イ被告は，平成１０年９月１１日，「生海苔の異物分離器及び異物除去装置」に係る発明を特許出願し（特願平１０－２５８３３５号。以下，同出願に係る発明を「甲３１の２発明」といい，同出願に係る明細書及び図面を「甲３１の２明細書等」という。），同月以降，同発明の実施品である生海苔異物除去機「ＷＫ－３型Ｒタイプ」を発売した。
(9)警告書の送付
原告は，被告に対し，平成２５年９月１１日到達の内容証明郵便において，被告装置が本件特許権を侵害するものであるとして，その製造，販売，輸出等の中止と損害賠償を求める旨を通知した。
(10)消滅時効の援用
被告は，平成２６年１２月４日の本件弁論準備手続期日で陳述された被告準備書面（７）において，本件訴訟の提起日（平成２５年１２月１１日）から３年を遡る平成２２年１２月１１日以前の被告の行為に基づく原告の損害賠償請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
(1)被告装置が本件各発明の技術的範囲に属するか否か
ア構成要件Ｂ２等の充足性
イ構成要件Ｃの充足性
(2)本件各発明は特許無効審判により無効にされるべきものか否か
ア進歩性欠如（本件各発明につき）
イサポート要件違反（本件発明１につき）
(3)先使用による通常実施権の有無
ア乙５装置に係る事業に基づく先使用権
イ甲３１の２発明の実施である事業の準備に基づく先使用権
(4)被告の行為に対する差止請求の可否
(5)原告の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の有無及び額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件Ｂ２等の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)被告装置の構成β２のとおり，被告装置の板状部材８は，その側面部分が環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａよりも僅かに突出する「側面側の突出部」を形成し，その表面部分が環状固定板４の表面４ｂよりも約１ｍｍ突出する「表面側の突出部」を形成しているから，突起物が，環状固定板４（選別ケーシングの一部）の円周端面又は円周面（なお，「円周面」は「円周端面」の上位概念である。）に設けられており，かつ，「クリアランス」（構成要件Ｂ”２）である環状隙間Ｃ内に存在する。
よって，被告装置の構成β２は，「この突起物を選別ケーシングの円周端面に設ける構成」（構成要件Ｂ２），「この突起物を選別ケーシングの円周面に設ける構成」（構成要件Ｂ’２）及び「この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成」（構成要件Ｂ”２）のいずれにも該当するから，構成要件Ｂ２等をいずれも充足する。(2)この点に関して被告は，被告装置のケーシング部材７と環状固定板４とが別個の部材であるから，本件各発明の「選別ケーシング」（構成要件Ａ１，Ｂ２等）に該当するのは，ケーシング部材７のみであり，環状固定板４はこれに該当しないと主張する。
しかし，「選別」とは「より分けること」であり，「ケーシング」とは一般的には「容器」の意味で用いられる語である。また，本件各発明の「選別ケーシング」（実施例における「選別ケーシング33」）は，回転板との間で「クリアランス」を形成し，生海苔混合液の生海苔をその間に通過させて異物除去を図ろうとするものである（本件訂正明細書等の請求項４，段落【００１９】，【００２５】）。しかも，本件訂正明細書等の段落【００２６】及び【図７】には，「選別ケーシング33（枠板）」と記載し，選別ケーシングが，複数の部材（【図７】では，クリアランスＳを形成する「枠板」と，その周囲の部材）から形成されることを明記している。よって，本件各発明の構成要件Ａ１及び構成要件Ｂ２等における「選別ケーシング」とは，異物の混入した生海苔混合液から異物を除去した後の生海苔混合液を入れる容器であって，（生海苔排出口以外の）容器開口部分と回転板との間でクリアランスを形成し，生海苔混合液をそのクリアランスに通過させて異物除去を図るための部材を意味するのであり，それは複数の部材から構成される場合も含まれる。
この点，被告装置の構成におけるケーシング部材７（構成α１ⅰ）と環状固定板４（構成α１ⅱ）は，別部材ではあっても，本件各発明の技術思想との関係では一体とみなすべきであるから，両部材は，一体として本件各発明の「選別ケーシング」に該当する。
そして，被告は，被告装置の環状固定板４が「選別ケーシング」に該当しないことを唯一の根拠として，構成要件Ｂ２等の充足性を否認するが，環状固定板４はケーシング部材７と一体として本件各発明の「選別ケーシング」に該当するから，被告の主張はその前提において失当である。
〔被告の主張〕
(1)「選別ケーシング」（構成要件Ａ，Ｂ２等）と被告装置の構成との対応関係ア被告装置は，円形の孔が設けられている異物選別槽Ａの底板２の当該円形の孔部に金属製の環状固定板４をネジ止め等によって取り付け，この環状固定板４の内側に円形孔が形成されている。また，環状隙間Ｃは，円形孔の内周壁，すなわち，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａとこれに対向する回転円板３の側面部（端面）３ａとの間に形成される。そして，異物選別槽Ａ内に生海苔と海水との混合液を投入した後，回転軸モーターによって，回転円板３を回転させ，回転円板３上の混合液を同じように回転流動させつつ，吸引ポンプによる吸引を開始すると，混合液は，環状隙間Ｃを介してケーシング部材７内にそれぞれ強制的に吸引され，さらに，吸引ポンプ用連結口，ホースを介して，貯留槽内に投入される。このように，被告装置の環状固定板４は，異物選別槽Ａの底板２に取り付けられ，それと回転円板３で，環状間隙Ｃ（クリアランス）を形成し，異物選別槽Ａに投入された生海苔混合液の異物分離をするものである。それに対し，ケーシング部材７は，その下部にあり，単に混合液の通過過程にすぎない。
したがって，被告装置の環状固定板４とケーシング部材７とは，物理的に別部材であるのみならず，機能的にも何ら関連はなく，両者を一体として評価する余地はない。


イ以上のとおり，被告装置においては，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７と環状固定板４とは別個の部材であるから，構成要件Ｂ２等の「選別ケーシング」，すなわち「生海苔排出口を有する選別ケーシング」（構成要件Ａ１）に該当するのは，被告装置における吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７のみである。
(2)構成要件Ｂ２等を充足しないこと
被告装置の突起物（板状部材８）が，環状固定板４の内周端面に設けられていることは認めるが，前記(1)のとおり，被告装置における環状固定板４は，「選別ケーシング」（構成要件Ａ，Ｂ２等）の一部ではないから，被告装置は，構成要件Ｂ２（「突起物を前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成」）を充足しない。
また，被告装置の突起物が設けられている環状固定板４は，「選別ケーシング」（構成要件Ａ，Ｂ２等）でも，回転板でもないから，被告装置は，構成要件Ｂ’２（「突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成」）を充足しない。
さらに，被告装置の突起物は，環状固定板４と回転円板によって形成されるクリアランスに設けられているから，構成要件Ｂ”２（「突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成」）を充足しない。
２争点(1)イ（構成要件Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)本件各発明においては，「共回りを防止する防止手段」（被告装置では板状部材８）だけでは生海苔の共回りを防止できず，それを含むシステム（装置の体系）が存在しなければ，本件各発明の意図する作用効果を奏しない。被告装置の構成γは，「共回りを防止する防止手段」たる板状部材８などからなる共回り防止のための装置体系（システム）を包含する生海苔異物分離除去装置であるから，構成要件Ｃに該当する。
(2)この点に関して被告は，被告装置が「回転板と共に回る生海苔の共回りを防止する手段」を備えた生海苔異物分離除去装置であることを認めながら，被告装置が「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」（構成要件Ｃ）ではないと主張するが，その根拠は全く示されていない。被告の主張は論旨が不明であり，反論の必要がない。
〔被告の主張〕
被告装置は，板状部材８が環状固定板４の表面及び内周側部分（内周端面）４ａよりも僅かに突出する構成を備えることによって，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａと回転円板３の側面部（端面）３ａとで形成された環状隙間Ｃに目詰まりが生じることを防止できるから，構成要件Ａ３（「この回転板と共に回る生海苔の共回りを防止する防止手段」）に該当するという意味において，被告装置は，「回転板と共に回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を備えた生海苔異物分離除去装置とはいえる。しかし，被告装置そのものは，生海苔異物分離除去装置であって，共回り防止装置ではないから，構成要件Ｃの「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」には当たらない。
３争点(2)ア（進歩性欠如－本件各発明につき）について
〔被告の主張〕
(1)特開平８－１４０６３７号公報について
ア発明の構成
本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開平８－１４０６３７号公報（以下「乙１公報」という。）には，本件各発明と同様に生海苔からの異物を分離対象とし，液が生海苔混合液である，生海苔の異物分離除去装置に係る発明（以下「乙１発明」という。）が記載されている。
乙１発明の構成は，
「第一分離除去具(70)は，
ⅰ）第一回転板(81)，
ⅱ）第一回転板(81)との間にクリアランスＳを形成する環状固定板(74)と環状枠板(73)で構成される環状枠板部，
ⅲ）環状枠板(73)を連設するための周筒部(72)，ⅳ）クリアランスＳを通過した海苔混合液を連設主タンク(61)に排出するガイド筒(77)，及び，
ⅴ）異物を排出するための管状の排出路(75)及びそれに続く排出管(76)とで構成されており，
筒状混合液タンク(90)の底部周端縁に環状枠板部(73,74)の外周縁を連設し，この環状枠板部(73,74)の内周縁内に第一回転板(81)を略面一の状態で僅かなクリアランスＳを介して内嵌めし，この第一回転板(81)を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンク(90)の底隅部に異物排出口(75,76)を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」
である。
イ本件各発明との一致点及び相違点
乙１発明と本件各発明は，以下のとおり一致し，又は相違する。
（一致点）
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置。
（相違点）
本件各発明が，「防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，選別ケーシングの円周端面に設ける構成（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成（本件発明３），又は，選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成（本件発明４）とした，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を具備するのに対して，乙１発明はかかる共回り防止手段を具備していない点。
ウ乙１発明に内在する解決すべき課題
乙１発明においては，異物や生海苔がクリアランスに詰まるという解決すべき課題が，従来のものと比べて解決できたものと解されるが，「詰まりにくい」ということからして，乙１発明においてもなお，異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題が完全には解消せずに残されていると理解され，このような異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりが発生するような状況にあっては，「共回り」が発生するものと解される。
(2)乙５装置について
乙５装置は，本件特許の出願前の平成９年秋に被告が製造し，同年１０月に販売して，使用されていたものである。


乙５装置は，その写真や図面のとおり，上部が開放されている外槽には，下部に第２排水パイプが接続され，外槽の底部には送水筒が接続され，外槽の底部中央には回転軸が貫通しており，外槽内側には，回転軸が中心となるような配置で濾筒が設けられ，濾筒は側壁に無数の微小通水孔が形成され，濾筒の上端縁に，鍔状のフランジ部があり，回転ブラシ筒を前記回転軸に貫通させて濾筒の内側に回転可能に装入させ，回転ブラシ筒の周壁には，途中で数か所切れて連続していないらせん状のブラシが設けられ，らせん状のブラシ先端は，濾筒の内周壁に当接するように形成されており，回転ブラシ筒の上端より所定間隔下であって，回転ブラシ筒の周壁にらせん状に取り付けられているブラシの最上部より少し低い高さ位置にＬ型金具を設け，赤い囲み部材の上方の開放部を覆う帽状キャップの下面中央には，前記回転軸を受ける軸受孔が設けられ，短い筒状部材が帽状キャップの下面に突設され，短い筒状部材の端面には環状鍔が設けられ，帽状キャップを赤い囲み部材に取り付けた際に，該環状鍔は前記濾筒の上端縁と対向し隙間を形成するようになっており，Ｌ型金具は，濾筒の上端縁に当接するようにされ，水平方向に延びる該隙間に挿入されているＬ型金具の刃部が，該隙間を移動し，該隙間に異物が詰まって，該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることがなく，回転ブラシ筒の回転につれて濾筒内を上昇した生海苔混合液は，帽状キャップの環状鍔の下面と，濾筒の上端縁との間に形成される隙間を介して押し出され，排出樋を介して出されるＷＫ－３型用大荒ゴミ取り装置である。このように，乙５装置は，「回転ブラシ筒」に設けた「Ｌ型金具の刃部が，該隙間を移動」することで，「隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなること」を防止するものである。
(3)その他の公知文献
ア特開平６－１２１６６０号公報
本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開平６－１２１６６０号公報（以下「乙２公報」という。）には，本件各発明と同じ「海苔異物分離除去装置」が記載されているところ，その明細書（段落【０００１】，【００１３】）の記載によれば，生海苔の異物分離除去装置において，生海苔混合液が通過するスリットが異物や生海苔で詰まりやすいことは当業者に知られた事実であり，その詰まりを除去するためにスリットに接するように清掃装置を設置することも公知であったといえる。
イ特開平５－７１０２７号公報
本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開平５－７１０２７号公報（以下「乙８公報」という。）には，多数の小孔を備えているケージ３の内側に，ケージ３内面との間に微小隙間を保ってスクリュー羽根４が配備されており，スクリュー羽根４が回転することにより，ケージ３内面に付着する繊維屑を掻き取り，順次下方に押し下げ，この際，スクリュー羽根４の回転に伴われて繊維屑が共廻りするのを阻止する共廻り防止バー１１が，ケージ３の内面に上下方向に伸びるように配置されている「繊維屑圧縮排出装置」が記載されている。
乙８公報によれば，回転体の回転に伴って処理対象物の共回りが発生することを防止するため，回転体の外周面に微小隙間を保って近接している固定体の内周面に，回転体の方に向かって突出する突条（共廻り防止バー１１）を設けることが公知であった。
ウ実開平７－４０６４４号公報
本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である実開平７－４０６４４号公報（以下「乙９公報」という。）には，「粉粒体フィーダにおける粉粒体の共回り防止用抵抗板」に関する発明が記載されているところ，乙９公報によれば，回転体の回転に伴って処理対象物の共回りが発生することを防止するため，底板の上に処理対象物の方に向かって突出する板体（抵抗板１３）を設けることが公知であった。
エ実開平３－９１４２３号公報
本件特許の出願前に日本国内において頒布された刊行物である実開平３－９１４２３号公報（以下「乙１０公報」という。）には，「原料供給装置」に関する発明が記載されているところ，乙１０公報によれば，固定体の内側で回転する回転体の回転に伴って処理対象物の共回りが発生することを防止するため，固定体の内周面に，処理対象物の方に向かって突出する突起（突起１２）を設けることが公知であった。
(4)乙１発明に基づく容易想到性
ア本件各発明と乙１発明とは，「生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置。」である点で一致し，生海苔混合液から異物を分離除去する機能を有し，回転板と選別ケーシングとの間に形成されるクリアランスを介して生海苔混合液を通過させるものである点において，共通している。
また，本件各発明の目的は，「共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くす」こと（本件訂正明細書等・段落【０００５】，【００２９】）であるところ，乙１発明においてもなお，異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題が完全には解消せず残されていると理解されるから，本件各発明と乙１発明とは課題が共通している点がある。イそうすると，乙１発明における「異物及び生海苔によるクリアランスの詰まりという課題」の解決を目指して，当業者が，乙１発明に，乙５装置の「回転ブラシ筒に設けたＬ型金具の刃部が，該隙間を移動することで隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止する」との構成を適用することを検討することに困難性はない。そして，発明は技術的思想の創作（特許法２条１項）であるから，乙５装置の構成を乙１発明に適用するに当たっては，Ｌ型金具とこれを動かす回転ブラシ筒とを併せて隙間に異物が詰まることを防止している乙５装置の形態にとらわれることなく，乙１発明の構成に対応させて，乙１発明において「Ｌ型金具の刃部」に相当する部材が隙間の中を移動することにより，隙間に異物が詰まることを防止する構成を考えることは，当業者にとって通常の創作能力の発揮にすぎない。
ウまた，乙８公報ないし乙１０公報は，いずれも回転体の回転に伴って生じる共回りの発生を防止するという広い意味において，本件各発明と作用機能の共通性を有する発明に関するものであるところ，上記各公報によれば，回転体の回転に伴って生じる共回りの発生を防止するために，突起物を，共回りの発生を防止する上で好適な箇所に配備することは公知であったといえる。


そこで，乙５装置の「回転ブラシ筒に設けたＬ型金具の刃部が，該隙間を移動することで，隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止する」との構成を乙１発明に適用するに当たり，乙８公報ないし乙１０公報を参考にして，「突起・板体の突起物」を，「選別ケーシングの円周端面に設ける」構成（本件発明１），「回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける」構成（本件発明３），又は，「選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける」構成（本件発明４）とすることは，本件特許出願が行われた当時，当業者に容易に想到できたことである。
そして，このようにした「生海苔異物分離除去装置」は，本件各発明における「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」に相当するものであることは，当業者に自明である。
エ以上のとおり，乙１発明に基づいて，乙５装置で公然実施されていた公知技術や乙８公報ないし乙１０公報の公知技術を参照して，本件各発明の構成に至ることは，本件特許出願の当時，当業者に容易であったといえるから，本件各発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
〔原告の主張〕
(1)乙１発明について
ア乙１発明の構成
乙１発明における発明の中核部分は，回転板方式の採用によって従来型で必要とされた「目詰まり洗浄装置等」を別途に設けなくても「クリアランスに生海苔が詰まりにくい」という点である（段落【０００３】，【０００４】，【０００９】，【００２３】，【００２８】及び【００２９】）。
したがって，乙１発明の構成は，
Ａ１：生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び，Ａ２：（選別ケーシングに内嵌めし，そのケーシング表面と略面一に形成された）回転板，
Ａ３’：目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がないこと
Ａ４：並びに異物排出口
Ａ５：をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合
液槽を有する生海苔異物分離除去装置
となるから，乙１発明は，本件各発明における構成要件Ａ１，Ａ２（ただし，回転板の構成は異なる。），Ａ４及びＡ５のみならず，上記Ａ３’を付加した構成からなる生海苔異物分離除去装置である。
イ本件各発明との相違点
乙１発明の構成は上記のとおりであるから，本件各発明と対比して，被告が主張する点（共回り防止手段がない点）だけでなく，「目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がないこと」（上記Ａ３’）でも相違する。さらに，本件各発明は，乙１発明のように「（選別ケーシングに内嵌めし，そのケーシング表面と略面一に形成された）回転板」に限定されず，回転板方式の異物除去装置に対して一般的に適用できる汎用技術であるから，乙１発明は，「内嵌め方式の回転板」を採用した生海苔異物分離除去装置である点でも，本件各発明と相違する。
(2)乙５装置について
被告は，乙５装置が本件特許出願前である平成９年１０月に販売されて，公然と実施され，その構成が公知であった旨主張するが，乙５装置が同時期に販売され，かつその当時の装置の構成が写真及び図面に示されるものと同じであったこと等については，これを裏付ける客観的証拠が存在せず，信用できない。
また，上記写真及び図面によっても，乙５装置が，被告主張のような構成を有し，機能を果たしていたとは認められない。特に，乙５装置の帽状キャップの環状鍔の下面と濾筒の上端縁との間に形成される「隙間」は，積極的に海苔混合液を通過させて異物を除去しようとするための隙間と理解することはできず，水の予備的な逃げ場として利用されているにすぎない。むしろ，同装置においては，濾筒の周囲に微小孔が多数開けられているから，この微小孔を用いた異物分離除去装置というべきである。
よって，乙５装置が，回転ブラシ筒に設けたＬ型金具の刃部が隙間を移動することで，隙間に異物が詰まって，当該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることを防止する装置であるとの被告の主張は失当である。
(3)乙１発明に基づく容易想到性
前記(1)イのとおり，乙１発明は，内嵌め方式の回転板を採用したものであって，「目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない」ものであるのに対して，本件各発明は，回転板方式一般に適用できる，共回り防止手段（構成要件Ａ３，Ｂ，Ｂ’，Ｂ”）を備えた共回り防止装置（構成要件Ｃ）であるから，両者は全く相違している。
そして，「共回り」を防止するという技術的思想が全く開示されていない乙１発明に対して，単に，目詰まり防止手段を付加することの容易性のみを論じても全く無意味である。
この点に関して被告は，乙５装置との組合せを主張するが，そもそも乙５装置の構成は公知性が極めて疑わしい上，乙５装置（及び乙２公報）は，固定隙間を利用する従来型に関するものであるから，その構成を回転板方式に適用する動機付けは全くない。また，仮に乙５装置のＬ型金具を乙１発明に適用しようとすれば，Ｌ型金具を動かすための回転ブラシ筒と併せて適用する必要がある。
なお，乙８公報ないし乙１０公報は，本件各発明と技術分野が異なり，また，その「共回り」も，本件各発明とは全く異なる意義で用いられているものであるから，参酌の余地はない。
したがって，被告の置換容易性に関する主張は失当である。４争点(2)イ（サポート要件違反－本件発明１につき）について
〔被告の主張〕
本件発明１の主要な目的は，「共回りの発生を無くし，かつクリアランスの目詰まりを無くす」ことであると認められる（本件訂正明細書等・段落【０００５】，【００２９】）。また，その共回りの根本的な原因は，クリアランスが詰まることであり（同・段落【０００３】），この「クリアランスの目詰まりを無くす」ことが本件発明１の目的であると認められる。本件発明１に対応する発明の詳細な説明においては，「選別ケーシング３３の円周端面３３ｂ」に設けられる「共回り防止手段」たる突起部（同・段落【００２６】）の配置位置は，図２，図４に示されているように，クリアランスの配置位置を考慮し，「クリアランスの目詰まりを無くす」という効果を期待できる配置位置になっているものと認められる。


しかし，本件発明１においては，構成要件Ｂ２に「この突起物を選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」と記載されているのみで，「共回りを防止する防止手段」たる「突起物」の配置位置は，クリアランスの配置位置を考慮したものになっておらず，クリアランスが形成される位置・箇所と「共回りを防止する防止手段」たる「突起物」が配備される位置との関係が記載されていないから，「クリアランスの目詰まりを無くす」という効果を期待できる配置位置になっているとはいえない。
したがって，本件発明１は「発明の詳細な説明に記載したもの」ではないから，特許法３６条６項１号に違反し，無効にされるべきである（同法１２３条１項４号）。
〔原告の主張〕
本件訂正明細書等の段落【００２６】に，「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。・・・また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。」と記載されているとおり，図３，４において，防止手段６を選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに設けていることが明示されている。さらに，図７に示されたクリアランスＳの位置関係（回転板３４の円周端面３４ｂと，選別ケーシング３３の円周面３３ａ（内周端面）とで形成される。）からすれば，当業者がこの図７を見れば，防止手段６を，回転板の円周端面３４ｂ（「円周面」の下位概念）か，選別ケーシングの円周端面（円周面３３ａ（内周端面））のいずれかに固定することを容易に看取し得る。
このように，本件発明１はその実施例が図３，４で明示的に示され，図７等を見ても，本件発明１の課題（共回り防止）が解決できることは当業者において容易に認識できる。
また，本件訂正明細書等の記載を参酌すれば，他の要件と相まって，「突起・板体の突起物」を「選別ケーシングの円周端面に設ける構成」とすることで，本件発明１の課題が解決できると認識できることは明らかである。５争点(3)ア（乙５装置に係る事業に基づく先使用権）について
〔被告の主張〕
(1)乙５装置に係る事業
生海苔異物分離除去装置である乙５装置（ＷＫ－３型用大荒ゴミ取り機）は，平成９年秋に被告によって製造・販売され，本件特許出願（平成１０年６月１２日）の時点では，公然と実施されていた。
乙５装置は，生海苔混合液を狭い隙間（クリアランス）を通過させることにより，生海苔混合液に含まれている異物であって，当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する場合に，前記隙間に異物などが詰まる現象が発生することから，この問題を解決するため，前記隙間に薄い板状の部材を挿入して移動させ，前記隙間が詰まることを防止していたものである。すなわち，乙５装置の実施形式に具現されている技術的思想は，「生海苔の異物分離除去装置において，生海苔と海水との混合液である生海苔混合液をして狭い隙間を通過させることにより前記生海苔混合液に含まれている異物であって当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する際に，前記隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設ける」（以下「被告技術的思想Ａ」という。）というものである。
よって，被告は，本件各発明の内容を知らないで，自ら被告技術的思想Ａを完成させ，本件特許の特許出願の際現に日本国内において，同技術的思想の実施である事業をしていた者に該当する。
(2)被告装置が乙５装置に係る発明の範囲内であること生海苔異物分離除去装置である被告装置は，板状部材８について，その表面部分が環状固定板４の表面よりも突出する「表面側の突出部」を形成し，その側面部分が環状固定板４の内周側部分（内周端面）４ａよりも僅かに突出して，環状固定板４と回転円板３とで形成された環状隙間Ｃ内に「側面側の突出部」を形成する構成を備えていることにより，環状隙間Ｃに目詰まりが生じることを防止できるものである。
このような，被告装置の実施形式に具現されている「生海苔の異物分離除去装置において，生海苔と海水との混合液である生海苔混合液をして狭い隙間を通過させることにより前記生海苔混合液に含まれている異物であって当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する際に，前記隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設ける」という技術的思想は，乙５装置の実施形式に具現されていた被告技術的思想Ａと同一のものである。
(3)小括
よって，被告は，本件特許権に対して先使用権（特許法７９条）を有しているから，被告が被告装置を製造・販売等する行為は，本件特許権を侵害しない。
〔原告の主張〕
(1)乙５装置の構成及びその公知性につき
乙５装置が本件特許出願時点に公知又は公用であったことは，立証されていない。被告が提出する証拠程度の立証では不十分である。また，被告の主張によっても，乙５装置の構成自体が不明確であり，被告が主張する「隙間」（帽状キャップの環状鍔と濾筒の上端縁との間に形成されるもの）が異物除去を図るための隙間であるとは考えられないことからすれば，乙５装置において被告技術的思想Ａが具現されているとはいえない。
(2)乙５装置及び被告装置の技術的思想につき
乙５装置は，回転板方式を採用するものではなく，従来型の固定隙間において，隙間に詰まった生海苔をＬ型金具の刃部を挿入してクリアランス内を移動させようとするものであるから，回転板方式における「共回り」を防止するという本件各発明の技術的思想を全く具現していない。よって，仮に被告が乙５装置についての先使用権を有するとしても，そこで具現された「『固定した隙間』の詰まりを清掃する清掃装置」程度の技術的思想に関する範囲にすぎない。
一方，被告装置は，本件各発明の共回り防止手段を備える「共回り防止装置」であって，単なる目詰まり防止手段を備えた装置に尽きるものではない。したがって，仮に乙５装置に具現されたとする被告技術的思想Ａを被告装置において実施しているとしても，その実施の事実自体は，先使用権の成立とは無関係である。
被告が，被告装置に具現された発明をしたのは，それに関する特許出願（平成１８年５月１７日）をなし，その実施をした平成１８年頃であって，本件特許の出願後である。
(3)小括
よって，被告装置に関して，被告が乙５装置に基づいて本件特許権についての先使用権を有することはない。


