構成要件２Ｆに関する被告の主張は，構成要件１Ｃ及び１Ｄ並びに２Ｃに関する主張と同様であり，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）は，励起電圧の変化に基づいてフリーホイール期間を制御し，それを変更することをしていないため，構成要件２Ｆを充足しない。
エ構成要件２Ｈ及び２Ｉの充足性（争点２－４）
（原告の主張）
被告製品におけるモータの制御システムは，各電気半サイクルが単一駆動期間と単一フリーホイール期間からなり，前記駆動期間中に前記ブラシレスモータの巻線を励起し，かつ前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせることから，構成要件２Ｈ及び２Ｉを充足する。本件特許発明２は被告製品における起動制御の段階の制御に関する発明ではないから，被告の主張は失当である。
（被告の主張）
構成要件２Ｈは，全ての電気半サイクル中にフリーホイール期間が存在することを前提としていると解されるところ，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）は，モータ立ち上げ時の遷移途中の状態を制御する起動制御の段階では電気半サイクル中にフリーホイール期間が存在していないから，構成要件２Ｈを充足しない。また，構成要件２Ｉは，構成要件２Ｈにおける「各電気半サイクル」中の「単一フリーホイール期間」を更に規定するものであるところ，被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）は，構成要件２Ｈを充足しない以上，構成要件２Ｉも充足しない。
オ構成要件２Ｐの充足性（争点２－５）
（原告の主張）
原告が実施した実験の結果によれば，被告製品は，励起電圧に応答して，巻線が励起されるタイミング及び巻線がフリーホイールされる期間を変更するという制御システムを特徴とする真空掃除機である。
（被告の主張）
構成要件２Ｃについての主張と同様である。
間接侵害（特許権侵害行為）の成否（争点３）
（原告の主張）
ア特許法１０１条４号
被告製品におけるモータの制御方法は，励起電圧が１７Ｖ以上の範囲（いわゆる強モード）において，本件特許発明１－１，１－６，１－８及び１－９の技術的範囲にそれぞれ属しているから，被告製品は少なくとも前記範囲において前記各発明にかかるモータの制御方法を実施するものである。そして，被告製品において強モードは重要な機能であり，他のモードを使用し続けながら強モードは全く使用しないという使用形態はおよそ非現実的である。
したがって，被告製品は，本件特許発明１－１，１－６，１－８及び１－９に係る「方法の使用にのみ用いる物」に該当し，被告による被告製品の製造販売行為は，特許法１０１条４号に基づき，前記各発明にかかる特許権の侵害行為とみなされる。
イ特許法１０１条５号
本件特許発明１－１，１－６，１－８及び１－９に係るモータの制御方法は被告製品によって実施されることに照らせば，被告製品は前記各発明による課題の解決に不可欠なものである。原告は，平成２７年３月４日及び同３月６日，その当時，被告の親会社であった株式会社東芝に対し，被告製品の製造，販売行為が本件特許権１及び２を侵害する違法な行為であることを通知したから，被告は，少なくとも平成２７年４月１日以降は，被告製品が本件特許発明１－１，１－６，１－８及び１－９に係るモータの制御方法の実施に用いられることを知っていた。
したがって，被告による被告製品の製造，販売行為は，特許法１０１条５号に基づき，前記各発明にかかる特許権の侵害行為とみなされる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
本件特許１及び２が特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）
（被告の主張）
ア本件特許発明１及び２に共通する公知技術等
本件特許１及び２の優先日（平成２１年４月４日）より前である平成１８年３月２３日に出願公開された公開特許公報（乙９）には，「モータ４の制御装置が，インバータ３に供給される電圧が低下したことに応じて，回転子４ａの磁極位置に対して巻線が励起されるタイミングを早め，かつ，整流前の期間にわたって巻線が未励磁状態にされる期間を短くする」技術（以下「乙９技術」という。）が記載されている。
平成１０年９月１４日に出願公開された公開特許公報（乙１０）には，「モータＭの制御ユニットＣが，モータ駆動用電源４の電圧に応じて，巻線が励起されるタイミングを変更し，かつ，巻線が未励磁状態にされる期間を変更する」技術（以下「乙１０技術」という。）が記載されている。平成元年４月２６日に出願公開された公開特許公報（乙１１）には，「モータの制御回路が，モータ駆動時に巻線に生じる起電力のゼロ交差点に対して，巻線を通電するタイミングを進めるように変更する」技術（以下「乙１１技術」という。）が記載されている。
平成１０年６月９日に出願公開された公開特許公報（乙１２）には，「単相モータの制御装置が，巻線に生じる起電力のゼロ交差点に対して，巻線を通電するタイミングを進め，かつ，整流前の期間にわたって，巻線を未励磁状態にする」技術（以下「乙１２技術」という。）が記載されている。平成１９年７月２６日に出願公開された公表特許公報（乙１３）には，「掃除機のモータを，回転速度６０，０００ｒｐｍ～１００，０００ｒｐｍで駆動する」技術（以下「乙１３技術」という。）が記載されている。平成９年に発行された精密工学会誌報（乙１４）には，「希土類磁石で形成されたモータのロータ直径を１．５ｍｍや３ｍｍとする」技術（以下「乙１４技術」という。）が記載されている。
イ本件特許発明１について
平成２１年１月７日に出願公開された欧州公開特許公報には，以下の発明（以下「乙８（１）発明」という。）が記載されている。乙８（１）発明は，以下のとおり分説することができる（以下，分説された構成を「構成１ａ」などと表記することがある。）。
１ａモータ本体１００を制御する方法であって，
１ｂ逆起電力Ｅｃのゼロ交差時の電気角との関係で励起電圧によって励起され，かつ整流前の電気角期間にわたって未励磁状態にされるモータ本体１００の電磁コイルを，順次，励磁区間は励起させ，非励磁区間
は未励磁状態にさせる段階と，
１ｃ任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミング及び前記非励磁区
間の電気角期間を変更する段階と，を含み，
１ｄ任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを早め，前記非励
磁区間の電気角期間を減少する


１ｅことを特徴とする方法。
１ｆ前記モータ本体１００の速度の変化に応答して，前記電磁コイルが励起されるタイミング及び前記非励磁区間の電気角期間を変更する段
階を含む
１ｇ方法。
１ｈ前記モータ本体１００の速度の増大に応答して，前記非励磁区間の
電気角期間が低減する段階を含む
１ｉ方法。
１ｊ各モータの半サイクル期間が，単一の励磁区間と，単一の非励磁区
間からなり，
１ｋ前記励磁区間中に前記電磁コイルを励起する段階と，１ｌ前記非励磁区間中に前記非励磁区間を未励磁状態にさせる段階と，１ｍを含む方法。
１ｎ   モータ本体１００を駆動するための駆動制御回路２００であって，１ｏモータ本体１００を駆動する方法を実施する，ことを特徴とする単相モータを駆動するシステム。
１ｐモータ本体１００と，駆動制御回路２００と，を含む１ｑことを特徴とするバッテリを有する製品。
１ｐモータ本体１００と，駆動制御回路２００と，を含む１ｒを特徴とする家電機器。
本件特許発明１－１と乙８（１）発明の対比
乙８（１）発明の構成１ａ及び１ｅは本件特許発明１－１の構成要件１Ａ及び１Ｅと一致する。また，乙８（１）発明の「電磁コイルを未励磁状態にする」は本件特許発明１－１の「単相永久磁石モータの巻線をフリーホイールさせる」ことに相当し，乙８（１）発明の「非励磁区間の電気角期間」は本件特許発明１－１の「フリーホイール角」に相当し，乙８（１）発明の構成１ｂは，励磁区間と非励磁区間が順次存在するようになっていることから，構成要件１Ｂの「単相永久磁石モータの巻線を順次励起してフリーホイールさせる」ことに相当する。
他方で，乙８（１）発明は，電磁コイルが逆起電力Ｅｃのゼロ交差時の電気角との関係で励起されるものではあるものの，逆起電力のゼロ交差よりも前に励起されるものではないから，構成要件１Ｂないし１Ｄの「先進角」を有しておらず，構成要件１Ｄの「先進角が増大」するものにもなっていない（以下「相違点１－１」という。）。また，乙８（１）発明は電磁コイルが励起されるタイミングの変更及び非励磁区間の電気角期間の変更を「任意に」行うものであり，「励起電圧に応答して」（構成要件１Ｃ）変更することが明記されていない（以下「相違点１－２」という。）。さらに，乙８（１）発明では，巻線が励起されるタイミングを早めること及び非励磁区間の電気角期間の減少を「任意に」行うものであり，「励起電圧の減少に応答して」（構成要件１Ｄ）行うことが明記されていない（以下「相違点１－３」という。）。
相違点１－１は，後記ウで説示する相違点２－４と実質的に同じであるから乙８（１）発明に乙１１技術又は乙１２技術を採用して容易に想到することができ，相違点１－２及び１－３は，後記ウで説示する相違点２－３及び２－５と実質的に同じであるから乙８（１）発明に乙９技術又は乙１０技術を採用して容易に想到することができた。
以上によれば，本件特許発明１－１は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明１－６と乙８（１）発明の対比
乙８（１）発明の「前記モータ本体１００の速度の変化に応答して，前記電磁コイルが励起されるタイミング及び前記非励磁区間の電気角期間を変更する」ことは，「先進角」を有しない点を除き，本件特許発明１－６の「前記単相永久磁石モータの速度の変化に応答して前記先進角及び前記フリーホイール角の少なくとも一方を変更する」ことに相当する。そして，前記の相違点は，相違点１－１と同様であるところ，相違点１
－１について当業者が容
りである。
である。
以上によれば，本件特許発明１－６は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明１－８と乙８（１）発明の対比
乙８（１）発明の「前記モータ本体１００の速度の増大に応答して，前記非励磁区間の電気角期間が低減する」ことは，乙８（１）発明の「前記速度の増大に応答して前記フリーホイール角が低減する」ことに相当する。である。
以上によれば，本件特許発明１－８は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明１－９と乙８（１）発明の対比
乙８（１）発明の「各モータの半サイクル期間が，単一の励磁区間と，単一の非励磁区間からな」ることは，本件特許発明１－９の「各電気半サイクルが，前記先進角から始まる単一駆動期間と，前記フリーホイール角に対応する単一フリーホイール期間とからな」ることに相当する。また，乙８（１）発明の「前記励磁区間中に前記電磁コイルを励起する」こと及び「前記非励磁区間中に前記電磁コイルを未励磁状態にさせる」ことは，本件特許発明１－９の「前記駆動期間中に前記巻線を励起する」こと及び「前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせる」ことに相当する。したがって，本件特許発明１－９と乙８（１）発明は構成要件１Ｊ，１Ｋ及び１Ｌにおいて共通する。
である。
以上によれば，本件特許発明１－９は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明１－１０，１－１１と乙８（１）発明の対比乙８（１）発明の「単相モータを駆動するシステム」は，本件特許発明１－１０の「システム」に相当する。また，乙８（１）発明の「バッテリを有する製品」は，本件特許発明１－１１の「バッテリ式製品」に相当する。
なお，
である。
以上によれば，本件特許発明１－１０，１－１１は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明１－１２と乙８（１）発明の対比
乙８（１）発明の「家電機器」と，本件特許発明１－１２の「真空掃除機」は相違するものの，モータを搭載した家電機器として真空掃除機が存在することは周知であるから，乙８（１）発明の「家電機器」として「真空掃除機」を採用することは当業者が容易に想到し得た。
なお，
である。
以上によれば，本件特許発明１－１２は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ本件特許発明２について


平成２１年１月７日に出願公開された欧州公開特許公報（乙８）には，以下の発明（以下「乙８（２）発明」という。）が記載されている。乙８（２）発明は，以下のとおり分説することができる（以下，分説された構成を「構成２ａ」などと表記することがある。）。
２ａロータ部３０に永久磁石３１～３４を備えた単相モータとしてのモータ本体１００と，所定の速度での負荷の下で前記モータ本体１００
を駆動するための駆動制御回路２００と，を含み，
２ｂ前記駆動制御回路２００は，励起電圧によって励起される前記モータ本体１００の電磁コイルを，順次，励磁区間は励起させ，非励磁区間
は未励磁状態にさせ，
２ｃ前記モータ本体１００は，所定の作動速度範囲にわたって，且つ，コイルに印加される電圧が１０Ｖ～１５Ｖの範囲で駆動されるように，前記駆動制御回路２００は，任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを変更し，かつ，前記電磁コイルが未励磁状態にされる期間を変
更する，
２ｄ単相モータを駆動するシステム。
２ｅ前記電磁コイルは，逆起電力Ｅｃのゼロ交差時との関係で励起され，
整流前の期間にわたって未励磁状態にされ，
２ｆ前記駆動制御回路２００は，任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを早め，前記電磁コイルが未励磁状態にされる期間を減少さ
せる，
２ｇ前記単相モータを駆動するシステム。
２ｈ各モータの半サイクル期間は，単一の励磁区間と，単一の非励磁区
間からなり，
２ｉ前記駆動制御回路２００は，前記励磁区間中に前記モータ本体１００の電磁コイルを励起し，かつ前記非励磁区間中に前記電磁コイルを未
励磁状態にする，
２ｊ前記単相モータを駆動するシステム。
２ｋ前記モータ本体１００は，所定の直径を有する永久磁石からなる回
転子を有する，
２ｌ前記単相モータを駆動するシステム。
２ｍ充電池と，
２ｎ前記単相モータを駆動するシステムと，を含み，２ｏ前記電磁コイルが前記充電池の電圧によって励起され，２ｐ前記駆動制御回路２００は，任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを変更し，かつ，前記電磁コイルが未励磁状態にされる期間を変更する家電機器。
本件特許発明２－１と乙８（２）発明の対比
乙８（２）発明は，「単相永久磁石電気機械と，所定の速度での負荷の下で前記電気機械を駆動するための制御システムと，を含み，前記制御システムは，励起電圧によって励起される前記電気機械の巻線を順次励起してフリーホイールさせ，前記電気機械が，所定の作動速度範囲にわたって，且つ，最大電圧と前記最大電圧の８０％未満である最小電圧の間に定められた励起電圧範囲にわたって駆動されるように，前記制御システムは，前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間を変更することを特徴とする電気システム。」という点で，本件特許発明２－１と一致する。
他方で，乙８（２）発明は，①モータ本体１００が「６０ｋｒｐｍを超える速度」で駆動されることが明記されていない点（以下「相違点２－１」という。），②モータ本体１００の作動速度範囲が「６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値」の範囲であることが明記されていない点（以下「相違点２－２」という。），③電磁コイルが励起されるタイミングの変更及び電磁コイルが未励磁状態にされる期間の変更が「励起電圧に応答して」行われることが明記されていない点（以下「相違点２－３」という。）で，本件特許発明２－１と相違する。相違点２－１及び２－２につき，乙１３技術に基づき，乙８（２）発明のモータ本体１００の作動速度範囲を「６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値」の範囲にあるようにし，モータ本体１００を「６０ｋｒｐｍを超える速度」で駆動するようにすることは当業者が容易に想到し得た。
相違点２－３につき，乙８（２）発明において「電磁コイルが励起されるタイミングの変更及び電磁コイルが未励磁状態にされる期間の変更」を行うに当たり，乙９技術又は乙１０技術を採用して，「励起電圧に応答して」これらの変更を行うことは当業者が容易に想到し得た。したがって，本件特許発明２－１は当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明２－４と乙８（２）発明の対比
乙８（２）発明で電磁コイルが「整流前の期間にわたって未励磁状態にされ」ることは，本件特許発明２－４の「（巻線が）整流前のフリーホイール期間にわたってフリーホイールされる」ことに相当する。他方で，乙８（２）発明は，①構成要件２Ｅの「先進時間」を有しておらず，構成要件２Ｆの「進み期間を増大」させるものでもない点（以下「相違点２－４」という。），②巻線が励起されるタイミングを早めること及び電磁コイルが未励磁状態にされる期間の減少を「励起電圧の減少に応答して」行うこと（構成要件２Ｆ）が明記されていない点（以下「相違点２－５」という。）で，本件特許発明２－４と相違する。
相違点２－４につき，乙８（２）発明において「電磁コイルが励起されるタイミングの変更」を行うに当たり，乙１１技術又は乙１２技術に基づき，電磁コイルを逆起電力のゼロ交差よりも「前に」励起させるように変更して「先進時間」を有するようにし，「進み期間を増大」させることに困難性は存在しないから，相違点２－４は当業者が容易に想到し得た事項である。
相違点２－５につき，乙９技術は構成要件２Ｆの「進み期間」を有するか否かが明らかでない点を除き本件特許発明２－４の「励起電圧の減少に応答して，前記進み期間を増大させ，前記フリーホイール期間を減少させる」に相当するところ，乙８（２）発明において乙９技術を採用することに困難性は存在しないことは前記で検討したとおり（相違点２－３）であるから，先進時間を備えた乙８（２）発明に乙９技術を採用して相違点２－５を構成することは当業者が容易に想到し得た事項である。
なお，相違点２－１ないし２－３については，前記
である。


以上によれば，本件特許発明２－４は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明２－５と乙８（２）発明の対比
乙８（２）発明で「各モータの半サイクル期間は，単一の励磁区間と，単一の非励磁区間」を有することは，本件特許発明２－５で「各電気半サイクルが，単一駆動期間と単一フリーホイール期間」からなることに相当する。また，乙８（２）発明で「前記駆動制御回路２００は，前記励磁区間中に前記電気機械の巻線を励起し，かつ前記非励磁区間中に前記電磁コイルを未励磁状態にする」ことは，本件特許発明２－５で「前記制御システムは，前記駆動期間中に前記電気機械の巻線を励起し，かつ前記フリーホイール期間中に前記巻線をフリーホイールさせる」ことに相当する。したがって，乙８（２）発明は構成要件２Ｈ及び２Ｉと一致する。
なお，相違点２－１ないし２－５については，前記
とおりである。
以上によれば，本件特許発明２－５は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明２－６と乙８（２）発明の対比
乙８（２）発明の「永久磁石からなる回転子」は，本件特許発明２－６の「永久磁石回転子」に相当する。
他方で，乙８（２）発明では，構成要件２Ｋにいう回転子の直径が「１０ｍｍ未満」であることが明記されていない（以下「相違点２－６」という。）。
相違点２－６につき，回転子の直径を「１０ｍｍ未満」とすることの作用効果は，乙８（２）発明との関係で異質なものではなく，顕著な効果を示すものでもないから，乙８（２）発明において回転子の直径を「１０ｍｍ未満」とすることは，当業者が適宜行う数値範囲の最適化程度に過ぎない。また，乙８（２）発明に乙１４技術を採用して相違点２－６を構成することは当業者が容易に想到し得た事項であるともいえる。
なお，相違点２－１ないし２－５については，前記
とおりである。
以上によれば，本件特許発明２－６は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明２－７と乙８（２）発明の対比
乙８（２）発明の「充電池」は本件特許発明２－７の「バッテリパック」に相当するから，乙８（２）発明にいう「前記電磁コイルが前記充電池の電圧によって励起される」ことは，本件特許発明２－７にいう「前記巻線は，前記バッテリパックの電圧によって励起され」ることに相当する。また，乙８（２）発明にいう「前記電磁コイルが励起されるタイミングを変更し，かつ，前記電磁コイルが未励磁状態にされる期間を変更する」ことは，本件特許発明２－７にいう「前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間を変更すること」に相当する。さらに，乙８（２）発明の「家電機器」は，本件特許発明２－７の「製品」に相当する。
他方，乙８（２）発明では，電磁コイルが励起されるタイミングの変更及び電磁コイルが未励磁状態にされる期間の変更について「励起電圧に応答して」（構成要件２Ｐ）行うことが明記されていないが，この点は相違点２－３と同様であり，当業者が容易に想到し得た事項である。
なお，相違点２－１ないし２－６については，前記
したとおりである。
以上によれば，本件特許発明２－７は，当業者が容易に発明をすることができたものである。
本件特許発明２－１
と乙８（２）発明には看過された相違点１があると主張する。しかし，本件特許発明２－１の構成要件２Ｃには「前記巻線が励起されるタイミング」が「逆起電力Ｅｃのゼロ交差時よりも前の場合に限られる」であるとか，「前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間」の「変更」を「逆起電力Ｅｃのゼロ起電力の交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間で行う場合が除かれる」という限定はないから，看過された相違点１は存在しない。
本件特許発明
２－４と乙８（２）発明には看過された相違点２があると主張するが，看過された相違点２は，相違点２－４の中で実質的に評価されている内容であるから，看過されたものではない。
（原告の主張）
ア本件特許発明１及び２に共通する公知技術等
乙９技術では，巻線が励起されるタイミングを，逆起電力のゼロ交差よりも前に早めることについて開示も示唆もされていない。乙９技術は，「三相巻線を有するモータ４の制御装置が，インバータ３に供給される電圧が低下したことに応じて，整流前の期間にわたって巻線が未励磁状態にされる期間を短くする」ものと認定すべきである。
乙１０技術では，どのような電圧の変化に対して，どのように電流値，進角値，通電角及び相電流の波形を変更するのかという点について，具体的な制御は一切開示されていない。乙１０技術は，「三相巻線を有するモータＭの制御ユニットＣが，モータ駆動用電源４の電圧に応じて，巻線が励起されるタイミングや，巻線が未励磁状態にされる期間を，予め定める」ものであると認定すべきである。
乙１３技術は，スイッチングされるリラクタンス・モータに関するものであり，単相永久磁石モータとは構造も作動も全く異なっている。乙１３技術は，「掃除機のスイッチトリラクタンス・モータを，回転速度６０，０００ｒｐｍ～１００，０００ｒｐｍで駆動する」ものであると認定すべきである。なお，乙１１技術，乙１２技術及び乙１４技術については，被告の主張を特に争わない。
イ本件特許発明１について
本件特許発明１－１と乙８（１）発明の対比
①構成１ｂは，「逆起電力Ｅｃのゼロ交差時よりも後で，逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時よりも前に励起電圧によって励起され，かつ整流前の電気角期間にわたって未励磁状態にされるモータ本体１００の電磁コイルを，順次，励磁区間は励起させ，非励磁区間は未励磁状態にさせる段階と」とすべきである。また，構成１ｃおよび１ｄは，「逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間で，任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミング及び前記非励磁区間の電気角期間を変更する段階と，を含み」，「逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間で，任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを早め，前記非励磁区間の電気角期間を減少する」とすべきである。


したがって，相違点１－１は，乙８（１）発明は逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間で電磁コイルが励起されるタイミングを早めるものであるが，構成１ｂないし１ｄは逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧によって励起され，先進角を変更し，先進角が増大するものになっていない点であると認定すべきである。
②相違点１－１について
相違点２－４と同様の理由により（後記ウ），乙８（１）発明に乙１１技術又は乙１２技術を採用して相違点１－１を構成することは，当業者であればおよそ想到しないばかりか，組み合わせることに阻害要因がある。
③相違点１－２，１－３について
相違点２－３及び相違点２－５と同様の理由により（後記ウ），乙８（１）発明に乙９技術又は乙１０技術を採用して相違点１－２及び１－３を構成することは，当業者はおよそ想到しない。
本件特許発明１－６，１－９，１－１０，１－１１，１－１２と乙８（１）
発明の対比
又は乙１２技術を採用して相違点１－１，１－２，１－３を構成することは，当業者はおよそ想到しない。
本件特許発明１－８と乙８（１）発明の対比
乙８（１）発明は，励磁区間を変化させた際の変化を観察した結果を示しているに過ぎず，回転数に応答して励磁区間を変化させ，非励磁区間を低減させるという制御を行うことについて開示するものではない（構成１ｈは開示されていない）から，構成要件１Ｈは相違点として認定されるべきである。そして，速度の増大に応答してフリーホイール角が低減するという前記の相違点は，被告が提出する証拠の内容から読み取れる制御方法ではないから，この点について当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
明に乙９技術，乙１０技術，乙
１１技術又は乙１２技術を採用して相違点１－１，１－２，１－３を構成することは，当業者はおよそ想到することはできない。
ウ本件特許発明２について
本件特許発明２－１と乙８（２）発明の対比
①構成２ｃは，「前記モータ本体１００は，所定の作動速度範囲にわたって駆動されるように，前記駆動制御回路２００は，逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間で，任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを変更し，かつ，前記電磁コイルが未励磁状態にされる期間を変更する」ものと認定されるべきである。したがって，本件特許発明２－１では，巻線が励起されるタイミング及びフリーホイールされる期間を変更するに際し，「最大電圧と前記最大電圧の８０％である最少電圧の間に定められた励起電圧範囲にわたって駆動されるように」行われることが規定され，かつ，前記タイミング及び期間には制限がないのに対し，乙８（２）発明では，励起電圧が変化することを前提に，その電圧範囲にわたって駆動するように巻線が励起されるタイミング及びフリーホイール期間を変更するようにはなっておらず，それらを変更する際には「逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間」で行うように制限されている点についても，本件特許発明２－１と相違している（以下「看過された相違点１」という。）。
②相違点２－１及び２－２について
乙８（２）発明は，６０ｋｒｐｍを超えるような速度を実現することを想定していない発明である。単相永久磁石モータにおいて６０ｋｒｐｍ以上の高速度を実現しようとすれば，増大する逆起電力をどのように制御するかについて工夫が必要となるが，乙８（２）発明におけるモータの制御は低速度によるモータの制御を開示しているのであって，高速度におけるモータの制御について開示も示唆もしていない。乙１３技術は，掃除機のスイッチトリラクタンス・モータを回転速度６０，０００ｒｐｍ～１００，０００ｒｐｍで駆動するものであり，スイッチトリラクタンス・モータの巻線には先進角及びフリーホイール角という概念がない。したがって，スイッチトリラクタンス・モータと乙８（２）発明の単相永久磁石モータは，構造及び作動が根本的に異なっており，当業者は，乙１３技術を乙８（２）発明と組み合わせることは考えない。
③相違点２－３及び看過された相違点１について
乙８（２）発明は，電源電圧が一定であることを前提としているのであって，その技術思想において，電圧が変化することも電圧の変化を考慮して励磁区間を制御することも，全く想定されていないから，電源電圧に応じて，最適な電力削減率になるように励磁区間比を選択することは示唆されていない。
乙９技術は，三相巻線を有する固定子４ｂからなるブラシレスＤＣモータ４に関するものであって，単相モータについての技術事項を開示するものではない。三相モータは，構造上の相違に起因して，スムーズな回転力を生じる点において単相モータよりも有利であるし，巻線のうちの１つを励起させたとき，少なくとも１つの他の巻線をそれと同時に励起されなければならないため，単相モータの巻線を励起させるタイミングを決定するときに考慮すべき要因と，三相モータの巻線を励起させるタイミングを決定するときに考慮すべき要因は異なっているから，そのような構造上の相違を無視して単相モータに関する乙８（２）発明に三相モータに関する乙９技術を組み合わせることはできない。また，仮に乙８（２）発明に乙９技術を組み合わせたとしても，乙９技術は「励起電圧の変化に応答して，巻線を励起するタイミングを変化させること」については開示していないから，相違点２－３及び看過された相違点１を構成することはできない。
乙１０技術は，三相永久磁石式ブラシレスモータに関するものであるから，乙９技術と同様の理由により，単相モータに関する乙８（２）発明に組み合わせることはできない。また，仮に，乙８（２）発明に乙１０技術を組み合わせたとしても，乙１０技術はどのような励起電圧の変化に対してどのように「進角値」や「通電角」を変更させるのかという点や，具体的な制御方法等については開示していないから，相違点２－３及び看過された相違点１を構成することはできない。
本件特許発明２－４と乙８（２）発明の対比
①構成２ｅは，「前記電磁コイルは，逆起電力Ｅｃのゼロ交差時から後に，逆起電力のピーク値との関係で励起され，整流前の期間にわたって未励磁状態にされ」るものと認定されるべきであり，構成２ｆは，「前記駆動制御回路２００は，逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間で任意に，前記電磁コイルが励起されるタイミングを早め，前記電磁コイルが未励磁状態にされる期間を減少させる」ものと認定されるべきである。


