イ被控訴人秀和住研は，平成１２年９月３０日，控訴人との間で，「ビッグフット地区販社契約」を締結し，その後契約の更新をした。各契約の内容は，別紙１「販社契約及び販社規約の規定変更の経緯等」に記載されたとおりである（以下，各契約を，上記別紙の「販社契約」欄の「番号」欄の記載に従い，「販社契約１」などという。）。
ウ被控訴人秀和は，平成１７年７月１日，控訴人との間で，販社契約５を締結して新たに控訴人の販社となり，その販社契約に基づき控訴人に対して負うこととなる一切の債務を，従前販社であった被控訴人秀和住研が書面で連帯保証した（甲９７）。販社契約５は，その後，別紙１に記載されたとおり更新された。⑶販社である被控訴人らによる自らの商品の建築等控訴人の販社であった被控訴人らは，別紙２「関係顧客一覧表」に記載されたとおり，平成１６年６月２７日から平成２８年５月８日までの間に，３０件にわたり，控訴人の商品の展示場で勧誘し，いずれもストック顧客として登録された顧客に対し，自らの商品の建築請負契約を締結し，提供した（以下，対象となった各建物を併せて「本件各建物」といい，個別の建物を指す場合には，同別紙の「番号」欄の記載に従い「本件建物１」などといい，対応する顧客を「本件顧客１」などという。甲４２，４５，乙２３）。
⑷販社契約の終了
控訴人は，平成２８年３月１７日，上記⑶の被控訴人らの行為が，当時効力を有していた販社契約１０の２８条⑴「本契約を継続し難い重大な事由」に該当するとして，販社である被控訴人秀和に対し，販社契約１０を解除する旨の意思表示をし（以下「本件解除」という。甲５３ないし５８），控訴人と被控訴人らとの契約関係は終了した。
３争点
⑴主位的請求について
ア被控訴人らの債務不履行の有無（争点１－１）
イ控訴人の損害の有無及び額（争点１－２）
ウ損害賠償請求権の消滅時効の成否（争点１－３）
⑵予備的請求（当審における追加請求）について
ア被控訴人らの不法行為の成否（争点２－１）
イ控訴人の損害の有無及び額（争点２－２）
ウ損害賠償請求権の消滅時効の成否（争点２－３）
第３当事者の主張
１被控訴人らの債務不履行の有無（争点１－１）について
〔控訴人の主張〕
⑴事実関係
ア平成１６年に販社であった被控訴人秀和住研は，その運営するビッグフット秋田展示場に来場した本件顧客１に対し，被控訴人秀和住研の商品の販売活動をし，同年６月２７日，同顧客との間で本件建物１に係る建築請負契約を締結し，設計・施工を行った。
イ平成１７年以降に販社であった被控訴人秀和は，同年１１月１日から平成２２年１２月２８日にかけて，上記展示場に来場した本件顧客３ないし２７に対し，また，平成２６年５月３１日から平成２８年５月８日にかけて，その運営するビッグフット青森展示場に来場した本件顧客２８ないし３０に対し，関連会社である被控訴人秀和住研の商品の販売活動を行い，その結果，同社に上記各顧客との間で本件建物３ないし３０に係る建築請負契約を締結させ，設計・施工を行わせた。
⑵被控訴人秀和住研の販社契約上の義務の違反
ア専従義務の違反（当審における新たな主張）
平成１６年６月２７日当時効力を有していた販社契約４によれば，販社は，展示場をビッグフット事業単独の専用のものとし，専任の組織体制を設置しなければならないとされていた（第３条（展示場・組織体制・業績管理等））。上記契約の趣旨からすれば，これは販社の専従義務を定めたものであると解される。ビッグフット秋田展示場に来場した本件顧客１に対して自らの商品の建築請負契約を締結するなどした被控訴人秀和住研は，販社の専従義務に違反している。イ他社競合商品取扱禁止義務の違反（原審において「模倣品非取扱義務の違反」とされていたものと同じ）
販社契約４によれば，販社は，模倣品に限らず，他社競合商品を扱ってはならないとされていた（第５条（対象商品と競合商品取扱いの禁止））。上記契約の趣旨からすれば，ここでいう「競合」とはビッグフット商品と顧客層が重複することを意味し，「他社競合商品」とは同商品と顧客層が重複する，控訴人以外の商品を意味するものと解される。本件建物１は，自然派由来の木材を多用した個性的な住宅であり，その商品特性からみて類型的にビッグフット商品と顧客層が重複するものであるから，「他社競合商品」に該当する。
他者競合商品を取り扱った被控訴人秀和住研は，販社の他社競合商品取扱禁止義務に違反している。
ウ顧客情報漏洩禁止義務の違反（原審において「ストック顧客情報非流用義務の違反」とされていたものと同じ）
販社契約４によれば，販社は，控訴人の保有するストック顧客情報を流用し，又は第三者に漏洩してはならないとされていた（第２２条（秘密の遵守））。上記契約の趣旨からすれば，ビッグフット事業において登録された顧客との間でビッグフット商品以外の商品を販売することは，同義務に違反するものとして許されない。登録された本件顧客１に対して自らの商品の建築請負契約を締結した被控訴人秀和住研は，販社の顧客情報漏洩禁止義務に違反している。
⑶被控訴人秀和の販社契約上の各義務の違反
ア本件建物３ないし２７
平成１８年１月１日から平成２３年１２月３１日までの期間に効力を有していた販社契約５ないし８には，販社契約４と同様に，販社の専従義務，他社競合商品取扱禁止義務及び顧客情報漏洩禁止義務の各義務が定められていた。被控訴人秀和は，ビッグフット秋田展示場に来場した本件顧客３ないし２７に対して自らの商品を提供した点において専従義務に違反し，他者競合商品を取り扱った点において他社競合商品取扱禁止義務に違反し，登録された上記各顧客に対して自らの商品を提供した点において顧客情報漏洩禁止義務に違反している。
イ本件建物２８ないし３０


平成２６年１月１日以降効力を有していた販社契約１０には，それまでの各販社契約と同様に，販社の専従義務，他社競合商品取扱禁止義務及び顧客情報漏洩禁止義務の各義務が定められているほか，販社は，契約終了時から６か月間，本契約による営業場所において，控訴人と同一ないし類似の事業を行ってはならないことが定められていた（第３０条（契約終了後の競業避止義務））。被控訴人秀和は，本件建物２８を本件顧客２８に提供したことにつき，専従義務及び顧客情報漏洩禁止義務に違反し，本件建物２９を本件顧客２９に提供したことにつき，専従義務及び顧客情報漏洩禁止義務のほか，他社競合商品取扱禁止義務に違反し，平成２８年５月８日に本件建物３０を本件顧客３０に提供したことについては，契約終了後の競業避止義務及び顧客情報漏洩禁止義務に違反する。
〔被控訴人らの主張〕
⑴時機に後れた攻撃方法の却下
専従義務の違反をいう控訴人の主張は，控訴審において初めてされたものであり，時機に後れて提出された攻撃方法である。提出がその時機に後れたことについて控訴人には重大な過失があり，その審理により訴訟の完結を遅延させることになるから，主張は民訴法１５７条１項により却下されるべきである。
⑵認否及び反論
ア事実関係，控訴人が挙げる各約定の存在は認め，控訴人の主張は争う。イ控訴人の主張するような専従義務及び他社競合商品取扱禁止義務は，販社契約の各約定において定められたことはない。被控訴人秀和住研は，控訴人と販社契約を締結する以前から住宅事業を営んでおり，最初に締結した販社契約１でも，従前からの事業を継続することは禁止されていなかった。また，被控訴人らが顧客に提供した商品は，販社契約上禁止された「模倣品」には該当しない。ウ秘密保持の対象は，当初，事業運営ノウハウに限られていた。控訴人の主張する顧客情報漏洩禁止義務に関する約定としては，平成２４年１月１日付け販社契約９の第５条において，登録されたストック顧客を販社の関係会社に紹介するなどの流用をすることが初めて禁止され，販社契約１０においても同旨の約定が引き継がれたが，これらより前の販社契約にそのような義務が明記されたことはなかった。エ上記ウのストック顧客情報流用禁止規定（第５条）は，ビッグフット事業のために５億円を超える支出をした被控訴人秀和が，事業継続のために契約の改訂を拒絶できない状態に乗じて創設されたものであるから，控訴人がその優越的地位を濫用したものとして公序良俗に反し，無効である。
オ被控訴人秀和住研は，ビッグフットの展示場に来訪した顧客に対し，ビッグフット商品の販売活動を行ったが，予算的な制約から同商品の販売は不可能だと判断せざるを得ない顧客に対し，その要望を踏まえた別の住戸の建築をし提供したものであり，控訴人の利益を侵害する関係にもないことからすれば，販社契約の債務不履行による損害賠償請求は，その前提を欠くというべきである。２控訴人の損害の有無及び額（争点１－２）について
〔控訴人の主張〕
⑴模倣品の取扱いに係る本件損害賠償合意及び本件違約金規定被控訴人秀和（その代表者は被控訴人秀和住研の代表者でもある。）は，平成１８年６月１４日，控訴人との間で，販社が模倣品と判定された商品を取り扱っていたことが発覚した場合には，当該物件請負額の２０％相当の損害賠償金を支払わなければならない旨合意した（本件損害賠償合意）。また，ビッグフット販社規約書（２００７年版）には，本件損害賠償合意と同旨の違約金規定（本件違約金規定）があり，平成１９年１月１日から適用された。
そして，平成２８年３月１６日開催の幹部販社会議において，本件建物１ないし２７がいずれもビッグフット商品の模倣品であると判定され，同年９月１４日開催の幹部販社会議において，本件建物２８ないし３０についても同様の判定がされた。したがって，被控訴人らは，本件各建物の全てに係る損害賠償として，以下の(ア)ないし(ウ)のとおり，本件損害賠償合意又は本件違約金規定の内容に従って算定される額の金員を支払うべきことになる。
(ア)被控訴人秀和住研による本件建物１の請負金額は，被控訴人秀和住研がビッグフット商品の建築を請け負った際の金額を下回らないと考えられるから，ビッグフット商品の建築請負金額を基準とすべきである。被控訴人らが秋田県内において平成１６年から平成２３年までの間にビッグフット商品を建築した際の請負代金の平均額は２０９６万４４７０円であるから，被控訴人秀和住研が控訴人に対して賠償すべき損害の額は，４１９万２８９４円となる。
（計算式）２０９６万４４７０円×２０％×１件＝４１９万２８９４円(イ)被控訴人秀和による本件建物３ないし２７の請負金額につき，上記(ア)と同様に，ビッグフット商品を建築した際の請負代金の平均額２０９６万４４７０円を基準とすると，被控訴人秀和が控訴人に対して賠償すべき損害の額は，１億０４８２万２３５０円となる。
（計算式）２０９６万４４７０円×２０％×２５件＝１億０４８２万２３５０円(ウ)被控訴人秀和が青森県内で建築を請け負った本件建物２８ないし３０に係る請負金額は，被控訴人秀和がビッグフット商品の建築を請け負った際の請負金額を下回らないと考えられるから，青森県内における平成２６年１１月から平成２８年３月１７日までのビッグフット商品の平均請負金額である２１７６万８９８２円を基準とすると，被控訴人秀和が控訴人に対して賠償すべき損害の額は，１３０６万１３８９円となる。
（計算式）２１７６万８９８２円×２０％×３件＝１３０６万１３８９円
⑵逸失利益
本件損害賠償合意又は本件違約金規定がないとしても，控訴人には，被控訴人らが控訴人の商品の展示場で勧誘した顧客に対して自らの商品を提供したことにより，本来得られたはずの利益が得られなかったという逸失利益に相当する損害が生じており，この損害は被控訴人らの行為と相当因果関係がある。本来得られたはずの利益とは，各顧客との間で，販社契約に従ってビッグフット商品が販売された場合に，販社契約に基づいて支払われるキット販売利益及びロイヤリティの合計であり，別紙３「損害目録」のとおり，その額は合計６７８２万６２０８円を下らない。
〔被控訴人らの主張〕
⑴本件損害賠償合意及び本件違約金規定について
事実は否認し，主張は争う。


ア模倣品の取扱いに係る本件損害賠償合意は存在しない。仮に，本件損害賠償合意が存在するとしても，同合意は，控訴人の主張によっても，控訴人と被控訴人秀和との間でされており，被控訴人秀和住研との間の合意ではないから，被控訴人秀和住研が販社であった当時の建物販売について合意の効力を受けることはない。
イ本件違約金規定は，ビッグフット事業のために５億円を超える支出をした被控訴人秀和が，事業継続のために契約の改訂を拒絶できない状態に乗じて創設されたものであるから，控訴人がその優越的地位を濫用したものとして公序良俗に反し，無効である。
仮に，本件違約金規定が無効でないとしても，その要件を充足していないから，本件に適用されることはない。
⑵逸失利益について
控訴人は，現実に発生した損害を具体的に主張し，立証しなければ，逸失利益に係る損害の賠償を求めることはできないが，本件においてその主張立証はない。本件各建物を建築した顧客は，資力の関係で，ビッグフット商品の建築を断念した顧客であり，このことは，ビッグフット商品の請負金額と本件各建物の請負金額との差が大きいことから明らかである。そのような資力が乏しい顧客にはビッグフット商品の請負契約を締結することはできないから，本件事実関係の下では，控訴人において本来得られたはずの利益はない。また，控訴人の主張する逸失利益が被控訴人らの行為と相当因果関係を有することもない。
３損害賠償請求権の消滅時効の成否（争点１－３）について
〔被控訴人らの主張〕
⑴控訴人の主張する各損害賠償請求権のうち，本件建物１，３ないし２７の建築等に係るものは，いずれも各請負契約締結の日から起算して５年の経過により商法５２２条の時効が完成した。被控訴人らは，控訴人に対し，令和元年６月５日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用するとの意思表示をした。⑵控訴人の後記の主張⑴⑶はいずれも争う。
〔控訴人の主張〕
⑴時効の援用は，時機に後れたものとして却下されるべきである。⑵消滅時効の起算点は争う。
模倣品に関する販社の義務違反については，オーナー会議等において「模倣品」と判定された時点で，違反物件に係る請負代金の２０％が損害として確定されることになるから，本件債務不履行に基づく損害賠償請求権の損害が確定し，この時から，控訴人において，債務不履行による損害賠償請求権を行使できる状態になる。オーナー会議において本件各建物が「模倣品」と認定された日は，本件建物１から２７までについて平成２８年３月１６日，本件建物２８から３０までについて同年９月１４日である。よって，消滅時効は完成していない。⑶仮に時効が完成しているとしても，被控訴人らは，本件各建物に関する請負契約の締結等の事実を控訴人に対して一切隠匿し，他社競合商品の取扱禁止義務や専従義務に違反している事実が発覚しないようにしており，控訴人が本件債務不履行に基づく損害賠償請求権について消滅時効を中断するための措置を講じることを妨害しているから，その援用は，権利の濫用に当たり，許されない。４被控訴人らの不法行為の成否（争点２－１）について
〔控訴人の主張〕
被控訴人らの各行為は，販社契約上の義務違反に当たるだけでなく，控訴人の営業上の利益を違法に侵害するものとして，不法行為（本件建物３ないし３０については共同不法行為）も構成する。
すなわち，①顧客情報は，個人情報そのものであり，それを取得した事業者自身ですら，事前に定めた取得目的外に利用したり，同意なく第三者に提供したりすることは原則として認められていないから，被控訴人らにおいて顧客情報を漏洩することは，控訴人の「権利」も「侵害」する。また，②他社競合商品の取扱い及び③専従義務に違反する各請負契約締結行為についても，ビッグフットの展示場は，控訴人のビッグフット商品を体験させ販売することを目的として設けられているから，この展示場においてビッグフット商品の販売に専従せず，他社競合商品を取り扱うことは，商取引の公正を著しく害する違法性を有する行為である。
〔被控訴人らの主張〕
不法行為の主張は，被控訴人らの行為が販社契約上の義務違反に当たることを前提としなければ成り立たないはずのものである。被控訴人らの行為が販社契約上の義務違反に当たらないことは先に主張したとおりであり，そうである以上，被控訴人らには控訴人に対する不法行為を構成するような行為はない。５控訴人の損害の有無及び額（争点２－２）について
〔控訴人の主張〕
控訴人には，被控訴人らの不法行為により，本来得られたはずの利益を得られないという逸失利益に相当する損害が生じている。その額は，別紙３のとおり，合計６７８２万６２０８円を下らない。
〔被控訴人らの主張〕
債務不履行による損害賠償請求についてと同様に争う。本件において，控訴人に利益の逸失はない。
６損害賠償請求権の消滅時効の成否（争点２－３）について
〔被控訴人らの主張〕
⑴控訴人の主張する不法行為については，控訴人が被控訴人らから各年度の終了から３か月以内に業務の報告を受けて，その時に不法行為に係る加害者及び損害を知ったから，上記各日から起算して３年が経過した損害賠償請求権について民法７２４条前段の消滅時効が完成した。被控訴人らは，控訴人に対し，令和元年６月５日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用するとの意思表示をした。⑵控訴人の後記の主張⑴⑶はいずれも争う。
〔控訴人の主張〕
⑴消滅時効の援用は，時機に後れたものとして却下されるべきである。⑵消滅時効の起算点は争う。
控訴人は，被控訴人らの元社員から，被控訴人らの違反行為を通報する書簡（甲４１）を平成２７年１２月２４日に受領し，その後，調査を行った結果，①顧客情報の漏洩禁止義務違反行為，②他社競合商品の取扱い，③    展示場における専従義務に違反する各請負契約締結行為等の詳細が判明したのである。控訴人が上記日以前において不法行為に係る「損害及び加害者を知った」ことはなく，不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は経過していない。⑶仮に，不法行為に基づく損害賠償請求権の時効が完成しているとしても，債務不履行による損害賠償請求権についてと同様に，その時効の援用は，権利の濫用に当たり，許されない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実（前記第２の２）に加え，証拠（各項に掲げたもののほか，甲１３６，１３７，１６１，１６４，乙２０，２１，原審証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，被控訴人ら代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，証拠中以下の認定に反する部分は採用しない。
⑴控訴人の業務の内容


控訴人は，ログハウスを中心とする企画型住宅（ビッグフット商品）を設計し，全国に展開した販社に住宅用の木材及び資材を供給し，販社から顧客に住宅を提供するという業態で事業を行っている。
控訴人は，展示場に来場し又は資料請求をした顧客を，データベースに登録して「ストック顧客」と呼び，その情報を上記事業に活用していた。
⑵被控訴人秀和住研との販社契約の締結
ア控訴人は，青森・下北，八戸エリアを地区（商圏エリア）とするビッグフット商品の販社として，被控訴人秀和住研と販社契約を締結することとし，平成１２年９月３０日，被控訴人秀和住研との間で，次の(ア)ないし(コ)を含む「ビッグフット地区販社契約」（販社契約１。甲８０）を締結した。(ア)控訴人は，本部として，商品の開発及び価格の設定，資材キットの供給，全国的な宣伝及び広報，地区販社に対する販売ノウハウ等の提供及び指導，施工における技術指導，その他事業運営ノウハウの提供を行う（第２条・本部の業務）。(イ)被控訴人秀和住研は，青森・下北，八戸エリアを地区（商圏エリア）とし，商圏エリア内にモデルハウスを設け，控訴人の指定する専用のパソコン及びアプリケーションを導入して，商品の販売等を行う（第３条・地区販社の組織体制）。(ウ)対象商品は，ビッグフットログハウス等の控訴人の開発したビッグフット商品及び控訴人の選定したインテリア関連商品とし，被控訴人秀和住研は，控訴人の許可する特別な場合を除いて，他社競合商品を取り扱わない（第４条・対象商品）。(エ)控訴人が被控訴人秀和住研にビッグフット商品のキットを販売すること等に係る取引条件について定める（第５条・取引条件）。(オ)控訴人は，事業運営上のルールとブランドイメージの統一を図るため，システム，基準等に係る規約を年度ごとに制定し，被控訴人秀和住研は，規約を遵守する（第８条・規約の制定及び遵守）。
(カ)控訴人は，互いに利益を上げ，全販社間の公平を図るため，毎年１１月度の販社会議において翌年のビッグフットマーケティング指数を発表し，被控訴人秀和住研は，それに基づいて翌年の販売計画を作成する（第９条・年間販売計画）。(キ)被控訴人秀和住研は，控訴人に対し，毎月の営業状況報告，前年の営業実績報告を行い，控訴人は，同報告に基づき，被控訴人秀和住研に経営指導を行う（第１０条・報告の義務）。
(ク)被控訴人秀和住研は，ビッグフットの商標を使用するときは，事前に控訴人の許可を得なければならず，担当する商圏エリア外での宣伝広告活動についても，控訴人の許可を要する（第１３条・商標の使用等）。
(ケ)被控訴人秀和住研は，本契約に基づいて知った事業運営上のノウハウを一切に他に洩らさないものとし，契約の終了後も同様とし，これに違反したときは，控訴人の被る損害の責を負う（第１７条・秘密の遵守）。(コ)本契約は，締結の日から２年間存続し，以後２年ごとに双方協議の上更新を行う（第１９条・契約期間）。
イ販社契約１は，平成１３年１月１日付けで更新され（販社契約２。甲９４），さらに，平成１４年１月１日付け（販社契約３。甲９５）及び平成１６年１月１日付け（販社契約４。甲９６）でそれぞれ更新された。
ウ販社契約４の約定のうち本件に関係するものは次のとおりである。(ア)被控訴人秀和住研は，事業の開始に当たり，ビッグフット事業単独の展示場を開設し，専任の組織体等を設け，ビッグフット事業の業績管理を被控訴人秀和住研の展開する他事業と分離，独立して行う（第３条・展示場・組織体制・業績管理等）。
(イ)対象商品は，ビッグフットログハウス等の控訴人の開発したビッグフット商品及び控訴人の選定した関連商品とし，被控訴人秀和住研は，控訴人の許可する特別な場合を除いて，他社競合商品を取り扱わない（第５条・対象商品と競合商品取扱いの禁止）。
(ウ)控訴人が被控訴人秀和住研にビッグフット商品のキットを販売する際の価格は，「（キットの定価）×（仕切率）」の算式により求められ，ビッグフット商品が販売された場合には，被控訴人秀和住研は，控訴人に対し，請負代金額の３％に相当するロイヤリティを支払う（第６条・取引条件，別表Ｂ）。(エ)被控訴人秀和住研は，本契約に基づいて知った事業運営上のノウハウを一切に他に洩らさないものとし，契約の終了後も同様とし，これに違反したときは，控訴人の被る損害の責を負う（第２２条・秘密の遵守）。(オ)被控訴人秀和住研は，契約終了時から６か月間，本契約による営業場所において，控訴人と同一ないし類似の事業を行うことができない（第２６条・契約終了後の競業避止義務）。
エ被控訴人秀和住研は，販社契約４の期間中である平成１６年６月２７日，本件顧客１との間で，本件建物１に係る建築請負契約を締結した。
⑶ビッグフット秀和の設立と販社の地位の承継
ア被控訴人秀和住研は，平成１７年７月１日付けで子会社である被控訴人秀和（当時の商号は「株式会社ビッグフット秀和」）を設立した。控訴人との販社契約については，新たに設立された被控訴人秀和と控訴人との間で，「ビッグフット販社基本契約」（販社契約５。甲９７）が締結されて従前の契約を更新し，その控訴人に対する債務を被控訴人秀和住研が書面をもって連帯保証した。なお，ビッグフット秀和の設立は，控訴人から勧められたものであり，控訴人からは，さらに，一部出資をするので，今後の事業は全て控訴人の承認を得るようにと求められたが，被控訴人秀和住研は，この提案を断った（乙２０）。イ被控訴人秀和住研は，別紙１記載のとおり，販社契約５の期間中に４件（本件建物２ないし５），顧客との間で建物の建築請負契約を締結した。
⑷控訴人における商品管理等の強化等
ア販社契約５は，平成１８年１月１日，更新され（販社契約６。甲８１），特に，販社の業務として，販社がビッグフット事業以外の活動は行わないことが明確にされた（第２条）。
これは，当時，販社がビッグフット事業とは別に類似の商品を扱う例のあることが知られていたためである。


