これらの認定事実に加えて，本件疎明資料上，アップル社が平成２４年９月７日付け書簡で提示したライセンス案について，債権者がいかなる対応をしたのか不明であることを総合すると，①アップル社と債権者間の本件特許権についてのライセンス交渉の過程において，債権者は，平成２３年７月２５日付け書簡で，アップル社に対し，本件ＦＲＡＮＤ条件に従ったライセンス条件として，ＵＭＴＳ規格に必須の債権者の保有する特許（出願中のものを含む。）の全世界的かつ非独占的なライセンスについて「●（省略）●％の料率」の提示（債権者の本件ライセンス提示）をしたものの，その際には，上記ライセンス条件の算定根拠を示すことがなかった上，その後，アップル社から，債権者の本件ライセンス提示がＦＲＡＮＤ条件に従ったものとアップル社において判断することができるようにするために，債権者がアップル社に支払うことを求めるロイヤルティ料率を他社も支払っているかの確認を含む情報，債権者と他社との間の必須特許のライセンス契約に関する情報を開示するよう要請があったにもかかわらず，平成２４年９月７日に至っても上記ライセンス条件の算定根拠を示すことはなかったこと，②その間，債権者は，アップル社が同年３月４日付け書簡で債権者がＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許を含む日本における三つの特許について，●（省略）●％をロイヤルティとして支払う旨のＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の申出をし，さらには，同年９月７日付け書簡でロイヤルティ料率を算定するに当たってのアップル社の基本的な考え，算定基準等を示した上で，クロスライセンスを含む具体的なライセンス案を提示しているにもかかわらず，アップル社が債権者の本件ライセンス提示を不本意とするならば，アップル社において具体的な提案をするよう要請するのみで，アップル社が提示したライセンス条件に対する具体的な対案を示していないことが認められる。
上記①及び②に鑑みると，債権者は，アップル社の再三の要請にもかかわらず，アップル社において債権者の本件ライセンス提示又は自社のライセンス提案がＦＲＡＮＤ条件に従ったものかどうかを判断するのに必要な情報（債権者と他社との間の必須特許のライセンス契約に関する情報等）を提供することなく，アップル社が提示したライセンス条件について具体的な対案を示すことがなかったものと認められるから，債権者は，ＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許に関するＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の締結に向けて，重要な情報をアップル社に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務に違反したものと認めるのが相当である。
これに反する債権者の主張は，採用することができない。ウ以上のとおり，債権者が，債務者の親会社であるアップル社に対し，本件ＦＲＡＮＤ宣言に基づく標準規格必須宣言特許である本件特許権についてのＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の締結準備段階における重要な情報を相手方に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務に違反していること，債権者のＥＴＳＩに対する本件特許の開示（本件出願の国際出願番号の開示）が，債権者の３ＧＰＰ規格の変更リクエストに基づいて本件特許に係る技術（代替的Ｅビット解釈）が標準規格に採用されてから，約２年を経過していたこと，その他アップル社と債権者間の本件特許権についてのライセンス交渉経過において現れた諸事情を総合すると，債権者が，上記信義則上の義務を尽くすことなく，債務者に対し，本件各製品について本件特許権に基づく差止請求権を行使することは，権利の濫用に当たるものとして許されないというべきである。
３結論
以上によれば，本件申立ては，被保全権利についての疎明を欠くので，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから却下することとし，申立費用の負担については民事保全法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成２５年２月２８日
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        高橋    彩
裁判官        上田真   史
（別紙）                    物件目録
１「ｉＰｈｏｎｅ    ４」
２「ｉＰａｄ    ２Ｗｉ－Ｆｉ＋３Ｇモデル」（別紙１）３ＧＰＰＴＳ２５．３２２    Ｖ６．９．０（抜粋）１「4.2.1.2    Unacknowledgedmode(UM)   RLCentitiesFigure4.3    belowshows    themodel    oftwo    unacknowledgedmode    peerRLCentitieswhenduplicate   avoidanceandreordering   isnotconfigured.」
（訳文）
「4.2.1.2アンアクナリッジドモード(UM)RLCエンティティ下記に示す図4.3は，重複回避及びリオーダリングを有しない２つのアンアクナリッジモード（UM）ピアRLCエンティティを示す。」
Tran   smit   tin
UM    RLC
ent   ity
Tra   nsm   iss   ion
buf   fer
UM-   SAP
Rec   eivi   ng
UM   RLC
ent   ity
Rec   eptio   n
buf   fer
UM-   SAP
Rad   io   Int   erf   ace    (Uu   )Seg   men   tati   on   &
Con   cate   nat   ion
Ciph   erin   g
Add    RLC    hea   der
Rea   sse   mbly
Dec   iph   erin   g
Rem   ove    RLC
hea   der
DCC   H/D   TCH    –   UECCC   H/SH   CCH   /DCC   H/DT   CH/C   TCH   /MCC   H/M   SCH   /MTC   H–    UTR   ANDCC   H/D   TCH    –   UTR   ANCCC   H/SH   CCH   /DCC   H/DT   CH/C   TCH   /MCC   H/M   SCH   /MTC   H–    UEUE/U   TRA   N   UTR   AN/   UEFigure4.3a:Model    oftwo    unacknowledgedmode    peerentitiesconfiguredforuse   withduplicateavoidance   andreordering」２「4.2.1.2.1    TransmittingUMRLC   entityThetransmittingUM-RLC   entityreceivesRLC   SDUsfrom    upperlayersthroughtheUM-SAP.Thetransmitting   UMRLCentity   segmentstheRLC   SDUintoUMD    PDUsofappropriate    size,if    theRLC    SDUis    largerthan    thelength    ofavailable
spaceinthe   UMDPDU.」
（訳文）


「4.2.1.2.1送信UM   RLCエンティティ送信UM-RLCエンティティは，上位レイヤからUM-SAPを通じてRLCSDUsを受信する。送信UMRLCエンティティは，もしRLCSDUがUMD   PDUの利用可能なスペースの長さより大きい場合には，RLCSDUを適当なサイズのUMDPDUsに分割する。」
３「9.2.1.3    UMDPDU
TheUMD    PDUis    usedto    transferuser    datawhen    RLCis    operatinginunacknowledgedmode.    Thelength    ofthe    datapart    shallbe    amultiple    of8bits.The    UMDPDU    headerconsists    ofthe    firstoctet,    whichcontains    the"SequenceNumber".    TheRLC    headerconsists    ofthe    firstoctet    andall    theoctetsthatcontain   "LengthIndicators".   」
（訳文）
「9.2.1.3UMD   PDU
UMDPDUは，RLCがUMモードで動作しているときに，ユーザーデータを転送するために用いられる。データパートの長さは，８ビットの倍数である。UMD   PDUヘッダは，「一連番号」を含む最初のオクテットで構成される。RLCヘッダは，最初のオクテットと，「長さインジケータ」を含むすべてのオクテットで構成される。」
Oct1
ELengthIndicator
Data
PADLast   Octet
ELengthIndicator    (Optional)(1)...
ESequenceNumber
(Optional)
(Optional)
Figure9.2:UMD   PDU
４「9.2.2.5    Extensionbit(E)
Length:1bit.
Theinterpretation    ofthis    bitdepends    onRLC    modeand    higherlayer
configuration:
-In    theUMD    PDU,the    "Extensionbit"    inthe    firstoctet    haseither    thenormalE-bit    interpretationor    thealternative    E-bitinterpretationdependingon    higherlayer    configuration.The    "Extensionbit"    inall    theotheroctectsalways   hasthenormal   E-bitinterpretation.-In    theAMD    PDU,the    "Extensionbit"    alwayshas    thenormal    E-bit
interpretation.
NormalE-bitinterpretation:
BitDescription
0The   nextfieldis   data,piggybacked
STATUSPDUor   padding
1The    nextfield    isLength    Indicator
andEbit
AlternativeE-bitinterpretation:
BitDescription
0The    nextfield    isa    completeSDU,whichis    notsegmented,
concatenatedorpadded.