したがって，本件特許発明２－４は，逆起電力のゼロ交差よりも前に巻線を励起し，励起電圧の減少に応答してフリーホイールされる期間を減少させるのに対し，乙８（２）発明においては，巻線が励起されるタイミングが，逆起電力のゼロ交差ではなく逆起電力のピーク値との関係で決定され，かつ，フリーホイール期間を変更する際には「逆起電力Ｅｃのゼロ交差時と逆起電力Ｅｃの次のゼロ交差時との間」で行うように限定されている点でも本件特許発明２－４と相違している（以下「看過された相違点２」という。）。
②相違点２－４，２－５及び看過された相違点２について乙８（２）発明では，逆起電力波形のゼロ交差時及びその近傍においてコイルに電圧を印加しないことが必須の構成となっている。他方で，乙１１技術は，モータの制御回路が，モータ駆動時に巻線に生じる起電力のゼロ交差点に対して，巻線を通電するタイミングを進めるように変更することが記載されている。また，乙１２技術は，単相モータの制御装置が，巻線に生じる起電力のゼロ交差点に対して，巻線を通電するタイミングを進め，かつ，整流前の期間にわたって，巻線を未励磁状態にすることが記載されている。
したがって，当業者は，乙８（２）発明の必須の構成に反して，逆起電力波形のゼロ交差時よりも巻線に通電するタイミングを早める乙１１技術又は乙１２技術を乙８（２）発明に組み合わせることは通常考えない。むしろ，逆起電力波形のゼロ交差時及びその近傍においてコイルに電圧を印加しない構成を必須とする乙８（２）発明に乙１１技術又は乙１２技術を組み合せることには阻害要因があるといえる。本件特許発明２－５，２－６及び２－７と乙８（２）発明の対比本件特許発明２－５，２－６及び２－７のいずれについても，前記
乙１０技術，乙１１技術，乙
１２技術又は乙１３技術を組み合わせることはできないから，当業者が容易に発明することができたとはいえない。
損害発生の有無及びその額（争点５）
（原告の主張）
被告は，平成２６年1月以降，被告製品を３万１１１８台販売し，その売上金額の総額は１３億２７７６万０３００円である。
原告は，本件特許発明１及び２の実施品であるコードレス真空掃除機を，被告製品が発売された平成２６年１月までには日本において販売していた。被告が被告製品を前記のとおり販売したことにより，原告は，原告製品の販売機会を喪失し，これにより得べかりし販売利益を喪失した。被告による被告製品の販売行為がなければ原告が販売することができた製品の１個当たりの利益額は，２万円を下らない。
したがって，被告による本件特許権の侵害により原告が受けた損害の額は，特許法１０２条１項により６億２２３６万円（２万円×３万１１１８台）を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１本件特許発明１及び２の意義
本件特許１の明細書（以下「本件明細書１」という。）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（甲２）。
ア技術分野
「本発明は，電気機械の制御に関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「電気機械の永久磁石回転子が回転すると，それは，電気機械の巻線の逆起電力を誘導する。回転子が加速すると，逆起電力のマグニチュードは増大する。従って，電気機械内へ電流及び従って電力を駆動するのは次第に困難になる。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「その結果，電気機械の電力に対する制御が次第に困難になる。」（段落【０００３】）
エ課題を解決するための手段
「本発明は，電気機械を制御する方法を提供し，本方法は，先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧によって励起され，かつフリーホイール角にわたってフリーホイールされる電気機械の巻線を順次励起してフリーホイールさせる段階と，励起電圧の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を変更する段階とを含む。励起電圧の変化に応答して先進角及びフリーホイール角の両方を変更することにより，電気機械の効率及び電力の両方に対するより良好な制御を達成することができる。例えば，先進角を増加させることにより，電流は，より早期の段階で巻線内に駆動され，従って，電力は増大する。同様に，フリーホイール角を低減することにより，電流は，より長期間にわたって巻線内に駆動され，従って，電力は増大する。」
（【段落０００４】）
「低下する逆起電力の領域においては，より少ないトルクが電流の所定のレベルに対して達成される。従って，この領域内でフリーホイールさせることにより，より効率的な電気機械を達成することができる。更に，巻線の逆起電力が低下すると，仮に励起電圧が，低下する逆起電力を超えたとしたら，電流スパイクが起こるであろう。低下した逆起電力の領域内で巻線をフリーホイールさせることにより，電流スパイクは回避することができ，従って，より滑らかな電流波形を達成することができる。」（【段落０００５】）「好ましくは，励起電圧の低下に応答して先進角は増加され，かつフリーホイール角は低減される。その結果，励起電圧が低下すると，電流は，より早期の段階で巻線内に駆動される。更に，電流は，より長期間にわたって巻線内に駆動される。従って，励起電圧の降下にも関わらず，同じか又は類似の電力を達成することができる。実際に，本方法は，好ましくは，電気機械の電力が励起電圧の範囲にわたって実質的に一定であるように先進角及びフリーホイール角を変更する段階を含む。この場合の実質的に一定の電力は，電力の分散が±５％よりも大きくないことを意味することを理解すべきである。」（段落【０００６】）
「本方法は，有利な態様では，電気機械の効率（すなわち，出力電力対入力電力の比率）が，励起電圧の範囲にわたって少なくとも７５％であるように先進角及びフリーホイール角を変更する段階を含む。従って，励起電圧の範囲にわたって比較的良好な効率が達成される。励起電圧の範囲は，最小電圧と最大電圧の間で延び，最小電圧は，最大電圧の８０％未満とすることができる。こうして，これは，一定の電力及び／又は良好な効率を達成することができる電圧の比較的広い範囲を表している。その結果，バッテリパックを励起源として用いることができる。使用に伴うバッテリ放電にも関わらず，一定の電力及び／又は良好な効率を依然として達成することができる。」（段落【０００７】）


「好ましくは，本方法は，電気機械の速度の変化に応答して先進角及びフリーホイール角の少なくとも一方を変更する段階を含む。従って，電力の良好な制御は，励起電圧及び電気機械の速度の両方の変化に応答して達成することができる。実際に，本方法は，好ましくは，速度の増大に応答して先進角を増加させる段階及び／又はフリーホイール角を低減する段階を含む。従って，電気機械の速度が増大し，従って，巻線の逆起電力が増加すると，電流は，より早期の段階で巻線内に駆動され，及び／又は電流は，より長期間にわたって巻線内に駆動される。従って，同じか又は類似の電力を電気機械の速度の変化にも関わらず達成することができる。有利な態様においては，各電気半サイクルは，単一駆動期間及び単一フリーホイール期間を含む。巻線は，次に，駆動期間中に励起され，フリーホイール期間中にフリーホイールされる。フリーホイール期間に続いて，巻線は整流される。」（段落【００１２】）
本件特許２の明細書（以下「本件明細書２」という。）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（甲４）。
ア技術分野
「本発明は，高速電気システムに関し，特に，単相永久磁石電気機械を含むシステムに関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「単相永久磁石電気機械は，単相巻線に電流を整流することによって駆動される。電気機械の速度が増大すると，相巻線の逆起電力は増大する。従って，相巻線内へ電流及び従って電力を駆動するのは次第に困難になる。更に，単相機械回転子では，損失が，磁石の磁場を乱す電機子反作用により一般的に高い。従って，高速システムは，一般的に，３つ又はそれよりも多くの位相を有する電気機械を含む。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「しかし，この追加の位相を設けることは，電気システムの費用を増大させる。」（段落【０００３】）
エ課題を解決するための手段
「第１の態様では，本発明は，単相永久磁石電気機械と，６０ｋｒｐｍを超える速度での負荷の下で電気機械を駆動するための制御システムとを含む電気システムを提供する。従って，比較的高い速度が，単一位相のみを有する永久磁石電気機械に対して達成される。好ましくは，制御システムは，６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値を有する作動速度範囲にわたる負荷の下で電気機械を駆動する。より好ましくは，最大値は，１００ｋｒｐｍよりも大きい。従って，制御システムは，高速で電気機械を駆動するだけでなく様々な負荷を有する高速も維持する。」
（段落【０００４】）
「制御システムは，電気システムが，好ましくは少なくとも８０％の効率（出力電力対入力電力の比率）を有するように電気機械を駆動する。従って，高速かつ高効率の電気システムを達成することができる。有利な態様では，電気システムの入力電力は，２００Ｗを超えない。従って，電気機械は，比較的低電力かつ比較的高速で駆動することができる。各電気半サイクルは，理想的には，単一駆動期間及び単一フリーホイール期間を含む。制御システムは，次に，駆動期間中に電気機械の巻線を励起し，フリーホイール期間中に巻線をフリーホイールさせる。」（段落【０００５】）「低下する逆起電力の領域においては，より少ないトルクが電流の所定のレベルに対して達成される。従って，この領域内で巻線をフリーホイールさせることにより，より効率的な電気機械を達成することができる。更に，巻線の逆起電力が低下すると，仮に励起電圧が，低下する逆起電力を超えたとしたら，電流スパイクが起こるであろう。低下した逆起電力の領域内で巻線をフリーホイールさせることにより，電流スパイクは回避することができ，従って，より滑らかな電流波形を達成することができる。」（段落【０００６】）「制御システムは，電気システムの出力電力が作動速度範囲にわたって実質的に一定であるように，巻線が励起される時間及び巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。特に，制御システムは，先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に巻線を励起し，フリーホイール角にわたって巻線をフリーホイールさせることができる。制御システムは，次に，電気機械の速度の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を変更する。」
（段落【０００７】）
「制御システムは，更に，電気システムの出力電力が，巻線を励起するのに用いる電圧の範囲にわたって実質的に一定であるように，巻線が励起される時間及び巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。特に，制御システムは，先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に巻線を励起し，フリーホイール角にわたって巻線をフリーホイールさせることができる。制御システムは，次に，励起電圧の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を変更する。」（段落【０００８】）
「励起電圧の範囲は，最小電圧と最大電圧の間で延びることができ，最小電圧は，最大電圧レベルの８０％未満である。こうして，これは，一定の出力電力及び／又は良好な効率を達成することができる電圧の比較的広い範囲を表している。電気機械は，理想的には，巻線が周りに巻かれるｃ字形固定子を含む。こうして，これは，電気機械の組立を簡素化する。更に，高フィル・ファクタが巻線に対して達成され，従って，銅損を低減し，効率を改善することができる。電気機械は，１０ｍｍ未満の直径を有する永久磁石回転子を有することができる。従って，比較的小さな高速電気機械を達成することができる。」（段落【０００９】）
「第２の態様では，本発明は，バッテリパックと前段落のいずれか１つに説明した電気システムとを含む製品を提供する。制御システムは，次に，バッテリパックの電圧を用いて電気機械を駆動する。制御システムは，バッテリパックの電圧の変化に応答して電気機械の巻線が励起される時間及び／又は巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。第３の態様では，本発明は，前段落のいずれか１つに説明した電気システムを含む真空掃除機を提供する。制御システムは，好ましくは，電気機械の巻線を励起してフリーホイールさせる。制御システムは，真空掃除機が負荷の範囲にわたって実質的に一定の吸引を維持するために，巻線が励起される時間及び／又は巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。更に，制御システムは，真空掃除機が励起電圧の変化に応答して実質的に一定の吸引を維持するために，巻線が励起される時間及び／又は巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。特に，励起電圧がバッテリパックによって供給される場合には，制御システムは，真空掃除機が，バッテリパックが放電する時に実質的に一定の吸引を維持するように励起時間及び／又はフリーホイール期間を変更する。」（段落【００１０】）


前記によれば，本件特許発明１は，先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧により励起し，かつ整流前のフリーホイール角にわたってフリーホイールすることにより，高速回転時の逆起電力の増大にもかかわらず単相永久磁石モータ等の電気機械の駆動を可能にするとともに，励起電圧の低下に応答して，先進角を増加させ，フリーホイール角を減少させることにより，電気機械の効率及び電力の両方に対する良好な制御を達成することを目的とする発明であるといえる。
本件特許発明２は，コスト面から単相永久磁石モータ（電気機械）を採用することを前提とし，所定の作動速度範囲及び所定の励起電圧範囲にわたって駆動されるように，励起電圧に応答して巻線が励起されるタイミング及び巻線がフリーホイールされる期間を変更することにより，高速な作動速度の範囲及び幅広い励起電圧範囲において，実質的に一定の出力電力及び良好な効率を達成することを目的とする発明であるといえる。２後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。本件特許発明１及び２におけるモータの制御方法等（甲２，４）ア本件特許発明１におけるモータの制御方法等について，本件明細書１には以下のとおり記載されている。
段落【００１６】
「電源２は，１６．４ＶのＤＣ電源を提供する４セルバッテリパック，又は２４．６ＶのＤＣ電源を提供する６セルバッテリパックのいずれかである。供給電圧の提供に加えて，電源は，バッテリパックの型に独特である識別信号を出力する。ＩＤ信号は，バッテリパックの型により異なる周波数を有する方形波信号の形態を取る。本発明の例では，４セルバッテリパックは，２５Ｈｚ（２０ｍｓパルス長）の周波数を有するＩＤ信号を出力し，一方，６セルバッテリパックは，５０Ｈｚ（１０ｍｓパルス長）の周波数を有するＩＤ信号を出力する。」
段落【００４３】
「電源投入する時に，駆動コントローラ１６は，電源ＩＤ信号，アクセサリ信号，及び電力モード信号の入力を記録する。これらの３つの信号に基づいて，駆動コントローラ１６は，メモリ３１に格納されたパワーマップを選択する。以下で説明するように，各パワーマップは，異なる出力電力でモータ８を駆動するための制御値を格納する。表２から分るように，駆動コントローラ１６は，５つの異なるパワーマップを格納する。」
段落【００４４】
「（表２）
段落【００６０】
「「高速加速モード」におけるように，駆動コントローラ１６は，順次巻線１９を励起してフリーホイールさせる。各電気半サイクルは，従って，単一駆動期間とその後の単一フリーホイール期間とを継続して含む。更に，巻線１９は，位置センサ信号のエッジよりも前に，従って，逆起電力のゼロ交差よりも前に励起される。しかし，固定時間が，先進時間及びフリーホイール時間に対して使用される「高速加速モード」と異なり，駆動コントローラ１６は，ここでは，一定の出力電力を達成するように先進時間及びフリーホイール時間を変更する。駆動コントローラ１６は，電気角Ａ＿ＡＤＶだけ位置センサ信号のエッジよりも前に巻線１９を励起し，電気角Ａ＿ＦＲＥＥにわたって巻線１９をフリーホイールさせる。駆動コントローラ１６は，一定の出力電力を達成するために，励起電圧（すなわち，電源２のリンク電圧）及びモータ８の速度の変化に応答して，先進角Ａ＿ＡＤＶ及びフリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥの両方を変更する。」
段落【００６１】
「電源２は，バッテリパックであり，従って，励起電圧は，バッテリパックが使用と共に放電すると低下する。仮に巻線１９が励起かつフリーホイールされる電気角が固定されたとすれば，運動系５の入力電力及び従って出力電力は，電源２が放電すると低下するであろう。従って，一定の出力電力を維持するために，駆動コントローラ１６は，励起電圧の変化に応答して，先進角Ａ＿ＡＤＶ及びフリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥを変更する。特に，励起電圧の低下と共に先進角Ａ＿ＡＤＶは増加し，フリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥは減少する。先進角Ａ＿ＡＤＶを増加させることにより，電流は，より早期の段階で巻線１９内に駆動される。フリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥを低減することにより，巻線１９は，半サイクルにわたって長期間励起される。正味の結果は，励起電圧の低下に応答して，より多くの電流が，半サイクルにわたって巻線１９内に駆動され，従って，一定の出力電力が維持されることである。」
段落【００６３】
「先進角及びフリーホイール角の分散は，パワーマップとして駆動コントローラ１６によって格納される。各パワーマップは，複数の電圧レベルの各々に対して先進時間及びフリーホイール時間を格納したルックアップテーブルを含む。より詳細に以下に説明するように，駆動コントローラ１６は，電圧レベル信号をモニタして，パワーマップから対応する先進時間及びフリーホイール時間を選択する。駆動コントローラ１６は，次に，パワーマップから得られた先進及びフリーホイール時間を用いて，巻線１９の励起及びフリーホイールを制御する。その結果，一定の出力電力は，励起電圧の変化に関係なく運動系５に対して達成される。表４は，１６７Ｗパワーマップの一部分を示している。」
段落【００６４】
「（表４）
段落【００６５】
「この表の左側部分のみが，１６７Ｗパワーマップとして駆動コントローラ１６によって格納される。右側部分は，本発明の説明の目的で含まれており，パワーマップの一部を形成するものではない。表から分るように，１６７Ｗパワーマップは，１６７Ｗの一定の出力電力を送出する先進時間及びフリーホイール時間を格納する。」
段落【００６６】
「パワーマップは，先進角及びフリーホイール角ではなく，先進時間及びフリーホイール時間を格納する点に注意されたい。駆動コントローラ１６は，タイマを用いて，巻線１９を励起してフリーホイールさせる制御信号Ｓ１－Ｓ４を発生させる。従って，角度ではなく先進及びフリーホイール時間を格納することにより，駆動コントローラ１６によって実施する命令は，非常に簡素化される。それにも関わらず，パワーマップは，代替的に，駆動コントローラ１６が後で巻線１９の励起及びフリーホイールを制御するのに用いる先進角及びフリーホイール角を格納することができると考えられる。」
段落【００６７】


「各先進及びフリーホイール角は，モータ８の速度に依存する対応する時間を有する。各パワーマップに対して，駆動コントローラ１６は，特定の作動速度範囲内でモータ８を駆動する。各作動速度範囲は，先進時間及びフリーホイール時間を計算するのに用いられる公称速度を有する。Ｔ＿ＡＤＶ＝（Ａ＿ＡＤＶ／３６０°）*６０／ωnominalＴ＿ＦＲＥＥ＝（Ａ＿ＦＲＥＥ／３６０°）*６０／ωnominalここで，ωnominalは，ｒｐｍによる公称速度である。表５は，様々なパワーマップに対して作動速度範囲及び公称速度を列挙している。」イ本件特許発明２におけるモータの制御方法等について，本件明細書２には以下のとおり記載されている。
段落【００１２】
「電源２は，１６．４ＶのＤＣ電源を提供する４セルバッテリパック，又は２４．６ＶのＤＣ電源を提供する６セルバッテリパックのいずれかである。供給電圧の提供に加えて，電源は，バッテリパックの型に独特である識別信号を出力する。ＩＤ信号は，バッテリパックの型により異なる周波数を有する方形波信号の形態を取る。本発明の例では，４セルバッテリパックは，２５Ｈｚ（２０ｍｓパルス長）の周波数を有するＩＤ信号を出力し，一方，６セルバッテリパックは，５０Ｈｚ（１０ｍｓパルス長）の周波数を有するＩＤ信号を出力する。」
段落【００３９】
「電源投入する時に，駆動コントローラ１６は，電源ＩＤ信号，アクセサリ信号，及び電力モード信号の入力を記録する。これらの３つの信号に基づいて，駆動コントローラ１６は，メモリ３１に格納されたパワーマップを選択する。以下で説明するように，各パワーマップは，異なる出力電力でモータ８を駆動するための制御値を格納する。表２から分るように，駆動コントローラ１６は，５つの異なるパワーマップを格納する。」
段落【００４０】
「（表２）
段落【００５７】
「電源２は，バッテリパックであり，従って，励起電圧は，バッテリパックが使用と共に放電すると低下する。仮に巻線１９が励起かつフリーホイールされる電気角が固定されたとすれば，運動系５の入力電力及び従って出力電力は，電源２が放電すると低下するであろう。従って，一定の出力電力を維持するために，駆動コントローラ１６は，励起電圧の変化に応答して，先進角Ａ＿ＡＤＶ及びフリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥを変更する。特に，励起電圧の低下と共に先進角Ａ＿ＡＤＶは増加し，フリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥは減少する。先進角Ａ＿ＡＤＶを増加させることにより，電流は，より早期の段階で巻線１９内に駆動される。フリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥを低減することにより，巻線１９は，半サイクルにわたって長期間励起される。正味の結果は，励起電圧の低下に応答して，より多くの電流が，半サイクルにわたって巻線１９内に駆動され，従って，一定の出力電力が維持されることである。」
段落【００５９】
「先進角及びフリーホイール角の分散は，パワーマップとして駆動コントローラ１６によって格納される。各パワーマップは，複数の電圧レベルの各々に対して先進時間及びフリーホイール時間を格納したルックアップテーブルを含む。より詳細に以下に説明するように，駆動コントローラ１６は，電圧レベル信号をモニタして，パワーマップから対応する先進時間及びフリーホイール時間を選択する。駆動コントローラ１６は，次に，パワーマップから得られた先進及びフリーホイール時間を用いて，巻線１９の励起及びフリーホイールを制御する。その結果，一定の出力電力は，励起電圧の変化に関係なく運動系５に対して達成される。表４は，１６７Ｗパワーマップの一部分を示している。」
段落【００６０】
「（表４）
段落【００６１】
「この表の左側部分のみが，１６７Ｗパワーマップとして駆動コントローラ１６によって格納される。右側部分は，本発明の説明の目的で含まれており，パワーマップの一部を形成するものではない。表から分るように，１６７Ｗパワーマップは，１６７Ｗの一定の出力電力を送出する先進時間及びフリーホイール時間を格納する。」
段落【０００８】
「制御システムは，更に，電気システムの出力電力が，巻線を励起するのに用いる電圧の範囲にわたって実質的に一定であるように，巻線が励起される時間及び巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。特に，制御システムは，先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に巻線を励起し，フリーホイール角にわたって巻線をフリーホイールさせることができる。制御システムは，次に，励起電圧の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を変更する。」
段落【０００９】
「励起電圧の範囲は，最小電圧と最大電圧の間で延びることができ，最小電圧は，最大電圧レベルの８０％未満である。こうして，これは，一定の出力電力及び／又は良好な効率を達成することができる電圧の比較的広い範囲を表している。電気機械は，理想的には，巻線が周りに巻かれるｃ字形固定子を含む。こうして，これは，電気機械の組立を簡素化する。更に，高フィル・ファクタが巻線に対して達成され，従って，銅損を低減し，効率を改善することができる。電気機械は，１０ｍｍ未満の直径を有する永久磁石回転子を有することができる。従って，比較的小さな高速電気機械を達成することができる。」
段落【００９８】
「励起電圧及び速度の両方の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を制御することにより，制御システム９は，励起電圧及びモータ速度の範囲にわたって一定の出力電力でモータ８を駆動することができる。本発明の場合には，一定の出力電力は，モータ８の出力電力の分散が±５％よりも大きくないことを意味することを理解すべきである。制御システム９は，一定の出力電力だけでなく，比較的高効率（すなわち，出力電力対入力電力の比率）でもモータ８を駆動する。励起電圧及び速度の両方の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を制御することにより，少なくとも７５％の効率は，励起電圧及びモータ速度の範囲にわたって達成可能である。実際に，表２に挙げたパワーマップに対して，少なくとも８０％の効率が達成可能である。例えば，表４に挙げた入力及び出力電力から分るように，約８８％の効率は，１６７Ｗパワーマップの先進及びフリーホイール角で得ることができる。」
段落【００９９】


