以上の観点から検討するに，本件送信原稿１ないし６（甲４６の１ないし６）は，Ｄの付した別紙第一目録記載１ないし６の表題に内容が要約されているとおり，これらはいずれも長嶋氏の生い立ちからプロ野球選手として活躍し，選手としての引退後も読売ジャイアンツの監督として活動した時期について，本件送信原稿８（甲４６の８）は「長嶋２１世紀の巨人」との表題に示されるとおり，将来にわたる読売ジャイアンツの展望等について，それぞれインタビューを受けた長嶋氏の返答を素材とし，これを一連の文章としたものである。また，本件送信原稿７（甲４６の７）には「長嶋王さん語る」との表題が付されているが，読売ジャイアンツの同僚選手であった王貞治氏が長嶋氏について語っている部分，監督としての両氏についてのほか，王貞治氏自身について天覧試合での出来事やホームラン一般に関してインタビューを受けた際の王貞治氏の返答を素材とし，これを一連の文章としたものである。これらは，前記１(2)で一部認定した公表済みの同旨の文章と対比しても，また文章自体からしても，インタビューに対する応答をそのまま筆記したものではなく，用語の選択，表現や，文章としてのまとめ方等にそれなりの創意工夫があるものと認められるから，著作物性が認められるというべきである。
また，本件送信原稿１２ないし１４及び同１６（甲４６の１２なしい１４及び同１６）については，長嶋氏がメジャーリーグのボンズ選手，柔道家の井上康生氏との対談や，長嶋氏が五輪についてインタビューを受けた内容，長嶋氏が折りにふれ取材記者等に語った内容を文章に表現したものであり，これらについても同様に，前記１(3)で一部認定した公表済みの同旨の文章と対比しても，また文章自体からしても，インタビューに対する応答をそのまま筆記したものではなく，用語の選択，表現や，文章としてのまとめ方等にそれなりの創意工夫があるものと認められるから，これらについても著作物性が認められるというべきである。
以上によれば，本件送信原稿１ないし８，同１２ないし１４及び同１６については，いずれも著作物性が認められる。
(3)この点に関して被告は，本件送信原稿１ないし８，同１２ないし１４及び同１６はいずれもインタビューや発言をそのまま機械的に録音したメモにすぎず，執筆者自身の思想，感情が表現されたものとはいえないから著作物性がないと主張するが，前記(1)(2)のとおり，文章化した執筆者の創意工夫が認められるものであるから，著作物というべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。３争点(1)イ（本件各送信原稿の職務著作性の有無）について(1)本件各送信原稿が，原告の職務著作に当たるかにつき判断する。前記１で認定した事実によれば，本件各送信原稿の元になった本件記事編集機内の長嶋氏関連原稿である本件各原稿は，Ｄ，Ｉ，Ｌ，Ｍらの原告運動部員らが，原告の発行する新聞等の記事として掲載することを目的として取材活動を行って入手した情報を文章化したものであり，法人である原告の発意に基づき，その業務に従事する者が職務上作成した著作物であり，職務著作に当たるものと認められる。
そうすると，著作権法１５条１項により，本件各原稿の著作者及び著作権者は原告であるということができるから，それと実質的に同一ないし二次的著作物と認められる本件各送信原稿の著作者ないし原著作者は原告であると認めるのが相当である。
(2)被告は，本件各原稿は原告運動部の部員らが集めた資料的な意味しか持たないものであるから，職務上作成されたものとはいえず，職務著作に当たらない旨主張する。
被告の主張の趣旨は判然としないが，原告運動部の部員らが集めた資料的な意味を有する文書であっても，前記(1)のとおり，これらは職務上作成されたことが明らかな文書であるから，被告の上記主張は採用することができない。
また，被告は，本件各原稿の一部が日本経済新聞社から「私の履歴書」等として公表され，その後単行本化されたこと等から「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」に当たらないとも主張する。しかし，本件各原稿は，前記(1)のとおり原告運動部の部員らが集めたものであるところ，これにつき日本経済新聞社が公表した「私の履歴書」等に提供するためにされたものとは認められないから，将来的には原告において発行する新聞記事等として発表することを予定して作成されたものとして，「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」に当たるものと解される。したがって，被告の上記主張は採用することができない。４争点(1)ウ（差止請求が認められる要件としての著作権侵害のおそれの有無）
について
(1)被告は，Ｄから電子メールで送付を受けた本件各送信原稿を複製し，原告とは関係のない全くの第三者であったＢに対し電子メールに添付して送信することによって，原告が有する本件各送信原稿についての複製権を侵害していることに照らせば，本件各送信原稿についての複製，頒布の差止めを命ずる必要性が認められるというべきである（主文第１項）。なお，後記６のとおり，被告においては，Ｄから送付を受けた本件各送信原稿につき，記事編集機内から取得したもので原告においては営業秘密として管理されているものに当たるとの認識を欠くものと解されるところ，Ｄから送付を受けた本件各送信原稿について，Ｄらが職務上著作した職務著作物に当たるものであることは被告の経歴等に照らし認識できたことは明らかであるから，複製，頒布の差止めを命ずる必要性について肯定することができるというべきである。
なお，著作権法１１２条２項は，著作権侵害の行為を組成した物，侵害の行為によって作成された物又は専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具の廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置を請求できると定めるところ，原告の求める請求の趣旨第４項に係る廃棄等請求のうち，「その他一切の媒体」とする部分については，無限定であり廃棄の対象や範囲も明確ではないところ，前記１で認定した事実に照らせば，主文第２項掲記の内容につき差止請求権の実現のため必要な範囲のものと認めることができるから，その限度で認めるのが相当である（主文第２項）。
(2)この点に関して被告は，本件各送信原稿を現在所持しておらず，複製，頒布の差止めの必要性はない旨主張する。
しかし，前記のとおり，被告がＢに対し送信した電子メールにおいて，本件各送信原稿を複製して複製権侵害を行っていること，前記１(10)で認定したとおり，被告は本件仮処分執行の後，ワックの事務所，被告の自宅等に巨人軍の書類がない旨を確認したとしていたところ，その後の平成２４年８月８日に巨人軍と関連する書類である前記１(11)の各文書をＴＩＦファイル化するなどしており，これら文書が被告の上記確認の後もなぜ存在したのかや，ＴＩＦファイル化した経緯について，被告は被告本人尋問の際に明確な供述をしていないことからすると，本件各送信原稿の複製，頒布の差止めを命ずる必要性を否定できないというべきである。


したがって，被告の上記主張は採用することができない。５争点(2)ウ（本件営業秘密につき，非公知性の有無）について(1)原告主張の本件営業秘密について，その非公知性につき検討する。不競法２条６項にいう「公然と知られていない」とは，当該情報が刊行物に記載されていない等，保有者の管理下以外では一般に入手することができない状態にあることをいうものと解される。
これを本件についてみると，前記１(2)で認定したとおり，原告は，本件営業秘密とされる内容と同一であるとするＤのメモにつき，特段の秘密保持に関する契約等も締結することなく，日本経済新聞社に「私の履歴書」として連載することを予定して提供している。そして，原告が本件営業秘密であると主張する内容の一部につき，これとほぼ同旨の内容が日本経済新聞の「私の履歴書」に連載され，これは「野球は人生そのものだ」として単行本化もされているほか，前記１(3)で認定したとおり，東京読売新聞を含む全国紙の報道により公知となっている内容も存するものである。そして，原告は，長嶋氏関連原稿は，いずれも原告の営業秘密に該当するものとして記事編集機に保存されたものであるとするところ，前記１(2)，(3)で認定したとおり，記事編集機に保存された内容には既に公知となったものも多数含まれていることからすると，記事編集機に保存された内容の全てが非公知であるとは認められないこととなる。
これらを踏まえれば，本件営業秘密のうちの川上氏関連原稿に係る部分についても，平成２５年１０月３１日にその一部が新聞記事として公表されるまでの分について非公知であるとの立証がないことに帰するほか，川上氏関連原稿につき，川上氏に対する取材を全く行っていないＤにおいて，なぜ本件送信原稿１５（甲４６の１５）の１０行の文章を付加することができたのかについても合理的な説明がされていないことからしても，川上氏関連原稿の非公知性については原告による立証がされたものとは認め難い。以上の検討によれば，本件営業秘密が不競法２条６項所定の秘密管理性及び有用性を有するか否かはともかく，少なくとも非公知であるとの立証はないというべきである。
(2)この点に関して原告は，長嶋氏関連原稿の一部が日本経済新聞の「私の履歴書」に連載され，また「野球は人生そのものだ」等で単行本化された事実をもってしても本件営業秘密の非公知性は失われない旨主張するが，前記(1)の非公知性の意義に照らし，原告の上記主張は採用することはできない。また，原告は，「私の履歴書」等に掲載されていない事実も本件営業秘密の中には含まれると主張して具体例も挙げるところ，これらはいずれも個別的なエピソードにすぎない上に，原告が非公知の例として挙げる●（省略）●（甲４６の４，下３行目以降）などは，原告の挙げる本件送信原稿４（甲４６の４）の当該３行の記載自体を参酌しても，それ自体は営業秘密たり得る技術上ないし営業上有用な情報とは認められないというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。さらに原告は，本件営業秘密には原告の記者と長嶋氏との強い信頼関係に基づく背景事情があり，これらは長嶋氏発言に基づく記事中の情報に含まれる性質のものではなく，少なくともこれらについては非公知性が認められるとするが，その背景事情として原告が挙げる事実についても，いずれも長嶋氏の発言の際の客観的な状況や記者の感想等が記載されているにすぎず，発言の際の状況については非公知性に疑問があるほか，営業秘密に当たる有用な情報とも認め難いというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。６争点(2)エ（本件営業秘密につき，被告による不正取得行為，不正開示行為の有無）について
(1)次に，本件営業秘密につき，被告による不正取得行為があったといえるかについて判断する。
不競法２条１項４号にいう不正取得行為とは，窃盗，詐欺，強迫その他刑罰法規違反に該当する行為やそれと同等の違法性を有する公序良俗違反の行為を通じて営業秘密を取得する行為をいうものと解される。これを本件についてみると，被告がＤから第１のメールないし第３のメールを受信した平成２２年１２月当時において，Ｄは，原告から巨人軍に出向中であって，本来前記１(17)で認定したとおりの厳重な管理下にある記事編集機の原稿を入手できる立場にはなく，これは原告運動部の元部長であった被告においても認識していたところと認められる。その一方で，Ｄは，前記１(2)で認定のとおり日本経済新聞社に対して長嶋氏に対する取材メモを提供するなど，Ｄは少なくとも長嶋氏に関連する取材メモを有しているとの認識を被告が有していたとしても不合理ではない状況が存在する。また，川上氏に関連する記事が記事編集機に存することを被告が認識していたと認めるに足る証拠はなく，Ｄも，自らが付け加えたとする川上氏に関連する１０行の記載につき，記事編集機にはない内容であるにもかかわらず，これがどこからもたらされたものか説明することができない。
そして，前記１(5)ないし(7)で認定したとおり，Ｄは，記事編集機から被告に第１のメールないし第３のメールを送信する際に，記事編集機の原稿であることを示す記載をすべて削除し，タイトルも変更した上で，Ｄ以外の執筆者の記載を削除するだけでなく，Ｄ以外の人物には一つ一つ敬称を付してＤに付された敬称については削除し，さらには読売新聞を示す「本紙」との記載や川上氏の長男の年齢など執筆時期が特定できる内容，Ｉが衝撃を受けたとする事実や同人の感想であることが分かる記載も削除するなどした結果，第１のメールないし第３のメール自体には，記事編集機に存した原稿であることを窺わせる記載は全くないばかりか，かえってＤ自身が作成したメモであるかのような体裁となっていることが認められる。そして，Ｄ自身も，被告に宛てた第１のメールに「Ｄの原稿等を添付しました。」と記載しており，被告が明示的にＤに記事編集機にある本件各原稿を含む長嶋氏関連原稿等を送付するよう指示した事実についても，これを認めるに足りる証拠は存しない。
加えて，被告は，平成２２年１２月当時，原告の関連会社である巨人軍の取締役球団代表の地位にあり，Ｄの再起を図るとの目的があったか否かについては措くとしても，職務に関連して読売ジャイアンツの元選手である長嶋氏や川上氏についての情報を入手すること自体は不自然なこととはいえず，その相当性はともかくとして直ちにＢに対し電子メールを転送したことも，Ｂに対する電子メールの記載内容に照らし被告による違法ないし不正な取得を裏付けるものとはいい難い。


以上によれば，被告がＤから第１のメールないし第３のメールの送付を受けた動機については明らかとはいえないものの，被告においてこれらに添付されていた本件各送信原稿が記事編集機から取得されたものであるとの認識を持ち得るものと認めることはできないから，原告の主張する本件営業秘密につき，被告において，刑罰法規違反に該当する行為やそれと同等の違法性を有する公序良俗違反の行為を通じて営業秘密を取得したものとは認められないというべきである。
(2)この点に関して原告は，Ｄは被告からの少なくとも黙示の指示を受けて記事編集機から送信させたものか，あるいは被告においてＤからの第１のメールないし第３のメールが記事編集機から取得されたことにつき認識していたことは明らかであると主張し，Ｄもこれに沿う証言をするところ，前記認定のとおり，Ｄは，記事編集機のタイトル等をすべて削除して独自のタイトルを付けた上，ＩやＬなど，Ｄ以外の執筆者の氏名を削除するほか，「Ｉ」との記載を削除したり，「Ｄさん」とあるのを「Ｄ」と訂正するなどしており，文字化けが一部残されている一方で，敬称を一つ一つ付したり削除したりするなどしているところ，これらは客観的にみればＤが執筆したメモの体裁を取るため行った行為であるとしか考えようのないものであり，仮に被告が記事編集機から取得されたものとの認識を有しているとすればこのようなことを行う必然性は全くないところ，Ｄは証人尋問においても，こうした削除等を行った理由につき合理的な説明をしていない。
また，Ｄの証言においても，また原告の主張においても，厳重に管理されるべき営業秘密が多数保存された記事編集機の操作方法につき，なぜ原告運動部の部長不在のもとで同部次長であるＩが直ちにＤに教えたのか，またＤが二度にわたり記事編集機を操作するのを許容したのかについての合理的な説明はされていない。
したがって，被告の黙示の指示ないし被告において記事編集機から取得されたとの認識があったとの原告の上記主張は採用することができない。(3)以上の検討によれば，被告につき，不競法２条１項４号にいう「不正の手段により営業秘密を取得する行為」についても認められないというべきである。
７争点(3)（本件各物件の被告による占有の有無及び所有権に基づく引渡請求権の存否）について
(1)原告は，所有権に基づく返還請求権として，本件各物件の引渡しを請求する。原告の請求は動産の所有権に基づく物権的返還請求権であり，原告は，別紙第二目録各記載の表題のみで対象物の特定をするところ，返還の対象となる物は，その表題が印刷された原告が所有権を有すると主張する紙自体をいうものである。
本件各物件の詳細について原告は何らの客観証拠を提出しないが，別紙第二目録記載の表題と本件各原稿（甲４８の１ないし５５）の「記事本文」に記載された表題とを対照すると，本件各物件のうち，本件物件１ないし６が甲４８の４０ないし４５に，本件物件８ないし１６が甲４８の４６ないし５４に，本件物件１７ないし２０が甲４８の５ないし８に，本件物件２１ないし２４が甲４８の１ないし４に，本件物件２５が甲４８の１２に，本件物件２６ないし２８が甲４８の９ないし１１に，本件物件２９，同３０が甲４８の１８，同１９に，本件物件３１，同３２が甲４８の１４，同１３に，本件物件３３ないし３８が甲４８の３１ないし３６に，本件物件４５ないし５５が甲４８の２０ないし３０に，それぞれ該当するものと認められるところ，本件物件７，同３９ないし４４，同５６ないし５８については，これと同様の表題が付された文書の存在を示す証拠すら存しない（なお，原告は甲４８の３７ないし３９の記事本文の表題を明らかにしないものの，文章の内容からして川上氏関連原稿であると認められる。）。
原告は，この点につき，本件仮処分執行の際に，本件各物件が存することをＦ，Ｒ，Ｇが確認したと主張し，Ｆもそれに沿う証言をし，それに沿う証拠（甲４１〔Ｆの陳述書〕，甲８８〔Ｆ報告書〕）も原告は提出する。しかし，本件各物件について，Ｆは別紙第二目録記載の表題のモニターがワックの事務所に存するのをＲ，Ｇらと確認したと証言するのみであり，本件物件５７，同５８についてはＲが確認したとしてその具体的内容を明らかにせず（Ｆ尋問調書３７頁），また，本件各物件の紙自体は，すかしや模様等の特別の仕様が施されたものではないと認められるところ，Ｆは，本件各物件について「モニターの紙の色が多少くすんでいた」（Ｆ尋問調書２０頁，甲４１）とするところ，これをもって，その紙が，被告が原告運動部の部長であった平成１６年当時に原告運動部において印刷されたそのものであるとするには，本件仮処分執行が平成２４年５月であって，そこから約８年弱が経過していることからしても，若干の飛躍があるというべきである。さらにＦは，記事編集機のプリントアウトの書式が２００７年（平成１９年）に変わった旨も証言するが，これを裏付ける何らの客観証拠も提出されていない。
(2)さらに原告は，Ｆが本件仮処分執行直後に報告書を作成していたとしてＦ報告書（甲８８）を証拠として提出するが，同報告書は，被告が本件各物件を所持していたことを立証することのできる重要かつ有力な証拠であって，当初から提出されていてしかるべきであるにもかかわらず，原告は紙の報告書（Ｆ報告書〔甲８８〕）の存在について全く主張せず，しかもＦ自身が本件訴訟のため作成した陳述書（甲４１）においても全く触れるところがなく，Ｆの証人尋問終了後にはじめてその存在を明らかにして提出するに至ったものであるばかりか，同報告書（甲８８）は，「報告書」と題する書面でありながら，誰に何の目的で報告したのかがその記載からは全く不明の文書であり，「社内上司への報告のため」作成された文書である（原告作成の証拠説明書の立証趣旨の記載）としながら決済ルート等も何ら記載されておらず，報告書であることを前提とすると，文書自体が著しく不自然である。しかもＦは，Ｆ報告書（甲８８）のデータはパソコンから既に消去されてしまっているとしており（乙７０〔別件訴訟におけるＦ尋問調書１０頁〕），Ｆの証言を裏付け得る唯一の客観証拠として提出するものでありながら，消去されてデータが存しないとすること自体が不自然である上に，デジタル・フォレンジックを行って復活するのは容易であると被告から指摘されているにもかかわらず，これを行わない。


以上によれば，本件各物件が原告の所有物であり，被告がこれを占有していることを前提とする本件各物件の引渡請求については，本件各物件の存在及び被告の占有についての立証をいずれも欠くものといわざるを得ず，認められないというべきである。
８争点(4)ア（不法行為に基づく損害賠償請求につき，被告の故意ないし過失の有無）について
(1)本件各送信原稿の複製権侵害について，前記４(1)で検討したとおり，被告においては，Ｄから送付を受けた本件各送信原稿について，Ｄらが職務上著作した職務著作物に相当することは被告の経歴等に照らして認識できたことは明らかであるから，複製権侵害について少なくとも過失があるものと認められるというべきである。
(2)この点に関して被告は，Ｂに対する第１のメールないし第３のメールの転送は，一般読者の目線からの率直な感想を聞くための行為であって，過失がない旨主張するが，原告の当時の職務内容に照らせば，直ちに信用することはできず，したがって，被告の上記主張は採用することができない。９争点(4)イ（不法行為に基づく損害賠償請求につき，原告の損害の有無及びその額）について
(1)原告の損害について検討する。
前記１で認定した事実によれば，被告の複製権侵害の不法行為によっては，原告が主張する機密情報漏洩等に基づく無形損害については発生していないものと認められる。
一方，原告は，本件訴訟遂行を訴訟代理人弁護士に委任しているところ，原告の著作権侵害の不法行為と相当因果関係にある弁護士費用については，前記１で認められる事実経過等に照らせば，３０万円であると認められる。(2)原告は，無形損害として少なくとも１０００万円の損害を被った，仮に損害の算定が困難な場合であっても，昭和３９年最判，明治４３年大審院判決により，相当な損害額を認定すべきであると主張する。しかし，被告の本件各送信原稿についての複製権侵害の不法行為については，Ｂに対し複製物が送信されたにとどまり，送信時点から４年が経過した口頭弁論終結時点においても，本件各送信原稿について更なる複製等による拡散等がされたものと認めるべき証拠もなく，その他原告の主張する機密情報漏洩等に基づく損害ないしその他無形の損害が発生したとする証拠は何ら存せず，原告に無形損害が発生したこと自体が証拠上認められないものであるから，原告の主張はその前提を欠き，採用することができない。(3)そうすると，原告の損害賠償請求は，被告に対し３０万円及びこれに対する本件著作物の複製権侵害の不法行為の日である平成２２年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある（主文第３項）。
１０結語
以上によれば，原告の請求は，主文第１項ないし第３項掲記の範囲で理由があるからその限度で認容することとし，その他は理由がないから棄却することとし，仮執行宣言については，主文第１項及び第３項については相当であるので付すこととするが，第２項については相当でないので付さないこととする。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林       保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
足    立    拓    人
（別紙）
第一目   録
1   「長嶋生い立ち」と題する原稿
2   「長嶋立大時代」と題する原稿
3   「長嶋天覧試合」と題する原稿
4   「長嶋引退試合」と題する原稿
5   「長嶋監督時代」と題する原稿
6   「長嶋ＯＮ時代」と題する原稿
7   「長嶋王さん語る」と題する原稿
8   「長嶋２１世紀の巨人」と題する原稿
9   「長嶋ＴＶ中継」と題する原稿
10「長嶋ファン思い」と題する原稿
11「長嶋打撃論」と題する原稿
12「長嶋ボンズ対談」と題する原稿
13「長嶋井上対談」と題する原稿
14「長嶋五輪インタ」と題する原稿
15「川上監督」と題する原稿
16「長嶋語録」と題する原稿
（別紙）
第二目   録
原告の編集局運動部の記事編集機から出力された下記原稿記
1   「長嶋Ｉ１」と題する原稿
2   「長嶋Ｉ２」と題する原稿
3   「長嶋Ｉ３」と題する原稿
4   「長嶋Ｉ４」と題する原稿
5   「長嶋Ｉ５」と題する原稿
6   「長嶋Ｉ６」と題する原稿
7   「長嶋Ｉ７」と題する原稿
8   「長嶋Ｉ８」と題する原稿
9   「長嶋Ｉ９」と題する原稿
10「長嶋Ｉ１０」と題する原稿
11「長嶋Ｉ１１」と題する原稿
12「長嶋Ｉ１２」と題する原稿
13「長嶋Ｉ１３」と題する原稿
14「長嶋Ｉ１４」と題する原稿
15「長嶋Ｉ１５」と題する原稿
16「長嶋Ｉ１６」と題する原稿
17「長嶋Ｄ１」と題する原稿
18「長嶋Ｄ２」と題する原稿
19「長嶋Ｄ３」と題する原稿
20「長嶋Ｄ４」と題する原稿
21「長嶋Ｄ５」と題する原稿
22「長嶋Ｄ６」と題する原稿
23「長嶋Ｄ７」と題する原稿
24「長嶋Ｄ８」と題する原稿
25「長嶋Ｄ９」と題する原稿
26「長嶋Ｄ１０」と題する原稿
27「長嶋Ｄ１１」と題する原稿
28「長嶋Ｄ１２」と題する原稿
29「長嶋Ｄ１３」と題する原稿
30「長嶋Ｄ１４」と題する原稿
31「長嶋Ｄ１５」と題する原稿
32「長嶋Ｄ１６王」と題する原稿
33「長嶋Ｌ１」と題する原稿
34「長嶋Ｌ２」と題する原稿
35「長嶋Ｌ３」と題する原稿
36「長嶋Ｌ４」と題する原稿
37「長嶋Ｌ５」と題する原稿
38「長嶋Ｌ６」と題する原稿
39「長嶋Ｌ７」と題する原稿
40「長嶋Ｌ８」と題する原稿
41「長嶋Ｌ９」と題する原稿
42「長嶋Ｌ１０」と題する原稿
43「長嶋Ｌ１１」と題する原稿


