アオーナーは，安愚楽本体に対し，繁殖牛の売買代金と１年分（最初の１年分に相当）の飼養委託費として所定の契約代金を支払い，所定の契約期間にわたり，オーナー牛の飼養を安愚楽本体に委託する（甲１２契約では，契約代金が３００万円，契約期間が６年とされている。以下，契約期間が満了する時期を「契約満了時」という｡)。
イ安愚楽本体は，毎年，オーナー牛が出産した子牛１頭を，予め決められた子牛予定売却利益で買い取り，所定の支払日に，オーナーに対し，子牛予定売却利益からオーナー牛の１年分（子牛を出産した年に相当）の飼養委託費を控除した金額（以下「配当」という｡)を支払う（甲１２契約では，支払日は毎年８月末日，子牛予定売却利益が税込３８万５０００円，飼養委託費が税込２５万円とされているから，年に１度支払われる配当は１３万５０００円（利回りは年４．５％）となる｡）。ウオーナー牛が１年に２頭以上出産しても，２頭目以降はオーナーが安愚楽本体に無償譲渡する。
エオーナーは，契約期間満了の際，安愚楽本体に対し，保有するオーナー牛の現実の引渡しを求めるか，オーナー牛の再売買請求権を行使して再売買代金の支払を受けるかを選択することができる（以下，この約定を「選択条項」という｡)。ただし，オーナーが何らの意思表示をしない場合には，再売買請求権を行使したとみなされる。
オ再売買代金額は，原則として契約代金と同額とするが，牛の市場価格が前年比３０％以上下落したとき，又は為替変動等により飼料価格が高騰した時は，協議して決定する。
カ安愚楽本体の責めに帰すべき事由によりオーナー牛が死んだ場合，安愚楽本体はオーナーに対しこれにより被った損害を賠償するが，その具体的方法（代替牛の提供等）は両者が協議して定める。
(7)安愚楽本体の貸借対照表上の資産と負債の額
原告らの１７５契約が締結された時期（平成１５年６月～平成２３年７月）及びその前後における，安愚楽本体の各事業年度末時点での貸借対照表の資産と負債の額（１万円未満切捨て）は，下記のとおりである（甲１０の２１頁，３１頁，３６頁，４６頁）。貸借対照表上，債務超過にはなっていない。
なお，安愚楽本体は，オーナー契約により繁殖牛を販売（所有権が移転）し，再売買により繁殖牛を仕入れるものとして会計処理をしていたため，オーナー牛は資産の部に計上されていないし，オーナー契約に基づく再売買代金債務は負債の部に計上されていない。
資産                  負債
２１期(平成14年   3月期)   ３１３億４００４万円３０１億４５７９万円２２期(平成15年   3月期)   ３１８億３３６２万円３０５億７０５９万円２３期(平成16年   3月期)   ４１３億６６０２万円４００億３６０２万円２４期(平成17年   3月期)   ３８４億８５７５万円３７０億２９０８万円２５期(平成18年   3月期)   ４７０億２２７５万円４５２億７７５７万円２６期(平成19年   3月期)   ５７１億９０５９万円５５１億３９３１万円２７期(平成20年   3月期)   ６２１億２８６０万円５９６億７６５６万円２８期(平成21年   3月期)   ６８８億８７７１万円６６２億１３５３万円２９期(平成22年   3月期)   ７２９万２９１０万円６９９億０４６７万円３０期(平成23年   3月期)   ６５５億１１５５万円６１９億８７０５万円(8)安愚楽本体の倒産（甲４８～５１，甲５２の１～甲５２の１０）ア安愚楽本体は，再売買代金の支払原資を新たなオーナー契約代金で賄うという資金調達を繰り返した結果，巨額の再売買代金債務を負うに至り，平成２３年８月９日，東京地方裁判所に民事再生手続開始を申し立て，倒産した（甲４７）。
イ東京地方裁判所は，同年９月６日に民事再生手続開始決定をしたが，同年１２月９日に破産手続開始決定をしたので（甲４７），以後，安愚楽本体の破産手続（以下「本件破産手続」という。）が進められた。本件破産手続は平成２６年３月１２日頃に終了した。
ウ本件破産手続において，オーナー契約に基づいて届出がされた破産債権の総額は４１９５億円余りの巨額なものであった（甲４７）。普通破産債権７万０８１６件（殆どがオーナー契約に基づく破産債権）に２１４億０６６９万１６０４円の配当がされたが，その配当原資の大半は１７３億円余りの消費税還付金であった（甲４８，５０）。消費税還付金は，破産管財人が，オーナー契約に基づく再売買が繁殖牛の課税仕入であるとの会計処理を前提として還付申告を行い，税務署がその会計処理を正当と認めて還付したものである。
エ原告らは，本件破産手続において，別表３のとおり，破産債権を届け出て配当を受けた（甲４６の１～甲４６の１０，甲５１，甲５２の１～甲５２の１０）。
(9)安愚楽本体による繁殖牛に関する不実告知
安愚楽本体は，遅くとも平成８年頃既に，飼養する繁殖牛全部がオーナー牛となっており，新たにオーナーに販売できる繁殖牛がいないのに，オーナー契約の勧誘や締結を行うようになった。繁殖牛の実在数がオーナー牛の総数（以下「契約頭数」という｡)より少ないという事態（以下，このような事態を「繁殖牛不足」という｡)が生じていたのである（甲５９，６０，７５，９６）。
Ｊ社長及びＫは，平成２２年９月頃から平成２３年７月頃までの間，オーナー契約を希望する顧客１９２名に対し，繁殖牛の実在について不実の事実を告げたとの特定商品等の預託等取引契約に関する法律（以下「特定商品預託法」という。）違反罪（不実告知罪）で起訴され，平成２６年１０月１６日，有罪判決の宣告を受け，Ｊ社長は懲役２年６月に，Ｋは懲役２年に処せられた（甲９６，１０７。いずれも実刑判決）。
３当審での訴え変更の許否に関する判断（被告Ｄに対する訴えの追加が許されないことについて）


(1)原告らは，原審において，被告Ｄが，繁殖牛不足が常態化していたのに安愚楽本体がオーナー契約の募集を続けていたこと，オーナー制度が事業として成り立っておらず早晩破綻する可能性が高いことを認識していたか，容易に認識し得る立場にあったと主張し，被告Ｄに対し，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は会社法４２９条１項（安愚楽本体の子会社の役員の職務懈怠）に基づき，オーナー契約によって原告らに生じたとする損害の賠償を求めていた。
(2)これに対し，原告らが当審で追加した被告Ｄに対する請求は，安愚楽本体の被告Ｄに対する次のア及びイの金銭債権の債権者代位に基づく支払請求である。
ア第二次的請求
安愚楽本体が，平成２０年７月２９日，土地購入資金として被告Ｄに２５６９万６１４６円を貸し付けた事実を原因とする貸金債権
イ第三次的請求
被告Ｄが，安愚楽本体の所有地に抵当権を設定して金銭を借り入れ，安愚楽本体に損害を被らせた事実を原因とする不法行為債権(3)上記(1)，(2)のとおり，原告らの被告Ｄに対する原審請求と当審追加請求とでは請求の基礎が全く異なるから，原告らの当審における訴えの追加的変更は，民事訴訟法１４３条１項所定の要件を欠いており，変更は不当であるからこれを許さないこととする。そのため，以下では，当審追加請求に関する事実摘示も判断も行わない。
４争点
原告らは，オーナー契約の勧誘が違法であることを前提として，原判決別表５の取引損の一部の賠償を求めている。本件の争点は，オーナー契約の勧誘の違法性の有無（争点１）と被告らの責任原因の有無（争点２）である。
５争点１に関する原告らの主張
(1)特定商品預託法に違反すること
安愚楽本体では，遅くとも平成１１年以降，繁殖牛の実在数が契約頭数より大幅に少ないという繁殖牛不足が常態化していた。
ところが，安愚楽本体は，原告らを含む顧客に対し，各種広告や営業用の書面，契約書などにおいて契約頭数に見合う繁殖牛を保有しているという虚偽の事実を告げてオーナー契約を勧誘していた。このような勧誘は，特定商品預託法４条１項及び同法施行令３条４号が禁止する不実告知に該当し，違法である。
(2)出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）に違反すること
オーナー契約の契約条項では，オーナー牛の再売買代金は，牛の市場価格が前年比３０％以上下落したとき，又は為替変動等により飼料価格が高騰したときは協議して決定するとされており（甲１２契約５条２項。以下「減額条項」という｡)，元本の返還を保証する体裁になっていない。しかし，安愚楽本体は，オーナー契約勧誘用のパンフレット（甲１３），案内書（甲１４）及び雑誌広告（甲２５，２６）により，過去に減額条項が適用された例はないとか，出荷額が低調となった場合でも別途に基金から差額が補てんされるなどと強調し，減額条項が有名無実であるとして勧誘を行っていた。実際にも，減額条項が適用された例はない。そもそも，安愚楽本体は，平成７年以降，新たにオーナー契約を締結する繁殖牛が存在しないのに多数のオーナー契約を締結しており，このような架空取引において減額条項の適用を考える余地はないから，架空取引を常態化させていた安愚楽本体は，減額条項の適用などおよそ念頭に置かずにオーナー契約を締結し，必ず売買代金を返金すると約束してオーナー制度を維持していたのである。
したがって，オーナー契約代金は，出資法２条１項が禁止する「預り金」に該当するというべきであり，オーナー制度は，出資法違反の業務遂行である。このことは，安愚楽本体と同様の和牛預託商法を行っていた多数の牧場が出資法違反で摘発されたことからも明らかである（甲１１８の１・２，甲１１９の１・２，甲１２０，甲１２１の１～甲１２１の４，甲１２２の１・２，甲１２３の１・２，甲１２４の１～甲１２４の４，甲１２５の１・２）。
(3)財産状況に関する説明義務違反があること
特定商品預託法施行令の改正により，平成９年８月４日以降，家畜に対しても特定商品預託法が適用されることになり（甲１２６），同日以降，安愚楽本体は，オーナー契約勧誘の際，損益計算書や貸借対照表など安愚楽本体の財産状況を記載した書面をオーナーに交付する義務を負うに至った（特定商品預託法３条１項２号，特定商品預託法施行規則３条２項）。オーナー契約に基づく再売買代金債務は，その経済実態に照らせば，契約締結と同時に確定的に発生する安愚楽本体の債務と解される。契約満了時に繁殖牛の引渡しを求めるオーナーなど皆無であるし，そもそも，繁殖牛の持分を取得したオーナーにとって繁殖牛の引渡しを求めること自体が不可能であるから，安愚楽本体もオーナーも，契約満了時に再売買代金を授受するのを当然の前提としてオーナー契約を締結していたのである。したがって，安愚楽本体は，契約締結年度において，損益計算書に再売買代金（すなわち契約代金）と同額の「引当金」を損失項目に計上し，かつ，再売買代金債務の総額を貸借対照表の負債として計上しなければならない（企業会計原則注解１８〔甲１１７の２〕）。
安愚楽本体がそのような会計処理をしていたならば，平成１５年６月の時点（原告らの契約締結が始まった時期）において既に，安愚楽本体が実に１８５３億円もの巨額の債務を抱えており，およそ利益を生む事業経営などしておらず，大幅な債務超過の状態にあることが対外的に明らかになっていたはずである。
ところが，安愚楽本体は，毎年の決算報告において，再売買代金債務を損益計算書や貸借対照表から除外し（これは，公正妥当な企業会計慣行に従うことを義務付けた会社法４３１条に違反する違法行為である｡)，対外的には，黒字経営が続いており，債務超過の状態にないかのように装ってオーナー契約の勧誘を続けていた。
すなわち，安愚楽本体は，再売買代金債務の総額（同債務の履行可能性を判断する上で最も重要な事項）を顧客に秘匿してオーナー契約を勧誘していた。これは，特定商品預託法又は信義則により義務付けられる説明を果たさない違法な勧誘であった。
６争点１に関する被告Ａを除く被告らの反論
(1)特定商品預託法違反について
原告らの主張は争う。なお，原告らの１７５契約のどれかが架空取引であるとの事実は立証されていない。
(2)出資法違反について


出資法２条１項所定の「預り金」というためには，少なくとも，投下元本の返還が保証されて授受される資金でなければならない。しかし，オーナー契約には減額条項（甲１２契約５条２項）が含まれており，オーナー契約の募集パンフレット（甲１３）の「Ｑ＆Ａ」でも，配当や再売買代金について「毎年お支払する子牛予定売却利益金や契約満了時にお支払する買取代金は制度上あらかじめ保証されたものではありません。契約書上は，牛の市場価格の前年比３０％以上の下落や為替変動等により飼料価格が高騰した時は，子牛予定売却利益金や契約満了時にお支払する買戻代金の変更の可能性があると記載しております。」と記載されている。したがって，オーナー契約代金は，契約の制度上，元本の返還が保証されて授受された資金ではない。
(3)財産状況に関する説明義務違反について
オーナー契約には選択条項が含まれており，契約満了時に再売買代金債務が発生するかどうかは，契約締結時に確定しているわけではない。また，オーナー契約に係る再売買で取得した繁殖牛は，肥育して出荷するか，他のオーナー契約の対象牛として売却することにより，安愚楽本体の売上を生み出すのである。新たな売上を生み出すための牛の取得は，商取引としての仕入にほかならない。再売買による牛の取得は，法律上も取引実態上も仕入である。
さらにいえば，安愚楽本体の破産手続において，破産管財人は，オーナー契約に基づく毎年の子牛の買取り及び契約満了時の繁殖牛の再売買による取得のいずれもが「課税仕入」（他人からの資産の譲受け）であることを前提として還付申告を行い，１７２億円もの消費税還付金の支払を受け，これを破産財団に組み入れている。この事実も，契約満了時の再売買が仕入であることを示している。
したがって，再売買代金債務が契約締結時に債務として発生しているということはできないから，当該債務を契約締結年度の貸借対照表に負債として計上しないこと，あるいは損益計算書に引当金を計上しないことは，公正妥当な会計慣行に違反しているわけではない。原告ら主張のような財産状況に係る説明義務違反はない。
７争点２に関する原告らの主張
(1)被告Ａ及び被告Ｂ
ア被告Ａの役員在任中（平成７年８月１日～平成１１年４月１５日）既に繁殖牛不足が常態化していた。
被告Ａは，契約満了時に返還すべきオーナー契約代金を売上に計上していたのでは本当の収支が分からないこと，安愚楽本体が公表する牛の頭数が不自然であることに気付いていたのであるから（被告Ａの本人尋問調書２頁，４頁．１２頁），オーナー制度が出資法に違反すること，繁殖牛不足が常態化していたことも容易に認識し得たはずである。イ被告Ｂは，平成１３年４月２日から平成１５年５月１５日までの約２年間，安愚楽本体の取締役を務めるとともに，安愚楽本体の総務部長兼広報室長として，会社案内，オーナー制度のパンフレットの作成に携わっており，繁殖牛不足が常態化していたこと，オーナー制度が事業として成り立っておらず早晩破綻する可能性が高いことを認識していたか，容易に認識し得たはずである。
ウしたがって，被告Ａ及び被告Ｂは，安愚楽本体の取締役として，Ｊ社長の業務執行を監督し，オーナー制度による違法な資金集めを止めさせる職務上の義務があったのにこれを怠り，漫然とオーナー制度による資金集めの継続を放置したから，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は旧有限会社法３０条の３により準用される旧商法２６６条の３第１項（安愚楽本体の役員としての職務懈怠。なお，以下，有限会社の取締役に関する場合も，準用根拠規定である旧有限会社法３０条の３の摘示を省略する｡)に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
エなお，原告らの損害賠償債権の消滅時効の起算日は債権発生時（契約代金支払時）であるから，消滅時効に関する被告Ｂの主張は失当である。
(2)被告Ｃ
被告Ｃは，平成２１年９月５日以降，安愚楽本体の監査役であった。安愚楽本体は，平成２１年４月１日に株式会社になった時点で既に２００億円以上の負債を負っており，会計監査人の選任を要する大会社であったから（会社法２条６号，３２８条２項），被告Ｃは，法律上当然に，会計監査のみならず業務監査を行うべき職務上の義務を負っていた。大会社にあっては，監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定することができないからである（会社法３８９条１項）。
もし適切な業務監査を行っていたなら，被告Ｃは，安愚楽本体が巨額の負債を抱えており，近い将来に経営破綻が必至であったことや，繁殖牛不足が常態化していたこと，安愚楽本体がその事実を秘匿してオーナーを募集していることを容易に認識し得た。その場合，被告Ｃには，取締役に対し，新規のオーナー契約の勧誘を止めるよう進言する等してこれを止めさせる職務上の義務が発生したものと解される。ところが，被告Ｃは，何ら業務監査を行うこともなく，漫然とオーナー制度による資金集めの継続を放置した。仮に，被告Ｃの監査役としての業務が会計監査に限定されるとしても，前記のとおり，安愚楽本体は，公正妥当な企業会計慣行に従うことなく，再売買代金債務を簿外処理し，これを貸借対照表上の負債に計上していなかったのであり，被告Ｃは，これを是正するよう取締役に進言することさえしなかった。
したがって，被告Ｃには，少なくとも重大な過失による職務上の義務懈怠があり，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は会社法４２９条１項（安愚楽本体の役員としての職務懈怠）に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
なお，被告Ｃは，安愚楽本体との間で締結した監査役に就任する旨の委任契約（以下「本件監査役就任契約」という｡)が錯誤により無効であると主張するが，本件監査役就任契約に関し，被告Ｃの認識に錯誤はない。(3)被告エー・アイ・シー
被告エー・アイ・シーは，損害保険代理店業や労働者派遣事業を行うことを目的として平成８年１１月２８日に設立された安愚楽本体の子会社であるが，安愚楽本体にＫを派遣し，安愚楽本体と共同してグループ会社の指導を行っており，安愚楽本体から，毎月，Ｋの派遣料及び経営指導料として１３５万円の支払を受けていた（甲１２９，１３０）。
また，被告エー・アイ・シーは，安愚楽本体の牛の保険を取り扱うことによりオーナー制度を支えており，その取締役がＪ社長の長男夫婦（被告Ｄと被告Ｅ）であったことからも明らかなとおり，繁殖牛不足が常態化していたにもかかわらず，安愚楽本体がオーナー契約の募集を続けていたことを熟知していた。


さらに，被告エー・アイ・シーは，牧場の畜舎，事務所，関連会社のホテル・売店，全国の車両など，安愚楽グループ会社の保険全般を取り扱い，安愚楽本体が行う違法な和牛預託商法の根幹を支えていた。したがって，被告エー・アイ・シーは，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
(4)被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆ
被告Ｄは，Ｊ社長と同居していた跡継ぎたる長男であり，平成１０年６月１６日から平成２０年１０月１０日まで被告エー・アイ・シーの取締役であったほか，前記のとおり，安愚楽の里（ホテルフロラシオン那須を経営する有限会社）の取締役及びクリエイティブフード（那須でレストランを経営する株式会社）の監査役にも就任していた。
被告Ｅは，かつて安愚楽本体のオーナー営業部に勤務しており，Ｊ社長の長男である被告Ｄと婚姻した後，前記のとおり，被告エー・アイー・シーの取締役及びエー・シー・エフ（那須でレストランを経営する株式会社）の代表取締役に就任していた。
被告Ｆは，Ｊ社長の娘（被告Ｄの妹）であり，前記のとおり，クリエイティブフードの監査役及びＡＭフードの監査役に就任していた。上記５社は，いずれも安愚楽本体の子会社であり，Ｊ社長は，信頼する身内である被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆの３名に安愚楽本体の事業に協力・加担するよう依頼し，上記３名を子会社の役員に就任させたのであり，上記被告３名は，いずれも，繁殖牛不足が常態化していたにもかかわらず，安愚楽本体がオーナー契約の募集を続けていたこと，オーナー制度が事業として成り立っておらず早晩破綻する可能性が高いことを認識していたか，容易に認識し得たはずである。
したがって，上記被告３名は，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は旧商法２６６条の３第１項若しくは会社法４２９条１項（子会社の役員としての職務懈怠）に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
(5)被告Ｇ
被告Ｇは，前記のとおり，安愚楽宮崎の代表取締役であり，安愚楽本体の各地（宮崎県，岩手県，北海道）の牧場の場長を務めており，毎年，安愚楽本体の本社で開催される場長会議にも出席し，安愚楽本体が保有する飼養頭数を把握していたし，１頭１産の前提がおよそ成り立っていないこと（その達成率が６割程度であること）も熟知していた。被告Ｇは，オーナー制度を続けていても安愚楽本体に利益が出ていないこと，繁殖牛不足が常態化していたにもかかわらず，安愚楽本体がオーナー契約の募集を続けていたこと，オーナー制度が事業として成り立っておらず早晩破綻する可能性が高いことを認識していたか，容易に認識し得たはずである。
したがって，被告Ｇは，安愚楽宮崎が安愚楽本体による違法行為に加担することがないよう，安愚楽宮崎の代表取締役としての業務遂行をすべき義務があったのにこれを怠ったから，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は旧商法２６６条の３第１項若しくは会社法４２９条１項（子会社の役員としての職務懈怠）に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
(6)被告Ｈ
被告Ｈは，前記のとおり，安愚楽東日本の代表取締役であり，牧場の場長として，毎年，安愚楽本体の本社で開催される場長会議にも他に用事がない限り出席しており，繁殖牛不足が常態化していたにもかかわらず，安愚楽本体がオーナー契約の募集を続けていたこと，安愚楽本体が行うオーナー制度が出資法に違反すること，オーナー制度が事業として成り立っておらず早晩破綻する可能性が高いことを容易に認識し得たはずである。したがって，被告Ｈは，安愚楽東日本の代表取締役として，安愚楽東日本が安愚楽本体の違法行為に関与しないようにすべき業務上の義務を負っていたのにこれを怠ったから，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は会社法４２９条１項（子会社の役員としての職務懈怠）に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
(7)被告Ｉ
被告Ｉは，前記のとおり，バンナの取締役又は代表取締役であり，牧場の場長として，毎年，安愚楽本体の本社で開催される場長会議にも出席し，安愚楽本体が保有する飼養頭数を把握していたし，繁殖牛不足が常態化していたこと，１頭１産の前提がおよそ成り立っていないこと（その達成率が６割程度であること），オーナー契約終了後の繁殖牛の市場での売却価格が１５万円程度であるのに，オーナー契約での繁殖牛の再売買代金が２００万円ないし５００万円と設定されており，オーナー制度が事業として成り立っていないこと，安愚楽本体が行うオーナー制度が特定商品預託法及び出資法に違反することを認識していた。
したがって，被告Ｉは，バンナが安愚楽本体による違法行為に加担することがないよう，バンナの代表取締役としての業務遂行をすべき義務があったのにこれを怠ったから，民法７１９条（安愚楽本体との共同不法行為）又は会社法４２９条１項（子会社の役員としての職務懈怠）に基づき，オーナー制度で損害を被った原告らとの関係で損害賠償責任を負う。
８争点２に関する被告らの主張
【被告Ａの反論】
(1)被告Ａの取締役在任中，安愚楽本体では，会社の持分全部を保有していたＪ社長がＫと相談して業務執行を決定しており，取締役会は開催されていなかった。
被告Ａは，取締役在任中，平成９年春までは場長会議にも出席していたので，安愚楽本体が保有する牛の頭数の推移は把握していた。しかし，オーナー制度に関することは，会社の持分全部を保有していたＪ社長が，Ｋなど極く少数の者と相談して決定しており，被告Ａは，Ｊ社長からオーナー制度に関与しないよう指示されていたのであり，繁殖牛不足の事実を知ることもできなかった。
(2)被告Ａは，平成７年８月１日に取締役に就任したものの，Ｊ社長に命ぜられ，平成９年５月以降はバンナに出向となって石垣島の牧場に勤務したが，バンナ出向を命ぜられたのは，オーナー制度に関してＪ社長に進言したからである。その経緯は，次のとおりある。


被告Ａは，オーナー契約代金はオーナーからの借金同様と理解していたので，平成９年に入ってから，オーナー制度が経営として成り立つものかどうかを試算してみた。試算は，①肥育牛出荷額とオーナー契約販売価格をいずれも１頭８５万円，②肥育牛の飼養期間を３０か月，③牝牛の妊娠可能月齢（繁殖牛になる月齢）を１４か月，④繁殖牛の年間出産率を９０％として行った。試算の結果，粗利（年１５％程度）をもってオーナーへの配当（年５％）の支払と契約代金の返還をしようとすれば，オーナー契約の契約期間を１０年とする必要があること，もし３年程度で契約代金を返還しようとすれば必然的に借金（すなわち新たな契約代金の受入れ）を増やすしかないことが分かった。なお，１頭を８５万円としたのは，平成８年の国産黒毛和種牛の相場によったものである。
そこで，被告Ａは，Ｊ社長に対し，試算結果を示し，安愚楽本体が取り組むべき課題はオーナー契約のあり方を改善することである旨を進言した。ところが，Ｊ社長は，進言に立腹し「お前は会社を潰すつもりか」と被告Ａを一喝した。その直後，被告Ａは，栃木県那須塩原市の本部から沖縄県石垣島のバンナへの出向を命ぜられ，バンナ牧場で稼働することになったのである。
【被告Ｂの反論】
(1)被告Ｂが取締役に在任したのは平成１３年４月２日から平成１５年５月１５日までの間であるところ，原告らのオーナー契約はいずれも被告Ｂの取締役退任後に締結されている。したがって，被告Ｂが，それら契約について，取締役として注意義務違反を理由に不法行為責任を問われる理由はない。また，被告Ｂが取締役を退任してから本件訴訟が提起される平成２５年１２月２５日までに１０年が経過しているから，仮に被告Ｂに旧商法２６６条の３の損害賠償義務が発生していたとしても，その義務は消滅時効により消滅した。
(2)以下に述べるとおり，被告Ｂが，繁殖牛不足の事実を知っていたか容易に知り得た，あるいはオーナー制度が早晩破綻する可能性が高いことを認識していたという事情はなかったから，悪意又は重大な過失により，オーナー制度による違法な資金集めを止めさせるべき職務上の義務を怠ったということもない。
被告Ｂの取締役在任中，取締役会やその他の会議において繁殖牛の実在数が契約頭数に満たないことが話題になったことはなかった。また，オーナーに割り当てる繁殖牛が不足しているのにオーナー契約を締結するという不正工作は，経営トップ（Ｊ社長，Ｋ，Ｌの３名）とオーナー管理部及び畜産部のごく一部の従業員にしか知られていない秘密であった（そのことは原判決も事実認定している｡)。被告Ｂは，平成１４年２月から同年１２月までの間オーナー営業部を統括していたが，オーナー営業部（東京都）は，Ｋが情報を独占するオーナー管理部（栃木県那須塩原市）とは別の部署であり，繁殖牛不足が被告Ｂに知らされることはなかった。
原判決は，安愚楽本体が毎年作成する棚卸表（繁殖牛の実在数の記載がある）とオーナー向け事業報告書（契約頭数の記載がある）とを比較すれば，繁殖牛不足の事実は知ることが可能であったというが，平成２１年１月に行われた農水省の査察によってさえ繁殖牛不足の事実が発覚することがなかったことからすれば，被告Ｂが取締役在任中に繁殖牛不足の実態を容易に知り得なかったことも明らかである。
(3)仮に，被告Ｂに何らかの職務上の義務懈怠があったとしても，以下に述べるとおり，被告Ｂが何をしてもオーナー制度による違法な資金集めを止めさせることは不可能であったから，被告Ｂの義務懈怠と原告らの損害の間には相当因果関係がない。
安愚楽本体は，Ｊ社長のワンマン経営であり，取締役が経営方針に関する意見を言うことなど許されなかった。実際，被告Ｂは，請われて平成１３年４月に安愚楽本体の常務取締役に就任したにもかかわらず，予算に口を挟んだことから，平成１４年２月，Ｊ社長の一存で平取締役に降格となった（乙Ｃ２４の２頁）。被告Ａも，オーナー契約に関する意見を述べたところ，取締役であったにもかかわらず，安愚楽本体からバンナに出向となったのであり，ワンマン経営の実情は明白であった。
また，被告Ｂの取締役在任時期において既にオーナー契約代金が売上の大半を占めており，オーナー制度を止めることは直ちに安愚楽本体の経営破綻につながることであったから，Ｊ社長が，オーナー制度に関する被告Ｂの何らかの進言に耳を貸すはずがないのである。
(4)なお，被告Ｂは，平成１７年７月１日以降，安愚楽本体の「執行役員」という肩書であったが，安愚楽本体は委員会設置会社ではないから，ここでいう「執行役員」は会社法上の役員（業務に関する意思決定を行う機関の一員）ではない。会社法上の「執行役員」としての職務の懈怠を理由に，被告Ｂが原告らに対する損害賠償責任を負うことはない。
【被告Ｃの反論】
(1)安愚楽本体は，監査役の監査の範囲を会計監査に限定する旨の定款の定めを有する特例有限会社であったが，平成２１年４月１日の商号変更により株式会社となった時点で，会社法２条６号ロ所定の大会社（直前事業年度末の貸借対照表で２００億円以上の負債がある会社）で，かつ，非公開会社であったから，会計監査人を置くことが義務付けられ，監査役の監査の範囲を会計監査に限定することができない会社となっていた（会社法３２８条２項，３８９条１項）。
(2)ところが，被告Ｃは，本件監査役就任契約を締結した際，定款を示され，監査の範囲が会計監査に限定される旨の説明を受け，会計監査のみを行う監査役に就任することを承諾した。また，被告Ｃの監査役在任中（平成２１年９月５日から平成２３年１０月７日の辞任届提出日まで），会計監査人が置かれることがなかった。
このような場合，被告Ｃが本件監査役就任契約で委任された業務（会計監査）を超えて業務監査を行う前提を欠くものと解される。すなわち，会計監査人が置かれると監査役の職責が業務監査まで拡大されるのは，会計監査人が監査対象である取締役から独立して会計監査業務を行うため，監査役に業務監査の権能まで付与することが不可欠なためである。会計監査人が置かれていない以上，会計監査人の独立性確保の要請は生じないから，監査役に業務監査を行わせる必然性もないのである。
したがって，被告Ｃは業務監査を行う義務を負っていなかったと解されるのであり，その義務があることを前提に被告Ｃの会社法４２９条１項所定の損害賠償責任を論じた原判決は誤っている。