６争点(3)イ（甲３１の２発明の実施である事業の準備に基づく先使用権）につ
いて
〔被告の主張〕
(1)甲３１の２発明及びその実施である事業の準備被告は，平成１０年９月１１日に，「生海苔の異物分離器及び異物除去装置」に係る甲３１の２発明の特許出願をしたところ，同発明に係る装置は，固定盤の環状溝と回転盤の環状突条で通過路（通過間隙Ｓ）が形成されており，そこを生海苔が通過するが，その通過間隙Ｓに目詰まりが生ずることをウレタンゴム板を介することによって清掃（除去）するというものであった（【請求項２】，【請求項５】，段落【０００７】，【００１１】，【００３０】ないし【００３４】）。
被告は，同月，同発明の実施品である生海苔異物除去装置「ＷＫ－３型Ｒタイプ」を発売したが，当該装置は，「下部固定盤及び上部回転盤の双方にウレタンゴム板をはめ込み，上部回転盤のウレタンゴム板は，上部回転盤が下部固定盤に対して回転する際に，環状突条のテーパ部をはみ出る部分が下部固定盤の環状溝壁面をこするようにして，上部回転盤の環状突条（テーパ部）と下部固定盤の環状溝で形成される隙間（クリアランス）を清掃し，目詰まりを防止する」との技術的思想（以下「被告技術的思想Ｂ」という）を具現化していた。
被告は，平成１０年４月下旬に被告技術的思想Ｂを完成させ，同年６月８日には，実施装置の製造のために，異物清掃（除去）にかかる部品の設計図面（以下「乙１３図面」と総称する。）を含む最終的な設計図面を完成させ，遅くとも同日には，当該装置の量産化への準備に着手していた。ここで，甲３１の２発明において発生する生海苔付着による目詰まりという現象も，本件各発明において発生する「共回り」の現象も，生海苔の状態と回転板の回転とが相まって発生するものであり，同じメカニズムである。また，甲３１の２発明における清掃手段は，本件各発明の防止手段と同様に，間隙の目詰まりを防止するためのものであって，ウレタンゴム板の突条により環状溝及び間溝を常時清掃する，すなわち突条の板を間隙（クリアランス）に干渉させ，その目詰まりを防ぐ作用効果を奏するものであるから，本件各発明の防止手段と同一である。さらに，甲３１の２発明における防止手段の実施形式は，「回転盤の環状突条のテーパ部をはみ出ている回転盤側ウレタンゴム板の側縁部分が，回転盤の環状突条と固定盤の環状溝との間に形成されている隙間（クリアランス）を通過し，また，固定盤の環状溝を形成している固定盤環状部材の壁面をこする」ものであるところ，本件各発明の構成と比べると，ウレタンゴム板の取付位置が異なるが，それは単なる設計上の差異にすぎない。そうすると，本件各発明の技術的思想は，甲３１の２発明の被告技術的思想Ｂの範囲内といえる。
よって，被告は，本件各発明の内容を知らないで，自ら完成させ，本件特許の出願日（平成１０年６月１２日）以前において，現にその事業の準備をしていたものである。
(2)被告装置が甲３１の２発明の範囲内であること被告装置の実施形式に具現された発明は，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａとこれに対向する回転円板３の側面部（端面）３ａとの間に環状隙間Ｃが形成されており，その環状隙間Ｃ内に突出部が形成されていて，回転円板３を，回転中心軸を中心として円周方向に回転させ，回転円板３の上側に存在している生海苔混合液を，下側方向に向けて吸引し環状隙間Ｃ内を強制的に通過させ，環状隙間Ｃを通過できない大きさの異物が生海苔混合液から分離除去し，回転円板３が回転中心軸を中心として円周方向に回転する際，すなわち，回転円板３が環状固定板４に対して回転する際，環状隙間Ｃ内に突出している突出部により環状隙間Ｃが清掃され，環状隙間Ｃの目詰まりが防止される，というものである。
そして，甲３１の２発明における清掃手段には，回転板方式一般に用いられる汎用技術としての「共回り防止」の技術的思想が具現されており，また，同清掃手段は，クリアランスの清掃が目的であって，「摺接」にこだわる必要はなく，弾性は相対的なものであるから，ウレタンゴム板は「突起・板状」に該当し，その設置場所は特殊な構造に限られない。
そうすると，被告装置に具現された技術的思想は，甲３１の２発明に係る被告技術的思想Ｂと同一性を失わない範囲内のものであるから，先使用権の適用が及ぶことは明らかである。
(3)小括
よって，被告は，本件特許権に対して先使用権（特許法７９条）を有しているから，被告が被告装置を製造，販売，使用する行為は，本件特許権を侵害しない。
(4)原告の主張に対する反論
ア原告は，乙１３図面が作成されただけでは甲３１の２発明は完成されていないと主張するが，被告技術的思想Ｂは，極めて単純な構成であるから，乙１３図面に基づいて製造ができないなどということはあり得ず，その発明が完成していることは明らかである。
イ原告は，被告が甲３１の２発明の実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプについて，平成１４年３月頃，ウレタンゴム板ではなく金属片を用いる改良により被告技術的思想Ｂを放棄し，平成１６年３月頃以降は，ＷＫ－３型Ｒタイプの生海苔異物除去装置の製造・販売を完全に終了させて，全く異なる形式の装置を製造・販売するようになったから，被告装置には先使用権が成立しないと主張する。
しかし，被告が甲３１の２発明の実施品であったＷＫ－３型Ｒタイプの最終タイプにおいて，ウレタンゴム板ではなく，金属片を固定盤の表面に突接させる構成にしたとしても，その構成は，被告技術的思想Ｂの放棄ではなく，その技術的思想の一実施例である。
また，被告は，ＷＫ－３型Ｒタイプの製造を平成１６年に中止したとしても，それ以降も生海苔異物除去装置にかかる製造販売事業を継続しており，本件訴訟の対象となる被告装置もその範疇の装置であって，被告技術的思想Ｂの実施品である。被告の事業は，ＷＫ－３型Ｒタイプの機種に限られたものではなく，同機種も含む生海苔異物除去装置分野の製造・販売，あるいは生海苔製造にかかる機械装置全般にかかる製造・販売と捉えるべきであり，被告は，このような事業を廃止していない。よって，被告において，このような事業を継続している限り，甲３１の２発明に基づく先使用権が成立する。
〔原告の主張〕


(1)甲３１の２発明の実施である事業の準備につきア被告が本件特許の出願日（平成１０年６月１２日）において，甲３１の２発明の実施であるＷＫ－３型Ｒタイプに係る事業の準備をしていたことは，立証されていない。
イこの点，乙１３図面のうち２枚の設計図面（乙１３の１・２）は，甲３１の２発明に係るものではなく，平成１０年３月１２日に特許出願した発明（甲３１の１）に関する図面と理解できる。上記設計図面には「Ｈ．１０．６．８日」と記載されているが，これは，その日付に作成された図面に対して，後に，甲３１の２発明に係るウレタンゴム板に関する記載が追加されたものと考えられる。また，もう１枚の設計図面（乙１３の３）には，日付が「Ｈ．１０．６．８．月」と記載されているが，上記２枚の設計図面の日付と筆跡・体裁が異なっており，後日追加されたものと疑われる。したがって，乙１３図面は，同年６月８日時点での甲３１の２発明の実施である事業の準備の証拠にならない。
ウしかも，乙１３図面は，甲３１の２明細書等の図面とは異なっているため，その発明とは一致せず，同設計図面だけでは意味が十分に理解できない。これらの設計図面からは，回転盤と固定盤の組み合わせによって隙間を形成しようとしていることは読み取ることができるものの，その隙間の目詰まりを清掃できる技術については，試行錯誤の状態しか読み取れない。よって，乙１３図面の完成段階では，当業者が最終的な製作図面を作れるような状態とはなっていないのであるから，被告技術的思想Ｂが完成していたと評価することは到底不可能である。
さらに，先使用権を認めるための「事業の準備」が認められるためには，少なくともその事業内容が確定していなければならないが，上記のとおり，乙１３図面程度の記載では，発明が完成していたとはいい難く，せいぜい試行錯誤をしている段階での試作品設計のための概要を記載しているとしか理解できないから，これらの図面作成段階では，事業内容が確定していたとは到底評価し得ない。
(2)甲３１の２発明の範囲につき
ア甲３１の２発明の実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプは，回転板方式の生海苔異物除去装置に関するものであるが，回転板方式を採用する全ての装置に対して適用できる汎用技術ではなく，その特殊な構造，すなわち，外周部に同心円状の環状溝を突設した固定盤に，この環状溝と嵌合する環状突条を有する回転盤を対向設置する構造（【請求項１】）を前提として，「清掃手段は，環状溝及び環状突条の間の溝壁と摺接する為に固定盤及び回転盤にウレタンゴム板を突設する」（【請求項６】）というものである。このように，ＷＫ－３型Ｒタイプにおいては，回転板方式一般に用いられる汎用技術としての共回り防止手段についての技術的思想は具現されておらず，単に，環状溝と環状突条（テーパを設ける。）の構成を採用して，隙間調整ができるという作用効果を奏する一方で，その副作用である生海苔の付着という問題点を解決するために，ウレタンゴム板等の弾性を有する部材を「摺接」させて，定着した生海苔を清掃しようとする技術的思想を具現するにとどまる。
したがって，ＷＫ－３型Ｒタイプに具現されている甲３１の２発明は，本件各発明の技術的思想とは異なるものである。
イ他方，被告装置は，本件各発明の共回り防止手段を備える「共回り防止装置」であって，単なる目詰まり防止手段を備えた装置に尽きるものでない。被告装置は，甲３１の２発明のような「環状溝と環状突条（テーパを設ける。）」の対向構造を採用するものでもなければ，その構成の副作用として，生海苔が付着するという問題点を解決するために，ウレタンゴム板等の弾性を有する部材を「摺接」させて，定着した生海苔を清掃しようとする技術的思想を実施するものでもないから，被告装置は甲３１の２発明を実施するものではないし，仮に実施している部分があるにしても，その実施の事実と本件各発明について先使用権を有することとは次元が異なる。
したがって，仮に被告が本件特許出願以前に甲３１の２発明の実施である事業の準備をしていたとしても，被告装置は，その発明の範囲内のものではないから，被告が被告装置について先使用権を主張することはできない。
(3)事業の放棄，断念につき
ア被告は，ＷＫ－３型Ｒタイプについて，当初（改良１型及び改良２型）は，櫛状のウレタンゴム板を突設させて溝を摺接するという手段を採用していたが，ウレタンゴムという軟弱な部材を摺接させることで，摩耗したゴムの破片等が隙間を通過してしまい，海苔の品質を悪化させるという事態が生じたため，改良を繰り返し，平成１４年３月頃の改良３型では，ウレタンゴム板の摺接という手段を断念し，金属片を固定盤の表面に突設させるという極めてシンプルな構成を採用した。
よって，この時点で，被告が被告技術的思想Ｂを放棄したことは明らかである。
イまた，被告は，株式会社親和製作所（以下「親和製作所」という。）から提起された特許権侵害訴訟（当庁平成１２年(ワ)第１４４９９号）において，平成１４年６月２７日に，ＷＫ－３型Ｒタイプ等の製造・販売の差止め等を命じる判決を受け，その控訴審で，平成１６年３月頃に親和製作所と和解したものの，これ以降，ＷＫ－３型Ｒタイプの製造・販売を完全に断念した。
平成１６年以降に被告が製造・販売したＷＫ－４型等は，生海苔射出方式の装置であり，減圧吸引方式のＷＫ－３型Ｒタイプとは異なる構成のものであった。
ウその後，被告は，平成１８年５月に被告装置（ＷＫ－５００，ＷＫ－６００）を発売しているが，上記のとおり，被告は，平成１４年３月頃に被告技術的思想Ｂを放棄し，さらに，平成１６年３月頃にＷＫ－３型Ｒタイプの製造・販売を完全に終了させ，それ以降は全く異なった形式の装置を製造・販売していたことからすれば，仮に被告がＷＫ－３型Ｒタイプにおいて被告技術的思想Ｂについての事業の準備をしていたと仮定しても，結果的にその事業は放棄，断念されたのであるから，その後の同一の事業に対して先使用権が成立すると解すべきではなく，ましてや被告装置という異なる事業に対して先使用権が成立する余地は全くない。７争点(4)（被告の行為に対する差止請求の可否）について
〔原告の主張〕
(1)被告装置について
ア被告装置は，本件各発明の技術的範囲に属するから，被告が被告装置を製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をする行為は，本件特許権の侵害に当たる。


よって，原告は，被告に対して，本件特許権に基づく侵害停止請求権として，被告装置の製造，販売，輸出，販売の申出の停止を求め，また，侵害の予防に必要な行為として，被告装置の廃棄を求める。イ被告は，被告装置を使用して海苔製造を行っている製造業者（ユーザー）に対して，補充部品として本件固定リング及び本件板状部材を供給している。本件各発明は「生海苔の共回り防止装置」に関する発明であるところ，本件固定リング（環状固定板４）又は本件板状部材（板状部材８）だけでは「共回り防止装置」に該当しないが，本件固定リング及び本件板状部材は，それぞれ本件各発明の技術的範囲に属する物（被告装置）の生産にのみ用いる物であることは明らかである。
よって，被告が本件固定リング及び本件板状部材をそれぞれ製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をする行為は本件特許権侵害とみなされるから（特許法１０１条１号），原告は，被告に対して，本件特許権に基づく侵害停止請求権として，本件固定リング及び本件板状部材の製造，販売，輸出，販売の申出の停止を求め，また，侵害の予防に必要な行為として，本件固定リング及び本件板状部材の廃棄を求める。
(2)メンテナンス行為について
ア原告は，被告に対し，別紙メンテナンス行為目録記載１の行為（以下「本件メンテナンス行為１」という。），すなわち，被告装置に対して本件固定リング又は本件板状部材を取り付けることの差止めを求めるとともに，同目録記載２の行為（以下，「本件メンテナンス行為２」といい，本件メンテナンス行為１及び２を併せて「本件各メンテナンス行為」という。），すなわち，被告装置に対する点検，整備，部品の交換又は修理を行うこと（ただし，本件メン   テナンス行為１を除く。）の差止めを求める。イ被告装置は，本件固定リングと回転円板で形成される極めて小さな幅（０．１～０．５ｍｍ程度）の環状隙間Ｃに生海苔を通過させるものであるから，ユーザーによる１年程度の使用によって金属製部材である回転円板と本件固定リング又は本件板状部材との接触による摩耗が不可避であり，その摩耗によって精度（隙間の間隔）の維持が極めて困難となる。そのため，被告は，ユーザーからの依頼で，被告装置のメンテナンス業務を行っている。このように，被告装置は，本件各メンテナンス行為を施すことによって，翌年度も新品と同様の状態でその性能を十分に発揮することができるのである。換言すれば，製品寿命が来て廃棄すべき製品，あるいはそのままでは被告装置の本来の性能が発揮できず新規製品に代替すべき製品に対して，本件各メンテナンス行為を施すことによって被告装置を蘇生させ，新たな被告装置を再生していると評価できるのであるから，本件メンテナンス行為１はもちろん，本件メンテナンス行為２も，複数の部品から被告装置を組み立てる行為と実質的に変わりなく，特許権者たる原告の販売利益を実質的に奪う特許権侵害行為であって，特許法２条３項１号の「生産」に当たると理解すべきである。
ウ仮に本件各メンテナンス行為（特に本件メンテナンス行為２）を「生産」と評価し得ない事情があるとしても，少なくともユーザーによる被告装置の「使用」は，本件各発明の「実施」に該当するから，各ユーザーは，被告装置の使用によって本件特許権を侵害している。そして，被告による本件各メンテナンス行為は，各ユーザーの特許権侵害行為を実質的に助長するものであるから，被告は，不法行為者（特許権侵害者）を幇助した者（民法７１９条２項）として共同行為者とみなされる。
そして，被告による本件各メンテナンス行為が停止された場合は，各ユーザーは被告装置の使用を停止せざるを得ないから，本件各メンテナンス行為の停止によって明らかに本件特許権侵害は予防されるのである。エよって，いずれにせよ被告が本件各メンテナンス行為を行うことは，本件特許権の侵害を構成する。
したがって，原告は被告に対して，本件特許権に基づく侵害停止請求権又は侵害予防請求権の行使として，本件各メンテナンス行為の禁止を求める。
〔被告の主張〕
被告が，平成１９年６月８日以降被告製品を製造・販売等していること及び被告装置のメンテナンス業務を行っていることは認める。その余は，全て否認ないし争う。
８争点(5)（原告の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の有無及び額）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)被告が本件特許権の設定登録日以降に被告製品を製造・販売等した行為は，本件特許権を侵害する不法行為を構成し，また，被告は，原告の実施許諾を得ることなく無償で本件各発明を実施してきたのであるから，それよって不当に利得を得ている。
(2)被告製品の売上高
本件特許権の設定登録日（平成１９年６月８日）から平成２６年１０月までの間の，被告装置，本件固定リング及び本件板状部材の売上高は，それぞれ以下のとおりであり，その総額は２１億８４７９万円である。
ア被告装置
１９億７１６４万円（推定５４９台）
イ本件固定リング
２億０７９０万円（推定・単価３万１５００円×６６００個）ただし，本件固定リングの売上高が４２００万１５５０円であるとの被告の主張については，争わない。
ウ本件板状部材
５２５万円（推定・単価５２５円×１万個）
ただし，本件板状部材の売上高が３７８万７６００円であるとの被告の主張については，争わない。
(3)実施料率
本件各発明の実施に対して，原告が受けるべき金銭の額に相当する額の料率は，以下の事情を総合すれば，売上高に対して１０％を下ることはない。この点に関して被告は，実施料率にさらに寄与度を乗ずるとの算定方法を主張をするが，特許法１０２条３項の適用に際しては，「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」として，売上高を基準として何％を実施料率として乗ずるかを論ずれば十分であるから，被告の上記算定方法は誤りである。
ア原告と被告との関係
海苔生産装置（特に生海苔異物除去装置）業界において原告，被告及び親和製作所は三つ巴の関係にあったが，原告と親和製作所との間に特許権侵害訴訟が係属している段階では，原告と被告とは話合いによる解決を協議していた。しかし，被告は，原告が訴訟提起を遅らせたことを奇貨として，原告からの提案等に対して時間稼ぎをして合意を引き伸ばし，最終的には交渉を一方的に破棄した上，本件訴えを本案とする仮処分命令申立事件（当庁平成２６年（ヨ）第２２０１９号）の決定（以下「本件仮処分決定」という。）が下されるまで，被告製品の製造・販売を一向に止めようとしなかった。これによって，被告が本来であれば得られなかった違法な利益を獲得したことは明らかである。


このような被告の態度を勘案すれば，特許権侵害を犯した後に支払うべき実施料率（判決によって認定されるべき実施料率）は，製品販売前に誠意をもってライセンス交渉を行い，通常のライセンス契約をした場合の実施料率と比較して格段に高率となることは当然である。
イ原告に実施許諾の意思がないこと
原告は，親和製作所との間の紛争期間中は，被告との話合いを目指したが，それは，被告が原告の傘下に入ること等を内容とする包括的な業務提携に関するものであり，今となっては，仮に被告が本件各発明の実施許諾を求めたとしても，競業者である被告からの，かつ海苔生産装置分野における原告の主力製品の競合品についての実施許諾の要望に応じることは絶対にない。
なお，原告は，親和製作所からの実施許諾の求めも即座に断った。ウ原告が本件各発明の実施に基づく独占的利益を有すること原告は，これまで他社に対して本件各発明の実施を許諾することなく，自ら本件各発明を実施している。
また，親和製作所は，被告との特許権侵害訴訟に敗れ，海苔生産装置関連分野から撤退した。しかも，被告も，本件仮処分決定により被告装置を製造・販売することができないから，現状において，ユーザーの要求性能に適う回転板方式の生海苔異物除去装置を製造・販売している事業者は原告だけであり，原告には独占的利益が存在する。
エ本件各発明が極めて高い価値を有すること
回転板方式の生海苔異物除去装置に内在する「共回り」の問題を解決するためには，本件各発明の実施が必要不可欠である。このことは，親和製作所が，原告との特許権侵害訴訟で敗訴した後，販売価格の５％のロイヤルティを提案し，それが拒否されると，自社製品の製造・販売を断念したことからも明らかである。また，海苔生産現場においても，本件各発明は高い評価を得ている。
他方，被告は，本件各発明の代替技術を有しておらず，平成１８年から８年以上も本件各発明の実施品である被告装置の販売を継続しており，被告が製造・販売する生海苔異物除去装置は被告装置のみである。被告装置は，１台４１０万円ないし７５０万円と高価格であり，その売上げが被告の売上高に貢献しており，しかも，その粗利率は少なくとも４０％と推定される。さらに，被告装置は，販売後も補充部品の供給やメンテナンスによって多額の売上げを得ることができる。
(4)実施料相当額
よって，原告の損害又は損失は，被告製品の売上総額２１億８４７９万円の約１０％に相当する２億１８４７万円を下らない。
(5)弁護士費用
原告は，被告による特許権侵害の不法行為のために本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用として，上記２億１８４７万円の約１０％に相当する２１００万円を下らない額の損害を被った。
(6)小括
よって，原告は，被告に対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得の返還請求として，上記実施料相当額（損害額又は損失額）２億１８４７万円の内金である２億１５００万円及び上記弁護士費用相当額２１００万円の内金である１５００万円の合計である２億３０００万円，並びにこのうち３０００万円に対する平成２５年９月１２日（警告書到達日の翌日）から，うち２億円に対する平成２６年１０月２１日（同月１７日付け訴え変更申立書の送達日の翌日）から各支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
(1)消滅時効の援用
原告は被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求権と不当利得返還請求権を主張するところ，被告は，このうち不法行為に基づく損害賠償請求権について，３年の消滅時効を援用する。
よって，本件訴訟の提起日（平成２５年１２月１１日）から３年を遡る平成２２年１２月１１日以前の行為に係る損害賠償請求権は時効により消滅している。
(2)被告製品の売上高
ア平成１９年６月８日から平成２６年１０月２８日までの間の被告装置の売上高が１９億７１６４万円であることは認める。
イ上記期間の本件固定リングの売上高は，４２００万１５５０円（１６２９個）である。
ウ上記期間の本件板状部材の売上高は，３７８万７６００円（２５６９個）である。
(3)実施料率及び寄与度
実施料率に関する資料を参考にし，また，以下の諸事情を考慮すれば，被告装置全体を対象とする特許発明を観念した場合の通常認められる水準の実施料率は，４％が限度である。
さらに，被告装置全体における本件各発明の寄与度はせいぜい１０％であって，本件固定リングにおける本件各発明の寄与度は２５％である。なお，本件板状部材は目詰まり防止に直接寄与することから，その寄与度は１００％と考える。
ア本件各発明は，生海苔異物分離除去装置全体を対象とするものではなく，回転円板と環状固定板との間に形成されるクリアランスに突起物を設けて，クリアランスの目詰まりをなくし，異物分離除去の効率化を図ろうとした，「共回り防止装置」という補助的・付属的な発明にすぎない。イ被告装置は，生海苔・海水混合液を回転円板と環状固定板との間のクリアランスに通過させ，通過できない異物を分離・除去する装置であるところ，かかる異物分離の機能は，従来の生海苔異物分離除去装置に備わるものであり，本件各発明の構成を具備しなくても達成できるものであって，本件各発明は無関係である。
ウ被告装置では，クリアランスの目詰まり対策として，回転円板の周縁をテーパ状にし，上下方向に移動可能とすることで，クリアランスの隙間を調整する構造を備えているから，海苔生産シーズン（毎年５，６か月間）後半の，目詰まりが発生しやすくなる時期でも，同構造によりクリアランスの隙間を調整することだけで対応可能である。
シーズン終盤の「ハタキ」と呼ばれる時期（２週間ないし１か月間）は，海苔の厚く硬い根元部分まで刈り取るため，目詰まりが生じるが，この時期は，クリアランスの隙間を調整すること及び本件板状部材を用いることの二つの方法で目詰まりを防止することになる。
したがって，被告装置において本件板状部材が有用なのは，この「ハタキ」の時期に限られる。
エ上記アのとおり，本件各発明は，生海苔異物分離除去装置を対象にしたものではなく，その補助的・付属的な共回り防止装置に関するものにすぎないから，その実施料率について，生海苔異物分離除去装置である被告装置における粗利益を考慮する余地はない。
また，粗利益が４０％であるとの原告の主張は，親和製作所の装置の粗利率が１８．３９％であったことに照らしても，当を得ない。
(4)不当利得額
ア被告装置     ７８８万６５６０円