平成２５年１２月６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１号参議院議員選挙無効請求事件
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の北海道選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，平成２５年７月２１日に施行された参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，北海道選挙区の選挙人である原告が，公職選挙法１４条１項，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「参議院議員定数配分規定」又は「議員定数配分規定」という。）は憲法１４条１項等に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の北海道選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２前提となる事実
本件の前提として，当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著な事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨から容易に認定できる事実は，次のとおりである。(1)参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，各選挙区ごとの議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，昭和２１年当時の人口に基づき，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定は，以上のような選挙制度の仕組みに基づく参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記議員定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，従来の個人本位の選挙制度から政党本位の選挙制度に改める趣旨で，参議院議員選挙についていわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は，全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。
(2)選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，参議院議員選挙法制定当時は１対２．６２（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であったが，その後，次第に拡大した。昭和５２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）における選挙区間の投票価値の較差は最大１対５．２６に拡大し，最高裁昭和５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）は，いまだ違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示したが，平成４年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成４年選挙」という。）における選挙区間の投票価値の較差が最大１対６．５９に拡大するに及んで，最高裁平成８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁（以下「平成８年大法廷判決」という。）は，結論において同選挙当時における上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたものといわざるを得ない旨判示した。
他方，平成６年改正は，上記のように１対６．５９にまで拡大していた選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差を是正する目的で行われ，前記のような参議院議員の選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，直近の平成２年１０月実施の国勢調査結果に基づき，できる限り増減の対象となる選挙区を少なくし，かつ，いわゆる逆転現象を解消することとして，参議院議員の総定数（２５２人）及び選挙区選出議員の定数（１５２人）を増減しないまま，７選挙区で定数を８増８減したものであり，上記改正の結果，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対６．４８から１対４．８１に縮小し，いわゆる逆転現象は消滅することとなった。その後，平成６年改正後の参議院議員定数配分規定の下において平成７年７月及び平成１０年７月に施行された参議院議員通常選挙当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対４．９７及び１対４．９８であったところ，こうした国会における較差の縮小に向けた措置を踏まえ，最高裁平成１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁及び最高裁平成１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁は，上記の較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえず，上記改正をもって立法裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，当該各選挙当時における上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。(3)平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度がいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされた。定数削減に当たっては，選挙区選出議員の定数を６人削減して１４６人とし，比例代表選出議員の定数を４人削減して９６人とした上，選挙区選出議員の定数削減については，直近の平成７年１０月実施の国勢調査結果に基づき，平成６年改正の後に生じたいわゆる逆転現象を解消するとともに，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数又は人口の較差の拡大を防止するために，定数４人の選挙区の中で人口の少ない３選挙区の定数を２人ずつ削減した。平成１２年改正の結果，いわゆる逆転現象は消滅したが，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７９であって，上記改正前と変わらなかった。


(4)平成１２年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成１３年７月に施行された参議院議員通常選挙当時において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．０６であったところ，最高裁平成１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁（以下「平成１６年大法廷判決」という。）は，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決には，裁判官６名による反対意見のほか，漫然と同様の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地がある旨を指摘する裁判官４名による補足意見が付された。また，上記議員定数配分規定の下で平成１６年７月に施行された参議院議員通常選挙当時において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．１３であったところ，最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁（以下「平成１８年大法廷判決」という。）も，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると，投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれる旨の指摘がされた。
平成１６年大法廷判決を受けて，参議院議長が主宰する各会派代表者懇談会は，「参議院議員選挙の定数較差問題に関する協議会」を設けて協議を行ったが，平成１６年７月に施行される参議院議員通常選挙までの間に較差を是正することは困難であったため，同年６月１日，同選挙後に協議を再開する旨の申合せをした。これを受けて，同選挙後の同年１２月１日，参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設けられ，同委員会において各種の是正案が検討されたが，当面の是正策としては，較差５倍を超えている選挙区及び近い将来５倍を超えるおそれのある選挙区について較差の是正を図るいわゆる４増４減案が有力な意見であるとされ，同案に基づく公職選挙法の一部を改正する法律（平成１８年法律第５２号）が平成１８年６月１日に成立した。同改正（以下「平成１８年改正」という。）の結果，平成１７年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対４．８４に縮小した。そして，平成１８年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成１９年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対４．８６であったところ，最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁（以下「平成２１年大法廷判決」という。）は，平成１８年改正が平成１６年大法廷判決中の指摘を受け，当面の是正措置を講ずるとともに定数較差の継続的な検証調査を進めていく必要があるとの認識の下に行われた結果，上記のとおり較差が縮小したこと，上記選挙後には参議院改革協議会及び専門委員会が設置されるなど，較差の問題について今後も検討が行われることとされていることと，現行の選挙制度の仕組みを大きく変更するには，後記指摘のように相応の時間を要することを考慮し，その結論において，上記選挙までの間に上記議員定数配分規定を更に改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものということはできず，上記規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示した。その上で，同判決では，上記のような較差は投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨と，このような見直しを行うについては，参議院の在り方も踏まえた高度に政治的な判断が必要であり，事柄の性質上課題も多く，その検討に相応の時間を要することは認めざるを得ないが，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることにかんがみると，国会において，速やかに適切な検討が行われることが望まれる旨の指摘がされた。なお，上記の専門委員会が平成１７年１０月に参議院改革協議会に提出した報告書に示された意見によれば，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは相当の困難があるとされている。また，同報告書においては，平成１９年選挙に向けての較差の是正の後も，参議院の在り方にふさわしい選挙制度の議論を進めていく過程で，較差の継続的な検証等を行う場を設け，調査を進めていく必要があるとされた。
(5)平成１８年改正後の平成２０年６月に改めて参議院改革協議会の下に専門委員会が設置され，同委員会において同年１２月から平成２２年５月までの約１年半の間に６回にわたる協議が行われたが，同年７月に施行される参議院議員通常選挙に向けた較差の是正は見送られる一方，平成２５年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の見直しを行うこととされ，平成２２年７月に施行される参議院議員通常選挙後にその見直しの検討を直ちに開始すべき旨を参議院改革協議会において決定する必要があるとされるとともに，平成２３年中の公職選挙法の改正法案の提出を目途とする旨の工程表も示された（甲２２）。(6)平成１８年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成２２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対５．００に拡大した。同選挙後，参議院では，正副議長及び各会派の代表により構成される選挙制度の改革に関する検討会が設置され，その会議において参議院議長から改革の検討の基礎となる案が提示され（甲３６），平成２３年以降，各政党からも様々な改正案が発表されるなどし（甲２３），上記検討会及びその下に設置された選挙制度協議会において，平成２４年７月までの間に計１１回にわたって協議が重ねられたが，全会派の合意に基づく成案を得るには至らなかった。そこで，平成２５年７月に施行される参議院議員通常選挙に向けて少なくとも較差の是正を図るため，選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減することを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２４年８月に国会に提出された（乙２，３）。


(7)最高裁平成２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）は，平成１８年改正後の議員定数配分規定の下で，平成２２年選挙当時，選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはないものの，上記選挙までの間に上記議員定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，上記規定が憲法１４条１項等に違反するに至っていたということはできない旨判示したが，同判決においては，上記違憲状態を解消するための方策につき，都道府県を各選挙区の単位とする現行制度の仕組み自体を改正する必要性が指摘された。
(8)選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減する案に基づく公職選挙法の一部を改正する法律（平成２４年法律第９４号）は，平成２４年１１月１６日に成立した（乙３）。同改正（以下「本件改正」といい，同改正後の定数配分規定を「本件定数配分規定」という。）の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対４．７５となった（乙２）。なお，同改正法の附則３条には，平成２８年に施行される参議院議員通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定が置かれている。
(9)選挙制度協議会は，平成２４年１１月に第１２回会合が，平成２５年３月に第１３回会合が，同年５月に第１４回会合が開かれた（甲２１）。また，同年６月１９日に開かれた選挙制度の改革に関する検討会（第７回）では，民主党が，参議院議長及び各会派に対し，平成２６年度中に選挙制度の抜本改革の成案を得た上で，平成２８年施行の参議院議員通常選挙から新選挙制度を適用する旨を明記した工程表を示し（乙４，１１の２），各会派はこれを持ち帰って，平成２５年７月施行の参議院議員通常選挙（本件選挙）後も引き続き抜本的な見直しに向けた協議を行い，早急に結論を得ることが確認された（乙５）。(10)本件選挙は，平成２５年７月２１日，本件改正後の公職選挙法１４条１項，別表第３の選挙区及び議員定数の定め（本件）に従って施行され，７３名の選挙区選出議員及び４８名の比例代表選出議員が選出された。原告は，本件選挙の北海道選挙区の選挙人である。
本件選挙の選挙時登録日は平成２５年７月３日であるところ，本件選挙について，総務省発表の「選挙人名簿登録者数及び在外選挙人名簿登録者数の合計（国内＋在外）」を基に，本件定数配分規定の下での選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差をみると，最大較差は選挙人数が最も少ない鳥取県選挙区と選挙人数が最も多い北海道選挙区との間で１対４．７７であり，この較差は本件選挙当日も同様であった（乙１）。
(11)本件選挙後に就任した参議院議長は，平成２５年８月２日，記者会見において，「先送りになると「決められない政治」との指摘を受ける」と述べ，平成２８年施行の参議院議員通常選挙に向けた選挙制度改革の結論を急ぐ考えを示した（乙６）上，平成２５年８月７日，参議院本会議における議事終了時の挨拶の中で，参議院議員の選挙制度改革は喫緊の課題であり，各会派には，精力的に検討するよう強く希望する旨発言した（乙７）。その後，同年９月１２日，参議院各会派代表者による懇談会が開催され，参議院議長の提案を受けて，選挙制度の改革に関する検討会を発足させることが合意され（乙１２の１，１３），同日開催された同検討会の第１回会合では，検討会の下に各会派により構成される協議会を設置することとされ（乙１２の２，１３），同月１９日に開催された同検討会の第２回会合では，検討会の下に選挙制度協議会を設置することが改めて確認され（乙１２の２，１４），同協議会の設置に関する要綱（乙１２の３）が定められるとともに，参議院議長から「今後の大まかな工程表（案）」（乙１８の２）に基づいて協議を進める方針が示された。さらに，同月２７日，選挙制度協議会の第１回会合が開催され，今後週１回の頻度で会合を開き，有識者からの意見聴取等を実施していくことなどが確認され（乙１２の４，１５，１６），これを踏まえて，同年１０月４日，選挙制度協議会の第２回会合が開かれ，参議院事務局から上記経緯を含む選挙制度改革の経緯について説明があった後，協議が行われた（乙１７，１８の１）。上記工程表（乙１８の２）によれば，今後，平成２５年から平成２６年にかけて，選挙制度協議会における協議や各会派における検討を経た上で，平成２６年中に見直し案を取りまとめて，平成２７年中に見直し法案を提出し，平成２８年７月に施行される参議院議員通常選挙に向けて抜本的な見直しをすることが予定されている。
３争点及び当事者の主張
本件における争点は，本件定数配分規定が憲法１４条１項等に違反し無効であるか否か，そして，本件定数配分規定に基づき施行された本件選挙の北海道選挙区における選挙が無効であるか否かである。
(1)原告の主張
ア本件定数配分規定の違憲性について
本件定数配分規定は，以下のとおり，憲法に違反しており，違憲である。
(ｱ)人口比例選挙の保障違反について


憲法は，その前文の第一段落第一文の冒頭において，「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する旨定めるとともに，同第一文の後段において，「主権が国民に存する」旨宣言している。これは，主権者である日本国民の多数意見による国家権力支配の法理（国民主権の法理）を採用することを表明したものであり，憲法は，主権者である日本国民が国会議員を特別の代理人として用いて，国会における議事について賛否の投票をさせ，国会議員の多数決という手続を踏んで，国民の多数意見により決議を行うことによって国家権力を実質的に国民の多数意見で行使すべきことを求めている。上記憲法の要請を実現するには国会議員の多数意見を日本国民の多数意見と等価なものとすることが必須であり，そのためには人口比例選挙により国会議員を選出することを要するから，憲法は，正当な選挙として，国会議員を選出する各選挙区の議員１人当たりの登録有権者（主権者）の数が同数であること，すなわち，投票価値の等価値を求めていると解すべきである。そして，投票価値の等価値は，憲法上の要求なのであるから，他の憲法上の要請に基づかない限りは，国会の考慮するその他の政策目的や理由によってこれを制約することはできず，選挙区間に人口較差を生じさせる選挙区割りは，較差を縮小又は排除することが可能である場合には，憲法上許容される適法な目的のために必要なものであることが立証されない限り，憲法に違反することになる。しかるに，本件選挙施行時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差は最大１対４．７７であり，この較差は，適正な選挙区割りを行うことにより縮小させることが可能であって，このような場合には上記較差を許容すべき憲法上適法な目的の存在は被告において主張立証すべきところ，この点の主張立証はなされていない。
したがって，上記選挙区割りは憲法に違反しており，これを定めた本件定数配分規定も憲法に違反している。
(ｲ)投票価値の平等違反について
上述のとおり，憲法は投票価値の平等を求めていると解すべきであり，平成２４年大法廷判決は，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県を参議院議員の選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はないと判示しているところ，本件改正後の本件定数配分規定の下で行われた本件選挙は，都道府県を単位として行われ，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対４．７７であって，これは，平成２４年１２月に実施された衆議院議員選挙の際の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対２．４３に劣後するから，憲法上の投票価値の平等の要求に明らかに反している。したがって，上記選挙区割りは憲法に違反しており，これを定めた本件定数配分規定も憲法に違反している。
(ｳ)合理的期間論について
平成２２年選挙について，平成２４年大法廷判決は，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていた旨判示する一方で，平成２１年大法廷判決において参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性を指摘したのが平成２２年選挙の約９か月前であったことを考慮し，平成２２年選挙までの間に是正がされなかったことをもって，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったものということはできず，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない旨判示しており，これは，合理的期間論を採用した上で，合理的期間の起算点を平成２１年大法廷判決の言渡し日とする趣旨に解される。
しかしながら，合理的期間論は，違憲状態の選挙で選出された議員に当該期間内は立法裁量権を行使することを許容するものであって，憲法９８条１項や憲法前文第一文に違反し，違憲である。
また，仮に合理的期間論が違憲でないとしても，本件では既に合理的期間は経過し，国会は合理的期間内に憲法上必要な是正をしなかったから，本件定数配分規定は違憲とされなければならない。すなわち，参議院と衆議院はともに立法府を構成している以上，選挙制度の抜本的改正のための合理的期間の長さは両議院とも原則として同一と解され，参議院の議員選挙に関する合理的期間が衆議院の議員選挙に関する合理的期間より長いことについて，被告は主張立証していないから，両者は同一とされることになるところ，平成２４年１２月施行の衆議院議員選挙に関し，１５の高等裁判所が合理的期間の長さを最長でも１年９か月弱と判断していることからすれば，本件選挙に関する合理的期間の長さも最長でも１年９か月弱であり，平成２１年大法廷判決の言渡し日から本件選挙日までの３年１０か月弱の間に合理的期間は既に経過していることになる。そして，選挙制度に関する国会の立法裁量権は，①議員の定数や選挙区の大・中・小，比例代表制のいずれにするかといった選挙制度の仕組みの決定と，②当該選挙制度の仕組みの中で議員１人当たりの人口較差はどの程度まで許容されるかという二つの局面で問題になるところ，上記①の局面では，国会は広範な立法裁量権を有するが，上記②の局面では，国会には投票価値の平等を損なうような立法裁量権の行使は原則として認められず，投票価値の平等に最も忠実な定数の配分は人口比例原則に従ったものであるのに対し，非人口的な要素を考慮することが許されるのは，投票価値の平等を損なうことを正当化するに足りる合理性を有する場合に限られる。しかるに，本件改正は選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減しただけであり，同改正法の附則も，引き続き検討を行う義務を課すにとどまり，抜本的見直しをする義務を課してはいないので，いずれの点でも本件改正は不十分であり，これを正当化するに足りる合理性も認められない。
イ本件選挙の無効について
(ｱ)以上のとおり，本件定数配分規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の北海道選挙区における選挙は無効である。
(ｲ)事情判決の法理について
上述のとおり，本件選挙の北海道選挙区における選挙は無効とされるべきであるのに対し，選挙を違憲と判断するものの，無効とはせず，有効とする事情判決の法理は，いわゆる事情判決の制度（行政事件訴訟法３１条１項）の基礎に存するものと解すべき一般的な法の基本原則でしかなく，本来，憲法９８条１項に基づく法令の階層秩序の中では憲法の下に位置づけられるべきものでしかないから，事情判決の法理を選挙無効訴訟に適用するのは，憲法９８条１項に違反し，憲法の最高法規性を否定するものである。したがって，事情判決の法理は違憲である。


また，仮に事情判決の法理が違憲でないとしても，被告は同法理を適用すべき事情を主張立証していないから，以下の点からしても，本件では同法理を適用すべきではなく，本件選挙の北海道選挙区における選挙は無効とされなければならない。すなわち，最高裁は，選挙無効訴訟における事情判決の法理の適否について，選挙無効判決の結果，議員定数配分規定の改正が当該選挙区から選出された議員が存在しない状態で行われざるを得ないことを考慮するとしているが，本件選挙に関しては，４７選挙区全てで選挙無効訴訟が提起され，その全てについて最高裁が判決をするので，一部選挙区の選挙のみを違憲無効とすることはあり得ず，上記の点を考慮する必要はない。また，最高裁は，諸般の事情を総合考慮して，当該処分を取り消すことにより公共の利益に著しい障害を生ずる場合には，同処分を取り消すことが公共の福祉に合致しないと認められる限り，裁判所においてこれを取り消さないことができるとしているが，違憲状態の選挙で選出され，およそ立法裁量権を有しない議員によって立法された法律に主権者たる国民が拘束されることは，根源的な憲法秩序を破壊するものであり，著しく公共の利益を害するものであるのに対し，本件選挙が将来に向けて違憲無効とされ，同選挙によって当選した７３名の参議院議員が全員失格しても，その余の選挙区選出議員７３名と比例代表選出議員９６名によって定足数を満たし，立法府として機能し得るから，選挙無効判決をすることによる不都合は極めて小さい。したがって，公共の福祉の観点からしても，裁判所は違憲無効判決をすべきである。
(2)被告の主張
ア本件定数配分規定の違憲性について
(ｱ)人口比例選挙の保障違反について
原告の主張のうち，憲法の文言は認めるが，その余は否認ないし争う。
(ｲ)投票価値の平等違反について
原告の主張のうち，大法廷判決の判示内容及び本件選挙までの議員定数配分規定改正の内容は認めるが，その余は否認ないし争う。
平成２４年大法廷判決に先立つ平成２１年大法廷判決は，平成１９年選挙当時，議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示しており，同大法廷判決の時点では，都道府県単位の仕組み自体を見直す立法措置に着手すべき契機が存在したとはいえないから，違憲状態にあるとされた選挙制度を是正するために必要な合理的期間の起算点は，平成２４年大法廷判決の言渡し日とされるべきである。そして，同大法廷判決は，従前の大法廷判決よりさらに踏み込んだ制度の見直しを求めており，都道府県単位の仕組み自体を見直すには，参議院の在り方にも関わる事柄の性質上，国民的な議論を重ねる必要があり，相応の期間を要するのは当然であるところ，同大法廷判決後，国会では，投票価値の較差を是正するための具体的な立法措置として本件改正が行われ，選挙区間における選挙人数の最大較差は１対４．７７まで縮小しているのであって，本件改正は，最高裁判決が求める投票価値の平等を可及的に実現するための過渡的な対応としては，国会に許された合理的裁量の範囲内であったというべきである。加えて，国会では，引き続き更なる是正に向けて協議が継続され，本件選挙前の時点でも，参議院議員の選挙制度を見直すに当たって検討すべき論点を整理し，工程表をとりまとめる段階にまで至っていたのであり，その後もこの工程を確実に，かつ，相応の迅速さをもって進めている状況にあって，国会は選挙制度の改革に真摯に取り組んでいるということができる。これらのことを総合考慮すると，本件選挙までに定数の不均衡を是正する更なる立法的措置が講じられなかったことをもって，立法裁量権の限界を超えるものと評価することはできないというべきである。したがって，本件定数配分規定は，いまだ憲法１４条１項等に違反するとはいえず，本件定数配分規定の下で施行された本件選挙の北海道選挙区における選挙は無効なものではない。原告の主張は理由がない。
イ本件選挙の無効について
原告の主張は争う。
上述のとおり，本件定数配分規定は憲法に違反しておらず，無効ではないから，これに基づき施行された本件選挙の北海道選挙区の選挙は無効ではない。
第３当裁判所の判断
１本件定数配分規定が憲法１４条１項等に違反し無効であるか否かについて
(1)人口比例選挙の保障違反について
憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解されるが，一方で，憲法は，どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるかの決定を国会の裁量に委ねており，両議院とも国会議員の選挙制度の仕組みの決定において国会に裁量権があるものと解される（最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁等）から，国民主権の原理及び代表民主制の統治機構上の理念から，論理必然的に人口比例選挙の保障が導き出される，あるいは，憲法上の要請以外の理由によって投票価値の平等を制限することが憲法上禁止されていると解することはできない。したがって，本件定数配分規定が憲法上の人口比例選挙の保障に反する旨の原告の主張は採用することができない。
(2)投票価値の平等違反について


