エ被告は，本件地震発生当時，津波警報及び津波注意報（以下，併せて「津波警報等」という。）が発表されたときに避難する指定津波一次避難場所（以下，単に「一次避難場所」という。）として，ⓐ町の沿岸部（以下「ⓐ地区」と称することもある。）についてはⓙ神社境内，ⓚ寺裏山，ⓛセンター及びⓜ寺の４か所（以下，併せて「ⓙ神社境内ほか３か所」という。）を指定していた。また，本件センターは，本件地震発生当時，大規模な災害が発生し，被告がⓐ地区等に避難勧告や避難指示を発令したときに，災害内容に応じて開設する中・長期的にわたる避難生活を前提とした拠点避難所（以下「拠点避難所」という。）に指定されていたが，一次避難場所としては指定されていなかった。（乙Ａ２１・８７頁，同９１頁，同９４頁）
本件地震の発生とその後の経過等
ア本件地震は，平成２３年３月１１日午後２時４６分に発生し，震源は三陸沖深さ約２４キロメートル，地震の規模を示すマグニチュードは９．０であった（甲Ａ１はじめに）。
イⒼは，本件地震発生当時，本件幼稚園の他の職員や園児らと共に本件幼稚園の園舎内にいたが，その後，本件センターに避難した（甲Ｂ３）。ウ原告Ⓓは，本件地震発生当時，自家用車で外出していたが，その後，自宅に戻り，自宅にいたⒽを連れて本件センターに避難した（甲Ｃ４，原告Ⓓ）。
エ本件地震によって発生した本件津波は，同日午後３時１６分頃，本件防潮堤を越え，その後，本件建物２階にある本件センターに到達し，その水位は天井付近にまで達した。
Ⓖ，原告Ⓓ及びⒽは，いずれも本件センター内で本件津波に巻き込まれ，うちⒼ及びⒽが死亡した。（甲Ａ１・１０頁，同３９頁，甲Ｃ４，原告Ⓓ）
３争点
釜石市長（以下「市長」という。）には，本件地震発生以前において，ⓐ地区の住民に対し，本件センターが一次避難場所でないことを周知しなかった過失があるか，甲乙事件共通）。
市長又は本件地震発生時に本件建物内に存したⓖセンターの職員（以下「被告職員」という。）には，本件地震発生後，住民を一次避難場所に避難させなかった過失があるか，甲乙事件共通）。
Ⓘ園長又は被告には，本件地震発生以前において，本件幼稚園の災害対策を怠った安全配慮義務違反があるか（，甲事件）。
Ⓘ園長又は被告には，Ⓘ園長の本件地震発生後のⒼへの避難指示に関する安全配慮義務違反があるか，甲事件）。
市長・被告職員の過失又はⒾ園長・被告の安全配慮義務違反と，Ⓖの死亡との間に相当因果関係があるか（争点，甲事件）。
市長又は被告職員の過失と，Ⓗの死亡及び原告Ⓓの後遺障害との間に相当甲事件原告らに生じた損害の有無及び額（，甲事件）乙事件原告らに生じた損害の有無及び額（，乙事件）
４当事者の主張
市長には，本件地震発生以前において，ⓐ地区の住民に対し，本件センターが一次避難場所でないことを周知しなかった過失があるか）について
（原告らの主張）
市長は，本件地震発生以前において，住民に対し，以下のとおり，本件センターが一次避難場所でないことを積極的に周知すべき条理上の義務を負っていたのに，同義務に違反したから，国賠法１条１項にいう過失がある。ア市長は，災害対策法（以下「災対法」という。）４６条２項及び同条１項２号に基づき，法令又は災対法５条１項に基づき作成された釜石市地域防災計画（以下「本件防災計画」という。）の定める災害予防に関する事項（同法４２条２項２号）を実施すべき義務を負っていた。そして，本件防災計画は，被告に，災害予防として，住民が災害時に的確な避難行動をとることができるよう，避難場所等の整備を進めるとともに，住民に対し，避難訓練の実施などあらゆる機会を利用して，平時から避難に関し周知を図ることを義務付けていた。以上からすれば，市長には，避難訓練や広報等を通じて，被告が指定した一次避難場所を住民に周知すべき職務上の注意義務があった。
イⓐ地区の住民に対
し，本件センターが一次避難場所であると誤解させたのであるから，市長は，本件地震発生以前において，本件センターへの津波到達を予見し得たか否かにかかわらず，前記職務上の注意義務として，条理上，住民の誤解を正すため，本件センターが一次避難場所でないことを積極的に周知しなければならなかった。
被告は，その主催する平成２２年５月２３日及び平成２３年３月３日の各防災訓練（以下，順に「２２年５月訓練」及び「２３年３月訓練」という。）において，津波発生を想定した避難訓練を実施した際，一次避難場所ではない本件センターを避難場所として使用した。また，被告は，平成２２年８月８日，ⓐ地区内のⓐ町ⓝ町内会（以下「ⓝ町内会」という。）が組織する自主防災会（以下「ⓝ町内会自主防災会」という。）が本件センターを避難場所とする避難訓練（以下「２２年８月訓練」という。）を実施した際，ⓝ町内会自主防災会に対し，本件センターが一次避難場所ではないことを伝えないまま，本件センターの使用を許可した。
被告は，平成２２年２月のチリ地震（以下「２２年チリ地震」という。）の際，本件センターに３４名の住民が避難したことを認識しており，かつ，当時のⓖセンター所長が，一次避難場所でない本件センターで避難者を受け入れたことを問題視するメールを庁内メーリングリストに送信していたにもかかわらず，その後何らの措置も講じなかった。平成２３年３月９日の三陸沖地震（以下「２３年３月９日三陸沖地震」という。）の際も，本件センターに４名の住民が避難したが，やはり被告は何ら措置をとらなかった。
被告は，本件センターを「防災センター」と名付け，「避難室」という名称の部屋を備えるなど，あたかも本件センターが一次避難場所であるかのような外観を作出した。
ウ仮に，市長が，本件センターが一次避難場所でないことを周知しなければならないことの前提として，本件センターへの津波到達を予見し得たこ
とが必要になるとしても，
おいて，本件センターへの津波到達を予見することは可能であった。本件センターは，一次避難場所の指定を受けておらず，明治２９年６月１５日の明治三陸地震及び昭和８年３月３日の昭和三陸地震の際は，実際に津波による浸水被害を受けた。


岩手県作成の「岩手県地震・津波シミュレーション及び被害想定調査に関する報告書」（乙Ａ２５，以下「本件シミュレーション調査報告書」という。）中の津波浸水予測図（以下「本件津波浸水予測図」という。）は，特定の条件下で津波が生じた際の浸水の範囲及び程度の目安にすぎないから，その予測を上回る被害が生じないことを意味するものではなく，現に被告の防災教育では，ハザードマップを鵜呑みにしてはならないことを教えていた。
前記のとおり，２２年チリ地震の際，当時のⓖセンター所長が，本件センターで避難者を受け入れたことを問題視するメールを庁内メーリングリストに送信しており，市職員の多くが，本件センターに津波が到達する危険性を認識していた。
（被告の主張）
以下のア～ウからすれば，市長には，本件地震発生以前において，本来の一次避難場所の周知義務に加えて，本件センターが一次避難場所でないことを積極的に周知する義務はなかった。
ア市長は，本件地震発生以前から，住民に対し，一次避難場所の名称及び所在地を記載した「かまいし生活べんり帳」を全戸配布し，「広報かまいし」でも「かまいし生活べんり帳」を確認するよう呼びかけるなどして，正しい一次避難場所を周知していた。また，本件センターは本件建物の２階部分にあり，周辺の建物に比べて特段高くなかったから，ⓐ地区の住民において，本件センターが一次避難場所でないことは，容易に判断可能であった。
イ記載の事実からすれば，被告が，本件センターが一次避難場所であるかのような外観を作出して，ⓐ地区の住民に誤解を与えたことはない。
２２年８月訓練は，地震による家屋倒壊等を想定した避難場所の開設等を内容とする防災訓練であって，地震発生時に的確な避難行動をとることを目的とした避難訓練ではなく，本件センターを使用したことに問題はなかった。
２２年５月訓練及び２３年３月訓練については，被告は，ⓝ町内会から，訓練への参加者を増やすために，ⓐ地区の中心部にある本件センターを仮の一次避難場所として避難訓練を実施したい旨の申入れを受けたことから，住民の避難意識を高めるためやむを得ず，実際の津波発生時には正しい一次避難場所に避難すべきことを条件に，使用を事実上了承したにすぎない。
地域防災にとって有用な施設である本件センターに「防災センター」の名称を付すことは合理的であるし，「避難室」も，避難者を中・短期的に受け入れるために必要な部屋として名付けたにすぎない。２２年チリ地震の際は予想される津波の高さを岩手県で３メートルとする津波警報（大津波）が，２３年３月９日三陸沖地震の際は津波注意報が，それぞれ発令されたが，住民は，これらの地震の際は，念のためという趣旨で本件センターに避難したにすぎず，一次避難場所に避難しなければならないという切迫した意識を持っていたわけではなかった。ウ本件津波浸水予測図によれば，本件センター周辺は津波による浸水が予想される区域から外れていたし，本件地震発生当時は，高さ６．４メートルの本件防潮堤が整備されていたこと，本件津波は，専門家や気象庁をしても予見し得なかった程に巨大な規模であったことにも照らせば，市長が，本件地震発生以前に，津波が本件センターに到達する事態を予見することは不可能であった。
市長又は被告職員には，本件地震発生後，住民を一次避難場所に
避難させなかった過失があるか）について
（原告らの主張）
ア市長には，災対法５０条２項及び同条１項１号により，避難の勧告及び指示を含む災害応急対策を講じること，本件防災計画により，災害発生時には，住民等に対し，迅速かつ的確に，避難先や避難経路を明示することが義務付けられていた。したがって，市長は，本件地震発生後，被告職員に対し，住民が一次避難場所に避難するように指示・誘導させる職務上の義務を負っていた。
しかしながら，市長は，ⓖセンターのマニュアルに，災害発生時の業務内容として，本件センター内に避難者を受け入れることを明記し，被告職員に津波発生時に避難者を受け入れるよう誤った指示を出すなど，前記職務上の義務を怠った。その結果，後記イ記載のとおり，被告職員は，本件地震発生当日，住民を本件センター内に避難するよう誘導したのであるから，市長には，国賠法１条１項にいう過失がある。イ被告職員は，本件地震発生後において，住民に対し，ⓙ神社境内が一次避難場所である旨を伝え，そこへの避難を誘導すべき職務上の義務を負っていた。
津波の高さの予測精度は０．５～２倍であり，かつ，防潮堤に衝突した津波は高さが１．５倍になることからすれば，被告職員は，気象庁が，本件地震発生直後の平成２３年３月１１日（以下，特に断らない限り，時分は同日中なので省略することがある。）午後２時４９分，岩手県沿岸に津波警報（大津波）を発令し，午後２時５０分，岩手県において予想される津波の高さを３メートルと発表（以下，午後２時４９分の警報及び午   後２時   ５０分   の発表   内容を   併せて   「本件大   津波警   報（３   メートル）」という。）した時点で，本件地震に伴い発生した津波が，本件センターに到達することを予見し得た。そして，本件大津波警報（３メートル）発表時，釜石市への津波到達予想時刻は午後３時１０分頃とされており，本件建物から，最寄りの一次避難場所であるⓙ神社境内へは，徒歩で約７分弱で移動することができるから，本件建物付近にいた住民がⓙ神社境内へ避難する時間的余裕も十分にあった。
しかしながら，被告職員は，本件地震発生後，本件建物入口付近で，住民に対し，ⓙ神社境内等の一次避難場所の場所を伝えて誘導しなかったばかりか，本件センター内に避難するよう積極的に促し，前記職務上の義務に違反したから，被告職員には，国賠法１条１項にいう過失がある。
（被告の主張）
ア市長及び被告職員が，本件地震発生以前に，本件センターへの津波到達を予見。
また，本件地震発生後の午後３時１４分に，岩手県において予想される津波の高さを６メートルに修正する津波警報（大津波）（以下「本件大津波警報（６メートル）」という。）が発表された時点においても，ⓐ地区の海岸には高さ６．４メートルの本件防潮堤があったこと，本件地震発生直後の混乱した状況下で，津波の規模や到達時刻についての正確な情報を把握することができなかったことから，市長及び被告職員が，本件センターへの津波到達を予見することは不可能であった。
以上のとおり，市長及び被告職員は，本件地震発生後，本件津波が本件センターに到達することを予見し得なかったから，原告らの主張する過失はない。


イ原告らが主張するマニュアルの記載は，本件センターが拠点避難所であることを示すにすぎず，市長が，被告職員に対し，津波発生時に住民を本件センター内に受け入れるようあらかじめ指示した事実はない。また，被告職員が，本件地震発生後，住民を本件センター内に積極的に誘導した事実はなく，本件地震発生後の被告職員の行動に何ら問題はなかった。Ⓘ園長又は被告には，本件地震発生以前において，本件幼稚園の災害対策を怠った安全配慮義務違反があるか）について（甲事件原告らの主張）
アⒾ園長は，釜石市立幼稚園管理運営規則２１条１項及び同規則２４条１項並びに職員に対する指揮監督権に基づき，被告は，Ⓖを含む本件幼稚園の職員の使用者として，それぞれ職員の生命等が自然災害の危険から保護されるよう配慮すべき安全配慮義務を負っていた。
具体的には，①学校保健安全法２９条１項及び本件防災計画の定めに基づき，本件幼稚園について，津波が予想される地震発生の際に園児を集団的に避難させる場合の避難場所，避難経路，誘導方法及び指示伝達方法等を定めた避難計画を作成すべき義務，②本件幼稚園について被告が作成した平成２１年度「幼稚園経営」（以下「平成２１年度幼稚園経営」という。）の定めに基づき，本件幼稚園の避難計画を実行するための避難誘導体制を確立すべき義務，③本件幼稚園の職員に対し，避難訓練を適切に実施するなどの方法で，正しい一次避難場所を周知すべき義務を負っていた。イしかしながら，Ⓘ園長及び被告は，   のとおり，それぞれの安全配慮義務に違反したから，Ⓘ園長には国賠法１条１項にいう過失があり，被告には債務不履行がある。
平成２１年度幼稚園経営には，避難場所について「第１   園庭」，「第２園長の指示による」とあるのみで，避難経路，誘導方法及び指示伝達方法等の記載はないし，避難場所等に関する記載も避難訓練に関する定めにすぎない。したがって，平成２１年度幼稚園経営は，学校保健安全法２９条１項及び本件防災計画に定められた避難計画とは評価できないから，Ⓘ園長及び被告は，法令等で定められた避難計画を作成していない。
Ⓘ園長及び被告は，避難誘導体制が具体的に記載された文書を作成しないなど，本件幼稚園の避難計画を実行するための避難誘導体制を確立しなかった。本件地震発生当日のⒾ園長ら職員の避難行動からも，同体制が確立していなかったことは明らかである。
Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園が実施した津波の発生を想定した避難訓練において，一次避難場所ではない園庭や本件センターへ本件幼稚園職員を避難させるなど，同職員に対する一次避難場所の周知を一切行わなかった。
（被告の主張）
以下のア～ウ記載のとおり，Ⓘ園長及び被告に安全配慮義務違反はない。ア平成２１年度幼稚園経営においては，学校保健安全法２９条１項及び本件防災計画の定めに基づいて，避難順序や避難時の留意事項を記載した避難訓練計画が定められていた。
イ本件幼稚園では，毎年ⓙ神社に行った際，本件幼稚園から同神社境内までの避難経路を確認していたし，避難訓練を実施する度に誘導方法や指示伝達方法の確認をしており，避難誘導体制は適切に確立されていた。ウ前記イのとおり，本件幼稚園では，ⓙ神社境内までの避難経路を毎年確認しており，本件幼稚園の職員は正しい一次避難場所を十分認識していた。
Ⓘ園長又は被告には，Ⓘ園長の本件地震発生後のⒼへの避難指示
に関する安全配慮義務違反があるか）について
（甲事件原告らの主張）
ア記載のとおり，Ⓘ園長及び被告は，Ⓖに
対する安全配慮義務を負っており，平成２１年度幼稚園経営においても，災害発生時の避難場所については，園庭に避難した後は園長の指示に従うこととされていたから，本件地震発生後，Ⓖに対して，適切な避難場所を指示する必要があった。
イで述べた事情からす
れば，Ⓘ園長は，遅くとも，本件大津波警報（３メートル）が発出され，かつ津波到達予想時刻が発表された午後２時５０分の時点で，本件地震に伴う津波が本件幼稚園に到達する事態を予見することができた。そして，本件幼稚園から最寄りの一次避難場所であるⓙ神社境内へは，徒歩約８分で移動することができたから，本件幼稚園にいたⒼがⓙ神社境内へ避難する時間的余裕も十分にあった。
したがって，被告及びⒾ園長は，本件地震発生後，Ⓖに対し，ⓙ神社境内に避難するよう指示すべき安全配慮義務を負っていたにもかかわらず，Ⓘ園長は，本件地震発生後，前記義務に違反してⒼに対し何らの避難指示もしなかったから，Ⓘ園長には，国賠法１条１項にいう過失がある。また，Ⓘ園長は，被告の安全配慮義務の履行補助者に当たるから，被告には債務不履行がある。
（被告の主張）
ア記載の事実からすれば，Ⓘ園長は，本件地震発生
から本件津波が到達するまでの間に，本件幼稚園に津波が到達する事態を予見することはできなかった。したがって，Ⓘ園長及び被告には，本件地震発生後，Ⓖに対し，ⓙ神社境内に避難するよう指示すべき義務はなかった。Ⓘ園長は，本件地震発生後，最良の避難指示をすべく，携帯電話を用いて指示の前提となる情報を収集しようとしていたのであり，避難指示の準備行為をしていた。
したがって，本件地震発生後のⒾ園長の対応について，Ⓘ園長及び被告には安全配慮義務違反はない。
争点（市長・被告職員の過失又はⒾ園長・被告の安全配慮義務違反と，Ⓖの死亡との間に相当因果関係があるか）について
（甲事件原告らの主張）
により，Ⓖは，本件センターが
一次避難場所であると誤解し，本件地震発生後に本件センターに避難した。
そうでないとしても，又は被告職員の過失
により，本件センターに避難したⒼは，正しい一次避難場所に避難できなかった。
仮に，前記及びの市長及び被告職員の過失が認められないとしても，
Ⓖは，Ⓘ園長若しくは被告の安
全配慮義務違反により，本件センターに避難した。現に，被告が適切な防災教育を実施していた市内の小中学校では，本件地震による被害はほとんど生じなかった。
Ⓖは，本件センターに避難した結果，本件津波に巻き込まれて死亡した。したがって，前記市長及び被告職員の過失又はⒾ園長及び被告の安全配慮義務違反とⒼの死亡との間には，相当因果関係がある。
（被告の主張）


被告は，本件地震以前から，正しい一次避難場所を繰り返し周知してきたし，Ⓖが，本件幼稚園の七五三行事で他の職員とⓙ神社境内の場所を確認していたこと，本件幼稚園で防災を担当していたことからしても，Ⓖが一次避難場所を認識していたことは明らかである。Ⓖは，自身の判断で本件センターに避難したのであるから，甲事件原告らが主張する市長・被告職員の過失又はⒾ園長・被告の安全配慮義務違反とⒼの死亡との間には，相当因果関係がない。
Ⓗの死亡及び原告Ⓓの後遺障害との
間に相当因果関係があるか）について
（乙事件原告らの主張）
により，Ⓗ及び原告Ⓓは，本件
センターが一次避難場所であると誤解し，本件地震発生後に本件センターに避難した。そうでないとしても，又は被
告職員の過失により，本件センターに避難したⒽ及び原告Ⓓは，正しい一次避難場所に避難できなかった。Ⓗ及び原告Ⓓは，本件センターに避難した結果，Ⓗは，本件津波に巻き込まれて死亡し，原告Ⓓは，本件津波に巻き込まれて死の恐怖に直面し，全身の冷え，下痢，倦怠感及び疲労感等の後遺障害を負った。
したがって，前記市長の過失及び被告職員の過失と，Ⓗの死亡及び原告Ⓓの後遺障害との間には，相当因果関係がある。
（被告の主張）
ⓐ地区の住
民に対し，一次避難場所を繰り返し周知してきた。Ⓗ及び原告Ⓓは，正しい一次避難場所を認識した上で，自らの判断で本件センターに避難したにすぎない。
したがって，乙事件原告らが主張する市長又は被告職員の過失と，Ⓗの死亡及び原告Ⓓの後遺障害との間には，相当因果関係がない。
）について
（甲事件原告らの主張）
ア主位的主張
記載の甲事件原告ら
に生じた損害額を加算すると，原告Ⓐが被った損害額は５８３７万９６３８円，原告Ⓑ及び原告Ⓒが被った損害額は各１７４９万４９０９円と算出される。
Ⓖに生じた損害
ａ逸失利益    ４４３６万９４５７円
Ⓖの基礎収入は，平成２３年賃金センサスの女子，高専・短大卒計の全年齢平均賃金である３８３万０６００円，就労可能年数は３６年，生活費控除率は３０％とすべきであるから，下記の計算式により，Ⓖの逸失利益は４４３６万９４５７円となる。
（計算式）
３８３万０６００円×１６．５４７（３６年に対応するライプニッツ係数）×（１－０．３）＝４４３６万９４５７円（円未満切捨て。以下同様）
ｂ死亡慰謝料    ３０００万円
ｃ小計    ７４３６万９４５７円
ｄ甲事件原告らによる相続
上記ｃのⒼの損害賠償請求権を，原告Ⓐが３分の２（４９５７７万９６３８円），原告Ⓑ及び原告Ⓒが各６分の１（各１２３９万４９０９円）の割合で相続した。
甲事件原告らに生じた固有の損害
ａ葬儀関係費用    各５０万円
ｂ固有の慰謝料    各３００万円
ｃ弁護士費用
原告Ⓐ５３０万円
原告Ⓑ及び原告Ⓒ各１６０万円
イ予備的主張
記載の固有の損害額
を加算すると，原告Ⓐが被った損害額は５５３７万９６３８円，原告Ⓑ及び原告Ⓒが被った損害額は各１４４９万４９０９円と算出される。
Ⓖに生じた損害
甲事件原告に生じた固有の損害
ａ葬儀関係費用    各５０万円
ｂ弁護士費用
原告Ⓐ５３０万円
原告Ⓑ及び原告Ⓒ各１６０万円
（被告の主張）
いずれも争う。
損害の有無及び額）について
（乙事件原告らの主張）
後記ア記載の乙事件原告らが相続した額に，後記イ記載の乙事件原告らに生じた損害額を加算すると，原告Ⓓの被った損害額は５４１７万２６３７円，原告Ⓔ及び原告Ⓕの被った損害額は各１８４３万６０５３円と算出される。
アⒽに生じた損害
逸失利益１７７０万８１６０円
Ⓗの基礎収入は，平成２３年賃金センサスの女子，学歴計の全年齢平均賃金である３５５万９０００円，就労可能年数はⒽ（死亡時７１歳）の平均余命（２３年）の２分の１に当たる９年，生活費控除率は３０％とすべきであるから，下記の計算式により，Ⓗの逸失利益は１７７０万８１６０円となる。
（計算式）
３５５万９０００円×７．１０８（９年に対応するライプニッツ係数）×（１－０．３）＝１７７０万８１６０円
死亡慰謝料２５００万円
小計４２７０万８１６０円
乙事件原告らによる相続
Ⓗの損害賠償請求権を，乙事件原告らが各３分の１（各１４２３万６０５３円）の割合で相続した。
イ乙事件原告らに生じた損害
原告Ⓓに生じた損害
原告Ⓓは，本件津波に巻き込まれた影響で，全身の冷え，下痢，倦怠感及び疲労感等の後遺障害等級第９級に相当する後遺障害を負い，下記ａ及びｂの損害を被った。
ａ後遺障害慰謝料    ６９０万円
ｂ逸失利益    ２２６３万６５８４円
原告Ⓓの基礎収入は，平成２３年賃金センサスの男子，高卒計の全年齢平均賃金である４５８万８９００円，就労可能年数は２５年，生活費控除率は３０％，労働能力喪失率は３５％とすべきであるから，下記の計算式により，原告Ⓓの逸失利益は２２６３万６５８４円となる。
（計算式）
４５８万８９００円×１４．０９４（２５年に対応するライプニッツ係数）×（１－０．３）＝２２６３万６５８４円
ｃ原告Ⓓ自らが被災したことによる慰謝料    ３００万円
Ⓗの死亡について乙事件原告らに生じた固有の損害
ａ葬儀関係費用    各５０万円
ｂⒽの死亡による慰謝料    各２００万円
ｃ弁護士費用


原告Ⓓ４９０万円
原告Ⓔ及び原告Ⓕ各１７０万円
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
津波に関する一般的な知見等
ア海底で大きな地震が発生すると，断層運動により海底が急激に隆起又は沈降するが，これに伴い海面が変動し，大きな波となって周囲に伝播する現象が津波である。津波は，海域で吹いている風によって生じる通常の波（波浪）と異なり，数キロメートルから数百キロメートルもの波長を有し，海底から海面までの全ての海水が巨大な水の塊となって移動する，速度が非常に速いエネルギーの大きな波である。（甲Ａ４の２）イ沖合で発生した津波が周囲に伝播する速度は，深い海ほど速く，水深１０メートルの場合で，時速約３６キロメートルとなる（乙Ａ２９・３頁）。ウ海浜や護岸等の海岸地形よりも波高が高い津波が，海岸へ達して陸上へ駆け上がることを遡上といい，津波による浸水の最先端が達した地盤の最大の高さを遡上高という（乙Ａ２９・５頁，同８頁）。津波が陸上に達すると，陸域の地形等の形状や津波の周期等によっても異なるが，一般的には津波は減衰し，氾濫した水の深さ（浸水深）は内陸に入るにつれて小さくなる。陸域における津波の被害の程度は，この浸水深の深さにより大きく異なり，一般的には，０．３メートル以上の浸水深で身動きが取れなくなり，１メートル以上の浸水深で，津波に巻き込まれた人のほとんどが死亡し，５メートル以上で，建物の２階部分までが水没する。（乙Ａ２９・３頁，同８頁，乙Ａ３２・２０頁）エ津波が防潮堤にぶつかると，その瞬間，津波の運動エネルギーがゼロになり，これが瞬時に位置エネルギーに変換されて海面が盛り上がり，理論上は，その高さが１．５倍程度にまで達する（なお，八重山地方防災連絡会作成の「津波防災マニュアル」によれば，津波が防潮堤に衝突すると，高さは１．７～１．８倍になるともされている。）（甲Ａ２２，２３）。
本件地震発生当時のⓐ地区の状況や関連施設の概要等
アⓐ地区は，地区の南西部に山があり，北東部は低地で，その東側の一部がⓒ湾に接しており，北部には東西方向にⓐ川が流れている。ⓐ町の一次避難場所であるⓙ神社境内ほか３か所は，いずれもⓐ川の南側に存する。このうち，本件建物及び本件幼稚園（以下，併せて「本件建物等」という。）の最寄りの一次避難場所であるⓙ神社境内は，本件建物等の南西に位置する山の急な坂を北西方向に階段で３０メートル程度上った所に位置していた。本件建物からⓙ神社境内まで最短の経路を通行した場合の距離は約５５０メートルであり，本件幼稚園からの同距離は約６３０メートルであった。本件建物等からその他の３か所の一次避難場所までの距離は，いずれも本件建等からⓙ神社境内までの距離より更に数百メートル離れていた。（甲Ａ１５，乙Ａ１２，乙Ａ２１・９１頁）イ本件建物は，ⓐ川の南，国道４５号線の東のⓒ湾の海岸線の最も近い所から南西約１．２キロメートル，海抜約４．３メートルの場所に所在する鉄筋コンクリート造２階建て，１階の床面積は８９３．１１平方メートル，２階の床面積は７２８．０１平方メートルの建物であった。本件建物の屋外の壁には屋上へ通じる梯子が備え付けられていたが，屋上に人が出入りすることは想定されていなかった。（甲Ａ１・８～１０頁）ウ被告は，平成２２年２月１日，市民の防災に関する知識の普及及び市民の防災意識の高揚を図るとともに，災害発生時における災害対策拠点とすることを目的に，本件建物２階部分に本件センターを開設した（甲Ａ１・８～９頁）。
本件センターには，避難室（ホール），第一研修室（和室），第二研修室，調理室，活動支援室（小会議室）及び防災備蓄倉庫があり，避難室は，拠点避難所として使用される際に，避難者を収容することが想定されていた（甲Ａ１・９頁，甲Ａ９・１５頁）。
廃止前の釜石市ⓐ地区防災センター条例（平成２１年１２月１８日条例第２５号）には，本件センターを使用しようとする者は，あらかじめ市長の許可を受けなければならないと定められていた（４条１項）（甲Ａ１・資料２９～３１頁）。
エ本件建物１階には，釜石市役所の出先機関であるⓖセンターが置かれており，ⓖセンター所長のほか被告職員が勤務していた。ⓖセンターの主たる業務内容は，保健福祉業務，公民館業務及び証明書等交付業務等であったが，被告職員は，上記各業務のほか，本件建物の運営・管理，災害時の職員の参集状況，本件センターへの避難者数，被災情報等の報告等を行っていた。（甲Ａ１・３３頁，乙Ａ２１・４１頁）ⓖセンター所長は，ⓐ公民館長を兼務しており，避難室を含む２階の公民館的利用部分の使用について，公益性が認められれば使用許可証を発行するなどの業務を行っていたが，特に，利用内容を具体的に確認するなどして地域住民の防災活動の適否を直接監督・指導する立場にはなかった（甲Ａ１・３３頁）。
なお，本件センターとⓖセンターの玄関は共通であった。被告は，同玄関の鍵の管理をシルバー人材センターに委託していたため，被告職員は直接鍵を管理していなかった。（甲Ａ１・９頁，甲Ａ９・２８頁）オ本件幼稚園は，ⓐ川の南，国道４５号線の東の海抜約３．２メートルの場所に所在していた。本件幼稚園は，鉄筋コンクリート造平屋建て（一部２階建て）の園舎（５９５平方メートル）及び園庭（１０６６平方メートル）からなっており，園庭の東南側は本件建物に接していた。園舎の１階には保育室や遊戯室，２階には職員室や保健室等があった（甲Ｂ３，乙Ａ１２，乙Ｂ１・８頁）。
本件幼稚園は，３歳児から５歳児までを対象に，月曜日から金曜日の午前８時３０分から午後２時頃まで保育を実施しており，降園時刻以後も午後６時までの間は預かり保育を実施していた（乙Ｂ１・１０頁，同２１頁）。