(3)仮に，平成２１年４月１日の株式会社への移行時点で，安愚楽本体の監査役が（定款変更手続を経ることなく）法律上当然に業務監査まで行う義務を負うに至ったという原判決の解釈が正しいとすれば，被告Ｃの監査役就任契約に係る意思表示は，業務の範囲という契約の要素に錯誤があるから民法９５条により無効である。すなわち，被告Ｃと安愚楽本体との間には無効な本件監査役就任契約しかなかったのであるから，被告Ｃが監査役として会社法４２９条１項所定の損害賠償責任を負うことはない。
(4)仮に，被告Ｃが業務監査を行う義務を有していたとしても，被告Ｃには義務懈怠はない。
そもそも，監査役が行う業務監査とは，取締役の職務の執行が法令・定款を遵守して行われているかどうかの監査であるところ，被告Ｃは，Ｋに対し監査役をサポートする機関の設置を依頼し，取締役や経理職員から事業概況の聴き取り調査をし，公認会計士又は監査法人による監査を受けるよう再三指摘し，経理規程の導入を提案するなどの業務監査を行っていたのであり，被告Ｃには悪意又は重大な過失に基づく業務懈怠はない。また，被告Ｃは，安愚楽本体がオーナー制度により資金調達をしていたことやオーナー契約の契約満了時に再売買代金債務を負うことを知らなかったし，繁殖牛の実在数が契約頭数に不足している事実は社内でもごく一握りの人間にしか知らされない極秘事項であったから（業務監査をした農林水産省の担当者でさえ見抜くことができなかったのである｡)，被告Ｃとしては，就任後の最初の決算期（平成２２年３月期の決算書類の作成がされる同年５月頃）において，取締役が株主総会に提出しようとする議案書，貸借対照表，損益計算書及び事業報告書（並びに附属明細書）を検討しても，オーナー制度による資金調査が違法なものであること，再売買代金債務が膨大となっていて早晩経営破綻が避けられないことを見抜くことなど困難であった。以上のとおり，被告Ｃには，平成２２年６月以降に原告らが締結したオーナー契約によって生じた損害について，職務上の悪意又は重大な過失はない。【被告エー・アイ・シーの反論】
(1)被告エー・アイ・シーは，保険代理店として，安愚楽本体及びその従業員を相手として損害保険を取り扱っていただけであり，安愚楽本体の経営内容を知り得る立場になかったし，実際にも知らなかった。(2)被告エー・アイ・シーは，安愚楽本体の子会社にすぎず，安愚楽本体の経営に干渉する義務も権限もないのであって，安愚楽本体が自己の資金繰りのために行っていたオーナー制度に干渉し，その停止を働きかける義務など負わないのであって，原告ら主張損害につき民法７１９条に基づく責任も生じない。
【被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆの反論】
(1)上記３名は，Ｊ社長の近親者であるが，繁殖牛不足という安愚楽本体内部の事情を知る余地はなかったし，現に知らなかった。
(2)上記３名は，いずれも安愚楽本体の完全子会社（安愚楽の里，被告エー・アイ・シー，エー・シー・エフ，クリエイティブフード，ＡＭフード等）の役員にすぎず，安愚楽本体の経営に干渉する義務も権限もなかったのであって，安愚楽本体が自己の資金繰りのために行っていたオーナー制度に干渉し，その停止を働きかける職務上の注意義務など負うはずがない。したがって，上記３名が，原告ら主張損害につき民法７１９条に基づく責任も旧商法２６６条の３第１項又は会社法４２９条１項に基づく責任も負う理由はない。
【被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの反論】
(1)安愚楽宮崎，安愚楽東日本及びバンナは，預託牧場を経営させるために設立された安愚楽本体の完全子会社にすぎず，上記３名は，それら完全子会社の役員として，安愚楽本体からの預託牛の飼養業務及び周辺の預託農家の管理業務に従事していただけで，オーナー契約の勧誘に関し共同不法行為を構成するような業務に従事した事実はなく，原告ら主張損害につき民法７１９条に基づく責任を負う理由はない。
(2)上記完全子会社の役員にすぎなかった上記３名は，安愚楽本体の経営に干渉する義務も権限もないのであって，安愚楽本体が自己の資金繰りのために行っていたオーナー制度に干渉し，その停止を働きかける職務上の注意義務など負うはずがなく，原告ら主張損害につき旧商法２６６条の３第１項又は会社法４２９条１項に基づく責任を負う理由はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（後掲の書証，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｈ，被告Ｇ，被告Ｉの各原審本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)安愚楽本体の経営体制等
ア安愚楽本体は，その本部機能（社長室，総務部，経理部，オーナー管理部等）を栃木県那須塩原市埼玉２番地３７に置き，畜産部を栃木県那須郡那須町大字高久丙１７９６番地（商業登記上の本社所在地）に置き，オーナー営業部・まきば営業部を東京都中央区日本橋３丁目５番１３号三義ビル３階に置いていた（甲１０２～１０４）。
オーナー営業部・まきば営業部は，オーナー契約を募集する部署であり，様々な広告媒体にオーナー制度を掲載し，チラシやパンフレットを送付するなどして契約締結までの業務を行うが，オーナー契約全体を管理するのは本部に置かれたオーナー管理部である。
イ安愚楽本体の経営の実権を握っていたのは，Ｊ社長（昭和１９年６月１７日生），Ｋ（昭和１４年６月１０日生）及びＪ社長の実弟のＬ（昭和２９年４月８日生）の３人であった（以下，その３名を「経営陣３名」という｡)。経営陣３名以外の者が，安愚楽本体の経営に口を挟むことはなかった。経営陣３名の中でも，安愚楽本体の持分全部を保有するＪ社長の発言力が非常に大きく，Ｊ社長は，平成２年３月１６日に代表取締役に就任した後，基本的に，経営に関する最終判断を一人で行っていた。ウＫは，平成８年６月１日以降，取締役在任中（同日から平成１０年１月５日まで及び平成１５年６月５日から平成２０年３月３１日まで）もそうでない時期も，安愚楽本体の会計部門やオーナー管理部を統括する「ナンバー２」の地位を占めていた（甲５６，５９）。


エＬは，平成２年３月に代表取締役を退いた後も専務取締役として安愚楽本体に残り，畜産部の責任者の地位にあった（甲１０４，被告Ｉ本人尋問の結果）。畜産部は，安愚楽本体の全従業員約７００人のうち約６００人を擁する最大の事業部門であり，全国の直営牧場（平成２３年３月末時点で全国４０か所）に従業員を配置し，預託牧場（同日末時点で全国３３８か所）の管理業務も行い，飼養牛を管理していた。
オ平成２３年３月末での飼養牛の頭数は，直営牧場分７万３４０８頭，預託牧場分７万１８１８頭（合計１４万５２２６頭）であった（甲６４）。カ安愚楽本体は，牧場の経営規模を拡大したいが，牛や牧場を担保として金融機関から多額の融資を受けることができなかったため，まとまった資金を得る手段として，昭和５６年の創業当時から，オーナー契約を行っていた（甲１３，乙Ｃ３１）。
(2)安愚楽本体の顧客に対する交付書面
ア安愚楽本体は，オーナー契約を締結しようとする場合，特定商品預託法３条１項所定の書面（以下「契約締結前交付書面」という｡)を顧客に交付し，契約締結後は同法３条２項所定の書面（以下「契約締結後交付書面」という｡)を交付していた。これら書面の記載は，一部（契約締結後交付書面のクーリングオフに関する記載）不正確な部分があった以外，特定商品預託法及び同法施行規則に従ったものであり（甲９４の資料１），契約締結後交付書面には，直近３事業年度の売上の内訳及び金額（特定商品預託法施行規則３条所定の様式１で業務の概況として開示が義務付けられている事項である｡)，及び直近事業年度末の貸借対照表（同条所定の様式２所定のもの）が記載されており，オーナーは，それら記載に基づき，クーリングオフをするかどうかを判断することができた。
イ安愚楽本体は，毎年，決算手続が終了した後の７月初旬頃，オーナー契約を締結している全顧客に事業報告書を交付していた。事業報告書は，直近３事業年度の売上の内訳及び金額，貸借対照表の記載のほか，損益計算書や直近事業年度末の飼養総数（直営牧場と預託牧場の双方で飼養している牛の総数）及びそのうち契約頭数（オーナー牛の頭数），今後の事業の見通しなども記載されていた。
ウ事業報告書に記載された，売上金額，出荷売上，オーナー契約代金，飼養総数及び契約頭数は，別表４のとおりである（甲１０。末尾に「オ」を付した牛の頭数がオーナー牛の総数（契約頭数）であり，「総」を付した牛の頭数は飼養総数である｡)。
オーナー契約代金（末尾に「オ」を付した金額）の右側括弧内の数字は，オーナー契約代金が売上金額に占める割合である。すなわち，売上金額の実に７割前後がオーナー契約代金であった。
また，各事業年度末におけるオーナー契約残高（再売買未了の契約代金の総額，当該事業年度においてオーナーに支払った配当の総額は，別表４の付記のとおりであった（甲２８の４頁）。すなわち，平成１５年３月末において，オーナー契約残高は既に約１８５３億円に達していた。エ事業報告書に記載された売上金額，出荷売上及びオーナー契約代金は，顧問税理士が集計し，決算承認された損益計算書の記載と同じであり，正確なものであった。
事業報告書に記載された契約頭数は，実際の契約頭数とほぼ同じであるが，実際の契約頭数は，平成２１年３月末が９万２５０５頭，２２年３月末が１０万３１９０頭，平成２３年３月末が１０万０３６５頭であるから（甲６４），その３事業年度末の数字が実数より２％程度少なくなっている。これは，契約頭数が牝牛総数（繁殖牛と繁殖牛でない牝牛の合計）を超えないよう操作されたためである。
事業報告書に記載された飼養総数は，棚卸表の記載と同じであり，実在する飼養牛の正確な頭数である。
(3)繁殖牛不足
ア直営牧場又は預託牧場では，子牛が産まれると，アルファベット２文字と４桁の数字からなる独自の耳標番号札を子牛の耳に装着し，耳標番号で牛の個体管理を行っており，毎月１回，棚卸しの結果を安愚楽本体の畜産部に報告していた。そして，畜産部では，報告を受けたデータをコンピュータ管理し，毎月１回，全国の飼養牛のデータを集計した棚卸表を作成していた（甲６９）。
イオーナー管理部は，オーナー契約情報（契約者氏名，契約番号，契約コース，契約頭数等）をコンピュータ管理していた部署であり，オーナーに牛を割り当てる作業も担当していた。
オーナー管理部のオーナー契約管理システムと畜産部の飼養牛管理システムは，統合されていなかった（甲５６）。
ウ別表４「牛の頭数」欄の頭数（事業報告書に記載された頭数）を比較すれば，飼養総数に占める契約頭数の割合は，最も少ない年でも約６５％（平成２１年３月末），最も大きい年だと約８６％（平成１５年３月末）にも達する。
しかし，契約頭数全部が繁殖牛だとすると（本来そのはずである。），上記割合は，かなり不自然である。なぜなら，平成２２年３月末でみると，安愚楽本体の飼養総数１５万１１６０頭のうち，牝牛は１０万１４６４頭（総数の約６７％）いるが，そのうち繁殖牛は６万９９７０頭（総数の約４６％）にすぎないからである（甲５５）。繁殖牛の割合が年によって大きく変動することも考えにくく，飼養総数の３分の２又はそれ以上が繁殖牛であるという事態は，ありそうになく，かなり不自然なのである。エ実際に，遅くとも平成８年頃（１５期又は１６期）には，オーナーに販売できる繁殖牛が不足しており，販売できる繁殖牛がいないのに，安愚楽本体は，繁殖牛以外の牛の耳標番号をオーナー契約に割り当て，オーナー契約を締結していた。すなわち，実在しない繁殖牛が実在するかのように装ってオーナーに繁殖牛を「空売り」していたのである。安愚楽本体は，もともと，経営拡大資金を調達するためオーナー契約を始めたが，遅くとも平成８年頃には，巨額の再売買代金を調達するため新たなオーナー契約で更なる巨額の資金集めをしなければならない状態（いわば自転車操業の状態）となっていた。この状態でオーナー契約の募集を止めると直ちに倒産に直面するため，安愚楽本体は，繁殖牛不足となってもオーナー契約を止めることができず，そのため，安愚楽本体は，繁殖牛不足が常態化しても，対外的には繁殖牛が足りていると装って新たなオーナー契約を勧誘していた。


すなわち，平成９年４月に発行した「安愚楽牧場だより」というパンフレットでは「いつでも自分の牛を見ていただけます」「万が一，牛が病気や事故で死亡しても安愚楽保有の代わりの牛が提供されます」などと説明し，安愚楽本体は，契約頭数を超える頭数の繁殖牛が実在するかのように装っていた（甲２４の２・３）。また，平成１９年４月以降に安愚楽本体が作成したオーナー制度に関するパンフレット（甲１３）でも，「安心してご契約いただくために」と題して「Ｑ＆Ａ」形式でオーナー制度の説明がされ，その中で「Ｑ，『私の牛』は本当にいるのですか？」「Ａ．います」と断言している。
オ２６期以降の繁殖牛の実在数，飼養総数に占める繁殖牛の割合及び契約頭数のうち繁殖牛が実在する割合は，下記のとおりであった（甲７０，９６。なお，契約頭数は，事業報告書の記載による｡)。記繁殖牛の実在数   契約頭   数     実在率２６期(平成19年   3月期)   ５万１４２８頭   ９万２０２３頭５５.９％(飼養総数の40.0％)
２７期(平成20年   3月期)   ６万０７６０頭   ９万７２４９頭６２.５％
(飼養総数の43.8％)
２８期(平成21年   3月期)   ６万３３８０頭   ９万１２４９頭６９.５％
(飼養総数の45.3％)
２９期(平成22年   3月期)   ６万９９７０頭１０万０６２２頭    ６９.５％
(飼養総数の46.3％)
３０期(平成23年   3月期)   ６万５５７２頭   ９万７９８６頭６６.９％
(飼養総数の45.2％)
カ繁殖牛が空売りされていることは，経営陣３名によって，社内でも秘密にされ，他の役員や幹部職員が知ることはなかった。安愚楽本体の従業員で，繁殖牛の実在数が契約頭数に満たない事実を知っていたのは，畜産部のＭ（オーナー管理部との間の牛のデータ送信に関与），オーナー管理部のＮ及びその後任者であるＯ（畜産部との牛のデータの遣り取りに関与）のみであった（甲５６～５８，７８）。被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃは，いずれも安愚楽本体の役員であったが，繁殖牛の実在数が契約頭数に満たない事実を知らなかったし，その事実を誰かから教えられることもなかった。
(4)オーナー契約の実際
オーナー契約の約定は，前提事実(6)のとおりであったが，契約満了時にオーナーが繁殖牛を引き取ることは事実上不可能であるから，選択条項に基づきオーナー牛を引き取る旨の申出がされる例は一度もなかった。安愚楽本体もオーナーも，契約満了時に再売買代金を授受するのを当然のこととしてオーナー契約を締結していた。また，オーナー牛は，契約期間中に死ぬこともあったし，毎年必ず子牛を産むわけではない。安愚楽本体の牧場において，１年に産まれる子牛の頭数は繁殖牛の頭数の６割から８割程度であった。ところが，安愚楽本体は，オーナー牛が実際に生きているかどうか，実際に子牛を産んだかどうかにかかわりなく，常に，オーナーに対し，契約所定の配当（年５％前後）と再売買代金（契約代金と同額）の支払をしており，減額条項の適用がされることはなかった（甲５８，６８，１０２）。安愚楽本体もオーナーも，毎年所定の配当を授受すること及び契約満了時に契約代金と同額の再売買代金を授受することを当然のこととしてオーナー契約を締結していた。
(5)農水省の立入検査（甲９３，９４）
ア特定商品預託法の対象商品に家畜が加えられた平成９年当時，全国の十数社が，安愚楽本体のオーナー制度と同様，販売した和牛を一定期間預かった後に買い戻すという契約により資金集めをしていたが，多数の業者が出資法違反等の罪名により摘発され（甲１１８～１２５〔枝番のあるものは全ての枝番を含む〕），平成１９年当時，同様の資金集めをしていたのは，安愚楽本体と「ふるさと牧場」だけであった。「ふるさと牧場」については，平成１８年頃から買戻金の支払が遅滞している旨の苦情が多数寄せられる事態となったことから，所轄官庁である農水省が，平成１９年１２月，特定商品預託法１０条に基づく立入検査を実施したところ，飼養牛が全く存在しないという異常事態が発覚した。
イ安愚楽本体のオーナー制度については，苦情が表面化していたわけではなかったが，農水省は，「ふるさと牧場」の実態が上記のような異常なものであったため，安愚楽本体のオーナー制度についても牛の実在を確かめる必要があると判断し，平成２１年１月，特定商品預託法に基づき，安愚楽本体への立入検査を実施した。
ウ安愚楽本体側では，オーナー制度の実態を熟知しているＫが，主に，農水省の立入検査に対応した。
Ｋは，平成２０年１１月における契約頭数が９万頭を超え，オーナー契約残高が３０００億円を超えていたにもかかわらず，農水省の担当者に対しては，同時期の契約頭数が６万７５０１頭，契約残高が約２３１５億円であり，契約頭数のうち直営牧場で飼養する繁殖牛は４万０５１７頭である旨の虚偽の説明をした。
農水省の担当者は，畜産部の耳標番号に基づいて，直近（平成２１年１月２０日）の飼養牛のデータも検査をしたところ，直営牧場で飼養されている繁殖牛とみられる牛の頭数が約３万１０００頭にすぎない事実を把握したので，Ｋに対し，繁殖牛が不足している理由を尋ねた。これに対し，Ｋは，平成２０年１１月から平成２１年１月までの間に，直営牧場から預託牧場に繁殖牛を移動させたためであるとの虚偽の説明をした。農水省の担当者は，Ｋの説明を不審に思ったが，その説明が虚偽であるとはせず，一応これを受け入れた。そして，農水省の担当者は，契約頭数を大きく超える約１３万６０００頭の牛が実際に飼養されていたことも分かったことから，繁殖牛の実在数と契約頭数の関係を詳しく調査することまではせず，立入検査を終えた。
エ安愚楽本体は，農水省の要求に応じる形で，平成２１年７月１４日付け書面により，同年３月３１日時点における財務や飼養牛の状況について報告したが，その報告書面では，事業報告書と同じ数字（飼養総数が１３万９９７３頭，契約頭数が９万１２４９頭）が記載されていた。すなわち，平成２０年１１月から平成２１年３月までの４か月で契約頭数が２万頭以上も増えるという不自然な報告となっていた。
農水省の担当者は，契約頭数が不自然であることに気付いたが，それでも，繁殖牛の実在数と契約頭数の関係を詳しく調査をするということまではしなかった。


オ安愚楽本体は，オーナー契約は牛の販売であり，契約代金は売上であり，契約満了時の再売買は牛の仕入であるとの考え方を採用し，それら売上と仕入を損益計算書に記載していたものの，貸借対照表には契約頭数を注記するだけで契約残高（再売買代金債務の総額）を記載していなかった。そのため，契約締結前交付書面及び契約締結後交付書面でも契約残高の告知はされていなかった。
農水省の担当者は，立入検査において，契約締結前交付書面，契約締結後交付書面，平成１０年３月期から平成１９年３月期までの１０事業年度分の貸借対照表を入手し，これらを点検したが，契約残高が貸借対照表に記載されておらず，顧客に告知されていないことが特定商品預託法に違反する旨の指摘はされなかった。
カその後，平成２１年９月に，特定商品預託法の所轄官庁が農水省から消費者庁に変わった。消費者庁による安愚楽本体に対する立入検査がされることはなかった。
(6)被告Ａの就労状況等（乙Ｄ１）
ア被告Ａ（昭和１７年６月２８日生）は，以前は，那須ロイヤルホテルに長く勤務し，主に労務管理を担当していたが，安愚楽本体が那須でホテル経営を企画していたことから，平成６年２月（５１歳時），安愚楽本体に入社し，平成７年８月１日，従業員たる身分を有したまま取締役に就任した。しかし，取締役に就任した後も，所属する部署，与えられた業務及び給与面での待遇は何ら変化がなかった。
イ被告Ａは，安愚楽本体がオーナー制度で資金調達していること，オーナー契約が繁殖牛を販売し，契約満了時に再売買により繁殖牛を買い戻し，その間オーナーに配当金を支払うことを内容とする契約であること，安愚楽本体はオーナー契約代金も出荷売上と同様に売上としていたことを知っていた。しかし，被告Ａは，オーナー契約代金はオーナーに返すべき金であって本当の意味での売上ではないと理解しており，オーナー契約を続けていて安愚楽本体の経営に利があるのかどうか疑問に思っていた。ウ被告Ａは，取締役であったが事業報告書を見たことがなかったし，飼養牛の頭数が契約頭数を上回っていることも知らなかった。エ被告Ａは，妥当と思われる数値を用いて試算をしたところ，繁殖牛１頭を８５万円でオーナーに販売したとしても，契約期間が１０年より短ければ安愚楽本体の借金が増えるだけである旨の試算結果が得られたので，Ｊ社長に対し，オーナー契約のあり方について質問したり，自己の見解も交えて進言したりもした。
これに対し，Ｊ社長は，平成９年５月，被告Ａに対し，オーナー制度に関して口出しすることを禁じるとともに，バンナへの転籍及び沖縄県石垣島のバンナ牧場での勤務を命じた。
オ被告Ａは，オーナー制度に口出ししたことが原因で左遷されたと考えたが，経営再建中のバンナの牧場経営に尽力することにも仕事のやり甲斐を感じたので，命ぜられたとおり石垣島に転勤した。
カ被告Ａは，平成１１年３月，那須に呼び戻され，被告エー・アイー・シーの取締役に就任し（安愚楽本体の取締役は平成１１年４月１５日に退任），安愚楽本体やその関連会社の損害保険に関する保険代理店の仕事を行い，平成１４年６月，６０歳で定年退職した。
キ被告Ａが安愚楽本体の取締役に在任中，安愚楽本体の取締役会が開催されたことはなかった。また，被告Ａがバンナや被告エー・アイー・シーで仕事をしていた際，飼養頭数や繁殖牛の実在数を知る機会はなかった。
(7)被告Ｂの就労状況等（乙Ｃ２４）
ア被告Ｂ（昭和１７年１月１日生）は，以前は，日本板硝子ディーアンドジーシステム株式会社の専務取締役であったが，平成１３年３月（５９歳時），総務・人事全般を管理する常務取締役として，請われて，安愚楽本体に入社した。
イ被告Ｂは，平成１３年４月２日から平成１５年５月１５日まで取締役であり，その間合計１２回取締役会が開催されたが，取締役会で事業損益や飼養牛の状況が報告されたり，飼養牛の棚卸表の数字が開示されることなどなかったし，経営に関する決議がされることもなかった。被告Ｂが安愚楽本体の経営状況を知る唯一の手段は，事業報告書を読むことであったが，これも幹部社員に自動的に配布されるものではなく，信用調査会社への説明資料として必要であるとしてＫに要求して初めて配布されるものであった。
ウ被告Ｂは，繁殖牛の実在数が契約頭数に足りない事実を知らなかった。エ被告Ｂは，予算執行に関する口出しをしたところ，それから間もなくの平成１４年２月１日，常務取締役から平取締役に降格となり，総務・人事全般の担当からオーナー営業部（オーナー管理部ではない｡)の売上や人事を管理する部署に配置換えとなり，同年９月からは東京都のオーナー営業部に転勤となり，その後，自ら申し出て取締役を退任した。オ被告Ｂは，平成１５年５月１６日から平成１７年６月３０日まで，安愚楽の里への出向となり，ホテルフロラシオン那須で仕事をし，平成１７年７月１日以降（平成２３年７月３１日に退職するまで），執行役員待遇の総務部長，広報室長兼ホテルフロラシオン那須営業部顧問となり，総務全般の管理と広報を担当していた。
なお，平成１５年６月以降，安愚楽本体には，被告Ｂのように「執行役員」との肩書を持つ従業員が置かれたが，安愚楽本体は委員会設置会社ではなく，会社法所定の執行役員（経営判断を行う役員）が置かれていたわけではない。
(8)被告Ｃの就労状況等（乙Ｃ２８）
ア被告Ｃ（昭和２４年２月１０日生）は，税務署職員であったが，平成１５年頃（５４歳時）に退職して税理士を開業していたところ，Ｋから，死亡した監査役の後任として，非常勤の監査役に就任するよう求められ，平成２１年９月５日（被告Ｃ６０歳時），安愚楽本体の監査役に就任した。安愚楽本体の定款は，監査役を置くこと及び監査役の監査の範囲を会計に限定する旨の定めを置いており，被告Ｃも，Ｋから，定款を示され，監査の範囲が会計監査に限定される監査役（以下「会計限定監査役」という。また，これとの対比で，監査の範囲に制限のない監査役を「通常監査役」という｡)に就任することを了解し，安愚楽本体との間で本件監査役就任契約を締結した。
イ被告Ｃは，監査役に就任した後，安愚楽本体が長年オーナー制度を運営していること，これが，繁殖牛をオーナーに売却して売上を獲得し，オーナーから委託を受けて売却した当該牛を飼養し，契約期間満了時に再売買によりオーナーから当該牛を再度仕入れるという仕組みであることを知った。