ア憲法は，投票価値の平等を要求している一方で，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであって，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。そこで，検討するに，憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，各議院に特色のある機能を発揮させ，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解され，参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員を全国選出議員と地方選出議員に分け，前者は全国の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである（この仕組みは，昭和５７年改正後の比例代表選出議員と選挙区選出議員から成る選挙制度の下でも，基本的に同様である。）。このような選挙制度の仕組みは，昭和２２年の参議院議員選挙法及び昭和２５年の公職選挙法の制定当時においては，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできないが，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である（平成２４年大法廷判決など，昭和５８年大法廷判決以降の累次の大法廷判決）。
イ上記の見地に立って，本件定数配分規定の合憲性について検討する。(ｱ)憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める（５９条ないし６１条，６７条，６９条）反面，参議院に関し，議員の任期を６年の長期とし，解散（５４条）もなく，選挙は３年ごとにその半数について行う（４６条）と定めており，その趣旨は，議院内閣制の下で，限られた範囲について衆議院の優越を認め，機能的な国政の運営を図る一方，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与え，参議院議員の任期をより長期とすることによって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映し，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。
そのための参議院議員の選挙制度の変遷をみるに，衆議院議員の選挙制度と対比すると，両議院とも，政党に重きを置いた選挙制度を旨とする改正が行われている上，選挙の単位の区域に広狭の差はあるものの，いずれも，都道府県又はそれを細分化した地域を選挙区とする選挙と，より広範な地域を選挙の単位とする比例代表選挙との組合せという類似した選出方法が採られている結果，同質的な選挙制度となってきているため，急速に変化する社会の情勢の下で，議員の長い任期を背景に，国政の運営における参議院の役割はこれまでにも増して大きくなってきている。衆議院については，この間の改正を通じて，投票価値の平等の要求に対する制度的な配慮として，選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることに照らすと，参議院についても，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に，更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要求について十分に配慮することが求められるところである。
しかるに，参議院においては，この間の人口移動により，都道府県間の人口較差が著しく拡大したため，半数改選という憲法上の要請を踏まえた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという現行の選挙制度の仕組みの下で，昭和２２年の制度発足時には２．６２倍であった最大較差が，昭和５８年大法廷判決の判断の対象とされた昭和５２年選挙の時点では５．２６倍に拡大し，平成８年大法廷判決において違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態と判断された平成４年選挙の時点では６．５９倍にまで達する状況となり，その後若干の定数の調整によって是正が図られたが，基本的な選挙制度の仕組みについて見直しがされることはなく，５倍前後の較差が維持されたまま推移してきた。
(ｲ)上述の憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する責務を負っていることは明らかであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要求が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。この点，都道府県が地方における一つのまとまりを有する行政等の単位であるという点は今日でも変わりはないといえるが，これを参議院議員の選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して投票価値の大きな不平等状態が長期間継続していると認められる状況の下では，上記の仕組み自体を見直すことが必要になるものといわなければならない。また，参議院についての憲法の定めや参議院議員の選挙制度の仕組みは，数十年にわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえない。


(ｳ)現行の参議院議員の選挙制度は，限られた総定数の枠内で，半数改選という憲法上の要請を踏まえた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという仕組みを採っているが，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，このような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているというべきである。このことは平成１７年１０月の専門委員会の報告書において指摘されていたところであり，最高裁も，選挙区間の最大較差１対５前後が常態化する中で，平成２１年大法廷判決では，投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって較差の縮小が求められること，そのためには選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることを指摘した後，平成２４年大法廷判決では，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っており，選挙制度の仕組み自体を見直すことが必要であると判示している。それにもかかわらず，本件改正は，４選挙区で定数を４増４減するにとどまっており，本件選挙当時の最大較差も平成２２年選挙当時の５倍と比べ４．７７倍と０．２３ポイント縮小したにすぎないのであって，単に一部の選挙区の定数を増減するといった措置の是正では較差を４倍以内に縮小することすらできず，大幅な較差縮小を実現するには，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形に改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の抜本的な見直しが必要であるといわざるを得ない。これらの事情を総合考慮すると，本件選挙当時，前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはない。したがって，本件定数配分規定は，憲法の投票価値の平等の要求に反し，違憲状態にあったものと認められる。
(3)憲法上要求される合理的期間内における是正の有無についてアそもそも，裁判所において選挙制度について投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断したとしても，自らこれに代わる具体的な制度を定め得るものではなく，その是正は国会の立法によって行われることになるものであり，是正の方法についても国会は幅広い立法裁量権を有し，国会において自ら制度の見直しを行うことが想定されているものと解される。このような憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，上記のとおり，参議院議員定数配分規定が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている旨の司法の判断がされれば，国会はこれを受けて是正を行う責務を負うものであるところ，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点から評価すべきものと解される（最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決参照）。
イそこで，本件において，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かについて検討する。
前記前提となる事実のとおり，少なくとも，平成６年，平成１２年及び平成１８年各改正後の議員定数配分規定については，平成２１年大法廷判決までは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものとすることはできないという最高裁の判断が続き，平成２１年大法廷判決も，上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示した上で，投票価値の較差は投票価値の平等の観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，その縮小を図ることが求められる状況にあり，その大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨指摘したにとどまる。このような経緯を経て，上記議員定数配分規定が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているとの最高裁の判断は，平成２４年１０月１７日に言い渡された平成２４年大法廷判決によって初めて示されたのであるから，国会において平成１８年改正後の議員定数配分規定が上記の状態にあると認識し得たのは，この時点からであったというべきである（この点，平成２４年大法廷判決は，平成２２年選挙までの間に上記規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえない理由として，平成２１年大法廷判決の言渡し日から同選挙までの期間を挙げたのであり，必ずしも同大法廷判決の言渡し日を合理的期間の起算点とする旨判示したものではないから，平成２４年大法廷判決の判示が合理的期間の起算点を平成２１年大法廷判決の言渡し日とする趣旨に解される旨の原告の主張は採用することができない。）。


平成２８年１１月３０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２日
判     決
原告     テバユーケー    リミテッド
同訴訟代理人弁理士    徳    岡    修      二
竹    内    公      孝
北    東    慎      吾
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      正    田              毅
斉    藤      孝      恵
橘              崇      生
冨    澤      武      志
主        文
１特許庁が不服２０１５－１５４５９号事件について平成２８年１月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２６年４月７日（域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠）への出願に基づくパリ条約による優先権主張：平成２５年１０月７日），以下の意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願（意願２０１４－７５７０号）をした（甲２）。
ア意匠に係る物品：吸入器
イ本願意匠の態様：別紙第１のとおり
(2)原告は，平成２７年５月１８日付けで拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。
(3)特許庁は，これを，不服２０１５－１５４５９号事件として審理し，平成２８年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。(4)原告は，平成２８年５月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，本願出願前に特開２００７－２８９７１６号公報に掲載された図１，図２及び図９によって表された「薬剤吸入器」の意匠（甲１。以下「引用意匠」という。別紙第２参照）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願意匠と引用意匠の各形態の共通点及び相違点は，おおむね，以下のとおりである。
(1)共通点
ア全体の基本的構成態様における共通点
主に本体部及びマウスピースカバー部からなるものとし，横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。
イ各部の具体的構成態様における共通点
(ア)本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されたものである。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えたものである。(イ)マウスピース部は，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出したものである。
マウスピース部の上方に平面視略弓形板状の突出片が形成されたものである。(ウ)マウスピースカバー部は，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
(2)相違点
アマウスピースカバー部について，本願意匠は，透明であるのに対して，引用意匠は，不透明である。
イマウスピース部について，本願意匠は，その端部に，中央に円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，その端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものである。
３取消事由
本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)共通点に関する評価
使用者が本体部を持って，本体部から突出するマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器は，この種の吸入器の分野において，従来から見られる態様である（甲４）。
一方，使用者は，喘息などの発作時や毎日１～２回吸引を行う際，マウスピースカバー部を開けて，マウスピース部をくわえて使用するため，マウスピース部の形態によって，全体の印象が大きく左右される。すなわち，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器に係る分野では，マウスピース部の構成態様は，使用者がくわえる部分であることから，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。したがって，吸入器に係る意匠において，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部の態様はありふれており，それらの共通点のみをもって，両意匠の類否判断に及ぼす影響が極めて大きいということはできない。
(2)相違点に関する評価


マウスピース部は，確かに全体から見れば部分的ではあるが，吸入器を使用する際，マウスピースカバー部を開けて使用するため，非常に目立つ部分であり，マウスピース部の形態によっても，全体の印象が大きく左右される。また，マウスピース部は，吸入器の薬剤を吸引する使用者がくわえる部分であるので，特に需要者に注視される部分である。すなわち，マウスピース部の構成態様は，吸入器に係る分野では，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。
そして，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）を設けた態様は，当該孔によって，本体部に貯蔵された薬剤を，十分に速い速度で直線的に使用者に送ることで，十分な量の薬剤を吸引できるという優れた機能を奏する。そのため，本願意匠はマウスピース部の端部における付加的な態様であるが，当該態様は，非常に優れた機能を奏するため，需要者に強烈な機能美を奏するものであり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
このように，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）を設けた態様は，需要者に強い機能美としての印象を与えるのに対し，引用意匠のマウスピース部の端部が単に開口している態様は，従来から見られる態様であって，需要者に弱い印象を与えるものといえ，マウスピース部の端部における上記相違は，両意匠から受ける印象を異にし，類否判断に及ぼす影響を決定付けるということができる。
(3)小括
以上のとおり，本願意匠のマウスピース部の端部における態様は，需要者に強烈な機能美を与えるものであって，需要者の注目を惹く意匠の要部と認定されるべきであり，本願意匠と引用意匠は，全体として需要者に異なる美感を起こさせるものであるから，類似しない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当しない。
〔被告の主張〕
(1)共通点に関する評価
ア吸入器の物品分野における需要者は，吸入器の構造や構造によってもたらされる機能に関する専門的知識を必ずしも備えていない需要者である。イそして，このような需要者が，自己が求めている商品であるのか，その他の商品であるのかの判断を行う場合，商品の細部を認識するのではなく，まず，商品の外観（物品の全体形態）を観察し，これによる認識，選択に基づいて当該判断を行うと考えられる。そうすると，吸入器においては，物品全体の形態が一番重要な意匠的要部というべきである。
また，本願意匠と引用意匠の共通点を備える形態は，吸入器の分野においてありふれたものではないから，吸入器としての全体の印象を大きく左右するものであって，他の意匠との類否判断において，需要者の注目を惹く一番重要な意匠的要部といえるものである。なお，原告は，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの様々な吸入器が一般的に使用されている事情が認められると主張するが，本願意匠と引用意匠の共通点を全て満たした意匠の存在は認められない。
ウ一方，マウスピース部の構成態様は，使用者は主に使用時に限って注目するものであるから，仮に意匠的要部といえるとしても，それは限定的なものにとどまる。
エなお，マウスピースカバー部は，本体とヒンジを介して一体化させ，回動して開けるようにしたものであって，カバーを落としたり，なくしたりすることがないようにしていること，正面にある底部寄りの左右方向に大きな帯状凹部を設け，開ける際に便利であることを使用者に示唆する形態としていることなど，機能性から生じた形態も，両意匠の特徴の一つとみることができ，この特徴点も両意匠において共通している。
オこのように，本願意匠と引用意匠の共通点は，物品全体の形態に関わる点であるから，一番重要な意匠的要部といえ，かつ，吸入器の分野においてありふれた形態ではない事情に照らせば，これらの共通点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。
(2)相違点に関する評価
ア本願意匠の吸入器が，マウスピース部の端部の態様により，十分な量の薬剤を吸引できるという優れた機能を奏するとしても，需要者が吸入器を見る場合，物品全体の形態から認識するものであって，閉じられているマウスピースカバー部に覆われたマウスピース部の端部の態様は，主に使用時に限って注目するものである。また，マウスピースカバー部が透明であるため，マウスピース部の端部が透けて見えるものであるとしても，需要者は，物品全体の外観を目にするものであり，まず，物品の外形状を認識すると考えられ，購入時などカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部部分の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない。
したがって，前記第２の２(2)イ記載の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さい。
イまた，マウスピース部の端壁の有無が，薬剤の流入効果に関わる技術的要部と認められるとしても，吸入器の需要者の立場で物品を全体的に観察して，類否を判断する際には，全体から見れば一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるから，当該相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的なものといえる。また，マウスピース部に端壁を設け薬剤出口孔を形成した態様は，本願出願前に知られている態様であるから（乙１～３），本願意匠のみの特徴ある態様とはいえず，この点からも相違点として大きく評価することはできない。
(3)小括
以上のとおり，本願意匠は，引用意匠と対比して，物品全体の形態が需要者に強い印象を与えるものであり，マウスピース部の端部における態様を考慮してもなお，需要者に異なる美感を起こさせるものではないから，本願意匠は，引用意匠に類似する。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当する。
第４当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実
(1)意匠に係る物品について，本願意匠が「吸入器」であり，引用意匠が「薬剤吸入器」であって，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，それぞれ意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
(2)本願意匠と引用意匠の形態に前記第２の２(1)記載の共通点があり，前記第２の２(2)記載の相違点があることは，当事者間に争いがない。
２本願意匠と引用意匠の類否
(1)両意匠に係る物品の需要者について


ア意匠に係る物品は，本願意匠が「吸入器」，引用意匠が「薬剤吸入器」であり，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器に関するものである。したがって，その需要者は，当該薬剤を吸引する必要のある患者及び医療関係者であり，この点について当事者間に争いがない。イそして，需要者である患者は，薬剤を必要とする際に吸入器を使用するものであって，その使用方法は，本体部を持って，マウスピース部を口にくわえて，薬剤を吸引するというものである。したがって，患者は，両意匠に係る物品を，このような使用状況に応じて観察するものということができる。また，需要者である医療関係者は，患者が薬剤を適切に吸引できるよう，薬剤の性質に応じた吸引の機能を有しているか否か，患者の症状や属性に応じた使用が可能か否かという観点から，両意匠に係る物品を観察し，選択するものということができる。
ウ需要者である患者及び医療関係者は，以上のとおり，吸入器を観察，選択することからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，吸入器全体の基本的構成態様が需要者の注意を惹く部分であるとともに，薬剤の吸引という吸入器の機能の観点からは，患者が薬剤を吸引するマウスピース部の端部の形態が最も強く需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そこで，これらを前提に，両意匠が需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感が類似するか否かについて，以下，検討する。
(2)基本的構成態様について
ア本願意匠の基本的構成態様
本願意匠は，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部からなる。横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。上記の点は，引用意匠と共通する（前記第２の２(1)記載の共通点ア）。なお，本願意匠の図面は，マウスピースカバー部が開いた状態のものである。
イ意匠に係る物品は，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，使用者が片手で持って，薬剤の吸引を容易にできるよう，その全体の大きさ，形状や，マウスピース部を本体部から独立させるなどの基本的な構成は，必然的に限定される。本体部とマウスピースカバー部とをヒンジ部を介して開閉可能に設けることも，使用者が片手で使用できるよう持ちやすい形態にする必要から限定される本体部とマウスピースカバー部との接続形態の一態様にとどまるものである。
さらに，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引する吸入器の基本的構成態様について，証拠（甲４）によれば，①本体部のおおまかな形状が，横幅及び奥行きが同程度であり，高さがそれらよりも長い柱形状であって，②本体部の下端部に，本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部があって，③全体の形状が側面視略倒立「へ」の字形状であって，④本体部の下端部から前面に向かって，やや扁平筒状のマウスピース部が配設された吸入器が，ありふれたものとして存在することが認められる。なお，証拠（甲４）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，全体が，両意匠のように「へ」の字形状になっているもののほか，柱状になっているもの，円盤状になっているものがそれぞれ存在することは認められるものの，「へ」の字形状になっているものが多数認められることからすれば，全体が柱状や円盤状になっている吸入器があることをもって，「へ」の字形状となっている吸入器が，特徴的な形状を有するものということはできない。
ウそうすると，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である患者及び医療関係者の注意を強く惹くものとはいえない。
(3)具体的構成態様について
ア本願意匠の具体的構成態様
(ア)本願意匠の本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されている。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えている。(イ)本願意匠のマウスピース部は，その上方に平面視略弓形板状の突出片が形成され，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出している。マウスピース部の端部に，中央に円形孔が形成された端壁が設けられている。
(ウ)本願意匠のマウスピースカバー部は，透明であり，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
(エ)以上の点は，マウスピース部の端部の中央に円形孔が形成された端壁が設けられていること及びマウスピースカバー部が透明であることを除き，引用意匠と共通する（前記第２の２(1)記載の共通点イ）。
イ本願意匠のマウスピース部の端部について
(ア)前記アのとおり，本願意匠のマウスピース部の端部には，端壁が設けられ，その中央に円形孔が形成されている。しかも，本願意匠のマウスピースカバー部は，透明であることから，マウスピースカバーを開けたときも閉めたときも，その円形孔を観察することができる。そして，その円形孔は，本体部に貯蔵された薬剤を患者に噴出させる速度，方向等に影響を与えるのであるから，この点は，特に機能を重視する医療関係者に対し，強い印象を与えるものということができ，患者についても同様である。


(イ)これに対し，引用意匠のマウスピース部の端部は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものであり，マウスピースカバー部は，不透明であるところ，マウスピース部の端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した態様の吸入器は，従来から見られたものであり（甲４），ありふれたものである。(ウ)なお，証拠（乙１～３）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔を形成した態様のものが，特許公報に記載されていることは認められる。もっとも，当該吸入器の全体の形態は，本願意匠のように「へ」の字形状になっている吸入器の全体の形態とは大きく相違するから，それぞれのマウスピース部の端部の形状が有する印象は，本願意匠に係るそれとは相違するものである。したがって，上記特許公報の記載をもって，本願意匠に係る形態を有する吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔を形成したものがありふれていたということはできず，マウスピース部の端部が需要者の注意を惹く部分でないということはできない。
(エ)以上によれば，本願意匠のマウスピース部の端部に端壁が設けられ，その中央に円形孔が形成されている点は，マウスピースカバー部が透明であることと相まって，最も強く需要者の注意を惹く部分であり，本願意匠におけるこの点は，需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
ウその余の具体的構成態様について
一方，本願意匠の具体的構成態様のうち，マウスピース部の形状が断面略紡錘形であって，その奥行きが本体部の奥行きの約２分の１の長さであり，マウスピースカバー部の形状が全体的に少し先細りしたカップ型であり，これらに本体部を含めた形状が，左右両側面については平坦面，それ以外の面については，本体部の上端面を除き，凸弧状面又は凹弧状面であって丸みを帯びるという形態は，吸入器において従来から見られたものである（甲４）。また，本願意匠において，マウスピース部の上方に突出片を備え，マウスピースカバー部の正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部を形成する形態は，吸入器に配設されたマウスピース部の機能上要請されるものであるから，その形態は限定されるものであるし，意匠全体に占める割合も小さなものである。さらに，本願意匠において，本体部の上端面を凸弧状面とし，本体部の中間部の全周にわたり一条の線を表し，その下方背面に窓部等を備えるという形態は，吸入器の本体部の上端面，中間部，下方背面にそれぞれ離れて位置しており，一体的に観察されるものではなく，その形態をみても，意匠的まとまりを形成するものではない。
したがって，本願意匠の具体的構成態様のうち，以上に掲げた各形態は，需要者である患者及び医療関係者の注意を惹く部分であるということはできず，引用意匠と類似するその余の具体的構成態様についても，同様である。
(4)両意匠の類否
以上のとおり，両意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠との関係を総合すれば，本願意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通するものの，その態様は，ありふれたものであり，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。また，具体的構成態様における共通点も，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。これに対し，マウスピース部の端部の形態の相違は，需要者である患者及び医療関係者らの注意を強く惹き，視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の相違点のうち，マウスピース部の端部について，本願意匠は，その中央に円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した点は，マウスピースカバー部が透明であることと相まって，需要者である患者や医療関係者の注意を強く惹くものと認められ，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではないというべきである。よって，本願意匠は，引用意匠に類似するということはできない。
３被告の主張について
被告は，使用者は主に使用時に限ってマウスピース部の構成態様に注目し，購入時などマウスピースカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない，マウスピース部の端壁の有無は全体から一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるとして，マウスピースの端部の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的であると主張する。
しかし，マウスピース部の端部は，需要者である患者が吸引器を使用する際に観察するものであるし，医療関係者も，処方する薬剤を前提に機能を重視して観察するものであるから，かかる部分が全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，マウスピース部の端部の相違点が類否判断に及ぼす影響を限定的であるということはできない。被告の前記主張は採用できない。
４結論
以上によれば，本願意匠は，引用意匠と類似するとはいえず，意匠法３条１項３号に該当しないから，本件審決の判断は誤りであり，原告主張の取消事由は理由がある。
よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


