（ウ）厚生労働省は，同年９月２８日，同省健康局長の下に，「原爆症認定の在り方について，科学的知見に照らして検討し，その結果に応じて見直しを行うこと」を目的として，医療分科会の委員とは別の医学及び放射線学の専門家並びに法律家を構成員とする原爆症認定の在り方に関する検討会（以下「検討会」という。）を発足させた。
（エ）検討会は，同年１２月１７日，旧審査の方針の考え方をおおむね是認する内容の「原爆症認定の在り方に関する検討会報告」（以下「検討会報告」という。）を取りまとめた。
（オ）当時の政権与党の原爆被爆者対策に関するプロジェクトチームは，同月１９日，がん等の一定の疾病について，「一定区域内（約３．５㎞前後を目安とする）の被爆者及び一定の入市した被爆者（爆心地付近（約２㎞以内）に約１００時間以内に入市した被爆者及び約１００時間程度経過後，比較的直ちに約１週間程度滞留したもの）については，格段の反対すべき事由がなければ合理的推定により積極的かつ迅速に認定を行うものとする」といった内容の提言（以下「与党ＰＴ提言」という。）を取りまとめた。
（カ）厚生労働省は，被爆者の救済を可及的に行う観点から，与党ＰＴ提言を基本的に受け入れ，「新しい審査のイメージ」を作成し，平成２０年１月２１日，これを医療分科会に示した。
（キ）医療分科会は，厚生労働省が示した「新しい審査のイメージ」をもとに意見交換を行い，同年３月１７日，新審査の方針を策定し，同年４月から，新審査の方針による審査を開始した。
（ク）医療分科会は，平成２１年６月２２日，新審査の方針を改定し，いわゆる積極認定の対象疾病に，「放射線起因性が認められる甲状腺機能低下症」及び「放射線起因性が認められる慢性肝炎・肝硬変」を追加した。イ原爆症認定の申請に係る事務等（乙Ａ２５，２６，弁論の全趣旨）（ア）原爆症認定の申請に係る事務は，厚生労働省健康局総務課の所掌事務であり，同課には，原爆症認定の申請に係る事務をつかさどる職員ら（以下「事務局」という。）が置かれている。
（イ）事務局が行う原爆症認定の審査に関する業務の概要は，以下のとおりである。
ａ申請資料の確認
都道府県知事から申請書類が進達されると，事務官において，基本情報（申請者氏名，被爆状況，申請疾病等）の受付入力作業（台帳入力作業），被爆状況と原子爆弾投下当時の地図，戦災誌をはじめとする資料との照合等が行われる。また，医師免許を有する医系技官において，医学的知見を踏まえた申請疾病の罹患状況等の把握等が行われる。
ｂ照会文書の作成
事務局において資料が不足すると考える場合には，適宜，事務局の事務官又は医系技官が照会文書を作成し，都道府県知事を経由して申請者等に対し照会を行うなどして追加資料の徴求・収集が行われる。当該照会が行われた場合には，その都度，申請者ごとに台帳入力が行われ，当該案件は別途照会案件がまとめられたファイルに整理・編てつされる。なお，平成２０年度申請分について見ると，６０００件以上について照会が行われ，さらに５００件以上について再度の照会が行われている。
ｃ返送された照会回答に対する確認作業
照会に対する回答が都道府県知事から返送されると，その確認作業が行われる。この作業では，事務官において台帳入力を行った上，事務官及び医系技官において，別途照会案件のみがまとめられたファイルから該当の回答案件を取り出して照合し，回答内容の確認を行う。そして，確認の結果，なお資料が不足すると思料される場合には，再度の照会が行われる。
ｄ諮問案件の事前確認作業
以上の手続を経て，審査資料が一応そろったと思料された案件については，審査会開催前に，複数の医系技官及び事務官によって事前確認作業が行われる。
ｅ諮問書の作成
事務官は，審査会に諮問する案件について，内部決裁を経た上で，諮問書を作成する。なお，諮問書に添付される個々の申請者情報は，事務官において個々の申請者の台帳データから手作業で転記される。
ｆ審査会の資料作成，審査会の会場設営
事前確認を終えた諮問案件については，審査会に先立ち，審査会のための資料の作成が行われるとともに，審査会の会場設営が行われる。なお，審査会においても，判断を行うために更なる資料提出を求められる案件があり，このような案件については，審査終了後に，適宜，事務局が委員に個別に連絡を取り，必要な資料の再確認を行った上，照会文書の作成を行う。
ｇ答申書の作成
審査会の審査終了後，申請者ごとに答申内容を整理した上で決裁書類を作成し，決裁を経た後，答申書を作成する。
ｈ認定書・却下通知書の作成
答申書作成後，各申請者宛の認定書又は却下通知書を作成する作業が行われる。なお，医療分科会においては，答申件数が多い上，却下理由が申請者ごとに異なる場合も多いため，事務官及び医系技官による複数回の確認作業を経た上で，通知書類が作成される。
ｉ審査に付随する業務
事務局は，以上の審査に関する業務に加え，これに付随する業務として医療分科会又は審査部会の委員の日程調整，会場の確保，開催通知等の起案，議事要旨等を公開するためのホームページの更新作業も併せて行う。また，個々の申請者からの電話照会に対する応対も事務局において行われる。
（ウ）以上の原爆症認定に係る業務のほか，事務局は，医療分科会委員の選任準備作業，毎年８月に行われる原爆記念式典の準備作業も併せて行っている。また，原爆症認定に関する訴訟や不作為に関する異議申立て等の不服申立てについては，事務局が中心となって対応しており，原爆症認定業務に係る国会開会中における質疑や質問主意書に関する業務，情報公開請求に対応する業務等も，事務局が担当している。さらに，平成１９年度においては，旧審査の方針の見直し及び新審査の方針の策定作業が行われており，これに関する種々の事務作業（検討会の委員に対する委嘱手続や日程調整，資料作成のほか，過去の審査データの分析等の準備作業，審査の方針のイメージの作成作業，医療分科会における意見交換のための検討資料の作成準備や，審査部会を増設するに当たっての準備作業，線量評価方法をＤＳ８６からＤＳ０２へ移行するための準備作業等）も，事務局が行っていた。
ウ旧審査の方針下における審査体制等（乙Ａ２４，２７，弁論の全趣旨）
（ア）医療分科会の委員等
平成２０年３月現在，医療分科会の委員は１９人であり，医療分科会はおおむね１か月に１回の割合で開催されていた。
（イ）事務局の人員体制等


旧審査の方針の下における審査に従事する事務局には，平成１８年度及び平成１９年度は５人（事務官２人，医系技官３人）が配置されており，このうち医系技官２人は，審査に関する業務として医学的資料の確認，徴求等を行う傍ら，当時，全国の地裁に係属していた多くの原爆症認定集団訴訟の訴訟対応事務等を兼務していた。また，事務官のうち専任で資料確認作業等の審査業務を行っていた者は１人であるところ，当該事務官は１か月に１回開催される医療分科会の準備作業も併せて行っており，その余の２人はその他の業務を行っていた。なお，平成１９年８月５日以降の旧審査の方針見直し作業に伴い，事務局の事務量の負担が増大することとなったため，同年１１月頃，医系技官１人が検討会の補助等のため他の部署との併任で事務局に配置されることとなった。
（ウ）申請件数・処分件数・平均審査期間
原爆症認定の年間申請件数は，平成１０年度から平成１７年度まではおおむね５００件前後で推移していたが，平成１８年度は１３２５件，平成１９年度は１６０１件となった。他方，年間処分件数は，平成１８年度が５３８件（平均審査期間は約２２４日）であり，平成１９年度が２６２件（平均審査期間は約３５０日）であった（なお，ここでいう平均審査期間とは，原爆症認定申請書を都道府県知事が受理した日から最終答申がされた日までの期間の合計日数を，各当該年度の最終答申に係る合計申請数で除したものである。以下同じ。）。
エ新審査の方針の下における審査迅速化のための取組（乙Ａ７，２４，２５，弁論の全趣旨）
（ア）審査部会の設置等
平成２０年４月から，疾病・障害認定審査会運営規程７条の規定により，医療分科会に一定の疾病に係る審査を行う四つの審査部会（①主として消化器系以外の悪性腫瘍の申請に係る審査を行う第一審査部会，②主として消化器系の悪性腫瘍の申請に係る審査を行う第二審査部会，③甲状腺の悪性腫瘍，白血病及び副甲状腺機能亢進症の申請に係る審査を行う第三審査部会及び④白内障及び心筋梗塞の申請に係る審査を行う第四審査部会）が置かれ，各部会の議決をもって医療分科会の議決とみなすこととされた。これにより，従前，１か月に１回開催される医療分科会によって行われていた審査が，おおむね１か月に合計５回開催される医療分科会又は審査部会によって行われることになった。
（イ）いわゆる事務局認定の開始
平成２０年４月から，いわゆる確率的影響の範ちゅうに属する悪性腫瘍のうち，旧審査の方針に基づき審査をしても認定相当と考えられる案件等については，当該負傷又は疾病が「原子爆弾の傷害作用に起因すること」が「明らか」（被爆者援護法１１条２項ただし書）であるとして，医療分科会や審査部会による答申を経るまでもなく，認定が行われることとなった。
（ウ）医療分科会委員の増員
医療分科会の委員は，新審査の方針の策定後の同年４月，新たに審査部会が増設されたことをも踏まえて２６人に増員され，その後も，平成２１年２月までに３１人に，同年６月までに３３人に，それぞれ増員された。
（エ）事務局係員の増員
事務局の係員は，平成２０年度から１０人に増員された。特に，専任の事務官が１人から６人に増員され，医系技官も２人から３人に増員され，うち１人の医系技官は認定審査業務に専任し得る体制とされた（なお，平成２２年１月１日には，厚生労働省健康局総務課内に原子爆弾被爆者援護対策室が設置された。）。
オ新審査の方針の下における処分件数等（乙Ａ１４，１５，２７，弁論の全趣旨）
（ア）原爆症認定の申請件数は，新審査の方針による審査開始後に激増し，平成２０年６月から９月までの４か月間の申請件数（新規進達件数）は毎月１０００件を超え，平成２０年度の年間申請件数（新規進達件数）は８５８０件に上った。年間申請件数（新規進達件数）は，平成２１年度が３９６４件，平成２２年度が２１１４件であり，平成１９年度以前よりも大幅に多い状態が続いていた。
（イ）原爆症認定の申請に対する処分を待つ状態にある件数（以下「待機件数」という。）は平成２０年４月末には約２６００件に上っていたが，上記のような申請件数の増加に伴って更に増加し，同年１２月時点では約８４００件となっていた。
（ウ）これに対し，原爆症認定の申請に対する年間処分件数（取消訴訟係属中の原告らに対する処分件数及び異議申立て分を含む。）は，平成２０年度が３０３１件（平均審査期間３２２日），平成２１年度が５００３件（平均審査期間５２０日）であり，平成２２年度は１０か月間で６０４８件（平均審査期間６１５日）であった。
（エ）事務局は，新審査の方針による審査が始まった平成２０年４月以降，申請の時期が古い案件に対する審査，特に集団訴訟における原告らに対する審査の見直しを速やかに行うとともに，審査期間が長期に及ぶ案件の中でも，新審査の方針の下で，形式的要件を満たしさえすれば，原則として放射線起因性が認められることとなったがん疾患など，被爆状況やその申請疾病等に照らし，原爆症認定がなされる可能性が特に高いと思われる案件をまず洗い出し，これを優先的に処理することとした。（オ）新審査の方針は，積極認定の対象疾病として「放射線起因性が認められる心筋梗塞」を掲げているが，申請疾病である心筋梗塞に放射線起因性があるかどうかは，個別事情の総合判断によるほかはなく，これを審査する第四審査部会においても，どのような場合に放射線起因性を肯定すべきかについて整理ができておらず，事務局も追加資料の徴求等について個別に検討する必要があった。
（カ）医療分科会は，平成２１年６月２２日，新審査の方針を改定し，「放射線起因性が認められる甲状腺機能低下症」を積極認定の対象疾病に追加したが，それまでの間，甲状腺機能低下症を申請疾病とする者については審査を進めることができず，上記改定後，再度，集団訴訟における原告らに対する審査の見直し作業を行う必要が生じた。
（３）検討


ア被爆者援護法は，その前文において，「ここに，被爆後５０年のときを迎えるに当たり，…国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講」ずるとしていることからすれば，その制定時点において，被爆者が既に相当高齢化しており，これに対する援護が急がれることを自覚して制定されたものと理解することができる。そして，現在においては，被爆者援護法の制定（平成６年）から２０年近くの年月が経過しており，被爆者は例外なく高齢者である上，原爆症認定の申請に係る疾病は，悪性腫瘍（がん）などの重篤なものが多く，厚生労働大臣の応答処分が長期間遅延すると，処分の時点では既に当該申請者が死亡しているという事態も起こり得る。このような被爆者援護法の制定趣旨や被爆者の現状等に照らすと，原爆症認定の申請に対しては，できる限り早期の応答処分が求められているということができる。
もっとも，他方で，厚生労働大臣は，原爆症認定申請に対して適正に判断すべき義務も負っているところ，厚生労働大臣の行う原爆症認定処分は，個々の申請者の被爆状況等を個別的に確定した上で，既往歴，生活環境等の個別事情も考慮し，申請疾病等と放射線との関連性についての高度な科学的・医学的知見に基づく判断を経て行われるものである。しかも，被爆者援護法上，原爆症認定をするに当たっては，原則として，合議制の機関である疾病・障害認定審査会（医療分科会）の意見を聴かなければならず（同法１１条２項），合議体による実質的な議論を行うためには相当の事前準備が必要となるのであって，このような原爆症認定制度の性格上，厚生労働大臣が原爆症認定の申請に対して適正な判断を行うためには，その審査に相当程度の期間を要することもやむを得ない面がある。そして，前記認定事実によれば，原爆症認定に係る平成１８年度の平均審査期間は約２２４日，平成１９年度の平均審査期間は約３５０日であると認められるのであって，このような実情等をも考慮すると，原爆症認定の申請からこれに対する応答処分までの通常要すべき期間は，その審査の難易度等において平均的な事案を想定すれば，１年程度を一応の目安とするのが相当というべきである。
イところで，未認定原告らは，前記前提となる事実のとおり，別紙２処分目録「申請日」欄記載の日にそれぞれ原爆症認定の申請をしたが，厚生労働大臣は，同目録「処分日」欄記載の日付けで本件各却下処分をしたものであるから，上記各申請から本件各却下処分までの期間は，約１年８か月から約３年６か月となり，いずれも１年を超えていることが認められる。しかしながら，前記認定事実によれば，平成１０年度から平成１７年度までの原爆症認定の年間申請件数は，おおむね５００件程度で推移していたところ，平成１８年度には１３２５件，平成１９年度には１６０１件と急激に増加しており，申請件数の増加に伴い，平成２０年４月末には待機件数が約２６００件に上っていた上，同月に新審査の方針による審査が開始されて以降，申請件数は更に激増し，同年６月から９月までの４か月間は毎月１０００件を超え，平成２０年度の年間申請件数は８５８０件に上り，待機件数は同年１２月時点で約８４００件にまで増加したものと認められる。しかも，事務局は，これらの処理と並行して，新審査の方針の策定や審査体制の整備に向けた各種事務，全国の裁判所に係属していた多数の原爆症認定集団訴訟の訴訟対応事務等もあったというのである。以上によれば，事務局における原爆症認定に係る事務が滞留し，通常よりも申請書類の確認作業等に時間を要したことも，やむを得ないものというべきである。
また，医療分科会においては，旧審査の方針の見直し作業が進められている間，旧審査の方針によれば却下相当の答申をすべき事例についても判断を保留しており，その件数は約３００件に上っていたところ，新審査の方針による審査が開始された後，これらの保留案件や，全国に係属する数百名の原爆症認定集団訴訟の原告らの処分の見直しを優先して行う必要があったというのである。さらに，心筋梗塞については，新審査の方針の積極認定の対象疾病として「放射線起因性が認められる心筋梗塞」が盛り込まれたものの，申請疾病である心筋梗塞に放射線起因性があるかどうかは，個別事情の総合判断によるほかはなく，これを審査する第四審査部会においても，どのような場合に放射線起因性を肯定すべきかについて整理ができておらず，事務局も追加資料の徴求等について個別に検討する必要があったこと，甲状腺機能低下症については，平成２１年６月２２日に至って新審査の方針が改定され，「放射線起因性が認められる甲状腺機能低下症」が積極認定の対象疾病に追加されたため，再度の見直しが必要となったこと等の事情が認められるのであって，これらの事情に照らすと，新審査の方針の策定前あるいは策定後直ちに本件各却下処分に係る原爆症認定の申請につき諮問・答申がされなかったことについても，やむを得ない事情があったということができる。
次に，新規申請数の増加等を踏まえた遅延を回避するための努力について見ると，前記認定のとおり，平成２０年４月から，医療分科会に一定の疾病に係る審査を行う四つの審査部会が設置されて各審査部会の議決をもって医療分科会の議決とみなすこととなり，従前，１か月に１回開催される医療分科会により審査が行われていたものが，おおむね１か月に合計５回開催される医療分科会又は審査部会により審査が行われることとされている。また，医療分科会委員の人数についても，新審査の方針の策定前（平成２０年３月現在）は１９人であったものが，新審査の方針の策定直後には，新たに審査部会が増設されたことも踏まえて３３人にまで増員されており，事務局の係員についても，平成１９年度には５人（専任１人を含む事務官３人，医系技官２人）であったものが，平成２０年度からは１０人（専任６人を含む事務官７人，医系技官３人）に増員されている。そして，新審査の方針の策定後の処分件数は，平成２０年度は３０３１件，平成２１年度は５００３件となっており，従前の１０倍近い件数が処理されている。これらの事情に加えて，医療分科会委員には，原爆症認定申請の審査をするにふさわしい学識経験を有する者を任命しなければならない（国家行政組織法８条参照）から，医療分科会の委員やその開催回数を増やすにも一定の限度があることは明らかであり，また，事務局の係員についても，公務員予算や定員の問題があるため，その増員等には相当の困難があることも考慮すると，新審査の方針の策定後，応答処分の遅延を回避するための努力が十分に尽くされていると評価することができるのであって，厚生労働大臣が従前の処理体制を漫然と放置していたとは到底いうことができない。


平成２３年１２月２２日判決言渡
平成２３年（ネ）第１０００８号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第４０３８７号）
口頭弁論終結日平成２３年９月１３日
判              決
控訴人   （原告   ）                    一般社団法人私的録画補償金管理協会
（移行前の名称：社団法人私的録画補償金管理協会）
訴訟代理人弁護士        久保利                    英    明西本                         強
前      田      哲      男
被控訴人（被告）        株式会   社                東芝訴訟代理人弁護士        田      中      昌      利
三      村      量      一
平      津      慎      副
渡邉                         瑞
主              文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億４６８８万５５５０円及び内金３２６４万５５５０円に対する平成２１年１０月１日から，内金１億１４２４万円に対する平成２２年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１被控訴人は，アナログチューナーを搭載しない原判決別紙製品目録１ないし５記載のＤＶＤ録画機器（「被控訴人製品」）を製造，販売するが，著作権法１０４条の２第１項２号の指定管理団体である控訴人は，被控訴人製品が著作権法３０条２項所定のデジタル方式の録音又は録画の機能を有する「政令で定める機器」（特定機器）に該当するとの主張を前提にし，被控訴人においては著作権法１０４条の５所定の製造業者等の協力義務として，その購入者から被控訴人製品に係る私的録画補償金相当額を徴収して控訴人に支払うべき法律上の義務があるなどと主張し，控訴の趣旨のとおり私的録画補償金相当額の支払を求めている。原審は，被控訴人製品はデジタルチューナーを搭載するだけでアナログチューナーを搭載しないが，それでも特定機器に該当すると判断しつつも，著作権法１０４条の５が規定する特定機器の製造業者等が負う協力義務は，控訴人の主張するような法律上の具体的な義務ではなく，法的強制力を伴わない抽象的な義務であると解されるから，被控訴人がその協力義務として被控訴人製品に係る私的録画補償金相当額の金銭を支払う義務を負うものと認めることはできず，控訴人主張の不法行為の成立も認められないとして，控訴人の請求を棄却した。２外形的事実関係は，１１頁２４行目「乙６の１」を「甲６の１」に改めるほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」中の「２    私的録音録画補償金制度に関する法令の概要等」，「３争いのない事実等」のとおりである。なお，控訴人は，平成２３年４月１日，社団法人から一般社団法人へ移行した。３関係法令の規定は次のとおりである。
(1)著作権法３０条２項
「私的使用を目的として，デジタル方式の録音又は録画の機能を有する機器（放送の業務のための特別の性能その他の私的使用に通常供されない特別の性能を有するもの及び録音機能付きの電話機その他の本来の機能に附属する機能として録音又は録画の機能を有するものを除く。）であつて政令で定めるものにより，当該機器によるデジタル方式の録音又は録画の用に供される記録媒体であつて政令で定めるものに録音又は録画を行う者は，相当な額の補償金を著作権者に支払わなければならない。」
(2)著作権法１０４条の５
「前条第一項の規定により指定管理団体が私的録音録画補償金の支払を請求する場合には，特定機器又は特定記録媒体の製造又は輸入を業とする者（次条第三項において「製造業者等」という。）は，当該私的録音録画補償金の支払の請求及びその受領に関し協力しなければならない。」
(3)著作権法施行令１条２項
「法第三十条第二項の政令で定める機器のうち録画の機能を有するものは，次に掲げる機器（ビデオカメラとしての機能を併せ有するものを除く。）であつて主として録画の用に供するもの（デジタル方式の録音の機能を併せ有するものを含む。）とする。
（１号，２号は省略）
三光学的方法により，特定の標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた影像又はいずれの標本化周波数によるものであるかを問わずアナログデジタル変換が行われた影像を，直径が百二十ミリメートルの光ディスク（レーザー光が照射される面から記録層までの距離が〇・六ミリメートルのものに限る。）であつて次のいずれか一に該当するもの
に連続して固定する機能を有する機器
イ記録層の渦巻状の溝がうねつておらず，かつ，連続していないものロ記録層の渦巻状の溝がうねつており，かつ，連続しているものハ記録層の渦巻状の溝がうねつており，かつ，連続していないもの      」（以下，「法」というときは著作権法を指し，「施行令」というときは，著作権法施行令を指す。）
第３争点
当裁判所が判断する中心的な本件の争点は，
①アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器の特定機器該当性（争点１）②法１０４条の５所定の協力義務の法的性質（争点２）③不法行為に基づく損害賠償義務の有無（争点３）である。
他の争点は，④被控訴人製品による録画についての著作権者等の許諾の有無，⑤被控訴人が支払うべき私的録画補償金相当額又は損害額，である。これらの争点に関する当事者の主張は，原判決の該当箇所のとおりである。
第４争点１（特定機器該当性）についての控訴人の主張被控訴人製品は，施行令１条２項３号ロ及びハに掲げる機器であって主として録画の用に供するものであるから，私的録画補償金の対象となるデジタル方式の録画の機能を有する特定機器（法３０条２項の政令で定める機器のうち録画の機能を有するもの）に該当する。
１施行令１条２項３号ロ及びハが規定する要件
(1)施行令１条２項は，同項各号の要件を充足する機器であって，主として録画の用に供するものを特定機器と定めているが，本件で問題となる同項３号ロ及びハが規定する要件は，次のａないしｃの各部分から成り立っている。ａ「デジタル影像の録画機器」であることを規定した部分３号のうち，「光学的方法により」，「アナログデジタル変換が行われた影像を」，「連続して固定する機能を有する機器」とされている部分は，アナログ影像から変換されたデジタル影像を光学的方法により録画する機能を有する機器，すなわち「デジタル影像の録画機器」であることを意味している。
ｂ録画する「記録媒体」を特定した部分


