ａそこで検討するに，甲３には，甲３記載の血管外科患者について，その手術後に，実際の鎮静と（呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われる）集中治療の状況下での様々なカテーテルの存在，理学療法などの処置によって生じる苦痛および不安などの「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静のいずれもが確認されたことについての記載はない。また，甲３には，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与が上記両方の鎮静の用途に使用するものであったことについての記載もない。
したがって，甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がない。
ｂ前記１(2)イ記載の「鎮痛」に関する認定事実及び甲３記載の「デクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，手術のストレスにより交感神経系が刺激され，内分泌反応を引き起こして血圧や心拍数を増加させることを抑制するために，交感神経を遮断する作用であること（前記(3)ア(イ)）に照らすと，原告らのいう甲３記載の「手術後の該患者」（血管外科患者）の「鎮痛」や「デクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，いずれも集中治療の状況下での様々なカテーテルの存在，理学療法などの処置によって生じる苦痛および不安などの「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静に該当しない。
ｃ以上によれば，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与が，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途の使用に当たるとの原告らの主張は，採用することができない。(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，甲３には「集中治療を受けている重篤患者」についての開示はあるものの（前記(ア)），「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がないから（前記(イ)），甲３に本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」が記載されているとの原告らの主張は，理由がない。イそうすると，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」ではない点で，本件発明１と相違するから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１と同一の発明であると認めることはできない。
(5)小括
以上によれば，本件発明１は，甲３に記載された発明と同一であるとは認められず，同様に，本件発明２ないし１２は，甲３に記載された発明と同一であると認められないから，原告ら主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（甲３及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）について原告らは，本件発明１と甲３に記載された発明（原告甲３発明）は，本件発明１には，「集中治療を受けている重篤患者」との特定があるのに対し，原告甲３発明では，重篤患者が「集中治療を受けている」ことが明示されていない点（本件相違点）でのみ相違し，その余の構成は一致するところ，本件発明１は，甲３に記載された発明（原告甲３発明）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りであり，同様に，本件発明２ないし１２は，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした本件審決の判断も誤りである旨主張する。
しかしながら，前記１で説示したとおり，甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がなく，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用ではない点で，本件発明１と相違するから，本件発明１と甲３に記載された発明が本件相違点においてのみ相違し，その余の構成は一致するということはできない。
したがって，原告らの上記主張（取消事由２）は，その前提を欠くものであるから，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。３取消事由３（甲５に基づく新規性判断の誤り）について
(1)甲５の記載事項について
ア甲５には，次のような記載がある。
(ア)「デクスメデトミジンの手術後の薬物動態と交感神経遮断作用」（１１３６頁タイトル・審決訳文甲５ａ）
(イ)「デクスメデトミジンは選択的α２-アドレナリン作動薬であり，中枢を介した交感神経遮断作用，鎮静作用，鎮痛作用を有する。本試験では，１）外科患者における血漿および脳脊髄液（ＣＳＦ）中のデクスメデトミジンの薬物動態；２）手術直後期におけるデクスメデトミジンのコンピュータ制御持続投与プロトコール（ＣＣＩＰ）の精密度；３）手術直後期におけるデクスメデトミジンの交感神経遮断作用を評価した。デクスメデトミジンを，８例の女性に，血漿濃度（ＣＰ）６００ｐｇ／ｍｌを目標とし，コンピュータ制御持続投与プロトコール（ＣＣＩＰ）を用いて，６０分間，手術後に投与した。」（１１３６頁要旨左欄１行～１２行・審決訳文甲５ｂ）


(ウ)「投与前，投与中，及び投与後に，ノルエピネフリン，エピネフリン，及びデクスメデトミジンの血漿濃度を判定するために血液がサンプリングされ，ＣＳＦがデクスメデトミジン濃度（ＣＣＳＦ）を判定するためにサンプリングされた。心拍数及び動脈血圧が，投与前５分から投与終了後３時間まで継続して測定された。投与中，ＣＰ値は概して目標値を超え，中央％誤差の平均は２１％であって－２％から７４％の範囲にあり，中央絶対％誤差の平均は２３％であって４％から７４％の範囲にあった。投与後，ＣＣＳＦはＣＰの４±１％であった。ＣＣＳＦはほとんど定量アッセイ限界を超えなかったため，ＣＳＦ薬物動態は判定されなかった。注入中，ノルエピネフリンは２．１±０．８から０．７±０．３ｎｍｏｌ／Ｌに減少し，エピネフリンは０．７±０．５から０．２±０．２ｎｍｏｌ／Ｌに減少し，心拍数は７６±１５から６４±１１ｂｐｍに減少し，収縮期血圧は１５８±２３から１４０±２３ｍｍＨｇに減少した。我々は，公表された薬物動態パラメータを用いたＣＣＩＰによるデクスメデトミジン投与では，手術後の早期において目標デクスメデトミジン濃度を超えると結論づけた。血液動態及びカテコールアミンの結果は，デクスメデトミジンが手術直後期において交感神経活動を弱めることを示す。」（１１３６頁要旨左欄１２行～右欄１３行）(エ)「手術直後期にデクスメデトミジンの薬物動態及び交感神経遮断作用を調べたところ，この期間に得られた薬物動態データは，目標としていた血漿デクスメデトミジン濃度をわずかにオーバーシュートすることがわかった。また，我々は，心拍数，血圧，及び血漿カテコールアミン濃度が，デクスメデトミジン静注中に減少することを見出した。」（１１３６頁要旨右欄１４行～２１行・審決訳文甲５ｃ）
(オ)「デクスメデトミジンは選択的α２アドレナリン作動薬である。健康なボランティア及び手術患者において，デクスメデトミジンは，用量依存的に，鎮静作用，鎮痛作用，及び麻酔節約作用を有し，心拍数，血圧，及び循環している血中カテコールアミン濃度を減少させる[１－３]。公表されているデクスメデトミジンの血漿薬物動態結果は，その投与から恩恵を受ける可能性が高い集団（交感神経活動が亢進した外科患者）ではなく，健康で興奮していないボランティア(文献４)から得られたものである。それゆえ，本試験は，外科患者の血漿中デクスメデトミジンの薬物動態，および手術直後期のコンピュータ制御デクスメデトミジン注入プロトコール（ＣＣＩＰ）の精度を評価するために行われた。」（１１３６頁左欄１行～右欄７行）
(カ)「α２アゴニストは，静脈に（ｉｖ），硬膜外に，又は髄腔内に投与された際に鎮痛をもたらす（５，６）。この鎮痛作用は，部分的には脊髄のレベルで媒介される（７）。さらに，脳脊髄液（ＣＳＦ）α２アゴニスト濃度により，脊髄で媒介される鎮痛作用の始まり及び期間を予測できる（８）。このように，ＣＳＦにおけるデクスメデトミジンの薬物動態の知識は，ＣＳＦデクスメデトミジン濃度のデクスメデトミジンの鎮痛作用及び交感神経遮断作用に対する関係の研究を可能にするかもしれない。しかしながら，ヒトにおけるＣＳＦデクスメデトミジン濃度に関するデータは存在しなかった。」（１１３６頁右欄下から１１行～末行）
(キ)「それゆえ，本研究のもうひとつの目的は，ＣＳＦデクスメデトミジン濃度を測定し，デクスメデトミジン静脈内（ＩＶ）投与後の交感神経遮断作用を評価することであった。」（１１３７頁左欄１行～４行）(ク)「カリフォルニア大学サンフランシスコ校の施設内治験審査委員会の承認及び書面によるインフォームドコンセントを得て，我々は下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた８人の女性患者について研究した。患者の年齢（平均±SD，かっこ内は分布範囲）は，３６±７（２３－４４）歳，身長は１６６±７（１５７－１７８）ｃｍ，そして体重は６９±６（６２－７９）ｋｇであった。研究参加基準として，１８歳から４５歳の患者であること，及び腰部に脊椎内カテーテルが設置されていることが採り入れられた。肝疾患もしくは腎疾患を有する患者，クロニジンもしくは三環系抗鬱薬を服用している患者，標準体重の１３０％を上回る体重の患者は，除外された。手術中の麻酔管理は，亜酸化窒素，及びオピオイド（２．９－５．７μｇ／ｋｇのフェンタニルまたは１１９－１５１μｇ／ｋｇのアルフェンタニルのどちらか），並びにデスフルラン（５人），イソフルラン（１人），プロポフォール（２人）のいずれかを用い，麻酔ケアチームの裁量で行った。」（１１３７頁左欄６行～２３行・審決訳文甲５ｄ）
(ケ)「持続投与プロトコール
本研究は，単一用量の非盲検試験であり，６００ｐｇ／ｍｌの血漿デクスメデトミジン濃度を目標として，コンピュータ制御の持続投与により６０分間投与された。持続注入ポンプ（HarvardApparatus２２,HarvardApparatus,South   Natick,MA）は，（カリフォルニア州，スタンフォード大学，麻酔科のＡ医学士より入手した）STANPUMPソフトウェアによって制御され，当該ソフトウェアは，デクスメデトミジンの既知の薬物動態データに基づいて，保存しておいた持続注入速度に１０秒毎に調節した（付属文書１）。デクスメデトミジンの持続注入は，患者が麻酔後ケアユニットに到着した約３０分後に，５分間の血圧変化と心拍数変化が３０％以下になり次第開始された。
患者のリクエスト及び看護師の判断に従って，２ｍｇ量のモルヒネを静脈投与することにより，手術後の鎮痛が行われた。」（１１３７頁左欄２４行～４１行）
(コ)「血行動態


デクスメデトミジン持続注入の開始５分前から終了後３時間まで，動脈血圧（収縮期，拡張期，及び平均）及び心拍数を継続的に測定した（Propaq１０６;プロトコールシステム，ビーバートン，オレゴン州）。動脈血圧は，手術中に挿入した橈骨動脈カニューレに接続したTranspacII圧変換機（アボットラボラトリーズ，北シカゴ，イリノイ州）を用いて測定した。ヘモグロビン酸素飽和度（Spo2）は，パルスオキシメーター（Propaq１０６）のプローブを遠位指節骨に取り付けて非侵襲的に測定した。血行動態データおよびヘモグロビン酸素飽和度データは，自動データ収集システムを用いて１０秒間隔で記録した。」（１１３７頁左欄下から５行～右欄８行）
(サ)「デクスメデトミジン及びカテコールアミンの濃度デクスメデトミジンの持続投与開始の直前，持続投与開始から１５，３０，４５，及び６０分後，持続投与終了から２，５，１０，１５，２２．５，３０，４５，６０，１２０，及び１８０分後に，血漿のノルエピネフリン及びエピネフリン濃度解析のための動脈血サンプル，並びにデクスメデトミジン濃度測定のための血漿及び脳脊髄液のサンプルが採取された。血液サンプルは直ちに氷冷し，遠心分離を用いて血漿を分離した。脳脊髄液のサンプルは，１８Ｇの硬膜外麻酔用ナイロンカテーテル（BurronMedicalInc.，ペンシルベニア州ベスレヘム）を，頭方向に約２０ｃｍ通し，Ｌ３－４またはＬ４－５の椎間の髄腔内に留置して採取した。脳脊髄液のサンプルを採取するため，カテーテルの死腔容量（０．４ｍＬ）を引き出して捨て，次に，脳脊髄液１ｍＬを低温チューブ内に採取し，氷冷した。血漿および脳脊髄液のサンプルは，分析まで－７０℃で保存した。」（１１３７頁右欄９行～２７行）
(シ)「デクスメデトミジンの持続注入の間，心拍数は７６±１５ｂｐｍから６４±１１ｂｐｍに減少し（Ｐ＜０．０１，図３），収縮期血圧は１５８±２３ｍｍＨｇから１４０±２３ｍｍＨｇに減少した（Ｐ＜０．０１）。」（１１３９頁左欄２９行～右欄１行）
(ス)「カテコールアミン
（デクスメデトミジンの）持続注入の間（図４），血漿ノルエピネフリン濃度は２．１±０．８ｎｍｏｌ／Ｌから０．７±０．３ｎｍｏｌ／Ｌに低下し（Ｐ＜０．０１），血漿エピネフリン濃度は０．７±０．５ｎｍｏｌ／Ｌから０．２±０．２ｎｍｏｌ／Ｌに低下し（Ｐ＜０．０１），試験終了まで，ベースライン以下にとどまった。」（１１３９頁右欄１６行～２２行）
(セ)「デクスメデトミジン持続注入期間に，１人の患者のみが，手術後の鎮痛のために，モルヒネの静注（８ｍｇ）を受けた。さらに，デクスメデトミジン持続注入の終了後の試験期間に，さらに４人の患者がモルヒネ投与を受けた。」（１１３９頁右欄２９行～３３行）イ前記アの記載事項によれば，甲５には，①選択的α２－アドレナリン作動薬であるデクスメデトミジンは，中枢を介した交感神経遮断作用，鎮静作用，鎮痛作用を有するが，公表されているデクスメデトミジンの血漿薬物動態結果は，健康で興奮していないボランティアから得られたものであったこと，②甲５の研究は，外科患者の血漿および脳脊髄液（ＣＳＦ）中のデクスメデトミジンの薬物動態，手術直後期におけるデクスメデトミジンのコンピュータ制御持続投与プロトコール（ＣＣＩＰ）の精密度及び手術直後期におけるデクスメデトミジンの交感神経遮断作用の評価を行うために，下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた８人の女性患者を対象として，血漿濃度６００ｐｇ／ｍｌを目標とし，ＣＣＩＰを用いて，手術後に６０分間，デクスメデトミジンの持続注入を行い，血圧，心拍数，ヘモグロビン酸素飽和度，血圧，心拍数，デクスメデトミジン，カテコールアミンの濃度等を測定し，そのデータを解析した研究であることの開示があることが認められる。
(2)本件発明１と甲５に記載された発明との同一性についてア原告らは，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者」に該当し，上記経蝶形骨洞切除術を受けた患者に対するデクスメデトミジンの投与は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途に使用するものであるから，甲５には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」が記載されている旨主張するので，以下において判断する。
(ア)原告らは，①「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術」とは，頭蓋底に穴を開けて，下垂体腺腫を切除する手術であるので，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，「重篤患者」であり，また，全身麻酔による手術を受けた後，麻酔後ケアユニットに収容されて治療を受けているので，「集中治療」を受けていること，②「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，病院のプラクティスとして，術後に集中治療室に収容されることとされており（甲８０），実際にも，ＩＣＵに収容されることが通常であるから（甲８１～８５），「集中治療を受けている重篤患者」であることからすると，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者」に該当する旨主張する。
ａそこで検討するに，甲５には，研究の対象とされた８人の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」が，その手術後に，集中治療を受けたことを明示した記載はない。


次に，乙１（広島大学脳神経外科のウエブページ掲載の「下垂体腫瘍の手術」と題する記事）には，①「経蝶形骨洞手術（経鼻的下垂体手術）とはどんな手術？」について，「開頭手術の場合頭の皮膚を切って骨を切って脳と脳の隙間をわけて下垂体に到達しますが，経蝶形骨洞手術の場合皮膚を切ったり頭の骨を切ったりする必要はありません。」，「蝶形骨洞はこれら副鼻腔の一部で，ちょうど下垂体の前にある空洞です。この空洞を利用して（経由して）行う手術なので経蝶形骨洞手術といいます。手術は下垂体腫瘍を底の方からほじくり出すような手術になりますので脳組織を手術にさわることは一切ありません。」，②「手術時間は？」について，「この手術の手術時間はだいたい２－３時間です。ただし，全身麻酔の手術ですので手術前に全身麻酔をかけたり，体位をとる（患者様の体の位置を手術しやすいように調整する）のに時間が必要です。また，手術後麻酔を覚ますのにやはり３０分から１時間必要です。」，③「手術後は動けますか？」について，「手術当日はベッド上安静です。術後６時間ほどで飲水が可能です。通常翌日から食事ができます。翌日からは普通に歩行できます。」との記載がある。上記記載によれば，下垂体腫瘍に対する経蝶形骨洞切除術は，頭蓋底に穴を開けて，下垂体腺腫を切除する開頭手術ではなく，副鼻腔の一部である蝶形骨洞を利用して，下垂体腫瘍を底の方から掻き出すような手術であって，術後６時間ほどで飲水が可能で，通常翌日から食事をしたり，普通に歩行できる手術であることが認められる。
そうすると，下垂体腫瘍に対する経蝶形骨洞切除術は，侵襲性の低い術式であるものと認められるから，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，「重篤患者」に該当するということはできない。もっとも，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，麻酔後ケアユニットに到着した後に，デクスメデトミジンの投与が開始され，手術後，麻酔後ケアユニットに収容されていたことが認められるが（前記(1)ア(ケ)），甲５には，麻酔後ケアユニットにおいて，患者が呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われていたことや集中治療を要するような急性機能不全の状態であったことをうかがわせる記載はないから，集中治療を受けていたものと認めることはできないし，麻酔後ケアユニットに収容されていたからといって，「集中治療を受けている重篤患者」に該当するということもできない。
また，原告らは，「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，病院のプラクティスとして，術後に集中治療室に収容されることとされていること（甲８０），実際にも，ＩＣＵに収容されることが通常であること（甲８１～８５）を根拠として挙げて，「集中治療を受けている重篤患者」である旨主張するが，甲８０ないし８５においても，患者に呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われることや集中治療を要するような急性機能不全の状態となる危険があり得ることをうかがわせる記載はないから，集中治療を受けているものと認めることはできないし，「集中治療室（ＩＣＵ）」に収容されているからといって，「集中治療を受けている重篤患者」に該当するということもできない。
ｂ以上によれば，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」が「集中治療を受けている重篤患者」に該当するとの原告らの主張は，採用することができない。
(イ)原告らは，甲５記載の「中枢を介した交感神経遮断作用，鎮静作用，鎮痛作用」は，α２アゴニストの作用であるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」に該当し，また，仮に本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」には，「ＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての「鎮静」が必要であるとしても，「手術直後期におけるデクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，交感神経を遮断して「ストレス反応」を抑え，これにより落ち着いた状態になり，不安の解消をもたらす作用であるから，上記「鎮静」に該当し，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」に対するデクスメデトミジンの投与は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途の使用に当たる旨主張する。
ａ前記１(2)アのとおり，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」は，集中治療を受けている重篤患者の実際の鎮静に加えて，（呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われる）集中治療の状況下での様々なカテーテルの存在，理学療法などの処置によって生じる苦痛および不安などの「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静を意味するものであり，この両方の鎮静が必要であるものと認められる。
ｂそこで検討するに，甲５には，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」について，その手術後に，実際の鎮静と（呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われる）集中治療の状況下での様々なカテーテルの存在，理学療法などの処置によって生じる苦痛および不安などの「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静のいずれもが確認されたことについての記載はない。また，甲５には，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」に対するデクスメデトミジンの投与が上記両方の鎮静の用途に使用するものであったことについての記載もない。
ｃ原告らのいう甲５記載の「手術直後期におけるデクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，血漿カテコールアミン濃度（血漿ノルエピネフリン濃度及び血漿エピネフリン濃度）の減少を指標として，評価しているものであり（前記(1)ア(ウ)，(ス)），集中治療の状況下での様々なカテーテルの存在，理学療法などの処置によって生じる苦痛および不安などの「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静に該当しない。
ｄ以上によれば，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途の使用に当たるとの原告らの主張は，採用することができない。
(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，甲５に本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」が記載されているとの原告らの主張は，理由がない。


イそうすると，甲５記載の下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」ではない点で，本件発明１と相違するから，その余の点について判断するまでもなく，本件発明１と同一の発明であると認めることはできない。
(3)小括
以上によれば，本件発明１は，甲５に記載された発明と同一であるとは認められず，同様に，本件発明２ないし１２は，甲５に記載された発明と同一であるものと認められないから，原告らの主張の取消事由３は理由がない。４取消事由４（甲５及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）について原告らは，本件発明１と甲５に記載された発明（原告甲５発明）は，本件発明１には，「集中治療を受けている重篤患者」との特定があるのに対し，原告甲５発明では，「麻酔後ケアユニットに収容された下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた重篤患者」である点（相違点①）及び本件発明１では，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」であるのに対し，甲５発明では，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる」ことは明示されていない点（相違点②）でのみ相違し，その余の構成は一致するところ，本件発明１は，甲５に記載された発明（原告甲５発明）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りであり，同様に，本件発明２ないし１２は，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした本件審決の判断も誤りである旨主張する。しかしながら，前記３で説示したとおり，甲５には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がなく，甲５記載の下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用ではない点で，本件発明１と相違するから，本件発明１と甲５に記載された発明とは，相違点①及び②においてのみ相違し，その余の構成は一致するということはできない。
したがって，原告らの上記主張（取消事由４）は，その前提を欠くものであるから，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。５取消事由５（原文新規事項に関する判断の誤り）について(1)原告らは，本件審決は，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載について，本件国際出願明細書には，「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」との文言の記載はないが，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」との記載があり，「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲は，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲の約半分ほどの範囲を占める部分であり，当該範囲は，他の数値範囲からは予測できない特段の意味を有する数値範囲でもなく，新たな技術的事項を導入するものでもないから，本件発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本件発明４ないし１２は，本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり，原文新規事項に該当しない旨判断したが，①「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作用とは，明らかに異質なものであり（甲９ｘ，９ｙ，１０），「１ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」を数値範囲の境界値として本件特許の請求項３に記載することは，新たな技術的事項を導入するものであるから，原文新規事項に該当する，②本件国際出願明細書と本件国内書面によれば，国際出願時の請求項３で「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」とされていたものが，本件国内書面の請求項３で「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」となったようであるが，既に特許登録されている請求項３を「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」に訂正する手段はないから，原文新規事項に該当するというほかないとして，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。そこで検討するに，本件国内書面（甲７７の２）には，プラズマ濃度に関し，「デクスメデトミジンの投与量の範囲は，標的プラズマ濃度として記載することができる。ＩＣＵにおける患者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲は，鎮静の目的レベルおよび患者の全体的な状態に依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間で変わる。これらのプラズマ濃度は，瞬時投与（bolusdose）および規則的な維持注入（steadymaintenance   infusion）による継続投与を用いて静脈内投与によってなされることができる。たとえば，ヒトにおいて前記プラズマ濃度範囲に到達するための瞬時の投与量範囲は，約１０分間またはそれよりゆっくり投与されるため，約０．１～２．０μｇ／ｋｇ，好ましくは約０．５～２μｇ／ｋｇ，より好ましくは１．０μｇ／ｋｇであり，ついで，約０．１～２．０μｇ／ｋｇ／ｈ，好ましくは約０．２～０．７μｇ／ｋｇ／ｈ，より好ましくは０．４～０．７μｇ／ｋｇ／ｈが維持投与される。デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の投与期間は，目的の使用持続期間に依存している。」（【００２８】）との記載がある。上記記載によれば，【００２８】には，ＩＣＵにおける患者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲は，「鎮静の目的レベルおよび患者の全体的な状態に依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間で変わる」ことが開示されていることが認められるが，一方で，本件国内書面の発明の詳細な説明及び図面には，【００２８】以外に，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」に関して言及した記載はない。また，この点については，本件国際出願明細書も，本件国内書面と同様であることが認められる。そして，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」は，【００２８】記載の「０．１～２ｎｇ／ｍｌ」の数値範囲内にあるから，ＩＣＵにおける患者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲にあることは明らかである。


そうすると，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載が，本件国際出願明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において新たな技術的事項の導入に当たるということはできない。
(2)この点に関し，原告らは，甲９ｘ，９ｙ，１０を根拠として挙げて，デクスメデトミジンのプラズマ濃度が「１～２ｎｇ／ｍｌ」に達すると，患者は深く眠ってしまって覚醒できなくなるが，プラズマ濃度が「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」であれば，音声指示によって容易に目を覚ますことが可能であるから，「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作用とは，明らかに異質なものである旨主張（上記①の主張）する。しかし，原文新規事項に該当するかどうかは，本件国際出願明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術事項との関係において新たな技術的事項の導入に当たるかどうかを判断すべきであるところ，甲９ｘ，９ｙ，１０は，本件国際出願明細書とは別の文献であり，しかも，原告らが根拠として挙げる上記各文献の具体的な記載内容が，本件優先日当時技術常識であったとまで認められないから，原告らの上記①の主張は，採用することができない。
また，原告らは，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載が原文新規事項に該当することの根拠として，請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載を「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」に訂正する手段がないことを挙げるが（上記②の主張），そのように訂正する手段があるかどうかの問題と請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載が原文新規事項に該当するかどうかの問題とは別個の問題であるというべきであるから，原告らの上記②の主張は失当である。(3)以上によれば，本件発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本件発明４ないし１２は，本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり，原文新規事項に該当しないとした本件審決の判断に誤りがあるとの原告らの上記主張（取消事由５）は，理由がない。
６取消事由６（明確性要件の判断の誤り）について原告らは，本件審決における本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の解釈は誤りである以上，請求項２の「本質的に唯一の活性薬剤」の「本質的に」の記載は不明確となるから，本件発明２及び請求項２を発明特定事項とする本件発明３ないし１２は，明確性要件に違反する旨主張する。しかしながら，本件審決における本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の認定に誤りがないことは，前記１(2)アのとおりである。また，請求項２の文言から，本件発明２は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用であって，該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」（請求項１記載の使用）における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤であることを内容とする発明であることを明確に理解することができる。したがって，原告らの上記主張（取消事由６）は，理由がない。
７結論
以上のとおり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告らの請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      古    河    謙    一裁判官      関    根    澄    子
（別紙１）
（別紙２）
表1   被験患者の人口統計学的特徴および臨床的特徴（24名）特徴プラセボ群    低用量群中用量群    高用量群
心臓病歴
心筋梗塞1    24    2
古典的狭心症1    02    3
心電図のQ波からわかる心筋梗塞    10    00
うっ血性心不全0    01    3
CABG手術歴   20    14
心臓危険因子
喫煙歴4    55    6
高血圧4    55
糖尿病2    12    3
血清コレステロール>240mg/dL1    31    3
血管手術歴1    23    4
米国麻酔学会術前身体状態分類
クラスⅢ6    66    4
クラスⅣ0    00    2
術前投与薬
硝酸系血管拡張薬0    20    6
β遮断薬3    13    1
Ca2+チャネル遮断薬2    42    6
ジギタリス0    11    3
降圧剤1    31    2
年齢（yr）66±6.1    64±9.667±7.6    64±10.1体重（kg）    71±18.786±14.3    81±9.777±15.1手術時間（ｈ）    7.8±2.66.8±2.5    7.9±2.55.9±1.アルフェンタニル（μg/kg）    30±326±5    19±726±チオペンタール（mg/kg）    2.1±0.63.1±2.2    2.4±2.51.9±0.8イソフルラン（vol%/h）    0.52±0.240.49±0.11    0.24±0.150.32±0.13
外科手術
大動脈手術3    31    2
頚動脈手術1    02    3
末梢血管手術2    33    1