ウところで，安愚楽本体は，平成２１年４月１日，商号変更により，会社法の規定が適用される株式会社となったが，その時点で負債が２００億円以上であったため，会社法２条６号所定の大会社であった。安愚楽本体は，株式譲渡に取締役会の承認を必要とする非公開会社たる大会社であったため，公認会計士又は監査法人を会計監査人として選任し，その者に会計監査をさせなければならなかったが（会社法３２８条２項，３２９条１項），会計監査人を選任していなかった。
エ森田税務会計事務所は，安愚楽本体から決算書類の作成や税務申告を依頼されており，平成２２年５月，監査役の被告Ｃに対し，２９期（平成２２年３月期）の損益計算書，貸借対照表等を送付し（乙Ｃ２９），被告Ｃは，会計監査の観点からそれら書類を点検した。
被告Ｃは，上記送付を受けた時点で初めて，安愚楽本体は大会社として会計の外部監査（会計監査人による監査）を導入する必要があることを知った。その導入のためには，大会社に相応しい経営管理体制を整備し，会計処理基準を見直し，連結決算の煩雑さを避けるための完全子会社の吸収合併を検討するなど，計画的な対応が必要となることから，被告Ｃは，「２０１５年３月期を監査報告期間とする会計監査導入スケジュール会計監査導入に向けた各フェーズのご説明」と題する書類（乙Ｃ３０）を作成し，平成２２年９月，これを安愚楽本体の取締役会に提出し，平成２６年４月１日（平成２７年３月期の期首）までに会計監査人設置会社としての体制を整えるよう提言した。
オしかし，安愚楽本体の経営陣３名は，特段の対応をしなかった。また，被告Ｃも，非常勤の会計限定監査役としての役割以上の役割を果たすことはなかった。
(9)被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの就労状況等（乙Ｃ９，１４，２１）ア安愚楽宮崎，安愚楽東日本及びバンナは，いずれも，安愚楽本体が持分全部を保有する子会社たる牧場経営会社であり，安愚楽本体から預託された牛を飼養していた。
イ安愚楽本体は，自己の従業員を，出向という形で子会社の役員又は従業員に配属していた。また，牧場経営会社たる子会社の場合，子会社の財務や経理は安愚楽本体が直接管理しており，出向によって配属された者は，たとえ代表取締役であっても，他の従業員と同様，直営牧場での飼養業務と周辺の預託牧場の管理業務に専念しており，財務や経理に関する経営判断を任されるということはなかった。
ウ被告Ｇは安愚楽宮崎の代表取締役であり，被告Ｈは安愚楽東日本の代表取締役であり，被告Ｉはバンナの代表取締役であったが，いずれも，安愚楽本体に雇用され，安愚楽本体から賃金の支払を受ける従業員であり，Ｊ社長から代表取締役となるよう命ぜられてこれに応じたというだけであって，子会社の代表取締役となった後も安愚楽本体から従前同様の賃金の支給を受けており，それとは別に役員報酬を受け取っていたわけではなかった。また，子会社の代表取締役として出向した前後で支給される賃金の額が変わることもなかった。
エ被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，年２回安愚楽本体で開催される場長会議（主な直営牧場の牧場長１２名が集まる会議）に出席していたが，場長会議では，安愚楽本体の財務や飼養牛の状況あるいはオーナー契約の動向といった経営の根幹に関わることが話題となったり，告知されることはなく，事業報告書が配布されることもなかった。
２争点１（オーナー契約の勧誘の違法性の有無）について
(1)特定商品預託法違反
前記認定の事実関係に照らせば，安愚楽本体の飼養総数のうち繁殖牛が占める割合はせいぜい５割程度と考えられるから，平成１１年３月期末から平成２３年３月期末までの飼養総数と契約総数の比率は，余りにも不自然である（契約総数が多すぎる｡）。そのことに，平成１９年３月期末以降の５年間において契約頭数（全て繁殖牛であることが前提である。）のうち繁殖牛が実在する割合が７割未満であった事実を併せ考えると，遅くとも平成１１年３月期末以降，繁殖牛不足が常態化しており，契約頭数のうち繁殖牛が実在する割合は６割ないし７割程度にすぎず，契約頭数の３割ないし４割は空売りであったと推認するのが相当である。
ところが，安愚楽本体は，平成１１年３月期末以降も，繁殖牛不足の事実を秘匿し，対外的には繁殖牛が足りていると装って新たなオーナー契約を勧誘していたのであるから，その勧誘は，特定商品預託法施行令３項４号所定の事実（繁殖牛の保有の状況）につき，故意に事実を告げず，不実のことを告げてされたということができ，特定商品預託法４条１項の禁止に抵触する違法なものであったといわなければならない。
(2)出資法違反
ア出資法２条所定の「預り金」とは，不特定かつ多数の者からの預貯金と同様の経済的性質を有する金銭の受入れであり，具体的には，元本の返還を約しての不特定かつ多数の者からの金銭の受入れのうち，預け人の便宜のために当該金銭の受入れがされるものを意味すると解される。イオーナー契約では，契約代金が繁殖牛やその飼養の対価であり，配当が産まれた子牛の対価であり，再売買代金が繁殖牛の対価である旨が合意されており，かつ，選択条項（引取りと再売買の選択）及び減額条項（経済状況に応じた再売買代金の減額）が合意されているのであり，これらの合意が社会経済実態に即したものであれば，オーナー契約締結時に授受される契約代金が出資法２条所定の「預り金」に該当することはあり得ない。ウしかし，前記認定のとおり，安愚楽本体は，実際に契約対象牛の出産や生存とは無関係にオーナーに配当や再売買代金を支払っていたのであり，オーナー契約は実在商品との関連性が希薄な取引であったということができる。


エまた，遅くとも平成１１年３月期末以降，繁殖牛が実在しないオーナー契約の勧誘及び締結が大規模に継続されていたのであるから，同時期以降，契約代金が繁殖牛やその飼養の対価であるとの社会経済実態も，選択条項及び減額条項を適用する社会経済実態も失われていたというほかない。オさらに，オーナー側は，繁殖牛不足の実態を知らなかったとはいえ，繁殖牛の出産や生存とは無関係に配当や再売買代金の支払がされることを当然のこととしてオーナー契約を締結していたとの実情がある。カ上記ウないしオの契約の実情に照らせば，遅くとも平成１１年３月期末以降に授受されたオーナー契約代金は，繁殖牛やその飼養の対価としてではなく，かつ，安愚楽本体に対する貸金（安愚楽本体の事業経営の便宜のための金銭の提供）や出資金（安愚楽本体との共同事業を行うための金銭の提供）としてでもなく授受されたものとみなければならない。そうすると，そのオーナー契約代金は，不特定かつ多数の者からの元本の返還を約する金銭の受入れであって，当該金銭を預け人の便宜（本件の場合，オーナーの利殖）のために授受されたものと認めるのが相当であるから，同時期以降のオーナー契約の勧誘は，出資法に違反する違法なものということができる。
(3)説明義務違反について
前提事実(8)ウ（消費税還付の事実）及び認定事実(5)オ（立入検査における指摘がされなかった事実）に照らせば，たとえ平成１１年３月期末以降のオーナー契約の勧誘が特定商品預託法及び出資法に違反する違法なものであったとしても，オーナー契約に基づく再売買が繁殖牛の仕入であるとの会計処理が違法であると断定することには疑問の余地がある。再売買が仕入であり，再売買までオーナー牛が安愚楽本体の資産でないとすれば，オーナー牛を貸借対照表の資産の部に計上せず，契約残高（再売買代金債務の総額）を貸借対照表の負債の部に計上しなかったことは違法な会計処理とまではいえないことになり，オーナー契約勧誘の際に契約残高を告知しなかったことや，契約締結後交付書面で契約残高を告知しなかったことを違法ということはできない。
なお，安愚楽本体は，契約締結後交付書面や事業報告書により，オーナーに対し，各事業年度のオーナー契約代金を開示しているのであり，これにより，契約代金の数年分の契約残高があるとの大雑把な推測は可能であったということができる（例えば，平成１５年３月期の契約代金が約４０４億円であれば，安愚楽本体がその４倍ないし５倍程度の再売買代金の支払義務を負うであろうとの大雑把な推測が可能である｡)。
(4)安愚楽本体の不法行為責任
原告らに対するオーナー契約の勧誘は，いずれも平成１１年３月期末以降にされており，上記(1)(2)のとおり違法なものである。前記認定の事実関係に照らせば，Ｊ社長を中心とする経営陣３名は，遅くとも平成８年頃までに，繁殖牛が足りなくても，倒産を避けるためオーナー契約の販売促進を継続するとの経営方針を固めた事実，オーナー制度運営のあり方に関する限り，経営陣３名以外の容喙を一切許さないとの業務管理の方針を固めた事実を容易に推認することができる。
したがって，原告らに対する違法なオーナー契約の勧誘は，経営陣３名が決めた経営方針に基づき，繁殖牛不足が常態化していることを知らない安愚楽本体の従業員によってされたのであり，法人が組織として行った不法行為と評価するのが相当であるから，安愚楽本体は，民法７０９条に基づき，オーナー契約締結により原告らに生じた損害を賠償すべき責任を負う。そこで，以下，被告らも安愚楽本体とともに賠償責任を負うかどうかについて検討する。
３争点２のうち被告Ａ及び被告Ｂの責任について
(1)有限会社には取締役会という機関が存在しないから，有限会社に複数の取締役がいる場合，定款又は社員総会によりそのうち一人が代表取締役とされている場合であっても，個々の取締役が業務執行権限を有し，取締役の過半数で業務執行を決するとされている（旧有限会社法２６条）。(2)安愚楽本体では，遅くとも平成８年頃までに繁殖牛不足が生じており，被告Ａの取締役在任中（平成７年８月１日から平成１１年４月１５日まで），繁殖牛が不足しているのにオーナー契約の勧誘や締結を続けた結果，遅くとも平成１１年３月末時点では，繁殖牛不足が常態化し，オーナー契約の勧誘が特定商品預託法及び出資法に抵触する違法なものとなったのである。また，被告Ｂの取締役在任中（平成１３年４月２日から平成１５年５月１５日まで）も，それ以前からの特定商品預託法及び出資法に抵触する違法な勧誘が継続されていたのである。
したがって，被告Ａや被告Ｂは，いずれも，有限会社の取締役として，その取締役在任中，安愚楽本体が行っていた法律違反の営業を改めるための行動をとるべき職務上の義務を負っていたといわなければならない。(3)しかしながら，前記説示のとおり，経営陣３名は，繁殖牛が足りなくても，倒産を避けるためオーナー契約の販売促進を継続し，経営陣３名以外の者がオーナー制度運営のあり方に容喙することを一切許さないとの方針で会社経営をしていたのであり，実際にも，被告Ａ及び被告Ｂは，繁殖牛不足の事実を知らなかったし，誰からも教えられることがなかったのである。(4)その上，Ｊ社長は，安愚楽本体の持分全部を有していて，一人でいつでも社内最高レベルの意思決定（一人社員総会による意思決定）が可能な絶対的権限者であり，経営陣３名で決めた上記方針の妨げになりそうな役員や社員を，いつでも本部から遠ざけることができたのである。実際にも，被告Ａは，オーナー制度による資金調達のあり方を改善するようＪ社長に進言したところ，オーナー制度に口出しすることを禁じられ，かつ，沖縄県石垣島への転勤を命ぜられ，被告Ｂは，予算執行に関する口出しをしたところ，それから間もなくの平成１４年２月１日，常務取締役から平取締役に降格となり，かつ，同年９月以降は東京都に転勤となり，二人とも，経営に関する情報が集まる本部から遠ざけられたのである。(5)さて，安愚楽本体は，前記認定のとおりの事業報告書を毎年オーナーに配布していたところ，被告Ｂはこれを入手したことがあったし，事業報告書が外部への情報発信文書であったから，被告Ａもこれを入手する可能性はあったということができる。そして，事業報告書に記載された契約頭数及び飼養総数（別表４）を見て，両者の比率が不自然である（契約頭数が多すぎる。）ことに着目すれば，事業報告書からオーナー制度の運営が非正常であることを察知できる可能性は否定できない。


しかし，そのように察知した被告Ａや被告Ｂが，法律違反の営業がされないようオーナー制度に関する情報を社内で収集しようとしても，同被告らの地位や上記(3)(4)の経営の実情に照らせば，同被告らにおいて，オーナー契約の実情，特に繁殖牛不足がいつ頃始まり，どの程度まで深刻化しているのかを知り，安愚楽本体が法律違反の営業をしないよう会社の業務執行を管理，統制すべき職務上の義務を果たすことは極めて困難であったといわなければならず，同被告らには，上記職務を行うにつき，悪意はもとより，重大な過失（容易に上記職務上の義務を果たすことができたのにそれさえもしなかった不作為）があったということはできない。
したがって，旧商法２６６条の３第１項に基づく原告らの被告Ａ及び被告Ｂに対する請求は理由がない。
(6)最後に不法行為責任についてみるに，原告らに対するオーナー契約の勧誘が法人の不法行為と評価すべき場合，法人の不法行為と併存する当該法人内部の個人（法人の機関を構成する個人及び従業員）の不法行為というものを観念することはできなくなるから，民法７１９条に基づく原告らの被告Ａ及び被告Ｂに対する請求も理由がない。また，前述したところを総合すると，当該法人内部の個人（安愚楽本体の経営陣３名）に不法行為が成立するとして，これらとの共同不法行為についても，その成立を認めることは困難である。
４争点２のうち被告Ｃの責任について
(1)監査役は，取締役の職務の執行を監査する（すなわち取締役の職務の執行が法令又は定款に違反していないかどうかを調査する）機関であるが，安愚楽本体のように株式譲渡制限がある株式会社（非公開会社）にあっては，監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定することができる（会社法３８９条１項）。これは，株主と経営者の距離が近い（株主が経営に関与することも困難ではない）非公開会社にあっては，株主がその権能を駆使して自ら業務監査を行うことも可能であるため（会社法３６７条，３５７条１項，３７５条１項，３７１条２項），監査役の監査の範囲を会計に限定し，会社の機関を簡素化することが容認されているためである。
(2)会計限定監査役は，取締役が株主総会に提出しようとする会計に関する議案，書類，計算関係書類（貸借対照表，損益計算書，事業報告書，附属明細書）を調査し，その調査の結果を株主総会に報告する職責を負い，その職責に必要な限度での調査権限を有するが（会社法３８９条２項～４項），取締役への報告義務（会社法３８２条）や取締役会への出席義務（会社法３８３条１項）はなく，業務監査に係る職務権限は認められておらず，取締役の違法・不正な行為を防止・是正することは要請されていないと解される。(3)ところが，会計限定監査役しか置いていない非公開会社であっても，負債が２００億円以上の大会社となった場合，会社の機関として会計監査人と通常監査役の両方を置くことが義務付けられ（会社法３２８条２項），かつ，会計限定監査役を置くことが許されなくなる（会社法３８９条１項）。これは，非公開会社であっても，負債の規模が大きい会社となると，計算関係も複雑となり，債権者等の利害関係人も多岐にわたるため，会社法は，会計専門家による外部監査を通じ，大会社の会計処理の適正さを担保しようとしたためである。
(4)会計限定監査役しか置いていない非公開会社が大会社になり，会計監査人を置こうとする場合，代表取締役（株主総会招集権者）及び株主は，次のアないしウの手続を履践することが求められる。
ア最初に，株主総会の特別決議に基づいて定款を変更し（会社法４６６条，３０９条２項１１号），会計監査人を選任する旨を定める。たとえ，機関の設置が義務付けられる場合（会社法３２７条，３２８条）であっても，定款で定めなければ当該機関を設置することができないからである（会社法３２６条２項）。
イ次に，監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定め（会社法３８１条１項により無効となったと解される定め）を廃止し，会計限定監査役の任期を終了させる（会社法３３６条４項３号）。ウ上記定款変更の後，株主総会の決議により，会計監査人と通常監査役を選任する。この場合，会計監査人は，公認会計士又は監査法人でなければならない（会社法３３７条１項）。
(5)非公開会社が大会社に該当した場合，代表取締役及び株主は，速やかに上記手続を履践して会計監査人と通常監査役を選任すべきであり，それがされないのは選任懈怠である。会社法は，過料の制裁により間接的に選任懈怠の早期解消を促していると解されるが（会社法９７６条２２号），それ以上に，選任懈怠が生じた場合，会計限定監査役に通常監査役と同様の職責（業務監査をも行う職責）を負わせていると解釈し，会社法４２９条１項を適用するに当たり，通常監査役と同じ基準でその損害賠償責任を議論することは相当でないと考える。その理由は次のとおりである。
まず，監査役就任契約により監査権限が会計監査に限定されている者が，業務監査の職責まで負わせられる契約上の根拠がない。また，業務監査を行うことを予定して選任されたのではない会計限定監査役に業務監査の職責を負わせることは，会社にとって不足であるばかりでなく，業務監査の職責を果たさない場合の法的責任（会社法４２３条及び４２９条）が生じることになるため会計限定監査役にとっても過酷である。上述したとおり，大会社に該当する場合，会計監査人と監査役を選任した上，それぞれの業務を分業することになるが，これらの選任までの間，会計限定監査役が，これらの者が行うべき職務をひとりで行うことには，少々無理がある。会社法は，その３３６条４項３号において，通常監査役を置く必要が生じた場合，会計限定監査役の任期を終わらせることにしており，会計限定監査役に通常監査役の職責を果たすことを当然のこととして求めているわけではないと考える。
(6)以上にみたとおり，被告Ｃは，安愚楽本体が大会社となった後に監査役に就任したが，会計限定監査役として就任する旨の本件監査役就任契約に基づいて就任したにすぎないから，会計監査の職責を負うものの，当然には業務監査の職責まで負うわけではない。したがって，本件監査役就任契約が錯誤により無効であるとの被告Ｃの主張は理由がない。
そこで，以下，被告Ｃが前述の限度で監査役としての注意義務を負うということを前提に，被告Ｃの会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任について検討する。


(7)被告Ｃが平成２２年５月に提供を受けた計算関係書類（乙Ｃ２９）に不正経理があるとか虚偽記載があったというわけではない（そのような事実を認めるための証拠は見当たらない｡)。原告らは，再売買代金債務を簿外処理し，これを貸借対照表上の負債に計上していなかったことが不正な会計処理であると主張するが，その主張が採用できないことは前記２(3)のとおりである。したがって，被告Ｃに，不正経理や計算関係書類の虚偽記載を悪意又は重大な過失によって見逃したとの職務懈怠があったということはできない。(8)被告Ｃが監査役に就任した当時既に，繁殖牛不足が常態化しているのに長年にわたり違法なオーナー契約の勧誘が継続されていたところ，会計監査（取締役が株主総会に提出しようとする会計に関する議案，書類，計算関係書類の調査）を通じて，上記事実を察知することが容易であったとすれば，たとえ被告Ｃが会計限定監査役であったとしても，被告Ｃには，その事実及び違法な業務を是正する必要がある旨を株主総会に報告し，警鐘を鳴らす義務が生じたということができる。そして，平成２２年５月に提供された計算関係書類（乙Ｃ２９）を見れば，オーナー契約代金が出荷売上約１７０億円の３倍以上（約６０３億円）に達していること，オーナーからの子牛及び繁殖牛の仕入額が，オーナー契約代金を超える約６８８億円に達していることが分かり，オーナー制度が経営の重荷になっていることが分かる。しかし，さらに進んで，計算関係書類から，繁殖牛不足が常態化しているのに長年にわたり違法なオーナー契約の勧誘が継続されていた事実を察知することは容易ではなかったというほかなく，安愚楽本体の違法な業務を看過したことに関連して，被告Ｃに，会計監査の過程における悪意又は重大な過失による職務の懈怠があったということもできず，会社法４２９条１項に基づく原告らの被告Ｃに対する請求は理由がない。
(9)仮に，新たに会計監査人とともに通常監査役が選任されるまでの間，会計限定監査役である被告Ｃが通常監査役としての職責を負うとしても，前記３で述べたとおり，安愚楽本体の経営陣３名は，繁殖牛が足りなくても，倒産を避けるためオーナー契約の販売促進を継続し，経営陣３名以外の者がオーナー制度運営のあり方に容喙することを一切許さないとの方針で会社経営をしていたのである。その他，前記３で検討した事情を併せ考えると，被告Ｃについても，オーナー契約の実情，特に繁殖牛不足がいつ頃始まり，どの程度まで深刻化しているのかを知り，安愚楽本体が法律違反の営業をしないよう会社の業務執行を管理，統制すべき職務上の義務を果たすことは極めて困難であったといわなければならず，被告Ｃに，上記職務を行うにつき，悪意又は重大な過失があったということはできない。
(10)なお，被告Ｃに不法行為責任が生じる余地がないことは，被告Ａ及び被告Ｂにおいて述べたのと同様であり，民法７１９条に基づく原告らの被告Ｃに対する請求も理由がない。
５争点２のうち被告エー・アイ・シーの責任
上記２に説示の安愚楽本体の原告らに対する不法行為（特定商品預託法及び出資法に違反して原告らに対してされたオーナー契約の違法な勧誘行為）は，経営陣３名が決めた経営方針を実行する過程で行われた法人の不法行為であるところ，被告エー・アイ・シーが，安愚楽本体の上記経営方針の決定に関与した事実，安愚楽本体による違法な勧誘を助長するため何らかの関与をした事実，繁殖牛不足が常態化していたのに契約の勧誘が継続されていたのを知っていた事実については，これを認めるに足る証拠は見当たらない，被告エー・アイ・シーが，Ｊ社長の長男夫婦（被告Ｄと被告Ｅ）が経営に関与する会社であること，安愚楽本体にＫを派遣していた会社であること，安愚楽本体や関連会社の損害保険を取り扱っていたことは，共同不法行為責任を肯定する根拠（安愚楽本体の原告らに対する不法行為との関係での安愚楽本体との関連共同性）としては不十分なものというほかない。したがって，民法７１９条に基づく原告らの被告エー・アイ・シーに対する請求は理由がない。
６争点２のうち被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆの責任について上記被告３名が，安愚楽本体の上記経営方針の決定に関与した事実，安愚楽本体による違法な勧誘を助長するため何らかの関与をした事実，繁殖牛不足が常態化していたのに契約の勧誘が継続されていたのを知っていた事実については，これを認めるに足る証拠は見当たらないし，上記被告３名がＪ社長の近親者であることから直ちにこれを推認することも相当ではない。上記被告３名について，共同不法行為責任を肯定する根拠（安愚楽本体の原告らに対する不法行為との関係での安愚楽本体との関連共同性）はないというほかない。また，安愚楽本体の子会社の役員が，親会社である安愚楽本体の経営方針を監視したり是正したりする職務上の義務を負うとは解されない。したがって，民法７１９条又は旧商法２６６条の３第１項若しくは会社法４２９条１項に基づく，原告らの上記被告３名に対する請求は理由がない。７争点２のうち被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの責任について上記被告３名が，繁殖牛不足が常態化していたのに契約の勧誘が継続されていたのを知っていた事実を認めるに足る証拠は見当たらないし，上記被告３名が場長会議に出席していたとしても，オーナー制度の運営が非正常であることを察知できたとも考えにくい。上記被告３名について，共同不法行為責任を肯定する根拠（安愚楽本体の原告らに対する不法行為との関係での安愚楽本体との関連共同性）はないというほかない。
また，安愚楽本体の子会社の役員が，親会社である安愚楽本体の経営方針を監視したり是正したりする職務上の義務を負うとは解されない。したがって，民法７１９条又は旧商法２６６条の３第１項若しくは会社法４２９条１項に基づく，原告らの上記被告３名に対する請求は理由がない。
８結論
以上の次第で，原告らの被告らに対する請求はいずれも理由がないから棄却すべきであり，原判決のうち原告らの被告Ｂ及び被告Ｃに対する請求を認容した部分は相当ではないから，同被告らの控訴を容れて同部分を取り消し，同部分に係る原告らの請求を棄却し，原告らの控訴はいずれも理由がないものとして棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第６民事部