平成２９年７月２０日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００１５号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２８６９８号）
口頭弁論終結日平成２９年５月１８日
判                決
控訴人               デビオファーム
インターナショナルエス    アー
同訴訟代理人弁護士              大野聖二
大野浩之
木村広行
多田宏文
同訴訟代理人弁理士              松任谷   優   子被控訴   人         沢井製薬株式   会社同訴訟代理人弁護士         小   松   陽一郎
川   端   さとみ
山崎道   雄
藤野睦   子
大住   洋
中原明子
原   悠介
前嶋幸子
三嶋隆子
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権（特許第４４３０２２９号。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造，販売等する別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤（以下，併せて「被控訴人各製品」という。）は，本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人各製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
原判決は，「本件発明等における『緩衝剤』には，外部から添加したシュウ酸のみならず，オキサリプラチン水溶液において分解して生じるシュウ酸も含まれる」という原告の主張を採用できなければ，外部からシュウ酸を添加していない被控訴人各製品は，本件発明等の技術的範囲に属しない一方，原告の上記主張を前提とすると，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるとして，控訴人の各請求をいずれも棄却したため，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
以下のとおり補正するほかは，原判決の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２頁１５行目の「次の特許権」から１６行目の「という。）」までを「本件特許権」と改める。
⑵原判決２頁２１行目の「特許請求の範囲請求項１」の後に「（以下，単に「請求項１」といい，他の請求項についても同様に略称する。）」を加える。⑶原判決２頁２１行目の「（以」から２３行目までを「。」と改める。⑷原判決３頁２４行目の「原告は，」から４頁３行目の「確定していない。」までを，次のとおり改める。
「ホスピーラ・ジャパン株式会社は，特許庁に対し，本件特許が無効であると主張して，特許無効審判請求をし（無効２０１４－８００１２１号事件），原告は，同審判において，請求項１について訂正請求をした（以下，同訂正請求による訂正を「本件訂正」という。）ところ，特許庁は，平成２７年７月１４日，本件訂正を認めた上で，本件訂正後の請求項１に記載の発明（以下「本件訂正発明」という。）に無効理由がない旨の審決をした（甲８）。
その後，ホスピーラ・ジャパン株式会社は，同審決に対する取消訴訟を知的財産高等裁判所に提起し（当庁平成２７年（行ケ）第１０１６７号。甲９），同裁判所は，平成２９年３月８日，本件訂正発明の要旨認定の誤りを理由として，同審決を取り消すとの判決をしたが，本件口頭弁論終結時において，同判決は確定していない。
本件訂正発明は，以下の構成要件に分説される。」
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を補足するほかは，原判決の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
本件発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」は，次のとおり，外部から添加された「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」に限られるものではなく，オキサリプラチン水溶液が分解するときに発生する解離シュウ酸を含むものである。本件発明は，凍結乾燥物質に関する欠点を克服したものであり，乙７発明に係るオキサリプラチン水溶液の欠点の克服を目的とするものではない。すなわち，本件明細書の段落【００１２】～【００１６】には，凍結乾燥物質を再構築した水溶液についての記載（段落【００１３】～【００１６】）及び凍結乾燥物質の製造工程が複雑で経費がかかる点を指摘した記載（段落【００１２】）があり，これを受けて，段落【００１７】には「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」と記載されている。乙７発明の実施品は既に製薬上安定であるから，同段落の「これらの欠点」とは，凍結乾燥物質に関する欠点を意味する。そして，段落【００１２】～【００１６】に対応する段落【００３０】～【００３２】のうち，段落【００３０】及び【００３１】の前段は，凍結乾燥物質についての記載であるから，これに続く段落【００３１】の後段も，凍結乾燥物質についての記載と理解するのが自然である。同段落の後段には，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」との記載があるが，これは，従来のオキサリプラチンの凍結乾燥物質の再構築をした水性組成物を意味するものである。仮に，本件発明がオキサリプラチン溶液中の不純物の減少を問題としているのであれば，その旨の記載があるはずであるが，本件明細書にそのような記載はない。


乙７発明は，オキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等により特定された構成であるのに対し，本件発明は，全く新たな技術的思想に基づいてシュウ酸の量等に着目した構成を採用したものであり，本件発明は，乙７発明の欠点を克服したものではない。
乙７の１は，本件明細書に多数列挙された公報の一つにすぎず，その中から乙７発明だけを抜き出して，本件発明は，乙７発明の欠点を克服したものと解釈することはできない。
⑵構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の意義について，本件明細書の段落【００２２】には，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」と記載されている。オキサリプラチン溶液が被告の主張するとおりの化学平衡状態に達するとしても，解離シュウ酸が存在しなければ，化学平衡は，ジアクオＤＡＣＨプラチンを更に生成する方向に移動することになるのであるから，解離シュウ酸の存在によりジアクオＤＡＣＨプラチンの生成が「防止」され，「遅延」しているということができるのであって，解離シュウ酸は，「緩衝剤」の定義に当てはまる。以上のとおり，本件発明の「緩衝剤」の意義については，本件明細書に明確に定義されているのであるから，これに従って解釈されなければならない。⑶請求項１には「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，」（構成要件Ｆ）と記載されているところ，本件発明の緩衝剤の量が溶液組成物中の濃度によって特定されているのであるから，「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を固形物に限定することは相当ではなく，電離により生じたシュウ酸イオンも「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」に含まれると解すべきである。⑷請求項１には，「緩衝剤・・・を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」と記載されている。「包含」とは，「包み込み，中に含んでいること」を意味するので，本件発明の「緩衝剤」は，オキサリプラチン溶液組成物に含まれる全ての緩衝剤を意味し，その中には解離シュウ酸も含まれる。本件特許の特許請求の範囲においては，「包含」と「付加」（請求項１０），「混合」（請求項１１～１４）とを意識的に書き分けているのであるから，本件発明の「緩衝剤」は外部から付加したものに限られない。
⑸請求項１には，「緩衝剤の量が・・・の範囲のモル濃度」（構成要件Ｇ），と記載され，本件明細書の段落【００２３】には，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，・・・の範囲のモル濃度で存在するのが便利である」と記載されている。
このように，緩衝剤の量は，添加した量ではなく，溶液組成物中の濃度として特定され，溶液組成物中に存在するかどうかが重要であるとされている。そして，溶液組成物中の添加シュウ酸と解離シュウ酸は，いずれもシュウ酸であってその作用効果は同一であるから，本件発明の「緩衝剤」は，添加シュウ酸であるか，解離シュウ酸であるかを問わず，シュウ酸であれば足りる。
⑹実施例１８(b)は，比較例ではなく，シュウ酸が添加されない場合の実施例である。
このことは，本件明細書の段落【００５０】に「実施例１８」と記載されていることから明らかである。段落【００５０】において「比較のために」と記載されているのは，シュウ酸又はそのアルカリ塩を添加していないものを比較のために挙げることを意味しているにすぎず，段落【００７３】における「比較例１８」との記載は，実施例１８（ａ）と実施例１８（ｂ）とを比較した例であることを意味するにすぎない。
実際上，実施例１８（ｂ）では，シュウ酸等は添加されていないが，溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体から推計される解離シュウ酸の量を加えると，溶液中のシュウ酸は，構成要件Ｇ（ａ）の下限である５☓１０－５Ｍを超える。
また，実施例１８（ｂ）とほぼ同様の効果があることが示されている実施例１及び８において添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムは，構成要件Ｇ（ａ）の下限の５☓１０－５Ｍより少ないが，これは，溶液中の解離シュウ酸を考慮したものであり，溶液中の解離シュウ酸の量を加えると，シュウ酸の量は５☓１０－５Ｍを超えるのであるから，実施例１及び８も，比較例ではなく，実施例である。同様に，他の実施例においても，添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，本件明細書の段落【００２３】に記載されたモル濃度の数値より小さくなっているが，これは，解離されたシュウ酸の濃度が考慮されているからであり，このことは当業者であれば容易に理解できる。
このように，各実施例においても，解離シュウ酸の量を考慮することが当然の前提とされている。
２被控訴人
構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」は，次のとおり，外部から添加された「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を意味し，オキサリプラチン水溶液が分解するときに発生する解離シュウ酸を含まない。
⑴オキサリプラチンは，水中で分解すると，オキサリプラチンからシュウ酸基が脱離して，ジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体を生じ，脱離したシュウ酸基は，水性溶液中でシュウ酸イオンとして存在することとなる。
オキサリプラチン水溶液からなる製剤については，既に乙７発明が存在するところ，本件発明は，このような先行技術や技術常識を前提とした上で，オキサリプラチンの水性溶液の形態をした製剤において，「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を「緩衝剤」として加えることにより，水溶液中のオキサリプラチンが分解し，有害な不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成することの抑制等を目的とする発明である。


本件明細書においては，先行技術として乙７の１が開示され（段落【００１０】），オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題及び有意に少ない量しか不純物を生成しないより安定なオキサリプラチン溶液組成物を開発するという課題についての説明がされ（段落【００１３】～【００１６】），さらに，本件発明の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されている（段落【００３１】）のであるから，本件発明が，乙７発明を含む従来既知のオキサリプラチン溶液組成物における不純物生成の問題を克服，改善することを目的とする発明であって，専ら凍結乾燥物質を水に溶かしたものについての欠点を克服するための発明などではないことは明らかである。
⑵オキサリプラチンの水溶液では，シュウ酸を添加しなくてもオキサリプラチンの一部がジアクオＤＡＣＨプラチン及び解離シュウ酸に自然分解し，また，ジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成され，平衡状態に至る。このことは本件特許の出願当時に知られていた。この反応は可逆反応であることから，オキサリプラチン溶液が平衡状態になった後に，シュウ酸を加えると，新たな反応が進行し，オキサリプラチンが更に生成され，ジアクオＤＡＣＨプラチンの濃度が減るので，この場合には，オキサリプラチン水溶液を「安定化」し，不純物の生成を「防止」したといえる。しかし，外部からシュウ酸を加えない限り，平衡状態が継続するだけなので，オキサリプラチン水溶液は「安定化」されず，不純物の発生は「防止」も「遅延」もされない。
また，「緩衝剤」の「剤」とは，一般に「各種の薬を調合すること，また，その薬」を意味するので，「緩衝剤」とは，「緩衝作用を有するものとして調合された薬」を意味すると解するのが自然である。オキサリプラチンの分解により自然に生成される解離シュウ酸は，調合することが想定し難いので，「緩衝剤」には当たらない。⑶本件発明の「緩衝剤」は「シュウ酸」又は「シュウ酸のアルカリ金属塩」であることから，緩衝剤として「シュウ酸のアルカリ金属塩」のみを選択することも可能であるが，オキサリプラチンの分解により自然に生じた解離シュウ酸は「シュウ酸のアルカリ金属塩」ではないから，「シュウ酸のアルカリ金属塩」は添加されたものを指すと解するほかない。そうすると，「シュウ酸のアルカリ金属塩」と並列的に規定される「シュウ酸」についても同様に添加されたものを意味すると解するのが自然である。
⑷控訴人は，請求項１の「包含」という用語を根拠に，本件発明の「緩衝剤」は，オキサリプラチン溶液組成物に含まれる全ての緩衝剤を意味し，解離シュウ酸も含むと主張するが，「包含」される対象は「緩衝剤」であるから，「緩衝剤」の意義がその前提として問題とされるべきである。本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれない以上，「包含」という用語を根拠として，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸も含まれるとの結論を導き出すことはできない。⑸控訴人は，請求項１に「緩衝剤の量が・・・の範囲のモル濃度」と記載されていることを根拠に，溶液組成物中の解離シュウ酸も含まれると主張するが，本件明細書に記載されたモル濃度は，添加シュウ酸及び添加されたシュウ酸ナトリウムの質量で換算したモル濃度を意味すると解すべきである。⑹控訴人は，各実施例においても，解離シュウ酸の量が考慮されていると主張するが，実施例１～１７は，全てシュウ酸等を添加する例であり，本件明細書の記載中には，解離シュウ酸を考慮に入れたものは存在しない。そして，安定性の評価も，添加シュウ酸及び添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみに基づいて行われており，シュウ酸イオンは考慮されていない。
他方，控訴人が実施例であるとする「実施例１８（ｂ）」は，比較例である。このことは，本件明細書の段落【００５０】に「比較のため」と，段落【００７３】に「比較例１８の安定性」とそれぞれ記載され，シュウ酸濃度と安定性の関係を示す表（表４～７）には，実施例１～１７までしか記載されていないことからも明らかである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるから，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被控訴人各製品は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を含有するものではなく，したがって，本件発明の技術的範囲に属せず，本件訂正発明の技術的範囲にも属しないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１本件発明の内容及び意義
(1)本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２で引用した原判決「事実及び理由」の第２の１⑵イのとおりであり，本件明細書（甲２）には次の各記載がある。
【発明の詳細な説明】
・「本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。」（段落【０００１】）
・「Ｉｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）（判決注：乙７発明に対応する豪州国出願である。乙７の１）は，１～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。」（段落【００１０】）


・「オキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈澱を生じ得る。凍結乾燥物質のその他の欠点を以下に示す：(a)凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。
(b)濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，(c)凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。」（段落【００１２】，【００１３】）・「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）
およびプラチナ（IV）種（式III）：
【化３】
【化４】
を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得るので，上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（段落【００１３】～【００１６】）・「したがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（段落【００１７】）
・「より具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関する。」
（段落【００１８】）
・「オキサリプラチンは，約１～約７mg/mL，好ましくは約１～約５mg/mL    ，さらに好ましくは約２～約５mg/mL，特に約５mg/mL    の量で本発明の組成物中に存在するのが便利である。」（段落【００２２】）
・「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。したがって，この用語は，シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩（例えばリチウム，ナトリウム，カリウム等）等のような作用物質，あるいはそれらの混合物が挙げられる。緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。」（段落【００２２】）
・「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５☓１０－５Ｍ～約１☓１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５☓１０－５Ｍ～５☓１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５☓１０－５Ｍ～約２☓１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１☓１０－４Ｍ～約２☓１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１☓１０－４Ｍ～約５☓１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２☓１０－４Ｍ～約４☓１０－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」
（段落【００２３】）
・「前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。」（段落【００３０】）・「さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」（段落【００３１】）
・「表１Ａおよび１Ｂに記載された実施例１～１４の組成物は，以下の一般手法
により調製した：
注射用温水（Ｗ．Ｆ．Ｉ．）（４０℃）を分取し，濾過窒素を用いて約３０分間，その中で発泡させる。
必要とされる適量のＷ．Ｆ．Ｉ．を，窒素中に保持しながら容器に移す。最終容積を満たすために残りのＷ．Ｆ．Ｉ．を別に取りのけておく。適切な緩衝剤（固体形態の，または好ましくは適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の）を適切な容器中で計量して，混合容器（残りのＷ．Ｆ．Ｉ．の一部を含入する濯ぎ容器）に移す。例えば，磁気攪拌機／ホットプレート上で，約１０分間，または必要な場合にはすべての固体が溶解されるまで，溶液の温度を４０℃に保持しながら混合する。」（段落【００３４】，【００３５】）・「注：実施例８～１４の組成物のために用いられた密封容器は，20mL透明ガラスアンプルであった。
*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４２】）


・「表１Ｃ二（判決注：「二」は「に」の誤記と認める。）記載した実施例１５および１６の組成物は，実施例１～１４の組成物の調製に関して前記した方法と同様の方法で調製した。」（段落【００４２】）
・「注：実施例１５～１６の組成物のために用いられた密封容器は，20mL透明ガラスアンプルであった。
*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４４】）
・「表１Ｄに記載した実施例１７の組成物は，実施例１～１４の組成物の調製に関して前記した方法と同様の方法で調製したが，但し，（ａ）窒素の非存在下で（即ち酸素の存在下で）密封容器中に溶液を充填し，（ｂ）充填前に密封容器を窒素でパージせず，（ｃ）容器を密封する前に窒素でヘッドスペースをパージせず，そして（ｄ）密封容器はアンプルよりむしろバイアルであった。」（段落【００４４】）
・「注：実施例１７の溶液組成物1000mLを，5mL透明ガラスバイアル中に充填し（4mL溶液／バイアル），これをWest   Flurotecストッパーで密封し（以後，実施例１７（ａ）と呼ぶ），実施例１７の残りの1000mL溶液組成物を5mL透明ガラスバイアル中に充填し（4mL溶液／バイアル），これをHelvoet    Omniflexストッパーで密封した（以後，実施例１７（ｂ）と呼ぶ）。」（段落【００４６】）・「*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４７】）
・「実施例１８
比較のために，例えば豪州国特許出願第29896/95号（1996年３月７日公開）（判決注・乙７発明に対応する豪州国出願である。乙７の１）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した：」（段落【００５０】）・「23本のアンプルをオートクレーブ処理せずに保持し（以後，実施例１８（ａ）と呼ぶ），即ちそれらを最終滅菌せず，残り27本のアンプル（以後，実施例１８（ｂ）と呼ぶ）を，SAL(PD270)オートクレーブを用いて，121℃で15分間オートクレーブ処理した。」（段落【００５３】）
・「実施例１～１７の組成物に関する安定性試験
実施例１～１４のオキサリプラチン溶液組成物を，６ヶ月までの間，40℃で保存した。この試験の安定性結果を，表４および５に要約する。」（段落【００６３】）・「実施例１５および１６のオキサリプラチン溶液組成物を，９ヶ月までの間，25℃／相対湿度（ＲＨ）60％および40℃／相対湿度（ＲＨ）75％で保存した。この試験の安定性結果を，表６に要約する。」（段落【００６７】）・「実施例１７（ａ）および１７（ｂ）のオキサリプラチン溶液組成物を，１ヶ月までの間，25℃／相対湿度（ＲＨ）60％および40℃／相対湿度（ＲＨ）75％で保存した。この試験の安定性結果を，表７に要約する。」（段落【００７０】）・「これらの安定性試験の結果は，緩衝剤，例えばシュウ酸ナトリウムおよびシュウ酸が，本発明の溶液組成物中の不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のレベルを制御する場合に非常に有効である，ということを実証する。」（段落【００７２】）
・「比較例１８の安定性
実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を，40℃で１ヶ月間保存した。この安定性試験の結果を，表８に要約する。」（段落【００７３】）(2)以上を総合すると，本件発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（段落【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩及び製薬上許容可能な担体である水を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（請求項１，段落【００１８】）。そして，この緩衝剤は，構成要件Ｇの範囲のモル濃度で上記組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し又は遅延させることができ（請求項１，段落【００２２】，【００２３】），これによって，本件発明は，従来既知の前記オキサリプラチン組成物と比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙７発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである（段落【００３０】，【００３１】），と認められる。
これに対し，控訴人は，本件発明の目的は，凍結乾燥物質に関する欠点を克服したものであり，乙７発明に係るオキサリプラチン水溶液の欠点の克服を目的とするものではないと主張する。
ところで，凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンは，注入用の水又は５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであり（段落【００１２】），凍結乾燥物質を適切な溶液に溶かして溶液組成物にした状態で，長期間保存した上で，患者への投与を行うことは予定されていなかったところ，乙７発明は，使用時の再構成操作における間違った操作のリスクを排除し，すぐに使用でき，医薬として容認できる期間貯蔵した後でも，オキサリプラチン含有量が最初の含有量の少なくとも９５％を占めるオキサリプラチン注射液を製造することを目的とするものである（乙７の１）。


本件明細書においては，凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンのみならず，乙７発明に対応する豪州国特許出願第２９８９６／９５号（ＷＯ９６／０４９０４）に係るオキサリプラチン水溶液について従来技術として挙げた上で（段落【００１０】），凍結乾燥物質の再構築における不具合のみならず，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題についての説明がされ（段落【００１２】～【００１６】），「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（段落【００１６】）と記載されている。また，本件明細書の段落【００３０】には，「現在既知のオキサリプラチン組成物」との記載があり，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンに対する本件発明の利点について記載されており，段落【００３１】には，第１段落で，凍結乾燥物質を用いる場合に存在する再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がないことが記載されているが，第２段落で，本件発明の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されている。さらに，本件明細書で，従来技術として挙げられたもののうち，オキサリプラチン水溶液であることが明示されているものは，乙７発明のみであり（段落【０００７】～【００１２】），後記６のとおり，実施例においても，「実施例１８」として，「比較のために」，乙７発明のような水性オキサリプラチン組成物を調製し（段落【００５０】～【００５３】），オートクレーブ処理した実施例１８（ｂ）のアンプルについて，実施例１～１７と同様に４０℃で１か月間という安定性試験を行って，ジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及び不特定不純物の濃度を測定している（段落【００５３】，【００６３】～【００７４】）。これらの記載を総合すると，本件発明は，従来技術である乙７発明を踏まえた上で，乙７発明を含む従来既知のオキサリプラチン水性組成物における不純物生成の問題点を克服，改善することをも目的とする発明であって，乙７発明のオキサリプラチン水溶液より少ない量でしか不純物を生成しないオキサリプラチン水溶液に関するものであるということができる。
２「緩衝剤」の意義
⑴解離シュウ酸が不純物の生成を防止又は遅延させるかどうかについて前記１認定のとおり，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の意義について，本件明細書の段落【００２２】には，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」と記載されている。そこで，解離シュウ酸が，オキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止又は遅延させるという作用効果を有するかどうかについて検討するに，この点について，控訴人は，解離シュウ酸が存在しなければ，化学平衡は，ジアクオＤＡＣＨプラチンを更に生成する方向に移動することになるのであるから，解離シュウ酸の存在によりジアクオＤＡＣＨプラチンの生成が「防止」され，「遅延」しているということができると主張する。
しかし，オキサリプラチン水溶液において，水溶液中のオキサリプラチンの一部は，水と反応して分解し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸となるが，水溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の一部は，反応してオキサリプラチンとなるところ，①オキサリプラチンの分解に係る平衡状態が生じるよりも前の段階では，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していく（乙８の１，乙１６の１～３，乙２６，２７，３２，乙３３の１・２）のであって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
オキサリプラチン水溶液が，②オキサリプラチンの分解に係る平衡状態に至った段階では，オキサリプラチンと水の反応によるオキサリプラチンの分解の速度と，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応によるオキサリプラチンの生成の速度とが等しくなり，ジアクオＤＡＣＨプラチンの一部から，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成され，その結果，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値となり，不変となる（乙８の１，乙１６の２・３，乙２６，２７，３２，乙３３の１・２）。この段階において，オキサリプラチンの量が減少しないのは，平衡状態に達したからであり，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンやこれから生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。