カⓐ地区には，災対法５条２項による自主防災組織として，ⓝ町内会によるⓐ町ⓝ町内会自主防災会（ⓝ町内会防災会。平成２１年６月２８日設置当時の構成世帯数１９４世帯，構成人数５０２名），ⓐ町ⓞ町内会によるⓐ町ⓞ町内会自主防災会平成７年５月１日施行），ⓐ町ⓟ町内会による自主防災会（平成２１年１０月２６日設置当時の構成世帯数９５世帯，構成人数２５０名），ⓠ町内会及びⓡ振興会によるⓢ自主防災会（平成２１年７月２３日施行）が設置されていた（以下，併せて「各自主防災会」ということがある。）（乙Ａ１３～１９）。
本件地震発生当時における気象庁の津波警報等の概要
ア気象庁は，地震が発生すると，地震の規模や位置をすぐに推定し，これらを基に沿岸で予想される津波の高さ（海岸線における高さ）を求め，地震発生後原則約３分を目標に，津波警報又は津波注意報を，全国を６６区域に分けた予報区単位（岩手県沿岸は，その全てが「岩手県」という単一の予報区であった。）で発表することとしている（甲Ａ４の３，乙Ａ２７・５～１０頁，同３６頁）。
イ本件地震発生当時，予想される津波の高さは，０．５メートル，１メートル，２メートル，３メートル，４メートル，６メートル，８メートル及び１０メートル以上の８区分で発表され，予想される津波の高さが０．５メートルの場合は津波注意報として，１メートル又は２メートルの場合は津波警報（津波）として，３メートル以上の場合は津波警報（大津波）として発表されていた（乙Ａ２７・２１頁）。
ウ津波情報の中で発表する予想される津波の高さは，津波予報区における平均的な値であり，場所によっては予想された高さよりも高い津波が押し寄せることがあり，予想される津波の高さの予想精度は，０．５～２倍程度とされている（甲Ａ４の２）。
地震・津波災害に関するシミュレーション調査結果及び本件防災計画の概
要等
ア本件シミュレーション調査報告書（甲Ａ１５，乙Ａ２２，２５）岩手県は，平成１６年１１月，近い将来岩手県下に甚大な被害をもたらすおそれのある地震・津波の災害像を明らかにし，県内市町村の津波避難計画策定を始めとする防災対策のための基礎資料とすることを目的として，各市町村や各種防災関係機関，大学教授等の協力を得て，シミュレーション調査に基づく想定される被害状況の検討等を内容とする本件シミュレーション調査報告書を作成・発表した。その主な内容は，以下のとおりであった。
シミュレーション調査において想定された地震は，主に，明治三陸地震と同等の地震，昭和三陸地震と同等の地震，将来発生が予想される想定宮城県沖連動地震であった。
これらのうち，ⓐ地区において最も高い津波が発生することが想定された地震は，明治三陸地震と同等の地震であり，ⓒ湾沿岸部には少なくとも６メートル以上の高さ（海岸線における高さ）の津波が３７分で到達すると予測された。
シミュレーション調査に基づき，県内の市町村ごとに，明治三陸地震津波，昭和三陸地震津波等及び想定宮城県沖連動地震を前提とした本件津波浸水予測図が作成された。
本件津波浸水予測図（釜石市のものを指す。以下同様とする。乙Ａ２２）では，ⓐ地区では，ⓒ湾沿岸部やⓐ川の河口付近には最大で６メートル（浸水深）以上の，沿岸部よりやや内陸に入ったⓐ川周辺には５０センチメートル未満から６メートル未満（浸水深）の津波による浸水が予想されていた。本件建物等は，津波による浸水が予想された地域の外に存しており，浸水が予想された地域のうち最も近い地点から２００～３００メートル程度離れていた。なお，本件津波浸水予測図では，明治三陸地震又は昭和三陸地震の津波の浸水範囲（実績）が赤線で示されており，本件建物等は，いずれも当該赤線付近に存していた。
イ釜石市地域防災計画（本件防災計画，甲Ａ２）
被告は，平成２２年頃，災対法５条１項及び同法１６条１項に基づき，釜石市防災会議を置き，災対法４２条２項所定の事項を定めた市町村地域防災計画として本件防災計画を策定した。本件防災計画で定められた避難対策計画（第２章第５節），避難・救出計画（第３章第１４節）の主な内容は，以下のとおりであった。
なお，本件防災計画においては，ⓐ町における一次避難場所としてⓙ神社境内ほか３か所が，拠点避難所として本件センターほか２か所が，それぞれ指定されていた。
第２章第５節避難対策計画
第１基本方針
１市は，火災，水害等の災害から住民の生命，財産を守るため，避難計画を作成し，避難場所，避難道路等の整備を進めるとともに，住民への周知徹底を図る。
２学校，病院，社会福祉施設等の管理者は，施設内にいる者の避難を迅速，確実に行うため，避難計画を作成し，その周知徹底を図る。
第２避難計画の作成
１避難計画
市は，避難場所及び避難所（以下「避難場所等」という。）として指定する施設の管理者その他関係機関等と調整し，避難準備情報，避難勧告，避難指示の基準及び伝達方法，避難場所等の名称，所在地，対象地区及び対象人口，避難場所等への経路及び誘導方法，住民に対する広報，避難訓練等を内容とした避難計画を作成する。
２学校，病院，社会福祉施設等における避難計画
学校，病院，社会福祉施設，事務所など多数の者が出入りし，勤務し，又は居住している施設の管理者は，施設内にいる者の避難を迅速，確実に行うため，避難計画を作成し，関係職員等に周知徹底を図る。
管理者は，市，消防機関，警察機関等と密接な連携を図るとともに，避難訓練の実施等により避難体制の確立に万全を期する。学校においては，児童・生徒を集団的に避難させる場合の避難場所，避難経路，誘導方法，指示伝達方法等を定める。
第３避難場所等の整備等
１避難場所等の整備
市は，次の事項（省略）に留意し，施設管理者の同意を得て，地域の実情に応じ，地区ごとに避難場所等を指定する。
第４避難に関する広報
市は，住民が的確な避難行動をとることができるよう，平常時から，避難場所，過去の浸水区域等を示した防災マップ，パンフレット等の活用，講習会，避難防災訓練の実施など，あらゆる機会を利用して，避難に関する広報活動を行い，住民に対する周知徹底を図る。
具体的には，避難場所等に関する事項として，避難場所等の名称，所在地及び避難場所等への経路，避難行動に関する事項として，平常時における避難の心得，避難勧告等の伝達方法，避難の方法及び避難後の心得，災害に関する事項として，災害に関する基礎知識及び過去の災害の状況について広報活動を行う。
第５避難訓練の実施


市は，住民の意識の高揚を図るとともに，災害時に的確な避難行動をとることができるよう，定期的に，防災訓練の一環として，又は単独で，避難訓練を実施する。
訓練の実施にあたっては，居住者及び滞在者を含めた避難対象地区すべての住民が参加するよう配慮する。
第３章第１４節避難・救出計画
第１基本方針
災害発生時において，住民等の生命，身体の安全を確保するため，迅速かつ的確に避難勧告及び指示のほか，災害時要援護者等，特に避難行動に時間を要する者に対して，早めの段階で避難準備（災害時要援護者避難）情報（以下，本節中「避難勧告等」という。）を伝達するとともに，避難誘導を行う。
第２実施機関（責任者）
市本部長は，地域住民，滞在者その他の者に対する避難のための立退き勧告，指示を行う。なお，市本部長は市長を指す。
第３実施要領
１避難勧告等の基準及び報告
避難勧告（災害の発生や拡大が予想されるとき，避難することを勧めること。），避難指示（災害の発生や拡大が確実に予想され，著しく危険が切迫したとき，強制的に避難させること。）を行う。
２避難勧告等
避難勧告等の内容
実施責任者は，発令者，避難勧告等の日時と理由，避難対象地域，避難先，避難経路，その他必要な事項を明示して，避難勧告等を行う。
避難勧告等の周知
実施責任者は，避難勧告等の内容を，直接の広報（防災行政無線，広報自動車等）又は広報媒体（ラジオ，テレビ）によって，直ちに地域住民等への周知徹底を図る。
避難の誘導
市本部長は，あらかじめ，災害時要援護者，特に自力で非難することが困難な者の居住状況等に配慮して，避難計画を別に定める。
避難者の確認等
市職員，消防団員等は，避難場場所等及び避難対象地域を巡回し，避難者の確認を行うとともに，避難が遅れた者の救出を行う。
ア避難場所（避難所）
避難した住民等の確認，特に自力避難が困難な高齢者，障
がい者等の安否の確認
イ避難対象地域
避難が遅れた者又は要救出者の有無の確認，避難が遅れた
者等の避難誘導，救出
本件地震発生前のⓐ地区における避難訓練の実施状況等
ア２２年５月訓練の実施状況等
被告は，平成２２年５月２３日（日曜日）午前６時から，市内沿岸部地域を津波浸水想定地域として，同時刻に宮城県沖を震源とするマグニチュード８．０，震度５強の地震が発生し，同日午前６時３分に仙台管区気象台から，津波到達予想時刻同日午前６時２５分頃，予想される津波の高さを１０メートルとする津波警報（大津波）が発表されたことを想定した避難訓練（２２年５月訓練）を主催した。
２２年５月避難訓練の実施要領では，実施場所は市内の一次避難場所６９か所（津波避難ビル２か所を含む。）とされ，訓練項目には津波避難訓練として，市民，自主防災会及び町内会による避難場所への避難や誘導が行われることとされた。また，訓練対象地域には，津波浸水対象地域として，ⓐ町第１１地割，同第１２地割，同第１４地割，同第ⓓ地割，同第１６地割，同第１７地割，同第１８地割，同第１９地割，同第２０地割，同第２１地割及び同第２２地割が含まれており，本件建物等は同第ⓓ地割に存していた。（乙Ａ２）
被告は，２２年５月訓練に先立ち，訓練対象地域の各町内会会長及び各地区自主防災組織の長に対し，２２年５月訓練の概要を伝えるとともに，区域内の住民に同訓練への参加と周知を依頼する文書を送付した。同文書には，「訓練用緊急地震速報で訓練地震の発生と訓練大津波警報を防災行政無線により放送しますので，同時に住民の方は，最寄りの津波避難場所・津波避難ビル・高台等へ避難していただきますようお願いいたします。」，「各地区の津波避難場所については，「かまいし生活便利帳」に記載しております。」などと記載されていた。（乙Ａ２）各自主防災会の役員らは，避難訓練の参加率を上げるため工夫を重ねていたところ，一次避難場所が屋外であるため寒さに関する苦情が出ていたことから，ⓝ町内会は，室内待機が可能である本件センターを利用しようと考え，被告の防災課長に，本件センターを避難訓練の場所として利用することを口頭で相談して，その了承を得た。（甲Ａ１・２８頁，甲Ａ１３，乙Ａ３３）
被告は，２２年５月訓練の参加者数を，一次避難場所とその他の場所とで分けて把握していたところ，一次避難場所であるⓚ寺裏山に９７名，ⓙ神社境内に５７名，ⓛセンターに５１名，ⓜ寺に３５名，その他の場所である本件センターに６６名が避難したとの結果を把握した。なお，釜石市内沿岸部全域の避難率は，前年度から２．５パーセント増加しており，ⓐ地区の参加者が増加した原因として，その前年度に，ⓝ町内会自主防災会など複数の自主防災会が結成されたことが考えられた。（乙Ａ３）
イ２２年８月訓練の実施状況等
ⓝ町内会自主防災会及びⓞ町内会自主防災会は，平成２２年８月８日（日曜日）午前９時から，本件センター及び本件建物前駐車場を訓練会場とする合同自主防災訓練（２２年８月訓練）を主催した。２２年８月訓練の目的は，災害時の被害を軽減するためには，地域住民による自主的な防災活動がより重要であることから，「自らの身の安全は自ら守る」を基本とした地域に密着した防災訓練を実施することによって，ⓝ町内会及びⓞ町内会の防災力の向上及び防災意識の高揚を図ることとされ，ⓝ町内会，ⓞ町内会，ⓐ小学校及びⓣ中学校が参加団体とされた。訓練においては，地震による家屋倒壊等が発生し，自主防災組織により避難誘導・搬送・救命・給食等の応急活動を行うことを想定して，避難所開設，給食及び消火器使用等の訓練を行うことが内容とされた。（乙Ａ１）被告は，２２年８月訓練の後援者となっており，前記各自主防災会は，２２年８月訓練に先立ち，被告に対し，２２年８月訓練の内容を伝えて本件センターの使用の許可を申請し，被告の許可を得た。また，ⓝ町内会自主防災会は，釜石ⓒ地区行政事務組合消防長に対し，２２年８月訓練時に消火器使用講習などの受講を希望する旨を申請した。（乙Ａ１，７）
ウ２３年３月訓練の実施状況等


被告は，平成２３年３月３日（木曜日）午前６時から，市内沿岸部地域を津波浸水想定地域として，同時刻に宮城県沖を震源とするマグニチュード８．０，震度５強の地震が発生し，同日午前６時３分に仙台管区気象台から津波到達予想時刻同日午前６時２５分頃，予想される津波の高さは１０メートルとする津波警報（大津波）が発表されたことを想定した避難訓練（２３年３月訓練）を主催した。
同訓練の実施要領は，２２年５月訓練のそれとほぼ同一内容であった。
（乙Ａ４）
被告は，２３年３月訓練に先立ち，訓練対象地域の各町内会会長及び各地区自主防災会の長に対し，２３年３月訓練の概要を伝えるとともに，区域内の住民に同訓練への参加と周知を依頼する文書を送付しており，同文書の内容は，２２年５月訓練の際の文書）と概ね同一であった。（乙Ａ４）
被告が平成２３年２月１５日に発行した「広報かまいし」には，２３年３月訓練の実施と訓練内容等の概要が掲載されており，「地震や津波への備え，津波避難場所，非常持ち出し品などは，かまいし生活べんり帳（平成２１年１月全戸配布）にも掲載していますので，ご確認ください。」との記載があった。（乙Ａ６）
被告は，２３年３月訓練の参加者数を，一次避難場所とその他の場所とで分けて把握していたところ，一次避難場所であるⓚ寺裏山に８３名，ⓙ神社境内に７３名，ⓛセンターに４８名，ⓜ寺に２５名，その他の場所である本件センターには１０１名が避難したとの結果を把握した。なお，釜石市内沿岸部全域の避難率は，２２年５月訓練から２パーセント増加した。（乙Ａ５）
エ現実の地震発生時の避難状況等（甲Ａ１・２８頁，甲Ａ３）被告は，２２年チリ地震が発生し，気象庁が，岩手県について津波警報（大津波）を発表した際に，本件センターに３４名の住民が避難したこと，２３年３月９日三陸沖地震が発生した際に，本件センターに４名の住民が避難したことを，それぞれ把握していた。（甲Ａ１・２８～２９頁，甲Ａ３）
オ原告Ⓓは，平成１０年頃から，本件センター近くの自宅でⒽと同居していたが，２２年５月訓練，２２年８月訓練，２３年３月訓練を含む被告や各自主防災会主催の避難訓練に参加したことは一度もなかった。また，Ⓖは，前記各訓練実施並びに２２年チリ地震及び２３年３月９日三陸沖地震が発生した当時，ⓐ地区に居住していなかった。（甲Ｃ４，５，原告Ⓓ）。本件地震発生前の本件幼稚園の防災体制及びⒼの勤務状況等ア本件幼稚園では，学校教育法第３章，学校教育法施行規則第３章及び幼稚園教育要領に基づき，「幼稚園経営」と題する文書において，幼稚園の教育課程編成の基本的構想，幼稚園の概要，経営計画，教育計画等を定めていた。本件幼稚園では，この「幼稚園経営」を災害発生時の行動指針として位置づけていた。
平成２１年度の「幼稚園経営」（平成２１年度幼稚園経営。乙Ｂ１）には，園行事計画として災害から身を守るための基本的な行動としての避難の仕方を分からせ，非常事態の際の心構えについて関心を持たせることを狙いとして避難訓練を実施する旨が定められていた。そして，①避難訓練は，近火，遠火，地震，防犯訓練を想定し，②避難順序として，まず，園内放送又は大声で災害を報知すること，次に先生の指示で行動すること，避難場所は「（第１⇒園庭）（第２⇒園長の指示による）」とすること，③人員の確認として，担任は異常の有無を園長に報告すること，④園長は保育室・火気の点検を行うこと，避難終了後，今日の訓練について話すことなどが記載されていた。
そして，避難訓練年間計画については，幼児の発達段階に合わせて，いかに安全に避難するかという避難の習熟を狙うこと，避難訓練は子供たちが常に真剣な気持ちで取り組めるように変化のある計画にすること，できるだけ臨場感に溢れた計画で実施し，具体的に着実にできるようにすることを方針とする旨が定められていた。また，年１回，地震・火災・津波の発生を想定した避難訓練を実施すること，その際の指導内容・方法等としては，ベルの合図，放送で地震であることを確認し，教師のところに集め地震の揺れが収まるまで待つ，揺れが収まった後，落下物に気を付けながら指示された場所に避難する，園長先生から地震や津波の時のお話を聞く旨が記載されていた。
そのほか，地震災害による避難訓練の実施について，園児，保護者，教職員による避難誘導体制の確立，避難場所，避難経路の確認（津波に対する安全区域の確認，津波ハザードマップ），保護者との連絡体制整備（引渡しカード，引渡しチェックカードの作成）が必要であること非常時に備えて，保育室に避難用リュック及び名簿・笛・簡単な医薬品などを用意し，避難訓練のときは避難用リュックを持って避難緊急の場合の連絡先を確認しておくこと年少組は誘導ロープを使っての避難の仕方が円滑にいくように保育の中でも誘導ロープを活用していくことが定められていた。
本件幼稚園の平成２２年度の「幼稚園経営」（以下「本件幼稚園経営」という。）の内容は，平成２１年度幼稚園経営から大きな変更はなかった。
（乙Ｂ１，５，証人Ⓙ）
イ本件幼稚園では，本件地震発生以前に津波発生を想定した避難訓練を実施していたが，園舎から園庭に避難する訓練を実施し，本件幼稚園周辺の一次避難場所であるⓙ神社境内やⓚ寺裏山に避難する訓練を実施したことはなかった。
本件幼稚園の職員は，本件幼稚園周辺の一次避難場所がⓙ神社境内及びⓚ寺裏山であることを概ね認識しており，ⓙ神社境内までの道順は，園の行事を通じて把握していた。（甲Ａ１８，甲Ｂ３，乙Ｂ２，５）ウⒼは，ⓤ保育園やⓥ幼稚園での勤務を経て，平成２２年４月から本件幼稚園の臨時職員として勤務していたが，同年８月頃，妊娠していることが判明したため，本件地震発生日の翌日である平成２３年３月１２日には，育児に専念するために退職する予定であった。（甲Ｂ９）
被告による津波避難場所の広報活動等


ア被告は，平成２０年，   市民に対し，地震や津波への備えを呼びかける「地震＠なび釜石版」と題する小冊子（乙Ａ２０）を作成し，防災講演参加者や市内のⓖセンター窓口などで市民に配布したり，市内の小中学校における津波防災教育のために使用したりしていた。同小冊子には，地震を感じたり，津波注意報，津波警報が発表されたら，海岸にいる人は直ちに海岸から離れ，素早く高台か指定の避難場所へ避難することとされ，「津波災害時の避難場所」と題する対象地区ごとの避難場所が記載された一覧表が掲載されており，ⓐ町については，ⓙ神社境内ほか３か所の名称が記載されていた。（甲Ａ１４，乙Ａ２０，３３）
イ被告が作成し，市民に配布した平成２１年２月１５日付「広報かまいし」には，「釜石市津波避難場所」と題して，地区ごとの津波避難場所名が記載された一覧表が掲載され，ⓐ町については，ⓙ神社ほか３か所である旨が記載されていた。（甲Ａ１・資料３２頁）
ウ釜石市立ⓐ公民館が作成し，ⓐ地区の住民全戸に配布された「ⓦ」の同年９月号号外には，災害に備えて避難場所を確認するよう呼びかけ，ⓐ地区の津波避難場所（津波注意報，津波警報が発表されたとき），拠点避難所（大規模な災害が発生し，帰宅不可能な被災者を収容するための避難施設）との記載があり，ⓐ町の津波避難場所はⓙ神社境内ほか３か所である旨が記載されていた。ⓧセンター（その後取り壊され，同じ場所に，その機能を承継する施設として本件センターが建設された。）は拠点避難所として記載されており，対象となる災害種類として，地震火災・風水害・土砂災害には○がついていたが，津波については×と記載されていた。（甲Ａ１・資料３３頁，甲Ａ３，９）
エ被告は，市窓口での各種手続や施設等を紹介した「かまいし生活べんり帳」と題する冊子を作成し，同年１２月頃，市内全戸に配布した。このうち防災に関する項目中には，「地震や長い揺れを感じたら」，「津波注意報，津波警報が発令されたら」，「海岸にいる人・津波危険地区の住民は，高台か高いビル，あるいは指定の避難場所に直ちに避難を」と記載されており，本件津波浸水予測図が掲載されていたほか，対象地域ごとの一次避難場所の名称とそれらの場所が本件津波浸水予測図中に図示されていた。ⓐ町の一次避難場所については，ⓙ神社境内ほか３か所である旨が記載され，一次避難場所の意味について，「津波注意報，津波警報が発表されたときに避難する一時的な避難場所です。」との記載がされていた。
さらに，本件センターを含む市内の拠点避難所の名称が記載され，拠点避難所の意味について「大規模な災害が発生し，中・短期にわたる避難生活を前提とした避難所です。」，「一次避難場所に危険が生じたとき，危険が予想されるときに拠点避難所に避難誘導します。」などと記載されていた。（乙Ａ２１）
オⓐ地域振興協議会が平成２２年１１月１０日付で作成し，ⓐ町の住民全戸に回覧されるなどした「ⓐ地域振興協議会ニュース源」には，「災害によって避難場所・避難所が異なることを再確認するために，再録する。」と記載され，前記ウの「ⓦ」と同様の記載がされていた。（乙Ａ２３）
本件地震発生直後に発表された津波情報等
ア気象庁は，平成２３年３月１１日午後２時４９分（以下，特に断らない限り，時刻のみの記載部分は同日の出来事である。），本件地震の規模についてマグニチュード７．９との速報値を発表するとともに，津波警報（大津波）を発令し，午後２時５０分には，岩手県において予想される津波の高さを３メートル，釜石市への津波到達予想時刻を午後３時１０分と発表した（甲Ａ１・３９頁，甲Ａ１７）。
イ被告は，市内各地に設置した防災行政無線により，前記アの警報の内容を，発令直後から繰り返し放送した。
本件建物の敷地内には，防災行政無線の放送を流すスピーカーが設置されており，本件地震発生当時，本件センター周辺では，このスピーカーを通じて放送内容を聴くことができた。（甲Ａ１・資料１９頁，同３９頁，甲Ａ１３・２１頁，証人Ⓚ）
ウ気象庁は，午後３時１４分，本件大津波警報（６メートル）を発表したが，被告の防災行政無線では，予想される津波の高さが３メートルから６メートルへ変更された旨の放送はなく，高い津波が来るから避難するようにとの放送が繰り返された（甲Ａ１・３９頁，甲Ａ１２・３２頁，甲Ａ１７，証人Ⓚ）。
エ気象庁は，午後３時３０分，岩手県について予想される津波の高さを１０メートル以上とする津波警報（大津波）（以下「本件大津波警報（１０メートル以上）」という。）を発表したが，被告の防災行政無線は，同発表時点には既に損壊し，放送ができる状態ではなかった（甲Ａ１・３９頁，甲Ａ１２・３２頁，甲Ａ１７，証人Ⓚ）。
本件地震の発生とその後の状況等
ア平成２３年３月１１日午後２時４６分，本件地震が発生し，ⓐ地区においても大きな揺れが観測された。
イ本件幼稚園には，本件地震発生当時，Ⓘ園長，Ⓖ及びⓁ主任教諭（以下「Ⓛ教諭」という。）のほか２名の職員と，預かり保育の４名の園児が在園しており，Ⓘ園長，Ⓖ及びⓁ教諭は，園舎２階の職員室にいた。Ⓘ園長は，本件地震発生後，１階に降り，園児全員を園庭の中央付近に避難させた。Ⓖ及びⓁ教諭は，揺れが収まってから，１階に降りて園庭に出て，Ⓘ園長の指示を待った。Ⓘ園長は，携帯電話で電話を掛けるも繋がらない様子であり，特に園庭から別の場所へ避難するようにとの指示を出さなかった。その頃，２名の園児の保護者が迎えに来たため，園児をそれぞれ引き渡した。
Ⓛ教諭は，最寄りの一次避難場所がⓙ神社境内であることを認識していたが，避難する時間がないため本件センターに避難しようと考え，Ⓘ園長に「行きます。」と告げた。
Ⓛ教諭，Ⓖ，Ⓜ主任教諭（以下「Ⓜ教諭」という。）ほか１名の職員は，いずれも自らの判断で，園児２名を連れて本件センター内に入った。Ⓖらが本件センター内に入ったのは，本件大津波警報（３メートル）が発表されて間もなくのことであった。本件センターに入ったⒼらは，まず第一研修室（和室）に避難したが，その後，Ⓜ教諭は，一人で本件建物の１階へ降りて行った。（甲Ａ１８，甲Ｂ３，乙Ｂ２）


