【００５８】対照的に，（２つの次のフレームから）第１のフレームが「ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウ，「ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウまたは「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウを用いる場合，（２つの次のフレームから）第２のフレームは「ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウまたは「ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウを用いることができなくて，「ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウ，「ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウまたは「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウを用いることができる。
【００５９】ウィンドウ・タイプ「ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」および「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」間の可能な移行は，図４における「チェック」によって示される。対照的に，「チェック」がないウィンドウ・タイプ間の移行は，いくつかの実施例において許容されない。
(ｴ)実施例ウィンドウ・シーケンス
【００６３】しかしながら，以下において詳細に説明されるように，本発明はオーディオフレームに関連するウィンドウのタイプを符号化するための特に効果的な概念をつくる。この問題に関して，合計５種類の異なるウィンドウ３１０，３１２，３１４，３１６，３１８が図５のウィンドウ・シーケンス５００において用いられる点に留意する必要がある。したがって，フレームのタイプを符号化するために３ビットを使用することは「通常」必要である。対照的に，本発明は，低減されたビット要求でウィンドウ・タイプの符号化を可能にする概念をつくる。
【００６６】要約すると，現在のフレームに関連するウィンドウの右側ウィンドウ傾斜が比較的長い（長いウィンドウ傾斜３１０ｂ，３１４ｂ，３３０ｂ）場合，すなわちウィンドウ・タイプ「ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」および「ｓｔｏｐ＿１１５２＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」に対して，ビットストリーム１９２に含めるために，可変長符号語エンコーダ１８０は，現在のフレームの１ビット「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報だけを含む１ビット符号語を提供する。対照的に，現在のフレームに関連するウィンドウの右側ウィンドウ傾斜が短いウィンドウ傾斜３１２ｂ，３１６ｂ，３１８ｂ，３３２ｂである場合，すなわちウィンドウ・タイプ「ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」および，任意に，「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿１１５２＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」に対して，ビットストリーム１９２に含めるために，可変長符号語エンコーダ１８０は，１ビット「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報および１ビット「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を含む２ビット符号語を提供する。このように，「ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウ・タイプおよび「ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウ・タイプの場合に（そして，任意に「ｓｔｏｐ＿１１５２＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」ウィンドウ・タイプに対して），１ビットが節約される。


【００６７】このように，現在のフレームに関連するウィンドウ・タイプに応じて，わずか１または２ビットが，５つの（またはより多くの）可能なウィンドウ・タイプからの選択を符号化するために必要とされるだけである。
【００６８】ここで，図６ａが，コラム６２０に示される「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報の値に，および，コラム６２４に示される規定位置および（必要であれば）「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報の値に，ウィンドウ・タイプ・カラム６３０において定められるウィンドウ・タイプのマッピングを示すことに注意しなければならない。
【００６９】図６ｂは，現在のフレームのウィンドウ・タイプから，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報，および「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報（または「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報がビットストリーム１９２から省略されるという指示）を引き出すためのマッピングの図解図を示す。このマッピングは，現在のフレームのウィンドウ・タイプを示すウィンドウ・タイプ情報１４０を受信して，それを図６ｂの表のコラム６６０に示す「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報に，および，図６ｂの表のコラム６６２で示す「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報にマッピングする，可変長符号語エンコーダ１８０によって実行される。特に，「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が所定の値（例えば「１」）を取るか，さもなければ，「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報の供給を省略するか，またはビットストリーム１９２への「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報の包含を抑制する場合だけ，可変長符号語エンコーダ１８０は「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を提供する。したがって，現在のフレームのウィンドウ・タイプに基づいて，図６ｂの表のコラム６６４に示すように，所定のフレームのためのビットストリーム１９２に含まれるウィンドウタイプ・ビットの数を変化させることができる。
(ｵ)オーディオデコーダ概説
【００７９】可変符号語長ウィンドウ情報２２４は，通常は，１フレームにつき１または２ビットを含む。好ましくは，可変符号語長ウィンドウ情報は，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を有する第１ビットおよび現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を有する第２ビットを含み，第２ビット（「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」ビット）の存在は，第１ビット（「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」ビット）の値に依存している。このように，ウィンドウ・セレクタ２７０は，現在のフレームに関連する「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」ビットの値に基づいて，現在のフレームに関連するウィンドウ・タイプについて決定するための１または２ウィンドウ情報ビット（「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」および「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」）を選択的に評価するように構成される。それにもかかわらず，「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」ビットがない場合，ウィンドウ・セレクタ２７０は，当然，「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」ビットがデフォルト値をとると仮定することができる。


【００８０】好ましい実施例において，ウィンドウ・セレクタ２７０は，図６ａを参照して上述のように構文を評価して，ウィンドウ情報を前記構文に従って２７２に提供するように構成されることができる。【００８１】まず，オーディオデコーダ２００が周波数領域コアモードで常に作動すると仮定すると，すなわち，周波数領域コアモードと線形予測領域コアモードとの間で切り替えがないと過程すると，上述の５つのウィンドウ・タイプ（「ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」および「ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」）を区別するのに十分である。この場合，前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報および（利用できる場合）現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報は，ウィンドウ・タイプについて決めるのに十分である。
【００８２】たとえば，（少なくとも３つの次のフレームのシーケンスを通じて）周波数領域コアモードのみにおける動作を仮定すると，それは前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が長い移行傾斜（値「０」）を示し，そして，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報はウィンドウ・タイプ「ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」がこの場合エンコーダによって送信されない「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を評価しないで現在のフレームに関連する長い移行傾斜（値「０」）を示すという事実から結論されることができる。
【００８３】また，周波数領域コアモードだけの動作を仮定すると，前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が長い（右側）移行傾斜を示すという事実から，そして，（この場合，エンコーダによって生成されおよび／または送信されるか，生成されおよび／または送信されない）現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を評価しなかったとしても，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が短い（右側）移行傾斜（値「１」）を示し，ウィンドウ・タイプ「ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」が現在のフレームに関係しているという事実から結論されることができる。
【００８４】さらに，周波数領域コアモードだけの動作を仮定すると，前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が短い（右側）移行傾斜（値「１」）の存在を示し，そして，（いずれにしろ対応するオーディオエンコーダによって通常は設けられていない）現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を評価しなかったとしても，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が長い（右側）移行傾斜（値「０」）を示し，ウィンドウ・タイプ「ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」が現在のフレームに関連するという事実から結論されることができる。


【００８５】しかしながら，前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が短い（右側）移行傾斜の存在を示し，そして，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報も短い移行傾斜（値「１」）の存在を示す場合，現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を評価することが必要かもしれない。この場合，現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が第１の値（例えばゼロ）をとる場合，ウィンドウ・タイプ「ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」は現在のフレームに関連している。そうでなければ，すなわち，現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報が第２の値（例えば１）をとる場合，ウィンドウ・タイプ「ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ」が現在のフレームに関連すると結論されることができる。
【００８６】上記を要約すると，ウィンドウ・セレクタ２７０は，現在のフレームに関連するウィンドウ・タイプを決定するために，前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報および現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を評価するように構成される。さらに，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報の値に基づいて（そして，場合により，前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報またはコアモード情報に基づいて），現在のフレームに関連するウィンドウ・タイプを決定するために，ウィンドウ・セレクタ２７０は，選択的に，現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を考慮に入れるように構成される。このように，ウィンドウ・セレクタ２７０は，現在のフレームに関連するウィンドウ・タイプを決定するために，可変符号語長ウィンドウ情報を評価するように構成される。
【００８７】図６ｃは，現在のフレームのウィンドウ・タイプ上への前のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報，現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報および現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報のマッピングを表す表を示す。現在のフレームの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報および現在のフレームの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報は，可変符号語長ウィンドウ情報２２４によって表されることができる。現在のフレームのウィンドウ・タイプは，ウィンドウ情報２７２によって表されることができる。図６ｃの表によって示されているマッピングは，ウィンドウ・セレクタ２７０によって実行されることができる。
２請求項９の明確性について
(1)特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定するが，同号がこのように規定した趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となり，権利者がどの範囲において独占権を有するのかについて予測可能性を奪うなど第三者の利益が不当に害されることがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
(2)本件審決は，本件発明特定事項が不明確であると判断しているところ，本件発明特定事項は分説Ｇに含まれるから，まずは特許請求の範囲の記載に基づき分説Ｇの意義を検討する。
ア分説Ｇ（「前記オーディオエンコーダは，前記可変長符号語を用いて，移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係または隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係を利用するように構成される」）のうち，「前記可変長符号語」とは，分説Ｆの記載により，オーディオエンコーダがウィンドウ情報を符号化するために用いるものであることが理解される。そして，分説Ｇの記載において，「前記可変長符号語を用いて」の部分は「利用する」にかかっていると解することができるから，分説Ｇは，①オーディオエンコーダは，前記可変長符号語を用いて，移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係を利用するように構成される（以下「分説Ｇ１」という。），又は②オーディオエンコーダは，前記可変長符号語を用いて，隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係を利用するように構成される（以下「分説Ｇ２」という。）ことと同義であると理解できる。


イ分説Ｇ１の「移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係」について，分説Ｄによれば，「移行傾斜」として長い移行傾斜と短い移行傾斜の２つが存在し，「変換長」にも２つ以上の異なる長さが存在し，これらはウィンドウの特徴を示すものであることが読み取れるが，「移行傾斜」及び「変換長」によって表されるウィンドウの特徴がどのようなものであるか明らかではないから，特許請求の範囲からは，可変長符号語を用いて符号化されるウィンドウ情報（分説Ｆ参照）と，「移行傾斜」と「変換長」によって表されるウィンドウの特徴がいかなる関係にあるのかは不明である。そうすると，分説Ｇ１の「可変長符号語を用い」ることと，「移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係」とがどのような技術的関係にあるのかも不明である。
また，分説Ｇ２の「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」の文言から，「フレーム」と「ウィンドウ形状」が対応する関係にあることを読み取ることができるものの，「ウィンドウ形状」と，「ウィンドウ・タイプ」（分説Ｅ）ないし「ウィンドウのタイプ」（分説Ｆ）の関係も不明であり，隣接するフレームのウィンドウ形状の間にいかなる関係があるのかも明らかでないから，特許請求の範囲からは，可変長符号語を用いて符号化されるウィンドウ情報（分説Ｆ参照）と，「隣接するフレームのウィンドウ形状」とがいかなる関係にあるのかは不明である。そうすると，分説Ｇ２の「可変長符号語を用い」ることと，「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」とがどのような技術的関係にあるのかも不明である。
(3)このように，特許請求の範囲の記載からは分説Ｇの意義は明らかではないため，本件明細書の記載に基づいてその意義を検討する。
ア分説Ｇ１について
(ｱ)上記１(2)オ(ｱ)の本件明細書の記載及び図１ａ，ｂからは，オーディオエンコーダ１００は，ウィンドウ・シーケンス決定器１３８からウィンドウ・タイプ情報１４０を受信し，それに基づいて，ウィンドウ化器／変換器１３６によって実行されるウィンドウ化／変換動作のために用いられるウィンドウのタイプを示す可変長符号語１８２を提供するように構成される可変長符号語エンコーダ１８０を含むこと，オーディオエンコーダは，例えば可変長符号語エンコーダ１８０を用いて，可変長符号語を用いた入力オーディオ情報の現在の部分（例えばフレーム）を変換するために用いられるウィンドウのタイプを示すウィンドウ・タイプ情報１４０を符号化するように構成されることが理解できる。そして，同(ｲ)の本件明細書の記載及び図３ａ，ｂからは，変換ウィンドウのタイプについて，第１のウィンドウ・タイプ（ｏｎｌｙ＿ｌｏｎｇ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ）として長い左側ウィンドウ傾斜及び長い右側ウィンドウ傾斜並びに長い変換長を含むもの（段落【００４９】），第２のウィンドウ・タイプ（ｌｏｎｇ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ）として長い左側ウィンドウ傾斜及び短い右側ウィンドウ傾斜並びに長い変換長を含むもの（段落【００５０】），第３のウィンドウ・タイプ（ｌｏｎｇ＿ｓｔｏｐ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ）として短い左側ウィンドウ傾斜及び長い右側ウィンドウ傾斜並びに長い変換長を含むもの（段落【００５１】），第４のウィンドウ・タイプ（ｓｔｏｐ＿ｓｔａｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ）として短い左側ウィンドウ傾斜及び短い右側ウィンドウ傾斜並びに長い変換長を含むもの（段落【００５２】），第５のウィンドウ・タイプ（ｅｉｇｈｔ＿ｓｈｏｒｔ＿ｓｅｑｕｅｎｃｅ）として短い左側ウィンドウ傾斜及び短い右側ウィンドウ傾斜並びに短い変換長を含むもの（段落【００５３】）等があることが理解できる。
さらに，同(ｴ)の本件明細書の記載及び図５，図６ａ，ｂ，図７ａ～ｃからは，ウィンドウのタイプの符号化に関し，右側ウィンドウ傾斜が長いことを示す「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」（判決注：「移行傾斜」に対応する。）が「０」であれば，変換長は常に長い変換長となり，「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」（判決注：「変換長」に対応する。）の値を省略することができることから，可変長符号語エンコーダ１８０は，現在のフレームのウィンドウの右側ウィンドウ傾斜が長い場合，現在のフレームの１ビット「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報だけを含む１ビット符号語のみを提供し，現在のフレームの右側ウィンドウ傾斜が短い場合，１ビットの「ｗｉｎｄｏｗ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報及び１ビットの「ｔｒａｎｓｆｏｒｍ＿ｌｅｎｇｔｈ」情報を含む２ビット符号語を提供することにより，現在のフレームのウィンドウの右側ウィンドウ傾斜が長い場合，１ビットが節約されることが理解される。(ｲ)以上によれば，本件明細書には，右側の移行傾斜が長いウィンドウには短い変換長が選ばれることはないという関係があることから，このような関係を利用して可変長符号語を得ることが記載されていると理解でき，本件明細書の段落【００１４】の「移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係」も，右側の移行傾斜が長いウィンドウには短い変換長が選ばれることはないという関係を意味すると解される。したがって，本件明細書には，オーディオエンコーダにおいて，このような「移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係」を利用することにより可変長符号語を得ることが記載されているということができる。なお，被告は，本件明細書の段落【００６３】～【００６７】が「可変長符号語エンコーダ」についての記載であることを理由に，これらの段落の記載は，請求項９の「オーディオエンコーダ」に関する記載と対応していないと主張するが，「可変長符号語エンコーダ」はオーディオエンコーダに含まれており，オーディオエンコーダに含まれる可変長符号語エンコーダがウィンドウ・タイプ情報の符号化をするように構成されていることは，実施例にすぎないと解されるから（上記(ｱ)参照），上記段落の記載は請求項９のオーディオエンコーダに関する記載と理解することができ，この点に関する被告の主張は採用できない。


(ｳ)これに対し，特許請求の範囲の請求項９には，オーディオエンコーダにおいて可変長符号語がいかなる方法により符号化されるかについて特定する記載はなく，分説Ｇ１には，オーディオエンコーダが，「前記（判決注：分説Ｆに記載の）可変長符号語を用いて」何らかの方法により「移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係」「を利用する」ことが記載されているものと解さざるを得ない。そうすると，分説Ｇ１の記載は，上記の本件明細書から読み取れる，オーディオエンコーダが「移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係」を利用して可変長符号語を得ることとは異なるものというほかなく，本件明細書の記載を参照しても，分説Ｇ１に記載された，オーディオエンコーダが「前記可変長符号語を用いて」「依存関係を利用する」ことの意義は明らかではないと言わざるを得ない。
(ｴ)以上のとおりであるから，本件明細書の記載を参酌しても，分説Ｇ１の技術的意義を理解することができない。
イ分説Ｇ２について
(ｱ)上記１(2)オ(ｳ)の本件明細書の記載及び図４からは，変換ウィンドウ・タイプ間の移行について，第１のフレームのためのウィンドウ・タイプによって，第２のフレームのためのウィンドウ・タイプの種類の選択が制限されることが理解され，これによれば「隣接するフレームのウィンドウ・タイプの種類の間に一定の関係がある」ということができる。そして，分説Ｇ２には「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」との記載があるから，分説Ｇ２の「ウィンドウ形状」と上記の本件明細書の「ウィンドウ・タイプ」の関係が問題となる。(ｲ)本件明細書には「ウィンドウ形状」と「ウィンドウ・タイプ」が同義であることを明示した記載はなく，段落【０１０２】の記載（「このように，本発明による実施例において，「ウィンドウ形状」，すなわち移行の形は，ウィンドウ・タイプ，すなわち移行傾斜の一般の長さ（長いか短い）および変換長の一般の長さ（長いか短い）とは別に決定される。」）からは，「ウィンドウ形状」と「ウィンドウ・タイプ」が異なる概念であると解し得る。そして，両者が異なる概念であるとすると，上記(ｱ)の「隣接するフレームのウィンドウ・タイプの種類の間に関係があること」から分説Ｇ２の「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」の意義を理解することはできない。加えて，本件明細書には「ウィンドウ形状」と可変長符号語とがどのような関係に立つかについて記載した箇所も存在しないから，本件明細書から分説Ｇ２における「前記可変長符号語を用いて」「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」「を利用する」ことの意味を理解することはできない。(ｳ)ここで，仮に「ウィンドウ形状」と「ウィンドウ・タイプ」が同義であるものとして検討すると，上記(ｱ)における隣接するフレームのウィンドウ・タイプの種類の間の関係と分説Ｇ２の「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」及び本件明細書の段落【００１５】の「隣接するフレームのウィンドウ形状間に概して相関がある点」とは，いずれも，隣接するウィンドウのウィンドウ形状（すなわち，ウィンドウ・タイプ）が現在のフレームのためのウィンドウ形状（すなわち，ウィンドウ・タイプ）の選択を制限するという関係にあることを示すものと理解することが可能である。そして，上記１(2)オ(ｴ)のウィンドウのタイプの符号化に関する本件明細書の記載を考慮すれば，本件明細書の記載から，オーディオエンコーダにおいて，このような「隣接するフレームのウィンドウ形状（すなわち，ウィンドウ・タイプ）間の相関関係」を利用することにより可変長符号語を得るという技術思想を読み取る余地がある。
しかし，上記ア(ｳ)に説示したとおり，特許請求の範囲の請求項９には，オーディオエンコーダにおいて可変長符号語がいかなる方法により符号化されるかについて特定する記載はなく，分説Ｇ２には，オーディオエンコーダが，「前記（判決注：分説Ｆに記載の）可変長符号語を用いて」何らかの方法により「隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係」「を利用する」ことが記載されていると解さざるを得ない。そうすると，分説Ｇ２の記載は，上記のとおり本件明細書から読み取れる，オーディオエンコーダが「隣接するフレームのウィンドウ形状（ウィンドウ・タイプ）間の相関関係」を利用して可変長符号語を得ることとは異なるものというほかなく，本件明細書の記載を参照しても，分説Ｇ２に記載された，オーディオエンコーダが「前記可変長符号語を用いて」「相関関係を利用する」ことの意義は明らかではないと言わざるを得ない。(ｴ)以上のとおりであるから，本件明細書の記載を参酌しても，分説Ｇ２の技術的意義を理解することができない。
(4)このように，分説Ｇ１及び分説Ｇ２の意義は明らかでなく，分説Ｇの技術的意義は不明ということになるから，特許請求の範囲の請求項９の記載は明確性要件を充足しないというべきである。
３請求項１３の明確性について
本願発明１３は入力オーディオ情報に基づいて符号化オーディオ情報を提供する方法の発明であり，請求項１３には「可変長符号語を用いて，移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係または隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係が利用される，方法」との記載がある。この部分についても，上記２(2)アと同様，①可変長符号語を用いて，移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係が利用される，又は②可変長符号語を用いて，隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係が利用されることが記載されていると解することができる。そして，上記２(3)において述べたのと同様に，請求項１３の「可変長符号語を用いて」「依存関係」又は「相関関係」「が利用される」ことと，本件明細書から読み取れる技術思想は異なるものというべきであるから，本件明細書の記載を参酌しても，請求項１３の「可変長符号語を用いて，移行傾斜の選択と変換長の選択との間の依存関係または隣接するフレームのウィンドウ形状の間の相関関係が利用される」の技術的意義を理解することはできない。
したがって，特許請求の範囲の請求項１３の記載も明確性要件を充足しないというべきである。
４原告の主張について


平成２４年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０００９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月８日
判        決
原              告                    X被              告        特許庁   長官同指定   代理人          川向和   実
栗山卓   也
石川好   文
守屋友   宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１１４７８号事件について平成２３年１１月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成２３年１月３１日，発明の名称を「遠心力による推進力発生装置」とする発明について，特許出願（特願２０１１－１７７８５号。国内優先権主張日：平成２２年５月１９日，同年１１月２９日。請求項の数２）をした（甲
３）。
(2)特許庁は，平成２３年５月１３日付けで拒絶査定をした。(3)原告は，平成２３年６月１日，これに対する不服の審判を請求したが（不服２０１１－１１４７８号事件），特許庁は，同年１１月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年１２月２３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲請求項１及び２の記載は，以下のとおりである。以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」，請求項２に係る発明を「本願発明２」といい，併せて「本願発明」という。また，その明細書（甲３）を図面も含め，「本願明細書」という。
【請求項１】同一公転面上に公転軸と回転板を１対１の関係として，公転軸を中心として回転板をターンテーブルに複数個均等配置し，回転板の外側に伸びた１個のアームの先端に加重体を取り付けて，複数の加重体を同期回転させ，さらにターンテーブルを回転することにより，相対遠心力差を発生させて推進する推進力発生装置【請求項２】本推進装置を上下方向の推進力とするものと，水平方向の推進力とす
る推進力発生装置を組み合わせた飛行艇
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分なものではないから，特許法３６条４項１項の規定を満たすものということはできない，②本願発明１は，後記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び後記イの引用例２に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであり，同法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。

ア引用例１：特開２００８－３８６１７号公報（甲１）イ引用例２：特開２００４－２７０６７２号公報（甲２）(2)なお，本件審決が認定した引用発明並びに本願発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：Ｇ軸に対称に３個設けられＧ軸周りに周回する球体である人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）と，これら人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）を支持しＧ軸回りに回転する円盤を備えた地動輪と，これら人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）及び地動輪を収納する天開輪とを有する加速推進装置であって，人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）は，略球体の外殻を形成する外殻体と，この外殻体の内壁に沿って設けられているリング状の枠体である腰掛けジンバルと，その腰掛けジンバルの枠内で回転する回転子と，この回転子の回転中心軸である回転子軸と，この回転子軸を回転させるモータ等の動力源とを有し，回転子軸は，Ｇ軸を回転中心軸とする回転盤上において，それぞれ１２０°の角度をなすように配置されたＸ軸（２），（２４），（２５）に沿って設けられており，その回転子軸の両端は，腰掛けジンバルの内枠に，Ｘ軸中心に回転可能に支持されていて，地動輪は，人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）を支持する支持枠と，この支持枠とともにＧ軸回りに回転する回転盤とを有して構成され，これら支持枠と回転盤とは一体に構成されて，Ｇ軸を回転中心軸として一体に回転するようになっており，地動輪の回転とともに，各人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）が，Ｇ軸に重なる天地軸（１３４），（１３５）回りに，その軸回転と等しい角速度で周回すると共に，各人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）内で各回転子がＸ軸（２），（２４），（２５）回りに回転し，回転子の回転運動に，地動輪の回転によるＹ軸方向の力が加わることにより，各人転球（１１０ａ）～（１１０ｃ）には時間差で自身をあおり上げる力がはたらいて，天地軸（１３４），（１３５）方向に並進加速度が発生し，この結果，加速推進装置全体が天地軸（１３４），（１３５）方向に進行又は後退するようになっている
加速推進装置

イ一致点：同一公転面上に公転軸と回転板を１対１の関係として，公転軸を中心として回転板をターンテーブルに複数個均等配置し，ターンテーブルを回転することにより，相対遠心力差を発生させて推進する推進力発生装置である点ウ相違点：本願発明１では「回転板の外側に伸びた１個のアームの先端に加重体を取り付けて，複数の加重体を同期回転させ」るという構成を備えるのに対し，引用発明では，回転板に相当する回転子を設けるにとどまり，アームの先端に加重体を取り付けることや，複数の加重体を同期回転させることについては言及がない点
４取消事由
(1)実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（実施可能要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)本件審決は，本願明細書の図４について，ジャイロ自体に作用する加重体の遠心力は，加重体が時速１００㎞でジャイロの周囲を回転することによって生じ，この回転速度自体は，ジャイロの公転によっても変化することがないから，Ｈから見た場合に加重体の見かけ上の速度に差があるからといって，この見かけ上の速度の差に起因して，「両極間には速度の違いによる遠心力差（慣性力差）が発生」するとの説明が適切であると考えるべき根拠は見当たらないと判断した。しかし，本願明細書では，両極間には速度の違いによる遠心力差（慣性力差）が発生することについて，次のとおり説明されている。
すなわち，別紙説明図（図４の詳細説明図）のＮ極側において，加重体はＰ点からＰ’点へ９０度自転回転する間に，ジャイロは公転距離α分移動する。加重体は常に公転の先頭方向へ回転するため，加重体が９０度自転する間の空間回転半径は，自転半径Ｒ＋αとなり楕円形に長くなる。他方，Ｓ極側においては，加重体は常に

