高齢ラットは，高価であり，卵巣切除の影響が明白となるために長い期間を要するが，骨の成長が遅いため，成長の影響が少なく，加齢による変化をよく捉えることができるという利点があるとされていた（甲７３・乙３１・乙３１の２，乙２２）。他方，若齢ラットは，余り高価ではなく，卵巣切除の影響は１か月以下で明白となるが，実験中の骨成長が起こるために，実験開始時に屠殺した動物群をベースライン対照として含めるなどの注意が必要であるとされていた（甲７３・乙３１・乙３１の２）。
(ｳ)高齢ラットでは，出産を何回か経た（退役）経産ラットを用いた実験も複数行われており（乙１８ないし２１），抗エストロゲン剤のホルモン依存性骨粗鬆症（閉経後骨粗鬆症）のための治療薬としての効果を確認するために，高齢の経産ラットを用いた実験も報告されていた（乙１９）。
イ以上によれば，本件優先日当時，卵巣切除した高齢の（退役）経産ラットは，ヒトの骨粗鬆症の動物モデルの１つとして，適切であると認められていたと解するのが相当であり，経産ラットではなくバージンラットを用いるべきであるとの技術常識があったものとは認められない。
(4)卵巣切除ラットにおける骨粗鬆症の症状確認のための比較対象についてア甲７３・乙３１・乙３１の２，乙１７ないし１９，乙２２，乙２３，乙２５ないし２７によれば，卵巣切除ラットにおける骨粗鬆症の症状確認のための比較対象について，次のとおり認められる。
(ｱ)卵巣切除ラットにおいて，実際に骨粗鬆症の症状が生じていることの確認は，卵巣切除ラット群と，同月齢の偽手術をしたラット（偽手術ラット，無傷ラット，ｓｈａｍ－ＯＶＸ，ｓｈＯＸ）群とを比較し，卵巣切除ラットが偽手術ラットよりも骨量や骨密度が減少したことを確認する手法により行われていた（乙１７ないし１９，２２，２３，２５ないし２７）。
(ｲ)また，若齢ラットにおいては，実験中の骨成長が起こるために，実験開始時に屠殺した動物群をベースライン対照として含めるなどの注意が必要であるとされていた（甲７３・乙３１・乙３１の２）。
イ以上によれば，卵巣切除ラットにおいて，実際に骨粗鬆症の症状が生じたことについては，偽手術ラットに比べて骨量や骨密度が減少したことにより確認していたと解するのが相当であり，実験開始時のベースライン群よりも骨量が減少していることを確認する必要があるとの技術常識があったものとは認められない。(5)卵巣切除ラットにおける骨粗鬆症の症状確認のための測定部位・測定方法
について
ア甲１９，甲３２・乙６６，乙１７，乙１８，乙２０ないし２３，乙２５，乙２６，乙２７・乙２７の２によれば，卵巣切除ラットにおける骨粗鬆症の症状確認のための測定部位・測定方法について，次のとおり認められる。すなわち，骨粗鬆症の動物モデルにおいて，骨粗鬆症の症状が生じたことを確認する測定方法としては，以下の(ｱ)及び(ｲ)の方法がいずれも用いられていた。また，(ｱ)の方法のうち，単位体積当たりの灰重量（灰密度）を測定するために必要な，骨の体積（容積）の測定は，ラットから採取した大腿骨を，軟組織を取り除いてから水に数時間つけた後，水中及び空気中の骨重量を測定し，水に入れてアルキメデスの原理を用いて体積を測定する方法（アルキメデス法）によって行われていた（乙２６，乙２７・乙２７の２）。
(ｱ)大腿骨全体を高温で灰にした灰重量，あるいは，単位体積当たりの灰重量（灰密度）を測定する直接的な方法（灰重量を用いたものとして，乙１７，乙１８，乙２２，乙２３，乙２６。灰密度を用いたものとして，甲３２・乙６６，乙１７，乙２５，乙２６，乙２７・乙２７の２）
(ｲ)骨の部位ごとの数値（骨皮質幅比や骨密度など）を測定する間接的な方法（Ｘ線撮影したフィルムをmicrodensitometry（ＭＤ法）にて計測し，大腿骨骨幹中央部等における「骨皮質幅比」（骨幅に対する骨皮質幅の比，ＣＴＩ（corticalthicknessindex），femur    score）や「骨密度」（ΣＧＳ／Ｄ）等を測定する方法など。ＭＤ法を用いたものとして，乙１７，乙１８，乙２０，乙２２，乙２６，乙２７・乙２７の２。ＭＤ法以外の表現を記載したものとして，甲１９（二重光子吸収法（ＤＰＡ）），甲３２・乙６６（Ｘ線骨密度測定），乙２１（ＤＥＸＡ法））イ以上によれば，本件優先日当時，アルキメデス法により測定した体積と灰重量から計算した大腿骨全体の灰密度は，骨粗鬆症の動物モデルにおいて骨粗鬆症の症状が生じたことを確認する指標の１つとして適切であると認められていたと解するのが相当であり，アルキメデス法を用いて測定した灰密度に加えて，他の方法により測定した数値も用いるべきであるとの技術常識があったものとは認められない。
(6)検討
前記(3)ないし(5)によれば，本件優先日当時，①ヒトの閉経後骨粗鬆症の動物モデルとして，卵巣切除した高齢の（退役）経産ラットを用いること，②卵巣切除ラットにおいて，実際に骨粗鬆症の症状が生じたことを，偽手術ラットに比べて骨量や骨密度が減少したことによって確認すること，③当該骨量や骨密度の数値として，アルキメデス法を利用して測定した大腿骨全体の灰密度を用いることは，いずれも適切な実験手法として認識されていたものと認められる。他方，④骨粗鬆症の動物モデルとして，バージンラットを用いるべきこと，⑤骨粗鬆症の症状の確認のために，実験開始時のベースライン群よりも骨量が減少していることを確認する必要があること，⑥アルキメデス法を用いて測定した灰密度に加えて，他の方法により測定した数値も用いるべきことについては，いずれも本件優先日当時の技術常識であったものとは認められない。そうすると，甲１実験系は，「９月齢の退役した経産雌ラット」を「卵巣切除」し，４か月後に「アルキメデス法を用いて測定した大腿骨全体の灰密度」を，同月齢の「無傷ラット（偽手術ラット）」と比較したところ，灰密度が減少したことを確認したものであるから，甲１実験系には，ヒトの閉経後骨粗鬆症動物モデルを用いた実験として，不適切な点は見出せず，甲１実験系によって得られた「ラロキシフェンは卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせた」との知見を，ヒトの骨粗鬆症にも応用できるとする十分な根拠があるということができる。


(7)原告の主張について
ア原告は，甲１実験系では，９月齢の退役経産ラットを使用しているが，本件優先日当時，老齢ラットにおいては，卵巣切除に伴うエストロゲン欠乏による骨量喪失は，小柱骨のみで起こる一方，退役経産ラットは，卵巣切除をする以前から小柱骨が極めて少ないことが知られていたから，甲１実験系では，実験開始時点において，エストロゲン欠乏による骨量喪失が起こり得る部分（小柱骨）の骨量が既に少ないため，卵巣切除を行っても更なる骨量喪失が生じていない可能性が高く，動物モデルが不適切であると主張する。
しかしながら，以下のとおり，そもそも，本件優先日当時，卵巣切除に伴うエストロゲン欠乏による骨量喪失が小柱骨（海綿骨）のみで起こることが技術常識であったとまでは認められないから，原告の主張はその前提を欠くものである。また，甲１実験系において，卵巣切除による骨量喪失が生じたことは，甲１の記載から確認できるから，いずれにしても，原告の主張は採用できない。(ｱ)甲１９（審判乙３）には，「ＯＸラットは，エストロゲン減少後のヒト皮質骨の研究にとって，不正確なモデルである。ＯＸラットでは，卵巣切除から１８か月の間皮質骨の減少は見られない・・・。いくつかの研究により，老齢のラットでは海綿骨のリモデリングはあるが・・・，皮質骨のリモデリングは無いことを示唆している・・・。・・・ラットにおいては皮質骨のリモデリングがないので，エストロゲン欠乏により海綿骨の喪失のみが起こるはずであり，実際にそうである。」との記載があり，甲８０（DonaldB.Kimmel，Cellsand   MaterialsSupplement1，pp11-18，1991年）には，「ラットの骨格は，生涯にわたる骨の伸長だけでなく皮質骨格でハバース系リモデリングが決して開始されないため，しばしば成人ヒトのモデルとしては不適切とされている。」との記載があるが，他方で，甲７３・乙３１・乙３１の２には，「皮質骨のリモデリングに関しては，大抵の若い成年ラット（８月齢未満）はハバース系を欠いているものの，皮質内の骨リモデリングはラットにおいて確かに生じているが，それは高齢のラットでより広く見られる加齢性の現象のようである」との記載があり，高齢ラットの皮質骨においてリモデリングが起こらないことが当業者の技術常識であったとまではいえない。
また，甲１８（審判乙２）によれば，卵巣切除ラットでは海綿骨が減少するだけでなく，皮質骨も減少することが知られていたことが認められ，卵巣切除ラットにおいて，ＣＴＩやfemurscore   を測定して，皮質骨が薄くなることも観察されていた（乙１７ないし２０，２２，２６）。
そうすると，本件優先日当時，卵巣切除に伴うエストロゲンの欠乏による骨量喪失が海綿骨のみで起こることが，技術常識であったとまでは認められない。(ｲ)甲１には，前記２(1)オのとおり，「これらの９ヵ月齢のラットが卵巣切除された際，骨密度の有意な減少がみられた。４ヵ月後，大腿骨の平均乾燥重量と全灰は，無傷の対照と比較して，卵巣切除ラットでは有意に低かった（表１）。」と記載されており，表１により，卵巣切除ラットは，無傷の対照（表１にいう「正常」）と比較して，大腿骨乾燥重量，大腿骨の総灰量，灰／大腿骨容積のいずれにおいても低い数値を示していることを，具体的に確認することができる。また，甲１の表１には，大腿骨容積は記載されていないが，大腿骨の総灰量，灰／大腿骨容積の平均値から，大腿骨容積の平均値を算出すると，以下のとおりである。これによれば，卵巣切除ラットの大腿骨容積は，ベースラインと比較して，無傷の対照（正常ラット）と同程度に増加した一方，大腿骨の総灰量は，それほどの増加を示していないことが認められる。そうすると，骨容積の低下を伴わない骨質量の低下が生じていることを確認することができ，骨密度（灰／大腿骨容積）の低下は，骨形成が阻害されたことによるものではなく，エストロゲン欠乏により骨吸収が抑制されなかったことによるものであると理解することができる。大腿骨の総灰量    灰／大腿骨容積   大腿骨容積
（ｇ）   （ｇ／ｃｍ３）      （ｃｍ３）
正常       ０．４０４      ０．７０３    ０．５７５卵巣除去     ０．３４９      ０．６１８    ０．５６５ベースライン   ０．３１５      ０．６６４    ０．４７４イ原告は，退役経産ラットは，退役した後にキャッチアップ成長期に入り，骨量が回復することが知られているにもかかわらず，甲１実験系では，退役経産ラットを数か月保持することなくそのまま使用していることから，キャッチアップという薬剤の効果とは関係のない要因に基づく骨量の回復によって，骨量の変動が生じている可能性を否定できず，動物モデルが不適切であると主張する。しかしながら，前記(3)ア(ｳ)のとおり，退役経産ラットは，甲１以外にも，複数の文献で使用されており（乙１８ないし２１），当業者は，甲１実験系が退役経産ラットを用いているからといって，直ちにヒト骨粗鬆症の適切なモデルではないと理解するものとは認められない。
また，仮にキャッチアップ成長期にあるラットが含まれていたとしても，ケオキシフェン投与群，卵巣除去対照群，偽手術対照群のいずれにも，キャッチアップによる骨量の回復をも測定する可能性が同等に存在するのであるから，甲１実験系のように，各群同士の骨量や骨密度等の変化量を比較することにより，ケオキシフェン投与の有無による骨量や骨密度の変化量の差を適切に測定することは可能である。そうすると，当業者は，甲１実験系にキャッチアップ成長期にあるラットが含まれ得ることをもって，直ちにヒト骨粗鬆症の適切なモデルではないと理解するものとは認められない。
原告は，甲１実験系では，卵巣切除後４か月経った卵巣切除ラットの大腿骨の灰重量がベースラインの大腿骨の灰重量と比較して減少していないことを指摘するが，甲１の表１によれば，卵巣切除ラットは，ベースラインとも比較した上で，骨容量の低下を伴わない骨質量の低下が生じているといえることは，前記ア(ｲ)のとおりである。
原告の主張は，採用できない。
ウ原告は，甲１実験系の卵巣除去対照群とエストロゲン投与群における測定結果によれば，卵巣除去ラットに対してエストロゲンを投与しても，卵巣切除によって生じる大腿骨全体の灰密度の低下を有意に遅延することはなく，エストロゲンの補充によっても，卵巣切除によって生じた大腿骨全体の灰密度の低下を抑制する効果がみられなかったから（ポジティブコントロールの欠如），甲１実験系は，動物モデルが不適切であると主張する。
しかしながら，前記(3)ア(ｱ)のとおり，卵巣切除ラットにおいてエストロゲン投与により骨粗鬆化を抑制できることは技術常識となっていたことから，個別の実験系において，ポジティブコントロールを設けて，エストロゲン欠乏に起因する骨粗鬆化の進行がエストロゲンの補充によって抑制されることを確認することが必須の条件とはされていなかったと認められる。


また，前記２(1)エ，オ，カのとおり，甲１には，「エストロゲンは雌ラットに生じる骨粗鬆症を回復することができる［18］；我々は，卵巣切除において観測される体重増加を制御し得る低用量のエストラジオール安息香酸エステルを選択した。」と記載され，抗エストロゲン剤（１００μｇ）に比べて少量のエストロゲン（エストラジオール安息香酸エステル２５μｇ）を意図的に用いたことが記載されており，他方，「エストラジオール安息香酸エステルは，卵巣切除によって生じる灰密度の低下を遅くしたが，これは統計的に有意ではなかった。」と記載されている。そうすると，甲１実験系において，統計学的に有意でなかったのは，エストロゲンが低用量であったためであると理解でき，当業者が甲１実験系に何らかの不適切な点があったものと認識するという具体的な根拠は見当たらない。原告の主張は，採用できない。
エ原告は，甲１実験系では，測定対象を，エストロゲン欠乏に伴う骨量喪失が生じず，容積が増大するという皮質骨を含む大腿骨全体の灰密度としているから，薬剤の投与によるエストロゲン欠乏に伴う骨量の低下を抑制する効果をみることはできず，甲１実験系では，測定部位が不適切であると主張する。しかしながら，そもそも，前記(3)ア(ｲ)のとおり，甲１実験系で用いられた高齢ラットは，若齢ラットとは異なり，骨の成長が遅いため，成長の影響が少ないという利点があると理解されていたものである。また，測定対象に皮質骨が含まれていたとしても，ケオキシフェン投与群，卵巣除去対照群，偽手術対照群のいずれにも，皮質骨による影響が同等に存在するのであるから，甲１実験系のように，各群同士の骨量や骨密度等の変化量を比較することにより，ケオキシフェン投与の有無による骨量や骨密度の変化量の差を適切に測定することは可能であり，現に，前記(5)のとおり，アルキメデス法により測定した体積と灰重量から計算した大腿骨全体の灰密度は，骨粗鬆症の動物モデルにおいて骨粗鬆症の症状が生じたことを確認する指標の１つとして適切であると認められていた。そして，甲１の表１によれば，甲１実験系の卵巣切除ラットにおいて，骨容積の低下を伴わない骨質量の低下が生じていることを確認することができ，骨密度（灰／大腿骨容積）の低下は，骨形成が阻害されたことによるものではなく，エストロゲン欠乏により骨吸収が抑制されなかったことによるものであると理解できることは，前記ア(ｲ)のとおりである。そうすると，当業者は，甲１実験系において，測定対象が大腿骨全体の灰密度であることをもって，甲１実験系の測定部位が不適切であり，ヒト骨粗鬆症の適切なモデルではないと理解するものとは認められない。原告の主張は採用できない。オ原告は，甲１では，灰密度を求めるに当たり，脂肪等を除去した骨の重量を，脂肪等の付着した骨の容積で割るという計算により算出している点で不適切であり，ケオキシフェン投与群の灰密度の減少が抑制されたのは，卵巣除去群ラットの大腿骨に付着した脂肪の量と，ケオキシフェン投与群ラットの大腿骨に付着した脂肪の量とが異なっていたことに起因する可能性が十分にあると主張する。しかしながら，乙２７・乙２７の２及び乙５７（G.O.J.Sjödénら，Bone，Vol.6，p.231-234，1985年）によれば，本件優先日当時，灰密度を求めるに当たっては，①ラットから大腿骨を取り出す，②軟組織（結合組織）を取り除く，③水に４～６時間漬ける（水和），④水中及び空気中の骨重量を記録し，アルキメデスの原理に従って体積を計算する，⑤有機溶媒を用いて脂肪を取り除く，⑥乾燥重量を測定する，⑦５００～７００℃で灰にしてその重量を測定するといった手順を経て，最終的に，⑦灰重量を④体積で除して灰密度としていることが認められる。甲１においても，前記２(1)エのとおり，上記①～⑦の手順を経て，灰密度を測定していることが認められ，特段，不適切な点は見当たらない。原告が問題とする脂肪が，大腿骨の外周に付着した軟組織（結合組織）に含まれる脂肪を意味するものであれば，前記２(1)エのとおり，甲１には「軟組織を切断した」と記載されているのであるから，灰密度の測定方法として上記①～⑦の手順が用いられることを知っている当業者は，大腿骨の外周に付着した軟組織（結合組織）に含まれる脂肪は取り除かれたものと理解すると認められ，当業者が，ケオキシフェン投与群の灰密度の減少が抑制されたのは，卵巣除去群の大腿骨の外周に付着した軟組織（結合組織）に含まれる脂肪の量と，ケオキシフェン投与群のそれとが異なっていたことに起因すると理解することは考え難い。他方，原告が問題とする脂肪が，大腿骨の内部に存在する脂肪を意味するものであるとしても，大腿骨の内部の脂肪の量の個体差はケオキシフェン投与群にも卵巣除去群にも同等に存在するものであるし，大腿骨内部の脂肪の量が薬剤投与の有無により大きく異なることを窺わせる証拠はないから，当業者が，ケオキシフェン投与群の灰密度の減少が抑制されたのは，卵巣除去群の大腿骨の内部の脂肪の量と，ケオキシフェン投与群のそれとが異なっていたことに起因するものであり，甲１実験系が不適切であると理解するものとは認められない。
原告の主張は，採用できない。
カ原告は，甲１では，薬剤投与の効果を，アルキメデス法を利用して計算した灰密度の結果のみで表しており，この結果を再現性のある方法で確認しておらず，甲１実験系では，測定方法が不適切であると主張する。しかしながら，原告がアルキメデス法の再現性の問題点を指摘した文献として挙げる甲８１・乙５８（MichaelJ.Keenanほか，Journal   ofBoneand   MineralResearch，Vol.7，No.2，pp247-248，1992年）は，全骨と骨片の骨密度の数値の相違について指摘する文献であり，アルキメデス法の再現性に疑義を呈するものとは認められない。かえって，甲８１・乙５８においては，脂肪の付着や水和の程度によって骨密度の数値が変わり得るとしても，最終的に，「我々は，全骨の体積又は密度を決定するためのアルキメデスの原理の全ての使用者は，一貫した，又は標準的手順を採用することを勧める。我々はまた，未切断又は未破壊の骨が用いられるときには，脂肪を除去しないことを勧める。脂肪を除去すると，水中での重量測定のために水で満たすことが困難な空気間隙によって置き換えられるという結果になるようである。」と結論付けられており，「骨デンシトメトリーの使用は，真の骨密度値をもたらさない。」とも記載されていることからすると，むしろ標準的手順を採用したアルキメデス法を利用して計算した「全骨の体積」を用いて灰密度を計算することを推奨しているものと認められる。


そして，甲１実験系における灰密度の測定が標準的手順によって行われたことは，前記オのとおりであるし，蒸留水の中に６時間浸し，脂肪を除去しない状態でアルキメデス法を用いて体積を測定しており，脂肪の付着や水和の程度に関し一貫した手順を採用しているともいえる。
そうすると，当業者が，甲１がアルキメデス法を用いた灰密度の結果のみで薬剤投与の効果を表していることによって，甲１実験系の測定方法が再現性のある方法ではなく不適切であると理解するものとは認められない。原告の主張は，採用できない。
４取消事由３（相違点１及び３についての判断の誤り）について(1)ラロキシフェンのバイオアベイラビリティについてア甲１３（審判甲１３。2009   年10月   7日付けＣ教授の宣誓書），甲１６（審判参考資料２。欧州特許第１４３８９５７号の異議申立に対する2009年   12月22日付け異議決定），甲３４（審判乙１８）・甲３４の２（Lindstromら，Xenobiotica14(11)p841-847    (1984)），甲６２(Ｇ．Ｇ．ギブソン・Ｐ．スケット著，村田敏郎監訳「入門薬物代謝」講談社，1987年)，甲６３(GallickNS   ほか，FederationProceedings42，p376Abs    485(1983))，甲６４・乙４０（Sanders    MCほか，Transactions   AssocAmericanPhysicians    100，pp268-275(1987)），甲６６（Jordan    VCほか，EndocrineReviews11pp578-610   (1990)），甲８４・乙６１(A.E.WakelingandB.Valcaccia，JournalofEndocrinology，Vo.99，p.455-464，1983   年)，乙３３(粟津荘司・小泉保著「最新生物薬剤学」南江堂，1991年)，乙３４（柳浦才三・三澤美和著「新版図説薬理学」朝倉書店，1983年），乙３７（上野高正ほか編「新しい薬剤学」廣川書店，昭和44年），乙３８（G.J.Yakatanら，Clinical   Pharmacology&    Therapeutics，Vol.31，No.3，p.402-410，1982年），乙３９（P.T.Daley-Yatesら，Calcified    TissueInternational，Vol.49，p.433-435，1991年），乙４１（仲井由宣・花野学編「製剤学」南山堂，1974年）によれば，ラロキシフェンのバイオアベイラビリティについて，次のとおり認められる。
(ｱ)薬物は，生体内に取り込まれると化学構造変化（代謝）を受け，一般に水溶性の代謝物（例えば，グルクロン酸抱合体）に変えられ，胆汁又は尿中に排泄されやすくなるが（甲６２，乙３３，乙３４），ラロキシフェン（ＬＹ１５６７５８）は，サルにおいて循環する化合物の８０％はグルクロン酸抱合体として存在し，フリーの親薬剤の血漿中の全身バイオアベイラビリティは，ラットでは３９％であるが，サルでは５％であったことが知られていた（甲３４の２，甲６３）。また，ラロキシフェンは，第Ⅰ相臨床試験において短い血清半減期を有すること（甲６４・乙４０，甲６６），ラットにおいてラロキシフェン（ＬＹ１５６７５８）を経口投与すると，速やかに肝臓から除去され胆汁中に排泄され糞便で排泄されること（甲８４）が知られていた。
(ｲ)一般に，薬物代謝は，動物の種の違いによる差がかなり見られ，その代謝経路及び代謝速度が異なって観察され，サルとヒトでも異なることが知られていた（乙３３，３４，３７）。
(ｳ)ある薬物の薬効を発揮させる手段として，投与量を調整する（甲１６，乙３７），誘導体化する（乙４１），ドラッグデリバリーシステム（drugdeliverysystem，ＤＤＳ）を工夫する（乙３３）など，さまざまな対応をとることは周知であり，５％よりもはるかに低いバイオアベイラビリティを有する薬剤もヒトへの適用が検討されていた（骨粗鬆症などに対する治療薬であるクロドロネート（１～２％。甲１３，乙３８），パミドロネート（０．３％。甲１３，乙３９））。イ前記アによれば，ラロキシフェンのサルにおけるバイオアベイラビリティが５％であったことが知られていたものの，薬物代謝は，サルとヒトでも異なることが知られていたから，当業者が，ラロキシフェンのヒトにおけるバイオアベイラビリティがサルと同様に５％程度の低いものであると直ちに理解するものではないと認められる。
また，仮に，当業者がラロキシフェンのヒトにおけるバイオアベイラビリティが５％程度の低いものであると理解したとしても，前記ア(ｳ)のような薬効を発揮させるための周知の手段を採用すれば，ヒトにおいてラロキシフェンの薬効を発揮させることができると認識したものと認められる。現に，甲６４・乙４０は，ラロキシフェンについて，「短い血清半減期を有するようであり，それは急速な生体内変化の結果である可能性がある」との認識を示した上で，ラロキシフェンのような「抗エストロゲン薬が代替的な治療アプローチになるだろうということを示唆している」と結論付けており，当業者は，ラロキシフェンの短い血清半減期をもって，ヒトの治療薬への適用を断念する根拠とするものではないことが示されている。(2)ラロキシフェンの乳癌の治療薬としての開発の断念についてア甲４（審判甲４）・甲４の２・甲４の３（Oncology   Vol.45，pp344-345，1988）には，ラロキシフェン（ＬＹ１５６７５８）について，タモキシフェンよりもエストロゲン受容体との親和性が大きかったことから，過去にタモキシフェン治療をした乳癌患者に対しフェーズⅡの臨床試験を開始したが，抗腫瘍活性を示さなかったことから，更なる評価は勧められない旨が記載されている。他方，抗腫瘍活性を示さなかった理由については，記載も示唆もない。イ甲４の著者らがラロキシフェンについてフェーズⅡの臨床試験を行ったのは，既に知られていたラロキシフェンのバイオアベイラビリティの低さ及び血清半減期の短さを踏まえても，ラロキシフェンのヒトへの適用について成功の合理的な予測があったからであると考えるのが相当であり，このようなフェーズⅡの臨床試験が行われたこと自体が，ラロキシフェンのバイオアベイラビリティの低さや血清半減期の短さが，ヒトの治療薬への適用を断念する根拠となるものではないことを示しているということができる。
(3)小括