ウ本件地震発生当時，原告Ⓓは，自家用車で外出していたが，午後２時４５分頃，携帯電話で緊急地震速報を受信した。原告Ⓓは，本件地震の規模はかなり大きいと感じ，自宅に一人でいるⒽが心配になり，午後２時５５分頃，自宅に戻った。原告Ⓓは，ライフラインが止まり避難先での生活を強いられることを想定し，Ⓗを連れて，大きな避難施設があるⓨ地区に行くため自家用車で出発しようとしたところ，Ⓗの知人２名と遭遇し，本件センターへ向かう旨を告げられた。原告Ⓓは，避難生活が長くなることを考えると，Ⓗが知らない場所に行くより，顔見知りの多い近所の本件センターに避難する方がよいと考え，午後３時頃，自宅から徒歩約１分の距離にある本件センター内へ入った。
原告ⒹとⒽは，初めは第一研修室（和室）にいたが，その後，避難室（ホール）に移動した。（甲Ａ１９，甲Ｃ４，原告Ⓓ）エ本件地震により発生した高さ約１１～１３メートルの本件津波は，午後３時１６分頃に本件防潮堤を超えてⓐ地区に押し寄せ，その後，本件建物等にも本件津波が到達した。（甲Ａ１・３９頁）
オ本件センターには２回にわたって本件津波が押し寄せ，その水位は天井付近まで到達し，Ⓗ及びⒼは，本件センター内で本件津波に巻き込まれて死亡した。
原告Ⓓは，棚の上によじ登るなどして死亡を免れ，Ⓛ教諭と園児２名も死亡を免れた。（甲Ａ１８，甲Ｂ３，甲Ｃ４，乙Ｂ６，原告Ⓓ）カⒾ園長は，本件津波に巻き込まれ，後日，本件幼稚園園庭で死亡しているのが発見された。（甲Ｂ３）
キ平成２６年３月に釜石市ⓐ地区防災センターにおける東日本大震災津波被災調査委員会が作成した「釜石市ⓐ地区防災センターにおける東日本大震災津波被災調査報告書」では，本件地震発生後，本件センターには２４１名が避難し，うち生存者は３４名であったと推計されている（平成２６年１月１７日時点での推計値）（甲Ａ１・１７頁）
２市長には，本件地震発生以前において，ⓐ地区の住民に対し，本件センターは一次避難場所でないことを周知しなかった過失があるか）について
市長は，災対法４６条２項及び同条１項２号により，同法５条１項に基づき作成された本件防災計画を実施すべき義務を負うところ，本件防災計画では，住民が災害時に的確な避難行動をとることができるよう，避難場所等の整備を進めるとともに，住民に対し，平時から，あらゆる方法を用いて，避難場所等の名称・所在地等の避難に関する事項について周知徹底を図ることが，被告に義務付けられていた）。
以上によれば，市長は，住民に対し，上記災対法及び本件防災計画の定めに則り，避難に関する事項について適切な周知をすべき職務上の義務を負っていたというべきである。そして，被告は，本件地震発生以前から，ⓐ地区における一次避難場所としてⓙ神社境内ほか３か所を指定し（前記，全戸配布の「かまいし生活べんり帳」において，これらの名称や所在地を本件津波浸水予測図上に示すなどしていたほか，各種広報誌や冊子を用いて，避難場所等に関する広報活動を実施していたのであり（前ⓐ地区の住民に対し，避難に関する事項について周知をしていたものと認められる。
これに対し，原告らは，
を自ら各主催・実施し，その際に本件センターを避難場所として使用したこと，ⓝ町内会自主防災会が実施した２２年８月訓練に当たって，本件セ沖地震の際，本件センターに避難した住民がいたのに，何ら対応をしなか
一次避難場所であるかのような紛らわしい名
称等を付したことによって，ⓐ地区の住民に対し，本件センターがあたかも一次避難場所であるかのように誤解させたから，市長は，条理上，本件センターが一次避難場所でないことを積極的に周知すべきであり，これをしなければ，前述した避難に関する事項についての周知義務を果たしたことにはならない旨主張するので，以下検討する。
被告が，避難訓練の際に，本件センターを避難場所として使用し又は本件センターの使用を許可したことが，ⓐ地区の住民に対する誤解を招いた
との原告らの主張について
ア甲事件原告らの主張について
被告は，２２年５月訓練の際，本件センターをⓐ地区の避難訓練の場所として利用することを了承したことが認められる。しかしながら，Ⓖは，当時，岩手県釜石市ⓑ町にある自宅から本件幼稚園に通勤しており，ⓐ地区の住民ではなかったところ，），２２年５月訓練は，日曜日の午前６時から実施されていることからして，Ⓖのように他の場所からⓐ地区に通勤する者が，本件センターを避難場所とする避難訓練の対象者に含まれていたと解することはできない。２３年３月訓練については，現に，本件センタ   ーに避   難した   住民が   いたこ   とが認   められ   るもの   の，被告が，本件センターを避難場所として利用することを了承していたかは，証拠上明らかではない。
また，２２年８月訓練は，ⓝ町内会防災会及びⓞ町内会防災会が，ⓝ町内会，ⓞ町内会，ⓐ小学校及びⓣ中学校を参加団体として，地震で家屋が倒壊等した際の避難所開設等の訓練をするために日曜日の午前９時から実施したものであって，Ⓖのようにⓐ地区に居住せず，参加団体にも所属していない者が参加することを予定した訓練であったとは認め難い上，訓練の内容も津波の発生を想定したものであったとは認められない。
さらに，Ⓖにおいて，休日である日曜日や平日の早朝６時にⓐ地区を訪れて上記各防災訓練に参加し，本件センターに避難したという事情も見受けられない。
以上によれば，Ⓖが，甲事件原告ら主張の各避難訓練に関する被告の行為により，本件センターが一次避難場所であると誤解する事態は想定することができないから，甲事件原告らの主張には理由がない。
イ乙事件原告らの主張について


まず，２２年８月訓練は，後援者である被告から本件センターの使用許可を受けて，本件センターを訓練会場として行われたが，前述したとおり，その訓練内容は，地震による家屋倒壊等の被害を想定したものであり，津波の発生を想定した訓練であったと認めることはできない。次に，２２年５月訓練及び２３年３月訓練は，いずれも被告が主催し，津波を想定した避難訓練であったことが認められるところ及びウ。以下，前記両訓練で実施された各津波避難訓練を併せて「本件各津波避難訓練」という。），被告が，本件各津波避難訓練の実施に先立って各町内会会長及び各地区自主防災会の長に対し，本件各津波避難訓練の概要の告知及び住民への周知依頼のために送付した文書には，最寄りの津波避難場所や高台へ避難すべきこと，各地区の避難場所は「かまいし生活べんり帳」に記載されていることなどが明記されていたのでありウ），本件全証拠によっても，被告において，本件センターが一次避難場所であるからここに避難するようにと周知したり，各町内会や各自主防災会にその旨の周知を依頼した事実は見受けられない。他方，被告の防災課長は，２２年５月訓練の際，本件センターを避難場所として使用したい旨のⓝ町内会からの口頭による申入れを了承したこと（なお，２３年３月訓練の際，被告が本件センターを避難場所として利用することを了承していたかが証拠上明らかではないことは，前記アのとおりである。），本件各津波避難訓練においては，一次避難場所に避難した者以外にも，一次避難場所でない本件センターに避難した者も相当数存在したこと
そこで，被告が，本件センターを避難場所として利用することを了承したことをもって，ⓐ地区の住民に対し，本件センターを一次避難場所であると誤信させたと評価し得るかについて，以下検討する。この点，ⓐ地区の町内会会長や各地区自主防災会の長が，住民に対し，本件センターを避難訓練の際の避難場所として利用することについて，どのような文言で周知をしたのかは全く明らかではなく，本件センターが，実際の津波発生時においても，一次避難場所であるかのような誤解を与えるような文言で周知されたと認めるに足る証拠もない。また，本件各津波避難訓練当日に本件センターでされた訓練の内容も不明であって，本件センターが避難訓練の実施場所とされた本来の一次避難場所と同様に扱われていたことを認める的確な証拠はない。そうすると，被告の防災課長とⓝ町内会との間で，本件各津波避難訓練において，本件センターを利用するに当たって，どのような合意がされたかは全く明らかではないといわざるを得ない。さらに，Ⓚが，陳述書（乙Ａ３３）において，被告の防災課は，実際の津波災害が発生した場合は本来の一次避難場所に避難すべきことを確認した上で，避難訓練で本件センターを使用したいという自主防災会に協力した旨記載していることを併せ考えれば，被告の防災課長が，本件センターを２２年５月訓練の際の避難場所として利用することを了承し，結果的に，本件各津波避難訓練の際に相当程度の住民が本件センターに参集した事実のみをもって，被告が，本件各津波避難訓練の実施に当たって，ⓐ地区の町内会長や各地区自主防災会の長に対し，本件センターを他の一次避難場所と同様，津波警報等が発表された際に直ちに避難すべき場所として取り扱うことを許容したとは認められない。
そして，被告の了承を受けた前記町内会長等が，ⓐ地区の住民に対して，本件センターを避難場所として利用することについてどのような文言で周知をしたのか全く明らかではないのは前記のとおりであり，本件各津波避難訓練の際に相当数の住民が本件センターに参集した事実のみでは，ⓐ地区の住民に本件センターが一次避難場所であるとの誤解を与えたと評価することはできない。
以上によれば，被告が，２２年５月訓練の実施に当たって本件センターの利用を了承したことをもって，ⓐ地区の住民に対し，乙事件原告らが主張するような一次避難場所についての誤解を与えたと解することはできない。
よって，乙事件原告らの前記主張は採用することができない。もっとも，被告が主催した本件各津波避難訓練において，本来の一次避難場所ではない本件センターを利用したこと自体は，非常時に備えて，平時において避難場所やそこまでの経路等を確認するという避難訓練の主な目的に照らすと，望ましいものであったとはいい難い。しかしながら，そのことをもって，本件センターが一次避難場所であると誤解させたとは認められないことは，前記のとおりである。
２２年チリ地震及び２３年３月９日三陸沖地震の際，本件センターに避難した住民がいたのに，被告が何ら対応をしなかったとの原告らの主張に
ついて
確かに，被告は，上記各地震の際，一次避難場所ではない本件センターへ避難した住民がいたことを把握していたエ）にもかかわらず，本件センターが一次避難場所でないことを改めて周知するなどの特段の措置を講じた形跡は窺えない。
しかしながら，前記のとおり，被告は，市民に対し，一次避難場所等に関する広報活動を実施していたのであって，前記各地震の後，被告が特段の措置を講じなかったことによって，ⓐ地区の住民が，本件センターが一次避難場所であると誤解したことを認める的確な証拠はない（原告Ⓓ自身，上記各地震の際の被告の対応により一次避難場所を誤解した旨は，供述していない。）。
以上によれば，この点に関する原告らの主張は，その前提を欠き，採用することができない。
本件センターに一次避難場所であるかのような紛らわしい名称等を付し
たとの原告らの主張について
本件センターが，市民に対する防災知識の普及や市民の防災意識の高揚，災害発生時の災害対策拠点とすること等を目的として開設されたという経緯やウ），「防災」の対象となる災害は津波のみに限られず，本件センター開設後は，地震火災・風水害・土砂災害の際の拠点避難所に指定され（前記１ウ），２２年８月訓練の際は訓練会場として使用されるなど，現にⓐ地区の地域防災のために活用されていた実態からすれば，被告が，本件建物２階の施設に「防災センター」と名付けたことが不合理であるとはいえない。また，本件センターの「避難室」は，本件センターが拠点避難所とされる際，避難者を収容するために使用されることが想定された部屋でありウ），そのような名称を付したとしても何ら不合理とはいえない。
そうすると，原告らが指摘する本件センターの名称等が，住民に対し，本件センターが一次避難場所であるとの誤解を与えるものとは認め難く，原告らの主張は採用することができない。
以上によれば，市長に，ⓐ地区の住民に対し，本件センターが一次避難場所でないことを積極的に周知すべき条理上の義務があったとの原告らの主張は，いずれもその前提を欠き採用することができない。し関する原告らの主張には理由がない。
３は，本件地震発生後，住民を一次避難場所に避
難させなかった過失があるか）について
原告らは，被告職員が，住民に対し，本件センター内に避難するよう積極的に促したこと，避難者に対し一次避難場所に避難するよう誘導しなかったことが，市長及び被告職員の職務上の義務違反に当たると主張するので，以下検討する。


被告職員が本件センターへの避難を積極的に促したとの主張について被告職員が，本件地震発生後，Ⓖ，原告Ⓓ及びⒽ（以下，併せて「Ⓖら３名」という。）に対し，本件センターへの避難を積極的に促したことを認める的確な証拠はない。また，及びウで認定した，本件地震発生後に，Ⓖら３名が本件センターに避難した経緯によれば，Ⓖら３名は，いずれも自己の判断で本件センターに避難することを決めた上で，本件センター内に避難したものと認められる。
したがって，被告職員が，Ⓖら３名に対し，本件センターへの避難を積極的に促し，それによりⒼら３名が本件センターに避難したと認めることはできず，原告らの前記主張は採用することができない。
被告職員が，本件センターに避難した住民を一次避難場所に避難するよう
誘導しなかったとの主張について
被告職員は，本件センターの建物の運営・管理，災害時の職員の参集状況，本件センターへの避難者数，被災情報等の報告などを行うことをその職務としていたが（前記１エ），災害発生時には，市長の指示のもと，市の職員として，住民等の生命，身体の安全を確保するため，迅速かつ的確な避難誘導等を行うべき職務上の義務を負っていたと解される。本件地震発生後，気象庁から，午後２時５０分頃，大津波警報（３メートル）と共に，釜石市への津波到達予想時刻が午後３時１０分である旨が発表されていたこと（前記からすれば，被告職員においても，防災行政無線の放送を通じて，その頃，同情報を知り又は知ることができたと推認できる。Ⓖは，早くとも午後２時５０分頃より後に，原告Ⓓ及びⒽは午後３時頃，本件センター内に入ったことが認められるウ），
Ⓖは当時妊娠９か月であり（前提事実），Ⓗは当時７１歳であったことウ），本件センターから最寄りの一次避難場所であるⓙ神社境内までは約５５０メートル離れており，到着するまでには急な坂道をⒼら３名が本件センター内に避難した時点において，津波到達予想時刻の午後３時１０分までにⓙ神社境内に避難することは，困難であったと推測される。現に，Ⓖと共に避難したⓁ教諭は，ⓙ神社境内が最寄りの一次避難場所であることを知っていたものの，避難する時間がないと判断して，以上の事実を併せ考えれば，Ⓖら３名が，本件センター内に入った時点においては，津波到達予想時刻の午後３時１０分までにⓙ神社境内に避難することは，既に困難であったと推認される。
したがって，被告職員が，上記の状況下において本件センターに避難してきたⒼら３名に対し，ⓙ神社境内へ避難するよう誘導することが，Ⓖら３名の生命，身体の安全を確保するための的確な対応であったとはいい難い。
よって，被告職員が，Ⓖら３名に対し，ⓙ神社境内への避難誘導をしなかったことが，前記職務上の義務に違反するものと評価することはできない。
以上のとおり，被告職員の職務上の義務違反は認められないし，被告職員の義務違反を前提とする市長の職務上の義務違反もまた認めることができない。
なお，ⓖセンターのマニュアルには，災害発生時における業務内容として「避難者受け入れ（センター内）」と記載されている（甲Ａ１・資料４１頁）が，同記載は，本件センターが拠点避難所として利用される場合を想定したものと解され，これをもって，市長が被告職員らに対し，津波発生時に避難者を直ちに受け入れるよう誤った指示をしていたと解することはできない。そのほか，市長において，津波発生時に本件センター内に避難者を受け入れるよう誤った指示をしていたことを認める的確な証拠はなく，この点についての原告らの主張は理由がない。
したがって，
４Ⓘ園長又は被告に，本件幼稚園の災害対策に関して安全配慮義務
違反があるか）について
Ⓘ園長は，本件幼稚園の職員に対し，業務上の指揮命令権を行使してその労務を管理していたから，信義則上，当該職員がその生命及び身体等の安全を確保しつつ勤務できるように必要な配慮をすべきいわゆる安全配慮義務を負っていたと解される。
被告もまた，その設置運営する本件幼稚園で勤務する職員に対し，当該職員との間の法律関係に付随する信義則上の義務として，Ⓘ園長同様の安全配慮義務を負っていたと解される。
したがって，Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園職員が，Ⓘ園長及び被告の指揮に従って労務を提供するに当たって，その生命及び身体等が地震や津波といった災害の危険から保護されるよう配慮すべき義務を負っていたというべきである。
まず，甲事件原告らは，Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園について，学校保健安全法２９条１項及び本件防災計画の水準を満たす避難計画を作成しておらず，前記安全配慮義務に違反したと主張するので検討する。ア学校保健安全法２９条１項により本件幼稚園について作成が求められる対処要領は，同条項の文言からも明らかなように，園児の安全を確保することを目的とするものである。また，本件防災計画により本件幼稚園について作成が求められる避難計画は，本件防災計画が定める学校における避難計画の基本方針や避難計画の内容）に照らせば，園児の避難を迅速，確実に行うことを目的とするものと解される。したがって，Ⓘ園長及び被告が，学校保健安全法２９条１項及び本件防災計画の水準を満たす避難計画を作成したか否かは，園児に対する安全配慮義務違反の問題とはなり得ても，本件幼稚園の職員に対する安全配慮義務の違反を問う直接の根拠にはなり得ない。
よって，甲事件原告らの前記主張は，同法２９条１項及び本件防災計画に依拠する限りで失当というほかない。
イのとおり，Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園の職員に対する信義則上の安全配慮義務を負っており，その具体的内容として，本件幼稚園の災害リスクの実情や人的・物的体制の状況等，幼稚園を取り巻くあらゆる事情を総合的に考慮の上，職員の生命及び身体等を地震災害の危険から保護するために必要な行動指針を策定すべき義務を負っていたと解するのが相当である。
本件幼稚園では，本件地震発生以前から，本件幼稚園経営において，避難訓練の実施方法等に関し様々な定めをしており，これを，本件幼稚園における災害発生時の行動指針として位置づけていたことが認められる）。


この点，甲事件原告らは，平成２１年度幼稚園経営の避難訓練に関する記載は，災害発生時の行動指針ではなく，避難訓練に関する定めにすぎないなどと主張する。しかしながら，そもそも，避難訓練は，実際の災害発生時の避難行動を想定して実施されるものであり，避難訓練の実施方法等に関する定めが，実際に災害が発生した時の行動指針と異なるものと解すべき事情は窺えない。甲事件原告らも，平成２１年度幼稚園経営における避難訓練時の実施方法に関する定めについて，実際の災害発生時の行動と異なる部分を具体的に明らかにした主張立証をしていない。以上によれば，甲事件原告らの前記主張は採用することができず，本件地震発生当時施行されていた本件幼稚園経営は，本件幼稚園職員の災害発生時の行動指針を定めたものと解するのが相当である。そうすると，本件幼稚園経営は，火災や地震等の災害発生時に，避難場所として，まず園庭に避難した上で，更に必要がある場合には，園長の指示により避難する旨を定めたものと解されるが，災害の種類等に応じた最寄りの避難場所の名称や道順等が記載されていない点で不十分なものであったかが，更に問題となり得る。そこで検討するに，本件幼稚園は３歳児から５歳児までを対象とする施設であオ），その職員は，心身未発達で，自ら判断して合理的に行動することができない園児を，常時監督しなければならない立場にあると解される。本件幼稚園経営は，このような職員の立場を考慮し，時々刻々と変わる災害現場の状況に応じて，園児を集団的に避難させ，かつ，職員自らも適切に避難することができるよう，第二の避難場所については，園長の裁量的判断に委ねることとしたものと解され，それ自体は合理的であったといえる。
以上によれば，Ⓘ園長又は被告が，本件地震発生以前において，本件幼稚園の職員の生命及び身体等を地震災害の危険から保護するために必要な行動指針を策定すべき義務に違反したとは認められない。甲事件原告らは，本件幼稚園における具体的な避難誘導体制を示す文書が存在せず，Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園の避難誘導体制を確立しなかったなどと主張する。
しかしながら，前記とおり，本件幼稚園経営には地震災害時の避難誘導についての記載があり，これは前記のとおり，本件幼稚園における災害発生時の行動指針であったと認められる。したがって，本件幼稚園において避難誘導体制に関する文書が作成されていなかったとはいえず，Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園の職員において災害発生時の具体的な避難誘導体制を把握することが可能な程度に，避難誘導体制を確立していたというべきである。なお，後述する職員の本件地震当日の避難行動をもって，本件幼稚園の避難誘導体制が確立していなかったということもできない。
甲事件原告らは，Ⓘ園長及び被告は，本件幼稚園の職員に対し，一次避難場所を周知すべき義務を怠ったと主張する。
確かに，本件幼稚園では，津波を想定した避難訓練を年１回行っていたにもかかわらず，ⓙ神社境内等の一次避難場所へ実際に避難する訓練は行
Ｂ２・２頁には，Ⓛ教諭の推測が
記載されているにすぎず，津波避難訓練の際に本件センターへ避難したことを認める的確な証拠はない。）。一次避難場所の場所や経路等を周知する方法としては，津波を想定した避難訓練の際に，実際に一次避難場所に避難をする訓練を行うのが，確実かつ最善の方法であったことは言を俟たない。
しかしながら，で認定したとおり，本件幼稚園の職員は，本件地震発生以前に，本件幼稚園の最寄りの一次避難場所がⓙ神社境内であることや，そこまでの道順を把握していたことが認められ，本件幼稚園の職員に対しては，一次避難場所の名称や所在についての一定の周知がされていたと推認される。したがって，一次避難場所に避難する訓練を実施していなかったことをもって，Ⓘ園長及び被告が，一次避難場所を周知すべき義務を怠ったとまで認めることはできない。
以上のとおり，本件地震発生以前における本件幼稚園の災害対策に関するⒾ園長及び被告の安全配慮義務違反は認められず，甲事件原告らの主張は採用することができない。
５Ⓘ園長の本件地震発生後のⒼへの避難指示について，Ⓘ園長又は
被告に安全配慮義務違反があるか）について
Ⓘ園長及び被告が，本件幼稚園の職員であるⒼに対し，本件地震発生後も地震災害の危険から生命及び身体等が保護されるよう配慮すべき信義則上の安全配慮義務を負っていたと認められることは，。
この点，甲事件原告らは，Ⓘ園長が，本件地震発生直後，Ⓖに対し，最寄りの一次避難場所であるⓙ神社境内に避難するよう指示しなかったことが，Ⓘ園長及び被告が負っていた前記安全配慮義務に違反すると主張するので，以下検討する。
Ⓘ園長又は被告に安全配慮義務違反（国賠法１条１項にいう過失又は債務不履行）があるというためには，過失責任を問われている主体かつ被告の補助機関であるⒾ園長において，本件津波が本件幼稚園に到達することを予見し，かつ，予見した結果を回避することができたことが前提となる。そして，結果発生についての予見の程度は，予見される結果に基づいてその発生を回避するための措置を講じることを法的義務として負わせるに足りる程度に具体的なものでなければならないから，抽象的な危惧感の程度では足りず，本件津波が本件幼稚園に到達するという結果の発生を具体的に予見し得ることが必要であり，その予見し得た時点において，予見された結果を具体的に回避し得たことも必要となる。
以上を前提に，本件地震発生当日におけるⒾ園長の予見可能性の有無について検討する。
本件幼稚園は，本件シミュレーション調査報告書において作成された本件津波浸水予測図上で，予想津波浸水域から相当程度離れた場所に位置していることに加えて，ⓐ地区に最も高い津波が到達すると想定されたのは，明治三陸地震と同等の地震であること）を併せ考慮すれば，Ⓘ園長が，本件津波がⓐ地区に存在する本件幼稚園に到達することを予見することができたというためには，少なくとも，Ⓘ園長が，本件津波が本件幼稚園に到達する以前に入手し得た情報に基づき，本件地震により発生する津波の規模が，明治三陸地震と同等の地震が発生した場合に想定される津波のそれを上回ると予見できたことが認められる必要がある。本件幼稚園に隣接する本件建物敷地内に存在した防災行政無線では，午後２時５０分頃，気象庁が発表した本件大津波警報（３メートル）を発表，Ⓘ園長は，その頃には，３メートルの高さ
の津波がⓐ地区に到達する可能性を知り又は知ることができたと認められる。しかしながら，明治三陸地震と同等の地震が発生した場合にⓐ地区に到達すると想定されていた津波の高さは，少なくとも６メートル以上（海岸線における高さ）と予想されていたのであるから），本件大津波警報（３メートル）の発表があったとしても，Ⓘ園長において，本件津波浸水予測図の想定を上回る規模の津波が発生することを具体的に予見し得たとはいえない。


