本件発明２－２は，刊行物４に記載された，「低温または高温環境に曝される前において基体に強固に結合する必要のあるラジエイタパネルが，低温または高温環境に曝されると収縮または膨張するように構成する必要のある場合」に該当しない。
また，刊行物２は，ブロー成形機の型増締装置に関するものであって，本件発明２－２とは技術分野が全く異なるから，これを本件発明２－２に適用することはできない。
そして，本件発明２－２の課題である，コイルから発生した熱が可動ブロックやテーブルを通じて作業部材に及ぶことを防止する点は，刊行物２，４に開示されていない。
6争点５－１（本件訂正は，特許法１２６条３項の訂正要件［新規事項の追加に該当しないこと］を満たすか）について
【原告の主張】
次のとおり，本件訂正は，願書に添付した図面に記載した事項の範囲内の訂正である。
(1)本件訂正事項１
本件訂正事項１は，新たに，「軸方向に延びるベース部」と「ベース部の両側部から上方に突出してロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材」を加え，「ステータ部」の位置及び構造を「一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び」に，「リニアガイド」の位置を「ベース部上」に，それぞれ限定するものである。
そして，上記構成は，本件明細書２の図面及び【００１４】，【００１５】に記載されている。
(2)本件訂正事項２
本件訂正事項２は，ヘッドの配置位置を「カバー部材との間」に限定し，ヘッド配置側の側面部においては，放熱フィンが存在しないか，形成される放熱フィンが多数でないことを，より明確にしたものである。そして，上記構成は，本件明細書２の図２（横断面図）に記載されている。
【被告の主張】
本件訂正事項２のうち「ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」としたことは，願書に添付した図面に記載した事項の範囲内の訂正ではない。
本件明細書２の図２は，単なる一断面図である上，どこの断面かも不明であって，少なくとも断面の手前側の構成は特定できず，ヘッド配置側にも多数の放熱フィンが形成されている可能性がある。また，本件明細書２の放熱フィンに関する記載は，「また，上記可動ブロック１５の側面部には多数の放熱フィン３０が形成されている。」だけであり（【００２２】），この記載は「のみ」という文言を追加する根拠にならない。
7争点５－２（本件訂正は，特許法１２６条５項の訂正要件［独立して特許を受けられること］を満たすか）について
【原告の主張】
(1)本件訂正事項１
本件訂正事項１で加えられた「カバー部材」は，引用例１aないし１c，２，４，５には開示されていない。
(2)本件訂正事項２
アヘッドの配置位置
本件訂正事項２に係る，ヘッド配置位置を「カバー部材との間」に限定した構成は，各引用例に開示されていない。
イ放熱フィン
本件訂正事項２に係る，ヘッド配置側の側面部においては，放熱フィンが存在しないか，形成される放熱フィンが多数ではないという構成は，各引用例において，開示も示唆もされていない。
(3)進歩性
本件訂正発明２では，閉鎖的な空間内を可動ブロックが移動するため，該空間内に熱がこもりやすく，放熱フィンの放熱量の変動による雰囲気温度の変化がより大きくなる。そのため，ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンを形成することにより，該空間への放熱を抑制し，雰囲気温度の変化がヘッドの検出精度に悪影響を及ぼすことを回避した。このように，本件訂正発明２は，「ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成する」ことの技術的意義・作用効果が，より一層明確になったものであり，進歩性を有する。
【被告の主張】
(1)本件訂正事項１
ベース部を設けることは極めて当然のことであるし，ベース部の両側部から上方に突出してロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材を設けることも，この種のリニアモータ式単軸ロボットにおいては，粉塵等の侵入防止等を目的にごく普通に行われている技術である。
したがって，本件訂正事項１の内容は，いずれも単なる設計事項である。
(2)本件訂正事項２
アヘッドの配置位置
ヘッドは可動ブロックに取り付けられる必要があり，可動ブロックはカバー部材の内側に設けられているのであるから，ヘッドは必然的にカバー部材との間に設けられることになる。
したがって，カバー部材との間にヘッドを設ける点も，この種のリニアモータ式単軸ロボットにおいてはごく普通に行われる技術であって，単なる設計事項である。
イ放熱フィン
ヘッド配置側とは反対側にのみ多数の放熱フィンを設置した構成と実質的に同一の構成は，引用例１aに開示されている。この点は，本件特許２に係る無効審判の審決においても認められている。
作用効果についても，雰囲気温度の変化やヘッドの温度変化は，フィンの有無で何ら影響を受けない。
8争点５－３（ロ号製品は，本件訂正発明２の構成要件を充足するか）について
【原告の主張】
ロ号製品は，以下のとおり本件訂正後の構成要件訂正２－Ｂ，訂正２－Ｅを充足し，他の構成要件は変更されていないから，結局，本件訂正発明２の構成要件を全て充足する。
(1)構成要件訂正２－Ｂ
アロ号製品のベースＲ３は，一軸方向に延びる横長枠状に形成されており，「一軸方向に延びるベース部」に相当する。
イロ号製品における一対の側方カバーＲ４は，ベースＲ３の両側部から上方に突出して，アクチュエータ本体Ｒ１の側壁部を構成しており，「ベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材」に相当する。
ウロ号製品では，一対の側方カバーＲ４間において，一軸方向に延び，永久磁石を軸方向に配列したマグネットシャフトＲ１０が配置されており，「これらの一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び，永久磁石を当該軸方向に配列したシャフト状のステータ部」に相当する。エロ号製品のリニアガイドは，ベースＲ３上であってマグネットシャフトＲ１０と平行に配置されており，「上記ベース部上であって上記ステータ部と平行に配置されたリニアガイド」に相当する。
(2)構成要件訂正２－Ｅ
アロ号製品では，可動部本体Ｒ１５の一側部下端であり，かつ一方の側方カバーＲ４の間に，スケールＲ１４を読み取るためのヘッドＲ２１が設けられており，「上記可動ブロックには，その一側部であって，上記カバー部材との間に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置される」に相当する。


イロ号製品では，ヘッドＲ２１配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンＲ３０が形成されている一方，ヘッドＲ２１配置側の側面部には，多数の放熱フィンは形成されておらず，「ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」に相当する。
【被告の主張】
否認する。
9争点６（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)本件特許権１に係る損害額
ア販売期間
被告は，本件特許権１が登録された平成１６年４月９日から現在まで，イ号製品を製造・販売している。
イ販売価格
イ号製品１ないし４の各販売価格は３９万円以上であり，イ号製品５の販売価格は９万円以上である。
ウ販売台数
イ号製品の販売台数は，本件特許権１の登録後，本件訴訟提起までの５年間で，少なくとも，イ号製品１ないし４が合計２万１０００台（年間４２００台），イ号製品５が７万５０００台（年間１万５０００台）である。
エ利益率
イ号製品に係る被告の利益率は，販売価格の少なくとも２０％である。
オ損害額
本件特許権１に係る原告の損害額は，以下のとおり，少なくとも２９億８８００万円となる（特許法１０２条２項）。
（イ号製品１ないし４）
３９万円×２万１０００台×０.２＝１６億３８００万円
（イ号製品５）
９万円×７万５０００台×０.２＝１３億５０００万円
(2)本件特許権２に係る損害額
ア販売期間
被告は，本件特許権２が登録された平成２０年４月４日から現在まで，ロ号製品を製造・販売している。
イ販売価格
ロ号製品の販売価格は，いずれも２０万円以上である。
ウ販売台数
ロ号製品の販売台数は，本件特許権２の登録後，本件訴訟提起までの１年間で，少なくとも合計３００台である。
エ利益率
ロ号製品に係る被告の利益率は，販売価格の少なくとも２０％である。
オ損害額
本件特許権２に係る原告の損害額は，以下のとおり，少なくとも１２００万円となる（特許法１０２条２項）。
２０万円×３００台×０.２＝１２００万円
【被告の主張】
否認する。
第４当裁判所の判断
1本件発明１の内容
(1)明細書の記載
本件明細書１には次のような記載がある。
ア産業上の利用分野
【０００１】本発明は，１つのコントローラで複数のロボットを制御する装置に関するものである。
イ発明が解決しようとする課題
【０００４】従来のこの種のロボット制御装置においては，１つのロボットに対して１つのコントローラが設けられているが，コントローラのドライバーが１つのロボットに対して余分にある場合に，このコントローラで別のロボットも制御し，つまり１つのコントローラで複数のロボットを制御すれば，制御系統の合理化等の面で好ましい。しかし，このようにしようとする場合に，各ロボットの制御，入力処理等の点で次のような課題が残されていた。
【０００５】コントローラで１つのロボットを制御する場合であれば，例えば移動命令でＰＴＰ（ポイントツーポイント）による移動位置が指定されると，その移動位置（例えばＰ１）に応じてコントローラ内でＰ１＝（Ｐ１ａ，Ｐ１ｂ，Ｐ１ｃ，Ｐ１ｄ，Ｐ１ｅ，Ｐ１ｆ）というように６軸分の移動量が求められ，それに応じた各ドライバーの制御が一括的に行われる。ところが，制御対象を変更して例えば４軸のメインロボットと付加軸やサブロボットをこのようなコントローラで制御しようとすると，メインロボットの制御動作に付随して不必要に付加軸やサブロボットが動いてしまうことがある。このような事態を避けるには，移動命令入力の際に，メインロボットの各軸毎に個別に移動を指定すればよいが，これでは入力処理が面倒になるとともに，誤入力を生じ易くなる。
【０００６】また，コントローラの各ドライバーと複数のロボットの各ロボット軸との対応関係を固定的に設定しておくだけでは汎用性に乏しく，制御する複数のロボットの軸数，組合せ等が種々変わった場合にも汎用することができるようにすることが望ましいが，ドライバーと各ロボット軸との対応関係の調整，処理内容の調整等が難しい。
【０００７】本発明は，上記の事情に鑑み，１つのコントローラで複数のロボット軸の制御を適切に行うことができ，かつ，ロボットの軸数，組合せ等が種々変わった場合の汎用性に富む複数ロボットの制御装置を提供することを目的とする。
ウ作用
【００１０】上記構成（判決注：本件発明１の構成）によると，準備段階で上記各ドライバーと上記各駆動軸との対応関係が設定され，コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合は，この設定において対応関係が調整される。そして，上記移動命令が入力されると，駆動対象として指定されたロボットの駆動軸に対応するドライバーとその処理内容が上記対応関係から求められ，移動命令に適合した制御が行われる。
エ発明の効果
【００４５】本発明の制御装置は，‥‥１つのコントローラで複数のロボットを任意に制御することができる。とくに，移動命令に応じて駆動すべきロボット軸に対応するドライバーの選定，制御を正しく行うことができ，また，コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等が変わった場合にも，それに応じた調整が上記対応関係の設定によって行われることにより，適切な制御を行うことができる。また，とくに，移動命令入力等の操作を簡単にしつつ，複数のロボットの制御を適切に行うことができる。
(2)目的
アロボット単位での制御
前記(1)の記載からすれば，本件発明１は，１つのコントローラで，複数のロボットを制御する場合に，複数のロボット軸の制御を適切に行うことを目的としていると認められる。
そして，このような場合，ロボットの各軸毎に個別に移動を指定するのでは，入力処理が面倒になるとともに，誤入力を生じ易くなるので，準備段階で各ドライバーと各駆動軸との対応関係を設定しておくことで，移動命令において，駆動対象としてロボットを指定しさえすれば，指定されたロボットの駆動軸に対応するドライバーとその処理内容が，対応関係から自動的に求められ，移動命令に適合した制御が行われるようにしたものである。
イ変更前後を通じた自動制御


また，前記(1)の記載からすれば，本件発明１は，１つのコントローラで，複数のロボットを制御する場合に，ロボットの軸数，組合せ等が変わった場合にも，適切な制御を行うことを目的としていると認められる。そして，このような場合，ドライバーと各ロボット軸との対応関係の調整，処理内容の調整等が難しいので，準備段階で各ドライバーと各駆動軸との対応関係を設定しておくことで，コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合にも，対応関係の設定によって，これに応じた調整が自動的に行われるようにしておき，移動命令が入力されると，駆動対象として指定されたロボットの駆動軸に対応するドライバーとその処理内容が対応関係から求められ，移動命令に適合した制御が行われるようにしたものである。
(3)発明の内容
ア準備段階
前記(1)ウのとおり，本件発明１では，準備段階で各ドライバーと各駆動軸との対応関係が設定され，コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合は，この設定において対応関係が調整される。
したがって，事前準備として，各ドライバーと複数のロボットの各駆動軸との対応関係を変更可能に設定しておくこと（構成要件１－Ｂ），対応関係の設定に基づいて各ドライバーに対応する駆動軸の属性を示すデータを書き換え可能に記憶しておくこと（構成要件１－Ｃ），ドライバーと各駆動軸との対応関係に応じてドライバーの処理条件を用意しておくこと（構成要件１－Ｄ）が必要となる。
イ制御段階
前記アの事前準備の下，駆動すべきロボットおよび駆動軸を特定する駆動対象指定と移動位置を特定する移動位置指定とを含む移動命令を示すデータが入力されると（構成要件１－Ｅ），入力されたデータと各軸属性記憶手段から読み出したデータとの照合に基づき，移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーが選定され（構成要件１－Ｆ），選定されたドライバーにつき，処理条件が決定され（構成要件１－Ｄ），この処理条件と移動命令で指定された移動位置とに基づいて処理内容が求められ，この処理内容に従ってドライバーが制御される（構成要件１－Ｇ）。
2イ号製品の内容
イ号製品の内容について，原告は，別紙イ号製品説明（原告）のとおりであると主張し，被告は，別紙イ号製品説明（被告）のとおりであると主張するところ，当事者間に争いのない事実，証拠（甲３～６，２８，乙Ａ２，３，１３，１６，２０，２１）及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認めることができる（なお，この項にいう「イ号製品」とは，イ号製品１・２のことである。）。
(1)図面の説明
下記第１図ないし第７図は，イ号製品説明（被告）の第１図ないし第７図と同じ。
第１図ユーザによるイ号製品の使用の態様の一例
第２図イ号製品の機能ブロック図（イ号製品を実線で示す）。
第３図制御部及びドライバの機能ブロック図
第４図ポジションデータの例
第５図ポジションデータにより表される速度パターンの例を示すグラフ第６図命令解析部の処理手順のうち全体的な処理を示すフローチャート第７図ＭＯＶＰ命令の処理ルーチンを示すフローチャート
(2)使用態様
イ号製品は，軸を最大４軸まで組み合わせて接続することができる。第１図は，イ号製品に４つの軸を接続した使用態様を示すものである。イ号製品は４つのモータコネクタ（Ｍ１，Ｍ２，Ｍ３，Ｍ４）及び４つのエンコーダコネクタ（ＰＧ１，ＰＧ２，ＰＧ３，ＰＧ４）を有し，これらはそれぞれ対をなす。
対するアクチュエータには，３つの直動型軸と１つの回転型軸が用意されている。３つの直動型軸は，互いに直交するように組み合されている。これらを便宜上，Ｘ軸，Ｙ軸，Ｚ軸とする。Ｚ軸の先端部に回転型軸が設けられている。これを便宜上，Ｒ軸とする。Ｘ軸，Ｙ軸，Ｚ軸及びＲ軸は，それぞれ，モータと，モータの回転角度位置を検出するパルスジェネレータ（エンコーダ）とを備えている。
ユーザは自らの意思で，イ号製品のモータコネクタとエンコーダコネクタのどの対にどの軸を接続するかを決める。第１図に示す使用例では，モータコネクタＭ１とエンコーダコネクタＰＧ１との対に，Ｘ軸（第１軸）のモータとパルスジェネレータが接続される。同様に，コネクタＭ２とＰＧ２の対にＹ軸（第２軸）のモータとパルスジェネレータが，コネクタＭ３とＰＧ３の対にＺ軸（第３軸）のモータとパルスジェネレータが，コネクタＭ４とＰＧ４の対にＲ軸（第４軸）のモータとパルスジェネレータが，それぞれ接続される。上記接続を考慮して，後述するユーザプログラムが作成される。
(3)構成
イ号製品は，その電気的構成からいうと，ＣＰＵ（中央処理装置），その周辺機器，記憶装置，ハードウェア回路等から構成される。ＣＰＵを制御するためのプログラムには，大きく分けると，システムプログラムとユーザプログラム（アプリケーションプログラム）がある。イ号製品を，そのシステムプログラムに従う動作（機能）の観点から描いたのが，第２図である。イ号製品は，機能的には，記憶部，命令解析部，制御部及びドライバ１ないし４を備えている。
記憶部は，各種パラメータ，ポジションデータを記憶することができる。ユーザプログラムは，軸を動かすためにユーザが作成するもので，ＳＥＬ言語（ShimizukidenEcology   Language）を用いて記述される。ＳＥＬ言語による命令の一覧が，イ号製品の取扱説明書（甲３）７６頁以降に掲載されている。ＳＥＬ言語によって記述されたユーザプログラムは，記憶部に記憶される。ＳＥＬ言語による命令の中に，ポジションデータを伴うＭＯＶＰ命令その他の命令がある。このポジションデータ等も記憶部に記憶される。ドライバ１ないし４は，制御部からの位置指令に応じて軸を駆動するものであり，上述したモータコネクタＭ１ないしＭ４はドライバ１ないし４の出力側に，エンコーダコネクタＰＧ１ないしＰＧ４はドライバ１ないし４の入力側に，それぞれ接続される。
ユーザは，ユーザプログラム及びポジションデータを入力するときに，Ｘ－ＳＥＬパソコン対応ソフトを搭載したパーソナルコンピュータ（ＰＣ）又はＸ－ＳＥＬティーチングボックスを用いる。


第３図は，制御部とドライバの機能ブロックを示すものである。位置指令生成部と位置制御部は制御部に属する。ドライバには速度制御部，電流制御部及び電力変換回路（駆動回路）が含まれ，電力変換回路によってモータＭが駆動される。パルスジェネレータＰＧからの位置信号は，位置制御部，速度制御部，電流制御部に，それぞれフィードバックして与えられる。図示は省略されているが，モータＭに流れる電流が検出され，電力変換回路にフィードバックされる。
(4)ＭＯＶＰ命令
ＳＥＬ言語による命令の１つにＭＯＶＰ命令がある。ＭＯＶＰ命令は，「ポジションNO.によって指定されるポジションデータに従って，所定の軸をポイント・トゥ・ポイント（ＰＴＰ）移動させよ」という命令である。駆動すべき軸の目標位置（座標値），目標位置まで移動するときの速度，加速度，減速度が，ポジションデータ中に記述される。ポジションデータの一例が第４図に示されている。座標値が記述されている軸が駆動対象である。速度，加速度，減速度のデータは，駆動される全ての軸に共通である。命令ＭＯＶＰ３５によりポジションNO.３５が指定されたとすると，この
命令は，
0.3Ｇの加速度，0.3Ｇの減速度（Ｇは重力の加速度），100mm／sの速度で，
第１軸を250mmの位置まで，
第２軸を200mmの位置まで，
移動することを命ずるものである（ＰＴＰ移動）。
この速度パターンが第５図に描かれている。加速度，減速度，速度の意味は，この図に示すとおりである。
(5)制御動作の一例
第６図及び第７図は，命令解析部の処理の手順の概要を示すものである。第６図は全体的な処理手順を示している。記憶部に格納されているユーザプログラム内の命令が一命令ずつ読み出され，命令ごとにその命令に従う処理が行われる。
命令を一命令ずつ読み出すためにステップカウンタに１がセットされ（Ｓ１１），ステップカウンタによって指定されるステップの命令が読み出される（Ｓ１２）。命令の種類毎に，その命令を実行する処理ルーチンが設けられており，読み出した命令に対応する処理ルーチンが実行される（Ｓ１３）。処理ルーチンの実行が終了すると，ステップカウンタがインクレメント（逐次累積）され（Ｓ１５），命令の読出しとその命令に従う処理の実行（Ｓ１２，Ｓ１３）が，プログラムが終了するまで（Ｓ１４）（例えば，ＥＸＩＴ命令によりプログラムは終了する。）繰り返される。
第６図のＳ１３において，読み出した命令がＭＯＶＰ命令の場合には，第７図に示すＭＯＶＰ命令に従う処理ルーチンが実行される。ＭＯＶＰ命令にはポジションNO.が付随しているので，そのポジションNO.を取得し（Ｓ２０），記憶部に記憶されているポジションデータ中から該当するポジションNO.のポジションデータを読み出す（Ｓ２１）。そして，読み出したポジションデータ中の１軸ないし４軸に座標値データがあるかどうかがチェックされる。
また，命令解析部は，ポジションデータと共に，パラメータの１つである有効軸パターン（各軸の有効，無効を定める。）を記憶部から読み出し，有効軸パターンのデータと，ポジションデータ中の各軸欄の座標値データを照合し（Ｓ２２，Ｓ２８等），有効軸パターンのデータが「１」で，かつ座標値データのある軸について，移動制御のための演算を行う。ＰＴＰ移動は，該当する軸について，第５図に示すような速度パターンの制御を行うものである。この台形の面積が移動距離（座標値）を表しているので，読み出したポジションデータ中の座標値，速度，加速度，減速度を，この速度パターンにあてはめて，加速区間，定常速度区間，減速区間等を演算して，その演算結果を制御部に渡す（Ｓ２３，Ｓ２９等）。制御部の位置指令生成部は，渡されたデータに基づいて短い時間間隔ごとに位置指令を生成する。この位置指令に基づいて，サーボ制御（位置制御，速度制御，電流制御，電力変換）が行われる結果，有効軸パターンやポジションデータによって指定された軸が，指定された座標値（目標位置）まで，ドライバによって駆動，制御されることになる。
なお，ユーザは，ＭＯＶＰ命令と共に，ＧＲＰ命令を入力することができる。ＧＲＰ命令は，指定した軸パターンのポジションデータだけを有効にする命令である。ＧＲＰ命令及びＭＯＶＰ命令が入力されると，記憶部から読み出した有効軸パターンのデータ，ＧＲＰ命令により指定された軸パターンのデータが照合され，さらに，ＭＯＶＰ命令により指定されたポジションNO.における座標値データが照合され，有効軸パターンのデータと軸パターンのデータの両方で有効に設定され，かつ座標値データのある軸が駆動対象とされる。
3争点１（イ号製品は，本件発明１の構成要件を充足するか）について(1)構成要件１－Ｂ（上記各ドライバーと上記複数のロボットの各駆動軸との対応関係を変更可能に設定する設定手段と）
原告は，イ号製品における各種パラメータが，「対応関係を変更可能に設定する」ものであると主張するので，以下検討する。
ア「対応関係を変更可能に設定する」もの（本件発明１）本件明細書１の実施例では，ドライバーとロボット軸との対応関係を変更可能に設定するものとして，ＡＤＦが挙げられている。ＡＤＦは，予め記憶されている対応関係を示すデータ（ドライバーとロボット軸との組合せ毎のデータ）であり，当該組合せに応じたデータを設定することにより，各ドライバーについて，どの軸を動かすか，あるいは動かさないかを振り分ける（分配する）ものである。コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合でも，ユーザがＡＤＦの書き換えを行うことで，当該組合せに応じた適切な処理が行われることになる。もっとも，構成要件１－Ｂでは，ＡＤＦを前提とする「分配設定手段」ではなく「設定手段」との文言が使用されており，設定の対象となるデータは，「分配」すなわち「どのドライバーがどのロボット軸を動かすか」を示すデータには限定されているわけではないと考えられる。
イ各種パラメータ（イ号製品）