３号ロ及びハのうち，「直径が百二十ミリメートルの光ディスク（レーザー光が照射される面から記録層までの距離が〇・六ミリメートルのものに限る。）であつて次のいずれか一に該当するもの」，「ロ記録層の渦巻状の溝がうねつており，かつ，連続しているもの」，「ハ記録層の渦巻状の溝がうねつており，かつ，連続していないもの」とされている部分は，デジタル影像を記録する対象である「記録媒体」を特定した部分である。そして，施行令１条２項３号ロで特定する「記録媒体」が，ＤＶＤ－Ｒ，ＤＶＤ－ＲＷ，ＤＶＤ＋Ｒ及びＤＶＤ＋ＲＷの各仕様に係るＤＶＤであり，同号ハで特定する「記録媒体」が，ＤＶＤ－ＲＡＭの仕様に係るＤＶＤである。（同号イは別規格の録画用光ディスク・ＭＶＤＩＳＣに関し，本件の対象外）
ｃ「標本化周波数」に関する要件
３号のうち，「特定の標本化周波数で」，「いずれの標本化周波数によるものであるかを問わず」とされている部分は，「標本化周波数」，すなわち，音声や影像等のアナログ波形をデジタルデータに変換するために必要な処理である標本化（サンプリング）において，単位時間当たりに標本を採る頻度について規定した部分である。しかし，施行令１条２項３号は，この「標本化周波数」に関して，「特定の標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた影像又はいずれの標本化周波数によるものであるかを問わずアナログデジタル変換が行われた影像」としており，結局のところ，アナログ影像から変換されたデジタル影像は，その変換に当たっての「標本化周波数」のいかんに関わらず，すべて含まれるように規定している。
したがって，施行令１条２項３号本文の「標本化周波数」に関する要件は，特定機器への該当性において，実質的な意味を持たないものといえる。(2)以上によれば，施行令１条２項３号ロは，「アナログ影像から変換されたデジタル影像を，①ＤＶＤ－Ｒ，②ＤＶＤ－ＲＷ，③ＤＶＤ＋Ｒ又は④ＤＶＤ＋ＲＷに録画することを主たる目的とした機器」を，同号ハは，「アナログ影像から変換されたデジタル影像を，ＤＶＤ－ＲＡＭに録画することを主たる目的とした機器」を，それぞれ特定機器として規定したものである。
２被控訴人製品の施行令１条２項３号該当性
被控訴人製品は，いずれも，「アナログ影像から変換されたデジタル影像を，ＤＶＤ－Ｒ，ＤＶＤ－ＲＷ及びＤＶＤ－ＲＡＭに録画することを主たる目的とする機器」である。したがって，被控訴人製品は，いずれも施行令１条２項３号の特定機器に該当する。
３アナログデジタル変換の場所に関して
(1)施行令（平成５年４月政令１４７号）の改正案にかかる内閣法制局の政令案審議録（甲１６７・６枚目，１１枚目），施行令（平成１０年１０月政令３２４号)の改正案にかかる内閣法制局の政令案審議録（甲１６８に編綴された資料１０枚目及び１３枚目），施行令(平成１２年７月政令３８２号）改正案に係る内閣法制局の「政令案審議録」（甲１７０・５頁），施行令（平成２１年５月政令１３７号）の改正案に係る内閣法制局の政令案審議録（甲１７１・２２枚目）には，いずれもアナログデジタル変換が機器外で行われることが示されている。これは，音が「記録媒体へ記録される」，すなわち「録音される」時点でデジタル信号でありさえすれば，機器の内部でアナログ信号からデジタル信号に変換されようと，外部で変換されようと，「デジタル方式による録音」が行われ，高品質の複製物が作成され，これが再生されたり，別の複製物が作成されたりすることに変わりはないからであり（甲１６７・１１枚目参照），このことは録画においても同様である。また，「録画」に関する特定機器を初めて指定した施行令（平成１１年６月政令２１０号）では，ＤＶＣＲ録画機器とＤ－ＶＨＳ録画機器の２つが特定機器に指定されているが，当時のＤ－ＶＨＳ録画機器は，機器の内部でアナログデジタル変換を行う機能を有しておらず，デジタル方式の録画については，放送局など機器の外部でアナログデジタル変換が行われた影像をそのままデジタル録画する機能しか有していなかったところ，施行令（平成１１年６月政令２１０号）は，まさにそのような当時のＤ－ＶＨＳ録画機器を想定し，それを私的録画補償金の対象となる特定機器とするためのものであった（甲１６９・８枚目参照）。なお，上記のＤ－ＶＨＳ録画機器はアナログチューナーを搭載しており，アナログ影像を受信することはできたが，この機器は，アナログデジタル変換を行うことができないため，アナログ影像については「アナログ方式の録画」することしかできないところ，「アナログ方式の録画」は補償金の対象ではないから（法３０条２項），アナログチューナーを搭載し「アナログ方式の録画」が可能であることは特定機器の要件とは無関係である。このように，施行令（平成１１年６月政令２１０号）は，アナログデジタル変換の機能を有さず，「放送局等」においてアナログデジタル変換された影像を受信してデジタル録画する機能のみを有するＤ－ＶＨＳ録画機器を特定機器に指定するに当たって「いずれの標本化周波数によるものであるかを問わずアナログデジタル変換が行われた影像を・・・連続して固定する機能を有する機器」との文言を用いたが，施行令（平成１２年７月政令３８２号）１条２項３号も，それと同じ文言を用いて，ＤＶＤ録画機器を特定機器に指定している。したがって，同政令１条２項３号によって特定機器に指定されたＤＶＤ録画機器には，「アナログデジタル変換」の場所が「放送局等」であって，内部に「アナログデジタル変換」機能を有していないＤＶＤ録画機器が含まれることに疑いの余地はない。


被控訴人は，平成１２年７月の施行令１条２項３号制定当時には，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器が想定されていなかった旨主張するが，平成１２年７月当時には，既に地上デジタル放送への完全移行の方針は決まっていたのであり（甲７４），完全移行されれば録画機器にアナログチューナーが不要となることは明らかであるから，デジタル放送専用のアナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器が出現することは，当然想定されていた。
(2)被控訴人は，「アナログデジタル変換が行われた影像」とは，当該機器内においてアナログデジタル変換（アナログ信号をデジタル信号に変換すること）が行われた影像に限られるものとし，アナログチューナーの搭載が特定機器の要件である旨主張するが，失当である。
まず，「アナログチューナーが搭載されているか否か」という事情は，製造業者ごとの創意工夫により多種多様に異なる「録画機器の仕様」の一種にすぎず，上記のとおり「記録媒体」の技術的仕様を中心とした客観的要件を充足するか否かという極めて客観的な判断である特定機器への該当性の判断に影響を及ぼすものではない。「アナログチューナーが搭載されているか否か」は，ＤＶＤ録画機器を特定機器に指定している施行令１条２項３号ロ及びハのどこを見ても要件とされていないし，何らかのチューナーが搭載されていることも要件ではなく，「アナログデジタル変換」の機能を有していることも要件ではない。外部入力端子から入力されたデジタル影像を所定の方法等により録画する機能を有する機器であっても特定機器たり得るし，録画される影像は，地上波放送により放送されたものに限られるわけはなく，ＣＳデジタル放送やＢＳデジタル放送といった衛星放送の影像をデジタル方式で録画する機能を有する機器も特定機器たり得る。アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器とは，「アナログチューナーを搭載していない」という仕様ないし特徴を有する「ＤＶＤ録画機器」なのであり，それ以上のものでも，それ以下のものでもない。
「影像を連続して固定する」ことは，能動態により（「固定する」の主語は機器である。），かつ「機能」を修飾する文言として規定されている。この規定振りからすれば，録画機器自体が「影像を連続して固定する」，つまり影像を録画する機能を有していることが，その文言上，要件とされていることが分かる。アナログデジタル変換が機器の内部で行われることが要件ならば，「アナログデジタル変換を行う機能」を機器が具備していなければならないから，「アナログデジタル変換を行う機能を有する機器」が文言上の要件とされる必要がある。つまり，「アナログデジタル変換を行う」という文言は，能動態で規定され，かつ，「機能」を修飾するものとして規定される必要がある。しかし，実際には，アナログデジタル変換は，「アナログデジタル変換が行われた」と受動態で規定されており（「変換」の主語は特定されていない。），しかもこれが修飾する文言は「機能」ではなく「影像」である。「連続して固定する」という文言が能動態で「機能」を修飾する表現とされていることとは異なる表現が敢えてなされているのである。そうすると，施行令１条２項３号の特定機器は，機器の内部において変換されようがそうでなかろうが，また当該機器によって変換されようがそうでなかろうが，それらにかかわらず，「アナログデジタル変換が行われた影像」を連続して固定する機能を有していれば足りると解するのが相当である。
(3)      被控訴人は，ＤＶＤ録画機器において「連続して固定」される「影像」（つまり，デジタル信号による影像）が，変換される前のアナログ信号による影像と実質的に同一の影像でなければならないとした上で，地上デジタル放送のテレビ番組においては，何らの加工もされないまま放送されることは通常ないから，録画される影像は，アナログデジタル変換が行われる前の影像と「実質的に同一の影像とはいえない」と主張する。しかし，そもそも「アナログデジタル変換」という文言は，施行令１条１項１号に定義されたとおり，あくまでアナログ信号の影像をデジタル信号の影像に「変換」することを意味するのであって，撮影されたアナログ影像がそのままの形でデジタル影像に変換されなければならないということまで意味するものではない。ましてや，撮影されたアナログ影像がそのままの形で録画されなければならないということまで意味するものではない。アナログデジタル変換がなされた後に何らかの編集行為があり，編集後の影像が放送される場合でも，「アナログデジタル変換が行われた影像」（デジタル信号による影像）には変わりない。
４著作権保護技術の存在は特定機器該当性の判断に影響を及ぼさないこと(1)被控訴人は，「ダビング１０」という著作権保護技術がデジタル放送に導入されていることを理由として，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は特定機器に該当しない旨主張するが，失当である。
特定機器への該当性の判断は，施行令１条２項３号の定める「記録媒体」の技術的仕様を中心とした客観的要件を充足するか否かという極めて客観的な判断であり，「ダビング１０」という著作権保護技術の有無については，施行令のどこにも要件として規定されておらず，上記判断とは無関係である。
法３０条２項の下では，利用者の私的録音録画補償金支払義務は，私的録音又は私的録画を行う都度発生するのであり，利用者は，一度しか私的録画を行わない場合でも，当該一回の私的録画についての補償金を支払わなければならない。しかるところ，ダビング１０の下では，利用者は，９回のコピーと１回のムーブにより１０回の私的録画を行うことが可能であるから，少なくとも１０回を限度として実際に行った私的録画に関する補償金を支払わなければならない。してみると，現行の法３０条２項を改正しない限り，ダビング１０が導入されているからという理由に基づき，私的録画補償金の支払が不要であるという結論を導くことは理論的に不可能というべきである。
また，ダビング１０は，善意の利用者が様々なウィンドウを介してコンテンツを私的に楽しむことを妨げようとする権利者やクリエーターは見られないこと，今後急速に普及すると予想される持ち歩き可能な様々な機器を使って放送コンテンツを楽しむ可能性を閉ざす意見も見られないことを共通認識とした上で，「家庭の中で普通にコンテンツを楽しむことを妨げられない」ようにし，かつ，将来的にｉＰｏｄなどのポータブルプレーヤーや携帯電話などへの録画が増加することまでを見込み，それらをも可能にするように回数を決定したものである。
このように，ダビング１０は，従来から善意の利用者が行ってきた私的録画を妨げるものでないことはもちろん，これに加えて，今後急速に普及が見込まれるポータブルプレーヤーその他のデバイスへ録画が行われること，つまり録画の複製物が格段に増加することをも想定し，これをカバーするものとして導入されたのである。ダビング１０における「回数」が決められた趣旨及び私的録画の実態からすれば，ダビング１０が導入されたことをもって，「広範かつ大量な」複製物が作成されることがなくなったとか，補償金制度の趣旨が妥当しなくなったなどと評価することはできない。(2)被控訴人は，施行令１条２項３号が制定された平成１２年７月当時には，地上デジタル放送への著作権保護技術の導入は想定されていなかった旨主張するが，以下のとおり，それは誤りである。


まず，現行の私的録音録画補償金制度は，平成４年の導入当時から，著作権保護技術の存在を前提とした制度である。このことは，平成４年法改正の基礎となった「著作権審議会第１０小委員会（私的録音・録画関係）報告書」（第１０小委員会報告書）に，「(2)技術的制限について」として，「ＳＣＭＳ方式のような複製についての技術的制限は著作権等との関連はあるものの報酬請求権制度とは別に議論すべき問題であると考えられる。」（甲４４・４４９０頁）と記載されていることなどから明らかである。（ＳＣＭＳ＝Serial    CopyManagement    Systemとは，ＤＡＴ，ＭＤ，ＣＤレコーダーなどのデジタル録音機器に付加されているコピー制御技術である。）
また，施行令１条２項３号が制定される前の平成９年５月には，デジタル録画機器に搭載されるべきコピー制御について，機器の製造業者と著作権者等との間で合意がされ，以来，ＤＶＤ録画機器を含むすべてのデジタル録画機器にコピー制御が搭載されてきた。すなわち，デジタル録画機器の製造業者と著作権者等の団体は，平成９年５月３０日，共同して「標準情報提案書」（甲８５）を当時の通商産業大臣に提出しているが，その中で，デジタル録画機器にコピー制御を標準的に搭載することが必要であるとの認識の下，デジタル録画機器に搭載すべきコピー制御技術として，ＣＧＭＳ（CopyGeneration    ManagementSystem）と呼ばれるコピー制御技術に関する情報を，「標準情報（ＴＲ）」として公表することを提案している。その後，上記コピー制御技術（ＣＧＭＳ）は，平成９年７月１日に「標準情報」として公表されたが（甲８８），それ以降現在に至るまで，ほぼすべてのデジタル録画機器（平成８，９年に発売が開始されたＤＶＣ録画機器，Ｄ－ＶＨＳ録画機器，平成１１年１２月に発売が開始されたＤＶＤ録画機器を含む。）にこのコピー制御技術（ＣＧＭＳ）が搭載されている（甲８９の１ないし１１）。(3)    さらに，被控訴人は，施行令１条２項３号が制定された平成１２年７月当時，地上デジタル放送に対してダビング１０のような著作権保護技術を導入することは法令上不可能であった旨を主張するが，誤りである。
すなわち，平成１２年７月当時，導入することが法令上不可能であったのは，「無料デジタル放送におけるスクランブル」であって，コピー制御自体は，無料デジタル放送についても法令上実施することが可能であった。そもそも当時，法令上不可能であった「スクランブル」とは，「影像や音声信号をエンコーダと呼ばれる特殊な装置で一定の番号化法則に基づいて攪乱すること」であり，放送に対するアクセスをコントロールするために用いられるものであって，コピーをコントロールするために用いられるコピー制御とは異質のものである。
５特定機器の要件と「関係者の合意」は無関係であること被控訴人は，私的録音録画補償金制度は当事者間の合意の上に成り立っている制度であり，実質的には，関係者の合意があることが特定機器に該当するための要件である旨を主張するが，失当である。
「関係者の合意」などという要件は，施行令１条２項３号には規定されておらず，そもそも被控訴人のいう「関係者」の範囲も不明確であって，このような不明確な要件で客観的な「特定機器」の範囲を画すことなど不可能であるから，被控訴人のいう「関係者の合意」は，およそ法律上の要件とはなり得ない。
被控訴人は，私的録音録画補償金制度が「当事者間の合意の上に成り立っている制度」であり，「当事者の合意が崩れれば砕け散る制度である」ことをその主張の根拠とする。しかしながら，私的録音録画補償金制度は，いやしくも法第５章及び施行令という法律及び政令により規定された法制度である。立法過程において様々な議論がなされたにせよ，法案が国会において審議され，可決されて法律として成立すれば，当該法制度は，当然，遵守されなければならない。
６被控訴人の「二重の負担」論，「二重の利得」論が誤りであること被控訴人は，ダビング１０が導入されている中で私的録画補償金が課せられれば，消費者は「二重の負担」を強いられることになる一方で，権利者は「二重の利得」を得ることになって妥当でない旨を主張する。
しかしながら，ダビング１０の下では，利用者は，録画機器１台につき，あらゆるコンテンツをそれぞれ１０回コピーすることが可能であるから，ごく一般的に想定される私的録画は自由に行い得るし，実際にも録画を何ら支障なく行っている。他方で，法３０条２項によれば，利用者は，１回でも私的録画を行えば，当該録画につき補償金を支払わなければならないのであるから，上記のようなダビング１０の下で私的録画補償金を支払ったとしても，「二重の負担」を課せられたことにはならない。また，ダビング１０の下においても，録画機器１台当たり１０回の録画が行われ得ることからすれば，ダビング１０によるコピー制限が行われたからといって権利者が特に利益を得るわけではなく，むしろ，一般的に想定される私的複製が行われている以上，複製権が制限されることの代償たる補償金の必要性は厳然と存在するのであるから，ダビング１０の下で権利者が私的録画補償金を受け取ったとしても，「二重の利得」を得るという事態にはならない。
第５争点１（特定機器該当性）についての被控訴人の主張アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は，施行令１条２項３号の特定機器に含まれないと解すべきであるから，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器である被控訴人製品は，同号の特定機器に当たらない。
１施行令１条２項３号の文言
３号柱書きの「アナログデジタル変換が行われた影像」とは，デジタル方式の録画の機能を有する機器の内部でアナログデジタル変換が行われた影像に限られるものと解すべきであるから，アナログチューナーを搭載していないため当該機器内においてアナログデジタル変換が行われることがないアナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は，「アナログデジタル変換が行われた影像」を固定する機能を有する機器とはいえず，施行令１条２項３号の特定機器には該当しない。(1)施行令１条の２第１項は録音の用に供される記録媒体を，同条２項は録画の用に供される記録媒体を，それぞれ私的録音録画補償金の対象となる「特定記録媒体」として規定しているが，これらの規定では，いずれも「デジタル方式」との文言が用いられている。してみると，施行令１条２項３号においても，アナログデジタル変換が行われる場所のいかんを問わずに特定機器として指定するのであれば，施行令１条の２と同様に，「デジタル方式」との文言を用いて，「デジタル方式で，影像を連続して固定する機能を有する機器」と規定するはずである。


それにもかかわらず，施行令１条２項３号においては，あえて「アナログデジタル変換が行われた影像を…連続して固定する機能を有する機器」という文言が用いられているのであり，このことは，同号が，影像をＤＶＤに記録する方式がデジタルであるというだけではなく，機器の中でアナログデジタル変換が行われることを前提にしているからにほかならない。
(2)法３０条２項は，「機器」を定めることを政令に委任していること，施行令１条２項柱書に「次に掲げる機器」と明記されていること，施行令１条に「特定機器」という条見出しが付されていることなどからすれば，法及び施行令が機器の性質に着目して特定機器を指定していることは明らかである。
そうすると，施行令１条２項３号の「アナログデジタル変換が行われた影像」とは，機器の外で変換が行われたものではなく，機器内で変換が行われたものに限られると解すべきである。
(3)「アナログデジタル変換」という文言は，アナログ信号の形で存在する影像をそのままデジタル信号の形に変えることをいうと解される。すなわち，「アナログデジタル変換」とは，変換前の段階では，アナログ信号の形で存在するある一定の影像をデジタル信号の形式に変換すること，つまりアナログ信号かデジタル信号かという信号の形式のみを変換することを意味するのであり，影像の実質的内容を変更するものではない（変換の前後で，影像の実質的な内容が変更されるのであれば，それは影像の「変更」ないし「改変」又は新たな影像の「創出」であり，「変換」ではない。）。したがって，「アナログデジタル変換」という以上，変換された後のデジタル信号による影像の内容と，変換される前のアナログ信号による影像の内容とは，同一である。しかるに，テレビ番組においては，カメラマンがビデオカメラで撮影した素材影像が何らの加工もされないまま放送されることは通常ないから，地上デジタル放送のテレビ番組をＤＶＤ録画機器でデジタル録画する場合，ＤＶＤ録画機器において「連続して固定」される「影像」（デジタル信号による影像）は，変換前のアナログ信号による影像と同一ではないのが通常である。
控訴人主張のようにいずれかにおいて「アナログ信号からデジタル信号に変換する処理」が行われることがあるとしても，ＤＶＤ録画機器において「連続して固定」される「影像」（つまり，実際に放送され録画されるテレビ番組の影像）は，アナログ信号からデジタル信号への変換前のアナログ信号による影像と実質的に同一の影像とはいえない。結局，ＤＶＤ録画機器外においてアナログ信号からデジタル信号への変換が行われた場合には，施行令１条２項３号の「アナログデジタル変換が行われた影像を・・・連続して固定する」という要件が充足されないことになる。
２法３０条２項及び施行令１条２項３号の趣旨からする特定機器非該当（著作権保護技術関係）


私的録音録画補償金制度の趣旨，すなわち，法３０条２項及びその委任を受けた施行令１条２項３号の趣旨，そして著作権保護技術の観点からすれば，特定機器がアナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器を含むものと解することはできない。(1)法３０条２項が定める私的録音録画補償金制度は，平成４年法改正により創設されたが，これに先立つ平成３年１２月に「第１０小委員会報告書」（乙１）が文化庁から公表されており，平成４年法改正は，上記報告書を受けて行われたものである。しかるところ，第１０小委員会報告書は，①「３０条が私的録音・録画は自由かつ無償であることを規定した背景としては，立法当時において，私的録音・録画は著作物等の利用に関して零細なものであると予想されており」という認識の下に，②「現在では，私的録音・録画は著作物等の有力な利用形態として，広範に，かつ，大量に行われており，さらに，今後のデジタル技術の発達普及によって質的にも市販のＣＤやビデオと同等の高品質の複製物が作成されうる状況となりつつある。」と現状を分析し，③「これらの実態を踏まえれば，私的録音・録画は，総体として，その量的な側面からも，質的な側面からも，立法当時予定していたような実態を超えて」いるものととらえ，④「現行法立法当時には予測できなかった不利益から著作者等の利益を保護する必要が生じている」として，制度導入の必要性を述べ，⑤「私的録音・録画は，従来どおり権利者の許諾を得ることなく，自由（すなわち現行法第３０条の規定は維持）としつつも，私的録音・録画を自由とする代償，つまり一種の補償措置として報酬請求権制度を導入する。」という提言をしている。これによれば，法３０条２項の私的録音録画補償金制度の趣旨としては，「私的録音・録画は従来どおり自由とすること」を前提として，私的録音・録画が従来のように「零細なもの」であれば補償金制度は不要であったところ，私的録音・録画が「広範かつ大量，さらに高品質の複製」としてされ得る状況となりつつあったことが，著作権者等への代償措置である私的録音録画補償金制度導入の主たる根拠となっていることは，明らかである。平成１２年７月１４日，平成１２年改正政令により，政令１条２項３号に特定機器としてＭＶｄｉｓｃ，ＤＶＤ－ＲＷ，ＤＶＤ－ＲＡＭが追加指定されたが，上記で述べた私的録音録画補償金制度の趣旨に変わりはないはずである。しかるところ，デジタル放送においては，著作権保護技術，とりわけ技術的保護手段に該当する技術によって，複製を制限することが可能であるから，上記のように「広範かつ大量に」複製が行われることは想定されない。現に，平成１５年１２月１日に開始された地上デジタル放送においては，平成１６年４月５日からコピー・ワンスという第１世代のみの録画が可能となるように制御する著作権保護技術を用いた放送が行われ，その後平成２０年７月４日からは，このコピー・ワンスによるコピー世代管理手段を前提に，ダビング１０という方式に拡張運用され，著作権保護技術が用いられている。このような著作権保護技術の下では，「広範かつ大量に」，また「高品質の」「複製」はされ得ないことになるから，かかる著作権保護技術が導入されたデジタル放送のみを録画することが可能な「アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器」には，前記のような法３０条２項の私的録音録画補償金制度の趣旨は妥当しない。したがって，「アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器」は，法３０条２項の「録画の機能を有する機器」には含まれず，また，そうである以上，法３０条２項から委任を受けた政令である施行令１条２項３号の特定機器にも含まれないものと解すべきである。(2)施行令１条２項３号の規定が制定された平成１２年７月１４日当時は，ＣＳデジタル放送以外の無料放送について著作権を保護するためにスクランブル放送を送信することは，法令上不可能だったのであり，その後，平成１４年６月２６日総務省令第６８号によって，無料放送でのスクランブル送信が初めて可能となり，更にその後，平成１５年１２月１日に地上デジタル放送が開始され，平成１６年４月５日からコピー・ワンスの運用が開始されるに至ったのである。
以上の経緯からすれば，施行令１条２項３号が制定された平成１２年７月当時には，地上デジタル放送への著作権保護技術の導入は，そもそも法令上不可能であり，施行令１条２項３号の前提として想定されていなかったことが明らかである。この点について控訴人は，平成１２年７月当時，法令上不可能であったのは，「無料デジタル放送におけるスクランブル」であって，コピー制御自体は，無料デジタル放送についても法令上実施することが可能であった旨主張するが，コピー制御技術は，スクランブルという暗号技術による強制手段と組み合わせて初めて実効性を有するものであるから，両者を切り離して論じる控訴人の主張は失当である。
そうすると，施行令１条２項３号制定当時には，著作権保護技術が導入されたデジタル放送のみを録画の対象とするアナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は，想定されていなかったのであり，このことは，上記当時，そもそもアナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器が，実際に存在していなかったことからも明らかである。したがって，施行令１条２項３号制定時の内閣の意思としても，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器を特定機器に指定する趣旨ではなかったというべきである。３関係者の合意ないしコンセンサスを形成する必要性及びその不存在私的録音録画補償金制度の特異な性質及びその法的な仕組み等に照らせば，特定機器の範囲は，関係者の合意ないしコンセンサスを得て決められるべきものであるところ，施行令１条２項３号制定当時において，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器が特定機器に含まれることについては，購入者（消費者）や製造業者等の理解が得られていなかったから，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は，施行令１条２項３号の特定機器には含まれないというべきである。(1)私的録音録画補償金制度については，平成４年の導入時から，「メーカーや権利者など関係者間で必要な協議を行い，速やかに立法措置を講ずることが適切であ」り，「もとより，著作権制度は国民の広範な支持の上に成り立つものであり，この制度の円滑な導入のためには，この制度も含めて著作権等の保護について，ユーザーの理解を深めることに配慮する必要がある」ということが指摘されていた（第１０小委員会報告書・乙１）。


