しかし，本件発明のようなゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置においては，搬送チェーンの搬送ピッチを小さくすることによって，搬送チェーンを短くして装置をコンパクトにできるものではない。すなわち，搬送チェーンの長さは，〔（搬送）ピッチＰ〕×〔ピッチ数ｎ〕で表され，（搬送）ピッチＰを小さくしても，ピッチ数ｎが増えれば，搬送チェーンは長くなり，装置をコンパクトにすることはできない。実際に，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機（公用発明１）とＥＰＵ－３０００Ｍ型機（公用発明２）の搬送ピッチと搬送チェーンの長さ（全長）の関係を見てみると，ピッチが１２７ｍｍと大きいＥＰＵ－３０００Ｍ型機の方が，ピッチが１１２ｍｍと小さいＵ－Ｈ２５Ａ型機よりも搬送チェーンが短く，コンパクトになっている。具体的には，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機においては，カートン供給部，充填部及びカートン頂部くせ折り・シール部に沿って搬送チェーンが設けられ，ピッチ数は２４であり，搬送チェーンの全長は，１２７×２４＝３０８４ｍｍとなっている。これに対して，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機においては，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機の処理部（カートン供給部，充填部及びカートン頂部くせ折り・シール部）に対応する部分のピッチ数は３０であり，搬送チェーンの全長は，１１１．２×３０＝３３３６ｍｍとなっている。そして，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機においては，各処理部（カートン供給部，充填部及びカートン頂部くせ折り・シール部）を１列に配置し，１ピッチずつ間欠搬送しつつ，停止中の紙容器に対して各処理を行うことから，搬送チェーンのピッチとピッチ数は各処理部分の長さや機構等に制約され，ピッチのみを単独で自由に変えられるものではなく，ピッチを短くすれば，その分ピッチ数を多くしなければならず，ピッチを短くしても，装置をコンパクトにすることはできない。また，ＥＰＵ３０００－Ｍ型機と同系列の充填シール装置であるＥＰＵ６０００－Ｍ型機（甲１６）においては，駆動系や口栓パーツフィーダー自体をコンパクト化することで機械の小型化を実現しており，装置をコンパクト化するために搬送チェーンのピッチを短くすることは行っていない。これは，同列機であるＥＰＵ３０００－Ｍ型機も同様であると考えられる。したがって，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機（公用発明２）においては，装置のコンパクト化は搬送ピッチを小さくすることの動機付けとはならず，公用発明２に対して，「搬送ピッチを小さくすることにより該充填シール機をコンパクト化できることは，当業者が容易に想到しうる事項である。」との審決の判断は誤りである。
ウ審決は，「公用発明１においては，１１２ｍｍの搬送ピッチを採用されていることから，公用発明２においても搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍの範囲に変更することに格別な困難性は認められない。」（２８頁１４行～１６行）と判断した。しかし，前記のとおり，公用発明１，２のようなゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，搬送ピッチは，ピッチ数と共に各処理部分（カートン供給部，充填部及びカートン頂部くせ折り・シール部）の長さや機構等に制約され，ピッチのみを単独で自由に変えられるものではなく，搬送ピッチの変更は，阻害要因となるものである。
したがって，「公用発明２においても搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍの範囲に変更することに格別な困難性は認められない。」との審決の判断は，阻害要因を無視した誤ったものである。
(4)相違点２－３の判断の誤り
審決は，ａ）本件発明の３０００本／ｈに臨界的意義はないこと，ｂ）本件発明の生産能力の下限値と公用発明２の生産能力の３０００／ｈとは，技術的にみて実質的な差異はないことから，相違点２－３は，実質的な相違とは認められないと判断した（２８頁２４行～２８行）。しかし，この判断は，本件発明における生産能力及び「ただし，３０００本／ｈを除く」の意義を誤ったものである。アａ）につき
前記のとおり，本件発明の数値限定された「生産能力」は，公知発明が達成できなかった構成要件そのものであり，公知発明を実施するに際して，設計上当然に適当な数値を与えなければならないような構成要件ではない。したがって，本件発明の進歩性は，生産能力の数値限定に臨界的意義があるか否かで判断することはできず，ａ）の判断において，数値限定「生産能力３０００本／ｈ」に臨界的な意義を求め，これがないとした審決が誤っていることは明らかである。イｂ）につき
審決は，本件発明における生産能力の下限値を「３０００本／ｈに限りなく近い」値として（２８頁２５行～２６行），この下限値と公用発明２の生産能力３０００本／ｈを対比し，両者は技術的にみて実質的に差はないと判断した。この「３０００本／ｈに限りなく近い」値が具体的にどのような値か審決には明記されていないが，これは，「３０００．１本／ｈ」（１０時間当たり３０００１本の生産能力）や「３０００．０１本／ｈ」（１００時間当たり３００００１本の生産能力）を意味すると理解できる（無効審判事件弁駁書〔甲７２〕１５頁４行～８行参照）。しかし，本件発明の生産能力における「ただし，３０００本／ｈを除く。」は，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機（公用発明２）の生産能力「３０００本／ｈ」を除くための，いわゆる除くクレームに相当する。よって，本件発明の「ただし，３０００本／ｈを除く。」は，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機の生産能力「３０００本／ｈ」が除外するものであり，公用発明２の生産能力「３０００本／ｈ」と実質的に同一である「３０００本／ｈに限りなく近い」値は，当然に除外される。したがって，本件発明における生産能力は，公用発明２の生産能力「３０００本／ｈ」と実質的に相違し，審決は，ｂ）について，「ただし，３０００本／ｈを除く。」の意義を無視して形式的な判断をしたもので，明らかに誤りである。
第４被告らの反論
１取消事由１に対し


(1)    生産能力で特定された発明の公然実施につきア特許請求の範囲において生産能力を数値で規定した物の発明の場合の公然実施とは，①公然実施品が存在した事実に加えて，②当該公然実施品が当該「生産能力」を有していたこと（その生産能力をどのようにして実現するかではない）を不特定多数の者が知り得る状況で販売又は販売のために展示等されていたことが認定できれば必要にして十分である。審決が「その『生産能力』が実施されていることを認識できれば足りる」（２４頁末行～２５頁１行）としているのは，上記の趣旨を言うものであって何ら誤りはなく，原告の主張するように「その発明に係る生産能力をどのようにして実現するか技術的に理解される状況又は技術的に理解されるおそれのある状況で実施された必要」はない。
また，原告は，「当該『生産能力』が実施されていることを認識するためには，仕様書上の生産能力を表す数値だけでは不十分で，当該『生産能力』が実際に発揮されているという事実が必要」と主張するが，公然実施品が特許請求の範囲に規定される「生産能力」を有していたことを不特定多数の者が知り得る状況になっていたことが認定できれば必要にして十分であり，当該公然実施品が不特定多数の来場者が訪れる展示会に出展されたような場合は，これに該当するのであって，展示会において実際に当該「生産能力」の最大値において生産した事実が必要なわけではない。
イ生産能力で特定された発明の公然実施について，原告は，「生産能力ａで特定した充填シール装置の発明が公然実施された発明であるためには，生産能力ａを有すると思われる充填シール装置（装置Ｄ）が販売され，装置Ｄに関して守秘義務がないだけでは不十分であり，少なくともその装置Ｄが生産能力ａを実際に発揮して，製品を生産している事実が必要である。」と主張する。しかし，上記の事例では，装置Ｄが生産能力ａを有することが不特定多数の者に知り得る状況で実施されたことを認定できれば必要にして十分であり，「装置Ｄが生産能力ａを実際に発揮して，製品を生産している事実」は必要でない。この点，装置Ｄの生産能力を記載した業界紙や装置Ｄの仕様書等の記載から「生産能力ａ」が十分認識でき，また，かかる装置Ｄが守秘義務なく，公然と譲渡のために展示あるいは譲渡されれば，その装置Ｄの生産能力ａが実施されていることも認識できるのであり，かかる展示あるいは譲渡がなされれば，生産能力ａで特定された装置Ｄに係る発明は，公然実施された発明（その内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で実施された発明）であるといえる。(2)「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」が公然実施された発明であるとの認定につきア原告が取消事由１(2)で主張する点は，「生産能力」の実施されていることの意味を取り違えた原告独自の解釈を前提とするものであり，いずれも誤りである。
「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ」（日本国際包装機械展）は，包装機械を中心としたアジア最大規模の国際展示会である。「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」は，本件出願前に「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」（以下，単に「ジャパンパック」とも表示する。）に出品・展示され，不特定多数の来場者がそのコンベア部分をはじめ装置の細部にわたり視認することができた上に，少なくとも必要に応じて同機の仕様の詳細（容器搬送速度や搬送ピッチや生産能力）の説明を受け得る状況にあった（公然と譲渡のために展示）。また，同機は本件出願前に搬送ピッチについて守秘義務なくエロパック社へ輸出販売（公然と譲渡）されたものでもある。生産用機器の最大生産能力は，その機器の購入を検討する者や，購入した者にとって，最重要事項の１つであり，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」の最大生産能力が２５２０本／ｈであることは，ジャパンパックにおける不特定多数の来場者や，エロパック社の社員などによって認識されていた上，業界紙（甲３）などにも明示されていた。「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」に係る発明は，搬送ピッチが１１１．２ｍｍであることはもちろん，生産能力が２５２０本／ｈであることも含めて，その内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で実施された発明，すなわち「公然実施された発明」に該当することは明らかである。イなお，「ＪＡＰＡＮ    ＰＡＣＫ」は商談を目的とする国際展示会であって，その展示会としての性質上，「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」での「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」の展示は，不特定多数の来場者に対して同機の仕様を知りうる状態で行われたことは当然である。したがって，「上記「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」での展示は，その展示状況より不特定多数の来場者に対して同機の仕様を知りうる状態で行われたもの」（２４頁１４行～１６行）と認定した審決に誤りはない。
２取消事由２に対し
原告の主張は，「生産能力」の実施されていることの意味を取り違えた原告独自の解釈を前提とするものであり，いずれも誤りである。
甲３４は，清洲櫻醸造株式會社が３０００本／ｈの生産能力で製品を実際に製造した旨が同社製品部課長の氏名・捺印の下，明確に記載されているところ，ある製品の生産用機器を購入した会社が，その機器の最大生産能力でその製品を実際に製造することは製造効率の点からして当然のことであり，少なくとも購入する機器の（最大）生産能力を実際に確認していないというようなことは考えられない。さらに，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」は，本件出願前に清洲櫻醸造株式會社に守秘義務なく販売（公然と譲渡）されたものであり，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」に係る発明は，生産能力が３０００本／ｈであることを含めて，公然実施された発明に該当することは明らかである。
３取消事由３に対し
(1)相違点１－１の判断の誤りにつき


審決は，「公用発明１は，製品として実際に販売されていることを考慮すれば，公用発明１においても，実用的に問題のない程度に『液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき』ているものと認められる。」（２６頁１９行～２２行）と認定し，相違点１－１は実質的には相違点ではないと認定しているのであるから，相違点１－１についての「容易想到性の論理付け」はそもそも不要である。したがって，「容易想到性の論理付け」を必要とする原告の主張は的外れである。また，審決は，構成Ｅについては，「上端を開口した多数の紙容器を垂直状態に且つ一定の搬送ピッチで保持し，該紙容器を前記搬送ピッチずつ間欠搬送する搬送装置と，その搬送装置による紙容器の走行経路に配置され，停止中の紙容器に対して，液体充填，頂部くせ折り，頂部シール等の処理を施す処理装置を備え，胴部サイズが少なくとも８５ｍｍ角～９５ｍｍ角の範囲内の１サイズの紙容器に対して処理可能なゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，」（構成Ａ～Ｃ）「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき，」ること（構成Ｅ）が特定されていると解され，これとの対比において，「公用発明１は，製品として実際に販売されていることを考慮すれば，公用発明１においても，実用的に問題のない程度に『液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき』ているものと認められる。」として，差異がないことを実質的に認定判断したものであり，かかる認定判断に誤りはない。なお，審決は，相違点１－２において，「生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）とした」との構成Ｆについての容易想到性を判断する際に，搬送ピッチや「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」という条件を考慮して認定判断しており，実質的には，原告の要求する構成Ｄ～Ｆを一体とした認定判断も行われている。すなわち，審決が，相違点１－２に関し，「ここで，公用発明２は，公用発明１より搬送ピッチが大きく，生産能力が高いので，紙容器の間欠搬送において，公用発明１より，加速度，減速度が大きく，液揺れが大きくなることが想定されるが，公用発明２は，３０００本／ｈの生産能力においも，公用発明１と同様に，実用的に問題のない程度に『液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき』ているものと認められる。」としたことは，公用発明２の搬送ピッチ（１２７ｍｍ）は，公用発明１の搬送ピッチ（１１１．２ｍｍ）より大きく，生産能力が高いので，紙容器の間欠搬送において，公用発明１より，加速度，減速度が大きく，液揺れが大きくなることが想定されるが，公用発明２は，３０００本／ｈの生産能力においても，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているので，搬送ピッチの小さい公用発明１において生産能力を３０００本／ｈを超えるようにしても，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ると認められる，という趣旨であると理解できる。また，原告は，「公用発明１は，実際に使用されている装置そのものの発明であり，その生産能力２５２０本／ｈは最大生産能力であり，これを遥かに超えることとなる３０００本／ｈを超える生産能力（構成Ｆ）まで引き上げて生産すると，当然に液揺れが大きくなりシール不良を生じることが予想され，『液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき』ることは到底想定できない。」などと主張しているが，前記のとおり，充填シール装置の生産能力は，紙容器底部のシール時間（底部成形に要する時間），内容物の充填時間，紙容器上部のシール時間（頂部成形に要する時間），および紙容器の搬送時間の全体によって決まるものであるから，２５２０本／ｈの生産能力を３０００本／ｈ程度に引き上げたからといって，当然に，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」なくなることが想定されるものではない。さらに，原告は，相違点１－１に関し，公用発明２は，実際に使用されている装置そのものの発明であって，公用発明１とは装置構成や全長等が大きく異なるから，公用発明２の液揺れ状態は，公用発明１において，生産能力を３０００本／ｈを超えるまで引き上げた場合にどのような液揺れ状態が生じるかの参考とはならないと主張するが，本件発明においても全長等が特定されているわけではなく，あらゆる全長を含む構成を対象としているのであるから，いかなる全長等においても液揺れ状態は同様であると考えることができる。
加えて，原告は，また，相違点１－１に関し，公用発明２の生産能力は３０００本／ｈであるが，これも最大生産能力であり，公用発明２においてこの最大生産能力を超えて生産すると，液揺れが大きくなってシール不良が生じることが予想され，公用発明２から，相違点１－１の『液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できることは予想できないと主張するが，この主張は相違点１－１に対する審決の認定とどのように関係があるのか不明であり，無意味な主張である。
(2)相違点１－２の判断の誤りについて
アア）につき
甲３～１５，３３は特許文献ではなく，取扱説明書等の書面であるから，もともと，技術的課題を記載する性質のものではない。公用発明１に係る充填機などを含む生産用機械の分野では，生産能力はきわめて重要な要素であり，生産能力の向上は生産用機械において通常求められる技術課題である。したがって，生産能力の向上が公用発明１に接した当業者にとっての課題となることは明白であって，このことは，公用発明１を特定する証拠（甲３～１５，３３）にそのような課題が明示されていようといまいと何ら変わるものではない。
イイ）につき
審決は，「生産能力を３０００本／ｈ（と）することは，搬送装置の搬送ピッチが１２７ｍｍの公用発明２でも達成されているように，当時の技術水準において格別高い生産能力とはいえない。」（２６頁下から８行～下から６行）と認定しているが，原告が主張するように，生産能力３０００本／ｈ自体が特に技術常識であると認定しているわけではない。


また，原告は３０００本／ｈという生産能力が，公用発明２（「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」）の一例のみであるかのように主張しているが，このほかにも本件出願前に生産能力３０００本／ｈを実現できている充填装置として，ＤＬＡ－３０Ｍ型機が存在していた（甲１）。本件出願当時に３０００本／ｈという生産能力は複数のメーカーにより実現されていたことからも，当時の技術水準からすると，３０００本／ｈ程度の生産能力とすることが容易に実現できたことであることは明らかである。この点，原告は，充填機の生産能力３０００本／ｈが技術常識であれば，本件発明の特徴的部分が技術常識となり，本件発明の進歩性を問題とする意味がなくなると主張するが，生産能力３０００本／ｈは当時の当業者が容易に実現し得たものであり，また，搬送ピッチを短くすることも公用発明１にて公然実施されていたことからすると，本件発明には特徴部分といえるものはなく，進歩性の有無を問題とする意味がないほど明らかに本件発明は進歩性を欠如している。
ウウ）につき
本件発明は，まさに原告の主張する「公知発明の構成要件に数値限定をした発明」である。すなわち，「公知発明が達成できなかった構成要件そのもの」を規定した発明は，原告の主張する「公知発明の構成要件に数値限定をした発明」に該当する。なお，３０００本／ｈを超える生産能力には，例えば「３０００．１本／ｈ」（１０時間当たり３０００１本の生産能力）などの３０００本／ｈに限りなく近い様々な生産能力も含まれるが，これらの生産能力は，３０００本／ｈの生産能力と技術的に実質的な差異がないものであり，例えば公用発明２において，３０００本／ｈを超えたとしても，少なくともそれに限りなく近い生産能力であれば，液揺れによるシール不良が生じないことは明白である。したがって，「生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）」としたからといって，３０００本／ｈの生産能力を有する装置と実質的に差異はない。
エエ）につき
甲４６は主たる引用文献として主張されたものではないから，特許法２９条１項各号のいずれにも該当しないことは無関係である。そもそも審決は，甲４６を引用文献として直接引用して何らかの判断を示しているわけではないから，この点は審決の取消事由となりえない。
また，原告は，甲４６に示されるような技術的知見が本件特許出願当時存在していたとしても，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機の生産能力２５２０本／ｈを容易にアップできるのは２９００本／ｈまでであって，３０００本／ｈを超えるまでアップすることはできないこととなる旨主張する。
しかし，甲４６における２９００本／ｈに能力アップすることが容易であった旨の陳述は，訂正前の特許請求の範囲で特定された生産能力が「３０００本／ｈ±３００本／ｈ」であったことから，２７００～３３００本／ｈ（２７００本／ｈ以上）の生産能力の容易性を立証すべく，必要な限度において行われたものであり，３０００本／ｈを超えるまでアップするのが容易でない旨の趣旨でない。そして，甲４６における試算は，あくまで「移動／停止の割合とカム曲線の種類を維持したまま」という前提条件の下での試算であり，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機で用いられている変形正弦曲線（最大加速度係数Ａｍ：５．５３）に代えて，例えば原告が甲６４における試算で用いている変形台形曲線（最大加速度係数Ａｍ：４．８９）を使用し，かつ，移動／停止の分割割合を必要に応じて１５０°／２１０°から変化させれば，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機の生産能力を３０００本／ｈあるいは３０５０本／ｈを超えるまでアップすることも容易であった。
４取消事由４に対し
(1)各相違点を別個独立に判断したことは誤りであるとの主張につき引用発明と特許発明の間に複数の相違点が存在する場合に，すべての相違点について同時に判断することができないのは当然のことであるし，構成Ｄ～Ｆは別個に判断できないほど密接に関係しているわけでもない。また，相違点２－１から相違点２－３へと，相違点毎に順次判断していく審決の判断（２８頁５行～下から４行）は，公用発明２において，搬送ピッチを相違点２－１の範囲（１１５～１０５ｍｍ）に変更して生産能力を相違点２－３（３０００本／ｈを超える）とし，相違点２－１（液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できること）が，当業者が容易に想到できるかを判断していることになる。
(2)相違点２－１の判断につき
審決は，公用発明２が製品として実際に販売されていることから，「公用発明２においても，実用的に問題のない程度に『液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき』ているものと認められる。」（２８頁７行～９行）と認定しているのであり，相違点２－１は実質的には相違点ではないと認定しているのであるから，相違点２－１についての原告の主張は当を得ない。原告は「公用発明２の生産能力は３０００本／ｈであり，相違点２－１の前提となる本件発明の生産能力（３０００本／ｈを超える）とは異なる。」と主張するが，「３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）」の生産能力であっても，３０００本／ｈに臨界的意義がない以上，公用発明２の「３０００本／ｈ」の生産能力と実質的な差異がないことに変わりはなく，したがって「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できる」ことにおいても公用発明２と実質的な相違点とは認められない。
(3)相違点２－２につき


ア原告は，装置のコンパクト化を公用発明２の課題とするためには，公用発明２の「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」において，装置をコンパクトにしなければならないという具体的な理由が必要であるが，公用発明２を特定する甲１７，２０及び３４にはそのような具体的な理由は何ら記載も示唆もされていないと主張する。しかし，甲１７，２０及び３４は特許文献ではなく，取扱説明書等の書面であるから，もともと，技術的課題を記載する性質のものではない。また，原告は，公用発明２は，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」という実際の装置として具現化された発明であり，装置のコンパクト化というきわめて上位概念化された一般的課題が漠然と個別具体的な公用発明２の技術課題となるわけではないと主張するが，装置のコンパクト化，液揺れの低減，生産能力の向上は，ゲーブルトップ型紙容器の充填シール装置の一般的な技術的課題であることは論をまたない。さらに，容器の搬送を伴う充填シール装置等において，搬送時における液揺れによりシール不良が生じるという問題点や，かかる充填シール装置等において，その処理量（生産能力）が搬送される充填済み容器中の液体の擾乱（定常状態の乱れ）の程度によって制限され得るという問題点が存在すること，間欠搬送のピッチを大きくすると液揺れが増大し，ピッチを小さくすると液揺れが低減することは，甲２３～２５の記載などからも，本件発明の出願日より前に既に当業者に広く知られていたことであり，甲２３の段落【０００３】の記載によれば，装置の小型化の観点から搬送ピッチを短くしようとする動機付けが存在した。イＵ－Ｈ２５Ａ型機（公用発明１）における処理部のピッチ数が３０であり，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機（公用発明２）の２４より６ピッチ多くなっているのは，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機では充填ノズルを１つ用いる１回充填を採用しているのに対し，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機は無菌充填仕様であり，また，果肉入り充填物に対応する仕様であるため，充填ノズルを４つ用いる４回充填方式を採用していることによるものである。Ｕ－Ｈ２５Ａ型機において４つの充填ノズルが間に１ピッチずつ空くように配置されていることからも分かるように，充填ノズル１つにつき，その充填ノズルで充填する位置について１ピッチ分，次の充填ノズルなどとの間隔を確保するための１ピッチ分の計２ピッチ分が必要になるのであり，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機では充填ノズルが１つではなく４つ，つまり３つ多く配置されていることにより，３×２ピッチで計６ピッチが余分に確保されているのである。Ｕ－Ｈ２５Ａ型機における処理部のピッチ数が３０と，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機の２４より６ピッチ多くなっているのは，このような理由によるものである。したがって，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機の仕様を無菌充填でない仕様に変更して充填ノズルを１つとした場合を考えれば，処理部のピッチ数はＥＰＵ－３０００Ｍ型機と同じく２４ピッチとなり，搬送ピッチが短い分だけ，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機の方が搬送チェーンは短くて済み，その分だけ装置をコンパクト化できることは自明である。
また，原告は，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機において，搬送チェーンのピッチとピッチ数は，各処理部分の長さや機構等に制約され，ピッチのみを単独で自由に変えられるものではない旨主張しているが，キャリアチェーンを備えた搬送装置以外の装置について訂正明細書の段落【０００９】における「これらの各装置は従来公知のものであるので，詳細な説明は省略する。」との記載から明らかなように，当時の技術水準からすれば，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機を構成する各装置の配置をそれに適合するように調整して搬送ピッチを短縮することは容易になし得た。さらに，原告は，ＥＰＵ３０００－Ｍ型機と同系列の充填シール装置であるＥＰＵ６０００－Ｍ型機（甲１６）について縷々述べているが，ＥＰＵ３０００－Ｍ型機には直接関係がない。
ウ原告は，公用発明１，２のようなゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置においては，搬送ピッチは，ピッチ数とともに各処理部分（カートン供給部，充填部及びカートン頂部くせ折り・シール部）の長さや機構等に制約され，ピッチのみを単独で自由に変えられるものではなく，搬送ピッチの変更は，阻害要因となるものであると主張する。
しかし，前記のとおり，キャリアチェーンを備えた搬送装置以外の装置についての訂正明細書の段落【０００９】における「これらの各装置は従来公知のものであるので，詳細な説明は省略する。」との記載から明らかなように，当時の技術水準からすれば，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機を構成する各装置の配置をそれに適合するように調整して搬送ピッチを短縮することは容易になし得たのであり，搬送ピッチの変更が阻害要因となるということはない。
(4)相違点２－３の判断の誤りについて
アａ）につき
本件発明においては，「生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）とした」（構成Ｆ）ことに関して，「３０００本／ｈ」に臨界的意義がない以上，進歩性の判断においては「３０００本／ｈ」の生産能力を規定した場合と同列に扱うほかない。したがって，本件発明の進歩性は，生産能力の数値限定に臨界的意義があるか否かで判断することはできず，数値限定『生産能力３０００本／ｈ』に臨界的な意義を求め，これがないとした審決は誤っている旨の原告の主張は誤りである。
イｂ）につき