1The    nextfield    isLength    Indicator
andEbit
（訳文）
「9.2.2.5エクステンションビット(E)
長さ：１ビット
このビットの解釈は，RLCのモード及び上位レイヤーのコンフィギュレーションに依存する。
－UMD   PDUにおいて，最初のオクテットに含まれる「拡張ビット」は，上位レイヤーのコンフィギュレーションに応じて，通常Eビット解釈又は代替的Eビット解釈のいずれかを有する。他の全てのオクテットに含まれる「拡張ビット」は，常に通常Ｅビット解釈を有する。
－AMD   PDUにおいて，「拡張ビット」は，常に通常Eビット解釈を有する。
通常Eビット解釈：
Bit記述
0次のフ   ィールドは，デ   ータ，ピギーバ
ック状態のPDU，又はパディング
1次のフ   ィールドは，長   さインジケータ
とEビット
代替的Eビット解釈：
Bit記述
0次のフ   ィールドは，分   割，連結，パデ
ィングされていない完全なSDU
1次のフ   ィールドは，長   さインジケータ
とEビット
」５(1)「9.2.2.8    LengthIndicator(LI)Unlessthe    "Extensionbit"    indicatesthat    aUMD    PDUcontains    acompleteSDUwhichis   notsegmented,concatenated   orpadded,a   "LengthIndicator"isusedtoindicate   thelastoctet   ofeachRLC   SDUendingwithin   thePDU.」
（訳文）
「9.2.2.8長さインジケータ（ＬＩ）
「エクステンションビット」が，UMDPDUが分割，連結，パディングのいずれもなされていない完全なSDUを含むことを示していなければ，「長さインジケータ」は，PDUの中のそれぞれのRLCSDUが終わる最後のオクテットを示すものとして用いられる。」
(2)「In   thecasewhere   the"alternativeE-bit   interpretation"isconfigured   forUMRLC    andan    RLCPDU    containsa    segmentof    anSDU    butneither    thefirstoctetnorthe   lastoctetof   thisSDU:-ifa7-bit   "LengthIndicator"is   used:-the"LengthIndicator"   withvalue"111   1110"shallbe   used.-ifa15-bit   "LengthIndicator"is   used:-the"Length   Indicator"withvalue   "11111111111   1110"shallbe   used.」
（訳文）
「UMRLCのための「代替的Ｅビット解釈」が設定され，かつ，RLCPDU   がSDUのセグメントを含むがSDUの最初のオクテットも最後のオクテットも含まない場合であって，－７ビットの「長さインジケータ」が用いられるときには，値「1111110」を持つ
「長さインジケータ」を用い，
－１５ビッ   トの「長   さインジケ   ータ」が   用いられる   ときには   ，値「1111111   11111110」を持つ「長さインジケータ」を用いる。」


主          文
被告人は無罪。
理          由
第１本件公訴事実
本件公訴事実は，
「被告人は，氏名不詳者らと共謀の上
１営利の目的で，みだ   りに，平成２４年５月８日，大阪府所在の関西国際空港において，同空港関係   作業員らをして，   覚せい剤（フエニルメ   チルアミノプロパン塩酸塩）約７８９   ９．７グラム在中   の機内手荷物であるス   ーツケースを，アラブ首長国連邦ドバ   イ国際空港発エミ   レーツ航空第３１６便   から搬出させ，
上記覚せい剤を本邦に輸入した
２同日，前記関西国際   空港内大阪税関関西空港税関支署旅具検査場において，輸入してはならない貨物である上記覚せい剤を上記スーツケー   ス内に隠匿して同支署税関職員の検査を受けたが，同職員に発見されたため，   これを輸入する
に至らなかった
ものである。」というものである。
第２争点など
本件公訴事実のうち，被告人が，平成２   ４年５月８日，覚せい剤約７８９９．７グラム在中のスーツケースを日本   に持ち込んだという事実については争いがなく，証拠上も明らかである。
主たる争点は，被告人に覚せい剤の認識があったかどうかである。検察官は，被告人がスーツケースの中に   ，覚せい剤などの違法薬物が隠されているかもしれないと思いながら，あえてこれを持ち込んだと主張する。裁判所は，証拠を十分検討しても，被告   人が，スーツケースの中に覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもし   れないと思いながら，あえてこれを持ち込んだと認めることについては，常識に照らし，疑いが残ると判断した。
第３無罪の理由
１被告人が持ち込んだ覚せい剤の量や隠されていた状況等について証拠によれば，   本件の覚せい剤は合計約７８９９．７グ   ラムで，コーヒー豆の袋２０袋の中に分けて隠されてお   り，そのコーヒー豆の袋は，スーツケースの下蓋３分の２ほどの広さを占   める形で入れられていたこと，スーツケースは被告人の所有物であり，ス   ーツケースの中に入れられていたコーヒー豆の袋以外の荷物もすべて被告   人のものであったことが認められる。また，覚せい剤が大量であることや   ，覚せい剤がコーヒー豆の袋の中に巧妙に隠されていた状況から，この覚   せい剤の密輸には海外の密売組織が関与していたことが認められる。
この密輸を企   てた者は，日本国内で覚せい剤を密売し   ，多額の利益を取得しようと目論んでおり，このような大量の覚せい剤を確実に回収するためには，通常であれば，運び役との間で覚せい剤に関する情報を共有していると考えられる。また，人は自分が所持するスーツケースの中身が何であるのか認識しているのが一般的である。そうすると，被告人は，本件覚せい剤の存在を認識していたとも思われる。
しかし，運び役の特性等によっては，密   売組織が，運び役に事情を一切伝えることなく，覚せい剤を隠した荷物を運ばせて密輸入を企てる場合もあり得る（なお，検察官は，被告人が帰国した際に密売組織からの接触がなかったことから，事前に運び役である被告人自身に何らかの事情を伝えていたと考えるのが自然であるとも主張している。しかし，密売組織が帰国した被告人に接触しようとしていないことについては証拠上明らかでないから，この主張は採用できない。）。
ところで，被告人は，覚せい剤がスーツ   ケースの中に入っていることは知らなかったと述べているので，以下，検討する。
２ウガンダ旅行に至った経緯や旅行中の出来事について被告人は，概ね次のとおり供述している。
ア平成２４年４月２０日頃（以下，「平成２４年」の記載は省略する。），約半年間交際し，４月から同棲をしてい   たＡから，一緒に母国であるウガンダへ行くことを誘われ，４月３０日   からウガンダに旅行に行っていた。
イ５月７日（現   地時間）の朝，Ａから，ホテルで突然，   今日，日本に帰国すると言われ，急かされながらスーツ   ケースに自分の荷物を乱雑に詰めた。その後，Ａの実家に行った。被告   人がスーツケースの中のドライヤーを出し入れしたとき，Ａから，荷物   の詰め方が下手くそだから詰め直してあげるなどと言われ，Ａが被告人   の荷物を詰め直した。その間，被告人は，Ａとは別の部屋で食事や化粧   等をしていて，Ａが詰め直しをする様子は見ていなかった。
ウその後，Ａと   ともにウガンダのエンテベ国際空港に向   かっていたところ，途中でＡの父親が亡くなったという   連絡が入り，Ａから言われて，急きょ，一人で日本に帰国することになった。
エエンテベ空港   で，Ａに対し，スーツケースの中に被告   人の荷物以外のものが入っていないか尋ねると，Ａは，   「コーヒーが少し入っている」と答えた。被告人は，ウガンダ滞在中，   スーパーマーケットでＡがコーヒー豆を四，五袋買っていた際，被告人   の父親であるＢへの土産に一袋もらえるという話になっていたため，そ   れらを入れてくれたものと理解した。
オＡが実家で荷   物を詰め直してから，関西国際空港で税   関検査を受けるまでの間，被告人がスーツケースの中を見たことはなかった。このような被告   人の供述は，急きょ，一人で帰国するこ   とになったとの電話連絡を受けた父Ｂの証言内容と合っ   ているし，逮捕から２日後に行われた検察官による弁解録取の際の発言内   容とも主要な部分が一致しており，一貫している。また，実際に体験した者   でなければ語ることができないような具体性や現実味があり，作り話であるとは思われない。特に，エンテベ空港で，Ａに対し，被告   人の荷物以外のものが入っていないか尋ねると，「コーヒーが少し入っ   ている」とＡが答えたという部分は，本件争点を判断する上で，重要なポ   イントになっている。旅行に出かける前に，父親から他人の物を持ってはいけないと注意されていたことや，もし，Ａの靴などが入っていたらＡが困   ると思って，確認の質問をしたというのは合理的である。そして，このこ   とは，Ａの実家でＡが荷物を詰め直すところを見ていなかったからこその   会話であるといえる。次に，被告人が，税関検査を受けた際，確認票の余   白部分に「コーヒ豆」と記載したこととも符合する。すなわち，この記載   は，コーヒーが少し入っているということを聞いていただけで，実際には   目で確認していなかったため，コーヒーが本当に入っているのかどうか，   何袋入っているのか正確なことが分からず気になっており，「１．これら   はすべてあなたの荷物ですか？」という問いに対して，どのように記載す   べきか迷っていたため，税関職員に相談した上で，「コーヒ豆」と記載し   たという被告人の供述内容に符合するものである。
このように被告人の供述内容は，その前   後の流れをみても自然な経過であり整合性を有している。


他方，被告人の法廷での供述には，検察   官が指摘するとおり，その一部において，違法薬物の認識に関連する事   柄には触れないようにする部分が若干みられたり，捜査段階の供述と細か   い点で違っている部分もあるが，被告人の供述全体の信用性を低下させるほどのものではない。そうすると，被告人の供述内容は基本的   には信用することができるといえるから，上記でみた被告人の供述どおりの事実を認定できる。これに対し，   検察官は，①被告人は，出発前に，父親   から他人の荷物を持ってはいけないなどと注意されており，Ａが被告人のスーツケースにＡの荷物を入れるのを目の前でさせたのであるから，ウガンダの実家でＡが荷造りをし直す様子を見ていないのは不自然である，②空港でＡからコーヒーが少し入っていると告げられながらスーツケースの中身を確認していないのは不自然であるから，被告人は，中身を確認していたはずであると主張する。
