本件審決は，甲６－１～８を挙げて，マスクに対して「はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理」する技術は，周知であると認定した。しかし，上記各文献は，マスクに対してはっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理の適用可能性の示唆にとどまるもの，又は，空気中にある異物のマスクへの吸

着又は外部からの汚れ等の付着・浸透防止のため，マスクの「外側面」に対してはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理するものにすぎず，マスクの内側面に対してはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理する技術の記載や示唆はない。したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
作用効果の認定の誤り
本件審決は，甲９－１～５を挙げて，マスクを立体型とすることにより化粧の付着を抑制させるという作用効果は，周知であると判断した。しかし，上記各文献に記載されている「マスクを立体型とすることにより化粧の付着を抑制させる」という効果は，いずれも口許周辺の化粧（主に口紅）の付着の抑制に限定されたものである。立体マスクの周縁部と密着する鼻，顎及び頬などの口許周辺以外の部位についてまで「化粧の付着を抑制させる」との作用効果は一切記載も示唆もされていない。
また，はっ水はつ油処理をされていない立体マスクの口許周辺の化粧の付着抑制効果も十分なものではない（本願明細書の実施例，甲１２－１）。したがって，「鼻，顎及び頬などの口許周辺以外の部分についての化粧の付着抑制効果」を含めて周知の作用効果であるとしている点で，本件審決の上記認定は誤りである。
相違点に係る判断の誤り
ア引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を組み合わせること
について
阻害要因について
引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を適用した場合，立体マスクの内面側にマスク用使い捨てシートを配置することになる。しかるに，立体マスクの内面側にシートを配置すれば，シートの位置がズレるという問題が生じることは周知であるところ（甲１０－１～４），引用例１にはこの問題の解決手段について一切の記載がない。また，引用例２に記載された技術は，これを平面マスクに

適用することが前提とされているため，引用例２にも立体マスクにシートを固定する手段の記載は一切ない。
したがって，引用例１に記された発明と引用例２に記載された技術を組み合わせても，市場に供給可能な完成された使い捨てシート付きの立体マスクとはならないことは明らかである。
よって，引用例１に記載された発明と引用例２に記載された技術とを組み合わせることには，技術的な阻害要因がある。
動機付けの欠如
引用例２に記載された技術の課題は，マスクの内面にファンデーションや口紅が付着することの防止であるが，引用例１に記載された発明の課題は，マスクへの化粧付着の防止又はマスク使用者の化粧落ちの防止ではない。また，前記のとおり，引用例１（【００１３】）の記載をもって，引用例１に記載された発明の課題がマスク本体にファンデーションや口紅が付着することの防止であるということはできない。
以上のとおり，引用例１に記載された発明と引用例２に記載された技術の課題は異なるため，引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を組み合わせる動機付けは生じない。
作用効果について
引用例２に記載されたファンデーションや口紅の付着を更に抑制するという技術は，口許周辺において限定的な効果を有するにすぎない。一方，本願発明は，立体マスクへの化粧の付着防止効果（化粧付着防止効果）のみならず，立体マスク使用者の化粧落ちの防止効果（化粧落ち防止効果）をも有する。また，本願発明の化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果は，口許周辺のみならず口許周辺以外の部分においても効力を有するものである。したがって，仮に，引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を組み合わせたとしても，本願発明には到達しないものである。

イ引用例１に記載された発明に引用例３に記載された技術を組み合わせること
について
阻害要因について
引用例３には，はっ水処理に関する記載はあるが，はつ油処理に関する記載は一切ない。
そして，前記のとおり，引用例３に記載された技術は，マスクの通気性が良好であることを前提としているところ，マスクの内側面に高濃度のはっ水剤ではっ水処理を行うとマスクの通気性が損なわれるから（甲１１－１），引用例３のマスクについて，本願発明のはっ水はつ油処理と同程度のはつ油機能が発現するまではっ水処理を施すことには，技術的な阻害要因がある。
動機付けの欠如
引用例１に記載された発明の課題は，「マスクの周縁部と肌との間に隙間が生じないようにし，長時間の使用にも耐え得るように肌触りを良くすると共に，圧迫感を感じることなく，繰返し洗濯してもマスク本体が縮まず，かつシワになりにくい立体マスクを提供すること」である。
一方，引用例３に記載された技術の課題は，「息や汗等の湿気を吸い取ってマスク内部の濡れやべとつきを防止し，長時間の使用でも快適さを損なわないマスクを提供すること」である。
したがって，引用例１に記載された発明と引用例３に記載された技術の課題は異なるため，これらを組み合わせる動機付けは生じない。また，引用例１に記載された発明には，裏当てが存在しないから，引用例３には当て布が記載されていることを理由として，引用例１に記載された発明に引用例３に記載された技術を組み合わせる動機付けが生じるということもできない。
作用効果について
前記のとおり，引用例３に記載されたマスクについて，本願発明のはっ水はつ油処理と同程度のはつ油機能が発現するはっ水剤の濃度でマスクの内側面にはっ水処

理すると通気性を害することになるから，阻害要因がある。また，引用例３に記載されたはっ水処理により発現するはつ油機能は弱いものである（甲１１－１［表１］の「撥油度」欄参照）。
したがって，引用例３に記載されたはっ水処理をした立体マスクと，本願発明とを比べれば，両者の化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果に大きな差が生じることも明らかである（甲１１−３〔表１〕「使用後評価」欄参照）。よって，引用例１に記載された発明に引用例３に記載された技術を組み合わせても，本願発明と同程度の化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果が生じるものではない。
ウ引用例１に記載された発明に本件審決にいう周知技術を組み合わせることに
ついて
前記のとおり，マスクの「内側面」に対してはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理する技術は，周知ではない以上，引用例１に記載された発明に当然にこれを組み合わせることは許されない。
エ本願発明の効果について


本願発明は，マスク本体の内側面がはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されているので，口許周辺のみならず，口許周辺以外の部位も含めたマスク全面にわたって化粧の付着防止効果を有し，同時に，マスク使用者の化粧落ちを防止し，使用者が化粧直しを気にする必要がないという効果を奏するものであり，その効果は，実施例（【００２９】～【００３４】表２）において，はっ水はつ油処理した立体型マスクを使用した４人中３人が，マスクの内面に化粧は付着しておらず，化粧直しも全く必要ないと評価していることからも明らかである。また，甲１２－１は，４名の女性被験者において，それぞれ４種類のマスクを着用した結果を比較・評価したマスクの写真である。マスク（Ｂ）は，本願発明に該当し，マスク（Ｄ）は，引用例１に記載された発明に該当し，また，マスク（Ａ）は，マスクの内側面にシートを用いていないという相違点はあるものの，マスクの

内側面に化粧付着防止手段を施した平面マスクである点において，引用例２に記載された技術を用いたマスクに相当するものであるところ，４つのマスクのうち最も化粧付着のないマスクは本願発明に該当するマスク（Ｂ）であることは明白である。マスク（Ｂ）は，マスク（Ａ）及びマスク（Ｄ）に比べ，マスク全面においてファンデーションが付着していない点及び口許周辺に口紅が付着していない点で，その化粧付着防止効果は顕著である。
他方，引用例１ないし３並びに周知技術及び周知の作用効果として挙げられた文献（甲５～９）は，いずれも口許周辺に限って化粧付着防止効果を挙げているにすぎず，口許周辺以外の部位における化粧付着防止という効果の記載や示唆はない。また，マスク使用者の化粧落ちを防止し，同時に，使用者が化粧直しを気にする必要がないという効果の記載や示唆はない。
したがって，本願発明は，引用例１ないし３等から予測される以上の格別な効果を奏するというべきである。
また，本願発明の実施品の販売は好調である。その理由は，本願発明の特徴である化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果を市場が認めたことにあり，この点からしても，本願発明には，口許周辺及び口許周辺以外の双方の部分において，顕著な化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果があることは明らかである。
〔被告の主張〕
引用発明の認定の誤りについて
ア原告は，引用例１に記載された立体マスク１０には，裏布１６に口紅等が付着することがあるという課題があると認定することはできないとか，引用例１に記載された発明が女性用に適した立体マスクであると認定することはできないなどと主張する。
しかし，引用例１（【００１３】）には，「加えて，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能で

ある。」と記載されており，かかる記載からすると，引用例１に記載されたマスクは，女性の使用が積極的に想定されているものであることや，裏当てをすることによりマスク本体に対する口紅等の付着を防止するものであることが分かる。したがって，原告の上記主張は失当である。
イ原告は，引用例１には，裏当て付きの立体マスクが記載されているということはできないと主張する。
しかし，前記のとおり，引用例１【００１３】には，「…裏当てをすることも可能である。」と記載されているのであるから，裏当て付きの立体マスクが記載されていることは明らかであり，原告の主張は理由がない。引用例２に記載された技術の認定の誤りについてア原告は，引用例２の図３及び４（別紙３参照）の記載を挙げて，引用例２に記載された技術は，口許周辺以外の部分においては化粧の付着抑制効果を有しないと主張する。
しかし，本件審決は，引用例２の記載から「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」という技術思想を抽出したのであって，引用例２の図面に記載された技術をそのまま認定したものではない。また，引用例２には「ファンデーションや口紅の付着を更に抑制し」（【０００８】）との記載はあるが，原告が主張するように，「鼻より下方に位置する口許周辺の」ファンデーションや口紅の付着を抑制するとは記載されていないから，引用例２記載のシートは，「鼻より下方に位置する口許周辺の」ものに限定されるものではない。したがって，原告の上記主張は失当である。
イ原告は，引用例２に記載されたマスク用シートを立体マスクにそのまま適用することはできないと主張する。
しかし，引用例２には，そこに記載されたマスク用シートについて，立体マスクへの適用を排除する記載や示唆はないから，当該シートを用いる「マスク」は立体

のものか平面のものかを問うものではないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は失当である。
引用例３に記載された技術の認定の誤りについて原告は，引用例３に記載されたはっ水処理と本願発明のはっ水はつ油処理とは，技術的に重複しないなどと主張する。
しかし，本件審決は，引用例３には，「マスクの内面に配置するシート材に対して，シリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤等のはっ水剤を，スプレーやコーティング等のはっ水処理方法を行うことによりはっ水処理を施す技術」が記載されていると認定したものであるところ，引用例３に記載された「ガーゼマスクは吸水性がよく，そのため，付け心地がよいが，長時間つけたりすると，口や鼻から排気されるあたたかな湿った息などにより，内部が湿ってくる。これによりマスクの顔に当接している面が濡れてべとつき，付け心地が悪くなる。」（【０００３】），「本発明の目的は，息や汗等の湿気を吸いとってマスク内部の濡れやべとつきを防止し，長時間の使用でも快適さを損なわないマスクを提供することにある。」（【０００５】）との課題を参酌すると，上記技術において，「マスクの内面に配置するシート材に対して，」「はっ水処理を施す」ことの技術的意義は，マスクの顔に当接している面が濡れてべとつくことにより，快適さが損なわれることを防止するためのもの，換言すれば，顔面に触れる面に液体（水分）が付着することを防止するためのものであるということができる。


また，引用例３では，「マスク本体の，顔面に触れる面のシート材に対して，はっ水処理を施すこと」（請求項１，別紙４の図２）と，「マスク本体とは別の当て布であるシート材に対して，はっ水処理を施すこと」（請求項１６，別紙４の図４）と，「マスク本体の顔面に触れる面のシート材及びマスク本体とは別の当て布であるシート材に対して，はっ水処理を施すこと」（請求項１５）とが選択可能であり，そのいずれを選択するかは，当業者が必要に応じて適宜行い得る設計的事項であると記載されている（【００４０】【００９１】【００９２】【０１１６】
【０１１７】参照）。そして，本件審決は，以上を総合して，「マスク本体の顔面に触れる面のシート材」及び「マスク本体とは別の当て布であるシート材」の双方を包含する意図で，引用例３に記載された技術の認定において，単に「シート材」と表現したものである。
以上によれば，本件審決が認定した引用例３に記載された技術は，「シート材」の顔面に触れる面に液体（水分）が付着することを防止するために，マスクの内面に配置するシート材（マスク本体の顔面に触れる面のシート材，又は，マスク本体とは別の当て布であるシート材のいずれか一方，又は双方）に対して，シリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤等のはっ水剤を，スプレーやコーティング等のはっ水処理方法を行うことによりはっ水処理を施す技術であって，マスク本体の顔面に触れる面のシート材，又は，マスク本体とは別の当て布であるシート材の何れか一方（又は双方)に対して，液体（水分）が付着することを防止する処理を施すことは，当業者が必要に応じて適宜行い得る設計的事項であることを包含したものである。したがって，原告の上記主張はその前提において誤りである。周知技術の認定の誤りについて
原告は，マスクの「内側面」に対してはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理する技術は周知ではない旨主張する。
しかし，本件審決は，「マスク」に対してはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理する技術が周知であると認定したものであり，原告が主張するように，マスクの「内側面」に対して，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理する技術を周知として認定したものではない。原告の主張は，その前提において誤りである。そして，甲６－１～８及び乙３には，少なくとも，マスクに対するはっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理の適用可能性が示されていることは明らかであるから，本件審決の認定に誤りはない。
作用効果の認定の誤りについて
原告は，「鼻，顎及び頬などの口許周辺以外の部分についての化粧の付着抑制効

果」を含めて周知の作用効果であるとしている点で，本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，本件審決は，マスクを「立体型」とすることにより「化粧の付着を抑制させる」という作用効果が生じることは周知であると認定したものであり，原告が主張するように，「口許周辺の化粧の付着の抑制」に限定された作用効果を認定したものではない。原告の主張は，その前提において誤りである。そして，かかる作用効果は，例えば，甲９－１（【００３２】），甲９－２（【００２６】），甲９－３（【００１４】），甲９－４（【０００２】），甲９－５（【０００５】）の記載から裏付けられるものであるから，本件審決における作用効果の認定に誤りはない。
相違点に係る判断の誤りについて
ア引用発明に引用例２に記載された技術を組み合わせることについて
阻害要因について
原告は，引用例２には，立体マスクにシートを固定する手段の記載はないなどとして，引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を組み合わせることには阻害要因があると主張する。
しかし，本件審決は，引用発明において，マスクに化粧が付着して化粧落ちするという周知の課題を考慮して，マスクの内面に配置して使用するシートについて，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制するフッ素等による処理を行うという引用例２に記載された技術を適用し，その処理を行う加工剤を選択するに当たり，ファンデーションや口紅が，水分及び油分を含むことがごく普通であるから，それらの水分及び油分の裏当てへの付着を防止するために，はっ水はつ油性能を有するものであって，しかも，繊維製品に対して使用可能なものを選択することは自然であり，しかも，マスクに対して「はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理」する技術は，周知技術であることからみて，周知の事項である，例えば，含フッ素化合物（例えば，有機フッ素化物，フッ素化有機化合物，フッ素含有化合物の重合体，
フッ素樹脂，フッ素系樹脂等）のはっ水はつ油加工剤を選択するとともに，「マスク本体の顔面に触れる面のシート材」又は「マスク本体とは別の当て布であるシート材」の何れか一方（又は双方)に対して「液体（水分）が付着することを防止する処理」を施すことが，引用例３に記載された技術にみられるように，当業者が必要に応じて適宜行い得る設計的事項であるから，「裏当て」の顔面に触れる面への処理に代えて，マスク本体の顔面に触れる面への処理を選択して，「使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛紐とを備えた女性用立体マスクであって，口紅等の付着を防止するように前記マスク本体の内面側が，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理がなされている女性用立体マスク」とすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断したものである。
以上のとおり，本件審決は，単に引用発明と引用例２に記載された技術を組み合わせることにより，本願発明が想到できるとしているわけではない。したがって，原告の主張は，その前提において誤りである。
動機付けの欠如について
原告は，引用例２に記載された技術の課題はマスクの内面にファンデーションや口紅が付着することの防止であるのに対し，引用例１に記載された発明の課題はマスクへの化粧付着の防止又はマスク使用者の化粧落ちの防止ではないとして，引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を適用する動機付けはないなどと主張する。
しかし，引用例１（【００１３】）の「加えて，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能である。」という記載から，引用例１の実施例に記載された発明が，裏布１６に口紅等が付着するという課題を内在するものであり，口紅等の付着を防止するために裏当てをすることがあることが分かる。


また，前記のとおり，本件審決は，単に引用発明と引用例２に記載された技術を組み合わせることにより，本願発明が想到できるとしているわけではない。したがって，原告の主張は，その前提において誤りである。
作用効果について
原告は，本願発明の効果は口許周辺のみならず口許周辺以外においても化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果を有することであるところ，引用例１に記載された発明に引用例２に記載された技術を組み合わせてもこのような効果を得ることはできないと主張する。
しかし，前記のとおり，本件審決は，単に引用発明と引用例２に記載された技術を組み合わせることにより，本願発明が想到できるとしているわけではない。したがって，原告の主張は，その前提において誤りである。イ引用発明に引用例３に記載された技術を組み合わせることについて
阻害要因について
原告は，甲１１－１を挙げて，引用例３に記載されたマスクに対して，本願発明のはっ水はつ油処理と同程度のはつ油機能が発現するまではっ水処理を施すことには，通気性が損なわれるという技術的な阻害要因があると主張する。しかし，引用例３に記載された技術は，前記のとおりであるから，原告の主張はその前提において誤りである。
また，引用例３に記載されたはっ水処理と，甲１１－１に記載されたはっ水処理とは，次のとおり相違するものである。
すなわち，引用例３における処理は，「例えば，親水性のシート材にはっ水剤を付与する方法，疎水性のシート材にはっ水剤を付与して疎水性（はっ水性）をさらに高める方法等が挙げられる」（【００５４】），「このはっ水剤としては，一般に繊維はっ水加工に用いられるシリコーン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤，パラフィン金属系はっ水剤，アルキルクロミッククロイド系はっ水剤あるいはアクリル系はっ水剤等が挙げられる。」（【００５５】），「使用するはっ水剤の量は，特に

限定されるものではないが，シート材１００重量部に対して，０．５～１０質量部程度であるのが好ましく，０．５～５重量部程度であるのがより好ましい。これにより，より良好なはっ水性が得られる。また，はっ水処理方法については，公知の方法を用いることができ，スプレーやコーティングにより行うことができる。」（【００５６】）というものである。
これに対し，甲１１－１の処理は，「含浸」によるものであり，引用例３におけるはっ水処理とは，態様を異にするものである。
そして，本願発明における「はっ水はつ油処理」は，「スプレー，ロール，刷毛などの手段による塗布や含浸など適宜の方法で添着・塗布すること」（【００２３】）であるところ，引用例３における処理は，「スプレー」や「コーティング」によりはっ水処理を行うものであるから，本願明細書における「はっ水はつ油加工剤による処理方法」と，「スプレー」及び「塗布」の点で重複している。したがって，原告の上記主張は失当である。
動機付けの欠如について
原告は，引用例１に記載された発明の課題と引用例３に記載された技術の課題が異なるなどとして，これらを組み合わせる動機が生じないと主張する。しかし，引用例１（【００１３】）には，「加えて，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能である。」と記載されているのだから，引用例１には，「ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすること」が記載されているといえる。
他方，引用例３には，シート材に対して，「フッ素系はっ水剤等によるはっ水処理」を施すことが記載されている（【００５３】～【００５６】）。そして，「フッ素系はっ水剤」が「はつ油効果」も奏することは技術常識であるから（甲５，乙１～３），引用例３に記載された「フッ素系はっ水剤等によるはっ水処理」は「フッ素系はっ水はつ油剤によるはっ水はつ油処理」ということもでき，

本願発明の「はっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理」と重複する蓋然性が高い処理を行う技術といえる。
また，前記のとおり，本件審決は，単に引用発明と引用例３に記載された技術を組み合わせることにより，本願発明が想到できるとしているわけではない。したがって，原告の上記主張は，その前提において誤りである。
作用効果について
原告は，仮に引用例１に記載された発明に引用例３に記載された技術を組み合わせたとしても，本願発明には到達しないなどと主張する。しかし，前記のとおり，本件審決は，単に引用発明と引用例３に記載された技術を組み合わせることにより，本願発明が想到できるとしているわけではない。したがって，原告の主張は，その前提において誤りである。ウ引用発明に周知技術を組み合わせることについて原告は，マスクの「内側面」に対してはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理する技術は周知ではない以上，引用例１に記載された発明に当然に組み合わせることは許されないなどと主張する。
しかし，前記のとおり，甲６－１～８は，少なくとも，マスクに対するはっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理の適用可能性を示している。これらの文献が，マスクの内側面に対してもはっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理がなされることの参考になることは明らかである。
また，化粧の付着を抑制するためには，化粧が接触する部分に化粧の付着を防止（抑制）する処理を行うことは技術常識である（例えば，甲２（【００１３】），甲３（【０００８】），甲７－２（【請求項１】【０００５】【００１３】，甲７－３（【０００５】～【０００７】），甲８－１（【０００５】【００１８】【００２４】））。
そうすると，マスクに口紅等の化粧が付着することを防止（抑制）するためには，マスクにおいて口紅等の化粧が接触する面である「内側面」に付着抑制処理を行う

ことは，ごく当たり前のことである。
したがって，マスクの「内側面」に対してはっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理することは，技術的に困難なことではない。
エ本願発明の効果について
原告は，本願発明はマスク本体の内側面がはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されているので，口許周辺のみならず，口許周辺以外の部位も含めたマスク全面にわたって化粧の付着防止効果を有し，同時に，マスク使用者の化粧落ちを防止し，使用者が化粧直しを気にする必要がないという効果を奏するが，引用例１ないし３並びに周知技術及び周知の作用効果として挙げられた文献（甲５～９）は，いずれも口許周辺に限って化粧付着防止効果を挙げているものにすぎず，これらの文献には，マスク使用者の化粧落ちを防止し，使用者が化粧直しを気にする必要がないという効果の記載や示唆はないと主張する。


しかし，そもそも本願発明は「口許周辺」の化粧の付着を抑制するものとも，「口許周辺以外の部位」の化粧の付着を抑制するものとも特定されていないし，本願明細書にも「はっ水はつ油処理は，マスク本体１１の内側面１１Ａの一部又は全面に施すことができる。」（【００１９】）と記載されているのであるから，原告が主張するように，口許周辺のみならず，口許周辺以外の部位も含めたマスク全面にわたって化粧の付着防止効果を有するものと解すべき理由はない。原告の主張は，その前提において誤りである。
そして，マスクに化粧が付着して化粧落ちするという課題は周知の課題であり，物品に対して，はっ水はつ油処理（又は含フッ素化合物（例えば，有機フッ素化物，フッ素化有機化合物，フッ素含有化合物の重合体，フッ素樹脂，フッ素系樹脂等）のコーティング）をすることにより，化粧の付着を防止するという作用効果は，周知の作用効果である。
また，マスクに化粧が付着しなければ，マスクとの接触に起因する化粧落ちをすることもない。

したがって，本願発明は，引用発明，引用例２及び３に記載された技術，周知技術並びに周知の作用効果から予測される以上の格別な効果を奏するものとは認められない。
原告は，甲１２－１を挙げて，本願発明に該当するマスクの化粧付着防止効果は顕著である旨主張する。
しかし，前記のとおり，本願発明の効果については，引用発明，引用例２及び３に記載された技術，周知技術並びに周知の作用効果からも十分予測できることである。
原告は，本願発明の実施品の販売は好調であるなどと主張する。しかし，原告のマスクの販売が好調であったとしても，それは，競合品の存在，仕様，価格，販促・宣伝活動等の技術以外の商業的，経営上のさまざまな要因が関与するものであり，それをもって，本願発明の進歩性の存在を推認するには足りない。
２取消事由２（手続違背）について
〔原告の主張〕
拒絶査定と異なる主引用例を引用して判断をしようとするときは，主引用例を変更したとしても出願人の防御権を奪うものとはいえない特段の事情がない限り，原則として，特許法１５９条２項にいう「査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に当たるものとして同法５０条本文が適用されるべきである。本件では，平成２３年９月９日付拒絶理由通知書（甲１５－１）及び平成２４年２月１５日付拒絶査定（甲１５－２）において，主引用例とされたのは引用例３であり，引用例１は引用文献に挙げられていない。また，本件審判手続における平成２５年４月４日付拒絶理由通知書（甲１５−３）において主引用例にされたのは，引用例２であり，引用例１は副引用例として挙げられたものにすぎない。このような状況の下，本件審決において主引用例とされたのは，引用例１である。本件審決は，拒絶査定と異なる主引用例を引用して判断をしたものであり，その点について

原告の防御権を奪うものであるというべきところ，本件審決は，主引用例を変更したことについて原告の防御権を奪うものとはいえない特段の事情を示していない。また，原告は，本件審決が取り消されれば，主引用例たる引用例１に係る認定の誤りや，そのために生じる容易想到性の判断の誤りについて反論の機会が与えられ，その結果，本件審決の結論が変更される可能性は十分にあるから，手続違背を理由に本件審決が取り消されるのに十分な利益がある。
したがって，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
原告は，本件審決が本願発明について引用例１を主引用例とした拒絶の理由を原告に通知せず，また，そのため原告において意見を述べる機会を与えることなく，本願発明を拒絶したのは，特許法１５９条２項により引用される同法５０条本文に違反するなどと主張する。
しかし，引用例２は，「シリコン，フッ素等の滑剤で処理した不織布からなるシートを配置した女性用マスク」，引用例１は，「立体型女性用マスク」，引用例３は「はっ水処理をしたマスク」であって，本願発明に対して相互に補完している関係にあるから，本件審判手続における拒絶理由通知書（甲１５－３）では，引用例１ないし３のいずれか１つを主引用例とし，他の２つを副引用例とすることを想定していることは明らかである。
仮に，上記拒絶理由通知書における説示が適切でなかったとしても，原告は，平成２５年６月６日付意見書（甲１５－５）において，引用例１ないし３に記載された発明のいずれかを主引用例とし，他の２つに記載された発明を副引用例として組み合わせることについて検討・反論するなど，上記拒絶理由通知書の趣旨を十分に理解し，必要な反論を行っている。
したがって，本件審決には，これを取り消すべき手続違背はない。原告は，本件審決が拒絶査定と異なる主引用例（引用例１）を引用して判断したのは，その点について原告の防御権を奪うものであるなどと主張する。

