（Ａ－vii）については，上記１(4)エ(イ)において説示したとおり，甲２意匠のパッド部に突出部があると認めることはできないから，原告の主張は，その前提において誤っているというべきである。
３両意匠の類否判断について
(1)証拠（甲１，２）によれば，両意匠の物品は，いずれも「トレーニング機器」と同一であって，背面電極部から流れる電流により腹筋等を刺激し，当該部位の筋肉等を引き締めるためのものである点において共通する（各証拠の【意匠に係る物品の説明】参照）。また，その需要者についても，いずれもそのようなニーズを有する一般消費者であると認められる。そして，両意匠に係る物品は，これを使用者の腹部に載せ，当該物品の背面に設けられている電極を腹部に接触させて使用する物であるから（甲１及び２の【意匠に係る物品の説明】の記載，並びに甲２の【使用状態を示す参考図】参照），着脱時には，直接肌に触れることになる背面も，ある程度の注意をもって見る機会があるものの，需要者は主に当該物品の表面を正面ないし斜め上方向から見る機会が多いというべきである。両意匠を実施していると解される物品及び同種の物品を紹介するカタログ，ポスター等においても，これらの物品を単独で，又は腹部に装着した状態の物品の表面を，それぞれ正面から撮影した画像が多く使用されており（甲３の２～３の４，４，１５，１６の２），上記の観察方法の正当性を裏付けるものといえる。(2)以上を前提として，両意匠が需要者の視覚を通じて起こさせる美観が類似するか否かを検討する。
ア両意匠の形態上の共通点について
(ア)両意匠は，全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，左右の上パッド，中央パッド及び下パッドが合計６つ配置された本体と，本体の正面中央に設けられた略円形の強弱調整ボタンで構成されている点（共通点(Ａ))，中央パッドと上パッド，中央パッドと下パッドの各隙間は，いずれも略倒扁平「Ｖ」字状である点(共通点（Ａ－２）)，本体の上辺及び下辺中央に切り欠き部が形成されている点（共通点(Ｂ)），強弱調整ボタンは，正面側が閉塞しており，本体に一体に設けられている点（共通点(Ｃ)），本体背面中央に，強弱調整ボタンよりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッドに，周囲に余白を残して電極が配置され，各電極が中央の円形模様と接続されて，円形模様の内側中央にコイン掛け溝を有する電池部蓋が設けられている点（共通点(Ｄ)），並びに強弱調整ボタンの正面上下に，「＋」及び「－」の表示が設けられている点（共通点(Ｅ)）において，共通する形態を有している。
(イ)まず，共通点(Ａ)のうち，全体が，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，パッドが複数配置された本体と，本体中央に設けられた略円形の強弱調整ボタンで構成されている点は，本件登録意匠の出願前に販売されていた同種の商品にも広く見られる態様と認めるのが相当である（甲３の２，３の３，５）。
しかし，上パッド，中央パッド及び下パッドが左右対称に合計６つ設けられているという形態についてみると，当該形態は本件登録意匠の出願前に販売されていた同種の商品にも相当数見られるものの，採用されているパッド数には様々なものがあること（甲５）に鑑みると，これを両意匠に係る物品において普遍的に見られるありふれた形態とまでいうことはできない。かえって，当該形態は両意匠の全体の輪郭の大要を形成するものであること，パッド部が意匠全体に占める面積が大きいこと，各パッド間の区切りも明瞭であることに加え，需要者は主に両意匠に係る物品の表面を正面ないし斜め上方向から見る機会が多いとの観察方法を併せ考慮すると，当該形態は需要者の注意を強く引く構成態様と評価するのが相当である。
(ウ)次に，①共通点(Ａ－２)，②共通点(Ｂ)に関し，本体の上辺又は下辺中央に切り欠き部が形成されている点，③共通点(Ｃ)，④共通点(Ｅ)については，本件登録意匠の出願前に販売されていた同種の商品にも広く見られる態様であるか（甲３の２，３の３，５），あるいは，これらの形態が意匠全体に占める割合も大きくないものであるから，両意匠に係る物品の観察方法も併せ考慮すると，これらの共通点が類否判断に及ぼす影響は小さいというべきである。
(エ)また，両意匠は，背面の形態に関し，共通点(Ｄ)において共通するが，上記(1)のとおり，需要者が当該物品の背面に着目する程度は高くないと認められるから，この共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいというべきである。
イ両意匠の形態上の相違点について
(ア)相違点(ａ)，相違点（ａ－２）及び相違点(ｂ)についてみると，本件登録意匠は，略倒隅丸台形状の中央パッドの上下に，先端が円弧状の隙間を介して，上端又は下端が略弓状に膨出した上パッド及び下パッドが配置され，本体の上辺及び下辺中央に略「Ｕ」字状の切り欠きがあり，切り欠き部に連なる本体上辺及び下辺の角部付近が上方又は下方に僅かに膨出していることから，全体として上下対称となっていることと相まって，総じてうねりを伴う流線的かつ柔らかでゆったりとした印象を与えるものである。
これに対し，甲２意匠は，中央パッドが略横長隅丸４角形状で，左右端が若干上に傾くように配置され，先端が先細りの隙間を介して，上パッドが略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッドよりも上に傾くように配置され，同様に先端が先細りの隙間を介して，下パッドが略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッドよりも下に傾くように配置されており，本体の上辺及び下辺中央に略「Ｖ」字状の切り欠きが設けられていることから，各パッドの各辺が概ね直線状となっていることと相まって，変化に富み，いきいきとした躍動感や力強さといった，当該意匠に係る物品を使用することによって達成しようとする目標に沿う印象を需要者に与えるものである。
そうすると，これらの相違点により需要者に与える印象の違いは極めて大きいというべきである。


主                文
被告人は無罪。
理               由
第１本件訴訟の公訴事実，争点及び当事者の主張の概要
１本件公訴事実
本件の主位的訴因は，「被告人は，平成２５年８月２６日午後３時５分頃，中型乗用自動車（以下「本件バス」ともいう。）を運転し，北海道白老郡ａ町字ｂｃ番地先高速自動車国道北海道縦貫自動車道札幌市ｄ区ｅ起点から上りＳ７３．４キロメートル地点道路走行車線をｆインターチェンジ方面からａインターチェンジ方面に向かい時速約９８キロメートルで進行するに当たり，前方左右を注視してハンドル・ブレーキを的確に操作し，自車の進路を適正に保持して進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，前方左右を注視せず，かつ，ハンドル・ブレーキを的確に操作せず，漫然上記速度で進行した過失により，自車の進路を適正に保持せず，左斜め前方に暴走させて道路左側に設けられたガードケーブルに衝突する危険を感じて急制動右急転把し，自車左後部を同ガードケーブルに衝突させた後，右斜め前方に暴走させて中央分離帯のガードケーブルに自車右前部を衝突させた上，左に横転させ，よって，自車に乗車していたＡほか１２名に対し，別紙被害者一覧表記載のとおりの各傷害を負わせた（以下本件バスの同衝突及び横転を「本件事故」という。）」というものである。また，本件の予備的訴因は，被告人が上記日時に本件バスを運転し，上記場所を上記速度で進行中，「自車ハンドルの振動や車体の揺れ等の異常に気付いたのであるから，直ちに自車を停止させて運転を中止すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，直ちに自車を停止させず，漫然と上記状態で運転を継続した過失により，自車が左斜め前方に進行して道路左側に設けられたガードケーブルに衝突する危険を感じて急制動右急転把し」，本件事故を惹起させ，よって，上記乗客ら１３名に対し，上記各傷害を負わせたというものである。
２争点及び当事者の主張の概要
主位的訴因の主たる争点は，本件事故が発生した原因であり，検察官は，被告人が前方左右を注視し，的確にハンドル・ブレーキを操作して本件バスの進路を適正に保持せず，漫然上記速度で進行した過失により本件バスを左斜め前方に暴走させた上，左側ガードケーブルへの衝突の危険を感じて急制動右急転把して右斜め前方に本件バスを暴走させるなどして中央分離帯のガードケーブルに衝突，横転させたことが事故の原因である旨主張するのに対し，弁護人は，本件事故の原因が，本件バスのセンターメンバーとＮｏ．２アウトリガーが走行中に破断したことによって，本件バスの安全走行が不可能となったことによるのであり，事故を回避することは不可能であったから，被告人には過失は認められない旨主張する。検察官は，弁護人の主張に対し，本件バスのセンターメンバー等の故障はハンドル操舵には影響しておらず，本件バスは十分制御できた旨主張している。
予備的訴因の主たる争点は，結果回避義務及び結果回避可能性の有無であり，検察官は，仮に，本件において，センターメンバーの９割程度の部分破断によって安定的なハンドル操舵が困難であったとしても，被告人がセンターメンバーの破断に伴う感知可能な異常を感知した時点で，直ちに制動措置を講じていれば，安全に停止して事故を回避することができたのであり，被告人には，直ちに制動措置を講じて運転を中止すべき義務があった旨主張するのに対し，弁護人は，被告人が異常を感知したとしても，直ちに制動措置を講じて本件バスを走行車線上で停止させることは危険であって，そのような義務はなく，回避可能性についての検察官の立証も十分でなく，本件バスを路肩に安全に停止させようとした被告人には過失が認められない旨主張する。そこで，以下，当裁判所が主位的訴因及び予備的訴因についていずれも認められないと判断した理由について補足して説明する。
第２前提事実
本件争点を判断する際の前提となる事実として，関係証拠によれば，以下の各事実が容易に認められる。
１事故に至る経緯
被告人は，昭和６３年頃からバス運転手として稼働し始め，本件事故時もバス運転手として民間会社に勤務していた。
被告人は，平成２５年８月２６日午後２時半頃，ｇにおいて，運転していたＢ株式会社製造の中型乗用自動車（これが本件バスである。）に乗客を乗せた後，高速自動車国道北海道縦貫自動車道（上り）をｈに向かい走行した。本件バスは，上記自動車道走行車線上をｆインターチェンジ方面からａインターチェンジ方面に向かって，i橋にある２か所の橋梁用伸縮装置（以下「ジョイント」という。）のうち，一つ目のジョイントに至る直前，時速約９８キロメートルで走行していた。本件バスは，同日午後３時５分頃，２つ目のジョイントを通過して間もなく，走行車線から左斜め前方に進行し，道路左側のガードケーブルに自車左後部を接触させた後，右斜め前方に進行して，中央分離帯のガードケーブルに自車右前部を衝突させ，自車左側面を路面に接地させて横転した（これが本件事故である。）。
本件事故によって，乗客であったＡほか１２名が別紙被害者一覧表記載のとおりの各傷害を負った。
２本件事故の現場の状況
本件事故の現場は，北海道白老郡ａ町字ｂｃ番地先高速自動車国道北海道縦貫自動車道札幌市ｄ区ｅ起点から上りＳ７３．４キロメートル地点付近（以下「本件事故現場」という。）であり，本件バスが横転したのは，同Ｓ７３．５キロメートル地点から約４２．８メートル手前の地点である。本件事故現場付近道路は，中央部に上り車線と下り車線を隔てるガードケーブルが設置され，道路南側（上り車線の左側）にもガードケーブルが設置されており，ｆインターチェンジ方面からａインターチェンジ方面に向かって曲線半径６，０００メートル右に湾曲し，同方面へ下り勾配０．３７パーセントである。上り車線では，走行車線及び追越車線の幅員がいずれも３．６５メートルで，有効幅員が１２．２メートルである。本件事故現場の見通しは良好であり，当時の路面は乾燥していた。
本件バスが道路左側のガードケーブルに接触する直前の路面上には，本件事故による左右前輪及び右後輪のブレーキ痕が印象され，道路左側のガードケーブル接触前後及び右斜め前方に進行した路面上には，連続した左前輪及び左後輪のスリップ痕及び２か所の右前輪スリップ痕が印象されている。なお，左前輪スリップ痕付近には，３つのガウジ痕（車体金属部が路面と接触し，舗装路面の骨材が削り取られた痕）が印象されている（同ガウジ痕が本件事故によるものか否かは当事者間に争いがある。）。
３本件バスの故障について


本件バスのセンターメンバーは錆びて腐食しており，本件事故直後はその前方が大きく破断している様子が確認されており（なお，後部の破断状況までは確認できない。），事故から約３か月後の平成２５年１２月１２日に実施された実況見分では，前部から後部にかけて上下に破断し，センターメンバーを補助的に支える部品であるＮｏ．２アウトリガーも破断していた。各部品とも腐食が著しく，上記実況見分において，立会人であるＢ品質保証本部市場情報管理部技術情報（車両調査）所属のＣは，センターメンバーの破断時期は不明である旨説明している。なお，Ｂは，平成２９年２月１４日，対象となる前輪独立懸架方式の大型・中型バスについて，センターメンバーの製造が不適切なため，センターメンバー内部に融雪剤等を含んだ水が浸入し，ロアアーム・コンプリート（以下「ロアアーム」という。）取付部付近が腐食することがあり，そのままの状態で使用を続けると腐食が進行し，センターメンバーが破損して，最悪の場合，ロアアームが脱落して操舵不能となるおそれがあるとして，リコールを届け出ている（ただし，本件バスに係る型式のバスは，前輪独立懸架方式ではあるが，リコールの対象とはなっていない。）。
４本件バスのセンターメンバー等の構造及びセンターメンバーの破断によるハン
ドル操舵に対する影響
本件バスのセンターメンバー等の構造
アセンターメンバーは車両の左右前輪の中央に位置する箱型の部品であり，ロアアームを含むフロントサスペンション部品を車体に固定するために設置されている。正常時は車体と固定されていて動くことはない。イロアアームは，地面と平行に位置しているひし形状の部品であり，中央部分がセンターメンバーを介して車両本体と接続し，ロアアームの左右両端部分がそれぞれ左右前輪の連結部品（ナックルサポート）に接続している。ロアアームは，フロントサスペンション部品の一部であり，その上部に対で位置するアッパーアームと共に上下運動し，車体と左右前輪の平行状態を保つとともに，センターメンバーにより車体と固定されて左右方向には動かないため，左右前輪と地面との垂直性を維持する役割も果たしている。ウＮｏ．２アウトリガーは，ロアアームの支柱であり，センターメンバーの前方と後方に接続されており，センターメンバーとロアアームを連結するための補助的な部品である。
エスタビライザーは，車両のコーナリング時や道路の凸凹等による車両水平方向の傾斜を抑制して乗り心地を安定させる装置であり，その中間部が車体フレームに，その両端部がロアアーム端部にそれぞれ固定されている。センターメンバーの破断によるハンドル操舵に対する影響センターメンバーが上下に完全に破断した場合，ロアアームが接続するセンターメンバーの下部が車体と固定されなくなり，ロアアームが左右に動くようになるため，左右前輪の連結部品を介して，タイヤが連動して左右に傾くことで，タイヤが傾いた方向に車両が進行する走行異常が生じる。高速走行中にセンターメンバーが完全に破断した場合，タイヤの垂直性が損なわれ，間もなくハンドル操舵は不能となる。スタビライザーが設置されている車両の場合（本件バスにもスタビライザーが設置されている。），それによってロアアームの左右方向の動きが一定程度抑制されるが，その場合であっても，時速約９８キロメートルの高速走行下においては，早期に操舵不能となる（なお，下記のとおり，弁護人は，上記機序の他に，センターメンバーが破断した場合，ステアリング系統の部品にも影響し，ハンドル操作の動力がタイヤに上手く伝わらなくなり，又ロアアームが下垂することで，ハンドル操舵が不能となる旨主張するが，少なくとも上記機序によって操舵不能となるとの限度では，当事者間に争いはない。）。
また，センターメンバーが完全に破断せず，その前部が９割程度破断した場合であっても，センターメンバーの前部が左右に動くため，ロアアームも左右に動き，タイヤが左右に傾くことが起こり，同様に，スタビライザーの有無にかかわらず，時速約９８キロメートルの高速走行下においては，運転手はハンドル操舵を通常時と同様に安定的に行うのは困難となる（以上に対し，弁護人は，９割程度の部分破断の場合であっても，上記弁護人主張の機序から，安全走行が不可能となる旨主張し，Ｅ証人もその旨証言しており，ハンドル操舵に与える影響の程度に関しては異なる部分があるものの，９割程度の部分破断によって少なくとも安定的なハンドル操舵が困難となるとの限度では，当事者間に争いはない。）。
センターメンバーが完全破断又は９割程度破断した場合，運転手は，車体の振動やハンドルのぶれといった異常を感知することができる。
第３主位的訴因について
１検察官は，主位的訴因につき，本件事故時，本件バスのセンターメンバーは安定的なハンドル操舵等が困難となるほどには破断しておらず，本件バスはハンドル操舵によって十分制御可能であった旨主張し，それにもかかわらず本件事故を惹起した被告人には，ハンドル・ブレーキの不的確操作の過失がある旨主張する。そして，検察官の上記ハンドル操舵の制御可能性についての主張は，センターメンバーに９割程度の破断が生じていた場合，運転手はハンドル操舵を通常時と同様に安定的に行うのは困難となる一方，車体振動やハンドルのぶれといった異常が生じ，運転手はこのような異常を感知することができるところ（上記第２，４本件事故直前には，このような感知可能な異常は発生していなかったことを根拠とする。そこで，以下，本件事故直前の本件バスの異常について検討する。２本件事故直前の本件バスの異常の有無及び程度について検察官は，本件事故直前の本件バスに，車体振動やハンドルのぶれといった異常が生じていなかったとする根拠として，①最前列の乗客が蛇行以外の異常を感知していないこと及び②被告人が異常を感知したならば指導されているとおりに直ちに制動措置を講じるはずなのに，実際には指導と異なり走行車線上で左に寄りながら制動措置を講じていること等を指摘する。これに対し，被告人は，自らの感知した異常について，二つ目のジョイント通過時，運転席の後部から金属が折れるような音がした，間もなくハンドルが振動し，左右に時計の針で５分程度ずつ振れた，車体が左右に揺れ，右側に少し下がったなどと供述する。


上記①の点につき，まず，本件事故時に本件バスの最前列の乗客席に座っていたＡは，本件バスが蛇行した際，金属音や通常の走行とは異なる車体の上下の小刻みな振動や大きな振動，傾き等を感じなかった旨供述する。しかし，上記供述は，平成２８年２月８日及び同月１２日にされたものであって，本件事故から既に約２年６月が経過した後のものであり，記憶保持の点で疑義がある。現に，Ａは，同月８日の検察官調書において，蛇行は２回であり，１回目の蛇行が左右どちらであったか覚えていない旨供述しているのに対し，本件事故の翌日である平成２５年８月２７日には本件バスが小さな蛇行から大きな蛇行となって何度か蛇行を繰り返したと供述しており，供述の変遷が見られる。また，Ａは，同日，警察官に対し，「バスが事故を起こすまでは異音等はなく普通に走行していた」と供述しているが，同供述の前に「最初は小さな蛇行でしたが，だんだんと大きな蛇行状態となって走行車線から追い越し車線そして走行車線と何度か繰り返したのです。」とも供述しており，そこでいう蛇行開始前には通常の走行をしているバスの乗客にすぎないＡにおいて，異音等のバスの状態異常にどの程度留意した上で，異音等はなく普通に走行していたと認識したのかは判然とせず，被告人の感知したとする異音等の状態異常を聞き漏らしたおそれも否定し得ない。
また，ハンドルの振動や左右の振れについては，運転手以外が感知できるものでないことはもちろんである。
他方，被告人の上記供述は，センターメンバーの完全破断又は９割程度の部分破断がある場合に生じる車両の異常と整合的である。検察官は，被告人の弁解が不合理であるとして，目撃者供述とは異なり，被告人が蛇行の回数を一回であったと供述していること，当初，被告人が，事故原因について，被告人の本件事故当時の上司であるＦ証人に対し，「風にあおられた」などと報告し，しばらくした後に車両の不具合を主張し始めたこと等を指摘する。
確かに，本件バスの後続車両の運転手であるＧは，本件バスの蛇行の回数は２回であった旨供述しているところ，同人は本件事故について利害関係を有しておらず，本件バスの約８０メートル後方を走行しており，視認状況にも問題はなかったことからすると，同人の供述は，基本的に信用できるものであるが（他方で，車体の振動や細かな蛇行の有無まで目撃できるかについては疑義がある。），そうであるとしても，被告人があえて虚偽供述をする動機も想定し難いことからすると，被告人が蛇行の回数を１回であると認識していること自体が虚偽であるとまで断定することはできず，被告人の供述全体の信用性を失わせるまでの事情とは言えない。
また，Ｆ証人は，本件事故直後に，被告人と電話で会話した際，被告人が，事故の原因について，「風にあおられた」と話していた旨証言するが，被告人は，そのように述べたことを否定しているところ，Ｆ証人の当時の被告人等とのやりとりに関する記憶は非常に曖昧で，捜査段階から複数の供述が変遷していること等からすると，同証言の信用性には疑義があるというほかなく，被告人が上記発言をしたと認めることはできない。むしろ，被告人は，本件事故直後の現場において，警察官に対し，「このバスは廃車寸前のバスで，乗りたくなかった。」と発言し，勤務先への電話口や乗客の一人に対し，「左にハンドルがとられた。」，「ハンドルが利かなくなった。」などと述べ，その翌日には，職場の同僚に対し，「ゴト，ゴトと音がしてハンドル操作が出来ない状態になり，その後に車体が左に振られ，次に右に振られた後にひっくりかえった。」と話し，平成２５年８月３０日実施の実況見分に立会した際にも，「事故は右前の足回りの故障と思う」と説明し，「橋を越えた辺りで急に…ハンドルがぶれ始め，ハンドルが利かなくなった。」，「異音がして，コントロールが全く出来なくなった（以下省略）。」と説明するなど，本件事故直後から，感知した異常の内容や事故原因がバスの故障によること等を指摘していたのであり，細部はともかくとしても，供述の核心部分については概ね一貫しているものと評価できる。
なお，被告人は，本件事故当日又は被告人立会での実況見分以降，本件事故の原因がフロントサスペンション部品の一部であるアッパーアームナックルシャフトの損壊によると考えていたことから，それに沿うよう自身の体験を一部誇張する可能性も指摘することができるが，仮にそのような供述が一部含まれているとしても，そのことだけで，被告人の供述全体の信用性を直ちに否定し，被告人が如何なる異常をも感知していないとまでいうことはできない。以上のとおり，ＡやＧの上記各供述及びＦ証人の上記証言から直ちに被告人の供述を排斥することはできず，それだけでは本件事故直前に本件バスに異常が生じなかったとは認められない。
また，上記②につき，検察官は，Ｆ証人が，一般のバスの運転手は，ハンドル操作等に異常が生じた場合，そのまま真っ直ぐ道路上で制動措置を講じることが基本的な措置である旨証言しており，弁護人申請による証人であるＨ（同人は職業バス運転手で，Ｂがリコールを届け出た際に，同社が報告した人身事故３件のうちの１件で，バスを運転していた。）も，何らかの異常を感知した場合の危険回避方法としては，左側路側帯に待避するのが理想とはしつつも，ハンドルが左右にぶれる異常を感知した場合には，自分も走行車線上で止まる旨証言し，Ｆ証人が証言している内容が，職業的なバス運転手にとって常識的な措置であることを裏付けている旨指摘する。
しかし，Ｆ証人は，自分であればそのままブレーキを踏んで止める旨証言し，しかも，そのように考えるのは，若い頃，バスはどんな事故があっても道路の上で止まるようにと先輩運転手に指導されたからであると説明しているに過ぎないのであるから，Ｆ証人がバスの運転手として約３０年間の運転経験を有しているとしても，以上の証言のみを根拠として，本件において直ちに制動措置を講じることがバス運転手として当然に取るはずの措置であるとまでは認められない。なお，Ｆ証人は，経験のないドライバーが入ってきた際には，同様の指導をすると証言するも，被告人に対しても同じ指導をしたとまでは証言していない。


また，Ｈ証人は，ハンドル操作が利くのであれば，路側帯に入るし，左に寄せる努力はするなどとも証言しているのであって，その意味するところは，状況に応じて適切な事故回避措置を講じる旨述べているに過ぎないのであるから，同人の証言によっても，ハンドル操舵上の異常を感知しただけで，直ちに走行車線上でも停止させることが通常の措置であるとは認められない。被告人は，異常を感知した後も直ちに制動措置を講じていないことについて，異常感知後，時速９０キロメートル程度の高速走行中に足回りの故障が生じたものと思って，そのような状況下で制動措置を講じることは危険であると判断し，路肩に安全に停止させることを考えたからであると説明しているところ，そのような説明自体は特段不自然なものではないから，被告人が直ちに制動措置を講じていないことから，被告人が何らの異常も感知していないと推認することには飛躍があると言わざるを得ない。
⑷以上のとおり，異音やハンドルの振動，ハンドルの左右の振れ等を感知した旨の被告人の供述を排斥することはできず，本件事故前，本件バスのセンターメンバーの破断が９割未満に止まっており，本件バスのハンドル操舵に影響を与えていないとの検察官の主張は採用できない。
３以上を踏まえて，主位的訴因について検討するに，まず，被告人は，上記のとおり異常を感知した後，本件バスを車道の左側に寄せて停止させようとしたが，本件バスが左側に持って行かれるように感じたため，急ブレーキを踏んだところ，更に本件バスが左側に寄り，ガードケーブルに衝突しそうになったため，右側にハンドルを少し切ったところ，本件バスが急に右側に寄って行き，中央分離帯のガードケーブルと衝突して，本件事故に至った旨供述している。そして，被告人の供述する事故態様は，センターメンバーの９割程度の部分破断によって，安定的なハンドル操舵が困難となることと整合している。したがって，本件事故の原因がセンターメンバーの９割程度の部分破断によって安定的なハンドル操舵が困難となったことによるものでなく，被告人の前方左右注視義務及びハンドル・ブレーキ的確操作義務の各違反によるものであることについては，合理的な疑いを排斥することができないのであるから，被告人には，主位的訴因における過失は認められない。
なお，弁護人は，本件において，センターメンバーの完全破断か９割程度の部分破断かによらず，ハンドル操作の動力がタイヤに上手く伝わらなくなるステアリング系統の異常が生じたこと，及びノーズダイブ（急制動の際，前方のサスペンションが沈み込むことで車体前方が沈み込む現象）時に路面に接触するほどロアアームが下垂したこと（弁護人は，本件事故現場の左前輪スリップ痕付近にあるガウジ痕が下垂したロアアームによって印象されたものであると主張する。）等によって，本件バスの安全走行は不可能であった旨主張し，ｋ工業大学名誉教授で，自動車工学を専門とするＥ証人等も同旨を証言する一方で，検察官は，センターメンバーが破断しても，ステアリング系統に異常は生じず，また，ロアアームが路面に接触し得るほど下垂するのは，タイヤの垂直性が完全に損なわれタイヤが横倒しになるなどした場合であって，本件バスの走行状況等からはそれはあり得ないし，上記ガウジ痕についても，本件バスのロアアームによって印象されたものではないなどと主張している。以上のとおり，当事者間では，ステアリング系統の異常又はロアアームの下垂の有無，及びそれによって本件バスの安全走行が不可能となったか否か等について争いがあるが，上記のとおり，当裁判所は，センターメンバーの９割程度の部分破断によると安定的なハンドル操舵が困難となるという当事者間に争いがなく，証拠からも容易に認められる限度を前提としても，被告人には前方左右注視義務違反及びハンドル・ブレーキ的確操作義務違反の過失が認められないと判断しているのであるから，更に進んで上記争いについての判断を示す必要があるものとは解されない。
第４予備的訴因について
１検察官の主張の概要
検察官は，予備的訴因において，仮に，センターメンバーの９割程度の部分破断によって本件バスの安定的なハンドル操舵が困難であったとしても，被告人には，本件バスの異常を感知した時点で，直ちに制動措置を講じて運転を中止すべき注意義務があり，同制動措置を講じれば本件事故に至ることなく本件バスを安全に停止させることは可能であったのに，同注意義務を怠った過失がある旨主張する。
そして，検察官が被告人において制動措置を講じるべき地点として主張するのは，具体的には，１度目の蛇行の時点（本件バスと中央分離帯のガードケーブルとの衝突地点から約２３７．８メートル手前の地点），あるいは，その後被告人がハンドルの振動等の異常を感知した時点（上記衝突地点から約１７５．９メートル手前の地点。異音を感知したのは，さらにその約６メートル手前である。）である。
２高速道路を制限速度付近の速度で走行中，運転手において何らかの異常を感知したとしても，事故回避のため車線上に車両を停車させることは，後続車両の追突による重大な事故を生じさせるおそれがあり，また，車両の故障時に制動措置を講じた場合，車両の挙動が更に不安定となるおそれがあるなど，看過できない危険性があるのであるから，原則として，それによらなければ事故を回避できないような緊急状況下における措置とみるべきであって，運転手において，他の回避措置によっては事故を回避できないことが予見可能でない限り，高速道路の車線上において車両停止義務を負わせることは相当でない。また，検察官が依拠するＤ証言においても，同人の実施したコンピューターシミュレーション（以下「本件シミュレーション」という。）において，運転手が異常を感知して１秒後からブレーキを作動させた場合に安全に停止することができるとするにとどまっているところ，異常を感知した後，１秒間程度の短時間に，かつ，実際に路肩での停止を試みることもなく，路肩に安全に停止させることが不可能で，直ちに走行車線上で停止する必要があると判断して，それを実行することは相当に困難であることは容易に推察され，このことは，被告人が職業運転手であることを考慮しても，本件のような状況を体験することが極めて稀であることからすると，変わらないというべきである。そうすると，上記予見可能性の有無の判断に当たっては，この点も考慮に入れる必要がある。３以上を前提に，予備的訴因に係る被告人の過失の有無を検討する。検察官は，まず，本件バスが２回蛇行しており，被告人が１回目の蛇行を感知した時点（本件バスと中央分離帯のガードケーブルとの衝突地点から約２３７．８メートル手前の地点）で，直ちに制動措置を講じるべきであったと主張する。