前記②の段階にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，ル・シャトリエの原理（化学反応が平衡状態にあるとき，濃度，圧力，温度などの条件を変化させると，その変化をやわらげる方向に反応が進み，新しい平衡状態になること。乙６，乙１６の２）によって，シュウ酸の量を増加させる方向，すなわち，オキサリプラチンが分解してジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が生成される方向の反応が進行し，新たな平衡状態に至ると考えられるが，この新たな平衡状態に至るまでの段階は，前記①の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していき，新たな平衡状態に至れば，前記②の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値になり，不変となる。平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンが更に分解して減少するという事実は，解離シュウ酸が，オキサリプラチン水溶液中におけるオキサリプラチンの分解とジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応の平衡状態を構成する要素の一つであることを示しているにすぎず，これをもって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
以上のとおり，解離シュウ酸の存在は，オキサリプラチンの分解の結果生じるものであって，不純物の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない以上，解離シュウ酸を，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできない。
⑵「剤」の意義について
本件発明の「緩衝剤」は，「酸性または塩基性剤」と定義されている（本件明細書の段落【００２２】）が，広辞苑第六版によると，「剤」とは「各種の薬を調合すること。また，その薬。」を意味するから，「酸性または塩基性剤」は，「各種の薬を調合した薬であって，酸性又は塩基性であるもの」を意味すると考えることが自然である。そして，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであって，薬として調合することが想定し難いから，本件発明の「緩衝剤」には当たらず，本件発明の「緩衝剤」は，添加したものに限られると考えるのが自然である。
３「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」の意義
本件発明の「緩衝剤」として「シュウ酸のアルカリ金属塩」を選択した場合を考えると，この場合，オキサリプラチン水溶液中には，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸と「シュウ酸のアルカリ金属塩」が同時に存在するところ，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸は「シュウ酸のアルカリ金属塩」に該当しないことが明らかであるから，緩衝剤は，オキサリプラチン水溶液に添加される「シュウ酸のアルカリ金属塩」を指すと解するほかない。そうすると，「シュウ酸のアルカリ金属塩」と並列に記載されている「シュウ酸」についても，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸を除き，オキサリプラチン水溶液に添加されるシュウ酸を意味すると解することが自然である。これに対して，控訴人は，電離により生じたシュウ酸イオンも「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」に含まれると主張するが，上記のとおり「シュウ酸のアルカリ金属塩」が外部から添加されるものと解される以上，これと並列して記載されている「シュウ酸」についても同様と解するのが自然である。
４「包含」の意義
控訴人は，請求項１には，「緩衝剤・・・を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」と記載されているところ，「包含」とは，「包み込み，中に含んでいること」を意味するので，本件発明の「緩衝剤」は，オキサリプラチン溶液組成物に含まれる全ての緩衝剤を意味し，その中には解離シュウ酸も含まれると主張する。しかし，「包含」という文言の意味を控訴人の主張するとおりに解するとしても，「緩衝剤を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」とは，「緩衝剤をつつみこみ，中に含む安定オキサリプラチン溶液組成物」を意味するにすぎず，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定まるものではなく，本件発明の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記文言と矛盾することにはならない。同様に，「緩衝剤」は添加されたものに限るとの解釈をとったとしても，「緩衝剤の量」という文言を添加された緩衝剤の量を意味すると解釈することが，控訴人指摘の請求項１の文言と矛盾するとはいえない。
したがって，請求項１が「包含」という表現を用いていることをもって，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることを示しているということはできない。
また，控訴人は，本件特許の特許請求の範囲においては，「包含」と「付加」（請求項１０），「混合」（請求項１１～１４）とを意識的に書き分けていると主張する。しかし，請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の「製造方法」であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれているのに対し，本件発明における「包含」との記載は，組成物を構成する物を記載したものであるから，「付加」及び「混合」は，外部からの添加を意味し，「包含」は，外部からの添加を必ずしも意味しないものとして，意識的に書き分けられたものとは，評価できない。
５緩衝剤の量の特定に関する記載について
控訴人は，請求項１に「緩衝剤の量が・・・の範囲のモル濃度」（構成要件Ｇ），と記載され，本件明細書の段落【００２３】に「緩衝剤は，・・・の範囲のモル濃度で存在するのが便利」と記載されているように，緩衝剤の量は，溶液組成物中の濃度として特定されているのであるから，溶液組成物中に存在するかどうかが重要であり，オキサリプラチン溶液組成物中の添加シュウ酸と解離シュウ酸が同一の作用効果を有する以上，両者を区別すべきではないと主張する。しかし，解離シュウ酸が，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできないことは，前記判示のとおりであり，添加シュウ酸と解離シュウ酸とがオキサリプラチン溶液組成物中において同一の作用効果を奏するということはできない。


また，本件発明において「緩衝剤」が組成物中に「存在する」とは，「緩衝剤」が組成物に「包含」されるということと同義であり，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定まるものではなく，本件発明の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記の請求項１及び本件明細書の段落【００２３】の文言と矛盾するということにはならない。
６本件明細書に掲げられた実施例について
次に，本件明細書に掲げられた各実施例について検討する。⑴控訴人は，実施例１８（ｂ）は，シュウ酸が添加されない場合の実施例であると主張し，①本件明細書の段落【００５０】に「実施例１８」と記載されていること，②溶液中の不純物から推計される解離シュウ酸の量を加えると，実施例１８（ｂ）の溶液中のシュウ酸は，構成要件Ｇ（ａ）の範囲内に含まれること，③実施例１８（ｂ）とほぼ同様の効果を示している実施例１及び８は，実施例であること，④他の実施例においても，添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，本件明細書の段落【００２３】に記載されたモル濃度の数値より小さくなっているが，これは，解離されたシュウ酸の濃度が考慮されているからであることを主張する。
確かに，本件明細書の段落【００５０】には「実施例１８」との記載はあるが，他方で，本件明細書における実施例１８(ｂ)に関する記載をみると，「比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」（段落【００５０】前段）と記載され，また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較例１８の安定性」との表題が付された上で，実施例１８（ｂ）については「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」と表現されている（段落【００７３】）。そして，豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）は，乙７発明に対応する豪州国特許であり，同特許は水性オキサリプラチン組成物に係る発明であって，本件明細書で従来技術として挙げられるもの（段落【００１０】）にほかならない。
上記各記載を総合すると，実施例１８（ｂ）は，「実施例」という用語が用いられているものの，その実質は本件発明の実施例ではなく，本件発明と比較するために，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」，すなわち，緩衝剤が用いられていない従来既知の水性オキサリプラチン組成物を調製したものであると認めるのが相当である。
また，本件明細書をみると，乙７発明と実質的に同一であると推認される実施例１８（ｂ）において生成される不純物の量と比較して，シュウ酸を添加した実施例（ただし，実施例１及び８を除く。なお，実施例１及び８は，後記のとおり，本件発明の技術的範囲に含まれる実施例ではない。）において生成される不純物の量は有意に少ないことが示されている（本件明細書の【表８】～【表１４】）。そうすると，実施例１８（ｂ）は，本件発明の実施例ではなく，比較例として記載されているというべきである。
実施例１及び８は，添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度が構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲外であり（甲２），本件発明の実施例ではないというべきである。
すなわち，実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」(１☓１０－５Ｍ)である（本件明細書の【表１】，【表２】，【表８】，【表９】）ところ，本件発明に係る特許出願時，本件特許請求の範囲請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物。」というものであって（甲２，乙３），その後の補正等の経過の中で，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸又はそのアルカリ金属塩であり，しかも，その緩衝剤の量が構成要件Ｇのとおりの範囲のモル濃度であるとの限定がされ，本件発明に係る特許が登録されたものであると認められる。実施例１及び８は，当初の本件特許請求の範囲請求項１に係る発明においては数値限定がなかったために実施例であったが，前記補正により「５☓１０－５Ｍ」以上との数値限定がされたため，構成要件Ｇを満たさないものとして，本件発明の実施例から除外されたものと認められる。このように，実施例１及び８は，本件発明の実施例であるとは認められないのであるから，実施例１及び８と実施例１８（ｂ）における不純物の量に有意な差がないとしても何ら不自然ではない。
本件明細書に記載された実施例１～１７には，シュウ酸又はシュウ酸ナトリウムが添加されていることが明記され，添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみが数値として記載されており（【表８】～【表１３】），解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていない。本件発明の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書【００２３】に記載されたモル濃度の各範囲のうち，最後の範囲と各「約」を除いたものであり，本件明細書には，本件発明に係る特許出願時から【表８】～【表１３】の記載がある（甲２，乙３）から，当業者は，この構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書に記載されている添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値と理解するのであって，解離シュウ酸のモル濃度の推定値を足し合わせた数値が，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度とされていると理解するとは考えられない。また，一定の数値の範囲を限定した特許発明につき，その数値の範囲内において当該発明を実施すれば，実施例といえるのであって，明細書に記載される実施例が，その数値の範囲の上限及び下限を画するものである必要性はなく，当業者が，明細書に記載された実施例が，必ず前記の数値の範囲の上限又は下限を画するものであると理解するとは考えられない。
このように，実施例１～１７については，解離シュウ酸は考慮されていないというべきである。
以上のとおり，実施例１，８及び１８（ｂ）は，本件発明の実施例ということはできない。これらを除いた実施例については，前記のとおり，いずれもシュウ酸が添加されたものであり，解離シュウ酸は考慮されていない。
７小括


平成３０年５月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第３６３号手続却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月２９日
判        決
原        告          ジボダ   ン   エス   エー同特許管理人           岡    﨑    紳    吾同補佐   人弁理   士          葛    和    清    司
被        告          国
同代表者法務大臣           上    川    陽    子
処分行政庁           特許庁長官
宗    像    直    子
同指定代理人           川    端    裕    子
茂    泉    尚    子
近    野    智香    子
小    野    和    実
安    原    文    香
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１特願２０１４－５５９１１１号について特許庁長官が平成２７年８月６日にした平成２６年８月２９日付け提出の国内書面に係る手続を却下する処分（以下「本件却下処分１」という。）を取り消す。
２特願２０１４－５５９１１１号について特許庁長官が平成２９年４月２７日にした平成２７年７月２４日付け提出の出願審査請求書に係る手続を却下する処分（以下「本件却下処分２」という。）を取り消す。３特願２０１４－５５９１１１号について特許庁長官が平成２９年４月２７日にした平成２７年７月２４日付け提出の手続補正書に係る手続を却下する処分（以下「本件却下処分３」という。）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，「千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約」（以下「特許協力条約」という。）に基づいて行った国際特許出願について，特許庁長官に対し，特許法（以下「法」ということがある。）１８４条の５第１項に規定する書面並びに同書面に添付して法１８４条の４第１項に規定する明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文を提出し，また，上記国際特許出願について手続補正書及び出願審査請求書を提出したところ，特許庁長官から上記各書面に係る手続の却下処分（本件却下処分１ないし３）を受けたことから，各処分の取消しを求める事案である。
１特許法の定め
法１８４条の４
ア１項
外国語でされた国際特許出願（以下「外国語特許出願」という。）の出願人は，特許協力条約２条（xi）の優先日（以下「優先日」という。）から２年６月（以下「国内書面提出期間」という。）以内に，特許協力条約３条（２）に規定する明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文を，特許庁長官に提出しなければならない。ただし，国内書面提出期間の満了前２月から満了の日までの間に法１８４条の５第１項に規定する書面を提出した外国語特許出願（当該書面の提出の日以前に当該翻訳文を提出したものを除く。）にあっては，当該書面の提出の日から２月（以下「翻訳文提出特例期間」という。）以内に，当該翻訳文を提出することができる。
イ３項
国内書面提出期間又は翻訳文提出特例期間内に１項に規定する明細書の翻訳文等（以下「明細書等翻訳文」という。）の提出がなかったときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなされる。
ウ４項
３項の規定によって取り下げられたものとみなされた国際特許出願の出願人は，国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったことについて正当な理由があるときは，経済産業省令で定める期間内に限り，明細書等翻訳文並びに第１項に規定する図面及び要約の翻訳文を特許庁長官に提出することができる。
法１８４条の５
ア１項
国際特許出願の出願人は，国内書面提出期間内に，次に掲げる事項を記載した書面（以下「国内書面」という。）を特許庁長官に提出しなければならない。
１号出願人の氏名又は名称及び住所又は居所
２号発明者の氏名及び住所又は居所
３号国際出願番号その他の経済産業省令で定める事項
イ２項
特許庁長官は，次に掲げる場合は，相当の期間を指定して，手続の補正をすべきことを命ずることができる。
１号国内書面を，国内書面提出期間内に提出しないとき
（以下略）
ウ３項
特許庁長官は，前項の規定により手続の補正をすべきことを命じた者が同項の規定により指定した期間内にその補正をしないときは，当該国際特許出願を却下することができる。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
原告は，スイス国に本店を有する外国法人であり，法８条の規定による特許管理人を選任している。
原告による国際出願
原告は，平成２４年７月２６日，平成２３年７月２６日を先の優先日（英国出願１１１２７８７．５），平成２４年５月３１日を後の優先日（英国出願１２０９６５７．４），受理官庁を欧州特許庁，国際出願言語を英語として，特許協力条約に基づく国際出願（ＰＣＴ／ＥＰ２０１２／０６４６９７。以下「本件国際出願」という。）をした。
本件国際出願は，特許協力条約４条（１）（ii）の指定国に日本国を含むものであるから，法１８４条の３第１項に基づき，当該国際出願日である平成２４年７月２６日に日本国にされた特許出願（特願２０１４－５５９１１１号。以下「本件国際特許出願」という。）とみなされた。
本件訴訟に至る経緯
ア本件国際特許出願における，明細書等翻訳文の提出期間は，優先日から２年６月以内である平成２６年１月２６日までであったが（法１８４条の４第１項），原告は，同日までに明細書等翻文を提出しなかったため，本件国際特許出願は取り下げられたものとみなされた（法１８４条の４第３項）。イ原告は，平成２６年８月２９日，国内書面（甲１の１枚目）に添付して明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文（甲１の２枚目以下。以下「本件翻訳文」という。）を提出し（以下「本件翻訳文提出手続」という。），併せて回復理由書（甲２）を提出した。


ウ特許庁長官は，平成２７年３月２５日付け（同日３１日発送）「却下理由通知書」（甲３。以下「本件却下理由通知書１」という。）により，原告に対し，本件翻訳文提出手続について，原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったことにつき「正当な理由」があるとはいえず，法１８４条の４第４項に規定する要件を満たさないとして，不適法な手続であるとする却下理由の通知をした。
エ原告は，平成２７年７月２４日，特許庁長官に対し，本件国際特許出願について手続補正書（甲５）を提出し（以下「本件手続補正書提出手続」という。），併せて出願審査請求書（甲６）を提出した（以下「本件出願審査請求書提出手続」という。）。
オ特許庁長官は，平成２７年８月６日付け（同月７日発送）「手続却下の処分」と題する文書（甲７）により，原告に対し，本件翻訳文提出手続について，本件却下理由通知書１に記載した理由により却下する旨の手続却下処分（本件却下処分１）をした。
また，特許庁長官は，平成２７年８月６日付け（同月７日発送）「却下理由通知書」２通（甲８，９）により，原告に対し，本件手続補正書提出手続及び本件出願審査請求書提出手続について，本件国際特許出願が本件翻訳文の回復理由が認められなかったことにより取り下げられたものとみなされているから，客体のない出願について提出された不適法な手続であるとする却下理由の通知をした（以下，それぞれ「本件却下理由通知書２」及び「本件却下理由通知書３」という。）。
カ原告は，平成２７年１０月６日，特許庁長官に対し，本件却下処分１の取消しを求めて，行政不服審査法（平成２６年法律第６８号による改正前のもの）に基づく異議申立てを行ったが，同申立ては，平成２９年２月７日付けで棄却決定され，同決定（甲１４）は，同月８日に原告代理人に送達された。キ特許庁長官は，平成２９年４月２７日付け（同年５月８日発送）「手続却下の処分」と題する書面２通（甲１５，１６）により，原告に対し，本件手続補正書提出手続及び本件出願審査請求書提出手続について，本件却下理由通知書２及び本件却下理由通知書３に記載した理由により却下する旨の手続却下処分（本件却下処分２及び本件却下処分３）をした。ク原告は，平成２９年８月４日，本件訴訟を提起した。
３争点
特許法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項の規定が内国民待遇
の原則に違反するか
原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出しなかったことについて，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があるか本件却下処分１が違法であることから，本件却下処分２及び本件却下処分３
も違法となるか
４争点に関する当事者の主張
法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項の規定が内国民待
遇の原則に違反するか）について
（原告の主張）
特許庁長官は，国際特許出願の出願人が国内書面提出期間内に国内書面を提出しないときは，相当の期間を指定して，手続の補正をすべきことを命ずることができ（法１８４条の５第２項１号），当該補正命令を受けた出願人が所定の期間内に補正をしないときは当該国際特許出願を却下することができる（同条３項）。しかしながら，国際特許出願が外国語特許出願である場合，出願人が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出しなければ，特許庁長官から補正命令を受ける機会もなく，その国際特許出願は取下擬制となる（法１８４条の４第３項）。
特許法の上記各規定によれば，日本語で出願された国際特許出願（以下「日本語特許出願」という。）の出願人は，国内書面を国内書面提出期間内に提出しなくても，補正命令を受ける機会が与えられる。他方，外国語特許出願の出願人は，国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出しなければ，補正命令は受けられず，当該出願は取下擬制となる。外国語特許出願の出願人が，国内書面提出期間内に明細書等翻訳文は提出し，国内書面は提出しなかったという場合には補正命令の対象となるが，このようなケースは通常は考えられないから，事実上，外国語特許出願の出願人には，補正命令を受ける機会は与えられていない。
そして，直近１８年間の日本語特許出願のうち，筆頭出願人の住所又は住所がない場合にはその国籍が日本国である出願人による出願が約９９．５％を占めていること（甲２３）からも明らかなとおり，日本語特許出願を日本国民以外の外国国民が行うことは実質的に皆無であることからすれば，特許法は，外国国民には補正命令を受ける機会は与えず，他方，日本国民には補正命令を受ける機会を与えているといえる。
このように，法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項は，補正命令を受ける機会の付与ついて，形式上は言語によって異なる取扱いをしているが，結果として実質的に外国国民が受ける利益と日本国民が受ける利益との間に大きな不平等を生じさせているから，内国民待遇の原則（工業所有権の保護に関する１８８３年３月２０日のパリ条約（以下「パリ条約」という。）２条及び世界貿易機関を設立するマラケシュ協定（ＷＴＯ協定）の附属書１Ｃ「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」（以下「ＴＲＩＰＳ協定」という。）３条に違反するものであって効力を有しないというべきであるから（法２６条），法１８４条の４第３項に基づく本件却下処分１も違法であり，取り消されるべきである。
なお，世界貿易機関（ＷＴＯ）パネル報告「ＷＴ／ＤＳ１７４／Ｒ」において，形式的には国籍による取扱いの差異ではなくても，国籍と密接な関係のあるほかの基準により異なる取扱いがなされている結果，内外人不平等が生じている場合にもＴＲＩＰＳ協定３条１項の内国民待遇義務に違反するおそれがある旨指摘されており（甲２６の１），このような見解は，我が国の特許庁も採用している（甲２７）。
（被告の主張）