主        文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１２０日を原判決の刑に算入する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人長谷川紘一作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書（釈明を含む）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
第１事実誤認の主張について
論旨は，要するに，強盗の手段となる行為と被害者の死亡との関連性が認め難いのに，被害者の死亡が強盗の機会に生じたとして強盗致死の事実（原判示第１の２）を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
そこで記録を調査して検討すると，原審で取り調べた証拠によれば，次のとおり，原判示の強盗致死の事実を認めることができ，原判決が「補足説明」の第３項で説示するところも正当として是認することができるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認は認められない。１原審で取り調べた証拠によれば，次の事実を認めることができる。(1)被告人は，被害者から金品を奪おうと考え，それを共犯者である暴力団員のＡに持ち掛けたところ，Ａから，被害者を自動車で拉致して，所持する金品を強取し，被害者をどこかに監禁するとともに，被害者方に赴いて金品を強取した上，被害者の記憶を飛ばし，被害を申告しても警察から信用されないようにするため，被害者に覚せい剤を注射して，どこかに捨ててくるように指示された。そして，被告人は，このような犯行の計画について，共同して本件各犯行を実行する予定の者らに説明した。(2)被告人は，共犯者らのうち４名と共に，平成２１年６月２７日午後８時３７分ころ，勤務先に出勤してきた被害者を拉致して，自動車内に監禁した上，車内で被害者の所持する金品を強取し，次いで，同日午後１０時５分ころ，被害者方に赴いて，被害者のパスポートを強取した後，同日午後１０時４５分ころ，監禁する場所として用意していたウィークリーマンションに赴き，被害者を居室内に連れ込もうとしたが，被害者に抵抗されて失敗した。
(3)被告人は，被害者の所持金や被害者方の様子から，それ以上金品を強取することは困難かもしれないと考えるようになり，Ａの指示を仰いだところ，Ａから，被害者を小河内ダム付近の小屋に連れて行ってそこに監禁するように指示され，その上で最後には被害者に覚せい剤を注射するように言われたため，被害者を小河内ダムに連れて行き，Ａから指示があれば，それに従って，被害者から金品の所在を聞き出そうと考えた。(4)被告人は，Ａの指示を受けながら，前記共犯者４名と共に，被害者を監禁した自動車で移動し，翌２８日午前０時３５分ころ，その途中でＡと会い，Ａから，覚せい剤を渡された上，被害者に覚せい剤を注射して，埼玉県秩父市内の下久保ダムの橋の上から落とし，殺害するように指示された。
(5)被告人は，前記共犯者４名と共に，被害者を監禁した自動車で前記下久保ダムに赴き，同日午前３時ころ，同共犯者４名に，被害者をそこから落として殺害することを提案したところ，反対されたため，被害者に覚せい剤を注射して人里離れたところに放置することにして，同日午前３時３０分ころ，同共犯者４名のうちの１名をして，被告人の用意した覚せい剤溶液を被害者に注射させた。
(6)さらに，被告人は，前記共犯者４名と共に，被害者を監禁した自動車で山中に移動した上，同日午前４時ころ，被害者を自動車から降ろして立ち去り，被害者をその場に放置した。その後，被害者は，付近の山中において，覚せい剤使用に続発した横紋筋融解症により死亡した。２以上の事実関係の下では，被告人は，強盗に引き続いて，当初からの計画に従い，強盗の罪跡を隠滅するために，被害者に覚せい剤を注射して放置する行為に及び，被害者を死亡させるに至ったと認められ，このような強盗の罪跡を隠滅する行為は強盗と一体のものと評価できるから，被害者の死亡の原因となった覚せい剤を注射するなどした行為は強盗の機会に行われたということができる。したがって，本件では，強盗致死罪が成立すると認められる。
所論は，①被告人は，同月２７日午後１０時４５分ころ，被害者をウィークリーマンションに監禁しようとして失敗してからは，被害者から金品を強取することは諦めていた上，②最後の強取行為である被害者方におけるパスポートの強取から，被害者の死亡の原因となった覚せい剤を注射して山中に放置する行為まで，約６時間が経過しており，しかも，強盗が行われた場所及び被害者を監禁する予定であった場所と被害者に覚せい剤を注射して放置した場所とは約５０キロメートル離れているから，本件強盗の手段となる行為と被害者の死亡との間に関連性は認め難い，という。しかし，まず①についてみると，被告人は，検察官調書（原審乙２３）において，被害者を監禁するのに失敗した後，それ以上被害者から金品を強取することは困難かもしれないと考えるようになったが，Ａからの指示に従って，小河内ダム付近に向かい，Ａから指示があれば，被害者から金品の所在を聞き出そうとも考えていた旨供述している。そうすると，被告人は，Ａから，覚せい剤を渡されて，被害者の殺害を指示されるまでは，強盗を継続するか，罪跡を隠滅する行為に移るかを決めかねており，その間は強盗から罪跡隠滅に移行する過渡的な状態にあったというべきであるから，強盗の意思を放棄していたということはできない。
次に②についてみると，強盗と被害者の死亡の原因となった行為の場所及び時刻が離れていたとしても，被告人及び共犯者らは，当初から，罪跡を隠滅するため，被害者に覚せい剤を注射して放置することを計画しており，実際にも，その計画に従って行動したものと認められる。個別にみると，場所の点では，被告人らは，被害者を監禁している自動車で移動し，常時被害者の間近に居続けて，強盗及び罪跡を隠滅する行為に及んだといえるのであり，また，時間の点でも，被告人は，前述したように，暫くは強盗を継続するか，罪跡を隠滅する行為に移るかを決めかねていたものの，強盗の意思を放棄するや直ちに罪跡の隠滅に向けた行動を開始し，それを行うのに適当な場所まで移動した上，共犯者らと罪跡隠滅の方法を話し合い，被害者に覚せい剤を注射して放置するに至っている。そうすると，強盗と罪跡を隠滅する行為との間には，連続性ないし一体性があると認められるから，本件強盗の手段となる行為と被害者の死亡との関連性を認め難いとする所論は採用することができない。
論旨は理由がない。
第２量刑不当の主張について
論旨は，要するに，被告人を懲役２８年に処した原判決の量刑は重すぎて不当である，というのである。


１そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，本件は，被告人が，Ａ及び他の共犯者５名と共謀の上，被害者から金品を強取しようとして，東京都渋谷区内において，虚言を用いて被害者を自動車に乗り込ませた上，暴行を加えて被害者を支配下に置き，約７時間３０分にわたり，ガムテープを顔面及び両足に巻き付けるなどして，東京都板橋区内の被害者方，埼玉県川口市内のウィークリーマンション付近を経由して，埼玉県秩父市内の下久保ダム付近から山中に入った林道に至るまで，同車内から逃げ出せないようにし（原判示第１の１の営利目的拐取及び監禁），上記共犯者らと共謀の上，上記のとおり監禁していた被害者に対し，暴行脅迫を加えて反抗を抑圧し，被害者から現金約９０００円及びキャッシュカード等在中の財布等２点を強取し，次いで，被害者方で被害者のパスポート１通を強取した上，罪跡を隠滅するため，被害者に覚せい剤を注射して埼玉県内の上記山中に放置し，覚せい剤使用に続発した横紋筋融解症により被害者を死亡させ（原判示第１の２の強盗致死及び覚せい剤取締法違反），Ａを除く上記共犯者５名と共謀の上，被害者から強取したキャッシュカードを使って，コンビニエンスストアの現金自動預払機から現金４０万１０００円を引き出して窃取した（原判示第２の窃盗），という事案である。本件各犯行は，多額の資産を有しているという風評のある被害者から，その資産を強取するため，被害者の行動や住居を調べ，被害者を拉致し監禁するのに使用する用具及び自動車を用意し，監禁場所とするウィークリーマンションを借りるなどして，計画的に行われたものである。犯行の態様は，都心の路上で被害者を拉致した上，目隠しして両足を縛り，長時間にわたり移動する自動車内に被害者を監禁するとともに，その間強盗に及び，それ以上被害者から金品を強取できなくなると，罪跡を隠滅するため，被害者に覚せい剤を注射し，パンツ以外の衣服を脱がせて山中に放置し，被害者を死亡させ，さらには，被害者から強取したキャッシュカードを用いて，現金を引き出し窃取したという，利欲的な目的を果たすため，極めて大胆に行われた卑劣かつ悪質なものである。このような犯行により，被害者に多大な苦痛を与えた挙げ句，その死亡という深刻な結果を招いたことには，幾重にも厳しい非難が向けられるべきであり，また，窃盗による被害額が比較的高額なものになっていることも看過できない。
被害者は，格別の落ち度もなく，長時間にわたり不安を煽られ，いわれのない苦痛を強いられて，最後は，覚せい剤を注射されて，裸同然の格好で相当の期間山中を徘徊した上，死亡しており，発見された遺体の惨状は目を覆うものがある。このような経緯で死に臨んだ被害者の苦痛及び悔しさは計り知れないものがあったというべきであり，残された遺族が被告人に対する厳しい処罰を求めているのも，十分に理解できる。
被告人は，被害者が多額の資産を有しているという風評を聞きつけ，被害者から金品を奪うことを発意し，敬意を抱いて交際していた暴力団員のＡに持ち掛けて，その指示を受けながら，被害者の資産を奪うことを計画した上，犯行を厭わない共犯者らを集めて，その計画を説明し，必要な準備をさせるなどしている。また，被告人は，本件各犯行を行うに当たっては，探偵に依頼して被害者の住所を突き止め，被害者の出勤予定を確認し，拉致する際には，出勤してくる被害者の動静の連絡を受けて，それを実行役の共犯者らに知らせており，自動車で被害者を監禁しながら移動する中でも，Ａに連絡をとりながら指示を受け，いったんは被害者の殺害を決意し，他の共犯者らから反対されると，Ａから渡された覚せい剤を被害者に注射することを提案して，他の共犯者にそれを実行させ，さらには，被害者を山中に放置している。このように，被告人は，Ａ以外の共犯者らに指示し命令するまでの立場にはなかったにしても，犯行を実行するに当たって，その全体を統括して主導する立場にあったということができる上，本件各犯行が計画され実行されたのは，被告人が得た情報が必要不可欠であったということができる。それにとどまらず，被告人は，Ａが無責任な指示をしてきたのをそのまま受け容れて，本件各犯行を実行し，犯行後は，大学生の時の友人や郷里の友人に対して，興味本位に本件の経緯を話題として提供し，郷里の友人には，被害者から強取したパスポート及び運転免許証を使って他人名義で金銭を調達することの依頼までしている。被告人は，被害者に及ぼす危害を顧みず，安易に重大な犯罪を行いながら，自らの行動の重大さを適切に受け止めているとは到底いえない。
これらの事情に照らすと，被告人の刑事責任は相当に重いというほかない。
そうすると，本件各犯行を計画し被告人に指示してそれを実行させたのは，Ａであり，被告人の果たした役割はそれに次ぐものにとどまっていること，被告人は，強取し窃取した現金から利益の分配は受けておらず，そのほかにも本件による利益は得ていないこと，これまで前科前歴がなく，捜査段階の当初は，Ａについて供述することをためらっていたが，やがてＡの関与も含めて事実関係を認めるようになり，本件について反省の態度を示していること，被害弁償のため３５０万円を用意して，被害者及びその遺族に対して謝罪の意思を明らかにしていること，その他被告人の身上，経歴等，被告人にとって酌むべき事情を十分に考慮しても，原判決の量刑が重すぎて不当であるとはいえない。
２所論は，①本件は，Ａが立案し計画して被告人に指示し，それに従って実行されたのであり，被告人は，犯行を実行した共犯者らに指示し命令する立場にはなかったから，本件に積極的に関与していない，②被告人は，得られた利益はＡのものになると考えて本件を行っており，実際にもほとんど分け前に与っていない，③被告人らが被害者に注射した覚せい剤は致死量には至っておらず，本件当時は夏季で気温が高かったから，被告人にとって被害者が死亡することは予測し難かった，④原審の検察官は，被告人が事前にＡに報告していたにもかかわらず，Ａに内緒で，郷里の友人に被害者から強取したパスポート及び運転免許証を使って金銭の調達を依頼した旨証拠に基づかない論告をしており，そのことが原判決の量刑判断に影響している，などという。


平成２５年（ワ）第１４００２号特許権に基づく損害賠償請求権等不存在確認請
求事件
判          決
東京都港区〈以下略〉
原              告      株式会   社アル   ティス同訴訟   代理人   弁護士      小野    塚         格同                玉     城     光     博同                  渡     部     香菜    子同             荻    野    聡    之
東京都新宿区〈以下略〉
被          告     株式会   社オズ
山形市〈以下略〉
被          告     Ｙ
両名訴訟代理人弁護士    山    岸        純
主          文
１原告が別紙物件目録記載の物件を使用したことについて，各被告が原告に対して，別紙権利目録記載の特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことを確認する。
２被告Ｙが原告に対して，原告の特別清算手続（当庁平成２４年（ヒ）第２０７６号特別清算事件）において平成２４年１２月１３日付け「債権申出書」により申し出た「株主権侵害による損害」に係る損害賠償請求権を有しないことを確認する。
３訴訟費用は被告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，清算中の会社である原告が，その特別清算手続において債権者として債権申出をした被告らに対して，被告らの申し出た各債権が存在しないことの確認を求める事案である。
２前提事実（証拠等〈略〉を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告
原告は，平成１７年１０月１日に，当時休眠状態にあった有限会社植物栽培研究所を株式会社に組織変更するとともに，商号を現在の「株式会社アルティス」に変更した株式会社である。
原告の発行済株式の約９５．９３％（３７７４株）は，現在オリンパス株式会社（以下「オリンパス」という。）が保有している。原告は，主たる事業として，産業廃棄物の収集・処理業，感染性医療廃棄物処理装置等の開発・製造販売業を行っていたが，平成２４年１１月９日付けで解散し，同月２７日に特別清算開始の申立てを行った。原告は，同年１２月１３日，当庁において特別清算開始決定を受け（当庁平成２４年（ヒ）第２０７６号特別清算事件。以下，この特別清算手続を「本件特別清算手続」という。），現在，特別清算手続中である。
イ被告ら
被告株式会社オズ（以下「被告会社」という。）は，平成８年８月５日に設立され，感染性医療廃棄物処理装置及び処理機械の開発並びに製造・販売等を目的とする株式会社である。
被告Ｙは，被告会社の代表取締役である。
(2)被告Ｙの特許権
ア被告Ｙは，別紙権利目録記載の特許権（以下，この特許権を「本件特許権」といい，同特許権に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
イ本件特許権の特許請求の範囲（請求項の数１１）の記載は，別紙特許公報の写し〈略〉の各該当項に記載のとおりである。
(3)被告らによる債権申出
ア被告会社は，本件特別清算手続において，原告に対し，平成２４年１２月１３日付け「債権申出書」を提出して，債権申出を行った。同債権申出書には，次の内容の記載がある（以下，被告会社が申し出たこの債権を「被告会社申出債権」という。）。
債権額：少なくとも４２００万円
債権の内容及び原因：
原告が被告会社の特許権を侵害し，「プラスチック処理装置」を製造し，使用したことによって，被告会社が被った損害。原告は，少なくとも６台を製造し，使用しているが，これらの価格は１台当たり７００万円を下ることがないため，合計４２００万円の損害が発生している。
イ被告Ｙは，本件特別清算手続において，原告に対し，平成２４年１２月１３日付け「債権申出書」を提出して，二つの債権の申出を行った。同債権申出書には，次の内容の記載がある（以下，被告Ｙが申し出た後記①及び②の各債権を，それぞれ「被告Ｙ申出債権①」及び「被告Ｙ申出債権②」という。）。
①特許権侵害による損害
債権額：少なくとも４２００万円
債権の内容及び原因：
原告が被告Ｙの特許権を侵害し，「プラスチック処理装置」を製造し，使用したことによって，被告Ｙが被った損害。原告は，少なくとも６台を製造し，使用しているが，これらの価格は１台当たり７００万円を下ることがないため，合計４２００万円の損害が発生している。
②株主権侵害による損害
債権額：少なくとも５７億６０００万円
債権の内容及び原因：
当時のオリンパスの取締役会の指示により，原告設立時にＡ，Ｂ，Ｃ及びＤと被告Ｙとの間でなされた約束により，被告Ｙは原告株式の２０％を取得しているはずであるが，被告Ｙを原告株主として扱わず，排除したことにより，原告株式の２０％に相当する分の損害が発生している。先般オリンパスが原告株式を購入した際の金額が約２８８億円であることから，その２０％に相当する５７億６０００万円が損害となる。
ウ被告会社申出債権及び被告Ｙ申出債権①は，いずれも特許権侵害に基づく損害に係る債権であるところ，本件訴訟において，被告らは，本件発明の実施品であるプラスチックス処理装置「Ｅｃｏ・Ａｎｇｅｌ４０００Ｗ滅菌機」（以下「被告装置」という。）を模造した装置を，原告がオリンパスから譲り受けて，原告保有のトラックに搭載して事業に供して使用したとして，本件特許権の侵害を主張している。
３争点
(1)被告Ｙ申出債権①の存否及びその額
(2)被告Ｙ申出債権②の存否及びその額
(3)被告会社申出債権の存否及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告Ｙ申出債権①の存否及びその額）について
〔被告Ｙの主張〕


被告Ｙは，原告の本件特別清算手続において，被告Ｙ申出債権①として，特許権侵害による損害について４２００万円の債権を申し出た。被告らが，原告の使用により本件特許権が侵害されたと主張する製品は，別紙物件目録記載１ないし３の３台のトラック（以下，順に「本件トラック１」，「本件トラック２」及び「本件トラック３」といい，これら３台のトラックを併せて「本件各トラック」という。）に搭載された「医療系廃棄物を植物油で融解滅菌して処理する機械」である。なお，被告らは，原告が使用を認めている株式会社興伸（以下「興伸」という。）及びエコマテリアル株式会社（以下「エコマテリアル」という。）から購入した２台のプラスチックス処理装置を侵害品と主張しているのではない。
証拠の偏在的状況から，被告らとしては，原告による本件特許権の侵害を立証することが著しく困難であるが，少なくとも平成２４年８月３日時点において，原告が，本件発明の技術的範囲に属する機械を使用していたことは明らかである。
〔原告の主張〕
被告らが本件特許権の侵害品である「医療系廃棄物を植物油で融解滅菌して処理する機械」が搭載されたと主張する本件各トラックに関して調査したところ，本件各トラックは，いずれも平成１８年６月２９日以降に新規登録されて原告にリースされた車両であって，模造品（侵害品）の設置時期としてＢが供述する平成１８年３月頃には，まだ原告にリースされておらず，原告が使用できる状況にはなかった。
また，本件トラック１及び２は，産業廃棄物の収集運搬車両として使用されていたものであり，滅菌処理装置を搭載して特別管理産業廃棄物処分業に使用されたことはない。一方，本件トラック３に本件発明の実施品ではないヒートブロー方式の滅菌処理装置が搭載されたことはあるが，当該滅菌処理装置は平成２０年９月に取り外され，それ以降，本件トラック３は，滅菌処理装置を搭載せず，産業廃棄物の収集運搬車両として使用された。したがって，平成２４年８月３日時点において，本件トラック１ないし３に「医療系廃棄物を植物油で融解滅菌して処理する機械」が搭載されていたとする被告らの主張は，客観的な根拠に基づかない単なる推測にすぎない。なお，本件特許権の設定登録日は平成２２年６月１１日であるが，同日以降に原告が使用したプラスチックス処理装置は，興伸及びエコマテリアルから購入した２台のみであるが，これらはいずれも本件発明の実施品ではない。２争点(2)（被告Ｙ申出債権②の存否及びその額）について
〔被告Ｙの主張〕
株式会社グローバル・カンパニー（以下「グローバル・カンパニー」という。）の代表取締役であったＣは，原告の完全親会社であるオリンパスの粉飾事件における指南役でもあったが，平成１７年，被告Ｙに対して，被告会社が開発したプラスチックス処理装置に係る事業にオリンパスとして出資したいとの話を持ちかけ，同年７月には，オリンパスの指示を受けて，原告においてプラスチックス処理装置の製造・販売を行うこととして，被告Ｙとの間で，原告株式の２０％以上を被告Ｙに割り当てることを合意した（以下，被告Ｙが主張する原告株式の割当てに関する合意を「本件合意」という。）。被告Ｙは，本件合意に基づき，オリンパス及びＣとの関係で，少なくとも原告株式の２０％を取得することができる地位を得た。そして，原告は，本件合意を認識し，明示ないし黙示に承諾していた。
そうであるにもかかわらず，原告は，発行済株式の９５．９３％をオリンパスに約２８８億円で譲渡した。あるいは，原告は，第三者からオリンパスへの原告株式の譲渡が原告の清算を目的としたものであって，それが不可逆的に被告Ｙの株式取得を不可能ならしめるものであることを理解しながら，漫然と上記株式譲渡を承認し，さらに，その後被告Ｙに新株の割当てを行わないまま，本件特別清算手続を開始した。
この結果，被告Ｙは原告株式の２０％を取得することができる地位を侵害され，少なくとも原告株式２０％分に相当する損害，すなわち，オリンパスが原告株式９５．９３％を取得した際の対価約２８８億円の２０％である約５７億６０００万円の損害を受けた。
よって，被告Ｙは，原告に対し，少なくとも５７億６０００万円の損害賠償請求権を有している。
〔原告の主張〕
被告Ｙが原告の２０％以上の株式を取得する旨の合意の存在及びその合意についての原告の認識・承諾は否認する。被告Ｙが合意の根拠とする書証（略）は，その作成者が不明であるか，その信用性が低いものであり，しかも，これらの証拠は上記合意の根拠となるものではない。
また，オリンパスは，現在原告の発行済株式の９５．９３％を保有しているが，同株式は，原告がオリンパスに譲渡したものではなく，オリンパスが原告以外の者から取得したものである。
仮に本件合意が存在するとしても，被告Ｙがオリンパスの保有している株式を取得したり，原告から株式の追加発行を受けたりすることにより，原告の発行済株式の２０％以上を取得することは可能であるし，第三者からオリンパスへの原告株式の譲渡を原告が承認したことや，原告が本件特別清算手続を開始したことによって，不可逆的に被告Ｙの株式取得が不可能になったということはないから，被告Ｙの権利が侵害された事実はない。しかも，本件合意は，Ｃ又は同人を代表者とするグローバル・カンパニーと被告Ｙとの間の合意であるところ，かかる合意は当事者を拘束するのみであるから，原告がこれに拘束されることはない。
さらに，非上場株式である原告の株式譲渡価格は相対取引により個別に決定されるから，オリンパスによる原告株式の取得価格を基準に被告Ｙの損害が算定されることにはならない。被告Ｙによる原告株式の取得時期や価格が決まっておらず，しかも，原告株式の価値は債務超過状態にある原告の純資産額を元に算定されるべきであるから，被告Ｙが原告株式を取得できなかったことによる損害は存在しない。
よって，被告Ｙの原告に対する「株主権侵害」に係る損害賠償請求権（被告Ｙ申出債権②）は成り立たない。
３争点(3)（被告会社申出債権の存否及びその額）について
〔被告会社の主張〕
被告会社は，原告の本件特別清算手続において，被告会社申出債権として，特許権侵害による損害について４２００万円の債権を申し出た。被告らが，原告の使用により本件特許権が侵害されたと主張する製品は，本件各トラックに搭載された「医療系廃棄物を植物油で融解滅菌して処理する機械」である。なお，被告らは，原告が使用を認めている興伸及びエコマテリアルから購入した２台のプラスチックス処理装置を侵害品と主張しているのではない。
証拠の偏在的状況から，被告らとしては，原告による本件特許権の侵害を立証することが著しく困難であるが，少なくとも平成２４年８月３日時点において，原告が，本件発明の技術的範囲に属する機械を使用していたことは明らかである。


〔原告の主張〕
被告会社は，そもそも本件特許権の権利者ではないから，原告に対して，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことは当然である。
また，原告が本件特許権を侵害した事実がないことは，前記１〔原告の主張〕のとおりである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２，２の前提事実並びに後掲各証拠〈略〉及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件特許権及び被告らの事業
本件特許権は，平成１２年１２月１９日に，被告Ｙを発明者兼出願人として特許出願され，平成２２年６月１１日に設定登録された。本件発明は，「プラスチックス処理装置及び処理方法」に関する発明であり，本件発明に係る装置は，プラスチックスを加熱した植物油によって溶融して液相化した後，冷却して固相プラスチックスとして回収するように構成したプラスチックス処理装置であって，電気加熱による植物油の加熱制御手段を備えたプラスチックス用の溶融処理槽を少なくとも２槽以上設けて，これら各溶融処理槽の間に必要に応じて植物油を相互に移動することができる連通手段を設けるように構成し，これによって，加熱した植物油にプラスチックスを入れて液相化する処理作業を簡単な操作によって確実に行うことができるとともに，低コストにて植物油の混入率が低くて高品質な固相プラスチックスを得ることができるようにしたものである（段落【０００７】，【０００８】）。本件特許権の設定登録以後，その特許権者は被告Ｙであり，被告会社が特許権者となったことはない。
被告会社は，平成１７年４月頃，感染性医療廃棄物処理装置等を主体とした事業展開を開始し，医療施設から排出される注射器や点滴用具などの感染性医療廃棄物を溶融滅菌するための装置である被告装置等を製造していた。なお，被告装置は，滅菌機の種類としては，加熱した植物油を用いるいわゆるオイル方式に属するものであった。
(2)原告の設立に至る経緯
オリンパスは，平成１２年３月に設立された事業投資ファンドＧＣＮＶＶ（「G.C.NewVision   Ventures,L.P.」の略称）を通じて，ベンチャー企業に投資し，新規事業の展開を図っていたところ，ＧＣＮＶＶの実質的な運営者は，Ｃが代表者を務めるグローバル・カンパニーであった。平成１７年５月頃，グローバル・カンパニーからの申出により，同社が被告会社の感染性医療廃棄物処理装置に関する事業に投資をすることとなり，被告会社は，グローバル・カンパニーの出資によって増資し，また，グローバル・カンパニーの関連投資ファンドであるＮｅｏ（「NeoStrategicVenture,L.P.」の略称）から１億円の事業資金を借り入れた。グローバル・カンパニーの上記出資に当たって，当事者間では，被告会社における被告Ｙの株式持分を２０％以上に維持することが合意された。
同年７月頃，グローバル・カンパニーは，感染性医療廃棄物処理装置に関する事業を，被告会社ではなく，当時休眠会社であった有限会社植物栽培研究所を買収して，同社を通じて行うこととし，同年１０月１日，同社を組織変更して，原告を設立した。その際，当時オリンパスの八王子事業所の総務部長であったＡが原告の代表取締役に，Ｃが取締役に，Ｃの知人であり当時コンサルタント業を営んでいたＢが執行役員兼副社長に，それぞれ就任した（なお，Ｂは，平成１８年８月に原告を退社した。）。平成１７年１０月１２日頃，グローバル・カンパニー，被告会社及び被告Ｙは，同日付け覚書（以下「本件覚書」という。）を締結した。ここでは，一定の条件を前提として，グローバル・カンパニーが，被告Ｙ又はその親族の原告株式の持分が原則として２０％を維持するように配慮することが定められた。
しかし，その後，被告Ｙ又はその親族が原告株式を取得することはなかった。
(3)原告株式の移転について
ＧＣＮＶＶによる原告を含むベンチャー企業への投資は，オリンパスの新規事業展開を目的とするものであったが，一方で，当時オリンパスがファンド投資において抱えていた損失を解消するための枠組みに用いることも計画されていた。その損失解消の枠組みは，①Ｎｅｏ等のファンドがベンチャー企業の新株を安い価格で引き受ける，②オリンパスが，Ｎｅｏ等のファンドからベンチャー企業の株式を著しく高い価格で購入する，③Ｎｅｏ等のファンドが得た多額の株式売却益について，含み損を抱える他のファンドに資金を環流させて利益を移転するなどして，他のファンドの損失の一部を解消する，④オリンパスは，ベンチャー企業の実際の企業価値と高値で購入した株式の価格との差額をのれんとして計上し，のれんを順次償却し，又は減損処理する，⑤これによって，オリンパスが抱える含み損がのれんに姿を変えて計上されることになり，公表上で処理できることになる，というものであった。
原告がグローバル・カンパニーに買収された当時，同社が原告の全株式（６０株）を保有していたが，その後平成１７年１２月に，原告は，Ｎｅｏから約１億４７００万円の出資を受けて，２９４０株の新株を発行した。平成１８年３月，Ｎｅｏは，上記原告株式のうち７６０株をＧＣＮＶＶに対して約４４億００４０万円で売却し，また，うち５３０株を同社の関連投資ファンドであるＤＤ（「DynamicDragonⅡ   SPC」の略称）に対して約２９億５２１０万円で売却した。ＧＣＮＶＶは，このほか，平成１８年４月から平成１９年３月までの間に原告株式７２０株を取得した。オリンパスは，平成１９年９月頃，ＧＣＮＶＶとの契約を解約し，これにより，当時ＧＣＮＶＶが保有していた原告株式（計１４８０株）をその取得簿価で引き取った。また，オリンパスは，平成２０年３月頃，Ｎｅｏが保有していた原告株式１６５０株及びＤＤが保有していた原告株式５３０株を，合計約２３７億１５００万円で買い取った。
オリンパスは，主に上記のように原告株式を取得して，原告株式３７７４株（発行済株式総数３９３４株の約９５．９３％に相当。なお，原告の発行可能株式総数は１万株。）を保有するに至った。


