渋柿のガク（蕚calyx）を用いた。乳鉢では潰れず，まずスリーロールミルで潰してから，乳鉢で水と混ぜた。直径は５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，すぐに肉眼的にも明らかに凝集し，直径１００μｍ～２００μｍの凝集塊となり，苦味は１０％となった。
【００４２】
［実施例１６］
渋柿の葉を用いた。乳鉢では潰れず，まずスリーロールミルで潰してから，乳鉢で水と混ぜた。直径は５μｍの細粒であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，すぐに肉眼的にも明らかに凝集し，直径１００μｍの凝集塊となり，苦味は１０％となった。潰さないで，自然の形のままの葉を，５％の水酸化カルシウム懸濁液に漬けておくと，２４時間後に，苦味は１０％となった。
【００４３】
［実施例１７］
渋柿の枝を用いた。乳鉢では潰れず，まずスリーロールミルで潰してから，乳鉢で水と混ぜた。直径は１０～１００μｍの細粒と繊維であった。飽和水酸化カルシウム液に混ぜると，直径３０～２００μｍの凝集塊となり，苦味は１０％となった。潰さないで，自然の形のままの小枝を，５％の水酸化カルシウム懸濁液に漬けておくと，２４時間後に，苦味は１０％となった。
【００４４】
［実施例１８］
乳酸カルシウム，クエン酸カルシウム，塩化カルシウムの，それぞれの５％水溶液や懸濁液に，大黄末とオリーブを漬けてみた。軽度の苦味マスキング作用はあったが，防菌防変性作用は無く，保存により腐敗した。
【００４９】
［実施例２０］オリーブを，５％の水酸化カルシウム懸濁液に漬けると１０日間で，苦味が１０％になった。半分に切ったり，または種を除去したものは，５日間で，苦味が１０％になった。剣山で表面に無数の小さな刺し傷を作り，摂氏１００度で３分間加熱し，５％の水酸化カルシウム懸濁液に２４時間漬けると，苦味が１０％になった。
【００５２】
［実施例２３］
更に，他の食用凝集剤として，エタノール（エチルアルコール）を使った。緑色のオリーブ２００ｍｇに，１ｍｌの無水エタノールを加え，乳鉢ですり潰した。直径１００～２００μｍに凝集したが，苦味は，全く減少しなかった。次に，丸のままの黒色のオリーブを，無水エタノールに５日間漬けたところ，苦味は１０％に減少した。そのまま９カ月間漬け続けたところ，強いアルコールの食感覚はあったが，苦味は１０％のままで，全体としての食感覚は悪くはなかった。・・・
【００５６】
［実施例２６］
・・・［実施例２３］のように，熟した黒のオリーブと違い，未熟な緑のオリーブでは，苦味が身の中心部まで強固に存在する。よって，緑のオリーブを無水アルコールに漬けて５日後でも，まだ８０％の苦味が残った。この時点で，アルコールに，水酸化カルシウムを５（Ｗ／Ｖ）％になるように加えた。２日後に苦味は，２０％に減少した。水酸化カルシウムを加えなかった方は，２日後でも苦味は殆ど変化しなかった。水酸化カルシウムの濃度は，１０％及び２０％でも使えた。２０％では粘性が高くなった。含有水分を減らすためもあり，酸化カルシウムも，５％，１０％及び２０％で使えた。軽度の発熱があった。２０％では粘性が高くなった。
【００５８】
［実施例２８］
１本の苦瓜を３個に切断して，５％の可食凝集剤水酸化カルシウム液に漬けた。苦味は，２日後に３０％，４日後に２０％になった。
【００７９】
水酸化カルシウム処理後に，炭酸ガスを加えると，残存水酸化カルシウムが炭酸カルシウムとなる。炭酸カルシウムは，貝や卵の殻として安定した安全なものである。加える炭酸ガスは，この形にかかわらず，炭酸や重曹や炭酸ナトリウムなどあらゆる炭酸化合物も有効である。よって，これらすべてを炭酸類として，ここでは，包含する。たとえば，請求項３のように。
【００８０】
［実施例４７］
前記炭酸類の重曹を，水酸化カルシウムに混ぜた。当量比の８４．０対７４．１で，それぞれ４．２％と３．７％の懸濁液にした。これにオリーブを漬けると１４時間後に完全に脱渋できた。混合比を変化させると，ｐＨを変化させたり，脱渋の速度を変化させたりできた。
【００８３】
今迄に上げたいずれの可食凝集剤においても，医薬品飲食品を包含する可食物が，丸のままの果実でも，安全に安価に簡単に，常温含水状態でも，その含有成分を破壊変性させずに，長期に防菌的防変性的に，保存できた。よって，今までの，賞味期限の短いオリーブではできなかった，チョコレートボンボンを作ることができた。同様に，ゼリー・飴・キャラメル・大福餅で包んでも良好な菓子，つまりオリーブなどの内包菓子となった。包まれる可食物は，オリーブや苦瓜に限られるものではない。包む可食物も，列挙したこれらに限られるものではない。これらすべても当然に，請求項にある可食物に含まれる。
【００８８】
ここで述べるカルシウムは，狭くカルシウムだけに限るものではなく，広くあらゆるカルシウムを含有する物を包含する。・・・
【００９３】
［実施例５４］
オリーブを，１５％の水酸化カルシウム懸濁液に常温で１ヶ月間漬けた。腐敗変性は無かった。オリーブは固くなった。
【００９４】
凝集とは，広辞苑にあるように，こりかたまってあつまること，である。粒や繊維どうしが集まるという意味だけでなく，粒と繊維が集まったり，繊維の周りに粒がこりかたまってあつまることも含む。丁度，鉄筋とセメントで，鉄筋コンクリートになるように。このように，凝集すると，丈夫になり保存性が良くなることが多い。つまり，凝集剤は，保存剤としても使える。
ク産業上の利用可能性
【００９５】


本発明の，苦味マスキング剤及び方法は，昔からの食材の可食凝集剤を用いることにより，医薬品飲食品を包含する可食物が，微粉末でも，丸のままの果実でも，安全に安価に簡単に，常温含水状態でも長期に防菌的防変性的に，その含有成分を破壊変性させずに，胃腸吸収させて，かつ産業廃棄物を生じないでできるため，苦味成分を有する医薬品や飲食品等の産業で利用が可能である。また，生鮮外国可食物を，大量にでも，安全に安価に簡単に，防疫的に輸出入させることができる。(2)前記第２の２の補正後の特許請求の範囲の記載に前記(1)の記載を総合すると，本願発明は，医薬品飲食品を包含する可食物（【０００８】）の苦味をマスキングする作用を有する可食凝集剤を有効成分とすることを特徴とする苦味マスキング剤（【００１０】）であって，主成分として水酸化カルシウムを選択した発明であるということができる。
３取消事由１（新規性判断の誤り）について
(1)引用文献（甲６）には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項１】ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩またはカリウム塩であるポリフェノール塩。
【請求項２】請求項１記載のポリフェノール塩を含有することを特徴とする食品。【請求項３】水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリで中和したポリフェノール含有植物の抽出物を含有することを特徴とする食品。
【請求項４】飲料，焼き菓子，ガム，キャンディー，チョコレート，グミ，ゼリー，乳製品，即席麺，アイスクリーム，氷菓またはパンである請求項２または３記載の食品。
【請求項５】ポリフェノール含有茶葉の抽出液を水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリで中和して得られる飲料。
【請求項６】ポリフェノールを水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリと反応させてポリフェノール塩とすることを特徴とするポリフェノールの渋味，苦味または収斂味の軽減方法。
【請求項７】ポリフェノール含有植物の抽出物を水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリで中和することを特徴とする，ポリフェノール含有抽出物の渋味，苦味または収斂味の軽減方法。
イ従来の技術
【０００２】
・・・カテキンに代表されるポリフェノールは，茶，カカオなどの様々な植物に含まれ，各地に広く分布する天然化合物であり，抗菌活性，抗酸化活性，抗う食活性，抗ウィルス活性，抗アレルギー活性，α－アミラーゼ阻害活性，血圧上昇抑制作用，血中コレステロール低下作用などの様々な生理活性を有することから，健康食品などへの適用が注目されている。しかしながら，ポリフェノールは渋味，苦味または収斂味（以下，「渋味等」という。）を有する化合物であり，これが多量に含まれた食品を摂取すると，著しい渋味等を感じるという問題があった。このような渋味等を軽減するには，ポリフェノールの持つ前記生理活性を犠牲にして，ポリフェノールの摂取量または食品へのポリフェノールの添加量を減らさなければならなかった。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００３】
・・・本発明の主たる目的は，渋味等が軽減され，しかも高い生理活性効果が得られるポリフェノール塩，食品および飲料を提供することである。本発明の他の目的は，ポリフェノールおよびポリフェノール含有抽出物の渋味等の軽減方法を提供することである。
エ課題を解決するための手段
【０００４】
・・・本発明者らは，上記課題を解決するために鋭意研究を行った結果，ポリフェノールを特定のポリフェノール塩とすることによって，ポリフェノールの渋味等が軽減され，しかも，このポリフェノール塩は，胃内と同等の酸性環境下では元のポリフェノールに戻って本来の生理活性を発揮するという新たな事実を見出し，本発明を完成させるに至った。
【０００５】すなわち，本発明のポリフェノール塩は，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩またはカリウム塩であることを特徴とする。このポリフェノール塩は，渋味等が軽減されているので，多量摂取が可能であり，しかも胃内では元のポリフェノールに戻るので，多量摂取による高い生理活性効果が期待される。また，ポリフェノール塩は，ポリフェノールと比較して，水溶性が向上するので，水溶液とした場合に濁りや沈殿物が生じにくい。このポリフェノール塩は食品添加物，食品素材として好適に使用される。【０００８】本発明における食品には，固形食品，クリーム状ないしジャム状の半流動食品，ゲル状食品，飲料などの他，これらに添加する食品添加物，食品素材なども含むものである。上記食品の具体例としては，飲料，焼き菓子，ガム，キャンディー，チョコレート，グミ，ゼリー，乳製品，即席麺，アイスクリーム，氷菓，パンなどが挙げられる。
【００１０】本発明にかかるポリフェノールの渋味，苦味または収斂味の軽減方法は，ポリフェノールを水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリを用いてポリフェノール塩とすることを特徴とする。
【００１１】本発明にかかるポリフェノール含有抽出物の渋味，苦味または収斂味の軽減方法は，ポリフェノール含有植物の抽出物を水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムおよび水酸化カリウムよりなる群から選ばれるアルカリで中和することを特徴とする。
【００１２】なお，本発明おいて〔判決注・「本発明において」の誤記と認める。〕，「中和する」とは，ｐＨ６．５～７．０，好ましくは６．８～７．０の範囲に調整することをいう。
オ発明の実施の形態
【００１５】ポリフェノールとは，同一ベンゼン環上に２個以上のフェノール性水酸基を持つ化合物のことである。本発明において使用されるポリフェノールとしては，食用として許容されるものが挙げられ，例えばエピカテキン，エピカテキンガレート，エピガロカテキン，エピガロカテキンガレート，カテキン，ガロカテキン，カテキンガレート，ガロカテキンガレート，ロイコアントシアニン，没食子酸，没食子酸塩，エラグ酸等が挙げられ，いずれも渋味等を有する。これらポリフェノールは，合成されたものであってもよいが，後述する植物から抽出単離されたものであってもよい。
【００１６】前記ポリフェノール塩は，ポリフェノールの有するフェノール性水酸基の水素原子がナトリウム，カルシウム，マグネシウムまたはカリウムに置換されたものである。このポリフェノール塩は，ポリフェノール水溶液に水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウムまたは水酸化カリウムを添加しｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整することにより得られる。【００１９】・・・ポリフェノールは植物から抽出単離されたものであってもよい。このようなポリフェノール含有植物としては，例えば茶葉，豆類，果実，根菜類，きのこ類などが挙げられ，具体的には，例えば緑茶葉，ウーロン茶葉，紅茶葉，カカオ豆，リンゴの果実，柿の果実，ジャガイモなどが挙げられる。上記以外でポリフェノールが含まれている植物としてはユーカリ属植物などが挙げられる。ユーカリ属の植物のうち，抽出に供する部分は，特に制限されないが，葉，実，蕾，幹，根等が挙げられ，特に葉が好ましい。


【００２３】・・・本発明の食品は，（１）前記１で得られるポリフェノール塩を食品に添加したもの，（２）前記２で中和処理した抽出物を食品に添加したもの，および（３）ポリフェノールを含有する食品にアルカリを直接添加して中和したものである。
【００２７】（３）ポリフェノールを含有する食品にアルカリを直接添加して中和する場合ポリフェノールを含有する食品に前記水酸化ナトリウムなどのアルカリを添加してｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整すればよい。アルカリは，固体の形態で前記ポリフェノール水溶液に添加してもよいが，好ましくは水溶液で添加するのがよい。得られた食品は，必要に応じて，液状，固形状，クリーム状，ジャム状，ゲル状などの食品形態に加工することができる。これにより渋味等が軽減された食品が得られる。
【００３０】なお，上記ｐＨ調整には，前記アルカリ，重曹，かん水などの他，ビタミンＣなどを使用することができる。また，本発明の食品は，前記（１）～（３）を併用した手段により得ることもできる。
カ実施例
【００３３】実施例２＜緑茶飲料＞容器に緑茶葉１０ｇを入れ，８０℃の水を５００ｇ注いだ。５分後に緑茶葉を濾し取ることにより緑茶抽出液を得た（ｐＨ約６）。この緑茶抽出液を室温まで冷却した後，０．１Ｎの水酸化ナトリウム水溶液を添加してｐＨを７．０に調整することにより緑茶飲料を得た。【００３４】比較例１水酸化ナトリウム水溶液で中和しない他は，実施例２と同様にして緑茶飲料を得た。
【００３５】比較例２容器に実施例２の半分量の緑茶葉（５ｇ）を入れ，水酸化ナトリウム水溶液で中和しない他は，実施例２と同様にして緑茶飲料を得た。【００３６】実施例２，比較例１および比較例２で得られた緑茶飲料を５名の専門パネラーで飲み比べたところ，専門パネラー全員が，比較例１は過剰な渋味があり，比較例１と緑茶葉が同量の実施例２は程良い渋味であり，緑茶葉の量が実施例２の半分である比較例２は実施例２と同程度の程良い渋味であったと回答した。【００４９】試験例２＜ｐＨとポリフェノール構造との関係＞エピガロカテキンガレート（以下，「ＥＧＣｇ」という。）水溶液中におけるＥＧＣｇの構造と水溶液のｐＨとの関係について調べるために，以下の試験を実施した。【００５０】ＥＧＣｇ（純度８０％）１ｇをイオン交換水５００ｍｌに溶解し，ｐＨ４．５のＥＧＣｇ水溶液を得た。このＥＧＣｇ水溶液に０．１Ｎの水酸化ナトリウム水溶液を適量添加することによってｐＨを上げ，ｐＨが５．０，５．９，６．５および７．０のＥＧＣｇ水溶液をそれぞれ得た。ついで，ｐＨ７．０のＥＧＣｇ水溶液の一部を採取し，これに０．１Ｎの塩酸を適量添加することによってｐＨを下げ，ｐＨが６．５，６．０，５．３，３．９，３．０および２．２のＥＧＣｇ水溶液をそれぞれ得た。
【００５１】上記のようにしてｐＨを変化させた１１種類のＥＧＣｇ水溶液のＵＶ吸収スペクトルをそれぞれ測定した。測定には，島津製作所社製のＵＶ２２００Ａを用いた。この測定により得られた各水溶液の吸収スペクトルには，波長２７３ｎｍ付近にピークが生じていた。このピークはフェノール性水酸基の吸収スペクトルである。したがって，このピーク高さを比較することによって，ＥＧＣｇ水溶液中のＥＧＣｇの構造変化を評価することができる。すなわち，ピーク高さが低いほど，フェノール性水酸基の水素原子がナトリウムに置換されていることを示している。【００５２】図１は，波長２７３ｎｍ付近のピーク高さとＥＧＣｇ水溶液のｐＨとの関係を示したグラフである。図１に示すように，水酸化ナトリウム水溶液によりｐＨを４．５から７．０に変化させていく過程（図１中に黒丸でプロット）において，ｐＨ６．０付近からピーク高さが急激に低下している。すなわち，ｐＨ６．０付近からＥＧＣｇ水溶液中のポリフェノール塩（ＥＧＣｇナトリウム塩）が急激に増加して，フェノール性水酸基が急激に減少していることを示している。【００５３】一方，塩酸によりｐＨを７．０から２．２に変化させていく過程（図１中に白三角でプロット）においては，ｐＨ７．０から６．０にかけて急激にピーク高さが高くなっており，その後もｐＨ２．２まで徐々にピーク高さが高くなっている。すなわち，ｐＨが低くなるにつれてフェノール性水酸基が復元され，増加していることがわかる。この場合，ｐＨが６．５まで低下した時点では，フェノール性水酸基の復元率（ｐＨ４．５のＥＧＣｇ水溶液を基準とする。）は３８％に満たないが，ｐＨが２．２まで低下すると復元率は約９２％であった。【図１】ＥＧＣｇ水溶液のＵＶ吸収スペクトルにおける波長２７３ｎｍ付近のピーク高さとＥＧＣｇ水溶液のｐＨとの関係を示したグラフ【００５４】以上の結果より，ＥＧＣｇ水溶液のｐＨが６．５程度の弱酸性環境下ないしｐＨが７．０程度の中性環境下においては，ＥＧＣｇのフェノール性水酸基の水素原子の多くがナトリウムに置換される，すなわち渋味軽減効果が得られるが，これが胃内のような酸性環境下に置かれるとほとんどのフェノール性水酸基が復元される，すなわちポリフェノール本来の生理活性が発揮される状態に復元されることがわかる。
キ発明の効果
【００５５】
・・・本発明のポリフェノール塩は，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩またはカリウム塩であるので，渋味等が軽減されており，多量摂取が可能であり，しかも胃内の酸性下では元のポリフェノールに戻るので，多量摂取による高い生理活性効果が期待され，また，ポリフェノール塩は，ポリフェノールと比較して，水溶性が向上するので，水溶液とした場合に濁りや沈殿物が生じにくいという効果がある。


【００５６】本発明の食品は，ポリフェノールをアルカリで中和したポリフェノール塩を含有しているので，渋味等が軽減されており，該食品に含まれたポリフェノール塩の多量摂取が可能であり，しかも胃内の酸性下では元のポリフェノールに戻るので，多量摂取による高い生理活性効果が期待できるという効果がある。【００５７】本発明の飲料は，ポリフェノール含有抽出液をアルカリで中和しているので，渋味等が軽減されており，ポリフェノール塩の多量摂取が可能であり，しかも胃内の酸性下では元のポリフェノールに戻るので，多量摂取による高い生理活性効果が期待できるという効果がある。
(2)前記(1)の記載によると，引用文献（甲６）記載の引用発明について，次のとおり認められる。
カテキンに代表されるポリフェノールは，茶，カカオなどの様々な植物に含まれ，各地に広く分布する天然化合物であり，抗菌活性，抗酸化活性，抗う食活性，抗ウィルス活性，抗アレルギー活性，α－アミラーゼ阻害活性，血圧上昇抑制作用，血中コレステロール低下作用などの様々な生理活性を有することから，健康食品などへの適用が注目されている。
しかし，ポリフェノールは，渋味，苦味又は収斂味（以下，「渋味等」という。）を有する化合物であり，これが多量に含まれた食品を摂取すると，著しい渋味等を感じるという問題があった。（【０００２】）
そこで，ポリフェノールを特定のポリフェノール塩とすることによって，ポリフェノールの渋味等を軽減させることを目的とし，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩又はカリウム塩としたものである（【０００５】）。そして，ポリフェノールを特定のポリフェノール塩とするために，水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウム及び水酸化カリウムより成る群から選ばれるアルカリを用いてポリフェノール塩とするものである（【００１０】）。特定のポリフェノール塩を含有することを特徴とする食品は，ポリフェノールを含有する食品に水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウム及び水酸化カリウムより成る群から選ばれるアルカリを直接添加して，ｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整してもよい（【００２３】，【００２７】）。以上によると，引用発明は，前記第２の３(2)アのとおり（以下に再掲）であると認められる。
「ポリフェノールを含有する食品に添加してポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する水酸化カルシウム。」
(3)本願発明１の「可食物」は，「医薬品や飲食品など」をいうから（【０００２】），引用発明の「ポリフェノールを含有する食品」は，本願発明１の「可食物」及び「苦い可食物」に相当する。
また，本願発明１の「苦味」とは，「強烈な味を包括的に意味する広義の味であり，狭義の苦味に限定されず，渋味，辛味，不快味，等を包含するものである」と定義されているから（【０００２】），引用発明の「渋味，苦味または収斂味を軽減する」ことは，本願発明１の「苦味をマスキングする」ことに相当する。さらに，本願発明１の「水酸化カルシウム」に特に制限はないから（【００８８】），引用発明の「水酸化カルシウム」は，本願発明１の「水酸化カルシウムを主成分とする」「無塩可溶性可食凝集剤」に相当し，「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分と」する「苦味マスキング剤」に相当する。
(4)そこで，本願発明１と引用発明とを対比すると，前記第２の３(2)イの点（以下に再掲）で一致し，同ウの相違点１～４の点（以下に再掲）において一応相違するものと認められる。
（一致点）
「可食物の苦味をマスキングする作用を有する無塩可溶性可食凝集剤を有効成分とし，前記可食凝集剤は，水酸化カルシウムを主成分とする，苦い可食物の苦味をマスキングするものである苦味マスキング剤。」
（相違点１）
本願発明１は，「凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
（相違点２）
水酸化カルシウムについて，本願発明１は，「凝集奇特作用を有する」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
（相違点３）
本願発明１は，「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
（相違点４）
本願発明１は，マスキングの態様について「奇特強力に」と特定されているのに対し，引用発明は，このような特定がない点。
(5)まず，相違点１について，検討する。
相違点１に係る本願発明１の構成である「凝集作用のないナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は無効であり」という記載は，その前後において，「無塩可溶性可食凝集剤を有効成分」とし，「前記可食凝集剤は，・・・凝集奇特作用を有する水酸化カルシウムを主成分とする」とされていることからすると，無効，すなわち有効成分ではない成分を特定したものであり，ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は，存在してもいなくてもかまわない任意添加成分であることを記載したものであると認められる。
そうすると，本願発明１は，ナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物は存在してもいなくてもかまわないとするのであるから，引用発明がナトリウムやカリウムやマグネシウム等の水酸化物を含むか否かによって，本願発明１と引用発明とが実質的に相違するということはできない。
したがって，相違点１は，実質的な相違点ということはできない。(6)次に，相違点２について，検討する。
相違点２に係る本願発明１の構成である「凝集奇特作用を有する」のうち，「凝集」とは，「こりかたまってあつまること」であり，「粒や繊維どうしが集まるという意味だけでなく，粒と繊維が集まったり，繊維の周りに粒がこりかたまってあつまることも含む」とされており（【００１１】，【００９４】），「凝集・・・作用」とは，本願明細書の実施例のように，各種の細粒を凝集粒や凝集塊とさせる等の作用をいうものと認められる。
また，「奇特」とは，「特にすぐれて珍しいこと。また，心がけや行いがすぐれてほめるべきものであること。殊勝。」（広辞苑第六版）という意味を有するから，「凝集奇特作用」にいう「奇特」とは，他に比べて特に強い作用があることをいうものと認められる。


