令和元年１０月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３８４８１号商標権に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１９日
判        決
原        告          株式会社三京房
同訴訟代理人弁護士         櫻林正己
上野達夫
同補佐   人弁理   士         木村達矢被        告         株式会   社筑摩   書房
同訴訟代理人弁護士         亀井弘泰
近   藤   美智子
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙商品目録記載１の心理テスト質問用紙に「ＭＭＰＩ－１    性格検査」の標章を付し，同記載２の回答用紙（マークカード）に「ＭＭＰＩ－１回答用紙」の標章を付し，これらの標章が付された心理テスト質問用紙，回答用紙（マークカード）を譲渡してはならない。
２被告は，心理検査の回答結果の解釈の結果を記載した書面に「ＭＭＰＩ－１自動診断システム」の標章を付してはならない。
３被告は，心理検査の心理テスト質問用紙，回答用紙（マークカード），回答結果の解釈サービスに関する広告に，「ＭＭＰＩ－１性格検査」の標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
４被告は，別紙商品目録記載１の心理テスト質問用紙，同記載２の回答用紙（マークカード）及び同記載３の自動診断システム（パソコン用ソフトウェア）を譲渡し，譲渡のために所持してはならない。
５被告は，別紙商品目録記載１の心理テスト質問用紙，同記載２の回答用紙（マークカード）及び同記載３の自動診断システム（パソコン用ソフトウェア）をいずれも廃棄せよ。
６訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告は，原告が商標権を有する登録商標に類似する標章を指定役務に使用して上記商標権を侵害しているなどと主張して，商標法（以下「法」という。）３８条１項に基づく別紙目録記載の各商品の譲渡等の差止めと，同条２項に基づく同各商品の廃棄を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
原告及び被告は，いずれも出版等を業とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，以下の登録商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を有している。
登録番号：第５６６５８４２号
出願日：平成２５年７月１８日
登録日：平成２６年４月２５日
登録商標：ＭＭＰＩ（標準文字）
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分：第４４類心理検査
(3)ＭＭＰＩについて
「ＭＭＰＩ」は，「MinnesotaMultiphasicPersonality   Inventory」（ミネソタ多面的人格目録）の略称である。ミネソタ多面的人格目録は，１９４０年代に米国ミネソタ大学の心理学者ハサウェイと精神医学者マッキンレーにより開発された，質問紙法検査に基づいて性格傾向を把握する心理検査の名称である（以下，両名が開発した上記心理検査を「本件心理検査」という。）。本件心理検査は，５６６項目の質問項目（うち１６項目は重複している。）から成り，４個の妥当性尺度により受検態度の偏りを検出し，１０個の臨床尺度によりパーソナリティ特徴を査定するもので，世界９０か国以上で翻訳・標準化され，使用されている。ここにいう翻訳・標準化とは，米国の社会，文化，風土，国民性等に基づき作成された本件心理検査を，各国の社会，文化，風土，国民性等に合わせて翻訳等した上で，当該国内での一定数のサンプル検査等を行うなどして当該国向けの判定の基準等を作成することをいう。（甲４，７～９，３２，８１～９８，１４８，乙５，６，１０）
(4)原告による本件心理検査の日本語版（以下「原告版」という。）の販売等原告は，昭和３８年（１９６３年）に，本件心理検査の日本語版である原告版の質問票（質問用紙）を出版し，それ以降，独自の採点盤，回答用紙，質問カードなどを開発，販売し，昭和４８年（１９７３年）４月からは，コンピュータを利用した採点サービスも行ってきたが，その際，「ＭＭＰＩ」との標章を用いてきた。なお，原告版（略式検査用を除く。）の質問項目は，５５０項目である。（甲３２～３５，３９～４２）
(5)被告の行為
被告は，平成２９年４月１日から，別紙目録記載１の心理テスト質問用紙（以下「被告質問用紙」という。），同記載２の回答用紙（マークカード）（以下「被告回答用紙」という。）及び同記載３の自動診断システム（パソコン用ソフトウェア）（以下「被告ソフト」といい，同目録記載の各商品を併せて「被告各商品」という。）並びに「ＭＭＰＩ－１」等の性格検査の解説書であるハンドブック（以下「被告ハンドブック」という。）の出版・販売を開始した。また，被告は，自治体や企業等（以下「自治体等」という。）が採用試験等に用いた被告回答用紙を解析し，自治体等に検査結果を伝える診断解釈サービス（以下「被告サービス」という。）を行っており，被告ウェブサイト上には被告各商品や被告サービス等に関する広告を掲載している。なお，「ＭＭＰＩ－１」は，原告版とは異なる翻訳・標準化を行った，原告版とは別の本件心理検査の日本語版の名称である。（甲４～６，３７，７６，７７）
(6)被告が使用する標章
ア被告質問用紙の表紙上部には，明朝体様の大きめのフォントで「ＭＭＰＩ－１性格検査」と記載され（以下「被告標章１」という。），その下に著者名が記載されているほか，右下部に発行所として被告の社名や住所等が記載されている。（甲５の１）
イ被告回答用紙は，大半がマークをする回答部分であるが，左側に「ファイル番号」，「年令」，「性別」，「名前」等を記載する欄があり，回答部分の枠外上部右寄りに，他の記載に比較して若干大きめのゴシック体様で「ＭＭＰＩ－１回答用紙」と記載され（以下「被告標章２」という。），その直下に小さめのゴシック体様で「☆マークはＨＢを使用してください。☆」と記載されている。（甲５の２）


ウ被告ソフトのパッケージの表紙の中央部分やや上側には，「ＭＭＰＩ－１性格検査」と少し大きめの明朝体様の記載があり（以下「被告標章３」といいう。），その下に少し小さくゴシック体様で「自動診断システム」，その下に更に小さく「ver.6.3」との記載があり，さらに若干離れた下部に著作者名の記載がある。（甲６）
エ被告サービスにおいて被告が顧客に提供する診断結果書（以下「被告診断結果書」という。）の１枚目の左上には，他の部分より少し大きめのゴシック体様で「ＭＭＰＩ－１自動診断システム」と記載されている（以下「被告標章４」という。（甲３７，７７）
オ被告のウェブサイト上の被告各商品や被告サービス等の広告（以下「被告広告」という。）の中には，「病院での診察，教員・公務員採用試験，職場でのストレスチェックにはこちら」との記載の下に，他の性格検査（ＭＩＮＩ性格検査，ＭＩＮＩ－１２４性格検査）と並べてゴシック体様で「ＭＭＰＩ－１性格検査」との記載がある（以下「被告標章５」といい，上記各標章と併せて「被告各標章」という。）。（甲３７）
(7)被告による無効審判請求
被告は，平成３０年３月２日，特許庁に対し，商標法３条１項３号，同項１号又は２号，同項６号に該当することを無効理由として，原告を被請求人とする本件商標登録の無効審判請求をし，現在も係属中である。（乙４）
３争点
(1)本件商標と被告各標章の類否（争点１）
(2)被告の行為のみなし侵害行為該当性（争点２）(3)本件商標権の効力が被告標章に及ぶか（争点３）ア法２６条１項３号（普通名称又は役務の質表示）該当性（争点３－１）イ法２６条１項４号（慣用商標）該当性（争点３－２）ウ法２６条１項６号（非商標的使用）該当性（争点３－３）(4)本件商標登録が無効審判により無効にされるべきものか（争点４）ア法３条１項１号又は２号（普通名称又は慣用商標）該当性（争点４－１）イ法３条１項３号（役務の質表示）該当性（争点４－２）ウ法３条１項６号（識別力を欠く商標）該当性（争点４－３）エ法４条１項１０号，１６号（周知商標との混同又は品質誤認）該当性（争点４－４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１(本件商標と被告各標章の類否)について
（原告の主張）
被告各標章のうち，「－１」はいずれもハイフンと数字からなる簡単かつありふれたものであり，被告標章１（「ＭＭＰＩ－１性格検査」）及び被告標章３及び５（「ＭＭＰＩ－１性格検査」）のうち「性格検査」は性格についての検査を表す一般名称であり，被告標章２（「ＭＭＰＩ－１回答用紙」）のうち「回答用紙」は回答をするための用紙を表す一般名称であり，被告標章４のうち「自動診断システム」は自動で診断するコンピュータソフトウェア等を用いて診断結果を作成することを表す一般名称であるから，これらはいずれも識別力を欠く。したがって，被告各標章の要部はいずれも「ＭＭＰＩ」であるところ，これは本件商標と類似する。
（被告の主張）
「ＭＭＰＩ」の語は，我が国のほか世界各国において，心理検査の方法の１つである本件心理検査を示す語として通用している普通名称ないし慣用標章であって，これに特段の出所識別力はないから，被告各標章は，いずれも一連一体のものとして把握されるべきである。
したがって，被告各標章は，いずれも本件商標と類似しない。２争点２（被告の行為のみなし侵害行為該当性）について
（原告の主張）
(1)自治体等に対する役務の提供について
被告は，自治体等に対し，本件商標の指定役務である心理検査又はこれに類似する役務（以下，併せて「心理検査等役務」という場合がある。）を提供するに当たり，被告各標章を使用しているから，かかる被告の行為は，法３７条１号に該当する。
すなわち，被告は，自治体等が行う心理検査のために，被告質問用紙に被告標章１を，被告回答用紙に被告標章２をそれぞれ付し，これらを自治体等に提供して譲渡し，その後，自治体等から回答済みの被告回答用紙の送付を受けた後，これにつき被告サービスを行って心理検査の解釈等の役務を提供し，診断結果を書面で送付する役務を提供し，また，被告ウェブサイトに被告サービス等の広告を掲載している。かかる一連の行為は，被告が，心理検査及び心理検査のための便益の提供を行うものであり，本件商標の指定役務である心理検査と同一又はこれに類似する役務について，本件商標に類似する被告各標章を，以下のア～ウのとおり使用するものであるから，法３７条１号に該当する。ア心理検査に必要な被告質問用紙に被告標章１を，被告回答用紙に被告標章２を付する行為は，「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為」（法２条３項３号）に該当する。イ回答結果を受けて，それを分析・解釈し，被告標章４を付した被告診断結果書を交付することにより診断結果（解釈）を提供する行為は，「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為」（法２条３項４号）に該当する。ウ被告のウェブサイトにおいて，被告サービスを含む広告に被告標章５を付する行為は，「役務に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（法２条３項８号）に該当する。
(2)医療機関等に対する役務の提供について


被告は，医療機関等に対し，医療機関等が心理検査等役務を提供するに当たりその提供を受ける者の利用に供する物に被告各標章を付したものを譲渡等しているから，かかる被告の行為は，法３７条６号又は４号に該当する。被告は，医療機関等に対し，医療機関等が心理検査を実施するに当たり使用する被告質問用紙，被告回答用紙及び被告ソフトに被告各標章を付して譲渡し，医療機関はこれらを使用して被検者に心理検査を行っている。かかる行為は，本件商標の指定役務である心理検査と同一又はこれに類似する役務について，本件商標と類似する被告各標章の使用をさせるために被告各標章を表示する物を譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引き渡しのために所持する行為（法３７条６号），あるいは，本件商標の指定役務である心理検査と同一又はこれに類似する役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に本件商標に類似する被告各標章を付したものを，これを用いて当該役務をさせるために譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引き渡しのために所持する行為（法３７条４号）に該当する。
（被告の主張）
心理検査とは「人間の心理」を検査するものであるから，その役務の特性上，検査の対象となる「被験者」との関係性を無視することはできない。原告が主張する自治体等のケース及び医療機関等のケースにおける心理検査の主体は，あくまでも被験者と直接の関わりを持つ自治体等及び医療機関等であって，被告は，心理検査に要する書籍，印刷物，ソフトウェアを販売することで，これらが心理検査を実施するのを補助しているにすぎないし，被告サービスも，検査主体が回収した被告回答用紙をカードリーダーで読み取り，解釈ソフトにより解釈結果が印刷された印刷物を交付しているにすぎないから，被告が心理検査と同一又はこれに類似する役務を行っているということはできない。３争点３－１（法２６条１項３号（普通名称又は役務の質表示）該当性）について
（被告の主張）
「ＭＭＰＩ」は世界的に普及している「MinnesotaMultiphasic    PersonalityInventory」という普通名称の略称であり，本件商標の指定役務又はこれに類似する役務の需要者である医療関係者や研究者等の間で，本件心理検査という心理検査の一手法を表す「普通名称」として，あるいは，心理検査に係る役務の「質」，「その他の特徴」を指して普通に用いられる語である。そして，被告は，被告各標章における「ＭＭＰＩ」を，本件心理検査を意味する語として，一般的な字体により，普通に用いられる方法で表示しているから，被告各標章に本件商標権の効力は及ばない。
（原告の主張）
原告が本件商標の下で提供する心理検査等役務は，それぞれ複数のパターンを有する質問票，回答用紙，採点盤，採点プログラム等と，コンピュータ採点サービスとから成り，質問票と回答用紙を被験者に配布し，被験者が回答用紙に回答し，回答済みの回答用紙を採点分析するというものである。原告が行う心理検査等役務は，ミネソタ大学で開発された本件心理検査に由来・関連するが，質問項目の言語，項目数及び配列，採点基準，実施方式において本件心理検査と異なり，全体として原告独自のものである。
そして，原告は，ミネソタ大学の許諾の下，ミネソタ大学が作出した造語である「ＭＭＰＩ」の商標を用いて昭和３８年（１９６３年）から心理検査等役務を提供してきており，これを，精神医学等の様々な専門分野の学会誌，学術的専門誌に広告を掲載し（甲１００～１４５），カタログを送付する（甲５４）などの方法により，延べ７万人を超える専門家に対して毎年継続的に周知してきた。原告は，被告が被告各商品の販売等を開始するまで，上記役務を独占的に提供してきた。
このため，本件商標登録がされた平成２６年４月２５日において，「ＭＭＰＩ」は，原告が提供する心理検査等役務を表すものとして，その需要者・取引者の間で周知・著名となっており，識別力を獲得していたのであるから，「ＭＭＰＩ」は，原告の提供する心理検査等役務との関係では，普通名称には当たらないし，単に役務の質（一般的な性状・内容）を表示するものでもない。そして，被告各商品に付された被告各標章は，自他識別力を有しており，これらを使用して役務が提供されたり，役務提供のために被告各商品が譲渡等されたりする場合に，被告各標章を記述的あるいは説明的に使用するものとはいうことはできない。また，出版社と心理検査が１対１で結びついているという取引の実情に照らしても，被告各標章は，心理検査等役務の出所表示として，需要者・取引者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識する態様で使用されているということができる。
したがって，被告各標章には本件商標権の効力が及ぶ。４争点３－２（法２６条１項４号（慣用商標）該当性）について
（被告の主張）
「ＭＭＰＩ」は，需要者の間で，本件心理検査を意味する略称として慣用的に用いられている。被告は，被告各標章における「ＭＭＰＩ」を，本件心理検査を意味する語として一般的な字体により普通に用いられる方法で表示しているから，被告各標章に本件商標権の効力は及ばない。
（原告の主張）
本件商標は，原告が５０年以上にわたり，ほぼ独占的に使用してきたものであり，原告の提供する心理検査等役務を表すものとして，その需要者・取引者の間で周知・著名となっていたから，慣用商標に当たらない。５争点３－３（法２６条１項６号（非商標的使用）該当性）について
（被告の主張）
被告は，被告各商品等において，「ＭＭＰＩ」の語を，本件心理検査を指すものとして使用しているにすぎないし，被告回答用紙を除き，別途「筑摩書房」という出所表示の記載もしている。被告回答用紙についても，「ＭＭＰＩ－１回答用紙」との記載の内容及び位置からして，この記載は「ＭＭＰＩ－１」という心理検査の回答用紙であるという意味を有するにすぎない。したがって，いずれも「ＭＭＰＩ」を自他商品・役務の識別表示や出所表示として使用するものではないから，被告各標章に本件商標権の効力は及ばない。
（原告の主張）
前記３（原告の主張）のとおり，被告は，被告各商標を自他の役務を区別するために使用しているので，被告各標章には本件商標権の効力が及ぶ。６争点４－１（法３条１項１号又は２号（普通名称又は慣用商標）該当性）につ
いて
（被告の主張）
「ＭＭＰＩ」は，心理検査の一手法を指す普通名称又は慣用商標にすぎないから，本件商標は，法３条１項１号又は２号に該当するので，本件商標登録は，無効審判により無効にされるべきものである。


（原告の主張）
本件商標は，指定役務との関係では，普通名称や慣用商標に当たらないから，商標登録無効審判により無効にされるべきものではない。７争点４－２（法３条１項３号（役務の質表示）該当性）について
（被告の主張）
「ＭＭＰＩ」は，世界的に普及している本件心理検査の名称であり，本件商標の指定役務である心理検査の質その他の特徴を表す語であって，本件商標は，この語を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，本件商標は，法３条１項３号に該当する。
原告は，原告の心理検査の質問項目数（５５０）と本件心理検査の項目数（５６６）が異なる旨を指摘するが，項目数の差異（１６項目）は，同内容の質問が重複していることによるので，原告の心理検査と本件心理検査の項目数は同一である。このように，原告版の質問数が５５０項目であることは，原告の提供する心理検査の独自性を裏付けるものではない。
自治体等や医療機関等の心理検査の実施主体も，本件心理検査をミネソタ大学で開発された「ミネソタ多面的人格目録」と認識し，その信用性の下に実施するのであって，原告が提供する心理検査であると認識して実施するわけではない。さらに，平成４年（１９９２年）以降は，学芸図書株式会社から被告各商品の著者による翻訳版が発行され，学会誌においても頻繁に宣伝広告がされてきており（乙１５，１６），「ＭＭＰＩ」すなわち原告版を指すという認識は形成されていないから，原告が法３条２項の特別顕著性を取得したということもできない。したがって，本件商標登録は，無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
本件商標は，指定役務との関係では，単に役務の質(一般的な性状・内容)を表示するものではないし，前記３（原告の主張）記載の事実関係からして，法３条２項の特別顕著性を取得しているから，商標登録無効審判により無効にされるべきものではない。
８争点４－３（法３条１項６号（識別力を欠く商標）該当性）について
（被告の主張）
「ＭＭＰＩ」は，心理検査の一手法を意味する役務の質の表示であるとともに，普通名称又は慣用名称であるから，これを指定役務である心理検査に用いても，識別力を有しない。
したがって，本件商標登録は，無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
本件商標は，指定役務との関係では，単に役務の質(一般的な性状・内容)を表示するものではないから，商標登録無効審判により無効にされるべきものではない。
９争点４－４（法４条１項１０号，１６号（周知商標との混同又は品質誤認）該当性）について
（被告の主張）
仮に，本件商標が本件心理検査ではなく原告が独自に開発した心理検査を表示するものであるとするならば，「ＭＭＰＩ」の語が本件心理検査を指す語として広く知られていることからして，本件商標は，「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって，その商品若しくは役務又はこれに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」（法４条１項１０号）又は「商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」（同項１６号）に該当する。ミネソタ大学から本件商標登録についての許諾は受けているとの原告主張については否認するが，いずれにしても，この点は結論に影響を及ぼすものではない。
したがって，本件商標登録は，無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
原告は，周知商標の保有者であるミネソタ大学から許諾を受けて日本国内において本件商標を使用しているのであるから，周知商標との混同も品質誤認もない。したがって，商標登録無効審判により無効にされるべきものではない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件商標と被告各標章の類否）について証拠（甲７～９，８１～８４，８６～８９，９１～９７，乙６）によれば，「ＭＭＰＩ」がミネ   ソタ大   学のハ   サウェ   イとマ   ッキン   レーに   より開   発され   た「MinnesotaMultiphasicPersonality   Inventory」（ミネソタ多面的人格目録），すなわち本件心理検査の略称であり，精神医学，心理学等の多数の辞典類や専門書等に掲載されていることが認められる。このため，「ＭＭＰＩ」は，本件商標の指定役務である心理検査の需要者である精神医学や心理学等の関係者の間では，心理検査の一手法である本件心理検査又はその略称を示すものとして周知であると認められる。
これを踏まえて被告各標章につきみると，被告標章１は「ＭＭＰＩ－１性格検査」，被告標章３及び５は「ＭＭＰＩ－１性格検査」というものであるが，被告標章１，３及び５のうちの「性格検査」は，性格を明らかにするための検査を意味する一般的な用語であり，「－１」の部分は，それに先立つものに従属してバージョンを示す（甲４，８７，乙５）などするものであるから，これらの部分からは出所識別標識としての称呼，観念が生じない。一方，「ＭＭＰＩ」は，前記のとおり，特定の心理検査である本件心理検査を示すものとして周知のものであり，これらの標章において，「ＭＭＰＩ」の部分が取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められず，この部分が独立して見る者の注意をひくといえるから，被告標章１，３及び５の要部は「ＭＭＰＩ」であると認められる。
また，被告標章２は「ＭＭＰＩ－１回答用紙」，被告標章４は「ＭＭＰＩ－１自動診断システム」であるが，「回答用紙」は回答を記載する用紙を意味する一般的な用語であり，「自動診断システム」は自らの力で（自動的に）診察をして病状を判断する仕組みを意味する一般的な用語であり，「－１」の部分は上記のとおりのものであって，これらの部分からは出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められるから，上記と同様の理由により，被告標章２及び４の要部も「ＭＭＰＩ」であると認められる。


本件商標は，「ＭＭＰＩ」を標準文字で横書きにして成るものであるところ，これを被告各標章の要部と対比すると，外観は同一又は類似し，称呼はいずれも「えむえむぴーあい」などであるから同一であり，これらから生ずる観念はいずれも本件心理検査あるいはその略称というものであって同一である。したがって，本件商標と被告各標章は，いずれも類似する。２争点２（被告の行為のみなし侵害行為該当性）について(1)前記前提事実，後掲の証拠（甲４，３７，７６，１４８）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。
ア被告は，被告各標章をそれぞれ付して，「ＭＭＰＩ－１」なる性格検査を実施するための被告各商品（被告質問用紙，被告回答用紙及び被告ソフト）や同検査の解説書である被告ハンドブックを販売するとともに被告サービスを提供しており，また，被告ウェブサイト上にその旨の広告を掲載している。
イ被告各商品の購入者は，①被告質問用紙及び被告回答用紙（以下，併せて「被告質問用紙等」という。）を用いて被検者に回答させ，被告ソフトをインストールしたパソコンにカードリーダーを接続して回答済みの被告回答用紙を読み込ませ，被告ソフトによる自動診断結果を得ることができる。また，②回答済みの被告回答用紙を被告に送付して検査結果の返送を受ける被告サービスを利用することもできる。これらの方法は，自治体等が採用試験を行うような受検者が多い場合に適している。
ウ被告質問用紙等を用いず，パソコンで被告ソフトを起動し，被験者に画面を見ながら回答させて，自動診断結果を得ることもできる。この方法は，医療機関等での診断などの受検者の少ない場合に適している。(2)ア前記(1)ウ（被験者がパソコン画面を見ながら回答）の場合について心理検査は，被験者が質問に回答し，その回答を基準に照らして判定（診断及び解釈）し，判定結果を一定の目的のために利用するものであるから，心理検査を役務としてみた場合，その中核は，同検査の実施主体（心理検査の役務を提供する主体）による回答の判定（診断及び解釈）部分にあると解される。
前記(1)ウの場合，心理検査の役務を提供するのは被告ソフトの購入者であり，被告ソフトは，同役務の提供を受ける者（被験者）の利用に供する物に当たるところ，被告ソフトのパッケージにはそれぞれ本件商標と類似する被告標章３が付されており，被告は購入者をして同役務の提供をさせるために被告ソフトを販売しているのであるから，かかる被告の行為は，少なくとも法３７条４号のみなし侵害行為に当たる。
イ前記(1)イ①（購入者が被告質問用紙等及び被告ソフトを使用）の場合この場合，心理検査の役務を提供する主体は被告各商品の購入者であり，被告質問用紙等は，同役務の提供を受ける者（被験者）の利用に供する物に当たるところ，被告質問用紙等にはそれぞれ本件商標と類似する被告標章１又は２が付されており，被告は上記購入者をして同役務の提供をさせるために被告質問用紙等を販売しているのであるから，かかる被告の行為は，少なくとも法３７条４号のみなし侵害行為に当たる。
ウ前記(1)イ②（被告サービスを利用）の場合につき検討する。この場合も，心理検査の役務を提供する主体は被験者に受検をさせる被告回答用紙等の購入者（被告サービスの委託者）と解されるが，上記委託者は，検査結果の判定部分を被告に委託して心理検査を行っており，被告は，被告サービスを受託することにより心理検査の役務の一部であるが中核たる判定業務を実行しているといえるから，被告が被告サービスを提供する行為は，委託者による心理検査の役務の一部をなす。一方，被告が被告サービスという役務を提供する直接の相手方は上記委託者であるが，同委託者は心理検査の役務の需要者に含まれるし，被告の上記役務があってこそ同委託者の役務が遂行される関係のものである。そうすると，被告による被告サービスの提供は，心理検査の役務又はこれに類似する役務に当たるというべきである。したがって，被告が被告サービスに基づいて委託者に交付する被告診断結果書に本件商標に類似する被告標章４を付する行為は，「役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為」（法２条３項４号）に該当するから，かかる行為は，指定役務又はこれに類似する役務についての登録商標に類似する商標の使用に当たり，法３７条１号のみなし侵害行為に該当する。
エ広告について
被告は，心理検査の役務に類似する役務に当たる被告サービスの提供に係る被告ウェブサイト上の広告に被告標章５を掲載しているのであるから，役務に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（法２条３項８号）をしているということができる。かかる行為は，指定役務たる心理検査の役務に類似する役務についての本件商標に類似する商標の使用に当たるから，法３７条１号のみなし侵害行為に該当する。３争点３－１（法２６条１項３号（普通名称又は役務の質表示）該当性）について(1)法２６条１項３号にいう役務の「質」とは，その語義からして，役務の内容，中身，価値，性質などを意味するものと解されるところ，「ＭＭＰＩ」は，前記１のとおり，質問紙法検査に基づいて性格傾向を把握する心理検査の名称である「MinnesotaMultiphasicPersonality   Inventory」（ミネソタ多面的人格目録）の略称であり，本件商標の指定役務である心理検査の需要者，取引者において，心理検査の一手法である本件心理検査又はその略称を示すものとして周知であると認められるから，心理検査の内容，すなわち「質」を表すものということができる。
また，被告各標章は，いずれも，明朝体様やゴシック体様といったありふれた書体で構成されているものである。
そうすると，「ＭＭＰＩ」を含む被告各標章は，いずれも本件商標の指定役務である心理検査又はこれに類似する役務ないし商品の「質」を，普通に用いられる方法で表示するものということができるから，被告各標章は，法２６条１項３号に該当し，本件商標権の効力は及ばない。