原告が当然除かれると主張する「公用発明２の生産能力『３０００本／ｈ』と実質的に同一である『３０００本／ｈに限りなく近い』値」が，具体的に何本／ｈまで含むのか，例えば３００１本／ｈは含むのか，３００２本／ｈは含むのか，・・・３００５本／ｈは含むのか，当業者が訂正明細書を見ても全く理解できず不明確である（特許法３６条６項２号違反となる）ことからして，このような解釈が許されないことは明らかである。また，いわゆる「除くクレーム」であるとして訂正が認められるということは，進歩性の判断において除かれた部分を常に実質的な相違点として取り扱わなければならないことを意味するものではなく，「除くクレーム」に関する原告の主張は失当である。仮に「３０００本／ｈに限りなく近い」値を除いたところで，進歩性が認められるほどの実質的な生産能力の差異は，本件発明と公用発明２の間に認められない。さらに，充填シール装置などの生産用機械の分野では，実際の最大生産能力を公称の最大生産能力に対して若干余裕を持たせているのが通常であって，ＥＰＵ－３０００Ｍ型機（公用発明２）の公称の最大生産能力は３０００本／ｈであるが，実際の最大生産能力は３０１０～３０５０本／ｈ程度であったことからすると，本件発明の３０００本／ｈに限りなく近い生産能力が，公用発明２のそれと実質的な相違がなかったことは明らかである。なお，本件発明の３０００本／ｈに限りなく近い生産能力が，公用発明２のそれと実質的な相違がないものであり，３０００本／ｈに限りなく近い生産能力においては液揺れによるシール不良が生じないことも容易に理解できる。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（Ｕ－Ｈ２５Ａ型機が公然実施された発明であるとの認定の誤り）について
(1)証拠（各項目の末尾に掲記）によれば，被告四国化工機が製造した口栓付大型ゲーブル紙容器無菌充填機「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」は，平成９年（１９９７年）に開催された展示会「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」へ，販売のために出品・展示され（甲３～５），その後，名称を「Ｕ－ＩＨ２５Ａ型機」として，平成１０年（１９９８年）にエロパック社へ輸出販売された（甲６，７，１４，１５，３３。「Ｕ－ＩＨ２５Ａ型機」は，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」と同一の物である〔甲８〕）こと，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」は，「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」及びエロパック社に対し胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーブル紙容器に対して生産能力が２５２０本／ｈであり，搬送装置の搬送ピッチが１１１．２ｍｍの仕様を有するものとして納入されたこと（甲５，７）が認められる。
そうすると，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」は，本件出願前に公然と譲渡のための展示及び譲渡されていたもの，すなわち公然実施されていたものであり，かつ，「胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーブル紙容器に対して，搬送装置の搬送ピッチを１１１．２ｍｍとし，かつ生産能力２５２０本／ｈとした口栓付大型ゲーブル紙容器無菌充填機。」との事項を備えていたことを認めることができる。(2)原告は，生産能力で特定した充填シール装置の発明が「公然実施された発明」であるためには，その発明に係る生産能力をどのようにして実現するか技術的に理解される状況又は技術的に理解されるおそれのある状況で実施された必要があり，そのためには，特定の生産能力を有するとされる充填シール装置が実際にその生産能力を発揮して生産していることが必要であると主張する。しかし，エロパック社への納品仕様書（甲５，７）が証拠として提出され，そこに上記の生産能力が明記されていて，これを動かす証拠がない以上，原告の主張は，上記認定を左右しない。
(3)したがって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」が公然実施された発明であるとの認定の誤り）について
証拠（各項目の末尾に掲記）によれば，被告凸版印刷及び株式会社トッパンエンジニアリング製造にかかる「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」は，平成１１年に清洲櫻醸造株式會社へ販売されたこと（甲１７，２０，３４），その際，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」は，同社に対し，「胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーベルトップ液体紙容器に対して，搬送装置の搬送ピッチを１２７ｍｍとし，かつ生産能力を３０００本／ｈとした充填シール機。」との事項を備えるものとして納入されたこと（甲１７），同社は，納入を受けた「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」を用いて８５ｍｍ角のゲーベルトップ型紙容器の製品を３０００本／ｈで実際に生産したこと（甲３４）が認められる。
そうすると，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」は，本件出願前に公然と譲渡されていたもの，すなわち公然実施されていたものであり，かつ，「胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーベルトップ液体紙容器に対して，搬送装置の搬送ピッチを１２７ｍｍとし，かつ生産能力を３０００本／ｈとした充填シール機。」との事項を備えていたものであることを認めることができる。
したがって，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（公用発明１に基づく進歩性の判断の誤り）について
(1)本件発明
訂正明細書（甲５２，６９）によれば，本件発明について以下のように認めることができる。


本件発明は，上端を開口した紙容器を所定経路に沿って間欠的に搬送し，その紙容器に対して清酒，合成酒，焼酎，ジュース，牛乳等の液体を充填し，頂部をゲーベルトップ型に成形してシールするという一連の動作を行うゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置に関するものである。従来，８５㎜角あるいは９５㎜角用のゲーベルトップ型紙容器充填シール装置においては１２７㎜ピッチが一般的であり，インデックスカムの１回転中におけるチェーンの移動／停止の分割割合は１２０°／２４０°に設定され，生産能力は２０００本／ｈが限度であったところ，ゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置においても生産能力の向上が求められているため，生産能力をアップすると，充填行程において液体を充填した紙容器が次の位置へ移動，停止する際の液揺れが激しくなり，液が跳ねて紙容器頂部のシール面に接触しシール不良を生じるといった現象が生じた。本件発明は，かかる問題点を解決すべく，胴部サイズが８５㎜角あるいは９５㎜角等のゲーベルトップ型紙容器を対象とする充填シール装置において，液揺れを抑えてシール不良を防止しながら，３０００本／ｈ程度の生産を可能とすることを目的とするものであり，紙容器の移動時の加速度，減速度が液揺れに多大な影響を与えており，その加速度，減速度がある限界に達すると共振現象を含んだ液揺れが生じることで振幅が急激に大きくなり，その限界点が，１サイクル中の移動／停止の分割割合を１５０°／２１０°とし，生産能力を３０００本／ｈとしたときの加速度，減速度の最大値よりも少し低い位置にあり，紙容器を間欠搬送する際の１サイクルでの移動距離（搬送ピッチ）を短縮することで加速度，減速度の最大値を下げて液揺れを抑制することを見いだし，キャリアチェーンによる紙容器の搬送ピッチを１１５㎜～１０５㎜に設定し，かつ生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）とする構成としたものである。
(2)相違点１－１及び１－２の容易想到性につきゲーブル紙容器無菌充填機において，液揺れによりシール不良が起きると製造される製品が不良品となることから，そのようなシール不良を防止することは当然のことと考えられるところ，公用発明１は，製品として実際に販売されているものであるから，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているものと認められる。
また，充填機において生産能力を向上させることは通常求められる課題であるところ，生産能力を３０００本／ｈとすることは，公用発明２で達成されているように本件特許の出願時において格別高い生産能力とはいえないことからすると，公用発明１において生産能力を３０００本／ｈとほとんど変わらない３００１本／ｈを含む３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）とすることは，当業者が容易に想到することができた事項というべきである。そして，公用発明２は，公用発明１より搬送ピッチが大きく生産能力が高いので，紙容器の間欠搬送において，公用発明１よりも加速度，減速度が大きく液揺れが大きくなることが想定されるが，公用発明２も製品として実際に販売されているのであるから，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているものと認められ，そうすると公用発明２よりも搬送ピッチが小さく，加速度及び減速度が小さくなる公用発明１において生産能力が２５２０本／ｈから３０００本／ｈとほとんど変わらない３００１本／ｈを含む３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）に増加したとしても，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ると認められる。
よって，公用発明１において，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止」しつつ，生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）に向上させることは当業者が容易に想到することができたものであり，相違点１－１，１－２に関する審決の判断に誤りはない。
なお，原告は，公用発明２は，公用発明１とは装置構成や全長等が大きく異なり，公用発明２の液揺れ状態は，公用発明１において，生産能力を３０００本／ｈを超えるまで引き上げた場合にどのような液揺れ状態が生じるかの参考とはならないと主張する。しかし，公用発明１及び公用発明２は８５mm～９５mm角の範囲の紙容器を搬送ピッチずつ間欠搬送するゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置である点では一致しており，また液揺れの状態は，装置の全長よりも，間欠搬送するときの加速度及び減速度の影響の方が大きいと考えられることから（訂正明細書段落【０００７】参照），公用発明1において８５mm～９５mm   角の範囲の紙容器を搬送ピッチずつ間欠搬送するに際して，公用発明２を参考にすることは当然に考えられる。原告の上記主張は採用することができない。


また，原告は，本件発明の構成Ｆ（生産能力を３０００本／ｈ+３００本／ｈ（･･･中略･･･）としたこと）における「生産能力」は，ゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置の効果そのものであって，公知発明が達成できなかった構成そのものであり，公知発明を実施するに際して，設計上当然に適当な数値を与えなければならないような構成ではないと主張する。しかし，生産能力がゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置の効果であるとするならば，本件発明において，この構成Ｆは達成すべき結果による物の発明の特定である。そして，このような結果を得るためには，本件発明が特定する「胴部サイズが少なくとも８５ｍｍ角～９５ｍｍ角の範囲内の１サイズの紙容器に対して処理可能なゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，前記搬送装置の搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍ」とするのみならず，間欠搬送の移動／停止の分割割合や，加減速度の特性等も関係するところ，これらについて様々な態様があることは明らかである。一方，公用発明２は，搬送ピッチを１２７mmとしているが，それのみならず，間欠搬送の移動／停止の分割割合，加減速度の特性等について特定の態様とすることで，３０００本／ｈの生産能力を実現したゲーベルトップ型紙容器であると考えられる。そうすると，本件特許の出願時において，３０００本／ｈの生産能力を得るために間欠搬送の移動／停止の分割割合，加減速度の特性等について特定の態様とすることは当業者が通常行っていた事項であるということができ，さらに３０００本／ｈの生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）の生産能力とすることにより，物の発明として特定される事項に格別の相違があるとはいえないから，公用発明１において３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）の生産能力を得るために，加減速度等，必要な特定の事項を得ることは，当業者が容易になし得たことであるというべきである。（なお，３０００本／ｈの生産能力を得るための態様が本件の訂正明細書（特に段落【００１１】～【００１５】）に記載されたものに限定されるのであれば，達成すべき結果による特定ではなく，当該結果を得るための手段を特許請求の範囲で特定すべきであり，特許法３６条６項２号（発明の明確性の要件）違反になる可能性がある。）
(3)取消事由３も理由がない。
４取消事由４（公用発明２に基づく進歩性の判断の誤り）について前記のとおり，公用発明２も製品として実際に販売されているのであるから，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているものと認められる。
また，ゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，時間あたりの生産能力を高めることは，前記のとおり，本件出願前において一般的な課題であるところ，充填装置において，同じ速度で搬送を行うのであれば，その搬送距離である搬送ピッチが短いほど搬送に要する時間が短くなることは自明である。加えて，停止と移動を繰り返す公用発明２，公用発明１及び本件発明１などの搬送機構は，同じ速度パターンとなるには，加速度及び減速度特性が同じ特性となるところ，加速度及び減速度特性が同じであれば，やはり搬送ピッチが短いほど搬送に要する時間が短くなるといえる。一方，原告が主張するように，公用発明１，２のようなゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，搬送ピッチは，ピッチ数と共に各処理部分（カートン供給部，充填部及びカートン頂部くせ折り・シール部）の長さや機構等に制約され，ピッチのみを単独で自由に変えられるものではないが，例えば，公用発明１の搬送ピッチは１１５mm～１０５mmであることからすれば，本件特許出願時において，胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーブル紙容器の充填シール装置において各処理部分が互いに干渉することなく配置しつつ搬送ピッチを１１２mm程度とすることに格別困難な事情があったとは認められない。そうすると，公用発明２から充填機のコンパクト化という課題の示唆や教示等が読み取れないとしても，一般的な課題である時間あたりの生産能力を高めるために，公用発明２において，搬送ピッチを困難無く短くできる１１２mm程度とすることは，当業者が適宜なし得た事項であるというべきである。
そして，搬送ピッチが短くなれば，紙容器の間欠搬送において加速度及び減速度が小さくなり，液揺れも小さくなることが想定されることからすれば，公用発明２において搬送ピッチを１１２mmとした場合であっても，実用的に問題のない程度に液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できるものと認めることができる。相違点２－３については，本件発明では，生産能力が３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）とされ，３０００本／ｈは除かれているものの，本件発明における３０００本／ｈに限りなく近い生産能力の下限値と公用発明２における生産能力である３０００本／ｈは実質的な相違とは認められない。そして，搬送ピッチ１２７㎜の公用発明２において３０００本／ｈの生産能力を達成していることから，搬送に要する時間を短くできる搬送ピッチ１１２㎜の公用発明１において，その生産能力を３０００本／ｈより大きくすることは容易であるといえる。
よって，公用発明２において，相違点２－２を本件発明の構成とし，それによって相違点２－１，２－３の構成とすることは当業者が容易になしえたことである。なお，原告は，審決が各相違点を別個独立に判断したことが誤りと主張するが，審決は，実質的には公用発明２において搬送ピッチを相違点２－２の範囲（１１５mm～１０５mm）に変更して生産能力を相違点２－３とし，相違点２－１（液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できること）を全体として判断しているといえるし，上記のとおり，その結論において誤りもない。原告の上記主張は採用することができない。
取消事由４も理由がない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由はすべて理由がない。よって原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２２（行ヒ）第３６７号生活保護変更決定取消請求事件
平成２４年４月２日第二小法廷判決
主          文
原判決中別紙被上告人目録１記載の被上告人らの請求に関する部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を福岡高等裁判所に差し戻す。本件訴訟のうち別紙被上告人目録２記載の被上告人らの請求に関する部分は，同目録記載の各日に同目録記載の被上告人らの死亡により終了した。
理          由
上告代理人須藤典明ほかの上告受理申立て理由について１本件は，北九州市内に居住して生活保護法に基づく生活扶助の支給を受けていた被上告人らが，同法の委任に基づいて厚生労働大臣が定めた「生活保護法による保護の基準」（昭和３８年厚生省告示第１５８号。以下「保護基準」という。）の数次の改定により，原則として７０歳以上の者を対象とする生活扶助の加算（以下「老齢加算」という。）が段階的に減額されて廃止されたことに基づいて所轄の福祉事務所長らからそれぞれ生活扶助の支給額を減額する旨の保護変更決定を受けたため，保護基準の上記改定は憲法２５条１項，生活保護法５６条等に反する違憲，違法なものであるとして，上告人を相手に，上記各保護変更決定の取消しを求めた事案である。
２保護基準のうち，生活扶助に関する基準（以下「生活扶助基準」という。）の定めは，次のとおりである。
(1)生活扶助基準（別表第１）は，基準生活費（第１章）と加算（第２章）とに大別されている。居宅で生活する者の基準生活費は，市町村別に１級地－１から３級地－２まで六つに区分して定められる級地（別表第９）及び年齢別に定められる第１類と，級地等及び世帯人員別に定められる第２類とに分けられ，原則として世帯ごとに，当該世帯を構成する個人ごとに算出される第１類の額（以下「第１類費」という。）を合算したものと第２類の額（以下「第２類費」という。）とを合計して算出される。第１類費は，食費，被服費等の個人単位の経費に，第２類費は，光熱費，家具什器費等の世帯単位の経費にそれぞれ対応するものとされている。なお，北九州市は，１級地－２と定められている。(2)平成１６年厚生労働省告示第１３０号により改定される前の保護基準によれば，加算には，妊産婦加算，老齢加算，母子加算，障害者加算等があり，老齢加算に関しては，被保護者（現に生活保護法による保護を受けている者をいう。以下同じ。）のうち７０歳以上の者並びに６８歳及び６９歳の病弱者について一定額が基準生活費に加算されて支給されていた。
上記保護基準における生活扶助費の月額は，１級地－２の居宅で生活する７０歳以上の者の第１類費が１人当たり３万１１８０円，第２類費が単身世帯で４万１５６０円，２人世帯で４万６０００円であったため，原則として，基準生活費の月額は単身世帯で７万２７４０円，２人世帯で１０万８３６０円であった。これに対し，上記保護基準において，１級地の居宅で生活する者の老齢加算の月額は１万７９３０円であった。
３原審が確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)老齢加算は，昭和３５年４月，７０歳以上の者を対象に前年度に開始された老齢福祉年金を収入として認定することに対応して，これと同額を生活扶助に加算するものとして創設された。その際，老齢加算は，高齢者の特別な需要，例えば観劇，雑誌，通信費等の教養費，下衣，毛布，老眼鏡等の被服・身回り品費，炭，湯たんぽ，入浴料等の保健衛生費及び茶，菓子，果物等のし好品費に充てられるものとして積算されていた。
(2)その後も，老齢加算の額は，老齢福祉年金が増額されるのに伴ってこれと同額が増額されていったが，昭和５０年から老齢福祉年金が大幅に引き上げられるに及んで，厚生省（当時）の審議会である中央社会福祉審議会の生活保護専門分科会は，同年９月，老齢加算の額は一般生活費の付加的部分として高齢者の特別な需要に見合うものとされるべきである旨の意見等を内容とする「生活保護制度における加算の取扱いについての意見」を提示した。この意見を受けて，昭和５１年１月，老齢加算の額は，１級地における６５歳以上の者に係る第１類費基準額の男女平均額の５０％とすることとされた。同分科会は，昭和５５年１２月，その当時利用可能な資料を用いて推計すると，現行の老齢加算の額は金額的にも高齢者の特別な需要にほぼ見合うものと認められる旨の意見等を内容とする「生活保護専門分科会審議状況の中間的取りまとめ」を発表した。
また，中央社会福祉審議会は，昭和５８年１２月，加算対象世帯と一般世帯との消費構造を比較検討した結果，高齢者の特別な需要として，加齢に伴う精神的又は身体的な機能の低下に対応する食費，光熱費，保健衛生費，社会的費用，介護関連費等の加算対象経費が認められ，その額は，おおむね現行の老齢加算の額で満たされている旨の意見等を内容とする「生活扶助基準及び加算のあり方について（意見具申）」を発表した。この意見具申を踏まえ，昭和５９年４月以降，老齢加算の額は，第１類費に対応する品目に係る消費者物価指数の伸び率に準拠して改定されてきた。
(3)財務省の審議会である財政制度等審議会の財政制度分科会は，平成１５年６月，財務大臣宛てに「平成１６年度予算編成の基本的考え方について」と題する建議を提出し，その中で，老齢加算について，年金制度改革の議論と一体的に考えると，７０歳未満受給者との公平性，高齢者の消費が加齢に伴って減少する傾向等からみて，その廃止に向けた検討が必要である旨の提言をした。同月，「経済財政運営と構造改革に関する基本方針２００３」が閣議決定され，その中で，物価，賃金動向，社会経済情勢の変化，年金制度改革等との関係を踏まえ，老齢加算等の見直しが必要であるとされた。


(4)厚生労働省の審議会である社会保障審議会（厚生労働省設置法７条１項に定める厚生労働大臣の諮問機関）は，平成１５年７月の第６回福祉部会において，生活保護制度の在り方に関する専門委員会（以下「専門委員会」という。）を同部会内に設置した。専門委員会の委員は，社会保障制度や経済学の研究者，社会福祉法人の代表者，地方公共団体の首長等によって構成されていた。専門委員会においては，総務庁統計局が平成１１年に実施した全国消費実態調査によって得られた調査票を用いて，収入階層別及び年齢階層別に単身世帯の生活扶助相当消費支出額（消費支出額の全体から，生活扶助以外の扶助に該当するもの，被保護世帯は免除されているもの及び家事使用人給料や仕送り金等の最低生活費になじまないものを控除した残額をいう。以下同じ。）等を厚生労働省が集計した結果が説明資料として提示された。それによると，いずれも無職単身世帯の生活扶助相当消費支出額を月額で比較した場合，①平均では，６０ないし６９歳が１１万８２０９円，７０歳以上が１０万７６６４円，②第Ⅰ－５分位（調査対象者を年間収入額順に５等分した場合に最も収入額の低いグループ）では，６０ないし６９歳が７万６７６１円，７０歳以上が６万５８４３円，③第Ⅰ－１０分位（調査対象者を年間収入額順に１０等分した場合に最も収入額の低いグループ）では，６０ないし６９歳が７万９８１７円，７０歳以上が６万２２７７円となるなど，いずれの収入階層でも７０歳以上の者の需要は６０ないし６９歳の者のそれより少ないことが示されていた。これらの資料を踏まえて，委員からは，年齢が高くなるに従って消費額が少なくなる事実が明らかになり，老齢加算の前提が崩れたなどとする意見が述べられる一方で，高齢者について老齢加算に見合う特別な需要の存在は検証することができなかったが，高齢者世帯の社会的費用については一定の需要があり得るなどといった意見も述べられた。
(5)上記(4)の議論等を経て，専門委員会は，平成１５年１２月１６日，「生活保護制度の在り方についての中間取りまとめ」（以下「中間取りまとめ」という。）を公表した。中間取りまとめのうち，老齢加算に関する部分の概要は，次のとおりであった。
ア単身無職の一般低所得高齢者世帯の消費支出額について７０歳以上の者と６０ないし６９歳の者との間で比較すると前者の消費支出額の方が少なく，７０歳以上の高齢者について現行の老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められないため，老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきである。イただし，高齢者世帯の社会生活に必要な費用に配慮して，保護基準の体系の中で高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう引き続き検討する必要がある。ウ被保護者世帯の生活水準が急に低下することのないよう，激変緩和の措置を講ずべきである。
中間取りまとめについては，同日，社会保障審議会の第７回福祉部会において報告され，様々な意見が述べられたが，老齢加算に係る保護基準の改定の在り方等についての具体的な見解の集約はされなかった。
(6)財務省は，平成１５年１２月２０日，老齢加算を翌年度から３年間かけて段階的に減額して廃止することなどを盛り込んだ平成１６年度予算の財務省原案を内示し，同月２４日，上記内容を含む平成１６年度予算案が閣議決定された。厚生労働大臣は，平成１６年度以降，保護基準につき，平成１６年厚生労働省告示第１３０号及び平成１７年厚生労働省告示第１９３号によって老齢加算をそれぞれ減額し，平成１８年厚生労働省告示第３１５号によって老齢加算を廃止する旨の改定をした（以下，これらの保護基準の改定を「本件改定」と総称する。）。本件改定に基づき，所轄の福祉事務所長らは，被上告人らのうち世帯主であった者を名宛人として，それぞれ老齢加算の減額又は廃止に伴う生活扶助の支給額の減額を内容とする保護変更決定をした（以下，これらの決定を「本件各決定」と総称する。）。
なお，記録によれば，厚生労働省においては，中間取りまとめが公表された後も，５年ごとに行われる全国消費実態調査の結果等に基づき，生活扶助基準の水準につき定期的な検証が引き続き行われていることがうかがわれる。４原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件改定は生活保護法５６条に反し違法であるとして，本件各決定を取り消すべきものとした。
(1)生活保護法５６条は，被保護者は正当な理由がなければ既に決定された保護を不利益に変更されることがないと定めているところ，その趣旨に鑑みれば，保護基準の改定に基づいて既に決定された保護を不利益に変更される被保護者との関係においては，単に保護基準が改定されたというだけでは同条にいう正当な理由があるものと解することはできず，その保護基準の改定そのものに正当な理由がない限り，これに基づく保護の不利益変更は同条に反し違法となるものと解される。(2)本件改定についての厚生労働大臣の判断は，専門委員会による中間取りまとめ中の前記３(5)の記述を前提としているところ，専門委員会における審議の経過に照らすと，上記記述のうちイ及びウの部分は，老齢加算の廃止という方向性と並んで重要な事項というべきである。それにもかかわらず，同大臣は，遅くとも中間取りまとめが発表されてから４日後までには，老齢加算を３年間かけて段階的に減額して廃止するという本件改定の内容を実質的に決定したものであり，その過程において，高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう検討するという上記イの内容については何ら検討しておらず，激変緩和措置を講ずるという上記ウの内容についても，既に老齢加算を前提とする保護を受けている被保護者が老齢加算の廃止によって被る不利益等を具体的に検討した上で３年という期間及び１年ごとの削減幅が決定された形跡はない。そうすると，本件改定は，考慮すべき事項を十分考慮しておらず，又は考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠き，その結果，社会通念に照らして著しく妥当性を欠いたものということができる。したがって，本件改定は，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として，生活保護法５６条にいう正当な理由のない保護基準の不利益変更に当たるというべきであるから，これに基づく本件各決定も同条に反し違法となる。
５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)生活保護法５６条は，保護の実施機関が被保護者に対する保護を一旦決定した場合には，当該被保護者について，同法の定める変更の事由が生じ，保護の実施機関が同法の定める変更の手続を正規に執るまでは，その決定された内容の保護の実施を受ける法的地位を保障する趣旨の規定であると解される。また，同条の規定は，同法において，既に保護の決定を受けた個々の被保護者の権利及び義務について定める第８章の中に置かれている。上記のような同条の規定の趣旨や同法の構成上の位置付けに照らすと，同条にいう正当な理由がある場合とは，既に決定された保護の内容に係る不利益な変更が，同法及びこれに基づく保護基準が定めている変更，停止又は廃止の要件に適合する場合を指すものと解するのが相当である。したがって，保護基準自体が減額改定されることに基づいて保護の内容が減額決定される本件のような場合については，同条が規律するところではないというべきである。
(2)生活保護法８条２項によれば，保護基準は，要保護者（生活保護法による保護を必要とする者をいう。）の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであるのみならず，これを超えないものでなければならない。そうすると，仮に，老齢加算の一部又は全部についてその支給の根拠となっていた高齢者の特別な需要が認められないというのであれば，老齢加算の減額又は廃止をすべきことは，同項の規定に基づく要請であるということができる。もっとも，同項にいう最低限度の生活は，抽象的かつ相対的な概念であって，その時々における経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであり，これを保護基準において具体化するに当たっては，国の財政事情を含めた多方面にわたる複雑多様な，しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである（最高裁昭和５１年（行ツ）第３０号同５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁参照）。したがって，保護基準中の老齢加算に係る部分を改定するに際し，最低限度の生活を維持する上で老齢であることに起因する特別な需要が存在するといえるか否かを判断するに当たっては，厚生労働大臣に上記のような専門技術的かつ政策的な見地からの裁量権が認められるものというべきである。
(3)また，老齢加算の全部についてその支給の根拠となる上記の特別な需要が認められない場合であっても，老齢加算は，一定の年齢に達すれば自動的に受給資格が生じ，老齢のため他に生計の資が得られない高齢者への生活扶助の一部として相当期間にわたり支給される性格のものであることに鑑みると，その加算の廃止は，これを含めた生活扶助が支給されることを前提として現に生活設計を立てていた被保護者に関しては，保護基準によって具体化されていたその期待的利益の喪失を来すものであることも否定し得ないところである。そうすると，上記のような場合においても，厚生労働大臣は，老齢加算の支給を受けていない者との公平や国の財政事情といった見地に基づく加算の廃止の必要性を踏まえつつ，被保護者のこのような期待的利益についても可及的に配慮する必要があるところ，その廃止の具体的な方法等について，激変緩和措置を講ずることなどを含め，上記のような専門技術的かつ政策的な見地からの裁量権を有しているものというべきである。(4)したがって，本件改定は，①    本件改定の時点において７０歳以上の高齢者にはもはや老齢加算に見合う特別な需要が認められないとした厚生労働大臣の判断に上記(2)の見地からの裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある場合，あるいは，②老齢加算の廃止に際して採るべき激変緩和措置は３年間の段階的な廃止が相当であるとしつつ生活扶助基準の水準の定期的な検証を行うものとした同大臣の判断に上記(3)の見地からの裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある場合に，生活保護法８条２項に違反して違法となり，本件改定に基づく本件各決定も違法となるものというべきである。
そして，老齢加算の減額又は廃止の要否の前提となる最低限度の生活の需要に係る評価が前記(2)のような専門技術的な考察に基づいた政策的判断であることや，老齢加算の支給根拠及びその額等についてはそれまでも各種の統計や専門家の作成した資料等に基づいて高齢者の特別な需要に係る推計や加算対象世帯と一般世帯との消費構造の比較検討等がされてきた経緯等に鑑みると，同大臣の上記①の裁量判断の適否に係る裁判所の審理においては，主として老齢加算の廃止に至る判断の過程及び手続に過誤，欠落があるか否か等の観点から，統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の有無等について審査されるべきものと解される。また，本件改定が老齢加算を一定期間内に廃止するという内容のものであることに鑑みると，同大臣の上記②の裁量判断の適否に係る裁判所の審理においては，本件改定に基づく生活扶助額の減額が被保護者の上記のような期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼすか否か等の観点から，本件改定の被保護者の生活への影響の程度やそれが上記の激変緩和措置等によって緩和される程度等について上記の統計等の客観的な数値等との合理的関連性等を含めて審査されるべきものと解される。