もっとも，「カルシウム」は，「狭くカルシウムだけに限るものではなく，広くあらゆるカルシウムを含有する物を包含する」とされているところ（【００８８】），本願明細書を参酌しても，水酸化カルシウムの中に，凝集奇特作用を有するものと凝集奇特作用を有しないものとがあることや，水酸化カルシウムのうち凝集奇特作用を有するものの製造方法や入手方法は特に記載されていないから，「凝集奇特作用を有する」という記載は，これに続く「水酸化カルシウム」という物質の特性を指すものであって，「水酸化カルシウム」の範囲を限定するものではないと認められる。なお，原告も，前記第３の２(4)のとおり，「奇特」とは，水酸化カルシウムが水酸化ナトリウム，水酸化カリウム，水酸化マグネシウム等の物質に比べて，特に優れた作用があったことを意味していると主張しており，「凝集奇特作用を有する」という記載は「水酸化カルシウム」という物質の特性を指すものであって，「水酸化カルシウム」の範囲を限定するものではないと解することは，原告の上記主張にも沿うものである。
そうすると，「水酸化カルシウム」の特性である「凝集奇特作用を有する」か否かによって，本願発明１と引用発明とが実質的に相違するということはできないから，相違点２は，実質的な相違点ということはできない。
(7)次に，相違点３について，検討する。
引用文献には，前記(1)のとおり，ポリフェノールを特定のポリフェノール塩とすることによって，ポリフェノールの渋味等を軽減させることを目的として，水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウム及び水酸化カリウムより成る群から選ばれるアルカリを用いて，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩又はカリウム塩とすること，このような特定のポリフェノール塩を含有することを特徴とする食品は，ポリフェノールを含有する食品に上記アルカリを直接添加して，ｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整してもよいことが記載されており，引用発明は，前記(2)のとおり，上記アルカリのうち水酸化カルシウムに係るものである。
ここで，前記(1)の引用文献の記載によると，引用文献において，ｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整することが記載されているのは，ｐＨを変化させたエピガロカテキンガレート（ＥＧＣｇ）水溶液のＵＶ吸収スペクトルを測定して，フェノール性水酸基の吸収スペクトルである波長２７３ｎｍ付近のピーク高さと水溶液のｐＨとの関係を確認したところ，水酸化ナトリウム水溶液によりｐＨを４．５から７．０に変化させていく過程では，ｐＨ６．０付近からＥＧＣｇ水溶液中のポリフェノール塩（ＥＧＣｇナトリウム塩）が急激に増加し，塩酸によりｐＨを７．０から２．２に変化させていく過程では，ｐＨが６．５まで低下しても，ｐＨ４．５のＥＧＣｇ水溶液を基準としたポリフェノール塩からフェノール性水酸基への復元率が３８％に満たないという結果が得られたことから，ＥＧＣｇ水溶液のｐＨが６．５程度の弱酸性環境下～ｐＨが７．０程度の中性環境下では，ＥＧＣｇのフェノール性水酸基の水素原子の多くがナトリウムに置換され，渋味軽減効果が得られることがわかったこと（【００４９】～【００５３】，【図１】）に由来する。そして，【図１】によると，黒丸でプロットされた，水酸化ナトリウム水溶液を添加してｐＨを４．５から７．０に変化させていく過程において，ｐＨ６．０～６．５の間はもちろん，ｐＨ５．０～６．０の間にも，ポリフェノールであるＥＧＣｇのフェノール性水酸基が減少していることを理解することができ，ｐＨ５．０～６．５の間においても，ポリフェノール塩（ＥＧＣｇナトリウム塩）が生成され，ｐＨが中性に近付くにつれてその量が増加することを理解することができる。そうすると，引用発明において，ｐＨを約６．５～７．０，好ましくは約６．８～７．０に調整することは，ポリフェノールを含有する食品に含まれるポリフェノールのフェノール性水酸基の水素原子が，カルシウムに置換されて，ポリフェノールのカルシウム塩の生成を促進し，もって渋味等の軽減効果を増大させるためのものであって，渋味等の軽減効果を得るための必要条件とまではいえず，ｐＨを必ずしも上記範囲に調整しなくても，ポリフェノールを含有する食品に水酸化カルシウムを添加すれば，水酸化カルシウムの添加によりアルカリ方向に変化した，そのｐＨに応じてポリフェノールのカルシウム塩が一定程度生成され，その生成の程度に応じた渋味等の軽減効果が得られることを理解することができる。他方，後記のとおり，相違点４に係る本願発明１の構成である「苦味を奇特強力にマスキングする」の意義が極めて抽象的なものであることからすると，相違点３に係る本願発明１の構成である「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」とは，ｐＨ調節等を行わず，単に混ぜるだけで，苦味をマスキングする効果が得られることをいうものと認められる。そうすると，引用発明も，ｐＨ調節等を行わず，単に混ぜるだけであっても，そのｐＨに応じてポリフェノールのカルシウム塩が一定程度生成され，その生成の程度に応じた渋味等の軽減効果が得られるから，「ｐＨ測定の為に何度も水に溶解が不可欠で，かつ非常に変動しやすいｐＨの調節限定など非常に不安定で手間がかかる面倒な工程をなんら必要とせずに，単に混ぜるだけで有効な」といえるか否かによって，本願発明１と引用発明とが実質的に相違するということはできない。したがって，相違点３は，実質的な相違点ということはできない。(8)次に，相違点４について，検討する。
前記(6)のとおり，「奇特」とは，「特にすぐれて珍しいこと。また，心がけや行いがすぐれてほめるべきものであること。殊勝。」（広辞苑第六版）という意味を有するから，「苦味を奇特強力にマスキングする」とは，苦味をマスキングする，すなわち苦味の軽減効果の程度が他に比べて特に強いことをいうものと認められる。そして，本願の特許請求の範囲の請求項１には，「奇特強力に」と記載されているのみであり，苦味の軽減効果がどの程度に至った状態を「奇特強力に」というのか，定量的な指標は何ら示されておらず，その意義については，極めて抽象的にしか記載されていないというほかない。


そうすると，本願発明１の「苦味を奇特強力にマスキングする」の意義は，極めて抽象的なものであるから，引用発明の「ポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する」程度が「奇特強力に」といえるか否かによって，本願発明１と引用発明とが実質的に相違するということはできない。なお，原告は，前記第３の２(4)のとおり，「奇特」とは，水酸化カルシウムが水酸化ナトリウム，水酸化カリウム，水酸化マグネシウム等の物質に比べて，特に優れた作用があったことを意味していると主張しており，このような原告の主張を前提とすると，引用発明は，水酸化カルシウムによって「ポリフェノールの渋味，苦味または収斂味を軽減する」ものであるから，その程度は，水酸化ナトリウム，水酸化カリウム，水酸化マグネシウム等の物質に比べて，特に優れた作用があるという意味において，「苦味を奇特強力にマスキングする」ものといえるから，やはり本願発明１と引用発明が相違点４によって相違するということはできない。
したがって，相違点４は，実質的な相違点ということはできない。(9)以上によると，本願発明１と引用発明との相違点１～４は，いずれも実質的な相違点ということはできないから，本願発明１は，引用発明である。(10)原告は，本願発明１が有史以前からの強固に不可能な苦味を克服するものであり，学会等で高い評価を受けているのに対し，引用発明は，アルカリ味覚のtastereceptorの閾値範囲を外れて，わずかにあるかないかの調味のレベルであると主張する。
しかし，本願発明１において，苦味の軽減効果の程度について定量的な指標は何ら示されておらず，苦味の軽減効果の程度により，本願発明１と引用発明とを区別することができないことは，前示のとおりである。仮に，本願発明１の技術的意義がオリーブや大黄末の苦味を相当程度軽減することができるなど，従来技術よりも苦味の軽減効果に優れる点にあるとしても，新規性，進歩性判断の基礎となる本願発明１の要旨認定は，本願の特許請求の範囲の請求項１の記載に基づいて行うべきものであり，前示のとおり，請求項１の記載に従来技術よりも苦味の軽減効果に優れる点が極めて抽象的にしか記載されていない以上，そのような点を本願発明１の要旨として認定して，引用発明との相違点とすることはできない。原告の主張は，理由がない。
なお，原告は，本願発明１は，最終的にＣＯ２によって中性にしていると主張する。そのことが本願明細書に記載されている（【００７９】）としても，特許請求の範囲の請求項１には記載されていないから，そのことを本願発明１と引用発明との相違点として考慮することはできない。
(11)原告は，引用発明の実施例は，水酸化ナトリウムと重曹のみであり，水酸化カルシウムは，いろいろなアルカリとして列挙されているうちの一つにすぎないと主張する。
しかし，引用文献には，前記(1)のとおり，ポリフェノールの渋味等の軽減の機序として，ポリフェノールを，水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウム及び水酸化カリウムより成る群から選ばれるアルカリを用いて，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩又はカリウム塩とすることが記載されているとともに，水酸化ナトリウムを用いた実施例により，ポリフェノールの渋味等の軽減効果が得られたことが記載されているから，このような記載に接した当業者は，引用文献に水酸化カルシウムの実施例の記載がなくても，ポリフェノールに水酸化ナトリウムに代えて水酸化カルシウムを添加した場合にも，ポリフェノールがポリフェノールのカルシウム塩となることにより，渋味等の軽減効果が得られるという技術的思想を理解することができる。
したがって，引用文献に水酸化カルシウムの実施例の記載がないことをもって，引用文献から引用発明を認定した本件審決が誤りであるということはできない。原告の主張は，理由がない。
(12)原告は，引用文献は，非科学的でありえない愚かな作文であると主張する。しかし，前記(1)のとおり，引用文献には，ポリフェノールの渋味等の軽減の機序として，ポリフェノールを，水酸化ナトリウム，水酸化カルシウム，水酸化マグネシウム及び水酸化カリウムより成る群から選ばれるアルカリを用いて，ポリフェノールのナトリウム塩，カルシウム塩，マグネシウム塩又はカリウム塩とすることが記載されているとともに，緑茶抽出液に水酸化ナトリウム水溶液を添加してｐＨを７．０に調整した緑茶飲料と，水酸化ナトリウム水溶液を添加せず，緑茶葉がそれぞれ同量と半量の緑茶飲料とを専門パネラー５名が飲み比べた結果，水酸化ナトリウム水溶液を添加してｐＨを７．０に調整した緑茶飲料に渋味の軽減効果があったことが確認されたこと（実施例２），また，水酸化ナトリウム水溶液を添加したエピガロカテキンガレート水溶液のＵＶ吸収スペクトルの測定により，ｐＨが６．５程度の弱酸性環境下～ｐＨが７．０程度の中性環境下においては，ポリフェノール（エピガロカテキンガレート）のフェノール性水酸基の水素原子の多くがナトリウムに置換されて，ポリフェノール塩（エピガロカテキンガレートナトリウム塩）が多く生成されることが確認されたこと（試験例２）が記載されている。これらの記載に接した当業者は，ポリフェノールに水酸化ナトリウムを添加して，ポリフェノールをそのナトリウム塩とすることにより，渋味等の軽減効果が得られることが，具体的な実験により裏付けられているものと理解するから，引用文献の記載から，これと同様の機序により，ポリフェノールに水酸化カルシウムを添加して，ポリフェノールをそのカルシウム塩とすることにより，渋味等の軽減効果が得られるという技術的思想を把握することができるといえる。原告が行ったと主張する実験において苦味を軽減する効果が得られなかったとしても，この認定が左右されることはない。したがって，引用文献から引用発明を認定した本件審決が誤りであるということはできない。
原告の主張は，理由がない。
(13)以上によると，本願発明１は，特許法２９条１項３号に該当するから，本願は，全体として特許を受けることができない。したがって，取消事由１は理由がない。
４取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について(1)物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（不可能・非実際的事情）が存在するときに限られると解するのが相当である（最高裁平成２４年（受）第１２０４号同２７年６月５日第二小法廷判決・民集６９巻４号７００頁参照。）。
請求項１１についてこれをみると，請求項１１は，「請求項５乃至請求項１０のいずれか１項の方法を用いて製造されたことを特徴とする可食物。」というものであるから，請求項１１は，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合に当たる。
そして，本願明細書（甲５）には，不可能・非実際的事情について何ら記載がなく，当業者にとって不可能・非実際的事情が明らかであることを認めるに足りる証拠もない。


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月３０日
判                決
原            告            コスメ   ディ製   薬株式   会社訴訟代理人弁護士            伊      原      友      己同                          加      古      尊      温訴訟代理人弁理士            小      林      良      平同                          小      川      禎一    郎被            告            株式会社バイオセレンタック訴訟代理人弁護士            尾      崎      英      男同                          折      田      恭      子訴訟代理人弁理士            鮫      島              睦同                          山      田      卓      二同                          伊      藤              晃同                          植      村      昭      三同                          加      藤              浩同                          西      下      正      石
主                文
１特許庁が無効２０１２－８０００７３号事件について平成２５年４月１５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。

事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「経皮吸収製剤，経皮吸収製剤保持シート，及び経皮吸収製剤保持用具」とする特許第４９１３０３０号（２００６年１月３０日国際出願（パリ条約による優先権主張２００５年１月３１日，２００５年１０月１１日），平成２４年１月２７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２１であり，以下，これらの発明を総称して「本件各発明」という。）の特許権者である。
原告は，平成２４年５月２日，本件特許のうち請求項１に係る部分を無効にするとの無効審判を請求し，特許庁は，この審判を，無効２０１２－８０００７３号事件として審理した。
被告は，この過程で，平成２５年１月２２日，本件特許の明細書及び特許請求の範囲について訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書（甲２２）を「本件訂正明細書」という。）。
特許庁は，平成２５年４月１５日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２５日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件訂正発明」という。）。
「【請求項１】
水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させ
る経皮吸収製剤であって，

前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも１つの物質（但し，デキストランのみからなる物質は除く）であり，尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。」
３審決の理由
(1)審決の理由は別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は，原告主張の取消事由との関係では，以下のとおりである。
ア本件訂正発明は，国際公開第２００５／０５８１６２号（以下「甲７公報」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。）と同一ではないから，特許法２９条１項３号の規定に違反しない。イ本件訂正明細書の記載は，特許法３６条４項１号の規定に違反しない。ウ本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号の規定に違反しない。
(2)審決が認定した甲７発明の内容，本件訂正発明と甲７発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲７発明の内容
「ヒアルロン酸，キトサン，プルランなどの生分解性ポリマからなる所定方向に延びる皮膚に侵入する医療用針であって，所定方向に垂直な平面で切断されたとき，先端部からの距離に依存して変化する断面積を有する三角形形状の断面を有し，所定方向に沿って連続的に一体成形される，断面積が単調増加する第１拡大領域と，断面積が単調減少する縮小領域と，断面積が単調増加する第２拡大領域とを有し，第１および第２拡大領域において最大の断面積を与える最大断面が実質的に同じ形状および断面積を
有することを特徴とし，

医療用針は，内部において所定方向に延び，少なくとも１つの開口部を有する少なくとも１つの通路，及び，通路に連通し，薬剤を封止する少なくとも１つのチャンバを有する医療用針の後端部に連結された保持部を有し，開口部を介して薬剤を体内に徐放させることができるものであるか，
あるいは，
医療用針は，所定方向に垂直な方向に延び，薬剤を収容する複数の縦孔と，縦孔を封止する生分解性材料からなる封止部を有し，体内に穿刺して留置しておくと封止部を構成する生分解性材料が徐々に分解され，縦孔に収容された薬剤を含む微小粒体または粒体を徐放させることができる医療用針。」
イ一致点
「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，
目的物質とを有し，
皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸収製
剤であって，
前記高分子物質は，ヒアルロン酸，キトサン，あるいは，プルランであ
り，
尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。」である点。
ウ相違点
経皮吸収製剤が目的物質を有する態様について，本件訂正発明では目的物質が「基剤に保持され」ているのに対し，甲７発明では，経皮吸収製剤（医療用針）に設けられた「少なくとも１つのチャンバ」に「封止」されるか，「縦孔に収容され」ることにより保持されている点，すなわち，目的物質が，基剤にではなく，基剤に設けられた空間に保持されている点。

第３原告主張の取消事由
審決には，新規性の判断の誤り（取消事由１），実施可能要件の判断の誤り（取消事由２），サポート要件の判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり取り消されるべきである。
１取消事由１（新規性の判断の誤り）
(1)本件訂正発明の要旨認定の誤り


審決は，本件訂正発明の「基剤に保持された目的物質とを有し」とは，目的物質が基剤に混合されて基剤とともに存在していることを意味すると解釈した。
しかし，「保持」について本件訂正明細書に特段の定義もなく，その意味は一義的に明確とはいえないから，その用語が有する通常の意味のものとして解釈されなければならないところ，広辞苑によれば，「保持」は「①たもちつづけること。手放さずに持っていること。」とされているから，審決が解釈したような態様に限定されるものではない。また，特許請求の範囲の請求項４及び同２０並びに本件訂正明細書の【００７０】の記載を参酌しても，本件訂正発明における「保持」について，審決が解釈したような態様に限定されるものではない。審決の本件訂正発明の要旨認定は，最高裁第二小法廷平成３年３月８日判決（リパーゼ判決）に反するものであり，誤りである。
(2)甲７発明の認定の誤り
審決の甲７発明の認定は，実施例に拘泥したものであり，甲７公報に開示された技術思想を的確に捉えたものではないから誤りである。すなわち，審決は，甲7発明の特徴の一つとして，「断面積が単調増加する第１拡大領域と，断面積が単調減少する縮小領域と，断面積が単調増加する第２拡大領域とを有」する点を認定しているが，これは，一つの実施例の説明にすぎない。甲７公報には，一つの形状の医療用針しか開示されていな

いというのではなく，さまざまな形状があり得るということが示されている。審決は，甲７発明の医療用針の構成について，「少なくとも１つの開口部」とか，「薬剤を封止する少なくとも１つのチャンバを有する医療用針の後端部に連結された保持部を有」するとか，「縦孔を封止する生分解性材料からなる封止部を有」するなどと限定して認定し，また，「封止部を構成する生分解性材料が徐々に分解され，縦孔に収容された薬剤を含む微小粒体または粒体を徐放させる」というプロセスに限定して認定している。しかし，図１４や図１５からすると，甲７公報には，少なくとも完成した医療用針の態様としては，針がヒアルロン酸等の生体適合性材料（生分解性材料）で成形され，その針内の適宜の箇所に薬剤を封入して保持せしめる構成が明記されているといえる。また，封止部９２は，完成した医療用針の長手方向の中心位置に当たるから，封止部は最終段階で溶解するものである。審決は無用な認定をしている。
甲７公報には，注射時の身体侵襲性の低減を図るため，生体溶解性物質であるヒアルロン酸等で成形された医療用針の本体内に，同一の物質でもって薬剤を封入保持せしめて生体溶解性の医療用針を成形し，これを皮膚に穿刺し，意図的に体内にこれを留置させて溶解せしめ，薬剤を体内へ放出するという技術思想が明記されている（【００２３】，【００４２】，【００５０】の末尾，【００８３】の冒頭，【０１０８】，【０１２１】）。審決は，甲７公報に開示された技術思想を的確に捉えていない。(3)本件訂正発明と甲７発明との同一性判断の誤り前記(1)のとおり，本件訂正発明の要旨認定において，「保持」を審決のように限定解釈するのは誤りである。また，前記(2)のとおり，甲７公報には，薬剤（本件訂正発明でいう目的物質）が生分解性材料（本件訂正発明でいう基剤を構成するヒアルロン酸等の高分子物質）で成形される医療用針本体内に保たれ，維持される技術思想が開示されている。そうすると，本件訂

正発明の「保持」は，甲７発明の薬剤を封止する態様を包含しているといえる。
したがって，本件訂正発明は甲７発明とは同一ではないとした審決の判断は誤りである。
２取消事由２（実施可能要件の判断の誤り）
審決は，本件訂正明細書に接した当業者であれば，基剤としてヒアルロン酸単独からなる基剤を使用する場合であっても，本件訂正発明の実施は可能であると判断した。
しかし，当業者である被告自身，審判答弁書において，基剤を成形するに際し，どのような物質を選択するのかという点こそが本件訂正発明の特徴であると説明し，また，甲７発明についても，一般に，ランセットの成形性及び物理強度等の特性は，構成材料として使用する高分子物質の種類や製造方法に依存して大幅に変化するものであるから，当業者においては，個別具体的に選択される物質と製造方法が明細書に明記されていなければ，それが発明の作用効果を奏するかどうかはわからないという理解を示している。そうすると，本件訂正明細書には，ヒアルロン酸だけで基剤を成形することができることについての開示はないのであるから，本件訂正明細書は，基剤がヒアルロン酸のみの場合については，当業者が実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
したがって，本件訂正明細書の記載は，特許法３６条４項１号の規定に違反する。
３取消事由３（サポート要件の判断の誤り）
審決は，本件訂正明細書に接した当業者であれば，基剤としてヒアルロン酸単独からなる基剤を使用する場合であっても，本件訂正発明の実施は可能であるとの判断を前提として，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，基剤がヒアルロン酸のみの場合でも本件訂正発明の課題を解決できると当業者が認識で

きる程度の記載がされていると判断した。
しかし，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，本件訂正発明において基剤がヒアルロン酸のみの場合の記載は存在せず，この点において，特許請求の範囲の記載は発明の詳細な説明においてサポートされていない。したがって，本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号の規定に違反する。
第４被告の反論
１取消事由１（新規性の判断の誤り）に対し
(1)本件訂正発明の要旨認定の誤りをいう点について原告は，審決の本件訂正発明の認定には誤りがあると主張する。しかし，審決は，「第３本件訂正発明」において本件訂正発明を特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとし，前記第２の２のとおりに認定しており，原告もそれを争っていない。したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)甲７発明の認定の誤りをいう点について
原告は，審決の甲７発明の認定は，実施例に拘泥したものであり，甲７公報に開示された技術思想を的確に捉えたものではないから誤りであると主張する。しかし，以下のとおり原告の主張は失当である。ア甲７発明は，注射針やランセット（血液採取針）の医療用針を低侵襲性とするために医療用針を特殊な形状とすることに特徴を有しており，審決はそのことを具体的な実施例の記載に基づいて認定しているのであり，その認定に誤りはない。


イ原告は，審決は，甲７発明の医療用針の構成について限定して認定しており，また，「封止部を構成する生分解性材料が徐々に分解され，縦孔に収容された薬剤を含む微小粒体または粒体を徐放させる」というプロセスに限定して認定していると主張する。しかし，審決は，甲７発明として，

図１４及び図１５のような，ヒアルロン酸などの生分解性材料で成形された医療用針であると認定している。また，図１４及び図１５の医療用針が有する縦孔９１と封止部９２に相当する記載も審決の認定に存在する。ウ原告は，甲７公報には，注射時の身体侵襲性の低減を図るため，生体溶解性物質であるヒアルロン酸等で成形された医療用針の本体内に，同一の物質でもって薬剤を封入保持せしめて生体溶解性の医療用針を成形し，これを皮膚に穿刺し，意図的に体内にこれを留置させて溶解せしめ，薬剤を体内へ放出するという技術思想が明記されていると主張する。しかし，甲７公報の【００５０】に記載されているとおり，甲７発明において生体内溶解性物質を用いる理由は，廃棄時の安全性や医療用針の一部が欠損して体内に残留した場合の安全性のためである。【００５０】には，生体溶解性の医療用針を意図的に体内に留置させ溶解させることは記載されていない。原告は，あたかも，甲７発明が，ランセットの一部を体内に留置することで注射時の身体侵襲性の低減を図っているかのように主張しているが，甲７発明は，その特殊な形状により低侵襲性の医療用針を実現しようとするものであり，原告の主張は誤りである。
(3)本件特許発明と甲７発明との同一性判断の誤りをいう点についてア本件訂正発明は，「基剤」と「基剤に保持された目的物質」を有する「経皮吸収製剤」である。これに対し，甲７公報に記載されている注射針やランセットの医療用針は「製剤」ではない。甲７公報には，ランセットの変形例として，内部に通路及びチャンバを設け，薬剤をチャンバに封止し，開口部を介して薬剤を体内に徐放させる構成が記載されているが（【００７９】，【００８１】～【００８３】），このランセットの変形例で「製剤」に相当するのは，チャンバ内に封止されている「薬剤」である。チャンバ内の「薬剤」は，本件訂正発明の「経皮吸収製剤」の構成要件に該当しない。したがって，本件訂正発明と甲７発明とは同一ではない。

イ原告は，「保持」について本件訂正明細書に特段の定義もなく，その意味は一義的に明確とはいえないから，その用語が有する通常の意味のものとして解釈されなければならないとして，広辞苑が適用になる旨主張する。しかし，本件訂正発明の構成要件の記載文言は，各用語が相互に関連して特許請求の範囲に記載された技術思想を表現しているのであるから，各用語の意味も特許請求の範囲に記載された技術思想に照らして解釈されるものである。
そして，特許請求の範囲の記載と本件訂正明細書の記載に基づいて本件訂正発明を理解すれば，本件訂正発明の「保持」が，基剤物質からなる医療用針本体にチャンバを形成し，その中に目的物質を封止する態様による「保持」を意味しないことは明らかである。
すなわち，本件訂正発明の経皮吸収製剤は，基剤と目的物質とを有し，基剤が生体内溶解性とともに皮膚を貫通する強度を製剤に与えるものであることは，特許請求の範囲及び本件訂正明細書の記載から明らかである。そうすると，本件訂正発明の「基剤に保持された目的物質」とは，製剤が皮膚に挿入された時に，目的物質が皮膚を貫通する強度を与える基剤とともに皮膚に挿入され，体内で基剤とともに溶解し吸収されるように，あらかじめ基剤に保持されて製剤を形成しているという意味である。したがって，審決が，「基剤に保持された目的物質とを有し」について，目的物が基剤に混合されて基剤とともに存在していることを意味すると解釈した点に誤りはない。
ウ原告は，特許請求の範囲の請求項４及び同２０並びに本件訂正明細書の【００７０】の記載を参酌しても，本件訂正発明における「保持」について，審決が解釈したような態様に限定されるものではないとも主張する。しかし，本件特許の請求項４の「前記基剤は多孔性物質を含有し，前記目的物質は前記多孔性物質に保持され」は，多孔性物質を介して目的物質

が基剤に保持されている状態を意味しており，これは，審決の解釈である「目的物質が基剤に混合されて基剤とともに存在している態様」にほかならない。
また，請求項２０は経皮吸収製剤保持用具に関する発明であり，ここで用いられている「保持」は，保持用具本体に形成された貫通孔の中の経皮吸収製剤の存在態様を記載しているものである。「保持」の言葉は同じでも，「基剤に保持された目的物質」とは別のことである。さらに，本件訂正明細書の【００７０】の「基剤に目的物質を保持させる方法としては特に限定はなく，種々の方法が適用可能である。」との記載は，この記載に続く「例えば，目的物質を基剤中に超分子化して含有させることにより，目的物質を基剤に保持させることができる。その他の例をしては，溶解した基剤の中に目的物質を加えて懸濁状態とし，その後に硬化させることによっても目的物質を基剤に保持させることができる。」の記載から明らかなように，特許請求の範囲に記載されている「保持」の意味を拡張するものではない。これらの例示は，すべて，審決の解釈である「目的物質が基剤に混合されて基剤とともに存在している態様」にほかならない。
エ原告は，審決の本件訂正発明の要旨認定はリパーゼ判決に違反するものであると主張する。
しかし，審決は，本件訂正発明の要旨認定を特許請求の範囲の記載文言に従って行い，「保持」の意義を，特許請求の範囲の記載及び本件訂正明細書に記載されている本件訂正発明の説明に照らして解釈し，甲７発明と比較して本件訂正発明の新規性判断を行ったものである。これは，リパーゼ判決に従った発明の要旨認定，新規性判断であり，審決の認定・判断に誤りはない。リパーゼ判決は，原告が主張するような拡張的な解釈をして，発明の新規性を否定する手法を認めるものでない。