平成２８年９月２９日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月２６日
判          決
原            告     Ｘ
訴訟代理人弁護士     木     下     健     治補佐人弁理士        唐     木     浄     治被            告     四国計測工業株   式会社訴訟代理人弁理士     須     藤     阿佐    子同                      須     藤     晃     伸同                      酒     井         進
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８００１２６号事件について平成２７年１２月１１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いがない事実又は文中掲記の証拠若しくは弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１４年９月４日，発明の名称を「有精卵の検査法および装置」とする発明につき特許出願（特願２００２－２５９２９７号）をし，同出願は，平成１６年４月２日，出願公開され（甲１の３及び甲４の２。特開２００４－１０１２０４号公報。以下，当該出願公報を「本件公開公報」といい，本件公開公報に記載されている発明を「本件公開公報発明」という。），平成１９年８月１７日，特許第３９９８１８４号（請求項の数は９である。）として特許権の設定登録を受けた（甲１の２。以下，当該特許を「本件特許」という。）。(2)原告は，平成２０年１０月１６日，本件特許の無効審判を請求したところ（甲９。無効２００８－８００２０９号。以下「第１審判」という。），特許庁は，平成２１年６月３０日，第１審判請求は成り立たない旨の審決（甲１０。以下「第１審決」という。）をした。原告は，第１審決に対し，審決取消訴訟を提起したところ（平成２１年（行ケ）第１０２１３号），知的財産高等裁判所は，平成２２年４月２７日，原告の請求を棄却する旨の判決をし，当該判決はその後確定した。第１審決は，同年５月２１日，確定登録された。
(3)次に，原告は，平成２４年３月１４日，本件特許の無効審判を請求したところ（甲１４。無効２０１２－８０００２６号。以下「第２審判」という。），特許庁は，平成２５年２月１４日，第２審判請求は成り立たない旨の審決（甲１５。以下「第２審決」という。）をした。原告は，第２審決に対し，審決取消訴訟を提起したところ（平成２５年（行ケ）第１００８２号），知的財産高等裁判所は，同年１２月９日，原告の請求を棄却する旨の判決をし，当該判決はその後確定した。第２審決は，平成２６年５月１６日，確定登録された。
(4)さらに，原告は，平成２６年７月２４日，本件特許の無効審判を請求したところ（無効２０１４－８００１２６号。以下「本件審判」という。），特許庁長官により指定された審判長は，同年９月４日付けで，手続補正指令書（甲１７）を発送した。これに対し，原告は，同年１０月１日付け手続補正書（甲１８）を提出したものの，審判長は，同月２４日，本件審判の請求書を却下するとの決定（甲２３）をした。原告は，当該決定に対し，却下決定取消訴訟を提起したところ（平成２６年（行ケ）第１０２６２号），知的財産高等裁判所は，平成２７年７月１５日，上記決定を取り消す旨の判決（甲２３）をし，当該判決はその後確定した。特許庁は，当該判決を受けて，更に審理の上，同年１２月１１日，本件審判の請求（以下「本件審判請求」という。）が第１審決及び第２審決の一事不再理効（特許法１６７条）に反するとして，本件審判請求を却下する旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。これに対し，原告は，平成２８年１月１５日，本件審決取消訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載等
本件特許の請求項１ないし９に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項記載の発明をそれぞれ「本件特許発明１」ないし「本件特許発明９」といい，併せて「本件特許発明」という。）。
「【請求項１】
有精卵内部精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像から検査領域を抽出し，該検査領域内の血管情報を計測し，一定の太さ以上の血管の総血管長に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする有精卵の検査法。
【請求項２】
前記検査領域面積に占める総血管長の割合に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする請求項１に記載の有精卵の検査法。
【請求項３】
有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像中のＲ成分をモノクロ画像化し，設定したしきい値により２値化した第一の画像を取得し，前記カラー画像中のＧ成分をモノクロ画像化し，設定したしきい値により２値化した第二の画像を取得し，第一および第二の画像の両方に存在する領域を検査領域とし，該検査領域の面積に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする有精卵の検査法。
【請求項４】
有精卵内部に光を照射して卵内部のカラー画像を撮像し，撮像したカラー画像から検査領域を抽出し，該検査領域内の内部色情報を計測し，気室境界付近の濃度分布情報を把握し，それに基づいて気室境界付近の出血の有無を検出することにより正常卵を自動判定することを特徴とする有精卵の検査法。
【請求項５】
前記検査領域内の血管情報を計測し，該検査領域を複数のブロックに分割し，血管の分布するブロック数に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする請求項１ないし４のいずれか一項に記載の有精卵の検査法。
【請求項６】
前記カラー画像における気室境界より胎児側に向けて所定の間隔で投影値減衰率を計測し，計測した投影値減衰率の平均値に基づいて正常卵を自動判定することを特徴とする請求項１ないし５のいずれか一項に記載の有精卵の検査法。
【請求項７】
Ｌ＊ａ＊ｂ＊表色系の色情報に基づいて，卵殻の斑点状の模様を除去した後に，前記検査領域内における計測を行うことを特徴とする請求項１ないし６のいずれか一項に記載の有精卵の検査法。


【請求項８】
請求項１ないし７のいずれか一項に記載の有精卵の検査法を実現するための非破壊検査装置であって，有精卵を配置する検査用ホイルと，有精卵内部に光を照射する照明装置を有する照明部と，卵内部のカラー画像を撮像する画像撮像部と，撮像したカラー画像を用いて正常卵判定を行う処理部とを備えた有精卵の検査装置。
【請求項９】
前記検査用ホイルは，昇降・回転ユニットにより昇降および回転自在に支持され，前記照明部は，先端部が柔らかい材質で構成され，内部に照明装置が配置される照明用筒を備え，前記画像撮像部は，遮光性のある撮影用筒を備えることを特徴とする請求項８に記載の有精卵の検査装置。」
３本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，原告が本件審判において主張する無効理由１の１の１，無効理由１の１の２，無効理由１の２，無効理由２の１の１，無効理由２の１の２，無効理由２の２及び無効理由３は，いずれも第１審決及び第２審決において審理判断されたものであり，本件審判請求は，第１審判及び第２審判と同一の事実及び同一の証拠に基づくものであるから，特許法１６７条にいう一事不再理効に反するものであり，不適法な請求であって補正をすることができず，特許法１３５条に基づき，却下すべきものである，というものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
第１審決及び第２審決で審理判断された無効理由は，冒認出願をいうものであるのに対し，本件審判で主張する無効理由は，公知公用（特許法２９条１項１号又は２号）をいうものであり，第１審決及び第２審決で審理判断の対象とされた無効理由とは異なるものであるから，本件審判請求は，特許法１６７条にいう「同一の事実及び同一の証拠」に基づくものではない。したがって，第１審決及び第２審決の一事不再理効に反するとして，本件審判請求を却下した本件審決には誤りがあり，本件審決は違法であり取り消されるべきである。
(1)取消事由１（無効理由１の１の１）について
本件審判の無効理由１の１の１は，本件特許発明は特開２００２－１５３２６２号公報（甲２の２。以下「甲２の２刊行物」という。）の「発明の詳細な説明」によって開示された発明であって，特許出願前に日本国内において公然知られた発明であるから，特許法２９条１項１号に該当し，本件特許は，特許法１２３条１項２号に基づき，無効にすべきであると主張するものである。これに対し，第１審決は，冒認出願を無効理由とするものである上，甲２の２刊行物は本件審判で初めて提出された証拠である。したがって，本件審判請求に第１審決の一事不再理効は及ばない。
(2)取消事由２（無効理由１の２）について
本件審判の無効理由１の２は，被告作成の「自動検卵機」という表題の広告宣伝用文書（全１頁）及び被告の従業員作成に係る「有精卵の検査手法」と題する研究論文（全９頁）を一括して綴ったもの（甲４の１。以下「甲４の１文書」という。）の広告宣伝用文書の「装置概要」欄に「特開２００４－１０１２０４（２００４年４月２日公開）」と明記されている本件公開公報発明（甲４の２）は本件特許発明と同一の発明であるから，特許法２９条１項１号に該当し，本件特許は，特許法１２３条１項２号に基づき，無効にすべきであると主張するものである。これに対し，第１審決は，本件特許発明が特許法２９条２項の規定に基づき無効とすることができないと判断するにとどまり，特許法２９条１項の規定に基づき無効とすることができないと判断するものではない。したがって，本件審判請求に第１審決の一事不再理効は及ばない。
(3)取消事由３（無効理由２）について
本件審判の無効理由２は，本件特許発明は，株式会社熊本アイディーエム作成の「検卵機開発経過報告書」と題する原告宛の文書（甲３の１）に，同社が原告から依頼を受けて設計したとする「自動検卵機」の開発経過について記載した報告文書（２枚）及びその添付書面として同文書中に引用されている打合せ議事録（１枚），検卵装置の構想図及び当初設計図（２枚），下請会社からのファックス文書（１枚），検卵装置の全体図及びライトガイド外観図（各１枚），平成１４年１０月８日付け同社作成に係る「坪井種鶏孵化場」宛の設備見積仕様書（甲１１。全１１枚）が添付されたもの（以下「本件報告書」という。）の設備見積仕様書に記載された発明であるところ，当該仕様書に基づき製造した試作品は原告の孵化工場で実施されており，上記発明は本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であるから，特許法２９条１項２号に該当し，本件特許は，公用（特許法１２３条１項２号）に該当するものとして，無効にすべきであると主張するものである。このような公用という主張は，本件審判において初めてされたものである。しかるに，十分な審理をせずに一事不再理効が及ぶとして本件審判請求を却下した本件審決には審理不尽の違法がある。
(4)取消事由４（無効理由３）について
本件審決は，特許法３８条の共同出願違反をいう無効理由３について，一事不再理効が及ぶとの判断をしているが，その理由が明確ではないから本件審決の判断は誤っている。
２被告の主張
本件審判請求は，第１審決及び第２審決で既に審理判断された無効理由と，同一事実及び同一証拠に基づく請求であるから，本件審判請求が第１審決及び第２審決の一事不再理効に反するとして本件審判請求を却下した本件審決に誤りはない。
(1)取消事由１（無効理由１の１の１）について
無効理由１の１の１における甲２の２刊行物は，第１審決が職権で審理判断した刊行物２（以下，本件においても「刊行物２」という。）と同一であり，無効理由１の１の１における主張も，甲２の２刊行物に基づき新規性欠如をいうものであるから，第１審決が職権で判断したものと同一である。したがって，本件審判請求に第１審決の一事不再理効が及ぶことは明らかである。
(2)取消事由２（無効理由１の２）について


無効理由１の２における甲４の１文書は，第１審決が無効理由４において審理判断した甲１０号証の１及び２（以下「甲１０の１・２文書」という。）と同一であり，無効理由１の２における主張も，甲４の１文書が特許法２９条１項１号に該当するというものであるから，第１審決が無効理由４において審理判断したものと同一である。したがって，本件審判請求に第１審決の一事不再理効が及ぶことは明らかである。
(3)取消事由３（無効理由２）について
無効理由２における本件報告書は，第１審決が無効理由４において審理判断した甲９の１ないし９（以下「甲９の１ないし９文書」という。）と同一であり，第１審決も，無効理由２と同様に，公用をいう原告の主張に対して審理判断したものである。このように，本件審決は，原告の提出した証拠内容を十分に吟味した上で，一事不再理効の及ぶ範囲につき判断をしているのであるから，本件審決に審理不尽があるとはいえない。
(4)取消事由４（無効理由３）について
本件審決は，特許法１６７条にいう一事不再理効の及ぶ範囲につき根拠を示して判断しており，もとより理由に不明確なところはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件審判請求は，第１審決及び第２審決で審理判断された無効理由と，同一の事実及び同一の証拠に基づくものであるといえるから，本件審判請求が第１審決及び第２審決の一事不再理効に反するとして本件審判請求を却下した本件審決に誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消理由１（無効理由１の１の１）について
(1)認定事実
前提となる事実に証拠（後掲各証拠のほか，甲１０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，本件審判において，無効理由の１の１の１として，本件特許発明は，甲２の２刊行物の「発明の詳細な説明」によって開示された発明であって，特許出願前に日本国内において公然知られた発明であるから，特許法２９条１項１号に該当するものであって，本件特許は，特許法１２３条１項２号に基づき，無効にすべきであると主張した（争いがない）。
イ第１審決は，職権による審理の理由１において，上記アの甲２の２刊行物と同一の刊行物を「刊行物２」と称してこれを摘示した上，刊行物２には「鶏卵の殻に開けられた孔を塞ぐ鶏卵の処理方法」の発明（以下「刊行物２発明」という。）が記載されていると認定するとともに，刊行物２発明を本件特許発明１と対比して，両者はその構成を異にするものであり，両者を同一ということはできず，本件特許発明２ないし９についても同一ではないとして，本件特許発明が特許法２９条１項３号に該当しない旨判断した。なお，甲２の２刊行物の「発明の詳細な説明」から認定される発明は，「鶏卵の殻に開けられた孔を塞ぐ鶏卵の処理方法」の発明であり，刊行物２発明と実質的な相違はないものと認められる。第１審決は，平成２２年５月２１日，確定登録された。
(2)「同一事実及び同一証拠」該当性について
前記認定事実によれば，本件審判の無効理由１－１－１において提出された証拠と，第１審決の職権による審理の理由１として審理判断の対象とされた証拠は，いずれも同一である。また，本件審判に係る無効理由１－１－１は特許法２９条１項１号に基づくものであるが，公知発明である根拠として甲２の２刊行物の発行という同項３号と同一の事実を主張するものであるから，原告の主張は，第１審決，本件審判とも同一の事実に基づくものであるといえる。
したがって，本件審判請求は，確定審決の登録があった第１審決と同一の事実及び同一の証拠に基づくものと認められるから，第１審決の一事不再理効に反するものであって許されないものである。
(3)原告の主張に対する判断
原告は，第１審決は，冒認出願を無効理由とするものである上，甲２の２刊行物は本件審判で初めて提出された証拠であるから，第１審決の一事不再理効は及ばない旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，第１審決は，刊行物２を理由とした新規性欠如の無効理由についても判断したものである上，本件審判で提出された甲２の２刊行物と，第１審決において職権で審理判断された刊行物２は，いずれも特開２００２－１５３２６２号公報（甲２の２）であって，同一の証拠である。
仮に，本件審決に係る無効理由１－１－１が，本件特許発明は甲２の２刊行物に基づき容易に発明することができたという進歩性欠如を主張するものであり，取消事由１が当該主張を前提として第１審決の一事不再理効に反しないというものであると善解したとしても，証拠（甲１０）及び弁論の全趣旨によれば，第１審決は，職権による審理の理由２として，本件特許発明は刊行物２発明（甲２の２刊行物に記載された発明をいう。）に基づき容易に発明することができない旨判断し，進歩性欠如の点についても審理判断していることが認められるのであるから，本件審決が，無効理由１－１－２において，甲２の２刊行物に記載された発明に基づく進歩性欠如の主張について，第１審決の一事不再理効が働くと判断したことに誤りはない。
したがって，原告の主張は，その前提を欠くものであり，いずれも採用することができない。
２取消理由２（無効理由１の２）について
(1)認定事実
前提となる事実に証拠（後掲各証拠のほか，甲１０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，本件審判において，無効理由１の２として，甲４の１文書中広告宣伝用文書の「装置概要」欄に「特開２００４－１０１２０４（２００４年４月２日公開）」と明記されている本件公開公報発明が，本件特許発明と同一の発明であるから，特許法２９条１項１号に該当し，本件特許は，特許法１２３条１項２号に基づき，無効にすべきであると主張した（争いがない）。イ第１審決は，無効理由４において，上記アの甲４の１文書と同一文書である甲１０の１・２文書に記載されている発明（本件公開公報発明）を甲１０号証の１発明及び甲１０号証の２発明（以下，併せて「甲１０発明」という。）と認定した上で，本件公開公報発明を本件特許の出願前に知り得ることはできないから，甲１０発明が本件特許発明に係る出願前に公然知られた発明又は公然実施された発明ということはできず，甲１０発明が特許法２９条１項１号又は２号に該当しない旨判断した。第１審決は，平成２２年５月２１日，確定登録された。
(2)「同一事実及び同一証拠」該当性について


前記認定事実によれば，本件審判の無効理由１－２において提出された甲４の１文書と，第１審決の無効理由４において審理判断された甲１０の１・２文書は，いずれも同一の証拠であって，第１審決で提出されなかった本件公開公報も，甲４の１文書に明記されている本件公開公報発明の内容を補充するものにすぎないから，実質的には本件公開公報は甲４の１文書と同一の証拠であると評価するのが相当である。そして，原告は，本件審判，第１審判とも，上記証拠に記載された発明が特許法２９条１項１号に該当すると主張するものであるから，第１審判及び本件審判における原告の主張もいずれも同一である。
したがって，本件審判請求は，確定審決の登録があった第１審決と同一の事実及び同一の証拠に基づくものと認められるから，第１審決の一事不再理効に反するものであって許されないものである。
(3)原告の主張に対する判断について
原告は，第１審決は本件特許発明が特許法２９条２項の規定に基づき無効とすることができないと判断するにとどまり，特許法２９条１項の規定に基づき無効とすることができないと判断するものではないから，本件審判請求に第１審決の一事不再理効は及ばない旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，第１審決は，無効理由４において，甲１０発明によっては特許法２９条１項１号の規定に基づき無効とすることができないと判断していると認められるのであるから，原告の主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
３取消理由３（無効理由２の２）について
(1)認定事実
前提となる事実に証拠（後掲各証拠のほか，甲１０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，本件審判の無効理由２の２において，本件特許発明は，本件報告書中設備見積仕様書に記載された発明であるところ，当該仕様書に基づき製造した試作品は原告の孵化工場（当該孵化工場の所在地は甲３の２に記載されている。）で実施されていたのであって，上記発明は本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であるから，特許法２９条１項２号に該当し，本件特許は，特許法１２３条１項２号に基づき，無効にすべきであると主張した（争いがない）。イ第１審決は，無効理由４において，上記アの本件報告書と同一文書である甲９の１ないし９文書に記載されている発明を甲９号証の１発明（以下「甲９発明」という。）と称してこれを摘示した上で，甲９発明を本件特許発明１と対比して，両者はその構成を異にするものであり，両者を同一ということはできず，本件特許発明２ないし９についても甲９発明と同一ではないとして，本件特許発明が特許法２９条１項１号又は２号に該当しない旨判断した。第１審決は，平成２２年５月２１日，確定登録された。
(2)「同一事実及び同一証拠」該当性について
前記認定事実によれば，本件審判の無効理由２の２において提出された本件報告書と，第１審決の無効理由４において審理判断の対象とされた甲９の１ないし９文書は，いずれも同一の証拠であって，第１審決で提出されなかった甲３の２も，公然実施の場所を示すものとして本件報告書を補充するものにすぎないから，本件報告書及び甲３の２は，実質的には甲９の１ないし９文書と同一の証拠であると評価するのが相当である。そして，原告は，本件審判，第１審判とも，本件特許発明が上記証拠に記載された発明と同一であり，特許法２９条１項２号に該当すると主張するものであるから，第１審判及び本件審判における原告の主張は，いずれも同一である。
したがって，本件審判請求は，確定審決の登録があった第１審決と同一の事実及び同一の証拠に基づくものと認められるから，第１審決の一事不再理効に反するものであって許されないものである。
(3)原告の主張に対する判断について
原告は，公用（特許法２９条１項２号）という主張は，本件審判において初めてされているから，公用という主張に対する判断をしていない第１審決の一事不再理効は，本件審判請求には及ばない旨主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，第１審決は，無効理由４において，本件特許発明は，甲９発明によっては特許法２９条１項２号の規定に基づき無効とすることができないと判断し，公用という主張に対する判断をしていると認められるから，原告の主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
４取消理由４（無効理由３）について
(1)認定事実
前提となる事実に証拠（後掲各証拠のほか，甲１５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア本件審判の無効理由３は，本件特許発明の発明者は，被告の社員及び財団法の特許を受ける権利が共有に係るものであるにもかかわらず，被告は他の共有者と共同で特許出願をするものではないから，特許法３８条にいう共同出願に違反するものであり，本件特許は，特許法１２３条１項２号に基づき，無効にすべきであると主張するものである（争いがない）。
イ第２審決は，無効理由３において，被告の従業員Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤの４名と微研の研究員Ｅ及びＦの２名が本件特許発明を発明し，被告は，本件特許発明に係る特許を受ける権利について，これらの各共有者から当該権利の譲渡を受けたと認められることからすると，被告は単独で本件特許発明の特許出願をすることができるのであるから，特許法３８条に違反するものではないことは明らかであると判断した。第２審決は，平成２６年５月１６日，確定登録された。ウ本件審判の無効理由３において提出された甲５の１及び２は，発明者の補正に関する文書であって，第２審判において提出された甲４，甲５の１ないし４及び甲６と同一のものであるから，無効理由３についても，本件特許発明の共同発明者が上記６名であることを前提とする主張であると認められる。
(2)「同一事実及び同一証拠」該当性について
前記認定事実によれば，原告は，本件審判，第２審判とも，同一の証拠に基づき，本件特許発明の共同発明者が上記６名であることを前提として，特許法３８条の共同出願違反を主張するものである。したがって，本件審判請求は，確定審決の登録があった第２審決と同一の事実及び同一の証拠に基づくものと認められるから，第２審決の一事不再理効に反するものであって許されないものである。
(3)原告の主張に対する判断について


主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，原判決の別紙サービス目録記載①～⑪及び⑭の各サービス（以下「本件対象サービス」という。）に係る業務（以下「本件対象業務」という。）を強要してはならない。
３被控訴人は，控訴人らに対し，午後１１時から翌日午前７時までの間におけるＡ店舗の開店及び営業（以下本件深夜営業」という。）を強要してはならない。
４被控訴人は，控訴人ら各自との間で取り交わした「加盟店付属契約書」のうち，「控訴人らは，今日の実情に合わせ，加盟店契約の全期間を通じ，年中無休で，連日２４時間開店し，営業を実施するものとし，被控訴人の許諾を受けて文書による特別の合意をしない限り，２４時間未満の開店営業は，認めないものとする」旨の条項を削除せよ。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人との間でフランチャイズ契約を締結してコンビニエンス・ストアを経営する控訴人らが，被控訴人は控訴人らに本件対象業務及び本件深夜営業を強要しており，これは私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条９項５号ハ所定のいわゆる優越的地位の濫用に該当し，同法１９条に違反する旨主張して，被控訴人に対し，同法２４条に基づく差止請求として，本件対象業務及び本件深夜営業の強要の禁止並びに被控訴人との間で締結したフランチャイズ契約中の条項の削除を求めた事案である。
２原判決は，被控訴人が控訴人らに対し本件対象業務及び本件深夜営業を行わせることが，いずれも優越的地位の濫用には当たらない旨判断し，控訴人らの請求を全て棄却した。そこで控訴人らが控訴し，前記「第１控訴の趣旨」記載の判決を求めている。なお，原審で原告の一人であったＢは控訴をせず，同じくＣは控訴した後に訴えを取り下げた。
３(1)前提事実及び争点に関する当事者双方の主張は，下記(2)のとおり原判決に付加し，当審における控訴人らの主張が後記４のとおりであるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，１審原告Ｂ及び同Ｃに関する部分を除く。
(2)ア原判決４頁１９行目の「規定がある」の次に「（２４条）」を加える。イ原判決５頁１行目の「ている」の次に「（第４．諸条項の変更    ３．）」を加える。
ウ原判決６頁３行目の次に，改行の上，「(5)    原告（控訴人）らは，本件条項に基づき，本件深夜営業を行っている。」を加える。
４当審における控訴人らの主張
被控訴人が控訴人らに対し本件対象業務及び本件深夜営業を行わせることは，以下のとおり，優越的地位の濫用に当たる。
(1)本件対象業務について
ア(ア)本件基本契約では，「この契約の各条項中に定められた通知・催告，承認および承諾は，別段の定めをした場合を除き，すべて文書により，その事実を明確にする。」（５６条）と定められており，本件基本契約等において，本件対象業務に関する明文の規定はないから，控訴人らに本件対象業務を行うべき義務はない。
(イ)収納代行サービス等が控訴人らの加盟時に既に導入されていたからといって，本件基本契約等に明文の規定がない以上，控訴人らの義務になることはない。また，控訴人らが研修において収納代行サービス等を体験することにより，本件対象業務が本件基本契約等上の義務になるとはいえない。
(ウ)被控訴人は，本件基本契約が締結された後に，加盟者に対し，新しい義務を負わせ又は新しい業務を行わせる場合には，加盟者との間で，付属契約を締結してきた（甲５１の１から５１の３まで）。ところが，被控訴人は，控訴人らに対し，かかる契約を締結せずに，収納代行サービス等を事実上強制してきた。また，加盟店が収納代行サービス等を行う際，かつては，株式会社Ｄ等の委託者と加盟者とが個別に契約を締結していたことからみても，本件基本契約等に明文の規定がない収納代行サービス等は，加盟者の義務ではない。(エ)収納代行サービス等が，将来，本件対象業務以外にどこまで拡大されるかは，被控訴人も予測できないのであるから，本件基本契約等が予定している控訴人らの義務とはいえない。そして，収納代行サービス等は，平成１６年以降，国民健康保険，国民年金等，いわゆる公金の収納代行サービスが行われるようになり，既に導入されていた業務とは異なるようになった。
(オ)本件基本契約等が締結された後に形成された本件イメージにより，収納代行サービス等が，法的義務になることはない。
イ(ア)収納代行サービス等は，平成８年ころ又は平成１１年ころは，被控訴人が当時配布していた「Ｅ」（乙６，２２の１から２２の３まで）の一部に記載されていたにとどまるから，本件イメージの重要な要素を構成するには至っていなかった。
(イ)また，収納代行サービス等は，被控訴人が控訴人らに配布したとされる「Ｆ」（乙４の１，４の２）にも記載がなく，被控訴人のホームページでは，収納代行サービス等を行うために必要なマルチコピー機が設置されていない店舗があるとしている（甲６９）から，現在においても，本件イメージの重要な要素を構成するには至っていない。ウ(ア)収納代行サービス等の手数料は，被控訴人が一方的に定めているが，このように，被控訴人が，手数料を一方的に定めて，その金額を控訴人に強制できるということは，控訴人らに不当な不利益を与えるものである。
(イ)収納代行サービス等は，１店舗の１日当たりの件数が約７０件であり，収納代行サービス等を処理する時間は，１件当たり平均２分要するとすると，１日当たり１４０分掛かる。
ところが，１店舗当たりの収納代行サービス等の年間手数料収入は，約１６７万８１４７円であり，これは，控訴人らの１店舗当たりの年間総売上高約１億２０００万円から約２億８０００万円の約１パーセントにすぎず，上記処理時間に掛ける労力には見合わないものである。(ウ)大手都市銀行の窓口における振込手数料は１件当たり３１５円から８４０円であるが，収納代行サービス等１件当たりの手数料は平均６０．３円であり，これからチャージ（４０パーセント以上。最大で７６パーセント）を引くと，控訴人らが収納代行サービス等１件当たり受領する金額は約２４円にしかならない。このように収納代行サービス等によって加盟者が取得する手数料収入は不当に低廉である。(エ)原判決は，おにぎりの販売と比較して，収納代行サービス等の手数料が低廉ではないとしているが，もともと利益を期待できないおにぎりの販売と，本件対象業務の手数料を比較することは無意味である。また，収納代行サービス等には，おにぎり販売における廃棄等の損失とは比べものにならない費用が発生し得る。