オリンパスは，上記のとおり，原告の株式を著しい高値で買い取ったほか，同様のやり方で他の国内２社の株式も著しい高値で買い取った。他方で，Ｎｅｏらが株式売却により得た資金は，複数のファンドに資金移動され，損失を抱えるファンドの損失解消を行いながら，最終的にオリンパスに環流された。これにより，オリンパスの隠れた損失の一部が填補されるとともに，隠れた損失は，オリンパスの決算書上，原告及び上記２社ののれんとして資産計上されることとなった。そして，オリンパスは，平成２１年３月期にこの３社について５５７億円の減損処理を行うなどして，隠れていた損失の一部の最終処理を行った。
しかし，その後，オリンパスの損失処理が表面化し，粉飾決算事件として問題となり，平成２３年１２月６日，オリンパスの第三者委員会は，これらの経緯についての調査報告書を作成した。
Ｃは，このオリンパスの粉飾決算に関連して金融商品取引法違反等で逮捕，起訴され，その後，平成２５年６月に組織犯罪処罰法違反等で再逮捕された。
(4)原告の事業及び本件各トラックについて
ア原告は，平成１７年１０月の設立の頃，被告会社から，被告装置１台を購入し，その後，平成１８年春過ぎ頃までの間に，被告装置に少なくとも類似する装置を，オリンパス岡谷工場で少なくとも１台製造し，このほかに５台程度を取得して，保有するに至った。
イ本件トラック１は，平成１８年１１月２０日に新規登録され，その所有者であるリース会社から原告にリースされた。原告は，平成１９年７月頃から本件トラック１を産業廃棄物の収集運搬車両として使用していたが，平成２４年８月に一旦同トラックの所有権を取得した上，同年９月１９日にこれを売却した。
本件トラック２は，平成１８年６月２９日に新規登録され（ただし，当時の登録番号は「秋田８００さ＊＊＊＊」。），その所有者であるリース会社から原告にリースされた。原告は，平成２０年９月頃から本件トラック２を産業廃棄物の収集運搬車両として使用していたが，平成２４年８月に一旦同トラックの所有権を取得した上，同月，これを売却した。本件トラック３は，平成１８年８月１８日に新規登録され（ただし，当時の登録番号は「秋田８００さ＊＊＊＊」。），その所有者であるリース会社から原告にリースされた。その後，原告は，本件トラック３にヒートブロー方式溶融滅菌処理装置を搭載し，移動式溶融滅菌施設として廃棄物処分業に使用していたが，平成２０年９月頃，同装置を取り外し，その後は産業廃棄物の収集運搬車両として使用していた。原告は，平成２４年８月に一旦本件トラック３の所有権を取得した上，同月，これを売却した。ウオリンパスは，平成２４年４月，連結子会社である原告の事業から撤退し，原告を解散させることを発表した。
原告は，同年６月末日をもってその事業を終了し，その後解散して本件特別清算手続に入った。
２争点(1)（被告Ｙ申出債権①の存否及びその額）について(1)被告Ｙは，被告Ｙ申出債権①について，原告が，プラスチックス処理装置である被告装置を模造した装置をオリンパスから譲り受けて使用することが本件特許権の侵害に当たり，その装置は，少なくとも平成２４年８月３日当時に本件各トラックに搭載されていたと主張する。
(2)しかし，被告Ｙは，上記のとおり，本件各トラックに搭載された装置が被告装置を模造したものであり，それが本件特許権の侵害品であると主張するのみで，本件各トラックにいかなる装置が搭載されていたかや，その搭載されていた装置の構成を何ら具体的に主張していない。
この点に関して当時原告の執行役員兼副社長であったＢは，その陳述書及び宣誓供述書において，平成１８年春過ぎ頃までに，被告装置を無断でコピーした装置数台が原告に納品されて，トラックに設置され，当該コピー品が本件発明の内容と酷似していたと述べており，上記宣誓供述書には，原告の工場に当該コピー品１台が納入されて，トラックに設置された際に撮影されたものとされる写真が添付されている。また，当時原告の代表者であったＡも，平成１７年２月頃から平成１８年５月頃の間に，原告が被告装置と少なくとも形が類似するプラスチックス処理装置の試作機６台を発注し，これらを取得したと証言する。
しかし，Ｂ及びＡの上記陳述等によっても，平成１８年当時原告が使用していた装置の具体的構成は全く明らかでないから，それが本件発明の技術的範囲に属するものであったと認めることはできない。また，仮に当時原告が本件発明の技術的範囲に属する装置を取得して，使用していた事実があったとしても，本件特許権が設定登録されたのは平成２２年６月１１日であるから，平成１８年当時の原告の行為が本件特許権の侵害に当たるということはできない。そして，前記１(2)のとおり，Ｂは，平成１８年８月に原告を退社しているから，Ｂの上記陳述及び供述が，本件特許権の設定登録日以降の原告による装置の使用の事実を基礎付けるものとはいえない。また，証拠（略）によれば，Ａが証言するプラスチックス処理装置６台についても，平成１９年６月２１日までに全て廃棄されたことがうかがわれるから，本件特許権の設定登録当時又はそれ以後に原告がそれらの装置を使用していたとの事実は認められない。
この点に関して被告Ｙは，少なくとも平成２４年８月３日時点において原告が本件発明の技術的範囲に属する機械を本件各トラックに搭載して使用していたことは明らかであると主張する。
しかし，被告Ｙの上記主張を裏付けるに足りる的確な証拠は存在せず，かえって，前記１(4)イのとおり，本件各トラックは，いずれも平成１８年６月末以降に新規登録された車両であり，それ以前に原告が使用したことはないと認められ，また，その後も，プラスチックス溶融滅菌処理装置が搭載された事実がないか，搭載されたことがあっても本件発明に係る装置（オイル方式）とは異なるタイプ（ヒートブロー方式）のものであり，さらに，本件各トラックは，いずれも平成２０年９月以降は，産業廃棄物の収集運搬車両として使用され，プラスチックス溶融滅菌処理装置を搭載していなかったものと認められるのであるから，原告が，本件特許権の設定登録日である平成２２年６月１１日以降に，本件各トラックに本件発明の実施品を搭載して使用していたと認めることはできない。
(3)そうすると，原告が本件各トラックに搭載した処理装置に関連して本件特許権を侵害したものということはできない。


したがって，被告Ｙが原告に対し，本件特許権に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有するものとは認められない。３争点(2)（被告Ｙ申出債権②の存否及びその額）について(1)前記１(2)及び(3)によれば，グローバル・カンパニーと被告らとの間では，原告の設立に当たって，グローバル・カンパニーが，被告Ｙ又はその親族の保有する原告株式の持分を２０％以上とするよう配慮する旨合意されたこと，その後，原告からグローバル・カンパニーの関連投資ファンドに対して新株が発行されたこと，それらの株式は複数の投資ファンドを経て，最終的にはオリンパスに譲渡されたこと，現在オリンパスが原告の発行済株式の約９５．９３％を保有していること，他方，これまで被告Ｙ又はその親族が原告株式を保有したことがないこと，がそれぞれ認められる。
この点に関して被告Ｙは，グローバル・カンパニーの代表者であるＣ及びオリンパスとの関係で，本件合意に基づいて，被告Ｙが少なくとも原告株式の２０％を取得することができる地位を得ており，原告も本件合意を承諾していたにもかかわらず，原告がその発行済株式の９５．９３％をオリンパスに譲渡したこと，又は，原告が，第三者からオリンパスへの原告株式の譲渡が原告の清算を目的としたものであり，それが不可逆的に被告Ｙの株式取得を不可能ならしめるものであることを理解しながら，漫然とその株式譲渡を承認し，さらに，被告Ｙに新株の割当てを行わないまま本件特別清算手続を開始したことによって，被告Ｙの原告株式２０％を取得することができる地位が侵害され，その結果，被告Ｙが原告株式２０％に相当する約５７億６０００万円の損害を被ったと主張しており，原告の上記行為が債権侵害の不法行為に当たると主張するものであると解される。
(2)この点，まず，前記１(3)のとおり，オリンパスは，原告株式の約９５．９３％を投資ファンドを通じて取得したものであるから，原告が発行済株式の９５．９３％をオリンパスに譲渡したとの事実は認められない。また，オリンパスの損失解消の枠組みは，投資ファンドの保有する株式を高値で買い取ることで投資ファンドの抱える損失を解消しつつ，それを表立って処理できるのれんに振り替えることで目的が達成されており，そののれんは，順次償却され，あるいは減損処理されることが予定されていたのであるから，上記株式買取りが原告の清算を目的としたものであったとは認められない。さらに，原告が本件特別清算手続を開始する以前に，オリンパスの粉飾決算が表面化して問題とされていたことからすれば，本件特別清算手続の開始が被告Ｙの株式取得を妨げるためにされたものであるとも認められない。そうすると，被告が債権侵害の前提として主張する前記(1)の事実は，いずれも認めることができない。
(3)次に，被告Ｙが「原告株式を取得することができる地位」の侵害を主張する点については，そもそもかかる「地位」が，法律上いかなる権利ないし利益を指すものであるかが明らかでない。
本件合意に関する本件覚書には，グローバル・カンパニーが被告Ｙ又はその親族の保有する原告株式の持分を２０％以上に維持するように配慮することが記載されているのみであって，被告Ｙ又はその親族が，いつ，誰から，いくらで原告株式の２０％を取得するのかなど，被告Ｙ又はその親族の具体的な権利内容は何ら記載されておらず，さらに，オリンパスの役員により作成されたと被告らが主張するメモ（甲１３）においても，「Ｙ社長と約束した２０％シェアの確保については，きちんと履行すべしという考えは十分理解し，わかっている。」と記載されているのみであり，ここから，被告Ｙとグローバル・カンパニー又はＣ，あるいはオリンパスとの間の具体的な合意内容を読み取ることはできない。
加えて，被告Ｙの本人兼代表者尋問の結果によっても，被告Ｙの原告株式の取得について，いつ誰から譲渡を受けるかなどは何ら具体的に合意されていなかったことが認められる。
そうすると，本件合意に基づいて，被告Ｙがグローバル・カンパニー又はＣ，あるいはオリンパスに対して，原告株式の取得に関して何らかの債権を有するとしても，その債権の内容は何ら具体的なものではなく，せいぜい，本件覚書に記載されているように，原告株式の取得について一定の配慮を求めることができるという程度のものにすぎなかったといわざるを得ない。したがって，本件覚書締結後の事情により，被告Ｙが原告株式の２０％を取得することができなくなったとしても，それによって，被告Ｙのグローバル・カンパニー又はＣ，ないしはオリンパスに対する具体的な権利が侵害されたと認めることはできない。
(4)また，被告Ｙは，原告株式の２０％を取得できなかったことによって約５７億６０００万円の損害を被ったと主張するところ，被告Ｙが原告株式の２０％を取得できなかったことにより何らかの権利を侵害されたと仮定したとしても，それによって被告Ｙに上記損害が生じたと認めることはできない。すなわち，前記第２，２(1)アのとおり，原告は平成２４年１２月１３日に特別清算開始決定を受けて，特別清算手続中であるから，仮に被告Ｙが原告株式を取得し，保有していたとしても，現時点で当該株式に財産的価値があるとは考えられない。また，仮に現時点で当該株式に幾ばくかの価値があり得るとしても，そもそも被告Ｙの権利内容として，当該株式の取得価格が定められていない以上，被告Ｙが当該株式を取得できなかったことによって当該株式の現在価値に相当する損害を受けていると認めることもできない。この点，被告Ｙの上記主張を善解すれば，オリンパスが原告株式の約９５．９３％を約２８８億円で取得したことからすれば，被告Ｙが原告株式の２０％を取得していれば，原告の特別清算手続の開始前に，オリンパスが被告Ｙの保有株式を上記取得価格の２０％に相当する約５７億６０００万円で購入したはずであると主張するものとも解される。
しかし，かかる主張は，被告Ｙが原告株式を無償又は安値で取得し，かつ，当該株式をオリンパスに高値で売却できることが前提条件となるところ，前記(3)のとおり，本件合意は，せいぜい被告Ｙ又はその親族による原告株式の保有割合を２０％以上とするよう配慮すべきことを定めたものにすぎず，被告Ｙ又はその親族による原告株式の取得価格やその売却価格を保証したものではないのであるから，被告Ｙの主張の上記前提条件は，被告Ｙの単なる期待にすぎず，本件合意に基づく権利の内容ということはできない。また，前記１(3)のとおり，オリンパスは，投資ファンドの抱える損失解消の枠組みの一つとして原告株式を利用したのであり，その目的のためには，Ｎｅｏ等のファンドの保有する原告株式を当該ファンドの取得価格を著しく超える高値で買い取ることが必要であったとは認められるが，被告Ｙの保有する原告株式を高値で買い取るべき理由があったと認めることはできないから，被告Ｙが上記期待を抱くことが合理的であるといえるような客観的状況が存在したとも認められない。


平成２４年１１月２９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月２５日
判                決
原            告      ケーエ   スエス   株式会   社訴訟代理人弁理士      近      島      一      夫訴訟復代理人弁理士    大      田      隆      史同                    池      田      仁      士被            告      特許庁   長官
指定代   理人       常盤    務
同                    川本眞   裕同                    氏      原      康      宏同                    田村正   明
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１８３０１号事件について平成２４年２月１３日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の概要
被告は，発明の名称を「電動リニアアクチュエータ」とする発明について，平成１５年１０月９日に特許出願（以下「本願」という。）したが，拒絶査定を受け，不服審判請求（不服２０１０－１８３０１号事件）をした。これに対し，特許庁は，平成２４年２月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２本願の内容
本願の特許請求の範囲の請求項１の記載（以下，この発明を「本願発明」という。）は，次のとおりである。
「【請求項１】
外周にネジ溝が形成された送りネジ軸と外周にネジ溝が形成されていない回転軸
とを有する軸部材を備え，
前記送りネジ軸にナット部材を螺合して送りネジ装置を構成し，前記回転軸にモータ本体及び制御装置を装着して電動モータを構成してなる，電
動リニアアクチュエータにおいて，
前記送りネジ軸は，ＨＲＣ５０以上の鋼材からなる磁性材料により形成され，か
つその一端面に円筒状突起が一体に形成され，
前記電動モータの回転軸は，オーステナイト系ステンレス鋼からなる非磁性材料により形成され，かつその一端部分に膨径部が形成されると共に該膨径部の一端に
円筒状の穴が形成され，
前記円筒状の穴に前記円筒状突起を嵌合して，前記回転軸と送りネジ軸とを，前記嵌合部に溶融金属媒体を介在する接合により一軸状に一体に固着してなる，ことを特徴とする電動リニアアクチュエータ。」
３審決の理由
(1)審決の概要
審決の理由は，別紙審決写しのとおりである。要するに，本願発明は，甲６ないし８に記載された発明（以下「甲６発明」等という。）及び従来周知の技術手段に基づいて，当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)審決の認定した甲６発明の内容
審決は，甲６（特開平８－８８９５３号公報）に記載の甲６発明の内容を，次のとおり認定した。
「外周にボールネジ溝が形成されたボールネジ１０７と外周にネジ溝が形成され
ていない出力軸１０３とを有する軸部材を備え，
前記ボールネジ１０７にボールナット１０９を螺合してボール送りネジ装置を構
成し，
前記出力軸１０３にＡＣサーボモータ１０１及び検出手段１２５を装着して電動モータを構成してなる，一軸アクチュエータにおいて，前記出力軸１０３と前記ボールネジ１０７とを，カップリング１０５を介して連結してなる，一軸アクチュエータ。」
(3)審決の認定した本願発明と甲６発明との一致点・相違点審決は，甲６発明と本願発明の一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
ア一致点
「外周にボールネジ溝が形成された送りネジ軸と外周にネジ溝が形成されていな
い回転軸とを有する軸部材を備え，
前記送りネジ軸にボールナット部材を螺合してボール送りネジ装置を構成し，前記回転軸にモータ本体及び制御装置を装着して電動モータを構成してなる，電
動リニアアクチュエータにおいて，
前記回転軸と送りネジ軸とを一体的に固定してなる電動リニアアクチュエータ。」
イ相違点１
本願発明は，「前記送りネジ軸は，ＨＲＣ５０以上の鋼材からなる磁性材料により形成され」，「前記電動モータの回転軸は，オーステナイト系ステンレス鋼からなる非磁性材料により形成され」ているのに対し，甲６発明はそのような構成を具備していない点。
ウ相違点２
前記回転軸と送りネジ軸とを一体的に固定することに関し，本願発明は，「前記送りネジ軸は」「その一端面に円筒状突起が一体に形成され」，「前記電動モータの回転軸は」「その一端部分に膨径部が形成されると共に該膨径部の一端に円筒状の穴が形成され」，「前記円筒状の穴に前記円筒状突起を嵌合して」，前記回転軸と送りネジ軸とを，「前記嵌合部に溶融金属媒体を介在する接合により一軸状に一体に固着してなる」のに対し，甲６発明は，出力軸１０３とボールネジ１０７とを，カップリング１０５を介して連結してなる点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)本願発明と甲６発明との一致点の認定の誤り（取消事由１）本願発明は，従来技術が「カップリングの存在及びネジ軸の両持ち支持構造等により，コンパクト化，特に軸方向の短縮化が充分にできず，また部品点数の増加によるコストアップに加えて，カップリングを介しての動力伝達のため，電動モータの回転位置決め精度に対する送りネジの直動位置精度の低下を招いている。」旨の課題を解決すべく「前記回転軸と送りネジ軸とを一軸状に一体に固着してなる」ものである。
本願発明の「固着」とは，二物体を一体不可分にすることを意味するのに対し，甲６発明の「連結」は，カップリング等により分離し得る点で，相違している。本願発明は，前記課題を解決するために，予め回転軸と送りネジ軸とを一体化したものを用いるものであって，「連結」と相違するから，この点を一致点とした審決は，誤りである。


審決は，その認定に係る一致点を，「回転軸と送りネジ軸とを『一体的に固定してなる』電動リニアアクチュエータ」と表現するが，本願発明に関しては「一軸状に一体に固着してなる」と実質的に同義のものとして用いるのに対し，甲６発明に関しては「一軸アクチュエータ」を指すものとして用いている。しかし，「一軸状」は，異なる２軸を同一軸線上に配置するのに対し，「一軸」は１本の軸であるから，審決は，客観的な表現を用いておらず，その認定には誤りがある。
(2)甲６発明の認定の誤り（取消事由２）
審決は，甲６発明を，「異種材料からなる２つの軸を一体的に固定する技術分野に属するもの」と認定する。
しかし，甲６には，モータ出力軸とボールネジとが異種材料からなることは一切記載されていない。甲６における図６以外のものは，ボールネジとモータ出力軸が一体化した構造からなり，一体化した軸は，すべて同じ材料からなり，異種材料からなるものではない。甲６の図６は，カップリングにより両軸を連結しているが，これは，専ら，モータを別工程又は別工場で作って組立てるための製造上の理由によるものであって，異種材料を理由とするものではなく，かつＡＣサーボモータを用いる場合，出力軸に非磁性材料を用いる必要もなく，むしろ甲６の図６のもののみ，ボールネジ軸と出力軸とが異種材料からなると認定することは不自然である。(3)相違点１，２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）ア甲６には，送りネジ軸及び回転軸を別材料で形成することの示唆も，これら両軸を一軸状に一体に固着して一軸部材とすることの示唆もない。甲６に，電動リニアアクチュエータの送りネジ軸及び回転軸を別個の材料で形成して，かつこれら両軸を一軸状に一体に固着して軸部材とする旨の統合に関する動機付けがない以上，本願発明を想到することは困難である。ネジ軸をＨＲＣ５０以上の鋼材からなる磁性材料により形成すること，電動モータの回転軸をオーステナイト系ステンレス鋼からなる非磁性材料により形成すること（相違点１），及び，異種材料をろう付けにより接合すること（相違点２），がそれぞれ別個に周知技術であったとしても，それらを甲６発明に適用するための動機付けがない以上，当業者が，それらを電動リニアアクチュエータに適用して，本願発明を想到することは困難である。甲６発明において，ボールネジ及びモータ出力軸が同じ材料からなることは，甲６発明に，甲７発明，甲８発明及び周知事項を適用することの阻害事由となる。
イ甲７発明及び甲８発明は，円筒状突起を有する一方の軸部材がセラミック（非磁性材料）からなり，円筒状の穴を有する他方の軸部材が金属（磁性材料）からなる。したがって，甲６発明に甲７発明，甲８発明を適用しても，磁性材料からなるボールネジ（送りネジ軸）が円筒状の穴を有し，非磁性材料からなるモータ回転軸（出力軸）が円筒状突起を有することになって，円筒状突起及び穴の関係が本願発明と逆になり，送りネジ軸の一端面に同筒状突起を一体に形成し，モータ回転軸の一端部分に膨径部及び該膨径部の一端に同筒状の穴を形成してなる本願発明の構成至ることはない。本願発明は，２つの軸の接合に際して，磁性材料からなる送りネジ軸と非磁性材料からなる回転軸を，軸一端の円筒状突起と膨出部一端の円筒状の穴により接合したものであって，甲７，甲８から示唆されることのない特有な組合せである。(4)本願発明の効果に関する判断の誤り（取消事由４）本願発明は，互いに密接に関連する各構成要件に基づき，以下の効果を奏する。（i）モータ回転軸として適正を保持しつつ，送りネジ軸の寿命及び加工性を向上して，電動リニアアクチュエータの性能を維持しつつ，コストダウンを図ることができる。
（ii）送りネジ軸と回転軸との間に比較的大きなトルクを伝達し得るように強固に固着すると共に，送りネジ軸及び回転軸の母材に対して溶接等による熱による影響を与えることなく，電動リニアアクチュエータとしての高い精度を保持すると共に，接着剤等による経年劣化がなく，長期に亘って接合強度を保持することができる。（iii）回転軸の一端部は膨径部（６ｂ）を形成して該膨径部に円筒状の穴（１１）を形成したので，該膨径部にベアリング支持面を形成し得ることと相俟って，径及び長さの異なる複数種類の送りネジ軸に対して，回転軸の共通化を図ることができ，かつ円筒状の穴を膨出部に形成することにより，複数種類に対応する十分なトルク容量を有する接合面積を得ることができ，シリーズ化された複数種類の電動リニアアクチュエータを，安価にかつ必要とする強度及び精度を備えて容易に提供することができる。
甲６発明には，送りネジ軸及び回転軸を別個の材料で形成して，一軸状に一体に固着するとの統合に関する構成が示唆されることがない以上，甲７，甲８に異種材料の軸の接合に関する技術が示唆されるとしても，前記効果（i）が予測されることはない。また，甲７発明，甲８発明を甲６発明に適用することが可能であるとしても，非磁性材料からなるモータ回転軸に対して，長さ及び径の異なる多種類の硬度の高い磁性材料からなる送りネジ軸をフレキシブルな関係でかつ必要とするトルクを確保しつつ接合し得る本願発明の関係が示唆されることはなく，甲７，甲８から，本願発明の効果（ii），（iii）が予測されることはない。
２被告の反論
(1)本願発明と甲６発明との一致点の認定の誤り（取消事由１）に対して本願発明は，回転軸と送りネジ軸とを固着によって「一軸状に一体」に構成するものである。他方，甲６の段落【０００２】，【０００３】によれば，甲６発明は，出力軸１０３とボールネジ１０７とをカップリング１０５を介して連結することにより「一体化した状態」に構成するものと認定できる。本願発明と甲６発明とは，両者とも，回転軸（出力軸１０３）と送りネジ軸（ボールネジ１０７）を「一体的」なものとして構成するとの点(本願発明において「一軸状に一体」に構成すること，甲６発明において「一体化した状態」に構成すること)において共通する。したがって，審決が，「引用発明（甲６発明）の『連結すること』は『一体的に固定すること』である限りにおいて本願発明の『固着すること』にひとまず相当する」とした認定に誤りはない。