〔売上高１９億７１６４万円×実施料率４％×寄与度１０％〕
イ本件固定リング     ４２万００１５円
〔売上高４２００万１５５０円×実施料率４％×寄与度２５％〕
ウ本件板状部材     １５万１５０４円
〔売上高３７８万７６００円×実施料率４％×寄与度１００％〕
エ合計     ８４５万８０７９円
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
本件各発明に係る特許請求の範囲（【請求項１】，【請求項３】，【請求項４】）及び本件訂正明細書等（段落【０００１】ないし【０００６】，【０００９】ないし【００１２】，【００１９】ないし【００２１】，【００２６】，【００２９】，【００３１】，【００３２】）の記載によれば，本件各発明は，生海苔混合液槽の選別ケーシングの円周面と回転板の円周面との間に設けられた僅かなクリアランスを利用して，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する回転板方式の生海苔異物分離除去装置において，従来，生海苔（原藻）に根，スケール等の原藻異物が存在し，生海苔の厚みが不均等なとき，生海苔が束状，ねじれ，絡みつき等の異常な状態で，生海苔が展開した状態でないとき，又は，生海苔が異物を取り込んでいる状態，生海苔に異物が付着する等の状態であって，生海苔の厚みが不均等であるときなどに，クリアランスの目詰まりが発生する状況が生じ，回転板の停止又は作業の停止を招いて，結果的に異物分離作業の能率低下等を招いてしまうことがあったため，共回りを防止する手段を簡易かつ確実に適切な場所に設置し，クリアランスの目詰まりをなくして共回りの発生を防ぐことによって，効率的・連続的な異物分離を図ろうとした共回り防止装置に関する発明であって，その防止手段である突起・板体の突起物を，選別ケーシングの円周端面に設ける構成としたり（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成としたり（本件発明３），あるいは，選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成としたりした（本件発明４）ものであると，認めることができる。
２争点(1)ア（構成要件Ｂ２等の充足性）について(1)本件各発明のうち，構成要件Ｂ２は，「この突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」，構成要件Ｂ’２は，「この突起物を回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成とした」，構成要件Ｂ”２は，「この突起物を選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成とした」というものであるところ，これらの構成要件に含まれる「選別ケーシング」が，構成要件Ａ１の「生海苔排出口を有する選別ケーシング」を指すものであることは，本件各発明の特許請求の範囲の文言からして，明らかである。
この「選別ケーシング」（構成要件Ａ１，Ｂ２等）について，原告は，被告装置の「吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７」（被告構成α１ⅰ）及び「環状固定板４」（同ⅱ）が一体として，本件各発明の「選別ケーシング」に当たるから，被告装置の板状部材８が，環状固定板４の表面の一部に形成された凹部に嵌め込むようにして取り付けられ，環状固定板４の表面及び側面からそれぞれ突出して「表面側の突出部」及び「側面側の突出部」を形成している構成（被告構成β２）が，本件各発明の構成要件Ｂ２等を充足すると主張する。
(2)「選別ケーシング」の意義


ア「選別ケーシング」（構成要件Ａ１，Ｂ２等）については，本件各発明に係る特許請求の範囲において，「生海苔排出口を有する」もの（構成要件Ａ１）であって，その円周端面又は円周面に突起物を設け（構成要件Ｂ２，Ｂ’２），あるいは，回転板との間にクリアランスを形成し，そこに突起物を設ける（構成要件Ｂ”２）ものであると規定されている。また，本件訂正明細書等には，「本発明の生海苔混合液槽には，生海苔タンクから順次生海苔混合液が導入される。この導入された生海苔混合液の生海苔は，回転板とともに回転しつつ，順次吸込用ポンプにより回転板と選別ケーシングで形成される異物分離機構のクリアランスに導かれる。この生海苔は，このクリアランスを通過して分離処理される。この分離処理された生海苔及び海水は，選別ケーシングのケーシング内底面より連結口を経由して良質タンクに導かれる。」（本件訂正明細書等・段落【００１９】），「異物分離機構３は，分離した生海苔・海水を吸い込む連結口３１，及び逆洗用の噴射口３２を有する選別ケーシング３３と，この選別ケーシング３３に寸法差部Ａを設けるにようにして当該選別ケーシング３３の噴射口３２の上方に設けられた回転板３４と，この回転板３４の円周面３４ａと前記選別ケーシング３３の円周面３３ａとで形成されるクリアランスＳと，で構成されている。」（同・段落【００２５】），「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。・・・。さらに他の図６の例は，回転板３４の円周面３４ａ及び／又は選別ケーシング３３の円周面３３ａ（一点鎖線で示す。）に切り溝，凹凸，ローレット等の突起物を１ケ所又は数ヶ所，或いは全周に設ける。また図７の例は，選別ケーシング３３（枠板）の円周面３３ａ（内周端面）に回転板３４の円周端面３４ｂが内嵌めされた構成のクリアランスＳでは，このクリアランスＳに突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を設ける。また図８の例では，回転板３４の回転方向に傾斜した突起・板体・ナイフ等の突起物の防止手段６を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（同・段落【００２６】）との各記載があり，【図１】ないし【図８】には，異物分離除去装置に設けられた選別ケーシング３３が回転板３４との間にクリアランスを形成しており，また，選別ケーシング３３の内底部の連結口３１から，ホース１７が良質タンク１３に繋がる構成や，防止手段６が選別ケーシング３３の円周面３３ａ若しくは円周端面３３ｂ又は回転板の円周面３４ａ若しくは円周端面３４ｂにそれぞれ設けられている構成が記載されている。イこれらの記載によれば，本件各発明に係る生海苔異物分離除去装置において，「選別ケーシング」とは，回転板との間でクリアランスを形成して，当該クリアランスによって異物と生海苔を分離し，生海苔を選別して通過させるとともに，当該クリアランスを通過した生海苔・海水を，その内底部に設けられた連結口３１（生海苔排出口）に集め，同連結口３１を通じて良質タンク１３に導くための部材であって，共回りを防止するための防止手段である突起物がその円周端面３３ｂ又は円周面３３ａに設けられることがあるものをいうと認めるのが相当である。
また，「選別ケーシング」を上記のような部材と解釈することは，その用語が，一般的に「選り分けること」を意味する「選別」の語と，「容器」ないし「容器形状のもの」を想起させる「ケーシング」の語とを組み合わせたものであることに照らしても妥当ということができる。そして，本件訂正明細書等の段落【００２６】及び【図７】には，選別ケーシング３３が，回転板との間でクリアランスを形成する円周面３３ａを有する「枠板」と，これと固定されている容器形状の部材との二つの部材から成る構成が示されているから，本件各発明の「選別ケーシング」は，それがただ一個の部材で構成されている場合はもちろんのこと，複数の部材が固定されて一体となって，上記のような構造と機能を備えた部材として構成されている場合をも含むものと解するのが相当である。
(3)「選別ケーシング」の該当性
被告装置は，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７（被告構成α１ⅰ）及び環状固定板４（同α１ⅱ）と回転円板３（同α２）などが設けられた異物選別槽Ａ（同α５）において，異物選別槽Ａの底板２に環状固定板４が取り付けられており，その内側の円形孔に遊嵌された回転円板３の側面部（端面）３ａと，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａとで環状隙間Ｃが形成され，前記円形孔の下側に，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７が配備されているもの（同γ）である。また，弁論の全趣旨によれば，被告装置の異物選別槽Ａ内に生海苔と海水との混合液を投入した後，回転軸モーターによって回転円板３を回転させ，回転円板３上の混合液を同じように回転流動させつつ，吸引ポンプによる吸引を開始すると，混合液は，環状隙間Ｃを介してケーシング部材７内にそれぞれ強制的に吸引され，さらに，吸引ポンプ用連結口，ホースを介して，貯留槽内に投入されるものと認められる。
そうすると，被告装置においては，ケーシング部材７（被告構成α１ⅰ）及び環状固定板４（同α１ⅱ）が，一体として，生海苔を分離して選別するために回転円板３との間でクリアランスを形成し，かつ，当該クリアランスを通過した生海苔・海水を集めて，吸引ポンプ用連結口からホースを介して貯留槽に導くための部材であるということができる。
しかも，ケーシング部材７と一体となる環状固定板４には，「表面側の突出部」及び「側面側の突出部」を形成する板状部材８が取り付けられている（被告構成β２）。
したがって，被告装置のケーシング部材７と環状固定板４は，一体として，本件各発明の「選別ケーシング」，すなわち，回転板との間でクリアランスを形成して，当該クリアランスによって異物と生海苔を分離し，生海苔を選別して通過させるとともに，当該クリアランスを通過した生海苔・海水を，その内底部に設けられた連結口３１（生海苔排出口）に集め，同連結口３１を通じて良質タンク１３に導くための部材であって，共回りを防止する手段である突起物がその円周端面３３ｂ又は円周面３３ａに設けられることがあるもの，に該当すると認めるのが相当である。
(4)構成要件Ｂ２等の充足性


上記(3)のとおり，被告装置のケーシング部材７及び環状固定板４は，一体として本件各発明の「選別ケーシング」に該当するところ，被告構成β２では，環状固定板４に板状部材８が取り付けられており，この板状部材８が環状固定板４の表面及び側面からそれぞれ僅かに突出して，「表面側の突出部」と，環状固定板４と回転円板３とで形成された環状隙間Ｃ内に「側面側の突出部」とを形成しているのであるから，かかる被告構成β２は，突起物が，ケーシング部材７及び環状固定板４からなる「選別ケーシング」の，円周端面（構成要件Ｂ２），円周面（構成要件Ｂ’２），あるいは，選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランス（構成要件Ｂ”２）に設けられた構成に相当するというべきである。
よって，被告装置は，本件各発明の構成要件Ｂ２等をいずれも充足するものであると認められる。
(5)被告の主張に対する判断
この点に関して被告は，被告装置においては，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７と環状固定板４とが別個の部材であるから，「選別ケーシング」（構成要件Ａ１，Ｂ２等）に該当するのは，吸引ポンプ用連結口を有するケーシング部材７のみであると主張し，これを前提に，「選別ケーシング」の一部でない環状固定板４に突起物が設けられている被告装置の構成は構成要件Ｂ２等を充足しないと主張する。
しかし，本件各発明の「選別ケーシング」が，複数の部材が固定されて一体となっている構成を含むことは，前記(2)イのとおりであるから，被告装置において，ケーシング部材７と環状固定板４とが別個の部材であるとしても，それらが被告装置の動作時に互いに固定されて一体的に機能している以上，ケーシング部材７及び環状固定板４が一体として「選別ケーシング」に該当することを否定することはできないというべきである。また，前記(3)のとおり，被告装置においては，環状固定板４と回転円板３との間に環状隙間Ｃが形成されて，そこで生海苔と異物を分離するものであるところ，かかる「選別」は，ケーシング部材７だけでは行えないのであるから，ケーシング部材７が単体で「選別ケーシング」に相当すると解することはできない。
したがって，被告装置の環状固定板４が本件各発明の「選別ケーシング」の一部でないことを前提に，板状部材８が環状固定板４に取り付けられ構成（被告構成β２）が本件各発明の構成要件Ｂ２等を充足しないとの被告の上記主張は採用することができない。
３争点(1)イ（構成要件Ｃの充足性）について
(1)本件各発明の構成要件Ｃは，「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」というものであるところ，本件各発明では，この「共回り防止装置」の語は，「生海苔異物分離除去装置」（構成要件Ａ５，Ｃ）の語とは別に用いられており，構成要件Ｃの上記文言に照らしても，これが，本件各発明でいう「生海苔異物分離除去装置」に内蔵され，その一部となる構成を指すものであることは明らかである。
そして，前記１のとおり，本件各発明は，クリアランスを利用して，生海苔・海水混合液から異物を分離除去する生海苔異物分離除去装置において，従来，クリアランスの目詰まりが発生する状況が生じ，回転板の停止又は作業の停止を招いてしまうことがあったために，共回りを防止する手段を簡易かつ確実に適切な場所に設置し，クリアランスの目詰まりをなくして共回りの発生を防ぐことによって，効率的・連続的な異物分離を図ろうとした共回り防止装置に関する発明であるから，そこにおける「生海苔の共回り防止装置」（構成要件Ｃ）とは，「生海苔異物分離除去装置」（同Ａ５，Ｃ）において，同装置に設けられた「共回りを防止する防止手段」（同Ａ３，Ｂ）を突起・板体の突起物とし（同Ｂ１），この突起物を選別ケーシングの円周端面（同Ｂ２），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面（同Ｂ’２），あるいは，クリアランス（同Ｂ”２）に設ける構成とすることによって共回り防止の目的を達成できるようにした「装置」，を意味するものと解するのが相当である。
(2)この点，生海苔異物除去機（被告構成α５）である被告装置が，「生海苔異物分離除去装置」（構成要件Ａ５）に該当することは争いがないところ，弁論の全趣旨によれば，生海苔異物分離除去装置（生海苔異物除去機）である被告装置においては，「共回りを防止する防止手段」（構成要件Ａ３）である板状部材８（被告構成α３）が設けられており，その板状部材８が厚さ数ｍｍ，長方形状の「板状」であって（被告構成β１），環状固定板４の表面４ｂ及び内周側部分（内周端面）４ａよりも僅かに突出する構成を備えること（被告構成β２）によって，環状固定板４の内周側面部（内周端面）４ａと回転円板３の側面部（端面）３ａとで形成された環状隙間Ｃに目詰まりが生じることを防止できるものであると，認めることができる。そうすると，生海苔異物分離除去装置である被告装置においては，上記構成を具備することによって，「共回りを防止する防止手段」（構成要件Ａ３，Ｂ）を突起・板体の突起物とし（同Ｂ１），この突起物を選別ケーシングの円周端面（同Ｂ２）や円周面（同Ｂ’２），あるいはクリアランス（同Ｂ”２）に設ける構成とすることによって共回り防止の目的を達成できるようにした「装置」，すなわち「共回り防止装置」が備わっているということができる。
したがって，被告装置は，本件各発明の構成要件Ｃを充足する。(3)この点に関して被告は，被告装置そのものは「生海苔異物分離除去装置」であって，「共回り防止装置」ではないから，構成要件Ｃを充足しないと主張する。
しかし，前記(1)のとおり，「共回り防止装置」は，生海苔異物分離除去装置の一部の構成を指すものと解されるから，被告装置そのものが生海苔異物分離除去装置に該当するからといって，被告装置がその中の一部の構成として「共回り防止装置」を具備しないということはできない。そして，被告装置が「共回り防止装置」に当たる構成を有すると認められることは，前記(2)のとおりであるから，被告装置が構成要件Ｃを充足しないとの被告の上記主張は採用することができない。
４争点(2)ア（進歩性欠如－本件各発明につき）について
(1)乙１発明の内容


乙１公報の特許請求の範囲請求項１の記載及び発明の詳細な説明の段落【０００１】，【０００５】，【０００９】，【００２０】ないし【００２３】，【００２５】，【００２８】，【００２９】の各記載並びに【図１】によれば，乙１公報には，乙１発明として，「第一分離除去具が，ⅰ）第一回転板，ⅱ）第一回転板との間にクリアランスＳを形成する環状固定板と環状枠板で構成される環状枠板部，ⅲ）環状枠板を連設するための周筒部，ⅳ）クリアランスＳを通過した海苔混合液を連設タンクに排出するガイド筒，ⅴ）異物を排出するための管状の排出路及びそれに続く排出管とで構成されており，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスＳを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として適宜駆動手段によって回転可能とするとともに，同筒状混合液タンクの底隅部に異物排出口を設けたことを特徴とする生海苔の異物分離除去装置」が開示されていると認めることができる。
(2)本件各発明と乙１発明の対比
ア本件各発明及び乙１発明は，ともに生海苔異物分離除去装置に関するものであるところ，乙１発明の構成のうち，第一回転板は，本件各発明の「回転板」に，環状枠板部，円筒部及びガイド筒は，本件各発明の「生海苔排出口を有する選別ケーシング」に，筒状混合液タンクは，本件各発明の「生海苔混合液槽」に，異物を排出するための排出路及び排出管は，本件各発明の「異物排出口」に，それぞれ相当するといえる。
そうすると，乙１発明は，以下のとおり，本件各発明の構成と一致し，又は相違する。
（一致点）
生海苔排出口を有する選別ケーシング，及び回転板，並びに異物排出口をそれぞれ設けた生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽を有する生海苔異物分離除去装置。
（相違点）
本件各発明が，「防止手段を，突起・板体の突起物とし，この突起物を，選別ケーシングの円周端面に設け（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設け（本件発明３），あるいは，選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける（本件発明４）構成とした，回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手段」を具備する生海苔の共回り防止装置であるのに対して，乙１発明はかかる共回り防止装置でない点。
イこの点に関して原告は，乙１発明が「目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない」ものであるから，この点でも本件各発明と相違すると主張する。
確かに，乙１公報の段落【００２９】には，「この異物分離除去装置を使用すれば，異物が前記クリアランスに詰まりにくいため，従来のように目詰まり洗浄装置等を別途に設ける必要がない結果，装置の維持がしやすいとともに取扱いが簡易になり，この結果，生海苔の異物分離除去作業の作業能率を向上させることができる。」との記載がある。しかし，乙１発明においては，回転板が回転しているために，クリアランスに生海苔や異物が「詰まりにくい」（段落【０００９】，【００２３】，【００２８】及び【００２９】）とはされているものの，クリアランスに生海苔や異物が「詰まることがない」とはされていないから，乙１発明が，目詰まり防止のための手段を設けることを積極的に排除することを開示しているとまでいうことはできない。そして，上記の「目詰まり洗浄装置等を別途設ける必要がない」（段落【００２９】）との記載は，乙１発明においては，生海苔や異物が詰まりにくいために，基本的に，従来技術で設けられていたような「目詰まり噴射水によって洗浄するという洗浄装置」（段落【０００３】）等を別途に設ける必要がないことを記載したにとどまるものと解するのが相当である。
したがって，原告主張の上記の点が乙１発明と本件各発明の相違点であるとは認めることができない。
また，原告は，乙１発明が回転板を選別ケーシングに内嵌めしたものに限定しているのに対して，本件各発明では内嵌めに限定されていない点も相違点であると主張する。
しかし，本件各発明は，その請求項において，回転板を選別ケーシングに内嵌めする構成を排除しておらず，むしろ，その実施例として，回転板を選別ケーシングに内嵌めした形態が記載されている（本件訂正明細書等・段落【００２６】，【図７】）のであるから，この点が乙１発明との相違点であるということはできない。
(3)相違点の容易想到性について


ア被告は，乙１発明に基づいて，乙５装置で公然実施されていた公知技術や乙８公報ないし乙１０公報の公知技術を参照して，本件各発明の構成に至ることは，本件特許出願の当時，当業者に容易であったと主張する。この点，乙５装置の構成及びその製造・販売の時期については，当事者間に争いがあるが，被告は，乙５装置を本件特許出願前の平成９年秋に製造し，同年１０月に販売したと主張し，その構成について，「上部が開放されている外槽には，下部に第２排水パイプが接続され，外槽の底部には送水筒が接続され，外槽の底部中央には回転軸が貫通しており，外槽内側には，回転軸が中心となるような配置で濾筒が設けられ，濾筒は側壁に無数の微小通水孔が形成され，濾筒の上端縁に，鍔状のフランジ部があり，回転ブラシ筒を前記回転軸に貫通させて濾筒の内側に回転可能に装入させ，回転ブラシ筒の周壁には，途中で数か所切れて連続していないらせん状のブラシが設けられ，らせん状のブラシ先端は，濾筒の内周壁に当接するように形成されており，回転ブラシ筒の上端より所定間隔下であって，回転ブラシ筒の周壁にらせん状に取り付けられているブラシの最上部より少し低い高さ位置にＬ型金具を設け，赤い囲み部材の上方の開放部を覆う帽状キャップの下面中央には，前記回転軸を受ける軸受孔が設けられ，短い筒状部材が帽状キャップの下面に突設され，短い筒状部材の端面には環状鍔が設けられ，帽状キャップを赤い囲み部材に取り付けた際に，該環状鍔は前記濾筒の上端縁と対向し隙間を形成するようになっており，Ｌ型金具は，濾筒の上端縁に当接するようにされ，水平方向に延びる該隙間に挿入されているＬ型金具の刃部が，該隙間を移動し，該隙間に異物が詰まって，該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることがなく，回転ブラシ筒の回転につれて濾筒内を上昇した生海苔混合液は，帽状キャップの環状鍔の下面と，濾筒の上端縁との間に形成される隙間を介して押し出され，排出樋を介して出されるＷＫ－３型用大荒ゴミ取り装置」であると主張する。そこで，乙５装置が被告主張のとおりの上記構成を有するものと仮定した場合に，前記相違点が容易想到であるか否かを検討する。イ乙１発明に係る装置と乙５装置は，いずれも生海苔の異物除去に関する技術分野の装置である点で共通するが，乙１発明に係る装置は，前記(1)のとおり，筒状混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連設し，この環状枠板部の内周縁内に第一回転板を略面一の状態で僅かなクリアランスを介して内嵌めし，この第一回転板を軸心を中心として回転させることで，同クリアランスを通過する生海苔と異物とを分離する，回転板方式の異物分離除去装置であり，そのクリアランスは，垂直方向に延びるものである（【図１】）のに対して，乙５装置は，前記アのとおり，回転板方式の異物分離除去装置ではなく，外槽の内側に設けられた濾筒の上端縁と，帽状キャップの下面に突設した筒状部材の端面の環状鍔との間に水平方向に延びる隙間を形成し，当該隙間を介して生海苔混合液が押し出されることによって，生海苔と異物とを分離する装置であって，両者の構造は大きく異なっているから，仮に乙１発明にクリアランスの目詰まりという課題が内包されており，あるいは，乙２公報等によってスリットの目詰まりを除去するための清掃装置を設けることが公知となっていたとしても，そのような課題を解決するに当たって，構造が全く異なる乙５装置の構造を組み込むことについての動機付けがあるものとは解することができない。また，乙５装置においては，隙間を形成する濾筒の上端縁と帽状キャップの環状鍔の下面はいずれも固定されており，濾筒の内側に回転可能に装入された回転ブラシ筒に設けられたＬ型金具の刃部が，当該隙間に挿入され，回転ブラシ筒の回転に伴って当該隙間を移動することによって，当該隙間への異物の詰まりを防止するのであるから，仮に乙１発明のクリアランスの目詰まりを解消するために乙５装置の構造を組み込もうとすれば，Ｌ型金具のみならず，それを回転させるための回転ブラシ筒も併せて適用する必要があるが，乙１発明には，回転ブラシ筒に相当する部材は存在せず，しかも，乙１発明の筒状混合液タンクは，その上端縁に設置された原料供給管から生海苔海水混合液を供給し，第一回転板の遠心力によって異物を分離し，生海苔と海水のみがクリアランスを通過して下方に流れるものであるから（段落【００２１】，【００２３】），ここに，乙５装置の，生海苔混合液を濾筒内で上昇させる回転ブラシ筒を適用することは，困難というべきである。
さらに，仮に乙５装置のＬ型金具を乙１発明の装置に適用するとしても，乙５装置のＬ型金具は，隙間を形成する濾筒や帽状キャップの環状鍔とは別の部材である回転ブラシ筒に設けられて，当該隙間の外から当該隙間の中に挿入され，回転ブラシ筒の回転に伴って隙間を移動するものであるから，このＬ型金具を第一回転板と環状枠板部との間に形成されるクリアランスを有する乙１発明に組み合わせた場合には，その構造は，Ｌ型金具が第一回転板や環状枠板部とは別の回転体に付され，クリアランスの外部から，その内部に挿入されて，当該別の回転体の回転に伴って，クリアランスを移動するものとなるにとどまり，本件各発明のように，突起・板体の突起物を，環状枠板部（選別ケーシング）の円周端面に設ける構成（構成要件Ｂ２），第一回転板（回転板）及び／又は環状枠板部（選別ケーシング）の円周面に設ける構成（同Ｂ’２），あるいは，環状枠板部（選別ケーシング）と第一回転板（回転板）で形成されるクリアランスに設ける構成（同Ｂ”２）に至るものとは認められない。
したがって，乙１発明に乙５装置を組み合わせることは，当業者に容易なものではなく，また，仮にこれを組み合わせたとしても，本件各発明の構成に至ることはないということができる。
ウこの点に関して被告は，乙８公報ないし乙１０公報によれば，回転体の回転に伴う共回りの発生を防止するために突起物を好適な箇所に配備することが公知であったから，これを参考にして，乙５装置の構成を本件各発明の共回り防止装置の構成にすることが容易に想到し得るものであったとも主張する。


この点，乙８公報には，多数の小孔を備えているケージ３の内側に，ケージ３内面との間に微小隙間を保ってスクリュー羽根４が配備されており，スクリュー羽根４が回転することにより，ケージ３内面に付着する繊維屑を掻き取り，順次下方に押し下げ，この際，スクリュー羽根４の回転に伴われて繊維屑が共廻りするのを阻止する共廻り防止バー１１が，ケージ３の内面に上下方向に伸びるように配置されている「繊維屑圧縮排出装置」が開示されている。しかし，同装置は，繊維屑を圧縮して排出する装置であって，生海苔の異物分離除去のための乙１発明や乙５装置とは，技術分野が全く異なるものである。また，乙８公報における上記微小隙間は，異物を分離除去するためのクリアランス（隙間）ではなく，また，そこに設けられた共廻り防止バー１１は，当該微小隙間の目詰まりを防止するための部材ではない。
また，乙９公報には，底板７上に間隙ｔを介して粉粒体供給用の内筒２が設けられ，当該間隙ｔから粉粒体が排出される粉粒体フィーダにおいて，当該底板７の上面に等長抵抗板１３を設け，当該抵抗板１３の直上に中央回転羽根４を配設することにより，回転羽根と共回りしようとする粉粒体を，圧密を起こすことなく安定して排出させるための「粉粒体フィーダにおける粉粒体の共回り防止用抵抗板」が開示されている。しかし，乙９公報記載の装置は，粉粒体フィーダであって，生海苔の異物分離除去のための乙１発明や乙５装置とは，技術分野が全く異なるものである。また，乙９公報における間隙ｔは，異物等を分離除去するためのクリアランス（隙間）ではなく，等長抵抗板１３も，間隙ｔの目詰まりを防止するための部材ではない。
そして，乙１０公報には，貯槽１に溜められた原料７を横送り用のフィーダ２で切り出す形式の原料供給装置において，貯槽の内部でブリッジ防止用のアジテータ４を貯槽の内周面９に沿って回転させる際，その原料７がアジテータ４と一緒に回転する共回り現象を回避するために，貯槽の内周面９に内側に向かって延びる突起１２を取り付けた「原料供給装置」が開示されている。しかし，同装置は，貯槽に溜められた原料を横送り用のフィーダで切り出す形式の原料供給装置に関するものであって，生海苔の異物分離除去のための乙１発明や乙５装置とは，技術分野が全く異なるものである。また，乙１０公報記載の装置には，異物を分離除去するためのクリアランス（隙間）は存在せず，突起１２は，クリアランス（隙間）の目詰まりを防止するための部材ではない。
そうすると，生海苔異物除去の技術分野とは全く異なる技術分野に関する乙８公報ないし乙１０公報に記載された突起物を，乙１発明や乙５装置に適用する動機があるということはできない。また，クリアランスの目詰まりを防止するための突起物を開示していない乙８公報ないし乙１０公報を参考にしても，乙１発明におけるクリアランスの目詰まりを防止するために，乙５装置のＬ型金具を，選別ケーシングの円周端面に設ける構成（構成要件Ｂ２），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設ける構成（同Ｂ’２），あるいは，選別ケーシングと回転板で形成されるクリアランスに設ける構成（同Ｂ”２）とすることに想到することは困難というべきである。
よって，乙８公報ないし乙１０公報を参考にして，乙１発明に乙５装置を組み合わることが容易であったとの被告の主張は，採用することができない。
(4)小括
以上によれば，本件特許出願の当時，当業者において，乙１発明を主引例とし，それに乙５装置や乙８公報ないし乙１０公報の公知技術を組み合わせることによって，本件各発明に想到することが容易であったとは認めることができないから，本件特許が，進歩性欠如を理由に特許無効審判により無効にされるべきものであるとはいえない。
５争点(2)イ（サポート要件違反－本件発明１につき）について被告は，本件発明１について，同発明の目的が「クリアランスの目詰まりを無くす」ことであるが，構成要件Ｂ２では，単に「突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける構成とした」と記載されているのみで，上記目的に適う効果を期待できる配置位置となっているとはいえないから，本件発明１は「発明の詳細な説明に記載したもの」ではないと主張する。しかし，本件発明１の「共回りを防止する防止手段」（構成要件Ａ３）である突起物については，本件訂正明細書等では，「防止手段６は，一例として寸法差部Ａに設ける。図３，図４の例では，選別ケーシング３３の円周端面３３ｂに突起・板体・ナイフ等の突起物を１ケ所又は数ヶ所設ける。」（段落【００２６】）と記載されており，【図４】には，選別ケーシングの円周端面３３ｂに突起物が設けられている態様が具体的に示されている。また，本件発明１のクリアランスは回転板と選別ケーシングとの間に形成されているところ，本件発明１の突起物を「選別ケーシングの円周端面」に設ければ，当該突起物は自ずとクリアランスの近傍に存在することになり，しかも，当該突起物がそのクリアランスの目詰まりを防止し，共回りを防止するものであることからすれば，本件発明１の「突起物を，前記選別ケーシングの円周端面に設ける」とは，クリアランスの近傍にあって，回転板と選別ケーシングで形成されるクリアランスに吸い込まれていかない状況を防止するような位置となる「選別ケーシングの円周端面」に突起物を設けるものと理解されるべきである。そうすると，本件発明１には，実質的に，クリアランスと共回り防止手段たる突起物の位置関係が規定されているということができる。
そして，当業者においては，本件訂正明細書等の発明の詳細な説明及び図面の上記各記載から，当該突起物を「選別ケーシングの円周端面」に設けて，クリアランスの目詰まりを防止することができるような構成とすることを認識することができるといえるから，本件発明１は，その明細書及び図面において「クリアランスの目詰まりを無くす」という本件発明１の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものではないと認めるのが相当である。
よって，本件発明１は，発明の詳細な説明に記載したものである（特許法３６条６項１号）と認められるから，サポート要件違反の無効事由があるということはできない。