以上によれば，当業者は，ラロキシフェンが甲１実験系において卵巣切除ラットの灰密度低下を有意に遅らせたことから，このラロキシフェンをヒトに適用した場合，骨粗鬆症の治療薬又は予防薬として所望の薬効を奏することを合理的に予測できたということができる。相違点１及び相違点３について容易想到であると判断した審決に誤りはなく，取消事由３（相違点１及び３についての判断の誤り）は理由がない。
５取消事由４（相違点２及び４についての判断の誤り）について(1)エストロゲン，タモキシフェンと子宮癌に係る技術常識について甲３（審判甲３。特開昭５７－１８１０８１号公報），甲２７（審判乙１１。Malfetano，GynecologicOncology39，82-84，1990），甲２８（審判乙１２。Spinelli，J.Chemotherapy，3(4)，267-270，1991），甲２９（審判乙１３。Fornander，TheLancet，117-120，1989），甲３０（審判乙１４。Jordan，TheLancet，733-734，1989），甲３１（審判乙１５。Galら，GynecologicOncology   42，120-123，1991），乙４２（坂元正一・水野正彦監修「プリンシプル産科婦人科学〔婦人科編〕」メジカルビュー社，昭和62年），乙６３（L.J.Black   ら，BreastCancerResearch   andTreatment，Vol.2，No.3，p.279，1982年），乙６５（L.J.Black，HormoneAntagonists，p.129-145，1982年）によれば，本件優先日当時，エストロゲン，タモキシフェン及び子宮癌につい
て，以下の事項が技術常識となっていたと認められる
アエストロゲンと子宮癌
(ｱ)エストロゲンは，主に卵巣で生成される代表的な女性ホルモンであり，①子宮発育促進作用（子宮の重量増加と成長。），②子宮内膜に対する作用（卵胞期では，内膜上皮と間質の細胞が増殖し，粘膜が肥厚する。）等の作用があるが，エストロゲンが有する細胞分裂促進・組織の成長作用は，特定の条件下では発癌と関係があり，子宮内膜癌及び乳癌の成立には，エストロゲンの影響が考えられている（乙４２）。
(ｲ)抗エストロゲン剤は，一般に，エストロゲン（様）作用（エストロゲン様活性，アゴニスト性）と抗エストロゲン作用（抗エストロゲン性，アンタゴニスト性）の混合作用を示すところ，エストロゲン作用は，エストロゲンの第一標的組織である子宮の成長（子宮の重量，子宮湿重量）を測定することにより行われている（甲３，乙６５）。
イタモキシフェンと子宮癌リスク
タモキシフェンは，抗エストロゲン剤であり，その抗エストロゲン作用によりヒトの乳癌治療の重要な薬剤となっているが（甲２８），それとは逆に，①子宮に対してはエストロゲン作用を示し顕著な子宮成長を引き起こし，また，②子宮内膜においてもエストロゲン作用を有し，子宮内膜を増殖させ，子宮内膜癌の発生の頻度を増加させる（甲２７ないし３１，乙６３）。
(2)ラロキシフェンの子宮におけるエストロゲン作用について
ア甲３の記載内容
(ｱ)甲３には，以下の記載がある。
「１．下記式（Ｉ）で表わされるジヒドロキシ化合物．そのエステルもしくはエーテル．およびこれらの製薬的に許容され得る酸付加塩。」（特許請求の範囲第１項）「本発明は生化学分野に属するものであって，抗エストロゲンおよび抗アンドロゲン作用を有する医薬化合物に関する。」（２頁左下欄２～４行）
「本発明化合物は，今までの化合物と比較すると改良された抗エストロゲン剤であり，その改良点は，すぐれたエストロゲン応答抑制能を示し，固有エストロゲン作用が少い点にある。…本発明化合物には，既知の抗エストロゲン剤に通常みとめられる組織学的副作用は，比較的みとめられない。例えば，タモキシフェンは子宮上皮細胞の異常成長の原因となっているが，予備的実験の結果では，本発明化合物は子宮上皮細胞の異常成長を引き起こさないか，あるいは，引き起こすとしても極めてわずかである。」（１２頁右下欄３行～末行）「抗エストロゲン剤そのものが固有エストロゲン作用を有しているならば，癌が内因性エストロゲンを吸着したかのように癌を生育させ得ることは明らかである。上に述べた生物学的試験結果は，本発明化合物の低いエストロゲン作用，高い抗エストロゲン作用，およびエストロゲン受容部位への強い親和力を示している。」（１３頁左上欄８～１５行）
「実施例４
６-ヒドロキシ－２－（４－ヒドロキシフェニル）－３－〔４－（２－ピペリジノエトキシ）ベンゾィル〕ベンゾ〔ｂ〕チオフェン」（２６頁右下欄７～１０行）
「テスト１
エストロゲン応答テスト
このテストには体重４０～４５ｇの未熟雌ラット…，および卵巣剔除術した成マウスを用いた。…各テストは，後記する各実験で示すように，テスト化合物を皮下注射…によって３日間投薬することから開始した。エストラジオールを皮下注射した動物の他に，未処理のコントロール動物も各実験に含まれている。・・・
テスト動物を３日間処理して４日目に屠殺剖検し，子宮を取り出して外部組織を取り除き，ペーパータオルで吸取した。子宮は０．１ｍｇの精度で計量した。以下に示す表は，代表的な実験結果を総括したものである。エストラジオールと本発明化合物の投与量は３日間の総投与量として示し，子宮の重さは動物群の総子宮重量の平均値としてｍｇ単位で示した。化合物は実施例番号で表示した。
」（３３頁左上欄３行～３４頁左上欄８行目）
(ｲ)前記(ｱ)によれば，甲３には，実施例４の化合物である「６-ヒドロキシ－２－（４－ヒドロキシフェニル）－３－〔４－（２－ピペリジノエトキシ）ベンゾィル〕ベンゾ〔ｂ〕チオフェン」（ラロキシフェン）を含む式（Ⅰ）で表される化合物は，今までの化合物と比較すると改良された抗エストロゲン剤であり，その改良点は，優れたエストロゲン応答抑制能（高い抗エストロゲン作用）を示し，固有エストロゲン作用が少ない（低いエストロゲン作用の）点にあり，エストロゲン受容部位への強い親和力を有していること，また，タモキシフェンは，子宮上皮細胞の異常成長の原因となっているが，予備的実験の結果では，ラロキシフェンを含む式（Ⅰ）で表される化合物は，子宮上皮細胞の異常成長を引き起こさないか，あるいは，引き起こすとしても極めてわずかであることが記載されている。
イ乙６３の記載内容
(ｱ)乙６３には，以下の記載がある。


「新規なエストロゲンのアンタゴニストであるＬＹ１３９４８１及びその塩酸塩であるＬＹ１５６７５８の生物学的特性は，タモキシフェンとは質的にも量的にも異なることが見出された。ＬＹ１３９４８１は，未熟ラットにおいて広い用量域にわたって最小限の向子宮作用を誘発したのに対し，タモキシフェンは顕著な子宮成長を起こした。ＬＹ１３９４８１の処置はまた，未熟ラットにおいて子宮内腔上皮細胞の有意な刺激を起こさず，また，それらの細胞に対するエストロゲンの影響を阻害した。他の公知の抗エストロゲン薬は内腔上皮の著しい刺激を起こした。…ＬＹ１３９４８１は，細胞基質エストロゲン受容体に対してエストロゲンより強い親和性を示した。ＬＹ１３９４８１の相対的な結合親和性は温度とともに増加した；３０℃で，エストラジオールの２．９倍であった。」（２７９頁Abstract12   ８～２６行）(ｲ)前記(ｱ)によれば，乙６３には，①ＬＹ１３９４８１（ラロキシフェン）は未熟ラットにおいて広い用量域にわたって最小限の向子宮作用（エストロゲン作用）を誘発したのに対して，タモキシフェンは顕著な子宮成長を起こしたこと，②ＬＹ１３９４８１（ラロキシフェン）は子宮内腔の上皮細胞の有意な刺激を起こさないのに対して，他の公知の抗エストロゲン薬は内腔上皮に著しい刺激を起こしたことが記載されている。
ウ甲７の記載内容
(ｱ)甲７（審判甲７）・甲７の２（Cancer    Research，Vol.47，pp.4020-4024(1987)）には，以下の記載がある。
「ラットの乳腺腫瘍及び子宮におけるタモキシフェン及びケオキシフェンの作用の持続2cm2以上の腫瘍を有するNMU   腫瘍ラット（最後のNMU注射後   14週）を無作為に20   匹の各群に分けた。ラットには，タモキシフェン100μgまたはケオキシフェン   500μgを毎日1   週間注射した。コントロール群にはピーナツ油のみを与えた。各群より5匹を，処置後(0   週)，および１，３，５週後にと殺した。腫瘍を摘出し，エストロゲン受容体測定のため-70℃で保存した。各ラットの子宮湿重量も測定した。」（４０２１頁左欄本文７～１６行）「両方の抗エストロゲン薬（訳者注：タモキシフェンとケオキシフェン）ともコントロールに比べて子宮湿重量を低下させた。しかし，ケオキシフェンで処置された動物の子宮重量についてだけ，この差異が有意であった（Ｐ＜０．０４）（表３）。これは，ＴＡＭ（訳者注：タモキシフェン）に比較して，ケオキシフェンのエストロゲン様の影響がより低いためである。」（４０２３頁左欄末行～右欄４行）
「表3   NMU腫瘍ラットに抗エストロゲン剤を1   週間注射する抗エストロゲン処置後の子宮湿重
量mg
時間0は処置の最終日
処置後の時間（週）
01    3
コントロール743±121a,   b603±80    536±48651±147
タモキシフェン
(100μg/日)
551±88   417±78477±101    535±90
ケオキシフェン
(500μg/日)
345±19
c366±35
d397±29    362±21
aMean   ±SE
bn=5   pervalue
cコントロールに対して，Mann-Whitney   rankテストにより有意差（p<0.02）あり。dコントロールに対して，Mann-Whitney   rankテストにより有意差（p<0.04）あり。」（４０２３頁右欄表３）
「抗エストロゲン薬であるケオキシフェンが有力な候補として選択された。これは，その弱いエストロゲン活性とラット子宮湿重量テストにおける有力な抗子宮肥大活性のためである…。」（４０２４頁左欄７～１０行）
(ｲ)前記(ｱ)によれば，甲７には，乳腺腫瘍を有するラットにおいて，タモキシフェンとケオキシフェンは，いずれもコントロールに比べて子宮湿重量を低下させたが，ケオキシフェンについてだけ，この差が有意であったのは，ケオキシフェンは，タモキシフェンに比較してエストロゲン様の影響がより低いためであることが記載されている。
エ甲８・乙３６・乙３６の２の記載内容
(ｱ)甲８（審判甲８）・乙３６・乙３６の２（L.J.Black   ら，LifeSciences，Vol.32，No.9，pp.1031-1036，1983年）には，以下の記載がある。「ＬＹ１３９４８１がエストラジオール作用の長期阻害をもたらすこと，及び，同等条件下でタモキシフェンが子宮肥大作用を発現すること」（１０３５頁第１１～１２行）(ｲ)前記(ｱ)によれば，甲８には，同等条件下で，ＬＹ１３９４８１（ラロキシフェン）は，エストラジオール作用の長期阻害をもたらすが，タモキシフェンは子宮肥大作用を発現することが記載されている。
オ甲８４・乙６１の記載内容
(ｱ)甲８４・乙６１には，以下の記載がある。
「図２。(a)タモキシフェン，(b)トリオキシフェン，(c)６－ヒドロキシ－２－（ｐ－ヒドロキシフェニル）－ベンゾ（ｂ）チエン－３－イルｐ－＜２－（１－ピロリジニル）エトキシフェニルケトン（ＬＹ１１７０１８），及び(d)６－ヒドロキシ－２－（ｐ－ヒドロキシフェニル）－ベンゾ（ｂ）チエン－３－イルｐ－＜２－（１－ピペリジニル）エトキシフェニルケトン（ＬＹ１３９４８１）の向子宮及び抗向子宮作用。溶媒のみを３回毎日受けたラット（実線の横線），０．５μｇのエストラジオール安息香酸のみ（斜線が付された横線），あるいは漸増する用量の抗エストロゲン薬のみ（破線）又はエストラジオール安息香酸と併用したもの（実線）。）」（４
５８頁）
「タモキシフェンとトリオキシフェンの部分的アゴニスト（向子宮）作用はほぼ同じであり，高用量においてエストラジオールの約４０％であった。従来から報告されている（Ｂｌａｃｋ及びＧｏｏｄｅ１９８０；Ｂｌａｃｋら    １９８２），ＬＹ１１７０１８（２０％）とＬＹ１３９４８１（１２％）の低い部分的アゴニスト作用が，この実験でも確認された。」（４６２頁１６～１９行目）


(ｲ)前記(ｱ)によれば，部分的アゴニスト（向子宮）作用について，タモキシフェンはエストラジオールの約４０％，ＬＹ１３９４８１（ラロキシフェン）はエストラジオールの１２％であり，ＬＹ１３９４８１（ラロキシフェン）の低い部分的アゴニスト作用が確認されたことが記載されている。
カ甲１の記載内容
前記２(1)ウのとおり，甲１には，ケオキシフェンは，タモキシフェンよりも弱いエストロゲン作用を示す抗エストロゲン薬であることが記載されている。そして，前記アないしオのとおり，本件優先日当時，エストロゲン作用の測定はラット等の子宮の成長（子宮湿重量）を測定することにより行われていたことを考慮すると，甲１にいうエストロゲン作用は子宮におけるエストロゲン作用を意味すると解される。
キ甲６・甲６の２の記載内容
(ｱ)甲６（審判甲６）・甲６の２（Life   Sciences，Vol.32，pp.2869-2875(1983)）には，以下の記載がある。
「ケオキシフェン（ＬＹ１５６７５８）は，エストロゲン性が極めて低い新規なベンゾチオフェン誘導の抗エストロゲンである。」（２８６９頁要約１～２行）「ケオキシフェンのような，タモキシフェンよりも抗エストロゲン効果がより強く，かつ，エストロゲンアゴニストとしての影響がより小さい化合物が，タモキシフェンよりも，より良好な抗癌効果を示すのは合理的にみえる。」（２８７２頁下から６行～下から３行）(ｲ)前記(ｱ)によれば，甲６には，ケオキシフェンは，タモキシフェンよりもエストロゲンアゴニストとしての影響がより小さいことが記載されている。そして，前記アないしオのとおり，本件優先日当時，エストロゲン作用の測定はラット等の子宮の成長（子宮湿重量）を測定することにより行われていたことを考慮すると，甲６・甲６の２にいうエストロゲン性は子宮におけるエストロゲン性を意味すると解される。
ク前記アないしキによれば，ラロキシフェンは，タモキシフェンよりも弱い子宮におけるエストロゲン作用（弱い子宮湿重量増加作用）を示すことは周知であったと認められる。
また，ラロキシフェンは，タモキシフェンより弱い子宮上皮細胞成長作用を示すことも知られていたと認められる（甲３，乙６３）。
(3)相違点２の容易想到性について
前記(1)によれば，エストロゲンの子宮に対する作用（エストロゲン作用）が子宮癌（具体的には子宮内膜癌）の発生に影響しているところ，タモキシフェンは，子宮に対してエストロゲン作用を示し，子宮成長を引き起こし，子宮内膜を増殖させて，子宮内膜癌の発生頻度を増加させることが技術常識となっていた。他方，前記(2)によれば，ラロキシフェンは，子宮に対してタモキシフェンよりも弱いエストロゲン作用を示すことは周知であり，子宮湿重量増加作用だけでなく，子宮上皮細胞成長作用も弱いことが知られていたと認められる。そうすると，ラロキシフェンは，子宮癌の発生に関係する子宮に対するエストロゲン作用がタモキシフェンよりも弱いことが周知であり，特に，子宮上皮細胞成長作用がタモキシフェンよりも弱いことも知られていた以上，当業者であれば，ラロキシフェンは，タモキシフェンよりも子宮癌のリスクが低いことを容易に予測し得たということができる。
したがって，引用発明の「９月齢の退役した経産雌ラットにおいて卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせたケオキシフェン」を，ヒトの骨粗鬆症の治療又は予防用医薬製剤として適用した場合に，タモキシフェンより子宮癌のリスクが低い製剤となることは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(4)相違点４の容易想到性について
前記(2)によれば，ラロキシフェンは，子宮に対するエストロゲン作用がタモキシフェンよりも弱いことは周知であり，特に，子宮上皮細胞成長作用がタモキシフェンよりも弱いことも知られていた以上，当業者であれば，引用発明の「９月齢の退役した経産雌ラットにおいて卵巣切除による灰密度の低下を有意に遅らせたケオキシフェン」は，ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないことを容易に想到し得たものと認められる。
そして，本件訂正発明２の相違点４に係る構成は，「ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないか，または，子宮の間質層への好酸球の浸潤が少ない」というものであるから，少なくともその前段の構成が容易想到である以上，その余について判断するまでもなく，相違点４は，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(5)原告の主張について
原告は，甲１には，子宮湿重量に対する影響がケオキシフェンとタモキシフェンとで同じであることのみが開示され，ケオキシフェンがタモキシフェンと異なり子宮癌のリスクが低いことについて記載も示唆もないから，甲１に接した当業者は，ケオキシフェンが，タモキシフェンとは異なり，子宮癌に関する徴候を増大させず，子宮癌のリスクが少ないことを予測することは困難であり，相違点２及び４を容易に想到することはできないし，抗エストロゲン薬の一種であるラロキシフェンが，骨に対してはエストロゲン作用を示し，骨密度の低下を阻害するものの，子宮に対しては最低限のエストロゲン作用しか有さず，従来の治療法に比べて子宮癌のリスクが低減されるという本件訂正発明の効果は，甲１からの予測を超えた有利な効果であると主張する。
しかしながら，前記２(1)のとおり，甲１には，「タモキシフェンとケオキシフェンは子宮湿重量をわずかに増加しただけであった（図２）」と記載されているだけであって，子宮湿重量に対する影響がケオキシフェンとタモキシフェンとで同じであったことが明示されているわけではなく，図２を見ると，卵巣切除ラットにおいて，ラロキシフェンの方がタモキシフェンよりも，子宮湿重量の増加量がわずかに低いことが理解できる。そして，甲１には，「タモキシフェンよりも弱いエストロゲン作用を示す抗エストロゲン薬である，ケオキシフェンに，我々は着目した。」とも記載されており，前記(2)のとおり，ラロキシフェンは，子宮癌の発生に関係する子宮に対するエストロゲン作用がタモキシフェンよりも弱いことが周知であり，特に，子宮上皮細胞成長作用がタモキシフェンよりも弱いことも知られていたことからすれば，当業者であれば，ラロキシフェンは，タモキシフェンよりも子宮癌のリスクが低いこと，ラットにおいてタモキシフェンより子宮の上皮の高さの増大が少ないことを容易に予測し得たものと認められる。
したがって，相違点２及び４に係る本件訂正発明の効果は，当業者が甲１及び技術常識に基づいて予測し得る範囲内のものであり，相違点２及び４に係る本件訂正発明の構成は，当業者が容易に想到し得たものと認められる。原告の主張は，採用できない。
(6)小括
以上によれば，相違点２及び相違点４に係る審決の判断は結論において正当であり，取消事由４（相違点２及び４についての判断の誤り）は理由がない。
６結論


平成２４年１０月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２２年第４２５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２９日
判                    決
主                    文
１被告は，原告Ｘ１に対し，２５４４万２８２２円及びこれに対する平成１９年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，２２２３万８０２５円及びこれに対する平成１９年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｘ３に対し，２２２３万８０２５円及びこれに対する平成１９年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｘ１に対し，４４４７万６５００円及びこれに対する平成１９年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，２２２３万８２５０円及びこれに対する平成１９年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｘ３に対し，２２２３万８２５０円及びこれに対する平成１９年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の運営するリハビリテーション施設で介護職に従事していたＸ４が自殺により死亡したことについて，Ｘ４の妻及び子である原告らが，Ｘ４は長時間かつ過密な業務に従事していたにもかかわらず，被告がＸ４の心身の健康を損なうことがないよう配慮する措置を何ら採らなかったため，うつ病エピソードを発症し，前記自殺をするに至ったと主張して，被告に対し，不法行為ないし債務不履行に基づき，合計８８９５万３０００円（原告Ｘ１につき４４４７万６５００円，原告Ｘ２及び同Ｘ３につき，各２２２３万８２５０円）の損害賠償及び各々の請求額に対するＸ４の死亡の日である平成１９年４月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提となる事実（証拠を記載したもの以外は当事者間に争いがない。）
当事者等
Ｘ４は昭和３９年１月３日生まれの男性で，死亡当時４３歳であった。原告Ｘ１はＸ４の妻であり，原告Ｘ２及び同Ｘ３はＸ４の子である。なお，原告Ｘ１はＸ４が死亡した当時保険の外交員を勤めていた。（甲２の１，１４，弁論の全趣旨）
Ｘ４の経歴
Ｘ４は，福祉系の大学を中途退学した後，ホテルやペンションの調理師並びにオランダ及びイタリアでの料理修行等を経て，平成５年８月１日，被告に雇用された。その後は被告の運営するＹ１病院（以下「被告病院」という。）の栄養課の調理師として勤務していたが，被告病院の調理部門が外部委託されることに伴い，平成１７年８月１日，医療社会事業部医療社会事業課に異動し，以降，被告病院の療養型病棟である通所リハビリテーション施設「Ｙ２」（以下「Ｙ２」という。）において介護職の業務に従事していた。
なお，Ｙ２は医療社会事業部医療社会事業課の管轄下にあり，平成１５年に開設された施設である。（甲１３，乙１，弁論の全趣旨）
Ｘ４の死亡
Ｘ４は，平成１９年４月２４日午前７時ころ，Ｙ２内の風呂場で縊頸の方法により自殺した（以下「本件自殺」という。）（甲１）。
労災認定等
原告Ｘ１は，平成２０年３月１日，都留労働基準監督署長に対し，本件自殺が業務上の災害であるとして，遺族補償年金等の支給請求をしたところ，同労働基準監督署長は，平成２１年１２月９日，これを認め，前記年金等の支給決定をした。
これに伴い，原告Ｘ１は，平成１９年４月から本件口頭弁論終結時までの間に，遺族補償年金１６１９万６６４９円，葬祭料１１３万６５８０円の支給を受けた。
（甲４，１１，３０，弁論の全趣旨）
２争点及び争点に関する当事者の主張
被告の義務違反の有無
（原告らの主張）
アＸ４の労働時間
被告病院では職員の労働時間はタイムカードによって管理されていたところ，労働者の労働時間の把握はタイムカード等の客観的データによりなすことが原則的方法である。被告病院の時間外勤務命令書に記載された時間外・休日労働時間は，タイムカードにより把握される労働時間と比較して著しく過少なものとなっているが，タイムカードは労働者自らが始・終業時刻を打刻する客観的な記録であるから，これを基礎として労働時間を把握すべきは当然である。
本件自殺前６か月間のＸ４の労働時間は，タイムカードの始・終業時間を基準にすると以下のとおりである（括弧内は，同月までの月平均時間を示す。以下本判決における同形式の表において同じ。）。
本件自殺前１か月    １６６時間２１分
同２か月      ８３時間４６分（１２５時間０３分）同３か月      ９６時間０５分（１１５時間２４分）同４か月      ５４時間０１分（１００時間０３分）同５か月      ８１時間４４分（９６時間２３分）同６か月    １１６時間３３分（９９時間４５分）本件自殺前６か月間のＸ４の時間外労働時間は概ね１００時間に及んでおり，本件自殺前１か月間においては１６６時間２１分と常軌を逸した長時間労働となっている。本件自殺前１年間を見ても，Ｘ４の月当たり平均の時間外労働時間は９３時間０５分である。
Ｙ２には，本件自殺前において，男性の常勤職員としてＡ及びＢが在籍していたが，本件自殺前１年間の両者のタイムカードに基づく時間外労働時間は月１００時間前後となっており，Ｘ４のみならず，他の男性職員についても，時間外労働による過大な心身の負荷が恒常的に生じていたものである。さらに，Ｘ４はパソコン等を用いる作業を自宅に持ち帰って行っていた。これらの持ち帰り残業の時間数については特定できないものの，Ｘ４の長時間労働による過重性の判断にあたっては少なくとも付加的に評価すべきである。


被告は，Ｘ４とＢがつきあい残業をしていたと主張する。しかし，Ｂは，労働基準監督署の聴取及び証人尋問において，Ｘ４がＢに付き合って退勤時間が遅くなったときも，遊んでいたわけではなく仕事をしていた，Ｘ４はパソコンの前で書類を作成していた旨を供述しているのであって，Ｘ４がＢの仕事が終わるのに合わせて帰宅したとしても，その間自分の仕事をしていたことは明らかである。Ｘ４とＢの退勤時間がほぼ同じ時刻であることが多いのは，２人とも長時間の時間外労働，更には休日労働をもってしても処理しきれない業務を抱えていたことの証左である。
イＸ４の業務内容
Ｘ４は，調理師から介護職へと業務内容が大きく変化したことで，肉体的にも精神的にも大きな負荷を受けていた。また，介護業務を行うに際してはパソコン操作に習熟する必要があったところ，Ｘ４はパソコンが苦手だったため，これも大きな負担であった。
被告は，平成１９年５月に通所介護施設である「Ｙ３」（以下「Ｙ３」という。）を開設するため，Ｙ２の職員の一部をＹ３に異動させる準備を進めていた。Ｙ２では，常勤の介護職員のうち，Ｘ４，Ａ及びＢの３名が中心となってその介護事業の運営を行っていたが，Ａは同年３月に会計課に異動し，Ｂは専らＹ３の業務に従事するようになったため，Ｘ４がＹ２の責任者に就任することになった。これにより，Ｘ４には，Ａらとともに運営していたＹ２を，春以降は他に相談できる同僚のない中で自分が中心となって運営しなくてはならないとの心理的負荷が加わった。
Ｙ２の１００名超の利用者のうち，１０名前後がＹ３に移り，その大部分がＹ２に残る予定であったため，Ｙ２の責任者となることはＹ３の責任者になる以上に重い責任があった。また，Ｙ２の職員は，多職種であり，幅広い年齢構成であった上，女性も多いなどの理由でまとめにくい職場であった。同年４月には，新人のＥがＹ２に配属されたが，同人は，資格はあるものの，介護の経験がなかった。また，介護のパート職員も４名加わったが，未だ研修中の段階で，Ｘ４がその指導を行っていたため，Ｘ４の負担は軽減されるどころか，かえって過重する結果となった。
Ｙ３の新設オープンが近づくにつれ，Ｙ２の責任者となるＸ４にも，その新設に伴う業務が加わった。すなわち，Ｘ４は，Ｙ３の利用者送迎の際に通過するスクールゾーンについて通行許可を得る作業やＹ３での当直業務，オープン見学会の準備及びＹ３の清掃等に従事した。
さらに，同年４月からＹ２の土曜営業が開始することとなったため，その業務負担も加わった。
４月は送迎車両のタイヤを冬タイヤから通常タイヤに交換する時期であり，Ｘ４は多忙の中時間を割いてその作業に従事したほか，Ｙ２利用者や病院の入院患者のために開催する花見行事の準備等の業務にも従事していた。同年４月３０日には被告本部の幹部との懇親パーティーが予定されていたが，Ｘ４は，被告病院における調理師としての勤務経験をかわれてその食事の調理業務を命じられており，打合せを重ねながら多忙の中その準備に従事していた。Ｘ４は，懇親パーティーの料理につき，メニュー考案から，仕入れ，調理，当日の配膳，接待方法まで全て任されるという重責を負い，上司のＦ課長から，重要なパーティーにつき失敗は絶対に許されないとプレッシャーをかけられ，メニュープランについてコスト面などで何度もやり直しを命じられていた。
このように，本件自殺前６か月間は，Ｙ３の開設のためＹ２の中心的職員を削減され，従前にも増してＸ４の過重な負担が生ずるとともに，責任者に就任することによる心理的負荷の増大と過労を生じる多くの出来事が並行的，複合的に生じていたものである。とりわけ，本件自殺直前の平成１９年４月にはＸ４の負荷が一時的に集中して生じていたのであり，Ｘ４の業務は，長時間労働という量的に過重なものであることに加えて，質的にも過重な業務であった。
ウ被告の義務違反
使用者は，その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負うと解するのが相当であり，使用者に代わって労働者に対し業務上の指揮監督を行う権限を有する者は，使用者の注意義務の内容に従って，その権限を行使すべきである。そして，業務上の疲労や心理的負荷が過度に蓄積した結果うつ病等精神障害に罹患し，死亡に至る場合には，危険な結果を生む原因たる状態，すなわち長時間労働等の労働実態が予見可能性の対象となる。
被告が本件自殺前にＸ４に従事させていた業務は，労働時間のみで心身の健康を損なうことが明らかであることに加え，労働密度も過密なものとなっていたにもかかわらず，被告は，Ｙ２の運営をサポートできる人員体制を作らず，Ｘ４の業務量を軽減する措置を何らとらなかった。
Ｙ２では係長以下の者はタイムカードを打刻していたが，Ｆ課長はタイムカードを見たことがなく，Ｘ４の業務量やその処理のためどの程度残業していたかについても把握していなかった。タイムカードによる労働時間の把握がなされていた以上，労働時間管理の職にある課長は，職員の時間外勤務命令申請書で申請されている時間が実態に反した過少なものであることを知悉し，あるいは容易に知悉し得た。タイムカードを確認しなかったのは，申請書で申請された時間外・休日労働と，タイムカードによる時間外・休日労働に大きな齟齬が生じているのを知りながら，それによる時間外・休日の割増賃金不払という刑事処罰の対象となる労基法違反を，管理者である課長が見て見ぬふりをしていたとの謗りを免れない。
Ｘ４に月１００時間前後の長時間労働が日常的に継続していたことを管理者において認識し，あるいは容易に認識し得たにもかかわらず，労働時間の管理についても，恒常的に生じていた長時間労働の是正についても何ら措置が採られていなかったものであり，被告の責任は重大である。したがって，被告の不法行為法上の注意義務及び安全配慮義務の懈怠は明らかである。
（被告の主張）
争う。
アＸ４の労働時間