内国民待遇の原則とは，同盟国の国民が内国民と同じ条件及び手続に従う限り，内国民と同じ取扱いを受けることを意味する。そして，法１８４条の５第２項は，国内書面を国内書面提出期間内に提出しないときに補正を命じることができる旨を定めているのであって，ここに国籍又は言語による差異は存在しない。また，内国民であっても外国語により国際特許出願を行えば，当然に明細書等翻訳文の提出が必要となるのであり，他方，外国国民が日本語により国際特許出願を行えば，明細書等翻訳文の提出は不要であり，法１８４条の４第３項は国籍によって取扱いに差異がないことは明らかであって，内国民待遇の原則に違反するものではない。
また，法１８４条の４第３項は，特許協力条約２４条（１）（iii）に準拠したものであり，特許協力条約２４条（１）（iii）は，出願人が特許協力条約２２条に規定する行為（指定官庁に対する翻訳文の提出を含む。）を該当する期間内にしなかった場合に，特許協力条約１１条（３）に定める国際出願の効果は，指定国において当該指定国における国内出願の取下げの効果と同一の効果をもって消滅するとし，他方，特許協力条約２４条（２）において同条（１）の規定にかかわらず指定官庁は国際出願の効果を維持することができる旨定めている。そうすると，特許協力条約が，翻訳文の提出がない場合の国際出願の効果について，特許協力条約２４条（２）を採用するか否かを各締約国の選択に委ねていることは同条の文言から明らかなのであって，特許協力条約２４条（２）を採用しないことは，同条約自体が許容した取扱いである。したがって，特許協力条約２４条（１）（iii）に準拠した特許法１８４条の４第３項による取下擬制が言語による取扱いの差異であるとしても，それは特許協力条約２４条（２）を採用しないこととした結果にすぎず，特許協力条約自体が許容する範囲内であり，内国民待遇の原則に反するとはいえない。争点（原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出しなかったことについて，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があるか）について
（原告の主張）
ア「正当な理由」の解釈
「正当な理由」があるときとは，特段の事情がない限り，国際特許出願を行う出願人及びその代理人として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的に見て国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったときをいう。
そして，法１８４条の４第４項は，特許法等の一部を改正する法律（平成２３年法律第６３号。以下「平成２３年改正法」という。）による改正により新設されたものであり，ユーザーフレンドリーな手続の導入及び国際的な手続調和を目的とした特許法条約（PatentLaw    Treaty。以下「ＰＬＴ」という。）に基づいて導入された規定であること，ＰＬＴ１２条（１）は，加盟国に対し，手続期間の徒過した場合の救済を認める要件として，「Duecare」（相当な注意）又は「Unintentional」（故意ではない）のいずれかを選択することを認めているところ，我が国においては「Duecare」（相当な注意）の基準を採用することとし，具体的な条文の文言は，行政事件訴訟法１４条１項等にならい，「その責めに帰することができない理由」に比して緩やかな要件である「正当な理由」としたこと，「その責めに帰することができない理由」とは，通常の注意力を有する当事者が「万全の注意」を払っても，期間内に手続をすることができなかったような場合に限らず，通常の注意力を有する当事者が「通常期待される注意」を尽くしても，なお期間内に手続をすることができなかったような場合を意味するものと解されていることからすると，法１８４条の４第４項の「正当な理由」において求められる「相当な注意」とは，「その責めに帰することができない理由」において求められる「通常期待される注意」に比較して緩やかに解釈されるべきであり，通常の注意力を有する当事者による「万全の注意」までは要求されない。また，法１８４条の４第４項の「正当な理由」の解釈に当たっては，ＰＬＴ締約国及びＰＣＴ締約国に求められる水準に基づいて行う必要があり，各締約国においては課されていない過重な要件を課してはならない。「正当な理由」の解釈に当たっては，内国民待遇の原則及び立法目的による制限を受
けるというべきであるところ，
４第３項及び法１８４条の５第２項１号は事実上，内外人不平等を生じさせるものであるから，仮に，当該各規定が内国民待遇の原則に反することなく有効な規定であるとしても，「正当な理由」は，原告が指摘した内外人不平等を是正できる程度に柔軟に解釈すべきである。
イ本件において「正当な理由」があること
「正当な理由」における相当な注意の有無については，ＰＣＴ受理官庁ガイドラインの１６６Ｍ「（ｆ）代理人又は出願人の職員による人為的過誤」（甲１９）が参考になる。ＰＣＴ受理官庁ガイドラインによれば，国際出願の記録管理，監視，準備又は提出に関するアシスタントの人為的過誤については，①経験豊富で適切に訓練を受けて監督されている従業員を慎重に人選し，訓練及び業務の監視を行っていること，②出願人又はその代理人が，当該アシスタントの管理において「相当な注意」を払っていること，③当該事例において優先期間内に提出できなかったことが単独の人為的過誤であったことを示すことができれば，「正当な理由」における「相当な注意」があったということができる。
過誤の発生経緯
原告の従業員であり，国際特許部門の部門長の補助者（以下「本件原告補助者」という。）は，平成２５年１２月２０日（スイス時間同月１９日）に，原告補佐人弁理士（以下「原告補佐人」という。）に対し，本件国際出願の国内移行手続を依頼する旨の電子メール（以下「本件メール」という。）を送信した。しかしながら，本件原告補助者は，本件メールを原告補佐人事務所の代表メールアドレス（以下「本件代表アドレス」という。）に送信すべきところを誤って原告補佐人のプライベートアドレス（以下「本件プライベートアドレス」という。）に送信したため，原告補佐人や原告補佐人事務所に所属する者は本件メールに気付かなかった。また，本件原告補助者には本件メールの不達通知が送信されなかったため，本件原告補助者もメールの誤送信に気付かなかった。その結果，原告補佐人は，本件国際出願の国内書面提出期限である平成２６年１月２６日までに本件国際出願の国内移行手続（国内書面提出手続及び明細書等翻訳文提出手続）を行わなかった。
本件原告補助者は，原告補佐人事務所から国内移行手続が完了した旨の報告がなかったことから，平成２６年７月３日，国内移行手続が完了したかを確認するメールを本件代表アドレスに送信し，原告補佐人が当該メールを受けて調査したところ，本件メールが本件プライベートメールに送信されていることを認識した。
ＰＣＴ受理官庁ガイドラインへのあてはめ


①原告では，長年，企業の知財部員を努めた経験を有し，欧州弁理士の資格も有する部門長による的確な指導監督の下，同部門長に任命された担当者が，出願手続業務を行っており，本件原告補助者はその一人であり，平成２５年２月から知財部門のパラリーガルとして勤務していた。②原告では，部門長が国内移行手続を統括し，実際に国内移行手続を行う場合には，当該業務に精通した本件原告補助者が業務指示のメールを原告補佐人の本件代表アドレスに送信する方法により行っている。また，原告補佐人においては，電子メールアドレスに関する過誤等を回避するため，平成２５年１０月２４日から，外国の顧客に送信するメールに，「PleaseNote:   Forefficienthandling   ofincomingemails,   pleasesendallyour   emailstoour   generalemailaddress:（本件代表アドレス）」（ご注意：受信電子メールを適切にお取扱いするために，全ての貴電子メール送信は，弊所代表電子メールアドレス：（本件代表アドレス）宛にお願いいたします）と赤字で記載し，原告補佐人事務所の代表アドレスへの送信を徹底するよう，注意喚起を行っている。③本件の過誤は，本件原告補助者が，本件メールを本件代表アドレスに送信すべきところを誤って本件プライベートアドレスに送信したことに起因するものであり，本件原告補助者による単独の人為的過誤である。このことは，本件の過誤が発生するまで，原告の原告補佐人に対する業務指示のメールが本件プライベートアドレスに送信されたことがなかったことから明らかであり，原告は本件メールが到達していない可能性を予測することはできなかった。
以上のとおり，本件においては，ＰＣＴ受理官庁ガイドラインの基準を全て満たしており，原告及び原告補佐人は相当な注意を払っていたのであるから，本件において，原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったことについて「正当な理由」がある。ウ特許庁のガイドライン及び欧州特許庁の審判例等について特許庁が平成２４年３月に策定，公表した「期間徒過後の手続に関する救済規定に係るガイドライン【四法共通】」（甲２０。以下「本件ガイドライン」という。）には，期間徒過を回避できなかった事例として，代理人の補助者の錯誤により，出願人Ａに対し，出願人Ｂの情報を送信し，出願人Ａは自分の出願に係る情報だと思い込み，送信した補助者自身も，送信記録から正しい宛先（出願人Ａ）に情報が送信されていることから適切に期限告知を行ったものと信じ込み，代理人に対しその旨報告したことから，送信の誤りに気づいたのは期間徒過後であったという事例が紹介されている（本件ガイドライン１８頁の脚注２２）。本件における過誤は，明らかに誤送信と判別されるべき上記事例とは異なり，本件プライベートアドレスが，原告補佐人の名前の入った非常に紛らわしいアドレスであったため，本件代表アドレスに送信すべきものの誤送信であることすら気付き難い事情があること，また，本件原告補助人は，本件メールの送信と同時に別の案件についての依頼メールを本件代表アドレスに送信し，その後，当該メールに対する受信確認メールを送信したため，当該受信確認メールによって，当該別案件だけでなく，本件メールに係る依頼についても受任されたと思い込んだという事情があることからすれば，上記事例と比べてもより救済すべき事案である。また，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」の解釈については，同様にＰＬＴ１２条の「相当な注意」の基準を採用する欧州特許庁の審判例を参考とすべきであるところ，欧州特許庁の審判例（Ｔ０６１２／９０）では，代理人が，審判請求人から送付された決定書の日付を期限管理システムに誤入力した事例について，日付の誤入力を一定の期間の経過後にさらに見直すことは困難であることなどを理由に権利の回復を認めており（甲２９の１），本件における過誤も，本件原告補助者によるメールの誤送信について一定期間の経過後にさらに見直すことは困難であったから，上記審判例と同様に救済されるべき事案である。
したがって，本件ガイドライン及び欧州特許庁の審判例に照らせば，本件についても「正当な理由」が認められるべきである。
（被告の主張）
ア「正当な理由」の解釈
法１８４条の４第４項は，個別事案における様々な事情を配慮しつつ，柔軟な救済を図ることができるよう新設され，我が国では，第三者の監視負担に配慮しつつ実効的な救済を確保できる要件として「Duecare」（相当な注意）の基準を採用したものであるから，「正当な理由」とは，出願人及びその代理人が講じていた措置が，状況に応じて必要とされるしかるべき措置，すなわち，相応の措置であったといえる場合に，それにもかかわらず，何らかの理由により期間徒過に至ったときに認められるものと解すべきである。そして，およそ法令において手続についての期間制限が設けられている以上，その手続を利用しようとする者は，当該期間を徒過しないよう，注意を払うことが要求される。さらに，本件で問題となる国際特許出願については，明細書等翻訳文の提出期間を徒過することによって，当該国際特許出願は取下擬制となるのであるから（法１８４条の４第３項），明細書等翻訳文の提出期間は出願人の権利得喪に関わる極めて重要な期間であり，出願人及びその代理人は明細書等翻訳文の提出期間を徒過しないよう細心の注意を払うことが要求される。
したがって，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があると認められるためには，出願人及びその代理人において，上記のような注意義務を負うことを前提に，期間徒過を回避するための相応の措置を講じていたと認められることが必要である。
イ原告の措置が相応の措置か否かについて
メール誤送信の回避について
原告は，本件補助者がメールの不達通知を受領していないこと，本件の過誤が発生するまで，原告の原告補佐人に対する業務指示のメールが本件プライベートアドレスに送信されたことがなかったことから，原告は本件メールが到達していない可能性を予測することはできなかったと主張する。
しかしながら，そもそも電子メールはメールアドレスの単純な打ち間違いや登録されているメールアドレスの選択ミスによって第三者に送信されてしまう過誤が生じやすい連絡手段であり，本来送信すべきではないメールアドレスを宛先として設定する可能性があることは当然に予想できるから，原告は，電子メールの宛先が誤って設定されることを回避するための措置を講ずべきであったにもかかわらず，そのような措置を講じていなかった。また，原告補佐人も，原告に二つのメールアドレスを知らせていた以上，誤送信の可能性を当然に予想できたにもかかわらず，回避するための措置を講じていなかった。
管理者による補助者の管理・監督について


原告の管理者は，本件補助者による国内移行の指示メールの誤送信によって国内移行期間を徒過してしまう可能性があることは容易に予想できるから，これを回避するために必要な措置を講じるべきであり，また，国内移行手続を補助者に行わせるのであれば，国内移行手続の遂行に適任な者を選任し，原告補佐人に業務指示のメールを送信した後も，作業の進捗状況を把握させ，原告補佐人からの応答を確認させ，応答がなければ期間経過前に原告補佐人に手続の実行を督促するなどの措置を講ずるべきだったにもかかわらず，そのような措置を講じていなかった。以上によれば，本件において，相応の措置が講じられていたということはできず，本件において，原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったことについて「正当な理由」があるとはいえない。
ウ特許庁のガイドライン及び欧州特許庁の審判例等について原告は，本件ガイドライン１８頁脚注２２の事例に照らし，本件は「正当な理由」があると主張する。しかしながら，本件ガイドライン１８頁脚注２２の事例は，補助者は送信先の宛先確認を行っていることを前提として，管理者が補助者に対して作業結果の報告を徹底させる態勢であったにもかかわらず，補助者による錯誤が原因で期間徒過を回避できなかった事例として紹介されているものである。これに対し，本件期間徒過は，上記イのとおり，本件期間徒過の原因となった事象を回避するために相応の措置を講じていたとはいえないのであるから，たとえ補助者による錯誤という点で類似しているとしても，本件ガイドライン１８頁脚注２２の事例とは事案を異にする。また，原告は欧州特許庁における審判例に照らし，本件は「正当な理由」があると主張する。しかしながら，ＰＬＴ１２条の「相当な注意」の解釈及び運用は各締結国に委ねられており，欧州特許庁における審判例が，我が国における「正当な理由」の解釈及び運用に影響を与えるものではないし，また，本件と当該審判例とでは事案に異にする。
したがって，本件ガイドライン及び欧州特許庁の審判例を踏まえても，本件について「正当な理由」があるとはいえない。
争点（本件却下処分１が違法であることから，本件却下処分２及び本件却下処分３も違法となるか）について
（原告の主張）
特許庁は，原告が法１８４条の４第４項の規定により提出した本件明細書等翻訳文の回復理由は認められず，本件国際特許出願は法１８４条の４第３項の規定により取下擬制となったことを理由として，本件手続補正書提出手続及び本件出願審査請求書提出手続を却下する旨の手続却下処分（本件却下処分２及下処分１は取り消されるべき違法な処分であって，本件国際特許出願は取下擬制とはならないから，本件却下処分２及び本件却下処分３はその前提を欠く違法な処分であり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
本件却下処分１は適法であり，原告が
法１８４条の４第４項の規定により提出した本件明細書等翻訳文の回復理由は認められず，本件手続補正書提出手続及び本件出願審査請求書提出手続については，本件国際特許出願の取下擬制（法１８４条の４第３項）により客体が存在しないことになるから，本件却下処分２及び本件却下処分３は適法である。
第３当裁判所の判断
１法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項の規定が内国民待遇
の原則に違反するか）について
原告は，法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項が，パリ条約２条及びＴＲＩＰＳ協定３条に定める内国民待遇の原則に違反すると主張する。特許協力条約に基づく国際特許出願（法１８４条の３）の出願人は，国内書面を国内書面提出期間内に提出しなければならず，法は，国内書面を提出期間内に提出しなかったときは，相当の期間を指定して，補正命令を行う旨規定している（法１８４条の５第２項１号）。国際特許出願のうち，外国語でされた外国語特許出願について，出願人は，国内書面提出期間又は翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文を提出しなければならず，法は，その提出がなかったときは，当該国際特許出願は取り下げたものとみなされる旨規定している（法１８４条の４第１項，３項）。
法１８４条の５第２項は，国際特許出願について，国内書面を国内書面提出期間内に提出しないときに補正を命じることができる旨を定めているのであって，ここに国籍又は言語による取扱いの差異は存在しない。また，国際特許出願のうち，外国語特許出願については，内国民であっても外国語特許出願を行えば，当然に明細書等翻訳文の提出が必要となるのであり，他方，外国国民であっても日本語で国際特許出願を行えば，明細書等翻訳文の提出は不要であり，特許法１８４条の４第３項において国籍による取扱いの差異はない。したがって，法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項の規定が内国民待遇の原則に違反するとはいえない。
これに対し，原告は，過去の出願状況に照らして日本語特許出願を日本国民以外の外国国民が行うことは実質的に皆無であり，明細書等翻訳文の提出期間を徒過した外国国民の出願人には補正命令を受ける機会が与えられず，他方，国内書面の提出期間を徒過した内国民の出願人には補正命令を受ける機会が与えられることになることなどから，これは形式的には言語による取扱いの差異ではあるが，実質的には内外人不平等を生じさせており，特許法の上記各規定は，内国民待遇の原則に反すると主張する。
しかしながら，明細書等翻訳文の提出が必要とされる理由と国内書面の提出が必要とされる理由は異なり，明細書等翻訳文提出手続と国内書面提出手続は別個に行うことができる異なる趣旨の別個の手続である。外国語特許出願の出願人も，期間内に明細書等翻訳文を提出したが，別個の趣旨に基づく別個の手続に関する国内書面を提出しなかった場合には，補正命令を受ける機会がある。明細書等翻訳文の提出期間を徒過した外国語特許出願の出願人に対する取扱いと，国内書面の提出期間を徒過した国際特許出願の出願人に対する取扱いが異なったとしても，そのことが問題となるものではなく，上記出願人間の取扱いが異なることが問題であることを前提とする原告の主張は採用することができない。
したがって，法１８４条の４第３項及び法１８４条の５第２項号の規定が内国民待遇の原則に反するとはいえない。
２争点   （原告が国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出しなかったことについて，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」があるか）について後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告の特許出願については，国際特許部門が統括して管理し，同部門の部門長が任命した担当者が出願手続業務を行っており，本件原告補助者はその一人である（甲２の１枚目）。


イ原告は，平成１５年４月３日，原告補佐人を法８条及び実用新案法２条の５第２項の規定による特許管理人に選任し，日本国による特許出願及び実用新案登録出願手続等に関する一切の手続を委任した（甲２の１０枚目）。ウ原告と原告補佐人は，平成２４年以降，原則として電子メールのみで連絡を行っており，原告の国際特許部門の担当者が，原告補佐人の事務所に対して業務指示の連絡を行う場合には，本件代表アドレスに電子メールを送信していた。本件代表アドレスは，顧客と連絡を行うために原告補佐人事務所が管理していたメールアドレスであり，事務所に所属する正規所員全員がアクセスすることが可能であった。（甲２の２・１３～１５枚目）原告補佐人は，平成２５年１０月２４日以降，外国人顧客への電子メールに「PleaseNote:   Forefficienthandling   ofincomingemails,   pleasesendallyour   emailstoour   generalemailaddress:（本件代表アドレス）」（ご注意：受信電子メールを適切にお取扱いするために，全ての貴電子メール送信は，弊所代表電子メールアドレス：（本件代表アドレス）宛にお願いいたします）」と赤字で記載していた（甲２の３・２７枚目）。エ本件原告補助者は，平成２５年１２月２０日（スイス時間同月１９日），本件プライベートアドレスに，本件国際出願の国内移行の手続（国内書面提出手続及び明細書等翻訳文提出手続）を依頼する旨の本件メールを送信した。本件プライベートアドレスは，原告補佐人が個人用のメールアドレスとして使用しているものであり，原告補佐人のみがアクセスすることができた。本件プライベートアドレスは，原告補佐人事務所の業務に用いられるものではなかったが，原告補佐人は，以前，個人的に親交があった当時の原告の国際特許部門の部門長に対して本件プライベートアドレスを教えたことがあり，本件原告補助者は当該部門長を通じて本件プライベートアドレスを知っていた。（甲２の１・２枚目）
オ本件メールは本件プライベートアドレスに到達したため，本件原告補助者に対して不達通知が送信されることはなく，本件原告補助者は，本件メールを本件プライベートアドレスに送信したことに気付かなかった（甲４）。また，原告補佐人及び原告補佐人事務所の所員も，本件プライベートアドレスに本件メールが送信されたことに気付かず，本件国際出願の国内書面提出期限である平成２６年１月２６日までに国内書面提出手続及び明細書等翻訳文提出手続を行わなかった（甲２の１枚目）。
カ本件原告補助者は，原告補佐人事務所から国内移行手続が完了した旨の報告がなかったことから，平成２６年７月３日，本件代表アドレスに国内移行手続が完了したかを確認するメールを送信し，原告補佐人が当該メールを受けて調査し，本件メールが本件プライベートメールに送信されていることが発覚した（甲２の１枚目）。
法１８４条の４第４項は，平成２３年改正法による改正により新設された規定である。ＰＬＴにおいて手続期間の経過によって出願又は特許に関する権利の喪失を引き起こした場合の「権利の回復」に関する規定が設けられ，加盟国に対し   て救済   を認め   る要件   として   「Due   care」（相   当な注   意）又   は「Unintentional」（故意ではない）のいずれかを選択することを認めているところ（ＰＬＴ１２条），同項新設当時，我が国はＰＬＴに未加盟であったものの，国際的調和の観点から，外国語特許出願の出願人に対し，期間の徒過があった場合でも柔軟な救済を図ることとし，上記のうち「Duecare」（相当な注意）基準を採用して，同項を新設したものと解される。そして，法１８４条の４第４項所定の「正当な理由」の意義を解するに当たっては，特許協力条約に基づく外国語特許出願は，国内書面提出期間に明細書等翻訳文を提出することによって，我が国において，国際出願日にされた特許出願とみなされるというものであって，同制度を利用しようとする外国語特許出願の出願人には，自ら国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することが求められていることや，国内書面提出期間経過後の当該外国語特許出願が取り下げられたものとみなされたか否かについての第三者の監視負担を考慮する必要がある。これらを考慮すると，法１８４条の４第４項の「正当な理由」があるときとは，特段の事情のない限り，国際特許出願を行う出願人（代理人を含む。）として，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったときをいうと解するのが相当である。
本件においては，上記ウのとおり，原告が原告補佐人に対して業務指示を出す場合，原則として電子メールを用い，原告の担当者が，送信先のメールアドレスを選択して，メールを送信していた。電子メールで連絡を行う場合，送付先のメールアドレスを打ち間違うことがあることを想定することができるほか，メールアドレスとしては実在するが宛先として正しいメールアドレスとは異なるメールアドレスを送付先のメールアドレスとして選択することがあることも当然に想定することができる。そして，実在のメールアドレスに送信した場合には，当該メールについての不達通知が送信されることはないから，送信者が不達通知によって誤送信に気付くことはできない。原告は，原告が原告補佐人の事務所に対して業務指示の連絡を行う場合は，本件代表アドレスに電子メールを送信することになっていたにもかかわらず，本件原告補助者が本件プライベートアドレスに本件メールを送信したことが誤送信であると主張する。そうすると，原告においては，原告補佐人に関係する二つのメールアドレスを認識し，本件では，連絡の際に使用してはならないメールアドレスを使用したこととなる。上記のとおり，電子メールの送信に当たり，宛先として正しいメールアドレスとは異なるメールアドレスを送付先のメールアドレスとして選択することがあることも当然に想定することができるところ，原告において，上記二つのメールアドレスを認識し，そのうちの一つは連絡の際に使用してはならないものであったにもかかわらず，本件原告補助者に対し宛先として正しいメールアドレスを選択するよう，適切に管理，監督していたことを認めるに足りる証拠はない。また，明細書等翻訳文の不提出は期間の経過により出願の取下擬制となるという重大な効果が発生するところ，上記のとおり，実在のメールアドレスに送信した場合には，当該メールについての不達通知が送信されることはなく，送信者が不達通知によって誤送信に気付くことができないにもかかわらず，上記のような管理等の態勢であった原告において，原告補佐人に対して電子メールの受信の有無の確認等をしたとは認められず，その確認等をしなかったことを正当化する状況があったことを認めるに足りる証拠はないし，また，原告として受信の有等を確認等するための態勢があったことを認めるに足りる証拠もない。原告の主張中には，当時，本件原告補助者と原告補佐人との間で別の案件の電子メールのやり取りがあり，当該別の案件についての受信確認メールによって，当該別の案件だけでなく，本件メールに係る依頼についても受任されたと思い込んだと主張する部分もあるが，本件メールの受信の確認がされていない以上，同事実は，本件メールの受信の確認に代わるものとはいえないし，その確認等をしなかったことを正当化する理由ともならない。