また，審決は，本願発明の「一軸状に一体に固着してなる」ことと，甲６発明の「カップリング１０５を介して連結してなる」ことに関しては，別途，相違点２として認定した上，同相違点に関する容易想到性の判断を示しているから，一致点の認定の誤りに関する原告の主張は，主張自体失当である。(2)甲６発明の認定の誤り（取消事由２）に対して甲６発明の「出力軸１０３」と「ボールネジ１０７」とは，一軸アクチュエータの性質上，その機能・構造において異なる構成材料（異なる部品）であるから，両者は，「異種材料」からなるといえる。したがって，審決の上記の認定に誤りはない。なお，原告は，審決の「異種材料」との表記を「材質が異なる材料」を意味するものと理解して，同理解を前提に，「材質が異なる材料」との審決の認定に誤りがある旨主張する。しかし，審決の用いた「異種材料」の表記は，文脈に照らして，「出力軸１０３」と「ボールネジ１０７」とが，「その機能・構造において異なる部品」であるとの趣旨で述べたものと理解されるべきであり，「材質が異なる材料」であるとの趣旨で述べたものと理解されるべきではない。したがって，原告の主張は，主張自体失当である。
(3)相違点１，２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）に対してア甲６発明は，出力軸１０３とボールネジ１０７とを，カップリング１０５を介して連結することにより「一体化した状態」に構成するものであるから，出力軸１０３とボールネジ１０７とをカップリング１０５により連結することに起因して，一体化した状態で剛性が低下するという課題，軸芯のずれにより精度の高い制御が損なわれるおそれがあるという課題が生じる。そして，甲６発明において，ボールネジ１０７と出力軸１０３とを「より確実に一体化」するとの解決課題が存在する。上記の課題解決は，以下のとおり容易といえる。
すなわち，ボールネジの技術分野において，ボールネジ（送りネジ軸）を，ＨＲＣ５０以上の鋼材からなる磁性材料により形成すること，電動モータの技術分野において，電動モータの回転軸をＳＵＳ３０３（オーステナイト系ステンレス鋼）からなる非磁性材料により形成することは周知技術である。甲６発明の「ボールネジ１０７」に，耐久性や耐摩耗性に優れ，硬くて負荷に耐え得るとの機能が要求されていることは明らかである。また，当業者であれば，甲６発明の「出力軸１０３」を，電動モータ（検出器を含む）の特性に悪影響を及ぼさない材質で構成する必要性があると理解する。したがって，甲６発明のボールネジ１０７を「ＨＲＣ５０以上の鋼材からなる磁性材料」により形成するとともに，電動モータの回転軸を「オーステナイト系ステンレス鋼からなる非磁性材料」により形成することの動機付けは十分に存在する。
また，甲７及び甲８は，２つの軸を確実に「一体化」する接合技術について開示するものであるから，甲６発明において，ボールネジ１０７と出力軸１０３とを確実に「一体化する」ために，甲７，甲８に開示された接合技術を適用することは，容易であるといえる。
イ甲７，甲８の記載に鑑みれば，「一方の軸部材」及び「他方の軸部材」のどちら側に円筒状突起を設け，どちら側に該円筒状突起が嵌合する円筒状の穴を設けるかは，材料の特性，費用対効果，接合体の用途などを総合的に考慮しつつ，それぞれの軸に最適の材質と形状・構造等を選択することにより，当業者が適宜なし得る設計変更の範囲内の事項にすぎない。本願の当初明細書（甲１）にも，「なお，突起１０を回転軸６側に，穴１１を送りネジ軸７側に設けてもよい。」（段落【００２６】）と記載されていることからも明らかである。
(4)本願発明の効果の判断の誤り（取消事由４）に対して
（ⅰ）について
甲６発明は，送りネジ軸及び回転軸を別個の材料で形成し，それらを一軸状に一体にする統合に関する構成が示唆されているということができ，原告の主張はその前提において，失当である。
（ⅱ）（ⅲ）について
甲７及び甲８は，２つの軸を確実に「一体化」する接合技術について開示するものである。当業者であれば，甲６発明にそのような接合技術を適用することにより，原告の主張する（ⅱ）の効果を予測することができる。
（ⅲ）について
原告の主張に係る効果については，本願の明細書に記載も示唆もなく，本願の特許請求の範囲の記載及び本願の明細書の記載に基づかない主張であり，主張自体失当である。仮に，本願発明が，原告の主張に係る上記（ⅲ）の「電動モータ等の規格部品の共通化を図りつつ多くのバリエーションに適用し得るシリーズ化応対に係るもの」との効果があるとしても，ボールねじ等をシリーズ化して，部品を必要に応じて種々組合せ，予め商品群（仕様品）として用意し，又は注文（特殊仕様）に応じて組み立てることは，ボールねじ等の精密機械部品の製造において，当業者が普通に行なうことであり，格別顕著なものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本願発明の相違点１，２に係る構成は，当業者において甲６発明に甲７発明，甲８発明及び周知事項を適用することにより容易に想到することができたとの審決の判断に誤りはないと判断する。その理由は次のとおりである。
１認定事実
(1)本願の明細書の記載
本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２，２のとおりである。また，本願の明細書には，次の記載がある（【図１】，【図２】は別紙のとおり。）。
「【０００１】
本発明は，ネジ部と非ネジ部とを異種材料により形成した軸部材を用いた電動リニアアクチュエータに係り，特に電動モータと送りネジ装置からなる電動リニアアクチュエータに関する。
【０００２】
一般に，上記電動リニアアクチュエータは，電動モータの回転軸と送りネジ軸とをカップリングにより連結すると共に，送りネジ軸の両端部分をベアリングを介してケースに支持している。
【０００３】
このため，カップリングの存在及びネジ軸の両持ち支持構造等により，コンパクト化，特に軸方向の短縮化が充分にできず，また部品点数の増加によるコストアップに加えて，カップリングを介しての動力伝達のため，電動モータの回転位置決め精度に対する送りネジの直動位置精度の低下を招いている。
【０００４】
従来，上記欠点を解決するため，電動モータの回転軸と送りネジ軸とを，同一材料で継ぎ目なく一体に形成した電動リニアアクチュエータが，本願出願人等により
提案されている」
「【０００５】


上記一体の軸（回転軸＋送りネジ軸）は，一本のむく材から切削加工により形成されるため，材料費及び加工費が高価になってしまう。特に，電動モータの回転軸は，例えばステッピングモータ等の場合，磁束回路を構成しないように非磁性材料で形成する必要があるが，非磁性材料は，一般に磁性材料より硬度が低く，上記一体に形成した送りネジ軸部分も該非磁性材料により形成することは，常にボール又はナット部材が摺接するネジ軸の寿命を低下してしまう結果となる。例えば，非磁性材料として析出硬化系ステンレスが用いられるが，該材料は，ＨＲＣ４５以下であり，焼入れ硬化されて，送りネジ軸として用いられる磁性材料のＨＲＣ５０以上のものより硬度が低く，寿命が短くなる。
【０００６】また，非磁性材料でＨＲＣ５０に近い材料があるが，それらは材料費が高価であると共に，材料自体が硬く脆いため，ネジ切り等の加工が困難で面倒であり，更なるコストアップの原因となってしまう。」
「【００１６】
請求項１に係る本発明によると，送りネジ軸と回転軸とを異なる材料により形成するので，異なる機能を求められている送りネジ軸及び回転軸に，それぞれ上記機能にマッチした適正な材料を用いて，これを一軸状に一体に固着することにより，信頼性及び耐久性の高い軸部材を安価にて提供することができる。
【００１７】
前記回転軸は，非磁性材料からなるので，ステッピングモータ等の電動モータに悪影響を及ぼすことがなく，かつ前記送りネジ軸は，磁性材料からなるので，硬度が高い，耐摩耗性の高い，加工性が良い，安価等の優れた材料を選択することができ，耐久性の高い長寿命の電動アクチュエータ用の軸部材を得ることができる。
【００１８】
送りネジ軸と回転軸とを，溶融金属媒体を介在して接合するので，送りネジ軸及び回転軸の母材に対して接合に際しての熱による影響を与えることが少なく，高い精度を保持すると共に，充分な接合強度を得ることができる。
【００１９】
送りネジ軸は，ＨＲＣ５０以上の高い硬度を有する材料からなり，耐摩耗性に優れ，高い精度を長期に亘って維持できると共に，回転軸は，高い防錆性能を有するオーステナイト系ステンレス鋼からなり，電動アクチュエータ用軸部材としての耐久性を向上することができる。」
「【００２２】
以下，図面に沿って，本発明の実施の形態について説明する。
【００２３】
電動リニアアクチュエータ１は，図１に示すように，電動モータ２と，ボール送りネジ装置３とを有する。…」
「【００２４】
電動モータ２は，ケース５に収納固定されるステータと，該ステータと微小間隙存して配置されるロータとを有しており，ロータには一体に回転軸６（図２参照）が固定されていると共に，該回転軸は，ケース５にベアリングを介して回転自在に支持されている。該回転軸（６）は，外周にネジ溝が形成されていない円筒形状からなり，非ネジ部を構成する。上記ロータには永久磁石が用いられ，軸方向に磁束回路を形成しないように上記回転軸６には，非磁性体が用いられる。例えば，回転軸６は，防錆性に優れたオーステナイト系ステンレス（１８－８ステンレス鋼）が用いられており，具体的にはＳＵＳ３０４（Ｌ，Ｎ１，Ｎ２，ＬＮ），ＳＵＳ３０３（Ｓｅ，Ｃｕ），ＳＵＳ３１６（Ｌ，Ｎ，ＬＮ，Ｔｉ，ＪＩ，ＪＩＬ，Ｆ）等が好ましい。」
(2)甲６の記載
甲６（特開平８－８８９５３号公報）には，次のとおりの記載がある（【図６】は別紙のとおり。）。
「【０００２】
【従来の技術】アクチュエータ，例えば，一軸アクチュエータは，図６に示すような構成になっている。まず，ＡＣサーボモータ１０１があり，このＡＣサーボモータ１０１の出力軸１０３には，カップリング１０５を介してボールネジ１０７が連結されている。このボールネジ１０７にはボールナット１０９が螺合していて，このボールナット１０９にスライダ１１１が取付けられている。そして，ＡＣサーボモータ１０１を適宜の方向に回転させることにより，出力軸１０３，カップリング１０５，ボールネジ１０７が同方向に回転する。そして，回転を規制されているボールナット１０９が適宜の方向に移動していき，それによって，スライダ１１１が同方向に移動していく。又，ＡＣサーボモータ１０１は，ステータ（固定子）１０１ａと，出力軸１０３に固着されたロータ（回転子）１０１ｂとから構成されている。又，出力軸１０３は，ＡＣサーボモータ１０１の両側において，軸受１１３，１１５，１１７によって軸支されている。又，ボールネジ１０７は，ボールナット１０９の両側において，軸受１１９，１２１，１２３によって軸支されている。又，軸受１１７の反ＡＣサーボモータ１０１側には，ＡＣサーボモータ１０１の回転量を検出する検出手段（例えば，光学式検出手段，磁気式検出手段等）１２５が取付けられている。尚，スライダ１１１には任意の装置，例えば，把持装置，溶接ロボット，等が搭載されることになる。


【０００３】上記のような構成のアクチュエータにおいては，ＡＣサーボモータ１０１の出力軸１０３とボールネジ１０７とをカップリング１０５を介して連結する構成であるので，まず，部品点数が多くて組立作業が困難であるとともに，装置が大型化してしまうという問題があった。又，カップリング１０５による連結であるために，一体化した状態で剛性が低下してしまうという問題もあり，さらに，ＡＣサーボモータ１０１の出力軸１０３とボールネジ１０７との軸芯がずれることも予想され，それによって，精度の高い制御が損なわれるおそれがあった。【０００４】このような問題点に鑑みて，ＡＣサーボモータの出力軸とボールネジとを予め一体化させて，ボールネジ一体型ＡＣサーボモータとすることが考えられている。そのようなものとして，例えば，実開平１－８６４５７号公報，特開平１－２５２３３９号公報，特開平６－８６５０１号公報に示すようなものがある。これらは，何れも，ＡＣサーボモータの出力軸とボールネジとを予め一体化させたものであり，それによって，既に説明したようなカップリングを介しての連結構造を採用した場合の不具合を解消して，部品点数を減少させて組立作業を容易にし，且つ，装置の小形化を図るとともに，制御精度の向上を図らんとするものである。【０００５】そのようなものの一例を図７に示す。尚，図６に示したものと同一部分には同一符号を付して示しその説明は省略する。この場合には，ＡＣサーボモータ１０１の出力軸１０３と，ボールネジ１０７とが予め一体に構成されているので，図６に示した構成のもののように，カップリング１０５を必要とせず，よって，カップリング１０５を使用した場合の不具合を解消することができるものである。」
(3)甲７の記載
甲７（特開昭６０－７７１８０号公報）には，「接合体」に関して，次のとおりの記載がある（第３図は別紙のとおり。）。
「本発明は例えばセラミック部材と金属部材とを接合してなる接合体に関すする。」
（１頁左下欄１９～２０行）
「本発明はセラミック部材と金属部材とを接合してなる接合体に接合できる。すなわち，一方の部材をセラミック部材とし，一方の部材より熱膨張率が大なる他方の部材を金属部材とする。セラミック部材としては，窒化けい素，窒化アルミニウムなどの窒化物，炭化けい素などの炭化物またはホウ化物などの非酸化物系セラミックおよびアルミナなどの酸化物系があげられる。金属部材としては，銅，鉄，クロム，ニッケルなどの単体，合金あるいは混合物があげられる。本発明の接合体における接合部の形態は，第２図および第３図で示すようにセラミック部材１の接合面１ａを突状とし，金属部材２の接合面２ａを接合面１ａに適合する形状の凹状として，両接合面１ａ，２ａを嵌合したものである。接合面１ａ，２ａの形状は第２図で示すテーパ状のもの，第３図で示すストレート状のものあるいはその他の形状のものであっても良い。」（２頁左下欄２～１９行）「セラミック部材と金属部材とを接合する接合方法としては，両部材の接合面間にチタン，ジルコニウムまたはそれらの合金からなる活性金属を介在して加熱することにより，（両部材間に加圧する場合もある）直接拡散接合する方法，セラミック部材の接合面をメタライズ処理してろう付けにより金属部材と接合する方法，焼きばめにより接合する方法，さらにはセラミック部材と金属部材とを接触して接合する方法などがある。」（３頁左上欄２～１１行）
(4)甲８の記載
甲８（特開平１－２３９０７０号公報）には，「金属・セラミックス接合体」に関して，次の記載がある（第１図（ａ）は別紙のとおり）。「本発明はセラミック部材と金属部材とをろう材を介して一体的に接合してなる金属・セラミックス接合体に関するものである。」（２頁左上欄５～７行）「第１図(ａ)～(ｃ)はそれぞれ本発明の第１発明である金属・セラミックス接合体の一例を示す部分断面図である。各実施例において，セラミック部材１の凸部２と金属部材３の凹部４とをろう５を使用してろう付けにより接合するとともに，接合端６から所定距離ℓだけろう５がセラミック部材１の凸部２と化学的接合により強固に固着しないよう構成している。以後，この所定距離ℓを化学的非接合距離と呼ぶ。セラミック部材１の凸部２とろう５とが化学的接合による強固な固着をしないようにするためには，例えば化学的接合により強固に固着させない部分のセラミック部材１の凸部２に黒鉛等のろうと非接合物質を塗り通常のろう付け操作を実施することにより達成できる。
第１図（ａ）に示した実施例では，接合予定位置の金属部材３の凹部４の内表面全面にＮｉメッキを施すとともに，セラミック部材１の凸部２の接合予定位置の接合端６から化学的非接合距離ℓの部分にろうと非接合物質である黒鉛を施した後，活性金属ろう５を使用して接合することにより，凹部４の内表面とセラミック部材１の凸部２の外表面との間の接合予定位置の接触面を全面ろう付けし，接合端６より化学的非接合距離ℓの部分における凸部４と活性金属ろう５とは化学的接合により強固に固着していない構造の金属・セラミックス接合体を示している。なお，通常の活性金属元素を含有しないＡｇろうを使用するときは，上述した凹部４の内表面全面へのＮｉメッキ後，化学的非接合距離ℓの部分を除く接合予定位置の凸部２の外表面全面にメタライズ層を設け，該メタライズ層にＮｉメッキを施すことにより，同様な接合を達成することができる。」（６頁右上欄１９行～右下欄１０行）２取消事由１（本願発明と甲６発明との一致点の認定の誤り）について当裁判所は，本願発明と甲６発明とは，「回転軸と送りネジ軸とを一体的に固定」する点において一致するとした審決の認定に誤りはないと判断する。すなわち，本願発明の「前記回転軸と送りネジ軸とを，前記嵌合部に溶融金属媒体を介在する接合により一軸状に一体に固着してなる」との構成，及び甲６発明の「前記出力軸１０３と前記ボールネジ１０７とを，カップリング１０５を介して連結してなる」との構成は，いずれも，回転軸と送りネジ部とが一軸上に一体に固定されることで，回転軸で発生した回転駆動力が送りネジ部に伝わり，回転軸と送りネジ部は常に一体に回転する点において共通する。上記の構成は，「回転軸と送りネジ軸とを一体的に固定」すると表現することができ，この点に関する審決の認定に誤りはない。


原告は，本願発明の「一体として固着」との構成と，甲６発明の「カップリング１０５を介して連結」との構成の相違がある旨主張する。しかし，原告の上記主張については，審決は，本願発明が，「前記嵌合部に溶融金属媒体を介在する接合により一軸状に一体に固着してなる」のに対し，甲６発明は，「出力軸１０３とボールネジ１０７とを，カップリング１０５を介して連結してなる」点を相違点２として認定した上，同相違点についての容易想到性の判断を示しているから，この点の原告の主張は，採用の限りでない。
３甲６発明の認定の誤り（取消事由２）及び相違点１，２に係る容易想到性判
断の誤り（取消事由３）について
当裁判所は，甲６に開示される一軸アクチュエータの「モータ出力軸」と「ボールネジ」は，同一材料に限定されるものではないこと，両者には，それぞれ異なった課題が存在することからすれば，両者を異なる材料で構成する動機付けが存すると認められ，また，円筒状突起と穴を両者のいずれに設けるかは，適宜選択される事項と認められるから，甲６発明に甲７発明及び甲８発明を組み合わせることに障害はないと判断する。したがって，取消事由２及び取消事由３に係る原告の主張には理由がない。その理由は次のとおりである。
アモータ出力軸とボールネジの材料について
甲６の段落【０００２】，【０００３】及び【図６】の記載は，前記のとおりであり，これらの記載及び全体記載に照らすならば，段落【０００２】，【０００３】及び【図６】に記載されるアクチュエータ（甲６発明）において，出力軸とボールネジとが同一の素材に限定されると解することはできない。すなわち，甲６の段落【０００２】，【０００３】及び図６に記載のアクチュエータ以外の甲６の実施例には，「出力軸とボールネジとを予め一体化させ」ること（【０００４】）及びボールネジ一体型の出力軸（【００１１】）は記載されているが，これらが同じ材料からなることは明記されておらず，出力軸とボールネジが同じ材料に限定されると解する合理的な根拠もない。
そして，ネジ軸には加工性及び寿命を高めるとの課題がある一方（乙１ないし３），回転子に永久磁石を設けた電動モータの出力軸には磁束漏れを防止するとの課題がある（乙４ないし６）ことは周知の事項である。このように，両者の課題が異なるから，甲６発明に接した当業者において，モータの出力軸とボールネジの材料としてそれぞれ最適な材料を選択することは，常識的な事項であるといえる。そして，ネジ軸には，ＨＲＣ５０以上の鋼材からなる磁性材料により形成するの好適であること，電動モータの回転軸には，オーステナイト系ステンレス鋼からなる非磁性材料により形成するのが好適であることは，それぞれ周知の事項であるから（甲９，１０，１１，１４），これら周知事項を甲６発明のモータの出力軸及びボールネジに適用して，本願発明の相違点１に係る構成とすることは当業者が容易に想到し得るものである。
イモータ出力軸とボールネジの接合方法について
甲６発明は，出力軸とボールネジとをカップリングを介して連結するとの構成を採用しており，段落【０００３】には，このような構成においては，部品点数が多くて組立作業が困難であるとともに，装置が大型化し，カップリングによる連結であるため一体化した状態で剛性が低下し，出力軸とボールネジとの軸芯がずれることが予想され，それにより精度の高い制御が損なわれるおそれがあるとの課題がある旨記載されている。
また，前記１(3)及び(4)によれば，甲７には非磁性材料であるセラミックと金属製の回転軸との接合強度を高めるために「一方の軸部材は，その一端面に円筒状突起が一体に形成され，他方の軸部材は，その一端部分に円筒状の穴が形成され，円筒状の穴に円筒状突起を嵌合して，両軸部材の嵌合部をろう付けによる接合により一軸状に一体に固着する構成」が記載され，甲８には，金属と非磁性材料であるセラミックスとを強固に固着するために「一方の軸部材は，その一端面に円筒状突起が一体に形成され，他方の軸部材は，その一端部分に膨径部が形成されると共に膨径部の一端に円筒状の穴が形成され，円筒状の穴に円筒状突起を嵌合して，両軸部材の嵌合部をろう付けによる接合により一軸状に一体に固着している構成」が記載されている。
そして，甲６発明における前記課題を解決するために，甲６発明におけるカップリングによる連結よりも強固な固着手段として，甲６発明に甲７及び甲８に記載される上記構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである。その際，「一方の軸部材」及び「他方の軸部材」のどちら側に円筒状突起を設け，どちら側に該円筒状突起が嵌合する円筒状の穴を設けるかは，材料の特性，費用対効果，接合体の用途などを総合的に考慮しつつ，それぞれの軸に最適の材質と形状・構造等を選択することにより，当業者が適宜なし得る設計変更の範囲内の事項にすぎない。以上によれば，甲６発明に，甲７発明及び甲８発明を適用して，本願発明の相違点２に係る構成とすることは当業者にとって容易であったと認められ，審決のこの点に関する判断に違法はない。


平成３０年８月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官井上昌一朗平成２７年（ワ）第３４３３８号営業差止等請求事件（以下「第１事件」という。）平成２８年（ワ）第１７７６７号不正競争行為差止等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成３０年６月８日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１原告会社の請求及び被告会社の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，原告会社と被告会社との間においては，各自の負担とし，第２事件被告Ａと被告会社との間においては，全部被告会社の負担とする。
事実及び理由
第１請求
【第１事件】
１被告会社は，ボディメイクやダイエットを目的として，女性顧客に対するパーソナルトレーニングを実店舗ジムで行うサービスをする事業を営んではならない。
２被告会社は，別紙被告会社役務目録記載の役務に関する宣伝用のウェブサイト，ブログ，カタログ，パンフレットに別紙被告会社標章目録記載１ないし３の各標章を付して頒布してはならない。
３被告会社は，原告会社に対し，別紙商標権目録記載１ないし３の各商標権の移転登録手続をせよ。
４被告会社は，原告会社に対し，８８２０万円及びこれに対する平成２７年１２月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。５被告会社は，原告会社に対し，平成２７年１２月１日から被告会社が別紙被告会社役務目録記載の役務に関する宣伝用のウェブサイト，ブログ，カタログ，パンフレットに別紙被告会社標章目録記載１ないし３の各標章を付して頒布することをやめ，又は原告会社とライセンス契約を締結するまで，１か月４６８万円の割合による金員を支払え。
６訴訟費用は被告会社の負担とする。
７仮執行宣言
【第２事件】
１原告らは，文書，口頭又はインターネットを通じて，被告会社と原告らとの間の訴訟の判決において被告会社に対し詐欺を理由とする損害賠償が命じられた旨を被告会社の顧客，取引関係者及びその他の第三者に告知又は流布してはならない。
２原告らは，被告会社に対し，連帯して６４６０万円及びこれに対する平成２９年６月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らは，別紙原告ら役務目録記載１の役務に関する宣伝用のウェブサイト及びブログに別紙原告ら標章目録記載１の標章を使用してはならない。４原告らは，インターネット上のアドレス「ｈｔｔｐ：／／（以下省略）」において開設するウェブサイトから，別紙原告ら標章目録記載１の標章の表示を抹消せよ。
５原告らは，インターネット上のアドレス「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．（以下省略）／」において開設するウェブサイトから，別紙原告ら標章目録記載１の標章の表示を抹消せよ。
６原告らは，インターネット上のアドレス「ｈｔｔｐ：／／（以下省略）」において開設するウェブサイトから，別紙原告ら標章目録記載１の標章の表示を抹消せよ。
７原告らは，別紙原告ら役務目録記載２の役務に関する宣伝用のウェブサイト及びブログに別紙原告ら標章目録記載２及び３の各標章を使用してはならない。８原告らは，インターネット上のアドレス「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．（以下省略）」において開設するウェブサイトから，別紙原告ら標章目録記載２及び３の各標章の表示を抹消せよ。
９原告らは，インターネット上のアドレス「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．（以下省略）」において開設するウェブサイトから，別紙原告ら標章目録記載２及び３の各標章の表示を抹消せよ。
１０原告らは，インターネット上のアドレス「ｈｔｔｐ：／／（以下省略）」において開設するウェブサイトから，別紙原告ら標章目録記載２及び３の各標章の表示を抹消せよ。
１１原告らは，被告会社に対し，連帯して６４６万１３５７円及びうち１５４万５５１２円に対する平成２８年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１２訴訟費用は原告らの負担とする。
１３仮執行宣言
第２事案の概要
１(1)第１事件
第１事件は，原告会社が，原告会社と被告会社との間にはパーソナルトレーニングを実店舗ジムで行う事業を展開することについて，原告会社をライセンサー，被告会社をライセンシーとするライセンス契約が締結されていたところ，両者が同契約と交換的に締結した原告会社から被告会社への営業譲渡契約は，被告会社の債務不履行により解除されたにもかかわらず，被告会社が上記事業を継続していると主張して，被告会社に対し，(1)ライセンシーの競業避止義務につき定める上記ライセンス契約６条①に基づき，上記事業を営むことの差止めを求め（第１事件請求の趣旨第１項），ライセンス契約終了後のノウハウ等の使用中止につき定める上記ライセンス契約１６条１項①に基づき被告会社のカタログ等に別紙被告会社標章目録記載１～３の各標章（以下，番号に従い「被告会社標章１」などといい，これらを総称するときは「被告会社各標章」という。）を付して頒布することの差止めを求める（同請求の趣旨第２項）とともに，上記ライセンス契約１６条１項①の債務不履行（平成２８年３月８日から２年間は選択的に上記競業避止義務の債務不履行）に基づく損害賠償として，平成２４年１０月から平成２７年１１月までの間のライセンスフィー相当額８８２０万円及びこれに対する同年１２月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金並びに同日から被告会社が別紙被告会社標章の使用の中止又は原告会社とのライセンス契約締結までの間，ライセンスフィー相当の月額４６８万円の支払を求め（同請求の趣旨第４項，第５項），(2)上記営業譲渡契約の解除に基づく原状回復として，被告会社が商標権者として登録されている別紙商標権目録記載１～３の各商標権（以下，番号に従い「商標権１」又は「商標１」などという。）の移転登録を求める（同請求の趣旨第３項）事案である。
(2)第２事件