(5)これに対し，原審は，厚生労働大臣が専門委員会の中間取りまとめの意見を踏まえた検討をしていないというが，そもそも専門委員会の意見は，厚生労働大臣の判断を法的に拘束するものではなく，また，社会保障審議会（福祉部会）の正式の見解として集約されたものでもなく，その意見は保護基準の改定に当たっての考慮要素として位置付けられるべきものである。また，平成１５年１２月に公表された専門委員会の中間取りまとめは，前記３(5)のとおり，老齢加算に見合う高齢者の特別な需要は認められないとして老齢加算の廃止を是認しつつ（同ア），その社会生活に必要な費用への配慮の在り方について引き続き検討すべきこと（同イ）及び激変緩和措置を講ずべきこと（同ウ）を述べたものであって，前記事実関係等によれば，平成１６年度以降に本件改定が３年間にわたる段階的な減額を経て加算を廃止する形で行われたのは上記ウの意見に沿ったものであり，本件改定後も生活扶助基準の水準につき厚生労働省による定期的な検証が引き続き行われているのも上記イの意見を踏まえたものであって，上記アの意見に沿って老齢加算の廃止を行った本件改定は，中間取りまとめの意見を踏まえた検討を経ていないものということはできず，全体としてその意見の趣旨と一致しないものであったとも解し難い。６これと異なる見解に立って，本件改定を行った厚生労働大臣の判断の適否に関し，上記５(4)の各観点について何ら審理を尽くすことなく，本件改定が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用によるものとして違法であるとし，これに基づく本件各決定も違法であるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決中別紙被上告人目録１記載の被上告人らの請求に関する部分は破棄を免れない。そこで，上記の点について更に審理を尽くさせるため，原判決中同部分を原審に差し戻すのが相当である。
７なお，記録によれば，別紙被上告人目録２記載の被上告人らは，同目録記載の各日に死亡していることが明らかであるところ，本件訴訟は，上記被上告人らについては，その死亡と同時に終了したものと解すべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１４号同４２年５月２４日大法廷判決・民集２１巻５号１０４３頁参照）。そこで，本件訴訟のうち上記被上告人らの請求に関する部分は，同目録記載の各日に終了したことを明確にするため，その旨を宣言することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦の意見がある。
裁判官須藤正彦の意見は，次のとおりである。
私は，多数意見の結論に賛成するものであるが，一部その理由を異にするため，この点について意見を述べるとともに，事案にかんがみ，なお若干の点を付加しておきたい。
１多数意見で述べられているとおり，保護基準の改定は，生活保護法８条２項によって専ら規律されるものである。しかしながら，個々の生活保護の実施は，「要保護者の年齢別，性別，健康状態等その個人又は世帯の実際の必要の相違を考慮して，有効且つ適切に行」わなければならない（同法９条）のに対し，保護基準は一律に給付水準を定めるものであるから，多面的かつ複雑な要因を抱えている個々の高齢困窮者の具体的生活状況における需要いかんによっては，本件改定を機械的に適用した個々の保護減額決定が同条の定める必要即応の原則に反するという場合もないわけではないと思われ，その場合は，同条に基づき厚生労働大臣に対し特別基準の設定を申請しなければならないことになり得る。もとより，これを行うか否かについても，保護の実施機関たる所轄福祉事務所長に裁量権があるが，その判断において裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるために，これを申請することなくされた保護減額決定が違法となるということが全くあり得ないわけではないというべきである。
２老齢加算の廃止を内容とする本件改定は，多数意見で述べられているとおり，７０歳以上の被保護者についての老齢加算に見合う特別な需要の存否につき，厚生労働大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用が認められないのであれば，法８条２項に照らして適法とされるところ，これを実行するに当たってのいわゆる激変緩和措置については，以下のように法的に意味付けられると思われる。原審の確定した事実によると，老齢加算の制度は，昭和３５年頃から４０年以上にわたり，他に生計の資が得られない被保護者が７０歳に達すれば自動的に受給資格が生じるとの保護基準の下で，生活扶助の一部として受給できるものとして存続してきた。そのことから，長年の間，厚生労働大臣は，７０歳以上の者には老齢であることに起因する特別の需要があると判断してきたということができよう。そうすると，本件改定による老齢加算の廃止は，厚生労働大臣が，平成１５年頃に社会事情の変化などをも踏まえて判断を変更し，従来適法としてきた処分を法に適さなくなったと評価してこれを行うものということができると思われる。しかしながら，一般に国民は行政処分を適法なものと信頼しているものであるところ，この国民の信頼は社会生活の基盤を成すものであるから，一般にその信頼は保護されるべきであろう。とりわけ，本件の老齢加算のような授益的行政処分（給付処分）であって，しかも４０年以上もの長きにわたり保護基準で定められ，その適法性が疑われることなく存続してきたものについては，被保護者が引き続き生活扶助の一部として受給できるものと関係者も含めて強く信頼し，その上で諸般の生活関係を成り立たしめているものといえるから，特にその信頼を保護する必要があり，したがって，その廃止の時期や方法などについては，一定の制約があるというべきである。加えて，一般に高齢者は，加齢とともに生活スタイルの急激な変更に対して円滑な適応が容易でなくなる傾向が生ずるといわれているところである。これらの点に鑑みると，この老齢加算の制度を一挙に廃止することは，そのような変更を高齢者に強いることになり，そのことは，憲法２５条の健康で文化的な最低限度の生活の保障の観点からして，高齢者の生活に看過し難い影響を及ぼすことになり得るとともに，高齢者の人間性を損なうことにもなりかねず，憲法１３条の個人の尊厳の理念に反するおそれもある。そうすると，法律による行政という見地に立ち，また，国の財政事情からの限界があり，かつ，政策的見地からの大幅な裁量が認められるとしても，本件改定に際し，厚生労働大臣には可能な範囲での激変緩和措置を採る責務があるというべきである。そして，これに対応して，老齢加算を含めた生活扶助が支給されることを前提に現に生活設計を立てていた被保護者は，施行のための立法や行政処分等で具体化されるまでは抽象的なものとの制約を余儀なくされはするものの，激変緩和措置を採るべきことを，単なる恩恵としてではなく，いわば生存権の保障の内容として求めることができるというべきである。したがって，本件改定に際し，仮に厚生労働大臣が何らの激変緩和措置も講じなかったとすれば，これに基づく保護減額決定は違法となっていたものと考えられる。もっとも，本件改定に際し，厚生労働大臣は現に一定の激変緩和措置を講じており，その内容も現下の厳しい財政事情等に照らして明らかに不合理とはいえず，本件改定及び上記決定が違法であるとはいえないと解される。


主           文
１被告は，原告Ａに対し，２９０万７６９１円及びこれに対する平成１９年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄに対し，それぞれ８２万２５６３円及びこれに対する平成１９年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その６を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，５８４万１０７９円及びこれに対する平成１９年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄに対し，それぞれ１２１万３６９４円及びこれに対する平成１９年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告福祉事務所長及び同所職員が，亡Ｅの妻である原告Ａらが生活保護の申請をしたにもかかわらず申請として扱わず又は生活保護の申請を妨害し，生活保護の開始決定後も住宅扶助を支給しなかった上，市外への違法な転居を指導するとともに，転居後は生活保護を受けずに自活することを前提とした不当な取扱いをしたとして，亡Ｅの相続人である原告らが，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，亡Ｅが本来なら得られるはずであった生活保護費相当額の損害及び慰謝料等の損害賠償を求める（原告Ａについては，固有の慰謝料等の損害賠償も求めている。）事案である（遅延損害金の始期は違法行為の後である訴状送達の日の翌日）。
１前提となる事実（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア亡Ｅ（昭和３２年６月４日生まれ。）と原告Ａ（昭和３３年５月２８日生まれ。）とは，昭和５３年に婚姻し，その間には，原告Ｂ（昭和５３年８月１２日生まれ。），原告Ｃ（昭和５５年７月２２日生まれ。），原告Ｄ（平成２年１１月６日生まれ。）の３人の子がいる。
亡Ｅは，本件訴訟係属中である平成２０年３月３１日に死亡し，原告らは，亡Ｅが被告に対して有する権利を，原告Ａが２分の１，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄがそれぞれ６分の１の割合で相続した。
イ三郷市長は，生活保護法（以下「生保法」という。）による保護の決定及び実施に関する事務の一部を被告福祉事務所長に委任している（生保法１９条５項，同法施行令１条）。
(2)原告らの居住状況
ア亡Ｅは，平成１６年当時，埼玉県三郷市ａ所在のアパートｂ（以下「アパートｂ」という。）の一室を家賃月額６万７０００円で賃借し，原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｄと４人で居住していた。原告Ｂは，平成１７年２月には，すでに自宅を出て東京都江東区で生活をしていた。（甲４の１，５，１６）イ原告Ｃは，平成１８年６月２０日に，アパートｂを出て，東京都飾区にある亡Ｅの実家で生活を始めた。
(3)亡Ｅの入退院状況
亡Ｅは，平成１６年８月に，急性骨髄性白血病を発症し，以下のとおり入退院を繰り返した。（甲３の１・２，４の１・２，９２，弁論の全趣旨）ア同年１２月１０日に，国立がんセンター東病院（以下「東病院」という。）に入院し，平成１７年１月２８日に一時退院をした。
イ同年３月１１日に，骨髄移植のため，東京都中央区築地にある国立がんセンター中央病院（以下「中央病院」という。）に入院したが，骨髄バンクドナーからの移植まで時間を要するために，移植を受けることなく同年４月４日に退院した。
ウ同年７月２５日から同年９月５日まで，東病院に再入院した。エ同月２８日，中央病院に入院し，骨髄移植後，同年１１月３０日に退院した。
オ平成１８年２月２日，急性骨髄性白血病の再発が確認されたため，中央病院に入院し，骨髄移植後，同年９月１６日に退院した。(4)被告福祉事務所での面接，生活保護開始決定ア原告Ａは，平成１７年２月１日，同年３月２２日，同年１１月９日及び平成１８年５月１日に被告福祉事務所を訪れ同所職員と面接した（なお，このうち平成１７年１１月９日は原告Ｄが，平成１８年５月１日は原告Ｃが同行した。）。いずれの面接日にも原告Ａが生活保護の申請を書面で行うことはなかった（上記以外の日に原告Ａないし原告Ｃが被告福祉事務所を訪れたか，原告Ａが口頭で生活保護の申請をしたか等については争いがある。）。
イ原告Ａは，平成１８年６月２１日，本件原告ら訴訟代理人弁護士である吉廣慶子弁護士（以下「吉廣弁護士」という。）とともに被告福祉事務所を訪れた。被告福祉事務所は，当時アパートｂに居住していなかった原告Ｃを除く亡Ｅ，原告Ａ，原告Ｄを世帯員とする生活保護の申請があったものとして受け付けた。
ウ被告福祉事務所長は，平成１８年７月１４日，亡Ｅ，原告Ａ，原告Ｄを要保護者とし，同年６月２１日を保護開始日とする保護開始決定をした。支給される保護費には，住宅扶助が含まれていなかった。（甲６，７の１）
(5)飾区への転居


ア原告Ａ及び原告Ｄは，平成１８年８月２８日，アパートｂから東京都飾区ｃ町のアパートに転居した。被告福祉事務所長は，同月２９日付けで，世帯員が減ったことを理由として保護費を減額する旨の決定をした。三郷市の生活保護法施行細則は要保護者の転出について新居住地に通知しなければならないと規定しているが，この際，被告福祉事務所長は，飾区に対して，原告Ａ，原告Ｄが同区に転居したことを通知しなかった。なお，同日ころ，原告Ｃも亡Ｅの実家からｃ町のアパートに転居した。イ亡Ｅは，同年９月１６日に，中央病院を退院し，ｃ町のアパートで生活を始めた。被告福祉事務所長は，同月１７日付けで，転出を理由として亡Ｅの保護を廃止する旨の決定をした。この際，被告福祉事務所長は，飾区に対して，亡Ｅが同区に転居したことを通知しなかった。(6)飾区福祉事務所長は，同月２９日，亡Ｅに対して，同月２６日を保護開始日とする保護開始決定をした。
２争点
(1)生活保護申請行為の有無（被告福祉事務所長及び同所職員の生活保護申請に対する審査応答義務違反，保護開始決定を行う義務違反の有無）(2)被告福祉事務所職員の助言・教示義務違反，申請意思確認義務違反，申請
援助義務違反の有無（申請妨害行為の有無）
(3)被告福祉事務所長が住宅扶助を支給しなかったことの違法性(4)被告福祉事務所職員による不当な転居指導の有無(5)被告福祉事務所長の飾区への通知義務違反の有無(6)被告福祉事務所職員が飾区での生活保護受給申請を禁止したか否か
(7)損害
３争点に関する当事者の主張
(1)生活保護申請行為の有無（被告福祉事務所長及び同職員の生活保護申請に対する審査応答義務違反，保護開始決定を行う義務違反の有無）
（原告らの主張）
ア申請行為
申請は口頭で行うこともできるところ，原告Ａは，平成１７年１月中旬ころ，同月下旬ころ，同年２月１日，同年３月２２日，同年１１月９日，平成１８年５月１日に被告福祉事務所を訪れ，そのたびに職員に対して生活保護の受給を受けたい旨述べている。また，申請行為というためには生活保護の受給を求める最低限の意思を看取しうる申告があればよいと解すべきであるところ，少なくとも，原告Ａは生活費の相談のために被告福祉事務所を訪れ生活の困窮を訴えており，生活保護の受給を求める最低限の意思を看取しうる程度の申告をしているのであるから，申請行為があったことは明らかである。
仮に上記の程度の申告がなかったとしても，本件では，被告福祉事務所職員が①相談者の状態に配慮しつつ生活状況を聴取し，生活保護制度について正確な説明，教示を行う義務，②要保護状態でないことや申請権がないことが明らかでない限り，申請意思の確認を行う義務及び③相談者の要保護性を認識した場合には，申請を促すなど申請を援助する義務の各義務に違反する不適切な対応をし，原告Ａはこれにより生活保護の申請ができなかったのであるから，申請があったものと評価すべきである。
イ義務違反の有無
生活保護実施機関は，申請がされた場合には審査，応答をする義務があり，保護の受給要件を満たしている場合には生活保護開始決定をする義務がある。被告福祉事務所職員は，原告らの申請を繰り返し拒否しており，上記義務に違反している。
また，被告福祉事務所長は，原告ら世帯が要保護状態にあったにもかかわらず平成１８年６月２１日まで保護開始決定をしていない。被告福祉事務所長は，同所職員の行為を監督し，報告を受ける立場にあるところ，少なくとも平成１７年２月１日には，原告Ａは生活保護の申請をしていたこと，要保護状態にあったことを認識していたにもかかわらず，同日を開始日とする保護開始決定をしておらず，上記義務を怠り，かつ，このことについて少なくとも過失があった。
（被告の主張）
原告らは，平成１７年１月中旬から下旬ころには被告福祉事務所を訪れていない。また，原告Ａは，平成１８年６月２１日に生活保護の申請をするまで生活保護の申請をしていない。同日の面接時には，原告Ａは，一家の支えであった原告Ｃが前日（同月２０日）に職場を解雇されて家を出て行ってしまい，収入も苦しいとして生活保護の申請をしたため，これに応じたのである。
したがって，被告福祉事務所職員が原告Ａ，原告Ｃの生活保護の申請を拒否したことはない。
また，被告福祉事務所長が被告福祉事務所職員の行為を監督し，報告を受ける立場にあることは認めるが，平成１７年２月１日に原告らによる生活保護の申請はないのであるから，同日を開始日とする保護開始決定をしなかったことについて義務違反はない。
(2)被告福祉事務所職員の助言・教示義務違反，申請意思確認義務違反，申請
援助義務違反の有無（申請妨害行為の有無）
（原告らの主張）
仮に，各面接日における原告らの申請行為が認められないとしても，生活保護を実施する機関には，①相談者の状態に配慮しつつ生活状況を聴取し，生活保護制度について正確な説明をするとともに，ケースに応じて保護申請の勧奨等後見的観点から助言を行う義務，②要保護状態でないことや申請権がないことが明らかでない限り，申請意思の確認を行う義務，③相談者の要保護性を認識した場合には，申請を促すなど申請を援助する義務があるところ，被告福祉事務所職員は，原告Ａに対して，本来申請の要件となっていない補足性の原理について執拗に説明をするなど生活保護の申請について適切な説明を行わず，明らかな要保護状態にある原告らに対し，生活保護の申請を行うよう助言することはなかったし，申請意思の確認や申請の援助も行わなかった。このように，福祉事務所職員の誤った言動によって要保護者が自分には生活保護の受給権がないものと誤信し，この誤信によって保護申請をしなかったとすれば，福祉事務所職員の申請妨害行為自体が国家賠償法上の違法行為を構成する。
（被告の主張）
否認する。平成１８年６月２１日以前の面接において，原告Ａから聴取できた相談内容からは，原告ら世帯は明らかに急迫した状態にあるとは認識できず，申請意思の確認をしたり，保護申請を促したりする義務が課される状況ではなかった。また，被告福祉事務所職員は，面接時に，生活状況を聞き取りながら生活保護制度について十分に説明し，併せて申請意思の確認等も十分に行っている。
(3)被告福祉事務所長が住宅扶助を支給しなかったことの違法性
（原告らの主張）
被告福祉事務所長は，保護開始決定後も原告らに対して住宅扶助を支給しなかった。当時，住宅扶助を支給しない理由はなかったのであるから，被告福祉事務所長は，住宅扶助を支給する決定をすべき職務上の義務に違反し，このことにつき少なくとも過失がある。
（被告の主張）


住宅扶助が保護費の中に含まれなかったのは，亡Ｅの住宅賃貸借契約が平成１８年６月２４日で期間満了となり，不動産業者から契約更新ではなく退去を求められていて，同月からの住宅扶助の需要が確認できなかったためである。すなわち，住宅扶助の認定については契約書等の挙証資料に基づいて認定を行うよう国，県から指導を受けていたところ，原告ら世帯の担当ケースワーカーであったＦ（以下「Ｆ職員」という。）は，亡Ｅの賃貸借契約期間が満了していることを確認し，原告Ａに対して，家屋（宅地）賃貸借契約証明書と題する書面を交付し，この書面に貸主から賃貸借契約をしていることや賃料について証明してもらうよう指示したが，原告Ａから同書面の提出がなかったために，家賃の認定を行えなかったのである。(4)被告福祉事務所職員による不当な転居指導の有無
（原告らの主張）
Ｆ職員は，原告Ａに対し，アパートｂの家賃を滞納しているため転居するしかないと説明した上で，飾区への転居を指示した。しかし，実際には，アパートｂの賃貸人は，原告らに対して賃貸借契約の解除や退去は求めていなかったし，アパートの家賃が三郷市の住宅扶助の上限を超えるものではあるものの，超過分については生活扶助費からやりくりすることが可能であったため，転居するしかないとの説明は明らかに誤りである。仮に転居が必要であるとしても，三郷市ではなく飾区に転居しなければならない理由はない。飾区には亡Ｅの実家があるものの，援助は期待できず，このことはＦ職員も認識していた。
保護実施機関の職員は，相談者に対して法に適合した説明をすべき注意義務があるところ，Ｆ職員の説明及び指示は，法に適合しないものであり，職務上の義務に違反し，このことにつき故意又は過失があった。
（被告の主張）
Ｆ職員は原告らに執拗に飾区への転居を指示しておらず，身内らとよく相談することを勧めたにすぎない。なお，Ｆ職員が，飾区にある亡Ｅの実家には援助できるほどの経済的余力がないことを扶養届の範囲で認識していたことは認めるが，原告Ｃは，飾区に移れば金銭的な援助は期待できなくとも精神的な支えにはなると述べていたのであり，原告Ａもこれを心強く思っていたはずである。
(5)被告福祉事務所長の飾区への通知義務違反の有無
（原告らの主張）
被保護者が居住地を所管区域外に移転したときには，福祉事務所長は新居住地を所管する福祉事務所長に通知する義務があるところ，被告福祉事務所長は，原告らが飾区に転出したにもかかわらず，飾区に通知をしなかった。
（被告の主張）
飾区の福祉事務所長に通知をしなかったのは，当時原告らは被保護者ではなかったからである。すなわち，平成１８年８月２３日に，原告Ａ及び原告Ｃは，今後は生活保護を受けずに自活したいとの意思を示しており，被告福祉事務所長は，別居していた原告Ｃが原告Ａ，原告Ｄと再び同居することになったこと，原告Ｄが就労していること，原告Ａが就労をする見込みを立てたようであったことから，自立の意思を尊重し，原告Ａと原告Ｄとをあえて被保護者の転出ではないとして扱うこととしたため，飾区に通知をしなかったのである。
(6)被告福祉事務所職員が飾区での生活保護受給申請を禁止したか否か
（原告らの主張）
Ｆ職員は，飾区へ転居する原告Ａに対し，飾区で生活保護の申請をしないよう指示した。このため，原告らは，飾区に転居後しばらくの間，生活保護の申請をすることができなかった。Ｆ職員は，原告Ａに対して，転居したら国民健康保険に加入するよう指示したが，生活保護受給者は国民健康保険の被保険者となることはできないのであるから，国民健康保険への加入を指示することは，生活保護を受給しないよう指示することと同義である。原告らには，転居後の飾区において保護申請をしてはならない理由は全くなかったのであるから，Ｆ職員の説明，指示は誤ったものであり，法に適合した説明をすべき職務上の義務に違反し，このことについて故意又は過失があった。
（被告の主張）
Ｆ職員が原告Ａに対して飾区で生活保護申請をしないよう指示したことはない。転居したら国民健康保険に加入するよう指示したことは認めるが，これは，原告らから生活保護を受けずに自活したいとの意向が示されていたために，生活保護を受給しないにもかかわらず国民健康保険に加入していないという事態を防ぐための配慮から指示したものである。
(7)損害
（原告らの主張）
ア亡Ｅに生じた損害                                ７２８万２１６１円(ｱ)保護費相当額                                 ４６２万０１４６円亡Ｅは，被告の違法行為がなければ，医療扶助１２０万８５９６円及び医療扶助以外の保護費相当額４７７万４９７９円の合計５９８万３５７５円から，収入認定される１３６万３４２９円を控除した４６２万０１４６円を取得していたがはずである。
(ｲ)慰謝料                                       ２００万円(ｳ)弁護士費用                                     ６６万２０１５円イ原告Ａに生じた損害                              ２２０万円(ｱ)慰謝料                                       ２００万円(ｲ)弁護士費用                                     ２０万円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３争点に対する判断
１証拠（各項に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告らが被告福祉事務所を訪れるまでの経緯ア亡Ｅは，平成１５年ころから，倉庫や配送センターでの管理の仕事をしていたが，雇用契約ではなく下請けのような契約であった。収入は月に３４万円程度であった。亡Ｅは，平成１６年１２月１０日に白血病による入院をして以来，就労をできなくなった。（甲１６，亡Ｅ）イ原告Ａは，平成１６年１２月２７日から東病院の精神科に通院するようになった。（甲９１）


ウ亡Ｅ及び原告Ａにとって，当時差し迫った問題は，治療費の支払が難しく生活費もない等経済的な点であった。亡Ｅ及び原告Ａは，平成１７年１月２５日，東病院のソーシャルワーカーであるＧ（以下「Ｇソーシャルワーカー」という。）と初めて面談した。その際，Ｇソーシャルワーカーは，亡Ｅ及び原告Ａに対して，生活保護も含めて考えていきましょう，高額療養費の手続をしつつ，一時支払金の免除ができるかも調べますと述べた。この面談により，亡Ｅ及び原告Ａは生活保護制度の利用を考え始めるようになった。（甲１６，８９，９１，９２，亡Ｅ，原告Ａ）(2)平成１７年２月１日の面接（甲４の１，８９，乙２０，原告Ａ，証人Ｈ）原告Ａは，平成１７年２月１日に，被告福祉事務所を訪れ，職員であるＨ（以下「Ｈ職員」という。）と面接をした。Ｈ職員は，原告Ａが生活保護制度の利用を含め，制度について知るために来所したものと考え，生活保護制度の説明をするとともに，生活状況について質問した。原告Ａは，生活状況について，亡Ｅ，原告Ａ，原告Ｃ，原告Ｄの４人で暮らしていること，亡Ｅが白血病で平成１６年１２月１０日から平成１７年１月２８日まで東病院に入院し，今後も治療が必要であること，亡Ｅは入院するまで倉庫内の事務の仕事をしており，月額給与は手取りで平均３４万円であったこと，亡Ｅが解雇されたのか休職なのかはわからないこと，原告Ａは就労していないこと，原告Ｃが面接日前日からアルバイトを始めたこと，原告Ｄは中学２年生であること，預貯金，生命保険はないこと，車を所有していること，自宅の家賃が月額約８万円であること，借金があり生活は楽ではないこと，長女が江東区で就労しながら単身生活をしていること，亡Ｅは４人兄弟であり，父はいるものの母は不明であること，原告Ａは３人兄弟であり，母はいるものの父は死亡していることを述べた。Ｈ職員は，面接記録票に，「面接内容（主訴）」として「生活保護制度について知りたい」と記入した上，上記の内容を記載した。また，Ｈ職員は，原告Ａから身体が不自由であるなどと述べられなかったため，原告Ａに就労阻害要因はないと考えた。Ｈ職員は，原告Ａに対して，家族の中で働ける者がいるかどうか，身内からの援助が可能かどうか及び亡Ｅの雇用状態についても確認してみるよう助言し，その旨を面接記録票に記載した。
また，Ｈ職員は，原告Ａから，市役所で仕事の紹介を受けることができると聞いて来所したという趣旨の話があったため，市役所では仕事の紹介をすることはできないと伝えた。
(3)平成１７年２月２日のＧソーシャルワーカーからの電話（甲４の２，乙２２，証人Ｉ）
Ｇソーシャルワーカーは，平成１７年２月２日，被告福祉事務所に電話をかけ，職員であるＩ（以下「Ｉ職員」という。）に対して，原告Ａは東病院の精神科に通院中であり，医師によれば能力的に就労が難しいこと，原告Ａが家計の状況についてあまり把握していないこと，亡Ｅは免疫力が低下しており通院は電車でできず，車で通院していることを告げた。Ｉ職員は，上記の内容を面接記録票に記載した。
(4)平成１７年３月２２日の面接（甲４の３，乙２３，証人Ｊ）原告Ａは，平成１７年３月２２日に，被告福祉事務所を訪れ，職員であるＪ（以下「Ｊ職員」という。）と面接をした。Ｊ職員は，原告Ａに関する同年２月１日及び同月２日の面接記録票を閲覧した上で面接に臨んだ。原告Ａは，Ｊ職員に対して，亡Ｅが白血病で中央病院に入院したこと，亡Ｅが平成１６年１２月で退職し，失業保険はなく国民年金等の年金の受給もないこと，原告Ａは，亡Ｅの世話をするため中央病院に行き，また原告Ｄの不登校などが原因で，精神科に通院していること，原告Ａは今までほとんど就労したことがないこと，原告Ｃのアルバイトによる収入は月額約７万円であり，会社の保険の関係から週４日勤務で正社員にはなれないこと，所有する車について一月当たり６万円ほどのローンがあること，車は今後の通院等に使用するために手放したくないこと，原告Ｂは独立してｄで暮らしているが収入が不規則で援助が難しいこと，亡Ｅの父，兄，弟からの援助は難しいこと，原告Ａは兄と付き合いをしていないことなど，生活費に困窮していることを述べた。Ｊ職員は，面接記録票に，「面接内容（主訴）」として「生活費について」と記入の上，上記内容を記載した。
Ｊ職員は，原告Ａに対して，働けるのであれば働いてくださいと述べるとともに，身内からの援助を確認するよう助言した。
(5)平成１７年１１月９日の面接（甲４の４，乙２４，証人Ｋ）原告Ａは，原告Ｄとともに，平成１７年１１月９日に，被告福祉事務所を訪れ，職員であるＫ（以下「Ｋ職員」という。）と面接をした。Ｋ職員は，原告Ａについての過去の面接記録票を閲覧した上で面接に臨んだ。原告Ａは，Ｋ職員に対して，亡Ｅが白血病により入院中で骨髄移植を受けたが，今後の療養の見込みはわからないこと，同年９月に自己破産をしたこと，家賃を同年３月から支払っていないこと，亡Ｅの骨髄移植の費用は生活保護を受けていると免除になると聞いていること，原告Ａは週３，４日病院に通っていることや年齢から就労は難しいこと，長男はアルバイトで収入月額約１０万円であること，原告Ｂは月に５～８万円仕送りしてくれることを述べた。Ｋ職員は，面接記録票に，「面接内容（主訴）」として「生活費について」と記入の上，上記内容を記載した。
Ｋ職員は，原告Ａに対して，今以上の援助を検討してもらう必要があり，また，原告Ａの求職，原告Ｃの増収について積極的に取り組むよう述べた。(6)平成１８年５月１日の面接（甲４の５，乙２１，証人Ｆ）原告Ａは，原告Ｃとともに，平成１８年５月１日に，被告福祉事務所を訪れ，Ｆ職員と面接をした。Ｆ職員は，原告Ａについての過去の面接記録票を閲覧した上で面接に臨んだ。