本件大津波警報（３メートル）は，午後３時１４分には，本件大津波警報（６メートル）に修正されたが，ⓐ地区における防災行政無線では同情報は発表されていないからウ），Ⓘ園長が，６メートルの高さの津波がⓐ地区に到達する可能性を知り又は知り得た可能性は極めて低いといえるものの，気象庁発表の情報であることに鑑みると，同情報を防災行政無線以外の媒体で知り得た可能性を全く否定することはできない。そして，明治三陸地震と同等の地震が発生した場合にⓐ地区に到達すると想定されていた津波の高さは，少なくとも６メートル以上（海岸線における高さ）と予想されていたことに照らすと，本件大津波警報（６メートル）の発表により，Ⓘ園長において，本件津波浸水予測図の想定を上回る規模の津波が発生することが予見し得た可能性が全くないとはいえない。
なお，気象庁発表の本件大津波警報（６メートル）以外に，Ⓘ園長が情報収集を尽くしていれば，午後３時１４分より前に本件津波浸水予測図の事前の想定を上回る規模の津波が本件幼稚園に到達することを予見し得たと認める的確な証拠はない。
そこで，次に，Ⓘ園長が，午後３時１４分に本件大津波警報（６メートル）が発表された時点で，本件幼稚園に到達が予想される津波によりⒼが被災するとの結果を具体的に回避できた可能性の有無について検討する。本件津波は，午後３時１６分頃に本件防潮堤を超えてⓐ地区に到達して
本件幼稚園からⓙ神社境内までの距離は約６３
０メートルであり，急な坂道を階段で３０メートル上る必要があること
，Ⓖが妊娠９か月であったこと（前提事実
に照らすと，Ⓘ園長が，午後３時１４分の時点で，Ⓖに対し，ⓙ神社境内への避難を指示したとしても，Ⓖが本件津波に巻き込まれる結果を回避し得たとは認め難い。
なお，Ⓖが本件センターに避難した正確な時刻は明らかではないものの，Ⓖと一緒に本件センターに避難したⓂ教諭は，一旦本件センターに避難した後に１階へ降りていること（），本件津波は午後３時１６分頃には本件防潮堤を超えていることからすれば，遅くとも，本件津波が本件防潮堤を超える前頃までには，Ⓖは，本件センターへの避難を完了していたと推認される。そうすると，本件大津波警報（６メートル）が発表された午後３時１４分の時点では，Ⓖは，既に本件幼稚園から移動し，Ⓘ園長の指揮監督下から離脱していた可能性が高いといわざるを得ない。したがって，この点からしても，Ⓘ園長に，午後３時１４分の時点で，Ⓖに対し，ⓙ神社境内への避難を指示すべき義務があったとは認め難い。
これに対し，甲事件原告らは，Ⓘ園長は，本件大津波警報（３メートル）が発表された午後２時５０分頃の時点で本件幼稚園に津波が到達する事態を予見することができ，その時点で，Ⓖに対しⓙ神社境内への避難を指示していれば，Ⓖは，徒歩約８分でⓙ神社境内に移動することができ，津波によって被災するという結果を回避できた旨主張するので，以下検討する。ア本件津波浸水予測図の基となったシミュレーション調査は，あくまで予想にすぎず，結果を上回る津波が来襲しないことを保証するものでは
ないとの主張について
この点につき，甲事件原告らは，津波シミュレーションは特定の条件下における予想にすぎないとか，被告の防災教育では，ハザードマップを鵜呑みにしてはならないことが教えられていたなどと，津波シミュレーション調査やこれに基づく津波浸水予測図の性質に起因する限界を抽象的に主張するものの，本件シミュレーション調査報告書や本件津波浸水予測図の内容に問題があったことについて，当時の知見等を踏まえた具体的な主張立証をしていない。
本件シミュレーション調査報告書が，岩手県により，県内市町村や防災関係機関により津波防災マップの作成など防災行政に役立てられることを目的として，防災関係機関や大学教授等の専門家の関与のもと，そ
の知見等を活用して作成されていること
告や，被告の職員であるⒾ園長が，本件シミュレーション調査報告書の内容や，その成果物である本件津波浸水予測図を参考にすることが不合理であったとは認められない。
イ明治三陸地震及び昭和三陸地震の際，本件幼稚園付近にまで津波が到達したから，本件建物等に津波が到達する可能性を認識できたとの主張
について
確かに，明治三陸地震及び昭和三陸地震の際，本件幼稚園付近にまで津波が到達した可能性は否定できない。
しかしながら，本件地震発生当時には前記各地震が発生した時には存在しなかった高さ約６．４メートルの本件防潮堤が整備されていたこと（前提事実に加え，実際に，専門家の関与の下で作成された本件津波浸水予測図では，前記各地震と同等の地震が発生した場合であっても，本件幼稚園周辺は津波で浸水しない想定とされていたこと（前記１を併せ考えれば，本件大津波警報（３メートル）が発表された時点で，津波が本件幼稚園に到達する可能性を予見できたとは認め難い。ウ本件地震以前に，当時のⓖセンター所長が，平成２２年チリ地震の際，一次避難場所ではない本件センターで避難者を受け入れたことを問題視するメールを庁内メーリングリストに送信したことなどを挙げて，市職員の多くが，本件建物等に津波が到達する可能性を認識できたとする主張について
証拠（甲Ａ１・資料４０頁）を見ても，ⓖセンター所長のメールが，本件幼稚園に津波が到達する可能性を具体的に指摘するものであったとは認められないから，これをもって，被告やⒾ園長において，本件地震発生後，本件幼稚園に津波が到達する可能性を具体的に予見できたとはいえない。
エ本件建物が津波避難ビルの指定を受けられなかったことから，本件建物等に津波が到達する可能性を認識できたとの主張についてそもそも本件建物は，本件津波浸水予測図において予想浸水区域外とされた場所に建設される予定であったため，津波避難ビルとすることができなかった（甲Ａ１・２２頁）のであり，本件建物が津波避難ビルに指定されなかったという事実のみをもって，被告やⒾ園長において，本件幼稚園に津波が到達する可能性を具体的に予見できたとはいえない。オ津波の高さの予測精度は０．５～２倍と幅があること，津波が防潮堤に衝突した場合には，その高さが最大で１．５倍になり得るとの知見が存することなどからすれば，本件大津波警報（３メートル）が発表された時点において，津波が高さ６．４メートルの本件防潮堤を超えて本件
建物等に到達することは予見できたとの主張について


確かに，甲事件原告らが主張する知見が存在することは認められるしかしながら，このような知見が存在したとしても，かかる知見が，本件地震発生当時，広く一般に周知されていたことを認める証拠はなく（かえって，本件地震後の平成２４年に気象庁が発表した，本件地震による津波被害を踏まえた津波警報の改善策（乙Ａ２７）には，実際の津波の高さは予想値と比較して０．５～２倍程度になり得ることが，本件地震当時周知が不十分であったため今後周知・啓発を進めるべき事項として掲げられている（８頁，１０７頁，１０９頁等）。），Ⓘ園長に対し，かかる知見を有することを合理的に期待すべきであった事情は認められない。したがって，本件大津波警報（３メートル）が発表された時点で，Ⓘ園長において本件幼稚園に津波が到達する可能性を具体的に予見できたとはいえない。
以上のとおり，Ⓘ園長が，午後３時１４分以前に津波が本件幼稚園に到達する可能性を具体的に予見できたとは認められず，これを予見できた可能性が否定できない午後３時１４分の時点では，既に，Ⓖが本件津波に巻き込まれて被災する結果を具体的に回避できたとは認められない。したがって，Ⓘ園長が，本件地震発生後，Ⓖに対し，一次避難場所への避難を指示しなかったことが，安全配慮義務に違反するとは解されない。そして，履行補助者であるⒾ園長の同義務違反が認められない以上，被告の安全配慮義務違反も認められない。
甲事件原告らの主張は，採用することができな
い。
６結論
以上によれば，甲事件原告らの主張は，被告及び被告職員の国賠法１条１項にいう過失並びにⒾ園長及び被告の信義則上の安全配慮義務違反が認められず，乙事件原告らの主張も，被告及び被告職員の国賠法１条１項にいう過失が認められない以上，その余の争点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，原告らの請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
盛岡地方裁判所第２民事部
裁判官     本    多     智    子裁判官     川     淵        達      也裁判長裁判官小川理津子は，転任のため署名押印することができない。裁判官     本    多     智    子
（別紙）
関係法令の定め
第１災害対策基本法（災対法）
１５条（市町村の責務）
１項市町村は，基本理念にのつとり，基礎的な地方公共団体として，当該市町村の地域並びに当該市町村の住民の生命，身体及び財産を災害から保護するため，関係機関及び他の地方公共団体の協力を得て，当該市町村の地域に係る防災に関する計画を作成し，及び法令に基づきこれを実施する責務を有する。
２項市町村長は，前項の責務を遂行するため，消防機関，水防団その他の組織の整備並びに当該市町村の区域内の公共団体その他の防災に関する組織及び自主防災組織の充実を図るほか，住民の自発的な防災活動の促進を図り，市町村の有する全ての機能を十分に発揮するよう努めなければならない。
３項略
２１６条（市町村防災会議）
１項市町村に，当該市町村の地域に係る地域防災計画を作成し，及びその実施を推進するほか，市町村長の諮問に応じて当該市町村の地域に係る防災に関する重要事項を審議するため，市町村防災会議を置く。
２項～６項略
３４２条（市町村地域防災計画）
１項略
２項市町村地域防災計画は，おおむね次に掲げる事項について定めるものとする。
ア１号    略
イ２号    当該市町村の地域に係る防災施設の新設又は改良，防災のための調査研究，教育及び訓練その他の災害予防，情報の収集及び伝達，災害に関する予報又は警報の発令及び伝達，避難，消火，水防，救難，救助，衛生その他の災害応急対策並びに災害復旧に関する事項
別の計画
ウ３号    略
３項～７項略
４４６条（災害予防及びその実施責任）
１項災害予防は，次に掲げる事項について，災害の発生又は拡大を未然に防止するために行うものとする。
ア１号    略
イ２号    防災に関する教育及び訓練に関する事項
ウ３号～７号    略
２項指定行政機関の長及び指定地方行政機関の長，地方公共団体の長その他の執行機関，指定公共機関及び指定地方公共機関その他法令の規定により災害予防の実施について責任を有する者は，法令又は防災計画の定めるところにより，災害予防を実施しなければならない。
５５０条（災害応急対策及びその実施責任）
１項災害応急対策は，次に掲げる事項について，災害が発生し，又は発生するおそれがある場合に災害の発生を防御し，又は応急的救助を行う等災害の拡大を防止するために行うものとする。
ア１号    警報の発令及び伝達並びに避難の勧告又は指示に関する事項
イ２号～９号    略
２項指定行政機関の長及び指定地方行政機関の長，地方公共団体の長その他の執行機関，指定公共機関及び指定地方公共機関その他法令の規定により災害応急対策の実施の責任を有する者は，法令又は防災計画の定めるところにより，災害応急対策に従事する者の安全の確保に十分に配慮して，災害応急対策を実施しなければならない。第２学校保健安全法２９条（危険等発生時対処要領の作成等）１１項    学校においては，児童生徒等の安全の確保を図るため，当該学校の実情に応じて，危険等発生時において当該学校の職員がとるべき措置の具体的内容及び手順を定めた対処要領（中略）を作成するものとする。
２２項，３項    略
以上


平成２５年１０月１６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月２５日
判                    決
原            告                積水化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁理士                安      富      康      男同                              諸      田      勝      保同                              岡      本      貴      夫被            告                特許庁   長官指定代   理人                 真々田     忠   博同                              豊      永      茂      弘同                              中      島      庸      子同                              大      橋      信      彦
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１８５１６号事件について平成２４年１２月２０日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「合わせガラス用中間膜及び合わせガラス」とする発明について，平成１６年１２月１４日に特許出願（特願２００４－３６１９２４号，優先権主張：平成１５年１２月２６日）をしたが，平成２２年４月２６日付けで拒絶理由通知を受けたので，同年７月８日，特許請求の範囲等について補正をした（甲５）。
原告は，平成２３年５月２７日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月２６日，これに対する不服の審判（不服２０１１－１８５１６号）を請求するとともに，特許請求の範囲について補正をした（甲６。以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書（甲４，５）を「本願明細書」という。）。特許庁は，平成２４年１２月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成２５年１月８日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
(1)平成２２年７月８日付けの補正後の特許請求の範囲（請求項の数は１５）の請求項１の記載は，次のとおりである（甲５。以下，請求項１の発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
少なくとも遮熱層と紫外線遮蔽層とをそれぞれ１層以上有することを特徴と
する合わせガラス用中間膜であって，
遮熱層は，遮熱性能のある金属酸化物を含有し，かつ，クリアガラス，グリーンガラス，高熱線吸収ガラス及び紫外線吸収ガラスからなる群より選択される２枚のガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，周波数０．１ＭＨｚ～２６．５ＧＨｚにおける電磁波シールド性能が１０ｄＢ以下，ヘイズが１．０％以下，可視光透過率が７０％以上，かつ，３００～２１００ｎｍの波長領域での日射透過率が可視光透過率の８５％以下であり，紫外線遮蔽層は，クリアガラス，グリーンガラス，高熱線吸収ガラス及び紫外線吸収ガラスからなる群より選択される２枚のガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，ＳＡＥＪ１７９６に準拠して測定した紫外線透
過率が１０％以下である
ことを特徴とする合わせガラス用中間膜。」
(2)本件補正（平成２３年８月２６日付けの補正）後の特許請求の範囲（請求項の数は１３）の請求項１の記載は，次のとおりである（甲６。以下，請求項１の発明を「本願補正発明」という。下線部は補正箇所を示す。）。
「【請求項１】
少なくとも遮熱層と紫外線遮蔽層とをそれぞれ１層以上有することを特徴と
する合わせガラス用中間膜であって，
遮熱層は，透明樹脂，可塑剤及び遮熱性能のある金属酸化物を含有し，かつ，２枚のクリアガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，周波数０．１ＭＨｚ～２６．５ＧＨｚにおける電磁波シールド性能が１０ｄＢ以下，ヘイズが１．０％以下，可視光透過率が７０％以上，かつ，３００～２１００ｎｍの波長領域での日射透過率が可視光透過率の８５％以下であり，紫外線遮蔽層は，透明樹脂，可塑剤及び紫外線カット剤を含有し，２枚のクリアガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，ＳＡＥＪ１７９６に準拠して測定した紫外線透過率が１０％以下であることを特徴とする合わせガラス用中間膜。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は，次のとおりである。
本願補正発明は，特開２００３－２５２６５７号公報（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易になし得るものであり，特許法２９条２項の規定による，特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は却下されるべきものである。
本願発明も，同様の理由により，引用例１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
(2)審決が認定した引用例１発明の内容，本願補正発明と引用例１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用例１発明の内容
「２層の（Ａ）層により（Ｂ）層を挟持した構造であり，該（Ａ）層は，ポリビニルアセタール樹脂，可塑剤，錫ドープ酸化インジウム粒子及び紫外線吸収剤からなり，該（Ｂ）層は，ポリビニルアセタール樹脂，可塑剤及び錫ドープ酸化インジウム粒子からなる合わせガラス用中間膜で
あって，
合わせガラスとしたときに，可視光透過率（Ｔｖ）が７７．３～８５．０％，日射透過率（Ｔｓ）が４７．５～６４．３％，ヘイズ（Ｈｚ）が０．５％，電磁波透過性（ΔｄＢ）が０～１ｄＢである合わせガラス用中間膜。」
イ一致点
「少なくとも遮熱層と紫外線遮蔽層とをそれぞれ１層以上有することを
特徴とする合わせガラス用中間膜であって，


遮熱層は，透明樹脂，可塑剤及び遮熱性能のある金属酸化物を含有し，かつ，２枚のクリアガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，周波数０．１ＭＨｚ～２６．５ＧＨｚにおける電磁波シールド性能が１０ｄＢ以下，ヘイズが１．０％以下，可視光透過率が７０％以上，かつ，３００～２１００ｎｍの波長領域での日射透過率が可視光透過率の８５％以
下であり，
紫外線遮蔽層は，透明樹脂，可塑剤及び紫外線カット剤を含有することを特徴とする合わせガラス用中間膜。」
ウ相違点
本願補正発明における紫外線遮蔽層は，２枚のクリアガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，ＳＡＥＪ１７９６に準拠して測定した紫外線透過率が１０％以下であるのに対し，引用例１発明における紫外線遮蔽層の紫外線透過率は，明記されていない点。
第３原告主張の取消事由
審決には，引用例１発明の認定の誤り，及び，本願補正発明と引用例１発明との対比の誤り（取消事由１），周知技術の認定の誤り（取消事由２），本願補正発明の進歩性の判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（引用例１発明の認定の誤り，及び，本願補正発明と引用例１発明との対比の誤り）
(1)審決は，引用例１発明の（Ａ）層は紫外線吸収剤を含んでおり，これは本願補正発明における「紫外線遮蔽層」に相当するとして（審決書４頁２８～３０行），あたかも遮熱層と紫外線遮蔽層とが積層された構造が引用例１に記載されているかのような認定をしている。
しかし，引用例１の【００４６】には，必要に応じて（Ａ）層に添加剤を添加してもよいことが記載されており，紫外線吸収剤は，光安定剤，界面活性剤，難燃剤，帯電防止剤，耐湿剤，熱線反射剤，熱線吸収剤等の各種の添加剤の中の一例として記載されているにすぎない。引用例１には，添加剤の中から特に紫外線吸収剤を選択すべきことについては記載されていない。また，引用例１の【００８０】には，（Ｂ）層についても同様に添加剤を添加してもよいことが記載されており，添加剤の例として紫外線吸収剤も挙げられている。すなわち，引用例１には，任意成分として紫外線吸収剤を添加してもよいことが記載されているにすぎず，仮に紫外線吸収剤を添加するとしても，その添加位置は（Ａ）層であっても，（Ｂ）層であっても，（Ａ）層と（Ｂ）層のいずれもであってもかまわないことが記載されているにすぎない。引用例１の実施例には，いずれの層にも紫外線吸収剤を含有しない合わせガラス用中間膜しか記載されていない。
したがって，引用例１発明に係る審決の上記認定は誤りである。(2)本願補正発明と引用例１発明とは，本願補正発明が，少なくとも遮熱層と紫外線遮蔽層とをそれぞれ１層以上有するのに対し，引用例１発明は，このような構造を有するものではない点で相違する。したがって，審決による本願補正発明と引用例１発明との対比は誤りである。
２取消事由２（周知技術の認定の誤り）
(1)審決は，国際公開０３／１８５０２号公報（以下「周知例」という。）の記載のみに基づいて，その記載事項の全てが周知技術であるかのような認定をしているが，このような認定が誤りであることは明らかである。(2)審決は，周知例の記載に基づき，「紫外線吸収剤としてマロン酸系化合物を含有することにより，紫外線によるＩＴＯ微粒子の化学変化や，該化学変化による周辺のポリビニルアセタールへの影響を抑制できるとしており，これは，本願補正発明が解決するのと同じ課題を解決するものである。」（審決書７頁２６～２９行）と認定している。
しかし，審決において判断の根拠とされた「マロン系化合物を使用することにより，紫外線によるＩＴＯ粒子の化学反応に起因する耐候性低下を防ぐ」との効果は，マロン酸系化合物及び／又はシュウ酸アニリド系化合物とインジウム・錫等の金属とが同一の層中に含有される場合に，はじめて発揮される効果である。したがって，周知例から把握される周知技術は，「可塑化ポリビニルアセタール樹脂組成物からなる合わせガラス用中間膜であって，遮熱性金属酸化物としてＩＴＯ微粒子，紫外線カット剤としてマロン酸系化合物を同一の層中に含有することで，紫外線によるＩＴＯ粒子とマロン酸系化合物との反応，及び，該反応に起因する周辺樹脂への作用を抑制し，もって紫外線に対する優れた耐候性を有する合わせガラス用中間膜。」であるといえる。
審決は，周知例に記載された上記作用機序を見落として，あたかもマロン酸系化合物が紫外線によるＩＴＯ粒子への作用と周辺樹脂への作用を抑制しているかのように認定したものであり，誤りである。
３取消事由３（本願補正発明の進歩性の判断の誤り）前記１のとおり，本願補正発明と引用例１発明とは，本願補正発明が，少なくとも遮熱層と紫外線遮蔽層とをそれぞれ１層以上有するのに対し，引用例１発明は，このような構造を有するものではない点で相違している。そうであるとすると，引用例１発明に周知例から把握される周知技術を組み合わせても，本願補正発明の進歩性を否定することはできない。
仮に，本願補正発明と引用例１発明との相違点が，審決が認定したとおりのものであったとしても，前記２のとおり，審決は周知技術の認定を誤っており，引用例１発明に周知例から把握される周知技術を組み合わせても，本願補正発明の進歩性を否定することはできない。
したがって，本願補正発明の進歩性に係る審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用例１発明の認定の誤り，及び，本願補正発明と引用例１発明との対比の誤り）に対し


(1)引用例１には，紫外線吸収剤を（Ａ）層に添加する場合，（Ｂ）層に添加する場合，及び，（Ａ）層と（Ｂ）層の両層に添加する場合の発明のいずれもが記載されており，審決は，このような多数の態様の発明の中から（Ａ）層に紫外線吸収剤を添加した態様の合わせガラス用中間膜に関する発明を引用例１発明として認定したものであり，その認定に誤りはない。(2)本願明細書には，本願補正発明の遮熱層には遮熱剤の他に各種添加剤を添加できることが記載されている（甲４【００２１】～【００３０】，【００３５】～【００４３】）。また，紫外線遮蔽層にも紫外線吸収剤の他に各種添加剤を添加することができることが記載され，具体的な添加剤として熱線反射剤，熱線吸収剤などが挙げられている（甲４【００６２】）。この「熱線反射剤，熱線吸収剤」と，ＩＴＯ粒子のような「遮熱性能のある金属酸化物」とは，技術的に見て区別できるものではない。そうすると，本願補正発明の紫外線遮蔽層は，ＩＴＯ粒子のような遮熱剤の添加を排除しておらず，本願補正発明の遮熱層は，引用例１発明の（Ａ）層のような，紫外線吸収剤とＩＴＯ粒子のような遮熱剤の両者を含有する態様を含んでいる。したがって，審決において引用例１発明を上記のとおり認定し，本願補正発明と対比したことは妥当である。
２取消事由２（周知技術の認定の誤り）に対し
周知例は，マロン酸系化合物，シュウ酸アニリド系化合物等のような紫外線吸収剤は，ＩＴＯ粒子と同じ層に添加されても問題が起こらない化学構造を有していることを説明しているにすぎず，原告が主張するような，紫外線吸収剤としてのマロン酸系化合物及び／又はシュウ酸アニリド系化合物の効果が，「マロン酸系化合物及び／又はシュウ酸アニリド系化合物とインジウム・錫等の金属とが同一の層中に含有される場合に，はじめて発揮される効果である」などということを説明するものではない。審決の周知技術の認定に誤りはない。
３取消事由３（本願補正発明の進歩性の判断の誤り）に対し引用例１に記載された中間膜の各層，特に紫外線に晒される外側の（Ａ）層に紫外線吸収剤を含有させることは，当業者が容易になし得るといえる。したがって，仮に，審決における引用例１発明の認定が適切でないとしても，本願補正発明の進歩性に係る審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の各取消事由にはいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（引用例１発明の認定の誤り，及び，本願補正発明と引用例１発明との対比の誤り）について
(1)引用例１の記載について
ア引用例１（甲１）の特許請求の範囲の請求項１には，以下の発明が記載されている。
「少なくとも，２層の（Ａ）層と前記（Ａ）層の間に挟着される（Ｂ）層との３層からなる積層構造を有する合わせガラス用中間膜であって，前記（Ａ）層は，ポリビニルアセタール樹脂（Ｐ），可塑剤（Ｗ）及び錫ドープ酸化インジウム粒子からなり，前記（Ｂ）層は，ポリビニルアセタール樹脂（Ｑ），可塑剤（Ｘ）及び錫ドープ酸化インジウム粒子からなり，前記錫ドープ酸化インジウム粒子は，前記（Ａ）層中及び前記（Ｂ）層中における平均２次凝集粒子径が８０ｎｍ以下であり，２次凝集粒子径１００ｎｍ以上の粒子が前記（Ａ）層中及び前記（Ｂ）層中に１個／μｍ２以下の密度となるよう分散されており，かつ，前記（Ａ）層中及び前記（Ｂ）層中に前記ポリビニルアセタール樹脂（Ｐ）及び前記ポリビニルアセタール樹脂（Ｑ）１００重量部に対して０．０１～３．０重量部含有されており，前記ポリビニルアセタール樹脂（Ｑ）は，粘度平均重合度が１０００～３０００のポリビニルアセタール樹脂（Ｒ）と，前記ポリビニルアセタール樹脂（Ｒ）との粘度平均重合度の差が１５００以上であって粘度平均重合度が３０００～５０００のポリビニルアセタール樹脂（Ｓ）とからなるものであり，かつ，アセタール化度が６０～８５モル％，アセチル基量が８～３０モル％，アセタール化度とアセチル基量との合計が７５モル％以上であり，前記可塑剤（Ｘ）１００重量部に前記ポリビニルアセタール樹脂（Ｑ）８重量部を溶解させた溶液の曇り点は５０℃以下であることを特徴とする合わせガラス用中間膜。」
イ引用例１（甲１）には，特定のポリビニルアセタール樹脂（Ｑ）を用いることにより，（Ｂ）層は，広い温度領域において優れた遮音性を有するものとなること（【００６２】，【００６７】～【００６９】），さらに積層構造とすることにより，各層の遮音性における温度依存性を重なり合わせることができ，広い温度範囲での良好な遮音性を有する中間膜を得ることができること（【００２５】）が記載され，また，遮音性を有する層（（Ａ）層及び（Ｂ）層）中に遮熱性を有する粒子（ＩＴＯ粒子）を均一に分散させることにより，遮音性のほか遮熱性をも兼ね備えた中間膜を得ることができること（【００２５】）が記載されている。
(2)引用例１発明の認定について
ア審決は，引用例１には，２層の（Ａ）層により（Ｂ）層を挟持した構造を有し，（Ａ）層には紫外線吸収剤を含み，（Ｂ）層には紫外線吸収剤を含まないという特定の合わせガラス用中間膜が記載されていると認定している。
確かに，引用例１には，「上記（Ａ）層には，更に，必要に応じて，押出機中での熱による変質を防止するための酸化防止剤，耐候性や耐光性を改善するための紫外線吸収剤や光安定剤，界面活性剤，難燃剤，帯電防止剤，耐湿剤，熱線反射剤，熱線吸収剤等の添加剤が添加されていてもよい。」（【００４６】）と記載されており，（Ａ）層には，必要に応じて，紫外線吸収剤等の添加剤が添加されてもよいことが記載されているといえる。


しかし，上記(1)によれば，引用例１に記載された発明の技術的意義は，特   定のポ   リビニ   ルアセ   タール   樹脂（   Ｑ）を   用いる   ことに   より，（Ｂ）層は，広い温度領域において優れた遮音性を有するものとなること，さらに積層構造とすることにより，各層の遮音性における温度依存性を重なり合わせることができ，広い温度範囲での良好な遮音性を有する中間膜を得ることができること，また，遮音性を有する層（（Ａ）層及び（Ｂ）層）中に遮熱性を有する粒子（ＩＴＯ粒子）を均一に分散させることにより，遮音性のほか遮熱性をも兼ね備えた中間膜を得ることができることにあるものと認められる。
このような技術的意義を踏まえ，さらに，引用例１には，（Ｂ）層にも，必要に応じて紫外線吸収剤等の添加剤が添加されてもよいことが記載されていること（【００８０】），及び，引用例１には，（Ａ）層であるか（Ｂ）層であるかにかかわらず，そもそも紫外線吸収剤を添加したものが実施例として記載されていないことも併せ考慮すれば，引用例１において（Ａ）層及び（Ｂ）層に添加されてもよいとされる紫外線吸収剤は，必要に応じてさらに添加されてもよいとして例示されている複数の添加剤の一つとして記載されているにすぎないものであって，例示されている複数の添加剤のうち，特に紫外線吸収剤を，（Ｂ）層ではなく（Ａ）層のみに添加するという特定の発明が記載されていると解することはできない。
したがって，引用例１には，２層の（Ａ）層により（Ｂ）層を挟持した構造を有し，（Ａ）層には紫外線吸収剤を含み，（Ｂ）層には紫外線吸収剤を含まないという特定の合わせガラス用中間膜が記載されているとした審決の認定は誤りである。
イ被告は，引用例１には，紫外線吸収剤を（Ａ）層に添加する場合，（Ｂ）層に添加する場合，及び，（Ａ）層と（Ｂ）層の両層に添加する場合の発明のいずれもが記載されており，審決は，このような多数の態様の発明の中から（Ａ）層に紫外線吸収剤を添加した態様の合わせガラス用中間膜に関する発明を引用例１発明として認定したものであり，その認定に誤りはない旨主張する。しかし，上記に説示したところに照らし，被告の上記主張を採用することはできない。
(3)本願補正発明と引用例１発明との対比について
ア引用例１発明について
上記(1)及び(2)によれば，引用例１には，以下の発明が記載されているものと認められる。
「少なくとも，２層の（Ａ）層と，その（Ａ）層の間に挟着される（Ｂ）層との３層からなる積層構造を有し，（Ａ）層は，ポリビニルアセタール樹脂（Ｐ），可塑剤（Ｗ）及び錫ドープ酸化インジウム粒子からなり，（Ｂ）層は，ポリビニルアセタール樹脂（Ｑ），可塑剤（Ｘ）及び錫ドープ酸化インジウム粒子からなる合わせガラス用中間膜であっ
て，
合わせガラスとしたときに，可視光透過率（Ｔｖ）が７７．３～８５．０％，日射透過率（Ｔｓ）が４７．５～６４．３％，ヘイズ（Ｈｚ）が０．５％，電磁波透過性（ΔｄＢ）が０～１ｄＢである合わせガラス用中間膜。」
イ本願補正発明と引用例１発明との対比について
(ア)引用例１発明における（Ａ）層及び（Ｂ）層は，いずれも遮熱性能を有するＩＴＯ粒子を均一に分散させるものであり，本願補正発明における遮熱層に相当する（引用例１の【００２５】）から，一致点及び相違点は，以下のとおりとなる。
ａ一致点
「少なくとも遮熱層を１層以上有する合わせガラス用中間膜であって，遮熱層は，透明樹脂，可塑剤及び遮熱性能のある金属酸化物を含有し，かつ，２枚のクリアガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，周波数０．１ＭＨｚ～２６．５ＧＨｚにおける電磁波シールド性能が１０ｄＢ以下，ヘイズが１．０％以下，可視光透過率が７０％以上，かつ，３００～２１００ｎｍの波長領域での日射透過率が可視光透過率の８５％以下である，合わせガラス用中間膜。」
ｂ相違点
本願補正発明は，透明樹脂，可塑剤及び紫外線カット剤を含有する紫外線遮蔽層を少なくとも１層以上有するものであり，その紫外線遮蔽層は，２枚のクリアガラスの間に介在させて合わせガラスとしたときに，ＳＡＥＪ１７９６に準拠して測定した紫外線透過率が１０％以下であるのに対して，引用例１発明は，このような紫外線遮蔽層を有するものでない点。
(イ)以上のとおりであるから，審決が，本願補正発明と引用例１発明とが，「少なくとも紫外線遮蔽層を１層以上有する」点，その紫外線遮蔽層が，「透明樹脂，可塑剤及び紫外線カット剤を含有する」ものである点で一致すると認定したことは誤りである。審決は，本願補正発明と引用例１発明とが上記の点において相違することを看過したものである。
(4)小括
よって，原告主張の取消事由１には一応理由があるといえる。そこで，次に，本願補正発明と引用例１発明との上記認定の一致点及び相違点を前提として，審決の容易想到性の判断に誤りがあるか否かを検討する。
２取消事由２（周知技術の認定の誤り）について