(2)これに対し，原告は，「ＭＭＰＩ」は，役務の普通名称又は質を表示するものではなく，原告が長年にわたり独占的に提供してきた心理検査等役務を表すものとして識別力を獲得していたものであって，被告は，自他を識別する態様で本件商標に類似する被告各標章を使用していると主張する。アこの点について，確かに，証拠によれば，原告が，昭和３８年以降，原告版の質問票や回答用紙に「ＭＭＰＩ」の標章を用いていること（甲４３～５３，７４，７５），「ＭＭＰＩ」の標章を用いた原告版のカタログを毎年発行していること（甲３９～４２），「ＭＭＰＩ」の標章を用いた原告版のマニュアルを販売していること（甲３２），原告が精神医学，心理学等の専門誌，学会誌等に「ＭＭＰＩ」の標章を用いた広告を多数掲載してきたこと（甲５５～６０，１００～１４５），精神医学，心理学等の専門書等には，原告版を本件心理検査の日本語版である趣旨の紹介をするものが多数あること（甲７～９，８１～９５）などの事実が認められる。
イ(ｱ)しかし，原告が昭和３８年（１９６３年）から平成４年（１９９２年）まで使用していた質問票（甲４３）は，表紙上部に「日本版ＭＭＰＩ質問票」と記載され，その下に原著がハサウェイとマッキンレーであることなどが記載されているから，「ＭＭＰＩ」の表示は，当該質問票を用いて行われる心理検査の種類・方法としての本件心理検査を示しており，需要者，取引者にもそのように理解されるものというべきである。また，平成２７年（２０１５年）以降の新版質問票（甲４４～４７，７４）は，表紙左上部に「Minnesota」，「Multiphasic」，「Personality」，「Inventory」と４段組みに記載されており，その直下にはハサウェイらの名前が記載され，その右側には「ＭＭＰＩ新日本版研究会」と記載されているものであるが，同記載も，同様に行われる心理検査の種類・方法としての本件心理検査を示しており，需要者，取引者にもそのように理解されるものというべきである。
新版回答用紙（甲４８～５３，７５）には，「ＭＭＰＩⅢ型    回答用紙」などとあるだけで，原著作者の記載等はないが，回答用紙が通常は質問票とセットで利用されるものであることからすると，需要者，取引者は「ＭＭＰＩ」が行われる心理検査の種類・方法としての本件心理検査を意味するものと理解するものと考えられる。
(ｲ)次に，原告版のカタログ（甲３９～４２）につきみると，「ＭＭＰＩ」が単独で表記されている部分もあるものの，昭和４３年（１９６８年），昭和４８年（１９７３年），平成５年（１９９３年）の各カタログ（甲３９～４１）には，「ＭＭＰＩ」がハサウェイ教授らによって発表された心理検査である旨の解説が付されており，平成３０年（２０１８年）のカタログ（甲４２）にも「ＭＭＰＩの実施法・まとめ」，「ＭＭＰＩ新日本版」などと記載されている。これらの記載は，「ＭＭＰＩ」を心理検査の種類・方法としての本件心理検査を表示するものであり，需要者，取引者もそのように理解するものというべきである。
(ｳ)さらに，原告のマニュアル（平成５年（１９９３年）版。甲３２）の表紙には前記の新版質問票と同様の記載があり，扉の部分には「新日本版ＭＭＰＩマニュアル」と記載され，本文部分においても，「第１章ＭＭＰＩの概要」に本件心理検査についての説明がされているのであるから，同マニュアルにおいても，「ＭＭＰＩ」の表示は本件心理検査を意味するものとして用いられているということができる。
(ｴ)その他，専門誌，学会誌等への広告（甲５５～６０，１００～１４５）及び精神医学，心理学等の専門書等（甲７～９，８１～９５）においても，「ＭＭＰＩ」は心理検査の種類・方法であることを前提とした記載がされているにすぎず，これが原告の役務であることを示す記載は見当たらない。(ｵ)以上のとおり，原告作成に係る質問票，回答用紙，カタログ及びマニュアル並びに広告や専門書における「ＭＭＰＩ」の使用は，いずれもこれが心理検査の種類・方法としての本件心理検査を表示するものにすぎず，他に「ＭＭＰＩ」が，原告が提供する心理検査等役務を表すものとして識別力を獲得したと認めるに足りる証拠はない。
そうすると，原告が長年にわたり「ＭＭＰＩ」の商標を用いて独占的に心理検査等役務を提供しており，その質問票，回答用紙，カタログ及びマニュアル並びに広告や専門書において「ＭＭＰＩ」との表示をしてきたとしても，それをもって，原告が提供する役務を表すものとして識別力を獲得したということはできない。
ウ原告は，原告が行う心理検査等役務は，本件心理検査に由来・関連するが，質問項目の言語，項目数及び配列，採点基準，実施方式において本件心理検査と異なる原告独自のものであり，原告の提供する役務として識別力を獲得したと主張するが，上記のとおり，原告は，質問票やカタログ等において，「ＭＭＰＩ」の日本版であることを表示し，また，「ＭＭＰＩ」についてミネソタ大学のハサウェイ教授等により発表された人格目録テストであるなどの説明をしている上，質問項目数の差異も重複した質問を含むかどうかの違いにすぎない。そうすると，原告が行う心理検査等役務は，我が国の社会，文化等に合わせて「ＭＭＰＩ」を翻訳・標準化したものであって，原告が独自に開発した心理検査であるということはできず，また需要者，取引者が原告の提供する心理検査等役務を原告独自のものと認識していたことを示す証拠もない。


平成２９年８月９日判決言渡
平成２８年（行ウ）第９７号滞納処分取消請求事件
主              文
１原告Ａの訴えを却下する。
２原告Ｂの請求を棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
大阪国税局長が平成２６年１１月２６日付けで別紙差押財産目録記載１～４の各財産に対してした差押処分及び同年１２月１５日付けで同目録記載５の各財産に対してした差押処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
大阪国税局長は，原告Ｂの滞納国税を徴収するために別紙差押財産目録記載１～５の各財産について差押処分（以下「本件差押処分」という。）をした。本件は，原告らが，当該滞納に係る国税の徴収権は時効により消滅している上，同目録記載２及び３の持分（以下「本件持分」という。）は，本件差押処分当時，原告Ａに帰属しており，原告Ｂに帰属していなかったと主張して，本件差押処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
⑴国税通則法（以下「通則法」という。）
ア通則法７２条１項は，国税の徴収を目的とする国の権利（以下「国税の徴収権」という。）は，その国税の法定納期限から５年間行使しないことによって，時効により消滅する旨規定し，同条２項は，国税の徴収権の時効については，その援用を要せず，また，その利益を放棄することができない旨規定し，同条３項は，国税の徴収権の時効については，同条及び７３条に別段の定めがあるものを除き，民法の規定を準用する旨規定する。イ通則法７３条１項は，国税の徴収権の時効は，次の各号に掲げる処分に係る部分の国税については，その処分の効力が生じた時に中断し，当該各号に掲げる期間を経過した時から更に進行する旨規定し，４号において，督促を挙げ，その時効中断期間を，督促状を発した日から起算して１０日を経過した日までの期間とする旨規定している。
⑵中小企業等協同組合法（以下「中協法」という。）中協法１７条１項は，中小企業等協同組合（以下「組合」という。）の組合員の持分の譲渡につき，組合員は，組合の承諾を得なければ，その持分を譲り渡すことができない旨規定する。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告Ｂは，宅地建物取引業等を目的とする株式会社であり，原告Ａは，原告Ｂの会社分割により同原告の不動産の売買等に関する営業を承継した株式会社である。（甲１０）
⑵原告Ｂの滞納国税の発生等
アＪ税務署長は，兵庫県〇市内において遊技場の経営等を行っていた株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）が，源泉所得税，法人税等を滞納していたことから，別紙滞納国税一覧表（以下「別紙一覧表」という。）の番号１～１９の各国税（以下「本件滞納国税」といい，個別にいうときは，番号に従い，「本件滞納国税１」などという。）につき，別紙一覧表の「督促年月日」欄記載の日に督促状を発し，その納付を督促した。しかしながら，本件滞納国税が完納されなかったため，Ｊ税務署長は，通則法４３条３項に基づき，大阪国税局長に対し，別紙一覧表の「徴収引継日」欄記載の日に本件滞納国税の徴収の引継ぎを行った。
イ大阪国税局長は，平成１１年１０月２５日，本件滞納国税１～１７を徴収するため，国税徴収法（以下「徴収法」という。）６２条に基づき，ＣがＤに対して有する賃貸借契約に基づく保証金６０００万円の返還請求権（以下「本件保証金返還請求権」という。）を差し押さえ，同月２９日，その差押通知書が同人に送達された。（乙６，７）
ウ原告Ｂは，平成１６年８月６日，Ｃを吸収合併し，通則法６条に基づいて，Ｃが納付すべき本件滞納国税を承継した。
エ大阪国税局徴収職員は，平成１６年１１月２９日，本件滞納国税を徴収するため，徴収法１４２条に基づき，原告Ｂの本店事務所内を捜索したが，差し押さえるべき財産は見当たらなかった。（乙９）
オ大阪国税局長は，本件保証金返還請求権の債務者であるＤが無資力であることから，平成１７年１２月９日，徴収法７９条１項２号に基づき，差押えを解除した。（乙１０）
⑶原告ＢのＥ信用組合（以下「本件組合」という。）への加入原告Ｂは，中協法に基づいて設立された信用協同組合である本件組合に対し，平成１５年９月５日付けで１０００万円を，平成１６年６月８日付け２００万円の合計１２００万円を出資し（本件持分），本件組合に加入した。（甲２）
⑷原告Ｂによる会社分割等
ア原告Ｂの代表者であるＦは，吸収合併したＣに多額の偶発債務が存在することが判明したことから，会社分割により設立した株式会社に原告Ｂの事業並びに事業に必要な資産及び負債を承継させることとした。そして，原告Ｂは，平成１９年１０月１日，会社分割により原告Ａを設立して不動産の売買等の事業を承継させ，同年１１月２８日，会社分割により株式会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）を設立して遊技場に関する事業を承継させた（これらの会社分割を「本件会社分割」という。）。（甲１，１０，乙２２）イ原告Ａが本件会社分割により原告Ｂから承継する権利義務には本件持分が含まれていた。また，本件会社分割により原告Ａ及びＧが設立された際に発行された原告Ａ及びＧの株式各２０株（以下「本件各株式」という。）はいずれも原告Ｂに割り当てられた。（甲１，１０，乙２２）ウ大阪国税局長は，本件滞納国税を徴収するため，平成２０年２月２５日，徴収法７３条に基づき，本件各株式を差し押さえ（以下「本件株式差押処分」という。），その差押通知書は，同月２６日，原告Ａ及びＧに送達された。（乙１１～１４）
⑸本件差押処分


ア大阪国税局長は，本件滞納国税を徴収するため，平成２６年１１月２６日，徴収法６２条に基づき，別紙差押財産目録記載１の請求権を差し押さえ，この差押通知書は，同月２８日，公益社団法人全国宅地建物取引業保証協会に送達された。（乙１５，１６）
イ大阪国税局徴収職員は，本件滞納国税を徴収するため，平成２６年１１月２６日，徴収法７３条に基づき，別紙差押財産目録記載２及び３記載の各持分（本件持分）を差し押さえ，この差押通知書は，同日，本件組合に送達された。（乙１７，１８）
ウ大阪国税局徴収職員は，本件滞納国税を徴収するため，平成２６年１１月２６日，徴収法７３条に基づき，別紙差押財産目録記載４の出資を差し押さえ，この差押通知書は，同日，Ｈ信用金庫に送達された。（乙１９）エ大阪国税局長は，本件滞納国税を徴収するため，平成２６年１２月１５日，徴収法６８条に基づき，別紙差押財産目録記載５の各土地を差し押さえ，同月１８日に差押登記を経由した。（乙２０，２１）
⑹本件訴訟に至る経緯
ア原告らは，平成２７年１月２３日，国税不服審判所長に対し，本件差押処分の取消しを求めて審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，同年１２月４日付けで同審査請求を棄却する旨の裁決をした。（甲２）イ原告らは，平成２８年３月２８日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３争点
⑴本件滞納国税の徴収権の消滅時効の成否（争点１）
⑵本件持分の帰属（争点２）
４争点に関する当事者の主張の要旨
⑴争点１（本件滞納国税の徴収権の消滅時効の成否）
（原告らの主張の要旨）
ア国税の徴収権は，その国税の法定納期限等から５年間行使しないことによって時効により消滅するところ，本件滞納国税の法定納期限は別紙一覧表の「法定納期限」欄記載のとおりである。そして，本件滞納国税の徴収権の時効は，別紙一覧表の「督促年月日」欄記載の日に督促状が送付されたことにより中断し，本件滞納国税１～１７の徴収権については，平成１１年１０月２５日にされた本件保証金返還請求権の差押処分により時効が中断し，その効力は同処分が解除された平成１７年１２月９日まで継続していた。また，本件滞納国税１８及び１９の徴収権については，平成１６年１１月２９日にされた原告Ｂの本店事務所内の捜索により，同日，時効が中断した。さらに，原告Ｂは，平成１７年１２月３０日に本件滞納国税の本税を納付しており，これにより本件滞納国税の徴収権の時効が中断した。
以上のとおり，本件滞納国税の徴収権の時効は中断しているものの，その時効の中断が終わった日の翌日から本件差押処分まで５年が経過しているから，本件滞納国税の徴収権は時効により消滅している。イ本件株式差押処分による時効中断の有無について以下のとおり，本件株式差押処分当時，本件各株式は原告ＢからＦに譲渡されており，この譲渡を差押債権者である被告に対抗することができるから，本件株式差押処分は原告Ｂに帰属しない財産を差し押さえるものとして無効である。したがって，本件株式差押処分により本件滞納国税の徴収権の時効が中断するものではない。
(ア)原告Ｂが本件各株式をＦに譲渡したこと
本件会社分割においては，原告Ｂが本件各株式の割当てを受けた後に本件各株式をＦに譲渡することが当然に予定されていたのであり，原告Ｂは，当初の予定通り，平成１９年１２月２８日，本件会社分割により割り当てられた本件各株式をＦに譲渡した。本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されたことは，①原告Ｂの総勘定元帳に本件各株式をＦに譲渡した旨が記載されていること，②原告Ｂの平成１９年５月１日から平成２０年４月３０日までの事業年度の税務申告書添付の決算報告書に資産として本件各株式が記載されていないこと，③原告Ａの平成１９年１０月１日から平成２０年４月３０日までの事業年度の確定申告書別表二及びＧの平成１９年１１月２８日から平成２０年４月３０日までの事業年度の確定申告書別表二においてそれぞれの株主がＦである旨が記載されていることから明らかである。
(イ)本件各株式の譲渡を被告に対抗することができることａ会社法１３０条１項は株主名簿を作成していることを前提とするものであり，公開会社ではない株式会社においては株主名簿が作成されていない現状の下で株主名簿が作成されていない場合にまで一律に同項を適用することは妥当性を欠くこととなる。したがって，株主名簿を作成していない株式会社の株式については，同項の適用はなく，当該株式の譲受人は，株主名簿の記載又は記録がなくても，その譲渡を第三者に対抗することができるというべきである。
ｂ株式会社が株主名簿を作成していないために株式の譲受人が株主名簿の記載又は記録をすることができない場合は，株式会社による株主名簿の名義書換の不当拒絶と同様の状況にあるということができるところ，株券発行会社ではない株式会社が株主名簿の名義書換を不当に拒絶した場合には，株式の譲受人は名義書換なしに株式の移転を第三者に対抗することができると解する見解もある。したがって，株主名簿を作成していない株式会社の株式の譲受人は，会社法１３０条１項にかかわらず，株主名簿の記載又は記録がなくても，その譲渡を第三者に対抗することができるというべきである。


ｃ原告Ａ及びＧは，法人設立届出書の添付書類として「設立時の株主名簿」と題する書面（以下「設立時株主等の名簿」という。）を作成し所轄の税務署に提出しているが，これには株主はＦである旨が記載されており，この設立時株主等の名簿は会社法所定の株主名簿に相当するものである。したがって，原告Ｂは，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を第三者に対抗することができると解すべきである。ｄ大阪国税局は，原告Ａ及びＧの設立時株主等の名簿には，本来，原告Ｂが株主として記載されるべきであるのに，Ｆが株主として記載されていたことを認識しており，このことからすれば，大阪国税局は，本件差押処分当時，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を認識していたといえる。そうすると，大阪国税局長は，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を認識しながら，あえて本件差押処分を行ったというべきであるから，信義則上，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実について株主名簿の名義書換が未了であることを主張し得ないというべきである。したがって，原告Ｂは，本件各株式をＦに譲渡した事実を被告に対抗することができるというべきである。
（被告の主張の要旨）
以下のとおり，平成１９年１２月１８日に本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されたことはないし，仮に，そのような譲渡があったとしても，その事実を被告に対抗することができない。したがって，本件株式差押処分当時，本件各株式は原告Ｂに帰属する財産であったから，本件株式差押処分により本件滞納国税の徴収権の時効は中断したというべきである。ア本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されていないこと本件会社分割の新設分割計画書に添付された原告Ａ及びＧの定款には，設立時発行株式の割当てを受ける者として原告Ｂが記載されていたのに対し，原告Ａ及びＧが所轄の税務署に提出した設立時株主等の名簿には株主がＦである旨が記載されていた。そこで，大阪国税局徴収職員は，本件株式差押処分に当たり，原告らの税務代理行為をしていたＩ税理士に対して，定款の記載と設立時株主等の名簿の記載のいずれが正しいのかを確認したところ，Ｉ税理士から，原告Ａ及びＧの株主は設立時から現在まで原告Ｂであり，設立時株主等の名簿については近日中に訂正したものを提出する旨の回答を得た。そして，実際，本件株式差押処分がされた後，原告Ａから同年２月２７日付けで，Ｇから同年３月３日付けでそれぞれ株主の氏名を原告Ｂと訂正した設立時株主等の名簿が提出された。また，同年１２月２８日に本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されたのであれば，原告Ｂ及びＦは本件株式差押処分に対して不服申立てを行うのが自然かつ合理的であるが，平成２０年２月２５日に本件株式差押処分がされた後，平成２６年に本件差押処分がされるまでの間，本件株式差押処分に対する不服申立ては一切行われていない。
以上の諸事情に照らせば，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実は認められず，本件株式差押処分当時，本件各株式は原告Ｂに帰属していたというべきである。
イ本件各株式の譲渡について対抗要件を欠いていること(ア)株式会社である原告Ａ及びＧは，会社法１２１条に基づいて作成し，備え置くべき株主名簿を作成していなかったから，仮に，本件株式差押処分当時，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されていたとしても，本件各株式の譲渡につき会社法１３０条所定の対抗要件を具備していなかった以上，原告Ｂは本件各株式をＦに譲渡した事実を第三者に対抗することができない。そうすると，仮に，本件株式差押処分がされた当時，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されていたとしても，被告との関係において，本件各株式が原告Ｂに帰属していなかったということはできない。(イ)原告らは，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されたのに原告Ａ及びＧの株主名簿の名義書換がされていないことは，会社による株主名簿の名義書換の不当拒絶と同様の状況にあると主張する。しかしながら，株主名簿の名義書換の不当拒絶とは，株式の譲受人が適法に株主名簿の名義書換請求をしたにもかかわらず，会社が不当に名義書換を拒絶したり，又は過失により名義書換をしない場合をいうものであるところ，Ｆが，原告Ａ及びＧに対し，株主名簿の名義書換を請求したり，名義書換請求を行う前段階として株主名簿の作成を要求するなどといった，株式譲渡の対抗要件具備に向けて努力をした様子は一切うかがえない。そうすると，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されたのに原告Ａ及びＧの株主名簿の名義書換がされていないことが，株主名簿の名義書換の不当拒絶と同様の状況にあるということはできない。
(ウ)原告らは，設立時株主等の名簿が会社法所定の株主名簿に相当すると主張するが，設立時株主等の名簿は，会社設立時点で予定されている株主の氏名等を明らかにするにとどまるものであるし，設立時株主等の名簿には会社法所定の株主名簿の記載事項とされている株式を取得した日が記載されていない。したがって，設立時株主等の名簿をもって会社法所定の株主名簿に相当するものということはできない。(エ)原告らは，大阪国税局が，本件差押処分当時，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を認識していたとして，被告において本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実について株主名簿の名義書換が未了であることを主張することが信義則に反すると主張するが，大阪国税局において本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を認識していたことはないから，原告らの主張は前提を欠くものである。
⑵争点２（本件持分の帰属）
（被告の主張の要旨）
ア中協法１７条１項は，組合員は組合の承諾を得なければその持分を譲り渡すことができない旨規定しているところ，本件組合が原告Ｂから原告Ａに対する本件持分の譲渡を承諾した事実は認められない。したがって，原告Ａは本件持分を取得しておらず，本件差押処分当時，本件持分が原告Ｂに帰属していたことは明らかである。したがって，本件差押処分は，原告Ｂに帰属する財産に対するものであり，適法である。


イ原告らは，会社分割による承継には中協法１７条１項の適用がない旨主張する。しかしながら，同項が組合員の持分の譲渡につき組合の承諾を必要とした趣旨は，組合が組合員の人格的，精神的要素を多分にその結合関係の中に持つものであることから，その持分の譲渡を自由にすることは組合員間の信頼関係に影響を与えるためである。そうすると，会社分割による持分の承継も実質的には通常の持分の譲渡と何ら異ならない以上，会社分割による出資持分の承継に同項を適用しない理由はないというべきである。
ウ原告らは，本件持分の譲渡につき本件組合の承諾が擬制されると主張する。しかしながら，原告Ａは，本件持分の承継につき，本件組合に出資加入申込書を提出したものの，本件持分の譲渡について本件組合に承諾を求める手続に不備があったために本件組合において原告Ｂの原告Ａに対する本件持分の譲渡を承諾するか否かの判断をすることができず，その処理が完了していないことが認められる。したがって，本件組合が本件持分の承継を承諾したことが擬制されるということはできない。
（原告らの主張の要旨）
ア本件持分の譲渡につき本件組合の承諾が不要であること(ア)本件持分は，本件会社分割により原告Ｂから原告Ａに承継されたから，本件差押処分当時，本件持分は原告Ａに帰属していた。したがって，本件差押処分は，原告Ｂに帰属しない財産に対するものとして違法である。
(イ)被告は，中協法１７条１項は組合の持分の譲渡に組合の承諾を要する旨を規定しており，本件組合が原告Ｂから原告Ａに対する本件持分の譲渡を承諾した事実がないから，本件持分は原告Ａに譲渡されたとはいえないと主張する。
しかしながら，会社分割による権利義務の承継は，当該権利義務に関する分割会社の地位を承継する包括承継であるから，同項の「持分の譲渡」に該当しないと解されるし，会社分割により設立された株式会社は会社分割を行った株式会社の事業をそのまま継続するのであるから，会社分割による持分の承継は，単なる譲渡と異なり，組合員の信頼関係に影響を与えるものではない。そうすると，会社分割による持分の承継に同項の適用はなく，組合の承諾は不要であるというべきである。イ本件持分の譲渡につき本件組合の承諾が擬制されること中協法に基づく組合は，正当な理由がない限り，組合員の持分譲渡の承諾を拒むことはできないところ，原告Ａは，本件会社分割により本件持分を承継するに当たり，本件組合に対して，前記承継の事実を口頭で通知した上，平成１９年１１月２７日付けの出資金加入申込書を提出し，前記承継を承諾するよう促している。このような事実関係の下では，本件組合が前記承継を承諾したことが擬制されるというべきである。
第３当裁判所の判断
１原告Ａの原告適格について
⑴原告Ａは，本件持分が原告Ｂではなく原告Ａに帰属するとして，本件差押処分の取消しを求めているところ，原告Ａは，本件差押処分の名宛人たる滞納者ではないから，本件訴えに関して原告Ａが原告適格を有するか否かを検討する。
⑵行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解すべきである（最高裁昭和４９年（行ツ）第９９号同５３年３月１４日第三小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁，最高裁平成元年（行ツ）第１３０号同４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁等参照）。そして，処分の名宛人以外の者が処分の法的効果による権利の制限を受ける場合には，その者は，当該処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として，その処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たり，その取消訴訟における原告適格を有するものというべきである（最高裁平成２４年（行ヒ）第１５６号同２５年７月１２日第二小法廷判決・裁判集民事２４４号４３頁）。
そして，徴収法４７条１項に基づく差押処分がされた場合には，その法的効果として差押えに係る財産の譲渡や用益権設定等の処分が禁止されることに鑑みると，差押処分の名宛人以外の第三者が，(a)当該差押処分当時，㋐その差押えに係る財産の所有権を有しており，かつ，その所有権を差押債権者に対抗することができる場合には，当該差押処分の法的効果によりその権利の制限を受けることとなるから，当該差押処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者として，その差押処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たり，その取消訴訟における原告適格を有するが，他方，(b)前記㋐及びの要件を満たさない場合には，特段の事情のない限り，当該差押処分により自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるとはいえないから，その差押処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者には当たらず，その取消訴訟における原告適格を有しないものと解される（なお，処分の取消しを訴求する原告適格に関する立証責任は原告に課されると解されることからすると，原告らが，前記の立証責任を負うものと考えられる。）。
⑶ア本件において，前記前提事実⑷イのとおり，原告Ａが本件会社分割により原告Ｂから承継する権利義務の中には本件持分が含まれているが，中協法１７条１項は，組合員は組合の承諾を得なければその持分を譲渡することができない旨規定している。
この点に関して，原告Ａは，①会社分割による権利義務の承継は包括承継であるから同項の「持分の譲渡」に該当しないと解されるし，②会社分割により設立された株式会社は会社分割をする株式会社が行っていた事業をそのまま継続するから会社分割による持分の承継は，単なる譲渡と異なり，組合員の信頼関係に影響を与えるものではないとして，会社分割による組合の持分の承継に同項の適用はなく，本件会社分割による本件持分の承継には本件組合の承諾は不要であると主張する。
そこで，会社分割による組合の持分の承継につき同項所定の組合の承諾を要するかについて，検討する。