Ｆ職員は，原告らの生活状況が前回の面接時と同様であると認識した上，面接記録票に，「面接内容（主訴）」として「生活費について」と記入した。Ｆ職員は，原告Ａに対して，身内にまず相談をしてほしいと説明し，原告Ａが就職をすることや，原告Ｃの収入を増やすことを検討するよう述べた。
(7)東病院精神科における原告Ａの発言
原告Ａは，東病院精神科において，以下の各日に以下の内容の発言をした。
（甲９１）
ア平成１７年２月２日
被告福祉事務所において，生活保護については兄弟で助け合うようにと言われ，生活保護は受けられないと言われた。
イ同月１６日
生活保護で被告福祉事務所には行っていない，夫があまり乗り気ではない，生活保護でなく仕事をすることも考えている。
ウ同月２３日
忙しくて被告福祉事務所に行く暇がない。
エ同年３月９日
まだ被告福祉事務所に行けていない。
オ同月１６日
被告福祉事務所に電話をし，来週行くことになった。
カ同年４月１３日
３月末に被告福祉事務所に行ってきたが，ダメと言われた。(8)吉廣弁護士への相談状況（甲８８，証人吉廣慶子）ア原告Ａは，平成１７年８月３０日，弁護士会の法律相談に行き，吉廣弁護士に対して，債務超過の状態にあることについて相談をした。イ亡Ｅと原告Ａは，同年９月９日，吉廣弁護士に債務整理を委任した。吉廣弁護士が亡Ｅと原告Ａに生活保護の受給を勧めたところ，原告Ａは，福祉課に行ったが，その職員から車があるからだめ，借金があるからだめ，親族に支援してもらいなさいなどと言われ，保護を断られていると述べた。これに対して，吉廣弁護士は，車があることや借金があることは保護を断る理由ではないし，今後は債務整理により車も借金もなくなる，また，債務整理をすれば借金ができなくなるので，生活保護を受けないと生活できないと述べ，もう一度福祉事務所に行って生活保護を申請するよう助言した。
ウ原告Ａは，平成１８年５月中旬，吉廣弁護士と破産申立てについての打合せをした。原告Ａは，吉廣弁護士から生活保護がどうなっているかを聞かれ，まだ受けていない，福祉課には行っているが申請させてもらえない，あなたが働けばいいでしょうとしか言われないなどと述べた。吉廣弁護士は，原告Ａに対して，もう一度被告福祉事務所に行き，生活保護の申請をするよう強く勧めた。
エ原告Ａは，同年６月になっても生活保護を受けていなかった。そこで，吉廣弁護士は，原告Ａとともに被告福祉事務所を訪れることとし，同月２１日に被告福祉事務所を訪れたところ，生活保護の申請があったものとして受け付けられ，生活保護開始決定がされた。
(9)生活保護開始決定後，飾区へ転居するまでの経緯ア原告らは，平成１８年５月ころには，不動産屋から，家賃を支払わないならアパートｂから退去してもらうと言われていた。（甲８９）イ原告Ａは，同年６月２２日，中央病院のケースワーカーに対して，自宅は家賃の滞納があり，転居の話も出ていると述べ，可能であれば中央病院の近くに転居することも考えていると述べた。（甲２０）ウ原告Ｄは，同年７月４日から，時給７５０円でアルバイトを始めた。同年８月１５日に支払われた給与は６万５１００円であった。（甲９３，乙３の１，６の１）
エ原告Ａは，同年７月５日から，中央病院において，時給９５０円で就労を始めたが，１週間程度でやめた。（甲８５の１，乙６の２，１０）オアパートｂの賃貸人は，同月２４日，不動産屋を通じ，亡Ｅに対して，滞納家賃が同月までで合計１００万円を超えており，これを同年８月３１日までに支払うよう求める旨の通知書を送付した。（甲１９）カ原告Ａは，同月３１日，原告Ｃとともに被告福祉事務所を訪れ，Ｆ職員に対して，家賃の滞納により同年８月中に退去するよう連絡が来ていることについて相談をした。Ｆ職員は，退去については，原告Ｂや原告Ｃとも相談して，原告Ｂや原告Ｃとの同居や，同居が無理であれば近くへの転居はどうかと提案した。（甲９３，乙１，証人Ｆ）
キ亡Ｅの父，兄，姉，原告Ａの母，兄は，同年８月７日までに，被告福祉事務所からの亡Ｅの扶養に関する照会に対して，精神的な援助も金銭的な援助もできない旨回答した。（甲１０の１ないし５）
ク原告Ａは，同月８日，原告Ｄとともに被告福祉事務所を訪れ，Ｆ職員に対して，千葉県内にある物件を転居先の候補として見積りを取り寄せたと話したが，Ｆ職員は，当該物件は駅から遠く周りに何もない面があるため，他の物件を探すよう述べるとともに，身内と相談し今後の就労等を考慮して転居先を検討するように述べた。（甲９３，乙３の１，証人Ｆ）ケ原告Ａは，同月１４日，中央病院のソーシャルワーカーに対して，被告福祉事務所職員から，亡Ｅの実家のある飾区への転居を指導されている旨述べた。（甲２０）
コ原告Ａは，同月１５日，亡Ｅの弟であるＬとともに被告福祉事務所を訪れた。Ｌは，原告らに対する金銭的な援助はできないものの，他の面では協力したいと申し出た。原告Ａは，転居先として飾区ｅｆ丁目の物件を探してきたと話した。（甲９３，乙３の１）
サ原告Ａと原告Ｃは，同月２３日，被告福祉事務所を訪れ，Ｆ職員と面談をした。原告Ａは，Ｆ職員に対して，中央病院で始めた仕事はすぐにやめてしまったと述べた。また，原告Ａは，転居先としてｅｆ丁目の物件は住環境があまり良くないため止め，飾区ｃ町のアパートを探してきたと伝えた。Ｆ職員は，原告Ａ，原告Ｃに対して，転居後は生活保護を受けずに，まず自活してはどうかと提案をした。この提案をするまで，原告らから自活を考えているとの話はなかった。（甲９３，乙３の１，証人Ｆ）
(10)    飾区への転居後の経緯
ア原告Ａは，平成１８年９月，吉廣弁護士から，飾区で再度生活保護の申請をするように言われた際，飾区に転居したら生活保護の申請に行ってはいけないと三郷市福祉事務所職員から言われていると述べた。（甲８８，吉廣弁護士）


イ原告Ａは，同月１１日，中央病院のケースワーカーに対して，飾区に転居は決まったが，被告福祉事務所の職員から，まだ生活保護の相談に行ってはいけないと言われている旨述べた。（甲２０）
ウ亡Ｅは，同月１６日に中央病院を退院した後，飾区役所金町出張所において国民健康保険に加入する手続をしようとした際，担当の職員から福祉事務所に行くことを助言された。（甲１６，亡Ｅ）
エ亡Ｅと原告Ａは，同月１９日，飾区の福祉事務所に生活保護の相談に訪れた。（甲８５の１）
２争点(1)（生活保護申請行為の有無）及び争点(2)（被告福祉事務所職員の助言・教示義務違反，申請意思確認義務違反，申請援助義務違反の有無（申請妨害行為の有無））について
(1)生活保護実施機関の義務
生活保護実施機関は，生活保護の開始の申請があったときには保護の要否，種類，程度及び方法を決定し，これを書面で申請者に通知する義務を負う（生保法２４条１項。以下「審査・応答義務」という。）。また，後記(2)の申請行為が認められないときでも，相談者の申請権を侵害してはならないことは明らかであり，生活保護実施機関は，生活保護制度の説明を受けるため，あるいは，生活保護を受けることを希望して，又は，生活保護の申請をしようとして来所した相談者に対し，要保護性に該当しないことが明らかな場合等でない限り，相談者の受付ないし面接の際の具体的な言動，受付ないし面接により把握した相談者に係る生活状況等から，相談者に生活保護の申請の意思があることを知り，若しくは，具体的に推知し得たのに申請の意思を確認せず，又は，扶養義務者ないし親族から扶養・援助を受けるよう求めなければ申請を受け付けない，あるいは，生活保護を受けることができない等の誤解を与える発言をした結果，申請することができなかったときなど，故意又は過失により申請権を侵害する行為をした場合には，職務上の義務違反として，これによって生じた損害について賠償する責任が認められる。
(2)申請行為
生保法は生活保護の開始の申請を書面で行わなければならないとするものではないから，口頭での申請も認められると解すべきである（被告もこの点を争わない。）。
もっとも，同法２４条１項は，保護開始の申請があったときには，保護の実施機関は，保護の要否等について決定した上，申請者に対して書面で通知しなければならないと規定している。このように，保護開始の申請が保護実施機関に一定の義務を課すものであることからすれば，保護開始の申請があったというためには，実施機関に審査・応答義務を課すほどに申請の意思が確定的に表示されていることが必要であると解すべきである。なお，原告らは，保護実施機関が助言・教示義務，申請意思確認義務，申請援助義務を果たしておらず，これにより申請ができなかった場合には申請があったものと評価すべきであると主張するが，生活保護実施機関において申請権を侵害する行為があった場合には，上記説示のとおり職務上の義務違反があったとして損害賠償を認めることができるため，端的に，申請の意思を確定的に表示したこと（申請行為）があったか，仮にこれが認められないとして申請権を侵害する行為があったかについて判断すれば足りる。
(3)平成１７年１月
原告らは，平成１７年１月中旬に原告Ａが２度被告福祉事務所を訪れ，さらに数日後の同月中旬から下旬に原告Ａと原告Ｃとが被告福祉事務所を訪れたと主張し，亡Ｅ，原告Ａ及び原告Ｃはおおむねこれに沿う供述をする。しかし，亡Ｅ及び原告Ａは，Ｇソーシャルワーカーと相談をした上で生活保護の申請をしたと供述するところ，上記に認定したように，亡Ｅと原告Ａが初めてＧソーシャルワーカーと会ったのは平成１７年１月２５日であることからすれば，原告Ａが被告福祉事務所を訪れたのは，同日以降であると認められ，亡Ｅ，原告Ａ，原告Ｃの供述のうち，平成１７年１月の時点ですでに被告福祉事務所を訪れていたと述べる部分は信用できない。なお，原告らは，同年２月以降にも前提となる事実(4)アに記載の日以外にも被告福祉事務所において面接をした日があったと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(4)平成１７年２月１日
ア申請行為の有無
原告らは，平成１７年２月１日の面接において原告Ａが生活保護の申請をしたと主張し，原告Ａは，被告福祉事務所の窓口や面接の冒頭のみならず，職員から親戚に援助をしてもらうよう言われた際にも重ねて生活保護の申請をさせてほしい旨述べたと供述する。
前記１に認定のとおり，原告Ａは生活に困窮し，Ｇソーシャルワーカーから生活保護を受けてはどうかとの助言を受けていたことからすれば，原告Ａには生活保護を受給したいとの希望があったことが認められる。しかし，同日の面接は初回の面接であり，Ｈ職員も面接記録票に「面接内容（主訴）」として「生活保護制度について知りたい」と記入していることや，原告Ａが，同月１６日に，東病院において，亡Ｅが生活保護にあまり乗り気でないと述べていたことからすれば，原告Ａには，必ずしも面接当日に生活保護の申請をするという意思まではなかったと認められる。加えて，上記(3)で述べたように，原告Ａの供述は面接日や面接回数について事実と異なっており，原告Ａの面接時の記憶にはあいまいな点があることからすれば，同月１日の面接において職員から親戚に援助をしてもらうよう言われた際に重ねて生活保護の申請をさせてほしい旨述べたとの原告Ａの供述は信用することができない。また，仮に窓口や面接の冒頭においては生活保護の申請をしたい旨述べていたとしても，本件においてその具体的態様は明らかでなく，確定的な申請行為があったとまで認められない。
イ申請権侵害行為の有無
上記のとおり，原告Ａには，必ずしも面接当日に生活保護の申請をするという意思まではなかったと認められる。


また，Ｈ職員は，原告Ａに対して，家族の中で働ける者がいるかどうか，身内からの援助が可能かどうかを確認するように述べているが，前記１(2)に認定したように，初回の面接であること，Ｈ職員は原告Ａに就労阻害要因があるとは認識しておらず，原告Ａも面接において仕事の紹介を求めたこと，Ｈ職員は身内からの援助の可能性を面接において聴取できなかったことからすれば，Ｈ職員の上記発言は，就労可能性や身内の援助可能性を確認してみるように述べたものにすぎず，原告Ａに対して生活保護の受給要件がないと誤信させる発言であるとは認められない。これに対して原告らは，Ｈ職員は，原告Ａに対して，兄弟で助け合うよう述べ，生活保護は受けられないと述べたと主張する。確かに，前記１(7)アに認定したとおり，原告Ａは，平成１７年２月２日に，東病院精神科において，生活保護については兄弟で助け合うように言われ，生活保護は受けられないと言われた旨発言しているが，この発言の趣旨は明確とはいえないし，前記１(7)イないしオで認定した同月１６日から同年３月１６日までの発言によれば，原告ＡはＨ職員との面接後も生活保護を受給することが可能であると考えていたと認められることからすれば，Ｈ職員が，兄弟で助け合うよう述べるとともに，生活保護は受けられないと述べたとまでは認められない。
よって，平成１７年２月１日の面接において，申請権の侵害行為があったとは認められない。
(5)平成１７年３月２２日
ア申請行為の有無
同日の面接が２回目の面接であることや，後記イのとおり，原告Ａが生活費に困窮していることに加え，身内からの援助も困難であると述べていることからすれば，原告Ａは生活保護を申請する意思をもって被告福祉事務所に出向いたことが認められる。しかし，上記で述べたとおり，面接時に申請の意思を表示した旨の原告Ａの供述を直ちに信用することはできず，むしろ後記イで詳述するように，Ｊ職員の対応により原告Ａは生活保護を受給することができないと考えるにいたったと認められることからすれば，原告Ａは，Ｊ職員の発言を受けたために申請意思を確定的に表示するにいたらなかったことがうかがわれる。したがって，申請行為があったとまでめることはできない。
イ申請権侵害行為の有無
前記１(4)に認定したとおり，Ｊ職員は，原告Ａに対して，働けるのであれば働いてくださいと述べるとともに，身内からの援助を確認するよう述べている。
原告Ａは，平成１７年２月１日の面接の際にも稼働能力の活用や身内からの援助を確認する旨を助言され，Ｊ職員との面接においては，生活費に困窮していることに加えて，原告Ｃ以外に就労が見込める者はおらず，原告Ｃの収入が増える見込みもない趣旨の話や，身内からの援助も難しい旨を述べていたことからすれば，上記Ｊ職員の発言は，原告らの就労による収入を増やし，身内からの援助もさらに求めなければ生活保護を受けることができないと原告Ａに誤信させるものであると認められる。現に，原告Ａは，面接後の同年４月１３日に，東病院において，被告福祉事務所に行ってきたがダメと言われたと述べていることや，生活状況が好転していないにもかかわらずその後吉廣弁護士から生活保護を受けるよう助言を受けるまでの半年以上，被告福祉事務所を訪れていないことからすれば，原告ＡはＪ職員の発言を受けて生活保護を受けられないと誤信したと認められる。原告Ａは，このような誤信をしたことで，面接の当初は申請の意思を有しながら，申請をするにいたらなかったのであるから，上記Ｊ職員の発言は，申請権を侵害するものであると認められる。Ｊ職員は，原告Ａの通院先のＧソーシャルワーカーからの情報を含む過去の面接記録票を見た上で面接に臨んでおり，第１回目の「面接内容（主訴）」は「生活保護制度について知りたい」というものであるのに対し，２度目の今回は，その上で「生活費について」相談をしに来所したものと認識し，原告Ａからの聴取内容によって，原告ら世帯にこれ以上の大幅な収入，援助が見込めず，生活費に困窮していることを認識していたのであるから，原告Ａの申請の意思の存在を推知することが可能であるのに，上記の発言をしたのであるから，原告Ａの申請権の侵害をしたことについて，少なくとも過失があると認められる。
(6)平成１７年１１月９日
原告Ａが，Ｊ職員の発言を受けて，生活保護を受けられないと考えるようになったことは上記で認定したとおりである。原告Ａは，同年９月９日に前記１(8)で認定した吉廣弁護士からの助言を受け，同年１１月９日に被告福祉事務所を訪れていることからすれば，吉廣弁護士からの助言を受けて生活保護を受けることができると考えるようになり，被告福祉事務所を訪れたと認められる。加えて，原告らは，アパートｂの家賃を同年３月から滞納しており（甲４の４），同年９月には債務整理を依頼するなど，同年３月２２日の面接時に比べてさらに生活が困窮していたことからすれば，同年１１月９日の面接で原告Ａが申請の意思を表示しなかったというのは考えにくい。また，原告Ａは，平成１８年５月中旬に，吉廣弁護士から生活保護がどうなっているか聞かれた際，申請させてもらえない，あなたが働けばいいでしょうとしか言われないなどと述べているところ，この発言からも申請をしたものの受け付けてもらえなかったことが推認される。
以上によれば，原告Ａは，同年１１月９日の面接において，生活保護を申請する旨の意思を確定的に表示したと認められ，生活保護実施機関が原告Ａの申請に応答していないから，審査・応答義務に違反したと認められる。
(7)平成１８年５月１日
上記(6)と同様の理由から，原告Ａは，面接において生活保護を申請する旨の意思を確定的に表示したと認められ，生活保護実施機関が原告Ａの申請に応答していないから，審査・応答義務に違反したと認められる。３争点(3)（住宅扶助不支給の違法性）についてアパートｂの賃貸借契約の期間は平成１８年６月２４日までであったが（甲５），更新拒絶がされた事実はうかがわれず，亡Ｅには家賃として月額６万７０００円の支払義務があり（借地借家法２６条１項），Ｆ職員及び被告福祉事務所長も，現在居住を続けている以上家賃の支払義務があることを認識していたと認められる（甲５，甲７の１，証人Ｆ）。


被告は，原告らから賃料額等に関する証明書が提出されなかったために，住宅扶助を支給しなかったと主張する。確かに，賃貸借期間が満了していることや多額の家賃の滞納があったことからすれば，契約状況について確認する必要はあると認められる。しかし，その後家賃額の確認を行った上で住宅扶助を支給しようとするなどの対応がされたことはうかがわれず，亡Ｅが家賃を支払う必要があったにもかかわらずこれを被告福祉事務所長がこれを支給する決定をしなかったことに合理的理由はない。したがって，被告福祉事務所長が住宅扶助の支給決定を行わなかったことは，職務上の義務に違反する行為であり，少なくともこの点について過失が認められる。
４争点(4)（不当な転居指導の有無）について
前記１(9)で認定したとおり，原告Ａ自身，生活保護の申請をした翌日の平成１８年６月２２日には，可能であれば東京都中央区にある中央病院の近くに転居することを考えていたこと，同年７月時点での家賃の滞納額は１００万円を越えており，生活保護の受給が始まっても退去を求められる可能性があったこと，アパートｂの家賃は三郷市における住宅扶助の上限よりも５０００円高かったこと（甲１４）からすれば，原告Ａに対して転居を指導することがただちに違法であるとはいえない。
原告らは，仮に転居が必要であったとしても飾区に転居するよう指導することは許されない旨主張し，原告Ａ及び原告Ｃは，Ｆ職員に対して，三郷市に住み続けたいと述べ当初三郷市の物件を転居先の候補として提案したものの，断られ，飾区への転居を強く勧められた旨供述するので，この点について判断する。
前記１(9)に認定した事実によれば，Ｆ職員は，平成１８年７月３１日に，原告Ａから家賃滞納によって退去を求められているとの話を聞き，身内との同居や身内の近くに転居することを勧め，原告Ａが次に被告福祉事務所を訪れた同年８月８日の面談の際には，原告らが転居先として提案した千葉県内の物件は交通の便が悪いなどの理由で別の物件を探すよう指示した上，再度身内との関係や就労を考慮して転居先を検討するよう述べていること，原告Ａは，同月１４日，中央病院のソーシャルワーカーに対して，被告福祉事務所職員から飾区への転居を指導されている旨述べていることからすれば，Ｆ職員が飾区への転居を強く勧めていたことが認められる。
これに対し，原告らが三郷市に２０年の間住み続けていたこと（甲８９）からすれば，原告Ａ及び原告Ｃが供述するとおり，原告Ａらは同年７月３１日にＦ職員に対して転居する場合にも三郷市に住み続けたいと述べたと認められる。もっとも，原告Ａは，同日の次に被告福祉事務所を訪れた同年８月８日には転居先として千葉県内の物件を示しているのであって，原告Ａ及び原告Ｃが転居先として三郷市内の物件を探してきたがＦ職員がこれを拒絶したという事実を認めることはできない。
以上によれば，確かに，原告らは積極的に飾区への転居を望んではいなかったと認められ，また，飾区には亡Ｅの実家があるものの，前記１(9)に認定したとおり，亡Ｅの身内からの経済的な援助は期待できなかったのであるから，Ｆ職員が飾区への転居を強く勧めたことは相当でなかった面がある。しかし，Ｆ職員は原告らが千葉県内に転居することを勧めず他を探すよう指示したことからすると，Ｆ職員は原告らを三郷市外に転居させることを意図していたとは認められず，Ｆ職員が他を探すように述べたのは，原告らの交通や就労の便を思ったためであると推認される。飾区は，原告Ｃが居住していたほか，亡Ｅが入院しかつ原告Ａの就労場所でもあった中央病院に通うには原告らが居住していた場所に比べて便利であることは明らかであり，Ｆ職員はこうしたことも考慮して飾区へ転居を強く勧めたと考えられる。上記のとおり，Ｆ職員が原告らの探してきた三郷市内の物件を拒絶した事実は認められない。そうすると，前記のとおり，Ｆ職員が原告らに対して飾区への転居を強く勧めたことは相当とはいえないにしても，これを違法とまでは認められない。５争点(5)（飾区への通知義務違反の有無）について被保護者が居住地を他の福祉事務所長の所管区域内に移転したときは，被告福祉事務所長は，新居住地の福祉事務所長に通知する義務がある（三郷市生活保護法施行細則４条２項（乙１７））。被告は，原告Ａ及び原告Ｃが平成１８年８月２３日に生活保護を受けずに自活したいとの意思を示しており，被保護者が移転したものではないため通知をしなかったと主張する。確かに，同日付けの生活指導記録（甲９３，乙３の１）には，原告Ａないし原告Ｃがそのような意思を示したとの記録がある。
しかし，上記前提となる事実及び前記１(9)に認定したように，生活保護が開始されて以降，原告Ａは，いったん就労を始めたものの一週間程度でやめているし，原告Ｄはアルバイトを始めているものの，時給は７５０円にすぎなかった。その他原告らの収入が増えた等自活できることを裏付ける事情はなんら見当たらない。また，原告らが何度も被告福祉事務所を訪れていた経緯からすれば，保護開始からわずか約２か月後に，生活状況がそれほど好転していないにもかかわらず，自活したいと思うようになったとは考えがたい。実際に，同日の面接においても，自活の話は原告らからされたものではなく，Ｆ職員から出されたものであった。また，Ｆ職員自身も，自活できるか心配はあったと供述している。これらの事情からすれば，原告らは，同日の面接において，Ｆ職員からの提案を受け，真意に基づかないにもかかわらず自活したい旨の意思を表明することになったと認められる。
このように，原告らは，なんら自活可能な状況にはなかったにもかかわらず，職員からの提案により真意に基づかず自活するとの意思を表明するにいたったにすぎないから，被告福祉事務所長は，原告Ａ，原告Ｄの移転及び亡Ｅの移転について飾区に通知をすべきであった。被告福祉事務所長は，職員を監督する立場にあり，面接記録や生活指導記録その他の記録から原告らの生活状況を把握できたことからすれば，通知義務違反について少なくとも過失が認められる。
６争点(6)（飾区での生活保護受給申請を禁止したか否か）について原告らは，Ｆ職員が，原告らに対して，飾区に転居したら生活保護の申請をしてはならない旨述べていたと主張し，原告Ａ及び原告Ｃはこれに沿う供述をする。