しかし，仮に，検察官主張のとおり，本件バスが２回蛇行したと認められるとしても，検察官も指摘するとおり，２回蛇行したこと自体は，蛇行しながらも一回は走行車線に戻ることができ，この時点ではハンドル操作がある程度は利いていたことを推認させる事情とも評価できるのであるから，同時点は，被告人において，直ちに制動措置を講じなければ事故を回避できないような緊急状況下であると予見可能であったとは認められず，被告人には同制動措置を講じる注意義務はなく，被告人に同義務違反の過失は認められない。なお，被告人は，本件事故後，一時，異常発生後ハンドルが利かなかったと述べていた様子もうかがえるが，その後捜査段階から公判に至るまで，本件バスを左側に寄せようとした際，ハンドル操作をしていないと供述し，また，左側のガードケーブルに衝突しそうになった際，ハンドルを右に切って右に転把できており，ハンドルは利いていたと供述するに至っていることからすると，被告人が異常発生を感知した後，ハンドルが全く利かなかったものとは認められない。
次に，検察官は，被告人がハンドルの振動等の異常を感知した時点（本件バスと中央分離帯のガードケーブルとの衝突地点から約１７５．９メートル手前の地点）で，直ちに制動措置を講じるべきであったと主張する。そして，上記のとおり，被告人は，同時点付近で，ジョイント通過時に金属が折れるような音を聞き，間もなく，これまでに経験したことのないようなハンドルの振動や左右の時計の針で５分程度ずつの振れ等を感知し，それによって，本件バスに足回りの故障が生じたと認識したことが認められる。しかし，これら被告人が認識した事実だけであれば，これによって運転に支障が生じており，運転の中止に向けて措置を講じるべき状況にあることは認識できたとしても，その支障の程度，すなわち，本件バスを路肩に安全に停止させることが不可能なほどハンドル操作が利かなくなり，直ちに停止させなければならないことまで予見することができたとは認められない。それゆえ，同時点は，被告人において，直ちに制動措置を講じなければ事故を回避できないような緊急状況下であると予見可能であったとは認められず，被告人には同制動措置を講じる注意義務はなく，被告人に同義務違反の過失は認められない。なお，検察官は，道路交通法上，高速道路上であっても「危険を防止するため一時停止する」ことは認められており（同法７５条の８第１項柱書），他方で後続車両には車間保持義務（同法２６条）があるのであるから，追突のおそれがあることを理由に制動措置を講じることが期待できないわけではないと主張する。
しかし，たとえ，後続車両が道路交通法上の車間保持義務を負っているとしても，実際には追突事故が発生し得るのであるから，後続車両による追突のおそれを考慮しなくてよいことにはならず，また，危険を防止するため高速道路上であっても一時停止することが許されるとしても，それはやむを得ない場合に限られるのであって，まずは走行車線上でなく，路肩で停車させることを検討することが不相当でないことは明らかである（同法７５条の８第１項２号では，高速道路走行中，故障その他の理由によりやむを得ず駐停車する場合，十分な幅員がある路肩又は路側帯に駐停車するものと定められている。また，路肩で安全に停止できる状況であるにもかかわらず，車線上で停止させ，それによって後続車両による追突事故が生じた場合には，停止行為について過失責任を問われるおそれがある。）。
４以上のとおり，本件において，被告人に停止義務違反の過失がある旨の検察官の主張は採用できず，この点で既に被告人には予備的訴因に係る過失が認められない。
なお，予備的訴因における結果回避可能性についても以下付言するに，検察官は，Ｄ証人作成の意見書及び同人の証言（同証人は，本件シミュレーションの結果に基づいて，その意見を述べる。），すなわち，本件事故前と同様の状況において，運転手が異常を感知（同シミュレーションでは，一つ目のジョイントから約７７メートルの地点とされている。）して１秒後にブレーキを作動させた場合，通常の減速（０．２Ｇ）では一つ目のジョイントから約２５５メートルの位置，強めの減速（０．３Ｇ）では約２０８メートルの位置，急ブレーキ（０．５Ｇ）では約１６９メートルの位置で安全に停止できるとする見解に依拠して，本件において，被告人が異常を感知した時点で直ちに制動措置を講じれば，本件事故に至る以前に，本件バスを安全に停止することは十分可能であったと主張する。そして，Ｄ証人は，Ｂ等で自動車開発等に現に利用されている，ＳＩＭＰＡＣＫ等のソフトウェアを使用して，本件シミュレーションを実施しているところ，同人は，Ｂ開発本部実験統括部長兼ｌ研究所長という役職にあって，Ｂｌ研究所において，試作段階や開発段階の試作車両のコンピューターによるシミュレーション及び車両による実験の業務を担当しており，自動車工学に関する高度の専門性を有するとともに，同ソフトウェアによるシミュレーション解析に習熟していることまでは認められる（なお，ＳＩＭＰＡＣＫは，マルチボディシステムと呼ばれる解析手法を採用しており，必要なデータを入力して車両を構成する各部品をコンピューター上で作成し，各部品より車両を組み上げ，その挙動をシミュレートするものである。また，Ｄ証人は，センターメンバーについては，他の部品と異なり，部分的に破断した状態で変形することを考慮する必要があることから，パーマスという別のソフトウェアを使用している。同ソフトウェアは，有限要素法と呼ばれる解析手法を採用しており，部品を細かい要素に分割して，各要素の変形量等から部品全体の変形をシミュレートするものである。）。これに対し，弁護人は，Ｄ証人がＢの従業員であって，本件に関し利害関係を有していること，Ｂが本件シミュレーションの個々の入力データを開示していないこと（なお，Ｂは，入力データについて，本件バスに関する製品情報が企業秘密であるとして，任意による開示には難色を示している。），及び自動車の設計，開発のためのソフトウェアに過ぎないＳＩＭＰＡＣＫを使用して，過去の交通事故を再現することの問題性等を指摘して，その信用性等に対して疑義を呈している。
以上のとおり，当事者間において，本件シミュレーションの依拠する科学的原理やソフトウェアの正確性・信頼性，及びＤ証人による誠実なシミュレーションの実施等に関連して争いがあるものの，仮にこれらを肯定するとしても，コンピューターシミュレーションがあくまでコンピューター上で事実を近似的に再現するものであり，又本件において，結果回避可能性を基礎づける証拠が上記意見書及び証言のほかにないことからすると，同各証拠から実際の本件事故前の状況において検察官主張の位置で本件バスが停止可能であったことを推認するには，慎重な検討を要するというべきである。


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１８日
判                決
原            告      ジェリジーンメディカル    コーポレーション訴訟代理人弁理士      齋      藤      和      則被            告      特許庁   長官指定代   理人       星      野      紹      英同                    天      野      貴      子同                    瀬      良      聡      機同                    田      村      正      明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３本判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２００９－６２２０号事件について，平成２４年５月７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要
原告は，発明の名称を「真皮，皮下，および声帯組織欠損の増大および修復」とする発明について，平成１０年２月２０日に特許出願（平成１０年特許願第５３９５７８号。以下「本願」という。）をしたが，平成２０年１２月２４日，拒絶査定を受け，平成２１年３月２３日，これに対する不服審判（不服２００９－６２２０号）を請求した。
これに対し，特許庁は，平成２４年５月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。
２審決の概要
(1)審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。要するに，本願の請求項４に記載の発明（以下「本願発明」という。)は，甲４（国際公開第９７／４７２０号。以下「引用刊行物Ａ」という。）に記載の発明（以下「引用発明」という。）と周知事項に基づいて容易に発明することができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。(2)審決が判断の前提とした本願発明の内容は，次のとおりである。患者の欠損を矯正する医療組成物の製造に，試験管内培養自己由来細胞を使用する方法であって，該医療組成物は該患者の欠損に導入するためのものであり，該試験管内培養自己由来細胞は，試験管内で培養されて，非自己由来血清に暴露されることなく，自己由来血清を含む少なくとも１つの培地中で細胞数を増やす，方法。(3)審決が認定した引用発明の内容は，次のとおりである。被験体のしわ等の欠損部に注入することにより該欠損を修復するための，自己細胞の懸濁物を製造する方法であって，非ヒト血清を含む培地中で継代培養した後，無血清培地中で培養する工程を含む，細胞懸濁物を製造する方法。(4)審決が認定した本願発明と引用発明の一致点は，次のとおりである。患者の欠損を矯正する医療組成物の製造に，試験管内培養自己由来細胞を使用する方法であって，該医療組成物は該患者の欠損に導入するためのものであって，該試験管内培養自己由来細胞は，試験管内で培養されて，血清を含む少なくとも１つの培地中で細胞数を増やす，方法である点。
(5)審決が認定した本願発明と引用発明の相違点は，次のとおりである。本願発明では，「非自己由来血清に暴露させることなく，自己由来血清を含む少なくとも１つの培地中で細胞数を増やす」と特定されているのに対して，引用発明では「非ヒト血清を含む培地中で継代した後，無血清培地で培養する」としている点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
甲１４によれば，本願出願時の従来技術では，自己由来の血清は生体外の細胞増殖には適さないという考えが示されていたといえる。すなわち，自己由来血清では増殖が見られなかったがウシ科の胎児性血清では良好な結果が得られたことが発表されている。ここで自己由来血清は非胎児の人間由来であるが，成人ではなく胎児由来が最適であることは文献で明らかになっている。
また，甲１５によれば，本願出願時の従来技術では，細胞が表現型を失い，欠陥の修復には有用でないという理由から，自己由来血清は細胞の増殖に使うべきでないという考えが示されていたといえる。
引用刊行物Ａでは自己由来血清を細胞の増殖用に使用せず，その代わりに細胞の増殖に使用したウシ血清を洗い流すのに使用している。この非増殖プロセスにおいては，細胞の増殖が行われないため自己由来血清は細胞の表現形に影響を与えない。以上によれば，本願出願時点の当業者は，細胞の治療用に細胞を増殖するのに，引用刊行物Ａで使用されたウシ血清のような細胞表現形の変化なく細胞増殖を図ることが証明された方法以外に他の手段を選択することはないというべきである。したがって，本願発明は，引用刊行物Ａ及び周知事項により，容易に想到するものとはいえない。
２被告の反論
原告は，甲１４の記載によれば，本願出願時，自己由来の血清は生体外の細胞増殖には適さないとされていたと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり，失当である。
すなわち，甲１４は，ウサギ細胞とマウス細胞とを融合してなるラビット－マウスハイブリドーマに関する文献であって，ヒトから採取した細胞を体外で培養して再びヒト体内に戻す技術と関連するものではない。したがって，甲１４は，免疫原性の問題を回避するという課題を解決するために，他の周知技術を適用することの阻害要因となるような記載はなく，本願発明が容易想到であるとした審決の判断を覆す根拠にはなり得ない。なお，原告は，自己由来血清は成人ではなく胎児由来が最適であることが文献で明らかにされている旨主張するが，甲１４にそのような記載はない。また，原告は，甲１５の記載によれば，本願出願時には，自己由来血清を用いた細胞増殖では表現型が維持されないことが知られており，そのため，欠損の修復用の細胞増殖には，自己由来血清を使うべきではないと考えられていたと主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり失当である。すなわち，甲１５には，自己由来血清を用いた細胞増殖では細胞表現型が維持されないとの記載はない。むしろ，甲１５には，膝に深層軟骨欠損のある患者を対象に，患者自身から軟骨細胞を採取して，自己由来血清を用いて培養した後，患者の欠損部に移植したところ治療効果が確認されたとの記載があり，同記載によれば，自己由来血清を用いた細胞培養が軟骨欠損の修復に有用であったことが示されているといえる。


原告は，引用刊行物Ａにおいては，自己由来血清は細胞培養に用いたウシ血清を洗い流すのに使用されており，細胞の表現型は影響を受けていない旨主張するが，引用刊行物Ａに，自己由来血清と細胞表現型の関連についての記載はない。原告は，当業者は，引用発明で使用されたウシ血清のような細胞表現型を変化させず細胞を増殖できるもの以外の培地添加物を探そうとはしない旨主張する。しかし，原告の上記主張も，以下のとおり失当である。すなわち，審決は，免疫原性の問題を回避するという課題の共通性に基づいて引用発明における非ヒト（ウシ）血清中での継代（細胞培養）に引き続く無血清培地での培養を，周知技術である自己由来血清のみでの培養に置換することは容易であるとしたのであって，細胞増殖における表現型の変化の有無に基づいて周知技術への置換を容易としたものではない。したがって，原告の上記主張は，審決の容易想到性判断を覆すに足りるものではない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)引用刊行物Ａには次の記載がある（甲４。頁・行は訳文による。）。
「【特許請求の範囲】」
「５．ａ）被験者の真皮の生検を行う工程と，
ｂ）0.5％～20％の非ヒト血清を含む培地中で真皮の生検検体からの皮膚繊維芽細胞を継代し，脂肪細胞，ケラチノサイト，および細胞外マトリックスを実質的に含まない皮膚繊維芽細胞を提供する工程と，
ｃ）継代した皮膚繊維芽細胞を無血清培地中で少なくとも約６時間，約30℃～約40℃でインキュベートする工程と，
ｄ）インキュベートした繊維芽細胞をタンパク質分解酵素に暴露して，繊維芽細胞を懸濁する工程と，
をさらに含む，請求項１に記載の方法。」（２頁１４～２２行目）
「３．発明の要約
本発明は，欠損部に下部隣接する真皮および皮下組織内に自己皮膚繊維芽細胞（autologousdermalfibroblast）の懸濁物の注入による被験者の皮膚の美容的および美的欠陥を修正する方法を提供する。…本発明の注入される細胞は，被験者と組織適合性があり，細胞培養系で継代して増加されている細胞である。好適な実施態様において，移植された細胞は，被験者から採取した生検の検体の培養物から得られる皮膚繊維芽細胞である。
本発明はさらに，継代された皮膚繊維芽細胞を培養培地中で実質的に免疫原性タンパク質を含まないようにする方法を提供し，その結果これらを皮膚の欠損の矯正に使用することができる。この方法は，増殖された繊維芽細胞を，タンパク質を含まない培地中で一定時間インキュベートする工程を含む。」（７頁下から２～１４行目）
「４．発明の詳細な説明」
「４．１．注入可能な細胞懸濁物を得る方法」
「この培地は初代繊維芽細胞培養物の増殖に適した任意の培地である。多くの例で，この培地には0.5％～20％(v/v)の血清を添加し，繊維芽細胞の増殖を促進する。高濃度の血清は，繊維芽細胞のより速い増殖を促す。好適な実施態様において，血清はウシ胎児血清であり，これは培地の10％の最終濃度になるよう加える。培地は，例えば，２mMグルタミン，110mg/Lのピルビン酸ナトリウム，10％(v/v)のウシ胎児血清および抗生物質を添加した，高グルコースDMEM（「完全培地」）である。」（９頁下から３～９行目）
「フラスコの容量いっぱいに達した（これには典型的には５～７日間の培養を必要とする）ときに，増殖培地を無血清培地で置換し，その後，細胞を，タンパク質不含培地中で少なくとも６時間，約30℃～約40℃で，好ましくは   37℃で12時間以上，そして最も好ましくは16～18時間インキュベートする。無血清培地中で細胞をインキュベートすることにより，存在すれば被験者に対して免疫原性でありアレルギー反応を引き起こすであろう，ウシ胎児血清由来のタンパク質を細胞から実質的に除去する。」（１０頁２～８行目）
(2)甲１４（Sogn   andJackson,“Long   livednonadherentrabbit   macrophagesobtainedfromspleen   cellcultures”,In   Vitro,19(2):90-98(1983)（抜粋））には次のとおりの記載がある。
「ラビット－マウスハイブリドーマの調製中に，培養内で異常な程度の細胞増殖及び高レベルのラビット免疫グロブリンの分泌が見られた。脾臓細胞がウマ血清又は自己由来血清のどちらかを使用して種々の媒体の中で培養された場合にはその現象が見られなかったため，増殖は比較的高レベル（１０％）のウシ胎児性血清の使用に依存するように思われた。」
(3)甲１５（Brittberg   etal.,“Treatment   ofDeepCartilage   DefectsintheKneewithAutologous   ChondrocyteTransplantation”The   NewEnglandJournal   ofMedicine,331(14):899-895,1994）には，次のとおりの記載がある。「治療の起り得る副作用を最小にするため，我々は自己由来血清で培養された自己由来軟骨細胞を使用した。異種由来の軟骨細胞を使用した動物における移植の研究ではこれと矛盾する結果が出ている；移植組織の免疫的拒絶反応の可能性がある（参照文献２５－２８）。自己由来軟骨細胞の使用はまた，感染症を伝搬する可能性を最小にした。
移植組織内の軟骨形成性細胞は，損傷した軟骨組織のヘリにある軟骨細胞よりも効率よく軟骨組織を補修できる可能性がある。培養プロセスは最初に単離された軟骨細胞の数を１０－２０倍増加させた。培養された細胞の一部は，軟骨組織マトリックスの産生を促進することが既知の培養プロセスの後において，軟骨形成性表現型を再発現することができた。これらの結果は類似の培養プロトコルのラビット関節軟骨細胞を使用した結果と同様であった。」
(4)乙１（国際公開第９６／３３２１７号），乙２（特開平６－１２１６７２号公報）及び乙３（特表平６－５０８６２３号公報）には，免疫原性の問題を回避するために自己由来血清のみを含む培地で細胞増殖を行う発明が記載されている。
２容易想到性の有無についての判断
(1)当裁判所は，以下のとおり，本願発明の相違点に係る構成は容易に想到することができるとした審決の判断に誤りはないと解する。引用刊行物Ａには，非ヒト血清（ウシ胎児血清）中で継代した後に行われる無血清培地中での培養は，「存在すれば被験者に対して免疫原性でありアレルギー反応を引き起こすであろう，ウシ胎児血清由来のタンパク質を細胞から実質的に除去する」目的であることが明示されている。


平成２４年１月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年(ワ)第２０３３７号損害賠償請求事件平成２０年(ワ)第２９３６２号謝罪広告掲載等反訴請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月２０日
判                    決
東京都府中市＜以下略＞
原告（反訴被告。以下「原告」という。）
Ａ同訴訟代理人弁護士      小      口      恭      道同                      浅      井              正
東京都千代田区＜以下略＞
被告（反訴原告。以下「被告」という。）
株式会   社高麗   書林
東京都中野区＜以下略＞
被告（反訴原告。以下「被告」という。）
東京都中野区＜以下略＞
被              告      Ｃ
被告ら訴訟代理人弁護士      片      岡      朋      行同                      江      森      史麻    子
主                    文
１被告株式会社高麗書林及び被告Ｂは，原告に対し，連帯して，３０万円及びこれに対する平成１６年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３原告は，被告株式会社高麗書林に対し，３３万円及びこれに対する平成２２年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告は，被告Ｂに対し，３３万円及びこれに対する平成２２年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告株式会社高麗書林及び被告Ｂのその余の反訴請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，本訴反訴を通じこれを１０分し，その６を原告の負担とし，その余を被告株式会社高麗書林及び被告Ｂの負担とする。７この判決は，第１項，第３項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
［本訴］
被告らは，原告に対し，連帯して，３６８７万２０００円及びこれに対する平成１０年６月２１日から支払済みまで年５分の割合によ   る金員を支払え。
［反訴］
１原告は，被告株式会社高麗書林（以下「被告高麗書林」という。）及び被告Ｂに対し，日刊・大阪日日新聞の社会面に，別紙１記載の謝罪広告を，別紙２記載の掲載要領により，１回掲載せよ。
２原告は，被告高麗書林に対し，１３７５万円及びこれに対する平成２０年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告は，被告Ｂに対し，１３７５万円及びこれに対する平成２０年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本訴事件は，後記原告書籍について著作権を有すると主張する原告が，後記韓国書籍は原告に無断で原告書籍の一部を掲載したものであり，同書籍を製作し販売した被告高麗書林は，原告書籍に係る原告の著作権（複製権，翻案権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したなどと主張して，被告高麗書林，上記韓国書籍が出版された当時の同社の代表取締役であった被告Ｂ，及び被告Ｂの子で上記出版の当時から現在まで同社の代表取締役である被告Ｃに対し，不法行為に基づく損害賠償等として，３６８７万２０００円（著作権侵害の損害として３１８７万２０００円，著作者人格権侵害の損害として５００万円）及びこれに対する不法行為の日（上記韓国書籍が出版された日）である平成１０年６月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求める事案である。
反訴事件は，被告高麗書林及び被告Ｂ（以下「被告両名」という。）が，被告両名は，原告が執筆し日刊・大阪日日新聞に掲載された後記新聞記事，及び原告が朝鮮史研究会の会場にお   いて来場者に配布した後   記ビラなどに，被告両名が上記原告書籍を無断で盗用し，著作権侵害の海賊版（上記韓国書籍）を製作・販売したかのような内容が記載されていることによって，被告両名の名誉及び信用を毀損されたと主張して，原告に対し，謝罪広告並びに，不法行為に基づく損害賠償として，それぞれ１３７５万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２０年１０月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠の掲記がない事実は，当事者間に争いがない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者等
ア原告
原告は，「ａ」のペン・ネームで活動している，ジャーナリスト・ノンフィクション作家である。
イ被告ら
(ア)被告高麗書林は，昭和４２年に設立された，各種書籍及び雑誌の輸入販売等を主な業とする株式会社である（乙４４の１）。(イ)被告Ｂは，被告高麗書林の創業者であり，同社の設立時から平成１５年４月３０日までの間，同社の代表取締役を務め，その後は，会長の名目で同社の仕事を手伝っている（乙４４の２，乙４５）。(ウ)被告Ｃは，被告Ｂの子であり，平成８年１１月２７日から被告高麗書林の代表取締役を務めている（乙４４の３，乙４６）。
ウ韓国高麗書林
被告Ｂの兄であるＤは，大韓民国（以下「韓国」という。）のソウル市において，「高麗書林」という屋号を用いて（以下「韓国高麗書林」という。），韓国の書籍の出版，販売等の業務を行っていたことがある。
(2)原告書籍の出版及びその内容
ア訴外夏の書房は，平成８年２月２８日，日本国内において，「米国・国立公文書館所蔵北朝鮮の極秘文書（1945   年8月～1951   年6月）」という題号の，原告を編者及び著者とする全３巻の書籍（上・中・下巻。以下「原告書籍（上巻）」などといい，全３巻を総称して「原告書籍」という。）を出版した（甲１の１～３）。
イ原告書籍には，米国軍が朝鮮戦争の当時朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）地域を一時占領した際に押収し，その後米国の国立公文書館に所蔵されていた合計１６０万ページに及ぶ文書（以下「米軍押収文書」という。）の中から原告が選択した，約１０００点の文書（合計約１５００ページ）が収録されている（以下原告書籍に収録された文書の全部をまとめて「原告書籍収録文書」という。）（甲５の１～４，甲６の４，甲７の４）。