６争点(3)ア（乙５装置に係る事業に基づく先使用権）について(1)特許法７９条は，「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし，又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して，特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は，その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において，その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。」として，いわゆる先使用権を規定する。この規定の「実施又は準備をしている発明・・・の範囲」とは，特許発明の特許出願の際に先使用権者が現に日本国内において実施又は準備をしていた実施形式に限定されるものではなく，その実施形式に具現されている技術的思想すなわち発明の範囲をいうものと解されるから，先使用権の効力は，特許出願の際に先使用権者が現に実施又は準備をしていた実施形式だけでなく，これに具現された発明と同一性を失わない範囲内において変更した実施形式にも及ぶものと解するのが相当である（最高裁昭和６１年（オ）第４５４号同年１０月３日第二小法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁参照）。そして，「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作をいうのであるが（特許法２条１項），それは，一定の技術的課題（目的）の設定，その課題を解決するための技術的手段の採用及びその技術的手段により所期の目的を達成し得るという効果の確認という段階を経て完成されるものであって，発明が完成したというためには，その技術内容が，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復継続して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていることが必要であると解される（前記最高裁昭和６１年１０月３日第二小法廷判決参照）。このことからすれば，先使用権の基礎となる「発明」についても，その技術内容が抽象的な思想にとどまるものでは足りず，一定の技術的課題を解決するための技術的手段がその効果を挙げることができる程度に具体的かつ客観的なものとして構成されているものでなければならないと解するのが相当である。
(2)乙５装置に係る発明につき
ア前記４(3)アのとおり，乙５装置の構成及びその製造・販売の時期については，当事者間に争いがあるが，被告は，同装置の構成について，「上部が開放されている外槽には，下部に第２排水パイプが接続され，外槽の底部には送水筒が接続され，外槽の底部中央には回転軸が貫通しており，外槽内側には，回転軸が中心となるような配置で濾筒が設けられ，濾筒は側壁に無数の微小通水孔が形成され，濾筒の上端縁に，鍔状のフランジ部があり，回転ブラシ筒を前記回転軸に貫通させて濾筒の内側に回転可能に装入させ，回転ブラシ筒の周壁には，途中で数か所切れて連続していないらせん状のブラシが設けられ，らせん状のブラシ先端は，濾筒の内周壁に当接するように形成されており，回転ブラシ筒の上端より所定間隔下であって，回転ブラシ筒の周壁にらせん状に取り付けられているブラシの最上部より少し低い高さ位置にＬ型金具を設け，赤い囲み部材の上方の開放部を覆う帽状キャップの下面中央には，前記回転軸を受ける軸受孔が設けられ，短い筒状部材が帽状キャップの下面に突設され，短い筒状部材の端面には環状鍔が設けられ，帽状キャップを赤い囲み部材に取り付けた際に，該環状鍔は前記濾筒の上端縁と対向し隙間を形成するようになっており，Ｌ型金具は，濾筒の上端縁に当接するようにされ，水平方向に延びる該隙間に挿入されているＬ型金具の刃部が，該隙間を移動し，該隙間に異物が詰まって，該隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなることがなく，回転ブラシ筒の回転につれて濾筒内を上昇した生海苔混合液は，帽状キャップの環状鍔の下面と，濾筒の上端縁との間に形成される隙間を介して押し出され，排出樋を介して出されるＷＫ－３型用大荒ゴミ取り装置」であると主張する。
乙５装置が被告主張のとおりの上記構成を有するものとすると，乙５装置は，外槽の内側に設けられた濾筒の上端縁と，帽状キャップの下面に突設した筒状部材の端面の環状鍔との間に水平方向に延びる隙間を形成し，当該隙間を介して生海苔混合液が押し出されることによって，生海苔と異物とを分離する装置において，当該隙間に異物が詰まって，隙間を通過する生海苔混合液の量が少なくなるという課題を解決するために，濾筒の内側に回転可能に装入された回転ブラシ筒にＬ型金具を取り付け，そのＬ型金具の刃部が当該隙間に挿入されて，回転ブラシ筒の回転に伴って当該隙間を移動することによって，当該隙間への異物の詰まりを防止するという発明を具現しているものと認めることができる。
イ他方，本件各発明の構成要件は，前記第２，２(4)記載のとおりであって，前記１のとおり，本件各発明は，生海苔混合液槽の選別ケーシングの円周面と回転板の円周面との間に設けられた僅かなクリアランスを利用して，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する回転板方式の生海苔異物分離除去装置において，クリアランスの目詰まりが発生する状況が生じ，回転板の停止又は作業の停止を招いて，結果的に異物分離作業の能率低下等を招いてしまうとの課題を解決するために，突起・板体の突起物を選別ケーシングの円周端面に設け（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設け（本件発明３），あるいは，クリアランスに設けること（本件発明４）によって，クリアランスの目詰まりをなくして共回りの発生を防ぐというものである。
そうすると，乙５装置に具現された発明は，その発明の対象となる装置の基本的構成が本件各発明に係る装置の基本的構成と全く異なっていることが明らかであり，また，そこで，隙間（クリアランス）の目詰まりを防止するという課題を解決するために採用された技術的手段の具体的な構成も，乙５装置に係る発明と本件各発明とでは，大きく異なっているというべきである。
ウまた，被告装置は，前記第２，２(6)記載の被告構成α１ⅰないしγの構成を有し，同(7)，前記２及び前記３のとおり，本件各発明の技術的範囲に属するものと認められるところ，被告装置は，本件各発明に係る装置と同様に，回転板方式の生海苔異物除去機であり，本件各発明と同様の課題を解決するために，前記３(2)のとおり，板状部材８を厚さ数ｍｍ，長方形状の「板状」とし（被告構成β１），環状固定板４の表面及び内周側部分（内周端面）よりも僅かに突出する構成とすること（被告構成β２）によって，環状固定板４の内周側面部（内周端面）と回転円板３の側面部（端面）とで形成された環状隙間Ｃに目詰まりが生じることを防止しているものである。


そうすると，被告装置に係る発明は，本件各発明と同様に，その発明の対象となる装置の基本的な構成及びその課題を解決するために採用された技術的手段の具体的な構成のいずれにおいても，乙５装置に係る発明と大きく異なるといわざるを得ず，被告装置は乙５装置の実施形式に具現された発明と同一の範囲内のものということはできない。
(3)被告の主張に対する判断
この点に関して被告は，乙５装置の実施形式には「生海苔の異物分離除去装置において，生海苔と海水との混合液である生海苔混合液をして狭い隙間を通過させることにより前記生海苔混合液に含まれている異物であって当該隙間を通過できない大きさの異物を分離除去する際に，前記隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設ける」との被告技術的思想Ａが具現されており，被告装置も，これと同じ技術的思想を具現したものであるから，被告装置に先使用権が及ぶと主張する。
しかし，前記(1)のとおり，「発明」というためには，その技術内容が抽象的な思想にとどまるものでなく，一定の技術的課題を解決するための技術的手段がその効果を挙げることができる程度に具体的かつ客観的なものとして構成されていなければならないと解されるところ，被告が被告技術的思想Ａとして主張する上記内容は，単に隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設けるというものにすぎず，そこには，隙間に異物などが詰まることを防止する必要があるという課題は見受けられるものの，その技術的課題を解決するために採用される技術的手段，すなわち，詰まりを防止する手段についての基本的な構造や態様については，何ら具体的かつ客観的なものとして構成されていない。
したがって，被告が被告技術的思想Ａとして主張する内容は，乙５装置に具現された技術的思想の創作としての「発明」であるということはできない。そうすると，被告装置が，乙５装置と同様に，「隙間に異物などが詰まることを防止する手段を設ける」ものであるとしても，それをもって，被告装置が，乙５装置の実施形式に具現された発明と同一性を失わない範囲内のものであるということはできない。
(4)小括
以上によれば，乙５装置の構成についての被告の主張を前提とした場合でも，乙５装置の実施形式に具現された発明は，本件各発明とも，被告装置に係る発明とも，全く異なるものであるというべきであるから，仮に原告による本件特許出願の際に被告が乙５装置に係る事業を実施していたとしても，そのことに基づいて，被告装置に関して本件特許権についての先使用権を有するものとは認められない。
７争点(3)イ（甲３１の２発明の実施である事業の準備に基づく先使用権）につ
いて
(1)被告は，本件特許出願（平成１０年６月１２日）より前に，甲３１の２発明に具現された被告技術的思想Ｂを完成させ，同年６月８日には，その実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプの設計図面（乙１３図面等）を完成させて，その量産化に係る事業の準備をしていたから，被告技術的思想Ｂの範囲内といえる本件各発明について先使用権を有し，その先使用権は，被告技術的思想Ｂと同一性を失わない範囲内の被告装置にも及ぶと主張する。
(2)甲３１の２発明につき
ア甲３１の２明細書等の【請求項２】，【請求項５】及び【請求項６】並びに段落【０００７】，【００１０】，【００１１】，【００３０】ないし【００３３】及び【００３６】によれば，甲３１の２発明は，外槽の下部へ，外周部に同心円状の環状溝を穿設した固定盤を固定し，この固定盤の内側に，前記環状溝と小間隙を保って嵌合する環状突条を有する回転盤を回転自在に設置し，前記回転盤の外側に，前記環状溝を通過する生海苔の排出手段を連接した生海苔異物除去装置において，環状溝と環状突条とで形成する生海苔の通過路に目詰まりが生じて，回転盤の回転が困難になったり，著しい回転抵抗を生じるなどの問題点があることから，当該通過路の清掃手段を設けることとし，その清掃手段として，環状溝及び環状突条の間の溝壁と摺接するために，固定盤及び回転盤にウレタンゴム板，ポリウレタン，ポリプロピレン，ポリカーボネイトその他適度の弾性を有し，耐摩耗性，耐薬品性，耐老化性の優れたプラスチック類，合成ゴム類などを突設するものとし，これにより通過間隙の目詰まりを防止するようにした発明であると認められる。
そして，証拠（略）によれば，同発明の実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプにおいては，上部回転盤の環状突条（テーパ部）と下部固定盤の環状溝で形成される隙間（クリアランス）の目詰まりを防止するために，下部固定盤及び上部回転盤の双方にウレタンゴム板をはめ込んで，上部回転盤が下部固定盤に対して回転する際に，その上部回転盤のウレタンゴム板が，環状突条のテーパ部をはみ出る部分で下部固定盤の環状溝壁面をこするようにして，隙間（クリアランス）を清掃し，その目詰まりを防止するという，具体的かつ客観的に構成された技術的手段が採用されていたことが認められる。


そうすると，前記第３，６〔被告の主張〕(1)で被告が主張するとおり，甲３１の２発明の実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプにおいては，「下部固定盤及び上部回転盤の双方にウレタンゴム板をはめ込み，上部回転盤のウレタンゴム板は，上部回転盤が下部固定盤に対して回転する際に，環状突条のテーパ部をはみ出る部分が下部固定盤の環状溝壁面をこするようにして，上部回転盤の環状突条（テーパ部）と下部固定盤の環状溝で形成される隙間（クリアランス）を清掃し，目詰まりを防止する」という技術的思想（被告技術的思想Ｂ）が具現されていたということができる。イ他方，本件各発明は，前記１のとおり，生海苔混合液槽の選別ケーシングの円周面と回転板の円周面との間に設けられた僅かなクリアランスを利用して，生海苔・海水混合液（生海苔混合液）から異物を分離除去する回転板方式の生海苔異物分離除去装置において，クリアランスの目詰まりが発生する状況が生じ，回転板の停止又は作業の停止を招いて，結果的に異物分離作業の能率低下等を招いてしまうとの課題を解決するために，突起・板体の突起物を選別ケーシングの円周端面に設け（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面に設け（本件発明３），あるいは，クリアランスに設けること（本件発明４）によって，クリアランスの目詰まりをなくして共回りの発生を防ぐというものである。そうすると，本件各発明と甲３１の２発明とは，生海苔混合液を入れる槽の中で固定された部材の円周面と回転体の円周面との間に形成される環状のクリアランス（通過路）を利用して，異物を除去する生海苔異物分離除去装置において，当該クリアランス（通過路）に目詰まりが発生することを防止するための手段を設けた発明であるとの点で共通するといえる。しかし，本件各発明は，その防止手段である突起・板体の突起物を回転板や選別ケーシングの円周面（円周端面）に設ける構成を含んでいるが，本件訂正明細書等の【図４】及び【図６】から明らかなように，本件各発明においては，クリアランスを形成する一方の選別ケーシングに設けられた突起物は，クリアランスを形成する他方の回転板に摺接するものではなく，同様に，回転板に設けられた突起物も，他方の選別ケーシングに摺接するものとはされていない。すなわち，本件各発明は，クリアランスを形成する選別ケーシング又は／及び回転板の円周面（円周端面），あるいはクリアランス自体に突起物が設けられるものであるが，当該突起物がクリアランスを形成する選別ケーシングや回転板に摺接することなしに，クリアランスの目詰まりを防止することができる発明であるといえる。これに対して，前記アのとおり，甲３１の２発明の実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプに具現された被告技術的思想Ｂは，上部回転盤にはめ込まれたウレタンゴム板が，下部固定盤の環状溝壁面をこするようにして，隙間（クリアランス）を清掃するというものであるから，甲３１の２発明が採用する技術的手段と本件各発明が採用する技術的手段とは，その具体的な構成において互いに異なるものであるというべきであり，これは単なる実施形式の違いということはできない。
したがって，本件各発明の技術的思想とＷＫ－３型Ｒタイプに具現された技術的思想が同一であるということはできない。
ウこの点に関して被告は，清掃手段はクリアランスの清掃が目的であるから，「摺接」にこだわる必要はなく，弾性は相対的なものであると主張する。
しかし，甲３１の２発明及びその実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプに具現された被告技術的思想Ｂが，はめ込まれたウレタンゴム板が環状溝壁面をこするようにして，隙間（クリアランス）を清掃し目詰まりを防止するというものであることは，被告自らが主張するところであるばかりか，前記アで認定した甲３１の２発明及びその実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプの技術内容，及び，甲３１の２明細書等において「清掃手段は，環状溝及び環状突条の間の溝（間溝）壁と摺接する為に固定盤及び回転盤にウレタンゴム板を突設したものである」（段落【０００７】），「前記においては，ウレタンゴム板を用いたが，ポリウレタン，ポリプロピレン，ポリカーボネイトその他適度の弾性を有し，耐摩耗性，耐薬品性，耐老化性の優れたプラスチック類，合成ゴム類などを使用することができる。」（段落【００１０】）と記載されており，清掃手段が溝壁への「摺接」を前提とし，そのために適度な弾性を有し，摩耗に耐えるものであるとされていることに照らせば，甲３１の２発明及びその実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプの技術的思想が「摺接」を前提としないものであると解することはできない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。エ以上によれば，甲３１の２発明は，本件各発明とは異なる発明であるから，仮に被告が本件特許出願の前に，自ら甲３１の２発明を完成させていたとしても，被告は，本件各発明に関し，「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし・・・た者」に当たるということはできない。さらに，本件各発明の技術的範囲に属する被告装置についても，目詰まりを防止するための手段である本件板状部材は，ウレタンゴム等の弾性素材ではなく金属製であって，環状固定板の表面及び側面から僅かに突出して，「表面側の突出部」及び環状隙間内の「側面側の突出部」を形成しているにすぎず（被告構成β２），当該突出部が回転円板に摺接するように構成されているものではないから，被告装置は，甲３１の２発明の実施形式に具現化された発明と同一の範囲内のものということはできない。したがって，この点で，被告が，被告装置に関して，甲３１の２発明に基づき本件特許権に係る先使用権を有するものとは認められない。(3)甲３１の２発明の実施である事業の準備につきア特許法７９条の「発明の実施である・・・事業の準備」とは，その発明につき，いまだ事業の実施の段階には至らないものの，即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていることを意味するものと解するのが相当である（前記最高裁昭和６１年１０月３日第二小法廷判決参照）。イ被告は，平成１０年４月下旬に甲３１の２発明に係る被告技術的思想Ｂを完成させ，同年６月８日には，甲３１の２発明の実施品であるＷＫ－３型Ｒタイプの設計図面（乙１３図面等）を完成させて，その量産化に係る事業の準備をしていたと主張する。


証拠（略）によれば，被告が，平成１０年３月までに，基本的な構造として，３本の環状の溝が同心円状に形成されている下部固定盤と，その下部固定盤の３本の環状溝に対して上側から嵌合される３本の環状の突条を同心円状に備えている上部回転盤によって，同心円状に６条の環状の隙間を作り，その隙間に生海苔と海水との混合液を強制的に通過させることにより，その隙間を通過できない異物を除去する構造を有する生海苔異物分離除去装置を開発し，同月１２日，これを「生海苔の異物分離器及び異物除去装置」の発明（以下「甲３１の１発明」という。）として特許出願（特願平１０－０６１４９７号）したこと，被告が同年４月１９日の「海苔生産機械・資材展」及び同年６月６日の「浅海増殖研究発表全国大会・機械資材展示会」に，自社の生海苔異物分離除去装置を出品し，同年７月２８日頃までに機械名称を「ＷＫ－３２」とする装置用の端子台接続図を作成したこと，その後，被告は，甲３１の１発明と同じ基本構造を有するがその環状隙間に清掃手段を付加するなどした甲３１の２発明について，同年９月１１日に特許出願（特願平１０－２５８３３５号。発明の名称「生海苔の異物分離器及び異物除去装置」）をしたこと，同月１８日に白石海苔機械センターに対して，「ＷＫ－３型Ｒタイプ」と称する生海苔異物分離除去装置を販売したことが，それぞれ認められる。
そして，この点に関して，当時被告の工場長であった渡邊功は，その陳述書において，平成１０年３月下旬に，甲３１の１発明の実施品の試作機の試運転を行ったが，環状隙間に生海苔が詰まって満足な運転ができなかったことから，当該隙間を清掃する部材を設けることを考え，下部固定盤に溝を作り，そこにウレタンゴム板を挿入した改良試作機を作ったこと，同年４月１９日の展示会にこの改良試作機を出品したりしたが，なお目詰まり防止効果が不十分であったため，同月下旬には，下部固定盤だけでなく，上部回転盤にも溝を設け，そこにウレタンゴム板を挿入することで，環状隙間に生海苔が詰まることを防止できる装置（ＷＫ－３型Ｒタイプ）の試作機を完成させたこと，この装置を同年６月６日の展示会に出品するとともに，同月８日には，ウレタンゴム板のサイズを，上部回転盤用が「４×２０×５０」（ｍｍ），下部固定盤用が「４×２０×４９」（ｍｍ）と確定させて，最終的な設計図面（乙１３図面を含む。）を作成したこと，その後同年９月１１日に，この甲３１の２発明を特許出願するとともに，同月頃，その実施品をＷＫ－３型Ｒタイプとして発売したことを，それぞれ陳述する。
ウしかし，本件においては，被告が平成１０年９月１１日までに甲３１の２発明を完成させて，同日これを特許出願したことは認めることができるものの，被告が同年４月下旬までに同発明を完成させたこと，同年６月６日の展示会に出品されたのが同発明の実施品（ＷＫ－３型Ｒタイプ）の試作機であったこと，同月８日に同実施品の最終的な設計図面が完成したこと等については，いずれも客観的な裏付けを欠くといわざるを得ない。この点，確かに，乙１３図面である３枚の設計図面には，いずれも作成日付を表す「Ｈ．１０．６．８」（「平成１０年６月８日」を意味すると認められる。）との記載があり，そこには，ＷＫ－３型Ｒタイプに用いられる上部回転盤，下部固定盤，その他の部品及び上部回転盤と下部固定盤にそれぞれ挿入するウレタンゴム板の各設計図が記載されている。そして，この下部固定盤の設計図には，ウレタンゴム板をはめ込むための溝が図示されており，その長さが「７１」（ｍｍ）と記載されている。もっとも，被告は，同設計図とは別に，「Ｈ．１０．６．８」との作成日付が記載された下部固定盤の設計図を提出しているところ，これらの２枚の設計図の記載内容に照らすと，両設計図は，その基本的な部分が同じ内容であって，一方の設計図が他方の設計図をコピーして作成されたか，あるいは，両設計図がそれぞれ他の設計図からコピーして作成されたものであると考えられる。しかし，乙４２の設計図に記されたウレタンゴム板をはめ込むための溝の長さは，乙１３の２の設計図に記された溝の長さより短く，「５３」（ｍｍ）と記載されている。
この違いについて，前記渡邊功は，その陳述書で，溝の長さが５３ｍｍである乙４２の設計図が当初のものであり，乙１３の２の設計図の溝の長さ（７１ｍｍ）は，その作成日付「Ｈ．１０．６．８」より後に書き込まれたものであると説明するところ，その説明によれば，少なくとも乙１３の２の設計図は，平成１０年６月８日に作成された図面を元にして，同日付より後に，ウレタンゴム板をはめ込むための溝を加筆して作成されたものであることが明らかである。そして，このことに照らすと，その他の乙１３図面や乙４２の設計図についても，同日付に作成された図面を元にして，同日付より後に，ウレタンゴム板やそれをはめ込むための溝を加筆して作成された可能性が高いといわざるを得ない。
また，被告は，甲３１の２発明に係る特許出願（平成１０年９月１１日）に先立って，同年３月１２日に，甲３１の２発明の生海苔異物除去装置と同じ基本構造を備えるが，その清掃手段（ウレタンゴム板）を有しない生海苔異物除去装置についての特許出願（甲３１の１）をしているところ，これら二つの特許出願に用いられた上部回転盤の図（甲３１の１・【図３】及び甲３１の２・【図３】）と下部固定盤の図（甲３１の１・【図４】及び甲３１の２・【図４】）は，甲３１の２発明に係るウレタンゴム板をはめ込むための溝の有無を除き，それぞれ同じものであるから，乙１３図面に含まれる上部回転盤の設計図，下部固定盤の設計図，その他の部品の設計図及びもう１枚の下部固定盤の設計図は，上記のとおり加筆された可能性があるウレタンゴム板やそれをはめ込むための溝についての記載部分を除くと，いずれも平成１０年３月１２日に特許出願された甲３１の１発明の実施品のための設計図であると考えることもできる。そうであれば，被告は，これらの設計図に記載された日付である同年６月８日の時点では，同年３月１２日に出願した甲３１の１発明の実施品に係る設計図面を作成したにすぎないこととなり，この時点で，後の同年９月１１日に出願された甲３１の２発明を完成させ，その発明の実施である事業の準備をしていたということにはならない。