公転の後方へ回転するため，加重体がＰ点からＰ’点に９０度自転する空間回転半径は，自転半径Ｒ－αとなって，自転半径Ｒより回転軌道が短くなる。距離＝速度×時間の関係から，公転により空間回転距離が変化すると慣性速度も変化することとなる。そして，空間上の慣性速度が両極間で異なるのに伴って遠心加速度も異なるものとなり，両極間には遠心力差ができることになる。また，空間移動距離が両極において相違することから，遠心力のベクトル量も相応に変化することとなる。次に，自転速度と公転速度の合成から両極間の１秒間当たりの相対遠心加速度差を求め，重力加速度との大きさを比較することにより，浮上可能か判断することができる。すなわち，本願明細書（表３）は，Ｎ極側とＳ極側での１振幅した値であり，１秒間に４回公転した場合は，１振幅値×４＝１秒間の推進重量となるが，この値が飛行体の重量より大きくなれば浮上可能となる。また，例えば，２個の加重体がそれぞれ１８０度ずれたまま回転すると互いに遠心力を打ち消し合うことになるから，慣性力を一致させるためには加重体の回転同期が必要となる。(2)本件審決は，加重体の自転速度が一定であるとすれば，自転による質量は変化しないため，公転しても質量の変化はなく，推進効果は発生しないと結論付けている。
しかし，本件審決の上記解釈は，回転板のようなものであれば正しい判断であるが，加重体のように単独回転する場合は両極が同時限に回転しないため，本件審決の解釈は当てはまらないものである。
(3)以上のとおり，本願明細書には，本願発明の推進効果についての説明が記載されているから，実施可能要件に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)一般に，物体（推進力発生装置）が空中に浮上するには，上昇方向への力が付与される必要があるが，そのためには地面等に対して力を印加し，地面等からは反作用で力を受ける必要がある。
すなわち，物体（推進力発生装置）はターンテーブルや回転板を回転駆動させた

ものであるが，全体として質量が変化するものではない。質量が変化しないものにおいては，地面等に対する反作用の力が生じない限り，物体（推進力発生装置）を浮揚させる要因となるものが全くないものと理解される。原告は，本願発明では遠心力差（慣性力差）により生ずる加速度が重力加速度を上回ると物体（推進力発生装置）が空中に浮揚する力が生ずる旨主張するが，遠心力は加重体とターンテーブルとに作用する見かけの力にすぎず，地面等に反作用の力を生ずるものではないから，物体（推進力発生装置）を上方向に浮揚する力にはなり得ない。
(2)さらに，本願明細書には，実験装置が示され（図１及び図２），理論計算により物体（推進力発生装置）が空中に浮揚する可能性があることを示しているようであるが（【００２８】～【００３０】），最も重要だと考えられる当該理論計算に基づいて実際に実験装置を駆動させ，浮揚させた事実（実験結果）については何ら示されていない。また，本願発明を構成する回転板，ターンテーブル，加重体及びアームの具体的構成や，回転板及びターンテーブルの回転駆動手段（自転用のモータ及び公転用モータ）の具体的構成，複数の加重体を同期回転させるための具体的構成については，浮揚した事実すら不明である実験装置として寸法及び重量などの一例が示されているだけであり，当業者が実施し得る程度に開示されているものということはできない。
(3)したがって，実施可能要件に係る本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)一致点の認定の誤り
引用例１の特許請求の範囲請求項１，６及び７の記載では，回転子を内蔵する人転球は「３個以上の自然数」とされ，公転軸と回転子が１対１の関係になる配置（奇数個配置）に限定されていない。
また，引用発明は，回転子の遠心力を推進力にしようとするものであるが，回転

子の中心を基準にして自転する回転子を歳差運動させても，Ｎ極側とＳ極側の遠心力は常に同じ大きさであるから，この装置の公転遠心力は回転子の回転軸に作用し，自転遠心力には直接に影響しないため，両極において相対遠心力差が発生するものではない。
したがって，本件審決が「公転軸と回転板を１対１の関係」にあることを本願発明１と引用発明との一致点と認定したことは，誤りである。
(2)相違点に係る判断の誤り
ア本件審決は，引用例２を挙げて，有効な遠心力を得るために回転子に加重体を設けることは，本件出願の優先権主張日より前に既に知られていると判断した。しかし，引用例２の加重体は，回転子と回転速度，回転半径が同じであり，遠心加速度は等しいため，作用力は同化して区別できないものであり，この加重体が回転子に何らかの影響力を及ぼすことはなく，有効な遠心力になるものではない。これに対し，本願発明１の加重体は，回転子と回転半径が異なり，双方が単独回転するため，互いに遠心力により引き寄せ合う効力を持つものである。イまた，引用発明に本願発明１のようなアームを取り付けることは，その構造上不可能である。
ウさらに，引用発明の複数の自転用モータには，外郭にある共通の電源ターミナルから通電する構造であり，個々の自転用モータを回転制御するための通信方法は構築困難である。
エ以上によれば，引用発明及び引用例２に記載された事項に基づき，当業者が相違点に係る本願発明１の構成を容易に想到することはできず，相違点に係る本件審決の判断は誤りである。
(3)よって，容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)一致点の認定の誤りについて


原告は，引用例１記載の特許請求の範囲請求項１及び６には，中央回転軸の周囲

に配置する回転子（回転板）を内蔵する球体の数を「３個以上（の自然数）」とする記載があることをもって，「公転軸と回転板を１対１の関係」にあることを本願発明１と引用発明との一致点とした本件審決の認定は誤りであると主張する。しかし，本件審決は，本願明細書の【００２０】【００３１】等の記載から引用発明を認定し，更に本願発明と引用発明との一致点を認定したのであって，請求項１及び６の記載からこれらを認定したものではない。原告の主張は，本件審決が論拠とした引用個所の正確な理解に基づくものではなく，認められるべきものではない。
また，以上のほかに，本件審決による一致点の認定が誤りであるとすべき合理的根拠は示されておらず，原告の主張は理由がない。
(2)相違点に係る判断の誤りについて
ア原告は，引用発明では，回転子を歳差運動しても，Ｎ極側とＳ極側の遠心力は常に同じ大きさであり，両極において相対遠心力差が発生するものではないと主張する。
しかし，引用発明は，地動輪（ターンテーブル）に対して，回転子（回転板）を本願発明と基本的に同様の態様で取り付けるものである。したがって，Ｎ極側において，回転子の回転方向（自転方向）と地動輪の回転方向（公転方向）とがおおむね合致するものにおいては，本願発明と同じ作用効果が奏されるものであり，両極において相対遠心力差が発生するものとみられる。なお，引用発明の回転子は歳差運動をするから，回転子の回転軸の傾きは変わるものの，回転方向を基本的に変えるものではないから，相対遠心力差が生ずることに変わりはない。イ原告は，引用発明では，本願発明のアームの取り付けは構造上不可能であるとか，引用発明のモータは，外郭にある共通の電源ターミナルから通電する構造であり，個々の自転用モータを回転制御するための通信方法は構築困難であるなどと主張する。
しかし，原告の上記主張は，引用例の図２及び３に基づくものと解されるとこ

ろ，これらの図面は，発明の実施の態様の一例を示すにとどまり，実施の際の設計図とも必ずしも一致するものではない。図面に示されている態様のみが引用発明であると解する必要はなく，発明の実施に際しては，部材間の間隔や数についても適宜の変更や選択の余地があるというべきであるから，アームを設けたり，複数の加重体を同期回転させるという構成を引用発明に適用することが全く不可能であると考える理由はない。
(3)よって，容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（実施可能要件に係る判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲３）には，本願発明について，概略，次の記載がある。ア本願発明は，回転する単独加重体を公転させると，Ｎ極側とＳ極側の慣性速度の相違により，遠心力が相対変化して推進する推進力発生装置に関するものである（【０００１】）。
イ重力と遠心力は一体的な関係にあり，遠心力を操作することにより重力を制御することができる。本願発明に係る装置は，単独回転体の空間における慣性速度変化による遠心力差を応用し，機体にかかる重力に対して，浮上力を物理的に得るものであるが，反重力装置ではない（【０００６】）。ウ本実験装置からどれほどエトベス効果が得られるのか推測してみる。図１は，実験装置の正面図であり，ターンテーブルの外側にジャイロを均等に５個配置してある。図２はその側面図である。ジャイロにアームを固定し，先端に加重体を取り付けた状態で回転する。
図６において，加重体の自転速度（時速３００㎞）をＦ＝３００と，加重体の公転速度（時速１００㎞）をＦ＝１００と仮定し，加重体の自転速度は一定のものとする。自転速度と公転速度を合成した慣性速度である合力は，自転角度θの接続方

向の速度とＸ軸に平行な公転方向の速度から求められるが，合力Ｆを回転角度θに求める計算式は次のとおりである。
（式１）
（Ｎ極側）Ｆ＝√（（sinθ×自転速度＋公転速度）２＋（cosθ×自転速度）２）（Ｓ極側）Ｆ＝√（（sinθ×自転速度－公転速度）２＋（cosθ×自転速度）２）その計算の結果は表１のとおりであり，Ｎ極側はＳ極側より回転速度が速く，遠心力も強くなる（【００１０】～【００１３】）。
エ次に，回転数から加重体の自転速度及び公転速度を求める。実験装置のジャイロは直径１２㎝，重量４１０ｇ（鉄板）で，加重体は自転半径１１㎝，重量５ｇである。また，ターンテーブル中心からジャイロまでの公転半径は１８.５㎝で，ジャイロの自転回転数は推定８０００rpm，ターンテーブルの公転回転数は８５rpm位，加重体の公転半径は２３．３㎝である。後記式２から，加重体の自転速度と公転速度を計算すると，自転速度は３３１．７㎞，公転速度は７．５㎞となる。
（式２）
回転速度（㎞）＝（２×π×ｒ（回転半径（ｍ））×Ｎ（回転数（rpm））×６０）÷１０００
この速度の合力を上記式１から求めると表２のとおりとなり，Ｎ極側の回転慣性速度が９．０㎞速く，遠心力も大きくなっている（【００１５】～【００１９】）。オ次に，遠心加速度を求めるためにＮ極側の平均速度３３６．２４㎞とＳ極側の平均速度３２７．２２㎞を，後記式３により，１分間当たりの回転数に換算すると，Ｎ極側は８１０８（rpm），Ｓ極側は７８９０rpmとなる。
（式３）
回転数（rpm）＝（回転速度×１０００）／（２×π×回転半径×６０）遠心力加速度においては，質量と回転速度が比例するため，その物体に作用する力の大きさを計る指標とすることができる。本願発明に係る装置の場合，遠心加速

度のＮ極とＳ極での加速度差が重力加速度の何倍かを知ることにより，遠心加速度の「重さ」を求めることができる。


空間中の物体に作用する力を求めるために，一般的に遠心加速度の単位として，地球の重力加速度との比で表した相対遠心加速度が用いられる。そのため，１分間当たりの回転数Ｎを用いて，ω＝２πＮ／６０（rad／ｓ），地球の重力加速度＝９８０．６６５（㎝／ｓ２）として，後記式４により，相対遠心加速度を求めることができる。
（式４）
（１秒間の）相対遠心加速度(RCF)＝遠心加速度÷地球の重力加速度また，後記式５を整理すると後記式６になる。
（式５）
RCF（×ｇ）＝ｒ（２πＮ／６０）２÷９８０．６６５
（式６）
RCF（×ｇ）＝１１．１８×ｒ×（Ｎ÷１０００）２なお，（×ｇ）は重力加速度の単位で，１重量グラム（gf）にかかる加速度であり，計算上はＮ／㎏と同じ意味とされる（Ｎ／㎏は質量１㎏の物体に１ｍ／ｓ２の加速度を与える単位である。）。
上記式６からＮ極側，Ｓ極側の相対遠心加速度（RCF）を計算すると，Ｎ極側は８０８４（×ｇ）で，Ｓ極側は７６５５（×ｇ）となる。両者の差である４２９（×ｇ）は，重力加速度の４２９倍の相対遠心加速度差が発生することを意味する。加重体は５個あるから，１公転当たり重力加速度の２１４５（×ｇ）倍の遠心加速度を発生することとなる。
本来の回転遠心力は，自転軸を中心として３６０度均衡に作用するが，本願発明に係る装置の加重体の遠心力はどちらかの極方向に大きくなる現象を起こして自転軸に作用する。そのため，自転軸が持ち上げられて機体が浮上する。作用力はベクトルそのものであり，相対遠心加速度の２１４５（×ｇ）は，２．１Ｎ／㎏に相当

する（実験結果からもほぼ同じ値を検出している。）。本願発明に係る装置の遠心力は，上下方向に波を形成するため，１秒間に何回公転できるかにより推進力が決定する。例えば，１０㎏の物体を浮上させるためには，自転及び公転による相対遠心加速度の合計が１秒間当たり１０Ｎ／㎏を上回れば浮上することになる。そこで，【００１５】の実験結果で，公転速度のみを変えて計算した結果は表３のとおりである。１秒間の推進重量＝全加速度×１秒間の公転数であるところ，本実験装置の全重量は１１．０㎏であるから，１秒間に３回公転すると完全に浮上することになる（【００１９】～【００３０】）。カ本願発明に係る装置は，遠心力のみを応用して推進力を発生することが可能である。自然環境にも優しく，飛行艇の場合は場所を選ばずに離発着ができる。地上から宇宙空間へ任意の速度で飛行できるため安全性は高く，宇宙探査が容易にできる（【００４１】）。
(2)以上の記載によれば，本願発明は，遠心力のみを応用して推進力を発生させて浮上する推進力発生装置であるということができる。本願発明の特許請求の範囲には，「相対遠心力差を発生させて推進する推進力発生装置」（請求項１），「本推進装置を上下方向の推進力とするものと，水平方向の推進力とする推進力発生装置を組み合わせた飛行艇」（請求項２）との記載があるところ，物の発明である本願発明の実施可能要件を充たすためには，発明の詳細な説明は，当業者がこれを生産し，かつ使用することができる程度に明確かつ十分に記載したものでなければならない。
しかしながら，本願明細書には，遠心力のみを応用して推進力を発生させて物体を浮上させることができる具体的な機構や構造は，記載されていない。すなわち，本願明細書【００１０】及び図１，２には，ターンテーブルの外側にジャイロを均等に５個配置し，ジャイロにアームを固定して，その先端に加重体を取り付けた構造の実験装置が記載されているが，この実験装置が浮上したとの事実（実験結果）は示されていない。

また，本願明細書には，この実験装置を基にしたとする，浮上力の生成に関する理論計算の結果や考察なども記載されてはいるものの，加重体がターンテーブルに対して３６０°回転する際に加重体の質量は変化するものではなく，また，ターンテーブルの回転により，Ｎ極側とＳ極側で加重体の見かけ上の速度は変化するとしても，加重体とともに回転するジャイロの回転軸を中心に回転する加重体の回転速度も変化するものではないから，そのＳ極側とＮ極側において，円運動を行う物体の質量と速度から算出される遠心力に差違を生ずるものではなく，どのようにして中央回転軸（公転軸）方向への浮上力を継続して生成するのか理解することはできない。さらに，図１６には，脱着式推進力発生装置が図示され，図１７及び１８には，飛行艇が図示されているが，これらの図から浮上するための機構や構造を理解することもできない。一般に，物体（推進力発生装置）が空中に浮上するには，上昇方向への力が付与される必要があり，そのためには地面等に対して力を印加し，地面等からは反作用で力を受ける必要があるところ，本願発明に係る推進力発生装置はターンテーブルや回転板を回転駆動させたものであるが，全体として質量が変化するものではなく，地面等に対する反作用の力を生じるものではないから，物体（推進力発生装置）を浮上させる要因となるものは全く見当たらない。本願発明に係る推進力発生装置が浮上力を生成するという上記理論計算の結果や考察は，誤りであるといわなければならない。
以上によれば，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者において，「相対遠心力差を発生させて推進する推進力発生装置」(請求項１)や「本推進装置を上下方向の推進力とするものと，水平方向の推進力とする推進力発生装置を組み合わせた飛行艇」（請求項２）を生産し，かつ使用することができる程度に明確かつ十分に記載されたものということはできない。
(3)小括
よって，取消事由１は理由がない。
２結論

以上の次第であるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部      眞規    子
裁判官          井上泰   人


平成３１年３月１９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官
平成２９年（ワ）第６４６０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２０日
判決
原           告     株式会社サン   ミーゴ同訴訟代理人弁護士    阪    田      裕      史同                      曾    波      重      之被            告     株式会社RE   GUL   US    JAPAN（組織変更前の商号    Regulusjapan合同会社）同訴訟代理人弁護士     下    田      和      宏同                      山    村      暢      彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，９１５万２０００円及びこれに対する平成２９年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が商標権を有している商標について，被告がこれと同一又は類似の標章を商標として使用したことが原告の商標権の侵害に当たると主張して，不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する訴状送達の日（平成２９年７月１３日）の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，ネイルサロンの経営及びまつ毛エクステンション施術及び指導を業とする株式会社である。
被告は，まつ毛エクステンションサロン，ネイルサロン，エステティックサロン等の運営，管理に関わる美容一切の業務を目的とする株式会社である（平成３０年８月１１日付けで，Regulusjapan合同会社より組織変更）。
⑵原告の登録商標（甲１，２）
原告は，別紙登録商標目録記載の商標（以下，「本件商標」といい，本件商標に係る権利を「本件商標権」という。）の登録商標権者である。本件商標の出願年月日は平成２８年４月２５日，登録年月日は同年１１月１１日，指定役務は「まつ毛エクステンションの施術」であり，その余の事項は別紙登録商標目録記載のとおりである。
同年１２月１３日，本件商標が掲載された商標公報が発行された。
⑶被告の標章使用等（甲８）
被告代表者Ｐ１の夫であるＰ２は，平成２４年ころ，訴外株式会社ailes（以下「訴外エール」という。）を設立し，「ゼフィールアイラッシュ」という名称を使用して，まつ毛エクステンションの施術を行う複数の店舗を経営していた。原告代表者及びＰ２は，平成２５年以降，原告と訴外エールの業務提携について合意し，訴外エールが「ゼフィールアイラッシュ」の名称で行うまつ毛エクステンションの店舗と，原告が経営するネイルサロンの店舗の業務の提携を行ったが（平成２７年１月以降の業務提携の内容については，後記のとおり争いがある。），平成２８年６月ころ，これを解消した。
Ｐ２は，同年７月１１日，Ｐ１を代表者として被告を設立し,これに訴外エールの業務を承継させ，訴外エール及び被告は，前記業務提携解消後も，「ゼフィールアイラッシュ東心斎橋店」，「ゼフィールアイラッシュなんば店」，「ゼフィールアイラッシュあべの店」，「ゼフィールアイラッシュ京橋店」の名称で，まつ毛エクステンションを施術する店舗を経営した。
原告は，被告代理人に対し，平成２９年２月２日付けの通知書（甲８）を送付して，平成２８年１２月２０日付け書面により被告が本件商標を無断使用している旨を通知したが，回答がないため，法的措置を執らざるを得ない旨を通知した。
２争点
⑴被告は，別紙被告標章目録記載１ないし５の標章（以下「被告標章」と総称し，個別には「被告標章１」等という。）を使用したか。⑵被告に商標法３２条１項の先使用権が認められるか。⑶原告による本件商標権の行使は権利濫用に当たるか。
⑷原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（被告は，被告標章を使用したか。）
【原告の主張】
被告は，平成２８年１１月１４日から平成２９年５月１８日までの間，被告標章１を使用して，「ゼフィールアイラッシュ東心斎橋店」，「ゼフィールアイラッシュなんば店」，「ゼフィールアイラッシュあべの店」，「ゼフィールアイラッシュ京橋店」を経営した。
また，被告は，上記期間，上記各店舗におけるまつ毛エクステンション施術行為について，被告標章１，３又は５の標章を付したウェブサイトを作成し，公開していた。さらに，被告は，同年６月２７日の時点でも，被告ウェブサイト上に，被告標章１，３ないし５の標章を使用して，「ゼフィール心斎橋店」，「zephyrなんば店」，「ゼフィール東心斎橋店」，「ゼフィール京橋店」と表示し，同ウェブサイト上のブログ記事にも，「zephyreyelash」，「ゼフィールアイラッシュ」と表示していた。
【被告の主張】
被告が上記各店舗を経営したことは認めるが，その余は否認する。⑵争点⑵（被告に商標法３２条１項の先使用権が認められるか。）
【被告の主張】
アＰ２による被告標章１（「ゼフィールアイラッシュ」）の考案及び使用Ｐ２は，平成２３年ころから，代表を務める株式会社サロンスクワッド（以下「訴外サロンスクワッド」という。）が経営する，まつ毛エクステンションの施術を行う店舗の名称として，被告標章１を考案し使用していた。また，Ｐ２は，平成２４年８月２８日，訴外エールを設立し，平成２５年ころから，訴外エールの店舗でも，被告標章１を使用してまつ毛エクステンションの施術を行った。
イ被告標章１の周知性
訴外サロンスクワッド及び訴外エールは，まつ毛エクステンションの需要者の多くが利用し，大阪府内のコンビニエンスストアや主要駅に配布される紙媒体の「ホットペッパー」というフリーペーパーや，そのウェブ版である「ホットペッパービューティ」，及びインターネット上の複数の予約検索サイトにおいて，多額の広告費を投じ，被告標章１を名称とする店舗に関する広告を掲載した。上記「ホットペッパービューティ」において訴外エール及び被告の店舗のページが閲覧された回数は，平成２６年以降，同種のプラン，ジャンルの平均を大幅に上回っていた。また，訴外エール及び被告は，大阪府内の複数の店舗に加え，兵庫県においても三宮店を経営しており，平成２６年から平成２８年の間，各店舗につき年間５０００人から９０００人の顧客が来店し，来店回数が２回以上である顧客の割合も高かった。これらの店舗はいずれも繁華街にあって利便性に優れ，店舗規模としては比較的大型である。