しかし，本件審判手続では，審査段階における平成２３年９月９日付拒絶理由通知書（甲１５－１）及び平成２４年２月１５付拒絶査定（甲１５－２）とは異なる理由を発見したため，平成２５年４月４日付けで当審の拒絶理由（甲１５－３）を通知し，意見を述べる機会（補正をする機会）を与えている。したがって，本件審判手続は違法ではない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１－１～１－４）には，本願発明について，概略，次のような記載がある（なお，図面については，別紙１を参照。）。
ア技術分野
本願発明は，風邪ウイルス，花粉，埃からの防護目的などで使用されるマスクに関し，特に，女性が化粧落ちや化粧直しを気にすることなく，長時間快適に装着できる女性用マスクに関する（【０００１】）。
イ背景技術
近年，花粉症対策・風邪予防などに効果的なマスクの需要が高まってきている。古くから市販されているマスクとして，概ね矩形状に縫製した複数層のガーゼなどからなるマスク本体と，この本体部の両端に紐やゴムなどの耳掛け部とを備えているものが知られている。一般に吸水性の良好なガーゼマスクが多く普及しており，付け心地がよい反面，長時間使用すると，口や鼻から吐き出される湿った息などのために口や鼻などが触れている内側面が濡れてべとつき，付け心地が悪くなる（【０００２】）。


そこで，濡れやべとつきを防止して長時間の快適な使用に耐え得るマスクが提案されている（例えば，特許文献１（特開２００６－３２５６８８号公報），甲４。）。このマスクは，図５に示すように，口や鼻孔などを覆う本体１００が，顔面に触れる内側の面に疎水性のシート材１０１と，これとは反対側の面に親水性の

シート材１０２と備えている（【０００３】）。
別の形態として，マスクの表層，内層，最内層に使用する素材の繊維表面にアルキルシリケート系樹脂，シリコン系樹脂及びフッ素系樹脂から選ばれた少なくとも１種のバインダーと，光触媒剤を付着させることにより，抗菌性，消臭性，着用快適性を向上させたものも知られている（例えば，特許文献２（特開２００４－１５４２０９号公報），甲１０－４。）（【０００４】）。また，ファンデーション，口紅などが直接マスクの内側面に付着して汚れるのを防止するため，交換可能な別体のガーゼを付加的に追加配置させることがよく行われている。ところが，ガーゼは目が粗いので皮膚との接触でファンデーションや口紅を掻き取ってしまい，汚れやすいといった問題があった。そこで，例えば，図６に示すように，皮膚に接触する表面に毛羽立ちや凹凸などが少なく滑らかなシート２０１を，マスク本体２００の内側面２００Ａに付加的に追加配置させる構成のものも提案されている（例えば，特許文献３（特開平１０－１６５５２７号公報），甲３。）（【０００５】）。
さらに，顔面の形状にフィットするように，使用時にマスク本体が立体的な形状に変形可能なマスクも知られている。このようなマスクとしては，不織布などからなるマスク本体に横方向にプリーツ加工を施したプリーツ加工型マスク（例えば，特許文献４（特開２００７－６１５３６号公報））や，マスク本体の中心部で２枚のシート部材を合掌形様に接合した立体成形型マスク（例えば，特許文献５（特開２００７－５４３８１号公報））がある（【０００６】）。
ウ発明が解決しようとする課題
しかし，従来のマスクでは，特に女性の使用時には，化粧（ファンデーション，口紅など）がマスクの内側面に付着することがある。このため，ファンデーション，口紅などが付着したマスクを長時間（例えば一日中）そのまま使い続けると，不快で衛生的に好ましくない。また，人前でマスクを外すときには，化粧落ちや化粧直しを気にしてしまい，心理的・精神的にも好ましくない（【０００８】）。

また，特許文献３に記載のマスクのように，ファンデーション，口紅などの付着を防止するために別体のシートを追加配置した場合は，長時間使用するとマスク本体からシートがずり落ちてきて，マスク本体から外部に露出しやすいという問題がある。また，このシートは，しわを発生しやすく，そのまま放置するとごわごわするので使用（装着）感も悪く不快感をもたらすおそれもある（【０００９】）。また，特許文献４及び５に記載のマスクのように，使用時にマスク本体が立体的な形状となることが可能なものであっても，長時間使用すると，ファンデーションや口紅などの付着を防止することが困難である。また，近年では立体的な形状のマスクであっても，風邪ウイルスや花粉などからより確実に防御するために，マスクの周辺部分を顔面に密着させるものが増えており，このようなマスクにおいてはファンデーションの化粧移りが起こりやすくなる（【００１０】）。本願発明は，上記事情に鑑みてなされたものであり，女性が長時間にわたって同じマスクを使用していても，化粧などがマスクに付着するのを防止し，化粧落ちや化粧直しを気にする必要がない，快適性に優れた女性用マスクを提供することを目的とする（【００１１】）。
エ課題を解決するための手段
上記の課題は，以下の手段により解決することができる。使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えた女性用マスクであって，前記マスク本体の内側面が，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されていることを特徴とする女性用マスク。…（【００１２】）。
オ発明の効果
本願発明に係るマスクは，マスク本体の内側面（使用者の顔面に触れる面）がはっ水はつ油処理されているので水分や油分をはじきやすく，更に立体的な形状を伴うことで，女性が長時間にわたって同じマスクを装着していても，鼻水や唾液のみならず，水分や油分の多い化粧がマスクに付着するのを防止することができる。し

たがって，本願発明によれば，女性が使用しても，快適性に優れた女性用マスクを提供することができる（【００１３】）。
カ発明を実施するための最良の形態
以下，本発明について添付図面を参照しながら詳細に説明する。図１は，本発明の実施形態に係るマスク１０を示すものである。図１に示すように，このマスク１０は，使用者の顔面（例えば，口や鼻孔の周辺）を覆うためのマスク本体１１と，このマスク本体１１の両側に設けられた細紐で構成される耳掛け部１２とを備えている（【００１４】）。
マスク本体１１は，図３（ａ）及び（ｂ）に示すように，複数のシート材１５（図３では，最外層１５Ａ，２層の中間層１５Ｂ，最内層１５Ｃの計４層）からなる多層構造を有することが好ましい。このようにマスク本体１１が多層構造を有することにより，マスク本体１１の耐久性を向上させることができる。具体的には，中間層１５Ｂとしては，ポリエステル不織布，ポリプロピレン不織布などを使用することが好ましい。また，最内層１５Ｃは，肌触りがよく，かつ，はっ水はつ油処理や耐熱加工性に優れていることから，ポリエステル不織布を使用することが好ましい（【００１７】）。
また，マスク本体１１の内側面１１Ａ（図２（ｂ））には，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理が施されている。はっ水はつ油処理は，マスク本体１１の内側面１１Ａの一部又は全面に施すことができる。この処理により，マスク本体１１の内側面１１Ａにはっ水はつ油性が付与されているので水分や油分をはじきやすく，一般に水分や油分の多いファンデーションや口紅などの化粧品がマスクの内側面に付着し難い構成となっている（【００１９】）。
はっ水はつ油加工剤としては，人体に対して安全性の高い材料であれば周知のものを使用することができるが，皮膚に対し刺激が少ないものを使用することがより好ましい。具体的には，フッ素系樹脂を含むフッ素系加工剤，シリコン系樹脂を含むシリコン系加工剤，パラフィン系加工剤，ワックス系加工剤などが挙げられ，中


でもフッ素系加工剤を使用することが好ましい。フッ素系加工剤としては，フッ素樹脂エマルション，フッ素樹脂水溶液などを使用することができる。また，はっ水はつ油加工剤は，液状，粉末状など種々の形態のものを使用できる（【００２２】）。
はっ水はつ油加工剤による処理方法としては，特に限定されず，スプレー，ロール，刷毛などの手段による塗布や含浸など適宜の方法で添着・塗布することができる。処理条件としては，例えばはっ水はつ油加工剤としてフッ素系加工剤を使用した場合，処理温度は通常２０℃から７０℃，好ましくは２０℃から４０℃，処理時間は，用いる材料の大きさや処理方法にもよるが，通常数秒から数分程度で十分である。なお，はっ水はつ油加工剤の使用量は当業者が適宜設定することができる。また，はっ水はつ油加工剤の添着・塗布後，適宜乾燥させることが好ましい。乾燥工程としては，通常１００℃から１７０℃で１０秒から５分乾燥するが，好ましくは１００℃から１２０℃で１０秒から５分乾燥し，更に１５０℃から１７０℃で１０秒から５分乾燥する二段階乾燥がよい（【００２３】）。なお，本願発明は上記の実施形態に何ら限定されるものではなく，その要旨を逸脱しない範囲において種々の形態で実施し得るものである。例えば，上記実施形態においては，プリーツ加工が施されたマスク１０を一例として示したが，図４に示すようないわゆる「立体成形型マスク」と呼ばれる形態のマスクにも本発明を適用することができる（【００２５】）。すなわち，図４（ａ）及び（ｂ）に示すマスク４０は，左右一対の扇型のシート材４４Ａ，４４Ｂを接合部４３で接合させて形成したマスク本体４１と，耳掛け部４２とを備えている。接合部４３は外側に突出する曲線に形成されており，シート材４４Ａ，４４Ｂを左右に開くことによって外側に向かって膨らむ立体形状となるように構成されている。
このマスク本体４１の内側面４１Ａにも，はっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理が施されているので，内側面４１Ａにファンデーションや口紅などが付着し

難く，化粧崩れも回避でき，快適に使用できる（【００２６】）。さらに，上記実施形態においては，マスク本体１０が４層のシート材１５から形成された形態を例示したが，本発明に係るマスクはこれに限定されず，４層以外の多層構造を有するものでも良いし，単層であってもよい。本願発明のマスクは，女性の使用に適したものであるが，男性の使用を妨げるものではない。また小人も使用することができる（【００２８】）。以上の記載からすると，従来のマスクには，女性が使用する際に化粧がマスクの内側面に付着するため，長時間使用すると，不快で衛生的に好ましくなかったり，人前でマスクを外すときには，化粧落ちや化粧直しを気にしてしまい，心理的・精神的にも好ましくないとの問題点，ファンデーションなどの付着を防止するために別体のシートを追加配置した場合は，長時間使用するとマスク本体からシートがずり落ちてきて，マスク本体から外部に露出しやすいという問題点，使用時にマスク本体が立体的な形状となることが可能なものであっても，長時間使用すると，ファンデーションや口紅などの付着を防止することが困難であるとの問題点等があったことから，本願発明は，女性が長時間にわたって同じマスクを使用していても，化粧などがマスクに付着するのを防止し，化粧落ちや化粧直しを気にする必要がない，快適性に優れた女性用マスクを提供することを目的とし，使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えた女性用マスクであって，マスク本体の内側面が，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されていることを特徴とする女性用マスクとすることにより，マスク本体の内側面（使用者の顔面に触れる面）がはっ水はつ油処理されているので水分や油分をはじきやすく，更に立体的な形状を伴うことで，女性が長時間にわたって同じマスクを装着していても，鼻水や唾液のみならず，水分や油分の多い化粧がマスクに付着するのを防止することができ，女性が使用しても，快適性に優れた女性用マスクを提供することができるとの作用効果を奏するというものである。
２引用例１について

立体マスクに関する引用例１（甲２）には，概略，次のような記載がある（なお，図面については，別紙２を参照。）。
ア特許請求の範囲
【請求項１】左右一対のシートからなるマスク本体と左右一対の耳掛紐から構成される立体マスクであって，前記シートの左右端部は，一方の端部が外側へ弧状に形成され，他方の端部は帯部が形成され，一方のシートの弧状に形成した端部と，他方のシートの弧状に形成した端部とを接合して，マスク本体がカップ状に形成されるようにすると共に，前記耳掛紐は，長手方向に伸縮自在な平編の編紐から形成され，前記帯部の上端に耳掛紐の一端が接合され，前記帯部の下端に前記耳掛紐の他端が接合されたことを特徴とする立体マスク。
イ発明の詳細な説明
技術分野
本発明は，顔表面の凹凸に合うように形成した立体マスクに関する（【０００１】）。
背景技術
従来の立体マスクは，折り目をつけて畳まれた一枚の不織布によって鼻腔及び口許を覆うようにし，不織布の上端部に一本の短冊状の合成樹脂材若しくは針金を接着して構成している。しかし，唇の動きに合わせて不織布も動いてしまい，小鼻脇に生じる隙間から花粉等が侵入してしまうこと，また，合成樹脂材が鼻を挟み込むように形成されるため圧迫感が生じること等が問題として挙げられていた。そこで，特開平０９－１４９９４６号公報に開示されているように，口許及び鼻腔とを被覆する低伸縮性の不織布を積層してカップ状に形成した覆い部と，当該覆い部に連設して，両端へ高伸縮性の不織布を用いた耳掛け部とからなる立体マスクがある。このマスクによって，不織布と口許との間に空間を設けて，不織布が動いてしまったり，鼻を挟まれることによる圧迫感を感じる上記の問題は解決された（【０００２】）。

発明が解決しようとする課題


しかし，上記の立体マスクは，口許及び鼻孔周辺を覆う覆い部の上下縁部まで低伸縮性の不織布のままである。したがって，覆い部に柔軟性がないため，マスクと顔表面との間に隙間が生じ，隙間から花粉等が口とマスクの間の空間へ侵入してしまう。また，低伸縮性の不織布は布の剛性が高いため，肌触りが悪く長時間の使用によって覆い部の触れる頬部や鼻部に不快感が生じることも考えられる。そして，覆い部を不織布から形成しているため，洗濯を繰り返すことによって，積層した繊維が剥がれたり，シワができたりして見栄えが悪くなってしまう。また，耳掛部に用いた高伸縮性の不織布も洗濯を繰り返すことによって伸びきってしまう（【０００３】）。
本発明は上記の課題を鑑みなされたものであって，マスクの周縁部と肌との間に隙間が生じないようにし，長時間の使用に耐え得るように肌触りを良くすると共に，圧迫感を感じることなく，繰返し洗濯してもマスク本体が縮まず，かつシワになりにくい立体マスクを提供することを目的とする（【０００４】）。
課題を解決するための手段
上記課題を解決するために本発明は，左右一対のシートからなるマスク本体と左右一対の耳掛紐から構成される立体マスクであって，前記シートの左右端部は，一方の端部が外側へ弧状に形成され，他方の端部は帯部が形成され，一方のシートの弧状に形成した端部と，他方のシートの弧状に形成した端部とを接合して，マスク本体がカップ状に形成されるようにすると共に，前記耳掛紐は，長手方向に伸縮自在な平編の編紐から形成され，前記帯部の上端に前記耳掛紐の一端が接合され，前記帯部の下端に前記耳掛紐の他端が接合されたことを特徴とする（【０００５】）。
発明の効果
本発明の立体マスクは，マスク本体を左右一対のシートから構成し，マスク本体を拡開したときに口許を覆うようなカップ状に形成されるようにした。したがって，マスク本体と口許との間に空間が生じ，顔の表面に合わせてマスクを着けることが

できる。そのため，呼吸が容易になり，かつ，唇の動きによってマスク本体がズレることがなくなる。
また，マスク本体を構成する左右両シートを，表布，中布及び裏布の３層から形成した。したがって，それぞれの層に最適な布を選択して使用することができる。すなわち，表布は，防縮加工と防しわ加工を施した織布等を用いて，見栄えを良くし，かつ洗濯することが可能で，中布は，低伸縮性の不織布等を用いて，カップ状に形成したマスク本体の形状を保持することができ，裏布は，ガーゼ等を用いて，マスク本体が肌に当たる部分の肌触りを良くすることができる。そして，可撓性と形状保持機能を備えた合成樹脂材からなるノーズフィット片を左右シートの中布上部の所定位置に貼着した。したがって，左右の小鼻部分の形状に合わせて左右のノーズフィット片を撓ませることができる。そのため，ノーズフィット片によって鼻の頭は押さえつけられず，左右ノーズフィット片間でマスク本体が鼻に密着する。
さらに，マスク本体の左右両端部に帯部を形成した。したがって，マスク本体の左右両端部の剛性も上がり，かつマスク本体と耳掛紐の接合部分の剛性が上がる。そのため，マスク本体の左右両端部が折れ曲がり，顔表面とマスク本体との間に隙間が生じてしまうこともなく，耳掛紐がマスク本体から外れてしまうことも防ぐことができる（【０００６】）。
発明を実施するための最良の形態
マスク本体１０Ａを左右一対のシート１１，１２から構成し，マスク本体１０Ａを拡開したときに口許を覆うようなカップ状に形成されるようにした。したがって，マスク本体１０Ａと口許との間に空間が生じ，顔の表面に合わせて立体マスク１０を着けることができる。そのため，呼吸が容易になり，かつ，唇の動きによってマスク本体１０Ａがズレることがなくなる。
また，マスク本体１０Ａの左右両端部に帯部１７を形成した。したがって，マスク本体１０Ａの左右両端部の剛性も上がり，かつマスク本体１０Ａと耳掛紐１３の

接合部分の剛性が上がる。そのため，マスク本体１０Ａの左右両端部が折れ曲がり，顔表面とマスク本体１０Ａとの間に隙間が生じてしまうこともなく，耳掛紐１３がマスク本体１０Ａから外れてしまうことも防ぐことができる。また，マスク本体１０Ａを構成する左右両シート１１，１２を，表布１４，中布１５及び裏布１６の３層から形成した。
そのため，光触媒やプロビタミン包含糸，またマイナスイオンを発生する布等，肌に密着させたほうが良い付加機能，または外気にさらしたほうが良い付加機能等，各布に最適な機能を付加して使用することができる。
そして，可撓性と形状保持機能を備えた合成樹脂材からなるノーズフィット片１８を左右シート１１，１２の中布１５上部の所定位置に貼着した。したがって，左右の小鼻部分の形状に合わせて左右のノーズフィット片１８を撓ませることができる。そのため，ノーズフィット片１８によって鼻の頭は押さえつけられず，左右ノーズフィット片１８間でマスク本体１０Ａが鼻に密着する。加えて，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能である（【００１３】）。以上の記載からすると，引用例１には，口許及び鼻腔とを被覆する低伸縮性の不織布を積層してカップ状に形成した覆い部と，当該覆い部に連設して両端へ高伸縮性の不織布を用いた耳掛け部とからなる従来の立体マスクには，覆い部に柔軟性がないため，マスクと顔表面との間に隙間が生じ，隙間から花粉等が口とマスクの間の空間へ侵入したり，肌触りが悪く長時間の使用によって覆い部の触れる頬部や鼻部に不快感が生じたり，洗濯を繰り返すことによって，積層した繊維が剥がれたり，シワができたりして見栄えが悪くなるほか，耳掛部に用いた高伸縮性の不織布も洗濯を繰り返すことによって伸びきってしまうなどの課題があることから，左右一対のシートからなるマスク本体と左右一対の耳掛紐から構成される立体マスクであって，シートの左右端部は，一方の端部が外側へ弧状に形成され，他方の端部


は帯部が形成され，一方のシートの弧状に形成した端部と，他方のシートの弧状に形成した端部とを接合して，マスク本体がカップ状に形成されるようにするとともに，耳掛紐は，長手方向に伸縮自在な平編の編紐から形成され，帯部の上端に耳掛紐の一端が接合され，帯部の下端に耳掛紐の他端が接合された構成とすることにより，マスクの周縁部と肌との間に隙間が生じないようにし，長時間の使用に耐え得るように肌触りを良くするとともに，圧迫感を感じることなく，繰返し洗濯してもマスク本体が縮まず，かつシワになりにくいものとなり，さらに，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることにより，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるようになるとの効果を奏するという技術的事項が開示されている。
３その他の文献
引用例２
ア引用例２（甲３）には，概略，次のような記載がある（なお，図面については，別紙３を参照。）。
特許請求の範囲
【請求項１】少なくとも皮膚に接触する表面が毛羽立ちや凹凸が少なく滑らかで且通気性を有したシートからなり，マスクの内面に配置して使用することを特徴とするマスク用使い捨てシート。
【請求項２】シートが，不織布からなることを特徴とする請求項１記載のシート。【請求項３】シートが，紙からなることを特徴とする請求項１記載のシート。【請求項４】シートにシリコン，フッ素等の滑剤を担持させたことを特徴とする請求項１，２又は３記載のシート。
【請求項５】シートにナイロン粉末，ポリエチレン粉末等の透明な球状粉末を塗布したことを特徴とする請求項１，２又は３記載のシート。
発明の詳細な説明
ａ発明の属する分野

この発明は，マスクの内面にガーゼに替わって配置される使い捨てシートに関し，特にファンデーションや口紅が付着し難いマスク用使い捨てシートに関する（【０００１】）。
ｂ従来の技術
従来，マスクの内面にファンデーション，口紅，鼻水，唾液等が直接付着してマスクの内面が汚れるのを防止するために，ガーゼを配置することは公知である。しかしながら，ガーゼは，目が粗いために皮膚との接触時にファンデーションや口紅を掻き取ってしまい汚れやすい欠点があった。又，ファンデーション，口紅，鼻水，唾液等が付着して汚れたガーゼは，洗濯し乾燥する必要があり使用上面倒であった（【０００２】）。
ｃ発明が解決しようとする課題
この発明は，マスクの内面に配置して使用する使い捨てのシートを提供し，ファンデーション，口紅，鼻水，唾液等が付着して汚れたときに，新鮮なシートと簡単に交換可能にすると共に，ファンデーションや口紅が付着し難いシートを提供せんとするものである（【０００３】）。
ｄ発明の実施の形態
この発明の好ましい実施の形態を，以下に詳細に説明する。図１を参照して，は発明に係る使い捨てシートであり，マスクの内面に従来のガーゼに替わって配置して使用され，汚れたときに新鮮なシートに交換される。シートは，少なくとも皮膚に接触する表面が滑らかで，かつ，通気性のある材料，例えば不織布，紙等で形成される。シートの表面を滑らかとすることにより，ファンデーションや口紅の付着を抑制することができる。また，図２に示すようにシートにシリコン，フッ素等の滑剤で処理若しくは塗布して，シートの表面をより滑らかにし，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制してもよい。更に，ナイロン粉末，ポリエチレン粉末等の球状粉末を塗工してもよい。球状粉末は，シートへのファンデーション等の付着を効果的に抑制することができる。球状粉末は，皮膚に付着するが透明

であるため，皮膚に付着しても支障がない（【０００８】）。シートを形成する不織布としては，毛羽立ちや凹凸等の少ない平坦な表面を有するものが好ましく，例えばポリプロピレン，ポリエステル，レーヨン等の不織布が好適である。また，不織布の厚みは特に限定されないが，０.１mm～０.３mm程度の厚みのものが好ましい。滑剤としては，前記シリコン，フッ素が好適であるがステアリン酸等を用いてもよい。球状粉末は，前記ナイロン粉末，ポリエチレン粉末の他ポリメチルメタクリレート，シリカ，アルミナ等を用いることができる（【０００９】）。
ｅ発明の効果
この発明によれば，使い捨てであるためファンデーション，口紅，鼻水，唾液等で汚れたときは，新しいシートと簡単に交換することができ，常に清潔に保持することが可能であると共に，シートはファンデーションや口紅が付着し難い表面を有しているので，特に女性に使用に適している（【００１１】）。イ以上によれば，引用例２には，本件審決が認定したとおり，「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」が記載されているものと認められる。
引用例３
アマスクに関する引用例３（甲４）には，概略，次のような記載がある（なお，図面については，別紙４を参照。）。
特許請求の範囲
【請求項１】顔面に装着して使用されるマスクであって，マスク本体と，該マスク本体を顔面の所望の箇所に固定する固定手段とを備え，前記マスク本体は，その少なくとも顔面に触れる面に疎水性を有する布帛を備えることを特徴とするマスク。
【請求項１５】当該マスクを顔面に装着した状態で，

さらに，前記顔面と前記マスク本体との間に配される当て布を備え，該当て布は，その顔面に触れる面に疎水性を有するものである請求項１ないし１４のいずれかに記載のマスク。
【請求項１６】顔面に装着して使用されるマスクであって，マスク本体と，該マスク本体を顔面の所望の箇所に固定する固定手段と，当該マスクを顔面に装着した状態で前記顔面と前記マスク本体との間に配される当て布と
を備え，
前記当て布は，その顔面に触れる面に疎水性を有することを特徴とするマスク。【請求項１７】前記当て布は，その顔面と反対側の面に親水性を有するものである請求項１５または１６に記載のマスク。
発明の詳細な説明
ａ技術分野
本発明は，マスクに関するものである（【０００１】）。
ｂ背景技術