また，原告書籍の各巻の末尾には，原告が執筆した原告書籍の解説文（以下「原告書籍解説」という。）が掲載されている。
(3)韓国書籍の出版及びその内容
ア韓国高麗書林は，平成１０年６月２０日ころ，韓国において，「美國・國立公文書館所蔵北韓解放直後極秘資料(1945   年8月～1951   年6月)」という題号の全６巻の書籍（以下「韓国書籍(1)」などといい，全６巻を総称して「韓国書籍」という。）を出版した（甲２の１～６）。イ韓国書籍に収録された資料（文書）（以下韓国書籍に収録された文書の全部をまとめて「韓国書籍収録文書」という。）及びそれらの資料の掲載順序は，原告書籍収録文書と同じである。
また，韓国書籍(1)の冒頭には，韓国語（ハングル）で書かれた韓国書籍の解説文（以下「韓国書籍解説」という。）が掲載されている（甲８の２）。韓国書籍解説は，原告書籍解説から別紙「原告書籍解説から削除した部分一覧表」記載の点が削除されているほかは，原告書籍解説をハングルに翻訳したものと同じである（甲２０の１～３，甲２１）。
(4)本件新聞記事の掲載及び本件ビラの配布
ア本件新聞記事の掲載
原告は，日刊・大阪日日新聞の連載特集欄「澪標（みおつくし）」に，「名誉と正義のために勝訴を」という見出しで，韓国書籍の出版，販売により原告書籍に係る原告の著作権が侵害されたことなどを記載した文章（乙１）を寄稿し，同文章は，２００８年（平成２０年）７月２２日付けの同新聞に掲載された（以下「本件新聞記事」という。）。また，本件新聞記事は，日刊・大阪日日新聞のホームページにも掲載された。
イ本件ビラの配布
(ア)原告は，平成２０年１０月２５日及び同月２６日，京都府所在の佛教大学で開催された朝鮮史研究会第４５回大会の会場において，来場者に対し，原告の作成した，「高麗書林（Ｂ・Ｄ・Ｃ）の海賊版ぼくめつ（撲滅）ニュース    Ｎｏ．１」と題するビラ（乙４の２。以下「ぼくめつニュース１」という。）など４種類のビラが１セットになったもの(乙４の１～４。以下｢本件ビラ｣と総称する。)を配布した。
(イ)原告は，その後も，２００８年１２月１６日付けの「ぼくめつニュースＮｏ．３」（乙２８。以下「ぼくめつニュース３」という。），２００９年２月１３日付けの「ぼくめつニュースＮｏ．４」（乙２９。以下「ぼくめつニュース４」という。），同年３月５日付けの「ぼくめつニュースＮｏ．５」（乙３０。以下「ぼくめつニュース５」という。），及び２０１０年１０月１５日付けの「ぼくめつニュースＮｏ．６」（乙３８。以下「ぼくめつニュース６」という。）を編集，発行し，これらのビラを朝鮮史研究会の大会の来場者等に配布した。
２争点
［本訴について］
(1)原告書籍収録文書は，編集著作物か（本訴争点１）(2)韓国書籍解説は，原告書籍解説を翻案したものか（本訴争点２）(3)被告らは，韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したか（本訴争点３）
(4)被告らは，韓国書籍が原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることの「情を知って」（著作権法１１３条１項２号），韓国書籍を販売したか（本訴争点４）
(5)被告らは，韓国書籍を販売することにより，原告書籍に係る原告の著
作権（譲渡権）を侵害したか（本訴争点５）
(6)消滅時効の成否（本訴争点６）
(7)原告の損害（本訴争点７）
(8)被告らの不当利得の有無（本訴争点８）
［反訴について］
(1)本件新聞記事及び本件ビラ等は，被告両名の名誉ないし信用を毀損す
るものか（反訴争点１）
(2)本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実は真実か，又は，原告において，本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったか（反訴争点２）
(3)被告両名の損害（反訴争点３）
(4)謝罪広告の要否（反訴争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)本訴争点１（原告書籍収録文書は，編集著作物か）について
［原告の主張］
ア原告書籍収録文書は，原告が，３年近くの時間をかけて，米国国立公文書館にほとんど未整理の状態で保管されていた合計１６０万ページにのぼる米軍押収文書のすべてを読み解いた上で，その中から約１５００ページ分の文書を選び出したものである。原告書籍収録文書の内容及び原告書籍中の掲載順序は，別紙「『北朝鮮の極秘文書』目次」に記載のとおりである。
朝鮮戦争については，この戦争を誰が起こしたのか，すなわち，北朝鮮が先に全面戦争に打って出たのか，それとも南から米国・韓国軍が先に攻め込んだのか，という歴史的論争が存在した。原告は，上記のとおり米軍押収文書を徹底的に読破し資料を分析した結果，世界で初めて，北朝鮮側の資料によって，北側が先に周到な準備のもとに全面戦争を仕掛けたことを証明し，上記論争に終止符を打った。このように，原告書籍収録文書の編集の狙いは，南北朝鮮のどちらが先に朝鮮戦争を仕掛け，戦争を主導したかを明らかにすることにある。そのため，原告書籍（上巻）には，昭和２０年８月１５日（以下「８．１５」という。）の植民地朝鮮の開放直後から朝鮮戦争直前までの政治状況に係る文書を掲載し，原告書籍（中巻）には，スターリンのソ連及び毛沢東の中華人民共和国（以下「中国」という。）のお墨付きを得た金日成（本名「金成柱」）が朝鮮戦争を仕掛けたことに係る文書を掲載し，原告書籍（下巻）には，韓国に対し戦争を始めた北朝鮮の動きと戦局の推移を示す文書，及び米国・韓国軍に壊滅させられた平壌を放棄して退却する北朝鮮人民軍の姿を示す文書を掲載した。
ウ原告書籍における素材の選択及び配列の創作性について，各巻ごとに具体的に主張すると，次のとおりである。
(ア)原告書籍（上巻）について


原告書籍（上巻）は，副題に「ソ連占領下の北朝鮮と朝鮮共産党」とあるように，ソ連軍と金日成が，朝鮮が日本の植民地支配を脱した日（８．１５）から陰謀的手法によって北朝鮮をソ連の衛星国に作り上げていく過程を示す文書を集め，これらの文書を，「１．解放直後から１９４６年８月までの各種ビラ，『正路』など４３点」，「２．朝鮮共産党にかんする文献」，「３．金日成にかんする文献」及び「４．司法，情報機関の極秘文献」の４分野に分類して収録したものである。
ａ「１．解放直後から１９４６年８月までの各種ビラ，『正路』など４３点」は，８．１５直後から１年間の朝鮮共産党やその周辺の左翼団体の活発な動きを示す文書である。
８．１５直後には数百数千種類のビラが出たであろうと思われるが，その大半は，その後，ソ連軍政部と金日成らによって回収，抹殺され，米軍押収文書の中にも上記４３点しか存在せず，これが現存する世界で唯一の資料である。
そこで，原告は，１６０万ページに及ぶ米軍押収文書の中から上記文書を選択し，４３点すべてを原告書籍の冒頭に配列した。ｂ「２．朝鮮共産党にかんする文献」は，ソ連軍と金日成が，８．１５後に自然発生的に再建された朝鮮共産党をつぶし，北部朝鮮に朝鮮共産党北部朝鮮分局という組織を作り，自分たちの思いどおりになる組織に変えていった過程を示すものである。この過程を示す党の文書は，ソ連軍と金日成らによって徹底的に抹殺されており，米軍押収文書の中にもない。原告書籍に収録されている文書（「正しい路線のために」）は，原告がＥから提供を受けたものであり，現在見られる文書としては世界で唯一のものである。この文書は，８．１５から同年（昭和２０年）１１月６日までの朝鮮共産党の主張や声明等を収めており，当時の自生的な朝鮮共産党の動きをうかがう極めて貴重な資料である。ｃ「３．金日成にかんする文献」は，金日成に関する公式見解（満州において日本軍と戦い，日帝支配者を倒して祖国に凱旋した民族的英雄）が虚像であり，実際の金日成（本名「金成柱」）は，昭和１５年ころに日本の討伐軍に追われて満州からソ連領に逃げ込み，ソ連軍に持ち駒として囲われていたものであり，８．１５後に，伝説の英雄金日成になりすまし，ソ連軍により北朝鮮の支配者に据えつけられた者であることを暴く資料である。例えば，「金日成将軍凱旋記」（３．２）は，金日成が民衆の歓呼の中に帰国したのではなく，こっそりと帰ってきてどこかに身を隠し，偽名まで用いて隠密活動に従事したことを匂わせており，「われらの太陽」（３．３）は，北朝鮮がひた隠しにする，金日成が昭和６年に中国共産党に入党した事実を記している。また，「歓迎･金日成将軍」（３．５）には，「誰もが将軍は若いという」という一節がある。これは，本物の金日成であれば当時５０歳代以上でなければならなかったにもかかわらず，３３歳の若造を金日成と偽ったでっち上げ劇に対する，民衆の疑問を表すものである。
ｄ「４．司法，情報機関の極秘文献」は，ソ連が事実上の単独政府である金日成政権（北朝鮮臨時人民委員会）を固めるために警察，検察，秘密情報機関などを整備する過程を示す文書であり，当時の北朝鮮地域の食糧事情，治安状況，犯罪者の数，情報機関員の数など，ソ連による恐るべき抑圧ぶりを示す資料をまとめたものである。
原告は，本章において，ソ連軍が朝鮮から大量のコメを奪っていったた   めに各地   で餓死者   が続出す   る悲惨な   状態に陥   ったこ   と（４．２，４．３）や，ソ連軍と金日成政権が人民を大量に逮捕したこと（４．６），北朝鮮に１７か所の「特別労務者収容所」が存在していたこと（４．１０）などを記す，北朝鮮自身の資料を掲載している。
(イ)原告書籍（中巻）
原告書籍（中巻）は，副題が「朝鮮戦争を準備する北朝鮮」とあるように，北朝鮮が韓国に対し周到な戦争準備を行い，昭和２５年６月２５日に３８度線の全戦線にわたって７個師団の大兵力で韓国に攻め込む直前までの状況を明らかにする，北朝鮮自らの文書を集めたものである。原告は，これらの文書を，「１．朝鮮戦争準備を示す文献」，「２．朝鮮系中国人部隊の隠密の朝鮮人民軍編入」，「３．民族保衛省の指令」，「４．南進直前の人民軍各部隊」の４分野に分類して収録した。
ａ「１．朝鮮戦争準備を示す文献」は，北朝鮮政府の開戦準備状況を示す文書である。
ｂ「２．朝鮮系中国人部隊の隠密の朝鮮人民軍編入」は，国民政府軍との内線を戦い勝利した中国の精鋭の朝鮮系中国人部隊３万人が，北の要請に応じて極秘のうちに朝鮮に入ってくることなどを示す文書である。
ｃ「３．民族保衛省の指令」及び「４．南進直前の人民軍各部隊」は，上記中国人部隊を柱にして，７万人の北朝鮮人民軍が韓国侵攻を目指して３８度線の至近距離に移動し攻撃態勢に入る状況を示す文書である。
(ウ)原告書籍（下巻）
原告書籍（下巻）は，副題が「南進から平壌陥落まで」とあるように，開戦から南に進撃する北朝鮮人民軍の姿，及び米軍・マッカーサーによる仁川上陸作戦で逆転されて一路崩壊する北朝鮮人民軍の姿を示す文書を集めたものである。原告は，これらの文書を，「１．朝鮮戦争開戦時の文献」，「２．金日成の命令」，「３．南進する人民軍」，「４．人民軍の非行記録」，「５．壊滅する人民軍」，「６．中国人民志願軍介入以後」の６分野に分類して収録した。これらの資料は，平壌陥落が目前に迫り動転した金日成が発した，戦場を離脱する者を職位のいかんを問わず射殺せよとの命令（４．２）や，米国・韓国軍の圧倒的な火力の前に人民軍の兵士が命令に服さず逃げ出し，連隊が解散状態に陥ったことを報告する文書（４．５）など，一つ一つが貴重極まりない内容のものである。
［被告らの主張］
原告の主張を否認ないし争う。
以下のとおり，原告書籍収録文書における素材の選択及び配列は，米軍押収文書から出版物を作成する場合にとられる標準的なものであり，創作性があるとはいえない。


ア米軍押収文書をまとめて出版するというアイデアは，原告独自のものではない。米軍押収文書に係る秘密文書指定は，昭和５２年２月１４日に解除されており，韓国の国史編纂委員会は，同資料を調査し，昭和５７年以後，「北韓関係資料集」（乙３の１～３４）として順次刊行している。北韓関係資料集は，原告書籍が発行された平成８年２月までに，第２２巻までの発行が完了していた。
イ原告書籍収録文書には，北韓関係資料集にも収録されている資料が少なからず存在する（別紙「『北朝鮮の極秘文書』目次」「上巻」の１，２．５，３．２，４．５，４．７，４．８，同「下巻」の１．１，１．２，２．３）。
また，文書の配列についても，次のとおり，北韓関係資料集と類似する点が多い。
(ア)原告書籍（上巻）に「４．司法，情報機関の極秘文献」として収録されている３点の文書（４．５，４．７，４．８）は，北韓関係資料集の９巻に「資料４．保安所会議関係書類」としてまとめられたものの一部と重複している。
(イ)原告書籍（下巻）に「１．朝鮮戦争開戦時の文献」の「２    文献集」として収録されている８点の文書のうち６点は，北韓関係資料集の２５巻に「資料２７．政治上学教員と宣伝員に与える資料１」及び「資料２８．政治上学教員と宣伝員に与える資料２」としてまとめられたものの一部と重複している。
(ウ)原告書籍（上巻）は，「２．朝鮮共産党にかんする文献」として党資料をまとめているが，北韓関係資料集の１巻ないし４巻でも，「朝鮮労働党資料」として党資料をまとめており，資料群のとらえ方は類似している。
(エ)原告書籍（上巻）には「４．司法，情報機関の極秘文献」との目次があるが，北韓関係資料集の５巻にも「司法」という目次があり，資料群のとらえ方は類似している。
［被告らの主張に対する原告の反論］
北韓関係資料集は，これまでに３４巻までが発行されているものの，そこに収録されている文書は米軍押収文書のごく一部（１．４８％程度）にすぎず，資料を時系列に並べただけのものであって，明確な編集意図があるものでもない。また，原告書籍収録文書のうち北韓関係資料集にも掲載されているものは１５点にすぎず，原告書籍収録文書全体の１割にも満たない。さらに，北韓関係資料集に掲載されている資料の中には，米軍押収文書をそのまま写したものではなく，普通の文書に置き換えられているもの（手書きの文書を編集して活字に書き直すなどして二次資料となっているもの）もある。
これに対し，原告書籍収録文書は，米軍押収文書をまとめて出版するというアイデアによるものではなく，朝鮮戦争開戦の主導者は北朝鮮か米国・韓国のいずれであるかを明らかにしようとする明確な意図・目的の下に，米軍押収文書から文書を選択し配列したものであり，素材選択の創作性が遺憾なく発揮されている。また，原告書籍収録文書は，すべて米軍押収文書をそのまま写したもの（一次資料）である。このように，原告書籍収録文書と北韓関係資料集とは，素材の選択及び配列のいずれの点でも，全く別個の出版物である。
(2)本訴争点２（韓国書籍解説は，原告書籍解説を翻案したものか）につ
いて
［原告の主張］
原告書籍解説と韓国書籍解説の相違点は，①原告書籍解説は，原告書籍の各巻の末尾に掲載されているのに対し，韓国書籍解説は，韓国書籍(1)の冒頭にまとめて掲載されている点，②原告書籍解説は日本語で書かれているのに対し，韓国書籍解説は韓国語（ハングル）で書かれている点，③韓国書籍解説は，原告書籍から別紙「原告書籍解説から削除した部分一覧表」記載の事項が削除されている点，のみである。また，上記③の削除部分が解説全体に占める量は，わずかである。このように，韓国書籍解説は，原告書籍解説をほとんどそのまま翻訳したものであり，原告書籍解説を翻案したものであるといえる。
［被告らの主張］
原告書籍解説と韓国書籍解説の内容が全体として類似したものであることについては認め，韓国書籍解説が原告書籍解説を翻案したものであるとの主張については争う。
(3)本訴争点３（被告らは，韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したか）について
［原告の主張］
ア韓国書籍収録文書と原告書籍収録文書とは，資料の内容及び掲載順序が同じである。
また，韓国書籍解説は，上記(2)［原告の主張］のとおり，原告書籍解説の一部を削除する改変を行ったものであり，韓国書籍には，原告書籍の著作者である原告の氏名も記載されていない。
イ被告Ｂは，被告Ｃ及びＤと共謀の上，韓国書籍を出版するために，原告書籍を入手してＤに提供し，又は，Ｄに指示ないし依頼して原告書籍を入手させて，韓国高麗書林において原告に無断で韓国書籍を出版した。また，被告Ｂ及び被告Ｃは，上記行為当時，被告高麗書林の代表取締役であった。
ウしたがって，被告らは，韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作し原告書籍に係る原告の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害したことについて，不法行為に基づく損害賠償責任を負う（被告Ｂ及び被告Ｃにつき民法７０９条，７１９条，被告高麗書林につき旧会社法２６１条３項，同７８条，旧民法４４条１項）。
［被告らの主張］
原告の主張を否認ないし争う。
被告高麗書林は，かつて韓国高麗書林と取引があったが，１９８９年に被告ＢがＤとの関係を断絶し，両社の関係が決裂して以後，韓国高麗書林とは一切取引関係がなく，韓国書籍の製作に関与したこともない。Ｄは，韓国書籍が出版される前の平成１０年４月にソウル市所在の統一部北韓資料センターから原告書籍の貸出を受けているものであり（乙３５の１～８），被告ＢがＤに原告書籍を供給した事実はない。(4)本訴争点４（被告らは，韓国書籍が原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることの「情を知って」（著作権法１１３条１項２号），韓国書籍を販売したものか）について
［原告の主張］
被告らは，上記(3)［原告の主張］のとおり，Ｄと共謀して，原告書籍に基づき韓国書籍を製作した。そして，被告らは，韓国書籍を輸入して日本国内で販売したのであるから，韓国書籍が原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることの「情を知って」（著作権法１１３条１項２号）韓国書籍を販売したものである。
［被告らの主張］
原告の主張を否認する。


被告らは，韓国書籍を販売した当時，韓国書籍が原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることを知らなかった。(5)本訴争点５（被告らは，韓国書籍を販売することにより，原告書籍に係る原告の著作権（譲渡権）を侵害したか）について
［原告の主張］
ア原告は，平成１４年４月初めころ，和田春樹著「朝鮮戦争全史」によって韓国書籍の存在を知り，これがどのような出版物であるのか，韓国書籍が「高麗書林」の発行となっていたことから被告高麗書林の店にあるだろうと見当をつけて，同月４日，原告書籍を持参して被告高麗書林の店舗を訪れた。
原告は，同店の書棚に並べられていた韓国書籍と原告書籍とを対照したところ，両書籍に収録されている資料は同一のものであったため，同店にいた被告Ｂを呼び，同人にも同様に両書籍を対照させたところ，被告Ｂも，両書籍がそっくりであることに同意した。
イ被告高麗書林は，韓国の書籍の販売を行う専門書店であるから，上記のような場合，店内で販売に供している書籍が海賊版であるか否かを調査する義務がある。
ウところが，被告らは，上記義務を怠りその後も漫然と韓国書籍の販売を継続し，原告書籍に係る原告の著作権（譲渡権）を侵害したものであるから，少なくとも過失がある。
［被告らの主張］
ア原告が平成１４年４月４日ころに被告高麗書林の事務所を訪れ，被告Ｂと会った事実は認め，その余は否認ないし争う。
イ原告は，平成１４年４月４日に，原告書籍を持参して被告高麗書林の店舗を訪れ，同社が販売用に陳列していた韓国書籍のうちの１巻と見比べ，その後，応対した被告Ｂに対し，両書籍を比較して見せた。その際，被告Ｂは，両書籍とも終戦当時の新聞の切り抜きや公文書等の公刊物をそのまま載せただけのものであるが，文書の綴じ込みの順番が似ている旨認識した程度で，両書籍の内容について詳細なことは分からなかった。
また，原告は，被告Ｂに対し，韓国書籍の発行者として記載されている「高麗書林」とは誰かと尋ねたため，被告Ｂは，「私の兄（判決注：「Ｄ」のこと）かもしれない」と答えた。原告は，さらにＤの連絡先を尋ねたところ，被告Ｂは，Ｄとはずっと連絡をとっていないので知らないと答え，原告も納得した。
原告は，帰り際に，被告Ｂに対し，韓国書籍の作成のいきさつについて「私の方で当たってみます」と述べ，何かあったら被告Ｂに知らせる旨を約束したが，その後，原告から被告Ｂに対して何の連絡もなかった。
ウこのように，被告Ｂは，原告が被告高麗書林を訪問した際に原告書籍と韓国書籍の内容の違いを詳細に確認したわけではなく，その後も原告から何の連絡もなかったため，韓国書籍が原告書籍の複製本であるとは夢にも思わず，そのように思う余地もなかった。また，韓国書籍と原告書籍とでは，判型や装丁等が全く異なり，巻数も異なっているほか，原告書籍には，韓国書籍に存在する韓国語の前書き及び解説が存在しない。さらに，被告らは，韓国書籍の販売に先立ち，これは北韓関係史料集と同様の米軍押収文書に基づく資料集であると認識していたため，韓国書籍に第三者の権利侵害の問題がないことを確信していた。
したがって，平成１４年４月４日の原告の訪問によっても，被告らは韓国書籍が原告書籍の著作権を侵害している事実を予見し得なかったものであり，被告らが韓国書籍を販売したことに過失はない。
(6)本訴争点６（消滅時効の成否）について
［被告らの主張］
ア平成１４年４月４日を消滅時効の起算点とするもの原告は，遅くとも，原告が被告高麗書林を訪問し被告Ｂと面談した平成１４年４月４日までに，被告高麗書林による韓国書籍の製作への関与，同書籍の輸入，販売により原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権が侵害され損害が発生したこと，及びその加害者が被告らであることを知っていた。
被告らは，被告らの上記不法行為に係る原告の損害賠償請求権について，平成２０年１０月２１日の本件訴訟の第２回口頭弁論期日において，原告に対し，上記４月４日を起算点とする消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
イ平成１４年８月１日ころを消滅時効の起算点とするもの原告は   ，平成１   ４年８   月１日   に発売   された   雑誌「諸   君！」に   同人が寄稿   した文   章の中   で，韓   国書籍   は原告   書籍を   複製し   たもの   であり，日   本にお   いて販   売され   ている   ことを   指摘し   ている   。そうす   ると，原   告は，遅   くとも   この時   点にお   いて，原   告書籍   の複製及び   販売に   ついて   その損   害及び   加害者   を知っ   たこと   になる   。したがって   ，平成１   ４年８   月１日   ころ以   前に行   われた   原告書   籍の複   製及び販売   につい   ては，平   成１７   年８月   １日の   満了を   待って   消滅時   効が完成し   ，平成１   ４年８   月１日   ころ以   降にさ   れた原   告書籍   の販売   についても   ，原告は   引き続   き上記   損害及   び加害   者を知   ってい   たこと   に変わりは   ないか   ら，当該   販売か   ら３年   を経過   した時   点で消   滅時効   が完成した   。
被告らは，被告らの上記不法行為に係る原告の損害賠償請求権について，平成２３年９月１日の本件訴訟の第４回口頭弁論期日において，原告に対し，上記８月１日ころを起算点とする消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
ウ平成１７年７月２３日を消滅時効の起算点とするもの仮に，原告が平成１４年４月４日又は同年８月１日ころの時点では被告らが韓国書籍の製作に関与していることを認識していなかったとしても，原告は，遅くとも平成１７年７月２３日には上記事実を認識していた。
被告らは，被告らの上記不法行為に係る原告の損害賠償請求権について，平成２３年９月１日の本件訴訟の第４回口頭弁論期日において，原告に対し，上記７月２３日を起算点とする消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
［原告の主張］


ア原告は，平成１４年当時，「金日成隠された戦争」という著書の執筆活動及びその調査活動のために米国に長期滞在中であったが，日本に一時帰国していた同年４月初めころ，前記(5)［原告の主張］のとおり，韓国書籍の存在を知り，被告高麗書林を訪れて，原告書籍収録文書と韓国書籍収録文書が同じであることを確認し，被告Ｂもこれに同意した。その際，原告は，被告Ｂに対し，韓国書籍を誰が作ったのかと尋ねたが，同被告は，韓国で作ったと言うだけで，原告が「韓国の高麗書林はあなたの兄がやっているのではないか，どこに住んでいるのか」と尋ねても，「知らない」，「兄の住所も分からない」と答えるだけであった。
そのため，原告は，この時点では，被告らが原告書籍の海賊版であることを知りながら韓国書籍を販売していることや，被告らが韓国書籍の製作に関与していることまでは分からなかった。
イその後，原告は，米国に戻り，「金日成隠された戦争」の調査活動，執筆活動を続けた。原告は，平成１６年１０月に日本に帰国し，同年１１月に「金日成隠された戦争」を出版し，平成１７年夏ころまで，同書籍の販売キャンペーンやその英訳作業等に忙殺された。ウ原告は，平成１７年秋ころ以後，被告Ｂの韓国書籍の出版への関与等について調査を開始した。原告が，被告Ｂが韓国書籍の出版に関与しているとの認識を強く抱いたのは，平成１８年１２月以後のことである。
(7)本訴争点７（原告の損害）について
［原告の主張］
ア著作権侵害によるもの
(ア)逸失利益      ２２５１万２０００円
原告書籍（全３巻）の日本国内での販売価格は２８万１４００円であり，原告書籍の販売による原告の利益は売上げの８０％である。また，韓国書籍（全６巻）の総発行部数は，１００セットを下らない。
したがって，韓国書籍の出版，販売による原告の損害の額（著作権法１１４条１項）は，２２５１万２０００円（281,400円×100セット×0.8＝22,512,000円）を下らない。
(イ)実損          １９６万円
原告は，被告らの共謀による韓国書籍の出版，販売について，平成１９年１２月６日，韓国で刑事告訴を行い，このために弁護士費用１００万円及び渡航費用９６万円を支出した。
(ウ)慰謝料        ５００万円
原告は，前記(1)［原告の主張］アのとおり，原告書籍を著すために多大な労力と時間を費やした。韓国書籍の出版，販売は，このような原告の多大な労力等を無視して行われたものであり，これによる原告の精神的苦痛は甚だしく，これを金銭に評価すると５００万円を下らない。
(エ)弁護士費用    ２４０万円
原告は，本件訴訟の提起及び追行を原告訴訟代理人である小口恭道弁護士に依頼し，その際，同弁護士との間で，本件の着手金を８０万円とし報酬を１６０万円とすることを合意した。
(オ)上記(ア)ないし(エ)の損害額の合計は，３１８７万２０００円を下らない。
イ著作者人格権侵害によるもの
被告らは，原告書籍の複製物ないし翻案物である韓国書籍を原告に無断で出版し，その際，著作者である原告の氏名を記載せず，原告書籍解説の一部を削除する改変を行った。
原告は，被告らの上記行為により精神的苦痛を被ったものであり，その慰謝料は５００万円を下らない。
［被告らの主張］
原告の主張を不知，否認ないし争う。
被告高麗書林が韓国書籍を販売した時期は，平成１０年から平成１６年までである。被告高麗書林は，この間に，韓国書籍（全６巻）を２１セット販売し，韓国書籍の第１巻ないし第５巻をバラ売りで各１冊販売した（乙２７の１～１５，被告Ｃ本人）。
(8)本訴争点８（被告らの不当利得の有無）について
［原告の主張］
被告らは，法律上の原因なくして韓国書籍を製作，販売したことにより利益を得ているものであり，それにより原告が被った損失（上記(7)ア記載の金額と同額）を原告に返還する義務がある。
したがって，原告は，被告らに対し，民法７０３条の不当利得返還請求権に基づき，３１８７万２０００円及びこれに対する平成１０年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を連帯して支払うよう求める（なお，本請求と上記(7)アの損害賠償請求とは，選択的に主張するものである。）。
［被告らの主張］
原告の主張を否認ないし争う。
(9)反訴争点１（本件新聞記事及び本件ビラ等は，被告両名の名誉ないし信用を毀損するものか）について
［被告両名の主張］
別紙「反訴請求の原因」第１項に記載のとおり
［原告の主張］
ア別紙「反訴請求の原因」第１項記載の事実ないし主張のうち，原告が本件新聞記事を執筆し本件ビラ等を配布したこと，本件新聞記事及び本件ビラ等に被告両名の主張する記載内容が存在すること（ただし，第１項の(5)イ(ア)ないし(ケ)の部分を除く。），については認める。その余の事実ないし主張については，否認ないし争う。
イ原告は，本件新聞記事及び本件ビラ等において，被告両名が韓国書籍を販売したと述べているだけで，被告両名が韓国書籍を製作したとまでは述べていない。
また，被告両名が韓国高麗書林と協力していわゆる海賊版を販売していることは，本件新聞記事の掲載及び本件ビラ等の配布以前から，業界の間では常識であり，日本のみならず韓国においても相当知られていた。したがって，本件新聞記事の掲載及び本件ビラ等の配布によって被告両名の名誉ないし信用が新たに毀損されることはない。(10)反訴争点２（本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実は真実か，又は，原告において，本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったか）について
［原告の主張］