以上より，原告が本件商標を出願した同年４月２５日時点において，被告標章１は，訴外エールの経営する店舗の名称として，大阪府全域，京都府，兵庫県及び奈良県を含む関西地方において需要者に周知であった。
ウ原告の主張について
原告は，平成２７年１月に原告が訴外エールを吸収合併したので，それ以降，被告標章１の使用の主体は原告であったと主張するが，後述のとおり，訴外エールが原告に吸収合併された事実は存しない。
被告標章１は，訴外エールがその使用を継続し，訴外エールの業務を承継した被告において，これを使用したものである。
エまとめ
以上によれば，訴外エールは，原告が本件商標の出願をする以前から，不正競争の目的でなく，まつ毛エクステンションの施術という役務について，本件商標又はこれに類似する標章を使用して，需要者に周知となっていたと認められるから，訴外エールの業務を承継した被告が被告標章を使用したことは，本件商標権の侵害には当たらない。
【原告の主張】
ア原告による訴外エールの吸収合併の経緯
原告及び訴外エールは，平成２６年中，関内店及び南森町店において，同一の店舗内で原告がネイルサロンの施術を，訴外エールがまつ毛エクステンションの施術を提供し，売上をいったん原告に集約し，経費を精算した後に利益を折半するという形態の業務提携を行っていたところ，Ｐ２が，同年末，原告代表者に対し，金融事故を起こして銀行からの借入れを行えなくなったので，訴外エールの経営する上記以外の５店舗についても原告が運営し，Ｐ２には給与を支払ってほしいと申し入れたため，原告は，平成２７年１月以降，訴外エールを吸収合併した。訴外エールが原告に吸収合併されたことは，上記２店舗に加え，あべの店，西心斎橋店，東心斎橋店，三宮店及びなんば店においても，原告が売上を集約し，経費を負担して営業利益を取得したこと，原告代表者は，同月以降，毎月のミーティングに参加するなどして上記各店舗の指揮を執ったこと，原告は，上記各店舗の運営資金を金融機関から借り入れ，Ｐ２の後記Ｐ３に対する債務や，訴外エールの債権者に対する債務も引き受けて支払ったこと，原告は，同月から平成２８年５月までの間，Ｐ２に対し，毎月約６５万円の給与を支払い，Ｐ２は従業員らから「常務」と呼ばれたこと，原告は，訴外エールの消費税及び訴外エールの従業員の労働保険料を納付し，訴外エールの従業員の給与を支払い，原告の出向費として申告したことからも明らかである。
以上より，平成２７年１月以降，被告標章１の使用の主体は訴外エールではなく原告であったというべきである。
イ被告標章１には周知性がないこと
上記アのとおり，訴外エールが自己を表す商標として被告標章１を使用していたのは平成２６年末までであるから，同時点における周知性を判断すべきである。被告の主張する広告の中には，被告標章１ではなく「オンシジュームアイラッシュ」という名称を使用しているものや，平成２７年１月以降のものも含まれており，訴外エール又は被告が業として被告標章１を使用していた時期において，被告標章１を表示する広告の閲覧数が平均を上回った月は極めて少ない。また，被告の主張する来店顧客数には，平成２７年１月以降のものが含まれている。訴外エールの各店舗がまつ毛エクステンションの施術を提供する店舗として大型であることの根拠はなく，まつ毛エクステンションは，幅広い層に利用されるサービスであるから，被告の主張する年間５０００人から９０００人の来店者数は多いとはいえず，リターン率も低いことから，来店顧客数から周知性があるとはいえない。被告の主張する広告費も多額であるとはいえない。以上より，平成２８年４月時点において被告標章１に周知性があったという被告の主張は失当であり，平成２６年末時点において，被告標章１が，訴外エールの役務を表す商標として需要者に広く認識されていたと認めるに足りる主張立証はない。
ウ不正競争の目的
被告は，原告が訴外エールを吸収合併した後に，来客数が増加し業績が向上したことから，吸収合併に関する正式書面がないことを奇貨として被告標章を使用したものであり，不正競争の目的を有している。
⑶争点⑶（原告による本件商標権の行使は権利濫用に当たるか。）
【被告の主張】
ア被告標章１（「ゼフィールアイラッシュ」）の考案及び周知性Ｐ２が「ゼフィールアイラッシュ」の名称を考案し，平成２３年ころからまつ毛エクステンションの施術を提供する店舗の名称として使用していたこと，Ｐ２の経営する訴外サロンスクワッド及び訴外エールの店舗の名称として周知性を獲得したことは，前記⑵被告の主張ア及びイで述べたとおりである。
イ原告と訴外エールとの業務提携の経緯
原告代表者とＰ２は，平成２５年ころ，訴外エールが経営していた店舗のうち関内店及び南森町店において業務提携することについて合意し，これらの店舗において，訴外エールがまつ毛エクステンションの施術を，原告がネイルサロンの施術を提供し，両方の売上を原告名義の口座に入金して，経費を精算した後に利益を分配するという方法を採ることとしたが，さらに，原告代表者とＰ２は，平成２７年１月ころ，上記２店舗に加え，あべの店，西心斎橋店，東心斎橋店，三宮店，なんば店においても，原告及び訴外エールが共同して事業を営み，事業の売上を全て原告に集約し，経費を精算した後に，半期決算期に営業利益を折半する，という内容の業務提携契約を締結した。
ウ原告と訴外エールとの業務提携の解消
原告が，前記業務提携契約に反し，訴外エールに対し営業利益の分配を行わなかったため，Ｐ２は，平成２８年４月初旬，原告代表者に対し，上記業務提携契約の解消を申し入れ，同年６月末，原告と訴外エールとの業務提携関係は解消された。Ｐ２は，同年７月１１日，訴外エールの業務を承継するために被告を設立し，訴外エールの代表者であったＰ３と被告代表者となるＰ１は，訴外エールのまつ毛エクステンション業務に関する一切を被告に承継する旨の合意をした。
エ本件商標の出願等
原告は，平成２８年４月初旬にＰ２が業務提携の解消を申し入れた後である同月２５日，本件商標を出願した。


原告は，本件商標の出願に際し，Ｐ２や訴外エールにその説明をせず，業務提携関係を解消した際も，原告と訴外エールとの間で，本件商標の譲渡や使用許諾についての合意はなされなかった。そのため，訴外エール及び被告は，業務提携関係解消後も，店名に，被告標章１を継続して使用していた。また，原告は，平成２７年１１月ころ，「サンミーゴアイラッシュ」という名称を用いてまつ毛エクステンションの施術を提供する店舗を開設したことはあるものの，本件商標を自ら使用したことはなく，平成２９年２月に至るまで，被告に対し，本件商標の使用について異議を述べなかった。
オ吸収合併についての原告の主張に対する反論
原告は，平成２７年１月以降，原告が訴外エールを吸収合併し，以後，被告標章１の使用の主体は原告であったと主張するが，合併契約書や被告標章１の使用又は商標を取得する権利の譲渡に関する合意書等，原告の主張を裏付ける書面はなく，合併の対価も曖昧である。原告からＰ２に対する毎月約７０万円の送金は，業務提携の合意の際に取り決められた，Ｐ２が店頭指揮を執ることに関する業務委託料であって，合併の対価ではない。
また，同月以降も，訴外エールと原告の業務はあくまで独立性を有しており，それぞれの従業員は別々に業務に従事し，売上金や経費も別々に管理されていた。訴外エールの従業員に対する給与は，いったん原告から訴外エールに振り込まれ，訴外エール名義で支払われていたし，従業員の社会保険にも訴外エール名義で加入していた。また，訴外エールと原告との業務提携の解消後は，訴外エールの従業員は被告に移籍し，原告においてまつ毛エクステンションの業務を継続することはなかった。
したがって，原告が訴外エールを吸収合併したという事実はない。
カまとめ
原告は，訴外エールを吸収合併したことはなく，自ら本件商標を使用したこともないのに，Ｐ２との関係が悪化したことから，訴外エールに何の説明もなく，抜け駆け的に本件商標の出願を行ったものであり，本件商標権の取得には不法な目的がある。
他方，訴外エールは，原告の本件商標出願の約５年前から本件商標を継続的に使用し，一般需要者に広く認識されていたのであるから，その事業を承継した被告が本件商標を使用することは，正当な行為である。
したがって，原告が被告に対し，本件商標権を行使することは，権利の濫用として許されないものというべきである。
【原告の主張】
ア前記⑵原告の主張アのとおり，実質的には原告が訴外エールを吸収合併したのであり，平成２７年１月以降，Ｐ２は原告の従業員にすぎなかった。原告代表者は，Ｐ２に対し平成２６年７月に貸し付けた３００万円の返済がなかったことや，平成２７年１１月ころにＰ２が逮捕されたこと，平成２８年６月時点において合併交渉を解消することによるコストが，いったん合併した後に合併を解消するコストを下回ると判断したことなどから，同月ころ，原告の従業員に対しＰ２を懲戒解雇する旨の通達（甲３６）を示し，原告と訴外エールとの業務提携を解消した。
イ被告は，原告と訴外エールとの間で営業利益を分配する旨の合意があったと主張するが，Ｐ２はどの事業の売上を集めるのか正確に理解しておらず，また，一度も分配がないとの主張にもかかわらず，訴外エールから原告に対して分配の請求または売上や経費についての問い合わせをしたとの主張はない。さらに，前記⑵原告の主張アのとおり，原告は多額の借入れをして運転資金を工面し，Ｐ２に対して毎月の給与を支払っていたところ，このように原告のみがリスクを負いながら営業利益を折半するという合意は不自然である。また，被告は，同年４月初旬に，原告とＰ２との関係が悪化したと主張するが，これを裏付ける証拠はない。ウ原告が本件商標登録後に本件商標を使用しなかったのは，被告が既に被告標章を使用していたため顧客に混乱を与えることを避けたからにすぎない。そして，原告は，合併解消に伴い店舗を分け終わってからわずか４か月後の同年１２月２０日，被告に対し，被告標章の使用について警告した。
エ以上より，被告は，原告による吸収合併により業績が向上した各店舗の利益を不当に取得する目的で，被告標章を使用しているのであり，これに対し原告が本件商標権を行使することは正当な行為である。
⑷争点⑷（原告の損害額）
【原告の主張】
ア侵害期間
被告による本件商標権の侵害期間は，本件商標が掲載された商標公報の発行日である平成２８年１２月１３日から，少なくとも平成２９年６月２７日までの１９７日間である。
イ被告の売上高
被告の店舗における１店舗当たりの毎年の売上は，「ゼフィールアイラッシュなんば店」及び「ゼフィールアイラッシュ東心斎橋店」における平成２７年７月から平成２８年６月までの売上合計から，約３８４８万円と推計することができる。よって，１店舗における１９７日間の売上は，約２０７７万円（３８，４８０，０００÷３６５×１９７≒２０，７６８，６５８）となる。
ウ寄与度及び損害額の合計
まつ毛エクステンション施術の利用者の多くは，予約サイトの情報を確認した上で店舗のウェブサイトにアクセスしたり，店舗名を検索して希望する施術の料金やアクセス方法等を確認したりすることから，インターネット上における標章の重要性が極めて高い。よって，被告標章の被告の売上への寄与度は１０％を下ることはない。
したがって，被告が本件商標権を侵害したことにより原告に生じた損害は，１店舗につき約２０８万円であり，被告が被告標章を４店舗に使用しているため，損害の合計は８３２万円となる。
エ弁護士費用
原告は，被告に対し，被告標章の使用対価を請求したが，被告から誠意のある対応は得られず，本件訴訟を提起せざるを得なくなった。その弁護士費用は，８３万２０００円を下らない。
オまとめ
以上より，原告の被った損害額は，９１５万２０００円である。
【被告の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前記前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
⑴訴外サロンスクワッド及び訴外エールによる被告標章１（「ゼフィールアイラッシュ」）の使用及び広告の形態について
ア平成２３年ころ


Ｐ２は，「そよ風」を意味する「ゼフィール」と，まつ毛を意味する「アイラッシュ」とを組み合わせて「ゼフィールアイラッシュ」という造語を考案し，平成２３年１１月ころ，訴外サロンスクワッドの代表者として，大阪市（中略）等に，被告標章１の名称で，まつ毛エクステンションの施術を行う店舗を開設した。また，同年８月及び１２月ころ，雑誌「ホットペッパービューティ」に，「まつ毛専用サロン」として「zephyreeyelash～ゼフィール    アイラッシュ～」という名称を使用した広告を掲載した（乙２，３，７，８，３７，証人Ｐ２）。
イ平成２４年から平成２５年７月ころまで
Ｐ２は，まつ毛エクステンションの施術に注力するため，また，訴外サロンスクワッドが土地建物の差押えを受けるなどしたことから，平成２４年８月２８日，訴外サロンスクワッドの従業員であったＰ４を代表者として訴外エールを設立し，Ｐ４は，同年１２月，被告標章１の名称で，大阪市（中略）における美容所の開設の届出を行い，まつ毛エクステンションの施術を行った（乙４～６，３７，証人Ｐ２）。訴外エールは，平成２５年ころ，西心斎橋店，東心斎橋店，なんば店，南森町店及び三宮店については被告標章１を掲げて，あべの店及び横浜市の関内店については，Ｐ１が考案した「オンシジュームアイラッシュ」の標章を掲げて宣伝広告を行い，平成２４年１２月及び平成２５年７月ころ，雑誌「ホットペッパービューティ」において，「まつ毛専用サロン」として「zephyreeyelash～ゼフィール    アイラッシュ～」という名称の広告を掲載した。その他にも，訴外サロンスクワッド及び訴外エールは，平成２３年以降，「ホットペッパービューティ」等の雑誌（インターネット版及び紙媒体）に，「zephyr」，「ゼフィールアイラッシュ」，「ゼフィール」等の名称を使用した店舗に関する多数の広告を掲載した（乙９～１１，１９～２４，被告代表者）。
⑵訴外エールと原告との業務提携について
ア南森町店及び関内店における業務提携について
Ｐ３は，知己であるＰ２からの誘いに応じ，平成２５年８月３１日，訴外エールの代表取締役に就任した。Ｐ３は，実際の経営にはほとんど関与しなかったが，訴外エールに対し，あべの店の出店費用等として合計５００万円から６００万円程度の貸付けを行い，その返済を役員報酬（毎月３０万円）という形で受け取るようになった。
Ｐ２は，美容業の開業支援をする過程で，ネイルサロン，ネイルスクールの事業を営む原告代表者と知り合い，訴外エールと原告は，平成２５年から平成２６年にかけて業務提携の合意を行い，訴外エールの店舗のうち南森町店と関内店の２店舗につき，フロアをシェアする形で，訴外エールの従業員が「ゼフィールアイラッシュ」（南森町店）又は「オンシジュームアイラッシュ」（関内店）の名称でまつ毛エクステンションの施術を，原告の従業員が「シャーナネイル」の名称でネイルの施術を行うようになった。
上記南森町店及び関内店における業務提携は，クレジットカードによる売上については原告の口座に入金され，店舗入口や受付は共通であり，レジスター機も一台しかないが，現金売上についてはまつ毛エクステンションとネイルとで別々に管理した上で，売上金をすべて原告の口座に振り込み，両店舗の経費については原告が負担して，毎月，残余の利益を原告と訴外エールで折半するというものであった（甲３１，乙１７，３７，証人Ｐ２，原告代表者，被告代表者）。
イ平成２７年１月以降の業務提携について
業務提携の経緯等
Ｐ２と原告代表者は，平成２６年夏頃から，売上を一方に統合して事業の規模を大きく見せることで，資金の調達，求人，仕入等がやりやすくなるとして，業務提携の範囲の拡大について協議し，同年末頃までに合意をして，平成２７年１月以降，原告と訴外エールにおける新たな業務提携を実施した。上記業務提携の基本内容は，前記アの関内店及び南森町店に加え，訴外エールが経営するあべの店，西心斎橋店，東心斎橋店，三宮店，なんば店についても，その売上金をすべて原告に集約し，そこから各店舗の賃料，人件費等の経費を支出して，６か月ごとに，残余の利益を原告と訴外エールで折半するという経理面での統合を中心とするものであり，上記関内店及び南森町店以外には，訴外エールの店舗で原告の従業員がネイルの施術をしたり，原告の店舗で訴外エールの従業員がまつ毛エクステンションの施術をしたりすることは，予定されていなかった。上記業務提携に際し，原告と訴外エールとの間において，合併契約書等の書面は一切作成されず，それぞれの会社の登記事項も変更されなかった。また，「ゼフィールアイラッシュ」の標章をどちらが使用するかということについての話し合いも行われなかったが，上記５店舗の店名としては，従前通り，あべの店以外においては被告標章１が名称として使用され，あべの店においては「オンシジュームアイラッシュ」という名称が使用された。また，訴外エールは，同年７月ころ，被告標章１による広告の掲載を申し込んだ（甲３１，乙１３，３７，３８，証人Ｐ２，原告代表者，被告代表者）。
業務提携中の事業形態
平成２７年７月から平成２８年６月の期間で，訴外エールのなんば店には，毎月３００万円前後の売上があり，同じく東心斎橋店には，毎月概ね２８０万円ないし３８０万円の売上があって，平成２７年１月から平成２８年６月の業務提携期間中，原告の銀行口座には，訴外エールからの現金売上分に係る送金として，毎月概ね１０００万円前後の入金があった（甲５，６，１１。書証は枝番を含む。以下同じ。）。原告と訴外エールとの業務提携中，各店舗に関する資金調達や消費税の申告及び支払，採用人事及び会計処理はすべて原告代表者が行い，各店舗の賃料等も原告が負担した。また，原告は，Ｐ３に対して毎月３０万円を支払うほか，関内店を開業する際に出資したとされるＰ５に対しても毎月１０万円を支払った。Ｐ２は，業務委託料又は報酬として原告から毎月原則として６５万円を受領し，原告の常務の肩書で営業等を行ったが，役員の選任手続や登記簿上の記載はなく，Ｐ２が店舗の会計資料等を見ることもなかった。なお，Ｐ２に対する上記支払は，原告の税務会計上は広告費として処理された（甲１１～１３，２３～３１，３３，証人Ｐ２，原告代表者）。


Ｐ１は，従前より訴外エールの従業員として広報を担当していたが，業務提携後，原告及び訴外エールが経営する双方の店舗の広報部長となり，広告の掲載内容や広告費の額など広報活動全般について決定し，スタッフの教育にも携わった。また，Ｐ１は，南森町店を約２か月に１回，関内店を毎月１回ほど訪問しており，まつ毛エクステンションの業務を担当する従業員をまとめる立場にあった。Ｐ１以外に，まつ毛エクステンション業務とネイル業務の両方に携わる立場の従業員はいなかった（乙３７，３８，被告代表者）。
原告代表者，Ｐ２，Ｐ１は，２か月に１回，原告の経営するネイルスクールで行われる，全店舗の店長等が参加する幹部ミーティングや，各店舗において行われる店舗ミーティングに参加していた（甲１６，１７，乙３７，３８，原告代表者，被告代表者）。
従業員の待遇及び意識
原告と訴外エールとの業務提携後に雇い入れられた従業員は，原告の社会保険に加入した。また，従前の訴外エールの従業員のうち少数の者は，業務提携後に原告の社会保険に加入したため，原告が直接給与を支払い，保険料を納付した。一方，訴外エールの従業員のうちの大多数は，国民健康保険に加入したままであり，原告が訴外エールの口座に人件費分を送金して，訴外エールが個々の従業員に支払い，原告の税務会計上は出向費として処理した。従前から訴外エールに勤務していた従業員は，業務提携後も店舗の経営等が変わらなかったことなどから，これまでと変わらず訴外エールの従業員であると認識していた（甲１４，原告代表者，被告代表者）。
⑶訴外エールと原告との業務提携の解消について
アＰ２による業務提携関係解消の申入れ
原告代表者は，平成２７年１０月ころから１１月ころ，Ｐ２が特殊詐欺に関連して逮捕されたことや，Ｐ２の業績に不満があったことから，Ｐ２を解雇することを考え始めた。また，Ｐ２は，原告代表者に対し，利益の分配がないことを問い質すなどしていたが，平成２８年３月ころ，原告代表者との間で，売上金の分配，従業員の給与申告等について争いが生じ，同年４月初旬，原告代表者に対し，訴外エールと原告との業務提携関係を解消したい旨伝えた（甲３１，乙３７，証人Ｐ２，原告代表者）。
イ原告による本件商標の出願
原告は，業務提携の開始後，平成２７年１１月に設立した横浜店において，「サンミーゴアイラッシュ」の名義でまつ毛エクステンションの施術を行い，平成２８年４月に（中略）に新たに設立した原告の店舗において，「アイラッシュプラザ」の名称でまつ毛エクステンションの施術を行うにとどまり，原告のみが関与する店舗で本件商標を使用した事実は存しなかったにもかかわらず，訴外エール又はＰ２に特段の説明をすることもなく，同月２５日，本件商標の出願を行った。
ウ業務提携関係の終了
訴外エールと原告とは，同年６月ころ，業務提携関係を解消することとし，原告代表者は，同月２５日付けで，原告の従業員宛ての「通達【重要】」という文書（甲３６）を発出し，その中にＰ２を懲戒解雇したことを記載した。従前から訴外エールに勤務していた従業員の多くが，Ｐ４やＰ１と共に訴外エールに残る姿勢を示したことから，Ｐ２は，同年７月１１日，被告を設立して従業員の信頼の厚いＰ１を代表者とし，訴外エールの店舗，営業，従業員を承継した。業務提携関係の解消に伴い，関内店については原告が，南森町店については訴外エールが退去することとなったが，協議の結果，被告は，なお２か月間南森町店での営業を続けることとなり，同年８月まで，被告標章１の名称で，同店でまつ毛エクステンションの施術を行った。業務提携の解消後は，訴外エールの売上を原告の口座に送金することはなくなり，同年９月以降，訴外エール又は被告の従業員が，原告の従業員と同一の店舗で業務することはなくなった。業務提携を解消する際，訴外エールと原告との間において，被告標章１又は本件商標を，今後どちらが使用するかについての協議や合意はなされなかった（甲３１，乙３７，証人Ｐ２，原告代表者）。
⑷原告及び被告の標章の使用
ア被告による使用
訴外エール及び被告は，業務提携の解消後も，従前と同様，被告標章１を使用して，まつ毛エクステンションの業務を続けた。
被告は，平成２９年１０月ころ，まつ毛エクステンションの情報サイトにおいて「ゼフィールアイラッシュ」という名称を使用し，平成３０年ころには，被告のウェブサイトのブログに，「zephyreyelash＜ゼフィールアイラッシュ＞あべの店（旧oncidiumeyelash   あべの店）」等の記載をした（甲２２，乙１２，１４，１５，３７，証人Ｐ２，原告代表者）。
イ原告による使用
原告が，業務提携解消以前より，「サンミーゴアイラッシュ」あるいは「アイラッシュプラザ」の名称を使用してまつ毛エクステンションの施術を行っていたことは前述のとおりであるが，原告が，訴外エールと無関係に，まつ毛エクステンションの業務に，本件商標を使用したことはない（証人Ｐ２，原告代表者）。
⑸原告の被告に対する警告
原告は，平成２８年１２月２０日付け書面で，被告が本件商標を無断で使用していることを指摘し，平成２９年２月２日付けの通知書（甲８）において，被告に対し，法的措置をとる旨を通知した。
２争点⑴（被告は，被告標章を使用したか。）について
⑴店舗名としての使用
被告が，平成２８年７月に訴外エールの事業を承継した後，被告標章１（ゼフィールアイラッシュ）を，まつ毛エクステンション施術を目的とする店舗の名称として使用したことは前記１で述べたとおりである。
⑵ウェブサイトにおける使用
被告は，平成２８年１１月４日から平成２９年５月１８日までの間，被告のウェブサイト上において，被告標章３（zephyreeyelash）を，被告の経営する店の名称の一部として使用したこと，同年６月２７日の時点で，被告のウェブサイト上において，被告標章１，４（ゼフィール），５（zephyre）を，被告の経営する店の名称の一部として使用したことが認められる（甲３，４）。⑶上記⑴及び⑵の各標章が，いずれも，本件商標と同一又は類似であることについて，被告は明らかに争わない。
⑷したがって，被告は，本件商標と同一又は類似である，被告標章１，３ないし５を使用したものと認められる。
３争点⑶（原告による本件商標権の行使は権利濫用に当たるか。）について⑴事案に鑑み，権利濫用の抗弁についてまず判断することとする。


⑵業務提携の性質について
ア原告が訴外エールを吸収合併したとの主張について前記前提事実及び認定事実によれば，原告と訴外エールは，平成２６年４月ころから訴外エールが経営していた南森町店及び関内店において，平成２７年１月以降は訴外エールが経営していた他の５店舗においても，業務提携を行ったことが認められる。
原告は，後段の業務提携について，原告が訴外エールを吸収合併したと主張する。しかし，原告と訴外エールとの間において，これを裏付ける吸収合併契約書等の文書は作成されておらず，登記上も両会社の組織に変更は生じていない。また，前記１で認定した通り，本件においては，業務提携中も，訴外エールの従業員が原告の業務であるネイルの施術に関与することはなく，原告の従業員が訴外エールの店舗におけるまつ毛エクステンションの施術に関与することはなかったこと，フロアを共有する南森町店及び関内店を含め，訴外エールの店舗の現金売上は別途管理され，訴外エールの名義で原告の口座に振り込まれていたこと，従前からの訴外エールの従業員は，業務提携後も，社会保険の適用で原告の従業員とは異なる扱いを受け，給与も，原告が訴外エールにまとめて交付した金員の中から，訴外エールより支給されていたこと，Ｐ２は，原告から，同月以降，毎月約６５万円を受領していたが，これは，税務会計上，原告の広告費として処理されており，訴外エールの吸収合併の対価と解し得るものではないこと，以上の事実が認められるのであり，これらの事実及び冒頭で指摘した手続不存在の点を総合すると，同月以降の業務提携により，原告が訴外エールを吸収合併したと解することはできず，あくまでも訴外エールと原告は，企業としての独立性を保ったまま，営業上の連携や経済面での統合を図ったに過ぎないと解するのが相当である。
イ業務提携解消の経緯について
被告は，同月以降の業務提携について，売上を原告に統合し，原告が経費を負担した後に利益が残れば，それを訴外エール又はＰ２に分配する合意があったのに，原告がこれを実行しないことに不満を持ったＰ２が，平成２８年４月に業務提携の解消を言い出したと主張するのに，原告は，利益を分配する合意自体の存在を否定し，同年６月に原告がＰ２を解雇したことによって業務提携は解消したと主張する。しかしながら，前記アで述べたとおり，平成２７年１月以降の業務提携は，訴外エールと原告が，企業としての独立を保ったまま経理の統合等を図るものであるから，経費等を控除して利益が残存する場合に，これを原告のみが取得して，Ｐ２が毎月支給されていた金員以外には，訴外エール側に一切分配しないとすることが予定されていたと解することは不合理であり，この点についての原告代表者の陳述書（甲３１）及び供述は採用できない。
そうすると，前記１⑶の通り，売上金の分配等に不満を持ったＰ２が，平成２８年４月初旬に，業務提携の解消を申し入れたと認定するのが相当である。
ウ標章の使用について
前記アで述べたとおり，平成２７年１月以降業務提携が行われた後も，訴外エールは企業としての独立を保っていたと認められるから，店舗の名称として被告標章１を使用した主体は，訴外エールであったと認めるのが相当であり，その使用の主体は原告であったとする原告の主張は採用できない。
他方，原告の主たる事業はネイルサロン，ネイルスクールの経営であり，業務提携開始後にまつげエクステンションの施術を行った際も，「サンミーゴアイラッシュ」，「アイラッシュプラザ」を店名として使用しており，本件商標を使用したことがないことは，前記認定の通りである。
エ検討
原告が，本件商標出願の際に，訴外エールにこれを説明した等の事実のないことは前記１の認定のとおりであり，前記イで述べたところによれば，原告は，Ｐ２が訴外エールと原告との業務提携の解消を申し出た後に，本件商標の出願を行ったことになるが，その時点で業務提携の解消が確定していたわけではなく，仮に経営又は企業としての統合が進めば，原告の商標として保護すべき状況が生じた可能性もあったといえるから，本件商標の出願について，直ちに不法の目的をもってしたと断定することはできない。
しかしながら，これまで述べた通り，訴外エールと原告は，それぞれが独立した企業として事業を営み，訴外エールは自らの店舗の名称として被告標章１を使用する一方で，本件商標を使用したことのない原告がこれを出願することが許容されるとすれば，原告と訴外エールとの業務提携関係の存続に根拠を求めざるを得ず，逆に，業務提携が解消された場合には，それぞれが従前の状態に復するだけであり，特段の協議も合意もないのに，原告が自らの名で出願したとの一事をもって，原告が本件商標の使用を独占し，訴外エールが，それまで使用していた被告標章を使用できなくなるといったことはおよそ予定されていなかったというべきであり，訴外エールの業務を承継した被告についても同様である。
以上検討したことに加え，前記１で認定したところによれば，本件においては，業務提携の解消時に，原告が，訴外エール，Ｐ２又はＰ１に対し，本件商標出願の事実を指摘して，被告標章の扱いについて協議した等の事実が存しないこと，被告は，訴外エールの事業を承継した後，原告の従業員のいる南森町店で，平成２８年８月まで被告標章１を使用し，その後も他の店舗の名称としてこれを使用したが，同年１２月あるいは平成２９年２月以前に，原告がこれに異議を述べた事実が存しないこと，以上の点を指摘することができるのであり，これらを総合すると，原告が被告に対し，被告標章の使用について，本件商標権に基づく権利行使をすることは，権利の濫用に当たり許されないというべきである。
４結論
以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
谷         有   恒
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
島   村   陽   子
（別紙）
登録商標目録
登録番号                                      ５８９６５１４号出願年月日                                    平成２８年４月２５日登録日                                        平成２８年１１月１１日商標                                          ゼフィールアイラッシュ
（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務第４４類
まつ毛エクステンションの施術
以上
（別紙）
被告標章目録
１ゼフィールアイラッシュ
２アイラッシュゼフィール
３ｚｅｐｈｙｒ    ｅｙｅｌａｓｈ
４ゼフィール
５ｚｅｐｈｙｒ
以上