イ販社の１つである株式会社ウッディハウスは，山形地区をエリアとしていたが，同年５月２１日付けの「お詫び状」と題する書面で，控訴人に対し，ビッグフット商品と意匠，デザイン及び間取りにおいて酷似する商品を販売していた事実を確認し，同様のことを行わないことを誓約するなどした（甲８４）。ウ控訴人においては，定期的に「ビッグフット幹部販社会議」が開催されていたところ，同年６月１４日に開催された会議には，幹部販社からの構成員として被控訴人らの代表者も出席し，上記イの事実が報告されるとともに，ビッグフット商品のブランド管理が議題の一つとして取り上げられ，模倣品を販売することの禁止が確認された（甲８５，８６）。
エ「ビッグフット販社規約書（２００７年版）」は，平成１９年１月１日に効力を生じたところ，同規約には，販社の契約上の義務違反に係る賠償額の予定として，販社が模倣品と判定された商品を取り扱っていたことが発覚した場合には，当該物件請負額の２０％相当の損害賠償金を支払わなければならないとの本件違約金規定が設けられた（甲１３８）。
オ販社契約６は，平成２０年１月１日には，ブランド名を「ＢＥＳＳ」と改めて更新され（「ＢＥＳＳ販社基本契約」（販社契約７。甲９８）），競合商品の扱いに関し，販社「の関係会社を含み」他社競合商品の取扱いができないと改められた（第５条）。同契約は，平成２２年１月１日に更新された（販社契約８。甲９９）。なお，販社契約７からは，ビッグフット商品の販売につき販社である被控訴人秀和の支払うべきロイヤリティの割合が，請負代金額の４％とされた（第６条・販社取引条件，「ＢＥＳＳ販社規約書（２００８年版）第７条。甲１３９）。カ被控訴人秀和住研は，別紙１記載のとおり，販社契約６の期間中に７件（本件建物６ないし１１，１３），販社契約７の期間中に９件（本件建物１２，１４ないし２１），販社契約８の期間中に６件（本件建物２２ないし２７），顧客との間で建物の建築請負契約を締結した。
⑸平成２４年以降の事実の経過
ア販社契約８は，平成２４年１月１日に更新され（販社契約９。甲１００），ビッグフット事業において登録されたストック顧客を販社の関連会社に紹介して流用することはできないことが明記された（第５条後段）。イ控訴人，被控訴人秀和及び被控訴人秀和住研は，平成２６年１月１日，「ＢＥＳＳ販社基本契約」（販社契約１０。甲２３）を締結した。販社契約９からの変更点として，被控訴人秀和は，本契約に基づいて知ったビッグフット事業の運営ノウハウ，その他控訴人が秘密として指定した情報及び顧客情報を第三者に一切漏洩してはならず，また本契約に基づくビッグフット事業の遂行以外の目的に使用しないものとし，本契約の終了後も同様とする（第２５条・秘密保持と流用禁止）との約定が設けられた。
ウ販社契約１０の締結に関連する平成２７年１月１日付け「ＢＥＳＳ販社規約書（２０１５年版）」の内容についても，販社である被控訴人秀和において異議なく同意された（甲２４）。
もっとも，販社契約１０における他社競合商品取扱禁止義務については，本部である控訴人と各販社との間で，なお運用上の疑義があったことから，平成２７年７月２２日開催のオーナー会議において協議され，その結果，取扱禁止の対象となる競合類似商品の定義は，①自然志向，いわゆる木の家等でかつ価格帯も近く，結果として対象客層が似通っていること，②ビッグフットの商談のバッティングがあり，競合対象となりやすいこと，③デザイン面等（表現，セールストーク等を含む。）で模倣懸念があり，顧客の混同を招くおそれがあること，の３点において確定された（甲１１４）。
エ被控訴人秀和住研は，平成２６年５月３１日に本件顧客２８との間で本件建物２８の，平成２７年９月７日に本件顧客２９との間で本件建物２９の，建築請負契約をそれぞれ締結した（甲４５）。
オ控訴人及び被控訴人秀和は，平成２８年１月１日付けで販社契約１０の契約期間の終期を平成２７年１２月３１日から平成２８年３月３１日に変更する旨合意した（甲３６）。
平成２８年３月１６日開催の幹部販社会議において，本件建物１ないし２７を含む商品が販社契約上の模倣品であると判定された（甲５３）。控訴人は，これを受けて，同月１７日，被控訴人らによる販売が「本契約を継続し難い重大な事由」に該当するとして，被控訴人秀和に対し，販社契約を解除する旨の意思表示をし（甲５６），販社契約１０は，この頃，終了した。カ被控訴人秀和住研は，販社契約１０の終了後である平成２８年５月８日，本件顧客３０との間で，本件建物３０の建築請負契約を締結した（甲４５）。キ被控訴人秀和の商号は，控訴人からの要求を受け（甲７４ないし７７），同年９月１日付で「株式会社ビッグフット秀和」から「株式会社秀和」に変更された（甲２）。
その後，同月１４日開催の幹部販社会議において，本件建物２８ないし３０についても模倣品であるとの判定がされた（甲５８）。
控訴人は，同年１１月２１日，本件訴えを提起した。
⑹被控訴人らによる販社契約に基づくビッグフット商品の販売実績等被控訴人らのビッグフット商品の販売実績は，秋田の展示場における平成１７年４月から平成２３年１２月までの間の販売実績をみると，１３４件（契約額平均２０９６万４４７０円。甲６２），青森の展示場における平成２６年１１月から平成２８年２月までの間の販売実績をみると，２４件（契約額平均２１７６万８９８２円。甲６３）であった。
２主位的請求（債務不履行による損害賠償請求）について⑴事案に鑑み，消滅時効の成否（争点１－３）から判断する。ア控訴人の請求は，販社であった被控訴人秀和住研又は被控訴人秀和が，販社契約上の義務に違反して，自らの製品である本件建物１，３ないし３０の建築請負契約を締結して，顧客にビッグフット商品でない建物を提供したことを理由とする，債務不履行による損害賠償の請求である。


その消滅時効は，権利を行使することができる時から進行する（民法１６６条１項）。ここでいう「権利を行使することができる時」とは，権利を行使するのに法律上の障害がなくなった時をいい，権利者が権利の存在を知らない場合であっても時効は進行するものと解される。控訴人の主張する上記債務不履行による各損害賠償請求権は，期限の定めのない債権であるので，その成立の時が「権利を行使することができる時」に当たり，その時から消滅時効が進行する。控訴人の主張する債務不履行による各損害賠償請求権のうち，本件建物１，３ないし２７の建築に係るものは，いずれも各請負契約締結の日から５年の経過により商法５２２条の時効が完成している。そして，被控訴人らが控訴人に対して，令和元年６月５日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用するとの意思表示をしたことにより，時効により消滅した。
控訴人は，模倣品に関する販社の義務違反については，オーナー会議等において「模倣品」と判定された時点から起算されると主張するが，上記説示したところに照らし，主張は採用することができない。
イ控訴人は，被控訴人らが契約上の義務違反行為を発覚しないようにしていたので，時効の援用は，権利の濫用に当たり，許されないと主張する。しかし，一般に契約当事者間の債権債務関係は，時効による規律になじむものであり，商人間であれば，よりそのようにいうことができる。前記１の認定事実に照らしても，本件において時効の援用が権利の濫用に当たるとまではいえない。ウ控訴人は，被控訴人らによる時効の援用が，訴訟上，時機に後れた攻撃防御方法の提出に当たり，却下されるべきであるとも主張するが，それにより訴訟の完結を遅延すると認められないから，却下することはしない。
エまとめ
以上によれば，債務不履行については，本件建物２８ないし３０の建築請負契約に限り，検討すれば足りる。
⑵被控訴人秀和の債務不履行の有無（争点１－１）
ア本件建物２８及び２９について
(ア)販社であった被控訴人秀和は，平成２６年５月３１日，その運営するビッグフット青森展示場に来場した本件顧客２８に対し，また，平成２７年９月７日，上記展示場に来場した本件顧客２９に対し，それぞれ被控訴人秀和住研の商品の販売活動を行い，同社に上記各顧客との間で上記各建物に係る建築請負契約を締結させ，設計・施工を行わせたというのである。
(イ)この当時効力を有していた販社契約１０には，以下のとおり，販社の義務が定められていた。
①専従義務
被控訴人秀和は，ビッグフット事業を開始するに当たり，同事業単独の展示場を開設し，専任の組織体制を設け，同事業の業績管理を被控訴人秀和の展開する他事業と分離，独立して行う（第３条）。
②顧客情報漏洩禁止義務
被控訴人秀和は，ビッグフット事業において登録したストック顧客とビッグフット以外の建築請負契約を締結し，被控訴人秀和の関係会社等に紹介するなど，ストック顧客を流用することはできず（第５条後段），本契約に基づき知り得た控訴人の構築するシステム及び基準等のビッグフット事業運営ノウハウ，その他控訴人が秘密情報として指定した情報並びに顧客情報を第三者（同事業の遂行に携わる者以外の被控訴人秀和の内部の者を含む。）に一切漏洩してはならず，また本契約に基づく同事業の遂行以外の目的に使用しないものとし，契約終了後も同様とする（第２５条⑴）。
③他社競合商品取扱禁止義務
本契約に基づく対象商品は控訴人の開発したビッグフット商品及び控訴人の選定した関連商品とし，被控訴人秀和は，控訴人の許可する特別な場合を除き，被控訴人秀和の関係会社を含み他社競合商品（ログハウス及び控訴人が定めるビッグフット類似商品）の取扱いができない（第５条前段）。
(ウ)被控訴人らは，このうち顧客情報漏洩禁止義務について，その根拠規定は，被控訴人秀和がビッグフット事業のために５億円を超える支出をし，販社契約の継続のために契約の改訂を拒絶できない状態に乗じて創設されたから，控訴人がその優越的地位を濫用して設けたものとして公序良俗に反し，無効であると主張する。しかしながら，控訴人においてストック顧客情報流用禁止規定を設けることには，販社契約の目的に照らして相応の合理性があり，その内容も販社の義務として不当といえないことからすれば，顧客情報漏洩禁止義務を定めた規定が，公序良俗に反し無効であると評価することはできない。
(エ)また，販社契約１０の他社競合商品取扱禁止義務における競合商品の意義について，前記認定事実のとおり，なお本部と販社との間で明確な共通認識に至らず，平成２７年７月のオーナー会議において，①自然志向，いわゆる木の家等でかつ価格帯も近く，結果として対象客層が似通っていること，②ビッグフットの商談のバッティングがあり，競合対象となりやすいこと，③デザイン面等（表現，セールストーク等を含む。）で模倣懸念があり，顧客の混同を招くおそれがあること，の３点において確定したという事実経過に照らすと，上記平成２７年７月のオーナー会議の時以降，契約上，販社を法的に拘束する義務が生じたと認めるのが相当であり，控訴人も，この時よりも前に建築請負契約が締結された本件建物２８については，他社競合商品取扱禁止義務の違反を主張していない。(オ)よって，被控訴人秀和は，被控訴人秀和住研に本件建物２８の建築請負契約を締結させたことにつき，専従義務及び顧客情報漏洩禁止義務に違反したものと認められ，また，同様に本件建物２９の建築請負契約を締結させたことにつき，専従義務，顧客情報漏洩禁止義務及び他社競合商品取扱禁止義務に違反したものと認められる。
イ本件建物３０について
(ア)前記認定事実（１⑸イ，オ，カ）のとおり，販社契約１０は，平成２８年３月１７日頃，控訴人による解除によって終了したが，販社であった被控訴人秀和は，その６か月以内である同年５月８日，被控訴人秀和住研に本件顧客３０との間で建物の建築請負契約を締結させた。
(イ)この当時既に販社契約１０は終了していたが，同契約には，顧客情報漏洩は，契約の終了後も禁止されること（第２５条⑴），契約終了後の競業避止義務として，販社は契約終了時から６か月間は本契約による営業場所において控訴人の営業と同一ないし類似の事業を行うことができないこと（第３０条）が定められていた。
(ウ)よって，被控訴人秀和は，被控訴人秀和住研に本件建物３０の建築請負契約を締結させたことにつき，顧客情報漏洩禁止義務及び契約終了後の競業避止義務に違反したものと認められる。
ウその余の被控訴人らの主張について


被控訴人らは，専従義務の主張が控訴審において初めてされた点をとらえて，時機に後れた攻撃方法に当たり訴訟上却下されるべきであるとも主張する。しかし，原審において契約に関する事実関係について審理が尽くされており，専従義務の主張は，別の法的観点を当てはめるだけのことであり，その審理により訴訟の完結を遅延すると認められないから，これを却下することはしない。
⑶控訴人の損害の有無及び額（争点１－２）
ア本件建物２９について
(ア)本件建物２９に係る建築請負契約の締結については，前記⑵のとおり，専従義務，顧客情報漏洩禁止義務のほか，他社競合商品取扱禁止義務の違反が認められ，本件違約金規定の適用があることから，控訴人は，具体的な損害の発生を主張立証することなく，請負代金額の２０％の賠償を求めることができる。(イ)被控訴人らは，本件違約金規定は，被控訴人秀和が販社契約のために５億円を超える多額の支出をし，同契約の継続のために契約の改訂を拒絶できない状態に乗じて創設されたものであるから，控訴人がその優越的地位を濫用して設けたものとして公序良俗に反し，無効であると主張する。
しかしながら，一般に，賠償額の予定は，契約を遵守させるとともに，損害の有無ないし額をめぐる二次的な係争を避けるために合理性があり，請負代金額の２０％という違約金の額も不当とはいえないことからすれば，本件違約金規定が，公序良俗に反し無効であると評価することはできない。
(ウ)本件建物２９に係る請負代金の額は，証拠（乙３０の２８）によれば，税込みで２０００万円であると認められるから，控訴人は，その２０％に相当する４００万円の賠償を求めることができる。
イ本件建物２８及び３０について
(ア)本件建物２８及び３０に係る建築請負契約の締結（本件建物２８につき専従義務及び顧客情報漏洩禁止義務の違反，本件建物３０につき顧客情報漏洩禁止義務及び契約終了後の競業避止義務の違反）については，本件違約金規定の適用はない。
(イ)控訴人は，損害として，別紙３「損害目録」記載のとおり，販社契約に従い各顧客にビッグフット商品が販売されていれば得られたキット販売利益及びロイヤリティの合計（本件建物２８につき３１５万１５８７円，本件建物３０につき２８２万６７０４円）の喪失を主張する。
そこで判断するに，民法上，損害賠償の範囲に関して，逸失利益のような消極的損害の賠償責任が認められるためには，被害者がその消極的損害に係る将来の利益を取得することが確実であることを要し，また，相当因果関係の有無からしても，因果関係に争いがある場合には，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係が高度の蓋然性をもって是認し得ることが必要であると解される。ビッグフット事業では，展示場に来場し又は資料請求をした顧客をデータベースに登録し，直ちに販売ができなくても，「ストック顧客」と呼んで活用を図っていたというのであるが，被控訴人らの商品が販売されていなければ，登録された顧客情報が残っているというだけのことであり，控訴人が上記の利益を受けられるものではない。このようにしてみると，登録された顧客に対し，ビッグフット商品を販売して所定の利益を取得することは，確実であるとも，その高度の蓋然性があるともいえないから，控訴人の上記の主張はその前提を欠いている。
(ウ)他方，本件の販社契約のもとでストックされた顧客情報は，将来ビッグフット商品を販売することのできる可能性を含んでいるという意味において財産的価値を有し，この点からすれば，被控訴人らが各顧客に自らの提供する建物を販売したことは，上記の可能性を低下させ又は失わせるものとして，控訴人に対して財産的損害を生じさせたというべきである。
なお，被控訴人らは，財産的損害の発生を争い，本件各建物の建築等をした相手は，ビッグフット商品を購入するには資力の面で支障があった顧客に限られるから，控訴人に損害は生じない旨主張するが，顧客が安価な商品を選択する理由には，客観的に資力が足りないということのほかにも様々なものがあり得るところであり，本件において控訴人に損害が生じないと断定することはできない。そこで，次に，上記財産的損害の額を算定すべきところ，将来ビッグフット商品を販売することのできる可能性の低下ないし喪失という損害の性質上その額を立証することは極めて困難であると認められる。
販社契約に基づくビッグフット商品の販売実績に関しては，前記認定（１⑹）のとおり，秋田の展示場における平成１７年４月から平成２３年１２月までの間の販売実績が１３４件，青森の展示場における平成２６年１１月から平成２８年２月までの間の販売実績が２４件であったというのであるが，販売件数と顧客登録との相関関係を示す的確な証拠はない。
そこで，上記財産的損害については，将来ビッグフット商品を販売することのできる可能性の金銭的評価であることを踏まえつつ，秋田及び青森における販売実績として，販売されたビッグフット商品の契約額の平均が２０００万円程度であること（前記１⑹），ビッグフット商品の建築請負契約を締結することができた場合には，販社から控訴人に対し，請負代金の３～４％のロイヤリティが支払われ，控訴人が提供するキットが用いられることにより，控訴人に利益が生じること，控訴人と被控訴人らとの間では，他社競合商品を取り扱ったことに対する違約金として，請負金額の２０％とする旨の本件違約金規定が有効に設けられ，違約金の額が４００万円と算定される例（本件建物２９）があったこと，その他本件に現れた一切の事情を総合的に考慮し，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，民訴法２４８条により，相当な損害額は各建物につき１００万円（合計２００万円）と認める。
ウまとめ
本件建物２８ないし３０に係る建築請負契約の締結等に係る債務不履行により，被控訴人秀和において賠償すべき控訴人の損害の額は，上記アの４００万円及びイの２００万円の合計である６００万円となる。そして，被控訴人秀和住研は，連帯保証契約に基づき，上記と同額を支払うべきである。
３予備的請求（不法行為による損害賠償請求）について
⑴被控訴人らの不法行為の成否（争点２－１）


ア控訴人と各販社とは，大きくとらえれば，本部である控訴人が事業運営上のノウハウを提供し，住宅のブランド使用を許諾し，ブランドの管理や販社の業績の監督をし，販社はその対価を支払うことを中核とする継続的な契約関係にあり，比較的高額な商品を扱うという業務の性質上，一度勧誘した顧客を登録し，長く関係を維持継続する必要もある。これらの趣旨は，契約書の約定を全体として合目的的に解釈すれば，平成１２年に最初に締結された販社契約１にも含まれていたと解する余地があるが，各販社の契約上の義務の存在や内容は必ずしも明確でないため徹底せず，平成１８年頃までは，被控訴人ら以外の販社の中にも顧客に類似商品を販売する事例があったというのである。
もっとも，前記認定事実のとおり，控訴人と各販社との間では，次第に契約関係の適正を図ることが強く意識されるようになり，平成１８年６月１４日に開催された会議において，被控訴人らの代表者も参加して協議がされ，その結果，他社競合の意義についてなお明確さを欠くものであったにせよ，ビッグフット商品のブランド管理や顧客管理に反する行為を行わないことが確認されたことが認められる。これらの事実関係を踏まえると，各販社は，平成１８年６月１５日以降，過去にビッグフット商品の販売の勧誘をし，登録された顧客に対して，ビッグフット商品とは別の商品を販売してはならないという注意義務を負うに至ったものであり，被控訴人秀和が，代表者を共通にする被控訴人秀和住研に，ビッグフット展示場に来場した顧客との間で本件建物１０ないし３０の建築請負契約を締結させたこと，及び，被控訴人秀和住研が建築請負契約を締結したことは，いずれも商取引の公正を著しく害する違法性を有するものというべきである。
他方，これより前の時期に締結された建物の建築請負契約について不法行為を構成するような注意義務を基礎付けるに足りる的確な主張立証はない。イ被控訴人らは，販社契約上の義務の違反を強く争うとともに，より緊密な関係にある契約当事者間において契約違反と評価されない行為について不法行為が成立することはない旨主張するが，契約による保護と不法行為による保護とはその趣旨目的を異にするから，そのように一概にいうことはできない。ウ以上によれば，本件各建物の建築請負契約のうち，平成１８年６月１５日以降にされた本件建物１０ないし３０に係るものについては，被控訴人らがその注意義務に反し，控訴人の営業上の利益を侵害したものとして，被控訴人らの共同不法行為を構成するというべきである。
⑵控訴人の損害の有無及び額（争点２－２）
ア本件建物１０ないし２７について
控訴人は，債務不履行による損害賠償請求と同様に，本件顧客１０ないし２７との間で販社契約に従ってビッグフット商品が販売されていれば得られたキット販売利益及びロイヤリティの合計として，別紙３「損害目録」記載のとおり約２００万円から約３００万円の金額を主張する。
債務不履行による損害との関係で検討したとおり，キット販売利益及びロイヤリティの額をもってそのまま控訴人の逸失利益として認めることはできない。しかしながら，被控訴人らが登録顧客に自らの商品を提供したことは，ビッグフット商品の販売可能性を低下させ又は失わせるものとして，不法行為との関係でも控訴人の財産的損害に当たり，そのような損害の性質上その額を立証することが極めて困難であることに加え，先に債務不履行による損害賠償との関係で考慮したのと同様の事実関係等，その他本件に現れた一切の事情を総合的に考慮し，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，民訴法２４８条により，相当な損害額として，各建物につき１００万円（合計１８００万円）を認定する。
イ本件建物２８ないし３０について
前記２⑶のとおり，本件建物２８及び３０については，債務不履行により賠償すべき損害額が各１００万円と認定され，同２９については本件違約金規定により４００万円の賠償が認められるところ，不法行為を根拠としてもこれを上回る損害は認められない。
ウまとめ
以上によれば，本件建物１０ないし２７の建築に係る被控訴人らの共同不法行為により賠償すべき控訴人の損害の額は，合計１８００万円となる。⑶損害賠償請求権の消滅時効の成否（争点２－３）被控訴人らは，控訴人の不法行為による損害賠償請求権について民法７２４条前段の３年の消滅時効を援用する。
しかし，証拠（甲４１，２０２）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人らの元従業員から，被控訴人らの違反行為を通報する書簡を平成２７年１２月２４日に受領したことが認められ，不法行為の被害者である控訴人がこれより前に損害及び加害者を知ったと認めるに足りる証拠はない。他方，控訴人が不法行為による損害賠償請求権を行使する旨を記載した控訴理由書を平成３０年１２月２１日に裁判所に提出したことは，記録上明らかである。
したがって，消滅時効は完成していない。
４結論
以上によれば，控訴人の原審における各請求は，被控訴人らに対し，連帯して６００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その限度で認容すべきところ，これを棄却した原判決は一部失当であって，本件控訴は一部理由があるから，そのように原判決を変更し，また，控訴人が当審において追加した各請求は，被控訴人らに対し，連帯して１８００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部


主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
水戸地方法務局登記官が原告に対し平成２２年３月１１日付けでした原告の登記の申請（同法務局平成２２年２月５日受付第○○号）を却下する決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙物件目録記載１及び２の各土地（以下「本件各土地」という。）の表題登記の申請（水戸法務局平成２２年２月５日受付第○○号。以下「本件申請」という。）をしたのに対し，同法務局登記官が不動産登記令７条１項６号所定の添付情報の提供がないことを理由として不動産登記法２５条９号の規定により上記の申請を却下する決定（以下「本件処分」という。）をしたことから，その取消しを求めた事案である。
１関係法令の定め
(1)不動産登記法
ア申請の却下
不動産登記法２５条本文は，登記官は，次に掲げる場合には，理由を付した決定で，登記の申請を却下しなければならない旨を，同条ただし書は，当該申請の不備が補正することができるものである場合において，登記官が定めた相当の期間内に，申請人がこれを補正したときは，この限りでない旨を定めている。
１号ないし８号（略）
９号同法２２条本文若しくは６１条の規定又はこの法律に基づく命令若しくはその他の法令の規定により申請情報と併せて提供しなければな
らないものとされている情報が提供されないとき
１０号ないし１３号（略）
イ土地の表題登記の申請
不動産登記法３６条は，新たに生じた土地又は表題登記がない土地の所有権を取得した者は，その所有権の取得の日から１月以内に，表題登記を申請しなければならない旨を定めている。
(2)不動産登記令
不動産登記令７条１項は，登記の申請をする場合には，次に掲げる情報をその申請情報と併せて登記所に提供しなければならない旨を定め，別表の４の項は，土地の表題登記の申請における添付情報について定めている。
１号ないし５号（略）
６号前各号に掲げるもののほか，別表の登記欄に掲げる登記を申請すると
きは，同表の添付情報欄に掲げる情報
（別表）
項登    記添    付情    報
四土地の表題登記    イ土地所在図
ロ地積測量図
ハ表題部所有者となる者が所有権を有する
ことを証する情報
ニ表題部所有者となる者の住所を証する市
町村長，登記官その他の公務員が職務上作成
した情報（公務員が職務上作成した情報がな
い場合にあっては，これに代わるべき情報）
２前提事実（争いのない事実，各項末尾に掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに当裁判所に顕著な事実）
(1)本件各土地
本件各土地については，旧土地台帳附属地図（いわゆる公図）には地番が付されて表示されているものの，登記記録が存在していない。同地図における本件各土地及びその周辺の土地の位置関係の表示については，別紙図面のとおりである。
(2)本件申請
原告は，平成２２年２月５日，水戸地方法務局に対し，本件各土地につき表題登記を申請する旨の本件申請をした。
この際に提出された本件申請の申請情報を記載した書面（甲１。以下「本件申請書」という。）には，本件各土地の地積測量図（甲２の１及び２）及び土地所在図（甲３）に加え，不動産登記令別表の４の項添付情報欄ハに定める情報（以下「所有権証明情報」という。）を記載した書面として，平成２０年８月２２日付け立会証明書（甲４の１。以下「立会証明書１」という。），同年７月８日付け立会証明書（甲４の２。以下「立会証明書２」という。）及び同月１１日付け立会証明書（甲４の３。以下「立会証明書３」といい，立会証明書１及び立会証明書２と併せて「各立会証明書」という。），原告作成の同年１０月３日付け上申書（甲５。以下「原告上申書」という。），水戸市長作成の同年９月８日付け道路境界確認証明書（甲６。以下「水戸市証明書」という。）並びに弁護士法２３条の２所定のいわゆる弁護士会照会制度による関東財務局水戸財務事務所に対する照会書とこれに対する同事務所長の平成２１年９月１０日付け回答書等（甲７の１。以下「水戸財務事務所回答書」という。），茨城県総務部管財課に対する照会書とこれに対する同課長の同月１６日付け回答書等（甲７の２。以下「茨城県回答書」という。）及び水戸市役所総務部管財課に対する照会書とこれに対する同市長の同月２９日付け回答書等（甲７の３。以下「水戸市回答書」といい，これらの所有権証明情報を記載したものとして提出された書面を「本件各添付書類」という。）が添付されていた。
(3)本件処分
水戸地方法務局登記官は，平成２２年３月１１日付けで，原告に対し，本件申請に不動産登記令７条１項６号の添付情報がないとして，不動産登記法２５条９号の規定により，本件申請を却下する旨の本件処分をした。（甲８）
(4)本件訴えの提起
原告は，平成２２年４月３０日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件申請において，本件申請書に添付された本件各添付書類をもって所有権証明情報（不動産登記令７条１項６号及び別表４項の添付情報ハ）が提供されたということができるか否かであり，この点についての当事者の主張の要旨は，以下のとおりである。
（原告の主張の要旨）
(1)所有権証明情報について