しかし，確かに他人の物を持ってはいけ   ないなどという父親の注意はあったものの，①被告人の認識としては，Ａは，ウガンダの実家では被告人の荷物を詰め直すだけであり，日本を出国する前にＡの物を被告人のスーツケースに入れていた場面とは状況が異なる。加えて，被告人は，当時同棲していたＡのことを信用して特に疑っていなかったのであるから，詰め直しの様子や詰め直しした後の状態を確認していないことは必ずしも不自然であるとはいえない。②また，海外旅行に慣れていない被告人が，急きょ，一人で帰国することになり，混乱した心理状態にあったことや，実際にスーパーマーケットで，Ａがコーヒー豆を買っている場面を見ており，父親のためにコーヒー豆を土産にもらうことになっていたという経緯からすれば，空港でスーツケースの中身を確認しなかったとしても，不自然であるとはいえない。
また，検察官は   ，被告人の供述によると，ウガンダ滞在   中に民族衣装の採寸や音楽ビデオの撮影をするために，   Ａの仕事先関係者が被告人のウガンダへの渡航費用を負担してくれたとい   うのであるが，そのような仕事を被告人はウガンダでしていないから，渡   航目的に関する供述は不自然であるなどと主張する。
しかし，被告人は，Ａの家族に会う   ことや，Ａが民芸品の買い付けをすることも，ウガンダへ渡航した目的に含   まれていたと述べており，この供述の信用性も否定できない。
そして，Ａの仕事先関係者が渡航費用を   負担した点は，常識的に考えれば，被告人において，疑問を抱いてもおかしくはないといえる。もっとも，金銭感覚が甘く，両親から多   額の金を受け取ることにさしたる抵抗感のない被告人において，交際し   ていたＡの仕事先関係者に渡航費用を負担してもらうことについて違和感   を感じていなかったとしても，不自然であるとまではいえない。また，仮   に違和感を感じたとしても，渡航費用の見返りに違法行為に加担させられ   るとか，ましてや違法薬物の密輸に関与するかもしれないとの認識があっ   たと直ちに結びつけることはできない。
３税関検査時の被告人の言動について
税関職員である   Ｃ及びＤの証言は基本的に信用できると   ころ，その証言によれば，次のような事実が認められる。すなわち，
被告人は，検査台での税関検査の際，終   始笑顔であり，Ｃに対し，実際には覚せい剤が入っていたコーヒー豆の   袋のことを自ら話題に出し，確認票を記載する際にもコーヒー豆の扱いに   ついてＣに質問し，余白に「コーヒ豆」と記載している。また，スーツケ   ースの中を確認することになった際には，求められる前に自ら鍵を差し出   している。第２検査室に移動した後，エックス線検査やコーヒー豆の袋の開披検査を行う旨告げられた際も，淡々とあるいは平然としており，職員か   ら，エックス線検査での映り方がおかしいと告げられた際や，Ｄから，コ   ーヒー豆の袋から出てきた覚せい剤について，これは何かと尋ねられた際   も，笑顔を見せて応対している。被告人の様子が変わったのは，関税法違   反により被告人の荷物や身体を捜索すると告げられ，帰宅も父親への連絡もできないと分かったときである。このような被告人の税関検査の際の一連   の言動は，スーツケースの中に覚せい剤などの違法薬物が隠されている   かもしれないと思っている者の行動とは通常考え難いものである。
検察官は，被告人が，携帯品・別送品申告書の「他人から預かったもの」を持っていますかとの問いに「いいえ」   と答えていること，聞かれてもいないのに，「荷物を詰めたのは彼です」と発言していること，確認票の「荷物の中身をすべて知っていますか？」に   「いいえ」と答えていることは，違法薬物が隠されているかもしれないと   分かっていたことの現れであると主張する。
被告人のこれらの言動を，検察官が主張   するように解釈することも可能ではあるが，被告人が自らの認識や経験   したことを素直に表現している可能性もある。そうすると，検察官が主張   するような意味だけに被告人の言動を解釈することはできない。
その他，税関検   査時の被告人の言動に，覚せい剤などの   違法薬物が隠されているかもしれないと認識していたこ   とをうかがわせるようなものは見当たらない。
４結論
以上によれば，被告人は，密売組織に一   方的に運び役として利用された可能性があり，被告人において，スーツケ   ースの中に覚せい剤などの違法薬物が隠されているかもしれないと思いなが   ら，あえて持ち込んだこと，すなわち，覚せい剤密輸の故意があったと認め   るには，常識に照らして，疑いが残る。
よって，本件公訴事実については，その   他の点について判断するまでもなく，犯罪の証明がないことになるから，   刑事訴訟法３３６条により，被告人に対し，無罪の言渡しをする。
（検察官の求刑懲役１２年，罰金６００万円，覚せい剤２０袋の没収）
平成２５年６月５日
大阪地方裁判所第７刑事部
裁判長裁判官      島田    一
裁判官
諸   岡   亜衣子
                      裁判官
山下真   吾


平成２５年７月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１６６９４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月１７日
判                      決
東京都中央区＜以下略＞
原                      告      有限会   社マッ   クスア   ヴェー   ル
東京都世田谷区＜以下略＞
原                      告      Ａ上記２   名訴訟   代理人   弁護士        町田伸   一
東京都渋谷区＜以下略＞
被                      告      日本放   送協会同訴訟   代理人   弁護士        三村量   一同                              平津慎   副同                              梅田康   宏同                              秀   桜子同                              吉利果   慧
東京都渋谷区＜以下略＞
被                      告      株式会   社ワグ同訴訟   代理人   弁護士        野間自   子同                              中   島   健太郎
主                      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，連帯して，原告有限会社マックスアヴェールに対し９４３万４７９０円及びこれに対する平成２１年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，連帯して，原告Ａに対し，１１０万円及びこれに対する平成２１年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告日本放送協会（以下「被告ＮＨＫ」という。）は，被告株式会社ワグ（以下「被告ワグ」という。）従業員を介して，原告らの開催したファッションショーの映像の提供を受け，上記映像の一部である別紙映像目録記載の映像（以下「本件映像部分」という。）をそのテレビ番組において放送し，これにより，原告有限会社マックスアヴェール（以下「原告会社」という。）の著作権（公衆送信権）及び著作隣接権（放送権）並びに原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）の著作者及び実演家としての人格権（氏名表示権）を侵害したと主張し，被告らに対し，著作権，著作隣接権，著作者人格権及び実演家人格権侵害の共同不法行為責任（被告ワグについては使用者責任）に基づく損害賠償として，原告会社につき９４３万４７９０円，原告Ａにつき１１０万円（附帯請求として，これらに対する平成２１年６月１２日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告会社は，イベント等の企画制作コンサルティング業務等を目的とする株式会社であり，原告Ａは，原告会社との間で，イベントの企画運営等を受託していた者である（弁論の全趣旨）。
イ被告ＮＨＫは，放送法の規定に基づき設立された放送事業者である。ウ被告ワグは，合同会社ＦＯＲＥＶＥＲ２１    ＪＡＰＡＮロジスティックスの保有ブランドである「Ｆｏｒｅｖｅｒ２１」の日本におけるプロモーション代理店であり，Ｂ（以下「被告ワグ担当者」という。）は被告ワグの従業員である。
(2)本件ファッションショーの開催
ア原告らは，平成２１年６月６日，東京都港区六本木所在の六本木ヒルズ５２階において，「Ｆｏｒｅｖｅｒ２１」の衣装等を使用したファッションショー（以下「本件ファッションショー」という。）を開催した（甲１３，弁論の全趣旨）。
イ株式会社ＪＦＣＣは，原告らの許諾を得て，本件ファッションショーを撮影し，その運営する専門テレビチャンネルである「ｆａｓｈｉｏｎＴＶ」において上記映像を放送した（乙３，丙１，弁論の全趣旨）。
(3)本件番組の放送
ア被告ＮＨＫは，平成２１年６月１２日午後７時３０分から同日午後７時５５分までにおいて，テレビ番組「特報首都圏」「“激安”ファストファッション～グローバル企業が狙うニッポン～」（以下「本件番組」という。）を放送した（甲１）。
イ(ア)本件番組中には，合計約４０秒間にわたり，本件ファッションショーの映像を使用した部分（本件映像部分）がある（甲１）。(イ)本件映像部分は，別紙映像目録記載１(1)ないし(4)の各場面及び同記載２(1)ないし(6)の各場面（以下，それぞれ「場面１(1)」などという。）から構成されており，上記各場面は，同目録添付の各写真の映像を含むものである（甲１）。なお，場面１(1)，２(1)及び２(4)，場面１(2)及び２(3)，場面１(3)及び２(2)，場面１(4)及び２(6)は，それぞれ，同一の場面の映像である（甲１）（以下，場面１(1)，２(1)及び２(4)を「Ｉｌｉ   ｎｅ１着   目」，場   面１(2)及び２   (3)を「Ａｎ   ｎａ２着目」，場面１(3)及び２(2)を「Ａｎｎａ１着目」，場面１(4)及び２(6)を「Ｉｚａｂｅｌｌａ２着目」，場面２(5)を「Ｔａｍｒａ２着目」ということがある。）。
ウ本件映像部分は，株式会社ＪＦＣＣが上記(2)イのとおり撮影した映像の一部であり，被告ＮＨＫが株式会社ＪＦＣＣから映像データの提供を受けたものである（乙３）。
２争点
(1)著作権，著作隣接権及び著作者人格権侵害の成否
(2)原告らの損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（著作権，著作隣接権及び著作者人格権侵害の成否）
（原告らの主張）
(1)著作物の内容等
ア本件ファッションショーは，美意識やトレンドに敏感でモチベーションが高いジャストジェネレーションの女性にきらきらと輝く非日常的一夜を提供することをテーマとし，シティとリゾートのパーティースタイル（都会的な女性のドレスアップコーディネートと，リゾートラグジュアリーパーティースタイル）をコンセプトとして，いわゆるファストファッションである「Ｆｏｒｅｖｅｒ２１」ブランドを用いつつ高級感を演出したものである。