平成２９年８月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第６４００号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２０日
判決
原        告   株式会   社ＭＴ   Ｇ同訴訟代理人弁護士   關        健    一同訴訟代理人弁理士   小    林    徳    夫被        告   株式会社ファイブスター同訴訟代理人弁護士   横        清    貴同             冨    宅              恵同             西    村            啓同補佐人弁理士        森    田    拓    生同             髙    山    嘉    成
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙「被告製品目録」１ないし３記載の美容器を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，輸出若しくは輸入し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は，別紙「被告製品目録」１ないし３記載の美容器，その半製品（別紙「被告製品目録」記載の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）及び製造のための金型を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２８８５万円及びこれに対する平成２８年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，後記の特許権を有する原告が，被告が製造販売等する美容器が当該特許権に係る発明の技術的範囲に属し，同特許権を侵害すると主張して，被告に対し，①特許法１００条１項に基づき上記美容器の製造，使用，譲渡等の差止め，②同条２項に基づき上記美容器，その半製品及び金型の廃棄，③特許権侵害の不法行為に基づき，平成２７年１１月から平成２８年６月までの損害金２８８５万円及びこれに対する平成２８年７月１７日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
原告は，美容機器，化粧品，医薬部外品等の企画製造を業とする株式会社である。
被告は，美容・健康用品等を企画販売等する株式会社である。
(2)原告の有する特許権（甲１及び２）
原告は，以下の特許に係る特許権を有する（以下，この特許に係る発明を「本件発明」，本件特許の特許出願を「本件出願」といい，本件出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。また，本件出願の原出願を「本件原出願」という。）。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報のとおりである。
特許番号     第５８４０３２０号
発明の名称    美容器
分割の表示    特願２０１１－２５０９１６の分割
原出願日     平成２３年１１月１６日
出願日      平成２７年８月２５日
登録日      平成２７年１１月２０日
特許請求の範囲本判決添付の特許公報のとおり
(3)本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は，次のとおり分説される。
Ａハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸
の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，
Ｂ前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，Ｃ前記ボールは，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されているこ
とを特徴とする
Ｄ美容器。
(4)被告の行為
被告は，別紙「被告製品目録」記載１ないし３の製品（以下併せて「被告製品」という。）を販売している。被告製品は，別紙「被告製品説明図（原告）」及び別紙「被告製品説明図（被告）」（乙１７の１及び２，乙４２）の写真のとおりの物である（なお，同別紙の１及び２は被告製品１についてのものであるが，被告製品２及び３の形状は被告製品１と同一であるから，同じ内容が妥当する。）。
被告製品は，本件発明の構成要件Ｄを充足する。
３争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか。
ア構成要件Ａの充足性（争点１）
イ構成要件Ｂの充足性（争点２）
ウ構成要件Ｃの充足性（争点３）
(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか。
ア乙２０を主引例とする進歩性欠如（争点４）
イ乙２１を主引例とする進歩性欠如（争点５）
ウ乙２２を主引例とする進歩性欠如（争点６）
エ乙２３の１を主引例とする進歩性欠如（争点７）
オ乙２４を主引例とする進歩性欠如（争点８）
カ乙２５の１を主引例とする進歩性欠如（争点９）キ乙２６の１を主引例とする進歩性欠如（争点１０）ク明確性要件・実施可能要件・サポート要件違反（争点１１）ケ分割要件違反に伴う新規性又は進歩性欠如（争点１２）
(3)原告の損害額（争点１３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（構成要件Ａの充足性）について
【原告の主張】
被告製品の構成は，別紙「被告製品説明図（原告）」により，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のａのとおりである。
被告製品の「洋なし状の回転体」も本件発明の「ボール」に相当する。被告は，「ボール」の意義について限定解釈を主張するが，本件明細書の【００５０】，【００５２】には「ボール」に各種形状が含まれることが明示されており，被告指摘の乙２７でもローラ２０の形状等についての具体的記載はないから，被告主張のように限定解釈すべき合理的理由はない。
そして，被告製品の回転体も，一対の回転体が相互に間隔をおいて，把持部分の先端の支持軸に回転可能に支持されているので，被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足する。
【被告の主張】
(1)被告製品の構成が，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のａのとおりであることは認める。


ところで，「ボール」とは，一般に「球状」（真円状）のものを指し，本件明細書の【０００８】，【０００９】，【００２５】及び【００２９】でも真円状のボールと記載され，図５にも真円状のボールが記載されている。したがって，構成要件Ａの「ボール」は「真円状」に限定されると解するべきである。
仮に「ボール」にバルーン状や断面楕円形状のものが含まれるとした場合，本件原出願の当初の明細書に記載した範囲を超えることになり，無効理由が存在することになる上，本件明細書では，乙２７のような断面楕円形状のものの技術的課題を克服することを前提に「ボール」を提示しており，断面楕円形状のものを除外した出願経過にも反し，許されない。(2)これに対し，被告製品の回転体は，本体の先端部側が平べったく扁平しており，洋なし状であるから，本件発明の構成要件Ａを充足しない。
２争点２（構成要件Ｂの充足性）について
【原告の主張】
(1)被告製品の構成は，別紙「被告製品説明図（原告）」により，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のｂのとおりである。
被告製品では，ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状であり，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側の傾斜角が２０度であり，同先端側の傾斜角が３０度と前者より後者のほうがきつくなっているから，被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足する。
(2)被告は，構成要件Ｂについて種々の主張をするが，構成要件Ｂの解釈においては，その文字どおり，山なり湾曲するハンドルにおいて，基端側よりも先端側の方がきつい傾斜になっていることと解釈すべきものであり，特許請求の範囲においてそれ以上の特段の限定解釈をする必要はない。もっとも，「基端側より先端側の方がきつい傾斜」なのか否かの具体的測定方法としては，様々な方法があると考えるところであるが，一つの測定方法として，被告が主張するような方法を取り得ることを，原告においても否定するものではない。そして，原告が測定したところでは，別紙「被告製品説明図」のとおり，被告のいう傾斜ｘと水平基準線との角度は２０度であり，被告のいう傾斜ｙと水平基準線との角度は３０度であり，外観上，被告製品を側面方向から視認すれば，先端側の傾斜が基端側に比較して急傾斜となっていることは明らかであるから，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
【被告の主張】
(1)構成要件Ｂの「山なり」，「湾曲」，「きつい」の技術的意義は，本件明細書から明らかにすることができないから，出願経過を参酌するほかないところ，原告は，出願過程の上申書（乙８）において，構成要件Ｂにつき，本件原出願の図３の記載に基づいて行ったものであると主張したことにより，構成要件Ｂは，図３に記載されているとおりのものを特定したものとなる。そして，これに上記の語の語義を考慮すると，構成要件Ｂは，「ハンドル１１の湾曲形状について，ハンドル１１の基端側の傾斜ｘの傾斜角と，ハンドル１１の先端側の傾斜ｙの傾斜角とを比較した場合，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾斜角よりも大きい。」となり，このことは，図３の各傾斜角を測定した結果と合致する。なお，傾斜ｘは，本件明細書の【００１８】に記載されている中心線ｘの定義であるところの「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」である。
ところで，これらの角度を測定するには基準線が必要になるところ，図３では肌面２０を基準に角度が計測されているが，これでは，ハンドル１１をどのように握って肌面２０に押し当てるかによって，その角度が変化する上に，肌面２０自体も，直線的な形状ではないため，肌面２０を基準線として考えて傾斜ｘ及びｙとの角度を決めること自体が，技術的に不可能である。他方，原告の主張のように，図３を回転移動させて，美容器を水平な台に載置したと想定すると，水平線が基準線となり，基準線，傾斜ｙ，及び傾斜ｘによって得られる三角形は山型になり，ハンドル１１が湾曲し，傾斜ｙに対する傾斜角は５１．３度，傾斜ｘに対する傾斜角は３２．１度となり矛盾が生じない(乙１６)から，被告としても，本件訴訟においては，基準線として，美容器を水平な台に載置したときの水平線を用いることとする。(2)被告製品においてハンドル１１の基端側の傾斜ｘを特定するに当たっては，「ハンドル１１の最も厚い部分」の外周接線ｚを特定する必要がある。しかし，「ハンドル１１の最も厚い部分」については，本件明細書の図３の趣旨を善解して側面視を基準に把握するとしても，ハンドル１１のように厚みが不均一な構造物に対して，どの部分を厚みと呼ぶのか一義的に定めるのは不可能である。
このように，傾斜ｘは一義的でないが，傾斜ｘとは，基端側の湾曲の度合いを，直線によって近似化したものであるから，当然，どの部分を直線で近似化するかは，測定する当業者によって異なる。この結果，先端側の傾斜ｙの傾斜角が基端側の傾斜xの傾斜角よりも大きいと評価するには，当業者が常識的範囲で傾斜ｘを特定して測定した傾斜角につき，測定された傾斜角全てが，傾斜ｙの傾斜角よりも小さくなっていない限り，「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつい」と評価することができないから，「基端側より先端側の方がきつい傾斜」とは，「当業者の誰が見ても，明らかに，先端側の傾斜yの傾斜角が基端側の傾斜   xの傾斜角よりも大きいと看取できる」という意味に捉えるべきである。


そこで，当業者の直感的感覚に基づいて，最も厚いと思われる部分の接線ｚを特定すると，別紙「被告製品説明図（被告）」の１のとおりとなり，これによれば，傾斜ｘは５５度，傾斜ｙは３０度となる。また，本件明細書【００１８】及び図３の記載内容を被告なりに善解して，図３と同様の見た目で測定すると，別紙「被告製品説明図（被告）」の２のとおりとなり，これによれば，傾斜ｘは３２度，傾斜ｙは３０度となる。さらに，当業者の技術常識に基づいて，本体が水平基準線に接する点から，本体の最高点までを傾斜ｘとすることは，本体の基端側の湾曲の度合いを現す近似として適切であるが，これによれば，別紙「被告製品説明図(被告)」の３のとおり，傾斜ｘは３４度，傾斜ｙは３０度となる。したがって，被告製品の構成は，別紙「被告製品の構成」の「被告の主張」のｂのとおりとなり，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾斜角よりも小さく，当業者の誰が見ても，明らかに，先端側の傾斜yの傾斜角が基端側の傾斜   xの傾斜角よりも大きいと看取できるものではないから，被告製品は本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
３争点３（構成要件Ｃの充足性）について
【原告の主張】
被告製品の構成は，別紙「被告製品説明図（原告）」により，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のｃのとおりである。
被告製品では，回転体は非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているから，被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足する。被告製品の回転体が「ボール」に相当することは，争点１の原告の主張のとおりである。
【被告の主張】
被告製品の構成は，別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」のｃのとおりであるところ，争点１の被告の主張のとおり，被告製品の回転体は本件発明の「ボール」に当たらないから，被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足しない。４争点４（乙２０を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成２３年１月１３日に発行された乙２０（国際公開第２０１１／００４６２７号。以下，乙２０に記載の発明を「乙２０発明」という。）には，美容器の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２０発明においては一対の円筒状のローラ(１８，１８)を用いている点で相違する（相違点１）。また，本件発明においては，ボールは，非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているのに対して，乙２０発明では，ローラ(１８，１８)は，貫通状態で支持軸(１７，１７)に回転可能に支持されている点で相違する（相違点２）。
しかし，回転体として，一対のボールを利用することは，乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙２７において開示されており，一対のボールを非貫通状態で支持軸に支持することは，乙２４，乙２７において開示されている。よって，乙２０発明に対して，回転体として上記文献のいずれかに開示されている一対のボールを用いて，さらに，上記文献の記載に基づいて，一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持することとして，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
本件発明と乙２０発明との相違点は，被告主張の相違点１，２のほかに，本件発明では，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつい，換言すれば，ハンドルの湾曲は，ハンドル１１の基端側の傾斜ｘの傾斜角と，ハンドル１１の先端側の傾斜ｙの傾斜角とを比較した場合，傾斜ｙの傾斜角は，傾斜ｘの傾斜角よりも大きいのに対して，乙２０発明では，ハンドルの湾曲の傾斜角は，ハンドルの基端よりも先端側が大きいか小さいか不明，すなわち，ハンドルの湾曲は，ハンドルの先端側よりも基端側がきついか否か不明な点もある（相違点３）。
そして，被告主張の相違点１，２については，被告が主張するような構成を変更する動機付けはなく，相違点３については被告が指摘する文献には開示がなく，構成を変更する動機付けもないから，乙２０発明に基づいて本件発明を容易に想到し得たとはいえない。
５争点５（乙２１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成２２年１２月１６日に発行された乙２１（実用新案登録第３１６４８２９号公報。以下，乙２１に記載の発明を「乙２１発明」という。）には，美顔用ローラマッサージ器具の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２１発明においては一対の円筒状のローラ(２，３)を用いている点で相違する。また，本件発明においては，ボールは，非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているのに対して，乙２１発明においては，ローラ(２，３)は，貫通状態で分岐軸部(６，７)に回転可能に支持されている点で相違する。
しかし，回転体として，一対のボールを利用することは，後記の乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙２７に開示されており，一対のボールを非貫通状態で支持軸に支持することは，乙２４，乙２７に開示されている。よって，乙２１発明に対して，回転体として上記文献のいずれかに開示されている一対のボールを用い，さらに，上記文献の記載に基づいて，一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持することとして，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５から争点１０について一括して主張する。
本件発明と，乙２１発明ないし乙２６発明（なお乙２２発明ないし乙２６発明の定義は後記のとおりである。）とは，以下の点で相違する。①本件発明では，回転体として一対のボールを用いているのに対して，乙２１，乙２２，乙２４の各発明では一対の円筒状・円柱状のローラを用いている点，また，乙２３発明の円形体は回転可能か否か不明であり回転体とはいえない点（相違点①）。
②本件発明では，ボールは非貫通状態で支持軸に回転可能に支持されているのに対して，乙２１，乙２３，乙２５，乙２６発明では，ローラは貫通状態で支持されている点（相違点②）。
③本件発明では，前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつくなっているのに対して，乙２１ないし乙２６発明は，いずれもハンドル・把持部等は，側面視において湾曲形状をしておらず，また，ハンドル・把持部等が湾曲形状ではないから，ハンドル・把持部等の湾曲は基端側よりも先端側がきつくというハンドルの湾曲を前提とした構成それ自体が存在しない点（相違点③）。


そして，相違点①については，乙２１，乙２２，乙２４の各発明の構成を置き換える動機付けがなく，相違点②については，乙２１，乙２３，乙２５，乙２６の各発明の構成を置き換える動機付けがなく，相違点③については，被告が指摘する文献には開示がなく，構成を変更する動機付けもない。したがって，乙２１ないし乙２６発明に基づいて本件発明を容易に想到し得たとはいえない。
６争点６（乙２２を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成２２年５月１３日に発行された乙２２（実用新案登録第３１５９２５５号公報。以下，乙２２に記載の発明を「乙２２発明」という。）には，マグネット美容ローラの発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２２発明においては，一対の円柱状のローラ部(５，５)を用いている点で相違する。
一方，乙２２発明においては，本件発明と同様に，回転体であるところのローラ部(５，５)を非貫通状態で回転軸に支持しており，非貫通の回転体として，一対のボールを利用することは，後記の乙２４，乙２７に開示されている。よって，乙２２発明の非貫通の円柱状のローラ部(５，５)を上記文献に記載の非貫通の一対のボールに置き換えて，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
７争点７（乙２３の１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成１８年３月１０日に発行された乙２３の１（韓国意匠第３０－０４０８６２３号公報。以下，乙２３の１に記載の発明を「乙２３発明」という。）には，マッサージ器の発明が記載されているところ，本件発明においては，非貫通状態で回転軸に支持されている一対のボールを用いているのに対して，乙２３発明においては，一対のボールであるところの一対の円形体を貫通状態で回転軸に支持している点で相違する。
しかし，回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙２４，乙２７に開示されている。
よって，乙２３発明における一対の円形体を，上記文献の記載に基づいて，非貫通状態で支持軸に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
８争点８（乙２４を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
平成１２年１月２５日に発行された乙２４（特開２０００－２４０６５号公報。以下，乙２４に記載の発明を「乙２４発明」という。）には，マッサージ具の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを用いているのに対して，乙２４発明においては一対の円柱状の円柱体(３，３)を用いている点で相違する。
しかし，乙２４（【０００６】）では，円柱体(３，３)として，球体又は回転楕円体を用いてもよいことが記載されており，球体又は回転楕円体は，本件発明でいうところのボールに相当する。
よって，乙２４発明の円柱体(３，３)を，上記記載又は乙２７に基づいて非貫通状態のボールに置き換えて，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
９争点９（乙２５の１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
昭和１０年８月１３日に発行された乙２５の１（米国特許第２０１１４７１号明細書。以下，乙２５の１に記載の発明を「乙２５発明」という。）には，ボディマッサージ器の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持しているのに対して，乙２５発明では，一対のボール(rollers１５)を貫通状態で支持軸(spindles１１)に回転可能に支持している点で相違する。
しかし，回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙２４，乙２７に記載されている。
よって，乙２５発明における一対のボール(rollers１５)を，上記文献の記載に基づいて，非貫通状態で支持軸(spindles１１)に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
１０争点１０（乙２６の１を主引例とする進歩性欠如）について
【被告の主張】
昭和１０年９月１０日に発行された乙２６の１（米国再発行特許第１９６９６号明細書。以下，乙２６の１に記載の発明を「乙２６発明」という。）には，マッサージ器の発明が記載されているところ，本件発明においては一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持しているのに対して，乙２６発明においては，一対のボール(sphericalelements１６，１６又は１９，１９)を貫通状態で支持軸(axles１４又は１７)に回転可能に支持している点で相違する。しかし，回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙２４，乙２７に記載されている。
よって，乙２６発明における一対のボール(sphericalelements１６，１６又は１９，１９)を，上記文献の記載に基づいて，非貫通状態で支持軸(axles１４又は１７)に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
【原告の主張】
争点５に関する原告の主張のとおりである。
１１争点１１（明確性要件・実施可能要件・サポート要件違反）について
【被告の主張】


(1)本件発明における「山なりの湾曲形状」，「湾曲がきつい」とは，技術的な意義において，いかなる形状のことを指すのか明確ではない。傾斜ｘは，本件明細書の【００１８】に記載されている中心線ｘの定義であるところの「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」とされるが，「ハンドル１１の最も厚い部分」を一義的に特定することできない。したがって，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号の要件（明確性要件）を満たしていない。(2)本件明細書には，ハンドルをどのような形状にすれば，「山なりの湾曲形状」であるのか，また，ハンドルの湾曲を，どのようにすれば，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」になるのかについて，当業者が実施できる程度に，明確かつ十分に記載されていないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号の要件（実施可能要件）を満たしておらず，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，同条６項１号の要件（サポート要件）を満たしていない。
【原告の主張】
(1)被告は明確性要件違反を主張するが，「山なりの湾曲形状」とは，側面からみたハンドルの形状が山のような形に弓なりになっていることと素直に解釈することができ，「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」とは，ハンドルが湾曲形状（弓なりで円弧を描くような形状）をしていて，そのハンドルの湾曲に関して，基端側の湾曲よりも先端側の湾曲がきつい（湾曲の度合いが大きい）と素直に解釈することができる。被告は，傾斜ｘを特定する前提となる「ハンドル１１の最も厚い部分」を一義的に特定することできないと主張するが，ハンドルの最も厚い部分を特定するには，まず，ハンドルを側面視した際の各点について切り口が最短距離となるように輪切りし，各輪切りの厚さ（距離）を比較して最も距離のある輪切り部分が「最も厚い部分」となるのであり，その最も厚い部分のハンドル外周の２点で外周接線ｚを引き，それを二分する線を中心線ｘとするのであるから，その意義は明確である。
したがって，明確性要件違反はない。
(2)被告は，実施可能要件違反及びサポート要件違反を主張するが，(1)の解釈に加え，本件明細書の【００１２】ないし【００１８】の具体例から，少なくとも当業者は，本件明細書の記載に基づき，本件発明に係る「前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をな」す構成，「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつ」い構成を実施することができ，開示されていると理解するから，実施可能要件及びサポート要件の違反はない。
１２争点１２（分割要件違反に伴う新規性又は進歩性欠如）について
【被告の主張】
本件出願は，本件原出願からの分割出願であるところ，本件発明の構成要件Ｂ及び本件明細書の【０００７】の記載は，本件原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内でなく，かつ，本件原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内でもない。したがって，本件出願は，分割出願の要件を満たしていないため，出願日の遡及効を得ることがでず，出願日は平成２７年８月２５日となる。他方，本件原出願の内容は平成２５年５月３０日に乙２９で出願公開されているから，本件発明は，乙２９に記載された発明と実質的に同一の発明である，あるいは容易に発明できる発明である。
【原告の主張】
本件発明の構成要件Ｂは，本件原出願の図３に明確に図示されているから，なんら分割要件違反ではない。
１３争点１３（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成２７年１１月頃から被告製品の販売を開始しているところ，少なくとも，１か月当たり，被告製品を合計５０００本販売し，１製品ごとに７５０円の利益を得ている。そうすると，原告は，本件特許の登録日である平成２７年１１月２０日からの７か月間で，被告製品を販売したことにより，合計２６２５万円の利益を得ている。したがって，原告の被った損害は２６２５万円である（特許法１０２条２項）。また，被告の特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，２６０万円が相当である。したがって，原告の被った損害の合計額は，２８８５万円である。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，争点２につき，被告製品が本件発明の構成要件Ｂを充足するとは認められないと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本件発明の意義について
本件明細書によれば，本件発明は，美容器の発明であり，①従来構成の美肌ローラでは，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならないために操作性が悪い等の問題があった（【０００４】）ほか，各ローラは楕円筒状に形成されていることから，肌の広い部分が一様に押圧されたり，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られたりすることで，毛穴の開きや収縮が十分に行われない等の問題があった（【０００５】）ことから，②ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつくなっている構成とすることにより，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができるとの効果を奏する（【０００８】）とともに，③肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触するため，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高いとの効果を奏する（【０００９】）ものであると認められる。
２構成要件Ｂについて