所有権証明情報について，不動産登記令７条１項６号及び別表の４の項の添付情報欄ハは，「所有権を有することを証する情報」と定め，これについて，不動産登記事務取扱手続準則７１条１項は，「所有権の取得を証するに足りる情報」としているだけであり，その文言上，被告の主張するような高度の証明力を有するものまでは要求されていない。そして，被告が主張するところの高度の証明力なるものがどの程度の証明力をいうのかが明らかではなく，所有権証明情報について，申請人の土地の所有権を直接的に証明するものでなければならないものとし，間接的に証明するものでは足りないとして土地の表題登記を認めないというのでは，不動産登記法が不動産の取引の安全とともにその目的としている不動産の取引の円滑という趣旨を，あまりにも阻害することとなり，著しく不当である。上記の不動産登記令の規定等は，申請人の土地の所有権を間接的に証明する書面により申請人の所有権を推認することを何ら排除しておらず，添付書類を総合的に判断して，申請人の所有権を推認することができる場合には，所有権証明情報が提供されたものというべきである。
(2)本件各添付書類等について
ア本件各土地に係る経緯
本件各土地については，原告の先祖の代より長きにわたり所有，管理，利用をしてきており，原告の先代であるＡは，昭和６２年ころから，境界ないし所有権境の確認のため，茨城県水戸土木事務所に対し，河川敷や水路敷の境界確認を申請し，現地立会いを求め，周辺の土地の所有者等にも立会いを求め，現状の把握に努めてきた。Ａが死亡して原告が本件各土地を相続した後の平成１９年から，原告は，茨城県土木事務所，水戸市役所等に境界確認の申請をするとともに，隣地の所有者等に立会いを求めてきた。本件各土地を含む原告の所有地については，Ａが有限会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）に資材置き場等として無償使用させてきたところ，原告は，Ｂに対し，平成３年１月１日から平成５年１０月まで賃貸していた。このような経緯の下，本件各土地が原告の所有であることを争う者は全く存在しない。
そして，本件各土地に隣接する水戸市α×番１及び２の各土地（以下「×番１及び２土地」という。），β××番１及び２の各土地（以下「××番１及び２土地」という。）及びγ×××番の土地（以下「×××番土地」という。）は，いずれも原告の所有地として登記がされているところ，平成２０年７月２３日から同年８月２２日にかけて，原告と本件各土地の西側に隣接するγ△番１の土地（以下「△番１土地」という。）の共有管理者６名との間で所有権界の確認がされ，また，同年９月８日，原告と水戸市との間で水戸市が管理する本件各土地の北側に隣接する市道（水路）と本件各土地との境界の確認がされている。このように，本件各土地の西側の隣接地の共有管理者及び北側の市道の管理者である水戸市も，本件各土地が原告の所有であることを全く争っていない。
さらに，原告は，弁護士法２３条の２所定の弁護士会照会制度により，関東財務局水戸財務事務所に対して照会をしたところ，同事務所から本件各土地については国有財産台帳に登載されていない旨を回答した水戸財務事務所回答書を，茨城県総務部管理課に対して照会したところ，本件各土地については茨城県の所有地ではない旨を回答した茨城県回答書を，水戸市役所総務部管財課に対して照会したところ，本件各土地については水戸市の所有する土地ではない旨を回答した水戸市回答書を，それぞれ得ており，本件各土地については，国有地や公有地でないことが確認されている。
イ本件各添付書類
(ア)各立会証明書
立会証明書１によれば，本件各土地について，その西側の隣接地の共有管理者との間で所有権界が確認されているところ，これは，同共有管理者が，本件各土地について原告の所有であることを前提として，原告との間で所有権界を確認したものであるから，各立会証明書は，本件各土地が原告の所有であることを推認させる書面である。
(イ)水戸市証明書
水戸市証明書によれば，原告と水戸市との間において，本件各土地と水戸市が管理する市道（水路）との所有権界の確認がされているところ，水戸市も，本件各土地について原告の所有であることを前提としていることは明らかであるから，水戸市証明書も，本件各土地が原告の所有であることを推認させる書面である。
(ウ)水戸財務事務所回答書，茨城県回答書，水戸市回答書等水戸財務事務所回答書，茨城県回答書及び水戸市回答書によれば，本件各土地について国有地又は公有地でないことが確認されているほか，これまでに自己の所有であると主張する者は全くおらず，このような状況において，訴訟を提起しなければならないというのはあまりにも不合理である。
なお，水戸財務事務所回答書には，本件各土地が国の所有である可能性があるなどとは記載されていない。国有地については，国有財産法３２条１項の規定により，同法３８条の公共用財産を除き，国有財産台帳への登録が義務付けられているところ，本件各土地については，旧土地台帳附属地図において，地番（△△番及び△△△番）の付された土地であり，同法３８条の公共用財産に該当しないのであるから，本件各土地が国有地であるとすれば，当然に国有財産台帳に登載されているべきであり，これに登載されていないというのであるから，本件各土地が民有地であると考えるのが合理的である。
(エ)賃貸借契約書等
前記アのとおり，原告は，Ｂに対して平成３年１月１日から平成５年１０月まで本件各土地を含む土地について賃貸しており，その賃貸借契約書（甲９），これに付随する確認書（甲１０）及び念書（甲１１。以下，これらの書面を併せて「賃貸借契約書等」という。）が存在するところ，このような原告による本件各土地の利用は，本件各土地が原告の所有であることを推認させるものである。
ウ小括
以上のとおり，本件申請書に添付された本件各添付書類に基づいて総合的に判断するならば，本件各土地について原告の所有であると推認することができ，本件申請において，本件申請書に添付された本件各添付書類をもって所有権証明情報が提供されたということができる。したがって，不動産登記令７条１項６号の添付情報の提供がないとの理由により本件申請を却下した本件処分は，明らかに理由がなく，違法である。
（被告の主張の要旨）
(1)所有権証明情報について


不動産登記法は，不動産の取引の円滑のみならず，国民の権利の保全を図ることをも目的としており（１条参照），国民の権利の保全を図り，もって取引の安全と円滑に資するために公示制度を定めている。公示制度は，登記が真に権利関係を示しているからこそ成立するものであり，また，国民の権利の保全を図るためにも，真の権利者が登記における権利者として記載されていることが必要である。そして，土地の表題登記の申請に当たって所有権証明情報の添付が要求されているのは，表題部における所有者の登記が権利の登記の起点となる所有権保存登記の申請人となり得る重要な意義を有するからであり（同法７４条１項１号），このような表題登記の重要性に照らせば，不真正な登記の作出を防止し真の所有者を把握して公示を制度的に担保するという観点から，所有権証明情報とは，登記官において，申請人が所有者であることの十分な心証を得ることができる程度のものでなければならず，官公署の証明書のようにかなり高度の証明力を有するものをいうと解すべきである。このような観点から，不動産登記法事務取扱手続準則７１条１項は，所有権証明情報について，公有水面埋立法２２条の規定による竣功認可書，官庁又は公署の証明書その他申請人の所有権の取得を証するに足りる情報としている。
(2)本件各添付書類について
ア各立会証明書
各立会証明書は，×番１及び２土地，××番１及び２土地，×××番土地並びに水戸市γ●番の土地（以下「●番土地」という。）について，原告と隣地の所有者等との間で，筆界の確認されたことを示すもの，すなわち，各立会証明書に署名した所有者等において，その所有者等自身が所有している土地の筆界が，各立会証明書において確認された筆界であることを確認したものにすぎず，その筆界の反対側の土地の所有者が原告であることを確認したものではない。
仮に，各立会証明書が所有権界を確認したものであるとしても，各立会証明書に署名した所有者等において，その所有者等自身が所有している土地の範囲が，各立会証明書において確認された境界までであることを確認したにすぎず，その境界の反対側の土地が原告の所有であることを確認したものではない。
したがって，各立会証明書は，原告が本件各土地を所有していることを証明するものではなく，これを推認させるものではない。
イ水戸市証明書
水戸市証明書は，原告と水戸市との間で，×番１及び２土地並びに●番土地について境界の確認がされたことを示すものにすぎず，加えて，水戸市証明書において水戸市が確認したのは，水戸市が所有又は管理している市道の範囲であって，その境界線の反対側の土地が原告の所有であることを確認したものではない。
したがって，水戸市証明書は，原告が本件各土地を所有していることを証明するものではなく，これを推認させるものではない。
ウ水戸財務事務所回答書
水戸財務事務所回答書は，「当所所管の国有財産台帳に登載されておりません。」とあるのみで，「国の所有する土地ではありません」というものではなく，加えて，一般的に，国有財産台帳に登載されていない国有地というものも存在するのであるから，水戸財務事務所回答書は，本件各土地が国の所有である可能性を否定するものではない。
水戸財務事務所回答書によれば，本件各土地が原告の所有である可能性が否定されるものではないが，そうであるからといって，水戸財務事務所回答書のみにより本件各土地が原告の所有であることが推認されるものではなく，水戸財務事務所回答書は，原告が本件各土地の所有権を有していることを証明する他の情報とあいまって初めて意義を持つものである。
エ茨城県回答書及び水戸市回答書
茨城県回答書及び水戸市回答書は，本件各土地が茨城県又は水戸市の所有でないことを示すものにすぎない。茨城県回答書及び水戸市回答書によれば，本件各土地が原告の所有である可能性が否定されるものではないが，そうであるからといって，茨城県回答書及び水戸市回答書のみにより本件各土地が原告の所有であることが推認されるものではなく，茨城県回答書及び水戸市回答書は，原告が本件各土地の所有権を有していることを証明する他の情報とあいまって初めて意義を持つものである。
オ賃貸借契約書等
原告とＢとの間の賃貸借契約書等は，本件申請書に添付されたものではなく，これを基に本件処分の適否を判断することは相当ではない。原告は，賃貸借契約書等をもって，平成３年１月１日から平成５年１０月まで本件各土地をＢに対して賃貸していた事実を主張するが，賃貸借の期間の始期として平成３年１月１日と記載されている賃貸借契約書は，平成４年９月２５日付けで作成されていること，確認書においては，原告とＢとの間で，平成３年１月１日から平成４年９月３０日までの未払賃料の支払方法について確認されているものである。このような賃貸借契約書等の体裁や記載の内容にかんがみると，原告とＢとの間で，真に，平成３年１月１日から平成５年１０月までの期間，本件各土地の賃貸借契約が成立していたものか，疑わしいというべきである。
カ小括
以上のとおり，本件申請書に添付された本件各添付書類は，いずれも官公署が原告の所有権を証明するような書面ではなく，また，原告が本件各土地の所有権を有していることを証明する情報ではなく，結局，登記官において，原告が本件各土地の所有者であることの十分な心証を得ることができる程度のものではない。
したがって，本件各添付書類の提出をもって所有権証明情報（不動産登記令７条１項６号及び別表の４の項の添付情報欄ハ）が提供されたとはいえない。
なお，本件各土地について，旧土地台帳附属地図に地番が付されているのにもかかわらず，登記簿が存在しない理由，経緯については，不明といわざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１所有権証明情報について


新たに生じた土地又は表題登記がない土地の所有権を取得した者は，表題登記の申請をしなければならないものとされ（不動産登記法３６条），土地の表題登記がされる場合には，表題部に，その申請に係る土地の所有者の氏名又は名称及び住所等が登記事項として記録されるところ（同法２７条３号参照），不動産登記令７条１項６号及び別表の４の項添付情報欄ハは，土地の表題登記を申請するときは，申請人は「表題部所有者となる者が所有権を有することを証する情報」（所有権証明情報）を不動産登記法１８条所定の申請情報と併せて登記所に提供しなければならない旨を定めている。これは，所有権の登記がない不動産の登記記録の表題部に所有者として記録される表題部所有者（同法２条１０号）は，所有権を有することが確定判決によって確認された者（同法７４条１項２号）等と同様に，当然に所有権の保存の登記を申請することができることから（同項１号），土地の表題登記を申請するに当たって添付情報として所有権証明情報の提供を要求することにより，土地の表題登記の申請人としての適格を確認し，表題部所有者が権利関係等の実態に即して正確に記録されるようにする趣旨と解される。
そして，不動産登記法は，国民の権利の保全を図り，もって取引の安全と円滑に資することを目的として，不動産の表示及び不動産に関する権利を公示するための登記に関する制度を定めており（同法１条参照），このような登記制度の目的の達成のためには，その公示に係る権利関係等が真正なものであることが可能な限り担保されることが前提となるものであって，このことは，所有権の登記がない土地の表題部所有者についても，その者に与えられた既に述べたような登記制度上の特別の地位等にかんがみると，異なって解すべき理由は見当たらず，法制上も，このような前提に立って，その者を固定資産税の納税義務者とする制度（地方税法３４３条２項）等が採用されているものと解される。
以上に述べたところのほか，所有権の登記がない土地であって表題登記がないもの（ただし，収用によって所有権の取得がされたもの除く。）について所有権の保存の登記を申請するに当たっては，添付情報として所有権を有することが確定判決又は確定判決と同一の効力を有するものによって確認されたことを証する情報を提供することを要するとされていること（不動産登記令別表の２８の項添付情報欄ロ）との権衡を考慮すると，所有権の登記がない土地について表題登記の申請をするに当たって添付情報として提供することを要するとされる所有権証明情報については，土地の表題登記の申請人が当該申請に係る土地の所有権を有することを裏付けるに足りる情報であって，登記官において，そのことについて十分な心証を得ることができるものであることを要すると解するのが相当である。このような観点から，不動産登記事務取扱手続準則（平成１７年２月２５日法務省民二第４５６号通達）７１条１項は，所有権証明情報について，公有水面埋立法２２条の規定による竣功認可書，官庁又は公署の証明書その他申請人の所有権の取得を証するに足りる情報とする旨を定めているものと解される。
２本件各添付書類について
前記１に述べた観点から，本件申請書に添付された本件各添付書類の提出をもって所有権証明情報が提供されたということができるか否かについて検討する。
(1)各立会証明書
各立会証明書は，いずれも，「第１１号様式（第２３条４項関係）」による「立会証明書」との表題のものであり，①立会証明書１（甲４の１）は，×番１及び２土地，××番１及び２土地並びに×××番土地（なお，各立会証明書には本件各土地についての記載又は表示はないが，原告としては，各立会証明書に合てつされた現地調査図と別紙図面（旧土地台帳附属地図（公図））との対照を基礎に対象とする土地に本件各土地が含まれるとする趣旨と解される。）について，別紙図面上本件各土地の西側に隣接するものとして表示されている△番１土地の共有管理者６名を「隣接所有者」として，②立会証明書２（甲４の２）は，別紙図面上本件各土地の南側に隣接するものとして表示されている×××番土地及びその更に南側に隣接するものと表示されている●番土地について，水戸市γ△番４及び同△番４０の土地がそれらの西側に隣接するとして土地代表管理者を「隣接所有者」として，③立会証明書３（甲４の３）は，●番土地について，水戸市δ●●番３及び同●●●番２の各土地がそれらの南側に隣接するとして各所有者を「隣接所有者」として，それぞれ，原告が，上記の①ないし③に掲げた各土地につき地積を更正するに当たり，上記の各「隣接所有者と立会いし土地の筆界について異議なく確認されたものである」とし，上記の各「隣接所有者」の署名及び押印がされた上，Ｃ土地家屋調査士が上記の立会いの事実を確認し測量したものであることを証明する旨記載され，同人の記名及び押印がされたものであって，それぞれに合てつされた各現地調査図には赤線をもって確認されたとされる土地の筆界が表示されていることが認められる。このように，各立会証明書は，その様式や文面からすると，原告の所有に係り既に登記記録が存在する土地についての地積の更正の登記の申請に当たり添付すること等を目的として，隣接する土地の所有者等が立会いの上でその所有等に係る土地の筆界を確認したことを証明するために作成されたものであると認めるのが相当であり，上記の所有者等において土地の筆界を確認したということを超えて，登記記録が存在せず各立会証明書にも記載又は表示のない本件各土地を含めて別表図面に表示されたとおり各土地が存在することの確認や，本件各土地につき原告が所有権を有することの確認までをしたものであると認めることはできない。
これに対し，原告は，立会証明書１について，本件各土地の西側に隣接する△番１土地の共有管理者６名において，本件各土地の所有者が原告であることを前提として所有権界を確認したものであるから，本件各土地が原告の所有であることを推認させる書面であると主張する。しかしながら，既に述べたとおり，立会証明書１は，その様式や文面上，既に登記記録の存在する×番１及び２土地等とその西側に隣接するとされる△番１土地の筆界を同土地の共有管理者との間で確認したものにとどまることは明らかであり，仮に，原告の主張するように，それぞれの所有権の範囲を確認する趣旨を含むとしても，立会証明書１には，本件各土地の記載又は表示及びそれらの所有者が原告であることを確認した旨の記載はないのであるから，これをもって，上記の共有管理者において，本件各土地につき原告が所有権を有することを確認したものと認めることはできないといわざるを得ない。上記の原告の主張は，採用することができない。
(2)水戸市証明書


平成２３年２月２８日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０１０９号審決取消請求事件
平成２３年１月１９日口頭弁論終結
判        決
原      告   ロ   レ   ア   ル
訴訟代理人弁理士   志   賀   正   武
同          渡   辺       隆
同          実   広   信   哉
同          渡   部       崇
同          山   田   信太郎
被       告    特許庁長官
指定代   理人    小   林   和   男
同          北   村   明   弘
同          橋   本   栄   和
同          柳       和   子
主        文
１特許庁が不服２００５－１２６６６号事件について平成２１年１１月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年４月２日，発明の名称を「アミノシリコーンによる毛髪パーマネント再整形方法」とする発明について，特許出願をし（特願２００２－１００５０６号，パリ条約による優先権主張平成１３年４月６日    フランス共和国，以下「本願」という。），平成１４年１０月２３日，出願公開された（特開２００２－３０８７４２号，甲１）。
本願については，平成１７年３月２２日，拒絶査定がされ（甲５），原告は，平成１７年７月４日，拒絶査定不服審判（不服２００５－１２６６６号）を請求した（甲６）。
本願については，平成１９年２月２１日付けで拒絶理由通知がされ（甲９），原告は，同年８月２７日付け手続補正書（甲１１）により，明細書の特許請求の範囲を変更する補正をしたが（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書を「本願明細書」という。本願明細書の特許請求の範囲の請求項の数は１１である。），平成２０年１２月２６日付けで拒絶理由通知がされ（甲１２），特許庁は，平成２１年１１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月８日，原告に送達された。なお，審決取消訴訟の出訴期間につき９０日の付加期間が定められた。
２特許請求の範囲
本願明細書の特許請求の範囲の請求項の記載は次のとおりである（以下，請求項１ないし１１記載の発明を包括して「本願発明」という。）。【請求項１】(i)ケラチン繊維に対して還元用組成物を適用する作業；及び，(ii)ケラチン繊維を酸化する作業を少なくとも含み，更に作業(i)の前に，当該ケラチン繊維に対して，化粧品的に許容される媒体中に数平均１次粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用することを特徴とする，ケラチン繊維のパーマネント再整形方法。
【請求項２】前記ミクロエマルジョン中の粒子の数平均１次粒径が，５乃至６０ｎｍの範囲にあることを特徴とする請求項１に記載の方法。【請求項３】前記アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用組成物のｐＨが２乃至１０の範囲にあることを特徴とする請求項１又は２に記載の方法。【請求項４】前記前処理用組成物中のアミノシリコーンの濃度が組成物の全重量に対して０．０５乃至１０重量％の範囲にあることを特徴とする請求項１乃至３の何れか一項に記載の方法。
【請求項５】前記アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用組成物を，１乃至６０分間，ケラチン繊維に対して作用させることを特徴とする請求項１乃至４の何れか一項に記載の方法。
【請求項６】前記アミノシリコーンが，下記式Ｉ：
【化１】
［式中，ｘ’及びｙ’は，分子量に応じた整数であり，前記の数平均分子量が，５０００乃至５０００００の範囲にあるようにするものであり；Ｒ１，Ｒ２，及びＲ３は，同一でも異なっていてもよく，ヒドロキシル基，Ｃ１乃至Ｃ４のアルキル基，Ｃ１乃至Ｃ４のアルコキシ基，又はフェニル基を表し；Ｘは，分枝鎖又は直鎖のＣ１乃至Ｃ４アルキレン基を表し；Ｒ４は，Ｃ１乃至Ｃ４のアルキル基，又はフェニル基を表し；ｐ及びｐ’は，それぞれ独立に，１乃至１０の範囲の整数を表す］に対応することを特徴とする請求項１乃至５の何れか一項に記載の方法。【請求項７】アミン数が０．１５ｍｅｑ/ｇよりも大きいアミノシリコーンを使用することを特徴とする請求項１乃至６の何れか一項に記載の方法。【請求項８】ヒドロキシル及び/又はアルコキシ末端基を有するアミノシリコーンを使用することを特徴とする請求項１乃至７の何れか一項に記載の方法。【請求項９】前記前処理用組成物が，ビタミン及びその誘導体；プロビタミン；エルゴカルシフェロール，抗酸化剤，エッセンシャルオイル，湿潤剤，シリコーンもしくは非シリコーンのサンスクリーン，保存料，金属イオン封鎖剤，真珠光沢剤，顔料，保湿剤，フケ止め剤，抗脂漏剤，可塑剤，ヒドロキシ酸，電解質，及び香料より選択される添加剤を更に含むことを特徴とする請求項１乃至８の何れか一項に記載の方法。
【請求項１０】ケラチン繊維をパーマネント再整形するためのキットであって，区画の内の一つが，数平均粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を含む，キット。
【請求項１１】化粧品的に許容される媒体中に数平均粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）をケラチン繊維に適用することを含む，ケラチン繊維のパーマネント再整形方法。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願明細書の請求項１ないし９の記載は，特許法（以下，条文は，特許法の条文を示す。）３６条６項１号の規定に適合しないので，本願は，その余の請求項について検討するまでもなく，３６条６項に規定する要件を満たしていないから，４９条４号の規定に該当し，拒絶すべきものであるとするものである。
第３取消事由に関する原告の主張
審決は，３６条６項１号所定の要件に関する判断の誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。


すなわち，審決は，本願明細書の発明の詳細な説明には，「還元処理においてアミノシリコーンを含有する還元用組成物を毛髪に適用する場合」（従来技術）と「還元処理の前に前処理剤としてアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない。以下，前処理用化粧料組成物に含まれるアミノシリコーンミクロエマルジョンにつき，同じ。）を適用する場合」（本願発明）の効果の差について，具体的な比較実験データ等が示されていないので，本願発明が従来技術に比べて解決すべき課題を達成したものであるか否かが不明であると判断した上，請求項１ないし９記載の発明は，発明の詳細な説明の記載により，当業者がその発明の課題を解決できると認識できる範囲のものとして記載されていないから，請求項１ないし９の記載は３６条６項１号の規定に適合しないと判断した。
しかし，以下のとおり，本願明細書には，本願発明が従来技術に比して作用効果を生じ，解決すべき課題を達成したものであることが示されているから，審決の上記判断は誤りである。
１本願発明の特許請求の範囲の「還元用組成物」の意義について本願発明は，パーマネント再整形における還元処理の前に，毛髪に，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物を適用する点に特徴を有するものである。前処理をした後に，還元処理に用いられる還元用組成物は，アミノシリコーンを含まないものに限定されることはない。その理由は，以下のとおりである。
(1)本願発明の課題は，「ケラチン繊維，とりわけ毛髪をパーマネント的に再整形する方法を提供することであり，該方法は毛髪の機械的および／または美容的な劣化の程度を緩和し，一方それと同時にカールの満足し得る度合い，質および快適さをも提供する」（本願明細書【００１０】）ことにある。そして，本願発明は，上記課題を解決するために，毛髪等のケラチン繊維のパーマネント再整形の第一段階である還元処理の前に，当該ケラチン繊維にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物を適用するものである。(2)本願明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，還元用組成物はアミノシリコーンを含まないとの記載はない。したがって，本願発明においては，還元処理に用いられる還元用組成物は，アミノシリコーンを含まないものに限定されることはない。
もっとも，原告は，平成１７年９月２日付け手続補正書（甲８）及び平成１９年８月２７日付け意見書（甲１０）において，還元用組成物中にアミノシリコーンを含まない旨の主張をした。しかし，これは，原告の知的財産部の本件担当者が，本訴前まで，本願明細書の実施例１，２で用いられた還元用組成物であるダルシア・バイタル２（DulciaVital2。以下「DV2」ということがある。）にはアミノシリコーンが含まれていないと誤解していたことによる錯誤に基づく主張である。本願はフランスでの出願に基づく優先権を主張しており，本願明細書はフランスにおける出願明細書と実質的に同一であるが，欧州特許実務では，先行技術を記載する部分（本願明細書の「従来の技術」の欄に相当する。）は，出願人が先行技術を記載する以上の意義はなく，その部分の記載によって発明の内容が限定解釈されることはない。我が国においても，本願明細書の「従来の技術」の記載によって本願発明の内容が限定解釈されることはない。
２本願明細書における比較例の記載について
DV2はアミノシリコーンを含有しており，本願明細書に記載された比較例には，還元処理においてアミノシリコーンを含有する還元用組成物を毛髪に適用した従来技術に相当する場合が記載されている。その理由は，以下のとおりである。(1)本願明細書（【００５９】ないし【００７１】）に記載された実施例１ないし３においては，比較例（実施例１では「先行技術」と表示される。）と実施例が対比されており，比較例では，原告が販売する製品であるDV2を用いて毛髪がパーマネントウェーブ処理されている。
(2)ところで，甲１４（「Hårvårdsprodukter（ヘアケア製品）」Ａ著）の別紙２：９には，「DulciaVital」の「パーマネント液」がアモジメチコーン（AMODIMETHICONE）を含有していることが記載されている。パーマネントウェーブ製品として「DulciaVital」という製品は存在せず，「DulciaVital2」という製品しか存在しないことから，甲１４でいう「DulciaVital」とは，「DulciaVital   2」（DV2）を指す。乙５（StarwellKahlesVersand   GmbHのオンラインショップのホームページ）に掲載された「DulciaVital0」，「Dulcia   Vital1」，「DulciaVital   3」とされる商品の容器には，いずれも「DulciaVital2」との表示があり，「Dulcia   Vital0」，「DulciaVital1」，「DulciaVital   3」とは，オンラインショップの販売会社が付した整理番号にすぎないと推測される。甲１４の作成日又は公表日が本願の出願日前でなくとも，甲１４に記載された調査の開始日，作成日又は公表日は，本願出願日に近い日付であるから，甲１４によれば，本願の出願日当時，DV2が市販されていたことが認められる。
そして，パーマネント再整形では，還元剤を含む第１液が毛髪に適用されて還元処理がされ，所定の毛髪形状変更処理後，酸化剤を含む第２液が毛髪に適用されて酸化処理されるのが通常であり，甲１４によれば，「DulciaVital」の「パーマネント液」は還元剤であるチオグリコール酸を含んでいるから，それが還元剤を含む第１液であることは，当業者にとって自明である。
また，甲１５（DV2の製品容器の写真）によれば，DV2の製品容器に表示された成分の欄にアモジメチコーンが記載されており，甲１６（１９９８年（平成１０年）１０月２９日付け原告社内文書）によれば，原告社内文書にも，DV2がアモジメチコーンを含有することが記載されており，甲１５，１６には，いずれも「438187」との処方番号が記載されている。そうすると，甲１５，１６によれば，DV2は，平成１０年（１９９８年）から現在に至るまで，「438187」の処方番号の成分組成を有しており，アモジメチコーンを含有することが分かる。そして，本願明細書の【００２０】に「これらのポリマーの内，言及し得る化合物は，ＣＴＦＡ事典において『アモジメチコーン』・・・の名称により表される化合物である。」と記載されているから，アモジメチコーンはアミノシリコーンの一種である。したがって，還元処理に用いられるDV2のパーマネント液には，アミノシリコーンが含有されている。
(3)前記(1)のとおり，比較例は，DV2   を用いてパーマネントウェーブ処理をしており，前記(2)のとおり，還元処理に用いられるDV2のパーマネント液にはアミノシリコーンが含有されているから，比較例には，還元処理においてアミノシリコーンを含有する還元用組成物を毛髪に適用した従来技術（本願明細書【０００８】）に相当する場合が記載されているといえる。
３実施例による作用効果等の開示について