原告らの主張は，労働時間の認定はタイムカードに拠るべきであるとの証拠法則でもあるかのような発想であり，自由心証主義の該当する民事訴訟下においては誤りである。Ｘ４がどのような労務に服していたのかに関して，原告らは全く具体的な主張をしていないが，労働時間はタイムカードに拠るべきと唱えているだけでは，何らＸ４の労働実態は明らかにならない。Ｘ４のタイムカードとＢのそれとを比較すると，退勤時間が連日に渡りほぼ同じであり，これは，いわゆるつきあい残業が日常化していたことを示している。Ｘ４がタイムカードを打刻するまでの間，被告病院内に留まっていたこと自体は事実であるとしても，常時労働に服していたものではない。Ｘ４は全体ミーティングの後，Ｂらとともに喫煙休憩をし，午後５時３０分ころから残業を開始しており，行っていた残業もどれだけ長く見積もっても１時間もあれば終わる程度の業務量であった。例えば，日報作成はＡ４版１枚程度の分量であるから所要時間は５～１０分程度であるし，送迎の割り振りも原則として前の週の同じ曜日どおりに割り振りをすれば足りるものである。洗車や給油についても，スタッフで手分けをしてガソリンスタンドに車両を持ち込むだけの業務でしかない。
Ｂは，Ｘ４の死後，同人が担当していた業務を全面的に引き受け，更に新規利用者募集業務も担うことになったにもかかわらず，Ｘ４の死後のＢの残業時間は１か月当たり４０～５０時間の範囲内に収まっており（すなわち，１出勤日当たり２時間程度である），Ｘ４の実質的な残業業務の内実が，前記指摘の程度のものでしかなかったことが明らかと言わなければならない。Ｘ４がＹ２内に留まって行っていたことはパソコン業務であるが，実質的にはパソコンの練習というにすぎない。Ｘ４が平成１９年３月ころにＢから譲り受けたノートパソコン内のデータを見ると，Ｘ４が主要部分を作成したとみられるデータは１３個にすぎず，同人がパソコンに向かっていた時間の大半については，Ｂの残業に付き合っている間の時間つぶしとしてパソコンの練習をしていたと評価せざるを得ない。
実態として，Ｘ４がタイムカードの打刻時刻ほどの残業をしていないことは明らかであり，タイムカード上の残業時間と実質的な残業時間との差の部分について，Ｘ４が前記時間つぶしのようなことをしているのを被告が咎めなかったことが，労働者の自殺選択との関係性において事業所として安全配慮を欠いたと評価される余地はない。
イＸ４の業務内容
平成１９年３月３１日時点におけるＹ２の常勤スタッフは，Ａ，Ｂ，Ｘ４，Ｃ及びＤの５名であり，同年４月１日付けの人事でＡが会計課に異動になったものの，代わりにＥが加わっているため，同日以降もＹ２の人員に変更はない。また，ＢはＹ２の業務を処理する傍らでＹ３の準備を行っており，Ｙ３の準備に専従していたものではない。なお，Ｙ２のパートタイム職員は同日付で８名から１２名に増員されている。
Ａが異動となり，ＢもＹ３での勤務を予定していたため，年齢的に，Ｘ４にＹ２のリーダー格としての役割が期待されていたことは事実であるが，職制上の役職が付与されていたわけではない。Ｘ４に期待されていたことは，常勤職員３名，パート職員８名の現場においてリーダー的な存在になることである。原告らの主張によれば，Ｘ４はＰＴＡの会長，少年野球の監督を引き受けるなどリーダー的な資質を備えていることが明らかであるから，Ｙ２のリーダー格となることがＸ４にとって死を選択するほどの重大なストレスであったとはいえない。
Ｘ４は介護に関連する資格を有していないのに対し，Ｃ及びＤは介護福祉士の有資格者で，Ｙ２での勤務歴もＸ４より長かった上，新人として採用されたＥも介護に関する資格を有していた。Ｙ２ではスタッフ全員で意見を出し合い，かつ，話し合いのうえで仕事を分担して業務が進められており，Ｘ４にリーダー格となることが期待されていても，それによる業務が過酷であったり，夜遅くまで残業をしなければならない程度に業務量が増えたことはなかった。むしろ，Ｙ２のリーダー格であったＡが異動するのに伴い，同人が担当していた統計業務はＧ係長が引き受けることとなったのであり，Ｘ４の業務としては減っているのである。
Ｘ４がパソコンの操作に不慣れであったことは事実であるが，既に出来上がっているフォームに入力するだけのことなので，過酷業務とはほど遠く，被告がＸ４に高度な操作を要求する作業を命じたこともない。Ｙ３の新設に伴う業務については，Ｘ４は掃除などの現場作業を除くほか行っておらず，Ｂは，Ｘ４にその補助的業務を依頼したこともなければ，相談すらしていない。
Ｘ４の手帳の記載はあくまでも予定が書かれているだけであり，現実にその日にその業務が行われたことを表すものではないのであって，実際にも，平成１９年４月の段階ではまだＹ３の新規利用者の募集は行われておらず，スクールゾーンの通行許可申請を行う必要もなかった。
タイヤ交換については，リース車両は電話をすればリース業者が一旦引き揚げ，タイヤ交換後に車両を戻してくれるし，被告病院の所有車両についても，近隣のガソリンスタンドでタイヤを交換してもらうので，Ｘ４が自ら行うことはなかった。
また，花見行事の計画・立案はＢの担当であって，Ｘ４に対して実施業務は行わせていなかった。Ｂの異動に伴って行事関係の業務はＸ４が引き受けることとされていたが，本件自殺前の時期においては，いまだ引き継ぎはなされていなかった。なお，係分けをするほどでもない，日常的な細々とした業務でＢが担当していたものについても，同人は一つとしてＸ４に任せておらず，Ｄに引き継ぎを行っている。
被告本部との懇親パーティーについては，Ｆ課長は気の利いたオードブル程度の料理を想定していたところ，Ｘ４がイタリアンのフルコースのメニューを考案してきたことから，メニューを簡略化すること，出前を織り交ぜてもよいこと，病院に入っている給食業者に手伝わせてもよいことなどを伝えた。洋食のフルコースメニューを考案したのは専らＸ４の自由意思によるものであり，むしろ，料理人として腕を振るう機会を得たことで気持ち的にも充実していたことを表す事情というべきである。
以上のように，原告らの主張はいずれも針小棒大である。Ｙ２は平成１５年に開設されて以降のノウハウの蓄積があり，Ｘ４も平成１７年８月から１年半以上の勤務歴があったのであるから，業務上の負荷が一時期に集中して生じていたとはいい難いのであって，Ｘ４の業務に量的及び質的な過剰は存在しない。
ウ被告の義務違反


予見可能性の対象が自殺を遂げることに対して必要であることは既に論を俟たないところ，Ｘ４が被告における業務に起因してうつ病エピソードを発症したとしても，被告がこれを具体的に予見することは全く不可能であった。すなわち，平成１９年４月１日以降もＹ２の人員に変更はなく，Ｙ３の開設準備も，Ｘ４は掃除の手伝いなどで関与していたにすぎない上，Ｘ４はＹ２の業務内容を熟知していたから，リーダー格となるからといって新たに業務を覚える必要もなかった。
加えて，Ｘ４は，平成１９年４月ころ，自発的に当直をやりたいと申し出ており，本件自殺の直前にもＦ課長等と依然と変わらぬ日常的な会話を交わすなど，食欲及び仕事や野球における目標達成欲も有していた。他方，Ｘ４が「疲れた。」などといった言葉を発することが多くなったとか，朝起きられずに遅刻を繰り返すようになったとか，業務上初歩的なミスを繰り返すといった精神的失調を示唆するようなエピソードを見受けたスタッフは一人もいない。
Ｘ４には，平均的あるいは多少の脆弱性を抱えた労働者がうつ病エピソードを発症するような過重労働は負荷されていないばかりか，健全な情動作用までも見られたのであって，被告に，うつ病エピソードを発症するべき予見可能性はなく，したがって安全配慮義務に欠けるところはない。なお，Ｙ２の業務が土曜日の半日勤務を前提に成り立っているにもかかわらず，Ｘ４が異動の直後に立て続けに土曜日に有給休暇を取得しようとしたため，Ｆ課長は，土曜日に限って有給休暇を取得することを認めるわけにはいかない旨を述べた。また，Ｘ４がＹ２の送迎の帰りに野球の練習に立ち寄るなどした経緯があったことから，Ｆ課長がＸ４を叱責した経緯がある。
業務と本件自殺との間の因果関係の有無
（原告らの主張）
本件自殺直前のＸ４が従前に比して極端に痩せており，夜眠れなくなる，従前興味を持っていたスポーツニュース等に対して関心を示さなくなる，会話もあまりしなくなるなどの心身の変調が生じていたことからすれば，Ｘ４がうつ病エピソードを発症していたことは疑うべくもない。
被告はＸ４のうつ病エピソードの発症を否認するが，過労自殺に至る者の多くは自殺前に精神科医に受診せず，かつその症状が顕在化していないことが多い。すなわち，家族，職場も気付かないようなうつ病が多く見られるのが過労自殺の特徴であり，自分の弱みを他人には見せず，誰にも相談することなく精根尽き果てて自死を決意するケースが多く見られる。職場の中でＸ４の前記症状に気付かない者がいたとしたら，Ｘ４が自己開示の少ない性格であり，かつ発症時においても職場において気付かれることのないよう自己統制のための努力をしていた結果である。
長時間労働と精神障害との関係に関する医学的知見については，極度の長時間労働，例えば数週間にわたる生理的に必要な最小限度の睡眠時間を確保できないほどの長時間労働は，心身の極度の疲労，消耗を来たし，うつ病等の原因となる場合があり，発病の６か月以上前から続く常態的な長時間労働も，それが過重性を増す傾向を示すような場合には，その変化の度合いが小さくても強いストレスと評価され，また，長時間労働は一般に精神障害の準備状態を形成する要因となっている可能性があることから，出来事の評価に当たって特に常態的な長時間労働が背景として認められる場合は，出来事自体のストレス強度はより強く評価される必要があるとされている。
Ｘ４の本件自殺前１か月間の時間外労働時間は，月１００時間を大きく上回る常軌を逸したものであり，数週間にわたる生理的に必要な最小限度の睡眠時間を確保できないほどの長時間労働であって，それ自体がうつ病等の発症原因となるおそれのあるものに該当するから，長時間労働と本件自殺との因果関係は明白である。
山梨労働局地方労災医員協議会精神障害専門部会も，都留労働基準監督署長からの求意見に対し，Ｘ４には，平成１９年２月上旬ころから興味と喜びの喪失の症状が，３月下旬ころから活動性の減退による易疲労感の増大や活動性の減少，食欲減退などの症状が，４月中旬ころには不眠の症状がそれぞれ出現したことが認められ，また，平成１９年４月２４日に縊死していることから自殺の観念もあったものと認められるから，Ｘ４に現れたこのような症状は，国際疾病分類第１０改訂版（以下「ＩＣＤ－１０」という。）の診断ガイドラインに照らしてＦ３２うつ病エピソードであったと判断できるのであって，本件自殺はうつ状態における自殺であったといえる旨の結論を出している。
（被告の主張）
争う。
Ｘ４は，本件自殺直前である平成１９年４月ころでも，昼食には持参の大きめの弁当に加え，売店でカップ麺もしくは菓子パンを購入して摂取しており，食欲は旺盛であった。同月２２日には，Ｆ課長が注文した出前を食べ，「こういう業者の天ぷらも大きくて美味しくなりましたね。」との感想を述べていた。Ｙ３の夜間警備を外部に委託するか職員が交代で勤めるかが話題になった際には，Ｘ４は，「金が稼ぎたいから，ある程度は当直をやりたい。」と自発的に述べていた。
同年１月ころには，Ｘ４がＦ課長に対して，「自由になる金が欲しい。」と述べ，宿直手当を現金支給できる方法はないかと尋ねたため，Ｆ課長は，財形貯蓄であれば給与から天引きされるから自由になるお金を貯められるのではないかと示唆したところ，Ｘ４は是非始めたいと述べていた。
同年４月２２日のＹ３の掃除の際には，Ｘ４は，Ｙ３に置かれていた冷蔵庫を被告病院の厨房で利用すべきだとＦ課長に進言し，Ｙ２の業務に関しても，軽い筋肉トレーニングであるパワーリハをもっと取り入れるべきであるなどの意見を述べていた。また，掃除終了後には，野球経験者であるＥとキャッチボールをし，Ｆ課長に対し，「有望な新人が入ってきた。」，「院長と事務長に遠征費のことを課長からも口添えをお願いします。」などと述べていた。Ｘ４のスーツのズボンがブカブカであったことについては，同人の職務内容が体を動かすことによって成り立っているため，運動によって体重が減少することが十分にあり得る。
Ｘ４のうつ病エピソードを縷々証言するのはＸ４の家族のみであり，家族よりも長い時間を過ごしたＹ２のスタッフからはそのようなエピソードは１つも上がってきておらず，むしろ，Ｘ４には，本件自殺直前においても食欲，金銭欲，目標達成欲といった健全な情動があったのであって，うつ病エピソードの発症とは相容れない。
Ｘ４がうつ病エピソードを発症していたか否か疑わしいばかりか，仮に発症していたとしても業務外の事情に拠るものと判断するのが相当である。
損害額
（原告らの主張）
ア死亡による逸失利益    ５１４５万３０００円


平成１８年のＸ４の年収は５３２万６８４５円であり，就労可能年齢６７歳までの２４年間のライプニッツ係数は１３．７９９，一家の生計を支えていた
者として生活費控除は３０パーセントであるから，
５３２万６８４５円×（１－０．３）×１３．７９９＝５１４５万３０００
円（千円未満切り捨て）
となる。
イ死亡による慰謝料    ２８００万円
ウ葬祭料    １５０万円
エ弁護士費用    ８００万円
したがって，合計８８９５万３０００円である。
（被告の主張）
平成１８年のＸ４の年収が５３２万６８４５円であることは認め，その余は不知。
過失相殺の適否
（被告の主張）
Ｘ４にかかった負荷は少なくとも著しく許容範囲を超えたものではなく，また，タイムカード上の帰宅時間が遅くなっているのもＸ４の事情・判断によるものが大きいというべきであるから，過失相殺の法理に照らし，相当程度の相殺がなされるべきである。
（原告らの主張）
争う。
Ｘ４の性格傾向及びそれに基づく業務遂行態様は，Ｙ２のみならず一般の企業等において社員として求められるものであり，同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものであったと認めることができないことは言うまでもない。
第３当裁判所の判断
１前記前提となる事実に下記証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
Ｘ４の性格等
Ｘ４は，真面目な人柄であり，入浴介助や手間のかかる送迎といった他の職員が敬遠する業務も進んで引き受けるなど責任感が強かった。Ｘ４は幼少のころから野球をやっており，被告病院の野球部の監督や子供の少年野球の監督を務めていた。また，地域の消防団の班長や小学校のＰＴＡ会長等も務めていた。（甲１４，乙３，証人Ｂ，原告Ｘ１）
Ｘ４の出退勤時間等
アＹ２の所定労働時間は平日午前８時半から午後５時までで，休憩時間は１時間であった。所定休日は日曜日・祭日で，４週６休制となるように職員のシフトが組まれていた。
土曜日の勤務については，平成１９年３月までは半日勤務で，第４土曜日は休みであったが，同年４月以降，Ｙ２の土曜営業が開始されたことに伴い，土曜日の勤務時間も平日と同様の勤務態勢となった。（甲１４，証人Ｂ）イＹ２において，職員は出退勤時にそれぞれタイムカードを押すこととされており，Ｘ４の本件自殺前６か月間のタイムカード上の出退勤時間は，別表１「Ｘ４の労働時間表」の「始業時間」及び「終業時間」欄記載のとおりであった（甲６の１７～６の２３，弁論の全趣旨）。
なお，別表１の「始業時間」欄に「０：００」，「終業時間」欄に「２４：００：００」と表記されているものは，該当するタイムカード上の記載が空欄になっているものである。Ｙ２においては職員の当直勤務が実施されていたため，それらのタイムカード上の表記はＸ４が当直勤務に従事していたことを示しているといえ，それぞれ始業時刻を０時，終業時刻を２４時と表記している。
Ｙ２での業務内容等
ア平成１８年１０月から平成１９年３月まで，Ｙ２の常勤職員は，Ａ，Ｂ，Ｘ４並びに介護福祉士の資格を有するＤ及びＣの５名であり，ほかにパート職員８名が在籍していた。Ｙ２の職員構成には女性の比率が高いという特徴があった。
同年４月１日付けでＡは会計課へ異動したが，その代替職員として，介護に関する資格を有している新人のＥがＹ２の配属となった。平成１８年１０月当時，被告病院の医療社会事業部医療社会事業課の役職者には，Ｆ課長及びＧ係長が配置されていたが，Ｆ課長は，医療社会事業課長と事務部の会計課長を兼務しており，会計課長としての職務が多かったため，Ｙ２の現場での責任者はＧ係長であった。もっとも，Ｇ係長は事務的な管理業務を担っており，利用者の送迎業務等のほかはＹ２での介護業務に従事していなかった。
平成１９年３月までは，Ｙ２の職員をまとめるリーダーの役割をＡが担っており，施設の運営については，職員で意見を出し合って，Ｆ課長及びＧ係長の決裁の上で決められていた。（甲１４，乙１，４，証人Ｂ，証人Ｆ課長，弁論の全趣旨）
イＹ２の利用者は平成１５年の開設以降，年々増加しており，平成１９年４月ころの利用者数は１日３０人強であった。
Ｙ２においては利用者ごとに担当職員が決められているわけではなく，職員全員で協力して介護業務を行っていた。
送迎業務を担当する職員は，午前７時３０分ころ出勤しており，送迎車両や施設の準備を整えた上で，午前８時から利用者の送迎に出発していた。送迎業務に向かった職員がＹ２に帰還するのは午前９時ころであり，利用者の到着後，職員を２つの班に分けた上で，下表の内容及び手順で業務を行っていた。なお，Ｙ２では，８台の車両を使用して利用者の送迎を行っており，そのうち３台の運転をＡ，Ｂ及びＸ４が毎日担当し，残りの５台の運転を被告病院の男性職員が交代で担当していた。
9:00利用者Ｙ２到着予定時刻
お迎え，お茶だし，上着を脱がせる等，バイタルチェック
Ａ班    Ｂ班
9:15排泄介助
利用者とのコミュニケーション
9:15入浴介助
9:30全体体操，体操促し，体操補助
10:00全体のレクリエーション
レクリエーション後の手洗い
入浴後お茶だし
畳の部屋の布団引き
11:15健口体操   11:15休憩
11:30昼食，食事介助
口腔ケア，昼寝の介助・促し
12:15食事介助，口腔ケア，昼寝介助・
促し
食器類・テーブル等後片付け
12:15休憩
12:45排泄介助，テーブルゲーム等
13:30全体体操，体操促し，体操補助
全体のレクリエーション
レクリエーション後の手洗い
入浴後お茶だし
畳の部屋の布団片付け
13:15入浴介助
15:00おやつ介助，お茶だし，後片付け，自主トレーニング，
簡単なレクリエーション
15:30トイレ・オムツ確認
15:45上着着用，乗車準備，帰り支度


15:50送迎車への移動介助，乗車
16:00送迎
Ｙ２の開業時間は午後４時までであった。送迎業務を担当する職員は，午後４時から再び利用者の送迎を行い，それらの職員がＹ２に戻った後，午後５時前後まで職員ミーティングを行っていた。職員ミーティングは，平成１９年３月まではＡが，同年４月以降はＸ４がそれぞれ主導していた。職員ミーティングが終わると，パート職員は退勤するものの，常勤職員は，送迎車両への車椅子の積載，ガソリンの補給及び翌日の送迎担当者への出発時間の連絡等の翌日の準備並びにその他の事務作業などを行っていた。日報作成の担当者は，職員ミーティングの後，パソコンを使用してＡ４版１枚程度の分量の日報を作成する必要があり，平成１９年３月まではＡが，同年４月以降はＸ４がそれぞれ作成していた。
そのほか，水曜日に実施されていたＹ２の浴槽の温泉を入れ替える作業，年５回程度設けられていた夏祭り，遠足及び花見等の利用者を対象としたイベントの準備作業なども時間外勤務時間を利用して行われていた。（甲１２・８５５頁（以下甲１２号証の頁数はその右下に付された通し番号を指すものとする。），１４，乙１，３，証人Ｂ，証人Ｆ課長，弁論の全趣旨）ウＸ４は，前記イの業務のほか，Ｙ２での車両関係の業務を担っており，利用者をどの車両に乗せるか，送迎をどの職員が担当するかなどを割り振った利用者送迎表の作成並びに車両のタイヤ交換及び車検の手配等の業務を行っていた。
利用者の送迎については，その準備のため始業時間前に出勤することになっていたほか，利用者の要介護状態や送迎の距離等に応じて職員の労力や必要とされる時間が異なるため，その送迎表の作成に当たっては，職員間の公平性等に配慮する必要があった。（甲１４，乙１，証人Ｂ，弁論の全趣旨）エＹ２の業務のうち，利用者送迎表や日報はパソコンによって作成されていたが，Ｘ４はパソコンの操作を苦手としており，操作方法についてまとめた手控えを作成したり，他の若手職員に操作方法を尋ねたり，平成１７年１０月ころから同年１２月ころまでパソコン教室に通うなどして技術の習得を試みていた。もっとも，パソコン教室については，予約していた時間までに業務を終えることができず，授業の振替を要請することが度々あった。（甲１２・２５６頁・３７９頁，証人Ｂ，原告Ｘ１）
オＦ課長は業務に関して厳しく部下に接しており，Ｘ４に対しても，Ｙ２に異動してきたころ，送迎業務の帰りにグラウンドに寄って少年野球の指導をしたことについて，野球で食べているわけではない旨を述べて叱責したことがあった（証人Ｆ課長）。
時間外勤務申請書の記載等
ア被告病院において，職員は，時間外勤務に従事した場合，その時間や用務等を記載した時間外勤務申請書を月末に提出することとされており，本件自殺前６か月間のＸ４の時間外勤務申請書の記載は以下のとおりであった（甲１３，弁論の全趣旨）。
勤務日時間外勤務時間    用務
平成１８年１０
月２７日１７時～２０時    翌月送迎スケジュール作成の為
同月３１日１７時～１９時    翌月業務準備の為
同年１１月２日１７時～２０時    月間レクレーション打ち合せ，準備の為同月７日１７時～２１時    秋の遠足，打ち合せ，準備の為同月８日１７時～１９時    秋の遠足，打ち合せ，準備の為
同月１０日１７時～
１９時３０分秋の遠足，打ち合せ，準備の為
同月１５日１７時～２０時    秋の遠足，打ち合せ，準備の為同月２０日１７時～２０時    月間レクレーション打ち合せ，準備の為
同月２４日１７時～
１９時３０分翌月レクレーション打ち合せの為
同月２７日１７時～    翌月送迎スケジュール作成の為
２１時３０分
同年１２月１８
日１７時～２１時    月間レクレーション，クリスマスイベント
に使用するケーキ作成の為
同月１９日１７時～２１時    月間レクレーション，クリスマスイベント
に使用するケーキ作成の為
同月２５日１７時～２０時    翌月の準備，送迎スケジュール作成の為
平成１９年１月
４日１７時～１９時    当月レクレーション準備の為同月１２日１７時～２０時    車両管理資料整理等の為同月１５日１７時～１９時    Ｙ２利用者情報整理の為同月１６日１７時～１９時    送迎車両管理資料整理の為同月２９日１７時～２０時    翌月送迎スケジュール作成の為
同年２月５日１７時～
２０時３０分月間レクレーション準備の為
同月８日１７時～１９時    通行許可申請書作成の為
同月２３日１７時～１９時    翌週業務準備の為
同月２６日１７時～
１９時３０分送迎スケジュール表作成の為
同月２８日１７時～２０時    翌月業務準備の為
同年３月１日１７時～２０時    月間レクレーション準備の為同月２６日１７時～２１時    送迎スケジュール作成の為同月２７日１７時～２０時    新体制マニュアル，
スケジュール等作成の為
同月２８日１７時～２０時    新体制マニュアル，
スケジュール等作成の為
同月２９日１７時～１９時    事務送迎スケジュール表作成の為同月３０日１７時～２１時    年度末締め業務の為同年４月７日１２時３０分   １７時土曜日の出勤の為同月１４日１２時３０分   １７時土曜日の出勤の為同月２１日１２時３０分   １７時Ｙ３説明会の為イ職員から提出された時間外勤務申請書は，Ｇ係長がとりまとめた上でＦ課長に報告していたが，タイムカードと照らし合わせてその記載内容の正誤及び当否等について当該職員に確認することはしていなかった。また，Ｆ課長は，時間外勤務時間が突出している月については，Ｇ係長を通じて当該職員にその内容等を確認することがあったものの，職員に対して，時間外勤務時間を減らすよう指示したことはなかった。（証人Ｂ，証人Ｆ課長）
Ａ及びＢの労働時間等
ア本件自殺前６か月間のＡの時間外労働時間は以下のとおりであった（甲２５，乙５の１０～５の１６）。
本件自殺前１か月    １４６時間５３分