イ中協法は，中小規模の商業等の事業を行う者等が相互扶助の精神に基づき協同して事業を行うために必要な組織について定め，これらの者の公正な経済活動の機会を確保することなどを目的とするものであり（１条），組合の要件として，組合員の相互扶助を目的とすることを定め（５条１項），その行う事業によってその組合員に直接奉仕することを目的としなければならない旨規定している（同条２項）。また，中協法は，組合員の相互扶助という目的を達成するため，組合の種類ごとに組合員たる資格を有する者の範囲を定めており，その範囲内においてそれぞれの組合がその目的，性格等に応じて具体的な組合員資格を定款で定めることとなる（８条）。さらに，中協法は，組合員の人格的平等性の観点から，各組合員は，その出資口数に関係なく，１個の議決権及び選挙権を有するものとしている（１１条１項）。
以上のような中協法の規定に照らせば，組合は，資本団体である株式会社とは異なり，相互扶助の精神を基調とする人的結合体であると解されるのであって，中協法１７条１項は，組合員が組合の持分を譲渡することは組合の基礎をなす組合員の信頼関係に影響を及ぼすものであることから，組合員が組合の持分を譲渡するときは組合の承諾を要するとしたものと解される。そして，会社分割による組合の持分の承継も，組合の持分の譲渡と同様，組合員の変更や出資口数の増減を生じさせるものであり，組合員の信頼関係に影響を与え得るものであることに鑑みると，前記のとおり同項が持分の譲渡に先立ち組合の承諾を要するとした趣旨は，会社分割により組合の持分を承継する場合にも当てはまることは明らかであると考えられる。
そうすると，同項所定の組合の承諾を必要とする「その持分を譲り渡す」場合の中には，会社分割により組合の持分を承継する場合も含まれるものと解するのが相当である。
ウ以上によれば，会社分割による持分の承継にも中協法１７条１項の適用があり，組合の承諾を要するというべきである。そして，前記のような同項の趣旨からすると，組合の承諾のない持分の承継は無効であると解すべきである。
⑷そこで，原告Ａが原告Ｂから本件持分を承継することについて本件組合の承諾があったか否かについて検討する。
ア証拠（甲１１，乙３３，３４）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，平成１９年１１月２７日付けで，本件組合の〇支店に対し，本件会社分割による本件持分の承継につき出資金加入申込書を提出したものの，申込手続の不備により同支店での決裁手続が行われたにとどまり，本件組合の承諾を得るに至らなかったことが認められる。
したがって，本件組合の承諾を得ることなくなされた本件会社分割による本件持分の承継は無効であって，原告Ａは，本件差押処分当時，本件持分を有していなかったというべきである。
イこれに対し，原告Ａは，組合は，正当な理由がない限り，組合員の持分譲渡の承諾を拒むことはできないから，原告Ａが，本件会社分割により本件持分を承継するに当たり，その事実を口頭で通知した上，前記の出資金加入申込書を提出したことをもって本件組合が本件会社分割による持分の承継を承諾したことが擬制されると主張する。
しかしながら，組合は，組合員の持分の譲渡の可否を判断してこれを拒み得る以上，原告Ａが主張するような事実から直ちに本件組合が本件会社分割による持分の承継を承諾したとみなすことはできない。したがって，原告Ａの前記主張は採用することができない。⑸以上によれば，原告Ａは，本件差押処分当時，本件持分を有していなかったため，前記(2)の㋐の要件を満たさないところ，他に，原告Ａにつき，本件持分につき本件差押処分がされることにより自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあると解すべき特段の事情の存在も認められないから，その差押処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者には当たらず，その取消訴訟における原告適格を有しないものというべきである。また，原告Ａは，本件差押処分の対象のうち本件持分以外の財産についても，本件差押処分当時，所有権を有していたとは認められないため，前記(2)の㋐の要件を満たさないところ，他に，原告Ａにつき，本件持分につき本件差押処分がされることにより自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあると解すべき特段の事情の存在も認められないから，その差押処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者には当たらず，その取消訴訟における原告適格を有しないものというべきである。そうすると，原告Ａは，本件差押処分の取消しを求める本件訴えについて原告適格を有しないというべきである。


２争点１（本件滞納国税の徴収権の消滅時効の成否）について⑴証拠（甲２）によれば，本件滞納国税の法定納期限は別紙一覧表の「法定納期限」欄記載の日であり，本件滞納国税の徴収権は，その翌日から５年行使しないことによって，時効により消滅するが，前記前提事実⑵アのとおり，本件滞納国税については，別紙一覧表の「督促年月日」欄記載の日に督促状が送付されたため，同日から起算して１０日を経過した日までの期間，本件滞納国税の徴収権の時効が中断した（通則法７３条１項４号）。そして，前記前提事実⑵イ及びオのとおり，大阪国税局長は，本件滞納国税１～１７を徴収するため，平成１１年１０月２５日，本件保証金返還請求権を差し押さえ，同月２９日，その差押通知書が第三債務者に送達されているから，同日，本件滞納国税１～１７の徴収権の時効は中断し，差押えが解除された平成１７年１２月９日に前記中断が終了した（通則法７２条３項，民法１４７条２号，１５７条１項）。また，前記前提事実⑵エのとおり，大阪国税局徴収職員は，平成１６年１１月２９日，本件滞納国税を徴収するため，原告Ｂの本店事務所を捜索したが差し押さえるべき財産が見当たらなかったのであり，このような場合には当該捜索に着手した時に時効中断の効力を生ずると解されるから，同日，本件滞納国税１８及び１９の徴収権の時効が中断した（通則法７２条３項，民法１４７条２号参照）。さらに，証拠（乙８，１１）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂは，平成１７年１２月３０日，本件滞納国税４・７・１５～１９の本税を納付したことが認められ，これにより，同日，これらの国税の徴収権の時効が中断した（通則法７３条５項）。⑵そして，前記前提事実⑷ア及びウのとおり，本件会社分割により平成１９年１０月１日に原告Ａが，同年１１月２８日にＧがそれぞれ設立され，それぞれの設立に際して発行された本件各株式が原告Ｂに割り当てられたが，大阪国税局長は，平成２０年２月２５日，本件各株式を差し押さえた上（本件株式差押処分），同月２６日，その差押通知書が原告Ａ及びＧに送達されている。そうすると，前記(1)のとおり，①本件滞納国税１～１７の徴収権の時効については，平成１１年１０月２９日，中断し，当該中断は，平成１７年１２月９日に終了するまで継続し，②本件滞納国税１８・１９の徴収権の時効については，平成１６年１１月２９日及び同日から５年が経過する以前の平成１７年１２月３０日，中断しているところ，③同月９日（本件滞納国税１～１７の関係）及び同月３０日（同１８・１９の関係）から５年間の消滅時効期間が経過する以前の平成２０年２月２５日に本件滞納国税（本件滞納国税１～１９）を徴収するため，本件株式差押処分がされ，同月２６日に本件株式差押処分に係る差押通知書が原告Ａ及びＧに送達されたことによって，本件滞納国税の徴収権の時効は，同日，中断したというべきであり，しかも，弁論の全趣旨によれば，本件差押処分まで本件株式差押処分に係る差押手続は終了していないことが認められるから，本件差押処分当時，本件滞納国税の徴収権が時効により消滅していたということはできない。
⑶原告Ｂの主張に対する判断
アこれに対して，原告Ｂは，本件株式差押処分に先立つ平成１９年１２月２８日，本件各株式をＦに譲渡したから，本件株式差押処分は原告Ｂに帰属しない財産を差し押さえるものとして無効である旨主張する。しかしながら，証拠（甲１０，乙２２）及び弁論の全趣旨によれば，①原告Ａ及びＧは，株券を発行する旨の定款の定めがない株式会社であり，その株式は振替機関が取り扱うものでもないこと及び②会社法１２１条所定の株主名簿を作成していないことが認められる。そうすると，仮に，平成１９年１２月２８日に本件各株式が原告ＢからＦに譲渡されたとしても，譲受人であるＦが株主名簿に記載され，又は記録されていない以上，原告Ｂは，その譲渡をもって差押債権者である被告に対抗することができないというべきである（社債，株式等の振替に関する法律１２８条，会社法１３０条１項）。
したがって，原告Ｂの前記主張は，採用することができない。イ原告Ｂは，会社法１３０条１項は，株式会社が株主名簿を作成することを前提とする規定であり，公開会社ではない株式会社においては株主名簿が作成されていない現状の下において株主名簿が作成されていない場合にまで一律に同項を適用することは妥当性を欠くことになるとして，株主名簿を作成していない株式会社の株式には同項は適用されるべきでないと主張する。
しかしながら，会社法は，株主と会社との間の集団的法律関係を画一的に処理するための制度として株主名簿の制度を設け，その目的を達するため，規模の大小，公開会社か否かに関係なく株式会社は株主名簿を作成しなければならないとした上（１２１条），株主名簿に一定の法律上の効力を付与しているのであって，株式会社が株主名簿を作成するか否かの自由を有し株主名簿を作成しなければ会社法１３０条が適用されないと解することは，前記のような会社法１２１条の規定や株主名簿の制度の趣旨に反するというべきである。そうすると，株主名簿を作成していない株式会社にも会社法１３０条１項が適用されると解するべきである。したがって，原告Ｂの前記主張は，採用することができない。ウ原告Ｂは，株式会社が株主名簿を作成していないために株式の譲受人が株主名簿の記載又は記録をすることができない場合は，株式会社が株式譲受人から株主名簿の名義書換の請求を受けたにもかかわらず正当な理由なくこれを拒絶した場合と同様の状況にあるということができ，前記の名義書換の不当拒絶の場合には株式譲受人は名義書換なしに株式の移転を第三者に対抗することができると解されているとして，株主名簿を作成していない原告Ａ及びＧの株式についても，株式譲受人は，会社法１３０条１項にかかわらず，株主名簿の記載又は記録がなくても，株式の譲渡の事実を第三者に対抗できるというべきであると主張する。


しかしながら，株主名簿を作成していない株式会社が，株式譲渡の当事者から株主名簿を作成して株式譲渡がされた旨の記載又は記録をすべきことを請求されたにもかかわらず，株式会社が株主名簿を作成しない場合には，前記の名義書換の不当拒絶と同様の状況にあるものと解する余地は否定できないものの，本件において，原告Ｂ及びＦが原告Ａ及びＧに対して株主名簿の作成を請求したことを認めるに足りる証拠はなく，原告Ｂ及びＦが原告Ａにより株主名簿の名義書換を不当に拒絶されたものと同様の状況にあるということはできない。
したがって，原告Ｂの前記主張は，採用することができない。エ原告Ｂは，原告Ａ及びＧは株主をＦとする設立時株主等の名簿を作成して所轄の税務署に提出しており，設立時株主等の名簿は会社法所定の株主名簿に相当するものであるとして，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を第三者に対抗することができると主張する。
しかしながら，原告Ｂは，原告Ａ及びＧにおいては会社法所定の株主名簿を作成していないことを前提として，設立時株主等の名簿が会社法所定の株主名簿に相当すると主張しているのであり，会社法所定の株主名簿ではない書面が作成されていることをもって株式の譲渡を第三者に対抗することができるとする法的根拠は不明というほかない。また，仮に，設立時株主等の名簿が会社法所定の株主名簿に当たると解する余地があるとしても，原告Ａ及びＧが所轄の税務署に提出した設立時株主等の名簿は，その表題が「設立時の株主名簿」とされていることからすると，会社設立時の株主を記載したものと解されるから，その名簿に株主がＦである旨の記載があっても，その記載をもってＦが原告Ｂから株式を取得した者であることが記載又は記録されているということはできない（原告Ａ及びＧは，所轄の税務署に対し，設立時株主等の名簿に株主を原告Ｂと記載すべきところを誤ってＦと記載していたとして既に提出していたＦを株主とする設立時株主等の名簿と差し替える趣旨で原告Ｂを株主とする設立時株主等の名簿を提出しており〔乙２４の１・２〕，このことは，株主がＦである旨が記載された設立時株主等の名簿が会社設立時の株主を記載したものであることを前提とするものということができる。）。そうすると，設立時株主等の名簿に株主がＦである旨が記載されていることをもって本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を第三者に対抗することができるということはできないというべきである。
したがって，原告Ｂの前記主張は採用することができない。オ原告Ｂは，大阪国税局長は，原告Ａ及びＧが所轄の税務署に提出した設立時株主等の名簿には，本来，設立時の株主である原告Ｂを株主として記載されるべきであるのに，Ｆが株主として記載されていたことを認識しており，このことからすれば，大阪国税局長は，本件差押処分当時，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を認識していたといえるとして，大阪国税局長は，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実を認識しながら，あえて本件差押処分を行ったというべきであるから，信義則上，本件各株式が原告ＢからＦに譲渡された事実について株主名簿の名義書換が未了であることを主張し得ないと主張する。
しかしながら，証拠（甲１０，１２，１３，乙２２，２６）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂの財産調査を行っていた大阪国税局徴収職員は，本件会社分割の新設分割計画書に添付された原告Ａ及びＧの定款には設立時発行株式の割当てを受ける者として原告Ｂが記載される一方で，原告Ａ及びＧが所轄の税務署に提出した設立時株主等の名簿には株主がＦである旨が記載されていたことから，平成２０年２月２５日（本件株式差押処分がされた日），原告らの税務代理行為をしていたＩ税理士に対して，前記の定款の記載と設立時株主等の名簿の記載のいずれが正しいのかを問い合わせ，Ｉ税理士から，原告Ａ及びＧの設立時の株主及び現在の株主はいずれも原告Ｂである旨の回答を得たことが認められ，これらの事実によれば，大阪国税局長は，本件差押処分当時，原告Ａ及びＧの設立時の株主が原告Ｂであり本件各株式が同原告に帰属するとの認識を有していたことが推認されるというべきであって，原告Ｂの前記主張はその前提を欠くものというべきである。
したがって，原告Ｂの前記主張は採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，本件株式差押処分当時，本件各株式は原告Ｂに帰属していたといえるから，本件株式差押処分は適法であり，この処分により平成２０年２月２６日に本件滞納国税の徴収権の時効が中断したというべきである。そして，本件差押処分まで本件株式差押処分に係る差押手続は終了していないことが認められるから，本件差押処分当時，本件滞納国税の徴収権が時効により消滅していたということはできない。
３争点２（本件持分の帰属）について
前記１によれば，本件組合の承諾を得ることなくなされた原告Ｂから原告Ａに対する本件持分の承継は無効であるから，本件差押処分当時，本件持分は原告Ｂに帰属する財産であったというべきである。
したがって，本件持分に係る本件差押処分は適法であるから，本件持分に係る本件差押処分の取消しを求める原告Ｂの請求は棄却すべきである。
４結論
以上の次第で，原告Ａの訴えは不適法であるからこれを却下することとし，原告Ｂの請求には理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官        三   輪   方   大
裁判官         角谷昌   毅
裁判官        稲   岡   奈   桜


平成２４年８月２８日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００２６号，同第１００５７号特許を受ける権利出願人変
更請求控訴，同附帯控訴事件
（最高裁判所平成２２年（受）第１３４０号の判決による差戻事件，差戻前の第２審・知的財産高等裁判所平成２１年（ネ）第１００６１号，第１審・東京地方裁判所平成２０年（ワ）第３２５８７号）
口頭弁論終結日平成２４年７月１７日
判                        決控訴人・附帯被控訴人（第１審被告）    リアルプラスティック株式会社
被控訴人・附帯控訴人（第１審原告）    Y
訴訟代   理人弁   護士                 外      川                裕
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人・附帯被控訴人（第１審被告）と被控訴人・附帯控訴人（第１審原告）との間において，被控訴人・附帯控訴人（第１審原告）が，別紙権利目録記載１の特許出願に係る特許を受ける権利を有することを確認する。３差戻前及び後の控訴審並びに上告審の訴訟費用は全部控訴人・附帯被控訴人（第１審被告）の負担とする。
４なお，原判決主文第１項は，訴えの交換的変更により，失効している。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人・附帯控訴人（第１審原告）の請求をいずれも棄却する。３訴訟の総費用は被控訴人・附帯控訴人（第１審原告）の負担とする。
第２事案の概要
以下，略語は第１審判決（以下「原判決」という。）と同様のものを用いる。また，原判決を引用する場合，原判決中に「原告」とあるのを「被控訴人」と，「被告」とあるのを「控訴人」とそれぞれ読み替える。
１経過
本件は，被控訴人・附帯控訴人（第１審原告。以下「被控訴人」という。）が，控訴人・附帯被控訴人（第１審被告。以下「控訴人」という。）との間で，別紙権利目録記載１の特許出願に係る特許を受ける権利（本件特許を受ける権利）を控訴人から被控訴人に移転することを内容とする本件譲渡契約１及び同目録記載２の特許権（本件特許権）を控訴人から被控訴人に移転することを内容とする本件譲渡契約２を締結したとして，本件特許を受ける権利に係る特許出願の出願人であり，かつ，本件特許権の登録名義人である控訴人に対し，本件譲渡契約１に基づき，本件特許を受ける権利に係る特許出願につき出願人名義変更手続をすることを，本件譲渡契約２に基づき，本件特許権につき移転登録手続をすることを，それぞれ求めた事案である。
第１審（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第３２５８７号）は，①本件各譲渡証書（本件譲渡契約１及び本件譲渡契約２を証する各「譲渡証書」）のA作成部分は真正に成立したものであると認められ，これらによれば，被控訴人と控訴人との間で，本件各譲渡契約が締結されたとの事実を認めることができる，②控訴人（A）が本件各譲渡契約に係る意思表示をするにつき，株主らや被控訴人から控訴人（A）に対し，違法に害悪を示して畏怖を生じさせる行為（強迫行為）があったとはいえず，他に上記事実を認めるに足りる証拠はない，本件各譲渡契約に係る控訴人の意思表示は強迫によるものである旨の控訴人の主張は認められないと判断し，被控訴人の請求を認容した。これに対して，控訴人は控訴した。差戻前第２審（知的財産高等裁判所平成２１年（ネ）第１００６１号）は，控訴人を代表すべき者は，代表取締役であるAではなく，監査役であるBであり，Aを控訴人代表者とした第１審の訴訟手続には違法があるとして，原判決を取り消した。これに対して，被控訴人は上告受理を申し立てた。
上告審（最高裁判所平成２２年（受）第１３４０号）判決は，本件は，控訴人とその取締役であった被控訴人との間の訴えであるが，控訴人は，「会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律」施行の際，現に，その定款に株式譲渡制限の定めがあり，また，資本の額が１億円以下であったから，同法施行の際の最終の貸借対照表の負債の部に計上した金額の合計額が２００億円以上であった場合を除き，同法５３条の適用により監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがあるとみなされることとなり，上記の定款の定めがあるとみなされる場合には，監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定しないこととする旨の定款変更がされ，又は株主総会若しくは取締役会において取締役であった者との間の訴えについて代表取締役以外の者が控訴人を代表者と定められていない限り，本件訴えについて控訴人を代表するのは代表取締役のAというべきである旨判示し，上記第２審判決を破棄し，Aの代表権の有無を含め，更に審理を尽くさせるため，事件を知的財産高等裁判所に差し戻した。
被控訴人は，当審において，附帯控訴し，控訴人に対し，本件特許を受ける権利に係る特許出願につき出願人名義変更手続をすることを求める訴えを取り下げるとともに，主文第２項記載の確認請求を追加する趣旨の訴えの交換的変更をした。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    前提事実」，「２争点」及び「第３    争点に対する当事者の主張」（原判決２頁５行目から５頁３行目）のとおりであるから，引用する。
(1)原判決４頁１４行目から１５行目の「辞任届に署名するか，警察に行くか」の後に，「，『監獄に行くか。』，『刑務所に行くか。』」を付加する。(2)原判決４頁１９行目の「強要された。」の後に，「Aが最終的に署名したのは，このままでは帰れないのではないかと怖かったからであり，印鑑も相手が渡した三文判を使った。」を付加する。
(3)原判決５頁１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「(3)上記のほか，被控訴人は，控訴人の取締役であったにもかかわらず，控訴人を裏切り，他社と共同で，控訴人のデータを持ち出し，特許を出願し，組織的に控訴人を強迫したものである。控訴人の意思表示が強迫によるものであることを裏付ける具体的事情は，以下のとおりである。
ア平成２０年２月１５日，控訴人の取締役であったCが，取締役のDを殴打し，同年３月５日，控訴人に無断で新会社を設立した。
イ同月，E税理士が控訴人の経理資料を無断で持ち出し，控訴人の取締役C，F及び被控訴人に提出した。


平成２９年７月２４日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年５月１５日
判                決
原告       Ａ・Ｔコミュニケーションズ株式会社
同訴訟代理人弁理士     雨宮康仁
同                      磯田一真被告       株式会   社デン   ソーウ   ェーブ
同訴訟代理人弁理士     青木   篤
同訴訟代理人弁護士      萩尾保繁
同                      山口健司同                      石   神   恒太郎同                      関口尚久同                      伊藤隆大
同訴訟代理人弁理士      外川奈美
同                      大橋啓輔
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１５－３００６２２号事件について平成２８年１２月９日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認定し得るものである。）
１本件商標
登録第４８８２８３０号商標（以下「本件商標」という。）は，別紙審決書（写し）の別掲１のとおりの構成よりなり，平成１６年９月１７日に登録出願され，別紙商標登録原簿の「商品及び役務の区分」及び「指定商品」欄に各記載の商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１７年７月２９日に設定登録されたものであり，原告は，平成２７年６月１５日付けで本件商標に係る商標権（以下「本件商標権」という。）の譲渡を受け，その移転登録手続を行った。また，平成２７年７月２１日には本件商標権の存続期間の更新登録がされた。
２特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２７年８月２６日，特許庁に対し，本件商標に係る指定商品及び指定役務のうち，第３５類「全指定役務」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれの者によっても登録商標を使用した事実が存在しないとして，商標登録の取消しの審判を請求した（以下「本件審判請求」という。）。
なお，被告は，本件審判請求と同日に，第１６類，第３６類，第３８類，第３９類，第４１類，第４２類（一部）及び第４５類の区分に属する指定商品又は指定役務を対象とする登録商標について不使用取消審判請求をしたほか，ほぼ同時期（平成２７年８月２４日審判請求の登録）に，第４２類の区分に属する指定役務（一部）を対象とする登録商標について不使用取消審判請求をしている。この結果，本件商標は，第１６類，第３５類，第３６類，第３８類，第３９類，第４１類，第４２類，第４５類の８類にわたる区分に属する多数の指定商品又は指定役務を対象としているものであるのに対し，被告は，第４２類については２つ，その余の類についてはそれぞれ１つ（合計９つ）の不使用取消審判請求を行ったことになる。
特許庁は，本件審判請求につき，取消２０１５－３００６２２号事件として審理した上，平成２８年１２月９日，「登録第４８８２８３０号商標の指定商品及び指定役務中，第３５類『全指定役務』については，その登録は取り消す。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
なお，本件審判請求の登録は，平成２７年９月８日にされた。原告は，本件審決を不服として，平成２９年１月２０日，本件訴えを提起した。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，原告は，パンフレット（甲１９。以下「本件パンフレット」という。）３頁，７頁及び８頁に表示されている，「Ｑ」の欧文字の中に２つの点が書され，全体で人の顔のように見える図形と「Ｒコード」の文字を結合して表された部分を上段に，「ＱＲコード」の文字が書された部分を下段にした二段の構成からなる商標（別紙審決書の別掲２。以下「使用商標」という。）の使用者であり，本件商標と使用商標とは社会通念上同一の商標と認められ，また，本件パンフレットを要証期間内に作成，頒布したものと認められるとした上で，以下のとおり，本件審判請求に係る指定役務につき，要証期間内における本件商標の使用事実は証明されておらず，また，被告による審判請求行為は商標法（以下「法」という。）５０条の不使用取消審判の本来の制度趣旨から逸脱し，専ら原告を害する目的で行われたものであり，権利の濫用として認められるべきではないとする原告の主張についても採用し得ない旨判断した。
(2)本件商標の使用について
ア本件パンフレットによっては，原告が，その事業概要として本件パンフレットに記載する「ダイレクトマーケティング」を含め，本件審判請求に係る指定役務である第３５類の役務について，その役務を提供している内容の記載を見いだすことができず，かつ，本件商標をその指定役務について使用していると認められる事実を見いだすこともできない。その他提出されている証拠において本件商標を本件審判請求に係る役務について使用している事実は見いだせない。
以上より，本件審判請求に係る指定役務について，要証期間における原告による本件商標の使用は証明されていない。
イ(ｱ)原告は，「ＩＧＡＳ２０１５」（平成２７年９月１１日から同月１６日まで東京ビッグサイトで開催された印刷・紙工・デジタルグラフィックス関連の技術・サービスの国際総合印刷機材展。以下「ＩＧＡＳ展」という。）において本件商標を「市場調査」に使用した旨主張するが，ＩＧＡＳ展の開催期間及びその際のコダック株式会社（以下「コダック社」という。）のブース内の展示写真（甲１７。以下「本件写真」という。）の撮影日（同月１１日）は要証期間外である。また，本件写真の被写体である看板（以下「本件看板」という。）の表示は，本件看板に表示された２次元コードが，原告の業務に係る２次元コード作成用のコンピュータプログラムを利用して作成されたものであることを理解させるにすぎない。
(ｲ)原告は，本件商標をウェブサイト（甲１８，２４。以下，甲２４につき「本件ウェブサイト」という。）においてソフトバンクコマース＆サービス（以下「ソフトバンクＣ＆Ｓ」という。）の広告に使用した旨主張するが，これらはいずれも原告の提供する２次元コード作成サービスの内容を説明するものであり，これらをもって原告が業として広告を行ったとはいえない。