従来，一般に市販されているガーゼマスクは，長方形にカットされたガーゼ（布帛）を複数枚重ね合わせたマスク本体と，このマスク本体の長さ方向の両端部にそれぞれ取り付けられた紐またはゴム紐（固定手段）と，により構成されている。このマスクの着用時には，一対の紐またはゴム紐を両耳に引っかけ，マスク本体で使用者の口や鼻を覆うようになっている（【０００２】）。ガーゼマスクは吸水性がよく，そのため，付け心地がよいが，長時間つけたりすると，口や鼻から排気されるあたたかな湿った息などにより，内部が湿ってくる。これによりマスクの顔に当接している面が濡れてべとつき，付け心地が悪くなる（【０００３】）。
ｃ発明が解決しようとする課題
本発明の目的は，息や汗等の湿気を吸いとってマスク内部の濡れやべとつきを防止し，長時間の使用でも快適さを損なわないマスクを提供することにある（【００
０５】）。
ｄ発明を実施するための最良の形態
＜第１実施形態＞
図１は，本発明のマスクの第１実施形態を示す平面図であり，図２は，図１に示すマスクの断面図である（【００３６】）。
マスク１０は，図１に示すように，マスク本体４０と，このマスク本体４０を顔面の所望の箇所に固定する紐（固定手段）１２とを備えている。本発明のマスク１０は，マスク本体４０の少なくとも顔面に触れる面に疎水性を有する布帛を備えることを特徴とするものである（【００３７】）。
以下，マスク１０の構成を順次説明する。
マスク本体４０は，マスク使用者の口と鼻を覆える程度の大きさを有するものである（【００３８】）。
本実施形態では，マスク本体４０は，顔面側に疎水性を有し，顔面と反対側の面に親水性を有している（【００３９】）。
具体的には，図２に示すように，マスク本体４０は，疎水性のシート材（布帛）１１と親水性のシート材（布帛）２１とを貼り合わせることにより構成されている。そして，顔面側に，疎水性のシート材１１を位置するようにして使用される（【００４０】）。
このように疎水性のシート材１１を顔面側とし，反対側の面に親水性のシート材１１を配することで，顔面側では，シート材１１が息や汗等の湿気を保留しないのでサラッとした感触を有し，しかも湿気が積極的に反対側に抜けてマスクの外部に放出される。これにより，顔面側では体液が残ることによるべた付き感やムレ感を防止し，ドライ感を着用者に与えることができ，使用感が良好なものとなる（【００４１】）。
シート材１１としては，織布，不織布，編布等が挙げられるが，不織布が好ましい（【００４３】）。

不織布とは，繊維を織布工程を経ることなしに，不定方向に配列させ，絡ませたり，溶着・接着させて布状にした被服材料・包装材料等である（【００４４】）。また，不織布では繊維が絡んでいるため縦横の方向性がなく，裁ち目もほつれ難いので，種々の用途に向けられている（【００４５】）。このような不織布は，製造時の設計自由度が比較的高く，開口率を大きくすることにより高い通気性のものを得ることができる。したがって，息や汗等の湿気を速やかに透過させることができる。その結果，顔面側に体液が残ることによるべた付き感やムレ感を防止することができる（【００４６】）。不織布を構成する繊維の繊維径，繊維長等は，特に限定されるものではないが，繊維径は，好ましくは平均で０．２２～１１０デシテックス，より好ましくは０．３３～５０デシテックス，特に好ましくは０．５５～３３デシテックスである。繊維長は不織布の製造法により異なるが，好ましくは３～４０ｍｍである（【００４８】）。
また，不織布の目付量（単位面積あたりの繊維の質量）は，特に限定されるものではないが，好ましくは５～６０ｇ／ｍ２，より好ましくは１０～５０ｇ／ｍ２である。目付量を前記範囲内に設定することにより，マスクとして必要な強度を維持しつつ，開口率を上げて透湿性を向上させることができる（【００４９】）。疎水性のシート材１１としては，シート材に対してはっ水処理を施したものでもよい。これにより，疎水性を有しない布帛も疎水性のシート材１１として使用可能になる（【００５３】）。
はっ水処理としては，例えば，親水性のシート材にはっ水剤を付与する方法，疎水性のシート材にはっ水剤を付与して疎水性（はっ水性）をさらに高める方法等が挙げられる（【００５４】）。
このはっ水剤としては，一般に繊維はっ水加工に用いられるシリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤，パラフィン金属系はっ水剤，アルキルクロミッククロイド系はっ水剤あるいはアクリル系はっ水剤等が挙げられる（【００５５】）。

使用するはっ水剤の量は，特に限定されるものではないが，シート材１００重量部に対して，０．５～１０質量部程度であるのが好ましく，０．５～５重量部程度であるのがより好ましい。これにより，より良好なはっ水性が得られる。また，はっ水処理方法については，公知の方法を用いることができ，スプレーやコーティングにより行うことができる（【００５６】）。
イ以上の記載によれば，引用例３には，本件審決が認定したとおり，「マスクの内面に配置するシート材に対して，シリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤等のはっ水剤を，スプレーやコーティング等のはっ水処理方法を行うことによりはっ水処理を施す技術」が記載されているものと認められる。４取消事由１（本願発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
引用発明の認定の誤りについて
ア前記２に記載した引用例１の開示事項からすると，引用例１には，本件審決が認定したとおり，「使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体１０Ａと，前記マスク本体１０Ａの両側に設けられた耳掛紐１３とを備えた女性用立体マスク１０であって，口紅等の付着を防止するように前記マスク本体１０Ａの裏布１６の裏面側に，裏当てがされている女性用立体マスク１０」との発明（引用発明）が記載されているものと認められる。
イ原告の主張について


原告は，引用例１に記載された立体マスク１０には，裏布１６に口紅等が付着するという問題があると認定することはできないなどと主張する。しかしながら，引用例１（【００１３】）には，「裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能である。」との記載があるから，引用例１において，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるようにするために，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをするとの技術

的事項が開示されていることは明らかである。
したがって，本件審決が，このような技術的事項に基づき，「口紅等の付着を防止するように前記マスク本体１０Ａの裏布１６の裏面側に，裏当てがされている女性用立体マスク１０」を認定したことに誤りはなく，原告の上記主張を採用することはできない。
原告は，マスクに裏当てを使用する場合は位置ズレを起こすという問題が生ずることは周知であるところ，引用例１には立体マスクに裏当てを固定する手段の開示がないから，引用例１に裏当て付きの立体マスクが記載されているということはできないと主張する。
確かに，引用例１には，立体マスクに裏当てを固定する手段は記載されていない。しかしながら，前記のとおり，引用例１（【００１３】）には，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるようにするために，裏布の裏面側の口唇が接する部分に裏当てをするという技術的事項が示されている以上，立体マスクに裏当てを固定する手段までは記載されていないからといって，本件審決が，上記のような技術的事項に基づき，「口紅等の付着を防止するように前記マスク本体１０Ａの裏布１６の裏面側に，裏当てがされている女性用立体マスク１０」を認定したことが誤りであるということはできない。なお，原告は，上記（【００１３】）の記載は引用例１における実施例の記載の最後に取って付けたように記載された説明にすぎず，このような付加的な記載から引用発明を認定することはできないとも主張する。
しかしながら，引用例１には，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるようにするために，裏布の裏面側の口唇が接する部分に裏当てをするという技術的事項が示されている以上，これを引用例１に記載された発明の構成として認定することが誤りであるということはできない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。原告は，引用例１に記載された発明が女性用に適した立体マスクであると認

定することはできないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用例１（【００１３】）には，「裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能である。」との記載があるところ，一般に，口唇に口紅を使用するのは女性が多いと考えられるから，本件審決が引用例１に記載された立体マスクを女性用のものと認定したことが誤りであるということはできない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。引用例２に記載された技術の認定の誤りについてア前記のとおり，引用例２には，「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」が記載されているところ，引用例２（【０００８】）には，シリコン，フッ素等の滑剤によってシートの表面をより滑らかにすることにより，ファンデーションや口紅のマスク内面への付着が更に抑制されるとも記載されているから，引用例２に記載された上記技術は，シートの表面をより滑らかにすることにより，ファンデーションや口紅に含まれる水分や油分をはじくようにして，ファンデーションや口紅のマスク内面への付着を抑制したものということができる。これに対し，本願発明におけるはっ水はつ油によるはっ水はつ油処理も，フッ素系加工剤やシリコン系加工剤によるものであり（甲１－３【００２２】），引用例２に記載された上記技術と同様の作用によりファンデーションや口紅等の化粧移りを防止するものである（甲１－３【００１９】）。
そうすると，引用例２に記載された上記技術は，本願発明におけるはっ水はつ油剤によるはっ水はつ油処理に相当するものであるということができる。
イ原告の主張について
原告は，引用例２の図３及び４（別紙３）の記載を挙げて，引用例２に記載された技術は，口許周辺以外の部分においては化粧の付着抑制効果を有しないもの

であると主張する。
しかし，本件審決は，引用例２の記載から「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」という技術思想を抽出したのであって，引用例２の図面に記載された技術をそのまま認定したものではない。また，引用例２には，「ファンデーションや口紅の付着を更に抑制し」（【０００８】）との記載はあるが，ファンデーションや口紅の付着の抑制が口許周辺のみに限定されるとの記載はないし，「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」が口許周辺のみで作用効果を奏すると解すべき理由も見当たらない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。原告は，引用例２には平面マスクの内面に配置するシートが記載されているところ，立体マスクには裏当てを固定する手段が必要であることは当業者であれば当然に認識することができるから，引用例２に記載されたマスク用シートを立体マスクにそのまま適用することはできないと主張する。
確かに，引用例２の図１，３及び４（別紙３）には，平面マスクの形状を表したマスクが記載されている。
しかしながら，引用例２には，そこに記載されたマスク用シートについて，立体マスクへの適用を排除するとの記載はない。また，「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」が平面マスクについてのみ作用効果を奏すると解すべき理由もない。引用例２に記載された技術は，マスクの内面にファンデーション，口紅が直接付着してマスクの内面が汚れるものであるならば，平面マスクであるか立体マスクであるかを問わず，適用することのできるものであるというべきである。
また，立体マスクにおいては，マスク用シートの位置がずれるという問題がある


としても，常にシートの位置がずれた状態になるものとは限らないし，立体マスクにシート固定する他の手段を構ずることもできるのであるから，引用例２に記載された上記技術が立体マスクに適用できないものということはできない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。引用例３に記載された技術の認定の誤りについてア前記のとおり，引用例３には，「マスクの内面に配置するシート材に対して，シリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤等のはっ水剤を，スプレーやコーティング等のはっ水処理方法を行うことによりはっ水処理を施す技術」が記載されている。
イ原告の主張について
原告は，甲１１－１を挙げて，引用例３に記載されたマスクについて，本願発明のはっ水はつ油処理と同程度のはつ油機能が発現するはっ水剤の濃度でのはっ水処理を適用すると，その通気性が損なわれるなどと主張する。しかしながら，甲１１－１は，試料１～７が引用例３に記載されたマスクであり，試料８及び９が本願発明に係るマスクであるとするものであるが，そこに記載された実験結果をみると，はつ油度が０であり，はっ水処理を行っていない試料１の通気度は１８８㎤／㎠・secであり，はっ水剤濃度５％のフッ素系はっ水剤を用いて１２℃で２秒間含浸させ乾燥させたはつ油度が１とされる試料６の通気度は１８８㎤／㎠・sec，はつ油度が２とされる試料７の通気度は１７５．８㎤／㎠・secであって，はつ油度が０から１に上がる程度の違いでは通気性に変化は生じておらず，また，はつ油度が２に上がる程度の違いでも，その通気度は６．５％低下しているにすぎない。そうすると，甲１１－１に示された実験結果からは，引用例３に記載されたマスクについて，はつ油機能が発現するはっ水剤の濃度でのはっ水処理を適用することにより，直ちにその通気性が損なわれるということはできない。また，甲１１－１には，「更に，一般的に不織布の目付値が小さいと通気性は向上するが，試料８および９の内層に用いた不織布の目付は試料１～７の内層に用いた不織布の目付より小さいにも関わらず通気性が低下したことから，フッ素による

コーティング被膜は表１に示す数字以上に通気性に大きく影響していたと思われる。」との記載がある。
確かに，試料８と試料９に示された内層は，上記記載のとおり目付２０ｇ／㎡とされ，試料１～７の内層の目付２５ｇ／㎡より小さなものであるが，その素材はポリエステル不織布であり，試料１～７のようにポリプロピレン不織布ではない。目付量が小さい値であっても，素材の違いや不織布としての状態の違いから通気性が低下することも考えられるから，この実験結果から，試料８及び試料９の通気性の低下の原因がはっ水はつ油処理によるものと直ちにいうことはできない。さらに，甲１１－１の実験結果によれば，試料８は試料９よりも通気性が低下しているが，試料８と試料９では内層のはっ水はつ油処理したシート材に違いはなく，試料８は外層が疎水性シート材であるのに対し，試料９は外層が綿ガーゼ（はっ水処理なし）である点で異なっている。そうすると，試料９に対して試料８の通気性が低下しているのは，外層の違いによるものであって，はっ水はつ油処理の違いによるものではないといえる。そして，試料１～７は，外層に試料９と同様に綿ガーゼ（はっ水処理なし）を用いているものであるから，試料１～７と試料８との通気性の違いは，外層の違いによるものが大きいとも考えられる。そうすると，甲１１－１の実験結果において，フッ素によるコーティング皮膜と通気性の関係が示されているということはできない。
また，引用例３（【００４９】）には，通気性と関連する透湿性に関して，シート材１１として不織布を用いた場合には，その不織布の目付量を特定範囲とすることにより，透湿性を向上させつつマスクとして必要な強度を維持することが記載されていることからも明らかなとおり，マスクの通気性は，はっ水処理におけるはっ水剤の濃度のみによって決定されるものではなく，シート材として不織布を用いた場合には，その目付量等によっても変化するものである。さらに，引用例３（【００５６】）では，はっ水処理方法として，スプレーやコーティングにより行うことが記載されている。これに対し，甲１１－１では，

含浸によりはっ水処理が行われている（２頁上から９行目）。一般に，はっ水処理の方法が異なれば，はっ水処理によって生ずるはっ水効果やはつ油効果も異なるものになると考えられるから，甲１１－１に示された実験結果から，引用例３に記載されたマスクについて，本願発明のはっ水はつ油と同程度のはつ油機能が発現するはっ水剤の濃度でのはっ水処理を施すと，当然にその通気性が損なわれることになるということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
相違点に係る判断の誤りについて
ア前記のとおり，本件審決による引用発明の認定に誤りはない。そして，本願発明と引用発明とを対比すると，両者は，本件審決が認定したとおり，「化粧の付着を防止する手段がされている」に関して，本願発明においては，「はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されている」のに対し，引用発明においては，「裏当てがされている」点で相違するものと認められる。
そこで，相違点に係る本願発明の構成の容易想到性について検討する。前記のとおり，引用例２には，「マスクに配置するシートにファンデーション，口紅の付着を抑制するため，シリコンやフッ素等の滑剤を塗布する技術」が開示されているところ，この技術は，本願発明におけるはっ水はつ油加工剤によるはっ水はつ油処理に相当するものである。
そして，引用例３には，息や汗等の湿気を吸いとってマスク内部の濡れやべとつきを防止し，長時間の使用でも快適さを損なわないマスクを提供するために，はっ水処理を施すマスクのシート材として，マスク本体の顔面に触れる面（請求項１，別紙４の図２），マスク本体とは別の当て布（請求項１６，別紙４の図４），又は，マスク本体の顔面に触れる面及びマスク本体とは別の当て布（請求項１５）がそれぞれ開示されている上，「少なくとも口及び鼻に当たる部分が疎水性を有するように構成されていればよい」（【０１１７】）とも記載されていることを勘案すると，マスク本体にファンデーションや口紅等が付着するのを防ぐ観点からしても，当て


布（裏当て）にはっ水はつ油処理を行うか，マスク本体の内側面にはっ水はつ油処理を行うかは，当業者が適宜選択すべき設計的事項であるということができる。そうすると，引用例１に接した当業者であれば，引用例２及び引用例３に記載された上記技術を勘案して，マスク本体に口紅等の付着を防止する手段として，引用発明のように裏当てを設けることに代えて，本願発明のようにマスク本体の内側面にフッ素剤の滑剤等のはっ水はつ油剤によりはっ水はつ油処理することを容易に想到することができたものと認められる。
イ原告の主張について
原告は，本願発明はマスク本体の内側面がはっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されているので，口許周辺のみならず，口許周辺以外の部位も含めたマスク全面にわたって化粧の付着防止効果を有し，同時に，マスク使用者の化粧落ちを防止し，使用者が化粧直しを気にする必要がないという効果を奏するものであると主張する。
しかしながら，本願発明に係る特許請求の範囲には，「前記マスク本体の内側面が，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されている」と記載されており，マスク本体の内側面の全面がはっ水はつ油処理されていると特定されてはいない。また，本願明細書にも，「はっ水はつ油処理は，マスク本体１１の内側面１１Ａの一部又は全面に施すことができる。」（【００１９】）と記載されている。そうすると，本願発明は，マスク本体の内側の全面にはっ水はつ油処理するものだけでなく，マスク本体の内側面の一部にはっ水はつ油処理するものも含まれていると解するのが相当である。
したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲や本願明細書の記載に基づかないものであって，失当といわざるを得ない。
本願発明の実施品の販売は好調であるから，本願発明には，口許周辺及び口許周辺以外の双方の部分において，顕著な化粧付着防止効果及び化粧落ち防止効果があることは明らかであると主張する。

しかしながら，発明の実施品における売上げの多寡は，当該発明が奏する作用効果の有用性だけでなく，競合品の存否，価格の設定，販促・宣伝活動等の技術以外の商業的，経営上の諸要因が影響するものであるから，実施品の販売実績が上がっていることをもって，当該発明の作用効果自体が引用発明並びに引用例２及び引用例３に記載された技術から予測される以上の格別のものであるということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
小括
よって，取消事由１は理由がない。
５取消事由２（手続違背）について
本件審判手続における平成２５年４月４日付けの拒絶理由通知書（甲１５－３）には，理由の冒頭において，「本件出願の請求項１ないし７に係る発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回路を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の記載により特許を受けることができない。」と記載され，また，理由の備考欄では，刊行物１（特開平１０－１６５５２７号公報。引用例２）には，「使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えた女性用マスクであって，化粧の付着を防止するように前記マスク本体の内側面に，シリコン，フッ素等の滑剤で処理した不織布からなるシートを配置した女性用マスク。」が記載され，刊行物２（特開２００６－４３２２７号公報。引用例１）には，「使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えた立体型女性用マスクであって，化粧の付着を防止するように前記マスク本体の内側面に，裏当てを配置した女性用マスク。」が記載され，刊行物３（特開２００６－３２５６８８号公報。引用例３）には，「使用者の顔面の少

なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えたマスクであって，前記マスク本体の内側面に，シート剤１００重量部に対して０．５～１０重量部程度のはっ水剤を使用するはっ水処理をしたマスク。」が記載されているとそれぞれ認定した上で，本願発明の容易想到性について，「したがって，請求項１に係る発明（判決注：本願発明）は，刊行物１ないし３に記載された発明において，刊行物４ないし７に記載された「マスクを，はっ水剤及びはつ油剤によりはっ水はつ油処理する技術」及び上記周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものである」旨結論付けている。以上のような記載からすると，上記拒絶理由通知書においては，刊行物１ないし３のうち特定の一つの文献のみを本願発明と対比すべき主引用例として挙げたものではなく，刊行物１ないし３をそれぞれ本願発明と対比すべき主引用例になり得るものとして位置付けたものと認めるのが相当である。
したがって，上記拒絶理由通知書において主引用例として挙げられたのは刊行物１（引用例２）であり，刊行物２（引用例１）は副引用例として挙げられたものにすぎないという原告の主張は失当であり，これを採用することはできない。また，上記拒絶理由通知書には，本件審決が示したように，刊行物２（引用例１）に記載された発明に刊行物１（引用例２）及び３（引用例３）に記載された技術を適用することが明示されてはいない。
しかしながら，上記拒絶理由通知書では，上記のとおり，理由の冒頭において，「本件出願の請求項１ないし７に係る発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回路を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものである」と記載されているところ，ここでいう「下記の刊行物」には刊行物１及び３も含まれているものであるから，刊行物２（引用例１）を主引用例とした場合には，刊行物１（引用例２）や刊行物３（引用例３）は，主引用例に記載された発明に適用されるべき技術

が記載された文献（副引用例）としても提示されているというべきである。したがって，本件審決が本件審判手続における上記拒絶理由通知書とは異なる拒絶の理由を示したものということはできない。


平成２３年１０月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(行ケ)第１０１３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月３０日
判   決
原告             岡崎産   業株式   会社訴訟代理人弁護士          西   田   研   志
復代理人弁護士          神保宏   充
友村智   子
上野    潤
弁理士          中村和   男
被            告                              Ｙ訴訟代理人弁理士          高   良   尚   志
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１０－８９００７８号事件について平成２３年３月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標権に対する無効審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，審決における事実誤認の有無，本件商標が商標法４条１項１０号又は１５号所定の商標に該当するかである。
１特許庁における手続の経緯
被告は，「ＴＲＡＤ」の欧文字と「トラッド」の片仮名とを上下二段に横書きしてなり，第２８類「スロットマシン，その他の遊戯用器具，ビリヤード用具」を指定商品とする本件商標（登録第５３２７３６３号，平成２０年６月２７日出願，平成２２年６月４日設定登録）の商標権者であるところ，原告は，本件商標について，平成２２年９月１０日に無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１０－８９００７８号事件として審理をした上，平成２３年３月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年４月１日原告に送達された。
２審決の理由の要点
（無効理由）
原告（無効審判請求人）は，無効理由として，商品「スロットマシン」に「トラッド」との名称を含む下記（ａ）～（ｈ）の「トラッド」，「ニュートラッド１(機種名ニュートラッド)」，「トラッドＡ」，「トラッドＡ３０」，「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」の各商標を引用商標とし，本件商標が，商標法４条１項１０号又は１５号所定の商標に該当すると主張する。
（ａ）機種名トラッド
販売開始時期：１９９８年１１月
販売台数：３，００６台（甲１３２の１～２８９）
売上額：８９３，５０５，４３８円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「遊技通信，パチスロ攻略マガジン増刊，攻略パチスロ極技２００連発，パチスロ勝，パチスロ必勝ガイドパチスロ大図鑑」（甲４～９）
（ｂ）機種名ニュートラッド
販売開始時期：２０００年５月
販売台数：１４，８６７台（甲１３３，１３４の１～６１８）
売上額：３，１４３，８６０，０００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「Ｆａｍｅ，パチスロ必勝ガイド，遊技ジャーナル，娯楽産業，パチスロ攻略マガジン，遊技通信，パチスロ必勝ガイドパチスロ大図鑑」（甲１０～１８）
（ｃ）機種名トラッドＡ
販売開始時期：２００２年１０月
販売台数：１，４１１台（甲１３５，１３６の１～３８）
売上額：１９４，６４５，０００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「パチスロ攻略マガジン，パチスロ必勝ガイドパチスロ大図鑑」（甲１９～２１）
（ｄ）機種名トラッドＡ３０
販売開始時：２００２年１１月
販売台数：３５４台（甲１３７，１３８の１～１３）
売上額：６６，７３０，０００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「パチスロ攻略マガジン，プレイグラフ，娯楽産業，パチスロ必勝ガイドパチスロ
大図鑑」（甲２２～２５）
（ｅ）機種名シートラッド
販売開始時期：２００８年４月
販売台数：５６６台（甲１３９の１～１４０）
売上額：１２９，４５７，５００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「Ｆａｍｅ，パチスロ攻略マガジン，娯楽産業」等（甲２６～４３）
(ｆ)機種名    シートラッド３０
販売開始時期：２００８年５月
販売台数：１８６台（甲１４０の１～３０）
売上額：４７，３４４，５００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「Ｆａｍｅ，パチスロ攻略マガジン，娯楽産業」等（甲２６～４３）
（ｇ）機種名スロットニュートラッド
販売開始時期：２００９年５月
販売台数：８１４台（甲１４１，甲１４２の１～１４６）
売上額：７０，４００，０００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「遊技通信，娯楽産業」等（甲４４～６４）
（ｈ）機種名スロットニュートラッド３０
販売開始時期：２０１０年７月
販売台数：１３台（甲１４３の１～１０）
売上額：４，６８０，０００円（同上）
宣伝広告（雑誌掲載例）
「遊技通信，娯楽産業」等（甲４４～６４）
（商標法４条１項１０号該当性についての審決判断）
引用商標中「トラッド」，「ニュートラッド１」，「トラッドＡ」及び「トラッドＡ３０」の各商標（以下，総称して「使用商標」という。なお，「ニュートラッド１」については単に「ニュートラッド」という。）と本件商標とが類似する商標であるとしても，使用商標が，本件商標の出願日及び登録審決日の時点において，請求人商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた商標とは認められない。
引用商標中「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」の各商標（以下，総称して「新使用商標」という。）と本件商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，別異の商標というべきである。したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
（商標法４条１項１５号該当性についての審決判断）