同２か月      ７９時間０７分（１１３時間００分）同３か月      ８３時間１５分（１０３時間０５分）同４か月      ７１時間００分（９５時間０３分）同５か月      ９９時間０５分（９５時間５２分）同６か月      ９８時間５５分（９６時間２２分）イ本件自殺前６か月間のＢの退勤時間は別表２「Ｂの退勤時間一覧表」の「退勤時間」欄記載のとおりであり，時間外労働時間は以下のとおりであった（甲２４，乙８の１０～８の１６）。
本件自殺前１か月    １６２時間４７分
同２か月      ７７時間１５分（１２０時間０１分）同３か月      ７８時間４３分（１０６時間１５分）同４か月      ５５時間３５分（９３時間３５分）同５か月      ９７時間４６分（９４時間２５分）同６か月      ７９時間２８分（９１時間５５分）ＢはＸ４の死後，同人の担っていた車両関係等の業務を引き継ぐこととなった。平成１９年５月から同年９月までのＢの時間外労働時間は以下のとおりであった（乙８の１７～８の２１，証人Ｂ）。
平成１９年５月      ８４時間００分
同年６月      ８４時間１１分（８４時間０５分）同年７月      ９６時間３８分（８８時間１６分）同年８月      ９０時間５２分（８８時間５５分）同年９月      ５５時間０９分（８２時間１０分）
Ｙ３の開設に伴う体制の変更等
ア同年４月１日付けでＡが会計課へ異動したことに伴い，同人の担当していた統計業務はＹ２の職員の業務から外され，会計課の担当業務となった。また，同日付けで新たに４名のパート職員が採用され，Ｙ２に配属された。パート職員については，採用後一定期間の研修が設けられており，Ｘ４を含むＹ２の男性職員がパート職員に付いて業務を指導する態勢がとられていた。
（証人Ｂ，弁論の全趣旨）
イＹ２には，従来から寝たきり等リハビリテーションの適応のない利用者の利用希望が多く寄せられており，これを受け入れていた。しかし，Ｙ２はリハビリテーション施設であって，これらの者を多く受け入れると生活機能の改善が見込まれる利用者について，手厚いリハビリテーションをなし得なくなるという弊害が危惧されていた。そのような状況の中，平成１８年秋ころ，被告の保養施設として使用されていたＺが廃止されることとなったため，この土地建物を利用して通所介護施設を開設し，Ｙ２との適切な利用者の分配を図ることになった。
その後，通所介護施設であるＹ３が平成１９年５月に開設されることが決まり，それに伴って，Ｙ２の常勤職員のうち，Ｂ及びＣがＹ３に異動し，Ｂがその責任者に就任する方針となった。
Ｙ２の責任者にはＸ４が就任する方針となったが，Ｘ４にはＹ２の職員をまとめるリーダーとしての役割が期待されており，管理職としての地位が与えられていたわけではなかった。
Ｙ３は，比較的小規模の施設の開設を予定しており，Ｙ２の方が施設としての規模が大きいため，Ｙ２の利用者の１割程度がＹ３へ移行し，その他の利用者は引き続きＹ２を利用する予定であった。
同年４月には，Ｙ３の開設に伴い，施設の改良や告知文書の作成等の業務が生じたが，それらの業務は主にＢ及びＣが担当しており，Ｘ４は，Ｙ３の開設準備業務については掃除等の手伝いで関与していたのみであった。なお，Ｙ３の開設は延期されることとなり，実際に開業したのは同年９月であった。（甲１４，乙１，証人Ｂ，証人Ｆ課長，弁論の全趣旨）
本件自殺前の介護業務以外のＸ４の業務
アＸ４は，平成１９年２月から同年３月にかけて，スクールゾーンの書換業務に従事しており，同月１日に警察での申請手続及び道路の確認を行った。これは，新規利用者を送迎するための車両が通る経路について，スクールゾーンの有無を調査し，スクールゾーンに該当すれば警察の指示を受けて申請書を提出し，その通行許可を受ける業務である。なお，この通行許可には有効期限があり，期間満了時には更新の手続をする必要があった。（甲５，１３，乙３，証人Ｂ）
イＸ４は，同月から同年４月にかけて，Ｙ２の送迎に利用する車両のタイヤ交換業務に従事した。
送迎車両のうち，５台のリース車両についてはリース業者がタイヤ交換を行い，３台の所有車両についてはガソリンスタンドにタイヤ交換を依頼するため，タイヤ交換業務は，業者との連絡や日程調整等が主な業務内容であった。（甲５，証人Ｂ，弁論の全趣旨）
なお，タイヤ交換業務について，Ｘ４が一人でタイヤ交換をさせられていた旨のＨの聴取書（甲１４・７７頁）が存在するが，これはＸ４と職場を異にする者の聴取書であるから，Ｘ４の業務の実態を正確に把握できていたのか疑問であるし，Ｙ２でともに勤務していた証人Ｂは，リース業者やガソリンスタンドにタイヤ交換を依頼するため自ら車両のタイヤ交換を行うことはない旨を証言しており，Ｘ４の手帳にも，例えば平成１９年３月２２日の記載欄の「タイヤ～オデ見積り」，同月３１日の記載欄の「タイヤ交換～連絡」（甲５）など，Ｘ４がタイヤ交換のために業者と折衝していたことをうかがわせる記載がなされているから，Ｘ４自ら車両のタイヤ交換作業を行ったものと認めることはできない。
ウ平成１９年４月にはＹ２の花見行事が予定されていた。Ｙ２の行事に関する業務についてはＢの担当であったが，ＢはＹ３の開設準備業務で多忙だったため，その日程調整，利用者及びスタッフの調整等の準備作業をＸ４とともに行った。（証人Ｂ）


エ同月３０日には，Ｙ２の職員と被告本部の幹部が参加する懇親会が開催される予定になっていた。Ｆ課長は，Ｘ４の調理師としての経験から，この懇親会の料理に関して仕入れから調理までをＸ４に任せることとし，同人に対し，折角の機会であるからきちんとした料理を出すよう指示した。Ｆ課長は，懇親会の料理についてオードブルのような簡易なものを想定していたところ，Ｘ４が当初提案したメニューがイタリアンのフルコースであったため，同人に対し，メニューを簡略化すること，出前を織り交ぜても良いこと，病院内の給食業者に手伝わせてもよいことなどを指示した。Ｘ４は，メニュープランについて自宅に資料を持ち帰って検討し，費用等の関係を考慮して試行錯誤するとともに，食材の調達について業者と頻繁に連絡をとって段取りを調整するなどしていた。（甲５，１２・３２８頁以下，証人Ｂ，証人Ｆ課長）
本件自殺前のＸ４の様子等
ア平成１９年１月ころ，Ｘ４がＦ課長に対して，自由になる金が欲しい，金を貯める方法はないかなどと尋ねたため，Ｆ課長は，財形貯蓄を利用すれば自由になる金銭を貯められるのではないかと示唆した。これに対し，Ｘ４は，是非始めたいなどと述べていた。
また，Ｘ４は，Ｙ３の当直業務を職員で行う方針になった際，積極的に当直をやる意向を表明しており，宿直手当を現金でもらいたい旨を述べていた。（証人Ｂ，証人Ｆ課長）
イ同年４月１９日に新入社員歓迎会が実施された。Ｘ４は，通常業務の際はジャージ等の動きやすい衣服を着用しているため，それほど目立つことはなかったが，同日の歓迎会でスーツを着用したところ，スーツのサイズが当時の体型よりもはるかに大きく，周囲の人間が一目で認識できるほどに痩せていた（証人Ｂ）。
ウ同月２２日，職員によってＹ３の掃除が実施されたが，Ｘ４はＦ課長に対して，Ｙ２にもパワーリハビリを積極的に取り入れるべきである旨を述べていた。また，食事の際には，宅配の弁当を食べ，このような業者の天ぷらも大きくて美味しくなった旨を述べていた。
同日の掃除の後には，Ｘ４はＥとキャッチボールをし，Ｆ課長に対し，「これは有望な新人が入った。」，「今年の日赤の全国大会はなんとかいい線いけるんじゃないですか。」，「幹部に遠征の関係の費用とか遠征に参加できるような取り計らいをしてもらえないか。」などと述べていた。（証人Ｆ課長）エ平成１９年４月ころから，Ｘ４は，原告Ｘ１に対してＹ２に持参する弁当の量を減らすよう指示したり，夜中に眠れない様子を見せるようになった。従前のＸ４は，仕事から帰宅すると，原告Ｘ２らと野球の会話等を盛んに行い，テレビのスポーツニュースや新聞を読むことを日課としていたが，本件自殺の直前は子供との会話をほとんどしなくなり，スポーツニュース等にも関心を示さなくなった。また，原告Ｘ１との会話に関しても上の空で，原告Ｘ１の問いかけに対してうるさいなどと怒るようにもなった。（原告Ｘ１）
うつ病の病態に関する医学的知見
アＩＣＤ－１０におけるうつ病エピソードの診断基準は，Ａ項（①当該エピソードが少なくとも２週間続くこと，②対象者の人生のいかなる時点においても，軽躁病や躁病エピソードの診断基準を満たすほどに十分な躁病性症状がないこと，③当該エピソードが精神作用物質の使用，あるいは器質性精神障害によるものではないこと），Ｂ項（a抑うつ気分，b興味と喜びの喪失，c   活動性の減退による易疲労感の増大や活動性の減少），Ｃ項（d集中力と注意力の減退，e自己評価と自信の低下，f罪責感と無価値感，g   将来に対する希望のない悲観的な見方，h自傷あるいは自殺の観念や行為，i睡眠障害，j   食欲不振）のうち，Ａ項を満たし，Ｂ項のうち少なくとも２つがあること及びＣ項とＢ項の合計が少なくとも４つあることの要件を満たすものが軽症うつ病エピソードであり，Ａ項を満たし，Ｂ項のうち少なくとも２つがあること及びＣ項とＢ項の合計が少なくとも６つあることの要件を満たすものが中等症うつ病エピソードであり，そして，Ａ項を満たし，Ｂ項の３つ全てに該当すること及びＣ項とＢ項の合計が少なくとも８つあって，幻覚や妄想又は抑うつ性昏迷を欠くことの要件を満たすものが重症うつ病エピソードとされている（甲１１，１２・４１９頁）。イ東邦大学佐倉病院精神医学研究室のＩ，自治医科大学精神医学教室のＪは，うつ病の病態の特徴について，家族や職場等の周囲から見て仕事上も生活上も全く問題が見つからない事例や周囲からさして異常に気付かれず，突然の自殺企図で初めて問題が発覚する事例が少なからず存在することを指摘している（甲２８，２９）。
精神障害発病と長時間労働との因果関係に関する調査研究アこうかん会鶴見保健センターＫが，全国の精神科クリニック及び総合病院精神科に対して，診断名，発症と職場関連因子との関連等についての質問票を送付して調査をした結果，長時間労働が精神疾患の発症に関与したとみられる事例（２７１例）の平均残業時間の内訳は，４時間以上５時間未満が最多であった。この代表値を４．５時間として月労働日数２０日を乗じると１００時間となり，労災認定上，脳・心臓疾患の発症に関与するとみなされる発症前１か月間の平均残業時間と一致するため，Ｋは，長時間労働と精神疾患の発症との関係については，脳・心臓疾患の労災認定の判断で使用される目安とほぼ同程度と考えることができる旨の見解を示している。
また，精神疾患の発症と睡眠時間との関係については，発症前に十分な睡眠時間が確保されなかった例が約４割みられ，そのうち半数近くが仕事と強い関連があると判断され，その睡眠時間は４～５時間であった旨の研究結果が報告されている。（甲１６）
イなお，厚生労働省労働基準局長が平成１３年１２月１２日付けで発した「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」では，長期間の過重業務について，恒常的な長時間労働等の負荷が長期間に渡って作用した場合には，疲労の蓄積が生じ，これが血管病変等をその自然経過を超えて著しく増悪させ，その結果，脳・心臓疾患を発症させることがあるとされており，疲労の蓄積をもたらす最も重要な要因と考えられる労働時間については，発症前１か月間におおむね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合には，業務と発症との関連性が強いと評価できるとされている（甲１８）。
心理的負荷による精神障害の認定基準


厚生労働省労働基準局長が平成２３年１２月２６日付けで発した「心理的負荷による精神障害の認定基準について」は，ＩＣＤ－１０第Ⅴ章「精神および行動の障害」に分類される精神障害を対象疾病とし（ただし，器質性のもの及び有害物質に起因するものを除く。），①対象疾病を発病していること，②対象疾病の発病前概ね６か月の間に，業務による強い心理的負荷が認められること，③業務以外の心理的負荷及び個体側要因により対象疾病を発病したとは認められないことのいずれをも満たす対象疾病は，労働基準法施行規則別表第１の２第９号に該当する業務上の疾病として取り扱うものとしている。
そして，判断要件の運用については，精神障害発病前６か月の間に対象疾病に関与したと考えられる業務によるどのような出来事があり，また，その後の状況がどのようなものであったかを具体的に把握し，３段階に分類して評価した上，業務以外の日常生活で起こる出来事の心理的負荷や個体側要因等についても検討して当該精神障害発病と業務との関係を判断することが示されている。（甲２７）
山梨地方労災医員協議会の意見
山梨地方労災医員協議会は，平成２１年１０月２１日，山梨労働局長に対し，Ｘ４に現れた興味と喜びの喪失，食欲減退及び不眠等の症状がＩＣＤ－１０に照らして「Ｆ３２うつ病エピソード」に該当し，本件自殺はうつ状態における自殺であったといえる旨の意見を述べた（甲１１）。
２争点（被告の義務違反の有無）について
労働者が労働日に長時間にわたり業務に従事する状況が継続するなどして，疲労や心理的負荷等が過度に蓄積すると，労働者の心身の健康を損なう危険のあることは周知のところである。
労働基準法は，労働時間に関する規制を定め，労働安全衛生法６５条の３は，作業の内容等を特に限定することなく，事業者は労働者の健康に配慮して労働者の従事する作業を適切に管理するように努めるべき旨を定めているが，それは，前記のような危険が発生するのを防止することをも目的とするものと解される。これらのことからすれば，使用者は，その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負うと解するのが相当であり，使用者に代わって労働者に対し業務上の指揮監督を行う権限を有する者は，使用者の前記注意義務の内容に従って，その権限を行使すべきである（最高裁判所平成１２年３月２４日第２小法廷判決・民集５４巻３号１１５５頁参照）。
Ｘ４の労働時間
ア前記１のとおり，被告病院においては，職員の勤務時間の管理はタイムカードによって行われており，Ｘ４の本件自殺前６か月間のタイムカードの出退勤時間は，別表１「Ｘ４の労働時間表」の「始業時間」及び「終業時間」欄記載のとおりであった。
タイムカードは，労働時間を把握する法的義務を負っている使用者が労働者の勤怠を管理するために労働者に打刻させる記録である以上，特段の事情がない限り，労働者がタイムカードに記載された始業時間から終業時間まで業務に従事していたものと事実上推定すべきであって，タイムカードの客観的記載と労働の実態との間に乖離が生じている旨を主張する使用者には，高度の反証が要求されるというべきである。
休憩時間については，前記１のとおり，Ｙ２の職員は班ごとに休憩に入る時間が異なるものの，いずれも１時間の休憩時間が確保されており，Ｘ４も１時間の休憩を取得していたと考えられるから，８時間を超える労働に従事した平日については，休憩時間を１時間とするのが相当である。また，土曜日の勤務については，前記１のとおり，平成１９年３月までは半日勤務とされており，Ｘ４が勤務中に休憩を取得しなかったことをうかがわせる事情も見受けられないから，８時間を超える拘束時間の日については１時間，６時間以上８時間未満の拘束時間の日については４５分の休憩をそれぞれ取得したもの認めるのが相当である。
以上によれば，本件自殺前６か月間のＸ４の時間外労働時間は以下のとおりとなる。
本件自殺前１か月    １６６時間２１分
同２か月      ８３時間０１分（１２４時間４１分）同３か月      ９５時間２０分（１１４時間５４分）同４か月      ５４時間０１分（９９時間４０分）同５か月      ８１時間４４分（９６時間０５分）同６か月    １１６時間３３分（９９時間３０分）イ被告は，Ｘ４がＢの残業に付き合って被告病院内に留まっていたにすぎず，Ｘ４の行っていた残業の業務量はどんなに多く見積もっても１時間程度で終わるものであったから，タイムカードに記載されている程の長時間労働の実態はない旨を主張する。
確かに，前記１及びのとおり，本件自殺前６か月間のＢの退勤時間とＸ４のそれを比較すると，両者が一致ないし近接した時間であることが多く，Ｘ４及びＢが互いにそれぞれの業務が終わるのを待って共に退勤していたことがうかがわれる。
しかしながら，前記１のとおり，Ｘ４は，午後５時までの職員ミーティングが終わった後に，送迎車両等の翌日の準備，日報の作成等の事務作業，利用者送迎表の作成及び車検の手配等の車両関係の業務などを行う必要があり，実際にこれらの業務を行っていたものであって，これらが１時間で終了する程度の業務量にすぎないと直ちにいうことはできない。証人Ｂの証言によれば，同人が残業をしている間，Ｘ４は，パソコンの前に座って日報の作成，利用者送迎表の作成，花見行事の配布物の作成，平成１９年４月３０日の懇親会のメニュー検討等の作業をしており，キャッチボールなどをして遊んでいたわけではないことが認められるのであって，Ｘ４が自身の業務がないにもかかわらず，あえて時間を潰してＢと共に退勤しなければならなかった事情も特段見受けられないから，Ｘ４が，業務上必要がないのにＢに合わせてＹ２に留まっていたということはできない。
この点に関して，被告は，Ｘ４がパソコンに向かって行っていた作業はパソコンの練習にすぎない旨を主張するが，Ｘ４のパソコンに残されたデータ（甲１２・４４３頁～１０７３頁）を見ても，Ｘ４は，前記の業務に関連する書類であって毎日作成されていた日報，送迎表，各行事の職員の配置・分担表，女性スタッフの業務分担表等を作成しており，単にパソコンの練習をしていたにすぎないということはできないし，パソコンに残されたデータのうち，Ｘ４が主に作成したデータが１３個に留まる旨の被告の主張は多分に憶測を含むものであって，首肯することはできない。


また，前記１のとおり，ＢがＸ４の業務を引き継いだ平成１９年５月以降のＢの労働時間と本件自殺前６か月間のそれを比較しても，Ｙ３の開設準備業務のためにＢの業務量が平常時に比べて格段に多くなっていた本件自殺前１か月間を除外して対照するならば，同年５月以降の時間外労働時間が本件自殺前のそれに比して特段減少しているとは認められない。したがって，ＢがＸ４の担っていた業務を引き継いだにもかかわらず，Ｂの時間外労働時間が減っている旨の被告の主張には理由がなく，同人の労働時間の推移から，Ｘ４の残業の分量が少なかったということはできない。なお，Ｂの時間外労働時間が大幅に増えていないのは，前記１のとおり，Ｘ４の死亡によってＹ３の開設が延期され，それに伴い開設準備業務が減少したためと考えられる。以上，被告の主張はいずれもタイムカードによる労働時間に関する事実上の推定を覆すには不十分というべきである。
なお，前記１のとおり，被告病院においては，職員が時間外労働に従事した場合，その時間や用務等を記載した時間外勤務申請書を提出することとされており，Ｘ４の提出した本件自殺前６か月間の時間外勤務申請書の時間外勤務時間の記載内容は，タイムカード上の時間外労働時間より大幅に少なくなっている。しかし，この時間外勤務申請書は，月末に１か月分をまとめて提出することとされていたため，Ｘ４が現実の時間外労働時間を逐一正確に記載して提出していたか疑わしい上，このような申請書の性格上，労働者が使用者に遠慮して現実に従事した時間外労働時間よりも少なく申告する可能性があることも容易に推察されるところであるから，当該申請書はＸ４の時間外労働時間を客観的に反映したものとはいえないのであって，前記労働時間の認定を覆すに足りるものではない。
Ｘ４の業務の内容
アＹ２における労働環境
前記１のとおり，Ｘ４は，利用者の送迎，入浴，食事及び排泄の介助並びに利用者とのレクリエーションなどのＹ２における一般的な業務のほか，利用者送迎表の作成，車両の管理等の車両関係の業務に従事していた。前記前提となる事実のとおり，Ｘ４は，平成１７年８月１日にＹ２に異動してから約１年８か月の間，前記業務に従事していたため，これらの業務に対して一定程度の経験を獲得していたと考えられるものの，Ｘ４の行っていた業務は，利用者のリハビリテーションの補助や入浴介助など，肉体的に大きな負荷がかかるものであった上，施設内で利用者が転倒するなどして怪我を負うことのないよう，常時利用者の生命・身体の安全にも配慮しなければならないものであって，精神的な負担も決して少なくないといえるものであった。Ｘ４の担当していた利用者送迎表の作成業務について，被告は，毎週決まった割り振りをすれば済むので負担の大きい業務ではない旨を主張するが，Ｘ４が必ずしもパソコンの操作に習熟していなかったことに加えて，前記１のとおり，送迎業務は利用者の要介護状態や送迎の距離等に応じて担当する職員の労力が異なる上，当該業務はＸ４の上司であるＧ係長も担当するから，送迎車両への利用者及び運転者の割り振りを決めるにあたっては，職員間の公平性や上司の負担軽減のための配慮が求められるのであって，Ｃの聴取書（甲１４・４９頁）のとおり，実際にも一部の者に送迎業務が集中しないようにＸ４が配慮していたことがうかがわれることに照らすと，決まったローテーションを機械的に割り振れば済むような単純なものであったとはいえない。加えて，前記１のとおり，Ｙ２の業務体制は，所定時間内は専ら利用者の介助等の業務に従事し，その余の事務作業等は所定外勤務時間に処理しなければならないなど，恒常的に時間外労働が生じる状況にあり，長時間の勤務は避けられないものであった。
前記１のとおり，本件自殺前６か月間のＢ及びＹ２在籍時のＡの時間外労働時間が極めて多いことに照らしても，Ｙ２は長時間勤務を余儀なくされる労働環境であったということができる。
イ本件自殺前の負担の増大
前記１のとおり，本件自殺の直前である平成１９年４月以降は，Ｙ２のリーダーであったＡが会計課に異動し，ＢもＹ３の責任者に就任する予定となっていたため，Ｘ４がＹ２の責任者に就任することが決まっていた。この点に関して，被告は，Ａの代わりにＥがＹ２に配属されたためＹ２の人員に変動はなく，また，Ｘ４がＹ２の責任者になるといっても新たに業務を覚える必要もなかったから，これによってＸ４の負荷が増大したということはできない旨を主張する。
確かに，Ｘ４がＹ２の責任者になるに当たって，同人に管理職としての職制上の地位が付与されたものではなく，Ｘ４には，主にＹ２の職員をまとめる事実上のリーダーとしての役割が期待されていたにすぎない。また，前記前提となる事実のとおり，Ｙ２は平成１５年に開設されて以降，約４年間に渡って運営してきた実績があるから，施設の運営に関するノウハウも一定程度蓄積されていたことがうかがわれ，責任者として一から運営方法等を構築しなければならないものではなかったといえる。さらに，Ｘ４がＹ２の責任者になるに当たって，統計業務等Ｙ２職員の担当業務から除外されたものも存在し，Ａの担っていた業務を全てＸ４が引き継いだものでもなかった。しかしながら，Ｘ４がＹ２の責任者に就任しても同人の職務上の負担に変動がなかったということはできない。その理由は以下のとおりである。Ｙ２に配属されたＥは，介護に関する資格を有しているとはいえ，新人であるから，Ａが担っていた職務上の負担を全てＥが引き受けることができるとはおよそ考え難く，Ｘ４の負担が必然的に重くなるのは容易に推察されるところである。常勤の職員数が変わらなくても，個々の職員ごとの資質や能力には当然のことながら差があるから，その特性に応じた運営が求められ，従前と全く同様の方法で施設の運営を行えるものでないことは自ずから明らかであり，Ｘ４は，Ｙ２の職員をまとめる責任者として，新体制の下でのＹ２の新たな運営方法を，ＢやＡらからの助力もなく，自ら模索し，これを構築しなければならなくなったといえる。実際にも，Ｘ４は，前記１の時間外勤務申請書に新体制マニュアルに関する記載をしているように，新体制の下でＹ２の運営をより良くするためにマニュアルの改善を試みていたことがうかがわれる。


また，前記１のとおり，同月１日付けで新たに４名のパート職員が採用され，Ｙ２に配属されたところ，Ｙ２では採用後間もないパート職員についてはしばらく男性職員が付いて指導することになっており，Ｘ４も同月中はその指導に従事していたから，この点においても負担が増加しているのであって，人員が補充されたことでＸ４の負担に変動が生じないとは考えられない。
Ｙ２はパート職員等の比率が高いから，これをまとめて円滑な施設の運営を図っていくのには多くの労力を要するといえ，証人Ｂも，職員が働きやすい環境を作ることや利用者のためにどうするかを職員に教えるのが難しかった，女性が多くて指導しづらいという面もあった旨を証言している。また，Ｙ３が開設されることで，Ｙ２の利用者の一部がＹ３へ移行する予定になっていたものの，施設の規模はＹ２の方が大きく，移行する利用者もＹ２の利用者の１割程度にとどまるから，業務が大幅に軽減されるともいえず，この面からも，Ｙ２の責任者に就任することによるＸ４の職務上の負担は大きいものであったと認められる。Ｘ４が，自身の手帳（甲５）末尾の余白に，「スタッフ，パート間のコンセンサス」，「パワーリハ，車両の記録」，「新規事業へのモチベーション」，「クレーム処理の治療費の負担分」，「人手の問題～送迎の問題，男手の問題」，「現場のリーダーとしての自覚，全ての仕事をハアクして人を回していく」，「現場の問題点はないか，常に考えて上に伝えて改善していく」という記載をするなどして，Ｙ２の施設運営に関して日々改善点がないか意を尽くして苦慮していたことがうかがわれることに照らしても，このような業務内容や人的配置の変化がＸ４の業務を相当程度重くし，その精神的負担の一因となったのは明らかというべきである。Ｙ３の開設に伴う準備業務については，Ｘ４は掃除等の手伝いを除いて直接関与していなかったものの，Ｂがこれに従事するようになって，花見行事の準備など，間接的にＸ４の業務も少なからず増加したと認められるし，これと時期を同じくして，Ｘ４は，スクールゾーン書換作業，懇親会の料理の準備など，平常日課として処理する業務とは異なる業務に集中的に従事しており，業務量が更に増加したものと認められる。
懇親会の料理については，Ｘ４は，メニューを簡略化すること，病院内の給食業者に手伝わせても良いことなどの指示を出したＦ課長に対して，任せて欲しい旨を述べるなど（証人Ｆ課長，弁論の全趣旨），これにやりがいを感じており，自ら積極的に取り組んでいたことがうかがわれるものの，コスト等を考慮してメニューを何度も試行錯誤するなど大変苦心していたといえるし，調理師として長く稼働していたＸ４が，被告の幹部が参加する懇親会の調理で失敗することは許されないという重圧も少なからず存在したと考えられる。
業務の過重性
前記アのとおり，本件自殺前６か月間のＸ４の時間外労働時間は９９時間３０分に及んでおり，特に本件自殺前１か月間の時間外労働時間は１６６時間を超えていた上，前記で指摘した業務内容自体の重さ及びＹ２の責任者に就任することによる業務量及び精神的負荷の増加も考慮すると，Ｘ４の担っていた業務は過重なものであったと評価することができる。
被告の義務違反
ア長時間にわたり業務に従事する状況が継続するなどして，疲労や心理的負荷等が過度に蓄積すると，労働者の心身の健康を損なう危険性のあることは周知の事実であり，うつ病等の精神障害を発症した者に自殺念慮が出現して自殺に至ることは社会通念に照らして異常な出来事とはいえないから，長時間労働等によって労働者が精神障害を発症し，自殺に至った場合において，使用者が，長時間労働等の実態を認識し，又は認識し得る限り，使用者の予見可能性に欠けるところはないというべきであって，予見可能性の対象として，うつ病を発症していたことの具体的認識等を要するものではないと解するのが相当である。
イ被告病院においては，職員の勤怠管理を上記のようにタイムカードで行っていた以上，Ｘ４の労働時間が長時間に上っていることや労働内容にも一定の配慮が必要な業務が多いことなどを認識し，あるいは容易に認識し得たにもかかわらず，被告病院では，前記１のとおり，タイムカードを確認してＸ４の労働時間を把握することすらしておらず，Ｘ４が適切な業務遂行をなし得るような人的基盤の整備ないし時間外労働時間の減少に向けた適切な指示等をせずに，漫然と放置していたものである。
したがって，被告は，Ｘ４に従事させる業務を定めて管理するに際して，同人が適切な業務遂行をなし得るような人的基盤の整備等を行うなど労働者の心身の健康に配慮し，十分な支援態勢を整える注意義務を怠ったものと認められる。
３争点（業務と本件自殺との間の因果関係の有無）について
うつ病エピソードの発症
ア前記１のとおり，平成１９年４月ころ，Ｘ４が原告Ｘ１に対してＹ２に持参する弁当の量を減らすよう指示したこと，同月１９日の歓迎会で久々に着用したスーツがぶかぶかになるほどやせ細り，周囲から見てもＸ４の体重の減少が明らかであったことなどからすると，本件自殺直前の時期において，Ｘ４の食欲は相当程度減退していたものと認められる。
また，Ｘ４は，同月ころから，夜中に眠れない様子を見せるようになり，従前は興味を抱いていたスポーツニュース等にも関心を示さなくなった上，日課としていた子供との会話をしなくなったこと，原告Ｘ１の問いかけに対してうるさいなどと怒るようになったことなどの症状が発現している。前記１のＩＣＤ－１０うつ病エピソード診断基準に照らせば，本件自殺直前のＸ４には，抑うつ気分，興味と喜びの喪失，睡眠障害及び食欲不振の症状が現れており，これらの症状が２週間以上継続していて，かつ，精神作用物質の使用，あるいは器質性精神障害によるものであるとは認められないから，Ｘ４には，少なくとも軽症うつ病エピソードが発症していたものと認められる。前記認定は，前記１の，Ｘ４に現れた興味と喜びの喪失，食欲減退及び不眠等の症状がＩＣＤ－１０に照らして「Ｆ３２うつ病エピソード」に該当する旨の山梨地方労災医員協議会の判断とも基本的に一致するものである。イこれに対し，被告は，本件自殺直前においてもＸ４には食欲，金銭欲，目標達成欲といった健全な情動があったのであり，うつ病エピソードの発症とは相容れない旨を主張する。