上記で認定したとおり，Ｆ職員は，原告らに対して自活を促していることからすれば，原告Ａ及び原告Ｃの供述は，少なくとも，Ｆ職員が，原告らに対して，自活をする以上飾区で生活保護の相談に行ってはいけない旨を述べたという限度では信用性がある。
上記５で認定したとおり，原告らは，Ｆ職員から自活を促され，真意に基づかず自活の意思を表明していたところ，自活することを前提として飾区で生活保護の相談に行ってはいけないと述べたことは，原告らの生活保護を受ける権利を侵害するものである。また，当時の原告らの生活状況及び上記のＦ職員の供述からすると，原告らの意思の表明が真意に基づかないことは，Ｆ職員も知っていたか，又は知らなかったことに過失があると認められるので，Ｆ職員には，職務上の義務に違反したことについて少なくとも過失がある。
７争点(7)（損害）について
(1)証拠（甲１３，１４，６９，７０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア生活保護が開始されると，被保護者は，生活扶助（居宅１類，居宅２類（冬季加算を含む），入院患者日用品費（冬季加算を含む），期末一時扶助費），教育扶助，住宅扶助，医療扶助等の扶助を受けられる。扶助額は居住する地域によって支給額が異なる。三郷市は２級地―１，飾区は１級地―１である。
イ生活扶助
(ｱ)居宅１類
居宅１類は世帯構成員ごとに，年齢に応じて定められた基準額を合計して算出される。
２級地―１の基準額は，平成１６年度（１７年３月３１日まで）は，亡Ｅ及び原告Ａについて３万４７４０円，原告Ｃについて３万６３７０円，原告Ｄについて４万００５０円であり，平成１７年度及び平成１８年度は，亡Ｅ及び原告Ａについて３万４７４０円，原告Ｃについて３万６６５０円，原告Ｄについて３万８２９０円である。１級地―１の平成１８年度の基準額は，亡Ｅ及び原告Ａについて３万８１８０円，原告Ｃについて４万０２７０円，原告Ｄについて４万２０８０円である。平成１７年度からは多人数世帯の場合に調整を行う。世帯員が４人の場合には合計額に０．９８（平成１８年度は０．９６）を乗じる（１０円未満は切り上げる）。
(ｲ)居宅２類及び冬季加算
居宅２類は，世帯員数に応じて額が算出される。２級地―１の基準額は，平成１６年度は，世帯員４名の場合５万２７６０円，平成１７年度及び平成１８年度は，世帯員４名の場合５万０２００円，世帯員３名の場合４万８４９０円である。１級地―１の平成１８年度の基準額は，世帯員３名の場合５万３２９０円，世帯員４名の場合５万５１６０円である。
１１月から３月までは冬季加算がされる。２級地―１の冬季加算額は，平成１６年度は世帯数４名の場合月額４９２０円，平成１７年度は世帯数３名の場合月額４３４０円である。
(ｳ)入院患者日用品費及び冬季加算
入院患者がいる場合，入院患者日用品費が支給され，１１月から３月までは冬季加算がされる。２級地―１の平成１７年度の入院患者日用品費は月額２万３１５０円で，冬季加算額は月額１０００円である。
(ｴ)期末一時扶助
１２月に期末一時扶助が支給される。２級地―１の平成１７年度の世帯員４名の場合の支給額は５万１６００円である。
ウ教育扶助
世帯に小中学生がいる場合，教育扶助が支給される。２級地―１の平成１６年度及び平成１７年度の中学生がいる世帯への支給額は，一般基準額４１８０円，給食費４４００円，学級費等７４０円である（被告は原告Ｄが中学３年生の３月（平成１８年３月）は２８４０円になると主張するが，根拠は明らかでなく認めることができない。）。
エ住宅扶助
２級地―１の住宅扶助基準額は４万７７００円であり，この基準額では不足であることがやむを得ない場合には最大６万２０００円が支給される（原告らには６万２０００円が支給されることには当事者間に争いがない。）。
オ生業扶助
高校に進学する生徒が入学準備のために費用を必要とする場合には，６万１４００円の範囲内で入学準備のための高等学校就学費が認められる。原告ら世帯は，原告Ｄが高校に進学する際に入学準備のための費用を必要としていた。
世帯に高校生がいる場合，高等学校就学費として月額５３００円が支給される。
(2)亡Ｅに生じた損害
ア生活保護費相当額
(ｱ)上記２で認定した違法行為がなければ，原告Ａは平成１８年３月２２日に生活保護を申請することができたと認められる。以下で詳述するように，原告らの収入は当時の生活保護の基準額を下回っていたので，亡Ｅは，同日を保護開始日として生活保護の開始決定を受けられたと認められる。したがって，同日から平成１８年６月２１日（実際の保護開始日の前日）までに受給できたであろう生活保護費相当額が亡Ｅに生じた損害となる。
また，上記３で認定した違法行為がなければ，亡Ｅは，平成１８年６月２２日（保護開始日）から同年８月２８日（原告Ａ，原告Ｄが飾区に転居した日の前日）まで，住宅扶助の支給を受けていたと認められるので，この期間の住宅扶助相当額が損害となる。
さらに，これまでに認定したとおり，原告らは飾区に転居した当時，生活状況は好転しておらず，上記５及び６で認定した違法行為がなければ，飾区に転居してすぐに生活保護を申請し，生活保護を受けられたと認められるので，平成１８年８月２９日（原告Ａ，原告Ｄが飾区に転居した日）から同年９月２５日（飾区における原告らの実際の保護開始日の前日）までに飾区において受けられたであろう生活保護費相当額が損害となる。
上記期間における生活保護費相当額を算定するに当たっては，原告ら世帯における上記期間における基準額を算定した上で，収入として控除される額を減じることとする。
(ｲ)生活扶助，教育扶助，住宅扶助


平成２９年１２月８日   大阪高等裁判所第４刑事部判決平成２８５９８号    不正競争防止法違反被告事件
主        文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は，被告人両名の連帯負担とする。
理        由
被告人両名の各控訴の趣意は，弁護人壇俊光（主任），同中川武隆，同板倉陽一郎，同野田隼人及び同相川大輔連名作成の控訴趣意書並びに控訴趣意
補充書に関する主張は，
独立の控訴理由とするものではない旨述べた。）並びに弁護人壇俊光（主任）及び同相川大輔連名作成のに各記載のとおりであ
り，これらに対する答弁は，検察官松居徹郎作成の答弁書及び意見書に各記載のとおりであるから，これらを引用するが，弁護人らの論旨は，法令適用の誤り及び事実誤認の主張である。
第１原判決の概要及び当審における当事者の主張の要旨
１原判決の概要
罪となるべき事実の要旨
被告人Ａ（株式会社Ｂの代表取締役（当時））及び同Ｃ（Ｂ勤務のプログラムソフト販売責任者（当時））は，元相被告人Ｄ（Ｂ勤務のプログラマー（当時）で控訴審係属後の平成２９年２月１９日死亡により公訴棄却決定）と共謀の上，株式会社Ｅ（以下「Ｅ社」という。）がＦ形式ファイルにより電子書籍の影像を配信するにあたり，営業上用いている電磁的方法により上記影像の視聴及び記録を制限する手段であって，視聴等機器が，同社が提供する影像表示・閲覧ソフト「Ｇ電子書籍ビューア」（以下「本件ビューア」という。）による特定の変換を必要とするように上記影像を変換して送信する方式（以下「本件技術的制限手段」という。）により，ライセンスの発行を受けた特定の上記機器にインストールされた本件ビューア以外では視聴ができないように上記影像の視聴及び記録が制限されているのに，Ｂの業務に関し，不正の利益を得る目的で，法定の除外事由なしに，平成２５年９月１０日頃及び同年１１月２３日頃，本件ビューアに組み込まれている影像等の記録・保存を行うことを防止する機能を無効化する方法で本件技術的制限手段の効果を妨げることにより，上記機器にインストールされた本件ビューア以外でも上記影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム「Ｈ３」を，上記用途に供するため，２名の者にそれぞれ電気通信回線を通じてダウンロードさせて提供した。
争点に対する判断
ア被告人らが電気通信回線を通じて提供したＨ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより（影像の視聴等を）可能とする機能を有するプログラム」（平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１０号）に該当するか否かについてＥ社の本件電子書籍は，Ｆ形式ファイルに暗号化されており，その視聴のためには本件ビューアによる復号化が必要であって，これが「技術的制限手段」（法２条７項）に該当することは明らかであり，この点は当事者間にも争いがなく，Ｅ社が，本件ビューアにソフトウェアＩというＤＲＭ（デジタル著作権管理）技術を組み込んで，復号化された影像のキャプチャ（ディスプレイに表示されている静止画や動画を画像データとしてファイルに保存すること）防止措置を講じたのを，Ｈ３が無効化したことが，「技術的制限手段の効果を妨げる」という要件に当たるといえるかが，本件の主要な争点である。
「技術的制限手段の効果を妨げる」とは，その立法目的やその経緯（平成１１年法改正，平成２３年法改正）からみて，法２条７項に規定する技術的制限手段である信号方式や暗号方式そのものを無効化することに限らず，技術的制限手段の効果を弱化または無効化することをいうものと解すべきである。そして，「技術的制限手段の効果を妨げる」といえるか否かを検討するに当たっては，当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたかを検討することとなるが，主観的意図のすべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは合理的な意図に限られると解するのが相当である。合理的な意図に当たるか否かは，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべき意図のほか，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性，当該技術的制限手段を施した者がその効果を実現するためにさらに付加したプログラム等の目的や機能等を考慮して客観的に判断されるべきである。
以上の基準を本件に当てはめると，Ｅ社が本件技術的制限手段を施した意図は，正当にライセンスを受けた者が本件ビューアでしか視聴できないようにすることにとどまらず，コンテンツのコピー防止を含み，その意図は，コンテンツ提供事業者として通常有すべき意図であるばかりでなく，電子書籍の出版社や著作権者等がＥ社とコンテンツ配信契約を結ぶ際，コピー防止を意図したＤＲＭを施すことを義務付ける条項を入れた上で著作物の使用を許諾していることから，合理的な意図と評価される。そして，暗号化だけでは上記の意図が完全には実現できないことから，本件技術的制限手段の機能を補完すべく，本件ビューアにソフトウェアＩが組み込まれたもので，ソフトウェアＩには，キャプチャソフトが持つコピー機能を無効化する機能があるだけでなく，ソフトウェアＩなくしてビューア単体では起動せず，ソフトウェアＩなしにはコンテンツの視聴もできないようになっていることから，本件電子書籍の暗号化とソフトウェアＩとはその目的を共通にし，機能的にも一体性を有している。
したがって，視聴等機器の画面上に表示された本件電子書籍の内容を，キャプチャを含めた意味におけるコピー等をすることができないという機能，ひいては，何人も，本件ビューア以外ではその内容を視聴することができないという機能は，客観的に見て，本件技術的制限手段の効果であるといえ，Ｈ３がキャプチャ防止措置を無効化したことは「技術的制限手段の効果を妨げる」という要件に当たる。
イ被告人らの故意及び共謀の有無等について
Ａ，Ｃ及びＤは，公判廷において，Ｈ３の開発当時，Ｅ社が本件ビューアにソフトウェアＩを搭載し，キャプチャを防止しようとしていることを知っていた旨認めていることに加え，Ａが，ＣやＤに対して指示していた内容等や，電子書籍を配信している他社からＢに対して送付された警告書に対応するため，Ａが，弁護士と相談した状況等，ＡがＣやＤから報告を受けたり相談を受けたりしていた状況等を総合すると，Ａ，Ｃ及びＤのいずれも，本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＩの機能に加え，これらの関連性を理解しており，Ｈ３が本件技術的制限手段の効果を妨げるものであると十分に理解しており，故意が認められるとともに，３名間に共謀が成立していたと認められる。
ウ適用罰条について


営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有する機器等を提供等する行為は，法２条１項１０号（１１号に該当する場合を除く）及び同項１１号（他人が特定の者以外の者に視聴等をさせないために技術的制限手段を用いている場合）に定められ，１０号と１１号とは排他的関係にあるところ，本件技術的制限手段の効果は，何人も，本件ビューア以外ではその内容を視聴することができないというもので，ライセンスを受けた者に対しても，コピー等による視聴方法を制限することであり，ライセンスを受けた者及びそれ以外の者いずれに対しても一律に及ぶから，本件に適用すべき罰条は，同項１０号である。
２当審における弁護人の主張の要旨
Ｈ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラム」に該当するかに関する事実誤認及び法令適用の誤
りの主張
アあるべき解釈について
「技術的制限手段の効果を妨げる」とは，管理技術それ自体を無効化するもの，すなわち，技術的制限手段によって実現されている効果を妨げることに限定されることは，不正競争防止法の趣旨，罪刑法定主義，情報処理技術からの帰結である。
すなわち，不正競争防止法は，利用者の利便性を損なったり，情報処理技術の進展を阻害したりすることのないよう最低限度の規制を指向しており，技術的制限手段について法２条７項において明確な定義規定を設けているところ，技術的制限手段によって実現されている効果以外の効果をも「技術的制限手段の効果」とすることは，法が最低限度の規制を指向し，明確な定義規定を置いた趣旨を没却するものである。
また，「技術的制限手段の効果」に技術的制限手段によって実現されている効果以外の効果を含ませる解釈は，条文上，いかなる効果が含まれるか明らかではないので，刑罰法規の明確性の原則に反するし，「技術的制限手段の効果」に技術的制限手段によって実現されている効果以外の効果を含ませることは，技術的制限手段ならざるものに技術的制限手段としての保護を与えることに等しく，これは罪刑法定主義が禁止する類推処罰に該当する。
さらに，技術的制限手段によって実現される効果以外の効果を含ませる解釈は，開発中の技術が規制対象か否かの予見可能性を失わせ，開発を萎縮させるという悪影響がある。
イ原判決の解釈の論拠の不当性
原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」の意義について「信号方式や暗号方式といった技術的制限手段そのものを無効化するものに限られると解すべき合理的理由はない。情報関連技術が急速に発展しており，法改正時にすべての事例が想定されたわけではないと考えられることからすれば，どのような事例がこれに該当するかについては，個別具体的な判断に委ねられていると解される」とし，このような解釈と整合するものとして「衆議院議員Ｊ君提出技術的制限手段に関する再質問に対する答弁書」（弁６９）を指摘するが，原判決は，上記書面の趣旨を曲解している。すなわち，上記書面は，技術的制限手段それ自体には該当せず，これに付け加えて提供されたプログラムを弱化又は無効化することには何ら触れていないから，立法当時の政府の見解が，技術的制限手段そのものを無効化するものに限定する趣旨でないと解することはできず，原判決の解釈の根拠に用いることはできないものである。
また，原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」に該当するか否かを検討するにあたって「当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようと意図していたかを検討することとなるが，主観的意図すべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは，合理的な意図に限られると解するのが相当である」と説示し，そのような基準を導く根拠として，平成１１年法改正及び平成２３年法改正の趣旨や，内閣総理大臣の答弁及び立法担当部局の見解（原審証人Ｋの供述），情報関連技術の急速な発展に対応する必要性を指摘する。しかしながら，①上記平成１１年法改正は，提供が禁止される機器等は，必要最小限度の規制を導入するという基本原則を踏まえ，管理技術の無効化を専らその機能とするものとされ，規制強化を理由とする広範な規制を許容しておらず，平成２３年法改正も，上記提供行為の刑罰化を図るとともに，従前技術的制限手段の効果を妨げる機能のみを有する機器等の提供行為が規制対象であったことについて，この「機能のみ」という要件を削除して他の機能を併有する場合に規制対象の拡大を図った（ただし，それも，そのような「用途に供するために行うものに限る」との限定がなされている。）にすぎず，技術的制限手段の効果の意味の範囲については何らの変更もなされていないことからすれば，これらの法改正の趣旨は，技術的制限手段の効果の意味を拡大して，処罰対象を広げるような解釈を許容していないというべきであり，また，②コピーガードの主たる規格は，立法当時も現在も，コンテンツに組み込んだ信号方式，コンテンツの暗号方式及びこれらを組み合わせた方式がほとんどであり，法は，そのような状況を踏まえて，技術的制限手段の内容を法定しているのであって，コンテンツに組み込まれていないものを技術的制限手段に加える必要はないと判断しているものというべきであるから，情報関連技術の急速な発展への対応についても，その必要があれば，法改正により技術的制限手段の対象を追加することを法が予定しているというべきで，原判決のような解釈を法は許容していないというべきである。なお，原判決が論拠とした内閣総理大臣の答弁及び立法担当部局の見解（原審証人Ｋの供述）も，技術的制限手段の効果に技術的制限手段によって実現されていない効果を含んでよいとか，当該技術的制限手段を施した者の意図に反するものを広く技術的制限手段の効果にしてよいとまでは言っていない。
ウ原判決は，弁護側が提出した不正競争防止法分野における権威ある専門家の意見を無視した結果，「技術的制限手段の効果」について上記専門家が提起した疑問点を解消することができておらず，その独自の解釈は明らかに誤りである。
すなわち，①現行法が，技術的制限手段を信号方式と暗号方式に限っており，著作権法が同様の方式を定めている技術的保護手段の「回避」（著作権法３０条１項２号）の解釈との調和の観点から，技術的制限手段それ自体を無効化する方法及びそれと客観的に同視しうる方法に限定されるべきである（Ｌ教授），また，②ソフトウェアＩが，ウィンドウズの標準機能として提供されているWindowsＡＰＩを改変するものであり，そのような技術を保護の対象にすべきではない（Ｌ教授），③Ｈ３は，本件ビューアに対して何の影響も与えておらず，影響を及ぼしているのは，本件ビューアとは無関係のソフトウェアＩであり，ソフトウェアＩは，技術的制限手段には該当しない（Ｍ教授，Ｎ教授），④原判決の解釈を前提にすると，復号化されたコンテンツをデジタルカメラで撮影することも，法２条１項１０号及び１１号の規制対象となることになり，このような判断は，技術開発に対する萎縮効果がはなはだしく，情報処理の常識に反する（Ｎ教授），以上の疑問を解消することができない原判決の解釈には誤りがある。
エ原判決の基準の不合理性


原判決の「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」という基準は，コンテンツ提供事業者の保護と技術発展の調和に対して混乱をもたらすものでしかなく，不合理な基準である。すなわち，①「当該技術的制限手段を施した者の意図に反する」という原判決の基準は，たとえ「合理的意図」に限定しても，何が「合理的」であるかを，技術や知的財産に十分な知見を有していない刑事裁判所の事後判断にかからせるもので，処罰を合理的な範囲に限定する機能を果たすことはできず，結局，当該技術的制限手段を施した者の意図に技術者や利用者を従属させることになり，コンテンツ提供事業者の保護に偏重している。
また，②原判決は，合理的な意図に当たるか否かを，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべき意図のほか，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性等を考慮して客観的に定めることができるとするが，このような基準では，技術者が，事前に何が犯罪となるかを理解することはできず，技術者に対する多大な萎縮効果を与えるものである。
また，③原判決の基準では，当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反するあらゆる機器の提供が処罰の対象となり，立法にあたって審議会で議論され，パソコンのような無反応機器に対して一貫して規制の対象外とされてきた立法経過をも無視した広範な規制を肯定するものであって，現在のデジタル技術の開発を困難ならしめるものである。
さらに，④Ｈ３は，電子書籍の購入者が，コンテンツ提供事業者が廃業等をしても，購入した電子書籍の購読ができるようにしたものであり，これは，電子書籍を私的に複製することを許容する著作権法３０条１項で適法とされる行為である（なお，技術的保護手段を回避する私的複製は許されないが，本件はこれにあたらない。）。原判決の解釈は，このように著作権法上適法な行為を，不正競争防止法によって違法とするもので，著作権法が保障する利用の権利を破壊（侵害）するものである。
オ原判決のあてはめの不当性
原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」ことについて，独自の解釈と基準を定立し，本件に当てはめているところ，以下のとおりの理由から，Ｈ３は，技術的制限手段の効果を妨げるものに該当しないというべきであるのに，これに該当するとした原判決のあてはめは，事実を誤認したものである。
①原判決は，信用することができない証人Ｏの供述を基に，Ｅ社が本件技術的制限手段を施した意図や，そのような意図がコンテンツ提供事業者として通常有すべき意図であり，かつ，電子書籍の出版社や著作権者等も，それを前提にＥ社と契約していると認定したもので，その認定内容には誤りがある。
②原判決は，電子書籍の出版社や著作権者等も，Ｅ社とコンテンツ配信契約を結ぶ際，コピー防止を意図したＤＲＭを施すことを義務付ける条項を入れた上で，著作権の許諾をしているから，そのような事情を踏まえて当該技術的制限手段を施した者の合理的な意図を客観的に定めるべきであるとしているが，Ｅ社の提供するコンテンツでも，コピー防止機能というＤＲＭのないものが配信されているし，他社においては，そもそもコピー防止機能というＤＲＭを採用せずにコンテンツを配信しているものが複数社あり，コピー防止のＤＲＭ技術が施されていないコンテンツも多数配信されている実情があるから，著作権者等が，一般的にコピー防止機能を義務付ける契約をしていること，あるいは，Ｅ社との契約においてそれを義務付ける契約をしていることを前提に立論していること自体に原判決の誤りがある。
③原判決は，無権限の者の視聴を制限することとコピーを防止するという意図が，本件技術的制限手段だけでは完全に実現できないことから，それを補完すべく，本件ビューアにソフトウェアＩが組み込まれたと説示するが，上記視聴制限機能と上記コピー防止機能とは，別個独立の機能であり，ソフトウェアＩのコピー防止機能は，本件技術的制限手段の視聴制限機能を補完するような性質のものではない。
④原判決は，ソフトウェアＩなくして本件ビューア単体で起動しないことなどから，本件技術的制限手段とソフトウェアＩが機能的にも一体であると説示するが，このように起動を連動させることにより，一体性を認めるのであれば，様々なプログラムを本件技術的制限手段と組み合わせてその効果に含ませることができることになるが，これは明らかに不合理である。
カ原判決の適用罰条の誤り
原判決は，本件につき，法２条１項１０号を適用したが，本件ビューア及び暗号化されたコンテンツは，正当なＩＤを持った者しか視聴できないというものであるから，法２条１項１１号の問題であり，法２条１項１０号は，法２条１項１１号に該当する場合を明示で除外しているから，原判決の法令適用は誤っている。また，原判決の解釈は，法２条１項１１号の場面の問題であるのに，技術的制限手段に技術的制限手段にあたらないものを組み合わせると，法２条１項１０号の技術的制限手段となることを認めるに等しく，法２条７項の技術的制限手段の定義を無視することにもなる。以上のとおりであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。
故意及び共謀に関する事実誤認の主張
Ａは，Ｈが，キャプチャのためにウィンドウズの共通ライブラリの一つであるBitBlt   API（ビットビルトエーピーアイ）を利用していることを逮捕されるまで知らなかったし，Ｈ１について他社から著作権法違反の警告を受けた際にＣから受けた説明の内容が間違っていたため，Ｈのプログラムの内容を十分に知らなかったから，Ａの認識は，「電子書籍提供事業者の中には，Ｈを妨害しようとするものがいるにもかかわらず，Ｈが，何らかの方法で妨害を回避して画面をキャプチャすることを可能にしている」という程度の認識しか有していなかった。以上のような認識によって，技術的制限手段の回避に関する故意があるとは認められない。
Ｃは，プログラムに関する知識が皆無であるため，その内容を誤解しており，その認識も，Ａの前記認識と同様であり，技術的制限手段の回避に関する故意があるとは認められない。
そして，Ａ及びＣの認識が前記の程度であることから，技術的制限手段の回避に関し，Ｄを含む３者間での共謀も認められない。
３当審における検察官の主張
Ｈ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラム」に該当するかに関する弁護人の事実誤認及び法令
適用の誤りの主張
ア弁護人の「技術的制限手段の効果を妨げる」の解釈及びその論拠
について