第２事件は，被告会社が，(1)被告会社と競争関係にある原告らは，「ブラック企業アナリスト」を名乗るＢ（以下「Ｂ」という。）に情報提供又は依頼し，被告会社や原告らとの間で係属していた民事訴訟の第一審判決において被告会社に詐欺を理由とする損害賠償が命じられた旨の虚偽の事実が記載された記事をニュース情報サイト上に掲載させるなどし，被告会社の営業上の信用を害した（不正競争防止法２条１項１５号）ことにより，被告会社のフランチャイズ新規加盟数が減少して営業上の利益が害されたなどと主張し，原告らに対し，同法３条に基づき，上記告知・流布行為の差止めを求める（第２事件請求の趣旨第１項）とともに，同法４条に基づき，損害賠償金６４６０万円及びこれに対する不正競争行為の後の日である平成２９年６月８日（訴えの変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（同請求の趣旨第２項），(2)原告らが，ウェブサイトやブログにおいて，被告会社を商標権者とする商標権４～６と同一又は類似する別紙原告ら標章目録記載１～３の各標章（以下，番号に従い「原告ら標章１」などといい，これらを総称するときは「原告ら各標章」という。）を使用し，被告会社の上記各商標権を侵害していると主張して，商標法３６条に基づき，その使用の差止め（同請求の趣旨第３項及び第７項）と各標章の表示の抹消を求める（同請求の趣旨第４項～第６項，第８項～第１０項）とともに，同法３８条３項に基づき，使用料相当額６４６万１３５７円（平成２７年８月～平成２８年４月の使用料相当額１５４万５５１２円と訴え提起後２４か月分の使用料相当額４９１万５８４５円の合計額）及びうち上記１５４万５５１２円に対する不法行為の後の日である平成２８年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める（同請求の趣旨第１１項）事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実（なお，証拠番号は原則として第１事件のものを用い，第２事件の証拠は「第２甲１」などと表記する。また，特記なき限り，枝番のある証拠はその全てを含む。以下も同じ。））
(1)当事者等
アＡは，スポーツクラブのインストラクターとして働き始め，平成７年頃からは，「Ｃ」という名称で個人指導（パーソナルトレーニング）を行うようになった。Ａは，パーソナルトレーナーとしての指導経験を踏まえ，立位姿勢における関節角度調節をするトレーニング方法を開発し，「シセトレ」，「姿勢トレ」，「Ａメソッド」などと名付けて実践するようになった。このトレーニング方法は，メディア等でも取り上げられ，注目を集めるようになった。
その後，Ａは，自らがパーソナルトレーニングを行うのみならず，「ダイエットと女性ボディメイク」専用のパーソナルトレーニングジムの店舗を展開しようと考え，平成１８年５月２３日，原告会社を設立して代表取締役に就任した。（甲１５，２７）
イ原告会社は，健康トレーニング，健康管理の企画及びコンサルタント業務並びにスポーツトレーニングに対する指導及び業務委託を主たる業務とする株式会社である。原告会社は，平成１８年９月，東京都渋谷区において，「Ｓｈａｐｅｓ」という名称の女性専用パーソナルトレーニングジムを開設し，「姿勢トレ」，「シセトレ」，「Ｓｈａｐｅｓ」，「ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ」等の標章を使用して事業を行うようになった。（甲２７）ウ株式会社ラスカ（以下「ラスカ」という。）は，フランチャイズチェーン加盟店の募集，経営指導に関する業務を行う株式会社であり，その代表者は，Ｅ（以下「Ｅ」という。）である。ラスカは，フランチャイズの展開支援等を主な業務としていたが，平成２２年当時，トレーニングジムの展開支援を手がけたことはなかった。
エ被告会社は，平成２２年１１月２２日に設立されたラスカの子会社で，フィットネスクラブの経営，企画，運営及び管理並びにフランチャイズチェーン加盟店の募集及び経営指導等の経営コンサルティングを主たる業務とする株式会社であり，その代表者はＥである。
被告会社は，原告会社と後記のライセンス契約を締結した後，「Ｓｈａｐｅｓ」名の店舗に関するフランチャイズ事業を開始し，その店舗は徐々に増加して，平成２７年１１月時点における店舗数は５０店舗を超えるに至っている。（甲２）
(2)原告会社と被告会社等との間のライセンス契約ア原告会社は，平成２２年４月１６日，ラスカとの間で，原告会社が，ラスカに対し，原告会社の商標やノウハウを使用させ，ボディメイクやダイエットを目的として，女性顧客に対するパーソナルトレーニングを実店舗ジムで行うサービスを行う権利を付与し，これに基づきラスカが「Ｓｈａｐｅｓ」等の名称を用いて店舗を展開し，ラスカが原告会社に対してライセンスフィーを支払うという内容のライセンス契約（以下「本件ライセンス契約１」という。）を締結した。（甲３）
イ原告会社は，平成２３年２月８日，被告会社（平成２２年１１月設立）との間で，被告会社が本件ライセンス契約１におけるラスカの地位を承継することを目的として，本件ライセンス契約１と同内容のライセンス契約（以下「本件ライセンス契約２」という。）を締結した。（甲４）ウ原告会社は，平成２３年４月１日，被告会社との間で，本件ライセンス契約２のサブライセンス契約に関する条項の内容を，被告会社の１００％子会社でなくてもサブライセンシーとなることができるように変更することを目的として，改めてライセンス契約（以下「本件ライセンス契約３」という。）を締結した。（甲５）
エ原告会社は，平成２３年８月３０日，被告会社との間で，本件ライセンス契約３の契約期間に関する条項を，「本契約締結日から２年」から「本契約締結日から３０年」と変更し，サブライセンス契約に関する条項について被告会社がサブライセンス契約のみならずフランチャイズ契約をも締結することができるように変更することなどを目的として，ライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を改めて締結した。なお，本件ライセンス契約では，本件ライセンス契約３の５条，６条及び１２条が削除され，これに伴い，７条以下の各条項が繰り上がった。（甲１３）本件ライセンス契約には，以下の規定が置かれている。
第６条（競業避止義務等）
ライセンシーは，以下の各号に定める事項を行ってはならない。①本契約の有効契約期間中及び本契約終了後（解除・解約等の形態を全て含む。）２年間，許諾地域において，自ら（子会社又は人的若しくは資本的関係を持つ会社を含む。）パーソナルトレーニングを導入したフィットネス・ダイエット事業を運営，助言，投資，受託等すること。
（②略）


③ライセンサーの店舗と競合する店舗展開
第１６条（契約終了に従う措置・効果）
１項本契約が契約満了・解除・合意解約等の理由の如何にかかわらず終了した場合，ライセンサー及びライセンシーは，次の事項を行う。①ライセンシーは，本契約に基づき提供されたライセンス対象事業に関するノウハウ，情報及びトレードマークの使用を直ちに停止させなければならない。
②ライセンシーは，ライセンサーから交付を受けた規定集，マニュアル，連絡文書，所定用紙，パンフレット，シール等の全ての印刷物及びこれらの複製物（ライセンシーが費用を負担したものも含む。）を無条件でライセンサーに返還し，又はライセンサーの許可を得て廃棄する。
③ライセンサーは，ライセンシーの開拓した加盟店及びユーザーを引き継ぐことができるものとし，ライセンシーは，ライセンサーに対し，その有する加盟店及びユーザーの情報（個人情報を含む。）を，ライセンサーの指定する方法にて，ライセンサーに提供しなければならない。
（④略）
２項（前段略）
前項，８条，９条，１８条，２０条，２１条及び２３条は，本契約終了後もその条項に従い効力を有するものとする。
(3)原告らと被告会社間の営業譲渡契約の締結
ア原告らは，平成２３年１２月１４日，被告会社との間で，原告らが，被告会社に対し，女性専用のダイエット・ボディメイクを目的としたパーソナルトレーニングに関する事業（以下「本件事業」という。）に関する一切の営業権及び知的財産・無形財産（以下，これらを一括して「本件営業権等」という。）を譲渡する旨の営業権等譲渡契約（以下「本件営業譲渡契約」という。甲７）を締結した。
本件営業譲渡契約には，以下の規定が置かれている（なお，契約当事者の名称を読み替えるなどの修正を加えている。）。
第２条
１項原告会社は，平成２４年２月末をもって自らが直営する「Ｓｈａｐｅｓ」渋谷本店（旧渋谷本店）の営業を停止する。ただし，新規顧客の募集については，本日をもって停止する。
（２項以下略）
第３条
１項原告らは，被告会社に対し，女性専用のダイエット・ボディメイクを目的としたパーソナルトレーニングに関する事業（本件事業）に関する一切の営業権及び意匠，商標（Ｓｈａｐｅｓ，ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ等），著作権，ノウハウ，ロゴ，キャッチフレーズ（Ａメソッド，Ｃ），ドメイン名（省略）その他の知的財産・無形財産（本件営業権等）を譲渡する。
（２項以下略）
第４条
１項原告会社は，本契約締結後直ちに，本件事業の営業主体について混同が生じることを防止するため，Ｓｈａｐｅｓに類似しない商号に変更する。
（２項略）
第５条
原告会社と被告会社は，本件事業に係る原告会社と被告会社の間の平成２３年８月３０日付けライセンス契約（本件ライセンス契約）を解約する。当該解約については上記契約書６条及び１６条を適用しない。イＡは，同日，被告会社との間で，Ａが被告会社の顧問となり，被告会社がＡに顧問料を支払う旨の顧問契約（以下「本件顧問契約」という。）を締結した。本件顧問契約１条には，被告会社が，Ａに対し，平成２４年１月１日から，顧問料として，Ｓｈａｐｅｓ心斎橋店については売上高（顧客から支払われる入会金，手数料，指導料その他名目のいかんを問わず全ての支払を意味する。）の５％，Ｓｈａｐｅｓ梅田店については売上高の４％，その他のＳｈａｐｅｓの店舗については売上高の３％の金員を支払う旨が定められていた。（甲８）
(4)本件営業譲渡契約等の解除
ア被告会社は，平成２４年７月２日頃，同日付け「顧問契約の解除通知書」により，Ａに対し，本件顧問契約を解除する旨の意思表示をした。（甲９）イ原告らは，平成２４年９月２７日到達の「解除通知書」により，被告会社に対し，本件営業譲渡契約及び本件顧問契約を解除する旨の意思表示をした。
（甲１０，乙５）
(5)原告ら及び被告会社間における先行訴訟等
ア原告らは，平成２４年１０月１７日，被告会社，ラスカ及びＥ（以下，これら３名を併せて「被告会社ら」という。）を相手方として，東京地方裁判所に対し，原告らは，被告会社らとの間で，Ａのノウハウ及びブランドを使用してダイエット・ボディメイクに関する店舗を拡張して双方の将来的な利益を確保することを目的とする共同事業を遂行する旨の概括的な合意をしたなどと主張し，その不履行に基づくＡへの損害賠償及び本件顧問契約に基づく未払顧問料等の支払等の請求や，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復として商標権７～１０の移転登録の抹消登録手続等を求める訴え（同裁判所平成２４年（ワ）第２９５３３号）を提起した。これに対し，被告会社は，反訴（同裁判所平成２５年（ワ）第１７１９６号）を提起し，原告らが被告会社標章１～３と同一の標章を使用することが，被告会社の商標権１～３の侵害に当たると主張して，ウェブサイト等での上記各標章の使用の差止め及び損害賠償を求めた（以下，上記本訴・反訴を併せて「前訴」という。）。
（甲１１）
イ東京地方裁判所は，平成２７年７月７日，原告ら主張の共同事業合意の存在は否定し，これに基づく被告らへの損害賠償請求は棄却しつつ，被告会社による本件顧問契約の解除は無効であるとして，Ａの被告会社に対する未払顧問料等の支払請求の一部を認めるとともに，本件営業譲渡契約と本件顧問契約の目的は密接に関連しており，いずれかが達成されるだけでは契約の目的が達成できないものであるから，被告会社による顧問料の支払債務の不履行に基づき，原告らは本件顧問契約と併せて本件営業譲渡契約も解除し得るなどと判示し，原告らによる本件営業譲渡契約の解除は有効であるとして，原告らの商標権７～１０の移転登録の抹消登録請求を認容する一方，被告会社の反訴請求を全部棄却する判決（以下「前訴一審判決」という。）をした。なお，前訴一審判決は，被告会社らの詐欺を理由として本訴請求の一部を認容するものではない。（甲１１）


原告らと被告会社は，前訴一審判決に対し，控訴の申立てをした（ただし，原告会社は，控訴審係属中に控訴を取り下げた。）。（甲１４，乙２）ウ知的財産高等裁判所は，平成２８年２月１８日，前訴一審判決を一部変更する内容の判決（以下「前訴控訴審判決」という。）をした（同裁判所平成２７年（ネ）第１０１０３号）。同裁判所は，前訴一審判決と同様に，原告ら主張の共同事業合意の存在は否定しつつ，本件顧問契約の顧問料の支払債務の債務不履行を理由として，本件顧問契約とともに本件営業譲渡契約を解除できるものと判断し，原告らの商標権８～１０に係る移転登録の抹消登録手続を認容したほか，Ａの未払顧問料等の支払請求を一部認容した。なお，商標権７については，平成２６年１１月２８日，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判（取消２０１４－３００９６３号事件）が請求されていたところ，特許庁は平成２７年３月３１日に上記商標登録を取り消す旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決は前訴一審の口頭弁論終結後の同年５月１１日に確定し，同年６月５日に上記商標登録の抹消登録がされたため，前訴控訴審判決において，原告会社が移転登録の抹消登録手続を求めた部分は棄却された。
また，被告会社の原告会社に対する商標権１及び２の行使は，原告会社が被告の出願前から使用していたことや，営業譲渡契約の締結により被告会社の出願が可能になったが，同契約は解除により遡及的に効力を失ったことなどに鑑み，権利濫用に当たり許されないものと判断した。他方，被告会社の原告らに対する商標権３に基づく差止め及び損害賠償請求は一部認容された。
前訴控訴審判決は，平成２８年３月８日に確定した。（甲１４，乙２，第２乙４３，４４）
(6)本件に関する商標権の概要及び権利移転等
本件に関する商標権の概要及び権利移転の経過等を整理すると，次のとおりである（なお，第１事件において，原告会社は商標権１～３の移転登録手続を求め，第２事件において，被告会社は商標権４～６に基づき，原告ら標章の使用の差止め等を求めている。）。
ア商標１（前訴の「反訴商標目録」記載１）は，上段に「姿勢トレ」の文字と下段に「シセトレ」の文字を２段に横書きしてなり，商品及び役務の区分を第４１類，第４４類とするものであり，被告会社が本件営業譲渡契約の締結後である平成２４年２月１日に出願し，同年７月６日に登録された。イ商標２（前訴の「反訴商標目録」記載２）は，「ｓｈａｐｅｓ」の文字を標準文字により書してなり，商品及び役務の区分を第４１類，第４４類とするものであり，被告会社が本件営業譲渡契約の締結後である平成２４年２月１日に出願し，同年７月６日に登録された。
ウ商標３（前訴の「反訴商標目録」記載３）は，「ｓｈａｐｅｓ」の文字及びその下に小さく表した「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の文字と背景模様の図形からなり，商品及び役務の区分を第４１類，第４４類とするものであり，被告会社が本件営業譲渡契約の締結後である平成２４年２月１日に出願し，同年７月６日に登録された。
エ商標４（甲１３の１）は，「Ｓｈａｐｅｓ」の文字及びその背景模様の図形からなり，商品及び役務の区分を第４１類とするものであり，被告会社が，本件商標７の取消審決の確定後である平成２７年５月２５日に出願し，同年１２月１１日に登録された。
オ商標５（甲１４）は，商標２とその構成を同一にし，商品及び役務の区分を第３５類とするものであり，被告会社が前訴係属中の平成２６年１２月３日に出願し，平成２７年４月３日に登録された。
カ商標６（甲１５，乙２５）は，「シェイプス」の文字を標準文字により書してなり，商品及び役務の区分を第３５類，第４１類，第４４類とするものであり，被告会社が前訴係属中の平成２７年５月１日に出願し，同年１０月９日に登録された。
キ商標７（前訴の「本訴商標目録」記載１）は，商標４とその構成を同一にし，商品及び役務の区分を第４１類とするものであり，原告会社が，本件営業譲渡契約の締結前である平成２０年８月２１日に出願し，同年１０月３１日に登録された。同商標は，本件営業譲渡契約の締結後の平成２４年２月１０日受付により被告会社に移転登録されたところ，Ｆ（以下「Ｆ」という。）から，同商標に対して，不使用を理由にする取消しを求める審決が請求され，被請求人である被告会社はこれに対して答弁をしなかったことから，平成２７年３月３１日付けで同商標の商標登録を取り消す旨の審決（以下「原審決」という。）がされた。原審決は，同年５月１１日に確定し，同登録は同年６月５日に抹消された。（第２乙４３，４４）


その後，原告会社は，平成２７年６月２４日付けで，特許庁に対し，商標法５８条１項に基づき，原審決の取消しを求めて原審決に対する再審を請求したが（再審２０１５-９５０００１号），特許庁は，平成２８年１０月３１日，Ｆ及び被告会社が共謀して商標権７を害する目的をもって原審決をさせたとは認められないとして，原告会社の再審請求を却下する旨の審決をした。これに対し，原告会社は，知的財産高等裁判所に対し，同審決の取消しを求める訴えを提起した（同裁判所平成２８年（行ケ）第１０２５４号）。同裁判所は，Ｆが当事者本人の尋問期日に正当な理由なく出頭しなかったものと認められるから，民事訴訟法２０８条に基づき，Ｆ及び被告会社が共謀して商標権７を害する目的をもって商標７に係る登録商標を取り消す旨の原審決をさせたという原告会社の主張は真実と認めることができるとして，平成２９年１２月２５日，原審決を取り消す旨の判決をした。ク商標８（前訴の「本訴商標目録」記載２）は，商標１とその構成を同一にし，商品及び役務の区分を第１０類とするものであり，原告会社が，本件営業譲渡契約の締結前である平成１９年３月１２日に出願し，平成２０年１月２５日に登録された。その後，同商標は，本件営業譲渡契約の締結後の平成２４年２月１０日受付により被告会社に移転登録されたが，前訴の結果に基づき，同移転登録は抹消された。
ケ商標権９（前訴の「本訴商標目録」記載３）は，「ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ」の文字を標準文字により書してなり，商品及び役務の区分を第４１類とするものであり，原告会社が，本件営業譲渡契約の締結前である平成２２年４月２８日に出願し，同年１０月２９日に登録された。その後，同商標は，本件営業譲渡契約の締結後の平成２４年２月１０日受付により被告会社に移転登録されたが，前訴の結果に基づき，同移転登録は抹消された。コ商標権１０（前訴の「本訴商標目録」記載４）は，「Ｃ」の文字を標準文字により書してなり，商品及び役務の区分を第４１類とするものであり，原告会社が，本件営業譲渡契約の締結前である平成２２年４月２８日に出願し，同年１０月２９日に登録された。その後，同商標は，本件営業譲渡契約の締結後の平成２４年２月１０日受付により被告会社に移転登録されたが，前訴の結果に基づき，同移転登録は抹消された。
(7)原告ら及び被告会社による標章の使用等
ア原告会社は，本件営業譲渡契約第４条の規定にもかかわらず，同契約締結後も商号を変更することはなく，原告らは，その運営するウェブサイトにおいて，「シセトレ」の標章，原告ら標章２，商標３や被告会社標章３と同一の標章の使用を継続していた。（甲１４，乙２）
原告会社は，現在，東京都の渋谷等において「ｓｈａｐｅｓ」名の店舗を３店経営するとともに，「ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ」名でフランチャイズ事業を行い，２店舗がこれに加盟している。（Ａ本人）
イ原告らは，インターネット上のウェブサイト「Ｓｈａｐｅｓ（シェイプス）公式」（http://www.（以下省略）），「ＰｅｒｓｏｎａｌＴｒａｉｎｅｒＧ」（http://www.（以下省略））及び「ボディメイク＝ファッションパーソナルトレーナーＨのボディメイクブログ本物のボディメイクを世界中に！」（http://（以下省略））において，別紙原告ら標章目録記載１の原告ら標章１を使用して，原告会社が運営する女性専用パーソナルトレーニングジム「Ｓｈａｐｅｓ」に関する情報の提供，宣伝広告及び受講生の募集等を行っている。
また，原告らは，インターネット上のウェブサイト「Ｓｈａｐｅｓ（シェイプス）フランチャイズ」（http://（以下省略）），「Ｓｈａｐｅｓ（シェイプス）フランチャイズ募集」（http://（以下省略））及び「シェイプスＳｈａｐｅｓ公式フランチャイズ募集開始のお知らせ」（http://（以下省略））において，原告ら標章２及び３を使用して，上記ジムのフランチャイズ募集を行っている。
ウ被告会社は，少なくとも別紙被告会社標章目録記載２及び３の被告会社標章２及び３を使用している。
エ商標１と被告会社標章１，商標２と被告会社標章２，商標３と被告会社標章３，商標４と原告ら標章１，商標５と原告ら標章２，商標６と原告ら標章３は，いずれも同一又は類似する。また，別紙原告ら役務目録記載１の役務は商標権４の指定役務に，同目録記載２の役務は商標権５及び６の指定役務にそれぞれ含まれる。
(8)前訴に関するインターネット上での記事の掲載等ア前訴一審判決の言渡し後，ニュース情報サイト「ビジネスジャーナル」（以下「本件ウェブサイト」という。）上に，「ブラック企業アナリスト」を名乗るＢが執筆した，平成２７年７月２８日付け「あの有名人気ジム，詐欺裁判で敗訴創業者からノウハウ略取＆追い出し」，同年８月２５日付け「あの人気有名ジム，詐欺疑惑めぐる裁判で敗訴！判決後も新店舗開店で被害者拡大」，同年１０月１２日付け「あの大手有名ジムで詐欺発覚！創業者追放＆ブランド乗っ取りに『黒幕的人物』か」と題した前訴に関する記事が掲載された（以下，これらの記事を併せて「本件各記事」という。）。本件各記事には，Ａが被告会社とＥの手口を詐欺として訴え，億単位の損害賠償を求めた民事裁判において，被告会社側の反論が退けられ，原告らが勝訴し，被告会社とＥに損害賠償支払という判断が下った旨が記載されている。（第２甲５，６）


イＢは，平成２７年７月末頃，被告会社が運営する「Ｓｈａｐｅｓ」のフランチャイズ加盟店に対し，「取材依頼書」と題する文書（以下「本件文書」といい，本件各記事と併せて「本件各記事等」という。）をファックス送信した。同文書には，被告会社及びＥが被告となった民事裁判において，被告会社側は敗訴し，被告会社とＥに対し，詐欺の損害賠償として多額の賠償金支払命令が下されたことが判明した旨などが記載されている。（第２甲７）ウ被告会社は，平成２８年４月２１日到達の内容証明郵便により，本件ウェブサイトを運営する株式会社サイゾー（以下，単に「サイゾー」という。）に対し，本件各記事とこれに関連するＢの記事が被告会社の名誉，信用を著しく毀損するとして，その削除を求める旨の警告書（以下「本件警告書」という。）を送付した。すると，同各記事等は，同年５月１日頃に削除された。
（第２甲１８）
３争点
【第１事件関係】
(1)被告会社が本件ライセンス契約６条①（以下「本件競業避止義務条項」という。）に基づく競業避止義務を負うか否か
(2)被告会社が被告各標章及び原告らのノウハウ等の使用停止義務を負うか否か
(3)原告会社の損害の発生及びその額
(4)原告会社が商標権１～３の移転登録請求権を有するか否か
【第２事件関係】
(5)原告らが本件各記事及び本件文書により虚偽の事実の告知・流布をしたとい
えるか否か
(6)虚偽事実の告知・流布による被告会社の損害の発生及びその額(7)被告会社の商標権侵害に基づく請求が権利濫用に当たるか否か(8)商標権侵害による被告会社の損害の発生及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告会社が本件競業避止義務条項に基づく競業避止義務を負うか否か）について
（原告会社の主張）
(1)本件ライセンス契約６条①は，ライセンシーである被告会社は，本契約の有効契約期間中及び本契約終了後２年間，許諾地域において，パーソナルトレーニングを導入したフィットネス・ダイエット事業を運営等してはならない旨定めているところ，被告会社はこれに違反し，本件営業譲渡契約の解除後も同事業を運営等していたものである。
本件ライセンス契約は，平成２３年１２月１４日，本件営業譲渡契約及び本件顧問契約という形態に変容したが，本件ライセンス契約におけるライセンスフィーの算出方法と本件顧問契約の顧問料の算出方法が同じであることが示すとおり，法律的にも経済的にも変更を予定したものではない。そして，本件営業譲渡契約５条は，本件ライセンス契約を解約し，当該解約については同契約６条及び１６条を適用しないと規定するが，これは，本件営業譲渡契約後に本件競業避止義務条項等の規定が適用されると，被告会社が事業を行うことができなくなることから，これを回避するために設けられたものである。
このような同契約５条の趣旨に照らすと，当事者の合理的な意思解釈としては，同条は本件営業譲渡契約が有効に存続することを条件とする規定であり，本件営業譲渡契約が終了した場合にはその効力を失い，被告会社は，本件ライセンス契約終了に基づく義務である本件競業避止義務条項に基づく競業避止義務を負担すると解すべきである。
また，本件ライセンス契約１６条２項は，本件ライセンス契約終了後も効力が存続する規定として６条を挙げていないが，当初のライセンス契約では，同契約終了に従う措置・効果に係る条項（１９条）において，契約終了後に効力が存続する規定として競業避止義務に関する規定（８条）が挙げられていた。本件ライセンス契約においては，競業避止義務条項が６条に変更されたのにそれが反映されず，従前の文言をそのまま流用しているものである。(2)本件ライセンス契約６条①は，競業避止義務の期間について「本契約終了後（解除・解約等の形態を全て含む。）２年間」と定めているが，これは，本件営業譲渡契約の解除による終了が確定した時，すなわち，前訴控訴審判決が確定した平成２８年３月８日から２年間と解すべきである。このように解釈しなければ，ライセンス契約終了後にライセンシーが契約終了を否定して事業を継続しているような場合に契約の存否に関する訴訟の期間が２年以上続くと，仮にライセンサーが勝訴したとしても，ライセンシーは事業を停止することなく継続することができることとなって不都合である。
(3)本件競業避止義務条項には上記のとおり契約終了から２年間という制約がある以上，営業の自由に対する不当な侵害には当たらず，同条項が公序良俗に反することはない。
(4)原告らは，被告会社に対し，独自のトレーニング理論及びトレーナー心理学，宣伝に関する技術的ノウハウを提供しているのであるから，本件競業避止義務を主張することが権利濫用に当たるとの被告会社の主張は理由がない。
（被告会社の主張）
(1)本件営業譲渡契約５条は，本件ライセンス契約を解約すると明示的に規定しており，本件営業譲渡契約が終了した場合に本件競業避止義務が発生する旨の規定は存在しない。このように，本件競業避止義務に関する規定が適用されないという前提で本件ライセンス契約が解約されている以上，被告会社が本件ライセンス契約の解約後に本件競業避止義務を負わないことは明らかである。また，仮に，本件営業譲渡契約の終了により本件ライセンス契約の１６条２項が適用されるとしても，同項は６条を挙げていないから，被告会社が原告会社に対して本件競業避止義務を負うことはない。
(2)本件競業避止義務条項は，契約終了後２年間の競業避止義務を定めるところ，本件ライセンス契約が終了したのは平成２３年１２月１４日であるから，仮に同条項が適用されるとしても，競業禁止期間は平成２５年１２月１４日の経過をもって満了した。仮に，本件営業譲渡契約の解除日を同義務の始期としても平成２４年９月２７日から２年間の経過により競業禁止期間は満了した。(3)本件競業避止義務条項は，競業禁止の場所的範囲が日本及びアジア（許諾地域）と広範囲であり，禁止の期間も２年間と長期にわたり，禁止対象の業務の内容が広範であるから，ライセンシーの営業の自由を過度に制約するものであって，公序良俗に違反し無効である。
(4)契約終了後の競業避止義務が認められるのは，ライセンサーが時間と費用をかけて開発したノウハウ（営業秘密）を守るために必要だからであるが，原告らから被告会社に提供されたのは，市販の書籍等で入手可能な一般的なトレーニング技法のみであるから，原告会社が競業避止義務違反を主張するのは権利の濫用に当たる。
２争点(2)（被告会社が被告各標章及び原告らのノウハウ等の使用停止義務を負うか否か）について
（原告会社の主張）