「一定の出力電力及び／又は高効率が達成される励起電圧の範囲は，比較的広い。６セルバッテリパックに対して，励起電圧範囲は，１６．８－２３．０Ｖであるが，４セルバッテリパックに対しては，励起電圧範囲は，１１．２－１４．８である。両電圧範囲に対して，最小電圧は，最大電圧の８０％未満である。これは，一定の出力電力及び／又は高効率が達成される比較的大きな範囲を表している。」
被告製品の構成等（甲５，６，９，弁論の全趣旨）
ア被告製品は，高効率ブラシレスモータを採用し，リチウムイオン電池を搭載した真空掃除機である。
イ被告製品の内部ではバッテリが電気配線を介してコネクタ，プリント回路基板①，モータへと順次接続されていた。プリント回路基板①からは，二本の電源ライン（赤，青）がモータに接続されていた。モータは，固定子と回転子及び回転子を支持する樹脂ケース，プリント回路基板②を有していた。固定子は，略Ｃ字形状の固定子鉄心と，固定子鉄心に取り付けられた樹脂部材と，樹脂部材に巻かれた二つの回転子巻線と，樹脂部材に取り付けられた二つの電源端子（青，赤）を有していた。固定子鉄心の両先端部には，回転子の永久磁石を略半周にわたって包囲して対向する二つの突極が設けられていた。回転子の永久磁石は回転軸に固定されていた。モータの電源端子（青）からは二つのワイヤが延び，左側に延びるワイヤは反時計方向に巻かれ，右側に延びるワイヤは時計方向に巻かれ，最後に左右のワイヤは両方とも電源端子（赤）に延びており，単相巻線を形成するように互いに接続されていた。ウ回転子の永久磁石の直径は，約７．４ミリメートルであった。エ被告製品の作動電圧範囲は，プリント回路基板の入力端子部分において測定した場合，モータへの電力供給開始直後の入力電圧が１８．７８Ｖ（約１８．８Ｖ），モータが自動停止する直前の入力電圧が１４．６４Ｖ（約１４．６Ｖ）であった。
被告製品におけるモータの制御方法等（乙１７，１９）
ア●（省略）●
被告製品を「強モード」で作動させた場合，被告製品は，モータに対する制御として，モータ通電時間を制御の対象としていて，●（省略）●と呼ばれる方法で制御している。●（省略）●を意図している。被告製品におけるモータの●（省略）●に設定されている。
被告製品においてバッテリ電圧が低下した場合，駆動回路の駆動能力（駆動回路を構成するトランジスタの駆動能力）が低下することとなり，モータの●（省略）●の検出値が目標値に達しにくくなる。この観点からは，●（省略）●は出力値（モータ通電時間）を長くする方向で作用する。他方，バッテリ電圧が低下した場合には，モータの回転数が低下し，モータ周期（モータの一回転分の時間）は長くなり，モータ巻線に生じる逆起電力は小さくなるので，モータの●（省略）●の検出値が目標値に達しやすくなる。この観点からは，●（省略）●は出力値（モータ通電時間）を短くするようにも作用する。
イ●（省略）●
被告製品においては，●（省略）●をしている。
ウ被告製品における，入力電圧と前記の各制御方法の対応関係は以下のとおりである。
１５．０Ｖから１７．１Ｖの範囲
●（省略）●が行われており，●（省略）●は行われていない。
１７．２Ｖ
●（省略）●が行われており，●（省略）●については，それを行っているサイクルと行っていないサイクルが混在している。
１７．３Ｖ
●（省略）●が行われており，●（省略）●は行われていない。
１７．４Ｖから１７．５Ｖの範囲
●（省略）●が行われており，●（省略）●については，それを行っているサイクルと行っていないサイクルが混在している。
１７．６Ｖから１８．１Ｖの範囲
●（省略）●を行っているサイクルと●（省略）●を行っているサイクルが混在しており，●（省略）●については，それを行っているサイクルと行っていないサイクルが混在している。
１８．２Ｖから１８．７Ｖの範囲
●（省略）●が行われており（●（省略）●は行われていない），●（省略）●については，それを行っているサイクルと行っていないサイクルが混在している。
被告製品における入力電圧とフリーホイール期間等の関係に関する実験
ア原告が実施した実験（甲７，８，２６，２７）
甲７号証記載の実験（以下「原告甲７実験」という。）
①実験に用いたシステム
被告製品のモータのプリント回路基板の正電圧ケーブルを，被告製品のバッテリから切り離し，その代わりに直流電源に接続した。被告製品のモータにつながっているダクトはエアワットボックスの側面に連結されており，オリフィスを有するキャップはエアワットボックスの他の側面に取り付けられていた。電力計により，被告製品のモータの入力電圧，入力電流及び入力電力を測定した。３つのプローブを有するオシロスコープにより，被告製品のモータの相電圧，相電流及びホール信号を測定した。
②実験方法１
前記①のシステムを用いて被告製品のモータに電力を供給し，強力吸引モードにセットした。異なる入力電圧及びオリフィス寸法における入力電流，入力電力，相電圧，相電流及びホール信号を記録した。入力電圧については直流電源を用いて調整した。オリフィスの寸法についてはダクトを覆うキャップを変えることによって調整した。これらのデータについて，被告製品のモータが安定状態に到達した後に記録した。異なる入力電圧及びオリフィス寸法のそれぞれにつき相電圧，相電流及びホール信号を０．５秒の期間全体にわたって０．４μ秒ごとに記録した。これは，各信号につき，１２５万個のデータポイントに対応する。
相電圧及びホール信号に関するデータからＨＡＬＬ（Ｈａｌｌ期間であり，ホール信号のパルスの長さに対応する。），ＡＤＶ（先進期間であり，モータの相巻線の励起の開始とＨａｌｌパルスの立上りエッジとの時間差に対応する。），ＣＯＮＤ（導通期間であり，相巻線が励起される間の時間に対応する。），ＦＷ（フリーホイール期間であり，相巻線がフリーホイールされる間の時間に対応する。），Ｘ１（ホール信号のパルスの立上りエッジと相巻線の励起の終了との間の時間差に対応する。）の各パラメータを抽出し，それらについて０．５秒の期間にわたって平均した。また，これらのパラメータを基に，モータの速度，先進角及びフリーホイール角を算出した。
③実験方法２


前記①のシステムを用いて，被告製品のモータに電力を供給し，強力吸引モードにセットした。速度を８０ｋｒｐｍ及び８５ｋｒｐｍに一定にした上で，異なる入力電圧において入力電流，入力電力，相電圧，相電流及びホール信号を記録した。
入力電圧については直流電源を用いて調整した。被告製品のモータの速度については，寸法を変化させることができるオリフィスを有するキャップでダクトを覆うことによって制御した。入力電圧への各調整の後，オリフィスの寸法をモータの速度が８０ｋｒｐｍ及び８５ｋｒｐｍのいずれかで維持されるように調整した。
異なる入力電圧及び速度のそれぞれにつき相電圧，相電流及びホール信号を０．５秒の期間全体にわたって０．４μ秒ごとに記録した。これは，各信号につき，１２５万個のデータポイントに対応する。そのうえで，相電圧及びホール信号に関するデータからＨＡＬＬ，ＡＤＶ，ＣＯＮＤ，ＦＷ，Ｘ１の各パラメータを抽出し，それらについて０．５秒の期間にわたって平均した。そして，これらのパラメータを基に，モータの速度，先進角及びフリーホイール角を算出した。
④実験方法３
前記①のシステムを用いて，被告製品のモータに電力を供給し，強力吸引モードにセットした。直流電源を，一定の入力電圧１８．４Ｖを供給するように制御した。異なる速度において，入力電流，入力電圧，入力電力，相電圧，相電流及びホール信号を記録した。
モータの速度については，寸法を変化させることができるオリフィスを有するキャップでダクトを覆うことによって制御した。異なる速度につき，相電圧，相電流及びホール信号を０．５秒の期間全体にわたって０．４μ秒ごとに記録した。これは，各信号につき，１２５万個のデータポイントに対応する。そのうえで，相電圧及びホール信号に関するデータからＨＡＬＬ，ＡＤＶ，ＣＯＮＤ，ＦＷ，Ｘ１の各パラメータを抽出し，それらについて０．５秒の期間にわたって平均した。そして，これらのパラメータを基に，モータの速度，先進角及びフリーホイール角を算出した。
⑤実験方法１ないし３の結果
被告製品のモータの先進期間は入力電圧の変化に応じて変化する。具体的には，先進期間は，入力電圧の低下に応じて増大する。被告製品のモータのフリーホイール期間は入力電圧の変化に応じて変化する。具体的には，モータの速度が８０ｋｒｐｍの場合には入力電圧が約１７Ｖ以上の範囲において，モータの速度が８５ｋｒｐｍの場合には入力電圧が約１８Ｖ以上の範囲において，入力電圧の低下に応じてフリーホイール期間が減少する。
被告製品のモータの速度は，入力電圧が１９．０Ｖであるとき，約８２．０ｋｒｐｍ（１９ｍｍオリフィス）から約８７．９ｋｒｐｍ（１０ｍｍオリフィス）まで変化し，入力電圧が１５．０Ｖであるとき，約７５．４ｋｒｐｍ（１９ｍｍオリフィス）から約８３．０ｋｒｐｍ（１０ｍｍオリフィス）まで変化する。
被告製品のモータの先進角は，入力電圧の低下に応答して増大する。モータの速度が８０ｋｒｐｍの場合には入力電圧が約１７Ｖ以上の範囲において，モータの速度が８５ｋｒｐｍの場合には入力電圧が約１８Ｖ以上の範囲において，被告製品のモータのフリーホイール角は，入力電圧の低下に応答して減少する。
被告製品のモータのフリーホイール角は，モータの速度の変化に応答して変化する。具体的には，フリーホイール角は，モータの速度の増大に応答して減少する。
甲８号証記載の実験（以下「原告甲８実験」という。）
①実験に用いたシステム
被告製品のモータのプリント回路基板の正電圧ケーブルを，被告製品のバッテリから切り離し，その代わりに直流電源に接続した。被告製品のモータにつながっているダクトはエアワットボックスの側面に連結されており，オリフィスを有するキャップはエアワットボックスの他の側面に取り付けられていた。電力計により，被告製品のモータの入力電圧，入力電流及び入力電力を測定した。３つのプローブを有するオシロスコープにより，被告製品のモータの相電圧，相電流及びホール信号を測定した。
②実験方法
被告製品のモータに電力を供給し，強力吸引モードにセットした。異なる入力電圧及び固定したオリフィス寸法９ｍｍ，１０ｍｍ，１１ｍｍ及び１２ｍｍにおける入力電流，入力電力，相電圧，相電流及びホール信号を記録した。入力電圧については直流電源を用いて調整した。オリフィスの寸法についてはダクトを覆うキャップを変えることによって調整した。
これらのデータについて，被告製品のモータが安定状態に到達した後に記録した。異なる入力電圧及びオリフィス寸法のそれぞれにつき相電圧，相電流及びホール信号を０．５秒の期間全体にわたって０．４μ秒ごとに記録した。これは，各信号につき，１２５万個のデータポイントに対応する。そのうえで，相電圧及びホール信号に関するデータからＨＡＬＬ，ＡＤＶ，ＣＯＮＤ，ＦＷ，Ｘ１の各パラメータを抽出し，それらについて０．５秒の期間にわたって平均した。そして，これらのパラメータを基に，モータの速度，先進角及びフリーホイール角を算出した。
③実験結果
オリフィス寸法が固定されているとき，被告製品のモータの先進期間は入力電圧の変化に応じて変化する。具体的には，先進期間は，入力電圧の低下に応じて増大する。
オリフィス寸法が固定されているとき，被告製品のモータの先進角は入力電圧の変化に応じて変化する。具体的には，先進角は，入力電圧の低下に応じて増大する。
オリフィス寸法が固定されているとき，入力電圧が約１７Ｖ以上の範囲において，被告製品のモータのフリーホイール期間は入力電圧の変化に応じて変化する。具体的には，フリーホイール期間は，入力電圧の低下に応じて減少する。
オリフィス寸法が固定されているとき，入力電圧が約１７Ｖ以上の範囲において，被告製品のモータのフリーホイール角は入力電圧の変化に応じて変化する。具体的には，フリーホイール角は，入力電圧の低下に応じて減少する。
イ被告が実施した実験（乙１，１９）
乙１号証記載の実験（以下「被告乙１実験」という。）
①実験に用いたシステム


被告製品のモータのプリント回路基板の正電圧ケーブルを，被告製品のバッテリから切り離し，その代わりに直流電源に接続した。被告製品のモータの入口間近に１１ｍｍのオリフィスを取り付け，ダクトを介して均圧容器に接続し，更に均圧容器の入口を乱流防止箱に接続した。電力計によりモータの入力電圧を測定し，オシロスコープにより，モータの相電圧，相電流及びホール信号等の波形を測定し，また，ホール信号から回転数計でモータの回転数を測定した。
②実験方法
入力電圧とフリーホイール角及びフリーホイール期間の関係を確認するため，入力電圧を０．２Ｖ刻みで異ならせ，モータの相電圧，相電流及びホール信号のデータを収集し，各データからホール期間，フリーホイール期間を抽出し，フリーホイール角を算出した。オリフィス径は１１ｍｍで固定した。
フリーホイール期間の抽出及びフリーホイール角の算出に当たっては，各入力電圧で２０点のフリーホイール期間の抽出及びフリーホイール角の算出を行って，その平均値を用いた。
③実験結果
被告製品のモータのフリーホイール期間及びフリーホイール角は，入力電圧に対して所定の幅で値がランダムに振れ，全体を通して入力電圧に対する一定の変化傾向を示さない。また，被告製品のモータは入力電圧が低下すると回転速度が低下する傾向があり，フリーホイール角は入力電圧に対してランダムに変動するため，モータの回転速度の変化とフリーホイール角の変動との間には関係性がない。
乙１９号証記載の実験（以下「被告乙１９実験」という。）
①実験に用いたシステム
被告製品のモータのプリント回路基板の正電圧ケーブルを，被告製品のバッテリから切り離し，その代わりに直流電源に接続した。被告製品のモータの入口にラッパ管を取り付け，このラッパ管と均圧容器の出口の間（均圧容器のラッパ管取り付け口）に，入力電圧１８．５Ｖにおいてモータの回転数が８５ｋｒｐｍになるように１０．４ｍｍのオリフィスを取り付けた。その上で，均圧容器の入口を乱流防止箱に接続した。電力計によりモータの入力電圧を測定し，オシロスコープによりモータの相電流及びホール信号の波形を測定し，ホール信号からモータの回転数を測定した。
また，被告モータの制御において●（省略）●が行われていることを示す信号を外部で測定できるようにするため，それらの制御の有無に対応して所定の制御ピンに出力するようモータ制御ソフトに命令文を追加した。
②実験方法
入力電圧については，１５．０Ｖから１７．０Ｖの範囲では０．２Ｖ刻みで異ならせ，１７．０Ｖから１８．７Ｖの範囲では０．１Ｖ刻みで異ならせて測定した。
③実験結果
前記ウ記載のとおりであり，被告製品のモータは，定常動作時における同一の入力電圧下において，モータの回転ごとに，モータの通電時間の制御が●（省略）●によるものになったり，●（省略）●によるものになったり，●（省略）●によるものになったりした。原告及び被告の実験結果におけるフリーホイール期間（甲７，乙１９，弁論の全趣旨）
ア原告甲７実験
一つの特定の入力電圧及びオリフィス径における，１回の半サイクル期間ごとのフリーホイール期間は，約２０μ秒ないし約４５μ秒の範囲で変動していた。
イ被告乙１９実験
入力電圧１８．５Ｖ，オリフィス径１０．４ｍｍにおける１回の半サイクル期間ごとのフリーホイール期間は，●（省略）●の場合には約４０μ秒ないし約５５μ秒の範囲で，●（省略）●の場合には約３５μ秒ないし約５１μ秒の範囲で，それぞれ変動していた。
３構成要件１Ｃ及び１Ｄの充足性（争点１－２）について構成要件１Ｃは，「前記励起電圧の変化に応答して前記先進角及び前記フリーホイール角を変更する段階と，を含み，」というものであり，１Ｄは，「前記励起電圧の低下に応答して，前記先進角が増加し，前記フリーホイール角が減少する」というものである。そして，本件明細書１の段落【００６６】や【００６７】の記載（前記２に照らせば，フリーホイール角は，モータの制御回路によって決定されたフリーホイール期間の間にモータが回る角度を示すものと解されるから，構成要件１Ｃ及び１Ｄにおける励起電圧とフリーホイール角についての関係性は，励起電圧とフリーホイール期間のそれと基本的に同一であるといえる。
前記２アのとおり，モータの制御に関する入力電圧と先進時間及びフリーホイール時間の関係について，本件明細書１の段落【００６１】には，「励起電圧の低下に応答して，より多くの電流が，半サイクルにわたって巻線１９内に駆動され，従って，一定の出力電力が維持される」との記載があり，これは半サイクル期間における電圧の低下や巻線内への駆動を前提とするものであることや，本件明細書１の段落【００６０】には，「励起電圧（すなわち，電源２のリンク電圧）及びモータ８の速度の変化に応答して，先進角Ａ＿ＡＤＶ及びフリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥの両方を変更する」との記載があり，前記の「先進角Ａ＿ＡＤＶ」及び「フリーホイール角Ａ＿ＦＲＥＥ」は本件明細書１の段落【００５４】，【００５５】及び【００５７】などの記載に照らして半サイクル期間における先進角及びフリーホイール角を意味すると解されることなどの本件明細書１の記載を参酌すれば，構成要件１Ｃ及び１Ｄは，１回の半サイクル期間における励起電圧の変化及び低下やフリーホイール角の変更を定めたものであると解するのが相当である。


また，構成要件１Ｃの「前記励起電圧」，「前記先進角」及び「前記フリーホイール角」，構成要件１Ｄの「前記励起電圧」，「前記先進角」及び「前記フリーホイール角」という文言から明らかなように，構成要件１Ｃ及び１Ｄは構成要件１Ｂの表現を引用しているところ，構成要件１Ｂは「先進角だけ巻線の逆起電力のゼロ交差よりも前に励起電圧によって励起され，かつ整流前のフリーホイール角にわたってフリーホイールされる電気機械の巻線を順次励起してフリーホイールさせる段階と」というものである。そして，前記２アのとおり，本件明細書１の段落【００６０】には，「駆動コントローラ１６は，順次巻線１９を励起してフリーホイールさせる。各電気半サイクルは，従って，単一駆動期間とその後の単一フリーホイール期間とを継続して含む。更に，巻線１９は，位置センサ信号のエッジよりも前に，従って，逆起電力のゼロ交差よりも前に励起される」と記載されていることに照らせば，構成要件１Ｂは半サイクル期間についての制御を特定するものであると解される。そして，構成要件１Ｃ及び１Ｄが構成要件１Ｂの表現を引用していることからしても，構成要件１Ｃ及び１Ｄは，半サイクル期間における制御を特定しているものと解するのが相当である。
この点について，原告は，本件明細書１において，構成要件１Ｄを１回の半サイクル期間における制御内容についてのものであるという限定をする趣旨の記載は存在しないと主張し，フリーホイール期間の傾向を知るために平均値を用いることが有効な方法であることなどを主張する。技術常識に照らし，モータの実際の挙動が，制御対象の構造上のアンバランスのような内的要因や作動環境のような外的要因によってばらつくこと自体はあり得ると認められ，この観点から，モータの動作として，特定のサイクルの挙動のみを取り出すのではなく，複数のサイクルにおける平均値を採用することが相当である場合があり得るとはいえる。もっとも，構成要件１Ｃ及び１Ｄは，上記のとおり，半サイクル期間における制御内容を特定していると解されるのであって，対象となる製品の制御内容を複数のサイクルにおける平均値を用いて特定する場合においては，当該平均値をもって前記のとおり特定された構成要件を充足するといえるような関係がある必要があるといえる。
構成要件１Ｃは，「励起電圧の変化に応答して，フリーホイール角を変更する」というものであり，１Ｄは「励起電圧の低下に応答して，フリーホイール角が減少する」というものである。
前記の「応答」という文言の国語的な意味が「入力・刺激などに対する出力・反応」であるとされていること（甲２８）などに照らせば，構成要件１Ｃ及び１Ｄは，励起電圧の変化に応じて，フリーホイール角が変更される関係であることを意味するといえる。そして，励起電圧の変化に応じて，上記の変更がされる関係であれば，その制御において，励起電圧そのものを測定し，それに従って制御をしておらず，例えば，●（省略）●等を測定して制御を行った結果，励起電圧の変化に応じてフリーホイール角が変更される関係があれば，「励起電圧の変化に応答して，フリーホイール角を変更する」，「励起電圧の低下に応答して，フリーホイール角が減少する」といえると解される。もっとも，励起電圧の変化に応じてフリーホイール角が変化するといえるためには，モータの実際の挙動について，制御対象の構造上のアンバランスのような内的要因や作動環境のような外的要因によってばらつくことがあるという技術常識の範囲内での誤差は許容され得るとしても，励起電圧の変化に伴い，フリーホイール角が変化するという規則的ないし原則的な関係が必要であると解され，前記に照らし，励起電圧の変化に応じて半サイクル期間におけるフリーサイクル角が変化するという規則的ないし原則的な関係が必要であると解される。
これに対し，被告は，被告製品のモータは，●（省略）●を行っており，モータ通電時間を制御の対象とし，また，●（省略）●を行うものであるから，フリーホイール期間をどのような状態にするかということにつき何ら制御をするものではないし，被告製品におけるモータの制御方法に入力電圧に応じた規則性は存在しないと主張する。このうち，原告は，●（省略）●がされている場合について，被告製品のモータの制御方法が，構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足するとの主張はしていない。また，●（省略）●については，測定や制御の対象となるのは電圧やフリーホイール角ではなく，●（省略）●やモータ通電時間であるが，そのことのみをもって上記構成要件を充足しないとは解されず，被告製品のモータの制御方法が上記構成要件を充足するかは，●（省略）●において，励起電圧の変化に伴って，上記のような関係があるか否かによって定まるといえる。
ア前記解釈を前提に，被告製品におけるモータの制御方法が構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足するか否かを検討する。
原告は，被告製品におけるモータの制御方法は，入力電圧が１７Ｖ以上の範囲において入力電圧の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を変更する段階を有し，入力電圧の低下に応答して，先進角が増加し，フリーホイール角が減少するから，構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足すると主張し，原告甲７実験及び原告甲８実験の実験結果（前記をその根拠とする。原告甲７実験及び原告甲８実験の実験結果は，相電圧及びホール信号に関するデータからＨＡＬＬ，ＡＤＶ，ＣＯＮＤ，ＦＷ，Ｘ１の各パラメータを抽出し，それらについて，０．５秒の期間にわたって，０．４μ秒ごとに記録したデータを平均したものである。そして，そのような測定方法においては，入力電圧が約１７Ｖないし１８Ｖ以上の範囲において，入力電圧が低下した場合にフリーホイール期間（角）が減少する関係にあるという結果となっている。
イしかし，前記   被告製品におけるモータの制御方法では，一定の入力電圧及びオリフィス径を前提とした場合においても，１回の半サイクル期間ごとのフリーホイール期間は，原告甲７実験では約２０μ秒ないし約４５μ秒の範囲で変動し，被告乙１９実験では約３５μ秒ないし約５５μ秒の範囲で変動していた。被告乙１実験でも前記と同様に１回の半サイクル期間ごとのフリーホイール期間には小さくない変動があることがうかがわれる（乙１・図３）。


そうすると，被告製品のモータでは，同一の入力電圧下においても，フリーホイール期間は，相当に変動し，１回の半サイクル期間ごとのフリーホイール期間の長さと比較して，その変動の割合は相当に大きいものといえる。そして，その変動の大きさからすると，入力電圧が減少した場合，当該１回の半サイクル期間におけるフリーホイール期間（角）は，入力電圧が減少する直前のそれと比較して減少する可能性も，逆に増加することも想定されるといえる。このような１回の半サイクル期間ごとのフリーホイール期間の変動の幅の大きさからすると，被告製品におけるモータの制御方法において，励起電圧の変化に伴いフリーホイール角が変化するという規則的ないし原則的な関係があると認めるに足りず，前記の平均値に関する実験結果をもって，入力電圧が低下した場合に基本的ないし原則的に１回の半サイクル期間のフリーホイール期間（角）が減少する関係があると認めるには足りない。したがって，原告甲７実験及び原告甲８実験の実験結果は，被告製品におけるモータの制御方法が構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足すると認めるには足りない。その他，本件記録を精査しても，構成要件１Ｃ及び１Ｄの充足性を認めるに足りる証拠は見当たらない。
ウこれに対し，原告は，①長い期間（０．５秒）のフリーホイール期間（角）の平均値は当該期間の入力電圧に対応するフリーホイール期間（角）をほぼ正しく代表していること，②ばらつきのあるデータを扱う場合には従来からデータの平均値が用いられており，本件においてもフリーホイール期間（角）の傾向を知るために平均値を用いることは有効な方法であることなどを主張する。
前記のとおり，技術常識に照らしてモータの挙動においてばらつきが生ずること自体はあり得ることに照らせば，フリーホイール期間（角）の傾向を知るために平均値を用いること自体が否定されるものではない。また，前記のとおり，励起電圧そのものを測定の対象としなくとも，構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足する場合はあると考えられるが，それは，励起電圧の変化に伴い，フリーホイール角が変化するという規則的ないし原則的な関係が認められる場合であると解される。しかし，被告製品におけるモータの制御方法
においては，フリー
ホイール期間（角）には相当程度大きな変動がある。そして，当該平均値の中には●（省略）●という性質の異なる制御方法による数値が混在していることなどの事情があるほかに，被告製品は，励起電圧そのものではなく，●（省略）●を測定の対象として，通電時間の制御をしているのであり，そのような制御方法も一因となって，励起電圧との関係で，同一の制御方法下でも，上記のようなフリーホイール期間（角）に相当に大きなばらつきが生じているといえる。このような事情を考えれば，構成要件１Ｃ及び１Ｄとの関係において，原告甲７実験及び原告甲８実験で示された平均値が１回の半サイクル期間におけるフリーホイール期間（角）をほぼ正しく代表しているとは認められず，本件においてフリーホイール期間（角）の傾向を知るために，原告甲７実験，原告甲８実験における平均値を用いることが有効な方法であるとも認められないから，原告の前記主張は採用できない。その他の原告の主張，立証によっても前記認定を覆すには足りない。
以上の検討によれば，被告製品におけるモータの制御方法は，構成要件１Ｃ及び１Ｄを充足しないから，他の構成要件の充足性を判断するまでもなく，本件特許発明１－１の技術的範囲に属さない。
４本件特許発明１－６，１－８，１－９，１－１０，１－１１及び１－１２につ
いて
本件特許発明１－６は本件特許権１の請求項１ないし５を前提としているところ（構成要件１Ｇ），被告製品におけるモータの制御方法は前記のとおり本件特許権１の請求項１（本件特許発明１－１）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権１の請求項２ないし５の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品におけるモータの制御方法は，本件特許発明１－６の技術的範囲に属さない。
本件特許発明１－８は本件特許権１の請求項６又は７を前提としているところ（構成要件１Ｉ），被告製品におけるモータの制御方法は前記のとおり本件特許権１の請求項６（本件特許発明１－６）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権１の請求項７の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品におけるモータの制御方法は，本件特許発明１－８の技術的範囲に属さない。
本件特許発明１－９は本件特許権１の請求項１ないし８を前提としているところ（構成要件１Ｍ），被告製品におけるモータの制御方法は前記のとおり本件特許権１の請求項１，６及び８（本件特許発明１－１，１－６及び１－８）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権１の請求項２ないし５及び請求項７の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品におけるモータの制御方法は，本件特許発明１－９の技術的範囲に属さない。本件特許発明１－１０は本件特許権１の請求項１ないし９を前提としているところ（構成要件１Ｏ），被告製品におけるモータの制御方法は前記のとおり本件特許権１の請求項１，６，８及び９（本件特許発明１－１，１－６，１－８及び１－９）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権１の請求項２ないし５及び請求項７の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品は，本件特許発明１－１０の技術的範囲に属さない。本件特許発明１－１１，１－１２は本件特許権１の請求項１０を前提としているところ（構成要件１Ｐ），被告製品は前記のとおり本件特許権１の請求項１０（本件特許発明１－１０）の技術的範囲に属さないから，被告製品は本件特許発明１－１１，１－１２の技術的範囲に属さない。
５構成要件２Ｃの充足性（争点２－２）について
構成要件２Ｃは，「前記電気機械が，６０ｋｒｐｍよりも大きい最小値及び８０ｋｒｐｍよりも大きい最大値を有する作動速度範囲にわたって，且つ，最大電圧と前記最大電圧の８０％未満である最小電圧の間に定められた励起電圧範囲にわたって駆動されるように，前記制御システムは，前記励起電圧に応答して，前記巻線が励起されるタイミング及び前記巻線がフリーホイールされる期間を変更する」というものである。