(1)原告は，審決は，国際公開０３／１８５０２号公報（周知例）の記載のみに基づいて，その記載事項の全てが周知技術であるかのような認定をしているが，このような認定は誤りであると主張する。しかし，周知例として１つの文献しか挙げていないからといって，そこに記載された事項が周知技術でないとはいえない。原告の主張を採用することはできない。(2)ア原告は，周知例から把握される周知技術は，「可塑化ポリビニルアセタール樹脂組成物からなる合わせガラス用中間膜であって，遮熱性金属酸化物としてＩＴＯ微粒子，紫外線カット剤としてマロン酸系化合物を同一の層中に含有することで，紫外線によるＩＴＯ粒子とマロン酸系化合物との反応，及び，該反応に起因する周辺樹脂への作用を抑制し，もって紫外線に対する優れた耐候性を有する合わせガラス用中間膜。」であるのに，審決は，周知例に記載された上記作用機序を見落として，あたかもマロン酸系化合物が紫外線によるＩＴＯ粒子への作用と周辺樹脂への作用を抑制しているかのように認定したものであり誤りであると主張する。イしかし，周知例（甲２）には以下の記載があり，これに照らし，原告の主張を採用することはできない。
周知例には，遮熱性を有するＩＴＯ等の金属酸化物を含有する合わせガラス用中間膜において，熱，光（特に紫外線領域）等による耐久性試験により，ＩＴＯ微粒子等が化学変化を起こしたり，それが周辺のポリビニルアセタール樹脂マトリックスにまで影響を与えたりして，可視光透過率が大きく低下し，黄色味が大きく増加することが記載されている（４頁５～１１行，２１頁２８行～２２頁２行，２２頁１４～１７行）。そして，周知例には，上記の黄色味が大きく増加すること（着色）に関して，その原因として，①従来の紫外線吸収剤（ベンゾトリアゾール系化合物）は，それ自体が黄色に着色するものであること，②従来の紫外線吸収剤は，インジウム等と反応し，錯体（黄色）を形成すること，③従来の紫外線吸収剤は，ＩＴＯ微粒子分散系に適していないため，ＩＴＯが還元して周辺マトリクス樹脂の酸化を招いたり，ＩＴＯが酸化したりして，黄色に着色することが記載されており（２１頁２０行～２２頁２行），上記①に関連して，「マロン酸系化合物及びシュウ酸アニリド系化合物等の吸収域は可視光と重ならないので，着色を引き起こすこともない。」（２２頁２２～２３行）と記載され，上記②に関連して，「上記マロン酸系化合物及びシュウ酸アニリド系化合物等は，重金属との錯体形成の要因となりうるＯＨ基等の官能基を有していないため，インジウム・錫等の金属を含有する本発明の中間膜を作製する際の混合時や耐久性試験でのエネルギー印加によっても錯体を形成することがなく，錯体形成による黄色着色や黄変が起こりにくく，可視光透過率の低下を抑制できる。」（２２頁２７行～２３頁２行）と記載され，上記③に関連して，「上記紫外線吸収剤としてマロン酸系化合物及び／又はシュウ酸アニリド系化合物等を含有することにより，熱や光（特に紫外線領域）等のエネルギーによりＩＴＯ微粒子等自体や分散安定剤が化学変化を起こしたり，それが周辺のポリビニルアセタール樹脂マトリクスにまで影響を与えたりすることを抑制できる。」（２２頁１４～１７行）と記載されている。
以上の記載によれば，周知例には，遮熱性を有するＩＴＯ等の金属酸化物を含有する合わせガラス用中間膜において，合わせガラス用中間膜に用いる可塑化ポリビニルアセタール樹脂組成物に，紫外線吸収剤として，マロン酸系化合物を含有させることにより，熱や光（特に紫外線領域）等のエネルギーによりＩＴＯ微粒子等自体や分散安定剤が化学変化を起こしたり，それが周辺のポリビニルアセタール樹脂マトリクスにまで影響を与えたりすることを抑制でき，その結果，黄色に着色することや可視光透過率の低下が抑制できることが記載されているといえる。
審決が認定した周知技術は，これと同旨であると認められ，その認定に誤りはない。
(3)小括
よって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本願補正発明の進歩性の判断の誤り）について
(1)本願補正発明の進歩性について
ア周知例（甲２）には，①遮熱性を有するＩＴＯ等の金属酸化物を含有する合わせガラス用中間膜において，熱，光（特に紫外線領域）等による耐久性試験により，ＩＴＯ微粒子等が化学変化を起こしたり，それが周辺のポリビニルアセタール樹脂マトリックスにまで影響を与えたりして，可視光透過率が大きく低下し，黄色味が大きく増加すること，②これを抑制するために，合わせガラス用中間膜に用いる可塑化ポリビニルアセタール樹脂組成物に，紫外線吸収剤として，マロン酸系化合物及び／又はシュウ酸アニリド系化合物を含有させることが記載されている（４頁５～１１行，１５頁２６行～１６頁２行，２１頁２８行～２２頁２行，２２頁１４～１７行）。
前記１(3)イのとおり，引用例１発明における（Ａ）層及び（Ｂ）層は，いずれもＩＴＯ粒子を含有する遮熱層であるから，引用例１発明に係る合わせガラス用中間膜においても，上記①の課題を有しているものと認められる。また，引用例１には，（Ａ）層及び（Ｂ）層には必要に応じて紫外線吸収剤等の添加剤が添加されてもよいことが記載されていることは，前記１(2)のとおりである。したがって，周知例の記載に従えば，引用例１発明における（Ａ）層及び（Ｂ）層の各層に用いる各ポリビニルアセタール樹脂組成物に，紫外線吸収剤として，マロン酸系化合物及び／又はシュウ酸アニリド系化合物を含有させることは，当業者が容易に想到することといえる。


平成２６年４月２２日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０００９号損害賠償等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２４年（ワ）第１８７０１号）
口頭弁論終結日平成２６年３月１３日
判決
控訴人    ネット   スクー   ル株式   会社
訴訟代   理人弁   護士   塩川哲   穂
被控訴   人Ｔ   ＡＣ株   式会社
被控訴   人        Ｙ
被控訴人両名訴訟代理人弁護士原   口   健
同町   田弘香
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，各自７５９６万３７３８円及びこれに対する平成２４年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人らは，自ら若しくは第三者をして，下記
及びに掲げる行為をし，
又はさせてはならない。
控訴人と雇用契約を締結している社員と接触若しくは連絡をし，控訴人を退職することを勧奨指嗾すること。
控訴人と業務委託契約を締結している第三者と接触若しくは連絡をし，控訴人との契約解消を勧奨指嗾すること。
４被控訴人ＴＡＣ株式会社は，原判決別紙差止事項目録記載の各行為をしてはならない。
５訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，①被控訴人らによる違法な控訴人従業員の引き抜き行為や控訴人との業務委託契約の相手方に対する契約解消の要求行為があったとして，被控訴人らに対し，(i)不法行為に基づく損害賠償請求（以下「不法行為請求①」という。）として各自７１３７万４２３８円及びこれに対する遅延損害金の支払，並びに(ii)営業権に基づく差止請求として，控訴人従業員及び控訴人と業務委託契約を締結している第三者に対する接触等の禁止を求めるとともに，②被控訴人ＴＡＣ株式会社（以下「被控訴人会社」という。また，被控訴人Ｙを，以下「被控訴人Ｙ」という。）の発行する簿記検定試験受験誌において，控訴人の発行する簿記検定試験受験誌の形態（切り離し式暗記カードを綴じ込んでいることなど）を模倣していることが，不正競争防止法２条１項１号の周知表示混同惹起行為ないしは編集著作物についての著作権の侵害に当たるとして，(i)被控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求（以下「不法行為請求②」という。）として各自４５８万９５００円及びこれに対する遅延損害金の支払，並びに(ii)被控訴人会社に対し，不正競争防止法３条１項又は著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，被控訴人会社の発行する受験誌に上記模倣をして出版，発売等を行うことの禁止を求める事案である。原審は，①被控訴人らによる控訴人従業員に対する社会的相当性を逸脱した働きかけや，業務委託契約の相手方に対する社会的相当性を欠く契約解消の要求行為があったとは認められない，②控訴人の発行する受験誌の切り離し式暗記カード等は，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されるものではなく，被控訴人会社の発行する受験誌が控訴人発行の受験誌に係る編集著作権を侵害するとも認められない，として控訴人の請求をいずれも棄却したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
原判決４頁２５行目の「前提事実の」を「前提事実記載の各従業員を対象とする」と，同頁２６行目の「教材企画本部のＡ及びＢ」を「教材開発本部のＡ（以下「Ａ」という。）及びＢ（以下「Ｂ」という。）」と，それぞれ改める。
原判決５頁２２行目の「辞めてもらいたい。」」の次に「「ネットスクールとの関わりを絶つか，ネットスクールの内部情報を伝えてくれるかだね。」」を加え，同頁２４行目の「ＹＳプラニング」を「ＹＳプランニング」と改める。
原判決５頁２６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「被控訴人らは，被控訴人会社はＹＳプランニングとの業務委託契約の本旨に基づき，利益相反行為の解消をＣ又はＹＳプランニングに求めたのであり，このことには合理的理由があると主張する。しかし，被控訴人会社とＹＳプランニング間の業務委託契約にはいわゆる競業避止条項等は存在せず，ＹＳプランニングが被控訴人会社以外の他社の出版物等を扱うことは禁止されていない。よって，被控訴人会社に無断で業務委託契約を締結したということがあってもそれを被控訴人らが義務違反として指弾することはあり得ず，実際に被控訴人Ｙは，Ｃに対してそのような発言をしなかった。」原判決７頁１８行目の「転職の」の次に「勧誘の」を加える。原判決１４頁２３行目の「被告第１３１回被告誌」を「被控訴人第１３１回受験誌」と改める。
原判決１７頁２１行目の「被告会社の」を削る。原判決２１頁１５行目の「被告ＴＡＣ」を「被控訴人会社」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１ないし５のとおりであるから，これを引用する。
原判決２２頁１４行目の「教育開発本部」を「教材開発本部」と，同２３頁１行目の「甲５」を「甲４，５」と，それぞれ改め，同２２頁２６行目末尾に「さらに，Ａ及びＢは，いずれも教材開発本部のアルバイト従業員であった。」を加える。
原判決２３頁６行目の「Ｙは」を「被控訴人Ｙは」と改め，同頁８行目の「ロイヤル商事」の次に「株式会社」を加える。
原判決２４頁５行目末尾に「Ｂは，平成２４年１月末に控訴人を退職し，その後，被控訴人会社に入社した。」を加え，同頁６行目の「乙１２～１６」を「甲３，乙１２～１６」と改める。
原判決２４頁１３行目冒頭から２５頁１６行目末尾までを，次のとおり改める。


「イ控訴人の主張する違法な従業員引き抜き行為の有無について検討する。Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧ（以下，併せて「Ｄら」ということがある。）並びに被控訴人Ｙは，同じ時期に控訴人を退職し，被控訴人会社に入社した。この事実に加え，被控訴人Ｙが，平成２３年９月末ころ，控訴人代表者に対し，自らの退職届とともにＦの退職届を提出し（甲３，被控訴人Ｙ本人），退職直後の同年１１月上旬ころには，退職者５名分の源泉徴収票の送付を控訴人側に依頼していること（当事者間に争いがない。），被控訴人Ｙは，少なくともＨやＩに対しては，上記認定のとおりの態様で控訴人から被控訴人会社への転職を勧誘していることからすれば，Ｄらの被控訴人会社への転職に当たり，被控訴人Ｙとの間の何らかの意思の連絡や被控訴人ＹからＤらへの何らかの転職の勧誘行為があった可能性を否定することはできない。
しかしながら，Ｄらについては，それぞれ退職の理由（Ｄについては子どもをサポートする時間の確保等，Ｅについては会社の経営姿勢に対する疑問，Ｆについては会社の将来性に対する不安等，Ｇについては希望する編集職から事務職への配置替えに対する不満）があったことがうかがわれる（乙１２ないし１５）だけでなく，Ｄらが控訴人から退職する際の，被控訴人Ｙあるいは被控訴人会社関係者によるＤらに対する具体的な働きかけや勧誘行為の存在を裏付ける的確な証拠は見当たらない。また，Ｈ及びＩについては，被控訴人Ｙが両名に対して行動をともにするように勧誘したことが認められるが，当該勧誘はいずれも１回限りである上，両名がその際に被控訴人Ｙから聞かされたとする控訴人に対する不満の内容等（甲５，６）を踏まえても，その態様がそれ自体として特に悪質であったなどの事情は認められない。
Ｊについては，被控訴人Ｙと一度会食した後，被控訴人Ｙ及び被控訴人会社担当者と会い，就労条件について説明を受けたことが認められる。しかしながら，最初の会食に至る経緯について，Ｊは被控訴人Ｙから持ちかけられたとする（甲２２）のに対し，被控訴人ＹはＪから転職の希望があったとしており（乙１６，被控訴人Ｙ本人），判然とせず，また，Ｊの陳述するところ（甲２２）によっても，被控訴人会社担当者からの説明は，Ｊが「私がＴＡＣで働くようになることに関して，あまり積極的な意思，熱意を感じることはできませんでした。」と感じるようなものであり，Ｊにとって積極的な好条件の提示はなかったことがうかがわれる。さらに，被控訴人らからＪに対するそれ以上の接触があったと認めるに足りる証拠はない。以上によれば，被控訴人らがＪを積極的に勧誘したと認めることは困難である。
Ａ及びＢについては，Ｅから誘われた旨の発言が両名からあったとされるのみであり（甲４），両名が受けたとされる働きかけの具体的態様は定かではなく，また，被控訴人らの関与の有無も明らかではない。従業員の退職により控訴人が被った影響についてみると，控訴人からの退職者は，講座運営本部においては被控訴人Ｙ（ゼネラルマネージャーとマネージャーとの兼務），Ｄ（マネージャー）及びＦ（３名のアシスタントマネージャーのうち１名）であり（甲１０），同部門においては，統括者やそれに準ずる立場の者を新たに補充する必要が生じるなど，業務運営に少なからぬ影響が生じたと考えられる。
反面，教材開発本部においては，役員が兼務するゼネラルマネージャーを除く正規従業員７名のうちＥ（アシスタントマネージャー）及びＧ（一般従業員）が退職したにとどまり（甲１０），控訴人の業務への影響は，あったとしてもより限定的なものにとどまったと考えられる。また，営業本部所属のＨ及びＩはいずれも退職には至っておらず，営業本部については，控訴人の業務への具体的な影響は生じなかったものと認められる。さらに，企画本部でも，被控訴人らの勧誘により退職したと認められる者は存在しない。
なお，ＪやＡも控訴人を退職するには至っておらず，Ｂは退職したものの，教材開発本部所属の１８名のアルバイト従業員の一人であり，控訴人の業務に対する影響はさらに限定的なものであったと考えられる。以上のとおり，被控訴人ＹとＤらが同時期に控訴人を退職したことにより，控訴人の講座運営本部における業務に少なからぬ影響が生じたと考えられるものの，被控訴人らのＤらに対する具体的な働きかけや勧誘行為の存在を認めるに足りる証拠はない。また，Ｈ及びＩに対する勧誘行為については，その態様は上記認定のようなものにとどまっており，両名とも退職するには至っていない。さらに，Ｊについては，被控訴人らによる積極的な勧誘行為があったとは認められないし，ＡやＢについても，被控訴人らによる勧誘行為の存否やその具体的な態様は定かではない。
これらを踏まえると，被控訴人Ｙがその退職時に控訴人従業員に対してした働きかけが，全体として社会的相当性を逸脱し，控訴人に対する不法行為を構成すると認めることはできない。
なお，仮に，被控訴人ＹによるＤらに対する転職の勧誘行為があったとしても，被控訴人ＹがＨやＩに対して行ったような勧誘行為の域を出ない限りは，上記の結論を左右するに足りないというべきである。ウ控訴人は，①Ｄらが被控訴人Ｙと同時期に退職した上，被控訴人ＹがＤら及び自らの５名分の源泉徴収票の送付を控訴人側に依頼したことや，②本件紛争を巡っての控訴人代表者と被控訴人会社代表者との面談の際の被控訴人会社役員の発言内容などから，違法な従業員の引き抜き行為があったことは容易に推認できる旨主張する。
しかし，①の事情のみから被控訴人Ｙによる違法行為の存在を推認することはできない。
また，②についても，控訴人代表者作成の面談記録（甲２３）には，同人が平成２４年５月１０日に被控訴人会社代表者と面談し，被控訴人Ｙの継続的な引き抜き行為を放置しておくわけにはいかない旨述べたところ，被控訴人会社代表者から問い質された同社役員が，「講座の方でごちゃごちゃやってるみたいですよ。」，「ただ，最初の人たちは別として，講座のほうは，期の途中ですから」などと述べたとの記載があるが，それ自体断片的かつ曖昧な発言であり，仮にこのような発言があったとしても，どのような趣旨でされたのか確定することはできない。


よって，いずれも違法行為の存在を推認するに足りない。なお，控訴人が指摘する就業規則（甲２）における競業禁止義務規定については，退職後２年間の競業禁止義務を何らの補償もなく定めるものであるから，これを直ちに有効な規範であると解することはできず，また，社員契約９条（甲１）における兼業禁止規定についても，これによって被控訴人Ｙの行為が違法となるものではない。
エしたがって，被控訴人らが違法な従業員の引き抜き行為を行ったと認めることはできない。」
原判決２５頁１８行目冒頭から２７頁３行目までを，次のとおり改める。「ア控訴人は，被控訴人らが，平成２４年２月１５日，控訴人の業務委託契約の相手方であるＣに対し，同契約の解消を求めた旨主張する。この点，控訴人は，当初，業務委託契約の相手方はＹＳプランニングであったと主張し，上記のとおり主張を変更した後も，原審では控訴人とＣとの間の契約書を証拠として提出せず，また，控訴人代表者は，ＣがＹＳプランニングを退職した後に同人と業務委託契約を締結した旨供述していた。
控訴人は，当審に至ってから，控訴人とＣとの間の平成２２年６月３０日付け営業代行業務委託契約書（甲２８）を提出したが，提出時期がこのように後れた理由は明らかではなく，上記のような訴訟の経過に照らせば，その信用性を直ちに肯定することは困難である。振込履歴（甲２９）についても，摘要欄に「給料」とある振込の振込人は明らかではなく，これをもって両者の間の契約関係を直ちに推認することはできない。とはいえ，念のため，控訴人とＣとの間に上記契約書にて約定された業務委託契約が成立していると仮定して，被控訴人ＹのＣに対する発言が控訴人に対する不法行為を構成するか否かを検討する。
イ後掲証拠等によれば，以下の事実が認められる。被控訴人会社は，平成１４年ころ，ＹＳプランニングとの間で，首都圏郊外エリア及び北関東エリア全域における書店向け販売促進業務を委託する旨の業務委託契約を締結し，平成２４年２月１５日当時，当該契約が更新されていた（乙８，１６，被控訴人Ｙ本人）。当該契約に係る契約書（ただし，平成１７年１０月１日付けのものである。）４条１項には，「甲（判決注・ＹＳプランニングを指す。同契約書について以下同じ。）が乙（判決注・被控訴人会社を指す。同契約書について以下同じ。）の指導或いは乙が提供する情報に従い，善良な管理者の注意をもって業務を誠実に遂行するものとする。」との条項によりＹＳプランニングの善管注意義務が定められ，９条には，「甲は，本契約に基づいて乙から媒体及び手段の如何を問わず開示・提供された秘密情報を善良な管理者の注意をもって秘密として保持し，相手方の事前の書面による承諾なしに第三者に対し開示・漏洩せず，また本契約目的以外のために使用してはならない。」との条項によりＹＳプランニングの秘密保持義務が定められていた（乙８）。
ＹＳプランニングによる販売促進業務は，専ら，実質的な代表者であったＫと，同社の従業員であったＣによって行われていた（甲７，乙１６，被控訴人Ｙ本人）。
被控訴人Ｙは，平成２４年２月１５日，被控訴人会社の事業部長として，Ｋ及びＣと被控訴人会社にて面談した（甲７，乙１６）。その際，被控訴人Ｙは，両名に対し，ＹＳプランニングによる販売促進活動を強化したいなどと述べる一方（甲７），「ＴＡＣは資金力も豊富だ。その資金力を使って，これからネットスクールを本気でつぶしにかかる。」，「Ｃさんは，ネットスクールに関わっているようだから，ネットスクールの販促を辞めてもらいたい。」とか（当事者間に争いがない。），「ネットスクールとの関わりを絶つか，ネットスクールの内部情報を伝えてくれるかだね。」などと（甲７，被控訴人Ｙ本人）発言した。
Ｃは，平成２４年３月初めころ，被控訴人会社に対し，同月末日をもってＹＳプランニングを退職する旨を報告した（乙９，１０）。被控訴人Ｙは，同月１２日，Ｋに対し，「当社（判決注・被控訴人会社を指す。）としましては，Ｋさん，Ｃさんお二人のペアであることを前提とした「会社」と「会社」との信頼関係と考えておりまして，その形とは違ってしまうのでしたら，一旦，契約は白紙とさせていただくしかありません。」として，同月末日限りで被控訴人会社とＹＳプランニングとの間の業務委託契約を解消することを申し入れた（乙１１の１）。これに対し，Ｋは，同月１３日，被控訴人Ｙに対し，「留意（判決注・「慰留」の誤りと思われる。）しましたが，本人（判決注・Ｃを指す。）の意思が固く至りませんでした。ご迷惑を掛けまことに申し訳ありません。Ｙさまの仰るとおり契約の解消は活かし方ない（判決注・「致し方ない」の誤記と思われる。）ことと，思います。」などと返信し，業務委託契約の解消を了承した（乙１１の２）。
ウ以上を踏まえ，検討する。
ＹＳプランニングが，被控訴人会社に対し，被控訴人会社の発行する受験誌等の書籍の販売促進活動を誠実に行う旨の善管注意義務や，被控訴人会社に関する秘密情報を第三者に漏洩しないなどの秘密保持義務を負っていたのは上記イのとおりである。
そして，控訴人と被控訴人会社とは，簿記検定試験受験誌等の分野で競業関係にあり，利害が対立する関係にあったから，被控訴人会社との直接の契約の相手方であるＹＳプランニングはもとより，同社においてＫとともに販売促進業務を中心的に担っていたＣが個人としてではあれ，控訴人の発行する受験誌等の書籍を対象に販売促進活動などを行うことは，ＹＳプランニングの被控訴人会社に対する上記善管注意義務や秘密保持義務の履行を危うくするおそれがあり，少なくとも被控訴人会社がこの点について危惧を抱くことは不合理なものとはいえない（Ｋもこれを致し方ないこととして是認している。）。
そうすると，被控訴人Ｙが，Ｃに対し，控訴人との業務委託契約の解消を求めたことは，その際の発言内容を踏まえても，社会的相当性を欠くということはできない（なお，「…ネットスクールの内部情報を伝えてくれるかだね。」との発言は不適切ではあるが，そのこと自体が面談の主題であったわけではないことは，Ｃにおいても容易に理解できるところであり，直ちに違法とはいえない。）。


平成２７年１０月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２５年（ワ）第５５４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月４日
判決
主文
１被告は，原告に対し，１０万０３００円及びこれに対する平成２６年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１００分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，８０２万５９４６円及びこれに対する平成２５年１月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，３０１万１３９６円及びこれに対する平成２６年２月５日（同月３日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告が実施する指名競争入札の参加資格を有する土木業者である原告が，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，①被告から，違法な指名基準に基づいて，被告の発注する公共工事の指名を回避されたと主張して，８０２万５９４６円（指名を受けていたならば得べかりし利益相当額の７２９万６３１５円と弁護士費用７２万９６３１円の合計）及びこれに対する平成２５年１月１２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，追加的に，②被告が上記指名基準を公表していないのは違法であると主張して，３０１万１３９６円（事務所地代等の合計２７３万７６３３円と弁護士費用２７万３７６３円の合計額）及びこれに対する平成２６年２月５日（同月３日付け訴えの変更申立書送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，大分市内に本店を有し，土木一式及び請負等を業とする有限会社である。平成２０年頃，被告に対し，被告市内に新たに支店を設置した旨の届け出をした（乙２７）。甲（以下「原告前代表者」という。）は，原告の前代表者であり，本件訴訟において平成２６年１１月１３日に原告代表者本人として尋問が行われたが，その後，平成２７年２月２３日に息子である乙（以下「乙」という。）が代表取締役に就任した（甲５５，５６）。
イ被告は，公共工事につき指名競争入札を実施している地方公共団体であり，被告市長は被告の公務員である。
(2)関係法令の定め
地方自治法２３４条１項は「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」とし，同条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」としており，例えば，指名競争入札については，契約の性質又は目的が一般競争入札に適しない場合などに限り，これによることができるものとされている（同施行令１６７条）。
また，指名競争入札の参加者の資格については，契約を締結する能力を有しない者等についての制限があるほか，地方公共団体の長において，あらかじめ，指名競争入札に参加する者につき，契約の種類及び金額に応じ，工事，製造又は販売等の実績，従業員の数，資本の額その他経営の規模及び状況を要件とする資格を定めて，公示しなければならず（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１１第２項，３項，１６７条の５），指名競争入札の参加者の資格について公表することが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律〔以下「適正化法」という。〕８条１号，同法施行令７条１項２号）。さらに，地方公共団体の長は，資格を有する者のうちから入札に参加させようとする者を指名するが（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６７条の１２第１項），地方公共団体が指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準を定めたときは，これを公表することが義務付けられている（適正化法８条１号，同法施行令７条１項３号）。また，建設業法２２条１項は，「建設業者は，その請け負つた建設工事を，いかなる方法をもつてするかを問わず，一括して他人に請け負わせてはならない。」と定め，同条３項において一定の場合に例外を認めているが，適正化法１２条（平成２６年法律第５５号による改正前のもの。同法律による改正により繰り下げられ，現在の規定は同法１４条）は，公共工事についてはその例外は適用されないとしている。そして，被告においては，指名競争入札で落札受注した業者が一括下請を行ったことが判明した場合，将来の指名競争入札について指名停止措置を執ることとされている（乙４０，４１）。
(3)被告が実施する指名競争入札に関する定め