これに加え，Ａ      東京大学名誉教授は，その意見書（乙２３）において，私的録音録画補償金制度の本質，特異性について，「この制度は当事者間の合意の上に成り立っている制度」であり，「当事者の合意が崩れれば砕け散る制度である」という意味において，「極めてもろいガラス細工の制度」であると評し，「その基盤は極めて脆弱であり，制度としては極めてもろいものであって，当事者の不断の努力の上に，始めて成立するという特異な制度である。」と指摘している（乙２３・２頁）。このような私的録音録画補償金制度が根本的に有する特異な性質からすれば，同制度に関する問題の解決には，関係者間の意思を調整し，その合意を形成することが必要不可欠であることは明らかであり，このことは，私的録音録画補償金制度の導入時には想定されていなかった機器が出現した場合に，これを同制度の対象となる特定機器に含めるか否かという問題を解決するに当たっても妥当するものである。(2)また，私的録音録画補償金は，本来，個々の録音又は録画ごとに支払われるべきものであり，著作権者等から消費者（利用者）に対して直接請求がされ，消費者（利用者）から著作権者等に直接支払われるべきものであって，法３０条２項はまさにその旨を規定している。その上で，法は，補償金支払の特例として，指定管理団体から補償金の支払請求を受けた購入者（消費者）は，特定機器を購入する際に一括して補償金を支払い（法１０４条の４第１項），特定機器の製造業者等は当該補償金の請求及び受領に協力する（法１０４条の５）ものとしている。
すなわち，法は，請求及び受領のための手間に対する便宜という，私的録音録画補償金の本質とは関係のない技術的な理由により，特例として，購入者（消費者）が特定機器を購入する際に一括して補償金を支払い，特定機器の製造業者等が当該補償金の請求及び受領に協力するという複雑な仕組みを採用しているのである。このような法的な仕組みを前提とすれば，私的録音録画補償金制度は，購入者（消費者）や製造業者等の理解の下に協力を得ることで初めて成り立ち得るものであって，これらの者を含めた関係者間の合意の下に進めていくべきものであるというのが，法の趣旨と考えられる。
このことは，新たな技術による機器が登場するたびに，個別の機器を逐一細かく検討し，関係者間の合意ないしコンセンサスを得た上で，施行令に追加するという事実が積み重ねられてきた私的録音録画補償金制度の実際の運用からも裏付けられる。(3)以上のような法の趣旨を踏まえれば，購入者（消費者）や製造業者等の理解やコンセンサスを得た上で録音録画機器を特定機器に指定するのが，法３０条２項に基づいて特定機器を指定する施行令を制定する内閣の制定意思であると考えられるから，当該施行令の規定の解釈に当たっても，かかる内閣の意思に照らし，特定機器の範囲を，施行令制定時において購入者（消費者）や製造業者等の理解が得られていた範囲に限定する厳格な解釈を行うべきである。
そして，平成１２年７月の施行令１条２項３号制定当時には，著作権保護技術が導入されたデジタル放送のみを録画の対象とするアナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器が想定されていなかったのであり，そうである以上，その当時において，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器が特定機器に含まれることについて，購入者（消費者）や製造業者等の理解やコンセンサスが得られていなかったことは明らかである。したがって，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は，施行令１条２項３号の特定機器に該当しない。
４特定機器該当性を否定すべきその他の実質的理由(1)「二重の負担」・「二重の利得」      地上デジタル放送においては，平成１６年４月５日からはコピー・ワンス，平成２０年７月４日からはダビング１０という著作権保護技術が採用されていることから，地上デジタル放送に対応した録画機器については，このような著作権保護技術に対応した部品及びプログラムを組み込むという措置が講じられ，当該措置のために必要となるコストは，録画機器の販売価格に上乗せされる形で最終的には消費者が負担している。
このような状況の下で，地上デジタル放送に対応した録画機器に私的録画補償金が課されることになれば，購入者（消費者）は，著作権保護技術の対応コストと私的録画補償金という二重の負担を負うこととなるのであり，とりわけ，「アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器」においては，著作権保護技術が用いられていないアナログ放送のデジタル録画を行うことはできず，デジタル放送のデジタル録画という同一の録画行為について，かかる二重の負担を負わされることとなるから，その不合理性は明らかである。他方，著作権者等は，地上デジタル放送に関して，著作権保護技術を使用して権利を行使する際に，放送許諾料の受領その他により，適切に利益を得ることができる（少なくとも，著作権保護技術により，消費者による私的複製の範囲をコントロールできるから，私的複製による経済的損失の範囲を受忍し得る限度内にとどめることができる。）。そして，地上デジタル放送においては，ダビング１０という著作権保護技術が一律に講じられているから，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器については，すべての録画が著作権保護技術に服する放送の録画であるということになる。
このような状況の下で，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器に私的録画補償金が課されることになれば，著作権保護技術を用いて私的複製を制限し，それによって既に私的複製の制限の下において適切な利益を得ている著作権者等に対して，更に私的録画補償金請求権という二重の利得を認めることになる。
以上のとおり，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器について，消費者に二重の負担を負わせたり，著作権者等に二重の利得を認めたりすることは，利用者と著作権者等との利益調整を図ったものとされる法３０条２項の趣旨に反するのであって，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器については，私的録音録画補償金制度の趣旨が妥当しないというべきである。


(2)そもそも，一般的・類型的に補償金の対象となる私的録画に使用される可能性がない録画機器は，特定機器には該当しないと解すべきである。この観点から，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器をみると，後記のとおり，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器による録画については，著作権者等の許諾があるものと評価される。そして，著作権者等の許諾のある私的録画については，法３０条２項等の私的録画補償金に関する規定の適用はないというべきであるから，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器は，一般的・類型的に補償金の対象となる私的録画に使用される可能性がない録画機器ということができ，特定機器には該当しないものである。第６争点２（協力義務の意義）についての控訴人の主張被控訴人製品は法３０条２項の私的録画補償金の対象となる特定機器に該当するから，指定管理団体である控訴人は，被控訴人製品の購入者に対し，法１０４条の４第１項に基づき，その購入に当たり，被控訴人製品を用いて行う私的録画に係る私的録画補償金の一括の支払として，法１０４条の６第１項の規定により当該特定機器について定められた額の私的録画補償金の支払を請求することができる。
被控訴人製品の製造業者である被控訴人は，法１０４条の５に基づき，指定管理団体である控訴人に対し，上記私的録画補償金の支払の請求及びその受領に関し協力義務を負っている。
このように特定機器の製造業者等に対し協力義務を課した法１０４条の５は，単なる訓示規定ではなく，法的に強制される具体的な義務を規定した効力規定であると解すべきである。
法１０４条の５が規定する製造業者等の「協力」とは，特定機器の製造業者等が，特定機器の販売価格に補償金相当額を上乗せして出荷し，利用者から当該補償金を徴収して，指定管理団体に対し，当該補償金相当額の金銭を支払うことを意味するから，私的録画に係る特定機器の製造業者は，同条の協力義務として，利用者との関係では，特定機器の出荷価格に私的録画補償金相当額を上乗せして販売し，利用者から当該補償金を徴収する義務を負い，指定管理団体である控訴人との関係では，自らが出荷する特定機器に係る私的録画補償金相当額の金銭を支払う義務を負っている。
このように法１０４条の５に基づき私的録画に係る特定機器の製造業者が負う協力義務の具体的な内容は，補償金徴収義務及び補償金相当額支払義務からなる法的義務である。この補償金徴収義務と補償金相当額支払義務は，それぞれ別個の義務であって，仮に製造業者が利用者との関係で補償金徴収義務を履行しない場合でも，控訴人との関係で補償金相当額支払義務は履行しなければならない。
また，私的録音録画補償金制度の仕組み（原判決「事実及び理由」第２の２）からすれば，私的録画に係る特定機器の製造業者には，およそ当該特定機器を出荷するに際して，私的録画補償金相当額を出荷価格に上乗せして流通業者に出荷しなければならない法的義務がある。そうである以上，製造業者が特定機器を出荷した場合，法的にみれば，出荷した時点で私的録画補償金相当額を回収したとみなされるものといえる。このような観点からみると，法１０４条の５に基づき私的録画に係る特定機器の製造業者が負う協力義務の具体的内容は，上記補償金徴収義務及び補償金相当額支払義務と構成するほかに，「出荷時点で回収したと評価される特定機器に係る私的録画補償金相当額を控訴人に対して支払う義務」と構成することも可能である。第７争点２（協力義務の意義）についての被控訴人の主張法１０４条の５は，特定機器の製造業者等に対し，「当該私的録音録画補償金の支払の請求及びその受領に関し協力しなければならない」ということを抽象的に定めたにすぎない規定であり，典型的な訓示規定である。すなわち，法１０４条の５は，訓示規定として，一般的な責務を規定するものにとどまり，指定管理団体である控訴人に特定の権利を付与したり，製造業者である被控訴人に個別の義務を課すという，具体的な法的効力を直接有する規定ではなく，せいぜい，製造業者等に対し，精神的義務を課し，又は望ましい指針を示すにすぎない規定である。協力義務の内容としては様々なものが想定され，一義的に明確にすることはできない。第８争点３（不法行為の有無）についての当事者の主張次のとおり付加するほか，原判決の該当箇所のとおりである。
１不法行為に関する控訴人の追加主張
以下のとおり，被控訴人には，条理に基づく補償金相当額の上乗せ徴収・納付義務違反の不法行為責任がある。
(1)被控訴人は，補償金相当額の上乗せ徴収・納付を行わずに被控訴人製品を製造・販売することによって，被控訴人製品にかかる補償金の徴収を不可能にならしめる事態を惹起し，自らその原因となる行為を行って現に控訴人に損害を生じさせる一方で，まさにその原因となる被控訴人製品の製造・販売を業として行うことにより直接の経済的利益を上げている。
(2)平成４年改正法が施行された平成５年７月１日以降（録画に係る補償金については平成１１年７月１日以降），すべての製造業者は，被控訴人も含め，特定機器を出荷するに際しては，補償金相当額を出荷価格に上乗せし，これを利用者から徴収し，補償金相当額を指定管理団体に納付してきたし，補償金相当額の上乗せ徴収・納付以外の「協力」方法が実施されたことは一度もない。かかる補償金の徴収に関する取扱いは，法１０４条の５に基づき，長年にわたり，権利者のみならず，被控訴人自身を含む全ての製造業者が当然のこととして行ってきたものであり，もはやこれは「慣習」といえるものである。他方，控訴人も，特定機器が出荷される場合には，かかる「慣習」に従い補償金相当額の上乗せ徴収・納付が製造業者により行われることを期待しているが，他に補償金の徴収手段が存在しない現状下にあっては，かかる期待は合理的であり，法的保護に値する。(3)以上のとおり，特定機器に該当する被控訴人製品を製造・販売する被控訴人は，上乗せ徴収・納付以外には控訴人が実効的に補償金を徴収する具体的な方法が存在しておらず，かつ，現実にも長年にわたり特定機器からの補償金の徴収が例外なく上乗せ徴収・納付のみによって行われてきたという状況のもとでは，被控訴人製品につき，補償金相当額の上乗せ徴収・納付をする条理上の作為義務を負っているというべきである。仮に著作権法１０４条の５の規定による協力義務が仮にそれ自体は法的強制力を伴わないものであるとしても，それが法律上の義務であることには疑いなく，その法律上の義務に上記諸事情に基づく条理上の義務が加わり，いわばその相乗により，被控訴人は，被控訴人製品につき，補償金相当額の上乗せ徴収・納付をする作為義務を負っているというべきである。


(4)しかるに，被控訴人は，かかる作為義務に違反し，その結果控訴人は損害を被っているのであるから，控訴人に対して不法行為に基づく損害賠償責任を負う。(5)本件では，被控訴人製品につき補償金の上乗せ徴収・納付を行わなければ著作権法に違反するということにつき，予見可能性も十分にあったし，被控訴人はその可能性を現に認識していた。すなわち，平成１１年の著作権法施行令改正によりＤ－ＶＨＳ録画機器が特定機器に指定された後，多数の製造業者は，機器内部においては「アナログデジタル変換」する機能を有していないＤ－ＶＨＳ録画機器を発売してきた。それらの製造業者は，例外なく，そのような機器を補償金の対象とし，補償金の上乗せ徴収・納付を実行してきたが，被控訴人は，容易にこの事実を認識し得たのであるから，本件対象機器がアナログチューナーを搭載しておらず，機器内部においては「アナログデジタル変換」する機能を有していないからといって，特定機器に該当しないということにはならないことを容易に認識し得た。また，被控訴人は，本件訴え提起前での控訴人との交渉において，被控訴人製品の発売開始前の時点で「社内で対象になるのではないかとの意見があることは認識していたし，また権利者が２月５日の会見で法的措置を辞さないといっていることも承知していた。」などと述べており，被控訴人製品が特定機器に該当し得ることを現に認識していた。被控訴人は，被控訴人製品が特定機器に該当すること（少なくとも該当する可能性が極めて高いこと）を十分に認識していたというべきであり，過失があることは明らかである。
２不法行為の追加主張に対する被控訴人の反論
施行令１条２項３号制定時から今日に至るまで，「アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器」が，政令１条２項３号の特定機器に該当するかについては，著作権者側と消費者との見解が激しく対立し，文部科学省と経済産業省との間，つまり，内閣でさえ明確な統一見解が得られない中，補償金への対応を迫られる状況となった。被控訴人としては，やむを得ず，消費者の保護の観点から，補償金を価格に上乗せしないで被控訴人製品を発売したものである。被控訴人製品が特定機器に該当するとの判断がされ，被控訴人の責任が検討されることになった場合でも，製造業者である被控訴人に責任があるというのは極めて酷である。それは，行政においてコンセンサスが得られなかったつけを，すべて，協力義務者の地位にとどまる製造業者の負担として押し付けるものであり，不当かつ正義に反するものであり，少なくとも被控訴人には故意過失は存在しない。
第９当裁判所の判断
１協力義務の法的意義（争点２について）
(1)もともと私的録音・録画は家庭内など閉鎖的な範囲内における「零細な利用」として複製が許されていたが（法３０条１項），社会全体として大量の録音物や録画物が作成されることとなり，更にデジタル機器の出現によって市販のＣＤと変わらない高い品質の録音物が作成されるようになったとして，ベルヌ条約９条２項「（前略）著作物の複製を認める権能は，同盟国の立法に留保される。ただし，そのような複製が当該著作物の通常の利用を妨げず，かつ，その著作者の正当な利益を不当に害しないことを条件とする。」とのただし書所定の国際的基準に適合しなくなってきたとの考え方が台頭してきたことから，私的録音・録画に関する報酬請求権制度の制度設計が，諸外国の制度も参考にしながら著作権審議会等で議論された結果，平成４年法律第１０６号として法３０条２項や１０４条の４，５などを加える著作権法改正があり，平成５年６月１日から施行された。私的録音・録画を行う者（ユーザー）が個々の利用行為ごとに補償金を支払う義務を負うというのが著作権法法３０条２項の趣旨であり，法１０４条の５はこれを補完する制度である。私的録音録画補償金制度のもとにおいて補償金を支払う義務を負うのは特定機器を利用して私的録音・録画を行う者であり（法３０条２項），支払を受けるのは著作権者等（権利者）であるが，特例として，特定機器を購入する者は，法１０４条の２第１項に定める指定管理団体から補償金の一括の支払として補償金の支払を請求された場合，その購入時に補償金を支払わなければならないとされ（法１０４条の４第１項），指定管理団体が特定機器を購入する者に対して補償金の支払を請求する場合，その製造業者及び輸入業者（製造業者等）は，補償金の請求及び受領に関して協力しなければならないとされている（法１０４条の５）。補償金の支払に関する原則である法３０条２項の場合の補償金の支払義務者は特定機器により録画を行う者（利用者）であり，特例である法１０４条の４第１項の場合は特定機器の購入者である。指定管理団体は，特定機器の購入者に対して，補償金支払請求権を権利者（著作権者等）のために行使し（補償金の支払の請求をする），特定機器の製造業者等は，特例の場合（指定管理団体が特定機器等の購入者に対して補償金の支払を請求する場合）に，支払の請求及びその受領に関し協力しなければならないとされている。
上記著作権法改正の前提となった著作権審議会第１０小委員会報告書（甲４４，乙１）において適当であると提言され，かつ，国会の審議において，特定機器の製造業者等による法１０４条の５に基づく「協力」の内容として具体的に想定されていたのは，「特定機器の出荷価格に私的録画補償金相当額を上乗せして出荷し，利用者から当該補償金を徴収して，指定管理団体に対し当該補償金相当額の金銭を納付すること」（「上乗せ徴収・納付」方式）であったことが認められ，他の方法が検討された形跡は見当たらない。法１０４条の５はこのような上乗せ徴収・納付の態様による協力を主として念頭に置いて規定されたものと理解できるが，その法文上，そのことは一義的に明確ではない。本件訴訟で請求されているのはこの「上乗せ・納付方式」に基づくものであるが，法１０４条の５の協力義務として，他に例えば，①特定機器の製品パッケージに当該機器の購入者は指定管理団体へ補償金を支払う義務があることや，その金額及び支払先等を表示する方法，②特定機器の売り場において，製造業者等が自ら又は製造業者等から委託を受けた販売業者が，特定機器を購入する者から補償金を徴収する方法などが想定されるのであるから，控訴人が上乗せ額を被控訴人に請求することができるとすべき根拠は，一義的にはないことになる。
(2)控訴人は，争点２の主張を根拠にして，法１０４条の６に従って認可された補償金の額を協力義務の履行としてまず請求するが，上記の説示に照らし，この請求は理由がない。


(3)しかし，平成１１年７月１日に私的録画に係る特定機器を定めた施行令１条２項が施行されて以来，控訴人による私的録画補償金の徴収は前記「上乗せ徴収・納付」方式というべき方法（原判決別紙「原告の補償金の徴収とその分配」のチャート図）により行われてきたものであり，それ以外の方法で行われてきた事実は見当たらない。製造業者等に協力義務が課せられた趣旨を振り返るに，補償金制度のもとにおいて補償金を支払うのは特定機器を利用して私的録音・録画を行う者であるが（法３０条２項），この利用者は極めて多数に及び，かつ，日本全国に分布しているため，著作権者等の権利者が個々の録音録画の実態を把握して補償金請求権を行使すること，あるいは利用者が私的録音・録画の都度個々の権利者に対して補償金を支払うことは，現状においては困難である。そこで，法は，補償金制度の実効性を確保するため，補償金の請求・受領を指定管理団体において集中的に管理する制度を設け，特定機器を購入する者は，法１０４条の２第１項に定める指定管理団体から補償金の一括の支払として補償金の支払を請求された場合，その購入時に補償金を支払わなければならないとした（法１０４条の４第１項）。そして，特定機器の購入者と指定管理団体との間には直接の接点はないため，補償金の請求に際し購入行為を把握しうる立場にある第三者の協力が制度の実現に必要となるところ，録音・録画機器の発達普及が私的録音・録画を増大せしめる結果をもたらしていることから，録音・録画機器の提供を行っている製造業者等が，公平の観念上，権利者の報酬取得の実現について協力することが要請されていると考えられることなどとして，特定機器の製造業者等は，「補償金の支払の請求及びその受領に関し」協力しなければならないとされたものと解される（甲４４・４４８０頁～４４８１頁，甲４５・５～６頁）。
法１０４条の５が製造業者等の協力義務を法定し，また，指定管理団体が認可を受ける際には製造業者の意見を聴かなければならないと法１０４条の６第３項で規定されている以上，上記のような実態の下で「上乗せ・納付方式」に協力しない事実関係があれば，その違反について損害賠償義務を負担すべき場合のあることは否定することができない。製造業者等が協力義務に違反したときに，指定管理団体（本件では控訴人）に対する直截の債務とはならないとしても，その違反に至った経緯や違反の態様によってはそれについて指定管理団体が被った損害を賠償しなければならない場合も想定され，法１０４条の５違反ないし争点３（被控訴人による不法行為の成否）における控訴人主張を前提とする請求が成り立つ可能性がある。
２特定機器該当性（争点１について）
そこで，本件においてこの義務違反があるか否かについて検討するに，当裁判所は，著作権法３０条２項に基づき政令で録音・録画機器（特定機器）の範囲を定めるには，その当時利用されていた機器が対象とする録音・録画源と録音・録画規格を前提にし，当該録音・録画機器の普及の状況や利用実態が検討され，関係者の協議等に基づく合意の程度が勘案されてきたものであるところ，著作権法施行令１条２項に３号が追加された当時，録画源がアナログテレビ放送であることが念頭に置かれ，この録画源についてＤＶＤ録画が行われる機器を録画補償金の対象とする点で関係者の大方の合意が得られたことから，同号の追加が閣議決定されたものであると認定し，同号所定の「アナログデジタル変換によって行われた」影像を連続して固定する機能を有する機器との要件は，アナログ放送をデジタル変換して録画が行われることを規定したものであり，しかも，この変換は，ＤＶＤ録画機器に搭載されるアナログチューナーからのアナログ信号を対象にするものであるから，当該機器においてアナログチューナーを搭載しないＤＶＤ録画機器については，アナログデジタル変換が行われず，したがって３号該当性は否定されると判断するものである。したがって，被控訴人製品は施行令１条２項３号に該当するものではなく，被控訴人には法１０４条の５の義務違反ないし不法行為責任があると認めることはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)施行令の経緯
著作権法施行令の関係条文が制定され追加されてきた経緯は次のとおりである。①平成５年政令１４７号で追加された著作権法施行令の「第１章    私的録音録画補償金に係る特定機器及び特定媒体」における１条１項で，録音機器が法１０４条の４所定の特定機器として政令規定された。すなわち，１～３号として特定の標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた音を特定の磁気テープないし光磁気ディスクに固定する機能を有する機器が指定された。当時商品化されていた録音機器のうちＤＡＴ，ＤＣＣ及びＭＤへの録音機器が対象となったものであり，それぞれが１～３号に対応している。②平成１０年政令３２４号で１項に４号が追加され，特定の標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた音を光ディスクに固定する機能を有する機器として，ＣＤ－Ｒ，ＣＤ－ＲＷへの録音機器が対象とされた。
③平成１１年政令２１０号では１条２項として録画機器が追加された。１号はＤＶＣＲを対象とし，特定の標本化周波数で磁気テープに固定する機能を有する機器とされ，２号はＤ－ＶＨＳによる録画機器を対象とし，いずれの標本化周波数によるかを問わずアナログデジタル変換が行われた影像を磁気テープに固定する機能を有する録画機器を対象とする。
④平成１２年政令３８２号で，１条２項に本件で争点となっている３号が追加された。政令案審議録（甲１７０）では，ＤＶＤ－ＲＷ（パイオニア，シャープが発売），ＤＶＤ－ＲＡＭ（松下，日立が発売）のほかＭＶＤＩＳＣ（ＮＥＣが発売）への録画機器を対象とし，特定の標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた影像又はいずれの標本化周波数によるものであるかを問わずアナログデジタル変換が行われた影像を，直径及びレーザー光照射面から記録層までの距離が特定されている光ディスクに固定する機能を有する録画機器を対象とする。


この追加時に商品化されていたのがＤＶＤのうち－ＲＷと－ＲＡＭであったので，甲１７０の審議録ではこれらＤＶＤの録画機器が対象となる旨説明されたが，－Ｒ，＋Ｒ及び＋ＲＷのＤＶＤも要件を充足することから，３号に含まれることにつき被控訴人も争っていない。３号のハとして規定されたのがＤＶＤ－ＲＡＭ仕様のＤＶＤであり，ロとして規定されたのがＤＶＤ－Ｒ，－ＲＷなどの仕様に係るＤＶＤである。なお，イとして規定されたのは，ＤＶＤとは異なりＮＥＣが独自に規格したＭＶＤＩＳＣ（マルチ・メディア・ビデオ・ディスク）である。
⑤平成２１年政令１３７号でブルーレイディスク録画機器が追加された。１条２項４号であり，特定の標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた影像又はいずれの標本化周波数によるものであるかを問わずアナログデジタル変換が行われた影像を，ブルーレイディスクに固定する機能を有する録画機器が対象とされた。⑥施行令で特定機器が追加される都度の政令審議録（特に甲１６７～１７０）をみると，録音・録画規格や媒体と関連する録音源や録画源にも重要な関心事があったことがうかがわれるのであり，施行令１条１項各号で録音についての特定機器が規定された際には，ＬＰレコードからの録音やアナログ放送（ＦＭラジオ等）の録音のほか，とりわけＣＤからのデジタル録音や複製も補償の対象として念頭に置かれていたのに対し（甲４４の４４３０頁），平成１１年に２項で録画についての特定機器が規定された際には，影像を記録する商品としてＶＨＳテープとＤＶＤがあったが，両者とも通常はコピー制御信号が伴っており，平成１１年法改正で技術的保護手段回避による複製が私的複製の対象外となった関係で（平成１１年法律第７７号により追加された法３０条１項２号），市販ビデオテープや市販ＤＶＤではなくテレビ放送からの録画が念頭に置かれたといえる。そして，２項３号の追加時には，テレビ放送はアナログ方式が大勢であり（地上デジタル放送はまだ存在していない），したがって，アナログ放送を録画の対象とし，アナログチューナーを搭載するものが一般世帯用のＤＶＤ録画機器であった。
(2)解釈指針
技術進歩による私的録音・録画と複製権侵害の関係について，文化庁に設置された著作権審議会第５小委員会で昭和５２年１０月から検討されたが具体的提言はされず，第１０小委員会が昭和６２年８月から検討を始め，平成３年１２月に報告書が取りまとまった（甲４４，乙１）。その「第五章結論」の「第一節    ２」として，「技術の発展の恩恵を受けつつ，著作物等を享受することについての消費者の利益に配慮しながら，録音・録画技術の発展と著作権等の保護との間の利益調整を図り，また，国際的な流れにも配慮するという観点から，一種の補償措置として，前章に示したような報酬請求権制度を導入するのが適当である。」との結論が示された（４４９１頁。乙１では４３頁）。また，「第二節今後の進め方について」の「１(1)報酬請求の対象となる録音・録画機器・機材」として，次の記載がある（４４９５頁。乙１では４５頁）。
「報酬請求の対象となる録音・録画機器・機材の範囲及び支払免除対象の範囲などこの点に関して，アナログ方式による録音・録画とデジタル方式による録音・録画とは著作物の利用という観点からは，理論上区別すべき理由はない。しかし，今後の録音・録画機器及び機材に関する技術革新や市場の動向を踏まえ，ユーザーやメーカー等の理解や協力を得て，制度を円滑に導入することを考慮した場合には，制度の具体的運用において実際上，報酬請求の具体的な対象として，デジタル方式による録音・録画機器及び機材を報酬請求の対象とすることが望ましいと考えられる。
なお，具体的な対象機器・機材については，実態を勘案しつつ，特定する必要がある。」
法３０条２項は，第１０小委員会の上記報告書を踏まえて立法されたものである（甲４２）。
上記(1)の経緯によれば，そのときどきの録音・録画機器，録音・録画源の実態に応じて必要な都度製造業者，権利者，視聴者の利害状況にかんがみながら，対象機器の追加について規定範囲を拡大してきたことが明らかであり，法３０条２項の上記立法経緯にかんがみれば，同項が「デジタル方式の録画」との要件のうちどの範囲のものを補償金支払の対象とするかを政令で定めるものとしたのも，刻々変化するＬＰレコード，ＣＤ，ビデオテープなどの，商品化され複製権侵害が問題となる音楽・映像メディア，そして放送波の状況，録音・録画機器や記録媒体の実態を踏まえて，必要ならばその都度対応するという立法意思に出たものと理解される。上記報告書の案（甲１１６）について，平成３年１１月２９日に開催の第１７回目の第１０小委員会で，委員から，「具体的な対象機器・機材については，実態を勘案しつつ特定する。」との考え方が示されている点を評価するとの見解も示されている（甲１３３）。これらのことからすると，将来商品化されるデジタル録音・録画機器のすべてを法３０条２項の補償金支払の対象とするというのではなく，様々な状況を総合的に勘案しその都度必要に応じて，関係者の利害状況も踏まえながら対象機器を追加するという趣旨に出たものであることが，法３０条２項の立法当初から念頭に置かれていたものということができる。上記のように触れられた実態に特に限定はないので，機器の態様として，対象とする録音源・録画源に関する仕様も念頭から外れるものではない。
甲１６７の審議録１１枚目に，政令の基本的な考え方として，「今回は録音に係る機器・記録媒体のみであるが，録画については，民生用の分野におけるデジタル録画機器の開発・普及の状況，及び関係者の協議等を勘案し，今後対応することとする。」とされ，甲１６８の審議録１９枚目に，指定を行う２番目の理由として，「平成５年以降，権利者，メーカー等関係者間で，ＣＤ－Ｒの発売を巡り議論が行われてきた結果，今回，ＣＤ－Ｒ及びＣＤ－ＲＷを補償金支払いの対象とすることについて合意が得られていること。」とされている。すなわち，法１０４条の５が前提とする法３０条２項に基づく政令規定内容は，その当時の機器，録音・録画媒体の実態に合わせて規定されてきたものであるが，本来の義務者でない者に協力義務を課することから，新たな録音・録画の機器の追加には機器製造業者の大方の合意が必要であったことが，施行令改正においてもその都度認識されていたということができる。