本願明細書には，従来技術と本願発明との効果の差が，具体的な比較実験データにより提示されている。その理由は，以下のとおりである。すなわち，本願明細書の実施例１には，「アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物で前処理した後にDV2を用いて毛髪をパーマネント再整形した実施例」（【００６０】の表１では「本発明方法」と表示されている。）と，「上記のような前処理をせずにDV2を用いて毛髪をパーマネント再整形した比較例」（【００６０】の表１では「先行技術による方法」と表示されている。）が記載されており，【００６０】の表１には，実施例は比較例よりも毛髪のアルカリ溶解性及び多孔性が小さいことが記載されており，実施例は比較例よりも毛髪の劣化を抑制することが示されている。
本願明細書の実施例２には，「アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物で前処理した後にDV2を用いて毛髪をパーマネント再整形した実施例」と，「上記のような前処理をせずにDV2を用いて毛髪をパーマネント再整形した比較例」が記載されており，半頭部テスト（同一のパネラーの左右側のいずれか半分の毛髪に比較例を実施し，残りの半分の毛髪に実施例を実施して，両者を比較評価するテスト）により，実施例の方が比較例よりも，カールの柔軟性，快適さ，毛髪のふくらみのある外観と感触に改善が得られることが記載されている。本願明細書の実施例３には，「アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物で前処理した後に硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリーム（還元用組成物）を使用して毛髪をパーマネント再整形する実施例」と，「上記のような前処理をせずに硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリームを使用して毛髪をパーマネント再整形する比較例」が記載されており，半頭部テストにより，実施例の方が比較例よりも，柔軟性，もつれの梳きやすさ，スタイルの整え易さ，毛髪のより良好な制御性に改善を得られることが記載されている。
このように，本願明細書には，還元処理の前に前処理剤としてアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理用化粧料組成物を毛髪に適用する場合（本願発明）と，そのような前処理をせずに還元処理においてアミノシリコーンを含有する還元用組成物を毛髪に適用した場合（従来技術）の効果の差が，具体的な比較実験データにより提示されている。
４本願明細書における作用効果と課題解決の開示について前記２のとおり，本願明細書に記載された比較例は従来技術に相当し，前記３のとおり，本願明細書には，従来技術と本願発明との効果の差が，具体的な比較実験データにより提示されているから，本願明細書には，本願発明が従来技術に比べて，毛髪の機械的及び／又は美容的な劣化の程度を緩和し，それと同時にカールの満足し得る度合い，質及び快適さをも提供するとの作用効果を生じ，発明の解決すべき課題を達成したものであることが示されている。したがって，請求項１ないし９の記載は３６条６項１号の規定に適合する。
第４被告の反論
審決が，本願明細書の発明の詳細な説明には，従来技術と本願発明の効果の差について，具体的な比較実験データ等が示されていないので，本願発明が従来技術に比べて解決すべき課題を達成したものであるか否かが不明であるとした上，請求項１ないし９記載の発明は，発明の詳細な説明の記載により，当業者がその発明の課題を解決できると認識できる範囲のものとして記載されていないから，請求項１ないし９の記載は３６条６項１号の規定に適合しないとした判断に誤りはない。１本願発明の特許請求の範囲の「還元用組成物」の意義について本願発明は，パーマネント再整形において，還元処理の前に，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物を毛髪に適用することにより，課題を解決したものであり，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物を使用する点に特徴がある。そして，還元処理に用いられる還元用組成物は，アミノシリコーンを含まないものに限定される。その理由は，以下のとおりである。
本願明細書の【０００４】ないし【００１０】の記載によれば，従来技術は，毛髪の劣化を防ぐために，還元処理に用いられる還元用組成物にアミノシリコーンを含有するものであったが，それでは，カールの度合い，質及び快適さが不十分かつ短命であり，その原因は，アミノシリコーン等が還元剤の活性を阻害することにあるようであった。そのため，本願発明は，毛髪の劣化を防ぎ，かつカールの度合い，質及び快適さを十分とし，短命でなくさせることを課題とする。本願明細書の【０００９】には，アミノシリコーンが還元剤の活性を阻害することが記載されており，【００３６】ないし【００４４】には，本願発明の還元処理で使用される還元用組成物が記載されているにもかかわらず，その成分としてアミノシリコーンが示されていないことに照らすと，本願発明の還元処理で使用される還元用組成物には，アミノシリコーンは含有されていないものと解される。この点は，原告の平成１７年９月２日付け手続補正書（甲８）及び平成１９年８月２７日付け意見書（甲１０）における「本出願人は，前記還元剤及び酸化剤中にアミノシリコーンが存在することによる不都合を初めて認識し，当該還元剤及び酸化剤中にアミノシリコーンが存在しないようにし，且つ，当該還元剤及び酸化剤による処理の前後にアミノシリコーンエマルジョンを適用することによりパーマネント再整形の程度・品質・寿命を損なうことなくケラチン繊維の劣化を回避するという，異なる効果を両立させた」（甲８の３頁３０ないし３４行，甲１０の３頁９ないし１３行）との記載と合致する。
以上のとおりであるから，本願発明は，前処理としてアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理用化粧料組成物を適用し，その後，アミノシリコーンを含有しない還元用組成物によって，パーマネント再整形における還元処理をするものであると限定的に解釈されるべきである。
２本願明細書における比較例の記載について
DV2はアミノシリコーンを含有しておらず，本願明細書に記載された比較例には，還元処理においてアミノシリコーンを含有する還元用組成物を毛髪に適用した従来技術に相当する場合が記載されていない。その理由は，以下のとおりである。(1)特許請求の範囲の記載が，３６条６項１号の規定に適合するといえるためには，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により，当業者がその発明の課題を解決できると認識できる範囲のものとして記載されていなければならない。そのため，本願明細書の発明の詳細な説明において，本願発明が，従来技術と比べて，毛髪の劣化を防ぎ，かつカールの度合い，質及び快適さを十分とし，短命でなくさせるとの作用効果を奏し，本願発明の課題を解決できることが示されていなければならない。


(2)本願明細書の実施例１，２においては，本願発明の実施例として，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理剤を毛髪に適用した後，DV2により還元処理する方法が記載されており，比較例として，上記の前処理をせずにDV2により還元処理する方法が記載されている。また，本願明細書の実施例３においては，本願発明の実施例として，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理剤を毛髪に適用した後，硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリームにより還元処理する方法が記載されており，比較例として，上記の前処理をせずに硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリームにより還元処理する方法が記載されている。前記１のとおり，本願発明は，アミノシリコーンを含有しない還元用組成物により還元処理をするものであるから，そのことからすると，実施例１，２において還元処理に用いられたDV2，及び実施例３において還元処理に用いられた硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリームには，アミノシリコーンは含有されていないはずである。
そうであるとすると，実施例１ないし３の各比較例においては，還元剤中にアミノシリコーンが含有されていないこととなり，比較例は，従来技術によるものではないこととなり，実施例１ないし３によっては，従来技術に比べて本願発明に作用効果のあることが示されていないこととなる。
本願明細書には，DV2の成分は何ら記載されておらず，原告が主張するようにDV2がアミノシリコーンを含有するかどうか明らかでない。甲１４は，Ａがストックホルム水道会社の職員の指導下で作成した卒業論文であり，学会論文等のように一般に公表することは予定されていないから，甲１４は，本願出願日前に公表されていた文献ではなく，第三者が閲覧可能な文献にも該当しない。また，甲１４の別紙２：９に記載された成分の分析は甲１４の筆者自身がしたものでないこと，別紙２：９には「DulciaVital」としか記載されておらず，「DulciaVital   2」という記載はなく，「DulciaVital2」という製品とは別に「Dulcia   Vital」又は「DulciaVital0」，「DulciaVital1」，「Dulcia   Vital3」という製品が存在したこと（乙１ないし３，５），美容品は，同じブランド名でも製造時期等によって成分の異なる場合があることから，甲１４に基づいて，本願出願日当時，DV2がアミノシリコーンを含有することが当業者にとって自明であったとはいえない。
甲１５は，本願出願日以後に撮影されたものであり，甲１６は社内の機密資料であるから，これらに基づいて，本願出願日当時，DV2がアミノシリコーンを含有することが当業者にとって自明であったとはいえない。
３実施例による作用効果等の開示について
本願明細書には，従来技術と本願発明との効果の差が，具体的な比較実験データにより提示されていない。その理由は，以下のとおりである。原告は，甲１４ないし１６に基づき，DV2にアミノシリコーンが含有されていると主張し，実施例３の還元剤（硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリーム）にもアミノシリコーンが含有されていると主張する。仮に原告の上記主張のとおりであるとすると，実施例１ないし３における実施例は，アミノシリコーンを含有する還元用組成物により還元処理を行っていることとなる。しかし，前記１のとおり，本願発明は，アミノシリコーンを含有しない還元用組成物により還元処理を行うものであるから，上記の実施例は，本願発明を実施したものではないこととなり，実施例１ないし３によっては，従来技術に比べて本願発明に作用効果のあることが示されていないこととなる。
４本願明細書における作用効果と課題解決の開示について前記２のとおり，本願明細書に記載された比較例は従来技術に相当せず，前記３のとおり，本願明細書には，従来技術と本願発明との効果の差が，具体的な比較実験データにより提示されていないから，本願明細書には，本願発明が従来技術に比べて，毛髪の機械的及び／又は美容的な劣化の程度を緩和し，それと同時にカールの満足し得る度合い，質及び快適さをも提供するとの作用効果を生じ，発明の解決すべき課題を達成したものであることが示されていない。したがって，請求項１ないし９の記載は３６条６項１号の規定に適合しない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本願明細書の請求項１ないし９の記載は，３６条６項１号の規定に適合しないとした審決には，誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１はじめに
３６条６項１号は，「特許請求の範囲」の記載は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」を要するとしている。同条同号は，同条４項が「発明の詳細な説明」に関する記載要件を定めたものであるのに対し，「特許請求の範囲」に関する記載要件を定めたものである点において，その対象を異にする。特許権者は，業として特許発明の実施をする権利を専有すると規定され，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した「特許請求の範囲」の記載に基づいて定められる旨規定されていることから明らかなように，特許権者の専有権の及ぶ範囲は，「特許請求の範囲」の記載によって画される（特許法６８条，７０条）。もし仮に，「発明の詳細な説明」に記載・開示がされている技術的事項の範囲を超えて，「特許請求の範囲」の記載がされるような場合があれば，特許権者が開示していない広範な技術的範囲にまで独占権を付与することになり，当該技術を公開した範囲で，公開の代償として独占権を付与するという特許制度の目的を逸脱することになる。３６条６項１号は，そのような「特許請求の範囲」の記載を許さないものとするために設けられた規定である。したがって，「発明の詳細な説明」において，「実施例」として記載された実施態様やその他の記載を参照しても，限定的かつ狭い範囲の技術的事項しか開示されていないと解されるにもかかわらず，「特許請求の範囲」に，「発明の詳細な説明」において開示された技術的範囲を超えた，広範な技術的範囲を含む記載がされているような場合は，同号に違反するものとして許されない（もとより，「発明の詳細な説明」において，技術的事項が実質的に全く記載・開示されていないと解されるような場合に，同号に違反するものとして許されないことになるのは，いうまでもない。）。
以上のとおり，３６条６項１号への適合性を判断するに当たっては，「特許請求の範囲」と「発明の詳細な説明」とを対比することから，同号への適合性を判断するためには，その前提として，「特許請求の範囲」の記載に基づく技術的範囲を適切に把握すること，及び「発明の詳細な説明」に記載・開示された技術的事項を適切に把握することの両者が必要となる。
２審決の理由について
(1)審決は，本願発明１ないし９は，３６条６項１号に違反するとした。その理由を要約すると，以下のとおりである。すなわち，


ア本願発明１ないし９は，ケラチン繊維のパーマネント再整形方法において，①ケラチン繊維に対して還元用組成物を適用する作業の前に，②当該ケラチン繊維に対して，化粧品的に許容される媒体中に数平均１次粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用することにより，毛髪の劣化を緩和する等の課題解決を目的とする発明である。
イ本願明細書には，本願発明の課題解決に関して，「還元剤の中にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有させた還元用組成物を毛髪に適用した場合」（従来技術）と，「還元剤処理の前に前処理剤としてアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用する場合」との，両者に差が生じた旨の記載はある。しかし，同記載は，具体的な比較実験データ及び前処理の有無による技術的傾向が示されているわけではない。ウ実施例に関して，実施例１は，「本件発明方法」と「先行技術による方法」との比較が示されているが，同実施例の「先行技術による方法」は，前処理用組成物で処理しなかったもので，還元剤の中にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有させた還元用組成物を毛髪に適用したものではないから，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理剤による処理の有無に係る比較実験データとしては適切なものではない。また，実施例２，３についても，従来技術である「還元剤の中にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有させた還元用組成物を毛髪に適用した場合」と，「還元剤処理の前に前処理剤としてアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用する場合」との具体的な比較実験データが示されていない。したがって，本願発明１～９は，本願発明の詳細な説明に記載されたものでなく，３６条６項１号の規定を充足しないものである。
(2)審決の理由の不備について
要するに，審決は，特許請求の範囲の請求項１（請求項２ないし９も同様である，以下同じ。）の「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」の意義について，「アミノシリコーンを含有しない還元用組成物」と限定的な解釈を施した上で，発明の詳細な説明中には，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理剤により前処理した実施例は記載されているものの，前処理をせず「アミノシリコーンを含有する還元用組成物」により還元処理をした従来技術に係る比較例は記載されておらず，そのような従来技術との比較実験データは記載されていないから，特許請求の範囲に記載された発明は，発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるということができない，と判断したものである。しかし，「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」は，「アミノシリコーンを含有しない還元用組成物」と限定的に解釈することはできず，また，本願発明に係る「特許請求の範囲」は，本願明細書の「発明の詳細な説明」に記載されていると理解することができるから，本願発明１ないし９の請求項の記載は３６条６項１号に適合しないとした審決の判断には，誤りがある。その理由は，以下のとおりである。
３特許請求の範囲（請求項１）の「還元用組成物を適用する作業」における「還
元用組成物」の意義について
(1)特許請求の範囲の記載
本願発明の特許請求の範囲（請求項１）は，「(i)ケラチン繊維に対して還元用組成物を適用する作業；及び，(ii)ケラチン繊維を酸化する作業を少なくとも含み，更に作業(i)の前に，当該ケラチン繊維に対して，化粧品的に許容される媒体中に数平均１次粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用することを特徴とする，ケラチン繊維のパーマネント再整形方法。」と記載されている。
本願発明は，パーマネント再整形における還元処理の前に，「当該ケラチン繊維に対して，化粧品的に許容される媒体中に数平均１次粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用すること」との前処理工程を付加した点において，特徴を有する発明である。
特許請求の範囲には，「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」について，アミノシリコーンを含まないとの限定文言は一切ない。したがって，「還元用組成物」は，「アミノシリコーンを含まない還元用組成物」に限定解釈される根拠はない。
(2)本願明細書の参酌
上記の解釈に対して，「還元用組成物」を，アミノシリコーンを含まない還元用組成物に限定して理解すべき特段の事情があるか否かについて，念のため，本願明細書の記載を検討する。
ア本願明細書の記載について
本願明細書には，次のとおりの記載がある。
「【０００４】【従来の技術】毛髪のパーマネント再整形を得るための最も一般的な技法は，第一段階で，還元剤含有還元性組成物によりケラチンの-Ｓ-Ｓ-ジスルフィド（シスチン）結合を開裂させ（還元工程），次いで，好ましくはこのように処理した毛髪を洗浄した後に，第二段階で，あらかじめ伸長下（カーラーなどで）に置かれた毛髪に酸化性組成物（酸化工程，固定化工程としても知られる）を適用し，当該ジスルジド結合を再構成することにより，最終的に所望の形状を毛髪に付与することから成ることが知られている。この技法では毛髪をウエーブさせることも，あるいはストレート化または弛緩させることも同等に可能である。上記のごとき化学的処理により毛髪に付与される新しい形状は顕著に長期間安定であり，とりわけ，水またはシャンプーでの洗浄作用に耐え得るものであって，ヘアーセットなどの簡単で標準的な一時的再整形技法とは異なるものである。」「【０００７】今日まで判明しているパーマネントウエーブ技法の抱える問題は，それを繰返し毛髪に適用することで，長期間の内に，毛髪の質を徐々に劣化させ，またとりわけ毛髪のつやと化粧特性に漸次の著しい劣化を生じることであり，特に，繊維の柔軟性に関しては，次第にキメの粗くなる傾向があり，また，そのもつれを梳きほぐすことに関しては，毛髪をほぐすことが次第に困難となる。この劣化はまたパーマネントウエーブ操作の固定化工程を臭素酸塩により実施する場合に特に顕著になる。
【０００８】この毛髪の劣化を制限するために，還元性組成物に直接コンディショナーを導入することがすでに提案されている。例えば，日本国特許出願Ｈ２－２５０８１４およびＨ９－１５１１２０では，アミノシリコーン含有の還元性組成物であって，任意にミクロエマルジョンの形状とし得る組成物を記載している。【０００９】しかし，カールの度合い，質および快適さが一般に不十分かつ短命であるために，かかる組成物を用いる毛髪パーマネント再整形方法は全体として満足し得るものではなく，とりわけ還元剤と直接組合わせたアミノシリコーンなどのコンディショナーが当該還元剤の活性を阻害するかのようである。」
「【００１０】


【発明が解決しようとする課題】本発明が課題とする問題はケラチン繊維，とりわけ毛髪をパーマネント的に再整形する方法を提供することであり，該方法は毛髪の機械的および／または美容的な劣化の程度を緩和し，一方それと同時にカールの満足し得る度合い，質および快適さをも提供する。
【００１１】本出願人は驚くべきことに，また予想外に，還元性組成物の適用前および／または酸化性組成物の適用後に，アミノシリコーンミクロエマルジョン含有の少なくとも１種の前処理および／または後処理用化粧料組成物を毛髪に適用することにより，本発明が課題とする問題を解決し得ることを発見した。」
「【００１２】
【課題を解決するための手段】本発明の１主題は，ケラチン繊維，とりわけ毛髪をパーマネント再整形する方法であって，下記からなる作業：(ｉ)ケラチン繊維に対して還元用組成物を適用する作業；(ｉｉ)ケラチン繊維を酸化する作業；を少なくとも含み，更に作業(ｉ)の前に及び／又は作業(ｉｉ)の後で，当該ケラチン繊維に対して，化粧品的に許容される媒体中にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理及び/又は後処理用化粧料組成物を適用すること，当該ミクロエマルジョン中の粒子の数平均１次粒径が，３乃至７０ｎｍの範囲にあることを特徴とする方法，である。【００１３】本発明のもう一つの主題は，ケラチン繊維をパーマネント再整形するためのキットであって，その区画の一つが数平均一次粒径３ないし７０ｎｍの粒子をエマルジョン中に含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含んでなる前処理および／または後処理用化粧料組成物を含むキットに関する。
【００１４】アミノシリコーンミクロエマルジョン
本発明の目的において，『アミノシリコーンミクロエマルジョン』という表現は，熱力学的に安定な分散系であって，任意に界面活性剤と組合わせた，水で形成される連続相中にアミノシリコーンが形成する非連続相からなる分散系を意味する。」
イ検討
本願明細書の記載を参照してもなお，「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」がアミノシリコーンを含まない還元用組成物に限定されるとする根拠はないと解すべきである。
確かに，【０００９】には，【従来の技術】の説明において，「とりわけ還元剤と直接組合わせたアミノシリコーンなどのコンディショナーが当該還元剤の活性を阻害するかのようである。」との記載は存在する。しかし，そのような推論の存在を前提とした上で，【発明が解決しようとする課題】として，「本出願人は驚くべきことに，また予想外に，還元性組成物の適用前および／または酸化性組成物の適用後に，アミノシリコーンミクロエマルジョン含有の少なくとも１種の前処理および／または後処理用化粧料組成物を毛髪に適用することにより，本発明が課題とする問題を解決し得ることを発見した。」（【００１１】）と記載されていることを考慮するならば，本願明細書の上記【０００９】の記載は，本願発明の特許請求の範囲（請求項１）における「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」がアミノシリコーンを含まない還元用組成物に限定されると解すべき合理的根拠とはならない。なお，本願明細書の【００３６】ないし【００４４】には，本願発明の還元処理で使用できる還元用組成物が記載され，その成分中にアミノシリコーンは示されていない。しかし，本願発明の還元処理に用いられる還元用組成物の例の中にアミノシリコーンが含まれている例が示されていなかったとしても，そのことをもって，本願発明の「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」について，アミノシリコーンを含まないものに限定されると解釈することはできない。
(3)原告の意見書の記載等
この点，原告は，平成１７年９月２日付け手続補正書（甲８）及び平成１９年８月２７日付け意見書（甲１０）において，本願発明が進歩性を欠くとの拒絶理由に対して，「本出願人は，前記還元剤及び酸化剤中にアミノシリコーンが存在することによる不都合を初めて認識し，当該還元剤及び酸化剤中にアミノシリコーンが存在しないようにし，且つ，当該還元剤及び酸化剤による処理の前後にアミノシリコーンエマルジョンを適用することによりパーマネント再整形の程度・品質・寿命を損なうことなくケラチン繊維の劣化を回避するという，異なる効果を両立させた」（甲８の３頁３０ないし３４行，甲１０の３頁９ないし１３行）との意見を述べている。しかし，原告が，上記意見を述べたのは，本願発明が，先行技術との関係で進歩性の要件を充足することを強調するためと推測される。そのような意見を述べることは，信義に悖るというべきであるが，そのような経緯があったからといって，それは，特許請求の範囲（請求項１）の「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」が，アミノシリコーンを含まない還元用組成物に限定して解釈されるべきとする根拠にはならない。
４３６条６項１号への適合性
以上を前提として，本願発明の３６条６項１号への適合性について，検討する。「特許請求の範囲」の記載と「発明の詳細な説明」の記載とを対比し，「特許請求の範囲」に記載された本願発明が，「発明の詳細な説明」に記載・開示された技術的事項の範囲のものであるか否か，すなわち，還元処理の前にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理用化粧料組成物を毛髪に適用して前処理をし，その後還元用組成物により還元処理をするとの本願発明が，アミノシリコーンを含有する還元用組成物により還元処理をするという従来技術と対比して，毛髪の劣化の程度の緩和等の作用効果を実現し，課題を解決し得ることが，「発明の詳細な説明」に記載・開示されているか否かについて，検討する。
(1)「特許請求の範囲」の記載について
本願発明の「特許請求の範囲」の記載は，第２，２記載のとおりである。前記３記載のとおり，「還元用組成物を適用する作業」における「還元用組成物」は，アミノシリコーンを含まないものには限定されない。そして，本願発明は，パーマネント再整形における還元処理の前に，「当該ケラチン繊維に対して，化粧品的に許容される媒体中に数平均１次粒子径が３乃至７０ｎｍの範囲の粒子を含むアミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）を適用すること」との前処理工程を付加した点において，特徴を有する発明である。
(2)「発明の詳細な説明」の記載について
本願明細書には，実施例１ないし５が記載されているが，パーマネント再整形における還元処理の前にアミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理用化粧料組成物を毛髪に適用して前処理をする例が記載されているのは実施例１ないし３であり，実施例１ないし３は，次のとおり記載されている。
「【００５９】
【実施例】実施例１


アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用組成物は，ａ．ｍ．ワッカー・フィニッシュ（WackerFinish）ＣＴ９６Ｅ（ワッカー）を活性物質として２％の最終重量で含むものを使用したが，このものは数平均一次粒径が２０ｎｍである。この組成物をひと房の中度に増感した清潔な湿潤毛髪に適用した。この房を１５分間６０℃の熱の下に通し，次いで洗浄した。次いでこのものをロレアルが販売する増感毛髪用パーマネントウエーブ製品ダルシア・バイタル２（DulciaVital2）（商標）により処理する。並行して同じパーマネントウエーブ処理を，前処理用組成物で処理しなかった房にも適用した（先行技術）。アルカリ溶解性と多孔性（ポロシティ）測定値を表１で対照した。
【００６０】
【表１】
【００６１】本発明による前処理は，パーマネントウエーブ製品を作用させた後の毛髪の劣化を緩和する作用を有することが判明した。
【００６２】アルカリ溶解性（ＡＳ）を測定するために，以下の方法を実施する：分析対象毛髪を１／１０Ｎ－水酸化ナトリウムで処理し，６５℃に３０分間加熱する。アルカリ溶解性はこの処理間に損失した毛髪量の百分率である。【００６３】多孔性を測定するために，以下の方法を実施する：分析対象毛髪を，電荷をもたない染料（２－ニトロ－パラ－フェニレンジアミン）含有溶液に入れ，排水し，次いで２つのバッファー水溶液中で脱着する。これら併合した脱着溶液の吸光度Ａを４７０ｎｍで測定する。多孔性はその関連式：１００×Ａ－２０によって得られる。
【００６４】実施例２
２％ワッカー・フィニッシュ（WackerFinish）ＣＴ９６Ｅシリコーン活性物質含有前処理ローションを使用した。このローションをカールクリップにより形状保持した湿潤毛髪に適用し，ボンネットを被せた。毛髪を加熱したフード下に５分間通した。ボンネットを取除き，毛髪を洗浄した。次いで，パーマネントウエーブ処理はダルシア・バイタル２（DulciaVital2）を常套の方法で適用した。【００６５】本方法を６人の自然毛髪個体に，半頭部テストで適用し，パーマネントウエーブ製品ダルシア・バイタル２と比較したところ，カールの柔軟性，快適さ，毛髪のふくらみのある外観と感触に改善が得られた。経時的に毛髪をシャンプー洗浄したときの化粧品の差異は約６週間維持された。
【００６６】実施例３
２％のワッカー・フィニッシュ（WackerFinish）ＣＴ９６Ｅシリコーン活性物質含有前処理ローションを使用した。毛髪は１５分間加熱下に放置した。硬化チオ乳酸毛髪ストレート化クリームを次いで適用する。ストレート化操作の残りは常套の方法で実施した。
【００６７】本方法を半頭部テストとして５人の個体に適用し，硬化毛髪ストレート化剤と比較すると，柔軟性，もつれの梳きやすさ，スタイルの整のえ易さ，毛髪組織体のより良好な制御性に改善が得られた。数回のシャンプー洗浄後，該組成物により処理した毛髪はより柔らかく，かつふくらみは少なかった。」(3)「特許請求の範囲」の記載と「発明の詳細な説明」の記載との対比ア前記(2)の本願明細書の記載によれば，実施例１では，「アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物による前処理をせず，DV2で還元処理した比較例（実施例１では「先行技術」と表示される。）」と，「アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物により前処理した後，DV2で還元処理したもの（実施例）」の比較結果が示され，本願発明による前処理を施したことによる効果が得られた旨の記載がされている。
本願明細書中には，DV2がアミノシリコーンを含んでいるとの明示の説明はされていない。仮に，DV2がアミノシリコーンを含まないものであると認識されるならば，実施例１における比較例は，アミノシリコーンを含む還元用組成物を用いて還元処理したもの（従来技術）でないから，「本願発明の実施例」と「従来技術に該当するもの」とを対比したことにはならず，本願発明により前処理を施したことによる効果を示したことにならない。審決は，この点を理由として，実施例１の実験は，比較実験として適切なものでないと判断する。
しかし，審決の同判断は，妥当を欠く。すなわち，前記のとおり，本願発明の特徴は，先行技術と比較して，「アミノシリコーンミクロエマルジョンを含む前処理用化粧料組成物（但し，非イオン性両親媒性脂質を含まない）」を適用するという前処理工程を付加した点にある。そして，①特許請求の範囲において，前処理工程を付加したとの構成が明確に記載されていること，②本願明細書においても，発明の詳細な説明の【００１１】で，前処理工程を付加したとの構成に特徴がある点が説明されていること，③本願明細書に記載された実施例１における実験は，前処理工程を付加した本願発明と前処理工程を付加しない従来技術との作用効果を示す目的で実施されたものであることが明らかであること等を総合考慮するならば，本願明細書に接した当業者であれば，上記実施例の実験において，還元用組成物として用いられたDV2が「アミノシリコーンを含有する還元用組成物」との明示的な記載がなくとも，当然に，「アミノシリコーンを含有する還元用組成物」の一例としてDV2を用いたと認識するものというべきである。
確かに，前記３(3)記載のとおり，原告は，本願発明の還元用組成物について，アミノシリコーンを含有しない還元用組成物である旨の意見を述べている。しかし，原告が，このような意見を述べたのは，本願発明が，先行技術との関係で進歩性の要件を充足することを強調するためと推測され，手続過程でこのような意見を述べたことは，信義に悖るものというべきであるが，そのような経緯があったからといって，DV2が「アミノシリコーンを含有しない還元用組成物」であることにはならない。なお，甲１４ないし１６によれば，DV2は，アミノシリコーンを含有しているものと推認される。
イまた，実施例２，３においても，アミノシリコーンミクロエマルジョンを含有する前処理用化粧料組成物を毛髪に適用した場合とそうでない場合が比較され，本願発明の効果が示されているということができる。
(4)小括