ｱ)弁護人の解釈は，法文上「技術的制限手段の効果を妨げる」と規定していて，暗号を解読・復号化することに限定するような明文規定が一切存在せず（この点で，著作権法における技術的保護手段の回避とは異なる状況がある。），かつ，「技術的制限手段を回避する」と規定されているわけでもないのに，技術的制限手段それ自体を無効化すると限定的に読み替えるもので，法文の素直な解釈を逸脱するものである。
弁護人の解釈は，規制される側の権利のみを主張し，コンテンツ提供事業者の権利・利益，公正な競争秩序の確保という法改正の根本的な趣旨を看過している。
弁護人の解釈は，コンテンツ提供事業者側の予測可能性を大きく損なうものであり，同事業者がＨ３のようなソフトに対して延々と費用と労力をかけて対処すること，すなわち同事業者にいたちごっこを強いるものであり，コンテンツ取引契約の実効性を著しく損ない我が国の経済社会に大きな損失を招くもので，２度の規制の強化に踏み切った法改正の趣旨に明らかに反する。原判決も，当該技術的制限手段の効果に，当該技術的制限手段によっては実現できない効果を含むとは述べておらず，そのような解釈をしているわけではない。
弁護人の解釈を支えるとされるＬ教授の見解も，子細に検討すると，その根拠は薄弱であり，同教授も，本件の争点について学会において深い議論がなされていないことを認めており，弁護人の主張の論拠とはならない。
ｲ)弁護人は，平成２７年８月の内閣答弁（弁６９）やＫ証言は，原判決の解釈の論拠とはならないと主張するが，上記内閣答弁や証人Ｋが供述するところは，原判決の解釈に沿ったものとして立法当初から一貫したものである。
イ原判決の判断基準及び考慮要素について
ｱ)弁護人は，「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」という基準は，予め何が合理的意図に反するかを，明らかにすることはできないなどとするが，「合理的意図」は，弁護人がいう技術者を含め，一般通常人において，何が合理的であるかを常識的に理解し，判断することができるような意図をいうものと解されるのであり，刑罰の明確性の原則に反するものではない。加えて，刑罰の対象となるものは，さらに，「用途に供するため」（法２条１項１０号）の要件や，「不正の利益を得る目的で，又は営業上技術的制限手段を用いている者に損害を加える目的で」（法２１条２項４号）の要件を満たすものに限られている。したがって，原判決が示した判断基準は，弁護人が指摘するような技術者を萎縮させ，コンテンツ提供事業者の保護に偏重しているものではない。
ｲ)原判決が「合理的意図」に当たるか否かを判断するために考慮すべき事情として，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべき意図，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性等の事情を掲げたのは，前記のような一般人を基準とした判断をするために検討すべきものとして合理的なものであるから，これらによって技術者が判断することができないという弁護人の主張は理由がない。
ｳ)弁護人は，当該技術的制限手段を施した者の意図に反するあらゆる機器の提供が処罰の対象となると主張するが，前記のとおり，処罰されるのは，「用途に供するため」の要件や，不正利得目的ないし加害目的も必要であるから，これらの厳格な要件を無視した主張であり，失当である。
ｴ)弁護人が，著作権法上許容される利用の権利を侵害すると主張する点は，著作権法と不正競争防止法とでは，規制の趣旨，条文の文言・構造，規制の要件等が異なる別個の法律であるから，著作権法の規制対象外であることを理由として不正競争防止法上も規制されるべきでないという論理は成り立たない。
ウ原判決のあてはめについて
ｱ)弁護人は，原判決が，その解釈基準をあてはめる際の考慮要素に係る事情について，信用することができない証人Ｏの供述に基づき認定したと主張するが，原判決は，同証人の供述のほか，Ｅ社二次元事業部事業部長の供述調書（甲６）をも根拠に掲げており，同調書末尾にはコンテンツ配信基本契約書が添付されており，これらの証拠を総合すれば，原判決の認定に誤りはない。ｲ)ＤＲＭのないコンテンツも多数配信されているとの弁護人の主張について，原判決は，ＤＲＭを施すか否かは，現実の被害の状況や対処方法の難易，費用対効果などの観点によるのであり，他社やＥ社が提供する他のＯＳ向けのコンテンツにおいてＤＲＭが施されていないものが配信されているからといって，Ｅ社を含むコンテンツ提供事業者がコピー防止の意図を放棄しているとか，本件技術的制限手段の効果にコピー等防止機能が含まれないとみることはできないなどと説示しており，相当である。
ｳ)弁護人は，原判決が，考慮要素の一つとして，本件ビューアとソフトウェアＩが補完する関係にあり，一体で動作するなどと判断したのに対し，両者は別々のプログラムで補完関係にはないなどと主張するが，ソフトウェアＩを本件ビューアに組み込んだ趣旨・経緯は，暗号化という技術的制限手段により，視聴等制限及びコピー防止の効果が得られていたのを，Ｈ３が，本件ビューアが復号化した影像のキャプチャを可能にする方法で上記効果を無効化したことに対処するものであったから，ソフトウェアＩは，暗号化による機能・効果を補完する目的で組み込まれたものであることは明らかである。
ｴ)弁護人は，Ｈ３の機能は，ソフトウェアＩの機能・効果を妨げているのみで，本件ビューアの暗号化の機能・効果を何ら妨げていないと主張するが，暗号化された影像は，復号化しなければ視聴できないものである以上，暗号化は，コンテンツ提供事業者が，管理・提供する復号手段によってのみ復号化して視聴できることをその効果とする技術的制限手段であるから，Ｈ３が，本件ビューアで復号化された影像をキャプチャしてｐｄｆ形式等のファイルに変換・保存することを可能にすることにより，本件ビューアによってのみ復号化して視聴できるという暗号化の機能・効果を妨げていることは明らかである。
その他の主張について
弁護人は，本件に適用すべき罰条や，被告人らの故意及び共謀について，種々主張するが，それらに対する原判決の説示は正当である。
第２当裁判所の判断
１Ｈ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラム」に該当するかに関する事実誤認及び法令適用の誤りの主
張について


原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。法２条１項１０号は，営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像，音若しくはプログラムの記録を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有する装置若しくは当該機能を有するプログラムを記録した記録媒体若しくは記憶した機器を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入し，又は当該機能を有するプログラムを電気通信回線を通じて提供する行為を，不正競争に該当する行為と定めている。
そして，「営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像，音若しくはプログラムの記録を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能」とは，営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像，音の視聴，プログラムの実行，影像，音，プログラムの記録を可能とする機能を指すものと解するのが相当である。本件において，Ｅ社がＦ形式ファイルにより電子書籍の影像を配信するにあたり，その閲読のために本件ビューアによる復号化が必要になるようコンテンツを暗号化しているのが，技術的制限手段に該当することは明らかであるところ，この技術的制限手段の効果は，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器では暗号化されたコンテンツの表示ができないということであるというべきである。そして，本件ビューアに組み込まれたプログラムであるソフトウェアＩは，本件ビューアがインストールされた機器が表示する電子書籍の影像がキャプチャされて，他の機器でも自由にコンテンツが表示できるようになるのを防ぐ目的で，電子書籍の影像のキャプチャを不能にする制御を行うプログラムであって，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないという効果が妨げられる事態のより確実な防止を目指すものである。すると，このソフトウェアＩが行った制御と反対の制御を行うことによって影像のキャプチャを再度可能ならしめるＨ３は，結局のところ，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないという効果を妨げるものにほかならないプログラムということができる。
したがって，Ｈ３が，法２条１項１０号の「技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム」に該当するとした原判決は正当であって，電気通信回線を通じてＨ３を他者にダウンロードさせて提供する行為は，不正競争行為にあたるというべきである。
これに対し，弁護人は，Ｈ３が，技術的制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラムにあたらない，と主張する。
そこで，以下，弁護人の主張に鑑みて当裁判所の見解につき更に説明する。
ア弁護人は，前述のとおり，様々に主張するが，その中心的な所論は，処罰範囲の明確化の観点からは，法２条１項１０号にいう技術的制限手段の効果を妨げるとは，本件に即していえば，暗号化という技術的制限手段それ自体を無効化することと解釈すべきであり，原判決がいうようなＥ社の主観的意図で禁止範囲が確定されるような解釈は，技術的制限手段の効果の意味を拡大して処罰範囲を拡大するものであって不当である，というものである。
しかしながら，Ｅ社が電子書籍に施した暗号化という技術的制限手段の効果が，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないということであると解することは，不自然な理解でもなければあいまいな理解でもなく，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器でもコンテンツが表示できるようにすることが技術的制限手段の効果を妨げることにあたると解するのが不明確であるかのようにいう弁護人の主張は，独自の主張であって採用することができない。付言すると，弁護人が本件の場合に採るべき解釈として主張する内容は，結局のところ，電子書籍が暗号化されることが技術的制限手段の効果である，との解釈であると解されるが，それは，暗号方式という技術的制限手段の効果が暗号化自体であるというにほかならず，同義反復であって，弁護人の主張は，法文が「効果」という用語を用いていることを看過しているといわざるをえない。
なお，原判決は「技術的制限手段の効果を妨げる」かどうかの判定に当たって当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたかを検討する必要がある旨を説示している。しかし，原判決は，主観的意図のすべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは合理的な意図に限られると解するのが相当であるとも説示しているのであり，そうすると，原判決は，技術的制限手段がもたらす事象のうち，法によって保護される効果といえるものの範囲を限定する意図で，技術的制限手段を施した者の主観的意図に言及していると解されるのであって，技術的制限手段の効果として通常理解できる範囲を超えるものまでをも技術的制限手段の効果に含めるような解釈でないことは明らかである。弁護人の所論は，「技術的制限手段の効果」という法文を極めて限定的に解釈すべきであるという独自の前提に立った上で，原判決の趣旨を正解せずにこれを批判するものであり，採用できない（もっとも，上述したように，通常の理解として，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないことが，本件における技術的制限手段の効果であるといえる上，このような効果を目指す意図が不合理といえないことも明らかであるから，原判決が「技術的制限手段の効果を妨げる」かどうかの判断をするに当たって，当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたかを検討する必要がある旨を説示する必要性は乏しかったということができる。）。
イまた，所論は，原判決の解釈が，法の改正時の審議会での議論等を無視しているとか，原判決は不正競争防止法分野における権威ある専門家が原審での証人尋問時に提起した疑問に答えていない，などと主張する。


しかしながら，不正競争防止法は，市場における事業者間における公正な競争秩序等を確保することを目的とし，この観点から，公正な競争秩序を歪める行為を個別の類型ごとに定義して不正競争とし（法２条１項各号），それらについて民事及び刑事の規制を加えるものである。平成１１年法改正により新たに定められた法２条１項１０号（現１１号に対応するもの）は，情報関連技術の発展に伴い，コンテンツ，すなわち，電磁的に記録された音，影像又はプログラム等を多様な方法で提供する事業（以下「コンテンツ提供事業」という。）が展開される中，コンテンツ提供事業者が，そのコンテンツを無断で視聴等されたり無断で複製されたりすることがないようにそれらを管理するための措置を施した場合に，それらの管理技術を潜脱する機器等が広く供給されるのを放置すると，それらの管理技術を用いるコンテンツ提供事業者のみが他のコンテンツ提供事業者との関係で競争上著しく不利な状況になり，公正な競争秩序が侵害されることから，コンテンツ提供事業者が用いる管理技術を潜脱するような機器等を提供する行為を不正競争とすることによって，公正な競争秩序を維持しようとする趣旨のものである。なお，現在，一般的に通用している管理技術は，信号方式によるものと暗号方式によるものがあり，これらの方式が技術的制限手段と定義されている（法２条７項）。そして，前記法文中の「当該技術的制限手段の効果を妨げることにより」との文言は，この文言がなくとも，法３条及び４条の「営業上の利益」の侵害であることという要件によって実体法上は同じ意味となるものの，営業上の利益の要件について，裁判例等において争いがあることや，不正競争防止法を行為規範としてみた場合に法２条の文言のみから妨害装置等に該当するものが明確かつ直接に判断できるほうが望ましいために挿入されたという立法経過があることからすると，「技術的制限手段の効果を妨げることにより」という文言は，法２条１項１０号の適用範囲をことさら当該技術的制限手段のみを回避するものに制限する趣旨で挿入されたものではないということができる。以上のような立法趣旨を踏まえると，法２条１項１０号において「（視聴・記録を）当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能」とは，前記のとおり，営業上用いられている技術的制限手段により制限されている影像，音の視聴，プログラムの実行，影像，音，プログラムの記録を可能とする機能を指すものと解される。原判決の法解釈は，法の趣旨になんら反するものでなく，これが法改正時の議論を無視しているかのようにいう所論は失当である。さらに，原審証人尋問における専門家の意見に対しては，裁判所が応答すべき義務を負うものではないが，所論に鑑み，検討しておくと，まず，前記第１の２⑴ウの①の主張については，著作物の私的複製行為のうち許されるものの範囲を画する規定である著作権法３０条１項２号と，技術的制限手段の効果を妨げるプログラム等の譲渡行為等を不正競争行為と定めた法２条１項１０号とでは，適用すべき場面が異なる上，同じ用語が使用されているわけでもないから，技術的制限手段の効果を妨げることを，著作権法３０条１項２号にいう「回避」と同様に解さねばならない理由はない。同②③の主張については，そもそも原判決はソフトウェアＩ自体を技術的制限手段にあたると考えているわけではないし，原判決の解釈によって保護されることになるのはソフトウェアＩというプログラムではなく電子書籍というコンテンツなのであって，原審証人尋問時に示された専門家の疑問は，原判決への批判として当を得ない。同④の主張については，法２条１項１０号が，その末尾で「当該装置又は当該プログラムが当該機能以外の機能を併せて有する場合にあっては、影像の視聴等を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする用途に供するために行うものに限る」との限定を付していることを看過した指摘であって，やはり当を得ないというべきである。
ウ他にも所論は，第１の２⑴エのとおり主張して，原判決の解釈を批判するが，「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」という原判決の基準は，前述したとおり，技術的制限手段の効果として通常想定される事象を越えるものまでをも「効果」に含めようとするものではなく，むしろ，技術的制限手段の効果といえる範囲を画する機能を有する基準といえるから，原判決の解釈がコンテンツ提供事業者の保護に偏重しているとする主張は，原判決を正解しないものである（もっとも，「効果」を客観的に画することができる本件の場合，当該技術的制限手段を施した者の合理的意図を問題とするまでもないことは，前述したとおりである。）。なお，Ｈ３は著作権法上適法な行為を可能にするプログラムに過ぎない旨の所論については，Ｈ３を使うことによって実質的に複製された電子書籍が他に譲渡されることにより，Ｅ社から電子書籍を購入した者以外の者でもそのコンテンツを閲読することができる可能性があるから，Ｈ３が著作権法上適法な行為だけを可能にするプログラムであると評価することはできず，その提供行為を不正競争防止法による処罰対象に含めることが不当であるとはいえない。その余の所論を検討しても，原判決が当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有するプログラムであると判断したことが誤っているとはいえず，これは正当なものというべきである。そうすると，後述するとおり，被告人両名がＤと共謀して，Ｈ３を電気通信回線を通じて２名の者に提供したと正当に認定した原判決が，その行為を法２条１項１０号の不正競争行為にあたるとした点に，なんら誤りはないというべきである。
なお，所論は，本件ビューア及び暗号化されたコンテンツは，Ｅ社の正当なＩＤを持った者しか視聴できないのであるから，本件は法２条１項１０号でなく，同項１１号の場合にあたる，とも主張しているので，この点についても念のため付言しておく。
確かに，Ｅ社がＦ形式のファイルで提供する電子書籍は，Ｅ社の正当なＩＤを持つ者しか閲読できないかもしれないが，Ｅ社が電子書籍に施す暗号化は，直接には，本件ビューア以外のプログラムによるコンテンツの表示，閲読を不可能にするという機能を有するものであり，ＩＤを有してさえいればどのような機器あるいはプログラムであってもコンテンツの表示，閲読ができるというわけではない以上，本件が，法２条１項１１号でなく，同項１０号の場合にあたることは明らかである。所論は，本件暗号化の機能ないしは法を誤解するものであり，採用することができない。
以上のとおりであるから，原判決に，所論指摘のような事実誤認も法令適用の誤りもない。論旨は理由がない。


２被告人らの故意・共謀に関する事実誤認の主張について原審記録を調査して検討すると，被告人らの本件故意及び共謀に関する原判決の認定は正当であり，争点に対する判断における第３の１において説示するところも，相当なものであってこれを是認することができる。以下，所論にかんがみ，補足して説明する。原判決は，Ａ，Ｃ及びＤは，公判廷において，Ｈ３の開発当時，Ｅ社が本件ビューアにソフトウェアＩを搭載し，キャプチャを防止しようとしていることを知っていた旨認めていることに加え，Ａについては，Ｂの代表取締役として，Ｈ１の開発当初からウィンドウズのＡＰＩである「ＢｉｔＢｌｔ」を用いるなどの具体的な方法を提案したこと，Ｈ１がＥ社のビューアと同時に起動できないという件についてＤに対して「ＨをＲｏｏｔｋｉｔで隠せば大丈夫」などと具体的な指示をし，Ｃに対しても   Ｅ社のビューアに関わる具体的表現（ソフトウェアＩの保護を解除できることなど）を削除するように指示していること，その後，Ｅ社のビューアが表示する電子書籍の内容をキャプチャできないという問題が生じたのに対しＤがした提案を了承してＨ３の開発・販売に関与したことから，Ｈ３が，技術的制限手段を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有するプログラムであることを認識していたとして故意を認めた。原判決が正当に認定したところによれば，Ａは，Ｈ３の機能について相当深く理解をしていたと考えられ，Ｈ３が，本件ビューアの復号化及び出力過程において復号化されたコンテンツのキャプチャを行い，本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有することを認識していたと考えられる。
次いで，原判決は，Ｃについて，前記の認識に加え，Ｂのマーケティング，カスタマーサポートチームのチームリーダーとして，ソフトの動作確認を行い，販売用のホームページを作成する中で，本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＩの機能とそれらの関連性を理解していたこと等を認定し，本件の故意を認めた。原判決が正当に認定したところによれば，Ｃにプログラムの知識がなかったとしても，Ｈ３が本件技術的制限手段を施されたコンテンツについてキャプチャを可能とすることにより本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有することを認識していたと考えられる。
原判決は，Ｄについても，前記の認識に加え，Ｈ３の開発責任者で，Ｈ３のプログラミングの大部分を自ら行っていたことなどから，本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＩの機能，そしてそれらの関連性を理解していたこと等を認定し，本件の故意を認めた。原判決が正当に認定したところによれば，Ｄは，Ｈ３が本件技術的制限手段を施されたコンテンツについてキャプチャを可能とすることにより本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有することを認識していたことが明らかである。
これらによれば，被告人両名及びＤは，いずれも，Ｈ３が，技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有するプログラムであることの認識があったということができる。被告人両名及びＤは，インターネットを利用してＨ３を販売することをも認識していたから，いずれも本件の故意が認められる。そして，それぞれが，Ｈ３の開発及び販売において，重要な地位にあり，その役割を果たしていたことからすれば，共謀の事実も認められる。所論は，ＡもＣも，Ｈ３が何らかの方法で妨害を回避して画面をキャプチャすることを可能にしているという程度の認識しかなかったから，故意がないというけれども，Ｅ社のウィンドウズを対象としたコンテンツが技術的制限手段によって保護されていることを知っていた以上，所論がいう程度であっても，故意に欠けるところはないというべきである上，ＡもＣも，その地位，役割に応じて果たした内容から，Ｈ３の機能について相当の知識を有していたと考えられ，故意に欠けるところはない。
したがって，この点に関する事実誤認の論旨は理由がない。
第３職権判断
１証人尋問に関する訴訟手続の法令違反の主張
弁護人は，証人Ｋの供述の信用性を論難するのに関連して，原審裁判所は，証人Ｋの証人尋問において，検察官が，証人の体験していない事実や意見にわたる尋問を繰り返し，弁護人がこれに対し異議を述べたのに，ことごとく異議を退けたが，この異議に対する判断は誤っており，原判決は，本来許されない尋問によって得られた供述を基礎としているから，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，ともいうので，この点について当裁判所の判断を示しておく。原審記録によれば，証人Ｋの証人尋問に関する手続の経過は，次のとおりである。
証人Ｋは，証人尋問の当時，経済産業省ａ局ｂ室ｃの地位にある職員で，同室が不正競争防止法を所管する部署であるところ，検察官は，平成２７年７月１５日，「本件プログラムが技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能を有すること等」との立証趣旨で同人の証人尋問を請求した。
そして，原審裁判所は，同月１７日，同証人の採用を決定し，第８回公判期日（平成２７年９月１７日）に同証人の証人尋問が施行された。この証人尋問において，弁護人は，検察官の主尋問に対して数回にわたり異議を述べたが，その異議は，大別すると，①平成２６年６月から前記ｂ室に所属するようになった同証人に，不正競争防止法の平成１１年改正時のことや，平成２３年，２４年改正時のことを問うのは，直接体験していない事実に対する証言を求めるものである（原審第８回公判調書中の同証人尋問調書２頁，３頁，１１頁。また，同尋問調書５頁にある異議も，「意見にわたる尋問」とはしているが，その内容からして，同証人が前記ｂ室に所属する以前の事柄を問うのは許されるべきでないとする趣旨のものと理解できる。），②不正競争防止法の条文につき，前記ｂ室の解釈を問うのは，意見にわたる尋問である（上記尋問調書９頁，２６頁），というものであった。


証人は，典型的には，裁判所又は裁判官に対し自己の体験した事実及び体験事実から推測した事実を供述する第三者をいい，特別の知識・経験に属する一定の法則やこれを具体的事実に適用して得た判断の結果を報告する鑑定人と区別されるけれども，実際には，限界的な場合には両者の区別は流動的であり，しかも，刑訴法１７１条が，鑑定について，勾引に関する規定を除いて証人尋問の規定を準用していることからみて，特別の知識・経験に属する一定の法則等を知悉する者の知識・経験等を活用する目的で証拠調べをする場合に，勾引の要否，必要な処分の要否（刑訴法１６８条），費用の支払の要否等の証人尋問と鑑定とで差異の生じる事情を勘案した上，鑑定ではなく，証人尋問を行うことは，法が許容するところであるというべきである（実際，原審では，弁護人請求に係る研究者証人が採用され，弁護人から法の解釈やあてはめについての意見を問う尋問が，裁判所から特に制限されることもなくなされている。）。そのような場合，鑑定的性格を有する供述も許容されることは自明である。証人Ｋは，まさにそのような証人であるといえる。そうすると，前記異議のうち②について，理由がないものとして却下した原審裁判所の判断が誤ったものということはできない。また，前記異議のうち①が対象とする検察官の各尋問は，単に現在不正競争防止法関係を所管しているだけでなく，平成１１年の同法改正当時も含めてこれまで継続して同法を所管してきた組織である前記ｂ室に所属する証人に対し，個人としてではなく上記組織の一員としての回答を求めたものであるから，同人が上記組織に所属する以前の法改正にかかわる事柄についての尋問であるからといって不相当ということはできず，弁護人の異議をいずれも却下した原審裁判所の判断が誤っているとはいえない。これらの異議をいずれも却下した原審裁判所の措置に何ら違法な点は認められない。
原判決に，訴訟手続の法令違反に該当する破棄事由はない。
２原判決の訴因逸脱認定の主張について
当審弁護人は，控訴趣意書提出期限後に提出された控訴趣意補充書において，原判決の解釈が無謀な拡張解釈であることを敷衍する趣旨で，起訴状及び訴因変更請求書においては本件の技術的制限手段が「視聴を制限する手段」であるとされているのに，原判決は，罪となるべき事実中の８行目及び１３行目において，それが「視聴及び記録を制限する手段」であると認定しており，これは，訴因変更手続を要する訴因逸脱認定である，と主張している。
そこで，職権をもって判断するに，法２１条２項４号，２条１項１０号の構成要件において，不正競争となるプログラムの提供行為に関しては，視聴を可能とする機能を有するもの（プログラムの実行を含む），記録を可能とする機能を有するもの及びその両方を可能とする機能を有するものが，構成要件該当性を有する。原判決が，罪となるべき事実において，当審弁護人が主張するとおりの認定をしたことは，そのとおりである。一方，原判決は，本件提供行為の対象であるＨ３については，「本件技術的制限手段の効果を妨げることにより，上記機器にインストールされたビューア以外でも上記影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム」と認定していて，Ｈ３の記録を可能とする機能は認定していない。そして，捜査報告書（原審甲３）及び実況見分調書（原審甲５）によると，Ｈ３は，本件ビューアが端末の画面に表示する画像をキャプチャしてｐｎｇ形式ファイルやｐｄｆ形式ファイルなどのファイルに保存することにより，本件ビューアを用いないでその画像を視聴することができるようにするものであると認められる。ｐｄｆ形式ファイル等の新たなファイルに画像を保存することは，法２条１項１０号にいう「記録」することに該当しうるもので，Ｈ３においては，この記録することが視聴することの前提となっている。暗号方式という技術的制限手段の性質や，Ｈ３の上記のような仕組みを考慮すれば，記録を可能とする機能は，視聴を可能とする機能と密接不可分のもので，記録を可能とする機能を除外しては視聴を可能とする機能を認定することができない関係にあるということができる。
そうすると，原審における訴因変更請求書記載の公訴事実は，本件技術的制限手段の効果として視聴することができないことのみにとどめ，記録することができないことを明示していないからといって，Ｈ３が記録を可能とする機能を有することを認定してはならないことを意味しない（公訴事実は，単に，本件プログラムは，視聴と記録の両方を可能とするものであるが，記録を可能とするプログラムの提供行為としては処罰を求めず，視聴を可能とする機能を有するプログラムの提供行為としてのみ処罰を求める趣旨であると理解すべきである。）。そして，前記のようなＨ３における視聴を可能とする機能と記録を可能とする機能との密接不可分の関係から，記録を可能とする機能を公訴事実に明示しなかったことにより被告人の防御権を侵害する可能性はなかったといえるし，実際に，原審の訴訟経過によれば，記録を可能とする機能に関しても十分に攻防が尽くされている。
原判決が，記録を可能とする点をも罪となるべき事実として指摘したのは，前記のような密接不可分の関係や，原審の訴訟経過を踏まえて，公訴事実における「本件技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴を可能とする」ことに対応する具体的認定事実を明示したものと考えられる。罪となるべき事実は，審判対象の特定明示や被告人の防御権の保障の見地のほか，その事件の個性や犯情，訴訟経過を踏まえた争点に対する判断に関わる具体的な認定事実を記載することが予定されており，原判決の説示は，そのような罪となるべき事実の機能の観点からなされたものと理解することができる。
そうすると，原判決が，罪となるべき事実において，記録を可能とする機能を付加して認定したことは，検察官が訴因を特定して明示した公訴事実を，より具体的に認定したというにとどまり，この事実を認定するために訴因変更を要するものということはできない。このことは，量刑上，記録を可能とする機能を提供行為の犯情評価に加えていないことからもうかがわれるところである（なお，原判決の罪となるべき事実末尾のいわゆる「もって書き」において，「視聴及び記録を」は「可能とする機能を有する」に係るもののように読めるけれども，罪となるべき事実の具体的事実の記載と対比すれば，この点は，誤記したものというべきである。）。
したがって，原判決の公訴事実を認定するにあたり，訴因変更をする必要があったとは認めがたいから，原判決の認定に訴因逸脱認定の違法はない。
以上のとおりであるから，原判決には，刑訴法３７８条３号又は３７９条に該当する破棄理由は存しない。
第４結語
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用を各被告人に連帯負担させることにつき同法１８１条１項本文，１８２条を適用して，主文のとおり判決する。
平成２９年１２月８日
大阪高等裁判所第４刑事部