翻って，アナログ方式による録音・録画でさえも補償金の対象にすべきであるとの議論がされていた経緯（上記著作権審議会第１０小委員会報告書「第二節１(1)」の上記記載）にかんがみれば，制度設計としてデジタル録音・録画だけが必然的に補償金の対象となるものではない。デジタル録音・録画といっても，音源や影像源，録音・録画媒体そしてこれを扱う機器も含め，様々な態様のものが，技術進歩，製品開発コンセプト，そして視聴者のニーズなどに応じて刻々に変化していることから，補償金の必要性の有無は，録音・録画源，録音・録画機器，録音・録画媒体に応じて政策的に策定されることを，法３０条自体が予定しているものである。このように補償金支払の範囲画定は極めて政策的な意味合いを持つことも含めて考えると，法は，「デジタル方式」による録音・録画との枠でひとまず補償金の対象を限定し，その中で更にどの範囲まで対象に含めていくのかは，法３０条２項が制定された趣旨にかんがみ，政令を改正する都度検討されるべきものとされたことが更に明らかである。したがって，改正で追加された施行令の規定についての解釈では，改正に際して念頭に置かれた実態の範囲に即してされなければならないし，とりわけ，著作権法１０４条の５所定の協力義務違反を問われるべき前提としての特定機器該当性を考えるに際しては，施行令の文言に多義性があるとすれば，厳格でなければならない。
(3)「アナログデジタル変換が行われた」との要件施行令２条１項，２項の各号は，「アナログデジタル変換が行われた」音・影像を固定する機能を有する機器と規定しているところ，「アナログデジタル変換が行われた」との要件につき，当裁判所としては，以下に示すように総合的な見地に立った解釈をするものであるが，著作権法３０条２項が「デジタル方式の」録音又は録画の機能を有する機器と規定しているところと対比してみると，施行令のこの要件の意味するところは，特にそれがどこで行われるのかにつき本件訴訟において当事者双方で先鋭に主張が対立しているように，客観的かつ一義的に明確であるということはできない。
施行令１条の当初（平成５年４月時）審議録である甲１６７には，「アナログデジタル変換が行われた音を固定するもの」との要件について，記録媒体へ記録することをとらえて「アナログデジタル変換が行われた音を固定する」としたとされている。そこでは，「アナログデジタル変換が機器の内部で行われるか外部で行われるかは本質的な要素ではない。」ともされている。他方，その審議録には，それより前の説明にある「デジタル録音機器の仕組みと種類（概要）」の項に，機器内部でアナログデジタル変換処理が行われる経路のほか，アナログ信号が外部（録音をする聴取者からみての外部と理解される）から入力され，これが録音機器の外部（録音者の手元機器によるのか，視聴者の手元の外なのかは特定されていないが，プロセッサー別売との手書きメモが付されているところからすると，録音者の手元機器であることが主として念頭にあったとも考えられる。）でアナログデジタル変換処理されてデジタル録音される経路と，他のデジタルオーディオ機器（例えばＣＤプレイヤー）からデジタル信号を受け取ってこれをデジタル録音する経路のみが記載されている。ＣＤプレイヤーからの信号がデジタルでそのままＭＤ録音機器でデジタル録音される態様が甲１６７に図示されているが，他方で，ＭＤの説明として，ＣＤと同じ標本化周波数であることの記載があるので，この限りでのデジタル信号を受け付ける場合のデジタル録音が規定の念頭に置かれたものといえるし，アナログ信号を受け付けての所定の標本化周波数によるアナログデジタル変換を経ての録音態様も併記して図示されているところである。ＦＭ放送からの録音やＬＰレコードからの録音がこれに該当する。
ちなみに，施行令１条１項のうち，ＭＤ録音機器を定義する３号の規定は次のとおりである。
「三    磁気的かつ光学的方法により、四十四・一キロヘルツの標本化周波数でアナログデジタル変換が行われた音を直径が六十四ミリメートルの光磁気ディスクに固定する機能
を有する機器」
甲１６８の審議録（施行令１条１項４号でＣＤ－Ｒ，ＣＤ－ＲＷを記録媒体として追加した際のもの）にも，「アナログデジタル変換が行われた音を固定する」との要件は，（デジタル信号として）記録媒体へ記録することをとらえてのものであることが記載されている。当初の施行令１条１項１～３号が規定される際に標本化周波数が規定されたのは，デジタル方式の録音が商品化された媒体や機器においていかなる規格によっているのかを念頭に置いたものであり，施行令で規定したのは，機器内でのデジタル方式録音を当時の機器の録音方式に合致させて要件を絞り込んだものということができる。甲１６８の審議録１０枚目の１(1)の項で「アナログデジタル変換が行われた音を固定するもの」について説明しているのも，この趣旨に沿うものである。
甲１６７等の上記のような審議録の記載を総合し，かつ，施行令１条１項１～３号の規定ぶりにかんがみると，録音について規定された「アナログデジタル変換が行われた」との要件は，多様な録音源（ソース）のうちの主要なものを念頭に置きつつ，対象となる録音機器と媒体の規格に合わせて必要な標本化周波数を特定するために規定されたものと解することができる。アナログデジタル変換が行われた場所が録音機器の内部である必要があるか否かについての文言上の限定はないが，当該録音機器の規格またその対象録音媒体の規格に沿ったアナログデジタル変換が行われることが必要であるということができるのである。施行令１条に，録画についての特定機器が２項として追加された際における「アナログデジタル変換が行われた」との意義についてみても，上記の録音の場合と異なる事情はなく，「アナログデジタル変換が行われた」との要件は，録音・録画機器におけるデジタル録音・録画媒体が採用している標本化周波数を定義づけるために用いられてきたとみるべきである。すなわち，当該録音・録画機器によって録音・録画がされるために所定のアナログデジタル変換が行われることが規定されてきたというべきである。


ＤＶＣＲ及びＤ－ＶＨＳのデジタル録画機器及び記録媒体が発売された際に追加改正された政令審議録（平成１１年。甲１６９）においては，Ｄ－ＶＨＳの録画方式として，放送局でアナログデジタル変換がされる流れの図式が示されている。しかしこれは，搭載チューナーで受信したＣＳデジタル放送（しかも政令案当時パーフェクトＴＶの１局のみ）からだけの限られた視聴者のためのデジタル録画という限定的なものであり，製品として販売されたＤ－ＶＨＳ録画機器には，録画のためにアナログデジタル変換は行われないものの地上アナログ放送チューナーも搭載されていたこともあって，関係者の間では，デジタル録画であることが注目され，上記の流れについて単独に補償金の対象となるか否かの問題意識が浮上しないままに，補償金の対象となったと推測することができる。ここでは，録画源に関する当時の実態にかんがみ，私的録画補償金の対象とすることにつき，この録画機器に限った範囲内のみで大方の合意が調ったとみるべきである。この時点で，放送波が著作権保護技術を伴い，全世帯について標準放送となる地上デジタル放送からのデジタル録画であってもそのまま補償金の対象となることまでが，普遍的な認識となっていて，将来の大方の合意の前提となったことを裏付ける事実関係を認めることはできない。現に，３号が追加された際の審議録（甲１７０）には放送波がデジタルであることの説明はない。
施行令１条２項３号が追加されＤＶＤ録画機器が特定機器とされた際に規定されたのも，ＤＶＤ録画の仕様に基づいて定められたものである。すなわち，そこで，アナログデジタル変換が行われる場合の規格として「特定の標本化周波数で」と「いずれの標本化周波数によるものであるかを問わず」とが択一的に定義づけたのは，ＤＶＤ録画機器で用いられるすべてのＤＶＤ規格に対応させたものである。当裁判所は，客観的かつ一義的に明確でない「アナログデジタル変換が行われた」の要件については，上記経緯にかんがみて総合的な見地から解釈するならば，放送波がアナログであることを前提にしてこれについてアナログデジタル変換を行うことが規定されていると解するものであり，これを超えての範囲を意味するものと解することはできないと判断する。
(4)被控訴人製品への当てはめ
被控訴人製品が施行令１条２項３号の要件を充足するには，録画される対象が「アナログデジタル変換が行われた影像」であることが必要である。控訴人は，アナログデジタル変換が被控訴人製品の内部で行われる必要はないことを前提に，被控訴人製品はこの要件を充足すると主張し，当裁判所も，録画機器内部でアナログデジタル変換が行われることについて施行令１条２項３号に文言上の限定はないから，３号の規定を文言そのままに解釈する限りにおいては，控訴人のこの主張を理由なしとすることはできない。
控訴人は進んで，施行令１条２項３号における「アナログデジタル変換が行われた影像」との要件につき，アナログデジタル変換がなされた後に何らかの編集行為があり，編集後の影像が放送される場合でも，「アナログデジタル変換が行われた影像」（デジタル信号による影像）には変わりないと主張する。すなわち，地上デジタル放送ももともとはアナログ影像をデジタル変換して発信しているので，デジタルチューナーのみを搭載している録画機器であっても，施行令１条２項３号に該当しないとはいえないとの主張である。
控訴人の主張は，「アナログチューナーが搭載されているか否か」は製造業者ごとの「録画機器の仕様」の一種にすぎず，ＤＶＤ録画機器でさえあれば当然に３号の要件を充足することを前提にするものであり，いずれかの段階であれアナログデジタル変換が行われさえすれば，それが連続する影像の一部についてであっても，３号の要件を充足するというのである。しかし，控訴人の主張に従えば，３号では，単に「光学的方法により，（ＤＶＤの規格に応じた標本化周波数により）影像を，デジタル方式で連続して固定する機能を有する機器」と規定すれば足りたというべきである。控訴人主張に係るような，最小限行われるとするアナログデジタル変換は番組編集作業あるいはその前段階の作業であり，ここまでも「アナログデジタル変換が行われた」との要件に含めるとすれば，施行令で法３０条２項で「デジタル方式の録画の機能を有する機器」を特定する内容として限定がないに等しく，あまりにも不明確となってしまい，「アナログデジタル変換が行われた」との要件を付して法の規定から絞り込んだ意義が失われてしまうものといわなければならない。また，このような限局された場面でのアナログデジタル変換であっても３号所定の要件に該当するとの説明は，施行令改正の際の審議録等で表れていないし，その点について，補償金支払に協力義務がある録画機器製造業者，そしてひいては，本来の義務者である消費者などの大方の合意が得られていることを認める証拠もない。なお，その審議録（甲１７０）中の新旧対照条文に書き込まれた審議経過メモには，「ＡＤ変換を行う者（＝必ずしも機器が行うわけではない）（＝放送局も行う）」との記載があるが，その前の「×「任意の」」と，続く「の「任意」と取られる」とのメモ記載と合わせてみれば，標本化周波数を特定する上で，「任意」という表現では誤解が生じるとの趣旨のメモと理解するのが相当であり，このメモ書きから，施行令制定に当たってアナログデジタル変換が放送局で行われることまで積極的に認識されていたことを裏付けることはできない。政令案審議録でデジタル放送録画の説明としては，他に，２項４号（ブルーレイディスク録画機器）が追加された際の甲１７１の録画概念図があるが，そこではアナログ放送からの録画の概念図と併記されていることからすると，アナログ放送が併存していることを前提にした概念図と理解するのが相当である。なお，この概念図には，ブルーレイディスク録画機器へのデジタル信号がビデオカメラ等においてアナログデジタル変換が行われることが示され，放送局における変換は明示されていない。
標本化周波数やＤＶＤそしてブルーレイディスクの定義についてはその都度綿密な定義付けをして数度の政令改正の都度対象機器の追加が規定されたのに，「アナログデジタル変換」に関しては「が行われた」とだけにとどめ，その意味が客観的かつ一義的に明確でないままに規定され続けてきたのは，その都度の改正で，その当時の実態として録音録画補償金の対象として念頭に置くべき音源や放送波，そして商品化された録音・録画媒体や機器に応じて対処するにとどまり，あいまいな概念付けのまま改正が推移してきたからである。


デジタル放送が本格的でなかった施行令１条２項３項追加時（平成１２年）においては，デジタル放送波がそのまま録画機器に取り込まれ，著作権保護技術の情報など様々なデジタル情報が組み込まれる場合にこの要件がどのように解されるかについての議論がされないままであったし，本格標準放送となるデジタル放送の標本化周波数についての議論もされないままであって，デジタル放送の規格がＤＶＤ録画規格とどう対応するのかの議論もされていなかった。したがって，３号追加時においてデジタル放送をＤＶＤ録画することは念頭に置かれなかったものであり，３号がデジタル放送のＤＶＤ録画を対象としたものと認めることはできない。３号は，録画源があくまでもアナログ放送であるとの実態に基づいて（前記(1)の⑥）追加されたものである。
このことを踏まえ被控訴人製品についてみるに，前記(1)にみた流れを総合的に評価して，２項３号におけるアナログデジタル変換によって行われたとの要件を今一度振り返ると，そこにおいても，法３０条２項におけるデジタル方式の録画について，当初の平成５年４月における政令制定時の認識，すなわち，録音機器のデジタル収録における標本化周波数規格に合致させるために「アナログデジタル変換が行われた」との要件を規定するとの認識を踏襲して限定したものと理解するのが相当であるということになる。すなわち，「アナログデジタル変換が行われた」が要件として規定されたということは，２項３号についてみれば，この規定追加時に実態として念頭に置かれていた録画源（ソース）である放送波（３号制定時において大勢を占めていた放送波）に対して「アナログデジタル変換が行われた」ことが必要であるということである。「アナログデジタル変換が行われた」との要件に関するこのような解釈を前提にしてみるならば，デジタルチューナーのみの搭載機器にあっては，当該機器においてアナログ放送をデジタル録画するためにアナログデジタル変換が行われないことから，３号の規定の文言の実質的解釈としては，３号該当性が否定されることになる。一部の影像についてアナログデジタル変換が行われ，これがデジタル放送に使用されることをもって，アナログデジタル変換が行われたとの要件を満たすと解するとすれば，これを録画する場合には，被控訴人が主張しているように，「連続して固定される」との要件を充足しない可能性も否定し去ることができないのであって，いずれにせよ，アナログチューナーを搭載しないＤＶＤ録画機器についても３号の要件を充足するとするのは，客観的かつ一義的に明確でない同号の解釈として許されないといわなければならない。
(5)背景事情
前記(2)で認定した審議録の記載からも明らかなように，著作権法３０条２項の規定に基づき，新たに普及するに至った録音・録画機器を特定機器として政令で指定するには，関係者間の協議を経てきた。そして，録音機器が指定された当時には，市販のＣＤやＬＰレコードそしてラジオ放送が，補償金支払の必要な主たる録音対象として認識されたのであるが（ＭＤの標本化周波数がＣＤと一致しているのも，ＣＤからの録音が主として念頭に置かれていたと推測でき，審議録にも示されているように，このことが施行令１条１項３号制定時に録音源として強く認識されていたものである。），ＤＶＤ録画機器を指定する当時（平成１２年）では，アナログテレビ放送が主たる録画源となっていたことは明らかである。当時，デジタル放送が将来本格化することは想定されていたが，本格化したのはそれよりも数年後のことである（平成１５年１２月１日開始）。デジタル放送までが主要な録画源として想定されていたならば，３号が追加された際の審議録にデジタル放送の説明があってしかるべきであるが，その説明がないことは前示のとおりである。関係者間の協議には妥協が伴うが，反面，妥協ができていない録画態様には，録画補償金制度が適用されることはないということができる。アナログチューナーを搭載しないＤＶＤ録画機器の特定機器該当性について，文部科学省は，著作権保護技術の有無は，法３０条２項による視聴者の録画補償金の支払に関する要件として規定されていないと認識し，他方で，経済産業省は，著作権保護が技術的に可能ならば，地上デジタル放送の録画機器は法３０条２項による補償金支払の対象にならないと認識していることが，平成２０年６月の両省共同作成書面で確認され（乙８），これを基に，アナログチューナーを搭載していることを踏まえ，暫定的な措置として，ブルーレイディスク録画機器を政令に追加することが確認された。この政令改正（平成２１年５月２２日施行の改正著作権法施行令）の際に文化庁次長名で出された関係団体あて通知（平成２１年５月２２日付け「著作権法施行令等の一部改正について」）においても，「アナログチューナーを搭載していないレコーダー等が出荷される場合，及びアナログ放送が終了する平成２３年７月２４日以降においては，関係者の意見の相違が顕在化し，私的録画補償金の支払の請求及びその受領に関する製造業者等の協力が十分に得られなくなるおそれがある。両省は，このような現行の補償金制度が有する課題を十分に認識しており，今回の政令の制定に当たっても，今後，関係者の意見の相違が顕在化する場合には，その取扱について検討し，政令の見直しを含む必要な措置を適切に講ずることとしている。」とされた（甲２４）。
この経緯からみると，少なくともアナログチューナーを搭載していないブルーレイディスク録画機器が補償金の対象となるかの大方の合意は，製造業者や経済産業省はもちろんのこと消費者なども含めた関係者間で調っていなかったことが明らかである。遡って，施行令１条２項３号制定時には，製造業者は，アナログチューナーを搭載しているＤＶＤ録画機器については，協力義務を負い私的録画補償金の対象となることで妥協したと認めることができるものの，妥協した限度はそこまでである。次の(6)で検討するように，複製権侵害の態様において質的に異なる様相を示すアナログ放送とデジタル放送について，どこまで録画源として私的録画補償金の対象とすべきか否かの明確な議論を経ていなければならないのに，この議論がないまま，アナログチューナーを搭載していないＤＶＤ録画機器についてまでの大方の合意が調っていたと認めるのは，特段の事実関係が認められない限り困難である。
(6)著作権保護技術も含めた総合的検討


当事者双方は，著作権保護技術の実態が，アナログチューナー非搭載ＤＶＤ録画機器の施行令１条２項３号該当性に関係するのか否かを論じている。まず，私的複製が容易となっていたことが，録画補償金制度が法定される大きな要因であったことからすると，著作権保護技術の有無・程度が録画補償金の適用範囲を画するに際して政策上大きな背景要素となることは否定することができない。３号が制定された当時の放送の実態は，著作権保護技術を伴っていなかったアナログ放送からのＤＶＤ録画であった（すなわち，録画されたＤＶＤは原則として枚数の制限も世代の制限もなく複製可能である。）。これに対し，デジタル放送の実態は，デジタル技術の上に乗っているが故に，実効性があり強制力を伴う著作権保護技術が開発され取り入れられているというにある。デジタル放送からのデジタル録画においては，画質がほとんど劣化しないままに鮮明な画像を録画できるという意味では複製権侵害の程度が高いのかもしれないが，著作権保護技術により再複製を始めとする世代にわたる複製は一般視聴者にとって不可能となっている（可能であっても，法３０条１項２号により私的複製として許される範囲外であることが多い。）点では複製権侵害の程度は低い。これに対し，アナログ放送からのデジタル録画が自由に再複製できるのであるが，双方の私的複製内容の対比は，一概に結論づけられるものではない。少なくとも，現在では，複製権侵害がネット配信の形態で技術的に困難を伴わずに行えることにもかんがみると，このような侵害行為が私的複製の範囲外であるにしても，アナログ放送のデジタル録画による複製権侵害の可能性の程度は深刻であり，この点で，デジタル放送録画との間には複製権侵害の態様において質的な差があるということができる。
３号によるＤＶＤ録画機器が録画の対象とするのはテレビ放送であるが，マスメディアといわれるように多くのそして多様な視聴者がある。地上デジタルテレビの視聴者は，日常的に，テレビドラマやバラエティ番組，放映映画を見，スポーツ番組を楽しみ，ニュースや報道番組を追っているであろう。録画機器による録画の対象は，映画あるいは興味を持つスポーツ番組かもしれない。スポーツ番組では，例えば就寝時にタイム・シフティングとしてあるいは通勤途上など場所を変えプレイス・シフティグとして鑑賞するための録画をして，見終われば消去してしまう者があれば，歴史的な試合として永久保存する者もいたりと，人それぞれにまた録画番組の種類によって録画目的は異なり，私的録画補償金の要否判断要素も異なり得る（座談会「私的録音・録画と報酬請求権」ジュリスト１０２３号〔平成５年〕３４頁〔甲５６〕中のＢ      発言〔４７頁〕）。録画対象が，テレビ放送以外の媒体で視聴者の手に入るものがどれほどあって，テレビ放送を録画することによる複製権侵害がどの範囲でどの程度のものなのかは正確に判明するものではない。テレビ放送においてコンテンツの権利者は放送を許諾しているのが通常であろうが，これと，著作隣接権者である放送事業者の複製権の関係が私的録画補償金にどのように影響するのかが，標準テレビ放送録画の場面では整理されていないのである。テレビ放送が更にデジタル放送になると，デジタル信号であるが故に，また技術の急激な進歩により様々な視聴態様が当初から想定されていたであろうし，強制力があって実効性を伴い追及も可能な著作権保護技術がアナログ放送よりも次元を超えて進化している。ハードディスク録画や携帯端末への録画転送などＤＶＤ以外の手段によるタイムシフティング，プレイシフティング視聴も幅広く可能になってきている。ＤＶＤ録画機が録画の対象とし，施行令１条２項３号が追加された際に主として念頭に置かれた録画源がテレビ放送であったのは，著作権保護技術を伴う市販ビデオテープや市販ＤＶＤからの複製が，法３０条１項２号によって，ほとんど私的複製として許される範囲外となっていたからであり，録画源に著作権保護技術が伴っているか否かは，私的録画補償金の対象とするか否かにおいて大きな要素となっていることは否めない。上記のようなデジタル放送の実態とデジタル時代におけるＤＶＤ録画の実態の下において，デジタル放送が私的録画補償金制度でどのように位置づけられるのかについて，１条２項の３号制定時の審議で議論にされたとは認められないし，当時の審議録には，録画源についての説明すらない。録音源として１条１項制定時の政令審議録にも明示されている市販あるいはレンタルＣＤからＭＤに録音する態様にあっては，ほとんどの対象が音楽ＣＤであって私的複製態様の見通しがつきやすいが，実態としてアナログ放送とデジタル放送とで複製権侵害の態様が異なるテレビ番組録画にあっての上記のような現状を前提にして，一律に本来の義務者ではない製造業者等が協力義務を負うものとされる録画補償金の範囲の解釈に当てはめるに際しては，法１０４条の５（３０条）やそれを受ける施行令の解釈，特にテレビ番組を録画対象とするＤＶＤ録画機器の特定機器性判断については，客観的かつ一義的に明確でないときには厳格であるべきである。上記のように，３号が対象とする録画源であるテレビ放送の複製権侵害の態様は一律ではなく，その中でもアナログ放送とデジタル放送とで質的に異なる様相を示すことを前提にして，施行令１条１項，２項に，客観的かつ一義的に明確でないながらも規定されている「アナログデジタル変換が行われた」との要件を，解釈し得る最小限の範囲で当てはめるならば，３号が追加された当時における録画源としての実態であって製造業者を含む大方の合意が得られた録画源であるアナログ放送から離れ，デジタル放送のみを録画源とするＤＶＤ録画機器が特定機器に該当すると解するのは困難といわざるを得ない。
３結語
以上のとおりであって，チューナーとしてデジタルチューナーのみを搭載する録画機器にあっては，録画される対象が「アナログデジタル変換が行われた影像」であるとの施行令１条２項３号の要件を充足しないから，同号所定の特定機器に該当するものと認めることはできない。
本件で法１０４条の５所定の協力義務違反があるとするには，施行令１条２項の対象機器であることが認められる必要があるところ，これが認められないので，被控訴人が被控訴人製品について「上乗せ・納付」方式に従って補償金を控訴人に支払わなかったとしても，法１０４条の５所定の協力義務に違反するということはできない。また，争点３（被控訴人による不法行為の成否）における請求も，特定機器に関する控訴人主張を前提とするものであって理由がない。
第１０結論
よって，控訴人の請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないので，これを棄却した原判決は結論において相当である。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２９年９月１４日判決言渡名古屋高等裁判所
平成２８年（ネ）第７９６号損害賠償請求控訴事件（原審・津地方裁判所平成２７年（ワ）第４６０号）
主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５０万円及びこれに対する平成２７年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その９を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１主文第１項同旨
２被控訴人は，控訴人に対し，５００万円及びこれに対する平成２７年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４上記２項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，Ｄ市議会議員で教育民生委員会に所属する控訴人が，同委員会において計画された視察旅行の必要性に疑問を感じてその実施に反対意見を述べ，欠席願いを提出した上，同視察旅行を欠席したところ，Ｄ市議会運営委員会（以下「議会運営委員会」という。）が控訴人に対して同欠席について厳重注意処分を決定し，Ａ議長（以下「Ａ議長」という。）が多数の新聞記者のいる議長室で上記処分の事実を公表するという名誉棄損行為によって精神的苦痛を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人に対し，慰謝料５００万円及びその遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，議会運営委員会が厳重注意処分を決定し，Ａ議長が同処分を公表したことは，控訴人に対する名誉棄損行為に該当するものの，上記処分は地方議会の自律権の範囲内で決定されたものであって，その適否については司法審査が及ばないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が控訴した。
２前提事実
(1)当事者
控訴人は，平成２６年９月１日にＤ市議会議員に就任した者であり，Ｄ市議会の常任委員会である教育民生委員会に所属している。Ｄ市議会は，Ｄ市議会議員で構成する議会運営委員会を設置している。Ｄ市議会議長はＡ議長である。
(2)教育民生委員会では，平成２６年１１月１１日，委員全員を対象として，以下のとおりの視察旅行（以下「本件視察旅行」という。）を行うとの提案がされ，同年１２月１６日の委員会閉会後の協議を経て，同委員長はＡ議長に対して委員派遣の承認申請をし，Ａ議長は，同月１８日，同委員会の委員全員に対して出張命令を発した。(ｱ)日     程平成２７年１月２８日から同月３０日
(ｲ)研修内容    ①岡山県倉敷市
介護支援いきいきポイント制度について
②岡山市
ごみの減量化の取組みについて
③福岡県北九州市
いのちをつなぐネットワークの取組みについて
(3)本件視察旅行は，予定どおり平成２７年１月２８日から同月３０日にかけて実施されたが，控訴人は本件視察旅行を欠席した。(4)議会運営委員会は，平成２７年２月４日，「平成２７年１月２８日から１月３０日まで教育民生委員会の委員会視察が行われた。本委員会視察は，Ｄ市議会会議規則に基づく公務であるにも関わらず，貴殿は正当な理由なく欠席した。ついては，Ｄ市議会議員政治倫理要綱の規定に基づき厳重注意処分とする。加えて，今後，公務に対する正確な認識のもと，議員としての責務を全うするよう強く求める。」と記載したＡ議長名義の厳重注意処分通知書（以下「本件通知書」という。甲５）を作成し，同日，Ａ議長が控訴人に対してこれを交付することにより，厳重注意処分を行った（以下「本件処分」という。）。
３関連法令
本件に関係する法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」のとおりである。
４争点
(1)本件訴えの適法性（本案前の主張）（争点１）(2)本件処分による控訴人の社会的評価の低下の有無（争点２）(3)本件処分の公共性，公益目的性及び真実性又   は真実相当性の有無
（争点３）
(4)正当職務行為の主張の許否（争点４）
(5)信義則違反の有無（争点５）
(6)損害の発生及びその額（争点６）
５争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件訴えの適法性）
（被控訴人の主張）
地方議会は高度に自律性・自主性を有する団体なのであるから，地方議会の内部的事項については原則として司法審査が及ばないと考えるのが相当である。昭和３５年１０月１９日の最高裁判決において，懲戒処分であっても除名処分以外の処分については司法審査の対象とならないと判示しているのであるから，懲戒処分にも当たらない事実行為である厳重注意のような行為は司法審査の対象とならない。
（控訴人の主張）
控訴人は，本件処分の無効や取消しを主張するものではなく，控訴人の人格権としての名誉が毀損されたとの主張をしているにすぎないから，本件請求や本件通知書記載の事実の真実性を司法審査の対象としても議会の自律権を侵害するものとは認められない。(2)争点２（本件処分による控訴人の社会的評価の低下の有無）
（控訴人の主張）
ア控訴人に本件視察旅行の出席義務はなく，正当な欠席理由書を提出したにもかかわらずなされた本件処分は違法であり，控訴人の社会的評価を低下させるものである。
イ議会運営委員会は，本件通知書を作成するに当たって，法的に意味のない「処分」という言葉を付した。社会一般には，「処分」とは，処罰の意味合いを持つとされているから，「処分」という言葉を付すこと自体が，議会が控訴人を処罰したとの意味を与えるものであって，控訴人の社会的評価を低下させるものである。ウＡ議長は，平成２７年２月４日，新聞記者の多数いる議長室で，本件通知書を読み上げ，これを控訴人に交付することで，控訴人に本件処分を通知するとともに，本件処分の事実を公表した。
（被控訴人の主張）
ア控訴人は，自身の政治的主張に基づいて本件視察旅行を欠席したのであり，その欠席理由も新聞記事において適切に報道されているところ，一般の読者の普通の注意と読み方をすれば，議会の考えと控訴人の考えが対立していることを示すにすぎず，これによって控訴人の議員活動の誤りが示されたとはいえないから，控訴人の社会的評価は何ら低下していない。