主          文
原判決を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理          由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認の主張であり，弁護人渡辺豈頁修，同下村忠利の上告趣意は，憲法違反をいう点を含め，実質は量刑不当の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，検察官の所論にかんがみ職権によって調査すると，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実につき被告人を無罪とした原判決は，重大な事実誤認の疑いが顕著であって，刑訴法４１１条３号により破棄を免れない。その理由は以下のとおりである。
１第１審判決が認定した銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実の概要は，被告人が，法定の除外事由がないのに，平成１５年１１月８日正午ころ（以下，平成１５年については年の記載を省略する。），兵庫県川西市内の路上に停車中の普通乗用自動車内において，Ａに対し，３８口径自動装てん式けん銃１丁及びこれに適合する実包約３発（以下「本件けん銃等」という。）を代金１００万円で譲り渡した，というものである。
第１審判決の認定によれば，上記犯行は，けん銃を必要としたＡが，知人であるＢと同人の紹介によるＣに対し，その入手方を依頼したところ，この両名の仲介により，暴力団幹部である被告人から本件けん銃等の譲渡を受けるに至ったというものであり，Ａは，１１月２６日，本件けん銃等を使用して，自己の勤務する焼肉店「ａ」の経営者で，日ごろから恨みを抱いていたＤ（以下「Ｄ」という。）を射殺した上，そのバッグを奪取するという強盗殺人の行為に及んだものとされている。被告人は，本件けん銃等の譲渡につき，第１審からその犯人性を争っているが，第１審判決は，Ｂ及びＣの各公判供述は，その核心部分が一致し，被告人からＡに本件けん銃等が譲渡された旨を具体的かつ詳細に供述するもので信用できる上，本件けん銃等の受渡日の行動について被告人が主張するアリバイは，客観的裏付けが全くないなど，その供述の信用性は低いので，被告人が銃砲刀剣類所持等取締法違反の上記犯行に及んだことに疑問は生じないとして，業務上過失傷害の事実と併せて被告人に対し懲役４年６月を言い渡した。
２これに対して，被告人から控訴の申立てがあり，原判決は，けん銃等譲渡について有罪認定をした第１審判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があるとして，第１審判決中被告人に関する部分を破棄し，業務上過失傷害の事実につき被告人を禁錮１年に処し，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実につき被告人を無罪とした。
その理由の要旨は次のとおりである。第１審判決がその信用性を肯定するＢ及びＣの各公判供述は，Ｃが本件けん銃等の入手方を被告人に依頼した経過及びその際の状況並びに被告人がＢ・Ｃ同席でＡに本件けん銃等を譲渡した経過及びその際の状況のいずれの点においても重大な食い違いがみられるほか，供述自体に変遷がみられ，その内容もあいまいである上，客観的証拠その他の証拠とも相容れない部分も多いのであって，その信用性に多大な疑問がある。また，本件けん銃等の受渡しが行われたとされる１１月８日，被告人は，神戸市ｂ区で開催されていた中古車のオークション会場に入場していたことが原審での事実調べの結果判明し，この事実は，当日，本件けん銃等の受渡場所（兵庫県川西市内）に被告人が出向いたとする事実と両立しないか，少なくともその事実を認定するにつき重大な障害となる客観的事実である。
したがって，Ｂ及びＣの各公判供述中，被告人がＢ及びＣ同席の上，Ａに本件けん銃等を譲渡した旨の骨格部分については，その供述内容の信用性に重大な疑問が残り，これを十分に信用できると評価することはできず，さらに，被告人にはアリバイがほぼ成立したというべきであるから，本件けん銃等譲渡の訴因については，合理的な疑いを容れない程度の立証が尽くされているとは到底いえない。３しかしながら，原判決の上記各証拠に対する評価は，著しく合理性を欠いており，是認することができない。
(1)以下の事情に照らすと，Ｂ及びＣの各公判供述は，高度の信用性を有するというべきである。
アＢ及びＣの各公判供述は，核心部分でおおむね一致しており，相互にその信用性を補強している。すなわち，①Ａからけん銃調達を依頼されたＢが，その内容を伝えないままＣをａに連れて行き，その場でＡがＣにけん銃の入手方を依頼し，Ｃが当初は驚き渋っていたものの，Ｂからの強い口添えもあり，帰宅途中，Ｃが被告人にけん銃調達が可能か問い合わせることになったこと，②Ｃが被告人に電話で問い合わせると，被告人から思いがけずけん銃調達可能との回答があったため，けん銃調達に向けての話が進められ，その後，Ｃは被告人から自動式けん銃で代金１００万円と言われ，ＢがＡにそれらを伝えたこと，③被告人とけん銃の受渡しをする日時が１１月８日と決まり，Ｂ，Ｃ，Ａの３名は大阪府豊中市内のファミリーレストラン「ｃ」で待ち合わせをしたこと，④ＣがＡの乗ってきた車（エスティマ）を運転して本件けん銃等の受渡場所に行ったこと，⑤被告人が紙袋のような物の中に本件けん銃等を入れてエスティマに乗り込んできたが，その際，Ｃのほかにも，ＡやＢがいることには特に苦情を言うことなく，タオルに巻かれたけん銃や，手袋あるいは軍手の中に入れた弾を見せて，その場で，簡単な説明をしてこれらを譲り渡し，１００万円の入った封筒を受け取り，直ちにその場から立ち去ったこと，⑥１２月中旬又は下旬ころ，ＢがＣに対し，Ａからの謝礼４０万円を持参し，２０万円ずつ折半したことの各点で供述が一致している。
イＢ及びＣは，強盗殺人等の被疑事実で逮捕勾留され，その後，強盗殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反の各幇助犯として起訴されており，自らの刑事責任の重さを自覚しながらも，本件けん銃等の調達先が被告人である旨を捜査公判を通じ一貫して供述している。特に被告人を巻き込む可能性について検討しても，Ｂ及びＣが被告人に対して特に悪感情を抱いていたという事情はない上，仮に被告人以外の真の入手先があってそれを隠す必要があるとしても，あえて報復の危険を冒してまで暴力団幹部である被告人を巻き込むような虚偽の供述をする理由，動機が見いだし難い。


ウＢ及びＣの各公判供述中，ｃでＢ，Ｃ及びＡの３名が待ち合わせたとする点については，これを裏付ける同店の伝票及びジャーナルや，その入店直前にＡからＢに携帯電話で連絡が入れられた記録が残っており，客観的証拠に裏付けられている。取り分け，ｃの伝票等は，Ｂが捜査機関に把握されていなかったｃでの集合の事実を供述し，その後の裏付捜査でＢらの座ったテーブルの位置や注文内容が一致する伝票等が発見されたという経緯で特定されたものであって，ｃでの集合事実を裏付けている。
そうすると，Ｂ及びＣが共に，ｃで待ち合わせてＡが現金を持参したことを確認した上で本件けん銃等の受渡しに向かった旨供述していることをも併せると，ｃでの集合事実は，本件けん銃等の取引の過程を示す重要な事実ということができる。エＢは，Ａが当時乗っていた車はベンツという認識であったにもかかわらず，Ａがｃに乗ってきた車はエスティマであった旨供述し，Ｃは，Ａがエスティマに乗ってきたのを見たのはこのときだけである旨供述しており，その内容が具体的で相互に信用性を高めているだけでなく，ｃにＡが乗ってきた車がエスティマであったことは，エスティマの所有者でありＤの兄であるＥの供述によっても裏付けられている。
オＢ及びＣは，被告人が本件けん銃等の受渡場所に乗ってきた車は，紺色ないし黒系統のエアロ付き３シリーズのＢＭＷであった旨供述しているが，被告人が１１月上旬ころの数日間，上記の特徴を有するＢＭＷ１台を預かって乗っていた事実が判明している。
(2)原判決は，Ｂ及びＣの各公判供述は信用することができないとするが，その理由として説示するところは，いずれも首肯し難い。その主な点は次のとおりである。
アＡがＢ及びＣにけん銃入手の仲介方を依頼した経緯について原判決は，①Ｂが，１０月初旬ころ，ａか自宅あるいは実家の近くで，Ａからけん銃の手配を依頼された旨供述するが，ａは１０月２日から同月１４日までの間は営業していなかったなど，Ｂの供述は，ａの営業実態等に合致しない，②１０月初旬ころのＡの携帯電話からＢ（携帯電話，自宅・実家の電話）への発信記録が皆無である，③ＢがＣをＡに引き合わせる際にＢがＣにあらかじめ用件を知らせたか否かについて，公判で，Ｂは知らせていなかったと供述し，Ｃもこれに沿う供述をするが，取調べ初期の段階では，Ｂ及びＣは，知らせていた旨供述しており，変遷がみられる，④Ｂ及びＣは，１０月２６日から同月２８日のいずれかの日に，ａにおいて，ＡがＣにけん銃入手を依頼した旨供述するが，１０月２６日から同月２８日のａの会計伝票には，ＢあるいはＣがａに来店したことを示す記載がないので，Ｂ及びＣの各公判供述の信用性は乏しい，とする。
しかし，Ｂの記憶は，１０月初旬ころという時期については，特に根拠もなく大体それぐらいだったという程度のものであり，場所についても，ａか自宅，実家の近所であったという程度のものであって，原判決が①②で述べるように，期間を限定した上で，ａの営業実態と両立しないことや携帯電話等への発信記録がないことを指摘したとしても，それがＢ及びＣの各公判供述の信用性を左右するものではない。Ｂは，Ａからけん銃入手を依頼され，その後も何度も電話があったが断っていたところ，弟のＦがコンビニ強盗で１０月２３日に警察に逮捕され，その直後の２４日にＤからＦを小ばかにするような電話を受けてＡの上記依頼を受ける決意をした旨供述している。そして，Ａの携帯電話から１０月１４日，１８日から２３日にＢの実家に通話した記録があり，Ｆはコンビニ強盗を敢行した１０月１８日の少し前から家を出たきりであったことから，上記通話のうち少なくとも１０月１８日以降のものはＢあてであったと推認されること，Ａの携帯電話から１０月２２日，２３日にＢの携帯電話に通話した記録が残っていること，Ａが中学時代からの親友であるＧに対して１０月１４日にけん銃入手の意図があることを話していることなどを総合すれば，Ｂは，１０月１４日から２３日までの間に，Ａからけん銃入手の依頼を受けたものと推認することができる。
また，③の供述の変遷の点については，その内容に照らして，Ｂ及びＣの各公判供述の信用性を左右するものではない。
さらに，④のａの会計伝票の記載の点については，関係者の供述によると，会計伝票に記載するような飲食の事実がなかった可能性がある上，飲食の事実があったとしてもそれを会計伝票に残さなかったこともあるというのである。さらに，会計伝票には日付の記載のないものが多数存在するなど，正確性が乏しいものであることも考慮すると，ａの会計伝票が存在しないことを理由に，Ｂ及びＣの各公判供述の信用性を否定することはできない。
イＣが被告人に対しけん銃の入手方を依頼した経過について原判決は，①Ｂ及びＣの各公判供述は，ａでＣがＡからけん銃の入手方を依頼された当日，Ｂ運転の車で帰宅途中に，Ｃが被告人に電話し，「道具段取りできますか。ポンプじゃないですよ，チャカですよ。」などとけん銃の入手方を依頼したとする点では一致するが，ＣがＢの携帯電話で車内から電話し，ＢがＣの話し声を直接聞いたのか（Ｂ供述），Ｃが車から降りて公衆電話ボックスから電話し，電話を終えて車に戻ったＣがその内容をＢに伝えたのか（Ｃ供述）の点で食い違いがある，②あっけないやりとりで，被告人からけん銃譲渡の承諾を受けたというのであり，あまりに内容が乏しい，③Ｃが被告人に対して電話でけん銃の入手方を依頼した事実関係の骨格部分について，Ｂ及びＣの各警察官調書中には公判供述と異なる内容の供述記載があり，Ｂの供述に変遷が認められ，その信用性に疑いを差し挟む余地がある，とする。


しかし，Ｃは，その経過について，帰りの車の中でＢから熱心な頼まれ方をして断りづらくなり，Ｂとの共通の知り合いの暴力団組員である被告人に電話をすることになった，Ｂの携帯電話で被告人の電話番号を調べ，盗聴の危険などを考えて途中の公衆電話を使って被告人に電話をかけ，「道具用意できますか。」と聞くと，被告人が「用意できるよ。」と普通に話してきたので，覚せい剤で使うポンプと勘違いしているのかと思って，「ポンプと違いますよ，けん銃ですよ。」と言うと，「分かってる。」ということになって，被告人がけん銃入手の承諾をしてくれた，自分は驚いた状態で車に戻って，その電話の内容を一部始終Ｂに話した，Ｂも驚いていたが，「用意できるんやったら何とか用意して」という話になり，自分も引くに引けずにけん銃の段取りをすることになった旨供述している。このように，Ｃは，被告人への電話で公衆電話を選択した理由，被告人との実際のやり取り，被告人の応答に驚いた様子などを具体的に述べており，実際に電話をした者の供述として迫真性があるといえるのであって，内容が乏しいという原判決の②の評価は当たらない。また，Ｂについては，Ｂの携帯電話で被告人の電話番号を調べたことや，Ｃと被告人の電話でのやり取りをＣから細かく聞いたことなどから，記憶違いが生じた可能性がある。いずれにしても，原判決指摘のような供述の食い違いはあるものの，Ｂ及びＣの供述は，ＣがＡからけん銃入手を依頼され，Ｂからも懇願されて，ａから帰る途中に，Ｃが被告人に電話をしてけん銃入手の承諾を得たという点で一致しているのであって，上記食い違いはその信用性を損なうようなものとはいえない。
③の供述の変遷については，確かにＣの平成１６年５月１８日付け警察官調書には公判供述と異なる経過の記載があるが，同月２１日付け検察官調書では，けん銃入手をＡから依頼されて帰る途中に被告人と連絡をとった旨の公判供述に近い内容の供述に訂正されている。また，Ｂの同月３日付け警察官調書では，ａからの帰りの車中で被告人に電話をしたとの部分が欠落しているが，逮捕直前の捜査のごく初期に録取された調書であって，Ｂ自身も，記憶違いや落ち着いて考えると違っていたところがあったと説明しており，車中でＣが被告人に連絡したことは後に供述している。原判決が，これらを考慮せずに，記憶の整理や喚起が不十分な捜査初期段階の供述と公判供述とを形式的に対比するのは適切とはいい難い。むしろ，Ｂの上記警察官調書には，捜査初期のものでありながら，ＡからＤ殺害のためにけん銃入手の依頼を受け，それをＣに取り次いだこと，Ｃが被告人からけん銃入手の段取りを付け，１１月初めころ川西市内の阪神高速の高架下を通る側道でＡが被告人からけん銃を代金１００万円で受け取ったこと，Ｄが殺害された後，Ａから謝礼として４０万円を受け取り，Ｃと折半したことなど，公判供述の骨子となる部分が既に供述されているのであって，原判決の指摘は，Ｂの公判供述の内容に根本的な疑問を抱かせるようなものではない。
ウ被告人との受渡日の確定等のやり取りと，Ａへの連絡等について原判決は，Ｂ及びＣの各公判供述は，けん銃の種類，実包の数，調達可能な時期，代金額，受渡日等に関し，被告人との間で交わされたやり取りや，これをどのようにＡに伝えたかについて，いずれも内容に乏しく，終始あいまいである，とする。
確かにあいまいさはあるが，全体的にみれば，被告人からのけん銃入手のめどが立ってから，その受渡日の１１月８日までの間に，調達できるけん銃の種類，代金額，受渡日等につき，Ｃは被告人と連絡をとって確認し，ＢはＣからその点を聞いてＡに伝えたという形で，徐々に受渡しまでの段取りを進めていった状況が認められる。特に，Ａがそれまでにけん銃入手でだまされたことがあるので，けん銃の受渡しに立ち会いたいと強く希望したため，１対１での受渡しをあらかじめ伝えてきていた被告人から怒られると覚悟の上で，内々にＡをけん銃受渡しに連れて行くことにした旨のＣの供述は，実際にそのような事実を体験しなければ語れない具体的なものといえる。
エ本件けん銃等の受渡日当日の状況について
原判決は，本件けん銃等の受渡場所が道路状況や交通量に照らすとけん銃の受渡しをするには不自然な場所であること，被告人のＢＭＷの停車位置がエスティマの前方であったのか（Ｃ供述），後方であったのか（Ｂ供述），本件けん銃等の受渡しが行われた際のエスティマ車内の各人の乗車位置について，被告人がエスティマに乗り込んだのは助手席だったのか（Ｂ供述），後部座席だったのか（Ｃ供述）など，Ｂ及びＣの各公判供述には，明白な食い違いが認められるなど，種々の点で信用性に多大な疑問がある，とする。
しかし，道路の客観的状況のほか，Ｃが交通量がほとんどない場所と供述し，Ｂもお互いが路上駐車しても道路が混雑してクラクションを鳴らされたりしたという記憶がないと供述していることからすると，けん銃の受渡しをするのに不自然な場所との指摘は当たらない。また，被告人のＢＭＷの停車位置，被告人がエスティマ車内に乗り込んだ場所について，原判決が指摘するとおりの食い違いがＢ及びＣの供述には存在する。しかしながら，本件けん銃等の受渡場所でＢＭＷで来た被告人と合流し，被告人がＣが運転するエスティマに乗り込み，同車内で本件けん銃等を現金１００万円と引き換えにＡに渡したという重要な点でＣとＢの供述は一致している。しかも，Ｂ及びＣは，被告人がけん銃の使い方を説明し，受け取った１００万円入りの封筒の中身を確認もしないで急いで帰った状況を一致して供述しており，その内容は具体的かつ詳細であって，経験していない事実を供述しているとは考え難い。そうすると，本件けん銃等の受渡しから約半年後のもので，自分自身の行動に関するものではないことなどをも考慮すると，どちらか一方に部分的な記憶違いや記憶の変容が起きても不自然とはいえず，重要な点で一致しているＢ及びＣの各公判供述の信用性を左右しない。
オ本件けん銃等の調達犯人として被告人の名前が出た経過について原判決は，Ｂ及びＣの各公判供述の信用性が乏しいことを前提に，平成１６年４月に被告人がけん銃調達犯人としての嫌疑を受けるに至ったことを察知したＢ及びＣが，被告人がけん銃調達犯人である旨の虚偽供述に及んだのではないかとする疑問が可能性の一つとして排斥できないなどとする。


しかし，前記(1)イのとおり，Ｂ及びＣは，自らの刑事責任の重さを自覚しながらも本件けん銃等の調達先が被告人である旨を捜査公判を通じ一貫して供述している上，Ｃは，被告人とは，中古車販売の仲間であり，平成１６年２月ころに女性問題を巡るトラブルを相談し，アドバイスを受けるなどしていた関係にあり，また，Ｂは，Ｃを介して被告人と知り合った程度の関係であって，いずれも被告人に対して特に悪感情を抱いていたという事情はなく，虚偽の供述をする理由，動機が見いだし難いのであって，原判決の指摘は，単なる憶測にすぎない。
カＨの警察官調書における供述との関係について
原判決は，Ｃと生活を共にしていたＨの警察官調書の供述中に，１１月中旬ころ，Ｃにおいて，Ａにけん銃を譲渡し，Ａからその代金１００万円の交付を受けた可能性をうかがわせるものが含まれており，Ｂ及びＣの各公判供述中，Ａが被告人から本件けん銃等を譲り受けたとする供述の骨格部分の信用性に重大な疑問を生じさせる，とする。
しかし，Ｃ及びＢは，一貫して，被告人とＡとの間のけん銃等の譲渡の仲介をしたことを認めた上で，その仲介謝礼の金額は各２０万円であった旨供述している。このように，Ｃ及びＢは，ＣがＡに本件けん銃等を譲渡したことや，それに関してＣがＡから１００万円を受領したことを明確に否定しており，他にＣがＡに本件けん銃等を譲渡したことをうかがわせる証拠はなく，Ｈの前記供述に沿う証拠は見当たらない。これらのことからすると，Ｈの前記供述をもって，Ａが被告人から本件けん銃等を譲り受けたとするＣ及びＢの各公判供述の骨格部分の信用性に重大な疑問を生じさせるものとはいえない。
キ被告人のアリバイについて
原判決は，被告人は，本件けん銃等の受渡しが行われた１１月８日は土曜日であって，神戸市ｄ区ｅ（正しくは，同市ｂ区ｆ町）で毎週土曜日に開催されていた中古車のオークション会場に内妻と一緒に行っていたと思う旨述べ，アリバイの主張をしているが，同日，被告人がオークション会場に入場していたことを示す同人らの仮ＩＤカード発行申請書等の存在が判明するなど，同日に被告人がオークション会場に入場したことが認められ，この事実は，同日，本件けん銃等の受渡場所に被告人が出向いたとする事実と両立しないか，少なくともその事実を認定するにつき重大な障害となる客観的事実というべきである，とする。しかし，１１月８日に被告人がオークション会場に入場したことが，被告人が本件けん銃等の受渡場所に出向いたとする事実と両立しないか，重大な障害となるとは直ちにいえない。すなわち，Ｂ及びＣの供述によると，本件けん銃等の受渡しは１１月８日昼ころであるところ，関係証拠によれば，オークション会場は入退場が自由であり，オークション会場から上記受渡場所までの距離は約３５ｋｍであって，土曜日の昼ころに制限速度を遵守したとしても片道約４０分から約１時間で到着でき，午前１１時ころにオークション会場を出発しても正午ころに上記受渡場所に到着することが可能であるし，また，正午ころにけん銃の受渡しを行った後，遅くとも午後１時ころに同会場に入場することが可能である。しかも，被告人のアリバイに関する関係者３名の公判供述についても，うち２名の供述は，１１月８日に被告人と会ったかどうか記憶していない，又は１１月８日の行動について記憶がないというものであり，１１月８日にオークション会場で被告人と会って話をしたと供述する者も，その時間を確定することができず，昼過ぎから夕方までの間と思うという幅のあるものであって，１１月８日昼ころを挟んだ前後１時間程度の被告人の行動を明らかにするものではない。また，原判決は，わざわざ所用のある日に本件けん銃等の受渡日を設定し，しかも，その場所をオークション会場から相当遠方に指定したことを合理的に説明できないとするが，実際にそれほど時間がかからずに往復でき，被告人らに土地鑑がある場所であることなどに照らし，不合理とはいえない。むしろ，Ｂ及びＣの供述によると，被告人は本件けん銃等の受渡しの際に非常に急いでいたというのであるから，これを前提にすると，被告人に当日所用があったとしても，そのことは，本件当日にけん銃の受渡しがあったことと何ら矛盾する事情ではないというべきである。
４以上によれば，原判決が，Ｂ及びＣの各公判供述には信用性がなく，被告人がＢ及びＣ同席の上Ａに本件けん銃等を譲渡した事実は認められないとしているのは，証拠の評価を誤り，ひいては重大な事実の誤認をした疑いが顕著であるというべきである。そして，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実は，原判決が有罪であることを是認した業務上過失傷害の事実と刑法４５条前段の併合罪の関係にあるとして起訴されたものであるから，上記の違法は，原判決の全部に影響を及ぼすものであり，原判決を破棄しなければ著しく正義に反すると認められる。よって，刑訴法４１１条３号により原判決を破棄し，同法４１３条本文に従い，更に審理を尽くさせるため，本件を大阪高等裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官高橋勝公判出席
(裁判長   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇）