使用商標が，本件商標の出願日及び登録審決日の時点において，請求人商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた商標とは認められないところからすれば，本件商標に接する需要者は，使用商標を想起又は連想することはないというべきであり，本件商標をその指定商品について使用しても，該商品が請求人又はこれと業務上何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれはない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標の認定の誤り）
(1)審決は，原告がスロットマシンに使用する各商標（以下「原告ペットネーム」という。）のそれぞれを引用商標として，本件商標が商標法４条１項１０号又は１５号に該当するかを検討し，①「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」及び「トラッドＡ３０」については，本件商標の出願時において，周知性を有していなかったこと，②「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」については，本件商標と類似していないことを理由に，本件商標を無効にすべきでないと判断した。しかし，審判において，原告が引用例として主張したのは，「原告ペットネーム」ではなく，これら「原告ペットネーム」から構成される一群の「トラッド」という商品群の名称であり（以下「原告ファミリーネーム」という。），この「原告ファミリーネーム」との関係で，本件商標は，商標法４条１項１０号又は１５号違反として無効にされるべきであると主張したのである。
したがって，審決は，引用例を誤って認定しており，判断遺脱の違法がある。(2)原告は，スロットマシンに引用商標を使用しており，これらの総称として，以下のとおり，需要者の間に広く認識されている「トラッド」との原告ファミリーネームを有するものである。
すなわち，原告は，昭和４１年１２月１２日，遊戯用機械器具等の製造販売を目的として設立された株式会社であるところ（設立当初の名称は「株式会社尚球社」），設立当初より「スロットマシン」等の遊戯用機械器具の製造販売を行い，これまでに多くの「スロットマシン」を世に輩出しており，とりわけ，「トラッド」との名称を含む「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」，「トラッドＡ３０」，「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」との「スロットマシン」（以下「原告ペットネーム商品」という。）は，原告の看板商品として人気を博している（甲４～６４）。そして，これら原告ペットネーム商品は，取引に資される際，それぞれのブランド名（ペットネーム）のみだけではなく，これに加え，「岡崎産業からトラッドシリーズ最新作」，「岡崎産業を代表するパチスロ機「トラッド」シリーズ」，「岡崎産業の看板作品であるトラッドシリーズ」，「尚球社ブランドの人気コンテンツ「トラッド」シリーズ」，「尚球社時代からの主力機種であるトラッドシリーズ」等とも紹介されており（甲６５～１３１），原告の「トラッド」とのブランド名（ファミリーネーム）からなるスロットマシンシリーズに属する商品としても紹介されてきた。これらの事実からすると，原告ペットネーム商品は，「トラッド」とのブランド名（原告ファミリーネーム）の下に形成された一種の「トラッド」シリーズという商品群に属する商品と需要者に認識されているといえ，原告のブランド名としては，原告ペットネーム商品のブランド名のみならず，これらの商品を総称するブランド名としての「トラッド」というファミリーネームが存在するということができる。そして，原告ファミリーネームの周知性を立証するためには，原告ペットネーム商品の使用実績及び宣伝広告等の実績をも考慮に入れるべきである。審決では，甲６５～１０７について，使用商標中（トラッド，ニュートラッド，トラッドＡ，トラッドＡ３０）のいずれの商標についての内容か不明であると認定しているが，原告が審判において提出したこれらの書証は，原告ペットネーム商品の個別のブランド名の周知性を立証するためのものではなく，原告ファミリーネームである「トラッド」シリーズが実際の取引の場で使用され，需要者において広く認識されている事実を立証するために提出したのである。(3)原告ペットネーム商品の使用実績及び宣伝広告等の実績の基礎となる販売期間は，「平成１０年８月２１日～平成２０年５月２９日」（「トラッド」の販売開始時期～「シートラッド３０」の販売最終日）であり，総販売台数は「２０，３９０台」，総売上げは「４，４７５，５６０，４３８円」，雑誌への掲載回数は合計で「４１回」，その掲載雑誌の総発行部数は，「４，１０３，４９４部」となっている。また，原告ペットネーム商品の総称である原告ファミリーネーム自体の本件出願時までの雑誌掲載回数は，合計で「１９回」であり，その掲載雑誌の総発行部数は，「１，８１１，４９７部」となっている。
したがって，このような原告ペットネーム商品及び原告ファミリーネームの使用実績及び宣伝広告等の実績に照らせば，本件出願時（平成２０年６月２７日）において，原告ファミリーネームには，保護すべき業務上の信用が化体していたものであり，周知性を備えていたといえる。
(4)登録審決時（平成２２年５月２１日）においても，原告ファミリーネームは，以下のとおり，周知性を備えていたものである。
すなわち，本件出願後，原告ペットネーム商品のうち「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」，「トラッドＡ３０」，「シートラッド」及び「シートラッド３０」は，販売がなされなかったものの，「スロットニュートラッド」は，平成２１年４月１日に，「スロットニュートラッド３０」は，同年７月９日より販売が開始され，これらの販売台数は合計で「８２７台」，総売上げは「７５，０８０，０００円」，雑誌掲載回数は合計で「４２回」，掲載雑誌の総発行部数「３，５６６，７９４部」となっている。
また，「ニュートラッド」，「シートラッド」及び「シートラッド３０」は，本件出願後においても，雑誌に掲載されており，その雑誌掲載回数は合計で「１７回」，掲載雑誌の総発行部数「２，４９９，６９１部」となっている。さらに，原告ファミリーネーム自体も，本件出願後に雑誌に掲載されており，その掲載回数は合計で「５回」であり，掲載雑誌の総発行部数は，「４８３，５００部」となっている。そして，このような原告ファミリーネームの使用実績及び宣伝広告等の実績に加え，甲６５～１０７において，原告のスロットマシンが「トラッドシリーズ」と紹介されている事実をも勘案すれば，登録審決時においても，原告ファミリーネームには，保護すべき業務上の信用が化体していたものであり，周知性を備えていたといえる。


２取消事由２（商標法４条１項１０号の判断の誤り）(1)本件商標は，「ＴＲＡＤ」及び「トラッド」の文字を上下二段に書してなるところ，原告ファミリーネームは，「トラッド」の文字より構成されるものであるから，両商標からは，共に「トラッド」との称呼が生じ，観念においては，「伝統」との意味合いが生じる。また，両商標の外観についてみれば，本件商標は，原告ファミリーネームにはない「ＴＲＡＤ」との文字を有することから，両商標は，一見，外観において相違するものとも思われるが，該「ＴＲＡＤ」との文字が「トラッド」の文字と同一の称呼及び観念であることからすると，この外観の相違点に非類似と判断するほどの影響力があるとはいえない。
そうすると，両商標は，称呼，観念及び外観のいずれにおいても同一又は類似するから，両商標を全体的に考察すれば，これらが取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等が大きく異なるということはない。
(2)本件商標は，その指定商品を第２８類「スロットマシン，その他の遊戯用器具，ビリヤード用具」とするところ，該指定商品中「スロットマシン」は，原告ファミリーネームの商品「スロットマシン」と同一の商品であるから，本件商標の指定商品は，原告ファミリーネームの商品と同一又は類似するものである。(3)以上より，本件商標は，原告ファミリーネームと類似する商標であり，また，その指定商品も原告ファミリーネームの商品と同一又は類似するものである。そして，前記のとおり，原告ファミリーネームは，本件商標の出願時及び登録審決時において，商標法４条１項１０号にいう，「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」に該当するものである。したがって，本件商標は，原告ファミリーネームとの関係において，その出願時及び登録審決時に商標法４条１項１０号に該当する。
３取消事由３（商標法４条１項１５号の判断の誤り）(1)審決は，引用例を「使用商標」として，これが需要者の間に広く認識されていた「商標」とは認められないことから，本件商標が商標法４条１項１５号に該当しないと判断しているから，商標法４条１項１５号の引用例は「商標」でなければならないとの考えに基づき，その該当性について判断をしたものと考えられる。しかし，商標法４条１項１５号における引用例としては，同法２条１項に規定される「商標」であることを要件としておらず，むしろ，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標であれば，商標登録を受けることができないことが明確に規定されている。このことは，周知又は著名な商品等の表示を使用する者の正当な利益を保護するために，周知表示又は著名表示へのただ乗り（フリーライド）及び当該表示の希釈化（ダイリューション）を防止する同条の趣旨からしても明らかといえる。
したがって，審決は，商標法４条１項１５号を誤って解釈している。(2)しかも，原告は，前記   1のとおり，審判において引用例として主張したのは，「原告ペットネーム」ではなく，これら「原告ペットネーム」から構成される一群の「トラッド」という商品群の名称であるにもかかわらず，審決は，本件商標の商標法４条１項１５号該当性判断の際に考慮する引用例を「使用商標」に限っており，原告ファミリーネームに基づく該当性判断を行っていないから，判断遺脱の違法がある。
(3)既に述べたとおり，原告ペットネーム商品は，需要者の間で，原告ファミリーネームの下に形成された「トラッド」シリーズという一種の商品群として認識されてきたから，被告が，原告ファミリーネームと類似する本件商標を，原告の業務に係る商品「スロットマシン」と同一又は類似する本件商標の指定商品に使用すれば，これに接する需要者において，該商品が原告又はこれと何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれがある。
したがって，本件商標は，その出願時及び審決時において，商標法４条１項１５号に該当する。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
原告は，原告ペットネーム商品のブランド名のみならず，これらの商品を総称するブランド名としての「トラッド」というファミリーネームが存在すると主張するが，原告が実際に使用したことのある商標は，個別の商品毎の商標である「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」，「トラッドＡ３０」，「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」のみであり，これらの個別商標の総称としての商標「トラッド」を原告自身が使用したという具体的な事実については，甲４～１４４及び１５１のいずれにも見当たらず，そのような事実が存在したことは原告自身も主張していない。実際には，平成１４年１２月５日発行の雑誌（甲１２８）の商標「トラッド３０」を付したスロットマシンについての紹介において，「トラッドシリーズ」の語が用いられた記事が１件あるほかは，本件出願日の直前である平成２０年４月以降，販売されたスロットマシンについての紹介等において「トラッドシリーズ」等の語が用いられた記事が掲載されているにすぎないから，原告が主張する個別商標の総称としての商標「トラッド」（原告ファミリーネーム）は，原告によってその商品に使用されたこともなく，商標としての実体がないものである。仮に，個別商標の総称としての商標「トラッド」なるものが存在したとしても，総称としての商標とは別異の商標である個別商標の使用が総称としての商標「トラッド」の使用となることはない。また，総称としての商標とは別異の商標である個別商標のみが使用されても，その個別商標に化体した商標使用者の業務上の信用が総称としての商標，特に，原告により使用されたことのない総称としての商標に化体することはない。
しかも，仮に，個別商標の総称としての商標「トラッド」が存在したとしても，本件商標の出願日及び登録審決日の時点において，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた商標とは認められない。
２取消事由２に対し
本件商標は，「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」及び「トラッドＡ３０」の使用商標と類似する商標であるとしても，使用商標が，本件商標の出願日及び登録審決日の時点において，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた商標とは認められないから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
なお，原告が主張する個別商標の総称としての商標「トラッド」は，前述のとおり，原告によってその商品に使用されたこともなく，商標としての実体がないものであるから，商標法４条１項１０号に規定される「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」には該当し得ない。


３取消事由３に対し
審決は，前述のように，商標としての実体がない総称としての「トラッド」商標ではなく，個別商標を引用商標と認定した上で，本件商標と類似しない商標を除いた使用商標について，周知・著名性に関する認定を行った結果，「本件商標の登録出願日及び登録審決日の時点において，請求人商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた商標とは認められない」と認定したものであり，その認定・判断に誤りはない。
なお，仮に，個別商標の総称としての「トラッド」が存在したとしても，前述のように，それが本件商標の出願日及び登録審決日の時点において，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたとは認められない。したがって，本件商標をその指定商品について使用しても，該商品が原告又はこれと業務上何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれはなく，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しないので，審決の結論に影響は及ばない。
第５当裁判所の判断
１    取消事由１（引用商標の認定の誤り）について(1)原告は，審判において，原告が引用例として主張したのは，「原告ペットネーム」ではなく，これら「原告ペットネーム」から構成される一群の「トラッド」という商品群の名称，すなわち「原告ファミリーネーム」であり，この「原告ファミリーネーム」との関係で，本件商標は，商標法４条１項１０号又は１５号違反として無効にされるべきであると主張したのであるから，審決は，引用例を誤って認定しており，判断遺脱の違法があると主張する。
しかし，審決は，本件商標の商標法４条１項１０号又は１５号該当性を判断する前提として，商品「スロットマシン」に使用される「トラッド」との名称を含む「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」，「トラッドＡ３０」，「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」の各商標を引用商標として掲示し，そのうち「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」及び「トラッドＡ３０」の使用商標については，本件商標とが類似する商標であるとしても，本件商標の出願日及び登録審決日の時点において，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた商標とは認められないと判断するとともに，「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」の新使用商標については，本件商標とは外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，別異の商標というべきであると判断したものである。そして，後記(2)のとおり，審決の上記判断にいずれも誤りがなく，引用商標が，原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとは認められない使用商標と，本件商標と相紛れるおそれのない非類似の新使用商標とからなる以上，それらの総称として原告が主張する，「原告ファミリーネーム」であるところの「トラッド」商標が，原告の「スロットマシン」を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたといえないことは明らかであり，その点に関して審決に明示の判断がないとしても，審決に引用例の誤認や判断遺脱の違法が生じるものではなく，原告の主張は，採用することができない。
(2)原告は，原告ペットネーム商品及び原告ファミリーネームの使用実績及び宣伝広告等の実績に基づき，本件出願時（平成２０年６月２７日）及び登録審決時（平成２２年５月２１日）において，原告ファミリーネームである「トラッド」商標が，「スロットマシン」に使用される商標として周知性を備えていたと主張する。しかし，引用商標のうち「トラッド」，「ニュートラッド」，「トラッドＡ」及び「トラッドＡ３０」の使用商標については，当該商標を付した「スロットマシン」が販売されたのが，平成１０年８月から平成１６年４月までであり，その後は本件出願時まで約４年間全く販売されていない(平成２１年４月に「ニュートラッド」が６台販売されたのみである。甲１３４の６１７，６１８)こと，使用商標を付した「スロットマシン」が販売開始された平成１０年８月から本件商標の出願時までの期間における販売台数は，多くとも１万９６３８台（甲１４４）であって，当該期間における我が国におけるスロットマシンの販売台数約１５００万台に対する市場占有率は，わずか０．１３パーセントにすぎないこと，「シートラッド」，「シートラッド３０」，「スロットニュートラッド」及び「スロットニュートラッド３０」の新使用商標を付した「スロットマシン」は，本件出願の直前である平成２０年４月以降販売が開始されたものであるが，新使用商標と本件商標とは外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であること，原告がファミリーネームであるとする「トラッド」商標については，雑誌，インターネット等において「トラッド」シリーズとして紹介された記事が散見されるが，原告自らが「トラッド」商標を付したシリーズ商品としての宣伝を積極的に展開していた旨を原告において主張立証するものではないことなどを考慮すると，原告がファミリーネームとする「トラッド」商標が，本件出願時及び登録審決時のいずれにおいても，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されるに至っていたとは認められないというべきである。したがって，原告の前記主張は，採用することができない。
２取消事由２（商標法４条１項１０号の判断の誤り）について原告がファミリーネームとする「トラッド」商標は，前示のとおり，本件出願時及び登録審決時のいずれにおいても，原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至っていたとは認められないから，商標法４条１項１０号所定の「他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」ということはできない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当するものではない。
３取消事由３（商標法４条１項１５号の判断の誤り）について原告がファミリーネームとする「トラッド」商標と，引用商標のうち本件商標と類似しない新使用商標を除いた使用商標とは，前示のとおり，本件出願時及び登録審決時のいずれにおいても，原告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至っていたとは認められない。
したがって，本件商標をその指定商品について使用しても，当該商品が原告又はこれと関連性を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれはなく，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものではない。
原告は，審決が，本件商標の商標法４条１項１５号該当性判断の際に引用例を「使用商標」に限定し，原告ファミリーネームに基づく該当性判断を行っていないから，判断遺脱の違法があると主張する。


令和元年７月３０日宣告
第１８８号殺人，殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
主文
被告人を懲役２７年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
広島地方検察庁で保管中の包丁３本（平成３０年広地領第６７８号符号１から３）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１１年６月に統合失調症と診断されて精神科病院に入院し，Ａ病院での長期間の入院治療により症状も安定し，平成２０年には通院治療に移行し，デイケアを受けながら，アパートで単身生活を送っていた。平成２７年１月からは，障害者の就労支援施設である施設Ｂに通いだしたが，施設長がＡ病院の診療方針を否定して，被告人に通院先を変更させた。平成２９年５月頃，被告人は，好意を寄せていた施設Ｂの通所者Ｃに想いを告白したが，恋愛関係になることを断られ，この頃を境に，精神的に不安定になっていた。他方，施設長は，被告人を自宅に寝泊まりさせるなどして過剰に干渉し，被告人の知らないところで母親と連絡をとったり，さらに，市の指導を受けて自宅への宿泊や施設への夜間の電話を急に禁じたことから，被告人は不信や反感を強め，ついに施設Ｂをやめてしまった。精神状態が不安定になっていった被告人は，自殺を口にするようになった。このような中で被告人はＣへの依存を強め，ＬＩＮＥを多数回送信するなどしていたが，被告人の依存が負担になったＣからの応答が減り，被告人の精神的な不安は高まっていった。被告人は，平成３０年１月１４日，ＣからＬＩＮＥの応答がないことに不安を募らせ，信頼を寄せていた施設Ｂの職員と会って話をした上，さらに，同日午後８時５８分頃から１時間ほど電話して相談していたが，同人は話の途中で眠ってしまった。その後もＣからのＬＩＮＥの応答はなかった。このような状況に置かれた被告人は，誰からも相手にされず「しんどい」という気持ちを抱き，自暴自棄となり，人を殺すことを決意した。そこで，被告人は，自宅にあった包丁３本を手提げかばんに入れ，自宅を出た。そして，被告人は，自宅を出て最初に見かけた被害者Ｄ（当時２０歳）の後をつけて歩いて行った。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成３０年１月１４日午後１０時１６分頃，広島市a区ｂｃ丁目ｄ番e
号先Ｅバス停付近において，
第１Ｄに対し，殺意をもって，その左背部等を包丁（刃体の長さ約１６センチメートル。平成３０年広地領第６７８号符号３）で多数回突き刺すなどしたが，同人に加療約１週間を要する左腰部及び背部刺創，右腰部切創，腰部挫傷の傷害を負わせたにとどまり，その目的を遂げなかった。
第２Ｄを追いかけていた際にすれ違った被害者Ｆ（当時７５歳）に対し，殺意をもって，その腹部を前記包丁で１回突き刺し，よって，同日午後１１時４０分頃，同区ｆｇ丁目ｈ番i号Ｇ病院において，同人を大動脈切開による失血により死亡させた。
第３業務その他正当な理由による場合でないのに，前記包丁１本，刃体の長さ約１５．９センチメートルの包丁１本（同号符号１）及び刃体の長さ約１２．６センチメートルの包丁１本（同号符号２）を携帯した。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
１争点の所在
被告人が本件各犯行を行ったことに当事者間に争いはなく，関係各証拠上も明らかに認められる。そして，被告人が統合失調症に罹患し，中等度の知的障害があることについても当事者間に争いはないが，これらが犯行に与えた影響について，当事者間に争いがある。検察官は，被告人の統合失調症は寛解状態にあり，統合失調症による犯行への影響はなく，知的障害により事理弁識能力及び行動制御能力が低下していたものの，その著しい低下はないから，完全責任能力であると主張する。他方，弁護人は，被告人の統合失調症は悪化した状態で「死ね」「殺せ」などの幻聴があってこれに逆らうことができない状態にあったから，行動制御能力を欠き，少なくとも行動制御能力が著しく低下していたと主張する。そこで本件の争点は，犯行当時の被告人に幻聴が認められるか，また，被告人の統合失調症及び中等度の知的障害が責任能力に影響するかという点にある。当裁判所は，被告人は完全責任能力であったと認めたため，その理由を補足して説明する。
２犯行当時の幻聴の有無及び統合失調症の犯行に与えた影響について以下のとおり，Ｈ医師の証言や犯行前後の被告人の言動，犯行に関する被告人の供述からすれば，犯行当時，少なくとも，本件犯行に影響を及ぼすような幻聴はなく，統合失調症が犯行に与えた影響はなかったものと認められる。
⑴    Ｈ医師による鑑定について
アＨ医師の鑑定の概要
統合失調症は治療によって病状が治まった寛解状態であった。施設Ｂでの被告人に対する不適切な介入で，被告人は精神的に不安定になっていたが，幻覚や幻聴，妄想等（以下「幻聴等」という。）はなかったと考えられる。その根拠は，①平成２０年にＡ病院を退院してから本件犯行に及ぶまでの間も，本件犯行後の捜査や鑑定留置の期間中も，統合失調症の病状に由来する言動が確認できないこと，②鑑定留置期間中に幻聴等がある旨訴えているが，その内容を具体的，詳細に話すことができず，幻聴等をうかがわせるおびえた態度等も見受けられなかったこと，③鑑定留置が始まった当初は幻聴等の存在を自ら否定しており，Ｈ医師が被告人に責任能力があると考えている旨を伝えた後で幻聴等を訴えるようになったこと等である。
イＨ医師の鑑定の信用性
Ｈ医師は，精神鑑定の経験豊富な精神医学の専門家であり，その専門的知見に基づいて幻聴等がなかったと判断している。さらにその判断過程を見ると，約３か月にわたり鑑定留置を実施する中で可能な限り頻繁に被告人の様子を確認し，捜査記録や被告人が通院してきた病院のカルテや診療録等の確認に加えて，担当医師に直接話を聞くなどして，広範な鑑定資料に基づいて判断している。これらの事情からすればＨ医師の鑑定は信用できる。


これに対し，弁護人は，鑑定留置中にも幻聴等に関する言動があったはずであるし，Ｈ医師が鑑定留置開始から１７日後という早い時期に被告人に対して責任能力があると思うと伝えた影響が大きいなどと主張する。しかし，被告人の統合失調症が犯行に与えた影響を判断するために被告人の言動を引き出す鑑定手法として，早い時期に責任能力について意見を被告人に伝えたことは，何ら不適切であったとはいえない上，被告人はＨ医師から意見を伝えられた後で幻聴等を訴えるようになったのであって，意見を伝えられたことによって幻聴等について話せなくなったとは考えられないから，弁護人の主張は採用できない。
⑵被告人の犯行前後の行動との整合性
ア犯行前後の関係者とのやりとり
被告人は，犯行前，職員と電話をしていたが，そこでは「人を殺して自分も死ぬ」などと述べており，幻聴には触れていなかった。また，被告人は，犯行前にＣにＬＩＮＥでメッセージを送っているが，その中にも幻聴等に関する言及はない。そして，犯行直後，被告人はＣへＬＩＮＥで「ありがとう」という言葉とスタンプを送っている（なお，被告人は，当公判廷で，犯行後「じゃあね」という思いを伝えるためにメッセージを送った旨供述する。）。さらにそのあと，被告人は，職員に電話をし，「とうとうやったよ。本当に刺したよ。」と述べた。仮に幻聴等が存在し，その影響で犯行に及んだのであれば，犯行前後の職員やＣとのやり取りの中で幻聴等について言及しているはずであるのに，そのような言及が一切ないことは，幻聴等が存在しなかったことを裏付けるものといえる。
イ犯行時の合理的な行動
被告人は，包丁３本をそれぞれタオルでくるんで手提げ鞄に入れて自宅を出た。そのうち１本の包丁は，購入後包装されたままだったものを開封して準備したものである。そして自宅を出た被告人は，最初に見つけたＤの後をつけていき，バス停についた後に犯行に及んでいる。
このように，被告人は，殺人を実行するために十分な準備を整えた上，時期を見計らって犯行に及んでおり，このような合理的な行動経過からすると，自己の意思，判断によって行動していることがうかがえ，幻聴等に支配されていたとは考え難い。
⑶被告人供述について
被告人は，当公判廷では，呪いの影響や「殺せ」などという幻聴があった旨述べるが，捜査段階の供述調書には，幻聴等をうかがわせる記載はなく，誰も相手にしてくれないと思って精神的に「しんどい」と感じ，もう死んで消えてしまいたいと思い，人を殺して死刑になろうと思った旨の記載がある。被告人が，犯行当時，誰からも相手にされずにしんどいと思っていたという点は，被告人は当公判廷においても供述している。その内容は，当時の被告人の置かれた状況から自然なものであるし，ＣとのＬＩＮＥや職員との会話とも整合しており，本件犯行に至った心情を述べるものとして，自然である。他方，死刑になろうと思ったという点については十分な裏付けがなく，被告人の真意を表したものであるかどうかは疑問が残るものの，誰も相手にしてくれないと思って精神的にしんどいと感じて犯行に及んだという点については，捜査段階の被告人供述が信用できる。
⑷小括
以上のようなＨ医師の鑑定の内容，被告人の犯行前後の行動や犯行時の行動からすれば，犯行当時，被告人には犯行に影響を及ぼすような幻聴等はなかったものと認められる。
そうすると，被告人の統合失調症が本件犯行に与えた影響はない。
３被告人の特性，性格等
Ｈ医師の証言によれば，被告人には人からの愛情がないと感じると不安になり，「死ぬ」「人を殺す」といった言葉で人の気を引いたり，精神的に不安定になると暴力行為に走る傾向があると認められる。
このような被告人の特性と，本件犯行に至る動機や経緯は整合している。
４中等度の知的障害の影響について
Ｈ医師の証言によれば，被告人は中等度の知的障害であるが，軽度知的障害に近い知的レベルを有しており，本件犯行には，知的障害による想像力の弱さが影響していると認められる。
その上で，この中等度の知的障害の与えた影響の程度について検討すると，被告人は，本件犯行に当たり，人を殺すことの意味を深く考えたり，被害者や遺族の心情を推し量ったりすることが十分にできていなかったことがうかがえるものの，Ｃへ送信したＬＩＮＥメッセージの内容等からすれば，少なくとも，殺人が重大な犯罪であり，許されない行為であることや，殺人を犯せば逮捕されたり，処罰されたりすることについては，明確に認識していたといえる。そうすると，物事の善悪を弁識する能力が大きく低下していたとはいえない。また，被告人が，誰にも相手にされなくなってしんどくなって犯行を決意した被告人が，現状を打開するより適切な手段を選択できず，犯行に及んだことには，知的障害による想像力の乏しさが影響した可能性があるが，上述のとおり合理的に犯行に及んでいることからすれば，自らの行動を制御する能力が大きく低下していたともいえない。以上からすれば，中等度の知的障害が，被告人の是非弁別能力や行動制御能力に相当程度影響したとは認められるものの，そのいずれかを著しく低下させるほどに影響を及ぼしていたとは認められない。
５結語
以上からすれば，被告人の本件犯行に統合失調症が与えた影響はなく，暴力的な傾向があり，人の気を引きたいと考える傾向のある被告人が犯行を決意する判断過程に，中等度の知的障害が一定程度影響を及ぼしているに過ぎないから，被告人が心神耗弱または心神喪失の状態にあったとは認められない。よって，被告人は，犯行当時，完全責任能力だったと認められる。
（法令の適用）