確かに，前記１のとおり，Ｘ４は，平成１９年１月ころ，Ｆ課長に対して，金を貯める方法はないかと尋ね，財形貯蓄を始めたいなどと述べており，また，Ｙ３の当直業務についても積極的にやる意向を表明した上，同年４月２２日のＹ３の掃除の際には，Ｙ２にもパワーリハビリを積極的に取り入れるべきこと，宅配業者の弁当の天ぷらも大きくて美味しくなったこと，Ｅとキャッチボールをして，野球大会に参加するための費用補助をＦ課長から被告の幹部に頼んで欲しいことなどを述べていた。
しかしながら，Ｘ４が財形貯蓄に意欲を見せていたのは本件自殺の約３か月前のことであるから，これがうつ病エピソードの発症を判断するに当たって重視すべき事情とはいえない。その余の事実についても，前記１のとおり，Ｘ４が真面目で責任感が強く，入浴介助や手間のかかる送迎など，他の職員が敬遠する業務も進んで引き受けていたことなどからすると，職場ではその胸の内にある弱みを見せずに，外面上は気丈に振る舞っていたとも考えられるのであって，前記１のとおり，うつ病の病態の特徴として，家族や職場等の周囲から異常に気付かれない事例が少なくないことが指摘されていることからすれば，いずれの事実もＸ４がうつ病を発症していたことと必ずしも矛盾するものではなく，上記認定を左右しない。
したがって，被告の前記主張は採用することができない。
業務と本件自殺との間の因果関係
前記１のとおり，長時間労働と精神疾患の発症との関係については，脳・心臓疾患の労災認定の判断で使用される目安と同程度と考えることができる旨の調査研究がなされているところ，前記２のとおり，Ｘ４の本件自殺前１か月間の時間外労働時間は１６６時間を上回っており，脳血管疾患及び虚血性心疾患等の認定基準において業務と発症との関連性が強いとされている発症前１か月間に概ね１００時間という時間外労働の基準を大きく超えるものであった。Ｘ４とともにＹ２の業務に従事していたＡが異動し，また，ＢもＹ３の責任者になることで，Ｘ４が一人でＹ２の職員をまとめる役割を果たさなければならなかったこと，介護福祉士の資格を有するＤや介護に関する資格を有するＥと異なり，介護に関する資格を有しておらず，さらに，若い職員と異なり，パソコン操作についても習熟していないＸ４が責任者として彼らをまとめていかなければならなかったことなどからすれば，Ｘ４がＹ２の責任者を務めることに関して多くの不安を抱き，強度の精神的負荷を受けていたことが推察される。前記の長時間に及ぶ過重な時間外労働，責任者を務めることによる強度の精神的負荷，これらが一時的な事態にすぎず近い将来解消される見込みがあったことをうかがわせる事情もないこと，さらには，証拠上，業務以外にＸ４のうつ病エピソードの発症及び本件自殺の原因となる事情（借財，病気，家族・交友関係のトラブルなど）が特段見受けられないことなどを総合すると，これらが一時期に重なったことでうつ病エピソードを発症したと考えるのが合理的であり，Ｘ４の業務と本件自殺との間に因果関係を認めることができる。
４争点（損害額）について
死亡による逸失利益
ア基礎収入    ５３２万６８４５円
Ｘ４の平成１８年の年収が５３２万６８４５円であることは当事者間に争いがない。
イ生活費控除率    ３０パーセント
前記前提となる事実のとおり，原告Ｘ１はＸ４の死亡当時，保険の外交員として稼働していたものの，一家の生計を支えていたのはＸ４であるから（甲１４，原告Ｘ１），一家の支柱として原告ら３人を扶養していた者として，生活費控除率は３０パーセントとするのが相当である。
ウライプニッツ係数
前記前提となる事実のとおり，Ｘ４は死亡時４３歳であり，６７歳までの２４年間就労可能であったと認められるから，ライプニッツ係数は１３．７９８６となる。
エ逸失利益    ５１４５万２１０２円
Ｘ４の逸失利益は以下のとおりとなる。
５３２万６８４５円×０．７×１３．７９８６＝５１４５万２１０２円（円未満切り捨て）
死亡による慰謝料
Ｘ４が原告ら３人の生計を支えていたこと，事案の性質等にかんがみれば，Ｘ４の死亡による慰謝料は２８００万円と認めるのが相当である。
葬祭料
葬祭料は１５０万円とするのが相当であり，原告Ｘ１が支出した葬祭料がこれを下回るという事情も特段認められない。
以上のとおり，損害額は合計８０９５万２１０２円となり，原告らの法定相続分に応じた損害賠償請求権の額は次のとおりとなる。
ア原告Ｘ１    ４０４７万６０５１円
イ原告Ｘ２及び同Ｘ３    各２０２３万８０２５円（円未満切り捨て）
損益相殺
前記前提となる事実のとおり，原告Ｘ１は平成１９年４月から本件口頭弁論終結時までの間に，遺族補償年金として１６１９万６６４９円，葬祭料として１１３万６５８０円を受給している。
これにより，原告Ｘ１につき損害の填補がなされたと認められるから，その価格の限度で，被告は賠償責任を免れる。
したがって，原告Ｘ１の損益相殺後の損害は，２３１４万２８２２円となる。
弁護士費用
事案の性質及び本件訴訟の経過並びに損害額等に照らすと，本件と相当因果関係の認められる弁護士費用は，原告Ｘ１につき，２３０万円，原告Ｘ２及び同Ｘ３につき，各２００万円とするのが相当である。
原告らの各損害額
ア原告Ｘ１    ２５４４万２８２２円
イ原告Ｘ２及び同Ｘ３    各２２２３万８０２５円
５争点（過失相殺の適否）について


主        文
１大田労働基準監督署長が平成１７年４月７日付けで原告に対してした労働者災害補償保険法に基づく療養補償給付を支給しない旨の処分（ただし，平成２０年４月３０日付けの裁決によって一部取り消された後のもの）を取り消す。
２大田労働基準監督署長が平成１９年１月２６日付けで原告に対してした労働者災害補償保険法に基づく休業補償給付を支給しない旨の処分のうち，平成１６年１１月６日以降の期間に係る部分を取り消す。３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１原告は，大田労働基準監督署長（以下「大田労基署長」という。）に対し，原告が「腰痛症，腰部打撲」，「腰椎椎間板ヘルニア」の傷病を負ったとして，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，療養補償給付及び休業補償給付を請求した。大田労基署長は，療養補償給付請求については，平成１７年４月７日付けで支給しない旨の処分をし（後の労働保険審査会の裁決により，平成１６年１０月８日から同年１１月５日までの期間に係る部分が取り消された。以下，一部取消後のものを「本件第１処分」という。），また，休業補償給付請求については，平成１９年１月２６日付けで支給しない旨の処分をした（大田労基署長は，上記の労働保険審査会の裁決を踏まえて，平成２０年８月１５日付けで，平成１６年１０月８日から同年１１月５日までの期間の休業補償給付を支給する旨の決定をした。乙３０。以下，上記不支給処分のうち同年１１月６日以降の期間に係る部分を「本件   第２処分   」といい，   本件第１   処分と併   せて「本   件各処分   」という。）。
本件は，原告が本件各処分を不服として取消しを求めた訴訟について，併合して審理された事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告（昭和▲年▲月▲日生）は，平成３年４月１日，日本エアシステム株式会社（平成１６年４月１日に商号変更により「株式会社日本航空ジャパン」となり，平成１８年１０月２日に合併により株式会社日本航空インターナショナルとなった。以下，商号変更，合併の前後を問わず「会社」という。）に運航乗務員として採用され，平成８年２月２１日付けで副操縦士の発令を受け，以降，副操縦士として航空機に乗務する乗務員として勤務してきた。
(2)脱出退避誘導訓練施設と訓練内容等
平成１６年１０月６日，原告は，東京都大田区＜以下略＞において実施された脱出退避誘導訓練（以下「本件脱出訓練」という。）に業務として参加した。原告が参加した本件脱出訓練の施設及び実施内容等は以下のとおりである。
ア脱出用スライド訓練
脱出用スライド訓練は，同日午前１１時３０分ころに実施された。(ア)脱出用スライド訓練（以下「本件スライド訓練」といい，これに用いる脱出用スライドを単に「スライド」という。）は，航空機脱出扉からスライドを滑り降りる訓練であり，具体的には，スライド上部（航空機脱出扉に接する部分）から前方にジャンプしてスライドに尻を下ろし，その後，両足を前に伸ばし，背中と足は９０度の角度で，両手を両足と平行に前方に出しながら滑降するものである(イ)本件スライド訓練では航空機ボーイング７７７に使用されている退避器具と同一のものが使用されており，訓練設備として設置されている状態での実測値は，床面から脱出扉までの高さ４．９５メートル，幅３．１６メートル，脱出扉からスライド先端の床面設置部分までの水平距離が８．４メートルであり，上記実測値に基づく計算値ではスライド斜面は角度３０．５度，全長９．７５メートルとなる。(ウ)スライド先端の床面近くには，幅約０．５メートル，長さ約１．８メートルにわたり波状の摩擦の大きい生地（左右に走る小さな突起状のもの）が貼り付けられており，滑り落ちるスピードに対する制御装置として機能する。滑降してくる者は，臀部がこれに引っ掛かることによって上体が腰を中心として前回りし，前のめりした状態で自然に立ち上がり，速やかな脱出が可能となる構造である。
(エ)本件スライド訓練は一人当たり１回滑るものであり，その時間は１秒程度である。
イ脱出用ラフト訓練
脱出用ラフト訓練は，同日午後３時３０分ころに実施された。(ア)脱出用ラフト訓練（以下「本件ラフト訓練」といい，これに用いる脱出用ラフトを単に「ラフト」という。）は，航空機脱出扉から水面に浮かべたラフト上に乗り込む訓練である。
(イ)本件ラフト訓練では航空機Ａ３００－６００に使用されている退避器具と同一のものが使用されており，訓練設備として設置されている状態での実測値は，幅２．９メートル，長さ８．０メートル，床面の厚さ０．４メートルである。
(ウ)本件ラフト訓練は，波のないプールにラフトを浮かべ，脱出扉床面端部にある取付器具とラフトの先端部分の器具とを丈夫な紐で約１０か所固定した状態で行われた。
(エ)なお，本件ラフト訓練において，原告は，ラフトへの移乗訓練ではなく，ラフト上で航空機脱出扉からラフト上に乗り込む人の脱出援助者として同訓練に従事したものである。
（甲４，６ないし８，１３，１５）
(3)原告の受傷
原告は，本件脱出訓練に業務として参加した際に受傷し，平成１６年１０月８日，Ｐ１医院のＰ２医師により，傷病名「腰痛症及び腰部打撲」の診断を受けた。（甲８７，乙７）
(4)原告の診療経過
アＰ１医院
原告は，上記(3)のとおり，Ｐ２医師の診察を受けて腰痛症，腰部打撲と診断され，同日を含めて同年１０月中に１１日間通院した後，同年１１月１日，同月２日，同月５日に通院し，保存治療等を受けた。
イＰ３病院
(ア)原告は，同年１１月８日，Ｐ２医師から紹介されたＰ３病院のＰ４医師（以下「Ｐ４」又は「Ｐ４医師」という。）による診察を受け，腰椎椎間板ヘルニアと診断された。
(イ)原告は，同月１７日，同月１９日にも受診した後，同年１２月３日から同月１８日までの１６日間入院して保存治療，理学療法を受けた。原告は，その後，継続して受診（理学療法を含む。）したが，平成１７年２月１５日から同年３月５日まで再度入院し，入院期間中の同年２月１７日に椎間板ヘルニア摘出手術を受けた。
(ウ)原告は，上記退院後も同病院への通院を継続したが，その後，Ｐ４医師に対してＰ５病院への紹介状を作成してもらい，同病院での診察を受けることとなった。


ウＰ５病院
平成１８年５月１５日，原告は，Ｐ５病院のＰ６医師の診察を受け，同医師により腰椎椎間板症との診断を受けた。その後通院を継続し，平成１９年１月１２日から同年２月１６日まで３６日間入院した後，同年３月２３日，同年４月２３日，同年６月２２日，同年７月２０日，平成２０年１月１１日に通院している。
（乙７ないし９，３１）
(5)原告の休業状況
原告は，平成１６年１０月９日から今日に至るまで就業を再開せず，休業状態にある。（原告本人）
(6)本件訴訟に至る経緯
ア第１事件
(ア)原告は，平成１６年１１月２４日，大田労基署長に対し，上記の腰痛症及び腰椎椎間板ヘルニアが業務上の事由によるものであるとして，労災保険法に基づき，療養補償給付の支給請求をしたが，大田労基署長は，平成１７年４月７日，原告に対し，原告の傷病は業務に起因する負傷とは認められないとして，同給付の支給をしない旨の処分をした。
(イ)原告は，同年４月２７日，これを不服として，東京労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが，同審査官は，同年１１月８日，審査請求を棄却した。
(ウ)原告は，平成１７年１２月２日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたが，同審査会は，平成２０年４月３０日，原処分のうち，平成１６年１０月８日から同年１１月５日までに係る部分を取り消し，その余の再審査請求を棄却する旨の裁決をした。
(エ)原告は，平成２０年１０月２７日，本件第１処分の取消しを求めて，第１事件に係る訴訟を提起した。
イ第２事件
(ア)原告は，大田労基署長に対し，上記の腰痛症及び腰椎椎間板ヘルニアが業務上の事由によるものであるとして，①平成１８年９月２１日付けで，傷病名を「腰痛症，腰部打撲」，療養のために労働できなかった期間を平成１６年１０月６日から同年１１月５日までとして，②平成１８年１０月２０日付けで，傷病名を「腰椎椎間板ヘルニア」，療養のために労働できなかった期間を平成１６年１１月６日から平成１８年８月３１日までとして，労災保険法に基づき，それぞれ休業補償給付の支給請求をしたが，大田労基署長は，平成１９年１月２６日，原告に対し，原告の傷病は業務に起因する負傷とは認められないとして，いずれの請求についても支給しない旨の処分をした。(イ)原告は，同年３月７日，これを不服として，東京労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが，同審査官は，平成２０年２月１２日，審査請求を棄却した。
(ウ)原告は，同年３月２６日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたところ，同年８月１５日，大田労基署長は，上記ア(ウ)を踏まえて，原処分を一部取り消し，原告に対し，平成１６年１０月８日から同年１１月５日までの間の休業補償給付を支給する旨の決定をした。(エ)そして，同審査会は，平成２１年２月２５日，「原処分のうち，平成１６年１０月８日から同年１１月５日までに係る部分を却下し，その余の再審査請求はこれを棄却する」旨の裁決をした。(オ)原告は，平成２１年７月３１日，本件第２処分の取消しを求めて，第２事件に係る訴訟を提起した。
ウ第１事件及び第２事件は，平成２１年１２月２２日，当裁判所により，併合して審理されることとなった。
３争点
本件の争点は，平成１６年１１月６日以降にされた原告の療養及び療養による休業が業務上の事由によって生じた疾病によるものか否かである。
４争点に対する当事者の主張
(1)原告の主張
ア労災事故の発生
原告は，本件脱出訓練の業務の遂行において，以下の労災事故に遭遇した（以下「本件災害」という。）。
(ア)平成１６年１０月６日，原告は，本件脱出訓練に業務として参加し，本件スライド訓練及び本件ラフト訓練に臨んだ。
(イ)同日午前１１時３０分ころ，原告は，スライド上部（航空機脱出扉に接する部分）から前方にジャンプしてスライドに尻を下ろし，その後，両足を前に伸ばし，背中と足は９０度の角度で，両手を両足と平行に前方に出しながら滑降した。その途中，原告は体勢を崩して背中が後方に倒れそうになり，背中がスライドに着かないように腹筋を使って持ちこたえていたが，体勢を立て直す間もなく，勢いがついた状態でスライド先端部に達し，そこから進行方向前方に身体を投げ出される状態となった。原告は，スライド先端部から起き上がった際，転倒しないようにとっさに踏ん張って立位を保持したが，一連の不自然な体勢により腰を捻ってしまった。
(ウ)その後，原告は，時間の経過とともに若干腰部の痛みが引いたこと，緊急対策定期訓練の完遂は運航乗務員のライセンス維持のために不可欠であることから，訓練を中断せず，同日午後３時３０分ころから本件ラフト訓練に参加した。
(エ)原告は，脱出扉に接する場所で脱出援助者に指名されたが，脱出援助者の役割を担うのは初めてであった。原告は，約５分間，旅客役の乗務員が航空機からラフトに移乗するのを手伝いながら水上にあって不安定なラフトに片膝立ちでバランスをとる姿勢を続けた。原告は，時々バランスが崩れそうになったので，その都度足を踏ん張るなどしたが，その際，腰全体に強い痛みを感じたものの，最後まで訓練に参加した。
(オ)原告は，本件脱出訓練後，帰宅の途上，歩行中に腰部の痛みが一層酷くなり，更には右臀部から右下肢大腿部外側にかけてしびれも感じるようになった。
(カ)原告が本件ラフト訓練において脱出援助者を行ったのは初めてであった。また，これまでの脱出訓練の実地訓練において，腰部の痛み等の異常を感じたことはなかった。
(キ)原告は，本件スライド訓練の際，通常動作と異なる動作によって腰部に急激な力の作用が突発的な出来事として生じ，その後の本件ラフト訓練での脱出援助作業で更に腰部に負荷を受け続けた。
イ治療経過
(ア)Ｐ１医院


原告は，帰宅後も腰部の痛みが消えず，同月７日は自宅で安静に過ごし，同月８日，自宅近くのＰ１医院でＰ２医師により「腰痛症，腰部打撲」と診断されたが，腰椎エックス線検査によれば腰椎変異，腰椎損傷は見当たらなかった。原告は，同日以降，同年１１月５日まで，同医院に通院し，腰部固定術，温熱療法，レーザ，タンパ，インフリーＳ，インテバン，モーラステープ等の治療や処方箋交付を受け，これに従って薬を服用した。
(イ)Ｐ３病院
ａ原告は，通院開始１か月が経過しても腰痛が改善せず，左下肢にもしびれが生じるようになったため，会社産業医から，ＭＲＩによる診断を受けるよう指示され，Ｐ２医師の紹介で，同年１１月８日，Ｐ３病院に転院して診察を受け，「腰椎椎間板ヘルニア」と診断された。
ｂ同年１１月１７日のＭＲＩ検査によれば，第４，第５腰椎正中部の腰椎椎間板のみ後方へ中程度に突出し，同椎間板に髄核が繊維輪に圧迫を加えた結果繊維輪が変形して突出して，脊髄の神経を圧迫する膨隆型ヘルニアが認められた。その後，原告は，同病院で服薬を中心とした治療を継続していたが，腰痛及び両下肢のしびれが酷くなり，立っていることも座っていることもできない状態となったことから，同年１２月３日から同月１８日まで同病院に緊急入院し，腰椎牽引，腰椎椎間板内ステロイド注入，神経根ブロック注射等の治療を受けた。これにより，原告の腰部の痛みはやや改善したが，なお座位を保持することが困難であり，右臀部痛や左右下肢痛やしびれが残った。
ｃ原告は，退院後しばらく療養を続けたが，症状が軽快しないため，平成１７年２月１５日，Ｐ３病院に再入院し，同病院のＰ４医師の執刀により，同月１７日，椎間板ヘルニアの摘出手術（第４，第５腰椎Ｌｏｖｅ法）を受けた。
ｄ手術後，原告は，同年３月５日に同病院を退院したが，手術により，膨隆型ヘルニアは消失し，腰部の痛みと右下肢のしびれも一時消失したが，リハビリで運動量が増えたときには痛みやしびれが強くなる傾向が続き，自らの生活のために家事をすべて行わなければならないことでその傾向は顕著になった。同年４月１９日のカルテには，痛みが軽減して痛み止めを飲まないでも大丈夫との記載があるが，このような状態は長く続かず，痛みがあっても散歩を続けるようにとの指示に従って毎日散歩を続け，徐々に歩く量を増やした結果，痛みが徐々に強くなり，従来程ではないものの腰部の痛みが再発し，また，左膝下にしびれを感じるようになった。
(ウ)Ｐ５病院
原告は，平成１９年１月１２日，Ｐ５病院に入院して，第４，第５腰椎の椎間板を除去し，そこに骨盤の骨を移植する手術を受け，同病院を同年２月１６日に退院した。
(エ)その後の治療
Ｐ５病院での手術直後は，腰痛等の症状はいったんはかなり改善した。しかし，手術後の約３か月間は症状が不安定となる期間であり，手術後のリハビリテーション等で運動量が増えるに従い痛みやしびれが強くなることがあったが，このような不安定な経過をたどりながらも，痛みやしびれなどは徐々に振れが小さくなり安定すると同時に改善する傾向にあった。手術の約半年後の平成１９年７月１０日より，原告は，自宅近くのペインクリニックで診療，治療を受け始め，その後は腰痛等の症状は徐々にではあるが，更なる改善傾向を示しつつある。
ウまとめ
以上のとおり，本件脱出訓練の業務により原告の腰部に加わった外力の大きさ，同訓練以前に健康面には何の問題もなかった原告が同訓練の業務後腰椎椎間板ヘルニアを発症したこと及び主治医の判断によれば，原告の同訓練業務と原告の腰椎椎間板ヘルニアとの間には相当因果関係が存在することは明らかであり，また，原告の急性症状は，治療により今日に至るまで改善傾向にあることも明らかであるから，原告の今日に至るまでの療養及び療養のための休業は，すべて業務と相当因果関係のあるものとして，保険給付の対象とすべきである。
エ被告の主張に対する反論
(ア)後記(2)アは否認する
原告の第４，第５腰椎椎間板の高位正中の膨隆は肯定されているところ，Ｐ４医師は多少程度ではあっても，少し後方に膨隆していることから何らかの圧迫があった可能性を述べており，Ｐ４医師の第１回目の手術はヘルニアの摘出により神経根に対する機械的圧迫因子を除去すると同時に腰椎椎間板の髄核の除去を通して髄核内にある炎症誘発物質の除去を目的として行われたのである。
(イ)後記(2)イ(ア)は否認する。
平成１６年１０月２５日における原告の症状は，しびれが消失したのではなく，しびれが軽減したにすぎない。Ｐ３病院における同月末に係る原告の症状の記載について，突如の増悪という趣旨の記載は存在しない。
(ウ)後記(2)イ(イ)は否認する。
平成１６年１１月８日のＰ３病院初診時に行われた仙骨ブロック注射は３日間しか効果がなく，それ以降，原告の両下肢しびれの症状は元に戻ったのである。原告はＰ４医師から痛み止めを飲むように指示され，非ステロイド性の消炎・鎮痛剤のロルカムを胃炎，潰瘍の治療薬であるセルベックスと一緒に処方されている。原告の症状は突然の増悪ではなく，治療に至る経過の中で症状が一時的に悪化したにすぎない。
(エ)後記(2)イ(ウ)は否認ないし争う。
(2)被告の主張
ア腰椎椎間板ヘルニアの不存在
原告は，本件災害により，第４，第５腰椎椎間板の正中に膨隆型椎間板ヘルニアを発症し，これにより腰痛等が発症したとして，発症後，今日に至るまでの療養及び休業はすべて本件災害と相当因果関係がある旨主張する。
腰椎椎間板ヘルニアは，変性し突出した椎間板組織（ヘルニア）が神経根を機械的に圧迫して腰・下肢痛を引き起こす病態であり，ＭＲＩ上ヘルニアが認められても症状が全くない無症候性のヘルニアの割合は高い。したがって，臨床的には，ＭＲＩ上，椎間板の膨隆があるからといって，即，椎間板ヘルニアと診断されるわけではなく，膨隆が現実に神経根を圧迫して症状の原因となっていることが他の所見と併せて確認されて，初めて，椎間板ヘルニアと診断され得るものである。
しかるに，本件では，第４，第５腰椎椎間板の膨隆は，第５腰椎神経根を圧迫しておらず，原告の症状は，同神経根の障害を原因とするものではない。


本件災害によって受けた腰部の負荷は軽度であったのであり，本件災害によって原告に発症した症状は，腰椎捻挫や腰部挫傷と呼ばれる範囲の非器質的な急性腰痛の一種であり，椎間板ヘルニアを発症していなかったと認められる。
イ業務起因性の不存在
(ア)Ｐ３病院の初診までの身体状態を踏まえた主張原告の症状の原因疾患は，発症当初については，急性の非器質的腰痛，平成１６年１０月末の症状増悪以降については，椎間板の加齢性変性を基盤に，心理的・社会的要因が加わって生じた心因性疾患と認められ，本件災害と相当因果関係の認められる症状は，平成１６年１０月末に症状が増悪する以前の急性症状の範囲に限られるというべきである。
原告の症状は，本件災害自体の軽度の事象を原因に発症したもので，発症当日から，腰痛，下肢症状ともに軽度であり，通院加療で改善したが，１０月末になって突如症状が増悪したという経過が認められる。Ｐ１医院通院中に症状がいったん改善した事実，その後，１０月末に症状が増悪した事実が認められるのである。
よって，原告の上記主張は理由がない。
(イ)Ｐ３病院受診後，第１回入院時までの身体状態を踏まえた主張Ｐ３病院初診時の原告の主訴は腰痛，両下肢しびれであり，しびれは保存的療法により第２回診察時（同年１１月１９日）までに軽快し，腰痛も「軽度」であったのに，同年１１月２６日ころから１２月３日までの間に悪化したと認められるところ，受傷後２か月経過したこのころに至って突如，発症以来最も重い状態（「立位，坐位が困難となる」等の症状）にまで増悪することは外傷の経過として一般的ではない。症状の推移が，軽快→突然の増悪→軽快→突然の増悪，と外傷の経過としては一般的ではない経過をたどっており，医学的には，この時期，外傷以外の，他の症状発症要因があったことを強く疑わせるのである。
よって，この時期の原告の症状は，本件災害と相当因果関係のある症状であるとはいえない。
(ウ)まとめ
ａ原告は本件災害により急性腰痛を発症したものの，しだいに軽快した。しかし，平成１６年１０月末，症状は突然増悪し，受傷後２か月が経過した１１月下旬から１２月初旬にかけて，更に増悪するに至った。こうした臨床経過は外傷による急性腰痛としては理解困難であり，この時期に別の腰痛発症原因（心理的・社会的要因）があった可能性がある。このことは，Ｐ３病院での手術によりいったんは症状が劇的に改善し，平成１７年４月１９日の診察時には痛み止めを飲まなくても大丈夫なところまで改善し，５月３１日症状固定，６月には職場復帰可能とのＰ４医師の見通しどおりの順調な経過を見せていたにもかかわらず，平成１７年５月連休中に突如症状が増悪するに至っているが，この増悪の直接の原因となるような医学的疾患は見当たらないことからも裏付けられる。
ｂそして，これは，第１回目の手術以降，第２回目の手術までの間の症状の原因，第２回目の手術以降の症状の原因についても同様である。
ｃ平成１６年１０月末以降の症状の原因は，本件災害以前から原告の第４，第５腰椎椎間板に存した加齢性の変性という素因を基盤に，心理的・社会的要因が加わって生じた心因性の疾患である。よって，原告の症状が本件災害との間で相当因果関係が認められないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１業務起因性について
(1)労災保険法上の保険給付は，労働者が業務上負傷し，又は疾病（以下「傷病」という。）にかかった場合等に支給され（労災保険法７条１項１号），療養補償給付はその療養の給付とされ，休業補償給付は「療養中の」労働者の生活補償を目的とするものである（労災保険法１３条，１４条）。
(2)また，労災保険法に基づく業務災害に関する保険給付は，労働基準法（以下「労基法」という。）７５条から７７条，７９条及び８０条に規定する災害補償の事由が生じた場合に支給することとされているところ，（労災保険法１２条の８第２項），労基法においても，災害補償としての療養補償の支給要件としては，業務上傷病を負ったことを要するとされ，また，休業補償の支給要件としては，業務上の傷病のため療養していること，その療養のため労働することができないこと，労働することができないため賃金を受けていないこと，以上の条件のすべてを備えていることを要するとされている（労基法７５条，７６条）。
このように，療養補償給付及び休業補償給付の支給要件の一つとして，労働者が業務上の傷病を負ったこと，つまり，当該傷病の業務起因性が必要とされている。
(3)そして，業務起因性が肯定されるためには，業務と傷病との間に条件関係が存在するのみならず，当該業務と当該傷病の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係，すなわち，相当因果関係があることを要するところ，労災保険制度は，労基法の定める使用者の災害補償責任の担保のための制度であり，災害補償責任が無過失責任とされる法的根拠が「危険責任の法理」に求められることからすると，その責任を認める前提である業務起因性を肯定するためには，当該傷病が当該業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化と認められる関係が存在することが必要である。すなわち，業務起因性が認められるためには，当該業務と疾病との間に条件関係があることを前提としつつ，更に相当因果関係，すなわち，当該業務に危険が内在していると認められること（危険性の要件），及び，当該傷病が，当該業務に内在する危険の現実化として発症したと認められること（現実化の要件）が必要である。
(4)業務災害に関する保険給付は，一定の事由が生じた場合に請求権を有する者の請求に基づいて補償が行われる制度であり，これらの給付を受けようとする者が自己に受給資格があることを証明する責任があるというべきであるから，業務の起因性の立証責任は保険給付に係る不支給決定を争う原告にあると解するのが相当である。
２認定事実
前記前提事実並びに証拠（Ｐ４証人，原告本人のほか，認定事実の末尾に証拠を摘示）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告の受傷状況
ア平成１６年１０月６日，原告は，本件脱出訓練に業務として従事し，同日午前１１時３０分ころ，本件スライド訓練に参加し，予め指定された脱出用姿勢，すなわち，両足を前に伸ばし，身体は足と直角とし，両手は足と平行に前に伸ばす姿勢でスライドに乗った。
イしかし，滑り降りる際の勢いにより上体が後ろに倒れそうになったため，体勢を整えようとしたが修正することができず，そのまま勢いがついた状態で着地して立ち上がった。原告は，本件スライドから離れた際，多少バランスが崩れたため腰を捻った。その際の腰部の痛みは少しあったが，その後，薄らいでいった。