イ号製品において，軸の付け替えが可能であり，どのドライバーがどの軸を動かすかを変更できること自体は，被告も争っていない。もっとも，単に軸を付け替えることができるというだけでは，イ号製品において，軸を適切にコントロールすることができるとはいえない。イ号製品には，軸を適切にコントロールするためのデータとして，各種パラメータが設定されているところ（甲６の９８頁には「出荷時，各軸関連パラメータは，軸No.ごとに，接続されるロボットの品種に合わせた値が設定されています。」との記載がある。），各種パラメータは，駆動対象となる軸に応じて適切な値が変わるため（例えば，甲３の３３９頁によれば，軸別パラメータのうち軸動作種別パラメータの値は，駆動対象となる軸が，直線移動軸の場合と回転移動軸の場合とで異なる。），これらのパラメータの数値を適切なものに変更して初めて，駆動対象となった軸を適切にコントロールすることができる。
ウ構成要件充足性
そこで，構成要件１－Ｂの「対応関係を変更可能に設定する」ものとは，ＡＤＦのような，駆動対象とドライバーの対応関係（どのドライバーがどのロボット軸を動かすか）そのものを示すデータだけでなく，各種パラメータのような，駆動対象とドライバーの対応関係が変更になった場合でも，軸が駆動可能となるよう設定する，対応関係の変更に付随するデータまで含むのかを検討する。
前記１(2)イのとおり，本件発明１の目的の１つは，準備段階で各ドライバーと各駆動軸との対応関係を設定しておくことで，コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合にも，対応関係の設定によって，これに応じた調整が自動的に行われ，これにより適切な制御が行われるようにすることである（変更前後を通じた自動制御）。そして，本件明細書１において，「対応関係」は，ドライバーとその処理内容を導くものとされている（前記１(1)ウ）。
そうすると，構成要件１－Ｂにおいて設定されるべきデータは，実際に軸の付け替えが行われ，どのドライバーがどのロボット軸を動かすかの対応関係が変更になった場合に，そのデータを設定することにより，変更後の軸に対応するドライバーや，変更後の軸に係る処理内容が判明し，これに応じた調整が自動的に行われるためのデータということになる。ところが，前記イのとおり，イ号製品における各種パラメータは，軸の付け替えがあった場合に，その数値（データ）から，変更後の軸に対応するドライバーや，変更後の軸に係る処理内容が導かれるようなものではない。各種パラメータの設定は，軸に対応するドライバーが決まっていることを前提に，当該軸について適切な制御をするために行う，基本情報の設定である。
したがって，変更可能な各種パラメータの設定をもって，「対応関係を変更可能に設定する」ものということはできず，イ号製品は，構成要件１－Ｂを充足するとはいえない。
(2)構成要件１－Ｄ（上記各ドライバーと上記各駆動軸との対応関係に応じてドライバーの処理条件を決定する処理条件決定手段と）原告は，イ号製品において，ＭＯＶＰ命令の中に含まれている速度，加速度，減速度の情報が「処理条件」に該当し，命令解析部が「処理条件決定手段」に該当すると主張するので，以下検討する。
アドライバーの処理条件（本件発明１）
本件発明１では，ドライバーの処理条件は，処理条件決定手段が自動的に決定する。そして，自動的に決定されるためには，処理条件決定手段が処理条件を一義的に決定できる方法を定めておく必要がある。この点，本件発明１では，処理条件決定のための基準を，各ドライバーと各駆動軸との対応関係に求めている（前記１(3)ア）。ドライバーと駆動軸との対応が固定されていれば，駆動軸毎に処理条件を決めることも可能であるが，本件発明１は，ロボットの組み替えが行われることを前提としており，駆動軸毎に処理条件を決めておくだけでは，様々な駆動軸を動かす可能性があるドライバーに対する命令の内容を決定できないため，ドライバーと駆動軸との対応関係を基準として決めているのである。したがって，ドライバーと駆動軸との対応関係毎に１つに決まらないものは，本件発明１の予定する，処理条件決定手段による自動的な決定が可能な処理条件ではないことになる。
イＭＯＶＰ命令（イ号製品）
ＭＯＶＰ命令の内容は前記２(4)のとおりであり，ユーザが，ＭＯＶＰ命令と共にポジションNO.を入力すると，当該ポジションNO.に規定されているポジションデータが記憶部から読み出され，その内容に沿った軸の移動が行われる。そして，ポジションデータ中には，ポジションNO.毎に，各軸欄と，速度，加速度，減速度の欄が存在しており，各軸欄に数値が入っている軸は，当該ポジションNO.に規定されている速度，加速度，減速度に沿った動きになるように制御され，指定された位置に移動する。このように，速度，加速度，減速度は，ユーザが，ＭＯＶＰ命令において，所望の速度，加速度，減速度が規定されているポジションNO.を入力することによって，個別に指定するものである。そのため，同じ駆動軸を，様々な速度，加速度，減速度で制御することも可能である。また，ユーザは，駆動軸の動きのみを考慮して，速度，加速度，減速度を指定すればよく，どのドライバーがどの駆動軸に対応しているかを考慮する必要はない。そして，ＭＯＶＰ命令は，命令を実行するために必要な要素について，全てユーザが決定を済ませているものであり，命令自体が一義的なものである。
ウ構成要件充足性
前記イのとおり，ＭＯＶＰ命令における速度，加速度，減速度は，必ずしもドライバーと駆動軸との対応関係に応じて１つに決まるものではない。また，ＭＯＶＰ命令は，駆動軸及び移動位置の指定のみならず，その場合の速度，加速度，減速度まで全て指定した，一義的な命令であるから，命令解析部は，与えられた命令のデータを読み出し，命令を忠実に実行しているに過ぎず，そこには，情報処理としての，何らかの決定行為（複数の選択肢の中から１つを選択すること）は存在しない。したがって，速度，加速度，減速度の情報が，ドライバーの「処理条件」のひとつに該当するとしても，ユーザプログラムにおける命令の１つであり，ユーザが作成するＭＯＶＰ命令の中に含まれ，ユーザによって既に指定されている速度，加速度，減速度の情報は，処理条件決定手段によって決定されるとはいえないし，処理条件について何らの決定行為を行っていない命令解析部をして「処理条件決定手段」ということもできないから，イ号製品は構成要件１－Ｄを充足するとはいえない。
エなお，原告は，イ号製品は，ポジションデータを記憶する記憶部を有しており，複数の対応関係を考慮して，複数のユーザプログラムを作成しておけば，ユーザプログラムが入力されると，当該対応関係に対して作成されたポジションデータが記憶部から読み出され，当該対応関係に応じてドライバーの処理条件が決定されるので，処理条件の決定を行っていると主張する。


しかし，このような場合であっても，処理条件は，ドライバーと駆動軸との対応関係毎に１つに決まっているわけではないし，ポジションデータとセットで記憶されている速度，加速度，減速度について，命令解析部によって，何らかの決定行為がされているともいえないから，このような処理をもって，処理決定手段により，ドライバーと駆動軸との対応関係に応じて，自動的に決定を行っているということはできない。(3)構成要件１－Ｆ（上記移動命令入力手段により入力されたデータと上記各属性記憶手段から読み出したデータとの照合に基づき，上記移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定する移動命令判別手段と）原告は，イ号製品は，「移動命令入力手段により入力されたデータと各属性記憶手段から読み出したデータとの照合に基づき，移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定する移動命令判別手段」を有していると主張するので，以下検討する。
ア本件発明１に係る従来技術
本件明細書１には，【０００３】に，従来の技術についての説明として，「各ロボット軸の駆動を制御するコントローラは，‥‥各ロボット軸のモータをドライバーで駆動するようになっている。さらにコントローラは，移動位置の指定等を含む移動命令を入力する入力部，上記移動命令に応じてドライバーを制御する制御部等を備えている。」との記載があり，【０００５】に，「コントローラで１つのロボットを制御する場合であれば，例えば移動命令でＰＴＰ（ポイントツーポイント）による移動位置が指定されると，その移動位置（例えばＰ１）に応じてコントローラ内でＰ１＝（Ｐ１ａ，Ｐ１ｂ，Ｐ１ｃ，Ｐ１ｄ，Ｐ１ｅ，Ｐ１ｆ）というように６軸分の移動量が求められ，それに応じた各ドライバーの制御が一括的に行われる。」との記載がある。
上記記載からは，従来の技術におけるコントローラが，移動位置の指定等を含む移動命令を入力する入力部（移動命令入力手段）や，その移動命令に応じてドライバーを制御する制御部（制御手段）等を有していることはわかるものの，移動命令判別手段を有しているかは不明である。しかしながら，１つのコントローラで１つのロボットを制御する従来技術においては，移動命令に応じた各ドライバーの制御が一括的に行われていたのであるから，そもそも，移動命令判別手段は必要がなかったと考えられる。
イ移動命令判別手段（本件発明１）
本件発明１は，１つのコントローラで複数のロボットを任意に制御する制御装置であり，移動命令に応じて駆動すべきロボット軸に対応するドライバーの選定，制御を正しく行うことが必要となる（【００４５】）。ところが，ロボット単位での制御を目的とする本件発明１においては，ＭＯＶＥ命令だけではドライバーを選定することができない。そのため，駆動対象に対応するドライバーを選定する役割を果たすものとして，移動命令を判別してドライバーを選定する移動命令判別手段が必要となる。なお，原告は，実施例のＤＲＩＶＥ命令を挙げて，移動命令は，その中にドライバーを一義的に特定するデータが含まれていても支障はなく，ロボット単位の命令である必要もないと主張するが，ＤＲＩＶＥ命令は，ロボットの１つの軸を駆動対象とする個別駆動を意味するものであり，ロボット単位での制御を目的とする本件発明１が予定する移動命令ではない。
ウ構成要件充足性
イ号製品において，軸を移動させる命令はＭＯＶＰ命令であるが，既に述べたとおり，ＭＯＶＰ命令は，駆動対象となる軸の動きを個別に指定する命令である（前記２(4)）。確かに，ＧＲＰ命令を利用すれば，ＭＯＶＰ命令において駆動対象となる軸のうち，特定の軸を選んでグループとして捉えることができ，その場合，本件発明１のＭＯＶＥ命令と同様の結果を生じさせることも可能ではある。しかしながら，そのような場合であっても，ＧＲＰ命令だけで軸を駆動させることはできないのであって，軸の移動のためには，ＭＯＶＰ命令を伴う必要がある。したがって，ＧＲＰ命令を利用する場合であっても，ＭＯＶＰ命令による，軸毎の個別指定自体は存在することになる。
そして，イ号製品において，駆動対象となる軸の選択は，それを動かすドライバーの選択そのものであるから（前記２(3)のとおり，イ号製品のドライバーは駆動軸と１対１で接続されている。），ＭＯＶＰ命令などの移動命令を判別して駆動対象が決定されれば，それに対応するドライバーは一義的に特定されるのであり，ドライバーを選定する必要がない。そして，そのための，移動命令入力手段により入力したデータと，駆動軸属性記憶手段から読み出したデータの照合の必要もない。
原告が，イ号製品について，ドライバーの選定が行われていると主張している現象は，ドライバーの指定を含まない移動命令を受けて行われる，移動命令判別手段によるドライバーの選定行為ではなく，ドライバーの指定を含む移動命令の忠実な実行に過ぎない。
したがって，イ号製品は，構成要件１－Ｆを充足するとはいえない。
(4)まとめ
以上によると，その余の点を判断するまでもなく，イ号製品は，本件発明１の技術的範囲に属するとは認められない。
4争点４（本件特許２は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許無効審判により無効にされるべきものか）について
事案にかんがみ，争点３（ロ号製品は，本件発明２の構成要件２－Ｅを充足するか）に先立って，争点４について検討する。
(1)本件発明２－１について
ア引用例１a
(ア)カタログ図面（乙Ｂ２の別紙２）
Copley社のウェブサイト上には，２００２年（平成１４年）に作成されたと認められる同社のリニアモータのカタログが公開されており，Ｍ２５タイプ及びＭ３８タイプの各スラストチューブモジュールが，斜視図（一部は断面図），各横断面図，各側面図と共に開示されている（乙Ｂ２）。
（斜視図）
（M25横断面図：なお，各部の名称は，引用例１aには記載されていない。）そして，上記カタログに係るPDFファイルは，本件特許２の出願（平成１５年５月１４日）前である，２００２年（平成１４年）９月１７日に作成されたと認められ（乙Ｂ１６），そのころ閲覧可能になったと考えられる。
(イ)各寸法図（乙Ｂ２の別紙３，４）


Copley社のウェブサイト上では，平成２１年１１月１０日時点において，「Thrusttube    M25Module(DR00001)   」，「Thrusttube   M38Module(DR00002)」という名称の各ファイルにより，各寸法図が開示されていた（本判決には上記各寸法図のうちＭ２５タイプのものを，別紙Ｍ２５寸法図として添付）。そして，各寸法図には，前記(ア)のカタログのものとほぼ同一の横断面図，側面図のほか，各部の名称が記された斜視図が掲載されているところ，「Issue(20.01.03)」との記載があり，２００３年（平成１５年）１月２０日に発行されたことが窺われる。また，上記各ファイルは，各寸法図の発行日の翌日であり，本件特許２の出願（平成１５年５月１４日）前である，２００３年（平成１５年）１月２１日に作成されたものと認められ（乙Ｂ１６），そのころ閲覧可能になったと考えられる。
さらに，Copley社のウェブサイト上では，遅くとも，本件特許２の出願前である２００３年（平成１５年）２月１５日時点において，「MModuleDimensions/DR0001」，「M38    ModuleDimensions/DR0002」という名称の，各ファイルが閲覧できたことが認められる（乙Ｂ１６）。そして，現在は，上記各ファイルの内容を閲覧することはできないものの，乙Ｂ１９によれば，上記ウェブサイト上では，各寸法図の以前のバージョンが開示されており，両バージョンの図面の違いは些末なものであると認められる。
(ウ)開示内容
引用例１aに，構成要件２－Ａ（ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可動部材とを備え），２－Ｂ（上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ），２－Ｇ（ことを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット）に相当する構成が開示されていることは，当事者間に争いがない。また，前記(ア)，(イ)からすると，引用例１a及びその詳細な図面である各寸法図には，ステータ部を囲繞するコイル（FullyEnclosedCoils）を装備して，リニアガイドに摺動可能に支持され，その上面が設置面（MountingSurface）であるスラストブロック（ThrustBlock）が，開示され，上記スラストブロックには，その一側部に，本体に設けられたスケール（EnclosedEncoder    Scale）を読み取るリニアエンコーダ（LinearEncoder）が設けられるとともに，その両側面部に多数の冷却フィン（IntegralHeatsinkFins）が設けられていると認められる。
(エ)引用発明１
したがって，本件特許２出願当時，引用例１aによって，次の発明（以下「引用発明１」という。）が，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となっていたと認められる。
「ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可
能な可動部材とを備え，
上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設け
られ，
上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持され，その上面が設置面であるスラストブロックが設けられているリニアモータ式単軸ロボットであって，上記スラストブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのリニアエンコーダが配置されるとともに，このリニアエンコーダ配置側及びその反対側の側面部に，多数の冷却
フィンが形成されている
ことを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。」
イ引用例２（乙Ｂ５）
(ア)引用例２の記載内容
引用例２は，本件特許２の出願（平成１５年５月１４日）前の平成１３年６月２２日に頒布されたと認められる特開２００１－１６９５２９号公報であり，以下の記載がある。
「【０００１】本発明は，磁界を発生により推力を取得し，軌道に沿って移動可能な移動体，およびこれを備える移動体システムに関する。」「【０００５】しかしながら，載置部材７に搭載される半導体実装用ロボットなどは熱に弱い精密機械であるものも多く，この場合，磁界発生機構８のコイル５等が発生した熱が支持部材９を介して大量に載置部材７に伝達してしまうと，誤動作や故障の原因となってしまうことがある。また，載置部材７が熱変形し，この変形により載置されるロボット等の精度が低下してしまうと行った問題もある。」
「【０００６】また，ロボットを搭載する以外にも，載置部材７が部品搬送用に用いられた場合にも，熱に弱い部品を搬送する場合には，磁界発生機構８の発生した熱が大量に載置部材７に伝達することは部品故障等の原因となってしまう。」
「【００３４】また，上記のように支持部材２９の上面に凹凸形状を設けた場合，図９に示すように，その凸部と作業用保持部材２５の間に，支持部材２９や作業用保持部材２５よりも熱伝導率の小さい断熱シート２００を介在させるようにしてもよい。このようにした場合，上記実施例と同様に複数の空間Ｓが形成されるとともに，作業用保持部材２５と支持部材２９との間に熱伝導率の小さい断熱シート２００が介在させられることになる。従って，作業用保持部材２５の温度上昇をさらに低減することができる。」
また，引用例２の図９には，作業用保持部材２５及び断熱シート２００が，ボルト３０によって，支持部材２９に連結されていることが記載されている。
（図９）
(イ)引用発明２
前記(ア)からすれば，引用例２には，作業用保持部材２５が支持部材２９に対し，両者間に断熱シート２００を介在させて，ボルト３０により連結された，磁界の発生により推力を取得し軌道に沿って移動可能な移動体システム（以下「引用発明２」という。）が開示されていると認められる。
ウ一致点及び相違点
引用発明１と本件発明２－１とを対比すると，「スラストブロック」は「可動ブロック」に，「リニアエンコーダ」は「ヘッド」に，「冷却フィン」は「放熱フィン」に，それぞれ相当する構成であると認められる。したがって，本件発明２－１と引用発明１とは，以下の点で相違し，その他の点で一致する。
(ア)相違点１
本件発明２－１では，可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルが設けられ，このテーブルが可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレートを介在させた状態で連結されているのに対して，引用発明１では，スラストブロック上面にテーブルが設けられておらず，両者間に断熱プレートが介在していない点。
(イ)相違点２


本件発明２－１では，可動ブロックには，ヘッド配置側とは反対側の側面部に多数の放熱フィンが形成されている一方，ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無及び数は不明であるのに対して，引用発明１では，スラストブロックには，リニアエンコーダ配置側及びその反対側の側面部に，多数の冷却フィンが形成されている点。
エ相違点に対する判断
(ア)相違点１について
引用例１a及びその詳細な図面である各寸法図において，スラストブロックの上面は，「設置面（MountingSurface）」と説明されているし，スラストブロックの上面には穴が設けられており（Holeson    ThrustBlock），何かを取り付けることが想定された記載がある。引用例２の図９をみても，支持部材２９（引用発明１のスラストブロックに相当）に穴が設けられ，この穴を利用して，作業用保持部材２５（構成要件２－Ｃの作業部材取付用のテーブルに相当）が，ボルト３０により連結されていることが認められる（前記イ(ア)）。したがって，引用発明１は，作業部材取付用のテーブルが，スラストブロックに連結されることを当然に予定しているといえる。
また，引用発明２は，磁界を発生することにより推力を取得し，軌道に沿って移動可能な移動体システムに関するものであり（前記イ(ア)【０００１】），リニアモータ式単軸ロボットである引用発明１と技術分野を同じくする。そのため，引用発明２における，磁界を発生させる際に生ずる熱が，支持部材２９を介して，載置部材に大量に伝達するのを防止すべき課題は，引用発明１にも共通するといえる。したがって，上記課題を解決するために，引用発明２の，作業用保持部材２５が支持部材２９に対し，両者間に断熱シート２００を介在させて，ボルト３０により連結される構成を，引用発明１に適用し，引用発明１の設置面に，断熱シート２００を介在させて，作業用保持部材２５を設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，引用発明１に引用発明２を組み合わせることについて，阻害要因があるとも認められない。
以上のとおりであるから，相違点１に係る本件発明２－１の構成は，引用発明１に引用発明２を組み合わせることによって，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(イ)相違点２について
引用発明１においては，スラストブロックには，リニアエンコーダ配置側だけでなく，その反対側の側面部に，多数の冷却フィンが形成されている（前記ア(ア)，(イ）)。
この点，原告は，構成要件２－Ｅは，ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ，多数の放熱フィンが形成されていることを意味していると主張する。
しかしながら，構成要件２－Ｅは，その文言上，ヘッド配置側の放熱フィンの有無や数についての記載はなく，本件明細書２においても，放熱フィンについては，「また，上記可動ブロック１５の側面部には多数の放熱フィン３０が形成されている。」（【００２２】）と記載されているのみである。
確かに，本件明細書２の図２（横断面図）には，ヘッド２１配置側とは反対側の側面部にのみ放熱フィンが記載されているが，図２については，リニアモータ式単軸ロボットの縦方向のうち，どこの横断面図であるかの指摘がない。
（図２：横断面図）
（図１：縦断面図）
図２には，ヘッド２１の断面図が描かれているところ，本件明細書２の図１（縦断面図）では，中央部分にヘッド２１が記載されているから，ヘッド２１を含む部分の横断面図であるとは考えられるが，同部分は，全体からみればわずかな部分である。
したがって，図２の記載のみからは，ヘッドが設置されている側の側面部における，放熱フィンの有無や数を特定することはできず，本件発明２－１は，ヘッド配置側に放熱フィンを形成する構成を排除しているとはいえない。むしろ，引用発明１における「スラストブロックには，リニアエンコーダ配置側及びその反対側の側面部に，多数の冷却フィンが形成されている」構成は，本件発明２－１の「可動ブロックには，ヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」構成に相当するといえるから，相違点２は，実際には，両者の相違点となるべきものではない。
(2)本件発明２－２について
ア相違点３
本件発明２－２と引用発明１とを対比すると，両者は相違点１，２（前記(1)ウ）の他，本件発明２－２では，作業部材取付用のテーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により可動ブロックに連結され，その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる断熱ワッシャーが介装されているのに対して，引用発明１はそのような構成を備えてない点（相違点３）で相違し，その他の点で一致する。
イ相違点３に対する判断
ブロー成形機の型増締装置に係る刊行物２（乙Ｂ１の１０）の【００１４】には，「さらに，可動板１６と金型保持部材１７とを接続固定するボルト２５にも断熱ワッシャー２６を介在させることにより，このボルト２５を伝わる熱も遮断することができ，可動部１９の温度上昇をより確実に防止することができる。」と記載されている。また，断熱構造において用いられるワッシャーを断熱ワッシャーにして，断熱効果をより向上させることは，宇宙航行体の断熱構造に係る刊行物４（乙Ｂ１の１２）の他，ＦＡ用メカニカル標準部品，回転ドラム式食材加熱器，小型船舶の排気装置，外壁構成体，電子式冷温蔵庫，自動二輪車のマフラー，バルブとアクチュエータとの連結構造，変位検出装置，分光器などにも広く利用されており（乙Ｂ３２の１～９），慣用技術であるといえる。
したがって，引用発明１において，載置部材に伝達される熱を防止する課題を解決するために，相違点１に係る判断（前記(1)エ(ア)）のとおり引用発明１に引用発明２を適用し，さらに，引用発明１のスラストブロックの設置面に対し，断熱シート及び作業用保持部材をボルトにより連結する際に，使用するワッシャーを，より熱遮断効果の期待される断熱ワッシャーにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。原告は，刊行物４や刊行物２は，本件発明２－２とは技術分野を異にすると主張するが，上記のとおり，断熱構造に断熱ワッシャーを用いることは，特定の技術分野に限らない，一般的な慣用技術であると認められるから，原告主張の点は，上記判断を左右しない。
(3)まとめ
以上のとおり，本件発明２－１及び２－２は，いずれも引用発明１，２及び慣用技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るものであるから，本件特許２は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許法２９条２項，同法１２３条１項２号により，無効にされるべきものと認められる。5争点５－１（本件訂正は，特許法１２６条３項［新規事項の追加でないこと］）
の訂正要件を満たすか）について


本件明細書２において，「放熱フィン」に関する記載は，【００２２】と図２のみに認めることができる。しかし，前記４(1)エ(イ)で述べたように，本件明細書２の【００２２】や図２（横断面図）からは，本件訂正事項２の内容である「ヘッド配置側とは反対側の側面部のみ多数の放熱フィンが形成されている」事項は読み取れない。
したがって，本件訂正事項２は，本件明細書２に記載した事項の範囲内においてしたものといえないから，特許法１２６条３項の訂正要件を満たしておらず，原告の訂正の再抗弁は認められない。
第５結論
以上のとおりであるから，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官              山   田   陽   三裁判官                      達   野   ゆ   き裁判官北岡裕章は転補のため，署名押印することができない。裁判長   裁判官              山   田   陽   三
別紙
イ号製   品目録
１Ｘ－ＳＥＬコントローラ（型式番号    ＸＳＥＬ－Ｊ－２ないし４）２Ｘ－ＳＥＬコントローラ（型式番号    ＸＳＥＬ－Ｋ－２ないし４）３Ｘ－ＳＥＬコントローラ（型式番号    ＸＳＥＬ－Ｐ－２ないし６）４Ｘ－ＳＥＬコントローラ（型式番号    ＸＳＥＬ－Ｑ－２ないし６）５Ｓ－ＳＥＬコントローラ（型式番号    ＳＳＥＬ－Ｃ－２）
別紙
ロ号製   品目録
１製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ６ＳＳ）とするリニアサーボアクチュエータ２製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ６ＳＭ）とするリニアサーボアクチュエータ３製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ８ＳＳ）とするリニアサーボアクチュエータ４製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ８ＳＭ）とするリニアサーボアクチュエータ５製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ８ＨＳ）とするリニアサーボアクチュエータ６製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ８ＨＭ）とするリニアサーボアクチュエータ７製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ１０ＳＳ）とするリニアサーボアクチュエータ８製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ１０ＳＭ）とするリニアサーボアクチュエータ９製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ１０ＨＳ）とするリニアサーボアクチュエータ10製品名「リニアサーボアクチュエータＬＳＡ    シャフトタイプ」（型式番号ＬＳＡ－Ｓ１０ＨＭ）とするリニアサーボアクチュエータ
別紙
本件発明１の請求項
複数のロボットを，これらロボットの駆動軸の総数以上の数のドライバーを有するコントローラにより制御する装置であって，上記各ドライバーと上記複数のロボットの各駆動軸との対応関係を変更可能に設定する設定手段と，上記対応関係の設定に基づいて各ドライバーに対応する駆動軸の属性を示すデータを書き換え可能に記憶する各軸属性記憶部と，上記各ドライバーと上記各駆動軸との対応関係に応じてドライバーの処理条件を決定する処理条件決定手段と，駆動すべきロボットおよび駆動軸を特定する駆動対象指定と移動位置を特定する移動位置指定とを含む移動命令を示すデータを入力する移動命令入力手段と，上記移動命令入力手段により入力されたデータと上記各属性記憶手段から読み出したデータとの照合に基づき，上記移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定する移動命令判別手段と，上記移動命令判別手段により選定されたドライバーにつき，上記処理条件決定手段により決定される処理条件と上記移動命令で指定される移動位置とに基づいて処理内容を求め，この処理内容に従ってドライバーを制御する制御手段とを備えたことを特徴とする複数ロボットの制御装置。
別紙
本件発明１の構成要件の分説
１－Ａ複数のロボットを，これらロボットの駆動軸の総数以上の数のドライバーを有するコントローラにより制御する装置であって，１－Ｂ上記各ドライバーと上記複数のロボットの各駆動軸との対応関係を変
更可能に設定する設定手段と，
１－Ｃ上記対応関係の設定に基づいて各ドライバーに対応する駆動軸の属性を示すデータを書き換え可能に記憶する各軸属性記憶部と，１－Ｄ上記各ドライバーと上記各駆動軸との対応関係に応じてドライバーの
処理条件を決定する処理条件決定手段と，
１－Ｅ駆動すべきロボットおよび駆動軸を特定する駆動対象指定と移動位置を特定する移動位置指定とを含む移動命令を示すデータを入力する移動
命令入力手段と，
１－Ｆ上記移動命令入力手段により入力されたデータと上記各属性記憶手段から読み出したデータとの照合に基づき，上記移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定する移動命令判別手段と，１－Ｇ上記移動命令判別手段により選定されたドライバーにつき，上記処理条件決定手段により決定される処理条件と上記移動命令で指定される移動位置とに基づいて処理内容を求め，この処理内容に従ってドライバー
を制御する制御手段とを備えた
１－Ｈことを特徴とする複数ロボットの制御装置。
別紙
本件発明２の請求項（訂正前）
【請求項１】


ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可動部材とを備え，上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式単軸ロボットであって，上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレートを介在させた状態で連結されており，上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されていることを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。
【請求項２】
上記テーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により上記可動ブロックに連結され，その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる断熱ワッシャーが介装されていることを特徴とする請求項１記載のリニアモータ式単軸ロボット。
別紙
本件発明２の構成要件の分説（訂正前）
本件発明２－１
２－Ａ    ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可
能な可動部材とを備え，
２－Ｂ    上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けら
れ，
２－Ｃ    上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式
単軸ロボットであって，
２－Ｄ    上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断
熱プレートを介在させた状態で連結されており，
２－Ｅ    上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている２－Ｇ１ことを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。
本件発明２－２
２－Ｆ    上記テーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により上記可動ブロックに連結され，その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる
断熱ワッシャーが介装されている
２－Ｇ２ことを特徴とする請求項１記載のリニアモータ式単軸ロボット。
別紙
本件発明２の請求項（訂正後）
【請求項１】
ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可動部材とを備え，上記ロボット本体には，一軸方向に延びるベース部と，このベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材と，これらの一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び，永久磁石を当該軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，上記ベース部上であって上記ステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式単軸ロボットであって，上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレートを介在させた状態で連結されており，上記可動ブロックには，その一側部であって，上記カバー部材との間に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されていることを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。※下線部分が訂正箇所である。
別紙
本件発明２の構成要件の分説（訂正後）
本件訂正発明２－１
２－Ａ    ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可
能な可動部材とを備え，
訂正２－Ｂ    上記ロボット本体には，一軸方向に延びるベース部と，このベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材と，これらの一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び，永久磁石を当該軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，上記ベース部上であって上記ステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設け
られ，
２－Ｃ    上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式
単軸ロボットであって，
２－Ｄ    上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断
熱プレートを介在させた状態で連結されており，
訂正２－Ｅ    上記可動ブロックには，その一側部であって，上記カバー部材との間に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放
熱フィンが形成されている
２－Ｇ１ことを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。※下線部分が訂正箇所である。
別紙
イ号製品説明（原告）
以下，別紙イ号製品目録記載のイ号製品の構成について，イ号製品１を例にとって，その具体的構成につき，図面１ないし３を参照しつつ説明する。なお，イ号製品２ないし５は，制御可能な軸数及びドライバー数の点でイ号製品１と異なるものも含まれているが他は共通している。
１イ号製品１の構成
イ号製品１は，製品名を「Ｘ－ＳＥＬコントローラ」（型式番号ＸＳＥＬ－Ｊ－２ないし４）とするロボット制御装置であり，以下に示す構成１－ａないし１－ｇを備えている。
構成１－ａ
図１は，イ号製品１にかかるロボット制御装置（以下，単に「制御装置」という。）１００を示している。
制御装置１００は，第１ロボット１２１及び第２ロボット１２２からなる複数のロボットを，これらロボットの駆動軸Ｒ１ないしＲ４の総数以上のドライバー１１１ないし１１４を有するコントローラにより制御する装置である。制御装置１００は，設定手段１０１，記憶部１０２，処理条件決定手段１０３，移動命令入力手段１０４，移動命令判別手段１０５，制御手段１０６，及びドライバー１１１ないし１１４を有している。
構成１－ｂ
設定手段１０１は，各ドライバー１１１ないし１１４と，第１ロボット１２１及び第２ロボット１２２の各駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係を定めるドライバカードパラメータ，軸パラメータ，エンコーダパラメータを設定するものである。


上記パラメータを変更することで，ドライバー１１１ないし１１４と駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係を変更することができる。
なお，図１に示すように，パソコン１３０を使用して設定手段１０１を操作することができ，設定手段１０１は，パソコン１３０からの操作に応じて上記パラメータの設定を行うことができる。
また，図示はしていないが，ティーチングボックスを接続すれば，ティーチングボックスを使用して設定手段１０１を操作することができ，設定手段１０１は，ティーチングボックスからの操作に応じて上記パラメータの設定を行うことができる。
構成１－ｃ
記憶部１０２は，パラメータＡとして，ドライバカードパラメータ，軸パラメータ，エンコーダパラメータを含むデータを書き換え可能に記憶するものである。
なお，図１の制御装置１００では，上記ドライバカードパラメータ等からなるパラメータＡ以外に，ポジションデータＢが記憶部１０２に記憶されている。
構成１－ｄ
処理条件決定手段１０３は，各ドライバー１１１ないし１１４と各駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係に応じてドライバー１１１ないし１１４の処理条件を決定するものである。
構成１－ｅ
移動命令入力手段１０４は，駆動すべきロボット及び駆動軸を指定する指令と当該指定されたロボット及び駆動軸の移動位置を特定する移動位置指定とを含む命令「ＭＯＶＰポジション   NO.」を入力するものである。ここで，「ＭＯＶＰポジション   NO.」命令とは，上記ポジションデータＢにおけるポジションNO.を指令して，駆動対象となるロボット及び駆動軸を現在の位置からポジションNO.の位置へと移動させる命令である。なお，図１に示すように，パソコン１３０を使用して移動命令入力手段１０４を操作することができ，移動命令入力手段１０４は，パソコン１３０からの操作に応じて上記移動命令の入力を行うことができる。
構成１－ｆ
移動命令判別手段１０５は，移動命令入力手段１０４により入力されたデータと記憶部１０２から読み出したデータとの照合に基づき，移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定するものである。ＭＯＶＰ命令で指令されたポジションデータの各軸の座標位置と有効軸パターンのデータとを照らし合わせて，座標位置が有り且つ有効軸パターンで有効に設定された軸をＭＯＶＰ命令の駆動対象として判別し，判別した駆動対象に対応するドライバーを選定する。
構成１－ｇ
制御手段１０６は，移動命令判別手段１０５により選定されたドライバーにつき，処理条件決定手段１０３により決定される処理条件と移動命令で指定される移動位置とに基づいて処理内容を求め，この処理内容に従ってドライバー１１１ないし１１４を制御するものである。
ドライバー１１１ないし１１４は，第１及び第２ロボット１２１，１２２の各駆動軸Ｒ１ないしＲ４を駆動する。具体的には，第１ドライバー１１１が第１ロボット１２１の第１駆動軸Ｒ１を駆動し，第２ドライバー１１２が第１ロボット１２１の第２駆動軸Ｒ２を駆動し，第３ドライバー１１３が第２ロボット１２２の第１駆動軸Ｒ３を駆動し，第４ドライバー１１４が第２ロボット１２２の第２駆動軸Ｒ４を駆動する。
２各種パラメータ及びポジションデータ
次に，記憶部１０２に記憶されているデータ（パラメータＡ，ポジションデータＢ）の構成について説明する。
ポジションデータＢとは，ドライバー１１１ないし１１４と駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係を前提に，「ポジションNO.」に対応づけて，各駆動軸Ｒ１ないしＲ４の目標位置（座標値）及び処理条件（速度，加速度，減速度）を予め定めたものである。
パラメータＡには，ドライバカードパラメータ，軸パラメータ，エンコーダパラメータが含まれる。
また，軸パラメータには，「全軸共通パラメータ」と，「軸別パラメータ」とが含まれる。
これらのパラメータは，ドライバー１１１ないし１１４と駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係を定めるパラメータであり，上記パラメータを変更することで，ドライバー１１１ないし１１４と駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係を変更することができる。
すなわち，上記のドライバカードパラメータ，全軸共通パラメータ，軸別パラメータ，エンコーダパラメータが記憶部１０２に記憶されると，制御装置１００は，各ドライバー１１１ないし１１４を制御し，各ドライバー１１１ないし１１４は，自身に対応づけられた駆動軸Ｒ１ないしＲ４を駆動することができる。したがって，制御装置１００では，ドライバカードパラメータ，軸パラメータ，エンコーダパラメータの設定により，ドライバー１１１ないし１１４と駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係を設定することができる。
３制御の手順
次に，制御装置１００による制御の手順を，図２のフローチャートに基づき説明する。なお，このフローチャートに示す処理が実行される前提として，設定手段１０１によるパラメータの設定は既に済んでおり，かつ，記憶部１０２には，上記設定されたパラメータＡと，ポジションデータＢとが記憶されている。また，図３に，記憶されているポジションデータＢの一例を表形式で示す。図２のフローチャートに示す処理がスタートすると，制御装置１００の移動命令入力手段１０４は，駆動すべきロボット及び駆動軸を指定する指令と当該指定されたロボット及び駆動軸の移動位置を特定する移動位置指定とを含む命令「ＭＯＶＰポジション   NO.」を入力する（ステップＳ１）。例えば，移動命令入力手段１０４にパソコンが接続されている場合，パソコン１３０に入力された「ＭＯＶＰポジション   NO.」に関する命令が，パソコン１３０から移動命令入力手段１０４に入力され，移動命令入力手段１０４が，指令されたポジションNO.のデータを記憶部１０２から読み出し，この読み出されたポジションNO.のデータが上記ＭＯＶＰ命令とともに移動命令判別手段１０５に入力される。
ステップＳ１の処理が終了すると，制御装置１００の移動命令判別手段１０５は，移動命令入力手段１０４により入力されたデータと記憶部１０２から読み出したデータとの照合に基づき，上記移動命令を判別し，駆動対象に対応するドライバーを選定する（ステップＳ２）。ドライバーの選定結果は，上記移動命令入力手段１０４から入力されたＭＯＶＰ命令およびポジションNO.のデータとともに制御手段１０６に入力される。
例えば，移動命令入力手段１０４により「ＭＯＶＰ１」と入力され，図３に示したポジションNO.１が指定された場合には，このポジションNO.１のデータ（ａ，ｂ，ｃ，ｄ，ｘ，ｙ，ｚ）に基づいて，駆動対象に対応するドライバーが選定される。


このとき，移動位置（ａ，ｂ，ｃ，ｄ）のデータが，全て座標位置有りのデータであった場合には，第１ロボット１２１の第１駆動軸Ｒ１及び第２駆動軸Ｒ２並びに第２ロボット１２２の第１駆動軸Ｒ３及び第２駆動軸Ｒ４がそれぞれ駆動対象となり，これに対応して，第１ないし第４ドライバー１１１ないし１１４が駆動すべきドライバーとして選定される。
一方，例えば，第２ロボット１２２の第１駆動軸Ｒ３及び第２駆動軸Ｒ４の移動位置（ｃ，ｄ）のデータが，座標位置無しのデータであった場合には，第１ロボット１２１の第１駆動軸Ｒ１及び第２駆動軸Ｒ２のみが駆動対象となるため，選定されるドライバーは第１ドライバー１１１及び第２ドライバー１１２のみとなり，第３ドライバー１１３及び第４ドライバー１１４は選定されない。ドライバーの選定についてより詳しく説明する。例えば，記憶部１０２に記憶されている全軸共通パラメータの中には，有効軸パターンというデータが存在する。
上記ステップＳ２でドライバーを選定する際には，ＭＯＶＰ命令で指令されたポジションNO.の各軸の座標位置が読み出され，読み出された座標位置の有無と，記憶部１０２から読み出した全軸共通パラメータの有効軸パターンのデータとを照合し，座標位置が有り且つ有効軸パターンで有効に設定された軸をＭＯＶＰ命令の駆動対象として判別し，判別した駆動対象に対応するドライバーを選定する。上記ステップＳ２の処理が終了すると，制御装置１００の処理条件決定手段１０３は，各ドライバー１１１ないし１１４と各駆動軸Ｒ１ないしＲ４との関係に応じてドライバー１１１ないし１１４の処理条件を決定する（ステップＳ３）。例えば，移動命令入力手段１０４からの命令が「ＭＯＶＰ１」であった場合には，図３のポジションNO.１に登録されている速度ｘ，加速度ｙ，減速度ｚのデータが記憶部１０２から読み出され，読み出されたデータがドライバー１１１ないし１１４の処理条件として決定される。
次いで，制御装置１００の制御手段１０６は，移動命令判別手段１０５により選定されたドライバーにつき，処理条件決定手段１０３により決定される処理条件と上記移動命令で指定される移動位置とに基づいて処理内容を求め，この処理内容に従ってドライバー１１１ないし１１４を制御する（ステップＳ４）。例えば，移動命令入力手段１０４からの命令が「ＭＯＶＰ１」で，この命令により指定されるポジションNO.１の移動位置のデータ（ａ，ｂ，ｃ，ｄ）が，全て座標位置有りのデータであった場合には，対応するドライバー１１１ないし１１４が速度ｘ，加速度ｙ，減速度ｚという処理条件で駆動され，第１ロボット１２１の第１駆動軸Ｒ１が座標値（ａ）へ，第２駆動軸Ｒ２が座標値（ｂ）へ，第２ロボット１２２の第１駆動軸Ｒ３が座標値（ｃ）へ，第２駆動軸Ｒ４が座標値（ｄ）へそれぞれ移動する。
一方，例えば，第２ロボット１２２の第１駆動軸Ｒ３及び第２駆動軸Ｒ４の移動位置のデータ（ｃ，ｄ）が，座標位置無しのデータであった場合には，第１ロボット１２１の第１駆動軸Ｒ１が座標値（ａ）へ，第２駆動軸Ｒ２が座標値（ｂ）へ移動するのみであり，第２ロボット１２２の第１駆動軸Ｒ３及び第２駆動軸Ｒ４は停止したままとなる。
103   104   10
別紙
イ号製品説明（被告）
以下，イ号製品の代表例として，イ号製品１・２を取り上げる。
第１図面の説明
第１図ユーザによるイ号製品の使用の態様の一例を示す。第２図イ号製品の機能ブロック図である（イ号製品を実線で示す）。第３図制御部およびドライバの機能ブロック図である。第４図ポジションデータの例を示す。
第５図ポジションデータによって表される速度パターンの例を示すグラフである。
第６図命令解析部の処理手順のうちの全体的な処理を示すフローチャートである。
第７図ＭＯＶＰ命令の処理ルーチンを示すフローチャートである。
第２使用の態様
イ号製品は各種アクチュエータを最大４軸まで組み合わせて接続することができるが，どのようなアクチュエータを採用するか，それらをどのように組み合わせるかはユーザが決めることである。
第１図はイ号製品に４つのアクチュエータを接続した使用態様を示す。イ号製品は４つのモータコネクタＭ１，Ｍ２，Ｍ３，Ｍ４及び４つのエンコーダコネクタＰＧ１，ＰＧ２，ＰＧ３，ＰＧ４を有し，これらはそれぞれ対をなす。
ユーザによって３つの直動型アクチュエータと１つの回転型アクチュエータが用意されている。３つの直動型アクチュエータは互いに直交するように組み合わされている。これらを便宜上Ｘ軸，Ｙ軸，Ｚ軸とする。Ｚ軸の先端部に回転型アクチュエータが設けられている。これを便宜的にＲ軸とする。Ｘ軸，Ｙ軸，Ｚ軸，Ｒ軸を総称してアクチュエータ軸という。
Ｘ軸，Ｙ軸，Ｚ軸及びＲ軸のアクチュエータは，それぞれ，モータと，モータの回転角度位置を検出するパルスジェネレータ（エンコーダ）とを備えている。
ユーザは自らの意思で，イ号製品（コントローラ）のモータコネクタとエンコーダコネクタのどの対にどのアクチュエータ軸を接続するかを決める。第１図に示す使用例では，モータコネクタＭ１とエンコーダコネクタＰＧ１との対（第１軸）にＸ軸のモータとパルスジェネレータが接続される。同様に，コネクタＭ２とＰＧ２の対（第２軸）にＹ軸のモータとパルスジェネレータが，コネクタＭ３とＰＧ３の対（第３軸）にＺ軸のモータとパルスジェネレータが，コネクタＭ４とＰＧ４の対（第４軸）にＲ軸のモータとパルスジェネレータがそれぞれ接続される。ユーザは上記の接続を考慮して後述するユーザプログラムを作成する。
第３機能的構成
イ号製品はその電気的構成からいうと，ＣＰＵ（中央処理装置），その周辺機器，記憶装置，ハードウェア回路等から構成される。ＣＰＵを制御するためのプログラムには，大きく分けると，システムプログラムとユーザプログラム（アプリケーションプログラム）がある。このようなイ号製品をそのシステムプログラムに従う動作（機能）の観点から描いたのが第２図である。イ号製品は機能的には記憶部，命令解析部，制御部および４つのドライバ１～４を備えている。


ユーザプログラムはアクチュエータを動かすためにユーザが作成するもので，ＳＥＬ言語（ShimizukidenEcology   Language）を用いて記述される。ＳＥＬ言語による命令の一覧が甲３の７６頁以降に掲載されている。ＳＥＬ言語によって記述されたユーザプログラムが記憶部に記憶される。ＳＥＬ言語による命令の中にポジションデータを伴うＭＯＶＰ，その他の命令がある。このポジションデータ等も記憶部に記憶される。
ドライバ１～４は制御部からの位置指令に応じてアクチュエータを駆動するものであり，上述したモータコネクタＭ１～Ｍ４はドライバ１～４の出力側に，エンコーダコネクタＰＧ１～ＰＧ４はドライバ１～４の入力側に，それぞれ接続される。
ユーザはユーザプログラムおよびポジションデータを入力するときに，Ｘ－ＳＥＬパソコン対応ソフトを搭載したパーソナルコンピュータ（ＰＣ）またはＸ－ＳＥＬティーチングボックス（以下，これらを入力機器という）を用いる。入力機器はイ号製品には含まれない。入力機器はイ号製品であるコントローラとは別売りであって，イ号製品とセット販売されるものではない。複数台のコントローラ（イ号製品）について入力機器は１台で足りることもある。第３図は制御部とドライバの機能ブロックを示すものである。位置指令生成部と位置制御部は制御部に属する。ドライバには速度制御部，電流制御部および電力変換回路（駆動回路）が含まれ，電力変換回路によってアクチュエータのモータＭが駆動される。パルスジェネレータＰＧからの位置信号は，位置制御部，速度制御部，電流制御部にそれぞれフィードバックして与えられる。図示は省略されているが，モータＭに流れる電流が検出され，電力変換回路にフィードバックされる。位置制御部とドライバの各部による制御は通常，サーボ制御と呼ばれる。サーボ制御それ自体はよく知られているので詳述は避ける。
第４「ＭＯＶＰ（ポジションNO．）」命令
ＳＥＬ言語による命令の１つに「ＭＯＶＰ（ポジションNO.）」という命令がある。これは，ポジションNO.によって指定されるポジションデータに従って所定のアクチュエータ軸をポイント・トゥ・ポイント（ＰＴＰ）移動させよ，という命令である。駆動すべきアクチュエータ軸の目標位置（座標値），目標位置まで移動するときの速度，加速度，減速度がポジションデータ中に記述される。ポジションデータの一例が第４図に示されている。座標値が記述されている軸が駆動対象である。速度，加速度および減速度のデータは，駆動されるすべての軸に共通である。
命令MOVP３５によりポジションNO.３５が指定されたとすると，この命令
は，
0.3Ｇの加速度，0.3Ｇの減速度（Ｇは重力の加速度），100mm／sの速
度で，
第１軸を250mmの位置まで
第２軸を200mmの位置まで
移動することを命ずるものである（ＰＴＰ移動）。
この速度パターンが第５図に描かれている。加速度，減速度，速度の意味は，この図に示すとおりである。
第５制御動作の一例
第６図および第７図は命令解析部の処理の手順の概要を示すものである。第６図は全体的な処理手順を示している。記憶部に格納されているユーザプログラム内の命令が一命令ずつ読み出され，命令ごとにその命令に従う処理が行われる。
命令を一命令ずつ読み出すためにステップカウンタに１がセットされ（Ｓ１１），ステップカウンタによって指定されるステップの命令が読み出される（Ｓ１２）。命令の種類ごとにその命令を実行する処理ルーチンが設けられており，読み出した命令に対応する処理ルーチンが実行される（Ｓ１３）。処理ルーチンの実行が終了すると，ステップカウンタがインクレメントされ（Ｓ１５），命令の読出しとその命令に従う処理の実行（Ｓ１２，Ｓ１３）が，プログラムが終了するまで（Ｓ１４）（例えばＥＸＩＴ命令によりプログラムは終了する）繰返される。
第６図のＳ１３において，読み出した命令がＭＯＶＰ命令の場合には，第７図に示すＭＯＶＰ命令に従う処理ルーチンが実行される。ＭＯＶＰ命令にはポジションNO.が付随しているので，そのポジションNO.を取得し（Ｓ２０），記憶部に記憶されているポジションデータ中から該当するポジションNO.のポジションデータを読み出す（Ｓ２１）。読み出したポジションデータ中の１軸～４軸に座標値データがあるかどうかがチェックされる（Ｓ２２，Ｓ２８等）。座標値データがあれば，その軸についての移動制御のための演算を行う。ＰＴＰ移動は該当する軸について第５図に示すような速度パターンの制御を行うものである。この台形の面積が移動距離（座標値）を表しているので読み出したポジションデータ中の座標値，速度，加速度，減速度をこの速度パターンにあてはめて，加速区間，定常速度区間，減速区間等を演算して，その演算結果を制御部に渡す（Ｓ２３，Ｓ２９等）。制御部の位置指令生成部は，渡されたデータに基づいて短い時間間隔ごとに位置指令を生成する。この位置指令に基づいて，サーボ制御（位置制御，速度制御，電流制御，電力変換）が行われる結果，ポジションデータによって指定された軸が指定された座標値（目標位置）までドライバによって駆動，制御されることになる。
第１図
第２図
命令解析部
制御部
M1
PG1
ドライバ１
ドライバ２
ドライバ３
X軸
Y軸
Z軸
R軸ドライバ４
PC
ユーザはいずれか
一方からユーザプログラムと
ポジションデータを入力する
X-SEL
パソコン対応
ソフト（甲6）
を搭載
X-SEL
ティーチングボックス
IA-T-X，IA-T-XD（甲5）
X-SEL
コントローラ
J／Kタイプ
（4軸）
（甲3）
記憶部
(ユーザプログラム，ポジションデータ等）
M2
PG2
2M3
PG3
M4
PG4
アクチュエータ
第１軸
第２軸
第３軸
第４軸
第３図
電圧指令
（PWM
信号）位置指令
生成部M
PG
位置
制御部
速度
制御部
位置指令速度指令
位置信号
制御部ドライバ
電流
制御部
電力変換
回路
電流指令
駆動回路
第４図