(ｳ)原告は，本件パンフレット７頁において，本件商標と同一の商標（使用商標）が表示され，その下部の「事業内容」として市場調査に該当する「ダイレクトマーケティング」が記載されていることから，本件商標を市場調査に使用している旨主張するが，当該頁においては，本件商標を使用していると主張する第３５類の上記役務について原告自身が本件商標を使用している事実を見いだすことはできず，本件パンフレット全体からも，原告自身がこれらの役務に関する業務を行っている事情は認められず，また，その業務によって提供される役務について本件商標を使用している事実を証明する記載も見当たらない。
(3)被告による本件審判請求行為について
法５０条１項は，登録商標に係る指定商品又は指定役務が複数存在するときは，使用をしていない指定商品又は指定役務ごとに，その取消審判の請求ができることとしており，「各指定商品又は指定役務」の単位は，当該登録商標に係る指定商品又は指定役務の範囲で，一部の商品又は役務のいずれも可能である。また，請求人については「何人も」とされており，当該登録商標を使用する意思を要するとするなど，これを制限する規定はない。したがって，本件商標について，被告が法５０条１項の規定により９件の審判請求を行っていることによって，本件審判請求を排斥し，その登録の取消しを免れることにはならないと解するのが相当である。また，登録商標の不使用による取消審判の請求は，専ら被請求人を害することを目的としていると認められる場合等の特段の事情がない限り，権利の濫用となることはないと解するのが相当であるところ，本件審判請求に係る全証拠から見ても，権利の濫用とすべき事情を認めることはできないから，本件審判請求は，被告の権利濫用に当たるということはできない。
第３当事者の主張
１取消事由１（本件商標の使用）について
【原告の主張】
(1)以下のとおり，原告が，要証期間内に本件審判請求に係る指定役務について本件商標を日本国内で使用した事実は明らかであり，これを認めなかった本件審決の判断は誤りである。
(2)ＩＧＡＳ展における本件商標の使用
アＩＧＡＳ展は，平成２７年９月１１日から同月１６日までの間，東京ビッグサイトにおいて開催されたところ，その開催期間は本件審判請求の登録日（同月８日）より後であるが，このような国際的な展示会では，出展内容等について開催日の数か月前から出展のための準備を重ねるのは当然であり，原告も，上記登録日の前から出展のための準備を行ってきた。
したがって，ＩＧＡＳ展に関する資料である本件写真は，上記登録日前から原告が本件商標を使用していたことの証拠となる。本件審決が，本件写真の撮影日は要証期間外であるとして，あたかもその撮影日当日に需要者であるコダック社が本件看板について初めて認識したかのように認定したことは誤りである。
イ(ｱ)本件写真によれば，原告が，ＩＧＡＳ展におけるコダック社の出展ブースにおいて，同社の業務用カラー高性能プリンタのノベルティーに関する本件看板に原告のオリジナルフルカラー２次元コードを表示したことがわかる。そして，本件看板には，同２次元コードの下部に「この▲Ｑ▼Ｒコード［ＱＲコード］は，LogoQCode    Marketingで作られています協力：Ａ・Ｔコミュニケーションズ株式会社」（なお，「▲Ｑ▼Ｒコード」は使用商標の上部部分と同一である。以下同じ。）との表示があり，本件商標が表示されている。また，本件看板に表示されたフルカラー２次元コード内には「アンケート」の文字が表示されており，スマートフォン等のカメラにより当該２次元コードを読み取ると，コダック社のプリンタを使用した印刷品質等に関するアンケート画面となる。当該アンケートにより入手された来場者の反応はデータとしてコダック社へ提供され，コダック社はこれを今後の製品開発等に役立てることが可能となる。これら一連の業務は，原告がコダック社のために「市場調査」を行なうものである。
(ｲ)原告が提供する「市場調査」サービスの需要者は，イベントの来場者ではなく，原告がアンケート結果を提供するコダック社であるところ，原告とコダック社とは，前記のとおり，イベント出展の準備の過程で本件商標を表示した本件看板に関する具体的な準備を行っていたことから，コダック社はその過程で本件商標を認識していた。(ｳ)したがって，本件商標を本件看板に表示する行為は，役務「市場調査」の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物「看板」に標章を付する行為であるから，法２条３項３号に規定する「使用」に該当する。
また，本件商標を看板に表示して役務を提供する行為は，役務「市場調査」の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物「看板」に標章を付したものを用いて役務を提供する行為であるから，法２条３項４号に規定する「使用」に該当する。
ウ本件審決は，本件看板における本件商標の表示につき，「該表示は，看板に表示された２次元コードが，被請求人の業務に係る２次元コード作成用のコンピュータプログラムを利用して作成されたものであることを理解させるにすぎないものである」とし，あたかも本件商標が説明的な表示として認識されるように判断している。
しかし，本件商標は，図形と文字との結合商標であり，「ＱＲコード」という文字のみからなる商標とは全く異なるものである上，本件商標の図形部分は，もはや人格を備えた１人のキャラクターといえるほど，特別な印象深い図形要素であり，インパクトのある本件商標の最大の特徴である。本件審決は，このような本件商標の重要な要素を見落として行われたものであり，誤りである。
(3)原告のウェブサイトにおける本件商標の使用ア本件審決は，ウェブサイト（甲１８，２４）につき，いずれも原告の提供する２次元コード作成サービスの内容を説明するものであり，これらをもって原告が業として広告を行ったとはいえないものである旨判断したが，この判断は誤りである。
イ本件ウェブサイトは，原告が，利用者自らがオンライン上のプログラムを使用し，利用者オリジナルの画像・イラストを含んだフルカラー２次元コードを自由に制作し得るサービスの提供を平成２７年５月２７日より開始したこと，当該サービスの提供はソフトバンクＣ＆Ｓの運営するマーケティングツール販売サイト「MarketingBank」を通じて行われることとともに，この「MarketingBank」についての広告を遅くとも同年６月２４日時点で原告のウェブサイトにて行ったことを示すものである。なぜなら，原告のフルカラー２次元コード作成サービスに関心をもつ取引者・需要者が，本件ウェブサイト内の宣伝広告文によりソフトバンクＣ＆Ｓの「MarketingBank」サービスの存在を認識し利用するきっかけになり得るからである。


したがって，本件ウェブサイトの表示は，他社サービスに関する宣伝広告に該当し，その表示内で本件商標と社会通念上同一の商標の表示を行うことは，本件商標を第３５類指定役務「広告」について使用しているということができる。
ウ仮に本件ウェブサイトの表示がソフトバンクＣ＆Ｂの「Marketing    Bank」サービスに関する広告に該当しないとしても，原告の提供する２次元コード作成サービスは第３５類指定役務「広告」に含まれる「広告宣伝物の企画及び制作」に当たるため，他社サービスに関する広告に該当する。すなわち，原告が作成するロゴ・イラスト入りＱＲコード「ロゴＱ」には，本件ウェブサイト（２枚目）に記載されているように，企業のロゴとその企業のＵＲＬを示す２次元コードとを組み合わせたものがある。このような企業のロゴＱは，その企業のホームページに簡単にアクセスできるようにして，需要者にその企業が提供する製品やサービスを広告宣伝するためのものである。とすれば，原告がこのようなロゴＱを作成するサービスを提供する行為は，第３５類指定役務「広告」に含まれる「広告宣伝物の企画及び制作」に当たる。
そして，本件ウェブサイトの表示から明らかなように，原告はそのサービスマークとして本件商標と社会通念上同一の商標を使用しているのであるから，本件商標を第３５類指定役務「広告」について使用しているということができる。
さらに，このように「広告宣伝物の企画及び制作」に該当する「被請求人の提供する２次元コード作成サービス」について，原告は要証期間内に原告自身のウェブサイトで，本件商標と社会通念上同一の商標を表示したプレスリリースを行った（甲２９の１及び２。以下，併せて「本件プレスリリース」という。）。
エ以上のとおり，本件商標を本件ウェブサイトに表示する行為は，電磁的方法により行う映像面を介した役務「広告」の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務「広告」を提供する行為であるから，法２条３項７号に規定する使用に該当する。
また，本件商標を本件プレスリリースに表示する行為は，役務「広告宣伝物の企画及び制作」に関する広告に標章を付して電磁的方法により提供する行為（法２条３項８号）に該当する。
オ本件審決は，本件ウェブサイトに関しても，本件写真におけるのと同様に本件商標の重要な要素である図形部分を無視し，単なる記述的表示にすぎないと判断しているが，誤りである。
(4)本件パンフレットにおける本件商標の使用
ア本件パンフレットは，平成２７年６月１５日付けで発行された原告の総合的な商品・サービス紹介パンフレットであるところ，その７頁に本件商標と同一の商標が表示されており，同頁下部には原告の「事業内容」として，「ダイレクトマーケティング」の記載がある。これらの表示は，本件商標が原告により要証期間内に第３５類指定役務「市場調査」について使用されたことを意味するものである。
イ原告は，要証期間内に，２次元コードサービスなるダイレクトマーケティングサービスを顧客に提供したところ，同サービスにおいて，原告は，印象的な２次元コードを表示することで多くのアクセス獲得を可能とし，より価値のある統計情報を顧客に提供することができていることから，本件パンフレットに記載された「ダイレクトマーケティング」は，指定役務「市場調査」に該当する。
また，本件商標は図形商標としての機能を持ち合わせるものであるから，本件パンフレットの任意の目立つ場所に表示させることで，そのインパクトにより十分に商標としての機能を果たすと考えられる。したがって，本件パンフレットに本件商標を大きく目立つように表示し，さらにその同一頁に原告が「ダイレクトマーケティング」を業務として行っていることを理解させる表示がされていることをもって，本件商標が「ダイレクトマーケティング」すなわち指定役務「市場調査」について使用されているということができる。
ウ以上より，本件商標を「ダイレクトマーケティング」の記載と同ページに表示した本件パンフレットを頒布する行為は，役務「市場調査」に関する広告に標章を付して展示・頒布する行為であり，法２条３項８号に規定する「使用」に該当する。
【被告の主張】
(1)原告が本件商標の使用に当たるとして主張する行為は，いずれも商標法所定の「使用」に該当するとはいえないから，本件審決に原告主張に係る取消事由はない。
(2)ＩＧＡＳ展における本件商標の使用についてア本件商標を本件看板に表示する行為を「使用」行為とするならば，準備段階の行為をもってその使用時期を認定することはできず，準備段階の行為を「使用」行為とするならば，展示期間中の本件写真をもって当該行為の写真とすることはできないのであり，原告の主張は論理的に破たんしている。
本件審決が本件写真は要証期間外のものであると判断した点に誤りはない。
イ本件看板には，「この▲Ｑ▼Ｒコード［ＱＲコード］は，LogoQCodeMarketingで作られています」との表示があり，その上に２次元コードがある。ここでの本件商標は，その表示内容から，上部の２次元コードを指すも   のであ   り，当   該表示   は，上   部の２   次元コ   ードが   LogoQCodeMarketingで作られていることを述べたものと理解することができる。すなわち，本件商標は，２次元コードを指して用いられており，「市場調査」の役務の提供について使用されているものではない。ウ本件看板によるアンケートは，ＩＧＡＳ展のコダック社のブースにあることからしても，コダック社が同社のブースへの来場者に対して行ったものと理解するのが自然である。すなわち，本件看板により，コダック社がアンケートを行い，そのアンケートにおいて，原告が提供するサービスを利用していたことの説明が行われていたものと理解される。そうすると，仮に本件看板によるアンケートへの回答の募集行為が「市場調査」に該当するとしても，当該行為はコダック社が行ったものであり，原告が行ったものとは解し得ない。
(3)原告のホームページにおける本件商標の使用についてア本件ウェブサイトにおける本件商標の使用について(ｱ)本件ウェブサイトにおける表示は，原告の提供するＱＲコード作成サービスの宣伝であり，ソフトバンクＣ＆Ｓについては，原告の提供するサービスへアクセスする入口として言及されていると理解するのが自然であるから，本件商標がソフトバンクＣ＆Ｓの提供するサービスを宣伝するための広告の提供について使用されていると解することはできない。原告自身のサービスの広告により，結果的に第三者のサービスを認識し利用することがあったとしても，それは，原告自身のサービスの広告の付随的な効果にすぎず，本件ウェブサイトが原告自身のサービスの広告であるという性質に変わりはない。したがって，本件ウェブサイトの表示をもって，本件商標が第３５類の指定役務「広告」について使用されたと解することはできない。この点に関する本件審決の認定・判断に誤りはない。


(ｲ)原告は，原告の提供する２次元コード作成サービスは第３５類の指定役務「広告」に含まれる「広告宣伝物の企画及び制作」に当たる旨主張するけれども，本件ウェブサイトにおいて，本件商標は，いずれも２次元コードそのものを指して使用されており，２次元コード作成サービスについて使用されていない。２次元コード作成サービスについては，本件商標ではなく，「LogoQ    CodeMarketing」又は「ロゴＱコードマーケティング」が使用されている。
したがって，本件商標が指定役務「広告」について使用されたと解することはできない。
イ本件プレスリリースにおける本件商標の使用について(ｱ)本件プレスリリースは，「【プレスリリース】ロゴ・イラスト入りフルカラーＱＲコード『ロゴＱ』を作成できるクラウド型サービス『LogoQ    CodeMarketing』をソフトバンクコマース＆サービスから提供開始い   たしま   した。   」の表   示から   ，原告   が提供   する「   LogoQ    CodeMarketing」の提供開始を宣伝するものであり，ソフトバンクＣ＆Ｓについては，原告の提供するサービスへアクセスする入口として言及されているものと理解される。したがって，上記ア(ｱ)と同様に，原告の主張は失当である。
(ｲ)本件プレスリリースにおいては，「Ａ・Ｔコミュニケーションズが所有する▲Ｑ▼Ｒコードの概要」と表示され，原告の２次元コード作成サービスを使って作成された２次元コードの特徴が説明されていることから，本件商標は，２次元コードのことを指して使用されているものと理解し得る。すなわち，本件商標は，ソフトバンクＣ＆Ｓのための広告役務の提供について使用されているものではない。(ｳ)よって，本件商標を本件プレスリリースに表示する行為は，指定役務「広告」について本件商標を使用する行為ではない。(4)本件パンフレットにおける本件商標の使用についてア本件パンフレットに記載された語である「ダイレクトマーケティング」は，一般的な語ではなく，その内容が明確でない。このため，「ダイレクトマーケティング」の語からでは，需要者はいかなる役務を指すか理解できず，本件パンフレット７頁の本件商標が「市場調査」について使用されているとは解し得ない。
イ本件パンフレット７頁の説明文及び概念図を併せて見た場合，ビッグデータを活用しこれをビジネスに反映して行くに当たり，ロゴＱコード（２次元コードの１つ）は，データの収集を促進することができ，現代におけるビッグデータ活用のニーズに対応できることを説明しようとしたものと一応理解することができるが，これとダイレクトマーケティングとの関係は不明である。
また，同頁には「事業内容」として「ダイレクトマーケティング」を含む１３項目が小さな文字で列記されているが，このうちのある事業と使用商標との間に具体的関係を読み取ることはできない。その下の「主な取引先」と題する記載は，原告の主要取引先を紹介するものであり，同頁上部の概念図及び文章による説明全体の内容と具体的関係はなく，概念図に含まれる使用商標とも具体的関係は認められない。
したがって，使用商標は，ダイレクトマーケティングとの具体的関係において使用されたものではなく，市場調査「について」使用されたものとはいえない。
ウよって，本件商標を「ダイレクトマーケティング」の記載と同頁に表示した本件パンフレットを頒布する行為は，役務「市場調査」について本件商標を使用する行為ではない。
２取消事由２（権利濫用）について
【原告の主張】
(1)被告による本件審判請求は，以下のとおり，法５０条１項・第２項及び５６条の規定・趣旨並びにこれらから導かれる法の審判請求人への要求，商標に化体した業務上の信用の保護という法の目的（法１条）を阻害し，商標制度そのものの根幹を揺るがしかねないものであるから，審判請求権の濫用（民法１条３項，民訴法２条）として不適法却下されるべきものであるとともに，専ら原告を害することを目的としてなされたものであるから，権利濫用（民法１条３項，民訴法２条）として棄却されるべきものでもある。本件審決は，このような本件審判請求につき，請求人である被告の権利濫用に当たるということはできないと判断した点で誤りであるから，取り消されるべきである。
(2)ア(ｱ)法５０条１項は，指定商品又は指定役務が２以上ある場合において，その一部の指定商品等についての取消しを請求するときには，その一部の指定商品等を一体とする１つの請求をすべきとする趣旨の規定と解される上，「各指定商品又は指定役務」ごとについての取消請求をむしろ積極的に排除しようとしているものと解される。
そうすると，本件審判請求は，本来１つの請求ですべき不使用取消審判を，原告に過大な立証負担を課すために敢えて複数に分けて請求するものである点で，法５０条１項の趣旨に明らかに反する。(ｲ)法５０条２項の趣旨は，被請求人が使用の事実を証明する場合に取消請求に係る指定商品等の全てについて使用の事実を証明しなければならないとすれば，その証明に要する手数が大変になるだけでなく，審判の迅速な処理も困難となる一方，請求人は自分が必要とする指定商品等のみにつき取消請求をすれば足りるから，不使用取消審判は，１つの請求でまとめて請求すべきこととしたことにある。(ｳ)法５６条（同条２項が，審判請求の取下げに関する特許法１５５条３項を不使用取消審判請求に準用していないこと。）は，不使用取消審判の請求人がその請求に係る指定商品等の範囲を自由に減縮することは請求の要旨を変更するものであり許されないこととし，請求人に，不使用取消審判の請求に当たっては，実際上使用されていないことに確信のある指定商品等のみについて請求すべきことを要求している。(ｴ)このような法５０条１項・２項及び５６条の規定・趣旨に照らせば，法は，商標権者に使用事実の立証責任を負担させる一方で，審判の請求人には，請求に当たって，自分が必要とする指定商品等であって実際上使用されていないことに確信のあるもののみについて，それらを一体とする１つの請求をすることを要求しているものと解される。(ｵ)本件において，請求人である被告は，被請求人が商標使用事実の立証責任を負担することを殊更に悪用し，商標権者である原告の使用事実をろくに調査もせず，また，審判の迅速な処理が妨げられることも顧みずに，原告に法の予定をはるかに超える過大な立証責任を一方的に負担させ，更には過大な手続的負担及び経済的負担を課すために，本来，一個一体の請求とすべき不使用取消審判請求を，特段の事情がないにも関わらず敢えて本件審判請求を含む９件もの請求に分け，しかもほぼ同時に（特に８件については同時に）行うという行為に及んでいる。
このような被告による本件審判請求は，上記法５０条１項・２項及び５６条の規定・趣旨並びにこれらから導かれる法の審判請求人への要求に著しく反するから，審判請求権の濫用（民法１条３項，民訴法２条）に当たり，許されないというべきである。


イ仮に本件審判請求が適法となれば，逆に原告が被告の商標登録に対して，不使用取消審判を複数の請求に分けて請求することも当然に適法となり，原告及び被告の間の紛争が激化するおそれがあり，かつ，歯止めはきかなくなる。このような事態に陥れば，請求人が，商標権者に法の予定をはるかに超える過大な立証責任を負担させ，十分な使用の事実の証明を妨害することによって，現に使用している指定商品等も含めて登録商標を取り消すことが可能となってしまう。また，この場合，商標権者が全ての請求について十分な使用の事実を証明することは著しく困難なため，請求認容審決がなされる可能性が極めて高く，その審判費用のほとんどを商標権者が負担することとなる。このため，商標権者が資金力に乏しい者であれば倒産といった事態を招きかねない。さらに，請求人が商標権者を倒産させる意図でこのような請求をした場合でも，そのような意図を客観的に証明することは極めて困難であるから，適法とせざるを得なくなる。
これでは，商標権を保有すること自体がリスクにほかならなくなり，商標権の取得意欲が著しく減退してしまうことを避けられない。そうすると，商標に化体した業務上の信用を保護するという法の目的（１条）を達成することは極めて困難になり，商標制度そのものの根幹を揺るがしかねない事態に陥る。また，審判の渋滞は避けられず，その迅速な処理が著しく困難となり，その点でも法５０条２項の趣旨を没却しかねない。
さらに，仮に本件審判請求のごとき審判請求が適法とされれば，上記のとおり多額の審判費用を最終的に商標権者が負担することを利用して，商標権者に多額の和解金を請求し，支払を得るまで不使用取消審判を大量の請求に分けて請求し続ける者が現れる事態が予想される。ウ以上のように，本来１つの請求で足りるにもかかわらず敢えて本件審判請求を含む９件もの請求に分け，しかもほぼ同時に請求するという本件審判請求は，法５０条１項・２項及び５６条の規定・趣旨並びにこれらから導かれる法の審判請求人への要求，更には商標に化体した業務上の信用を保護するといった法の目的（１条）を阻害し，商標制度そのものの根幹を揺るがしかねないものであるから，審判請求権の濫用（民法１条３項，民訴法２条）として不適法とすべきである。
したがって，本件審判請求は却下されるべきものである。(3)ア本件審決は，本件審判請求につき，専ら原告を害する目的であることを認めることはできないとするが，その判断は誤りである。イ原告は従業員数１２名の零細企業であるから，本件審判請求を含む９件もの不使用取消審判手続に同時に対応するに当たって生じる証拠方法の収集に関する手続的負担や経費負担は，原告にとって甚大である。また，使用の立証が不十分と判断されれば商標の登録は取り消され，審判費用及び裁判費用を負担することとなり，更新費用や前商標権者への譲渡費用さえも意味のないものとなる上，悪意ある第三者により「ＱＲコード」に係る商標が登録され事業継続そのものが難しくなるというリスクまで抱えることとなる。
ウ原告と被告とは過去にビジネスパートナーとして共同で技術開発等を行ってきた経緯もあることから，本件審判請求が原告にとってこのように大きな負担となり得ることは，被告も十分に認識している。エ被告による「ＱＲコード」関連の商標権獲得実績のほとんどは，第９類及び第４２類に限られる。近年出願されたものも，第９類，第３５類及び第４２類の３区分に限られている。これらのことから，被告のＱＲコード関連業務と関係性のある指定商品等は，第９類，第３５類及び第４２類の３つの区分に属する商品等に限られ，本件商標権の指定商品等のうち第１６類，第３６類，第３８類，第３９類，第４１類及び第４５類の区分に属する商品等については，被告のＱＲコード関連業務とは全く関係がなく，商標権を取得する意思すら被告は持ちあわせていないと容易に推認し得る。
オそうすると，被告が，自分で必要とする指定商品等のみならず，必要としない指定商品等についてまで，本来１つの請求で足りる不使用取消審判請求を敢えて本件審判請求を含む９件もの請求に分け，しかもほぼ同時に請求した行為は，原告に，法の予定をはるかに超える過大な立証責任を負担させ，十分な使用の事実の証明を妨害することによって，現に使用している指定商品等も含めて本件商標を取り消そうという，専ら原告を害することを目的としてされたものとしか考えられない。したがって，被告による本件審判請求は，専ら原告を害することを目的としてされたものであり，権利濫用（民法１条３項，民訴法２条）として棄却されるべきものである。
【被告の主張】
(1)本件審判請求は，以下のとおり，権利濫用に当たるものではなく，この点に関する本件審決の認定・判断に誤りはない。
(2)法５０条１項は，何人も指定商品等ごとに不使用取消審判の請求を行い得ることを明らかにしていることから，被告が，本件審判請求を含む９件の不使用取消審判請求を行ったこと自体を権利の濫用とすることはできない。また，法５０条２項及び５６条を考慮した場合でも，法は，不使用取消審判請求につき，登録商標の一部の指定商品等を対象とすることを許容していることに変わりはなく（法５０条１項），ただ，いったん複数の指定商品等を対象として請求された不使用取消審判請求は，１つの請求と法的に評価されることとなるから，審判請求後は，請求中の一部の指定商品等に自由に減縮することはできない一方で（法５６条は特許法１５５条３項を準用していない。），被請求人が，請求人が審判対象とした指定商品等の一部でも使用の事実を立証すれば，審判対象となった全ての指定商品等について使用があったものとして審決が行われる（法５０条２項）ものとして明確に定めている。原告の取消事由における法解釈の主張は，このような法の規定の文言に反し，その趣旨を誤解したものであり，失当である。
また，被告が原告に対し過大な立証負担を課す目的で本件審判請求を行った事実はなく，原告が立証責任を負担することを悪用した事実もなく，いずれも原告の憶測にすぎない。本件審判請求を適法とすることの弊害等として原告が主張する点も，いずれも論理に飛躍があるか，根拠のない憶測ないし事実に基づかない主張にすぎない。
さらに，法５０条１項，２項は，指定商品等のいくつかのまとまりごとに不使用取消審判を請求することを許容し，当然予定しているといえるし，その場合でも，商標権者は，実際に使用している商標であれば，その証拠を提出することにより取消しを免れることができるのであるから，過大な負担を負うものではない。実際に使用していない商標であれば，むしろ登録を取り消すことが法５０条１項の趣旨に沿うし，公益的観点からも望ましいということができる。
(3)以下の「ＱＲコード」の開発及び普及の経緯並びに不使用取消審判請求に至る経緯からは，本件審判請求が専ら原告を害する目的でされたものでないことも明らかである。
ア「ＱＲコード」の開発及び普及の経緯