平成３０年３月５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００９０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２９日
判        決
原              告     ニプロ株式会社同訴訟代理人弁護士    岩    坪              哲
速      見    禎    祥
被              告    株式会社ジェイ・エム・エス同訴訟代理人弁護士      白波    瀬    文    夫
白波    瀬    文    吾
同訴訟代理人弁理士      池      内    寛    幸
若      月    節    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８００１０８号事件について平成２９年３月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２５年１２月２日，発明の名称を「医療用軟質容器及びそれを用いた栄養供給システム」とする特許出願（優先権主張：平成２１年５月１８日（日本国），同年９月１４日（日本国））をし（以下「本件出願」という。），平成２５年１２月２日，願書に添付した明細書及び特許請求の範囲の補正をし（以下「本件補正」という。），平成２７年６月２６日，設定の登録（特許第５７６５４０８号）を受けた（請求項の数６。以下，この特許を「本件特許」という。甲１６，１７の１，３６）。
⑵原告は，平成２８年８月２４日，本件特許のうち請求項１及び３ないし６に係る部分について特許無効審判請求をし，無効２０１６－８００１０８号事件として係属した（甲３７）。
⑶特許庁は，平成２９年３月２９日，本件審判の請求は成り立たない旨の別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月７日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２９年４月２８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載
本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（甲１６）。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。以下，本件出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面（甲１６）を「本件当初明細書等」という。
【請求項１】少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に液状物の量を示す目盛りが表示された，可撓性袋部材と，／前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，／前記可撓性袋部材の両主面の各々に固定され，固定された前記軟質プラスチックシートとの間に，前記可撓性袋部材の右側または左側から指を挿入するための貫通路を形成する１対の開閉操作部と，を含むことを特徴とする医療用軟質容器。
(2)本件特許の特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１，３ないし６の記載は，次のとおりである（甲３６）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，その明細書及び図面（甲３６）を「本件明細書」という。【請求項１】少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に液状物の量を示す目盛りが表示された平袋状の可撓性袋部材と，／前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，／前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための上縁部及び下縁部が固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，／前記開閉操作部は，各々，前記開口部に固定されており，／一方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の一方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指と，他方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の他方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指以外の指とを開くことにより前記開口部の開口状態を維持でき，／前記可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっていることを特徴とする医療用軟質容器。
【請求項３】前記開口部には，開口部を横切って開閉自在とするジップが備えられている請求項１または２に記載の医療用軟質容器。
【請求項４】前記可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側とは反対側の側部の辺は直線である請求項１～３のいずれかの項に記載の医療用軟質容器。【請求項５】前記可撓性袋部材は，前記開口部よりも上方に配置され，吊り下げ用穴が形成された吊り下げ部をさらに含む請求項１～４のいずれかの項に記載の医療用軟質容器。
【請求項６】請求項１～５のいずれかの項に記載の医療用軟質容器を含む栄養供給システム。
３本件審決の理由の要旨


⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件補正は，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるから，本件発明１に係る本件特許は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たす本件補正をした本件出願に対してされたものである，②本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであるから，本件発明１に係る本件特許は，同法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）に適合するものである，③本件各発明は，いずれも，ⅰ）下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）に，下記イ，ウ及びオないしクの各文献から認められる周知技術（以下「周知技術Ａ」という。），下記ケないしサの各文献から認められる周知技術（以下「周知技術Ｂ」という。）並びに下記キ及びケの各文献から認められる周知技術（以下「周知技術Ｃ」という。）を適用することで，当業者が容易に発明をすることができたものではない，ⅱ）下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に，周知技術Ｂ及び周知技術Ｃを適用することで，当業者が容易に発明をすることができたものではない，ⅲ）下記ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に，周知技術Ｂ及び周知技術Ｃを適用することで，当業者が容易に発明をすることができたものではない，ⅳ）下記エの引用例４に記載された発明（以下「引用発明４」という。）に，周知技術Ｂ及び周知技術Ｃを適用することで，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，本件各発明に係る本件特許は，同法２９条２項の規定に違反しない，などというものである。
ア引用例１：中国実用新案第２０１１２８５２８号明細書（甲１。授権公告日：平成２０年）
イ引用例２：特開平１１－２８５５１８号公報（甲２）ウ引用例３：特開２００９－６６２４６号公報（甲３。公開日：平成２１年４月２日）
エ引用例４：米国特許第３３３１４２１号明細書（甲１４。登録日：昭和４２年）
オ甲４文献：特開２００７－３１９２８３号公報（甲４）カ甲５文献：特開２００７－３１４２４５号公報（甲５）キ甲６文献：特開２００９－４０４７９号公報（甲６）ク甲７文献：株式会社ジェフコーポレーション「静脈経腸栄養年鑑２００８製剤・器具一覧第６巻」（第１版第１刷。２００８年５月３０日）１４０－１４３頁
（甲７）
ケ甲８文献：国際公開第２００７／０７７１７２号（甲８）コ甲９文献：米国特許第６９２２８５２号明細書（甲９。登録日：平成１７年）サ甲１０文献：米国特許第４２０４５２６号明細書（甲１０。登録日：昭和５５年）
⑵本件発明１と引用発明１との対比
本件審決は，引用発明１及び本件発明１と引用発明１との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明１
周囲が密閉され，開閉式の袋口と，被包装用品を包装する袋体１内部とを含む平袋状の袋体１と，／前記袋体１の外表面の各々に前記袋体１の右側または左側から片手の指を挿入するための，袋体１に固定された１対の環状の引き輪６を含み，／前記引き輪６は，各々，前記袋口に固定されており，／前記引き輪６に伸入した片手の指の親指と，他方の引き輪６に伸入した片手の指の人差し指を両側に向けて力を入れることにより，前記袋口の開放状態を維持できる／チャック式密封袋。
イ本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点
(ア)一致点
密封形成され，開閉式の開口部と，収容部とを含む，平袋状の可撓性袋部材と，／前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための，前記可撓性袋部材に固定された１対の開閉操作部を含み，／前記開閉操作部は，各々，前記開口部に固定されており，／一方の前記開閉操作部に挿入した前記片手の指の親指と，他方の前記開閉操作部に挿入した前記片手の指の親指以外の指とを開くことにより前記開口部の開口状態を維持できる／軟質容器。
(イ)相違点１
可撓性袋部材について，本件発明１は「少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され」るが，引用発明１は「周囲が密閉され」て形成されるものである点。
(ウ)相違点２
容器の収容物について，本件発明１は「経腸栄養法で使用される液状物」で「医療用」であるが，引用発明１は明らかでない点。
(エ)相違点３
本件発明１は「可撓性袋部材に固定された排出用ポート」を有するが，引用発明１は有しない点。
(オ)相違点４
本件発明１は「少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示され」るが，引用発明１は目盛りを有しない点。
(カ)相違点５
開閉操作部について，本件発明１は「上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の」ものであるが（本件審決ママ），引用発明１は「袋体１に固定された環状の引き輪６」である点。
(キ)相違点６
本件発明１は「可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」が，引用発明１はそのようなものでない点。
(3)本件発明１と引用発明２との対比
本件審決は，引用発明２及び本件発明１と引用発明２との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明２
２枚の合成樹脂シートの縁部を溶着して形成され，チャックシール３により開閉自在な供給口５と，経腸栄養剤を収容するバッグの内部空間とを含む平袋状のバッグ本体１と，／前記バッグ本体１に固定された液体出口２と，／を有する液体収容バッグ。
イ本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点
(ア)一致点


少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含む平袋状の可撓性袋部材と，／前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，／を有する医療用軟質容器。
(イ)相違点７
本件発明１は「少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示され」るが，引用発明２は目盛りを有しない点。
(ウ)相違点８
本件発明１は「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための上縁部及び下縁部が固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部は，各々，前記開口部に固定されており，一方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の一方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指と，他方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の他方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指以外の指とを開くことにより前記開口部の開口状態を維持できる」ものであるが，引用発明２は明らかでない点。
(エ)相違点９
本件発明１は「可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」が，引用発明２はそのようなものでない点。
(4)本件発明１と引用発明３との対比
本件審決は，引用発明３及び本件発明１と引用発明３との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明３
例えばポリアミドまたはナイロンと，低密度ポリエチレンと，リニアローデンポリエチレンと，シーラント層との４層構成のシート材１ａ・１ｂが接合されることにより形成され，開放操作用の開口部Ｓと，経管栄養法により栄養補給をする栄養剤を収容するための収容室１０とを含み，一方の主面に栄養剤の容量や残量を表す目盛８が表示された平袋状のバッグ本体１と，／前記バッグ本体１に固定された出口栓体２と，／前記バッグ本体１の上部に設けられたチャックシール等の閉鎖手段４を含み，／前記閉鎖手段４を開放して前記開口部Ｓを開放できる／栄養剤バッグ。
イ本件発明１と引用発明３との一致点及び相違点
(ア)一致点
少なくとも２枚の軟質プラスチックシートが貼りあわされることにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示された平袋状の可撓性袋部材と，／前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，／前記可撓性袋部材に固定された開閉操作部を含み，／前記開閉操作部は，各々，前記開口部に固定されている／医療用軟質容器。
(イ)相違点１０
本件発明１は「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための上縁部及び下縁部が固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，一方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の一方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指と，他方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の他方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指以外の指とを開くことにより前記開口部の開口状態を維持できる」ものであるが，引用発明３は「チャックシール等の閉鎖手段４を開放して前記開口部Ｓを開放できる」ものである点。
(ウ)相違点１１
本件発明１は「可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」が，引用発明３はそのようなものでない点。
(5)本件発明１と引用発明４との対比
本件審決は，引用発明４及び本件発明１と引用発明４との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明４
対向する壁１４及び１６からなるポリエチレンなどのプラスチック材料により形成され，開口部５３と，経胃栄養装置等様々な目的のための液体を蓄積させる可撓性のチューブ状の袋１２とを含み，可撓性の袋１２の主面に袋内に収容される液体の量を示す目盛り６２が表示された可撓性の袋１２と，／前記可撓性の袋１２に固定された放出用プラグ１８と，／前記可撓性の袋１２に固定され，可撓性の袋１２の口を開口位置と閉口位置に移動される湾曲可能なワイヤ素子４８とを含み，／ワイヤ素子４８は固定された開口位置へと移動し，開口位置で留まり続ける，／液体容器１０。
イ本件発明１と引用発明４との一致点及び相違点
(ア)一致点
少なくとも２枚の軟質プラスチックシートにより形成され，開閉式の開口部と，経腸栄養法で使用される液状物を収容するための収容部とを含み，少なくとも一方の主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示された可撓性袋部材と，／前記可撓性袋部材に固定された排出用ポートと，／前記開閉操作部は，各々，前記開口部に固定されており，／前記開口部の開口状態を維持できる医療用軟質容器。
(イ)相違点１２
可撓性袋部材について，本件発明１は「少なくとも２枚の」「シートが貼りあわされることにより形成され」る「平袋状」のものであるが，引用発明４は「チューブ状の袋１２」である点。
(ウ)相違点１３
開閉操作部について，本件発明１は「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための上縁部及び下縁部が固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，一方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の一方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指と，他方の前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の他方の主面との間に挿入した前記片手の指の親指以外の指とを開く」ものであるが，引用発明４は「可撓性の袋１２の口を開口位置と閉口位置に移動される湾曲可能なワイヤ素子４８」で「ワイヤ素子４８は固定された開口位置へと移動し，開口位置で留まり続ける」ものである点。
(エ)相違点１４


本件発明１は「可撓性袋部材の両側部のうちの，前記開閉操作部と前記可撓性袋部材の主面との間に前記片手の指が挿入される側の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の前記開口部の幅が前記収容部の幅よりも狭くなっている」が，引用発明４はそのようなものでない点。
４取消事由
(1)新規事項の追加に係る判断の誤り（取消事由１）(2)サポート要件に係る判断の誤り（取消事由２）(3)引用発明１に基づく進歩性判断の誤り（取消事由３）(4)引用発明２に基づく進歩性判断の誤り（取消事由４）(5)引用発明３に基づく進歩性判断の誤り（取消事由５）(6)引用発明４に基づく進歩性判断の誤り（取消事由６）
第３当事者の主張
１取消事由１（新規事項の追加に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「右側または左側から『指を挿入するための貫通路を形成する』１対の開閉操作部」という発明特定事項を，「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項に補正する本件補正は，開閉操作部が，貫通路でなくてもよく，片側のみが空いていてもよいとするものであるから，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではない。(2)すなわち，本件当初明細書等には，あらゆる実施例，従来例を含め，右側又は左側から指を挿入可能な貫通路からなる開閉操作部しか開示されていない。【００２４】には「貫通路７ａ，７ｂを形成していると好ましい」との記載があるが，これは，貫通路７ａ，７ｂであることを前提に，開閉操作部の固定位置に言及した記載にすぎない。本件当初明細書等において解決手段として開示された技術事項は，貫通路を有する開閉操作部を設けるという技術的思想だけである。また，【図２１】は，貫通路を有するものの実施態様を示す図である。
(3)よって，本件補正は，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではない。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１の開閉操作部は，右側又は左側から親指と人差し指を挿入し，片手で開閉操作されるものであり，その機能・作用などを考慮すれば，開閉操作部が「貫通路」である必然性はない。
(2)すなわち，本件発明１の技術的意義は，可撓性袋部材の開閉操作部に片手の指を挿入して開口部の開閉操作をできるようにするものであり，開閉操作部を貫通路にして左右双方から指を挿入できるような構成に限定する必要はない。本件当初明細書等の特許請求の範囲にも「右側または左側」と，右又は左のどちらかから挿入できれば足りることが明記されている。本件当初明細書等の【００４１】の実施形態においては，作業者の利き手に応じて片方からのみ指を挿入する１対の開閉操作が開示されている。本件当初明細書等の【図２３Ａ】【図２３Ｃ】には，もっぱら開口部片側の幅が狭くなっている部分から指を挿入する構成が開示されている。本件当初明細書等の【図２１】から，貫通路が効果及び機能に実質的に影響しないことが理解でき，開閉操作部の構成を貫通路とするか，一方を閉じたポケット状とするかは，当業者が実施に際して容易に選択し得るものである。(3)よって，「貫通路」の文言を削除した本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項を備えた発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていない。本件明細書には，右側又は左側から指を挿入可能な貫通路からなる開閉操作部しか開示されていない。
よって，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない。
〔被告の主張〕
「右側または左側から指を挿入するため」の「開閉操作部」が本件明細書に記載されていることは明らかである。本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものである。
３取消事由３（引用発明１に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点２ないし４
ア周知技術Ａ
引用例２，引用例３及び甲４文献ないし甲７文献から，「経腸栄養法で使用される液状物を袋に入れ，当該袋が排出用ポートを有し，主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示されていること」との周知技術Ａが認められる。
イ周知技術Ａの適用
(ア)技術分野の共通性，機能作用の共通性
引用例１は，引用発明１がチャック式袋において広く利用できる技術であることを明示しているから，当業者は，引用例１の明示に沿って，様々なチャック式袋への技術転用を試みる。
そして，周知技術Ａを構成する引用例２，引用例３及び甲４文献ないし甲６文献は，全てチャック式の経腸栄養袋に関するものであり，チャック開放操作は引用発明１の袋と同一である。引用発明１は，片手でチャックを開放可能とした発明であり，片手でチャックを開放することができるという効果はチャック式袋であれば，いずれの袋にとっても有用な効果であることは明らかである。さらに，引用例１には課題に「袋内物品及び手の指の双方向の汚染が容易に引き起こされる」と記載されており，内容物汚染が気にされるチャック式の栄養袋に特に好適な技術であることが示唆されている。
したがって，チャック式袋全般を取り扱う当業者は，チャック式袋という機能作用の共通性がある周知技術Ａを引用発明１に適用することを容易に想到し得る。
(イ)用途の周知慣用性
汎用的なチャック式袋を取り扱う当業者（大日本印刷，凸版印刷，東洋製罐）は，チャック式経腸栄養袋も取り扱っているから，汎用的なチャック式袋を取り扱う者にとって，チャック式袋を経腸栄養用途に用いることは，周知の互換的用途の適用でしかない。
経腸栄養袋は，袋の下方に排出用ポートが固定され，袋に目盛りが備えられているが，これらの構成は，チャックの開放とは無関係の構成であり，チャック式経腸栄養袋におけるチャック開放が汎用チャック式袋と異なると認識されるものではない。経腸栄養法に用いる液状物を収容する袋において，排出口が存在する実施形態及び存在しない実施形態に想到する当業者も存する（甲１１，５４）。当業者は，一般的な袋を出発点として，排出用ポートを設けることも設けないことも任意に選択的に実施していたものである。


(ウ)また，経腸栄養袋が排出用ポート（相違点３）及び目盛り（相違点４）を備えることは，経腸栄養袋における当然有すべき周知の構成である。(エ)したがって，当業者は，引用発明１に，周知技術Ａを適用（付加）することにより，相違点２ないし４に係る本件発明１の構成を採用することを，容易に想到し得る。
ウ用途発明
本件発明１は，チャック式袋を経腸栄養剤供給のための医療用軟質容器の用途に限定した用途発明というべきものである。少なくとも，相違点２は，引用発明１の軟質容器を，経腸栄養法で使用される液状物の収容用途に限定するものである。そして，容器を経腸栄養剤供給に用いるという用途は既知のものである。したがって，引用発明１と本件発明１との相違点２は，実質的な相違点とはいえず，少なくとも，周知技術Ａに基づき当業者が容易に想到できた事項である。また，相違点３（ポート）及び相違点４（目盛り）は，経腸栄養袋が当然備える構成である。
エよって，相違点２ないし４は，当業者が容易に想到できたものである。
(2)相違点５
「シート状の」開閉操作部によるチャック開放技術は，高い汎用性を有する技術であったものであり（甲８文献～甲１０文献），当業者が，引用例１の技術思想を具体化すれば，自然と「シート状の」開閉操作部という構成に至る。また，引用発明１に開示された開閉操作部である環状の引き輪を，シート状部材とすることは，技術思想が同一であって，「シート状の」開閉操作部が周知技術であること（甲８文献～甲１０文献）から，均等物の置換又は技術の具体的適用に伴う設計事項である。
よって，引用発明１の「環状の」引き輪を，「上縁部及び下縁部が各々前記軟質プラスチックシートに固定されたシート状の」１対の開閉操作部にすることは，設計事項にすぎない。
(3)相違点６
甲６文献及び甲８文献から，「可撓性袋部材の一方の側部の辺が曲がっていることによって，前記可撓性袋部材の開口部の幅を収容部の幅よりも狭くすること」との周知技術Ｃが認められる。このように，相違点６は，周知技術Ｃであり，格別の技術的意義も存在しないから，設計事項の域を出ない。
(4)小括
以上のとおり，相違点２ないし６は，当業者が容易に想到できたものである。また，相違点１は，本件審決が判断したとおり，容易に想到できる。したがって，本件発明１は，引用発明１に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１と本件発明１の相違
ア引用発明１は，本件発明１と大きくかけ離れたものであり，引用発明１に基づいて本件発明１の構成は容易に想到し得ない。
イすなわち，引用発明１の袋は，排出口等の開示がないことから，袋内容物の取出しが，袋口から行われることは明白であり，技術分野は異なる。また，引用発明１の袋において，経腸栄養剤等の液体のように重いものを持ちつつ袋口を開放することは困難である。引用発明１の袋には，液状物等の注入中に目盛りを見やすくするという課題の開示もない。
このように，引用発明１は，本件発明１と技術分野及び課題が異なるから，引用発明１の袋を，液状物を収容する容器であると認定したり，経腸栄養法の液状物を収容する容器と結び付けたりすることは困難である。
ウまた，引用発明１では，引き手６を環状に設計することで片手のみで袋口を開放できており，これで発明は完成しているから，引用発明１には，指を挿入するためのシート状の開閉操作部を設けようとする動機付けはない。エさらに，引用発明１は，中国の実用新案明細書であり，本件発明１と関連付けることはできない。
(2)相違点２ないし４
周知技術Ａが認められることは争わない。しかし，引用発明１は，一般的な袋であり，周知技術Ａとは，技術分野も機能作用も用途も全く異なるから，適用できない。
(3)相違点５
甲８文献ないし甲１０文献からは，一般的な袋の分野でも，経腸栄養法で使用される液状物用の袋の分野でもなく，せいぜい「人体から取り出したものを収容する可撓性袋部材からなる容器」という特殊な分野における技術事項しか認定できない。
(4)相違点６
周知技術Ｃが認められることは争わない。しかし，甲６文献に記載された技術は，ファスナー部材１３を閉じやすくするためのものであり，本件発明１との間には課題の共通性はなく，同技術にシート状開閉操作部を設けようとする動機付けもない。また，甲８文献と本件発明１との用途は異なるほか，袋の内側に粘着ライン１０１０があると，粘着物が液状物に溶け出すおそれがあるから甲８文献を本件発明１に関連付けるには阻害要因もある。
(5)小括
したがって，本件発明１は，引用発明１に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではない。
４取消事由４（引用発明２に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点８
ア周知技術Ｂ
甲８文献ないし甲１０文献から，「可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側又は左側から片手の指を挿入するための，上縁部及び下縁部が各々軟質プラスチックシートに固定されたシート状の１対の開閉操作部を含み，前記開閉操作部に挿入した片手の指を各々遠ざけるように開くことにより開口部の開口状態を維持できるようにした可撓性部材」との周知技術Ｂが認められる。
イ周知技術Ｂの適用
(ア)引用発明２の課題
ａ引用発明２は，チャックシール（閉鎖手段３）で開口部の開け閉めを行うものである。そして，開口部にチャックを用いるチャック式袋において，チャックシールは，その弾性復帰によって開口部が自然と閉じてしまうという課題を有することは技術常識であった（甲２６，２７，３３，５５，５６）。甲２６には，「シールファスナが設けられている袋口であればシールファスナを開けても，シールファスナは自身の弾性による閉じぐせを持っているために，袋口を扁平な閉じ状態に保とうとする働きをする」と記載され，甲２７には，「ファスナー１１３の弾性作用により開口部１１６が閉じる方向に作用する」と記載されている。甲５５，５６には，経腸栄養法で用いるチャック式袋における閉じぐせの問題が記載されている。チャック式袋のチャック部が袋部より剛性の大きい樹脂成型品であることは一般的な技術常識であり，当該剛性によりチャックの閉じ方向（復帰方向）に力が働くことも自明である。