(1)原告会社が本件営業譲渡契約を解除したことにより，被告会社は，同解除に伴う原状回復義務及び本件ライセンス契約の１６条１項①に基づくトレードマークの使用停止義務が生じ，本件営業権等に含まれる商標，ノウハウ，ロゴ，キャッチフレーズ，ドメイン名等を使用する権原を喪失した。しかるに，被告会社は，本件営業譲渡契約が終了した平成２４年９月２７日以降も，被告会社標章２及び３のほか，「シェイプス」に関連する標章を無断で使用して本件事業を行っている。また，被告会社は，原告会社が提供したＣＤやテキストを用い，そのノウハウを使用している。
なお，被告会社は，原告らが提供したノウハウに秘密管理性がないと主張するが，原告会社は不正競争防止法に基づく請求をしているわけではないから，秘密管理性の有無は問題とならない。非公知性についても，原告らの体系的なトレーニング理論等は，一般人が容易に知り得るものではない。(2)被告会社は，原告らを排除し，顧問料やライセンスフィー相当額の対価を支払うことなく，Ａメソッドや本件事業に関するトレードマークを使用して継続して利益を得ている。原告会社による被告各標章やノウハウの使用停止を求める請求は，前訴判決に基づき「Ｓｈａｐｅｓ」ブランドを取り戻すことを目的とするものであり，その権利行使は権利濫用に当たらない。(3)したがって，原告会社は，被告会社に対し，被告会社各標章の使用の差止めを求めることができる。
（被告会社の主張）
(1)被告会社標章２及び３は，いずれも本件ライセンス契約終了後に被告会社によって新たに登録された商標であり，本件ライセンス契約終了時には権利として存在していなかった標章であるから，「本契約に基づき提供された」トレードマークではなく，本件ライセンス契約の１６条１項①に基づく使用停止の対象とはならない。
また，「Ｓｈａｐｅｓ」の名称は，被告会社がフランチャイズ方式を用いて独自に全国展開することによってその周知性を獲得したのであるから，本件ライセンス契約１６条１項①が，被告会社に対し，「シェイプス」に関する一切の標章の使用停止を義務付けていると解することは不合理である。(2)被告会社は，本件営業譲渡契約が終了した後は，マニュアルの全面改定を行っており，現在，原告会社のマニュアルを使用していない。また，原告会社の主張するノウハウは，不正競争防止法２条６項の定める営業秘密の要件を満たさず，法的保護に値するものではない。原告会社から提供されたのは，いずれも市販の書籍やインターネット等で公開されている一般的な情報にすぎず，非公知性がない上，原告会社は，講座を開講し，そのノウハウを公開しており，また，マニュアルについても秘密であることを明示せずに被告会社担当者に交付していたので，原告会社主張のノウハウは秘密管理性を欠いている。
(3)本件営業譲渡契約締結当時，原告会社が運営していたのは，渋谷店の１店舗のみであったのに対し，被告会社は，現在，全国に５３店舗を展開するに至っている。これは，被告会社が多額の費用を投じて宣伝広告を行い，被告会社独自のフランチャイズ展開ノウハウを用いたからである。他方，原告会社は，ライセンス契約期間中に被告会社各標章について商標登録することが可能であったにもかかわらず，これをしなかった。原告会社が，被告会社に対し，上記各商標と同じ被告会社各標章について，本件ライセンス契約に基づく使用差止めを請求することは，権利の濫用に当たる。
(4)したがって，原告会社は，被告会社に対し，被告会社各標章の使用の差止めを求めることはできない。
３争点(3)（原告会社の損害の発生及びその額）について
（原告会社の主張）
被告会社が原告会社との間で新たなライセンス契約を締結せずに，被告会社各標章や原告会社のノウハウを使用して本件事業を行うことにより，原告会社にはライセンスフィー相当の損害が発生している。本件ライセンス契約９条は，ライセンスフィーにつき，各店舗の売上高を基準として，心斎橋店はその５％，梅田店はその４％，その他の店舗はその３％としており，平成２７年１１月３０日時点でのＳｈａｐｅｓの店舗は５３店舗である（甲２）。Ｓｈａｐｅｓ各店舗の正確な売上高は不明だが，甲１２号証を参考に各店舗の平均売上高を月額３００万円として計算すると，平成２４年１０月分～平成２７年１１月分のライセンスフィー相当額は合計８８２０万円となる。
平成２７年１２月分以降については，同年１１月分を基準として，月額４６８万円のライセンスフィーが発生すると解するのが相当である。なお，被告会社が競業避止義務を負う期間については，同義務に基づくライセンスフィー相当額を選択的に請求する。
（被告会社の主張）
争う。
４争点(4)（原告会社が商標権１～３の移転登録請求権を有するか否か）について
（原告会社の主張）
被告会社が本件営業譲渡契約を基礎として新たに登録した商標は，被告会社に本件営業譲渡契約の解除の効果としての原状回復義務が生じるから，原告会社は，被告会社に対し，この原状回復として商標権１～３の移転登録請求権を有する。
（被告会社の主張）
商標権１～３は，被告会社が商標登録出願をし，その登録を受けて初めて成立した権利であって，本件営業譲渡契約により原告会社から譲り受けたものではないから，同契約の解除に基づく原状回復の対象とはなり得ず，原告会社は，被告会社に対する商標権１～３の移転登録請求権を有しない。また，原告の同請求は，前記２（被告会社の主張）(3)のとおり，権利濫用に当たる。
５争点(5)（原告らが本件各記事及び本件文書により虚偽の事実の告知・流布をしたといえるか否か）について
（被告会社の主張）
(1)本件各記事及び本件文書には，前訴一審判決において，被告会社に対し，詐欺を理由とする原告らへの損害賠償が命じられた旨の事実（以下「本件掲載事実」という。）が記載されているが，前訴一審判決において被告会社に命じられた金員の支払は，詐欺を理由とするものではなく，むしろ，原告らによる詐欺の主張は明示的に退けられているから，本件掲載事実は虚偽である。そして，本件各記事のウェブサイトへの掲載や本件文書のファクシミリによる送信によって，虚偽である本件掲載事実が告知・流布された。(2)下記アないしエによれば，原告らがＢに依頼することにより本件各記事等を作成させ，又は，原告らによるＢへの積極的な情報提供により本件各記事等が作成されたということができる。


ア本件ウェブサイト上には，前訴一審判決が言い渡される前から，前訴に関するＢの記事が掲載されていたが，その内容は，前訴における原告らの主張とほぼ同一であり，原告らによるＢへの情報提供がなければ書くことができないものであった。また，前訴控訴審判決は，全体として原告らにとって不利な内容となったが，同判決は原告らのホームページに掲載されず，同判決に関するＢの記事が本件ウェブサイト上に掲載されることもなかった。イＢが本件ウェブサイトに掲載した記事には，①ＡがＥを公正証書原本不実記載，虚偽記載及び私文書偽造の容疑で告訴し，警視庁がこれを受理したという事実（第２甲４８の１の１頁(2)），②Ｉ司法書士（以下「Ｉ司法書士」という。）に対する懲戒請求を行い受理されたという事実（同甲８別紙３－①１頁(3)）及び③商業登記簿の附属書類の写真（同甲８別紙３－①２頁）が掲載されているが，上記①及び②は，Ａ本人しか知り得ない事実である。また，上記③についても商業登記簿の附属書類を閲覧できるのは利害関係人に限られており，Ｂはこれに当たらないから，ＡがＢに提供したものと考えられる。このように，原告らは，自ら積極的に情報提供を行ってＢに協力しており，原告らがＢと密接な関係にあることが明らかである。ウ原告らは，そのホームページにおいて，「Ｓｈａｐｅｓの名前を語った類似店にご注意」，「Ｓｈａｐｅｓ（シェイプス）の重要なお知らせ」などと題して本件各記事等を積極的に引用して自らの正当性を訴えている。また，原告らは，前訴において被告会社から指摘されるまで，そのホームページ上に，一見しただけではわからないような方法でＢのネット記事等へのリンクを貼っていたが（同甲３４），原告らがこのような方法を採ったのは，Ｂと密接な関係にあることを悟られないようにするためと考えられる。エ本件警告書のサイゾーへの到達後，本件ウェブサイトから本件各記事等が削除されたが，その後まもなくして，原告らはホームページにおいて，リンク先を本件各記事の転載先サイトに変更するとともに，前訴控訴審判決を掲載するようになった。これは，Ｂが本件警告書に関する情報を原告らに提供したからであると考えられる。
（原告らの主張）
本件事業から創業者であるＡが排除され，訴訟問題となったことは，ダイエット・ボディメイク業界において重大な関心事となり，原告らは，Ｂのほか，ＦＲＩＤＡＹ，週刊文春，共同通信社などからも取材依頼を受けた。その際，原告らは，その請求内容や主張内容の説明をしたにとどまり，虚偽の事実に基づき被告会社を誹謗，中傷する行為は行っておらず，「詐欺を理由とする損害賠償が命じられた」などと説明したことはない。Ａは，取材に応じ，裁判記録等の開示に応じたが，どのような記事を作成するのかは記者次第であり，原告らが関与するところではない。
６争点(6)（本件掲載事実の告知・流布による被告会社の損害）について
（被告会社の主張）
原告らが虚偽事実を告知・流布して被告会社の信用を毀損した結果，平成２７年８月以降の被告会社へのフランチャイズ加盟数は大幅に減少した。平成２６年８月～平成２７年７月の１年間の加盟数が１８社であったのに対し，平成２７年８月～平成２８年４月の加盟数が４社にとどまったことからすれば，原告らの行為がなければ，被告会社は，９．５社のフランチャイズを開発し得たはずである（算式：１８社×９／１２か月―４社＝９．５社）。なお，平成２３年５月～平成２６年７月の加盟数は増加の一途をたどっていたのに，原告らによる信用毀損行為が始まった平成２７年７月から一転して加盟数の大幅な減少がみられるようになったのであるから，同行為がなければ，少なく見積もっても直近の１年間と同等の加盟数を開発し得たといえる。
そして，被告会社が１社のフランチャイズを開発することにより得られる収益は６８０万円であるから，原告らの行為により被告会社が被った損害額は，６４６０万円（＝６８０万円×９．５社）となる。
仮に，上記の加盟数を開発し得たとはいえないとしても，少なくとも同額の無形損害が認められるべきである。
（原告らの主張）
争う。
７争点(7)（被告会社の商標権侵害に基づく請求が権利濫用に当たるか否か）に
ついて
（原告らの主張）
(1)原告ら各標章は，いずれも原告らが平成１８年頃からパーソナルトレーニング，パーソナルトレーナーの養成スクール等の事業活動において使用を開始し，本件営業譲渡契約の締結後もその使用を事業の根幹として継続してきたものであり，原告らにおけるその使用の必要性が極めて高い。他方，被告会社は，本件営業譲渡契約が解除されたことにより，Ｓｈａｐｅｓ事業を行うことができなくなったのであるから，被告会社には原告ら各標章の使用を差し止める利益がない。
また，被告会社が同事業に関与して「Ｓｈａｐｅｓ」に関連する標章を使用するためには，原告らから使用許諾を受けることを要するのであり，原告らが被告会社から使用許諾を得て当該標章を使用できるという関係にはない。(2)商標４は，前訴一審判決において移転登録の抹消登録手続が命じられたが，本件審決の確定により抹消登録された商標７と実質的には同一であるから，これに基づいて原告ら標章１の使用の差止めを求めることは権利濫用として許されない。
(3)商標５及び６に関し，被告会社は，これらの商標に基づいて原告ら標章２及び３の使用を差し止めるのは，原告らの行っていないフランチャイズ業務についてであるから，権利の濫用には当たらないと主張するが，Ｓｈａｐｅｓ事業のフランチャイズ展開は原告らが主体となって行ったものであり，原告らは，本件営業譲渡契約締結前から共同事業としてフランチャイズ業務に原告ら標章２及び３を使用していた。
また，被告会社は，本件ライセンス契約の存続中は，指定役務をフランチャイズ業務としても，商標５及び６について商標登録出願をすることはできず，本件ライセンス契約終了後についても，Ｓｈａｐｅｓに関するフランチャイズ業務は原告会社が行い，被告会社は撤退することになっているのであるから，被告会社の商標５及び６に基づく請求は，本来使用することができないはずの商標権に基づく権利行使である。
(4)以上によれば，被告会社が原告らに対して商標４～６に係る商標権侵害に基づく請求をすることは，権利濫用であって許されない。
（被告会社の主張）


(1)商標権４は，本件営業譲渡契約に基づき原告会社から被告会社への移転登録がされた商標権７とは異なる権利である。商標４は，本件営業譲渡契約の終了後に商標登録出願がされて商標登録されたものであって，本件営業譲渡契約の締結に伴って商標登録出願されたものでもない。このように，商標権４は，本件営業譲渡契約と関連性がなく，原告らが本件営業譲渡契約前から商標４を使用していた事実はないし，同契約の解除に基づく原状回復義務の対象でもない。したがって，被告会社が原告らに対して商標権４を行使することは，権利の濫用に当たらない。
(2)商標権５及び６に係る被告会社の請求は，フランチャイズ事業に関して原告ら標章２及び３の使用を禁じるものであって，原告らのパーソナルトレーニング，パーソナルトレーナーの養成スクール等の事業活動における使用を禁じるものではない。
Ｓｈａｐｅｓ事業のフランチャイズ展開を開始したのは被告会社であり，原告らが本件営業譲渡契約締結前からフランチャイズ展開のために原告ら標章２及び３を使用していた事実はないから，フランチャイズ事業において原告らが原告ら標章２及び３を使用する必要性が高いとはいえない。また，商標５及び６は，本件営業譲渡契約の終了後に商標登録出願がされて商標登録されたものであって，本件営業譲渡契約の締結に伴って商標登録出願されたものではない。本件営業譲渡契約の終了後は，原告らと被告会社との間に何らの契約関係も存しないから，商標５及び６の商標登録出願に原告らの許諾を要するなどということはない。
さらに，商標権５及び６は，フランチャイズシステムの運営，管理等のフランチャイズ事業（第３５類）を指定役務として商標登録したものであり，前訴の審理対象であった商標権２の指定役務は第４１類（フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する知識の教授）であって，指定役務を異にする。
(3)したがって，被告会社が原告らに対して商標権５及び６を行使することは，権利の濫用に当たらない。
８争点(8)（商標権侵害による被告会社の損害の発生及びその額）について
（被告会社の主張）
原告らが商標権４～６を侵害したことにより，被告会社に同各商標の使用料相当額の損害が発生した。原告らが運営するＳｈａｐｅｓの現在の売上高は不明であるため，原告らが過去に運営していたＳｈａｐｅｓ渋谷店を被告会社がリニューアルした後についてみると，平成２４年３月から平成２５年２月までの１年間の総売上高は４４６８万９４９４円であり，平均月間売上高は３７２万４１２５円（＝４４６８万９４９４円÷１２か月）となる。
そして，平成２１年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用のあり方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～」による商標分類別ロイヤルティ料率は，第３５類が３．９％，第４１類が５．５％であり，原告らがフランチャイズ募集を開始したのが平成２７年８月１日，被告会社が商標４の商標登録を得たのが同年１２月１１日であるから，同年８月から同年１２月までは商標５等により３．９％，平成２８年１月以降は商標４等により５．５％のロイヤルティ料率を適用するのが相当である。そうすると，商標４～６の平成２７年８月～平成２８年４月の使用料相当額は，１５４万５５１２円（＝３７２万４１２５円×（０．０３９×５か月＋０．０５５×４か月））となる。また，原告らは，本件が解決するまで今後も２年間は原告ら各標章を使用することが見込まれるから，その間の使用料相当額は４９１万５８４５円（＝３７２万４１２５円×０．０５５×２４か月）となる。
（原告らの主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)   （被告会社が本件競業避止義務条項に基づく競業避止義務を負うか否か）について
原告会社は，被告会社が本件競業避止義務条項（本件ライセンス契約６条①）に基づき，競業避止義務を負う旨主張する。
しかし，本件営業譲渡契約は本件ライセンス契約に代えて締結されたものであるから，本件営業譲渡契約の締結に伴い本件ライセンス契約は合意解約されたものと解するのが相当であり，本件営業譲渡契約５条においても本件ライセンス契約を解約する旨が明示的に定められている。そして，本件営業譲渡契約が終了する場合の規律は，同契約終了時の当事者間の合意又は原状回復義務の範囲の問題であり，本件営業譲渡契約の終了に伴い，既に合意解約された本件ライセンス契約の効力が復活し，同契約１６条の競業避止義務の規定が適用されると解すべき理由はない。
これに対し，原告会社は，本件ライセンス契約は，本件営業譲渡契約及び本件顧問契約という形態に変容したが，その実質は同一であるから，当事者の合理的な意思解釈として，本件営業譲渡契約が終了した場合には，本件ライセンス契約に基づく競業避止義務を負うと主張する。しかし，本件ライセンス契約と本件営業譲渡契約とはその法的性質を異にする別個の契約であり，実質的にみても，営業権や知的財産権の権利主体の変更を伴うものであるから，同一であるということはできず，また，本件営業譲渡契約が終了した場合に本件ライセンス契約と同一内容の効力が発生する旨の当事者間の黙示的な合意が存在したことをうかがわせる証拠も存在しない。
したがって，原告会社の本件ライセンス契約上の競業避止義務条項に基づく請求（第１事件請求の趣旨第１項）は理由がない。
２争点(2)（被告会社が被告各標章及び原告らのノウハウ等の使用停止義務を負うか否か）について
原告会社は，被告会社が本件ライセンス契約１６条１項①に基づき被告各標章及び原告会社の提供したノウハウ等の使用を停止する義務を負うと主張する。しかし，本件営業譲渡契約の締結によって本件ライセンス契約は合意解約されたことは前記判示のとおりである。また，本件営業譲渡契約５条は，本件ライセンス契約１６条１項を適用しない旨を明示的に規定しているのであるから，原告会社と被告会社との間で本件ライセンス契約の終了時に同条を適用しない旨の合意がされたものというべきである。
そして，本件営業譲渡契約が終了した場合に本件ライセンス契約と同一内容の権利義務が発生する旨の当事者間の黙示的な合意が存在したことをうかがわせる証拠が存在しないことは，前記判示のとおりである。したがって，原告会社の本件ライセンス契約１６条１項に基づく請求（第１事件請求の趣旨第２項，第４項）は理由がない。


３争点(4)（原告会社が商標権１～３の移転登録請求権を有するか否か）について原告会社は，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復として，被告会社に対し，商標権１～３の移転登録請求権を有すると主張する。しかし，商標権は，設定の登録により発生する権利である（商標法１８条１項）ところ，商標権１～３は，本件営業譲渡契約の締結後である平成２４年２月１日に商標登録出願がされ，同年７月６日に設定登録されたものであるから，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復の対象となり得ないことが明らかである。これに対し，原告会社は，前訴控訴審判決が，商標権１及び２について，被告会社に原状回復義務としての移転登録義務が生ずる旨判示したと主張するが，同判決は商標権１及び２が原状回復義務の対象となる旨を判示しているわけではない。
したがって，被告会社に対して商標権１～３の移転登録手続を求める原告会社の請求（第１事件請求の趣旨第３項）は理由がない。
４争点(5)（原告らが本件各記事及び本件文書により虚偽の事実の告知・流布をしたといえるか否か）について
(1)争点(5)に関し，前記第２の２(8)の前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
アＡは，前訴係属中の平成２６年９月，被告会社との紛争について，知人のＪ（以下「Ｊ」という。）に相談した。ＡがＪに相談したのは，Ｊの知人であるＫ（以下「Ｋ」という。）がＬ（以下「Ｌ」という。）とフランチャイズ業務を共同で展開していたところ，Ｌにノウハウを奪われた上，ジムの運営から排除されたということを仄聞したからであった。Ａは，その後，ＪとともにＢの取材を受けた。
イＢは，同月１２日頃以降，被告会社に対し，取材依頼書と題する文書をファックス送信して，被告会社やＥが当初から，Ａから資本金を詐取しノウハウを持ち逃げして乗っ取ろうと画策をしていたのか，そのやり方はＫの件で会得したのかなどの点について取材したいと依頼するようになった。（第２甲２４～２９）
ウＢは，平成２６年１１月９日に，本件ウェブサイト上に，「人気ジム『Ｓｈａｐｅｓ』乗っ取り騒動，創業者が提訴突然の創業者追放とノウハウ詐取か」と題するネット記事を掲載した。同記事には，Ａの写真が掲載され，原告らによるラスカへの出資，本件ライセンス契約の締結，本件営業譲渡契約への切替えと被告会社による本件顧問契約の解除といった一連の経緯が詳細に記載されていたほか，原告らによる出資金の支払にもかかわらず，登記上それがうかがわれず，実際に増資が行われていない疑いがある旨などが記載されていた。なお，同記事は，他のウェブサイトにも転載されたが，Ａの女性専用パーソナルトレーニング店「ＭＯＤＥＬＳ」のウェブサイトには，一見してわからない方法で，転載された同記事へのリンクが貼られていた。（第２甲８別紙１－①～⑤，同甲３４）
エＡは，平成２６年１２月頃，Ｊから紹介されたＤ弁護士（以下「Ｄ弁護士」という。）とともに，改めてＢの取材を受けた。なお，Ａは，Ｂのほか，ＦＲＩＤＡＹ，週刊文春，共同通信などから取材を受けたが，そうした取材を受ける際，要求に応じて訴訟記録などの資料を提供することがあった。（乙４６，Ｄ証人）
オＢは，平成２６年１２月２９日，本件ウェブサイト上に，「『￥マネーの虎』名物社長，詐欺で訴訟にゴッドハンドＫからノウハウ奪い，追放の疑い」と題するネット記事を掲載した。同記事には，ＫとＬの紛争の詳細や，ＡがＥから同様の被害に遭っている旨などが記載されている。（第２甲８別紙２－①～⑤）
カＤ弁護士は，Ａから，詐欺罪でＥを告訴してほしいと要望され，平成２７年１月か２月頃，渋谷警察署に出向き，Ａが作成に関与していない株式引受書が偽造されたことなどにつき相談をするなどしたが，立件は難しいとして，告訴状は受理されず，Ｄ弁護士は，その旨をＡに報告した。（乙４６，Ｄ証人）
キ平成２７年３月２９日，Ｂは，本件ウェブサイト上に，「人気ジム『Ｓｈａｐｅｓ』乗っ取り＆詐欺，文書偽造の証拠入手！被害なお拡大の危険」と題するネット記事を掲載した。同記事には，原告らから出資された４９０万円につき疑義があり，公正証書原本不実記載，虚偽記載及び私文書偽造の容疑で警視庁がＡの告訴を受理し，被告会社が違法な登記を行ったとしてＥが刑事事件の被告人となっている旨，違法登記を行ったＩ司法書士に対し，東京法務局及び東京司法書士会に懲戒請求が行われ，受理された旨が記載されていたほか，Ｅが存在を否定している登記書類が偽造文書として東京法務局港出張所に存在していたとして，その写真が掲載されたが，その後，告訴の点については，警視庁がＡの告訴を受理する方針を固めている旨の記載に改められた。（第２甲８別紙３－①及び②，同甲４８）
ク前記第２の２(8)ア及びイ記載のとおり，平成２７年７月から同年１０月にかけて本件各記事が掲載され，同年７月末ころ，本件文書が被告会社の運営する「Ｓｈａｐｅｓ」のフランチャイズ加盟店に対してファックス送信された。
ケ前記第２の２(8)ウ記載のとおり，被告会社は，平成２８年４月にサイゾーに対して本件警告書を送付し，同年５月１日頃，本件各記事等及びこれに関連するＢの記事は削除された。
(2)前記第２の２(8)によれば，本件各記事等には，Ａが被告会社及びＥに対して提起した民事訴訟において，被告会社及びＥの行為が詐欺であるとの主張が認められ，損害賠償金の支払が命じられた旨が記載されていると認められる。同記事等の摘示する事実は客観的事実に反し，被告会社が詐欺的な行為を行う会社であるとの印象を与えるものであるから，その営業上の利益を害するもの
であるということができる
(3)本件各記事等は，いずれもＢが執筆したものであるところ，被告会社は，本件各記事等は，原告らがＢに依頼して作成させ，又は原告らによるＢへの積極的な情報提供によって作成されたということができるので，原告らも不正競争防止法上の責任を負うと主張する。