「ＱＲコード」は，大容量でありながら他のコードより１０倍以上のスピードで読み取ることができる２次元コードとして被告により開発され，平成６年に発表されたものである。その名称は「QuickResponse／クイック・レスポンス」に由来し，高速読み取りという開発のコンセプトが込められた，被告の創作に係る造語である。被告は，「ＱＲコード」に係る最初の商標出願を平成７年６月１６日に行い，平成９年１０月２４日に登録されている。
また，被告は，開発当初から，「ＱＲコード」の基本特許を開放しつつ普及活動を行い，その結果，「ＱＲコード」は，自動車部品業界等において商品管理等様々な用途に使用され，種々の業界標準規格，国際／国家標準規格を取得することにより，現在では国内・海外の各分野の企業活動に不可欠なものとなった。このことは，我が国の取引者・需要者に広く知られている事実である。
このように，本件商標に対する不使用取消審判請求（本件審判請求を含む。以下同じ。）は，そもそもの開発者であり，「ＱＲコード」の名称の創作者によりなされたものである。また，上記経緯に照らすと，被告以外の者に「ＱＲコード」に係る商標権が帰属した場合，商標の出所について需要者の誤認・混同を招くおそれがあり，そのことにより「ＱＲコード」に係る商品・役務の品質に対する需要者の信用を損なう弊害を否定し得ない。さらに，膨大な労力，時間及び費用を要した被告の普及宣伝活動によって「ＱＲコード」は著名化され，信用が化体したものであり，このような信用へのただ乗りは許されるべきでない。被告による本件商標に対する不使用取消審判請求は，こうした「ＱＲコード」の出所識別標識としての機能と品質に対する需要者からの信用を維持するとともに，ただ乗り阻止のために，使用されていない本件商標の取消しを求める必要があったことにより行われたものであって，専ら原告を害することを目的としてされたものではなく，権利濫用には当たらない。
イ不使用取消審判請求に至る経緯
被告は，原告との間で平成２１年から平成２４年にかけて特許のクロスライセンス契約を締結し（原告は「ロゴＱ」に関する特許を被告にライセンスし，被告は「ＱＲコード」に関する特許を原告にライセンスしていた。），同契約は，平成２４年にはビジネスアライアンス契約に切り替わった。
しかし，その後両者の関係がこじれ，平成２７年に同契約を解消するに至ったが，その過程で，本件商標に関する話合いが行われたことも，話題に上ることもなかった。
本件商標は，もともと平成１７年７月２９日に個人が登録したものであり，その後実際の使用が長年行われていなかったことと，「ＱＲコード」の普及に努めるというポリシーの下，被告は，不使用取消審判請求等の積極的な措置を取ることはせず，存続期間満了による権利消滅を待っていた。ところが，上記ビジネスアライアンス契約解消に向けた協議を重ねていた平成２７年６月１５日を受付日として原告が本件商標の移転登録を得たことが，その登録後に判明した。個人が本件商標を実際使用せずに保有していることと，被告と直近までビジネスパートナーであった事業者である原告が保有することとは，「ＱＲコード」の出所識別機能への影響という点で意味が異なるのであって，被告が原告に対して本件商標に対する不使用取消審判請求を行ったのは，この点を踏まえた被告側のＱＲコード商標のブランド戦略からくる必要性に基づくものであり，原告を害する目的で行ったものではない。
以上の事実に照らしても，本件審判請求は，専ら原告を害することを目的としてされたものではなく，権利濫用に当たらない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の使用）について
(1)ＩＧＡＳ展における本件商標の使用についてア証拠（甲１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)ＩＧＡＳ展は，平成２７年９月１１日から同月１６日までの間，東京ビッグサイトにおいて開催されたところ，これに出展したコダック社は，自社ブース内に本件看板を設置した。
(ｲ)本件看板には，上部から順に，以下の記載等がある（「／」は改行を意味する。特に断らない限り，以下同じ。）。
ａ「Kodak    NexPress出力制作／オリジナルのBox   ティッシュ／プレゼ
ント」
ｂ「アンケートにご回答ください」
ｃ本件看板中段の中央部分に２次元コードの表示（なお，当該２次元コードは，その中段部分にある「アンケート」の文字と重なり合っているものと見られる。）
ｄｃの左下側にこれに比して小さくスマートフォン等のイラスト及びその下部に，「ケータイ・スマホで／アクセスして下さい」との記載ｅ「この▲Ｑ▼Ｒコード［ＱＲコード］は／LogoQCode／Marketing／で作られています」（ただし，「LogoQCode」部分は他の記載より大きなサイズのフォントにより表示されている。）
ｆ「協力：Ａ・Ｔコミュニケーションズ株式会社」イ上記認定事実によれば，本件看板は，ＩＧＡＳ展のコダック社のブースを訪れた来場者に対し，コダック社がアンケートを実施しており，プレゼントと引換えにこれに対する回答を来場者に求めていること，回答に当たっては，スマートフォン又は携帯電話で本件看板に表示された２次元コード（文字の記載と重なり合ったもの）を撮影することによってアンケート画面にアクセスしてもらいたいこととともに，当該２次元コードは「▲Ｑ▼Ｒコード［ＱＲコード］」と呼ばれるもので，「LogoQCodeMarketing」により作成されたものであること，当該アンケートの実施に当たっては原告の協力を得ていることをそれぞれ表示し，これを通じて，当該２次元コードを作成した「LogoQCodeMarketing」は原告が提供するサービスを意味することを推知させるものと理解される。そうすると，本件看板において，使用商標（「▲Ｑ▼Ｒコード［ＱＲコード］」なる表示。本件看板との関係では，以下同じ。）は，その上部に表示された２次元コードそのものを記述的に示し，他の記載と相まって，当該２次元コードが原告の業務に係る２次元コード作成用のサービスを利用して作成されたものであることを理解させるものであるにとどまり，原告の提供する役務を表示する標識としては機能していないと見るのが適当である。このことは，原告の提供する役務の需要者をコダック社と考えた場合と，同社のブースへの来場者と考えた場合とで異ならない。
ウしたがって，本件看板における使用商標は，本件審判請求に係る本件商標の指定役務のうち役務「市場調査」について使用するものということはできない。本件審決も，この点について同旨の判断をしたものと理解される。


したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。(2)原告のウェブサイトにおける本件商標の使用についてア証拠（甲１８，２４，２９の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)本件ウェブサイト（URL   は「https://logoqcodemarketing.jp」）には，その上部から順に，以下のような記載等がある（なお，甲１８と甲２４とはデータの保存場所等が相違するものの，内容は実質的に異ならない。）。
ａ「オリジナルロゴ・イラスト入りＱＲコード作成サービス」ｂ｢LogoQCode    MarketingSoftbank    C&SEditor｣（ただし，｢LogoQCode｣部分は最も大きく，「Marketing」は「SoftBankC&S    Editor」よりやや大きなフォントサイズで，それぞれ表示されている。）ｃ「お待たせしました！／欲しいものはココにある！／SoftBank    C&Sからデビュー！／オリジナルデザイン▲Ｑ▼Ｒコード／ＱＲコード®／作成サービス」（ただし，「オリジナルデザイン▲Ｑ▼Ｒコード／ＱＲコード®」なる記載は「／」部分での改行はなく一連である。）なる記載。また，この表示の右側及び左側には，各１つずつ，２次元コードとイラスト又は文字を重ね合わせたイメージ図が配置されている。
ｄ「２０１５年０５月２７日    ロゴ・イラスト入りＱＲコード『ロゴＱ』を作成できるクラウド型サービスをソフトバンクコマース＆サービスの『MarketingBank』から提供開始!!／お好きなロゴやイラストでＱＲコードが作成できる『ロゴＱコードマーケティング』サービスの提供を開始いたしました。／ロゴＱマーケティングで作成したロゴＱは，アクセス数の集計をしますので，媒体効果測定などのマーケティング施策にご利用いただくことができます。」
ｅ「ご利用について／●はじめてご利用される方は，Marketing    Bankの本サービスページにある【お見積り・お問い合わせ】からお申し込
みください」
ｆ「ロゴＱはユニバーサルデザインの▲Ｑ▼Ｒコード/ＱＲコードです。」
ｇ「■誰にでも分かるコードを作れます」との表示の下部に，「ロゴ（デザイン）」（及びこれを想起させるイラスト）とＱＲコード（及び２次元コードのイラスト）とを足すと「LogoQ」（及び上記各イラストを重ね合わせたイメージと見られるイラスト）となることを等式で表現した図（なお，ＱＲコードを示す部分には，使用商標が用いられている。）
(ｲ)本件プレスリリース（URL   は「http://logoq.net/logoq/index.html」）には，その上部から順に，以下のような記載等がある（なお，甲２９の１及び２は，インターネットアーカイブに収蔵された時点を異にするものの，内容は実質的に同一である。）。
ａ「Ａ・Ｔコミュニケーションが所有する／▲Ｑ▼Ｒコード    ＱＲコ
ード®の概要」
ｂ「［プレスリリース］／ロゴ・イラスト入りフルカラーＱＲコード／『ロ   ゴＱ』   を作成   できる   クラウ   ド型サ   ービス   ／『LogoQ    CodeMarketing』を」／ソフトバンクコマース＆サービス／から提供開始いたしました。」
ｃ「ロゴＱコードとは白黒のＱＲコードをベースに弊社の特許技術を使って作成する視認性とセキュリティに特化したフルカラーＱＲコードです。文字やイラスト，ロゴ，写真などを使い作成されるロゴＱＲコードは，見ただけでコードの情報を伝える事ができます。／また，秘匿情報をコード自体に組み込むことにより作成されるセキュリティロゴＱコードは，専用のＱＲコードリーダーで読み取らないと正しい情報を閲覧できないため，電子チケットや会員証，地域通貨，商品の証明書としてと，様々な用途で使用する事ができます。」ｄｃの記載を含む説明部分の下部に，「ＱＲコード」（及び２次元コードのイラスト）と「文字，イラスト／ロゴ，写真など」（及び濃い背景色に白抜きの「Ａ・Ｔ」の表示）とを足すと「ロゴＱコード」（及び上記各イラストを重ね合わせたイメージと見られるイラスト）
となることを表現した図式の表示
ｅ「更新履歴／［２０１５．５．２７］new／［プレスリリース］ロゴ・イラスト入りＱＲコード『ロゴＱＲコード』を作成できるクラウド型サービス『LogoQCode    Marketing』をソフトバンクコマース＆サービスの『MarketingBank』から提供開始いたしました。」イ(ｱ)上記認定に係る本件ウェブサイトの記載等を総合的に見ると，全体としては，本件ウェブサイトは，原告が，ソフトバンクＣ＆Ｓの運営する「MarketingBank」なるウェブサイトにおいて「LogoQ    CodeMarketing」又は「ロゴＱコードマーケティング」なる名称でロゴ・イラスト入りＱＲコード「ロゴＱ」を作成できるクラウド型サービスの提供を開始したこと，及びその内容等を閲覧者に対し告知するものと理解される。すなわち，本件ウェブサイトは，原告が自ら提供するオリジナルデザインＱＲコード作成サービス「ロゴＱコードマーケティング」の広告というべきものであり，これをもって，原告が業として広告という役務を提供したと見ることはできない。なお，本件ウェブサイトによれば上記サービスがソフトバンクＣ＆Ｓの運営するウェブサイトを通じて提供されるものであることがうかがわれるものの，同ウェブサイトについては，あくまでサービス提供の入口として示されているにすぎず，これをもってソフトバンクＣ＆Ｓの当該ウェブサイト（ないしこれを通じて提供されるサービス）の広告ということはできない。
さらに，このような本件ウェブサイトにおいて，使用商標（又はその上部及び下部を横に一連に表記したものを含む。上記ア(ｱ)ｃ，ｆ，ｇ）は，必ずしも判然とはしないものの，ロゴやイラストとＱＲコードを組み合わせたものが「ロゴＱ（コード）」とされていることとの対比から，そのような組合せがされていない２次元コードを意味するものとして用いられているものと見られる。このことと，その記載の態様等に鑑みると，上記使用商標は，いずれも，原告が提供するサービスの内容を説明する中で，２次元コード（ロゴやイラストとＱＲコードを組み合わせる前のもの）を指すものとして記述的に示されているにとどまるものであり，原告が提供するサービスを表示する標識としては機能していないと把握するのが適当である（なお，上記ア(ｱ)ｃ，ｆで用いられた使用商標は，ロゴＱ（コード）と同義の内容を示しているとも見得るが，たとえそうであるとしても，上記の結論は異ならない。）。(ｲ)そうすると，本件ウェブサイトにおける使用商標は，本件審判請求に係る本件商標の指定役務のうち役務「広告」ないしこれに含まれる「広告宣伝物の企画及び制作」について使用するものということはできない。本件審決も，この点について同旨の判断をしたものと理解される。


したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。ウ(ｱ)上記認定に係る本件プレスリリースの記載等を総合的に見ると，全体的には本件ウェブサイトと同様の趣旨のものと理解される。もっとも，本件プレスリリースは，主にロゴＱコードについての説明をその内容とするものであり，その内容が，「広告」という役務との関係においていかなる意味を持つものであるかを具体的にうかがわせる記載等は見当たらない。
このような本件プレスリリースにおいて，使用商標（「▲Ｑ▼ＲコードＱＲコード®」なる表示。上記ア(ｲ)ａ）は，全体の文脈に鑑みると，原告が権利を有するＱＲコードであるロゴＱコードを指すものとして記述的に示されていると理解され，原告が提供するサービスを表示する標識としては機能していないというべきである。
(ｲ)そうすると，本件プレスリリースにおける使用商標は，本件審判請求に係る本件商標の指定役務のうち役務「広告」に含まれる「広告宣伝物の企画及び制作」について使用するものということはできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。(3)本件パンフレットにおける本件商標の使用についてア証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，本件パンフレットには，以下の記載等があることが認められる。
(ｱ)「次世代の電子情報化のインフラコード／オムニコード   ®商品名：『ロゴＱ（コード）』がこれからのグローバル社会へと導きます」なる記載の下部に，「LogoQ」なるアルファベット部分と同アルファベット部分の小文字部分「ogo」の上部に上端が「L」及び「Q」と揃うように横書きに配置された「ロゴキュー」なる片仮名部分により構成される標章に記号「®」を付した表示がある（１頁目上部）。(ｲ)「完全自動生成エンジン提供可能／（フルカラーQR   コードが１秒間に７０個以上できる生成速度）」（１頁目中段下部）
(ｳ)(ｱ)の記載下部にあるものと同じ標章を濃い色調の帯部分に白抜きで，同じく白抜きの「シリーズ」なる記載とともに最上部に配置し，同帯部分からページ全体の外枠を画するように伸びた罫線に囲まれた内側下部に「⑥文字」の記載の右側に使用商標を配置し，使用商標の右側に記号「®」，「■文字キューアールコード」なる記載を配置し，その下部に「文字とＱＲコードを掛け合わせ，更に色を加味した，誰が見てもサイトの内容がわかりやすいコードが『文字ＱＲコード』です。」なる記載がある（３頁目）。
(ｴ)「Ａ・Ｔコミュニケーションズが目標とするビジネス構想」，「膨大かつ多様なビックデータ時代の革命ツール」，「Ａ・Ｔコミュニケーションズが提供するセキュリティを兼ね備えたフルカラーＱＲコード『ロゴＱコード』は，ビッグデータの収集を促進すると共にオムニチャネルの新時代の革命ツールであると確信しております。」なる記載の下部左側に，記号「®」を右側に付した使用商標及び「ロゴＱコード®／（オムニチャネルを連携）」なる表示を配置し，更にその下部に「店舗」，「通販」，「PC」等データ収集の窓口となる場所ないし端末を通じてデータ収集がされ，収集されたデータがビッグデータを形成するイメージ等を示す概念図が配置されている（７頁目中段より上部）。
(ｵ)(ｴ)の概念図の下に，「事業内容」「●フルカラーＱＲコード及びロゴＱシリーズの企画・製作・販売」，「●ロゴＱメーカー（ＱＲコード及びロゴＱコード自動生成エンジン）の提供」，「●ダイレクトマーケティング」なる記載がある（７頁目下部）。
(ｶ)「２０１５年６月」なる記載の右側に，記号「®」を付して使用商標を配置し，その右側に「左記ＱＲコードの商標を取得しました。」なる記載がある（８頁目）。
イ(ｱ)上記認定に係る本件パンフレットの記載等を総合的に見ると，全体としては，本件パンフレットは，原告が提供するフルカラーＱＲコード「ロゴＱコード」につき，「ビッグデータの収集を促進すると共にオムニチャネルの新時代の革命ツール」であり，「次世代の電子情報化のインフラコード」となるなどといった評価及びその説明を示すと共に，原告がそのような「ロゴＱコード」の完全自動生成エンジンを提供可能であることなどを主な内容とするものと理解される。この中で，本件パンフレットに見られる使用商標（上記ア(ｳ)，(ｴ)，(ｶ)）は，「ロゴＱシリーズ」の１つである「文字ＱＲコード」の説明の一部として示されたもの（上記ア(ｳ)），「ロゴＱコード」の利用に関する概念図において，原告が提供するＱＲコードの一例として示されたもの（上記ア(ｴ)）及び会社の沿革を紹介する一環として本件商標の取得を説明するものとして示されたもの（上記ア(ｶ)）とそれぞれ理解される。すなわち，本件パンフレット中に表示された使用商標は，それぞれ，本件パンフレットにおいて原告が提供する「ロゴＱコード」及びその自動作成エンジン提供サービスの内容の説明の一部又は会社の沿革紹介の一部として示されたものであって，原告が行う市場調査業務との関係で示されたものではない。本件パンフレット７頁には，「事業内容」として「ダイレクトマーケティング」の記載があるものの，その事業内容自体必ずしも明らかとはいえない上，同ページを見ても，また，パンフレットの全体を通じて見ても，本件パンフレットが，原告の提供する「ダイレクトマーケティング」という役務を広告しているものと見ることはできないから，使用商標が「ダイレクトマーケティング」（市場調査）に関する広告等に付されたということもできない。
(ｲ)そうすると，本件パンフレットにおける使用商標は，本件審判請求に係る本件商標の指定役務のうち役務「市場調査」について使用するものということはできない。本件審決も，この点について同旨の判断をしたものと理解される。
したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。(4)以上のとおり，原告が取消事由１として主張する本件商標の使用の事実は，いずれも証明されたということはできず，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張に係る取消事由１は認められない。
２取消事由２（権利濫用）について
(1)審判請求権の濫用の主張について


ア法５０条は，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは，何人も，その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができ（１項），この審判の請求があった場合においては，その審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品等のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，商標権者は，その指定商品等に係る商標登録の取消しを免れない（２項本文）旨を定める。また，法５６条２項は不使用取消審判に特許法１５５条３項（「二以上の請求項に係る特許の二以上の請求項について特許無効審判を請求したときは，その請求は，請求項ごとに取り下げることができる。」）を準用していない。これらの規定によれば，商標の不使用取消審判は，何人も，登録商標に係る指定商品等のうちの一部を対象として請求することができ，これに対し，登録商標の商標権者は，その請求に係る指定商品等のいずれかについて商標権者等が登録商標の使用をしていることを証明しなければ，その請求に係る指定商品等につき商標登録の取消しを免れないが，これが証明された場合，請求人はその請求に係る指定商品等の一部につき請求を取り下げることができず，他方で，商標権者は，その請求に係る指定商品等の全体について，登録商標の取消しを免れることができることとなる。
本件において，被告は，本件商標の指定商品及び指定役務中，第３５類「全指定役務」について，本件商標の商標登録の不使用取消審判を請求した。これに対し，本件審決は，原告主張に係る本件商標の要証期間内での使用事実は認められない旨判断したところ，前記のとおり，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
そうすると，本件審判請求は，法５０条１項所定の要件を満たすものといってよく，これをもって審判請求権の濫用と評価すべき事情も見当たらない。
イこれに対し，原告は，不使用取消審判の請求人がその請求に当たり指定商品等を細分化した場合の被請求人の立証の負担等を指摘し，そのような請求は法５０条１項・２項及び５６条の規定・趣旨並びにこれらから導かれる法の審判請求人への要求，法の目的を阻害し，商標制度の根幹を揺るがしかねないなどとして，そのような請求である本件審判請求は審判請求権の濫用である旨主張する。
しかし，商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるところ，法５０条所定の登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにあると解される。また，法５０条２項は，登録商標がその指定商品等について使用されていないことを請求人が証明することは不可能に近いまでに困難であるところ，登録商標の不使用の事実の立証責任を請求人が負うとすると，商標権者が審判請求に何らの応答もしないような場合には当該請求の処理に窮することとなり，また，不使用の立証が困難であるというだけで，実際には不使用であるのに商標権者はその商標登録の取消しを免れ，不使用の登録商標の存在により不利益を受ける請求人の利益は擁護されないこととなるのは妥当でないこと，被請求人である商標権者は，その指定商品等に係る登録商標の使用の有無を最もよく知るとともに，現にその証拠を有し，又は容易にこれを収集し得る立場にある以上，登録商標の使用事実の立証責任を被請求人に負担させる方が当事者間の公平にかなうと考えられることなどを踏まえ，被請求人が立証責任を負担することを明らかにするとともに，審判の迅速な処理に資することとしたものである。他方，法５６条が不使用取消審判に特許法１５５条３項を準用していないのは，請求に係る指定商品等に属する商品等が複数ある場合でも，審判請求はその商品等ごとに複数あるのではなく，１個であることを明確にするためである。以上指摘した点も踏まえて検討すると，まず，原告が依拠する法５０条２項及び５６条の規定は，複数の指定商品等を対象とした１つの不使用取消審判請求がされた場合，その対象となった指定商品等のいずれかについて使用事実の立証がされれば，当該請求全部について不使用取消しを免れることと，１つの不使用取消審判請求の一部について請求を取り下げることはできないことを定めるにとどまり，不使用取消審判請求をする場合に，審判請求の仕方に制約があるのかどうか（すなわち，原告が主張するとおり，審判請求をする場合には，１つにまとめて請求をしなければならないのかどうか）については，何ら触れていない。そもそも，仮に請求の仕方（すなわち審判請求権の行使の仕方）に制約があるのであれば，その旨が明示的に定められるべきであることを考慮すると，そのような明示的な定めがされているわけではない以上，上記各規定により，原告主張のような制約が課されたと解することは困難である。実質論として考えてみても，前記のとおり，３年以上使用されていない商標登録は取り消されるべきであり，また，不使用取消審判手続においては，商標の使用について一番よく知り得る立場にある被請求人が商標使用の事実について証明責任を負うべきであるというのが不使用取消審判制度に関する法の趣旨である以上，多数の指定商品等について商標登録を得た商標権者は，不使用取消審判請求を受けた場合に相応の立証の負担等を負うことを予期すべきものである。これに対し，原告の主張を敷衍すると，不使用取消審判請求をされた被請求人の立証の負担や経済的負担への配慮を優先し，多数の指定商品等のうち１つでも使用の事実を立証すれば，全ての指定商品等について不使用取消しを免れるというのが法の趣旨であることになるが，そのような解釈は本末転倒であって，到底成り立たないものであるといわざるを得ない。
(2)権利濫用の主張について