本件新聞記事及び本件ビラ等の内容は，著作権に係る問題を扱うものであり，公共の利害に関する事実に係るものであることは明らかである。また，原告が本件新聞記事を執筆し本件ビラ等を配布したのは，被告両名の著作権侵害行為を指摘・弾劾するとともに，このような行為が横行することを警鐘しようとするものであるから，その目的は専ら公益を図ることにあった。そして，本件新聞記事及び本件ビラ等の内容は真実であり，仮に，本件新聞記事及び本件ビラ等の内容が真実でなかったとしても，次のとおり，原告は，その内容が真実であると信ずるについて相当な理由があった。したがって，原告の上記行為に違法性はない。ア被告両名が韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したことについて(ア)被告高麗書林の代表者である被告Ｂと韓国高麗書林の代表者であるＤとは，いずれも北朝鮮の平安北道定州郡＜以下略＞の出身者であり，実の兄弟である。
(イ)被告高麗書林と韓国高麗書林とは，人的に密接な関係にあるというだけでなく，以下のような設立の理由，経緯などからして，同一の企業体といってよいほどの関係にあった。
ａ被告Ｂは，昭和３７年に被告高麗書林を創業したが，ソウルで衣類販売業を営んでいたＤにその仕事を止めさせて，昭和３８年ないし３９年ころ，「高麗図書貿易」という屋号を付けて，韓国の書籍を日本に輸入するための窓口とさせた。
ｂ韓国の大韓出版文化協会の「出版文化」（１９７６年４月号）には，Ｄの顔写真とともに，「高麗図書貿易は，日本東京の高麗書林という支社を通じて韓国図書の輸出をしてから，いつのまにか１６年になる」というコメントが掲載されている（甲４３の１～３）。
ｃ韓国高麗書林と被告高麗書林は，その社名について同一のロゴマーク（甲３２の１，２）を使用している。
ｄ被告高麗書林は，平成１７年９月ころ，インターネット広告を利用し，「韓国版元との特別提携による特価で入手した」とうたって不二出版株式会社（以下「不二出版社」という。）その他の出版社の出版物の海賊版を特価で販売し（甲２９），平成１６年１０月ころにも同様に特価販売をした（甲３０）。上記「韓国版元」とは，韓国高麗書林以外に考えられないものである。ｅ   平成１１年に韓国で出版された，北朝鮮平安北道定州郡出身者の親睦雑誌「定州郡誌」（甲５２）に，被告ＢとＤの韓国内の住所及び電話番号が同一であると記載されている。
(ウ)被告Ｂは，数十年間日本に滞在し，その間，被告高麗書林という韓国図書店を開き，各大学図書館や朝鮮問題研究者に韓国図書を販売する中で，日本の研究者や研究状況を知悉するようになっていた。また，被告Ｂは，日本の朝鮮史研究会の会員であったこともあり（甲４７），日本の近現代史の資料等の知識を相当程度有していた。これに対し，Ｄは，日本に住んだことはなく，日本語も堪能でなく，日本の近現代史の資料的価値等の知識を全く有していない。原告書籍の海賊版を製作，出版するためには，これが日本国内でどこの出版社から出版され，どういう内容のものなのか，海賊版に仕立てる価値があるものなのか，などの点について知る必要があるが，上記のような立場，状況にあったＤには，このようなことは知り得なかった。
(エ)不二出版社その他の日本の出版社は，被告高麗書林に対し，これらの会社の出版物のパンフレットやカタログなどを送っていた。そのため，被告Ｂは，海賊版の原本として使える出版物の情報に接しており，容易にこれを入手できる状態，立場にあった。(オ)韓国高麗書林は，日本の出版社が出版した近現代史資料の無断復刻出版を韓国内で数多く行っており（甲３６，４７，５７），これらの無断出版物が被告高麗書林により日本で販売されている。これだけのことを行うには，日本に居住している者の指示ないし協力なくしてはできないものであり，この指示者ないし協力者としては，被告高麗書林（被告Ｂ）しか考えられないものである。(カ)緑蔭書房株式会社（以下「緑蔭書房社」という。）は，昭和６３年に，同社の発行する「戦後アナキズム運動資料」の第１巻ないし第３巻の印刷を被告高麗書林に依頼したところ，間もなくして，韓国高麗書林が上記書籍の無断複製本を発行した（甲６３）。(キ)被告高麗書林（被告Ｂ）は，平成５年１１月初旬，不二出版社から，韓国の高麗大学へ納品すると称して「特高警察関係資料集成」の第１０巻から第２４巻までを購入した。ところが，これらの書籍は高麗大学に納品されておらず（甲３４），他方，韓国高麗書林は，被告高麗書林が上記書籍を購入した直後にその海賊版を出版している（甲３３，４６，４７）。
(ク)被告高麗書林（被告Ｂ）は，不二出版社発行の「百五人事件資料集」を昭和６１年１月２１日に（甲４２），同「高等外事月報」を昭和６３年５月２４日に（甲３８の１，２），同「朝鮮軍概要史」，「思想彙報(上・下)｣及び同｢朝鮮思想運動外況｣を平成５年７月２７日に（甲３９の１，２，甲４０の１～３，甲４１の１～３），それぞれ不二出版社から購入しているが（甲４６），その直後に韓国高麗書林が上記書籍の海賊版を出版している（甲３６，４７）。
(ケ)被告高麗書林は，不二出版社から，「朝鮮の治安状況」及び「最近ニ於ケル朝鮮治安状況」を昭和５９年７月及び昭和６１年３月に購入したが，これらの海賊版が，平成８年３月に韓国高麗書林から出版されている（甲４６，４７）。
(コ)被告Ｂは，昭和６０年３月に，不二出版社の代表者から，「日本人の海外活動に関する歴史的調査」のコピー版を入手した。その直後に，上記コピー版をそのまま使った海賊版が，韓国高麗書林から出版されている（甲４９の１，２，甲５０の１，２）。(サ)被告高麗書林は，平成１０年６月に韓国書籍が発行された直後にこれを輸入し，同年９月に同社が発行した「韓国図書目録」（甲２４の１，２）において，韓国書籍の内容を詳細に解説し，「息詰まる極秘中の極秘文書」などと絶賛する広告宣伝文を掲載した。(シ)韓国書籍解説では，前記１(3)のとおり，原告書籍解説から別紙「原告書籍解説から削除した部分一覧表」記載の点が削除されている。これらの削除された記載は，原告ないし原告書籍に資料を提供した協力者の氏名や，原告の著書名等であり，これにより，同書籍を日本人が   執筆した   ことがわか   らないよ   うな隠蔽工   作がされ   ている。
このような作業は，韓国にいるＤだけではできるはずがなく，日本に長く滞在し朝鮮問題に通じている被告Ｂの実行ないし主導があったものである。


(ス)不二出版社，緑蔭書房社，夏の書房，株式会社総和社及び株式会社龍渓書舎の５社（以下「不二出版社ら５社」という。）は，各社が出版した出版物に係る韓国高麗書林の海賊版が被告高麗書林により日本国内で販売されたことを知り，平成１７年１２月８日以降，被告高麗書林（被告Ｂ）に対し，各社の発行する出版物に係る海賊版の出版について抗議，要求等をした。しかしながら，被告高麗書林（被告Ｂ）らは，海賊版ではないとか，海賊版であるとは知らなかったなどと開きなおり，上記抗議に誠実に応えようとせず，通常の出版社であれば直ちにとるであろう適切な処置をとらなかった（甲３１，４７）。
(セ)原告は，前記(5)［原告の主張］のとおり，平成１４年４月４日に被告高麗書林の店舗を訪れ，原告書籍収録文書と韓国書籍収録文書が同じであることを確認し，被告Ｂもこれに同意した。ところが，被告高麗書林は，その後も韓国書籍を販売し続けた。
(ソ)Ｄの息子であるＦは，Ｄは平成８年暮れに脳梗塞で倒れ，韓国高麗書林は平成９年ころに廃業したと供述している（乙４２）。そうすると，韓国書籍が発行された平成１０年６月当時には，韓国高麗書林は韓国書籍を製作，出版できるだけの実体がなかったこととなり，被告Ｂが主導して韓国書籍の製作，出版をしたと見るのが自然である。
(タ)韓国書籍の奥付には，「発行    高麗書林ソウル市東大門区＜以下略＞」との記載が存在する。
他方，韓国高麗書林の発行所は，１９８５年から１９９５年までは「鍾路区＜以下略＞」となっているが（大韓出版文化協会の出版社一覧による），この間に，上記住所と異なる「東大門区＜以下略＞」となっている高麗書林発行名義の出版物が何点もあり，これらはすべて海賊版であるとの判決（後記不二出版訴訟判決）が下されている。
したがって，「東大門区＜以下略＞」に所在する高麗書林は，被告Ｂが海賊版を専門に製作，出版，販売するために作ったダミーの出版社であるといえる。
(チ)不二出版社が被告両名を相手取って起こした裁判（当庁平成１９年(ワ)第２４１６０号損害賠償請求事件）において平成２１年２月２７日に言い渡された判決（甲２８。以下「不二出版訴訟判決」という。）では，被告Ｂの役割について，次のとおり認定されている。「被告ＢとＤとは実の兄弟であり，韓国高麗書林との取引を中止したと主張する平成元年（１９８９年）以降も，依然として関係が続いていることを示す名刺や定州郡誌の事情があったり，韓国高麗書林の元従業員又はＤの子であるＦが関係する会社との取引を続け，韓国高麗書林の発行する無断複製物を数多く輸入して日本で販売していることを併せ考慮すれば，被告Ｂが韓国高麗書林と共謀して無断複製物を製作したか，少なくともその幇助をした疑いが相当あるといわざるを得ない」（甲２８・５６頁）
イその他の記載内容について
(ア)本件ビラ１に「検察側は高麗書林を『犯人』という言葉で非難しています」との記載があるが，この記載は真実である（甲６６）。(イ)アメリカの図書館に韓国書籍が所蔵されていることは，真実である（甲６８）。
(ウ)本件ビラ４に「私はＢに海賊版であると指摘し，彼も認めた」との記載があるが，この記載が真実であることは，前記(5)［原告の主張］のとおりである。
(エ)ぼくめつニュース５に「高麗書林が不二出版の『特高警察関係資料集成』ほか５点を無断複製（海賊版作製）」との記載があるが，この記載は真実である（不二出版訴訟判決・４７頁以下）。(オ)ぼくめつニュース５に「高麗書林は緑蔭書房，龍渓書舎，総和社，夏の書房の出版物も海賊版に作製」との記載があるが，この記載は真実である（甲３１，３６，４７，６３）。
［被告両名の主張］
ア本件新聞記事及び本件ビラ等による原告の言論活動の内容は，専ら私企業による取引に関する事柄であって，公共の利害に関する事柄ではない。
また，本件新聞記事及び本件ビラ等には，「海賊版業者はやり放題」（本件新聞記事），「嘘いつわりをまき散らし金もうけに走る高麗書林の虚偽と厚顔」（本件ビラ１），「被告Ｂは，金正日独裁者が支配する北朝鮮の出身であり，日本の憲法が定める言論の自由を認めない特殊な考えに染まっている」「脱北者のＢ被告が，金で弁護士を雇い，日本の憲法に挑戦する」（いずれもぼくめつニュース４）などの表現が含まれている。このような表現は，およそ品格のない差別的なものであって，誹謗中傷及び加害目的から出たものであることが明白である。これらの表現自体から，この言論活動が「もっぱら公益を図る目的」のものといえないことは明らかである。
イ本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実は，真実ではない。また，原告において本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実を真実であると信ずるについて相当の理由があったともいえない。その理由は，次のとおりである。


(ア)前記［原告の主張］ア(ア)ないし(チ)の事実ないし主張のうち，①Ｄと被告Ｂが実の兄弟であり，いずれも平安北道定州郡＜以下略＞の出身者であること，②被告Ｂは，昭和３７年に被告高麗書林を創業し，韓国にいるＤの経営する韓国高麗書林を窓口として取引を行ったこと，③韓国の大韓出版文化協会の「出版文化」（１９７６年４月号）に原告の主張するＤのコメントが掲載されたこと（ただし，上記コメントの一部は虚偽である。被告高麗書林と韓国高麗書林は   全く別個   の企業体で   あり，本   店・支店関   係等はな   かった。），④Ｄが被告高麗書林と同一のロゴマークを使用したことがあること（なお，被告高麗書林は，Ｄに対して同社の社名及びロゴマークの使用を許諾したことはなく，Ｄが冒用したものである。），⑤被告高麗書林が「韓国版元との特別提携による特価で入手した」とうたった特価販売の広告を行ったこと（なお，「韓国版元」とは，当時被告高麗書林の韓国語書籍の仕入先（輸入窓口）であった韓国統計書籍センターが取引をしていた出版社である先人文化社のことであり，韓国高麗書林のことではない。），⑥平成１１年に出版された「定州郡誌」に記載された被告Ｂの住所及び電話番号がＤのものと同一であること（なお，上記雑誌に記載されたものは，いわゆる「族譜」（仮の戸籍）の写しであり，韓国内に住所がない者については韓国内の近親者の住所と電話番号が記載される。被告Ｂが平成１１年当時韓国に居住していた事実はない。），⑦被告Ｂが朝鮮研究会の会員であったこと，⑧不二出版社等の出版社が，被告高麗書林に対して出版物のパンフレットやカタログなどを送っていたこと，⑨被告高麗書林が，高麗大学に納入するために，不二出版社から「特高警察関係資料集成」の第１０巻から第２４巻までを購入したこと，⑩被告高麗書林が，不二出版社の発行する「百五人事件資料集」，「高等外事月報」，「朝鮮軍概要史」，「思想彙報(上・下)｣，｢朝鮮思想運動外報｣及び「朝鮮の治安状況」を購入したこと，⑪被告Ｂが，不二出版社の代表者から「日本人の海外活動に関する歴史調査」のコピーを預かったことがあること，⑫被告高麗書林が「韓国図書目録」において，「息詰まる極秘中の極秘文書」などとして韓国書籍を掲載したこと，⑬被告高麗書林が，不二出版社ら５社から   平成１７   年１２月８   日付けの   書面を受領   したこと   ，⑭不二出版訴訟判決中に原告の主張する記載があること，について認め，その余については，次の(イ)以下のとおり否認ないし争う。(イ)Ｄは，被告高麗書林との取引を始めた１９６２年から同社との関係が決裂する１９８９年にかけて，専ら韓国側の書籍を日本に輸出してきたものであり，日本からの注文内容を通じて，日本における韓国の歴史研究者の興味関心の対象を知り得たわけであり，毎月大量の書籍を輸出用に購入する業者として，韓国における歴史資料等を扱う出版業界の実情にも詳しくなった。Ｄは，被告高麗書林との取引を止めて以降も，数多くの出版を行っている。
また，日本国内で発行される書籍の韓国輸出は，日販やトーハンなど，大手業者によるものが大きな部分を占めており，韓国内の書店に注文すれば上記大手ルートにより取り寄せることが可能であるから，日本に居住している者の協力がなくても，複製は可能である。このようにして複製した書籍の販売についても，大手ルートにより輸出可能であるから，特定の協力者がいなくても可能である。(ウ)「韓国図書目録」に掲載された韓国書籍の解説は，被告Ｂが韓国書籍の解説を読み，それを宣伝資料に要約したものであり，他の書籍に比して特段絶賛しているわけではない。書籍販売業者として，顧客に購買意欲を起こさせるような宣伝を作ることは当然であり，そのことを   理由に被   告Ｂが韓国   書籍の製   作に関与し   たと考え   るのは，論理の飛躍である。
また，日本語の解説を韓国語に翻訳できる者は韓国内にも多数おり，原著者等の名前を削ることについては，翻訳能力がある者であれば特段の技術や特殊能力なくても可能であるから，韓国書籍解説における原告書籍解説の改変の内容は，被告Ｂの関与を基礎付けるものとはならない。
(エ)不二出版訴訟判決は，被告両名が韓国高麗書林による無断複製物作成に関与したとは認めず，不二出版社の複製権侵害の主張を排斥したものである。
すなわち，同判決は，原告が上記のとおり引用する部分に引き続き，「他方，日本で発行された書籍の無断複製は，必ずしも被告Ｂの助けがなくても，日本の書籍を１部入手すれば可能なことであり，事実，夏の書房「北朝鮮の極秘文書」は韓国内に存在し，現にＤがこれを借り出していることからすると，被告「特高警察関係資料集成」を始めとする被告書籍の無断複製につき，原告高麗書林が共謀又は幇助していたとまで認定することはできない。」と述べているのである（甲２８・５６頁）。
(11)反訴争点３（被告両名の損害）について
［被告両名の主張」
別紙「反訴請求の原因」第３項に記載のとおり。
［原告の主張］
被告両名の主張を争う。
(12)反訴争点４（謝罪広告の要否）について
［被告両名の主張］
別紙「反訴請求の原因」第２項に記載のとおり。
［原告の主張］
被告両名の主張を争う。
第３当裁判所の判断
１本訴争点１（原告書籍収録文書は，編集著作物か）について(1)前記争いのない事実等に加え，証拠（甲３，甲５の１～４，甲５の１０，甲６の１～４，甲６の１０，甲７の１～４，甲７の１２，甲８０，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア米国に所在する米国国立公文書館は，米国軍が朝鮮戦争の当時北朝鮮地域を一時占   領した際に押収   した合計１６０   万ページに上   る文書（米軍押収文書）を，未整理の状態で所蔵している。
イ朝鮮戦争については，この戦争を誰が起こしたのか（北朝鮮が先に全面戦争に打って出たのか，南から米国・韓国軍が先に攻め込んだのか）という論争が，古くから存在する。


ジャーナリスト・ノンフィクション作家である原告は，上記米軍押収文書を閲読することによって，それまで誰も行ったことのない，北朝鮮側の資料を分析することにより朝鮮戦争についての真実を明らかにすることができるのではないかと考え，平成元年の暮れから約３年間，米国に滞在し，米国国立公文書館に通って米軍押収文書を閲読し，これらの資料を分析した。その結果，原告は，これらの資料によって，北朝鮮側が先に周到な準備の下に全面戦争を仕掛けたことを証明することができると考え，平成５年に，その考えを記載した著書「朝鮮戦争－金日成とマッカーサーの陰謀」（文藝春秋社）を上梓した。ウ原告は，上記著書の評判が良く，元の資料も公開してほしいとの要望が各方面から起こったことなどを受け，原告書籍を刊行することにした。
原告が原告書籍を編集した狙いは，米軍押収文書によって，南北朝鮮のどちらが先に朝鮮戦争を仕掛け，戦争を主導したかを明らかにすることにあり，原告は，このような観点から，米軍押収文書の中から約１０００点の文書（約１５００ページ分）を選択し，これに原告が他の研究者等から提供を受けた資料数点を加えることとした。エ原告書籍収録文書の内容及び原告書籍中の掲載順序は，別紙「『北朝鮮の極秘文書』目次」に記載のとおりであり，具体的には次のとおりである。
(ア)原告書籍（上巻）の副題は，「ソ連占領下の北朝鮮と朝鮮共産党」であり，同巻には，朝鮮が日本の植民地支配を脱した日（８．１５）の直後から朝鮮戦争直前までの，北朝鮮の政治状況及び朝鮮共産党の状況等を表す文書が集められ，以下の４分野に分類して収録されている。
ａ「１．解放直後から１９４６年８月までの各種ビラ，『正路』など４３点」は，８．１５直後から１年間の朝鮮共産党やその周辺の左翼団体の活発な動きを示す文書を集めたものである。ｂ「２．朝鮮共産党にかんする文献」は，原告が，ソ連軍と金日成が８．１５後に自然発生的に再建された朝鮮共産党をつぶし，北部朝鮮に朝鮮共産党北部分局という組織を作り，これを自分たちの思いどおりになる組織に変えていった過程を表す文書を集めるという観点から，朝鮮共産党に関する文書を集めたものであり，８．１５から同年（昭和２０年）１１月６日までの朝鮮共産党の動きがうかがわれる主張や声明等を収めた文書（「正しき路線のために」）も含まれている。
ｃ「３．金日成にかんする文献」は，原告が，金日成に関する公式見解（満州において日本軍と戦い，日帝支配者を倒して祖国に凱旋した民族的英雄）が虚像であることを暴くという視点から，金日成がひそかに帰国してどこかに身を隠し，偽名を用いて隠密活動に従事したことを匂わせる文書や，金日成が昭和６年に中国共産党に入党したことなどを記した文書を集めたものである。ｄ「４．司法，情報機関の極秘文献」は，ソ連占領下の北朝鮮地域の食糧事情，治安状況，犯罪者の数，情報機関員の数などを表す文書を集めたものである。原告は，これらの文書により，当時のソ連による恐ろしい抑圧ぶりを示そうとした。
(イ)原告書籍（中巻）の副題は，「朝鮮戦争を準備する北朝鮮」であり，原告は，この巻に，ソ連及び中国のお墨付きを得た北朝鮮（金日成）が韓国に対し周到な戦争準備を行い大兵力で韓国に攻め込む直前までの   状況を明   らかにする   ものであ   ると考えた   文書を収   録した。
原告は，これらの文書を，北朝鮮政府の開戦準備状況を示す文書（「１．朝鮮戦争準備を示す文献」），中国の朝鮮系中国人部隊が北朝鮮の要請に応じて極秘のうちに朝鮮に入ってくることなどを示す文書（「２．朝鮮系中国人部隊の隠密の朝鮮人民軍編入」），北朝鮮人民軍が韓国侵攻を目指して３８度線の至近距離に移動し攻撃態勢に入る状況を示す文書（「３．民族保衛省の指令」，「４．南進直前の人民軍各部隊」），の４分野に分類して収録した。(ウ)原告書籍（下巻）の副題は，「南進から平壌陥落まで」であり，原告は，この巻に，開戦から南に進撃する北朝鮮人民軍の姿，及び米軍・マッカーサーによる仁川上陸作戦で逆転されて崩壊する北朝鮮人民軍の姿を示すものと考えた文書を収録した。
原告は，これらの文書を，「１．朝鮮戦争開戦時の文献」，「２．金日成の命令」，「３．南進する人民軍」，「４．人民軍の非行記録」，「５．壊滅する人民軍」，「６．中国人民志願軍介入以後」の６分野に分類して収録した。
(2)上記認定事実によれば，原告書籍収録文書は，単に米軍押収文書を時系列に従って並べたり，既に分類されていたものの中から特定の項目のものを選択したりしたというものではなく，原告が，未整理の状態で保存されていた１６０万ページにも及ぶ米軍押収文書の中から，南北朝鮮のどちらが先に朝鮮戦争を仕掛け，戦争を主導したかを明らかにする文書という一定の視点から約１５００ページ分を選択し，これを上記(1)のとおり原告の設定したテーマごとに分類して配列したものといえる。したがって，原告書籍収録文書は，全体として，素材たる原資料の「選択」及び「配列」に編者の個性が顕れているものと認められるものであり，編集著作物に当たるというべきである。
(3)これに対し，被告らは，原告書籍収録文書における素材の選択及び配列は，米軍押収文書から出版物を作成する場合にとられる標準的なものであり，創作性があるとはいえないと主張し，その根拠として，原告書籍より先に刊行された北韓関係資料集に収録されている資料の中に，原告書籍収録文書と同じ資料が少なからず存在することなどを挙げる。しかしながら，証拠（乙３の１～３４）及び上記(1)掲記の各証拠によれば，北韓関係資料集と原告書籍とは，米軍押収文書の中から編者が選択した資料を掲載しているという点では同じであるもの，北韓関係資料集に収録されている文書と原告書籍収録文書が共通するのは，原告書籍収録文書全体の１割にも満たないものであり，北韓関係資料集の収録文書全体に占める割合は更に低いものであって，両書籍における資料の選択及び配列の仕方には，共通点が乏しいものと認められる。また，このほかに，原告書籍収録文書における素材の選択及び配列がありふれたものであることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。(4)韓国書籍収録文書及びそれらの資料の掲載順序が原告書籍収録文書と同じであることは前記第２の１(3)記載のとおりであるから，韓国書籍中の韓国書籍収録文書部分は，原告書籍中の原告書籍収録文書部分に依拠して，これを複製したものであると推認することができる。２本訴争点２（韓国書籍解説は，原告書籍解説に係る原告の著作権（翻案権）を侵害するか）について