ア被告は，国東市契約規則（平成１８年３月３１日規則第７１号）３１条において，「令（注：地方自治法施行令）第１６７条の１１第２項の規定による指名競争入札に参加する者に必要な資格は，市長が別に定める。」とし，同３２条１項において「契約担当者は，指名競争入札に付するときは，なるべく５人以上の入札者を指名しなければならない」と規定し（甲１），同条の規定等に基づき,「国東市建設工事請負契約の競争入札参加者資格等に関する規程」（平成１８年３月３１日告示第４号）を定めて，被告が発注する工事請負契約に係る競争入札に参加する者に必要な資格及び指名願いの提出の時期等に関し必要な事項を定めている（甲２，乙６）。また，被告は，「国東市建設工事等指名委員会規程」（平成１８年３月３１日訓令第１６号）を定め，市が発注する建設工事等の適正な執行を期するため，国東市建設工事等指名委員会（以下，単に「指名委員会」という。）を置くとし，その所掌事務として，①指名競争入札に参加する者の資格の審査及び格付に関すること，②建設工事等の指名競争入札の参加者の選考に関すること，③指名基準の作成に関すること（２条）などとし，指名委員会の委員は，副市長，総務課長，契約検査課長，農政課長，林業水産課長，土木建築課長，上下水道課長及び案件所管の担当課長をもって充てること（３条），委員会の庶務は，契約検査課（平成２４年４月１日以降の部署の名称。それ以前は，「財産管理課検査班」，「財政課検査班」等との名称であった（乙３４）。）において処理すること（８条），会議は非公開とし，関係者は審議の内容を他に漏らしてはならないこと（９条）などを定めている（乙４）。
さらに，被告は，「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準」（平成１８年３月３１日訓令第１７号）を定め，工事等の請負契約については,有資格業者（上記規程により資格を受けた者をいう。）のうちから，同基準に掲げる事項を総合勘案して指名することとされた（甲３，乙５）。そして，その勘案事項の一つとして，同指名基準第４項は，「当該工事に対する地理的条件」として「当該地域での工事実績等からみて，当該地域における工事の施工特性に精通し，工種及び工事規模等に応じて当該工事を確実かつ円滑に実施できるかどうかを総合的に勘案すること。また，本市（被告）の区域内に主たる事務所を有する者（以下「地場業者」という。）に施工能力があると認められる場合は，地場業者を優先的に指名すること。」と定めている。
また，「国東市公共工事の発注の見通し，入札及び契約の過程並びに契約の内容に関する事項の公表要領」（平成１８年３月３１日訓令第１９号）を定め，これらの事項の公表の手続に関し必要な事項を定めている（乙７）。なお，被告における指名競争入札の流れは，別紙「起工伺～入札・契約」のとおりである（乙１６）。
イ地場業者及び準地場業者の定義
上記のとおり，被告の「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準」（平成１８年３月３１日訓令第１７号）４項において，地場業者について定義があるのみであったが，被告は，平成２０年５月３０日，国東市建設工事入札事務取扱要綱に基づく参加資格を公平かつ公正に処理するため，国東市一般競争有資格者名簿（建設工事等）に登載された者のうち，地場業者及び準地場業者として認定するに当たり，必要な要件を定めるため，「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準に関する規定の運用」（乙１４・４枚目）を制定したが，これは準地場業者として認定するに当たり必要な要件や手続を定めたもので，準地場業者に認定された者の取扱いについての明確な定めはなかった。そして，被告は，平成２１年８月１日，上記平成２０年に制定した規定を廃止し，同時に「国東市準地場業者の認定に関する規定」（乙１４・３枚目）を制定し，準地場業者として認定する要件の追加改正のほか，準地場業者の取扱いについて，被告が発注する建設工事の指名において考慮すると定めた。そして，これらの規定において，地場業者及び準地場業者は，概ね，以下のとおり定義されている（甲７，甲８，乙１４，３４，証人丙）。
(ア)地場業者
常時契約を締結する事務所として被告市内に本店を有している業者で市税を完納している業者をいう。
(イ)準地場業者
建設業法に基づき大分県知事の許可を受けた大分県内に本店又は支店，支社若しくは営業所を有している業者のうち，常時契約を締結する事務所として被告市内に建設業法の規定により許可を受けた支店，支社又は営業所（以下「支店等」という。）を有している業者で，次に掲げる要件を満たすものとして認定を受け，市税を完納している業者をいう。①準地場業者として認定を受けようとする者は，支店等の所在地等を記載した営業所報告書（様式第１号）を提出しなければならない。②前項に定めるもののほか，準地場業者として認定するに当たり必要な要件は，次に掲げるものとする。
ａⅰ）事務所としての形態を整え，常時連絡がとれる体制となっていること。
ⅱ）事務等を執り行える事務用什器や事務用機器が具備されていること。
ⅲ）事務所の所在を明らかにする看板又は表札が表示されていること。
ⅳ）社員等の自宅又は住居を事務所としていないこと
ｂ営業活動を行い得る人的配置がなされており，職員が常駐していること。
ｃ被告に法人等の設立（支店等の設置）の届出をしていること。
(4)本件に至る経緯
ア原告は，平成２０年７月１０日，被告に対し，被告市内の営業所の所在地等を記載した営業所報告書（様式第１号）を提出して準地場業者の認定の申請をし（乙２７），同年９月５日に開催された指名委員会において準地場業者との認定を受けた。そして，以後，被告が実施する指名競争入札について，平成２１年５月２２日から平成２３年７月２８日までの間，２９件の指名を受けて入札に参加し，５件の工事を落札した（甲４の１～２９，甲１７）。原告が参加資格を有する工種（等級）は，土木工事Ｃ級・舗装工事Ｃ級・造園工事・とび・土木・コンクリート工事である。原告は，平成２２年１０月に被告市内の営業所の所在地を変更し，現在も事務所を設置している場所に移転し，被告に対して，営業所変更届を提出した（乙２９）。


イ平成２３年８月９日に開催された指名委員会（以下，同日に開催された指名委員会を「本件指名委員会」という。）において，「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準」（甲３，乙５）第４項の運用について議論され，同月２４日以降の指名競争入札参加者の指名にあたっては，以下のとおりの扱いとする旨の基準（以下「本件優先基準」という。）に従って行うよう選考方法の変更がなされた（乙２０の１・２）。前記のとおり，指名委員会の構成員は被告の規程で定められていたが，本件指名委員会が開催された平成２３年度は，委員長が副市長であり，その他の委員は総務部長，土木建築部長，案件所管の部長及び担当課長であった（乙２１の１）。
①第１優先順位
該当の等級に地場業者が５者以上いる場合は，地場業者だけを指名する。
②第２優先順位
Ａ級の工事の入札において，Ｂ級の入札資格を持った地場業者を入札に参加させることができる（ただし，設計額に上限がある。）。それでも５者に満たない場合は，被告市内に支店等を有している業者で，被告が準地場業者として認定している業者を指名する。
その他の等級においては，直近上位級の地場業者を参加させ，それでも５者に満たない場合は準地場業者を指名する。
③第３優先順位
上記においても，地場業者・準地場業者が５者に満たない場合は，市外業者を指名する。
ウ被告は，上記イの本件優先基準を一切公表しておらず，原告にも通知しなかった。
エ原告が入札資格を有する工種（前記ア）には，全て地場業者が５者以上いたため，同工種の指名競争入札において，被告は本件優先基準の第１優先順位に従って地場業者のみを指名し，準地場業者である原告を指名しなかった。そのため，原告は，本件優先基準が定められた以降の指名競争入札において，原告が指名資格を有する工事について指名を受けることが一切なくなり，入札に参加することができなかった（甲１１の１～３３，甲２３の１～２７）（以下，このように結果的に原告が指名されなかったことを「本件指名回避」という。）。
３主な争点
(1)本件指名回避が被告の裁量権を逸脱・濫用するものか(2)本件優先基準を公表していないことが違法か
(3)損害とその額
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（本件指名回避が被告の裁量権を逸脱・濫用するものか）について
（原告の主張）
ア本件指名回避の違法性
地方自治法等の法令が，普通地方公共団体が締結する公共工事等の契約に関する入札につき，機会均等，公正性，透明性及び経済性（価格の有利性）を確保することを図ろうとしていることからすると，地方公共団体の長が恣意的な指名又は指名停止・指名回避をしたときは，裁量権の逸脱・濫用として国家賠償法上違法となる（最高裁判所平成１８年１０月２６日第一小法廷判決・集民２２１号６２７頁〔以下「平成１８年判決」という。〕参照）。
そして，以下の事情に鑑みれば，本件指名回避は裁量権の逸脱・濫用として国家賠償法上違法である。
(ア)本件指名回避の理由は，本件優先基準に従った結果，原告が入札資格を有する工種には地場業者が５者以上いるため，地場業者だけを指名して，準地場業者である原告を指名しなかったという１点のみである。(イ)指名回避をする際には公表された基準により判断するべきであるが，本件指名回避の根拠である本件優先基準は公表されていない。(ウ)準地場業者は，被告市内に支店等を有し，被告の要求する基準を満たして認定を受け，被告の市税を完納している業者であるから，地場業者と同等の取扱いがなされるべきであるところ，被告において，地場業者が５者に満たない工種はほとんどないから，本件優先基準によれば，準地場業者は事実上指名されないことになる。特に，地場業者が５者以上いる工種においては地場業者のみが指名されるため，準地地場業者を排除することになるので，地場業者同士による談合が横行し，指名競争入札の公正性，透明性，経済性（価格の有利性）が著しく損なわれる。(エ)本件優先基準が定められた経緯について，被告は，地場業者の育成保護を挙げ，被告の発注する公共工事や地場業者の減少などを主張するが，これらを裏付ける具体的な資料はなく，かかる必要性は抽象的な理由にとどまる。なお，平成２５年時点でも建設工事業者は６６者，土木工事業者は５０者存在していたのに対し，準地場業者は６者しかいなかったのであるから（乙１１），地場業者育成保護の必要性は低い。むしろ，被告は，大分県内の多くの自治体において準地場業者の定めがない，又は地場業者と同等に取り扱っていないと判明したことで，被告の準地場業者に関する規定を反故にする本件優先基準を定めるに至ったものである。
イ被告の故意・過失
(ア)本件指名委員会の議題として，「指名基準第４項の運用について」と明記されており（乙２０の１），かかる議題は競争入札参加者の指名という被告市長の権限に関わるから，当然被告市長に報告されるべき事項であり，被告市長が本件優先基準を関知していないはずはない。したがって，被告市長には，本件指名回避の違法性について故意・過失がある。
(イ)仮に被告市長が本件優先基準を認識していなくとも，指名委員会における指名に基づき被告市長が指名競争入札の参加者の指名について決裁しているのであるから，本件指名委員会の故意・過失は，被告市長の故意・過失と同視できる。そして，平成１８年判決の存在から，およそ準地場業者であることのみをもって排除するような指名基準の設定が違法であることは予見できたのであるから，本件指名委員会の委員には，本件指名回避の違法性について故意・過失がある。
（被告の主張）
ア本件指名回避の違法性
否認ないし争う。
以下の事情からすれば，本件指名回避は被告の裁量権を逸脱・濫用したものではない。
(ア)目的の合理性
ａ本件優先基準は，被告において，建設工事の大幅な減少等に伴い，社会資本等の維持管理や災害応急対策などの地域維持事業を担ってきた地域建設業者の減少・小規模化が進んでいたこと（平成１８年以降の被告による工事発注額につき乙１８の１～９，被告市内の土木関連業者数につき乙１９の１・２）から，地域に密着し，地域の実情をよく知り，かつ，迅速確実に現場にアクセスすることが可能な地域精通度の高い地場業者を育成・保護することを目的として制定されたものである。


すなわち，本件指名委員会に先立ち，被告市民病院の改装工事を巡り平成２３年に設置された被告の市議会の調査特別委員会において，地域の産業発展のため，地元業者が多く入札に参加できるよう配慮が必要であると指摘されたという経緯がある。このことは，地場業者の組織である社団法人辛からの要望でもあった（乙２）。ｂこのように地元業者を優先することは，わが国の各地方自治体でも広く一般的に行われている。大分県内の他自治体においては，そもそも地元業者と非地元業者を同等に扱う定めがなく，基本的に当該自治体内に本店を有する地元業者のみを指名している。工事業者が足りない１，２の業種において，豊後高田市，杵築市，宇佐市が準地場業者を指名に入れている程度である（乙３，乙４２）。
ｃしたがって，地場業者を優先する本件優先基準の目的が合理的であることは明らかである。平成１８年判決も，工事現場に関する知識等を有するため契約の確実な履行が期待できることや地元の経済の活性化に寄与することを考慮して地元企業を優先的に指名することの合理性を肯定しているところである。
(イ)公正性及び経済性の確保
本件優先基準は，土木や舗装など８つの工種について，さらに１～５のランク（等級）に分け，当該等級ごとに地場業者が５者以上いる場合にのみ準地場業者の指名参加資格を失わせるものであるから，競争性の低下を防止し，価格の有利性を十分確保しているといえる（なお，当該５者が地場業者であるからといって，談合が横行するという根拠はない。）。
また，地場業者の数は業種ごとに判断するため，原告の工種においては地場業者が５者以上存在するが，他の工種に登録している限り，準地場業者が指名に入る工種も多数存在している（乙１１，乙１２）。
イ被告の故意・過失
否認ないし争う。
(ア)本件指名委員会で制定された本件優先基準について，被告市長に報告したり，決裁を得たことはない。被告市長は，地場業者を優先的に指名するとの認識はあるが，本件優先基準については関知していない。指名通知も被告の契約検査課が被告市長に対し決裁伺いを立て，被告市長名で発送するため，被告市長としては指名された業者名はわかるものの，本件優先基準が適用されたかどうかは把握していないから，本件指名回避についての故意はない。
(イ)平成１８年判決の差戻審は，違法であることを予見できなければ過失といえないとする（高松高等裁判所平成２０年５月２９日判決。乙２５）。地場業者の育成保護の必要性，他自治体の指名競争入札においても地場業者を優先する指名がほとんどであることを考えると，被告市長が本件指名回避の違法性まで認識するのは困難であり，過失はない。(2)争点(2)（本件優先基準を公表していないことが違法か）について
（原告の主張）
ア非公表の違法性
指名基準が法令上公表を義務付けられている趣旨は，指名競争入札における指名権者による恣意を排除し，公平性・透明性を担保することにある。本件優先基準には具体的な指名優先順位が定められており，指名に当たって考慮するという性質のものではなく，被告における全ての指名競争入札において適用され，準地場業者が指名されるかどうかが機械的に決まる性質のものであるから，「指名競争入札に参加する者を指名する場合の基準」に該当し，公表されなければならない。
イ被告市長の故意・過失
被告市長は，被告の長として，適正化法を熟知し，本件優先基準を公表しなければならないと認識していた。また，被告市長には，被告の指名委員会における基準の策定及び実施内容を把握する職務があり，指名委員会において本件優先基準が定められたことを知らないこと自体，当該職務を怠った過失がある。
仮に被告市長自身に故意又は過失がなくとも，指名委員会は公務員の補助機関であるから，職務執行の体制全体として，被告には過失があるというべきである。
（被告の主張）
ア非公表の適法性
(ア)被告は，適正化法施行令７条に従い，「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準」（平成１８年３月３１日訓令第１７号）（甲３，乙５）を策定し，同４項において「地場業者を優先的に指名すること。」との規定を設け，これを公表している。本件優先基準は，この「優先的に指名する」の文言について，具体的にどのように指名するかという運用基準を指名委員会において話し合い，それを委員会としての内規あるいは申合せ事項としたものにすぎず，本件優先基準が独立して指名基準になるものではない。したがって，適正化法により公表すべき指名基準は，上記指名基準程度で十分であり，運用指針にすぎない本件優先基準まで公表することは法律上要請されていない。しかも，本件優先基準は，「国東市建設工事等指名委員会規程」（平成１８年３月３１日訓令第１６号）（乙４）９条の保持すべき秘密に該当するから，一般に公開することは予定されていない。
(イ)また，被告は，準地場業者から個別の問い合わせがあった場合は，本件優先基準の内容について回答しているから，十分透明性を確保しているといえる。
イ被告市長の故意・過失
否認ないし争う。
(3)争点(3)（損害とその額）について
（原告の主張）
ア本件指名回避による損害
原告は，被告の違法な本件指名回避により，下記(ア)の損害を被った。
(ア)逸失利益等
原告の工事受注能力及び工事遂行能力は，本件指名回避がなされている期間においても特に問題はなかったのであるから，本件指名回避がなかったとすれば，原告は，入札参加資格を有する指名対象工事に関して，被告から相応の指名を受け，一定の工事を受注することによって，経済的利益を受けることが見込まれた。よって，下記ａ～ｃの合計である８０２万５９４６円が原告の損害となる。なお，逸失利益については，上記指名対象工事の代金額に，原告の受注実績を考慮した受注率を乗じて原告が指名回避された期間中に受注し得たと推定される受注額を算出し，さらに，原告の経営状態等を考慮した利益率を算出することが相当である。
ａ本件優先基準制定から本件訴訟提起に至るまでの逸失利益    ４５０
万９３２２円
１億６８２５万８３００円（上記期間の受注可能額〔平成２６年９月１日付け訴えの変更申立書の別紙２枚目〕）×０．１３４（原告の平均受注率）×０．２（利益率）で計算した。
ｂ本件訴訟提起後から現在までの逸失利益    ２７８万６９９３円１億０３９９万２３００円（上記期間の受注可能額〔上記申立書の別紙１枚目〕）×０．１３４（原告の平均受注率）×０．２（利益率）で計算した。
ｃ弁護士費用    ７２万９６３１円


上記ａとｂの合計額である７２９万６３１５円の１割相当額(イ)原告前代表者は，原告が被告から受注した各工事について一括下請けをさせたような供述をしているが，原告は，現在の原告代表者である乙が当時からすべて施工管理等を行い，請負工事について実質的に関与しており，一括下請けを行った事実はない。
原告前代表者は，平成２６年夏頃から，話した内容をすぐ忘れたり，亡父が生きているとして話をしたり，乙を他人と間違えるなど，心神状態に問題が生じており，同年末に悪性リンパ腫と診断され，病院に入院したが，その後も支離滅裂な言動が続いたため，平成２７年２月２３日に原告の代表取締役を乙と交代した。このように原告前代表者は尋問が行われた平成２６年１１月当時，心神の状態に問題があった上に，その供述にも変遷がみられるなどの事情からすると，同人の供述を信用することはできない。
イ本件優先基準の非公表による損害
本件優先基準が公表されていれば，原告は，指名が受けられないと判断して被告市内の事務所を撤退したのであるから，その事務所の維持等に要した費用は本件優先基準の非公表と相当因果関係のある損害である。具体的には，下記(ア)～(エ)の合計である３０１万１３９６円。
(ア)法人住民税
合計１２万７６３３円（甲１４の１～３）
(イ)事務所地代
合計１４５万円（平成２３年８月１日～平成２５年１２月３１日の２９か月で，月額５万円である。甲１５）
なお，原告が被告に提出した営業所変更届に添付した土地賃貸借契約書の賃料欄に「１０００円」と記載されている（乙２９）が，これは原告事務所の移転を届け出るにあたり，被告の担当者に記載するよう言われて１０００円と記載したにすぎず，実態を反映したものではない。原告は事務所を重機や資材置き場としても使用し，場所は十分な広さがあったから，月５万円の賃料も妥当である。
(ウ)人件費
１１６万円（上記(イ)と同期間で，月２日，日額２万円で計算）原告前代表者は，毎月２日程度，定期的に事務所に赴き，午前１０時から午後３時ないし午後４時頃まで事務所内の整理や草刈りなどの事務所の維持管理を行っていたから，人件費が生じている。
(エ)弁護士費用
２７万３７６３円
上記(ア)～(ウ)の合計額である２７３万７６３３円の１割相当額
（被告の主張）
ア本件指名回避による逸失利益
争う。
原告が準地場業者として被告の指名競争入札に参加するようになった経緯や，３％の手数料を控除して残りの請負代金を被告の地場業者である有限会社丁（以下「丁」という。）の戊（以下「戊」という。）に渡していたとの事実によれば，原告は，被告から受注した全ての工事を戊に一括下請けに出していたといえる。そして，原告がそのような手数料のみ受領していたのであれば，逸失利益相当額の損害は生じない（仮に違法な一括下請けによる利益の保持を認めるとしても，受注額の３％である。）。また，今後原告は指名停止措置を受ける蓋然性が高いから，将来の指名競争入札に参加できないことによる逸失利益も生じない。さらに，将来の逸失利益の請求については，上記の事情に加え，原告が実質的に準地場業者の要件を充足していなかった（すなわち，営業所に人的配置はされておらず，職員の常駐もなされていなかった。）ことから，信義則又はクリーンハンズの原則に反し，権利の濫用である。
イ本件優先基準の非公表による損害
否認ないし争う。
(ア)事務所維持費
入札に参加するか否かの判断は原告の自己責任で行うものであり，事務所の維持費は当然原告が負担するものである。また，被告は問い合わせがあれば本件優先基準の内容を開示していたから，原告も疑念を抱いたら被告に連絡することで容易に本件優先基準を把握できたのであり，原告は自身の判断で事務所を維持したにすぎないから，因果関係がない。少なくとも，原告は代理人を通じて本件優先基準の存在を認識し，入札指名を受けられないことを認識したのであるから，その時点以降は原告の自主的判断で事務所を維持していたものであって，因果関係を欠く。
(イ)事務所地代
原告が地代を支払っていたとの証拠は平成２５年７月２６日付け領収証（甲１５）のみであり，原告の主張する地代の賃貸借契約書や地代を支払ったとされる全期間の領収書はない。しかも，甲１５には「土地代金として」との記載があるのみで，賃料か否か不明である。原告事務所の場所は利便性の悪い場所で，到底月５万円の地代が生じる場所ではない。むしろ，原告が平成２２年１０月８日に被告に提出した営業所変更届添付の土地賃貸借契約書の写しには，賃料月額１０００円と記載されている（乙２９）。
(ウ)人件費
原告前代表者が月２回程度の頻度で被告市内の事務所に赴き，維持管理を行っていたとの証拠はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲４の１～２９，甲１７，乙２，乙１１，乙１９の１・２，乙２１の１・２，乙３４～３６，原告前代表者本人，証人丙）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ，これに反する証拠は採用できない。
(1)本件優先基準を定めた経緯


２争点(1)（本件指名回避が被告の裁量権を逸脱・濫用するものか）について(1)地方自治法２３４条１項は「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする
」とし，同条２項は「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる
」としており，例えば，指名競争入札については，契約の性質又は目的が一般競争入札に適しない場合などに限り，これによることができるものとされている（同施行令１６７条）
このような地方自治法等の定めは，普通地方公共団体の締結する契約については，その経費が住民の税金で賄われること等にかんがみ，機会均等の理念に最も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという観点から，一般競争入札の方法によるべきことを原則とし，それ以外の方法を例外的なものとして位置付けているものと解することができる
また，適正化法は，公共工事の入札等について，入札の過程の透明性が確保されること，入札に参加しようとする者の間の公正な競争が促進されること等によりその適正化が図られなければならないとし（同法３条），前提事実(2)のとおり，指名競争入札の参加者の資格についての公表や参加者を指名する場合の基準を定めたときの基準の公表を義務付けている
以上のとおり，地方自治法等の法令が，普通地方公共団体が締結する公共工事等の契約に関する入札につき，機会均等，公正性，透明性，経済性（価格の有利性）を確保することを図ろうとしていることからすると，指名競争入札における参加業者の指名に際しては，地方公共団体の長が恣意的な指名又は指名停止，指名回避をすることは許されず，当該指名又は指名停止，指名回避が上記の諸要素に照らして不合理であり，社会通念上著しく妥当性を欠くと認められる場合には，その裁量権を逸脱又は濫用したものとして，国家賠償法上，違法との評価を免れないと解される（平成１８年判決参照）
(2)そして，前記認定事実によると，本件指名回避は，本件優先基準を適用した結果，原告が入札資格を有する工種に地場業者が５者以上いたため，当該工種に係る競争入札について地場業者のみが指名されたものであることの一点のみが理由であるから，本件優先基準が，上記諸要素に照らし不合理であり，社会通念上著しく妥当性を欠くと認められるか，以下，検討する
被告によると，被告が本件優先基準を定めた趣旨は，地域維持事業を担ってきた地域建設業者の減少・小規模化が進んでいたことから，地域に密着し，地域の実情をよく知り，かつ，迅速確実に現場にアクセスすることが可能な地域精通度の高い地場業者を育成・保護することにあるとされる
確かに，地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，②地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができるものの，①又は②の観点からは地場業者と同様の条件を満たす，準地場業者を含む市外業者もあり得るのである
そうすると，価格の有利性確保（競争性の低下防止）の観点を考慮すれば，考慮すべき他の諸事情にかかわらず，本件優先基準の第１優先順位を適用すると，該当の等級に地場業者が５者以上いる場合は，必ず被告市内に本店を有する地場業者だけが指名され，それ以外の業者については一切指名されないことになるから，このような取扱いが常に合理性があり裁量権の範囲内であるということはできない（平成１８年判決参照）
特に，本件優先基準を定めるに至った経緯についてみるに，平成２５年当時で，地場業者は６６者いたことからすると，平成２３年当時にも同程度の地場業者がいたとみられ，これに対し準地場業者の数は６者にとどまっており，準地場業者の存在が地場業者の入札の受注を圧迫していることを裏付けるような事実はなかった
にもかかわらず，地場業者から市内業者と準地場業者を同じように扱うのはおかしいではないかとの意見が出され，地場業者の団体からは公共工事の指名入札において地場業者を優先して指名することを求める要望書が提出されるなど，準地場業者を殊更排除する動きがみられたのであり，このような事情の下においては，地方公共団体が入札参加資格を有する者のうちから業者を指名する場合の基準を定める場合には，地方自治法等の法令が求める公正な競争の促進や価格の有利性の確保（競争性の低下防止）といった趣旨を損なわないことが強く求められるべきところ，本件優先基準の第１優先順位を適用すると，単に地場業者を優先して指名するというだけではなく，該当の等級に地場業者が５者以上いる場合は，被告市内に本店を有する地場業者だけを指名し，それ以外の業者については一切指名しないということになるのであって，地場業者として少なくとも５者は指名されるとはいえ，地場業者以外の業者を参加させた場合に比べて，公正な競争の促進や価格の有利性の確保（競争性の低下防止）といった趣旨を損なうものといわざるを得ない
また，前提事実(2)のとおり，地方公共団体が入札参加資格を有する者のうちから業者を指名する場合の基準を定めたときは，法令上公表が義務付けられているところ（適正化法８条１号，同法施行令７条１項３号），被告においては，「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準」（甲３，乙５）４項が「当該工事に対する地理的条件」として「当該地域での工事実績等からみて，当該地域における工事の施工特性に精通し，工種及び工事規模等に応じて当該工事を確実かつ円滑に実施できるかどうかを総合的に勘案すること
また，本市（被告）の区域内に主たる事務所を有する者（以下「地場業者」という
）に施工能力があると認められる場合は，地場業者を優先的に指名すること
」と定めるのみで，どのように優先すべきかについて具体的に定められていないが，これを具体化した本件優先基準のうち，本件に関係する第１優先順位に関する部分は，「該当の等級に地場業者が５者以上いる場合は，地場業者だけを指名する
」として，準地場業者が指名されるか否かが機械的に決定される規定である
そして，被告においては，本件優先基準の制定以後，被告が発注するすべての指名競争入札において本件優先基準を適用して，該当の等級に地場業者が５者以上いる場合は，地場業者だけを指名したというのであり，指名競争入札の対象となる工事の種類等など条件次第で個別に指名する業者を選考することはなかったのである
このように，本件優先基準の第１優先順位に関する部分は，準地場業者が指名されるか否かが機械的に定まる性質を有しており，単なる運用指針に留まるということはできず，適正化法により公表が義務付けられる指名基準に該当し，これを公表していないことは同法に違反するというべきである