主                    文
１(1)被告が，別表１の番号１から２２までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対   し，それぞれ対応する同   表「代走関係請求額」   欄記載の各金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。(2)被告は，別表１の番号１から２２までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対   し，それぞれ対応する同   表「代走関係請求額」   欄記載の各金員を支払うよう請求せよ。
２(1)ア被告が，別表１の番号１から１２まで及び２３から２７までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係請求額」欄記載の各金員及びうち同表「有給職免関係不法行為認容額」欄記載の金員に対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
イ被告が，別表１の番号２９，３０，３３及び３４に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係不法行為認容額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
(2)ア被告は，別表１の番号１から１２まで及び２３から２７までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係請求額」欄記載の各金員及びうち同表「有給職免関係不法行為認容額」欄記載の金員に対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
イ被告は，別表１の番号２９，３０，３３及び３４に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係不法行為認容額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。３   原告の   その余   の請求   （認容   された   主位的   請求に   対応す   る予備   的請求   を除く。）をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とし，被告補助参加   人A28，同A31，同A32及び同A35の補助参   加によって生じた費用は原告の負担とし，そ   の余の被告補助参加人   らの補助参加によって生じた費用は，これを３分し，   その２を同被告補助参   加人らの負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１代走関係について
(1)主位的請求
ア被告が，別表１の番号１から２２までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「代走関係請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。イ被告は，別表１の番号１から２２までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「代走関係請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)予備的請求
主文１項と同旨
２有給職免関係について
(1)請求（番号１から１２まで及び２３から２７までの相手方については主位的請求）
ア被告が，別表１の番号１から１２まで及び２３から３４までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
イ被告は，別表１の番号１から１２まで及び２３から３４までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。(2)番号１から１２まで及び２３から２７までの相手方についての予備的請求ア被告が，別表１の番号１から１２まで及び２３から２７までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係請求額」欄記載の各金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
イ被告は，別表１の番号１から１２まで及び２３から２７までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「有給職免関係請求額」欄記載の各金員を支払うよう請求せよ。
３優遇ダイヤ関係について
(1)請求（番号１から４まで及び２３の相手方については主位的請求）ア被告が，別表１の番号１から４まで，２３，２９，３０及び３５に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「優遇ダイヤ関係請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
イ被告は，別表１の番号１から４まで，２３，２９，３０及び３５に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「優遇ダイヤ関係請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２０年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)番号１から４まで及び２３の相手方についての予備的請求ア被告が，別表１の番号１から４まで及び２３に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「優遇ダイヤ関係請求額」欄記載の各金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
イ被告は，別表１の番号１から４まで及び２３に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の各人に対し，それぞれ対応する同表「優遇ダイヤ関係請求額」欄記載の各金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１事案の骨子


本件は，ａ市の住民であ   る原告が，公営企業であ   るａ市自動車運送事業   において，ａ市営バス（以下単   に「バス」という。）   の運転業務に従事しており，かつ被告補助参加人であ   るａ市交通労働組合（   以下「補助参加人組合」という。）の組合員である職   員らに対する給与，地   域手当及び勤勉手当（以下「給与等」という。）の支   払等を問題として，被   告に対し，当該職員らに対して不法行為に基づく損害   賠償請求又は不当利得   返還請求をしないことが違法であることの確認等を求めた住民訴訟である。
(1)代走関係
請求１は，原告が，平成１４年度から平成１９年度にかけて，ａ市自動車運送事業の職員でありかつ補助参加人組合の組合員である者が，勤務時間中に，労働組合のための活動（以下「組合活動」という。）を行うことを理由として，他の職員にバス乗務勤務を行わせ，代走が行われた勤務時間についても，組合活動を行っていた職員が勤務したこととして取り扱われ，当該職員に対し，代走が行われた勤務時間に対応する給与等が減額されることなく支給されたこと（以下，このような行為を「代走」という。）が違法であるとして（ただし，原告が問題とするのは，平成１４年度及び平成１５年度に行われた代走に限られる。），上記給与等の支払を受けた職員らに対し，主位的に，不法行為に基づき，上記給与等相当額（平成１４年度及び平成１５年度に行われた代走に対応する分。もっとも，平成１６年度に支給された勤勉手当のうち，平成１５年度分の代走に対応する給与等が反映された分も含まれる。）の損害賠償及び遅延損害金の請求をしないことが違法であることの確認（３号請求）並びに上記の各請求をすること（４号請求）を求め，予備的に，不当利得に基づき上記給与等相当額の返還請求をしないことが違法であることの確認（３号請求）及び上記請求をすること（４号請求）を求めた事案である。
(2)有給職免関係
請求２は，原告が，平成１４年から平成１９年にかけて，ａ市自動車運送事業の職員でありかつ補助参加人組合の組合員である者が，勤務時間中に組合活動を行うに当たり，職務に専念する義務の免除（以下「職務免除」という。）を受けた上，その免除を受けた期間に対応する給与等を減額することなく給与等の支給がされたこと（以下「有給職免」という。）が違法であるとして，上記給与等の支払を受けた職員ら，有給職免に関わった自動車運送事業の管理者（以下「管理者」という。）及びａ市交通部の総務課長に対し，不法行為に基づき，上記給与等相当額の損害賠償及び遅延損害金の請求をしないことが違法であることの確認（３号請求）並びに上記の各請求をすること（４号請求）を求めるとともに，上記給与等の支払を受けた職員らについては上記を主位的請求として，予備的に，不当利得に基づき上記給与等相当額の返還請求をしないことが違法であることの確認（３号請求）及び上記請求をすること（４号請求）を求めた事案である。
(3)優遇ダイヤ関係
請求３は，原告が，平成１７年４月から平成１９年９月にかけて，ａ市自動車運送事業の職員でありかつ補助参加人組合の幹部らに対し，特別のダイヤを割り当て，バスの乗務を伴わない空き時間を生じさせ，その時間に組合活動を行うことを容認し，その時間に対応する給与等を減額せずに支給したこと（以下「優遇ダイヤ」という。）が違法であるとして，上記労働組合の幹部であった職員ら，上記給与等の支払に関わった管理者及びａ市交通部の企画室長に対し，不法行為に基づき，上記給与等相当額の損害賠償及び遅延損害金の請求をしないことが違法であることの確認（３号請求）並びに上記の各請求をすること（４号請求）を求めるとともに，上記労働組合幹部の職員らについては上記を主位的請求として，予備的に，不当利得に基づき上記給与等相当額の返還請求をしないことが違法であることの確認（３号請求）及び上記請求をすること（４号請求）を求めた事案である。なお，上記空き時間に対応する給与のうち，一部については既にａ市に返還されているため，原告は，返還部分を除いた部分のみ請求するものである。
２法令等の定め
(1)地方公営企業法（昭和２７年法律第２９２号）１４条は，地方公営企業を経営する地方公共団体に，   管理者の権限に属する   事務を処理させるため，条例で必要な組織を設け   ることとされており，こ   れを受けてａ市自動車   運送事業の設置等に関する   条例（昭和４１年ａ市条   例第６８１号。乙３。   ）１条は，ａ市及びａ市の   周辺における交通機関を   整備するため，自動車   運送事業を設置すると規定   している。また，同条例   ３条は，地方公営企業   法１４条の規定に基づき，   管理者の権限に属する事   務を処理させるため，   ａ市交通部（以下「交通部   」という。）を置くこと   としており，地方公営   企業法８条１項は，管理者   は，地方公営企業の業務   を執行し，当該業務の   執行に関し当該地方公共団体を代表すると規定している。(2)ａ市自動車運送事業の職員で一般職の者に対する給与については，ａ市公営企業職員の給与の種   類及び基準に関する条例   （昭和４１年ａ市条例   第６８９号。以下「公営企   業職員給与条例」という   。乙８。）及びａ市自   動車運送事業職員給与支給   規程（昭和３３年ａ自管   理規程第８号。以下「   給与支給規程」という。乙   １０。）に規定されてい   るほか，一般職の職員   の給与に関する条例（昭和   ３２年ａ市条例第３５７   号。以下「給与条例」   という。乙１。）によることとされている（給与支給規程１２条）。公営企業職員給与条例２条は，月例給与につき，正規の勤務時間による勤務に対する報酬たる給料及び各種の手当（地域手当を含む。）で構成することを定め，給与条例１０条は，給料の算定期間を月の１日から末日までとし，毎月１回その月の１５日に，その月の月額の全額の給料を支給する旨定めている。


また，公営企業職員給与条例１４条及び給与条例２３条１項は，勤勉手当につき，毎年６月１日及び１２月１日（基準日）にそれぞれ在職する職員に対し，基準日以前６か月以内の期間におけるその者の勤務成績に応じて，それぞれ基準日の属する月の市長が定める日に支給する旨定めている。勤勉手当の支給額は，給与条例２３条２項の勤勉手当基礎額に，一般職の職員に支給する期末手当及び勤勉手当に関する規則（昭和６０年ａ市規則第４号。以下「期末手当等規則」という。乙９。）１１条の期間率と同規則１４条の成績率を乗じて得た額とされている（給与条例２３条２項，期末手当等規則１０条）。
(3)地方公務員法３０条は，すべて職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，かつ，   職務の遂行に当たっては   ，全力を挙げてこれに   専念しなければならないと   して服務の根本基準につ   き定め，同法３５条は   ，職員は，法律又は条例に   特別の定めがある場合を   除くほか，その勤務時   間及び職務上の注意力のす   べてをその職責遂行のた   めに用い，当該地方公   共団体がなすべき責めを有   する職務にのみ従事しな   ければならないとして   ，職務専念義務について定めている。
そして，ａ市の職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和２６年ａ市条例第１７１号。以下「職務免除条例」という。乙７。）２条は，研修を受ける場合（１号），厚生に関する計画の実施に参加する場合（２号），又はこれらのほか任命権者が定める場合（３号）のいずれかに当たる場合は，職員は，あらかじめ任命権者又はその委任を受けたものの承認を得て，職務免除を受けることができる旨定めている。
なお，職務免除条例は，ａ市自動車運送事業の職員についても適用がある。(4)公営企業職員給与条例１６条１項は，職員が正規の勤務日又は勤務時間中に勤務しないときは，   その勤務しないことにつ   き管理者の承認があっ   た場合を除くほか，その勤   務しない１時間につき，   勤務１時間当たりの給   与額をその者に支給すべき   給与の額から減額する旨   定めており，一般職の   職員の給与に関する条例施   行規則（乙２）２５条は   ，上記規定による給与   の減額は，当該減額すべき   給与額を次の給与期間以   降の給料及び地域手当   から差し引く方法による旨   定めている。また，勤勉   手当についても，給与   の額を減額された期間に応   じて減額するものとされ   ている（給与条例２３   条１項，２項，期末手当等規則１０条，１１条，１２条２項４号）。(5)労働組合法７条３号は，労働者が労働時間中に時間又は賃金を失うことなく使用者と協議し，又   は交渉することを使用者   が許すこと等を除き，   使用者が労働組合の運営の   ための経費の支払につき   経理上の援助を与える   ことを禁止している。
(6)本件通知について
総務省自治行政局公務員部公務員課長及び総務省自治財政局公営企業課長が平成１８年１月２４日付けで各都道府県総務部長，各都道府県企業管理者，各指定都市総務局長，各指定都市企業管理者及び各企業団企業長宛てに発した「労働組合の活動に係   る職務専念義務   の免除等について」と題   する通知（平成１８年総行公第９号，総財公第８号，以下「本件通知」という。）においては，労働組合法７条３号ただし書に規定する協議又は交渉を除いた勤務時間中の組合活動については無給とすべきものであること，この点は昭和４３年１０月１５日付けの通知（自治公一第３５号行政局長通知）においても示されていること，ところが，今般実施した「労働組合に係る職務専念義務の免除等に関する調査結果」によると，一部の地方公共団体において，有給で職務専念義務を免除している事例が見受けられたが，このような団体にあっては速やかにその適正化を図られたいこと，そして，本件通知では，これを受けた市区町村担当課において，各市区町村，企業団及び一部事務組合等に対しても，通知の趣旨を周知させることを講じられたい旨記載されていた（甲２）。
３前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）
(1)当事者等
ア原告は，ａ市の住民であり，ａ市の市議会議員である。イ被告は，ａ市自動車運送事業の管理者であって，当該業務の執行に関してａ市を代表する権限を有する執行機関である（地方公営企業法８条１項本文）。
交通部は，ａ市自動車運送事業の管理者の権限に属する事務を処理するために置かれた補助機関である（乙３）。交通部には，平成１４年から平成１９年当時，企画室，総務課及び運輸課が置かれており（乙５），また，交通部の所管に属する業務の一部を処理するため，ｂ営業所及びc営業所の二つの営業所が置かれていた（乙４）。
ウ補助参加人組合は，地方公営企業等の労働関係に関する法律（昭和２７年法律第２８９号）５条に規定された労働組合であり，ａ市交通部において勤務する者及び組合において認めた者を構成員として組織されている（弁論の全趣旨）。
エ本件請求の相手方
別表１の番号１から２２までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の者（以下「本件代走関係職員」という。）及び同表の番号１から１２まで及び２   ３から２７まで   に対応する同表「請   求を求める相   手方」欄記載の者（以下「本件有給職免関係職員」という。）は，いずれもａ市自動車運送事業の職員であり，かつ，補助参加人組合の構成員である。
補助参加人組合には，執行委員長，副執行委員長，書記長及び書記次長の「４役」と呼ばれる最上部の幹部が置かれており，少なくとも平成１２年８月から平成１８年２月２４日までの間，別表１の番号１から４まで及び２３に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の者のうち，A1は，補助参加人組合の執行委員長，A2は，補助参加人組合の執行委員長，A3は副委員長，A4は書記長，A23は書記次長の地位にそれぞれあった者である（以下，これらの者を併せて「本件組合４役」といい，本件代走関   係職員   ，本件   有給職   免関係   職員と   併せて   「本件   各職員   」という。）。
本件各職員は，いずれも交通部のｂ営業所及びc営業所において，バスの運転業務又は事務業務に従事していた。


別表   １の番号２８から   ３０までに対   応する同表「請求を   求める相手方」欄記載の者（以下「本件有給職免関係管理者」という。）及び同表の番号２９及び３０に対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の者（以下「本件優遇ダイヤ関係管理者」という。）のうち，A28は，平成１４年４月から平成１５年６月までの間，A29は，同年７月から平成１９年６月までの間，A30は同年７月から同年１０月までの間，管理者の地位にあった者である。
別表   １の番号３１から   ３４までに対   応する同表「請求を   求める相手方」欄記載の者（以下「本件総務課長」という。）のうち，A31は平成１４年４月から平成１６年３月までの間，A32は同年４月から平成１７年３月までの間，A33は同年４月から平成１９年３月までの間，A34は同年４月から同年１０月までの間，交通部の総務課長の地位にあった者である。
別表１の番号３   ５に対応する   同表「請求   を求める相手方   」欄記載のA35（以下「本件企画室長」という。）は，平成１６年４月から平成１９年９月までの間，交通部の企画室長の地位にあった者である。
(2)代走関係について
ア平成１４年及び平成１５年当時の代走の取扱い
平成１４年及び平成１５年当時，ａ市自動車運送事業においては，勤務予定の職員が，組合用務のため，予定どおり勤務ができないという場合に，補助参加人組合が，営業所長宛てに「代走願い」を提出し，許可が出れば，当該職員に代わり，補助参加人組合員である非番の職員が勤務するという取扱いがされていた。
この際，実際に勤務に従事した組合員は，当該勤務に対応する給与等の支払をａ市より受けることはできないが，その代わりに，補助参加人組合から，１日当たり約１万円の乗務手当が支給されていた。
イ本件代走関係職員の行った代走と給与の支払
本件代走関係職員は，平成１４年から平成１５年にかけて，上記アの手続に従い，代走の許可を受け，代走を行ったところ，本件代走関係職員に対しては，代走が行われた勤務時間に対応する給与が減額されることなく給与等の支給がされた。
本件代走関係職員が支払を受けた，代走が行われた勤務時間に対応する給与等の各合計は，別表１の「代走関係請求額」記載の金額となる。
(3)有給職免関係について
ア平成１４年から平成１９年当時のａ市自動車運送事業における勤務時間
中の組合活動の取扱い
平成１４年から平成１９年当時，ａ市自動車運送事業においては，補助参加人組合の組合員である職員が，組合用務のために職場を離れる必要が生じた場合には，補助参加人組合が，事前に管理者宛てに当該用務の出席者氏名，日時，理由及び場所並びに当該出席者について当該日時についての職務免除の許可を求める旨が記載された「職務免除願」を提出することとされ，これに対して，専決権者である交通部総務課長による承認の決裁がされると，当該職務免除を受けた期間についても給与が支給されることを前提に，用務に従事することが認められるという運用がされていた。イ本件有給職免関係職員の行った組合活動と給与等の支給本件有給職免関係各職員は，平成１４年４月から平成１９年８月にかけて，上記アの手続に従い，それぞれ組合活動に従事するため，職務免除の申請を行い，本件総務課長は，それぞれ総務課長の地位にあった際，本件有給職免関係職員に対し，専決により職務免除を行った（以下「本件職務免除」という。）。
本件有給職免関係職員は，本件職務免除を受けた期間，ａ市自動車運送事業の職務に従事せず，申請したとおりの組合活動を行った。本件有給職免関係職員に対しては，本件職務免除を受けた期間につき，本件職務免除を受けた期間に対応する給与が減額されることなく給与等の支給がされた。
ウ本件有給職免関係職員が支払を受けた，本件職務免除を受けた期間に対応する給与等並びに本件有給職免関係管理者及び本件総務課長の各在職中に支給した上記給与等は，別表２記載のとおりであり，その各人ごとの各合計額は，別表１の「有給職免関係請求額」欄記載の金額となる。
(4)優遇ダイヤ関係について
ア平成１７年から平成１９年当時，交通部においては，バスの運行ダイヤを，バスの運転業務   に従事する職員１   人の１日の運行   表に引き直した，「仕業」と呼ばれるものが作成され，職員らは，これに従い，バスの運転業務に従事していた。
仕業には，ｂ及びcの営業所ごとに，上番（早朝の始発から昼過ぎまで勤務するもの），中休（朝と夕方に勤務し，間に休みが入るもの），下番（正午ころから夜の最終便まで勤務するもの）があり，上記３種類のうちでも，一人一人の乗務開始時刻が，数分から数十分単位でずらして仕業が設定されていた。一日の勤務時間は仕業によって細かい違いはあるが，拘束時間７時間から最大９時間，実働約７時間２０分となっている（正規職員の場合）。実働時間の中には，準備時間，仕業点検時間，給油時間，洗車時間，整理時間等に加え，待機時間，回送時間も含まれていた。バスの運転業務に従事する職員については，通常，上番，中休，下番がローテーションで割り当てられることになっていたが，本件組合４役の仕業は常に上番であり，実働時間の後半に１時間から２時間の待機時間が生じていた（以下「本件待機時間」という。）。
イ本件組合４役に対しては，本件待機時間に対応する給与等が支給されたところ，後記原告の行った監査請求を受けて行われた外部監査の結果，本件待機時間において，本件組合４役が，職場離脱（直ちに就労可能な場所から離れている状態）をした時間に対応する給与の支払は違法であり，本件組合４役について，当該給与相当額の不当利得が生じているとして，不当利得を返還する義務を負う旨の報告がされた（甲１）。これを受け，本件組合４役は，当該報告により指摘された職場離脱の時間に対応する給与相当額を返還した。
上記返還された給与相当額を除く本件組合４役に対して支払われた本件待機時間に対応する給与等並びに本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長の各在職中に支給した上記給与等は，別表３記載のとおりであり，その各人ごとの各合計額は，別表１の「優遇ダイヤ関係請求額」欄記載の金額となる。
(5)原告の監査請求に至る経緯


原告は，平成１９年１０月４日，代走，有給職免及び優遇ダイヤに関してされた給与等の支払は違法であるから，監査請求時から１０年前までにされた当該給与等の支払についての返還を求めるなど，必要な措置を講ずることを求めて地方自治法２４２条１項に基づき，住民監査請求をし，同日これが受理された。
ａ市監査委員はこれに応じて監査を行い，同年１２月２７日付け監査結果（以下「本件監査結果」という。）において，不当利得の返還請求を行うなど必要な措置を講ずるよう求める原告の請求は，個別外部監査人が算定した不当利得返還請求額の限度において理由があるから，被告は，当該金員返還のために必要な措置を講ずることが求められる，また，その他の請求については理由がないから，措置の必要性が認められないと判断したが，被告は既に，当該金員全額の返還請求を行っており，既に是正の措置がとられているため，原告の請求全てについて理由がなく，更なる措置の必要性は認めないとの監査結果を出し，同年１２月２７日付けで当該監査結果を通知した。
（以上につき甲１）
(6)本件訴訟の提起（顕著な事実）
原告は，平成２０年１月２５日，本件訴訟を提起した。
(7)訴訟告知及び時効の援用（顕著な事実）
ア本件請求の相手方らのうち，別表１の番号１から２７までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の者に対し，平成２１年２月９日に訴訟告知がされた。
イ本件請求の相手方らのうち，別表１の番号２８から３５までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の者に対し，平成２１年３月１９日に訴訟告知がされた。
ウ別表１の番号１から２７までに対応する同表「請求を求める相手方」欄記載の者は，平成２４年１１月２日の本件口頭弁論期日において，ａ市に対し，本件において請求するよう求めている債権について，それぞれ消滅時効を援用するとの意思表示をした。
エ別表   １の番号２８，２９   ，３１から３３まで   及び３５に対応する   同表「請求を求める相手方」欄記載の者は，平成２４年１１月２６日の本件口頭弁論期日において，ａ市に対し，本件において請求するよう求めている債権について，それぞれ消滅時効を援用するとの意思表示をした。
第３争点
本件の争点は，以下のとおりである。
１本案前の争点
(1)監査請求期間徒過の有無
(2)監査請求期間徒過の正当な理由
２代走関係の争点
(1)代走に関する給与の支払の違法性
(2)本件代走関係職員の責任
３有給職免関係の争点
(1)有給職免関係の給与支払の違法性
(2)本件有給職免関係職員の責任
(3)本件有給職免関係管理者及び本件総務課長の責任
４優遇ダイヤ関係の争点
(1)優遇ダイヤに関する給与支払の違法性
(2)本件組合４役の責任
(3)本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長の責任
５消滅時効の成否
第４争点に関する当事者の主張
１本案前の争点について
(1)監査請求期間の徒過の有無
（被告及び被告補助参加人ら（以下「被告ら」という。）の主張）怠る事実を対象としてされた監査請求であっても，特定の財務会計行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実（いわゆる不真正怠る事実）を対象とするものである場合には，その財務会計行為のあった日又は終わった日を基準として地方自治法２４２条２項本文の期間制限を適用すべきである。
そうであるところ，本件において原告は，ａ市自動車運送事業の職員に対する代走，有給職免，優遇ダイヤに関連する給与等の支払が違法であるとして，被告が，当該職員やその他の交通部の職員，管理者に対する不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求を怠る事実を財務会計行為として主張しているが，当該財務会計行為は，いずれも上記職員に対する給与等の支払が，財務会計法規に違反する違法なものであるからこそ発生する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠る事実であるから，不真正怠る事実として，給与等の支払がされた日を基準として監査請求をする必要があるというべきであり，本件において住民監査請求がされた平成１９年１０月４日の１年前である平成１８年１０月３日以前に支払われた給与に関する請求については，監査請求期間を徒過したものとして不適法となるというべきである。
（原告の主張）
実体法上の請求権行使を怠る事実の対象としてされた住民監査請求において，監査委員が特定の財務会計行為の存否・内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にない場合には，当該怠る事実はいわゆる真正怠る事実として，監査請求期間の制限に服さないというべきである。そうであるところ，本件で問題となっている代走，有給職免，優遇ダイヤに関する給与の支払については，当該行為が財務会計法規に違反するかを判断するまでもなく，客観的に違法な行為であることは明らかであるから，原告の請求における財務会計行為に係る怠る事実は，真正怠る事実として，監査請求期間に服さないというべきである。
(2)監査請求期間徒過の正当な理由
（原告の主張）
仮に本件訴訟の財務会計行為が不真正怠る事実であるとして地方自治法２４２条２項の監査請求期間に服するとしても，本件においては同条ただし書きにおける正当な理由が認められるから，本件訴えは適法であるというべきである。
すなわち，本件で問題としている代走，有給職免及び優遇ダイヤなどの問題は，いずれもａ市交通部内部で行われていたものであり，当該行為が行われていることが一般市民に公表されたこともなかったため，内部の人間でない限り，そのような行為が行われていたことを知ることはできなかった。なお，原告は，平成１９年４月の統一地方選挙でａ市議会議員に初当選し，同年５月より議員としての活動を始めていたが，議員の立場においても，本件のように行政の一機関において内部的に行われている行為の存在を知ることは極めて困難であった。


