において一般の縦覧に供する。」とするものであったことが，関係権利者から，供用開始前にその前提となる路線認定及び区域決定を知らせてこれを争う手段を奪うものであって，道路法の制度の趣旨に反し，違法である旨主張する。
しかしながら，道路法上，路線認定，区域決定及び供用開始決定を同じ日に行うことを禁止する規定は存在しない上，本件区域決定が本件路線認定及び本件供用開始決定と同じ日に行われたとしても，本件区域決定自体が公示され，その日から１か月間所定の場所で縦覧されるのであるから，関係権利者から本件区域決定を争う手段を奪うものであるなどということはできない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができず，本件区域決定を無効ということはできない。