しかし，一般的に，ジャーナリストは，関心のあるテーマについて多方面から取材を行い，収集した情報を総合的に検討してその真実性を判断した上で，自らの責任に基づいて記事を執筆するのであり，その執筆内容について取材対象者が不正競争防止法２条１項１５号に基づく責任を負うのは，当該取材対象者が虚偽の事実を告げて，当該ジャーナリストと意思を通じて虚偽の事実を記事等に掲載したり，取材対象者がその説明内容がそのまま掲載されることを知りながら虚偽の事実を告げた場合などに限られるというべきである。本件においては，Ａが，Ｂから取材を受け，被告会社等との紛争の経緯について説明をし，訴訟記録などの資料を交付したなどの事実は認められるものの，Ａが本件各記事に虚偽の事実を掲載するようにＢに依頼したり，その説明がそのまま掲載されると知りながら虚偽の事実を告げたなどの事実の存在を認めるに足りる証拠はない。前記のとおり，Ｂは，前訴一審判決の以前から原告らと被告会社間の紛争に関心を持ち，被告会社やＥが詐欺的な行為を行っているという趣旨の記事を執筆していたことからすると，本件各記事等についても，前訴一審判決の内容に関する自らの理解に基づいて執筆したと認めることが相当である。
(4)これに対し，被告会社は，①前訴一審判決が言い渡される前のＢのネット記事の内容が原告らの主張と同一であり，また，Ｂは原告らに不利な前訴控訴審判決については記事を執筆していないこと，②本件各記事等に記載されている事実はＡ本人しか知り得ない事実であること，③原告らはそのホームページにおいて本件各記事等を積極的に引用していること，④Ｂから原告らに本件警告書に関する情報が伝わっていることなどを理由に，本件各記事等は原告らがＢに依頼して作成させたものであると主張する。
しかし，上記①については，Ａが前訴における主張内容をＢに説明すること自体が違法であるということはできず，また，控訴審判決に関する記事を原告らがホームページに掲載せず，同判決に関する記事をＢが執筆しなかったからといって，そのことから原告らとＢが意思を通じて虚偽の事実を流布したとの事実が推認されるものではない。
同様に，上記②については，ＡがＥを告訴したなどのＡしか知らない事実が本件記事等に掲載されたとしても，そのような情報提供を行うこと自体をもって，ＡとＢが密接な関係にあるということはできず，上記③についても，原告らがそのホームページにおいて本件各記事等を引用したからといって，そのことから，原告らがＢに虚偽の事実を記載するように依頼し，Ｂがこれに応じて虚偽の事実を掲載したとの事実が推認されるものではない。さらに，上記④についても，被告会社からサイゾーに対する削除要請があったことがＢからＡに通知されたとしても，そのことから原告らとＢが意思を通じて虚偽の事実を掲載したなどの事実が推認されるものではない。(5)したがって，本件掲載事実の告知・流布の差止めを求める被告会社の請求（第２事件請求の趣旨第１項）及び不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求（同第２項）は，いずれも理由がない。
５争点(7)（被告会社の商標権侵害に基づく請求が権利濫用に当たるか否か）に
ついて
(1)前記前提事実によれば，①被告会社が商標権４～６の商標権者であること，②原告らが原告ら各標章を使用していること，③商標４と原告ら標章１，商標５と原告ら標章２，商標６と原告ら標章３は，いずれも同一又は類似すること，別紙原告ら役務目録記載１の役務は商標権４の指定役務に，同目録記載２の役務は商標権５及び６の指定役務にそれぞれ含まれることが認められる。(2)そこで，被告会社の商標権侵害に基づく請求が権利濫用に当たるか否かにつき検討する。
ア商標権５及び６に基づき原告ら標章２及び３の差止め等を求める請求については，①原告会社は，平成１８年頃からパーソナルトレーニングジムの店名及び原告会社の商号として原告ら標章２を使用し（前記第２の２(1)イ），そのカタカナ表記である原告ら標章３も同じ頃から使用していること（第２乙１４，１６），②原告会社は，本件営業譲渡契約後も原告ら標章２及び３を使用し（前記第２の２(7)ア），被告会社は少なくとも本件顧問契約の解除通知書を送付するまで原告ら標章２及び３の使用について異議を述べていないこと，③本件営業譲渡契約は，被告会社によるＡに対する顧問料の支払債務の債務不履行により解除されたと認められ（甲１４，乙２），原告ら標章２及び３が本件営業譲渡契約の締結前に原告会社により商標登録されていれば，原状回復の対象となっていたと考えられること，④商標５は前訴控訴審判決によりその権利行使が権利濫用であると認められた商標２と同一の構成であり，その役務区分が異なるにすぎないこと，⑤原告会社は，現在も，店舗，原告会社の商号等として原告ら標章２及び３を使用しており（Ａ本人），その使用の必要性は高いことなどの事情が認められる。以上の事情を総合すると，被告会社が，商標５及び６に基づいて，原告ら標章２及び３の使用を差し止めることはその権利の濫用として許されないというべきである。
イこれに対して，被告会社は，商標権５及び６には，フランチャイズシステムの運営，管理等のフランチャイズ事業（第３５類）を指定役務として商標登録したものであり，原告らが本件営業譲渡契約締結前からフランチャイズ展開のために原告ら標章２及び３を使用していた事実はないから，被告会社による商標権５及び６に基づく権利行使は権利の濫用に当たらないと主張する。


しかし，トレーニングジムの店舗を直営店とするかフランチャイズ展開するかは，その経営形態の差違にすぎないというべきであるから，商標権５及び６の対象となる役務は原告らの行っている事業と関連するものであり，現に原告会社は現在トレーニングジムのフランチャイズ事業を行っているのであるから，原告会社にとって原告ら標章２及び３を使用する必要性が高いことに変わりはないということができる。そうすると，商標権５及び６の指定役務が第３５類であることは前記結論を左右しないというべきである。ウ商標権４に基づき原告ら標章１の差止め等を求める請求については，①商標４と同一の構成の商標７については，本件営業譲渡前に商標登録されたものであり，本件営業譲渡契約の解除に伴う原状回復によりその登録が原告会社に移転されるべきものであったこと，②商標７については，ラスカの会社概要においても同一又は類似の標章が付されているが（第２乙３９～４１），被告会社は，商標７について不使用取消を求める審判に対して何ら答弁をしないまま，同商標の取り消す旨の審決がされ，その再審請求を却下する審決が知的財産高等裁判所において取り消されたこと，③商標４は，商標権７の登録を取り消す審決の確定後に被告会社が出願し，登録されたものであることなどの事情が認められる。
以上の事情を総合すると，商標７の登録取消しについて何らの防御活動もしなかった被告会社が，その後に出願した同一構成の商標４に基づき，原告ら標章１の使用の差止めを求めることは，権利の濫用として許されないというべきである。
エこれに対し，被告会社は，商標権４は，本件営業譲渡契約に基づき原告会社から被告会社への移転登録がされた商標権７とは異なる権利であり，本件営業譲渡契約の終了後に商標登録出願がされて商標登録されたものであって，本件営業譲渡契約の締結に伴って商標登録出願されたものでもないと主張する。
しかし，商標４と商標７とはその構成を同一にするものであり，前記のとおり，被告会社は商標７の登録取消しについて何らの防御活動をせず，その取消審決の確定後に構成を同一にする商標４の出願を行ったことは前記判示のとおりであり，このような事情に照らすと，商標権４に基づく権利行使は権利の濫用として許されないというべきである。
(3)したがって，商標４～６に基づく被告会社の原告らに対する原告ら各標章の使用の差止め及び抹消を求める請求（第２事件請求の趣旨第３項～第１０項）並びに商標権侵害に基づく損害賠償請求（同第１１項）は，いずれも理由がない。
６結論
よって，第１事件における原告会社の被告会社に対する請求及び第２事件における被告会社の原告らに対する請求は，いずれも全て理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
遠    山    敦    士
別紙
当事者目録
第１事件原告兼第２事件被告     株式会   社Ｓｈ   ａｐｅ   ｓ（以下「原告会社」という。）
第２事件被告            Ａ
（以下，主文の記載を除き「Ａ」といい，原告会社と併せて「原告ら」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      小林芳男
加藤   悟
平石喬識
一杉昭寛
大岡雅文
荒木真人
第１事件被告兼第２事件原告     株式会社Ｓｈａｐｅｓ
Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ
（以下「被告会社」という。）
同訴訟代理人弁護士         神田   孝
井嶋倫子
清野龍作
別紙
被告会社役務目録
１パーソナルトレーニング
２ダイエット，ボディメイク，健康管理についての知識の教授
原告ら役務目録
１パーソナルトレーニング事業
２フランチャイズ事業
別紙
被告会社標章目録
１被告会社標章１
シセトレ
２被告会社標章２
Ｓｈａｐｅｓ
３被告会社標章３
原告ら標章目録
１原告ら標章１
２原告ら標章２
Ｓｈａｐｅｓ
３原告ら標章３
シェイプス
別紙
商標権目録
１商標権１
登録番号：商標登録第５５０６２６４号
出願日：平成２４年２月１日
登録日：平成２４年７月６日
登録商標：
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第４１類
技芸・スポーツ又は知識の教授，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する知識の教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングの個人指導，運動施設の提供，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画
済み記録媒体の貸与
第４４類
美容，理容，入浴施設の提供，あん摩・マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり，医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，栄養の指導，医療用機械器具の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，エステティックサロンにおける美容，エステティックサロン用の機械器具の貸与，日焼け施設の提供，アロマテラピーの提供，美容・理容に関する情報の提供，美容・理容に関する指導及び助言，美容院・エステティックサロン・ネイルサロン・美顔サロンに関する情報の提供，ダイエ
ットの個人指導
２商標権２
登録番号：商標登録第５５０６２６７号
出願日：平成２４年２月１日
登録日：平成２４年７月６日
登録商標：Ｓｈａｐｅｓ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第４１類
技芸・スポーツ又は知識の教授，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する知識の教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングの個人指導，運動施設の提供，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画
済み記録媒体の貸与
第４４類


美容，理容，入浴施設の提供，あん摩・マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり，医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，栄養の指導，医療用機械器具の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，エステティックサロンにおける美容，エステティックサロン用の機械器具の貸与，日焼け施設の提供，アロマテラピーの提供，美容・理容に関する情報の提供，美容・理容に関する指導及び助言，美容院・エステティックサロン・ネイルサロン・美顔サロンに関する情報の提供，ダイエ
ットの個人指導
３商標権３
登録番号：商標登録第５５０６２６３号
出願日：平成２４年２月１日
登録日：平成２４年７月６日
登録商標：
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第４１類
技芸・スポーツ又は知識の教授，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する知識の教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングの個人指導，運動施設の提供，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画
済み記録媒体の貸与
第４４類
美容，理容，入浴施設の提供，あん摩・マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり，医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，栄養の指導，医療用機械器具の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，エステティックサロンにおける美容，エステティックサロン用の機械器具の貸与，日焼け施設の提供，アロマテラピーの提供，美容・理容に関する情報の提供，美容・理容に関する指導及び助言，美容院・エステティックサロン・ネイルサロン・美顔サロンに関する情報の提供，ダイエ
ットの個人指導
４商標権４
登録番号：商標登録第５８１２２２５号
出願日：平成２７年５月２５日
登録日：平成２７年１２月１１日
登録商標：
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第４１類
フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画済み記録媒体の
貸与
５商標権５
登録番号：商標登録第５７５５９００号
出願日：平成２６年１２月３日
登録日：平成２７年４月３日
登録商標：Ｓｈａｐｅｓ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第３５類
広告業，経営の診断及び指導，市場調査，市場分析，商品の販売に関する情報の提供，他人の商品及びサービスのライセンスに関する事業の管理，フランチャイズに関する事業の診断・指導・助言，フランチャイズの事業の運営及び管理，フランチャイズシステムに基づく加盟店の経営の診断及び指導並びにフランチャイズシステムに基づく加盟店の経営の助言，フランチャイズ
事業に関する情報の提供
６商標権６
登録番号：商標登録第５７９７９５８号
出願日：平成２７年５月１日
登録日：平成２７年１０月９日
登録商標：シェイプス（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第３５類
広告業，経営の診断及び指導，市場調査，市場分析，商品の販売に関する情報の提供，他人の商品及びサービスのライセンスに関する事業の管理，フランチャイズに関する事業の診断・指導・助言，フランチャイズの事業の運営及び管理，フランチャイズシステムに基づく加盟店の経営の診断及び指導並びにフランチャイズシステムに基づく加盟店の経営の助言，フランチャイズ
事業に関する情報の提供，職業のあっせん
第４１類
技芸・スポーツ又は知識の教授，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する知識の教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングの個人指導，運動施設の提供，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画
済み記録媒体の貸与
第４４類
美容，理容，入浴施設の提供，あん摩・マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり，医業，ＤＮＡ・遺伝及び遺伝子検査に関する医療及び健康管理，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，栄養の指導，医療用機械器具の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，エステティックサロンにおける美容，エステティックサロン用の機械器具の貸与，日焼け施設の提供，アロマテラピーの提供，美容・理容に関する情報の提供，美容・理容に関する指導及び助言，美容院・エステティックサロン・ネイルサロン・美顔サロンに関する情報の提供，ダイエットの個人指導
７商標権７
登録番号：商標登録第５１７７８０９号
出願日：平成２０年８月２１日
登録日：平成２０年１０月３１日（平成２７年６月５日抹消登録）
登録商標：
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第４１類
フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画済み記録媒体の
貸与
８商標権８
登録番号：商標登録第５１０７８９７号
出願日：平成１９年３月１２日
登録日：平成２０年１月２５日
登録商標：
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第１０類
おしゃぶり，氷まくら，三角きん，支持包帯，手術用キャットガット，吸い飲み，スポイト，乳首，氷のう，氷のうつり，ほ乳用具，魔法ほ乳器，綿棒，指サック，避妊用具，人工鼓膜用材料，補綴充てん用材料（歯科用のものを除く。），業務用美容マッサージ器，医療用機械器具，家庭用電気マッサー
ジ器，医療用手袋，しびん，病人用便器，耳かき
９商標権９
登録番号：商標登録第５３６３８７８号
出願日：平成２２年４月２８日
登録日：平成２２年１０月２９日
登録商標：ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第４１類


平成２９年１月２４日宣告
平成２７９５１号，第１０４２号，第１１０４号
判決
本籍    札幌市ａ区・・・・・
住居    不定
本籍    北海道江別市・・・・・
住居    不定
Ｂ上記両名に対する各建造物侵入，窃盗，傷害致死被告事件について，当裁判所は，検察官濵田武文及び同明石悠理子，国選弁護人森谷拓朗（主任）及び同川上有（被告人Ａ関係）並びに国選弁護人谷地和憲（主任）及び同菅野亮（被告人Ｂ関係）各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
被告人両名をそれぞれ懲役８年に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各２５０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人両名は，
第１共謀の上，平成２７年９月２２日午後１１時５分頃，札幌市ｂ区・・・・・付近路上において，同所を自転車で通行中のＣ（当時２７歳）に，被告人Ｂが，右後方から自転車を運転して近づき，追い抜きざまに，前記Ｃが自転車のハンドルにかけていた同人所有の現金約８４００円及び財布等１３点在中のトートバッグ１個（時価合計約１万１０００円相当）をひったくり窃取し第２アルコール度数９６度のウォッカに抗うつ剤テトラミド及び精神情動安定剤スルピリド等の薬物を多量に混入して調合した飲料（以下「本件アルコール飲料」という。）をかねて作製していたところ，同月２３日，Ｄが被告人両名との約束に遅れたことから，罰ゲームとして本件アルコール飲料を飲ませようと考え，共謀の上，同日午後９時３６分頃，ｂ区・・・・・（当時の被告人両名方）において，情を知らない前記Ｄ（当時２１歳）に対し，本件アルコール飲料等を飲ませ，よって，致死性不整脈等の薬物中毒の傷害を負わせ，同月２５日午前０時５８分頃，同市ａ区・・・・・Ｅ病院・・・・・において，前記Ｄを前記傷害に基づく多臓器不全により死亡させ第３共謀の上，窃盗の目的で，同年１０月３日午後６時頃から同月５日午前７時頃までの間，株式会社Ｆ代表取締役Ｇが看守する同市ｃ区・・・・・に所在する建築中の家屋に，合鍵を使用して侵入し，その頃，同所において，Ｈ他１名所有の丸のこ等１６点（時価合計約１３万４５００円相当）を窃取し第４共謀の上，窃盗の目的で，同月１０日午後６時３０分頃から同月１１日午前９時４５分頃までの間，株式会社Ｉ札幌営業所工事課工事長Ｊが看守するｃ区・・・・・に所在する建築中の家屋に，合鍵を使用して侵入し，その頃，同所において，Ｋ所有の小型集塵機等２点（時価合計約２万円相当）を窃取し第５共謀の上，窃盗の目的で，同月１１日頃，株式会社Ｌ代表取締役Ｍが看守するｃ区・・・・・に所在する建築中の家屋に，合鍵を使用して侵入し，その頃，同所において，Ｎ他１名所有の丸のこ等１８点（時価合計約６９万５０００円相当）を窃取し
第６   共謀の   上，窃   盗の目   的で，   同日，   Ｏ株式   会社代   表取締   役Ｐが   看守す   るｃ区・・・・・に所在する建築中の家屋に，合鍵を使用して侵入し，その頃，同所において，Ｑ他１名所有のコンプレッサー等２１点（時価合計約６６万３５００円相当）を窃取し
たものである。
（法令の適用：被告人両名の関係）
罰条
判示第１の所為          刑法６０条，２３５条
判示第２の所為       刑法６０条，２０５条
判示第３ないし第６の所為のうち
各建造物侵入の点     いずれも刑法６０条，１３０条前段各窃盗の点            いずれも刑法６０条，２３５条科刑上   一罪の   処理      刑法５４条１項後段，１０条（判示第３ないし第６につき，各建造物侵入と各窃盗は手段結果の関
係にあるのでいずれも重い窃盗罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第１及び第３ないし第６の各罪につきいずれも懲役刑併合罪   の処理         刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入    刑法２１条
訴訟費   用の不   負担     刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
量刑上，最も重視されるべき，傷害致死の事案についてみると，被告人両名は，治療に用いられる分量を大幅に超える複数種類の抗うつ剤等をウォッカに混入し，Ｄに飲ませている。被告人らの行為が，意識障害や昏睡など身体に重大な悪影響を与える危険なものであることは常識的に明らかである。被告人Ａは，事前に本件アルコール飲料を飲み，短くとも１８時間以上の昏睡状態に陥り，目覚めた後も体が思うように動かなかったというのであり，被告人Ｂもその様子を見聞きしていたのであるから，その危険性を十分に認識していた。Ｄが約束に遅れたことの罰ゲームとして本件行為に及んだという点も幼稚で短絡的である。Ｄの異変を察知した後も，直ちに救急隊に通報するなどしていないが，被告人らが適切に対応していれば，Ｄの生命が救われた可能性もあり，事後の対応についても不適切との非難を免れ得ない。Ｄの生命が失われたという結果が重大であるのはいうまでもない。Ｄは，２１歳と若く，テレビ番組の製作に携わるという夢の実現に向け，最初の一歩を踏み出したところであった。それなのに，突如このような形で短い生涯を終えざるを得なかったＤの無念さは察するに余りある。遺族の悲しみも大きい。Ｄの母親は，夢の実現に向けて懸命に努力する息子の姿を頼もしく見守り，その成長を楽しみにしていた。その息子の生命が理不尽に奪われたのであるから，被告人両名に対し，厳しい処罰を望むのも親の心情として当然である。


主          文
１原判決のうち上告人の敗訴部分を破棄する。
２前項の部分のうち，被上告人Ｘ１及び同Ｘ２の請求
に関する部分につき，同被上告人らの控訴を棄却す
る。
３第１項の部分のうち，被上告人Ｘ３の請求に関する
部分につき，第１審判決を取り消し，同被上告人の
請求を棄却する。
４被上告人Ｘ１及び同Ｘ２の請求に関する控訴費用及
び上告費用は同被上告人らの負担とし，被上告人Ｘ３
の請求に関する訴訟の総費用は同被上告人の負担と
する。
理          由
上告代理人南部孝男の上告受理申立て理由第３～第７について１本件は，京都市立の小学校又は中学校の教諭である被上告人らが，平成１５年４月から１２月までの間（ただし，８月を除く。以下「本件期間」という。），時間外勤務を行ったところ，これは，義務教育諸学校等の教育職員に原則として時間外勤務をさせないものとしている「国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法」（平成１５年法律第１１７号による改正前のもの。以下「給特法」という。）及びこれに基づく「職員の給与等に関する条例」（昭和３１年京都府条例第２８号。平成１６年京都府条例第１９号による改正前のもの。以下「給与条例」という。）の規定に違反する黙示の職務命令等によるものであり，また，各学校の設置者である上告人は被上告人らの健康保持のため時間外勤務を防止するよう配慮すべき義務に違反したなどと主張して，上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償等を請求する事案である。なお，上記の「時間外勤務」とは，正規の勤務時間以外の時間における勤務のほか，「国民の祝日に関する法律」による休日及び年末年始の休日等における正規の勤務時間中の勤務を含むものをいう（給特法１１条，給与条例３７条２項。以下，「時間外勤務」又は「勤務時間外」というときは，後者を含む意味のものをいう。）。２給特法及びこれに基づく給与条例の規定では，京都府の公立の義務教育諸学校等の教育職員（給与条例２条６号，７号）で，市町村立学校職員給与負担法（平成１６年法律第４９号による改正前のもの）１条又は２条に規定する職員に該当し，管理職員に該当しないなど所定の要件を満たす者（以下，単に「教育職員」という。）の勤務条件について，次のとおりの特例が定められている。(1)教育職員には，給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額を支給する（給特法８条，３条１項，給与条例７条の２第１項）。教職調整額は，諸手当等の計算上給料とみなす（給特法８条，９条，給与条例７条の２第２項）。(2)教育職員には，時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給しない（給特法１０条，地方公務員法（平成１５年法律第１０４号による改正前のもの。以下同じ。）５８条３項本文，給与条例２２条の５第２項，１５条，１８条）。(3)教育職員には，原則として時間外勤務をさせないものとし，これをさせる場合は，生徒の実習に関する業務など所定の四つの業務のいずれかに従事する場合で，臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限り（給特法１１条，７条，給与条例３７条２項，３項），かつ，その健康及び福祉を害しないように考慮しなければならない（給特法１０条，地方公務員法５８条３項本文）。３原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)被上告人らは，本件期間中，上告人の設置する小学校又は中学校の教育職員（教諭）であった。各人の勤務する学校（以下「勤務校」という。）は，被上告人Ｘ１がＡ小学校，同Ｘ２がＢ中学校，同Ｘ３がＣ中学校である。各人の勤務時間は，月曜日から金曜日までの５日間において，被上告人Ｘ１が午前８時４０分から午後４時４０分まで（午後４時４０分から午後５時２５分まで休憩時間），同Ｘ２及び同Ｘ３が午前８時２５分から午後４時２５分まで（午後４時２５分から午後５時１０分まで休憩時間）であった。
(2)被上告人らの本件期間中の勤務状況等の概要は，次のとおりである。ア被上告人Ｘ１は，小学５年の学級（児童数３６名）の担任であり，１週間の受持ち授業時限数は合計２６時限であった。
被上告人Ｘ１は，勤務校が京都市教育委員会から研究発表校に指定されたことに伴いその研究主任としての活動を行ったほか，新規採用者の支援指導に当たり，上記研究発表とも関連する年間１１０時間に及ぶ総合学習の準備において中心的役割を担った。平成１５年６月下旬の１４日間及び同年１２月上旬の８日間における職務等の状況は，おおむね第１審判決別紙「原告Ｘ１勤務表１・２」記載のとおりであり，上記期間中，職務に関連する事務等で勤務時間外に行ったものの時間数は合計で約７０時間５０分であった。
イ被上告人Ｘ２は，中学３年の学級（生徒数３９名）の担任であり，１週間の受持ち授業時限数は合計１９時限（国語１５時限，総合学習２時限，学級活動及び道徳各１時限）であった。
被上告人Ｘ２は，担任する学級の生徒の関係で児童自立支援施設への出張や家庭訪問を行うなどしたほか，養護施設指導部長及び生徒指導部長としての活動や，ワンダーフォーゲル部の顧問としての生徒の引率等の活動も行っていた。退校時刻はおおむね午後６時３０分頃であり，下校指導のため午後７時から午後８時頃までパトロールを行うこともあった。授業の空き時間には校内パトロールも行っていたため，教材研究，プリント作成，テスト採点などは放課後又は自宅で行わざるを得ない状況であった。平成１５年６月下旬の１４日間及び同年１２月上旬の１４日間における職務等の状況は，おおむね第１審判決別紙「原告Ｘ２勤務表１・２」記載のとおりであり，上記期間中，職務に関連する事務等で勤務時間外に行ったものの時間数は合計で約８６時間３０分であった。
ウ被上告人Ｘ３は，中学３年の音楽の教科担任であり，１週間の受持ち授業時限数は合計２２時限（音楽１８時限，総合学習２時限，学級活動及び道徳各１時限）であった。