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，一般廃棄物処理施設及びし尿処理施設（建設場所が「東広島市ａ町ｂ及び竹原市ｃ町に位置するＣ内」とされて建設が予定されているもの）（以下「本件新施設」という。）を建設してはならない。
第２当事者の主張
１事案の概要
本件は，広島県東広島市ａ町ｂ地区（以下「ｂ地区」という。）の住民である原告らが，ごみ処理等の施設を運営している一部事務組合である被告がｂ地区で新たな一般廃棄物処理施設（本件新施設）の建設を計画していることについて，その建設は被告の前身である一部事務組合が平成１０年に地域住民団体と締結した協定に違反すると主張して，被告に対し，同協定に基づき，本件新施設の建設差止めを求めている事案である。
原告らは，上記協定の性質について，地域住民団体が原告らを含む個々の住民らのために行った第三者のためにする契約である，又は，地域住民団体が原告らを含む個々の住民を本人としてその代理人として締結したものであると主張している。
これに対し，被告は，上記協定は，第三者のためにする契約ではなく，又，原告らを含む個々の住民を本人とする契約ではないと主張して争っている。２前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
当事者等
アＤ環境衛生センター対策協議会（以下「協議会」という。）は，昭和５８年に設立された，ｂ地区のうちｂ三区以外の地域及びｄ地区の一部の住民を代表する委員等によって構成される，権利能力なき社団である（甲３）。イ東広島市ａ町ｂ三区環境対策委員会（以下「三区対策委員会」という。）は，平成９年に設立された，ｂ地区のうちｂ三区の住民から選任された委員及び同区の区長によって構成される権利能力なき社団である（甲４の１）。ウ原告Ａ及び原告Ｂはｂ三区の住民であり，上記両名を除く原告らはｂ五区の住民である。原告らは，いずれも，平成９年以前からｂ地区に居住している（甲１２の１から１２の９まで）。
エＤ広域行政組合は，東広島市の一般廃棄物の処理を行う一部事務組合であり，ごみ処理施設及びし尿処理施設であるＤ環境衛生センター（以下「本件施設」という。）を運営，管理していたが，平成１７年２月６日に解散し，東広島市がその事務を承継した。
被告は，平成２１年１０月１日に設立された，東広島市，竹原市及びｆ町を構成団体とし，一般廃棄物処理施設及びし尿処理施設の設置，管理及び運営に関する事務を共同処理することを目的とする一部事務組合であり，上記設立に伴い，従前Ｄ広域行政組合が行っていた事務を東広島市から承継した。
本件各協定の締結
ア協議会は，平成１０年５月１５日，Ｄ広域行政組合との間で，本件施設を引き続き操業すること及び本件施設の処理能力を増量することに伴い，公害防止協定（以下「本件公害防止協定１」という。）を締結した。本件公害防止協定１には，「Ｄ広域行政組合は，将来においてし尿処理施設及びごみ処理施設の拡張はしないものとする。また，本件施設以外のいわゆる迷惑施設といわれるものは，将来ともｅ地区には建設しない。」，及び「Ｄ広域行政組合は，Ｄ広域行政組合の区域以外のごみ・し尿等の処理はしないものとする。」という条項が含まれていた（甲１の１）。イ三区対策委員会は，平成１０年４月１７日，Ｄ広域行政組合との間で，本件施設の操業について，公害防止協定（以下「本件公害防止協定２」といい，本件公害防止協定１と併せて「本件各協定」という。）を締結した。本件公害防止協定２には，「Ｄ広域行政組合は，将来においてし尿処理施設及びごみ処理施設の拡張はしないものとする。」，及び「Ｄ広域行政組合は，Ｄ広域行政組合の区域以外のごみ・し尿等の処理はしないものとする。」という条項（以下，上記アの各条項と併せて「本件各条項」という。）が含まれていた（甲２の１）。
本件各協定の延長
協議会とＤ広域行政組合は，本件公害防止協定１において，「本件施設の操業期間の延長は，平成１２年１０月１日から平成２７年９月３０日までの１５年間とする。」旨を合意していた（甲１の１）。成３２年９月３０日に，期間を２０年間に改めることを合意した（甲１の２）。
イ   三区対策委員会とＤ広域行政組合は，本件公害防止協定２において，「本件施設の操業期間は，施設増設，改良工事完了後１５年とする。」旨を合意していた（甲２の１）。
三区対策委員会とＤ
合意について，「本件施設は，平成１２年９月３０日まで操業できるものとする。」と改めるとともに，「本件施設の操業期間の延長は，平成１２年１０月１日から平成２７年９月３０日までの１５年間とする。」旨を合意した（甲２の２）。
三区対策委員会と東広島市は，平成２０年５月２
の終期を平成３２年９月３０日に，期間を２０年間に改めることを合意した（甲２の３）。
基本協定の締結
ア被告は，東広島市ａ町ｂ及び竹原市ｃ町に位置するＣ内に，新たな一般廃棄物処理施設及びし尿処理施設（本件新施設）の建設を計画した（甲５の２）。
イ協議会及びｂ三区は，平成２５年８月２２日，被告に対し，それぞれ，本件新施設の建設及び工事中に関する「基本的事項に係る協定書」を締結すること等の条件付きで，建設に賛成するとの方針を伝えた（乙３，６）。ウ協議会及び被告は，平成２５年１１月１５日，協議会が提示する事項について被告が誠意をもって対応するものとした上で，協議会が本件新施設の建設について条件付きで賛成する旨の基本協定書を作成した（乙１）。エ平成２６年４月５日，ｂ三区環境整備委員会（以下「三区整備委員会」という。）が設立された。同時に，三区対策委員会は解散し，その一切の業務を三区整備委員会が承継して，本件新施設に関するｂ地区住民と被告との協議の窓口となった（甲４の２，乙８）。
ｂ三区及び被告は，平成２６年５月１２日，ｂ三区が提示する事項について被告が誠意をもって対応するものとした上で，ｂ三区が本件新施設の建設について条件付きで賛成する旨の基本協定書を作成した（乙２）。
３争点及び当事者の主張


本件各協定は第三者である原告らを含む住民らのためにする契約か
（原告らの主張）
ア契約の性質
本件各協定は公害に関するものであり，公害が発生したときに被害を受ける住民に効力の及ぶものでなければ公害防止協定を締結する実益がないこと，Ｄ広域行政組合も住民との間で法的効力が発生する協定の成立を求めていたと考えられること，他方で，協議会及び三区対策委員会はまさに住民のための団体であることからすると，本件公害防止協定１は，ｂ地区のうちｂ三区以外の地域の住民のため，本件公害防止協定２は，ｂ三区の住民のためにそれぞれ行われた，第三者のためにする契約である。また，Ｄ広域行政組合は，本件施設の操業前である昭和５８年から，迷惑施設である本件施設の建設や操業による公害の発生を不安に思っていたｂ地区の住民との間で協議を繰り返し，本件各協定の締結に当たっても，住民説明会を開催して，１５年間操業期間を延長する旨の本件各協定の内容を住民らに説明し，同意してほしい旨を懇請した上，その見返りとして，本件施設以外の迷惑施設は将来共にｂ地区に建設しない旨を約束することを言明したはずである。このように，Ｄ広域行政組合が個々の住民に対して協定の内容を説明し，これへの同意を得ようとしていたことは，本件各協定が個別の住民らのためにされたことを裏付ける。
イ権利自白
被告は，平成２６年９月３０日の弁論期日において，「本件各協定書が周辺住民らにその効力を及ぼすものであることについては，争わない。」旨主張し，同年１２月１６日の弁論期日において，「被告の主張は，新たに協定書を締結したことにより，本件各協定書は内容が変更されたから，原告らの請求には法的根拠がないというものである。」旨主張した。上記各主張は，原告らが本件各条項により本件新施設の建設工事差止請求権を取得したことを前提として展開されていることは明らかであり，権利自白があったものと認められる。この自白の拘束力により本件各条項が第三者のためにする契約であることは認められなければならない。
ウ信義則違反
被告は，上記アのとおり，本件各協定の締結にあたり，住民に対して説明するとともに本件施設以外の迷惑施設は将来共にｂ地区に建設しないことを約束したにもかかわらず，本件各協定は第三者のためにする契約ではないと主張している。これは，本件施設の操業延長について住民の同意を得るため，住民に譲歩したような体裁を作ったにもかかわらず，今回のような場面になると，住民への約束ではないとするものであり，住民に対する背信行為である。
すなわち，被告が，本件各協定について，第三者のためにする契約であることを否認することは信義則に反して許されないから，被告は請求原因事実を自白したものとして取り扱われるべきである。
エ受益の意思表示
について承諾した。このことで，上記アの第三者のためにする契約について，明示の受益の意思表示をした。
また，原告らは，本件各協定に基づき実施された健康診断を受診したことで，上記アの契約について明示の受益の意思表示をした。原告らは，本件各協定の成立後，本件施設の操業を黙認することで，上記アの契約について黙示の受益の意思表示をした。
オよって，原告らは，本件各協定に含まれる本件各条項に基づいて取得した，ｅ地区への迷惑施設の建設差止請求権，し尿処理施設及びごみ処理施設の拡張差止請求権及びＤ広域行政組合の区域以外のごみ・し尿等の処理差止請求権に基づき，被告に対し，本件新施設を建設しないことを求める。
（被告の主張）
ア本件各協定が第三者のためにする契約であることは否認する。本件各条項は，Ｄ広域行政組合が一定の行為をしないと宣明しているのみで，権利を取得する第三者を明確に示す文言も，付与すべき具体的な権利を明確に示す文言もないから，本件各協定は，地域の住民を第三者として，何らかの具体的な権利を直接付与する契約ではない。本件各協定が住民らの生活環境に配慮することを目的にしていて，そのことで何らかの利害が住民らにあるとしても，協定の個々の規定が，住民に直接具体的な権利を付与する契約になるわけではない。イ本件各協定は，平成３年法律第９５号により新設された，一般廃棄物処理施設の設置の許可を受けた者は「当該一般廃棄物処理施設に係る周辺地域の生活環境の保全及び増進に配慮するものとする」（廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）９条の４）という規定に基づいて締結されたものである。廃棄物処理施設の建設等に当たって，地域住民の同意を得ることが要件となっていたものではない。本件各協定の当事者である協議会及び三区対策委員会は地域住民から選出された委員らによって構成されているが，これは法的な意味で委員らが地域住民を代表していることを意味しないし，法的な意味で本件各協定が地域住民に効力を及ぼすことを目的としていない。
本件各協定は，協議会又は三区対策委員会が代理人となり，住民らを本人
として締結した契約か
（原告らの主張）
本件各協定の締結に当たり，協議会はｂ地区のうちｂ三区以外の地域の住民を，三区対策委員会はｂ三区の住民を，それぞれ代理する意思を有していた。
Ｄ広域行政組合は，本件各協定の締結に先立って地域住民を対象に説又は，知ることができた。
イ原告らは，
載の本件施設の操業期間を延長する合意について承諾していたもので，本件各協定の締結についても，これに先立ち，協議会又は三区対策委員会に対して黙示に代理権を授与した。
仮に，本件各協定の締結に先立つ原告らの代理権授与が認められないとしても，原告らは，本件各協定に基づき実施された健康診断を受診したことで，協議会及び三区対策委員会の無権代理行為である本件各協定について明示の追認の意思表示をした。
載の本件施設の操業期間を延長する合意について承諾したことにより，協議会及び三区対策委員会の無権代理行為について，黙示に追認の意思表示をした。
エ権利自白
を本人として締結した契約であり，差止請求権が発生することにつき，権利自白が成立する。
（被告の主張）
ｂ地区の住民らが，協議会又は三区対策委員会に対して，代理権を付与したことをうかがわせる証拠はない。また，協議会及び三区対策委員会の規定には，それぞれの構成員である委員は住民を代表する旨の記載があるものの，各住民が上記委員に包括的あるいは個別的な協定締結の権限を付与したことの証拠ではない。
したがって，本件各協定について，黙示の代理権授与による代理行為又は無権代理行為の明示若しくは黙示による追認があったと解するには無理がある。
第３当裁判所の判断
１争点１（第三者のためにする契約か）について


証拠（甲１の１，２の１）によると，本件各協定は，前文において「地域住民の健康を保持し，公害の防止を図ることを目的として」締結するものとされていることが認められ，このことに照らせば，本件各協定は，ｂ地区の住民らの利益を保護する目的で締結されたものと解される。しかしながら，本件各条項は，その文言上，本件各協定の当事者ではない地域住民らに，Ｄ広域行政組合に対する施設建設差止請求権や施設が建設された場合の撤去請求権を与えることを明示的に認めているものではない。また，証拠（甲１の１，２の１）によれば，本件各協定は，いずれも後に条項を変更することが，当事者間の協議によって可能とする旨の記載があり，当事者ではない地域住民の同意を要するものとしていないことが認められる。さらに，被告によれば，本件各協定は，「周辺地域の生活環境の保全及び増進に配慮する」（廃掃法９条の４）手段として締結されたというのであり，Ｄ広域行政組合としては，個々の地域住民らの同意，受益の意思表示，授権まで求める必要はなかったことが認められる。
その他，本件各協定のうち，本件各条項以外を見ても，本件各協定が第三者である地域住民らのためにされた契約であって，受益の意思表示をした個別の地域住民に施設建設差止請求権を付与する趣旨のものであることを裏付けるような規定は見当たらない。
原告らは，住民に効力の及ぶものでなければ公害防止協定を締結する実益がないこと，協議会及び三区対策委員会はまさに住民のための団体であること，及びＤ広域行政組合も住民との間で法的効力が発生する協定の成立を求めていたことからすると，本件各協定は第三者である住民らのためにされた契約であると主張する。
しかしながら，個別の住民らに直接請求権が付与されないとしても，地域住民団体が何らかの請求権を取得することで，その構成員である住民らが利益を享受することが考えられる。協議会又は三区対策委員会が地域住民らのための団体であっても，上記のような，団体のみが請求権を取得するという内容の契約を締結することはあり得るものである。また，Ｄ広域行政組合が，地域住民との間で法的効力の発生する協定を必要としていなかったことは上記のとおりである。
したがって，原告らの指摘する上記の事情は，必然的に，原告らの主張する第三者のためにする契約と解さなければならない理由とはならず，原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，Ｄ広域行政組合が，本件各協定の締結に先立って地域住民らに対する説明会を開催し，その場において，１５年間操業期間を延長する旨の本件各協定の内容を住民らに説明し，これに同意してほしい旨を懇請した上，その見返りとして，本件施設以外の迷惑施設は将来共にｂ地区に建設しない旨を約束することを言明したはずであり，この事実は，本件各協定が第三者のためにする契約であることを裏付けると主張する。しかしながら，地域住民らが本件各協定の当事者ではないことについては争いがないのであり，仮にＤ広域行政組合が上記のような発言をしていたとしても，本件施設の操業継続及び処理能力の増大についての同意を求め，本件施設以外の迷惑施設を建設しない旨を約束する相手方としては，飽くまでも地域住民団体としての協議会又は三区対策委員会を想定していたと解するのが自然であり，地域住民全員の同意がなければ将来的に本件新施設を建設することはしない旨の約束をしていたと解することには無理があるといわざるをえない。
原告らは，被告が，第三者のためにする契約に基づく請求権について権利自白が成立している旨の主張をする。
しかしながら，被告の主張は，本件各協定の効力が周辺住民らに及ぶこと及び本件基本協定書１及び２により本件各協定書の内容が変更されたため原告らの請求には法的根拠がないというにとどまり，直ちに，本件各条項により原告らが何らかの権利を取得していたことを被告が認めたものではない。また，仮に，権利自白に該当するとしても，被告は，本件各協定が第三者のためにする契約であることという具体的事実については否認している。そうすると，裁判所はこれに拘束されないと解される。原告らは，被告が本件各協定について第三者のためにする契約であることを否認することは信義則に反して許されないと主張する。しかしながら，原
告らの主張する事情は，
個々の地域住民を受益者とする第三者のためにする契約と解する事情としては十分ではないから，被告がこれを否認することが信義則に反するとは認め難い。したがって，原告らの上記主張は採用できない。以上から，本件各協定が，第三者であるｂ地区の住民のためにする契約であるということはできない。
２争点２（代理による契約か）について
原告らは，予備的に，本件各協定は，協議会及び三区対策委員会が原告らを含むｂ地区の住民らの代理人として締結したものであり，Ｄ広域行政組合は，その代理意思を知り，又は知ることができた，原告らは，本件各協定の締結に先立って黙示の代理権授与を行い，もしくは，締結に先立つ代理権授与はなかったとしても，原告らは後に無権代理行為を明示又は黙示に追認する旨の意思表示をしたと主張する。
しかしながら，上記本件各協定の内容等のほか，本件各協定において，その効果の帰属する本人が明記されていないことにも照らせば，協議会及び三区対策委員会が当事者でなく代理人として本件各協定を締結したものとは認め難いから，原告らの上記主張は採用できない。また，被告は，本件各協定が原告らの代理人として締結された契約であることについても否認しているところ，権利自白が成立する旨の主張が採用できな
３結論
以上から，原告らは，本件各条項に基づいて､本件新施設の建設差止請求権，し尿処理施設及びごみ処理施設の拡張差止請求権及びＤ広域行政組合の区域以外のごみ・し尿等の処理差止請求権を行使することはできない。よって，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官   小   西          洋
裁判官   財   賀   理   行
裁判官   内   藤   陽   子


平成２８年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第２８５９８号著作権侵害等損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月２日
判        決
原        告         有限会社ＡＤＥＬ（以下「原告会社」という。）
原        告              Ａ（以下「原告Ａ」という。）
被        告         豊橋信用金庫同訴訟代理人弁護士         渡   邉      淳同                 粕   谷      誠同                 門   林   俊   夫同                 西   村   和   晃
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告会社に対し，１０８２万９１７４円及びうち１５０万４４２６円に対する平成１９年１１月１８日から，うち１６７万７１６６円に対する平成２０年１１月１５日から，うち１６９万７１６６円に対する平成２１年１１月７日から，うち１６９万７１６６円に対する平成２２年１１月２０日から，うち４２５万３２５０円に対する平成２３年１１月５日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する平成２７年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告から被告主催のクラシックコンサートの企画・制作等を受託していた原告会社（下記(1)ないし(3)）ないし同社の代表取締役である原告Ａ（下記(4)）が，被告に対し，次の各請求をする事案である。(1)コンサートの告知に係る債務不履行ないし不法行為に基づく請求原告会社は，平成１９年から平成２３年までに開催されたコンサート（以下「本件コンサート等」と総称する。）に係る業務を原告会社が受託するに際し，原告会社・被告間で，本件コンサート等を「内輪の催事」ないし「非公開」とする代わりに，原告会社が低価格で業務を受託する旨合意した（以下「本件合意１」という。）にもかかわらず，被告が上記各コンサート開催についてホームページ上に掲載したこと等が上記合意に反する（債務不履行）のに加え，被告が当初からホームページ掲載等を行う意図を有していたにもかかわらず，これを隠して原告会社に業務を委託したのであれば，不法行為にも該当するとして，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金合計１００２万９１７４円（公開のコンサートにおける通常料金と，「内輪の催事」ないし「非公開」であるとして合意された現実の代金の差額）及びこれに対する遅延損害金（上記損害賠償金のうち平成１９年分の差額１５０万４４２６円に対する同コンサート開催日である平成１９年１１月１８日から，うち平成２０年分の差額１６７万７１６６円に対するコンサート開催日である平成２０年１１月１５日から，うち平成２１年分の差額１６９万７１６６円に対するコンサート開催日である平成２１年１１月７日から，うち平成２２年分の差額１６９万７１６６円に対するコンサート開催日である平成２２年１１月２０日から，うち平成２３年分の差額３４５万３２５０円に対するコンサート開催日である平成２３年１１月５日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める。（上記第１の１）
(2)ポスターに係る著作権侵害に基づく請求
原告会社は，平成２３年１１月５日開催のコンサート（以下「本件コンサート」という。）に係るポスター（以下「本件ポスター」という。甲４の３参照）について原告会社が著作権を有するところ，被告が無断でこれを自らのホームページ上に掲載したことが上記著作権（公衆送信権）侵害に当たるとして，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償金３０万円及びこれに対する平成２３年のコンサート開催日である上記同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。（上記第１の１）(3)写真に係る債務不履行ないし著作権侵害に基づく請求原告会社は，原告会社・被告間で本件コンサート中の演奏場面を撮影した写真の取扱いについて平成２３年１１月５日に合意をした（甲７の書面に基づく合意であり，以下「本件合意２」という。）にもかかわらず，被告が同合意に従った処理をせず，原告会社に無断で被告発行の雑誌に本件コンサートの舞台写真（以下「本件写真」という。甲９の３，甲１９の３参照）を掲載したこと等が債務不履行に当たり，また，原告会社が有する上記写真についての著作権（複製権，公衆送信権と解される。）を侵害するとして，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金５０万円及びこれに対する平成２３年のコンサート開催日である上記同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。（上記第１の１）
(4)原告Ａに対する不法行為に基づく請求
原告Ａは，①原告会社・被告間での本訴以前の調停手続等における被告の不誠実な対応等，②原告Ａがデザインした本件ポスターを被告に無断で使用されたこと，③被告の対応等による原告Ａの心労から，原告Ａの個人会社である原告会社が営業活動をすることができず損害が累積したこと等により，原告Ａが精神的苦痛を被った旨主張して，不法行為に基づき，損害賠償金（慰謝料）合計１００万円及びこれに対する原告会社・被告間の調停が不成立となった日である平成２７年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。（上記第１の２）
２前提事実（証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告会社は，広報広告代理店として，クラシックコンサートを主体とする文化芸術イベントの業務代行一括請負等を目的とする有限会社であり，原告Ａは，原告会社の代表者である。
イ被告は，金融業等を営むことを目的とする信用金庫である。ウ被告は，平成８年から平成２３年まで，地域の文化貢献活動の一環として，毎年，クラシックコンサートを開催しており，同コンサートの実施に当たって，原告会社が，平成８年当初から企画，運営等を行ってきた。
(2)本件コンサートの開催


原告会社と被告は，平成２３年１０月２６日，被告を委託者，原告会社を受託者として，本件コンサート（とよしん「ふれあいコンサート」）の会場手配（会場使用料の支払を含む。），企画・制作及びコンサート当日の舞台運営の代行業務の委託契約（以下「本件契約」という。甲１）を締結した。本件契約上，委託料は一式６５４万６７５０円（消費税込み）とされていた。本件コンサートは，同年１１月５日，アイプラザ豊橋（豊橋勤労福祉会館）にて開催された。
(3)本件ポスターの被告のホームページへの掲載被告のホームページ（甲４の１）のトピックス欄の「2011/09/12」（平成２３年９月１２日を意味するものと解される。）の欄に，本件コンサートについての項目があり，ここをクリックすると，本件コンサートの開催に関する告知（甲４の２），及び本件コンサートに係る本件ポスター（甲４の３）が掲載されていた。
同ポスターには，本件コンサートの開催日，時刻，場所，演奏者，曲目，入場方法，問合せ先などの情報が文字で記載されているほか，中央部には演奏者等の写真が大きく掲載されていた。
(4)本件コンサート撮影写真についての合意内容ア本件契約には，「ラジオ・テレビの放送権は一切原告会社に帰属する。演奏中の写真撮影並びに録音，録画は書面による原告会社の同意を要する」旨の定めがある（同契約８条）。
イ被告は，平成２３年１０月２８日付けで，原告会社に対し，本件コンサートの写真撮影について同意するよう求めた（甲５）。これに対し，原告会社は，同年１１月１日付け書面（甲６）で，被告の理事長あてに，同人名義での写真撮影願を作成・送付するよう求め，さらに，被告に対し，「とよしん“ふれあいコンサート”写真撮影について」と題する同年１１月４日付け書面（甲７）を交付し，記載された条件（下記ウのとおり）に従って写真撮影するように求めた。
被告の担当者であったＢ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）は，「上記，了解・承諾の上で１１月５日の写真撮影を行います。」と記載した上で，同書面に署名した（これによって原告会社・被告間で成立した合意が本件合意２である。）。
ウ上記書面（甲７）には，以下の各記載がある。
「平成２３年１１月５日（土）に開催の『とよしん“ふれあいコンサート”』の写真撮影については，貴金庫が下記事項を全部，確実に履行することを条件に同意します。」
記・「撮影者は，貴金庫総合企画部Ｃ様１名のみとする。」・「演奏中の舞台写真は，客席からではなく，会館指定の場所のみとする。」
・「撮影者は，この催事の記録写真用のメモリーカードとは別に，演奏中の舞台写真用専用のメモリーカードを用意し，これを使用すること」・「演奏中の舞台写真は，１５点以内とすること，またフラッシュは使用しないこととする。」
・「終演後，直ちに撮影者は，(有)ＡＤＥＬとの間で，データ（撮影した写真の）を確認した後，その場でこの舞台写真撮影専用のメモリーカードを(有)ＡＤＥＬに譲渡（無償で）することとする。なお，(有)ＡＤＥＬの過失によらないデータの消失については，何ら
の請求もしないこと」
・「撮影した写真の使用は，貴金庫ディスクロージャー誌への掲載のみとする。」
・「撮影した写真および写真データは(有)ＡＤＥＬが保管・管理することとする。」
・「貴金庫ディスクロージャー誌に掲載の際には，事前に(有)ＡＤＥＬへの使用写真の通知と掲載原稿の内容通知をし，校正の了解を得た後にすることとする。」
(5)本件写真の雑誌掲載
アＣは，本件コンサート当日，同コンサートの舞台写真等を撮影した。原告Ａは，本件コンサート終了後に，被告の担当者であるＢとともに，Ｃが撮影した舞台写真１５枚のデータを全て確認した上で，同写真１５枚が記録されたメモリーカードを持ち帰った。
被告は，その後，原告会社に対し，本件コンサートの舞台写真を送付するよう求めたが，原告会社はこれに応じなかった。
イ被告が平成２４年に発行した，被告の現況を記載したディスクロージャー誌（以下「本件雑誌」という。）には，本件コンサートの舞台写真（本件写真）が掲載されていた（甲９の３，１９の３）。
(6)本件訴訟以前の原告会社・被告間での交渉経過ア原告会社は，平成２４年１２月２８日付け書面（甲１０）を被告に送付し，本件写真が原告会社に無断で本件雑誌に掲載されたことがコンプライアンス違反であるとして，本件写真の入手先を明らかにするよう求めた。イ原告会社は，被告に対し，本訴での本件コンサートに係る主張とほぼ同内容の主張をして，損害賠償金の支払を求める旨の平成２６年１０月２３日付け催告書（甲１１の１）を送付した。
ウ原告会社は，平成２７年４月６日頃，豊橋簡易裁判所において，被告を相手方として，上記損害賠償金の支払を求める旨の調停を申し立てた（甲１４）が，同調停は，同年９月３０日に不成立となった（甲１５）。
３争点
(1)本件コンサート等の告知に係る債務不履行ないし不法行為の成否原告会社・被告間において，平成１９年以降，本件コンサート等に係る業務を原告会社が受託するに際し，本件コンサート等を「内輪の催事」ないし「非公開」とする代わりに，原告会社が低価格で業務を受託する旨の合意（本件合意１）が存在したか。被告は，本件コンサート等に関する記事等をホームページ上に掲載することにより，同合意に違反し（債務不履行），また自らの意図を隠して原告会社を騙し，同社と契約を締結するという不法行為を行ったか。
(2)本件ポスターに係る著作権侵害の成否
原告会社は，本件ポスターにつき著作権を有するか。また，被告は，本件ポスターを，著作権者である原告会社に無断でホームページ上に掲載し，同著作権（公衆送信権）を侵害したか。
(3)本件写真に係る債務不履行ないし著作権侵害の成否被告は，本件コンサート中の演奏場面を撮影した写真の取扱いについての原告会社・被告間の合意（本件合意２）に違反して，本件写真を本件雑誌に掲載したか（債務不履行）。また，原告会社は，本件写真について著作権を有し，被告は同著作権を侵害したか。
(4)原告会社の損害額
(5)原告Ａの慰謝料請求の成否及びその慰謝料額
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件コンサート等の告知に係る債務不履行ないし不法行為の成否）について
ア原告会社の主張