主文
１原判決中，控訴人の次の請求に係る敗訴部分を取り消す。(1)渋谷区教育委員会が平成２１年４月２７日付けで控訴人に対してした公文書非公開処分（ただし，「Ａ学級の平成１９年度，平成２０年度の予決算書及び会計書類の全て」に係る部分を除く。）の取消しに係る請
求部分
(2)渋谷区教育委員会が平成２１年６月１７日付けで控訴人に対してした
公文書非公開処分の取消しに係る請求部分
２渋谷区教育委員会が平成２１年４月２７日付けで控訴人に対してした公文書非公開処分（ただし，「Ａ学級の平成１９年度，平成２０年度の予決算書及び会計書類の全て」に係る部分を除く。）を取り消す。３渋谷区教育委員会が平成２１年６月１７日付けで控訴人に対してした公文書非公開処分を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１主文１項から３項と同旨
２訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本判決で用いる略称は，原則として，原判決記載のものである。１本件は，渋谷区内に住所を有する控訴人が，渋谷区教育委員会（区教育委員会）に対し，渋谷区情報公開条例（平成元年渋谷区条例第３９号。本件条例）に基づき，６回にわたり，Ａ学級に関する文書の公開の請求をしたところ（本件各公開請求），処分行政庁である区教育委員会から，控訴人が本件各公開請求において公開を求めた各文書（本件各文書）は，本件条例６条３号ア（公にすることにより，当該法人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの）及び同条６号イ（争訟に係る事務に関し，実施機関の当事者としての地位を不当に害するおそれがあるもの）に該当し，又は同号イ（上記のおそれがあるもの）に該当するとして，本件各文書を公開しない旨の各決定（本件各非公開決定）を受けたため，控訴人が，本件各非公開決定には本件各文書が上記各事由に該当しないのに非公開とした違法及び理由付記が不備である違法があるとして，①平成２１年３月１１日付け公文書非公開決定，②同年４月１３日付け公文書非公開決定，③同月２７日付け公文書非公開決定（ただし，「Ａ学級の平成１９年度，平成２０年度の予決算書及び会計書類の全て」に係る部分を除く。以下，同部分を除いた残部分の文書を「本件文書３①」という。），④平成２１年５月７日付け公文書非公開決定，⑤同年６月１７日付け公文書非公開決定（⑤の非公開決定に係る文書を「本件文書５」という。），⑥同月１８日付け公文書非公開決定の各取消しを求める事案である。２原判決は，控訴人の請求はいずれも理由がないとして，これを棄却した。３控訴人は，原判決中，上記③及び⑤に係る請求を棄却した部分についてのみ，これを不服として控訴をした。
４本件条例の定め，前提事実，争点，争点に関する当事者の主張の要旨は，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１から４に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり改める。(1)原判決９頁１０行目の「争点」の後に「（以下の争点は，本件文書３①及び本件文書５に関するものに限る。）」を加え，同１３行目の冒頭から同１４行目の末尾までを削る。
(2)同１０頁１２行目の「本件文書１」を「本件文書３①及び本件文書５」と改め，同１３行目の「本件文書１及び」を削り，同１５行目の「本件文書２」から同１６行目の「本件文書６は」までを「本件文書５は」と改める。(3)同１３頁２４行目の冒頭から同１５頁９行目の末尾までを削る。(4)同１６頁４行目の「本件文書１」から同８行目の「本件文書６が」までを「本件文書３①及び本件文書５が」と改める。
第３当裁判所の判断
１前記引用に係る原判決認定の前記前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨により認定される事実は，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)（本件文書３①及び本件文書５の本件条例６条６号イ該当性）について(1)本件条例６条は，実施機関（区長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員及び議会をいう。本件条例２条１号）は，公開請求があったときは，公開請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報（非公開情報）が記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該公文書を公開しなければならない旨規定し，同条６号は，実施機関，国，独立行政法人等，他の地方公共団体又は地方独立行政法人（以下「実施機関等」という。）が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものが非公開情報に当たるとし，同号イは，契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，実施機関等の財産上の利益又は当事者としての地位を不当に害するおそれを例示するものである（甲２）。ところで，本件条例は，公文書の公開を請求する区民の権利を明らかにするとともに，公文書の公開等に関し必要な事項を定めることにより，区民の知る権利を保障するとともに，区が区政に関し区民に説明する責務を全うするようにし，もって公正で開かれた区政の進展を図ることを目的として設けられたものであり（本件条例１条），この趣旨から，本件条例６条は，区の保有する情報は公開することを原則とし，非公開とすることができる情報を限定したものと解される。


そして，本件条例６条６号イが，「争訟に係る事務」に関する情報が記録された公文書を非公開とすることができる旨定めている趣旨は，実施機関等が一方当事者として争訟に対処するための内部的な方針に関する情報が公開されると，それが正規の交渉等の場を経ないで相手方当事者に伝わるなどして，紛争の公正，円滑な解決を妨げるおそれがあるからであると解され（最高裁平成８年（行ツ）第２３６号同１１年１１月１９日第二小法廷判決・民集５３巻８号１８６２頁参照），同規定にいう「争訟に係る事務」に関する情報とは，現在係属し又は係属が予想される争訟についての対処方針の策定やそのために必要な事実調査など個別具体的な争訟の追行に係る事務に関する情報にとどまらず，一般的な争訟事務に関する対処方針の策定や事実調査の手法などの情報をも含むものと解するのが相当である。一方，争訟の対象となる行政上の行為の行われる過程において，当該行政上の行為の適正を保持するために作成され，取得された文書は，争訟に係る事務に関して作成され，取得された文書ではないことからすると，これが，当該行政上の行為に係る争訟において証拠として提出されることがあり得るとしても，直ちにこれを争訟に係る事務に関する情報であると解することはできない。(2)これに対し，被控訴人は，現に係属中の民事訴訟における証拠資料となるべきものについては，当事者は，当該訴訟の訴訟活動の中で，これを証拠として提出するか否か，提出するならばどの時期にどのような形で提出するか等について，当該訴訟の進行状況等を勘案しながら，自由に判断することができるのであり，情報公開手続で対象文書が無制限に公開されることになると，当該当事者の訴訟上の地位を不当に害することになる旨主張する。たしかに，行政訴訟においては，訴訟資料の提出を当事者の権能及び責任とする弁論主義が適用されており，当事者は，訴訟の進行状況に応じ適切な時期に主張及び証拠の申出をしなければならないとされている（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１５６条）。そこで，争訟に係る事務の性質上，当事者として，争点に係る事実についての主張立証の方法及びその提出時期の選択についての方針は，当該訴訟についての対処方針に当たり，その対処方針を策定したり，そのために必要な事実を調査したりすることは，当該訴訟の追行に関する事務であって，本件条例６条６号イにいう「争訟に係る事務」に該当するものと解される。しかしながら，以上のように争訟のための主張立証方針等の対処方針の策定やそのための事実調査の過程で作成され，取得された情報が本件条例６条６号イにいう「争訟に係る事務」に関する情報に該当するということは，当該訴訟の対象とされ，あるいは対象とされることが予想される行政上の行為の適正を保持するために作成され，取得された情報までもが，その事務の性質上，直ちに「争訟に係る事務」に関する情報に該当することを意味するものではないのである。以上のような行政上の行為に関する情報が「争訟に係る事務」に関する情報に該当しないとの上記解釈をとると，実施機関等の争訟において主張立証に関する適時提出主義の枠内において自らの訴訟活動を裁量により取捨選択し得る当事者としての地位に伴う当然の利益の保護に欠ける面があるとみえるが，そもそも弁論主義においては，当事者は証拠の提出時期にとどまらず証拠として提出するか否かもその訴訟活動上の判断にゆだねられているのであるから，住民訴訟についてみれば，争訟が係属し，あるいは係属が予想される行政上の行為又は怠る事実に関する情報は実施機関において一般的に非公開とすることが許容される結果を招来することとなり，区民の知る権利を保障するとともに，区が区政に関し区民に説明する責務を全うすることを目的とし，区の保有する情報は公開することを原則とし，非公開とすることができる情報を限定した本件条例の趣旨に反する結果となり相当ではないのである（なお，情報公開・個人情報保護審査会平成１４年６月１１日答申（平成１４年度（行情）答申第５６号），同年１０月１日答申（平成１４年度（行情）答申第２３１号）参照）。なお，「争訟に係る事務」に関する情報か否かを，公開請求者が訴訟当事者であるか否かなど公開請求者と当該訴訟との関わり，当該行政文書の訴訟の争点との関係における重要性の程度，当該訴訟の進行状況等を総合検討してその該当性を限定する判断手法も考えられないではないが，本件条例では，広く区民に情報公開を行う趣旨で，公開請求権の行使に当たり，公開請求者個人の属性や請求の理由の有無等を要件とはしていない（本件条例８条）ことに照らせば，公開請求者個人の属性や請求の実質的理由等の個別の事情に基づいて公文書公開の可否を決することは，上記の本件条例の趣旨に抵触するものであって相当ではない。
したがって，被控訴人の上記主張は，採用することができない。(3)控訴人の請求に係る本件文書３①及び本件文書５について本件公開請求３に係る請求のうち本件文書３①は「平成２１年３月３１日の時点で，Ａ学級に就学する児童の人数と国籍がわかる書類」であり，この請求の対象文書はＢ学園作成の「Ａ学級奨学金給与状況２００９年３月３１日」であること，本件公開請求５の請求は「平成２１年４月１日からのＡ学級の使用許可の相手方が，学校法人Ｂ学園からＣ学級設立準備会に変更されたが，本件の検討，決裁に関する文書の全て」であり，この請求の対象文書は区教育委員会作成の「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可の協議について」及び「Ｄ小学校へのＣ学級の設置に係る，行政財産使用許可について」であることは前記引用に係る原判決認定のとおりである（なお，各文書の作成者は弁論の全趣旨による。）。そして，これらの文書は，区教育委員会がＢ学園に対し，同法人によるＡ学級の運営のために，Ｄ小学校の目的外使用を許可し，かつ，その使用料を免除した処分（別件各処分）の過程において，当該行政行為の適正を保持するために作成され，あるいは取得された文書であり，別件各処分に係る別件住民訴訟のための主張立証の方法及びその提出時期の選択についての方針等の対処方針の策定やそのために必要な事実調査の過程で作成され，取得された情報ではない。そうすると，本件文書３①及び本件文書５は，本件条例６条６号イに該当する文書であるということはできない。
３争点(4)（本件文書３①及び本件文書５の公開請求が公開請求権の濫用に該当するか否か）


平成２６年１０月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１５６１２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年８月２５日
判         決
東京都千代田区＜以下略＞
原告       ＪＸ日   鉱日石   金属株   式会社同訴訟代理人弁護士       高   橋   雄一郎
同訴訟代理人弁理士        望月尚   子
相模原市＜以下略＞
被告       三菱電   機メテ   ックス   株式会   社同訴訟代理人弁護士      近   藤   惠   嗣
重   入   正   希
前   田   将   貴
同補佐   人弁理   士      加   藤       恒
松   井   重   明
永   井       豊
主         文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ｍ７０２Ｃを，生産し，使用し，譲渡し，譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，原告に対し，１０８０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「疲労特性に優れたＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材」とする特許権を有する原告が，被告によるＭ７０２Ｃ（以下「被告製品」という。）の製造，販売等は原告の特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づく被告製品の生産等の差止め並びに同法１０２条３項による特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の損害の一部である１０８０万円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実）
(1)本件特許権
ア原告（旧商号日鉱金属株式会社）は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）を有している。
特許番   号   第４２５５３３０号
発明の名称   疲労特性に優れたＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材
出願    日   平成１５年７月３１日
登録    日   平成２１年２月６日
イ原告は，平成２５年１１月８日，請求項１ないし５について，特許請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正審判請求をし，審判官は，平成２６年１月６日，明細書及び図面を訂正すべきことを認める旨の審決をし，同審決はそのころ確定した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。上記訂正審判請求に基づく訂正の前後の特許請求の範囲の記載は，別紙のとおりである。
(2)本件特許権に係る発明
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１，５及び４の記載は，別紙の該当項記載   のとお   りであ   る（以   下，そ   れぞれ   を上記   の順序   に従い   「本件   発明１」，「本件発明２」及び「本件発明３」といい，併せて「本件発明」という。）
(3)被告の行為
被告は，業として，被告製品を製造し，販売の申出及び販売をしている。
(4)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。
ア本件発明１
Ａ質量百分率（％）に基づいて（以下，％と表記する）Ｎｉ：１．０～
４．５％，
ＢＳｉ：０．２～１．２％を含有し，
Ｃ残部がＣｕおよび不可避的不純物から成る銅合金からなり，Ｄ表面に６６～１８４ＭＰａの圧縮残留応力が存在し，Ｅ表面の最大谷深さ（以下，Ｒｖと表記する）が０．５μｍ以下であり，Ｆ圧延方向に平行な断面を鏡面研磨後に，４７°ボーメの塩化第二鉄溶液で２分間エッチング後，観察面において観察される直径４μｍ以上の介在物が８６個／ｍｍ２以下であることを特徴とする
ＧＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材
イ本件発明２
ＨＺｎ：０．０１～１．５％を含有する
Ｉ請求項１～３のいずれかに記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材
ウ本件発明３
Ａ１質量百分率（％）に基づいて（以下，％と表記する）Ｎｉ：１．
０～４．５％，
Ｂ１Ｓｉ：０．２～１．２％，Ｓｎ：０．０１～１．１％を含有し，Ｃ１残部がＣｕおよび不可避的不純物から成る銅合金からなり，Ｄ１表面に６６～１８４ＭＰａの圧縮残留応力が存在し，Ｅ１表面の最大谷深さ（以下，Ｒｖと表記する）が０．５μｍ以下で
あり，
Ｆ１圧延方向に平行な断面を鏡面研磨後に，４７°ボーメの塩化第二鉄溶液で２分間エッチング後，観察面において観察される直径４μｍ以上の介在物が８６個／ｍｍ２以下であり，導電率が４１％ＩＡＣＳ以上
である
Ｇ１Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材
(5)被告製品の構成を本件発明の構成要件に対応させると，次のとおりである。
ａ   質量百分率（％）に基づいて（以下，％と表記する）Ｎｉ：２．２
～３．２％，
ｂ   Ｓｉ：０．４～０．８％を含有し，
ｃ   残部が主としてＣｕから成りＳｎ，Ｚｎ，Ａｇ及びＢを含む銅合金
からなり，
ｄ   表面に７５ＭＰａの圧縮残留応力が存在し，
ｅ   表面の最大谷深さ（以下，Ｒｖと表記する）が０．５μｍ以下であ
り，


ｆ   圧延方向に平行な断面を鏡面研磨後に，４７°ボーメの塩化第二鉄溶液で２分間エッチング後，観察面において観察される直径４μｍ以上の介在物が０個／ｍｍ２であり，導電率が４１％ＩＡＣＳ以上である
ことを特徴とする
ｇ   Ｃｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材。
(6)本件発明の構成要件の充足
被告製品は，本件発明１の構成要件（本件発明２の構成要件Ｉが引用するものを含む。）Ａ，Ｂ，Ｅ及びＧを充足し，本件発明３の構成要件Ａ１，Ｂ１，Ｅ１及びＧ１を充足する。
２争点
(1)被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか(2)本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認め
られるか
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
ア構成要件Ｃ（Ｉが引用するものを含む。），Ｃ１について本件発明の構成要件Ｃ，Ｃ１は，優れた疲労特性に影響を与えない限り，銅及び不可避的不純物に該当する物質以外の物質が含まれることを許容しているから，被告製品がスズ及び亜鉛を含有していても構成要件Ｃ，Ｃ１を充足する。このことは，本件発明２及び３が本件発明の従属項としてスズ及び亜鉛を含有する組成を規定していること（ただし，本件発明３は本件訂正により独立項となった。），本件特許の特許出願の願書に添付された本件訂正後の明細書及び図面（以下「本件明細書」という。）の中の実施例においてスズ及び亜鉛を含む実施例の例示があることからも明らかである。
イ構成要件Ｄ（Ｉが引用するものを含む。），Ｄ１について被告実験結果報告書（乙９）に示されているとおり，被告製品の圧縮残留応力は７５ＭＰａであり，これは６６～１８４ＭＰａの範囲内であるから，構成要件Ｄ，Ｄ１を充足する。
ウ構成要件Ｆ（Ｉが引用するものを含む。），Ｆ１について被告製品の直径４μｍ以上の大きさの介在物個数は０個／ｍ㎡であり，これは文言上８６個／ｍ㎡以下の範囲内であるから，構成要件Ｆ，Ｆ１を充足する。本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，直径４μｍ以上の介在物の個数が少なくなればなるほど疲労寿命が長くなり，介在物個数０個／ｍ㎡のときは最も疲労寿命が長くなることが当然に理解されるのであるから，０個／ｍ㎡が８６個／ｍ㎡以下の範囲内に含まれることは本件明細書の記載によっても明らかである。
エ構成要件Ｈについて
被告製品のＺｎの含有量は約１．０８％であるから，被告製品は，構成要件Ｈを充足する。
（被告の主張）
ア構成要件Ｃ（Ｉが引用するものを含む。），Ｃ１について被告製品は残部がスズ及び亜鉛を含んでいるから，構成要件Ｃ，Ｃ１を充足しない。構成要件Ｃ，Ｃ１にいう「残部がＣｕおよび不可避的不純物からる銅合金からなり」というのは，銅と不可避的不純物のみが含まれる合金という意味である。また，「不可避的不純物」とは，製造工程上の理由により避けることができずに含まれてくる不純物を意味するのであって，積極的に添加された成分は含まれないと解すべきところ，被告製品に含まれるスズと亜鉛は積極的に添加された成分であるから，不可避的不純物に当たらない。
イ構成要件Ｄ（Ｉが引用するものを含む。），Ｄ１について被告実験結果報告書（乙９）記載の測定条件・測定場所による被告製品の表面圧縮残留応力が７５ＭＰａであることは認めるが，構成要件Ｄ，Ｄ１にいう「圧縮残留応力」の測定方法は，本件明細書の記載からは明らかでなく，被告実験報告書記載の測定条件に従って算出される値が本件発明にいう「圧縮残留応力」と技術的に同一のものであるか否かは不明である。ウ構成要件Ｆ（Ｉが引用するものを含む。），Ｆ１について本件発明は，直径４μｍ以上の介在物が相当数あることを前提に，その上限を８６個／ｍ㎡以下と規定したものであるから，介在物が存在しない構成は含まれない。下記(2)ウ記載のとおり，サポート要件の観点を加味して解釈するならば，「８６個／ｍ㎡以下」とは，「８６個／ｍ㎡以下であって，かつ，およそ８６個／ｍ㎡」を意味し，どんなに原告に有利に解釈しても，本件明細書に開示されている実施例の下限である２５個／ｍ㎡が限界である。
エ構成要件Ｈについて
被告製品のＺｎの含有量は０．５～２．０％であり，そのうちの１．５％以下のものは，構成要件Ｈを充足する。
(2)争点(2)（本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
ア工番６００１－１（Ｍ７０２Ｓ－１／２Ｈ）に基づく新規性，進歩性の
欠如について
（被告の主張）
本件特許出願前に公然実施された工番６００１－１は，原告の充足性に関する主張によれば，本件発明１及び２の全ての構成要件を充足する。工番６００１－１の直径４μｍ以上の介在物の個数については，コルソン合金の断面における介在物個数はエッチング条件によって変化しないところ，被告において適切なエッチングを行い０個／ｍ㎡という結果が出たのであるから，工番６００１－１は，構成要件Ｆ，Ｆ１を充足するのである。また，工番６００１－１は，本件発明３についても，導電率以外の構成要件を充足する。本件発明３において，導電率を４１％ＩＡＣＳ以上と特定している点については，工番６００１－１の導電率は４０％ＩＡＣＳであるが，導電率の測定結果には誤差が生じるものであるから，実測値が４１％ＩＡＣＳ以上のものも公然実施されていたことは間違いない。そうでないとしても，導電率が４０％ＩＡＣＳである工番６００１－１に基づいて導電率を４１％ＩＡＣＳ以上とすることは本件特許出願時において当業者が容易に想到することができた。
（原告の主張）


工番６００１－１が本件特許出願前に公然と譲渡されたと認めるに足りる証拠はない。また，工番６００１－１の直径４μｍ以上の介在物の個数については，エッチング条件が異なれば，介在物の直径の比較の前提を欠くのであって，被告のエッチング条件による測定結果が本件発明に係る直径４μｍ以上の介在物の個数の範囲内であると認めるに足りる証拠はないから，工番６００１－１は，構成要件Ｆ，Ｆ１を充足しない。また，工番６００１－１の導電率は，４０％ＩＡＣＳであるから，この点においても構成要件Ｆ１を充足しない。本件発明３は，コルソン合金の組成や圧縮残留応力，介在物個数を規定した上で，疲労特性改善を図りつつ導電率を更に規定したものであり，このような前提を無視して導電率４０％ＩＡＣＳである工番６００１－１に基づいて導電率４１％以上とすることが容易であると主張しても意味がない。
イ工番６００３－１（Ｍ７０２Ｃ）に基づく進歩性の欠如及び先使用につ
いて
（被告の主張）
本件特許出願前に公然実施された工番６００３－１は，原告の充足性に関する主張によれば，本件発明の圧縮残留応力以外の構成要件を充足する。工番６００３－１の直径４μｍ以上の介在物の個数については，コルソン合金の断面における介在物個数はエッチング条件によって変化しないところ，被告において適切なエッチングを行い０個／ｍ㎡という結果が出たのであるから，構成要件Ｆ，Ｆ１を充足する。工番６００３－１の表面圧縮残留応力値が４０ＭＰａであり構成要件Ｄ，Ｄ１の圧縮残留応力値を充足しないとしても，構成要件Ｄ，Ｄ１において圧縮残留応力値を６６ＭＰａ以上とすることについては臨界的意義が認められず，単なる設計事項に過ぎない。
仮に公然実施の事実が認められないとしても，被告は，本件特許出願前に工番６００３－１を生産及び譲渡していたから，先使用による通常実施権を有している。
（原告の主張）
工番６００３－１が本件特許権の出願日の前に公然と譲渡されたことを認めるに足りる証拠はない。工番６００３－１は少なくとも本件発明の構成要件Ｄ，Ｄ１の圧縮残留応力値を充足しない。工番６００３－１の直径４μｍ以上の介在物の個数については，エッチング条件が異なれば，介在物の直径の比較の前提を欠くのであって，被告のエッチング条件による測定結果が本件発明に係る直径４μｍ以上の介在物の個数の範囲内であると認めるに足りる証拠はないから，工番６００３－１は，構成要件Ｆ，Ｆ１を充足しない。本件発明は，コルソン合金における圧縮残留応力，最大谷深さ及び介在物の個数と疲労寿命との相関関係の存在が知られていなかったところ，これを実験的に解明して数値範囲で特定したものであるから，工番６００３－１のサンプルに基づいて本件発明に想到することは困難である。
また，工番６００３－１は本件発明の技術的範囲に属しないから，先使用による通常実施権が成立することはない。
ウサポート要件違反又は実施可能要件違反について
（被告の主張）
本件発明において圧縮残留応力，最大谷深さ及び介在物の個数の各数値範囲を限定した理由が本件明細書の記載内容からは理解することができないし，各パラメータ間の相互関係も不明である。本件明細書は，例えば，残留応力の数値範囲を決定するに当たり，疲労寿命に影響を与えるパラメータである介在物個数を「１００個／ｍ㎡以下」と極めて曖昧な条件のもとで実験を行い，数値範囲を決定したという誤りを含んでおり，そこから得られた残留応力の数値限定には何ら技術的意義が認められない。また，本件発明はマグネシウムを成分として含有しないが，マグネシウムを含有しないＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材の発明例は１例のみであり，１個の発明例から数値範囲を限定することは不可能であるから，本件発明における数値限定をサポートする記載は本件明細書中に存在しない。さらに，本件発明の構成要件Ｆ，Ｆ１において，介在物が存在しないものも含むと解釈されるのであれば，本件明細書において開示されている介在物個数の下限は２５個／ｍ㎡であり，直径４μｍ以上の介在物個数０～２５個／ｍ㎡未満の範囲をサポートする発明例がないため，この範囲において本件発明の効果を奏するか不明である。そして，サポート要件違反の裏返しとしての実施可能要件違反もある。
（原告の主張）
本件発明は，コルソン合金における圧縮残留応力，最大谷深さ及び介在物の個数と疲労寿命との相関関係の存在が知られていなかったところ，これを実験的に解明して顕著な効果が表れる数値範囲を特定したものであり，臨界的意義が問題になる事案ではない。金属疲労については相対的な評価しかできないところ，実験条件において介在物個数を厳密に同一にしなくても，圧縮残留応力と疲労特性との関係である程度の相対評価は可能である。
また，マグネシウムを成分として含有しないＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材は発明例２０がサポートしているところ，これは他の発明例によって決定されたパラメータの範囲内であり，本件発明の作用効果を十分に奏している。
さらに，直径４μｍ以上の介在物個数については，本件明細書において開示されている発明例の傾向から，直径４μｍ以上の介在物が少ないほど疲労寿命が長くなることが当然に理解されるし，直径４μｍ以上の介在物個数を減少させるための時効処理の温度等の諸条件については，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１９】に詳しく記載されている。
エ訂正要件違反について
（被告の主張）
本件訂正後の請求項４（本件発明３）は，スズ含有量を０．０１～１．１％に限定し，導電率を４１％ＩＡＣＳ以上に限定するものであるが，本件明細書に記載されている発明例においてこれを充足する合金は表２の資料Ｎｏ．１８だけであり，その残留応力は，－１００～－１５０ＭＰａ，最大谷深さＰｖが０．３～０．４μｍ，介在物個数が１００個／ｍ㎡以下であって，当業者といえども，係る１個の発明例から訂正後の請求項４に係る発明を把握することは不可能であり，本件訂正は，訂正前の明細書に記載されていない発明を記載している点で特許法１２６条５項に違反し，訂正後の明細書に記載されていない発明を記載している点で同法３６条６項１号に違反する。
（原告の主張）