２取消事由２（実施可能要件の判断の誤り）に対し(1)原告は，実施可能要件違反はないとした審決の判断に対する具体的な誤りを主張していない。したがって，取消事由２に係る原告の主張は失当である。


(2)上記の点を措くとしても，審判答弁書の記載は，甲７公報には，ヒアルロン酸等を選択してランセットを製造することができることや，製造されたランセットが皮膚を貫通するのに十分な強度を有していることが開示されているとはいえないという趣旨の主張である。これに対し，本件訂正明細書には，デキストランとヒアルロン酸の混合物の実施例が示され，【００７５】には，基剤に用いる物質としてヒアルロン酸の分子量が記載されている。したがって，甲７公報に記載された多数の物質の中からヒアルロン酸を選択することと，本件訂正明細書からヒアルロン酸のみを基剤とする本件訂正発明を把握することとは異なる。
３取消事由３（サポート要件の判断の誤り）に対し
上記２と同じ
第５当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由１（新規性の判断の誤り）は理由があり，審決は違法であり取消しを免れないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（新規性の判断の誤り）について
(1)本件各発明について
ア本件訂正明細書には，次の事項が記載されている（甲２２）。
「【技術分野】
   【０００１】
本発明は，経皮吸収製剤，経皮吸収製剤保持シート，及び経皮吸収製剤保持用具に関し，さらに詳細には，針状又は糸状の形状を有し，タンパク質，多糖類等からなる基剤と目的物質とを有し，皮膚に挿入して使用され

る針状又は糸状の形状を有する自己溶解型の経皮吸収製剤，シート状の支持体の少なくとも一方の面に該経皮吸収製剤が保持された経皮吸収製剤保持シート，及び，本体が有する貫通孔の中に針状又は糸状の形状を有する経皮吸収製剤が保持された経皮吸収製剤保持用具に関する。」
「【背景技術】
・・・
【０００３】
・・・侵襲性が低い注射の技術開発が進められており，その一つとしてマイクロニードルが開発されている。マイクロニードルは，皮膚に刺しても痛みを感じないほどに微細化された針である。マイクロニードルの材質としては，従来の注射針と同じ金属製の他，シリコン等の材質からなるマイクロニードルが開発されている（非特許文献１，非特許文献２）。これらのマイクロニードルは，注射針と同様の中空構造を有するもので，薬液を注入するタイプである。さらに，生体内溶解性を有する物質からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルも開発されている。すなわち，基剤に目的物質を保持させておき，皮膚に挿入された際に基剤が自己溶解することにより，目的物質を皮内に投与することができる。例えば，麦芽糖からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルがすでに開示されている（特許文献１）。さらに，ポリ乳酸，ポリグリコール酸，又はポリカプロラクトンからなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルも公知である。
【０００４】
さらに，インスリン等のクリアランスが速い薬物が目的物質の場合は，長時間に渡ってその薬効が持続することが好ましい場合も考えられる。そのためには，目的物質が徐放される自己溶解型のマイクロニードルが求められる。例えば，ポリ乳酸からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロ

ニードルは，目的物質を徐放させる作用を有する。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００５】
麦芽糖からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルを製造する場合には，融点以上の熱をかけて融解した麦芽糖に目的物質を含有させ，その後，成形する。ここで，麦芽糖の融点は約１０２～１０３℃と高温であり，麦芽糖からなる基剤を有するマイクロニードルでは，製造過程で目的物質が高温に曝される。しかし，高温で分解，変性，又は失活する薬物等の目的物質は多く，麦芽糖からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルにこのような目的物質を適用することは困難である。特に，目的物質がペプチドやタンパク質の場合は，熱による変性と失活が避けられず，麦芽糖からなる基剤を用いることが極めて困難である。なお，目的物質がインスリンである場合には，インスリン粉末を用いることで熱による変性と失活をある程度防ぐことは可能である。しかし，粉末を麦芽糖の中に分散させて硬化させると脆くなり，マイクロニードルの物理的強度を保つことが困難となる。さらに，麦芽糖は強い吸湿性を有するので，麦芽糖からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルは時間の経過とともに吸湿して先端部が軟化し，皮膚に刺さらなくなるという欠点を有する。そのため，麦芽糖からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルでは，目的物質を定量的に投与することが難しい場合がある。
【０００６】
またさらに，目的物質を徐放させる目的で，ポリ乳酸からなる基剤が用いられる場合，ポリ乳酸は水不溶性であり塩化メチレン等の有機溶媒を用いて溶解させる必要がある。しかし，目的物質の種類によっては，有機溶媒に接触することで変性又は失活する目的物質がある。例えば，インスリン等のペプチドやタンパク質が目的物質である場合には，有機溶媒に接触

することで変性又は失活することが多い。したがって，水溶性の物質からなる基剤を有し，目的物質を徐放する自己溶解型のマイクロニードルが求められる。
【０００７】
本発明の目的は，高温に曝されることなく製造することができ，適当な物理的強度を有し，有機溶媒を用いることなく製造することができ，その結果，難経皮吸収性の薬物等の経皮的吸収を可能にする，針状又は糸状の形状を有する自己溶解型の経皮吸収製剤等を提供することにある。」
「【課題を解決するための手段】
・・・
【００１０】
本様相の経皮吸収製剤は，水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる自己溶解型の経皮吸収製剤にかかるものである。本様相の経皮吸収製剤においては，基剤がコンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも１つの物質（但し，デキストランのみからなる物質は除く）からなり，針状又は糸状の形状を有する。本様相の経皮吸収製剤においては，基剤がコンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸等からなるので室温又は低温条件下で製造することができる。したがって，基剤に保持されている目的物質が製造過程で高温に曝されることがない。すなわち，熱に対して不安定な目的物質であっても，製造過程でその活性が損なわれることがない。その結果，本様相の経皮吸収製剤によれば，目的物質を高い効率で皮膚から吸収させることができる。さらに，本様相の経皮吸収製剤では，基剤が医薬品分野において種々の製

剤で使用実績がある物質からなるので，人体に対する安全性が高い。
・・・
【００１６】


前記基剤は多孔性物質を含有し，前記目的物質は前記多孔性物質に保持され，前記目的物質が徐放されるものでもよい。
・・・
【００３４】
好ましくは，前記目的物質は，薬物，生理活性物質，化粧品，又は栄養素に属するものである。」
「【発明を実施するための最良の形態】
・・・
【００７０】
本発明の経皮吸収製剤の第１の様相では，基剤がコンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも１つの物質（但し，デキストランのみからなる物質は除く）からなる。これらの高分子物質については，１つだけを用いてもよいし，複数種を組み合わせて用いてもよい。基剤に目的物質を保持させる方法としては特に限定はなく，種々の方法が適用可能である。例えば，目的物質を基剤中に超分子化して含有させることにより，目的物質を基剤に保持させることができる。その他の例をしては，溶解した基剤の中に目的物質を加えて懸濁状態とし，その後に硬化させることによっても目的物質を基剤に保持させることができる。・・・」イ本件訂正明細書の上記記載によれば，本件各発明は，針状又は糸状の形状を有し，タンパク質，多糖類等からなる基剤と，目的物質とを有し，皮膚に挿入して使用される針状又は糸状の形状を有する自己溶解型の経皮吸収製剤

に関するものである。従来から，皮膚に刺しても痛みを感じないほどに微細化された針であるマイクロニードルの材質としては，注射針と同じ金属製やシリコン等のもの（これらのマイクロニードルは，注射針と同様の中空構造を有するもので，薬液を注入するタイプである）と，基剤に目的物質を保持させておき，皮膚に挿入された際に基剤が自己溶解することにより，目的物質を皮内に投与することができるものとがあった。そして，麦芽糖からなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルや，ポリ乳酸，ポリグリコール酸，又はポリカプロラクトンからなる基剤を有する自己溶解型のマイクロニードルは公知であった。麦芽糖からなる基剤を有するマイクロニードルでは，製造過程で目的物質が高温に曝されるため，薬物等の目的物質が高温で分解，変性，又は失活するとの課題があり，また，ポリ乳酸からなる基剤が用いられる場合，有機溶媒を用いて溶解させる必要があるため，目的物質の種類によっては，有機溶媒に接触することで変性又は失活するとの課題があったところ，本件各発明は，高温に曝されることなく製造することができ，適当な物理的強度を有し，また，有機溶媒を用いることなく製造することができ，その結果，難経皮吸収性の薬物等の経皮的吸収を可能にする，針状又は糸状の形状を有する自己溶解型の経皮吸収製剤等を提供することを目的とするものである。
(2)甲７発明の認定について
ア甲７公報の記載
甲７公報には，以下の記載がある。
(ア)請求の範囲について
「［１９］生分解性材料からなり，所定方向に延びる医療用針で
あって，
所定方向に垂直な平面で切断されたとき，先端部からの距離に依存し
て変化する断面積を有する三角形形状の断面を有し，

所定方向に沿って連続的に一体成形される，断面積が単調増加する第１拡大領域と，断面積が単調減少する縮小領域と，断面積が単調増加す
る第２拡大領域とを有し，
第１および第２拡大領域において最大の断面積を与える最大断面が実質的に同じ形状および断面積を有することを特徴とする医療用針。」
(イ)明細書について
「技術分野
［０００１］本発明は，ランセットおよび注射針などの医療用針，ならびにこれを用いた医療用デバイスに関し，とりわけ生体適合性材料からなる医療用針ならびにこれを用いた医療用デバイスに関する。」
「［発明が解決しようとする課題］・・・
［０００６］・・・本発明の１つの態様は，患者に与える痛み（負担）が極力小さい低侵襲性医療用針を提供することを目的とする。」
「［課題を解決するための手段］
［０００７］本発明の第１の態様は，所定方向に延び，これに垂直な平面で切断された垂直断面の断面積が先端部からの距離に依存して規則的に増減する医療用針に関し，垂直断面の断面積が極大となる複数の極大点と，垂直断面の断面積が極小となる複数の極小点とを有し，先端部に最も近い極大点における垂直断面の断面積は，他の各極大点における垂直断面の断面積と同じか，より大きいことを特徴とする。」
「［発明を実施するための最良の形態］・・・
［００４５］本発明のランセット１は，一般には，高分子ポリマ，生体高分子，蛋白質，および生体適合性無機材料を含む任意の生体適合性材料により構成される。
・・・
［００４９］ただし好適には，本発明のランセット１は，例えば，

ポリ乳酸，ポリグリコール酸，ポリカプロラクトン，コラーゲン，でんぷん，ヒアルロン酸，アルギン酸，キチン，キトサン，セルロース，ゼラチンなどを含む生分解性ポリマ，およびこれらの化合物からなる生分解性材料を用いて形成される。
［００５０］
・・・生分解性材料を用いて本発明のランセット１を形成すると，他の生体適合性材料を用いて形成した場合よりも環境に優しいだけでなく，ランセットの一部が欠損して，体内に残留した場合であっても，同様に体内において容易に生分解されるので，極めて安全であるランセットを実現することができる。」
「［００７４］（変形例１）・・・
［００７５］変形例１のランセット１０１は，図１１（ａ）に示すように，各拡大領域１０，３０および各縮小領域２０の内部を貫通するようにＸ方向に延びる少なくとも１つの通路７１を有する。また好適には，保持部４０は，図１１（ｂ）および図１１（ｃ）に示すように，任意のＹ－Ｚ平面で切断されたとき，四角柱形状の断面を有し，その内部には通路７１と連通する少なくとも１つのチャンバ８１が形成される。また，ランセット１０１の先端部１１付近において，少なくとも１つの開口部７２が，例えば，図１１（ａ）では縮小領域２０の底面７３上に設けられる。開口部７２は，任意の形状を有していてもよいが，赤血球や白血球などが通路７１内に侵入しないように，好適には，１０μｍ以下の直径を有する円形に形成される。
・・・


［００７９］・・・異なる薬剤をそれぞれのチャンバ８２，８３に封止し，複数の開口部７７，７８を介して薬剤を体内に徐放させることができる。必要ならば，各開口部７７，７８を同じ生分解性材料からな

るシート（図示せず）で封止し，体内に穿刺して所定時間経渦した後に，徐放させることが可能である。さらに，各開口部７７，７８を封止するシートの厚みを通路７５，７６により変更して，各チャンバ８２，８３内に封止された薬剤が徐放されるタイミングを制御することもできる。」
「［００８１］（変形例２）・・・
［００８２］変形例２のランセット１０２は，図１４に示すように，薬剤を収容するためのＺ方向に延びる複数の縦孔９１ａ～９１ｄと，これを封止するための生分解性材料からなる封止部９２とをさらに有する。この縦孔９１ａ～９１ｄに薬剤を含む微小粒体または流体（図示せず）を充填した後，縦孔９１ａ～９１ｄから逸脱しないようにこれを封止部９２で封止する。
［００８３］こうして形成されたランセット１０２を体内に穿刺して留置しておくと，とりわけ封止部９２を構成する生分解性材料が徐々に分解され，縦孔９１ａ～９１ｄに収容された薬剤を含む微小粒体または粒体を徐放させることができる。また好適には，封止部９２は，そのＺ方向における厚みが縦孔９１ａ～９１ｄの配置位置において異なるように形成される。具体的には，封止部９２は，図１５（ａ）に示すように傾斜した厚みを有するように，あるいは図１５（ｂ）に示すように段差を有するように構成される。こうして，各縦孔９１ａ～９１ｄに収容された薬剤を徐放させる時期を制御することができる。」イ審決は，甲７公報の請求の範囲の［１９］に記載された医療用針において，用いる材料として，甲７公報の明細書の［００４５］ないし［００４９］に記載された生分解性ポリマを選択し，内部構造として，変形例１ないし２に記載された構造をとるものを甲７発明として，前記第２の３アのとおり認定したものであり，甲７公報の前記アの記載によれば，審決

の同認定に誤りはない。
原告は，甲７公報には，注射時の身体侵襲性の低減を図るために，生体溶解性物質であるヒアルロン酸等で成形された医療用針の本体内に，同一の物質でもって薬剤を封入保持せしめて生体溶解性の医療用針を成形し，これを皮膚に穿刺し，意図的に体内にこれを留置させて溶解せしめ，薬剤を体内へ放出するという技術思想が明記されているにもかかわらず，審決の甲７発明の認定は，実施例に拘泥したものであり，甲７公報に開示された技術思想を的確に捉えたものではないから誤りであると主張する。しかし，審決が，甲７公報に記載された事項に基づいて甲７発明を認定していることは，上記のとおりである。審決の甲７発明の認定に誤りはなく，原告の上記主張を採用することはできない。
(3)本件訂正発明と甲７発明との同一性判断の誤りについてア審決は，本件訂正発明を前記第２の２の請求項１記載のとおり認定し，甲７発明を前記第２の３(2)アのとおり認定した上で，両者を対比し，甲７発明の「皮膚に侵入する医療用針」は，本件訂正発明の「経皮吸収製剤」に相当し，「皮膚に侵入する医療用針」が，「尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される」ものであり，甲７発明の医療用針は，「開口部を介して薬剤を体内に徐放させることができる」ものか，あるいは，「体内に穿刺して留置しておくと封止部を構成する生分解性材料が徐々に分解され，縦孔に収容された薬剤を含む微小粒体または粒体を徐放させることができる」ものであるから，本件訂正発明の「皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる」ものに相当すると判断した。
審決の上記判断について，被告は，本件訂正発明は「経皮吸収製剤」であるのに対して，甲７公報に記載されている注射針やランセットの医療用

針は「製剤」ではない，甲７公報に記載されているランセットの変形例で「製剤」に相当するのは，チャンバ内に封止されている「薬剤」であるが，チャンバ内の「薬剤」は本件訂正発明の「経皮吸収製剤」の構成要件に該当しないから，本件訂正発明は甲７発明とは同一ではないと主張する。しかし，製剤には，注射液や軟膏のように目的物質が他の副成分と混合一体化したもののみならず，カプセル剤や糖衣錠あるいは本件訂正明細書の前記背景技術【０００３】で述べられているように，薬液を注入するタイプのマイクロニードルがあり，その中には生体内溶解性を有する基剤からなる自己溶解型のマイクロニードルも含まれるのであるから，甲７発明の自己溶解型の皮膚に侵入する医療用針が，本件訂正発明の「尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤」に相当するとした審決の判断に誤りはない。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
イ上記アによると，本件訂正発明と甲７発明との一応の相違点は，審決が認定するとおり，本件訂正発明では，目的物質が「基剤に保持され」ているのに対して，甲７発明では，目的物質が基剤からなる医療用針内に設けられたチャンバに封止されているか，縦孔に収容されることにより保持されている点となる。
審決は，この一応の相違点について，「目的物質が，基剤にではなく，基剤に設けられた空間に保持されている点で，両者は，相違する。したがって，本件訂正発明は，甲第７号証に記載された発明であるとはいえない。」と判断した。
この審決の判断は，請求項１の記載を当業者が読めば，「基剤に保持された目的物質とを有し」とは，目的物質が基剤に混合されて基剤とともに存在していると理解されること，及び，特許請求の範囲の記載の技術的意

義が一義的に明確ではないとして，本件訂正明細書の記載（【０００５】【０００６】【０００８】～【００１０】【００７０】等）をみても，同様に解されることを前提とするものである。


主                    文
１原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，５万円を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１００分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１６０万円を支払え。第２事案の概要（以下，略語は原判決の例による。）本件は，控訴人が，大阪府情報公開条例（平成１１年大阪府条例第３９号。以下「本件条例」という。）に基づき，大阪府知事に対し，第１６回ピースおおさか展示リニューアル監修委員会配布資料等の公開請求をしたのに対し，大阪府知事から，平成２７年２月９日付けで上記配布資料に記録されている情報が本件条例８条１項所定の非公開情報に該当することを理由とする非公開決定を受けたところ，同決定は違法であり，これにより精神的苦痛を受けたと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１６０万円の支払を求める事案である。
原審が控訴人の請求を棄却したので，これを不服とする控訴人が本件控訴を提起した。
１本件条例の定め（乙１）
本件条例３条は，実施機関及び実施法人は，行政文書又は法人文書の公開を求める権利が十分に保障されるように，この条例を解釈し，運用するとともに，行政文書又は法人文書の適切な保存と迅速な検索に資するための行政文書又は法人文書の管理体制の整備を図らなければならない旨規定する。
本件条例６条は，何人も，実施機関（本件条例２条２項に規定するものであり，知事を含む。）に対して，行政文書の公開を請求することができる旨規定し，本件条例７条は，本件条例６条の規定による公開の請求（以下「公開請求」という。）は，行政文書の名称その他の公開請求に係る行政文書を特定するに足りる事項（２号。以下「行政文書特定   事項」という。）等を記載した書面を実施機関に提出する方法により行わなければならない旨規定する。
本件条例８条１項は，実施機関（公安委員会及び警察本部長を除く。）は，同項各号に掲げる情報（以下「非公開情報」という。）が記録されている行政文書を公開しないことができる旨規定し，非公開情報として，同項１号において，法人その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報であって，公にすることにより，当該法人等の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの（以下「法人等情報」という。）を掲げている。
本件条例１３条１項は，実施機関は，公開請求に係る行政文書の全部又は一部を公開するときは，その旨の決定をし，公開請求をしたもの（以下「請求者」という。）に対し，その旨及び公開の実施に関し必要な事項を書面により通知しなければならない旨規定し，同条２項は，実施機関は，公開請求に係る行政文書の全部を公開しないときは，その旨の決定をし，速やかに，請求者に対し，その旨を書面により通知しなければならない旨規定する。
本件条例２０条は，公開決定等について行政不服審査法（ただし，平成２６年法律第６８号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく不服申立てがあった場合は，当該不服申立てに対する決定又は裁決をすべき実施機関は，不服申立てが明らかに不適法であり，却下するとき（１号），決定又は裁決で不服申立てに係る公開決定等を取り消し又は変更し，当該不服申立てに係る行政文書の全部を公開することとするとき（２号本文）のいずれかに該当する場合を除き，遅滞なく大阪府情報公開審査会（以下「審査会」という。）に当該不服申立てに対する決定又は裁決について諮問しなければならない旨規定する。
２前提事実（当事者間に争いがないか，各項掲記の証拠［書証番号は特に記載しない限り枝番号を含む。以下同じ。］及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実並びに当裁判所に顕著な事実）
関係者
ア公益財団法人大阪国際平和センター（以下「本件センター」という。）は，戦争と平和に関する情報及び資料の収集，保存，展示を行うとともに，平和問題に関する調査研究，学習，普及等を図ることによって，戦争の悲惨さを次世代に伝え，平和の尊さを訴え，平和の首都大阪の実現を目指し，世界平和に貢献することを目的とする（乙１４）。
本件センターは，平成元年７月に被控訴人と大阪市が共同して出捐して設立された公益法人（公益財団法人）であり，控訴人による後記情報公開請求がされた平成２７年１月当時，業務執行理事のほか，職員は４名（いずれも契約職員）であり，うち１名は平成２２年４月採用，その余の３名は平成２５年４月採用であった（なお，かつて被控訴人又は大阪市の職員が各５名，本件センター職員に派遣されて勤務していたが，その後徐々に減員され，平成２１年度の１名を最後に被控訴人又は大阪市からの職員派遣が終了した。乙１４，４７，弁論の全趣旨）。
イ本件センターは，上記目的を実現するための基幹事業として，被控訴人及び大阪市の補助により，平成３年９月，平和資料館「ピースおおさか」（以下「ピースおおさか」という。）を設置し，以降，ピースおおさかを運営して，常設展示や企画事業及び研究活動，ビデオや展示パネルの貸出し等をしている（甲４，乙１４，弁論の全趣旨）。
ウ大阪国際平和センター展示リニューアル監修委員会（以下「監修委員会」という。）は，本件センターの公益財団法人移行前の寄附行為３１条に基づいて設置された内部組織であって，ピースおおさかの展示リニューアルについて監修を行う組織であり，同委員会委員はピースおおさかの展示物に造詣の深い学識経験者が就任した。その設置期間は平成２４年１２月２５日から展示リニューアル完成の日までとし，会議は非公開であるが議事録は公開している（乙４５，４６，弁論の全趣旨）。ピースおおさか展示リニューアル事業（以下「本件事業」という。）ア本件センターは，平成２５年４月９日，ピースおおさか展示リニューアル構想を発表した（乙１４，弁論の全趣旨）。
イ本件センターは，平成２５年９月１３日，ピースおおさか展示リニューアル基本設計（中間報告）を発表し，同年１１月２７日，ピースおおさか展示リニューアル基本設計を発表した（乙１５，１６，弁論の全趣旨）。ウ本件センターは，平成２６年２月４日，上記イの基本設計に基づき，ピースおおさか展示リニューアル実施設計（中間報告）を発表し，同年４月１０日，ピースおおさか展示リニューアル実施設計を発表した。なお，同年９月頃には，ピースおおさかのリニューアルオープンの時期が平成２７年４月に予定されていた。（以上につき，乙８の２６・２８・３１，乙１７，１８，弁論の全趣旨）