ア被告は，市町村合併により発足した平成１８年３月３１日に「国東市建設工事請負契約の競争入札参加者資格等に関する規程」（甲２，乙６）及び「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準」（甲３，乙５）を定め，以後，被告市内に本店がない業者については，市町村合併前の指名状況や施工実績等を勘案し，指名委員会において選考していた。その後，被告は，平成２０年５月３０日，上記指名基準に関し，「国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準規定の運用」を定めたが（乙１４・４枚目），これは準地場業者として認定するに当たり必要な要件や手続を定めたもので，準地場業者に認定された者の取扱いについての明確な定めはなかったが，平成２０年度においては，指名委員会の選考により，準地場業者に認定された業者について地場業者と同等の取扱いがなされることとされ，準地場業者の指名についてはその都度協議することとした。平成２１年度に入り年度当初の指名委員会において，当該年度の指名に当たっての協議が行われ，その結果，準地場業者の取扱いについては，前年度に引き続き地場業者と同等の取扱いとすることとした。そして，被告は，平成２１年８月１日，平成２０年に制定した上記規定を廃止し，同時に「国東市準地場業者の認定に関する規定」（乙１４・３枚目）を制定し，準地場業者として認定する要件の追加改正のほか，準地場業者の取扱いについて，被告が発注する建設工事の指名において考慮すると定め，事実上，地場業者と同様に指名されることとされた。
平成２２年度に入り年度当初の指名委員会において，当該年度の指名に当たっての協議が行われ，異論もあったが，準地場業者の取扱いについては，前年度に引き続き地場業者と同等の取扱いとすることとした。イ平成２３年度に入り，同年４月２７日に開催された指名委員会において，当該年度の指名に当たっての協議が行われ，準地場業者の取扱いについては，他市の状況を調査してから今後の対応を検討するとし，当面は前年度に引き続き地場業者と同等の取扱いをすることとされた（乙３５）。もっとも，平成２１年度及び平成２２年度以降，複数の地場業者から，市内業者と準地場業者を同じように扱うのはおかしいではないかとの意見が出されていた。また，平成２３年３月頃には，被告市民病院の改装工事に係る入札事務を調査するために「市民病院改築工事調査特別委員会」が被告市議会に設置され，同年５月１３日に行われた同委員会の中間報告において，地元業者の育成を図るべきであることや，多数の地元業者が公共工事の入札に参加できるような配慮が必要であることなどが指摘された（乙３７）。
そして，同月２６日の指名委員会において，準地場業者の取扱いについて協議がされ，準地場業者に関して定めた規定の経緯や認定要件，これまでの取扱い等について報告されるとともに，今後の準地場業者の取扱いの方向性について議論され，その中で地場業者が５者以上ある場合について準地場業者を指名に入れないなどとすると，今後の準地場業者の工種ごとの指名で原告１者だけが，全ての工種において，指名から外れてしまうなどの問題点もあり，これらの内容を踏まえて，大分県内他市の準地場の取扱い方の情報収集及び現時点における問題点を洗い出し，今後の準地場の取扱いについて検討課題とされた（乙３６）。
その後，同年６月６日には，社団法人辛から，被告に対し，公共工事の指名入札において地場業者を優先して指名することを求める要望書が提出された（乙２）。また，同年８月５日，被告において臨時議会が開催され，上記特別委員会より，調査結果の報告書が提出された（乙３０）。同報告書において，総合評価落札方式による課題と改善点が取りまとめられており，例えば，総合評価落札方式は技術力を持った企業に限定されるという課題に対して，改善点として地域の産業発展のため，共同企業体とし，地場業者が参加できるよう十分配慮すべきなどとされた。また，同日，被告市長は報道機関に対して，「他市の状況を参考に，競争性を確保しながら地場企業の受注機会が確保できるよう，見直しを職員に指示した」とコメントした（乙３４，３５）。
これらを受けて，指名委員会の庶務を担当する被告財産管理課検査班（現在の名称は契約検査課）において大分県内の他の自治体の状況を調査しつつ，準地場業者の取扱いの見直しを検討し，同年８月９日に本件指名委員会が開催された。被告財産管理課検査班は，それまでの検討結果をふまえ，本件指名委員会に配付する資料として，「『国東市が発注する工事請負契約に係る指名基準』第４項の運用について」と題する書面（乙２０の２）を作成し，本件指名委員会においてその内容がそのまま本件優先基準として定められた。
ウ被告は，本件優先基準について，自らホームページ等で公表したことはなく，原告を含む準地場業者に対して説明会を開催したり，個別に説明したりしたことはなかった（弁論の全趣旨）。
(2)被告における建設関係業者の状況等
平成１８年度の建設関係の業者の数は９３者であり，平成２５年度にはこれが６６者まで減少していた。これに対し，準地場業者の数はうち６者にとどまっていた（乙１１，乙１９の１・２）。
なお，指名委員会において，本件優先基準を制定するまでに，被告におけるその当時までの公共工事に係る請負総額の推移や上記のような地場業者の減少数等のデータを示して議論したことはなかった（証人丙）。
(3)本件指名回避の理由
本件優先基準が制定されて以降，被告が発注するすべての指名競争入札において，本件優先基準が適用された（弁論の全趣旨）。その結果，原告が入札資格を有する工種には地場業者が５者以上いたため，被告は当該工種に係る競争入札について地場業者のみを指名したものであり，このこと以外に本件指名回避を行った理由はない。
指名委員会は，準地場業者のうち原告のみが全ての指名から排除されることを認識し，その点について議論を行ったが（乙３５，３６），他の準地場業者との公平を期するなどとして，原告について特段の是正措置は講じなかった。


このような原告につき，平成２３年８月以降，上記のような適正化法に違反する本件優先基準に基づき，原告が入札資格を有する工種に係る指名競争入札について，地場業者が５者以上いたことのみを理由とし，原告が提供し得る工事内容その他の条件いかんにかかわらず，地場業者のみを指名して，原告を一切指名せず指名競争入札に参加させなかったものであり，このような本件指名回避は，公正な競争の促進や価格の有利性の確保（競争性の低下防止）等の考慮すべき事情を十分考慮することなく，一つの考慮要素にとどまる地場業者であるか否かを重視している点において，極めて不合理であり，社会通念上著しく妥当性を欠くものといわざるを得ない。そうすると，本件指名回避は，入札参加業者の指名に係る被告の裁量権を逸脱・濫用するものであって，国家賠償法１条１項にいう違法があるとの評価を免れないというべきである。
(3)被告の主張の検討
ア被告は，地元建設業者の減少・小規模化が進んでおり，地域精通度の高い地場業者を育成・保護する必要性があったと主張する。しかしながら，被告の実情をよく知り，かつ，迅速確実に現場にアクセスすることが可能な地域精通度の高い地場業者を育成・保護する必要性は否定できないとしても，被告の主張する必要性は抽象的なものにとどまっており，本件優先基準を制定した平成２３年当時，被告において，その必要性が高かったことを示す具体的な事情は見当たらない。かえって，平成１８年及び平成２５年時点の被告市内の地場業者数は認定事実(2)のとおりであり，平成２３年当時，業者数の減少により被告が発注する公共工事に支障をきたすような状況にあったとまではいえないし，準地場業者の数は６者にとどまっていたから，地場業者の入札を圧迫していたともいえない。そして，指名委員会においても，平成２３年当時までの数年間の公共工事に係る請負総額の推移や地場業者の減少数等のデータを示して議論したことはなかったというのであるから，本件優先基準の制定にあたっても，抽象的な議論がされていたにとどまるのである。そうすると，被告の指摘は，上記認定判断を左右するものではない。
イ被告は，本件優先基準の制定にあたり，大分県内の他自治体の指名状況を参考にしたと主張する。
しかしながら，被告においては，平成２０年から平成２３年までの間，準地場業者として認定をした市外業者を地場業者と同等の取扱いをしていたことなど他の自治体とは前提とされる状況が全く異なっているのであって，そのような取扱いをしていなかった自治体の指名状況をもって，本件指名回避を正当化することはできない。
また，被告が大分県内各市の建設工事の準市内業者（市外業者で，支店・営業所等が市内にある者）の取扱いを取りまとめた結果や指名基準の公表に関するアンケートの結果等（乙３，３８，３９の１～１３，乙４２）によると，本件優先基準の制定前の被告のように，準市内業者の取扱い規定を設けて，市内業者と同等の扱いをしていた自治体はなく，多くの自治体は，準地場業者の取扱いが存在せず，基本的に当該自治体の市内に本店を有する業者を優先的に指名している旨の回答がなされていることが認められるが，本件優先基準のように，地場業者が５者以上いた場合には，他の条件いかんにかかわらず，そのことのみを理由とし，地場業者に限定して指名する取扱いをしている自治体があることを示す証拠はなく，いずれにしても被告による本件指名回避を正当化するものではない。ウ被告は，業者から問い合わせがあれば本件優先基準について回答していたから，透明性は十分確保されていたと主張する。
しかし，適正化法施行令７条は，地方公共団体の長が指名競争入札に参加するものを指名する場合の基準を定めたときは，遅滞なく当該事項を公表しなければならないとされているのであって，仮に被告が主張するように，問い合わせがあれば回答していたとしても，そのことをもって公表義務を果たしたとはいえないことは明らかであり，被告の主張は理由がない。
(4)故意又は過失について
前記認定事実等のほか，証拠（乙４，１６，３１，３４，証人丙）及び弁論の全趣旨によれば，被告においては，別紙「起工伺～入札・契約」のとおり，入札案件については，財産管理課検査班（現在は契約検査課）が入札案件について，指名委員会資料，業者指定伺（案）を作成し，副市長や契約検査課長などが委員となる指名委員会での選考に関する審議の結果を経て，入札参加者指定伺等を作成して，被告市長の決裁を受けて指名通知を行っていること，指名委員会の庶務は財産管理課検査班が行っており，その職員は指名委員会の審議の内容は共通認識としていること，被告においては指名競争入札の参加者について，指名の通知は被告市長名で行っているものの，指名の選考は指名委員会にゆだねられていたということ，被告市長は，本件優先基準が制定される直前の平成２３年８月５日頃，被告市民病院の改装工事に係る入札事務を調査するための特別委員会の報告を受け，「他市の状況を参考に，競争性を確保しながら地場業者の受注機会が確保できるよう，見直しを職員に指示した。」とコメントしていることが認められる。これらの事情に加え，前記で認定した本件優先基準制定の経緯を併せ考えると，被告市長が地場業者の受注機会の見直しを指示していながら，本件優先基準の制定について関知していないとはおよそ考え難い。
そして，本件指名委員会は，本件優先基準制定により，それ以降，原告に対して指名されない事態になることを認識しながら，本件優先基準を制定し，それ以降，指名委員会は，本件優先基準を適用し，原告が入札資格を有する工種に係る個別の指名競争入札における入札参加者の指名の選考について，地場業者が５者以上いたことのみを理由として地場業者のみを指名し，さらに，被告市長は，そのような指名委員会の選考を受けて地場業者のみを指名して原告を指名しなかったのであり，このような事情に加え，本件優先基準が平成１８年判決の言渡しから相当期間経過した後に制定されたものであることをも踏まえると，指名委員会及び被告市長には，本件指名回避について少なくとも過失があると認められる。
そうすると，本件指名回避は，被告の公権力の行使にあたる公務員たる被告市長及び指名委員会がその職務を行うについて，過失によって違法に原告に損害を加えたものであるから，被告は，原告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。


３争点(2)（本件優先基準を公表していないことが違法か）について前記２(2)で認定，説示したとおり，地方公共団体が入札参加資格を有する者のうちから業者を指名する場合の基準を定めたときは，公表が義務付けられているところ（適正化法８条１号，同法施行令７条１項３号），本件優先基準は，単なる運用指針に留まるということはできず，適正化法により公表が義務付けられる指名基準に該当するから，これを公表しないことは同法に違反するものであり，公表されないことにより損害を被った原告に対して負う職務上の法的義務に違反したものとして，国家賠償法１条１項にいう違法があるというべきである。
そして，適正化法に公表義務の定めがあることは被告市長も当然認識していると考えられるから，前記２(4)で認定，説示したところと併せ考えれば，被告市長に少なくとも過失があることは明らかである。
そうすると，本件優先基準を公表しないことについても，被告の公権力の行使にあたる公務員たる被告市長がその職務を行うについて過失によって違法に原告に損害を加えたものであるから，被告は，原告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
４争点(3)（損害とその額）について
(1)本件指名回避による損害
ア認定事実
証拠（甲１７，乙２７，原告前代表者の本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)原告が指名競争入札に参加することになった経緯等ａ原告前代表者は，被告の地場業者である丁を経営する戊から，「自分の会社を土木工事Ｂ級にランクを上げたいので協力してほしい。」などと言われ，平成２０年７月頃，被告市内に原告の支店を設置し，準地場業者の資格を得て被告の指名競争入札に参加するようになった。原告は，被告の指名競争入札に参加し，指名を受けて落札し受注した工事について丁に下請けに出し，同社に全て施工させた上，手数料等の名目で工事代金の３％を収受し，残額を同社に交付していた。ｂまた，原告は，被告に対し，原告の被告市内の事務所には戊の娘である己（以下「己」という。）が職員として常駐している旨申告していた（乙２７）が，同人は，平成２０年当時の上記事務所から約７０メートル離れた場所にある丁の事務所に勤務しており，月に数回程度（平成２２年に原告の事務所が移転してからは，１０～２０日に１回程度），原告の事務所に顔を出し，清掃等を行っていたにとどまり，常駐していた職員ではなかった。
原告は，平成２０年に事務所を設置するにあたり，己に１０万円を１回支払ったが，それ以外の金銭を支払ったことはない。
(イ)原告前代表者の供述について
原告は，原告前代表者の尋問当時，同人の心神状態に問題が生じており，記憶に従って事実を供述することができていたのか疑問であるとし，その供述は全く信用できないと主張する。
しかし，原告前代表者の供述は，趣旨不明の発言がないではないものの，重ねて質問されることなどにより質問内容については理解した上で供述しているものとみられ，また，戊への下請けの経緯やその内容などの重要な部分については，具体的に供述しているのであり，尋問の申出をした原告代理人において，尋問時までに証拠申請の撤回や尋問の延期等を求めていないことなどの事情をも踏まえると，上記重要な部分についての供述の信用性に疑問を生じさせるような心身の状態にあったとは認められない。
イ損害の額
上記アの認定事実(ア)ａによれば，原告は，被告から指名を受けて落札し受注した工事について丁に下請けに出し，同社に全て施工させた上，手数料等の名目で工事代金の３％を収受し，残額を同社に交付していたというのであるから，かかる経緯及び原告の関与の状況に照らせば，原告は，丁に対し，建設業法２２条により禁止されている一括下請けを行っていたと認められる。そうすると，このような違法行為を行っていた原告について，原告の主張するような逸失利益相当額の損害が生じたと認めることはできない。
ウ小括
以上のとおりであるから，本件指名回避と相当因果関係を有する逸失利益の請求は認められない。
(2)本件優先基準の非公表による損害
ア認定事実
証拠（甲１４の１～３，甲１５，原告前代表者の本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)法人住民税納税分
原告は，被告市内に支店として事務所を設置していたため，被告に対し，以下の法人住民税を納付した。
①平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの事業年度納税分５万４５００円（２万９２００円〔甲１４の１〕＋２万５３００円〔甲１４の２〕）
②平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの事業年度
納税分６万０９００円（甲１４の３）
③平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日までの事業年度予定申告による納税分３万０４００円（甲１４の３）
(イ)事務所等の地代
原告前代表者は，被告市内に事務所を設置するにあたり，地主である庚（以下「庚」という。）から土地を借り受けたが，その際，地代を毎月いくらにするかの合意をしたことはなく，月５万円とする約束もしていない。
ただし，原告は，資金的な余裕ができた場合に，庚に対し，５万円を支払うことがあった（甲１５）。
イ原告が納付した法人住民税について，上記アの認定事実(ア)①の期間については，平成２３年８月に本件優先基準が公表されたとしても，原告が直ちに被告市内から撤退できたか否かは不明であり，また，事業年度途中である同月に撤退した場合に，同月以降の期間分について課税を免れ得ることを認めるに足りる証拠もない。
しかし，遅くとも平成２４年４月１日以降の上記アの認定事実(ア)②及び③の事業年度に納付した法人住民税（前提事実(3)イ(イ)のとおり，市税を完納していることは準地場業者の要件となっている。）については，その基準日までに被告市内から撤退し得たと認めるのが相当である。したがって，上記②及び③の合計納付額である９万１３００円は，本件優先基準の非公表と相当因果関係を有する損害であると認められる。ウ上記アの認定事実(イ)によれば，原告は，庚との間で毎月地代をいくら支払うかについての合意をしていなかったというのであるから，同人との間で，賃貸借契約に基づく月５万円の賃料支払債務が発生していたとはいえない。


平成２７年４月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１０７６９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月２４日
判                  決
アメリカ合衆国テキサス州＜以下略＞
原              告アダプティックス     インコ
ーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士        飯    田    秀      郷
隈    部      泰      正
森    山      航      洋
同訴訟代理人弁理士        黒    田    博      道
北    口      智      英
東京都中央区＜以下略＞
被              告ＬＧ    Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉ
ｃｓＪａｐａｎ株式会社
同訴訟代理人弁護士片      山      英      二
佐    長              功
服    部              誠
梶    並      彰一    郎
同訴訟代理人弁理士        加    藤    志麻    子同補佐   人弁理   士                          相      田      義      明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３
０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，５６３５万円及びこれに対する平成２６年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「適応サブキャリア－クラスタ構成及び選択的ローディングを備えたＯＦＤＭＡ」とする特許第５１１９０７０号の特許権（以下「本件特許権」という。）を保有する原告が，被告による別紙物件目録記載１～１４の各携帯端末及び無線ルータ（以下「被告製品」と総称する。）の輸入，販売等が本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号，５号）に当たるとして，被告に対し，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づく損害賠償金５６３５万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２６年５月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，原告は，当初，特許第４２０１５９５号の特許権（以下「別件特許権」という。）に基づいて別紙物件目録記載１～８の各製品の輸入，譲渡等の差止めを求める訴え（当裁判所平成２５年（ワ）第２３２７８号特許権侵害差止請求事件。以下「別件」という。）を提起し，その後，別件において上記製品に係る別件特許権の侵害を理由とする損害賠償請求を追加するとともに，本件の訴えを提起して，同目録記載９～１４の各製品に係る別件特許権の侵害を理由とする損害賠償と，被告製品に係る本件特許権の侵害を理由とする損害賠償を求めた。本件及び別件については弁論の分離及び併合がされるなどしたが，別件特許権に基づく上記差止め及び損害賠償の各請求に関する部分は請求の放棄により終了した。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。ただし，書証番号は本件のものである。）
(1)当事者
ア原告は，本件特許権を保有するアメリカ合衆国法人である。イ被告は，電子機械器具製品及び部品の販売，輸出入業等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
ア原告は，次の本件特許権の特許権者である（以下，本件特許権の特許出願の願書に添付された明細書及び図面（ただし，後記イのとおり訂正されたもの。）を「本件明細書」という。）。（甲４）
特許番   号            特許第５１１９０７０号発明の名称適応サブキャリア－クラスタ構成及び選択的ローディン
グを備えたＯＦＤＭＡ
出願日            平成２０年７月１４日原出願   日            平成１３年１２月１３日優先日            平成１２年１２月１５日（優先権主張番号０９／７３８，０８６，優先権主張国米国）
登録日            平成２４年１０月２６日イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１及び１６の記載は，次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項１６の発明を「本件発明１６」といい，これらの発明を併せて「本件発明   」という。）。なお，原告は，本件発明１６につき誤記の訂正を目的とした訂正審判を請求し，平成２６年１２月９日に訂正を認める旨の審決がされた。後記請求項１６の記載内容はその訂正後のものである（訂正部分に下線部を付した。）。（甲１９）
(ア)請求項１
「直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシス
テムのためのサブキャリア選択の方法において，
加入者装置が，基地局から受信したパイロット記号に基づいて，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定する段階
と，
前記加入者装置が，候補サブキャリアのセットを選択する段階と，前記加入者装置が，前記候補サブキャリアのセットに関するフィ
ードバック情報を前記基地局に提供する段階と，
前記加入者装置が，前記加入者装置用として前記基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリアの表示を受信す
る段階と，から成り，
前記加入者装置は，割り当てられるべき前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受けるために，更新されたフィードバック情報を提出する段階と，その後，前記加入者装置が，前記更新されたサブキャリアのセットの別の表示を受信する段階とを更に含んでいることを特徴とする方法。」
(イ)請求項１６
「複数の加入者装置が使用を望んでいるサブキャリアのクラスタを表示するフィードバック情報を生成することができる，第１セル内の複
数の加入者装置と，
前記複数の加入者装置に対して，クラスタ内のＯＦＤＭＡサブキャリアを割り当てることができる，前記第１セル内の第１基地局と，を
備えており，
前記複数の加入者装置は，それぞれ，前記第１基地局から受信したパイロット記号に基づいて前記複数のサブキャリアに関するチャネル及び干渉情報を測定し，前記複数の加入者装置のうちの少なくとも１つは，前記複数のサブキャリアから候補サブキャリアのセットを選択し，前記少なくとも１つの加入者装置は，前記候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を前記基地局に提供して，前記少なくとも１つの加入者装置が使用するように前記第１基地局が前記サブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示を受信するように
なっており，


前記加入者装置は，前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受信するために，更新されたフィードバック情報を提出し，その後，前記更新されたサブキャリアのセットの別の表示を受信することを特徴とする装置。」
ウ本件発明を構成要件に分説すると，以下のとおりとなる（以下，「構成要件１Ａ」などという。）。
(ア)本件発明１
１Ａ直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシス
テムのためのサブキャリア選択の方法において，
１Ｂ加入者装置が，基地局から受信したパイロット記号に基づいて，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定する段
階と，
１Ｃ前記加入者装置が，候補サブキャリアのセットを選択する段階
と，
１Ｄ前記加入者装置が，前記候補サブキャリアのセットに関するフ
ィードバック情報を前記基地局に提供する段階と，
１Ｅ前記加入者装置が，前記加入者装置用として前記基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリアの表示を受
信する段階と，から成り，
１Ｆ前記加入者装置は，割り当てられるべき前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受けるために，更新されたフィードバック情報を提出する段階と，１Ｇその後，前記加入者装置が，前記更新されたサブキャリアのセ
ットの別の表示を受信する段階とを更に含んでいる
１Ｈことを特徴とする方法。
(イ)本件発明１６
１６Ａ複数の加入者装置が使用を望んでいるサブキャリアのクラスタを表示するフィードバック情報を生成することができる，第１セル
内の複数の加入者装置と，
１６Ｂ前記複数の加入者装置に対して，クラスタ内のＯＦＤＭＡサブキャリアを割り当てることができる，前記第１セル内の第１基地局
と，を備えており，
１６Ｃ前記複数の加入者装置は，それぞれ，前記第１基地局から受信したパイロット記号に基づいて前記複数のサブキャリアに関するチ
ャネル及び干渉情報を測定し，
１６Ｄ前記複数の加入者装置のうちの少なくとも１つは，前記複数のサブキャリアから候補サブキャリアのセットを選択し，前記少なくとも１つの加入者装置は，前記候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を前記基地局に提供して，前記少なくとも１つの加入者装置が使用するように前記第１基地局が前記サブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示を受信するようになって
おり，
１６Ｅ前記加入者装置は，前記サブキャリアのセットを割り当てられた後，更新されたサブキャリアのセットを受信するために，更新さ
れたフィードバック情報を提出し，
１６Ｆその後，前記更新されたサブキャリアのセットの別の表示を受
信する
１６Ｇことを特徴とする装置。
(3)被告の行為等
ア被告は，別表の被告製品の「発売年月」欄記載の各時期（西暦年／月）から被告製品を販売している。
イ被告製品は，第３世代移動通信システムの標準化組織である３ＧＰＰが定めた第３世代（３Ｇ）移動通信システムの長期的高度化システムであるＬＴＥ（ＬｏｎｇＴｅｒｍ    Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ）の規格（以下「ＬＴＥ規格」という。）に準拠した携帯端末又は無線ルータである。
２争点
原告は，被告製品はＬＴＥ規格に準拠したものであるから，被告製品が用いられる通信システム方法（以下「被告通信システム方法」という。）は少なくとも別紙被告製品が用いられるＬＴＥ規格通信システム方法の特徴のとおりの構成を有し，被告製品により構築される通信システム（以下「ネットワークとしての被告通信システム」という。）は別紙被告製品が用いられるネットワークとしてのＬＴＥ規格通信システムの特徴のとおりの構成を有するとし（以下，上記各別紙記載の各構成を「特徴１ａ」などという。），被告通信システム方法は本件発明１の，ネットワークとしての被告通信システムは本件発明１６の技術的範囲にそれぞれ属するから，特許法１０２条２号又は５号により，被告製品の販売が本件特許権の侵害行為とみなされる旨を主張している。
本件の争点は，以下のとおりである。
(1)被告通信システム方法の本件発明１の技術的範囲への属否(2)ネットワークとしての被告通信システムの本件発明１６の技術的範囲へ
の属否
(3)本件特許権の間接侵害の成否
(4)特許無効理由の存否
(5)損害の額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告通信システム方法の本件発明１の技術的範囲への属否）
について
ア構成要件１Ａの充足性について
（原告の主張）
被告通信システム方法は，少なくともダウンリンクにおいてＯＦＤＭＡシステムを使用している。また，被告通信システム方法において通信に用いられるサブキャリアは，周波数と時間で画されたリソース・ブロックを形成しており，基地局はユーザ端末から報告されたＣＱＩによって複数のリソース・ブロックを通信に用いるために選択している。したがって，被告通信システム方法は，特徴１ａを備えており，構成要件１Ａを充足する。
（被告の主張）
争う。被告通信システム方法は，アップリンクではＯＦＤＭＡシステムとは異なる多元接続方式を採用している。また，割り当てられるリソース・ブロックは，周波数軸と時間軸によって構成される二次元の広がりを持つものであり，単に周波数軸によって構成されている一次元のサブキャリアとは異なる。
イ構成要件１Ｂの充足性について
（原告の主張）
特徴１ｂのリファレンス信号は，既知の振幅，位相などを備えるもので周期的に送信されるから，構成要件１Ｂのパイロット記号に相当する。また，リファレンス信号を受信したユーザ端末は，受信信号からＳＩＮＲを測定し，これを４ビットで量子化したＣＱＩを得る。ＳＩＮＲ及びＣＱＩはチャネル及び干渉情報に相当するから，被告通信システム方法は構成要件１Ｂを充足する。
（被告の主張）
争う。ＬＴＥ規格には，「ユーザ端末は，基地局から受信したリファレンス信号に基づいて，サブキャリアについてＳＩＮＲを測定する」旨の規定はなく，サブバンドについて「ユーザ端末は，測定したＳＩＮＲに基づきこれを指標化したＣＱＩを得る」旨の規定もない。
ウ構成要件１Ｃの充足性について