(オ)収納代行サービス等の収入は，チャージ率を６０パーセントとした場合，次のとおり，１日当たり約１８３９円である。１６７万８１４７円÷３６５日×（１－０．６）≒１８３９円ところが，人件費は，昼間であったとしても，次のとおり１９５３円掛かる。
２分（１件当たりの処理時間）×７０件×８３７円（東京都の最低賃金）≒１９５３円
エ公正取引委員会の「フランチャイズ・システムに関する独占禁止法の考え方」（以下「本件ガイドライン」という。）では，「当初のフランチャイズ契約に規定されていない新規事業の導入によって，加盟者が得られる利益の範囲を超える費用を負担することとなるにもかかわらず，本部が，新規事業を導入しなければ不利益な取扱いをすること等を示唆し，加盟者に対して新規事業の導入を余儀なくさせること。」が，優越的地位の濫用に当たると定められているが，収納代行サービス等は，本件基本契約等に規定されていない新規事業の導入に当たり，加盟者が得られる利益の範囲を超える費用を負担することになる。そのため，被控訴人が控訴人らに対し収納代行サービス等の本件対象業務を行わせることは，優越的地位の濫用に当たる。
(2)本件深夜営業について
ア(ア)控訴人らは，被控訴人との間で本件基本契約書等を締結した後，本件深夜営業による経済的不利益が顕在化したのであるから，被控訴人が，本件付属契約の本件条項に基づき，控訴人らに対し，本件深夜営業を続けさせることは，優越的地位の濫用に当たる。(イ)本件基本契約等が締結された後に形成された本件イメージにより，本件深夜営業が，法的義務になることはない。
イ(ア)Ａの店舗には，①   施設内小型コンビニ店舗，②条例により深夜営業が行えない店舗，③①又は②の事情がないのに２４時間営業を行っていないものがあるから，本件深夜営業を行わなくても，利便性に関わる本件イメージが損なわれることはない。
(イ)たばこは，被控訴人加盟店の総売上高の２０パーセントから３０パーセントを占める重要な商品であるが，たばこの販売免許を持たない加盟者の店舗では扱っていない。しかし，被控訴人がこのことを利便性に関わる本件イメージを損なうものと主張していないように，本件深夜営業を行わなくても，利便性に関わる本件イメージが損なわれることはない。
ウ(ア)本件ガイドラインでは，「フランチャイズ・システムによる営業を的確に実施する限度を超え，加盟者に対して正常な商習慣に照らして不当に不利益を与える場合には，」優越的地位の濫用に該当することがあると定めている。深夜の営業時間帯に来店する客が少なく，また，深夜はアルバイトを採用して営業を行うため，損失を出している現状からすれば，上記の場合に当たる。
(イ)すなわち，控訴人らの年間の売上げにおいて午後１１時から午前７時までの売上げが占める割合は，６．２パーセントから約１８．６パーセントと低い上に，割増賃金の支払を余儀なくされるため，控訴人らは，本件深夜営業を行わされることで不当な不利益を受けている。(ウ)発注業務や店舗の清掃・点検等の作業，早朝向け商品の発注，納品，検品，陳列等は，あえて深夜に行う必要があるものではなく，本件深夜営業を行わなければならない結果，行っているにすぎないから，これらの業務の存在は，本件深夜営業を行うことが必要である根拠とはならない。
エ(ア)平成２２年度の強盗発生件数４０２９件のうち，コンビニエンス・ストアへの強盗は７２３件と，金融機関への強盗６９件に比べても高い。また，平成２２年の被控訴人加盟店の強盗発生件数は１４７件であり，そのうち，人身被害を伴う強盗事件が４件である。(イ)現に，控訴人Ｇが経営するＡＨ店では，店舗のトイレ内で覚醒剤を使用した者が逮捕されたり，拳銃や日本刀を持った男に追われた男に，店舗の入口ガラスを割られたりしている。
(ウ)被控訴人が行っている各種対策のうち，侵入防止扉や防御盾により強盗被害を防げた事例があるとはおよそ考えられない。また，被控訴人が締結している保険は，人身被害に適用されない可能性がある。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，２のとおり付加訂正し，３のとおり当審における控訴人の主張に対し判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に説示のとおりであるから，これを引用する。
２原判決への付加訂正
(1)原判決１４頁２４行目「被告の加盟店は，」を，「本件深夜営業を定めた本件付属契約を締結した被告（被控訴人）の加盟店は，」に改める。(2)原判決１５頁１行目「「証人Ｉ」の次に，「，弁論の全趣旨」を加える。
３当審における控訴人の主張に対する判断
(1)本件対象業務について
ア本件基本契約等に本件対象業務に関する明文の規定がないことは原判決も指摘するとおりである（２７頁６行目及び７行目）。しかし，①収納代行サービス等は，控訴人らが本件基本契約等を締結した当時には，本件イメージ（本件に関していえば，本件対象サービスが「Ａ」のいずれの店舗でも受けられるというものである。）の重要な要素を構成するに至っていたこと，②控訴人らも，面接等，既存店舗の訪問や実際の店舗での実地訓練によって収納代行サービス等が本件イメージの重要な要素を構成するサービスであり，加盟店において提供すべきサービスの一つであることを十分に認識し，これを了承した上で，本件基本契約等を締結したこと，③控訴人らは，本件基本契約等に基づき，本件イメージを変更し，又はその信用を低下させる行為をしないという法的義務を負ったこと，他方，④本件対象業務の手数料は，不当に低廉であるとはいえず，また，収納代行サービス等ための労力等も控訴人らが主張するほどのものではなく（控訴人らが，収納代行サービス等に応じるために従業員等を増員したり，これに応じることによって他の商品等の売上げの減少を招いたことを認めるに足りる証拠はない。），かえって，被控訴人によってその労力等を低減するための方策が採られたり，収納代行サービス等における過誤による損害の補填のために保険が導入されたりされていること，⑤本件対象業務は，いずれも控訴人らの加盟時に既に導入されていたものか，又は既に導入されていた業務と基本的に性質を同じくするものであるということができることは，原判決説示のとおりであり，以上の諸点を併せ考えると，本件対象業務は，本件基本契約等に基づく法的義務であるというべきである。


平成３０年１０月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３８１０３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２７日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１被告は，原告に対し，１０８５万７６００円及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億１５８１万４４００円及びこれに対する平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，太陽光発電装置の施工方法等の発明に係る特許第５２７９９３７号の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。また，本件特許の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）を有する原告が，被告において別紙物件目録記載１及び２の各土地（以下，同記載１の土地を「本件土地１」といい，同記載２の土地を「本件土地２」という。また，これらを併せて「本件各土地」という。）に太陽光発電装置を施工した際に使用した施工方法（以下，本件土地１において使用された施工方法を「被告方法１」といい，本件土地２において使用された施工方法を「被告方法２」という。また，これらを併せて「被告各方法」という。）は，本件特許の特許請求の範囲請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，被告による被告各方法の使用は本件特許権を侵害する旨を主張して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，１億１５８１万４４００円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番の記載を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，建設工事・リフォーム工事の設計・施工，住宅設備機器の販売等を業とする株式会社であり，太陽光発電設備の設計，施工，販売をしている。イ被告は，太陽光発電システムの販売・施工等を業とする特例有限会社である。
⑵本件特許権
ア原告は，本件特許権の特許権者であり，本件特許権の出願日等は，次のとおりである（甲１５，１８）。
出願日     平成２４年８月２日（以下「本件出願日」という。）
登録日     平成２５年５月３１日
登録番号    特許第５２７９９３７号
発明の名称   太陽光発電装置，太陽光発電パネル載置架台，太陽光発電装置の
施工方法，太陽光発電パネル載置架台の施工方法
イ本件特許の特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである。「太陽光発電パネル及び前記太陽光発電パネルを載置する太陽光発電パネル載置架台であって，基礎部材，足場パイプにより形成される柱部材及び足場パイプにより形成される接続部材を有する太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装置
を施工する太陽光発電装置の施工方法であって，
前記基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝に沿って前記柱部
材を配置し，
前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接続し，前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，前記接続部材をコンクリ
ートに内包する基礎部材を形成し，
前記基礎部材上に前記太陽光発電パネル載置架台を生成し，生成した前記太陽光発電パネル載置架台に前記太陽光発電パネルを載置すること，によって前記太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法。」
⑶本件発明の構成要件の分説
本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件Ａ」などという。）。Ａ太陽光発電パネル及び前記太陽光発電パネルを載置する太陽光発電パネル載置架台であって，基礎部材，足場パイプにより形成される柱部材及び足場パイプにより形成される接続部材を有する太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装
置を施工する太陽光発電装置の施工方法であって，
Ｂ前記基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝に沿って前記
柱部材を配置し，
Ｃ前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接
続し，
Ｄ前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，前記接続部材をコン
クリートに内包する基礎部材を形成し，
Ｅ前記基礎部材上に前記太陽光発電パネル載置架台を生成し，Ｆ生成した前記太陽光発電パネル載置架台に前記太陽光発電パネルを載置すること，によって前記太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法。
⑷被告の行為
ア被告は，平成２８年４月から同年７月頃まで，本件土地１において，太陽光発電装置を施工した。同装置による太陽光発電パネルの出力は８４．２４ｋｗである。
上記の被告の施工に使用された被告方法１の概要は，別紙被告方法１説明書記載の工程１ないし６のとおりである（甲８，乙９，弁論の全趣旨）。イ被告は，平成２８年６月から同年７月頃まで，本件土地２において，太陽光発電装置を施工した。同装置による太陽光発電パネルの出力は２７７．６８ｋｗである。
上記の被告の施工に使用された被告方法２の概要は，別紙被告方法２説明書記載の工程１ないし７のとおりである（甲１３，乙１０，弁論の全趣旨）。ウ被告各方法は，構成要件Ｆを充足する。
３争点


⑴被告各方法は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告方法１は構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」を充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥを充足するか（争点１－１）イ被告方法２は構成要件Ｂの「柱部材を配置し」を充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥを充足するか（争点１－２）⑵被告各方法は，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか
（争点２）
ア「地面に形成された基礎形成用溝」についての均等侵害の成否（争点２－１）イ「柱部材を配置し」についての均等侵害の成否（争点２－２）⑶本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点３）ア本件発明は本件出願日前の原告関連会社による太陽光発電装置の施工により
新規性を欠くか（争点３－１）
イ本件発明は特開２０１１－１８１６７０号公報等により進歩性を欠くか（争点３－２）
⑷被告による被告各方法の使用は原告の実施許諾による通常実施権に基づくも
のか（争点４）
⑸損害の発生の有無及びその額（争点５）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告各方法は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するか）⑴争点１－１（被告方法１は構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」を充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥを充足するか）
【原告の主張】
構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」は，その文言からして，地面に接していれば足り，形成される場所が地中に限定されないことは明らかであり，本件明細書にも，形成される場所を地中に限定する旨の記載はないから，地面に接して形成された溝を含むものである。
被告方法１では，木製の型枠板を互いに適当な距離を隔てて対向するように起立配置することで溝が形成されており，型枠底面は地面に接しているから，このようにして形成された溝も，「地面に形成された基礎形成用溝」に含まれる。したがって，被告方法１は構成要件Ｂを充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥも充足するから，文言上，本件発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
ア構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」は，地面を掘って地中に形成された基礎形成用溝であると解すべきであり，このことは，上記の文言，本件明細書の段落【００３５】（以下，本件明細書の段落については，単に【００３５】などと示す。），【００３６】の記載並びに図４Ａ及びＢからも明らかである。原告は，「地面に形成された基礎形成用溝」を地面を掘って地中に形成された溝に限定すべきではない旨主張するが，本件発明は，太陽光発電装置を地面から引き抜こうとする力への対策として考案されたものであり，基礎形成用溝が地上に形成される場合には，太陽光発電装置を基礎部材から引き抜こうとする力への対策になるとしても，太陽光発電装置を地面から引き抜こうとする力への対策になっていない。
また，基礎形成用溝を地上に形成するためには，余分の作業が必要になり，かつ，相応の追加の部材も必要になるから，「施工コストの低減」，「施工の簡略化」といった【００２１】，【００３４】の記載の趣旨に反する。イ被告方法１では，木製の型枠板を所定距離を隔てて対向するように起立配置することで地上に型枠を形成しており，この型枠は地面を掘って地中に形成された基礎形成用溝ではないから，「地面に形成された基礎形成用溝」を充足しない。構成要件Ａ，ＣないしＥも，構成要件Ｂで定義された「基礎形成用溝」を前提とするものであるから，被告方法１はいずれも充足しない。よって，被告方法１は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するとはいえない。⑵争点１－２（被告方法２は構成要件Ｂの「柱部材を配置し」を充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥを充足するか）
【原告の主張】
「柱部材」という文言を素直に読めば，柱となる部材を意味することは明らかであり，柱部材の状態（どのように直立状態を維持するか）にかかわらず，柱部材が基礎形成用溝に沿って配置されていれば，構成要件Ｂの「柱部材を配置し」を充足すると解すべきである。
被告方法２では，地面に形成された溝に沿って，本件発明の「柱部材」に相当する支柱となる単管パイプが配置されており，「柱部材を配置し」を充足する。したがって，被告方法２は構成要件Ｂを充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥも充足するから，文言上，本件発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
「柱部材」は，その性質上，配置された結果，直立状態に維持されるものでなければならないが，単に配置しただけでは直立状態を維持できないから，構成要件Ｂの「柱部材を配置し」の意義は不明確である。そこで，【００３７】，【００３８】の記載を参酌し，「柱部材を配置し」は，各柱部材を，同一列の隣接するもの同士及び異なる列の対応するもの同士の間に，別途，何らかの梁部材を掛け渡し，かつ，各柱部材の下端部が基礎形成用溝の底面，すなわち，砕石層の上面に当接した状態とすることを意味すると解すべきである。
被告方法２では，支柱となる単管パイプは，地面に形成された溝の底部に砕石層を設けることなく，ユンボ（パワーショベル）で地中に打ち込まれることによって直立状態を維持するから，「柱部材を配置し」を充足しない。構成要件Ａ，ＣないしＥも，構成要件Ｂで定義された「柱部材」を前提とするものであるから，被告方法２はいずれも充足しない。
よって，被告方法２は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するとはいえない。２争点２（被告各方法は，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）
⑴争点２－１（「地面に形成された基礎形成用溝」についての均等侵害の成否）
【原告の主張】
仮に，「地面に形成された基礎形成用溝」が，文言上，被告方法１において用いられているような，木製の型枠板を互いに適当な距離を隔てて対向するように起立配置することで地上に形成された溝を含まないとしても，以下のとおり，被告方法１は，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
ア第１要件（非本質的部分）


本件発明は，風荷重に耐えることができる太陽光発電装置の提供という課題（【０００８】）を解決するため，基礎形成用溝の内部において，隣接する柱部材を接続部材で接続し，基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，接続部材をコンクリートに内包する基礎部材を形成するという特徴的な構成を採用するものであるから，その本質的部分は，「前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接続し，前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，前記接続部材をコンクリートに内包する基礎部材を形成」（構成要件Ｃ，Ｄ）することにあり，「地面に形成された基礎形成用溝」が地面を掘って地中に形成されることは非本質的部分である。
イ第２要件（置換可能性）
土地上に木製の型枠板を互いに適当な距離を隔てて対向するように起立配置することで形成された溝は，「基礎形成用溝に沿って前記柱部材を配置し，前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接続し，前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，前記接続部材をコンクリートに内包する基礎部材を形成」するためのものであるから，本件発明の「基礎形成用溝」と同一の作用効果を奏する。
ウ第３要件（置換容易性）
構造物を構築するに当たり，基礎を地中に形成するか，地上に形成するかは，与えられた条件の中で適宜選択されており，地面を掘ることができない場合に，木製の型枠板を互いに適当な距離を隔てて対向するように起立配置することで地上に溝を形成し，地上に基礎を形成することは，当業者であれば容易に想到し得る。
【被告の主張】
ア第１要件（非本質的部分）
否認ないし争う。
本件発明において，「基礎形成用溝」を地上に形成することは予定されておらず，構成要件Ｂ，とりわけ「基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝」を，本件発明の本質的部分から除外する理由はない。
イ第２要件（置換可能性）
否認ないし争う。
被告方法１は，地面を掘って地中に溝を形成することが不可能あるいは極めて困難であったことを踏まえたものであり，砕石を敷いてこれを転圧するといった手間を省くこともできる。このように，被告方法１は，本件発明からは得られない格別の作用効果を有しており，本件発明と同一の作用効果を奏するものではない。
ウ第３要件（置換容易性）
否認ないし争う。
基礎形成用溝を地上に形成するためには，当然に余分の作業が必要になり，かつ，追加の部材が必要になるから，「施工コストの低減」，「施工の簡略化」といった【００２１】，【００３４】の記載の趣旨に反する上，本件明細書には，基礎形成用溝を地上に形成する方法等に関する記載も示唆もないから，当業者であれば容易に想到できたとはいえない。
⑵争点２－２（「柱部材を配置し」についての均等侵害の成否）
【原告の主張】
仮に，「柱部材を配置し」が，文言上，被告方法２において用いられているような，柱部材を，基礎形成用溝の底部に砕石層を設けることなく，地中に打ち込むことによって配置することを含まないとしても，以下のとおり，被告方法２は，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
ア第１要件（非本質的部分）
前記⑴【原告の主張】アのとおり，本件発明の本質的部分は構成要件Ｃ，Ｄに係る部分であり，柱部材がいつの時点で直立状態を維持するかは非本質的部分である。
イ第２要件（置換可能性）
柱部材を，基礎形成用溝の底部に砕石層を設けることなく，地中に打ち込むことによって配置することは，「基礎形成用溝に沿って柱部材を配置する」ものであり，本件発明の「柱部材を配置し」と同一の作用効果を奏する。
ウ第３要件（置換容易性）
足場パイプを用いて構造物を構築するに当たり，柱部材をどのように形成するか，足場パイプの下端を地面に当接するように配置するか，下端部を杭のようにして地中に打ち込むかは，与えられた条件の中で適宜選択されており，地面の性質上，足場パイプを地面に強固に固定する必要がある場合，足場パイプを，砕石層を設けることなく，地中に打ち込むことは，当業者であれば，容易に想到し得る。
【被告の主張】
ア第１要件（非本質的部分）
否認ないし争う。
本件発明において，柱部材の状態にかかわらず，柱部材を配置することは予定されておらず，構成要件Ｂ，とりわけ「柱部材を配置し」について，その配置手順も含めて，本件発明の本質的部分から除外する理由はない。
イ第２要件（置換可能性）
否認ないし争う。
被告方法２は，単管パイプを地中に打ち込むという工程が支柱の高さを調整する機能も兼ねており，また，砕石を敷いてこれを転圧するといった手間が省けるという本件発明から得られない格別の作用効果を有するから，本件発明と同一の作用効果を奏するものではない。
ウ第３要件（置換容易性）
否認ないし争う。
被告方法２において，ユンボを用いる点，足場パイプを地中に打ち込む点，この打ち込みにより支柱の高さを調整する点等は，追加の作業や工程を要するものであり，「施工コストの低減」，「施工の簡略化」という【００２１】，【００３４】の記載の趣旨に反するから，当業者であれば容易に想到できたとはいえない。３争点３（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点３－１（本件発明は本件出願日前の原告関連会社による太陽光発電装置の施工により新規性を欠くか）
【被告の主張】
原告は，本件出願日より前に，その関連会社である株式会社アルバテック（以下「アルバテック」という。）によって，（住所は省略）の住民で構成される山王自治会から受注した太陽光発電装置（以下「山王自治会装置」という。）を施工しているところ，山王自治会装置は，地上部分について，足場用パイプからなる支柱と足場用パイプで組まれた架台とを有するとともに，架台の上に太陽光発電パネルを取り付けてなるものであり（乙４の７等），地下部分について，本件発明に係る施工方法である「キャストイン工法」により，１メートルまで掘削して形成された溝の内部において，隣接する支柱となる足場用パイプ同士を足場用パイプからなる接続部材で接続し，さらに，溝にセメントを流し込むことにより，接続部材を内包するセメント固化物を形成してなるものであって（乙１５の３，乙１６等），この山王自治会装置の構造に照らすと，その施工方法は本件発明と同一である。したがって，本件発明は，その出願前に日本国内において公然実施された発明であるから，新規性を欠く。
【原告の主張】
本件発明は山王自治会装置の施工により新規性を欠くものではない。その理由は次のとおりである。


アアルバテックは，山王自治会装置の施工において，柱部材を配置する位置に杭基礎を打設した後，杭基礎に柱部材を固定することによって，太陽光発電パネル載置架台を施工しており，本件発明に係る施工方法を使用していない。イ山王自治会装置の施工が公然実施されたという被告の主張を裏付ける客観的な証拠はなく，同主張は争う。
⑵争点３－２（本件発明は特開２０１１－１８１６７０号公報等により進歩性を欠くか）
【被告の主張】
以下のとおり，本件発明は，本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である特開２０１１－１８１６７０号公報（乙１。以下「乙１公報」という。）に記載された発明（以下「乙１発明」という。）に加えて，①特開平１０－１８３０３号公報（乙２。以下「乙２公報」という。），特公平４－１９３３５号公報（乙３。以下「乙３公報」という。），新聞記事（乙４）の各記載事項（以下のイにおいて示した内容を，順に「乙２記載事項」，「乙３記載事項」，「乙４記載事項」という。）に基づき，又は，②「公然実施発明の説明書」（乙５。以下「乙５説明書」という。）記載の公然実施の施工方法（以下「乙５実施事項」という。）に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く。
ア乙１発明の内容
乙１公報には，次の各点で本件発明と相違するものの，その余の構成で一致する乙１発明が記載されている。
(ｱ)本件発明の「接続部材」は「足場パイプにより形成されて，隣接する柱部材同士を接続するもの」であるのに対し，乙１発明の「基礎梁」は「基礎ブロック下
で基礎ブロック３１同士を接続する」ものである点
(ｲ)本件発明では，地面に基礎形成用溝を掘り，基礎形成用溝に沿って柱部材を配置し，基礎形成用溝の内部で隣接する柱部材を足場パイプで接続し，その後，基礎形成用溝をコンクリートで埋め戻すものであるのに対して，乙１発明では，基礎梁を形成するために，溝を掘り，型枠で囲み，配筋を行った後，コンクリートを流し込むことが必要であることは自明であるものの，乙１公報にそのことが明記され
ていない点
イ①乙１発明と乙２記載事項，乙３記載事項，乙４記載事項の組合せ
(ｱ)乙２記載事項
乙２公報には，次の事項が記載されている。
「ビニールハウス１の基礎施工方法であって，基礎構造１０を形成するために，地面を掘ることで形成された溝４０に沿って，支柱１１を配置し，前記溝４０の内部において，隣接する前記支柱１１をパイプ製の長尺材３０で接続し，前記溝４０に土４３を埋め戻すことで，長尺材３０を土４３により内包させること」
(ｲ)乙３記載事項
乙３公報には，次の事項が記載されている。
「建築物の基礎施工方法であって，建築物の基礎を形成するために地面に形成された掘削溝５に沿って柱６を配置し，前記掘削溝５の内部において，隣接する前記柱６を地中梁４でジョイント金具Ａにより接続し，前記掘削溝５に基礎コンクリート７を流し込んで，前記地中梁４を内包する建築物の基礎を形成すること」
(ｳ)乙４記載事項
新聞記事（乙４）には，次の事項が記載されている。
「太陽光パネルを置く基礎と架台に，建設現場で使う足場用のパイプを使うことは目新しいことではなく，また，原告が，低コストの足場用パイプで施工した太陽光発電所を一括受注し，その現場において，建設現場の足場用パイプで組んだ基礎と架台を採用するとともに，特に，基礎は地下１メートルまで掘削して設置し，セ
メントで固めたこと」
(ｴ)容易想到性
乙２記載事項は，簡易建築物の基礎に関する技術であって，本件発明及び乙１発明と技術分野が同一であり，解決しようとする課題も，短い工期で風圧荷重に耐える支柱基礎構造を提供することであって，同一である。また，建築物の支柱同士を地下で繋ぐ鋼製の梁を地中の溝に収めてコンクリートで固めることは，乙３記載事項に見られるように，建築物の基礎施工法として，目新しいものではない。
そうすると，乙１発明に乙２記載事項を適用するに当たり，乙３記載事項を参酌して取り入れることは，乙４記載事項からうかがい知ることができる本件出願日当時の技術水準を考慮すれば，当業者が容易に推考し得た。
ウ②乙１発明と乙５実施事項の組合せ
(ｱ)乙５実施事項
乙５説明書は，平成２４年５月頃に実施された施工方法の概要が記載されたものであり，次の実施事項が記載されている。
「パイプづくりの簡易型駐車場建屋の基礎構造の施工方法であって，地面に溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂを掘り，溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂに支柱パイプ１０８を配置し，溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂの内部で隣接する支柱パイプ１０８を水平な接続パイプ１０６ａ，１０６ｂ，１０６ｃ，１０７ａ，１０７ｂで固定し，溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂを生コンで埋め戻すこと」
(ｲ)容易想到性
乙５実施事項は，パイプづくりの簡易型駐車場建屋（簡易建築物）に関する技術であり，本件発明及び乙１発明と技術分野を同一にし，かつ，解決しようとする課題も，風圧による引き抜き荷重への対策であって同一であるから，乙５実施事項を乙１発明に適用することは，当業者が容易に推考し得た。
【原告の主張】
本件発明は乙１公報等により進歩性を欠くものではない。その理由は次のとおりである。


ア①乙１発明と乙２記載事項，乙３記載事項，乙４記載事項の組合せ(ｱ)乙１公報は，基礎ブロック間を，溝を掘り，型枠で囲み，配筋を行った後，コンクリートを流し込んで形成した基礎梁で接続する技術を開示するのに対し，乙２公報記載の発明は，「独立基礎を構築するには，地面掘削，型枠組み，コンクリート流し込み，型枠撤去の施工を要し，工期が長くなる」ことを課題とし，コンクリートを使用する代わりに，土４３を使うことによって支柱１１間を接続する長尺材３０を地中に配置するものである。このように，コンクリートを使わないという乙２公報記載の発明の特徴は，コンクリートを使用することを前提とした乙１発明に乙２記載事項を組み合わせるに当たって阻害要因となる。(ｲ)乙３公報記載の発明は，鉄骨鉄筋コンクリート構造による建築物を技術分野として，高層の鉄骨鉄筋コンクリート建築物のような上部に重量のある建築物を軟弱地盤上に建設するに当たって，上部重量物の安定的支持のために考案されたものであるのに対し，本件発明は，足場パイプを用いたラーメン構造による構築物を技術分野として，太陽光発電パネルという軽量な物質を載せるための台を生成するものであり，上部重量物の安定的支持のために対策を講じる必要性は低い。このように，乙３公報と本件発明とは，技術分野も解決課題も全く異なる。
イ②乙１発明と乙５実施事項の組合せ
乙５実施事項の内容は不知。ただし，乙５説明書のような工作物を作る場合，安価で一般的に用いられる方法は，仮設資材の固定ベースに足場パイプを差し込み，鉄ビスで固定した上でコンクリートを打設する方法であり（甲２０），被告が主張するような手間も費用もかかる方法を採用する理由はない。４争点４（被告による被告各方法の使用は原告の実施許諾による通常実施権に基づくものか）
【被告の主張】
被告による被告各方法の使用は，いずれも原告の本件特許に係る実施許諾による通常実施権（特許法７８条）に基づくものであった。その経緯等は次のとおりである。
⑴原告と被告の間では，遅くとも平成２４年３月８日以降，太陽光発電パネル設置指導に関する準委任契約が締結されていた。
⑵被告は，平成２５年２月，それまで丸文株式会社（以下「丸文」という。）から購入していた太陽光発電パネル及び周辺機器等の資材を原告から購入することになり，それ以降，原告から資材を購入した上で約３０件の太陽光発電装置を施工したが，被告の施工方法について原告から特段の異議を述べられることはなかった。⑶平成２７年の年末に，被告は，原告に対し，資材の値下げを要求したところ，原告から，一定以上の値下げには対応できないため，被告が他社から資材を購入することもやむを得ないとの趣旨の説明がされ，今後の太陽光発電装置の施工に関しても，被告の施工方法等について特段の異議を述べないとの趣旨を伝えられた。⑷そのような中で，被告は，平成２８年４月から本件土地１で，同年６月から本件土地２で，それぞれ太陽光発電装置を施工した。特に，本件土地２は極めて軟弱な地盤であったため，被告は原告に施工に関する意見を求めており，原告はアルバテックの担当者を現場へ派遣し，視察をしたものの，その後も被告に特段の連絡等をしなかったため，被告は施工を完了したものである。また，本件土地１の施工の際には，被告はアルバテックから資材を購入しているから，原告から資材を購入して施工する際に本件特許に係る方法に基づく設置指導をするという原告の主張を前提としても，原告が被告に対し本件特許に係る実施許諾を与えていたといえる。
【原告の主張】
原告は，被告が原告から購入した資材を用いて施工する場合に限り，本件特許に係る方法に基づく設置指導をしていたにすぎず，いずれも原告が設置指導をしていない本件各土地における被告の施工について，本件特許に係る実施許諾をしたことはない。
したがって，被告による被告各方法の使用が原告の本件特許に係る実施許諾による通常実施権（特許法７８条）に基づくものであったとはいえない。
５争点５（損害の発生の有無及びその額）
【原告の主張】
⑴民法７０９条所定の損害
原告が本件発明に係る施工方法で太陽光発電装置の請負契約を締結する場合，その請負代金は太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たり３２万円であり（甲１４），本件各土地の太陽光発電パネルの出力は，本件土地１につき８４．２４ｋｗ，本件土地２につき２７７．６８ｋｗの合計３６１．９２ｋｗであるから，被告の行為と相当因果関係のある原告の損害額は，これらを乗じた１億１５８１万４４００円を下ることはない。
⑵特許法１０２条１項に基づく算定
仮に上記⑴の損害が認められないとしても，以下のとおり，特許法１０２条１項に基づく算定により，３５４６万８１６０円が原告の損害額となる。すなわち，本件発明は太陽光発電装置という物の製造方法の発明であると解されるが，太陽光発電装置は土地により出力数及び形状が同一ではないから，特許権者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額は，出力１ｋｗを１単位として算定すべきである。原告の取引実績（甲２２，２３）に照らすと，出力１ｋｗ当たりの利益の額は９万８０００円であるから，特許法１０２条１項に基づく算定により，９万８０００円に本件各土地の太陽光発電パネルの出力３６１．９２ｋｗを乗じた３５４６万８１６０円が原告の損害額となる。
⑶特許法１０２条３項に基づく算定
仮に上記⑵の損害が認められないとしても，原告が本件特許の実施許諾をする場合の実施料は出力１ｋｗ当たり３万円である（甲２４）から，特許法１０２条３項に基づく算定により，３万円に本件各土地の太陽光発電パネルの出力３６１．９２ｋｗを乗じた１０８５万７６００円が原告の損害額となる。
【被告の主張】
本件各土地の太陽光発電パネルの出力を除いて，いずれも否認ないし争う。その理由は次のとおりである。
⑴民法７０９条所定の損害
被告の行為と原告の請負代金相当額の損害との間には相当因果関係がないから，原告が主張する損害が発生することはない。
⑵特許法１０２条１項に基づく算定
本件発明は方法の発明であり，単位数量当たりの利益の額を出力１ｋｗを１単位として算定すべきであるとする原告の主張は誤りである。また，甲２２，２３は値引き前の金額を記載した見積書にすぎず，実際の販売価格を示すものではない。
⑶特許法１０２条３項に基づく算定