そして，原告は，同年７月，ｄ地方裁判所において，e市交通局における違法職務免除による職員給与返還請求事件について，e市自動車運送事業管理者を敗訴とする判決がされたことを受け，労働組合と公共団体との癒着についての問題意識を高めるようになり，同年８月１３日，ａ市に対して有給職免に関する情報公開請求を行い，同月２７日及び３１日，有給職免，代走，優遇ダイヤ等に関する情報の公開を受け，さらに，これに関連して，関係者から情報提供を受け，これらの情報をもとに，甲放送のテレビ番組「乙」の制作スタッフと協力して取材を行い，本件に関する理解を深めていった。そして，原告は，情報公開請求により文書の開示を受けた約１か月後に住民監査請求を行っているところ，本件に関する問題は，相当に複雑であり，その実態を理解することも容易ではなかったことからすれば，原告は，相当期間内に住民監査請求を行ったものということができる。
したがって，原告には監査請求期間を徒過したことにつき，正当な理由が認められるから，本件訴えは適法である。
（被告らの主張）
原告は，平成１９年８月頃テレビ番組の取材を通じて初めて当該事実を知ることが可能になったと主張するが，本件で問題とされている給与等の支払は，秘密裏にされたものではなく，代走については，乗務員勤務割出票及び点呼記録表に「代走」と明記され，代走が行われた後には自動車運転報告書兼乗務記録に本来乗務するべきであった者の氏名と代走者の氏名が記載されていたし，有給職免については「勤務免除願」が提出されていたところ，これらの文書は公務情報に該当するため，情報公開制度を利用しさえすれば，いつでも一般市民がこれらを閲覧し，かつ，その写しを入手することが可能であったのであるから，ａ市の住民が相当の注意力をもって調査すれば，代走及び有給職免の事実を容易に知ることができたことは明らかである。また，優遇ダイヤについても，企画室が作成した運行計画表に基づく組合役員の出退勤時刻及びその日に乗務した便は，乗務員勤務割出表及び点呼記録表に記載されているのであるから，これらの文書によって，組合役員の待機時間数を割り出すことも容易であり，住民が相当の注意力をもって調査すれば，これを容易に知ることができたということができる。
また，監査請求書には要旨のみを記載するだけで足り，また，その内容についても監査を求める行為等に該当すべき事実を具体的に指摘しているものであれば足りるのであって，作成に格別の労力や日時を要するものではないことからすれば，当該事実を知ったときから１か月もあれば監査請求をすることが可能であると考えられるところ，原告は当該事実を知ったときから２か月も経過して初めて監査請求をしたというのであり，相当な期間内に監査請求を行ったとはいえない。したがって，原告が監査請求期間を徒過したことにつき，正当な理由があるとはいえない。
２代走関係の争点
(1)代走に関する給与の支払の違法性
（原告の主張）
ａ市交通部においては，本件代走関係職員が，別の職員にバスを運転させて勤務させ，実際には勤務していないにもかかわらず，これを勤務したものとして，当該時間に対応する給与等を支払ってきた。
給与条例１５条においては，職員が勤務をしないときは，勤務をしないことにつき任命権者による承認がある場合を除くほか，当該勤務をしない時間につき，給与額を減額して給与を支給することとされているところ，本件においては，任命権者による承認はされていないのであるから，本件代走関係職員が実際には勤務をしていないにもかかわらず，当該時間についても勤務したこととして，給与の支払を受けることは違法である。なお，補助参加人組合は，代走行為は長年行われてきた労使慣行であり，違法ではないなどと主張するが，長年労使慣行として行われてきたからといって，その違法性が治癒するわけではないことは明らかである。
（被告らの主張）
代走は，過去の労働者の権利を重視する時代背景のもと，組合役員等が組合活動のために，他の職員に勤務の交代を依頼し，自らは勤務を行わないこととするもので，労使慣行として相当以前から，全国的に行われていたものであって，ａ市交通部としては，この慣行を改めるため，職員団体及び補助参加人組合との間で交渉中であったのであるから，不適切なものであったとしても，違法ではない。
(2)本件代走関係職員の責任
（原告の主張）
ア本件代走関係職員は，実際には勤務をしていないのであるから，給与を適法に受給することができないことを認識していたにもかかわらず，給与等を受給しており，その違法性についての認識又は認識可能性があったことは明らかである。したがって，本件代走関係職員については，故意又は過失による不法行為が成立する。
イまた，本件代走関係職員は，自ら勤務を行っていない以上，労働の対価としての給与等を受給することができないのであるから，当該職員らは法律上の原因なく給与等を利得し，その結果ａ市は給与相当額の損失を受けたといえる。したがって，本件代走関係職員は，ａ市に対して，代走分につき受給した給与相当額を不当利得として返還する債務を負うというべきである。
ウなお，被告らは，支払った給料等に対応する労働を別の職員より得ているのであるから，損害及び利得は生じていないと主張する。しかしながら，実際に勤務していない職員が給与等の支払を受けることは，何らの根拠もなくａ市に金銭を支出させたものであって，それ自体明らかにａ市の損害である。また，本件代走関係職員に代わって実際に勤務をした職員が被告に給与の支払を求めてくれば，被告としてはこれに応じざるを得ないのであって，他の職員から労務の提供を受けたからといって損害の発生が否定されるものでないことは明らかである。
（被告らの主張）
ア仮に給与の支払が違法であるとしても，上記のとおり，代走は，古くからの労使慣行により行われてきたものであり，本件代走関係職員は，勤務開始当初からこのような代走が認められることを当然の前提としてきたのである。したがって，本件代走関係職員は代走が違法であることの認識及び認識可能性がなかったといえるから，故意又は過失はない。イまた，代走については，組合活動のために実際には勤務を行わない職員に代わり，他の職員が代わってバス乗務の勤務を行っていたのであり，ａ市としては，支払った給与に相当する対価である労働を得ていたものであるから，損害は発生しておらず，また，不当利得における損失も存在しない。原告は，実際に勤務した職員より被告に対して給与の支払が求められる可能性があるから損害及び損失があると主張するが，補助参加人組合と被告との間においては，代走により，勤務予定の補助参加人組合の組合員である職員に代わり，別の職員が勤務をした場合には，実際に勤務をした職員からは，ａ市に対して給与等の支払は求めないという合意が成立していたのであって，実際に勤務した職員からａ市に対して給与の支払が求められる可能性はないから，原告の上記主張は失当である。
３有給職免関係の争点
(1)有給職免関係の給与支払の違法性
（原告の主張）
ア職務専念義務違反について


ａ市自動車運送事業は，   地方公営企業法の適用を   受けるところ，交通部の職員は，地方公務員法   ３０条及び３５条により   ，職務専念義務を負っており，ａ市においても   ，これを受けて職務免除   条例が定められ，２条各号の掲げる一定の事由   のある場合に，あらかじ   め任命権者又はその委任を受けた者の承認を得   た場合に初めて，職務専   念義務の免除が可能とされている。
そうであるところ，本件において，本件有給職免関係職員については，管理者から職務専念義務の免除の承認がされていることは認められるものの，職務免除条例２条の１号及び２号に該当する事情は存在しない。また，同条３号の「任命権者が定める場合」とは，任命権者が一定の規則を定め，それに基づいて承認行為が行われる場合が前提とされているところ，本件においてされた職務免除の内容につき，任命権者が職務専念義務を免除する場合として定めた規則は存在しないから，同号の場合にも該当しない。したがって，本件でされた職務免除は，職務免除条例に定める場合に該当しないにもかかわらずされたものであって，違法である。また，職務専念義務の免除の承認は，管理者が自由に認めることができるものではなく，その申請内容が職務専念義務の免除が許容される合理的なものである場合にのみ認められる。そうであるところ，組合活動を行うという職務専念義務の免除の申請の理由は，本来の勤務を中断してまで実施しなければならないものではなく，このような不必要な申請についてされた承認は，それ自体違法であるといえる。
イ有給であることの違法性について
実際には勤務をしていない   にもかかわらず，給与の   支払をすることは，ノーワークノーペイの原則   に反するものであって違   法であり，公営企業職員給与条例１６条におい   ても，職員が勤務しない   時間については，管理者の承認があった場合を   除き，所定の勤務時間当   たりの給与額を減額して給与を支給しなければならないとされている。
そうであるところ，本件においては，本件有給職免関係職員が職務免除を受けた際に，当該職務免除がされた期間についても給与の支給を受けることについて，決裁文書等による明確な形での管理者の承認はされていないのであるから，明らかに違法である。
また，仮に何らかの形で管理者による承認がされていたとしても，当該管理者の承認は違法である。すなわち，公営企業職員給与条例１６条は，管理者に全く自由な給与支給承認権限を与えるものではなく，職務専念義務の免除が，服務の基本基準を定める地方公務員法３０条や職務専念義務を定める同法３５条の趣旨，又は，給与の根本基準を定める同法２４条１項の趣旨に反する場合には，当該承認は違法となるというべきである。そうであるところ，地方公務員法５５条の２第６項によれば，一般職員が勤務時間中に有給で職員団体に関する活動をすることができるのは，同法５５条８項の定める適法な交渉であり，かつ条例により定められている場合に該当する場合に限られるところ，地方公務員法５５条の２第６項の規定を受けて定められた職員団体のための職員の行為の制限の特例に関する条例（昭和４１年ａ市条例第６７６号。以下「ながら条例」という。甲１２。）２条は，同   法５５条８項の規   定に基づき適法   な交渉を行う場合（１号），条例の規定する休日及び代休日並びに年次有給休暇並びに休職の期間（２号）に限り，職員が給与を受けながら，職員団体のためその業務を行い，又は活動することができるものと定めている。地方公営企業の職員を一般職員と区別すべき理由はないこと，さらに，労働組合法７条３号は，労働者が労働時間中に時間又は賃金を失うことなく使用者と協議し，又は交渉する場合を除き，使用者が労働組合に経理上の援助を与えることを使用者が行ってはならない不当労働行為として禁止していることからすれば，地方公営企業の職員が，勤務中に上記のような適法な交渉を行う場合以外に組合活動を行うことは許されないというべきであるから，そのような組合活動を行っていた勤務時間について給与の支給をすることは違法であるといえる。このことは，本件通知においても，政府から地方自治体に対し，適法な交渉を行う場合以外に，給与等の支払を受けながら労働時間中に組合活動を行うことを禁止するよう指導を行っていることからも明らかである。
そして，本件においては，適法な交渉を行う場合ではないにもかかわらず，組合活動を行っていた勤務時間について，給与等を支給することについての承認がされているのであるから，明らかに違法である。
（被告らの主張）
ア本件職務免除については，勤務しないこと及び勤務しない時間について給与を支給することについての管理者の承認に基づいてされているものであり，公営企業職員給与条例１６条により，当該活動時間に対応する給与の支払が認められる場合に相当する。したがって，給与の支払は適法である。
イ原告は，ａ市において，一般職員が有給で職員団体に関する活動をし得るのは，地方公務員法５５条８項の規定に基づき，適法な交渉を行う場合に限られ，これは地方公営企業の職員にも当てはまるから，本件職務免除の申請に係る活動がこの適法な交渉に当たらない以上，これに対して給与の支払をすることは違法であると主張する。
しかしながら，地方公営企業の職員と一般職員とでは，よってたつ法律も異なり，その取扱いについても全く異なっているのであり，地方公営企業は独立採算とされていること（地方公営企業法１７条以下），地方公営企業の能率的，合理的な運営を確保するために，管理者の自主性を強化することが必要であるとして，日常の業務運営や職員の労働条件の決定等については，管理者に一般職と比べて広い裁量権が与えられているなど，個別の地方公営企業ごとの独自の運用，裁量が広く認められており，少なくとも労使関係については，民間企業の労使関係とほぼ同様の取扱いがされているのである。
このような地方公営企業の独自性に鑑みれば，仮にａ市の一般職員について，有給で行うことができる職員団体に関する活動が，原告が主張するように限定されていたとしても，ａ市自動車運送事業の職員についてそのような限定を受けるとはいえないのであり，原告の主張は失当である。ウまた，原告は，職務免除条例２条３号の「任命権者が定める場合」とは，任命権者が一定の規則を定めた上で，当該規則に基づいて職務に専念する義務を免除する場合であるところ，本件においてはそのような規則は存在しないから，本件においては職務専念義務の免除についての任命権者の承諾がなく，違法であるなどと主張する。
しかしながら，本件においては任命権者である管理者からの職務専念義務の免除の承諾がさ   れていることは上   記のとおりであ   り，また，同号の「任命権者が定める場合」とは，必ずしも規則を定めることを前提としているものではなく，原告の主張には理由がない。
(2)本件有給職免関係職員の責任
（原告の主張）
本件有給職免関係職員は，本来受給することのできない給与を受け取っており，当然これが違法であることを認識していたというべきであるから，不法行為に基づく損害賠償責任を負い，また少なくとも，当該支給を受けた給与につき，不当利得返還責任を負うというべきである。


（被告らの主張）
前記(1)のとおり，本件有給職免関係職員に対する給与の支払は何ら違法ではないから，本件有給職免関係職員は不法行為に基づく損害賠償責任及び不当利得を返還する責任を負うものではない。
(3)本件有給職免関係管理者及び本件総務課長の責任
（原告の主張）
ア本件有給職免関係管理者について
本件有給職免関係管理者は，地方公営企業の業務を執行することとされており，違法な有給職免が行われているのであれば，これを止め，組合活動を行っていた時間に対する給与の支給が行われないようにするべき義務を有していた。
そして，有給職免を受ける際には，まず労働組合の執行委員長から，用務の出席者氏名，日時，理由，場所を明らかにした「勤務免除願」が，本件有給職免関係管理者に提出されることとされていたため，本件有給職免関係管理者としては，本件有給職免関係職員が職務時間に組合活動を行うことを認識していたにもかかわらず，職務専念義務の免除を許可し，給与の支給についても認めてきたのであって，故意又は過失による不法行為責任を負う。
なお，被告らは，本件有給職免関係管理者が，違法な労使慣行の是正に努めていたことをもって，本件有給職免関係管理者に過失はないと主張するが，本件のような違法な有給職免が行われた平成１４年から平成１９年までの間，労使慣行は全く是正されていないのであり，このような長期間，労使慣行が是正されていないこと自体が問題であるから，労使慣行の是正に時間がかかっているということを理由として本件有給職免関係管理者の責任を不問にすることは，不合理な労使慣行の是正に時間を要することの犠牲を住民に負わせることになり，妥当ではない。
また，被告らは，本件について監査委員からの指摘がなかったことをもって，義務違反がないなどと主張するが，監査委員からの指摘がないからといって，本件有給職免関係管理者について指揮監督上の義務違反が成立しないなどということはないし，また，ａ市においては，平成１４年から平成１９年までの間，常勤職員であった者が監査委員に選任されているなど，監査の独立性の確保に重大な支障が生じていたのであり，本件の相手方である本件有給職免関係管理者自身が監査委員となっていた時期もあったのであって，監査委員に十分な独立性が保たれていたとはいえず，監査制度が有効に機能していなかったことが認められる。ａ市の監査体制がこのような状態であった以上，そのような監査体制を信頼した本件有給職免関係管理者に過失がないとはいえない。
イ本件総務課長について
ａ市交通部の総務課は，人事，給与及び職員の勤務条件に関する事項を分掌しており（甲３の２），職務免除願は本件総務課長が決裁を行っている。そして，本件通知等があったことなどの事情を踏まえれば，本件総務課長は，有給職免が違法であることを認識しつつ，これを許可してきたものであって，不法行為責任を負うことは明らかである。
（被告らの主張）
ア組合活動に関する職務専念義務の取扱いについては，ａ市においては，長年の労使慣行により，適法な交渉以外の場面においても有給職免が認められていたが，近年，このような慣行の見直しが進められ，市長部局が主導して，市全庁的に職員団体及び労働組合との交渉が進められてきた。そして，その結果，平成１９年１２月１日から，この慣行が改められることになった。このように，有給職免については，交通部のみの問題ではなく，ａ市全体の問題として，市長部局が交渉に当たっていたのであるから，本件有給職免関係管理者が本件総務課長を指揮して，独自にこの労使慣行を覆したり変更したりすることはできない状況にあった。このような有給職免についての労働組合との交渉の経緯，他部局との均衡の必要性等の諸般の事情を考慮すれば，本件有給職免関係管理者及び本件総務課長に有給職免を承認したことにつき責任を問うことは相当ではない。
イまた，普通地方公共団体の行財政運営は，多数の補助職員を含む組織として行われるものであり，本件有給職免関係管理者及び本件総務課長は，多種大量の事務を補助職員に分掌させ，これら補助職員を指揮監督して事務の効率的，円滑な処理を図ることが許容されている。したがって，決裁を行う場合においても，明白な瑕疵がない限り補助職員を信頼して決裁を行うことが許容され，このような場合には，本件有給職免関係管理者及び本件総務課長の過失が否定されるべきである。また，地方自治法においては，普通地方公共団体内部において，監査委員が監査を行う仕組みを設けており，財務会計職員に違法な行為があった場合には，監査委員がこれを本件有給職免関係管理者に報告することが予定されているのであって，本件有給職免関係管理者としてはこのような仕組みを信頼することは当然のことであるところ，本件においては，監査委員から本件の問題について何らの指摘もされたことがなかったことに鑑みれば，本件有給職免関係管理者及び本件総務課長に過失があったとするのは失当である。
４優遇ダイヤ関係について
(1)優遇ダイヤに関する給与支払の違法性
（原告の主張）
ア交通部においては，少なくとも平成１９年９月２０日までの間，本件組合４役に対し，早朝からの勤務を固定的に割り当て，午後の時間を待機時間に充てられるようにする優遇ダイヤを割り当て，本件待機時間において組合活動を行うことを許容してきた。なお，組合４役以外の職員については，運行ルートが日替わりで，時間も固定されていないローテーション勤務となっており，土日や祝日の勤務もある。
そして，そのようにして割り当てられた本件待機時間において，本件組合４役は勤務をすることなく，組合事務所において組合活動を行っていた（又は職場を離脱して職務外のことを行っていた）のであり，それにもかかわらず，当該時間についても勤務したものとして，給与等が支払われていた。これは，実質的には有給で組合休暇を認めるに等しいものであり，前記のとおり，職務時間中に有給で行うことができる組合活動が，適法な交渉のみであることからすれば，違法である。
イ被告らは，本件待機時間は，不測の事態に備えて設けられたものであり，組合活動を行うことを許容するものではないと主張するが，そうであれば，午後の待機職員を労働組合の幹部に限る必要性はない。また，土日にはこのような長時間の待機時間を含むダイヤは存在しないが，待機時間の必要性は平日と土日で変わるものではなく，極めて不自然である。土日に長時間の待機時間を含むダイヤが存在しないのは，本件組合４役が平日に勤務が固定されており，土日に出勤することがほとんどなかったためであって，これは，本件待機時間が，本件組合４役が組合活動をするために設けられたものであることを推認させる。さらに，待機時間を与えられる者は，営業所ごとに人数が大幅に異なるなど，アンバランスな配置がされているが，不測の事態に備えて設けられた待機要員であるとすれば，このような営業所間の配置人数の差が生じるのは不自然である。


また，本件組合４役以外の待機者の配置状況は，本件組合４役が待機する日であるかどうかに関わらず一定とされていることからすれば，本件組合４役による待機の必要性については疑問があるし，実際上，本件組合４役が待機時間中に出動要請を受けて出動したという事実がないことからしても，被告らの上記主張は認められない。
さらに，本件待機時間において，本件組合４役は，たびたび被告に無断で職場離脱をしていることが認められ，さらに，勤務時間中に職場離脱を開始した後，正規退勤時間を過ぎても職場に戻ってこなかったのであり，それにもかかわらず職務専念義務違反に基づく懲戒処分はされていないというのである（甲１の資料２）。ここからも，本件組合４役が，本件待機時間に組合活動を行うことが容認されていたことを推認することができる。
（被告らの主張）
ア本件待機時間は，公共交通機関としての使命から，職員が勤務に就けない不測の事態が発生した場合に対応するため，予備勤務者を，職員が手薄になる昼間の時間帯に，待機時間として割り振っているものにすぎず，本件組合４役が組合活動を行うことを前提として，これらの者を優遇するために行っていたものではない。
実際，本件組合４役には，臨時便の運行やダイヤが大幅に乱れた場合に運行する中入れ便の運行などに従事してもらった例もあるのであって，勤務をしていない者に対して給与等の支払をしているわけではない。原告は，本件組合４役が，本件待機時間に組合活動を行っていたと主張するが，本件組合４役が待機時間に組合事務所にいたことがあるのは事実ではあるものの，そこで組合活動を行っていたという事実はない。原告は待機時間に組合事務所に待機していることのみで職場離脱に当たると主張するが，組合事務所はａ市交通部の営業所の施設内にあり，呼出の音声が聞こえるため，運行管理者の指示があればただちに乗務可能な状況にあるのであるから，少なくとも営業所の施設外に出たとか，組合の仕事を行っていたなどの事情がない限り職場離脱には当たらず，当該時間については勤務をしていたと評価でき，これについて給与の支払をすることは何ら違法となるものではない。なお，待機時間中に職場離脱をしていた時間に対応する給与については，既に返還済みである。
イ確かに，原告が主張するように，本件組合４役の仕業は常に上番に固定され，待機時間が実働時間の後半に固められていたが，これは，上番の固定予備は１３時３０分まで，下番の固定予備が１５時２０分からであるため，その間の２時間は待機者が手薄になることから，あえて本件組合４役の待機時間を当該時間に充てたのである。なお，土日にこのような待機時間が設けられていないのは，土日はバス利用者の関係から平日に比べて便数が少なく，緊急時の待機の必要がないからであるし，その他バスの運転手についての勤務の割り振りは，営業所長，本件優遇ダイヤ関係管理者が諸般の事情を考慮して決めているのであって，何ら不合理なことではない。ウ以上からすれば，本件組合４役に対し，本件待機時間に対応する給与の支払をしたことは何ら違法ではない。
(2)本件組合４役の責任
（原告の主張）
上記(1)のとおり，本件組合４役に対して，本件待機時間に対応する給与を支払うことは違法であるところ，本件組合４役は当該違法性を十分に認識しつつ，給与の受給をしてきたものであるから，不法行為責任を負うことは免れず，また，少なくとも当該給与相当額については，不当利得が成立し，返還義務を負うというべきである。
（被告らの主張）
前記のとおり，本件待機時間に対応する給与の支払を受けることは何ら違法ではないから，本件組合４役には何ら責任は生じない。(3)本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長の責任
（原告の主張）
ア本件優遇ダイヤ関係管理者について
本件優遇ダイヤ関係管理者は，地方公営企業の業務を執行すべき立場にあり，職員の給与等に関する事務等を担当するものとされ，給与等の支払について監督する立場にあったのであるから，上記のように，本件組合４役に対して優遇ダイヤに基づく違法な給与の不正支給がされていることを容易に知ることができ，これを防止する義務があった。それにもかかわらず本件優遇ダイヤ関係管理者はこれを怠ったのであるから，故意又は過失による共同不法行為責任を負うべきといえる。
イ本件企画室長について
交通部においては，バス運行ダイヤについては，企画室が事務を掌握しており，本件企画室長は，上記違法な優遇ダイヤを決裁し，組合幹部らが実際には就労していないにもかかわらず，給与の支払を受けることを可能にしたのであり，本件企画室長としては，当然このような行為が違法であることを認識していた又は認識することが可能であったのであるから，本件企画室長についても，故意又は過失による共同不法行為責任を負うというべきである。
（被告らの主張）
仮に，本件待機時間に対応する給与の支払が違法であったとしても，企画室長及び本件優遇ダイヤ関係管理者には以下のとおり責任はない。アまず，企画室長は，仕業票の作成について専決の権限を有しているが，仕業票は職員に対して勤務時間中に乗務するべき「便」を具体的に示す運行計画書にすぎず，   職員の具体的な割   り当ては，営業   所長の権限である（ａ市交通部営業所規程５条６号，乙４）。したがって，企画室長は，決裁した仕業票を誰に割り当てるかということを決定することはできないのであるから，企画室長が組合役員に組合活動を行わせることを意図して仕業票を作成したわけではないことは明らかであって，企画室長が待機時間に組合活動を行うことを容認していたということはできないし，職員には職務専念義務が課せられていることから組合活動が行われることについての予見可能性もない。
イそして，自動車運送事業にとっては，輸送需要に応じ臨時的な増発便を運行する場合に備え予備要員を確保しておくことが重要であることは上記のとおりであり，本件待機時間を生み出すことになった仕業の作成は，正に当該要請に応えるために行われたものであること，そして，上記のとおり，本件組合４役がどの仕業を割り当てられるかは本件優遇ダイヤ関係管理者にはわからないことからすれば，本件優遇ダイヤ関係管理者において，本件待機時間に対応する給与を本件組合４役に支払うことの違法性を認識することは不可能であるから，本件優遇ダイヤ関係管理者は何ら責任を負うものではない。
５消滅時効の成否
（被告らの主張）
ア不当利得返還請求権の消滅時効について
仮に原告が主張するよ   うに，本件各職員   に対し，不当利得返還   請求権が発生しているとしても，   当該請求権は，支出の時   から２年間の不行使によって時効消滅している。