本件訂正のうち，スズの含有量については，発明例１８によって実験的に確認された上限までその範囲を限定するもので新規事項の追加ではない。導電率については，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１４】にスズ含有量が増えると導電率が低下することが記載されており，発明例のなかでスズが最も多く含有されている発明例１８で測定された導電率が４１％ＩＡＣＳなのであるから，スズの含有量が１．１％以下であれば導電率が４１％ＩＡＣＳ以上であることは十分に読み取ることができる。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)構成要件Ｃ，Ｃ１について
証拠（甲２）によれば，本件特許の特許請求の範囲において，本件訂正前の請求項４は，スズを含有する請求項１記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材と特定し，請求項５は，亜鉛を含有する請求項１記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材と特定していること，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１４】，段落【００１５】にスズや亜鉛の濃度についての説明が記載されていることが認められ，これらの記載を併せ読むと，本件発明１の構成要件Ｃは，スズや亜鉛を含有することを排除しない趣旨であると解するのが相当である。
また，本件発明３に係る構成要件Ｃ１は，もともと本件発明１の従属項として構成要件Ｃで規定されていたものを本件訂正により独立項化したものに過ぎないから，構成要件Ｃと同様に，亜鉛を含有することを排除しない趣旨であると解される。
そうであるから，被告製品は，スズ及び亜鉛を含有するとしても，構成要件Ｃ，Ｃ１を充足する。
(2)構成要件Ｄ，Ｄ１について
証拠（甲２）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，「（ｄ）残留応力」として，「幅２０ｍｍ，長さ２００ｍｍの短冊形試料を，試料の長さ方向が圧延方向と一致するように採取した。塩化第二鉄水溶液を用いて，片面側からエッチングして試料の反りの曲率半径を求め，残留応力を算出した。この測定を表裏両面よりエッチング量を変化させて行い，図１に示すような厚み方向の残留応力分布曲線を得た（括弧内省略）。この曲線より表面および裏面の残留応力値を求め，両値の平均を表面残留応力値と定義した。」（段落【００２４】）との記載があることが認められる。原告が被告製品のサンプルにつき圧縮残留応力値を測定した結果は７５．１ＭＰａであり（甲５），被告が被告製品のサンプルにつき圧縮残留応力値を測定した結果は７５ＭＰａであると認められる（乙９）ところ，これらの実験方法については，本件明細書記載の測定方法と実験条件等において異なる部分があるものの，原告による測定結果と被告による測定結果がほぼ同じ値であることからすれば，これらの測定方法の違いにより圧縮残留応力が大きく変化するとは認められず，結局，被告製品の圧縮残留応力は約７５ＭＰａであると認めることができる。そうすると，被告製品は，構成要件Ｄ，Ｄ１を充足する。
(3)構成要件Ｆ，Ｆ１について
被告製品の直径４μｍ以上の大きさの介在物個数は０個／ｍ㎡であり，これは８６個／ｍ㎡以下の範囲内であるから，被告製品は，構成要件Ｆ，Ｆ１を充足する。
被告は，サポート要件の観点を加味して解釈するならば，「８６個／ｍ㎡以下」とは，「８６個／ｍ㎡以下であって，かつ，およそ８６個／ｍ㎡」を意味するなどと主張する。確かに，サポート要件違反に係る被告の主張は，以下のとおり理由があるが，そうであるとしても，構成要件Ｆ，Ｆ１は，「直径４μｍ以上の介在物が８６個／ｍ㎡以下である」と一義的に明確に定めているのであって，これを，「およそ８６個／ｍ㎡」であるとか，「２５個／ｍ㎡以上８６個／ｍ㎡以下」であると限定して解すべき必要もないし，解するのを相当とする理由もない。被告の主張は，採用することができない。
(4)構成要件Ｈについて
証拠（甲６，乙７）に亜鉛が積極的に添加された成分であることを総合すれば，被告製品の亜鉛の含有量は０．５～２．０％の範囲内であると認められる。証拠（甲１０）によれば，被告製品の成分の湿式分析において，亜鉛の含有量が１．０８％であるとの結果が得られたことが認められるが，これは，被告製品のサンプルを分析した結果にとどまるのであって，これをもって，亜鉛の含有量が０．５～２．０％の範囲内であるとの前記認定を覆すには足りない。そうすると，被告製品のうち，亜鉛の含有量が１．５％以下のものは，構成要件Ｈを充足する。
(5)したがって，被告製品のうち亜鉛の含有量が１．５％以下のものは，従属構成要件である構成要件Ｉも含めて全ての構成要件を充足し，本件発明の技術的範囲に属すると認められる。
２争点(2)（本件発明に係る特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について


被告の主張する無効理由のうち，直径４μｍ以上の介在物の個数に係るサポート要件違反又は実施可能要件違反について，以下検討する。(1)証拠（甲２）によれば，本件発明に係るＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金は，析出硬化型，すなわち，Ｃｕからなるマトリックス中に，ＮｉとＳｉの金属間化合物からなる析出物を微細に析出させることにより，導電率の低下を抑えつつ強度を大幅に向上させた合金であるところ，直径「４μｍを超える粗大な析出物，晶出物等の介在物は強度に寄与しないばかりか，特に大きさが１０μｍを超える粗大なものは曲げ加工性，エッチング性，めっき性を著しく低下させ，クラックの伝播を促進させる原因と考えられ，疲労寿命が低下する。」（段落【０００９】）ため，介在物の個数を調整する必要があること，本件明細書の発明の詳細な説明には，実施例４について，「４μｍ以上の介在物の個数が異なるように熱間圧延前の加熱温度，溶体化処理の温度を調整した。」（段落【００３５】）と記載され，【表４】に，直径４μｍ以上の介在物個数が２５個／ｍ㎡の試料，４７個／ｍ㎡の試料及び８６個／ｍ㎡の試料の３つの本発明例と１２５個／ｍ㎡の試料及び１５０個／ｍ㎡の試料の２つの比較例が列記され（段落【００３６】），「表４に付加応力σを５００ＭＰａとしたときの疲労寿命を示す。介在物の個数が８６個／ｍｍ２を超えると疲労寿命が低下することがわかる。」（段落【００３７】）と記載されていることが認められる。
(2)そこで，さらに本件明細書の発明の詳細な説明における介在物個数の調整方法に関する記載について検討する。
証拠（甲２）によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，「ここで本発明において「介在物」とは，鋳造時の凝固過程に生じる一般に粗大である晶出物並びに溶解時の溶湯内での反応により生じる酸化物，硫化物等，更には，鋳造時の凝固過程以降，すなわち凝固後の冷却過程，熱間圧延後，溶体化処理後の冷却過程及び時効処理時に固相のマトリックス中に析出反応で生じる析出物であり，本銅合金のＳＥＭ観察によりマトリックス中に観察される粒子を包括するものである。」（段落【０００９】），介在物のうち晶出物及び析出物について，「時効処理は所望の強度及び電気伝導性を得るために行うが，時効処理温度は３００～６５０℃にする必要がある。３００℃未満では時効処理に時間がかかり経済的でなく，６５０℃を越えるとＮｉ－Ｓｉ粒子は粗大化し，更に７００℃を超えるとＮｉ及びＳｉが固溶してしまい，強度及び電気伝導性が向上しないためである。３００～６５０℃の範囲で時効処理する際，時効処理時間は，１～１０時間であれば十分な強度，電気伝導性が得られる。」（段落【００１９】）との記載があることが認められ，これによれば，時効処理温度及び時間につき，粗大な晶出物及び析出物の個数を低減させる方法についての一定の開示があるということができる。しかしながら，溶解時の溶湯内での反応により生じる酸化物，硫化物等については，本件明細書の発明の詳細な説明に，直径４μｍ以上の介在物個数を低減させる方法の開示は全くない。
(3)そして，本件明細書の記載内容及び弁論の全趣旨からすれば，原告が本件特許出願時において直径４μｍ以上の全ての介在物個数を０個／ｍ㎡とするＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材を製造することができたと認めるに足りず，技術的な説明がなくても，当業者が出願時の技術常識に基づいてその物を製造できたと認めることもできない。
そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，特許請求の範囲に記載された数値範囲全体についての実施例の開示がなく，かつ，実施例のない部分について実施可能であることが理解できる程度の技術的な説明もないものといわざるを得ない。
(4)したがって，本件発明は，特許請求の範囲で，粗大な介在物が存在しないものも含めて特定しながら，明細書の発明の詳細の説明では，粗大な介在物の個数が最小で２５個／ｍ㎡である発明例を記載するのみで０個／ｍ㎡の発明例を記載せず，かつ，全ての粗大な介在物の個数を低減する方法について記載されていないことなどからすれば，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明の少なくとも一部につき，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない。３以上のとおりであって，被告製品のうち亜鉛の含有量が１．５％以下のものは本件発明の技術的範囲に属するが，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，特許法１０４条の３第１項により，本件特許権を行使することができない。そうすると，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。よって，原告の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      高野輝   久
裁判官      三井大   有
裁判官      宇野遥   子
（別紙）
１本件訂正前の特許請求の範囲の記載
【請求項１】質量百分率（％）に基づいて（以下，％と表記する）Ｎｉ：１．０～４．５％，Ｓｉ：０．２～１．２％を含有し，残部がＣｕおよび不可避的不純物から成る銅合金からなり，表面に６６～１８４ＭＰａの圧縮残留応力が存在し，表面の最大谷深さ（以下，Ｒｖと表記する）が０．５μｍ以下であり，直径４μｍ以上の介在物が８６個／ｍｍ２以下であることを特徴とするＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材。
【請求項２】Ｍｇ：０．０５～０．３％を含有する請求項１に記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材。
【請求項３】Ｐ：０．０１～０．５％を含有する請求項１又は２に記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材。
【請求項４】Ｓｎ：０．０１～１．５％を含有する請求項１～３のいずれかに記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材。
【請求項５】Ｚｎ：０．０１～１．５％を含有する請求項１～４のいずれかに記載のＣｕ－Ｎｉ－Ｓｉ系合金部材。


平成３１年３月２８日宣告
平成２４年（た）第３号殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反
被告事件
判                決
被告人Ａ
主                文
本件公訴事実中殺人の点については，被告人は無罪。
昭和６１年１２月２２日熊本地方裁判所が言い渡した判決の判示第２の罪につき，被告人を懲役１年に処する。
原審における未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。
熊本地方検察庁で保管中のけん銃１丁（昭和６０年領第２１７号符号５）及び熊本銃砲火薬株式会社で保管中のけん銃実包５発（同号符号６の２ないし４並びに符号７の３及び４）を没収する。
理                由
第１再審開始事由があるとされた公訴事実
１本件再審開始決定において，再審開始事由があるとされたのは，昭和６１年１２月２２日，熊本地方裁判所が言い渡した判決の判示第１の罪であり，これに対応する公訴事実は，「被告人は，昭和６０年１月５日午後１１時３０分頃，熊本県下益城郡松橋町のＢ（当時５９歳）方において，Ｂ，Ｃらと飲酒した際，前記Ｂの高慢な発言を被告人がしたものと誤解した前記Ｃから，押し倒されたり，あるいは殴りつけられるなどの暴行を受けたので，平素の前記Ｂに対する憤まんの念が一挙に爆発し，激高の末，同人を殺害しようと決意し，同町の被告人方から，刃体の長さ約１１センチメートルの切出小刀１本を持ち出し，同月６日午前１時３０分前後頃，前記Ｂ方において，前記切出小刀で同人の左頸部を目がけて１０数回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を左総頸動脈切損等にもとづく失血により死亡させて殺害した」というものである（地名は，以下においても確定判決当時のものを用いる。以下，この事件を「本件」という。）。
２本件再審公判に至る経緯
⑴本件発生から判決確定まで
本件の被害者であるＢ（以下「被害者」という。）は，昭和６０年１月８日午前９時３０分頃，熊本県下益城郡松橋町所在の被害者方室内において，刃物で頸部を多数回刺されて死亡しているのを発見された。警察は，同月８日夜から同月１９日にかけて被告人を取り調べ，同月２０日に被害者殺害を認める供述をするに至った被告人を逮捕した。その後，被告人は被害者殺害を認める供述を続け，同年２月１０日本件で起訴された。なお，被告人は，本件の捜査の過程で被告人方から発見されたけん銃１丁及び実包１０発を所持していたとの事実（以下「別件」という。）でも起訴された。
被告人は，第１回公判期日において，本件について認めた後，公判途中から本件を否認するようになったが，熊本地方裁判所は，昭和６１年１２月２２日，被告人の自白の任意性，信用性を肯定して，本件及び別件について，被告人をいずれも有罪と認定し，懲役１３年に処する旨の判決を言い渡した。控訴，上告はいずれも棄却され，平成２年２月１４日，第１審の熊本地方裁判所判決（以下「確定判決」という。）が確定し，その後，被告人は刑の執行を受け終えた。
⑵再審請求から再審開始まで
被告人の法定代理人成年後見人は，平成２４年３月１２日，本件について無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したとして，本件再審請求をした（平成２７年９月１７日，被告人の長男も，同様の理由で再審を請求したが，同人は，後述する本件再審開始決定に対する即時抗告が福岡高等裁判所に係属していた平成２９年９月１日頃死亡しており，同人からされた再審請求の手続は終了している。）。熊本地方裁判所は，平成２８年６月３０日，要旨，被告人の自白以外に本件犯行と被告人を結びつける決め手となる証拠はなく，確定判決は，特に被告人の捜査段階の自白に依拠して有罪を認定しているが，Ｃの鑑定などの新証拠によると，被告人が本件犯行の凶器であると自白した切出小刀（以下「本件切出小刀」という。）では被害者の創傷は成傷し得ないのではないかとの合理的な疑義が生じ，また，被告人の自白では，シャツの左袖から切り取った布きれを本件切出小刀に巻き付けて犯行に使用し，その後燃やしたとされているが，シャツの左袖が現存し血液付着も認められなかったから，布を巻き付けたとの被告人の自白は事実ではない疑いがあり，本件切出小刀は本件犯行の凶器ではないという強い疑いが生じ，結局，被告人の自白の重要部分に客観的事実との矛盾があるとの疑義が生じ，自白全体の信用性を動揺させた結果，そのほかの自白の信用性を担保するとされた各補助事実についても，証明力や証拠価値に疑義が生じるから，被告人の自白について，有罪認定を維持し得るほどの信用性を認めることはできなくなったとして，再審開始を決定した。
検察官が即時抗告をしたが，福岡高等裁判所は，平成２９年１１月２９日，要旨，前記Ｃの鑑定によると被害者の死体に残された創傷は本件切出小刀の形状と相当に矛盾しており，また，本件切出小刀に布を巻き付けた事実自体が虚偽である可能性があり，確定判決が被告人を被害者殺害の犯人とする理由の主要な部分が相当に疑わしくなったというほかなく，被告人が被害者殺害の犯人であることを示す唯一の証拠である被告人の捜査段階の自白全体の信用性が大きく揺らぐことになるから，原決定が，使用された凶器と巻き付けられた布切れに関する新証拠によって，被告人が被害者殺害の犯人ではないという合理的な疑いが生じたとするのは相当であるなどとして，即時抗告を棄却した。検察官の特別抗告は棄却され（平成３０年１０月１０日最高裁判所第二小法廷決定），再審開始が確定した。
⑶当裁判所の判断
本件再審公判で取り調べた証拠によれば，被害者は，昭和６０年１月６日頃，熊本県下益城郡松橋町所在の同人方において，左総頸動脈の切損により失血死しており，その顔面，頸部等に認められた複数箇所の創傷状況から，被害者は，何者かによって刃物様の凶器を使用して殺害されたものと認められる。しかし，被告人が被害者殺害の犯人であることを示す証拠はなく，被告人が被害者を殺害したとは認められない。


主           文
１本件訴えのうち，吹田市長が平成２１年１２月１８日付けでＡ株式会社，Ｂ株式会社，Ｃ株式会社及び株式会社Ｄに対してした一団地認定処分の取消しを求める部分並びに被告一般財団法人Ｅが平成２２年３月１８日付けでＡ株式会社，Ｂ株式会社，Ｃ株式会社及び株式会社Ｄに対してした建築確認処分の取消しを求める部分を却下する。
２原告らのその余の訴えに係る請求を棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１吹田市長が，平成２１年１２月１８日付けで株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）に対してした開発行為許可処分（第○－○－○号）を取り消す。２吹田市長が，平成２１年１２月１８日付けでＡ株式会社，Ｂ株式会社，Ｃ株式会社及びＤ（以下，これら４社を併せて「Ａら」という。）に対してした一団地認定処分（第○号）を取り消す。
３被告一般財団法人Ｅ（以下「被告センター」という。）が，平成２２年３月１８日付けでＡらに対してした建築確認処分（第○大建確○号）を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，大阪府吹田市α×番２所在の土地（別紙１の付近見取図のうち斜線で示した部分。面積３万６８２５．２０平方メートル。以下「本件開発区域」という。）における（仮称）β団地住宅建替事業（以下「本件事業」という。）に関し，吹田市長が，平成２１年１２月１８日付けで，Ｄに対して開発行為許可（以下「本件開発許可」という。）を，Ａらに対して一団地認定（以下「本件一団地認定」という。）を行い，被告センターが，平成２２年３月１８日付けで，Ａらに対して本件事業の１・２号棟の建物（別紙１の配置図のうち１号棟及び２号棟。以下「本件建築確認建物」という。）についての建築確認（以下「本件建築確認」といい，本件開発許可及び本件一団地認定と併せて「本件各処分」という。）を行ったところ，本件開発区域の周辺に居住する原告らが，本件開発許可には都市計画法に違反する違法があり，本件一団地認定及び本件建築確認には建築基準法等に違反する違法があるなどと主張して，本件各処分の取消しを求めた事案である。
２法令等の定め
(1)道路に関する基準について
ア都市計画法３３条１項
都道府県知事は，開発許可の申請があった場合において，当該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（第４項及び第５項の条例が定められているときは，当該条例で定める制限を含む。）に適合しており，かつ，その申請の手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない。
イ同項２号
主として，自己の居住の用に供する住宅の建築の用に供する目的で行う開発行為以外の開発行為にあっては，道路，公園，広場その他の公共の用に供する空地（消防に必要な水利が十分でない場合に設置する消防の用に供する貯水施設を含む。）が，次に掲げる事項を勘案して，環境の保全上，災害の防止上，通行の安全上又は事業活動の効率上支障がないような規模及び構造で適当に配置され，かつ，開発区域内の主要な道路が，開発区域外の相当規模の道路に接続するように設計が定められていること。この場合において，当該空地に関する都市計画が定められているときは，設計がこれに適合していること。
イ開発区域の規模，形状及び周辺の状況
ロ開発区域内の土地の地形及び地盤の性質
ハ予定建築物等の用途
ニ予定建築物等の敷地の規模及び配置
ウ都市計画法施行令２５条
都市計画法３３条２項（かっこ書略）に規定する技術的細目のうち，同条１項２号（かっこ書   略）に関する   ものは，次   に掲げるも   のとする   。
一（略）
二予定建築物等の用途，予定建築物等の敷地の規模等に応じて，６メートル以上１２メートル以下で国土交通省令で定める幅員（小区間で通行上支障がない場合は，４メートル）以上の幅員の道路が当該予定建築物等の敷地に接するように配置されていること。ただし，開発区域の規模及び形状，開発区域の周辺の土地の地形及び利用の態様等に照らして，こ   れによるこ   とが著しく困   難と認めら   れる場合   であっ   て，環境の保全上，災害の防止上，通行の安全上及び事業活動の効率上支障がないと認められる規模及び構造の道路で国土交通省令で定めるものが配置されているときは，この限りでない。
三（略）
四開発区域内の主要な道路は，開発区域外の幅員９メートル（主として住宅の建築の用に供する目的で行う開発行為にあっては，６．５メートル）以上の道路（開発区域の周辺の道路の状況によりやむを得ないと認められるときは，車両の通行に支障がない道路）に接続していること。
五から八まで（略）
エ都市計画法施行規則２０条
都市計画法施行令２５条２号の国土交通省令で定める道路の幅員は，住宅の敷地又は住宅以外の建築物若しくは第一種特定工作物の敷地でその規模が１０００平方メートル未満のものにあっては６メートル（多雪地域で，積雪時における交通の確保のため必要があると認められる場合にあっては，８メートル），その他のものにあっては９メートルとする。
(2)排水施設に関する基準について
ア都市計画法３３条１項３号
排水路その他の排水施設が，次に掲げる事項を勘案して，開発区域内の下水道法２条１号に規定する下水を有効に排出するとともに，その排出によって開発区域及びその周辺の地域に溢水等による被害が生じないような構造及び能力で適当に配置されるように設計が定められていること。この場合において，当該排水施設に関する都市計画が定められているときは，設計がこれに適合していること。
イ当該地域における降水量
ロ前号イからニまでに掲げる事項及び放流先の状況
イ都市計画法施行令２６条
都市計画法３３条２項に規定する技術的細目のうち，同条１項３号（かっこ書略）に関するものは，次に掲げるものとする。一開発区域内の排水施設は，国土交通省令で定めるところによ   り，開発区域の規模，地形，予定建築物等の用途，降水量等から想定される汚水及び雨水を有効に排出することができるように，管渠の勾配及び断面積が定められていること。


二開発区域内の排水施設は，放流先の排水能力，利水の状況そ   の他の状況を勘案して，開発区域内の下水を有効かつ適切に排出することができるように，下水道，排水路その他の排水施設又は河川その他の公共の水域若しくは海域に接続していること。この場合において，放流先の排水能力によりやむを得ないと認められるときは，開発区域内において一時雨水を貯留する遊水池その他の適当な施設を設けることを妨げない。
三雨水（処理された汚水及びその他の汚水でこれと同程度以上に清浄であるものを含む。）以外の下水は，原則として，暗渠によって排出することができるように定められていること。
ウ都市計画法施行規則２２条１項
都市計画法施行令２６条１号の排   水施設の管   渠の勾配及   び断面積   は，５年に１回の確率で想定される降雨強度値以上の降雨強度値を用いて算定した計画雨水量並びに生活又は事業に起因し，又は付随する廃水量及び地下水量から算定した計画汚水量を有効に排出することができるように定めなければならない。
(3)地盤に関する基準について
ア都市計画法３３条１項７号
地盤の沈下，崖崩れ，出水その他による災害を防止するため，開発区域内の土地について，地盤の改良，擁壁又は排水施設の設置その他安全上必要な措置が講ぜられるように設計が定められていること。この場合において，開発区域内の土地の全部又は一部が宅地造成等規制法３条１項の宅地造成工事規制区域内の土地であるときは，当該土地における開発行為に関する工事の計画が，同法９条の規定に適合していること。
イ宅地造成等規制法９条１項
宅地造成工事規制区域内において行われる宅地造成に関する工事は，政令（その政令で都道府県の規則に委任した事項に関しては，その規則を含む。）で定める技術的基準に従い，擁壁，排水施設その他の政令で定める施設（以下「擁壁等」という。）の設置その他宅地造成に伴う災害を防止するため必要な措置が講ぜられたものでなければならない。３前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することのできる事実。なお，書証番号については特に断りのない限り枝番号を含む。また，当事者間に争いのない事実については認定根拠を付していない。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれもその肩書住所地所在の土地及び同土地上の建物を所有し，同所に居住している者である。原告らの住所地は，本件開発区域の南東角付近に位置し，いずれも本件開発区域と幅員約６メートルの道路を挟んで隣接している（甲１，２，弁論の全趣旨）。
イ被告センターは，建築基準法６条の２，７７条の１８の規定に基づき国土交通大臣の指定を受けた指定確認検査機関である（弁論の全趣旨）。
(2)本件開発許可に関する事実経過等
アＤは，平成２１年１１月３０日，吹田市長に対し，都市計画法２９条の規定に基づき，本件事業に係る開発行為（以下「本件開発行為」という。）の許可を申請し，吹田市長は，同年１２月１８日付けで，本件開発行為を許可する旨の本件開発許可を行った（甲３，乙１１，１２）。イ本件開発区域は，用途地域として第１種中高層住居専用地域に指定されており，本件事業では，１・２号棟（ＲＣ造，地上７階地下１階建，１０１戸），３号棟（ＲＣ造，地上６階地下１階建，４８戸），４号棟（ＲＣ造，地上１４階地下２階建，８３戸），５号棟（ＲＣ造，地上１５階地下１階建，１３３戸），６号棟（ＲＣ造，地上１５階地下１階建，９０戸），７号棟（ＲＣ造，地上１５階地下１階建，１４９戸），８号棟（ＲＣ造，地上１５階地下１階建，８５戸），９号棟（ＲＣ造，地上１３階地下１階建，１０９戸），共用棟（ＲＣ造，地上２階地下２階建），駐車場棟－１（ＲＣ造，地上２階地下１階建）及び駐車場棟－２（ＲＣ造，地上２階地下１階建）の各建物の建築が予定されていた（乙１，１５，２１）。また，本件開発区域は，宅地造成等規制法３条１項の宅地造成工事規制区域に指定されている（争いのない事実）。
ウＡらは，平成２３年８月１２日，吹田市長に対し，都市計画法３５条の２の規定に基づき，本件開発行為の変更の許可を申請し，吹田市長は，同月１７日付けで，上記申請を許可（以下「本件第１次変更許可」という。）した（乙１３，１４）。
エＡらは，同年１１月１６日，吹田市長に対し，都市計画法３５条の２の規定に基づき，本件開発行為の変更の許可を申請し，吹田市長は，同年１２月５日付けで，上記申請を許可（以下「本件第２次変更許可」という。）した（乙１９，２０）。
(3)本件一団地認定
吹田市長は，平成２１年１２月１８日，Ａらに対し，本件開発区域内の建築物につき建築基準法８６条１項に基づき本件一団地認定をした（甲４，争いのない事実）。
(4)本件建築確認に関する事実経過等
アＡらは，本件建築確認建物を建築するに当たり，平成２２年１月１８日，被告センターに対して建築確認を申請し，被告センターは，同年３月１８日付けで，本件建築確認を行った（甲４）。
イＡらは，本件建築確認建物の建築工事を完了し，被告センターは，平成２３年８月１９日，本件建築確認建物につき建築基準法７条の２の規定に基づく完了検査を行い，同月３１日，Ａらに対して検査済証を交付した（弁論の全趣旨）。
(5)本件各処分に関する審査請求
ア原告らは，本件開発許可を不服として，平成２２年２月１５日，吹田市開発審査会に対して審査請求を行い，吹田市開発審査会は，同年１０月４日，原告らの上記審査請求を却下する旨の裁決を行った（甲７）。イ原告らは，本件一団地認定及び本件建築確認を不服として，同年５月２４日，吹田市建築審査会に対して審査請求を行い，吹田市建築審査会は，平成２３年１月７日，原告らの上記審査請求をいずれも却下する旨の裁決を行った（丙１）。
(6)本件訴えの提起
原告らは，平成２２年１０月２８日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
第３争点
１本案前の争点
(1)本件開発許可取消訴訟の原告適格の有無
(2)本件一団地認定取消訴訟の原告適格の有無