(1)本件出願は，本件原出願の分割出願によるものであるが，証拠（乙８及び２８）によれば，構成要件Ｂの「前記ハンドルは，側面視において山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，」との構成は，本件原出願の当初の明細書の図３（本件明細書の図３と同一である。）の記載を根拠とするものであると認められる。(2)そこで，本件明細書中，図３を説明した【００１１】【００１８】を見ると，次の記載がある。
①【図３】美容器の使用状態を示す側面図
②図３に示すように，美容器１０の往復動作中にボール支持軸１５の軸線が肌２０面に対して一定角度を維持できるように，ボール支持軸１５の軸線がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾するように構成されている。
③具体的には，前記ハンドル１１の中心線（ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線）ｘに対するボール１７の軸線ｙすなわちボール支持軸１５の軸線ｙの側方投影角度αは，ボール１７がハンドル１１の中心線ｘに対し前傾して操作性を良好にするために，９０～１１０度であることが好ましい。④この側方投影角度αが９０度より小さい場合及び１１０度より大きい場合には，ボール支持軸１５の前傾角度が過小又は過大になり，ボール１７を肌２０に当てる際に肘を立てたり，下げたり，或いは手首を大きく曲げたりする必要があって，美容器１０の操作性が悪くなるとともに，肌２０面に対するボール支持軸１５の角度の調節が難しくなる。
これらの記載からすると，本件明細書の図３の美容器は，操作性を向上させるために，側面視で，ボール支持軸１５の軸線ｙがハンドル１１の中心線ｘに対して「前傾」するようにしたものであり，その操作性の向上の程度は，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの角度の大小により変化するとの趣旨が記載されていると認められる。そして，本件発明もハンドルの形状を工夫することにより操作性を向上させたものであることからすると，本件発明の構成要件Ｂが定めるハンドルの形状は，上記の本件明細書に記載された「前傾」の内容を更に特定したものであると解するのが相当である。また，上記の「前傾」が，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの関係性として把握されていることからすると，本件発明の構成要件Ｂの「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」というのも，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの関係性に基づき，側面視で，ボール支持軸１５の軸線ｙの傾斜角度がハンドル１１の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいことを意味すると解するのが相当であり，このように解することは，図３の記載とも適合し，当事者双方も主張するところである。
そして，ボール支持軸１５の軸線ｙの傾斜角度とハンドル１１の中心線ｘの傾斜角度を特定し，その大小を比較するには，共通する基準線が必要となるが，本件では，美容器を水平台に載置した場合の水平基準線を基準線とすることで当事者の主張が一致しているから，これによることとするのが相当である。
(3)そこで，被告製品の構成要件Ｂの充足性を判断するに当たり，被告製品における回転体支持軸の軸線ｙ（被告製品の回転体が本件発明の「ボール」に該当するかについては争いがあるが，ここでは措く。）と，把持部（本件発明の「ハンドル」に相当する。）の中心線ｘについて検討する。アまず，被告製品における回転体支持軸の軸線ｙについては，原告が主張する別紙「被告製品説明図（原告）」と被告が主張する別紙「被告製品説明図（被告）」とが一致しているから，そのとおりに認められ，軸線ｙの傾斜角度は３０度と認められる。
イ次に，被告製品における把持部の中心線ｘについては，本件明細書の【００１８】において，「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」とされているから，これによるのが相当である。
ところで，この点について被告は，争点１１において，本件発明における「ハンドル１１の最も厚い部分」を一義的に特定することができないと主張する。しかし，本件明細書の図３における，２本の外周接線ｚがハンドルの上面及び下面と接する各点の位置関係からすると，本件明細書においては，争点１１に関する原告の主張のとおり，側面視でハンドルの上面上の１点と下面上の１点とを結ぶ無数の直線（立体的にいえば切り口）のうち，その両端となる各点にとって最短距離となる直線（切り口）をもって各ハンドル部分の厚みとする趣旨であると解することができ，「ハンドル１１の最も厚い部分」とは，そうして設定される各最短直線（切り口）の長さ（厚さ）を比較して，最も長い直線の部分（最も厚い輪切りの部分）のことをいうと解することができるから，「ハンドル１１の最も厚い部分」の意義が不特定であるとはいえない。
そこで，以上を前提に被告製品の把持部の中心線ｘについて検討すると，別紙「被告製品説明図（原告）」及び別紙「被告製品説明図（被告）」によれば，被告製品の把持部は，先端から基端に向かって太くなっており，基端部手前で下面部が凸状になる部分の頂点部において上面との距離が最も長くなっているから，この頂点部を含む最短距離の直線（切り口）が「ハンドル１１の最も厚い部分」に相当する部分であると認められる。そして，その最短距離の直線を厳密に特定して中心線ｘの傾斜角度を測定した証拠は存しないが，それに最も近似するのが別紙「被告製品説明図（被告）」の２であり，それによれば，中心線ｘの傾斜角度は３２度であると認められる。
これに対し，原告は，被告製品の測定結果は別紙「被告製品説明図（原告）」のとおりであり，中心線ｘの傾斜角度は２０度であると主張する。しかし，そこで「最も厚い部分」とされた各外周接線の上面側の接点は，下面部の前記頂点部からの最短距離部分であるとは認められない上，下面部の外周接線についても，前記頂点部と１点で接する線（接線）であるとは認められないから，別紙「被告製品説明図（原告）」の測定結果を採用することはできない。
ウ以上からすると，被告製品では，回転体支持軸の軸線ｙの傾斜角度が把持部の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいとは認められないから，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」との構成要件Ｂを充足しない。


平成２４年１０月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４４９号審決取消請求事件
平成２４年９月１１日口頭弁論終結
判                決
原            告      コーニンクレッカフィリップス
エレクトロニクスエヌ    ヴィ
訴訟代理人弁理士      伊      東      忠      彦同                    伊      東      忠      重同                    大      貫      進      介同                    山      口      昭      則同                    鶴      谷      裕      二同                    杉      山      公      一被            告      特許庁   長官指定代   理人       藏      野      雅      昭同                    馬      場              慎同                    山      田      洋      一同                    田      部      元      史同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－３３８２号事件について平成２３年８月２２日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１５年１月１６日（パリ条約による優先権主張・外国庁受理２００２年１月１８日，欧州特許庁）を国際出願日とする特許出願（特願２００３－５６０９１０号。発明の名称「追記形記録用の光データ記憶媒体」）をし，平成１９年１１月２９日付け手続補正書により特許請求の範囲及び明細書を補正したが，平成２０年１１月１２日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，平成２１年２月１６日，拒絶査定に対する不服審判の請求（不服２００９－３３８２号）をし，同年３月１８日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正した（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書を「本願明細書」という。）が，特許庁は，平成２３年８月２２日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月６日，原告に送達された（附加期間９０日）。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲（請求項の数１７）の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は補正箇所を表す。以下，同請求項に記載された発明を「本願補正発明」という。）。
「少なくとも一つの基板を含む，波長λを有すると共に記録の間に入射面を通じて入射する集束した放射ビームを使用する追記形記録用の二重積層体の光データ記憶
媒体であって，
その少なくとも一つの基板の一つの側には，
Ｌ０と名付けられた第一の記録積層体，
Ｌ１と名付けられた第二の記録積層体，
前記記録積層体の間に挟まれる透明なスペーサ層が存在し，
前記第一の記録積層体は，複素屈折率
【数１】
を有すると共に厚さｄＬ０を有する追記形タイプのＬ０記録層を含み，前記第一の記録積層体Ｌ０は，光反射の値ＲＬ０及び光透過の値ＴＬ０を有し，且つ，ｄＬ０は，λ／８ｎＬ０≦ｄＬ０≦５λ／８ｎＬ０の範囲にあり，
前記第二の記録積層体は，複素屈折率
【数２】
を有すると共に厚さｄＬ１を有する追記形タイプのＬ１記録層を含み，前記第二の記録積層体Ｌ１は，光反射の値ＲＬ１を有し，
全てのパラメータは，波長λで定義され，
前記第一の記録積層体は，第二の記録積層体よりも入射面に近い位置に存在し，
且つ，ｋＬ０＜０．３及びｋＬ１＜０．３であり，
前記透明なスペーサ層は，実質的に，集束した放射ビームの焦点の深さよりも大きい厚さを有する，二重積層体の光データ記憶媒体において，０．４５≦ＴＬ０≦０．７５及び０．４０≦ＲＬ１≦０．８０であること，並びに，厚さｄＭ１≦２５ｎｍを有する第一の金属反射層は，前記追記形Ｌ０記録層と前記透明なスペーサ層との間に存在すること，並びに，前記透明なスペーサ層と前記入射面から最も遠く離れた前記媒体の面の間に，前記入射面から最も遠く離れた前記追記形タイプのＬ１記録層の側に位置させられるものである，厚さｄＭ１≧２５ｎｍを有するただ一つのさらなる金属反射層は，存在するものであることを特徴とする二重積層体の光データ記憶媒体。」（判決注・「厚さｄＭ１≧２５ｎｍを有するただ一つのさらなる金属反射層」は，審決が認定するとおり，「厚さｄＭ２≧２５ｎｍを有するただ一つのさらなる金属反射層」の誤記と解される。）
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，①本願補正発明は，特開２０００－３１１３８４号公報（甲１。以下，「第１引用例」といい，第１引用例に記載された発明を「引用発明」という。）に記載された発明に基づいて，容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件補正を却下する，②本件補正前の特許請求の範囲（平成１９年１１月２９日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲。請求項の数１９）の請求項１記載の発明は，引用発明に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，同条項により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願補正発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「基板と，該基板と対向する対向基板との間に，
有機色素を含有しレーザ光の照射により情報の記録が可能な第１光吸収層と，光透過性の中間層と，該中間層により第１光吸収層から離間された有機色素を含有しレーザ光の照射により情報の記録が可能な第２光吸収層と，がこの順に積層され，該中間層から該第１光吸収層への物質透過を阻止すると同時に該第１光吸収層を透過したレーザ光の一部を反射する光透過性の第１バリア層が，該中間層と該第１光
吸収層との間に挿入され，
該中間層から該第２光吸収層への物質透過を阻止する光透過性の第２バリア層が該


中間層と該第２光吸収層との間に挿入され，
前記第２光吸収層の基板側とは反対側の面に隣接して反射層が設けられ，前記第１光吸収層に近接する基板側からのレーザ光の照射により情報を記録及び再
生する光情報記録媒体であって，
前記レーザ光の波長が６３５ｎｍであり，
該第１光吸収層が，
で表されるシアニン色素であり，厚さがプレグルーブ内では８０ｎｍ，ランド部では５０ｎｍであり，透過率は７５％，吸収率は１２％であり，該第１バリア層が，厚さ約１５ｎｍのＡｕからなり，透過率は５７％，吸収率は
８％，反射率は３５％であり，
該第１バリア層と該中間層の間に，ＵＶ硬化性樹脂からなる保護層が形成されて
おり，
該中間層の厚さが４０μｍであり，
該第２バリア層と該中間層の間に，ＵＶ硬化性樹脂からなる保護層が形成されて
おり，
該第２バリア層が，厚さ約２５ｎｍのＡｕからなり，透過率は３２％，吸収率は
１０％，反射率は５８％であり，
該第２光吸収層が，上記【化１】で表されるシアニン色素であり，厚さがプレグルーブ内では９０ｎｍ，ランド部では６０ｎｍであり，透過率は７８％，吸収率は
１３％であり，
該反射層が，厚さ約１００ｎｍのＡｕからなる
ものとされた，光情報記録媒体。」
(2)一致点
「少なくとも一つの基板を含む，波長λを有すると共に記録の間に入射面を通じて入射する集束した放射ビームを使用する追記形記録用の二重積層体の光データ記
憶媒体であって，
その少なくとも一つの基板の一つの側には，
Ｌ０と名付けられた第一の記録積層体，
Ｌ１と名付けられた第二の記録積層体，
前記記録積層体の間に挟まれる透明なスペーサ層が存在し，
前記第一の記録積層体は，複素屈折率
【数１】
を有すると共に厚さｄＬ０を有する追記形タイプのＬ０記録層を含み，前記第一の記録積層体Ｌ０は，光反射の値ＲＬ０及び光透過の値ＴＬ０を有し，
前記第二の記録積層体は，複素屈折率
【数２】
を有すると共に厚さｄＬ１を有する追記形タイプのＬ１記録層を含み，前記第二の記録積層体Ｌ１は，光反射の値ＲＬ１を有し，前記第一の記録積層体は，第二の記録積層体よりも入射面に近い位置に存在し，
且つ，ｋＬ０＜０．３及びｋＬ１＜０．３であり，
前記透明なスペーサ層は，実質的に，集束した放射ビームの焦点の深さよりも大きい厚さを有する，二重積層体の光データ記憶媒体において，厚さｄＭ１≦２５ｎｍを有する第一の金属反射層は，前記追記形Ｌ０記録層と前記透明なスペーサ層との間に存在すること，並びに，前記透明なスペーサ層と前記入射面から最も遠く離れた前記媒体の面の間に，前記入射面から最も遠く離れた前記追記形タイプのＬ１記録層の側に位置させられるものである，厚さｄＭ１≧２５ｎｍを有するただ一つのさらなる金属反射層は，存在するものであることを特徴とする二重積層体の光データ記憶媒体。」
(3)相違点
ア相違点１
本願補正発明は，「全てのパラメータは，波長λで定義され」「ｄＬ０は，λ／８ｎＬ０≦ｄＬ０≦５λ／８ｎＬ０の範囲」にあるのに対し，引用発明では「厚さがプレグルーブ内では８０ｎｍ，ランド部では５０ｎｍ」である点。
イ相違点２
本願補正発明は，「０．４５≦ＴＬ０≦０．７５」を満足するのに対し，引用発明ではそのような特定を有していない点。
ウ相違点３
本願補正発明は，「０．４０≦ＲＬ１≦０．８０」を満足するのに対し，引用発明ではそのような特定を有していない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張（相違点２に係る認定，判断の誤り）審決は，相違点２に関し，引用発明の基板と中間層との間には，「第１光吸収層」，「第１バリア層」，「保護層」が存在するところ，これら３つの層の全体としての光透過率は，「第１光吸収層」の光透過率７５％，「第１バリア層」の光透過率５７％，「保護層」の光透過率１００％の積で表される４３％であり，本願補正発明のＴＬ０（第一の記録積層体Ｌ０の光透過の値）の下限値である０．４５とほぼ等しいこと，本願補正発明において，ＴＬ００．４５という下限値に臨界的な意義があるとの具体的データが示されていないことを勘案すると，引用発明も実質的に０．４５≦ＴＬ０≦０．７５を満たすと認定，判断する。
しかし，審決の相違点２に係る上記認定，判断には，以下のとおり，誤りがあり，本願補正発明の容易想到性判断にも誤りがある。すなわち，(1)審決は，相違点２に関し，引用発明の「『基板』と『中間層』との間にある層」の光透過率は０．４３（４３％）であると認定するが，７５％（第１光吸収層の光透過率）と５７％（第１バリア層の光透過率）と１００％（保護層の光透過率）との積は，０．４２７５であり，その計算に誤りがある。ＴＬ００．４２７５という数値は，本願補正発明の第一の記録積層体Ｌ０の光透過率ＴＬ０の下限値である０．４５よりもかなり小さく，本願補正発明の数値範囲外であり，「実質的に」という曖昧な概念を用いて本願補正発明の数値範囲を引用発明と対比することは許されない。また，引用発明において，第１バリア層を形成する材料種と層厚を変えることによって，第１バリア層の光透過率５７％を変更した場合，第１バリア層の光反射率等も変動することとなり，第１光吸収層に対する反射膜としての役割や，第１光吸収層に含まれる色素の溶出を防止する不透過膜としての役割にも変動を来すこととなる。


したがって，引用発明は，本願補正発明の第一の記録積層体Ｌ０の光透過率ＴＬ０の範囲である０．４５≦ＴＬ０≦０．７５を満たすとする，審決の認定，判断には誤りがある。
(2)審決は，相違点２に関し，引用発明の「『基板』と『中間層』との間にある層」の光透過率を計算する際，保護層の光透過率を１００％であると仮定して計算している。しかし，実際に存在するどのような物質層であっても，必ずある程度の光の吸収や反射があるのであって，１００％の光透過率はあり得ない。この点，第１引用例（甲１）の段落【００４３】には，保護層に用いられる材料の例として，「ＳｉＯ２」及び「ＭｇＦ２」が挙げられているが，これらの物質の光透過率も，「RockyMountain    InstrumentCo.のホームページ（Monday,    25June    2012）（１），（２）」（甲１５）によれば，いずれも１００％未満である。なお，本願補正発明において，ＲＬ０に等しい第一の記録積層体Ｌ０からの有効な
反射レベル，及びＲＬ１＊（ＴＬ０）
２に等しい第二の記録積層体Ｌ１からの有効な反
射レベルに，基板７の光透過率（ＴＢ）及びスペーサ層４の光透過率（ＴＳ）が変数として考慮されていない理由は，第一の記録積層体Ｌ０及び第二の記録積層体Ｌ１には，基板７及びスペーサ層４が含まれていないからであって，基板７及びスペーサ層４の光透過率を１００％と仮定しているからではない。したがって，審決の「『基板』と『中間層』との間にある層」の光透過率の計算は，その前提に誤りがあり，実際にはＴＬ００．４２７５よりも小さな値になる。(3)本願補正発明は，引用発明とは課題，構成及び効果が相違し，その数値範囲に臨界的意義を有するものであり，引用発明に基づいて容易想到であるとはいえない。
すなわち，本願補正発明の課題は，単純に高容量記録ということではなく，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する有効な反射の値を有する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することにある。本願補正発明は，０．４５≦ＴＬ０≦０．７５を満たすとともに，０．４０≦ＲＬ１≦０．８０における適切なＲＬ１の値を選択することによって，ＴＬ０２＊ＲＬ１＞０．１２を満たすことができ，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する有効な反射の値を有する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することができる。本願明細書の段落【０００９】，【００１６】，【００９８】等に記載されているとおり，本願補正発明における０．４５≦ＴＬ０≦０．７５は，引用発明とは異なる効果を奏するものであり，臨界的意義を有する。
これに対し，引用発明の課題は，単に，２層の光吸収層を有し，高容量の記録が可能な片側読み取り方式の追記型光記録情報媒体を提供することにある（甲１段落【０００４】）。第１引用例に記載された積層体(1)及び積層体（２－２）はＴＬ０２＊ＲＬ１＞０．１２を満たさないから，引用発明は，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する有効な反射の値を有する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することはできない。
(4)以上のとおり，審決の相違点２に係る認定，判断には誤りがあり，本願補正発明の容易想到性判断にも誤りがある。
２被告の反論
(1)本願補正発明も引用発明も共に，光透過率や光反射率の数値の有効数字を２桁としており，審決が，相違点２に関し，「『基板』と『中間層』との間にある層」の光透過率を０．４３（４３％）と算出したことに誤りはない。また，引用発明において，第１バリア層は，光透過膜としての役割を担っており，その透過率をより高い値とすることは容易になし得ることであり，第１バリア層の光透過率を５７％から６０％に変更した場合，積層体(1)の光透過率ＴＬ０の値は４５％（７５％＊６０％＊１００％＝４５％）となり，本願補正発明の０．４５≦ＴＬ０≦０．７５を満たすこととなる。さらに，下記のとおり，本願補正発明における０．４５≦ＴＬ０≦０．７５のうち，その下限値である０．４５には臨界的意義はないから，審決が引用発明も実質的に光透過の値ＴＬ０が０．４５≦ＴＬ０≦０．７５を満たすと認定，判断した点に誤りはない。
(2)引用発明の保護層は，光透過率が十分高いことが要求される層であるため，光の吸収等を事実上無視できるように材料の選択等がされる層である。したがって，審決が，引用発明の「『基板』と『中間層』との間にある層」の光透過率を計算する際，保護層の光透過率を１００％であると仮定して計算したことに誤りはない。なお，本願補正発明においても，光透過率が十分高いことが要求される基板７及びスペーサ層４の光透過率を１００％と仮定して計算をしており，このような仮定は一般的なものである。
(3)本願補正発明において，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することという課題，目的を達成するための条件は，「例えばＲ＞０．１２」であるとされている（甲５段落【０００６】）ところ，ＴＬ０＝０．４５である場合には，必ずしもＴＬ０２＊ＲＬ１＞０．１２を満たさない。そうすると，本願補正発明においては，０．４５≦ＴＬ０≦０．７５を満たしても，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することという効果を必ず奏することにはならない。


また，引用発明のようにＴＬ０＝０．４３である場合であっても，ＴＬ０２＊ＲＬ１＞０．１２を満たす場合があり，そのような場合には，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する二重積層体の光データ記憶媒体を提供するという効果を奏することとなる。
上記によれば，本願補正発明は，引用発明と比較して，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することという効果の点で特段差異がなく，顕著な効果を有していない。(4)以上のとおり，審決の相違点２に係る認定，判断に誤りはなく，本願補正発明の容易想到性判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の相違点２に係る認定，判断には誤りがなく，本願補正発明の容易想到性判断，すなわち独立特許要件に係る判断にも誤りはなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)本願補正発明及び本願明細書の記載
ア本願補正発明
本願補正発明の構成は，前記第２の２記載のとおりである。すなわち，本願補正発明は，波長λを有すると共に記録の間に入射面を通じて入射する集束した放射ビームを使用する追記形記録用の二重積層体の光データ記憶媒体であって，少なくとも一つの基板の一つの側には，Ｌ０と名付けられた第一の記録積層体，Ｌ１と名付けられた第二の記録積層体，上記記録積層体の間に挟まれる透明なスペーサ層が存在し，①第一の記録積層体Ｌ０は，【数１】で表される複素屈折率を有すると共に厚さｄＬ０を有する追記形タイプのＬ０記録層を含み，光反射の値ＲＬ０及び光透過の値ＴＬ０を有し，ｄＬ０は，λ／８ｎＬ０≦ｄＬ０≦５λ／８ｎＬ０の範囲にあり，②第二の記録積層体Ｌ１は，【数２】で表される複素屈折率を有すると共に厚さｄＬ１を有する追記形タイプのＬ１記録層を含み，光反射の値ＲＬ１を有し，③第一の記録積層体は，第二の記録積層体よりも入射面に近い位置に存在し，且つ，ｋＬ０＜０．３及びｋＬ１＜０．３であり，④透明なスペーサ層は，実質的に，集束した放射ビームの焦点の深さよりも大きい厚さを有する，二重積層体の光データ記憶媒体において，⑤０．４５≦ＴＬ０≦０．７５及び０．４０≦ＲＬ１≦０．８０であること，⑥厚さｄＭ１≦２５ｎｍを有する第一の金属反射層は，追記形Ｌ０記録層と透明なスペーサ層との間に存在すること，⑦透明なスペーサ層と入射面から最も遠く離れた前記媒体の面の間に，入射面から最も遠く離れた追記形タイプのＬ１記録層の側に位置させられるものである，厚さｄＭ２≧２５ｎｍを有する金属反射層が存在することを特徴とする二重積層体の光データ記憶媒体である。
イ本願明細書の記載
本願明細書（甲５）には，以下の記載がある。
「【０００６】
二重層（＝二重積層体）ＤＶＤ－ＲＯＭ規格と互換性のある二重積層体の記録可能形ＤＶＤ媒体を得るために，上側のＬ０層及び下側のＬ１層の両方の実効反射率は，少なくとも１８％であるべきである，すなわち，仕様を満たすために最小の有効な光反射レベルは，Ｒｍｉｎ＝０．１８である。有効な光反射は，例えば積層体Ｌ０及びＬ１の両方が存在するとき，媒体から戻ってくると共にそれぞれＬ０及びＬ１に集束する，有効な光の部分として反射が測定されることを意味する。最小の反射Ｒｍｉｎ＝０．１８は，ＤＶＤ規格の要件である。しかしながら，実際には，幾分より低い有効な反射，例えばＲ＞０．１２は，既存のＤＶＤ再生装置において読み出しの互換性を達成するために，許容可能である。・・・」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
本発明の目的は，少なくとも，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する有効な反射の値を有する冒頭の段落で述べたタイプの二重積層体の光データ記憶媒体を提供することである。最適化された形態において，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ規格と互換性を達成してもよい。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
この目的は，０．４５≦ＴＬ０≦０．７５及び０．４０≦ＲＬ１≦０．８０であること，並びに，厚さｄＭ１≦２５ｎｍを有する，第一の金属反射層は，追記形Ｌ０記録層と透明なスペーサ層との間に存在することを特徴とする本発明による光データ記憶媒体で達成される。出願人は，これらの要件を，記録積層体Ｌ０及びＬ１の両方からの有効な反射レベルが１２％よりも大きいという要件から導出してもよいことを見出してきた。より好ましくは，０．５５≦ＴＬ０≦０．６５及び０．５０≦ＲＬ１≦０．７０並びにｋＬ０＜０．２及びｋＬ１＜０．２であり，その場合には，より高い有効な反射の値でさえも，例えば１５％又は１８％が，達成されることもある。・・・」
「【００５７】
ＤＶＤ－ＲＯＭの二重層の仕様を満たすために，ＲＬ０に等しい上側の記録積層体Ｌ０からの有効な反射レベル及びＲＬ１＊（ＴＬ０）２に等しい下側の記録積層体Ｌ１からの有効な反射レベルは，両方とも，１８％から３０％までの範囲に入る，０．１８≦ＲＬ０≦０．３０及び０．１８≦ＲＬ１＊（ＴＬ０）
２≦０．３０であるべ