エピースおおさかは，リニューアルオープン前にリニューアル後の具体的な展示内容を公開することなく，平成２７年４月３０日，リニューアルオープンした（甲９，乙４７，弁論の全趣旨）。
本件非公開決定に至る経緯等
ア控訴人は，「ピースおおさか」の危機を考える連絡会事務局の肩書で，平成２７年１月２７日付けで，大阪府知事に対し，本件条例６条に基づき，行政文書特定事項を「ピースおおさか展示リニューアルに係る次の文書」，「「Ｂ．世界中が戦争をしていた時代」のコーナーの映像シナリオ（検討中の文書）」，「「Ｆ．私たちの未来を創っていくために」のコーナーにおける自衛隊・集団的自衛権・国際社会における平和貢献に関する展示」，「直近の監修委員会において検討した資料」，「「大阪府の出資法人等への関与事項等を定める条例」により助言等を行うとともに必要な措置を講じることを求めたことを示す文書」として，行政文書の公開請求（以下「本件請求」という。）をした（甲１３）。
イ大阪府知事は，本件請求の対象となる文書を，①出資法人等の事業の実施状況，経営状況等の評価結果について（通知）と題する文書，②第１６回ピースおおさか展示リニューアル監修委員会配布資料（以下，②の文書を「本件文書」という。）であると特定した上，平成２７年２月９日付けで，控訴人に対し，上記①の文書を開示する旨の決定をしたが，本件文書については，本件条例８条１項１，３，４号に該当することを理由としてこれを開示しない旨の決定（以下「本件非公開決定」という。）をし，控訴人は，同月１２日，上記各決定の通知書を受領した（甲６，７，乙２，３，弁論の全趣旨）。
ウ控訴人は，平成２７年３月５日付けで，本件非公開決定を不服として，大阪府知事に対し，同決定を取り消す旨の裁決を求める旨の異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした（甲７）。エ大阪府知事は，ピースおおさかのリニューアルオープン後の平成２７年６月１０日付けで，本件非公開決定を取り消した上（以下「本件取消決定」という。），本件文書のうち個人の氏名（既に公開されているものを除く。）を除く部分を公開する旨の部分公開決定（以下「本件部分公開決定」という。）をし，控訴人は，その頃，同決定の通知書を受領した（乙４，弁論の全趣旨）。
オ大阪府知事は，本件異議申立てについて，本件条例２０条に基づく審査会への諮問を行わなかった（争いがない。）。
本件訴えの提起
控訴人は，平成２７年８月１１日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
争点
ア国家賠償法上の違法性
本件非公開決定の違法性（争点１）
本件取消決定の違法性（争点２）
本件異議申立てにおける手続的違法（争点３）
イ損害の有無及び損害額（争点４）
争点１（本件非公開決定の違法性）について
（控訴人の主張）
以下のとおり，本件文書には本件条例８条１項１号（以下「本件非公開条項」という。）所定の法人等情報が記録されていないから，本件非公開決定は憲法，情報公開法及び本件条例に違反し，国家賠償法上違法である。ア本件文書に記載されている情報は，ピースおおさかのリニューアルオープン後に一般に公開される予定の展示内容であるところ，外部公開を予定しない情報とは本来的に異なるものであって，本件センターの経営上の秘密に該当するものではないし，これが公開されたとしても，本件センターにおける率直な意見交換や意思決定の中立性が損なわれるおそれがあるなど，その競争上の地位その他正当な利益を害するとはいえない。なお，当該情報は，「大阪府情報公開条例解釈運用基準」（乙６）に例示されている競争上の地位その他正当な利益を害すると認められる情報のいずれにも該当しない。
イ被控訴人は，本件文書を公開すれば，市民団体等から要望や批判が寄せられ，マスメディアに報道されることにより，本件センターにおける率直な意見交換や意思決定の中立性が損われるおそれがあり，リニューアルオープンに向けた準備にも支障が生じるなどと主張する。しかし，多数の意見が提出されることは市民の注目を集める行政分野においては当然あり得ることであり，「意見が寄せられては困るから情報を秘匿する」といった運用が許されるべきではない。むしろ，多くの意見が寄せられるほど市民の関心を集める事項であればあるほど，それに関して知る権利を保障して情報公開を行う必要性は高まる。監修委員会は，被控訴人及び大阪市が出資して設立され，両者から補助金も出されている本件センターの内部組織であるところ，本件センターの唯一の事業拠点であり，中心業務をなすピースおおさかの展示内容を変更しようという目的の監修委員会の議事内容は高度の公共性を帯びており，被控訴人及び大阪市の財政支出の適格性を市民の目に触れさせることにより適正運営を担保する観点からも情報公開請求があれば原則として公開されるべきである。検討段階の情報を公開することは行政運営の透明性を確保し，市民の府政参加を促進する観点から望ましいというべきであるし，市民から寄せられる要望や批判は請願権や表現の自由に基づく正当な活動であって，それが平穏な態様で行われる限り基本的人権として保障され，行政は誠実に処理する責務を負う。控訴人を含む多数の市民が本件事業について請願権の行使や意見表明を重ねてきたが，それらはいずれも平穏な態様で行われてきており，本件文書を非公開とするべき必要性が生じるほど職員の業務に支障を生じるような態様での請願や申入れを行った事実はなく，まして，脅迫的な言論や面会強要といった不当な態様で行われたことはないから，本件センターにおける率直な意見交換や意思決定の中立性を損なうものとはいえない。
ウ本件文書の公開がなされなくても，本件非公開決定の前後を通じて多数の意見が市民から提出されていたのであるから，「本件文書の公開によって多数の意見が提出されてしまう」という因果関係も明らかでない。本件請求後の監修委員会の会議は，平成２７年２月２８日に１回開催されただけであり，それまでの報道によって本件事業の方向性に対する批判や要望が既に多くの市民から提出されており（乙７），その議事内容（乙４１）に照らしても，本件文書の公開によって阻害されたであろう発言や意思決定があるとは到底考えられない。


エ本件センターの職員が少ないことは，本件センターの正当な利益を害すると認められることの理由とはならない。そのような行政側の事由によって，憲法の保障する知る権利に基づく情報公開請求権が制約されるべきではないし，情報公開に伴う事務量を勘案して適正な人数を配置・増員すればよい。人員不足により本件事業に支障が生じる原因は，ピースおおさかは開館時の事務局が１０人で運営されていたのを被控訴人及び大阪市が職員派遣を中止したことによるから，それによって控訴人の情報公開請求権が制約されるのは不合理である。情報公開によって取材や要請への対応が増えるとすれば，それは情報公開制度を実施することによる必要的コストであり，これに対応するために，職員を増やしたり，要請を文書提出のみで受けることにして対応時間を制限するなどの措置をとればよい。本件非公開決定は，本件条例３条に反している。
オ展示内容の選択や展示前に展示内容をどの程度明らかにするかについて本件センターに裁量権があるとしても，本件条例に基づいて外郭団体に関する情報公開を請求する権利が認められているのであるから，本件センターの上記裁量権の存在は，非公開事由該当性の判断とは無関係である。また，大阪府知事が本件文書を公開することと，「準備や計画に影響を与える」ことの具体的な因果関係も明らかでない。被控訴人は，いかなる準備や計画に対して，いかなる影響を与えるというのか，いかなる態様で「事業運営を損なうおそれがある」といえるのかについて，控訴人の求めにもかかわらず，何ら具体的に示していない。
（被控訴人の主張）
以下のとおり，本件文書には本件非公開条項所定の法人等情報が記録されているから，大阪府知事のした本件非公開決定は国家賠償法上違法であるとはいえない。
ア本件文書は，平成２７年１月２３日の監修委員会の会議における配布資料であって，平成２７年４月中にリニューアルオープンが予定されていたピースおおさかのリニューアル後の展示内容，展示位置，展示物等で検討段階のものが詳細に記載されており，本件センターにおいて，ピースおおさかのリニューアルオープン前に公開することは予定していなかった。イピースおおさかのリニューアルについては，展示内容等に関して市民団体等からそれぞれの歴史認識に基づく具体的な要望が出され，マスメディアによる報道もされて，報道機関及び市民団体間で尖鋭な意見対立を生じていた。このような状況下において，リニューアル後の展示内容を詳細に記載している本件文書を公開すれば，自己の要望を採用されなかった市民団体等から展示内容に関する更なる具体的な要望や批判が寄せられ，多数回かつ長時間にわたる応接を余儀なくされたり（乙４８），マスメディアからの交付要求や取材対応に追われることが容易に想定された。そして，本件非公開決定がされた平成２７年２月９日時点では，本件センターの理事会が展示内容の詳細について検討を行っている段階であり，本件文書を公開すれば，本件文書に氏名が記載されている本件センターの職員や監修委員会の委員が批判を受けることをおそれて，理事会や監修委員会における発言を差し控えることや，展示リニューアルの内容を実質的に決定する監修委員会の委員に対し，本件文書に自己の要望が採用されなかった市民団体等がその採用を直接又は間接に働きかけるなどすることが考えられたから，本件文書を公開することにより，本件センターにおける率直な意見交換や意思決定の中立性が損なわれるおそれがあり，かつ，そのような歪みが生じればその是正がもはや困難な時期にあった。
控訴人から本件請求がなされた平成２７年１月２７日頃には，監修委員会からピースおおさかのリニューアル後の展示内容，展示位置，展示物等など細部にわたって見直しをするよう要求され，本件センターの４名の職員で細部にわたり誤りのないよう検討を重ねるとともに，繰り返しチェックをする作業やリニューアルオープンの宣伝活動に忙殺されて，平成２６年９月から平成２７年３月までの間に１１９８時間もの残業をする程であり，これに加えて，展示内容に関する市民団体等からの要望や批判，マスメディアの報道や取材への対応に追われれば，上記職員らの疲労が限界を超え，上記業務に支障が生じて平成２７年４月中のリニューアルオープンが不可能となるおそれがあった。
現にピースおおさかのリニューアルオープン後も，本件センターに展示内容の変更を求める多数の意見や要望が寄せられるとともに，各種団体から話合いの場を設けるように要求され，本件センター４名の職員で，当該要求に対し，面談や回答要求に応じるなどの対応をしなければならない状況にあった。
ウ本件センターは，被控訴人と大阪市の出資による法人であるが，被控訴人とは別の独立した法人であるから，被控訴人はその自律的な運営等に十分な配慮をしなければならない（甲１７・大阪府の出資法人等への関与事項等を定める条例３条）。
「公にすることにより，法人等の競争上の地位その他正当な利益を害する」情報に該当するか否かは，当該情報の内容のみではなく，事業者の性格，事業活動における当該情報の位置付け等にも十分に留意しつつ，慎重に判断する必要があり（乙６・大阪府情報公開条例解釈運用基準），被控訴人の機関の情報であっても，率直な意見の交換若くは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれのあるもの（意思形成過程情報）や事務の公正かつ適切な執行に著しい支障を及ぼすおそれのあるもの（事務事業情報）が記録されている行政文書を公開しないことができるのであり（本件条例８条１項３，４号），しかも，私人である法人等の自主性・自律性を尊重する趣旨から，公にすることにより，法人等の競争上の地位その他正当な利益を害する情報（本件条例８条１項１号）については，「不当に」とか「著しく」という要件がないのであるから，前記イのとおり，本件文書の公開によって，本件センターの率直な意見の交換若くは意思決定の中立性が損なわれ，また，本件リニューアル事業に直接影響が及ぶことになる以上，本件文書の公開は，被控訴人における意思形成過程情報や事務事業情報よりも抑制的に判断しなければならい。そして，展示内容の選択や展示前に展示内容をどの程度明らかにするかについて本件センターに裁量権があり，そのこと自体が本件センターの正当な利益に該当するから，本件文書を開示することは，上記裁量権を害し，被控訴人が不当な干渉をすることになる。したがって，大阪府知事は本件文書を非公開としなければならなかった。
エ仮に本件文書が公開されることで控訴人の知る権利が充足され，その意見を展示内容の策定に反映させて府政への参加を実現させるという利益が控訴人に認められるとしても，既知の情報に加えて本件文書の内容を知ることにより得られる控訴人の利益は大きいとはいえない。本件センターが，本件非公開決定がされた時点で，実施設計等の発表を通じてリニューアル後の展示内容に反映させるなどしていたことを考慮すれば，その当時，大阪府知事が本件文書を公開する必要性は低かったといえる。オ公務員が行った行政処分が，国家賠償法１条１項の適用上「違法」の評価を受けるのは，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行政処分をした場合に限られ，そのようにいえるためには，処分当時の社会通念に照らして，行政処分をしたことに相応の理由がない場合であるところ，大阪地方裁判所が控訴人を原告，本件センターを被告とする損害賠
いて，本件文書が本件条例


８条１項１号に該当すると認定したこと（乙５２）に鑑みれば，本件非公開決定に「相応の合理的根拠」があったというべきである。
争点２（本件取消決定の違法性）について
（控訴人の主張）
ア本件非公開決定が取り消されたことにより，控訴人は同決定の取消しを求める訴えの利益を失い，行政事件訴訟法により保障された裁判を受けることができなくなったから，本件取消決定は，控訴人の裁判を受ける権利を侵害するものであり，国家賠償法上違法である。
イ本件取消決定は，先行する本件非公開決定の違法性についての正当な批判をかわす目的でおこなわれたものであり，本来であれば迅速になすべき公開決定を遅延させることにより，ピースおおさかのリニューアルオープンに間に合わない形で文書を公開して控訴人が情報公開を求めた目的を達成できない状態に追い込んだものであって，本件非公開決定による違法行為を追認し，これを矮小化しようとするものであるから，憲法，情報公開法，本件条例及び信義則に違反し，国家賠償法上違法である。
（被控訴人の主張）
本件取消決定は，平成２７年４月３０日にピースおおさかがリニューアルオープンし，本件非公開決定を維持する必要がなくなったことを受けてされたものであり，国家賠償法上違法であるとはいえない。また，控訴人は本件非公開決定に対して異議申立てを行うことなく，同決定の取消訴訟を提起することも可能だったのであるから（行政事件訴訟法８条１項），本件取消決定が控訴人の裁判を受ける権利を侵害したとはいえない。争点３（本件異議申立てにおける手続的違法）について
（控訴人の主張）
被控訴人が本件条例２０条の定める審査会への諮問を遅滞なく行ったとはいえず，条例違反は明らかである。控訴人が本件異議申立て（甲７）をした平成２７年３月５日から９０日を超えても諮問をせず，そのまま同年６月１０日付けで非公開を取り消して本件部分公開決定をしている。大阪府知事が審査会への諮問を行わなかったことは，本件条例２０条及び行政不服審査法１条に違反する。
被控訴人は，ピースおおさかのリニューアルオープン後には本件文書を全部公開する予定であったため，本件条例２０条２号の規定に基づき，審査会への諮問を行わなかったなどと主張するが，同号の規定は本件文書を全部公開する場合の規定であって，本件のように部分公開決定を行う場合には適用されない。国が作成した指針（乙１３）においては，「改めて調査・検討等を行う必要がないような事案」であったとしても諮問しなくてよいとはされておらず，不服申立てから諮問までに「遅くとも３０日を超えないようにする」と定めている。さらに，その他の事案であったとしても「特段の事情」がない限り「遅くとも９０日を超えないようにする」と定められているところ，本件では，何ら「特段の事情」はない。異議申立てに対する決定を行うまでには審査会による答申を踏まえた調査検討を要することや，リニューアルオープン前に本件異議申立てに対する決定を行うことは相当に困難な状況であったことを理由として，審査会への諮問を行わない措置を許容する規定も大阪府条例に存在しない。審査会への諮問は，異議申立てをした請求者の権利を保障するために，非公開決定をした行政判断の適否を審査する目的で設けられた手続であり，請求者側の事情を考慮して諮問しないというのであれば格別であるが，行政側の事情に基づいて諮問しなかったという弁解が是認される余地はない。
（被控訴人の主張）
ア本件異議申立ては平成２７年３月５日にされ，大阪府知事は審査会への諮問を行っていない。大阪府知事は，同年４月中に予定されていたピースおおさかのリニューアルオープンが終われば，本件文書を全部公開する予定であったため，本件取消決定をした同年６月１０日まで本件条例２０条２号の規定に基づき，審査会への諮問を行わなかった。そして，同日以降は，本件取消決定により本件異議申立てが不適法となったため，同条１号の規定に基づき，審査会への諮問を行わなかった。以上の経過に照らせば，大阪府知事が審査会への諮問を行わなかったことが国家賠償法上違法であるとはいえない。
イ控訴人は，大阪府知事が遅滞なく諮問を行わなかったなどと主張するが，平成２７年６月１０日まで諮問を行わなかったのは，ピースおおさかのリニューアルオープン後には本件文書を全部公開する予定であったことに加え，本件センターの職員がリニューアルオープンの準備で繁忙であったこと，同年５月初旬に本件文書に個人識別情報が含まれていることが判明し調査に時間を要したことによるものであって，やむを得ない事情があるから，遅滞なく諮問を行わなかったとはいえない。
ウ仮に大阪府知事が遅滞なく諮問しなかったと評価されるとしても，本件異議申立てがされた平成２７年３月５日時点では，既に同年４月中にはピースおおさかのリニューアルオープンが予定されていたから，仮に大阪府知事が本件異議申立てを受けて速やかに諮問を行ったとしても，ピースおおさかのリニューアルオープン前に本件異議申立てに対する決定を行うことは相当に困難な状況であったし，本件非公開決定が違法とはいえないことを併せ考慮すれば，大阪府知事において，ピースおおさかがリニューアルオープンした同月３０日までに審査会への諮問を行わなかったことが，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったものと評価することはできず，国家賠償法上違法であるとはいえない。
争点４（損害の有無及び損害額）について
（控訴人の主張）
ア控訴人は，違法な本件非公開決定により知る権利を侵害され，精神的苦痛を受けた。控訴人は，自己の人生を通して，歴史的加害行為と向き合う生き方を送っており，ピースおおさかの設置理念が加害の歴史に言及し，これを忘れないなどとしていることに深く共感していた。控訴人は，ピースおおさかのリニューアルによって南京大虐殺や朝鮮人強制連行等に関する展示（以下「加害展示」という。）が撤去されるという報道を受け，何としても変更内容を知りたいという思いで本件請求を行ったものの，違法な本件非公開決定を受け，強い精神的苦痛を受けた。
また，控訴人は本件請求により展示内容を知った上で意見表明を行う予定であったところ，本件非公開決定により意見表明を行う機会を奪われ，強い精神的苦痛を受けた。当該損害はリニューアルオープン後に展示内容が公開されたからといって回復されるものではない。
イ本件取消決定により，控訴人は裁判を受ける権利等を侵害され，精神的苦痛を受けた。
ウ控訴人は，本件異議申立てに対する諮問をせず，本件取消決定によって本件非公開決定の違法を隠蔽する大阪府知事の行為により，精神的苦痛を受けた。
エ上記アからウまでの控訴人の精神的苦痛を慰謝するため，１６０万円が支払われるべきである。
（被控訴人の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件非公開決定の違法性）について
認定事実
ア本件文書


本件文書は，本件事業に関する本件センターの諮問機関である監修委員会において配布された検討資料であって，平成２７年１月下旬にとりまとめられた（甲６，１５，乙３，弁論の全趣旨）。本件文書には，ピースおおさかのリニューアル後の展示内容の詳細が示されており，各展示ゾーンにおける展示物の配置，展示物の寸法，内容，展示方法等（映像についてはキャプチャー画像，字幕の内容，表示方法等も含む。）が明らかにされているほか，これらの根拠となる統計資料や従前の検討資料からの変更点も記載されており，本件センターにおいてリニューアルオープン前にこれらを公開することを予定していなかった（甲１５，弁論の全趣旨）。
イ本件事業に関する経緯
ピースおおさかは，戦争の悲惨さを次世代に伝え，平和の尊さを訴え，世界平和に貢献することを目的として平成３年９月に開館し，開館当時から「加害と被害の両面」を展示する方針をとっていた。しかし，開館以来，常設展示のリニューアルがされておらず，近年における歴史研究の進展に照らして展示内容や説明文に変更が必要なものや，より分かりやすい展示物への変更が望ましいものも生じており，特に，入館者の６～７割を占めるようになっている小中学生にとって，展示や説明，見せ方，展示構成が難しいものも多く，彼らに戦争の悲惨さ・平和の尊さをいかにわかりやすく伝えるか，という観点で見直しが必要とされた。また，展示について，開館当時から「加害と被害の両面を展示」と評価する意見がある一方，残酷，偏向，自虐的などといった批判や加害展示が事実に反し不適切との指摘を受け（大阪府議会において議員から偽写真が使われているなどの指摘がされていた。），展示資料の撤去，差替え，説明文の変更等を数回行っていたところ，今回の展示リニューアルの方向性としては，ピースおおさかの目的を「大阪空襲の犠牲者を追悼し，平和を祈念する」「大阪空襲を中心にして「戦争の悲惨さ」「平和の尊さ」を次世代に伝え，平和を願う豊かな心を育む」と再構築するなどとされた（乙１４，４９）。
本件センターが，平成２５年４月９日，ピースおおさか展示リニューアル構想を発表し，それをマスメディアが報道したところ，これらを受けて，本件センターには，市民団体等からリニューアル後の展示内容に関し，要旨，別紙１「ピースおおさかの展示リニューアルに対しての要望等（受理日順）」（以下「要望等一覧」という。）の受付番号１から１９まで記載のとおりの意見や要望が寄せられた（乙７，８の２）。本件センターは，平成２５年９月１３日に展示リニューアル基本設計（中間報告）を発表した。同設計においては，従前まで加害展示を扱ってきた部分を，大阪空襲に至った経緯として日清・日露戦争から太平洋戦争までを概観する内容とすることが示され，各種マスメディアにおいて，旧日本軍による加害行為に係る展示が縮小されることを懸念する旨の報道と偏向展示がようやく正常化に向かったと評価する報道が対立す
１５）
上記発表及び報道を受けて，本件センターには，市民団体等からリニューアル後の展示内容に関し，要旨，要望等一覧の受付番号２０から５３まで記載のとおりの意見や要望が寄せられた（乙７）。本件センターは，平成２５年１１月２７日に展示リニューアル基本設計を発表した。同設計においては，市民団体からの指摘等を踏まえ，上大阪空襲直前にアメリカ軍が撮影した大阪市街地の航空写真の床面展示を，攻撃側の視点で土足で踏むのかと批判されたことにより取りやめる
１０，乙１６，弁論の全趣旨）
上記発表やこれに関する報道を受けて，本件センターには市民団体等からリニューアル後の展示内容に関し，要旨，要望等一覧の受付番号５４から６９まで記載のとおりの意見や要望が寄せられた（乙７）。また，控訴人の所属する市民団体である「『ピースおおさか』の危機を考える連絡会」は，大阪府知事及び大阪市長に対し，計画の見直しを求める６６６２筆の署名を提出した（乙８の１１）。
本件センターは，平成２６年２月４日に展示リニューアル実施設計（中間報告）を発表した。同設計においては，「展示に当たっての留意点」として「政府の統一的な見解を踏まえつつ，事実を客観的に展示することを基本とし…」などと記載されたほか，照明・音響等を利用して当時の防空壕を再現することなどが示されたところ，各種マスメディアにおいては，博物館の方針が時の政権に左右される懸念がある，防空壕に上記留意点を評価する趣旨の報道も行われた。（以上につき，前記前上記発表及び報道を受けて，本件センターには，市民団体等からリニューアル後の展示内容に関し，要旨，要望等一覧の受付番号７０から７４まで記載のとおりの意見や要望が寄せられた（乙７）。本件センターは，平成２６年４月１０日に展示リニューアル実施設計を発表した。上記発表後も，各種マスメディアにおいては，南京事件に関する展示を撤去する方針を撤回する旨の方針が示された旨の報道がされるなど，ピースおおさかの展示内容に関する報道が継続的に行われた。上記発表及び報道を受けて，本件センターには，市民団体等からリニューアル後の展示内容に関し，要旨，要望等一覧の受付番号７５から９３まで記載のとおりの意見や要望が寄せられた（乙７）。ピースおおさかは，平成２７年４月３０日にリニューアルオープンした。その後も，別紙２「ピースおおさかリニューアルオープン以降の要望等一覧（財団）」記載のとおり，本件センターには市民団体等から展示内容に関する批判や変更を求める要請が寄せられた（甲１１，乙１０，１１，１９～３１）。
検討
ア本件非公開条項（本件条例８条１項１号）は，非公開情報として，法人等に関する情報であって，公にすることにより，当該法人等の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの（法人等情報）を掲げている（なお，被控訴人は，当初，本件文書に記録されている情報の非公開事由として本件条例８条１項３号及び同４号を挙げていたが，原審においていずれも撤回し，非公開事由としては本件非公開条項のみを   挙げている。）。
被控訴人は，本件文書に記録されている情報は本件非公開条項所定の非公開情報に該当すると主張するところ，本件文書は，本件センターの行う本件事業（ピースおおさか展示リニューアル事業）に関して監修委員会にア），本件情報が同条項にいう「法人等に関する情報」に当たることは明らかである。
そこで，以下，本件文書に記録された情報が「公にすることにより，当該法人（本件センター）の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められる」ものであるか否かについて検討する。