イ本件ファッションショーにおける，①個々のモデルに施された化粧や髪型のスタイリング，②着用する衣服の選択及び相互のコーディネート，③装着させるアクセサリーの選択及び相互のコーディネート，④舞台上の一定の位置で決めるポーズの振り付け，⑤舞台上の一定の位置で衣服を脱ぐ動作の振り付け，⑥これら化粧，衣服，アクセサリー，ポーズ及び動作のコーディネート，⑦モデルの出演順序及び背景に流される映像等は，本件ファッションショーの上記テーマ又はコンセプトに沿うよう選択，決定されたものであり，いずれも，美術の範囲に属する著作物に当たる。(2)上記著作物（(1)イ①ないし⑦）の具体的内容を場面毎に整理すると下記アないしカのとおりであり，これらは，流行を採り入れた安価な衣服であるいわゆるファストファッションであっても，その選択及び化粧，髪型等との組み合わせによって，高価な衣服に比しても劣らぬ美的表現が可能であるという原告Ａの思想を創作的に表現したものであるから，著作物性を有する。アＩｌｉｎｅ１着目（場面１(1)，２(1)，２(4)）(ア)都会のパーティーというテーマに合うよう，レースのハイウエストのトップスと豹柄のスカートのツーピースを選び，ヘッドドレスとピアスを着けさせた。ヘッドドレスは，トップスのイメージや目の色と合わせ，ゴージャスでボリュームのあるものを選んだ。
(イ)化粧は，「スパイシーセクシーアイ」（きりっとした，まつげがぐっと上がった深みのある妖艶でセクシーな目）になるよう，目の外側に向けてまつげにボリュームを出して長くし，アイライナーも中心から外側に向けて太くしていき，角度を跳ね上がらせた。また，髪型は，「オールバックボリューミースタイル」（髪の毛を全部後ろに持って行ったようなボリューム感のあるヘアスタイル）とした。
(ウ)振り付けは，ツーピースのスカートの長さを引き立てるため，腰の高い位置に手を当てさせ，また，観客にアピールし，左右からよく見えるよう，ランウェイの先端で角度を付けて腰を左右にひねらせた。
イＡｎｎａ１着目（場面１(3)，２(2)）
(ア)モデルの顔立ちに合わせ，歩くお人形のように見せることにし，フェミニンでかわいらしいイメージの緑色のワンピースを選び，その色を引き立たせる銀色のバングルと黒のヘッドドレスを着けさせた。(イ)化粧及び髪型は，お人形のようなかわいらしさを出すため，目元にブラックシャドーで陰影を付けて大きく見えるようにし，唇は白っぽく薄いピンク色等にした。また，髪型は，中くらいの太さのカーラーで，くるくるとしたカールを巻かせた。
(ウ)振り付けは，バービー人形のように腰に手を当てさせ，飛び跳ねるように肩を常に大きく振らせ，ほほえませた。
ウＡｎｎａ２着目（場面１(2)，２(3)）
(ア)お人形のように見せるため，シンプルな白黒の水玉のドレスワンピースを選び，アクセサリーをじゃらじゃらと着けさせ，かつ，モデルの顔立ちを引き立たせるため，ピンクと黒のヘッドドレスと，クラシカルで子供っぽいパールのネックレスを着けさせた。
(イ)化粧及び髪型は上記イ(イ)と同様に人形のようなかわいらしい感じにし，口を開けてほほえませた。
エＩｚａｂｅｌｌａ２着目（場面１(4)，２(6)）(ア)上記モデルが白人，金髪でゴージャスなイメージがあり，かつ，顔立ちにインパクトがあるので，セクシーに見えるよう，胸元がレースの黒のワンピースを選んだ。また，黒のレースのヘッドドレスを着けさせることでよりゴージャスにし，ドレスのレースと合わせてパーティーらしさを出した。
(イ)化粧は，ぼやけた白人的な目元を引き締め，印象的な目元にするため，黒のアイライナーでまつ毛の際を全て塗りつぶさせた。また，ナイトシーンにいるようなセクシーで都会らしい感じを出すため，つけまつ毛を付けて右上がりの猫目にし，オレンジやピンク，赤の唇で目元を引き立てるようにした。髪型は，ロットを使用して耳から下の髪の毛はカールヘアにして下ろし，耳から上の髪の毛はまとめさせた。(ウ)振り付けは，ギフトを入れた袋を腰の高い位置に持たせ，ギフトを持っていない方の手を耳に当てさせた上，観客の声に合わせて手の平を上に向け，両腕を肘から曲げて上に移動させて更に大きな声を誘い，その後にギフトを投げさせた。
オＴａｍｒａ２着目（場面２(5)）
(ア)シティの季節感を表現するため，冬のドレスアップである毛皮のコートを使用することにし，毛皮のコートの下には，色彩が鮮やかで黒い肌に映える紫色のドレスを選び，更に腰から下が黒の鳥の羽風になっているスカートを使用して，セクシーだがワイルドな感じを出した。また，紫色のバッグを持たせ，バッグのビーズが１個ずつ揺れて玉虫色に光る様子が黒のスカートで映えるようにした。さらに，パーティーらしさやゴージャスさを出し，かつ，黒髪に映えるよう，白と黒の羽根の付いたヘッドドレスを着けさせ，肩にコートを掛けさせて，今からパーティーに出かけるイメージにした。
(イ)化粧は，アイライナーを太くしっかりと描き，黒人のスーパーモデルであるナオミ・キャンベル風のスタイルとし，ベージュ系の色味の口紅を艶やかに見せるようにした。髪型は，耳から下に，毛先をカールしたウィッグを付けさせた。
(ウ)振り付けは，冬のパーティー会場への出入りをイメージし，マフィアの横にいそうで気取った女性をイメージして，偉そうに，威圧感を与えるよう，腰に手を当てさせ，顔もほほえまぬようにさせた。また，ランウェイを戻るときには，脱いだコートをよりワイルドになるよう肩に掛けさせた。
カ甲２号証記載のモデルの出演順序（進行順序）は，ドレスの順序や複数のドレスを着るモデルの着替え時間，ギフト配布のタイミング等を考慮して決定したものであり，また，背景映像（本件映像部分には，別紙映像目録添付の写真⑤に甲２１号証の番号２１の写真が，同⑬に同号証の番号３２の写真が，同⑦，⑧，<23>，<24>に同号証の５４の写真がはっきりと映っている。）は，甲２１号証記載の写真から場面に合わせて選択されたものである。
(3)原告Ａが上記著作物の著作者であること


ア原告Ａは，本件ファッションショーのテーマ及びコンセプトを決定し，「Ｆｏｒｅｖｅｒ２１」の衣服，アクセサリー等を使用することとし，オーディションにおいて，外国人モデルの中から，身長，髪の色・長さ・量，顔立ち，瞳の色，性格等を考慮して，コンセプトに沿うモデル合計８名を選択し，上記テーマやモデルの顔立ち等に合わせて，着用させる衣服，アクセサリー等を選択した。また，事前にフィッティングテストを行って各モデルの衣服及びアクセサリーを最終決定し，ヘアメイク担当者に対し，写真を見せるなどして化粧及び髪型のイメージを伝え，目，頬，唇，髪型について，化粧品のブランドやスタイリングを具体的に告げて指示を行った。さらに，原告Ａは，ヘアメイク担当者が原告Ａの上記指示に従い施した化粧や髪型について，アイシャドーの濃さやアイラインの太さ，チークの位置や濃さ，ロッドの太さや強さなどを修正する指示を行った。イ原告Ａは，モデルに対し，キャットウォーク中の立ち位置，腰に手を当てる際の手の位置，紙袋の持ち方，表情等を細かく指示し，モデルに上記指示に従ったポーズ，表情等をとらせた。
ウモデルの出演順序も，原告Ａが，ドレスの順序（モノトーンの次は明るい色彩に，その次はシックに，その後は再度カラフルに等），複数のドレスを着るモデルの着替え時間やギフト配布のタイミング等を考慮して決定したものであり，背景に流す映像も，原告Ａがシーン毎に選択し，決定したものである。
エ以上のとおり，原告Ａは，前記(1)イ①～⑦の著作物を創作したものであり，上記著作物の著作者に当たる。
(4)原告Ａが本件ファッションショーの実演家であること原告Ａは，本件ファッションショーの主催者，演出家及びスタイリストとして，本件ファッションショーのテーマや使用ブランド等を決めて企画し，本件ファッションショーの開始・終了時刻，モデルの出演順序，背景映像の放映順序等の進行を決定して構成し，モデルの衣服，アクセサリー，化粧，動作等を指示して演出したものであり，本件ファッションショーにつき，実演家の権利を有する者に当たる。
(5)原告Ａから原告会社への著作権等の譲渡
原告会社は，原告Ａから，本件ファッションショーに係る著作権及び実演家の権利のうちの放送権の譲渡を受けた。
(6)被告らの不法行為
ア被告ワグ担当者は，平成２１年６月９日頃，株式会社ＪＦＣＣのプロデューサーに電話を架け，真実は原告らから何ら許諾を得ていないにもかかわらず，原告らから，本件ファッションショーの映像及び音声を固定した媒体を株式会社ＪＦＣＣから借り受け，被告ＮＨＫにおいて放送することの許諾を得たと虚偽の事実を告げ，株式会社ＪＦＣＣをして，被告ＮＨＫに本件ファッションショーの映像及び音声を固定した媒体を交付させた。イ被告ＮＨＫは，上記アのとおり株式会社ＪＦＣＣから交付を受けた映像等媒体を使用して，平成２１年６月１２日の本件番組において本件映像部分を放送するに当たり，原告会社の許諾を得ず，また，原告Ａの氏名（実名又は通称名）も表示しなかった。
ウ被告ＮＨＫの不法行為
被告ＮＨＫの上記イの行為は，原告会社の公衆送信権及び放送権を侵害し，かつ，原告Ａの著作者及び実演家としての氏名表示権を侵害するものに当たる。
エ被告ワグの不法行為
被告ワグ担当者の上記アの行為は，原告らの許諾を得ることなく，不正の手段により，被告ＮＨＫに対し本件ファッションショーの映像及び音声を固定した媒体を提供し，被告ＮＨＫに本件映像部分を放送させる行為であり，原告会社の公衆送信権及び放送権並びに原告Ａの氏名表示権を侵害する不法行為に当たる。上記行為は被告ワグの事業の執行についてなされたものであるから，被告ワグは上記行為につき使用者責任（民法７１５条１項）を負う。
オ被告らの上記行為は，被告らの共同不法行為を構成する。
（被告ＮＨＫの主張）
(1)原告らの主張は争う。
(2)著作物性について
本件ファッションショーのうち，原告が指摘する点（原告らの主張(1)イ①ないし⑦の点）については，次のとおり創作性がないから，著作物に該当しない。
ア化粧及び髪型の点（前記①）については，アイライナー，アイシャドー，口紅等のありふれた化粧品によるありふれた化粧方法や，オールバック等の通常用いられるありふれたヘアセッティングの手法を用いたものであって，その具体的な化粧等の結果を見ても，特段の特徴を有するものではなく，ありふれたものである。
イ衣服及びアクセサリーの選択・相互のコーディネートの点（前記②及び③）については，いずれも既製品を選択して組み合わせたにすぎず，その結果も特別なものではない。
ウモデルによる舞台上のポーズ・動作の振付けの点（前記④及び⑤）は，腰に手を当てる，体を左右にひねるといったもので，ファッションショーにおけるモデルのポーズ・動作として極めて単純かつありふれたものである。
エ上記アないしウはいずれもありふれたものであるところ，これらの組み合わせ（前記⑥）を全体として見ても，特段の特徴を有するものではなく，少なくとも，本件映像部分から，創作性が認められる程度の特徴は見受けられない。
オ本件映像部分は，本件ファッションショーの場面の一部を断片的に放送したものにすぎず，本件映像部分からモデルの出演順序や本件ファッションショーの構成全体を知ることはできないから，仮に本件ファッションショーにおけるモデルの出演順序や構成（前記⑦）に何らかの創作性を認める余地があるとしても，本件映像部分に上記創作性が表現されているものはいえない。
(3)原告Ａの著作者・実演家該当性について
ア原告Ａは，ヘアメイク担当者に有名モデルの写真をイメージ図として渡したり，漠然としたコンセプトを伝えたりして指示を与えたのみであり，実際に化粧及びヘアメイクを施したのはヘアメイク担当者であるから，化粧及びヘアメイクに著作物性が認められるとしても，その著作者はヘアメイク担当者であって原告Ａではない。
イ「実演を指揮し，又は演出する者」（著作権法２条１項４号）とは，「実演そのものを行っていると同一の評価ができる者」，「実演家を指図して自らの主体性のもとに実演を行わせている者，つまり実演を行っているのと同じ状態にある者」をいうと解されるところ，原告らは，原告Ａが上記意味における実演家に当たる理由について，被告ＮＨＫの求釈明にもかかわらず何ら具体的主張をしないから，原告Ａが実演家に当たるものとは認められない。