平成２８年１月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１６日
判       決
原告                大王製紙株式会社訴訟代   理人弁   理士                 水野勝   文
同              和田光   子
同              保崎明   弘
被告                特許庁長官
指定代理人                堀内仁   子
同              田中敬   規
同              金子尚   人
主       文
１特許庁が不服２０１４－２２４５７号事件について平成２７年７月１６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２５年１０月３０日，別紙１記載の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，第１６類「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」を指定商品として，商標登録出願（商願２０１３－８５１６９号。以下「本願」という。）をした。(2)原告は，本願について，平成２６年７月２９日付けの拒絶査定（甲２６）を受けたので，同年１１月５日，拒絶査定不服審判を請求した。特許庁は，上記請求につき不服２０１４－２２４５７号事件として審理を行い，平成２７年７月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２８日，その謄本は，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年８月２７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)①本願商標は，別紙１のとおり，上段に斜体で表した「エリエール」の片仮名（以下「上段文字」という。），下段にローマン体風の書体をもって上段文字の２倍程度の大きさで表した「ｉ：ｎａ」の欧文字及びゴシック体で小さく表した「イーナ」の片仮名（以下，欧文字部分及び片仮名部分を合わせて「下段文字」という。）を配してなるものであるところ，上段部分と下段部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえないものであり，その構成中の下段文字部分が，それ自体で独立して商品の出所識別標識として機能し得るものである，②本願商標の下段文字部分と別紙２(1)及び(2)記載の各商標（以下，それぞれを「引用商標１」及び「引用商標２」といい，両者を併せて「引用商標」という。甲３１，５１）とは，いずれも特定の観念を生じないものであるから，観念において比較し得ないとしても，「イーナ」の称呼を同一にし，また，構成文字における３文字中の２文字である「ｎａ」を共通にするもので，外観においても紛らわしいものであるから，本願商標と引用商標は類似する商標である。
(2)本願商標の指定商品である「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」は，引用商標１の指定役務に含まれる「紙類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下「紙類の小売等役務」という場合がある。）及び引用商標２の指定役務に含まれる「壁紙の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（以下「壁紙の小売等役務」という場合がある。）に係る「紙類」又は「壁紙」と同一又は類似するものであるところ，商品の販売と役務の提供とが同一の者によって行われることは商取引上しばしば見受けられることなどからすると，本願商標の上記指定商品と引用商標の上記各指定役務は，これらに同一又は類似する商標が使用された場合，その出所について混同を生ずるおそれがあり，互いに類似するものというべきである。
(3)したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができない。
３取消事由
本願商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本願商標と引用商標の類否判断の誤り
ア本願商標の構成部分の一部を抽出して類否判断をした誤り(ア)本願商標は，別紙１のとおり，上段に斜体で表した「エリエール」の片仮名，下段にやや図案化された太い書体で表した「ｉ：ｎａ」の欧文字及びゴシック体で小さく表した「イーナ」の片仮名を配してなるものである。
本願商標は，上段の「エリエール」の文字部分（上段文字）と下段の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」の文字部分（上段文字）が特段分離して表示されているとはいえず，また，上段の「エリエール」の文字は下段の「ｉ：ｎａ」に比べてやや小さめの文字で表示することにより，上段の文字部分と下段の文字部分がほぼ同じ幅に表示された，バランスのとれた外観構成となっている。
このような外観構成からすれば，本願商標に接する取引者，需要者は本願商標を全体で一体のロゴと認識するのが最も自然である。したがって，本願商標は，全体で一体のロゴを構成する商標といえるから，全体で一体の商標として類否判断がされるべきであり，たとえ上段文字部分の「エリエール」又は下段文字部分の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」が独立して商品の出所識別標識として機能し得るものであるとしても，そのことを理由に，下段文字部分のみを引用商標と対比して商標の類否を判断すべきではない。
ところが，本件審決は，本願商標の構成中，下段文字部分である「ｉ：ｎａ」の欧文字及び「イーナ」の片仮名を分離して抽出し，当該文字部分のみを引用商標と対比して商標の類否を判断したものであるから，その判断手法には誤りがある。
(イ)この点に関し，被告は，原告がそのホームページ（乙６）において本願商標の下段部分を単独で表示して広告していることなどを理由に，本願商標は，常に「全体で一体のロゴ」として認識され，取引されるとはいい難い旨主張する。


しかしながら，上記ホームページには，「ｉ：ｎａ」の表示のすぐ上に「エリエールｉ：ｎａ（イーナ）トイレットティシュー」という表示があり，ページの左上にも，「ｅｌｌｅａｉｒ」及び「エリエール」の文字とロゴがあること，商品パッケージの画像中にも「エリエール／ｉ：ｎａ」と表示されていることからすると，あくまで「エリエール」の文字が容易に認識される状態で「ｉ：ｎａ」の表示をしているものといえるから，被告の上記主張は失当である。
イ本願商標が引用商標に類似するとした判断の誤り
(ア)外観について
本願商標の外観構成は，前記ア(ア)のとおりである。他方，引用商標は，別紙２のとおり，手書き風の書体で「ｅ－ｎá」の欧文字（「á」は「ａ」にアクサン記号が付されたもの）を表し，また，「－」（ハイフン）の上部にはこれに近接して「いーな」の角括弧付きの平仮名を小さく表した構成からなるものである。
したがって，両商標の外観は，判然と区別し得る顕著な差異を有する。この点，本件審決は，本件商標の下段文字部分と引用商標が，構成文字における３文字中の２文字である「ｎａ」を共通にすることを理由に，外観において紛らわしい旨判断するが，商標の外観を対比する場合には構成文字のみを対比するのではなく，書体や構成文字の配置構成等を含めた外観そのものを対比すべきであるから，本件審決の上記判断は明らかに誤りであり，両商標が外観において紛らわしいといえない。
(イ)称呼について
本願商標の構成中，「イーナ」の片仮名は「ｉ：ｎａ」の欧文字部分の読みを特定したものと認識されるから，本願商標からは，構成文字全体に照応した「エリエールイーナ」の称呼が最も自然に生じるものといえる。他方，引用商標の構成中の「いーな」の文字部分は「ｅ－ｎá」の欧文字部分の読みを特定したものと認識されるのが自然であるから，引用商標からは「イーナ」の称呼が自然に生じるものといえる。したがって，両商標の称呼は，「エリエール」の音の有無により明確に区別されるものである。
ただし，本願商標から下段文字部分の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」に照応した「イーナ」の称呼も生じる場合は，引用商標から生じる「イーナ」と称呼を共通にするものとなる。
(ウ)観念について
本願商標の構成中，「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」の文字は，いずれも造語と認められるため，特定の観念は生じないといえるが，「イーナ」は日本語の「いいな」に通じ，「物事が質的に他よりすぐれまさっている」ことを表す話し言葉が想起されるものといえる。そして，本願商標の上段文字部分の「エリエール」は，原告の業務に係る商品を表す代表的な出所識別標識であることからすると，本願商標全体からは，「エリエール（は）いいな」といった含意が読み取れるものである。他方，引用商標の構成中，「ｅ－ｎá」の文字は造語と認められ，また，「いーな」の文字部分は「ｅ－ｎá」の読みを特定したものと認識されることから，引用商標からは特定の観念は生じないといえるが，上記と同様に，「いーな」は日本語「いいな」に通じ，「物事が質的に他よりすぐれまさっている」ことを表す話し言葉が想起されるものといえる。したがって，両商標は，「エリエール」の文字部分の有無に由来する観念上の相違を有する。
(エ)小括
以上によれば，本願商標と引用商標は，たとえ「イーナ」の称呼を共通にする場合があるとしても，外観において顕著な差異を有するものであり，称呼の共通性が外観及び観念における差異を凌駕するものとはいい難く，外観，称呼及び観念を総合的に判断すると，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等が異なっており，両商標は，非類似の商標である。
したがって，本願商標が引用商標に類似するとした本件審決の判断は誤りである。
(2)本願商標の指定商品と引用商標の指定役務の類否判断の誤り本願商標の指定商品である「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」と，引用商標１の指定役務中の紙類の小売等役務及び引用商標２の指定役務中の壁紙の小売等役務とは，以下のような取引の実情等に鑑み，互いに類似するものではないから，これらを類似するとした本件審決の判断は誤りである。
ア本願商標の指定商品「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」は，紙加工品製造業に属する商品である。
一方，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務は，卸売業・小売業に属する役務である。
したがって，両者はその業種を全く異にする商品・役務である。イ本願商標の指定商品「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」は，原告のような製紙メーカーが主な製造者となる。一方，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務の提供者は，百貨店，スーパーマーケット，ホームセンター，文房具店等の事業主である。なお，「ティッシュペーパー」の専門店や「トイレットペーパー」の専門店といった販売形態は存在しない。
したがって，本願商標の上記指定商品の製造と引用商標の上記各指定役務の提供が同一の事業者によって行われることはない。ウ本願商標の指定商品「ティッシュペーパー，トイレットペーパー」の用途は鼻をかむ，トイレで使用するなどであり，「その他の紙類」の用途は紙を素材とした製品に使用する，印刷する，包装に用いるなど，多岐に及ぶ。
一方，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務の内容は，紙類や壁紙の小売又は卸売の業務において行われる総合的なサービス活動（商品の品揃え，陳列，接客サービス等）であり，最終的に商品の販売により収益をあげることを目的とする役務である。したがって，両者は，比較すべくもなくその用途・内容を異にする。エ本願商標の指定商品「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」を需要者が購入する目的は，それぞれの商品の用途に即して使用することにある。
一方，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務の提供を受ける需要者の目的は，小売等に付随したサービスを受けること，つまり，品揃えの豊富さにより商品選択の幅が広がること，商品説明を受けることにより好みに合った商品が選択できること，商品の陳列状態に基づき商品が選択しやすくなることなどにある。


したがって，両者は，需要者の目的において全く異なるものである。オこれに対し，本件審決は，「商品の販売と役務の提供とが同一の者によって行われることは，商取引上，しばしば見受けられる」こと及び「該商品の販売場所や需要者の範囲が，該役務の提供場所や需要者の範囲と一致することも，少なからずあるとみるのが相当である」ことを，本願商標の指定商品と引用商標の指定役務が類似することの根拠としている。しかしながら，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務は，いずれも小売等役務である以上，商品の販売と，役務の提供，すなわち商品の販売業務において行われる顧客に対する便益の提供が同一の者によって行われることは自明であり，また，商品の販売場所と役務の提供場所や需要者の範囲が一致するのは当然である。むしろ，このような共通性が存在するのは当然のことであるから，本願商標の指定商品と引用商標の指定役務の類否判断においてこれらの共通性を重視することは，不適切である。
カ以上のとおり，本願商標の指定商品と引用商標の指定役務とは，商品又は役務の属する業種，商品の製造者又は役務の提供者，商品又は役務の用途・内容，需要者の目的において著しく相違するものであり，これに接する取引者，需要者が同一の事業者の業務に係る商品又は役務であると誤認混同するおそれは皆無であるから，類似するものとはいえない。
(3)まとめ
以上によれば，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は誤りであるから，本件審決は取り消されるべきものである。
２被告の主張
(1)本願商標と引用商標の類否判断の誤りに対しア本願商標の構成部分の一部を抽出して類否判断をした誤りについて
(ア)外観について
本願商標においては，上段部分がややデザインされた細線による「エリエール」の片仮名が斜体で表されているのに対し，下段部分は，縦線の太さに特徴を有する書体により横書きした「ｉ：ｎａ」の欧文字が，上段部分に比べて２倍程度の大きさで表されており，「ｉ：ｎａ」の読みを特定したものと無理なく認識し得る「イーナ」の片仮名がこれに近接して小さく横書きで表されているものであって，下段部分全体としてまとまりのよいものとして看取される。
したがって，本願商標は，上段部分と下段部分における書体及び文字の大きさ等の構成態様が明らかに相違していることにより，上段部分と下段部分から構成されているものとして，視覚上，容易に分離して把握される構成である。そして，下段部分は，本願商標中に上記のとおりの特徴をもって顕著に表されていることにより，構成上，本願商標を看る者に印象的な部分として認識される。
(イ)観念について
本願商標の上段部分を構成する「エリエール」の文字（上段文字）は，我が国において親しまれた特定の意味合いを理解させる既成の語ではないが，本願商標の指定商品中，ティッシュペーパー，トイレットペーパー等との関係においては，原告の周知商標としての観念を生じる。また，本願商標の下段部分を構成する「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」の文字（下段文字）は，いずれも特定の意味合いを認識させる既成の語ではなく，本願商標の指定商品の分野において，原告が主張する「物事が質的に他よりすぐれまさっている」ことを表すなど，特定の意味合いを理解させるものとして使用されているという事情もないから，本願商標の下段部分も，親しまれた観念を生じない造語として認識されるとみるのが自然である。
そして，本願商標の上段部分と下段部分とは，互いに観念的なつながりを認めることができないものであり，本願商標の指定商品の分野において，本願商標が全体として一体の意味を表すものとして一般に認識されているという実情もないから，本願商標は，構成全体として一つの観念を生じるということはできない。
(ウ)取引の実情について
原告は，「エリエール」の表示の下に，ティッシュペーパー，トイレットペーパー等を各種販売しているものであり，それらの製品に，例えば，「Ｕｆｕ」，「Ｆｕ・ｗａ・ｒｉ」，「Ｃｕｔｅ」のように，「エリエール」以外の標章を表示して販売している（乙３）。ところで，商品の製造，販売を行う企業各社は，ハウスマークやシリーズ商品に統一した商標（以下，これらを併せて「ハウスマーク等」という。）を使用しているところ，それらのハウスマーク等製品に改善あるいは機能の特化を加えて，系列の製品を新たに販売する場合，ハウスマーク等以外の個別の商標をサブブランドとして併用して取引することが広く行われている。そして，ハウスマーク等とサブブランドは，両者の周知性にかかわらず，それぞれ単独でも商品の出所識別標識としての機能を果たしているといえる。
しかるところ，原告が「エリエール」を表示したハウスマーク等製品を各種販売している実情からすれば，本願商標は，下段部分が「エリエール」に係るハウスマーク等製品におけるサブブランドとして認識されるものであり，本願商標に接する取引者，需要者は，視覚上も容易に分離して把握され，目立つ態様の下段部分に着目し，記憶にとどめることも決して少なくないといえる。
この点に関し，原告は，本願商標は，全体で一体のロゴとして認識される旨主張する。
しかしながら，原告が，そのホームページ（乙６）において，本願商標を付した商品について，本願商標の下段部分を単独で表示して広告していること及び小売店における本願商標を使用した商品についての広告において「イーナ」の文字のみが表示されている状況もあること（甲５・８～９枚目）に照らすと，本願商標の上段部分が原告のハウスマーク等として周知であるとしても，本願商標は，常に「全体で一体のロゴ」として認識され，取引されるとはいい難く，原告の上記主張は理由がない。
(エ)小括
以上のとおり，本願商標は，その外観及び観念に照らし，上段部分と下段部分とが区別して認識されるものであり，また，下段部分は，本願商標を看る者に印象的な部分として認識される構成態様であることに加え，上記(ウ)のような取引の実情に鑑みれば，本願商標においては，上段部分の「エリエール」が原告のハウスマーク等として周知であるとしても，下段部分も，十分に識別力を発揮し，単独で商品の出所識別標識としての機能を果たすものといえるから，上段部分と下段部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているということはできない。


そうすると，本願商標の構成中の下段部分を要部として取り出し，これと引用商標とを対比して類否を判断することが許されるものといえる。したがって，この点において，本件審決の判断に誤りはない。イ本願商標と引用商標が類似するとした判断の誤りについて本願商標の要部である下段部分と引用商標とは，書体及び文字種において異なる部分があるものの，共にその構成中に欧文字３字を有し，その構成後半において「ｎａ」の文字を使用していること及び欧文字部分に近接して読みを特定する文字を小さく表示していることを共通にしていることから，外観に係る構成上の特徴において似通った印象を与えるものである。また，本願商標の要部である下段部分と引用商標から生じる称呼「イーナ」は，同一である。
さらに，本願商標の要部である下段部分と引用商標とは，いずれも造語として認識され，特定の観念を生じないものであるから，観念において両者を区別することはできない。
したがって，本願商標の要部である下段部分と引用商標とは，「イーナ」の称呼が同一であり，かつ，外観における類似性も有するものであって，観念においては区別することができないものであり，これらが取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察した場合，本願商標と引用商標とは，時と所を異にして接する取引者，需要者にとって，互いに紛らわしい商標となり，その出所について混同を生ずるおそれがあるといえるから，両商標は，類似する商標というべきである。したがって，両商標を類似するとした本件審決の判断に誤りはない。(2)本願商標の指定商品と引用商標の指定役務の類否判断の誤りに対しア本願商標の指定商品である「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」と，引用商標１の指定役務中の紙類の小売等役務及び引用商標２の指定役務中の壁紙の小売等役務とを対比すると，「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」，「紙類の小売等役務」における取扱商品「紙類」及び「壁紙の小売等役務」における取扱商品「壁紙」は，いずれもパルプ，紙又は紙加工品の製造業者により製造されるものであり，その用途及び需要者を共通にする商品であるから，本願商標の指定商品と引用商標の上記指定役務における取扱商品とは，同一又は類似する商品である。
イところで，商品と役務が類似するかどうかは，当該商品と当該役務に同一又は類似の商標を使用した場合に，当該役務が当該商品を製造又は販売する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるかどうかという観点から判断されるべきである。そして，商品の販売という役務に用いられるべき標章と同一又はこれに類似する標章を，当該商品の名称として使用した場合には，当該役務の提供者と当該商品の出所とが同一であるとの印象を需要者，取引者に与えると解される。
これを，小売業者等により顧客に提供される総合的なサービス活動（以下「小売役務」という。）において最終的に商品の販売が行われる一連の取引についてみると，そこで使用される小売役務の出所を表示する商標の下に，取扱商品が販売されるのが通常であるから，取扱商品に係る小売役務と当該取扱商品とは，役務の提供と商品の販売が同一事業者によって行われることが明らかであり，取扱商品に係る小売役務が提供される場所と取扱商品が販売される場所とは一致し，需要者（顧客）の範囲も一致するものといえる。また，近年，小売業者は，低価格商品による集客力の向上が見込まれる自己ブランド商品の開発を行い，その店頭において，メーカーによるブランド商品と同種の自己ブランド商品を並べて販売している（乙５）。
以上の事情からすると，小売役務とその取扱商品に，同一又は類似する商標が使用された場合，一般的には，取扱商品は，当該小売事業者により商品の品揃え及び陳列等がなされて当該事業所で販売されるものであるから，小売役務の提供者と商品の販売者は同一となり，取扱商品についての小売役務は，取扱商品を販売する事業者の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあり，当該小売役務とその取扱商品とは互いに類似するものというべきである。
ウ本件においては，上記アのとおり，本願商標の指定商品「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」と，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務に係る取扱商品とは，同一又は類似する商品であるから，本願商標の指定商品と引用商標の上記指定役務とに同一又は類似する商標が使用される場合，本願商標を使用する商品は，その需要者，取引者に，引用商標の上記指定役務を提供する事業者の販売する商品であると誤認されるおそれがある。
エしたがって，本願商標の指定商品は，引用商標の指定役務中の紙類の小売等役務及び壁紙の小売等役務に類似するというべきであるから，この点において，本件審決の判断に誤りはない。
(3)まとめ
以上によれば，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断に誤りはなく，本件審決に取り消されるべき理由はない。
第４当裁判所の判断
１本願商標と引用商標の類否判断の誤りの有無について(1)本願商標の構成部分の一部を抽出して類否判断することの可否について原告は，本件審決には，本願商標の構成中，下段部分である「ｉ：ｎａ」の欧文字及び「イーナ」の片仮名を分離して抽出し，これと引用商標とを対比して商標の類否を判断した点において誤りがある旨主張するので，以下において判断する。
ア本願商標は，別紙１記載のとおり，上段に，「エリエール」の片仮名５字がデザイン化された細文字の斜体で横書きに表され，やや間隔を置いて，下段に，「：」（コロン）で「ｉ」の欧文字１字と「ｎａ」の欧文字２字を結合してなる「ｉ：ｎａ」が，デザイン化された太文字の筆記体により，上段部分に比べてひとまわり大きな文字で横書きに表され，更に，「ｎ」の文字の下に近接して，「イーナ」の片仮名３字が小さく横書きで表されてなる結合商標である。
以上のような本願商標の構成からすると，本願商標の構成中，下段部分の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」の文字は，後者が前者の読みを表すものであることが明らかであり，また，後者が前者に近接して小さく表記されていることから，下段部分全体がひとまとまりの構成として認識されるものといえる。
他方，上段部分の「エリエール」と下段部分の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」とは，やや間隔を置いて上下二段に分けて表記されている上，文字の種類，大きさ及び太さがいずれも異なっていることから，両者は，外観上明瞭に区別して認識されるものといえる。
そして，本願商標の構成中，下段部分の「ｉ：ｎａ」は，上段部分の「エリエール」に比して，文字が大きく，かつ，太く表記されていることから，視覚上強い印象を与えるものと認められる。


イ(ア)次に，本願商標から生じる観念について考察するに，まず，本願商標の上段部分を構成する「エリエール」は，それ自体が特定の意味をもった既成語ではないが，本件審決当時，製紙メーカーである原告の製造及び販売に係るティッシュペーパー，トイレットペーパー等の商品のブランド名を表す商標として，我が国の一般消費者に広く知られていたものであるから（争いがない。），上段部分の「エリエール」から，原告の周知商標としての「エリエール」の観念が生じるものといえる。他方，本願商標の下段部分の構成中，「ｉ：ｎａ」は，特定の意味を持たない造語と認められ，また，「イーナ」は，「ｉ：ｎａ」の読みを表すものであることが明らかであるから，これらの下段部分からは，特定の観念が生じないというべきである。
してみると，本願商標の上段部分と下段部分とは，観念の点においても特段の結びつきがあるものではなく，明瞭に区別して認識されるものといえる。
(イ)この点，原告は，本願商標の下段部分の「イーナ」は日本語の「いいな」に通じ，「物事が質的に他よりすぐれまさっている」ことを表す話し言葉が想起され，他方，上段部分の「エリエール」は原告の周知商標であることから，本願商標全体から，「エリエール（は）いいな」との観念が生じる旨主張する。
しかし，本願商標の構成中，下段部分の「イーナ」の文字は，「ｉ：ｎａ」の読みを表すものにすぎないし，また，「ｉ：ｎａ」の文字が直ちに日本語の「いいな」を想起又は連想させるものとは認められないから，原告の上記主張は理由がない。
ウさらに，本願商標に係る取引の実情について考察するに，①商品の製造，販売を行う企業においては，商品のブランド名を表す商標や，シリーズ商品，一定のカテゴリーに属する複数の商品群に統一的な商標を使用した上で，個々の商品について，ブランド名を表す商標等に付加して，当該個別の商品を識別するための標章（以下「ペットマーク」という。）を使用することが一般的に行われていること（乙４の１ないし４，弁論の全趣旨），②原告においても，その製造及び販売に係るティッシュペーパーやトイレットペーパー等の複数の商品について原告の周知商標である「エリエール」の商標に個々の商品のペットマークを付加した「エリエール」，「Ｆｕ・ｗａ・ｒｉ」及び「ふ・わ・り」の文字部分からなる標章，「エリエール」，「Ｃｕｔｅ」及び「キュート」の文字部分からなる標章，「エリエール」，「ＨｅｒｂＧａｒｄｅｎ」及び「ハーブガーデン」の文字部分からなる標章などを使用し，これらの商品の広告においては，「エリエール」の文字部分を付加することなく，ペットマーク部分である「Ｆｕ・ｗａ・ｒｉ」及び「ふ・わ・り」の文字部分，「Ｃｕｔｅ」及び「キュート」の文字部分，「ＨｅｒｂＧａｒｄｅｎ」及び「ハーブガーデン」の文字部分が単体で用いられた例があり（乙３の２ないし４），また，本願商標についても，「トイレットティシュー」の商品の広告において，「エリエール」の文字部分を付加することなく，「ｉ：ｎａ」の文字の下に「イーナ」及び「ＴｏｉｌｅｔＴｉｓｓｕｅｓ」の文字が小さく表された標章を使用した例があること（乙６）が認められる。
前記ア認定の本願商標の外観構成に加えて，上記取引の実情を考慮すると，本願商標の指定商品に使用された本願商標に接した取引者，需要者においては，本願商標の構成中，上段部分の「エリエール」については，原告の周知商標である「エリエール」がブランド名として表記されたものであると認識した上で，下段部分の「ｉ：ｎａ」及びその読みを表す「イーナ」については，当該個別の商品を表すペットマークとして表記されたものと認識するのが通常であると考えられる。
エ以上のとおり，本願商標は，上段部分の「エリエール」と下段部分の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」とから構成される結合商標であるが，上段部分と下段部分は，外観上明瞭に区別して認識されること，本願商標の下段部分の「ｉ：ｎａ」は，上段部分の「エリエール」に比して，文字が大きく，かつ，太く表記されており，視覚上強い印象を与えるものであること，さらには，前記ウ認定の取引の実情を考慮すると，本願商標の上段部分と下段部分はそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないものであって，その下段部分は，取引者，需要者に対し，相当程度強い印象を与えるものであり，独立して商品の出所識別標識として機能し得るものと認められる。そうすると，本願商標から下段部分を要部として取り出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものといえる。
したがって，本件審決が，本願商標の構成中，「ｉ：ｎａ」の欧文字及び「イーナ」の片仮名からなる下段部分を要部として抽出し，これと引用商標とを対比して商標の類否を判断したことに誤りはない。オこれに対し，原告は，本願商標は，上段の「エリエール」の文字部分（上段文字）と下段の「ｉ：ｎａ」及び「イーナ」の文字部分（下段文字）が特段分離して表示されているとはいえず，また，上段の「エリエール」の文字は下段の「ｉ：ｎａ」に比べてやや小さめの文字で表示することにより，上段の文字部分と下段の文字部分がほぼ同じ幅に表示された，バランスのとれた外観構成となっていることからすれば，本願商標に接する取引者，需要者は本願商標を全体で一体のロゴと認識するのが最も自然であり，本願商標は，全体で一体のロゴを構成する商標といえるから，下段文字部分のみを引用商標と対比して商標の類否を判断すべきではない旨主張する。
しかしながら，前記エで説示したとおり，本願商標の上段部分（上段文字に相当）と下段部分（下段文字に相当）はそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないものであって，その下段部分は，取引者，需要者に対し，相当程度強い印象を与えるものであり，独立して商品の出所識別標識として機能し得るものと認められるから，本願商標から下段部分を要部として取り出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。