さらに，上記のとおり，乙１３の３の下部固定盤の設計図（溝の長さは７１ｍｍ。）より前に作成されたとされる乙４２の下部固定盤の設計図に記載された溝の長さは５３ｍｍであり，乙１３図面のうち１枚には，下部固定盤用の長さ４９ｍｍのウレタンゴム板の図が記載されており，前記渡邊功も，被告が確定した下部固定盤用のウレタンゴム板のサイズが「４×２０×４９」であったと陳述するところ，証拠（略）によれば，被告が，長さ４９ｍｍの下部固定盤用ウレタンゴム板として用いるウレタンゴム（３辺の寸法は，４ｍｍ×２０ｍｍ×４９ｍｍ）を購入したのは，平成１０年８月３日が最初であり，その際，被告は，同サイズのウレタンゴムを２個購入し，その後，同月１１日から２９日の間に同サイズのウレタンゴム合計２３０個を購入したことが認められるが，他方，それ以前においては，被告は，同年６月２９日に，３辺の寸法が４ｍｍ×１００ｍｍ×１０００ｍｍである大きいサイズのウレタンゴムを購入しているにすぎないと認められる。そうすると，被告が，下部固定盤に長さ５３ｍｍの溝を設け，そこに長さ４９ｍｍのウレタンゴム板をはめ込むことを決定したのは，被告が上記の大きいサイズのウレタンゴムを購入した平成１０年６月２９日よりも後のことであったと考えるのが自然である。
加えて，仮に前記イの渡邊功の陳述どおりであれば，被告は，甲３１の２発明について，その特許出願（平成１０年９月１１日）以前に，試作機を展示会（同年６月６日）に出品して，同発明を公知にしたことになるが，これは，当時既に多数の特許出願の経験を有していた被告の行動として合理的なものとはいえない。
以上認定の諸事情に照らせば，渡邊功の前記陳述のうち，甲３１の２発明が平成１０年４月下旬までに完成されたこと，同発明の実施品（ＷＫ－３型Ｒタイプ）の試作機を同年６月６日の展示会に出品したこと，及び，同月８日に同実施品の最終的な設計図面が完成されたことに関する部分は，いずれも客観的な裏付けを欠くものであり，しかも，その内容も不自然というべきであって，採用することができない。
そして，本件においては，このほかに，被告が，平成１０年６月８日の時点で，上部回転盤及び下部固定盤に溝を設け，そこに清掃手段であるウレタンゴム板をはめ込んだ構成を有する甲３１の２発明に係る装置を完成させ，その最終的な設計図面を作成するなどして，その発明の実施である事業の準備をしていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。エ以上によれば，被告が，原告による本件特許出願（平成１０年６月１２日）の際，現に甲３１の２発明について即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていたものとは認めることができないから，その「事業の準備」をしていたということもできない。
よって，この点からも，被告が，本件特許権について甲３１の２発明に基づく先使用権を有するものであるとは認めることができない。
(4)小括
前記(2)及び(3)によれば，その余の点について判断するまでもなく，甲３１の２発明の実施である事業の準備に基づいて本件特許権についての先使用権を有するとの被告の主張は理由がない。
８争点(4)（被告の行為に対する差止請求の可否）について
(1)被告製品につき
前記第２，２(7)，前記２及び前記３によれば，被告装置は，本件各発明の技術的範囲に属するものと認められる。また，被告装置においては，本件固定リングが，本件各発明の選別ケーシングの一部に当たり，その表面には本件板状部材を取り付けるための凹部が形成されており，その凹部にはめ込まれてボルトで固定された本件板状部材が，本件各発明における「共回りを防止する防止手段」として機能しているのであるから，本件固定リング及び本件板状部材は，いずれも，本件各発明の実施品に当たる被告装置の生産にのみ用いるものであり，特許法１０１条１号の間接侵害品に該当するということができる。
よって，被告が，被告装置を製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をする行為並びに本件固定リング及び本件板状部材を製造し，販売し，又は販売の申出をする行為は，本件特許権の侵害行為又は侵害とみなされる行為に当たるから，原告は，被告に対して，これらの行為の差止めを求めることができる（同法１００条１項）。
また，原告は，上記各侵害の予防に必要な行為として，被告製品の廃棄を求めることができる（同法１００条２項）。
なお，原告は，このほか，本件固定リング及び本件板状部材を輸出する行為についても，侵害とみなされる行為であると主張して，その差止めを求めるが，同法１０１条１号は「輸出」について何ら規定をしておらず，これを侵害とみなされる行為であるということはできないから，その差止請求は理由がない。
(2)本件各メンテナンス行為につき
ア特許製品について加工や部材の交換をする行為であっても，当該特許製品の属性，特許発明の内容，加工及び部材の交換の態様のほか，取引の実情等も考慮して，その行為によって当該特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められるときは，特許製品の「生産」（特許法２条３項１号）として，侵害行為に当たると解するのが相当である。ここで，当該特許製品の属性としては，製品の機能，構造及び材質，用途，耐用期間，使用態様が，加工及び部材の交換の態様としては，加工等がされた際の当該特許製品の状態，加工の内容及び程度，交換された部材の耐用期間，当該部材の特許製品中における技術的機能及び経済的価値が考慮の対象となるというべきである。
イ本件メンテナンス行為１
(ｱ)原告は，本件メンテナンス行為１，すなわち，被告装置に対して本件固定リング又は本件板状部材を取り付ける行為が，それぞれ「生産」（特許法２条３項１号）に当たり，本件特許権を侵害すると主張して，その差止めを求めている。


(ｲ)この点，本件板状部材の取付けについては，前記３(2)のとおり，生海苔異物分離除去装置である被告装置において，「共回りを防止する防止手段」（構成要件Ａ３）である本件板状部材が，厚さ数ｍｍ，長方形状の「板状」であって，本件固定リングの表面及び内周側部分よりも僅かに突出して，本件固定リングと回転円板との間に形成された環状隙間に突出部を形成することによって，環状隙間の目詰まりを防止する構成となっており，このような構成が本件各発明の「共回り防止装置」（構成要件Ｃ）に該当すると認められるところ，本件板状部材は，被告装置の使用（回転円板の回転）に伴って摩耗するから，このような摩耗によって上記突出部を失い，目詰まり防止の効果を喪失した本件板状部材は，もはや本件各発明の「共回りを防止する防止手段」に当たらないというべきであり，また，そのようにして「共回りを防止する防止手段」を失った被告装置は，「共回り防止装置」に当たる構成を有しないものというべきである。
そうすると，そのように「共回りを防止する防止手段」及びそれを含む「共回り防止装置」の構成を有しない被告装置について，新しい本件板状部材を取り付けて，新たに突出部を設ける行為は，それにより本件各発明の「共回りを防止する防止手段」を備えた「共回り防止装置」を新たに製造するものであるということができるから，その行為は，特許法２条３項１号の「生産」に当たるというのが相当である。よって，原告は，被告に対し，同法１００条１項に基づき，被告装置に対して本件板状部材を取り付ける行為の差止めを求めることができる。(ｳ)一方，本件固定リングも，被告装置の使用（回転円板の回転）に伴って摩耗するものであるが，本件固定リングが摩耗したとしても，本件固定リング自体は「共回りを防止する防止手段」ではなく，また，本件固定リングの摩耗によって，例えば環状隙間の間隔が広がり，生海苔異物分離除去装置である被告装置の異物分離除去の機能に支障が出るとしても（この場合は，クリアランスの目詰まりが起こりにくくなり，目詰まり防止の必要性は低くなると考えられる。），そのことは，クリアランスの目詰まりをなくして共回りの発生を防ぐという，本件各発明の「共回り防止装置」が果たす機能とは無関係であるというべきである。そうすると，本件固定リングが摩耗したにすぎない被告装置について，その固定リングを交換し，新たな固定リングを取り付けたとしても，それによって，被告装置が既に備えている「共回り防止装置」と同一性を欠く，新たな「共回り防止装置」が製造されたということはできないから，かかる行為が本件各発明の「共回り防止装置」を新たに製造する行為であると評価することはできない。
よって，被告装置に対して本件固定リングを取り付ける行為の差止めを求める原告の請求は理由がない（もっとも，本件固定リングの交換と同時に本件板状部材をも交換することになる場合は，前記(ｲ)のとおり，その本件板状部材の交換が「生産」に該当し，許されない。）。
ウ本件メンテナンス行為２
原告は，本件メンテナンス行為２，すなわち，被告装置に対する点検，整備，部品の交換又は修理を行うこと（ただし，本件板状部材又は本件固定リングの取付け行為を除く。）も「生産」に当たるとして，その差止めを求めている。
しかし，本件各発明は「共回り防止装置」についての発明であり，前記３のとおり，被告装置は「共回り防止装置」に相当する構成を有するものであるが，この「共回り防止装置」を具備する被告装置について，これを点検し，整備し，部品を交換し，又は，修理をしたとしても，その行為によって，被告装置が有する「共回り防止装置」と同一性を欠く，新たな「共回り防止装置」が製造されたということはできないのであるから，これらの行為を本件各発明に係る物の「生産」と評価することはできない。よって，本件メンテナンス行為２についての差止めを求める原告の請求は理由がない。
エ原告の主張に対する判断
(ｱ)この点に関して原告は，被告装置が本件固定リングと回転円板とで形成される極めて小さな幅の環状隙間に生海苔を通過させるものであるから，ユーザーによる１年程度の使用によって金属製部材である回転円板と本件固定リング又は本件板状部材との接触による摩耗が不可避であり，その摩耗によって隙間の間隔の維持が極めて困難となるところ，そのような被告装置にメンテナンスを施すことによって，翌年度も新品と同様の状態でその性能を十分に発揮することができるから，そのようなメンテナンスを新たな被告装置の再生と評価できると主張する。しかし，本件各発明は，クリアランスを利用した回転板方式の生海苔異物分離除去装置の発明ではなく，あくまで，その発明を先行技術として，そこに「共回りを防止する防止手段」を設けた「共回り防止装置」を具備することによって，先行技術が有する「共回り」の課題を解決することとした発明にすぎないのであるから，被告装置において，本件固定リングと回転円板とで形成された環状隙間による異物分離除去機能が発揮されており，また，メンテナンスによって被告装置の同機能が維持されていることは，先行技術を用いることにすぎず，本件各発明の実施とは無関係であるといわざるを得ない。前記イ(ｳ)のとおり，被告装置の環状隙間が広がる結果，異物分離除去の機能が低下したとしても，それは，本件各発明である「共回り防止装置」が果たす機能の問題ではないから，その環状隙間の間隔の調整等のメンテナンスによって異物分離除去の機能を回復させたとしても，それによって，被告装置に備わっていた「共回り防止装置」と同一性を欠く，新たな「共回り防止装置」が製造されたということはできない。
よって，被告装置に対する本件固定リングの交換やその他の点検，整備，部品の交換又は修理を行うことを本件各発明に係る物の「生産」と評価することはできない。
(ｲ)また，原告は，仮に本件各メンテナンス行為（特に本件メンテナンス行為２）が「生産」に当たらないとしても，被告による本件各メンテナンス行為は，ユーザーによる被告装置の「使用」（特許法２条３項１号の実施行為）を幇助する行為（民法７１９条２項）に当たり，本件各メンテナンス行為の停止によって各ユーザーが被告装置の使用を停止せざるを得なくなるから，本件特許権の侵害が予防されるとして，侵害予防請求権に基づいて本件各メンテナンス行為の禁止を求めると主張する。
しかし，本件各発明の技術的範囲に属する被告装置を使用することが本件各発明の「実施」に当たり，本件特許権を侵害するものであるとしても，当該使用をしているのは，ユーザーであって，被告ではない。そうすると，仮にユーザーが所有する被告装置に被告がメンテナンスを施すことがユーザーによる侵害行為（被告装置の使用）に対する幇助と評価し得るとしても，そもそも侵害行為又は侵害とみなされる行為を自ら行っていない被告に対して，その行為の差止めを求めることはできないというべきである。


なお，原告の上記主張は，被告によるメンテナンスがユーザーの侵害行為に繋がるおそれがあるとして，その侵害のおそれを理由に，特許法１００条１項の侵害予防請求権として被告によるメンテナンスの差止めを求めるものとも解されるが，同項の侵害予防の請求は，あくまで侵害するおそれがある者に対して，当該侵害行為の予防を請求するものであるから，仮に被告がメンテナンスを行わないことでユーザーによる侵害行為（被告装置の使用）が防止されるという関係が存するとしても，その侵害行為を自ら行うわけでない被告に対し，しかも，侵害行為に該当しないメンテナンスについて，侵害予防請求権に基づく差止めを求めることができないことは明らかである。
９争点(5)（原告の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の有無及び額）につ
いて
(1)特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」とは，特許権者等が侵害者から得べかりし実施料相当額と解されるから，原則として，侵害品（直接侵害品又は間接侵害品）の売上高を基準とし，そこに，当該特許発明自体の価値や当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献などを斟酌して相当とされる実施料率を乗じて算定するのが相当である。
また，不当利得返還請求については，特許法１０２条３項所定の「受けるべき金銭の額に相当する額」は，上記のとおり，本来，侵害者がその特許発明の実施に当たり特許権者に対して支払うべきであった実施料相当額であるから，侵害者がこれを支払うことなく特許発明を実施した場合は，その実施により，侵害者は同額の利得を得，特許権者は同額の損失を受けたものと評価することが可能である。したがって，この「受けるべき金銭の額に相当する額」，すなわち実施料相当額が，不当利得（民法７０３条）における受益者の利得の額に相当し，かつ，権利者の「損失」の額に相当すると認めるのが相当である。
以上を前提に，本件における損害賠償額ないし不当利得額を検討する。
(2)被告製品の売上高につき
ア被告装置
本件特許権の設定登録日（平成１９年６月８日）から平成２６年１０月２８日までの間の被告装置の売上高が１９億７１６４万円であることは，当事者間に争いがない（なお，原告は「平成２６年１０月まで」と主張して，その最終日を明示しないが，被告は最終日を同月２８日として上記売上高を認めていることから，この範囲で当事者間に争いがないものと認める。この算定期間については，以下の本件固定リング及び本件板状部材についても同様である。）。
イ本件固定リング
原告は，本件固定リングの売上高が２億０７９０万円（推定・単価３万１５００円×６６００個）であると主張しつつも，本件固定リングの売上高が４２００万１５５０円（１６２９個）であるとの被告の主張を争わないとし，その余の主張立証を行わないから，本件固定リングの売上高は，争いのない４２００万１５５０円であると認められる。
ウ本件板状部材
原告は，本件板状部材の売上高が５２５万円（推定・単価５２５円×１万個）であると主張しつつも，本件板状部材の売上高が３７８万７６００円（２５６９個）であるとの被告の主張を争わないとし，その余の主張立証を行わないから，本件板状部材の売上高は，争いのない３７８万７６００円であると認められる。
(3)実施料率につき
ア本件各発明の実施について原告が受けるべき金銭の額（特許法１０２条３項）に関し，原告は，被告装置，本件固定リング及び本件板状部材のそれぞれの売上高に対して１０％を下らないと主張する。一方，被告は，本件各発明の実施料率が４％であるとしつつ，さらにそこに寄与度（被告装置につき１０％，本件固定リングにつき２５％，本件板状部材につき１００％）を乗じるべきと主張しており，実質的には，上記受けるべき金銭の額が，売上高に対し，被告装置につき０．４％，本件固定リングにつき１％，本件板状部材につき４％であると主張する。
イ証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)本件各発明は，混合液タンクの環状枠板部と回転板との間に設けられた僅かなクリアランスを利用して，生海苔混合液から異物を分離除去する回転板方式の生海苔異物分離除去装置において，クリアランスに目詰まりが発生して，異物分離作業の能率低下等を招いてしまうことがあったことから，選別ケーシングの円周端面（本件発明１），回転板及び／又は選別ケーシングの円周面（本件発明３），あるいは，上記クリアランスに（本件発明４），突起物を設けることにより，クリアランスの目詰まりをなくして共回りの発生を防ぎ，効率的・連続的な異物分離を図ろうとした発明であると認められるから，クリアランスを利用する回転板方式の生海苔異物分離除去装置自体は，本件各発明以前から公知の技術であって，本件各発明の技術的意義は，その既成の装置に，クリアランスの目詰まりをなくし共回りの発生を防止するための突起物（共回りを防止する防止手段）を付加した点にあるといえる。
原告は，本件各発明の実施品に当たる生海苔異物分離除去装置を製造し，販売している。
(ｲ)被告装置において，本件各発明における「共回りを防止する防止手段」に相当する部材は，本件固定リングに取り付けられた本件板状部材である。本件板状部材は，厚さ数ｍｍの長方形状の部材で，本件固定リングにボルトで取り付けられているが（被告構成β１，２），被告装置の使用（回転円板の回転）によって摩耗しやすいため，着脱して交換されることを予定した消耗品である。本件板状部材の売上げは，２５６９個で３７８万７６００円であり，その単価は約１４７４円にすぎない。本件板状部材を取り付けるための本件固定リングも，回転円板の回転によって側面部分が摩耗しやすいため，着脱して交換されることを予定したものであり，その売上げは，１６２９個で４２００万１５５０円であり，その単価は約２万５７８３円である。
一方，被告装置の平均販売価格は，機種ごとに異なるものの，概ね３５７万円から７７７万円程度であり，本件板状部材や本件固定リングの単価に比して，極めて高額なものとなっている。


(ｳ)被告装置において，本件板状部材はクリアランスの目詰まりを防止するために有効であり，被告は，平成１８年６月以降，平成２６年１０月３１日付け本件仮処分決定によりその販売等が仮に差し止められた頃まで，本件板状部材を付した被告装置の販売を継続してきた。また，前記(ｲ)のとおり，本件固定リング及び本件板状部材を被告装置の補充部品として販売し，売上げを得てきた。なお，被告は，被告装置以外の生海苔異物分離除去装置をほとんど取り扱っていない。
(ｴ)被告装置においては，クリアランスの目詰まり対策として，回転円板の周縁をテーパ状にし，回転円板を上下方向に移動可能とすることで，クリアランスの隙間を調整する構造を備えており，この調整構造で隙間を大きくすることによって，目詰まりの発生を一定程度防止することができる。もっとも，隙間を大きくしすぎると，異物分離に支障が生じてしまい，特に，海苔生産シーズン（年のうち５，６か月間）の終盤の「ハタキ」と呼ばれる時期（２週間ないし１か月間）は，海苔の厚く硬い根元部分まで刈り取るために，目詰まりが生じやすくなることから，本件板状部材による目詰まりの防止が有用となる。
(ｵ)生海苔異物分離除去装置の市場では，かつて原告，親和製作所及び被告が三つ巴で競合していたが，親和製作所は，原告から提起された本件特許権に基づく特許権侵害差止等請求事件（当庁平成２２年（ワ）第２４４７９号，知的財産高等裁判所平成２４年（ネ）第１００９２号）で敗訴したことに伴い，平成２５年５月に原告に対して，親和製作所の装置について販売額の５％のライセンス料を支払うことを提案したものの，原告がこれを拒否したため，その後同年７月に，両者間で，親和製作所の生海苔異物分離除去装置を含む海苔機械関連機器の製造・販売に係る営業を原告に譲渡することが合意された。
また，原告は，親和製作所との上記訴訟の係属中，被告に対して，業務提携等の提案を行っていたが，当時，原被告間の協議がまとまることはなかった。本件訴訟においては，原告は，本件特許権を被告に実施許諾する意思を有しておらず，被告に対して被告装置の製造・販売等の中止を求めており，本件仮処分決定によって仮の差止めを得ている。(ｶ)「実施料率〔第５版〕」（発明協会研究センター編，２００３年。）においては，「農業・林業・漁業の技術」を含む「他に分類されない製造業・産業の技術」に関する実施料率別契約件数について，最頻値が５％であるとされている。また，「国有特許権等（経済産業省所管）の実施権設定について」（経済産業省技術振興課，平成２１年６月２２日。）においては，国有特許権等の実施料の設定について採用される実施料率の基準となる率（基準率）を，業種別の売上高試験研究費率とすることとされており，農林水産業における売上高試験研究費率は，３．８８％であるとされている。このほか，「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～本編」（株式会社帝国データバンク，平成２２年３月。）においては，国内アンケートの結果，「農業」の技術分野における特許権のロイヤルティ料率の平均値が３．０％であったとされている。
ウ上記イで認定した諸事情を総合的に斟酌すると，本件各発明の実施料率は，被告装置については３％とするのが相当であり，本件固定リング及び本件板状部材については，原告主張のとおり，１０％とするのが相当である。
(4)原告が受けるべき金銭の額につき
ア被告装置
被告装置の売上高である１９億７１６４万円に，本件各発明の実施料率である３％を乗じると，原告が受けるべき額は，５９１４万９２００円となる。
イ本件固定リング
本件固定リングの売上高である４２００万１５５０円に，本件各発明の実施料率である１０％を乗じると，原告が受けるべき額は，４２０万０１５５円となる。
ウ本件板状部材
本件板状部材の売上高である３７８万７６００円に，本件各発明の実施料率である１０％を乗じると，原告が受けるべき額は，３７万８７６０円となる。
エ合計
よって，本件特許権の設定登録日（平成１９年６月８日）から平成２６年１０月２８日までの間の被告による本件特許権の実施に基づいて，原告が被告から受けるべき金銭の額は，上記アないしウの合計額である６３７２万８１１５円となる。
(5)消滅時効につき
前記第２，２(9)及び(10)のとおり，原告は，平成２５年９月１１日に，被告に対し，被告装置が本件特許権を侵害するとしてその損害賠償を求める通知をし，その後，当該通知から６か月以内である同年１２月１１日に本件訴訟を提起したところ，本件訴訟において，被告は，本件特許権の侵害に係る不法行為に基づく損害賠償請求権について３年の消滅時効を援用しており，原告もそれを争っていない。
そうすると，特許権侵害の不法行為に基づく原告の被告に対する損害賠償請求権は，上記通知から３年を遡る平成２２年９月１０日までの侵害行為に係る分については，時効により消滅したものと認められる（民法１４７条１号，１５３条，７２４条）。
前記(4)のとおり，平成１９年６月８日から平成２６年１０月２８日までの間の損害賠償額は６３７２万８１１５円であるところ，これを期間により按分すると，消滅時効にかかる平成２２年９月１０日までの額が２８１１万１１８０円，消滅時効にかからない同月１１日以降の額が３５６１万６９３５円となる。前者については，不法行為に基づく損害賠償請求権としては時効により消滅しているため，不当利得返還請求権として認容すべきこととなる。
(6)弁護士費用につき
原告は，本件訴訟の提起・追行を原告訴訟代理人弁護士に委任し，その弁護士費用を支出していると認められるところ，本件事案の内容，事案の難易，訴訟の経緯等の諸般の事情を考慮すると，被告の特許権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は４００万円であると認めるのが相当である。
(7)小括


平成２９年２月２２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００８２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１２４８０号）
口頭弁論終結の日平成２８年１１月２４日
判                決
当事者の表示      別紙当事者目録記載のとおり
主                文
１１審原告の控訴について
１審原告の控訴を棄却する。
２１審被告ワンマン及び１審被告西部機販の控訴について１審被告ワンマン及び１審被告西部機販の控訴をいずれも棄却する。３１審原告による当審における追加・拡張請求について(1)１審原告の当審における主位的請求に係る請求拡張部分（控訴の趣旨１(2-1)のうち，請求金額を拡張した部分）を棄却する。(2)１審被告ワンマンは，１審原告に対し，５５７万０６００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)１審被告西部機販は，１審原告に対し，６９万１８００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)１審被告ワンマンは，１審原告に対し，原判決第６項で認容された金額のほか，３０７７万１０９３円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)１審被告西部機販は，１審原告に対し，原判決第７項で認容された金額のほか，４５７万９８９０円及びこれに対する平成２７年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)１審原告の１審被告西部機販に対するその余の請求を棄却する。４当審における訴訟費用は，１審原告に生じた費用の７分の１，１審被告ワンマンに生じた費用の５分の２及び１審被告西部機販に生じた費用の４分の３並びに１審被告ニチモウ及び同Ｙに生じた費用の全部を１審原告の負担とし，１審原告に生じた費用の１４分の９及び１審被告ワンマンに生じた費用の５分の３を１審被告ワンマンの負担とし，１審原告に生じた費用の１４分の３及び１審被告西部機販に生じた費用の４分の１を１審被告西部機販の負担とする。
５この判決は，第３項(2)ないし(5)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告の控訴及び当審における請求の追加・拡張関係(1)原判決中，１審原告の金銭請求に関する部分を次のとおり変更する。
(2-1)主位的請求
１審被告らは，１審原告に対し，連帯して１５５５万８８００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（１審原告は，当審において，原審における１審被告らに対する１４２５万６０００円の共同不法行為に基づく損害賠償請求を上記のとおり拡張した。）
(2-2)予備的請求
ア１審被告ワンマンら及び同Ｙは，１審原告に対し，連帯して５５７万０６００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ１審被告西部機販は，１審原告に対し，９９８万８２００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（１審原告は，当審において，予備的請求を追加した。）(3)１審被告ワンマンらは，１審原告に対し，連帯して４５０７万９５９３円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（１審原告は，当審において，原審における１審被告ワンマンらに対する１４３０万８５００円の共同不法行為に基づく損害賠償請求を上記のとおり拡張した。）
(4)１審被告西部機販は，１審原告に対し，５５０万４０９０円及びこれに対する平成２７年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（１審原告は，当審において，原審における１審被告西部機販に対する９２万４２００円の不法行為に基づく損害賠償請求を上記のとおり拡張した。）
２１審被告ワンマン及び同西部機販の控訴関係
(1)原判決中１審被告ワンマン及び同西部機販の敗訴部分を取り消す。(2)上記取消部分に係る１審原告の請求をいずれも棄却する。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，その名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする発明についての特許権を有する１審原告が，１審被告らに対し，以下の請求をした事案である。
(1)請求１
１審被告ワンマンらによる原判決別紙物件目録１記載の生海苔異物除去機（本件装置）の譲渡，貸渡し，輸出又は譲渡若しくは貸渡しの申出が1審原告の特許権を侵害するとして，1審被告ワンマンらに対し，法１００条１項に基づき，これらの行為の各差止めを求める請求。
(2)請求２
１審被告西部機販による本件装置の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出が1審原告の特許権を侵害するとして，1   審被告西部機販に対し，法１００条１項に基づき，これらの行為の差止めを求める請求。
(3)請求３
原判決別紙物件目録２記載の「固定リング」（本件固定リング）及び同目録３記載の「板状部材」（本件板状部材）がいずれも本件装置の生産にのみ用いる物であり，１審被告ワンマンら及び同西部機販によるその譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出が１審原告の特許権を侵害するものとみなされるとして，１審被告ワンマンら及び同西部機販に対し，法１００条１項，１０１条１号に基づき，これらの行為の各差止めを求める請求。
(4)請求４
上記(1)～(3)の請求をするに際し，１審被告ワンマンら及び同西部機販に対し，法１００条２項に基づき，本件装置及び本件各部品（本件固定リング及び本件板状部材）の各廃棄を求める請求。
(5)請求５
１審被告ワンマンら及び同西部機販による原判決別紙メンテナンス行為目録記載１，２の各行為（本件各メンテナンス行為）が原告の特許権を侵害するとして，１審被告ワンマンら及び同西部機販に対し，法１００条１項に基づき，上記各行為の各差止めを求める請求。
(6)請求６