平成２５年３月１３日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２６３号審決取消請求事件
平成２５年１月３０日口頭弁論終結
判                決
原              告        X訴訟代   理人弁   護士         西      本      恭      彦訴訟代   理人弁   理士         原              裕      子同                        橋      元      成      央訴訟復代理人弁護士        栗      原      由紀    子被              告        特許庁   長官指定代   理人         小      川      慶      子同                        秋      月      美紀    子同                        中      島      庸      子同                        芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２２４１８号事件について平成２４年６月５日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「新規漬物，調味液及びその製造方法」とする発明について，平成１５年１０月３０日に特許出願（特願２００３－３７１２８７号）をし，平成２１年７月１０日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正したが，同年８月１１日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，平成２１年１１月１７日，拒絶査定に対する不服審判の請求（不服２００９－２２４１８号）をしたが，特許庁は，平成２４年６月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
平成２１年７月１０日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲（請求項の数６）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。）
「【請求項１】
生醤油に辛味種の非加熱の青唐辛子を漬け込むことにより製造される青唐辛子の漬物。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平１０－１５０９４６号公報（以下，「引用刊行物１」といい，引用刊行物１に記載された発明を「引用発明」という。）に記載された発明，特開平１－１８１７６３号公報（以下「引用刊行物２」という。）に記載された事項及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
紅熟前の唐辛子の果実を刻んで熱処理をしたものに適量の醤油を加えて容器に入れ密封してなる唐辛子の醤油漬。
(2)一致点
漬け液に辛味種の青唐辛子を漬け込むことにより製造される青唐辛子の漬物。
(3)相違点
ア相違点１
本願発明は，「非加熱の青唐辛子を漬け込む」のに対して，引用発明は，「熱処理をしたもの」を漬ける点。
イ相違点２
本願発明は，漬け液が「生醤油」であるのに対して，引用発明は，「醤油」である点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）審決は，本願発明と引用発明の一致点として「漬物」であることを挙げるが，引用刊行物１の段落【０００２】，【０００５】，【０００６】等の記載によれば，引用発明は，「香辛料」の発明であるから，上記一致点の認定には誤りがある。「漬物」とは，野菜などを塩または糠味噌などに漬けて，ならした食品であるのに対し，「香辛料」とは，辛味または香り・色などを飲食物に付与する調味料であって，両者は全く別物であり，相互に置換可能な物ではない。
(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）審決は，引用発明において，殺菌のための熱処理を行うことなく，非加熱のままの唐辛子に醤油を加えて醤油漬とすることに想到することは容易であり，非加熱の青唐辛子を用いたことにより奏される「極めて良好な味・食感」等の効果も容易に予測できるものであると判断する。
しかし，引用刊行物１には，熱処理による殺菌が必要である旨記載されており，殺菌のための熱処理を行うことなく，非加熱のままの唐辛子に醤油を加えて醤油漬とすることは，記載も示唆もされていない。むしろ，引用発明において，熱処理を省略することは，①食品である引用発明の基本的な課題である，衛生管理と細菌増殖の抑制を達成できない，②唐辛子の固さを少し柔らかにし，これを醤油に漬け込むことにより，程良い辛さの唐辛子に醤油の味が溶け込み，各種の料理，特に和食の香辛料として用いると一段と料理を美味にするとの効果を得られなくなるとの阻害要因がある。これに対し，被告は，漬物製造における原料野菜の前処理の殺菌としては，殺菌剤による洗浄が一般的で，酢酸液または食酢による洗浄なども実施されており，引用発明において熱処理を省略することに阻害要因があるとはいえないと主張するが，事後分析的な主張にすぎない。
また，本願発明において，非加熱の青唐辛子を生醤油に漬けた漬物が，室温でも３か月又はそれ以上に長期保存できるとの効果は，引用発明とは異なる効果であって，当業者の予測を超えた有利な効果である。
したがって，審決の相違点１に係る容易想到性判断には誤りがある。(3)取消事由３（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）審決は，本願発明で生醤油を用いる理由の１つは，生醤油の複雑な醤油香味成分を漬物に生かすことであること，引用刊行物２には，保存性の悪い生醤油でも生にんにくを浸漬してにんにく成分を共存させることにより，高い防バイ力価を有し，香気，味ともに優れたにんにく醤油が得られ，浸漬したにんにく自体も醤油とにんにくの香りを合わせ持った漬物等として利用できることが開示されていること，にんにく中の防菌，防カビ作用を有するアリシンと，唐辛子中の殺菌，殺虫作用を有するカプサイシンは，どちらも微生物及びカビの発生を抑制することからすれば，引用発明において，漬け液として，醤油に代えて，生醤油を用いることは容易に想到し得たことである，と判断する。


しかし，引用刊行物２記載の発明は，「にんにく醤油の製造法」であって，「漬物」に関する発明ではない。また，引用刊行物２は，生にんにくを生醤油に漬けて，低温で一定期間保持してにんにく成分を生醤油中に抽出，溶解させることを開示するものであり，青唐辛子を同様に生醤油中に漬け込むことで青唐辛子成分が生醤油中に抽出，溶解するか否かについては記載も示唆もされていない。さらに，引用発明は，常温保存できることが前提とされているところ，引用刊行物２を参照し，引用発明の漬け液である醤油に代えて，低温保存が必要であることが教示される生醤油を適用することには，動機付けがないばかりか阻害要因がある。したがって，審決の相違点２に係る容易想到性判断には誤りがある。
２被告の反論
(1)取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）に対して原告は，引用発明は，香辛料の発明であるから，「漬物」を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定には誤りがあると主張する。
しかし，引用発明は「紅熟前の唐辛子の果実を刻んで熱処理をしたものに適量の醤油を加えて容器に入れ密封してなる唐辛子の醤油漬」であって，厚生省の衛生規範（甲１０）において漬物の大分類の１つとされている「しょうゆ漬」であり，漬物にほかならない。また，①引用刊行物１の段落【０００２】は，従来技術に関するものであって，引用発明を規定しないこと，②段落【０００５】は，第１工程～第５工程からなる製造方法の変法として，すりつぶして第３工程以降の手順で制作すると液状の製品となり，それを乾燥させると顆粒状の製品となることを記載したものであり，通常の製造方法によって刻んだ唐辛子果実を用いた場合の最終製品は，固体と液体の混合物となり，液状や顆粒状ではないこと，③段落【０００６】には，香辛料としての用途が記載されるとともに，「健康食品として役立つ」との記載があり，唐辛子の醤油漬を健康食品として食することが意図されていることからすれば，引用刊行物１に記載された発明は漬物といえる。さらに，漬物は，塩や糠味噌に漬けたものだけに限らず，しょうゆや酢に漬けたものも漬物といい，漬物を調味料として使用することは古来から一般家庭で行われており，漬物と香辛料との境界は曖昧な部分があるから，１つの食品を異なった観点から捉えて漬物とみたり，香辛料（調味料）とみたりすることもできる。
したがって，「漬物」を本願発明と引用発明の一致点とした審決の認定に誤りはない。
(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）に対して原告は，引用刊行物１には，非加熱のままの唐辛子に醤油を加えて醤油漬とすることは記載も示唆もされておらず，むしろ，引用発明において殺菌のための熱処理を省略することには阻害要因がある，また，本願発明において非加熱の青唐辛子を生醤油と組み合わせて用いたことにより奏される効果は，当業者の予測を超えた有利な効果であるとして，審決の相違点１に係る容易想到性判断には誤りがあると主張する。
しかし，醤油漬はありふれた漬物の一種であり，非加熱のきゅうりや青唐辛子を原料野菜の一種とする醤油漬も周知のものであり，生の野菜を醤油漬にする動機付けは存在する。
また，引用発明の熱処理は，原料野菜である唐辛子の殺菌のためであるところ，漬物の製造工程における原料野菜の前処理の殺菌としては，殺菌剤による洗浄が一般的で，酢酸液または食酢による洗浄なども実施されていることからすれば，引用発明の熱処理を省略することに阻害要因があるとはいえない。さらに，唐辛子は，熱を加えても辛味が変化しないことが周知であるから，引用発明におけるまろやかな辛味は，加熱したことによりもたらされるわけではなく，のみならず，紅熟前の唐辛子，すなわち青唐辛子を原料として用いたことに起因するものである。漬物の原理も，野菜が加熱により柔らかくなるのも，いずれも細胞壁の破壊によるものであるから，長期間漬けたものと加熱したものとは食感に差がない。
そして，本願明細書の段落【００１１】によれば，本願発明は，カプサイシンのカビ繁殖抑制作用により，カビの繁殖しやすい生醤油でも使うことができるというものであり，生醤油を用いたことにより保存性が更に高まるというものではない。そうすると，原告主張の効果は，非加熱の青唐辛子を生醤油と組み合わせて用いたことによって初めて奏される効果とはいえず，周知技術として示したカプサイシンの殺菌作用，強い保存性から容易に予測可能な効果である。なお，本願発明は，冷蔵保存を排除しておらず（本願明細書の段落【００２０】），常温保存は本願発明を特定する事項ではない。そもそも，保存性は，菌の抑制作用如何によるものであり，抑制作用が強力ならば常温でも長期保存が可能となることは明らかである。
したがって，審決の相違点１に係る容易想到性判断に誤りはない。(3)取消事由３（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）に対して原告は，引用刊行物２記載の発明は，にんにく醤油の製造法であって，漬物に関する発明ではなく，また，引用発明は常温保存できることが前提とされているところ，引用刊行物２を参照し，引用発明の漬け液である醤油に代えて，低温保存が必要であることが教示される生醤油を適用することには，動機付けがないばかりか阻害要因があるから，相違点２に係る構成について，当業者が容易に想到し得ることであるとした審決の判断には誤りがある，と主張する。しかし，引用刊行物２には，浸漬後のにんにくをそのまま酒のつまみとして食することが記載されており，酒のつまみとしてそのまま食する食品は，にんにくの醤油漬にほかならないし，漬物は常温保存が一般的とはいえず，引用発明についても常温保存できることが前提とはいえない。
また，引用刊行物２には，アリシンのような防菌，防カビ作用を有する成分を含む材料を浸漬する場合，浸漬液が保存性の悪い生醤油であってもカビが発生しにくいとの技術事項が開示されているところ，唐辛子に含まれるカプサイシンは，殺菌作用，強い保存性をもつことが周知事項であるから，引用刊行物２記載の技術事項及び周知事項を勘案すれば，アリシンとカプサイシンとがそれぞれ有する作用の共通性に着目して，唐辛子を漬ける引用発明において，漬け液として生醤油を用いることは，当業者が容易に想到し得えたことである。
さらに，カプサイシンの周知の殺菌作用等に鑑みれば，引用発明に生醤油を適用することに阻害要因があるとはいえない。
したがって，審決の相違点２に係る容易想到性判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，本願発明と引用発明の対比に誤りはなく，本願発明は引用発明及び周知技術に基づき容易に想到できたものであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)事実認定
ア本願発明に係る特許請求の範囲の記載は前記第２の２記載のとおりである。すなわち，本願発明は，「生醤油に辛味種の非加熱の青唐辛子を漬け込むことにより製造される青唐辛子の漬物。」というものである。


イ引用刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。「【請求項１】唐辛子を刻んで熱処理をしたものに適量の醤油を加えてからなる唐辛子の醤油漬の製造方法。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】この発明は唐辛子を醤油漬にする製造方法に関するものである。
【０００２】従来の技術】従来，唐辛子は七味唐辛子，唐辛子味噌，漬物等に辛味の香辛料として利用されている。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】これは次のような欠点があった。従来唐辛子の利用方法は主に紅熟したものを顆粒状にしたり，すりつぶしたりして他の食品と混ぜて利用されているだけであった。このため唐辛子の紅熟前のまろやかな辛味を利用されておらず利用法が限られていた。本発明は，以上の欠点を解決するため紅熟前の唐辛子を利用するものである。
【０００４】課題を解決するための手段】紅熟前の唐辛子を刻んで熱処理をする。それに適量の醤油を加えて容器に保存する。以上の製造方法からなる唐辛子の醤油漬の製造方法である。
【０００５】
【発明の実施の形態】以下本発明の実施の形態について説明する。第１工程唐辛子の果実は通常春に種を蒔くと秋に紅熟する。紅熟すると辛味が強くなり果実は固くなるので，まだ柔らかくても十分育成した夏の終わり頃に収穫して用いる。
第２工程上記の唐辛子の果実を洗い適当な大きさに刻む。この際，へたは取り除く。種は入っていてもかまわない。
第３工程第２工程を経たものを電子レンジなどで殺菌のため熱処理を行う。そうすると果実の色が緑色から少し黄色に変わり，固さも少し柔らかになる。第４工程上記の唐辛子の果実に適量の醤油を加える。第５工程上記の唐辛子の果実に醤油を加えたものを容器に入れ密封すると最終製品となる。
本製品は唐辛子の果実をすりつぶして上記の第３工程からの手順で制作すると液状の製品となる。又それを乾燥させると顆粒状の製品となる。
【０００６】
【発明の効果】
（イ）本発明の唐辛子の醤油漬を味見すると程良い辛さの唐辛子に醤油の味が溶け込み，各種の料理，特に和食の香辛料として用いると一段と料理を美味にする。（ロ）唐辛子は毛細血管を刺激する作用があるので健康食品として役立つ。（ハ）唐辛子と醤油を組み合わせた味は従来の香辛料にはなかった味である。透明感のある味覚が食欲を誘う。」
(2)判断
上記によれば，唐辛子は，従来から辛味の香辛料として利用されているが，主に紅熟したものを顆粒状にしたり，すりつぶしたりして他の食品と混ぜて利用されているだけで，紅熟前のまろやかな辛味が利用されず利用法が限られていたこと，引用発明に係る唐辛子の醤油漬は，紅熟前の唐辛子，すなわち青唐辛子を利用するものであり，程良い辛さの唐辛子に醤油の味が溶け込み，各種の料理，特に和食の香辛料として用いると一段と料理を美味にするとの効果を奏するものであることが認められる。
以上のとおり，引用発明は，主として香辛料として利用されるものと理解することができ，「漬物」と定義することが相当でないとしても，引用刊行物１には，本願発明と同様に食用に供される青唐辛子の醤油漬が開示されているものと認められ，本願発明と引用発明は，審決が認定するとおり，本願発明は非加熱の青唐辛子を生醤油に漬け込むのに対して，引用発明は熱処理をした青唐辛子を醤油に漬け込む点で相違するにすぎないから，審決の引用発明と本願発明との対比に誤りがあるとまではいえない。
したがって，原告が主張する取消事由１には理由がない。２取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について原告は，引用刊行物１には，非加熱のままの唐辛子に醤油を加えて醤油漬とすることは記載も示唆もされておらず，むしろ，引用発明において殺菌のための熱処理を省略することには阻害要因がある上，本願発明において，非加熱の青唐辛子を生醤油と組み合わせて用いたことにより奏される効果は，当業者の予測を超えた有利な効果であるとして，審決の相違点１に係る容易想到性判断には誤りがあると主張する。
しかし，原告の上記主張は，以下のとおり採用することができない。(1)上記のとおり，引用刊行物１には，唐辛子の醤油漬が開示されているところ，主として香辛料として利用するか，それ自体を漬物として食するかはともかく，野菜のしょうゆ漬け自体は一般的なものであり，その原料野菜として非加熱のものを使用することも周知である（甲２，乙１，５，６。特に，乙６には，田舎料理として，非加熱の青唐辛子としその実を水で洗浄した後，醤油，酒，みりんの煮切に半月ほど漬け込む料理が紹介されている。）。
また，引用発明の請求項１では，上記のとおり，「唐辛子を刻んで熱処理したもの」と特定されており，原告主張に沿うかのようであるが，引用刊行物１の上記記載を子細に検討してみると，引用発明の熱処理は，原料野菜である唐辛子の殺菌のためであると解される（この点，引用刊行物１には，「殺菌のため熱処理を行う。そうすると果実の色が緑色から少し黄色に変わり，固さも少し柔らかになる。」との記載があるものの，その他の記載に照らすと，唐辛子を柔らかくすることや，辛味を調節することを目的として熱処理を加えるものと解することはできない。）。そして，漬物の製造工程において原料野菜の前処理として行う殺菌には，熱処理のほか，水，殺菌剤，酢酸液又は食酢による洗浄など種々のものがあり，いずれの方法によるかは，保存期間，製造における手間暇・コスト，完成品の味，食感等を考慮して，適宜選択されるものと認められる（甲１２，乙１参照）。さらに，唐辛子に含まれる強い辛味成分であるカプサイシンが強い保存性，殺菌作用を有することも周知の事項である（甲３，乙５）。
以上によれば，引用発明について，原料野菜として，殺菌のため熱処理を行わず，非加熱の青唐辛子を使用することに想到することは容易であって，原告主張のような阻害要因が存在するともいえない。


平成２８年１２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第７０５１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２６日
判          決
原        告          株式会   社サン   ワード同訴訟代理人弁護士              下山和   也同                  岡井将   洋同                  福井春   菜被        告          株式会   社サン   ワード同訴訟代理人弁護士             笠原克   美
主          文
１被告は，洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品の販売事業に係るウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に，別紙被告商品等表示目録記載の表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示を掲載してはならない。
２被告は，別紙被告商品等表示目録記載の表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示を付した洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品を販売してはならない。
３被告は，別紙被告商品等表示目録記載の表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示を付した洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品を製造し又は第三者をして製造させてはならない。
４被告は，被告による洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品の販売に係るウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物から，別紙被告商品等表示目録記載の表示を抹消せよ。
５被告は，別紙被告商品等表示目録記載の表示を付した洗剤及び洗濯活性剤から，同表示を抹消せよ。
６被告は，原告に対し，８０３万４１４８円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用はこれを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
９この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１(1)被告は，ウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に，別紙被告商品等表示目録記載の表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示を掲載してはならない。
(2)被告は，ウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に，別紙被告商品等表示目録記載の表示を掲載してはならない。
２(1)主文第２項と同旨
(2)被告は，別紙被告商品等表示目録記載の表示を付した洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品を販売してはならない。
３(1)主文第３項と同旨
(2)被告は，別紙被告商品等表示目録記載の表示を付した洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品を第三者をして製造させてはならない。
４被告は，ウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物から，別紙被告商品等表示目録記載の表示を抹消せよ。
５被告は，別紙被告商品等表示目録記載の表示を付した洗剤及び洗濯活性剤を廃棄せよ。
６被告は，原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，(1)株式会社である被告は，株式会社である原告に，洗剤，洗濯活性剤その他の洗濯用品（以下「洗剤等」という。）の販売事業を譲渡したにもかかわらず，不正の競争の目的をもって上記事業と同一の事業を行っているとして，会社法２１条３項に基づき，①別紙被告商品等表示目録記載の表示（以下，個別には同目録の番号に従って「被告表示１」などといい，これらを総称して「被告表示」という。）その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示（なお，原告の主張に鑑みると，原告は，前記第１の１(1)，２(1)及び３(1)において，「営業表示」という用語を，商品又は営業を表示するもの〔以下「商品等表示」という。〕の趣旨で用いているものと解される。）をウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に掲載すること，②被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示を付した洗剤等を販売すること，及び③被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示を付した洗剤等を製造し又は第三者をして製造させることの各差止めを求め（前記第１の１(1)，２(1)及び３(1)），(2)別紙原告商品等表示目録記載の各表示（以下，個別には同目録の番号に従って「原告表示１」などといい，これらを総称して「原告表示」という。）は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているところ，被告表示１及び同３ないし同７は原告表示１と類似し，被告表示２は原告表示２と類似するとして，不正競争防止法（以下「不競法」という。）３条１項に基づき，①被告表示をウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に掲載すること，②被告表示を付した洗剤等を販売すること，及び③被告表示を付した洗剤等を第三者をして製造させることの各差止めを求める（前記第１の１(2)，２(2)及び３(2)）とともに，同条２項に基づき，④ウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物から被告表示を抹消すること，及び⑤被告表示を付した洗剤及び洗濯活性剤の廃棄を求め（前記第１の４及び５），さらに，(3)不競法４条に基づき，不法行為（平成２６年１０月から平成２８年３月までの間の上記(2)①ないし③の不正競争行為）による損害賠償金３３００万円（同法５条２項による損害額１億５５５６万６１９７円の一部である３０００万円と弁護士費用３００万円の合計）及びこれに対する不法行為後である平成２８年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（なお，不競法３条１項に基づく上記１(2)，２(2)及び３(2)の各請求は，それぞれ，会社法２１条３項に基づく上記１(1)，２(1)及び３(1)の各請求と，重複する部分につき選択的併合の関係にある。）。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠等により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，平成１９年４月３日に設立された熊本市に本店を有する株式会社であり，「洗剤の製造・販売およびその輸出入業」等を目的としている（甲１）。イ被告は，昭和４９年４月１０日に設立された東京都日野市に本店を有する株式会社であり，「家庭用，業務用洗剤の製造および販売」等を目的としている（甲３）。
(2)被告から原告への事業譲渡


ア被告は，ドライマークが付されたカシミヤやニット等の衣類（以下「ドライマーク衣類」という。）を家庭で洗濯するためのドライクリーニング溶剤配合の洗剤を開発し，昭和５６年１月頃，「ハイ・ソープ」の商品名により販売を開始した。被告は，昭和６０年８月頃，同洗剤の商品名を「ハイ・ベック」に変更し，それ以降，「ハイ・ベック」シリーズと称して，「ハイ・ベックＳ」，「ハイ・ベックＥ」，「ハイ・ベックＷ」，「ハイ・ベックトリートメントドライ」，「ハイ・ベックパーフェクトドライ」などの商品名によりドライクリーニング溶剤配合の洗剤，仕上剤その他の洗濯用品（以下，これらを総称して「譲渡前被告商品」という。）の販売事業を営んできた（甲２７，２８）。イ原告と被告は，平成１９年８月３１日，譲渡前被告商品の販売事業を含む被告の営業全部を原告に譲渡する旨の契約（以下「本件営業譲渡契約」という。また，同契約に係る営業譲渡を「本件営業譲渡」と，同契約に係る契約書〔甲４〕を「本件営業譲渡契約書」とそれぞれいう。）を締結した（なお，被告の主張中には，本件営業譲渡契約の成立を争うようにみえる部分もあるが，被告は，平成２７年５月１１日の第１回弁論準備手続期日において「本件営業譲渡契約については追認する」旨述べ，平成２８年７月２７日の第１１回弁論準備手続期日においても「本件営業譲渡契約については追認する」旨の主張を「維持する」旨述べており，本件営業譲渡契約が有効に成立したこと自体は，当事者間に争いがない。）。本件営業譲渡契約書には，被告は，被告の平成１９年９月１日現在における貸借対照表，財産目録及びその他の財務諸表に基づく被告の営業全部を営業譲渡実行日に原告に譲渡し，原告はこれを譲受すること（第１条），上記営業譲渡実行日は，平成１９年９月１日とし，本件営業譲渡契約により譲渡する営業内容及び対価は，別紙営業譲渡目録のとおりとすること（第２条）などが定められている（甲４）。ウ原告は，本件営業譲渡を受けた後，自己の商品として，別紙原告商品一覧記載の商品名及びパッケージによりドライマーク衣類を家庭で洗濯するための洗剤等（以下，これらを総称して「原告商品」という。）を販売している。
(3)被告の行為
被告は，本件営業譲渡から６年が経過した後，化粧品原料を主成分としたドライマーク衣類を家庭で洗濯するための洗剤等を開発したなどとして，「ハイ・ベックＳ（スペシャル）」，「ハイ・ベックＥ（エマルジョン）」，「ハイ・ベック洗剤の素」，「ハイ・ベックドライＳ」，「ハイ・ベックドライＥ」などの商品名により同洗剤等を販売するようになり，その後，上記各商品の詰替用商品の販売も開始した（甲１７ないし１９，弁論の全趣旨。なお，販売開始の具体的な時期については，争いがある。）。
別紙被告商品目録記載の各   商品（以下   ，これ   らを総   称して   「被告   商品」   という。）は，上述した各商品をまとめたものである。
３争点
(1)会社法２１条３項に基づく請求が認められるか（争点１）ア本件営業譲渡契約は有効に解除されたか（争点１－ア）イ被告に「不正の競争の目的」が認められるか（争点１－イ）ウ原告に差止請求権が認められるか（争点１－ウ）(2)不正競争防止法に基づく請求が認められるか（争点２）ア原告表示は原告の商品等表示として周知か（争点２－ア）イ被告表示は原告表示と類似し，混同を生ずるか（争点２－イ）ウ原告に差止等請求権が認められるか（争点２－ウ）
(3)原告の損害及びその額（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（会社法２１条３項に基づく請求が認められるか）について(1)本件営業譲渡契約は有効に解除されたか（争点１－ア）について
【被告の主張】
ア本件営業譲渡契約において，被告の平成１９年８月３１日現在のさわやか信用金庫に対する３口分（うち１口分は，株式会社トーヨー〔以下「トーヨー」という。〕の借入名義）及び三菱東京ＵＦＪ銀行に対する２口分の合計８３０７万３４７６円の負債（以下，これらを総称して「本件金融負債」という。）は，営業譲渡の対象から除外されておらず，原告は，被告との関係では，本件金融負債を引き受けたものである。それゆえ，本件金融負債は，本件営業譲渡契約の締結直後から，原告の資金負担により弁済されていた。具体的には，本件金融負債の弁済資金は，原告及び被告の経理・税務処理を担当していた原告代表者の母であるＡⅰにより，原告においては，原告と被告との間で締結された平成２０年３月１日付け，平成２１年３月１日付け及び平成２２年３月１日付け各コンサルタント業務契約（以下，これらを総称して「本件コンサルタント業務契約」といい，同契約に係る３通の契約書〔乙２０の１，２１の１，２２の１〕を個別にはその締結日により「平成２０年３月１日付本件コンサルタント業務契約」などといい，これらを総称して「本   件コン   サルタ   ント業   務契約   書」と   いう。   ）に基づ   く顧問料   （以下「本件コンサルタント料」という。）の支払として，被告においては，雑収入として，それぞれ経理処理されていた。
ところが，被告代表者Ａⅱが，原告に対し，被告には，譲渡前被告商品に類する新規商品を開発・提案し，譲渡前被告商品の販売事業に復帰する計画があることを打ち明けたところ，原告は，本件コンサルタント業務契約に抵触・違反すると主張して，平成２３年１２月２１日付け内容証明郵便により，被告に対し，本件コンサルタント業務契約を解除する旨通知し（乙２３），本件コンサルタント料の支払を停止した。
被告は，平成２４年３月２３日に原告に到達した内容証明郵便により，原告による本件コンサルタント料の不払は，実質的に本件金融負債の支払停止を意味するから，本件営業譲渡契約の重大な債務不履行になるとして，原告に対し，同契約を解除する旨の通知をした（乙２６）。
したがって，本件営業譲渡契約は，有効に解除されたものであって，原告の会社法２１条３項に基づく請求は，その前提を欠き，理由がない。イ原告は，本件金融負債は，平成１９年９月２５日付け覚書（以下「本件覚書」という。乙９）により，本件営業譲渡契約の対象から除外された旨主張する。しかし，本件覚書は，被告代表者Ａⅱの意思に基づくことなく，Ａⅰが作成（偽造）したものであり，本件コンサルタント業務契約も，上記アのとおり，あくまでも経理・税務処理の便法として，Ａⅰが作出したものにすぎない。このことは，原告の被告に対する本件金融負債の返済資金の支払が本件コンサルタント業務契約締結前から開始されていたことや，本件コンサルタント業務契約の終了後である平成２３年１２月末まで続けられていたことからも，明らかである。