（被告ワグの主張）


(1)原告らの主張のうち，(6)アの事実については否認し，法的主張は争う。(2)被告ワグ担当者は，原告Ａから，他局への本件ファッションショーの映像提供については株式会社ＪＦＣＣと直接やり取りをするよう伝えられていたため，被告ＮＨＫ担当者から映像提供に関する連絡を受けた際，株式会社ＪＦＣＣ担当者に被告ＮＨＫから映像提供に関する連絡が来ている旨伝える一方，被告ＮＨＫ担当者には株式会社ＪＦＣＣ担当者の連絡先を伝え，後は両者でやり取りするよう伝えたものであって，原告Ａの意向に従って両者を取り次いだにすぎない。また，被告ワグ担当者は，上記取次ぎ以降の両者のやり取りにつき特に関与していない。
したがって，被告ワグ担当者の行為が不法行為に該当するものではない。
２争点(2)（原告らの損害額）
（原告らの主張）
(1)原告会社の損害
ア原告会社と原告Ａは，平成２１年５月５日から平成２４年５月４日までの間に合計１２回のイベントを行い，上記イベントによる収益を原告会社７５％，原告Ａ２５％の割合で取得する旨の契約を締結していたが，上記契約は，被告らの前記著作権等侵害を原因として解約された。イ原告会社は，本件ファッションショーにより，７７万５８９０円の収益を得たものであるから，被告らの著作権等侵害行為がなければ，予定していた残り１１回のイベントを実施することにより，少なくとも８５３万４７９０円（７７万５８９０円×１１回）を得ることができた。
(2)原告Ａの損害
原告Ａは，ＲｏｙａｌＴｏｎｅの通称で種々の活動をしており，被告らの氏名表示権侵害により，著しい精神的苦痛を被った。上記損害を金銭に換算すれば，１００万円を下回らない。
(3)弁護士費用
原告らは，本件訴訟提起に当たり，原告訴訟代理人との間で委任契約を締結し，同代理人に対し弁護士費用を支払うことを約した。上記弁護士費用中，原告らの損害の約１割である１００万円（原告会社につき９０万円，原告Ａにつき１０万円）については，被告らが負担することが相当である。
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（著作権，著作隣接権及び著作者人格権侵害の成否）(1)ア著作権法は，著作権の対象である著作物の意義について，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）と規定しているのであって，当該作品等に思想又は感情が創作的に表現されている場合には，当該作品等は著作物に該当するものとして同法による保護の対象となる一方，思想，感情若しくはアイデアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものについては，著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならない。そして，当該作品等が「創作的」に表現されたものであるというためには，厳密な意味での作成者の独創性が表現として表れていることまでを要するものではないが，作成者の何らかの個性が表現として表れていることを要するものであって，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作成者の個性が表現されたものとはいえず，「創作的」な表現ということはできないというべきである。
イまた，著作権侵害を主張するためには，当該作品等の全体において上記意味における表現上の創作性があるのみでは足りず，侵害を主張する部分に思想又は感情の創作的表現があり，当該部分が著作物性を有することが必要となる。
本件において，原告らは，本件映像部分の放送により，本件ファッションショーの①個々のモデルに施された化粧や髪型のスタイリング，②着用する衣服の選択及び相互のコーディネート，③装着させるアクセサリーの選択及び相互のコーディネート，④舞台上の一定の位置で決めるポーズの振り付け，⑤舞台上の一定の位置で衣服を脱ぐ動作の振り付け，⑥これら化粧，衣服，アクセサリー，ポーズ及び動作のコーディネート，⑦モデルの出演順序及び背景に流される映像に係る著作権が侵害された旨主張するものであるから，上記①～⑦の各要素のうち，本件映像部分に表れているものについて，侵害を主張する趣旨であると解される。したがって，上記①～⑦の各要素のうち，本件映像部分に表れているものについて，著作物性が認められることが必要となる。
ウ原告らがどのような権利につき侵害を主張する趣旨であるかについては明確ではない点があるが，本件番組の放送により，原告会社の著作権（公衆送信権・著作権法２３条１項）及び著作隣接権（放送権・同法９２条１項）（いずれも，原告会社が原告Ａから譲渡を受けたと主張するもの。）並びに原告Ａの著作者及び実演家としての氏名表示権（著作者としての氏名表示権につき同法１９条１項，実演家としての氏名表示権につき同法９０条の２第１項）が侵害されたと主張する趣旨であると解される。このうち，公衆送信権侵害が認められるためには，「その著作物について」公衆送信が行われることを要するのであるから（同法２３条１項），上記公衆送信は，当該著作物の創作的表現を感得できる態様で行われていることを要するものと解するのが相当である。そして，当該著作物の創作的表現を感得できない態様で公衆送信が行われている場合には，当該著作物について公衆送信が行われていると評価することができないとともに，「その著作物の公衆への提供若しくは提示」（同法１９条１項）がされているものと評価することもできないから，公衆送信権侵害及び著作者としての氏名表示権の侵害は，いずれも認められないものというべきである。エ以上を前提に，まず，公衆送信権及び著作者としての氏名表示権の侵害の成否について検討する。
(2)公衆送信権（著作権法２３条１項），氏名表示権（同法１９条１項）侵
害の成否


ア①個々のモデルに施された化粧や髪型のスタイリングについて(ア)本件映像部分の各場面におけるモデルの化粧及び髪型は，別紙映像目録添付の各写真のとおりであり，「Ｉｌｉｎｅ１着目」は下ろした髪全体を後ろに流した髪型，「Ａｎｎａ１着目」及び「Ａｎｎａ２着目」は緩やかにカールを付けた髪を下ろした髪型，「Ｉｚａｂｅｌｌａ２着目」は耳上の髪をまとめ，耳下の髪にカールを付けて下ろした髪型，「Ｔａｍｒａ２着目」は全体に強めにカールを付けて下ろした髪型であり，また，いずれのモデルにも，アイシャドーやアイライン，口紅等を用いて華やかな化粧が施されているものということができる。(イ)しかし，上記化粧及び髪型は，いずれも一般的なものというべきであり，作成者の個性が創作的に表現されているものとは認め難い。また，本件映像部分における各場面は，約２秒ないし９秒間のごく短いものである上，動くモデルを様々な角度から撮影したものであることから，各モデルの顔及び髪型が映る時間は極めて短いものであるということができる。これに加えて，本件映像部分は，暗い室内において，局所的に強い照明を当てながら撮影されたものであるため，本件映像部分から，各モデルの化粧及び髪型の細部を見て取ることは困難であるというべきであり，原告らが主張するような，細部におけるアイラインの引き方やまつ毛の流し方，目元，唇等における微妙な色の工夫等（甲４～甲７）を看取することはできないものである。そうすると，仮にこれらの点に創作性が認められるとしても，本件映像部分において，上記創作的表現を感得できる態様で公衆送信が行われているものとは認められない。
(ウ)したがって，これらの点には著作物性がなく，また，仮に著作物性が認められる点があるとしても，これが本件映像部分において公衆送信されているものとは認められない。
イ②着用する衣服の選択及び相互のコーディネート，③装着させるアクセ
サリーの選択及び相互のコーディネートについて
(ア)本件映像部分の各場面におけるモデルの衣服，アクセサリー等は別紙映像目録添付の各写真のとおりであり，①「Ｉｌｉｎｅ１着目」として黒のレース素材のトップス，豹柄のスカート，黒のベルト，紫色の輪状の耳飾り及び黒のヘッドドレスの組み合わせが，②「Ａｎｎａ２着目」として白地に黒の水玉模様のワンピースに黒のベルト，パールネックレス，ピンクと黒のヘッドドレスの組み合わせが，③「Ａｎｎａ１着目」として緑色のワンピース，銀色の腕輪，黒のヘッドドレスの組み合わせが，④「Ｉｚａｂｅｌｌａ２着目」として黒のワンピースと黒のヘッドドレスの組み合わせが，⑤「Ｔａｍｒａ２着目」として黒の毛皮のコート，紫色のトップス，黒のスカート，紫色のバッグ，ヘッドドレスの組み合わせがなされていることが認められる。
(イ)しかし，上記衣服及びアクセサリーは，いずれも既製品であり，かつ，そのほとんどは「Ｆｏｒｅｖｅｒ２１」の商品であって（甲２ないし７），大量販売が予定されているものということができるところ，このような衣服及びアクセサリーについては，消費者がこれを適宜選択して様々に組み合わせ，身に着けることが当然に予定されているものというべきである。そうすると，このような衣服又はアクセサリーの選択及び組み合わせについては，通常考えられるところと著しく異なる特殊な組み合わせ方であるなど，組み合わせを行った者の独自の個性の表れとみることのできるような特殊又は特徴的な点がない限り，ありふれたものであり創作性がないものと解するのが相当である。
(ウ)本件映像部分に表れた上記衣服及びアクセサリーの選択及び組み合わせ方に，上記のような特殊又は特徴的な点を認めることはできないから，これらの点に創作性は認められず，著作物性は認められない。ウ④舞台上の一定の位置で決めるポーズの振り付け，⑤舞台上の一定の位
置で衣服を脱ぐ動作の振り付けについて
(ア)本件映像部分において，「Ｉｌｉｎｅ１着目」では，モデルが手を前後に大きく振りながら歩き，立ち止まって両手を腰に当てた上で，腰を向かって左，右（向かって左，右を指す。以下同じ。）の順にゆっくりと大きくひねる様子（ただし，場面１(1)では手を前後に振る様子は映って   おらず   ，腰を   ひねる   様子も   ，その   一部が   映って   いるに   とどまる。）が，「Ａｎｎａ２着目」では，モデルがゆっくりと前方に歩く様子が，「Ａｎｎａ１着目」では，場面１(3)においてモデルが両手を腰に当てて歩き，立ち止まって，手を腰に当てたまま，肩を揺らす様子が，場面２(2)においてモデルが腕を下ろして揺らしながら歩き，やや斜め前方を向いて立ち止まって，左右に向きを変えながら肩と下ろした腕を揺らす様子が，「Ｉｚａｂｅｌｌａ２着目」では，モデルが左手に持った紙袋から右手で中身を出し，左手に移し替えた上，右の手の平を広げて耳に当て，さらに，体の横で両手の平を上に向けて観客をあおるようなそぶりをした上，左手に持っていた物を右手で投げる様子が，「Ｔａｍｒａ２着目」では，モデルが両手を腰の高い位置に当てて歩き，立ち止まって体をひねった後，後ろを向き，歩きながら毛皮のコートを脱ぐ様子が映っていることが認められる。
(イ)各モデルの上記ポーズ又は動作は，ファッションショーにおけるモデルのポーズ又は動作として特段目新しいものではないというべきであり，上記ポーズ又は動作において，作成者の個性が表現として表れているものとは認められない。したがって，これらのポーズ又は動作の振り付けに著作物性は認められない。
エ⑥化粧，衣服，アクセサリー，ポーズ及び動作のコーディネートについて前記①ないし⑤の点がいずれもありふれたものであって創作性が認められず，又は創作的表現を感得できる態様で公衆送信が行われているものと認められないことは前述のとおりであるところ，これらの各要素が組み合わされることにより，作成者の個性の表出というべきような新たな印象が生み出されているものとは認められないから，前記①ないし⑤の点の組み合わせに著作物性を認めることはできない。