イ通常の一般人は，「処分」とは，取扱いを決めて物事の決まりを付けることという意味と捉えており，その関心事は「処分」という言葉の有無ではなく，どのような問題につきどのような決まりを付けたのかということにある。したがって，厳重注意に「処分」という言葉が付されたことで，通常の厳重注意よりも重い措置がなされたと認識することにはならず，「処分」という言葉そのものが対象者の社会的評価を左右するものとは認められない。
(3)争点３（本件処分の公共性，公益目的性及び真実性又は真実相当性の有無）
（被控訴人の主張）
ア議会運営委員会が本件処分を行うと決定した事実は，市民において極めて関心の高いものであって，議会運営の透明性の確保という観点からも広く一般市民に知らせる必要性があるから，公共の利害に関する事実である。また，一般市民に知らせるために，議長の職務として公表したのであるから，目的の公益性もある。そして，Ａ議長が摘示した事実は，控訴人の行った行為そのものではなく，控訴人の行った行為を議会運営委員会がどのように判断し，どのような措置を採ったかであるから，「議会運営委員会において，控訴人がＤ市議会会議規則において公務とされる委員会視察に正当な理由なく欠席したことを理由として厳重注意という措置が採られた事実」は真実に相違ないものである。
イ仮に，本件視察旅行がＤ市議会会議規則（以下「会議規則」という。）に基づく公務であること，控訴人が本件視察旅行を正当な理由なく欠席したことという事実の真実性が問題となるとしても，これらについては高度に自律性・自主性を有する地方議会の内部的事項に関わるものであるから，司法審査が及ばない。
ウ教育民生委員会は，地方自治法１０９条８項に基づき議会閉会後であっても継続審査を行うことができるとの議決を得た委員会であり，当該委員会で本件視察旅行を行うことを決定し，会議規則１０４条に基づき当該委員会の調査のための委員派遣の承認を議長に届け出て，これについて議長の承認を得ている。そのため，本件視察旅行は，会議規則１０５条にいう委員の派遣に当たり，委員会活動に該当する公務となる。その承認にあたり，委員会派遣の原則に則り，委員全員を参加者とする委員会の決議を行っているため，控訴人も視察参加者に含まれており，控訴人の公務となる。そして，議長は，地方自治法１０４条に規定される議長の議会代表権と事務統理権に基づき，控訴人を含む委員に対して出張命令を出しており，同命令によって本件視察旅行に出席する義務が発生している。
また，委員会を欠席する場合は，正当な理由を付して教育民生委員長に届け出る必要がある（会議規則９０条）ところ，控訴人は，議長宛に欠席願を提出しており，正当な委員会の欠席願とはならない。
このように公務への出席を怠ったことは，議員としての責務を全うしなかったということができるから，Ｄ市議会議員政治倫理要綱（以下「政治倫理要綱」という。）２条２号に該当する。エなお，委員派遣は，議決事項ではないため，本件においては議決はなされていないが，十分な資料提供がなされた上で委員会の協議を行い，委員の多数の意思をもって派遣を決定したから，委員会の意思形成として欠けるところはない。
オまた，本件処分は，控訴人が本件視察旅行を欠席した事実を前提にして，控訴人の今後の行動について忠告するものであり，意見等を表明するものである。本件処分は，控訴人の今後の行動を正す目的でなされたものであるから，その行為が公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図ることにあったといえる。また，控訴人が本件視察旅行を欠席したことは事実であるから，意見の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明又は真実と信じるにつき相当の理由があったといえる。そして，本件処分が人身攻撃に及ぶものでないことは明らかである。したがって，議会運営委員会が本件処分を決定したことは，正当な意見等の表明であって，違法性が阻却される。
（控訴人の反論）
アＡ議長は，あえて新聞記者を呼び集めて衆人環視の下で法的に意味のない「処分」という言葉を付した本件通知書を控訴人に手渡したのであるから，控訴人に対する攻撃的意図によるものである。したがって，Ａ議長の通知・公表行為に公益を図る目的があったとは認められない。
イ議会運営委員会及びＡ議長が摘示した控訴人の社会的評価を低下させる事実には，本件視察旅行が公務であること及び控訴人が本件視察旅行を正当な理由なく欠席したことが含まれる。しかし，本件視察旅行は公務ではないから，これらが真実とは認められない。ウ会議規則１０５条に基づく委員派遣は，教育民生委員会で審議議決されなければならないが，これが一切されていないから，公務とはいえない。
(4)争点４（正当職務行為の主張の許否）
（被控訴人の主張）
仮にＡ議長が本件処分を通知・公表したことにより控訴人の名誉が毀損されるとしても，正当な職務行為としてその違法性は阻却される。
（控訴人の反論）
Ａ議長が本件通知書を交付したことは，控訴人に対する攻撃的意図によるものであるから，Ａ議長の通知・公表行為が正当な職務行為とは認められない。
(5)争点５（信義則違反の有無）
（被控訴人の主張）
控訴人は，本件処分を受けるに当たって，甘んじて処分は受ける旨を明言しており，既存の議会運営に対抗している姿勢を有権者に示すためにあえて本件視察旅行を欠席し，自ら本件処分を誘発した。それにもかかわらず，本件処分がされると，名誉が毀損されたなどと主張して本件訴訟を提起しているから，このような主張は信義則に反し，許されない。
（控訴人の主張）
控訴人が本件処分を受けるに当たり甘んじて処分は受ける旨を述べたことは認めるが，信義則違反とはいえない。
(6)争点６（損害の発生及びその額）
（控訴人の主張）
控訴人の損害（名誉）を回復するためには，本来は本件処分を出した議長名で本件処分が誤りであったと謝罪して同処分を取り消すことが必要であるが，それが法的にはできないため，５００万円を請求せざるを得ない。
（被控訴人の主張）
否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記の前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)第３６１回臨時会の開催経過
平成２６年９月８日，選挙後最初の議会である平成２６年Ｄ市議会第３６１回臨時会が開催された。同議会において，議長としてＡ議長が選任され，控訴人を含む７名が教育民生委員会の委員に選任された（乙４・４，６頁）。


また，上記議会において，「閉会中の継続審査について」を日程に追加して議題とすることが決まり，各常任委員会所管に係る事務調査及び審査に関する事項は，議員の任期の間，閉会中も継続審査とすることが決定された（乙４・７頁）。
(2)教育民生委員会の議事経過等
ア平成２６年１０月７日午前９時５８分，選挙後初めての教育民生委員会が開会された。この日の付託議案は条例の制定に関する議案第５２号ないし同第５４号，同第５７号，同第５８号及び平成２６年請願第４号ないし同第７号であった。上記議題について予定どおり議決又は審査され，午後１時５８分に閉会した（甲１８の１）。委員会閉会   後，副   委員長   が山口   県光市   のコミ   ュニテ   ィース   クール，北九州市の民生委員の支援の仕組みを中心に，ごみゼロ，生ごみ減量の関係で熊本，佐賀又は食育の取り組み等，先進事例の視察先を調整したい旨提案した。これに対して控訴人は，「コミュニティースクールの先進地は三重県にもいくつかあり，京都市が最先端と位置付けられているのに，なぜわざわざ遠方に出かける必要があるのか」と異議を唱えた。
イ平成２６年１１月１１日午前９時５６分，第２回教育民生委員会が開会された。この日の議題は，Ｄ市地域福祉計画（第３次）素案などの７件及び「平成２６年度全国学力・学習状況調査の結果・分析と今後の取組について」と題する報告事項であった。最後に上記報告事項についての質疑応答がなされて予定の議題を終え，午後３時３０分に閉会となった（甲１８の２）。
委員会閉会後，副委員長から，視察地として次の３つが発表された。
①岡山県倉敷市（介護支援いきいきポイント制度について）
②岡山市（ごみの減量化の取組みについて）
③福岡県北九州市（いのちをつなぐネットワークの取組みについて）
これに対して控訴人は，欠席を表明した。他の委員から，一度行って視察の実情を体験してから判断すべきであるとの   意見が出たが，控訴人は，情報化時代において大抵のことは現地に行かずとも分かると意見を述べた。
ウ平成２６年１２月１６日午前９時５７分，第３回教育民生委員会が開会された。この日の議案は，議案第７７号，同第７８号，同第８０号，同第８１号，同第８６号及び同第８７号であり，午前１１時２７分，予定の議事を終えて終了した（甲１８の３）。委員会閉会後，委員派遣の是非及び委員派遣が行われた場合の控訴人の   欠席の   是非に   ついて   協議が   なされ   た（乙   ３８の   ３・４   参照）。
なお，上記(2)アないしウの各委員会において，本件視察旅行に関する議決が   行われ   た事実はなく，委   員会の   会議録   にも記   載はな   い（当事者間に争いがない）。
エ平成２６年１２月１８日，教育民生委員会委員長Ｂは，「本委員会は，下記のとおり委員を派遣することに決定」したとして，Ａ議長宛に本件視察旅行を承認するよう会議規則１０５条に基づく届出を行い   （乙６   ），同   日，供   覧票に   よりＡ   議長の承認を   得た（   乙７）。
(3)本件処分に至る経過
ア控訴人は，認定事実１(2)イ記載の委員会閉会後に発表された本件視察旅行の必要性に疑問を感じ，平成２６年１２月１１日，Ａ議長に対し，「過去４年間に行われた各委員会の行政視察は，市民に役立った形跡が全く認められず，このような内容の行政視察は市民から『費用対効果』を問われても説明がつかない」，「視察目的がバラバラで一貫性が無く，しかも『行き先（方面）決定』を先行して目的が後付けになっていると言われても弁明できない」，「視察先が沖   縄・九   州各地   ・関東   ・東北   等，遠   隔地ば   かりで   は『懇   親旅行』と言われても反論の余地無し」等の理由を記載して「教育民生委員会行政視察欠席願」（甲１）を提出したところ，教育民生委員長から欠席理由を補充するように指摘を受けた。
そこで，控訴人は，同月２２日，「現在のＤ市財政は危険水域にあることを議会は重く受け止めるべきであり，このような時期に成果が不確実な行政視察を行うべきではない」，「視察・調査の必要性が生じた場合は必要最小限の議員を派遣すべきで，委員全員派遣が規則ならば，規則を改めるべきである」等，欠席理由を一部修正し，「教育民生委員会行政視察は，Ｄ市の財政が危険水域にある現状下では『実施すべきで無い』と判断し，欠席させて   いただきます」と記載した「教育民生委員会行政視察欠席願」（甲２）を再度提出した。
イ控訴人が本件視察旅行を欠席したため，議会運営委員会は，平成２７年２月４日，控訴人について本件処分を行うことを決定し（乙１・６枚目），本件通知書を作成した。
ウＤ市役所では，各委員会の様子をＤ市役所に設けられている記者室に音声放送しており，各社報道記者は，この音声放送によって委員会の内容について取材の要否を判断し，取材活動をしていた。前記(3)イの平成２７年２月４日の議会運営委員会の様子についても記者室に音声放送がされており，同日，記者室にいた新聞記者から本件処分に関する取材の申入れがあった。そこで，Ａ議長及び被控訴人の議会事務局長であったＣは，上記申入れを了承し，新聞記者５ないし６名を議長室に入室させた（乙１６の1・２）。エ平成２７年２月４日，Ａ議長は，副議長，議会運営委員会の正副委員長，議会事務局長，前記(3)ウの取材要請をした新聞記者５ないし６名のいる議長室において，本件通知書を朗読し，これを控訴
人に手交した（乙１６の２・２頁）
(4)本件処分後の経過
ア   平成２   ７年２   月５日   ，読売   新聞，   朝日新聞，伊勢   新聞，   中日新聞，毎日新聞の各社は，控訴人が視察を欠席し厳重注意処分を受けた旨を報じた（甲６の１～５）。
イ平成２７年２月１３日，控訴人は，「Ｄ市議会規則には『委員会視察は委員全員が出席すべき義務規定』『委員会視察は全委員に課される公務』と解される規定は存在しない」などとして，本件処分は不当であり，自己の名誉が著しく棄損されたこと，２月末までに文書による本件通知書の取消しと謝罪を求める旨記載した異議申立書（甲７）をＡ議長宛に提出した。


ウ平成２７年２月２５日，Ａ議長は，本件処分は行政不服審査法上の処分に当たらず不適法であるとして，上記異議申立てを却下する旨の決定をした（甲８）。
Ａ議長は，新聞記者がいる議長室において，控訴人に対して同決定書を交付し，その場面が翌２６日，新聞報道された（甲９）。エ平成２７年３月３０日，控訴人は，「恒例となっている二泊三日の委員会視察は公務であり，議員には出席の責務がある」ことが正当か，不当かについて明確な回答をお願いしますなどと３つの質問事項を記載した質問状（甲１０）をＡ議長宛て提出した。オ平成２   ７年５月１日，Ａ議長は，控   訴人に対し，議長室にお   いて，上記質問状については「従前の説明のとおりで回答の必要なしということで了承してください」と口頭で伝えた。
２争点１（本件訴えの適法性）について
(1)裁判所の司法審査の範囲については，一般市民社会の中にあってこれとは別個に自律的な法規範を有する特殊な部分社会における法律上の係争は，それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り，その自主的，自律的な解決に委ねるのを適当とし，裁判所の司法審査の対象にはならないものとされている（最高裁昭和５２年３月１５日第三小法廷判決民集３１巻２号２３４頁）。そして，地方議会は，憲法上定められた地方公共団体の議事機関であり（   憲法９   ３条１   項），   憲法の   採用す   る議会   制民主   主義と   地方自治，住民自治制度の下において，当該地方公共団体における住民の間に存する多元的な意見や利益を，住民の直接選挙によって選出された議員の自由な討論を通して調整し，究極的には多数決原理によって当該団体の重要事項について統一的な意思を形成するとともに，執行機関の事務を監視，調査等をすべき役割を担っており，その役割・機能を適正・円滑に果たすため，その内部の組織や運営に関する一定の事項について，他の機関等から関与を受けることなく，自主的・自律的に決定し，処理する権限（自律権）を有していると解され（地方自治法１０３条ないし１３７条，市議会委員会条例，会議規則），このような地方議会の運営に関する事項は，それが議会の内部規律の問題にとどまる限り，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」には当たらないというべきである。
しかし，他方で，議会の議員に対する措置が，一般市民法秩序において保障されている権利利益を侵害する場合や明白な法令違反がある場合は，もはや議会の内部規律の問題にとどまるものとはいえないから，当該措置に関する紛争は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」にあたると解するのが相当である。
(2)本件についての検討
(ｱ)まず，控訴人の本件請求は，名誉権（人格権）という私権の侵害を理由とする国家賠償請求であり，出席停止のような懲罰の効力をめぐる争いのように地方議会が自主的・自律的に決定した事項の是非を直接の問題とするものではない。
(ｲ)また，本件請求における紛争の内容について検討すると，本件処分は，平成２７年１月２８日から同月３０日に行われた倉敷市，岡山市及び北九州市への本件視察旅行の参加の是非を問題とするものであるから，単なる議会内での議事運営上の行為や議員の資格に必然的に伴う義務ではなく，議会外に赴き調査等の対外的活動を行うという行為義務を課すものである。しかも，公費を伴う本件視察旅行の必要性について疑問を呈する控訴人は，その政治的信条として参加を拒否したものであるから，思想信条の自由も問題となる。移動の自由は憲法２２条により，思想信条の自由は同法２１条より保障された重要な基本的人権であるところ，本件視察旅行への強制参加は，かかる権利を制約するものと認められる。
(ｳ)さらに，本件通知書には，「本委員会視察は，Ｄ市議会会議規則に基づ   く公務   である   にも関   わらず   ，貴殿   は正当   な理由   なく欠   席した。ついては，Ｄ市議会議員政治倫理要綱の規定に基づき厳重注意処分とする。」と記載されているから，この点だけに着目すると，会議規則や政治倫理要綱という自主的な規範に基づく倫理的義務の遵守のみが問題となっているようにもみえる。しかし，本件通知書の記載は控訴人に視察に参加する義務があったことを前提とし，これに参加しなかったことを法的義務違反としていることが明らかであり，また，後述するように，本件視察旅行の決定手続には明白な法令違反があると主張されているから，単なる内部規律の問題として地方   議会の   自治的   措置に   任せる   ことが   できな   い事項   を含ん   でいる。
(ｴ)そうすると，   控訴人の本件請求は，外形的な請求内容だけでなく，紛争の実態に照らしても，一般市民法秩序において保障されている移動の自由や思想信条の自由という重大な権利侵害を問題とするものであるから，一般市民法秩序と直接の関係を有するといえ，かつ，その手   続には   明白な   法令違   反があ   ると主   張され   ている   （後述）。よって，本件請求は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たり，司法審査の対象となると認めるのが相当である。
(3)被控訴人の主張についての検討
被控訴人は，昭和３５年１０月１９日の最高裁判決において，懲戒処分であっても除名処分以外の処分については司法審査の対象とならないと判示しているのであるから，懲戒処分にも当たらない事実行為である本件処分は司法審査の対象とならないと主張する。しかし，昭和３５年１０月１９日最高裁判決は，除名処分以外の一切の処   分につ   いて司   法審査   の対象   となら   ないと   判示し   たもの   ではない。また，事実行為にとどまる限り司法審査の対象とならないとする合理的根拠もない。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(4)小括
以上から，本件訴え   は適法であり，これを却   下することはできない。
３争点２（本件処分による控訴人の社会的評価の低下の有無）について(1)名誉毀損の不法行為は，問題とされる表現が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させるものであれば，それが事実を摘示するものであるか，又は意見ないし論評を表明するものであるかを問わず成立し得るものである。そして，問題とされている表現が，事実を摘示するものであるか，意見ないし論評の表明であるかによって，名誉棄損に係る不法行為責任の成否に関する要件が異なるため，当該表現がいずれの範ちゅうに属するかを判別することが必要となるが，当該表現が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは，当該表現は，上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当である（最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決・民集第５１巻８号３８０４頁，最高裁平成１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。


(2)本件についての検討
認定事実１(3)イ及びエ記載のとおり，議会運営委員会が本件処分を決定し，かつ，Ａ議長が本件通知書を読み上げて控訴人に対して交付しているところ，本件通知書の記載内容全体からすると，①控訴人が会議規則に基づく公務として参加すべき義務のある本件視察旅行を正当な理由なく欠席したこと，②政治倫理要綱の規定に基づき控訴人を厳重注   意処分   とした   こと，   ③控訴   人が公   務に対   する正   確な認   識を欠き，議員としての責務を全うしていないとの３点につき明示又は黙示に主張するものと理解され，これらは証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項に当たるから，上記３点について事実を摘示したものと認められる。
そして，これらの事実は，一般人の注意と読み方を基準に考えると，議会運営委員会が，控訴人がＤ市議会議員として行うべき法的義務のある公務を怠ったものと断定し，厳重注意処分をしなければ控訴人が議員としての責務を全うし得ない人物であると評価・判断し，懲罰類似の処分に出たことを示すものといえるから，控訴人のＤ市議会議員として社会的評価の低下をもたらすものと認められる。また，Ａ議長は，多数の新聞記者の面前で本件通知書を読み上げて交付したのであるから，控訴人の社会的評価を低下させる上記事実は伝播する可能性があり，かつ，多数の新聞報道（甲６の1ないし５）により実際に伝播したことが認められ，上記事実の流布により，控訴人の社会的評価が低下したと認められる。
(3)被控訴人の主張についての検討
被控訴人は，控訴人は自身の政治的主張に基づいて本件視察旅行を欠席したのであり，その欠席理由も新聞記事において適切に報道されているところ，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，議会の考えと控訴人の考えが対立していることを示すにすぎず，これによって控訴人の議員活動の誤りが示されたとはいえないから，控訴人の社会的評価は何ら低下していないと主張する。
しかしながら，一般の読者の普通の注意と読み方からすると，本件処分の内容は，議会の公的判断として，控訴人の考え及び行動が法的義務に反するものであると一方的に断定した上，その点を理由に控訴人に厳重な注意を与えるというものであるから，議会の考えと控訴人の考えが対立しているにすぎないことを示すだけのものとは到底認められず，被控訴人の上記主張はその前提を欠き，採用できない。
(4)小括
したがって，議会運営委員会が本件処分の決定をし，Ａ議長が本件通知書を手交した行為は，控訴人に対する名誉毀損行為に該当する。４争点３（本件処分の公共性，公益目的性及び真実性又は真実相当性の有無）について
(1)事実を摘示しての名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合に，摘示された事実が真実であると証明されたときには，当該行為は違法性を欠き，不法行為は成立しないこととなり，摘示された事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信じるについて相当の理由があるときには，上記行為には故意又は過失がなく，不法行為   は成立し   ない（最   高裁昭和   ４１年６   月２３日   第一小法   廷判決・民集２０巻５号１１１８頁，最高裁昭和５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁参照）。そこで，以下，これについて検討する。
(2)本件処分の公共性及び公益目的性
ア本件処分は，Ｄ市議会議員である控訴人が本件視察旅行を欠席したことにつき，控訴人に対して公務の正確な認識と議員の責務を果たすことを求めるものであるから，公共の利害に関する事実について，専ら公益を図る目的でされたものであると認められる。イこれに対して控訴人は，Ａ議長が本件通知書を新聞記者の面前で交付したことは，控訴人に対する攻撃的意図によるものであって，公益を図る目的とは認められないと主張する。
しかし，Ｄ市議会においては，議会の透明性を確保し，市民による監督を強化することに繋がる等の考えから，公表に馴染まない事項を除いて基本的に報道機関の取材に応じており，Ａ議長は，本件についても同様の観点から新聞記者の要請に応じたものと認められる（乙１６の１・２頁参照）。その他に控訴人の主張を認めるに足りる証拠はないから，控訴人の上記主張は採用できない。
(3)真実性又は真実相当性
ア司法審査の可否
まず，本件請求が司法審査の対象となることは前記２のとおりであるから，本件処分において摘示された前記事実に関する真実性又は真実相当性についても裁判所が判断するべき事項であると認められる。
イ本件視察旅行についての委員の出席義務の有無
(ｱ)次に，控訴人は，会議規則１０５条の規定は委員派遣について全員参加を義務付けるものではないため，控訴人に本件視察旅行への出席の義務は生じないとも主張するので，これについて検討する。
まず，上記会議規則の規定は，同規則第２章委員会の第２節審査の中に置かれていることからして，委員会の審査に関する権限を定めたものにとどまり，当該派遣決定に関与した委員がこれに参加すべき義務を負うか否かを定めたものとは解し難い。また，地方議会の議員は，特別職の地方公務員であるから，職務命令に従うべきことを定めた地方公務員法３２条の適用を受けるものではなく（同法４条２項），これに代わる一般的な規定は見当たらない。その上，地方議会の議員は，住民の選挙によって選出された者として，その人格識見を地方議会の意思決定に生かすことを期待されているのであるから，その意に反することを議会の決定等によって義務付けられることは，法令に明確な根拠のある事項や会議体の一員として当然と考えられる事項（例えば，会議に出席すべきことや議場内の規律に従うべきこと）に限られるべきである。
そうすると，仮に本件視察旅行のような議会外での対外的活動について委員会で議決を行ったとしても，当該議決にはこれに反対した議員に対してまで法的な出席義務を負わせるものではないというべきである。
(ｲ)被控訴人の主張についての検討
被控訴人は，委員会において全員参加の決定を行うことで可能となり，全員参加となった後に議長から出張命令が出された場合は，地方自治法１０４条の定める議長の議会代表権と事務統理権を根拠として対象議員には出席義務が生じると主張する。確かに，議会の議長は，地方自治法上，議会の事務の統理権や議会の代表権（同法１０４条）を有するが，法文上，それらは議長が議員に対して出張命令を発する権限を有することまで定めていない。議長は，議員の中から選挙により選ばれるにすぎず（同法１０３条），議員の上司として出張その他の職務命令を発する法令上の根拠は見当たらない。