１審被告ワンマンらによる本件装置８６台（本件装置１）及び本件各部品の販売が１審原告の特許権を侵害する共同不法行為（本件共同不法行為１）に当たり，又は１審被告ワンマンらが同販売によって不当に利得して１審原告に損失を及ぼしたとして，１審被告ワンマンらに対し，共同不法行為に基づく損害賠償金４５０７万９５９３円（又は不当利得金）及びこれに対する不法行為後でかつ１審被告ワンマンらに対する最終の訴状送達の日の翌日である平成２７年６月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める請求。
なお，１審原告は，原審では損害賠償金又は不当利得金の一部請求として１４３０万８５００円及び遅延損害金の支払を請求したが，当審においてこれを全部請求に拡張した。
(7)請求７
１審被告西部機販による本件装置１０台（本件装置２）及び本件各部品の販売が１審原告の特許権を侵害する不法行為に当たり，又は１審被告西部機販が同販売によって不当に利得して１審原告に損失を及ぼしたとして，１審被告西部機販に対し，不法行為に基づく損害賠償金５５０万４０９０円（又は不当利得金）及びこれに対する不法行為後でかつ訴状送達の日の翌日である平成２７年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求（請求７）。
なお，１審原告は，原審では損害賠償金又は不当利得金の一部請求として９２万４２００円及び遅延損害金の支払を請求したが，当審においてこれを全部請求に拡張した。
(8)請求８
ア主位的請求
平成２６年１２月１７日に鬼崎漁業協同組合（鬼崎漁協）へ納品された本件装置６台（本件装置３）について，鬼崎漁協への納品に至るまでの１審被告らによる一連の行為が１審原告に対する故意の共同不法行為（本件共同不法行為２）に当たるとして，１審被告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償金１５５５万８８００円及びこれに対する不法行為日より後の日である平成２６年１２月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める請求。なお，１審原告は，原審では損害賠償金の一部請求として１４２５万６０００円及び遅延損害金の支払を請求したが，当審においてこれを全部請求に拡張した。
イ予備的請求
鬼崎漁協に対する上記納品に至る過程で行われた各行為のうち，１審被告ワンマンらの同西部機販に対する本件装置３の販売が１審ワンマンら及び同Ｙによる１審原告の特許権を侵害する共同不法行為（以下「本件共同不法行為２’」という。）に当たるとして，１審被告ワンマンら及び同Ｙに対し，共同不法行為に基づく損害賠償金５５７万０６００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めるとともに，１審被告西部機販の鬼崎漁協に対する本件装置３の販売が１審被告西部機販による１審原告の特許権を侵害する不法行為に当たるとして，１審被告西部機販に対し，不法行為に基づく損害賠償金９９８万８２００円及びこれに対する平成２６年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求。
なお，１審原告は，当審において，本件共同不法行為２が成立しない場合の予備的請求としてこの請求を追加した。
２原判決は，請求１～８のうち，請求１～５及び７（ただし，請求７については当審における請求拡張前のもの）を全部認容し，請求６（ただし，当審における請求拡張前のもの）については，１審被告ワンマンに対する請求を全部認容し，同ニチモウに対する請求を全部棄却し，請求８（ただし，当審における請求拡張及び予備的請求追加前のもの）を全部棄却した。１審原告は原判決中請求６及び８に関する敗訴部分を不服として控訴するとともに，請求６及び７については請求を拡張し，請求８については請求を拡張するとともに予備的請求を追加した。他方，１審被告ワンマン及び同西部機販は，原判決中請求１～７に関する敗訴部分を不服として控訴した。
３前提事実
前提事実は，以下のとおり削除，付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２「事案の概要」の２「前提事実」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決９頁２６行目の「本件板状部材は，」を削除する。(2)原判決１０頁２３行目の「被告ワンマンは，」の後に「別紙『（別表）』記載のとおり（ただし，番号(40)の取引を除く。），」を加える。(3)原判決１１頁２行目の「被告西部機販は，」の後に「別紙『別表３』上段記載のとおり，」を加える。
(4)原判決１１頁３行目の末尾に，改行の上，以下のとおり加える。「ただし，同別表３上段記載の取引のうち，平成２７年１０月２４日付け『ＷＫ－５５０』１台の取引日付は，平成２４年１０月２４日の誤りである。」
(5)原判決１１頁６行目の「これを購入し」の後に「（別紙『（別表）』記載の番号(40)の取引）」を，また，同行の「売却し」の後に「（別紙『別表３』記載の平成２６年３月２０日付け『ＷＫ－６００』６台の取引）」を，それぞれ加える。
(6)原判決１１頁９行目の「成立するか」の後に「及び１審被告西部機販の売上金額」を加える。
４争点及び争点に対する当事者の主張
本件における当事者の主張は，以下のとおり付加，訂正，削除するとともに後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２「事案の概要」の３「争点」及び４「争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１１頁２２行目の「争点３」の後に「（主位的請求）」を加えるとともに，同行末尾に，改行の上，以下のとおり加える。「ウ１審被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２’（１審被告ワンマンら及び同Ｙについて）及び不法行為（１審被告西部機販について）がそれぞれ成立するか（争点３の２（予備的請求））」(2)原判決１５頁９行目の「通過させ」の後に「，それまで異物として廃棄対象としていたものを原料として使用可能にしようとす」を加える。(3)原判決１６頁９行目の「従来型」の後に「（回転板方式が提案されるまで生海苔生産現場で多用されていた方式であり，生海苔を固定サイズの隙間に通過させ，異物と分離するものであって，ろ過と同じ原理に基づくもの）」を加える。


(4)原判決１７頁２２行目の「(2)」を「(3)」に改めるとともに，「争点３」の後に「（主位的請求）」を加え，１８頁５行目の「また」から７行目末尾までを削る。
(5)原判決１８頁１９行目の「先立つ」の後に「同月８日，裁判所から，本件装置が本件特許権に抵触する旨の心証開示を受け，」を加える。(6)原判決１９頁１９行目末尾に，改行の上，当審における予備的請求に係る主張を，以下のとおり加える。
「(3)の２争点３の２（予備的請求）（１審被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２’（１審被告ワンマンら及び同Ｙについて）及び不法行為（１審被告西部機販について）がそれぞれ成立するか）
［１審原告の主張］
仮に，１審被告らにつき本件共同不法行為２が成立しないとしても，１審被告ワンマンの１審被告西部機販に対する本件装置３の販売は，１審被告ワンマン，同ニチモウ及び同Ｙによる共同不法行為に当たり，１審被告西部機販の鬼崎漁港に対する当該装置の販売は，同被告の不法行為に当たる。
［１審被告らの主張］
争う。」
(7)原判決２１頁１９行目の「また，」の後に「１審被告ワンマンにおける本件各部品の仕入及び販売の状況は別紙『別表２』記載のとおりであるところ，」を加える。
(8)原判決２１頁２３行目の「仕入金額」の後に「（ただし，販売されなかった平成２６年１０月１５日付け仕入分を除く。）」を加える。(9)原判決２２頁９行目から１１行目までを，以下のとおり改める。「そこで，当審における請求の拡張に基づき，上記損害（４０９７万９５９３円）に弁護士費用相当額（４１０万円）を加算した４５０７万９５９３円を，１審原告の損害額として主張する。」
(10)原判決２３頁１８行目の「また，」の後に「１審被告西部機販における本件各部品の仕入及び販売の状況は別紙『別表３』下段記載のとおりであるところ，」を加える。
(11)原判決２４頁６行目から８行目までを，以下のとおり改める。「そこで，１審原告は，当審における請求の拡張に基づき，上記損害（５００万４０９０円）に弁護士費用相当額（５０万円）を加算した５５０万４０９０円を，１審原告の損害額として主張する。」
(12)原判決２５頁１１行目冒頭から１２行目末尾までを削り，２６頁２０行目の「損害額は，」の後から２６行目末尾までを，以下のとおり改める。「上記(ｱ)（１４１５万８８００円）及び(ｲ)（１４０万円）の合計額１５５５万８８００円であり，１審原告は，当審における請求の拡張に基づき，その損害賠償を求める。」
(13)原判決２６頁２６行目末尾に，改行の上，以下のとおり加える。「ウの２本件装置３に係る本件共同不法行為２’（１審被告ワンマンら及び同Ｙについて）及び不法行為（１審被告西部機販について）による損
害（当審における予備的請求関係）
(ｱ)本件共同不法行為２’による損害
本件共同不法行為２’により１審被告ワンマンらの得た上記販売利益５０７万０６００円（消費税８％込み）が１審原告の逸失利益となるとともに，当該不法行為と相当因果関係の範囲内にある弁護士費用５０万円の合計５５７万０６００円が，１審原告の損害額となる。よって，１審原告は，１審被告ワンマンら及び同Ｙに対し，５５７万０６００円の損害賠償を求める。
(ｲ)１審被告西部機販の不法行為による損害
本件特許権侵害の不法行為により１審被告西部機販の得た上記販売利益９０８万８２００円（消費税８％込み）が１審原告の逸失利益となるとともに，当該不法行為と相当因果関係の範囲内にある弁護士費用９０万円の合計９９８万８２００円が，１審原告の損害額となる。よって，１審原告は，１審被告西部機販に対し，９９８万８２００円の損害賠償を求める。」
(14)原判決３３頁９行目末尾に，改行の上，以下のとおり加える。「ウの２本件装置３に係る本件共同不法行為２’（１審被告ワンマンら及び同Ｙについて）及び不法行為（１審被告西部機販について）による損
害について（当審における予備的請求関係）
いずれも争う。
１審被告ワンマンないし同西部機販が本件装置３の販売により得た利益をもって１審原告の損害と推定することができないこと，１審被告西部機販が本件装置３の販売により利益を得ていないことは，前記ウと同様である。」
５当審における補充主張
(1)原審の経過に基づく原判決の事実認定の誤り
［１審被告らの主張］
１審被告らは，原審において，平成２８年１月２９日付け第５準備書面及び乙１６（以下，これらを合わせて「１審被告ら第５準備書面等」という。）を提出したが、平成２８年２月１０日の弁論準備期日においてその陳述等を留保され、平成２８年３月３１日の弁論準備期日において時機に後れたものとして却下された。原判決は，このように，１審被告ら第５準備書面等の陳述等を認めない状態でされたものであるが，これらの準備書面等は，１審原告の第３準備書面に対し，その主張に多くの矛盾点が存在する旨を述べて反論するものである。このような状態でされた原判決は，事実認定に重大な誤りがあるから，取り消されるべきである。
［１審原告の主張］
原審においては，第６回弁論準備手続期日（平成２７年１０月３０日実施）に，同年１２月１０日までに１審被告らは侵害論につき主張立証を尽くすべきことが定められ，第７回弁論準備手続期日（同年１２月２４日実施）に，裁判所は，当事者双方とも侵害論につき他に主張立証がないことを確認した上で，損害論について審理する旨の判断を示したにもかかわらず，第８回弁論準備手続期日（平成２８年２月１０日実施）に，１審被告らが１審被告ら第５準備書面等を提出しようとしたため，損害論に無関係な書面であることを理由にその陳述等が留保され，第９回弁論準備手続期日（同年３月３１日実施）に，いずれも無効論に関するものであることから，時機に後れたものとして却下されたという経過を経たものである。このような経過につき，訴訟手続違背が存在しないことは明らかである。


また，１審被告らは，１審被告ら第５準備書面等の陳述等を認めない状態でされた原判決が事実認定において誤っている旨主張するけれども，その主張内容は不明確であるし，当該陳述等を認めたからといって原判決の判断が覆ることはない。
(2)争点１（本件各発明に係る特許が特許無効審判により無効とされるべきものか）について
［１審被告らの主張］
ア本件各発明の概要について
(ｱ)本件において１審被告らが無効理由の対象として主張している本件各発明の突起物の構成は，本件各発明に含まれている「クリアランスに開口（対面）している凹部（凹凸部や切り溝）を突起物としている構成」である。原判決は，この「クリアランスに開口（対面）している凹部（凹凸部や切り溝）を突起物としている構成」を無効理由の対象としてとらえて判断しているものではない点で，誤りである。(ｲ)本件訂正明細書の段落（００２６）においては，「突起物は突起・板体のみに限定されることはなく突起・板体以外の切り溝，凹凸，ローレットからなる構成物を含むこと」が開示されているところ，１審原告も，原審においてはこれを否認しているが，関連する他の事件においてはこれを認めている。
前記凹凸には，凸部を複数設けて凸部の間に凹部を設けた凹凸と，凹部を複数設けて凹部の間に凸部を設けた凹凸とがある。また，前記切り溝は凹部を形成することのみで設けられるものである。本件各発明の構成に含まれる凹部及び切り溝は，いずれも，①クリアランスを介して対面している固定状態の選別ケーシングの内周面と回転状態の回転板の外周面との相対移動している両円周面に形成されており，②それぞれがクリアランスを広げるものであり，③選別ケーシングの内周面に形成された場合には乙１文献に開示されている乙１考案と全く同一の構成を具備している（以下，各構成を「構成①」のようにいう。）。このように防止手段として構成①～③を具備している本件各発明を看過した原判決には誤りがある。
イ無効理由２に関する判断について
(ｱ)相違点の認定の誤り
原判決は，本件各発明と乙４発明の相違点として，本件各発明は「防止手段として突起・板体の突起物を有する」が，乙４発明は「かかる防止手段を具備していない」と認定している。
しかし，本件各発明の防止手段については，構成①～③を有する場合について乙４発明と比較して容易想到性の判断をするべきである。(ｲ)乙２文献に記載された公知技術の認定の誤り乙２文献に記載された公知技術は，乙４発明の凹凸部のない状態でクリアランスを介して対面している固定状態の選別ケーシングの内周面と回転状態の回転板の外周面との両円周面に凹部又は切り溝を設けることの転用対象としての技術となるか否かの観点より判断すべきであるが，原判決はその判断をしていない。
乙２文献には，「生海苔の異物分離装置において，海苔の異物を除去するためのスリット（クリアランスに相当）を形成する対向面に対して，生海苔のスリットの通過量を制御する手段として凹凸部を設けること，及び凹凸部を設ける場合にはスリットを形成する対向面の双方に設けること」が開示されている。
(ｳ)乙３文献に記載された公知技術の認定の誤り乙３文献に記載された公知技術は，乙４発明の凹凸部のない状態でクリアランスを介して対面している固定状態の選別ケーシングの内周面と回転状態の回転板の外周面との両円周面に凹部又は切り溝を設けることの転用対象としての技術となるか否かの観点より判断すべきであるが，原判決はその判断をしていない。
乙３文献には，「生海苔の異物分離装置において、海苔の異物を除去するためのスリット（クリアランスに相当）を形成する対向面に対して，生海苔のスリットの通過量を制御する手段として凹凸部を設けること，及び凹凸部を設ける場合にはスリットを形成する対向面の双方に設けること」が開示されている。
(ｴ)相違点の容易想到性に関する判断の誤り
原判決は，１審被告ら指摘に係る各文献の記載等を見ても，回転板方式を採用した異物分離除去装置において共回り現象を生じることが自明であることを認めることはできないとする。
しかし，合計４社の当業者が，本件特許の出願前に，乙４発明にはクリアランスに目詰まりが発生するという問題点を把握し，その対策を進めてそれぞれ特許出願をしたことは明らかである。このクリアランスに発生する目詰まりは，本件特許の明細書に開示されている乙４発明に係る問題点と同一の問題点であり，クリアランスに目詰まりが発生するということは当然に共回り現象が発生していたこととなる。この点は，本件特許の出願前において，乙４発明の装置を用いて海苔の製造をしていた海苔製造業者においても大問題であり，海苔生産業界全体において解決すべき問題として把握されていた。
したがって，原判決の判示内容は，乙４文献に共回り現象を防止する内容の記載があること，及び共回り現象につき1審原告以外にも当業者が広く認識していたことを看過したものであり，誤りである。(ｵ)乙４発明に対する乙２文献及び乙３文献記載の公知技術の適用に関
する判断の誤り
原判決は，仮に当業者において乙４発明に対する乙２文献及び乙３文献記載の公知技術の適用を試みたとしても，異物分離除去の仕組みが乙４発明とは異なる乙２文献及び乙３文献記載の技術をどのように適用するのか想定することはできない上，乙２文献及び乙３文献には突起物の構成は開示されていないため，本件各発明の構成に至ることはできないと判示する。
しかし，１審原告は，原審において原判決の上記判示と同旨の主張をするところ，この１審原告の主張は，別件特許無効審判事件における主張と矛盾するものであり，認められない。
乙２文献及び乙３文献記載の技術は，乙４発明と同様に海苔の異物を除去するための装置であり，技術分野を同一とするものであるから，当業者が容易に寄せ集めることができるものである。
そうすると，主引用例である乙４発明におけるクリアランスを形成するために周方向に相対移動しながら対面している環状固定板（環状枠板部）の内周端面（本件各発明の円周面及び円周端面に相当）と第一回転板の外周端面（本件各発明の円周面及び円周端面に相当）に対し，目詰まりを防止するためにそれぞれ相対移動している凹凸部を設けるという乙２文献及び乙３文献に開示されている周知技術を適用して，防止手段を構成①～③とすることは，当業者にとって容易に想到し得たものである。
したがって，本件各発明は無効理由２によって無効とされるべきものであり，容易想到性に関する原判決の判示には誤りがある。
ウ無効理由１に関する判断について
(ｱ)乙１考案の概要に関する認定の誤り
乙１考案は，乙１文献の記載に鑑みると，以下のとおり認定されるべきである（下線部は，原判決の認定に対し加入されるべき部分である。）。


「混合液タンクの底部周端縁に環状枠板部の外周縁を連接し，この環状枠板部の内側に回転板を設置するとともにこの回転板と前記環状枠板部との間にクリアランスを形成し，前記回転板を軸心を中心として適宜回転駆動手段によって回転可能とするとともに前記タンクの底部に異物排出口を設けた生海苔の異物分離除去装置において，前記環状枠板部の内周縁に所要数の前記クリアランスに開口している凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられて共回りし上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができることを特徴とする生海苔の異物分離除去装置。」(ｲ)本件各発明と乙１考案の対比における認定の誤り原判決は，共回りの課題について，乙１考案には共回りの発生原因や解決手段はもちろん共回りの課題についての記載は一切なく，乙８～１１によっても乙１考案の出願時において共回りの課題が当業者に周知となっていたとは認めがたい，などと判示している。
しかし，これは，乙１文献に共回り現象の防止に関する内容の記載があること，共回り現象が発生していたことを１審原告以外においても当業者が広く認識していたことを看過した判断であり，誤りである。
(ｳ)本件各発明の構成の認定の誤り
原判決は，本件各発明が防止手段として規定する「突起物」は所定の面又はクリアランスに突き出たものと解されるから，部分的にクリアランスの幅を広げるものである乙１考案における凹部がこれに該当するということはできない，と判示する。
しかし，本件各発明には，防止手段として構成①～③を具備するものが含まれるところ，このうち構成③は乙１考案と全く同一の構成を具備している。この構成③に言及しない点で，原判決の認定には誤りがある。
［１審原告の主張］
ア無効理由に関する原判決の判断はいずれも正当である。イ１審被告らは，無効理由の対象としての本件各発明の突起物の構成につき，本件各発明に含まれる「クリアランスに開口（対面）している凹部（凹凸部や切り溝）を突起物としている構成」である旨主張するけれども，クレームの記載に基づかない主張であり失当である。そうである以上，本件各発明の概要に関するこのような主張を前提としたその余の主張も失当である。
(3)争点２（１審被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の譲渡等につき，１審被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するか）について
［１審原告の主張］
ア１審被告ワンマンらは，１審被告ニチモウが同ワンマンを支配し，その行為を制御し得る関係にある。すなわち，１審被告ニチモウは，自らが１００％出資する連結子会社として同ワンマンを設立し，その経営を完全に支配するとともに，その業務の適正を確保するために必要な体制を構築しなければならず，そのような体制を築く以上，常に同社を管理監督していなければならないのであって，１審被告ニチモウがニチモウグループという企業集団を形成した状態において，１審被告ワンマンは，実質的に同ニチモウの手足すなわち一事業部門と考えるべきである。実際，その社名，登録商標「ニチモウワンマン」の商標権並びに１審被告ワンマンの本社及び工場の所有権の帰属関係や取引の実情等は，対外的に両者の一体性を強く印象付けるものであるし，役員の構成もこれを裏付ける。
よって，１審被告ワンマンがその業務遂行の一環として行った海苔機資材の販売については，同社としての行為であると同時に１審被告ニチモウの行為でもあると考えるのが実態に即した評価である。イ１審被告ワンマンは，本件装置１の販売により４０９７万９５９３円の，本件装置３の販売により５０７万０６００円の利益を得たところ，この利益は，形式的には同社に属することになるが，同社は１審被告ニチモウの連結対象子会社であるから，同ニチモウの連結経営指標等における売上高，経常利益等の対象に含まれ，実質的に同ニチモウの会社価値に反映される。すなわち，１審被告ワンマンが本件特許権侵害行為により利益を得たということは，同ニチモウが利益を得たということである。ウこのような１審被告ニチモウと同ワンマンの関係を考慮すれば，本件装置１の販売行為による利益は最終的に同ニチモウのものと評価されるのであって，このような事実関係からすれば，同ワンマンによる本件装置１の販売行為は同ニチモウの行為とも評価されるべきであり，両者の共同不法行為（本件共同不法行為１）が成立すると判断すべきである。
［１審被告ワンマンらの主張］
原判決の判断は相当である。
会社法上，親会社と子会社の関係は，それぞれ別の法人格を有することを前提に規定されていることに照らすと，支配関係の有無と法主体性は切り離して考えるべきことは明らかであり，１審原告指摘に係る１審被告ニチモウによる同ワンマンの経営の支配は，いかに評価しようとも，両者による共同不法行為を基礎付ける事情とはならない。１審被告ニチモウが同ワンマンの取締役等に対する監督義務を負う点についても同様である。また，１審被告ワンマンの本件特許権侵害行為により同ニチモウに利得が生じていたとしても，直ちに両者間に共同不法行為が成立するものではない。さらに，連結経営指標等が考慮されて株価が形成され，ひいては１審被告ニチモウの会社としての評価につながることがあるとしても，それをもって直ちに，１審被告ニチモウが同ワンマンの本件特許権侵害行為により利益を得たことにはならない。
(4)争点３（主位的請求）（１審被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２が成立するか）及び争点３の２（予備的請求）（１審被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２’（１審被告ワンマンら及び同Ｙについて）及び不法行為（１審被告西部機販について）がそれぞれ成立するか）について
［１審原告の主張］
ア１審被告西部機販が同ワンマンに本件装置３を発注し，同ワンマンが渡邊機開にこれを再発注した行為について，原判決は，発注行為に限定して，これらは「いずれも正当な取引行為」と認定したが，発注の相手方の受注行為を無視している点で失当である。特許権侵害（すなわち特許権者に対する不法行為）が成立するのは，侵害品の移転に向けた意思表示をすることは勿論，それに基づいて受領者側に対して引き渡す行為でも同様であると理解すべきは当然である。１審被告西部機販の発注に基づき同ワンマンが同西部機販に販売した行為，同ワンマンの発注に基づき渡邊機開が同ワンマンに販売した行為は，いずれも本件特許権侵害行為であって，正当な行為ではない。


イ１審被告ワンマンが，後日，渡邊機開から納入された本件装置３を同西部機販に納入し，同西部機販が同装置を鬼崎漁協に納入した行為について，原判決は、いずれも自らの義務の履行として行われたものであって，これが原告に対する不法行為を構成するとは認められない旨判断した。しかし，１審被告ワンマンの同西部機販に対する本件装置３の納入行為は本件特許権の侵害品の「譲渡」に該当するから，同ワンマンの１審原告に対する本件特許権侵害行為（不法行為）が成立する。また，１審被告西部機販が本件装置３を鬼崎漁協に納入した行為も，本件特許権の侵害品の「譲渡」に該当するから、同西部機販の１審原告に対する本件特許権侵害行為（不法行為）が成立する。
ウ１審被告ワンマンの行為を同ニチモウの行為と同一視し得ることは，前記のとおりである。
また，１審被告Ｙは，同ワンマンの代表取締役として，同社の本件特許権侵害行為を含む一連の行為を率先して行ったことは明らかであるから，その不法行為が成立することは明らかである。
［１審被告らの主張］
ア主位的請求について
原判決の判断は相当である。
渡邊機開による１審被告ワンマンに対する引渡し，同ワンマンによる同西部機販に対する引渡し，及び１審被告西部機販による鬼崎漁協に対する納品は，それぞれ，各当事者間で締結した売買契約の履行として行われたものであり，独立した行為である。したがって，これらの行為を一連の行為として１審被告らに共同不法行為が成立するとの１審原告の主張は失当である。
イ予備的請求について
本件装置３につき，１審被告ワンマン及び同西部機販の各販売行為が本件特許権侵害行為であったとしても，１審原告に生じた損害は，１審原告が主張するほど過大なものではない。
(5)争点４（差止請求権の存否及び範囲）について
［１審被告らの主張］
ア原判決は，本件特許が有効であることを前提に，１審被告らに対し差止めを命じる判決をしているが，本件特許は無効である。イ原判決は，本件固定リングにつき本件各発明の実施品に当たる本件装置の生産にのみ用いる物と判断した。
しかし，本件固定リングは，現在においては新型であるＬＳシリーズに用いることができるものであるから，仮に本件特許が有効であったとしても，本件固定リングについて差止めは認められない。
［１審原告の主張］
争う。
(6)争点５（損害額又は不当利得額（消滅時効の成否を含む。））について
［１審被告ら］
ア原判決は，１審原告が販売店でなく製造業者であるという事実のみから，１審原告がその取引先への販売の機会を持ち得なかったということはできず，他に１審原告が取引の機会を奪われたとはいえない特段の事情もないとして，法１０２条２項を適用し，本件装置を販売することによって１審被告らが得た利益をもって１審原告の損害と推定した。しかし，原判決の判断は，以下のとおり，本件装置を含む海苔の加工機械類の販売態様を全く考慮しない誤ったものである。イ生海苔異物除去機の販売に販売店の介在が不可欠であること現在販売されている回転板方式の生海苔異物除去装置の最大の特徴は，選別ケーシングの円周面と回転板の円周面との間に設けられたわずかなクリアランスに生海苔混合液を通過させ，これを通過できない異物を分離除去する点にあるところ，このクリアランスは，時期により大きく異なる海苔の状態に合わせて調整しなければならず，出荷時の調整のみで対応できるものではない。また，海苔の生産者は，収穫時期の間は絶え間なく海苔の収穫及び加工を行うところ，海苔の加工機械に少しでも異常が生じれば直ちに販売店に連絡を取って対応を求めることから，販売店は，海苔の収穫期には夜通しの対応を必要とされる。しかも，このようなアフターサービスは，呼出しの内容にもよるものの基本的には無償での対応であることから，製造業者は，販売店がアフターサービスのために多大な負担を追うことを前提に，生海苔異物除去装置の仕切り価格を決定する。
このように，生海苔異物除去装置は，アフターサービスを前提として販売がされるのであり，販売店が，このようなアフターサービスの負担に対する対価をも含んだ利益を享受するためには，生産者の要望に対応するために人員を配置することが必要不可欠である。
また，生海苔異物除去装置を含む海苔の加工機械類は総じて大型であり，納入，据付けまでを一体のものとして生産者から受注するところ，据付けに必要となる周辺備品類（接続ホース等）は販売店が負担することになり，その費用は基本的に製品の販売価格に含まれている。製造業者はこうした費用を負担しない。
したがって，単なる製造業者であってアフターサービスのための人員を有していない１審原告に，販売店が本件装置の販売によって得た利益相当額の損害が発生することはおよそあり得ないのであって，販売店の得た利益をもって１審原告の損害と推定することはできない。
ウ１審被告西部機販の取引について
１審被告西部機販は，本件装置に関するすべての取引について，生産者に対して直接販売し，アフターサービスを負担したことから，その販売により得た利益をもって１審原告の損害と推定することはできない。
エ１審被告ワンマンの販売形態の特殊性について
(ｱ)１審被告ワンマンは，生産者（エンドユーザー）に対して直接販売する以外にも，生産者に対するアフターサービスを負担する販売店に対し，本件装置を自社製品である全自動海苔乾燥機等と併せて販売する場合もあった。
このうち，卸売りの場合，１審被告ワンマンはアフターサービスを負担しないが，この場合も全自動海苔乾燥機と併せてでなければ生産者（又は二次販売店）は本件装置を購入しないことから，１審原告が１審被告ワンマンに代わって，本件各発明の実施品を販売する機会を有し得ないことに変わりはない。
他方，直売の場合，１審被告ワンマン自らがアフターサービスを行う場合と，認定店舗にこれを委託する場合とがある。前者の場合，１審被告ワンマンの営業所がアフターサービスを負担することから，１審被告ワンマンが本件装置を販売することにより得た利益には，このような負担分の利益も含まれる。後者の場合，アフターサービスの委託に伴い販売店に支払われる対価は本件装置を販売するのに直接関連して追加的に必要になった経費として控除されるべきである。
(ｲ)国の事業として実施される入札により本件装置を販売した取引については，補助金等の交付を受けることができるものであり，また，入札の対象となっているのは全自動海苔乾燥機であって，本件で問題となっている生海苔異物除去装置はその附帯施設として扱われることから，入札に参加できるのは全自動海苔乾燥機の製造業者だけであり，１審原告がこのような入札に参加することはおよそ不可能である。(ｳ)１審被告ワンマンは，韓国に対しても本件装置を販売しているところ，その販路は１審被告ワンマンの営業努力により開拓されたものであり，１審原告が海外の生産者に対する販路を有することはない。したがって，韓国の生産者に対する販売行為により１審被告ワンマンが受けた利益をもって１審原告の損害と推定することはできない。
オ寄与率について