【原告の主張】
被告の主張は，否認し又は争う。
本件金融負債は，真正に成立した本件覚書（乙９）によって本件営業譲渡契約の対象から除外されており，原告が負担すべき債務ではないから，被告の解除は，その前提を欠くものであって，効力を有しない。
なお，本件覚書が真正に成立したことについては，熊本地方裁判所平成２４年（ワ）第４３０号事件及び福岡高等裁判所平成２５年（ネ）第９９８号・平成２６年（ネ）第２９３号事件（以下，第一，二審を通じ，「別件訴訟」という。）において審理判断されており，これを再び争うことは，実質的に別件訴訟の蒸し返しであって，訴訟上の信義則に反し，許されない。
(2)被告に「不正の競争の目的」が認められるか（争点１－イ）について
【原告の主張】
本件営業譲渡は，会社法４６７条の事業譲渡に該当するところ，譲渡会社である被告は，譲受会社である原告が行っている譲渡の対象となった事業と同一の事業を行っている。
会社法２１条３項は，不正の競争の目的をもって同一の事業を行うことを禁止しているところ，「不正の競争の目的」とは，譲渡会社が譲受人の事業に係る顧客を奪おうとするなど，事業譲渡の趣旨に反する目的で同一の事業をするような場合を意味する。会社法は，不競法と異なり，一般人をして誤信させることを要件としていないから，譲渡会社が譲受会社の事業に重大な影響を及ぼすことを知りながらあえて同一の事業を行っていると認められれば足りる。
被告は，原告が，本件営業譲渡後，現在まで使用し続けてきた「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示について，原告による使用の事実を十分に認識しつつ，これを利用して，平成２６年１０月以降，原告商品と並び得る「新製品」として，被告商品を販売しており，原告の顧客を奪う意図を有することが明らかである。また，被告が原告の重要な取引先であるジュピターショップチャンネルに対して営業妨害行為に及んでいることや，被告代表者Ａⅱの親族名義で原告商品に関連する商標権を取得していることなどに鑑みれば，被告が原告の事業に重大な影響を及ぼすことを知りながらあえて上記販売行為に及んでいることも明らかである。したがって，被告は，「不正の競争の目的」で原告と同一の事業を行っているものというべきである。
【被告の主張】
原告の主張は，否認し又は争う。
被告が行っているのは，被告の関係者が有する登録商標を使用した商品を販売するという合法的な事業であり，「ハイ・ベック」という文字を含む営業表示の使用を根拠として，「不正の競争の目的」を肯定することはできない。また，被告の事業目的は，広く一般消費者に有益な洗剤を提供しようとするものであって，狭く原告の顧客を奪おうとするものではない。被告がジュピターショップチャンネルに指摘したのは，原告による原告商品の宣伝が一般消費者に誤った情報や知識をもたらす不当性にすぎず，かかる指摘は，営業妨害行為に当たらない。(3)原告に差止請求権が認められるか（争点１－ウ）について
【原告の主張】
会社法２１条３項は，譲渡会社という地位ないし譲渡会社と譲受会社との関係に着目し，譲渡会社が自ら譲渡した事業について譲受会社の利益を不正に害してはならないことを定めるものである。すなわち，事業譲渡は，暖簾を利用して事業を承継させることを目的とするから，譲渡会社は，譲受会社に対し，事業に属する各種の財産を移転し，客観的意義の事業の中核となる得意先・仕入れ関係・経営のノウハウなどの事実関係をそのまま継続させるようにしなければならないのはもちろん，事業譲渡後も，同一の事業を行って従前の得意先を奪うなど譲受会社の暖簾の利用を妨害してはならないというべきである。そして，このような事業譲渡の目的を達成するため，会社法２１条は，譲渡会社に対し，個々の商品等表示を問わず，広く同一の事業の競業を禁止している。
このような立法趣旨からすれば，本件において，会社法２１条３項により禁止されるのは，洗剤等の販売事業である。
そうとすれば，洗剤等の販売事業における商品等表示である以上，被告表示のみならず，広く「『ハイ・ベック』という文字を含む営業表示」の使用の差止めが認められるというべきである。
【被告の主張】
原告の主張は，争う。
２争点２（不正競争防止法に基づく請求が認められるか）について(1)原告表示は原告の商品等表示として周知か（争点２－ア）について
【原告の主張】
ア原告は，原告表示を洗剤等の販売，広告その他の営業活動に使用し，原告商品に付して販売しているから，原告表示は，原告の商品等表示に該当する。イ原告表示は，遅くとも，被告が被告表示を洗剤等の販売，広告その他の営業活動に使用し，被告商品に付して販売し始めた平成２６年１０月頃には，ドライマーク衣類を家庭で洗濯する一般消費者の間で，原告の営業又は商品を表示するものとして周知となっていた。
原告は，現在，原告表示を付した洗剤等を２０種類以上販売しており，その年間売上数は，東日本大震災のあった平成２３年度を除いて，増大し続けており，平成２５年度における売上額は４億円に迫るものであった。また，原告商品を取り扱う加盟店及び販売代理店（以下，これらの区別が必要ない場合は単に「販売代理店等」という。）は，原告設立以降現在まで約３２０店舗あり，各販売代理店等を通じて，原告商品は多数販売されている。
したがって，原告表示は，原告の営業又は商品を表示するものとして，需要者の間に広く知られているといえる。
【被告の主張】
原告の主張は，否認し又は争う。
原告は，商品等表示として，「ハイ・ベック」との文字を単独では使用しておらず，原告表示は，原告の商品等表示とはいえない。
また，原告表示の周知性の有無の判断に際しては，本件営業譲渡前（同表示が被告の商品等表示であった際）の周知性を考慮すべきでない。(2)被告表示は原告表示と類似し，混同を生ずるか（争点２－イ）について
【原告の主張】
ア(ｱ)原告表示と被告表示の類否は，表示の要部（識別性を有する部分）を認定し，要部を対比して判断されるべきであるところ，以下のとおり，被告表示１及び同３ないし同７は原告表示１と類似し，被告表示２は原告表示２と類似する。(ｲ)原告表示１と被告表示１は，全く同じ表示であり，両者の類似性は明らかである。


(ｳ)原告表示２と被告表示２は，色が異なること以外は，文字及びゴシック様の太字の字体がほぼ一致するものであり，両者の類似性は明らかである。(ｴ)原告表示１と被告表示３ないし同７は，次のとおり，類似性がある。原告表示１の要部は「ハイ・ベック」であり，被告表示３ないし同７は，原告表示１と同一の「ハイ・ベック」という文字列に，それぞれ，「Ｓ」，「Ｅ」，「ドライＳ」，「ドライＥ」，「洗剤の素」との文字列を付加したものであるところ，これら付加された文字列は，被告商品と他の商品とを識別させる部分ではないから，被告表示３ないし同７の要部は，「ハイ・ベック」という文字部分である。需要者は，「いつも使っているハイベック」などとして，被告表示のうち，「ハイ・ベック」という部分で識別しているほか，被告もその広告において「ハイ・ベックのあゆみ」と表記しており，「ハイ・ベック」が被告表示の要部であることを示しているものといえる。
したがって，被告表示３ないし同７は，「ハイ・ベック」という文字列に別の文字列が付加されているとしても，同各表示の要部は，原告表示１の要部は一致するから，原告表示１と被告表示３ないし同７は，類似性がある。イ原告表示が付された原告商品も，被告表示が付された被告商品も，ドライマーク衣類を家庭で洗濯するための洗剤等であり，その需要者は共通する。また，インターネット上のアマゾンや楽天市場などのサイトにおいて，「ハイベック」と入力して検索すると，原告商品と被告商品が入り混じって表示され，ウェブサイト上の購入者のレビューをみても，原告商品と被告商品が同一の営業主体の商品であると誤認して購入したと思われる記載などもみられる。さらに，被告は，原告にその営業を譲渡したにもかかわらず，被告の広告に「１９８５年ハイ・ベック創業」，「歴史ある信頼と実績」などと掲載している上，被告商品にも「サンワード」という法人名を記載しており，原告と住所は異なるものの，商品名と法人名が全く同一であれば，需要者において，原告商品と被告商品が同一の営業主体から販売され，あるいは，同一の出所を有しているとの誤認を生じさせることは明らかである。
【被告の主張】
ア原告の主張は，否認し又は争う。
イ需要者は，単に「ハイ・ベック」という文字部分のみによって出所を識別するのではなく，「ハイ・ベックドライ」や「ハイ・ベックゼロ」などの文字の組合せ全体と商品の容器に係る意匠を併せみることにより，出所を判別しており，原告商品と被告商品との混同は生じない。
また，被告商品は，植物系化粧品を原料とする洗剤等であり，石油系界面活性剤を原料とする原告商品とは全く異なることから，被告は，これを「新商品」と表示しているのであり，同表示は，むしろ原告商品と被告商品の混同を避けるための表示である。
(3)原告に差止等請求権が認められるか（争点２－ウ）について
【原告の主張】
被告は，原告の商品等表示である原告表示と類似する被告表示を使用し，商品・営業の出所を混同させるという不正競争行為により，原告のシェアを奪い，原告に営業上重大な損害を与えているから，原告は，被告に対し，不正競争防止法３条１項に基づき被告表示の使用の差止めを求め，同条２項に基づき被告表示の抹消及び被告表示の付された洗剤等の廃棄を求めることができる。なお，被告は，原告が商標登録を受けていない表示については，不競法に基づく差止請求が許されない旨主張するようであるが，不競法は，商標法とは異なり，不正競争に該当する行為を規制することにより広く知的財産の保護を図ろうとするものであるから，被告の上記主張は理由がない。
【被告の主張】
原告の主張は，争う。
原告商品の商品名とされる「ハイ・ベックゼロ」，「ハイ・ベックドライ」などは，別個独立に商標登録が可能なものであり，原告が「ハイ・ベック」という商標について登録出願中であるからといって，被告による「ハイ・ベック」との文字を含む表示の全ての使用を原告が排他独占的に否定することは許されない。また，被告は，「ハイ・ベックドライ」，「トリートメントドライ」との登録商標を合法的に有しており，これらの登録が取り消されるものではないし，「ハイ・ベックＳスペシャル」，「ハイ・ベックＥエマルジョン」，「ハイ・ベックドライＳスペシャル」，「ハイ・ベックドライＥエマルジョン」についても商標登録出願中である。
要するに，原告が被告表示中の「ハイ・ベック」との文字部分だけを独立させて，原告表示と類似する旨の主張をしたいのであれば，その点は，商標登録の場面において争うべきであり，原告の不競法に基づく権利行使は許されない。
３争点３（原告の損害及びその額）について
【原告の主張】
(1)原告商品の販売数量に基づく推計
ア被告の販売数量
原告は，被告による不正競争行為がされた平成２６年９月ないし１０月頃まで，販売代理店等であるトーヨー，株式会社グッドライフ（以下「グッドライフ」という。），株式会社東北ハイベック（以下「東北ハイベック」という。），洋装のにしざわ（以下「にしざわ」という。）の４名に対し，原告商品を販売していた。被告商品に対応する原告商品の上記４名に対する販売実績は，別紙「四社合計」に記載のとおりである（被告商品を同別紙中の<<小滝商品>>の欄に，これに対応する原告商品を同別紙中の<<熊本商品>>の欄に記載した。）。原告は，上記４名に対して原告商品を販売していたが，被告による被告商品の販売行為等により，上記４名に対する原告商品の販売が打ち切られ，上記４名における取扱商品は，原告商品から被告商品へと切り替えられた。上記４名は，それぞれ顧客名簿を有しており，原告商品が被告商品に切り替えられれば，従前原告が上記４名に販売していた数量とほぼ同じ数量を被告が上記４名に販売することになるはずである。
そこで，原告の上記４名に対する従前の販売数量から，被告の上記４名に対する販売数量を推計すると，被告商品の平成２６年１０月から平成２８年３月までの約１年半の間の販売数量は，次のとおりとなる。
①ハイ・ベックＳ（詰替用含む）１万３８７５個
②ハイ・ベックＥ（詰替用含む）     ４０２０個③ハイ・ベック洗剤の素         １３８６個
④ハイ・ベックドライＳ      １万２０１２個
⑤ハイ・ベックドライＳ詰替用   ２万２７２２個


⑥ハイ・ベックドライＥ         ５３１０個⑦ハイ・ベックドライＥ詰替用      ４９３２個合     計            ６万４２５７個イ被告による侵害品の販売による単位数量当たりの利益被告商品１個当たりの価額は，６０００円のものと３６８５円のものの２種類があるので，各売上数の平均をとって単位数量当たりの販売価額を４８４２．５円とする。そして，被告の利益率が５０％程度と推定されるので，被告商品の１個当たりの被告の利益額は，２４２１円（小数点以下切捨て）となる。
ウ被告の不正競争行為による損害額
以上より，被告商品の販売数量に被告商品の１個当たりの利益額を乗じると，被告が得た利益額は，１億５５５６万６１９７円となる。そうすると，平成２６年１０月から平成２８年３月までに原告が受けた損害は，１億５５５６万６１９７円と推定される（不競法５条２項）。なお，上記金額は，原告商品から被告商品へ切り替えたことが明白な前記４名にに対する販売数量を見積もって推計したものであるところ，被告は，実際には，前記４名以外の原告の販売代理店等に対する販売も行っていると考えられるから，仮に，被告の利益率が５０％より低いとしても，被告の得た利益が３０００万円を下ることはない。
エ小括
以上から，原告は，被告に対し，不競法５条２項による損害額（逸失利益）１億５５５６万６１９７円の一部である３０００万円に弁護士費用３００万円を加えた損害賠償金合計３３００万円及びこれに対する不正競争行為の後である平成２８年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
オ被告の主張に対する反論
被告は，有限会社ハートフル（以下「ハートフル」という。），グッドライフ及びＡⅲの３名に対する売上しか開示しないが，被告がトーヨー，東北ハイベック，にしざわに対しても被告商品を販売していることは，明らかである。また，被告の売上数が最も多くなっているハートフルに対する販売単価は，極めて低額となっているが，ハートフルの代表者は，被告代表者Ａⅱの息子である小滝哲也であって，被告と親族関係にあるために低額となっているハートフルの単価を損害算出の根拠とすることはできない。
(2)被告の開示等に基づく推計
仮に，上記(1)の推計が認められないとしても，被告の開示等に基づき推計すると以下のとおりとなる。
ア販売単価
被告商品のうち，被告が販売単価を開示した「ハイ・ベックＳ（２６００円）」，「ハイ・ベックドライＳ（２２００円）」，「ハイ・ベックドライＳ詰替用（１９８０円）」，「ハイ・ベックドライＥ（２０００円）」については，開示に係る単価とし（ただし，前記(1)で指摘したとおり，ハートフルに対する販売単価は，特に低額となっているため，前提としない。），その余の被告商品については，販売代理店等から一般消費者に対する販売金額に基づいて推計すると，被告商品の販売単価は，次のとおりとなる。
①ハイ・ベックＳ           ２６００円（被告開示）②ハイ・ベックＳ詰替用       ２３４０円（推計）③ハイ・ベックＥ           ２６００円（推計）④ハイ・ベックＥ詰替用       ２３４０円（推計）⑤ハイ・ベック洗剤の素       ２６００円（推計）⑥ハイ・ベック洗剤の素詰替用    ２３４０円（推計）⑦ハイ・ベックドライＳ        ２２００円（被告開示）⑧ハイ・ベックドライＳ詰替用     １９８０円（被告開示）⑨ハイ・ベックドライＥ         ２０００円（被告開示）⑩ハイ・ベックドライＥ詰替用     １７９９円（推計）
イ利益率
前記(1)のとおり，被告は被告商品の販売により販売額の５０パーセント以上の利益を上げている。
被告商品の単位数量当たりの利益額は，被告商品の各販売価額に利益率５０パーセントを乗じた金額であり，別表１の「商品１個あたりの利益額」の欄に記載のとおりとなる。
なお，仮に，被告が主張する２０パーセントという利益率に基づいて，被告商品の単位数量当たりの利益を算出すると，別表２の「商品１個当たりの利益額」の欄に記載のとおりとなる。
ウ販売数量
被告が開示したハートフル，グッドライフ，Ａⅲに対する販売数量については，開示された数量を基に損害額を算出する。被告の上記３名に対する各販売数量は，別表１ないし別表２の「各社（者）に対する被告販売数量」の欄に記載のとおりである。
一方，被告が開示した売上にはトーヨーに対する販売数量が一切含まれていないが，トーヨーは，平成２６年９月頃まで原告から商品を仕入れた上で一般消費者に原告商品を販売しており，同年１０月以降，原告からの仕入れを中止し，その頃から被告商品を取り扱うようになっている。そして，トーヨーは，従前の原告商品の販売と同様に，被告商品をインターネット上で広く一般消費者に販売するほか，トーヨーの販売代理店に対して販売していたもので，このようなトーヨーの販売態様からすれば，被告のトーヨーに対する被告商品の販売数量は，原告のトーヨーに対する従前の原告商品の原告販売数量と同程度であったと推認されるべきである。原告のトーヨーに対する平成２３年度から平成２６年度までの原告商品の販売実数は，別表３のとおりであり，各月の原告商品販売数量の実数平均を算出すると，別表３の実数平均の欄に記載のとおりとなる。
被告の侵害行為が平成２６年１０月から平成２８年３月までとすると，上記の各月の実数平均欄をすべて合計したもの（１年間の合計）と１０月から３月までの各月の実数平均欄を合計したもの（半年間の合計）を合算したものが被告の販売数量となり，別表１ないし２の「各社（者）に対する被告販売数量」の「㈱トーヨーに対する販売数量」の欄に記載のとおりとなる。
エ不正競争行為による損害額
以上から，被告商品１個当たりの利益額にハートフル，グッドライフ，Ａⅲ及びトーヨーの４名に対する被告商品の販売数量を乗じて，被告の得た利益額の総額を計算すると，別表１の被告の得た利益額合計欄に記載のとおり，４１４３万５６２５円となる。
なお，仮に，被告の主張する２０パーセントという利益率を基に算定するとしても，別表２の被告の得た利益額合計欄に記載のとおり，１６５７万４２５０円となる。
オ小括


以上から，原告は，被告に対し，不競法５条２項による損害額（逸失利益）４１４３万５６２５円の一部である３０００万円に弁護士費用３００万円を加えた損害賠償金合計３３００万円及びこれに対する不正競争行為の後である平成２８年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
【被告の主張】
(1)原告の主張のうち，被告の下記主張に反する部分は否認し又は争う。(2)原告は，平成２６年１０月以降，トーヨーに対する原告商品の納品をストップしたことから，被告において新商品をトーヨーに納品する必要があったところ，新商品の立ち上げには相当日数が必要である上，トーヨーによる販売先や販売数量も減っており，従前の原告の販売実績に基づいて損害額を計算する原告主張は，妥当でない。
なお，被告の平成２６年１０月以降の被告商品の販売先と販売個数は，別紙「被告（株）サンワード売上集計表」に記載のとおりであり，その利益率は平均２０パーセント程度にすぎない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)被告の事業
被告は，ドライマーク衣類のためのドライクリーニング溶剤配合の家庭用洗剤を開発し，昭和６０年８月頃から譲渡前被告商品（の一部）を販売するようになった。そして，譲渡前被告商品の利用者（一般消費者）に向けて「お洗濯講習会」，「お洗濯教室」などを開いて，譲渡前被告商品を紹介し，また，「ハイ・ベック通信」や「ハイ・ベックせんたくくらぶ通信」と題するニュースレターを配布しながら，その事業規模を拡大していった。洗濯教室は，５００人規模の大きな会場で行うこともあり，ＮＨＫの放送でもたびたび紹介された。
被告は，その創業以来，キイワ産業株式会社（以下「キイワ」という。）に対し，商品全ての製造を委託し，キイワ産業から納入された商品を販売していた。（以上につき，甲７，２７，２８，乙２９の１，弁論の全趣旨）
(2)本件営業譲渡契約の締結に至る経緯
被告は，平成８年頃から債務超過の状態に陥っていたことから，昭和６３年から熊本市内において被告の加盟店として営業活動をしていたＡⅰが，平成９年頃から被告の専務取締役に就任して被告の経営に携わり，被告の経理を担当することになった。その後，しばらく被告の事業は継続していたものの，平成１８年２月には，被告代表者であるＡⅱが２度目となる脳梗塞を発症したことなどもあり，被告の事業継続は困難となった。そこで，ＡⅰとＡⅱは，被告の事業について協議し，新会社を設立して同社に被告の営業を譲渡し，譲渡前被告商品に関する事業を再建することとした（甲３４の１４，弁論の全趣旨）。
(3)本件営業譲渡契約の締結及び本件覚書の作成について上記(2)の協議に基づき，平成１９年４月３日，Ａⅰの息子を代表者として原告が設立され，同年８月３１日，原告と被告との間で本件営業譲渡契約が締結された。ただし，同日には，本件営業譲渡契約書は作成されなかった。Ａⅰは，同年９月末頃，Ａⅱに対し，本件営業譲渡につき契約書を作成するようを求め，本件営業譲渡契約書が取り交わされた。また，そのころ，被告及びＡⅱは，後日の紛争を避けるため，かねてからの合意に基づいて，本件金融負債について，被告が負担すること，連帯保証人であるＡⅱが本件金融負債の債権者と協議し，責任をもって支払うことを約する旨の本件覚書を作成した。（以上につき，甲４，３２，３３，３４の１４，４６，４７，乙９，２８の２）
(4)本件コンサルタント業務契約の締結
アＡⅰは，本件営業譲渡後，被告には代表者であるＡⅱ以外の従業員はおらず，残債務等のために形式的に存続していた被告会社の経理処理のため，Ａⅱに依頼されて，本件営業譲渡後も被告の経理処理を担当した。
もともと本件金融負債については，Ａⅱが自宅を処分するなどして弁済することになっていたものの，当面の間，被告の本件金融負債の返済原資及びＡⅱの生活費等が必要と思われたことから，これらの費用を捻出するため，原告と被告は，平成２０年３月１日，被告が，原告と加盟店とのコミュニケーション等について助言，指導を行い，これに対して，原告が被告に報酬を支払う旨の本件コンサルタント業務契約を締結し，同日付け本件コンサルタント業務契約書及び同日付けコンサルタント業務契約に関する覚書を取り交した。
平成２０年３月1日付け本件コンサルタント業務契約書第１条には，原告が被告から譲渡を受けた「ハイベックの製造・販売」事業の加盟店制という特殊販売形態に鑑み，原告の発展に寄与するため，被告は，原告の加盟店とのコミュニケーション・相談・連絡についての助言・指導を行うサービスを提供する（本件コンサルタント業務）ものとする旨が記載されていた。また，本件コンサルタント業務契約の期間は，平成２０年４月１日から１年間と定められていたが，その後も，平成２１年３月１日に同趣旨の同日付け本件コンサルタント業務契約書及び同日付けコンサルタント業務契約に関する覚書が取り交わされ，さらに，平成２２年３月１日にも同趣旨の同日付け本件コンサルタント業務契約及び同日付けコンサルタント業務契約に関する覚書が取り交わされた。特に，原告と被告との間で最後に取り交わされた平成２２年３月１日付けコンサルタント業務契約に関する覚書第３条においては，被告が原告の業務（洗剤及び関連製品の製造，既存加盟店との取引，サンワード・ハイベックを始めとする全ての商標の使用等）に支障をきたす行為を一切してはならない旨明記されていた。
（以上につき，甲３４の１０の１及び２［乙２０の１及び２と同じ］，甲３４の１１の１及び２［乙２１の１及び２と同じ］，甲３４の１２の１及び２［乙２２の１及び２と同じ］，乙２８の２〔９，１０，２８ないし３０頁〕）イＡⅰは，本件コンサルタント業務契約にしたがい，原告から被告に対し，コンサルタント料として定められた金額を振り込む一方，被告の経理担当者として，被告の口座に入金された金員から本件金融負債など被告の負債の返済処理を行ったほか，Ａⅱ個人の債務の返済処理まで行っていた（乙１４ないし１９，２８の２〔９，２４，２５頁〕）。
(5)原告の営業
ア原告は，本件営業譲渡後，それまで被告の製造委託会社であったキイワに対し，原告商品の製造を委託し，原告表示を容器等に付した原告商品を販売した（乙２８の２〔１９頁〕，弁論の全趣旨）。