イまず，本件文書に記録された情報は，公にすることにより，本件センターの競争上の地位を害するものではないことが明らかであるから，同情報が非公開情報に当たるためには，同情報を公にすることにより，本件センターの「その他正当な利益」を害すると認められることを要する。ここでいう「正当な利益」というためには，例示されている「当該法人等の競争上の地位」に準ずる当該法人等の経済的な利益に限定されるわけではないとしても，これが公にされることにより当該法人の何らかの利益が害される可能性があるというだけでは足りず，その利益が法による保護に値すると合理的に認められる正当なものであり，かつ，公にされることにより，そのような正当な利益を害される蓋然性のあることが具体的に立証されることを要すると解すべきである。
そして，本件条例３条が，実施機関において，文書の公開を求める権利が十分に保障されるように，被控訴人の条例を解釈し，運用することを求めていることを踏まえれば，当該非公開情報が公開されることにより，かかる正当な利益を害すると認められるかどうかは，非公開とされた情報の性質，当該法人等の公共性その他の性格を十分勘案し，上記公開によって本件センターが受ける正当な利益の侵害が，公開による公益的な利益を上回るものであることが立証されているか慎重に判断すべきであり，この点（本件文書に記録された情報が本件非公開条項に当たること）については，被控訴人が主張立証責任を負うことが明らかである。
ウ被控訴人が本件非公開条項に当たる根拠として主張しているのは，主として，次の点である。
①   本件文書に氏名が記載されている監修委員会の委員が批判を受けることをおそれて，理事会や監修委員会における発言を差し控えることや，展示リニューアルの内容を実質的に決定する監修委員会の委員に対し，本件文書に自己の要望が採用されなかった市民団体等がその採用を直接又は間接に働きかけるなどすることが考えられた。
②   本件請求がなされた平成２７年１月２７日頃には監修委員会からピースおおさかのリニューアル後の展示内容，展示位置，展示物等など細部にわたって見直しをするよう要求され，本件センターの４名の職員で細部にわたり誤りのないよう検討を重ねるとともに，繰り返しチェックをする作業やリニューアルオープンの宣伝活動に忙殺されて，平成２６年９月から平成２７年３月までの間に１１９８時間もの残業をする程であったのに，これに加えて，展示内容に関する市民団体等からの要望や批判，マスメディアの報道や取材への対応に追われれば，上記職員らの疲労が限界を超え，上記業務に支障が生じて平成２７年４月中のリニューアルオープンが不可能となるおそれがあった。
エ確かに，前記のとおり，本件文書は，平成２７年１月下旬にとりまとめられたものであって（上記認定事実ア），ピースおおさかのリニューアルウ），かつ，本件文書の内容が詳細にわたっていたこと（上記認定事実ア）に照らせば，本件文書が公開されることにより，リニューアル後の展示内容の詳細が明らかになるものであったこと，そして，ピースおおさかの展示内容については，加害展示の撤去の当否などについて，市民団体や本設計，展示リニューアル実施設計を発表するたびに展示内容に関する意見や批判，質問に対する回答要求が多数寄せられていて，その内容はリニューアル後の展示内容の詳細が明らかになるにつれて具体性を増していたこのような本件事業をめぐる状況に照らせば，本件センターにおいて公開する予定がなかったリニューアル後の展示内容の詳細を明らかにする本件文書を公開すれば，展示リニューアルの内容を実質的に決定する監修委員会の委員に対し，本件文書に自己の要望が採用されなかった市民団体等がその採用を直接又は間接に働きかけたり，本件センターに市民団体等から更に具体的な展示内容に関する意見，批判，回答要求等が多数寄せられる可能性のあることが否定できず（現にリニューアルオープン後には，本件センターに展示内容の変更を求める多数の意見や要望が寄せられた（上務に支障が生じる可能性があったことを一概に否定することはできない。オしかし，本件文書が記録している情報，すなわち本件事業に係るピースおおさかのリニューアル後の展示内容の詳細をめぐっては，前記認定のとおり，本件センターが展示リニューアル構想や同基本設計，同実施設計等を順次発表する都度，展示内容を政府の統一的な見解を踏まえたものにするかどうか，また，加害展示を撤去することの当否などについて，市民団体や各種マスメディアの間で尖鋭な意見対立が生じていたのであり，マスメディアによる報道に加え，各種市民団体等から極めて多くの意見や要望が寄せられていた。また，このことをめぐって，大阪府議会等においても多数回にわたり議論が重ねられ，ここでも尖鋭な意見対立が生じていたことが認められる（乙４９）。以上のとおり，本件事業に係るリニューアル後の展示内容に関しては，先の大戦に対する歴史認識にも深く関わり，各人によって議論が分かれ得る事項であり，その意味で社会的関心が高く公益性の高い事項をその内容としている。したがって，本件文書に記録された情報は，それ自体として，広く一般に公開した上で，これを国民的議論の対象とすることが望ましいものであったということができる。本件センターは，戦争と平和に関する情報及び資料の収集，保存，展示を行うこと等により，戦争の悲惨さを次世代に伝え、平和の尊さを訴え，世界平和に貢献すること等を目的として，被控訴人と大阪市の共同出捐に大阪市から補助金の支給を受け，かつては被控訴人及び大阪市から５名ずつ現職職員が派遣されたことがあるなど，被控訴人及び大阪市とそれなりに密接な関係があったのであり，上記設立目的に照らしても，高い公共的性格を有しており，その点で一般的な外部の法人と同視することはできないというべきである。
このように，本件文書に記録された情報は，被控訴人と大阪市の共同出捐により設立された公益財団法人で高い公共的性格を有する本件センターが，その設立目的を達成するための本件事業を行うに当たって作成したものであり，その内容も，先の大戦に対する歴史認識にも関わり，多くの国民が高い社会的関心を持つもので，それ自体高い公益性を有するものである。


カこれに対し，本件文書に記録された情報を公開することによる本件センターの正当な利益の侵害の有無，程度について検討する。被控訴人は，本件文書に氏名が記載されている監修委員会の委員が批判を受けることをおそれて，理事会や監修委員会における発言を差し控えることや，展示リニューアルの内容を実質的に決定する監修委員会の委員に対し，本件文書に自己の要望が採用されなかった市民団体等がその採用を直接又は間接に働きかけるなどすることが考えられたと主張する（前記ウ①の主張。なお，この主張は，本件条例８条１項３号の非公開事由を主張するものではなく，本件非公開条項にいうところの，公にすることにより当該法人等の正当な利益を害すると認められる事情の一つとして主張するものと位置づけられる。）。しかし，そのような懸念は，本件文書のうち監修委員会の委員の氏名を非公開にすることによって容易に解消することができ，本件文書全体を非公開にすることを直ちに正当化することはできない。また，それまでの報道によって既に本件事業の方向性に対する批判や要望が多くの市民団体等から寄せられていたと認められる（乙７）ところ，被控訴人は，それに加えて本件文書が公開されることにより，従前の状況に比べて，監修委員会の委員がどのような発言を差し控え，また，どのような働きかけを受けるのか，これによって具体的に本件センターのどのような正当な利益をどのように害されると認められるかについて具体的な主張立証をしていない。現に，本件請求後の平成２７年２月２８日に開催された監修委員会の会議の内容（乙４１）において，本件文書が公開されることによって阻害されたであろう発言や意思決定を見出すことができない。
次に，被控訴人は，本件請求がなされた平成２７年１月２７日頃には監修委員会からピースおおさかのリニューアル後の展示内容，展示位置，展示物等など細部にわたって見直しをするよう要求され，本件センターの４名の職員で細部にわたり誤りのないよう検討を重ねるとともに繰り返しチェックをする作業やリニューアルオープンの宣伝活動に忙殺されて平成２６年９月から平成２７年３月までの間に１１９８時間もの残業をする程であったのに，これに加えて，展示内容に関する市民団体等からの要望や批判，マスメディアの報道や取材への対応に追われれば，上記職員らの疲労が限界を超え，上記業務に支障が生じて平成２７年４月中のリニューアルオープンが不可能となるおそれがあったと主張し（前記ウ②の主張），これに沿う証拠として，本件センター事務局長の陳述書（乙４７）及び元ピースおおさか館長の陳述書（乙４８）を提出する。しかし，これらの証拠（陳述書）は，本件センター関係者の供述書面にすぎず，本件センター職員の勤務状況を具体的に裏付ける客観的な証拠（勤務時間管理簿等でこれを立証をすることは極めて容易である。）が伴っていない。また，証拠（乙３６～３８）によると，本件センター職員は，「ピースおおさかのリニューアルに府民・市民の声を！実行委員会」と称する団体と，平成２７年７月１９日から同年１２月２０日までの間に３回，合計６時間１５分にわたって応接した事実が認められるが，ピースおおさかのリニューアルオープン後にこの程度の頻度，時間の応接がされたことから直ちに，リニューアルオープン前に本件文書が公開されたときに，これを上回るような許容限度を超える市民団体等からの要望や批判が寄せられ，本件事業に著しい支障を生ずるほどに本件センター職員がその対応に追われたと直ちに推認することはできないし，仮に市民団体等からのリニューアルオープン後を上回る要望や批判が寄せられたとしても，本件センターにおいてこれに一々応接すべき義務があったとはいえないから，これによって，リニューアルオープンが不可能になるほど本件事業に対し著しい支障を生じたとは直ちにいうことはできない（本件センターの本来の業務の支障にならないように，また，同センターの職員が時間外労働を強いられないように，上記要望や批判を聴取する時間帯をあらかじめ決めておき，その時間内に限り応接するということが，通常の業務遂行の在り方として不当とはいえないし，通常はそのような態様で業務遂行がされていると推認される。）。この点について，上記元ピースおおさか館長は，陳述書（乙４８）において，各種団体とは「運営協力懇談会」が設置されていた当時からの関係を引きずっていたことと，各種団体との交渉に真摯に応じなければ，被控訴人及び大阪市から補助金の交付が打ち切られるから，応接に応じざるを得なかったと思うと述べるが，「運営協力懇談会」が設置されていた当時からの関係を引きずっていたからどうして交渉に応じなければならないのかその趣旨が不明であるし，被控訴人自身，大阪府補助金交付規則（乙５３）及び大阪市補助金等交付規則（乙５４）を提出しながら，同各規則上，本件センターが各種団体との交渉に応じなければ，なにゆえ補助金の交付が打ち切られることになるのか，という点について何ら具体的な主張をしないのである。これらのことに照らすと，元ピースおおさか館長の上記供述によって，そのような本件センターの応接義務を認めることはできない。そして，市民団体等による要望等を聴取するための応接が常態だったというのであれば，１１９８時間もの残業をしたという平成２６年９月から平成２７年３月までの間，本件センター職員の勤務時間のうち，本来必要としない事務のための勤務時間（義務のない応接時間など）が相当程度含まれていた可能性も否定できないから，本件文書の公開により，平成２７年４月中のリニューアルオープンが不可能となるおそれがあるほど業務に支障が出たと認めることはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
キ被控訴人は，展示内容の選択や展示前に展示内容をどの程度明らかにするかについて，本件センターに裁量権があり，そのこと自体が，本件センターの正当な利益に該当すると主張する。しかし，本件センターに上記のような裁量権を肯定する余地があるとしても，それが本件センターの正当な利益として保護されるためには，本件文書を公開しないことが本件センターの正当な裁量権の行使として是認されることを要すると解すべきである。しかるところ，本件文書に記録された情報の性質や本件センターの高い公共的性格など前記説示に係る諸事情に鑑みると，これを公開することにより害されると被控訴人が主張立証する本件センターの利益の性質及びその内容，程度等を考慮しても，本件文書を公開しないことが本件センターの正当な裁量権の行使として是認されるものとは解されない。ク以上のとおり，本件文書の公開により，本件センターに市民団体等から更に具体的な展示内容に関する意見，批判，回答要求等が多数寄せられることが予想され，本件センターの職員４名で行っていたリニューアルオープンに向けた準備等の業務に支障が生じる可能性があったことを一概に否定することができないとしても，そのことによって，本件文書に記録された情報を公開しないことによる本件センターの正当な利益が，これを公開することによる利益を上回るとは到底認められず，本件文書について本件非公開条項にいう非公開事由の存在が立証されたとはいえない（当裁判所は，当審第１回口頭弁論期日において，あえて被控訴人に対し，本件文書に記録されている情報が本件非公開条項に該当することを具体的に主張立証するよう促し，期日を続行した上で，その旨の主張立証の機会を与えたが，結局，上記程度の客観的裏付けを欠く抽象的な主張立証にとどまった。）。


以上によれば，本件文書を公開することにより，本件センターの正当な利益を害すると認められるとして，法人等情報に該当することを理由に本件非公開決定をしたことに相応の合理的な根拠が認められず，本件非公開決定は，大阪府知事が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件非公開決定をした点で，国家賠償法上も違法である。なお，控訴人を原告，本件センターを被告とする損害賠償請求事件について，大阪地方裁判所は，本件文書が本件センターの情報公開規程上の非公開情報に当たるとして，本件センターが本件文書を公開しない旨の決定をしたことをもって不法行為を構成するような違法性があるとは認めず，控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求を棄却したことが認められる（乙５２）ところ，被控訴人は，上記判決を根拠に，本件非公開決定に「相応の合理的根拠」があったというべきである旨主張する。しかし，本件は，上記判決の事案とは対象となる非公開決定も非公開事由も異なる。本件において，処分当時の社会通念に照らしても大阪府知事が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件非公開決定をしたといえることは前記説示のとおりであり，上記判決において，本件文書が本件センターの情報公開規程にいう非公開事由に当たると認定判断したことが，当裁判所の上記の判断を妨げるものではない。
２争点２（本件取消決定の違法性）について
本件取消決定は，ピースおおさかのリニューアルオープンに伴い，本件非リニューアルオープン前に本件文書が公開されることにより本件センターの正当な利益を害すると認められることを理由としてされたものであるところ，本件非公開決定の当否はともかく，リニューアルオープン後において本件非公開決定を維持しておく理由のないことは明らかであり，大阪府知事において，本件取消決定をしたことが職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然とされたものということはできず，国家賠償法上違法であるということはできない。
控訴人は，①本件非公開決定が取り消されたことにより，本件非公開決定の取消しを求める訴えの利益がなくなり，行政事件訴訟法により保障された裁判を受けることができなくなったから，本件取消決定は裁判を受ける権利を侵害する，②本件取消決定は本件非公開決定という違法行為を追認し矮小化するものであるなどと主張する。
しかし，①本件取消決定は，行政事件訴訟法上の取消しの訴えにおいてその請求が認容されるのと同一の法的効果を生じさせるものであって，控訴人が訴訟によって求める本件非公開決定の取消しを実現するものということができるから，本件取消決定が控訴人の裁判を受ける権利を侵害するものとはいえない。また，②大阪府知事が，不服申立てを待つことなく，自発的に本件非公開決定を取り消したことは，大阪府知事の主観的意図はともかく，控訴人からみればこれによって違法状態が解消されることになるのであって，控訴人に法律上の不利益を与えるものといえないことは明らかである。以上の点に係る控訴人の主張には理由がない。
３争点３（本件異議申立てにおける手続的違法）について控訴人が，平成２７年３月５日，本件非公開決定を不服として大阪府知事に対し本件異議申立てをした後，大阪府知事は，審査会に対する諮問を行わ本件条例２０条は，不服申立てを受けた実施機関は「遅滞なく」審査会会への諮問を行っていないから，「遅滞なく」諮問を行ったということはできない。
イもっとも，本件条例２０条は，審査会への諮問を要しない場合として，決定又は裁決で，不服申立てに係る公開決定等を取り消し又は変更し，当該不服申立てに係る行政文書の全部を公開することとするときを挙げている。本件非公開決定は，ピースおおさかのリニューアルオープン前に本件文書を公開することが本件センターの正当な利益を害するとしてされたものであって，その当否にかかわらず，ピースおおさかのリニューアルオープン後には，本件文書を非公開とする必要はなく，これを公開する予定であったことは，被控訴人自身が主張しているところである。ただし，実際に本件部分開示決定がされたのは，本件異議申立てがされた平成２７年３月５日から３か月以上経過した同年６月１０日付けであり，ピースおおさかのリニューアルオープンした同年４月３０日からも１か月以上経過した後であり，その間大阪府知事から審査会に対し諮問がされなかった。本件異議申立てにおける上記審理の経過に照らせば，大阪府知事が本件異議申立て後，遅滞なく審査会に諮問しなかったことの正当性には疑問が残るといわざるを得ない。
しかし，審査会において答申を行うためには，本件センターの職員に対する聴き取り等を要し，さらに大阪府知事が異議申立てに対する決定を行うまでには審査会による答申を踏まえた調査検討を要するのであって（弁論の全趣旨），本件異議申立てがされた平成２７年３月５日時点では，既に同年４月中にはピースおおさかのリニューアルオープンが予定されてい遅滞なく諮問をしたとしても，ピースおおさかのリニューアルオープン前に本件異議申立てに対する決定を行うことは相当に困難な状況であったということができる（乙４４）。また，いずれにしても本件非公開決定を取り消すことが予定されていた以上，審査会に対する諮問をするという手続をとることは無意味であったともいえる。
以上によれば，本件異議申立て後，遅滞なく審査会に諮問しなかった大阪府知事の措置には疑問を差し挟む余地もあるが，同措置をもって国家賠償法上違法なものであるとまでいうことはできない。
４争点４（損害の有無及び損害額）について
控訴人は，本件非公開決定により，本来公開されるべきであった本件文書の公開を違法に拒絶されたため，ピースおおさかのリニューアルオープン前に本来見ることができた本件文書を見ることができず，よって展示内容に対する意見を述べることができなかったのであるから，これにより控訴人は精神的苦痛を被ったと認められる（甲２５，弁論の全趣旨）。もっとも，控訴人は，後日，本件部分公開決定がされたことにより，結局，本件文書の内容を知ることができたこと，仮に控訴人がリニューアルオープン前に本件文書の開示を受けて展示に関する意見を述べたとしても，展示内容の詳細は，最終決定の最終段階に至った後であり，本件センターとしては，控訴人の意見を考慮する余地があったとはいえず，また，その繁忙状況からして控訴人からの意見等について何らかの対応を採ることは困難であったと考えられることなどの事情も認められる。したがって，これら本件に顕れた一切の事情を考慮すると，本件非公開決定により控訴人の被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は５万円が相当である。
第４結論
以上のとおりであるから，控訴人の請求は，被控訴人に対し，慰謝料として５万円の支払を求める限度で理由がありこれを認容すべきであり，その余は理由がなくこれを棄却すべきである。よって，控訴人の請求を全て棄却すべきものとした原判決は一部相当でないから，上記の限度で原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官          田中俊次
裁判官          井上一成
裁判官          住   山   真一郎
（別紙省略）


平成２４年１２月１９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１００９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月５日
判        決
原              告        有限会   社アネ   スト同訴訟代理人弁理士        木      下              茂
石      村      理      恵
藤      田      朗      子
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          菅      野      智      子
秋      月      美紀    子
石      川      好      文
守      屋      友      宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２５１３７号事件について平成２４年２月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯

原告は，平成１７年４月１１日，発明の名称を「可食容器セット及びその製造方法」とする特許を出願し（甲６，７。特願２００５－１１３３８２），平成２１年７月２１日，手続補正を行ったが（甲９），同年９月２４日付けで拒絶査定を受けたので（甲１１。以下「本件拒絶査定」という。），同年１２月１８日，これに対する不服の審判を請求する（甲１２）とともに，手続補正を行った（甲１３。以下，この手続補正を「本件補正」という。）。
特許庁は，前記請求を不服２００９－２５１３７号事件として審理し，平成２４年２月７日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１は，次のとおりのものである（以下「本件補正発明」という。）。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が，複数積層された可食容器セットの製造方法であって，／シート状の乾海苔とシート状の乾海苔との間に合紙を挟んで，複数枚のシート状の乾海苔と複数枚の合紙とを積層し，更にその積層体の上下面に合紙を配置すると共にその最下部に厚紙を配置して積層する工程と，／前記シート状の乾海苔と合紙と厚紙とからなる積層体を所定の形状に打ち抜く工程と，／雌型と，前記雌型に対応した雄型と，前記雄型と共に雌型の上方に設けられる押え型とから構成され，かつ前記雌型の成形面が加熱された熱プレス成形機を用いて，前記打ち抜かれた積層体における前記厚紙を前記雌型の成形面に接触させ，前記打ち抜かれた積層体における上面の合紙を前記雄型に接触させ熱プレスを行い，前記シート状の乾海苔と合紙と厚紙とを成形する成形工程と，／前記熱プレス成形機から，成形されたシート状の乾海苔と合紙と厚紙とを押出し，可食容器セットを形成する，押出し工程と，／を含むことを特徴とする可食容器セッ
トの製造方法

本件補正前の特許請求の範囲の記載
本件補正前の特許請求の範囲の記載のうち本件補正発明に対応するものは，平成２１年７月２１日付け手続補正書（甲９）に記載の請求項３であり，次のとおりのものである（以下，「本願発明」といい，本件補正発明及び本願発明に係る明細書（甲６，７，９，１３）を「本件明細書」という。）。
シート状の食材とシート状の食材の間に合紙を挟んで，複数枚のシート状の食材と複数枚の合紙とを積層すると共に，その最下部に厚紙を配置して積層する工程と，／前記シート状の食材と合紙と厚紙とからなる積層体を所定の形状に打ち抜く工程と，／前記打ち抜かれた積層体における前記厚紙を，熱プレス成形機の加熱された成形面に接触させ，熱プレスを行う成形工程と，／を含むことを特徴とする可食容
器の製造方法
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件補正発明が後記アないしウに記載の引用例１ないし３に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本願発明も上記発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同項の規定により特許を受けることができないものである，というものである。ア引用例１：特開昭６１－２７４６６７号公報（甲１）イ引用例２：特開平１０－１０１０８３号公報（甲２）ウ引用例３：特開２００４－１６６６７７号公報（甲３）なお，本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：海苔を素材とした積層された可食容器の製法であって，常法により調製された大きな乾海苔を，所定形状に打ち抜き，加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与した後，プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟

持しつつプランジャーからはみでた乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形し，成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状とし，凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降させて，可食容器を取り出し，得られた可食容器を積み重ねる，積層された可
食容器の製造方法


イ一致点：シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が，複数積層された可食容器セットの製造方法であって，シート状の乾海苔を含むシート体を所定の形状に打ち抜く工程と，熱プレス成形機を用いて，熱プレスを行い，打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を成形する成形工程と，熱プレス成形機から，成形された打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を取り出し，可食容器を形成する取
出し工程と，を含む可食容器セットの製造方法
ウ相違点１：本件補正発明では，「シート状の乾海苔とシート状の乾海苔の間に合紙を挟んで，複数枚のシート状の乾海苔と複数枚の合紙とを積層し，更にその積層体の上下面に合紙を配置すると共にその最下部に厚紙を配置して積層する工程」を有するのに対し，引用発明では積層する工程を有さず，また，シート状の乾海苔を含むシート体，打ち抜かれた乾海苔を含むシート体，可食容器が複数積層されたセットが，本件補正発明では，「シート状の乾海苔と合紙と厚紙とからなる積層体」，「打ち抜かれた積層体」，「成形されたシート状乾海苔と合紙と厚紙とを押出し」た可食容器セットであるのに対して，引用発明では，それぞれ，「常法により調製された大きな乾海苔」，「乾海苔を，所定形状に打ち抜き」形成されたもの，「得られた可食容器を積み重ねる，積層された可食容器」である点エ相違点２：熱プレス成形機が，本件補正発明では「雌型と，雌型に対応した雄型と，前記雄型と共に雌型の上方に設けられる押え型とから構成され，かつ前記雌型の成形面が加熱された熱プレス成形機」であるのに対して，引用発明では「凸形リテーナー」，「凹形リテーナー」，「プランジャー」を有し，「凸形リテーナーをそ

の内部から加熱する」装置であり，熱プレス成形機を用いて，熱プレスを行い，打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を成形する成形工程が，本件補正発明では「熱プレス成形機を用いて，前記打ち抜かれた積層体における前記厚紙を前記雌型の成形面に接触させ，前記打ち抜かれた積層体における上面の合紙を前記雄型に接触させ熱プレスを行い，前記シート状の乾海苔と合紙と厚紙とを成形する成形工程」であるのに対し，引用発明では「プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持しつつプランジャーからはみでた乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形し，成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状」とする工程であり，熱プレス成形機から，成形された打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を取り出し，可食容器を形成する取出し工程が，本件補正発明では「熱プレス成形機から，成形されたシート状の乾海苔と合紙と厚紙とを押出し，可食容器セットを形成する，押出し工程」であるのに対し，引用発明では，「凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降させて，
可食容器を取り出」す工程である点
４取消事由
本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）
ア本件補正発明の認定の誤り
イ引用発明の認定の誤り
ウ本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り
エ相違点１に係る判断の誤り
オ相違点２に係る判断の誤り
本願発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
審判における手続違背（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について

〔原告の主張〕
本件補正発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，本件補正発明について，乾海苔に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与することを排除するものではないとする。イしかしながら，本件補正発明の特許請求の範囲には，乾海苔に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与する工程を備えていることが記載されておらず，そこに記載の各工程は，個々に独立し，かつ，互いに有機的に連続しているから，「乾海苔に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与する」工程を挿入する余地はない。しかも，本件明細書には，本件補正発明が，上記工程を備える先行技術（引用発明）によって海苔が湿り気を有し，相互に付着してしまうことなどの技術的課題を解決するためにされたものである旨が明記されており（【０００３】【０００４】），特許請求の範囲には「水蒸気」又は「湿り気」などの用語が明示されていないから，本件補正発明は，当該工程を経ずに，特許請求の範囲の文言どおり，乾いた状態の海苔であるシート状の乾海苔と合紙と厚紙とからなる打ち抜かれた積層体を成形するものと解釈するのが自然である。また，乾海苔が一次乾燥後のものと二次乾燥後のものとで水分含量が違う（乙１）からといって，乾海苔のしなやかさや成形しやすさが異なるとはいえない。
よって，本件補正発明は，乾海苔に水蒸気を接触させない，いわゆる「乾式」で成形するものであるにもかかわらず，本件審決は，容易想到性の判断に当たって，本件補正発明について，水蒸気を接触させる「湿式」で成形するものと誤認するものである。
引用発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，引用例１に記載の発明を前記第２の３アの引用発明として認定した。
イしかしながら，引用例１には，加熱した水蒸気によって柔軟性を付与することにより乾海苔の可食容器形状への成形を行い，その後，これにより得られた成形

物を加熱により乾燥固形化することが記載されている。ここで加熱は，成形のために行われるのではなく，成形に際して柔軟性を付与するために接触させた水蒸気による水分を蒸発させ，成形物を乾燥固形化させるために行われるものである。すなわち，引用例１に記載の発明は，熱プレス成形機を用いて熱プレスにより乾海苔を成形するものではない。
また，引用例１には，乾燥固形化された可食容器は，凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間から取り出された後，積み重ねることが可能であると記載されているにすぎず，１つずつの可食容器の製造方法が記載されているのであり，積層された可食容器の製造方法についての記載はない。


ウ以上によれば，引用例１に記載の発明は，次のとおり認定されるべきである。「海苔を素材とした可食容器の製法であって，常法により調製された大きな乾海苔を，所定形状に打ち抜き，プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持した後，加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与し，プランジャーからはみ出た柔軟性の付与された乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形し，成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，前記成形物を加熱して乾燥固定化し，凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降さ
せて，可食容器を取り出す，可食容器の製造方法」
本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤りについてア本件審決は，本件補正発明と引用発明とが，「シート状の乾海苔を含むシート体」を打ち抜く工程及び「打ち抜かれた乾海苔を含むシート体」を成形する成形工程を有する点でいずれも共通する旨を説示する。
しかしながら，引用例１に記載の発明の素材である「常法により調製された大きな乾海苔」は，それ以外の構成要素（合紙や厚紙）を含まないから，シート状の乾海苔「を含むシート体」との上位概念で共通するということはできない。イ本件審決は，本件補正発明と引用発明とが，「可食容器が複数積層されたセッ