前記第２の１(2)及び(3)のとおり，韓国書籍は，原告書籍が出版された約２年後に出版されたものであり，韓国書籍収録文書及びそれらの資料の掲載順序は，原告書籍収録文書と同じである。また，韓国書籍解説は，原告書籍解説が原告書籍各巻の末尾に掲載されているのに対して韓国書籍(1)の冒頭にまとめて掲載されており，別紙「原告書籍解説から削除した部分一覧表」記載の事項が削除されているほかは，原告書籍解説をハングルに翻訳したものと同じである。さらに，証拠（甲２０の１～３，甲２１）及び弁論の全趣旨によれば，上記削除部分が原告書籍解説全体に占める割合はわずかなものであると認められる。
これらの事実を考慮すると，韓国書籍解説は，原告書籍解説に依拠して作成されたものと推認することができ，かつ，韓国書籍解説は，原告書籍解説の表現上の本質的な特徴を維持しながら，表記を日本語から韓国語に翻訳する変更を加えたものであり，原告書籍解説を翻案したものであるということができる。
３本訴争点３（被告らは，韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したか）
について
(1)原告は，被告Ｂは被告Ｃ及びＤと共謀の上，韓国書籍を出版するために原告書籍を入手してＤに提供し，又は，Ｄに指示ないし依頼して原告書籍を入手させて，韓国高麗書林において原告に無断で韓国書籍を出版したと主張し，これを裏付ける事実として，前記第２の３(10)［原告の主張］アに掲記の事実等を挙げる。
(2)そこで検討するに，証拠（甲２４の１，２，甲２８，３１，３７の１，２，甲３８の１，２，甲３９の１，２，甲４０の１～３，甲４１の１～３，甲４２，４５の１，２，甲４６，４７，８０，乙４５，４６，原告本人，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定に反する証拠はない。
ア被告ＢとＤとは，いずれも北朝鮮の平安北道定州郡＜以下略＞の出身者であり，実の兄弟である。
イ被告Ｂは，昭和２７年に来日し，日本での在留許可を得て，昭和３７年に「高麗書林」の屋号で韓国の書籍の輸入販売業を始め，昭和４２年に被告高麗書林を設立した。
ウＤは，もともとソウル市で衣類販売業を営んでいた者であり，被告Ｂが高麗書林の屋号で上記業務を始めたころ，被告Ｂと相談の上，高麗書林のための韓国側の窓口として，高麗図書貿易の屋号で，韓国内で各出版社   から書籍を   購入して   日本に輸出   する業務   を行うよう   になった。
エ被告高麗書林とＤとの取引は，その後も続き，少なくとも平成元年までは，Ｄ（高麗図書貿易）は，韓国側の窓口として，被告高麗書林に対して韓国の書籍を輸出していた。
オＤは，不二出版社が昭和６１年から平成５年までの間に発行した以下の題号の書籍（これらを総称して，以下「不二出版書籍」という。）について，これらの書籍が発行されたころ，不二出版社に無断でこれを複製し，韓国高麗書林を発行者として，同一ないしほぼ同一の題号の書籍（これらを総称して，以下「不二出版書籍無断複製本」という。）として出版した。
①特高警察関係資料集成
②百五人事件資料集
③高等外事月報
④朝鮮軍概要史
⑤思想彙報(上・下)
⑥朝鮮思想運動の概況
カ被告高麗書林は，昭和６１年から平成５年までの間に，不二出版社から不二出版書籍を購入し，その後，上記購入と近接した時期に，韓国高麗書林から不二出版書籍無断複製本が発行された。
また，被告高麗書林は，韓国から不二出版書籍無断複製本を輸入し，これを日本国内の大学図書館などに販売した。
キ韓国高麗書林は，平成１０年６月ころ，原告に無断で，原告書籍収録文書を複製し原告書籍解説を改変して韓国書籍を製作し，これを出版した。
被告高麗書林は，平成１０年夏ころから平成１６年までの間，韓国書籍を韓国から輸入し，これを日本国内の大学図書館などに販売した（なお，被告高麗書林が平成１７年以後に韓国書籍を販売したことを認めるに足りる証拠はない。）。
また，被告高麗書林は，平成１０年９月に同社が発行した「韓国図書目録」において，韓国書籍の内容を解説しこれを宣伝する広告文を掲載した。
ケ原告は，平成１４年４月初めころ，和田春樹著「朝鮮戦争全史」によって韓国書籍の存在を知り，これがどのような出版物であるのか確かめるため，韓国書籍が「高麗書林」の発行となっていたことから被告高麗書林の店にあるだろうと見当をつけて，同月４日，原告書籍（上巻）を持参して被告高麗書林の店舗を訪れた。
原告は，同店の書棚に並べられていた韓国書籍と原告書籍とを対照したところ，両書籍に収録されている資料は同一のものであると判断したため，同店にいた被告Ｂを呼び，同人を促して，同人にも両書籍を対照させた（なお，これらの作業を行った時間は，短時間であった。）。その際，原告は，被告Ｂに対し，韓国書籍に発行者と表示されている高麗書林（韓国高麗書林）について尋ねたところ，被告Ｂは，韓国高麗書林は兄（Ｄ）が経営しているものの，兄の住所や連絡先は分からないと答えた。
被告高麗書林は，原告の上記訪問を受けた後も，韓国書籍の販売を続けた。
コ不二出版社ら５社は，各社が出版した出版物に係る韓国高麗書林の海賊版が被告高麗書林により日本国内で多数販売されているとして，平成１７年１２月８日以降，被告高麗書林に対し，各社の発行する出版物に係る海賊版（韓国書籍を含む。）の販売について抗議し，これらの海賊版の出版元に対して書籍の発行年，刊行部数を確認することなどを求めた。
サ不二出版社は，平成１９年，被告両名を相手方として，被告両名が韓国高麗書林と共謀して不二出版社に無断で不二出版書籍無断複製本を製作した，又はこれらの書籍が無断複製物であることの情を知って（著作権法１１３条１項２号）これを販売したと主張し，著作権侵害の損害賠償等を求める訴えを提起した。
東京地方裁判所は，平成２１年２月２７日，不二出版書籍無断複製本の一部について，被告高麗書林が無断複製物であることを知りながらこれを販売したものと認め，不二出版社の請求を一部認容する判決（不二出版訴訟判決）を言い渡した。
他方，被告高麗書林が韓国高麗書林と共謀ないし韓国高麗書林を幇助して不二   出版書籍   を無断複製   したとの   不二出版社   の主張に   対しては，次のとおり判示して，主張を認めなかった。


「……昭和６０年にされた韓国「日本人の海外活動に関する歴史的調査」の複製は，被告Ｂが韓国高麗書林に話を持ち込んだものであり，平成５年ころにされた韓国「特高警察関係資料集成」の無断複製も，原告高麗書林が被告不二出版から購入した被告「特高警察関係資料集成」１０巻から２４巻に基づきされたものと認められる。これらの事実に，被告ＢとＤとは実の兄弟であり，韓国高麗書林との取引を中止したと主張する平成元年（１９８９年）以降も，依然として関係が続いていることを示す名刺や定州郡誌の事情があったり，韓国高麗書林の元従業員又はＤの子であるＦが関係する会社との取引を続け，韓国高麗書林の発行する無断複製物を数多く輸入して日本で販売していたことを併せ考慮すれば，被告Ｂが韓国高麗書林と共謀して無断複製物を製作したか，少なくともその幇助をした疑いが相当あるといわざるを得ない。
他方，日本で発行された書籍の無断複製は，必ずしも被告Ｂの助けがなくても，日本の書籍を１部入手すれば可能なことであり，事実，夏の書房「北朝鮮の極秘文書」は韓国内に存在し，現にＤがこれを借り出していることからすると，被告「特高警察関係資料集成」を始めとする被告書籍の無断複製につき，原告高麗書林が共謀又は幇助していたとまで認定することはできない。」
(3)上記のとおり認定した，被告ＢとＤの身分関係，Ｄによる高麗図書貿易創業の経緯とその後の被告高麗書林との取引関係，韓国高麗書林による不二出版書籍無断複製本の発行に先立ち，これと近接した時期に被告高麗書林が不二出版書籍を購入していること，被告高麗書林が不二出版社ら５社から韓国高麗書林の海賊版の販売について抗議を受け，不二出版社との裁判でも一部敗訴していること，被告高麗書林は原告から韓国書籍が原告書籍の海賊版であることを示唆された後も韓国高麗書林の販売を続けていることなどに照らすと，当時被告高麗書林の代表取締役であった被告Ｂが，韓国書籍の製作について韓国高麗書林と共謀し又は韓国高麗書林を幇助したとの疑いがあることは否定できない。しかしながら，他方で，被告らは原告の前記主張を否認し，被告Ｂ及び被告Ｃもこれに沿う供述（乙４５，４６の陳述書を含む。）をする。また，原告の前記主張を裏付ける直接証拠は存在せず，かえって，証拠（乙３１，３２，３５の１～８，乙４３，４５，４６，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）によれば，被告高麗書林は，平成６年に韓国統計書籍センターとの間で日韓両国間の出版物輸出入事業に関する業務提携契約を締結し，同契約は平成１７年ころまで存続したこと，Ｄは，韓国書籍が出版される前の平成１０年４月にソウル市所在の統一部北韓資料センターから原告書籍の貸出しを受けていることが認められる。これらの事実に加えて，日本で発行された書籍の無断複製本を韓国で製作するに当たっては，日本の書籍の存在及びその内容を知り，複製用に書籍を入手する必要があるものの，このような情報及び書籍の入手等の作業は，必ずしも被告Ｂの助けがなくても可能であること，韓国書籍解説において，原告書籍解説を改変し原著者等の名前を削る作業も必ずしも被告Ｂでなければできないものではなく，日本語を韓国語に翻訳する能力を有する者であれば特殊な能力がなくても可能であると考えられること，などを併せ考慮すれば，被告らが韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したことについては，これを認めるに足りないというべきである。原告の主張は理由がない。
４本訴争点４（被告らは，韓国書籍が原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることの「情を知って」（著作権法１１３条１項２号），韓国書籍を販売したものか）について
(1)原告は，被告らはＤと共謀して原告書籍に基づき韓国書籍を製作し，これを日本で販売したのであるから，韓国書籍が原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることの「情を知って」（著作権法１１３条１項２号）韓国書籍を販売したものであると主張する。(2)しかしながら，被告らが韓国書籍の製作に関与したことを認めるに足りないことについては，上記３で説示したとおりである。また，本件証拠を精査しても，被告高麗書林が韓国書籍を販売した際に同書籍が原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることを認識していたと認めるに足りる証拠もない。
なお，被告Ｂは，前記３のとおり，原告が平成１４年４月４日に被告高麗書林の店舗を訪れた際，原告に促されて原告書籍と韓国書籍を対照していることが認められるが，①原告が持参したのは原告書籍の上巻だけであり，被告Ｂが上記対照作業を行っていた時間も短かったこと，②原告書籍解説は日本語で書かれ原告書籍各巻の末尾に掲載されているのに対し，韓国書籍解説はハングルで書かれ韓国書籍(1)の冒頭にまとめて掲載されていること，③被告高麗書林は，原告の上記訪問後，少なくとも平成１７年１２月８日に不二出版社ら５社から前記抗議を受けるまでの間，韓国書籍の販売について原告から注意や抗議を受けなかったことなどを考慮すると，被告高麗書林が原告の上記訪問後に韓国書籍を販売した際にも，被告らにおいて同書籍が原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることを認識していと認めるには足りないというべきである。
５本訴争点５（被告らは，韓国書籍を販売することにより，原告書籍に係る原告の著作権（譲渡権）を侵害したか）について
原告が平成１４年４月４日に被告高麗書林の店舗を訪れた経緯及び同店舗における原告と被告Ｂとのやりとりについては，前記認定のとおりである。したがって，被告Ｂは，少なくともその時点で，原告書籍の存在を認識し，かつ，韓国書籍に収録されている資料と原告書籍に収録されている資料の内容及び掲載順序が同様であるとの指摘を受けていたものである。そうすると，被告Ｂないし被告高麗書林は，出版を業として営む者として，原告から原告書籍（全３巻）を借り受けるなどして原告書籍の内容と韓国書籍の内容とを対照すれば，韓国書籍収録文書が原告書籍収録文書を複製したものであること及び韓国書籍解説が原告書籍解説を翻案したものであることを認識し得たにもかかわらず，このような調査を行うことなく，その後も韓国書籍を販売したものであるから，原告の上記訪問後の被告高麗書林による韓国書籍の販売による原告書籍に係る原告の著作権（譲渡権）侵害について，被告高麗書林及び被告Ｂに過失があったというべきである。なお，被告Ｃに過失があったことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告高麗書林及び被告Ｂは，平成１４年４月４日以後の韓国書籍の販売につき，原告の原告書籍に係る譲渡権を侵害したというべきである。
６本訴争点６（消滅時効の成否）について


(1)被告らは，原告は遅くとも，原告が被告高麗書林を訪問し被告Ｂと面談した平成１４年４月４日までに，被告高麗書林による韓国書籍の製作への関与，同書籍の輸入，販売により原告書籍に係る原告の著作権及び著作者人格権が侵害され損害が発生したこと，及びその加害者が被告らであることを知っていたと主張し，同日を起算点とする消滅時効の抗弁を主張する。
しかしながら，被告らが被告高麗書林による平成１４年４月４日以後の韓国書籍の販売について消滅時効を主張するには，原告において被告高麗書林が同日以後も韓国書籍の販売を続けたことを認識していた必要あるところ，これを認めるに足りる証拠はない。なお，原告が被告高麗書林の店舗を訪問した経緯及び同店舗における原告と被告Ｂとのやりとりについては，前記３に認定したとおりであるが，原告において，被告高麗書林が上記訪問の後も漫然と韓国書籍の販売を続けることを認識していたとは認め難く，上記事実は上記判断を左右しない。(2)被告らは，平成１４年８月１日ころを起算点とする消滅時効及び平成１７年７月２３日を起算点とする消滅時効についても主張するが，これらの時点において，原告が，平成１４年４月４日以後に被告高麗書林が韓国書籍   を販売し   たことを   知ってい   たこと   を認める   に足りる   証拠はなく，被告らの主張は理由がない。
７本訴争点７（原告の損害）について
以上のとおり，本件では，被告らについて原告書籍に係る原告の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権の侵害の事実を認めることはできないものの，被告高麗書林が平成１４年４月４日以後に韓国書籍を販売したことによる，原告書籍に係る原告の著作権（譲渡権）の侵害の事実が認められる。そこで，原告の損害について以下検討する。
(1)逸失利益について
ア証拠（甲７２，８０，乙２７の１～１５，乙４６，原告本人，被告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，①原告書籍は，平成８年に初版が５０冊発行され，定価が２６万８０００円（税込）とされたこと，②被告高麗書林は，平成１４年４月４日以後，平成１６年までの間に，韓国書籍（全６冊）を１セット当たり２万円台ないし４万円台の価格で，日本の大学図書館等に対して合計１０セット販売したことが認められる。
イ原告は，原告書籍の販売による原告の利益額は売上げの８０％であり，また，韓国書籍（全６巻）の総発行部数は１００セットを下らないから，韓国書籍の出版，販売による原告の損害の額（著作権法１１４条１項）は，２２５１万２０００円を下らないと主張し，原告本人は，原告書籍の販売による原告の利益額は売上げの半分程度である旨供述する（原告本人）。しかしながら，原告の上記供述については，これを裏付けるに足りる客観的な証拠がなく，その他に，原告書籍の販売による原告の利益額を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の著作権法１１４条１項に基づく請求は理由がない。ウ他方，原告書籍につき譲渡権を有する原告は，被告高麗書林による上記販売行為により譲渡権を侵害されたものであり，これにより，少なくとも原告書籍の譲渡に係る許諾料相当額の損害を被ったと認めるのが相当である。そして，この損害額は，前記認定の被告高麗書林による平成１４年４月４日以後の韓国書籍の販売数，韓国書籍の価格，原告書籍の価格等を考慮すると，合計２７万円（１セット当たり２万７０００円）と認めるのが相当である。
(2)原告の実損の主張について
原告は，被告らの共謀による韓国書籍の出版，販売について原告が韓国で刑事告訴を行い，弁護士費用１００万円及び渡航費用９６万円を支出したとして，同額の損害賠償を求めている。しかしながら，被告らがＤと共謀して韓国書籍を出版，販売したことを認めるに足りないことは，前記３に説示したとおりである。また，証拠（乙２３～２６）によれば，原告は平成２０年１０月に上記告訴を取り消したことが認められる。したがって，被告両名による原告の著作権（譲渡権）侵害行為と原告の上記支出との間に相当因果関係を認めることはできず，原告の主張は理由がない。
(3)慰謝料について
原告は，韓国書籍の出版，販売により原告は精神的苦痛を受けたものであり，これを金銭に評価すると５００万円を下らないと主張する。原告の上記主張は，要するに，被告らによって原告の著作権が侵害されたことによる慰謝料を請求するものと解されるところ，著作権のような財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の損害の賠償だけでは償い難いほどの多大な精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事情があることが必要であると解すべきである。本件では，上記特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。したがって，この点に関する原告の主張は，理由がない。
(4)弁護士費用について
原告は，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているものであり，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は３万円と認められる。
(5)小括
したがって，被告両名は，原告に対し，上記(1)及び(4)の合計額である３０万円及びこれに対する被告高麗書林が韓国書籍を販売した最後の日である平成１６年１２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払う義務がある。
８本訴争点８（被告らの不当利得の有無）について原告は，被告らは法律上の原因なくして韓国書籍を製作，販売したことにより利益を得ており，それにより原告が被った損失（著作権侵害による損害額と同額の３１８７万２０００円）を原告に返還する義務があると主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，韓国書籍の製作，販売により被告らが得た利益やこれにより原告の被った損失の内容が明確でない上，これらの事実を認めるに足りる証拠もない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
９反訴争点１（本件新聞記事及び本件ビラ等は，被告両名の名誉ないし信用を毀損するものか）について
(1)当事者間に争いのない事実及び証拠（乙３０）によれば，本件新聞記事及び本件ビラ等に，別紙「反訴請求の原因」第１項に記載の記事が掲載されていることが認められる。また，証拠（甲８０，原告本人）によれば，原告は，本件ビラ等（ただし，本件名刺を除く。）を各１００部ほど作成し，その大半を，原告の知人である朝鮮史研究会の会員や朝鮮問題の講演の参加者等に配布したことが認められる。


(2)上記認定の本件新聞記事及び本件ビラ等の内容によれば，原告は，本件新聞記事を日刊・大阪日日新聞に掲載し，本件ビラ等を配布することにより，被告両名が韓国高麗書林と共謀ないし共同して韓国において原告書籍の海賊版を製作し，これを日本に輸入して販売しているとの事実や，被告両名が海賊版である「京城日報」の販売や「齋藤實文書」を無断複製して販売したことなどの事実を摘示するものであり，このような記載内容は，書籍・雑誌の輸入販売業者である被告高麗書林及び同社の前代表取締役で現在も会長の名目で同社の仕事を手伝っている被告Ｂの社会的評価を低下させるものであると認められる。
(3)これに対し，原告は，本件新聞記事及び本件ビラ等には被告両名が韓国書籍を販売したと記載されているだけであり，被告両名が韓国書籍を製作したとまでは記載されていないと主張する。
しかしながら，上記認定に係る本件新聞記事及び本件ビラ等の記載には，「高麗書林という日本と韓国にある兄弟会社である。兄が韓国で海賊版を作り，弟が日本で売る。日韓分業の海賊版には日本の著作権法は打つ手なしという。」（本件新聞記事），「この海賊版を製作・販売している高麗書林（日本側代表Ｂ…）」（本件ビラ１），「高麗書林（Ｂ・Ｄ・Ｃ）」（ぼくめつニュース１，同３ないし６の題名），「韓国の高麗書林と日本の高麗書林は互いの連携の下に海賊版を作って金儲けの道に走っている」（本件ビラ４），「高麗書林（Ｂ・Ｄ・Ｃ）らの海賊版」（ぼくめつニュース４），「海賊版常習の高麗書林（Ｂ・Ｃ）」（ぼくめつニュース５），「日韓にまたがる海賊版業者の高麗書林は，日本と韓国に同名の会社を置き，韓国の兄が海賊版を作り，日本の弟がそれを『輸入』と称して持ち込み販売する。日韓双方で法の目をくぐる巧妙な手口といえます。」（ぼくめつニュース５）などの記載が存在する。これらの記載に鑑みると，本件新聞記事及び本件ビラ等に上記(2)認定の事実が摘示されていることは明らかである。
原告は，被告両名が韓国高麗書林と協力していわゆる海賊版を販売していることは本件新聞記事の掲載及び本件ビラ等の配布以前から日本及び韓国において相当知られていたものであるから，本件新聞記事の掲載及び本件ビラ等の配布によって被告両名の名誉ないし信用が新たに毀損されることはないとも主張する。
しかしながら，原告の上記主張を認めるに足りる証拠はなく，これを採用することはできない。
10反訴争点２（本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実は真実か，又は，原告において，本件新聞記事及び本件ビラ等に掲載された事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったか）について(1)原告は，本件新聞記事及び本件ビラ等の内容は真実であり，仮に，本件新聞記事及び本件ビラ等の内容が真実でなかったとしても，原告はその内容が真実であると信ずるについて相当な理由があったと主張し，その根拠として前記第２の３(10)［原告の主張］掲記の事実を挙げる。(2)しかしながら，本件新聞記事及び本件ビラ等には，上記９のとおり，被告両名が韓国高麗書林と共謀ないし共同して韓国において原告書籍の海賊版を製作していることなどの内容が断定的に記載されているところ，これらの事実を認めるに足りる証拠はない（前記３参照）。また，前記３の説示に照らすと，被告両名が韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作した疑いがあることは否定できないものの，原告において被告両名が韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したことを断定的に記載することができるほど，同事実があったと信ずるに足る根拠資料があったと認めるに足る証拠はない。したがって，原告において，被告両名が韓国高麗書林と共謀して韓国書籍を製作したと信ずるについて相当な理由が存在したとまで認めることは困難であるというべきである。また，本件新聞記事及び本件ビラ等に前記９のとおり摘示されているその他の事実についても，原告においてその内容が真実であると信ずるについて相当な理由があったと認めるに足りる証拠はない。
11反訴争点３（被告両名の損害）について
(1)名誉ないし信用毀損による損害
前記認   定に係   る本件   新聞記   事及び   本件ビ   ラ等の   内容や   ，本件新   聞記事の掲   載態様   及び本   件ビラ   等の配   布先，そ   の他本   件に顕   れた一   切の事情を考   慮する   と，被告   高麗書   林が受   けた無   形の損   害及び   被告Ｂ   が受けた精神   的損害   を金銭   的に評   価すれ   ば，それぞれ３０万円とするのが相当である。
(2)弁護士費用
被告両名は，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているものであり，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，それぞれ３万円と認められる。
(3)したがって，原告は，被告両名に対し，それぞれ３３万円（上記(1)及び(2)の合計額）及びこれに対する原告が本件ビラ等を配布したことが認められる最後の日である平成２２年１０月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
12反訴争点４（謝罪広告の要否）について
被告両   名は，本   件新聞   記事の   掲載及   び本件   ビラ等   の頒布   により   ，被告両名の   名誉及   び信用   を毀損   する虚   偽の事   実が日   本中に   広く伝   播，流布   されたも   のであ   り，被告   両名の   名誉及   び信用   を回復   するた   めには   ，金銭的な賠償   に加え   て，日刊・大   阪日日   新聞の   社会面   に謝罪   広告を   行う必   要があると   主張す   る。
しかし   ながら   ，本件新   聞記事   及び本   件ビラ   等の内   容，態様   等に照   らすと，上記   損害に   対する   賠償金   に付加   して，被   告両名   の主張   する謝   罪文を掲載す   る必要   性はな   いとい   うべき   である   。13よって，原告の本訴請求は主文第１項の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，被告両名の反訴請求は，主文第３項及び第４項の限度で理由があるからこれを認容し，その余の反訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官    阿    部    正    幸
裁判官    山    門          優
裁判官    志    賀          勝


平成２５年１１月１３日判決言渡
平成２４年（行コ）第１４号埋立承認処分取消請求控訴事件
主            文
１原判決を取り消す。
２控訴人らの訴えをいずれも却下する。
３訴訟費用は，第１，２審とも控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)（主位的請求）
山口県知事が平成８年１１月２８日付けで国に対してなした別紙「公有水面埋立承認目録」記載の埋立承認処分を取り消す。
(3)（予備的請求）
山口県知事が平成２０年２月１２日付けで国に対してなした別紙「公有水面埋立承認目録」記載の埋立承認処分を変更した処分を取り消す。(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，山口県岩国市在住の控訴人らが，米海兵隊と海上自衛隊が使用する岩国飛行場（同市α町所在。以下「岩国飛行場」という。）の沖合移設（以下「本件沖合移設」という。）に伴う同町地先の公有水面（以下「本件公有水面」という。）の埋立事業（以下「本件埋立事業」という。）に係る山口県知事による別紙「公有水面埋立承認目録」記載の埋立承認処分（以下「本件承認処分」という。）について，主位的に，本件承認処分は，本件埋立事業においては，当初から基地機能の強化を目論んでいたのに，本件公有水面の埋立承認に係る出願に際し，本件沖合移設の目的が岩国飛行場における安全の確保と航空機騒音の緩和にあると偽ったなどの国の脱法行為を看過してなされたものであるなどと主張して，山口県知事が所属する地方公共団体である被控訴人に対し，本件承認処分の取消しを求め，予備的に，控訴人らが，山口県知事による平成２   ０年２   月１２   日の添   付図書   の変更   承認（   以下「   本件変   更承認   」という。）について，同承認が行政処分に該当することを前提として，本件変更承認に係る添付図書の変更内容は実質的には公有水面埋立法（以下「埋立法」という。）１３条の２が規定する「用途の変更」に該当するにもかかわらず，埋立法所定の用途変更手続（審査）が行われないまま本件変更承認がなされたなどと主張して，被控訴人に対し，本件変更承認の取消しを求める事案である。原審は，本件埋立事業に係る本件公有水面の埋立工事（以下「本件埋立工事」という。）は既に竣功しており，本件埋立事業に係る埋立地（以下「本件埋立地」という。）を海面に回復して原状回復を図ることは社会通念に照らして法律上不可能であり，また，埋立法の建前によれば，国が行う埋立ての場合，埋立承認の効力が消滅しても，国は原状回復義務を負わないとして，本件承認処分及び本件変更承認の各取消しを求める訴えの利益は存しないとして，主位的請求及び予備的請求いずれについても訴えを不適法として却下した。これに対し，原審の判決を不服とする控訴人らが控訴した。２前提事実（当事者間に争いのない事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア控訴人らは，いずれも山口県岩国市に在住する者らであり，防衛施設周辺の生活環境の整備等に関する法律（以下「周辺整備法」という。）にいう第１種区域（騒音値７５ＷＥＣＰＮＬ〔加重等価継続感覚騒音レベル。以下「Ｗ値」という。〕以上。以下，単に「第１種区域」という。）に指定された区域内及びその周辺地域に現に居住する者らである。（甲４）イ被控訴人は，本件公有水面について埋立法上の公有水面埋立承認権限を有する山口県知事が所属する地方公共団体である。
(2)本件埋立事業の概要及び埋立承認出願に係る経緯等岩国飛行場は，岩国市街地の東端部に位置し，錦川下流の今津川と門前川に挟まれた三角州に立地する飛行場で，その北側には工場地，西側には住宅地が広がっている。岩国飛行場は，海上自衛隊が岩国航空基地として使用しているほか，在日米軍が米海兵隊岩国航空基地として使用している。
本件埋   立事業   は本件   沖合移   設に伴   うもの   であり   ，本件   埋立事   業の概要は，国を実施主体として，飛行場の東側に隣接する本件公有水面を埋め立てて滑走路を東側（沖合）へ約１０００メートル移設するというものである。本件沖合移設に関する調査は昭和４８年度以降進められ，防衛施設中央審議会が昭和５７年７月に，滑走路を東側へ約１０００メートル移設する方法が適当との答申を行い，防衛施設庁（当時。以下，官庁名及び官職名については，全て当時のものを記す。）が平成４年８月に本件沖合移設を決定した。（乙１４）
その後，本件埋立事業について，平成６年９月から平成７年８月まで，閣議決定要綱に基づく環境影響評価の手続が執られた。同手続の中で，山口県知事は，本件埋立工事によって，藻場が４１ヘクタール，干潟が４２ヘクタール，それぞれ消失するところ，工法や汚濁防止策に配慮し，残存区域の保全に努めること，藻場については新たな造成や回復に向けての試験・研究をすること，干潟については周辺海域の適地での新たな造成をすること，滑走路の移設によって付近の騒音がどう変わるかの調査をすること，また，自然環境全般をチェックする監視委員会を設置することなどを求める旨の意見書（以下「県知事意見」という。）を提出した。（甲２５の１～３，乙１４）