きである。実際には，有効な反射レベル＞１２％は，既存のＤＶＤ再生装置における読み出しの互換性に関しては十分である。ＴＬ０及びＲＬ１の実際の範囲は，それらの範囲について後者の条件を達成することができるが，０．４５≦ＴＬ０≦０．７５及び０．４０≦ＲＬ１≦０．８０，並びにｋＬ０＜０．３及びｋＬ１＜０．３である。・・・」
(2)第１引用例の記載
第１引用例（甲１）には，以下の記載がある。
「【０００２】
【従来の技術】デジタル・ビデオ・ディスク（ＤＶＤ）は，コンパクト・ディスク（ＣＤ）に比べより高容量の媒体として開発されたものであり，再生専用タイプのＲＯＭ型ＤＶＤでは，それぞれ記録層を有する二枚のディスクを貼り合わせ，裏返して使用する貼り合わせ型記録媒体が一般的であるが，片側から２層の記録層を読み取ることができる片側読み取り方式の２層型記録媒体も開発されている。・・・【０００３】しかしながら，従来，レーザ光の照射により情報の記録を行う追記型媒体であるＤＶＤ－Ｒ（ＤＶＤ－Rewritable）を，片側読み取り方式の２層型記録媒体は存在しなかった。・・・
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】本発明は，上記事情に鑑みなされたものであり，本発明の目的は，２層の光吸収層を有し，高容量の記録が可能な片側読み取り方式の追記型光情報記録媒体を提供することにある。」
「【００１４】すなわち，第１バリア層３は，以下の３つの役割を担う。
（１）第１光吸収層２に対する反射膜としての役割
（２）第１光吸収層２を通過してきた記録光を，吸収・散乱することなく，ある程度透過させ，第２光吸収層６に到達させる光透過膜としての役割（３）第１光吸収層２に含まれる色素の溶出を防止する不透過膜としての役割【００１５】従って，第１バリア層３の記録光に対する反射率は３～５０％の範囲にあることが好ましく，より好ましくは７～４０％，さらに好ましくは１０～３５％である。また，第１バリア層３の記録光に対する透過率は３０～９５％の範囲にあることが好ましく，より好ましくは４０～９０％，さらに好ましくは５０～８５％である。さらに，第１バリア層３の記録光に対する吸収率は１～３０％の範囲にあることが好ましく，より好ましくは２～２０％，さらに好ましくは３～１０％である。これらの光学特性の調整は，後述するように，第１バリア層を形成する材料種と層厚を変えることにより行う。・・・」
「【００４３】上記第１バリア層３と中間層４との間，または，第２バリア層５と中間層４との間には，光吸収層などを物理的および化学的に保護する目的で保護層が設けることが好ましい。保護層に用いられる材料の例としては，ＳｉＯ，ＳｉＯ２，ＭｇＦ２，ＳｎＯ２，Ｓｉ３Ｎ４等の無機物質，熱可塑性樹脂，熱硬化性樹脂，ＵＶ硬化性樹脂等の有機物質を挙げることができる。」「【００６１】［実施例１］射出成形により表面にスパイラルプレグルーブを形成したポリカーボネート基板・・・を作製した。・・・
【００６２】下記シアニン色素１ｇを，２，２，３，３－テトラフルオロ－１－プロパノール１００ｍｌに溶解し，この光吸収層形成用塗布液を，得られた基板のプレグルーブ面に，回転数を３００～３０００ｒｐｍまで変化させながらスピンコート法により塗布し，乾燥して第１光吸収層を形成した。・・・第１光吸収層の透過率は７５％，吸収率は１２％であった。」
「【００６４】次いで，ＤＣスパッタリングにより，第１光吸収層上に厚さ約１５ｎｍのＡｕからなる第１バリア層を形成した。・・・第１バリア層の透過率は５７％，吸収率は８％，反射率は３５％であった。・・・【００６５】更に，第１バリア層上に，UV硬化性樹脂・・・を回転数を３００ｒｐｍ～４０００ｒｐｍまで変化させながらスピンコートにより塗布した。塗布後，その上から高圧水銀灯により紫外線を照射して，硬化させ，層厚８μｍの保護層を形成した。・・・
【００６６】このようにして基板上に，光吸収層，バリア層，及び保護層が順に設けられた積層体（１）を得た。」
「【００７２】［実施例２］・・・基板上に，反射層，第２光吸収層，第２バリア層，及び保護層が順に設けられた積層体（２－２）を作製した。【００７３】ポリカーボネート製の対向基板・・・上に，ＤＣスパッタリングにより，厚さ約１００ｎｍのＡｕからなる反射層を形成した。・・・【００７４】次に，前記シアニン色素１ｇを，２，２，３，３－テトラフルオロ－１－プロパノール１００ｍｌに溶解し，この光吸収層形成用塗布液を，得られた基板のプレグルーブ面に，回転数を３００～３０００ｒｐｍまで変化させながらスピンコート法により塗布し，乾燥して第２光吸収層を形成した。・・・第２光吸収層の透過率は７８％，吸収率は１３％であった。
【００７５】次いで，ＤＣスパッタリングにより，反射層上に厚さ約２５ｎｍのＡｕからなる第２バリア層を形成した。・・・第２バリア層の透過率は３２％，吸収率は１０％，反射率は５８％であった。
【００７６】更に，第２バリア層上に，UV硬化性樹脂・・・を回転数を３００ｒｐｍ～４０００ｒｐｍまで変化させながらスピンコートにより塗布した。塗布後，その上から高圧水銀灯により紫外線を照射して，硬化させ，層厚８μｍの保護層を形成した。・・・
【００７７】実施例１で作製した積層体（１）と上記積層体（２－２）とを，保護層側が内側となるように重ね合わせ，中間層の厚さが４０μｍとなるように，チバ・ガイギー社製の紫外線硬化型アクリレート接着剤・・・を用いて貼り合わせ，本発明に従うＤＶＤ－Ｒ型の光ディスクを製造した。


【００７８】［光ディスクとしての評価］波長６３５ｎｍ，ＮＡ０．６のピックアップが   搭載さ   れた光   記録再   生評価   機・・   ・にて   ，記録   再生特   性を評   価した。・・・」
２判断
(1)上記本願補正発明の構成及び本願明細書の記載によれば，①本願補正発明は，既存のＤＶＤ－ＲＯＭ再生装置との読み出しの互換性を提供する有効な反射の値を有する二重積層体の光データ記憶媒体を提供することを目的とすること，②ＤＶＤ－ＲＯＭ規格と互換性のある二重積層体の記録可能形ＤＶＤ媒体を得るために，第一の記録積層体及び第二の記録積層体の両方の実効反射率は，少なくとも１８％であるべきであるが，実際には，上記実効反射率を，幾分より低い，例えばＲ＞０．１２とすることは，既存のＤＶＤ再生装置において読み出しの互換性を達成するために，許容可能であること，③このため，本願補正発明は，「０．４５≦ＴＬ０≦０．７５」，「０．４０≦ＲＬ１≦０．８０」，「ｋＬ０＜０．３及びｋＬ１＜０．３」との構成により，Ｒ＞０．１２としたものであることが認められる。しかし，本願明細書には，本願補正発明において，第一の記録積層体及び第二の記録積層体の実効反射率を１２％以上とする技術的意義について，上記段落【０００６】，【００５７】の記載があるのみであり，第一の記録積層体及び第二の記録積層体の実効反射率を１２％以上とすることにより，既存のＤＶＤ再生装置において読み出しの互換性を達成できることを示す具体的な記載がなく，このような関係が技術常識に照らして自明であるとも認め難い。そうすると，本願補正発明において，第一の記録積層体及び第二の記録積層体の実効反射率を１２％以上とすることに，課題解決上格別の技術的意義は認められず，これを前提とする「０．４５≦ＴＬ０≦０．７５」，「０．４０≦ＲＬ１≦０．８０」，「ｋＬ０＜０．３及びｋＬ１＜０．３」との構成にも格別の技術的意義は認められない。
他方，上記第１引用例の記載によれば，引用発明は，①従前，再生専用タイプのＲＯＭ型ＤＶＤでは，片側読み取り方式の２層型記録媒体が開発されていたところ，レーザ光の照射により情報の記録を行う追記型媒体において，片側読み取り方式の２層型記録媒体を得ることを目的とすること，②追記型光情報記録媒体を再生専用装置で再生可能な構成とすることは，当該技術分野において周知の技術課題であったこと，③引用発明において，基板と中間層との間には，第１光吸収層，第１バリア層及び保護層が存在するところ，これら三層全体の光透過率は，第１光吸収層の光透過率を７５％，第１バリア層の光透過率を５７％，保護層の光透過率を１００％とすると，４３％（７５％＊５７％＊１００％＝４３％。ただし，小数第３位以下，四捨五入）となること，④引用発明において，中間層と対向基板との間には，保護層，第２バリア層，第２光吸収層及び反射層が存在するところ，保護層の光透過率を１００％，反射率を０％，第２バリア層の光透過率を３２％，反射率を５８％（上記段落【００７５】），第２光吸収層の光透過率を７８％，光吸収率を１３％（同【００７４】。したがって，反射率は９％［１００％－７８％－１３％＝９％］），反射層の反射率を１００％とすると，第２光吸収層からの反射率は１％（１００％＊３２％＊９％＊３２％＊１００％＝１％。ただし，小数第３位以下，四捨五入），反射層からの反射率は６％（１００％＊３２％＊７８％＊１００％＊７８％３２％＊１００％＝６％。ただし，小数第３位以下，四捨五入）となり，上記四層全体の光反射率は６５％（０％＋５８％＋１％＋６％＝６５％。なお，甲１６に基づいて反射層の反射率を９１．９％として算出しても，反射層からの反射率は６％〔ただし，小数第３位以下，四捨五入〕となるから，審決において，反射層の反射率を１００％としたことに誤りはない。）となること，が認められる。そうすると，引用発明において，積層体（２－２）の実効反射率（ＲＬ１＊（ＴＬ０）２）


平成２７年８月３日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月１０日
判決
原            告            株式会   社のら   や訴訟代理人弁護士             奥津   周訴訟代理人弁理士               寒川   潔被            告            Ｙ
主文
１特許庁が無効２０１４－８９００１６号事件について平成２６年１２月２６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２３年９月２１日，「のらや」の標準文字からなる商標（以下「本件商標」といい，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）につき商標登録出願をし，平成２５年２月８日，指定商品及び指定役務を別紙指定商品等目録記載１のとおりとして設定登録を受けた（登録第５５５６０３７号）。
原告（請求人）は，平成２６年３月１７日，特許庁に対し，本件商標は商標法４条１項７号，１０号及び１９号に該当するとして，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判の請求をした（無効２０１４－８９００１６号事件）。これに対し，特許庁は，同年１２月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２７年１月８日，原告に送達された。原告は，同年２月４日，本件訴えを提起した。
２本件商標の商標登録出願に関係する事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告の事業及びその使用に係る商標等
ア原告の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，平成８年８月，個人事業として大阪府岸和田市にうどん専門の飲食店「のらや岸和田店」を開業し，その後，大阪府内に同様の店舗を複数開店した。平成１２年８月１８日，原告が設立され，Ａの上記事業を承継したが，その後，原告は，平成１３年ころから，直営店のほか，フランチャイズ方式によりうどん専門の飲食店チェーンを運営するようになり，平成２１年１１月の時点においては，関西圏に２５店舗を，平成２６年３月の時点においては，関西圏に１９店舗，東京都に３店舗を展開している。イ原告の直営店及びチェーン店に属する各店舗においては，「のらや」の屋号が使用され，店舗の看板，店舗内の暖簾，座布団，メニュー，箸袋，持ち帰り用商品の包装箱・包装袋等に，別紙商標目録記載１のとおりの「のらや」の文字からなる商標（以下「原告文字商標」という。）及び別紙商標目録記載２のとおりの猫の図形からなる商標（以下「原告図形商標」といい，これと原告文字商標を併せて「原告使用商標」という。）が，併記又は単独で表示されている。
(2)Ａの登録商標
Ａは，平成１２年１２月２５日，「のらや」の標準文字からなる商標（以下「旧Ａ文字商標」という。）及び別紙商標目録記載３のとおりの猫の図形からなる商標（以下「旧Ａ図形商標」といい，これと旧Ａ文字商標を併せて「旧Ａ商標」という。）につき商標登録出願をし，平成１３年９月２１日，いずれも指定商品及び指定役務を別紙指定商品等目録記載２のとおりとして設定登録を受けた（登録第４５０８３８８号及び登録第４５０８３８９号）。その後，旧Ａ商標は，いずれも，Ａが所定の期間内に更新登録申請を行わなかったため，平成２３年９月２１日存続期間の満了を原因として，平成２４年５月３０日，抹消登録された。
(3)原告と被告の関係
ア原告と有限会社ピアワン（以下「ピアワン社」という。）は，平成１４年５月３１日，原告をフランチャイザー，ピアワン社をフランチャイジーとして，原告がピアワン社に対し大阪府堺市向陵東町所在のうどん専門店「手打ち草部うどんのらや中環三国ヶ丘店」（以下「三国ヶ丘店」という。）の経営に関するノウハウを提供することなどを内容とするフランチャイズ契約を締結した。
イピアワン社と被告は，平成１４年１１月３０日，原告を立会人として，ピアワン社が三国ヶ丘店において行う営業を被告に譲渡する旨の契約を締結した。
ウその後，三国ヶ丘店における営業は，平成１５年８月ころ，被告から有限会社ありがとうに承継され，さらに，平成１９年７月ころ，有限会社ありがとうから株式会社夢の郷（以下「夢の郷社」という。）に承継された。被告は，夢の郷社の支配株主であり，実質的な経営者の地位にある。エ原告と夢の郷社は，平成２４年５月３１日，原告をフランチャイザー，夢の郷社をフランチャイジーとして，三国ヶ丘店の営業に関する従前のフランチャイズ契約を更新する旨の契約を締結した。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，その判断の概要は以下のとおりである。
(1)商標法４条１項７号該当性
原告は，本件商標の登録出願は，フランチャイズ方式によりうどん専門の飲食店を展開する原告がその各店舗の屋号として看板等において使用する「のらや」の文字からなる商標を，原告の一加盟店の実質的経営者である被告が，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間が満了することに乗じ，原告に無断で行ったものであり，公正な取引秩序を混乱させるおそれのある剽窃的なものであるから，本件商標は商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当する旨主張する。
しかし，被告は，原告の加盟店の実質的経営者として，原告使用商標を使用していた立場から，これらに係る商標登録が第三者に取得されることを危惧し，第三者の参入を防止することを主たる目的として本件商標の登録出願をしたものと認められ，本件商標を利用して原告に損害を与える目的等を持っていたとは認められないから，本件商標は，その出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして認めることができないようなものには該当しない。したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する商標ではない。
(2)商標法４条１項１０号該当性


原告の店舗数（平成２１年１１月時点で，大阪府を中心に関西圏に２５店舗），証拠上認められる原告の宣伝・広告の状況等を総合すれば，原告は，うどん専門の飲食店を営業し，フランチャイズ方式により店舗を展開する企業として，大阪府における飲食物を提供する業界においてはある程度知られていると推認することができるが，原告文字商標が原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を表示するものとして，本件商標の登録出願日前から大阪府及び関西圏一円の需要者の間に広く認識されていたとは認められない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する商標とはいえない。
(3)商標法４条１項１９号該当性
上記(2)のとおり，原告文字商標は，本件商標の登録出願日において，周知性を獲得していない商標であった。
また，本件商標が不正の目的をもって使用する商標であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する商標ではない。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決には，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」への該当性判断の誤り（取消事由１）及び同項１０号所定の「需要者の間に広く認識されている商標」への該当性判断の誤り（取消事由２）があるから，違法として取り消されるべきである。(1)商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由１）ア被告による本件商標の登録出願の目的が不当なものであること審決は，被告が本件商標の登録出願を行ったことについて，原告のフランチャイズ加盟店の実質的経営者として原告使用商標を使用していた立場から，これらに係る商標の商標登録が第三者に取得されることを危惧し，これを防止することを主たる目的として行ったものであり，原告に損害を与える目的等をもっていたとは認められないと判断する。しかしながら，以下に述べるような事情からすれば，被告による本件商標の登録出願の目的が，第三者に商標を取得されること防止するためであるとは到底認められず，不当な目的によるものであることは明らかである。
(ア)被告の当初の説明内容
Ａや原告の取締役であるＢ（以下「Ｂ」という。）が，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間が満了し，その一方で被告が本件商標の登録出願をしていることに気づき，被告にそのことを最初に指摘したのは，平成２４年４月２３日にＡ及びＢと被告との間で行われた話し合いのときであるが（甲８の１及び２），その際，被告は，本件商標の登録出願の経緯について，被告が原告の創業メンバーの一人であったＣ（以下「Ｃ」という。）から旧Ａ商標に係る権利を譲り受けた旨の説明をするのみで，原告使用商標に係る商標登録が第三者に取得されることを防止するためであった旨の説明は全くしていない。
その後，被告は，平成２４年５月２日の話し合いの際には，第三者による商標登録の取得を防止するために本件商標の登録出願を行った旨を述べているが，平成２４年４月２３日から同年５月２日までの間にもっともらしい理由を考えて，説明ぶりを変えたものと考えられる。以上のとおり，本件商標の登録出願の経緯に関する被告の当初の説明内容に照らせば，被告による本件商標の登録出願の目的が，第三者による商標登録の取得を防止するためであったとは考えられない。(イ)被告が原告に何らの説明もなく出願していること仮に，被告が，第三者に商標登録を取得されることを防止しようとするのであれば，原告やＡに対して，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間満了前に更新登録の申請を行うよう指摘すれば足りる。にもかかわらず，被告が，原告やＡに対して事前に何らの指摘や説明もせず，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間が満了したその日に自ら本件商標の登録出願をし，その後もＡらから指摘を受けるまで，本件商標の登録出願の事実について何らの説明もしていないことからすると，被告による本件商標の登録出願の主目的が，第三者による商標登録の取得を防止することにあったとは到底考えられない。
(ウ)三国ヶ丘店の店舗設備等の買取交渉の経過
原告と被告との間では，平成２４年１０月ころ，被告に対し本件商標の登録出願の取下げを求める原告と，原告に対し三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを求める被告との間で交渉が行われたところ，その際の交渉経過からすれば，被告は，価値のほとんどない三国ヶ丘店の店舗設備等を原告に高額で買い取らせようと交渉し，その交渉材料として本件商標の登録出願の事実を用いていることが明らかである。
すなわち，上記交渉において，原告としては，三国ヶ丘店の店舗設備等について金銭評価をして買い取るには値しないとの判断の下，原告が同店を買い取ることはせず，被告が本件商標の登録出願を取り下げることに対する解決金として１００万円を支払うことなどを提案したのに対し，被告は，本件商標の問題と三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りの問題を一体のものとして解決しようと交渉をしていた。そして，その中で被告は，原告に対し，三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りと本件商標の問題も含めた解決のための金員として，「簿価プラスアルファ」の金額の支払いを求めていたところ，夢の郷社の決算書類（甲１１２）によれば，三国ヶ丘店の店舗設備等の簿価額は７００万円程度と認められる。しかるところ，三国ヶ丘店については，その内装，設備等が老朽化しており，売上げの状況も芳しくなかったことからすると，被告が求めた上記金額は，不当に高額なものであったことが明らかである。このような経過からすれば，被告が本件商標の登録出願をした目的は，その事実を原告に三国ヶ丘店の店舗設備等をできるだけ高額で買い取ってもらうための交渉材料として利用することであったことがうかがわれる。
(エ)三国ヶ丘店の閉店後の経過


夢の郷社は，平成２６年３月３０日をもって三国ヶ丘店を閉店したが，その際，三国ヶ丘店の店舗設備，什器備品等を株式会社ＤＥＬＴＡＤＥＳＩＧＮ（以下「ＤＥＬＴＡ社」という。）に譲渡した。その後，ＤＥＬＴＡ社の実質的経営者と称するＤ（以下「Ｄ」という。）なる人物が，原告に対し，本件商標権の処理を含む原告と被告との間の問題を協議することについて，被告から委任を受けているとして交渉を求めてきた。その中でＤは，原告に対し，Ｄを原告の経営に参画させることを求め，その前提として，本件商標権を原告に移転することなどを提案してきたが，原告がこれを断ると，原告に不利益が生じ得ることを示して暗に原告を脅迫するなどした。
このように，被告が，三国ヶ丘店の閉店後においても，本件商標権に関する原告との交渉を第三者に委託し，不誠実な交渉を行わせていることからすれば，被告による本件商標の登録出願の目的が，その事実を原告との間の何らかの金銭交渉の材料として利用することにあったことは明白である。
イ原告の義務違反を重視すべきではないこと
審決は，原告及びＡが旧Ａ商標の商標権存続期間の更新登録申請を失念し，商標権を消滅させたことについて，フランチャイザーとしての重大な義務違反に当たるとし，他方，被告の本件商標の登録出願も原告との信頼関係を損ねるものではあるが，原告側の義務違反の方が被告の行為を凌駕するものであるなどと判断する。
しかしながら，原告及びＡの義務違反が，商標に関する知識が不十分であったこと及び商標管理が不十分であったことという過失に基づくものであるのに対し，被告による本件商標の登録出願は，原告及びＡが更新登録の手続を失念していることを奇貨とし，本件商標の登録出願の事実を原告との間の金銭交渉の材料として利用しようとする不当な目的に基づいて，故意に信義則に反する行為を行ったものであるから，被告の信義則違反の方が原告の義務違反を凌駕していることは明らかである。したがって，本件商標の登録出願が公序良俗に反するか否かを判断するに当たって，原告及びＡによる義務違反を重視すべきではない。ウ以上を総合すると，被告による本件商標の登録出願は，剽窃的で公序良俗違反に当たるものであるから，本件商標は商標法４条１項７号に該当するというべきであり，これに該当しないとした審決の判断は誤りである。
(2)商標法４条１項１０号該当性判断の誤り（取消事由２）審決は，原告文字商標について，原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を表示するものとして，本件商標の登録出願前より大阪府及び関西圏一円の需要者の間に広く認識されていた商標と認めることはできないと判断しているが，以下のとおり，その判断は誤りである。
ア店舗数と周知性の関係
審決は，原告の展開するうどん専門店に関して，「請求人の展開するうどん専門店は，関西圏の複数の府県に存在するものの，大阪府の１７店以外は，和歌山県に４店，兵庫県に２店，京都府に１店，奈良県に１店存在するのみである。」として，府県ごとの店舗数のみを周知性の判断材料としている。しかし，店舗の所在地（特に，需要者が多く居住する場所との関係）や店舗へのアクセスの容易性などによっては，店舗数がそれほど多くなくても十分な周知性を獲得できる場合がある。
この点，原告の展開するうどん専門店は，大人だけでなく子供も楽しめる店づくりをしており，子供連れの家族を主たる需要者層としているところ，原告の店舗は，このような子供連れの家族が多く居住する大阪市を中心とした周辺都市に集中しているのであり，店舗数が多くなくとも十分な周知性を獲得し得る環境にある。
また，子供連れの家族を主たる需要者層とする店舗では，店舗へのアクセスの容易性が重要であるところ，原告の店舗は，いずれも大阪府と隣接府県とを結ぶ主要な道路沿いにある上，駐車場も備えられており，自動車での店舗へのアクセスが容易であることから，この点でも周知性を獲得しやすい環境にある。
以上からすれば，原告のうどん専門店は，周知性を獲得するのに十分な店舗数であるというべきである。
イ店舗の個性による周知性
審決は，原告文字商標の周知性の判断に当たり，原告の店舗の個性を全く考慮していない点で，周知性の判断に遺漏がある。すなわち，商標が需要者の記憶に残り周知性を獲得する要因として，競業者との差別化（個性を打ち出したブランド化）を図ることによって商標が需要者の記憶に残り，周知性を獲得することがあるというべきである。
この点，原告のうどん専門店においては，古民家風の外観・内装を備えた店舗形式で統一するとともに，人目に付くところに「のらや」の文字及び原告図形商標又はこれと類似の猫の図形を表示し，店員は猫の図形の入ったユニフォームを着用し，猫の図形をモチーフにした特徴的なデザインのオリジナル食器を用いて飲食物を提供している。また，各店舗では，箸袋を集めた枚数に応じてオリジナル食器をプレゼントするサービスも行っている。
このように，原告のうどん専門店は，競業者にはない独自のサービスを提供し，独自のブランドを形成しており，この点も原告文字商標が周知性を獲得する要因となっている。
ウ広告，テレビ・雑誌，イベント参加による周知性審決は，広告，テレビ・雑誌，イベント参加による周知性に関し，個々の事実を分断して原告文字商標の周知性への影響を判断しているが，これらの事実は，「のらや」ブランド，ひいては原告文字商標を周知させるのに相互補完的に作用するものであり，証拠全体から総合的に判断されるべきである。
例えば，高速道路のサインボードの広告と毎日放送ラジオの番組における広告は，少なくとも平成１７年４月から平成２０年１２月までの３年以上の長期にわたり同時期に広告がなされている。
また，この間も原告の各店舗では，チラシの近隣への配布や新聞への折込広告なども随時行われ，更には，「堺ものづくりフェア＆物産展」などのイベントへの参加も行われている。
このように，原告の広告をはじめとする各種広報活動は，様々な媒体を通じて同時並行的に行われており，それぞれの事実が積み重なって原告文字商標の周知性を高めるものである。
エ以上の事情からすると，原告文字商標が，原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を表示するものとして，本件商標の登録出願前から周知性を有していたことは明らかである。
２被告の反論