イ原告は，被告がそれまで行っていた販売代理店等による販売を続け，被告が行っていた「ハイ・ベック通信」というニュースレターも引き継ぎ，平成２０年３月に原告商品をリニューアルした際に，「ハイ・ベックタイムズ」と名を変え，現在まで発行している。これらのニュースレターは，年に２回ほど，発行され，販売代理店等を通じ，多数の一般消費者に愛読され，原告表示が付された冊子やチラシの発行部数は，平成２５年度においては２６万部にのぼる。また，原告は，被告が継続してきた「ハイ・ベックお洗濯教室」を，本件営業譲渡契約後も引き続き，１年間に複数回，全国で開催し，平成２２年度から平成２６年度までの５年間に２２７か所で実施してきた（甲８，９，１２，弁論の全趣旨）。そして，本件営業譲渡前も，「ハイ・ベック」との表示が付された譲渡前被告商品が，「主婦の友」，「ＶｉＶｉ」等の雑誌や，読売新聞，産経新聞，朝日新聞等の全国紙及び地方紙，テレビやラジオにおいて広く取り上げられてきていたが，本件営業譲渡後においても，原告表示が付された原告商品は，雑誌，新聞においてたびたび掲載され，本件営業譲渡後の平成２２年９月７日及び平成２３年３月２４日には，ＡＢＣテレビで，平成２４年２月２４日に関西テレビで，平成２６年３月１７日に毎日放送で，それぞれ原告商品が紹介された（甲１０，１１）。特に，テレビの通販番組であるジュピターショップチャンネルにおいて，度々原告商品の紹介があり，大きな売上げを上げてきた。ショップチャンネルでは，１日に６回，合計６時間放送され，その放送回数は，平成２２年４月から平成２７年３月までの５年間で合計６４日に及び，時間にして１０８時間も放送され，平成２５年度４月期や平成２６年度３月期には，１日の売上個数が３万個を超えたこともあった（甲１６，弁論の全趣旨）。
また，もともと被告は，譲渡前被告商品を販売代理店等を通じて販売していたほか，インターネット上でも販売しており，平成１５年頃には，楽天市場やヤフーショッピングなどのショップページにおいても販売されていたところ，遅くとも本件営業譲渡後の平成２０年頃には，原告商品のうち「ハイ・ベックトリートメントドライ」，「ハイ・ベックコーティングソフト仕上げ剤」，「ハイ・ベックコーティングハード仕上げ剤」，「ハイ・ベック洗濯助剤」が次々と上記ショップページ等インターネット上で販売されるようになり，「ハイ・ベックゼロドライ」及び「ハイ・ベックゼロドライ仕上げ剤」や同詰替用商品，「ハイ・ベックＤＸ５（ドライエックスファイブ）」等については，アマゾンのショップページにおいても販売が開始され，インターネット上での販売も増加していった。なお，インターネット上で，平成２７年２月から同年３月の時点での洗濯用洗剤のジャンルで「おしゃれ着」，「洗剤」等を入力して検索すると，「ハイ・ベックトリートメントドライ」や「ハイ・ベックゼロドライ」などが高順位で表示されている（甲１４，１５）。そのほか，原告商品は，全国に店舗を展開している東急ハンズの店舗において取り扱われるようになり，全国のドラッグストアでも販売された。
(6)本件コンサルタント業務契約の解除
アＡⅱは，平成２３年２月頃から，本件営業譲渡後，原告商品を製造していたキイワに対しては，原告との契約を破棄するように求め，原告の販売代理店等に対しては，Ａⅱ又は被告自身が洗剤等の販売事業を始めるなどと吹聴するようになった。そこで，原告の取締役でもあったＡⅰは，Ａⅱと何度か話し合い，平成２３年１２月８日にも話合いの機会をもったが，これ以上，原告と被告のこれまでの関係を続けていくことはできないと判断し，ＡⅰとＡⅱは，Ａⅱないし被告が原告の業務と抵触する洗剤の販売を独自に行うこと，Ａⅰないし原告が本件コンサルタント業務契約に基づく支払を年内に停止することを確認しあった。そして，Ａⅰから上記報告を受けた原告代表者は，被告の上記行為が，本件コンサルタント業務契約の解除事由に当たるとして，被告に対し，本件コンサルタント業務契約を解除する旨の通知（以下，同解除通知を「本件解除通知」という。乙２３）を送付した。         （以上につき，乙２８の２〔１３，１４頁〕）イこれに対し，被告は，平成２４年２月１２日付けで，原告に対し，本件解除通知に記載された本件コンサルタント業務契約解除についての説明，証拠の提示を求めたが，原告からは，何ら返答がなく，被告が本件解除通知を受けた後２か月間，本件コンサルタント料の支払がないとして，同月２２日付け「意匠及び商標の使用中止を求める通告書」と題する書面（以下「商標等の使用中止を求める通告書」という。）を，原告に送付した。被告は，商標等の使用中止を求める通告書において，原告に対し，本件コンサルタント料の支払停止により，原告又は原告代表者の親族が意匠権を有する意匠及び商標権を有する商標の使用を停止するよう求めた（乙２４）。
ウそこで，原告は，同年３月８日，代理人弁護士を通じ，「通知書」と題する書面を被告に送付し，本件コンサルタント業務契約は，平成２２年３月３１日に終了していること（ただし，平成２３年３月３１日の誤記と思われる。），仮に本件コンサルタント業務契約が存続しているとしても，本件解除通知をもって被告の本件コンサルタント業務契約違反行為に基づき，本件コンサルタント業務契約は解除された旨通知した（乙２５）。
エこれに対し，被告は，代理人弁護士を通じ，原告に対し，平成２４年３月２３日到達の「回答書」と題する書面を送付した。同書面には，本件営業譲渡の対象に，本件金融負債が含まれていること，本件営業譲渡の対価として，Ａⅱの月額報酬として約８５万円を原告が保証することを前提におよそ年額２０００万円の原告から被告に対する支払が約束されたが，経理ないし税務処理上，コンサルタント料とする旨の本件コンサルタント業務契約が締結されたものであって，同契約締結前から本件コンサルタント料が支払われていること，本件コンサルタント業務契約の契約書上は期間満了の１か月前までに翌年度の取り決めをするものと規定されており，実質的には自動更新に近い約定であったもので，本件コンサルタント料の支払を一方的に打ち切ることは許されないこと，本件コンサルタント料の不払は，実質的には本件金融債務の支払停止を意味するため，本件営業譲渡契約書第６条（１）に記載された「義務の履行を怠ったとき」に該当するものであるとして，被告の原告に対する商標等の使用中止を求める通告書は，原告の上記支払義務の不履行を理由とする本件営業譲渡契約の破棄（解除）の意思表示を含む被告の正当な要求であること，本件営業譲渡契約の成立とその存続を前提とする原告とキイワ間のハイベックブランド製品を対象とする平成２０年２月１３日付け製造委託契約書は失効したことになる旨記載されていた（乙２６）。
(7)被告商品の販売


ア被告は，被告のホームページにおいて，「新しいハイ・ベックは化粧品製造許可工場にて，化粧品に用いられる原料で作られています。」，「ドライマークの洗剤を製造している「サンワード」という会社は複数社ございます。当社は創業者Ａⅱが，昭和４９年に設立した会社です。」と紹介し，本件営業譲渡前に使用していた「ハイ・ベックのあゆみ」とする被告の社歴を紹介する部分では従前使用していたものを一部を修正し，「平成２６年９月ドライクリーニング溶剤から脱却。化粧品原料を主成分にした日本で初めての洗剤。復刻版『ハイ・ベックＳ』，『ハイ・ベックドライＳ』登場」として被告商品を販売することを紹介した。そして，被告は，平成２６年１０月頃には，トーヨーに対し，被告商品を販売し，トーヨーは，同年１１月には，インターネット上で「新商品」，「ハイ・ベックＳ」，「ハイ・ベックＥ」，「ハイ・ベック専門店」などと表示して販売するようになった。
トーヨーを通じてインターネット上で販売された被告商品を紹介するウェブサイトにおいては，被告商品をチェックした人はこんな商品もチェックしていますとして，被告商品と関連する商品として，原告商品である「ハイ・ベックゼロドライ」及び「ハイ・ベックＤＸ５」，被告商品である「ハイ・ベックドライＳ」が混在して掲げられることがあった。また，被告商品に関するウェブサイト上の書き込みでは，「今までハイベックエースを買っていましたが，新商品になっていました。」，「いつも使っているハイベックがなくなったので，購入しようと思ったら新しくなっていてビックリ！」，「ハイベックエースが無くなったので再購入しようと思ったら新商品のハイベックＳを見て今回，購入しました。」，「ハイベックエースを愛用しています。・・・今回新商品が出たということで購入してみることにしました」などのコメントが寄せられていた（なお，「ハイ・ベックエース」は，原告商品であり，「ハイ・ベックＳ」は，被告が本件営業譲渡後に新たに販売した被告商品である。）。         （以上につき，甲１８，１９，２９，弁論の全趣旨）イまた，被告が平成２７年２月に作成した被告商品を紹介した小冊子（甲５１）には，「私は４年ほど前から電波を通して汚れ落ちを強調した販売に違和感を感じていました。・・・その上我慢できなかったのは，偽装実演や過剰トークだとしか思えぬ販売方法でした。過剰トークのひとつにハイベックに配合しているドライクリーニング溶剤についての不安がありました。溶剤分植物系１００％と謳っていますが普通の牛肉を松阪牛と言って売るのと同等の過剰説明だと感じました（成分分析結果の資料を同封いたしましたので数値はご覧ください。）。加盟店や販売店様は一人ひとりのお客様にコツコツと正しいお洗濯方法や，情報を添えて販売しているのにテレビ通販が売れるから，もう加盟店や販売店様はどうでもいいと云わんばかりの熊本サンワード（判決注：本件原告を示すものと思われる。）の営業姿勢について，多くの加盟店様から何とかならないのかと忠告をいただきました。・・・こんな時期ではありますが，数年あたためていた新発想の『スキンケア発想』の洗剤が完成しましたのでご案内させていただきます・・・」などと被告商品を販売することになった経緯や被告商品の説明を紹介している。ウ被告は，少なくとも原告の販売代理店等であったトーヨー，グッドライフのほか，Ａⅲ，ハートフルに対して被告商品を販売した（乙３３，３４，弁論の全趣旨）。
(8)被告の事業停止
被告は，平成２８年３月１日，さわやか信用金庫高幡不動支店及び三菱東京ＵＦＪ銀行八王子支店との各当座勘定取引について，それぞれ取引停止処分を受け，現在，事実上その事業は停止している（乙３７，３８）。２争点１（会社法２１条３項に基づく請求が認められるか）について(1)本件営業譲渡契約は有効に解除されたか（争点１－ア）についてア被告は，本件コンサルタント料の不払が実質的に本件営業譲渡契約の対価の不払に当たるとして，本件営業譲渡契約の解除を主張しているものと解されるが，同主張は，本件金融負債が本件営業譲渡契約の対象から除外されていないことを前提とするところ，本件金融負債が本件覚書により本件営業譲渡契約の対象から除外されていることは，前記１において認定したとおりである。この点，被告は，本件覚書が偽造されたものであると主張し，その体裁が本件契約書と異なることや被告の住所が誤って記載されていることなどを指摘する。しかし，証拠（乙２８の２〔別件訴訟におけるＡⅰの尋問調書。特に，７，８，１６，２０，２１頁参照〕）によれば，本件覚書は，平成１９年９月下旬頃，本件営業譲渡契約とは同時期ではあるが，別の日に作成されたものであり，ＡⅱとＡⅰとの間で，以前からＡⅱが本件金融負債の責任を持つと約束していたものの，Ａⅰが不安に思ってＡⅱに書面化を持ちかけたことにより，作成されたものと認められ，本件営業譲渡契約と本件覚書の体裁が異なっていても不自然とまではいえない。また，営業譲渡の対象は，譲渡当事者間の合意によって定められるものであるところ，証拠（乙２９の２〔別件訴訟におけるＡⅱの尋問調書。特に，３５，３６頁参照〕）によれば，Ａⅱは，別件訴訟の尋問において，本件営業譲渡後の被告の資産について尋ねられた際，「資産は残っているようなもの何もないと思います。資産的に，金額的には。ただ，返済，負債があったわけですから，その負債を残してあるんです。日野サンワード（判決注：本件被告）の方に，金融負債を。それを支払う窓口が日野サンワードですから，・・・」と供述したこと，また，「残った製造部門の負債というのは，さわやか信用金庫と三菱東京ＵＦＪ銀行に対する負債だけですか。」との質問に対し，「そうです。」と明確に述べたことが認められる。そして，証拠（乙１４ないし１９，２９の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件金融負債は，実際に，本件営業譲渡後も被告名義で弁済され，本件金融負債以外の他の被告の負債については，本件営業譲渡後は，原告名義で弁済が行われていたこと，Ａⅱ自身，本件金融負債のうち，さわやか信用金庫に対する債務は，被告の運転資金の累積赤字ではなく，Ａⅱの「放漫というか浪費によるもの」であり，三菱東京ＵＦＪ銀行に対する債務は，「洗濯機の製造に手を出して失敗したもの」で，被告の「本業である洗剤事業の不振によるものではありません。」と説明し，本件金融負債とその余の被告の負債とは，性質が異なることを認めていたことが認められる。以上の事実関係によれば，原告と被告との間において，その余の被告の負債とは別に，本件金融負債のみを本件営業譲渡の対象としない旨合意したとみることには，十分な合理性があるというべきである。そうすると，原告と被告との間では，本件金融負債については本件営業譲渡により原告に移転させず，被告の負債として残すことに合意していたものと認められるから，上記合意に符合した本件覚書は，Ａⅱの意思に基づいて作成されたものと認められる。


本件覚書に記載された被告の住所地は，東京都武蔵村山市であって，本店所在地である東京都日野市と異なっているものの，証拠（乙２８の２〔特に，８頁参照〕，２９の１〔Ａⅱの陳述書。特に，添付書類（３）参照〕）によれば，東京都武蔵村山市は，被告が譲渡前被告商品の製造の委託先であり，被告の支店登記がしてあったキイワの住所地であり，被告から販売代理店等に宛てた平成１９年８月吉日付け「新生サンワードの御案内」と題する書面に記載された被告の住所地でもあることが認められるから，本件覚書の成立の真正を左右するほどの事情ではないというべきである。
別件訴訟におけるＡⅰの証言には，営業譲渡の対価等の重要な書類について，本件営業譲渡契約書と同時期に作成したにもかかわらず，本件営業譲渡契約書には記載されなかったことについて，「思い付かなかった」（乙２８の２〔１６頁〕）などと一見不自然と思われる部分も見受けられるものの，そもそも，本件営業譲渡契約書に添付された営業譲渡目録には，本件金融負債だけでなく，被告の資産及び負債についても全く記載されていないのであって，本件営業譲渡日における被告の貸借対照表（甲３４の９。ただし，「営業譲渡分の旧会社貸借対照表平成９年９月１日」の   うち，   「平成   ９年」   は「平   成１９   年」の   誤記で   ある〔   乙２８   の２（   ６頁）〕。）については，本件で争いになった後に，Ａⅰによって原告の元にある資料に基づき作成されたというのであって（乙２８の２〔１６，１７頁〕），資産・負債の関係についてはそもそも本件営業譲渡時に明確な資料を作成していなかったものであったが，原告と被告との間には，本件金融負債だけを別に扱う旨の明確な合意があったことから，このことをはっきりさせておくために，Ａⅰが別途覚書の作成をＡⅱに持ち掛けたとしても（乙２８の２〔７頁〕），不自然，不合理とはいえず，ほかにＡⅰの証言の信用性を覆す客観的な証拠も認められない。したがって，本件覚書が偽造されたものであるとの被告主張は，採用することができない（なお，証拠〔甲３３〕によれば，本件覚書の真正が主要な争点の一つとされた別件訴訟の控訴審判決（確定判決）において，概ね上記と同様の認定判断がされたものと認められるところであり，被告の主張は，訴訟上の信義則に照らしても，許されない。）。
イ被告は，原告から被告への本件コンサルタント料の支払が本件コンサルタント業務契約締結前にもされ，また，同契約の終了後にも支払われていたことから，本件コンサルタント料は，本件営業譲渡の対価として支払われていたことが明らかである旨の主張もする。
しかし，証拠（乙２０ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，本件コンサルタント料の額は，本件金融負債の返済額とは関係なく，毎年，適宜，定められていたことが認められるから，原告は，本件コンサルタント料の支払につき，本件金融負債の弁済についての目途がつくまでの間，被告代表者Ａⅱの生活を援助するために，これを支払っていたとみるのが自然であり，本件営業譲渡の対価として支払われていたと認めることは困難である。
ウ以上より，本件営業譲渡契約が有効に解除されたとする被告の主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
(2)被告に「不正の競争の目的」が認められるか（争点１－イ）についてア会社法は，会社が事業の譲渡をした場合の競業の禁止等に関する規定を第１編第４章に置き，同法２１条３項において，同条１項及び２項の規定にかかわらず，譲渡会社は「不正の競争の目的をもって同一の事業を行ってはならない」旨を規定しているが，同法８条２項のような規定は置かれておらず，同法２１条３項に違反する譲渡会社の行為につき，譲受会社が差止請求権を有することを明文で規定するものではない。しかしながら，会社法が新たに立法されるに際し，同法２１条３項は，平成１７年法律第８７号による改正前の商法（以下「旧商法」という。）２５条３項において，譲渡人は「不正ノ競争ノ目的ヲ以テ同一ノ営業ヲ為スコトヲ得ズ」と規定していたところを，会社及び外国会社につき，引き継いだものであり（会社法は，旧商法で用いられていた「営業」という用語ではなく，「事業」という用語を用いているが，これは，用語を整理し，会社が行うべきものの総体を個々の営業と区別して事業と表記したものにすぎない。），旧商法のもとにおける従来の解釈に変更を及ぼすものではないと解されるところ，旧商法のもとでは，譲受人は，同法２５条３項に違反する譲渡人の行為につき，差止請求権を有すると解されていたところであるから（東京高裁昭和４８年１０月９日判決・無体例集５巻２号３８１頁），会社法２１条３項に違反する譲渡会社の行為につき，譲受会社は，同項に基づく差止請求権を有すると解するのが相当である（なお，同項に基づく差止請求権を肯定した裁判例として，東京地裁平成２７年（ワ）第２６１７号同２８年１１月１１日判決がある。）。
ところで，事業譲渡は，譲受会社に譲渡会社の暖簾等を利用して事業を承継させることを目的とするものであるから，譲渡会社が事業譲渡後も同一の事業を行って当該事業に関する譲受会社の得意先（暖簾を構成する当該事業に関する譲渡会社の従前の得意先を含む。）を奪うなど，譲受会社による暖簾等の利用を妨害することは，事業譲渡の目的に反するものとして許されないというべきところ，会社法２１条３項が，同条１項及び２項の規定にかかわらず，「不正の競争の目的をもって同一の事業を行ってはならない」としているのは，上記のように，譲受会社の当該事業に係る顧客を奪おうとするなど，譲受会社の事業に重大な影響を及ぼすことを知りながらあえて同一の事業を行うなど，事業譲渡の趣旨に反する目的で同一の事業をすることを禁止する趣旨と解される。


イ前記１の認定事実によれば，本件営業譲渡契約は，平成１８年頃から債務超過にあった被告の事業の全部（当然，譲渡前被告商品など洗剤等に関する事業を含む。）を譲渡してその事業の維持，再生を図るという趣旨に基づいて原告が設立された上，原告と被告との間で締結された契約であり，被告は，被告の販売する全商品の仕入れ・販売に関するすべての有形・無形の権利，すなわち，「被告の取引先に関するもの，知的所有権に関するもの，什器備品に関するもの，在庫に関するもの及び情報に関するもの」の全てを原告に譲渡することを内容とするものであったもので，本件営業譲渡後に，譲渡会社である被告において，譲渡前被告商品など洗剤等の事業を行うことは，想定されていなかったものと認められる。しかるに，前記１の認定事実のとおり，被告は，本件営業譲渡後，「ハイ・ベック」の復刻版，「ハイ・ベックＳシリーズ」，「ハイ・ベックドライＳシリーズ」などと称して，譲渡前被告商品や原告商品に代替するところの被告商品の販売を開始し，洗剤等の販売事業を再開するに至っており，これは，被告が原告に本件営業譲渡により移転した暖簾に含まれると解される「ハイ・ベック」の文字を含む表示を付した洗剤等の販売事業と同一の事業というべきであるし，原告の販売方法について違和感を持っていたことなどを記載した小冊子を加盟店等に配布したり，既に原告の顧客となっていたトーヨーやグッドライフとの取引も再開したりして，原告から顧客を奪う活動を開始したものである。
以上からすれば，被告による被告商品の販売事業は，本件営業譲渡の目的に反し，譲受会社たる原告による暖簾等の利用を妨害するものというべきであって，会社法２１条３項の「不正の競争の目的」によるものと認めるのが相当である。なお，上記の被告商品の販売開始時期について，被告は，新商品の開発等のため，平成２７年５月７日までは被告商品を販売できなかった旨主張するが，前記認定事実に加え，証拠（甲１７，１８，４５）及び弁論の全趣旨によれば，トーヨーは，平成２６年１０月までに，原告からの原告商品の仕入れを中止し，遅くとも同年１１月の時点でトーヨーがインターネットを通じて被告商品を販売したことが認められることからすれば，被告が同年１０月までに被告商品をトーヨーに販売したことは明らかというべきであって，被告の上記主張は採用することができない。(3)原告に差止請求権が認められるか（争点１－ウ）についてア以上のとおり，会社法２１条３項に違反する譲渡会社の行為につき，譲受会社は，差止請求権を有すると解されるところ，被告は，不正の競争の目的をもって，原告に譲渡した事業と同一の事業である被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を用いる洗剤等の販売事業を行っているものというべきである。したがって，原告は，被告に対し，同項に基づき，被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を用いる洗剤等の販売事業を営むことの差止めを求めることができるというべきである。
ところで，原告は，被告が被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を用いる洗剤等の販売事業を営むことの差止めではなく，①ウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に，別紙被告商品等表示目録記載の表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を掲載すること，②被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を付した洗剤等を販売すること，及び③被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を付した洗剤等を製造し又は第三者をして製造させることの差止めを求めているのであるが，上記①ないし③の行為（ただし，上記①については，洗剤等の販売事業に係るウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に限るべきである。）は，被告が被告表示その他「ハイ・ベック」という文字を含む商品等表示を用いる洗剤等の販売事業を営む行為の具体的態様というべきであるから，原告は，同項に基づいて，これらの行為の差止めを求めることができると解されるなお，前記認定事実によれば，被告は，現在，金融機関から取引停止処分を受けていることが認められるが，被告が，繰り返し，本件覚書が偽造であると主張し，本件営業譲渡契約が有効に解除された旨主張していることを考慮すると，被告は，なお，原告が原告表示を用いて営んでいる洗剤等の販売事業と同一の事業行うおそれがあるというべきであって，差止めの必要性があるというべきである。イ以上より，原告の会社法２１条３項に基づく請求は，主文第１項ないし第３項のとおり認めるのが相当である。
３争点２（不正競争防止法に基づく請求が認められるか）について(1)原告表示は原告の商品等表示として周知か（争点２－ア）について
ア商品等表示性について
前記１の認定事実によれば，原告は，本件営業譲渡以降，原告表示を原告商品の商品名の一部に使用したり，商品名として直接使用しない場合にも，商品名付近に同表示を付すなど，「ハイ・ベック」シリーズの商品であることを明示して販売していることが認められる。このような原告の販売態様，宣伝態様等を総合すると，原告表示は，原告商品に付され，あるいは原告の営業に際して使用されているといえるから，商品又は営業の出所を表示するものというべきであって，商品等表示に当たると認められる。
イ周知性について
原告が原告表示を付した原告商品を全国に所在する少なからざる販売代理店に販売したり，インターネットやテレビによる通信販売を通じて，多数の一般消費者に販売してきたこと，その他前記１の認定事実からすると，原告表示は，原告の商品又は営業を表すものとして，需要者（ウールマーク衣料の洗剤等を販売する小売店，同洗剤等を使用する全国の一般消費者）の間に広く認識されていたといえ，その状態は現時点においても継続しているものと認められる。この点，被告は，原告表示が被告の商品等表示であったから，原告の商品等表示とはいえない旨主張するが，前記１の認定のとおり，原告は，本件営業譲渡契約により，被告との関係では，譲渡前被告商品の仕入れ・販売に関する権利を全て正当に承継したものであって，原告表示についてもこれを当然に使用する権利を承継しているものとみるべきである。また，この点を措くとしても，本件営業譲渡後，少なくとも被告商品の販売が開始された時点において，原告表示は，原告の商品又は営業を示すものとして広く需要者に認識されていると認めることができるから，被告の主張は採用することができない。
(2)被告表示は原告表示と類似し，混同を生ずるか（争点２－イ）についてア原告及び被告がいずれも洗剤等の販売事業をしていること，原告表示が周知であることは，既に説示したとおりである。
イ被告表示１と被告表示１とは，ほぼ同一の表示であり，少なくとも両者が類似することは明らかである。
ウ原告表示２と被告表示２とは，色が異なることを除き，ほぼ同一の表示であり，両者は，類似している。