（原告の主張）
(ア)被告製品は，周期的ＣＱＩ報告におけるＵＥ選択モードの機能を備えており，この機能によるＣＱＩ報告を基地局に伝達している。基地局が上記モードを選択すると，被告製品は基地局に対して同モードでＣＱＩを報告しなければならない。同モードでは，ユーザ端末は帯域幅部分ごとに一つの好適サブバンドを選択するが，サブバンドはリソース・ブロックの集合であり，複数のサブキャリアから成るセットに相当するから，候補サブキャリアを選択するものとして，構成要件１Ｃを充足する。
(イ)また，被告製品は非周期的ＣＱＩ報告における高次階層設定サブバンドフィードバックモードの機能を備えており，この機能によるＣＱＩ報告を基地局に伝達している。
同モードは，基地局が割り当てることのできる全帯域の平均ＣＱＩと，全帯域を分割したサブバンドごとのＣＱＩとの差分ＣＱＩを，平均ＣＱＩ値以上を示す「０」，「１」，「２」と平均ＣＱＩ値以下を示す「３」という指標にして，全部のサブバンドについて報告する。このうち，「３」は選択に値しないものであることを意味し，その他は選択に値するものであることを意味するから，同モードにおけるＣＱＩ報告において，差分ＣＱＩとして「０」，「１」，「２」を付することは，サブバンドを選択することを意味し，構成要件１Ｃを充足する。
また，仮に上記解釈が妥当でないとしても，「選択」は，「えらぶこと。適当なものをえらびだすこと。」という意味を有するから，全部を選択することは排除されない。本件明細書にも，加入者が基地局に対して「全てのサブキャリアについて」フィードバック情報を提供する旨の記載（段落【００１０】）や，加入者が常にできるだけ多くのクラスタに関する情報を送ろうと努める旨の記載（段落【００４０】）がある。したがって，上記モードにおいてユーザ端末が基地局による全帯域の報告の求めに応じて全部のサブバンドを選択することは，構成要件１Ｃを充足する。
（被告の主張）
原告は，ＬＴＥ規格においてあたかも原告の主張する類型のＣＱＩ報告が必ず採用されているかのような主張をしているが，ＬＴＥ規格においては五つの類型のＣＱＩ報告があり，どの類型が採用されるかは基地局によって決定されるから，原告の主張は前提において誤っている。また，非周期的ＣＱＩ報告における高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，全てのサブバンドについてそれぞれのサブバンドのＣＱＩが報告されるのみであり，ユーザ端末による「候補サブキャリアのセットを選択する段階」は存在しない。
エ構成要件１Ｄの充足性について
（原告の主張）
構成要件１Ｄの「フィードバック情報」は，構成要件１Ｂのパイロット記号を受信してチャネル及び干渉情報を測定して得た情報を基地局に伝送する情報を意味する。特徴１ｄのとおり，被告通信システム方法ではユーザ端末が受信したリファレンス信号に基づき，上記ウ（原告の主張）のとおり選択したサブバンドのＣＱＩ情報を基地局に伝送（提供）するから，構成要件１Ｄを充足する。
（被告の主張）
争う。ＣＱＩは端末の能力にも依存するものであり，単純にＳＩＮＲを指標化したものではない。
オ構成要件１Ｅの充足性について
（原告の主張）
本件発明１は，サブキャリアの選択の方法の発明であり，サブキャリアのセットのサブキャリアを基地局が選択する。加入者装置は，基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリア，すなわち，複数の候補サブキャリアのセットの中からセットを構成するサブキャリアの全部又は一部という部分集合を受信する。
一方，被告通信システム方法では，基地局はＤＣＩフォーマットを用いてユーザ端末への無線リソース割当てを通知する。基地局が割り当てるリソース・ブロックは，ユーザ端末が選択した好適サブバンドに属するものであるのが通例である。また，測定結果報告書（甲１８）によれば，被告製品は，非周期的ＣＱＩ報告による高次階層設定サブバンドフィードバックモードを備えており，リソース配置タイプ０において，基地局が，被告製品のＣＱＩ報告における差分ＣＱＩの指標が「３」以外のサブバンド，すなわち，候補サブキャリアのセットを構成するリソース・ブロックの一部を割り当てていることが示されている。したがって，特徴１ｅは構成要件１Ｅを充足する。
（被告の主張）
仮にリソース・ブロックをサブキャリアに相当するものと捉えて，複数のリソース・ブロックから成るサブバンドをサブキャリアのセットであると捉えたとしても，構成要件１Ｅは，基地局が，加入者装置から提供されたフィードバック情報を踏まえて，加入者装置が選択した候補サブキャリアのセットの中からサブキャリアのセットを選択するものである。
これに対し，ＬＴＥ規格には，基地局がユーザ端末に対してどのようにリソース・ブロックを割り当てているのかについて，割当てのポリシーは規定されておらず，ユーザ端末から受信したＣＱＩ報告に基づきリソース・ブロックを割り当てているとは認められないから，被告通信システム方法は構成要件１Ｅを充足しない。
カ構成要件１Ｆの充足性について
（原告の主張）
本件発明１は，チャネル依存スケジューリングを目指すものであるが，加入者装置からフィードバックされたチャネル情報に基づくチャネル品質推定は長時間有効ではないから，時間間隔をおいてチャネル品質推定を更新する必要がある。
被告通信システム方法は，周期的ＣＱＩ報告の場合は周期的に，非周期的ＣＱＩ報告の場合は基地局が必要に応じてユーザ端末に報告を求め，ユーザ端末はＣＱＩを報告し，基地局はそれに基づきリソース・ブロックを割り当てる。したがって，特徴１ｆが構成要件１Ｆを充足することは明らかである。
（被告の主張）
争う。
キ構成要件１Ｇの充足性について
（原告の主張）
前記オ（原告の主張）のとおり，基地局は候補サブキャリアのセットを構成するサブキャリアの集合の中から部分集合としてのサブキャリアの集合を割り当て，加入者装置はその表示を受信する。このことは更新されたサブキャリアの割当てを加入者装置が受ける場合も同様であり，被告通信システム方法においても前記オ（原告の主張）のとおり，リソース・ブロックの割当ての通知がされる。したがって，特徴１ｇは構成要件１Ｇを充足する。
（被告の主張）
争う。上記オ（被告の主張）のとおりである。
ク構成要件１Ｈの充足性について
（原告の主張）


前記のとおり，特徴１ａ～１ｇは構成要件１Ａ～１Ｇを充足するから，特徴１ｈは構成要件１Ｈを充足する。
（被告の主張）
争う。
(2)争点(2)（ネットワークとしての被告通信システムの本件発明１６の技術的範囲への属否）について
ア構成要件１６Ａの充足性について
（原告の主張）
ユーザ端末は，周期的ＣＱＩ報告におけるＵＥ選択モード及び非周期的ＣＱＩ報告における高次階層設定サブバンドフィードバックモードのいずれにおいても，受信したリファレンス信号に基づく候補サブバンドのＣＱＩ情報を基地局に伝送する。サブバンドはリソース・ブロックの集合であり，サブキャリアの集合であるから，被告製品は使用を望んでいるサブバンドのクラスタを表示するフィードバック情報を生成することができる。また，ネットワークとしての被告通信システムには複数のセルと，セルの中には少なくとも１つの基地局があり，複数のユーザ端末が存在する。したがって，特徴１６ａは構成要件１６Ａを充足する。
（被告の主張）
争う。前記(1)ア（被告の主張）のとおり，リソース・ブロックはサブキャリアとは異なる。
イ構成要件１６Ｂの充足性について
（原告の主張）
ネットワークとしての被告通信システムにおいては，少なくとも下りリンクにおいてＯＦＤＭＡシステムが採用されており，その基地局は複数のユーザ端末に対してリソース・ブロックの構成要素であるサブキャリアを割り当てるから，特徴１６ｂは同構成要件を充足する。
（被告の主張）
争う。前記(1)ア（被告の主張）のとおり，リソース・ブロックはサブキャリアとは異なる。
ウ構成要件１６Ｃの充足性について
（原告の主張）
前記(1)イ（原告の主張）と同様に，特徴１６ｃは構成要件１６Ｃを充足する。
（被告の主張）
争う。ＬＴＥ規格には，「基地局から受信したリファレンス信号に基づいて前記複数のサブバンドに関するＳＩＮＲを測定」することは規定されていない。
エ構成要件１６Ｄの充足性について
（原告の主張）
周期的ＣＱＩ報告におけるＵＥ選択モードが「候補サブキャリアのセット」を選択していることは前記(1)ウ（原告の主張）のとおりである。また，非周期的ＣＱＩ報告における高次階層設定サブバンドフィードバックモードも，全てのサブバンドを選択している。さらに，サブバンドに関するＣＱＩの基地局への報告はリファレンス信号に応答する関係にあり，フィードバック情報の提供に相当するから，特徴１６ｄは構成要件１６Ｄを充足する。
（被告の主張）
争う。原告の主張が失当であることは前記(1)ウ及びオの各（被告の主張）等と同様である。
オ構成要件１６Ｅの充足性について
（原告の主張）
前記(1)カ（原告の主張）と同様に，特徴１６ｅは構成要件１６Ｅを充足する。
（被告の主張）
争う。前記(1)カ（被告の主張）と同様である。
カ構成要件１６Ｆの充足性について
（原告の主張）
前記(1)キ（原告の主張）と同様に，特徴１６ｆは構成要件１６Ｆを充足する。
（被告の主張）
争う。
キ構成要件１６Ｇの充足性について
（原告の主張）
あるセル（第１セル）において，複数の加入者装置と第１基地局とが接続されたネットワークが，構成要件１６Ｇの装置に該当する。ネットワークとしての被告通信システムにおいて，あるセル内に位置する複数のユーザ端末はそれぞれセル内の基地局と接続を確立してネットワークを構築するから，特徴１６ｇは構成要件１６Ｇを充足する。
（被告の主張）
争う。
(3)争点(3)（本件特許権の間接侵害の成否）について
（原告の主張）
被告製品は，被告通信システム方法に用いられるものであり，本件発明１の課題の解決に不可欠のものである。また，被告製品が通信に用いられるとネットワークとしての被告通信システムが構築されるから，被告製品は発明１６の課題の解決にも不可欠のものである。
被告は，これらのことを知りながら，業として，その譲渡若しくは輸入又は譲渡等の申出をしており，かかる行為は特許法１０１条２号及び５号により本件特許権を侵害するものとみなされる。
（被告の主張）
争う。
(4)争点(4)（特許無効理由の存否）について
（被告の主張）
本件発明１及び１６に係る特許は以下の理由により無効とされるべきものであるから，原告による本件特許権の行使は認められない。ア平成１１年（１９９９年）に米国電気電子学会によって発行されたＣｈｕａｎｇ及びＳｏｌｌｅｎｂｅｒｇｅｒ著「ＷｉｄｅｂａｎｄＷｉｒｅｌｅｓｓＤａｔａ    ＡｃｃｅｓｓＢａｓｅｄ    ｏｎＯＦＤＭＡｎｄＤｙｎａｍｉｃ    ＰａｃｋｅｔＡｓｓｉｇｎｍｅｎｔ」（乙７）に記載された発明に基づく新規性欠如（特許法２９条１項３号）イ同年７月２９日にドイツ連邦共和国特許庁によって発行された同国特許第１９８００９５３号公報（乙３）に記載された発明に基づく進歩性
欠如（同法２９条２項）
ウ同月２１日に公表された特表平１１－５０８４１７号公報（乙９）に
記載された発明に基づく進歩性欠如（同項）
エ明細書の記載要件違反（サポート要件違反（同法３６条６項１号違反），実施可能要件違反（同条４項１号））
（原告の主張）
争う。
(5)争点(5)（損害の額）について
（原告の主張）


被告は，被告製品を，別表の「発売年月」欄記載の各時期（西暦年／月）から平成２６年４月３０日までの間に少なくとも１１２万７０００台販売した。被告製品の実施料相当額は少なくとも１台当たり５０円であるから，合計５６３５万円が原告の受けた損害の額となる（特許法１０２条３項）。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告通信システム方法の本件発明１の技術的範囲への属否）につ
いて
(1)まず，構成要件１Ｅの充足性について検討する。本件発明１は，直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているシステムのためのサブキャリア選択の方法に関するものであり（構成要件１Ａ），特許請求の範囲の記載のとおり，加入者装置が，①基地局から受信したパイロット記号に基づいて，複数のサブキャリアについてチャネル及び干渉情報を測定する段階（構成要件１Ｂ），②候補サブキャリアのセットを選択する段階（構成要件１Ｃ），③候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を基地局に提供する段階（構成要件１Ｄ），④加入者装置用として基地局により選択されたサブキャリアのセットのサブキャリアの表示を受信する段階（構成要件１Ｅ）等を含むことを特徴とする（構成要件１Ｈ）。すなわち，本件発明１は，加入者装置が，基地局に対して「候補サブキャリアのセット」に関する情報を提供し（上記③），情報提供を受けた基地局が選択した「サブキャリアのセットのサブキャリアの表示」を受信する（上記④）ものであるところ，「候補」とは「将来，ある地位・状態につく資格や見込みのあること」を，「選択」とは「えらぶこと。適当なものをえらびだすこと。良いものをとり，悪いものをすてること」を意味するから（広辞苑〔第６版〕９６３頁，１６０２頁参照），基地局による「選択」は加入者装置から情報提供された「候補」の中から行われると解するのが特許請求の範囲の記載に沿うということができる。そうすると，基地局により選択されるものは，加入者装置が情報を提供した「候補サブキャリアのセット」のうち少なくとも一つと同一の「サブキャリアのセット」であることを要すると解釈すべきことになる。(2)構成要件１Ｅの「選択」に関する上記解釈は，以下のとおり，本件明細書の記載から裏付けられる。
ア本件明細書（甲４，１９）の発明の詳細な説明の欄には，以下の趣旨の記載がある。
(ア)技術分野（段落【０００１】）
本件発明は，直交周波数分割多重化（ＯＦＤＭ）を使っている多重セル多重加入者無線システムに関する。
(イ)背景技術（段落【０００３】～【０００５】）多数の加入者のための多重アクセスをサポートするためにＯＦＤＭを使用するやり方には時分割多重アクセス（ＴＤＭＡ）や直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）がある。ＯＦＤＭＡでは，多数の加入者が，周波数分割多重アクセス（ＦＤＭＡ）に類似した様式で，異なるサブキャリアを同時に使用する。この場合，各加入者が高いチャネルゲインを享受できるように，サブキャリアを加入者に適応させて割り当てれば好都合である。また，ＯＦＤＭＡシステムにおいてはセル間干渉の問題が発生することがあり，サブキャリアの適応割当てを行ってセル間干渉の影響を緩和するのは有用である。
(ウ)発明が解決しようとする課題（段落【０００６】）ＯＦＤＭＡに関してサブキャリア割当てを行うアプローチの一つとして統合最適化オペレーションが考えられる。しかし，統合最適化オペレーションは，全セル内の全加入者の行動とチャネルに関する知識が必要なばかりでなく，現在の加入者がネットワークを抜けたり新しい加入者がネットワークに加わったりした場合，その度に周波数の再調整が必要になる。これは，主に，加入者情報を更新するための帯域幅コストと統合最適化のための計算費用のせいで，実際の無線システムでは非実用的である場合が多い。
(エ)課題を解決するための手段（段落【０００７】）本件発明は，システムのためにサブキャリア選択を行う方法及び装置についてのものであり，ある実施形態としてＯＦＤＭＡシステムを採用している。ある実施形態におけるサブキャリア選択のための方法は，加入者が，基地局から受信したパイロット記号に基づいてサブキャリアごとにチャネル及び干渉情報を測定する段階と，加入者が候補サブキャリアのセットを選択する段階と，候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を基地局に提供する段階と，加入者が使用するように基地局が選択したサブキャリアのセットの内のサブキャリアの表示を受信する段階とを備えている。
(オ)発明を実施するための最良の形態
ａ段落【０００９】
サブキャリア割当てのための分散型で複雑性を低減したアプローチについて，例としてＯＦＤＭＡ（クラスタ）を使って説明するが，本件発明はＯＦＤＭＡに限定されるものではない。
ｂ段落【００１０】，【００１１】
ダウンリンクチャネルに関しては，各加入者は最初に全てのサブキャリアについてチャネルと干渉の情報を測定し，性能の良い複数のサブキャリアを選択して，それら候補サブキャリアに関する情報を基地局にフィードバックする。このフィードバックには，全てのサブキャリアについて又は一部のサブキャリアだけについてのチャネルと干渉の情報が含まれる。加入者からこの情報を受信すると，基地局は，基地局で入手可能な追加情報，例えば，各サブキャリアのトラフィックロード情報，周波数帯域ごとの基地局で待機中のトラフィックリクエストの量，周波数帯域が過度に使用されていないか，及び／又は加入者がどれほどの間情報送信を待っているか等の情報を利用して，候補の中からサブキャリアを更に選択する。ある実施形態では，隣接するセルのサブキャリアローディング情報も，基地局間で交換される。基地局はこの情報をサブキャリア割当てに使用してセル間干渉を低減する。
ｃ段落【００２４】～【００２６】，【００２９】，【００３０】本件明細書の図１Ｂは，加入者へのクラスタ割当てのプロセスのある実施形態を示すフロー図である。図１Ｂのとおり，各基地局は，そのセル（又はセクター）内の各加入者にパイロットＯＦＤＭ記号を周期的に同報通信する（処理ブロック１０１）。
次に，各加入者は，継続的にパイロット記号の受信をモニターし，セル間干渉及びセル内トラフィックを含め，各クラスタのＳＩＮＲ及び／又は他のパラメータを測定する（処理ブロック１０２）。この情報に基づいて，各加入者は，相対的に性能が良好な１つ又は複数のクラスタを選択して，これらの候補クラスタに関する情報を所定のアップリンクアクセスチャネルを通して基地局にフィードバックする（処理ブロック１０３）。


加入者からフィードバックを受信すると，基地局は，候補の中から加入者用に１つ又は複数のクラスタを選択する（処理ブロック１０４）。基地局は，基地局で入手可能な追加情報，例えば，各サブキャリアに関するトラフィックロード情報，各周波数帯域について基地局で待機中のトラフィックリクエストの量，周波数帯域が過剰使用されていないか，情報送信のためにどれほどの間加入者が待っているか，等の情報を利用する。隣接するセルのサブキャリアローディング情報も，基地局間で交換することができる。基地局は，この情報をサブキャリア割当てに使用して，セル間干渉を低減する。クラスタ選択の後，基地局は，ダウンリンク共通制御チャネルを通して，又は加入者への接続が既に設定されている場合には専用のダウンリンクトラフィックチャネルを通して，クラスタ割当てについて加入者に通知する（処理ブロック１０５）。
ｄ段落【００４０】
評価されたＳＩＮＲ値は，大きいものから順に並べられ，ＳＩＮＲ値の大きいクラスタが選択される。ある実施形態では，加入者は，常にできるだけ多くのクラスタに関する情報を送ろうと努め，そこから基地局が選択する。
イ以上の本件明細書の記載内容からすれば，本件発明１は，直交周波数分割多重化（ＯＦＤＭ）を用いた多重セル多重加入者無線システムにおいて，個々の加入者装置（携帯電話等）へのサブキャリアの割当ての最適化を行うことを目的とするものであり，その手段の一つである統合最適化オペレーションでは全てのセル（地域）内の全てのユーザ端末の行動とチャネルの知識が必要なために現実的でないことから，基地局と個々の加入者装置との間のサブキャリアに関する情報のやりとりにより，役割の分散と複雑性の低減を図ったものということができる。そうすると，加入者装置が情報提供した候補サブキャリアのセット以外のものを基地局が選択することができるように構成することは，基地局の負担を増大させるとともに，加入者装置が候補を挙げることの意味を失わせるものであって，本件発明１の企図するところに反すると考えられる。
(3)以上によれば，構成要件１Ｅの基地局による「選択」については，加入者装置が構成要件１Ｂ～１Ｄの各段階を経て情報提供をした「候補サブキャリアのセット」の中から当該加入者装置用に「サブキャリアのセット」を選択することをいうと解釈することが相当である。
(4)上記解釈を前提に被告通信システム方法が構成要件１Ｅを充足するかについてみるに，ＬＴＥ規格において，基地局が加入者装置から情報提供された好適サブバンド（原告が本件発明の「サブキャリアのセット」に相当すると主張するもの。ただし，その構成要件充足性はさておく。）の中から当該加入者装置に割り当てるべきリソース・ブロック（原告が本件発明の「サブキャリア」に相当すると主張するもの。ただし，その構成要件充足性はさておく。）を選択する旨の規格が定められているとは認められない（原告もこの点を積極的に争っていない。）。
また，被告通信システム方法において，基地局がユーザ端末のために選択するリソース・ブロックが，当該端末から情報提供されたもののうちの一つと同一であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告通信システム方法が構成要件１Ｅを充足するということはできない。
(5)これに対し，原告は，①   構成要件１Ｅの基地局による選択の対象はサブキャリアであり，加入者装置が基地局に情報提供した候補サブキャリアのセットの中から当該セットを構成するサブキャリアの全部又は一部を基地局から受信していれば構成要件１Ｅの充足が認められる，②被告通信システム方法においては，基地局が割り当てるリソース・ブロックが，ユーザ端末が選択した好適サブバンドに属するものであるのが通例である，③被告製品に係る測定結果報告書（甲１８）によれば，非周期的ＣＱＩ報告による高次階層設定サブバンドフィードバックモードでは，ユーザ端末からＣＱＩ報告を受けた基地局が候補サブキャリアのセットを構成するリソース・ブロックの一部を割り当てていることが示されている旨主張する。そこで判断するに，①について，構成要件１Ｅの「選択」の意義は前記(1)～(3)のとおり解すべきものであり，候補サブキャリアのセットを構成するサブキャリアの一部を受信していれば足りるとの原告の主張を採用することはできない。
②及び③について，原告の主張は上記のとおり採用し難い上記①の主張を前提とするものであり，それ自体失当というほかない。しかも，原告が提出する測定結果報告書（甲１６～１８）は，限定された期間及び場所で測定したものにとどまり，その結果をもって「通例」と認めることは困難である。また，被告製品が基地局から割り当てられるリソース・ブロックが，被告製品が基地局に情報提供した好適サブバンドに含まれているとしても，構成要件１Ｅにいう「選択」についての上記解釈に照らせば，そのことをもって被告通信システム方法において上記の「選択」が行われていることの立証があるとみることはできない。
(6)以上によれば，その余の構成要件についてみるまでもなく，被告通信システム方法は本件発明１の技術的範囲に属しないと判断することが相当である。
２争点(2)（ネットワークとしての被告通信システムの本件発明１６の技術的範囲への属否）について


(1)構成要件１６Ｄの充足性について検討する。本件発明１６は，特許請求の範囲の記載のとおり，加入者装置が，①基地局から受信したパイロット記号に基づいて複数のサブキャリアに関するチャネル及び干渉情報を測定すること（構成要件１６Ｃ），②候補サブキャリアのセットを選択すること（構成要件１６Ｄ），③候補サブキャリアのセットに関するフィードバック情報を基地局に提供すること（同），④加入者装置が使用するように基地局がサブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示を受信すること（同）などを含むことを特徴とする装置に関するものであり（構成要件１６Ｇ），本件発明１と基本的に同様の技術思想に基づいてＯＦＤＭＡのサブキャリアの割当てを行うものということができる。また，本件発明１６に係る発明の詳細な説明の記載は，本件発明１と共通している（前記１(2)認定の記載の一部ないし全部が本件発明１６に妥当しないとの主張立証はない。）。そうすると，構成要件１６Ｄのうち基地局による選択（上記④）については，本件発明１の構成要件１Ｅについて判示したところと同様に解釈するのが相当である。なお，本件発明１６の特許請求の範囲の記載が「基地局が前記サブキャリアのセットから選択したサブキャリアの表示」となっている点は，本件発明１の「基地局により選択された前記サブキャリアのセットのサブキャリアの表示」との記載と異なるが，本件発明１６において基地局が選択して割り当てるのが，サブキャリアではなく，サブキャリアのセットであることは構成要件１６Ｅ及び１６Ｆに係る特許請求の範囲の記載からも明らかであるから，この点は上記の解釈に影響を与えないというべきである。(2)被告通信システム方法が構成要件１Ｅの基地局による「選択」を充足しないことは前記１のとおりであり，これと同様の理由により，ネットワークとしての被告通信システムは構成要件１６Ｄの基地局による「選択」を充足しないことになる。
(3)したがって，その余の構成要件についてみるまでもなく，ネットワークとしての被告通信システムは本件発明１６の技術的範囲に属しないと判断すべきものである。
第４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はすべて理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩      二裁判官髙橋彩及び同植田裕紀久は，転補のため，署名押印することができない。裁判長裁判官        長谷    川      浩      二
（別紙）
物件    目録
次の商品名の携帯端末
１Optimus   itL-05E
２Optimus   itL-05D
３Optimus   GproL-04E
４Optimus   LIFEL-02E
５Optimus   LTEL-01D
６Optimus   GL-01E
７Optimus   VuL-06D
８Optimus   GLGL21
９G2   L-01F
10G   FlexLGL23
次の商品名の無線ルータ
11L-04D
12L-09C
13L-03E
14L-02F
以上
（別表）
物件目録番号商品名    発売年月
1Optimus    itL-05E    2013/32Optimus    itL-05D    2012/63Optimus    Gpro    L-04E2013/44Optimus    LIFEL-02E    2012/125Optimus    LTEL-01D    2011/126Optimus    GL-01E    2012/7Optimus    VuL-06D    2012/88Optimus    GLGL21    2012/11
9G2    L-01F2013/
10G    FlexLGL23    2014/1
11L-04D    2012/6
12L-09C    2011/6
13L-03E    2013/1
14L-02F    2014/2
以上
（別紙）
被告製品が用いられるＬＴＥ規格通信システム方法の特徴１ａダウンリンクにおいて直交周波数分割多重アクセス（ＯＦＤＭＡ）を採用しているＬＴＥ規格通信システムのダウンリンクにおけるサブキャリア選択の方法である。
１ｂユーザ端末は，基地局から受信したリファレンス信号（基地局が定期的な間隔で伝送するリファレンス信号を受信し，このリファレンス信号）に基づいて，サブキャリアについてＳＩＮＲを測定する。当該サブキャリアが属するサブバンド（複数のサブキャリアからなる複数のリソース・ブロックからなるものである）について，ユーザ端末は，測定したＳＩＮＲを指標化したＣＱＩを得る。
１ｃユーザ端末は，
１）非周期的ＣＱＩ報告における高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおいて，Ｎ個のサブバンドで構成されている全帯域について，０，１，２の指標を示したサブバンドを選択する。
２）周期的ＣＱＩ報告におけるＵＥ選択モードにおいて，Ｊ個の帯域幅部分（ＢＷＰ）ごとに１つの好適なサブバンドを選択する。１ｄユーザ端末は，選択されたサブバンドについて，測定したＳＩＮＲ値を指標化したＣＱＩを送信する。
１ｅ基地局はユーザ端末に対して割り当てるべきリソース・ブロックを選択する。選択したリソース・ブロックを特定するためにリソース配置タイプの種別およびその種別に基づくリソースの配置（どのリソース・ブロックを割り当てるかについての特定）等をＤＣＩフォーマットによりユーザ端末に通知し，ユーザ端末はこれを受信する。
１ｆ－１ユーザ端末は，基地局からリソース・ブロックを割り当てられた後，基地局が新たに発したリファレンス信号を受信し，このリファレンス信号（基地局が定期的な間隔で伝送するリファレンス信号を受信し，このリファレンス信号）に基づいて，サブキャリアについてＳＩＮＲを測定する。当該サブキャリアが属するサブバンド（複数のサブキャリアからなる複数のリソース・ブロックからなるものである）について，ユーザ端末は，測定したＳＩＮＲを指標化したＣＱＩを得る。
１ｆ－２ユーザ端末は，新たに
１）非周期的ＣＱＩ報告における高次階層設定サブバンドフィードバックモードにおいて，Ｎ個のサブバンドで構成されている全帯域について，０，１，２の指標を示したサブバンドを選択する。