(1)商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由１）についてア原告は，被告による本件商標の登録出願の目的が不当なものであった旨主張するが，そのような事実はなく，被告が本件商標の登録出願を行ったのは，審決が認定するとおり，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間の満了によって消滅した場合に，第三者が原告使用商標に係る商標登録を取得するのを防止するためである。
イ原告は，平成２４年４月２３日以降の原告・被告間の話し合いについて縷々主張するが，これらは原告・被告間の積年の金銭的交渉の継続であって，被告による本件商標の登録出願とは直接関係のないことである。また，原告は，本件商標の登録出願の経緯に関する被告の説明が変化したことをその主張の根拠とするが，行動の目的には多面性があり，状況に応じて必要な切り口から説明することは通常あり得ることであるから，被告の説明が変化したことは何ら不自然ではなく，原告の主張は失当である。ウ原告は，原告の義務違反を重視すべきではない旨主張する。しかし，原告及びＡは，フランチャイザーとして，フランチャイズ契約の根幹をなす原告使用商標に係る商標権を管理すべき責任があるのにこれを怠り，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間満了までに更新登録の申請を行わなかったばかりか，６か月の救済期間（商標法２０条３項）が経過しても更新登録の申請を行わなかったことにより，旧Ａ商標に係る商標権を消滅させたものであり，極めて重大な義務違反を犯したものである。他方，被告は，原告使用商標に係る商標登録が第三者に取得される危険性を排除するというフランチャイジーとしての当然の考慮によって，本件商標の登録出願を行ったものであり，しかも，このような行為が原告と夢の郷社との間のフランチャイズ契約において禁止されているわけでもない。したがって，原告の義務違反を重視すべきでないとする原告の主張は失当である。
(2)商標法４条１項１０号該当性判断の誤り（取消事由２）についてア原告は，店舗数と周知性との関係について，原告のうどん専門店の店舗数が周知性を獲得するには少なすぎるとの原則的な判断については一応認めた上で，その例外として，店舗数がそれほど多くなくても十分な周知性を獲得できる場合があるとし，原告の店舗の立地の優位性等を主張するが，実際にどの程度の認知度であったかを示す証拠は何ら提出されておらず，原告の主張には裏付けがない。
イまた，原告は，周知性の判断に当たって原告の店舗の個性を考慮すべき旨を主張するが，いかなる業種であっても，他店との差別化を図る工夫は通常行われることであり，そのことで直ちに周知性が獲得できるものではない。このような差別化によって周知性を獲得したといえるためには，客観的な証拠による裏付けを要するところ，このような裏付けとなる証拠は何ら提出されていない。
ウ広告，テレビ・雑誌，イベント参加による周知性に関する原告の主張も，何ら裏付けのないものであって，失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由１に係る主張には理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は取り消されるべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前記第２の「前提事実」のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)旧Ａ商標に係る商標権の消滅
旧Ａ商標に係る商標権は，平成２３年９月２１日の存続期間満了により消滅したが，これは，Ａ及び原告が，商標権に関する知識を欠き，更新手続の必要性を認識していなかったため，上記存続期間満了日までに更新登録の申請を行わず，更に，商標法２０条３項所定の存続期間の満了日経過後６月以内の期間（平成２４年３月２１日まで）にも更新登録の申請を行わなかったことによって生じたことである（甲７，６８）。
原告は，上記期間が経過した平成２４年４月になって，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間満了によって消滅した事実及び被告が後記(2)のとおりの商標登録出願を行った事実を認識したため，専門家に相談の上，同年５月３０日，改めて原告図形商標と同一の商標及び「のらや」の標準文字からなる商標について，いずれも第３０類及び第４３類に属する商品及び役務を指定商品及び指定役務として商標登録出願を行った（商願２０１２－４３１０２号及び商願２０１２－４３１０３号）（甲６７，６８）。
(2)被告による商標登録出願
他方，被告は，旧Ａ商標に係る商標権の存続期間満了日である平成２３年９月２１日，本件商標及び別紙商標目録記載４のとおりの猫の図形からなる商標（以下「被告図形商標」という。）について，いずれも別紙指定商品等目録記載１の商品及び役務を指定商品及び指定役務として商標登録出願を行った（商願２０１１－６７９０３号及び商願２０１１－６７９０４号。以下，これらの商標登録出願を「本件出願」という。）。
その際，被告は，原告又はＡに対し，事前に本件出願の事実を告知しておらず，また，事後においてもその事実を進んで告知することはなかった。被告が原告又はＡに対して本件出願の事実について述べたのは，後記(4)アのとおり，平成２４年４月２３日にＡ及びＢと被告との間で話し合いが行われた際に，Ａらから本件出願の事実を指摘されたのに対し，これを認めたのが初めてである。（以上につき，甲１，８の１及び２，甲６８）
(3)本件出願当時の原告と被告の関係
前記第２の２(3)記載のとおり，本件出願が行われた平成２３年９月当時，夢の郷社は，原告とピアワン社との間の三国ヶ丘店の営業に関するフランチャイズ契約（以下「本件フランチャイズ契約」という。）におけるフランチャイジーの地位を承継していたものであり，原告と被告とは，本件フランチャイズ契約におけるフランチャイザーとフランチャイジーの実質的経営者という関係にあった。また，被告は，平成１５年８月２８日に原告の発行済株式の６．４９％に当たる４０株の株式を取得しており，平成２４年３月２８日に原告の１００％減資が行われるまで，原告の株主の地位にあった（甲５９，６８）。


本件フランチャイズ契約においては，フランチャイジーは，「手打草部うどんのらや」という名称，サービスマーク（文字・図形）の使用のもとに営業を行い，その使用に当たってはフランチャイザーの指示に従う旨の条項（第３条２項），フランチャイジーは，フランチャイザーに対し，月間売上げの２％のロイヤリティを毎月支払うものとされ，そのロイヤリティについて，「名称，看板，商標等の使用権益」としての性質が含まれる旨の条項（第９条１項，２項(1)）が定められていた（甲６５）。また，夢の郷社は，原告に対し，本件フランチャイズ契約に基づき，原告から納入される食材の代金やロイヤリティ等を毎月支払う義務（以下「本件食材代金等債務」という。）を負担していたところ，平成２２年５月ころから，その支払いが遅れるようになり，同年１１月末には，期日までに支払われていない本件食材代金等債務の累計額が約４５０万円に達した。その後，夢の郷社による支払遅延は徐々に改善されたが，平成２３年５月末の時点でも，期日までに支払われていない本件食材代金等債務は，累計で約２２２万円あった。そこで，Ａは，同年６月から８月にかけて複数回にわたり，被告との間で，三国ヶ丘店の経営改善と未払いの本件食材代金等債務の回収に向けた話し合いを行った。その後，未払いの本件食材代金等債務の累計額は，同年８月末の時点で約８１万円，同年９月末の時点で約１３７万円となった。
（甲６６，６８）
(4)原告と被告との本件出願を巡る交渉の経過
ア平成２４年４月ころになって被告による本件出願の事実を認識したＡ及びＢは，その事情を確認するため，同月２３日，被告を呼び出し，話し合いの機会を持った。その際，被告は，本件出願を行った事情について，原告の創業メンバーの一人であったＣから，旧Ａ商標に係る権利は本来Ａではなく，Ｃに帰属すると聞いていたこと，被告がかつてＣに援助を行った際に，その代償としてＣから旧Ａ商標に係る権利を譲り受けたことなどを説明した。また，Ａ及びＢが，被告による本件出願を原告・被告間の信頼関係を破壊する行為であるとして非難し，本件出願の取下げを求めたのに対し，被告は，原告に無断で本件出願をしたことについて謝罪の態度を示しつつも，本件出願の取下げの要求については，回答を留保した。（甲８の１及び２，甲６８）
イ平成２４年５月２日，Ａと被告との間で，本件出願を巡る話し合いが再び行われた。その際，被告は，Ｃから旧Ａ商標に係る権利を譲り受けた旨の説明を繰り返したほか，旧Ａ商標の商標権存続期間が満了するタイミングで本件出願を行った理由については，旧Ａ商標の商標権存続期間が平成２３年９月２１日に満了することは，事前にインターネットで見て知っていたが，原告の経営状態が悪いことから，Ａは商標権存続期間の更新登録の手続をしないだろうと思ったこと，その場合，第三者に原告使用商標に係る商標登録を取得されるおそれがあることから，それを防ぐために本件出願をしたことなどを述べた。また，その際，Ａが，原告において原告使用商標に係る商標登録を改めて取得したい旨を述べ，そのために必要であるとして，被告に本件出願の取下げを求めたのに対し，被告は明確な回答をしなかった。（甲９の１及び２，甲６８）
ウその後，ＡとＢは，平成２４年７月２日及び同月１０日にも被告と面談し，本件出願の取下げを求めたが，被告の承諾は得られなかった。そこで，原告は，平成２４年８月６日，夢の郷社及び被告に対し，三国ヶ丘店における未払いの本件食材代金等債務の支払いと本件出願の取下げを求めるとともに，それらが行われない場合には，夢の郷社とのフランチャイズ契約を解除することを検討する旨の催告書を送付したが，被告が本件出願を取り下げることはなかった。（以上につき，甲１０，６８）エ平成２４年１０月１０日，Ｂと被告との間で，本件出願の取下げ及び三国ヶ丘店の営業の継続等についての話し合いが行われた。その際，Ｂは，被告に対し，まずは被告が本件出願を取り下げることが必要であり，それが行われれば原告と被告との信頼関係が回復することになるから，しかる後に三国ヶ丘店の営業を継続するかどうかについて協議すべきである旨を述べた。これに対し，被告は，本件出願の取下げの要求については，前回のＡとの話し合いにおいて，特許庁の判断を待つということで話がついたなどと述べ，要求に応じない態度を示す一方で，夢の郷社が三国ヶ丘店の営業を止め，同店の営業を原告が引き継いで直営店とすることを前提に，原告に三国ヶ丘店の店舗設備，什器備品等を査定して買い取ることを求め，支払われる金額次第では，本件出願の取下げも含めた全面的な解決が可能である旨を述べた。これに対し，Ｂは，三国ヶ丘店の店舗設備，什器備品等については，老朽化が激しく，多額の補修費用がかかるため，経済的価値はゼロであり，原告がこれを買い取って直営店とするつもりはない旨を述べた上で，解決案として，被告が本件出願を取り下げることの見返りに，①夢の郷社が三国ヶ丘店の営業を止める場合には，原告が被告に解決金１００万円を支払うこと，②夢の郷社が三国ヶ丘店の営業を継続する場合には，同社が原告に支払うべき毎月のロイヤリティを２００万円を限度として免除することを提案した。しかし，被告は，原告から支払われる金額について，三国ヶ丘店の店舗設備等の簿価額プラスアルファの金額を希望し，Ｂが提示した解決金１００万円については，「全然隔たりがある」などと述べた。このように，平成２４年１０月１０日のＢと被告とのやりとりでは，金額の折り合いがつかず，双方がそれぞれ相手方の提案を検討することとなった。（甲１１の１及び２，甲６８，１１５）


オ平成２４年１０月２３日，Ｂと被告との間で，本件出願の取下げ及び三国ヶ丘店の営業の継続等についての話し合いが行われた。その際，Ｂは，再度，原告が三国ヶ丘店の店舗設備等を買い取ることはない旨を述べた上で，被告に本件出願の取下げを求め，その見返りとして，解決金１００万円を支払うか，又は，三国ヶ丘店のロイヤリティを２００万円まで免除するという前回の提案を繰り返した。これに対し，被告は，飽くまで原告が三国ヶ丘店の店舗設備等を買い取ることを求め，これと一体的に本件出願の件も解決したいとの要望を繰り返した。また，原告から支払われる金額についても，三国ヶ丘店の店舗設備等の簿価額プラスアルファの金額とすることを求め，Ｂからの解決金１００万円の提案を，「はした金」であるなどと述べて，全く受け入れられないとの姿勢をとった。（甲１２の１及び２，甲６８，１１５）
カ他方で，原告は，平成２４年１０月２２日，夢の郷社及び被告に対し，三国ヶ丘店における未払いの本件食材代金等債務約２５０万円の支払い及び本件出願の取下げを同月末日までに行うよう求めるとともに，それらが行われない場合には，夢の郷社とのフランチャイズ契約を解除する旨の催告書を送付したが，被告が本件出願を取り下げることはなかった（甲１３）。
(5)三国ヶ丘店の閉店及びその後の経過
アその後も夢の郷社による三国ヶ丘店における営業は続けられ，平成２４年１０月ころには，本件食材代金等債務の支払遅延も解消されるようになったが，平成２５年１０月ころになると，再び同債務の支払が遅延するようになり，平成２６年３月末の時点では，期日までに支払われていない同債務の累計額は約３００万円に達した（甲６６，７０，１１５）。このような状況の中，平成２６年３月３１日には，原告に連絡もないまま，三国ヶ丘店は，「３／３０をもちましてのらや中環三国ヶ丘店は閉店の運びとなりました。」などと記載された張り紙を店舗に残して閉鎖され，被告との連絡も取れない状況となった（甲６９，１１５）。イ他方，平成２６年５月ころ，三国ヶ丘店の店舗において，ＤＥＬＴＡ社が，「うどん亭いろは」という名称でうどん店を開業した。そこで，Ｂが，ＤＥＬＴＡ社が店舗を引き継いだ経緯を確認するため，同社の実質的な経営者と思われるＤに接触を図ったところ，Ｄは，被告を同行するので原告との話し合いの場を持ちたいと提案してきた。これを受けて，同月１９日，Ａ，Ｂ，Ｄ及び被告の４名による話し合いの場が持たれた。話し合いの冒頭において，Ｄは，Ａ及びＢに対し，本件出願に係る商標権に関しては被告から交渉の権限を委任されているとして，被告の代理人として話し合いがしたい旨を申し出た。その際，同席していた被告は，これに異を唱えることはなかった。その後，被告は，その場を離れ，ＤとＡ及びＢとの間で話し合いが続けられたが，その中で，Ｄは，原告の経営にＤを参画させることを求め，その前提として，本件出願に係る商標権を被告から原告に移転させること及び未払いとなっている夢の郷社の本件食材代金等債務を支払わせることを提案した。（以上につき，甲７１，７２，７３の１及び２，甲１１５）
ウ平成２６年５月２６日，Ａ及びＢとＤとの間で，再び話し合いが行われた。その際，Ａらが，原告の経営への参画を求めるＤの要求を断ったところ，Ｄは，「Ｙさんが商標を持っている限り，僕はそれを使って逆に御社と戦わないといけなくなる可能性がある」などと述べ，原告に対し，被告が保有する商標権を行使することを示唆するなどした。（甲７４の１及び２，甲１１５）
２検討
以上の認定事実に基づき，本件商標が，その登録出願の経緯等に照らし，公序良俗を害するおそれがある商標といえるか否かにつき検討する。
(1)被告が本件出願を行った目的について
ア本件出願の経緯
本件出願が行われた平成２３年９月２１日当時，原告と被告は，本件フランチャイズ契約におけるフランチャイザーと，そのフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者という関係にあった。そして，本件フランチャイズ契約において，フランチャイジーは，フランチャイザーである原告の許諾の下で「のらや」の名称やサービスマーク等を使用して営業を行い，これに対する対価としてロイヤリティを支払うこととされていたのであるから，フランチャイジーである夢の郷社及びその実質的経営者である被告としては，原告が原告チェーン店の各店舗において使用する原告使用商標に係る権利を尊重し，原告による当該権利の保有及び管理を妨げてはならない信義則上の義務を負っていたものということができる。なお，原告においては，原告使用商標に係る権利について，原告自身ではなく，原告の代表者であるＡ個人が旧Ａ商標を商標登録し，これに係る商標権を保有するという形で管理していたのであるから，夢の郷社及び被告としては，Ａの旧Ａ商標に係る商標権について，上記のような義務を負っていたものといえる。


しかるところ，被告による本件出願は，原告チェーン店の屋号である「のらや」の標準文字からなる本件商標及び原告図形商標と同一であり，かつ旧Ａ図形商標と酷似した猫の図形からなる被告図形商標について，原告の業務に係るうどんの提供及びうどんの麺・つゆ等を指定役務及び指定商品に含むものとして商標登録出願するものであり，これに基づく商標登録が認められることになると，原告が原告使用商標を使用するための法的な裏付けとなる商標権を原告の一フランチャイジーの実質的経営者である被告が保有することとなり，原告にとっては，被告の対応次第で原告使用商標の使用に支障を来すなど重大な営業上の不利益を受けるおそれが生じることになるのであるから，このような本件出願を被告が行うことは，上記信義則上の義務に反する行為といわざるを得ない。加えて，被告は，本件出願を旧Ａ商標の商標権存続期間が満了するまさにその日に行ったものであり，しかも，本件出願の事実を，事前にＡ又は原告に告知せず，また，事後においても，本件出願から７か月余りが経過した平成２４年４月２３日までＡ又は原告に告知することなく秘匿し続けたのであり，同日のＡ及びＢとの話し合いの際に本件出願の事実を認めたのも，自ら進んでのことではなく，Ａらからの指摘を受けてのことにすぎない。以上のとおり，原告チェーン店のフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者として，原告使用商標の法的な裏付けとなる旧Ａ商標に係る商標権を尊重し，原告及びＡによる当該商標権の保有・管理を妨げてはならない信義則上の義務を負う立場にある被告が，旧Ａ商標の存続期間が満了するタイミングに合わせて，原告に重大な営業上の不利益をもたらし得る本件出願を行い，しかもそのことを原告側に秘匿し続けたという本件出願に係る経緯からすれば，被告が本件出願を行った目的については，他に合理的な説明がつかない限りは，何らかの不正な目的によるものであることが強く疑われるというべきである。特に，本件出願が行われた平成２３年９月の直前である同年６月から８月ころの時期においては，原告と夢の郷社との間で，三国ヶ丘店における本件食材代金等債務の支払遅延が問題となっており，Ａと被告との間でその回収に向けた話し合いが行われていたことからすれば，被告がこのような原告との金銭的な交渉を想定し，自己に有利な交渉材料とする目的で本件出願を行うことも，十分考え得ることといえる。
イ本件出願の事実が発覚した後の被告の言動
次に，本件出願の事実が原告側に発覚した後に行われたＡ及びＢと被告との交渉における被告の言動をみると，被告が，本件出願の事実を自己に有利な交渉材料として利用し，原告から過大な金銭的利得を得ようとしていることが明らかである。
すなわち，被告は，平成２４年４月２３日の話し合い以来，Ａらが一貫して本件出願の取下げを求めていることに対しては明確な回答をせず，同年１０月１０日及び同月２３日の話し合いにおいては，原告に三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを求め，その金額次第では本件出願の取下げも可能である旨を述べるなどしており，原告にとって脅威となっている本件出願の事実を，三国ヶ丘店の店舗設備等を原告にできるだけ高額で買い取らせるための交渉材料として現に利用している。しかも，その中で，Ｂは，三国ヶ丘店の店舗設備等の経済的価値はゼロであり，原告がこれを買い取ることはない旨を明言し，これとは別個の話として，本件出願を取り下げることの見返りに解決金１００万円を支払うことなどを提案しているにもかかわらず，被告は，飽くまでも三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを求め，これと一体でなければ本件出願の取下げにも応じられないという態度をとっているのであり，原告側において経済的メリットがないとして明確に拒否している三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを，本件出願の事実を利用して原告に承諾させようとしているものといえる。加えて，被告は，その場合に原告が支払うべき金額について，三国ヶ丘店の店舗設備等の「簿価額プラスアルファ」などと述べており，具体的な金額の提示はしていないものの，原告側が提案した１００万円の解決金を「全然隔たりがある」あるいは「はした金」などと述べていることからすれば，１００万円を大きく上回る，少なくとも数百万円程度の金額を暗に示唆していたものといえるところ，そのような金額は，三国ヶ丘店の店舗設備等の経済的価値をゼロと評価し，本件出願を取り下げることのみについての解決案として解決金１００万円の支払等を提案している原告から見れば，明らかに過大な金額というべきである。
以上のとおり，被告は，原告との交渉の中で，本件出願の事実を，原告側が拒否の態度を示している三国ヶ丘店の店舗設備等の買取りを原告に承諾させ，原告から過大な金銭的利得を得るための交渉材料として現に利用しているのであり，このような被告の言動は，前記アのような本件出願に係る経緯と相まって，被告による本件出願の目的が，そもそも本件出願又はこれに基づく商標登録の事実を原告との金銭的な交渉を有利に進めるための材料として利用し不当な利益を得ることにあったことを推認させるものといえる。
なお，三国ヶ丘店閉店後のＡ及びＢとＤとの交渉経過をみると，Ｄは，原告の経営に参加したいという自らの要求をＡらに承諾させるための交渉材料として，被告が本件出願に係る商標権を保有している事実を利用している。そして，上記交渉に関して，Ｄと被告との間にいかなる意思の連絡があったかについては証拠上明らかではないものの，少なくとも，被告がＤに本件出願に係る商標権に関わる交渉の権限を与え，ＤがＡらと交渉を行うことを黙認していたことは明らかであるから，このような被告の対応も，本件出願の目的が前記のようなものであったことを推認させる一事情ということができる。
ウ被告が主張する本件出願の目的


他方，被告は，本件出願を行った目的について，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間の満了によって消滅した場合に，第三者が原告使用商標に係る商標登録を取得するのを防止するためであったなどと主張する。しかしながら，仮に，被告が主張するような事態が危惧されるのであれば，そのような事態にならないようＡらに対し，旧Ａ商標の商標権存続期間の満了が迫っていることを指摘し，その更新登録手続を怠らないよう注意喚起すれば足りるはずであるし，特に，原告チェーン店のフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者であり，かつ，原告の株主の一人でもあった当時の被告の立場からすれば，そうするのが当然であり，かつ自然な行動ということができる。しかも，本件出願が行われる直前の平成２３年６月から８月ころには，Ａと被告の間で，未払となっていた本件食材代金等債務の回収に向けた話し合いがたびたび行われていたのであるから，そのような機会に，被告からＡに対し上記のような指摘等を行うことは容易であったはずである。ところが，実際には，被告は，そのような行動はとらず，かえって本件出願を行うことをＡに秘匿したまま，旧Ａ商標の存続期間満了の日に合わせて本件出願を行っているのである。この点に関し，被告は，Ａとの話し合いの中で，「原告の経営状態が悪いことから，Ａは旧Ａ商標の存続期間の更新手続をしないだろうと思った」などとも説明する。しかし，仮に，当時の原告の経営状態が悪かったとしても，原告及びＡが，現に原告チェーン店の営業が継続している中で，原告使用商標の法的な裏付けとなる旧Ａ商標に係る商標権が消滅するのをあえて放置することは通常考え難いことであるから，被告の上記説明は，不自然というべきである。また，仮に，Ａが旧Ａ商標の存続期間の更新手続をしないとの危惧があるのであれば，Ａにその点を確認すれば足りることであり，かつ，それは容易なことであったから，そのような確認をすることもなく，Ａは旧Ａ商標の存続期間の更新手続をしないだろうと思ったなどという説明も，不自然というほかない。
更に言えば，仮に，被告による本件出願の目的が，第三者による原告使用商標に係る商標登録の取得を防止するためであったのだとすれば，被告としては，フランチャイザーである原告によって原告使用商標に係る商標権が確保されるようになれば足りるはずであり，それが実現されるのであれば，本件出願を維持することに固執する理由はないはずである。ところが，被告は，本件出願の事実が発覚した後のＡらとの交渉において，Ａらから，原告使用商標に係る商標登録を改めて取得したいとの意向を告げられ，そのために必要であるとして本件出願の取下げを求められているにもかかわらず，これに応じようとはせず，かえって上記イのとおり本件出願の事実を自己に有利な交渉材料として利用する行動をとっているのである。
以上によれば，本件出願を行った目的が第三者による原告使用商標に係る商標登録の取得を防止するためであったとする被告の説明は，被告の実際の言動と明らかに矛盾しており，不自然・不合理なものというべきである。
エまとめ
以上の諸事情を総合考慮すれば，被告による本件出願の目的が，被告が主張するような第三者による原告使用商標に係る商標登録の取得を防止するためなどではなく，原告との金銭的な交渉において本件出願又はこれに基づく商標登録の事実を自己に有利な交渉材料として利用し不当な利益を得ることにあったことは，優にこれを認定することができる。
(2)公序良俗違反の有無について
以上のとおり，被告による本件出願は，原告チェーン店のフランチャイジーである夢の郷社の実質的経営者として，旧Ａ商標に係る商標権を尊重し，原告による当該商標権の保有・管理を妨げてはならない信義則上の義務を負う立場にある被告が，旧Ａ商標に係る商標権が存続期間満了により消滅することを奇貨として本件出願を行い，原告使用商標に係る商標権を自ら取得し，その事実を利用して原告との金銭的な交渉を自己に有利に進めることによって不当な利益を得ることを目的として行われたものということができる。そして，このような本件出願の目的及び経緯に鑑みれば，被告による本件出願は，原告との間の契約上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為というべきであり，これに基づいて被告を権利者とする商標登録を認めることは，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当であって，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目的（同法１条）にも反するというべきである。
してみると，本件出願に係る本件商標は，本件出願の目的及び経緯に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当するものといえる。
なお，被告は，そもそも旧Ａ商標に係る商標権が消滅したのは，原告及びＡが，存続期間の更新登録手続を怠るというフランチャイザーとしての重大な義務違反を犯したことによるものであり，本件商標が公序良俗に反するか否かの判断においては，原告及びＡのこのような義務違反を重視すべきである旨を主張する。確かに，旧Ａ商標に係る商標権が消滅したのは，原告及びＡがそもそも商標権の存続期間の更新手続の必要性を認識していなかったために，その手続を行わなかったという初歩的な過失によるものであり，このことが，原告チェーン店のフランチャイジーらに対する重大な義務違反となることは明らかである。しかしながら，これを被告との関係でみると，被告は，上記のようなＡ及び原告の過失によって生じた旧Ａ商標に係る商標権の消滅という事態を意図的に利用して，原告使用商標に係る商標権を自ら取得し不当な利益を得ようとしたのであり，いわばＡ及び原告の上記過失に乗じて背信的な行為に及んだのであるから，このような被告の行為の背信性が，Ａ及び原告の上記過失の存在によって減じられるということにはならない。したがって，原告及びＡに上記のような重大な義務違反があるからといって，本件商標が公序良俗を害するおそれのある商標に該当するとの上記判断が左右されるものではない。
(3)したがって，審決が，本件商標は商標法４条１項７号に該当する商標ではないとした判断には誤りがある。
３結論
以上のとおり，原告の取消事由１に係る主張には理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は違法として取り消されるべきである。よって，審決を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判官       大西勝滋
裁判官       田中正哉
裁判長裁判官鶴岡稔彦は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判官      大西勝滋