前記２イのとおり，本件明細書２の段落【０００８】には「制御システムは，更に，電気システムの出力電力が，巻線を励起するのに用いる電圧の範囲にわたって実質的に一定であるように，巻線が励起される時間及び巻線がフリーホイールされる時間を変更することができる。」，段落【０００９】には「励起電圧の範囲は，最小電圧と最大電圧の間で延びることができ，最小電圧は，最大電圧レベルの８０％未満である。こうして，これは，一定の出力電力及び／又は良好な効率を達成することができる電圧の比較的広い範囲を表している。」，段落【００９８】には「励起電圧及び速度の両方の変化に応答して先進角及びフリーホイール角を制御することにより，制御システム９は，励起電圧及びモータ速度の範囲にわたって一定の出力電力でモータ８を駆動することができる。」，段落【００９９】には「一定の出力電力及び／又は高効率が達成される励起電圧の範囲は，比較的広い。６セルバッテリパックに対して，励起電圧範囲は，１６．８－２３．０Ｖであるが，４セルバッテリパックに対しては，励起電圧範囲は，１１．２－１４．８である。両電圧範囲に対して，最小電圧は，最大電圧の８０％未満である。これは，一定の出力電力及び／又は高効率が達成される比較的大きな範囲を表している。」との各記載がある。これらの記載を参酌すれば，構成要件２Ｃは，最大電圧と最小電圧を起点とする励起電圧範囲の全ての範囲において，励起電圧に応答して励起のタイミングやフリーホイール期間を変更するという制御を行うことを定めていると解するのが相当である。
これに対し，原告は，構成要件２Ｃは，最大電圧と最小電圧の範囲内で任意に定められる励起電圧範囲において，励起電圧に応答して励起のタイミングやフリーホイール期間を変更するという制御を行うことを定めたものであるなどと主張するが，前記説示に照らして前記原告の主張は採用することができない。
前記解釈を前提に，被告製品が構成要件２Ｃを充足するか否かを検討する。
前記
ら１７．１Ｖの入力電圧の範囲において●（省略）●のみが行われるところ，●（省略）●から，前記の電圧範囲ではフリーホイール期間にも変更は生じない。また，原告甲７実験の結果（甲７・図７，図１１）や原告甲８実験の結果（甲８・図５）によっても，入力電圧が約１７Ｖないし１８Ｖ以下の範囲ではフリーホイール期間は変化していない。これらの実験結果に照らせば，被告製品において，少なくとも入力電圧が１７Ｖ以下の範囲で，入力電圧の変化に応答してフリーホイール期間が変更される可能性は証拠上示されていないといえる。
したがって，被告製品は，前記２のとおり認定した最大電圧（約１８．８Ｖ）と，その最大電圧の８０％（約１５．０Ｖ）未満の数値で設定される最小電圧の全範囲において，励起電圧の変化に応答してフリーホイール期間を変更するものとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，構成要件２Ｃを充足しない。
以上の検討によれば，被告製品は，構成要件２Ｃを充足しないから，他の構成要件の充足性を判断するまでもなく，本件特許発明２－１の技術的範囲に属さない。
６本件特許発明２－４，２－５，２－６，２－７について本件特許発明２－４は，本件特許権２の請求項１ないし３を前提としているところ（構成要件２Ｇ），被告製品におけるモータの制御方法（電気システム）は前記のとおり本件特許権２の請求項１（本件特許発明２－１）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権２の請求項２及び３の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品は，本件特許発明２－４の技術的範囲に属さない。
本件特許発明２－５は本件特許権２の請求項１ないし４を前提としているところ（構成要件２Ｊ），被告製品は前記のとおり本件特許権２の請求項１及び４（本件特許発明２－１及び２－４）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権２の請求項２及び３の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品は，本件特許発明２－５の技術的範囲に属さない。本件特許発明２－６は本件特許権２の請求項１ないし５を前提としているところ（構成要件２Ｌ），被告製品は前記のとおり本件特許権２の請求項１，４及び５（本件特許発明２－１，２－４及び２－５）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権２の請求項２及び３の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品は，本件特許発明２－６の技術的範囲に属さない。
本件特許発明２－７は本件特許権２の請求項１ないし６を前提としているところ（構成要件２Ｎ），被告製品は前記のとおり本件特許権２の請求項１，４，５及び６（本件特許発明２－１，２－４，２－５及び２－６）の技術的範囲に属さず，原告から本件特許権２の請求項２及び３の技術的範囲に属することについての主張はされていないから，被告製品は本件特許発明２－７の技術的範囲に属さない。
７小括
以上によれば，被告製品及び被告製品におけるモータの制御方法について，いずれも本件特許発明１及び２の技術的範囲に属すると認めることはできない。
第４結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴田義明
裁判官佐藤雅浩
裁判官安岡美香子は差し支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官         柴田義明
（別紙）
物件目録
製品番号「ＶＣ－ＣＬ１００」に係る真空掃除機


平成２５年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２８日
判        決
原              告                    X被              告                    Y訴訟代   理人弁   理士         豊      栖      康      司同                        豊      栖      康      弘
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１特許庁が取消２０１２－３００８９７号事件について平成２５年６月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第４３２３５７８号。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
（本件商標）
登録出願：平成１０年４月１０日
設定登録：平成１１年１０月８日
更新登録：平成２１年９月１５日
指定商品：第３１類「いちご」
(2)原告は，平成２４年１１月２５日，特許庁に対し，本件商標は，その指定商品である「いちご」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないから商標法５０条１項の規定により取り消されるべきであるとして本件商標の商標登録（以下「本件商標登録」という。）の取消しを求めて審判（以下「本件審判」という。）を請求し，当該審判の請求は，同年１２月１３日に登録された。
特許庁は，上記審判請求を取消２０１２－３００８９７号事件として審理し，平成２５年６月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，原告に対し，同月２２日，送達された。(3)原告は，平成２５年７月１３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
徳島市農業協同組合（以下「ＪＡ徳島市」という。）の佐那河内（徳島県名東郡佐那河内村）選果場及びＪＡ佐那河内支所ハウス苺部会は，被告から本件商標について通常使用権の許諾を受けているものと推認することができる。そして，本件審判の請求の登録日（平成２４年１２月１３日）前３年以内である平成２３年１１月１７日に，ＪＡ徳島市佐那河内選果場は，「ももいちご」の商標（以下，本件商標と区別するため「ももいちご商標」という。）を付して販売している「いちご」（以下，商標と区別するため「ももいちご商品」という。）の化粧箱に貼るための訂正シール（以下「百壱五訂正シール」という。）を大塚包装工業株式会社（以下「大塚包装」という。）から納品を受け，また，ＪＡ佐那河内支所ハウス苺部会は，同年１２月２６日から平成２４年３月２５日の期間中，徳島バス株式会社（以下「徳島バス」という。）が定期便として運行する高速バスの後部に表示した「ももいちご商品」の広告について，同年１月１０日，「株式会社本州堂」に対して広告料の支払をしている。上記百壱五訂正シール及び徳島バスの後部の広告は，「ももいちご」の平仮名と「百壱五」の漢字を二段に書したものを表示するものであるから，これらは，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であり，かつ，商品の包装に標章を付する行為及び商品に関する広告であるということができる。したがって，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商標の通常使用権者と推認し得る「ＪＡ徳島市佐那河内選果場」及び「ＪＡ佐那河内支所ハウス苺部会」が本件商標と社会通念上同一と認められる商標を本件審判の請求に係る指定商品「いちご」について使用していたことを証明したものということができるから，本件商標登録は，商標法５０条の規定により取り消すことができない。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第３当事者の主張の要旨
〔原告の主張〕
１百壱五訂正シールについて
被告は，ピンク地の長方形に黒文字で「ももいちご／百壱五」と書かれた百壱五訂正シールを作成し，既存の「ももいちご商品」の化粧箱在庫分の，側面の内，底面側の右下隅部に貼付して，平成２３年１２月頃より販売し，また，同月頃から，上記と同じ位置に「ももいちご／百壱五」と印刷した新たな化粧箱を使用して，「ももいちご商品」を販売していると主張する。
しかし，乙１１によれば，百壱五訂正シールは，白地に黒文字で「百壱五」と書かれ「ももいちご」とルビの振られたものである。化粧箱の「ももいちご商品」が高級品として高額で販売されていることからすれば，訂正したことが目立つ百壱五訂正シールが化粧箱側面に貼られて販売されることは考え難く，実際は，被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所は，百壱五訂正シールを注文したが，地の色を化粧箱の側面と同色にしなかったという発注ミスをしたため，百壱五訂正シールを貼付せず，古い化粧箱のまま在庫分がなくなるまで，販売を続けたものと推測される。このことは，本件商標の通常使用権者であると被告が主張する株式会社ともだが，平成２５年２月２５日時点で，新たな化粧箱（乙１４）ではない，側面に「登録４３２３５７８号／平成１０年商標登録願３０４５０号」と表示のある古いタイプで，かつ，百壱五訂正シールが貼付されていない化粧箱を写真掲載してネットショップで「ももいちご商品」を販売していること（甲６），同じく本件商標の通常使用権者であると被告が主張するフルーツキングミズノにおける平成２５年２月７日の販売状況の写真（乙２３）からは，新たな化粧箱の使用も，化粧箱に百壱五訂正シールが貼付されていることも，いずれも確認できないことからも，裏付けられる。そして，百壱五訂正シールの納品は１万枚であるから（乙１３の１・２），古い化粧箱の在庫が１万個近く残っているというのに，百壱五訂正シールの納品と同時期（平成２３年１２月頃）に，新たな化粧箱が製作・使用されたというのも奇妙である。
なお，百壱五訂正シールの送り状（乙１３の１）は，扱者印も押されておらず，発行者が不明であって，誰でもパソコンのワープロソフトで作れ，日付けも自由に打てるものであり，さらに百壱五訂正シールの使用状況写真（乙１２，２８）は撮影日及び撮影者が特定されておらず，いずれも何の証拠力もない。


２徳島バスの後部広告について
被告は，ＪＡ佐那河内支所ハウス苺部会は広告代理店である株式会社本州堂（以下「本州堂」という。）を通じて高速バスの後部形状シートへの「ももいちご商品」の広告を依頼し，平成２３年１２月２６日から平成２４年３月２５日の期間中，徳島バスが定期便として運行するＪＲ徳島駅と大阪間の高速バスの後部窓ガラス下の広告枠で本件商標を表示したと主張する。
しかし，徳島バスの後部広告の使用状況写真（乙１６，１８）は，撮影日及び撮影者が特定されておらず，証拠力がない（ただし，これらの撮影日は平成２５年上旬と推定できる。）。
本州堂の請求書及び領収書（乙１７の１・２）から，ＪＡ佐那河内支所ハウス苺部会が何らかの「ももいちご商品」の広告を本州堂に依頼し，平成２３年１２月２５日から平成２４年３月２５日までの間，徳島バスの後部形状シートの形で宣伝したものと思われるが，上記領収書及び請求書からは，そこに本件商標が使われていたかどうかは判断できない。通常，広告のデザインは毎年新しく変えるのが普通であるから，使用状況写真（乙１６，１８）の広告デザインは，上記領収書及び請求書のものとは，別の契約期間の違う契約により新たに製作されたものであって，徳島バスの後部広告に関する上記証拠では，本件審判の請求の登録日前３年以内に日本国内において商標権者又は通常使用権者のいずれかが，本件商標の使用をしていることを証明したことにはならない。
また，徳島バスの証明書（乙２７）は，本件審判の段階では提出されなかった証拠であるから，被告が本件訴訟の段階でこれを提出することは認められない。この点をおいても，本州堂の請求書及び領収書（乙１７の１・２）の広告期間の日付が平成２３年１２月２６日から平成２４年３月２５日となっているのに対して，徳島バスの証明書（乙２７）に記載された運行期間は平成２３年１２月２５日から平成２４年３月２５日であって，上記請求書及び領収書の記載とは，期間及び始期について，それぞれ１日のそごがあるから，徳島バスの証明書（乙２７）は，偽装されたものであり証拠力がない。
〔被告の主張〕
１百壱五訂正シールについて
被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所は，化粧箱の製造を依頼している大塚包装に対し，百壱五訂正シールの作成を依頼したが，化粧箱と百壱五訂正シールとでは紙の素材が違うため，両者の地の色が全く同じとなるように合致させるのは不可能とのことであったため，百壱五訂正シールの色として，比較的化粧箱に近い色を選択した。そして，原告の妻であるAから被告に対し，別件として平成２２年７月２７日付けで不使用を理由に本件商標登録取消しの審判が請求がされた以上は，今後，さらに第二，第三の審判請求がされることも考えられたため，本件商標の使用を明確にする必要性，重要性を意識した結果として，目立つことを承知の上で，むしろあえて目立つような態様で，大きな文字で「ももいちご／百壱五」と表示する百壱五訂正シールのデザインを選択した。被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所が大塚包装に対して，百壱五訂正シールの地の色について発注ミスをした事実はない。また，株式会社ともだが，ホームページで「ももいちご商品」の写真（甲６）を差し替えていないからといって，百壱五訂正シールの不使用を断定することはできず，実際，同社は，百壱五訂正シールを貼付した化粧箱で販売していた。実際に販売する商品と，ホームページで掲載されている写真とが一致しないことはよくあることであり，特に本件のように百壱五訂正シールの貼付の有無のみしか変更されておらず，外観上は従前のままのデザインの新たな化粧箱に切り替わったような場合には，写真を差し替えるほどの必要性もなく，このようなことは往々にして生じる。フルーツキングミズノにおける販売状況を示す写真（乙２３）についても，店舗で展示されている状態のままを撮影した結果，そのような写真となったにすぎず，実際には乙２３で撮影された化粧箱は百壱五訂正シールを貼付したものではなく，「ももいちご／百壱五」を直接印刷した新たな化粧箱（乙１４）であったと思われる。いずれにせよ，乙２３の撮影日は平成２５年２月７日であるから，使用の事実の直接の証明とはならないし，本件審決も同証拠に依拠していない。また，百壱五訂正シールの送り状（乙１３の１）は，百壱五訂正シールの注文数が１万枚であったことを示すだけであり，この数は古い化粧箱の在庫数ではない。百壱五訂正シール発注時の化粧箱の在庫数は，４０００ないし５０００枚であった。しかし，被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所が，大塚包装に当初見積りを依頼したところ，百壱五訂正シールを５千枚注文しても，１万枚注文しても，数千円（２２５０円）の違いにしかならないことが判明したため，百壱五訂正シールは，化粧箱に貼付する以外にも直売所の値札や宣伝等にも転用できることや，上記のとおり不使用取消審判を受けた直後であって本件商標を使用する意識が高かったこともあいまって，化粧箱の在庫数よりも多いが，１万枚で注文したのである。百壱五訂正シールの送り状（乙１３の１）には，扱者印が押されていないが，送り状には捺印しないことが一般的と思われ，他方，送り状とともに送付された複写式の受領書（乙１３の２）には，受領印としてＪＡ徳島市佐那河内支所職員の「B    」の押印が確認できるから，百壱五訂正シールの受領の事実を裏付ける。また，送り状及び受領書（乙１３の１・２）は，納品の日付，伝票番号のほか，注文主の「全国農業協同組合連合会（徳島）」及び「御届け先」の「ＪＡ徳島市佐那河内選果場」について大塚包装の管理する顧客コード番号が印字され，発行者である大塚包装の名称が印刷された同社の既製品であるから，偽造は容易でなく，偽造の事実はない。
なお，被告は，百壱五訂正シールの使用状況写真（乙１２，２８）の撮影日時によって，本件商標の使用時期を証明しているものではなく，本件審決も撮影日時に依拠しているものではない。
２徳島バスの後部広告について
被告は，徳島バスの後部広告の使用状況写真（乙１６，１８）の撮影日時によって，本件商標の使用時期を証明しているものではなく，本件審決も撮影日時に依拠しているものではない。
そして，徳島バス作成の証明書（乙２７）によれば，徳島バスはＪＡ徳島市佐那河内支所の依頼に基づき，本件商標である「ももいちご／百壱五」が右下に表示された広告（乙１６，１８と同一のもの）の掲出された高速バスを，計５台，平成２２年１２月２６日から平成２３年３月２５日，同年１２月２６日から平成２４年３月２５日，同年１２月２６日から平成２５年３月２５日の各期間，徳島駅から大阪駅間で運行していたことが明らかである。


したがって，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標が使用されていたことは明らかであり，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１，２，５，６，乙２，７～１２，１３の１～４，乙１６，１７の１・２，乙１８，２２，２３，２７，２８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，ＪＡ徳島市佐那河内支所の組合員であり，佐那河内村産の「ももいちご商品」を生産している。被告及びＪＡ徳島市の他の組合員が生産した「ももいちご商品」には，「ももいちご商標」が付され，平成５年から販売されている。なお，ＪＡ徳島市佐那河内支所は，「ももいちご商品」の姉妹品として，「さくらももいちご」の商標を付したいちごをも生産・販売している。本件商標の商標権者である被告は，ＪＡ徳島市佐那河内支所に設立され，ＪＡ徳島市組合員で構成された「ももいちご部会」の元部会長であるが，ＪＡ徳島市佐那河内支所やももいちご部会が法人格を有しないことから，ももいちご部会の中心メンバーであった被告の名義で本件商標の設定登録がされた。(2)被告は，本件商標について，ＪＡ徳島市に対し，平成２２年４月１日付けで，日本国内において，本件商標の存続期間中（平成３１年１０月８日まで），「ももいちごに標章を付し販売する行為」につき，通常使用権を許諾する旨の証書を作成した。もっとも，被告は，ＪＡ徳島市に対しては，当初から，本件商標につき口頭で使用許諾をしていた（甲５）。
また，被告は，本件商標につき，フルーツキングミズノ及び株式会社ともだに対し，平成２０年４月１日付けで，日本国内において，同日から平成２４年３月３１日まで，「ももいちごに標章を付し販売する行為」につき，通常使用権を許諾する旨の証書をそれぞれ作成し，両者に対して本件商標について使用許諾をしている（甲５）。
(3)   Aは，平成２２年７月２７日，特許庁に対し，本件商標の不使用を理由に本件商標登録の取消しを求めて審判を請求し（以下「第１次審判請求」という。），特許庁は，同請求を取消２０１０－３００８４０号事件として審理し，平成２３年６月２１日，本件商標登録を取り消す旨の審決（乙７。以下「第１次審決」という。）をし，その謄本は同年６月３０日，被告に送達された。第１次審決の理由の要旨は，①「ももいちご商品」の包装箱の上蓋に，左上に横書きの「佐那河内の」，中央に左上から右下に向かって赤字で大きく「ももいちご」，右下に「ＪＡ徳島市」の各文字が，また，包装箱の側面に横書きの「佐那河内の」，赤字で大きく「ももいちご」とそれぞれ表記されているものがあるところ，このうち「ももいちご」の平仮名は「ももいちご商品」について使用されている商標（以下「使用商標１」という。）と認められるが，称呼及び観念の異なる「ももいちご」及び「百壱五」の文字を二段に表してなる本件商標と，その構成中の「ももいちご」の文字からなる使用商標１とは，社会通念上同一の商標と認めることはできない，②「ももいちご商品」の包装箱の側面又は商品タグに，上から，緑色で「佐那河内の」，赤字で大きく「ももいちご」，緑色で小さく「登録第４３２３５７８号」，「平成１０年商標登録願第３０４５０号」，右下に小さく「百壱五」とそれぞれ表記されているものがあるところ，このうち「ももいちご」の平仮名及び「百壱五」の漢字は，いずれも「ももいちご商品」について使用されている商標（以下，これらの平仮名と漢字を併記してなる商標を「使用商標２」という。）と認められ，使用商標２は，文字の大きさなどその構成態様は異なるものの，本件商標と社会通念上同一の商標と認めることができるが，第１次審判請求の登録前３年以内に使用していたと認めるに足りる証拠は見いだせない，というものであった。(4)被告は，第１次審判請求の登録前３年以内に使用商標２を使用していたと認めるに足りる証拠は見いだせないとした第１次審決には誤りがあるとして，Aを相手方として第１次審決の取消しを求める審決取消訴訟を当庁に提起し，原告は，Aを補助するために同訴訟に補助参加した。
当庁は，平成２４年２月２１日，被告から本件商標につき通常使用権の設定を受けたフルーツキングミズノが，少なくとも第１次審判請求の登録日（平成２２年８月１６日）前３年以内である平成１９年，平成２０年，平成２１年の各１２月３１日に，本件商標と社会通念上同一と認められる使用商標２を，指定商品「いちご」につき使用していたものと認められるから，同使用の事実が認められないとした第１次審決は誤りであるとして，第１次審決を取り消す旨の判決を言い渡し，同判決は，その後，確定した（乙７，８）。
(5)特許庁は，前記(4)のとおり，第１次審決を取り消すとの判決言渡しがあったことから，第１次審判請求についてさらに審理の上，平成２４年９月６日，前記(4)の判決と同旨の判断を行い，本件商標登録は，商標法５０条の規定により取り消すことができない旨の審決をした（乙９）。


(6)被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所は，特許庁が，平成２３年６月２１日，本件商標登録を取り消す旨の第１次審決をし，その中で，「ももいちご」の文字のみからなる使用商標１の使用では本件商標の使用とは認められないと判断したことを受け，「ももいちご商品」の包装箱で使用商標２の表記がされておらず，使用商標１の表記のみがされているものについては，薄いピンク地の長方形の紙に，上段に「ももいちご」，下段に「百壱五」といずれも黒文字を二段に書してなる別紙１の「百壱五訂正シール」を貼付することとし，同シール１万枚の作成を大塚包装に発注し，同年１１月１７日，同社から納品を受けた（乙１１，１３の１～４）。ＪＡ徳島市佐那河内支所は，その後，同年１２月頃から，使用商標１の表記のみがされている「ももいちご商品」の包装箱の在庫分の側面の底面側の右下隅部に百壱五訂正シールを貼付して，「ももいちご商品」を販売した（乙１２）。(7)被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所は，広告代理店である本州堂に対して，徳島バスの後部形状シート広告に「ももいちご商品」の広告を依頼し，平成２２年１２月２６日から平成２３年３月２５日，同年１２月２６日から平成２４年３月２５日，同年１２月２６日から平成２５年３月２５日の各期間，徳島バスが定期便として運行するＪＲ徳島駅と大阪間の高速バスのうち計５台について，その後部窓ガラス下の後部形状シート広告に，別紙２のとおり，白地で横長の長方形状の枠を設け，その中央上段に横書きで黒文字の行書体で「徳島佐那河内産」，その下部に赤文字の手書き調で大きく左下から右上にかけて緩やかに傾斜させた横書きで「ももいちご」又は「さくらももいちご」，さらに右下にやや小さくゴシック体で「ＪＡ徳島市」，その右にやや大きく行書体で「百壱五」，さらにその上部に小さくルビのように「ももいちご」と表記されていた（乙１７の１・２，乙２７）。２前記１の認定事実によれば，被告から本件商標につき通常使用権の設定を受けたＪＡ徳島市の佐那河内支所が，本件審判の請求の登録日（平成２４年１２月１３日）前３年以内である平成２１年１２月１３日から平成２４年１２月１３日までの間のうち，少なくとも，平成２３年１２月頃，指定商品の「いちご」に該当する「ももいちご商品」の包装箱に前記１(6)の百壱五訂正シールを貼付して販売し，さらに，平成２２年１２月２６日から平成２３年３月２５日，同年１２月２６日から平成２４年３月２５日の各期間，徳島バスの後部形状シートに同じく指定商品の「いちご」である「ももいちご商品」及び「さくらももいちご」に関して前記１(7)の広告をしたことが認められる。
そして，前記１(6)の百壱五訂正シール（別紙１）の「ももいちご」の平仮名と「百壱五」の漢字を二段に書した商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めるのが相当であり，これを「ももいちご商品」の包装箱に貼付する行為は，商標法２条３項１号の「商品の包装に標章を付する行為」に当たるということができ，また，前記１(7)の徳島バスの後部広告（別紙２）のうち，「ももいちご」の平仮名と「百壱五」の漢字を二段に書した商標は，本件商標と社会通念上同一の商標と認めるのが相当であり，これを「ももいちご商品」又は「さくらももいちご」に関する広告として展示することは，同法２条３項８号の「商品に関する広告に標章を付して展示する行為」に当たるということができる。
３原告の主張について
(1)百壱五訂正シールについて
ア原告は，百壱五訂正シールは，白地に黒文字で「百壱五」と書かれ「ももいちご」とルビの振られたものであるところ，化粧箱の「ももいちご商品」が高級品として高額で販売されていることからすれば，訂正したことが目立つ百壱五訂正シールが化粧箱側面に貼られて販売されることは考え難く，実際は，被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所は，百壱五訂正シールを注文したが，地の色を化粧箱の側面と同色にしなかったという発注ミスをしたため，百壱五訂正シールを貼付せず，古い化粧箱のまま在庫分がなくなるまで，販売を続けたものと推測される旨主張する。しかし，前記１(6)認定のとおり，被告及びＪＡ徳島市佐那河内支所は，「ももいちご」の文字のみからなる使用商標１の使用では本件商標の使用とは認められないとの平成２３年６月２１日の第１次審決の判断を受けて，「ももいちご商品」の包装箱で使用商標１の表記のみがされているものについては，「百壱五訂正シール」を貼付することとし，同年１１月１７日に同シール１万枚の作成を大塚包装に発注してその納品を受けたのであるから，そのような状況下において，百壱五訂正シールの地の色が，包装箱の地の色と多少異なるからといって，包装箱の側面の底面側の右下隅にそれ程の面積をとるものでもない百壱五訂正シールを貼付することを中止して，本件商標と社会通念上同一とは認められない使用商標１が表記された包装箱のまま在庫分がなくなるまで販売を続けたと推認することは著しく不合理であって，原告の上記主張は採用することができない。
イなお，原告は，本件商標の通常使用権者であると被告が主張する株式会社ともだが，平成２５年２月２５日時点で，側面に「登録４３２３５７８号／平成１０年商標登録願３０４５０号」と表示のあるタイプで，かつ，百壱五訂正シールが貼付されていない化粧箱を写真掲載してネットショップで「ももいちご商品」を販売していること，同じく本件商標の通常使用権者であると被告が主張するフルーツキングミズノにおける平成２５年２月７日の販売状況の写真からは，新たな化粧箱の使用も，化粧箱に百壱五訂正シールが貼付されていることも，いずれも確認できないことからも，百壱五訂正シールが貼られた事実はないことが裏付けられる旨主張する。
しかし，株式会社ともだが，ホームページ上の「ももいちご商品」のサンプル写真を差し替えていないからといって，平成２３年１２月頃に実際に販売されていた「ももいちご商品」の包装箱に百壱五訂正シールが貼付されていなかったことの証左となるものではないし，フルーツキングミズノにおける平成２５年２月の販売状況の写真中，包装箱の百壱五訂正シールの箇所が写っていないためにその貼付を確認できないからといって，平成２３年１２月頃に「ももいちご商品」の包装箱に百壱五訂正シールが貼付されていなかったことが裏付けられるものでもない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。