ウそこで，同日午後３時３０分ころ，原告は，本件ラフト訓練に参加したところ，脱出援助者の役割を担うこととなったため，水面に浮いて不安定な状態にあるラフト上で片膝立ちで足を踏ん張ってバランスをとる姿勢を数分間とらざるを得なかった。原告は，本件ラフト訓練時には腰痛はあまり感じなかったが，しだいに痛みが出てきたのを覚えた。
（甲６ないし８，１０）
(2)負傷後の治療経過
アＰ１医院
(ア)原告は，本件脱出訓練後，腰痛が治まらないため，同年１０月８日，Ｐ２医師の診察を受けて「腰痛症，腰部打撲」と診断された。原告は，同月１３日以降も，同日を含めて同月３０日までの間に１０日通院し，更に同年１１月１日，同月２日，同月５日にも通院して，保存治療及びリハビリを受けた。
(イ)原告は，Ｐ１医院への通院を重ねる過程で，原告の腰痛はしだいに和らいできたが，なお解消されるには至らず，同年１０月末ころに再び痛みの度合いが増すのを感じたため，同年１１月以降も上記のとおり通院を継続した。
(ウ)しかし，原告は，腰部から右下肢にかけての疼痛やしびれ感が続くことから，整形外科専門医の受診を希望し，また，会社からのＭＲＩ検査診断の要請を受けていたことから，Ｐ２医師によりＰ３病院を紹介され，同病院に転院した。
イＰ３病院
(ア)原告は，同年１１月８日，Ｐ３病院のＰ４医師の診察を受けたが，その際，原告は，問診において，自らの症状について，現在腰痛及び両下肢のしびれがあること，訓練中に腰痛があり，右下肢から左下肢へとしびれが生じてきたこと，Ｐ１医院の治療により腰痛等が改善しつつあったが１０日前（１０月末ころ）から再び痛みが増してきたこと等を述べたため，Ｐ４医師は，原告に対し，腰部等を触診等した後，腰椎に対するレントゲン撮影等を実施し，腰部に仙骨ブロックを施し，同月１７日には腰椎に対するＭＲＩ検査を施行した。
(イ)同月１９日，Ｐ４医師は，原告に対するＭＲＩ検査の結果を踏まえて原告の傷病名を腰椎椎間板ヘルニアと診断した。
原告は，同日の診察において，Ｐ４医師の問診に対し，しびれ感が低下していて症状が軽快していること等を述べたため，Ｐ４医師は，原告の症状が軽減しているとの判断に基づき，内服薬であるメチコバール（ビタミン12。末梢性神経障害対応），ロルカム（鎮痛剤）及びセルベックス（胃薬）を処方し，外用薬として湿布を処方した。(ウ)しかるに，同年１２月３日，原告は，１週間前（同年１１月２６日ころ）から立位と座位が辛くなり，体動がほとんど困難となったとしてＰ３病院を受診し，緊急入院することとなった。
(エ)同病院に入院期間中，原告は，神経根ブロック等の保存治療や，腰部ホットパック等の理学療法を受け，症状が緩解したことから同月１８日に退院し，その後，同月２１日，同月２８日，平成１７年１月４日に継続して理学療法を受けた。
(オ)同月８日，原告は，Ｐ４医師の問診に対して，全体的に痛みが低下し，しびれ感の範囲が狭まってきた旨述べたが，Ｐ４医師は，触診等の検査後，第５腰椎部に神経根ブロックを施し，湿布薬等を処方し，同月１８日にも同部位に神経根ブロックを施した。
この間，原告は，同月１１日，同月２４日，同月３１日，同年２月１日及び同月９日に継続して理学療法を受けていたところ，同月１日，原告は，Ｐ４医師の診察を受けた際，Ｐ４医師に対し，神経根ブロックでは下肢しびれ感がとれず，同しびれ感と冷えが悪化している旨訴えたことから，Ｐ４医師は，保存療法では原告の腰痛や下肢しびれ感が快癒させることができず，手術する方法を選択せざるを得ないと判断した。
(カ)原告は，同月１５日に入院し，同月１７日に手術が実施された後，同月２１日から理学療法が再開されたが，原告は，右腰から大腿にかけて少し違和感があるものの座位，臥位ともに楽になった旨述べており，また，同月１７日以降におけるＰ４医師等の診察時においても，下肢しびれ感等が解消された等症状が緩解していることを述べていた。その後，原告は，違和感等を訴えたり，調子が良好であったりする状況が見られたが，同年３月３日の診察時において，原告の腰痛及びしびれ感が術前の２，３割に低下した旨述べる等し，原告の症状が緩解傾向にあることが確認されたため，同月５日に退院した。(キ)原告は，その後の同月１８日に同病院を受診し，Ｐ４医師に左かかとの冷えがきついと述べたほかは特に異常を訴えておらず，同医師からメチコバールの処方を受けたにとどまっている。また，同月２５日にも同病院を受診したが，特に異常を訴えていた様子はなく，同年４月１９日には，痛みが低下したので，鎮痛剤等を服用しなくても大丈夫である旨述べ，同年５月２日及び同月１６日の受診時においても，特に異常を訴えた形跡は存在しない。
(ク)ところが，同年６月３日，原告は，同病院を受診し，５月の連休から右下肢がしびれてピリピリしていた旨訴え，また，左下肢の痛み，腰痛を訴え，同日以降，概ね毎月２日の割合で同病院での通院を継続した。
ウＰ５病院
原告は，Ｐ３病院での通院を継続したものの，症状が強くなったり緩解したりする状況に変わりなかったため，セカンドオピニオンを得る目的でＰ５病院に受診することとし，Ｐ４医師に診療情報提供書を作成してもらい，前記第２の２(4)ウのとおり治療を受けることとなった。
（甲４，８８，９６，乙７ないし９，３１）
(3)原告の既往症の存在
原告の主治医であったＰ４医師は，原告の腰椎に対するＭＲＩ検査の結果を踏まえ，本件脱出訓練当時，既に，原告の第４，第５腰椎の高位のみ変性が中等度に進行しており，基盤的には，その状態は加齢変化によるものであると診断している。（乙８）
３検討
(1)本件脱出訓練による原告の受傷の事実


上記２(1)の認定事実によれば，原告は，本件スライド訓練では，本来の姿勢を崩した状態を修正しようとしている最中，勢いがついたまま本件スライドから離れてバランスを崩した状態で立ち上がらざるを得なかったのであり，また，本件ラフト訓練では，水上のために不安定なラフト上で片膝を着いた状態の姿勢を継続せざるを得なかったことが認められる。これらの事実によれば，それら一つ一つの動作は本件脱出訓練としては通常想定される範囲内のものであり，かつ，それによる衝撃も軽度なものではあったものの，それら一連の動きに照らすと，前者は一時的に不自然な体勢となり，後者は非日常的で不安定な状況下で腰部に負荷のかかる姿勢を一定時間維持しなければならなかったことが認められ，そうすると，原告の腰部に係る負傷は，本件脱出訓練業務に従事した際のこれらの身体の動きが，元々，原告の腰部に存在した第４，第５腰椎腰椎部の加齢性，経年性による椎間板の変性状態に対して作用し，負荷がかかった結果発生したものと推認されるから，原告がＰ１医院に受診した当時に原告が罹患していた腰痛は，業務に起因したものと認めるのが相当である。(2)原告の療養及び療養による休業と本件災害との相当因果関係についてア本件各処分は，本件災害と相当因果関係の認められる原告の療養及び休業の範囲について，平成１６年１１月５日までの分に限定したものである。
イしかし，上記２(2)の認定事実によれば，原告は，本件脱出訓練における受傷後，腰痛が治まらなかったため，平成１６年１０月８日，Ｐ１医院に受診し，Ｐ２医師により腰痛症，腰部打撲と診断されたこと，その後，同年１１月５日までの１か月足らずの期間中に１３日通院して保存治療及びリハビリを受けたこと，この間，腰痛が一時的に和らぐことはあったものの，一進一退の状態で推移していたこと，原告は腰から右大腿部にかけてのしびれ感や疼痛が依然継続していたこと，そのため，ＭＲＩ検査を受けて整形外科専門医の診察を受ける必要からＰ３病院を紹介されたこと，原告は，同月８日，Ｐ２医師の紹介に基づいてＰ３病院のＰ４医師の診察を受けたこと，原告はＰ４医師に対して腰痛及び両下肢のしびれ等を述べており，これらはＰ１医院での原告の罹患した症状と同じ内容であること，Ｐ４医師は問診結果及び触診結果等を踏まえて仙骨ブロックを施し，同月１７日にはＭＲＩ検査を実施していること，同月１９日には，原告は，症状が軽快していることを踏まえて，Ｐ４医師により，仙骨ブロックではなく，鎮痛剤等の内服薬と湿布を処方されていること，以上の事実が認められ，これらの事実（Ｐ１医院への通院状況，Ｐ３病院に受診した経緯や同病院における診察結果等）を踏まえると，平成１６年１１月８日にＰ３病院を受診した後の治療（療養）及びそれに伴う原告の休業についても，同月５日以前のそれらと同様，本件災害と相当因果関係が認められるものが存在すると判断するのが相当である。
ウそうすると，本件災害と相当因果関係の認められる原告の療養及び休業について，平成１６年１１月５日までのものに限ることを前提としてされた本件各処分には理由がないといわなければならない。エこれに対し，被告は，原告の症状が改善していたにもかかわらず，平成１６年１０月末に突如増悪したことをもって，それ以降における原告の症状と本件災害との相当因果関係が認められない旨主張し，Ｐ３病院の診療記録にもそれに沿う記載（「Ｐ１医院での加療により改善したが１０日前から痛みが上昇した」趣旨の記載。Ｐ３病院初診時の問診での原告の回答である。乙８）がある。
しかし，Ｐ１医院の診療記録（乙７）上，原告の症状が緩解していることを窺わせる明確な記載は見当たらず，原告が保存治療及びリハビリ目的で頻繁に同医院に通院していたこと，また，Ｐ４医師の原告に対する問診での具体的なやりとり（Ｐ４医師が「改善」と記載した根拠事実）についてＰ４医師の記憶が明確でないことからすると，原告の症状が同年１０月末に突然緩解から増悪に転じたと認めることはできない。よって，被告の上記主張は採用することはできない。
オまとめ
(ア)以上によれば，本件災害と相当因果関係の認められる原告の療養及び療養による休業の範囲については，平成１６年１１月５日以前のものに限られるべきではなく，同月６日以降の原告の療養及び療養による休業についても，本件災害との間に相当因果関係が認められるものが存在するといわなければならない。
(イ)なお，原告は，平成１６年１１月６日以降，現在に至るまでの原告の療養及び療養のための休業については，すべて本件災害と相当因果関係が認められる旨主張する。しかし，①Ｐ３病院における治療経過だけを取り出してみても，平成１６年１１月１９日に症状が軽快していたのに，その２週間後の同年１２月３日には体動がほとんど困難になるほどの重い症状を呈するに至った経過が不明であること（その１週間前（同年１１月２６日ころ）に急変したというのに同年１２月３日まで受診していないのは不自然である。），Ｐ３病院で手術を受けて平成１７年３月５日に退院した後，術後観察も１か月に２回程度の少ない頻度であり，かつ，原告が特に異常を訴えた形跡がなく，処方薬の内容にも特段変化が見られず，かえって，同年４月１９日に症状が軽快する様子が窺えるところ，原告は，同年６月３日になって突然異常を訴え，しかも，その症状の急変がそれから約１か月遡る５月の連休中にあったと述べており，その診療記録の記載内容と原告の申告内容に重大な齟齬があることからすると，本件災害とは無関係な何らかの事象の発生により，原告の症状が急激に変化した疑いが残る。また，②本件災害が軽度の衝撃で発生していること，上記の既往症を有する原告が日常ウォーキングや重厚なサイクリング（真夏の炎天下でも１日１００キロメートルを走行していたと陳述する。甲９７）をしていたこと（これらの運動，ことに後者が腰部等に相当な負荷をかけることは明らかである。）からすると，原告は本件災害前に既に腰痛等の具体的な症状を罹患していた可能性があること（本件災害発生前における医療機関（接骨院等を含む。）の受診事実や診療状況，身体状態等が不明である。健康保険の利用履歴等を基に調査する必要がある。），さらに，③本件災害が発生した平成１６年１０月６日から現在まで既にかなりの年月が経過しているところ，このような長期間にわたって，療養のみならず，療養のために完全な休業をしなければならない必要性が果たしてあったのかどうか，原告の治療経過や日常生活状況に照らしてなお不明であること，等が指摘されるのである。原告は，原告の療養及び療養による休業の必要性はもとより，それらと本件災害との相当因果関係について主張立証責任を負担するものであるところ，かかる主張立証が尽くされたとはいい難く，原告の上記主張を採用することは到底困難である。
４結論


主         文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０９万４７３７円及びこれに対する平成２８年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その９を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１２７２万１８１１円及びこれに対する平成２８年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特記しない限り，原判決の例による。）１本件は，期間の定めのある労働契約を締結して被控訴人において勤務していた控訴人が，期間の定めのない労働契約を被控訴人と締結している労働者（以下「無期契約労働者」という。）と控訴人との間で，基本給，賞与，年末年始及び創立記念日の休日における賃金支給，年休の日数，夏期特別有給休暇，業務外の疾病（私傷病）による欠勤中の賃金，附属病院の医療費補助措置に相違があることは労働契約法（労契法）２０条に違反すると主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づき，差額に相当する額等合計１２７２万１８１１円の損害賠償金及びこれに対する原審における請求の趣旨変更の申立書送達の日の翌日である平成２８年４月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審において，控訴人は，①主位的には，労契法２０条違反により無期契約労働者と同様の労働条件が適用されることを前提に労働契約に基づき，予備的には，不法行為に基づき，無期契約労働者との差額賃金等合計１０３８万１６６０円及びこれに対する上記と同様の遅延損害金の支払，②労契法２０条に違反する労働条件の適用という不法行為に基づき，慰謝料等合計１３６万５３４７円及びこれに対する①同様の遅延損害金の支払を求めていた。原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が本件控訴を提起した。控訴人は，当審において，①のうち労働契約に基づく請求を取り下げ，①及び②を併せた不法行為に基づく損害賠償請求を第１の２のとおり拡張した。２前提事実，本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，次の３及び４において当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２，第３の１及び３，第４の１，２，４及び５に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を以下のとおり訂正する。(1)４頁１８行目の「賃金」の次に「（基本給）」を加える。(2)５頁１０行目及び１１頁１５行目の「別紙」を「別紙賃金比較表」に改める。
(3)６頁９行目の「には，」の次に「給与規則及び」を加える。(4)６頁１０行目の「業務外の疾病」の次に「（以下「私傷病」という。）」を加える。
(5)１８頁２３行目冒頭から２０頁１８行目までを次のとおり改める。「(1)被控訴人における正職員とアルバイト職員との労働条件の相違は，期間の定めがあることを理由とするものであり，かつ，不合理な労働条件の相違に該当するため，そのような労働条件を控訴人に適用したことは控訴人に対する不法行為に該当する。これにより，控訴人は，下記のとおり，合計１２７２万１８１１円の損害を被った。
(2)ア賃金（基本給）及び賞与
アルバイト職員である控訴人に教室事務員である正職員と同様の労働条件が適用されれば，Ａ氏と同額の賃金及び賞与が支給されていたはずである。別紙賃金比較表の④のとおり，その差額である７７０万０５１３円が損害となる。
予備的に，平成２５年４月新規採用の正職員の賃金との差額（別紙賃金比較表の⑤）である２８３万１５３１円を損害と主張する。
イ年末年始や創立記念日の休日における賃金支給
アルバイト職員である控訴人は，年末年始と創立記念日については休日であるため勤務せず，無給となるが，正職員は休日であることによって賃金が減額とならないので，その差額が損害となる。年末年始については，平成２５年度（同年１２月２９日から平成２６年１月３日まで）は，日曜日である平成２５年１２月２９日及び祝日である平成２６年１月１日を除く４日分，平成２６年度（同年１２月２９日から平成２７年１月３日まで）は，祝日である平成２７年１月１日及び土曜日（指定休日）である同月３日を除く４日分の各賃金が損害となる。
創立記念日（６月１日）については，平成２６年６月１日は日曜日であったため同日分の損害が生じなかったが，平成２５年６月１日は第１土曜日であったものの同月２９日が指定休であったため１日分の賃金が損害となる。
以上のとおり，平成２５年度につき５日分，平成２６年度につき４日分の各賃金が損害となるところ，別紙賃金比較表のとおり，Ａ氏の賃金日額は平成２５年度につき１万１３７１円，平成２６年度につき１万１６２０円であるため，損害額は１０万３３３５円（１万１３７１円×５日＋１万１６２０円×４日）となる。
予備的に，平成２５年４月新規採用の正職員と比較した５万７８９１円（６３３１円×５日＋６５５９円×４日），更に予備的に，自己の賃金日額を基準とした４万５０２８円（４９０４円×５日＋５１２７円×４日）を損害と主張する。
ウ年休の日数
アルバイト職員である控訴人に正職員と同様の労働条件が適用されれば，平成２７年１２月末日時点で年休の付与日数が１日増えるはずである。したがって，１日分の賃金が損害となる。
別紙賃金比較表のとおり，Ａ氏の平成２６年度の賃金日額である１万１６２０円を請求し，予備的に，平成２５年４月新規採用の正職員の平成２６年度の賃金日額６５９９円，更に予備的に，自己の平成２６年度の賃金日額５１２７円を損害と主張する。
エ夏期特別有給休暇
正職員には，夏期特別有給休暇が年間５日付与されるが，アルバイト職員である控訴人には付与されない。平成２５年度及び平成２６年度の各５日分の賃金が損害となる。


Ａ氏の賃金日額によれば，損害額は１１万４９５５円（１万１３７１円×５日＋１万１６２０円×５日）となる。予備的に，平成２５年４月新規採用の正職員と比較した６万４６５０円（６３３１円×５日＋６５９９円×５日），更に予備的に，自己の賃金日額を基準とした５万０１５５円（４９０４円×５日＋５１２７円×５日）を損害と主張する。
オ私傷病による欠勤中の賃金及び休職給
控訴人が正職員であれば，当初の６か月（年休を取得した期間を除く，平成２７年３月９日から同年４月８日まで及び同年５月１６日から同年１０月１５日まで）は賃金全額，その後の５か月（平成２７年１０月１６日から平成２８年３月１５日まで）は賃金の２割の休職給が支給されたはずである。アルバイト職員である控訴人にはそのような支給がされなかったため，その額が損害となる。
別紙賃金比較表のとおり，Ａ氏の平成２６年度及び平成２７年度の賃金によれば，当初の６か月につき２１５万５７５０円（３５万３４５０円×１か月＋３６万０４６０円×５か月）及びその後の５か月につき３６万０４６０円（３６万０４６０円×０．２×５か月）の合計２５１万６２１０円が損害となる。
予備的に，平成２５年４月新規採用の正職員の賃金により，１２３万７２２０円（２０万０７２０円×１か月＋２０万７３００円×５か月）及び２０万７３００円（２０万７３００円×０．２×５か月）の合計である１４４万４５２０円を，更に予備的に，控訴人の賃金により，９３万４０６２円（１５万５６７７円×６か月）及び１５万５６７７円（１５万５６７７円×０．２×５か月）の合計である１０８万９７３９円を損害と主張する。
カ私学共済の資格喪失に伴う損害
私学共済は，無職（休職等により給与が平常勤務の際の２０％を下回る場合を含む。）のときに資格要件を失う。正職員であれば，休職給（２０％）が支給される平成２８年３月１５日まで私学共済の資格を喪失することはなかったが，アルバイト職員である控訴人は，休職となった平成２７年５月１６日をもって私学共済の資格を喪失することとなった。このため，控訴人は，健康保険の短期掛金（月額５６７７円）と介護保険の介護掛金（月額８５５円）が任意継続掛金（月額１万３０４２円）となって６５１０円増加し，厚生年金の長期掛金（月額１万０６３５円）が国民年金保険料（月額１万５５９０円）となって４９５５円増加した。したがって，これらの合計月額１万１４６５円の１０か月分（平成２７年５月１６日から平成２８年３月１５日まで）である１１万４６５０円の損害を被った。
キ附属病院の医療費補助措置
控訴人は，平成２５年４月５日に附属病院に通院し，９３６０円を支出した。正職員であれば医療費補助措置の対象となり４０００円の償還を受けることができるが，アルバイト職員であるため，上記償還を受けることができず，同額の損害を被った。
ク慰謝料
控訴人は，被控訴人により不合理な取扱いを受け，精神的苦痛を被った。これを慰謝するに必要な金員は１００万円を下らない。ウ，エ，カについては，財産的損害が認められないときは，同額の慰謝料が認められるべきである。
ケ弁護士費用
控訴人は，本件訴訟のために弁護士に委任することを余儀なくされた。その弁護士費用の相当額は，アからクまでの合計１１５６万５２８３円の１割である１１５万６５２８円である。」
(6)２０頁２０行目末尾に行を改め，次のとおり加える。「仮に控訴人に正職員と相違する労働条件を適用したことが違法であったとしても，賞与の差額計算については，採用初年度の夏期賞与は欠勤控除されることが考慮されるべきである。
欠勤控除を反映させると，賃金及び賞与の差額は，別紙賃金比較表のとおり，Ａ氏と比較した場合には，７２０万４２７９円（夏期賞与分は２５万０１１４円），平成２５年４月の新規採用の正職員と比較した場合には，２５４万９３４１円（夏期賞与分は１４万２２０７円）となる。」
３当審における控訴人の主張
(1)労契法２０条の趣旨
労契法２０条の立法趣旨は，期間の定めのある労働契約を締結している労働者（以下「有期契約労働者」という。）については，無期契約労働者に比較して合理的な労働条件決定が行われにくく，両者の労働条件の相違が問題となっていたこと等を踏まえ，有期契約労働者の公正な処遇を図るため，その労働条件につき，期間の定めがあることにより不合理なものとすることを禁止するというものである。その趣旨が公正な処遇の実現にある以上，相違の不合理性はそのような観点から考慮されるべきである。「著しく」などの制限が付されていない以上，不合理性の判断に当たって過度に限定的に解釈することは許されない。
有期契約労働者と無期契約労働者の労働条件の相違の理由は，使用者側において，個々の労働条件ごとに，両者間の相違の説明として成り立ちうる程度の関連性と具体性を備えた説明をすべきである。「長期雇用のインセンティブ」などといった抽象的な説明では足りないというべきである。
(2)控訴人との比較対象者
控訴人と比較対象となるのは，基礎系教室に教室事務員として配属されている無期契約労働者であるべきである。
労契法２０条の文言からすれば，有期契約労働者の比較対象となる無期契約労働者は同一使用者に雇用されている個別具体的な無期契約労働者をいうことが明らかである。裁判所は，有期契約労働者側が設定した比較対象者との関係で不合理な相違があるかどうかを判断すべきであって，裁判所が勝手に比較対象者を選ぶことはできない。
正職員の配転可能性をもって正職員全員を比較対象とするというのでは，労契法２０条が「職務内容と配置の変更の範囲」を労働条件の相違が不合理か否かの判断要素としていることに照らし，論理的に転倒している。また，正職員には業務・責任が異なる者が混在しているから，「職務の内容」を検討することが無意味となる。
(3)控訴人と基礎系教室の正職員である教室事務員との労働条件の相違及び
その不合理性
ア賃金（基本給）