ト」の製造方法である点で共通する旨を説示する。
しかしながら，前記のとおり，引用例１に記載のものは，あくまでも１つの可食容器であり，「可食器が複数積層されたセット」ではない。ウ本件審決は，本件補正発明と引用発明とが，「熱プレス成形機」を備える点，「熱プレス成形機を用いて熱プレスを行い，打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を成形する成形工程」を備える点及び「熱プレス成形機から，成形された打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を取り出し，可食容器を形成する取出し工程」を備える点でいずれも共通する旨を説示する。
しかしながら，前記のとおり，引用例１に記載の発明は，熱プレス成形機を用いて熱プレスにより乾海苔を成形するものではない。
また，本件補正発明における「可食容器セットを形成する，押出し工程」では，可食容器セットは，熱プレス成形機から押し出されるのであって，人手や外部の別の装置等によって取り出されるものではない。
エ以上のとおり，本件審決は，本件補正発明と引用例１に記載の発明との一致点の認定を次の下線部において誤るものであり，これに伴って相違点１及び２の認定も誤るものである。
「シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が，複数積層された可食容器セットの製造方法であって，シート状の乾海苔を含むシート体を所定の形状に打ち抜く工程と，熱プレス成形機を用いて，熱プレスを行い，打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を成形する成形工程と，熱プレス成形機から，成形された打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を取り出し，可食容器を形成する取出し工程と，を含む可食容器セットの製造方法。」
相違点１に係る判断の誤りについて
ア本件審決は，相違点１の判断に当たり，引用例１及び２に記載の各発明が，いずれも食品を収容するための容器であって，シート状の素材から複数積層された容器を製造する方法である点で共通している旨を認定している。

しかしながら，引用例１に記載の発明は，前記のとおり，１つずつの可食容器の製造方法であって，複数積層された容器の製造方法ではないのに対し，引用例２に記載の発明は，食品を収容するための複数積層されたアルミ箔製容器の製造方法であって，海苔を素材とした可食容器の製造方法ではない。そして，食品を収容するための容器は，通常，非可食性の材質からなるものであって，海苔のような可食性材質からなる容器を想起し得ないばかりか，アルミ箔と海苔とでは，それ以外にもあらゆる特性が相違している。
したがって，引用例１及び２に記載の各発明は，技術分野が異なり，シート状の素材から複数積層された容器を製造する方法としての共通点もない。また，引用例１には，可食性の海苔を素材とする引用例１に記載の発明に，非可食性のアルミ箔を素材とする引用例２に記載の発明を適用することについての記載も示唆もない。イ本件審決は，相違点１の判断に当たり，乾海苔についても効率的に切断するため複数枚重ねてから切断することが普通に行われているように，シート状の素材を効率よく加工するために１枚ずつではなく複数枚重ねて加工を行うことが技術常識である旨を認定している。
しかしながら，紙質材，アルミニウム箔又はプラスチックフィルムとは異なり，シート状の乾海苔は，折り曲げる等の変形により，切れたり粉状になったりしやすいという特性を有しているため（本件明細書【０００２】），成形等の切断以外の加工，特に成形加工において乾海苔を複数枚重ねて加工することや，シート状の乾海苔を複数枚重ねて熱プレスにより成形加工することは，技術常識とはいえず，当業者が想到することが困難である。
ウ本件審決は，容器を形成させるとの目的の下に，シート状の素材の破損を防止し，成形形状を保持させるために，素材の積層体の上下面に紙材を配置させ，かつ，最下部に打ち抜き仕切紙を位置させた上で打ち抜きや成形を行うことが引用例２等に記載の周知技術であるから，乾海苔の破損を防止する等のために積層体の上下面に合紙を配置しその最下部に厚紙を配置することを，当業者が容易に想到し得

たとする。
しかしながら，本件補正発明がシート状の乾海苔の間に合紙を挟むこととしたのは，シート状の乾海苔は，折り曲げる等の変形により，切れたり粉状になったりしやすいことから（本件明細書【０００２】），シート状の乾海苔が相互に接触することによって生じる切れ（破損）や粉（カス）の発生の抑制，相互の絡み合い防止，剥離性の向上及び湿気を持った場合における２枚取りを防止するためである（同【００１０】）。
他方，引用例２に記載の発明は，平板アルミ箔が単に積層されているだけではプレス成形時にアルミ箔が破損しやすいために合紙を挟み，さらに，均一な成形容器を得，また，アルミ箔の破れを生じ難くするために，アルミ箔と合紙との間に含まれている空気を抜き，アルミ箔の艶面と合紙の表面（平滑面）とを密着させるものである（引用例２【００１２】【００１８】【００２５】）。したがって，当業者は，引用例２の記載から，表面がアルミ箔よりも粗く，摩擦係数が大きい乾海苔において生じる技術的課題を解決するために，シート状の乾海苔の間に合紙を挟むことを想到し得ない。


また，甲４及び５には，積層体の最下部に厚紙を配置して成形を行うことの記載があるが，これらは，いずれも合成樹脂フィルム製の容器の製造について記載したものであって，乾海苔とは材質及び特性が異なるから，これらに記載の技術は，乾海苔を加工して形成される可食容器の製造における周知技術ではない。よって，乾海苔の破損を防止し，成形形状を保持するために引用例２，甲４及び５に記載された技術を適用することはできない。
さらに，引用例２に記載の仕切紙は，打ち抜きたがねによる打ち抜きをスムーズにするためのものであるし，成形時には，積層アルミ箔の上下を反転させて仕切紙を最下部にする一方，最上面にアルミ箔の消し面が露出するようにしている（引用例２【００２４】【００２６】【００３４】【００３５】）。他方，本件補正発明は，シート状の乾海苔と合紙との積層体を打ち抜く際には，最下部にのみ厚紙を配置して

おり，打ち抜きをスムーズにすることを意図していないし，成形時に積層体の上下の位置関係を維持しており，最下部の厚紙は，高温の成形面に直接接触することによる焦げ防止及び保形機能を果たすものとされており，最上面には合紙が来るために成形時に乾海苔が露出することはない（本件明細書【００１２】【００３４】）。このように，引用例２に記載の仕切紙は，本件補正発明の厚紙とは使用目的及び作用効果が異なる。
エ以上のとおり，引用例２に記載の発明は，非可食性のアルミ箔であり，それ以外にもあらゆる特性が乾海苔とは相違している。また，引用例１及び２には，いずれも，乾海苔の容器の製造方法とアルミ箔の容器の製造方法とを組み合わせることについての記載も示唆もない。ことに，引用例２には，アルミ箔の間に合紙を挟むことにより，アルミ箔の破損を防止し，又は１つずつ容器を取り出しやすくすることができるという記載はない。
したがって，シート状の乾海苔を素材とした可食容器を効率的に製造することを考えたとしても，１枚ずつの乾海苔を成形する引用例１に記載の発明に，非可食性であり，材質及び特性が全く異なるアルミ箔製の容器の製造方法である引用例２に記載の発明を適用することは，困難であり，これに反する本件審決の判断は，誤りである。
オ本件審決は，本件補正発明の作用効果が格別顕著ではない旨を説示する。しかしながら，引用例２，甲４及び５に記載の発明で用いられているものは，本件補正発明における乾海苔とは材質及び特性が全く異なる素材であり，しかも，製造工程における積層体の構成も，本件補正発明の積層体とは異なるし，引用例３に記載の発明は，１枚ずつのオブラートのシートを成形するものであって，積層体からなる容器セットを製造するものではない。
また，引用例１に記載の発明の作用効果は，湿気により柔軟性が生じるという乾海苔の特性を利用して１枚ずつ成形することにより，乾海苔特有の色沢，香味及び呈味を損なうことなく可食容器を得られるというものである。

したがって，引用例１に記載の発明に上記のその他の文献を適用すること自体，容易に想到し得ることではなく，まして，これらの文献の記載から，本件補正発明の作用効果を予測することはできない。
カ以上のとおり，当業者は，引用例１に記載の発明に基づいて本件補正発明の相違点１に係る構成を容易に想到することができなかったものであって，本件審決は，この点についての判断を誤るものである。
相違点２に係る判断の誤りについて
ア本件審決は，引用例２に記載の発明では杵状押棒を下降させて積層アルミ箔を成形した後，積層アルミ箔容器を押し出すことについて明記されていないが，第１の型部材が円筒形形状であるから，上から取り出すことは考えにくく，積層アルミ箔の１単位を成形後，引き続き，別の積層アルミ箔の１単位に対して繰り返し成形することを想定したものであるといえることから，成形された積層アルミ箔を成形装置から押し出して積層アルミ箔容器を形成するのが，通常の製造工程における態様といえるとする。
しかしながら，引用例２の記載によれば，破損せずに成形された積層アルミ箔容器は，取り出されることになっているものと解される（【００３５】）ところ，何らかの手段によって筒形形状の第１の型部材の上又は下から取り出すことは，可能である。したがって，引用例２に記載された積層アルミ箔容器の製造工程では，成形された積層アルミ箔を成形装置から取り出すのであって，押し出すのではない。よって，引用例２に記載された発明から，成形された積層アルミ箔を成形装置から押し出して積層アルミ箔容器を形成するのが通常の製造工程における態様であるとはいえない。
イ本件審決は，熱プレスを行う熱プレス成形機として，引用発明の装置に代えて，積層体の成形に適し，かつ，生産効率を追求して，積層体１単位を繰り返し成形することも可能な成形機を用いることを考えて，本件補正発明の成形機を採用し，成形された積層体を押し出して容器セットを形成することについては，引用例２に

記載された発明を参照して，さらに，下方に設けられた雌型の成形面を加熱させて熱プレスを行うことについては，引用例３に記載された発明を参照して，当業者が容易に設計し得たとする。
しかしながら，引用例１に記載の発明は，熱プレス成形を行うものではない。また，引用例２に記載の発明において，成形された積層アルミ箔は，成形装置から取り出すのであって押し出すのではないから，引用例２に記載の発明から，成形された積層体を押し出して容器セットを形成することを想到することもできない。さらに，引用例３に記載の成形装置は，１枚ずつのオブラートのシートを，安価な装置で簡単に効率よく不良品を出さずに食品容器に成形するため，下型の外周面に下型の内方を均一に加熱する帯状加熱体を敷設したものである（引用例３【００１２】）のに対し，本件補正発明は，積層体の最上部の海苔に焦げが生ずることを抑制するために，下方の雌型のみを加熱させて熱プレスを行うものであるから，前者から後者を想到することはできない。
ウ加えて，前記のとおり，引用例１に記載の発明に係る技術分野において，引用例２，甲４及び５に記載された技術を周知技術として適用することはできない。エ以上のとおり，当業者は，引用例１に記載の発明に基づいて本件補正発明の相違点２に係る構成を容易に想到することができなかったものであって，本件審決は，この点についての判断を誤るものである。
〔被告の主張〕
本件補正発明の認定の誤りについて


ア本件補正発明は，その特許請求の範囲に記載された工程「からなる」可食容器セットの製造方法ではなく，当該工程「を含む」可食容器セットの製造方法であるから，そこに記載の工程以外の工程を含むことを排除していない。イ本件出願時の明細書（甲６，７）の記載（【０００２】～【０００８】）によれば，本願発明は，引用例１に記載の発明では水蒸気によって海苔が湿り気を有するため相互に付着してしまうという問題を解決し，乾海苔を整形するために水蒸気

を接触させて柔軟性を付与しても相互に付着せず，複数枚の乾海苔を同時に整形することを可能としたものと解釈することが自然である。そして，上記明細書に接した当業者が，乾海苔を素材とした可食容器セットの製造方法を実施しようとした際に，折り曲げる等の変形により所定の形状とすることができないという従来からの課題に遭遇した場合に，これを解決するため，当該明細書に記載された，乾海苔に水蒸気を接触させて柔軟性を付与することを採用したとしても，本願発明及び本件補正発明は，これを排除するものではないといえる。また，一次乾燥された乾海苔は，８ないし１２重量％程度の水分含量を有し，二次乾燥された乾海苔であれば３ないし５重量％程度の水分含量を有するものであるところ（乙１），これらの水分含量によって乾海苔の成形しやすさが異なることは，明白であるから，本件補正発明を実施するに際して，当該水分含量に応じて水蒸気を付与し又は付与しないとすることは，本件明細書及び本件出願日当時の技術常識から当然に予測可能であり，本件補正発明は，この両者を包含したものといえる。
ウよって，本件補正発明は，乾海苔に水蒸気を接触させて柔軟性を付与して成形することを排除したものではない。
引用発明の認定の誤りについて
ア水蒸気によって柔軟性を付与して乾海苔の成形を行うことについて，引用例１の特許請求の範囲には，「柔軟性付与工程」の後に「一対のリテーナーによる食器形状挟持成形工程」が記載されているところ，引用例１の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，後者の工程は，「プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形する」工程であると認められる。してみると，原告主張に係る引用例１に記載の発明は，「柔軟性付与工程」と「一対のリテーナーによる食器形状挟持成形工程」との順番を誤るものであるばかりか，当該順番には技術的意味がない。また，引用例１の特許請求の範囲の記載中の「成形状態を維持したまま加熱して固形化する」ことについて，引用例１の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，こ

れは，「成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状としたこと」と認められる。してみると，引用発明は，原告主張のように加熱した水蒸気によって柔軟性を付与することにより乾海苔の可食容器形状への成形を行い，その後，これにより得られた成形物を加熱により乾燥固形化するものではなく，むしろ，成形の最終工程として「加熱」があり，「加熱」により成形を完成させるものであるといえる。したがって，引用発明について「凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状とし」と認定した本件審決に誤りはない。イ引用例１には，複数の同形の可食容器を製造し，得られた可食容器を積み重ね，積層された状態とすることについての記載があるから，引用発明について，凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降させて，可食容器を取り出して，その「得られた可食容器を積み重ねる，積層された可食容器の製造方法」と認定した本件審決に誤りはない。
本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤りについてア「乾海苔を含むシート体」についてみると，引用発明及び本件補正発明は，いずれも加工の対象としてシート状の乾海苔を用いている点において共通するから，両者を比較した際に，加工の対象として用いている乾海苔を中心に表現し，「シート状の乾海苔を含むシート体」及び「打ち抜かれた乾海苔を含むシート体」として共通点を認定した本件審決に誤りはない。
イ「可食容器が複数積層されたセット」についてみると，前記のとおり，引用例１には，可食容器を製造し，得られた可食容器を複数積み重ねることによって積層された可食容器とすることや，積層された複数の可食容器を密閉容器に充填し得ることが記載されているから，引用発明が，本件補正発明の「可食容器セット」とは，「可食容器が複数積層されたセット」である点で共通するとした本件審決に誤りはない。
ウ「熱プレス」についてみると，引用例１には，乾海苔の中央部を凸形リテー

ナーとプランジャーで，また周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーで挟持して可食容器形状にし，その成形状態を維持したまま加熱することが記載されているから，引用発明は，乾海苔が可食容器形状となる程度に，凸形リテーナーとプランジャー及び凹形リテーナーで乾海苔を押さえつけた状態とし，その状態で加熱するものであって，これは，「熱プレス」をしたものといえる。したがって，本件補正発明と引用発明とが「熱プレス成形機」を用いて成形する点及び「熱プレス成形機を用いて熱プレスを行」う成形工程である点で共通するとした本件審決に誤りはない。エ「取出し工程」についてみると，本件補正発明は，可食容器セットが熱プレス成形機から押し出されて取り出されるものである一方，引用例１にも，引用発明が「熱プレス成形機から，成形された打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を取り出し，可食容器を形成する取出し工程」を有している旨の記載があるから，両者が熱プレス成形機からの「取出し工程」を有している点で共通するとした本件審決に誤りはない。
オしたがって，本件審決による本件補正発明と引用発明との一致点の認定に誤りはなく，これに伴って，相違点の認定にも誤りはない。
相違点１に係る判断の誤りについて
ア引用例２及び甲４の記載によれば，弁当箱などに各種食品を収納したり，チョコレートなどを個別包装するための小型容器として，グラシン紙などの紙質材，アルミニウム箔又はプラスチックフィルムからなる容器であって，薄い平板状の素材（シート状の素材）から製造され，複数の同形の小型容器を複数製造し積層された状態で流通されていたものは，本件出願日前からよく知られていたものであり，これらの容器は，食卓で用いられるものとは別の「食品を収容するための小型容器」として一般に普通に認識され，用いられていたものである。そして，引用発明は，海苔というシート状の素材から製造された容器であって，複数の同形の可食容器を製造し，得られた可食容器を積み重ね，積層された状態として製造されるものである。そして，引用発明と引用例２に記載の発明とは，本件審決が認定するとおり，


食品を収容するための容器であって，シート状の素材から同形の容器を複数製造し積層されたものを製造する点で共通するものである。イ家庭において乾海苔を複数枚重ねて切断することは，普通に行われていたことであるし，産業上も，効率性を考えて複数枚を積層して切断することは，本件出願日前によく行われていたことである（乙３）。そして，シート状の素材において，効率よく加工するために複数枚重ねて加工を行うことは，技術常識である（引用例２，甲４，乙２）。
ウ引用例２には，シート状の素材であるアルミ箔を積層してプレス成形する際，アルミ箔の破損のおそれがあることが記載されており，そこで引用されている乙３及び４にも，アルミ箔間に薄葉紙からなる介装紙を介在させてもよく，これによってアルミ箔が保護されて損傷を防止し得るとともに適度のクッション性を持たせることができる旨の記載がある。さらに，乙５には，シート状の素材であるアルミニウム箔から同形の容器を複数製造し積層したアルミケースについて，各アルミケースを１つずつ取り出しやすくするため，アルミ箔間に合紙を入れることが記載されている。
したがって，引用発明において，素材がシート状であるとの利点を生かして効率的に加工するために，シート状の素材の加工方法としてよく行われている複数枚重ねて加工する方法を採用し，その際，シート状素材が破損しないように，また，容器を１つずつ取り出しやすくするために，シート状の乾海苔の間に乾海苔の性質に応じた合紙を挟み，複数枚のシート状の乾海苔と複数枚の合紙とを積層させ，その積層体を所定形状に打ち抜き，打ち抜いた積層体を熱プレスすることで複数積層された容器セットとすることは，引用例２に記載された発明を参照して，当業者が容易に想到し得たことである。
エ引用例２，甲４及び５には，シート状の素材の破損を防止し，あるいは成形形状を保持させる目的のために，シート状の素材の性質に合わせて，積層体の上下面に紙材を１枚又は数枚配置させて打ち抜きや成形を行うことが記載されているか

ら，これらの課題及びその解決手段は，本件出願日前には周知の技術であったといえる。したがって，引用発明のシート状の素材である乾海苔から同形複数の容器を製造する方法において，乾海苔をシート状の素材として複数積層して打ち抜き，成形して複数積層された容器を製造する方法を採用する際に，シート状の素材が破れることを防止し，熱プレスの際の焦げを防止し，更には成形後に成形加工の状態を保つ，などの成形の際の様々な課題を解決するために，乾海苔の性質に応じて，適切な紙質材を配置することを考えて，積層体の上下面に合紙を配置するとともに最下面に厚紙を配置することは，上記周知の解決方法を適用して，当業者が容易に設計し得たことである。
また，引用例２の記載からは，直接押圧する型部材が樹脂型であることから，最上面のアルミ箔の損傷が生じることが少ないため，合紙がなくてもアルミ箔の損傷が少ないことを読み取ることができるから，直接押圧する型部材が樹脂型以外のものであり，損傷が想定される場合には，最上面に合紙がある方が好ましいことは，明らかである。
オ本件補正発明の「生産性，品質性，取扱性に優れた可食容器セット及びその製造方法を得ることができる」との効果は，引用例２に記載のシート状の素材から容器を製造する方法から，当業者が予測し得たものであるし，シート状素材である乾海苔の性質については引用例１に記載のとおりであるから，乾海苔に必要に応じて柔軟性を付与したり，この乾海苔の性質に応じて，適切な紙質材を合紙としてシート状の素材の間に挟んだり，更に上下面に合紙を，最下部には厚紙を配置することにより，乾海苔からなる品質性がよく，取扱性の優れた容器を製造できるとの効果も，引用例２の記載や周知の技術から当業者が予測し得た程度のものである。カよって，相違点１を当業者が容易に想到できたとする本件審決の判断に誤りはない。
相違点２に係る判断の誤りについて
ア「雌型」，「雄型」及び「押え型」を備えるプレス成形機（引用例２）を用い

てシート状の素材を加工して容器を成形するに当たり，乙２及び６には，容器成形後には容器が下方に押し出されること，雄金型の上昇に伴う成形容器の連れ出しを確実に解消し，雄金型の下方に離脱させること及びアルミ箔製容器を成形し，容器を下部に押し出す動作を繰り返すことでアルミ箔容器を次々と形成することが記載されている。
したがって，引用例２に記載されたプレス装置を用いた製造工程について，成形された積層アルミ箔を成形装置から押し出して積層アルミ箔容器を形成するのが，通常の製造工程における態様であるとした本件審決に誤りはない。イ引用発明並びに引用例２，甲４及び５に記載された発明は，いずれも食品を収容するための容器であって，シート状の素材から同形の容器を複数製造し積層されたものを製造する点で共通し，前記のとおり，「食品を収容するための小型容器」は，本件出願日前からよく知られていた。
したがって，引用発明において効率的に製造することを考え，シート状の乾海苔から可食容器を形成した後，これを積み重ねて可食容器セットとすることに代えて，引用例２に記載された発明及び周知技術を適用し，シート状の乾海苔の間に合紙を挟んで，複数枚のシート状の乾海苔と複数枚の合紙とを積層させ，更にその積層体の上下面に合紙を配置するとともにその最下部に厚紙を配置して積層した積層体とし，この積層体を所定形状に打ち抜き，打ち抜いた積層体に熱プレスを行うことで可食容器セットを形成させることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断した本件審決に誤りはない。
ウ引用発明は，前記のとおり，熱プレスを行い，また，可食容器を複数製造し，積層したものである点で本件補正発明と共通するほか，引用例２に記載の発明においては，前記のとおり，その構造からみて，成形された積層アルミ容器が成形装置から押し出されるのが通常の製造工程における態様といえる。そして，引用例３には，食品類を受け入れて食品類とともに食べることもできる，オブラートで作られた食品容器を成形する方法であって，シート状の素材であるオ

ブラートを成形する成形装置として，下型，下型に対応したラム及びラムとともに下型の上方に設けられた上型から構成され，かつ，下型の外周面に下型の内方を均一に加熱する帯状加熱体を敷設した成形装置が記載されているところ，そこには，本件補正発明の「雌型」に相当する下型の凹陥分にオブラートのシートを落とし込み，下型を加熱することによりオブラートを最終的形状に固定化させて食品容器を成形することが記載されている。また，「雌型」，「雄型」及び「押え型」からなるプレス装置において，雌型に加熱手段を設けることは，よく知られた構成である（本件補正明細書【００２７】，乙７，８）。


したがって，上記のようなプレス装置を用い，下方に設けられた雌型成形面を加熱させて熱プレスを行うことは，当業者が容易に想到し得たことである。エ前記のとおり，シート状の素材が破れることを防止し，熱プレスの際の焦げを防止し，更に成形後に成形加工の状態を保つなどの成形の際の様々な課題を解決するために，乾海苔の性質に応じて，適切な紙質材を配置することを考え，積層体の上下面に合紙を配置するとともに最下面に厚紙を配置することは，当業者が容易に設計し得たことと判断すべきである。
２取消事由２（本願発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願発明について，引用例１ないし３に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする。しかしながら，前記１〔原告の主張〕に記載したところによれば，本件審決の判断には誤りがある。
〔被告の主張〕
前記１〔被告の主張〕に記載したところによれば，本願発明に関する本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（審判における手続違背）について
〔原告の主張〕

本件審決は，引用例２の【００２６】【００２７】【００３３】ないし【００３５】を引用して，そこに記載の「仕切紙」と本件補正発明の「厚紙」との対比判断をしている。
しかしながら，本件拒絶査定は，引用例２の【００２４】を引用して，そこに記載の「厚紙」と本願発明の「厚紙」との対比判断をしており，「仕切紙」については何ら議論をしていない。
このように，引用例２からの引用記載の変更は，引用される実質的内容が異なり，かつ，異なる観点からの議論を導出していることから，引用発明（引用例２に記載の発明）が異なるものに変更されていることになる。これは，拒絶査定とは異なる拒絶の理由を発見した場合に相当するものであり，拒絶理由を通知して，出願人に対して意見書提出の機会を与えなければならないが（特許法１５９条２項で準用する同法５０条本文），そのような手続はされなかった。よって，本件審決の審判手続には，特許法所定の手続を怠った瑕疵がある。
〔被告の主張〕
本件拒絶査定が引用する平成２１年５月２５日付け拒絶理由通知は，「厚紙」について規定した請求項について，引用例１，３及び乙９を主たる引用例として，特許法２９条２項に基づいて拒絶理由としており，本件審決は，新たな技術文献を引用したり異なる引用文献を引用したものではなく，拒絶理由や拒絶査定において拒絶すべき理由としたものから逸脱したものではない。
また，本件補正発明の積層体の最下部に厚紙を配置することについて，審査官は，上記拒絶理由において，引用例２の「厚紙」に言及しながら「仕切紙」には言及しなかったのに対し，本件審決は，引用例２の「仕切紙」について言及した上で本件補正発明の容易想到性を肯定している。しかしながら，上記「仕切紙」は，引用例２に記載された発明の重要な構成要素であって，格別の困難なく本件補正発明の「厚紙」と比較対比が可能なものであるから，本件審決が引用例２の「仕切紙」に言及したことは，出願人である原告にとっていわゆる不意打ちになるとまでいえないこ