(3)本件建築確認取消訴訟の原告適格の有無
(4)本件建築確認取消訴訟の訴えの利益の有無
２本案の争点
(1)本件開発許可の適法性
ア道路に関する基準違反の有無
イ排水施設に関する基準違反の有無
ウ地盤に関する基準違反の有無
(2)本件一団地認定の適法性
ア安全上及び防火上の危険性の有無
イ衛生上の危険性の有無
ウ「マンション建替えマニュアル」及び「γのまちづくり指針」違反の有無
(3)本件建築確認の適法性
ア本件一団地認定の違法性の承継の有無
イ「γのまちづくり指針」違反の有無
第４争点に対する当事者の主張
１本件開発許可取消訴訟の原告適格の有無について
【原告らの主張】
都市計画法上の接道義務と建築基準法上の接道義務は，一般的に，市街地の機能及び良好な環境の確保等の公共の利益を増進することを目的とするにとどまらず，その対象となっている建築物の倒壊・炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものとして，同一の趣旨目的を有するものである。そうすると，本件開発行為に該当する建築物の倒壊・炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者は，上記開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものとして，その取消訴訟における原告適格を有するものと解すべきである。
また，都市計画法３３条１項７号は，崖崩れ等のおそれのない良好な都市環境の保持・形成を図るとともに，崖崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命，身体の安全等を，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきであり，開発区域内の土地が，地盤の軟弱な土地，崖崩れ又は出水のおそれが多い土地等に当たる場合には，崖崩れ等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域の居住する者は，開発許可の取消を求めるにつき原告適格を有する（最判平成９年１月２８日・民集５１巻１号２５０頁）。本件開発区域は，もともと竹林であり軟弱地盤であることから宅地造成工事規制区域に指定されており，崖崩れや出水のおそれが多い土地である上，原告らは，本件開発区域から約６メートルの距離に自宅を所有し又は居住していることから，本件開発区域の崖崩れにより直接損傷を受ける蓋然性がある範囲内に自宅を有し又は居住しているといえる。また，上記距離を考慮すれば，原告らが所有し又は居住する建物は，本件建物の倒壊・炎上等により直接的な被害を受けることが予想される。
【被告吹田市の主張】
原告適格が認められる「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法９条１項）とは，当該処分により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのあるものをいう（最判平成１４年１月２２日・民集５６巻１号４６頁）。
ところが，原告らは，開発許可に当たっては開発区域の周辺の状況を勘案するよう主張しているにすぎず，本件開発許可がどのように原告らの人格権及び土地建物の所有権を侵害するのかを全く明らかにしていないから，原告らはいずれも「法律上の利益を有する者」とは認められない。建築基準法は単体の建築物を想定した場合の道路幅員の下限（原則４メートル）を規定しているのに対し，都市計画法は集団的な基盤施設としての道路幅員の下限を規定しているものであって，両者の接道義務は趣旨・目的を異にする。また，都市計画法上の接道要件について，都市計画法施行令２５条２号及び都市計画法施行規則２０条等に定められた技術的細目以外の抽象的な観点に基づく審査は許されないこと等にも照らすと，同法上の接道義務について，原告らが主張するように周辺住民等の個別的利益の保護という趣旨が含まれると解することはできない。
また，本件開発区域を含む吹田市北部地域が宅地造成工事規制区域に指定されて以後５０年近くにわたり，本件開発区域の周辺においては，軟弱地盤による地滑りや不同沈下，がけ崩れ等が発生した事例もなく，急傾斜地に指定された地域もないから，本件開発区域について，地盤の軟弱な土地，がけ崩れ又は出水のおそれが多い土地であると短絡的に結論付けることはできない。２本件一団地認定取消訴訟の原告適格の有無について
【原告らの主張】
一団地認定制度を定めた建築基準法８６条１項は，一団地認定に係る建築物の建築が市街地の環境の整備改善に資するようにするとともに，当該建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物並びに周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物における日照，通風，採光等といった環境等を，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきであり，一団地認定に係る建築物の倒壊，炎上等（又は当該建築物の存在自体）により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し又はこれを所有する者は，一団地認定の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解すべきである。
そうであるところ，原告らは，本件開発区域と６メートル道路を挟んで接している場所に自宅を所有し又は居住している者であって，いずれも本件一団地認定に係る建築物が倒壊・炎上すれば直接損傷を受ける蓋然性がある範囲内にある。
また，最高裁は，建築基準法５９条の２第１項に基づく総合設計許可の取消しが問題となった事案において，当該建築物から１時間の日照阻害を受ける周辺住民に対して原告適格を認めている（最判平成１４年３月２８日・民集５６巻３号６１３頁）ところ，原告らは本件一団地認定に係る建築物により１時間の日照阻害を受け，また，本件一団地認定による容積率の緩和措置によって生命，健康及び財産の危険を受けることになる。
したがって，原告らには本件一団地認定の取消しを求める原告適格がある。
【被告吹田市の主張】
原告らは，本件一団地認定により個別具体的にどのような権利若しくは法律上保護された利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるかについて主張・立証していない。


原告らが論拠とする前掲最判平成１４年３月２８日は総合設計許可制度に関する判例であり，本件のような一団地認定とは全く別個の制度である。その要件についてみても，一団地認定と総合設計許可とでは明らかな違いがあり，一団地認定について，「当該建築物の倒壊，炎上等による被害が直接及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含む」と解することはできない。また，上記最判平成１４年３月２８日は，冬至日に１時間以上日照阻害を受けたという事例であるが，原告らの主張する被害は，春分時に１時間の日照阻害を受けるというものであり，建築基準法上の日影規制を検討する方法において明らかな誤りがある。したがって，原告らは日影規制の点について本件認定処分の取消しを求める法律上の利益がない。
また，容積率の緩和措置については，そのことが原告らの生命，健康及び財産にどのような危険を及ぼすのか具体的説明がされておらず，原告らが主張する「違法な処分により侵害される利益」には具体的内容があるとはいえない。したがって，この点についても原告らに本件認定処分の取消しを求める法律上の利益がないことは明らかである。
３本件建築確認取消訴訟の原告適格の有無について
【原告らの主張】
建築基準法６条１項の趣旨及び目的，同項が同項各号に掲げる建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることの確認において保護しようとしている利益の内容及び性質（建築確認制度は，建築確認の対象となる建築物のみならず，周辺の建築物における日照，通風，採光等を良好に保つなど快適な居住環境を確保することを，周辺住民の個別的利益としても保護しているものである。）等のほか，同法が建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定めて国民の生命，健康及び財産の保護を図ることなどを目的としていること（同法１条）をも考慮すると，同法６条１項は，建築確認に係る建築物並びにその居住者の生命又は身体の安全及び健康を保護し，その建築等が市街地の環境の整備改善に資するようにするともに，当該建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命又は身体の安全等及び財産としてのその建築物並びに周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物における日照，通風，採光等といった環境等を，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきであり，建築確認に係る建築物の倒壊，炎上等（又は当該建築物の存在自体）により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し，又はこれを所有する者は，当該建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，当該取消しの訴えにおける原告適格を有すると解するのが相当である。
原告らは，本件開発区域と６メートル道路を挟んで接している場所に土地建物を所有し又は居住している者であり，いずれも本件建築確認建物が倒壊・炎上すれば直接損傷を受ける蓋然性がある範囲内にある。また，最高裁は，建築基準法５９条の２第１項に基づく総合設計許可の取消しが問題となった事案において当該建築物から１時間の日照阻害を受ける周辺住民に対して原告適格を認めている（前掲最判平成１４年３月２８日）ところ，原告らは本件建築確認建物により１時間の日照阻害を受けることになる。したがって，原告らには本件建築確認の取消しを求める原告適格がある。
【被告センターの主張】
建築確認制度は，周辺の建築物における日照，通風，採光等を良好に保つなど快適な居住環境を確保することを周辺住民の個別的利益としてまで保護しているわけではない。
原告らの主張はいずれも抽象的で具体性を欠き，原告適格を基礎づける主張とはいえない。
日照阻害についても抽象的主張に留まっているが，仮にこれが具体的主張であるとしても，原告らの中で日照阻害が生じる者は一人もいない。なお，原告Ｆ及び原告Ｇの敷地の北西については一部に日影を生じるおそれがあるが，それは冬至日において３０分を超えない短時間のものであり，かつ，住居部分などの生活利用部分ではないから，日照阻害は生じていない。したがって，原告らには，いずれも本件建築確認の取消しを求める原告適格がない。
４本件建築確認取消訴訟の訴えの利益の有無について
【原告らの主張】
建築物が完成した後，建築物が建築基準法に違反していることを争うためには，当該建築確認の建築基準法違反を争ったとしても，建築物自体の建築基準法違反を争うことにはならないから，当該建築確認を争う訴えの利益は消滅するというのが判例の立場である。
しかしながら，建築物完成後は訴えの利益がなくなるとすると，処分庁側は訴訟を遅延させれば必ず勝訴することになり，迅速な紛争解決に協力しなくなるという訴訟手続上の問題点が生じる。他方，執行停止申立制度があるとはいえ，通常建築確認の違法を争うのは周辺住民であり，取消訴訟提起時に開示される資料は簡略な書面にすぎず，それ以外の資料の開示を求める手段も十分とはいえないことから，執行停止の申立てが審理中に認められることは実際上期待できない。
この点，建築確認の取消判決があると，建築物の違法性が認定されるのであるから，行政庁には是正命令を出すかどうかの審査を開始する義務が生じ，あるいは建築主に何らかの対応義務が生じると解すべきであるところ，そのように解すると，建築工事完了後においても取消訴訟の訴えの利益を認める余地がある。
また，建築物が完成していたとしても，違法な行政処分に基づく建築工事・造成工事が行われたならばそれらの工事に対する損害賠償請求（国家賠償請求）を提起することが可能であり，その損害の填補を受け得るという意味で訴えの利益が存する。
さらに，一団地認定が行われた場合には，その一団地全部の工事が完了しない限り建築工事は完成していないと考えるべきであるから，一団地認定が行われている本件においては，建築確認の訴えの利益は消滅していない。加えて，本件においては，開発工事の工事完了検査の公告の前に，建築工事が完成したとして検査済証の交付が行われているが，開発行為の工事完了検査の公告を待たずに建築行為の完成を認める規定は都市計画法上存在しない。したがって，本件建築確認建物に係る検査済証の交付自体が無効というべきである。
【被告センターの主張】
(1)本件建築確認は，本件建築確認建物を対象としているところ，本件建築確認建物は，平成２３年８月１９日に建築基準法７条の２第１項の規定による完了検査を受け，さらに同月３１日には検査済証の交付を受けているので，本件建築確認建物に対する工事は既に完了している。


工事が完了した場合における建築確認取消訴訟の訴えの利益について，建築確認は，それを受けなければ当該工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから，当該工事が完了した場合においては，建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない（最判昭和５９年１０月２６日・民集３８巻１０号１１６９頁）。したがって，本件建築確認の対象である本件建築確認建物の工事が既に完了しているのであるから，本件訴えのうち本件建築確認の取消しを求める部分については訴えの利益がなく，却下されるべきである。(2)原告らは，国家賠償請求による損害の填補を受け得るという意味で訴えの利益が存する旨主張するが，国家賠償請求訴訟を提起する前提として取消判決を得ることは不要であり，別途国家賠償請求訴訟を提起できることは，本件訴訟の訴えの利益の存否の判断において何ら関係のないものである。原告らは，一団地認定がされた場合には，その一団地全部の工事が完了しない限り訴えの利益は消滅しない旨主張するが，建築確認は対象とされた建物ごとにされるものであるところ，工事の完了についても対象とされた建物ごとに判断がされるものであることからすれば，訴えの利益の存否の判断についても当然に建築確認の対象となった建物ごとにされるべきで，これを別異に考える特段の理由は存しない。
また，原告らは，開発行為の工事完了検査の公告前に検査済証を交付していること自体が無効である旨主張するが，被告センターは，平成２３年８月３１日に開発行為の工事完了検査の公告がされたことを確認した上で，同日，建築工事の検査済証を交付しており，原告らの主張は事実誤認である。
５本件開発許可の適法性について
【被告吹田市の主張】
(1)道路に関する基準違反の有無
ア原告らの主張は，都市計画法３３条１項２号，都市計画法施行令２５条４号を正しく引用していない上，そもそも，同号にいう「開発区域内の主要な道路」は本件開発区域に存在しないから，これにつき同号の規定は適用されない。原告が「本件開発区域内の主要な道路」であると主張している別紙２の朱線で示した道路（以下「本件車路」という。）は，本件開発区域外の隣地の敷地であるから，本件開発区域の接道要件とは関係がない。本件開発区域については，都市計画法３３条１項２号，都市計画法施行令２５条２号，都市計画法施行規則２０条の規定の適用を受けるものであり，同条は，「令第２５条第２号の国土交通省令で定める道路の幅員は，住宅の   敷地又   は住宅   以外の   建築物   若しく   は第一   種特定   工作物   の敷地   でその規模が１０００平方メートル未満のものにあっては６メートル（中略），その他のものにあっては９メートルとする。」と規定するところ，本件開発区域はその南側において６メートル以上の道路に接するように配置されているのであるから，基準違反はない。
イ原告らは，開発区域における車両の出入り口は全て９メートル道路に接しなければならないと主張するようであるが，開発許可を行う際の接道要件はそのようなことまで要求するものではない。
なお，仮に本件車路が９メートル道路に接しなければならないとしても，本件車路は９メートル以上の幅員を有する市道δ線に接している。また，原告らの主張するとおり，本件開発区域の一部は，市道ε×号線の歩道として拡幅された部分に接しているものの直接９メートル以上の幅員を有する車道に接していないが，９メートル以上の幅員を有する車道との間に独立行政法人都市再生機構（以下「ＵＲ」という。）の所有地が存在する以上，直接その車道に接することは物理的に不可能であり，開発許可を行うに際しての接道要件はそのようなことまで要求するものではない。ウまた，原告らは，本件車路が，開発許可基準にいう開発区域内の主要な道路に該当しないとしても，当該道路ないし通路は駐車場法上の技術基準を満たしていなければならない旨主張するが，開発許可の申請があった場合においては，当該申請に係る開発行為が，都市計画法３３条１項各号に掲げる基準に適合しており，かつ，その申請の手続が同法又は同法に基づく命令の規定に違反していないかどうかを客観的に審査しなければならないから，これら以外の基準に適合しているかどうかの審査まで義務付けようとする原告らの主張は失当である。そもそも，駐車場法が規制の対象としているのは，一般公共の用に供される駐車施設であって，本件開発区域内における居住者専用の駐車施設は同法の規制の対象ではないから，原告らの主張はその前提を欠く。
(2)排水施設に関する基準違反の有無
アそもそも，本件開発区域と原告らの居住地域を含むγ地域は，新住宅市街地開発事業として大阪府(知事)による都市計画決定を経て公共下水道を含む公共施設整備が完了した区域であり，都市計画法５９条１項，６３条１項及び下水道法４条１項により認可を受けた公共下水道事業計画に基づく整備が完了している区域である。
イまた，都市計画法３３条１項，都市計画法施行令２６条１号，都市計画法施行規則２２条１項についていえば，本件開発区域の排水施設は，１０年に１回の確率で想定される降雨強度値を用いて算定した雨水量を有効に排出することができるように計画されているから，上記法令の定める基準を満たしている。原告らは，吹田市北部というあいまいな範囲において冠水の事実があることをもって，５年に１回の確率の降雨強度に対応できない状況にあるなどと主張するが，少なくとも本件開発区域付近においては，過去に公共下水道の排水能力不足による浸水は起こっていないのであるから，原告らの主張は失当である。また，下水道管の付け替えが必要となるとの原告らの主張について，本件開発区域を含む吹田市流域関連公共下水道高川処理分区における行政人口は，平成元年度末で２万５８２９人，平成１３年度末で２万０５００人，平成２２年度末で１万７９３６人とむしろ減少傾向にあり，下水道管の付け替えを必要とする状況ではない上，仮に下水道管の付け替えが必要な状況であるとしても，そのこと自体が本件開発許可を行わない理由に直結するものではない。
ウさらに，原告らは，本件開発許可が都市計画法施行令２６条２号後段に違反する旨主張するが，同号後段は，「この場合において，放流先の排水能力によりやむを得ないと認められるときは，開発区域内において一時雨水を貯留する遊水池その他の適当な施設を設けることを妨げない。」と規定するにすぎず，原告らの主張するように遊水池を設けることを条件としているわけではない。
(3)地盤に関する基準違反の有無


本件事業については，都市計画法３３条１項７号の規定により，地盤の沈下，崖崩れ，出水その他による災害を防止するため，開発区域内の土地について，地盤の改良，擁壁又は排水施設の設置その他安全上必要な措置が講ぜられるように設計が定められている必要があり，かつ，本件開発区域が宅地造成工事規制区域内にあるため，宅地造成等規制法９条の規定に適合している必要があるところ，本件開発許可に係る開発地域においては，地盤の改良，擁壁又は排水施設の設置等がされており，この許可基準に合致しているのであるから，本件開発許可に地盤に関する基準違反はない。原告らは，大阪府作成の大阪府自然災害総合防災対策検討（地震被害想定）報告書（以下「防災対策検討報告書」という。甲１５）を引用するが，同報告書には，原告らが主張するようなγの地質に関する具体的な記述はない。また，防災対策検討報告書によれば，ζ断層帯における大規模地震発生の確率は，３０年以内に０～０．０２パーセントと記述されているが，仮に原告らの主張するように３０年以内に２～３パーセントの大規模地震発生の確率があるとしても，そのことが直ちに本件開発許可を行わない理由になるものではない。
そして，上記のとおり，開発許可の申請があった場合においては，当該申請に係る開発行為が，都市計画法３３条１項各号に掲げる基準に適合しており，かつ，その申請の手続が同法又は同法の命令の規定に違反していないかどうかを客観的に審査しなければならないのであって，原告らが主張するようなそれ以上の「特別な審査」をすることは，それ自体許されないというべきである。
【原告らの主張】
(1)道路に関する基準違反の有無
ア都市計画法３３条１項２号及び都市計画法施行令２５条４号は，道路に関する技術基準について，建築基準法４３条が定める基準を上回る接道義務を課しているものであり，開発許可を行う際には，当該開発区域が接する道路の全ての部分が所定の道路幅員を有することが必要である。そうであるところ，吹田市都市整備部開発調整室建築指導課において作成した「一の敷地とみなすこと等による制限の緩和に関する基準（案）」（以下「吹田市一団地認定基準」という。乙４）によれば，本件開発区域は幅員９メートルの区域外道路に接していることが必要であり，また，都市計画法３３条１項２号及び都市計画法施行令２５条４号も同様に幅員９メートルの道路に接することを要求しているにもかかわらず，本件開発区域内（又は準開発区域内）の主要な道路である本件車路が接続する開発区域外道路は，その一部が幅員９メートル未満しかない。
すなわち，本件開発区域の南東角付近において，市道ε×号線は歩道を拡幅して９メートル道路となる予定であるが，本件車路はＵＲ所有地であるため，本件車路に係る部分は道路幅員の拡張ができず，その部分において本件開発区域は幅員６メートルの道路としか接していないこととなる（甲２３）。
イ仮に，本件車路が開発許可基準にいう開発区域内の主要な道路に該当しないとしても，当該道路ないし通路は駐車場法上の技術基準を満たしていなければならないところ，本件車路は，その出入り口付近の幅員が３．５メートルしかなく，①横断歩道から５メートル離れていること，②出口と入口を分離して１０メートル以上離すこと，③出入り口にはすみ切りをすること，④自動車車路は相互通行の場合は５．５メートルの幅員を要することという路外駐車場の出入り口に関する技術基準（駐車場法施行令７条１項）を満たしていない。また，吹田市開発事業の手続等に関する条例施行規則（以下「開発事業条例施行規則」という。甲２２）３５条１項５号によれば，自動車の駐車施設に至る敷地内の車路は，対面通行の場合にあっては幅５．５メートル以上とすることとあり，駐車場法施行令７条１項と同一の規制をしている。
駐車場法上の技術基準に違反することは，開発区域内外の交通安全に危険を生じさせるものであるから，開発許可の技術基準違反と同視すべきである。
(2)排水施設に関する基準違反の有無
都市計画法施行規則２２条１項においては，「５年に１回の確率で想定される降雨強度以上の値を用いる」とされているにもかかわらず，本件開発区域は５年に１回の確率の降雨強度に対応できない状況にある。すなわち，γのうち吹田市北部において，毎年，大雨の際に道路・交差点が冠水することは公知の事実である。また，本件事業により，急激に人口が増加して下水の流量が増え，そのため下水管の付け替えも必要となるから，このような排水施設の整備なくしては開発行為が許されないというべきである。また，都市計画法施行令２６条２号後段は「放流先の排水能力が集中豪雨等の一時的な集中排水時にのみ不十分となる場合で他に接続する十分な排水能力を有する放流先が存在しない場合には，開発区域内において一時雨水を貯留する遊水池を設ける」ことを条件に開発行為を認めているが，この遊水池等は地方自治体等公共サイドの管理とすることが望ましいとされている。しかし，本件では開発区域内に公共サイドの管理による遊水池等の設置は予定されていない。
(3)地盤に関する基準違反の有無
都市計画法３３条１項７号は，開発許可の基準として「地盤の沈下，崖崩れ，出水その他による災害を防止するため，開発区域内の土地について，地盤の改良，擁壁又は排水施設の設置その他安全上必要な措置が講ぜられるように設計が定められていること」を規定しているにもかかわらず，本件開発許可の申請手続において本件開発区域が宅地造成工事規制区域であることに対する指導・対策はされていない。
阪神淡路大震災を契機として，我が国が地震の活動期に入っていることは明らかである。平成１９年３月に公表された防災対策検討報告書（甲１５）によれば，γは大阪層群と呼ばれる堆積層の上を軟弱な沖積層が覆っており，盛土・切土の割合が大阪府内で一番多いため，地震時に崩壊や地割れなどの被害が発生する危険性があるとされている。そして，η断層帯やζ断層帯の活動により，３０年以内に２～３パーセントの確率で震度７以上の地震が起こると予測されているのである。
したがって，過去５０年間，地滑り・不同沈下・崖崩れがなかったことを根拠に，地盤の安全性に関する特別な審査をしないというのは，裁量行為として許されないというべきである。
６本件一団地認定の適法性について
【被告吹田市の主張】
(1)総論
建築基準法８６条１項は，２以上の敷地からなる一団地内にある１又は２以上の建築物であって，その位置及び構造が安全上，防火上及び衛生上支障がないと特定行政庁が認めるものに対しては，同項に列挙されている接道義務，容積率制限，建ぺい率制限，日影規制等の特例対象規定を，当該一団地を一の敷地とみなして適用する旨規定するところ，吹田市長は，本件一団地認定に係る建築物が，その位置及び構造が安全上，防火上及び衛生上支障がないと認められたことから，本件一団地認定を行ったものであり，当該処分に違法性はない。
(2)安全上及び防火上の危険性の有無について