正職員の教室事務員で最も賃金額が低いＡ氏（平成２７年４月１日現在で勤続１９年）の賃金額，平成２５年４月に新規採用された正職員の賃金の推計額は，それぞれ別紙賃金比較表のとおりである。控訴人の基本給はＡ氏の基本給の約４３～４４％（賞与を併せた年間支給額では，約３１～３２％）であり，新規採用正職員の初任給と比べても約８割程度である。このような相違は不合理である。
被控訴人は，教室事務員を正職員からアルバイト職員に置き換える過程にあったのであるから，正職員しか行えない特別な業務は存在しない。また，教室事務員は，総務，人事，経理関係など多種多様な幅広い業務に従事しており，定型的で簡便な業務や雑務が大半というわけではなかった。そうであるからこそ，４名もの正職員が教室事務員として配置されていた。アルバイト職員であっても，業務の都合により他部門への異動を命ずることがある旨の定めがアルバイト職員就業内規（４条５項）に置かれており，実際に，少なくとも３名のアルバイト職員が他の部署に異動した実例がある。教室事務員でみれば，正職員とアルバイト職員とで配置転換の頻度はほとんど変わらない。
仮に，正職員の賃金は職能給，アルバイト職員の賃金は職務給の性質を有したとしても，賃金差の合理性を基礎付ける理由にはならない。登用試験制度の存在も同様であり，そもそも登用試験は公正に行われていなかった。将来的に労働条件の相違を解消する余地があり得るといった可能性が，現在の労働条件の相違の合理性を基礎付けるものにはなり得ない。
イ賞与
賞与は，基本的には，支給対象期間の勤務に対応する賃金であり，賃金後払，功労報償，生活補填としての性格を有する。被控訴人においては，個人の査定（人事評価）や個人の貢献度合いを考慮することなく，夏期賞与は一律に基本給の２．１か月分に一定額を加算し，冬期賞与は基本給の２．５か月分に一定額を加算した額を賞与として支給している。したがって，賞与は，賞与算定期間に被控訴人に在籍し就労したこと自体に対する対価又は生活保障としての性質を有する。
このような賞与支給の趣旨からすれば，賞与は「職務の内容」や「職務の内容及び配置の変更の範囲」とは直接関連しない。正職員及び契約職員（昇格や配置転換はない。）に一律に支給される賞与が，少なくともフルタイムのアルバイト職員である控訴人に対し全く支給されないことは，不合理な労働条件の相違である。
「長期雇用のインセンティブ」から労働条件の相違の「合理性」をいうのでは，「長期雇用だから格差は合理的」というに等しい。これは，アルバイト職員に対する賞与の不支給につき，合理性を基礎付けるものではない。アルバイト職員について賞与算定期間を定めることは，技術的に何ら困難ではない。また，賞与を含むと新規採用の正職員の約５５％の賃金水準というのは，相違が大きすぎる。
ウ夏期特別有給休暇
夏期特別有給休暇は，夏期が気温の暑い時期であり，その時期に職務に従事することは体力的に負担が大きいことから体を休めるべき必要性が高いという季節的な事情や，古くから祖先を祀るお盆の行事，子供の夏休みを利用した帰省や家族旅行などといった国民的な習慣や意識などを背景に，職員の夏期における疲労回復や健康の維持，増進，家庭生活の充実などを図るとともに，職員の日常の労働に対する労いのためのものである。したがって，その趣旨は，職務の内容とは関係がない。夏期特別有給休暇の有無について，正職員とアルバイト職員で相違を設けることは不合理である。
アルバイト職員で雇用期間に夏期を含まない場合には，夏期特別有給休暇付与の対象とならないのは当然である。長期にわたる継続雇用か否かや時間外労働時間の長短は，夏期特別有給休暇とは関係がない。
エ私傷病による欠勤中の賃金及び休職給
上記の制度の趣旨は，私傷病による就労困難という誰にでも起こり得る事態が生じた際の労働者の生活保障という以外にはない。これらの給付は，業務の内容・責任の度合いに関わらず，配転等の可能性にも関わらず，正職員であれば一律に受け得るものであり，長期間就労した事実を要件とするものでも，長期間就労することを予定していることも要件とされていない。このことは，私傷病による欠勤中の賃金支給及び休職給は，短期雇用が想定されている嘱託職員にも適用があるとされていることから明らかである。
したがって，長期雇用を前提としていないからといってアルバイト職員に適用しないことには合理性がない。私傷病の危険は正社員であろうともアルバイト職員であろうとも生ずるものであるから，このような相違を設けることは不合理である。相違の程度の点からしても，極めて不合理である。
オ附属病院の医療費補助措置
附属病院の医療費補助措置は，正職員が受けられる福利厚生面での措置であって，詳細な規定も整備されており，雇用契約の内容となっている。これは，労契法２０条の適用のある労働条件に含まれるというべきであり，恩恵的措置ということはできない。このような福利厚生面の措置について，正職員のみに制度が存在すること自体不合理である。
まして，同じ有期契約労働者である嘱託職員や契約職員に対しては適用があることを踏まえると，アルバイト職員にのみ適用しないことの不合理性は際立っている。
４当審における被控訴人の主張
(1)労契法２０条の趣旨
労契法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者との職務の内容等の違いに応じた均衡の取れた処遇を図ることを趣旨とするものであり，均等処遇を求めるものではない。
労働条件の相違の不合理性を判断するに当たっては，職務の内容や職務の内容及び配置の変更の範囲のみならず，その他の事情として，使用者の経営判断，賃金体系，人事上の施策，正社員登用制度の存在その他の諸事情を幅広く総合的に考慮すべきである。また，アルバイト職員以外の有期契約労働者には適用がある労働条件のように，期間の定めがあることと労働条件が相違していることの関連性の程度が低いときは，このことは，不合理性の判断において不合理性を否定する方向の事情として考慮する必要がある。
(2)控訴人との比較対象者
労契法２０条は，同一の使用者による均衡処遇を求めるものであるから，法人単位で労働条件の同一性を評価すべきであり，事業場単位で考慮すべきではない。労働条件の比較は，特定の個人を取り出して行うものではなく，当該労働条件の適用のある者の全体と比較すべきである。ましてや，比較対象者の選定は当事者の主張に拘束されるものでもない。被控訴人の正職員で教室事務員として配属されているのはわずか４名にすぎない。被控訴人の事務系正職員は，「事務組織」のほか，事務業務のある組織，具体的には，基礎系教室や病院看護部，中央診療部門，病院中央部門，大学中央部門等に配属され，各部署において，多岐にわたる業務に携わっている。また，いずれの部署への異動もあり得る。本件において，不合理な労働条件の相違にあたるか否かは，控訴人と法人内の全ての部署における事務系正職員を比較対照して判断すべきである。


(3)本件における労働条件の各相違及び不合理性の不存在
ア賃金（基本給）
被控訴人の正職員が携わる可能性がある業務は，大学内，病院内の全ての事務業務であって，業務内容も多岐にわたっている。一方，控訴人が従事している業務は，定型的で簡便な業務である。正職員と控訴人では，職務の内容の同一性はなく，責任の程度も異なる。
また，被控訴人においては，正職員の教室事務員をアルバイト職員に置き換える過程にあるが，現在の４名は，アルバイト職員には担えない業務も担当している。このため，置き換えが進んでいないのである。控訴人は，教室事務員として，総務，人事，経理関係など多種多様な業務に従事していたと主張するが，いずれも簡便な作業か雑務の域を出るものではない。
被控訴人においては，アルバイト職員が他の部署に異動した例もあるが，極めて例外的な場合に限られている。このことからアルバイト職員が正職員と同程度の異動を行っているということはできない。被控訴人における登用試験は，部門を問わず成績上位者を合格させるものであり，合格者の所属部署にも偏りがみられないので，不公正という批判は根拠がない。登用試験によって能力の高い有期契約労働者には責任の重い職務と相応の待遇を享受する道が公平に開かれている。賃金の相違は，能力及びこれに応じた職務の相違に見合ったものである。
イ賞与
被控訴人においては，長期雇用への期待が正職員の労働条件を構成する要素の１つとなっている。
すなわち，正職員は，法人内のあらゆる事務業務に主体的に従事し，異動の範囲は全法人規模であり，正規の昇格発令を受け，人事評価制度の適用があり，長期間の就労を期待され，代替性にも極めて乏しい。嘱託職員は，本人の能力に応じて専門的な業務に従事するが，所属部署の担当業務には正職員同様に主体的に従事することが求められ，本人の経験の範囲内で異動の対象となり，役職を委嘱する形での昇格発令が行われることもあり，その旨の実例もある。人材の代替性は正職員と同程度に乏しい場合が多い。契約職員は，原則として異動及び昇格発令は行わず，正職員に準ずる業務に従事し，採用された部署の業務に原則として正職員，嘱託職員の指示を受けて従事しており，人材の代替性は比較的乏しい。アルバイト職員は，原則として異動や昇格発令は行われず，定型的で簡便な作業や雑務レベルの業務が過半を占め，求められる能力も限局的であり，採用された部署の業務に正職員，嘱託職員，契約職員の指示を受けて従事し，人材の代替性が高い。
このように，被控訴人においては，長期雇用への期待が契約形態に応じて段階的に相違することから，正職員や嘱託職員のほか，契約職員には賞与を支給し，類型的に長期雇用の期待が乏しいアルバイト職員には賞与を支給しないこととしている。このような相違には相応の合理性を認めることができる。
また，正職員は，被控訴人の業績を左右するような貢献（変動的な貢献）が想定されるので，その貢献によって変動する業績に応じて，変動する賃金の後払としての性格を有する賞与を支給している。定型的な貢献しか想定されていないアルバイト職員には，賞与ではなく，時給額で評価が尽くされる。賃金の後払としての賞与を支給しなくとも不合理ではない。控訴人の，賞与を含めた賃金水準が新規採用の正職員の約５５％というのは，正職員とアルバイト職員との業務の相違を考慮したときは不合理とはいえない。
ウ夏期特別有給休暇
夏期特別休暇の趣旨についても，イの被控訴人の職種における段階的相違が妥当する。正職員とアルバイト職員では勤務時間も責任も異なり，夏期特別有給休暇を正職員には付与してアルバイト職員に付与しないことが不合理とはいえない。
被控訴人の夏期特別有給休暇は，正職員において，時間外労働が著増する繁忙期に備え，閑散期である７月から９月の間に十分な休息を与えようとするものである。「夏季」休暇ではないから，夏が暑いからなどという単純な理由で定められたものではなく，お盆の行事や子供の夏休みと直接結びつくものでもない。
エ私傷病による欠勤中の賃金及び休職給
私傷病による欠勤中の賃金保障は，月給者に対して設けられた制度であって，広く労働者の権利として給付されるものではない。被控訴人においては，契約形態に応じて長期雇用への期待及び代替性が異なる。本給付は，被控訴人の業績を左右するような貢献をなし得る能力を有し，その長期的かつ大いなる発揮が期待される正職員及び嘱託職員の私傷病による欠勤及び休職中の生活保障である。正職員及び嘱託職員のみを対象とし，正職員になることを望まないアルバイト職員や望んでも登用試験に合格できないアルバイト職員を対象としないことは不合理ではない。
オ附属病院の医療費補助措置
医療費補助措置は恩恵的なもので労働条件ではない。仮に労働条件であったとしても広い裁量が認められるものであるから，アルバイト職員が対象とならないことは不合理ではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
本件における認定事実は，原判決「事実及び理由」の第５の１に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。(1)２３頁２行目末尾に次のとおり加える。
「ただし，平成２５年度に採用された大卒の正職員の同年度の夏期賞与は，支給基準日までの勤務期間が短いため欠勤控除により減額され，１４万２２０７円となり，Ａ氏につき同様の欠勤控除があると仮定した場合，Ａ氏の同年度の夏期賞与は２５万０１１４円となる。」
(2)２７頁２行目の「原告の」から４行目の「であった。」までを次のとおり改める。
「控訴人の所定労働日は，原則として月曜日から金曜日までであり，日曜日及び祝日は休日であった。土曜日は，第２土曜日及び第４土曜日は休日であったが，第１土曜日，第３土曜日又は第５土曜日のうちの１日が指定休として休日となり，その余は所定労働日となった。そのほか，創立記念日（６月１日）及び年末年始（１２月２９日から翌年１月３日まで）も休日と定められていた。」
(3)２７頁７行目末尾に以下のとおり加える。
「なお，平成２５年１２月２９日は日曜日であり，平成２６年１月１日は祝日，同年６月１日は日曜日，平成２７年１月１日は祝日，同月３日は土曜日（指定休日に該当）であったため，これらの日は，年末年始及び創立記念日であることを度外視したとしても，控訴人の所定休日に該当していた。平成２５年６月１日は第１土曜日であったものの，同月２９日（第５土曜日）が指定休となったため，控訴人にとっては創立記念日があったために所定休日が増える結果となっていた。」


(4)２７頁１１行目の「④，」の次に「９，」を加える。(5)３２頁１５行目の「ものとする。」」の次に「，「職種変更など時給単価要件の変更があった場合には，その都度単価を変更する。」」を，「１項」の次に「，２項」を，末尾に「昇給の定めはなかった。」をそれぞれ加える。(6)３３頁１０行目の「業務外の疾病」を「私傷病」に改める。
２労契法２０条の趣旨について
(1)労契法２０条は，有期契約労働者の労働条件が，期間の定めがあることにより同一の使用者と無期労働契約を締結している無期契約労働者の労働条件と相違する場合においては，当該労働条件の相違は，労働者の業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度（職務の内容），当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情を考慮して，不合理と認められるものであってはならない旨を定めている。同条は，有期契約労働者については，無期契約労働者と比較して合理的な労働条件の決定が行われにくく，両者の労働条件の格差が問題となっていたこと等を踏まえ，有期契約労働者の公正な処遇を図るため，その労働条件につき，期間の定めがあることにより不合理なものとすることを禁止したものである。
そして，同条は，有期契約労働者と無期契約労働者との間で労働条件に相違があり得ることを前提に，職務の内容，当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情（職務の内容等）を考慮して，その相違が不合理と認められるものであってはならないとするものであり，職務の内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定であると解される。
(2)労契法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者の労働条件が期間の定めがあることにより相違していることを前提としているから，両者の労働条件が相違しているというだけで同条を適用することはできない。一方，期間の定めがあることと労働条件が相違していることとの関連性の程度は，労働条件の相違が不合理と認められるものに当たるか否かの判断に当たって考慮すれば足りるものということができる。
そうすると，同条にいう「期間の定めがあることにより」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が期間の定めの有無に関連して生じたものであることをいうものと解するのが相当である。(3)次に，労契法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が，職務の内容等を考慮して「不合理と認められるものであってはならない」と規定していることに照らせば，同条は飽くまでも労働条件の相違が不合理と評価されるか否かを問題とするものと解することが文理に沿うものといえる。また，同条は，職務の内容等が異なる場合であっても，その違いを考慮して両者の労働条件が均衡のとれたものであることを求める規定であるところ，両者の労働条件が均衡のとれたものであるか否かの判断に当たっては，労使間の交渉や使用者の経営判断を尊重すべき面があることも否定し難い。
したがって，同条にいう「不合理と認められるもの」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理であると評価することができるものであることをいうと解するのが相当である。
そして，両者の労働条件の相違が不合理であるか否かの判断は規範的評価を伴うものであるから，当該相違が不合理であるとの評価を基礎付ける事実については当該相違が同条に違反することを主張する者が，当該相違が不合理であるとの評価を妨げる事実については当該相違が同条に違反することを争う者が，それぞれ主張立証責任を負うものと解される。（以上につき，最高裁平成３０年６月１日判決・民集７２巻２号８８頁参照）(4)労働者の賃金に関する労働条件は，労働者の職務内容及び変更範囲により一義的に定まるものではなく，使用者は，雇用及び人事に関する経営判断の観点から，労働者の職務内容及び変更範囲にとどまらない様々な事情を考慮して，労働者の賃金に関する労働条件を検討するものということができる。また，労働者の賃金に関する労働条件の在り方については，基本的には，団体交渉等による労使自治に委ねられるべき部分が大きいということもできる。そして，労契法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断する際に考慮する事情として，「その他の事情」を挙げているところ，その内容を職務内容及び変更範囲に関連する事情に限定すべき理由は見当たらない。
したがって，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断する際に考慮されることとなる事情は，労働者の職務内容及び変更範囲並びにこれらに関連する事情に限定されるものではないというべきである。（最高裁平成３０年６月１日判決・民集７２巻２号２０２頁参照）
３争点１（期間の定めがあることを理由とする相違にあたるか）について２(2)のとおり，労契法２０条の「期間の定めがあることにより」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が期間の定めの有無に関連して生じたものであることをいう。
これを本件についてみると，賃金，賞与等控訴人が主張する控訴人とＡ氏を含む正職員との労働条件の相違は，アルバイト職員と正職員とでそれぞれ異なる就業規則等が適用されることにより生じているものであるから，当該相違は期間の定めの有無に関連して生じたものであるということができる。したがって，控訴人とＡ氏を含む正職員との上記労働条件は，同条にいう期間の定めがあることにより相違している場合に当たるということができる。４争点２（不合理な労働条件の相違にあたるか）について(1)労働条件の相違を判断するに当たっての比較対象者及び被控訴人の休職
規程等の適用範囲について
ア当裁判所も，控訴人と正職員との労働条件の相違が不合理か否かを判断するために比較対照すべき無期契約労働者は，被控訴人の正職員全体であり，かつ，控訴人の労働条件はアルバイト職員就業内規に定められているところにより，他の規程が適用されるものではないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」の第５の４(1)ア及びイに記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，控訴人と労働条件を比較対照すべきであるのは基礎系教室に教室事務員として配属されている無期契約労働者（その中でもＡ氏）である旨主張する（第２の３(2)）。
しかし，労契法２０条は，「同一の使用者と期間の定めのない労働契約を締結している労働者」と規定しているのであるから，有期契約労働者の比較対象となる無期契約労働者は，むしろ，同一の使用者と同一の労働条件の下で期間の定めのない労働契約を締結している労働者全体と解すべきである。控訴人は，裁判所は，有期契約労働者側が設定した比較対象者との関係で不合理な相違があるかどうかを判断すべきであるとも主張するが，比較対象者は客観的に定まるものであって，有期契約労働者側が選択できる性質のものではない。


正職員には配転の可能性があること，正職員には業務・責任が異なる者が混在していることは，被控訴人においては，正職員が法人全体のあらゆる部門における事務を担っているからにほかならない。被控訴人の正職員一人一人は，どの部署に配転されても一定の要求水準に見合った労務の提供をすることを期待されており，そのような要求水準に適う労務を提供することができるという合理的な期待があるからこそ，各労働者は正職員として採用され，正職員としての労働条件が適用されていると解することができる。正職員の労働条件が単一の就業規則をもって定められていることからすれば，教室事務員という一部署の正職員を比較対象とすることは適切ではない。正職員には配転可能性があること，正職員には業務・責任の異なる者がいることを理由に正職員全体を比較対象にできないというのは，正職員という無期契約労働者の基本的な就労実態から離れるものとなる。
控訴人の上記主張は採用することができない。
なお，教室事務員のＡ氏についてみると，認定事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(3)イ），正職員たる教室事務員の中で最も経験が浅いＡ氏であっても，平成２７年４月１日現在で勤続１９年と勤続年数が長いことが認められる。被控訴人の正職員には昇給制度があること，勤続年数の長さからは経験における違いも大きいものと推測されることからすれば，これらの点でも，Ａ氏を適切な比較対象者ということはできない。
(2)賃金（基本給）について
ア(1)のとおり，控訴人と労働条件を比較対照すべきは被控訴人の正職員全体とすべきである。しかし，賃金（基本給）についてみると，その対象者は，控訴人が平成２５年１月２９日に採用されたことからすると，被控訴人の正職員全体の中でも，これに近接した時期である同年４月１日付けで新規採用された正職員とするのが相当である。
認定事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(1)イ，(2)ア，(4)イ），①アルバイト職員は時給制であるのに対し，正職員は月給制であること，②控訴人の時給は９５０円（採用当初）であったが，平成２５年４月新規採用の正職員の初任給は１９万２５７０円であったことが認められる。
そして，別紙賃金比較表のとおり，控訴人の平成２５年４月から平成２６年３月までの賃金は，最低が１３万９１７５円，最高が１６万２４５１円であって，平均月額は１４万９１７０円であった。もっとも，１か月に２１日又は２３日，フルタイム（１日７時間２０分）で勤務すると，計算上，控訴人の月額賃金は，約１５万円から１６万円程度となる。いずれにせよ，控訴人と平成２５年４月新規採用の正職員との間には，２割程度の賃金格差がある。
イアルバイト職員は時給制，正職員は月給制という労働条件の相違についてみると，どちらも賃金の定め方として一般に受け入れられているものである。
その上，認定事実によれば（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(1)ア），アルバイト職員は短時間勤務者が約６割を占めていることが認められる。そのことを踏まえると，アルバイト職員に，短時間勤務者に適した時給制を採用していることは不合理とはいえない。ウ認定事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(1)イ及びウ，(3)ア），被控訴人の正職員は，法人全体のあらゆる業務に携わっており，その業務内容は総務，学務，病院事務等多岐にわたる上，例えば，法人の事業計画の立案・作成，法人の経営計画の管理・遂行，法人の組織及び職制の改善計画の立案等法人全体に影響を及ぼすような重要な施策も含まれ，業務に伴う責任も大きく，また，あらゆる部署への異動の可能性があったこと，一方，アルバイト職員が行う事務は，教室事務員以外の者でみると，書類のコピーや製本，仕分け，パソコンの登録等の定型的な事務であり，教室事務員においても（これはアルバイト職員に限られないが），多くの教室では，所属する教授等のスケジュール管理・日程調整，各種事務，備品管理等の定型的で簡便な業務や雑務が大半であり，配置転換は例外的であったことを認めることができる。
控訴人は，被控訴人は教室事務員を正職員からアルバイト職員に置き換える過程にあったから，教室事務員に正職員しか行えない特別な業務は存在しなかった，教室事務員は，総務，人事，経理関係など多種多様な幅広い業務に従事しており，定型的で簡便な業務や雑務が大半というわけではなかった，アルバイト職員であっても正職員の教室事務員と異ならない頻度の異動があった旨主張する。
しかし，教室事務員のうち正職員として残っている４名の者が，教室事務員としての業務のほかに定型的かつ簡便とはいえない業務も担当していたことは，認定事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(3)イ）である。
一方，控訴人の担当した業務は，控訴人が後任のために作成した教室事務員としての業務の引継書（甲４２）をみると，毎日することは，「各先生方の予定の把握，確認」「ポットの水を替える。」「コーヒーを沸かす。」「Ｂ教授のコーヒーを朝夕２回入れる。」「１階メールセンターに郵便物を取りに行く（できれば朝夕２回）」に尽き，一週間のうちすることも，「ゴミがいっぱいになっていたら捨てる。」「水曜日午後に声をかけて白衣を集めてクリーニングに出し，木曜日に先週のを取りに行く。」など，締日（毎月５日）までにすることも，「請求書がきたらどの研究費で支払うか確認後，購入伺を作成して研究協力課に提出（詳細は白いファイルに載っている）」「科研費のときは業者の納品書に研究協力課の検収印があるか確認」などといった程度である。これらは，何らの判断も伴わないか単純な判断のみの簡易な事務作業ばかりであると認められる。
また，アルバイト職員の異動は，認定事実のとおり（同第５の１(1)ウ），産休の代替要員として採用した者を産休取得者の復帰に伴い他部署に異動させた例，控訴人の後任として採用した２名のうち１名を人員過剰により他部署に異動させた例があるものの，いずれも個別的かつ具体的な事情によるものであって，例外的な取扱いといえる。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。そして，認定事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」の第５の１(1)アからウまで），被控訴人の正職員は，期間を定めず，部署を限定せずに採用し，かつ，多数の応募者の中から選定して採用するものであること，アルバイト職員は，期間を定め，特定の業務に限定し，正職員から業務指示を受けることを前提として募集及び採用をしていたことが認められる。このことからは，正職員は，将来にわたってどの部署にも適応し得る能力を有する者を選抜して採用しているのに対し，アルバイト職員は，定型的かつ簡便な作業を行う能力のある者を採用していたということができる。


このように，正職員とアルバイト職員とでは，実際の職務も，配転の可能性も，採用に際し求められる能力にも相当の相違があったというべきである。被控訴人が，アルバイト職員から契約職員，契約職員から正職員へと登用される道を開く登用試験を実施していたことも（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(1)エ），それぞれの職務及び採用に際し求められる能力が異なっていたことを示すものである。
さらに，認定事実のとおり（引用した原判決「事実及び理由」第５の１(4)イ），正職員には原則として勤務年数により昇給の道が開かれているのに対し，アルバイト職員には原則として職務の変更がない限り時給の変動がないと定められていることを併せ考慮すると，正職員の賃金は勤続年数に伴う職務遂行能力の向上に応じた職能給的な賃金，アルバイト職員の賃金は特定の簡易な作業に対応した職務給的な賃金としての性格を有していたといえる。
以上のとおり，職務，責任，異動可能性，採用に際し求められる能力に大きな相違があること，賃金の性格も異なることを踏まえると，正職員とアルバイト職員で賃金水準に一定の相違が生ずることも不合理とはいえないというべきである。アでみるとおり，その相違は，約２割にとどまっていることからすると，そのような相違があることが不合理であるとは認めるに足りない。
(3)賞与について
ア認定事実のとおり（引用した原判決「事実及び理由」第５の１(4)イ），被控訴人においては，給与規則の中に定めはないものの，正職員に対しては，年２回の賞与が支払われており，一方，アルバイト職員に対しては，アルバイト職員就業内規で賞与は支給しないと定められている。なお，有期契約労働者のうち契約職員には，正職員に対する賞与の約８０％に当たる額の賞与が支払われている（甲１２の１・２）。イ賞与は，月例賃金とは別に支給される一時金であり，労務の対価の後払い，功労報償，生活費の補助，労働者の意欲向上等といった多様な趣旨を含み得るものである。
そこで，被控訴人における賞与がどのような趣旨を有するものかをみるに，認定事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(1)イ(ｲ)及び(4)イ(ｲ)），明確な定めはないものの，正職員に対して支給されていた賞与は，旧来から通年で概ね基本給の４．６か月分（平成２６年度は夏期につき２．１か月分＋２万３０００円，冬期につき２．５か月分＋２万４０００円）との額であったことが認められる。賞与の支給額は，正職員全員を対象とし，基本給にのみ連動するものであって，当該従業員の年齢や成績に連動するものではなく，被控訴人の業績にも一切連動していない。このような支給額の決定を踏まえると，被控訴人における賞与は，正職員として被控訴人に在籍していたということ，すなわち，賞与算定期間に就労していたことそれ自体に対する対価としての性質を有するものというほかない。そして，そこには，賞与算定期間における一律の功労の趣旨も含まれるとみるのが相当である。
被控訴人は，被控訴人には，正職員，嘱託職員，契約職員，アルバイト職員という契約形態があり，行う業務の内容，したがって，人材の代替性の程度が異なり，長期雇用への期待が契約形態に応じて段階的に相違することから，正職員や嘱託職員のほか，契約職員には一定の賞与を支給し，長期雇用の期待が乏しいアルバイト職員には全く賞与を支給していないと主張する。先にみた賞与の支給額の決定方法からは，支給額は正職員の年齢にも在職年数にも何ら連動していないのであるから，賞与の趣旨が長期雇用への期待，労働者の側からみれば，長期就労への誘因となるかは疑問な点がないではない。仮に，被控訴人の賞与にそのような趣旨があるとしても，長期雇用を必ずしも前提としない契約職員に正職員の約８０％の賞与を支給していることからは，上記の趣旨は付随的なものというべきである。
また，被控訴人は，正職員は被控訴人の業績を左右するような貢献が想定されるのでその貢献によって変動する業績に応じて変動する賃金の後払いとして賞与を支給しているとも主張する。しかし，それでは，契約職員に正職員の約８０％の賞与を支給していることについて合理的な説明をすることが困難である。賞与の支給額の決定方法からは，上記のような趣旨をうかがうことはできない。なお，被控訴人は，アルバイト職員には賞与でなく時給額で貢献への評価が尽くされるとも主張するが，具体的に時給額にどのように反映されているというのかは全く不明である。よって，被控訴人の主張は採用することができない。
ウイでみたとおり，被控訴人における賞与が，正職員として賞与算定期間に在籍し，就労していたことそれ自体に対する対価としての性質を有する以上，同様に被控訴人に在籍し，就労していたアルバイト職員，とりわけフルタイムのアルバイト職員に対し，額の多寡はあるにせよ，全く支給しないとすることには，合理的な理由を見出すことが困難であり，不合理というしかない。
被控訴人は，アルバイト職員以外の有期契約労働者には適用がある労働条件を，期間の定めがあることと労働条件が相違していることの関連性の程度が低いものととらえ，アルバイト職員以外の有期契約労働者には適用があることをもって，アルバイト職員に適用がないことの不合理性を否定する方向の事情と主張する（第２の４(1)）。しかし，賞与に関していえば，同じ有期契約労働者の契約職員に一定の支給があることは，アルバイト職員には全く支給がないことの不合理性を際立たせるものというべきである。エもっとも，被控訴人の賞与には，功労，付随的にせよ長期就労への誘因という趣旨が含まれ，先にみたとおり，不合理性の判断において使用者の経営判断を尊重すべき面があることも否定し難い。さらに，(2)ウでみたとおり，正職員とアルバイト職員とでは，実際の職務も採用に際し求められる能力にも相当の相違があったというべきであるから，アルバイト職員の賞与算定期間における功労も相対的に低いことは否めない。これらのことからすれば，フルタイムのアルバイト職員とはいえ，その職員に対する賞与の額を正職員に対すると同額としなければ不合理であるとまではいうことができない。
上記の観点及び被控訴人が契約職員に対し正職員の約８０％の賞与を支払っていることからすれば，控訴人に対し，賃金同様，正職員全体のうち平成２５年４月１日付けで採用された者と比較対照し，その者の賞与の支給基準の６０％を下回る支給しかしない場合は不合理な相違に至るものというべきである。
(4)年末年始や創立記念日の休日における賃金支給について年末年始及び創立記念日の休日については，アルバイト職員は時給制であるため休日が増えればそれだけ賃金が減少するが，正職員は月給制であるため賃金が減額されるわけではないという違いが生ずる。しかし，これは，賃金について一方は時給制，他方は月給制を採用したことの帰結にすぎず，(2)イのとおり，正職員に月給制，アルバイト職員に時給制を採用すること自体が不合理とはいえないから，このような相違が生ずることをもって不合理とはいえない。
(5)年休の日数について