オ⑦モデルの出演順序及び背景に流される映像について(ア)証拠（甲２）によれば，本件ファッションショーには合計８名のモデルが，それぞれ２着ないし３着（合計２０通り）の衣装を身に着けて出演したものであることが認められる。


上記出演順序は，モデルの着替え時間やギフト配布のタイミング等の便宜的な要素を考慮して決定されたものであるとされるところ，上記出演順序が，ドレスの順序（モノトーンの次は明るい色彩に，その次はシックに，その後は再びカラフルに等）も考慮して決定されたものであるとされることを考慮しても，上記出演順序に，思想又は感情が創作的に表現されているものとは認められない。
加えて，本件映像部分における場面１(1)ないし(4)は上記出演順序の１番目，１１番目，２番目，１３番目に，場面２(1)ないし(6)は上記出演順序の１番目，２番目，１１番目，１番目，１４番目，１３番目に各対応していることが認められるのであって，本件映像部分は，本件ファッションショーの映像を順不同に流したものであることが認められる。そうすると，仮に上記出演順序に創作性が認められるとしても，本件映像部分において，上記創作性を感得できる態様で公衆送信が行われているものとは認められない。
(イ)背景映像について
原告らは，本件ファッションショーの背景映像は，「Ｃｉｔｙ」や「Ｒｅｓｏｒｔ」を印象付けるものとして，モデルや衣装に合わせて場面毎に選択されたものであり，本件映像部分のうち，場面１(3)（別紙映像目録添付写真⑤）に甲２１号証の写真２１が，場面１(4)及び２(6)（同目録添付写真⑦，⑧，<23>，<24>）に甲２１号証の写真５４が，場面２(2)（同目録添付写真⑬）に甲２１号証の写真３２がはっきりと映っている旨主張する。
しかし，場面１(3)（別紙映像目録添付写真⑤）における背景映像は，甲２１号証の写真２１とは明らかに異なるものであり，上記場面に同写真が映っているものとは認められない。
また，確かに，証拠（甲１）によれば，場面１(3)及び場面２(2)（同目録添付写真⑬）には甲２１号証の番号３２の写真が，場面１(4)及び２(6)（同目録添付写真⑦，⑧，<23>，<24>）には甲２１号証の写真５４が映っていることがうかがわれる。
しかし，上記各場面においても，背景映像はややぼやけて映っている上，背景映像がスクリーン上で左から右に流れるように動いて映されているものであることから，上記背景映像が，甲２１号証の写真３２及び５４と同一であるか否かも判然としない。加えて，本件映像部分において，背景映像が映る時間はそれぞれ数秒程度と極めて短いものであることから，上記映像の具体的内容を看取することは困難であるというべきである。
そうすると，本件映像部分において，背景映像に係る創作的表現を感得できる態様で公衆送信が行われているものとは認めることができない。
(3)小括
以上によれば，本件ファッションショーのうち，本件映像部分に表れた点に著作物性は認められず，又は本件映像部分において，その創作的表現を感得できる態様で公衆送信が行われているものと認められないから，本件映像部分を放送することが，原告会社の著作権（公衆送信権・著作権法２３条１項）又は原告Ａの著作者人格権（氏名表示権・同法１９条１項）を侵害するものとは認められない。
(4)放送権（著作権法９２条１項），実演家としての氏名表示権（同法９０条の２第１項）侵害の成否
ア放送権及び実演家としての氏名表示権侵害が認められるためには，「その実演」を放送し，又は公衆に提供・提示する場合であることを要するところ（著作権法９２条１項，９０条の２第１項），「実演」とは，「著作物を，演劇的に演じ，舞い，演奏し，歌い，口演し，朗詠し，又はその他の方法により演ずること（これらに類する行為で，著作物を演じないが芸能的な性質を有するものを含む。）」をいうものとされる（同法２条１項３号）。
イ原告らの主張する「実演」の内容は明確ではないが，モデルの動作，ポーズ等が実演に当たると主張するものであるとすれば，上記動作等が著作物に当たらないことは前記(2)ウのとおりであるから，モデルが上記動作やポーズを取ることは，「著作物を…演ずる」ことに当たらず，「実演」には当たらない。
また，原告らが，本件ファッションショーを「実演」として主張するものであるとしても，原告らは，本件ファッションショーが「シティとリゾートのパーティースタイル（都会的な女性のドレスアップコーディネートとリゾートラグジュアリーパーティースタイル）」をコンセプトとするものであること，安価なブランドを用いて高級感を演出したものであること等を主張するのみで，本件ファッションショーが「実演」に当たる理由につき，前記第３の１の「原告らの主張」(1)イの①ないし⑦の点が著作物に当たること以外に具体的主張をするものではない。そして，本件ファッションショーのうち，上記①ないし⑦の点に，背景写真を除いていずれも著作物性が認められないことは前記(2)でみたとおりである。また，背景写真に著作物性が認められるとしても，その展示が「著作物を…演ずる」ことに当たるものではない。したがって，これらの点により，本件ファッションショーが「著作物を…演ずる」ものに当たるものとは認められない。ウ本件ファッションショーの，本件映像部分に表れている部分以外の具体的内容については明らかではなく，本件各証拠及び弁論の全趣旨を総合しても，本件ファッションショーが「これらに類する行為で，著作物を演じないが芸能的な性質を有するもの」に当たるものとは認められない。エ以上によれば，本件ファッションショーの一部である本件映像部分を放送することが，「その実演」を公衆に提供し，又は放送する場合に当たるものとは認められないから，本件映像部分の放送が，原告会社の放送権又は原告Ａの実演家としての氏名表示権を侵害するものとは認められない。
第５結論
したがって，原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      大須    賀              滋裁判官      西      村      康      夫裁判官      森      川      さつ    き
（別紙）
映像目録
平成２１年６月１２日午後７時３０分開始同５５分終了のテレビ番組「特報首都圏」において放送された，下記１及び２の映像部分（なお，時刻表示は，甲１号証を再生した際に表示される経過時刻表示を示す。）。
１００：５７～０１：０７の部分


平成２３年（行ヒ）第４５２号損害賠償等請求住民訴訟事件
平成２５年３月２８日第一小法廷判決
主          文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人西澤博ほかの上告受理申立て理由第２について１本件は，三重県の志摩市等により組織される鳥羽志勢広域連合（以下「本件広域連合」という。）が締結したし尿及び浄化槽汚泥の積替え保管場所等の賃貸借契約について，志摩市の住民である被上告人が，上記契約に定められた賃料は不当に高額でありその賃料の支出のうち適正額を超える部分は違法であると主張して，本件広域連合の執行機関である上告人を相手に，地方自治法２９２条により準用される同法２４２条の２第１項１号に基づき，上記賃料のうち本件広域連合の監査委員が適正額として勧告した額を超える部分に係る公金の支出の差止めを求めるとともに，同項４号に基づき，平成１９年２月から同２３年６月までの間に本件広域連合の長の職にあった者２名に対して各在任期間中の上記賃料に係る公金の支出額のうち被上告人が主張する適正額を超える部分に相当する金額及び遅延損害金の損害賠償請求をすること等を求める住民訴訟である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件広域連合は，し尿処理等の広域的処理を行うこと等を目的として平成１１年４月１日に三重県の鳥羽市，当時の志摩郡磯部町，阿児町，浜島町，大王町及び志摩町（平成１６年１０月１日以降は合併により志摩市）並びに当時の度会郡南勢町及び南島町（平成１７年１０月１日以降は合併により南伊勢町）により組織され，上記各合併を経て現在は志摩市，鳥羽市及び南伊勢町により組織される特別地方公共団体である。上記合併前の志摩郡においては，各家庭からし尿等の積替え保管施設であるし尿中継槽までの運搬距離を平準化し各町のし尿くみ取り料金に格差が出ないようにするなどのため，各町にそれぞれ１か所ずつし尿中継槽が設けられており，業者が各家庭からくみ取ったし尿をし尿中継槽まで運搬し，本件広域連合がし尿中継槽からし尿処理施設までの運搬を行っていた。このうち，志摩町のし尿中継槽（以下「旧し尿中継槽」という。）は，容量が２０klのものであった。(2)本件広域連合は，平成１２年頃，旧し尿中継槽の近隣住民から臭気に対する苦情を多数受けるようになったが，脱臭装置の設置等による対策のみで解決する見込みが低く，かつ，当時の住民規模に照らして旧し尿中継槽の増改築が必要であるにもかかわらずその敷地が狭小で増改築が困難であったことなどから，旧し尿中継槽を閉鎖して別の敷地にし尿中継槽を建設することを検討するようになった。また，本件広域連合においては，志摩町内に新たなし尿中継槽を建設する必要があるとされていたが，その理由は，各町のし尿くみ取り料金を一律にするため，各町に１か所ずつし尿中継槽を建設しなければならず，建設中であるし尿処理施設の処理能力との関係で，し尿等の海洋投棄が全面禁止される平成１９年１月までに新たなし尿中継槽を完成させる必要があるとの認識によるものである。(3)さらに，本件広域連合は，平成１５年７月，旧し尿中継槽の周辺住民から強い苦情と旧し尿中継槽の閉鎖を求める要望を受けた。そのため，当時，志摩町の町長で本件広域連合の副連合長を務めていたＢは，旧し尿中継槽を利用していたくみ取り業者であるＡ協業組合（以下「Ａ協業組合」という。）に対し，旧し尿中継槽の閉鎖について理解を求め，当分の間は大王町のし尿中継槽を代替使用することを提案するとともに，志摩町内に建設する新たなし尿中継槽の用地の確保についても相談をした。これに対し，Ａ協業組合は，旧し尿中継槽の閉鎖後新たなし尿中継槽が完成するまでＡ協業組合が志摩町内に有する貯留槽（以下「本件貯留槽」という。）を本件広域連合に無償で貸すことを提案するとともに，新たなし尿中継槽の用地としてＡ協業組合所有の土地を貸すことを提案した。本件広域連合は，これを受けて，同月２２日に旧し尿中継槽を閉鎖し，本件貯留槽の代替使用を開始した。なお，本件貯留槽の代替使用については，平成１７年３月１０日，本件広域連合とＡ協業組合との間で賃貸借契約が締結され，契約期間は本件広域連合が借用を開始した日から新たなし尿中継槽が完成する日まで，賃料はその全期間を通じて５０万円とされた。
(4)新たなし尿中継槽の用地に関するＡ協業組合の提案を受けて，本件広域連合においては，平成１５年１０月頃から第１審判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の一部を賃借することについて検討を開始し，本件広域連合の議会の定例会で担当課長から本件土地の一部を賃借して２００ｔ規模のし尿中継槽を設置することを考えていることなどが説明された。本件土地は，国道２６０号線志摩バイパスと約４ｍの間口で接し，そこから約１１０ｍにわたって延びる通路部分と，その奥のおおむね楕円状の部分とから成る，総面積（実測）３５３１．７㎡の旗竿状の土地である。