ア建築基準法８６条による一団地認定がされた場合，一団地を一の敷地とみなすため，当該敷地について接道を要しなくなるところ（建築基準法４３条参照），本件一団地認定に際しても，本件一団地認定に係る建築物及び立体駐車場棟から前面道路に通じる通路を設ける計画となっていることから，安全上及び防火上支障はないと認めたものであり，何ら違法ではない。原告らは，９棟の各マンションの間には通路はなく，立体駐車場へ至る道路も都市計画法上の技術基準を満たしていない旨主張するが，上記のとおり，本件各マンションの間には通路を設ける計画となっており，立体駐車場へ至る道路についても，一団地の敷地内の通路にすぎず，道路としての都市計画法上の技術基準を満たす必要はない。
イ次に，大阪府及び被告吹田市が定める一団地認定基準違反をいう点については，被告吹田市においては，一団地認定の判断基準として，独自の一団地認定基準（乙４）を設けているのであるから，大阪府の一団地認定基準は関係がなく，また，本件開発区域南側の前面道路は，幅員が９メートル以上であり，通り抜けも可能であって，被告吹田市の一団地認定基準の要件を満たしているものである。
ウまた，駐車場法上の技術基準に違反するとの点について，前記のとおり，本件開発区域内の居住者専用の駐車場施設は駐車場法の規制の対象ではないから，原告らの主張は失当である。
(3)衛生上の危険性の有無について
被告吹田市は，建築基準法８６条１項に規定する「その位置及び構造が・・・衛生上支障がない」ことにつき，旧建設省通達「一団地の総合的設計制度及び連担建築物設計制度の運用指針」（以下「旧建設省通達」という。乙４の別紙２）の技術的基準に基づき，適正に審査を行っている。具体的には，旧建設省通達の第４の１(3)及び(4)に基づき，一団地内の複数の建築物（専らその居住部分）について，通風，採光，日照の面で相互に支障とならないかどうかの審査をしているのであって，例えば，原告らが原告Ｆ夫婦の自宅前に設置されると主張するゴミ集積場は，３号棟と４号棟の間に設けられる駐輪場の地下に設置されるものであるが，一団地内の他の建築物の通風，採光，日照に何ら支障を与えるものではないため，「衛生上支障がない」と判断したものであり，他のゴミ集積場についても同様である。したがって，本件一団地認定には何らの瑕疵もない。
(4)「マンション建替えに向けた合意形成に関するマニュアル」（以下「合意形成マニュアル」という。）及び「γのまちづくり指針」（以下「まちづくり指針」という。甲６）について
上記合意形成マニュアル及びまちづくり指針は，そもそも一団地認定を行う際の審査の基準とされていないのであるから，吹田市長には上記マニュアル等が定める手続違反をしているかどうかについて審査する権限も義務もない。
したがって，仮に上記合意形成マニュアル及びまちづくり指針に基づく手続違反があったとしても，本件一団地認定が違法になることはない。
【原告らの主張】
(1)安全上及び防火上の危険性の有無について
ア本件事業においては９棟の建物の建設が予定されているところ，各建物間に通路はなく，立体駐車場に至る道路も都市計画法上の技術基準を満たしていない。このような建築計画は，当該建物の住民のみならず周辺住民に対しても安全上及び防火上の危険がある。
イ大阪府の一団地認定基準によれば，対象区域内の各建物から前面道路に通じる避難上及び通行上有効な通路は，対象区域面積が１０００平方メートル以上の住宅団地の場合は，幅員６メートル以上で境界を明確にし，動線は複雑でなく袋小路の場合は２方向避難が可能であることを定めているが（甲５），本件事業においてはこの要件を満たしていない。また，本件事業の開発面積は３万６８２５平方メートルであるところ，吹田市の一団地認定基準（乙４）によれば，前面道路の幅員は，その区域が１万平方メートル以上の場合は「通り抜けで９メートル以上」であることが要求されているが，本件事業においてはこの要件を満たしていない。ウさらに，本件車路は，①横断歩道から５メートル離れていること，②出口と入口を分離して１０メートル以上離すこと，③出入り口にはすみ切りをすること，④自動車車路は相互通行の場合は５．５メートルの幅員を要することという路外駐車場の出入り口に関する技術基準（駐車場法施行令７条１項）を満たしておらず，本件一団地認定は，建築基準法８６条１項の安全性要件を満たしていない瑕疵がある。
(2)衛生上の危険性の有無について
本件事業においてはゴミ集積場を設置する計画であるところ，このような建築計画は，当該団地に居住する住民だけでなく，周辺住民に対しても衛生上の危険があるから，ゴミ集積場の設置自体が本件一団地認定の瑕疵となる。(3)合意形成マニュアル及びまちづくり指針について国土交通省が定めている合意形成マニュアルでは，開発行為に関する当該公共団体との事前協議は建替え推進決議が可決された後に行うと定められているにもかかわらず，Ｄは，本件事業における一括建替え推進決議が採択される前の平成１６年６月２９日に吹田市開発指導要綱に基づく事前協議申出を行っており，上記マニュアル違反である。
さらには，まちづくり指針によれば，第１種中高層住宅専用地域の容積率は１５０パーセント以下，建ぺい率は１ヘクタール以上の敷地では５０パーセント以下を標準とする旨定められているにもかかわらず，本件事業は当該定めに従っておらず，本件一団地認定はこの指針の基準に違反している。
７本件建築確認の適法性について
【被告センターの主張】
ア建築確認は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合しているかどうかを申請書類に基づき審査するものである。被告センターは，本件建築確認建物が建築基準関係規定に適合しているかを審査し，その結果，本件建築確認建物がこれに適合していたので本件建築確認をしたのである。イ原告らは，本件建築確認はまちづくり指針の規定に違反すると主張しているが，同指針は，建築基準法施行令９条に規定されている建築基準関係規定に含まれない。
ウまた，原告らは，一団地認定の違法性が建築確認の違法性に承継される旨主張するが，一団地認定と建築確認との間には，密接な関連性もなく，また，これを争う住民には十分な手続的保障がされているのであるから，手続法的観点から権利救済を図る必要性はなく，行政処分の手続的安定性を例外的に排してまで違法性の承継を認める法的根拠は存在しない。エしたがって，本件建築確認は適法である。
【原告らの主張】
アまちづくり指針によれば，第１種中高層住宅専用地域の容積率は１５０パーセント以下，建ぺい率は１ヘクタール以上の敷地では５０パーセント以下を標準とする旨定められているにもかかわらず，本件建築確認はこの指針の基準に違反している。


イまた，一団地認定と建築確認は相連続して行われ，また，共に建築物の建築を承認するという一つの目的・効果の実現に向けられたものであるから，本件一団地認定の違法性は，本件建築確認にも承継されるというべきである。
第５当裁判所の判断
１本件建築確認取消訴訟の訴えの利益について
(1)建築基準法６条１項の確認（建築確認）は，同項の建築物の建築等の工事が着手される前に，当該建築物の計画が同項にいう建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ同工事をすることができないという法的効果が付与されており，建築基準関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかし，同工事が完了した後における建築主事等の検査（建築基準法７条，７条の２）は，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを基準とし，特定行政庁の違反是正命令（同法９条１項）は，当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定又は建築基準法の規定に基づく許可に付した条件に適合しているかどうかを基準とするものであって，いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない上，違反是正命令を発するかどうかは，特定行政庁の裁量にゆだねられているから，建築確認の存在は，検査済証の交付を拒否し，又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく，また，たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても，検査済証の交付を拒否し，又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。したがって，建築確認は，それを受けなければ同工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから，当該工事が完了した場合においては，建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われる（最判昭和５９年１０月２６日・民集３８巻１０号１１６９頁，最判平成１４年１月２２日・民集５６巻１号４６頁参照）。
(2)そうすると，前記前提となる事実(4)イのとおり，本件建築確認建物の建築主であるＡらに対して検査済証が交付されており，本件建築確認建物に係る工事は完了したことが認められるから，原告らが本件建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われたというほかない。
この点，原告らは，建物の完成による訴えの利益の消滅を認めると，処分庁が意図的に訴訟を遅延させて建物の完成を待つなどの訴訟手続上の問題が生じる旨主張するが，仮にそのような問題が想定され得るとしても，適切な時期に行政事件訴訟法２５条２項に基づく執行停止の申立てを行うことにより回避することができるから，上記を理由に訴えの利益が認められるものではなく，原告らの上記主張を採用することはできない。その他原告らが主張する事情は，いずれも本件において訴えの利益を認めるべき事情ということはできない。
(3)したがって，本件訴えのうち，本件建築確認の取消しを求める部分については，訴えの利益を欠く不適法なものである。
２本件一団地認定取消訴訟の審査請求前置について（職権による判断）
(1)認定事実
前記前提となる事実並びに証拠（乙２，３，丙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件一団地認定に係る公告（建築基準法８６条８項）は平成２１年１２月１８日に行われ，本件一団地認定に係る対象区域及び認定計画書が縦覧に供されていること，原告らは，平成２２年５月２４日付けで本件一団地認定等の取消しを求める審査請求を行ったこと，以上の各事実が認められる。(2)本件一団地認定に関する審査請求期間についてア建築基準法８６条８項は，特定行政庁が一団地認定をしたときは，遅滞なく，当該認定に係る対象区域内の建築物の位置及び構造に関する計画に関して，対象区域その他国土交通省令で定める事項を公告するとともに，対象区域，建築物の位置その他国土交通省令で定める事項を表示した図書をその事務所に備えて，一般の縦覧に供さなければならない旨規定し，同条９項は，一団地認定は，同条８項による公告によって，その効力を生ずる旨規定し，同法８６条の２第１項は，公告認定対象区域内において，一敷地内認定建築物以外の建築物を建築しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，当該建築物の位置及び構造が当該公告認定対象区域内の他の一敷地内認定建築物の位置及び構造との関係において安全上，防火上及び衛生上支障がない旨の特定行政庁の認定を受けなければならないなどと規定している。
このように，一団地認定は，認定対象区域内の土地につき所有権等を有する者に効力の及ぶ処分であるが，建築基準法は，これらの関係権利者に個別に同認定の通知をするものとはせず，同認定の公告を行うものとするにとどめている。これは，一団地認定の効力を関係権利者の全員に同時に及ぼす必要がある一方で，一般に，その全員を確実に把握して同時期に個別の通知を到達させることが極めて困難であり，かつ，同認定が特定の認定対象区域を対象として行ういわば対物的な処分の性質を有することから，これを特定の個人を名あて人として行わないものとした上，公告という方法により画一的に関係権利者等にこれを告知することとしたものと解される。
そして，行政不服審査法１４条１項は，審査請求は，処分があったことを知った日の翌日から起算して６０日以内に，しなければならない旨規定しているところ，当該「処分があったことを知った日」とは，処分がその名あて人に個別に通知される場合には，その者が処分のあったことを現実に知った日のことをいい，処分があったことを知り得たというだけでは足りないというべきであるが，建築基準法における一団地認定のように，処分が個別の通知ではなく公告をもって多数の関係権利者等に画一的に告知される場合には，そのような告知方法が採られている趣旨に鑑みて，上記の「処分があったことを知った日」とは，公告があった日をいうと解するのが相当である（最判昭和６１年６月１９日・集民１４８号２３９頁，最判平成１４年１０月２４日・民集５６巻８号１９０３頁参照）。イこの点，原告らは，一団地認定は接道義務等を緩和するものにすぎず，それ単独で対外的な権利義務に関する効果が生じるものではないから，一団地認定において都市計画事業認可の告示と同様に考えることはできない旨主張するが，上記のような建築基準法の規定に照らせば，一団地認定が単に義務を緩和するものにすぎないということはできず，処分があったことを知った日に関して一団地認定の公告の趣旨と都市計画事業認可の告示の趣旨が異なると解することもできない。


また，原告らは，建築基準法の改正により，従前建築主事が行ってきた建築確認検査業務を民間の指定確認検査機関も行うことができるようになったことなどをもって，周辺住民が建築確認申請の具体的な内容を事前に知ることは極めて困難となっており，一団地認定に対する審査請求期間は，建築計画概要書の写しを閲覧又は取得した時から進行すると解すべきである旨主張するが，上記の建築基準法改正により周辺住民が一団地認定の公告を知ることが困難となったとは認められず，他に一団地認定の公告の趣旨等が変化したという事情はうかがわれない。
したがって，原告らの上記主張はいずれも理由がない。ウ以上によれば，上記認定事実のとおり，本件一団地認定の公告がされたのは平成２１年１２月１８日であり，原告らが本件一団地認定に対する審査請求をしたのは平成２２年５月２４日であったというのであるから，原告らが本件一団地認定を現実に知った日がいつであるかにかかわりなく，同審査請求は行政不服審査法１４条１項本文の期間を経過した後にされたものであることが明らかである。そして，一件記録を精査しても，原告らが審査請求期間内に審査請求をしなかったことについてやむをえない理由（行政不服審査法１４条１項ただし書）があるとは認められない。
(3)小括
建築基準法９６条は，一団地認定の取消しを求める訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができない旨規定しているところ（審査請求前置主義），上記のとおり，本件訴えのうち本件一団地認定の取消しを求める部分は，適法な審査請求を経ていない不適法なものである。
３本件開発許可取消訴訟の原告適格について
(1)処分の取消しの訴えは，当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り提起することができると定められている（行政事件訴訟法９条１項）。この「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである（最判平成１７年１２月７日・民集５９巻１０号２６４５号参照）。(2)都市計画法３３条１項２号の規定は，空地の確保が不十分であり，又は開発区域内の主要な道路が，開発区域外の相当規模の道路と接続していないままに開発行為を行うときは，その結果，消火活動等の災害防止措置等に支障が生じ，開発区域のみならず開発区域に近接する一定範囲の地域に居住する住民の生命，身体が脅かされるおそれがあることに鑑み，そのような被害を防止するために，開発許可の段階で，開発行為の設計内容を十分に審査し，空地が環境の保全上，災害の防止上，通行の安全上又は事業活動の効率上支障がないような規模及び構造で適当に配置され，かつ，開発区域内の主要な道路が，開発区域外の相当規模の道路に接続するように設計が定められている場合にのみ許可をすることとしているものと解される。このような同号の趣旨・目的，同号が開発許可を通して保護しようとしている利益の内容，性質等に鑑みると，同号は，空地の確保が不十分又は開発区域外への道路の接道が不十分な場合に，火災等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命，身体の安全等を，個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，開発区域内の空地の確保が不十分又は開発区域外への道路の接道が不十分な場合には，火災等による災害の直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は，開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
また，同項３号の規定は，排水路その他の排水施設が必要な排水能力を有さないままに開発行為を行うときは，その結果，溢水等による被害が発生して，開発区域のみならず開発区域に近接する一定範囲の地域に居住する住民の生命，身体が脅かされるおそれがあることに鑑み，そのような被害を防止するために，開発許可の段階で，開発行為の設計内容を十分に審査し，排水施設が必要な排水能力を有するように設計が定められている場合にのみ許可をすることとしているものと解される。このような同号の趣旨・目的，同号が開発許可を通して保護しようとしている利益の内容，性質等に鑑みると，同号は，排水路その他の排水施設が必要な排水能力を有していない場合に，溢水等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命，身体の安全等を，個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，開発区域内の排水路その他の排水施設が必要な排水能力を有していない場合には，溢水等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は，開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
さらに，同項７号の規定は，地盤の軟弱な土地，がけ崩れ又は出水のおそれが多い土地その他これに類する土地において安全上必要な措置を講じないままに開発行為を行うときは，その結果，がけ崩れ等の災害が発生して，開発区域のみならず開発区域に近接する一定範囲の地域に居住する住民の生命，身体が脅かされるおそれがあることに鑑み，そのような災害を防止するために，開発許可の段階で，開発行為の設計内容を十分に審査し，上記の措置が講ぜられるように設計が定められている場合にのみ許可をすることとしているものと解される。このような同号の趣旨・目的，同号が開発許可を通して保護しようとしている利益の内容，性質等に鑑みると，同号は，がけ崩れ等のおそれのない良好な都市環境の保持・形成を図るとともに，がけ崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域の住民の生命，身体の安全等を，個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，開発区域内の土地が同号にいうがけ崩れのおそれが多い土地等に当たる場合には，がけ崩れ等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は，開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である（最判平成９年１月２８日・民集５１巻１号２５０頁参照）。


(3)以上を本件についてみるに，原告らは，本件開発区域と約６メートルの道路を隔てた周辺地域に居住している者であり，原告らの居住場所と本件開発区域との位置関係，本件開発区域や本件開発区域内に建築が予定されている建物の規模等に照らし，本件開発区域内において建物の火災，下水の排出による溢水又は地盤沈下や出水による災害等が生じた場合，それらによる直接的な被害を受ける蓋然性がある範囲内に居住しているものということができる。
したがって，原告らは，いずれも，本件開発許可の取消しを求める訴えの原告適格を有すると解される。
(4)なお，本件開発許可に係る開発行為に関する工事は一部完了しておらず，本件開発許可の取消しを求める訴えの利益は失われていないというべきである。他に，本件開発許可取消訴訟を不適法というべき点はなく，上記については適法な訴訟の係属が認められる。
４本件開発許可の適法性について
(1)道路に関する基準違反の有無について
ア原告らは，都市計画法施行令２５条４号によれば，開発区域内の主要な道路は，開発区域外の幅員９メートル以上道路に接続している必要があるところ，本件開発区域東側の主要な道路である本件車路が接続する開発区域外の道路は，その一部が９メートル未満の幅員しかないのであるから，本件開発許可は道路に関する基準を満たさないのにされた違法なものである旨主張する。
しかしながら，証拠（乙１，９，１５，２１，証人Ｈ）によれば，本件車路はＵＲの所有地であり，本件開発区域には含まれていないことが認められるのであって，本件車路が本件開発区域内の主要な道路であることを前提とする原告らの上記主張は，その前提を欠き採用することができない（したがって，本件車路について都市計画法施行令２５条４号が適用される旨の原告らの主張にも理由がない。）。
また，都市計画法施行令２５条２号及び都市計画法施行規則２０条は，開発許可の敷地に接することとなる道路の最小幅員について，住宅の敷地にあっては６メートルとする旨規定していると解されるのであって（甲２４，証人Ｈ），９メートル以上の幅員を有する道路に接していなければならない旨の原告らの主張も採用することができない。この点につき，原告らは，吹田市一団地認定基準において，前面道路の幅員につき区域が１万平方メートル以上の場合は通り抜けで９メートル以上であることを求めていることをもって，本件開発区域の敷地が９メートル以上の道路に接している必要があると主張するが，吹田市一団地認定基準が本件開発許可の要件に影響を及ぼすと解すべき根拠はない上，仮に同基準によったとしても，同基準は開発区域に接する全ての道路につき９メートル以上の幅員を要することを定めた趣旨でないことは明らかであるから，いずれにせよ，本件開発許可が都市計画法等の定める道路基準に反する根拠とはならない。
そして，証拠（乙５，６）によれば，本件開発区域の土地は住宅の敷地に該当すること，本件開発区域の南東角付近の敷地は，道路幅員が６メートル以上あるε×号線に接していることが認められ，他に本件開発区域について都市計画法，都市計画法施行令及び都市計画法施行規則が定める接道義務を満たしていないことをうかがわせる事情は見当たらない。イまた，原告らは，本件開発区域の駐車場に至る本件車路については，駐車場法及び駐車場法施行令が定める技術基準並びに開発事業条例施行規則に基づき５．５メートル以上の幅員が必要であるにもかかわらず，本件車路の出入り口付近の幅員は３．５メートルしかない旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本件車路は本件開発区域に含まれないのであるから，本件車路が駐車場法等に定める必要な幅員を満たさないからといって，直ちに本件開発許可がその要件を満たさないことになるわけではない。そして，本件開発区域内の居住者用駐車場は，一般公共の用に供されるものではなく，駐車場法１１条及び駐車場法施行令７条１項の規制対象となる路外駐車場には該当しないのであるから（同法２条２号），本件車路についてその技術基準が適用されるものではない上，開発事業条例施行規則３５条１項５号は，「片側通行の場合にあっては幅３．５メートル以上とすること」と規定し，駐車施設に至る車路について必ずしも５．５メートル以上の幅員を求めているわけではないことも併せ考えると，本件車路の出入り口付近の幅員が３．５メートルであることから本件開発許可が違法であるということはできない。原告らは，駐車場に至る通路や出入り口が駐車場法上の技術基準等を満たすべきことは条理上又は社会通念上当然であると主張するが，そのように解すべき根拠はなく，採用の限りでない。
ウ以上によれば，この点に関する原告らの主張はいずれも理由がなく，本件開発許可は都市計画法等に定める道路に関する基準に違反していないものと認められる。
(2)排水施設に関する基準違反の有無について
ア都市計画法施行規則２２条１項は，排水   施設の管   渠の勾配及   び断面積は，５年に１回の確率で想定される降雨強度値以上の降雨強度値を用いて算定した計画雨水量並びに生活又は事業に起因し，又は付随する廃水量及び   地下水   量から   算定し   た計画   汚水量   を有効   に排出   するこ   とがで   きるように定めなければならない旨規定しているところ，証拠（乙９，証人Ｈ）によれば，本件開発区域内の排水施設は，１０年に１回の確率で想定される降雨強度値以上の降雨強度を用いて算定した計画雨水量を有効に排出することができるように計画されていることが認められるから，本件開発区域内の排水施設が，都市計画法等に定める排水施設に関する基準に適合していると認められる。
イ原告らは，通常の降雨によっても本件車路の出入り口付近の道路が冠水するのであり，このような事情を考慮せずに開発行為を許可した本件開発許可は違法である旨主張するが，原告らが冠水の状況を撮影したとする写真撮影報告書（甲１７）からは，道路脇の窪みに水たまりができている程度の状況が認められるにすぎないのであって，本件開発区域内の排水施設について特別の措置を講じなければ溢水等による被害が生じるおそれがあるということはできない。


主                    文
１処分行政庁が平成２１年５月２５日付けで原告に対してした別紙物件目録記載の土地に係る農地所有権移転不許可処分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が農地である別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の所有権を取得することについての農地法（平成２１年法律第５７号による改正前のもの。以下，特に断らない限り，同じ。）３条の規定による許可申請（以下「本件許可申請」という。）に対して，処分行政庁から，①原告がその取得後において農地の全てについて耕作の事業を行うとは認められず（農地法３条２項２号），②原告は，主たる事業が農業ではなく農業生産法人ではないから，農業生産法人以外の法人がこれを取得しようとする場合である（農地法３条２項２号の２）との各不許可事由があるとして，不許可処分（平成２１年法律第５７号附則２条１項により，同法による改正後の農地法３条１項の規定によってしたものとみなされる。以下「本件不許可処分」という。）を受けた原告が，処分行政庁の上記判断には誤りがあり，本件不許可処分は違法であると主張して，本件不許可処分の取消しを求めている事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告
原告は，平成１７年６月２４日にインターネットでのホームページ編集と伝達配信等を目的として設立された株式会社（会社法２条５号の公開会社ではない。）であるが，平成１９年９月１８日に葬送及び葬祭の企画運営，野菜農園，造園，園芸及び植木の製造，運営及び販売，植木や物品のレンタル業務，絵画，書籍の著作販売，画廊運営などを目的として追加する定款変更をした。（甲１）
また，ａ，ｂ及びｃが，本件申請時の原告の取締役であり，このうち，ａが原告の代表取締役であり，ａとｂが農業に常時従事する者（年間２００日従事）とされている。（甲１）
(2)本件許可申請及び本件不許可処分
ア原告は，平成２１年４月８日，処分行政庁に対し，農地である本件土地について，その所有者であるｄから原告に対して贈与により所有権移転することについての農地法３条の規定による許可の申請（本件許可申請）をした。（甲１）
本件許可申請の際に原告が提出した申請書（以下「本件申請書」という。）及びその添付書類である「農業生産法人の要件に係る事項」には，本件土地のうち約１３００㎡を椿肥培育樹リース園・花壇として使用し，ここで育成する椿と桜の苗木を記念樹として植栽管理する事業（以下「本件事業」という。）を行う旨が記載され，ａ及びｂにつき「年間農業従事日数」，「年間農作業従事日数」のいずれの「前年実績」欄，「見込み」欄にも共に２００日と記載されており，また，上記「農業生産法人の要件に係る事項」のうち，１（２）の「事業の実施状況及び事業計画」（以下「本件事業計画」という。）及び農業経営計画書（以下「本件計画書」という。）には，農地等を耕作の事業の用に供することとなる日を含む事業年度以降の３か年の「椿の記念樹」，「桜の記念樹」及び「育成管理表（入金売上）」に係る売上げ合計額（以下「記念樹収入等」という。）並びに原告の事業全体の売上高が次の(ア)ないし(ウ)のとおり計上されていた。（甲１，５，６）
このうち，「椿の記念樹」及び「桜の記念樹」に係る売上げは，椿や桜の顧客からの賃料収入であり，本件計画書に記載されている「育成管理表（入金売上）」とは育成管理料の誤記であって，苗木の生育や樹木の維持管理に必要な肥料等の購入費用や人件費の実費収入である。
(ア)初年度
事業全   体の売   上高（   ①）                                     １２３７万５０００円内   記念樹   収入等   （②）                                      １０１２万５０００円②の①   に占め   る割合                                              約８１．８％
(イ)２年目
事業全   体の売   上高（   ①）                                     ４０９５万円内   記念樹   収入等   （②）                                      ３３７５万円②の①   に占め   る割合                                              約８２．４％
(ウ)３年目
事業全   体の売   上高（   ①）                                     ６７６９万５０００円内   記念樹   収入等   （②）                                      ６０４９万５０００円②の①   に占め   る割合                                              約８９．４％イこれに対し，処分行政庁は，平成２１年５月２５日，本件許可申請につき，以下の不許可事由が認められることを理由として本件不許可処分をし，その旨を原告に通知した。（甲２）
(ア)農地法３条２項２号の不許可事由
原告は，本件事業を行うとしているが，本件事業はその目的及び内容からみて，耕作の事業に該当せず，農地法３条２項２号の不許可事由に当たる。
(イ)農地法３条２項２号の２の不許可事由
原告は，本件申請書添付の本件計画書で，椿の記念樹，桜の記念樹，椿絵及び工芸品の販売額等を売上げとして計上しているが，これらはいずれも農業による売上げとは認められない上，苗木の販売額も売上げとして同計画書に計上されておらず，原告の主たる事業は農業といえないため，農業生産法人の要件を満たさず，農地法３条２項２号の２の不許可事由に当たる。
(3)本訴提起に至る経緯等