平成２３年(ﾓ)第１４２号文書提出命令申立事件（基本事件平成２２年(ﾜ)第５０４７号    国家賠償請求事件）
決                定
主                文
相手方は，本決定が確定した日から７日以内に，別紙１文書目録記載の文書を当裁判所に提出せよ。
理                由
第１申立ての趣旨及び理由等
１申立ての趣旨
主文と同旨
２申立の理由等
(1)文書の所持者
相手方
(2)証明すべき事実
ア   平成２   ０年８   月１２   日に春   日井簡   易裁判   所（以   下「春   日井簡   裁」という。   ）裁判   官によ   り発付   された   検査す   べき身   体を「   申立人   の陰茎   」とする   身体検   査令状（   以下「本   件身体   検査令   状」とい   う。）につ   いて，愛知県   春日井   警察署   （以下   「春日   井署」   という   。）の   取扱い   ，執行   状況が違   法，不   当であ   った事   実（以   下「証   明すべ   き事実   ①」と   いう。   ）イ   春日井   署が，犯   罪捜査   規範等   により   作成を   義務づ   けられ   ている   別紙１文書   目録記   載の文   書（以   下「本   件文書   」とい   う。）   を本件   身体検   査令状に   関して   適切に   作成し   ，管理   してい   たか否   かに関   する事   実（以   下「証明   すべき   事実②   」とい   う。）
(3)文書   の提出   義務の   原因
民事訴   訟法（   以下「   法」と   いう。   ）２２   ０条３   号後段
第２    事案の   概要
１   本件の   基本事   件は，   １８歳   に満た   ない児   童であ   る当時   １６歳   の少女   （以下「Ａ子   」という   。）と性交   類似行   為をし   たとし   て，児童   買春，児   童ポル   ノに係る   行為等   の処罰   及び児   童の保   護等に   関する   法律（以   下「児童   買春等   処罰法」とい   う。）違反   で逮捕   ，勾留，起   訴され   ，その後   ，無罪判   決が言   い渡されて確   定した   申立人   が，国及   び相手   方に対   し，逮捕   ，勾留，起   訴等の   違法を理由と   して，国   家賠償   法１条   １項に   基づく   損害賠   償等を   請求し   ている   事案である。
２   本件申   立てに   関係す   る前提   事実(1)春日   井署は   ，平成２   ０年８   月１２   日，申立   人を被   疑者と   する児   童買春   等処罰法   違反の   被疑事   実につ   いて，春   日井簡   裁裁判   官に対   し，逮捕   状を請   求し，これ   に対し   ，春日井   簡裁裁   判官は   ，同日，逮   捕状を   発付し   た（甲３   ８）。(2)春日   井署は   ，前記   (1)の逮捕   状請求   の際，   前記(1)の   被疑事   実につ   いて，検査す   べき身   体を「申   立人の   陰茎」と   する身   体検査   令状も   請求し   ，これに対し，   春日井   簡裁裁   判官は   ，前記   (1)の逮捕   状とと   もに，   検査す   べき身   体を「申立   人の陰   茎」とす   る身体   検査令   状（本件   身体検   査令状   ）を発付   した（甲５   ２）。本件   身体検   査令状   の有効   期間は   ，平成２   ０年８   月１９   日までであり   ，本件身   体検査   令状に   は，「有   効期間   経過後   は，この   令状に   より身体の検   査をす   ること   ができ   ない。こ   の場合   には，こ   れを当   裁判所   に返還しなけれ   ばなら   ない。有   効期間   内であ   っても   ，身体の   検査の   必要が   なくなったとき   は，直ち   にこれ   を当裁   判所に   返還し   なけれ   ばなら   ない。」と   の記載がされ   ていた   （甲５   ２）。
(3)春日   井署は   ，平成２   ０年８   月１３   日，申立   人を通   常逮捕   し，同月   １４日   ，申立人   を名古   屋地方   検察庁（   以下「名   古屋地   検」とい   う。）検察   官に送致する手   続をし   た（甲   ３８，   ３９）   。(4)名古   屋地検   検察官   は，平成   ２０年   ８月１   ４日，申   立人を   ，児童買   春等処罰法違   反の被   疑事実   で勾留   請求し   ，名古屋   地方裁   判所（以   下「名古   屋地裁」という   。）裁判官   は，同日   ，申立人   を，同日   から春   日井署   留置施   設に勾留する旨   の決定   をし，申   立人は   ，春日井   署留置   施設に   勾留さ   れた（甲   ４０）。(5)名古   屋区検   察庁（以   下「名古   屋区検   」という   。）検察官   は，平成   ２０年８月２   ２日付   けで，申   立人に   ついて   ，児童買   春等処   罰法違   反の公   訴事実で略式命   令を請   求し，名   古屋簡   易裁判   所裁判   官は，同   日，申立   人に対   し，罰金４０   万円に   処する   略式命   令を発   し，申立   人は，罰   金４０   万円を   仮納付した（甲   １９，   乙イ２   ３）。
(6)申立   人は，   平成２   ０年８   月２８   日，前   記(5)の略   式命令   につい   て，名   古屋簡裁   に，正式   裁判の   請求を   し，同年   ９月２   ４日，申   立人に   対する   児童買春等処   罰法違   反被告   事件は   ，名古屋   地裁に   おいて   審理さ   れるこ   ととさ   れた。(7)名古   屋地裁   は，平   成２１   年１２   月４日   ，前記   (6)の被告   事件に   ついて   ，申立人   を無罪   とする   判決を   言い渡   し，同判   決は，同   月１９   日，確定   した（以下，申立   人に対   する以   上の児   童買春   等処罰   法違反   の刑事   事件を「   本件刑事事件」   という   。）。


(8)申立   人は，   平成２   ２年７   月２３   日，国   及び相   手方に   対し，   損害賠償等   を求め   る基本   事件の   訴えを   提起し   た。(9)     申立人   は，基本   事件に   おいて   ，平成２   ２年１   １月１   ８日付   け「準備書面   （１）   」を提   出し，   国に対   し，本   件身体   検査令   状，本   件身体検査   令状の   請求書   及び本   件身体   検査令   状の請   求書添   付資料   のうち基   本事件   におい   て未だ   書証と   して提   出され   ていな   いもの   等の任意   提出を   求めた   。
(10   )春日   井署は   ，平成   ２２年   １１月   ２９日   ，本件   身体検   査令状   が未執   行であると   して，身   体検査   令状返   還書と   ともに   本件身   体検査   令状を   春日井   簡裁に返還   した（   甲５１   ，５２   ）。(11   )申立   人の前   記(9   )の任   意提出   の要請   に対し   ，国は   ，基本   事件において   ，平成   ２２年   １２月   １３日   付け「   被告国   第２準   備書面   」を提出し   ，前記   (9)   の各文   書は，   名古屋   地検が   保管す   る刑事   確定記録では   ない不   提出記   録中に   存在す   るか，   名古屋   地検に   存在し   ない書類で   あるこ   とから   ，いず   れにつ   いても   任意提   出の要   請には   応じられな   いとし   た。
(12)申立人   は，平成   ２２年   １２月   １７日   の基本   事件の   第３回   口頭弁論期日   におい   て，国   に対し   て任意   提出を   求めて   いる文   書につ   いて，任意提   出をし   てもら   えない   のであ   れば，   文書提   出命令   の申立   てを検討し   ている   ，相手   方にお   いても   上記文   書を保   管して   いるの   であれば，   任意提   出を求   める旨   述べた   。これ   に対し   ，国は   ，現時   点では，任   意では   回答で   きない   ，文書   提出命   令の申   立てが   あれば   ，対応を検   討する   旨述べ   ，相手   方は，   申立人   から任   意提出   の要請   を受けた文   書につ   いて，   任意で   は提出   に応じ   られな   い旨述   べた。(13)春日井   署は，平   成２３   年２月   ２４日   ，本件身   体検査   令状の   請求書   を名古屋地検   に送致   した。
(14   )申立   人は，   基本事   件にお   いて，   平成２   ３年２   月２５   日付け   「文書提出   命令申   立書（   ２）」   を提出   し，相   手方に   対し，   「身体   検査令状（原   告の陰   茎）」，「身   体検査   令状請   求書（原   告の陰   茎）」，「身体   検査令   状請求   書（原   告の陰   茎）添   付資料   のうち   本件訴   訟において   未だ書   証とし   て提出   されて   いない   もの」   及び「   身体検   査令状（原   告の陰   茎）に   ついて   の令状   請求簿   （犯罪   捜査規   範１３   ７条３項）   」（本   件文書   ）の提   出を求   めた（   本件文   書提出   命令申   立事件）。
(15)これに   対し，相   手方は   ，平成２   ３年３   月１０   日付け「   意見書   」におい   て，前記(10)及   び(13)の事   実を主   張し，相   手方は   ，本件身   体検査   令状及   び本件身体検   査令状   の請求   書を所   持して   いない   旨主張   し，本   件文書   につい   ては，取調べ   の必要   性がな   い旨な   どを主   張した   。(16)申立人   は，前記   (15)の相手   方の主   張を受   けて，基   本事件   におい   て，平成２３年   ３月２   ３日付   け「文書   送付嘱   託申立   書」を提   出し，本   件身体   検査令状及び   これと   同時に   春日井   署から   春日井   簡裁に   送付さ   れた送   付書等   の書類の春   日井簡   裁への   送付嘱   託を申   し立て   た。(17)当裁判   所は，基   本事件   におい   て，平成   ２３年   ３月２   ９日付   けで前   記(16)の春日   井簡裁   に対す   る送付   嘱託を   採用し   た。(18)平成２   ３年４   月１５   日，春日   井簡裁   から送   付され   た本件   身体検   査令状   及び身体   検査令   状返還   書が，当   裁判所   に到着   し，これ   らの書   類は，平   成２３年５月   １３日   の基本   事件の   第５回   口頭弁   論期日   におい   て提示   された   。(19)申立人   は，本件   文書提   出命令   申立事   件につ   いて，平   成２３   年５月   ９日付けで，   「身体   検査令   状（原   告の陰   茎）」   ，「身   体検査   令状請   求書（原告   の陰茎   ）」及   び「身   体検査   令状請   求書（   原告の   陰茎）   添付資料の   うち本   件訴訟   におい   て未だ   書証と   して提   出され   ていな   いもの」   の文書   提出命   令の申   立てを   取り下   げたが   ，「身   体検査   令状（   原告の陰   茎）につ   いての   令状請   求簿（犯   罪捜査   規範１   ３７条   ３項）」（本件   文書）   の文書   提出命   令の申   立ては   維持し   た。
３当事者の主張
(1)本件文書の取調べの必要性
ア申立人
証明すべき事実①について


申立人は，基本事件において，本件身体検査令状の有効期間の末日である平成２０年８月１９日の申立人に対する取調べの際，取調べにあたった春日井署生活安全課のＢ巡査が，取調べの最中にかかってきた検察官からの電話の後，申立人に，「お前チンチンにイボあるか。」などと言い，申立人が自発的にズボンを下げてＢに陰茎を見せたところ，Ｂは，申立人の陰茎を見て，陰茎の突起物（以下「イボ」という。）の有無を確認し，「普通のチンチンだな，へんなチンチンではないな。」と発言した，申立人は，Ｂに上記やり取りを調書に取って欲しいと頼んだが調書にとってもらえなかった，この際，Ｂは，申立人に本件身体検査令状を呈示しなかった，相手方は，本件身体検査令状が発付されていた事実自体を隠蔽するため，本件身体検査令状を刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）２１８条，刑事訴訟規則１５７条の２に反して意図的に返還せず，その請求書についても意図的に検察庁に送致しなかったなどの事実を主張している。これに対し，相手方は，Ｂが申立人のイボの有無を確認したこと，Ｂが「普通のチンチンだな，へんなチンチンではないな。」と発言したこと，申立人が，Ｂに上記やり取りを調書に取って欲しいと頼んだことなどを否認している。
さらに，申立人は，春日井簡裁への本件身体検査令状の返還が，発付日（平成２０年８月１２日）から２年以上が経過した平成２２年１１月２９日になってから行われたこと，本件身体検査令状の請求書も，他の一件記録とともに直ちに名古屋地検に送致しなければならなかったのに，平成２３年２月２４日になって送致されたという経緯があることから，春日井署は，本件身体検査令状を事実上執行したものの，捜査目的に合わなかった（申立人の陰茎にイボのないことが判明した結果，Ａ子の供述の信用性に疑問が生じた）ため，令状を執行していない扱いとしたと主張しているが，相手方は，これについても争っている。
このように，基本事件においては，Ｂが申立人の陰茎を見てイボの有無を確認したか等の点に争いがあり，これらを明らかにするためには，本件身体検査令状の管理，執行に関する客観的資料そのものの内容が明らかにされる必要があり，本件身体検査令状を請求した捜査官の陳述書ないし証人尋問等によって上記客観的資料の記載内容を詳細かつ正確に明らかにすることは極めて困難であるから，捜査官の証人尋問等によって本件文書の取調べを代替することはできない。
また，本件では，春日井署が，前記のように本件身体検査令状を事実上執行したことを受けて，本件文書の「令状執行」欄の「月日時」欄，「執行官氏名」及び本件文書下部の「備考」欄に，本件身体検査令状の取扱い，執行状況等について何らかの記載を行っている可能性がある。したがって，本件文書を取り調べることで，本件身体検査令状の取扱い，執行状況が明らかとなる可能性があり，基本事件において本件文書を取り調べる必要性がある。
証明すべき事実②について
本件では，前記のとおり本件身体検査令状の春日井簡裁への返還が２年以上遅れ，本件身体検査令状の請求書の検察庁への送致も２年以上遅れたことが明らかになっている以上，本件文書の作成，管理が不適切であった可能性が十分認められ，この点が，例えば，本件文書の「有効期間及び更新状況」欄等に記載がされている可能性がある。そして，春日井署において令状請求簿の作成，管理が適切でなかったことが明らかとなれば，本件身体検査令状の取扱いも違法，不当であったことが推認される。したがって，このような意味でも本件文書を取り調べる必要がある。
イ相手方
証明すべき事実①について
本件では，春日井署が，平成２２年１１月２９日に本件身体検査令状を春日井簡裁に返還したことは，証拠（甲５１，５２）上明らかであり，本件身体検査令状の取扱いについては，基本事件において明らかとなっている。
また，本件では，申立人が平成２０年８月１９日のＢの取調べの際に，自発的にズボンを下げて，Ｂに陰茎を見せようとしたこと，その際に本件身体検査令状が申立人に呈示されていないことは争いがなく，その後に申立人に本件身体検査令状が呈示されていないことも，申立人は争っていないはずであって，本件身体検査令状が執行されなかったことは客観的に明らかであり，本件身体検査令状の執行状況は，基本事件において明らかとなっている。
したがって，基本事件において，証明すべき事実①を明らかにするために本件文書を取り調べる必要はない。
また，身体検査令状を執行した場合にその執行状況に関して記載する項目は「令状執行」欄の中の「月日時」欄と「執行官氏名」のみであり，仮に申立人が主張するようにＢが申立人の陰茎のイボの有無を確認した等の事実があったとしても，そのような事実は，令状請求簿に記載されるものではない。同様に，本件身体検査令状の春日井簡裁への返還が２年以上遅れた事実があるとしても，そのような事実が令状請求簿に記載されるものではない。
したがって，令状請求簿からは申立人の主張する証明すべき事実①は明らかとならないから，この点からも，基本事件において本件文書を取り調べる必要はない。
証明すべき事実②について
申立人は，令状請求簿の作成，管理が適切でなかったことが明らかとなれば，本件身体検査令状の取扱いも違法，不当であったことが推認されると主張するが，令状請求簿の作成，管理が不適切であったことからただちに本件身体検査令状の取扱い，執行状況が違法，不当であるということはできない。また，令状請求簿の作成，管理が不適切であったとしても，それがただちに国家賠償法上違法と評価されるものではないから，申立人が明らかにしようとする事実は，基本事件の請求原因事実とは何ら関係がない。
したがって，基本事件において，本件文書を取り調べる必要はない。
(2)法２２０条３号後段該当性
ア申立人
本件文書は，犯罪捜査規範１３７条３項，１２５条に基づき，本件身体検査令状の請求及び執行に当たって作成される文書であり，本件身体検査令状が現実に執行されたか否かという，相手方と申立人との間の法律関係それ自体について記載された文書であるから，法２２０条３号後段の法律関係文書に該当する。
そして，令状請求簿は，令状請求の手続，発付後の状況等を明らかにするために作成されるものであって，上記のとおり，国家公安委員会規則である犯罪捜査規範に根拠を有する。したがって，令状請求簿は，公務員個人の手控え等のように個人的に用いるものではなく，内部文書にはあたらない。


法２２０条４号ニは，文書提出義務が免除される場合の１つとして，「専ら文書の所持者の利用に供するための文書（国又は地方公共団体が所持する文書にあっては，公務員が組織的に用いるものを除く。）」と定め，国が所持する内部決裁用文書等であっても，行政機関の職員が組織的に用いるものとして保有している文書は，提出義務があると解される。そして，このような解釈は，いわゆる内部文書性の判断においても同様に解すべきであり，仮に，令状請求簿が，内部的決裁用文書であるとしても，令状請求簿は，行政機関の職員が組織的に用いるものとして保有している文書といえるから，いわゆる内部文書には該当しない。
したがって，本件文書は，法２２０条３号後段の法律関係文書に該当するから，相手方は，同号に基づく提出義務を負う。
イ相手方
令状請求簿は，令状請求の手続，発付後の状況等を明らかにすることにより，適正な捜査管理に資するために作成されるものであり，申立人と相手方との法律関係の基礎となり若しくは裏付けとなる事項を明らかにするという目的を有するものではない。そして，令状請求簿の作成，管理は，あくまでも当該令状を請求した警察署によりなされ，検察庁との間での授受や，検察官からの勾留請求について，勾留の可否を判断する裁判官が参照することなどは予定されていない。また，犯罪捜査規範は，第１条の規定から明らかなとおり，警察官が犯罪の捜査を行うに当たって守るべき心構え，捜査の方法，手続その他捜査に関し必要な事項を定めた内部規範であって，第三者に対し，何らかの法的な権利を付与したり，義務を課すものではなく，申立人の身体の自由を制約したり，申立人に対する何らの受忍義務の発生，変更及び消滅といった個別の権利関係を生じさせるものでないことは明らかである。
このような令状請求簿の作成目的，記載内容及び性質等の諸要素を総合して客観的に判断すると，令状請求簿は，専ら所持者である春日井署の自己使用のために作成された，いわゆる内部文書の性質を有するから，法２２０条３号後段の法律関係文書に該当しない。
申立人は，法２２０条４号ニが定める「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」の解釈と内部文書の解釈が同義であると主張するが，これを裏付ける裁判例等はなく，申立人の主張は理由がない。したがって，相手方は，本件文書について，法２２０条３号後段に基づく提出義務を負わない。
(3)文書保管者の裁量権の濫用
ア申立人
刑訴法４７条は，「訴訟に関する書類は，公判の開廷前には，これを公にしてはならない。但し，公益上の必要その他の事由があって，相当と認められる場合は，この限りでない。」と定める一方，刑訴法５３条は，「何人も，被告事件の終結後，訴訟記録を閲覧することができる。但し，訴訟記録の保存又は裁判所若しくは検察庁の事務に支障のあるときは，この限りでない。」と定めており，刑訴法４７条は公判開廷前に関する規定，刑訴法５３条は公判終了後に関する規定と読むべきである。そうすると，本件のように申立人の無罪判決が確定して公判手続が終了している事案においては，刑訴法４７条の適用はなく，刑訴法５３条の適用があると考えるべきである。
そして，刑事事件記録は公判終了後は一般的に公開すべきだという刑訴法５３条の趣旨からすれば，同条にいう「訴訟記録」は，「裁判所不提出記録」も含まれるから，本件文書は，刑訴法５３条の「訴訟記録」に該当し，同条に基づいて公開されるべきである。
仮に，本件文書が，刑訴法４７条の「訴訟に関する書類」に該当するとした場合，本件文書の所持者である相手方が，本件文書の提出を拒否したことが，裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用するものであったかどうかが問題となる。
この点について，本件文書は，前記(1)アのとおり取調べの必要性が高い。また，本件刑事事件は，平成２１年１２月４日に言い渡された無罪判決の確定によって全て終了しているから，本件文書を開示することによる本件刑事事件への弊害は皆無である。
以上のとおり，相手方による本件文書の提出の拒否は，本件文書を取り調べる必要性が高い一方，本件文書を開示することによる弊害発生のおそれは認められないことに照らすと，相手方の有する裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用するものであることは明らかである。
したがって，相手方は，本件文書の提出を拒否することは許されず，提出の義務がある。
イ相手方
申立人の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１一件記録によると，前記第２の２の「本件申立てに関係する前提事実」に加え，以下の事実が認められる。
(1)申立人は，平成２０年５月２９日午前１時４０分ころ，愛知県春日井市（以下略）付近路上で，知人の家から自宅へ帰るＡ子を客としてタクシーに乗車させ，午前２時ころ，Ａ子の自宅付近において下車させた。Ａ子は，同日夕方，春日井署に対し，申立人が，タクシーの中でＡ子の乳房を触る，Ａ子に口淫させるなどの性交類似行為を行った旨の申告をした。そのため，春日井署は，上記事実について捜査を開始した。(2)春日井署は，Ａ子の事情聴取や，タクシーの走行経路についてのＡ子の引き当たり捜査，申立人の勤務先に対する捜査等を行い，平成２０年８月１２日，春日井簡裁裁判官に対し，申立人が，「平成２０年５月２９日午前１時５５分ころ，愛知県春日井市（以下略）から愛知県小牧市（以下略）を走行中の普通乗用自動車（登録番号以下略）内において，Ａ子が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同児童に対し，現金１万円の対償を供与した上，自己の性的好奇心を満たす目的で，同児童の乳房を弄び，膣内に手指を挿入し，自己の陰茎を同児童に口淫させるなどし，もって，児童買春をしたものである。」との被疑事実に基づき，逮捕状を請求するとともに，検査すべき身体を「申立人の陰茎」とする身体検査令状を請求し，同日，春日井簡裁裁判官は，逮捕状及び本件身体検査令状を発付した（甲３８，５２）。(3)春日井署は，平成２０年８月１３日，申立人を通常逮捕し，同月１４日，申立人を名古屋地検検察官に送致する手続をし，名古屋地検検察官は，同日，申立人を，勾留請求し，名古屋地裁裁判官は，同日，申立人を春日井署留置施設に勾留する旨の決定をし，申立人は，同日から春日井署留置施設に勾留された（甲３８，３９，４０）。