本件広域連合は，平成１６年６月頃から，本件土地又はその一部を賃借することを前提に，Ａ協業組合と協議をし，賃料について鑑定による価格を基準とすること等を要望した。これに対し，Ａ協業組合は，し尿中継槽を建設すると土地価格が低下すること，その建設により本件土地及びその周辺の土地について検討していた高齢者施設等の建設その他の計画が実現できなくなることなどを理由に，賃料について鑑定価格を基準にすることに反対し，月額１４０万円にするよう要求した。これを受けて，本件広域連合が，内部での検討等を踏まえ，同年９月２１日の協議の場で，Ａ協業組合に賃料の減額を要求すると，Ａ協業組合は，最低でも月額７０万円が必要であるとしたものの，更なる交渉の結果，本件土地のうち通路部分を除いた部分を月額５０万円で賃貸することを了承した。
本件広域連合は，平成１６年１０月，合併後の志摩市の市長職務執行者を通じて，Ａ協業組合に更なる賃料の減額を要望したが，Ａ協業組合は，月額５０万円に満たない賃料では本件土地を貸さない旨を回答して，減額に応じなかった。その後，本件広域連合は，本件土地全てを月額５０万円で賃借することとして，平成１７年２月２１日の議会において，借地料年額６００万円を計上した平成１８年度予算が承認された。


(5)本件広域連合は，平成１７年８月１８日，Ａ協業組合との間で，本件土地を要旨次の約定で賃借するとの合意をした（以下，この合意を「本件賃貸借契約」という。）。
用    途    関係町から生ずるし尿及び浄化槽汚泥の積替え保管場所（中継槽用地）並びに進入路
期    間    協議して別に定める時から平成２１年３月３１日まで。ただし，この期間満了の３か月前までに本件広域連合又はＡ協業組合のいずれからも異議の申出がないときは，期間満了の日の翌日から１年間延長するものとし，その後において期間が満了したときも同様とする。
賃    料    年額６００万円（月額５０万円）本件広域連合は，平成１７年１２月１日，Ａ協業組合との間で，本件賃貸借契約における契約期間の始期を同日とする旨合意し，同月分から賃料の支払を開始するとともに，同１８年３月頃までに本件土地上に新たなし尿中継槽を完成させた。(6)被上告人は，平成２０年１月２４日付けで，本件広域連合の監査委員に対し，本件賃貸借契約に定められた賃料を減額し，既に支払われた適正額を超える賃料を返還するよう必要な措置を講ずることを求める旨の住民監査請求をした。同監査委員は，同年３月１９日，本件広域連合の長の裁量を考慮しても本件土地の年間賃料は２５８万８７３６円を上回るものではなく本件賃貸借契約に定められた賃料は不当に高額であるとして，上告人に対し必要な措置を講ずべきことを勧告したが，上告人は，同監査委員に対し，この勧告に従わない旨を通知した。(7)本件広域連合は，平成２２年１１月２２日，Ａ協業組合との間で，本件賃貸借契約に基づく本件土地の賃料につき，同２３年１月１日から同年１２月３１日までを年額５００万円（同年１月分から１１月分までは月額４１万７０００円，同年１２月分は４１万３０００円）とし，同２４年１月１日から同年１２月３１日までを年額４００万円（同年１月分から１１月分までは月額３３万４０００円，同年１２月分は月額３２万６０００円）と変更する旨の契約（以下「本件変更契約」という。）を締結した。
(8)本件広域連合は，本件賃貸借契約（本件変更契約の締結後はこれに基づく変更後のもの）に基づき，その長がＣであった平成１９年２月から同２０年１０月３０日までの間，同１９年１月分から同２０年９月分までの賃料月額５０万円の各支出をした。また，本件広域連合は，その長がＢに代わった後，平成２０年１１月から同２３年１月までの間，同２０年１０月分から同２２年１２月分までの賃料月額５０万円，同２３年２月から同年６月までの間，同年１月分から同年５月分までの賃料月額４１万７０００円の各支出をした。
(9)被上告人が原審で証拠として提出した不動産鑑定士梅村斉ほか１名作成の鑑定評価書は，本件土地付近に設定した標準画地の価格から，本件土地の形状，面積，接道状況等を考慮して本件土地の基礎価格を求め，これに期待利回りを乗じて，本件賃貸借契約が締結された平成１７年８月１８日の時点における本件土地の適正賃料を年額８１万７０００円としている（以下，この鑑定評価を「本件私的鑑定」という。）。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく被上告人の請求のうち年額１００万円を超える賃料支出額に係る部分及び同項１号に基づく被上告人の請求を認容した。(1)本件賃貸借契約及び本件変更契約（以下併せて「本件各契約」という。）に係る違法事由の有無は賃料額の多寡によって判断されるべきであり，代替施設の有無等はその判断に際しての事情として検討することになる。本件賃貸借契約に定める賃料額は，本件土地の適正賃料である本件私的鑑定の前記評価額の７倍を超える極めて高額なものである。そして，大王町の中継槽の一時的な代替利用も不可能ではないから，新たなし尿中継槽を平成１９年１月末までに設置すべき緊急性までは認められず，また，本件広域連合は，他の候補地を探すことなく，Ａ協業組合から高額な賃料を要求されると，単に減額を求める交渉に終始し，鑑定評価を実施しないまま本件賃貸借契約の締結に応じている。本件各契約に定める賃料額を決定しその支出をした本件広域連合の長は，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものというべきであり，本件各契約に基づく賃料の支出は，適正と認め得る賃料額の上限である年額１００万円を超える部分に関して財務会計法規上の義務に違反する違法な行為と評価すべきである。
(2)本件土地につき前記の賃料で借り受ける旨を決定した本件広域連合の長の判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又はその濫用があり，本件各契約に定める賃料のうち上記の上限を超える部分を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるというべきである上，Ａ協業組合においては，法外に高額な賃料を要求し，前記の経緯を経て本件賃貸借契約の締結に至らせていたのであって，本件各契約の賃料の約定は上記の上限を超える限度で公序良俗に反し，私法上無効である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく被上告人の請求は，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断が同法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反することを前提とするものであるところ，地方公共団体の長がその代表者として一定の額の賃料を支払うことを約して不動産を賃借する契約を締結すること及びその賃料の額を変更する契約を締結することは，当該不動産を賃借する目的やその必要性，契約の締結に至る経緯，契約の内容に影響を及ぼす社会的，経済的要因その他の諸般の事情を総合考慮した合理的な裁量に委ねられており，当該契約に定められた賃料の額が鑑定評価等において適正とされた賃料の額を超える場合であっても，上記のような諸般の事情を総合考慮した上でなお，地方公共団体の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ，当該契約に定められた賃料の額をもって直ちに当該契約の締結が地方自治法２条１４項等に反し違法となるものではないと解するのが相当である。前記事実関係等によれば，旧志摩郡においては，各家庭から生ずるし尿の運搬距離を平準化し各町におけるし尿くみ取り料金に格差が出ないようにするなどのため，各町にし尿中継槽が設けられていたのであり，各町の合併後間もない本件賃貸借契約締結当時においても同様に，本件広域連合が旧志摩町の区域内にし尿中継槽を設置する必要性があったということができる。そして，本件広域連合としては，本件貯留槽は新たなし尿中継槽が完成するまでの期間に限定して借りたものであり，また，旧大王町の区域内のし尿中継槽において同区域内から生ずるし尿等に加えて旧志摩町の区域内で生ずるし尿等の積替え及び保管を継続的に行うことは困難であったと考えられるから，旧し尿中継槽が閉鎖されてから２年以上経過した本件賃貸借契約締結当時において，速やかに新たなし尿中継槽の用地を確保する必要性があったというべきである。
そして，そもそも旧志摩町の区域内の旧し尿中継槽は周辺住民からの強い苦情を受けて廃止されたものであり，同区域内で新たなし尿中継槽の用地を確保することは相当困難であったと考えられるところ，他に具体的な候補地の存在もうかがわれない中で，本件広域連合がＡ協業組合から反対されて鑑定評価はしなかったものの前記２(4)の相応の交渉を経て本件賃貸借契約を締結するに至った経緯それ自体が不当なものであったとはいえず，また，本件私的鑑定において適正とされた賃料の額は，上記のようなし尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性等の事情を考慮して算出されたものでないことは明らかである。そうすると，旧志摩町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性，契約の内容に影響を及ぼす社会的，経済的要因としての当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった事情の有無にかかわらず，本件賃貸借契約において鑑定評価を経ずに定められた賃料の額及びこれを一部減額した本件変更契約所定の賃料の額が本件私的鑑定において適正とされた賃料の額と比較して高額であることをもって直ちに，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであったということはできない。