ウさらに，原告は，百壱五訂正シールの送り状（乙１３の１）は，扱者印も押されておらず，発行者が不明であって，誰でもパソコンのワープロソフトで作成し，日付けも自由に付すことができるものであり，何の証拠力もない旨主張する。しかし，百壱五訂正シールの送り状（乙１３の１）は，大塚包装の本店所在地及び社名その他の記載が不動文字で印刷された，同社が独自に作成した送り状であると考えられ，その記載内容に格別不自然な点は見当たらない上，送り状とともに送付された複写式の受領書（乙１３の２）には，被告によれば，受領印としてＪＡ徳島市佐那河内支所職員の「B    」の押印が確認できるというのであるから，上記各書証によって，百壱五訂正シールの納品及び受領の事実を優に認定することができる。したがって，原告の上記主張も理由がない。
(2)徳島バスの後部広告について
ア原告は，本州堂の請求書及び領収書（乙１７の１・２）から，ＪＡ佐那河内支所ハウス苺部会が何らかの「ももいちご商品」の広告を本州堂に依頼し，平成２３年１２月２５日から平成２４年３月２５日までの間，徳島バスの後部形状シートの形で宣伝したものと思われるが，上記領収書及び請求書からは，そこに本件商標が使われていたかどうかは判断できず，使用状況写真（乙１６，１８）の広告デザインは，上記領収書及び請求書のものとは，別の契約期間の異なる契約により新たに製作されたものであって，徳島バスの後部広告に関する上記証拠では，本件審判の請求の登録日前３年以内に日本国内において商標権者又は通常使用権者のいずれかが，本件商標の使用をしていることを証明したことにはならない旨主張する。しかし，本件において，原告主張事実をうかがわせるに足りる証拠はなく，証拠（乙１６，１７の１・２，乙１８，２７）及び弁論の全趣旨によれば，前記１(7)の事実を認定することができるのであって，同認定を覆すに足りる証拠はない。原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，徳島バスの証明書（乙２７）は，本件審判の段階では提出されなかった証拠であるから，被告が本件訴訟の段階でこれを提出することは認められない旨主張する。
しかし，商標登録の不使用取消審判で審理の対象となるのは，その審判請求の登録前３年以内における登録商標の使用の事実の存否であるが，その審決取消訴訟においては，同事実の立証は，事実審の口頭弁論終結時に至るまで許される（最高裁判所平成３年４月２３日第三小法廷判決・民集４５巻４号５３８頁参照）。したがって，本件において，乙２７が本件審判の段階で提出されなかった証拠であったとしても，これを本件訴訟の段階で新たに提出することは許されるのであって，原告の上記主張は理由がない。
さらに，原告は，本州堂の請求書及び領収書（乙１７の１・２）の広告期間の日付が平成２３年１２月２６日から平成２４年３月２５日となっているのに対して，徳島バスの証明書（乙２７）に記載された運行期間は平成２３年１２月２５日から平成２４年３月２５日であって，上記請求書及び領収書の記載とは，期間及び始期について，それぞれ１日のそごがあるから，徳島バスの証明書（乙２７）は，偽装されたものであり証拠力がない旨主張する。
しかし，乙２７には一見して徳島バスの会社印及び代表者印と思われる印鑑が押捺され，書面の体裁に格別不自然な点が見当たらないこと及び弁論の全趣旨によれば，乙２７は真正に成立したものと認められる。原告において乙２７が偽装であることの根拠として主張する上記の点は，乙２７の成立の真正を覆し，またはその証明力を減殺するに足りる事情とは認められず，他に乙２７が偽造ないし偽装されたものであることを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張も理由がない。
(3)原告は，百壱五訂正シールの使用状況写真（乙１２，２８）及び徳島バスの後部広告の使用状況写真（乙１６，１８）は，撮影日及び撮影者が特定されておらず，証拠力がない旨主張する。
しかし，被告が証拠説明書において説明しているとおり，上記各写真自体は，いずれも基準時（本件審判請求の登録時）以後に撮影されたものであって，その撮影日時によって本件商標の使用時期を立証しようとするものではなく，百壱五訂正シールが包装箱に貼付されていた態様や徳島バスの後部広告の態様を立証趣旨とするものであることは明らかであり，また，本件では，上記各写真以外の証拠（乙１３の１～４，乙１７の１・２，乙２７）及び弁論の全趣旨によって，上記基準時以前において，百壱五訂正シールが包装箱に貼付され，徳島バスに後部広告がされていたことが認められる。したがって，原告の上記主張には理由がない。
４結論
以上の次第であるから，本件商標の通常使用権者であるＪＡ徳島市佐那河内支所は，本件審判請求の登録前３年以内に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を指定商品「いちご」につき使用していたものと認められる。したがって，本件審決は相当であって，原告主張の取消事由は理由がなく，原告の本訴請求は棄却されるべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          富      田      善      範裁判官          大      鷹      一      郎裁判官          田      中      芳      樹
別紙１
別紙２


平成２６年９月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
特許権侵害行為差止等請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年７月２９日）
判決
京都市下京区〈以下略〉
原告                              株式会社バイオセレンタック同訴訟   代理人   弁護士                                尾    崎    英    男同訴訟   復代理   人弁護   士                              江   黒   早耶香
京都市南区〈以下略〉
被告                              コスメ   ディ製   薬株式   会社
東京都中央区〈以下略〉
被告                              岩城製   薬株式   会社上記両名訴訟代理人弁護士                              伊原友   己同                                加古尊   温同訴訟   代理人   弁理士                                小林良   平同補佐   人弁理   士                              小   川   禎一郎
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告コスメディ製薬株式会社（以下「被告コスメディ」という。）は，別紙物件目録記載１～４の経皮吸収製剤（以下「被告製品」と総称し，それぞれの製品を「被告製品１」などという。）を製造，販売してはならない。２岩城製薬株式会社（以下「被告岩城製薬」という。）は，被告製品２を販売してはならない。
３被告らは，原告に対し，連帯して６００万円及びこれに対する平成２５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告コスメディは，原告に対し，２６００万円及びこれに対する平成２５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「経皮吸収製剤，経皮吸収製剤保持シート，及び経皮吸収製剤保持用具」とする特許権を有する原告が，被告らによる被告製品の製造・販売が上記特許権の侵害に当たる旨主張して，特許法１００条１項に基づき被告製品の製造・販売の差止めを求めるとともに，特許権侵害に基づく損害賠償金等の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
当事者
原告は，医薬品の研究開発，製造，販売及び輸出入，医薬品，化粧品，健康食品に関する知的財産権の取得・保有・運用等を目的とする株式会社である。
被告コスメディは，化粧品の開発，製造，販売及び開発コンサルティング等を目的とする株式会社である。
被告岩城製薬は，医薬品，医薬部外品，化粧品等の製造加工及び販売等を目的とするとする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番   号           特許第４９１３０３０号出願日            平成１８年１月３０日（特願２００７－５００６３８）優先日            平成１７年１月３１日（特願２００５－２３２７６）平成１７年１０月１   １日（特願２００５   －２９６６９１）
（以下，これらを併せて「本件優先日」という。）
登録日            平成２４年１月２７日イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から
吸収させる経皮吸収製剤であって，
前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群よ
り選ばれた少なくとも１つの物質であり，
尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。」
ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，
Ｂ該基剤に保持された目的物質とを有し，
Ｃ皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸
収製剤であって，
Ｄ前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群
より選ばれた少なくとも１つの物質であり，
Ｅ尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共にＦ前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿
入される，
Ｇ経皮吸収製剤。
エ原告は，本件特許につき被告コスメディが請求した無効審判の手続において，①平成２５年１月２２日付け（下記の構成要件Ｄ’の訂正），②同年１０月２１日付け（①に加え下記の構成要件Ｈ２’の訂正）及び③平成２６年２月２８日付け（①②に加え構成要件Ｈ１’の訂正）で訂正請求（以下「本件訂正請求」と総称し，本件訂正請求に係る発明を「本件訂正発明」という。）をした。本件訂正発明に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりであり，下記の構成要件に分説される（訂正箇所に下線を付した。以下，本件訂正発明の構成要件を「構成要件Ｄ’」などという。）。
Ａ水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，
Ｂ該基剤に保持された目的物質とを有し，
Ｃ皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸
収製剤であって，
Ｄ’前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも１つの物質（但し，デキストランのみからなる物質は除く）であり，
Ｅ尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共にＦ前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿
入される，
Ｇ経皮吸収製剤
Ｈ’（但し，
Ｈ１’目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経
皮吸収製剤，及び


Ｈ２’経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤を除く）。
被告らの行為
ア被告コスメディは，本件特許が登録された平成２４年１月２７日以降，被告製品を製造・販売し，被告岩城製薬は被告製品２を販売している。イ被告製品の構成は，別紙「被告製品の構成」のとおりである（以下，それぞれの構成を，同別紙の番号に従い「構成１ａ」などという。）。
２争点
文言侵害の成否
ア「基剤」（構成要件Ａ）及び「該基剤に保持された目的物質」(構成要
件Ｂ)の充足性
イ「経皮吸収製剤」（構成要件Ｃ，Ｇ）の充足性
ウ「尖った先端部」（構成要件Ｅ）及び「前記先端部」（構成要件Ｆ）
の充足性
被告製品２についての均等侵害の成否
無効論
ア乙１５文献に基づく新規性欠如（無効理由１）
イ乙１６文献に基づく新規性欠如（無効理由２）
ウ乙１３文献を主引例，乙１５文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由３）エ乙１３文献を主引例，乙１６文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由４）オ乙１６文献を主引例，乙４文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由５）
カ乙４文献に基づく新規性欠如（無効理由６）
キ乙４文献を主引例，乙１５文献又は乙１６文献を副引例とする進歩性
欠如（無効理由７）
ク本件明細書の記載要件違反（無効理由８）
差止請求の当否
損害論
なお，本件特許権については前記のとおり本件訂正請求がされ，その適否がいまだ確定していないが，本件訂正請求は，本件発明が乙１３文献，乙１５文献及び乙１６文献により新規性を欠如することを回避するための請求でびイ並びに本件訂正請求が認められた場合の無効理由として主張されているオを除き，本件訂正請求が認められた場合の本件訂正発明を含むものとして用いることとする。
３争点に関する当事者の主張
文言侵害の成否
（原告の主張）
ア「基剤」（構成要件Ａ）及び「該基剤に保持された目的物質」(構成要
件Ｂ)の充足性
本件発明の目的物質は適用部位に投与されて目的の作用をする物質であるのに対し，基剤は製剤の形成やその物理的強度を上げる機能を有する物質であり，両者は概念的に区別可能である。被告製品のヒアルロン酸Ｎａは目的物質であると同時に基剤でもあるから「基剤」を充足し，ヒアルロン酸Ｎａのみを成分とする被告製品２も「該基剤に保持された目的物質」を充足する。
イ「経皮吸収製剤」（構成要件Ｃ，Ｇ）の充足性
本件特許権の特許請求の範囲の請求項１３に化粧品が目的物質として記載され，本件明細書にも同旨の記載があること（段落【００８６】）に照らせば，本件発明の「経皮吸収製剤」は，有効成分を全身循環血流に送達して全身性作用を発現させるものに限られず，化粧品である被告製品も「経皮吸収製剤」を充足する。
ウ「尖った先端部」（構成要件Ｅ）及び「前記先端部」（構成要件Ｆ）の
充足性
「尖った先端部」は，経皮吸収製剤の皮膚への挿入（構成要件Ｆ）を可能にするための構成であるから，先端部が点状であることまで要するものではなく，皮膚に挿入することが可能なコニーデ型の形状（構成１～４の各ｄ）を有する被告製品も，「尖った先端部」を充足する。
（被告らの主張）
ア「基剤」（構成要件Ａ）及び「該基剤に保持された目的物質」(構成要
件Ｂ)の充足性
被告製品１，３及び４のマイクロニードルパッチの成分であるヒアルロン酸Ｎａ，加水分解コラーゲン等（構成１ａ，３ａ，４ａ）は，いずれも目的をもった物質であるから，「基剤」を充足しない。また，被告製品２のマイクロニードルパッチは，ヒアルロン酸Ｎａのみを成分としているから（構成２ａ），「該基剤に保持された目的物質」を充足しない。
イ「経皮吸収製剤」（構成要件Ｃ，Ｇ）の充足性
本件明細書の記載（段落【０００２】）及び「第十五改正日本薬局方」（乙９）の定義によれば，「経皮吸収製剤」は有効成分を全身循環血流に送達して全身性作用を発現させるものに限られると解すべきである。被告製品１～４のマイクロニードルパッチは，顔の皮膚表面に密着することによって，マイクロニードル部の突起物の先端部が顔の皮膚の角質層に位置し，角質層に含まれる水分で突起物の先端部が角質層内で溶解する化粧品（構成１～４の各ｃ～ｅ）であるから，「経皮吸収製剤」を充足しない。
ウ「尖った先端部」（構成要件Ｅ）及び「前記先端部」（構成要件Ｆ）の
充足性
本件明細書の図面に示された経皮吸収製剤の先端部は点といえるほどに尖っているところ，被告製品のマイクロニードル部の突起物は，先端部直径が約２０～２５μｍ，先端部から基板部までの高さが約２００μｍのコニーデ型の形状をしているから（構成１～４の各ｂ），「尖った先端部」を充足しない。
被告製品２についての均等侵害の成否
（原告の主張）
仮に，被告製品２が「該基剤に保持された目的物質」（構成要件Ｂ）の文言を充足しないとしても，①本件発明は，水溶性かつ生体内溶解性の構成要件Ｄに記載された高分子物質を用いた経皮吸収製剤が，自己溶解型で角質層を貫通する強度を有することにより目的物質を皮膚に送達できるところに本質的部分があり，基剤と目的物質が別物質であるか否かは発明の本質的部分ではないこと，②両者が同一物質であっても作用効果は同一であること，③本件発明の開示に基づいて両者を同一物質にすることは容易であることから，被告製品２は本件発明と均等である。
（被告らの主張）


原告の主張は争う。被告製品２は，乙４文献（特開２００３－２３８３４７号公報）に開示された発明を用いて製造されたものであり，かつ，化粧品成分又は基剤としてヒアルロン酸を用いる技術は公知であったから，被告製品の構成は公知技術と同一である。また，原告は，特許請求の範囲に「該基剤に保持された目的物質」との記載をすることにより，基剤と目的物質が異なる物質であるとの特定をしたのであるから，両者が同一物質の場合を意識的に除外したものである。
無効論
（被告らの主張）
下記のカ及びキの主張は，角質層にとどまる薬効しかない経皮吸収製剤に係る発明についての無効主張であり，その余の主張は，このような限定のない経皮吸収製剤についての無効主張である。
ア乙１５文献に基づく新規性欠如（無効理由１）
本件優先日前に頒布された刊行物である乙１５文献（国際公開第２００５／０５８１６２号）には，「生分解性ポリマーから形成され薬剤を保持するランセットが，皮膚に穿刺され体内に留置されて溶解することにより薬剤を体内へ放出する，医療用針である経皮吸収製剤であって，前記生分解性ポリマーとしてヒアルロン酸が含まれる経皮吸収製剤」（以下「乙１５発明」という。）が開示されている。これは，本件発明の構成要件を全て備えるものであるから，本件発明は乙１５発明に対して新規性を欠く。
なお，原告は，本件訂正請求に係る構成要件Ｈ１’によって乙１５発明と本件訂正発明には相違点があると主張するが，本件訂正請求の訂正事項は，「経皮吸収製剤」という物の構造，形状，材質，成分，大きさ，含有量，物理・化学的特性など物固有の構成に関するものではなく，本件発明の内容を減縮するものではない上，物の発明の特定も不明瞭であるから，本件訂正請求は不適法であり，本件訂正発明は成立しない。
イ乙１６文献に基づく新規性欠如（無効理由２）
本件優先日前に頒布された刊行物である乙１６文献（乙１６の１・国際公開第９６／０８２８９号，乙１６の２・特表平１０－５０５５２６号公報）には，「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなるキャリヤと，該キャリヤに保持された活性成分とを有し，皮膚に挿入されることにより活性成分を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤であって，前記高分子物質はヒアルロン酸であり，尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有する薬の先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤」（以下「乙１６発明」という。）が開示されている。これは，本件発明の構成要件を全て備えるものであるから，本件発明は乙１６発明に対して新規性を欠く。
なお，原告は，本件訂正請求に係る構成要件Ｈ２’によって乙１６発明と本件訂正発明には相違点があると主張するが，本件訂正請求が不適法で本件訂正発明が成立しないことは，上記アのとおりである。ウ乙１３文献を主引例，乙１５文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由３）本件優先日前に頒布された刊行物である乙１３文献（乙１３の１・国際公開第２００４／０００３８９号。ただし，訳には便宜上乙１３の２・特表２００６－５００９７３号公報を用いる。以下同じ｡）には，「本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ，Ｆ及びＧに相当する構成を備え，かつ，本件発明の構成要件Ｄの高分子物質としてヒアルロン酸を挙げておらず，ポリマー，糖誘導体，水可溶性ガラス，界面活性剤等を挙げている発明」（以下「乙１３発明」という。）が開示されている。乙１５発明の内容は前記アのとおりであるところ，乙１５文献には構成要件Ｄに相当する「ランセットを形成する生分解性ポリマーとしてヒアルロン酸が含まれる」構成が開示されているから，乙１３発明と乙１５発明の技術分野は同一であり，乙１５文献に記載された上記構成を乙１３発明に適用することは当業者が容易に想到し得るものであって，本件発明は進歩性を欠く。
エ乙１３文献を主引例，乙１６文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由４）乙１３発明及び乙１６発明の内容は前記イ及びウのとおりであって，技術分野は同一であるところ，乙１６文献には構成要件Ｄに相当する「高分子物質はヒアルロン酸である」構成が開示されているから，この構成を乙１３発明に適用することは当業者が容易に想到し得るものであって，本件発明は進歩性を欠く。
オ乙１６文献を主引例，乙４文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由５）仮に本件訂正請求が適法とされた場合，本件訂正発明は構成要件Ｈ２’の構成が除かれている点で乙１６発明と相違する。
しかるところ，乙４文献には，「使用時に，パイルを設けた基板を皮膚上に軽く叩くようにスタンプ押しを行うことによって，パイル内に混在させた機能性物質を皮膚角質内に挿入する機能性マイクロパイル」という，構成要件Ｈ２’に相当する構成が開示されている。また，乙４文献に開示されているのは，皮膚表層又は皮膚角質層において，簡便・安全・効率的に修飾効果・機能効果を与えるための治具である機能性マイクロパイルであり，乙１６発明と技術分野を同じくするから，乙４文献に記載された上記構成を乙１６発明に適用することは当業者が容易に想到し得るものであって，本件発明は進歩性を欠く。
カ乙４文献に基づく新規性欠如（無効理由６）
本件優先日前に頒布された刊行物である乙４文献には，「生体内溶解性の糖質から成り機能性物質を内包・含有しているパイルを設けた基板を皮膚上に軽く叩くようにスタンプ押しを行うことによって，パイル内に混在させた機能性物質を皮膚角質層内に挿入し皮膚角質層内で機能を発揮させる機能性マイクロパイルであって，パイルの材料は既に実用化している糖素材を主成分素材として利用するのが好ましく，パイルは針状である機能性マイクロパイル」（以下「乙４発明」という。）が開示されている。これは，本件発明の構成要件を全て備えるものであるから，本件発明は乙１６発明に対して新規性を欠く。
キ乙４文献を主引例，乙１５文献又は乙１６文献を副引例とする進歩性
欠如（無効理由７）
本件発明が構成要件Ｄにヒアルロン酸が明記されている点において乙４発明と相違するとしても，前記ウ及びエと同様に，乙１５発明又は乙１６発明を乙４発明に適用することは当業者が容易に想到し得るものであって，本件発明は進歩性を欠く。
ク本件明細書の記載要件違反（無効理由８）


本件明細書には基剤がヒアルロン酸のみからなる場合の記載はないから，これが本件発明の技術的範囲に含まれるとすれば，本件明細書の記載は当業者が本件発明の実施をすることができる程度に明確なものではないことになる。また，本件明細書の記載によっても，本件発明の経皮吸収製剤を形成し得る程度の強度を有するヒアルロン酸の分子量の数値等は明らかではない。したがって，本件特許は，特許法３６条４項１号，同条６項１号に違反し，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
ア乙１５文献に基づく新規性欠如（無効理由１）
乙１５文献に記載された注射剤やランセットの医療用針は「製剤」ではない。また，本件発明の構成要件Ｂの「該基剤に保持された目的物質」は，製剤の皮膚挿入時に目的物質が基剤と共に体内で溶解し吸収されるように基剤に保持されて製剤を形成していることを意味し，目的物質がランセットの本体の形成されたチャンバの中に封止されている状態は，これに当たらない。したがって，乙１５文献に開示された発明は本件発明と相違する。
なお，仮に上記相違点がないとしても，原告は，本件訂正請求に係る構成要件Ｈ１’によって，乙１５文献の実施態様を除外した。
イ乙１６文献に基づく新規性欠如（無効理由２）
乙１６文献に開示された発明は，薬自体には大きな物理的強度がなくても，プランジャーロッドで加速して薬を押し出すことにより皮膚下に投与することを可能にした製剤であり，それ自体で皮膚を貫通する物理的強度を備えた本件発明の経皮吸収製剤とは相違する。なお，仮に上記相違点がないとしても，原告は，本件訂正請求に係る構成要件Ｈ２’によって，乙１６文献の実施態様を除外した。ウ乙１３文献を主引例，乙１５文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由３）乙１３文献に，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ，Ｆ及びＧに相当する構成を備え，かつ，本件発明の構成要件Ｄの高分子物質としてヒアルロン酸を挙げておらず，ポリマー，糖誘導体，水可溶性ガラス，界面活性剤等を挙げている乙１３発明が開示されていることは認める。しかし，本件発明の最も重要な特徴は，経皮吸収製剤の基剤として構成要件Ｄに記載された高分子物質を用いることによって，生体溶解性と共に皮膚の角質層を貫通する物理的強度を有する製剤を得る点にある。これに対し，乙１３文献は，微小穿孔器に皮膚の角質層を貫く物理的強度を付与することを目的としてマトリクス材料の物質を選択しておらず，その技術的な解決手段も開示していない。したがって，乙１３文献と乙１５文献を組み合わせても，自己溶解型で角質層を貫通する物理的強度を有する本件発明の経皮吸収製剤を容易に想到することはできない。エ乙１３文献を主引例，乙１６文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由４）上記ウのとおり，乙１３文献に乙１３発明が開示されていることは認めるが，乙１３文献は，微小穿孔器に皮膚の角質層を貫く物理的強度を付与することを目的としてマトリクス材料の物質を選択しておらず，その技術的な解決手段も開示していない。なお，乙１６文献に記載された製剤の成形方法である押出法は，ペーストの水分量が少ないため活性成分やキャリヤは完全に水に溶解せず，これを乾燥した成形物の物理的強度は小さいが，本件発明の成形法では，ヒアルロン酸等の高分子物質を水に溶解し糊状の状態で成形して乾燥させるため，成形物の物理的強度が大きい。また，上記イのとおり，乙１６文献に開示された発明は，プランジャーロッドで加速して薬を押し出すことにより皮膚下に投与することを可能にした製剤であるから，薬自体には大きな物理的強度がなくても皮膚下に投与することが可能であり，これを乙１３発明と組み合せる動機付けがない。したがって，当業者が乙１３文献と乙１６文献を組み合わせて本件発明の経皮吸収製剤を想到することが容易であるとはいえない。
オ乙１６文献を主引例，乙４文献を副引例とする進歩性欠如（無効理由５）乙１６発明と本件発明には，構成要件Ｈ２’のみならず，上記イのとおりの相違点がある。乙４文献には，パイルの材料として構成要件Ｄの高分子物質は記載されていない。したがって，乙４文献を副引例としても，本件訂正発明が乙１６文献及び乙４文献から容易に想到されるものではない。
カ乙４文献に基づく新規性欠如（無効理由６）
本件発明は，基剤成分の高分子物質としてヒアルロン酸等の特定の高分子物質を選択しているのに対し，乙４文献には，既に実用化している糖素材という上位概念の記載があるのみで，ヒアルロン酸を基剤として用いることは，記載も示唆もない。本件発明においては，ヒアルロン酸を含む特定の下位概念を選択することによって，水溶性でありながら容易に皮膚の角質層を貫いて皮膚に挿入する物理的強度を備えることができるという顕著な作用効果が得られている。したがって，本件発明は，乙４文献に記載された発明に対し，選択発明として新規性を有する。キ乙４文献を主引例，乙１５文献又は乙１６文献を副引例とする進歩性
欠如（無効理由７）
上記カのとおり，乙４文献には基剤としてヒアルロン酸を用いることの記載も示唆もないこと，乙１５文献には廃棄物処理の際の環境への影響等に配慮してヒアルロン酸が記載されているにすぎないことなどに照らせば，乙１５発明又は乙１６発明を乙４発明に適用することが当業者において容易に想到し得たとはいえない。
ク本件明細書の記載要件違反（無効理由８）
本件明細書にはデキストランとヒアルロン酸からなる基剤の実施例が示され，また，基剤に用いる物質として，ヒアルロン酸の分子量が記載されているから，記載要件違反はない。
差止請求の当否
（原告の主張）
囲に属するところ，被告らは，被告製品を業として製造・販売している。これらの行為は，本件特許権の侵害に当たるから，原告は，被告らに対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造・販売の差止めを求める。
（被告らの主張）
争う。
損害論
（原告の主張）
被告コスメディは，平成２４年１２月末日までに，少なくとも，被告製品１を５万個（販売額は２０００万円），被告製品２を６０万個（同２億４０００万円），被告製品３を１０万個（同４０００万円），被告製品４を５万個（同２０００万円）販売した(販売合計額は３億２０００万円)。本件発明の実施料相当額は，上記販売額の１０％を下回ることはないから，被告コスメディが原告に支払うべき実施料相当の損害金（特許法１０２条３項）は３２００万円を下らない。