(ｱ)原判決は，本件装置における本件各発明の寄与率を１００％であると認定したが，以下のとおり，この認定は誤りである。(ｲ)本件装置は，選別ケーシング（固定リング）と回転円板との間に設けられたわずかなクリアランスに生海苔混合液を通過させることにより，クリアランスを通過できない異物を分離除去するものであるところ，このような装置自体は本件各発明以前から用いられているものであって，従来の装置における不具合（目詰まり・共回り）を防止する機能を本件各発明により付加することで本来的な目的である異物の分離除去を効率的に行うことができるという限度においてのみ、従来の装置と異なるのである。このため，本件各発明は本件装置の販売に一定程度しか寄与しないものということができる。
また、本件各発明が効用を発揮するのは海苔の収穫期が終わりに近づいたごく短い期間（長くとも１か月程度の期間（収穫期全体の５分の１以下））のみであり，それ以外の時期には，むしろ海苔の品質低下を招来するという弊害すらある。
(ｳ)１審被告らは，本件装置のみならず，本件各発明を実施した１審原告の製品をも生産者に対して販売しているが，現実には，１審原告の製品よりも本件装置の方が，圧倒的に販売台数が多い。これは，本件装置を製造する渡邊機開製の方が１審原告の製品よりもつくりが丁寧であり，不具合が少ないという事情による。このように，本件特許とは無関係な部分において本件装置は選ばれている。
(ｴ)以上の諸事情を考慮すれば，本件装置の販売に当たって本件特許が寄与した割合は，到底１００％ではなく，せいぜい１０％にとどまると解するべきである。
カ消滅時効について
(ｱ)原判決は，本件訴訟の提起日の３年前の時点において１審被告ワンマン及び同西部機販による本件特許権侵害及びこれにより１審原告に損害が生じたことを１審原告が現実に了知していたと認めるに足る証拠はないとして、１審被告らの消滅時効の主張を排斥した。しかし，以下のとおり，１審原告は，遅くとも平成２２年６月１６日までには、１審被告らが本件装置を販売していた事実を認識していたというべきである。
(ｲ)１審原告は，渡邊機開が本件装置を販売している事実を平成１８年の段階で認識していたにもかかわらず、何らの調査もしていない。また，１審被告らは１審原告の製品も取り扱っており，同一の生産者に対し，生海苔異物除去装置については本件装置を販売しつつ，他の海苔の加工機械類については１審原告の製品を販売することもあるところ，そのような生産者の下に他の加工機械類のメンテナンス等のために１審原告の担当者が訪問することも当然あるのであるから，１審原告は，１審被告らが本件装置を販売していることを認識していたのである。
仮に，１審原告が具体的な販売の事実まで認識していなかったとしても、渡邊機開が本件装置を販売している事実を認識しており、かつ、１審被告らにおいて１審原告の製品を販売していない取引先が存在することを認識している以上、１審原告は，１審被告らが生産者に対して本件装置を販売している事実を十分に認識し得たのであり，その調査も容易であって，損害の発生及び加害者の認識としては十分である。(ｳ)本件のように，被害者が，具体的な販売等行為の存在までは把握していなかったとしても，加害者において不法行為が行われている蓋然性が高いことを認識し，具体的な不法行為の存在についても容易に認識し得たという状況にあったのであれば，被害者を保護する必要性はないというべきである。他方，１審被告らは，本件特許につき無効と考えており，自らの販売等行為が不法行為を構成するとは到底考えていないのであるから，不法行為の成立を自ら認識し，販売を停止することはおよそあり得ない。また，１審被告らが１審原告に対し敢えて本件装置の販売等行為を隠していたという事情は存在しない。したがって，仮に１審被告らによる本件装置の販売等行為により損害が拡大していたとしても，それは１審原告が容易に行うことのできた調査を怠ったからにほかならず，その不利益は１審原告が負担すべきである。本件において消滅時効が進行しないと解することは，権利関係の早期安定という時効制度の趣旨を没却するものであり，到底許されない。
キ消費税の取扱いについて
原判決は，消費税を加算した金額をもって損害額と推定しているが，法１０２条２項は侵害行為により得た「利益」をもって特許権者の損害と推定するところ，消費税は国及び地方公共団体に対して納税されるものであるから，１審被告らの得た利益ではない。したがって、上記「利益」に消費税は含まれないと解すべきである。
［１審原告の主張］
ア１審被告らの上記主張はいずれも争う。
イアフターサービスの点については，一般論として販売店がこれを行っていることは認めるが，それを無償とするかどうかの対応は販売店によって異なる。また，その事実自体をもって法１０２条２項の推定覆滅事由とすることは，主張自体失当である。
ウ寄与率の点については，現段階の技術水準では，生産者の要求性能に応じた生海苔異物除去装置を作るためには本件各発明を実施せざるを得ないのであって，本件装置の販売において本件各発明は１００％寄与している。
エ消費税の点については，１審原告が１審被告らから支払を受けるべき損害賠償は逸失利益相当額であるところ，これは，実際に得られたはずの利益に相当するものであるから，売価，経費ともに消費税込みの金額として計算するのは当然である。
第３当裁判所の判断
１原審の経過に基づく原判決の事実認定の誤りの有無(1)原審記録中の各弁論準備手続調書によれば，１審被告ら第５準備書面等に関係する審理の経過は，以下のとおりであったことが認められる。ア第６回弁論準備手続期日（平成２７年１０月３０日実施）において，１審被告らは，同年１２月１０日までに，侵害論につき，主張及び立証を尽くす旨陳述した。
イ第７回弁論準備手続期日（同月２４日実施）において，１審被告らは，第３準備書面の陳述等を行い，また，当事者双方は，侵害論につき他に主張及び立証はない旨陳述した。これを受け，受命裁判官は，損害論について審理する旨述べた上で，１審被告らに対し，本件装置及び本件各部品につき１審被告ワンマンの仕入金額及び売上金額を明らかにするよう求めた。
ウ第８回弁論準備手続期日（平成２８年２月１０日実施）において，１審被告らが侵害論に関する第５準備書面等を提出したが，その陳述等は留保になり，第９回弁論準備手続期日（同年３月３１日実施）において，受命裁判官は，１審被告ら第５準備書面等を，時機に後れて提出した攻撃防御方法であり，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認められるとして，却下した。


(2)以上のような原審の審理の経過によれば，１審被告ら第５準備書面等につき却下した原審の訴訟手続につき違法ないし不当とすべき点はない。(3)１審被告らは，１審被告ら第５準備書面等の陳述等が認められなかったことを理由に，原判決には事実認定に重大な誤りがある旨主張するところ，１審被告ら第５準備書面における主張内容は，主として，１審原告が，第３準備書面においては，本件各発明の構成として「突起物として凹凸を含まない」旨主張しているにもかかわらず，別件訴訟においては「突起物として凹凸を含む」旨主張しており，主張が矛盾する旨指摘するものと理解される。ここで，１審被告ら指摘に係る別件訴訟における１審原告の主張の記載部分は，具体的には以下のとおりである（当事者間に争いがない。）。・「構成要件Ｂ’１『突起・板体の突起物』における『突起』とは，『ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり。』の意味で用いられる語であり，本件訂正明細書等の【００２６】においては，『切り溝、凹凸、ローレット等の突起物』と記載されている。
突部Ｄの形状が，この『凹凸等の突起物』に該当することは明らかであるから，突部Ｄは構成要件Ｂ’１の『突起・・・の突起物』に該当する。」
・「これは，本件訂正明細書【００２６】において『切り溝、凹凸、ローレット等の突起物を１ヶ所又は数ヵ所、或いは全周に設ける』と記載され、『切り溝』『凹凸』『ローレット』等のように回転板（や選別ケーシング）に対する加工を前提とした記載がなされているからである。
従って、本件新装置のように回転円板３の表面３ｂの一部を加工して突部Ｄを形成する場合が含まれることは当然である。」上記記載部分は，要するに，「突起」の語の辞書的意義及び本件訂正明細書の記載を考慮すれば，突部Ｄが「突起…の突起物」に該当する旨を論ずるものと理解するほかないのであって，「突起物として凹凸を含む」とする趣旨とは理解し得ない。凹凸についての言及は，凸部の形成手段としてされているにすぎないことは明らかである。そうすると，１審原告の主張は，本件と別件訴訟とにおいて相矛盾するものとは見られない。(4)したがって，この点に関する１審被告らの主張は，そもそもその前提を欠き，採用し得ない。なお，本件各発明の構成として「突起物として凹凸を含む」か否かについては，後記２のとおりである。
２争点１（本件各発明に係る特許が特許無効審判により無効とされるべきものか）について
(1)争点１に関する当裁判所の判断は，(2)から(4)のとおり補充するほかは原判決第３「当裁判所の判断」の１「争点１（本件各発明に係る特許が特許無効審判により無効とされるべきものか）について」記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)本件各発明の概要について
１審被告らは，本件各発明の「防止手段」につき，構成①～③を具備するものが含まれる旨主張する。
しかし，本件各発明では，防止手段を「突起・板体の突起物」とする旨規定され（構成要件Ｂ１，Ｂ’１，Ｂ’’１），「突起・板体の突起物』以外のものが防止手段に含まれないことが明確に理解されるところ，「突起」とは，「ある部分が周囲より高く突き出ていること。また，そのもの。でっぱり」を意味する語であるから，「突起・板体の突起物」とは，所定の面あるいはクリアランスに突き出たもの，又は所定の面あるいはクリアランスに突き出たものであって，板状のものであると解される。これに対し，単なる「凹部」又は「切り溝」は，所定の面あるいはクリアランスに突き出たもの，又は所定の面あるいはクリアランスに突き出たものであって，板状のもののいずれにも当たらないことは明らかである。
そうすると，「凹部」又は「切り溝」は突起・板体の突起物に該当しないから，本件各発明の「防止手段」に含まれない。
また，構成①につき，クリアランスを介して対面している固定状態の選別ケーシングの内周面と回転状態の回転板の外周面との相対移動している両円周面に形成されている凹部又は切り溝は，それ自体が，所定の面又はクリアランスに突き出たものに該当しない。構成②については，凹部又は切り溝は，それぞれがクリアランスを広げるものである以上，当該凹部又は切り溝は，所定の面又はクリアランスに突き出たものには当たらない。構成③については，①，②を満たす凹部又は切り溝が，選別ケーシングの内周面に形成された場合においても，所定の面又はクリアランスに突き出たものに該当しないことは明らかである。
以上より，構成①～③を具備しているものが本件各発明の「防止手段」に含まれるとはいえない。
よって，この点に関する１審被告らの主張は採用し得ない。
(3)無効理由２について
ア１審被告らは，本件各発明の「防止手段」には構成①～③を具備するものが含まれるところ，原判決は，これと乙４発明との比較をしていない旨を主張する。
しかし，本件各発明の「防止手段」に構成①～③を具備するものが含まれるとはいえないことは，前記のとおりである。
また，１審被告ら主張に係る乙２文献及び乙３文献記載の技術の認定の誤りについては，いずれも，本件各発明に構成①～③を具備するものが含まれることを前提とするものと見られるから，この点に関する１審被告らの主張も失当である。


イ次に，１審被告らは，回転板方式を採用した異物分離除去装置において，生海苔の目詰まり（共回り）という課題は認識されていた旨主張する。「共回り」とは，回転板方式を採用した異物分離除去装置において，「生海苔及び異物が，回転板とともに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰込んだ状態で回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれない現象であり，究極的には，クリアランスの目詰まり（クリアランスの閉塞）が発生する状況等」（本件訂正明細書の段落【０００３】）である。この記載によれば，回転板方式を採用した異物分離除去装置において，共回りは，クリアランスの目詰まりの原因にはなり得るものの，クリアランスに目詰まりを起こすことが認識されていたことをもって直ちに共回りという現象が認識されていたことにならないことは明らかであるといってよい。また，乙８～１３には，いずれも「シンワ式原草海苔異物除去洗浄機ＣＦＷ－３６型」との記載とともに，「特長」欄に「⑦目づまり防止付。」との記載はあるものの，回転板方式を採用した異物分離除去装置において共回り現象を生じることについては，何ら記載されていない。また，甲２７の６の１，甲２７の１８の１，甲２７の１０は，本件出願時公然知られたものではない上，いずれの証拠にも，共回り現象については何ら記載がない。そうである以上，上記各証拠は，当業者が，本件各発明の特許に係る出願時に，回転板方式を採用した異物分離除去装置において共回り現象を認識していたことの証拠とはならない。以上より，本件各発明に係る特許の出願時において，回転板方式を採用した異物分離除去装置につき共回り現象が生じることを示す証拠はなく，このような装置において共回り現象が生じることが当業者に自明であったともいえない（なお，この点を措くとしても，乙４発明に乙２文献及び乙３文献の公知技術を適用することはできないから，1審被告らの主張はいずれにせよ失当である。）。
ウ１審被告らは，乙４発明に対し乙２文献及び乙３文献記載の公知技術を適用し得る旨主張する。
乙４発明並びに乙２文献及び乙３文献記載の技術は，いずれも原判決のとおりのものと認められるところ，回転部材による遠心力を利用する乙４発明と，そうではない乙２文献及び乙３文献記載の技術は，それぞれ前提とする方式が異なるため，生海苔から異物を除去するという点で共通するとしても，乙４発明に乙２文献及び乙３文献記載の技術を具体的にどのように適用するかについて想定することができず，乙４発明に，乙２文献及び乙３文献に記載された技術を適用する動機もないことは，原判決の述べるとおりである。
また，前記のとおり，本件各発明の「防止手段」には所定の面又はクリアランスに突き出たものに該当しない「凹部」又は「切り溝」は含まれないところ，乙２文献及び乙３文献記載の技術は，凹部を有するものの，所定の面又はクリアランスに突き出たものを有するものではないから，その構成においても異なるものである。すなわち，本件各発明は，「防止手段」を突起・板体の突起物とすることで，「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）」（本件訂正明細書段落【００２０】）ようにしたものであるが，乙４発明並びに乙２文献及び乙３文献記載の技術のいずれも，このような防止手段を開示するものではない。そうすると，本件各発明は，乙４発明並びに乙２文献及び乙３文献記載の技術から，当業者が容易に想到し得たものということはできない。エその他１審被告らがるる主張する事情を考慮しても，この点に関する１審被告らの主張は採用し得ない。
(4)無効理由１について
ア1   審被告らは，乙1文献には共回り現象の防止に関する内容の記載があることや，共回り現象が発生していたことを1審原告以外においても当業者が広く認識していたことを看過した点，本件各発明には「防止手段」として構成①～③を具備するものが含まれているところ，このうち構成③は乙１考案と全く同一の構成を具備しているにもかかわらずこれを考慮しない点で，原判決の認定には誤りがある旨主張する。イ乙１考案は，原判決の認定のとおり，「環状枠板部の内周縁に所要数の凹部を形成するとともにこの凹部における前記クリアランスを他の部分よりも広幅とすることによって，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が前記回転板によって引きずられ上記凹部の位置に達した際に同凹部におけるクリアランスを通過することができる」ようにしたものである。そうすると，乙１考案では，クリアランスに詰まる異物の大部分を占める茎部の付いている生海苔が回転板によって引きずられるという点で，共回りと共通する状況を念頭に置いているものと見ることができる。
しかし，前記のとおり，所定の面又はクリアランスに突き出たものに該当しない「凹部」又は「切り溝」は，本件各発明の「防止手段」に含まれない。すなわち，本件各発明は，防止手段を突起・板体の突起物とすることで，「このクリアランスに導かれる際に，生海苔の共回りが発生しても，本発明では，防止手段に達した段階で解消される（防止効果）。尚，前記防止手段は，単なる解消に留まらず，生海苔の動きを矯正し，効率的にクリアランスに導く働きも備えている（矯正効果）」（本件訂正明細書段落【００２０】）ようにしたものであるが，乙１考案はこのような防止手段を備えるものではない。
したがって，本件各発明が乙１考案と同一であるとはいえない。ウ以上より，この点に関する１審被告らの主張は採用し得ない。３争点２（１審被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の譲渡等につき，１審被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するか）について(1)争点２に関する当裁判所の判断は，(2)のとおり補充するほかは原判決第３「当裁判所の判断」の２「争点２（被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の譲渡等につき，被告ニチモウとの本件共同不法行為１が成立するか）について」記載のとおりであるから，これを引用する。(2)１審原告は，１審被告ニチモウによる同ワンマンの経営の完全な支配及び管理監督関係等を指摘し，１審被告ワンマンがその業務遂行の一環として行った海苔資機材の販売については，同社の行為であると同時に１審被告ニチモウの行為でもあると考えるのが実態に即する旨主張するけれども，１審被告ワンマンは，同ニチモウの１００％子会社であるとはいえ別の法人であり，民事上の損害賠償責任を考える上で，そのような資本関係及びこれに基づく会社法制上の規制等を根拠に，直ちに１審被告ワンマンの業務上の行為をもって同ニチモウの行為と見ることはできない。


したがって，この点に関する１審原告の主張は採用し得ない。４争点３（主位的請求）（１審被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２が成立するか）について
(1)１審被告ワンマンが渡邊機開から本件装置３を購入し，これを１審被告西部機販に売却したこと，１審被告西部機販がこれを鬼崎漁協に売却したことについては，いずれも当事者間に争いがない。
また，上記１審被告ワンマンの同西部機販に対する売却及び同西部機販の鬼崎漁協に対する売却は，それぞれ，本件特許権の侵害行為に当たるということができる。
(2)１審原告は，この一連の行為につき，１審被告西部機販が本件装置３を１審被告ワンマンに発注し，１審被告ワンマンが同装置を渡邊機開に再発注したところ，渡邊機開は，１審被告Ｙと相談し，自社の倉庫で保管していた本件装置３をいったん１審被告ワンマンの本店に運搬し，その後，本件装置３を鬼崎漁協の倉庫へ搬入したなどとして，渡邊機開と１審被告らとの共謀に基づく共同不法行為に当たると主張する。
しかし，１審原告指摘に係る渡邊機開と１審被告Ｙとの相談をはじめ，渡邊機開と１審被告らとの共謀を認めるに足りる具体的な証拠はない。また，１審被告ワンマンの行為をもって直ちに同ニチモウの行為と見ることができないことは前記と同様である。さらに，１審被告Ｙは，当時１審被告ワンマンの代表取締役であったとはいえ，その一事をもって直ちに上記共謀に加担したとはいえないし，上記一連の行為を率先して行ったと見るべき具体的な事情の主張立証もない。これらの点は，１審原告の主張につき，共謀の成立時期を一連の売買契約締結時点ではなく，その履行段階（本件装置３の各納入段階）と理解しても同様である。
むしろ，証拠（甲１７の１）によれば，平成２６年１０月３１日付けの別件仮処分決定に半年以上先立つ同年３月２０日に渡邊機開と１審被告ワンマンとの間で本件装置３の売買契約が締結され，同年４月２５日に手形によりその代金決済も完了したことが認められるところ，これによれば，上記一連の行為は，本件特許権侵害に当たる点を除けば通常の取引行為として開始され，その取引上の義務の履行として各納入行為が行われたものと理解される。
(3)なお，前記のとおり，本件装置３に関する１審被告ワンマンの同西部機販に対する売却及び同西部機販の鬼崎漁協に対する売却は，それぞれ，本件特許権侵害の不法行為となるところ，各行為は，目的物を同じくするとはいえ別個の取引であり，その全体を通じて，又は各行為につきそれぞれ，１審被告らの客観的関連共同性を認めるべき事情は見当たらない。そうである以上，上記一連の行為につき，１審被告らの客観的関連共同性に基づく共同不法行為の成立を認めることもできないというべきである。(4)以上より，１審被告らにつき本件共同不法行為２の成立を認めることはできない。この点に関する１審原告の主張は採用し得ない５争点３の２（予備的請求）（１審被告らについて，本件装置３に係る本件共同不法行為２’（１審被告ワンマンら及び同Ｙについて）及び不法行為（１審被告西部機販について）がそれぞれ成立するか）について(1)前記のとおり，本件装置３に関する１審被告ワンマンの同西部機販に対する売却及び同西部機販の鬼崎漁協に対する売却は，それぞれ，本件特許権侵害の不法行為となる。
(2)１審原告は，さらに，１審被告西部機販に対する売却につき，１審被告ワンマンら及び同Ｙによる本件共同不法行為２’が成立する旨主張する。しかし，１審被告ワンマンによる同西部機販に対する本件装置３の売却につき，１審被告ワンマンら及び同Ｙの間に共謀その他主観的関連共同性を基礎付ける事情を認めるに足りる具体的な証拠はない（なお，客観的関連共同性を基礎付ける事情についても同様である。）。また，１審被告ワンマンの行為をもって直ちに同ニチモウの行為と見ることができないこと，１審被告Ｙについても，当時１審被告ワンマンの代表取締役であったとの一事をもって直ちに１審被告ワンマンの不法行為に加担したとはいえないし，上記一連の行為を率先して行ったと見るべき具体的な事情の主張立証もないことは，前記のとおりである。
よって，本件共同不法行為２’の成立を認めることはできず，この点に関する１審原告の主張は採用し得ない。
６争点４（差止請求権の存否及び範囲）について
(1)争点４に関する当裁判所の判断は，(2)のとおり補充するほかは原判決第３「当裁判所の判断」の４「争点４（差止請求権の存否及び範囲）について」記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)ア１審被告らは，本件特許は無効である旨主張するけれども，１審被告らによる本件特許が無効であるとの主張を採用し得ないことは前記のとおりである。
イまた，１審被告らは，本件固定リングにつき，現在においては新型であるＬＳシリーズにも用いることができるものであるから，本件装置の生産にのみ用いる物ということはできない旨をも主張する。しかし，１審被告ら指摘に係るＬＳシリーズの具体的構成について，１審被告らは，平成２８年３月２５日付け「被告ら第６準備書面」において，「本件装置に相当する部分を固定リング及び回転板を変更することでＬＳシリーズの構成に変更して」（８頁），「本件装置をＬＳシリーズのもの（クリアランスに突出する突起物はなく，固定リング又は回転板に凹部を設ける構造を内容とする。）に付け替えて，本件特許を侵害しない構成に変えている。」（１２頁）などと言及するところ，やや判然としないものの，ＬＳシリーズにおいて本件固定リングが用いられていないことを前提とする趣旨と理解し得るし，本件固定リングをＬＳシリーズにも用いることができることについての具体的主張立証もない。また，弁論の全趣旨によれば，少なくともＬＳシリーズの販売開始前の段階では，本件固定リングは本件各発明の実施品に当たる本件装置の生産にのみ用いる物ということができたと見られる。
これらの事情に加え，１審被告らにとって，本件固定リングがＬＳシリーズに用いられていないというのであれば，その具体的根拠を示すことは容易であると考えられることなどの事情を併せ考えると，なお本件固定リングは本件装置の生産にのみ用いる物ということができるというべきである。
ウ以上より，この点に関する１審被告らの主張は採用し得ない。７争点５（損害額又は不当利得額（消滅時効の成否を含む。））について(1)１審被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の販売についてア１審被告ワンマンによる本件装置１及び本件各部品の販売に係る利益額以下の事実については，当事者間に争いがない。