特許権の実施料率が請負代金の１０％強となることはおよそ考えられず，請負代金を基準とした場合にはその１％程度の金額にとどまる。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の発明の詳細な説明
本件明細書の発明の詳細な説明は，概要，次のとおりであり，図１ないし図５は，別紙「図面（本件明細書）」記載１ないし５のとおりである（甲１５）。
ア技術分野
「【０００１】
本発明は，太陽光発電装置に関し，特に，基礎部材を有するものに関する。」
イ背景技術
「【０００２】
従来の太陽光発電パネル載置装置の一つである太陽電池パネル架台ユニット１０について図５を用いて説明する。…」
ウ発明が解決しようとする課題
「【０００８】
前述の太陽電池パネル架台ユニット１０には，以下に示すような改善すべき点がある。基礎ブロック１は，支柱２に対して個別に形成される。また，基礎ブロック１と支柱２とは，アンカー８で固定される。アンカー８によって基礎ブロック１と支柱２とを固定しただけでは，場合によっては，太陽電池パネル架台ユニット１０に取り付けられた太陽電池パネル５が受ける風荷重に耐えられない，という改善すべき点がある。
【０００９】
また，基礎ブロック１が支柱２に対して個別に形成されるため，太陽電池パネル架台ユニット１０の施工が煩雑になる，という改善すべき点がある。
【００１０】
そこで，本発明は，施工が容易で高い強度有する太陽光発電装置を提供することを目的とする。」
エ発明の効果
「【００１４】
本発明に係る太陽光発電装置では，前記柱部材は，足場パイプであること，を特徴とする。
【００１５】
これにより，低コストな太陽光発電装置を提供することができる。
【００１６】
本発明に係る太陽光発電装置において，前記接続部材は，足場パイプであること，を特徴とする。
【００１７】
これにより，低コストな太陽光発電装置を提供することができる。」
「【００２０】
本発明に係る太陽光発電装置の施工方法は，太陽光発電パネル及び前記太陽光発電パネルを載置する太陽光発電パネル載置架台であって，基礎部材，柱部材及び接続部材を有する太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装置を生成する太陽光発電装置の施工方法であって，前記基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝に沿って前記柱部材を配置し，前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接続し，前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで前記パネル載置架台を生成し，生成した前記太陽光発電パネル載置架台に前記太陽光発電パネルを載置すること，によって前記太陽光発電装置を施工する。
【００２１】
これにより，基礎部材と柱部材とを強固に一体にできる。よって，高い強度，特に風荷重に対する高い強度を有する太陽光発電装置を簡単な作業で容易に設置することができる。」
オ発明を実施するための形態
「【００２６】
第１構成
本発明の一実施例に係る太陽光発電装置１００の構成について図１を用いて説明する。太陽光発電装置１００は，太陽光発電パネル１０１及びパネル載置架台１０３を有している。…
【００２７】
パネル載置架台１０３は，足場パイプである単管を組み合わせて形成されている。パネル載置架台１０３は，単管の組合せにより形成される太陽光発電パネル載置面Ｐ１０３に沿って，太陽光発電パネル１０１を載置する。…
【００２８】
また，パネル載置架台１０３は，基礎部材１０３ａ，柱部材１０３ｂ，及び接続部材１０３ｃを有している。…」
「【００３０】
…また，接続部材１０３ｃは，基礎部材１０３ａに内包されている。つまり，接続部材１０３ｃは，基礎形成用溝の内部で，柱部材１０３ｂの下部を接続する。
【００３１】
このように，隣接する柱部材１０３ｂを接続する接続部材１０３ｃを基礎部材１０３ａに内包させることによって，柱部材１０３ｂと基礎部材１０３ａとを強固に一体とできる。これにより，パネル載置架台１０３に太陽光発電パネル１０１を載置した際の強度，特に風荷重に対する強度を上げることができる。」
「【００３４】
なお，足場パイプで組み上げられた構造物は一時的な構造物として施工される一方，基礎部材１０３ａは恒久的に構造物として施工される。このため，足場パイプで組み上げられた一時的な構造物と，恒久的な構造物である基礎部材１０３ａとを一体とするとの発想は生まれてこなかった。太陽光発電装置１００では，一時的な構造物と恒久的な構造物とを一体とすることによって，施工コストの低減を実現するとともに，施工の簡略化を実現している。
【００３５】
第２太陽光発電装置１００の設置方法
次に，太陽光発電装置１００の設置方法について図２～図４を用いて説明する。図２Ａに示すように，太陽光発電装置１００を設置する施工者は，地面に基礎部材１０３ａを形成するコンクリートを流し込むための基礎形成用溝Ｄを形成する。ここで，施工者は，一の太陽光発電装置１００に対して基礎形成用溝Ｄを，２本，平行に形成する。なお，基礎形成用溝Ｄの形状については，特に限定されないが，一般的には，断面がほぼ矩形状である。
【００３６】
次に，図２Ｂに示すように，施工者は，形成した基礎形成用溝Ｄに，所定の厚さで砕石を敷き砕石層Ｓを形成する。さらに，施工者は，砕石層Ｓに転圧する。なお，図２Ｂは，図２Ａに示す基礎形成用溝Ｄの側面に沿って基礎形成用溝Ｄの内部を見た断面の一部を示している。
【００３７】
図３Ａに示すように，施工者は，基礎形成用溝に沿って柱部材１０３ｂを配置し，パネル載置架台１０３を形成する。図３Ａで形成するパネル載置架台１０３を図３Ｂに示す。…
【００３８】


また，図４Ａに示すように，施工の際，施工者は，柱部材１０３ｂ一端面ＰＥが基礎形成用溝Ｄの砕石層Ｃの上面ＰＵに頭接するように配置する。また，施工者は，基礎形成用溝Ｄの内部に接続部材１０３ｃが位置するように，接続部材１０３ｃを用いて隣接する柱部材を接続する。このように基礎形成用溝Ｄの内部に接続部材１０３ｃを位置させることによって，接続部材１０３ｃが，基礎部材１０３ａの内部に位置することとなる。これにより，パネル載置架台１０３と基礎部材１０１とを強固に一体にできる。よって，パネル載置架台１０３に太陽光発電パネル１０１を載置した際の太陽光発電装置１００の強度，特に風荷重に対する強度を上げることができる。」
⑵本件発明の概要
前記前提事実⑵イの本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載，前記⑴認定の本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び図面に照らせば，本件発明の概要は次のとおりであると認められる。
ア本件発明は，太陽光発電装置に関し，特に，基礎部材を有するものに関する（【０００１】）。
イ従来技術の太陽電池パネル架台ユニット１０では，基礎ブロック１が支柱２に対して個別に形成され，また，基礎ブロック１と支柱２とは，アンカー８で固定されていた。アンカー８によって基礎ブロック１と支柱２とを固定しただけでは，場合によっては，太陽電池パネル架台ユニット１０に取り付けられた太陽電池パネル５が受ける風荷重に耐えられず，また，基礎ブロック１が支柱２に対して個別に形成されていたため，太陽電池パネル架台ユニット１０の施工が煩雑になる，という課題があった（【０００８】，【０００９】）。
ウ本件発明は，従来技術の太陽電池パネル架台ユニット１０に上記イのような課題があったことに鑑み，施工が容易で高い強度を有する太陽光発電装置を提供することを目的としてされたものであり（【００１０】），太陽光発電パネル載置架台を形成する基礎部材として，支柱２ごとに個別に形成される従来技術の基礎ブロック１に代えて，隣接する柱部材を接続する接続部材をコンクリートに内包して形成される基礎部材に係る構成を採用したものである。
エすなわち，本件発明は，太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装置の施工方法について，基礎部材の形成過程として，「前記基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝に沿って前記柱部材を配置し，前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接続し，前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，前記接続部材をコンクリートに内包する基礎部材を形成し」（構成要件ＢないしＤ）という構成を採用したものであり，それによって，基礎部材と柱部材とを強固に一体にすることができ，特に風荷重に対する高い強度を有する太陽光発電装置を簡単な作業で容易に設置することができるという作用効果を奏する（【００２０】，【００２１】，【００３１】，【００３８】）。
また，本件発明は，構成要件Ａに示されるように，柱部材及び接続部材がいずれも足場パイプにより形成されることを特徴としており，それによって，低コストな太陽光発電装置を提供するとともに，施工を簡略化することができる（【００１４】ないし【００１７】，【００３４】）。
２被告各方法について
⑴被告方法１
前記第２の２前提事実⑷アのとおり，被告方法１の概要は別紙被告方法１説明書記載の工程１ないし６のとおりであり，これを本件発明と対比させて分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成１ａ」などという。）。
１ａ太陽光発電パネル及びこれを載置する太陽光発電パネル載置架台であって，地上梁，支柱となる単管パイプ及びこれを接続する長尺単管パイプを有する太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法
であって，
１ｂ地上梁を形成するために，木製の型枠板を互いに適当な距離を隔てて対向するように起立配置することで地上に形成された底面が地面に接する型枠に沿って，
支柱となる単管パイプを配置し，
１ｃ型枠の内部において，隣接する支柱となる単管パイプを長尺単管パイプで
接続し，
１ｄ型枠に，所定のコンクリートを流し込んで，長尺単管パイプをコンクリー
トに内包する地上梁を形成し，
１ｅ地上梁の上に，太陽光発電パネル載置架台を生成し，１ｆ生成した太陽光発電パネル載置架台に前記太陽光発電パネルを載置すること，によって太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法。
⑵被告方法２
前記第２の２前提事実⑷イのとおり，被告方法２の概要は別紙被告方法２説明書記載の工程１ないし７のとおりであり，これを本件発明と対比させて分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成２ａ」などという。）。
２ａ太陽光発電パネル及びこれを載置する太陽光発電パネル載置架台であって，地中梁，支柱となる単管パイプ及びこれを接続する長尺単管パイプを有する太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法
であって，
２ｂ地中梁を形成するために地面に形成された溝に沿って支柱となる単管パイプを挿入し，ユンボ（パワーショベル）で打撃して地中に差し込むことで自立させ
て配置し，
２ｃ溝の内部において，隣接する支柱となる単管パイプを長尺単管パイプで接
続し，
２ｄ溝に，所定のコンクリートを流し込んで，長尺単管パイプをコンクリート
に内包する地中梁を形成し，
２ｅ地中梁の上に，太陽光発電パネル載置架台を生成し，２ｆ生成した太陽光発電パネル載置架台に太陽光発電パネルを載置すること，によって太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法。３争点１（被告各方法は，文言上，本件発明の技術的範囲に属するか）⑴争点１－１（被告方法１は構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」を充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥを充足するか）
ア「地面に形成された基礎形成用溝」の意義


(ｱ)構成要件Ｂは，「前記基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝に沿って前記柱部材を配置し」というものであるところ，一般に，「地面」には「地の表面」という字義があり，「溝」には「細長いくぼみ」という字義があることからすると，文言上，底面が地面に接するように地上に形成された型枠であっても，「地面に形成された基礎形成用溝」に当たり得る。また，上記のとおり，「基礎形成用溝」は，基礎部材を形成するためのものであるから，コンクリートを流し込み基礎部材を形成することができる形状のものであることが必要であるものの，本件明細書に，それが地面を掘って地中に形成されたものでなければならないとする説明は見当たらない。
そうすると，底面が地面に接するように地上に形成された型枠で，そこにコンクリートを流し込み基礎部材を形成することができるものであれば，構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」に含まれると解するのが相当である。(ｲ)これに対し，被告は，構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」は，地面を掘って地中に形成された基礎形成用溝であると解すべきであり，その理由として，①上記の文言，【００３５】，【００３６】の記載並びに図４Ａ及びＢから明らかであること，②本件発明は，太陽光発電装置を地面から引き抜こうとする力への対策として考案されたものであり，基礎形成用溝が地上に形成される場合には，上記の対策として機能しないこと，③基礎形成用溝を地上に形成するためには，地中に形成するのと比べて余分の作業が必要になり，かつ，相応の追加の部材も必要になるから，「施工コストの低減」，「施工の簡略化」といった【００２１】，【００３４】の記載の趣旨に反することなどを主張する。しかしながら，①について，文言上，底面が地面に接するように地上に形成された型枠であっても，「地面に形成された基礎形成用溝」に当たり得ることは上記のとおりであり，また，被告が指摘する本件明細書の説明及び図面は，いずれも実施例を示すものにすぎず，仮に，地面を掘って地中に形成された基礎形成用溝を開示するものであったとしても，この説明によって，基礎形成用溝を地中に形成されるものに限定されるということもできない。
また，②について，本件発明は，前記１⑵認定のとおり，従来技術の太陽電池パネル架台ユニット１０では，アンカー８によって基礎ブロック１と支柱２とを固定しただけであったため，場合によっては，太陽電池パネル架台ユニット１０に取り付けられた太陽電池パネル５が受ける風荷重に耐えられず，また，基礎ブロック１が支柱２に対して個別に形成されていたため，太陽電池パネル架台ユニット１０の施工が煩雑になるという課題があったことに鑑み，施工が容易で高い強度を有する太陽光発電装置を提供することを目的としてされたものであり，その作用効果は，従来技術の基礎ブロック１に代えて，構成要件ＢないしＤに示されているように，隣接する柱部材を接続する接続部材をコンクリートに内包して形成される基礎部材に係る構成を採用することによって，基礎部材と柱部材とを強固に一体にし，特に風荷重に対する高い強度を有する太陽光発電装置を簡単な作業で容易に設置する点にあるから，このような従来技術の課題，本件発明の目的，構成，作用効果に照らせば，本件発明は太陽光発電装置を地面から引き抜こうとする力への対策として機能するか否かという観点から規定されているものではないのであって，上記の機能を有するように「地面に形成された基礎形成用溝」について限定解釈をすべきであるということはできない。
さらに，③について，基礎形成用溝を地上に形成することによって相応の作業や部材が必要になるとしても，従来技術のように基礎ブロック１を複数形成することによる施工の負担は軽減されるから，本件発明の作用効果を損なうものともいえない。
したがって，被告の主張は採用することができない。
イ被告方法１の構成
前記２⑴のとおり，被告方法１は，構成１ｂを有する，すなわち，木製の型枠板を互いに適当な距離を隔てて対向するように起立配置することで，地上に型枠を形成し，この型枠は，地上梁を形成するためのものであり，底面が地面に接するものであるところ，上記の地上梁は構成要件Ｂの「基礎部材」に相当するから，構成要件Ｂの「地面に形成された基礎形成用溝」を充足する。
ウ小括
被告方法１のその他の構成は前記２⑴のとおりであり，本件発明の「柱部材」に相当すると認められる支柱となる単管パイプ及び本件発明の「接続部材」に相当すると認められる長尺単管パイプは，いずれも足場パイプによって形成されていると認められるから，被告方法１は，本件発明の構成要件を全て充足する。よって，被告方法１は，本件発明の技術的範囲に属する。⑵争点１－２（被告方法２は構成要件Ｂの「柱部材を配置し」を充足し，構成要件Ｂを前提とする構成要件Ａ，ＣないしＥを充足するか）
ア「柱部材」の意義
(ｱ)「柱部材」は，文言上，柱となる部材を意味するところ，本件明細書に，これを限定して解釈すべきことを示す説明等は見当たらないから，柱となる部材であれば，どのように直立状態を維持するかにかかわらず，これに該当すると解するのが相当である。
(ｲ)被告は，「柱部材」は，その性質上，配置された結果，直立状態に維持されるものでなければならないが，単に配置しただけでは直立状態を維持できないから，構成要件Ｂの「柱部材を配置し」の意義は不明確であるとして，【００３７】，【００３８】の記載を参酌し，「柱部材を配置し」については，各柱部材を，同一列の隣接するもの同士及び異なる列の対応するもの同士との間に，別途，何らかの梁部材を掛け渡し，かつ各柱部材の下端部が基礎形成用溝の底面，すなわち，砕石層の上面に当接した状態とすることを意味すると解すべきであると主張する。しかしながら，構成要件Ｂは「基礎形成用溝に沿って前記柱部材を配置し」と規定するにとどまり，柱部材の配置方法を具体的に特定して規定するものではないから，柱部材がどのように直立状態を維持するかにかかわらず，基礎形成用溝に沿って配置されていればこれを充足すると解するのが規定上自然である。また，被告の指摘する【００３７】，【００３８】の記載は，本件発明の実施例を示すものにすぎず，構成要件Ｂの「柱部材を配置し」を上記各段落に記載された形態のものに限定する根拠として十分なものではない。したがって，被告の主張は採用することができない。
イ被告方法２の構成


前記２⑵のとおり，被告方法２は，構成２ｂを有する，すなわち，地中梁を形成するために地面に形成された溝に沿って支柱となる単管パイプを挿入し，ユンボ（パワーショベル）で打撃して地中に差し込むことで自立させて配置するものであるところ，上記の地中梁は構成要件Ｂの「基礎部材」に相当するから，構成要件Ｂの「基礎形成用溝に沿って柱部材を配置し」を充足する。
ウ小括
被告方法２のその他の構成は前記２⑵のとおりであり，本件発明の「柱部材」に相当すると認められる支柱となる単管パイプ及び本件発明の「接続部材」に相当すると認められる長尺単管パイプは，いずれも足場パイプによって形成されていると認められるから，被告方法２は，本件発明の構成要件を全て充足する。よって，被告方法２は，本件発明の技術的範囲に属する。４争点３（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点３－１（本件発明は本件出願日前の原告関連会社による太陽光発電装置の施工により新規性を欠くか）
ア証拠（乙４の７，１５の３）及び弁論の全趣旨によれば，①本件出願日である平成２４年８月２日より前の同年６月８日に発行された日本経済新聞には，山王自治会装置について，「…近畿北都住設…のＸⅰは明かす。建設現場の足場用パイプで組んだ基礎と架台も工費節約に貢献した。基礎は地下１メートルまで掘削して設置し，セメントで固めた。」という記事とともに，足場用パイプを組んで形成された架台上に太陽光発電パネルが載置された太陽光発電装置の地上部分の写真が掲載されていること，②原告の関連会社であるアルバテックが本件出願日より前に上記①に係る山王自治会装置の施工をしたこと，③アルバテックのウェブサイトには，太陽光発電パネル載置架台の施工方法として，原告が特許取得した本件特許に係る施工方法が「キャストイン工法」という名称で紹介されていることが認められる。イしかしながら，前記ア③のアルバテックのウェブサイトには，山王自治会装置が「キャストイン工法」によって施工されたとは記載されていないところ，前記ア①の新聞記事及び写真によっても，山王自治会装置の地下部分の構成は明らかでないから，これらによっても，山王自治会装置が本件特許に係る施工方法である「キャストイン工法」によって施工されたことを認めるに足りない。また，この点について，原告は，山王自治会装置の施工の際には，柱部材を配置する位置に杭基礎を打設した後，杭基礎に柱部材を固定することによって，太陽光発電パネル載置架台を施工したと主張しており，本件全証拠によっても，この原告の主張を排斥することはできない。
ウ以上によれば，本件発明が，本件出願日より前に，日本国内において公然実施された発明であるとは認められないから，原告関連会社による山王自治会装置の施工により新規性を欠くとはいえない。
⑵争点３－２（本件発明は特開２０１１－１８１６７０号公報等により進歩性を欠くか）
ア乙１発明
(ｱ)本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である乙１公報には，次の記載があり，図２は，別紙「図面（乙１公報図２）」のとおりである（乙１）。
ａ技術分野
「【０００１】
本発明は，防風壁を配置した大規模太陽光発電システムの設計法に関する。」
ｂ発明を実施するための形態
「【００２３】
図２は，本実施形態に係わる架台の概要を表す部分斜視図である。架台３０は，小型の基礎ブロック３１と，基礎ブロック上に立てられた支柱３２と，支柱の上端に長方形状に連続して配置されたフレーム材３３とから主に構成されている。そのフレーム材上に配置した受け材３４で太陽電池アレイ２０を支持している。
【００２４】
基礎ブロック３１の大きさは，架台３０が風圧荷重等で転倒しないように一定の大きさ（重量）を確保する必要がある。基礎ブロック３１の材質は特に限定されないが，一定の重量のブロックを安価に施工できる点から鉄筋コンクリート製が好適に用いられる。…また，基礎ブロック下に基礎梁を設けてそれぞれを接続してもよい。
【００２５】
…支柱３２，フレーム材３３，受け材３４の材質は特に限定されないが，鋼材や単管パイプが好適に用いられる。」
(ｲ)上記(ｱ)ａ，ｂの各記載及び図２によれば，乙１公報には，次の乙１発明が記載されていると認められる。
Ａ１太陽電池アレイ２０及び前記太陽電池アレイ２０を載置する架台３０であって，基礎ブロック３１，単管パイプにより形成される支柱３２及び基礎ブロック３１の下で基礎ブロック３１同士を接続する基礎梁を有する架台３０を有する大規
模太陽光発電システムの施工方法であって，
Ｅ１基礎ブロック３１上に架台３０を生成し，
Ｆ１生成した架台３０に太陽電池アレイ２０を載置すること，によって大規模太陽光発電システムを施工する大規模太陽光発電システムの施工方法。(ｳ)乙１発明と本件発明を対比すると，乙１発明の「太陽電池アレイ２０」は本件発明の「太陽光発電パネル」に，乙１発明の「架台３０」は本件発明の「太陽光発電パネル載置架台」に，乙１発明の「基礎ブロック３１」は本件発明の「基礎部材」に，乙１発明の「支柱３２」は本件発明の「柱部材」に，乙１発明の「基礎梁」は本件発明の「接続部材」に，それぞれ相当すると認められる。したがって，本件発明と乙１発明とは，太陽光発電パネル及び前記太陽光発電パネルを載置する太陽光発電パネル載置架台であって，基礎部材，足場パイプにより形成される柱部材及び接続部材を有する太陽光発電パネル載置架台を有する太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法であって，前記基礎部材上に前記太陽光発電パネル載置架台を生成し，生成した前記太陽光発電パネル載置架台に前記太陽光発電パネルを載置すること，によって前記太陽光発電装置を施工する太陽光発電装置の施工方法である点において一致する。
他方，本件発明と乙１発明とは，次の各点において相違する。ａ本件発明の「接続部材」は「足場パイプにより形成される」（構成要件Ａ）のに対し，乙１発明の「基礎梁」は足場パイプにより形成されることが明示されて
いない点（相違点１）
ｂ本件発明では，「前記基礎部材を形成するために地面に形成された基礎形成用溝に沿って前記柱部材を配置し，前記基礎形成用溝の内部において，隣接する前記柱部材を前記接続部材で接続し，前記基礎形成用溝に所定のコンクリートを流し込んで，前記接続部材をコンクリートに内包する基礎部材を形成」（構成要件ＢないしＤ）するのに対し，乙１発明では，これらに対応する「基礎ブロック３１」の