(2)本願商標と引用商標の類否について
ア外観について
(ア)本願商標の下段部分は，別紙１記載のとおり，「：」（コロン）で「ｉ」の欧文字１字と「ｎａ」の欧文字２字を結合した「ｉ：ｎａ」が，デザイン化された太文字の筆記体により横書きに表記され，更に，「ｎ」の文字の下に近接して，片仮名の「イーナ」が小さく横書きで表記される構成からなるものである。
本願商標の下段部分を構成する「ｉ：ｎａ」の文字は，「ｉ」と「ｎａ」との間に「：」が存在することから，その外観上，冒頭の「ｉ」の文字部分と「ｎａ」の文字部分を明瞭に区別することができる。(イ)引用商標は，別紙２記載のとおり，「－」（ハイフン）で「ｅ」の欧文字１字と「ｎá」の欧文字２字を結合した「ｅ－ｎá」が，手書き風の活字体により横書きに表記され，更に，「－」の上に近接して，平仮名の「いーな」が角括弧付きで小さく横書きで表記される構成からなるものである。
引用商標の下段部分を構成する「ｅ－ｎá」の文字は，「ｅ」と「ｎá」との間に「－」が存在する上，「ｅ」の文字が他の文字よりひとまわり大きく表記され，「ｎ」の文字が他の文字よりやや低い位置に配置されていることから，その外観上，冒頭の「ｅ」の文字部分と「ｎá」の文字部分を明瞭に区別することができる。
(ウ)そこで，本願商標の「ｉ：ｎａ」と引用商標の「ｅ－ｎá」を対比すると，いずれも欧文字３字と１つの記号（「：」又は「－」）からなり，後半の２文字が「ｎａ」である点において共通するが（引用商標中の「á」は「ａ」にアクサン記号が付されたもの），冒頭の１文字及び記号はいずれも異なる。特に，引用商標においては，冒頭の「ｅ」の文字が他の文字よりも大きく表記され，最も看者の注意を惹きやすい文字といえるところ，これと本願商標の冒頭の「ｉ」の文字とは，その外観が明らかに異なる。
また，本願商標の「ｉ：ｎａ」の欧文字は，同じ大きさのデザイン化された太い筆記体の文字が横一列に並べられたもので，全体として整然とした印象を受けるのに対し，引用商標の「ｅ－ｎá」の欧文字は，手書き風のややくだけた活字体の書体であることに加え，文字の大きさが統一されておらず，「ｎ」の文字が他の文字よりやや低い位置に表記され，各文字が横一列に整然と並べられていないことから，全体としてやや雑然とした印象を受けるものといえる。
なお，本願商標の下段部分と引用商標は，欧文字に近接してその読みを表記する片仮名又は平仮名が表記されている点において共通するが，いずれも欧文字部分に比して極めて小さな表記にすぎないから，この点は，外観の類否に特段の影響を与えないものというべきである。(エ)以上のとおり，本願商標の下段部分と引用商標は，それぞれを構成する欧文字３字中の２字を共通にするものの，看者の注意を惹きやすい冒頭の文字が異なる上，文字の書体，配列等の構成も異なっており，全体として受ける印象においても相違することによれば，本願商標の下段部分と引用商標は，外観において明らかに相違し，その相違の程度は顕著であるものと認められる。
イ称呼について
本願商標の下段部分は，前記ア(ア)のとおりの構成からなるものであるところ，その構成中，片仮名の「イーナ」は，「ｉ：ｎａ」の読みを表すものであることが明らかであるから，当該部分からは，「イーナ」の称呼が生じるものといえる。
また，引用商標は，前記ア(イ)のとおりの構成からなるものであるところ，その構成中，平仮名の「いーな」は，「ｅ－ｎá」の読みを表すものであることが明らかであるから，引用商標からも，「イーナ」の称呼が生じるものといえる。
したがって，本願商標の下段部分と引用商標は，称呼を共通にするものである。
ウ観念について
本願商標の下段部分から特定の観念が生じないことは，前記(1)イで述べたとおりである。
また，引用商標の構成中，「ｅ－ｎá」は，特定の意味を持たない造語と認められ，また「いーな」は，「ｅ－ｎá」の読みを表すものであることが明らかであるから，引用商標からも，特定の観念が生じないというべきである。
したがって，本願商標の下段部分と引用商標とを，観念において比較することはできない。
エ取引の実情について
本願商標の指定商品である「ティッシュペーパー，トイレットペーパー，その他の紙類」に係る取引又は引用商標の指定役務中の「紙類の小売等役務」及び「壁紙の小売等役務」に係る取引において，本件審決当時，商標の称呼のみによって取引が行われる実情があることをうかがわせる証拠はない。
かえって，ティッシュペーパー，トイレットペーパー等の商品については，スーパーマーケット，ホームセンター，ドラッグストア等の小売店舗において，展示販売され，商品に付された商標の外観を確認し得る態様で販売されることが通常であると考えられるところであり，このことは，本件審決当時，原告が本願商標を使用して製造・販売するティッシュペーパー及びトイレットペーパーについても，これらの小売店舗において広く販売されている事実（甲２，５，１９）からも裏付けられる。また，インターネット販売においても，商品名，商品の画像等から，商品に付された商標の外観を確認し得るのが通常であるといえる。
オ小括
以上のとおり，本願商標の要部である下段部分と引用商標は，「イーナ」の称呼が生じる点では共通するものの，観念において比較することができない上，外観において明らかに相違し，その相違の程度は顕著であること，さらに，前記エ認定の取引の実情を総合考慮すると，本願商標及び引用商標が本願商標の指定商品と同一又は類似する商品に使用されたとしても，取引者，需要者において，その商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるものといえないから，本願商標と引用商標とは全体として類似しているものと認めることはできない。
したがって，本願商標が引用商標に類似する商標であるとは認められないから，本願商標の指定商品と引用商標の指定役務の類否について判断するまでもなく，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断には誤りがある。
(3)被告の主張について


主文
１札幌南税務署長が原告に対し平成１９年３月２日付けでした相続税の更正処分（平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの）のうち原告が納付すべき税額４８１５万０５００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分（平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの）のうち過少申告加算税額５８７万１０００円を超える部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
札幌南税務署長が原告に対し平成１９年３月２日付けでした原告の相続税の更正処分（被相続人Ｐ１（以下「亡Ｐ１」という。）の平成▲年▲月▲日相続開始に係るもの。以下「本件更正処分」という。ただし，平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの。）のうち申告納付税額５６６万６６００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。ただし，平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの。）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被相続人を亡Ｐ１とする相続（以下「本件相続」という。）に際し，相続税の申告をした原告が，札幌南税務署長から，①亡Ｐ１の医療法人社団Ｐ２（以下「Ｐ２」という。）又はＰ２の理事長であるＰ３（以下「Ｐ３理事長」という。）に対する貸付金債権（以下「本件貸付金債権」という。），②亡Ｐ１のＰ４に対する３億１１１１万０９５０円の不当利得返還請求債権（以下「Ｐ４不正使用金債権」という。），③亡Ｐ１のＰ５に対する９６６３万８９５９円の不当利得返還請求債権（以下「Ｐ５不正使用金債権」という。）が相続財産に含まれるなどとして，相続税の更正処分（本件更正処分）及び過少申告加算税の賦課決定処分（本件賦課決定処分）を受けたため，本件更正処分等はいずれも違法であるとして，本件更正処分（ただし，裁決による一部取消し後のもの）の一部（申告納付税額を超える部分）及び本件賦課決定処分（ただし，裁決による一部取消し後のもの）の取消しを求めている事案である。１前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)相続の開始
亡Ｐ１は，平成▲年▲月▲日に死亡した。同人の相続人は，長男Ｐ４，次男Ｐ５，三男原告の３名（以下，この３名を併せて「本件相続人ら」という。）であった。
（甲１，１０～１５）
(2)相続税の申告等
ア相続税の申告
原告は，平成１６年４月１日，札幌南税務署長に対し，本件相続に係る相続税について，別紙１（本件更正処分等の経緯）の「申告」欄記載のとおり相続税申告書（甲１）を提出して申告（以下「本件申告」という。）をした。
イ本件更正処分及び本件賦課決定処分
(ア)原告は，平成１７年３月３０日，相続税額を零円とする減額更正を求める更正の請求（乙７）をしたところ，札幌南税務署長は，同年６月２３日，更正をすべき理由がない旨の通知（以下「本件処分通知」という。乙８）をした。
(イ)札幌南税務署長は，平成１９年３月２日，別紙１（本件更正処分等の経緯）の「更正等処分」欄記載のとおり相続税更正処分及び加算税賦課決定処分（本件更正処分等。甲２）をした。
(ウ)原告は，平成１９年４月２７日，本件更正処分等を不服として，札幌南税務署長に対し異議申立て（甲３）をしたところ，同年１２月１９日，札幌南税務署長は，上記異議申立てを棄却する旨の決定（甲４）をした。(エ)原告は，平成２０年１月１８日，国税不服審判所長に対し，異議の申立てを経た後の本件更正処分等を不服として，審査請求（甲５）をしたところ，平成２１年１月７日，国税不服審判所長から，本件更正処分等の一部を取り消す旨の裁決（甲６の１）を受け，同月１５日，その裁決書の送達を受けた。
これにより，上記裁決後の本件更正処分等の内容は，別紙１（本件更正処分等の経緯）の「裁決」欄記載のとおりとなった。
ウ本件訴訟の提起
原告は，平成２１年７月３日，本件訴訟を提起した。
（顕著な事実）
(3)亡Ｐ１の相続財産に関する事情
ア本件貸付金債権に関して
(ア)原告は，平成１７年１２月頃，札幌地方裁判所に対し，Ｐ２を被告として，本件貸付金債権に基づく貸付金のうち自己の相続分に相当する６３３８万３３３３円の支払を求める貸金請求訴訟（札幌地方裁判所平成○年(ワ)第○号貸金請求事件。以下「Ｐ６別件訴訟」という。）を提起したところ，平成２１年１１月１３日，同裁判所から，原告の請求を棄却する旨の判決の言渡しを受け，同判決は，同年１２月１日確定した。
（甲３，８，９）
(イ)Ｐ５は，平成１９年頃，札幌地方裁判所に対し，Ｐ２等を被告として，本件貸付金債権に基づく貸付金のうち自己の相続分に相当する６３３８万３３３３円の支払等を求める貸金等請求訴訟（札幌地方裁判所平成○年(ワ)第○号貸金等請求事件。以下「Ｐ５別件訴訟」という。）を提起したところ，平成２１年３月２７日，同裁判所から，Ｐ５の請求をいずれも棄却する旨の判決の言渡しを受け，同判決は，同年４月１７日確定した。
（甲７，調査嘱託の結果）


(ウ)Ｐ６別件訴訟の原告代理人であったＰ７弁護士らは，①    平成１５年８月６日，Ｐ２が運営するＰ８病院のＰ９から，「Ｐ１０氏」からの借入れの一覧であるとして，「Ｐ１０氏（Ｐ１１氏・Ｐ１２氏・Ｐ１３）借入状況」と題する書面（以下「本件借入一覧表」という。乙１）を入手し，②Ｐ２に対し，平成１６年４月９日付けで，本件貸付金債権に係る照会をしたところ，Ｐ２から，同年６月２２日付けで，「平成１１年頃，知り合いから亡Ｐ１を紹介され，同人から借入れをすることになり，借入れの交渉相手は，当初亡Ｐ１及びＰ４であったが，徐々にＰ４に移行した」旨の回答書（以下「本件貸付金回答書」という。乙３）を入手した。
（乙１，３）
イＰ４不正使用金債権に関して
(ア)亡Ｐ１，Ｐ４，Ｐ５及び原告は，平成１３年９月２２日，Ｐ７弁護士の事務所において，亡Ｐ１の財産の分配に関する協議（以下「本件協議」という。）をした。
（乙９～１１）
(イ)Ｐ７弁護士らは，平成１３年１０月１９日，原告及びＰ５の代理人として，亡Ｐ１に対し，「平成１３年９月２２日（土）の貴殿を中心とした三兄弟の話し合いはご苦労様でした。当日確認できた部分と，引き続き調査が必要とされる部分とがございました。そこで確認できた部分については，次のとおりでありますので，早急に依頼人に関する部分の手続をお願いします。」として，亡Ｐ１名義のＰ１４電力の株式２万７０００株及びＰ１５電力の株式２万６０００株（以下「本件各電力株」という。）につき，「貴殿がＰ５氏の歯科医院に出資されているＰ１４及びＰ１５電力の株１億円相当についてはＰ５氏に分与すること」とし，「Ｐ４氏が不正に資金移動した，Ｐ４名義並びにＰ１６名義の株式については，依頼人において管理ができないため，Ｐ４氏に分与するものとし，その後の運用管理はＰ４氏が行うものとする。」とする旨の通知書（乙１１）を内容証明郵便で送付したところ，亡Ｐ１は，同年１１月５日，Ｐ７弁護士らに対し，「平成１３年９月２６日代理人に電話で申し上げた様に三兄弟の話し合いが不成立と成り，当方としては，白紙撤回の意志を，伝えましたが，書面にて再度回答致します。」旨の回答書（以下「亡Ｐ１回答書」という。乙１２）を内容証明郵便で送付した。
（乙１１，１２）
２相続税額等の計算の基礎となる金額及び計算方法被告が本件訴訟において主張する本件相続に係る原告の納付すべき相続税額等（相続税額及び過少申告加算税額をいう。以下同じ。）の金額は，別紙２（なお，別紙２添付の別表については，別表２－１等と表記することとする。）のとおりであり，本件の争点に関する部分を除き，相続税額等の計算の基礎となる金額及び計算方法に争いはない。
３争点
本件の争点は，亡Ｐ１の相続財産の内容であり，具体的には次のとおりである。
(1)本件貸付金債権の有無
(2)Ｐ４不正使用金債権の有無及び価額
(3)Ｐ５不正使用金債権の有無及び価額
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（本件貸付金債権の有無）について
（被告の主張の要旨）
ア原告は，①    平成１６年４月１日，札幌南税務署長に対し，本件相続に係る相続財産として本件貸付金１億９５００万円があると記載した相続税の申告書（甲１）を自主的に提出して相続税を確定させ，②亡Ｐ１の相続財産の内容が不明であり，裁判等により内容が明確になるまで相続税額を零円として減額更正してほしいとしてした更正の請求について，札幌南税務署長から，同年６月２３日付けで，更正をすべき理由がない旨の通知処分を受けたにもかかわらず，③同通知処分に対して，異議を申し立てていないところ，上記通知処分後に本件更正処分がなされたことを奇貨として，本来，更正の請求により減額を求めるべき本件貸付金の不存在を，本件更正処分の適法性を争うために主張しているから，このような場合には，納税者（原告）において自らの申告の際に確認した内容が課税要件事実を満たしていないことを積極的に主張・立証すべきである。イ上記アの点をおくとしても，次の事実を総合すれば，亡Ｐ１は，本件相続開始時点において，Ｐ２又はＰ３理事長に対して，本件貸付金債権を有していたと認められる。
(ア)Ｐ２作成の本件借入一覧表とＰ８病院の総勘定元帳（乙２の１及び２）の記載内容とがおおむね一致する。
(イ)本件借入一覧表及びＰ８病院の総勘定元帳に沿う金員の移動等の存在ａ別表３－１のとおり，Ｐ３理事長名義のＰ１７信用金庫Ｐ１８支店の普通預金口座並びにＰ１９銀行Ｐ２０支店の普通預金口座及び当座預金口座には，本件借入一覧表の相手先欄に「Ｐ１０氏」と記載されている借入金に係る借入年月日及び借入金額とおおむね一致する現金入金及び振込入金がされている（乙１８～２０）。
なお，①別表３－１順号１の借入金２０００万円については，平成１１年１０月２５日，Ｐ３理事長名義のＰ１９銀行Ｐ２０支店の普通預金口座にその一部と考えら   れる１９５１万円が入金され   ており（乙１９の３枚目），②別表３－１順号１６の借入金５００万円については，Ｐ８病院の総勘定元帳（乙２の２の２２枚目）上，Ｐ２１信販に対する返済に充当され，③別表３－１順号１７の借入金２１００万円については，Ｐ８病院の総勘定元帳（乙２の１の１２枚目）上，１６７３万９７９４円を「小樽社保事務所」に対する法定福利費外１５件の支払に充当するとともに，残金４２６万０２０６円のうち３９６万０２０６円を相手科目「Ｐ１９預金１」に，３０万円を「その他預金」に，それぞれ入金したとされており，実際に，上記Ｐ１９銀行Ｐ２０支店の普通預金口座に３９６万０２０６円，上記Ｐ１７信用金庫Ｐ１８支店の普通預金口座に３０万円がそれぞれ入金されている。


ｂ少なくとも，次のとおり，Ｐ８病院への入金を示す証拠（本件借入一覧表及びＰ８病院の総勘定元帳。乙１，２の１及び２）に対応する時期に亡Ｐ１の資金から出金がされた。
(a)平成１３年５月３１日，Ｐ２２證券株式会社Ｐ２３支店の亡Ｐ１の口座（以下「Ｐ２２證券亡Ｐ１口座」という。）から２３００万円が引き出されたところ（乙５の１及び２），本件借入一覧表には，同日，Ｐ１０氏から２１００万円の現金入金があった旨記載され（乙１），また，Ｐ８病院の総勘定元帳（事業主借勘定）にも，同日，Ｐ１０氏からの借入分として２１００万円（１８口分の合計）と記載されている（乙２の１）。
(b)   平成１３年６月２９日，Ｐ２２證券亡Ｐ１口座から４９７１万３４１８円が引き出されたところ（乙５の１及び３），本件借入一覧表には，同日，Ｐ１０氏から１２００万円の現金入金があった旨記載されており（乙１），また，Ｐ８病院の総勘定元帳（借入金勘定）にも，同日，「事務長より借入」として１２００万円と記載されている（乙２の２）。
ｃまた，平成２２年８月２０日付け調査報告書（乙２１）のとおり，亡Ｐ１が現金で所持していた金員（以下「亡Ｐ１手持ち金」という。）は，平成１０年１月１日の手持ち金の金額を０円とすると，本件貸付金の貸付けが始まる平成１１年１０月の時点で手持ち金の残高が１億円を超えており，その後相続開始までの間，その他に亡Ｐ１の生活費等の支出を亡Ｐ１手持ち金から差し引いたとしても，亡Ｐ１に本件貸付金を貸し付けるだけの十分な資力があったと認められる。(ウ)Ｐ２のＰ７弁護士らに対する本件貸付金回答書及びＰ２のＰ３理事長の札幌国税局職員に対する答述（乙６）にＰ２が亡Ｐ１から多額の貸付けを受けていた旨の記載又は供述がある。
(エ)原告は，Ｐ６別件訴訟において，本件貸付金債権が存在したことを前提に裁判を提起しており，本件貸付金が返済されたと認めるに足る証拠はない。
なお，Ｐ６別件訴訟の判決（甲７）及びＰ５別件訴訟の判決（甲８）は，いずれも上記(イ)ａ及びｃの事実並びに後記(オ)の事実が裁判資料とされていないから，これらの判決によって本件貸付金債権の有無を判断することはできない。
(オ)本件貸付金については，Ｐ７弁護士がＰ１０氏に対する支払一覧であるとして送付を受けた「Ｐ１０氏（Ｐ１１氏・Ｐ１２氏・Ｐ１３）借入状況」と題する一覧表（以下「本件利息支払一覧表」という。乙２２）のとおり，その利息と認められる金員（乙６参照）が，Ｐ８病院から亡Ｐ１又はＰ４に対して前後５７回にわたり合計８８６０万４２５９円の現金支払又は振込支払がされた（これに符合する振込入金としては，別表３－２（本件利息支払一覧表に対応するＰ２４名義口座への振込入金の状況）のとおり，Ｐ１９銀行Ｐ２５支店のＰ２４名義の普通預金口座にＰ３理事長名義で１４回，Ｐ８病院名義で１回，Ｐ２４名義で１０回，合計１４５８万７５９７円の振込入金がある。）。
なお，「Ｐ２４」及び「Ｐ１６」名義は，①本件貸付金回答書（乙３）の回答内容，②Ｐ４がＰ１６名義で株取引を行っていたこと（乙１０），③「Ｐ２４」及び「Ｐ１６」の各住所はＰ２６方とされていたところ（乙２５，２７），Ｐ４はＰ２６に対して上記両名宛で何か通知が来たら連絡を頼むなどと依頼していたこと（乙２６），④Ｐ２７証券株式会社（以下「Ｐ２７」という。）にＰ１６名義の証券口座及びＰ４名義の証券口座が同日開設され，その各口座開設申込書の緊急連絡先及びファックス番号が同一であること（乙２８の３枚目）等を総合すれば，いずれもＰ４が使用した借名であると推認することができる。
（原告の主張の要旨）
ア被告の主張アは，否認し，又は争う。
本件貸付金債権については，Ｐ５別件訴訟及びＰ６別件訴訟において，それぞれその存在が認められない旨の判決がされ，同判決がいずれも既に確定しているから，本件更正処分等には，その存在を前提として本件相続税に係る相続税の課税価格及び原告が納付すべき税額を算出した誤りがある。
イ次の事実に照らすと，亡Ｐ１が，本件相続開始時点において，本件貸付金債権を有していたとは認められない。
(ア)本件借入一覧表とＰ８病院の総勘定元帳（乙２の１及び２）の記載内容がおおむね一致すること（被告の主張の要旨イ(ア)）は，否認する。本件借入一覧表は，亡Ｐ１が，平成１４年７月１７日のＰ２の設立以前である平成１１年１０月から平成１４年７月１日までの間に，Ｐ８病院に対して貸付けをしたとするものであり，Ｐ２が本件貸付金債権の存在を争っている上，Ｐ５別件訴訟の判決（甲７）では「弁論の全趣旨によれば，当該文書は，被告Ｐ２から多額の現金を持ち出した被告Ｐ２の元事務長が作成した文書であることが認められ，具体的な借入れの日時，返済の日時，その金額も記載されていないもので，到底信用することはでき」ないとされていることから，本件貸付金の存在を認めるに足りる資料とはならない。
(イ)被告主張の本件借入一覧表及びＰ８病院の総勘定元帳に沿う金員の移動等があったことは，否認する。


ａＰ３理事長は，平成１４年７月１７日に医療法人としてＰ２を設立するまでＰ８病院を経営していたところ，平成１１年初め頃，Ｐ８病院の事務長であったＰ２８から亡Ｐ１を紹介され，同年７月１２日，亡Ｐ１から４０００万円を借り受けたが，その際には，返済期限を同年１０月１３日とし，謝礼金２００万円を支払い，返済期限までに支払わないときは，年１４．５％の遅延損害金を支払う旨を定め，Ｐ２９を連帯保証人として，金銭消費貸借契約証書を作成した。これに対し，本件貸付金債権については，そのような借入れを示す金銭消費貸借契約書，領収書等が存在せず，また，Ｐ２に貸し渡したという多額の金員の出所を示す証拠もない。
また，被告主張に係るＰ３理事長名義のＰ１７信用金庫Ｐ１８支店及びＰ１９銀行Ｐ２０支店の各預金口座の通帳にある「Ｐ１０さん」等との記載は，これが亡Ｐ１を指すものであるかが明らかでないから，本件貸付金債権に係る金銭授受を裏付けるものではない。ｂＰ３理事長と亡Ｐ１は，上記ａのとおり平成１１年初め頃にＰ２８の紹介で知り合ったというだけであるから，仮に亡Ｐ１に十分な資力があったとしても，亡Ｐ１がＰ３理事長に対して何らの返済もないままに３０回にわたって１億９０１５万円もの多額の金員を無利息，無担保で貸付けを継続したこと自体が極めて不自然，不合理である。(ウ)被告主張に係る本件貸付金回答書の記載内容及びＰ３理事長の答述が存在することは認めるが，Ｐ２はＰ５別件訴訟及びＰ６別件訴訟で亡Ｐ１からの借入金はないと争っていたのであるから，本件貸付金回答書の記載どおりの事実を認めることはできない。
なお，Ｐ２８は，Ｐ２から多額の現金を持ち出したとして刑事告発されており，Ｐ１３株式会社の代表者であるＰ３０は，別件の訴訟（札幌地方裁判所平成○年(ワ)第○号事件）の尋問において，同社がＰ２に１億９５００万円を貸し付けたことを否定する供述をした。(エ)Ｐ５別件訴訟及びＰ６別件訴訟の確定判決は，上記アのとおり，それぞれ本件貸付金債権の存在が認められない旨判示している。(オ)本件利息支払一覧表記載の入金は，Ｐ３理事長，Ｐ８病院名義又はＰ２４名義でされているから，これが貸付金の当事者間の利息の支払であるかは全く明らかでなく，仮に被告主張のとおりＰ４が「Ｐ２４」名義の口座を利用していたとしても，Ｐ４と亡Ｐ１とは全くの別人であるから，これらの入金された金銭がどのように亡Ｐ１に渡っていたかも明らかではないから，これをもって本件貸付金債権の存在が裏付けられるものではない。
(2)争点(2)（Ｐ４不正使用金債権の有無及び価額）について
（被告の主張の要旨）
アＰ４不正使用金債権の存在
次の事実を総合勘案すれば，本件相続の開始時点において，亡Ｐ１は，Ｐ４に対して，Ｐ４不正使用金相当額の不当利得返還請求債権及び当該請求債権に係る遅延損害金支払請求債権を有していたことは明らかである。(ア)Ｐ４は，亡Ｐ１所有に係る金員を不正使用した（なお，亡Ｐ１がＰ４に実印及び銀行取引印の管理を任せたとは認められない。）。(イ)亡Ｐ１及び本件相続人らは，本件協議の際，Ｐ４により不正に使用された金員の返還について協議した。
(ウ)(イ)の後，亡Ｐ１は，亡Ｐ１回答書（乙１２）において，本件協議が不成立である旨の意思を表明しているが，Ｐ４に対して債務を免除し，又はＰ４が不正使用した金額に相当する額の金員を贈与する旨の意思は表明しておらず，その後に亡Ｐ１がＰ４の債務を免除し，又は当該債務に相当する金額の金員を贈与した事実も認められない。イＰ４不正使用金債権のうち，Ｐ４に帰することとなる債権・債務の混同
は，相続財産の価額に影響しないこと
(ア)相続税法２条１項の「財産」は，消極財産を含むものではなく，飽くまでも積極財産のみを指すものと解されるから，相続税の計算は，各相続人が取得した財産（積極財産）の価額を基礎として計算される。(イ)亡Ｐ１は，Ｐ４不正使用金債権を積極財産として保有していたから，たとえ本件相続によってＰ４に債権と債務が帰属することに伴い混同が生じたとしても，本件相続に係る相続税の計算には何ら影響するものではなく，その基礎となる本件相続人らが取得した財産の価額から混同により消滅する上記部分を除外する必要はない。
ウＰ４不正使用金債権の一部が混同によって消滅するとしても，その時価
に影響を与えないこと
Ｐ４不正使用金債権は，その一部が混同によって消滅するとしても，混同による消滅部分の金額を含む全債権額をもって当該財産の取得時における時価とすべきであるから，これに反する原告の主張（後記（原告の主張の要旨）ウ）は，独自の解釈にすぎない。
（原告の主張の要旨）
アＰ４不正使用金債権の不存在
次の事実を総合すれば，本件相続の開始時点において，亡Ｐ１が，Ｐ４に対して，Ｐ４不正使用金相当額の不当利得返還請求債権及び当該請求債権に係る遅延損害金支払請求債権を有していなかったことは明らかである。(ア)Ｐ４は，平成１１年１２月，亡Ｐ１と生活を始め，平成１２年には，亡Ｐ１から実印及び銀行取引印の管理を任せられた。
(イ)亡Ｐ１は，Ｐ４が亡Ｐ１の口座等を利用して株取引をしていることを了解していたが，その金額と運用先を具体的に知らなかったことから，平成１３年９月２２日の本件協議の際には，強く怒っているという感じではなく，「それは知らなかった」，「そんなことをやっていたのか」と発言した。
(ウ)亡Ｐ１は，遅くとも平成１３年１１月５日の時点では，Ｐ４が行った亡Ｐ１の金員の使用を認めており，同日，Ｐ４に対する責任追及をしない趣旨でＰ７弁護士らに対して亡Ｐ１回答書を送付した。同日以降，亡Ｐ１は，Ｐ４に対し，同人に流用された金員の返還請求をしていないから，当時のＰ４の資産状況からすれば，これにより，その返還を免除し，又は当該金員を贈与したものというべきである。