(ｱ)１審被告ワンマンは，本件装置１を合計２億８３５６万４０００円（税抜）で仕入れ，これを合計３億２２１１万２５００円（税抜）で販売した。したがって，本件装置１の売上から仕入代金を控除した額は，３８５４万８５００円（税抜）となる。
(ｲ)１審被告ワンマンは，本件各部品を合計２０９万３８００円（本件固定リングにつき１８４万５０００円，本件板状部材につき２４万８８００円。各税抜）で仕入れ，これを合計２５７万３４８４円（本件固定リングにつき２２２万２４００円，本件板状部材につき３５万１０８４円。各税抜）で販売した。したがって，本件各部品の売上から仕入代金を控除した額は，４７万９６８４円（税抜）となる。イ以上より，本件装置１及び本件各部品の販売によって１審被告ワンマンが得た利益（税込。なお，１審原告の主張のとおり，平成２６年４月分以降の取引も含め，消費税率は一律に５％として計算する。）は４０９７万９５９３円（＝（３８５４万８５００円＋４７万９６８４円）×１．０５）と認められる。
そうすると，上記利益の額が，本件装置１及び本件各部品の販売という本件特許権侵害の不法行為によって１審原告が受けた損害の額と推定されるところ（法１０２条２項），これを覆すに足りる具体的事情の存在はうかがわれない。
したがって，１審原告は，１審被告ワンマンの本件装置１及び本件各部品の販売により４０９７万９５９３円の損害を受けたものと認められる。
また，上記不法行為と因果関係のある弁護士費用相当額の損害としては，４１０万円を認めるのが相当である。
(2)１審被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売についてア１審被告西部機販による本件装置２及び本件各部品の販売に係る利益額以下の事実については，当事者間に争いがない。
(ｱ)１審被告西部機販は，本件装置２を合計３４２５万７０００円（税抜）で仕入れ，これを合計３８９０万円（税抜）で販売した。したがって，本件装置２の売上から仕入代金を控除した額は，４６４万３０００円（税抜）となる。
(ｲ)１審被告西部機販は，本件各部品を合計５８万１８００円（本件固定リングにつき５５万円，本件板状部材につき３万１８００円。各税抜）で仕入れ，これを合計７０万４６００円（本件固定リングにつき６６万円，本件板状部材につき４万４６００円。各税抜）で販売した。したがって，本件各部品の売上から仕入代金を控除した額は，合計１２万２８００円（税抜）となる。
イ以上より，本件装置２及び本件各部品の販売によって１審被告西部機販が得た利益（税込。なお，消費税率については(1)イと同じく５％とする。）は５００万４０９０円（＝（４６４万３０００円＋１２万２８００円）×１．０５）と認められる。
そうすると，上記利益の額が，本件装置２及び本件各部品の販売という本件特許権侵害の不法行為によって１審原告が受けた損害の額と推定されるところ（法１０２条２項），これを覆すに足りる具体的事情の存在はうかがわれない。
したがって，１審原告は，１審被告西部機販の本件装置２及び本件各部品の販売により５００万４０９０円の損害を受けたものと認められる。また，上記不法行為と因果関係のある弁護士費用相当額の損害としては，５０万円を認めるのが相当である。
(3)１審被告ワンマンによる本件装置３の販売についてア１審被告ワンマンによる本件装置３の販売に係る利益額１審被告ワンマンが，本件装置３を合計１９８９万円（税抜）で仕入れ，これを合計２４５８万５０００円（税抜）で販売したことは，当事者間に争いがない。
したがって，本件装置１の売上から仕入代金を控除した額は，４６９万５０００円（税抜）となる。
イ以上より，本件装置３の販売によって１審被告ワンマンが得た利益（税込。ただし，消費税率は８％）は５０７万０６００円（＝４６９万５０００円×１．０８）と認められる。
そうすると，上記利益の額が，本件装置３の販売という本件特許権侵害の不法行為によって１審原告が受けた損害の額と推定されるところ（法１０２条２項），これを覆すに足りる具体的事情の存在はうかがわれない。
したがって，１審原告は，１審被告ワンマンの本件装置３の販売により５０７万０６００円の損害を受けたものと認められる。また，上記不法行為と因果関係のある弁護士費用相当額の損害としては，５０万円を認めるのが相当である。
(4)１審被告西部機販による本件装置３の販売についてア１審被告西部機販による本件装置３の販売に係る利益額(ｱ)１審被告西部機販による本件装置３の１審被告ワンマンからの仕入金額が，合計２４５８万５０００円（１台当たり４０９万７５００円。税抜）であることは，当事者間に争いがない。
(ｲ)１審被告西部機販による本件装置３の鬼崎漁協に対する販売金額については，１審原告は本件装置の定価（単価５５０万円）である旨を，１審被告西部機販は単価３９０万円である旨を，それぞれ主張する。なお，１審被告西部機販は，上記単価が仕入金額より低額となった理由について，本件装置３の販売は他の機械とのセット販売であるところ，入札価格が１審被告ワンマンと同西部機販との間で合意した販売金額よりも低額となってしまったが，他の機械から利益が出ることもあって入札金額での販売に応じた旨説明している。


この点，「渡辺式海苔機械価格表」（甲６の９）によれば，１審被告西部機販の鬼崎漁協に対する販売当時における本件装置３と同機種の機械（ＷＫ－６００）の販売価格は定価５５０万円（税抜）であったことが認められる。他方，「工事費内訳明細書」（乙３２）によれば，「原藻異物除去機ＷＫ－６００型／渡辺機開工業同等品以上」の単価が３９０万円（税抜）として計上されていることが認められる。しかし，まず，本件装置のような大型かつ高額な装置にあっては，定価販売ではなく一定程度の値引き販売が行われるのが経験則上むしろ通常であると思われる。現に，１審被告西部機販による本件装置３と同機種の機械の販売金額は，平成２１年１０月１６日付け取引（１台）では単価４９０万円（当時の定価は５００万円（甲６の４）。なお，仕入金額は３６７万５０００円。販売金額及び仕入金額については当事者間に争いがない。），平成２６年２月１９日付け取引（６台）では単価３８０万円（当時の定価は本件装置３と同じ。なお，仕入金額が３６７万２０００円であることについては当事者間に争いがない。販売金額について，１審原告は疑義を呈するものの，これと異なる認定をするに足りる具体的な証拠はなく，弁論の全趣旨によれば上記のとおり認められる。）であり，いずれも値引き販売が行われたものと見てよい。そうである以上，本件装置３が定価で販売されたと見ることの合理性はかなり乏しいというべきである。
他方，１審被告西部機販の主張については，１審被告ワンマンとの取決めの経緯及び内容，入札価格の積算根拠，他の機械の仕入金額及び販売金額その他入札の経緯の詳細等につき主張立証がないことから，本件装置３につき販売金額が仕入金額を下回ることに合理的な理由があったとはなお考え難い。また，１審被告西部機販の主張の主要な根拠は上記「工事費内訳明細書」の記載と見られるところ，その表題から明らかなとおり，それ自体は売買契約を直接的に裏付ける書類ではない。その点は措くとしても，１審被告西部機販の説明を前提とすれば，当該金額は，１審被告ワンマンから本件装置３を仕入れる段階で想定していた入札金額よりも実際の入札金額が低額とならざるを得なかったことを受け，個別の機械の販売金額を何らかの方針等に従って調整等したものにすぎないと見る余地は十分にある。そもそも，本件装置３を含むセット販売により全体としては１審被告西部機販に利益が出ていたとすれば，その販売製品群の一部の製品についてのみ販売金額が仕入金額を下回り利益がないものとして取り扱うことに十分な合理性があるとはいい難い。そこで案ずるに，前記した本件装置３と同機種の販売における粗利率（＝（売買金額－仕入金額）÷売買金額×１００％。以下同じ。）は，約３．３６％（平成２６年２月１９日付け取引。なお，小数点３桁以下切捨。以下同じ。）及び２５％（平成２１年１０月１６日付け取引）であることが認められる。また，同一用途の他機種（ＷＫ－５００及びＷＫ－５５０）の取引の粗利率は約２０．８３％（平成２１年１０月１６日付け「ＷＫ－５００」１台の取引）及び２５％（平成２２年１０月２８日付「ＷＫ－５００」１台の取引及び平成２６年１０月２４日付け「ＷＫ－５５０」１台の取引）であることが認められる（いずれも，その仕入金額及び販売金額は当事者間に争いがない。）。このうち，平成２６年２月１９日付け取引は，本件装置３の取引と時期的に近接するとともに，同じくセット販売の形態で行われたとされていること，２０％を超える粗利率の取引は，いずれもセット販売の形態によらない売買によるものであることを考えると，本件装置３の取引の粗利率は，平成２６年２月１９日付け取引と同程度と考えるのが合理的である。そうすると，本件装置の販売金額の単価は，４２４万円と認めるのが相当である。
（Ｘ－￥４，０９７，５００）÷Ｘ×１００％≒３．３６％
Ｘ≒￥４，０９７，５００÷０．９６６４
≒￥４，２３９，９６２
(ｳ)これを前提とすると，１審被告西部機販は，本件装置３を合計２４８５万５０００円（税抜）で仕入れ，これを合計２５４４万円（税抜）で販売したことが認められる。したがって，本件装置３の売上から仕入代金を控除した額は，５８万５０００円（税抜）となる。イ以上より，本件装置３の販売によって１審被告西部機販が得た利益（税込。ただし，消費税率は８％とする。）は６３万１８００円（＝５８万５０００円×１．０８）と認められる。
そうすると，上記利益の額が，本件装置３及び本件各部品の販売という本件特許権侵害の不法行為によって１審原告が受けた損害の額と推定されるところ（法１０２条２項），これを覆すに足りる具体的事情の存在はうかがわれない。
したがって，１審原告は，１審被告西部機販の本件装置３の販売により６３万１８００円の損害を受けたものと認められる。また，上記不法行為と因果関係のある弁護士費用相当額の損害としては，６万円を認めるのが相当である。
(5)ア以上の認定判断について，１審被告ワンマン及び同西部機販は，本件装置の販売に当たっては，仕入代金以外に納入据付費用，アフターサービス費用等の必要経費が生じているから，これらについても１審被告ワンマン及び同西部機販の利益から控除すべきであること，本件特許は本件装置の販売にほとんど寄与しておらず，その売上への寄与率が１０％を超えることはないこと，１審被告ワンマン及び同西部機販が本件装置の販売によって得た利益を１審原告の損害と推定することについては，製造業者である１審原告が販売店として得ることのできる利益を稼ぎ出すことは不可能であることなどから，推定覆滅事由があることなどを主張する。イ(ｱ)しかし，必要経費の控除の主張については，そもそも，これらの経費が現実に生じたことを認めるに足る証拠もなければ，その算定根拠も概括的なものにとどまり，判然としない。


したがって，本件において控除すべき経費はないというべきである。(ｲ)本件各発明の売上への寄与の程度に関する主張については，本件各発明は，共回り現象の発生を回避してクリアランスの目詰まりをなくし，効率的・連続的な異物分離を実現するものであって，生海苔異物除去装置の構造の中心的部分に関するものといってよい。すなわち，１審被告ワンマン及び同西部機販指摘のとおり，選別ケーシング（固定リング）と回転円板との間に設けられたクリアランスに生海苔混合液を通過させることによりクリアランスを通過できない異物を分離除去する装置が従来用いられていたとしても，従来の装置は本件各発明が解決課題とする問題点を抱えていることは明らかであり，この点は需要者の購買行動に強い影響を及ぼすものと推察される。このことと，従来の装置の現在における販売実績等の主張立証もないことを考えると，本件各発明の実施は生海苔異物除去装置の需要者にとって必須のものであることがうかがわれる。
他方，本件各発明が本件装置に寄与する割合を減ずべきであるとする１審被告ワンマン及び同西部機販の主張の根拠は，いずれも具体性を欠くものにとどまる。
そうすると，本件各発明が本件装置及び本件各部品の販売に寄与する割合を減ずることは相当でない。
(ｳ)推定覆滅事由の主張については，１審被告ワンマン及び同西部機販の主張は，要するに１審原告が販売店ではなく製造業者であるという事実ゆえに製造業者であるとともに販売も行う１審被告ワンマンや販売業者である同西部機販と同程度に利益を得ることはできない，というにとどまるところ，当該主張事実のみをもって，本件各発明の実施品の顧客吸引力にもかかわらず，１審原告がその取引先に対する販売の機会を持ち得なかったということはできない。他に１審原告が取引の機会を奪われたとはいえない特段の事情もない。
したがって，１審被告ワンマン及び同西部機販の指摘に係る事情は，法１０２条２項による推定を覆滅するには足りないというほかない。ウ以上より，この点に関する１審被告ワンマン及び同西部機販の主張はいずれも採用し得ない。
(6)１審被告ワンマン及び同西部機販は，遅くとも平成２２年６月１６日の時点において，１審原告が１審被告ワンマン及び同西部機販による本件特許権の侵害及びこれにより１審原告に損害が発生したことを認識し，又は十分に認識し得たことから，同日が民法７２４条前段の消滅時効の起算点となる旨主張する。
しかし，民法７２４条前段の消滅時効の起算点は，被害者等が「損害及び加害者を知った時」すなわち損害及び加害者を現実に了知した時点である。しかるに，１審被告ワンマン及び同西部機販は，要するに１審原告が１審被告ワンマン及び同西部機販による本件特許権侵害の不法行為を知り得た状況にあった旨主張するにとどまる上，現実の了知をうかがわせるに足りる具体的事情の存在を認めるに足りる具体的な証拠もない。
その他１審被告ワンマン及び同西部機販がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する１審被告ワンマン及び同西部機販の主張は採用し得ない。(7)１審被告ワンマン及び同西部機販は，法１０２条２項に基づき損害額と推定される「利益」につき消費税は含まれない旨主張する。しかし，消費税は，国内において事業者が行った資産の譲渡等に課されるものであるところ（消費税法４条１項），「例えば，次に掲げる損害賠償金のように，その実質が資産の譲渡等の対価に該当すると認められるものは資産の譲渡等の対価に該当することに留意する。…(2)無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」（消費税法基本通達５－２－５）とされていることに鑑みると，特許権を侵害された者が特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償金を侵害者から受領した場合，その損害賠償金も消費税の課税対象となるものと推察される。そうすると，特許権者が特許権侵害による損害のてん補を受けるためには，課税されるであろう消費税額相当分についても損害として受領し得る必要があるというべきである。すなわち，「利益」には消費税額相当分も含まれ得ると解される。
したがって，この点に関する１審被告ワンマン及び同西部機販の主張は採用し得ない。
(8)損害額まとめ
ア以上より，１審原告は，１審被告ワンマン及び同西部機販の不法行為により，以下の額の損害を受けたものと推定されることから，その額の損害賠償請求権を有すると認められる。
(ｱ)１審被告ワンマン関係
ａ本件装置１及び本件各部品の販売により，４５０７万９５９３円
（＝４０９７万９５９３円＋４１０万円）
この金額から原審認容額（１４３０万８５００円）を控除した残額は３０７７万１０９３円であり，これは，１審原告の当審における拡張請求額と合致する。
ｂ本件装置３の販売により，５５７万０６００円（＝５０７万０６００円＋５０万円）
この金額は，１審原告の当審における追加請求額（予備的請求額）と合致する。
(ｲ)１審被告西部機販関係
ａ本件装置２及び本件各部品の販売により，５５０万４０９０円（=５００万４０９０円+５０万円）
この金額から原審認容額（９２万４２００円）を控除した残額は４５７万９８９０円であり，これは，１審原告の当審における拡張請求額と合致する。
ｂ本件装置３の販売により，６９万１８００円（=６３万１８００円+６万円）
この金額は，１審原告の当審における追加請求額（予備的請求額）９９８万８２００円を下回る。
イなお，１審原告は，本件装置１及び２に係る不法行為の損害額に関する予備的主張として法１０２条３項又は不当利得返還請求権に基づく主張をするところ，この点に関しては主位的主張における請求の全額を認容することから，予備的主張につき判断する必要はない（本件装置３に関しては，１審原告はこのような予備的主張をしていない。）。
第４結論


平成２６年２月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月２８日
判                  決
原            告      栗田工   業株式   会社訴訟代理人弁理士      重      野              剛被            告      特許庁   長官指定代   理人       木      村      孔      一同                    吉      水      純      子同                    豊      永      茂      弘同                    瀬      良      聡      機同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－６５９２号事件について平成２５年２月２５日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「膜分離用スライム防止剤及び膜分離方法」とする発明について，平成１７年３月２２日に特許出願（特願２００５－８１９４５。以下「本願」という。）したが，拒絶査定を受けたので，平成２３年３月２９日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１１－６５９２号事件）をするとともに，平成２４年８月３１日付けで特許請求の範囲等を補正する内容の補正をした。これに対して，特許庁

は，平成２５年２月２５日，本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし，その謄本は同年３月１２日，原告に送達された。
２審決の概要
(1)審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。審決は，要するに，甲２（国際公開第２００４／０２２４９１号。以下「引用例２」という。訳文は甲１８。）の教示に接した当業者は，乙１（国際公開第０３／０９６８１０号。以下「引用例１」という。甲１は，その再公表特許公報。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）を膜分離用のスライム防止のために用いる動機付けを得るし，本願に係る明細書（以下「本願明細書」という。）に記載されている「ポリアミド系高分子膜等の耐塩素性の低い透過膜においても，透過膜の劣化を引き起こすことなく，微生物による透過膜の汚染を防止することができる。」との効果（本願明細書の【００１２】。以下「効果１」という。）及び「本発明で用いる塩素系酸化剤とスルファミン酸化合物を含有する水溶液を用いた場合においては，遊離塩素濃度はｐＨにより殆ど変化しない。」との効果（本願明細書の【００２５】。以下「効果２」という。）は，いずれも当業者なら予想し得る程度のものであるから，前記補正後の本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
(2)本願発明と引用発明
ア本願発明は，次のとおりである。
次亜塩素酸アルカリ金属塩及びスルファミン酸アルカリ金属塩を含有することを特徴とする膜分離用スライム防止剤。
イ審決が認定した引用発明は，次のとおりである。「次亜塩素酸アルカリ金属塩，スルファミン酸のアルカリ金属塩及びアニオン性ポリマー又はホスホン酸化合物を含有するスライム防止用組成物」の発明
(3)本願発明と引用発明の一致点及び相違点

審決が認定した本願発明と引用発明の一致点及び相違点は次のとおりである。
ア一致点
「次亜塩素酸アルカリ金属塩，スルファミン酸アルカリ金属塩，アニオン性ポリマー及びホスホン酸化合物を含むスライム防止剤」である点
イ相違点
本願発明は，「膜分離用」のスライム防止剤であるのに対し，引用発明では「冷却水系，蓄熱水系，紙パルプ工程水系，集じん水系，スクラバー水系など」用のスライム防止剤であり，膜分離の用途について記載がない点
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)本願発明の効果の看過（取消事由１）
ア効果１について
引用例１には，「次亜塩素酸アルカリ金属塩及びスルファミン酸アルカリ金属塩を含有するスライム防止用組成物」が記載されているが，引用例１に記載されるスライム防止用組成物は，「冷却水系，蓄熱水系，紙パルプ工程水系，集じん水系，スクラバー水系など」の水系を対象とするものであり，引用例１には，このスライム防止用組成物を「膜分離用」に用いるとの記載も示唆もない。また，引用例１には，「次亜塩素酸アルカリ金属塩及びスルファミン酸アルカリ金属塩を含有するスライム防止用組成物」を分離膜に用いた場合に分離膜の劣化が防止されることを示す記載はない。
引用例２には，スルファミン酸と塩素の個別添加により透過膜の劣化が防止されている点についての記載はない。引用例２において具体的に用いられたのは，ブロモクロロジメチルヒダントイン（ＢＣＤＭＨ）のみであるところ，ＢＣＤＭＨは，本願発明とはスライムコントロールの作用機構が異なる上に，分離膜に対して傷害性を有するものであるから，引用例２には，透過膜を劣化させないスライム防止剤についての記載はない。

次亜塩素酸塩等の塩素系酸化剤とスルファミン酸塩等のスルファミン酸化合物を混合すると，これらが結合して，クロロスルファミン酸塩を形成して安定化し，従来のクロラミンのようなｐＨによる解離性の差，それによる遊離塩素濃度の変動を生じることなく，水中で安定した遊離塩素濃度を保つことが可能となる。塩クロロスルファミン酸塩は，ＢＣＤＭＨに比べて，分離膜に対する非傷害性において遥かに優れた効果を奏するだけでなく，スライムに対する作用効果及び薬剤としての安定性においても著しく優れる。
これらの効果は引用例１及び引用例２には記載されておらず，引用例１及び引用例２を組み合わせたとしても，効果１は予見されないから，本願発明は引用例１及び引用例２に基づいて容易に想到できるとした審決の判断には誤りがある。
イ効果２について


甲１９（奥村学，「スルファミン酸による結合塩素の異常生成」，水道協会雑誌第６６巻，第１０号（第７５７号）２１～２９頁）には，「標準溶液」を用い，恒温槽で所定の温度にしたｐＨ７緩衝液１００ｍｌに窒素化合物標準を添加し，０．１Ｎ塩酸または０．１ＮＮａＯＨでｐＨを調整後，次亜塩素酸溶液を添加するなどの実験を行った結果，ｐＨ５，６又は７における反応時間とＮＨＣｌ２型結合塩素濃度（ｍｇ／ｌ）の結果が記載され，図－１５にはｐＨ７，８又は９における反応時間とＮＨＣｌ２型結合塩素濃度（ｍｇ／ｌ）の結果が記載されている。しかし，甲１９の以上の記載から，「ｐＨが少なくとも５～８の範囲においては，スルファミン酸からの遊離塩素濃度が一定であることは，当業者なら予想し得る」と判断することは，甲１９を事後分析的に評価するもので，許されない。
ウまとめ
審決は，本願発明の効果を看過し，これによって本願発明が引用例１，引用例２及び周知技術に基づいて容易に発明することができたとする結論を導いたものであるから，取り消されるべきである。
(2)相違点についての容易想到性判断の誤り（取消事由２）

引用例２のような逆浸透メンブランの分野においては，遊離塩素によって透過膜の劣化が生じるという課題があり，これを阻止するためにスライム防止剤を添加するのに対し，引用例１の冷却水系，蓄熱水系，紙パルプ工程水系，集塵水系，スクラバー水系においては，このような課題は存在しない。引用例１と引用例２とでは課題，技術分野が異なるのであるから，当業者が引用例１と引用例２を組み合わせて，相違点に係る構成に至ることは容易ではない。
また，引用例２は逆浸透メンブランを消毒して殺菌することを目的，構成及び効果とする発明であるのに対して，引用例１のスライム防止用組成物は殺菌作用を有しない。消毒・殺菌作用を有しない引用例１のスライム防止用組成物と逆浸透メンブランを殺菌・消毒する引用例２とを組み合わせることには阻害要因があるというべきである。
したがって，当業者が引用例１と引用例２を組み合わせることにより，相違点に係る構成に容易に想到することができるとした審決の容易想到性の判断には誤りがある。
(3)拒絶理由の未通知（取消事由３）
審決では，甲３（特開２００５－２８２２０号公報），甲４（特開２００４－２５５３６８号公報）及び甲５（特開２００３－３２０２２７号公報）を新たに引用したが，これらは周知といえるものではないから，これらを引用する以上拒絶理由を通知するべきであり，審決の手続には特許法１５９条２項に違反する違法がある。
２被告の反論
(1)本願発明の効果の看過（取消事由１）に対して
ア原告の主張する効果について
本願発明の効果１及び効果２は，スライム防止用組成物に係る引用発明を，引用例２等の教示に基づいて膜分離工程で用いれば，当然に奏する効果であり，引用発明も，組成物の作用効果として当然に内在する効果である。
イ効果１について

引用例１の末尾の国際調査報告に記載されている乙２（特開昭６２―６８５９８号公報）には，「〔発明の慨要〕」として，「本発明は，塩素または次亜塩素酸塩を加えた水のなかで，ホスホン酸イオン源とともに安定剤を使用し，この安定剤が水溶性の窒素含有化合物，たとえばスルファミン酸，アンモニア，アミン，尿素などである。」，「〔発明の効果〕」として，「これらの化合物は塩素に対して緩衝剤として作用し，塩素を結合して保留し，常に少量の塩素を遊離状態とする。従ってこの安定剤をホスホン酸イオン源と組合せると，ホスホン酸イオン源自身の場合よりも，塩素の存在においてスケール防止の効果が大きい。」と記載されている。本願発明が塩素系酸化剤，スルファミン酸化合物及びホスホン酸を含む場合は，引用例１記載のスライム防止組成物と組成物の構成が全く同じであり，スルファミン酸等の塩素安定剤を加えて少量の遊離塩素状態を形成することは，引用例１についての国際調査報告（乙２）の記載からみて，当業者であれば十分に予想できる。
ウ効果２について
甲１９の図－１４，図－１５からは，ｐＨ５と６の場合は，１２０分経過以降において，ｐＨに関係なく添加した次亜塩素酸が，スルファミン酸と反応して１×１－５Ｍ（０．７ｍｇ／Ｌ）のＮＨＣｌ２型結合塩素と所定量のＮ－クロロイミド型結合塩素になり，残りは残留塩素として存在していることが確認できる。また，ｐＨ７及び８の場合については，甲１９の表－３及び図－１４，図－１５の記載からすると，ｐＨ７及び８の場合もｐＨ５，６と同等のＮＨＣｌ２型結合塩素濃度である０．７ｍｇ／Ｌに近づくということができる。(2)相違点についての容易想到性判断の誤り（取消事由２）に対して引用例１には，「本発明は，冷却水系，蓄熱水系，紙パルプ工程水系，集じん水系，スクラバー水系などにおいて，少量の薬剤を用いてスライムに起因する障害を効果的に防止することができるスライム防止用組成物及びスライム防止方法を提供することを目的としてなされたものである。」と記載されており，その技術分野は，各種水系におけるスライム防止に関するものということができ，膜分離工程を有する水

処理装置での使用を阻害する記載は見当たらない。また，引用例２に示されるような膜分離工程で用いられる殺菌剤は，スライム防止剤とかわりはない。引用例１では，従来であれば殺菌効果が得られないような低濃度でも優れたスライム付着防止効果が得られることについて説明がされているが，引用例１のスライム防止用組成物が殺菌作用を奏さないとの説明がされているわけではない。引用例２の膜分離工程を有する処理において，引用例１がスライム防止用組成物が使用されていること等を参酌して，膜分離用に用いることが容易であると判断することについて，阻害事由はない。
(3)拒絶理由の未通知（取消事由３）に対して
審決において，新たに引用した甲３ないし５は，拒絶理由通知書（甲１４）で「塩素の濃度を低くすれば，ポリアミド系の透過膜の劣化が抑えられるといえ」と指摘した事項を裏付ける文献であり，審決に特許法１５９条２項の手続違背はない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願明細書の記載