当裁判所も，年休の日数に１日の相違が生ずるとしても，これを.労契法２０条に違反する不合理な労働条件の相違であるとはいうことができないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」の第５の４(4)に記載のとおりであるから，これを引用する。
(6)夏期特別有給休暇について
ア前提事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第２の２(4)ウ），被控訴人の正職員には夏期（７月１日から９月３０日まで）に５日の夏期特別有給休暇が付与されるのに対し，アルバイト職員には付与されない。イわが国の蒸し暑い夏においては，その時期に職務に従事することは体力的に負担が大きく，休暇を付与し，心身のリフレッシュを図らせることには十分な必要性及び合理性が認められる。また，いわゆる旧盆の時期には，お盆の行事等で多くの国民が帰省し，子供が夏休みであることから家族旅行に出かけることも多いことは，公知の事実といえる。このため，官公署や企業が夏期の特別休暇制度を設けていることも，公知の事実である。被控訴人における夏期特別有給休暇が，このような一般的な夏期特別休暇とその趣旨を異にするとうかがわせる事情はない。
被控訴人は，被控訴人の夏期特別有給休暇は，正職員において時間外労働が著増する繁忙期に備えて閑散期に十分な休息を与えようとするものであると主張する。しかし，被控訴人が当審で提出した乙４０のグラフをみても，事務系正職員の繁忙期は，年末の１２月と年度末の３月であると認められ，それも年によって変化があることが分かる。平成２５年１月からの２年２か月分のグラフだけで，被控訴人の夏期特別有給休暇が上記のような趣旨であるとは認められない。１２月の繁忙期のために７月に休暇を取るというのも不自然，不合理な話である。被控訴人の主張は採用することができない。
また，被控訴人は，正職員とアルバイト職員では勤務時間も責任も異なるから，夏期特別有給休暇を正職員にのみ付与することは不合理ではないとも主張する。
確かに，正職員は，長期にわたり継続してフルタイムで就労することが想定されており，時間外労働も相対的に長いことから（引用に係る原判決「事実及び理由」第５の１(1)イ(ｳ)），１年に１度，夏期に５日間のまとまった有給休暇を付与することには意味がある。しかし，アルバイト職員であってもフルタイムで勤務している者は，職務の違いや多少の労働時間（時間外勤務を含む。）の相違はあるにせよ，夏期に相当程度の疲労を感ずるに至ることは想像に難くない。
そうであれば，少なくとも，控訴人のように年間を通してフルタイムで勤務しているアルバイト職員に対し，正職員と同様の夏期特別有給休暇を付与しないことは不合理であるというほかない。
(7)私傷病による欠勤中の賃金及び休職給についてア前提事実のとおり（引用に係る原判決「事実及び理由」第２の２(4)エ），被控訴人の正職員には，給与規則及び休職規程に基づいて，私傷病で欠勤した場合，６か月間は賃金が全額支払われ，６か月経過後は，休職が命ぜられた上で休職給として標準賃金の２割が支払われる。しかし，アルバイト職員には，アルバイト職員就業内規に上記のような補償はなく，(1)アのとおり，休職規程の適用がない。
イ労働者が私傷病によって労務の提供をすることができない場合，使用者には賃金の支払義務がないのが原則である。被控訴人が私傷病によって労務を提供することができない状態の正職員に対して一定期間の賃金や休職給を支払う旨を定める趣旨は，正職員として長期にわたり継続して就労をしてきたことに対する評価又は将来にわたり継続して就労をすることに対する期待から，正職員の生活に対する保障を図る点にあると解される。他方，アルバイト職員は，契約期間が最長でも１年間であるから，被控訴人において長期間継続した就労をすることが多いとも，そのような長期間継続した就労をすることに対する期待が高いともいい難い。正職員はその能力に鑑み代替性が乏しい反面，アルバイト職員は定型的かつ簡便な作業を担うため代替性が高いことも，そのような長期間継続した就労に対する評価又は期待に対して一定の影響を及ぼすことは否定し得ない。しかし，アルバイト職員も契約期間の更新はされるので，その限度では一定期間の継続した就労もし得る。アルバイト職員であってもフルタイムで勤務し，一定の習熟をした者については，被控訴人の職務に対する貢献の度合いもそれなりに存するものといえ，一概に代替性が高いとはいい難い部分もあり得る。そのようなアルバイト職員には生活保障の必要性があることも否定し難いことからすると，アルバイト職員であるというだけで，一律に私傷病による欠勤中の賃金支給や休職給の支給を行わないことには，合理性があるとはいい難い。
被控訴人は，私傷病による欠勤中の賃金及び休職給は，被控訴人の業績を左右するような貢献をなし得る能力を有し，その長期的かつ大いなる発揮が期待される正職員及び嘱託職員の生活保障であると主張する。しかし，給与規則及び休職規程をみても，「被控訴人の業績を左右するような貢献をなし得る能力」「その長期的かつ大いなる発揮が期待される」ことというような要件はなく，正職員であれば，一律に給付がされるものと認められる。被控訴人が主張するところは，欠勤中の賃金及び休職給の支給を正職員のみに行うということを繰り返しているにすぎず，何ら相違があることの不合理性を否定する理由にはなっていない。被控訴人の上記主張は採用することができない。
先にみた事情を考慮すると，フルタイム勤務で契約期間を更新しているアルバイト職員に対して，私傷病による欠勤中の賃金支給を一切行わないこと，休職給の支給を一切行わないことは不合理というべきである。ウもっとも，正職員とアルバイト職員の，長期間継続した就労を行うことの可能性，それに対する期待についての本来的な相違を考慮すると，被控訴人の正職員とアルバイト職員との間において，私傷病により就労をすることができない期間の賃金の支給や休職給の支給について一定の相違があること自体は，一概に不合理とまではいえない。
アルバイト職員の契約期間は更新があり得るとしても１年であるのが原則であり，当然に長期雇用が前提とされているわけではないことを勘案すると，私傷病による賃金支給につき１か月分，休職給の支給につき２か月分（合計３か月，雇用期間１年の４分の１）を下回る支給しかしないときは，正職員との労働条件の相違が不合理であるというべきである。これと同程度又はこれを上回るときは，不合理であると認めるに足りない。
(8)附属病院の医療費補助措置について
当裁判所も，附属病院受診の際の医療費補助措置は，恩恵的な措置というべきであって，労働条件に含まれるとはいえず，正職員とアルバイト職員との間の相違は労契法２０条に違反する不合理な労働条件の相違とはいえないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」の第５の４(7)に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４４頁１８行目の「同制度の」から２０行目の「いるとしても」までを「同制度は，被控訴人との一定の関係を有する者に恩恵的に施されるものであって，労働契約の一部として何らかの対価として支出されるものではないというべきである。そして」に改める。


控訴人は，当審においても，附属病院の医療費補助措置は雇用契約の内容となっていると主張する。しかし，医療費補助措置の対象者が必ずしも労働契約の当事者のみに限られず，被控訴人の学生等広範な者が対象となっていることからすれば，これを労働契約の内容とみるのは困難といわざるを得ない。控訴人の主張は採用することができない。
５争点４(被控訴人に不法行為法上の故意・過失があるか)について確かに，労契法２０条が施行された当初は，必ずしも解釈が定まっていなかった部分もあるものの，他方で，本件で不合理とされたような労働条件の相違が労契法２０条違反ではないと明言している判例があったり，そのような学説が通説的であったわけではない。その中であえて被控訴人が本件で不合理とされたような労働条件の相違が労契法２０条に違反しないと判断したことには過失があったというべきである。
被控訴人は，労契法２０条が施行されるに際して，被控訴人における人事制度が同条に抵触しないか否か検討を行った上で，無期契約労働者の労働条件と有期契約労働者の労働条件の間に，期間の定めの有無による不合理な相違と評される点はないと判断したところ，その判断は合理的な根拠に基づいているものであるから，被控訴人に故意又は過失が認められないと主張する。しかし，本件で不合理と判断された労働条件の相違については，被控訴人は合理的根拠を示すには至らなかったのであるから，被控訴人の主張は採用することができない。
６争点５（損害の有無及びその額）について
(1)４でみたとおり，本件において，賞与を支給しないこと，夏期特別有給休暇を付与しないこと，私傷病による欠勤中の賃金及び休職給を支給しないことは，控訴人の労働条件が，被控訴人の正職員全体と比較対照して，その相違が不合理であるというべきである。
(2)前記のとおり（４(3)），被控訴人が控訴人に対し賞与を支給しないことは，正職員全体のうち平成２５年４月１日付けで採用された者の賞与の支給基準の６０％を下回る支給しかしない限度で労契法２０条に違反する不合理な相違であると解される。
前記のとおり（４(3)），平成２５年４月１日付けで採用された正職員の平成２５年度及び平成２６年度の賞与は，概ね基本給の４．６か月分（夏期２．１か月分，冬期２．５か月分）であり，別紙賃金比較表のとおり，平成２５年度の夏期賞与は欠勤控除されて１４万２２０７円（基本給月額１９万２５７０円の約０．７か月分）である。
そうすると，平成２５年４月１日付けで採用された正職員の平成２５年度及び平成２６年度の賞与の支給基準の６０％となる基準を控訴人に当てはめると，次のとおりとなる。
すなわち，平成２５年度については控訴人の平均月額賃金（時間外手当を除く。）である１４万９１７０円の１．９か月分（０．７か月分＋２．５か月分の合計３．２か月分の６０％）である２８万３４２３円，平成２６年度については控訴人の平均月額賃金（時間外手当を除く。）である１５万５６７７円の２．７か月分（４．６か月分の６０％）である４２万０３２７円（円未満切捨て）の合計７０万３７５０円となる。
したがって，被控訴人が控訴人に対し労契法２０条に違反する労働条件（賞与を支給しない）を適用したことによって控訴人が賞与相当額を喪失した損害額は，７０万３７５０円となる。
(3)前記のとおり（４(6)），被控訴人が控訴人に対し平成２５年度及び平成２６年度に各５日の夏期特別有給休暇を付与しなかったことは，労契法２０条に違反する不合理な相違であると解される。
そうすると，控訴人は，平成２５年度及び平成２６年度に各５日の有給休暇を取得することができなかったことで，平均日額賃金の各５日分（平成２５年度につき４９０４円×５日＝２万４５２０円，平成２６年度につき５１２７円×５日＝２万５６３５円）の合計５万０１１０円の損害を被ったものと認められる。
したがって，被控訴人が控訴人に対し労契法２０条に違反する労働条件（夏期特別有給休暇を付与しない）を適用したことによって控訴人が夏期特別有給休暇を享受することができなかった損害額は，５万０１１０円となる。(4)前記のとおり（４(7)），被控訴人が控訴人に対して私傷病で欠勤中に賃金を支給せず，休職給も支給しないことは，私傷病で欠勤中の賃金１か月分，休職給２か月分を下回る賃金及び休職給しか支給しない限度で労契法２０条に違反する不合理な相違であると解される。
そうすると，控訴人は，欠勤直前の賃金（時給制で変動があるため，平成２６年度の平均月額賃金（時間外手当を除く。）である１５万５６７７円とする。）の１か月分１５万５６７７円と，その休職給２か月分である６万２２７０円（１５万５６７７円×０．２×２か月，円未満切捨て）の合計２１万７９４７円の損害を被ったものと認められる。
(5)また，控訴人は，私傷病による欠勤中の賃金及び休職給を支給されていれば，その期間は私学共済の加入資格を保持することができたが，その支給がなかったので加入資格を喪失した旨主張する。
仮に欠勤中の賃金１か月分と休職給２か月分が支給されていたとすれば，欠勤中の賃金については欠勤当初である平成２７年３月９日から同年４月８日までの１か月分が支払われていたはずであり，休職給については同年５月１６日から同年７月１５日までの２か月分が支払われていたはずである（同年４月９日から同年５月１５日までは年休取得）。そして，控訴人は，同年５月１６日をもって私学共済の資格を喪失したというのであるから，仮に上記のとおり私傷病による欠勤中の賃金と休職給が支給されていたら，同年７月１５日までの２か月間は私学共済の資格を喪失せずに済んだものというべきである。
被控訴人は，私学共済の加入資格を失うことは法令等で定めている私学共済の加入資格の定め方によるものであり，労働条件の相違とは関係がないと主張する。
しかし，私学共済の加入資格そのものは労働条件ではないものの，控訴人が私学共済の加入資格を失ったことは，被控訴人が私傷病の期間に賃金を支給せず，休職給も支払わなかったことの帰結であるから，そのことにより追加して支払うことを余儀なくされた金員は，労契法２０条違反の労働条件を適用した不法行為と相当因果関係のある損害と評価し得る。被控訴人の主張は採用することができない。


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３０日
判                  決
原            告        株式会社ファッション・コ・ラボ訴訟代理人弁護士        田      中      克      郎同                      中      村      勝      彦同                      佐      藤      力      哉訴訟代理人弁理士        佐      藤      俊      司同                      山      田              薫被            告        株式会   社タイ   ムゾー   ン訴訟代理人弁理士        野      原      利      雄
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が取消２０１０－３０１２６９号事件について平成２４年７月２７日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，別紙商標目録１記載の商標（以下「本件商標」という。）を登録商標とし，第２５類「洋服，コート，セーター，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ショール，スカーフ，手袋，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，帽子，バンド，ベルト，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品とする，商標登録第４０４９５２３号（平成７年１０月２５日登録出願，平成９年８月２９日設定登録。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）の商標権者である。本件商標については，平成１９年９月４日に商標権の存続期間の更新登録がされている。（甲１の１，１の２，６２）株式会社ブランディングは，平成２２年１２月１日，商標法５０条１項に基づき，本件商標登録の取消審判（取消２０１０－３０１２６９号事件。以下「本件審判」という。）を請求し，同月２０日，その旨の予告登録がされた（甲４９，６２）。原告は，平成２３年１０月３１日付けで，同法５６条１項，特許法１４８条１項に基づき，本件審判への参加を申請し，平成２４年１月１０日付けで，上記参加申請を許可する旨の決定がされた（甲５６，５８）。
特許庁は，同年７月２７日，本件審判の請求は成り立たないとの審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年８月６日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，グンゼ株式会社（以下「グンゼ」という。）は本件商標権の通常使用権者であり，グンゼが製造販売し，別紙商標目録２記載の商標（以下「本件使用商標」という。）が表示されたパンティストッキングが，本件審判の請求の登録前３年以内に，株式会社アイ・ティ・エム・ユー（以下「アイ・ティ・エム・ユー」という。）のネットショッピングのウェブサイト（以下「本件サイト」という。）において取引されていたと認められることから，通常使用権者によって，本件商標と社会通念上同一と認められる商標が，本件商標の指定商品である「靴下」について使用されていたと判断するというものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)本件商標の通常使用権許諾の認定の誤り（取消事由１）審決は，被告とグンゼは，商標登録第８５３９８１号及び同第７６５１７１号に係る登録商標（以下，併せて「本件外商標」という。）について，商標使用権許諾契約を締結したこと等から，被告は，グンゼに対して，口頭又は黙示による本件商標の使用許諾を与えていたと認められるとしたが，審決の同認定は，以下のとおり，誤りである。
すなわち，①被告とグンゼとの間では，本件商標が登録された平成９年８月２９日以降，本件外商標に係る商標使用権許諾契約書を作成する際に，使用許諾の対象商標に本件商標を追加することは可能であったこと，②被告が，グンゼに対して通常使用権を付与した旨の主張をしたのは，本件審判の請求の予告登録から９か月経過した平成２３年９月２０日付けの審判事件答弁書においてであること等に照らすと，被告がグンゼに対して，本件商標について通常使用権を許諾した事実はない。
(2)本件商標使用の判断の誤り（取消事由２）
審決は，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれにも該当しないアイ・ティ・エム・ユーの本件サイトにおいて，グンゼ製造に係る本件使用商標が表示されたパンティストッキングが取引されたことをもって，グンゼによる本件使用商標の使用があったと認めることができると判断した。この判断には，以下のとおり誤りがある。
審決は，「商標権者，専用使用権者又は通常使用権者」のいずれにも該当しない第三者の使用を，「商標権者，専用使用権者又は通常使用権者」の使用としたが，審決の同判断には誤りがある。審決に基づけば，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が商標を付した商品がいったん流通におかれた場合に，当該権利者の全くあずかり知らない第三者のもとで当該商品が販売されてさえいれば，当該権利者による商標の使用の中止から３年以上経っていたとしても，当該権利者による販売であるとして，不使用による取消しを免れることになる。たとえ過去３年以上前に商標の使用が中止されていても，例えば，その商品が長い間，市場のいずれかの者の下において在庫として保管され，たまたま掘り出し物などとして販売される場合や，商標権者等の全く関知しないところで転売されている場合に，その事実を見つけ出すことができれば，不使用による取消しを免れるというのは，不使用取消審判制度の趣旨に合致しない。
(3)本件審判手続の法令違反（取消事由３）
原告は，口頭の合意によりグンゼへ通常使用権を許諾したという被告の主張を裏付ける証拠がなく，その許諾の内容も不明であり，さらに，本件使用商標が表示されたパンティストッキングはグンゼが３年以内に製造，販売したものとは見受けられないことから，本件審判手続において，審理を終結して，本件商標登録を取り消す旨の審決を求めるとともに，審理を継続する必要がある場合には，口頭審理により被告主張の事実関係を明らかにすることを求め，さらに，それらについての調査嘱託を申し立てた。しかるに，特許庁は，何ら理由を示すことなく，口頭審理又は調査嘱託を行わずに審理を終結するとともに，請求不成立の審決を行った。審決は，事実に基づく審理を求める原告の申出を不当に退け，原告の十分な主張・立証の機会を奪うのみならず，誤った理解を前提に審理を終結してなされたものであり，本件審判には，審決の結論に重大な影響を与える手続違背がある。
２被告の反論


(1)本件商標の通常使用権許諾の認定の誤り（取消事由１）に対して被告とグンゼは，平成７年９月６日付けで，本件外商標につき，商標使用権許諾契約を締結し，以後，同契約を更新している。本件外商標は「ウォーカー」及び「ＷＡＬＫＥＲ」であり，本件商標とは類似性が強い。被告とグンゼが，本件外商標について使用権許諾契約書があれば，本件商標について改めて使用権許諾契約書を作成する必要性はないと判断したことに，不自然な点はない。本件商標は，被告が商標権を有する本件外商標に係る使用権許諾契約を締結した直後に，グンゼの要請により，グンゼに使用許諾する前提で，被告が登録出願したものである。また，被告とグンゼとの間では，上記商標使用権許諾契約を更新している。これらの事実からも，被告がグンゼに，本件商標の通常使用権を許諾していたと認められる。
(2)本件商標使用の判断の誤り（取消事由２）に対してアイ・ティ・エム・ユーによる本件サイトにおけるパンティストッキングの販売の事実によれば，本件使用商標の使用主体は，本件商標の通常使用権者であるグンゼであって，アイ・ティ・エム・ユーではない。
商標は，商品が転々流布する過程で，商品の出所を表示し，品質を保証する等してその機能を発揮するものであるから，商標に化体した商標使用者の信用を保護するという商標法の目的からすると，「商標を付す」とは「商標を付した状態も含まれる」と解すべきである。本件においては，グンゼによって本件使用商標が付されたパンティストッキングが，商標が付されたときのままの状態で，正常な流通ルートによって販売されたのであるから，アイ・ティ・エム・ユーを媒介して，グンゼの意思に従って，本件使用商標が継続使用されていると解することができる。(3)本件審判手続の法令違反（取消事由３）に対して本件審判手続では，必要かつ十分な主張・立証の機会を与えて審理が尽くされており，原告の口頭審理及び調査嘱託の申立てが受け入れられなかったとしても，審判手続の違法を来すものとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件商標の通常使用権許諾の認定の誤り（取消事由１）について
(1)認定事実
ア被告は，本件商標権のほか，以下の各商標権を有している。すなわち，「ウォーカー」の文字からなる商標登録第７６５１７１号，「ＷＡＬＫＥＲ」の文字からなる商標登録第８５３９８１号及び商標登録第５２２１４９６号，「ＣｉｔｙＷａｌｋｅｒ／シティウォーカー」の文字からなる商標登録第４０４９５２４号，「Ｍｅｎ’ｓＷａｌｋｅｒ」の文字からなる商標登録第５０２４１５８号，「ＢｏｙｓＷａｌｋｅｒ」の文字からなる商標登録第５０３９５９０号，「Ｌａｄｙ’ｓＷａｌｋｅｒ」の文字からなる商標登録第５０３９５９１号，「Ｋｉｄ’ｓＷａｌｋｅｒ」の文字からなる商標登録第５０３９５９２号に係る各商標権を有している（甲３５ないし４２，乙１３の１ないし１３の８）。イ被告（平成７年当時の商号は「福岡繊維工業株式会社」）は，平成７年９月６日付けで，グンゼとの間で，上記のうち２つの商標（「ウォーカー」の文字からなる商標登録第７６５１７１号及び「ＷＡＬＫＥＲ」の文字からなる商標登録第８５３９８１号に係る商標，本件外商標）を，指定商品中「パンティストッキング，女性用タイツ，婦人・紳士用ソックス」に使用することについて，期間を平成１０年１２月３１日までとして，通常使用権を許諾する旨の商標使用権許諾契約を締結し，商標使用権許諾契約書を作成した（甲２１，４４，乙１，１５）。被告とグンゼは，平成２０年１２月２日付け，平成２１年１２月１８日付け，平成２２年１２月６日付けで，本件外商標につき，契約期間を１年間とする，上記と同趣旨の商標使用権許諾契約を締結し，それぞれ契約書の作成をした（甲４５ないし４７，乙１６ないし１８）。
ウグンゼは，同社が製造したパンティストッキングの包装に本件使用商標を付して，同商品を販売していた（甲１８の１，１８の２，４３，４８，乙１４，１９）。本件使用商標は，①右側上部に，赤い片仮名文字により「ファッションウォーカー」と小さく表記され，②その下段に黒い欧文字により「ｆａｓｈｉｏｎ」と，やや大きく表記され，③さらにその下段に，赤い欧文字により「Ｗａｌｋｅｒ」と，さらに大きく表記され，頭文字「Ｗ」は，極めて大きく表記されている。④最下部には，「Forthestylish   woman.Designedto   makewalkinglegs   looktheirbest.」と併記されている。
なお，被告は，「ＣｉｔｙＷａｌｋｅｒ／シティ    ウォーカー」の文字からなる商標登録第４０４９５２４号に係る商標につき，平成７年１０月２５日に登録出願し，平成９年８月２９日に登録を受けた（甲３７，乙１３の３）。グンゼは，自己が製造したストッキングの包装に，上段に「ＣＩＴＹ」，その下段に「シティウォーカー」，さらにその下段に「Ｗａｌｋｅｒ」と表記した標章を付して，販売していた（乙２０）。
(2)通常使用権許諾の有無について
上記各事実に照らすならば，被告はグンゼに対し，本件商標について通常使用権を許諾していると認定するのが相当である。
この点，被告は，グンゼとの間で，本件商標に関しては，通常使用権許諾契約書等を作成していない。


しかし，①被告とグンゼとの間では，既に，本件外商標（「ウォーカー」の登録商標及び「ＷＡＬＫＥＲ」の登録商標）について，契約書を作成した上で通常使用権を許諾する旨の契約をしており，上記商標と極めて類似性の強い本件商標についても，当然に使用許諾をしていると解するのが自然であること，②被告は，グンゼが本件使用商標を使用していることを知っていたと認められるが，グンゼの同使用行為について異議を述べていないこと，③本件商標の出願日と同じ日に被告が登録出願した商標「ＣｉｔｙＷａｌｋｅｒ／シティ    ウォーカー」についても，被告は，グンゼとの間で，通常使用権許諾契約書等を作成していないにもかかわらず，グンゼが，これと社会通念上同一の商標と解される商標を使用しているが，被告は，グンゼの同使用行為について異議を述べていないこと等の事実を総合すれば，グンゼは，本件商標に係る通常使用権者であると解するのが相当である。この点，原告は，本件商標が登録された平成９年８月２９日以降，本件外商標に係る商標使用権許諾契約書を作成する際に，使用許諾の対象商標に本件商標を追加することは可能であったこと，被告が，本件審判の請求の予告登録から９か月経過した平成２３年９月２０日付けの審判事件答弁書において，グンゼが通常使用権者であるとの主張を始めたことから，被告の主張は不自然，不合理であると主張する。しかし，前記のとおり，①本件商標と本件外商標との類似性及び関連性，②グンゼの本件使用商標及びその他の商標の使用態様等とこれらに対する被告の対応等に照らすならば，グンゼが本件商標に係る通常使用権者であると解することが合理的であるといえる。原告の上記主張は，到底採用の限りでない。
(3)小括
以上によると，グンゼは，通常使用権者として，本件商標と社会通念上同一と認められる本件使用商標を使用していたといえる。
２本件商標使用の認定の誤り（取消事由２）について
(1)登録商標の使用の事実について
商標法５０条１項には，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者（以下「商標権者等」という。）のいずれもが，同項に規定する登録商標の使用をしていないときは，取消しの審判により，その商標登録は取り消される旨規定されている。ここで，商標権者等が登録商標の使用をしている場合とは，特段の事情のある場合はさておき，商標権者等が，その製造に係る商品の販売等の行為をするに当たり，登録商標を使用する場合のみを指すのではなく，商標権者等によって市場に置かれた商品が流通する過程において，流通業者等が，商標権者等の製造に係る当該商品を販売等するに当たり，当該登録商標を使用する場合を含むものと解するのが相当である。このように解すべき理由は，今日の商品の流通に関する取引の実情に照らすならば，商品を製造した者が，自ら直接消費者に対して販売する態様が一般的であるとはいえず，むしろ，中間流通業者が介在した上で，消費者に販売することが常態であるといえるところ，このような中間流通業者が，当該商品を流通させる過程で，当該登録商標を使用している場合に，これを商標権者等の使用に該当しないと解して，商標法５０条の不使用の対象とすることは，同条の趣旨に反することになるからである。
本件においてこれをみると，①アイ・ティ・エム・ユーは，グンゼが製造し，本件商標が付されたパンティストッキングを仕入れ，楽天株式会社の運営に係るウエブサイト（楽天市場，本件サイト）において，上記パンティストッキングを表示して，販売を継続しており，平成２１年５月，同年８月，平成２２年３月，同年６月，同年７月，同年１０月，平成２３年９月頃，本件サイトを利用して，一般消費者に上記パンティストッキングを販売していることが確認できること，②本件サイトには，本件使用商標の表示されたグンゼの製造に係るパンティストッキングの包装の写真が掲載されており，その掲載態様に照らすならば，本件使用商標は，その商品の出所がグンゼであることを示しているといえること，③グンゼの製造に係るパンティストッキングは，流通業者を介して，消費者に販売することを前提として，市場に置かれた商品であることが明確に理解でき，グンゼも，そのことを念頭に置いた上で，パンティストッキングを販売し，アイ・ティ・エム・ユーはこれを仕入れていると解されること等の事実が認められる（甲１８の１ないし１８の３，乙１９）。
以上のとおり，本件商標の通常使用権者であるグンゼは，流通業者を介して，本件審判請求の予告登録前３年以内に，指定商品である「靴下」に該当するパンティストッキングに，本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたと認めることができる。(2)   原告の主張について
この点，原告は，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が商標を付した商品がいったん流通におかれた場合に，当該権利者の全くあずかり知らない第三者のもとで当該商品が販売されてさえいれば，当該権利者による商標の使用の中止から３年以上経っていたとしても，当該権利者による販売であるとして，不使用による取消しを免れることになるのは，不合理である旨主張する。しかし，全証拠によるも，本件において，原告主張のような特段の事情が存在すると認めることはできない。
３本件審判手続の法令違反（取消事由３）
原告は，原告が求めた口頭審理や調査嘱託を行わずに審理を終結してなされた審決には，原告の十分な主張・立証の機会を奪い，誤った理解を前提に審理を終結した手続違背があると主張する。
しかし，前記のとおり，本件においては，本件審判の請求の予告登録前３年以内にアイ・ティ・エム・ユーによりパンティストッキングが取引されていた事実が認められ，このことから，通常使用権者であるグンゼが本件使用商標を使用していたと認定できるから，本件審判手続に原告主張のような手続違背はない。
４結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決には，これを取り消すべき違法はない。原告は，その他縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙                      商標目録１
商標目録２