とは，明らかである。
よって，本件審決に手続違背の違法はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
本件補正発明の認定の誤りについて
ア本件明細書の記載について
本件補正発明は，前記第２の２に記載のとおりであり，本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書には，本件補正発明及び本願発明についておおむね次の記載がある。
ア本発明は，特に，生産性，品質性及び取扱性に優れた可食容器セット及びその製造方法に関するものである（【０００１】）。イ従来から，種々の可食容器が提案されているが，ライスペーパー，オブラート又は乾海苔等のようにあらかじめシート状に形成された食材を可食容器に成形することは，折り曲げる等の変形により，シート状食材が切れ，あるいは粉状になり，容器として所定の形状とすることができなかった。特に，乾海苔は，海苔自体に特有の食感と風味等があり，可食容器としては好適な素材であるが，可食容器として所定の形状にすることができなかった（【０００２】）。引用例１は，このような課題を解決するために，乾海苔に水蒸気を接触させて柔軟性を付与した後，一対のリテーナに挟持して所定の容器形状に成形し，その成形物をその成形状態を維持したまま加熱して固形化する，海苔を素材とした可食容器の製造方法を提案している（【０００３】）。しかしながら，引用例１に記載の方法は，いったん，乾海苔に水蒸気を接触させているため，複数枚の乾海苔を同時に成形しようとすると，海苔が湿り気を有し，相互に付着してしまうという問題がある。このことは，シート状食材１枚ごとに成形作業を行わなければならないことを意味し，いたって生産性が悪いものである（【０００４】）。また，成形された可食容器は，積み重ねた状態で包装容器に収納されることになるが，搬送等において積み重ねたシート状食材が相互に接


触して，切れあるいはカス（食材の粉）が多量に出るという品質上の問題があったほか，積み重ねたシート状食材に切れ等が生じた場合や，包装容器の密閉が完全ではなく，成形された可食容器が湿気を有する場合には，シート状食材相互の絡み合いにより，剥離性が悪く，いわゆる２枚取りという課題もあった（【０００５】）。ウ本発明は，前記技術的課題を解決するためにされたものであり，生産性，品質性及び取扱性に優れた可食容器セット及びその製造方法を提供することを目的とする（【０００６】）。上記目的を達成するためにされた本件補正発明の製造方法（【０００７】【０００９】）は，シート状の乾海苔の間に合紙が挟まれているため，打ち抜き時等において，シート状の乾海苔の切れや食材の粉（カス）等を極力抑制できる。しかも，複数枚のシート状の乾海苔と複数枚の合紙と厚紙を積層し，１度に熱プレスで成形しているため，可食容器セットを効率的に生産することができる。特に，最下部に可食容器と同一形状の厚紙が配置されているため，熱プレスする際に，可食容器を一定の形状に保持することができ，また，成形後の可食容器形状の崩れを防止できる（【０００８】）。可食容器の間に合紙を挟むことにより，シート状の可食容器相互が接触することによって生じる可食容器の切れ又は食材の粉（カス）の発生を抑制できるほか，当該カスは，合紙内に溜まるため，包装容器内に散らばることがない。また，合紙により，可食容器が相互に絡み合うことがなく，剥離性が向上し，特に可食容器が湿気を持った場合に，いわゆる２枚取りを防止できる（【００１０】）。このように，可食容器セットの最上部に位置する可食容器の上に合紙が配置され，かつ，最下部に位置する可食容器の下に合紙が配置されているため，この可食容器セットが複数組重ね合わせられた場合にも，可食容器相互が接触することによって生じる食材の粉（カス）の発生を抑制できる。また，最下部に位置する可食容器の下面に配置された合紙の下面に，可食容器と同一形状の厚紙が配置されているため，立体的にされた可食容器の側面が倒れ，平面的形状に戻るのを抑制することができる（【００１２】）。
エ最下部に厚紙，その上に合紙及び乾海苔を交互に１０枚ずつ積み重ね，最

上部に合紙を積層した積層体を，打ちたがねを用いて波状かつ全体が円形形状に切断する（【００２６】）。
オ次の熱プレス工程では，アルミ箔容器の製造に用いられている周知の熱プレス成形機を用いるが，これは，雌型，これに対応した雄型及び雄型とともに雌型の上方に設けられる押え型から構成されている（【００２７】）。雌型は，円筒形状で，上部に円筒内部に向かって傾斜するテーパ面を有するとともに，当該テーパ面から円筒内部の内周面に向かって波形溝をなす凹凸が多数設けられており，その成形面を所定温度に加熱するヒータ等の加熱手段が設けられている（【００２８】）。雄型は，先端にテーパ面が形成されるとともに，当該テーパ面を含む外周面に，雌型の円筒内部の内周面の波形溝に対応する凹凸が設けられている。さらに，押え型は，上記雄型が上下動できるように貫通孔が形成されるとともに，下部に雌型のテーパ面の波形溝に対応する凹凸を有するテーパ面を有している（【００２９】）。本発明の熱プレス工程では，まず，雌型のリング内のテーパ面上に積層体を載置し，押え型を雄型とともに下し，そのテーパ面の凹凸と雌型のテーパ面の凹凸との噛み合いによって，積層体を仮止めする（【００３０】）。次に，雄型のみを下し，雌型の円筒内部に押し込んで積層体をカップ状に絞り込み，その状態で所定時間保持し，保形性を確保する。この際，雌型は，その円筒内部がヒータ等の加熱手段によって加熱されているため，効率よく積層体を容器形状に成形することができる。また，積層体が波状かつ円形形状に打ち抜かれたものであるため，その側壁の上端部は，波形状に形成される（【００３１】）。なお，乾海苔が高温の成形面に直接接触すると焦げが生じることから，積層体の最下部には厚紙を配置している。この厚紙は，熱プレス直後の乾海苔の波形状が伸びて展開しやすい（側面が倒れやすい）ため，これを防止する保形機能も有している（【００３４】）。
カその後，雄型とともに押え型を上げ，さらに，別の積層体に対して同様の工程を繰り返すことによって，順次，可食容器セットが下方に押し出されることになる（【００３５】）。

キ本発明は，平面視が円形をなし，側壁の上端部が波形状をなす可食容器セットに限定されるものではなく，平面視が長方形や正方形などの角型やハート型など任意のものとできる（【００３７】）。
イ本件補正発明について
以上によれば，本件補正発明は，折り曲げた場合に切れ又はカスが発生するために乾海苔を可食容器とすることができず，また，引用例１に記載の先行技術では，海苔が湿り気を有し，相互に付着してしまうために１枚ずつしか製造することができないばかりか，成形された可食容器を積み重ねて収納すると，相互接触により切れ又はカスが発生し，あるいは切れ又は湿気による可食容器相互の絡み合いにより剥離性が悪くなり，２枚取りが生じるといった課題を解決するために，乾海苔の最上部，最下部及び乾海苔の間に合紙を配置し，更に最下部に厚紙を配置して形成した積層体を熱プレス機で容器形状に成形し，次いで別の積層体に対して同様の工程を繰り返すことによって，順次，成形された可食容器セットを下方に押し出すという製造方法を採用したものであって，これにより，生産性，品質性及び取扱性に優れた可食容器セットを得るという作用効果を有するものであるといえる。ウ本件明細書は，前記アイに記載のとおり，引用例１（特開昭６１－２７４６６７号公報）を先行技術としているところ，引用例１には，おおむね次の記載がある。
ア特許請求の範囲「乾海苔に，加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与した後，該乾海苔を一対のリテーナーに挟持して所定の食器形状に成形し，この成形物をその成形状態を維持したまま加熱して固形化することを特徴とする海苔を素材とした可食容器の製法。」
イ本発明は，海苔を素材とした可食容器の製法に関するものである。ウ従来から種々の可食容器があるが，海苔は，簡単に容器の形状になし得るものではなく，可食容器の素材としては利用し難い。本発明の目的は，特有の食感，風味等を有する海苔を素材として可食容器を製造する方法を提供し，海苔の利用方


法を拡大することにある。本発明は，前記特許請求の範囲に記載の方法によって，前記の目的を達成したものである。
エ本発明においては，乾海苔として，常法により調整された大きな乾海苔を所定形状に打ち抜いて用いる。
オ凸形リテーナー上に乾海苔を載置した後，凹形リテーナーを下降させずにプランジャーのみを下降させてプランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持し，この状態において，加熱した水蒸気を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に流通させて乾海苔の周辺部のみに接触させて，柔軟性を付与する。カ次いで，凹形リテーナーを下降させ，プランジャーからはみ出た柔軟性の付与された乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形する。
キしかる後，前記成形により得られた成形物を，その成形状態を維持したまま，すなわち凸形リテーナー及びプランジャーを下降状態に維持したまま加熱すると，当該成形物が乾燥固形化されて各種形状の可食容器が得られる。加熱（火入れ）は，例えば，凸形リテーナーをその内部から適宜の手段で加熱することにより行うことができる。
ク前記加熱の終了後，凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させ，可食容器をリテーナー間に位置させた状態において，例えば乾燥空気を可食容器に接触させて冷却かつ更に乾燥し，しかる後，プランジャーを下降させて乾燥固形化された可食容器を取り出すのが好ましい。
ケこうして得られた可食容器は，リテーナーの凹凸形状に応じて任意の形状を呈するが，可食容器がその底部から口部に向けて広がるようにテーパを付した形態に成形してあれば，第１２図に示すように積み重ねることが可能である。コ本発明の海苔を素材とした可食容器の製法は，湿気により柔軟性が生じるという乾海苔の特性を巧みに利用して，乾海苔特有の色沢，香味及び呈味を損なうことなく，カップ状等の任意形状の可食容器を得ることができるという効果を奏す

るものである。また，本発明により得られた可食容器は，その使用に際して食品を盛り付けることにより食事の雰囲気をより楽しませ，盛り付けた食品の食感，呈味及び香気と，乾海苔の食感，呈味及び香気とを相乗作用させて嗜好性を高めることができるため，可食容器としての価値が極めて高いものである。
エ引用例１の特許出願に係る発明について
以上によれば，引用例１の特許出願に係る発明は，乾海苔を可食容器の形状にすることが困難であるという課題を解決するため，乾海苔の一部に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与した後に，リテーナーの間に挟持して所定の可食容器形状に成形し，その状態を維持したままこれを加熱し乾燥固形化して可食容器を製造するという方法を採用し，これにより乾海苔の風味等を損なうことなく，任意形状の乾海苔からなる可食容器を得るという作用効果を有するものである。
オ本件補正発明の認定について
ア本件補正発明について，本件審決は，乾海苔に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与することを排除するものではないとするのに対し，原告は，乾海苔に水蒸気を接触させない，いわゆる「乾式」で成形するものであると主張する。イそこで検討すると，前記ウ及びエに記載のとおり，引用例１の特許出願に係る発明は，乾海苔を可食容器の形状にすることが困難であるという課題を解決するものであるが，当該課題は，常法により調整された乾海苔をそのまま容器の形状に成形するために折り曲げると，折り曲げた箇所で切れが生じるために，可食容器の形状にすることが困難であるということと理解することができる。そして，引用例１の特許出願に係る発明は，上記課題を解決するため，乾海苔の一部に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与した後に成形するという方法を採用したものであるが，このうち加熱した水蒸気を接触させることで乾海苔に柔軟性を付与することは，折り曲げた箇所での切れの発生を防止し，乾海苔の成形を容易にする上で有効な手段であるといえる。
他方，本件補正発明は，上記課題に加えて，引用例１の特許出願に係る発明が新

たに生じさせた，海苔が湿り気を有し，相互に付着してしまうために１枚ずつしか製造することができないという課題を解決するため，乾海苔の最上部，最下部及び乾海苔の間に合紙を配置し，更に最下部に厚紙を配置して形成した積層体を熱プレス機で容器形状に成形するという方法を採用したものである。そして，本件補正発明の方法によれば，引用例１の特許出願に係る発明の課題及び当該発明により新たに生じた課題の双方をいずれも解決できるのであるから，本件補正発明の実施に当たって，引用例１の特許出願に係る発明が採用した，加熱した水蒸気を接触させることで乾海苔に柔軟性を付与するという乾海苔の成形を容易にする上で有効な手段を採用することを排除する理由に乏しい。むしろ，上記手段が有効であることに鑑みると，本件明細書に接した当業者は，例えば本件明細書（前記アキ。【００３７】）にも記載がある平面視が長方形や正方形などの角型やハート型など任意の実施形態の可食容器セットの成形を容易にする上で，本件補正発明の方法に加えて，加熱した水蒸気を接触させることで乾海苔に柔軟性を付与するという手段を併用して実施することを容易に想起すると認められるところ，本件補正発明の特許請求の範囲の記載には，そこに記載の各工程を実施するに当たって乾海苔に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与する手段を排除していると認めるに足りる記載はなく，本件明細書にも同趣旨の記載がない以上，上記併用による実施は，本件補正発明の特許請求の範囲の記載に包含されるものである。ウこの点について，原告は，本件補正発明の特許請求の範囲の記載には，乾海苔に加熱した水蒸気を接触させて柔軟性を付与する工程が記載されておらず，そこに記載の各工程は，個々に独立し，互いに有機的に連続していることから，当該工程を挿入する余地がないと主張する。
しかしながら，前記イに説示のとおり，本件補正発明の特許請求の範囲には，加熱した水蒸気を乾海苔に接触させることで柔軟性を付与する手段を排除していると認めるに足りる記載はなく，また，本件補正発明の各工程が個々に独立していることと上記手段を併用することとは無関係であるばかりか，本件明細書の記載によ

っても，本件補正発明の各工程が有機的に連続していることから，上記併用ができないと解するべき根拠は見当たらない。
また，原告は，本件補正発明が引用例１の特許出願に係る発明によって生じた課題を解決するものであって，本件明細書には，「水蒸気」等の用語が明示されていないから，乾いた状態の乾海苔，合紙及び厚紙からなる積層体を成形するものと解釈するのが自然であると主張する。


しかしながら，前記イに説示のとおり，本件補正発明が上記課題を解決できる以上，本件明細書に「水蒸気」等の用語が明示されていないからといって，引用例１の特許出願に係る発明が乾海苔に柔軟性を付与するために採用した有効な手段を本件補正発明に併用することを排除する理由に乏しいことに変わりはない。よって，原告の上記主張は，いずれも採用できない。
カ小括
以上によれば，本件補正発明について，加熱した水蒸気を乾海苔に接触させることで柔軟性を付与することを排除するものではないとした本件審決の認定に，誤りはないというべきである。
引用発明の認定の誤りについて
ア引用例１に記載の各工程について
引用例１には，おおむね前記ウのとおりの記載があるところ，当該記載によれば，そこに記載の発明は，次の工程を含むものである。工程①：常法により調整された大きな乾海苔を，所定形状に打ち抜く工程（前記ウエ）
工程②：乾海苔を凸形リテーナー上に載置する工程（前記ウオ）工程③：プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持する工程
（前記ウオ）
工程④：工程③の位置関係を維持したまま，加熱した水蒸気を乾海苔に接触させ
て柔軟性を付与する工程（前記ウオ）

工程⑤：プランジャーからはみでた乾海苔の周辺部（すなわち，柔軟性を付与された部分）を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可
食容器形状に成形する工程（前記ウカ）
工程⑥：工程⑤の位置関係を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して乾燥固形化し，可食容器形状とする工程（前記ウキ）
工程⑦：凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降させて，可食容器を取り出す工程（前記ウク）工程⑧：得られた可食容器を積み重ねる工程（前記ウケ）
イ引用発明の認定について
ア本件審決が認定した引用発明は，前記第２の３アに記載のとおりであるところ，当該引用発明には，引用例１に記載の前記各工程のうち，工程①に引き続いて工程④が記載され，次に「プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持しつつ」とした上で，工程⑤以下が順次記載されており，工程②及び③が明示されていない。
もっとも，工程②は，乾海苔を成形装置で加工する際に必ず行われる自明のことであるばかりか，この点は，本件補正発明との間の相違点となるものではない。また，工程③は，工程④と相俟って，加熱した水蒸気を乾海苔に接触させる具体的態様を明らかにするものである。しかるところ，引用例１に記載の発明の技術的思想は，加熱した水蒸気を乾海苔に接触させることで柔軟性を付与した後に可食容器を熱プレスにより成形するというものであって，引用例１に記載の発明と本件補正発明との対比に当たって，当該接触が可食容器の成形前にされることを特定すれば足り，その具体的態様を特定する必要はない。そして，本件審決は，「プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持しつつ」とした上で，工程⑤以下を順次認定することで，乾海苔の成形に当たってその中央部がプランジャーと凸形リテーナーとの間に挟持されており，可食容器の成形前に乾海苔に柔軟性が付与

されていることを明らかにしている。
したがって，本件審決が工程②及び③を明示せずに引用発明を認定したことに，誤りはなく，また，本件審決による引用発明の認定は，引用例１に記載の発明のその余の工程を踏まえたものであるから，誤りはないというべきである。イこの点について，原告は，引用例１に記載の発明の工程⑤で可食容器形状が成形されており，工程⑥が当該成形物を乾燥固定化するものであって，熱プレスにより乾海苔を成形するものではないと主張する。
しかしながら，引用例１に記載の発明においては，乾海苔は，工程④で柔軟性を付与されているため，工程⑤で凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持されただけでは可食容器の成形が完了しているとはいえず，当該乾海苔をリテーナーの間に挟持した上で凸形リテーナーをその内部から加熱し，乾海苔を加熱して乾燥固形化することで初めて可食容器形状とする成形が完了するものというべきであって，工程⑥は，これらのリテーナー及びプランジャーからなる熱プレス成形機を用いて，熱プレスにより柔軟性を付与された乾海苔を成形する工程であるというべきである。したがって，工程⑤及び⑥について，「プランジャーからはみでた乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形し，成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状と」するものとした本件審決の認定に誤りはない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
ウ原告は，引用例１には１つずつの可食容器の製造方法が記載されているのであり，積層された可食容器の製造方法についての記載はないと主張する。しかしながら，引用例１には，前記ウケに記載のとおり，引用例１の特許出願に係る発明により成形された可食容器を積み重ねて積層すること及びその図が記載されている。したがって，本件補正発明との対比に当たり，本件審決が，引用例１には，「得られた可食容器を積み重ねる」ことで「積層された可食容器の製法」と

いう発明が記載されていると認定することに何ら妨げはなく，それが引用例１の特許出願に係る発明には含まれないとしても，そのことにより本件審決による当該認定が誤りとなるものではない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
ウ小括
以上によれば，本件補正発明と対比するものとして，そこに記載の発明を，前記第２の３アに記載の引用発明として認定した本件審決に誤りはない。本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア「打ち抜く工程」について


ア本件補正発明は，「シート状の乾海苔と合紙と厚紙とからなる積層体を所定の形状に打ち抜く工程」を備えており，当該「積層体」は，「シート状の乾海苔を含むシート体」ということができる。他方，引用発明は，「常法により調製された大きな乾海苔を，所定形状に打ち抜」く工程を備えており，当該「大きな乾海苔」は，それ自体，シート状であって，乾海苔を含むことに疑いはないから，これを「シート状の乾海苔を含むシート体」として把握することに誤りはない。したがって，上記「積層体」と「大きな乾海苔」とは，「シート状の乾海苔を含むシート体」である点で一致するものであるから，本件補正発明と引用発明とでは，「シート状の乾海苔を含むシート体を所定の形状に打ち抜く工程」を備えている点で一致するものであるといえる。
イこの点について，原告は，引用発明の「大きな乾海苔」が合紙及び厚紙を含まないから，これと本件補正発明の「積層体」とが「シート状の乾海苔を含むシート体」である点で一致するとした本件審決には誤りがあると主張する。しかしながら，前記アに説示のとおり，「大きな乾海苔」を「シート状の乾海苔を含むシート体」として把握することに誤りはないばかりか，本件審決は，原告が指摘する点について，相違点１の中で「本件補正発明では，「シート状の乾海苔と合紙と厚紙とからなる積層体」，「打ち抜かれた積層体」であるのに対し，引用発明で

は，「常法により調製された大きな乾海苔」，「乾海苔を，所定形状に打ち抜き」形成されたものである点」として認定している。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
イ「成形工程」について
本件補正発明は，「熱プレス成形機を用いて，…熱プレスを行い，前記シート状の乾海苔と合紙と厚紙とを成形する成形工程」を備えている。他方，引用発明は，「プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持しつつプランジャーからはみでた乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形し，成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状」とするものであるが，前記イイに説示のとおり，引用例１に記載の発明においては，乾海苔は，工程④で柔軟性を付与されているため，工程⑤で凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持されただけでは可食容器の成形が完了しているとはいえず，凸形リテーナーをその内部から加熱し，乾海苔を加熱して乾燥固定化することで初めて可食容器形状とする成形が完了するものというべきであって，工程⑥は，これらのリテーナー及びプランジャーからなる熱プレス成形機を用いて，熱プレスにより柔軟性を付与された乾海苔を成形するものであるというべきである。したがって，本件補正発明と引用発明とは，いずれも，「熱プレス成形機を用いて，熱プレスを行い，打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を成形する成形工程」を備える点で一致するものというべきである。
ウ「取出し工程」について
ア本件補正発明は，「熱プレス成形機から，成形されたシート状の乾海苔と合紙と厚紙とを押出し，可食容器セットを形成する，押出し工程」を備えている。他方，引用発明は，「凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降させて，可食容器を取り出」す工程を備えており，本件補正発明と引用発明とは，「熱プレス成形機から，成形された打ち抜かれた乾海苔を含むシート体を取り

出し，可食容器を形成する取出し工程」を備える点で一致するものというべきである。
イこの点について，原告は，本件補正発明では熱プレス成形機から押し出されるのであって，引用発明とは一致しないと主張する。しかしながら，本件審決は，原告が指摘する点を相違点２として認定しているから，原告の上記主張は，理由がないものとして採用できない。エ「可食容器が，複数積層された可食容器セット」について本件補正発明は，「シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が，複数積層された可食容器セットの製造方法」である一方，引用発明は，「（工程①ないし⑦により）得られた可食容器を積み重ねる，積層された可食容器の製造方法」であるから，両者は，「シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が，複数積層された可食容器セットの製造方法」である点で一致するものといえる。
オ本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定について本件審決が認定した本件補正発明と引用発明の一致点は，前記第２の３イに記載のとおりであるが，以上のとおり，これらの発明は，当該一致点に記載のとおりの点で一致するものと認められるから，本件審決による当該一致点の認定に誤りはなく，これに伴い，本件審決による相違点１及び２の認定にも誤りは認められない。
相違点１に係る判断の誤りについて
ア引用例２，甲４及び５の記載について
ア引用例２は，「積層アルミ箔及びその製造方法」という名称の発明に関する公開特許公報（特開平１０－１０１０８３号公報）である。引用例２には，各種の食品を収容するためのアルミ箔製容器を成形するための積層アルミ箔の製造方法（【０００１】）であって，平板アルミ箔を単に積層しただけではプレス成形時に平板アルミ箔層がずれてアルミ箔が破損するおそれがあることから，これを防止するため（【００１２】【００１３】），アルミ箔の間に合紙を重ね

合わせたものを複合アルミ箔として積層し，１単位ごとに仕切紙を介在させ（【００２４】【図４】），仕切紙を最上面として，アルミ箔製容器の形状に合わせて所定の形状に打ち抜き（【請求項３】【００２６】【００２７】【図５】），当該仕切紙及びこれと隣接する合紙にクッションの役目を果たさせてアルミ箔を保護させるため，当該仕切紙を最下部として，これを中空の円筒形状で波形状の溝が設けられた第１の型部材（雌型）の成形面に載置し（【０００７】【０００８】【００３３】～【００３５】【図８】【図１２】），その上部から，第１の型部材の中空部分に挿入される杵状押棒（雌型に対応する雄型）及び杵状押棒がその中央部を貫通する円錐体（押え型）を下降させ，積層アルミ箔をプレスして容器の襞を形成し，その後，杵状押棒のみをさらに下降させることによって，アルミ箔製容器が複数枚重なった状態の積層アルミ箔容器を成形する（【請求項４】【０００９】【００１０】【００３４】）方法が記載されている。


イ甲４は，「合成樹脂フイルム製容器の成形装置及びその成形方法」という名称の発明に係る公開特許公報（特開平９－３１４４００号公報）であるが，そこには，合成樹脂フィルムを多数枚積層して合成樹脂フィルム製の食品収納用の小型容器を加圧・加温して成形するに当たり，多数枚積層した平判状の合成樹脂フィルムの最上面及び／又は最下面に紙質材を添合し，更に合成樹脂フィルムの間に紙質材を挿入することで成形面を保護し，製品の保形性を維持する方法が記載されている。また，甲５は，「抗菌性フィルムケースおよびその製造方法」という名称の発明に係る公開特許公報（特開２００３－３１２６２６号公報）であるが，そこには，プラスチックフィルムが複数枚積層された積層体を，雄型及び雌型の間に挟んで加圧加熱成形する食品又は医薬品を包装する抗菌性フィルムケースの製造方法であって，成形時の保形性を向上させるため，当該積層体の下に更に紙製シートを積層させる方法が記載されている。
ウ以上のとおり，引用例２，甲４及び５の記載によれば，シート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造するに当たり，当該容器を保護