被上告人Ｘ３は，勤務校が京都市教育委員会から研究発表校に指定されたことに伴い，その研究発表を冊子にまとめる作業を行った。音楽の授業や期末テスト用の独自の教材の作成や事前の準備，吹奏楽部の顧問としての生徒への指導等により，退校時刻は平均して午後８時頃であり，吹奏楽部の顧問としての生徒への指導は休日に及ぶこともあった。平成１５年６月下旬の１４日間及び同年１２月上旬の１４日間における職務等の状況は，おおむね第１審判決別紙「原告Ｘ３勤務表１・２」記載のとおりであり，上記期間中，職務に関連する事務等で勤務時間外に行ったものの時間数は合計で約１０１時間４０分であった。
(3)本件期間中，Ａ小学校，Ｂ中学校及びＣ中学校の各校長は，それぞれ，被上告人Ｘ１，同Ｘ２及び同Ｘ３に対し，授業の内容や進め方，学級の運営等を含めて個別の事柄について具体的な指示をしたことはなく，また，被上告人らを含めた各学校の教育職員に対し，書面又は口頭で時間外勤務を命じたことはなかった。４原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断し，国家賠償法１条１項に基づく被上告人らの上告人に対する請求をいずれも５５万円（慰謝料５０万円，弁護士費用５万円）及び遅延損害金の支払を求める限度で認容すべきものとした。
(1)教育職員の時間外勤務は，それが自主的，自発的，創造的に行われるものではなく，校長等から勤務時間外に強制的に特定の業務をすることを命じられたと評価できるような場合には，違法となるものと解される。しかし，被上告人らの時間外勤務は，上記のような場合に当たるとまではいえないから，被上告人ら各自の時間外勤務について，勤務校の各校長に違法な行為があったとまでいうことはできない。
(2)被上告人らが勤務する公立学校の設置管理者である上告人は，教育職員に対し，労働時間の管理の中で，その勤務内容，態様が生命や健康を害するような状態であることを認識，予見し得た場合には，事務の分配等を適正にするなどして勤務により健康を害することがないよう配慮すべき義務を負うものと解される。被上告人らには，春季，夏季及び冬季における休業期間との関係等を包括的に考察しても，上記の配慮を欠くと評価せざるを得ないような常態化した時間外勤務が存在したことを推認することができ，勤務校の各校長は，そうした状況を認識，予見し得たといえるので，事務の分配等を適正にするなどして被上告人らの勤務が過重にならないように管理する義務があったにもかかわらず，必要な措置を採ったとは認められないから，上記の義務違反があるというべきである。教育職員には時間外勤務手当等が支給されないこともあってその勤務時間管理が行われにくい状況にある上に，被上告人らが健康の保持に問題となる程度の少なくない時間外勤務をしていたことを踏まえると，それによって法的保護に値する程度の強度のストレスによる精神的苦痛を被ったことが推認され，各人の精神的苦痛を金銭的に評価すると慰謝料５０万円が相当である。
５原審の上記４(1)の判断は結論において是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)前記事実関係によれば，本件期間中，被上告人らはいずれも勤務時間外に職務に関連する事務等に従事していたが，勤務校における上司である各校長は，被上告人らに対して時間外勤務を命じたことはない上，被上告人らの授業の内容や進め方，学級の運営等を含めて個別の事柄について具体的な指示をしたこともなかったというのである。そうすると，勤務校の各校長が被上告人らに対して明示的に時間外勤務を命じてはいないことは明らかであるし，また，黙示的に時間外勤務を命じたと認めることもできず，他にこれを認めるに足りる事情もうかがわれない。したがって，勤務校の各校長は，本件期間中，教育職員に原則として時間外勤務をさせないものとしている給特法及び給与条例に違反して被上告人らに時間外勤務をさせたということはできないから，上記各校長の行為が，国家賠償法１条１項の適用上，給特法及び給与条例との関係で違法の評価を受けるものではない。(2)使用者は，その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負うと解するのが相当であり，使用者に代わって労働者に対し業務上の指揮監督を行う権限を有する者は，使用者の上記注意義務の内容に従ってその権限を行使すべきものである（最高裁平成１０年（オ）第２１７号，第２１８号同１２年３月２４日第二小法廷判決・民集５４巻３号１１５５頁参照）。この理は，地方公共団体とその設置する学校に勤務する地方公務員との間においても別異に解すべき理由はないから，以下，この見地に立って検討する。
前記事実関係によれば，被上告人らは，本件期間中，いずれも勤務時間外にその職務に関連する事務等に従事していたというのであるが，上記(1)のとおり，これは時間外勤務命令に基づくものではなく，被上告人らは強制によらずに各自が職務の性質や状況に応じて自主的に上記事務等に従事していたものというべきであるし，その中には自宅を含め勤務校以外の場所で行っていたものも少なくない。他方，原審は，被上告人らは上記事務等により強度のストレスによる精神的苦痛を被ったことが推認されるというけれども，本件期間中又はその後において，外部から認識し得る具体的な健康被害又はその徴候が被上告人らに生じていたとの事実は認定されておらず，記録上もうかがうことができない。したがって，仮に原審のいう強度のストレスが健康状態の悪化につながり得るものであったとしても，勤務校の各校長が被上告人らについてそのようなストレスによる健康状態の変化を認識し又は予見することは困難な状況にあったというほかない。これらの事情に鑑みると，本件期間中，被上告人らの勤務校の上司である各校長において，被上告人らの職務の負担を軽減させるための特段の措置を採らなかったとしても，被上告人らの心身の健康を損なうことがないよう注意すべき上記の義務に違反した過失があるということはできない。
(3)以上によれば，本件期間中，被上告人らの勤務校における上司である各校長の職務上の行為に，被上告人らとの関係において国家賠償法上の違法及び過失があるとは認められず，上告人は，被上告人らに対し，同法１条１項に基づく賠償責任を負わないというべきである。


主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決２頁１３行目の次に改行して次のように加える。「原審は，被控訴人の上記請求を認容した。これに対し，控訴人が控訴した。」２原判決２頁１６行目の「当裁判所」を「原審」に，１９行目の「終局判決をすることとしたものである」を次のように，それぞれ改める。「終局判決である原判決をしたものであり，これに対する本件控訴があったことから，その訴えに係る本件訴訟手続が完結するまでの間，本件義務付けの訴えに係
る訴訟手続を中断した」
３原判決９頁１４行目の冒頭から「Ａ協会が」までを次のように改める。「民間企業は，その有する経営上，営業上，技術上の諸情報に関しては，それが一度公開されると何人がいかなることに利用するか知れないことから，その公開に最大限慎重になるものである。本件各情報は，いずれも，ＢやＡ協会の協力により控訴人が入手したものであり，とりわけ，本件文書１，３は，処分行政庁が特定行政庁として行うべき耐震性検証作業のため，わざわざ作成させたものである。
そして，本件各情報については，これらの協力者が」
４原判決１１頁２２行目から１２頁８行目までを次のように改める。「本件決定は，本件条例６条４項の理由付記の要件を満たしている。アすなわち，本件決定に係る通知書には，非公開情報について定めた本件条例８条１項各号の中の具体的な号などを掲げ，その文言を引用した上で，本件各情報がそれらに該当する旨が記載されている。そして，引用された文言には，非公開情報が個別的，具体的に規定されている。そこで，被控訴人は，具体的な処分理由を了知することができる。
イ実際にも，被控訴人は，本件処分に対する異議申立てに際し，本件決定の理由を了知した上でこれを争う主張をしている。
ウまた，市長を実施機関とする決定に対する不服申立ては，市長に対する異議申立ての方法による。このように実施機関と不服申立てについて判断する機関とが一致する場合には，本件条例６条４項の理由付記の要件について判断するに際し，実施機関の決定に係る通知書の記載のほか，異議申立てについての決定に係る通知書の記載も考慮してよい（これは，「瑕疵の治癒」とは別の問題である。）。そして，本件異議申立棄却決定に係る通知書には，本件処分の理由がより具体的に記載されている。そこで，被控訴人は，具体的な処分理由を了知することができる。エなお，次の最高裁判所の判例は，いずれも本件に適切でない。すなわち，最高裁平成４年（行ツ）第４８号同年１２月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１６６号７７３頁（以下「最高裁平成４年判決」という。）は，非公開情報について定めた情報公開条例の条項が包括的で，しかも，その決定に対する行政上の不服申立てを経ていなかった事案について判断したものである。最高裁昭和４３年（行ツ）第６１号同４７年１２月５日第三小法廷判決・民集２６巻１０号１７９５頁（以下「最高裁昭和４７年判決」という。）は，原処分に対し，異議申立てではなく，審査請求を経た事案について判断したものであるし，同判決は「瑕疵の治癒」の成否について判断したものである。」
５原判決１２頁２１行目の次に改行して次のように加える。「なお，本件異議申立棄却決定に係る通知書の記載によっても，本件決定の理由は明らかにされていない。すなわち，本件各情報が該当する非公開情報の類型として，本件決定に係る通知書には本件条例８条１項１号，３号，４号ア，エが挙げられていたのに対し，本件異議申立棄却決定に係る通知書は同項３号のみに言及していて，本件各情報が同項１号，４号ア，エに該当するかどうかに触れられていないし，本件各情報が同項３号に該当する理由についての上記通知書の記載も不十分である。」
第３当裁判所の判断
１争点②（本件決定に理由付記を欠く違法があるか）について本件の審理経過に鑑み，まず，争点②について判断する。当裁判所も，本件決定には，本件条例６条４項に定める理由付記を欠く違法があり，これは本件決定の取消事由に当たると判断する。その理由は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１８頁２２行目の「いわなければならない」の次に「（最高裁平成４年判決参照）」を加える。
(2)原判決２４頁４行目の「本件条例８条１項４号ア」を「本件条例８条１項４号エ」に改める。
(3)原判決２４頁６行目の次に改行して次のように加える。「(3)    なお，本件条例８条１項各号に定める非公開情報のうち，本件決定に係る通知書に記載されたもの（同項１号，３号，４号ア，エ）以外のものを列挙すると，個人に関する情報の一部（同項２号），控訴人の機関内部若しくは機関相互間又は控訴人の機関と国等の機関との間の意思形成過程における情報の一部（同項４号イ），控訴人の合議制機関等の会議に係る情報の一部（同号ウ），市の職員の人事に関する情報の一部（同号オ），公開により公共の安全と秩序の維持に著しい支障が生ずるおそれのある情報（同号カ）の５類型となるところ，本件各情報が上記５類型のいずれにも該当しないことは明らかである。すなわち，本件決定に係る通知書には，本件条例に定める非公開情報の類型が，これに該当しないことが明らかなものを除き，すべて列挙されているのである。
そして，処分行政庁ないし控訴人は，本件決定に係る通知書には，このように多くの非公開情報の類型を挙げたにもかかわらず，本件異議申立棄却決定に係る通知書には，本件条例８条１項３号の類型のみを挙げるにとどまり（甲６），本件訴訟では，再び，本件決定に係る通知書に挙げた非公開情報の類型をすべて主張するに至っており，なお，当審で陳述した最後の準備書面には，同項各号該当性については改めて別の準備書面をもって主張する旨の記載がある。このように，本件各情報の非公開事由に関する控訴人の主張は，必ずしも首尾一貫しておらず，現時点でもなおその整理を待つ段階にある。そうであれば，処分行政庁において，本件処分の時点で，本件各情報が，いかなる点において，本件条例８条１項各号のいずれに該当するのかを慎重に吟味した結果として，上記通知書に付記されたとおりの判断をしたものとは認め難い。


主              文
被告人は無罪。
理              由
第１公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，被告人は，平成２９年１２月１２日午後１１時３０分頃（以下，同日の夜から同月１３日未明までを「本件当夜」という。），相模原市甲区内の歩道上（以下「本件現場」という。）において，被害者（当時６０歳）に対し，殺意をもって，持っていた刃物で，同人の左胸部，右上腹部及び右大腿部を突き刺すなどし，よって，同人を多発刺創に基づく出血性ショックにより死亡させて殺害した，というものである。
第２争点及び争点に関する当事者の主張
本件において，何者かが，上記日時・場所において，被害者に対し，上記犯行に及んだことについては争いがなく，関係証拠からも認定できるが，被告人が犯人であるかが争点となっている。
そして，検察官は，①被告人の眼鏡及びたばこの箱が本件現場に落ちていたこと，②被告人の自宅アパート（以下「本件アパート」という。）の駐輪場（以下「本件駐輪場」という。）に，被害者の血液が付いた自転車（以下「本件自転車」という。なお，本件自転車の所有者は本件アパートの当時の住人であるＡ１である。）があったこと，③被告人が，本件当夜に外出し，帰宅後すぐに，衣服を捨てたことがあったこと，④被告人の年齢，体格等は犯人のそれと矛盾しないことから，被告人が犯人である旨主張している（以下，上記①ないし④を順に事実①ないし④という。）。
当裁判所は，事実①は，その事実だけでも，被告人が犯人であることを推認させる程度はそれなりに高いといえるが，事実②及び④は，それぞれ単独では，被告人が犯人であると推認させる程度は低い上に，事実③はそもそも認定できないことから，事実①，②及び④を組み合わせた全体としての事実関係について総合評価しても，被告人が犯人であることについて合理的な疑いを差し挟む余地がない程度の立証がされたとはいえないと判断した。以下，詳述する。
第３検討
１事実①について
⑴認定できる事実
ア本件犯行の約２時間後（平成２９年１２月１３日午前１時３０分頃）から実施された実況見分により，本件現場において，右側のツルが折れて欠損した眼鏡（以下，単に「眼鏡本体」という。），眼鏡の右側のツル（以下，単に「眼鏡のツル」という。）及びたばこの箱（以下「本件たばこの箱」という。）が発見された。この眼鏡本体は，その付着物のＤＮＡ型が被告人のそれと一致し，その度数や乱視があることも被告人の視力と矛盾しないこと等からすれば，被告人が，本件当時これを着用していたと認められる。そして，上記眼鏡のツルに付された品番が，眼鏡本体のそれと一致していることに加え，それぞれの形状や破損箇所，遺留地点が近接していたことに照らせば，上記眼鏡本体と上記眼鏡のツルはもともとは一体であった眼鏡が分離したものであって，いずれも被告人が本件当時着用していた眼鏡の一部であると認められる（以下，上記眼鏡本体と上記眼鏡のツルを併せて「本件眼鏡」という。また，以下，本件眼鏡と本件たばこの箱を併せて「本件遺留物」という。）。さらに，被告人は日常生活において眼鏡を常用していたことからすれば，被告人が本件現場に本件眼鏡を遺留したと認められる。また，本件たばこの箱から採取された指掌紋が被告人の左母指と一致するので，本件たばこの箱は被告人が触れたことのあるものであると認められる。そして，本件の目撃者であるａ及びｂ（以下，両名を併せて「本件目撃者ら」という。）が他人を介して警察に通報してから警察官が臨場するまでの間に，本件現場に他の者が足を踏み入れていないことからすれば，本件遺留物は，遅くとも犯人が逃走した同月１２日午後１１時３０分過ぎまでに本件現場に遺留されたものと認められる。
イ次に，本件眼鏡がいつから遺留されていた可能性があるか検討すると，本件現場に面しているマンションの清掃を担当していたｃは，同日午前１１時頃から正午頃にかけて，上記マンション及び本件現場を含む上記マンション周辺の歩道の清掃を行った際，本件眼鏡を見た記憶はない旨証言している。しかしながら，ｃは，上記マンションの清掃員として，上記マンション内の清掃に付随して，その建物から１ｍくらいの範囲の外周を清掃しているにすぎない上，ｃ自身，自分の担当から外れる歩道については，時間をかけてゴミを拾おうという感覚はない旨証言していること，他方で，本件眼鏡の遺留場所（眼鏡本体は本件現場付近の歩道のうち車道に接した位置に，眼鏡のツルは上記マンションから約１ｍ余り離れた位置にそれぞれ遺留されていたこと）に照らせば，ｃが清掃時に本件眼鏡を発見しなかった可能性は否定し難い（そもそも，ｃが清掃した当時，本件眼鏡が眼鏡本体と眼鏡のツルに分離していなかったり，分離していても眼鏡のツルも眼鏡本体と同様に車道に接した位置に遺留されていたり，眼鏡本体も上記実況見分時よりも更に上記マンションから離れた位置に遺留されていたりした可能性も否定できず，その場合，ｃが，本件眼鏡を発見しなかった可能性は更に高くなる。）。そのため，ｃの上記証言のみから，ｃが上記清掃をした当時には本件眼鏡が遺留されていなかったと認めることはできない。
もっとも，ｃの上記証言に加え，被告人と親しい同僚であり，職場で毎日被告人と顔を合わせ，被告人が眼鏡を着用せずに出勤した初日にはその変化に気付いたというｄが，同月１３日の夜，眼鏡をなくした被告人を労わる趣旨のメッセージをラインで送信していることにも照らせば，本件眼鏡が，同月１２日の被告人の職場の終業時刻以降，すなわち同日午後５時３０分頃以降に遺留された可能性が高いという限度では認定できる。


なお，検察官は，被告人の供述に依拠し，被告人は本件眼鏡を同日午後９時４９分以後に落とした旨争いがない事実として主張する。検察官の主張は，本件犯行に及んでいないことを内容とする一連の被告人の供述のうち，自身が犯人であることを否定したり，本件遺留物を本件現場に遺留した原因として考えられるところを供述したりする部分についてはその信用性を否定しているにもかかわらず，それらの前提となる外出時刻に関する部分についてその信用性を肯定するというものであり，一体となっている被告人の供述の一部のみを取り上げてその信用性を肯定する合理的な理由を何ら説明していない（被告人の供述によれば，被告人は，本件当夜，職場から帰宅した後，外出して本件遺留物を紛失し，その後，もう一回外出したことになる。以下，本件遺留物を紛失した際の外出の方を「本件外出」という。）。すなわち，検察官は，本件外出が，被告人が本件当夜に被告人の同僚であるｅに対してラインで送信した最後のメッセージの送信時刻よりも後にされたものであることを前提に，本件眼鏡が遺留された時間帯の始期を特定していると解されるが，この主張は，同日午後１０時頃に出かける前に自宅でｅとラインのメッセージのやり取りをしたという被告人の供述が信用できることを前提とすることになる。検察官は，上記合理的な理由を主張していないが，この被告人の供述は，被告人とｅとの間のラインのやり取りにより裏付けられていると考え，その信用性は本件当夜の行動に関する供述の信用性とは異なると解しているのかもしれない。しかしながら，この被告人の供述自体それほど明確なものではない上に，ラインのやり取りには，被告人の外出に関連する内容が含まれていない。被告人の供述以外の関係証拠を通覧しても，被告人とｅとのラインのやり取りが，本件外出の間や，本件外出から帰宅した後にされた可能性を排斥できないのであるから，被告人の供述を前提に，本件外出の出発時刻を認定することはできない（なお，被告人は，本件外出時には携帯電話機を持って行っていなかったと思うとも供述しているが，被告人が犯人である場合，被告人は外出中に刃物を携帯しているのであるから，本件外出時の持ち物に関する被告人の供述は信用できないことになるはずである。また，被告人は，本件外出時に自分の自転車を運転していたことを前提に，同自転車はマウンテンバイクであり，携帯電話機を操作しながら運転するのは難しいので，本件外出時に自転車を運転しながら携帯電話機を操作していないと供述しているが，被告人が犯人であるとすれば，被告人は自分の自転車ではなくＡ１所有の自転車を運転して外出したことになるのであるから，本件外出時に自転車を運転しながら携帯電話機を操作していないという供述の前提となる，被告人が外出時に運転していた自転車に関する供述は信用できないはずである。このように，被告人の，本件外出時に携帯電話機を持って行っていないという供述や，本件外出時に自転車を運転しながら携帯電話機を操作していないという供述と，上記ラインのやり取りは本件外出前のものであるという供述とは内容的にも不可分である点からも，外出時刻に関する部分のみについてその信用性を肯定することはできない。）。したがって，検察官の主張は採用できない。
ウまた，本件たばこの箱が本件眼鏡に近接して遺留されていたことに照らせば，本件たばこの箱は，本件眼鏡と同時に，被告人によって遺留されたと認められる。
⑵認定した事実の検討
以上の事実からすれば，被告人は，本件犯行を含む時間帯に，本件現場において，本件遺留物を落とし，しかも，それらを拾わなかったということになる。そして，本件眼鏡は被告人が日常生活において常用していたものである上，本件たばこの箱には未使用のたばこ３本が入っていたにもかかわらず，これらを拾うなどしていないことからすると，本件遺留物を落とした際に，被告人がこれらを拾うことができない事情があったと考えられる。そして，本件の犯人は，被害者と殴り合い等の暴力を伴う激しい喧嘩をした後，本件現場から逃走しているが，被告人が，本件犯行時に本件遺留物を落としたが，本件現場から逃走する必要があることから，やむを得ず本件遺留物を拾わなかったということも考えられる。その一方で，本件現場は被告人の生活圏内にあり，上記のとおり本件遺留物が遺留された時間帯にはかなりの幅があること，本件において，犯人が眼鏡を着用しており，本件犯行の際にそれを落としたというような，本件遺留物と本件犯行とを直接結び付ける事情はないことに照らせば，本件遺留物を本件現場に落とした原因や，被告人が本件遺留物を拾わなかった原因が本件犯行に限定されるとまではいえず，例えば，酒に酔っていたために転倒するなどして本件遺留物を落としたが，酒に酔って合理的な判断をせずにそのまま本件現場を立ち去ったという可能性など，様々な可能性が想起できるし，本件たばこの箱については，これを落としたこと自体に気付かなかった可能性も否定できない（なお，検察官は，被告人が本件遺留物を同日午後９時４９分から同日午後１１時３０分過ぎまでの間に遺留したことを前提に，本件現場付近で，眼鏡を拾えない事件が起こるという偶然は考えられない旨主張するが，被告人が本件眼鏡を遺留した時間帯に関する主張が採用できないのは上述したとおりであるし，検察官の主張する時間帯を前提としたとしても，なお相当の時間的な幅があることには変わりがなく，結局，本件以外の原因により本件遺留物が遺留された可能性を排斥することはできない。）。そうすると，認定した事実は，この事実だけでも，被告人が犯人であることを推認させる程度，すなわち，被告人が犯人であると証明する方向に働く程度がそれなりに高い事情であるとはいえるが，それ以上に高いものであるとはいえない。なお，弁護人は，本件眼鏡及び本件たばこの箱が上記実況見分時に発見された位置と本件目撃者らが目撃した犯人と被害者がもみ合っていた位置が離れていること等を指摘して，本件眼鏡及び本件たばこの箱は犯行時に遺留されたものではない旨主張する。しかし，その離れ方がさほど大きくはない上に，本件目撃者らは，本件犯行の全てを注視していたわけではない以上，犯人が本件遺留物が遺留された位置にいた可能性や，本件遺留物が落ちた後，犯人と被害者の喧嘩の際に蹴られるなどして移動した可能性は十分にあるから，弁護人の主張は，採用できない。
２事実②について
⑴認定できる事実


ア犯人は，本件犯行後，自転車に乗って本件現場から逃走したが，後日，本件駐輪場において発見された本件自転車のフレーム，チェーンカバー及び後ろブレーキから採取された６つの人血のＤＮＡ型が被害者のそれと一致したこと，人血の付着箇所，本件自転車の所有者であるＡ１と被害者には面識がなく，本件現場と本件駐輪場との間は直線距離で約７６５ｍ離れていることに照らせば，本件犯行以外の機会に被害者の血液が本件自転車に付着するとは考え難く，上記血液は本件犯行時に付着したと認められる。さらに，本件自転車は，日頃から無施錠で誰でも出入り可能な本件駐輪場に駐輪されていたこと，Ａ１が，本件の頃に本件自転車を盗まれたことがあるとは証言していないことにも照らせば，犯人は，本件犯行前に本件駐輪場から本件自転車を持ち出し，本件犯行後に本件自転車を本件駐輪場に戻したと認められる。
イなお，検察官は，本件現場周辺に設置された複数の防犯カメラの映像の精査を行った警察官であるｆ警察官の証言する走行経路で犯人が本件自転車を運転していたことを前提としているものと解される。この点について，審理の経過に鑑み付言すると，ｆ警察官による捜査手法は，防犯カメラに映った自転車及びその運転者が犯人の特徴と整合するかという観点や，防犯カメラで映された一連の場所を同一人が走行したと考えて時間的に矛盾しないかという観点から精査した防犯カメラの映像の範囲で，自転車や犯人の特徴と整合する自転車運転者を犯人として特定し，その結果，犯人が映りこんでいると考えられた１４台の防犯カメラの位置をつなぎ合わせて犯人の走行経路を特定するというものであるが，上記の特徴はいずれもごくありふれたものにすぎない。また，走行経路とするところの途中には，防犯カメラには映らないいくつもの交差道路が存し，犯人と特定していた者が他の自転車運転者と入れ替わっていた可能性を否定し切れない。したがって，ある防犯カメラに映った自転車運転者と，他の防犯カメラに映った自転車運転者の同一性については，同一人物であると考えて矛盾しないといえるにとどまり，ｆ警察官の証言に基づいて，犯人の走行経路を認定することはできない。
⑵認定した事実の検討
アまず，本件アパートが駅から離れ，幹線道路から何本も入った丁字路の行き止まりに面した場所に所在することからすると，犯人が，その近隣にも居住していないのに，あえて本件アパートの駐輪場から本件自転車を持ち出し，犯行後に本件自転車を本件アパートの駐輪場に戻す可能性は低いと考えられるので，少なくとも，本件アパート又はその近隣の住民が犯人である可能性は高いと考えられる。そして，検察官は，本件アパートの住人が犯人である可能性が高いとした上で，被告人以外の住人は犯人と特徴が一致しない旨主張しているので，そのような検察官の主張の当否を検討する。
イまず，被告人以外の本件アパートの住人が犯人である可能性が排斥できるか検討すると，本件目撃者らは，本件犯人は年齢が３０代の男性，身長が被害者と同じくらい（被害者の身長は１６４㎝である。），小太り又は中肉中背，顔が下ぶくれ又は丸顔であり，目はたれ目であるなどと証言している（なお，この証言は，事実④に関連して後述するように，被告人の特徴と矛盾するものではない。）。そして，本件アパートに居住している被告人以外の男性は，Ｂ，Ａ２，Ａ３及びＡ１であるが（Ａ２，Ａ３及びＡ１はＡ２が父親，Ａ３が長男，Ａ１が次男の家族であり，本件当時はこの３名で同居していた。この３名を，以下「Ａ家」という。），Ｂは身長が約１８０㎝であること，Ａ３は体格が細身で顔つきも丸顔ではないことから，いずれも犯人と特徴が齟齬している。また，Ａ２は身体の障害により外出には車いすが必要で，自転車を使用できないことからすれば犯人ではない。他方で，Ａ１の犯行当時の身長，体格及び顔つきは犯人のそれと矛盾しない（これらの点について，Ａ１は，現在と犯行当時とで大きく変化したとは証言していない。）。また，Ａ１は本件当時高校１年生で，年齢の点で犯人とは整合しないとも思われるが，そもそも，本件目撃者らは，必ずしも犯人の顔を注視できたわけではなく，周囲が暗い中で体型や服装等に基づく全体的な印象から犯人の年齢層を推測したにすぎないから，当裁判所に顕著なＡ１の風貌（たれ目でかつ視認状況によっては３０代に見えることがないとはいえない）も考慮すると，Ａ１の年齢が犯人の年齢層に関する本件目撃者らの証言と整合しないとはいえない。もっとも，Ａ１及びＡ２は，Ａ１は平成２９年１２月１２日に学校から帰宅した後，夜に外出することはしていない旨証言するので，両名の証言によりＡ１が犯人である可能性が否定されないか検討する（なお，Ａ３は，同日の午後１０時３０分頃に帰宅した時点で，Ａ１が同人の自室にいたと証言するにとどまるから，Ａ３の証言を前提としても，Ａ１が犯人である可能性は否定できない。）。まず，Ａ１は，同日は，同人が使用する携帯電話機にインストールされた万歩計の機能を備えたアプリに，午後４時４４分以降に歩数が計測された記録がないので，その頃に帰宅し，その後外出もしていない旨証言する。しかしながら，Ａ１は本件自転車の所有者として捜査機関から本件の被疑者として取り扱われていたことからすれば，Ａ１には虚偽の証言を行う動機が認められる。また，上記携帯電話機は故障のため充電し続けなければ電源が入らず，Ａ１は外出している際にはモバイルバッテリーで上記携帯電話機を充電し続けていたが，外出中にモバイルバッテリーと上記携帯電話機の接続が切れたり，モバイルバッテリーの電池が切れたりしたために上記携帯電話機が充電されない状態になり，上記アプリが作動しない状態になっていた可能性はあるし，Ａ１が外出時に上記携帯電話機を持ち歩かなかった可能性もあるから，上記アプリの記録から，Ａ１が本件当夜に外出しなかったと断定することはできない。したがって，Ａ１の証言を信用して，Ａ１が犯人である可能性を否定することはできない。