(ア)原告会社・被告間において，平成１９年以降は，被告開催のコンサートを地元の顧客及び取引先を対象にした内輪の催事とし，その告知方法も地元新聞紙２紙のみを除いて広告宣伝は一切せず，被告の本支店の店頭でポスターを掲示し，チラシを置き，チラシを得意先に配布するなど，ごく限られた告知方法とすること，それにより原告会社は特別に低料金とする旨を合意したものである（本件合意１）。
それにもかかわらず，被告は，平成１９年から早くも，コンサートについてインターネット告知を行ったものであり，平成２０年から平成２２年にかけても，同様にインターネット告知を行ったものと合理的に解される。
被告は，平成２３年の本件コンサートについても，原告会社に無断で，被告のホームページ上に「トピックス」として「本件コンサートの開催について」という項目を掲載し，そこに，原告会社の著作に係る本件ポスターを無断で掲載して広告していた。
ホームページ上に掲載することは，不特定多数者に宣伝広告をすることにほかならず，それでは，当初の打合せとは全く異なるものとなる。被告が当初から低料金で原告会社に受託させる計画であったなら，明らかに詐欺行為（不法行為）であり，結果的に合意した告知方法を逸脱したというならば，契約違反（債務不履行）である。
(イ)原告会社は，イベントの一括業務代行を請け負う広報広告代理店であり，単に出演依頼を受ける音楽事務所とは異なるため，委託料の中で，出演に関わる費用よりも，その他の費用（企画費等）が大きな割合を占めるものである。
そして，委託料の多寡は，労力や出演者の著名性等ではなく，請け負ったイベントがどの程度宣伝効果を上げられるかによって決まる部分が多い。
そもそも，被告自身が，平成１９年のイベント計画段階で，告知方法を限定する代わりに委託料を安くしてほしいと提案したものであり，本件コンサートのスケジュール表（甲３の２，３）には，ポスターとチラシ以外の告知方法が記載されておらず，平成２３年春頃にも，原告Ａが被告の担当部長に，将来のイベントについてのネット掲載が許されないことを伝えた際に，同部長がその点を理解している旨答えていたことからすれば，被告も，平成１９年以降の本件コンサート等は内輪の催事であって，インターネット告知の有無で委託料が変わることを認識していたことが明らかである。
(ウ)原告らが，被告がホームページ上でコンサートの告知をしてきたことを問題にしなかったのは，平成２３年１１月まで同事実を知らなかったためにすぎない。
イ被告の主張
(ア)被告は，原告会社とポスターの掲示方法等について話し合ったことさえなく，ポスターの掲示方法を限定的にすること（「内輪の催事」にすること）を合意していない。現に，被告は，平成１９年以降，地元新聞２社にコンサート開催の告知を掲載し，広く地域市民にコンサート開催を周知していた上，原告会社了解の下，ホームページにてコンサート開催の報告を掲載するとともに，コンサートの事前告知さえ行っており，平成１９年以降のコンサートが原告会社主張の「内輪の催事」でないことは明らかである。
また，被告は，原告会社から，委託料の価額が告知方法で異なるなど聞いたことがない。実質的にみても，コンサートの告知は主催者である被告が行うものであり，告知方法を限定するか否かによって原告会社の労力に差異は生じず，告知方法によって原告会社の委託料に影響を及ぼすものではない。
このほか，被告が原告らを欺いて委託料を減額させた事実も存在せず，被告が不法行為責任を負うものでもない。
(イ)平成１９年から平成２２年までのコンサートは，概ね３００万円の委託料で行われているが，これは，被告が原告会社に対し，平成１９年以降は概ね３００万円の予算でコンサートを実施するよう要請した結果であり，コンサート形式を変更する際に，被告から原告会社に対し，コンサートを無償化し，チケット販売をやめることを伝えたが，被告が「内輪の催事」とするので委託料を安くしてほしいとの提案をしたことはない。
委託料を抑制できた理由は，出演者を国内演奏家に限定し，またコンサートの規模を縮小したほか，印刷物作成費等の諸経費を被告負担としたこと等によるものと思料される。
(ウ)原告会社は，遅くとも平成２３年１１月１日には，被告のホームページ上にコンサート告知がされた事実を知りながら，平成２６年１０月２３日付けの催告書（甲１１の１）作成時までは，被告のホームページ掲載を全く問題視していなかったものである。
(2)争点(2)（本件ポスターに係る著作権侵害の成否）について
ア原告会社の主張
(ア)本件ポスターは，製作者の思想や感情を創作的に表現したものであり，これが著作物であることは明らかである。
そして，原告会社は被告に対し，本件コンサートの印刷物（チラシ，ポスター，プログラム）全てについて内容（原稿），レイアウト，写真の配置及び寸法（甲１２の２），写真のトリミング（甲１２の３，４）などにわたって詳細な指示をし，その後の校正，最終チェックも原告会社が行ったものであるから，本件ポスターの著作権は原告会社にある。被告は，平成２３年１１月頃，原告会社に無断で本件ポスターをホームページ上に掲載し，これによって原告会社の著作権（公衆送信権）を侵害した。
(イ)平成８年から平成１８年までは，原告会社がチラシやポスターを作成してきたが，平成１９年以降の契約では，印刷物製作費は委託料に含まれておらず，原告会社は，チラシやポスターの作成には関与しなかった。
しかし，被告が，平成１９年に，非常識なチラシやポスターを作成したので，原告Ａが，平成２０年に，チラシ，ポスターともデザインを起こし，その後も同デザインを使用し，細部に至るまで細かな指図をし，ポスターを完成させたものである。
このように，平成２０年から平成２３年までの間は，原告会社が原稿データを完成させた。
平成２０年以降は，ポスターを刷るという作業のみ，印刷会社にさせたものであるが，被告は，平成２３年には，既にこのようなやり方で慣れてきたので，原告会社が被告に対し，過去のチラシに準じてチラシ，ポスターのレイアウトをするように口頭で指示を出すとともに，写真の寸法を指示し，曲目等の項目を通知した。
被告が提示してきた書面（乙３２）は，原告会社が著作権を持つチラシに準じて作業をした結果であって，被告がレイアウトを構築したものとはいえない。
(ウ)原告会社が被告のホームページ上の掲載に気付いたのは平成２３年１１月１日であって，その後，書面（甲８）にて被告のコンプライアンス違反を追及しており，原告会社が被告に対し，黙示の承諾をしたことはない。
また，ポスターの掲示方法については，被告の裁量に委ねられていたものではなく，「被告の本支店店頭のみ」と申合せがされていた。
イ被告の主張


(ア)本件ポスターは，単にコンサートの開催日時，開催場所，出演者，曲目，入場方法及び問合せ先等の事実を羅列するだけのものであり，その表現方法は平凡かつありふれたものであるため，思想又は感情を創作的に表現したものではなく，著作権法２条１項１号に規定する著作物ではない。
(イ)本件ポスターの作成に際しては，以下のとおり，被告が，共和印刷株式会社との打合せを経て，ポスターのレイアウト等を構築したものであり，同構築過程において，原告会社から一切指図を受けていないから，仮に本件ポスターが著作物に当たる場合，本件ポスターの著作権は被告に帰属する。
すなわち，まず原告会社から被告に対して出演者及び曲目の情報が提供され，被告が，同情報に基づいてチラシのレイアウトを構築し，レイアウト図を作成した上で，ポスター作成のために共和印刷株式会社との打合せを行い，上記チラシのレイアウトを前提にして，ポスターのレイアウトを構築した。その後，原告会社から被告に対して送付された出演者の写真やサブタイトル等を，被告が作成したチラシ及びポスターのレイアウト図の空欄部分に挿入し，被告によってチラシ及びポスターの原案が作成された。さらに，被告は，上記手順で作成したチラシ及びポスターの原案を，原告会社に対して送付し，同社の確認を経て，チラシ及びポスターを完成させた。
(ウ)仮に，ポスター作成に係る原告会社の関与のため，ポスターの著作権が被告に単独帰属しないとしても，ポスター作成に係る被告の創作的関与の度合いからすれば，ポスターは被告と原告会社の共同著作物であると解すべきである。
そして，共同著作物の共有者は，正当な理由のない限り，他の共有者による共有著作権の行使を妨げることはできない（著作権法６５条２項，３項）ところ，イベント主催者である被告が自社ホームページ内にポスターを掲載してイベント告知をすることは極めて妥当な告知方法であり，これを原告会社が妨げることはできない。
(エ)仮に，本件ポスターが著作物に当たるとしても，原告会社は，被告に対し，本件ポスターを被告のホームページ上に掲載することを許諾していた。
そもそも，平成８年当初から，被告と原告会社との間で，ポスターの掲示方法について話し合われたことはない。
そして，ポスターに係る費用は全て被告が負担する代わりに，完成したポスターの掲示方法は，コンサートの告知に必要な範囲で被告の裁量に委ねられており，被告のホームページへのポスター掲載について原告会社の許諾があったといえる。
現に，被告が原告会社からポスターの複製枚数や掲示場所の指図を受けたり，制限を課されたりしたこともない。
仮に，明示の許諾がなかったとしても，原告会社は，被告がホームページ上でポスター等を用いてコンサートの告知を行っていることを知っていたにもかかわらず，これを漫然と放置していた。以上からすれば，ホームページへのポスター掲示について原告会社の黙示の許諾があったというべきである。
(オ)よって，本件ポスターに係る著作権侵害は成立しない。(3)争点(3)（本件写真に係る債務不履行ないし著作権侵害の成否）について
ア原告会社の主張
(ア)原告会社は，被告が無断で本件ポスターを被告のホームページ上に掲載したため，不信感を抱き，被告に対し，本件コンサート当日の舞台写真を一切送付しなかった。また，原告Ａは，平成２４年１月，被告のＢに電話し，話合いに応じなければ写真は一切提供できないと伝えた。その後，被告からは一切の連絡がなく，原告会社は，被告が本件雑誌への写真掲載を断念したものと考えていたが，同年秋頃，本件雑誌に本件写真が掲載されていることを知った。
被告は，本件雑誌上に，有していないはずの舞台写真（本件写真）を原告会社に無断で掲載した（甲９の１ないし３）ことになるが，これは，明らかに本件合意２に違反する。
なお，原告会社が被告に対して書面（甲８）をファックスして以降，被告から写真送付の要請は一切なく，原告会社が写真送付の要請を拒み続けたことはない。
また，原告会社が，被告理事長に対して面会を求めたのは，平成２４年度のコンサート開催を要請する目的ではなく，被告のコンプライアンス違反の問題のためである。
(イ)本件雑誌に掲載された本件写真は，そのアングル等からして，被告のＣが撮影したものと解される。
そして，本件合意２により，Ｃが撮影した写真は，原告会社に著作権を譲渡することになっている。
原告会社と被告の間で，わざわざ合意書面（甲７）を作成したのは，撮影した写真の著作物性に着目したためであり，本件合意２によってメモリーカードの所有権のみが移転するものではない。
また，本件合意２の趣旨は，被告が指定された場所で撮影した本件コンサートの写真の著作権について，一切，原告会社に譲渡するというものであり，たとえ被告が１５点以上の写真を撮影した場合でも，１５点を超える写真も，原告会社にその著作権が譲渡されなければ，その趣旨が実現できないのである。
したがって，被告が，本件コンサート当日に撮影した写真を原告会社に譲渡したことにより，原告会社がコンサート会場を撮影した写真全ての著作権を有することになる。
しかるに，被告は，平成２４年４月頃，本件雑誌に本件写真を無断で掲載する（甲９の３）とともに，同じ頃，本件雑誌中の本件写真を無断で被告のホームページ上に掲載し，これを不特定多数の公衆が受信できる状態にし，だれでもインターネット画面から印刷できるようにして，原告会社の上記著作権（複製権，公衆送信権）を侵害した（甲１９の１ないし３）。
(ウ)なお，原告会社が用意した舞台は，背景に金屏風を用意し，コンサートの奏者のうち４名を中央の平台の上に乗せ，コンサート要員の位置を「５ｃｍ右へ」「１０ｃｍ奥へ」等その配列の調和を考えて設定したものである。この意味で，舞台それ自体が，その創作者の思想・感情の現れであって，独自の芸術性が認められ，舞台自体が芸術性を有する著作物である。
そして，「舞台上の表現」を撮影するのは，単なる風景を撮影することとは異なり，被写体が芸術性，独自性を有するものであるから，それを撮影した写真の著作物性を基礎付けるものである。
イ被告の主張
(ア)ａディスクロージャー誌（本件雑誌）は，信用金庫が事業年度ごとに作成及び公開を義務付けられる事業及び財産状況に関する報告であり，被告は，平成８年から毎年，コンサート写真とともにコンサート開催記事を掲載していた。
被告は，当然ながら，本件コンサートについても本件雑誌に掲載する予定であり，これは原告会社も了解していた。
しかるに，被告が原告会社に対し，約束どおり本件雑誌用の写真を提供するよう求めたものの，原告会社は，これに応じなかった。他方で，原告会社からは，同誌への本件コンサート記事の掲載について禁止するとの連絡もなく，また法令で定められた本件雑誌の作成期限が迫ったため，被告は，当時所持していた写真（入手経路は不明）を用いて同誌を作成したものである。


このように，本件雑誌へのコンサート記事の掲載について予め了解していた原告会社が，本件雑誌への本件コンサート記事の掲載を禁止しなかったことからすれば，原告会社が被告に対し，本件雑誌への本件写真の掲載に黙示の承諾を与えたものといえる。
ｂなお，平成２３年までコンサート会場として使用してきたアイプラザ豊橋が，耐震改修工事のため平成２４年には使用できないことが判明したこともあり，被告は，原告会社に対し，平成２４年にはコンサートを開催しないことを伝えた。すると，原告会社は，執拗に被告理事長との面会を求めるとともに，本件雑誌用の写真を被告には送付しないとの態度を示し，それ以降，被告からの写真送付の要請を拒み続けた。
以上からすれば，原告会社の真意は，平成２５年以降のコンサート開催の要請であったものと解される。
原告会社は，ことさら被告の合意違反だけ主張するが，被告が原告会社の承諾なく本件雑誌に写真を掲載せざるを得なかった専らの原因は，原告会社が正当な理由なく本件雑誌用の写真提供を怠ったことにある。原告会社が自らの責任を棚に上げ，被告の責任だけを追及する姿勢は，社会正義にも悖るものであり，権利の濫用と評価されるべきである。
(イ)写真の著作権は，被写体の選択，構図等において独自の創意と工夫を施した撮影者に帰属するところ，本件写真の撮影者は不明であるが，原告会社側の者が本件写真を撮影したものでないことは明らかであるから，本件写真の著作権が原告会社に帰属することはなく，著作権侵害の主張は理由がない。
また，本件合意２に基づき，写真データを記録したメモリーカードの所有権が原告会社に移転するとしても，本件合意２は，写真の著作権を被告から原告会社に譲渡する内容ではない。
(ウ)単に舞台上の背景として金屏風を設置した行為をもって「思想又は感情」の表現とは解し得ず，かかる行為を「個性の発現」したものと解することもできない。
したがって，上記行為は著作物たる要件を充足せず，「舞台上の表現」が著作物に当たるものではない。
(4)争点(4)（原告会社の損害額）について
ア原告会社の主張
(ア)本件コンサート等の告知に係る債務不履行ないし不法行為による損害原告会社は，平成２３年開催の本件コンサートに関し，被告の本件合意１違反（債務不履行）ないし不法行為により，一般の公開イベントの契約の場合に得られるべき利益約１０００万円と，「内輪のイベント」で得られるべき契約金６５４万６７５０円との差額約３４５万３２５０円の利益を侵害されたことになる。
また，平成１４年から１６年までのコンサートの委託料に関して，原告会社は，通常料金（公開のもの）としては平均４８７万８６６６円で契約していたところ，平成１９年分のコンサート料金と上記通常料金との差額は１５０万４４２６円，平成２０年分のコンサート料金と上記通常料金との差額は１６７万７１６６円，平成２１年分のコンサート料金と上記通常料金との差額は１６９万７１６６円，平成２２年分のコンサート料金と上記通常料金との差額は１６９万７１６６円であり，これらも原告会社の損害となる。
以上の損害の合計額は１００２万９１７４円となる。
(イ)本件ポスターに係る著作権侵害による損害
被告が，本件ポスターを無断で使用し，原告会社の著作権を侵害したことによる損害額としては，著作権法１１４条３項に基づき，３０万円が相当である。
(ウ)本件写真に係る債務不履行ないし著作権侵害による損害被告が，本件写真を無断で本件雑誌に掲載したことは本件合意２違反である上，原告会社の著作権をも侵害するものであり，その損害額としては５０万円が相当である（著作権侵害に基づく主張については著作権法１１４条３項に基づく主張である。）。
イ被告の主張
いずれも争う。
なお，原告会社が著作権侵害の損害額の根拠として提出する甲１８は，原告会社の請求内容に適合するように事後的に作成された可能性が極めて高く，証拠価値は皆無である。
(5)争点(5)（原告Ａの慰謝料請求の成否及びその慰謝料額）について
ア原告Ａの主張
(ア)原告Ａは，平成２３年秋以降，被告に対して何度も話合いを呼びかけたが，被告はこれを無視した。原告Ａは，被告の上記対応により，打ちひしがれて何もできなくなり，カウンセリングに通うようになったほか，平成２７年２月からは心療内科に通院し，投薬治療を受けた。また，原告Ａは，その後，豊橋簡易裁判所において調停を申し立てたが，被告は，判決でなければ金銭は一切支払わないと述べるなど，話合いの意思は全くなく，調停は不成立に終わった。原告Ａは，被告の上記一連の行為により，精神的苦痛を受けた。
(イ)原告Ａは，自らがデザインした本件ポスターを無断でネット掲載され，これにより著作者としての感情を害され，精神的苦痛を受けた。(ウ)原告Ａは，平成２４年以降，被告の対応等による心労から，原告会社の営業活動ができなくなった。そして，原告会社は実質的に原告Ａの個人会社であるところ，原告Ａが営業活動をすることができないために原告会社も開店休業状態となり，同社の累積赤字が４０００万円に達した。このように，同社が多大な損害を被ったことについて，原告Ａは心を痛めた。
(エ)これらの原告Ａの精神的苦痛を金銭に見積もると，合計１００万円を下ることはなく，その内訳は，上記(ア)による慰謝料額が３４万円，上記(イ)及び(ウ)による慰謝料額がそれぞれ３３万円である。
イ被告の主張
いずれも争う。なお，上記ア(ア)に関して，被告は，調停手続において，判決でなければ金銭を一切支払わないなどと主張してはおらず，原告会社の請求内容及び損害について根拠を明らかにするよう求めたにすぎない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲５，７，９の１ないし３，１２の１ないし４，２１，２８ないし３１，４２，５０，５１，乙１ないし１５，２１ないし２４，２９ないし３５，４６ないし４８）（ただし，甲２１，５０及び５１については，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)被告は，地域の文化振興を目的として，平成８年から毎年，クラシックコンサートを主催しており，その際，原告会社に対し，コンサートの企画，制作，会場の手配，コンサート当日の舞台運営等の代行業務を委託してきた。(2)被告では，平成１７年頃，同コンサートが１０回目を迎えたことを契機として，それまでのコンサートの形式の見直しが検討され，費用の抑制や入場料の無料化などが決定された。


もっとも，結果的にコンサート形式は変更されず，逆に，平成１８年には，被告が８５周年を迎え，また豊橋市制１００周年の記念であるとして，コンサートを盛大に行うことになった。
しかし，原告会社は，平成１８年には９４０万円の代金で契約したにもかかわらず，経費が予定よりもかかったとして１０２７万円に増額させるなど，被告の意向に沿わないコンサート運営をした。そこで，被告では，やはりコンサート形式の見直しが必要であると考えた。
(3)被告は，原告会社との協議を経て，平成１９年以降は，コンサートの委託費用は３００万円程度，入場料は無料とし，予算の抑制のためにポスターやチラシ，プログラムを被告自身で作成し，出演者は国内演奏家を中心とすることとし，コンサートの名称についても，とよしん「ふれあいコンサート」と変更した。
もっとも，原告会社・被告間で，被告のホームページ上でコンサートの告知をしないなどとの合意がされたこともなく，コンサートを非公開とすることを条件に委託料を３０～３５％減額するなどの話もなかった。現に，原告会社・被告間で平成１９年から平成２２年までに締結された各委託契約に係る契約書（甲２８ないし３１）においても，コンサートの委託料は３００万円程度とされているが（具体的には，平成１９年が３３７万４２４０円（税込），平成２０年から平成２２年までが各３１５万円（税込）），コンサートを非公開の行事とすることや，それと引き換えに委託料を減額することは何ら記載されていない。
(4)被告は，平成８年から平成１８年までのコンサートについては，チラシやポスターの作成も含めて原告会社に委託しており，原告会社がデザインから印刷物の完成まで行っていたが，上記(3)のとおり，平成１９年以降は，予算の抑制のため，これらを委託の対象から外し，被告自身が行うことにした。
しかし，原告Ａは，被告が平成１９年に独自に作成したチラシ（甲４２）について，主役よりも脇役が強調されており，不適切であると考えて，平成２０年以降は，委託業務の対象外ではあるものの，写真の大きさやトリミング，文字の配列等に関して被告に指示するようになり，被告も同指示に従って，チラシやポスターを作成するようになった。
被告では，このように完成したポスターにつき，自ら印刷会社に対して印刷費用を支払い，必要枚数分を印刷させた上で，被告会社の本店や支店に配布し，掲示を行っていた。
(5)平成２３年の本件コンサートのための本件ポスターについては，平成２３年に被告の総合企画部次長であったＢは，本件コンサートの運営業務を担当し，原告会社との交渉に当たっており，同年に使用するチラシ（原告Ａの指示を受けつつ被告が作成したもの）を前提に，印刷会社の担当者と打合せを行ってポスターのレイアウトを完成させ，そこに写真やサブタイトルをはめ込んで，ポスター原案を完成させた。その後，被告は，ポスター原案を原告会社に送付して，同社がこれに若干の修正を加え，最終的に本件ポスターを完成させた。
一方，原告Ａは，本件ポスターの作成に当たって，従前と同様の指示を行い，とりわけ，同ポスター内の写真の配列や大きさ，奏者の体をどの範囲で載せるか（各写真のトリミングの範囲）に関して，被告に細かい指示を出した。
被告は，前記第２，２(3)のとおり，完成した本件ポスターを，被告のホームページの平成２３年９月１２日付けトピックス欄に掲載した。(6)原告会社と被告は，前記第２，２(2)のとおり，平成２３年１０月２６日，本件コンサートに係る業務委託契約（本件契約）を締結した。委託料は６５４万６７５０円（消費税込み）であった。本件コンサートは，同年１１月５日，開催された。
(7)被告は，毎年，被告の現況を記載したディスクロージャー誌（乙１ないし１５）を発行しているところ，同雑誌上にコンサートの演奏風景を撮影した写真を掲載しており，原告会社も同事実を認識していた。(8)本件コンサートの写真撮影については，前記第２，２(4)のとおりの経過を経て，原告会社と被告間において，本件コンサート当日である平成２３年１１月５日，本件合意２が成立した。
同日，被告の社員であるＣ（平成２３年４月以降は被告総合企画部情報課で勤務していた。）は，午前中から，カメラで，コンサート会場の様子を撮影しており，その際，Ｂが，原告Ａを紹介した。
その後，Ｂ及びＣは，原告Ａの求めに応じて，「とよしん“ふれあいコンサート”写真撮影について」と題する書面（甲７）に署名した（本件合意２の成立）。
Ｃは，署名の前から，既にコンサート会場の様子を撮影していたが，その時点でカメラに挿入されていたＳＤカードを記録写真用ＳＤカードとし，予備で持参していた別のＳＤカードを舞台写真用ＳＤカードとすることにした。その後，Ｃは，開演時刻である同日午後３時頃，舞台写真用ＳＤカードに入れ替えた上で，指示された撮影場所で演奏風景を撮影した。Ｃは，本件コンサート終了後，写真データを確認しながら，半数以上の写真データを削除して，最終的に１５枚の写真データを舞台写真用ＳＤカードに残した。その後，Ｃは，原告Ａに対し，カメラ画面で舞台写真用ＳＤカードに記録された写真データ１５枚を全て確認させ，その場で，原告Ａに対し，舞台写真用ＳＤカードを渡した。
(9)Ｂは，本件コンサートの終了直後頃から，原告Ａに対し，本件雑誌用の写真を提供するよう依頼したが，原告Ａは「少し待ってほしい」などと回答するだけで，写真を被告に送付しなかった。
その後，被告が，平成２４年にはコンサートを開催しない旨決定し，これを原告会社に告げると，この頃から，原告Ａは，被告の理事長との面会を繰り返し求めるようになり，理事長との面会ができない限り，本件雑誌用の写真を被告に送付しないとの態度を示していた。
そこで，被告では，やむを得ず，手持ちの本件写真（本件コンサートの演奏風景を撮影したもの）を本件雑誌に掲載することにした。２争点(1)（本件コンサート等の告知に係る債務不履行ないし不法行為の成否）について