また，被告岩城製薬は，同日までに，被告コスメディから仕入れた被告製品２を２０万個販売した(販売額は２億円)。本件発明の実施料相当額は，上記販売額の３％を下回ることはないから，被告岩城製薬が原告に支払うべき実施料相当の損害金は，６００万円を下らない。被告岩城製薬は，被告コスメディが製造した被告製品２を仕入れて販売したから，上記６００万円の支払義務は被告コスメディとの連帯債務となる。よって，原告は，不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，被告らに対する６００万円の連帯支払及び被告コスメディに対する２６００万円の支払並びにこれらに対する訴状送達日の翌日である平成２５年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
進歩性欠如）について
乙１３文献に乙１３発明が開示されていること，本件発明と乙１３発明とを対比すると，乙１３発明は本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ，Ｆ及
びＧ
に相当する構成を備えている点で一致し（なお，乙１３発明は，構成要件Ｈ’で除かれた構成を備えていない点で，本件訂正発明とも一致する。），構成要件Ｄの高分子物質として，本件発明がヒアルロン酸を挙げているのに対し，乙１３発明はポリマー，糖誘導体，水可溶性ガラス，界面活性剤等を挙げているもののヒアルロン酸を挙げていない点で相違することは，当事者間に争いがない。
そして，被告らは，上記相違点に関し，乙１３発明と技術分野を同じくする乙１６文献に構成要件Ｄに相当する構成が開示されていることなどから，上記構成を乙１３発明に適用することは当業者において容易に想到し得たと主張する。
証拠（甲２，乙１３の１・２，乙１６の１・２，乙４６）に弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア乙１３文献の記載
本件優先日前に頒布された刊行物である乙１３文献には，次の趣旨の記載がある（〔〕内の字句は語義を補ったものである。以下同じ｡本項目に付記した請求項，段落番号等は，いずれも乙１３の２のものである。）。
技術分野及び解決すべき課題
乙１３発明は，薬物の経皮送達に関するものである（段落【０００１】）。薬物を経皮的に投与する方法として，シリンジ〔注射器〕又はカテーテルを用いる方法があるが，針注射は，多くの患者に恐怖感，痛み，局所的損傷を引き起こし得る（段落【０００３】）。経皮的な薬物送達を行うためにシリコンミクロ針を用いる方法等があるが，シリコン針は，使用中に破損すると炎症等を引き起こし得る（段落【０００７】）。また，急速に溶解するミクロ移植片も試みられたが，角質層及び表皮内に血管が分布していないために達成することが困難であった。そこで，特にミクロ針のアレイ〔配列〕又は皮膚の他の微小穿孔器を含む，急速に溶解する経皮薬物送達ビヒクル〔輸送手段〕を開発する必要がある（段落【００１０】）。
課題解決原理
好ましい薬物送達システムは，急速に溶解する微小穿孔器のアレイ〔配列〕を含み，少なくとも一つは，一つ以上の針又は刃の固体マトリックス〔基剤〕として形成されており，各々が，第１の末端において，皮膚の穿孔のために，尖っている。各微小穿孔器は，角質を貫通するのに十分強靭でインタクト〔無傷〕であり，微小穿孔器（及び薬物）が薬物レザバ〔保有体〕内の体液・溶媒と共に患者の体内に貫入されたとき，生分解性又は可溶性である（段落【００１８】）。各微小穿孔器は，皮膚内又は皮膚上で急速に溶解し（段落【００１４】，【００１９】），一旦薬物が真皮層に達すると，系循環を通して潅流する（段落【００１７】）。
課題解決手段
乙１３発明に係る微小穿孔器の具体的な形状，強度，基剤及び成形方法は，次のとおりである。
微小穿孔器は，尖った形状の断面（【請求項９】，【００２０】，【００２１】，【図２】）を有し，皮膚から真皮層まで貫入するのに十分な長さを有することもできる（【請求項７】）。微小穿孔器の長さは，代表的に１～２０００μｍの範囲，より好ましくは１００～１０００μｍの範囲である（段落【００２１】）。
また，各微小穿孔器は，角質を貫通するのに十分強靭でインタクト〔無傷〕である（段落【００１８】）。
また，薬物はポリマーマトリックス〔高分子基剤〕材料内に含まれており，好ましくは，必要に応じて一つ以上の選択された薬物を保持する固体マトリックスの可溶性（溶融性及び生分解性）の材料を含む（【請求項２】，段落【００１２】）。適切なマトリックス材料としては，角質層を貫通するように十分強い限り任意の生体適合性材料を用いることができ，ポリマー，糖誘導体，水可溶性ガラス，界面活性剤等が例示されている（段落【００２４】，【００２８】～【００３２】）。
さらに，微小穿孔器のアレイ〔配列〕は，鋳型を用いて成形することができる。液体溶液（マトリックス材料及び選択された薬剤を含む。）から鋳造する場合，液体溶液は，その粘度，他の物理的・化学的特性に依存して，更に遠心分離力や圧縮力を用いて鋳型に充填する。固体溶液を形成するために，溶媒は，空気乾燥されるか，真空乾燥されるか，又は凍結乾燥される必要がある。粉末形態がマトリックス材料として使用される場合，粉末は，その化学的及び物理的特性に依存して，次いで，粉末の適切な加熱が適用されて，鋳型内に粘稠性の材料を融解又は挿入し得る。これらの後，微小穿孔器は，鋳型から分離される（段落【００２５】，【００２６】）。
イ乙１６文献の記載
本件優先日前に頒布された刊行物である乙１６文献には，次の趣旨の記載がある（本項目に付記した特許請求の範囲及び頁数は，いずれも乙１６の２のものである。）。
技術分野及び解決すべき課題
乙１６文献には，薬を非経口投与できる針を有しない装置に関する発明が記載されている。薬物の非経口投与は，多くの場合好ましいが，薬物が投与される患者を不快にさせるという重大な欠陥がある。非経口製剤は，一般的に薬物が懸濁又は溶解されている多量の液体を含んでおり，かなり多量の液体を注射しなければならない場合がある。針の注射及び多量の液体の導入は，ほとんどの人にとって少なくとも不愉快である。したがって，針及び溶液又は懸濁液を使用しない投与方式を発見する必要がある（特許請求の範囲１，５頁）。
課題解決原理


出願人は，非経口経路により固体又は半固体の薬物を即座に投与する装置を発見した。出願人の装置では，完全に針を使用する必要がない。固体薬物は，これを位置付けるのに必要な程度まで皮膚に進入するプランジャー〔ピストン〕によって患者等の皮膚を通して直接注射される。薬は爪楊枝の端部の形状に適切に作成され，尖った端部を有している。薬は，投与時に皮膚を通って皮下層中に貫通できるような十分な構造的強度を有している。このように，薬物が皮膚を貫通して非経口投与されるために，針の不快感を感じる必要がない（６頁）。
課題解決手段
乙１６文献に記載された固体薬物の具体的な形状，強度，基剤及び成形方法は，次のとおりである。
薬は，皮膚を容易に貫通して皮下層に進入できるように，爪楊枝の一方の端部の形状に作成する（９頁）。針のサイズは，投与すべき供給量及びキャリヤ〔基剤〕の量と比較して存在する活性成分のレベルに依存する（１０頁）。
薬は，固体と称しているが，壊れずに皮膚に貫通する十分な構造的な完全さがある限り，固体又は半固体のいずれであってもよい（特許請求の範囲１５，９頁）。
薬中のキャリヤの量は，薬物及び作用の所望の様式に依存する。一般に，薬中の活性成分の量は少なくとも約５０％である。十分な構造強度を有する適切な薬に関しては，本発明の薬の量は１００％までであっても差支えない（９頁）。キャリヤは，活性成分を直ちに供給するために水溶性又は分解性がある必要があり，ヒアルロン酸のほかセルロース，糖，ゼラチン，ポリビニルピロリドン，スターチ等が挙げられる（１１頁。乙１３文献に列挙されたマトリックス材料と共通するものとして，ヒドロキシプロピルメチルセルロース，ヒドロキシエチルセルロース，カルボキシメチルセルロース，グルコース，ポリアルコール，ゼラチン，ポリビニルピロリドン等がある。）。薬の成形方法については，圧縮，熱溶融又は押出しのような従来の技術により調製してもよい。圧縮法は適切には，爪楊枝形状の微小湿製錠剤が形成される成形工程からなる。熱溶融法は，適切には，活性成分及び所望であればキャリヤを混合して溶融する工程からなる。次いで溶融生成物を爪楊枝形状の薬に成形する。押出法は，適切には，活性成分及び所望であればキャリヤを，液体と混合して，半固体ペーストを形成する工程からなる。次いで，このペーストを小さい直径の開口部に通して押し出して，ロッドを形成する。針状の先端は，半固体ロッドの乾燥の前又は後に形成しても差し支えない（９～１０頁）。
ウ本件明細書の記載
本件明細書（甲２）には，経皮吸収製剤を成形する方法として，①基剤として，水に溶解させると曳糸性を示す物質からなるものを用い，糊状とした上で，基剤にガラス棒の先端を接触させてその先端に付着した基剤を引き延ばす方法，②鋳型を用いる方法が記載されている（段落【００９３】～【００９５】）。
エヒアルロン酸の物性等
ヒアルロン酸は，ムコ多糖類に属する水溶性の多糖類の一つである。ヒアルロン酸は，水溶液中において粘弾性・保水力の大きいゼリー様の溶液（ゲル）を形成し，このゲルを乾燥させて溶媒である水分子が失われると，親水基間の水素結合により，ヒアルロン酸の多糖高分子鎖間で架橋構造を形成して高分子鎖が絡み合い凝集し，その結果，ヒアルロン酸の高分子溶液は，流動性を喪失して非常に強固な固体となるが，このような物性等自体は，古くからよく知られていた。
上記認定事実に基づき，乙１３発明に乙１６文献を組み合せて本件発明を想到することの容易性について判断する。
ア上記認定事実によれば，乙１３発明と乙１６文献に記載された発明は，共に，注射針等を用いることなく薬物を非経口かつ経皮的に投与する薬ないし装置に関する発明であり，技術分野は同一である。また，針注射が多くの患者に恐怖感，痛み等の不快感を与えることから，針を使用しないで非経口的に薬物を投与する技術的手段を発見するという技術的課題も共通している。
イまた，両発明は，生体内溶解性の基剤（マトリックス又はキャリヤ）に目的物質である薬物を保持させることにより，尖った先端部を有する穿孔器ないし固体薬物を成形し，これを患者の皮下に貫入して皮下で溶解させ，血流を通して薬効を発現させる経皮吸収製剤という点で，課題解決原理を同じくするものである。
ウ次に，両発明の課題解決手段を検討する。
第１に，経皮吸収製剤の形状及び強度についてみると，両発明は，尖った先端部を有する穿孔器ないし固体薬物が，皮膚を貫通して皮下層に進入できる程度の長さ及び皮膚を貫通する程度の十分な構造的な強さを有する点で共通する。
第２に，このような構造的な強さを形成・保持するために用いられる基剤（マトリックス，キャリヤ）についてみると，乙１３文献には，ヒアルロン酸は例示されていないものの，角質層を貫通するように十分強い限り任意の生体適合性材料を用いることができるとされているところ，ヒアルロン酸は，ムコ多糖類に属する水溶性の多糖類の一つで，水溶液中において粘弾性・保水力の大きいゼリー様の溶液（ゲル）を形成し，このゲルを乾燥させて溶媒である水分子が失われると，流動性を喪失して非常に強固な固体となるという物性を有することは古くからよく知られた技術常識であった。また，乙１３文献に列挙されているマトリックス材料のうち，少なからぬ材料が乙１６文献の基剤（キャリヤ）と共通している。
第３に，尖った先端部を有する微小穿孔器又は固体薬物の成形方法についてみると，乙１３文献及び乙１６文献には，基剤及び薬剤を溶融して粘度のある液体溶液を用いる溶融法や，圧縮力を用いて基剤及び薬剤を成形する圧縮法のように，共通する成形方法が記載されている。したがって，乙１３文献に記載された成形方法に乙１６文献に記載された成形方法を適用することに技術的困難があるとは認め難い。なお，本件明細書（甲２）には，経皮吸収製剤を成形する方法として，①糊状にした基剤を引き延ばす方法，②鋳型を用いる方法が記載されているところ，乙１３文献には鋳型法が記載され，乙１６文献には，熱溶融法や，活性成分・キャリヤを液体と混合して半固体ペーストを形成する工程を伴う押出法等が記載されている。


エ以上の事実，すなわち，乙１３発明と乙１６文献に記載された発明は，技術分野，解決すべき課題及び課題解決原理が共通し，経皮吸収製剤の形状及び強度並びにその構造的な強さを形成・保持するための基剤及び成形方法という課題解決手段にも共通性があること，粘弾性・保水力の大きいゼリー様のヒアルロン酸溶液を乾燥させると非常に強固な固体となるという物性が技術常識として知られていたことに照らせば，乙１６文献に接した当業者がこれを乙１３発明と組み合せる動機付けがあり，当業者において，乙１３発明の基剤を乙１６文献の基剤に置き換え，角質層を貫通するように十分強い生体適合性材料の一つとしてヒアルロン酸を基剤（マトリックス）に選択することも，容易に想到し得たことであって，これを乙１３発明に組み合せて成形した経皮吸収製剤が皮膚を貫通するのに十分な強度を有することも，容易に理解し得たということができる。
また，本件発明に係る経皮吸収製剤の作用効果が格別顕著なものであることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件発明は，乙１３発明に乙１６文献を組み合せることにより，当業者において容易に想到することができたものというべきである。
これに対し，原告は，①乙１３文献は，微小穿孔器に皮膚の角質層を貫く物理的強度を付与することを目的としてマトリックス材料の物質を選択しておらず，その技術的な解決手段も開示していない，②乙１６文献に記載された製剤の成形方法である押出法は，ペーストの水分量が少ないため活性成分やキャリヤは完全に水に溶解せず，これを乾燥した成形物の物理的強度は小さいが，本件発明の成形法では，ヒアルロン酸等の高分子物質を水に溶解し糊状の状態で成形して乾燥させるため，物理的強度が大きい，③乙１６文献に開示された発明は，プランジャーロッドで加速して薬を押し出すことにより皮膚下に投与することを可能にした製剤であるから，薬自体には大きな物理的強度がなくても皮膚下に投与することが可能であり，これを乙１３発明と組み合せる動機付けがないと主張する。しかしながら，①の主張については，本件発明が物の製造方法の発明でび乙１６文献には経皮吸収製剤の成形方法として鋳型法，圧縮法，熱溶融法及び押出法等の方法が記載されていることに加え，ヒアルロン酸のゼリー様のゲルを乾燥することで非常に強固な固体となるという物性が技術常識に属することを併せ考慮すれば，乙１３文献が技術的な解決手段も開示していないということはできない。また，②の主張についても，本件発明は製造方法を限定したものではない上，乙１６文献に記載された押出法によって物理的強度の小さい経皮吸収製剤しか得られないとの主張を認めるには足りない（なお，被告コスメディの行った実験（乙４７）においては，上記押出法により，マウスの皮膚を貫通する程度の十分な構造的な強さを有するマイクロニードルが得られたことが認められる。）。さらに，③の主張も，乙１６文献にはプランジャーを押し込むときに加速度を加えながら経皮吸収製剤を投与する構成のみが記載されているわけではなく，また，ヒアルロン酸の物性に関する上記の技術常識からしても，採用することはできない。したがって，原告の主張はいずれも失当である。以上のとおり，本件特許には進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にすべきものと認められるから，原告は本件特許権に基づく権利を行使することができないと解するのが相当である。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官   長谷川     浩   二
裁判官    清野正   彦
裁判官    髙橋   彩
（別紙）
物件目録
１被告コスメディの商品名：マイクロヒーラ
ヒアルロン酸からなる基剤と，目的物質として，基剤を構成するヒアルロン酸，並びに同基剤に保持されたコラーゲン及びＥＧＦ：ヒトオリゴペプチド－１とを有し，皮膚に挿入されることにより，ヒアルロン酸，コラーゲン及びＥＧＦ：ヒトオリゴペプチド－１を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤であって，尖った先端部を備えた針状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚の接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤。
２被告岩城製薬の商品名：ナビジョンＨＡフィルパッチヒアルロン酸の基剤と，目的物質として，同基剤を構成するヒアルロン酸とを有し，皮膚に挿入されることによりヒアルロン酸を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤であって，尖った先端部を備えた針状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤。３訴外株式会社不二ビューティの商品名：ライトナーＸＴマイクロヒーラマスクヒアルロン酸からなる基剤と，目的物質として，基剤を構成するヒアルロン酸，及び，同基剤に保持された加水分解コラーゲン，ビタミンＣ誘導体，コウジ酸，グリチルリチン酸ジカリウム，アデノシン，レスベラトロールを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤であって，尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。４訴外株式会社ドクターシーラボの商品名：シーラボＳホワイト３７７マイクロパ
ッチ
ヒアルロン酸からなる基剤と，目的物質として，該基剤を構成するヒアルロン酸，並びに，該基剤に保持された加水分解コラーゲン，フェニルエチルレゾルシノール（ＷＨＩＴＥ３７７），レスベラトロール（ブドウつるエキス），ピクノジェノール（フランスカイガンショウ樹皮エキス）とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤であって，尖った先端部を備えた針状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。
（別紙）
被告製   品の構   成
１被告製品１
構成１ａマイクロニードルパッチは基板部とマイクロニードル部で構成されているところ，基板部とマイクロニードル部は，いずれもヒアルロン酸Ｎａ（ヒアルロン酸ナトリウム），加水分解コラーゲン，クエン酸，ヒトオリゴペプチド－１及びマンニトールを成分とし
ており，
構成１ｂ基板部の形状は，長径約１１．６ｍｍ，短径約７．６ｍｍの楕円形で約０．１６ｍｍの厚みがあり，マイクロニードル部には，先端部直径が約２０～約２５μｍ，先端部から基板部までの高さが約２００μｍのコニーデ型の突起物が約５００～約６００μｍの
間隔で配置されており，
構成１ｃマイクロニードルパッチが顔の皮膚表面に密着することによって，マイクロニードル部の突起物の先端部が顔の皮膚の角質層に位置
し，


平成２６年８月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２８８６０号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２０日
判          決
東京都中央区＜以下略＞
原           告   Ａⅰ
同訴訟   代理人   弁護士     勝    部    環    震
横浜市＜以下略＞
被            告   Ａⅱ
（以下「被告Ａⅱ」という。）
東京都千代田区＜以下略＞
被           告   株式会   社宝島社（以下「被告会社」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士   芳賀   淳
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，別紙被告商品等表示目録記載の表示又は別紙被告製品目録記載の被告製品を付した，別紙被告書籍目録記載の書籍を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。
２被告らは，別紙被告商品等表示目録記載の表示又は別紙被告製品目録記載の被告製品を付した，別紙被告書籍目録記載の書籍を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，連帯して３８６万１０００円及びこれに対する平成２５年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告Ａⅱが著作し，被告会社が出版する別紙被告書籍目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）の発行は，原告の著作した別紙原告書籍目録１及び別紙原告書籍目録２記載の書籍（以下，それぞれ「原告書籍１」，「原告書籍２」といい，合わせて「原告書籍」という。）の著名な商品等表示を冒用するものであると主張して，被告らに対し，不正競争防止法２条１項２号，３条に基づき，被告書籍の製造，販売及び販売のための展示の差止め並びに廃棄を求めるとともに，不正競争防止法４条，５条１項に基づき，損害賠償金３８６万１０００円及びこれに対する不法行為日の後の日である平成２５年５月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２前提事実（証拠等を付した以外の事実は争いがない。）
(1)原告書籍
原告は，カイロプラクターであり，別紙原告製品目録記載１の「Chihiroバンド」と称するゴム製バンド（以下「原告バンド１」という。）を使用したダイエット法に関する原告書籍１「バンド１本でやせる！巻くだけダイエット」及び同目録記載２の「スーパーChihiroバンド」と称するゴム製バンド（以下「原告バンド２」といい，原告バンド１と合わせて「原告バンド」という。）   を使用   したダ   イエッ   ト法に   関する   原告書   籍２「   スーパ   ーChihiroバンド巻くだけダイエット」を著作し，原告書籍１については平成２１年６月２５日に，原告書籍２については平成２２年３月１０日に，それぞれ株式会社幻冬舎（以下「幻冬舎」という。）から出版した。原告書籍１には，別紙原告商品等表示目録１記載の表示があり，原告書籍２には，別紙原告商品等表示目録２記載の表示がある。原告書籍１，２の末尾（奥書の次の頁をめくった部分）には，それぞれ原告バンド１，２が折り畳んだ状態で付録として添付されている。（以上につき，甲１，２）
(2)被告書籍
被告Ａⅱは，Ａⅱ内科診療所の所長を務める内科医師であり，別紙被告製品目録記載のバンド（以下「被告バンド」という。）を使用したダイエット法に関する被告書籍「お腹が凹む！巻くだけダイエット」を著作し，被告会社から，平成２５年４月２２日に出版した（奥付の第１刷の表示は平成２５年５月１８日。甲４，８）。
被告書籍には，別紙被告商品等表示目録記載の表示がある。被告書籍の末尾（奥書の次の頁をめくった部分）には，被告バンドが折り畳んだ状態で付録として添付されている（甲４）。
３争点
(1)「巻くだけダイエット」の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）の成否（争点１）
(2)折り畳んだバンドを添付する形態の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）の成否（争点２）
(3)差止め・廃棄の必要性（争点３）
(4)損害（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（「巻くだけダイエット」の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）の成否）について
（原告の主張）
(1)商品等表示への該当性
ア原告の「巻くだけダイエット」
「巻くだけダイエット」（別紙原告商品等表示目録１の１）は，原告書籍１の題号の主要部を成す表示であり，大きな字で原告書籍１の表紙のカバー（同目録１の２）や中表紙（同目録１の３）などに表示している（甲１）。
また，「巻くだけダイエット」（別紙原告商品等表示目録２の１）は，原告書籍２の題号の主要部を成す表示であり，大きな字で原告書籍２の表紙のカバー（同目録２の２）や中表紙（同目録２の３）などに表示している（甲２）。
なお，原告は，「巻くだけダイエット」を，平成２５年７月１３日発行の「巻くだけ骨呼吸ダイエット」と題する書籍（甲３）においても，題号の主要部として，大きな字で表紙のカバーや中表紙などに表示している。「巻くだけダイエット」は，原告が考案したダイエット方法の名称でもある。原告は，以下に述べるとおり，「巻くだけダイエット」を，原告が開催するセミナー，原告が主宰する「健康キレイ塾」，及び数々のメディア出演時において，原告が一般女性等を対象に指導ないし実演を行う際のスローガン，又は，指導・実演内容を端的に示す広告文言としても一貫して使用してきた。
例えば，テレビ番組においては，平成２１年９月１８日及び同年１０月２３日放送のＴＢＳの「中居正広の金スマ」，同月３１日放送の日本テレビの「メレンゲの気持ち」，平成２２年１月１７日放送のテレビ東京の「ソロモン流」などにおいて，「巻くだけダイエット」の名の下に，原告が考案したダイエット方法の解説，芸能タレントや一般女性に対する原告の指導の様子などが放送された。
以上のとおり，「巻くだけダイエット」は，原告書籍をはじめとする原告の著作物を端的に表すものであり，また，原告の事業を表示するものであって，他人の商品（書籍）や他人の事業と区別するための表示であるから，原告の商品等表示に当たる。
イ被告らの「巻くだけダイエット」