(3)埋立承認出願，告示縦覧，主務大臣の認可及び本件処分ア以上の経過を経て，国は，埋立法４２条１項に基づき，平成７年９月２２日，山口県知事に対し，同日付けの公有水面埋立承認願書（以下「本件願書」という。）を提出して，本件公有水面の埋立ての承認について出願した（以下「本件承認出願」という。なお，国は，山口県知事に対する本件承認出願の外，岩国港港湾管理者の長である山口県知事に対しても，同様の承認出願手続を行い，埋立ての承認を得ているところ，本件訴訟と直接関連しないため，以後は言及しない。）。本件願書には，「埋立地の用途」については飛行場用地と記載され，「設計の概要」として，埋立地の地盤の高さ，護岸・堤防・岸壁その他これらに類する工作物の種類及び構造，埋立てに関する工事の施行方法が記載され，配置される公共施設は該当がないと記載されている。そして，本件願書に添付された埋立必要理由書（以下「本件埋立理由書」という。）には，「埋立ての必要性」について「本事業は，現飛行場の東側の海面を埋め立てて，そこに滑走路，誘導路，ヘリコプターエプロン，航空灯火，レーダー等の飛行場施設や港湾施設及びそれに伴う各種施設の移設，遊水池，緑地の新設を行うものである。」，「本計画の主となるものは滑走路，誘導路等の移設である。」と記載され，「利用計画」は，「着陸帯，着陸帯付帯緑地，過走帯・過走帯付帯緑地，誘導路敷   」，「   ヘリコ   プター   エプロ   ン，飛   行艇誘   導路，   付帯緑   地敷」   など，全部で１２の区分に分けられていると記載され，「埋立ての規模」は，埋立区域が２１５万４３６３．１５平方メートルであり，埋立区域外も含めた利用計画対象の土地面積は２３７万２９７６．４０平方メートルと記載されている。（甲２，乙１９）
イ本件願書を受理した山口県知事は，埋立法３条１項の規定に基づき，平成７年１０月１３日から同年１１月２日まで，出願事項等を告示縦覧に供するとともに，同項の規定に基づき地元市町村長の意見を徴するなどした上，埋立法４７条１項，埋立法施行令３２条に基づき，建設大臣及び運輸大臣に対し，本件公有水面の埋立承認に係る認可申請を行った。そして，山口県知事は，平成８年１１月２６日，建設大臣及び運輸大臣の各認可を受け，同月２８日，本件埋立事業にかかる本件埋立工事を承認する本件承認処分を行った。（甲１）
建設大臣及び運輸大臣は，上記認可に当たり，環境庁長官の意見を徴したところ，同長官は，各大臣に対し，本件埋立事業は，埋立て等について環境保全上特別な配慮が必要な瀬戸内海海域における事業であることから，①本件埋立事業の実施により，藻場及び干潟が一部消滅することから，専門家の指導，助言を得て，本埋立計画地周辺海域において，最大限，新たに藻場及び干潟の造成に努めるとともに，藻の定着状況及び干潟の形成状況を計画的に監視する等により極力維持に努めること，また，藻場及び干潟が一部消滅することにより，本埋立計画地周辺海域の自浄能力が低下するおそれがあることから，岩国飛行場内における既存汚水処理施設   への高   度処理   の導入   等の環   境対策   を講じ   ること   ，その他，本件埋立事業の実施により，本埋立計画地周辺海域に残存する藻場及び干潟の保全に支障が生じないよう，埋立工事の工法等に配慮するとともに，藻場等の保全状況を計画的に監視し，その結果を踏まえ，適切な措置を講じること，②工事中及び埋立地利用時における環境監視を計画的に実施し，その結果を踏まえ，適切な措置を講じることなどの措置（以下「本件措置」という。）を講じる必要があること，今後，本埋立計画地   に設置   する滑   走路を   使用す   る機種   に変更   が生じ   た場合   におい   ては，本滑走路を使用する機種及びその運用形態が明確になった段階で，今回実施した航空機騒音に係る環境影響評価の予測結果についてレビューを行い，その結果を踏まえ，必要に応じて適切な環境保全上の措置を講じる必要があることを内容とした意見（以下「環境   庁意見」という。）を提出するとともに，当意見に関し講じた環境保全上の措置について環境庁に報告するよう求めた。これを受けて，建設省河川局長は，山口県知事に対し，環境庁意見に十分配慮するよう勧告するなどした。
（甲２６，乙１５）
山口県知事は，本件承認処分に当たり，「願書の添付図書のうち，埋立てに用いる土砂等の採取場所及び採取量を記載した図書，埋立地の用途及び利用計画の概要を表示した図面及び環境保全に関し講じる措置を記載した図書を変更して実施する場合には，山口県知事及び岩国港港湾管理者の長山口県知事の承認を受けること」との事項を含め，計６項目の留意事項（別   紙「留   意事項   」のと   おり。   以下「   本件留   意事項   」という。）を付した。（甲１）
ウ国は，平成２０年１月８日，山口県知事に対し，本件留意事項に基づくものとして，「埋立地の用途及び利用計画の概要を表示した図面」並びに「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」の変更（以下「本件変更」という。）に係る承認を受けたいとして，添付図書の変更承認申請書等を提出した（以下「本件変更承認申請」という。）。本件変更は，主として，①平行誘導路等の配置及び規模の変更，②埋立地の利用に係る大気質及び騒音予測の変更等を内容とするものであり，本件埋立地の用途については飛行場用地のままで，変更の対象ではなかった。（乙３）
エ控訴人らは，平成２０年２月７日，本件訴訟を提訴した。ただし，同提訴時の請求の趣旨は，主位的に本件承認処分の取消しを求め，予備的に山口県知事の本件変更承認申請に係る承認の差止めを求めるというものであり，訴状においては，審査請求を省略した理由として，近日中に山口県知事が本件変更承認申請を承認する可能性があるという事情が挙げられていた。
オ山口県知事は，平成２０年２月１２日，本件留意事項に基づくものとして，本件変更承認申請を承認する旨の本件変更承認を行った（ただし，後述のとおり，本件変更承認の根拠を本件留意事項に基づくものとすることの妥当性について，控訴人らは争っている。）。（乙５）本件変更承認がなされたことを受け，控訴人らは，同月２５日，本件訴訟における請求の趣旨のうち，山口県知事の本件変更承認申請に係る承認の差止めを求める部分について，本件変更承認の取消しを求める旨に変更した。
カ国は，平成２０年５月１４日，山口県知事に対して，埋立法４２条２項に基づき，本件埋立工事についての竣功通知を行った（以下「本件竣功通知」という。）（ただし，本件埋立工事の竣功という事実の有無については，争いがある。）。（乙１）
３争点
（主位的請求関係）
(1)本案前の争点


ア訴えの利益の有無
イ出訴期間経過の有無
ウ原告適格の有無
(2)本案の争点
本件承認処分の違法性
（予備的請求関係）
(1)本案前の争点
ア本件変更承認の処分性の有無
イ訴えの利益の有無
ウ原告適格の有無
(2)本案の争点
本件変更承認の違法性
４争点に対する当事者の主張
（主位的請求関係）
(1)本案前の争点
ア訴えの利益の有無
（控訴人らの主張）
(ア)国が行う埋立てについて規定した埋立法４２条３項が原状回復義務について規定した埋立法３５条を準用していないとしても，国が行う埋立ての場合において埋立承認が取り消されてその効力が消滅したときには，以下のとおり国は原状回復義務を負うから，本件竣功通知後も，本件承認処分について取消しを求める訴えの利益は存する。ａ法治国家の下で法律は国及び国の機関をも拘束するから，法が定めた都道府県知事による埋立承認の性質については，行政主体たる国に対し，特定の公有水面を埋め立てて土地を造成し，竣功通知の日において埋立地の所有権を取得させる権利を設定する行為と解すべきである。
埋立法制定時の通達では，国による埋立ての場合の承認及び竣功通知について，私人による埋立ての場合の免許及び竣功認可の場合に準じて必要な手続を履践すべきこととされていた。そして，私人による埋立ての場合の竣功認可と国による埋立ての場合の竣功通知も，都道府県知事による確認行為という意味で同じである。これらのことからすれば，私人による埋立てと国による埋立ての法構造は同じというべきである。
私人による埋立地の所有権取得は，都道府県知事の埋立免許によって，竣功認可を条件とし，原始取得として生ずる。すなわち，私人については，都道府県知事の免許により公有水面の埋立権が設定されると解される。私人による埋立てと国による埋立ての法構造は同じものとするなら，国についても，都道府県知事の承認により埋立権が設定されると解すべきである。
そうだとすれば，私人の場合と異なって，国が都道府県知事による埋立承認を得る前から本来的に埋立権限を有していると解すべき根拠はなく，国による埋立ての場合も，私人の場合と同様に，埋立承認の効力が消滅すれば土地所有権取得の根拠が失われることになり，その場合，国は原状回復義務を負うと解すべきである。また，国が竣功通知によって届け出た埋立工事の内容を都道府県知事が確認し，それが埋立承認の内容と異なっていれば，当該埋立工事は当然違法であり，原状回復等の措置が執られるべきである。
ｂ海に関する公物管理法は制定されていない。海は，その性質上，代表的な自然公物であり，法定外公共物であって，その管理は公物法一般理論によることになる。公共物については，所有権の国有という思想を排除し，むしろ一般公衆に帰属すべきものという意味で，国有財産の範疇から除外したものである。埋立法１条が公有水面を国の所有に属するものとしていることについても，単に地方公共団体又は私人等の所有に属しないものという意味に解すべきである。そして，地方公共団体の管轄の海域には，当該地方公共団体の自治権に由来する機能が当然に及び，管理権に基づいて条例によって管理すべきものである。
被控訴人は，国が元々所有権者として自然公物である公有水面を排他的に管理している旨を主張するものの，誤りである。ｃ以下のとおり，都道府県知事の埋立承認権が自主的・自律的な判断に基づき行使されるべきものであり，また，都道府県知事は埋立承認後も埋立ての結果について管理権限を有するといえることからすれば，一旦承認した後に基準を満たさないことが判明すれば，都道府県知事において承認を取り消すべきであり，その場合，国は原状回復義務を負うというべきである。
(a)埋立法は大正１０年に成立したものであるから，現在においては，地方自治体に地方自治権を認めた日本国憲法，及び機関委任事務を廃止したいわゆる地方分権一括法に適合する解釈をしなければならない。
埋立法制定当時，国による埋立承認について，都道府県知事に当たる地方長官と判断が相違する事態は想定されておらず，だからこそ，埋立法４２条３項は埋立法３５条を準用しなかったと考えられる。しかし，現在においては，都道府県知事による承認権限の行使は法定受託事務として自主的・自律的になされるべきであり，「免許」と「承認」という用語の相違自体に積極的な意味合いを持たせて解釈すべきでない。
(b)埋立法４２条３項が埋立法４条を準用したことにより，埋立承認に当たって，免許基準と同一の承認基準が採用された。埋立法４条１項３号では，埋立地の用途が環境保全に関する国又は地方公共団体の法律に基づく計画に違背しないことが要件とされている。環境保全に関する国又は地方公共団体の法律に基づく計画となる法令としては環境基本法が存し，同法に基づく公害防止計画は環境大臣が示す基本方針を参酌した上で，都道府県知事が策定する権限を有する。このような都道府県知事が策定する権限を有する公害防止計画に違背しないことが埋立承認の要件とされていることの意義に照らせば，国による埋立ての承認について，都道府県知事が自律的な判断権限を有していることは，明白である。(c)埋立法４２条による埋立法１３条の２の準用により，都道府県知事は，国が行う埋立工事について，埋立地の用途，設計概要の変更の承認の権限を有していることに照らせば，都道府県知事は埋立ての結果についても管理権限を有するといえる。
ｄ国が行う埋立ての場合に埋立法４２条３項が埋立法３５条を準用していないことを根拠として，承認が取り消されたとしても国が原状回復義務を負わないという解釈によれば，国が無承認で埋立てを行ったとしても，原状回復義務を負わないことになる。しかし，このような解釈は，国が行う埋立ての承認基準について，私人が行う埋立ての場合の免許基準と同一の基準を採用した上，判断権限を都道府県知事に付与した埋立法の趣旨を没却するものであり，許されない。ｅ国が行う埋立ての場合に一次的に埋立承認の許否の判断権限を持つ都道府県知事が，その権限を適法に行使せずに違法な埋立てが進められる場合に，訴えの利益が否定されて行政訴訟によって埋立承認を取り消すことができないとなれば，国が行う埋立てをフリーハンドで認めたに等しくなってしまう。


原状回復義務はクリーンハンズという普遍的な法理から導かれる実体規定というべきであるから，埋立法が，国の行う埋立てについて，私人の行う埋立てと別の手続規定を設けて便宜を図っているとしても，原状回復義務を国が負わないと解する合理的根拠はない。すなわち，国が都道府県知事に届け出た内容が，承認を受けた内容と異なれば，その埋立工事は違法な行為であり，クリーンハンズの法理により，原状回復のために必要な措置が執られるべきである。ｆ原状回復義務を定めた埋立法３５条は，上記ａ～ｃで述べた趣旨に基づいて実体的な義務を定めた規定であって，法治主義に照らせば，特例としての適用除外規定がない限り，当然に行政主体としての国の機関をも拘束する規定と解すべきである。すなわち，埋立法３５条は確認規定にすぎず，同条の存在によって初めて生じる義務ではない。(イ)本件埋立工事は，以下のとおり，本件竣功通知時点において，竣功していなかった。
ａ本件埋立工事が竣功したといえるためには，本件願書及び同添付図面どおりの工事が完成していること，並びに県知事意見及び本件留意事項の記載内容についても完了していることが必要である。ｂしかし，本件竣功通知後の時点においても，埋立自体が完了していない水面が残存していた上，地盤改良工事が至るところで実施されており，埋立地として完工したというには程遠い状況であった。また，本件承認出願の際には，本件埋立地の用途，利用計画の概要も示している。滑走路や誘導路の建設工事は利用計画の概要に含まれるから，埋立法４２条２項の「埋立に関する工事」に当たるといえる。しかし，現在までのところ，本件埋立地上に設置される西側の平行誘導路，北側の東西誘導路，パブリック・アクセスロードの建設が完了していない。
ｃ県知事意見の内容に加え，環境庁意見の中で本件措置について言及されていることに照らせば，本件埋立工事が竣功したというためには，藻場・干潟の回復措置が完成することが必要というべきである。しかし，現在までのところ，藻場・干潟の回復措置は完全には履行されていない。
ｄ県知事意見では，滑走路の移設によって付近の騒音がどう変わるか調査することを求めているにもかかわらず，十分な調査がされていない。
また，環境庁意見では，滑走路を使用する機種が変化した場合は，航空機騒音に係る環境影響評価の予測結果についてレビューを行うことが求められているところ，平成２２年５月に新滑走路の運用が開始されてから，厚木飛行場からの空母艦載機移駐により滑走路を使用する機種が変化することは明らかである。そして，実際に付近の騒音が変化しているという現状があるから，竣功したというためには，付近の騒音について改めて調査する必要がある。
ｅ山口県知事は，本件承認処分に当たり本件留意事項を付しており，このような留意事項を付す権限を持つにもかかわらず，本件承認処分に当たって厳正な審査を行っていない。また，本件竣功通知について，本件埋立地が本件埋立事業の目的に沿った用途であるか，利用計画に沿っているかについて，厳正に審査する権限があるにもかかわらず，行っていない。
(ウ)本件埋立工事の原状回復の可能性
仮に本件埋立工事が竣功しているとしても，以下のとおり，本件埋立地を海面に回復して原状回復を図ることが法律上不可能とはいえない。ａ本件埋立地を海面に回復することは，物理的に全く不可能とまでいえないし，社会通念に照らし原状回復が不可能といえるか否かは，係争処分の適否，被害の程度及び原状回復による影響の大小についての一定の判断が不可欠であり，本案審理が前提とならざるを得ないのであって，訴えの利益を否定すべきでない。
ｂ原状回復の現実的可能性が少ないとしても，事情判決をなすか否かにおいて考慮される事柄にすぎず，訴えの利益に消長を来す事柄ではない。
ｃ平成１７年以降明らかになった米軍基地再編の一環として，厚木基地から岩国基地に空母艦載機部隊が移駐することが計画されて本件変更承認がなされたなどの事情変更を踏まえ，再度環境悪化についての再検討を行うべきである。
（被控訴人の主張）
(ア)国が行う埋立てについて規定した埋立法４２条３項が，国以外の者が行う埋立ての場合に埋立免許の効力が消滅したとき免許権者が負担することとなる原状回復義務を規定した埋立法３５条をあえて準用していないことに照らせば，本件承認処分の取消しを求める訴えの利益は，平成２０年５月１４日の本件竣功通知によって消滅したというべきである。
ａ(a)私人が行う埋立ての場合には，都道府県知事の埋立ての免許により免許を受けた者に埋立権が設定される。これに対し，国が行う埋立ての場合には，国は本来，公有水面を直接排他的に支配し管理する権能を有しており，都道府県知事の承認の効力がなくなっても，国はこの支配権に基づき，公有水面について適法に埋立てをなし得るのであり，都道府県知事の埋立承認によって国の埋立権が設定されるわけではない。
(b)埋立法４２条１項により国が行う埋立ての場合に都道府県知事の承認権限を認める一方で，国が行う埋立ての場合に埋立工事が竣功したときについては，法の建前上，都道府県知事は国からの竣功通知を受領すること以外に権限行使の機会がなく，竣功したか否かの判断を国に任せている。国が行う埋立ての場合，埋立法１３条，３２条及び３３条が準用されていないことからも明らかなとおり，承認以後において都道府県知事による法的統制はないのであって，１段階限りの行政行為である。これは，私人が行う埋立ての場合に，免許と竣功認可という２段階の行政行為によって法的統制がなされ，その前後においても埋立ての過程に応じて都道府県知事の監督権限が及ぶこと（埋立法３２条～３６条）と比べ，明らかに異なっている。
これらのことからすれば，埋立法４２条１項により国が行う埋立ての場合に都道府県知事の承認が必要とされる趣旨は，国が本来公有水面を直接排他的に支配し管理する権能を有していることを前提としつつ，ただし，国が行う埋立工事が公有水面の管理上何らかの支障を生ずるものであるか否かについては都道府県知事の判断に任せたことにあると解され，私人が行う埋立ての場合のように都道府県知事の埋立承認によって国の埋立権が設定されると解すべきではない。
このように埋立承認時と埋立工事竣功時とで都道府県知事の権限の違いがあることについて，埋立法４２条１項についての上記のような解釈によれば矛盾が生じない。すなわち，埋立開始前ないし埋立工事中は，都道府県知事が公有水面の管理上の支障の有無をチェックする必要はあるとしても，埋立工事が竣功した場合にはその必要性すら消滅するため，竣功したか否かの判断を国に任せたものと考えられるのである。
以上によれば，国が行う埋立てについては，竣功通知後に都道府県知事による法的統制が及ぶ余地がなく，原状回復義務を負う余地もない。


ｂ埋立法３５条の原状回復義務は，   公有水面の公共性を回復するために埋立てをした者に課せられる義務である。元々，自然公物である公有水面を排他的に管理している国は，埋立ての状況に応じて然るべき埋立海域の管理をなし得る立場にあるから，原状回復義務を課す必要がない。
原状回復義務の根拠を公物管理権の一作用に求めるとしても，公物管理権の根拠は国の所有権に基づくのであるから，やはり国に原状回復義務を課す必要がないことになる。
そして，竣功後は，国の埋立目的に従った新たな公物管理が始まり，その管理に違法があれば，国民は個別公物管理法に則って，別途争うことができる。この点からも，国に原状回復義務を課す必要は生じない。
(イ)本件埋立工事は，以下のとおり，本件竣功通知時点において，竣功していた。
ａ埋立法４２条２項の「埋立ニ関スル工事竣功シタルトキ」の内容，意義については施行令及び施行規則においても特段の規定が設けられておらず，承認権者の広範な裁量に委ねたものと解される。ただし，上記(ア)ａ(b)で述べたとおり，国が行う埋立てにおいては，承認以後都道府県知事による法的統制がないことからすれば，竣功したか否かの一次的な判断権者は国というべきである。
国においては，「埋立ニ関スル工事竣功シタルトキ」について，埋立工事及び完成の状態が，承認及びこれに付した条件に定める埋立て及びその工事の計画に適合している状態と解している。国が竣功通知をしている以上，国が上記状態にあることを確認したことが推認される。そして，本件埋立地は，飛行場としての供用が開始されている。
ｂ本件埋立工事は，飛行場用地として利用するために，公有水面を埋め立てて土地を造成するものである。本件願書の中の「設計の概要」として記載されない限り，埋立地の用途に従った土地利用に基づく施設や工作物の建築工事は「埋立に関する工事」に含まれない。誘導路等の建設工事は埋立地の用途に従った土地利用に基づく施設や工作物の建築工事であるから，「埋立に関する工事」には当たらないのであり，控訴人らが主張する西側の平行誘導路，北側の東西誘導路，パブリック・アクセスロードの建設が完了していないとしても，本件埋立工事は竣功していたといえる。
ｃ山口県知事が平成８年１１月２８日に防衛施設庁広島防衛施設局長に対して環境庁意見及び県知事意見に基づいて行った要請は，埋立法に基づく権限の行使として行ったものではなく，行政指導として行ったものにすぎない。かかる行政指導を受けて，国は藻場及び干潟の造成を実施しているものの，藻場及び干潟の回復措置は本件埋立工事には含まれないから，造成によって藻場及び干潟の回復にまで至っていないとしても，本件埋立工事は竣功していたといえる。ｄ付近の騒音調査と本件埋立工事の竣功は，全く別の問題である。(ウ)本件埋立工事の原状回復の可能性についての控訴人らの主張は，争う。
イ出訴期間経過の有無
（控訴人らの主張）
本件埋立事業の目的は，周辺の安全確保と航空機騒音の緩和にあった。しかし，本件変更承認によって，本件埋立事業の動機が基地機能を強化して厚木飛行場からの空母艦載機の移駐を可能にすることに変更され，本件埋立地の利用計画も変更された。このため，本件変更承認後は，常駐機数が倍増して発着回数が増え，航空機事故発生の可能性が増大するから，周辺の安全確保は達成できなくなり，また，航空機騒音の緩和も達成できなくなり，その結果，本件承認処分は違法となった。この本件埋立事業の目的の変更は，平成２０年２月１２日に本件変更承認がなされたことにより最終的に確定した。
したがって，出訴期間の制限の起算日は平成２０年２月１２日であるというべきである。
（被控訴人の主張）
行政事件訴訟法１４条２項の「処分の日」とは，行政行為の効果の発生した日と同義であり，これにより相手方の現実の知・不知を問わず，１年の経過によって出訴期間は満了する。本件承認処分がなされたのは平成８年１１月２８日であり，本件訴訟提起日である平成２０年２月７日までには１年以上を経過している。
したがって，主位的請求については出訴期間が経過した。
ウ原告適格の有無
（控訴人らの主張）
(ア)控訴人らは，本件承認処分の相手方に当たらない。このような場合，行政事件訴訟法９条２項によれば，原告適格の有無を判断するに当たり，当   該処分   の根拠   となる   法令の   規定の   文言の   みによ   ること   なく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮する必要があり，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとされている。(イ)本件承認処分の根拠となる法令は埋立法であるところ，埋立法４２条３   項が準   用する   埋立法   ４条１   項２号   ・３号   （以下   「環境   保全条項」という。）は，都道府県知事による承認基準として環境保全に配慮する承認基準を定めていることに照らせば，埋立法は埋立ての実施に伴う環境の保全を第一の目的としていると解される。また，埋立法４２条３項が準用する埋立法３条１項は，承認出願があったときは遅滞なく出願事項等を告示縦覧に供し，地元市町村長の意見を徴するとともに，利害関係人の意見提出権を規定して，もって地元及び周辺住民の意見との調整の機会を付与していることに照らせば，埋立法は埋立地周辺の住民の環境利益を具体的に保護することを目的としているといえる。
(ウ)   埋立法   が埋立   ての実   施に伴   う環境   の保全   を第一   の目的   とし，   また，埋立地周辺の住民の環境利益を具体的に保護することを目的としていることからすれば，かかる目的を共通にする環境基本法，周辺整備法及び環境影響評価法の趣旨及び目的も参酌する必要がある。環境基本法の趣旨及び目的は，相当範囲にわたる騒音，振動等により健康又は生活環境に係る著しい被害が発生するおそれのある地域について，その発生を防止するために総合的な施策を講ずることにあると解すべきである。周辺整備法の趣旨及び目的は，自衛隊等の航空機の離陸   ，着陸   等の頻   繁な実   施によ   り生ず   る音響   に起因   する障   害により，防衛施設周辺地域の住民につき，健康又は生活環境に係る著しい被害が発生することを防止するために具体的な施策を定めることにあると解すべきである。環境影響評価法の趣旨及び目的は，環境影響評価等の手続を通じて公害の防止等に適正な配慮が図られるようにすることにあると解すべきである。