(1)原告会社は，原告会社・被告間で，平成１９年以降，本件コンサート等を「内輪の催事」ないし「非公開」とする代わりに，原告会社が低価格で業務を受託する旨合意した（本件合意１）と主張するところ，原告会社が主張する「内輪の催事」ないし「非公開」の意味は必ずしも明確ではないが，これらが，インターネット等で本件コンサート等の告知をしないという意味であると解してもなお，前記１認定事実からすれば，原告会社・被告間において，そのような内容の本件合意１が成立したとは認められない。(2)この点に関し，原告会社は，被告が自ら，コンサートを非公開にする代わりに委託料を減額するよう求めてきたと主張するが，同事実を認めるに足りる証拠はない。そもそも，本件合意１は，平成１９年以降の原告会社・被告間の契約書（甲１，２８ないし３１）にも一切記載されていない。また，本件において，コンサートを被告のホームページ上などで広告する主体は原告会社ではなく被告であるため，広告の有無によって原告会社の作業量に何ら変わりはないにもかかわらず，広告の有無に応じて原告会社への委託料が大幅に変動するということの合理性自体が理解し難い。むしろ，平成１９年以降の本件コンサート等においては，ポスターやチラシ，プログラムを被告自身が作成することとし，出演者も国内の演奏家を中心とするなどして，費用を節約したことによって委託料の引下げが実現されたものと考えるのが自然である。
また，原告会社は，被告のホームページ上での記事掲載等が本件コンサートのスケジュール表（甲３の２ないし３）には記載されていない旨主張するが，同ホームページ上での記事掲載等が同スケジュール表に記載されていないからといって，それが直ちに禁止されていることにはならない。このほか，原告会社は，被告も本件コンサート等を非公開とすることを認識していたとして，証拠（甲２４，２５，２７，３３ないし３６，５２）を多数提出する。これらのうち甲２４，３３，３４及び３６は被告が作成したものであり，甲２４には「①コンサートのお客様／対象者基本的に当金庫のお客様」「②募集方法当金庫お客様に対し案内をして募集（公募及びチケットの販売はしない）」との記載が，甲３３には「従来の『とよしんクラシックコンサート』は開催せず，形を変えて，…クラシックのコンサートを開催する方針となりました…」との記載が，甲３４には「開催曜日・開催時間・入場料無料など，従来のクラシックコンサートから変更して開催したが，入場整理券を当金庫の営業店窓口で直接お客様の顔を見る形で配布することができ，来場者数も取引先を中心に従来と同等以上のお客様が来場された」との記載が，甲３６には「対象者当金庫の取引先」「募集方法    ポスター（１６５枚），チラシ（８１００枚），入場整理券（１５００枚）を各店に配布して，店頭，得意先係によりお客様へお知らせ」「招待券の配布方法入場整理券を営業店にて希望者に配布」「募集以外の告知東愛知新聞，東海日日新聞」との記載がある。
これらの記載からすれば，本件コンサート等の対象者は，基本的に被告の取引先とされ，被告が取引先以外の者を積極的に募集等することは想定されていなかったとはいえるが，コンサートを「非公開」とする旨や，ホームページ上で同コンサートを告知しないなどとの合意が存在したとは認められない上（かえって，甲３６には「募集以外の告知東愛知新聞，東海日日新聞」との記載もある。），いずれにしても，被告がこれらの書面に記載された以外の方法を採ってはならないとか，上記方法に限定する代わりに原告会社への委託料を減額するといった趣旨を読み取ることは不可能であり，本件合意１が原告会社・被告間で成立したことを認めるに足りるものではない。他方，甲２５，２７，３５及び５２は原告会社が作成したものであって，そのうち甲５２は被告に交付されたものですらなく，また甲２５（平成１９年３月６日作成）には「非公開の催事，会場のイベントカレンダーにも載せない」，甲２７（平成２０年４月頃作成）には「原則インターネット上では告知しない」，甲３５（平成２０年５月１日作成）には「非公開のコンサート」との各記載があるが，それらより後に作成された原告会社・被告間の契約書（甲１，２９ないし３１）に本件合意１の内容が一切記載されていないことを考慮すると，原告会社が一方的に作成した書面に上記のような記載があるからといって，本件合意１の成立を認めるには到底足りない。以上からすれば，本件コンサート等を「内輪の催事」ないし「非公開」とすることが原告会社・被告間で合意されたとか，「非公開」にすることが委託料減額の条件であったなどとは到底認められない。
(3)以上のとおり，本件合意１が存在したとは認められないから，被告において同合意違反（債務不履行）はなく，また被告が原告会社を欺罔して委託料を減額させたなどとも認められないから，不法行為が成立することもない。したがって，原告会社の上記債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
３争点(2)（本件ポスターに係る著作権侵害の成否）について(1)前記第２，２(3)のとおり，本件ポスターには，本件コンサートの開催日，時刻，場所，演奏者，曲目，入場方法，問合せ先などの情報が文字で記載されているほか，中央部には演奏者等の写真が大きく掲載されている。そして，このような本件ポスター全体の表現をみれば，たとえ同様の内容を含む表現であっても，その具体的表現には一定の選択の幅があるといえるから，本件ポスターを全体としてみると，創作的表現として著作物性が認められるというべきである。
(2)そして，前記１(5)のとおり，本件ポスターの制作過程は，被告の総合企画部次長であったＢにおいて，平成２３年に使用するチラシ（原告Ａの指示を受けつつ被告が作成したもの）を前提に，印刷会社の担当者と打合せを行ってポスターのレイアウトを完成させ，そこに写真やサブタイトルをはめ込んで，ポスター原案を完成させ，その後，被告は，ポスター原案を原告会社に送付して，同社がこれに若干の修正を加え，最終的に本件ポスターを完成させた，というものである。このような経緯に鑑みれば，本件ポスターの作成に当たって，被告側従業員の創作的寄与があったと認められる。
一方で，本件ポスターの作成に当たっては，原告Ａが，同ポスター内の写真の配列や大きさ，奏者の体をどの範囲で載せるか（各写真のトリミングの範囲）に関して細かい指示を出していること（甲１２の１ないし４，甲４９）等からすれば，本件ポスターの表現に関する原告Ａの創作的寄与も認められる。
以上によれば，本件ポスターは，二人以上の者（被告側従業員と原告Ａ）が共同して創作した著作物であり，著作権法２条１項１２号所定の共同著作物に当たると認められる。
(3)そして，共同著作物の著作権等の共有著作権は，その共有者全員の合意によらなければ行使することができないが（著作権法６５条２項），各共有者は，正当な理由がない限り，上記合意の成立を妨げることができない（同条３項）ものである。


しかるところ，ポスターを自らのホームページ上に掲載することは，インターネットが広く普及した時代における通常の広告宣伝方法にすぎないから，被告が主催する本件コンサートに係る本件ポスターを被告自らのホームページ上に掲載することは，ごく一般的な事柄といえることに加え，本件ポスターの作成は，本来，原告会社への委託の対象になってもおらず，被告が自らポスターを作成することになっており，現に被告はポスター作成費用を印刷会社に支払っていて，原告Ａがいわば自主的にこれに関与していたにすぎないこと（前記１(4)のとおり）を総合すれば，原告会社が著作権侵害を主張してこれを妨げることは，正当な理由を欠くものとして許されないというべきである（なお，そもそも，上記のとおり，本件ポスター制作に創作的寄与をしたと認められるのは，原告Ａであって，原告会社ではないところ，原告会社への著作権の帰属原因事実の主張もないから，そのこと自体からも，原告会社の本件ポスターに係る著作権侵害に基づく請求は既に理由がない。）。
(4)被告は，仮に本件ポスターの著作権者が原告会社であるとしても，被告は同ポスターの使用につき（黙示の）許諾を受けた旨主張する。確かに，仮に本件ポスター（写真部分）の著作権が原告会社に帰属するとしても，本件において，原告会社は，平成２３年１１月１日頃には，既に被告のホームページ上での本件ポスターの掲載を認識し（訴状２頁参照），本件写真の本件雑誌への掲載については平成２４年１２月時点で問題としていた（甲１０，乙４５）ものの，平成２６年１０月２３日付け催告書（甲１１の１）を被告に送付するまでは，被告による本件ポスターの掲載について特段問題にしていたとは認められない。また，平成１９年以降は，ポスターの作成に関しては，本来，原告会社への委託の対象になってもおらず，被告が自らポスターを作成することになっており，現に被告はポスター作成費用を印刷会社に支払っていて，平成２０年以降は，原告Ａないし原告会社が，いわば自主的にこれらに関与していたにすぎない。以上の事情に加え，ポスターを自らのホームページ上で掲載することは，インターネットが広く普及した時代における通常の広告宣伝方法にすぎないことも考慮すれば，原告会社は，原告Ａが作成に関与した本件ポスターにつき，被告が通常の方法で使用することを当然許諾していたとみるべきである。
(5)なお，原告会社は，被告との間で，本件コンサートについて「内輪の催事」ないし「非公開」とする旨の本件合意１をしたと主張していることから，それ故に著作権法６５条３項所定の正当な理由があるとか，本件ポスターのホームページ掲載について許諾するはずがないとの主張が予想される。しかし，前記２のとおり，原告会社・被告間において本件合意１が存在したとは認められないから，上記のような主張があっても，その前提を欠くものとして失当である。
(6)以上によれば，被告が本件ポスターに係る原告会社の著作権（公衆送信権）を侵害したものとはいえない。
４争点(3)（本件写真に係る債務不履行ないし著作権侵害の成否）について(1)原告会社は，被告が本件コンサートの写真撮影や同写真の使用に関して本件合意２に定められた条件に従わずに本件写真を本件雑誌に掲載した点は上記合意に違反する上，原告会社の著作権をも侵害するものであると主張する。
(2)アしかし，まず著作権侵害の主張について検討すると，本件写真を撮影した者を具体的に特定することはできないものの，少なくとも原告Ａや原告会社の従業員が同写真を撮影した事実は認められないから，原告会社が本件写真の著作権を有するとは認められない。
この点に関し，原告会社は，本件合意２においてＣが撮影した写真の著作権は原告会社に譲渡されたと主張する。しかし，撮影者の点を措いても，本件合意２において，「撮影者は，…舞台写真撮影専用のメモリーカードを原告会社に譲渡すること」とされるのみで，写真の著作権が原告会社に譲渡されることは定められていないから，原告会社が本件写真の著作権を譲り受けたとは認められない。
イこのほか，原告会社は，自らが用意した舞台は，それ自体に独自の芸術性が認められ，著作物性があるから，それを撮影した写真の著作物性を基礎付けるとも主張する。
しかし，コンサート会場の舞台上の演奏者や物の配置は，ある程度似通ったものにならざるを得ず，いかに原告会社が金屏風を用意し，コンサートの奏者の配置を考えたとしても，このような抽象的な配置自体に著作物性があるとはいえず，原告会社の上記主張は採用できない。ウ以上によれば，原告会社の本件写真に係る著作権侵害の主張は理由がない。
(3)一方，債務不履行（合意違反）の主張については，被告が，本件合意２において定められた手順（本件雑誌に写真を掲載する際には，事前に原告会社への使用写真の通知と掲載原稿の内容通知をし，校正の了解を得た上で雑誌に掲載すること）を踏まなかったことは争いがなく，被告は本件合意２に違反したものである。
しかし，上記違反に至った理由は，前記１(9)のとおり，被告が，原告会社に対して，本件雑誌用の写真を提供するよう依頼したにもかかわらず，原告会社がこれに応じなかったためである。前記１(7)のとおり，本件コンサートの演奏風景を撮影した写真は，例年，ディスクロージャー誌（乙１ないし１５）に掲載されており，原告会社もこのことを認識していたものであることに加えて，前記第２，２(4)のとおり，本件合意２においては「撮影した写真の使用は本件雑誌への掲載のみとする」旨の定めもあることからも明らかなように，本件合意２においては，被告からの本件雑誌掲載用写真の提供依頼について，原告会社が正当な理由もないのにこれに応じないというような事態は想定されていかったというべきである。
このように，被告は形式的には本件合意２に違反したものであるが，これは原告会社が同合意の想定しないような不合理な行動を採ったことを原因とするものであるから，そうであれば，原告会社が被告に対して，本件合意２違反に基づく損害賠償を求めることは，権利の濫用として許されないというべきである。
なお，この点につき，原告会社は，被告が無断で本件ポスターを被告のホームページ上に掲載したため不信感を抱き，写真を被告に提供しなかったと主張するが，被告が本件ポスターを被告のホームページに掲載したことに原告会社が主張するような法律上の問題がないことについては前記３のとおりであるから，上記掲載に原告会社が不信感を抱いたとしても，そのことは合理的とはいえず，上記説示を左右しない。
５争点(4)（原告会社の損害額）について
前記２ないし４からすれば，被告は，原告会社に対し，損害賠償責任を一切負わないことになる。


平成２３年(わ)第１１６号殺人被告事件
主              文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
押収してある金属バット１本（平成２４年押第１号符号１）を没収する。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，平成２３年４月３０日午後６時ころ，鹿児島県薩摩川内市ａ町ｂ番地ｃ被告人方において，長男であるＡ（当時２７歳）を諌めようと考えてＡの部屋に行った際，Ａが包丁を手にしていたことから，自らも金属バット（アルミニウム製。全長約８５センチメートル，重量約７７５グラム。平成２４年押第１号符号１）を持ち出し，Ａと口論しながら部屋の中を移動していたが，ベッドの段差に足をとられて片膝を付くような体勢となったところをＡから蹴られそうになった。そのため，被告人は身の危険を感じて，金属バットを２，３回振り上げて対抗し，さらに，自己の身体を防衛するとともに，それまで一度も自分に反抗したことのないＡから暴力を振るわれそうになったことに激しい怒りを覚え，防衛の程度を超え，殺意をもって，Ａの頭部，腕部等を金属バットで多数回殴打した上，仰向けに倒れているＡの前頸部に金属バットを押し当てて強く圧迫するなどし，よって，同年５月２日午前１時４０分，同市ｄ町ｅ番地ｆＢ病院において，頭部打撲に基づく脳障害（左右クモ膜下出血，左右脳挫傷）により死亡させて殺害したが，犯行後，自らの犯行を１１０番通報するとともにＣ警察署において，同署司法警察員Ｄに自首した。
（証拠）
省略
（事実認定の補足説明）
第１殺意の有無
弁護人は，被告人には殺意がなかった旨主張し，被告人も概ねこれに沿う供述をする。そこで，被告人が立ち上がった後に被害者を金属バットで殴ったり，首を押さえつけたりした行為（以下「本件殴打行為等」という。）について，被告人に殺意があったかを検討する。
まず，被告人が，被害者を死亡させる危険性の高い行為を，そのような危険な行為であると分かって行った場合には，経験則上，自らの行為によって，被害者が死亡する具体的・現実的危険性を認識・認容していたといえるから，殺意があったといえる。
被告人は，被害者と至近距離で向かい合った体勢で，少なくとも２５回にわたって金属バットで被害者の頭部及び上半身等を強く殴り，その結果，被害者の頭部には，少なくとも９か所の皮下出血，頭蓋骨骨折，左右クモ膜下出血及び左右脳挫傷が生じ，そのうち左右クモ膜下出血及び左右脳挫傷が被害者の死因になっている。また，首に残った衣服の編み目の跡からすると，被告人は被害者の首に金属バットを相当強く押し当てている事実を認め得る。これらのことからすれば，本件殴打行為等は，被害者を死亡させる危険性が高い行為であることは明らかである。
そして，被害者の受傷状況等によれば，被告人は，自ら持ち出した金属バットを用い，目の前にいる被害者を狙って，手加減することも，急所を外そうとすることもなく，被害者が倒れるまで２５回以上の多数回にわたって殴っているから，金属バットが被害者の頭部に当たる危険も当然に認識できたはずである。また，被告人は意識的に金属バットを首に相当強く押し当てているから，その危険性を当然に認識できたはずである。そうであれば，仮に，被告人が当公判廷で述べるように，被害者から包丁で刺されると思ったために気が動転していたとしても，少なくとも被告人には，自らの行為の危険性の認識は十分にあったと認められる。したがって，被告人は，被害者を死亡させる危険性が高い行為を，それと分かって行ったものといえるから，被告人には殺意があったと認められる。
第２正当防衛又は誤想防衛の成否
１客観的には被告人にどのような危険が差し迫り，その点について被告人はどう認識していたか（急迫不正の侵害及びこれについての被告人の誤想の有無）被告人は，バランスを崩して片膝を突いた状態となったときに，被害者から蹴られそうになっているし，立ち上がった後も，被害者に迫って来られたりした可能性を否定できないから，その当時，被告人に，被害者の足や素手による攻撃の危険が差し迫っていたことは明らかである。
これに加え，弁護人は，当時，被告人には，客観的にも，また，被告人の認識を前提としても，包丁による攻撃の危険が差し迫っていたと主張し，被告人も，当公判廷において，これに沿う供述をしている。
そこで，まず，客観的に包丁で攻撃を受ける危険が差し迫っていたかを検討する。
証拠に照らしても，被告人が入室した時点で，被害者は包丁を手にしていたことは認め得るものの，被害者が被告人を蹴ったり殴ったりしようとした時点において包丁を持っていたかどうかは不明である。そして，被告人の公判供述によっても，被害者は，被告人に対して，一度も，包丁を突き出したり，刃先を向けたり，「刺すぞ」「殺すぞ」という言葉を口にしたりしていないというのであり，結果的にも，被告人は一切怪我を負っていない。これらのことからすれば，いかなる時点においても，被害者が実際に被告人を包丁で攻撃しようとした事実はなかったとみるほかなく，客観的には包丁で攻撃される危険までは差し迫っていなかったというべきである。
次に，この当時の被告人の認識について検討する。被告人の公判供述によれば，被害者が包丁を持った手を腰の横で小刻みに上下させて「これがわからんのか」と言いながら近付いてきた段階でも，また，被害者と向き合いながら部屋の奥に回り込んでいる段階でも，被告人は，部屋の外に逃げ出すことなく，金属バットを構えないまま，なお被害者を説得しようと部屋の奥に回り込んでいる。したがって，被告人は，被害者から包丁で攻撃を受ける危険性については，万が一の可能性は考えつつも，被害者が本気で親である自分に包丁で攻撃を仕掛けてくるとは感じていなかったと認められる。もちろん，このような状況において，被告人は，被害者から実際に蹴られそうになったのであるから，包丁で攻撃されるかも知れないとの思いが一段と増した可能性は否定できない。しかしながら，被告人の公判供述によっても，被告人の注意は包丁に全く向けられていなかったのであり，包丁による攻撃の危険が差し迫っていると感じた者の意識としては相当に違和感を覚える。しかも，捜査段階において，被害者から包丁で攻撃されることへの恐怖等があったから金属バットで暴行を加えたなどという供述調書は一切作成されておらず，むしろ，被害者への怒りから金属バットでの暴行に及んだ旨の検察官調書が存在するが，このことについて被告人は納得できる説明ができていない。
これらのことからすると，被告人は，被害者から実際に手や足による攻撃を受けようとしたことにより，被害者から包丁で攻撃を受ける危険が差し迫っているとまで感じたことはなかったと認められる。
２被告人の反撃は防衛行為として許されるものか（防衛行為の相当性及び防衛の意思の有無）


以上のとおり，被害者からの差し迫った攻撃は，客観的にも，被告人の認識によっても，足や素手による暴行にすぎなかった。ところが，これに対する被告人の反撃は，金属バットで２５回以上も殴って頭部等に傷害を負わせるというもので，被告人自身，その反撃の危険性を分かっていた。また，被告人と向かい合っていたはずの被害者の背中や後頭部にも金属バットによる傷が生じていることからすると，全く無防備の被害者に暴行を加えたこともうかがえる。そうすると，被告人の金属バットによる暴行は，手足による差し迫った危険に対する防衛としては，たとえ被害者が包丁を手にしていたことを考慮しても，はるかに強度なものであって，防衛として許される限度を超えているというべきである。
この点につき，検察官は，被告人の金属バットによる暴行は，手足による攻撃から身を守るためには明らかに必要のない過剰なものであるから，被告人には，およそ自分の身を守る意思はなく，被害者を攻撃するためだけに暴行に及んだと主張する。
しかしながら，バランスを崩して片膝を突いたところを蹴られそうになった被告人が，金属バットを被害者に向けて振り上げたことは，自分の身を守るための行為であることが明らかである。そして，被告人は，その行為に続けて，一連の流れとして，金属バットによる殴打行為等に及んでいる。被告人に差し迫っていた危険が足や素手による暴行にとどまっていたとはいえ，被告人は，被害者が包丁を手に持っていると認識していたのであるから，被告人が，自分の身を守るため，そのような過剰な行動に出ることは十分理解できる。したがって，被告人に身を守る意思が全くなかったとまでは認められない。３正当防衛による対抗が許されないといえるか（急迫性等）検察官は，①全体的に見れば本件はあくまでも喧嘩であって，被告人の行為は喧嘩相手への攻撃にすぎない，②被告人は，もともと被害者から攻撃されれば「返り討ち」にするつもりで臨んでおり，反撃することがやむを得ないような場合ではない，③被害者からの攻撃も，そもそも被告人自身が招いたものであり，反撃することは正当化できないなどとして，正当防衛による対抗は許されない旨主張する。
しかしながら，本件は，被告人が息子である被害者を諌めようとしたところ，包丁を持ち出されたので，親としての面子から引き下がるわけにはいかないと，自らも金属バットを持ち出して説得を続け反省させようとしたが，予期せずバランスを崩してしまい，それまで一度も反抗したことのない被害者から蹴られそうになったため，怒りと恐怖が昂じて，非常に強い反撃に出た事案とみることも証拠上，十分可能である。そうすると，①本件は相互に攻撃を予定したような喧嘩とはいえないから，金属バットによる暴行が喧嘩相手に対する攻撃にすぎないとみることはできない。また，②被告人が金属バットを持ち出したのはあくまで説得目的であり，包丁を手にして近付いてくる被害者と相対しても，金属バットを構えることすらしていないことがうかがえ，被告人が積極的に被害者を「返り討ち」にするつもりだったと決めつけることもできない（積極的加害意図の不存在）。そして，③そもそも被告人が，金属バットを持ち出したのは，被害者が包丁を持ち出したからであり，また，部屋の奥に回り込んだ理由も，主として被害者を説得しようとしたためと見る余地があるから，被告人に，被害者からの攻撃に相当な限度で反撃することも許されないほどの落ち度があったとはいえない。
よって，検察官の主張は，いずれも採用できない。
４結論
以上によれば，被告人が被害者を殺害した行為は，急迫不正の侵害に対して，自己の権利を防衛するために行われたものではあるが，防衛行為としてやむを得ない程度を超えているといえるから，過剰防衛が成立する。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
被害者はあくまでも手足によって被告人を攻撃しようとしたにすぎない。一度も現実の攻撃を加えられていないにもかかわらず，被告人は，金属バットを用いて，一方的かつ執ように被害者の上半身を殴り，首を押さえつけたのであって，過剰防衛は認められるものの，その過剰性は非常に大きく，行為態様において悪質である。また，上記のような被害者の攻撃の程度を考慮すると，被告人に，被害者が包丁を持っていることからくる恐怖感があったにせよ，被告人の防衛行為が激しいものとなった理由は，息子に逆らわれたことで親としてのプライドを傷つけられたという怒りの感情の側面が大きかったと考えられ，動機においても酌むべき点は乏しい。もっとも，被害者が以前から母親に対して物を投げつけたり叩いたりしていたこと，本件当日も，被告人が親として被害者を諭し導こうという強い思いを持っていたのに対し，被害者が先に包丁を持ち出し，手を出そうとするなど理不尽な行動に出たことが，本件のきっかけになっていることからすると，被害者にも多分に落ち度がある。また，被告人が自首し，遺族でもある被告人の家族が許しているといった被告人に有利な事情もある。
ただし，被害者の落ち度は，本件のきっかけであるにすぎず，行為態様が悪質で動機に酌むべき点が乏しいことからすれば，上記のような被告人に有利な諸事情を考慮しても，執行猶予を付すことが社会的に許容されるとは見ることができない。その他，被告人が当公判廷でも反省の態度をみせていることや被告人の更生可能性に問題がないことなどを考慮しても，被告人に対しては，主文のとおりの実刑を科すのが相当であると判断した。
（検察官の求刑－懲役５年，没収。弁護人の量刑意見－無罪，ただし有罪であれば執行猶予。）
平成２４年２月７日
鹿児島地方裁判所刑事部
裁判長裁判官      中牟田     博   章
裁判官      安永武   央
裁判官      田   中   いゑ奈


平成２４年１月２４日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００１３号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地裁平成２１年（ワ）第２５３０３号）
口頭弁論終結日平成２３年１１月７日
判              決
控訴人（一審原告）          Ｘ
訴訟代   理人弁   護士                             西     田     研     志同                          神     保     宏     充同                          磯     野     清     華訴訟復代理人弁理士          新     池     義     明被控訴人（一審被告）        東日本旅客鉄道株式会社訴訟代   理人弁   護士                             久   保   利     英     明同                          上     山           浩同                          小     川     直     樹
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙イ号物件目録記載のシステムを使用してはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，２０００万円及びこれに対する平成２１年８月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５第３項につき仮執行宣言
第２事案の概要（略号は原判決の例による。）
１一審原告である控訴人は名称を「座席管理システム」とする発明について下記内容の特許権（本件特許権）の権利者であり，一方，一審被告である被控訴人は，東日本を中心に新幹線及び在来線による旅客鉄道を運営していて，その一環として，指定券を購入した乗客への車内改札を省略するためのシステム（原判決イ号物件目録，被告システム）を運用している。                      記・特許番   号              特許第３９９５１３３号
・発明の名称    「座席管理システム」
・出願    日    平成１２年５月８日（特願２０００－１７４４７６号）
・登録    日    平成１９年８月１０日
・特許権   者              Ｘ
・発明    者    Ｘ
・請求項の数    ２
２本件訴訟は，上記特許権を有する控訴人が被告システムを運用する被控訴人に対し，同システムは，本件特許権の請求項１及び２を侵害しているとして，①特許法１００条１項に基づく被告システムの使用の停止，②    特許権侵害に基づく損害賠償として本件特許公報発行日たる平成１９年１０月２４日から訴え提起日たる平成２１年７月２２日まで１年８月間の実施料相当額合計２０００万円（１か月１００万円，特許法１０２条３項）とこれに対する訴状送達の日の翌日たる平成２１年８月６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払，を各求めた事案である。
３平成２２年１２月２２日に言い渡された原判決は，被告システムは本件特許発明１につき構成要件１－Ｃないし１－Ｈを，本件特許発明２につき構成要件２－Ｃないし２－Ｈを，それぞれ充足するとはいえないとして，控訴人（一審原告）の本訴請求を棄却したので，これに不服の控訴人が本件控訴を提起した。
第３当事者の主張
当審における各当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，新幹線に関する被告システムが本件各特許発明の構成要件１－Ａ①，１－Ａ②，１－Ａ③，１－Ｂ，及び２－Ａ①，２－Ａ②，２－Ａ③，２－Ｂ①を充足することは，当事者間に争いがない。
１当審における控訴人の主張
(1)原判決における実施例限定解釈の誤り
原判決は，「他方で，本件明細書には，端末機において，座席表示情報とそれ以外の他の情報とを処理することにより，座席のレイアウトに基づいて座席の利用状況を表示して，各指定座席の利用状況を目視することができるものとすることに関する記載はない。
以上のことからすれば，本件各特許発明における『座席表示情報』は，当該情報を端末機に表示すれば，座席管理地の座席レイアウトに基づいて座席の利用状況が表示されるものであって，各指定座席の利用状況を目視することができるものをいうと解される。」（原判決３６頁２行～９行）とする。しかし，原判決の上記認定は，本件明細書には「端末機において，座席表示情報とそれ以外の他の情報とを処理することにより，座席のレイアウトに基づいて座席の利用状況を表示して，各指定座席の利用状況を目視することができるものとすることに関する記載がない」ことから，「座席表示情報」の意味合いを「各指定座席の利用状況を目視することができる情報」と認定しているものであり，このような認定は，本件明細書の記載のみに基づき行われているものであって，本件各特許発明の特許請求の範囲の記載に基づきなされたものとはいえない。
したがって，原判決の上記認定は，本件各特許発明の技術的範囲を本件明細書の実施例に限定して誤って解釈するものであり，特許法７０条１項に違反する。
(2)「座席表示情報」の解釈の誤り
ア前記(1)のとおり，原判決は，「本件各特許発明の「『座席表示情報』は，当該情報を端末機に表示すれば，座席管理地の座席レイアウトに基づいて座席の利用状況が表示されるものであって，各指定座席の利用状況を目視することができるもの」（原判決３６頁６行～９行）と認定している。すなわち，原判決の上記認定は，ホストコンピュータで作成された「座席表示情報」をディスプレイ等に表示されるイメージ情報（表示イメージ情報）として捉え，当該情報をイメージ情報として，座席管理地に備えられる端末機に伝送し，当該端末機が，これを入力して，表示手段であるディスプレイ等でそのまま表示するものと解釈するものである。しかし，上記解釈は，以下のとおり，誤りである。
(ｱ)「座席表示情報」は，出願時の技術常識及び本件明細書の記載からすれば，上記「表示イメージ情報」自体ではなく，これを構成する個々の情報であって，イメージ情報そのものではない情報（表示構成情報）をいうものである。
すなわち，「座席表示情報」は具体的には使用席を意味する「１」又は空席を意味する「０」という情報であり，これは通常バイナリ（二進数）データであって，情報の最小単位を表すものであるし，本件各特許発明において「座席表示情報」はホストコンピュータ１から端末機２へ伝送されるものであるところ，「表示イメージ情報」は「表示構成情報」と比べると桁違いに情報量が大きいので，「表示構成情報」を伝送することが可能である場合には「表示構成情報」を伝送するものであって，特別の事情がない限り，そのような場合にあえて「表示イメージ情報」を伝送するということは技術的にみれば非常識な選択というべきであるから，「座席表示情報」は「表示構成情報」であると理解するのが自然である。