エ原告表示１と被告表示３ないし同７について検討する。まず，被告表示３及び同４については，前記１の認定事実を踏まえると，需要者が前者のうち「Ｓ」の部分，後者のうち「Ｅ」の部分に特段注目するとは考えられず，これらの部分に出所識別機能を見いだすことは困難である。そうすると，被告表示３及び同４については，専ら「ハイ・ベック」の部分に出所識別機能があるとみるべきであるから，同部分を分離抽出して原告表示１と対比することが相当であるところ，同部分は原告表示１と同一である。したがって，被告表示３及び同４は，原告表示１と類似するというべきである。
また，被告表示５及び同６については，前記１の認定事実を踏まえると，需要者が前者のうち「Ｓ」の部分，後者のうち「Ｅ」の部分に注目して出所を認識するとは考えられず，また，両者ともドライマーク衣料に用いる洗剤等に使用されていることからすれば，両者のうち「ドライ」の部分，あるいは前者のうち「ドライＳ」の部分，後者のうち「ドライＥ」の部分に注目して出所を認識するとも考えられないから，これらの部分に出所識別機能を見いだすことは困難である。そうすると，被告表示５及び同６についても，専ら「ハイ・ベック」の部分に出所識別機能があるとみるべきであるから，同部分を分離抽出して原告表示１と対比することが相当であるところ，同部分は原告表示１と同一である。したがって，被告表示５及び同６は，原告表示１と類似するというべきである。
そして，被告表示７については，前記１の認定事実を踏まえると，洗剤活性剤に使用されていることからして，需要者が同表示のうち「洗剤の素」という部分に注目して出所を認識するとは考えられないから，この部分に出所識別機能を見いだすことは困難である。そうすると，被告表示７についても，専ら「ハイ・ベック」の部分に出所識別機能があるとみるべきであるから，同部分を分離抽出して原告表示１と対比することが相当であるところ，同部分は原告表示１と同一である。したがって，被告表示７は，原告表示１と類似するというべきである。オ原告と被告は，その商号も同一であること，実際に，原告商品と被告商品は，「ハイ・ベック」との文字ないし文字部分が共通することで，一般消費者に誤認が生じていることは，前記１の認定事実のとおりであることからすると，被告の商品及び営業と，原告の商品及び営業との混同が生じており，また，混同のおそれがあるというべきである。
(3)原告に差止等請求権が認められるか（争点２－ウ）についてア原告は，不競法３条１項に基づき，①被告表示をウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に掲載すること，②被告表示を付した洗剤等を販売すること，及び③被告表示を付した洗剤等を第三者をして製造させることの各差止めを求めているところ（前記第１の１(2)，２(2）及び３(2)），上記検討したところによれば，上記①及び②（ただし，上記①については，洗剤等の販売事業に係るウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に限るべきである。）は，いずれも理由があるが（なお，被告が金融機関から取引停止処分を受けていることによって差止めの必要性が否定されものでないことは，前記２で説示したとおりである。），上記③については，同法２条１項１号所定の行為には該当しない（同号に「製造」は掲げられていない。）から，同法３条１項による差止めは認められないというべきである。
イ原告は，不競法３条２項に基づき，⑤ウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物から被告表示を抹消すること，及び⑥被告表示を付した洗剤及び洗濯活性剤の廃棄を求めているのであるが（前記第１の４及び５），上記⑤については，被告以外の第三者の販売に係る広告物や，被告による洗剤等以外の販売事業についての広告物についてまで，抹消を求めることはできないというべきであるから，被告による洗剤等の販売に係るウェブページ，チラシ，ニュースレターその他の広告物に限るべきであり，上記⑤については，被告表示を付した洗剤及び洗濯活性剤から同表示の抹消を求める限度で理由があり，洗剤及び洗濯活性剤自体の廃棄を求めることは，原告の営業上の利益の保護としては，過剰であり，その必要性を肯定することができない。
４争点３（原告の損害及びその額）について
(1)被告による被告商品の販売先について
原告は，トーヨー，グッドライフ，東北ハイベック及びにしざわに原告商品を販売していたところ，被告商品の販売に伴って，上記４名が原告商品の仕入れを打ち切り，原告商品から被告商品に切り替えた旨主張する。しかし，原告商品の東北ハイベックに対する販売実績を示すものとして原告が提出した証拠（甲５０）によれば，原告の主張に係る被告商品の販売開始時である平成２６年１０月よりも前に，原告の東北ハイベックに対する販売実績がなくなっていることが認められ，東北ハイベックが原告商品の替わりに被告商品を販売していると認めるに足りる証拠もない。また，原告のにしざわに対する販売実績を認めるに足りる証拠はなく，にしざわが原告商品の替わりに被告商品を販売していると認めるに足りる証拠もない。したがって，原告の主張するように，原告が上記２名に対する原告商品の売上を喪失しているとしても，そのことが，被告の東北ハイベック及びにしざわに対する被告商品の販売に起因するものとは，認め難い。他方，被告は，グッドライフ，ハートフル及びＡⅲに対して被告商品を販売していることを認めている（なお，被告は，上記３名に対する販売実績に関する証拠として売上伝票〔乙３３〕及び売上集計表〔乙３４〕を提出している。）。また，証拠（甲１７，２０，２１，２２）によれば，トーヨーは，被告商品を「新商品」として販売代理店等に紹介し，注文を受け付けたり，インターネット上のウェブサイトにて被告商品を販売していることが認められ，これに弁論の全趣旨を総合すれば，被告がトーヨーに被告商品を販売したことは，優に推認することができる（上記売上集計表〔乙３４〕は，被告の販売先の一部をまとめたものにすぎないとものというべきである。）。
以上からすると，被告が被告商品を販売していたのは，被告が自認するグッドライフ，ハートフル及びＡⅲに，トーヨーを加えた４名であると認めるのが相当である。
(2)被告商品の販売数量及び販売単価について


ア証拠（乙３３）によれば，被告商品が販売された平成２６年１０月から平成２８年３月までの間に，グッドライフ，ハートフル及びＡⅲに対する被告商品の販売数量及び販売単価は，別紙「裁判所の認定額」のグッドライフ，ハートフル及びＡⅲの欄の販売数量及び販売単価のとおりであることが認められる。なお，原告は，ハートフル（代表者は，被告代表者Ａⅱの息子である。）に対する被告の販売単価が他の取引先よりも著しく低いことを指摘するが，取引先に応じて販売単価が異なることは，通常の取引でもしばしばみられることに加え，証拠（甲４８，４９）によれば，原告のトーヨーに対する販売単価は，グッドライフに対する販売単価の２分の１程度であることが認められることからすれば，上記認定に係る被告のハートフルに対する販売単価が不合理であるとまではいえず，他に上記認定を超える販売数量又は販売単価を認めるべき的確な証拠はない。イ被告は，被告代表者１名で営業を行っていたため事務処理がおろそかになっ
ており，伝票類（乙３３）以外にはな
いとして（被告代表者の陳述書〔乙３６〕に同旨の記載がある。），被告のトーヨーに対する販売数量及び販売単価を任意開示していない（なお，原告が平成２８年６月１５日付けでした計算書類提出命令の申立ては，被告の上記主張を踏まえ，取下げられた。）。
しかし，前記の認定事実に加え，証拠（甲１７，１８，４５）及び弁論の全趣旨によれば，トーヨーは，平成２６年９月２９日に原告に原告商品の一部を注文した後は，原告から新たな注文をしておらず，原告商品に代わる「新商品」として被告商品を販売していたことが認められるから，被告がトーヨーに被告商品を販売していたことは明らかであるし，トーヨーは，同年１０月以降，原告からの仕入れを中止し，その頃から被告商品を取り扱うようになったものであって，被告商品を扱うようになっても，トーヨーは，原告商品を販売していた当時と同様に，販売代理店等やインターネットを通じた販売活動をしていたことが認められるから，被告からトーヨーへの被告商品の販売数量は，反証がない限り，従前の原告からトーヨーへの原告商品の販売数量と同程度であったと推認するのが相当である。ここで，原告のトーヨーに対する平成２３年度から平成２６年度までの原告商品の販売数量の実数は，別表３に記載のとおりであり，各月の原告商品販売数量の実数平均を算出すると別表３の実数平均の欄に記載のとおりとなるから，これを前提に，被告がトーヨーを通じて被告商品を販売していた平成２６年１０月から平成２８年３月までの販売数量を推計すると（上記の各月の実数平均欄をすべて合計したものを１年間の合計とし，洗剤等の需要が増える１０月から３月までの各月の実数平均欄を合計したものを半年間の販売数量とする。），販売数量については，以下のとおりとなる（なお，被告商品に対応する原告商品名は，別紙「裁判所の認定額」の「被告商品に対応する原告商品名」欄に記載のとおりである。）。
原告商品の商品名原   告商品   の
１年間   の販
売実数平均
原告商品の
１０～   ３月の
販売実数平均
合計
①ハイ・ベックエース２６８４個    １５７９個４２６３個
②ハイ・ベックプレミアムド
ライ
２５９５個１３３２個    ３９２７個
③ハイ・ベックコーティング
ソフトプレミアム
９９３個４７６個    １４６９個
④ハイ・ベックコーティング
ハードプレミアム
６０６個２６０個    ８６６個
⑤ハイ・ベック洗濯助剤プレ
ミアム
５６１個２６４個    ８２５個
⑥ハイ・ベックゼロ３９５６個    １６４４個５６００個⑦ハイ・ベックゼロ詰替用７６３６個    ３６１８個１１２５４個⑧ハイ・ベックゼロ仕上げ剤１８３６個    ８１０個２６４６個
⑨ハイ・ベックゼロ仕上げ剤
詰替用
１６５６個７８６個    ２４４２個
また，証拠（甲３７，４８，４９）及び弁論の全趣旨によれば，トーヨー（代表者は，被告代表者Ａⅱの妹の長男である。）は，被告の他の取引先とは異なり，キイワと直接取引をすることを認められており，原告自身のトーヨーに対する販売単価は他の取引先の半分程度としていたことが認められることなどからすると，被告のトーヨーに対する被告商品の販売単価は，ハートフルに対する販売単価と同程度であると推認するのが合理的というべきである（原告は，被告の任意開示に係るグッドライフやＡⅲに対する販売単価に基づく推計を試みるが，被告とトーヨーとの関係及び取引経過に照らし，原告の主張をそのまま採用することは困難である。）。
(3)利益率
原告は，被告が被告商品の販売により売上額の５０パーセント以上の利益を上げた旨主張するが，被告が自認する売上額の２０パーセントを超える利益を被告が得ていたと認めるに足りる的確な証拠はない。
(4)まとめ
ア以上からすると，被告が平成２６年１０月から平成２８年３月までの間に，被告商品を販売した行為により原告が被った損害額（逸失利益）は，別紙「裁判所の認定額」に記載のとおり，被告が被告商品の販売により得た利益の額と認められる７２３万４１４８円であると推定される（不競法５条２項）。イ本件事案の経過その他本件記録に顕れた事情に鑑みると，被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用は，８０万円とするのが相当である。ウよって，原告の被告に対する不正競争行為（不法行為）に基づく損害賠償請求は，８０３万４１４８円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないというべきである。
第５結論
以上によれば，原告の請求は，主文第１項ないし第６項の限度で理由があるからこれらを認容し，その余は，いずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する（なお，仮執行の宣言は，主文第５項及び第６項については申立てがなく，主文第３項及び第４項については相当でないから，これを付さないこととする。）。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官
天    野    研    司
（別紙）
被告商品等表示目録
１ハイ・ベック
３ハイ・ベックS
４ハイ・ベックE
５ハイ・ベックドライS
６ハイ・ベックドライE
７ハイ・ベック洗剤の素
（別紙）


平成２４年１２月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第５７７１号著作権侵害差止請求権不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月９日
判決
川崎市高津区＜以下略＞
原告       新高和ソフトウェア株式会社
訴訟代   理人弁   護士       松島淳   也同                            木村貴   司補佐人   弁理士        廣田       恵梨奈
東京都千代田区＜以下略＞
被告       日本テ   クノ・   ラボ株   式会社訴訟代   理人弁   護士       栄枝明   典同                            石井尚   子同                            齋藤貴   弘同                            内山浩   人
主文
１原告が行う別紙目録１記載の各ソフトウェアの製造，販売について，被   告が，   別紙目   録２記   載のソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムの   複製権，翻案権及び譲渡権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
２原告が行う別紙目録１記載の各ソフトウェアの製造，販売について，被告が，原告の上記行為が不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に当たることを理由とする同法３条１項に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，別紙目録１記載の各ソフトウェア（以下「原告ソフトウェア」と総称する。）を製造，販売する原告が，被告が，原告ソフトウェアのプログラムは，被告の著作物である別紙目録２記載のソフトウェア（以下「本件ソフトウェア」という。）のプログラムを複製又は翻案したものであり，原告が原告ソフトウェアを製造，販売する行為は，被告が保有する本件ソフトウェアのプログラムの著作権（複製権（著作権法２１条）又は翻案権（同法２７条）及び譲渡権（同法２６条の２第１項））の侵害行為に該当するとともに，被告の営業秘密である本件ソフトウェアのプログラム等の不正使用の不正競争行為（不正競争防止法２条１項７号）に該当することを理由に，原告に対し，著作権法１１２条１項及び不正競争防止法３条１項に基づく原告ソフトウェアの製造，販売の差止請求権を有するなどと主張しているとして，被告の上記各差止請求権の不存在の確認を求めた事案である。１争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，情報処理機器並びにその周辺機器の開発，製造，販売，保守及び賃貸，ソフトウェアの企画，開発，設計，製造，販売及び保守等を目的とする株式会社である。
イ被告は，コンピュータソフト及び関連機器の開発・販売，ソフトウェア業等を目的とする株式会社である。
(2)本件訴訟に至る経緯
ア(ア)原告は，原告と被告間の平成２０年８月５日付け業務委託基本契約（乙１。以下「本件業務委託基本契約」という。）に基づいて，平成２２年８月ころ，被告から，ＣＤ，ＤＶＤ，ブルーレイディスク等の光ディスク（記憶媒体）へのデータの書き込みからレーベル印刷（盤面印刷）までを自動で行う機能を有する装置である，いわゆる「ディスクパブリッシャー」を制御するソフトウェアの開発業務の委託を受け，同年１２月ころまでに，その成果物である本件ソフトウェアを製作し，被告に納入した（乙１，１８，１９，弁論の全趣旨）。本件業務委託基本契約の７条は，「個別契約に基づき作成された成果物」   の所有   権及び   著作権   （著作   権法２   ７条，   ２８条   の権利   を含む。）は，被告が「個別契約で定める請負金額全額」を原告に支払うことによって，原告から被告に移転する旨規定している。(イ)被告は，遅くとも本件口頭弁論終結日（平成２４年１０月９日）までに，本件ソフトウェアをインストールしたディスクパブリッシャー（製品名「BravoseDisc   Publisher」等）の販売を開始した（甲５，２１，乙９，１０，弁論の全趣旨）。
イ原告は，平成２３年９月ころから，ディスクパブリッシャーを制御するソフトウェアである原告ソフトウェアの製造，販売を行っている。ウ被告の代理人弁護士は，原告の代理人弁護士に対し，平成２３年１２月２８日付け通知書（甲１）をもって，①原告が現在被告と競合する同一のソフトウェアを販売していることは，原告が被告から「iDupli」を請け負い製作した契約に違反する違法行為であるのみならず，著作権侵害及び営業秘密侵害である，②「群刻」のソフトウェアそのものが被告の著作権及び営業秘密侵害であるが，被告とエプソンチャイナ社との間で「iDupuli」を「EPSON製PP-100」等にバンドルするとの秘密の商談の内容を知って，これを利用して自らの取引にしたことも，被告の営業秘密の侵害であり，契約違反でもあるなどと通知した。
エ原告は，平成２４年２月２９日，本件訴訟を提起した。
２争点
本件の争点は，①原告が原告ソフトウェアを製造，販売する行為についての本件ソフトウェアのプログラムの著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）侵害の成否（争点１），②原告の上記行為についての不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為の成否（争点２）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件ソフトウェアのプログラムの著作権侵害の成否）
(1)被告の主張
ア本件ソフトウェアのプログラムの著作物性
(ア)本件ソフトウェアは，ディスクパブリッシャーを用いて，企業内のサーバに蓄積された重要かつ膨大なデータを，光ディスクにバックアップし，それをオフライン管理し，検索や参照をする機能を備えた統合ソフトウェアである。
本件ソフトウェアのプログラムは，①ディスクパブリッシャーを制御して，サーバに蓄積されたデータを光ディスクに保存し，閲覧するという高度かつ複雑な機能を実現していること，②それらの機能の実現のために約７２００ステップの膨大な分量のソースコードが記述されていること，③その記述にはVisualC++という低レベル言語が用いられ，人為的作業によるコーディング量が多いこと，④２９にも及ぶソースコードのクラス分けに工夫が見られることなどからすると，本件ソフトウェアのプログラムの記述には，プログラマーの個性，すなわち表現上の創作性が認められるから，本件ソフトウェアのプログラムは，著作権法１０条１項９号の「プログラムの著作物」に該当する。(イ)被告は，本件業務委託基本契約に基づいて，原告に対し，本件ソフトウェアの製作を委託発注し，その代金全額を支払ったから，本件業務委託基本契約の７条により，本件ソフトウェアのプログラムの著作権は，原告から被告に移転した。
イ類似性


(ア)本件ソフトウェアのプログラムの基本機能部分のソースコードと原告ソフトウェアのプログラムの基本機能部分のソースコードとを対比すると，双方のクラスは，その名称が若干異なっているものの（例えば，   本件ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムの   「iDupli」   ，「panel   」，「job(s)」，「monitor」，「setting」，「tool」及び「operation」が，原   告ソフ   トウェ   アのプ   ログラ   ムでは   それぞ   れ「Qunke   」，「box」，「project」，「listener」，「option」，「controller」及び「edit」となっている。），内容的な違いはなく，実質的には，ほぼ１対１で対応している。
このように両者のクラス構造が類似しているということは，両者の設計がほぼ一致していることを端的に示している。
(イ)次に，本件ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述における表現上の創作性を有する部分と原告ソフトウェアのプログラムのソースコードの記述とを，別紙１ないし１２のとおり対比すると，以下に述べるとおり，両者は，同一又は類似している。
ａ別紙１及び２について
(ａ)①表現上の創作性を有する部分
本件ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムの   ソース   コード   は，「IMPLEMENT_DYNAMIC(CJobsListPanel,CPanel)」   （別紙   １の左）及び「   IMPLEMENT_DYNAMIC(CTasksListPanel,CPanel)」（別紙２の   左）と   あるよ   うに，   「CJobsListPanel」   や「CTasksListPanel」   といっ   た各ク   ラスの   上位ク   ラスと   して「CPanel」クラスを用意し，共通機能を当該上位クラスにまとめて，記述の重複やコーディング量を減らす等の表現上の工夫をしている。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムのソースコードは，本件ソフトウェアのプログラムのソースコードと同様に，共通機能を上位クラスにまとめて，記述の重複やコーディング量を減らす表
現上の   工夫を   してい   る
（「IMPLEMENT_DYNAMIC(CProjectListBox,CBox)   」（別   紙１の右），   「IMPLEMENT_DYNAMIC(CTaskListBox,CBox)」   （別紙   ２の右））。
(ｂ)①表現上の創作性を有する部分
本件ソフトウェアのプログラムは，３か国言語（日本語，英語，中   国語）   に対応   してい   るとこ   ろ，表   示する   文字列   を「LoadResString」関数（別紙１の左，別紙２の左）を用いて獲得することにより，ユーザが選択した言語を意識せずにコーディングできるよう工夫している。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムは，「GetString」と関数名を変えているものの，本件ソフトウェアのプログラムと同じ処理内容によって多言語化を実現している（別紙１の右，別紙２の右）。
(ｃ)①表現上の創作性を有する部分
本件ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムは   ，「theApp.m_jobMonitor.LoadJobs()」   命令（   別紙１   の左）   又は「theApp.m_taskMonitor.LoadTasks()」   命令（   別紙２   の左）で，「CTasksListPnael」オブジェクトを作成するときに，ファイルに   保存し   てある   設定項   目を読   み込み   ，終了   すると   きは，「theApp.m_jobMonitor.SaveJobs()」   命令（   別紙１   の左）   又は「theApp.m_taskMonitor.SaveTasks()」   命令（   別紙２   の左）   で設定項目をファイルに保存することとし，これにより，次回の起動時   に，前   回の終   了時の   状態か   ら再開   できる   ように   している。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムは   ，「theApp.m_projectListener.LoadAllProject()」   （別紙   １の右），   「theApp.m_taskListener.LoadTasks()」   （別紙   ２の右），「   theApp.m_projectListener.SaveAllProject()」（別   紙１の右），「theApp.m_taskListener.SaveTasks()」（別紙２の右）といった本件ソフトウェアのプログラムと同様の表現で，同じ機能を実現している。
ｂ別紙３について
(ａ)表現上の創作性を有する部分
本件ソフトウェアのプログラムは，「OnSize」メソッド（別紙３の左）で，ウィンドウのサイズが変更された場合の挙動についてプログラミングしている。この挙動の種類としては，ウィンドウのリサイズを認めない方法や，縦のみ又は横のみのサイズ変更を認める方法がある中，本件ソフトウェアのプログラムは，ユーザビリティを考慮して，縦横ともに任意のサイズへの変更を認めた上，中身もリサイズする仕様としている。
(ｂ)原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムは，「OnSize」メソッドを配し（別紙３の右），本件ソフトウェアのプログラムと同様に，ウィンドウのサイズを任意のサイズにリサイズするようプログラミングしている。
ｃ別紙４について
(ａ)表現上の創作性を有する部分
本件ソフトウェアのプログラムは，多言語（３か国語）表示に対応し   ている   が，ど   の言語   で画面   表示す   るかに   ついて   は，「m_cbLanguage.AddString」命令（別紙４の左）で，画面上   のコンボボックスから三つの言語を選べるようにし，即時に利用言語を変更できることにより，ユーザビリティの向上を図っている。
(ｂ)原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムは   ，「m_cbLanguage.AddString」命令（別紙４の右）を用いて，   三つの言語をコンボボックスから選べるようにしている。
ｄ別紙５について
(ａ)①表現上の創作性を有する部分
本件ソフトウェアのプログラムは，スプラッシュウィンドウ（アプリケーション起動時に表示される案内画面）をビットマップとして用意しておき，「LoadBitmap」命令（別紙５の左）で別ファイルを呼び出して表示している。これにより，プログラムに変更を加えずに，スプラッシュウィンドウのデザインを自由に変更することを可能にしている。また，スプラッシュウィンドウのサイズについても，ビットマップの画像サイズである「bmWidth」，「bmHeight」をそのままスプラッシュウィンドウのサイズとすることにより，自由なサイズのビットマップを利用できるように工夫している。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムにおけるスプラッシュウィンドウの表示の仕組みは，本件ソフトウェアのプログラムのそれと同様であり，ソースコードの表記も同じである。
(ｂ)①表現上の創作性を有する部分
どのくらいの時間スプラッシュウィンドウを表示しておくかを決めるのが「SetTimer」関数であるが，被告は，長すぎず短すぎず   のバラ   ンスか   ら，２   ０００   ミリ秒   が理想   的であ   ると考え，本   件ソフ   トウェ   アのプ   ログラ   ムにお   いて「SetTimer(1,2000,NULL)」と表記している（別紙５の左）。


②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムは，「SetTimer」関数を用いて表示時間を２０００ミリ秒としている。
ｅ別紙６について
(ａ)表現上の創作性を有する部分
本件ソフトウェアのプログラムは，画面に表示する文字について，「LoadResString」関数を定義・利用し，その関数中で多言語処理を行わせることによって，呼出元では使用言語を意識しないように工夫している（別紙６の左）。
(ｂ)原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムは   ，「GetString」   関数を   定義し，同じように多言語処理を関数内で行わせ，呼出元では言語を意識しなくてもよいような作りとなっている。
ｆ別紙７について
(ａ)表現上の創作性を有する部分
本件ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムの   機能を   設定す   る画面   において，全ての設定項目を１画面で表示する方法もあるところ，被告は，「AddPage」命令を用いて，機能ごとにグルーピングしてタブを設け，複数のタブを切り替え表示することにより，１画面に表示される情報量を少なくし，利用者の使い勝手をよくするよう工夫してプログラミングしている（別紙７の左）。
(ｂ)原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムも，「AddPage」命令で，タブ画面を利用している。
ｇ別紙８及び９について
(ａ)①表現上の創作性を有する部分
本件ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムで   は，「   DrawRobot」命令   ，「DrawInk」命令，「DrawDisc」命令でディスクパブリッシャーの状態を表示して，利用者の便宜を図るよう工夫している（別紙８の左，別紙９の左）。このうち，「DrawRobot」命令でディスクパブリッシャーのアイコンを表示し，「DrawInk」命令でディスク   パブリ   ッシャ   ー内の   インク   の残量   を表示   し，「DrawDisc」命令で書き込み対象の光ディスクの残量を表示している。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムは   ，「DrawPublisher   」，「DrawInk」，「DrawBins」といった，上記①と同一又は類似の表現で同じ機能を提供している。
(ｂ)①表現上の創作性を有する部分
どのくらいの頻度でディスクパブリッシャーの状態を取得して画面に表示するかは，表示のリアルタイム性と処理速度とのバランスをとる上で重要であるところ，被告は，これを２０００ミリ秒が最適であると考え，本件ソフトウェアのプログラムにおいて，「SetTimer」関数にて２０００ミリ秒をセットしている（別紙８の左，別紙９の左）。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムも，「SetTimer」関数で２０００ミリ秒と設定している。
ｈ別紙１０について
(ａ)表現上の創作性を有する部分
ディスクパブリッシャーにセットされた光ディスクに，実際にデータを書き込もうとした場合，その書き込み開始方法として，手動で開始する方法，自動で開始する方法，自動で開始する場合についても日時を指定するのか，特定の条件により開始するのかなど，いろいろな方法が考えられる。
この点，本件ソフトウェアのプログラムは，利用者がいちいち本件ソフトウェアのプログラムを操作しなくても書き込みが開始できる仕組みとして，①外部のコンピュータでCSVファイルを用意して，そのファイルを特定のフォルダに保存した時点で，CSVファイルの内容に従って書き込みを開始する方法（CSVジョブ）と，②フォルダの容量を監視して一定容量を超えた際に書き込みを開始する方法（フォルダジョブ）を用意し，遠隔地からの処理や自動処理に対応する機能を備えている。そして，その機能を実現するため，「if(CSV_JOB==   m_nJobType)」と「elseif(FOLDER_JOB==m_nJobType)」により処理を分けて記述している（別紙１０の左）。
(ｂ)原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムは，上記(ａ)と同様の機能を有し，「   if(NORMAL_PROJECT    ==m_nProjectType)   」と「   elseif(FOLDER_PROJECT==m_nProjectType)   」に条   件分岐   して処   理を記述している。
ｉ別紙１１について
(ａ)表現上の創作性を有する部分
本件ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムは   ，「IMPLEMENT_DYNCREATE(CCsvIDTask,CIDTask)」（別紙１１の左）とあるように，タスク処理に関する共通機能について「CIDTask」にまとめて記述し，「CCsvIDTask」，「CFolderIDTask」等がクラス承継する仕組みをとっている。これにより，重複ソースコードを排除してメンテナンス性の向上を図るとともに，承継先クラスの違いを意識することなく，「CIDTask」を扱うことがきるよう工夫して記述されている。
(ｂ)原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムも，「IMPLEMENT_DYNCREATE」命令によ   り，共   通機能   を「CTask   」にま   とめて   記述し   ，これ   を「CCsvTask」，「CFolderTask」が承継している点で，本件ソフトウェアのプログラムと同じである。
ｊ別紙１２について
(ａ)①表現上の創作性を有する部分
本件ソフトウェアのプログラムは，ユーザのメニューアクセス性を向上させるため，Windowsのタスクトレイにアイコンを表示し，それを右クリックするとメニューが選択できるように工夫して   いる。   それを   実現す   るため   ，「AddNotifyIcon()   」関数（別紙１２の左）において，「OnSysHFMStart()」でホットフォルダー（監視対象先フォルダー）の監視，「OnSysJMStart()」でジョブの監視，「OnSysTMStart()」でタスクの監視の各メニューを追加している。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソフトウェアのプログラムも，「AddNotify()」関数の中の「OnHFLStart()   」，「   OnPLStart()」，   「OnTLStart()」   の記述によって，同じ機能を実現してる。
(ｂ)①表現上の創作性を有する部分