形成過程が明示されていない点（相違点２）
イ乙２公報
(ｱ)本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である乙２公報には，次の記載があり，図１，図２，図４は，別紙「図面（乙２公報）」記載１ないし３のとおりである（乙２）。
ａ発明の属する技術分野
「【０００１】
本発明はビニールハウス，ベース・ベンチ（鉢載せベンチ）などの簡易建築物の基礎構造に関する。」
ｂ発明が解決しようとする課題
「【０００３】
…独立基礎を構築するには，地面掘削，型枠組み，コンクリート流し込み，型枠撤去の施工を要し，工期が長くなる。また，ベース・ベンチをコンクリートブロックや角材に載せるだけでは，横荷重に弱いという欠点がある。そこで，本発明の目的は，①簡易ハウスにおいて工期の短い柱基礎構造，②横荷重に強い柱基礎構造を提供することにある。」
ｃ発明の実施の形態
「【０００９】
…図１は本発明に係るビニールハウスの正面図であり，ビニールハウス１は，本発明の基礎構造１０，１０上に立設した主柱２，２と，支柱２，２上に掛け渡したアーチ屋根３，間柱５・・・（・・・は複数本を示す。以下同様。）と，横桟６・・・と，引き戸７，７と，図示せぬビニールシートとからなる。
【００１０】
図２は本発明に係る基礎構造（第１実施例）を示す正面図（図１の要部拡大図）であり，主柱２を支える基礎構造１０は，支柱１１と，この支柱１１の下部に取付けた座板２０と，支柱同士を連結するための長尺材３０及びくさび３１とからなる。」
「【００１２】
以上の構成からなる基礎構造（第１実施例）の施工手順を次に説明する。図４は図１の４矢視図兼作用説明図である。地面に溝４０を堀り，溝４０の所定箇所に栗石４１，４１を敷く。栗石４１，４１の上にモルタルなどの半固形物４２，４２を載せる。予め，座板２０と支柱１１とを組んでおき，これらを半固形物４２，４２に載せる。このときに，スパイク部２２・・・が良好に半固形物４２，４２に噛み込む。
【００１３】
丸棒又はパイプなどの長尺材３０を支柱１１，１１に貫通させて取付け，くさび３１，３１を打込んで固定する。土４３で溝４０を埋め戻す。これで，支柱１１の地中部１５，長尺材３０，くさび３１及び座板２０が地中に埋ったことにある。半固形物４２，４２がある程度固まったら，支柱１１，１１上に主柱２，２を載せればよい。」
(ｲ)上記(ｱ)ａないしｃの各記載，図２，図４によれば，乙２公報には，被告の主張する乙２記載事項，すなわち，「簡易建築物の基礎施工方法であって，基礎構造１０を形成するために地面に形成された溝４０に沿って支柱１１を配置し，前記溝４０の内部において，隣接する前記支柱１１をパイプ製の長尺材３０で接続し，前記溝４０に土４３を埋め戻して，長尺材３０を土４３に内包する基礎構造１０を形成すること」が記載されていると認められる。
ウ乙３公報
(ｱ)本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である乙３公報には，次の記載があり，第１図ないし第５図は，別紙「図面（乙３公報）」記載１ないし５のとおりである（乙３）。
ａ産業上の利用分野
「本発明は，建築物の基礎施工法に関するが，就中，軟弱地盤にコンクリート建築物を建築するに適した基礎施工法に関する。」（第１列第２２～２４行目）
ｂ施工法
「地中梁仮止め工程：各縦向止着縁１０２をボルトで仮止めして構成したジヨイント金具Ａの各横向差込孔３に各地中梁４の端部を差込んでボルトで仮止めする（第２図）。
据置工程：仮止め状態のジヨイント金具Ａ及び地中梁４を地盤の掘削溝５に仮据置して水平角度を調べ，適正な水平角度になつたら正式に据置する（第３図）。柱打込み工程：ついでジヨイント金具Ａの縦向貫通孔２に柱６を貫通せしめ，地中に打込み，打込み深さ及び垂直角度が適正か否か調べるが，とくに打込み深さ地盤の硬軟の度合に応じて調節する（第４図）。
地中梁本止め工程：柱６の打込み深さと垂直角度が適正であつたら，ジヨイント金具Ａ自体及びジヨイント金具Ａと地中梁４とを仮止めしているボルトを締めなおして本止めする（第４図）。そして，不図示であるが，地中梁４を被覆する鉄筋，柱６を囲む鉄筋などを所定の間隔ごとに配設し，建築物の壁内部に埋設する鉄筋を地中梁４上に立設する。
基礎コンクリート打込み工程：上記のように本止め工程が終了したら，掘削溝５に基礎コンクリート７を打込む（第４図）。
土盛り工程：基礎コンクリート７の打込みが終了したら土盛り８を行なつて工事を終る（第４図，第５図）。」（第４列第３４行目～第５列第１６行目）(ｲ)上記(ｱ)ａ，ｂの各記載，第１図ないし第５図によれば，乙３公報には，被告の主張する乙３記載事項，すなわち，「建築物の基礎施工方法であって，建築物の基礎を形成するために地面に形成された掘削溝５に沿って柱６を配置し，前記掘削溝５の内部において，隣接する前記柱６を地中梁４でジョイント金具Ａにより接続し，前記掘削溝５に基礎コンクリート７を流し込んで，前記地中梁４を内包する建築物の基礎を形成すること」が記載されていると認められる。エ相違点に係る構成の容易想到性（乙１発明と乙２記載事項及び乙３記載事項等の組合せ）
被告は，乙１発明に乙２記載事項を適用するに当たり，乙３記載事項を参酌して取り入れることは，乙４記載事項からうかがい知ることができる本件出願日当時の技術水準を考慮すれば，当業者が容易に推考し得たと主張しており，その趣旨は必ずしも明らかでないが，相違点１及び２に係る本件発明の構成は，乙１発明の基礎ブロック３１の形成過程に乙２記載事項を適用するに当たり，乙２記載事項である溝４０に土４３を埋め戻して基礎構造１０を形成する構成を，乙３記載事項である基礎コンクリート７を流し込む構成に置き換えて適用することによって，当業者が容易に想到し得たと主張するものと解される。


しかしながら，乙２公報記載の発明は，「独立基礎を構築するには，地面掘削，型枠組み，コンクリート流し込み，型枠撤去の施工を要し，工期が長くなる」（段落【０００３】）ことなどを課題とし，「簡易ハウスにおいて工期の短い柱基礎構造…を提供すること」（同段落）を目的の一つとしてされたものであり，工期を短縮するためにあえて養生に時間を要するコンクリートではなく土４３を溝４０に埋め戻す構成を採用したものであると認められるから，乙１発明の基礎ブロック３１の形成過程に乙２記載事項を適用するに当たり，土４３を溝４０に埋め戻す構成に代えて，コンクリートを流し込む構成を採用することについては，その動機付けを阻害する要因があるといえる。
また，乙３公報は，軟弱地盤にコンクリート建築物を建築するに適した基礎施工法に関するものであり（第１列第２２～２４行目），コンクリート建築物という堅固な建築物を軟弱地盤に建設する技術に関するものであるのに対し，乙１発明は，太陽光発電装置の設計に関するものであって，単管パイプで形成される簡易な構成を含むものであり，また，乙２公報も，簡易建築物の基礎構造に関するものであるから，いずれも乙３公報とは属する技術分野や解決しようとする課題が異なるということができ，乙１発明の基礎ブロック３１の形成過程に乙２記載事項を適用するに当たり，乙３記載事項を参酌する動機付けがあるとはいい難い。さらに，被告が指摘する新聞記事（乙４）の中には，山王自治会装置の施工について，足場パイプで基礎や架台を組んだことや，地下を掘削して基礎を形成し，セメントで固めたことなどが記載されているものの，太陽光発電装置の地下部分の構成が明らかでないことは前記⑴イで述べたとおりであり，隣接する柱部材を接続する接続部材をコンクリートに内包する基礎部材に係る構成を開示するものではなく，示唆するものでもない。
したがって，乙１発明に乙２記載事項を適用するに当たって乙３記載事項を参酌することなどによって，相違点１及び２に係る本件発明の構成を当業者が容易に想到できたと認めることはできない。
オ相違点に係る容易想到性（乙１発明と乙５実施事項の組合せ）また，被告は，相違点１及び２に係る本件発明の構成は，乙５実施事項，すなわち，乙５説明書に記載された平成２４年５月頃の実施事項を乙１発明に適用することによって，当業者が容易に推考し得た旨を主張する。しかしながら，乙５説明書は，証拠説明書において，被告訴訟代理人弁護士が本件訴訟提起後の平成２９年３月１０日に作成した書面であるとされており，施工業者名及び施工時期は記載されているものの，その作成経緯及び作成状況は明らかでなく，添付されている写真も建屋完成後に地上部分を撮影したものにすぎないから，被告の主張する乙５実施事項，すなわち，「パイプづくりの簡易型駐車場建屋の基礎構造の施工方法であって，地面に溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂを掘り，溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂに支柱パイプ１０８を配置し，溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂの内部で隣接する支柱パイプ１０８を水平な接続パイプ１０６ａ，１０６ｂ，１０６ｃ，１０７ａ，１０７ｂで固定し，溝１０４ａ，１０４ｂ，１０４ｃ，１０５ａ，１０５ｂを生コンで埋め戻すこと」を客観的に裏付けるものではない。また，原告は，乙５説明書に記載されているような工作物を作る場合，安価で一般的に用いられる方法は，仮設資材の固定ベースに足場パイプを差し込み，鉄ビスで固定した上でコンクリートを打設する方法であると主張しているところ，乙５説明書その他本件全証拠によっても，この工法によることの可能性を排斥することは困難である。
したがって，被告の主張する乙５実施事項を認めることはできないから，上記の被告の主張は前提を欠き，採用することができない。
カ小括
以上によれば，本件発明は，当業者が本件出願日当時乙１発明等に基づき容易に発明をすることができたものとは認められないから，乙１発明等に基づき進歩性を欠くとはいえない。
５争点４（被告による被告各方法の使用は原告の実施許諾による通常実施権に基づくものか）
⑴証拠（甲２４，２５，乙１９，２１ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，平成２５年７月以降，原告から購入した資材を用いて約３０件の太陽光発電装置を施工したこと，②被告の上記①の施工について，原告は，現場を視察し，本件特許に係る施工を助言するなどしており，特段異議を述べることはなかったこと，③原告は，平成２５年１２月１５日，第三者との間で，本件特許権の実施許諾契約を締結しているが，その際，契約書が作成され，実施料について，原告から資材を購入する場合はその代金に含める形で支払われ，それ以外の場合は設置する太陽光パネルの出力に応じた金額が支払われる旨の合意がされていること，④被告は，平成２８年４月から同年７月頃まで，本件土地１において，原告の関連会社であるアルバテックから購入した資材を用いて，被告方法１により太陽光発電装置を施工したが，その際，原告が現場を視察することはなく，本件特許に係る施工を助言することもなかったこと，⑤原告は，本件土地２における施工について被告に相談され，現場を視察したが，その後はどちらからも同施工について連絡することがなく，被告は，同年６月から同年７月頃まで，本件土地２において，丸文から購入した資材を用いて，被告方法２により太陽光発電装置を施工したこと，⑥原告は，同月１９日付け通知書において，被告に対し，本件土地２及びその他の土地における被告の施工は，本件特許権を侵害するものであるなどとして，施工の中止等を求めたことが認められる。
⑵しかしながら，上記⑴の認定事実によっても，被告各方法の使用についての原告による本件特許権の実施許諾があったと認めることはできず，他にこれを認めるに足る証拠はない。


⑶アこの点について，被告は，前記⑴①及び②の事実に照らせば，原告は，被告に対し，本件特許権の実施を許諾していることが推認される旨主張する。しかしながら，前記⑴③のとおり，原告が本件特許権の実施許諾をした場合には実施料の合意がされて契約書も作成された例があるところ，前記⑴①の施工（以下「従前の施工」という。）において，そのような明確な合意がされたことや契約書が作成されたことはうかがわれず，その後これらがされたとも認められない。そして，本件各土地における被告各方法の使用においては，従前の施工と異なり，原告から資材の購入がされることはなく，原告による施工の助言などがされることもなかったのであるから，仮に従前の施工について原告による何らかの許諾があると認められるとしても，このことによって，被告各方法の使用について，実施許諾があったと推認することはできない。
イさらに，被告は，平成２７年の年末に，原告に資材の値下げを要求したところ，原告から，一定以上の値下げには対応できないため，被告が他社から資材を購入することもやむを得ないとの趣旨の説明がされ，今後の太陽光発電装置の施工に関しても，被告の施工方法等について特段の異議を述べないとの趣旨を伝えられたことを指摘するが，被告が平成２７年末に原告から伝えられたとする内容は極めて曖昧である上，前記⑴③の事実に照らし，資材の提供や施工の助言もない場合にまで原告が本件特許権の実施を許諾していたとはいい難い。ウまた，被告は，本件土地１における施工の際には，原告の関連会社であるアルバテックより資材を購入している旨を指摘するが，アルバテックから資材を購入する場合を原告から資材を購入する場合と同視し得るかを措くとしても，原告による施工の助言などの関与があったことは認められないのであって，被告の上記指摘に係る事実が原告による実施許諾を基礎付ける事情となるということはできない。エしたがって，被告の主張は採用することができない。⑷以上より，被告による被告各方法の使用は原告の実施許諾による通常実施権に基づくものであったとはいえない。
６争点５（損害の発生の有無及びその額）
⑴原告は，まず，原告が太陽光発電装置の請負契約を締結する場合の請負代金額を基に，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たりの請負代金額は３２万円であるとして，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた１億１５８１万４４００円を民法７０９条所定の損害であると主張する。
しかしながら，太陽光発電装置の施工について，被告が本件各土地で施工していなければ，原告がこれらを受注して施工することができたと認めるに足る証拠はないから，原告の主張する上記の損害は被告の行為と相当因果関係のある損害であると認めることはできない。
⑵原告は，次いで，本件特許に係る「単位数量当たりの利益の額」（特許法１０２条１項）は太陽光発電パネルの出力１ｋｗを１単位として算定すべきであるとして，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たりの利益の額は９万８０００円であり，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた３５４６万８１６０円を特許法１０２条１項による損害額であると主張する。
しかしながら，原告の上記の主張は，アルバテック又は原告による太陽光発電装置の施工に係る見積書（甲２２の１，甲２３の１）等の書面に基づくものであり，これらが実際の取引金額を反映したものであると認めるに足る証拠はないから，本件各土地における太陽光発電装置の施工に対応する原告の単位数量当たりの利益の額を算定する根拠として不十分である。
その他本件特許に係る単位数量当たりの利益の額を認めるに足る証拠はなく，したがって，特許法１０２条１項による損害額として，原告の主張する上記の損害を認定することはできない。
⑶ア原告は，さらに，原告が本件特許の実施許諾をする場合の実施料は出力１ｋｗ当たり３万円であるとして，これに本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じた１０８５万７６００円を特許法１０２条３項による損害額であると主張する。イそこで検討すると，証拠（甲２４）によれば，原告は，平成２５年１２月１５日，他社との間で，本件特許に係る通常実施権を許諾する旨の特許権実施許諾契約を締結しており，同契約３条⑴において，実施料については，本件特許に係る施工方法を用いて施工された太陽光発電パネルの出力１ｋｗに対して３万円を乗じた額とされたことが認められる。そして，本件全証拠によっても，この実施料額が高額にすぎて不相当であると認めることはできない。
したがって，本件発明の実施に係る実施料率としては，太陽光発電パネルの出力１ｋｗ当たり３万円と認めるのが相当であり，本件における特許法１０２条３項による損害額は，３万円に本件各土地の太陽光発電パネルの出力を乗じて算定するのが相当である。
そうすると，本件各土地の太陽光発電パネルの出力は，前記第２の２前提事実⑷のとおりであって，合計３６１．９２ｋｗであるから，本件における特許法１０２条３項による損害額は合計１０８５万７６００円（本件土地１につき３万円に８４．２４ｋｗを乗じた２５２万７２００円，本件土地２につき３万円に２７７．６８ｋｗを乗じた８３３万０４００円の合計）である。
ウこれに対し，被告は，特許権の実施料率が請負代金の１０％強となることはおよそ考えられず，請負代金を基準とした場合にはその１％程度の金額にとどまる旨主張するが，その理由を具体的に主張しておらず，裏付けとなる証拠を提出していないから，実施料率を基礎付ける事情として採用することができない。
第５結論
以上によれば，原告の請求は，被告に対し，１０８５万７６００円及びこれに対する不法行為後の日であり，訴状送達日の翌日である平成２８年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから，この限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
棚   橋   知   子
裁判官
西   山   芳   樹
（別紙）
当事者目録
原        告        株式会社近畿北都住設同訴訟代理人弁護士        五十    部     紀     英同               八木    田      大     将同               大    橋      史     典同               堀    向    良    介同               田    島    清    二同訴訟代理人弁理士        佐々    木              康同訴訟復代理人弁護士     柳    澤      圭一    郎同               髙    橋    紗    織同               梶    田    慎    介被              告     有限会社斉藤ハウジングサービス同訴訟代理人弁護士       高      橋    明    人同                        片    山    有里    子
（別紙）


平成２３年（受）第１２２号不当利得返還請求事件
平成２４年９月１１日第三小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人前田陽司，同黒澤幸恵，同飯谷武士の上告受理申立て理由第２について１本件は，被上告人が，貸金業者であるＡ株式会社及び同社を吸収合併した上告人との間の継続的な金銭消費貸借取引について，各弁済金のうち利息制限法（平成１８年法律第１１５号による改正前のもの）１条１項所定の制限を超えて利息として支払われた部分（以下「制限超過部分」という。）を元本に充当すると過払金が発生していると主張して，上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，過払金８５２万２８９６円の返還等を求める事案である。
被上告人は，Ａとの間で，いわゆるリボルビング方式の金銭消費貸借に係る基本契約を締結し，この基本契約に基づく継続的な金銭消費貸借取引を行った後，不動産に根抵当権を設定した上で確定金額に係る金銭消費貸借契約を締結し，これに基づく借入金の一部により上記継続的な金銭消費貸借取引に係る約定利率による計算を前提とする元本及び利息の残債務（以下「約定残債務」という。）を弁済したところ，上記継続的な金銭消費貸借取引により発生した過払金を上記借入金債務に充当することができるかどうかが争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。被上告人は，Ａとの間で，融資限度額の範囲内で継続的に金銭の貸付けとその弁済が繰り返されることを予定した無担保の金銭消費貸借に係る基本契約（以下「本件第１契約」という。）を締結し，これに基づき，昭和６３年３月１０日から平成１０年６月９日まで，第１審判決別紙計算書の「年月日」欄記載の日に「借入金額」欄又は「弁済額」欄記載のとおり，おおむね１００万円以内の金額を１０回にわたり借り入れ，月額２，３万円を，また，新たな借入れ前には数十万円のまとまった金額を，それぞれ弁済するという継続的な金銭消費貸借取引を行った。本件第１契約は，利息を当初年３６％，後に年２８．６％，遅延損害金を平成１０年４月１４日以降年３９．９８％とし，返済方法を毎月の返済日に融資残高に応じた一定額の金員を弁済するという元利定額残高スライドリボルビング方式としたものである。
被上告人は，Ａの担当者から勧められて，平成１０年６月１６日，Ａとの間で，本件第１契約に基づく借入金債務及び他の貸金業者に対する借入金債務を一括して弁済する目的で，被上告人の母を連帯保証人とし，母が所有する不動産に極度額を９００万円とする根抵当権を設定した上，６００万円を借り入れる旨の金銭消費貸借契約（以下「本件第２契約」という。）を締結した。本件第２契約は，利息を年１８．５％，遅延損害金を年２９．２％とし，返済方法を毎月１１万０１００円ずつ１２０回にわたって分割弁済するとしたものである。Ａは，同日時点における本件第１契約に基づく約定残債務の額を８６万３１２３円と計算し，これを被上告人に告げ，同日，本件第２契約に基づく貸付金の一部を上記の約定残債務の弁済に充てて本件第１契約に基づく取引を終了させた上，残額５１３万６８７７円を被上告人に交付した。
被上告人は，Ａ及び平成１５年１月１日にＡを吸収合併して貸主の地位を承継した上告人に対し，平成１０年６月１６日から平成２０年１１月２５日まで，本件第２契約に基づく借入金債務につき，上記計算書の「年月日」欄記載の日に「弁済額」欄記載の各金員を弁済した。
本件第１契約に基づく取引に係る弁済につき，制限超過部分を元本に充当されたものとして計算をした残元金は，上記計算書の「残元金」欄記載のとおりであって，平成１０年６月１６日時点における過払金は，１１２万３９０７円となる。上告人は，上記過払金に係る不当利得返還請求権については，本件第１契約に基づく取引が終了した平成１０年６月１６日から１０年が経過し，消滅時効が完成していると主張して，これを援用した。
３原審は，上記事実関係の下で，次のとおり判断して，本件第１契約に基づく取引により生じた過払金の返還請求権に係る消滅時効の成立を否定し，被上告人の請求を過払金７０２万０３５４円の返還等を求める限度で認容すべきものとした。本件第２契約は本件第１契約に基づく約定残債務の借換え及び借増しをしたものと認められ，当事者は，複数の権利関係が発生するような事態が生ずることを望まないのが通常であって，本件第１契約に基づく取引の清算と本件第２契約に基づく取引の開始とを同時かつ一体的に行うことにより債権債務関係を簡明にすることを意図していたというべきであるから，本件第１契約及び本件第２契約に基づく各取引は事実上１個の連続した貸付取引であると評価するのが相当であり，被上告人とＡとの間には，本件第１契約に基づく取引により発生した過払金を本件第２契約に基づく借入金債務に充当する旨の合意が存在すると解される。４しかし，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


ア同一の貸主と借主との間で継続的に貸付けとその弁済が繰り返されることを予定した基本契約が締結され，この基本契約に基づく取引に係る債務の各弁済金のうち制限超過部分を元本に充当すると過払金が発生するに至ったが，その後に改めて金銭消費貸借に係る基本契約が締結され，この基本契約に基づく取引に係る債務が発生した場合には，第１の基本契約に基づく取引により発生した過払金を新たな借入金債務に充当する旨の合意が存在するなど特段の事情がない限り，第１の基本契約に基づく取引に係る過払金は，第２の基本契約に基づく取引に係る債務には充当されず（最高裁平成１８年（受）第１１８７号同１９年２月１３日第三小法廷判決・民集６１巻１号１８２頁，最高裁平成１８年（受）第１８８７号同１９年６月７日第一小法廷判決・民集６１巻４号１５３７頁，最高裁平成１８年（受）第２２６８号同２０年１月１８日第二小法廷判決・民集６２巻１号２８頁参照），第１の基本契約に基づく債務が完済されてもこれが終了せず，第１の基本契約に基づく取引と第２の基本契約に基づく取引とが事実上１個の連続した貸付取引であると評価することができるときにおいては，上記の充当に関する合意が存在すると解するのが相当である（上記第二小法廷判決）。
イ以上のことは，同一の貸主と借主との間で無担保のリボルビング方式の金銭消費貸借に係る基本契約が締結され，この基本契約に基づく取引が続けられた後，改めて不動産に担保権を設定した上で確定金額に係る金銭消費貸借契約が締結された場合であっても，異なるものではない。
一般的には，無担保のリボルビング方式の金銭消費貸借に係る基本契約（以下「第１の契約」という。）は，融資限度額の範囲内で継続的に金銭の貸付けとその弁済が繰り返されることが予定されているのに対し，不動産に担保権を設定した上で締結される確定金額に係る金銭消費貸借契約（以下「第２の契約」という。）は，当該確定金額を貸し付け，これに対応して約定の返済日に約定の金額を分割弁済するものであるなど，第１の契約と第２の契約とは，弁済の在り方を含む契約形態や契約条件において大きく異なっている。したがって，上記イの場合において，第２の契約に基づく借入金の一部が第１の契約に基づく約定残債務の弁済に充てられ，借主にはその残額のみが現実に交付されたこと，第１の契約に基づく取引は長期にわたって継続しており，第２の契約が締結された時点では当事者間に他に債務を生じさせる契約がないことなどの事情が認められるときであっても，第１の契約に基づく取引が解消され第２の契約が締結されるに至る経緯，その後の取引の実情等の事情に照らし，当事者が第１の契約及び第２の契約に基づく各取引が事実上１個の連続した貸付取引であることを前提に取引をしていると認められる特段の事情がない限り，第１の契約に基づく取引と第２の契約に基づく取引とが事実上１個の連続した貸付取引であると評価して，第１の契約に基づく取引により発生した過払金を第２の契約に基づく借入金債務に充当する旨の合意が存在すると解することは相当でない。
これを本件についてみると，前記事実関係によれば，被上告人とＡとの間では本件第１契約が締結され，これに基づく取引が続けられた後，改めて本件第２契約が締結されたところ，本件第１契約は無担保のリボルビング方式の金銭消費貸借に係る基本契約であるのに対し，本件第２契約は不動産に根抵当権を設定した上で１回に確定金額を貸し付け毎月元利金の均等額を分割弁済するという約定の金銭消費貸借契約であるから，両契約は契約形態や契約条件において大きく異なり，本件第２契約の締結時後は，本件第２契約に基づく借入金債務の弁済のみが続けられている。そうすると，本件第２契約がＡの担当者に勧められて締結されたものであり，これに基づく借入金の一部が本件第１契約に基づく約定残債務の弁済に充てられ，被上告人にはその残額のみが現実に交付されたこと，本件第１契約に基づく取引は長期にわたって継続しており，本件第２契約が締結された時点では当事者間に他に債務を生じさせる契約がなかったことなどという程度の事情しか認められず，それ以上に当事者が本件第１契約及び本件第２契約に基づく各取引が事実上１個の連続した貸付取引であることを前提に取引をしているとみるべき事情のうかがわれない本件においては，本件第１契約に基づく取引と本件第２契約に基づく取引とが事実上１個の連続した貸付取引であると評価することは困難である。したがって，被上告人とＡとの間で，本件第１契約に基づく取引により発生した過払金を本件第２契約に基づく借入金債務に充当する旨の合意が存在すると解するのは相当でなく，上記過払金は上記借入金債務には充当されないというべきである。そうすると，上記過払金の返還請求権の消滅時効は成立していることとなる。以上によれば，原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな違法がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そこで，本件第２契約に基づく取引により発生した過払金の額等につき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
無担保で融資限度額を定めたリボルビング方式による金銭消費貸借に係る基本契約（以下「リボ契約」という。）が締結された後に，担保権設定を伴う金銭消費貸借契約（以下「担保権付契約」という。）が締結された場合に，両契約に基づく各取引を事実上１個の連続した貸付取引と評価することができるか否かについて，下級審の裁判例が分かれているところから，両取引の関係の捉え方について，私の考えるところを以下に述べる。
１当初のリボ契約の後に締結された担保権付契約が，同様にリボ契約である場合には，両契約間の基本的な相違は，担保権設定の有無の点だけであるから，両契約に基づく各取引を事実上１個の連続した貸付取引と評価することができるか否かは，法廷意見の引用する当審の判例に従って判断することに何ら問題はない。２問題となるのは，担保権付契約が，本件のように１回に確定金額を貸し付け，その返済方法は，約定の返済日に約定の金額を分割弁済する旨の契約である場合である。
かかる担保権付契約は，法廷意見が指摘するとおりリボ契約とは契約形態や契約条件が大きく異なるのであり，殊に契約により貸付けがなされた後に，継続的に新規の貸付けとその弁済が繰り返されることが予定されていないという点において，同契約関係をもって継続的取引とは解し得ないのであって，かかる取引とリボ契約に基づく継続的取引とを事実上１個の連続した貸付取引と評価することは相当でないというべきである。