したがって，引用例２に接した当業者は，チャックの自閉問題を当然認識し，これを解消すべくチャック式袋における開口維持技術の転用を試行する。ｂ引用発明２のような開閉操作部を持たないチャック式経腸栄養袋には，開口部を開口する際に，手や収容物に汚染を引き起こす開口操作になってしまうことは明らかであった（甲５７，５８）。他方，開口部の左右辺から開口部を保持する開口操作をするならば開口部を小さく変更せざるを得ず，ある程度開口部を大きく取りたい要請に合わない自由度の制限された開口しかできない（甲１１）。このように，引用発明２には，チャック式袋を開口させる際に，汚染，開口の自由度などの諸問題が生じることが自明であった。したがって，引用例２に接した当業者は，開口操作に関する課題を認識し，同じチャック式袋からの技術転用を試行する。
(イ)周知技術Ｂの組合せ
ａ甲８文献ないし甲１０文献には，軟質容器の開口部において「片手で袋体を開口維持する」という目的，作用，構成が開示されており，これらの文献に開示された開閉操作部とは，いずれも，チャックの弾性復帰（閉じぐせ）に抗して開口維持することに適した開口維持手段であることは当業者にとって明白である。したがって，引用発明２のチャック式袋が有するチャックの弾性による自閉という課題を解決するために，当業者は，チャック式袋の開口維持技術である周知技術Ｂの転用を試みるというべきである。
ｂまた，周知技術Ｂは，開口操作を容易にすることができる開閉操作部を開示するものであるから，引用発明２のチャック式袋が有するチャックの開口時における汚染防止等の課題を解決するために，当業者は，周知技術Ｂの転用を試みるというべきである。
ｃこれに対し，引用発明２に周知技術Ｂを適用するに当たり，開閉操作部とは無関係な内容物の相違，容量の細かな相違，ポートと目盛りの有無，使用態様などを考慮する必要性はない。
すなわち，甲８文献ないし甲１０文献は，食料品，雑貨から検体，糞尿，移植片といった固体・液体，汚物・無菌物，日常用・医療用を問わず幅広い内容物を開口部から袋内部に収容できることを開示しているから，これらの文献における開口維持技術を備えた袋は，汎用性のある幅広い内容物を想定した袋である。また，おおよそ液体を受け入れる容器の技術分野において，保管袋に用いるか，経腸栄養法で使用される液状物を収容する容器で使用するかは，任意に互換でき，収容される物が技術分野を画するものではない（引用例４）。さらに，チャック式袋を製造，販売する当業者にとって，チャック式袋の内容物の具体例が何であれ，それがチャック式袋であることに変わりはなく，内容物によって開口維持技術の互換性が失われるものではない。
また，チャック式袋の容量は様々なものがあり，容量の違いは周知技術Ｂの適用を困難にするものではない。
さらに，目盛りを見つつ注入を行うことは，何ら新規な機能ではない。引用発明２は排出用ポートを備えるから，周知技術Ｂの適用に当たり，排出用ポートの有無は問題とはならず，また，引用発明２の袋は，開閉操作時には排出用ポートは閉鎖されるから，甲８文献ないし甲１０文献の袋と変わらず，そもそも，排出用ポートには開口部に何らかの作用を生じさせる機能はないから，開口に関する課題を解決するに当たり，その有無を考慮する必要はない。
加えて，引用発明２は吊り下げて使用するものに限定されず，そもそも，吊り下げて使用するか否かは，開閉操作部の適用とは無関係である。
(ウ)阻害要因
引用発明２に周知技術Ｂを適用しても，引用発明２は，その目的を喪失したり，機能しなくなったりするものではない。
(エ)したがって，当業者は，引用発明２に，周知技術Ｂを適用（付加）することにより，相違点８に係る本件発明１の構成を採用することを，容易に想到し得る。
(2)相違点９
前記３〔原告の主張〕(3)と同じ。
(3)小括
以上のとおり，相違点８及び９は，当業者が容易に想到できたものである。また，相違点７は，本件審決が判断したとおり，容易に想到できる。したがって，本件発明１は，引用発明２に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明２と本件発明１の相違
本件発明１の経腸栄養剤袋は，空袋であり，病院などの現場で経腸栄養剤を注入するタイプの袋である。これに対して，引用発明２は，人体に供給される栄養成分の総量はあらかじめ容器に収容されており，必要に応じて水あるいは温湯等の希釈液を添加するタイプの経腸栄養剤袋である。
そして，引用例２には，開閉操作部も目盛りも記載されていない。引用発明２の袋を点滴スタンドに吊り下げた状態にすれば，一人で注入作業が行えるから，開閉操作部の必要性は乏しい。また，人体に供給される栄養成分の総量はあらかじめ容器に収容されており，希釈液の添加によりその濃度が多少変化することは許容されているから，目盛りの必要性も低い。
したがって，引用発明２には，開閉操作部と目盛りを設けようとする動機付けがない。
(2)周知技術Ｂの適用
ア周知技術Ｂが認められることは争わない。しかし，容器においては，形態，内容量，使用態様等，内容物に応じた構成が採用されるところ，引用発明２の容器と甲８文献ないし甲１０文献の容器とは，内容物が異なるほか，ポートと目盛りの有無，内容量，使用態様が異なるから，引用発明２に，容器の開口部の構造についての周知技術Ｂを適用することは想定し難い。
甲８文献の袋は「生理用品等の汚れた物品の廃棄」を課題としており，「食料品，ナットとボルト，小間物物品」も廃棄用であるから，「人体から取り出したもの」ないしは廃棄用物品を収容するという特殊な分野における袋である。甲９文献の袋は「屎尿容器」であり，「人体から取り出したもの」を収容するという特殊な分野における袋である。甲１０文献の袋は動脈グラフトの血液を入れる袋であり，「人体から取り出したもの」を収容するという特殊な分野における袋である。したがって，周知技術Ｂの袋は，人体から取り出したものを収容するという特殊な分野におけるものである。
イ課題


(ア)引用例２にも，甲８文献ないし甲１０文献にも，本件明細書にも，チャックの閉じぐせの問題があることは記載されておらず，課題の共通性はない。そして，チャック式袋において，ファスナーの断面積が大きく剛性が高い場合は，ファスナーは閉じる方向に作用するが，ファスナーの断面積が小さく剛性が弱い場合は，ファスナーは開いたままの状態となるから，甲２６，２７の開示をもって，これらとは明らかに異なる経腸栄養剤を入れる袋のファスナーも閉じる方向に作用するとはいえない。甲３３にはチャックの閉じぐせの問題があることは記載されておらず，甲５５，５６にはチャックの閉じぐせの問題があることは記載されているが，別の手段で解決している。チャックに閉じぐせが出るのは，チャックやチャックの基材シートの腰の強さの問題であり，閉じぐせを改善するにはチャックやチャックの基材シート自体の改良で済む問題である。シート状開閉操作部を持ち出すのは，後知恵である。
(イ)また，引用例２には，開口部の汚染問題は記載されていない。汚染問題を提起するのも，後知恵である。
ウ阻害要因
引用発明２に，液体注入口をチャックシールのみで構成した袋を適用することには，阻害要因がある。甲８文献ないし甲１０文献は，引用発明２では問題があるなどとされる「入口をチャックシールのみで構成したタイプの袋」であり，引用例２において明確に排除されている（【０００２】）。
(3)周知技術Ｃの適用
前記３〔被告の主張〕(4)と同じ。
(4)小括
したがって，本件発明１は，引用発明２に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではない。
５取消事由５（引用発明３に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１０(周知技術Ｂの適用)
ア引用発明３の課題
引用発明３はチャックシールを有し，弾性による開口状態維持の課題が内在する。なお，引用発明３の栄養剤バッグに設けられた吊下穴は袋が床に落下しないように支える構成であって開口維持手段ではない。
イ周知技術Ｂの組合せ
甲８文献ないし甲１０文献に開示された開閉操作部は，いずれも，チャック式袋の開口部の開口状態を片手で容易に維持するのに適した，開口維持手段である。したがって，当業者は，チャック式袋であって，開口を維持する手段としては用いることができない，引用発明３の「チャックシール等の閉鎖手段４」を置換して，あるいはこれに付加して，同じチャック式袋における開口部の開口状態維持を片手で行うことを目的とした周知技術Ｂの適用を試みるというべきである。これに対し，引用発明３に周知技術Ｂを適用するに当たり，開閉操作部とは無関係な内容物の相違，容量の細かな相違，ポートと目盛りの有無，使用態様などを考慮する必要性はない。また，引用発明３に周知技術Ｂを適用しても，引用発明３は，その目的を喪失したり，機能しなくなったりするものではない。ウしたがって，当業者は，引用発明３に，周知技術Ｂを適用（付加，置換）することにより，相違点１０に係る本件発明１の構成を採用することを，容易に想到し得る。
(2)相違点１１(周知技術Ｃの適用)
前記３〔原告の主張〕(3)と同じ。
(3)小括
以上のとおり，相違点１０及び１１は，当業者が容易に想到できたものである。したがって，本件発明１は，引用発明３に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明３と本件発明１の相違
引用発明３は，支持スタンド等に栄養剤バッグを吊り下げ保持させた状態で，開口部Ｓを形成しているのであるから，そもそも指を入れて開口部の開口状態を維持する開閉操作部を設けようとする動機付けがない。
(2)周知技術Ｂの適用
引用発明３の容器と甲８文献ないし甲１０文献の容器とは，内容物が異なるほか，ポートと目盛りの有無，内容量，使用態様が異なるから，引用発明３に，容器の開口部の構造についての周知技術Ｂを適用することは想定し難い。また，引用発明３と周知技術Ｂの間に，課題の共通性はない。
さらに，引用発明３に，液体注入口をチャックシールのみで構成した袋を適用することには，阻害要因がある。甲８文献ないし甲１０文献は，引用発明３では問題があるなどとされる「閉鎖手段がチャックシールのみであるタイプの袋」であり，引用例３において明確に排除されている（【０００５】【０００８】）。
(3)周知技術Ｃの適用
前記３〔被告の主張〕(4)と同じ。
(4)小括
したがって，本件発明１は，引用発明３に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではない。
６取消事由６（引用発明４に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１３（周知技術Ｂの適用）
ア周知技術Ｂと引用発明４における「ワイヤ素子４８」とは，技術分野，課題，機能作用が一致するから，引用発明４の「ワイヤ素子４８」を，周知技術Ｂの開閉操作部に置換する動機付けがある。
すなわち，引用例４には，周知技術Ｂの技術を受け入れる契機となる，技術分野の共通性が明記されており，引用発明４の「液体を受け入れる容器１０」は，「女性用の衛生用の袋，胃の供給装置，経尿道の準備，静脈内の供給装置，袋状の洗浄装置，蓄尿袋」への適用が想定されている。
また，引用例４には，課題として開口状態を維持することが挙げられている。一方，甲８文献ないし甲１０文献においても，同様の課題が挙げられている。引用発明４と周知技術Ｂとは，片手で袋を取り扱う軟質容器分野において，袋体の開口を確実に維持するという課題において共通する。
さらに，引用発明４においては，開口部の中央を広げて維持する機能が要求されており，当該機能を担う「ワイヤ素子４８」は，周知技術Ｂに開示される開閉操作部材と機能作用が同じである。
イこれに対し，引用発明４において「ワイヤ素子４８によっても開口維持は可能」という理由だけで，容易想到性は否定されない。袋内に収容物を入れる操作中において，開口状態を維持するという作用効果を得ようとする場合，それを実現する課題解決手段が複数公知であれば，当該課題及び作用機能の共通性を根拠に置換・転用の動機付けが得られる。
また，引用発明４の「ワイヤ素子４８」は，開口状態の維持を目的として設けられたものであり，閉口状態の維持を目的として設けられたものではない。引用例４において，給液操作前後における袋の閉口状態の維持は，ワイヤ素子４８ではなく，一方向弁（狭められた首部）が担う旨開示されている。本件審決には事実誤認がある。
ウしたがって，当業者は，引用発明４に，周知技術Ｂを適用（置換）することにより，相違点１３に係る本件発明１の構成を採用することを，容易に想到し得る。
(2)相違点１４（周知技術Ｃの適用）
前記３〔原告の主張〕(3)と同じ。
(3)小括


以上のとおり，相違点１３及び１４は，当業者が容易に想到できたものである。また，相違点１２は，本件審決が判断したとおり，容易に想到できる。したがって，本件発明１は，引用発明４に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
(1)周知技術Ｂの適用
引用発明４は，ワイヤ素子の湾曲により開口を保持でき，ワイヤ素子４８に対して有効な圧力を及ぼして，これを閉口位置へと戻すこともできるから，そもそも指を入れて開口部の開口状態を維持する開閉操作部を設けようとする動機付けがない。また，引用発明４と周知技術Ｂの間に，課題の共通性はない。なお，ワイヤ素子４８に対して有効な圧力を及ぼして，これらを閉口位置へと戻した後は，ワイヤ素子４８は閉口位置で動かない状態になるから，ワイヤ素子４８は，閉口状態維持機能も有する。
(2)周知技術Ｃの適用
前記３〔被告の主張〕(4)と同じ。
(3)小括
したがって，本件発明１は，引用発明４に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではない。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について
本件発明１に係る特許請求の範囲は，前記第２の２(2)【請求項１】のとおりであるところ，本件明細書（甲３６）によれば，本件発明１の特徴は，以下のとおりである。なお，本件明細書には，別紙１本件明細書図面目録のとおり，図面が記載されている。
(1)本件発明１は，経腸栄養法を行う際に使用する医療用軟質容器に関するものである。（【請求項１】【０００１】）
(2)経腸栄養法を行う際には，患者に投与する液状物を空の医療用軟質容器に予め注入する作業が必要である。従来の医療用軟質容器への液状物の注入作業は，片手で医療用軟質容器の開口部を把持しつつ，開口部の一端を把持した親指と，開口部の他端を把持したその余の指とを互いに近づけることで，開口部を開口し，他方の手で，液状物が入った容器等を持ち，これを傾けることにより，液状物を医療用軟質容器に注入していた。（【０００３】【０００６】【図２７】【図２８】）しかし，従来の医療用軟質容器への液状物の注入作業は，片手で開口部を把持し，かつ，開口状態を保持しなければならず，非常に不安定な状態で液状物の注入を行うから，医療用軟質容器を落としてしまったり，開口部の開口状態が保持できなくて液状物をこぼしてしまったりするおそれがある。また，片手で開口部を把持した状態では，医療用軟質容器のシートに表示された目盛りを見ながら，液状物を注入しにくい。（【０００８】【０００９】）
(3)本件発明１は，液状物の注入が行いやすく，しかも液状物の注入中に目盛りが見やすい，医療用軟質容器を提供することを目的とし，本件発明１の構成を採用したものである。（【００１０】【００１１】【図１】）(4)本件発明１の医療用軟質容器においては，両主面の各々に片手の指を挿入するための開閉操作部を有し，開閉操作部に挿入した指を開くことにより開口部の開口状態を維持でき，側部の辺が曲がることによって開口部の幅が狭くなっているから，医療用軟質容器への液状物の注入が行いやすく，しかも液状物の注入中に目盛りが見やすい。（【００１３】【図５】）
２取消事由１（新規事項の追加に係る判断の誤り）について(1)原告は，「右側または左側から『指を挿入するための貫通路を形成する』１対の開閉操作部」という発明特定事項を，「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項に補正することは，新たな技術的事項を導入するものであると主張する。
(2)しかし，本件当初明細書等には，開閉操作部の左右方向の幅について，片手による開閉操作部の操作が可能であれば特に制限はないとされ（【００２６】），開閉操作部の幅が広く，挿入された指が開閉操作部の他端から突出しない構成も開示されているということができる。そして，かかる開示によれば，当業者は，開閉操作部の片方の端部のみが開放されている構成を容易に認識できる。また，本件当初明細書等には，本件出願に係る発明の課題として，「空の医療用軟質容器への液状物の注入が行い易く，しかも液状物の注入の最中に目盛りが見やすい，医療用軟質容器を提供する」と記載され（【００１０】），その解決手段として，液状物を収容する可撓性袋部材の右側又は左側から指を挿入するための「貫通路を形成する」１対の開閉操作部を，同部材の両主面の各々に固定するという構成などを採用した旨記載されている（【００１１】）。そして，本件当初明細書等には，開閉操作部の作用機能として，開閉操作部に片手の指を挿入し，各々の指を遠ざけることで，開口状態を安定かつ容易に維持できること（【００２３】），液状物の注入の際には，医療用軟質容器の正面が作業者に面し，同容器を保持する手と液状物が入った容器を持つ手とが対向するから，目盛りが見やすくなること（【００３５】）が記載されている。このような，課題解決手段として採用された開閉操作部の作用機能に関する本件当初明細書等の記載によれば，当業者は，開閉操作部は片方の端部のみが開放されていれば，本件出願に係る発明の課題解決手段として十分であることを容易に理解できる。
さらに，本件当初明細書等に記載された貫通路は，右側「または」左側から指が「挿入」される旨説明されるにとどまり（【請求項１】【請求項２】【００１１】【００１３】【００２２】【００２４】），右側及び左側から指が挿入される必要があることや，挿入された指が他端から突出する必要があることを説明する記載はない。
(3)このように，本件当初明細書等の記載から，当業者は，開閉操作部の片方の端部のみが開放されている構成を容易に認識でき，このような構成でも，本件出願に係る発明の課題解決手段として十分であることを容易に理解でき，さらに，開閉操作部の双方の端部が開放された構成に限定されていないことも理解できる。したがって，本件当初明細書等において，開閉操作部について貫通路と表現され，開閉操作部が貫通している実施例しか記載されていないとしても，当業者であれば，本件当初明細書等の記載から，片方の端部が閉じられた開閉操作部を有する医療用軟質容器の構成も認識できるというべきである。
(4)小括


以上によれば，「右側または左側から『指を挿入するための貫通路を形成する』１対の開閉操作部」という発明特定事項を，「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項に補正することは，当業者によって，本件当初明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるから，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものということができる。よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について(1)原告は，「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項を備えた発明は，本件明細書に記載されていないから，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではないと主張する。
(2)しかし，本件明細書には，本件発明１の課題解決手段として，「前記可撓性袋部材の両主面の各々に前記可撓性袋部材の右側または左側から片手の指を挿入するための１対の開閉操作部を含み」と記載されており（【００１１】），「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項を備えた本件発明１が本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていることは明らかである。
また，本件発明１の課題は，液状物の注入が行いやすく，しかも液状物の注入中に目盛りが見やすい，医療用軟質容器を提供するというものである（【００１０】）。そして，本件明細書には「右側または左側から『片手の指を挿入するための』１対の開閉操作部」を含む医療用軟質容器においては，開閉操作部に挿入した指を開くことにより開口部の開口状態を維持できるから，医療用軟質容器への液状物の注入が行いやすく，しかも液状物の注入中に目盛りが見やすくなる旨記載されている（【００１３】【図５】）。したがって，当業者は，「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」を含む医療用軟質容器によって，上記課題を解決できると認識できる。
さらに，本件明細書において，本件発明１の実施形態につき「貫通路」を有するものと説明され，図面において「貫通路」であると表現されているとしても，前記２(2)の説示と同様に，当業者は，開閉操作部が貫通路を有することは，本件発明１の課題解決手段として必須ではないことを容易に理解できるものである。
(3)小括
以上によれば，「右側または左側から『片手の指を挿入するための』…１対の開閉操作部」という発明特定事項を備えた本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものであるから，本件発明１の特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合する。
よって，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（引用発明１に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)引用発明１
引用例１（甲１）に，前記第２の３(2)アの引用発明１が記載されていることは，当事者間に争いがない。そして，引用例１には，別紙２引用例等図面目録引用例１のとおり，図面が記載されるとともに，引用発明１に関し，以下の点が開示されているものと認められる（摘示箇所は訳文による。）。
ア引用発明１は，包装用品技術分野に属する袋であって，開放が便利なチャック式密封袋に関するものである。（３頁４～５行）
イ従来のチャック式密封袋は，袋口の内側に密封チャックが設置されているところ，開放時に比較的力が必要であり，かつ，片手で操作することができず，また，開放時には手の指を袋口の内側に伸入させる必要があるから，袋内物品及び手の指の双方の汚染が容易に引き起こされるという課題があった。（３頁７～１２行）ウ引用発明１は，構造が簡単で，密封効果が良好である，開放が便利なチャック式密封袋を提供することを目的とする。（３頁１５～１６行）エ引用発明１のチャック式密閉袋は，袋体１の外表面の各々に袋体１の右側又は左側から片手の指を挿入するための，袋体１に固定された１対の環状の引き輪６を含み，片手の親指と人差し指とをそれぞれ両側の引き輪６に伸入させ両側に向けて力を入れるだけで，すなわち片手のみで，袋口を開放することができる。これにより，従来のチャック式密封袋の開放が困難で，容易に汚染を招くなどの問題を解決することができる。（３頁２２～２７行，３７～４６行，【図１】）
(2)本件発明１と引用発明１との対比
本件発明１と引用発明１との相違点は，前記第２の３(2)イの相違点１ないし６のとおりであることは，当事者間に争いがない。
(3)相違点２ないし４の容易想到性
ア周知技術Ａ
引用例２，引用例３及び甲４文献ないし甲７文献から，「経腸栄養法で使用される液状物を袋に入れ，当該袋が排出用ポートを有し，主面に前記液状物の量を示す目盛りが表示されていること」との周知技術Ａが認められることは，当事者間に争いがない。
イ周知技術Ａの適用
(ア)引用発明１に，周知技術Ａを適用することにより，相違点２ないし４に係る本件発明１の構成を，当業者が容易に想到し得たか否かについて検討する。(イ)引用発明１は，袋口の内側に密封チャックが設置されたチャック式密封袋に関するものであるところ，引用例１に，引用発明１のチャック式密封袋の用途や機能に関する記載は認められない。そうすると，当業者は，引用発明１に接したとしても，それをどのような用途に用いるか，どのような機能を追加するかについて，何ら示唆されるところがなく，引用発明１に別の用途や機能に係る構成を組み合わせようとすることはないというべきである。