(エ)上記(ウ)で述べた３つの法律の趣旨及び目的を参酌すれば，埋立法の趣旨及び目的には，埋立てやその用途によって，埋立地の周辺地域に居   住する   住民に   健康又   は生活   環境の   被害が   発生す   ること   を防止し，もって健康で文化的な生活を確保し，良好な生活環境を保全することが含まれるというべきである。
(オ)埋立地の用途を飛行場用地とする本件承認処分が法に違反してなされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度についてみると，埋立地周辺の一定範囲に居住する住民のみが埋立地の用途に起因する騒音，振動等による被害を直接的に受けることになるのであって，このような被害を反復継続して受けた場合，健康や生活環境にかかる著しい被害に至りかねないものであり，このような著しい被害を受けないという具体的利益は，一般的公益に吸収解消されることが困難なものである。
(カ)   以上の   とおり   ，埋立   法の規   定の文   言の外   ，埋立   法の趣   旨及び   目的，関連法令の趣旨及び目的，本件承認処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮すれば，飛行場用地を埋立地の用途とする埋立事業の実施に起因して，騒音，振動等による健康や生活環境にかかる著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は，本件承認処分の取消しを求める適格を有するというべきである。
(キ)控訴人らは，第１種区域に指定された区域内及びその周辺地域に現に居住している者らである。また，控訴人らは，環境影響評価書の準備書の縦覧，住民説明会の開催，及び意見書の提出などの機会を与えられ   るべき   関係地   域の関   係住民   に含ま   れるも   のと取   り扱わ   れている。これらに照らせば，控訴人らは，飛行場用地を埋立地の用途とする埋立事業の実施に起因して，騒音，振動等による健康や生活環境にかかる著しい被害を直接的に受けるおそれのある者といえ，原告適格を有するといえる。
（被控訴人の主張）
(ア)環境保全条項は，環境保全の具体的基準を明示していない。したがって，これらの規定が控訴人らのような埋立地周辺の住民の環境利益を具体的に保護することを目的としているとは解し難い。すなわち，埋立法４   条１項   ２号が   規定す   る環境   保全に   関する   基準は，埋立てそのものに特有の配慮事項として，環境問題及び災害問題につき一般的・公益的な見地から，現況及び影響を的確に把握した上でこれ   に対す   る措置   を適正   に講ず   ること   を免許   基準と   したも   のであり，一定水準以上の環境・安全性を確保するという行政目的達成のための一般的・抽象的基準にすぎない。また，同項３号は埋立地の用途と土地利用又は環境保全に関する国または地方公共団体の法律に基づく計画との整合性を要求しているところ，同号により遵守を求められる環境基本法上の環境基準や公害防止計画等の許容基準は，人の健康を保護し生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準であって，行政の努力目標を示す指標にすぎない。さらに，埋立法３条は行政の正当性を担保するため国民の行政参加の一環として利害関係人の意見等を反映させるものであるところ，提出された意見書の取扱いについては何ら明文による規律がなされていない上，免許権者が同意見に直ちに拘束されるものでも，意見に対して回答すべき法律上の義務を負うものでもない。
そうすると，これらの規定は専ら一般的な公益を保護する趣旨のものと解するのが相当であり，周辺住民の有する健康や生活環境上の利益を，一般的公益の中に吸収解消されない個別的利益として具体的に保護すべきものとする趣旨を含むものと解することはできない。(イ)そして，他に，埋立法の趣旨・目的，控訴人らの指摘にかかる関連法令の趣旨及び目的，本件承認処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮すれば，周辺住民等の健康や生活環境上の利益を個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むと解することのできる理由は見当たらない。
(ウ)控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ以外の控訴人らは，第１種区域に指定された区域内に居住するものの，上記４名の控訴人らは同区域内に居住していない。
(2)本案の争点－本件承認処分の違法性
（控訴人らの主張）
ア本件埋立事業は，表向きには岩国飛行場周辺における安全の確保と航空機騒音の緩和を目的として計画・実行されてきたところ，国は当初から基地機能の強化を目論んでいた。本件承認処分は，国のこのような意図を看過してなされたものであるから，取り消されるべきである。イ本件埋立事業が表向きには岩国飛行場周辺における安全の確保と航空機騒音の緩和を目的として計画・実行されてきたことは，本件埋立理由書において明記されている。すなわち，新滑走路の配置計画について，周辺地域や航空機の安全性の確保及び周辺地域の騒音軽減という観点から複数の案が比較検討された結果，「周辺地域の騒音も７５Ｗ値以上の範囲が市街地より概ね外れる」等の理由から，滑走路の東側の海面を埋め立てて新滑走路を並行に移設する案を採用した旨記述されている。ウしかし，平成１８年５月１日に発表された日米安全保障協議委員会による「再編実施のための日米のロードマップ」（以下「ロードマップ」という。）によれば，スーパーホーネット等の５７機に加え，新たにＣ－２輸送機２機の合計５９機の空母艦載機を平成２６年までに厚木基地から岩国飛行場に移駐させること等が表明され，同月３０日にはこれらが閣議決定されて基地機能の強化が図られたところ，このような基地機能の強化は，実は本件沖合移設の決定当初から目論まれていたものである。
すなわち，防衛施設庁と山口県，岩国市との間では，平成４年６月１８日，   岩国飛   行場に   おける   将来の   ＮＬＰ   （米空   母艦載   機夜間   離着陸   訓練）受入れについて，「ＮＬＰについては，将来とも受け入れてもらえることを前提に，今回の照会内容には含めず。」（防衛施設庁），「今回の照会内容に含めないことは評価。なお，ＮＬＰについては，将来とも受け入れざるを得ないと思料。」（山口県・岩国市）とのやり取りがなされていたところ，このことは長年，市民に公にされることなく隠蔽されてきた。そして，このような「密約」ともいうべき対応がなされたのは，本件埋立事業がＮＬＰの受入れを前提とするものであることが市民に知られるところとなれば，同事業が，実際には将来，在日米軍の移駐の受け皿として岩国飛行場の機能を拡張するものであるという目的が露見しかねないと懸念されたがためにほかならない。
エ以上のとおり，当初から，国は，本件沖合移設後の岩国飛行場が，厚木飛行場の空母艦載機とＮＬＰの受入先（受け皿）となることを見込んでいたにもかかわらず，これを秘匿したまま，岩国市民の安全の確保と航空機騒音の緩和のためであると偽って本件沖合移設に伴う本件埋立事業の出願をし，本件承認処分を受けたものである。同処分は，このような国の脱法行為を看過してなされたものであるから，取り消されるべきである。
（被控訴人の主張）
争う。
（予備的請求関係）


(1)本案前の争点
ア本件変更承認の処分性の有無
（控訴人らの主張）
(ア)行政処分とは，一般的に，公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することを法律上認められているものをいうと理解されている。ただし，上記内容は処分性の概念の中核部分を記述したものに過ぎず，上記内容を演繹的に適用して問題となる具体的な行為の処分性を決することはできないのであって，国民の権利救済の観点等を重視して判断する必要がある。
(イ)本件変更承認は，以下のとおり，実質的に埋立法４２条３項，１３条の２の「埋立地の用途の変更」の承認に該当し，処分性を有する。環境保全条項を含む承認基準の内容審査に当たっては，埋立地の用途のみならず，埋立ての動機，埋立地の具体的な利用計画をも勘案しなければ審査できない。埋立法１３条の２の「埋立地の用途の変更」の許可に当たっても，環境保全条項を含む承認基準が準用される（埋立法１３条の２第２項，４条１項）から，やはり埋立ての動機，埋立地の具体的な利用計画をも勘案しなければ審査できない。そうすると，「用途の変更」が，願書に記載された「埋立地の用途」に変更があった場合に限られると解釈するのは合目的的ではなく，埋立ての動機や埋立地の具体的な利用計画に重要な変更があった場合についても，埋立法１３条の２第２項所定の手続・審査が求められていると解釈されるべきである。そして，埋立ての動機・埋立地の利用計画につき重要な変更があったか否かは，当該埋立承認の可否判断において，埋立ての動機・埋立地の利用計画が有していた意義等が考慮されるべきである。
本件埋立事業の動機は岩国飛行場周辺における安全の確保と航空機騒音の緩和とされ，重要な意義を有していた。しかし，本件変更承認においては，本件承認処分においては建設が予定されていなかった東側誘導路が新設されることになり，しかも同誘導路には，艦載機等の尾部のフックを引っ掛けて航空機を制動するアレスティング・ギア（拘束制動装置）が設置されることになっていた。これにより，本件埋立地に移設した後の岩国飛行場においては，２機の戦闘機が同時に離発着できることになる。この結果，厚木飛行場から岩国飛行場への空母艦載機の移駐が可能となり，常駐機数も倍増することになる。このような基地機能強化に伴い，航空機事故発生の可能性が増大し，また，航空機騒音が増加することは明らかである。
したがって，本件変更承認により，岩国飛行場周辺における安全の確保と航空機騒音の緩和という当初の埋立ての動機は，空母艦載機等の移駐を可能にする基地機能強化という動機に変更されたといえ，この変更は重大である。よって，本件変更承認は，実質的に埋立法４２条３項ただし書で準用される埋立法１３条の２の「埋立地の用途の変更」の承認に当たるといえる。
(ウ)仮に，本件変更承認が埋立法４２条３項ただし書で準用される埋立法１３条の２の「埋立地の用途の変更」の承認に該当せず，本件留意事項に基づくものであったとしても，本件留意事項に基づく承認が山口県知事によってなされなければ，国が本件変更に基づく工事を適法に行うことはできない。すなわち，本件留意事項に基づく本件変更承認は，国に対し，変更内容に沿った工事を適法に実施させ得るという法的効果を直接もたらすものといえ，上記(ア)の処分性の要件を満たす。(エ)本件変更承認は，厚木飛行場からの空母艦載機の移駐に伴う長大な東側誘導路の新設等をその内容とするものであるから，岩国飛行場の周辺住民に対し，現状以上の騒音や大気汚染，航空機の墜落の危険性を受忍させるものである。上記(ア)のとおり，処分性の判断について国民の権利救済の観点等を重視して判断する必要があることに照らせば，本件変更承認は，周辺住民との関係において，公権力の行使に該当し，処分性の要件を満たすというべきである。
（被控訴人の主張）
(ア)本件変更承認は，埋立法４２条３項，１３条の２の「埋立地の用途の変更」の承認に該当しない。
すなわち，同条によれば，「埋立地の用途」又は「設計の概要」に係る変更には都道府県知事の承認が必要とされているところ，本件埋立地の用途は「飛行場用地」のままであり，この点について本件変更承認の中で変更されていない。また，設計の概要は，埋立法２条２項４号のとおり，申請に当たり願書に記載する必要がある事項であり，埋立法施行規則１１条，１６条，別表様式第一によると，「埋立地の地盤の高さ」「護岸，堤防，岸壁その他これらに類する工作物の種類及び構造」「埋立てに関する工事の施行方法」及び「公共施設の配置及び規模の概要」であるところ，これらについても変更されていない。
(イ)本件変更承認は，山口県知事が本件承認処分の際に付した本件留意事項（前提事実(3)イ）に基づくものであるところ，本件留意事項は，以下のとおり，相手方である国に対して，行政庁の優越的な意思発動の結果を受忍させる一般的拘束を課するものといえない。
ａ本件留意事項は，埋立法施行令６条に基づき，附款として法令外の権限を認めたものでしかない。そして，国がなす埋立ての場合，埋立てに関する法令により免許処分に付された条件に違反したときの権限について定めた埋立法３２条が準用されていないため，国が本件留意事項に違反したとしても，山口県知事は国に対し何らの制裁措置も取り得ず，その外の埋立法の規定を見ても，本件留意事項によって都道府県知事が国に対し何らかの設権又は禁止の効果を与えることができる旨の規定はない。
ｂ埋立法施行令６条は，都道府県知事が行政処分を行うに当たり法律規定事項以外の条件を付することを認めているところ，どのような場合にどのような条件を付すべきかについては，都道府県知事の自由裁量に委ねている。このような自由裁量に基づいて本件留意事項が定められていることは，本件留意事項に基づく承認の拘束力の弱さを裏付けるものである。
ｃ   本件留   意事項   は，１   項で「   届け出   ること   」，２   項で「   掲げる   こと」，   ３項で   「維持   修繕及   び災害   復旧は   国の責   任にお   いて行   うこと」，４項で「設置すること」，５項で「承認を受けること」，６項で「報告   するこ   と」「応じ   ること   」という   負担を課   している   。しかし，５項も，１～４項及び６項と同一階層の規範であるから，効果も同一階層のものにすぎないのであって，５項を含め，いずれの留意事項も直接国の地位に変動を与えることにはならない。
ｄ以上のとおり，本件留意事項に基づく承認がなされなかった場合の不服申立制度も設けられていないこと，本件変更承認は，その効果としても極めて拘束力の弱く，承認の相手方である国の地位に直接的な変更をもたらさない効力しか有さないことに照らせば，処分性の要件を満たさない。
イ訴えの利益の有無
（控訴人らの主張）


主位的請求関係の訴えの利益の有無についての主張（上記４(1)ア）と同じ。
（被控訴人の主張）
主位的請求関係の訴えの利益の有無についての主張（上記４(1)ア）と同じ。
ウ原告適格の有無
（控訴人らの主張）
(ア)主位的請求関係の原告適格の有無についての主張（上記４(1)ウ）と同じ。
(イ)本件願書に添付された本件埋立理由書では，本件埋立事業によって滑走路を１０００メートル海上へ移動した場合，岩国市内の市街地から７５Ｗ値以上の区域がほとんどなくなり，周辺住民が被る航空機騒音による障害が大幅に軽減されるはずであった。すなわち，控訴人らは，本来，本件承認処分により騒音及び公害の軽減を享受できる具体的利益を有していたにもかかわらず，本件変更承認によりかかる具体的利益を失うことになるから，控訴人らは，本件変更承認の取消しを求める予備的請求について原告適格を有する。
（被控訴人の主張）
主位的請求関係の原告適格の有無についての主張（上記４(1)ウ   ）と同じ。
(2)本案の争点－本件変更承認の違法性
（控訴人らの主張）
本件変更承認は，上記(1)ア（控訴人らの主張）(イ)で述べたとおり，実質的には埋立法４２条３項ただし書が準用する埋立法１３条の２の「埋立地の用途の変更」の承認に当たるものであるにもかかわらず，本件変更承認に際しては，関係図書等の告示縦覧，地元市町村長の意見聴取，内容審査などの埋立法１３条の２第２項所定の手続が履践されていない。また，瀬戸内海環境保全特別措置法１３条が，関係府県知事に対し，埋立承認に当たり瀬戸内海の特殊性につき十分配慮することを要求している趣旨に照らせば，周辺地域への環境影響評価を改めて実施検証するのでなければ，本件変更承認申請に対する内容を審査し，判断することは不可能だったにもかかわらず，再度の環境影響評価は実施されていない。したがって，本件変更承認は違法である。
（被控訴人の主張）
争う。
本件変更承認については上記(1)ア（被控訴人の主張）(ア)で述べたとおりであり，その内容は，埋立法４２条３項，１３条の２により都道府県知事の承認を得ることを要する事項に該当しない。
第３当裁判所の判断
１前提事実に証拠（甲１，２，６，９，２２の１・２，２４，２６，２９，３３，５７，乙１～３，５～７，１０の１・２，１１～１６，１９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)岩国飛行場は，岩国市街地の東端部に位置し，錦川下流の今津川と門前川に挟まれた三角州に立地する飛行場で，その北側には特別防災区域（石油及び高圧ガス等の危険性の高い物質が大量に貯蔵され取り扱われており，常に重大な事故が発生する危険性が内蔵されている地域として，石油コンビナート等災害防止法に基づき定められた地域）に指定された石油化学，化学繊維，製紙等の工場群を含む工場地，西側には住宅地が広がっている。岩国飛行場の北側には上記特別防災区域があるために，万一の航空機墜落等の場合には重大な事故となる可能性があり，また，離陸した航空機は上記特別防災区域の上空を避けて飛行するため，離陸後１マイル以内での旋回を余儀なくされ，飛行場の運用上及び安全の確保上大きな制約を受けていた。また，航空機から発生する騒音は，その大きさが自動車，鉄道等，他の交通騒音とは比較にならないほど大きいこと，１機の運航でも広範囲の飛行場周辺住民に影響を与えていること，他の騒音と比べて，騒音の継続時間が数秒から数十秒程度と短く，間欠的かつ瞬間的な騒音であること等の特徴があるところ，岩国飛行場の西側に位置する住宅地の相当な範囲において，騒音値７０Ｗ値以上となっていた。
(2)このため，昭和４６年以降，山口県及び岩国市は，飛行場周辺の安全の確保及び航空機騒音の障害緩和のため，国に対し，岩国飛行場の沖合移設を要望し，近隣地方自治体が策定した諸計画（第四次県勢振興の長期展望〔山口県，昭和６２年２月策定〕，岩国市総合計画〔岩国市，平成２年３月策定〕，第三次岩国地区広域市町村圏計画〔岩国地区広域市町村圏協議会，平成３年３月策定〕）においても，岩国飛行場の沖合移設早期実現が盛り込まれていた。
(3)国（防衛施設庁）は，前記のような要望を受けて，昭和５７年７月，防衛施設中央審議会に対し「岩国飛行場の将来対策について」諮問したところ，岩国飛行場周辺における安全を確保し，航空機騒音の軽減を図るためには，飛行場の東側の海面を埋め立て，滑走路を約１０００メートル移設する方法が適当である旨の答申を得た。国（防衛施設庁）は，この答申に従い，昭和５８年度から平成２年度にかけて，沖合移設を実施する場合に必要となる環境影響評価に係る基礎調査を実施し，また，昭和６１年度から昭和６３年度にかけて，埋立予定区域の一部において工法試験を実施し，平成元年度以降，沈下量の観測を行うなどした上で，平成４年８月，本件沖合移設を正式決定した。
その後，平成６年９月から平成７年８月まで，閣議決定要綱に基づく環境影響評価の手続が執られ，同手続の中で，山口県知事が県知事意見を提出した。また，同手続の中で，本件沖合移設に伴う航空機騒音予測コンター（Ｗ値が７０の範囲及び同７５の範囲の分布図）が作成された（以下「環境アセス調査のＷ値コンター」という。）。
(4)以上の経過を経て，国は，平成７年９月２２日，山口県知事に対し，   本件承認出願をした。本件承認出願に当たり提出された本件願書に添付された本件埋立理由書には，埋立ての動機及び埋立ての効果について，以下のような記載がなされていた。
ア埋立ての動機
岩国市においては，岩国飛行場が存在することにより，日常生活上，安全上において次のような課題があり，早期に解決することが求められている。
①航空機による騒音
航空機から発生する騒音は，その大きさが自動車，鉄道等，他の交通騒音とは比較にならない程大きいこと，一機の運航でも，広範囲の飛行場周辺住民に影響を与えていること，また，他の騒音と比べて，騒音の継続時間が数秒から数十秒程度と短く，間欠的かつ瞬間的なものであることなどの特徴がある。
②航空機事故の危険性
航空機が北に向けて出発する場合に，出発コースの下には「石油コンビナート等災害防止法」の規定に基づく特別防災区域に指定されている石油化学，化学繊維，製紙等の工場群があり，その上空を避けて飛行するため離陸後ただちに，東側海上に向かって急激な旋回を余儀なくされている。
この工場群に万一の航空機事故が発生した場合には大惨事となる危険性がある。
イ埋立ての効果
現在の飛行場は市街地に近接しているため，航空機騒音による問題をかかえている。


これに対して，飛行経路の改善，民家・学校等の防音工事等の対策がなされているが，沖合に１０００メートル滑走路を移設することにより，現時点の運用形態から予測すると騒音値７５Ｗ値以上の区域が岩国市街地からほとんど外れ，周辺住民にとって航空機騒音の障害が大幅に軽減されることとなる。
また，現在の飛行場周辺の市街地では，航空機からの落下物や航空機の墜落等の危険にさらされており，それらが引き起こす災害が周辺住民の不安要素となっている。沖合に，１０００メートル滑走路を移設することにより，不安要素の解消が図られると共に飛行場周辺住民の安全が確保される。
このように，滑走路の移設は，飛行場周辺住民の安全確保と，騒音障害の緩和を図るために有効な手段となる。
一方，現飛行場は工場地帯の中心部に位置し，工場地帯には石油化学，化学繊維，製紙等の大工場群が林立している。特に，現在の飛行場の北側進入表面下には特別防災区域に指定された工場群があり，常に大惨事の危険にさらされている。また，離発着の障害となるため工場の拡張，増設，新設に際しても制約を受けている。工場立地を希望している岩国市にとって，市勢伸長の根本となる各工場の増設や新規工場の誘致に支障を来すだけでなく，人口の流出等，市政遂行上の損失となっている。このため，滑走路の沖合移設により，工場群が進入表面下から完全に外れ，万一の事故の場合にも，周辺住民と工場群の安全を確保することができる。また，滑走路の沖合移設に伴って工場群上空の制限が緩和され，飛行場周辺の産業，経済発展上の阻害要因を除去するための有効な手段となる。さらに，本件埋立事業は，これまで２０数年の永きにわたり，官民一体となった移設運動を展開してきた地域の要望に応えるものである。(5)本件願書を受理した山口県知事は，埋立法３条１項の規定に基づき，平成７年１０月１３日から同年１１月２日まで，出願事項等を告示縦覧に供するとともに，同項の規定に基づき地元市町村長の意見を徴するなどした上，埋立法４７条１項，埋立法施行令３２条に基づき，建設大臣及び運輸大臣に対し，本件公有水面の埋立承認に係る認可申請を行った。そして，山口県知事は，平成８年１１月２６日，建設大臣及び運輸大臣の各認可を受け，同月２８日，本件埋立事業にかかる本件埋立工事を承認する本件承認処分を行った。
建設大臣及び運輸大臣は，上記認可に当たり，環境庁長官の意見を徴したところ，同長官は，各大臣に対し，本件埋立事業は，埋立て等について環境保   全上特   別な配   慮が必   要な瀬   戸内海   海域に   おける   事業で   あるこ   とから，本件措置を講じる必要があることなどを含む環境庁意見を提出するとともに，当意見に関し講じた環境保全上の措置について環境庁に報告するよう求めた。これを受けて，建設省河川局長は，山口県知事に対し，環境庁意見に十分配慮するよう勧告するなどした。
山口県知事は，本件承認処分に当たり，本件留意事項を付すとともに，同日，防衛施設庁広島防衛施設局長に対し，総合的な環境保全上の見地から，環境庁意見及び県知事意見に十分配慮の上，その達成を図られたい，なお，環境保全に関し講じられた措置及び環境監視結果については，速やかに報告されたい旨を通知した。
(6)国は，平成９年６月，本件公有水面に係る海上工事に着手し，平成１２年２月に南地区の埋立て，平成１５年７月に北地区の埋立て，平成１７年１２月に中央地区の埋立てを開始した。平成１９年５月には，埋立土砂の投入が終了し，同年１１月以降，新滑走路等の舗装工事に着手した。本件埋立事業に使用された埋立土量は，約２０９５万立方メートルであった。(7)日米両国政府は，自衛隊及び米軍の役割・任務・能力並びに在日米軍の兵力構成見直しについて協議を進め，平成１７年１０月２９日，日米安全保障協議委員会による在日米軍再編に係る中間報告（以下「中間報告」という。）が公表された。中間報告は，本件沖合移設完了後，米空母艦載機（５７機）が厚木飛行場から岩国飛行場に移駐されるとし，同飛行場の運用増大による影響を緩和するため，海上自衛隊のＥＰ―３電子訓練機等（１７機）の岩国飛行場から厚木飛行場への移駐等の措置を採ることとしていた。(8)平成１８年５月１日，日米安全保障協議委員会において   ロードマップが承認され，公表された。この中に厚木飛行場から岩国飛行場への空母艦載機の移駐が掲げられており，その具体的内容は，①第５空母航空団の厚木飛行場から岩国飛行場への移駐は，Ｆ／Ａ－１８，ＥＡ－６Ｂ，Ｅ－２Ｃ及びＣ－２航空機から構成され，必要な施設が完成し，訓練空域及び岩国レーダー進入管制空域の調整が行われた後，２０１４年までに完了すること，②厚木飛行場において，海上自衛隊ＥＰ－３，ＯＰ－３，ＵＰ－３飛行隊等の岩国飛行場からの移駐を受け入れること，③ＫＣ－１３０飛行隊は，司令部，整備支援施設及び家族支援施設とともに，岩国飛行場を拠点とし，航空機は，訓練及び運用のため，海上自衛隊鹿屋基地及びグアムに定期的にローテーションで展開すること，④海兵隊ＣＨ－５３Ｄヘリは，第３海兵機動展開部隊の要員が沖縄からグアムに移転する際に，岩国飛行場からグアムに移転すること，などであった。
そして，政府は，平成１８年５月３０日，厚木飛行場から岩国飛行場への空母艦載機の移駐を含む再編関連措置については最終取りまとめに示された実施時期を踏まえつつ，着実に実施していくものとする旨の閣議決定をした。
(9)国（防衛施設庁）は，平成１７年１２月，中間報告における米空母艦載機等の厚木飛行場からの岩国飛行場への移駐が完了した場合の航空機騒音が周辺地域に与える影響を把握するため，岩国飛行場に係る航空機騒音予測コンターを作成した。その作成に当たっては，まず平成２年度の騒音度調査データを基に算出した現状の騒音状況に基づくＷ値コンター（Ｗ値が７０の範囲，同７５の範囲及び同９０の範囲の分布図）を作成し，さらに厚木飛行場からの移駐完了後のＷ値コンター（同上）を作成し，これらを環境アセス調査のＷ値コンター（Ｗ値が７０の範囲及び同７５の範囲の分布図）と比較した。その結果，移駐完了後のＷ値コンターに基づくＷ値７０の範囲及び同７５の範囲は，現状のＷ値コンターに基づくＷ値７０の範囲及び同７５の範囲や環境アセス調査のＷ値コンターに基づくＷ値７０の範囲及び同７５の範囲よりも拡大すると予測された。