「巻くだけダイエット」は，被告書籍の題号の主要部を成す表示であり，被告らは，これを大きな字で被告書籍の表紙（別紙被告商品等表示目録の２）や目次（同目録の３）などに表示している（甲４）。かかる表示は，被告書籍を表し，他人の商品（書籍）と区別するために付されたものであるから，被告らの商品等表示に当たる。
(2)著名性
被告書籍が発行された平成２５年５月当時，原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」は，日本全国に知れ渡り，著名となっていた。すなわち，原告が「中居正広の金スマ」などの全国放送のテレビ番組に出演して「巻くだけダイエット」を実演したこと，原告書籍１が，発行から約６ヵ月後の平成２１年１２月時点で累計約４５万部という記録的な売上部数となっていたこと（甲５），被告書籍が発行された平成２５年５月時点では，原告書籍は合わせて累計約２０７万部にまで売上部数を伸ばしていたこと（甲６，７）から，原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」が，日本全国の需要者に広く認識されていたことは明らかである。上記に加え，原告が平成２２年３月２９日に大阪の有名ホテルで「Ａⅰの巻くだけダイエットセミナー」と題するセミナーを開催したこと（甲１３），同年５   月２１   日に横   浜の有   名ホテ   ルで「   Ａⅰ   巻くだ   けダイ   エット   セミナー」と題するセミナーを開催したこと（甲１４），同年７月に渋谷の美容専門学校で「巻くだけダイエット」のダイエット法についてのセミナーを実施したこと（甲１５），同年１０月１８日以降，「Ａⅰの健康キレイ塾」と題する携帯電話向け（ＮＴＴドコモ，ａｕ，ソフトバンク）のウェブサイトを立ち上げ，「巻くだけダイエット」のダイエット法について情報配信をしたこと（甲１６），平成２２年当時，原告が毎月１回「Ａⅰの健康キレイ塾」と称する一般人向けのセミナーを六本木ヒルズで開催し，その中で「巻くだけダイエット」のダイエット法を紹介していたこと（甲１６），現在においても，著名な通信販売サイトであるディノスにおいて，「巻くだけダイエット」の内容が紹介されていること（甲１７）などから，原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」に著名性が認められることは明らかである。
(3)同一性・類似性
原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」と被告らの商品等表示である「巻くだけダイエット」とは，称呼が同一である。外観についても，被告らの商品等表示にデザインは格別施されておらず，同一である。観念についても，それらを見たときに需要者が思い浮かべる意味内容は，同一か，少なくとも類似している。
したがって，両者は同一又は類似する。
(4)使用等
被告らは，原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」と同一の「巻くだけダイエット」という表示を被告書籍の表紙（別紙被告商品等表示目録の２）や目次（同目録の３）などに表示して被告書籍の販売を行っている（甲４）。原告の商品等表示の「使用」及び「譲渡」に当たる。
（被告らの主張）
(1)商品等表示への該当性
ア原告の「巻くだけダイエット」
原告書籍に「巻くだけダイエット」の記載があることは認め，それが題号の主要部であるか否かは不知，主張は争う。
イ被告らの「巻くだけダイエット」
被告書籍の題号中に「巻くだけダイエット」の記載があることは認め，主張は争う。
被告書籍の題号中の「巻くだけダイエット」の記載は，書籍の内容・特徴等を表示するために用いられたにすぎない。
(2)著名性
原告書籍が販売されたこと，原告がテレビ出演したことがあることは認め，「巻くだけダイエット」の表示が原告の商品等表示として著名になったとの主張は争う。
ア「巻くだけダイエット」を題号に用いた書籍がテレビ等で話題になったのは，原告書籍が初めではない。
平成１５年１２月１０日発行の「松永式テープ巻くだけダイエット！」（松永   みち子   監修，   株式会   社芸文   社。乙   ９。以   下「乙   ９書籍   」という。）でも同様のことが起きている。
乙９書籍は，「テープ」となっているものの，帯状の物体を巻くことによって，ダイエットをするという意味では原告書籍と同趣旨である。そして，乙９書籍の表紙の右上の丸囲みでは「各テレビ番組で放映されて大反響！」「世界痛快伝説！！運命のダダダダーン」「あったか生活！秘伝！カテイの魔法」「午後は○○おもいっきりテレビ」に出演したとしている。
原告主張と同様であるところ，原告は乙９書籍にかかる「巻くだけダイエット」の著名性は認めないであろう。それは自己否定を意味する。イ仮に，平成２１年秋以降に「著名」になったものがあるとしても，それは，「バンドを利用したダイエット方法」であって，「巻くだけダイエット」という書籍の題号が著名になったわけではない。
すなわち，平成２１年秋以前，あるいはそれ以降翌年春にかけて，原告書籍１以外にも，たとえば以下のようなバンド（帯状の物）によるダイエット関係の書籍が出版されており，バンドを用いたダイエット本がブーム的になっていた。
①松永式テープ巻くだけダイエット！（松永みち子監修，株式会社芸文社，平成１５年１２月１０日発行。乙９書籍）
②セラバンド・エクササイズ（坂詰真二著，株式会社講談社，平成１９年７月９日第１刷発行。乙８。以下「乙８書籍」という。）③バンテージダイエット（清水ろっかん著，フォレスト出版株式会社，平成２１年９月１７日初版発行。乙１０）
④巻くだけでやせる！（大口浩司著，株式会社日本文芸社，平成２１年１２月１８日発売。乙１１の１・２）
⑤腰痛・肩こり・ひざ痛巻くだけで痛みをとる！（大口浩司著，株式会社日本文芸社，平成２２年３月発売。乙１２の１・２）これらのバンドによるダイエット関係の書籍が数多く出版されたことから，バンドを利用したダイエット方法が話題になったのであり，原告書籍の題号が著名になったわけではない。
(3)同一性・類似性
被告書籍の題号は，「お腹が凹む！巻くだけダイエット」であり，称呼，観念及び外観は同一でない。被告書籍は被告Ａⅱが長年にわたって提唱してきた「   腹凹ダ   イエッ   ト」に   関する   書籍で   あり，   題号の   要部は   「お腹   が凹む！」にある。
被告書籍には「巻くだけ」という題号が使用されているとはいえ，被告Ａⅱが被告書籍で提唱するダイエットは，文字通りベルトを腹部に巻くことだけで痩身効果を得ようとする手法ではなく，基本的にはお腹を「ペコポコ」と動かしながらウォーキング等をする「腹凹ダイエット」であり，ベルトは「効果ＵＰ」のために使用するものにすぎないものであることが需要者において容易に理解可能である。したがって，原告書籍の「巻くだけダイエット」の観念と被告書籍のそれは類似していない。
以上からすると，被告らの商品等表示と原告のそれが「同一若しくは類似」しているといえない。
(4)使用等


被告書籍の題号中に「巻くだけダイエット」との記載があることは，不正競争防止法２条１項２号の「使用」には該当しない。
被告書籍の題号中の「巻くだけダイエット」との記載が被告書籍の内容を叙述したものであり，被告書籍に接した読者がその題号を「腹凹ダイエットを実践する方法としてベルトを巻く内容を示すもの」と理解することに争いはない。
したがって，被告書籍の題号中の「巻くだけダイエット」との記載は，その表示の態様からみて，専ら，商品の内容・特徴等を叙述，表現するために用いられたにすぎず，他人の商品等表示と同一又は類似のものを使用したと評価することはできない。
２争点２（折り畳んだバンドを添付する形態の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）の成否）について
（原告の主張）
(1)折り畳んだバンドを書籍の末尾に付録として添付した状態の，原告書籍の外部的及び内部的形状（甲１）は，顕著な特徴を有していることから原告の商品等表示に該当し，原告書籍がベストセラーとなるに従って原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されるようになり，著名となったことから，不正競争防止法２条１項２号によって保護の対象となる。(2)被告らは，被告書籍の末尾に折り畳んだバンドを付録として添付することにより，原告の上記商品等表示と類似のものを使用し，その商品等表示を使用した商品を譲渡した。
（被告らの主張）
(1)被告書籍にもバンド（ただしゴム製ではなくポリエステル製である。）が添付されていることは認め，主張は争う。
原告書籍と被告書籍の形態は異なる。
すなわち，原告書籍はＡ５版であるのに対し，被告書籍はＢ５版である。添付方法は，原告書籍は，書籍の見返しに，バンド在中のビニール袋を糊で添付しているのに対し，被告書籍は，本文最終頁に，書籍のサイズに近い大きさのダンボールを添付し，それの中央部分に穴をあけて，そこにバンド在中のビニール袋を入れている。
バンドの形態は，原告書籍の添付物は，素材は天然ゴムであり，サイズは原告書籍１は長さ１５０ｃｍ×幅１２ｃｍで，原告書籍２は長さ１８０ｃｍ×幅１２ｃｍである。
これに対し，被告書籍のバンドは，素材はポリエステル・ポリプロピレン・ラバー（面ファスナー付き）であり，サイズは長さ９５ｃｍ×幅約１１ｃｍである。面ファスナーは腹に巻く際に長さを調節できるようにするためであり，原告書籍の添付物には存在しない。
(2)そもそも「書籍の末尾（裏表紙の内側）に折り畳んだバンドを付   録として添付するという商品形態」なるものは，特に独自性もなく，商品等表示性が認められない。
(3)原告書籍１は，平成２１年６月２５日発行であるところ，それから約２年前の乙８書籍「セラバンド・エクササイズ」（平成１９年７月９日第１刷発行）は，やはりバンドを使用したダイエットの本であるところ，書籍にバンドを添付する原告書籍，被告書籍と同様の形態を有している。原告書籍は，いわばその形態を模倣したものである。
「原告書籍の外部的及び内部的形状」が著名となったなどという事実は存在しない。
３争点３（差止め・廃棄の必要性）について
（原告の主張）
(1)被告らは，平成２５年４月２２日以降（甲８），被告書籍の表紙や目次に別紙被告商品等表示目録記載の表示を付し，また，別紙被告製品目録記載の被告製品（被告バンド）を付した状態で，被告書籍を日本全国の書店やインターネット上の店舗などで販売し続けている。これにより，原告は，原告書籍に係る営業上の利益を侵害され続けている。
また，被告らが，今後も上記状態の被告書籍を増刷ないし販売し続けることにより，原告に対する侵害行為を継続することは確実である。そうすると，原告は，原告書籍に係る営業上の利益を将来も侵害され続けることになる。したがって，原告において，被告らが上記状態で被告書籍を製造し，販売し，又は販売のために展示することを差し止める必要性がある。(2)被告会社は，書店などに納入して小売販売をするための在庫として，   前記状態の被告書籍を所有し占有している。それらは，全て原告に対する侵害行為を組成するものであるから，廃棄されなければならない。また，被告Ａⅱが開設しているＡⅱ内科診療所においても，受診する患者などに販売するため，被告書籍を所有し占有しているものと考えられる。それらの被告書籍も，全て原告に対する侵害行為を組成するものであるから，廃棄されなければならない。
（被告らの主張）
争う。
４争点４（損害）について
（原告の主張）
(1)被告らは，原告書籍の売上が伸びていることを認識した上で，原告書籍と同一又は類似の商品等表示を使用して被告書籍を販売しているものと思われる。被告らのかかる行為は，原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」が有する顧客吸引力にいわばフリーライドすることにより，被告らの営業上の利益を得ようとするものであって，被告らには原告の営業上の利益の侵害につき故意があり，少なくとも過失がある。
(2)被告書籍は，少なくとも１万部発行され，完売したものと考えられる。原告は，被告らの侵害行為がなかったならば，原告書籍を上記の数量販売することができ，１冊当たり３５１円（原告書籍１につき１冊当たり２７３円，原告書籍２につき１冊当たり４３０．５円の平均値）の利益を得ることができたから，原告の損害額は，不正競争防止法５条１項により，１万部に３５１円を乗じた３５１万円と推定され，この額は原告の販売能力に応じた額を超えるものではない。
(3)本訴を提起し追行するために原告が支出を余儀なくされる弁護士費用のうち，被告らの行為と相当因果関係のある費用は，損害賠償額の１割に相当する３５万１０００円を下らない。
(4)よって，原告は，被告らに対し，連帯して，上記(2)(3)の合計３８６万１０００円及びこれに対する不法行為日の後の日である平成２５年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による損害賠償の支払を求める。
（被告らの主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（「巻くだけダイエット」の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）の成否）について
(1)「商品等表示」とは，人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいい（不正競争防止法２条１項１号），自他識別力又は出所表示機能を有するものでなければならないと解される。


書籍の題号は，普通は，出所の識別表示として用いられるものではなく，その書籍の内容を表示するものとして用いられるものである。そして，需要者も，普通の場合は，書籍の題号を，その書籍の内容を表示するものとして認識するが，出所の識別表示としては認識しないものと解される。もっとも，書籍の題号として用いられている表示であっても，使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品又は営業であることを認識することができるような自他識別力又は出所識別機能を備えるに至ったと認められるような特段の事情がある場合については，商品等表示性を認めることができることもあり得ると解される（大阪高裁平成２０年（ネ）第１７００号・同年１０月８日判決［「時効の管理」事件］参照）。
(2)原告による「巻くだけダイエット」の使用についてこれを本件についてみると，証拠によれば，原告書籍が出版される前から，「巻くだけダイエット」を題号に用いた乙９書籍「松永式テープ巻くだけダイエット！」（平成１５年１２月１０日発行）が出版されており，同書籍には同題号に付記する形で「各テレビ番組で放映され大反響！」などの記載があること（乙９），原告は，平成２１年６月２５日発行の原告書籍１「バンド１本でやせる！巻くだけダイエット」を幻冬舎から発行し，題号の主要部として「巻くだけダイエット」の表示を使用し（甲１），原告書籍１は，平成２１年中に４５万６８７４部の売上を記録し（甲５），平成２５年５月３０日までには累計１８０万７０００部を発行したこと（甲６），平成２２年３月１０日発   行の原告書籍２   「スーパー   Chihiroバンド    巻くだけダイエット」を幻冬舎から発行し，題号の主要部として「巻くだけダイエット」の表示を使用したこと（甲２），原告書籍２は，平成２５年５月１日までに累計２７万部を発行したこと（甲７），原告書籍の帯に「日本テレビ系「人生が変わる１分間の深イイ話」で大反響！」との記載があること（甲１，２），平成２２年３月２９日，大阪新阪急ホテルで「Ａⅰの巻くだけダイエットセミナー」と題するセミナーを開催したこと（甲１３），平成２２年５月２１日，横浜ベイシェラトンホテル＆タワーズで「Ａⅰ巻くだけダイエットセミナー」と題するセミナーを開催したこと（甲１４），平成２２年７月に渋谷の美容専門学校で特別ゲスト講師として「巻くだけダイエット」のダイエット法についてのセミナーを実施したこと（甲１５），平成２２年１０月１８日以降，「Ａⅰの健康キレイ塾」と題する携帯電話向け（ＮＴＴドコモ，ａｕ，ソフトバンク）のウェブサイトを立ち上げ，ダイエット法について情報配信をしたこと（甲１６。なお，甲１６からは，原告がそのウェブサイトで「巻くだけダイエット」という表示を使用したか否かは読み取れない。），平成２２年当時，原告が毎月１回「Ａⅰの健康キレイ塾」と称するセミナーを六本木ヒルズで開催していたこと（甲１６。なお，甲１６からは，原告がそのセミナーで「巻くだけダイエット」という表示を使用したか否かは読み取れない。），平成２６年５月１３日当時，オンラインショッピングサイト「ｄｉｎｏｓ」に，原告が監修する「話題沸騰！“巻くだけダイエット”にチャレンジ！」と題するウェブページが設けられ，原告が考案したダイエット法として「巻くだけダイエット」の内容が紹介されていること（甲１７）が認められる。
原告がテレビ出演したことがあることは争いがなく（答弁書２頁），弁論の全趣旨により，原告が平成２１年９月１８日及び同年１０月２３日放送のＴＢＳの「中居正広の金スマ」，同月３１日放送の日本テレビの「メレンゲの気持ち」，平成２２年１月１７日放送のテレビ東京の「ソロモン流」などに出演し，原告の考案したダイエット法「巻くだけダイエット」を紹介したことまでは認められるとしても，その中で「巻くだけダイエット」という表示がどのように使用されたかまで認めるに足りる証拠はない。なお，原告は，被告書籍発行後の平成２５年７月１３日，「巻くだけ骨呼吸ダイエット」と題する書籍を株式会社学研パブリッシングから発行した（甲３）。
(3)以上によれば，被告書籍発行（平成２５年４月２２日）時点で，原告書籍１は累計１８０万７０００部，原告書籍２は２７万部の合計２０７万７０００部が発行され，その題号の主要部として「巻くだけダイエット」の表示が使用されていたところ，原告書籍の題号に接した需要者は，「巻くだけダイエット」という表示は，バンドを「巻くだけ」の「ダイエット」であるという原告書籍の内容を表現したものと認識するにすぎず，それ以上に，同表示を書籍という商品に関して原告を示す商品等表示と認識するものと認めるべき特段の事情があるということはできず，他に「巻くだけダイエット」という表示が，書籍という商品に関して自他識別性又は出所識別機能を備え，商品等表示性を獲得したと認めるに足りる証拠はない。(4)原告が，原告書籍   を発行した他に，大阪や横浜で「巻くだ   けダイエット」という表示を使用してダイエットに関するセミナーを開催し，「ダイエットに関するセミナー」の営業表示として「巻くだけダイエット」を使用していたとしても，そのことをもって，直ちに「巻くだけダイエット」という表示が原告を表示するものとして需要者の間に広く知られていたとは認められず，ましてや需要者の間で著名であったなどとは到底認められない。(5)以上によれば，「巻くだけダイエット」という表示が原告の商品等表示として著名であったとは認められないから，その余の点につき判断するまでもなく，被告書籍において原告の著名な商品等表示が冒用されたとは認められない。
２争点２（折り畳んだバンドを添付する形態の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）の成否）について
(1)商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解するのが相当である（知財高裁平成２４年１２月２６日判決・判時２１７８号９９頁［眼鏡型ルーペ事件］）。(2)これを本件についてみると，ダイエットに使用するバンドを折り畳んだ状態でダイエット本の付録として添付するという書籍の形態は，原告書籍１の発行（平成２１年６月２５日）前に発行された乙８書籍（平成１９年７月９日発行）にも見られた形態である。


平成２４年８月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３８６号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月２０日
判決
原告           Ｘ
訴訟代   理人弁   理士         佐々木         實
藤木    博
被告         特許庁   長官
指定代   理人         田中敬   規
酒井福   造
田村正   明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が異議２０１０－９００３６７号事件について平成２３年１０月５日にした異議の決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，登録異議の申立てに基づいて原告の商標の登録を取り消した決定の取消訴訟である。争点は，原告の商標の登録が公序良俗に反するか否か（商標法４条１項７号）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年３月２日，指定役務を第４３類「食材に馬肉を用いたカレー料理を主とする飲食物の提供」として，本件商標「激馬かなぎカレー」（標準文字）の登録出願をし，同年７月１４日に登録査定を，同年８月２０日に設定登録を受けた（商標登録第５３４６４４３号）。
これに対し，特定非営利活動法人かなぎ元気倶楽部（以下「申立人」という。）は，平成２２年１１月１２日，本件商標は著名な申立人の商品の名称「激馬かなぎカレー」と同一又は類似であるか（商標法４条１項６号），本件商標の登録出願は申立人の新商品開発に便乗し，商標を剽窃する目的でされたもので，公序良俗に反する（同項７号）として，登録異議の申立てをした（異議２０１０－９００３６７号）。特許庁は，平成２３年１０月５日，本件商標の登録は公序良俗に反するとして，これを取り消すとの決定をし，同月２３日，その謄本が原告に送達された。
２決定の理由の要点（８，９頁）
本件商標は，「激馬かなぎカレー」の文字を標準文字で表してなるところ，該文字は，・・・国が推進する平成２１年度「地方の元気再生事業」に係る委託契約に基づき，申立人が開発した新商品の一つであって，金木町の特産である馬肉を使用したカレーについて使用する名称「激馬かなぎカレー」と同一の綴り字からなるものであり，しかも，原告は，金木町において飲食店を経営しており，かつ，申立人が開発した新商品の事業参加者として，参加の申込みをした者であることから，該新商品について使用される名称が「激馬かなぎカレー」であることを熟知していたにもかかわらず，該名称が商標登録されていないことを奇貨として，これと実質的に同一の本件商標を，該新商品を開発した申立人の承諾を得ることなく，先取り的に商標登録出願し，登録を得たものである。
してみれば，原告による上記行為は，地域の活性化を図るという地方公共団体としての政策目的に基づく公益的な施策である「地方の元気再生事業」において申立人が開発した新商品の名称「激馬かなぎカレー」について，商標登録出願し，その登録を得たことにより，原告がこれをその指定役務について排他的に使用することができることを意味するものであり，ひいては申立人並びに該事業の関係者及びその利用者が本件商標及びこれと類似する商標をその指定役務又はこれと類似する役務若しくは商品に使用することができなくことを意味するものであるから，結局，該事業の遂行を阻止し，公共的利益を損なう結果に至ることを知りながら，「激馬かなぎカレー」の名称による利益の独占を図る意図でしたものであって，剽窃的なものといわなければならない。
したがって，本件商標は，公序良俗に反するものであり，商標法４条１項７号に該当する。第３原告主張の決定取消事由（公序良俗違反の判断の誤り）次のとおり，原告は本件商標を剽窃したものではなく，公序良俗違反に関する決定の判断は誤りである。
１先願主義の下では，当該商標の排他的使用を欲する者は，自ら出願して登録を受ける必要があるところ，申立人は，他のケースで商標を取得することができなかった経緯から先願主義を熟知していたにもかかわらず，「激馬かなぎカレー」の商標登録出願を怠っていた。そこで，原告は，他の地域などから無関係な第三者が「激馬かなぎカレー」の商標登録出願をして，これを取得される事態が生じることを避けるため，やむなく本件出願に及んだものである。名称「激馬かなぎカレー」については，新聞報道で取り上げられ公知のものとなった以上，無関係の第三者が権利化に及ぶ事態が予想されたので，原告は地域の利益を図る一心で，無駄となることを覚悟して本件出願に及んだのであって，原告には本件商標を剽窃，独占しようとする悪意はなく，むしろ善意であった。本件商標が上記名称と同一の構成を有するのは，原告が本件商標を地域興しの一助としようとしたことの表れである。２名称「激馬かなぎカレー」は，新聞報道や地域イベントの開催において表示されていたことがあったものの，需要者，取引者の間で周知になったり，著名になったりしていたことはなかったのであって，申立人にこれを取得させなければならない理由があるわけではない。決定は，申立人が出願を怠っていた手落ちについて何ら評価をせず，商品「激馬かなぎカレー」の企画，立案を行ったという申立人側の事情のみを強調し，申立人の主張に肩入れして公序良俗違反の判断をしており，不公平，不公正かつ審理不尽である。また，決定は，企画，立案した者が公的な立場にある者であれば，創出された商標，名称は公的な事業の遂行のために必要なものとみなし，上記商標等が周知されるに至っていなくても，商標が企画，立案した者に帰属すべきであるとするものであって，商標法４条１項７号の規定の趣旨を大幅に逸脱して適用するもので，相当でない。
３原告は，申立人との間の調停において，申立人には本件商標の先使用権があると指摘していたにもかかわらず，審決はかかる事実を無視して公序良俗違反の判断をしており，極めて不当である。また，原告が本件商標の無償かつ無条件での譲渡に応じなかったのは，申立人が自らの失態を粉飾したまま，世間の同情を集めるために出願懈怠の事実を隠蔽，糊塗する行為に出，また原告が必要な費用を支出したにもかかわらず，有償での譲受には一切応じないという意固地な姿勢を変えないからであって，本件商標の剽窃等を裏付ける事情には当たらない。
第４取消事由に対する被告の反論


１先願主義の下においても，一概に先願者のみが排他的権利を取得できるものではなく，「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に当たる場合には，商標登録の取消しを免れない。原告は，金木町において飲食店を経営し，申立人から既に開発された新商品「激馬かなぎカレー」のレシピを受け取り，説明を受けるなどして，申立人の事業に参加した者にすぎないところ，本件出願前より，申立人が，金木町の経済発展のために，国が推進する「地方の元気再生事業」を活用した「文化伝承・体験学習施設『かなぎ元気村～かだるべぇ～』創立事業」において，新商品として開発した地元産の馬肉を使用したカレーの名称が「激馬かなぎカレー」であることを十分に知りながら，これと実質的に同一の文字からなる本件商標を本件事業と密接に関連する指定役務の範囲において，申立人に無断で登録出願して登録を受け，本件商標の排他的独占権を取得した。原告の商標取得により，申立人や原告以外の事業参加者が，商品の名称として「激馬かなぎカレー」を使用することができなくなる事態が生じることは明らかで，実際にも，原告は，商標権者として，申立人に対し，対価の支払を条件に使用許諾するとの申入行為に及んだ。原告は，国が推進する地域活性化事業である「地方の元気再生事業」の一環として実施される本件事業の遂行を阻止し，公共的利益を損なう結果に至ることを知りながら，「激馬かなぎカレー」の名称による利益を独占する意図で，本件商標の登録出願をしたものであって，剽窃的である。本件商標は，一地方のこととはいえ公共性の極めて高い商標であるから，それが周知・著名であったか否かにかかわらず，また，先願主義を前提としてもなお，本件商標は，「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当する。
２本件組合が名称「激馬かなぎカレー」に係る商標登録出願を懈怠していたとしても，商品「激馬かなぎカレー」は金木町の経済発展を目的とする公共性の極めて高い本件事業の中で開発されたものであるから，上記懈怠の事実は，開発には一切関与せず，成果発表の報道後に，商品を提供する店舗の一つとして事業参加したにすぎない原告が，事業の主催者である申立人に代わって本件商標の商標権者になることを，正当化できるものではない。
第５当裁判所の判断
１証拠（甲２～６，８，９，１１，乙１，６）及び弁論の全趣旨によれば，①青森県北津軽郡の旧金木（かなぎ）町は，作家「太宰治」の出身地であり，古民家が多く現存しているなどの伝統があったが，平成１７年のいわゆる平成の大合併により，五所川原市に金木町の名前を残して合併されたところ，申立人は，金木町及び周辺の住民に対し，地域伝統文化・芸術を活用した観光振興事業や地域経済活性化を図るための各種事業を行い，社会全体の利益の増進に寄与することを目的として設立され，金木町の住民らが理事を構成しているが，地域主体が自主的に地域の活性化に取り組み，国が経費を支出する事業である「地方の元気再生事業」の一環として，金木地区（金木町）による文化の伝承，交流・体験活動に関する諸活動の実施である「文化伝承・体験学習施設『かなぎ元気村～かだるべぇ～』創立事業」を立ち上げ，「太宰ミュージアム」構想を採用し，太宰生誕１００年に当たる平成２１年に「太宰検定」の開催にこぎつけるとともに，その事業の一環として，金木町内外のメンバーで構成する委員会を設置して検討を重ね，金木町が馬肉の産地であることから，平成２２年２月ころまでに，馬肉を使用したカレーを開発したこと，②申立人は，金木町特産の馬肉を使用したカレーであることから，「激馬（げきうま）かなぎカレー」と名付けて同月１７日に発表し，この発表に関する記事が翌１８日の新聞「東奥日報」，「陸奥日報」に掲載されたこと，③原告は金木町内で飲食店「Ａ」を経営しているが，同月２５日，申立人が主宰する太宰にちなんだ活動「太宰ミュージアム」の参加申込みをし，このころ上記商品のレシピを受け取り，説明を受けたこと，④原告はその後，自身が営業する飲食店「Ａ」で馬肉を使用したカレーの提供を始め，同年３月２７日の新聞「東奥日報」，「陸奥日報」の上記商品「激馬かなぎカレー」に関する記事には，これが申立人が開発した商品であり，その提供店の一つとして原告が営業する飲食店「Ａ」が挙げられていることが認められる。また，証拠（甲１３，乙６，７）及び弁論の全趣旨によれば，⑤申立人の担当者が，平成２２年３月２日及び１６日，国土交通省東北地方整備局の担当官に対し，「激馬かなぎカレー」の商標登録出願をしてよいか確認したところ，本件事業が完了する前に出願をすることは差し控えられたい旨を告げられたので，申立人は「激馬かなぎカレー」の名称について商標登録出願をしなかったこと，⑥原告は，同月２日，申立人に連絡をすることなく本件商標の登録出願をし，同年７月１４日に登録査定を受けたが，申立人の担当者は同月２６日に至って初めて原告の上記出願の事実を知ったこと，⑦申立人の担当者らは，同年９月ころ，原告に対し，本件商標権の譲受けを申し入れたが拒絶されたこと，その後，当初は申立人からも相談を受けていた本訴の原告訴訟代理人弁理士を通じ，有償で通常使用権を設定する用意があるとの連絡を原告から受けたこと（原告は自ら発言していないと主張するかのようであるが，少なくとも，訴訟代理人弁理士が申立人の担当者に対し，１０年間で３０万円を支払えば，原告が通常使用権を設定すると伝えた事実が認められる。），⑧申立人は，同年１１月１５日，特許庁に対して本件の異議申立てをするとともに，同年１２月３日，五所川原簡易裁判所に民事調停を申し立てたが，原告は，申立人への本件商標権の放棄ないし譲渡についても（申立人は商標登録の手続費用負担を提案している。），社団法人五所川原市観光協会等の第三者に対する譲渡についても拒否し，有償の通常使用権設定を主張したため，民事調停は不調に終わったこと，⑨申立人は，平成２３年１０月２６日に指定商品を第２９類「馬肉，馬肉入りカレー」等，第３０類「馬肉を主原料とするカレー入りうどん」等とし，平成２４年4月２７日に指定役務を第４３類「馬肉を使用したカレー料理を主とする飲食物の提供」として，それぞれ図形入りの「激馬かなぎカレー」の商標の登録出願をしたこと，の経緯が認められる。