処理作業中に利用者がアプリケーションの終了処理を行った場合の挙動について，強制終了を認める方法，全く認めない方法等いろいろ考えられるところ，本件ソフトウェアのプログラムは，処理中のタスクがある場合に終了すると，処理途中で終了して何らかの不具合が生じる危険があることから，その危険を利用者に警告し，それでも終了するかどうかについて，利用者の判   断に委   ねるこ   とにし   た。そ   のため   ，「if(the.App.m_taskMonitor.IsExistUnFinishedTasks()…」   で，未終了の   タスク   がある   かどう   かを確   認し，   あった   場合に「AfxMessageBox」   命令で   「There   aresome    unfinishedtask(s).Theexact    statuswill    loseif    youclose    theapplicaton.Areyou   suretoclose   it?」と   メッセ   ージを   表示して，「YES」，「NO」ボタンを表示し，「YES」が押された場合に   終了す   るよう   にプロ   グラミ   ングし   ている   （別紙   １２の左）。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムも   ，「if(theApp.m_taskListener.IsExistUnFinishedTasks()」で   ，未終了のタ   スクが   あるか   どうか   を確認   し，あ   った場   合に「AfxMessageBox」   命令で   ，「Unfinished    task(s)exist,    Ifyouclose    theapplication    youwill    lostthe    status.Areyousureto   exitapplication?」と，ほぼ同様のメッセージを表示して「YES」，「NO」ボタンを表示し，「YES」ボタンが押された場合に終了処理をするように記述されている。
(ｃ)①表現上の創作性を有する部分
アプリケーションの終了処理に際し，ディスクへの書き込み作業等が終了する前にアプリケーションが終了し，不具合が生じてしまうことを避けるため，一定間隔で作業の終了確認を行い，終了が確認できた場合に限り，アプリケーションが終了するように工夫している。もっとも，この場合であっても，どの程度の間隔で終了確認をするのか，短すぎれば，その確認処理自体の処理の重さから，終了処理が遅れる本末転倒の事態が生じかねず，逆に確認処理間隔が長すぎれば，すでに終了処理が終わっていても，アプリケーションが終わらないという無駄な時間が生じてしまう。そこで，被告は，両者のバランスを考慮した結果，終了確認の間隔を５００ミリ秒に調整し，この工夫を実現するため，本件ソフトウェアのプログラムは，「while」命令のループ処理の中で，「Delay」命令で５００ミリ秒ごとに終了確認を行い，終了が確認できるまでループする処理をしている（別紙１２の左）。
②原告ソフトウェアのプログラムとの対比
原告ソ   フトウ   ェアの   プログ   ラムも   ，「while   」文の   中の「Delay」で   ，５０   ０ミリ   秒の間   隔を設   定して   おり，   その表   現は，本件ソフトウェアのプログラムと同じである。
(ウ)以上のとおり，原告ソフトウェアのプログラムと本件ソフトウェアのプログラムとは，ほとんどの部分が同一又は類似した表現となっており，相違が認められる部分は些細なものにすぎないから，表現上の本質的な特徴が同一である。
ウ依拠
(ア)原告は，被告からプログラム開発の委託を受けて，本件ソフトウェアのプログラムを製作し，これを被告に納入しているのであるから（前記争いのない事実等(2)ア(ア)），本件ソフトウェアのプログラムの内容を熟知していた。
(イ)   原告ソ   フトウ   ェアの   プログラ   ムのソ   ースコー   ドには   ，次の   とおり，本件ソフトウェアのプログラムが流用された痕跡が残っている。ａ原告ソフトウェアのプログラムの「CCsvTask」クラスのソースコード（別紙１１の右）の１行目には，「//CsvIDTask.cpp…」と記述されているが，原告ソフトウェアのプログラムのクラスの名称である「CCsvTask」からすれば，ここは「//CsvTask.cpp…」と記述されなければならない。それにもかかわらず，「CsvIDTask.cpp…」と記述されているのは，原告が，本件ソフトウェアのプログラムの「CCsvIDTask」   クラス   のソー   スコー   ドをそ   のまま   コピー   したも   のの，訂正し忘れたからにほかならない。
ｂまた，原告ソフトウェアのプログラムのCMainFrame（別紙１２の右・甲   ７の７   ３頁）   に，「   /*」，「ON_NOTIFY_EX_RANGE(TTN_NEEDTEXTW,   …」，「ON_NOTIFY_EX_RANGE(TTN_NEEDTEXTA,…   」，「   */」との   記述が   あるところ，「/*」～「*/」で囲まれた部分は，コメントとなりプログラムとしては意味のない部分となる。
しかしながら，本来，この２行はVisualC++が自動生成するソース部分であるところ，もし，原告が一からプログラムを製作したのであれば，不要なコードが自動生成されることはありえないはずである。このように，原告ソフトウェアのプログラムのソースコードに，全く不要なコードの記述が残っているのは，本件ソフトウェアのプログラムの「CMainFrm」クラスのソースコードをそのままコピーしたこと以外には，その原因が考えられない。
(ウ)したがって，原告が原告ソフトウェアのプログラムを製作するに当たり本件ソフトウェアのプログラムに依拠したものといえる。
エまとめ
以上によれば，原告は，本件ソフトウェアのプログラムに依拠して，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，些細な修正，増減，変更等を加えて，原告ソフトウェアのプログラムを製作したものであるから，原告の上記行為は，本件ソフトウェアのプログラムの複製又は翻案に当たる。
したがって，原告が原告ソフトウェアを製造及び販売する行為は，本件ソフトウェアのプログラムについて原告が保有する著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）の侵害行為に該当する。
(2)原告の主張
ア類似性の主張に対し
(ア)既存の著作物の複製権侵害又は翻案権侵害を主張するには，既存の著作物と複製物又は翻案物であるとされる対象物との表現上の同一性のある部分を抽出して，その部分が創作性を有すること，つまり，対象物の表現から既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができることを具体的に述べなければならず，プログラムの著作物の複製権侵害又は翻案権侵害を主張するに当たっても，プログラムが果たす機能やアイデアそれ自体の共通性ではなく，自己のプログラムの表現上の創作性を有する部分，つまり，プログラムの具体的記述における創作性のある部分と，対象プログラムの具体的記述との同一性又は類似性があることを明らかにする必要がある。この点に関し，被告は，本件ソフトウェアのプログラムの基本機能部分のソースコードのクラスと原告ソフトウェアのプログラムの基本機能部   分のソ   ースコ   ードの   クラス   とが実   質的に   はほぼ   １対１   で対応し，両者のクラス構造が類似しているということは，両者の設計がほぼ一致していることを端的に示している旨主張する。


しかしながら，そもそも原告ソフトウェアと本件ソフトウェアとでは，実現する機能や表示画面の内容が全く異なり，原告ソフトウェアのプログラムは，行数４０６頁２万１４８８行，１２５のクラスで構成されているのに対し，本件ソフトウェアのプログラムは，行数１７２頁６８４７行，５２のクラスで構成されており，両者の設計がほぼ一致しているとはいえない。また，仮に両者の設計がほぼ一致しているという事実があるとしても，単にアイデアが共通しているというだけで，表現が共通することを意味するものではないから，著作権侵害とは関係がない。
したがって，原告の上記主張は，本件ソフトウェアのプログラムの表現上の創作性を有する部分が原告ソフトウェアのプログラムの表現と同一又は類似することの根拠となるものではない。
(イ)次に，被告は，本件ソフトウェアのプログラムのソースコードと原告ソフトウェアのプログラムのソースコードの一部分を抽出して，その対比を試みているが，別紙１ないし１２のとおり，両者の具体的記述は異なっている。また，両者で共通性が認められる部分は，機能又はアイデアそれ自体か，第三者（Baidu社）が提供しているオープンソース   ソフト   ウェア   を利用   した記   述，マ   イクロ   ソフト   社の「   VisualStudio」が自動生成するソースコードを利用した記述，その他ありふれた表現を用いたものなどにすぎず，本件ソフトウェアのプログラムの表現上の本質的な特徴を原告ソフトウェアのプログラムから直接感得できるものではない。
具体的には，次のとおりである。
ａ別紙１及び２について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。
また，「IMPLEMENT_DYNAMIC」は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数の名称（甲２２）であり，この点については，創作性はない。
さらに，被告が主張する記述の重複やコーディング量を減らす等の表現上の工夫をしているとの点（前記(1)イ(イ)ａ(ａ)①），ユーザが選択した言語を意識せずにコーディングできるよう工夫しているとの点（前記(1)イ(イ)ａ(ｂ)①），次回の起動時に，前回の終了時の状態から再開できるようにしているとの点（前記(1)イ(イ)ａ(ｃ)①）は，いずれもアイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｂ別紙３について
被告主張の「OnSize」メソッドは，マイクロソフト社があらかじめ用意しているメソッド（甲８）であり，VisualStudioを使用するとソースコードの雛形が自動生成される。
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアの各記述は，マイクロソフト社が提供している上記ソースコードの雛形を利用したものであり，ありふれた表現である。また，被告が主張するユーザビリティを考慮して，縦横ともに任意のサイズへの変更を認めた上，中身もリサイズする仕様としているとの点（前記(1)イ(イ)ｂ(ａ)）は，アイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｃ別紙４について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。
また，「m_cbLanguage.AddString」という表現は共通しているが「m_cbLanguage」   は，コ   ンボボ   ックス   （combo   box）で   「言語   」（Language）を選択するための関数であるため，comboboxの頭文字とLanguage   を結合   したに   すぎな   いあり   ふれた   表現で   ある（   甲１１）。
そして   ，「m_cbLanguage.AddString」   は「m_cbLanguage」   というありふれた関数名と「AddString」というマイクロソフト社があらかじめ用意していた関数（甲１０）の関数名を文法に従って結合させたにすぎないから，創作性はない。
さらに，被告が主張する画面上のコンボボックスから三つの言語を選べるようにし，即時に利用言語を変更できることにより，ユーザビリティの向上を図っているとの点（前記(1)イ(イ)ｃ(ａ)）は，アイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｄ別紙５について
別紙５（乙４の５）は，そもそもBaidu社が広く公開しているオープンソースソフトウェア（甲１１）に係る記述部分であり，原告ソフトウェアのプログラムも，本件ソフトウェアのプログラムも，上記オープンソースソフトウェアを利用しているのであるから，両プログラムに共通部分が存在するのは当然である。上記オープンソースソフトウェアに関する権利は，Baidu社に帰属していることは明らかであるから，被告が著作権侵害を主張することはできない。また，被告が指摘する「LoadBitmap」命令及び「SetTimer」関数は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数の名称（甲１２，１   ３）で   あり，   被告が   共通性   を主張   する部   分には   創作性   もない。
ｅ別紙６について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。
また，上記各記述中の「CString」，「UINT」はデータの型名であり文法上の制約を受ける表現である上，「nID」という変数名もありふれた表現である。
さらに，被告が主張する関数中で多言語処理を行わせることにより，呼出元では，使用言語を意識しないように工夫しているとの点（前記(1)イ(イ)ｅ(ａ)）は，アイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｆ別紙７について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。
また，原告プログラムでは，九つの「AddPage」命令が記述されているのに対し，被告プログラムでは四つの「AddPage」命令が記述されてい   るにす   ぎず，   共通す   る表現   は，「   AddPage（&m_normalPage）」，「AddPage（&m_discFormatPage）」の２行だけである。「AddPage」命令自体は，あらかじめマイクロソフト社が用意し   ている   命令（   甲１４   ）であ   り，引   数の「   &m_normalPage」，「&m_discFormatPage」もありふれた表現である。さらに，被告が主張する「AddPage」命令を用いて，機能ごとにグルーピングしてタブを設け，複数のタブを切り替え表示することにより，１画面に表示される情報量を少なくし，利用者の使い勝手をよくするよう工夫しているとの点（前記(1)イ(イ)ｆ(ａ)）は，アイデアで   あって   表現で   はない   から，   著作権   による   保護の   対象で   はない。
ｇ別紙８及び９について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムにおける「DrawRobot」命令，「DrawInk」命令，「DrawDisc」命令に係る各記述は，表現が異なる。一致しているのは，「DrawInk（&dc）」の１行だけであるが，ありふれた表現であることは，一見して明らかである。


次に，「SetTimer」関数自体は，マイクロソフト社が用意している関数の名称（甲１３）にすぎず，ありふれた表現である。また，被告はあたかも２０００ミリ秒が設定されていることに意味があるかのような主張をしているが，このパラメータは経験則により最適値が設定されるだけのことであり，表現としてはありふれている。さらに，被告が主張する「DrawRobot」命令，「DrawInk」命令，「DrawDisc」命令でディスクパブリシャーの状態を表示して，利用者の便宜を図るとの点（前記(1)イ(イ)ｇ(ａ)①），どのくらいの頻度でデ   ィスク   パブリ   ッシャ   ーの状   態を取   得して   画面に   表示す   るかは，表示のリアルタイム性と処理速度とのバランスをとる上で重要であるとの点（前記(1)イ(イ)ｇ(ｂ)①）は，アイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｈ別紙１０について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。
本件ソフトウェアのプログラムは，if文の中で，更にif文を三つ利用しているのに対し，原告ソフトウェアのプログラムでは，このような表現は使用されていない点，原告ソフトウェアのプログラムでは「GetDlgItem」命令が４７回も表現されているのに対し，本件ソフトウェアのプログラムは，「GetDlgItem」命令が１９回しか表現されていないなど，「GetDlgItem」命令が使用されていることを除き共   通点を   見出す   ことが   できな   いが，   「GetDlgItem」   命令自   体は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数の名称（甲１５）であり，ありふれた表現である。
さらに，被告が主張する利用者がいちいち本件ソフトウェアのプログラムを操作しなくても書き込みが開始できる仕組みとして，二つの方法を用意し，遠隔地からの処理や自動処理に対応する機能を備えているとの点（前記(1)イ(イ)ｈ(ａ)）は，アイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｉ別紙１１について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。そもそも原告ソフトウェアのプログラムはわずか１９行しかないのに対し，本件ソフトウェアのプログラムは８０行で構成されている。
「IMPLEMENT_DYNCREATE」は，マイクロソフト社があらかじめ用意している関数の名称（甲１６）であり，ありふれた表現である。さらに，被告が主張する重複ソースコードを排除してメンテナンス性の向上を図るとともに，承継先クラスの違いを意識することなく，「CIDTask」を扱うことができるよう工夫しているとの点（前記(1)イ(イ)ｉ(ａ)）は，アイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
ｊ別紙１２について
被告の指摘する本件ソフトウェアのプログラム及び原告ソフトウェアのプログラムの各記述は，表現が異なる。
「AddNotifyIcon()」という表現は共通しているが，これは，この関数名がありふれているためであり（甲１７），「AfxMessageBox」関数を使用している点は一致しているが，「AfxMessageBox」関数自体は，マイクロソフト社が用意している関数の名称（甲１８）であり，同   様に，   ありふ   れた表   現であ   る。ま   た，「   while」文   及び「Delay」関数を使用しているという点と「Delay」関数の引数である点でも共通するが，「while」文は文   法上定められた表現で   あり（甲１９），「Delay」関数はエンジニアが一般的に使用するありふれた関数名（甲２０）である。被告はあたかも５００ミリ秒が設定されていることに意味があるかのような主張をしているが，このパラメータは経験則により最適値が設定されるだけのことであり，表現としてはありふれている。
さらに，被告が主張するユーザのメニューアクセス性を向上させるため，Windowsのタスクトレイにアイコンを表示し，それを右クリックするとメニューが選択できるように工夫しているとの点（前記(1)イ(イ)ｊ(ａ)①），「if」文で，未終了のタスクがあるかどうかを確認し，あった場合に「AfxMessageBox」命令でメッセージを表示して，「YES」，「NO」ボタンを表示し，「YES」が押された場合に終了するようにプログラミングしているとの点（前記(1)イ(イ)ｊ(ｂ)①），終了確認の間隔を５００ミリ秒に調整するとの点（前記(1)イ(イ)ｊ(ｃ)①）は，いずれもアイデアであって表現ではないから，著作権による保護の対象ではない。
イ依拠の主張に対し
被告の主張は争う。
ウまとめ
以上のとおり，被告が本件ソフトウェアのプログラムにおいて表現上の創作性を有すると主張する部分には，そもそも創作性がなく，また，上記部分と原告ソフトウェアのプログラムの表現は全く異なるから，原告ソフトウェアのプログラムは，本件ソフトウェアのプログラムを複製又は翻案したものといえない。
したがって，原告が原告ソフトウェアを製造及び販売する行為は，本件ソフトウェアのプログラムに係る被告の複製権，翻案権及び譲渡権を侵害するものではない。
２争点２（不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為の成否）
(1)被告の主張
ア本件ソフトウェアのプログラムの不正使用
(ア)本件ソフトウェアのプログラムの営業秘密該当性ａ本件ソフトウェアのプログラムは，製作のアイデアを表すものであり，これを用いて本件ソフトウェアが製作されるのであるから，それ自体が被告の事業活動に有用な情報である。
ｂ本件ソフトウェアのプログラムは，その製作段階から製作担当者以外の者がアクセスしてはならない仕組みになっており，また，完成した   ソース   コード   は，被   告のサ   ーバで   厳格に   秘密と   して管   理され，特別なパスワードなくしてはアクセスできない。
ｃ本件ソフトウェアのプログラムは，守秘義務を課された者以外に知る術がなく，公然と知られていない。
ｄ以上によれば，本件ソフトウェアのプログラムは，被告の営業秘密（不正競争防止法２条６項）に該当する。
(イ)原告の不正競争行為


原告は，本件ソフトウェアのプログラムの製作業務の遂行によって知り得た被告の技術ノウハウ，営業等の機密を保持する義務を負っていたにもかかわらず（乙１の２），被告から顧客を奪い，被告に損害を加える目的で，被告の営業秘密である本件ソフトウェアのプログラムの表現上の創作性を有する部分（前記１(1)イ(イ)）を使用して原告ソフトウェアを製造し，販売したものであり，原告の上記製造及び販売は，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当する。イエプソンチャイナ社の製品改良検討要望事項の不正使用(ア)エプソンチャイナ社の製品改良検討要望事項の営業秘密該当性ａ原告は，被告の依頼を受けて，被告の顧客である中国法人のエプソンチャイナ社との交渉を行い，その交渉過程で，エプソンチャイナ社から，ディスクパブリッシャーについて，下記の要望事項のとおりの製品改良検討要望（以下，この要望事項を「本件要望事項」という。）を受けた。そして，エプソンチャイナ社からの本件要望事項は，エプソンチャイナ社に被告のディスクパブリッシャーを購入させるためには重要な条件であり，これを満たすことが購入の前提となるから，被告の事業活動に有用な情報である。
（要望事項）
(ａ)元データ削除機能（光ディスクへのバックアップ完了後にサーバ上の元データを消す機能）の追加
(ｂ)分葉計算のロジックの検討（例えば，１０００ファイルで１枚のディスクに入りきらないが，９９９ファイルまでは１枚のディスクに入るという場合に，１枚目に９９９ファイルを入れて，２枚目に１ファイルしか入れないとすれば，２枚目がもったいないので，このような場合に，どう動作させるかを再検討するというもの）
(ｃ)フォルダ容量監視の開始タイミング（例えば，５０ＧＢを超えたらバックアップ開始するというトリガーが設定されているときに，１００ＧＢのデータを転送したらどのように動かすのかを精査するということ）
ｂ被告と原告にとってエプソンチャイナ社との交渉は，第三者に知られてはならない機密情報であり，エプソンチャイナ社からの本件要望事項は，被告において秘密として管理されていた。ｃエプソンチャイナ社からの本件要望事項は，被告の依頼を受けて被告のためにエプソンチャイナ社との交渉に当たった原告の担当者以外には知られておらず，公然と知られていない。
ｄ以上によれば，エプソンチャイナ社からの本件要望事項は，被告の営業秘密（不正競争防止法２条６項）に該当する。
(イ)原告の不正競争行為
原告は，エプソンチャイナ社からの本件要望事項について守秘義務が課されていたにもかかわらず，被告から顧客を奪い，被告に損害を加える目的で，被告の営業秘密である本件要望事項を利用し，これを搭載した原告ソフトウェアを製造し，販売したものであり，原告の上記製造及び販売は，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当する。
(2)原告の主張
ア本件ソフトウェアのプログラムの不正使用の主張に対し(ア)本件ソフトウェアのプログラムが被告の事業活動に有用な情報であることは認めるが，被告が本件ソフトウェアのプログラムを秘密として管理していた事実は否認する。
また，別紙１ないし１２に係る大多数の関数は，マイクロソフト社が公開している関数であり，本件ソフトウェアのプログラムのうち，これらの関数に関する情報や，オープンソースを利用したにすぎない部分は，公知である。
したがって，本件ソフトウェアのプログラムが被告の営業秘密に該当するとの被告の主張は争う。
(イ)原告は，前記１(2)のとおり，本件ソフトウェアのプログラムの表現上の創作性を有する部分を使用して原告ソフトウェアのプログラムを製作していないから，原告による原告ソフトウェアの製造及び販売が本件ソフトウェアのプログラムの不正使用の不正競争行為に該当する旨の被告の主張は理由がない。
イエプソンチャイナ社の製品改良検討要望事項の不正使用本件要望事項が被告の営業秘密に該当するとの被告の主張は争う。そもそも，原告は，被告主張の営業秘密を「示された」（不正競争防止法２条１項７号）ことはなく，当該営業秘密を使用した事実もない。したがって，原告による原告ソフトウェアの製造及び販売が本件要望事項の   不正使   用の不   正競争   行為に   該当す   る旨の   被告の   主張は   理由が   ない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件ソフトウェアのプログラムの著作権侵害の成否）について(1)著作権法が保護の対象とする「著作物」は，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（同法２条１項１号）をいい，アイデアなど表現それ自体でないもの又はありふれた表現など表現上の創作性がないものは，著作権法による保護は及ばない。また，著作権法上，「プログラム」とは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（同法２条１項１０号の２）をいい，「プログラムの著作物」（同法１０条１項９号）に対する著作権法による保護は，その著作物を作成するために用いる「プログラム言語」（プログラムを表現する手段としての文字その他の記号及びその体系），「規約」（特定のプログラムにおけるプログラム言語の用法についての特別の約束）及び「解法」（プログラムにおける電子計算機に対する指令の組合せの方法）には及ばない（同条３項）。
そうすると，プログラムにおいて，コンピュータ（電子計算機）にどのような処理をさせ，どのような機能を持たせるかなどの工夫それ自体は，アイデアであって，著作権法による保護が及ぶことはなく，また，プログラムを著作権法上の著作物として保護するためには，プログラムの具体的記述に作成者の思想又は感情が創作的に表現され，その作成者の個性が表れていることが必要であるが，プログラムは，その性質上，プログラム言語，規約及   び解法に   よる表現の   手段の制   約を受け，   かつ，コ   ンピュー   タ（電子計算機）を効率的に機能させようとすると，指令の組合せの具体的記述における表現は事実上類似せざるを得ない面があることからすると，プログラムの作成者の個性を発揮し得る選択の幅には自ずと制約があるものといわざるを得ない。