国（防衛施設庁）は，平成１８年４月にも，ロードマップにおいてＫＣ－１３０等の岩国飛行場への移駐が定められることを踏まえて，騒音予測コンターの修正を行ったものの，大きな変更はなかった。
(10)国は，平成２０年１月８日，山口県知事に対し，本件留意事項に基づき，本件変更に係る承認を受けたいとして，本件変更承認申請をした。本件変更は，主として，①平行誘導路等の配置及び規模の変更，②埋立地の利用に係る大気質及び騒音予測の変更等を内容とするものであり，その他，既設護岸等撤去工のうち北地区の既設護岸の撤去時期の変更，及び北地区の既設護岸前面の着陸帯，過走帯・過走帯付帯緑地の地盤高の変更も含むものであった。本件変更において，本件埋立地の用途は飛行場用地のままで，変更の対象ではなかった。
本件変更承認申請の申請書には，本件変更に係る経緯，変更後の考え方として，以下のような記載がなされていた。そして，山口県知事は，同年２月１２日，本件留意事項に基づくものとして，本件変更承認をした。
ア変更するに至った経緯
(ア)平行誘導路等の配置及び規模の変更
岩国飛行場の北側進入表面下には，石油コンビナート等災害防止法（昭和５０年法律第８４号）に基づき，石油コンビナート等特別防災区域に指定された工場群があり，航空機は離陸後１マイル以内での旋回を余儀なくされ，同飛行場の運用上及び安全の確保上大きな制約を受けている。また，同飛行場には市街地が近接し，騒音問題が生じている。このため，昭和４６年以降，地元岩国市等から同飛行場周辺における安全の確保と航空機騒音の緩和を図るため，同飛行場の滑走路を沖合移設するよう国に対して強い要望があった。
このような状況から，当局は，同飛行場の運用上，安全上及び騒音上の問題を解決し，米軍の駐留を円滑にするとともに，同飛行場の安定的使用を図るため，滑走路を東側（沖合）へ１０００メートル程度移設する事業を平成５年度から推進し，平成８年度から工事を実施してきたところである。
他方，近年，平成１３年９月１１日の米国におけるテロに代表される国際テロなどの新しい脅威の台頭や，大量破壊兵器（核・生物・化学）の拡散，弾道ミサイル攻撃の危険など，アジア太平洋地域や世界において安全保障環境が変化しており，新たな安全保障環境に対応するための抑止力を維持するとともに，地元負担を軽減する観点から，在日米軍の兵力構成の見直しについて日米間で協議が行われ，平成１８年５月１日の日米安全保障協議委員会（「２＋２」）において「再編実施のための日米のロードマップ」が承認され，平成１８年５月３０日に閣議決定されたところである。
このような空母艦載機の岩国飛行場への移駐等に伴い必要となる施設整備については，日米間で細部を調整した結果，今般，新滑走路東側に整備する誘導路及び誘導路両端に整備する装備機材点検作業エリアについて，施設整備の位置等が確定したことから，「埋立地の用途及び利用計画の概要を表示した図面」の変更を行うものである。(イ)埋立地の利用に係る大気質及び騒音予測の変更等アで述べたとおり，厚木飛行場から岩国飛行場への空母艦載機の移駐等が実施され，航空機の機数及び構成に変化が生じることから，航空機の移駐後の埋立地の利用に係るＮ０ｘ（窒素酸化物）の排出量及び騒音の状況について予測することとした。
イ変更後の考え方
(ア)平行誘導路等の配置及び規模の変更
平行誘導路については，滑走路移設事業において新滑走路の西側に計画していたが，空母艦載機等の移駐後における多数の航空機の安全かつ円滑な運用に資するため，新滑走路東側にも整備するものである。当該誘導路を滑走路東側に整備することにより，離着陸時，特に離陸時の滑走路進入待機における航空機の分散を図り，同飛行場における航空機の円滑な運用と，より一層の安全に寄与しようとするものである。また，東側平行誘導路を設置することにより，住宅地からより隔離した位置での航空機の運用が一部可能となり，離陸前のエンジン調整等による地上音の軽減につながるものと考えている。
装備機材点検作業エリアについては，航空機の離陸前の機材の点検等のため，誘導路両端に整備するものである。
平行誘導路・装備機材点検作業エリアの規模については，これらは着陸帯及び過走帯・過走帯付帯緑地の中に含まれる施設として位置付けられており，着陸帯及び過走帯・過走帯付帯緑地の埋立面積に変更はない。
(イ)埋立地の利用に係る大気質及び騒音予測の変更等大気質については，滑走路移設事業が完成し，空母艦載機等が移駐された場合に航空機数が増加することから，航空機のエンジンから排出されるＮ０ｘ（窒素酸化物）を予測することとする。
また，騒音については，飛行機種及び飛行回数は滑走路移設事業が完了し，空母艦載機等が移駐された場合とし，飛行経路については滑走路移設事業に係る環境影響評価書作成の際に想定したものを用いて，航空機騒音の評価単位であるＷ値を求める方法により，騒音を予測することとする。
なお，空母艦載機等の移駐後の岩国飛行場の飛行経路は，この滑走路移設事業に係る環境影響評価書作成の際に想定したものと同様のものとなる見込みであり，このことは，日米間で確認しているところである。(11)国は，本件変更承認申請以外にも，以下のとおり，埋立法４２条３項，１３条の２第１項又は本件留意事項に基づいて出願事項の変更等の承認申請を行い，いずれも山口県知事の承認を得ているところ，その詳細は下記のとおりである。
ア平成９年１２月２日申請・平成１０年２月１２日承認分根拠規定    埋立法４２条３項，１３条の２第１項主な変更内容遊水池護岸，Ｄ護岸基礎のサンドドレーン工法取り止め
排水渠位置変更
イ平成１０年１１月１８日申請・平成１１年２月１０日承認分根拠規定    埋立法４２条３項，１３条の２第１項
主な変更内容斜路の位置及び構造の変更
埋立面積変更－２万３９５４．９８平方メートル
防波堤の構造変更（地盤改良の追加）
ウ平成１２年１０月２０日申請・同年１１月１０日承認分
根拠規定    本件留意事項
主な変更内容購入土（瀬戸内海沿岸の土砂採取場所）の追加
土砂採取量の変更
５ヘクタールの返還に伴い計画遊水池の一部埋立て
計画遊水池の埋立部の地盤改良の追加
土砂採取量の変更に伴う環境保全に関し講じる措置を記
載した図書の変更
エ平成１４年１０月２日申請・同年１０月１８日承認分根拠規定      埋立法４２条３項，１３条の２第１項
主な変更内容Ｆ護岸の位置変更（セットバック）
埋立面積変更－４０８２．０１平方メートル
北地区遊水池からの排水渠位置変更及び予備排水渠の新設


パブリックアクセスロードの新設
地盤改良工事及び液状化対策範囲の拡大
オ平成１７年２月２１日申請・同年３月１日承認分根拠規定    埋立法４２条３項，１３条の２第１項主な変更内容Ｇ護岸，Ｋ護岸の防潮堤の位置変更及び天端高さの変更
根拠規定    本件留意事項
主な変更内容防潮ゲートの数量追加
浮桟橋の位置，寸法の変更
カ平成１７年１１月１日申請・同年１１月１８日承認分
根拠規定    本件留意事項
主な変更内容弾薬関連施設と駐機場・格納庫等との南北配置入れ替え
連絡誘導路の配置変更
キ平成１８年４月２７日申請・同年５月１５日承認分
根拠規定    本件留意事項
主な変更内容埋立土砂の採取場所の変更
(12)国は，本件公有水面の埋立て開始後，工事の進捗状況に合わせ，山口県知事に対し，平成１５年２月２４日，平成１６年３月５日，同年６月２３日，平成１７年３月２８日，平成１８年３月１０日，平成１９年７月１７日，同年１１月５日，平成２０年３月１４日，計８回に分けて部分竣功通知を行った。
国は，同年５月１４日，山口県知事に対して，埋立法４２条２項に基づく本件竣功通知を行い，国が作成した埋立地の実測平面図及び求積平面図等を提出した。
(13)平成２２年４月１５日，在日米軍に対し，岩国飛行場における新滑走路等の提供が行われ，同年５月２９日，本件埋立地上の新滑走路の運用が開始された。
２主位的請求について
(1)本案前の争点ア（訴えの利益の有無）についてア行政処分の取消訴訟における訴えの利益の有無は，行政処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか否か，行政処分を取り消すことによって回復される法的利益が存在するか否かという観点から検討されるべきであるから，本件において，本件埋立工事の竣功後であったとしても，本件承認処分の効力が消滅することにより，国が原状回復義務を負うのであれば，主位的請求である本件承認処分の取消しを求める訴えの利益はなお存するといえる。
本件埋立工事の規模，構造，本件埋立地の利用状況，原状回復によって予測される社会的，経済的損失等を総合的に勘案した結果，本件埋立工事の原状回復が社会通念に照らして不可能と判断されるとしても，そのことによって直ちに訴えの利益が否定されるものでなく，それらは事情判決を検討するに当たっての考慮要素となるにすぎないというべきである。そこで，本件承認処分の効力が消滅することにより国が原状回復義務を負うか否かについて，検討することとする。
イ埋立法は，１条において，公有水面は国の所有に属する旨を定めた上，２条以下に，国以外の者が行う埋立てについての定めを置くとともに，４２条以下に，国が行う埋立てについて定め，国以外の者が行う埋立ての規定を準用している。
国が行う埋立てについての規定を，国以外の者が行う埋立てについての規定と比較すると，①国以外の者が埋立てを行う場合は都道府県知事の免許を要する（２条１項）のに対し，国が埋立てを行う場合は都道府県知事の承認を要する（４２条１項），②国以外の者が行う埋立工事の竣功後は，遅滞なく都道府県知事に竣功認可を申請し（２２条１項），認可が下りれば遅滞なくその旨を告示し（同条２項），同告示日に埋立免許を受けた者が埋立地の所有権を取得する（２４条１項）のに対し，国が行う埋立工事が竣功したら，当該官庁が直ちに都道府県知事に通知することが規定され（４２条２項），その余の手続は規定されていない，③国以外の者が行う埋立工事については，免許時，竣功認可時に限らず，埋立ての過程に応じて都道府県知事の監督権限が及ぶ旨が規定されている（３２条～３６条）のに対し，国が行う埋立工事については，これらの規定が準用されていない，などの相違が見られる。
そして，国が行う埋立ての場合の原状回復義務については，埋立法３５条１項は，国以外の者が行う埋立てについて，埋立免許の効力が消滅した場合には，免許を受けた者が原状回復義務を負う旨を定めているのに対し，国が行う埋立ての場合の準用条文を定めた埋立法４２条３項は，埋立法３５条１項を準用しておらず，その外に，埋立法に埋立承認の効力が消滅した場合に国が原状回復義務を負うかについて言及した規定は存在しない。
この場合，埋立法は，国が行う埋立てについて，埋立承認の効力が消滅した場合に国が原状回復義務を負うかについては何ら規定していないにとどまり，このことから直ちに，国が原状回復義務を負わないと断ずることは相当ではない。
ウ埋立法では，他方で，国が行う埋立ての承認手続において，国以外の者による免許申請の場合に求められる記載事項及び添付図書についての規定（２条２項，３項）や，免許申請されたときの可否の判断基準（４条）についての規定が準用されており（４２条３項），国が行う埋立てについての承認の判断は，国以外の者についての免許の場合と同じ枠組みないし基準に基づいてなされ，かつ，都道府県知事が国とは異なる独自の立場での裁量に基づき，埋立免許ないし承認の付与を判断するべきものとされている。
また，都道府県知事は，国が行う埋立てを承認した後も，埋立法４２条が準用する埋立法１３条の２により，埋立地の用途，設計概要の変更の承認権限を有している。
これらの規定は，埋立ての主体が国であったとしても，埋立工事として公有水面に何が行われているのか，都道府県知事に現状を把握させ，その上で埋立工事が都道府県知事による公有水面の管理上支障を生ずるものであるか否かを判断させる機会を付与したものと解される。そうだとすれば，国が行う埋立てについての都道府県知事の承認の法的性質については，公有水面を現実に管理する都道府県知事が，埋立事業の実施主体である国に対して，特定の公有水面を埋め立てて土地を造成し，竣功通知の日において当該実施主体に埋立地の所有権を取得させる権利（埋立権）を設定する行為と解するのが相当である。すなわち，埋立法１条は公有水面が国の所有に属する旨を規定するものの，ここでいう国とは，公権力としての行政権限を行使する主体としての国というべきであって，国が行う埋立てについての都道府県知事の承認の名宛人である，埋立事業の実施主体である国とは異なるから，埋立事業の実施主体である国が，埋立法１条の公有水面に対する所有権を有するものと解することはできず，それゆえ，公有水面を現実に管理する都道府県知事の承認により埋立権の設定を受けることで，初めて特定の公有水面の埋立工事を行うことが可能になるというべきである。


ちなみに，都道府県知事による国に対する埋立承認の性質に関連し，埋立法改正について審議された衆議院建設委員会において，「４２条の示しておりますとおり，必ず都道府県知事の承認がなければ，端的に申し上げますと国は埋立てについて権利を設定でき得ないということになるわけですね。…公有水面埋立法でいえば４２条にいうところの手続が必要になってくるわけでありますが，それについても関係府県知事の承認ということがなければならないということをここではっきりお認めになりますね。」という質疑に対し，運輸省港湾局長が「当然のことだと思います。」と答弁を行っている（乙２２）。
以上のとおり解すべきものとすれば，一旦なされた都道府県知事の承認の効力がその後消滅したときは，国は特定の公有水面を埋め立てて土地を造成し，埋立地の所有権を取得する権利を喪失することになり，国によって既に行われた埋立ては法的根拠を失って違法となり，その結果，国は原状回復義務を負うものと解すべきこととなる。
エこれに対し，被控訴人は，①国が行う埋立てと国以外の者が行う埋立てとを比べると上記イの相違点があることを踏まえて，国が行う埋立ての場合は，都道府県知事が埋立承認をした後，法的統制がないといえるとして，このことからすれば，都道府県知事による埋立承認の性質については，国が行う埋立工事が公有水面の管理上何らかの支障を生ずるものであるか否かについて都道府県知事の判断に任せたにすぎず，都道府県知事による埋立承認によって国の埋立権が設定されると解すべきではない旨，及び，②自然公物である公有水面を排他的に管理している国は，元々，埋立ての状況に応じて然るべき埋立海域の管理をなし得るから，埋立法３５条１項本文の原状回復義務を課す必要がない旨を主張する。しかし，埋立法の規定において，国が行う埋立てが埋立権に基づくものであることを否定する規定はない。そして，埋立法の立法者である国が，国は都道府県知事の承認を受けない限り埋立てをなし得ないと定めている以上，都道府県知事の承認がない限り，埋立事業の実施主体である国が公有水面の埋立権を取得する余地はないというべきであるから，被控訴人の上記①の主張は失当である。また，上記ウに判示したところによれば，被控訴人の上記②の主張も採用できない。
オ以上のとおり，埋立法４２条３項が埋立法３５条１項本文を準用していないとしても，国が行う埋立てについて規定した埋立法の趣旨によれば，埋立承認の効力が消滅した場合，国が都道府県知事に対して原状回復義務を負うと解するのが相当である。そして，以上の判示は，埋立工事の竣功後に埋立承認の効力が消滅した場合にも等しく当てはまるといえるから，埋立工事の竣功後に埋立承認の効力が消滅した場合も，国は原状回復義務を負うと解するのが相当である。
これに対し，被控訴人は，国が行う埋立ての場合，竣功後は，その土地について，国の埋立ての目的に従った新たな公物管理が開始され，国民は埋立ての違法等を，別途当然に個別公物管理法に則って争うことができるから，埋立承認の取消請求について訴えの利益を認める必要がない旨を主張する。
しかし，被控訴人がいう個別公物管理法（国有財産法を指すことになると考えられる。）に則って争うことができるのは，埋立てによって生成された土地に関して国が行う処分についてであって，公有水面が同法の適用対象外であることは明らかであり（国有財産法２条１項），土地が生成される前の埋立てに関する処分を同法に基づく処分と見る余地はない。よって，被控訴人の上記主張は失当である。
カよって，埋立承認の効力が消滅した場合，その時点での竣功の有無にかかわらず，国は原状回復義務を負うと解すべきであるから，本件埋立工事の竣功の有無や原状回復の可能性の有無を検討するまでもなく，本件承認処分の取消しを求める主位的請求について訴えの利益が存するといえる。これに対し，被控訴人は，本件竣功通知によって訴えの利益は消滅する旨を主張する。しかし，既に判示したところによれば，国が行う埋立てについての承認の効力の消滅が，竣功又は竣功通知よりも前か後かによって，国の原状回復義務の有無が直接影響を受けるとするのは相当でなく，竣功又は竣功通知の有無は，埋立法３５条１項ただし書による免除の判断に影響を与えるにすぎないというべきである。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)本案前の争点イ（出訴期間経過の有無）についてア取消訴訟の出訴期間は処分の日から１年と定められている（行政事件訴訟法１４条２項）ところ，本件承認処分の日は平成８年１１月２８日であり（前提事実(3)イ），本件承認処分の取消訴訟が提起されたのは平成２０年２月７日である（同エ）。すなわち，本件の主位的請求は出訴期間経過後に訴訟提起されたものであるから，不適法である。イこれに対し，控訴人らは，本件変更承認によって，本件埋立事業の目的が周辺の安全確保と航空機騒音の緩和から基地機能強化に変更され，本件埋立地の利用計画も変更されたため，周辺の安全確保と航空機騒音の緩和という当初の本件埋立事業の目的が達成できなくなったことにより，本件承認処分が違法になったから，出訴期間の起算日は本件変更承認がなされた平成２０年２月１２日である旨を主張する。
しかし，本件承認処分は，本件変更承認とは別個の行為であるから，仮に，控訴人らが主張するように，本件埋立事業の目的が本件変更承認によって事後的に変更されたといえるとしても，本件変更承認が処分性の要件を満たしている限りにおいて，本件変更承認の取消訴訟を提起できるに止まるというべきであって，本件承認処分の取消訴訟の出訴期間が伸長されるなどとは到底いえない。控訴人らの上記主張は，失当である。
３予備的請求について


(1)本案前の争点ア（本件変更承認の処分性の有無）についてア取消訴訟の対象とされる行政処分とは，公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）。すなわち，行政庁の行為について処分性が認められるためには，当該行政庁の行為が公権力の行使に当たるといえることが必要であって，そのためには，当該行政庁の行為が個人の権利ないし法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するものでなければならないというべきである。また，ここでいう個人の権利ないし法律上の利益は，事実上の利益又はいわゆる反射的利益では足りないというべきである。本件変更承認は，山口県知事によって本件留意事項に基づくものとして行われた（前提事実(3)オ）ところ，本件留意事項は，埋立法施行令３０条によって準用される同施行令６条（「都道府県知事ハ埋立ニ関スル法令ニ規定スルモノノ外埋立ノ免許ニ公益上又ハ利害関係人ノ保護ニ関シ必要ト認ムル条件ヲ附スルコトヲ得」との規定）に基づいて，本件承認処分に付された負担（法令に規定されている義務以外の義務を付加する附款）であると解される。そこで，本件変更承認について上記の処分性の要件を検討するに当たって，本件変更承認の根拠となっている本件留意事項について検討することとする。
イ本件留意事項は，工事の着手の年月日の届出（１項），工事の施工中の標灯の掲示（２項），護岸等の維持・修繕（３項），境界標の設置（４項），工事の進捗状況の報告（６項）とともに，本件願書の添付図書のうち，「埋立てに用いる土砂等の採取場所及び採取量を記載した図書，埋立地の用途及び利用計画の概要を表示した図面及び環境保全に関し講じる措置を記載した図書」の変更について，山口県知事の承認を受けること（５項）を求めている。
ところで，埋立法が，国が行う埋立てにおける「埋立地の用途」の変更については，変更承認を要するものと規定し（埋立法４２条３項，１３条の２第１項），その変更承認に当たっては，環境保全条項に適合することが要件となる旨を規定する（埋立法１３条の２第２項）ことからすれば，上記の本件留意事項５のうち，埋立地の用途の変更及び環境保全に関し講じる措置の変更については，埋立法の上記規定によって規律されるのであって，都道府県知事が留意事項を定めることによって別途規律することは予定されていないと解される。すなわち，本件留意事項５に基づく承認の対象となるのは，埋立地の用途及び環境保全に関し講じる措置の変更の内容そのものではなく，変更された図面・図書の記載が埋立地の用途及び環境保全に関し講じる措置の変更の内容を正確に表示しているかといった，図面・図書の記載自体であるというべきである。
また，本件留意事項５は，埋立地の利用計画の概要を表示した図面の変更についても，都道府県知事による承認の対象とするところ，そもそも埋立法は公有水面の埋立てを規律した法律であって，埋立地の利用について規律する法律ではなく，国が行う埋立てによって形成された埋立地の具体的な利用計画については，埋立地を対象とする個別公物管理法に基づく手続の中で規律されるべきであるから，本件留意事項５は埋立地の利用計画の変更の内容そのものを承認の対象としているのではなく，当該図面によって埋立地の利用計画の変更の内容を正確に表示しているかといった，図面の記載自体を対象としているにすぎないというべきである。ウそうだとすれば，本件留意事項は，埋立地の用途及び利用計画自体を規制したり，埋立地の用途及び利用計画の内容を踏まえて環境保全に関して何らかの義務付けをすることを内容とするものとはいえない（なお，本件留意事項のうち，５項を除く各条項が，いずれも届出等の事実行為にすぎないことも，５項の承認の趣旨を以上のように解すべきことを裏付けるものといえる。）。
加えて，本件留意事項には，本件承認処分の撤回権を留保する旨の規定はない。
さらに，本件留意事項には，留意事項違反があった場合に山口県知事が執りうる手段について何ら定められておらず，国が行う埋立ての場合には，処分に付された条件に違反したときの権限について定めた埋立法３２条も準用されていないから，本件留意事項に違反して，承認を受けるべきにもかかわらず未承認のままで工事が続行されたとしても，山口県知事は国に対し，本件留意事項そのものに基づいて何らの措置も執ることができない。
以上によれば，本件留意事項自体が，事実上の利益又は反射的利益を超えた，個人の権利ないし法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するとはいえず，本件留意事項に基づく承認について処分性を認めることはできないというべきであり，本件変更承認の取消しを求める予備的請求は不適法である。
エこれに対し，控訴人らは，本件留意事項に基づく本件変更承認は，国に対し，変更内容に沿った工事を適法に実施させ得るという法的効果を直接もたらすものといえると主張するものの，上記判示に照らせば，かかる主張は採用できない。
さらに，控訴人らは，本件変更承認は，岩国飛行場の周辺住民に対し，現状以上の騒音や大気汚染，航空機の墜落の危険性を受忍させるものであるから，公権力の行使に当たり，処分性を認めるべきであると主張する。
確かに，騒音については，厚木飛行場から岩国飛行場への米空母艦載機等の移駐完了後のＷ値コンターに基づくＷ値７０の範囲及び同７５の範囲が，現状のＷ値コンターに基づくＷ値７０の範囲及び同７５の範囲や環境アセス調査のＷ値コンターに基づくＷ値７０の範囲及び同７５の範囲よりも拡大すると予測されている（上記１(9)）。しかし，かかる騒音の拡大は，結局，厚木飛行場から岩国飛行場への米空母艦載機等の移駐を直接の原因とするものといわざるを得ず，本件変更承認の内容である平行誘導路等の配置及び規模の変更（上記１(10)）を直接の原因とするものとはいい難いし，大気汚染，航空機の墜落の危険性についても，本件変更承認を直接の原因とするものでないというべきであるから，結局控訴人らの上記主張も失当である。
オなお，控訴人らは，本件変更承認は，埋立ての動機や埋立地の具体的な利用計画に重要な変更があった場合であり，実質的に埋立法４２条３項，１３条の２の埋立地の用途の変更に該当するとして，本件変更承認に処分性を認めるべきであると主張する。
しかし，本件変更承認申請においては，本件埋立地の用途は本件願書と同じく飛行場用地のままであり，本件変更の対象に本件埋立地の用途は含まれていない（前提事実(3)ウ）。


平成２９年１１月３０日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２９年(ネ)第１５７８号商標権侵害差止請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２８年(ワ)第５２４９号）
口頭弁論終結日平成２９年９月１４日
判決
控訴人                  株式会社ロッ   クオン同訴訟代理人弁護士                  川内康雄被控訴   人              ビジネスラリアート株式会社同訴訟代理人弁護士                  木   村   圭二郎同                    松井亮行同訴訟代理人弁理士                  柳野隆生同補佐人弁理士                      大西裕人
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙「ホームページ目録」記載のインターネットホームページに原判決別紙「被告標章目録」記載の標章を付してはならない。３被控訴人は，そのメール配信役務及びプッシュ通知役務の広告及びインターネットホームページに原判決別紙「被告標章目録」記載の標章を付してはならない。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原判決別紙「商標権目録」記載の商標権を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が原判決別紙「被告標章目録」記載の標章をインターネットホームページのサイトで使用する行為が，控訴人の商標権を侵害すると主張して，商標権に基づき，被控訴人の役務に係るホームページ及び広告に同標章を付することの差止めを求めている事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴を申し立てた。
２争いのない事実等
争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，当審における控訴人の主張を後記３に，それに対する被控訴人の反論を後記４にそれぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１及び第２の２，第３（原判決２頁５行目から１１頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)被告サービスにおけるプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，次に述べるとおり，被告サービスの中で独立した固有の価値を有するサービスであるから，本件商標権の侵害の有無は，これらの機能それぞれにおける被告標章の使用状況から判断されなければならない。
アプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，被告サービスの主たる要素であるホームページ作成ASPサービスとは相互に関連がなく，サービスの本質が根本的に異なっている。
イプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の管理画面は，ホームページ作成機能から独立したものになっている。
ウメールマーケティング機能については，ホームページ作成機能とは別に固有の対価を徴収している。プッシュ通知機能については，それのみの価格設定はされていないが，ホームページ作成機能のみのコースでは利用することができず，プッシュ通知機能を含む，より高価なコースを申し込まなければ利用することができないから，ホームページ作成機能からは独立した対価を徴収している。
(2)被告標章は，次のとおり，プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能のために使用されている。
ア被告標章は，原判決別紙「ホームページ目録」記載のプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能を表示するページのタイトル部分に使用されており，その出所を示す機能を果たしている。当該ページは，被告サービスのサイトの他のページを経由することなく直接閲覧することができるから，被告サービスのサイトの他のページとは関係なく，個別にインターネット上に配信され，その出所を示す働きをしている。イ被告サービスのサイト全体に着目するとしても，被控訴人は，被告サービスのトップページ上において，プッシュ通知機能が被告サービスの目玉機能であると積極的に訴求しており，被告サービスのトップページは，プッシュ通知機能の宣伝のための重要な導線として機能している。メールマーケティング機能についても同じであり，「よくある質問」として，メールマーケティング機能を積極的に説明している。
(3)メールマーケティング機能の提供は広告業に該当する。被告サービスの中には，エンドユーザーからの空メールの送信によって広告メールの配信先となるメールアドレスを収集する空メール機能がある。空メールの送信先は，原則として，被告サービスのドメイン名「090.jp」と実質的に同一で，「ロックオン」に由来することが容易に連想できるドメイン名「@090.co.jp」のメールアドレスであり，被控訴人がそのネームサーバを管理している。したがって，被控訴人は，外観上も実態上も自らが主体となってメールアドレスを収集するなどして，広告の配信先を主体的に収集し，そこに広告メールを送信しているのであるから，利用者のために広告行為を行っている。メールマーケティング機能は，このような空メール機能を含む被告サービスの一部として提供されている。
(4)プッシュ通知機能の提供は広告業に該当する。被控訴人は，プッシュ通知の配信先であるアプリケーションを自らの名義と責任において配信しているから，被控訴人自身が広告業を行っている。
４被控訴人の反論
(1)プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能は，次のとおり，被告サービスから独立したサービスではない。
ア被告サービスが社会的に果たしている役割は，インターネットを介して携帯電話用のホームページの作成・運用を支援するためのアプリケーションソフトの提供を行うことであり，付随的な個別の機能を切り離すことはできない。
イ被控訴人は，被告サービスにおいて，プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能を単独では提供していない。
ウプッシュ通知機能は，ホームページ作成画面から利用することができるし，メールマーケティング機能も，ホームページ作成画面の上部にあるタブから移行した画面上で利用することができるから，プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能の管理画面がホームページ作成画面から独立しているとはいえない。
(2)被告標章は被告サービスの全体について使用されている。プッシュ通知機能及びメールマーケティング機能が被告サービスから独立したサービスといえない以上，被告標章がプッシュ通知機能及びメールマーケティング機能に使用されていると解することはできない。(3)メールマーケティング機能の提供が広告業に該当する余地はない。被告サービス中の空メール機能を利用してエンドユーザーのメールアドレスを収集して登録を行っているのは被控訴人の顧客であり，被控訴人は，空メールの送信先のメールアドレスの提供と，空メールが送信されればメールアドレスが自動的に登録されるアプリケーションソフトの提供をしているにすぎない。被控訴人の顧客が収集したエンドユーザーのメールアドレスは，被控訴人の管理するサーバ上にデータとして保存されることとなるが，被控訴人が当該メールアドレスを利用することはなく，被控訴人は，被告サービスの一環としてサーバを管理しているだけである。被控訴人の提供するこのような役務が広告業と解される余地はない。(4)プッシュ通知機能の提供が広告業に該当する余地はない。被控訴人は，ASPサービスのプッシュ通知機能を利用するために必要なスマートフォン用のアプリケーションソフトを作成し，それを被控訴人の顧客がエンドユーザーに提供するために，顧客から委託を受けて，GooglePlayやApp    Storeへの登録業務を代行しているにすぎない。この事業が広告業に該当することはない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告サービスの内容
被控訴人は，原判決別紙「ホームページ目録」記載のホームページを含むウェブサイトを開設し，被告サービスを提供しているが，上記ウェブサイトには，次のページが含まれている。
ア「製品・サービス」のページ