平成２４年９月１０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２７日
判決
原                  告        大日本   印刷株   式会社訴訟代   理人弁   護士         櫻      井      彰      人弁理士            金      山              聡被                  告        凸版印   刷株式   会社被                  告        四国化   工機株   式会社被告ら訴訟代理人弁護士        竹      田              稔服            部            謙    太    朗木            村            耕    太    郎弁理士        廣      田      雅      紀高            津      一      也堀            内                            真
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１０－８００１１６号事件について平成２３年１０月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告らの請求に基づき原告の特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年７月１０日，名称を「ゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置」とする発明につき特許出願をし（特願２０００－２０９０１７号），平成２１年７月３日，特許登録を受けた（特許第４３３４１１５号，特許公報は甲５２）。これに対し，被告らは，平成２２年７月９日，本件特許の請求項１につき無効審判を請求した（無効２０１０－８００１１６号）。
特許庁は，平成２３年１月２５日，「特許第４３３２１１５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の第一次審決をした。原告は，平成２３年３月４日，第一次審決の取消訴訟を提起し（平成２３年〔行ケ〕第１００７８号），平成２３年６月１日付けで訂正審判を請求した（その後みなし取下げ）。知的財産高等裁判所が平成２３年６月２７日に第一次審決を取り消す決定をしたのに基づき，特許庁は，上記無効審判請求についてさらに審理し，その中で原告が平成２３年７月８日付けで訂正請求をしたが（甲６８），平成２３年１０月２５日，「訂正を認める。特許第４３３４１１５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の第二次審決をし，その謄本は平成２３年１１月４日原告に送達された。
本件は第二次審決の取消訴訟であり，以下に「審決」というときは第二次審決を指す。
２本件発明の要旨
【平成２３年７月８日付け訂正後の請求項１】
「Ａ上端を開口した多数の紙容器を垂直状態に且つ一定の搬送ピッチで保持し，該紙容器を前記搬送ピッチずつ間欠搬送する搬送装置と，Ｂその搬送装置による紙容器の走行経路に配置され，停止中の紙容器に対して，液体充填，頂部くせ折り，頂部シール等の処理を施す処理装置を備え，Ｃ胴部サイズが少なくとも８５ｍｍ角～９５ｍｍ角の範囲内の１サイズの紙容器に対して処理可能なゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，Ｄ前記搬送装置の搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍとし，
Ｅ液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき，
Ｆ且つ生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）としたこと
Ｇを特徴とするゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置。」
（Ａ～Ｇの項分けは，主張整理の便宜上付したもの）
３審決の理由の要点
(1)「月刊デーエフサロン」Ｎｏ．２３５号（１９９７年９月２５日発行）１２頁～１５頁（甲３）記載の被告四国化工機の口栓付大型ゲーブル紙容器無菌充填機である「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」は，実質的に以下の事項を備えているものと認められる（公用発明１）。
「胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーブル紙容器に対して，搬送装置の搬送ピッチを１１１．２ｍｍとし，且つ生産能力２５２０本／ｈとした口栓付大型ゲーブル紙容器無菌充填機。」
「月刊デーエフサロン」Ｎｏ．２５１号（１９９９年３月２５日発行）８４頁～８５頁（甲１）に記載の容器メーカーを被告凸版印刷とする「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」は，実質的に以下の事項を備えているものと認められる（公用発明２）。「胴部サイズが８５ｍｍ角のゲーベルトップ液体紙容器に対して，搬送装置の搬送ピッチを１２７ｍｍとし，且つ生産能力を３０００本／ｈとした充填シール機。」(2)本件発明と公用発明１の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「上端を開口した多数の紙容器を垂直状態に且つ一定の搬送ピッチで保持し，該紙容器を前記搬送ピッチずつ間欠搬送する搬送装置と，その搬送装置による紙容器の走行経路に配置され，停止中の紙容器に対して，液体充填，頂部くせ折り，頂部シール等の処理を施す処理装置を備え，胴部サイズが少なくとも８５ｍｍ角～９５ｍｍ角の範囲内の１サイズの紙容器に対して処理可能なゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，前記搬送装置の搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍとしたゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置。」
【相違点１－１】
本件発明では，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」るとしているのに対し，公用発明１では，そのような限定がない点。
【相違点１－２】
本件発明では，生産能力を，３０００本／ｈ＋３００本／ｈ(ただし，３０００本／ｈを除く。)としたのに対し，公用発明１では，２５２０本／ｈとしている点。(3)以下の理由により，本件発明は，公用発明１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ゲーブル紙容器無菌充填機において，液揺れによりシール不良が起きると製造される製品が不良品となることより，そのようなシール不良を防止することは当然の事項であり，また，公用発明１は，製品として実際に販売されていることを考慮すれば，公用発明１においても，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているものと認められる。


充填機において，生産能力を向上させることは，通常求められる技術課題であること，また，生産能力を３０００本／ｈとすることは，搬送装置の搬送ピッチが１２７ｍｍの公用発明２でも達成されているように，当時の技術水準において格別高い生産能力とはいえない。ここで，公用発明２は，３０００本／ｈの生産能力においても，公用発明１と同様に，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているものと認められる。
そして，本件発明では，３０００本／ｈは除かれているものの，３０００本／ｈに生産能力としての臨界的な意義もなく，また，３０００本／ｈを超えるようになすことに技術的な困難性も認められない。さらに，無菌充填などの制約を除くことによっても生産能力を向上させることができるものとも認められることより，公用発明１において，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止」しつつ，生産能力を向上させ，上記相違点１－１及び相違点１－２の本件発明のようになすことは，当業者が容易になし得たものである。
(4)    本件発明と公用発明２の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「上端を開口した多数の紙容器を垂直状態に且つ一定の搬送ピッチで保持し，該紙容器を前記搬送ピッチずつ間欠搬送する搬送装置と，その搬送装置による紙容器の走行経路に配置され，停止中の紙容器に対して，液体充填，頂部くせ折り，頂部シール等の処理を施す処理装置を備え，胴部サイズが少なくとも８５ｍｍ角～９５ｍｍ角の範囲内の１サイズの紙容器に対して処理可能なゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置。」
【相違点２－１】
本件発明では，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」るとしているのに対し，公用発明２では，そのような限定がない点。
【相違点２－２】
本件発明では，搬送装置の搬送ピッチを，１１５～１０５ｍｍとしたのに対し，公用発明２では，１２７ｍｍである点。
【相違点２－３】
本件発明では，生産能力を，３０００本／ｈ＋３００本／ｈ(ただし，３０００本／ｈを除く。)としたのに対し，公用発明２では，３０００本／ｈとしている点。(5)    以下の理由により，本件発明は，公用発明２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
①相違点２－１及び相違点２－２について
各種装置のコンパクト化は，一般的な技術課題であり，特に充填シール機のような大きな設置面積の必要な装置においては特に求められる技術課題であると認められ，充填シール機において搬送ピッチを小さくすることにより該充填シール機をコンパクト化できることは，当業者が容易に想到しうる事項である。さらに，公用発明１においては，１１２ｍｍの搬送ピッチを採用されていることから，公用発明２においても搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍの範囲に変更することに格別な困難性は認められない。また，搬送ピッチを短くすれば，紙容器の間欠搬送において，加速度，減速度が小さくなり，液揺れが小さくなることが想定されることより，公用発明２において，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止」しつつ，充填シール機をコンパクト化するために，上記相違点２－１及び相違点２－２の本件発明のようになすことは，当業者が容易になし得たものである。
②相違点２－３について
本件発明では，３０００本／ｈは除かれているものの，３０００本／ｈに生産能力としての臨界的な意義はなく，本件発明での３０００本／ｈに限りなく近い生産能力の下限値と公用発明２での生産能力の３０００本／ｈとは，技術的にみて実質的に差はなく，上記相違点２－３は，実質的な相違とは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（Ｕ－Ｈ２５Ａ型機が公然実施された発明であるとの認定の誤り）
(1)「公然実施」の意義につき
特許法２９条１項２号の「公然実施された発明」とは，その内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で実施された発明を意味し，「知られ」とは，発明が「技術的に理解され」の意味である。したがって，生産能力で特定した充填シール装置の発明が「公然実施された発明」であるためには，その生産能力を有する充填シール装置の発明が技術的に理解される状況又は技術的に理解されるおそれのある状況，すなわち，その発明に係る生産能力をどのようにして実現するか技術的に理解される状況又は技術的に理解されるおそれのある状況で実施された必要がある。そして，ある生産能力（以下「生産能力ａ」とする。）で特定した充填シール装置の発明が公然実施された発明であるためには，生産能力ａを有すると思われる充填シール装置（以下「装置Ｄ」とする）が販売され，装置Ｄに関して守秘義務がないだけでは不十分であり，少なくともその装置Ｄが生産能力ａを実際に発揮して，製品を生産している事実が必要である。装置Ｄが生産能力ａを有することは，装置Ｄで実際の生産を行ってはじめて確認できるものであり，装置Ｄがどのようにして生産能力ａを実現しているかは，実際に装置Ｄの生産状況を見ないと技術的に理解できないからである。


審決は，「公然実施された発明における「生産能力」を特定するには，その「生産能力」が実施されていることを認識できれば足りるものであり，そのための実現手段について認識する必要があるとする理由はない。」（２４頁下２行～２５頁２行）とした。しかし，当該「生産能力」が実施されていることを認識するためには，仕様書上の生産能力を表す数値だけでは不十分で，当該「生産能力」が実際に発揮されているという事実が必要であり，また，その事実が認識できれば当該「生産能力」の実現手段も認識できるものである。審決の認定・判断は，当該「生産能力」の実施されていることの意味を取り違えた誤ったものである。(2)「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」が公然実施された発明であるとの認定につき甲３及び４には，充填能力が２，５００本／時の紙容器充填機「Ｕ－１Ｈ２５Ａ型機」が平成９年（１９９７年）に開催された「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」に出品されたことが記載されている。しかし，この展示会において，同機が生産能力２５２０本／ｈを実際に発揮して製品の生産を行った事実はなく（通常，展示会において実際の製品の生産が行われることはない。），来場者は同機の生産能力がどのように実現されているのかを技術的に理解することはできない。また，甲６，１４，１５等には，中外貿易からエロパック社に「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」と同一の「Ｕ－１Ｈ２５Ａ型機」が輸出販売されたことが断片的に示され，甲７，１０，１２には，「Ｕ－１Ｈ２５Ａ型機」の仕様，図面が示されている。しかし，これらの証拠には，充填能力「２５２０カートン／時」をどのようにして実現するかは一切記載も示唆もされておらず，同機の充填能力がどのように実現されているのかを技術的に理解できない。
さらに，甲３３では，購入会社であるエロパック社と販売会社である被告四国化工機との間には，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」の搬送ピッチについての秘密保持義務がないことが示されているだけで，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」が２５２０本／ｈの生産能力を発揮したことは何ら示されておらず，同機の生産能力がどのように実現されているのかを技術的に理解することはできない。
したがって，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」が展示され，あるいはエロパック社に販売されたことに関する甲３～１５，３３から，同機が公然と展示あるいは譲渡されたものであるとしても，生産能力が２５２０本／ｈの充填機の発明が公然実施されたものということはできない。よって，審決が，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」が生産能力２５２０本／ｈを発揮したという事実があるかを何ら考慮せず，同機が公然と譲渡のための展示及び譲渡されたことをもって，生産能力２５２０本／ｈの充填機の発明が公然実施されたと認定したことは誤りである。
なお，審決は，「「ＪＡＰＡＮＰＡＣＫ’９７」での「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」の展示は，その展示状況より不特定多数の来場者に対して同機の仕様を知りうる状態で行われた」（２４頁１４行～１６行）旨認定しているが，「不特定多数の来場者に対して同機の仕様を知りうる状態で行われた」ことの立証は何らなされておらず，この点においても審決には誤りがある。
２取消事由２（「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」が公然実施された発明であるとの認定の誤り）
甲２０の発注書には，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型充填ライン」を清洲櫻醸造株式會社から被告凸版印刷に発注したこと等が示され，甲１７～１９には，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型充填シール機」（「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」）の取扱説明書等が示されている。しかし，これらの証拠には，取扱説明書である甲１７に記載された機械仕様としての能力「３０００パック／時」をどのようにして実現するかは一切記載も示唆もされておらず，同機の充填能力がどのように実現されているのかを技術的に理解することはできない。
次に，清洲櫻醸造株式會社の担当課長から被告凸版印刷の知的財産部長にあてた回答書である甲３４には，「弊社は，･･･同機を用いて，８５ｍｍ角のゲーベルトップ型紙容器の製品を３０００本／ｈで実際に生産いたしました。」と記載されているが，この記載が事実であることを裏付ける資料は一切提出されておらず，また，記載内容自体も，どのような製品（実際の製品名）をどれだけ生産したかというような具体性がない。甲３４は，ＥＰＵ３０００－Ｍ型機が３０００本／ｈの生産能力を発揮して実際に製品を生産した事実を立証するものではないし，審決も，甲３４からＥＰＵ３０００－Ｍ型機が３０００本／ｈの生産能力を発揮した事実を認定していない。よって，同機の生産能力がどのように実現されているのかを技術的に理
解することはできない
したがって，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」が清洲櫻醸造株式會社に販売されたことに関する甲１７，２０，３４から，同機が公然と譲渡されたものであるとしても，生産能力が３０００本／ｈの充填機の発明が公然実施されたものであるとはいえない。よって，審決が，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」が生産能力３０００本／ｈを発揮したという事実があるかを何ら考慮せず，同機が公然と譲渡されたことをもって，生産能力３０００本／ｈの充填機の発明が公然実施されたと認定したことは誤りである。
３取消事由３（公用発明１に基づく進歩性の判断の誤り）
(1)相違点１－１の判断の誤り


審決は，公用発明１においては，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ており，公用発明２においても同様であるから，相違点１－１は公用発明１から当業者が容易になし得たものであると判断した。しかし，この審決の判断は，公用発明１と公用発明２で「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ていれば，なぜ，当業者が公用発明１から相違点１－１を容易になし得るのか説明されておらず，容易想到性の論理付けがなされていない。そもそも，相違点１－１は，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」るという本件発明の作用的な構成Ｅ（「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ること）に相当するものであり，独立して判断できるものではない。この相違点１－１は，あくまで本件発明の構成Ｄ（「前記搬送装置の搬送ピッチを１１５～１０５㎜とし」たこと），Ｆ（「且つ生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（（ただし，３０００本／ｈを除く。））としたこと」）との関係において，すなわち，ゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置において，「前記搬送装置の搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍとし」，「生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）と」（生産能力を３０００本／ｈを超えると）しても，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ることを当業者が容易に想到できたかで判断すべきものである。この点，公用発明１は，実際に使用されている装置そのものの発明であって（甲５），その生産能力２５２０本／ｈは最大生産能力であり，これを遥かに超えることとなる３０００本／ｈを超える生産能力（構成Ｆ）まで引き上げて生産すると，当然に液揺れが大きくなりシール不良を生じることが予想され，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ることは到底想定できない。また，公用発明２は，実際に使用されている装置そのものの発明であり（甲１７），公用発明１とは装置構成や全長等が大きく異なり（例えば，公用発明１の全長は約８．１ｍであるのに対して，公用発明２の全長は約４．９ｍとほぼ半分である。），公用発明２の液揺れ状態は，公用発明１において，生産能力を３０００本／ｈを超えるまで引き上げた場合にどのような液揺れ状態が生じるかの参考とはならない。しかも，公用発明２の生産能力は３０００本／ｈであるが，これも最大生産能力であり，公用発明２において，この最大生産能力を超えて生産すると，液揺れが大きくなってシール不良が生じることが予想され（３０００本／ｈを超えると液揺れによるシール不良が生じるために，最大生産能力が３０００本／ｈとなっているのである。），公用発明２から，相違点１－１の「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ることは予想できない。
したがって，公用発明１から相違点１－１は当業者が容易になし得たものであるとの審決の判断は，論理付けがなされていない審理不尽に等しい不当なものであり，相違点１－１は，公用発明１や公用発明２から予想できないことから，当業者が容易になし得たものではなく，審決の相違点１－１の判断は誤りである。
(2)相違点１－２の判断の誤り
審決は，相違点１－２の容易想到性について，ア）充填機において生産能力を向上させることは通常の技術的課題であること，イ）公用発明２から，生産能力３０００本／ｈは，当時の技術水準において格別高い生産能力ではないこと，ウ）生産能力３０００本／ｈに臨界的な意義がないから３０００本／ｈを超えることに技術的な困難性はないこと，エ）無菌充填などの制約を除くことによっても生産能力を向上させることができることから，公用発明１において，相違点２は，当業者が容易になし得たものであるとした。
アア）につき
公用発明１は，「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」という実際の装置として具現化された発明であり，生産の能力の向上というきわめて上位概念化された一般的課題が，漠然と個別具体的な公用発明１の技術課題となるものではない。生産能力の向上を公用発明１の課題とするためには，公用発明１の「Ｕ－Ｈ２５Ａ型機」において生産能力を２５２０本／ｈ以上にする具体的な理由（例えば，他の同種類の装置に比べて生産能力が低い）が必要であるが，公用発明１を特定する甲３～１５，３３には，そのような具体的な理由は何ら記載も示唆もされていない。審決には，公用発明１の課題の認定に誤りがある。
イイ）につき
審決は，本件出願当時，あたかも生産能力３０００本／ｈ自体が技術常識であるかのような認定をした。しかし，公用発明２の一例をもって，これが技術常識であるとするのは，「技術常識とは，当業者に一般的に知られている技術（周知技術，慣用技術を含む）又は経験則から明らかな事項をいう。」という技術常識の定義から大きく逸脱し，誤っていることは明らかである。そもそも充填機の生産能力３０００本／ｈが技術常識であれば，本件発明の特徴的部分が技術常識となり，本件発明の進歩性を問題とする意味がなくなる。審決は，本件発明の特徴的部分を何の根拠もなく技術常識とし，この技術常識をもって本件発明の進歩性を否定するという大きな論理矛盾を犯している。
ウウ）につき
審決は，本件発明を数値限定発明ととらえて，生産能力３０００本／ｈの数値限定に臨界的な意義がないと判断した。
しかし，本件発明の構成Ｆにおける「生産能力」は，訂正明細書の段落【００１６】の発明の効果の欄に「生産能力３０００本／ｈというような能力アップを図ることができるという効果を有している。」と記載されているとおり，ゲーベルトップ型紙容器の充填シール装置の効果そのものである。本件発明において数値限定された「生産能力」は，公知発明が達成できなかった構成要件そのものであり，公知発明を実施するに際して，設計上当然に適当な数値を与えなければならないような構成要件ではない。
したがって，本件発明の進歩性は，生産能力の数値限定に臨界的意義があるか否かで判断することはできず，「生産能力３０００本／ｈ」に臨界的な意義を求め，これがないことを根拠に３０００本／ｈを超えることに技術的な困難性はないと判断した審決が誤っていることは明らかである。
エエ）につき


公用発明１は無菌充填を行う装置であり（甲５），公用発明１において，無菌充填などの制約を除くことによって生産能力を向上させることができることが甲４６に記載されており，審決においても同証拠の記載が引用されている。しかし，甲４６は，被告四国化工機の従業員と推測される者が，本件出願の１０年以上後に自己の知見を陳述したものにすぎず，特許法２９条１項各号のいずれにも該当せず，発明の進歩性の客観的判断資料となるものではない。また，甲４６に示すような技術的知見が本件出願当時存在していたとしても，Ｕ－Ｈ２５Ａ型機の生産能力２５２０本／ｈを容易にアップできるのは２９００本／ｈまでであって，３０００本／ｈを超えるまでアップすることはできない。したがって，エ）の判断において，仮に，本件特許出願当時無菌充填などの制約を除くことによっても生産能力を向上させることができるという技術的知見が存在するとしても，公知発明１の生産能力を３０００本／ｈを超えるまで向上させることは困難であり，この技術的知見を根拠の一つとして相違点２の容易想到性を判断した審決は誤りである。
４取消事由４（公用発明２に基づく進歩性の判断の誤り）
(1)各相違点を別個独立に判断したことの誤り
審決は，相違点２－１及び相違点２－２と相違点２－３に分けて，その容易想到性等を判断しているが，実質的には，各相違点について別個独立に判断した。すなわち，審決は，相違点２－１については，公用発明２において，実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ているから当業者が容易になし得たと判断し，相違点２－２については，充填シール機において搬送ピッチを小さくするとコンパクト化できるから公用発明２の搬送ピッチを相違点２－１の範囲にすることは当業者が容易になし得たと判断し，相違点２－３については，本件発明と公用発明２の生産能力は，技術的にみて実質的に差はないから，実質的な相違でなないと判断した。
しかし，相違点２－１は，「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」るという本件発明の作用的な構成Ｅに対応し，相違点２－２は，「前記搬送装置の搬送ピッチを１１５～１０５ｍｍと」するいう構成Ｄに対応し，相違点２－３は，「生産能力を３０００本／ｈ＋３００本／ｈ（ただし，３０００本／ｈを除く。）と」するという構成Ｆに対応し，これらの構成Ｄ～Ｆは密接に関係することから，対応する各相違点も密接に関係し，別個独立に判断できるものではない。各相違点の容易想到性については，公用発明２において，搬送ピッチを相違点２－１の範囲（１１５～１０５ｍｍ）に変更して生産能力を相違点２－３（３０００本／ｈを超える）とし，相違点２－１（液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できること）が，当業者が容易に想到できるかを判断すべきである。
したがって，各相違点を別個独立に判断した審決は，判断手法自体に誤りがである。
(2)相違点２－１の判断の誤り
本審決は，相違点２－１について，公用発明２で実用的に問題のない程度に「液揺れを小さく抑えてシール不良を防止でき」ていると認定した上，公用発明２から当業者が容易になし得たものであると判断した。
しかし，公用発明２の生産能力は３０００本／ｈであり，相違点２－１の前提となる本件発明の生産能力（３０００本／ｈを超える）とは異なる。前記のとおり，公用発明２は，実際に使用されている装置（ＥＰＵ３０００－Ｍ型機）であり，その生産能力３０００本／ｈは，実用的に問題なく生産できる能力の最大限度となる最大生産能力であるから，公用発明２（ＥＰＵ３０００－Ｍ型機）において，最大生産能力３０００本／ｈを超えて生産すると，液揺れが大きくなりシール不良が生じるという実用的な問題が生じることが予想される。
したがって，公用発明２から相違点２－１（液揺れを小さく抑えてシール不良を防止できること）を想定するのは困難であり，相違点２－１は公用発明２から当業者が容易になし得たものであるとの審決の判断は誤りである。
(3)相違点２－２の判断の誤り
ア審決は，「各種装置のコンパクト化は，一般的な技術課題であり，特に充填シール機のような大きな設置面積の必要な装置においては特に求められる技術課題である」（２８頁１０行～１２行）と認定した。
しかし，公用発明２は，「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」という実際の装置として具現化された発明であり，装置のコンパクト化というきわめて上位概念化された一般的課題が，漠然と個別具体的な公用発明２の技術課題となるわけではない。そして，装置のコンパクト化を公用発明２の課題とするためには，公用発明２の「ＥＰＵ３０００－Ｍ型機」において，装置をコンパクトにしなければならないという具体的な理由が必要であるが，公用発明２を特定する甲１７，２０及び３４には，そのような具体的な理由は何ら記載も示唆もされていない。したがって，審決には，公用発明２の課題の認定に誤りがある。
イ審決は，「充填シール機において搬送ピッチを小さくすることにより該充填シール機をコンパクト化できることは，当業者が容易に想到しうる事項である。」（２８頁１２行～１４行）と判断した。