そうすると，議長の出張命令は，職務命令として発せられたとみることはできないから，出張を承認し，議会事務局に対して費用の支出を命ずる趣旨にとどまるものとみるのが相当であって，議決に賛成する議員に公費を支出する根拠とはなり得ても，議決に反対する議員に出席義務を生じさせ得る法的根拠とはならないというべきである。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
ウ本件視察旅行の決定手続の適否
(ｱ)さらに，本件視察旅行の決定手続に際して委員会の議決を欠いたことは当事者間に争いがないところ，控訴人は，議決を欠く以上，公務とは認められないと主張するのに対して，被控訴人は，委員派遣は議決事項ではないから公務性は否定されないと主張し，これを争っている。そこで，以下，検討する。
この点，地方自治法１０９条１項は，「普通地方公共団体の議会は，条例で，常任委員会･･･を置くことができる」と規定しており，これを受けて被控訴人においては，Ｄ市議会委員会条例（以下「委員会条例」という。）において，常任委員会を置くことが認められ（同条例１条），その一つが「教育民生委員会」とされている（同条例２条２項(2)）。そして，各委員会は合議体であるから，「委員会の議事は，出席委員の過半数で決し，可否同数のときは，委員長の決するところによる」と定められている（同条例１６条）。すなわち，委員会としての意思決定は多数決により決せられ，その議決事項について，委員会条例上，除外事項の定めはない。
そうすると，常任委員会の調査の一環として委員派遣を行うか否かについても，出席委員の過半数により決せられ，決議を経て初めて行い得ると解するのが相当である。
そして，会議規則１０５条は，「委員会は，審査又は調査のため委員を派遣しようとするときは，その日時，場所，目的及び経費等を記載した派遣承認要求書を議長に提出し，あらかじめ承認を得なければならない」と定めているから，事前に議長の承認を得た上で，委員会の議決を要することになる。
よって，議決を欠いた本件視察旅行の決定手続は，委員会条例１６条に違反しているから，その公務性に疑問があり，少なくともこれに反対の意思を表明した控訴人に参加義務を負わせるものとは認め難い。
(ｲ)被控訴人の主張についての検討
(a)被控訴人は，地方自治法，条例及び会議規則において議決事項であると定められた事項については（例えば，Ｄ市議会委員会条例１９条），その決定は議決によって行う必要性があるが，その他は必ずしも議決が要求されていないと主張する。しかし，前記のとおり委員会条例１６条は，一般的に議決の方法を定めていると解され，特に除外する規定がない以上，すべての事項について議決を要する趣旨と解される。被控訴人が議決を要する事項として挙げている委員会条例１９条は，「委員会は，その議決で秘密会とすることができる」として例外的に議事を非公開とするための手続を定めているにすぎず，議決事項がこれに限定される趣旨と解することは困難である。そもそも被控訴人は，これまで委員派遣の手続について，委員会の議決を   前提と   する旨   記載さ   れた文   献（例   えば，   乙３０   ・２４頁，乙３２・８０頁）を引用し，「委員派遣の決定機関は委員会であり，派遣それ自体及び派遣する議員については委員会がこれを決するところ，委員会は合議体であり，委員会としての意思決定は多数決で決せられるもの」（平成２９年２月３日付け準備書面(1)４頁）などと主張していたものであり，被控訴人の主張は従前の自己の基本的な主張とも相容れないものであって採用し難い。
(b)また，被控訴人は，議決事項としない事柄であっても委員会内においてその内部意思形成は十分に行われており，本件の委員派遣については，平成２６年１０月７日に派遣の日程につき副委員長が提案し，同年１１月１１日に派遣先及びその概要並びに行程案に関する資料が委員に配布され，同年１２月１６日の委員会において協議され，その多数の意思をもって派遣を決定したと主張する。
この点，平成２６年中の教育民生委員会は，被控訴人が指摘するように上記日程で３回開催されているところ，委員会条例２９条１項は，「委員長は，職員をして会議の概要，出席委員の氏名等必要な事項を記載した記録を調製させ，これに署名又は押印しなければならない」と規定しているから，その概要は甲１８号証の１ないし３記載のとおりであると認められる。しかし，そのいずれの会議録においても委員派遣の議題は挙げられておらず，審議された形跡すらうかがえない。そうすると，認定事実１(2)記載のとおり，委員会閉会後に委員の間で本件視察旅行の話題は出たものの，それはあくまで非公式の会話にすぎず，委員会で正式に協議した事実は認められない。
また，本件において，被控訴人は，平成２６年１２月１８日に会議規則１０５条に基づくＡ議長の承認を得た旨主張しているから，本来，その後に委員会の議決を要するところ，同日以後，本件視察旅行を議題とする教育民生委員会が開かれた事実もない。
よって，委員の多数の意思をもって派遣を決定したとの事実は認められないから，被控訴人の主張は採用できない。
エ小括
以上によれば，一般に地方議会の委員会が実施する視察旅行は，仮に委員会の議決がされたとしても，それは反対議員に出席義務を生じさせ得るものとは認められないし，本件視察旅行は，委員会条例１６条に基づく議決を欠いており，その決定手続が同条に違反していることは明らかであるから，控訴人にこれに参加する義務は生じない。そうすると，控訴人が会議規則に基づく公務である本件視察旅行を正当な理由なく欠席した旨，及び控訴人が公務に対する正確な認識を欠き，議員としての責務を全うしていない旨の摘示は，真実に反するものと認められ，かつ，その事実を真実と信じるについて相当の理由があると認めるに足りる証拠もないから，真実相当性も認められない。
(4)意見・論評の表明による名誉棄損における真実性・相当性の抗弁
について
被控訴   人は，   本件処分   が意見   等を表   明する   もので   あると   して，   意見・論評による名誉棄損を前提とした真実性・相当性の抗弁も主張するが，前記のとおり本件処分は事実を摘示するものであり，意見ないし論評の表明であるとは認められない。
また，仮に「加えて，今後，公務に対する正確な認識のもと，議員としての責務を全うするよう強く求める。」旨の後半部分が意見ないし論評の表明であると理解するとしても，前記のとおり，当該意見の前提とする事実が重要な部分について真実であること又は真実と信じるにつき相当の理由についての証明があったとはいえない。よって，これを理由とする被控訴人の抗弁も採用できない。
５争点４（正当職務行為の主張の許否）について


事実に   反する   内容を   摘示し   ，これ   により   他人の   名誉を   棄損す   ることは，単なる過失による場合といえども正当業務行為と目し得ないことはいうまでもない（最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。
そして，前記認定事実１(2)ウによれば，教育民生委員会の会議録には本件視察旅行に関する記載がないから，議決を欠いたことは明らかであるところ，同会議録は議長が保管するとされている（委員会条例２９条２項）。そうすると，Ａ議長は，議決を欠いていることを知っていたものと推認され，それにもかかわらず，委員会において正式な手続が踏まれたことを前提として本件通知書を交付したＡ議長には少なくとも過失があると認められる。
よって，本件処分が正当業務行為に当たるとは評価できないから，本件名誉棄損行為の違法性は否定されない。
６争点５（信義則違反の有無）について
控訴人は，本件処分を受けるに当たり，「甘んじて処罰は受ける」旨述べた事実が認められる（乙１・６枚目）。しかし，控訴人が，既存の議会運営に対抗している姿勢を有権者に示すため，あえて本件視察旅行を欠席し，自ら本件処分を誘発したと認めるに足りる証拠はない。その他に控訴人の請求が信義則違反として許されないと認めるに足りる証拠もないから，被控訴人の主張は採用できない。
よって，被控訴人には国家賠償法１条１項による損害賠償責任があるというべきである。
７争点６（損害の発生及びその額）について
前記３で認定したように，控訴人は，本件処分により議員としての社会的評価が低下したことが認められ，かつ，新聞報道により本件処分が不特定多数の住民に知れ渡ることとなった。本件通知書の交付時の態様は，新聞記者等の面前で，あたかも控訴人が議員としての責務を適切に果たしておらず，懲罰を与えるかのような体裁が採られているから，これにより控訴人が多大な精神的苦痛を被ったことは明らかというべきである。
また，   本件処   分に至   った経   緯をみ   ると，   控訴人   が欠席   願（甲   １，甲２）において本件視察旅行の必要性について疑問を呈しているにもかかわらず，委員会の会議録には何ら記載がなく，住民に対する透明性を全く欠いたまま手続が進められている。
他方で，地方議会の委員会が実施する視察旅行に委員が参加する義務があるか否かについては，参考となる先例等が見当たらず，地方議会の運営に関する文献等にはこれを肯定する趣旨とも理解し得る記載もあることからすると，議会運営委員会がこの点に関する法解釈を誤って本件処分に至ったことには一定程度酌むべき事情もある。
そこで，これら本件に現れた一切の事情を考慮すると，控訴人に認められるべき慰謝料の額としては５０万円が相当である。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求は，５０万円及びこれに対する不法行為日である平成２７年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと異なり，控訴人の請求を全部棄却した原判決は失当といわざるを得ない。よって，本件控訴の一部は理由があるから，これと異なる原判決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官      藤    山      雅      行裁判官    水      谷      美穂    子裁判官    金久    保              茂
（別紙）
関係法令等の定め
１地方自治法
(1)１００条（調査権，出頭証言及び記録の提出請求，協議・調整の場，議員の派遣，政務活動費，刊行物の送付，図書室等）
１３項議会は，議案の審査又は当該普通地方公共団体の事務に関する調査のためその他議会において必要があると認めるときは，会議規則の定めるところにより，議員を派遣することができる。
(2)１０３条（議長・副議長）
１項普通地方公共団体の議会は，議員の中から議長及び副議長一人を選挙しなければならない。
２項（略）
(3)１０４条（議長の権限）
普通地方公共団体の議会の議長は，議場の秩序を保持し，議事を整理し，議会の事務を統理し，議会を代表する。
(4)１０９条（常任委員会，議会運営委員会，特別委員会）１項普通地方公共団体の議会は，条例で，常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会を置くことができる。
２項常任委員会は，その部門に属する当該普通地方公共団体の事務に関する調査を行い，議案，請願等を審査する。
３項議会運営委員会は，次に掲げる事項に関する調査を行い，議案，請願等を審査する。
１号   議会の運営に関する事項
２号   議会の会議規則，委員会に関する条例等に関する事項
３号   議長の諮問に関する事項
４項特別委員会は，議会の議決により付議された事件を審査する。５項第１１５条の２〈利害関係者等からの意見聴取〉の規定は，委員会について準用する。
６項委員会は，議会の議決すべき事件のうちその部門に属する当該普通地方公共団体の事務に関するものにつき，議会に議案を提出することができる。ただし，予算については，この限りでない。
７項前項の規定による議案の提出は，文書をもつてしなければならない。８項委員会は，議会の議決により付議された特定の事件については，閉会中も，なお，これを審査することができる。
９項前各項に定めるもののほか，委員の選任その他委員会に関し必要な事項は，条例で定める。
(5)１２０条（会議規則）
普通地方公共団体の議会は，会議規則を設けなければならない。
(6)１３４条（懲罰理由等）
１項普通地方公共団体の議会は，この法律並びに会議規則及び委員会に関する条例に違反した議員に対し，議決により懲罰を科することができる。２項懲罰に関し必要な事項は，会議規則中にこれを定めなければならない。
(7)１３５条（懲罰の種類，除名の手続）
１項懲罰は，左の通りとする。
１号公開の議場における戒告
２号公開の議場における陳謝
３号一定期間の出席停止
４号除名
２項懲罰の動議を議題とするに当つては，議員の定数の８分の１以上の者の発議によらなければならない。
３項（略）
２Ｄ市議会委員会条例（昭和３２年３月３１日条例第１０号。乙８）
(1)１条（常任委員会の設置）
議会に常任委員会を置く。
(2)２条（常任委員の所属並びに常任委員会の名称，委員定数及び所管）１項議員は，少なくとも一の常任委員となるものとする。２項常任委員会の名称，委員の定数及び所管は，次のとおりとする。
(1)総務企画委員会７人
（略）


平成２３年４月７日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０２４９号，第１０２５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年３月２２日
判決
原告         アボツ   ト・ラ   ボラト   リーズ原告         セント   ラル硝   子株式   会社原告ら訴訟代理人弁護士        岡田春   夫
鈴木    潤
弁理士        川口義   雄
大崎勝   真
被告         バクスター・インターナショナル・
インコーポレイテッド
訴訟代   理人弁   護士         宮原正   志
弁理士          山本秀   策
馰谷剛   志
森下夏   樹
長谷部     真   久
主文
特許庁が無効２００７－８００１３８号事件について平成２２年３月２６日にした審決及び無効２００５－８０１３９号事件について平成２２年３月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告らが求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告からの無効審判請求に基づき請求項１ないし４に係る原告らの特許を無効とする審決の取消訴訟である。争点は，訂正後の請求項１ないし４の発明につき，明細書の発明の詳細な説明に当業者がその実施をすることができる程度に記載がされているか否か（実施可能要件の有無）である。なお，以下に「原告」というときは，原告両名を総称するものとする。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１０年１月２３日，名称を「フルオロエーテル組成物及び，ルイス酸の存在下におけるその組成物の分解抑制法」とする発明につき，優先日を平成９年１月２７日，優先権主張国を米国とする特許出願をし（特願平１０－５３２１６８号），平成１３年４月２７日，特許登録を受けた（特許第３１８３５２０号，請求項の数は４）。
(2)これに対し，被告は，平成１７年５月９日，請求項１ないし４につき無効審判請求をしたが（無効２００５－８０１３９号），この請求において被告が主張した無効理由は次のとおりである。
①請求項１ないし４の発明は，特開平７－２６７８８９号公報（甲２６。以下，特に断らない限り，書証の符号及び番号は平成２２年（行ケ）第１０２４９号事件において提出されたものを指す。）又は特開平７－２５８１３８号公報（甲３１）に記載された発明であり，新規性がない（特許法２９条１項３号）。②請求項１ないし４の発明は，甲第２６号証及び「ＴＨＥＵＮＩＴＥＤ    ＳＴＡＴＥＳＰＨＡＲＭＡＣＯＰＥＩＡ    ＴＨＥＮＡＴＩＯＮＡＬ    ＦＯＲＭＵＬＡＲＹ」（米国薬局方，平成２２年（行ケ）第１０２５０号事件の甲７）又は甲第３１号証及び上記米国薬局方（第１０２５０号事件の甲７）に基づいて，当業者が容易に発明することができたもので，進歩性がない（特許法２９条２項）。③請求項１ないし４の発明は特開平９－１９４４１６号公報（第１０２５０号事件の甲８）に記載された発明と同一であるから，特許法２９条の２に違反する。④明細書の発明の詳細な説明は，当業者が発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない（実施可能要件，特許法３６条４項１号）。特許庁は，平成１８年６月２１日，被告の上記主張をいずれも排斥して，被告の無効審判請求は成り立たない旨の審決をした（第一次審決）が，被告が提起した第一次審決の取消訴訟（平成１８年（行ケ）第１０４８９号）で，知的財産高等裁判所は，平成２１年４月２３日，明細書の「発明の詳細な説明には，本件各発明の少なくとも各一部につき，当業者がその実施をすることができる程度の記載があるとはいえず，審決の判断は誤りである」として，第一次審決を取り消すとの判決を言い渡した（第一次取消判決）。
原告は，上記判決後の平成２１年７月９日，特許庁に対し，請求項１及び４の特許請求の範囲の記載の一部を改める本件訂正請求をした。(3)他方，被告は，平成１９年７月２３日，請求項１ないし４につき無効審判請求をしたところ（無効２００７－８００１３８号），原告は，平成２１年３月２７日，前記(2)と同じ内容の本件訂正請求をした。
なお，被告が，この無効審判請求において主張した無効理由は次のとおりである。①本件訂正前の請求項１の発明は，優先日前に日本国内で公然実施された発明（原告アボット・ラボラトリーズによる麻酔薬の販売）であり，新規性（特許法２９条１項２号）がなく，また本件訂正前の請求項２ないし４の発明も，優先日前に日本国内で公然知られた発明であり，新規性（同法２９条１項１号）がない（第１の無効理由）。
②本件訂正前の請求項１ないし４の発明は，優先日前に日本国内で公然実施された発明に基づいて当業者において容易に発明できたもので，進歩性（同法２９条２項）がない（第２の無効理由）。
③本件訂正前の請求項１ないし４の発明が，明細書の発明の詳細な説明に記載されておらず，サポート要件（同法３６条６項１号）を欠く（第３の無効理由）。④本件訂正前の請求項４の発明は，その特許請求の範囲にいう「ルイス酸」にいかなる物質が包含されるか不明なものであって，特許を受けようとする発明が明確でない（同法３６条６項２号，第４の無効理由）。
⑤本件訂正前の請求項１ないし４の発明は，明細書の発明の詳細な説明の記載によってもその作用効果を奏する上で必要十分な水の添加量が判然としないから，発明の詳細な説明に，当該発明が属する技術分野における通常の知識を有する者（当業者）がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載がされているものではない（同法３６条４項１号，第５の無効理由）。
⑥本件訂正前の請求項１ないし４の発明は優先日当時完成していない（未完成発明，同法２９条１項柱書，第６の無効理由）。


⑦補正要件違反（同法１７条の２第３項，第７の無効理由）⑧本件訂正前の請求項１ないし４の発明は，願書に添付された明細書，特許請求の範囲又は図面に記載された事項が対応する外国語書面に記載された事項の範囲内にない（同法１２３条１項５号，第８の無効理由）。
(4)特許庁は，無効２００７－８００１３８号事件については，平成２２年３月２６日，「訂正を認める。特許第３１８３５２０号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は平成２２年４月６日に原告に送達された。また，特許庁は，無効２００５－８０１３９号事件についても，平成２２年３月２９日，同様に，「訂正を認める。特許第３１８３５２０号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は平成２２年４月７日に原告に送達された。
上記の２つの審決の理由は後記３のとおり同じ内容であるので，以下一括して「審決」という。
２本件訂正発明の要旨
本件発明は，麻酔薬用フルオロエーテル組成物等に関する発明で，請求項の数は前記のとおり４であるが，本件訂正後の特許請求の範囲は以下のとおりである（下線部が訂正箇所）。
【請求項１（本件訂正発明１）】
「麻酔薬組成物であって，
一定量のセボフルラン；及び
２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満の水を含むことを特徴とする，前記麻酔薬組成物。」
【請求項２（本件訂正発明２）】
「上記一定量のセボフルランに対して水を添加するステップを含むことを特徴とする，請求項１に記載の麻酔薬組成物の調製法。」
【請求項３（本件訂正発明３）】
「水に対して上記一定量のセボフルランを添加するステップを含むことを特徴とする，請求項１に記載の麻酔薬組成物の調製法。」
【請求項４（本件訂正発明４）】
「一定量のセボフルランのルイス酸による分解を防止する方法であって，該方法は，該一定量のセボフルランに対して所定量の水を添加するステップを含むことを特徴とし，但し，該所定量の水が，得られる溶液中において２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満である前記方法。」
３審決の理由の要点
本件訂正発明１ないし４（以下まとめて「各訂正発明」という。）は，その発明の少なくとも一部につき，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が実施することができる程度，すなわちセボフルランがルイス酸によってフッ化水素酸等の分解産物に分解されることを防止し，安定した麻酔薬組成物を実現するという所期の作用効果を奏することができる程度に，明確かつ十分に記載されたものではないから，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下単に「特許法」という。）３６条４項１号の要件（実施可能要件）を欠く。
第３原告主張の審決取消事由（実施可能要件充足の有無の判断の誤り）１審決は，訂正明細書（本件訂正後の明細書）の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を充足するか否かにつき，次のとおり説示する。「訂正明細書の記載によれば，セボフルランを含有する麻酔薬組成物中の水の量を，本件数値範囲（２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満）の下限である２０６ｐｐｍとすることにより，実施例４において，４０℃の恒温装置に２００時間置く場合にはセボフルランの分解を抑制できたものの，同実施例において６０℃の恒温装置に１４４時間置く場合，また，実施例３において，１１９℃で３時間オートクレーブするなどした場合にはセボフルランの分解を抑制することができなかったものである。
そして，訂正明細書の実施例３，４で採用されている１１９℃（実施例３），４０℃，６０℃（実施例４）といった実験条件は，セボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等において通常使用されている温度ではなく，過酷な温度条件である。かかる温度条件は，セボフルランの分解抑制効果を確認するための実験を，３時間，あるいは１４４時間もしくは２００時間といった通常のセボフルラン含有麻酔薬の保存期間に比べて短期間に行うために採用されたものと考えられるが，これらの温度，時間についての実験条件と，通常のセボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等の環境下での条件との関係については，訂正明細書には何ら説明がない。また，原告は，訂正明細書の実験例において採用される条件が『最悪の場合のシナリオ』と主張するにとどまり，両者の具体的な関係は明らかにしていない。
さらに，訂正明細書の実施例４はタイプＩの透明ガラス製アンプルにセボフルランと水を入れてフレームシールしたものであるから，そこで問題となるルイス酸は，そのほとんどがガラス容器に由来するものであると認められ，セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸が及ぼす影響を考慮に入れたものではない。また，各訂正発明において，麻酔薬組成物を収容する容器はガラス容器に限られず，プラスチック，スチール，又は他の材料でもよいとされる（訂正明細書１１頁末行－１２頁３行）が，訂正明細書の各実施例はガラス製の容器に関するものだけである。


そうすると，本件数値範囲（２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満）の下限である２０６ｐｐｍの水が存在する場合について，実施例４において，６０℃の恒温装置に１４４時間置く場合，実施例３において，１１９℃で３時間オートクレーブするなどした場合にはセボフルランの分解を抑制することができないにもかかわらず，フレームシールした透明ガラス製アンプルを用いた実施例４において，４０℃の恒温装置に２００時間置くとの条件下にセボフルランの分解が抑制することができた１例があることをもって，セボフルランを含有する麻酔薬組成物中の水の量を本件数値範囲（２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満）とすることによって，セボフルランがルイス酸によってフッ化水素酸等の分解産物に分解されることを防止し，安定した麻酔薬組成物を実現するという所期の作用効果を奏するものと当業者が理解し得ると認めることはできない。」「したがって，発明の詳細な説明には，各訂正発明について，本件数値範囲の水を含有させることにより所期の作用効果を奏することを裏付ける記載があるものと認めることはできず，その他，そのように認めるに足りる証拠はないから，発明の詳細な説明には，各訂正発明の少なくとも各一部につき，当業者がその実施をすることができる程度の記載があるとはいえないというべきである。」２(1)しかしながら，訂正明細書の実施例１ないし７は，いずれもその抑制対象となるルイス酸の量や貯蔵温度の点からして，セボフルランが通常取り扱われる環境下ではまず考えられない，本件特許に対応する英国の特許に関する英国の判決（甲１）にいう「最悪の場合のシナリオ」の例であることは明らかである。訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，上記「最悪の場合のシナリオ」の範疇においても作用効果があることを示せば，「最悪の場合のシナリオ」よりも条件が悪くはない，より緩やかな「製造や貯蔵工程等」において「セボ麻酔薬」（セボフルランを含有する麻酔薬）がルイス酸に晒され得る環境（条件）においても，当然に作用効果があることを示すことができるとの趣旨で，実施例が記載され，水分量の下限が規定されているものである。
ところで，反応温度が高くなれば，反応速度が指数級数的に大きくなるから，一般に，反応量に対しては，反応時間よりも反応温度の方がより支配的である。そうすると，訂正明細書の実施例のうち，反応温度が最も低い４０℃の実施例４において効果が確認された水分量である２０６ｐｐｍをもって，添加する水分量の基準とするのは合理的かつ当然である。
そうすると，訂正明細書の実施例（特に実施例４）における実験条件と，「通常のセボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等の環境下での条件との・・・具体的な関係」は当業者には明らかであって，「実施例４において，４０℃の恒温装置に２００時間置くとの条件下にセボフルランの分解が抑制することができた１例があることをもって，セボフルランを含有する麻酔薬組成物中の水の量を本件数値範囲（２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満）とすることによって，セボフルランがルイス酸によってフッ化水素酸等の分解産物に分解されることを防止し，安定した麻酔薬組成物を実現するという所期の作用効果を奏するものと当業者が理解し得ると認めることはできない」との審決の判断は誤りである。(2)また，訂正明細書（甲１２１）２，３頁では，実施例１及び２等の具体的な実験結果を基に，セボフルランのルイス酸による分解の一般的なメカニズムが示されており，記載の体裁から，これがガラス容器に由来する代表的なルイス酸である酸化アルミニウム等に限って示されたものでないことは明らかである。当業者であれば，「セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸」として，訂正明細書に具体的に記載されている酸化アルミニウム等の他にも，例えば，輸送容器や貯蔵容器が特に金属製の場合に，容器が錆びることにより発生する金属酸化物や，空気中のちりや砂塵等に含まれる珪素，アルミニウム，鉄等のクラーク数が大きな元素からなるものを容易に想定することができる。特に，ガラス容器由来のルイス酸として訂正明細書にも記載されている酸化アルミニウムが代表的な強いルイス酸であることは周知であって，ガラス容器由来のルイス酸以外の「セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得る」他のルイス酸に対しても，酸化アルミニウムと同様か，あるいはそれ以上に，２０６ｐｐｍの水分を添加することによって所期の作用効果を奏するものであることは明らかである。
したがって，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載が，ガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸がセボフルランの安定性に及ぼす影響についても考慮したものであることは明らかであって，「セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸が及ぼす影響を考慮に入れたものではない。」との審決の判断は誤りである。
(3)よって，各訂正発明については，訂正明細書の発明の詳細な説明に，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載がなされていないものではないから，これに反する審決の判断は誤りである。
第４取消事由に関する被告の反論
１そもそも，各訂正発明の優先日当時，セボフルランがルイス酸で分解されていることは当業者に広く知られておらず，技術常識とはなっていなかった。すなわち，上記当時，当業者は，いかなる範囲の物質がセボフルランの分解をもたらすか，どのような条件でセボフルランの分解が生じるかを全然了知していなかった。しかも，ルイス酸は特定の酸を指称するものではなく，広範な化合物を含む相対的な概念であって，自然界においてさまざまなものが存在する上，１つの物質がルイス酸として作用したり，ルイス塩基として作用したりすることもある。ルイス酸及びルイス塩基の種類，範囲，作用，反応の形態についてもさまざまな見解があり，今日においてもルイス酸の種類等の外延は確定していない。また，ルイス酸にはその硬軟に差があり，酸・塩基反応を生じるか否か，どのような速度で反応するかは，上記の硬軟のほか，種々の条件によって変化し得るもので，実験をせずに判断することはできない。
訂正明細書の実施例４は，かように広範なルイス酸のうちごく一部のガラス容器由来の物質について記載するにすぎないもので，実施例４の実験条件でセボフルランの安定性が確認できたからといって，他のルイス酸による分解に対する抑制剤の影響を予測し得るものではなく，広範なルイス酸のすべてについて同様に安定性が確保できることにはならない。
また，仮に訂正明細書の実施例４の実験が，通常の製造，保管，使用方法としてはあり得ない，原告がいう「最悪のシナリオ」の実験条件の下にされたのだとしても，上記のとおりのルイス酸の広範，相対的な性格にかんがみると，通常の製造，保管，使用方法による実験条件の下で，あらゆるルイス酸による影響についても判断ができるとはいえない。