すなわち，違法に支出   された給与等の不   当利得返還請求権は，   職員の賃金請求権と表裏をなすも   のであるから，労働基準   法１１５条が適用され，２年間の不行使によって時効消滅しているというべきである。また，仮に労働基準法   が適用されないと   しても，地方自治法２   ３６条１項の適用により，５年間   の不行使によって時効消   滅しているというべきである。原告は，本件給   与の返還請求は，公法上   の金銭債権ではないと主張するが，本件におい   ては条例に基づいた給与   の支払という，正に公法上の金銭債権が問題と   なっているのであるし，   また，違法な公金支出に関する住民監査請求が，行政   上の法律関係の早期安定の必要   性から，原則として支出日から１年   を経過したときはできな   いこととされていることに鑑みれば，これは，   地方自治法２３６条が法   律関係の早期安定の必要性から短期の消滅時効   を定めている趣旨にも合   致し，同条の適用を認めるのが合理的だといえる。
イ損害賠償請求権の消滅時効について
原告が本件において主張する不法行為に基づく損害賠償請求権が仮に発生していたとしても，原告の主張を前提とすれば，給与等の支払がされた時に，その違法を認識できたことになるから，給与等の支出の時から３年間の不行使により，当該債権は時効消滅していることになる。
（原告の主張）
ア不当利得返還請求権の消滅時効について
被告らは，本件各職員に対する不当利得返還請求権は，労働基準法１１５条により２年の消滅時効にかかると主張する。
しかしながら，同条は，労働者の使用者に対する賃料，災害補償その他の支払の請求権を対象として，短期消滅時効の対象とするものであって，労働関係から生じたおよそ全ての権利につき，同条の適用があるわけではない。そして，不当に受領した賃金の返還請求権につき同条の適用がないことは明らかである。
また，被告らは，本件各職員に対する不当利得返還請求権につき，地方自治法２３６条により５年の消滅時効が適用される旨主張するが，同条は，私法上の法律関係と目的・性質を異にするものではない法律関係から生じた債権には適用されないものであり，ａ市自動車運送事業と本件各職員との関係は，本質的に私企業たるバス会社と職員らとの関係と同様であって，私法上の法律関係と性質を異にするものではないから，同条は適用されないというべきである。
イ損害賠償請求権についての消滅時効について
原告は，管理者については，過失による不法行為に基づく損害賠償請求権も成立すると主張しているため，その場合には，消滅時効の起算点は給与等の支出の時点ではあり得ない。
また，管理者に対する故意の不法行為に基づく損害賠償請求権については，管理者が自ら関与した不法行為について，関係者に損害賠償請求を行うことは期待できないことからすれば，少なくとも本件で不法行為を行った者が管理者の地位に就いている間は，損害賠償請求権の消滅時効は進行しないというべきである。
さらに，代々の管理者が，本件の不法行為について悪意であったとすれば，それは交通部全体が組織的に不法行為を認め，これを隠匿してきたものに他ならないから，このような状態においては，原告が本件に関する情報の公開を求め，これが現実に公開されるまでの間は，権利行使を求め得る状況になかったのであるから，原告が本件に関する情報の公開を受けた日まで，本件の相手方らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は進行しないというべきである。
第５争点に対する判断
１本案前の争点について
(1)監査請求期間徒過の有無について
ア普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして住民監査請求があった場合に，当該監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，当該怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として地方自治法２４２条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（最判昭和６２年２月２０日・民集４１巻１号１２２頁参照）。
イ本件において，原告は，代走，有給職免及び優遇ダイヤに基づく給与等の支払が違法であることに基づいて発生する不当利得返還請求権又は不法行為に基づく損害賠償請求権の管理を怠る事実としているから，監査請求の期間は，当該行為のあった日を基準とすべきである。そうすると，監査請求のあった平成１９年１０月４日の１年以上前に給与等の支払行為が行われた部分については，監査請求期間を徒過したものというべきである。
ウこれに対し，原告は，本件で問題となっている代走，有給職免及び優遇ダイヤに関する給与等の支払については，当該行為が財務会計法規に違反するかを判断するまでもなく，客観的に違法な行為であることは明らかであるから，原告の請求における財務会計行為に係る怠る事実は，真正怠る事実であると主張するけれども，原告の主張を前提としても，当該行為が違法であるか否かの判断をしなければならない関係にあることに変わりはないから，原告の主張は，採用することができない。
(2)監査請求期間徒過の正当な理由について
ア原告は，平成１９年８月１３日，ａ市に対し，有給職免に関する情報公開請求を行い，同月２７日及び３１日に有給職免のほか，代走及び優遇ダイヤに関する文書の開示を受けた（弁論の全趣旨）。
イ前提となる事実記載の代走，有給職免及び優遇ダイヤの内容からすると，このような行為が行われていることについて，違法ないし不当を主張できる程度に内容を知るためには，情報公開請求等によって資料を入手することが不可欠であると認められる。そして，原告がａ市議会議員であることを考慮しても，平成１９年８月１３日に情報公開請求をする前の時点で，代走，有給職免及び優遇ダイヤについて，これらの具体的な内容を知る契機があったことはうかがわれない。
そして，情報公開請求によって資料の開示を受けた後も，その資料を分析して違法行為の内容を知るためには一定の時間を要すると認められることからすると，監査請求をしたのが資料の開示を受けた３４日後となったことは，やむを得ないといえ，正当な理由があるというべきである。ウこれに対し，被告らは，情報公開制度を利用すれば，代走，有給職免及び優遇ダイヤの存在並びにこれらの内容を知ることができたから，正当な理由がないと主張する。


しかし，正当な理由の有無は，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最判平成１４年９月１２日・民集５６巻７号１４８１頁参照）ところ，住民が相当な注意力を持ってする調査の内容として，特段の事情もないのに情報公開請求をしなければならないと解するのは相当ではないから，情報公開請求をすれば知り得る情報を前提に，当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時点を判断すべきではない。そして，ａ市の住民において，情報公開請求をする契機があったことについて，特段の事情があったことをうかがわせる証拠はない。したがって，この点に関する被告らの主張は，採用することができない。
２代走関係の争点
(1)代走に関する給与の支払の違法性
前提となる事実記載のとおり，本件代走関係職員は，平成１４年から平成１５年にかけて代走を行ったところ，代走が行われた勤務時間に対応して減額されることなく，給与等の支払を受けたというのである。給与は，労働が行われたことに対する対価として支払うべきものであって，労務の提供を受けていないのであれば，これに対応する給与を支払う義務がないことは明らかである。そうであるにもかかわらず，代走部分について減額をすることなく給与等を支払うことは，ａ市に対する関係で違法であるというべきである。
被告らは，長年の労使慣行として行われていたものであり，是正のために補助参加人組合と交渉中であったことから違法ではないと主張するけれども，代走が労使の慣行として行われていたものであったとしても，慣行が違法性を阻却する事由となるとは解されないから，被告らの主張は失当である。
(2)本件代走関係職員の責任
ア上記のとおり，本件代走関係職員は，自ら勤務していないにもかかわらず，代走に対応する給与等を受領していたものであるところ，代わりに勤務した組合員の代走手当は組合が負担していたものであり，当該代走関係職員は個別の負担をしていなかったこと（前提となる事実，証人A2）からすると，少なくとも，本来給与の支給を受けることができないものであることを知らなかったことに過失があることは明らかである。イこれに対し，被告らは，本件代走関係職員は，勤務開始当初から代走が認められることを当然の前提としてきたと主張するけれども，有給休暇でもないのに，勤務することなくして給与の支給を受けることが適法であると認識した合理的な根拠について何ら主張立証しないから，被告らの主張は，代走に対応する給与等の受領について少なくとも過失があったとの判断を左右するものではない。
ウまた，被告らは，代わりに出勤した組合員によって労務の提供がされており，当該組合員に対しては代走手当のみが支払われ，その者に対するａ市からの給与支払の必要はないことから，代走を全体としてみれば，ａ市に損害が発生していないと主張する。しかし，代走を行った者に対する給与等の支払自体が違法なのであるから，対応する支払額自体が損害として発生しているというべきである。
実際に勤務した職員からａ市に対して給与等の請求はしないとの合意があったとの点については，仮にかかる合意があったとしても，支払うべき賃金を事前に放棄させるものであって無効というほかなく，出勤した者に対する給与の支払義務が発生しているというべきである。このことは，ａ市が，f労働基準監督署から是正勧告を受けて，代走によって実際に勤務した職員に対し，平成１７年以降の給与を支払ったこと（甲８）からも明らかである。結局，被告がその支払を免れている部分があるのは，事後になって消滅時効が成立したためにすぎないのであるから，本件代走関係職員に対する給与等の支払をもって損害が発生したとの事実を左右するものではない。
エしたがって，代走が行われた時間に対応する給与等を受領することは，不法行為を構成し，また，受領した金額について不当利得が成立するものというべきである。
(3)まとめ
以上によれば，本件代走関係職員が別表１「代走関係請求額」記載の金額の金額を受領したことについて，不法行為及び不当利得が成立すると認められる。
３有給職免関係の争点
(1)有給職免関係の給与支払の違法性
ア本件   有給職免関係職員が本   件職務免除中に行った組合   活動が労働組合法７条３号ただし書に定   める協議又は交渉に当た   らないことについては   ，当事者間に争いがな   い。勤務時間中に組   合活動が行われた場   合に，同号ただし書に定める場   合に当たらないにも   かかわらず，その時   間に対応する給与を支払うこと   は，不当労働行為と   して禁止される経理   上の援助に当たると解されるこ   とから，勤務時間中   の組合活動に対して   給与を支払うことは，原則として許されないものと解すべきである。イ本件   通知においても，労働   組合法７条３号ただし書に   規定する協議又は交渉を除いた勤務   時間中の組合活動に   ついては無給とすべ   きものであり，この点は昭和４   ３年１０月１５日付   けの通知（自治公一   第３５号行政局長通知）におい   ても示されていると   記載されていること   から，本件有給職免関係職員，   本件有給職免関係管   理者及び本件総務課   長も支給が許されないものであることを認識し得たものと認められる。ウそう   すると，組合活動が労   働者の権利という側面を有   し，これについて一定の限度で職務   免除が許容され得る   としても，組合活動   自体は，職務との関連性を有せ   ず，行政目的の達成   という公益上の必要   性も認め難いことからすれば，   職員が勤務時間中に   職務を離れて行う組   合活動（労働組合法７条３号た   だし書の適法な協議   又は交渉を除く。）   について，公営企業職員給与条   例１６条１項に規定   する勤務しないこと   の承認をすることができるもの   とすることは，給与   の根本基準である「   企業職員の給与は，その職務に   必要とされる技能，   職務遂行の困難度等   職務の内容と責任に応ずるもの   でなければならない   」旨を定めた地方公   営企業法３８条２項の趣旨に反   し，管理者に与えら   れた裁量権の範囲を   超え，これを濫用したものとして違法になるといわざるを得ない。エこれ   に対し，被告らは，地   方公営企業とその職員との   労使関係は，民間企業の労使関係と   ほぼ同様の取扱いが   されていることを根   拠に，本件職務免除が適法であ   ると主張するけれど   も，上記のとおり，   地方公営企業の職員は職務専念   義務を負うのであり   ，地方公営企業の職   員の場合に勤務しないことの承   認を緩やかに行うこ   とができると解すべ   き根拠はない上，そもそも勤務   時間中の組合活動に   ついて給与を支給す   ることは原則として労働組合法   ７条３号に反するこ   となどからすると，   被告らの主張は，上記の判断を左右するものではないというべきである。オしたがって，本件職務免除は，違法である。
(2)本件有給職免関係職員の責任


本件有給職免関係職員は，給与の根本原則に反して本来受給することのできない給与を受領していたのであり，本件通知の存在からしても，そのことについて，少なくとも過失はあることは明らかである。よって，本件有給職免関係職員は，別表１の「有給職免関係請求額」欄記載の金額を受領したことにつき，不法行為及び不当利得が成立するものと認められる。
(3)本件有給職免関係管理者及び本件総務課長の責任ア前記のとおり，平成１８年に本件通知がされているところ，本件通知によれば，昭和４３年の時点で，組合活動に関する休暇については無給とすべき旨が示されていた。
そして，前提となる事実記載のとおり，本件職務免除においては，管理者に宛てて，職免の申請の際に用務を記載した文書を提出していたのであるから，本件有給職免関係管理者は，違法な職務免除がされていることを認識し得たものと認められる。本件総務課長は，職務免除に関する専決権者であり，同様に職務免除が違法であることを認識し得たものと認められる。
イこれに対し，被告らは，ａ市全体の問題として有給職免に関する慣行の見直しを行っていたものであり，市全体で職員団体等との交渉を進めていたものであるから，本件有給職免関係管理者及び本件総務課長が独自に慣行を改めることはできない状況であったと主張する。
しかし，前記のとおり，本件通知によれば，昭和４３年の時点で組合休暇は無給とすべきことが示されていることからすると，本件で問題となっている平成１４年度から平成１９年度までの時点においては，有給職免について是正のために要する期間を優に経過しているものと評価すべきであって，是正のために努力していたとしても，そのことをもって免責することはできないものといわざるを得ない。
また，被告らは，監査委員からの指摘がなかったことや，補助職員を信頼して決裁を行うことが許容されることをもって，過失が否定されるべきであるとも主張する。しかし，財務会計行為を行う職員としては，監査委員からの指摘を待つまでもなく，その職務の適法性について注意を払うことは当然であるから，監査委員からの指摘がなかったから過失がないとの主張は失当といわざるを得ない。また，補助職員を信頼したとする点についても，本件職務免除が，給与の根本基準を定めた地方公営企業法３８条２項の趣旨に反するものである以上，信頼して決裁を行う前提を欠いているといわざるを得ず，被告らの主張は採用できない。
なお，被告らは，組合活動に伴う出張には有給職免を認める旨の労働協約及び覚書を取り交わしていたことも，無過失の根拠として主張するけれども，上記の検討によれば，労働組合法７条３号ただし書に当たらない組合活動に対して給与を支払う旨の合意を取り交わすことが違法であることは十分認識可能であるというべきであるから，過失を認めることの妨げとはならないものというべきである。
ウしたがって，本件有給職免関係管理者及び本件総務課長が，本件職務免除を行い，別表１の「有給職免関係請求額」欄記載の金額を支出したことについて，不法行為が成立する。
４優遇ダイヤ関係の争点
(1)優遇ダイヤに関する給与支払の違法性
ア原告は，本件組合４役が本件待機時間に勤務せずに組合活動を行っており，本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長がこれを容認して仕業を割り当てていたものであり，違法であると主張する。
イまず，優遇ダイヤに係る仕業票には，本件待機時間について「待機」と明示した記載はないものの，本件待機時間に待機することを前提とした退勤時間が記載されており，退勤時間までは勤務時間に含まれていると認められる（甲１６，乙２２，２３）。そうすると，本件優遇ダイヤ関係管理者及び各営業所長は，本件組合４役に対し，本件待機時間を含む仕業を割り当て，本件待機時間に各営業所内に待機しているよう命じていると考えるのが自然である。
これに加え，回数が少ないことがうかがわれるとはいえ，本件待機時間中にバスに乗務したこともあったこと（乙１６から２１まで）などからすると，本件組合４役は，本件待機時間に待機を命ぜられていたと認めるのが相当である。
ウこれに対し，原告は，本件組合４役に対しては，待機をさせる必要性自体がなく，待機を命じていたのではなく，組合活動を許容する趣旨で乗務しない時間を設けていたのであると主張するけれども，これを認めるに足りる証拠はない。
また，原告は，本件組合４役についてのみ，長時間の待機時間がある仕業が固定的に割り当てられていた点も問題とするが，その理由は，本件組合４役の勤務終了時刻を午後２時台（甲１６，乙２２，２３）と揃えることで，勤務時間終了後に市当局との交渉を持ちやすくするためであったと認められる（丙１２，証人A2，証人A4，証人B）のであり，勤務時間中の組合活動を許容する趣旨であるとは認められない。なお，被告は，あくまでも不測の事態に対応するために予備勤務者を割り振っているものにすぎないと主張するが，そうであれば，当該仕業を割り当てる者を本件組合４役のみとしなければならない理由はないのであり，本件組合４役のみを割り振っていた理由は，上記の点にあるものと推認される。エ以上によれば，本件組合４役は，本件待機時間中も拘束されて職務専念義務を負うこととなるのであるから，これに対応する給与の支払を受けることができるものというべきであって，本件待機時間に対応する給与等を支払うことは，原則として適法というべきである。
もっとも，本件組合４役は，本件待機時間中も職務専念義務を負うから，これに違反して組合活動を行ってはならないのであり，職場離脱等の職務専念義務違反があった場合，その時間に対応する給与等を受け取ることは許されず，違法となるものと解するのが相当である。
オよって，本件待機時間に対応する給与等の支払は，本件待機時間に職務専念義務違反があった場合に限り，これに対応する給与等の支払が違法となるものというべきである。
(2)本件組合４役の責任
アそこで，本件組合４役に，本件待機時間中に職務専念義務違反があったか否かについて検討する。


イ本   件組合４役は，ａ市   交通部事務処理調査   委員会（以下「調査   委員会」という。）の調査において，本件待機時間中に職務免除を受けることなしに職場離脱したことを認め，その回数として，平成１８年度が合計１１回，平成１９年度が合計１４回であった旨申告した（甲１，５）。調査委員会は，平成１７年度以前については，組合の活動日誌や有給休暇の取得状況，代走日や職務専念義務の免除日等を照合し確認を行ったが，職場離脱の時間まで特定するには至らないと結論づけた（甲５）。本件において監査を行った個別外部監査人は，補助参加人組合が作成した支出命令書兼領収書を閲覧し，本件組合４役による組合活動が行われていながら，代走，有給職免及び有給休暇のいずれにも該当しない日が散見されたとしつつ，これが就業時間外に行われたのか職場離脱があったのかを客観的に検証する手段がなく，上記の本件組合４役による自己申告以外の職場   離脱時間を認定   することはで   きないものと判   断した（甲１）。
ウこれに対し，原告は，補助参加人組合の平成１７年度及び１８年度の支出命令書兼領収書（丙５から８まで）を根拠に，本件組合４役が，本件待機時間中に職場外での組合活動を多数行っていたと主張する。しかし，上記支出命令書兼領収書には，活動時刻を特定し得る記載がなく，活動の名称や行われた場所の記載からして本件待機時間に外出することが不可避であると考えられる組合活動を除き，記載された組合活動が本件待機時間中に行われたものであることが認められるものではない。
他方，被告らは，原告の指摘する組合活動については，代走や有給職免によって参加したもののほか，勤務時間終了後に参加したものや，有給休暇を取得して参加したものもあったと主張し，補助参加人組合の会議報告書（丙９から１１まで）を提出している。これらの会議報告書は，原告の指摘する組合活動のうち３分の１程度のものではあるが，記載された活動内容はおおむね勤務時間終了後の活動であると認められ，また，有給休暇を取得して勤務時間内に活動したものがあることが認められる。そうすると，本件組合４役が平成１８年度から突如として職場離脱をするようになったとは考え難く，平成１７年度以前も職場離脱があったのではないかとの疑いは残るものの，具体的に職場離脱の事実を認める証拠はないから，原告の指摘する活動が，本件待機時間を利用しており，かつ，そのうち有給休暇を取得していなかったものと認めることはできず，他に職場離脱の事実を認めるに足りる証拠はない。エまた，原告は，本件組合４役が，本件待機時間を利用して，組合事務所内において組合活動を行っていたと主張する。
この点，証人A4は，待機時間中はほとんど組合事務所におり，組合の事務員と組合の事務について話をするほか，電話応対等をすることもあったなどと供述する。
しかし，かかる活動が恒常的に行われていたと認めるに足りる証拠はなく，どの程度行われていたのかは不明である上，本件待機時間における業務の内容が待機であり，組合事務所にいても呼出し等の放送に対応して就労することは可能であること（甲１，証人A2，証人A4）も考慮すると，証人A4の供述する活動が職務専念義務に違反する態様であったとは認められず，他に職務専念義務に違反する活動があったことを認めるに足りる証拠はない。
オ以上によれば，本件組合４役は，職場離脱した旨申告した部分を除き，職務専念義務違反があったとは認められない。
そして，前提となる事実記載のとおり，本件組合４役は，職場離脱した旨自己申告した部分に対応する給与等を返還しているから，それ以上に責任を負うものとは認められない。
(3)本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長の責任ア上記のとおり，本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長は，退勤時間後に補助参加人組合との労使交渉の場を持ちやすくするために，優遇ダイヤを設定していたものと認められる。
イそして，上記の優遇ダイヤの設定理由自体には一応の合理性が認められること，本件待機時間につき待機を命じ，本件組合４役に対して職務専念義務を課していると認められることからすると，優遇ダイヤを設定したことが当然に違法であるということはできず，本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長において，本件組合４役が待機時間中に職場離脱することを容認するか，又は容易に認識し得たにもかかわらずあえてそのような仕業を設定したという場合に限り，優遇ダイヤの設定が違法となるものと解するのが相当である。
ウ上記のとおり，本件組合四役は，本件待機時間中に職場離脱をしたことはあるものの，その回数等からは，恒常的に職場離脱をしていたとはいえないことからすると，本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長について，本件組合４役が待機時間中に職場離脱することを容易に認識し得たとは認められない。
エよって，本件優遇ダイヤ関係管理者及び本件企画室長は，優遇ダイヤの設定について，責任を負わないものというべきである。
５まとめ
以上の検討によれば，本   件各職員に対しては，代   走関係及び有給職免関   係につき，いずれも請求額どお   りの不法行為及び不当   利得が成立することとなり，また，本件有給職免関係   管理者及び本件総務課   長に対しては，いずれも請求額どおりの不法行為が成立することとなる。
６消滅時効の成否
(1)不法行為に基づく損害賠償債務の消滅時効についてア不法行為   に基づく損害賠償請求権の   消滅時効の起算点は，被害者が   損害及び加害者を知った時である（民法７２４条）。
イ本件にお   いては，ａ市が債権者であ   り，損害賠償請求権を行使する   のは代表者であるａ市自動車運送   事業管理者であるところ，当該   管理者は，各支出の当時から代走及び   有給職免に関する事情を   知っていたものと推認するのが相当である。
もっとも，本件有給職   免関係管理者に対   する請求については，   債権発生時において，当該管理   者自身が債権者の代表者で   あり，かつ債務者であったこととなる。そう   であれば，自分自身に請求   することは利益相反行為にあたり，権利を行   使することができるとはい   えないから，債務者が債権者の代表者であっ   た間は時効期間が進行せず   ，代表者が交代した時点から進行するものと解するのが相当である。
よって，本件有給職免   関係管理者に対す   る請求については，代   表者が交代した時から時効期間   が進行し，その余の不法行   為に基づく請求については，給与等の支出時から時効期間が進行するものと解する。ウこれに対し，原告は，被告が加害者でもある以上，他の者に対する請求も期待できないと主張するけれども，代表者自身が債務者である場合とは異なり，請求自体は可能である以上，時効期間は進行するものと解するのが相当である。


平成２８年１０月１３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２８年（ワ）第６０５４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月３０日
判            決
原      告                  Ｐ１同訴訟代理人弁護士          大久    保    康    弘被      告                  有限会   社オフ   イスエ   ス
主            文
１被告は，原告に対し，７９０万円及びこれに対する平成２８年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１６００万円及びこれに対する平成２８年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２請求原因
原告は，別紙「請求の原因」のとおり，請求の原因を述べた。
第３当裁判所の判断
１被告は，適式の呼出しを受けながら本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しないから，請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
以上の争いのない事実によれば，別紙「請求の原因」の「二」記載のとおり原告が撮影して被告に提供した各写真（以下「本件各写真」という。）について，原告が著作権を有すると認められるところ，同「三」記載の被告の行為によって，上記の著作権が侵害されたと認められる。
２そこで，原告が被った損害額を検討する。
(1)著作権侵害による損害
争いのない事実によれば，平成２１年１１月以降に別紙２の写真の，平成２２年１１月以降に別紙１及び３の写真の著作権が侵害されたと認められ，原告は，被告に対し，平成２７年１２月までの６年間に被った損害の賠償を求めている。そして，原告が著作権を有する本件各写真の内容が別紙１ないし３のとおりであるところ，本件各写真が被告が経営するメイク専門学校及びその関連会社の各ホームページに上記の期間にわたって掲載されたこと，原告が別紙１の写真を撮影し，被告に対してリーフレットでの１年間の使用を許諾するに際し，被告が原告に対して６５万円の撮影費用を支払ったこと，原告が別紙２の写真を撮影し，被告に対してプロモーションとして１年間の使用を許諾するに際し，６万円の経費を被告と社員が負担したことは，当事者間に争いがない。また，証拠（甲１）によれば，原告は，平成２７年１２月２２日，被告に対し，本件各写真の無断使用による損害が１か月１０万円を下らないとして，６年間の損害額７２０万円の支払を請求したことが認められる。
これらの事情等を総合して考慮すると，本件各写真の上記各ホームページへの掲載に関して，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は，平均して１か月当たり１０万円と認めるのが相当であり，原告は，平成２７年１２月までの６年間に，７２０万円の損害を被ったと認められる。これに対し，原告は，１か月当たりの損害額が２０万円を下らない旨主張するが，かかる金額の損害が生じたと認めるに足りる証拠はない。
(2)弁護士費用
原告が，本件訴訟の提起，遂行のために原告訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過等の諸事情を考慮すると，被告の行為と相当因果関係のある弁護士費用は，７０万円と認めるのが相当である。
(3)合計額
以上によれば，原告に生じた損害は，合計７９０万円となる。３よって，原告の請求は主文第１項の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官
髙    松          宏      之
裁判官
田    原    美    奈    子
裁判官
林             啓    治    郎
（別紙）
請求の原因
一，当事者
１原告は，写真家である。
被告は，メイク専門学校「Ｐ２」を経営する有限会社である。
二，被告に対する写真の提供と使用許諾
１被告代表者のＰ３は，平成１３年１０月１８日，プロモーション目的で結婚式場ＴＨＥ    ＧＥＲＤＥＮＯＥＲＩＥＮＴＡＬ    蘇州園のためのリーフレットを作成することにし，そのリーフレットに使用する目的で原告に写真撮影を依頼した。
２原告は依頼に応じ写真撮影し，被告に提供した。撮影にかかった費用は合計金６５万円であり，被告は平成１３年末までに支払った。３当該リーフレットは平成１３年までに完成したが，蘇州園のためのリーフレットとしては使用できず，平成１４年１月から，Ｐ４での宣材として使用することになった（別紙１）。当該リーフレットに使用された原告の写真は４枚である。
４リーフレットに写真を使用する際の合意については，写真の権利は原告に帰属し，使用目的は当該リーフレットの写真に限定して，１年間のリーフレット使用に限り，使用を許諾したものであった。
５また原告は，同じく被告代表者の依頼により，平成２１年８月６日に被告の社員であるＰ５のヘアメイク作品を撮影し，５０点を被告に渡した（経費は金６万円で，被告・Ｐ５折半）（うち４枚を別紙２として添付する）。６当該５０点の写真は，ヘアメイクアーチストであるＰ５のプロモーションに使用するためのもので，１年間に限り，プロモーションツールとしての使用を許諾した。
三，被告の無断使用
１被告は，平成２１年１１月以降，被告が経営するメイク専門学校「Ｐ２」のホームページ（●（省略）●）に，原告の前記写真を使用した。２この使用は   1年間に限って使用を許諾したものであり，原告は平成２２年１１月以降，前記写真をＰ２のホームページに使用することは認めていないので，平成２２年１１月以降は無断使用である。