し，あるいはその保形性を維持するために加圧又は加熱される面（最上面及び最下面を含む。）に紙質材を添付し，かつ，素材の間に紙質材を挿入した積層体を設けた上で加圧又は加熱することは，本件出願日当時の当該技術分野における当業者に周知であったものと認められる。
なお，シート状の素材を効率よく加工するために，これを複数枚重ねて加工を行うことは，上記周知技術の前提にもなっていることに照らすと，本件出願日当時における上記技術分野の当業者の技術常識であるといえる。イ本件補正発明の相違点１に係る構成の容易想到性についてア引用発明と本件補正発明とは，いずれも，シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が複数積層された可食容器セットの製造方法であって，シート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造するという同じ技術分野に属するものである。
イ引用発明は，可食容器を１つずつ成形した後に，プランジャーを下降させて，可食容器を取り出し，得られた可食容器を積み重ねることで積層された可食容器セットを製造するというものである（前記ウケ）から，引用例１に接した当業者は，引用発明の効率が悪く，これを改良する余地があることを当然認識するものというべきである。他方，前記アウに説示のとおり，シート状の素材を効率よく加工するために，これを複数枚重ねて加工を行うことは，本件出願日当時の当業者の技術常識であるといえるから，引用例１に接した当業者は，引用発明の効率を改善するため，シート状の素材である乾海苔を複数枚重ねて加工を行うことについて動機付けを有するといえる。
そして，引用発明は，シート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造する方法であるところ，容器の形状に成形するために折り曲げると切れが生じるという性質を有する乾海苔を素材とするものである。他方，前記アウに説示のとおり，シート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造するに当たり，当該容器を保護し，あるいはその保形性を維持するために加圧又

は加熱される面（最上面及び最下面を含む。）に紙質材を添付し，かつ，素材の間に紙質材を挿入した積層体を設けた上で加圧又は加熱することは，本件出願日当時の当該技術分野における当業者に周知であったものと認められるから，引用例１に接した当業者は，上記動機付けに従って乾海苔を複数枚重ねて加工を行うに当たり，容器の素材である乾海苔を保護し，併せてその保形性を維持するため，引用発明に当該周知技術を組み合わせることについても動機付けを有したものといえる。ウしたがって，引用例１に接した当業者は，引用発明に前記周知致技術を組み合わせることを容易に想到することができたものと認められる。
ウ原告の主張について
ア原告は，引用発明が海苔を素材とした可食容器の製造方法であるのに対して，引用例２，甲４及び５に記載の発明が，非可食性の材質からなるものであって技術分野が異なり，両者を組み合わせることが困難であるばかりか，引用発明と引用例２に記載の発明とでは素材の間に挟まれる合紙や仕切紙等の使用目的や作用効果が異なると主張する。
しかしながら，引用発明と引用例２，甲４及び５に記載の技術とでは，いずれもシート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造する方法である点で共通しており，その素材の形状，加工方法及び使用用途が一致するものであるから，技術分野が同一であるというべきであって，その素材が可食性のものであるか非可食性のものであるかによって技術分野が異なるとはいえないし，当該素材の相違によって，直ちに引用発明を他の発明と組み合わせることが阻害されるものでもない。
また，引用例２，甲４及び５に記載の周知技術は，いずれも，シート状の素材からなる容器を保護し，あるいはその保形性を維持することを目的としているところ，容器の素材が乾海苔であってもこれらの目的が妥当することに変わりはないから，引用発明とその他の発明とでは素材の間に挟まれる合紙や仕切紙等の使用目的や作用効果が異なるとはいえない。

よって，原告の上記主張は，採用できない。
イ原告は，乾海苔が他のシート状の素材とは異なり，切れたり粉状になったりしやすいという特性を有しているため，複数枚重ねて成形加工をすることが技術常識とはいえないと主張する。
しかしながら，前記アウに説示のとおり，シート状の素材を効率よく加工するために，これを複数枚重ねて加工を行うことは，それ自体技術常識であり，原告主張に係る乾海苔の上記性質は，むしろ，前記イイに説示のとおり，シート状の素材を保護するために用いられる当該技術分野における周知技術の適用を動機付けるものと位置付けることができるというべきである。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
ウ原告は，いわゆる「湿式」であり可食容器を１枚ずつ製造する引用発明からいわゆる「乾式」であり複数枚の可食容器を製造できる本件補正発明の作用効果を予測することができず，また，引用例２，甲４及び５に記載の発明が本件補正発明とは素材及びその性質を異にしているから，これらの文献から本件補正発明の作用効果を予測できないと主張する。
しかしながら，前記カに説示のとおり，本件補正発明は，加熱した水蒸気を接触させることで乾海苔に柔軟性を付与することを排除するものとは認められないし，仮に，原告が主張するように，本件補正発明が水蒸気を接触させて乾海苔に柔軟性を付与する方法を排除するものであったとしても，そのことは，乾海苔からなる積層された可食容器セットを製造するに当たり，その効率を改善するため，乾海苔を複数枚重ねて加工することとし，併せて容器となる素材である乾海苔を保護するため，引用例２，甲４及び５に記載の周知技術を組み合わせることを何ら阻害するものではない。


また，引用発明と引用例２，甲４及び５に記載の周知技術とで技術分野が同一であることは，前記アに説示のとおりである。そして，本件補正発明は，引用発明よりも可食容器セット製造の効率を向上させるものであるが，シート状の素材を効

率よく加工するために，これを複数枚重ねて加工を行うことは，それ自体技術常識であるから，本件補正発明の作用効果は，引用発明並びに引用例２，甲４及び５に記載の周知技術から当業者が予測可能なものであって，格別顕著なものではない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
エ小括
以上のとおり，引用例１に接した当業者は，引用発明の効率が悪いことから，その効率を改善するため，シート状の素材である乾海苔を複数枚重ねて加工を行うことについて動機付けを有するところ，引用発明が折り曲げると切れが生じるという性質を有する乾海苔を素材とするものであることから，当該動機付けに従って当該加工を行うに当たり，容器となる素材である乾海苔を保護し，併せて容器の保形性を維持するため，シート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造する方法に関する技術分野において用いられる周知技術を組み合わせることについても動機付けを有するものといえる。
したがって，当業者は，引用発明及び周知技術に基づき，引用発明における工程①（打ち抜く工程）の前に，「シート状の乾海苔とシート状の乾海苔の間に合紙を挟んで，複数枚のシート状の乾海苔と複数枚の合紙とを積層し，更にその積層体の上下面に合紙を配置すると共にその最下部に厚紙を配置して積層する工程」を採用し，もって本件補正発明の相違点１に係る構成を採用することを容易に想到することができたものというべきである。
よって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
相違点２に係る判断の誤りについて
ア本件補正発明の相違点２に係る構成の容易想到性についてア前記イア及びイに説示のとおり，引用発明と本件補正発明とは，いずれも，シート状の乾海苔を熱プレスすることにより成形された可食容器が，複数積層された可食容器セットの製造方法であって，シート状の素材が積層された食品等を収容する小型容器セットを製造するという同じ技術分野に属するものであるほか，

引用例１に接した当業者は，引用発明の効率を改善するため，シート状の素材である乾海苔を複数枚重ねて加工を行うことについて動機付けを有するといえる。イ引用例２は，引用発明と技術分野を同じくするところ，そこには，前記アアに記載のとおり，シート状の素材を複数枚重ねて加工を行うための成形装置として，雌型（第１の型部材）と，雌型に対応した雄型（杵状押棒）と，雄型とともに雌型の上方に設けられる押え型（円錐体）とから構成されるものが記載されている。
また，前記エに説示のとおり，当業者は，本件補正発明の相違点１に係る構成を容易に想到することができたものと認められる。
したがって，引用例１及び２に接した当業者は，引用発明の「凸形リテーナー」，「凹形リテーナー」及び「プランジャー」を有し，「凸形リテーナーをその内部から加熱する」装置に代えて，「雌型と，雌型に対応した雄型と，前記雄型と共に雌型の上方に設けられる押え型とから構成され，かつ前記雌型の成形面が加熱された熱プレス成形機」を採用し，併せて，引用発明の「プランジャーと凸形リテーナーとの間に乾海苔の中央部を挟持しつつプランジャーからはみでた乾海苔の周辺部を凸形リテーナーと凹形リテーナーとの間に挟持して乾海苔を所定の可食容器形状に成形し，成形状態を維持したまま，凸形リテーナーをその内部から加熱することにより，乾海苔を加熱して可食容器形状」とする工程に代えて，本件補正発明の「熱プレス成形機を用いて，前記打ち抜かれた積層体における前記厚紙を前記雌型の成形面に接触させ，前記打ち抜かれた積層体における上面の合紙を前記雄型に接触させ熱プレスを行い，前記シート状の乾海苔と合紙と厚紙とを成形する成形工程」を採用することを，容易に想到することができたものと認められる。ウ引用例２に記載の成形装置は，前記アアに記載のとおり，積層アルミ箔を載置する第１の型部材（雌型）が中空の円筒形状であり，第１の型部材の中空部分に挿入される杵状押棒（雄型）及び杵状押棒がその中央部を貫通する円錐体（押え型）を下降させ，積層アルミ箔をプレスして容器の襞を形成し，その後，杵状押

棒のみをさらに下降させることによって，アルミ箔製容器が複数枚重なった状態の積層アルミ箔容器を成形するものである。そして，第１の型部材が中空であり，杵状押棒が当該中空部分に挿入されるものとして円錐体の中央部を貫通している以上，このようにして成形された積層アルミ箔容器は，杵状押棒を引き続き下降させることによって，第１の型部材の下側から押し出すことで上記成形装置から得られるものと理解するのが自然である。
したがって，引用例１及び２に接した当業者は，引用発明の「凹形リテーナー及びプランジャーを上昇させた後，プランジャーを下降させて，可食容器を取り出」す工程に代えて，本件補正発明の「熱プレス成形機から，成形されたシート状の乾海苔と合紙と厚紙とを押出し，可食容器セットを形成する，押出し工程」を採用することを，容易に想到することができたものと認められる。
イ原告の主張について
ア原告は，引用例２に記載の成形装置から積層アルミ箔容器が何らかの手段によって取り出されるものであって，押し出されるものではないと主張する。しかしながら，原告の上記主張は，それ自体引用例２の記載に基づくものではないばかりか，引用例２には，第１の型部材の下側から押し出す以外の方法で積層アルミ箔容器を取り出すための機械的要素が存在することをうかがわせるような記載も見当たらないから，前記アウのとおり，積層アルミ箔容器は，第１の型部材の下側から押し出すことで成形装置から得られるものと理解するのが自然である。よって，原告の上記主張は，採用できない。
イ原告は，引用例３を参照することによって下方の雌型のみを加熱させて熱プレスを行うという本件補正発明の構成を想到することができないと主張する。しかしながら，前記イイに説示のとおり，引用発明には，リテーナー及びプランジャーからなる熱プレス成形機が開示されており，前記ウキに記載のとおり，当該熱プレス成形機は，例えば，下方に位置する凸形リテーナーをその内部から適宜の手段で加熱することにより熱プレスを行うことができるものであるから，


平成３０年（し）第１７０号検察官による証人等の氏名等の開示に係る措置に関する裁定決定に対する即時抗告棄却決定に対する特別抗告事件
平成３０年７月３日第二小法廷決定
主      文
本件抗告を棄却する。
理      由
１本件抗告の趣意のうち，刑訴法２９９条の４，２９９条の５は，憲法３７条
２項前段に違反する旨の主張について
(1)刑訴法２９９条の４は，検察官が，証人，鑑定人，通訳人又は翻訳人（以下「証人等」という。）の尋問を請求するに際し，相手方に対し，証人等の氏名及び住居を知る機会を与えるべき場合において，証人等又はその親族に対する加害行為等のおそれがあるときには，被告人の防御に実質的な不利益を生ずるおそれがある場合を除き，１項において，弁護人にその証人等の氏名及び住居を知る機会を与えた上でこれらを被告人に知らせてはならない旨の条件を付す等の措置（以下「条件付与等措置」という。）をとることができるとし，２項において，条件付与等措置によっては加害行為等を防止できないおそれがあるときには，被告人及び弁護人に対し，その証人等の氏名又は住居を知る機会を与えず，証人等の氏名に代わる呼称，住居に代わる連絡先を知る機会を与える措置（以下「代替開示措置」という。）をとることができるなどとするものである。
(2)刑訴法２９９条の５は，１項において，被告人又は弁護人は，検察官のとった措置に不服があるとき，裁判所に対して裁定請求をすることができるとし，３項において，裁判所は，裁定請求について決定をするとき，検察官の意見を聴かなければならないとし，４項において，裁判所の決定に不服があるとき，即時抗告をすることができるなどとするものである。
(3)条件付与等措置及び代替開示措置は，証人等又はその親族に対する加害行為等のおそれがある場合に，弁護人に対し証人等の氏名及び住居を知る機会を与えた上で一定の事項が被告人その他の者に知られないようにすることを求めることなどでは，証人等の安全を確保し，証人等が公判審理において供述する負担を軽減することが困難な場合があることから，加害行為等を防止するとともに，証人等の安全を確保し，証人等が公判審理において供述する負担を軽減し，より充実した公判審理の実現を図るために設けられた措置であると解される。このうち，代替開示措置については，検察官が，被告人及び弁護人に対し，証人等の氏名又は住居を知る機会を与えなかったとしても，それにより直ちに被告人の防御に不利益を生ずることとなるわけではなく，被告人及び弁護人は，代替的な呼称又は連絡先を知る機会を与えられることや，証人等の供述録取書の取調べ請求に際してその閲覧の機会が与えられることその他の措置により，証人等と被告人その他の関係者との利害関係の有無を確かめ，予想される証人等の供述の証明力を事前に検討することができる場合があり，被告人の防御に実質的な不利益を生ずるおそれがないこととなる場合があるということができる。
(4)しかしながら，検察官は，被告人の防御に実質的な不利益を生ずるおそれがあるときには，条件付与等措置も代替開示措置もとることができない。さらに，検察官は，条件付与等措置によっては加害行為等を防止できないおそれがあるときに限り代替開示措置をとることができる。裁判所は，検察官が条件付与等措置若しくは代替開示措置をとった場合において，加害行為等のおそれがないとき，被告人の防御に実質的な不利益を生ずるおそれがあるとき，又は検察官が代替開示措置をとった場合において，条件付与等措置によって加害行為等を防止できるときは，被告人又は弁護人の裁定請求により，決定で，検察官がとった措置の全部又は一部を取り消さなければならない。裁定請求があった場合には，検察官は，裁判所からの意見聴取において，刑訴法２９９条の５第１項各号に該当しないことを明らかにしなければならず，裁判所は，必要なときには，更に被告人又は弁護人の主張を聴くなどすることができるということができる。そして，裁判所の決定に対しては，即時抗告をすることができる。これらに鑑みれば，刑訴法２９９条の４，２９９条の５は，被告人の証人審問権を侵害するものではなく，憲法３７条２項前段に違反しないというべきである。
(5)以上のように解すべきことは，当裁判所の判例（最高裁昭和２３年（れ）第８３３号同２４年５月１８日大法廷判決・刑集３巻６号７８９頁，最高裁昭和２３年（れ）第１０６９号同２５年９月２７日大法廷判決・刑集４巻９号１７７４頁，最高裁昭和２６年（あ）第２３５７号同２７年４月９日大法廷判決・刑集６巻４号５８４頁）の趣旨に徴して明らかである。
２その余の主張について
刑訴法２９９条の５の憲法３７条１項違反をいう点は，刑訴法２９９条の５は，所論のいうように受訴裁判所の裁判官に係属中の被告事件について予断を抱かせるものではないから（最高裁昭和２４年新（れ）第１０４号同２５年４月１２日大法廷判決・刑集４巻４号５３５頁参照），前提を欠き，その余は単なる法令違反の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。３よって，刑訴法４３４条，４２６条１項により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。


平成２６年４月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月２６日
判        決
原              告        興和株   式会社訴訟代   理人弁   護士         森田雄   貴訴訟代   理人弁   理士         和久田     純   一同                        下田俊   明被              告        特許庁   長官
指定代   理人         金澤俊   郎
同                        伊藤元   人同                        藤原直   欣同                        井上茂   夫同                        山田和   彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－９２４６号事件について平成２５年８月１６日にした本件審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１９年１１月１３日，発明の名称を「女性用マスク」とする特許出願をした（特願２００７－２９４５８０。請求項の数６。甲１－２）が，平成２４年２月１５日付けで拒絶査定を受けた（甲１５－２）。

原告は，平成２４年５月１８日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，上記請求を不服２０１２－９２４６号事件として審理し，平成２５年８月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年９月３日，原告に送達された。原告は，平成２５年１０月１日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が対象とした特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（ただし，平成２３年１２月１２日付け手続補正書（甲１－１）による手続補正後のものである。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，その明細書（甲１－１～１－３）を図面（甲１－４）と併せ，「本願明細書」という。【請求項１】使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えた立体型女性用マスクであって，化粧の付着を防止するように前記マスク本体の内側面が，はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されていることを特徴とする立体型女性用マスク。３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本願発明は，後記アの引用例１に記載された発明，後記イ及びウの引用例２及び３に記載された技術並びに後記エないしサの周知例１ないし８に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開２００６－４３２２７号公報（甲２）イ引用例２：特開平１０－１６５５２７号公報（甲３）ウ引用例３：特開２００６－３２５６８８号公報（甲４）エ周知例１：特開２００５－２５６１９２号公報（甲６－１）オ周知例２：特開２００４－７６２１９号公報（甲６－２）

カ周知例３：特開平１０－２８６３１９号公報（甲６－３）キ周知例４：特開平７－１８５０２７号公報（甲６－４）ク周知例５：特開２００７―２８４６４４号公報（甲６－５）ケ周知例６：特開２００６－２１９５８６号公報（甲６－６）コ周知例７：再公表特許第２００５－１０２９８４号（甲６－７）サ周知例８：再公表特許第２００４－１０８８５５号（甲６－８）本件審決が認   定した引用例１に記載された発明（以下   「引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体１０Ａと，前記マスク本体１０Ａの両側に設けられた耳掛紐１３とを備えた女性用立体マスク１０であって，口紅等の付着を防止するように前記マスク本体１０Ａの裏布１６の裏面側に，裏当てがされている女性用立体マスク１０。イ一致点：使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体と，前記マスク本体の両側に設けられた耳掛け部とを備えた立体型女性用マスクであって，化粧の付着を防止するように前記マスク本体の内側面は，化粧の付着を防止する手段がされている立体型女性用マスク。
ウ相違点：「化粧の付着を防止する手段がされている」に関して，本願発明においては，「はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されている」のに対し，
引用発明においては，「裏当てがされている」点
本件審決が認定した引用例２に記載された技術は，次のとおりである。マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術。本件審決が認定した引用例３に記載された技術は，次のとおりである。マスクの内面に配置するシート材に対して，シリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤等のはっ水剤を，スプレーやコーティング等のはっ水処理方法を行うことによりはっ水処理を施す技術。

４取消事由
本願発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由１）
手続違背（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用発明の認定の誤り
本件審決は，引用例１には，「使用者の顔面の少なくとも一部を覆うためのマスク本体１０Ａと，前記マスク本体１０Ａの両側に設けられた耳掛紐１３とを備えた女性用立体マスク１０であって，口紅等の付着を防止するように前記マスク本体１０Ａの裏布１６の裏面側に，裏当てがされている女性用立体マスク１０」との発明が記載されていると認定した。


しかし，次のとおり，本件審決の上記認定は誤りである。ア引用例１に記載された発明が解決しようとする課題は，「マスクの周縁部と肌との間に隙間が生じないようにし，長時間の使用に耐え得るように肌触りを良くすると共に，圧迫感を感じることなく，繰返し洗濯してもマスク本体が縮まず，かつシワになりにくい立体マスクを提供すること」（【０００４】）である。引用例１の「加えて，裏布１６に口紅等が付着することを防ぎ，汚れが付着しても取り替えることで清潔に保てるように，裏布の裏面側の口唇が接する部分に，ガーゼ，パラフィン紙等の裏当てをすることも可能である。」（【００１３】）等の記載は，男女兼用のマスク一般に生じる「汚れが付着する」という問題点の一例として記載されているにすぎず，これをもって，引用例１に記載された立体マスク１０には，裏布１６に口紅等が付着するという課題があると認定することはできない。また，引用例１の上記記載（【００１３】）は，実施例に係る記載の最後に記載されたものであり，「加えて」という文言からも明らかなとおり，最後に取って付けた説明にすぎない。このような付加的な記載から，引用例１に記載された立体マ

スクの課題を認定することはできない。
イ引用例１（【００１３】）においては，立体用マスク１０に裏当てを使用する可能性は示唆されているものの，特許請求の範囲の記載において，裏当ては構成要件とされていないし，引用例１に記載された図面等にも裏当て付きの立体マスクの記載はない。また，マスクに裏当てを使用する場合は，位置ズレを起こすという問題が生じることは周知であるところ（甲１０－１～４），引用例１には，立体マスクに裏当てを固定する手段に関する記載は一切ない。したがって，引用例１には，裏当て付きの立体マスクが記載されているということはできない。
ウ引用例１には，そこに記載されたマスクが女性用のものであるとの記載は一切ない。そして，前記のとおり，引用例１には，立体マスク１０の裏布１６に口紅等が付着するという課題も女性特有の問題点も記載されていない以上，引用例１に記載された発明が女性用に適した立体マスクであると認定することはできない。
引用例２に記載された技術の認定の誤り
ア本件審決は，引用例２には，「マスクの内面に配置するシートにおいて，シリコン，フッ素等の滑剤を塗布することにより，ファンデーションや口紅の付着を更に抑制する技術」が記載されていると認定した。
しかし，引用例２に記載されているのは，平面マスクの内面に使い捨てシートを配置することにより，マスクへのファンデーションや口紅の付着を抑制する技術であり，別紙３の図３及び４に示されているように，鼻より下方に位置する口許周辺のファンデーションや口紅の付着を抑制する効果を有するにすぎない。かかる技術は，せいぜい口許周辺において限定的な効果を有するにすぎず，口許周辺以外の部分においては，化粧の付着抑制効果を有しないものである。イ本件審決は，引用例２に記載された技術は立体マスクにも適用できると認定した。
しかし，引用例２に記載されているのは，平面マスクの内面に配置するシートで

ある。また，平面マスクや立体マスクにおいて，裏当ての位置ズレの問題が生じることは周知であり，とりわけ，立体マスクには裏当てを固定する手段が必要であることは，当業者であれば当然に認識できることである。したがって，引用例２に記載されたマスク用シートを立体マスクにそのまま適用することはできない。
ウ以上のとおり，本件審決は，引用例２に記載された技術の内容及び効果の認定を誤ったものである。
引用例３に記載された技術の認定の誤り
ア本件審決は，引用例３には，「マスクの内面に配置するシート材に対して，シリコン系はっ水剤やフッ素系はっ水剤等のはっ水剤を，スプレーやコーティング等のはっ水処理方法を行うことによりはっ水処理を施す技術」が記載されているとした上で，これは，本願発明における「はっ水はつ油加工剤によりはっ水はつ油処理されている」という事項と技術的に重複する蓋然性が高い処理を行うものであると認定した。
しかし，引用例３に記載されたはっ水処理と本願発明のはっ水はつ油処理とは，次のとおり，技術的に重複しないものである。
引用例３には，はっ水処理に関する記載はあるが，はつ油処理に関する記載は一切ない。
引用例３に記載されたはっ水処理によるマスクは，「息や汗等の湿気を吸いとってマスク内部の濡れやべとつきを防止し，長時間の使用でも快適さを損なわないマスクの提供」という課題（【０００５】）を解決し，「顔面側では，繊維が息や汗等の湿気を保留しないのでサラッとした感触を有し，しかも湿気が積極的に反対側に抜けてマスクの外部に放出される」という効果（【００１３】）を奏するものであり，良好な通気性を有するマスクを前提としていることは明らかである。しかるに，引用例３に記載されたマスクについて，本願発明のはっ水はつ油処理と同程度のはつ油機能が発現するはっ水剤の濃度でのはっ水処理を適用すると，そ

の通気性が損なわれ（甲１１－１），引用例３の技術思想に反することになる。すわなち，甲１１－１は，引用例３に記載されたはっ水処理をしたマスク（試料１～７）と本願明細書に記載されたはっ水はつ油処理をしたマスク（試料８及び９）との通気度を比較した実験成績証明書であるところ，表１の「通気度」欄記載のとおり，引用例３に記載されたはっ水処理において，はっ水剤の濃度を高くするとマスクの内側から外側への通気性が低下すること（試料７）や，本願明細書に記載されたはっ水はつ油処理したマスク（試料８及び９）は，引用例３に記載されたはっ水処理したマスク（試料１～７）と比べて通気性が著しく劣ることは明らかである。
したがって，引用例３に記載されたマスクについて，本願発明のはっ水はつ油処理と同程度のはつ油機能が発現するまではっ水処理を施すことには，通気性が損なわれるという技術的な阻害要因があるというべきである。また，引用例３には，はつ油処理の記載がないから，引用例３に記載されたマスクにはつ油処理を適用する動機付けは生じ得ない。仮に，はつ油処理を適用するとしても，前記のとおり，通気性の問題が生じるから，技術的な観点から阻害要因がある。
甲１１－１の実験成績証明書において，引用例３に記載されたはっ水処理をしたマスクと（試料１～７）と本願明細書に記載されたはっ水はつ油処理をしたマスク（試料８及び９）のはつ油機能には大きな差がある（表１の「撥油度」欄参照）。
イしたがって，本件審決の上記認定は誤りである。
周知技術の認定の誤り