なお，訂正明細書の実施例が実際の麻酔薬の保管条件とは関係がない加速試験に係るものであるとすれば，２０６ｐｐｍの水を添加する実施例４も実際の保管条件を反映しないものにすぎないのであって，他の実施例の記載を実際の保管条件とは異なる実験条件に係るものとして排斥しておきながら，実施例４のみを判断の根拠とするのは自家撞着である。原告が主張の論拠とするアレニウスの式も，単一（一段）の化学反応について一般的な示唆を与えるものにすぎず，セボフルランの分解のような，多段の化学反応が関与し，反応温度以外の個々の条件が結果に影響を及ぼすことが明らかな化学反応については，何ら示唆を与えるものではない。少なくともセボフルランの分解のような化学反応については，原告が主張するような，反応時間よりも反応温度の方が，反応量に対してより支配的な要因であることが技術常識であるということはできない。
したがって，訂正明細書の実施例４における実験条件と，「通常のセボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等の環境下での条件との・・・具体的な関係」は当業者には明らかでなく，「実施例４において，４０℃の恒温装置に２００時間置くとの条件下にセボフルランの分解が抑制することができた１例があることをもって，セボフルランを含有する麻酔薬組成物中の水の量を本件数値範囲（２０６ｐｐｍ以上，０．１４％（重量／重量）未満）とすることによって，セボフルランがルイス酸によってフッ化水素酸等の分解産物に分解されることを防止し，安定した麻酔薬組成物を実現するという所期の作用効果を奏するものと当業者が理解し得ると認めることはできない」との審決の判断に誤りはない。
２また，上記のとおり，「ルイス酸」はその外延が不明確な極めて広範な概念であるところ，審決が指摘するとおり，訂正明細書にはガラス容器由来のルイス酸以外の具体的なルイス酸に係る実施例は記載されておらず，当業者が訂正明細書の実施例４の記載を見ても，極めて広範な「ガラス容器由来のルイス酸以外のルイス酸」について，これがセボフルランの分解に，どのような機序で，どのような条件下で，どの程度影響するか，全く具体的に理解することはできない。したがって，「セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸が及ぼす影響を考慮に入れたものではない。」との審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１フルオロエーテルの１種であるセボフルランがルイス酸によって分解される機構は，訂正明細書（甲１３２）２頁上から２行ないし４頁下から１１行，８頁上から７行ないし１０行に記載されているところ，訂正明細書には，上記分解を抑制する方法に関して，次のとおりの記載がある。
・「本発明の麻酔薬組成物は生理学的に許容可能なルイス酸抑制剤も含んでいる。本明細書で用いる『ルイス酸抑制剤』という用語は，ルイス酸の空軌道と相互作用し，それによりその酸の潜在的な反応部位を遮断するあらゆる化合物を表している。生理学的に許容可能なあらゆるルイス酸抑制剤を本発明の組成物に使用することができる。本発明で使用できるルイス酸抑制剤の例は，水・・・を含む。本発明の組成物は有効な安定化量のルイス酸抑制剤を含んでいる。本組成物に使用できるルイス酸抑制剤の有効な安定化量は，約０．０１５０％ｗ／ｗ（水当量）からフルオロエーテル化合物中におけるルイス酸抑制剤の約飽和レベルまでであると考えられる。本明細書で用いる『飽和レベル』という用語は，フルオロエーテル化合物中におけるルイス酸抑制剤の最大溶解レベルを意味している。・・・例えば，フルオロエーテル化合物がセボフルランで，且つルイス酸抑制剤が水の場合，本組成物を安定化するために使用される水の量は，約０．０１５０％ｗ／ｗから０．１４％ｗ／ｗ（飽和レベル）であると考えられる。しかし，一旦本組成物がルイス酸に晒されると，本組成物とルイス酸抑制剤の望ましくない分解反応を防止するため，ルイス酸抑制剤がルイス酸と反応するので，本組成物中のルイス酸抑制剤量は減少し得ることに留意すべきである。
本発明の組成物で使用するのに好適なルイス酸抑制剤は水である。・・・先述の如く，本組成物に付加できる水の有効量は，約０．０１５０％ｗ／ｗから約０．１４％ｗ／ｗであり，好適には約０．０４００％ｗ／ｗから約０．０８００％ｗ／ｗであると考えられる。・・・
フルオロエーテル化合物がルイス酸に晒されると，本組成物中に存在する生理学的に許容可能なルイス酸抑制剤がルイス酸の空軌道に電子を供与し，該抑制剤と該酸との間に共有結合を形成する。これにより，ルイス酸はフルオロエーテルのアルフアフルオロエーテル部分との反応が妨げられ，フルオロエーテルの分解が防止される。」（９頁５行～１１頁１０行）
・「実施例１：ルイス酸としての活性アルミナ
タイプIIIのガラスは主に二酸化珪素，酸化カルシウム，酸化ナトリウム，及び酸化アルミニウムからなっている。酸化アルミニウムは既知のルイス酸である。・・・特定の条件（無水，酸性）下では，ガラス表面が攻撃され，または変質し，セボフルランを酸化アルミニウム等の活性ルイス酸部位に晒すことがある。以下の３つのレベルの水分を含有する２０ｍｌのセボフルランに様々な量の活性アルミナを付加することにより，セボフルランの分解における水の効果を試験した：１）２０ｐｐｍの水－測定した量の水であって，それ以外に水は何も加えていない；２）１００ｐｐｍの水－添加（ｓｐｉｋｅｄ）；３）２６０ｐｐｍの水－添加。次の表１は試験のマトリックスを示している。（表略）２０ｐｐｍの水は水０．００２２％ｗ／ｗに相当することが理解されよう。サンプルを６０℃に放置し，２２時間後にガスクロマトグラフィーで分析した。図１は，同量の酸化アルミニウム（５０ｍｇ）の存在下において，水の量が増えるほどセボフルランの分解度が減少することを示している（表１のＡ列）。酸化アルミニウムの量が２０ｍｇ及び１０ｍｇの場合も同様な傾向が観察された（Ｂ列及びＣ列）。」（１３頁上から８行～１４頁下から３行）
・「実施例２：水を加えた場合と加えない場合の，加熱によるアンプル内でのセボ
フルランの分解


約２０ｍＬのセボフルランをタイプＩの１つ目の５０ｍＬ入り透明アンプルに入れ，２つ目のアンプルには約２０ｍＬのセボフルランと１３００ｐｐｍの水を入れた。両アンプルともフレームシール（ｆｌａｍｅ－ｓｅａｌｅｄ）した後，１１９℃で３時間オートクレーブした。次いで，２つのアンプルの内容物をガスクロマトグラフィーで分析した。図２は，１番目のアンプルに入れたセボフルランが分解したことを示している。図３は，ルイス酸抑制剤，即ち水を加えた結果，２番目のアンプルに入れたセボフルランは分解しなかったことを示している。」（１４頁下から２行～１５頁上から９行）
・「実施例３：水添加試験（１０９ｐｐｍから９５１ｐｐｍ）によるアンプル内で
のセボフルランの分解
タイプＩの透明ガラス製アンプルを用いて，様々なレベルの水がセボフルランの分解を抑制する効果について試験した。約２０ｍＬのセボフルランと，約１０９ｐｐｍから約９５１ｐｐｍの範囲の異なるレベルの水を各アンプルに入れた。その後，それらのアンプルをシールした。合計１０本のアンプルにセボフルランと様々な量の水を充填した。そのうち５本のアンプルをセットＡとし，残りの５本をセットＢとした。次いで，それらのアンプルを１１９℃で３時間オートクレーブした。セットＡのサンプルは一晩振とう機に掛け，水分をガラス表面に被覆できるようにした。セットＢのサンプルはガラス表面を水で平衡化することなく調製した。幾つかの対照サンプルも調製した。オートクレーブに掛けていない２本のアンプル（対照アンプル１及び対照アンプル２）と１本のボトル（対照ボトル）に，それぞれ，２０ｍＬのセボフルランを充填した。どの対照サンプルにも水を全く加えなかった。また，対照サンプルは一晩振とうもしなかった。ヘキサフルオロイソプロパノール（ＨＦＩＰ）と総分解産物（メチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル，ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル，メチレングリコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテルを含む）のレベルをガスクロマトグラフィーで測定した。その結果が以下の表２に示されている。（表略）上記表２の結果は，セットＡ及びセットＢのアンプルの場合，少なくとも５９５ｐｐｍの水があれば充分にセボフルランの分解を抑制できることを示している。また，この結果は，一晩振とうしたアンプルと一晩振とうしなかったアンプルとの間に有意な差がないことを示している。」（１５頁１０行～１７頁末行）・「実施例４：６０℃または４０℃における水添加セボフルラン試験によるアンプ
ル内でのセボフルランの分解
タイプＩの透明ガラス製アンプルを用いて，様々なレベルの水及び温度がセボフルランの分解抑制に及ぼす影響について試験した。約２０ｍＬのセボフルランと，約１０９ｐｐｍから約９５１ｐｐｍの範囲の異なるレベルの水を各アンプルに入れた。その後，それらのアンプルをフレームシールした。分解プロセスを加速するため，各水分レベルのサンプルを２つの加熱条件下に置いた。サンプルは，６０℃の恒温装置（ｓｔａｂｉｌｉｔｙｓｔａｔｉｏｎ）に１４４時間置くか，あるいは４０℃の恒温装置に２００時間置いた。各サンプルにおいて得られたセボフルランをガスクロマトグラフィーで分析し，ｐＨも調べた。ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（ＨＦＩＰ）とセボフルランの総分解産物を測定した。その結果が以下の表３に示されている。（表略）
表３の結果は，４０℃で２００時間貯蔵した場合，２０６ｐｐｍより以上のレベルの水があればセボフルランの分解を抑制できることを示している。また，サンプルを６０℃で１４４時間またはそれ以上貯蔵した場合には，３０３ｐｐｍより以上のレベルの水があればセボフルランの分解を抑制できる。このデータは，温度が上昇すると，セボフルランの分解抑制に必要な水の量が増大することを示唆している。」（１８頁１行～２０頁４行）
・「実施例５：活性化されたタイプIIIの褐色ガラス製ボトル内におけるセボフル
ランの分解
分解したセボフルランの貯蔵に使用したタイプIIIの褐色ガラス製ボトルを試験した。ボトルの内面にかなりの量の腐食があるボトルを選んだ。合計１０本のタイプIII褐色ガラス製ボトルを選択した。これらの各ボトルに含まれている分解したセボフルランを排液し，分解していない新鮮なセボフルランでこれらのボトルを数回すすぎ洗いした。約２０ｐｐｍの水を含有する約１００ｍＬの分解していないセボフルランを各ボトルに入れた。開始時（時間ゼロ時）と５０℃で１８時間加熱した後に，すべてのサンプルをガスクロマトグラフィーで分析した。ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（ＨＦＩＰ）とジメチレングリコールエーテル（Ｐ２）について測定した。その結果が以下の表４及び表５に示されている。（表略）表４及び表５の結果は，これらのボトルのガラス表面が分解したセボフルランにより『活性化』されていたことを示している。このように，『活性化』されたガラス表面は新鮮なセボフルランの分解に対する開始剤として作用した。」（２０頁７行～２２頁４行）
・「実施例６：活性化されたタイプIII褐色ガラス製ボトル内でのセボフルランの
分解に関する追加試験
実施例５の各ボトル内でのセボフルランの分解の程度をガスクロマトグラフィーで定量化した。１０本のボトルを，対照Ｓｅｖｏグループ（ボトル２，３，５，７，８を含む）と試験Ｓｅｖｏグループ（ボトル１，４，６，９，１０を含む）の２つのグループに分けた。
１０本のボトルすべてを，約２０ｐｐｍの水を含有する分解していないセボフルランで再度数回すすぎ洗いした。５本の対照Ｓｅｖｏグループのボトルに対しては，約２０ｐｐｍの水を含有する１００ｍＬのセボフルランを各ボトルに入れた。一方，５本の試験グループボトルに対しては，約４００ｐｐｍの水（添加）を含有する１００ｍＬのセボフルランを各ボトルに入れた。


開始時（時間ゼロ時）と５０℃で１８時間加熱した後にすべてのサンプルをガスクロマトグラフィーで分析した。ヘキサフルオロイソプロピルアルコール（ＨＦＩＰ），ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｐ２），及び総分解産物を測定した。その結果が以下の表６に示されている。（表略）表６の結果は，時間ゼロ時では，表４のゼロ時の結果と比べると，セボフルランの有意な分解が観察されなかったことを示している。表６の結果は，試験Ｓｅｖｏグループ（４００ｐｐｍの水）ではセボフルランの分解度がかなり低減されたことを示している。分解産物Ｐ２（ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル），及びＳ１（メチレングリコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテル）の量は，対照グループ１（２０ｐｐｍの水）の場合よりもずっと少なかった。しかし，試験ＳｅｖｏグループのＨＦＩＰ濃度はかなり高く，ガラス表面が尚も幾分活性状態にあったことを示唆している。図４は，表５及び表６のデータから得られる分解産物ジメチレングリコールビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｐ２）量をグラフで比較したものである。また，図５は，実施例５及び６で現れる分解産物メチレングリコールフルオロメチルヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｓ１）量をグラフで比較したものである。図４及び図５は共に，４００ｐｐｍの水を付加によりセボフルランの分解が抑制されることを示している。」（２２頁５行～２４頁１５行）・「実施例７：活性化されたタイプIII褐色ガラス製ボトル内でのセボフルランの
分解に関する追加試験
実施例６の試験Ｓｅｖｏグループの５本のボトルからセボフルランをデカントした。各ボトルを新鮮なセボフルランで充分にすすぎ洗いした。次いで，各ボトルに約１２５ｍＬの水飽和セボフルランを入れた。その後，その５本のボトルを回転機に約２時間掛け，活性化されたガラス表面に水を被覆できるようにした。次いで，各ボトルから水飽和セボフルランを排液し，４００（添加）ｐｐｍの水を含有する１００ｍＬのセボフルランで置換した。５０℃で１８時間，３６時間，及び１７８時間加熱した後，すべてのサンプルをガスクロマトグラフィーで分析した。ビスヘキサフルオロイソプロピルエーテル（Ｐ２）と総分解産物について測定した。その結果が以下の表７に示されている。（表略）
表７の結果は，活性化されたガラス表面を加熱する前に水飽和セボフルランで処理することにより，セボフルランの分解が大いに抑制されたことを示している。」（２４頁１６行～２６頁２行）
２前記１のとおり，訂正明細書の発明の詳細な説明には，ルイス酸によるセボフルランの分解を抑制する薬剤（ルイス酸抑制剤）のうち好適なものとして水を使用することが記載されており（９頁５行～１１頁１０行），また，実施例１に係る記載（１３頁上から８行～１４頁下から３行）ではセボフルランに添加する水の量が増加するに従ってよりセボフルランの分解を抑制（防止）し得ることが記載されている。そして，実施例２ないし７，とりわけ実施例４に係る記載では（１４頁下から２行～２６頁上から２行），各実施例における反応温度，反応時間の条件に差異があるものの，セボフルランに添加する水の量が２０６ｐｐｍ以上の場合にセボフルランの分解を抑制し得ることが記載されており，また訂正明細書の９頁末行ないし１１頁４行では，フルオロエーテル化合物としてセボフルランを選択し，ルイス酸抑制剤として水を選択した場合には，添加される水の量は飽和レベルである０．１４％ｗ／ｗ（重量／重量パーセント）を上限とする旨が記載されている。ところで，セボフルランを有効成分とする麻酔薬を製造する丸石製薬株式会社が，昭和６１年１２月２６日，医薬品の製造承認を申請する際に当時の厚生大臣に対して提出した「セボフルランの長期保存試験に関する資料」では，セボフルランをガラス瓶に充填して２５℃で保存しても，２年間安定であった旨が記載されているし（甲１０２），平成２年に我が国において上記の麻酔薬の販売を開始してから，平成８年に米国ＦＤＡから原因の追及等を求められるまで，セボフルランがガラス瓶内で分解し得ることは知られていなかったものであった（甲１４，３０）。また，北海道大学大学院Ａ教授の鑑定意見書（甲３６）では，「－Ｃ－Ｏ－Ｃ－Ｆ－」の化学構造を有するα－フルオロエーテルの一つであるセボフルランは，比較的ルイス酸に対して安定であり，強いルイス酸でなければこれを分解する可能性は小さいところ，医薬品用の容器内で保管する場合を含めて，日常の環境ではかかる強いルイス酸は存在しないとされている。そうすると，セボフルランはこれを成分とする麻酔薬が通常保管，使用される態様においては，相当程度安定な薬剤であることが明らかである。
上記のとおり，もともとセボフルランは麻酔剤の成分として相当程度安定であるところ，水が一般にルイス酸（触媒）を失活させる化合物，すなわちルイス酸抑制剤として周知であること（甲３６。訂正明細書９頁６行１１頁１０行もかかる技術常識に沿ったものであると理解できる。）をも考慮すれば，前記の２０６ｐｐｍ以上０．１４％ｗ／ｗ未満の含有率となるよう（この点が，無効２００５－８０１３９号事件の第一次取消判決後に限定された構成である。）セボフルランに水分を添加することで，麻酔薬の保管，運搬手段として通常用いられるガラス製アンプルにセボフルランを充填した後，アンプルの一部を炎で加熱して焼き切ってアンプルを密封し（フレームシール），できあがったアンプル入り麻酔薬を一定の時間保管した後に，アンプルを破って麻酔薬を使用するという通常想定される使用方法においても，あるいはその余のこの種の薬品に通常予想される保管・使用の方法においても，相当期間セボフルランの分解を防止（抑制）し得ることを当業者において容易に理解することができるというべきである。
なお，確かにルイス酸は極めて広範な概念であり，ルイス酸の作用機序も様々である上，各訂正発明の優先日当時に，原告や各訂正発明の発明者以外の当業者が，セボフルランがルイス酸によって分解されることを知らなかったとしても，訂正明細書の発明の詳細な説明にはルイス酸がセボフルランを攻撃・分解する機構や分解を防止（抑制）する機構が一応記載されているし，各訂正発明では，前記のとおり一般にルイス酸抑制剤として周知な水が分解防止のための成分として採用されているから，麻酔薬に使用される組成物の調製程度のことであれば，必要に応じて上記の範囲内で含有水分量を適宜増量することで，当業者の技術常識に照らして，ルイス酸によるセボフルランの分解防止という各訂正発明の作用効果を奏することができるというべきである。


したがって，訂正明細書の発明の詳細な説明には，当業者が，セボフルランに一定の含有率で水を含有させた麻酔薬組成物（本件訂正発明１）及びかかる含有を特徴とする麻酔薬組成物の調製方法（本件訂正発明２，３）を実施できることはもちろん，かかる含有によりルイス酸によるセボフルランの分解を防止する方法（本件訂正発明４）についても，これを実施できる程度に明確かつ十分な記載がされているということができ，各訂正発明につき特許法３６条４項１号の実施可能要件に欠けるところはない。審決は実施可能要件の充足の有無につきこれと異なる判断をするものであって，その判断には誤りがある。
３(1)この点，審決は，「訂正明細書の実施例３，４で採用されている１１９℃（実施例３），４０℃，６０℃（実施例４）といった実験条件は，セボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等において通常使用されている温度ではなく，過酷な温度条件である。かかる温度条件は，セボフルランの分解抑制効果を確認するための実験を，３時間，あるいは１４４時間もしくは２００時間といった通常のセボフルラン含有麻酔薬の保存期間に比べて短期間に行うために採用されたものと考えられる」とする一方で，「これらの温度，時間についての実験条件と，通常のセボフルラン含有麻酔薬の製造，保存等の環境下での条件との関係については，訂正明細書には何ら説明がない。また，原告は，訂正明細書の実験例において採用される条件が『最悪の場合のシナリオ』と主張するにとどまり，両者の具体的な関係は明らかにしていない。」と説示する。しかし，訂正明細書の実施例３，４で採用されている実験条件が通常想定される使用条件を超える過酷なもので，短時間で実験を終える加速試験の条件として設定されたものであるとすれば，上記実験条件下でも安定している薬剤は，上記実験条件未満の通常の使用条件の下でも安定しているものと考えるのが当業者の当然の理解であって，さらに詳細に製造条件等を開示するか否かは，明細書の作成者において発明の詳細な説明をどこまで具体的かつ詳細に記載し，当該発明の実施形態を詳細に開示するかによるものにすぎず，かかる詳細な製造条件等の開示が特許法３６条４項１号の規定の適用上必須だとされるものではない。そうすると，審決の上記説示は誤りである。
(2)また，審決は，「訂正明細書の実施例４はタイプＩの透明ガラス製アンプルにセボフルランと水を入れてフレームシールしたものであるから，そこで問題となるルイス酸は，そのほとんどがガラス容器に由来するものであると認められ，セボフルランの製造，輸送，貯蔵工程等，セボフルランがさらされる環境下において存在し得るガラス容器に由来するルイス酸以外のルイス酸が及ぼす影響を考慮に入れたものではない。・・・訂正明細書の各実施例はガラス製の容器に関するものだけである。そうすると，本件数値範囲・・・の下限である２０６ｐｐｍの水が存在する場合について，・・・実施例４において，４０℃の恒温装置に２００時間置くとの条件下にセボフルランの分解が抑制することができた１例があることをもって，セボフルランを含有する麻酔薬組成物中の水の量を本件数値範囲・・・とすることによって，セボフルランがルイス酸によってフッ化水素酸等の分解産物に分解されることを防止し，安定した麻酔薬組成物を実現するという所期の作用効果を奏するものと当業者が理解し得ると認めることはできない。」と説示する。確かに，訂正明細書の２頁１０行ないし１７行には，容器であるガラスの成分である酸化アルミニウムがルイス酸としてフルオロエーテルを分解する旨が記載されているから，訂正明細書は，ガラス由来のルイス酸を念頭に置いて記載されているとも評価し得る。しかしながら，前記のとおり，訂正明細書の実施例の記載は，各訂正発明のような麻酔薬が通常使用される方法である，ガラス製アンプルに封入して保管する方法を想定してされたものであることが明らかであって，上記の通常の方法を想定したがために実施例の態様が一定のものになっているにすぎない（なお，上記の通常の方法を当業者が選択する限り，当業者が訂正明細書の発明の詳細な説明に記載の手順を踏むことによって，各訂正発明の作用効果を奏し得ることは明らかである。）。また，訂正明細書には「本明細書で用いる『容器』という用語は，物品を保持するために使用することができる，ガラス，プラスチック，スチール，または他の材料でできた入れ物を意味している。」との記載（１１頁末行ないし１２頁２行）があるから，ガラス以外の材料からなる容器内にルイス酸が存在する態様が除外されていないことは明らかである（なお，訂正明細書の２頁１３，１４行でも，「ルイス酸のソースは・・・酸化アルミニウムであり得る。」と記載されているにすぎず，ルイス酸の源が酸化アルミニウムであるとか，容器のガラス由来の物質であると必ずしも断定されているわけではない。）。そして，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載の内容に照らせば，ガラス以外の材料から成る容器内にルイス酸が存在する場合においても，当業者において，上記記載に従って手順を踏むことによって，各訂正発明の構成を実施することが可能であると解して差し支えない。したがって，審決の上記説示は誤りであり，実施可能要件の充足の有無に係る前記結論が左右されるものではない。
４結局，第一次取消判決後に訂正された各訂正発明についての実施可能要件（特許法３６条４項１号）の充足の有無に係る審決の判断には誤りがあり，この旨を主張する原告の取消事由は理由がある。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由は理由があるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