平成３１年１月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３７７８２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月２日
判         決
原               告        ダイソンテクノロジー    リミテッド上記訴   訟代理   人弁護   士        熊倉禎男同                   相   良   由里子
同                 松野仁彦
上記訴   訟代理   人弁理   士      渡邊   徹
同                 山本泰史
被告       東芝ライフスタイル株式会社
上記訴訟   代理人   弁護士        鮫島正洋
同                 小栗久典
同                 和田祐造
同                 髙野芳徳
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６億２２３６万円及びこれに対する平成２８年１１月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「電気機械の制御」とする特許（特許第５１８９１３２号。以下，「本件特許１」といい，本件特許１に係る特許権を「本件特許権１」という。）及び発明の名称を「高速電気システム」とする特許（特許第５１８９１３３号。以下，「本件特許２」といい，本件特許２に係る特許権を「本件特許権２」という。）を有する原告が，被告の製造販売に係る別紙物件目録記載のバッテリ式真空掃除機（コードレスクリーナー。以下「被告製品」という。）及び被告製品におけるモータの制御方法が本件特許権１の請求項１，６，８ないし１２の発明の技術的範囲及び本件特許権２の請求項１，４ないし７の発明の技術的範囲に属し，被告が被告製品を製造，販売等することは本件特許権１及び２を侵害すると主張して，被告に対し，民法７０９条に基づく損害賠償金（一部請求）及び遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
原告は，イギリスに本社を置く株式会社であり，主として掃除機，扇風機等の家庭用電化製品の開発，製造，販売等を行っている。（甲１，弁論の全趣旨）被告は，いわゆる白物家電の開発，製造及び販売を主たる事業とする株式会社である。（争いがない）
原告は，以下のとおり，本件特許権１及び本件特許権２を有している。（甲１ないし４）
ア本件特許権１
特許番号     特許第５１８９１３２号
発明の名称    電気機械の制御
出願日      平成２２年４月５日
公開日      平成２２年１０月２８日
優先日       平成２１年４月４日
優先権主張国   英国
登録日      平成２５年２月１日
イ本件特許権２
特許番号     特許第５１８９１３３号
発明の名称    高速電気システム
出願日      平成２２年４月５日
公開日      平成２２年１０月２８日
優先日      平成２１年４月４日
優先権主張国   英国
登録日      平成２５年２月１日
本件特許１の各請求項の記載は以下のとおりである（なお，本件特許１について，特許庁の訂正審判事件（訂正２０１７－３９０１１６）が確定しているため，訂正後の請求項を記載している。）。（争いがない，甲３４）ア請求項１（以下，本件特許１の請求項１に係る発明を「本件特許発明１－１」といい，本件特許１の各請求項に係る発明を「本件特許発明１」と総称することがある。）
「単相永久磁石モータを制御する方法であって，先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧によって励起され，かつ整流前のフリーホイール角にわたってフリーホイールされる単相永久磁石モータの巻線を順次励起してフリーホイールさせる段階と，前記励起電圧の変化に応答して前記先進角及び前記フリーホイール角を変更する段階と，を含み，前記励起電圧の低下に応答して，前記先進角が増加し，前記フリーホイール角が減少することを特徴とする方法。」
イ請求項６（以下，本件特許１の請求項６に係る発明を「本件特許発明１－６」という。）
「前記単相永久磁石モータの速度の変化に応答して前記先進角及び前記フリーホイール角の少なくとも一方を変更する段階を含むことを特徴とする請求項１～５のいずれか１項に記載の方法。」
ウ請求項８（以下，本件特許１の請求項８に係る発明を「本件特許発明１－８」という。）
「前記速度の増大に応答して前記フリーホイール角が低減する段階を含むことを特徴とする請求項６又は７に記載の方法。」
エ請求項９（以下，本件特許１の請求項９に係る発明を「本件特許発明１－９」という。）
「各電気半サイクルが，前記先進角から始まる単一駆動期間と，前記フリーホイール角に対応する単一フリーホイール期間とからなり，前記駆動期間中に前記巻線を励起する段階と，前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせる段階と，を含むことを特徴とする請求項１～８のいずれか１項に記載の方法。」
オ請求項１０（以下，本件特許１の請求項１０に係る発明を「本件特許発明１－１０」という。）
「単相永久磁石モータのための制御システムであって，請求項１～９のいずれか１項に記載の方法を実施する，ことを特徴とするシステム。」カ請求項１１（以下，本件特許１の請求項１１に係る発明を「本件特許発明１－１１」という。）
「単相永久磁石モータと，請求項１０に記載の制御システムと，を含むことを特徴とするバッテリ式製品。」
キ請求項１２（以下，本件特許１の請求項１２に係る発明を「本件特許発明１－１２」という。）
「単相永久磁石モータと，請求項１０に記載の制御システムと，を含むことを特徴とする真空掃除機。」
本件特許２の各請求項の記載は以下のとおりである。（争いがない）ア請求項１（以下，本件特許２の請求項１に係る発明を「本件特許発明２－１」といい，本件特許２の各請求項に係る発明を「本件特許発明２」と総称することがある。）


「単相永久磁石電気機械と，６０ｋｒｐｍを超える速度での負荷の下で前記電気機械を駆動するための制御システムと，を含み，前記制御システムは，励起電圧によって励起される前記電気機械の巻線を順次励起してフリーホイールさせ，前記電気機械が，６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値を有する作動速度範囲にわたって，且つ，最大電圧と前記最大電圧の８０％未満である最小電圧の間に定められた励起電圧範囲にわたって駆動されるように，前記制御システムは，前記励起電圧に応答して，前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間を変更することを特徴とする電気システム。」イ請求項４（以下，本件特許２の請求項４に係る発明を「本件特許発明２－４」という。）
「前記巻線は，先進期間だけ逆起電力のゼロ交差よりも前に励起され，整流前のフリーホイール期間にわたってフリーホイールされ，前記制御システムは，励起電圧の減少に応答して，前記進み期間を増大させ，前記フリーホイール期間を減少させることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載の電気システム。」
ウ請求項５（以下，本件特許２の請求項５に係る発明を「本件特許発明２－５」という。）
「各電気半サイクルが，単一駆動期間と単一フリーホイール期間からなり，前記制御システムは，前記駆動期間中に前記電気機械の巻線を励起し，かつ前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の電気システム。」エ請求項６（以下，本件特許２の請求項６に係る発明を「本件特許発明２－６」という。）
「前記電気機械は，１０ｍｍ未満の直径を有する永久磁石回転子を有することを特徴とする請求項１～５のいずれか１項に記載の電気システム。」オ請求項７（以下，本件特許２の請求項７に係る発明を「本件特許発明２－７」という。）
「バッテリパックと，請求項１～６のいずれか１項に記載の電気システムと，を含み，前記巻線は，前記バッテリパックの電圧によって励起され，前記制御システムは，前記バッテリパックの電圧に応答して，前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間を変更することを特徴とする製品。」
本件特許発明１は，以下のとおり分説することができる（以下，分説された構成を構成要件１Ａなどと表記する。なお，本件特許１については，特許庁の訂正審判事件（訂正２０１７－３９０１１６）が確定しているため，訂正後の請求項を基にしている。）。
ア本件特許発明１－１
１Ａ単相永久磁石モータを制御する方法であって，１Ｂ先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧によって励起され，かつ整流前のフリーホイール角にわたってフリーホイールされる単相永久磁石モータの巻線を順次励起してフリーホイールさせ
る段階と，
１Ｃ前記励起電圧の変化に応答して前記先進角及び前記フリーホイー
ル角を変更する段階と，を含み，
１Ｄ前記励起電圧の低下に応答して，前記先進角が増加し，前記フリー
ホイール角が減少する
１Ｅことを特徴とする方法。
イ本件特許発明１－６
１Ｆ前記単相永久磁石モータの速度の変化に応答して前記先進角及び前記フリーホイール角の少なくとも一方を変更する段階を含む１Ｇことを特徴とする請求項１～５のいずれか１項に記載の方法。
ウ本件特許発明１－８
１Ｈ前記速度の増大に応答して前記フリーホイール角が低減する段階
を含む
１Ｉことを特徴とする請求項６又は７に記載の方法。
エ本件特許発明１－９
１Ｊ各電気半サイクルが，前記先進角から始まる単一駆動期間と，前記フリーホイール角に対応する単一フリーホイール期間とからなり，１Ｋ前記駆動期間中に前記巻線を励起する段階と，１Ｌ前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせる段
階と，
１Ｍを含むことを特徴とする請求項１～８のいずれか１項に記載の方法。
オ本件特許発明１－１０
１Ｎ単相永久磁石モータのための制御システムであって，１Ｏ請求項１～９のいずれか１項に記載の方法を実施する，ことを特徴とするシステム。
カ本件特許発明１－１１
１Ｐ単相永久磁石モータと，請求項１０に記載の制御システムと，を含む１Ｑことを特徴とするバッテリ式製品。
キ本件特許発明１－１２
１Ｐ単相永久磁石モータと，請求項１０に記載の制御システムと，を含む１Ｒことを特徴とする真空掃除機。
本件特許発明２は，以下のとおり分説することができる。
ア本件特許発明２－１
２Ａ単相永久磁石電気機械と，６０ｋｒｐｍを超える速度での負荷の下で前記電気機械を駆動するための制御システムと，を含み，２Ｂ前記制御システムは，励起電圧によって励起される前記電気機械の
巻線を順次励起してフリーホイールさせ，
２Ｃ前記電気機械が，６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値を有する作動速度範囲にわたって，且つ，最大電圧と前記最大電圧の８０％未満である最小電圧の間に定められた励起電圧範囲にわたって駆動されるように，前記制御システムは，前記励起電圧に応答して，前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリ
ーホイールされる期間を変更する
２Ｄことを特徴とする電気システム。
イ本件特許発明２－４
２Ｅ前記巻線は，先進期間だけ逆起電力のゼロ交差よりも前に励起され，整流前のフリーホイール期間にわたってフリーホイールされ，２Ｆ前記制御システムは，励起電圧の減少に応答して，前記進み期間を
増大させ，前記フリーホイール期間を減少させる
２Ｇことを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載の電気システム。
ウ本件特許発明２－５
２Ｈ各電気半サイクルが，単一駆動期間と単一フリーホイール期間から
なり，
２Ｉ前記制御システムは，前記駆動期間中に前記電気機械の巻線を励起し，かつ前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせる２Ｊことを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の電気システム。
エ本件特許発明２－６
２Ｋ前記電気機械は，１０ｍｍ未満の直径を有する永久磁石回転子を有
する
２Ｌことを特徴とする請求項１～５のいずれか１項に記載の電気システム。
オ本件特許発明２－７


２Ｍバッテリパックと，
２Ｎ請求項１～６のいずれか１項に記載の電気システムと，を含み，２Ｏ前記巻線は，前記バッテリパックの電圧によって励起され，２Ｐ前記制御システムは，前記バッテリパックの電圧に応答して，前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間を変更することを特徴とする製品。
被告は，別紙物件目録記載のバッテリ式真空掃除機（コードレスクリーナー）である被告製品を製造し，平成２６年１月から販売を開始したが，現在は生産を終了した。（争いがない）
被告製品又は被告製品のモータの制御方法は本件特許発明１の構成要件１Ａ，１Ｅ，１Ｎ，１Ｑ及び１Ｒ並びに本件特許発明２の構成要件２Ａ，２Ｄ，２Ｋ，２Ｍ及び２Ｏを充足する。（争いがない，弁論の全趣旨）
３争点
被告製品又は被告製品のモータの制御方法が本件特許発明１の技術的範囲
に属するか否か（争点１）
ア構成要件１Ｂの充足性（争点１－１）
イ構成要件１Ｃ及び１Ｄの充足性（争点１－２）
ウ構成要件１Ｆ及び１Ｈの充足性（争点１－３）
エ構成要件１Ｊ，１Ｋ及び１Ｌの充足性（争点１－４）被告製品が本件特許発明２の技術的範囲に属するか否か（争点２）
ア構成要件２Ｂの充足性（争点２－１）
イ構成要件２Ｃの充足性（争点２－２）
ウ構成要件２Ｅ及び２Ｆの充足性（争点２－３）
エ構成要件２Ｈ及び２Ｉの充足性（争点２－４）
オ構成要件２Ｐの充足性（争点２－５）
間接侵害（特許権侵害行為）の成否（争点３）
本件特許１及び２が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）
損害発生の有無及びその額（争点５）
４争点に対する当事者の主張
被告製品又は被告製品のモータの制御方法が本件特許発明１の技術的範囲
に属するか否か（争点１）
ア構成要件１Ｂの充足性（争点１－１）
（原告の主張）
被告製品を「強モード」で作動させた場合，先進角だけホール信号のエッジよりも前に入力電圧によって励起（本件においては電圧がモータの巻線に入力されることを意味する。したがって，以下においては，「励起電圧」と「入力電圧」は実質的に同義であることを前提としている。）され，かつ，入力電圧の反転前のフリーホイール角にわたってフリーホイールされる単相永久磁石ブラシレスモータの巻線を順次励起してフリーホイールさせる段階を有するから，被告製品におけるモータの制御方法は，構成要件１Ｂを充足する。構成要件１Ｂは「モータ立ち上げ時の遷移途中の状態」について規定したものではない。
（被告の主張）
構成要件１Ｂは「モータ立ち上げ時の遷移途中の状態」における段階を定めたものである。被告製品は，モータの立ち上げに関わる制御として，モータ立ち上げ時の遷移途中の状態を制御する起動制御と，その後の安定状態を制御する定常制御の２つの制御モードを有し，モータ立ち上げ時に起動制御から定常制御に切り替わるようになっているが，モータ立ち上げ時の遷移途中の状態を制御する起動制御では，先進角及びフリーホイール角がゼロであるため先進角及びフリーホイール角を用いた制御を行っていない。したがって，被告製品におけるモータの制御方法は，構成要件１Ｂを充足しない。
イ構成要件１Ｃ及び１Ｄの充足性（争点１－２）
（原告の主張）
原告が実施した実験の結果によれば，被告製品におけるモータの制御方法は，入力電圧が１７Ｖ以上の範囲において，入力電圧の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を変更する段階を有し，また，入力電圧の低下に応答して，先進角が増加し，フリーホイール角が減少するから，構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足する。なお，原告は，被告製品におけるモータの制御方法において，●（省略）●が行われる範囲に関しては，本件特許発明１の実施に該当するとの主張はしないが，本件特許発明１は，作動電圧範囲にフリーホイール角が変化しない範囲が含まれていることを排除するものではないから，●（省略）●が行われることは，構成要件１Ｃ及び１Ｄの充足性の判断には影響しない。
被告は，構成要件１Ｃ及び１Ｄはモータの１回の半サイクル期間（以下，単に「１回の半サイクル期間」ということがある。）における制御内容を意味すると主張するが，本件明細書にそのような限定をする趣旨の記載は存在しない。
被告製品におけるモータの制御方法においては，●（省略）●少なくとも入力電圧が比較的高い範囲（１８．２Ｖから１８．７Ｖ）では，それらの制御による通電時間の差は，実質的には問題にならない程度に小さいから，長い期間（０．５秒）のフリーホイール期間の平均値は，当該期間の入力電圧に対応するフリーホイール期間をほぼ正しく代表している。そもそも，ある制御方法によって実現しようとする制御対象の動作について種々の要因によって制御対象の実際の挙動が変動し，結果にばらつきが生じることは当業者でもよく知られているのであって，このことは一定の電圧の下において一定の速度で運転される電気モータにも当てはまる。そして，ばらつきのあるデータを扱う場合には個々のデータの分析から対象物の情報を取得することは難しいため，従来からデータの平均値が用いられているのであるから，本件においてもフリーホイール期間の傾向を知るために平均値を用いることは有効な方法である。


被告は，被告製品で制御の対象となっているのはモータ通電角であってフリーホイール角ではないと主張するが，被告製品でモータ通電角を制御することはフリーホイール角を直接制御することと同義であるから，被告製品はフリーホイール角を制御しているといえる。被告製品では，入力電圧が比較的高い範囲（１８．２Ｖないし１８．７Ｖ）において，原則として●（省略）●が行われ，例外的に●（省略）●を受けたり受けなかったりするが，被告製品では●（省略）●が実行されている際にモータの安全性を確保するために付加的，補助的に●（省略）●が行われているにすぎない。実際にも，前記の高電圧の範囲においては●（省略）●の通電時間と●（省略）●の通電時間は実質的に問題にならないほど小さい。このような場合にまで本件特許発明１及び２の実施が否定されるものではない。被告は，被告製品におけるモータの制御方法は，入力電圧の値を用いて制御していないことから，構成要件１Ｃ及び１Ｄの「電圧」に「応答」してという文言を充足しないと主張するが，「応答」とは，「入力・刺激などに対する出力・反応」という意味であり，その文言の意味に照らせば，励起電圧の変化や低下という刺激に対する反応としてフリーホイール角が変更ないし減少すれば足りると解されるし，本件特許発明１の作用効果という観点から見ても，結果的に励起電圧が変化ないし低下することに応答してフリーホイール角が変更ないし減少するのであれば，同様の作用効果を奏するから，励起電圧の値を直接的に用いるか間接的に用いるかは重要ではない。また，実際の現象という観点から見ても，電流値は入力電圧の値に大きく依存することは技術常識であり，被告製品の●（省略）●が入力電圧以外の要素によって影響を受けるとしても構成要件充足性の判断に大きな影響を及ぼすものではない。したがって，被告製品におけるモータの制御方法において，励起電圧の値ではなく●（省略）●を用いて制御していることをもって，構成要件１Ｃ及び１Ｄの充足性は否定されない。
（被告の主張）
構成要件１Ｂの「先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧によって励起され，かつ整流前のフリーホイール角にわたってフリーホイールされる電気機械の巻線を順次励起してフリーホイールさせる段階」との記載は，構成要件１Ｊなどの「各電気半サイクル」と同義であり，１回の半サイクル期間における制御内容を意味するものであるから，それに対応する構成要件１Ｃ及び１Ｄも１回の半サイクル期間における制御内容を意味する。
被告製品におけるモータの制御方法は，１回の半サイクル期間ごとに●（省略）●によるものになったり，●（省略）●によるものになったり●（省略）●によるものになったりするのであり，定常動作時における同一の入力電圧下であっても，各回転におけるモータの●（省略）●が一定に定まらず，フリーホイール期間の平均値を見ただけでは，ある１回の半サイクル期間において，当該１回の半サイクル期間における通電時間の制御を●（省略）●のいずれで行っているのかを特定できないから，励起電圧と，当該１回の半サイクル期間のフリーホイール期間の関係は明らかにならない。
また，被告が実施した実験の結果によれば，●（省略）●のフリーホイール期間と●（省略）●のフリーホイール期間との差が約２０μ秒になる場合が示されており，その数値の変動は小さいものとはいえない。構成要件１Ｃの「励起電圧の変化に応答して，フリーホイール角を変更する」，構成要件１Ｄの「励起電圧の低下に応答して，フリーホイール角が減少する」とは，①フリーホイール角を直接の制御対象にしていること，②フリーホイール角が同一の励起電圧下では常に同一の制御内容により定められることを意味する。
①について，被告製品におけるモータの制御方法は，モータ通電時間を制御の対象としており，●（省略）●をする。被告製品は，モータの制御方法として，そもそもフリーホイール角又はフリーホイール期間を制御の対象にしておらず，モータ通電時間を対象とした制御を，モータの回転ごとに，●（省略）●のいずれかによって行うものであり，フリーホイール期間をどのような状態にするかということにつき何ら制御をするものではない。被告製品におけるモータの制御方法には入力電圧に応じた規則性は存在し得ず，モータ通電時間を制御することによってフリーホイール期間を制御することになるという関係性についても立証されていない。②について，モータの●（省略）●はモータの速度，逆起電力，先進角などの各要素が複雑に絡み合った結果として制御されるものであり，定常動作時であってもモータの●（省略）●は一定に定まらないから，被告製品におけるモータの制御方法は，定常動作時の同一の入力電圧下の動作であっても，通電時間の制御が，モータの回転ごとに●（省略）●によるものになったり，●（省略）●によるものになったり，●（省略）●によるものになったりする。その結果，モータの通電時間は，同一の入力電圧下であっても，制御内容が変わる結果，変動することになり，一定とならないから，フリーホイール角について，常に同一の入力電圧に対する同一の制御があるとはいえない。
原告が実施した実験の結果において，被告製品におけるモータの制御方法は，１５Ｖから１７Ｖの範囲ではフリーホイール角は変化していない。仮に，被告製品におけるモータの制御方法において，入力電圧の値の変化（低下）に基づいてフリーホイール角を制御し，変更しているのであれば，同じ制御を行っている入力電圧１７Ｖ以下の領域でも，フリーホイール角が入力電圧の値の変化に応答して変化していないことについての説明がつかない。
ウ構成要件１Ｆ及び１Ｈの充足性（争点１－３）
（原告の主張）
原告が実施した実験の結果によれば，被告製品におけるモータの制御方法は，単相永久磁石ブラシレスモータの速度の変化に応答してフリーホイール角を変更する段階を有し，その速度の増大に応じてフリーホイール角が低減する段階を有しているから，構成要件１Ｆ及び１Ｈを充足する。構成要件１Ｆ及び１Ｈは，全ての機械の速度においてフリーホイール角が機械の速度に応答することを要件としていない。原告は，７８０００回転／分から８７０００回転／分の範囲における構成要件１Ｆ及び１Ｈの充足を主張する。被告製品は，少なくとも８７０００回転／分のモータの速度においてフリーホイール角がモータの速度の増大に応答して低減するのであるから，構成要件１Ｆ及び１Ｈを充足する。
（被告の主張）
被告製品におけるモータの制御方法は，モータの回転速度に基づいてフリーホイール角の値を制御して変更するようなことは行っていない。原告が実施した実験の結果を前提としても，８７０００回転／分超の速度の領域でフリーホイール角がモータの回転速度の変化に応じて変化しておらず，これは被告製品が定常制御の状態でモータの回転速度の変化に基づいてフリーホイール角を変更する制御を行っていないことを裏付ける。したがって，被告製品におけるモータの制御方法は，構成要件１Ｆ及び１Ｈを充足しない。エ構成要件１Ｊ，１Ｋ及び１Ｌの充足性（争点１－４）
（原告の主張）


原告が実施した実験の結果によれば，被告製品におけるモータの制御方法は，各１回の半サイクル期間が，先進角から始まる単一駆動期間と，フリーホイール角に対応する単一フリーホイール期間からなり，駆動期間中に巻線を励起する段階を有し，フリーホイール期間中に巻線をフリーホイールさせる段階を有しているから，構成要件１Ｊ，１Ｋ及び１Ｌを充足する。
（被告の主張）
構成要件１Ｊは，構成要件１Ｂにおける「先進角」及び「フリーホイール角」並びに構成要件１Ｃ及び１Ｄにおける「前記先進角」及び「前記フリーホイール角」に関する構成であるところ，前記のとおり，被告製品におけるモータ制御方法は構成要件１Ｂを充足しないため，被告製品におけるモータ制御方法において構成要件１Ｂにおける「先進角」及び「フリーホイール角」に対応する構成は存在しない。したがって，構成要件１Ｊの「前記先進角から始まる単一駆動期間」，「前記フリーホイール角に対応する単一フリーホイール期間」に対応する構成はいずれも存在していない。また，構成要件１Ｋ及び１Ｌは，いずれも構成要件１Ｊを更に規定するものであり，構成要件１Ｊを充足しない以上，構成要件１Ｋ及び１Ｌも充足しない。
被告製品が本件特許発明２の技術的範囲に属するか否か（争点２）
ア構成要件２Ｂの充足性（争点２－１）
（原告の主張）
原告が実施した実験の結果によれば，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）は，励起電圧によって励起されるブラシレスモータの巻線を順次励起してフリーホイールさせるから，構成要件２Ｂを充足する。構成要件１Ｂと同様，構成要件２Ｂは「モータ立ち上げ時の遷移途中の状態」を示したものではない。
（被告の主張）
構成要件１Ｂと同様，構成要件２Ｂは「モータ立ち上げ時の遷移途中の状態」における段階を定めたものであるところ，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）では，「モータ立ち上げ時の遷移途中の状態」を制御する起動制御において先進角及びフリーホイール角がゼロであるため，先進角及びフリーホイール角を用いた制御を行っていないといえるから，構成要件２Ｂを充足しない。
イ構成要件２Ｃの充足性（争点２－２）
（原告の主張）
構成要件１Ｃ及び１Ｄと同様，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）においては，励起電圧が１７Ｖ以上の範囲で，励起電圧に応答して巻線が励起されるタイミング及び巻線がフリーホイールされる期間を変更している。なお，原告は，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）で●（省略）●が行われる範囲については，本件特許発明２の実施に該当するとの主張はしないが，本件特許発明２は，作動電圧範囲にフリーホイール期間が変化しない範囲が含まれていることを排除するものではないから，この点は構成要件２Ｃの充足性の判断には影響しない。原告が実施した実験の結果によれば，被告製品は，１５Ｖから１９Ｖの入力電圧範囲でオリフィス径を１０ｍｍから１９ｍｍの範囲で変化させた場合の最小速度は７５．４ｋｒｐｍ，最大速度は８７．４ｋｒｐｍであり，６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値（７５．４ｋｒｐｍ）及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値（８７．４ｋｒｐｍ）を有する作動速度範囲にわたって駆動される。
構成要件２Ｃは，電気機械が最大電圧と前記最大電圧の８０％未満である最小電圧の間に定められた励起電圧範囲にわたって駆動されることを要件としたものであり，励起電圧の全範囲にわたってそのように駆動されることを要件とするものではないところ，原告が実施した実験の結果によれば，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）では，励起電圧範囲のうち，少なくとも１７Ｖから１９Ｖの範囲において，巻線がフリーホイールされる期間を変更する制御が行われている。
（被告の主張）
構成要件２Ｃにおける，励起電圧に応答して，巻線がフリーホイールされる期間を変更するという文言に関する主張は，構成要件１Ｃ及び１Ｄについての主張と同様である。
被告製品を定常制御で作動させた場合の作動速度範囲は５０ｋｒｐｍを最小値とするものであるから，構成要件２Ｃにおける，電気機械が６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値を有する作動速度範囲にわたって駆動されるとの文言を充足しない。
原告が実施した実験の結果を前提とした場合，被告製品のモータが駆動される励起電圧範囲は１８．８Ｖから１５Ｖ（又は１４．６Ｖ）の範囲であるから，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）が構成要件２Ｃを充足するためには，少なくとも１８．８Ｖ（最大電圧）から１５Ｖ（又は１４．６Ｖ）（最大電圧の８０パーセント未満の最小電圧）の励起電圧範囲にわたって，当該励起電圧に応答して巻線がフリーホイールされる期間（フリーホイール期間）を変更するという制御が行われる必要がある。しかしながら，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）において，フリーホイール期間に変化があるのは励起電圧が１７Ｖを超える範囲に限られており，１５Ｖ（又は１４．６Ｖ）から１７Ｖの範囲ではフリーホイール期間は変化しない。
原告が実施した実験の結果を前提とした場合，被告製品におけるモータの制御システムにおいて，１５Ｖから１７Ｖの範囲ではフリーホイール角は変化していない。仮に，励起電圧の値の変化（低下）に基づいてフリーホイール角を制御し，それを変更しているのであれば，同じ制御を行っている励起電圧１７Ｖ以下の領域でも，フリーホイール角が励起電圧の値の変化に応答して変化していないことの説明がつかない。
ウ構成要件２Ｅ及び２Ｆの充足性（争点２－３）
（原告の主張）
原告が実施した実験の結果によれば，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）において，巻線は，先進期間だけホール信号のエッジよりも前に励起され，励起電圧の反転前のフリーホイール期間にわたってフリーホイールされ，また，励起電圧の減少に応答して，前記先進期間を増大させ，前記フリーホイール期間を減少させることから，構成要件２Ｅ及び２Ｆを充足する。
（被告の主張）
構成要件２Ｅに関する被告の主張は，構成要件１Ｊに関する主張と同様であり，被告製品は構成要件２Ｂを充足しないから，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）において構成要件２Ｅに対応する構成は存在しない。