主文
被告人は無罪。
理由
第１本件公訴事実の要旨及び争点
１本件公訴事実の要旨
被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，みだりに，平成２７年６月２８日（現地時間），中華人民共和国所在の上海浦東国際空港において，航空機に搭乗する際，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩合計約５９７１.６８ｇ（以下「本件覚せい剤」という。）をリュックサック３個に分散隠匿した上，これらをスーツケース１個（以下「本件スーツケース」という。）に収納し，本件スーツケースを機内預託手荷物として預けて同航空機に積み込ませ，同日，愛知県常滑市所在の中部国際空港に到着させ，事情を知らない同空港関係作業員にこれを機外に搬出させ，もって覚せい剤取締法が禁止する覚せい剤の本邦への輸入を行うとともに，同日，同空港内の名古屋税関中部空港税関支署旅具検査場（以下「本件検査場」という。）において，同支署税関職員らの検査を受けた際，関税法が輸入してはならない貨物とする本件覚せい剤を携帯しているにもかかわらず，その事実を申告しないまま本件検査場を通過して輸入しようとしたが，同職員らに本件覚せい剤を発見されたため，これを遂げることができなかった。
２争点
本件の争点は，被告人が前述の方法で本件覚せい剤を本邦に持ち込んだこと，被告人が統合失調症にり患していることを前提として，①本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないと分かっていたか（覚せい剤の営利目的輸入の故意），②善悪を判断する能力又はその判断に従って自分の行動をコントロールする能力が失われていたか（責任能力）の２点である。
第２当裁判所の判断
１前提となる事実関係
関係各証拠によれば，次の事実が認められる（括弧内の甲の番号は検察官請求証拠の番号を，弁は弁護人請求証拠の番号を示す。）。⑴被告人は，平成２０年頃から懸賞金に当選した旨のメールを海外から複数回受信し，メールの指示に従い合計約５００万円の現金を送金したり，スペインに出向いたりしたが，金銭を受領できなかった（弁４）。⑵被告人は，遅くとも昭和６２年に統合失調症にり患し，精神鑑定時まで症状が持続しており，統合失調症の症状である誇大妄想により，自分は詩で世界を救う愛の詩人「Ａ」であり，自分の詩を世界に広めるための出版費用を受け取る権利があると考えていた（鑑定人Ｂ医師の公判廷における証言（以下「Ｂ鑑定」という。））。
⑶被告人の母親は，平成２４年から平成２５年までの間並びに平成２７年４月又は５月及び同年６月に，海外に行ってお金を受け取りに行く旨述べる被告人に対し，銀行から銀行へ送金すれば済むのに被告人自身が海外渡航しなければならないのはおかしい旨述べたことがあった（甲１５）。また，被告人の妹は，平成２７年３月頃，海外に行って物を運ぶアルバイトがある旨を述べる被告人との雑談の中で，「運び屋にさせられるんじゃないの。」などと述べたことがあった（Ｃ証言）。
⑷被告人は，同月頃から国連関係者と称するＤなる人物と，被告人が海外へ赴き書類に署名すれば２５００万ドルの資金を受け取ることができる旨のやり取りをメールで行っていた（甲４１，Ｂ鑑定）。
⑸被告人は，同年６月２３日，中華人民共和国へ渡航し（甲３７），上海のホテルに宿泊した。被告人の渡航・滞在費用はＤが立て替えて負担していた（甲４２）。
⑹被告人は，同月２７日夜（現地時間），宿泊先のホテルにおいて，Ｄが差し向けた黒人女性から本件スーツケースを受け取った。その際，同人が本件スーツケース内の荷物を取り出して整理を始め，その様子を見た被告人は，本件スーツケース内に，リュックサック３個，男性用シャツ，女性用及び子供用靴，毛布等が入っていることを確認した（甲４１，被告人供述）。⑺被告人は，同月２８日（現地時間），上海浦東国際空港において，本件スーツケースを機内預託手荷物として預けた上で，航空機に搭乗して中部国際空港に到着した（甲３７）。
⑻被告人は，同日，中部国際空港内の本件検査場において，携帯品・別送品申告書（以下「申告書」という。）に「他人から預かったもの」を持っているかとの質問に「いいえ」，確認票に「他の人に頼まれて持ってきたものはありますか？」との質問に一度「はい」と回答したものの「いいえ」と訂正して虚偽の記載をした。その後，本件スーツケース内のリュックサック３個の背当て部分から本件覚せい剤が発見された（甲３８）。
２前提事実の補足説明
本件検査場における被告人の言動に関し，検察官は，税関職員であるＥの公判廷における証言を根拠に，被告人が本件検査場において，本件スーツケース内のリュックサックから本件覚せい剤の白色結晶が発見されるよりも前に，隠匿されている物について「闇の人が使う化学物質」である旨発言したと主張する。
しかしながら，Ｅ証言によると，Ｅは，被告人の上記発言を印象に残るものとして当初からずっと記憶に留めていたわけではなく，被告人と税関職員とのやり取りを記録したというウォッチャーメモを証人として出廷する際に読んで記憶を喚起したにすぎないものと認められるところ，ウォッチャーメモ自体については証拠請求されておらず，そのような文書の存否や，発言の時期を含めた内容の正確性について明らかとはいえないことや，税関職員のＦ作成の犯則嫌疑事件発見報告書等にも被告人の前記発言の記載がないとみられることからすると，被告人がそのような発言をしたと認めることはできない。３前提となる事実関係（前記１）から本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を推認することの可否検察官は，統合失調症の影響はさておき，①妹の忠告等，海外渡航の際に違法薬物を運搬させられる可能性を想起できる機会があったこと，②本件スーツケースは日本で第三者に渡すものだと認識していたこと，③Ｄが渡航・滞在費用を全額負担するのは不合理であり，違法薬物運搬等他の目的があると想起できたこと，④税関検査で不審な言動をしていることを根拠に，被告人において本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識があったと推認できると主張するので，検察官が指摘するこれらの事実について検討する。
妹らの忠告について


被告人の母親及び妹が，被告人に対し，海外渡航に関する何らかの忠告をしていたことは前記１のとおりであるが，被告人の母親は，報道によって被告人が海外に渡航すれば運び屋にされるかもしれない旨の不安は抱いていたものの，その不安を直接被告人に告げたことはない旨供述し，被告人の妹も，運び屋にされるかもしれない旨の発言をしたことはあるものの，本件の上海渡航とは別件に関して雑談の中で一度話をしたことがあるだけであり，今回の海外渡航自体には賛成していたと供述している。このような状況からすれば，被告人の母親及び妹の忠告は，被告人が運び屋にされるおそれがあるとの印象を抱き，心に引っ掛かるものとして記憶にずっと留めさせるようなエピソードとはいえず，せいぜい何かをきっかけにして本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っている可能性を認識させる一因となる可能性がないとはいえないという程度にとどまり，推認力は非常に弱いというべきである。
本件スーツケースを第三者に渡す認識について
被告人が正確に理解していたかは疑問があるものの，被告人とＤとのメールのやり取りには，複数回名古屋にいる役員に渡すギフトプレゼントを用意している旨の記載があることや，被告人は，本件スーツケースが亡き父親への香典であると思ったり，黒人女性から「ユーアンドＤ」と言われて渡されたりしたものの，名古屋の指定されたホテルに持っていくつもりであったと供述していることからすると，被告人に本件スーツケースを日本で第三者に渡す認識があったものと認められる。
しかし，被告人は，Ｄについて自分が本来受け取るべき資金を受け取れるようにしてくれる国連関係の職員であると信じており，そのように信頼していたＤの代理人としてホテルにやって来た黒人女性から本件スーツケースを預かり，その中身も見せられて一見して違法な物はないことを確認している。信頼している相手から帰国するついでに荷物を運んでほしいと言われ，荷物の中身もひととおり確認し，禁制品等やましい物を発見できない場合，一般人において，覚せい剤を含む違法薬物が入っているのではないかと疑わずにその荷物を運ぶことを引き受けることが必ずしも不自然なこととは考えられない。ましてや，被告人は，上海に渡航した経緯に鑑み，非常にだまされやすく，Ｄを信頼し，書類に署名すれば２５００万ドルを受け取れるものと信じていたこと等からして，被告人が本件スーツケースの中身に不審を抱かないことがあったとしても不思議ではない。したがって，本件スーツケースを第三者に渡す認識があったとの事実は，被告人が本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を推認させるものとはいえない。
渡航・滞在費用について
検察官がいうとおり，Ｄ（又はＤが所属する薬物組織）が被告人の渡航・滞在費用を支出していたことが認められる。しかし，本件は，高額の報酬を受けることを約束して荷物の運搬を引き受けた事案とは異なるのであって，渡航・滞在費用をＤが支払ったことをもって被告人が本件スーツケースの中に覚せい剤を含む違法薬物が含まれるのではないかとの疑念を抱いたと推認するのは相当でない。そもそも被告人は，渡航・滞在費用について，Ｄとの間で，一時的にＤが立て替え，最終的に自分が負担する旨約束しており，被告人もそのようにすることを認識していたものと認められる。また，本来書類を郵送すれば済むことなのに，殊更被告人を海外渡航させたことにも照らすと，それらの費用を負担するのは相手方であるべきとの考え方が成り立つ余地もある。これらによると，Ｄが被告人の渡航・滞在費用を支出した事実が本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を推認させるものとはいえない。
⑷税関検査での行動について
被告人は，税関検査の際，他人から預かった荷物はない旨申告書等に記載していたものの，その際には，申告書に記載されている文章を読まず，記載台のところにいた男性から聞いたすべて「いいえ」と回答すればよいとのアドバイスに従って回答し，確認票の記載も辻褄を合わせたにすぎない旨供述する。防犯カメラには被告人が申告書の記載台で男性と会話している様子が映っており，被告人の上記供述を裏付けている。また，一般的にも面倒な手続への煩わしさから預かった荷物はないとの虚偽の申告をする者もいないわけではない。そうすると，被告人が他人から預かった荷物はない旨の客観的には虚偽の記載をした事実は，被告人の本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を推認させるような不審な行動であるとはいえない。
なお，検察官は，本件検査場において，本件覚せい剤の白色結晶が発見される前に，被告人が「闇の人が使う化学物質」と発言したことが本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っていたかもしれない旨の認識を推認させる一事情である旨主張する。しかし，前述のとおり，このような事実が認定できないので，検察官の主張は前提を欠くといわざるを得ないが，仮に，被告人がそのような発言をしたと認められるとしても，被告人がその時点では，自分が税関職員に疑われて様々な質問を受けていた上，Ｘ線検査により，本件スーツケース内のリュックサックの背当て部分に何かが入っており，その前に禁制品が掲載されているしょうよう板も見ているのであるから，その時点になって初めて覚せい剤を含む違法薬物の存在に気付いてそのような発言をしたと考えることもできる。被告人が前記白色結晶の発見前に「闇の人が使う化学物質」との発言をした事実があることを前提としても，この事実が，被告人において本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っていたかもしれないとの認識があるのではないかと疑わせる事実となり得ることを否定できないにしても，推認力はさほど強くなく，この事実をもって被告人においてそのような認識があったことを認めるには不十分である。⑸以上検討したとおり，検察官指摘の各事実の推認力はいずれも十分なものではなく（ないか非常に弱いものが大半である。），これらの事実を総合しても，被告人が本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を有していたとは到底認め難い。
４Ｂ鑑定について
鑑定人Ｂ医師は，要旨，被告人は，自分は愛の詩人として世界を救うとの誇大妄想の下，２５００万ドルを自分の詩を世界に広めるための出版費用として受け取ることができると考えていたところ，このような誇大妄想に囚われていたため，２５００万ドルを受け取ることに一生懸命になっており，本件スーツケースに関心又は不審を抱くことはなかったから，自分が覚せい剤を含む違法薬物の運び屋になるかもしれないという具体的かつ明確な認識はなかった旨鑑定する。
Ｂ医師は，豊富な医学的知識及び経験を有する精神科医で，鑑定に際して必要な資料を分析した上で各種検査を行うなど適切に鑑定を実施しており，また，その鑑定意見をみると，専門的知見を踏まえた合理的な内容であり，特段信用性に疑問を差し挟む余地はない。
検察官は，①鑑定の前提となる資料が不十分であること，②鑑定の前提となる事実認定に誤りがあること，③結論に至るまでの推論過程に誤りがあることから，Ｂ鑑定は信用できないと主張する。
Ｂ医師は，


取調状況ＤＶＤの全部やウォッチャーメモを検討していないという。しかし，Ｂ医師は捜査段階における被告人の警察官調書及び検察官調書の提供を受けて検討していることは明らかであるし，また，被告人に現れていた症状につき，取調べ時点及び鑑定時点において，日常的な会話を行うことができ，幻聴などの統合失調症に起因する奇異な言動も認められないから，供述調書以外に取調べの様子を録音録画したＤＶＤを鑑定資料として検討する必要性はさして高くない。さらに，ウォッチャーメモ自体の存否が明らかでなく，そもそも検察官においてこれを鑑定資料として提供していないことからしても，鑑定資料としての価値自体にも疑問がある。これらによると，Ｂ鑑定の前提となる資料は十分提供されて検討されており，鑑定の資料が不十分であったとは認められない。次に，②（鑑定の前提となる事実認定）についてみると，検察官は，Ｂ医師が，被告人の母親と妹の忠告状況を誤って理解しているし，本件スーツケースに対する認識についても誤認があるという。しかし，被告人の母親と妹の忠告については，前記３⑴で検討したとおり，被告人に与えた影響は大きくないのであって，重要な前提となる事実とはいえず，また，被告人の母親及び妹の供述調書も鑑定の際に検討しているのであって，認定に明らかな誤りがあるとはいえない。さらに，本件スーツケースに対する認識についても，Ｂ医師は，被告人とＤへのギフトであると認識していたものと認定する一方，この部分の被告人の公判供述はギフトなのかどうかよく分からなかったというものであるが，これが結論を左右するほどの重要な違いとも思われず，これが看過できない事実誤認に当たるとは考え難い。
推論過程）についてみると，検察官は，Ｂ鑑定について，被告人が金銭受領に一生懸命になって本件スーツケースに関心を向けられなかったことと一般人が金に目がくらみ金銭受領に気が向いてしまうこととは質的に異なるとする点，金銭受領に一生懸命になると本件スーツケースに関心が向かなくなる点に論理の飛躍があると非難する。しかし，Ｂ鑑定によれば，統合失調症にり患している被告人には，暗示を受けやすいこと，自己の置かれた状況に対して吟味をすることが不得手であること，妄想に合わせて物事を解釈する傾向があることといった特徴があり，そのような特徴に照らすと，被告人と一般人との認識の間にはその認識に質的な差があり，金銭受領に注力することで本件スーツケースへ関心が及ばなくなってしまうと考えられると説明されていることから，論理の飛躍があるとはいえない。
以上によると，Ｂ鑑定は十分に信用できるというべきであり，統合失調症にり患し，その症状である誇大妄想を有する被告人において，本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を持つことは，通常人に比してより一層困難であったことが認められる。
５捜査段階における自白の信用性について
検察官は，「私が上海で受け取ったスーツケースの中に，もしかしたら，麻薬が入っているかもしれないという疑問を，上海の空港にいたときに思ったことがありました。」旨を内容とする被告人の検察官調書（平成２７年７月１４日付け，乙３）での自白が信用できると主張するので，その信用性について検討する（なお，捜査報告書（取調状況ＤＶＤ・乙１０）によれば，被告人が自分の意思で自発的に上記供述をしたものと認められるから，任意性に疑いはない。）。
⑴    供述経過について
被告人は，平成２７年７月１２日に自白に至るまで，本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているとは知らず，入っているかもしれないとも思わなかったと供述していた。しかし，同日付け警察官調書（弁７）では，黒人女性から本件スーツケースを受け取った際，麻薬のような違法薬物が入っているかもしれないと思った旨供述し，同月１４日付け検察官調書（乙３）では，本件スーツケースを受け取った際には違法薬物が入っているかもしれないとは思わなかったが，翌日に上海の空港で麻薬のような違法薬物が入っているかもしれないと思ったと供述している。３日間の短期間で，本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識をいつの時点で抱いたのかという重要な部分で供述が変遷しているが，変遷の理由については供述調書内で語られていない。記憶に基づいた自白であれば，このような変遷が生じるのは考え難い。
供述内容について
被告人の検察官調書における自白は，本件スーツケースを受け取った時点では覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を持たなかったが，上海浦東国際空港に至って初めてそのような認識を持つに至ったというものである。しかし，本件スーツケースを受け取った時点では何も思わず，空港に至って突然黒人女性の言葉や知人等から言われていた忠告を思い出して本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれない旨の認識を持つというのは唐突であり，不自然の感を否めない。また，被告人は，中国で麻薬で捕まると死刑になるという話を思い出し，本件スーツケース内に麻薬を含む違法薬物が入っているかもしれないとの認識を持つに至ったと供述しているが，その反面，上海浦東国際空港でも本件スーツケースのＸ線検査などが予想されるのに，同空港に着いてから本件スーツケースを預け入れるまでの間に，本件スーツケース内を確認しようとしたり本件スーツケースを置いていこうとしたりせず，半信半疑だったので成り行きに任せようと思ったとも供述している。このような被告人の心情は，真に託された荷物に違法薬物が入っているかもしれず，そのことによる自己への害悪を認識したのであれば，起こり得ないものであって，この点でも供述内容としては不自然といえる。
さらに，被告人は，中部国際空港に到着後，税関検査を受ける際に，申告書の書き方を記載台にいた男性に聞き，文章を読まずにすべての質問に「いいえ」と回答した旨一貫して供述している。もし被告人が入国前から本件スーツケース内に覚せい剤を含む違法薬物が入っているかもしれないと認識していたのであれば，税関検査を通る際に，申告書の質問を読んで回答を吟味してしかるべきであるのに，他人の言いなりになって質問を見ずに回答したというのは解せないところである。
このように，被告人の自白には，内容自体に不自然な点がある。
供述態度等について
被告人の取調べ状況ＤＶＤ（乙１０）によると，被告人は，自ら検察官に進んで自白をしているように見える。しかし，被告人の供述は，検察官から何も考えていないことはない，何か考えているはずだと言われ，よく考えて自己分析，自問自答してみた結果がそうであるという論調であり，随所で「思ったと思う。」と自己の当時の認識を推測するかのような言い回しをしていることから，事後的に当時の自分の内心を想像して語っている疑いも拭えない。そのような話が連日の取調べによって繰り返されたことで，検察官の前では一定の具体性・迫真性を持つ自発的な供述になったとみる余地が多分にある。そうすると，被告人の自白の供述態度のみによってその信用性を判断することは危険である。
以上によると，被告人の自白は，認識の発生時点という重要部分で変遷し，内容の各所で不自然な点が認められ，事後的に作出した可能性もあることから，信用することができない。
６小括


平成３１年３月２０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年２月２０日
判        決
原              告      メルクパテント    ゲゼルシ
ャフトミット    ベシュレン
クテルハフツング
同訴訟代理人弁理士      葛      和      清    司
塩      崎              進
杉      江      顕    一
井      上      純一    郎
木      村      伸    也
小田    切      美    紗
矢      後      知    美
松      浦      綾    子
大      栗      由    美
千      野      櫻    子
木      羽      邦    敏
被              告      ＤＩＣ   株式会   社同訴訟代理人弁護士      塚      原      朋    一
設      樂      隆    一
寺      下      雄    介
柳      本      高    廣
同      弁理士      長谷    川      芳    樹
清      水      義    憲
吉      住      和    之
中      塚              岳
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００５６号事件について平成２９年１１月６日にした審決のうち，特許第３８２８１５８号の請求項１，４ないし１４，２５ないし３４に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴原告は，平成９年６月１８日，発明の名称を「液晶表示デバイス」とする発明について特許出願をし（パリ条約による優先権主張外国庁受理：１９９６年（平成８年）７月１日，欧州特許庁（ＥＰ）），平成１８年７月１４日，設定登録を受けた（特許第３８２８１５８号。請求項の数１５。以下「本件特許」という。）。⑵被告は，平成２６年４月１１日，特許庁に対し，本件特許に係る請求項１及び４～１４について無効審判請求をし，無効２０１４－８０００５６号事件として係属した。
⑶原告は，平成２９年３月２１日，他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること（特許法１３４条の２第１項４号）等を内容とする訂正請求をした（甲６７。以下「本件訂正」という。）。その結果，本件における無効審判請求の対象となる特許は，請求項１，４～１４及び２５～３４に係るものとなった。
⑷特許庁は，同年１１月６日，本件訂正を認めた上，「特許第３８２８１５８号の請求項１，４ないし１４，２５ないし３４に記載された発明についての特許を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された（なお，出訴期間として９０日が附加された。）。
⑸原告は，本件審決を不服として，平成３０年３月１５日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正に係る本件特許の特許請求の範囲請求項１，４～１４及び２５～３４の記載は，別紙１「特許請求の範囲」記載のとおりである（以下，請求項の順に「本件訂正発明１」などといい，これらの発明を併せて「本件訂正発明」という。）。本件訂正後の明細書（甲６７添付の訂正明細書）及び図面（甲３８）を併せて「本件訂正明細書」という。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件訂正発明は，発明の詳細な説明に記載されたものではないから，これらの発明についての特許は，特許法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）を満たしていない特許出願に対してされたものであり，②本件訂正発明１４は，後記引用例記載の発明（以下「引用発明１Ａ」という。）と実質的に区別することができないから，特許法２９条１項３号に該当し，③（ⅰ）本件訂正発明４，８，１０，１２，１４，２６，３１及び３３は，引用発明１Ａ並びに甲１，９及び１９に記載の事項と本件優先日時点の常套手段に基づいて，（ⅱ）本件訂正発明６及び７は，引用例記載の別の発明（以下「引用発明１Ｂ」という。）並びに甲１及び９に記載の事項と本件優先日当時の常套手段に基づいて，それぞれ当業者が容易に想到し得るものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，無効にすべきものである，などというものである。引用例：欧州特許出願公開第６５９８６５号明細書（甲１。１９９５年（平成７年）６月２８日公開）
⑵サポート要件適合性に関する判断
本件審決は，サポート要件適合性につき，おおむね以下のとおり判断した。
ア本件訂正発明の解決しようとする課題
本件訂正発明の解決しようとする課題は，「偏光板の光学的性質を広い視角範囲にわたり増強させ，組み立てが容易であり，重合性液晶組成物が高融点を示し配向および重合に高温を要するという欠点を有していないホメオトロピック配向または傾斜したホメオトロピック配向を有する補償膜の提供，このような補償膜を備えた液晶表示デバイスの提供，並びにこのような補償膜を調製できる重合性メソゲン物質の混合物の提供」にあるものと認められる。
イ詳細な説明に記載された発明


一般に「化学物質の発明の有用性をその化学構造だけから予測することは困難であり，試験してみなければ判明しないことは当業者の広く認識しているところである。したがって，化学物質の発明の有用性を知るには，実際に試験を行い，その試験結果から，当業者にその有用性が認識できることを必要とする。」とされている。そして，全文訂正明細書の発明の詳細な説明の例１Ａ～例３の具体例として化合物⑴～⑻が記載され，そのうちの化合物⑴～⑹について，「本明細書に記載の補償板として使用することができるホメオトロピック配向を有するポリマーフィルム」が得られたという試験結果が示されているところ，化合物⑴～⑻は，いずれも「Ｐ－（Ｓｐ－Ｘ）ｎ－ＭＧ－Ｒ」で示される「式I」において，Ｐが重合性基としてのアクリレート基（ＣＨ２＝ＣＨＣＯＯ－）であり，Ｓｐが炭素数３又は６個の直鎖状アルキレン基〔－（ＣＨ２）３－又は－（ＣＨ２）６－〕であり，Ｘが－Ｏ－であり，ｎが１であり，ＭＧがメソゲン基である場合の反応性メソゲン化合物に該当する。すなわち，当該「式Ｉ」で表される化合物において，Ｐ，Ｓｐ，Ｘがそれぞれ上記以外のものについては，当該化合物の有用性を当業者が認識できる程度の記載が，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に見当たらない。また，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，良好な配向を備えたポリマーフィルムを得るためには，重合性メソゲン物質の混合物の液晶相でホメオトロピック配向又は傾斜したホメオトロピック配向状態で重合を行うべきであり，好ましくは１００℃又はそれ以下の低融点を有する重合性混合物を使用する必要があり，これにより低温で混合物の液晶相において硬化を行うことができる旨の記載がなされているところ，当該「式Ｉ」で表される化合物の全てが，良好な配向を備えたポリマーフィルムを得るために必要な物性（好ましくは１００℃以下の低融点を有する重合性メソゲン物質の混合物を形成し得る物性）を有し，これらが「ホメオトロピックまたは傾斜したホメオトロピック分子配向を有する補償膜」を好適に作製できる範囲にあることを裏付ける記載は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に見当たらない。
ウ特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との対比本件訂正発明のいずれについても，化合物⑴～⑹以外のメソゲンの全てが，実際に合成して使用することができ，これらが「ホメオトロピックまたは傾斜したホメオトロピック分子配向を有する補償膜」を好適に作製できる範囲にあることを当業者が認識できる程度に裏付ける記載は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に見当たらない。
そして，本件訂正明細書の記載によれば，本件訂正発明の式I（又はI’）の反応性メソゲン化合物のうち，１００℃以下の低融点を有さないものが「ホメオトロピックまたは傾斜したホメオトロピック分子配向を有する補償膜」の提供をできる範囲にあると解することはできない。
また，メソゲンの分子量や立体構造や極性基の有無等によっても，その反応性メソゲン物質としての物性が大きく異なることも当業者の技術常識であるところ，上記各本件訂正発明の式Ｉ（又はI’）の反応性メソゲン化合物の全てが「ホメオトロピックまたは傾斜したホメオトロピック分子配向を有する補償膜」，そのような「補償膜を備えた液晶表示デバイス」ないしそのような「補償膜を調整できる重合性メソゲン物質の混合物」の提供をできる範囲にあるといえる本件特許の出願時の技術常識の存在も見当たらない。
したがって，本件訂正発明に係る本件訂正後の各請求項の記載は，いずれも，発明の詳細な説明の記載により当業者がその課題を解決できると認識できる範囲のものであるとは認められず，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとも認められない。
⑶引用発明及びこれと本件訂正発明との対比
本件審決は，引用発明１Ａ及び１Ｂにつき，別紙２「引用発明」記載のとおり認定した。
また，本件審決は，各引用発明と本件訂正発明４，６～８，１０，１２，１４，２６，３１及び３３との一致点・相違点につき，別紙３「一致点・相違点」記載のとおり認定した。
⑷本件審決に至る審判の経緯
ア審判長は，平成２７年１１月４日，平成２６年８月２０日付け訂正請求（甲４３）を認めた上，「特許第３８２８１５８号の請求項１，４ないし７，９，１１，１３，１４に係る発明についての特許を無効とする。特許第３８２８１５８号の請求項８，１０，１２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決の予告をした（甲５７。以下「第１予告」という。）。イ審判長は，さらに，平成２８年１２月１３日，同年２月８日付け訂正請求（甲５９）を認めた上，「特許第３８２８１５８号の請求項１，４ないし１４，２５ないし３２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決の予告をした（甲６６。以下「第２予告」という。）。
４取消事由
⑴手続違背（取消事由１）
⑵サポート要件の判断の誤り（取消事由２）
⑶新規性及び進歩性の判断の誤り（取消事由３）
ア本件訂正発明１４に係る新規性判断の誤り（取消事由３－１）イ本件訂正発明４，８，１０，１２，１４，２６，３１及び３３に係る進歩性
判断の誤り（取消事由３－２）
ウ本件訂正発明６及び７に係る進歩性判断の誤り（取消事由３－３）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