(2)次に，契約に基づく債務の履行として行われる公金の支出について地方自治法２４２条の２第１項１号に基づく差止めを請求することができるのは，当該契約が私法上無効である場合に限られるところ（最高裁昭和５６年（行ツ）第１４４号同６２年５月１９日第三小法廷判決・民集４１巻４号６８７頁参照），旧志摩町の区域内で新たにし尿中継槽の用地を確保するために本件土地を賃借する必要性，当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった上記の諸事情に加え，本件賃貸借契約に定められた賃料の額が当事者間で相応の交渉を経た上で合意されたものであり，本件広域連合の議会においてその予算が承認されていたことなどからすると，本件私的鑑定において賃借の目的等を考慮することなく適正とされた賃料の額と単純に比較して，本件各契約の賃料の約定が公序良俗に反するものとはいえず，また，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又はその濫用があり，本件各契約を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる（最高裁平成１７年（行ヒ）第３０４号同２０年１月１８日第二小法廷判決・民集６２巻１号１頁参照）と直ちにいうこともできないことは明らかである。５以上によれば，前記２の事実関係等から直ちに，本件各契約が違法に締結されたものでありその賃料の約定が私法上無効であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく被上告人の請求の一部及び同項１号に基づく被上告人の請求を認容した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，被上告人の上記各請求については，旧志摩町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するために本件土地を賃借する必要性，当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった事情を総合考慮した上でなお，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となるか否か，また，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又はその濫用があり，本件各契約を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるものとして本件各契約が私法上無効であるといえるか否かについて審理を尽くす必要がある。なお，仮に本件各契約が違法に締結されたものとみる余地があるとすれば，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく被上告人の請求については，その対象とされている各月の支出に係るＣ及びＢの財務会計上の行為を明らかにした上で，本件各契約に基づく債務の履行として行われた各月の財務会計上の行為それ自体が当該職員の財務会計法規上の義務に違反する違法なものといえるか否か（最高裁昭和６１年（行ツ）第１３３号平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁，前記第二小法廷判決，最高裁平成２１年（行ヒ）第１６２号同年１２月１７日第一小法廷判決・裁判集民事２３２号７０７頁参照）等についても審理する必要がある。そこで，以上の各点について審理を尽くさせるため，上記破棄部分につき本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     横田尤   孝   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
白木勇    裁判官山浦善樹)


平成２９年１１月２１日判決言渡
平成２９年（行ウ）第１２６号勧告処分等差止請求事件
主文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１公認会計士・監査審査会は，インターネット上に公開する自らのホームページ（ＵＲＬ：http://www.fsa.go.jp/cpaaob/）に別紙２記載の公表文を掲載してはならない。
２公認会計士・監査審査会は，平成２９年６月８日に金融庁長官に対して公認会計士法４１条の２の規定に基づき原告に対して行政処分その他の措置を講ずるよう勧告した事実を公表してはならない。
第２事案の概要
公認会計士・監査審査会（以下「審査会」という。）は，平成２９年６月８日付け   で監査   法人で   ある原告に対し   ，公認会計士法（以下「   法」という。）４１条の２に基づき，行政処分その他の措置を講ずるよう金融庁長官に勧告し（以下「本件勧告」という。），これを同日記者発表するとともに，審査会のホームページに別紙２記載の公表文を掲載し，本件勧告の公表を継続している（以下，上記掲載の方法による公表とその他の方法による公表を区別せずに「公表」ということがある。）ところ，本件は，原告が，被告を相手方として，本件勧告の公表は違法な行政処分に当たり，本件勧告が今後も公表されることによって原告において事業経営上の回復することのできない損害を被るなどと主張して，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条７項所定の差止めの訴えとして，本件勧告の公表（上記掲載の方法によるものと，その他の方法によるもの）の差止めを求める事案である。なお，原告は，本件訴えにおいて，当初は審査会による法４１条の２に基づく勧告及びその公表の差止めを求める訴えを提起したが，その後，本件勧告がされたため，勧告の差止めを求める訴えを取り下げる（平成２９年７月３日付け取下書）とともに，民事訴訟法１４３条に基づき，勧告の公表の差止めの訴えに係る請求を，前記第１記載のとおり変更した（同日付け訴えの変更申立書。公表の対象を本件勧告に改めるとともに，既に行われているホームページへの公表文の掲載につき別項としたもの）。そのほか，原告は，本件勧告の公表の差止めを求める民事上の請求，国家賠償請求及び謝罪請求に係る訴えについても，追加的併合（行訴法３８条１項，１９条１項）を申し立てたが，これらの請求は本件訴えに係る請求との関係で関連請求（行訴法３８条１項，１３条）に該当するものとはいえないことから，本件訴えとは別個の事件として新たに立件された（なお，本件第２回口頭弁論における訴えの変更を許さない旨の決定は，上記各訴えにつき予備的にされた民事訴訟法１４３条に基づく訴えの追加的変更の申立てにつき，本件訴えとは同種の訴訟手続によるものではないとして追加的変更を許さないとされたものである。）。
１関係法令等の定め
(1)法の定め
ア監査法人
監査法人とは，２条１項の業務（他人の求めに応じ報酬を得て，財務書類の監査又は証明をすることをいう。以下同じ。）を組織的に行うことを目的として，法に基づき設立された法人をいう（１条の３第３項）。
イ立入検査
内閣総理大臣は，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認めるときは，２条１項の業務に関し，当該職員に公認会計士，外国公認会計士又は監査法人の事務所その他その業務に関係のある場所に立ち入り，その業務に関係のある帳簿書類その他の物件を検査させることができる（４９条の３第２項）。
ウ監督措置等
(ア)内閣総理大臣は，監査法人が法若しくは法に基づく命令に違反したとき，又は監査法人の行う２条１項の業務の運営が著しく不当と認められる場合において，同項の業務の適正な運営を確保するために必要であると認めるときは，当該監査法人に対し，必要な指示をすることができる（３４条の２１第１項）。
(イ)内閣総理大臣は，監査法人が次の各号のいずれかに該当するときは，その監査法人に対し，戒告し，３４条の１３第１項に規定する業務管理体制の改善を命じ，２年以内の期間を定めて業務の全部若しくは一部の停止を命じ，又は解散を命ずることができる（３４条の２１第２項）。①社員の故意により，虚偽，錯誤又は脱漏のある財務書類を虚偽，錯誤及び脱漏のないものとして証明したとき。
②社員が相当の注意を怠ったことにより，重大な虚偽，錯誤又は脱漏のある財務書類を重大な虚偽，錯誤及び脱漏のないものとして証明したとき。
③法若しくは法に基づく命令に違反し，又は運営が著しく不当と認められるとき。
④前項（上記(ア)）の規定による指示に従わないとき。(ウ)内閣総理大臣は，監査法人が前項（上記(イ)）各号のいずれかに該当するときは，その監査法人に対し，２年以内の期間を定めて，当該各号に該当することとなったことに重大な責任を有すると認められる社員が当該監査法人の業務又は意思決定の全部又は一部に関与することを禁止することができる（３４条の２１第３項）。
(エ)上記(イ)又は(ウ)の処分は，聴聞を行った後，相当な証拠により３４条の２１第２項又は第３項（上記(イ)又は(ウ)）に規定する場合に該当する事実があると認めたときにおいて，審査会の意見を聴いて行う。ただし，上記(イ)又は(ウ)の処分が４１条の２（後記エ(イ)）の規定による勧告に基づくものである場合は，審査会の意見を聴くことを要しないものとする。（３４条の２１第４項，３２条５項）
エ審査会
(ア)審査会は，金融庁に設置された合議制の行政機関である（３５条１項，金融庁設置法６条２項）。審査会は，公認会計士に関する事項について理解と識見とを有する者のうちから，両議院の同意を得て内閣総理大臣が任命する会長及び委員９人以内をもって組織され（３６条１項，３７条の２第１項），会長及び委員は独立してその職権を行う（３５条の２）。
(イ)審査会は，４９条の４第２項又は第３項の規定に基づき４６条の１２第１項，４９条の３第１項若しくは第２項（前記イ）又は４９条の３の２第１項若しくは第２項の規定による権限を行使した場合において，必要があると認めるときは，その結果に基づき，公認会計士，外国公認会計士若しくは監査法人の２条１項の業務，外国監査法人等の同項の業務に相当すると認められる業務又は日本公認会計士協会の事務の適正な運営を確保するため行うべき行政処分その他の措置について内閣総理大臣に勧告することができる（４１条の２）。
オ権限の委任


(ア)内閣総理大臣は，法による権限（政令で定めるものを除く。）を金融庁長官に委任する（４９条の４第１項）。
(イ)金融庁長官は，前項（上記(ア)）の規定により委任された権限のうち，４９条の３第２項の規定による立入検査に係る権限を審査会に委任する（４９条の４第２項）。
(2)審査会の運用指針の定め
審査会は，「公認会計士・監査審査会の実施する検査に関する基本指針」（平成２７年４月に改訂された後のもの。以下「検査基本指針」という。）及び「審査及び検査の基本方針」（策定日である平成２５年４月２６日から平成２８年３月までのもの。以下「審査・検査基本方針」という。）において，法４１条の２に基づく勧告及びその公表等について，以下のとおり定めている（甲３，乙２）。
ア勧告等（審査・検査基本方針２(1)⑤）
監査事務所に対する検査の結果，審査会は，監査事務所に対してその内容を通知するとともに，必要があると認めるときは金融庁長官に対し行政処分その他の措置について勧告を行うなど適切に対応することとする。イ勧告事案等の公表（検査基本指針Ⅲ２(1)本文）審査会は，公益又は投資者保護に資するため，法４１条の２の規定に基づき，監査事務所の法２条１項の業務等の適正な運営を確保するため行うべき行政処分その他の措置について金融庁長官に勧告した事案について，勧告後，原則として，公表するものとする。
なお，公益又は投資者等への影響等から，審査会が公表することを不適当と判断した事案については，公表を控える等の措置を講じるものとする。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，法に基づいて設立された監査法人である。(2)審査会は，平成２９年６月８日付けで，原告の運営が著しく不当なものと認められるとして，法４１条の２に基づき，原告に対して行政処分その他の措置を講ずるよう，金融庁長官に対する勧告（本件勧告）をし，同日，本件勧告をした事実につき，記者発表を行うとともに，別紙２記載の公表文を審査会のホームページ上に掲載することによって，本件勧告を公表した（乙８の１及び２，弁論の全趣旨）。
(3)別紙２の公表文の記載の概要は，要旨次のとおりである。検査の結果，原告は，監査リスクの高い複数の上場会社の監査業務を新規に受嘱しているところ，①監査業務の新規受嘱時の対応において複数の不備が認められ，その業務の実施について残高確認により入手した回答を検討しないなど，監査の基本的な手続における不備が認められること，②審査において，大会社等の監査経験のない者を専任の審査担当者として選任し，また，定期的な検証においても，経験のある検証責任者が十分に関与していないなど，品質管理の実施体勢が適切に整備されていないこと，③今回の検査においても，前回の検査におけるのと同様の不備が複数認められ，前回の検査以降の改善に向けた取組は実効性があるものとは認められないことなどから，その品質管理体勢は著しく不十分なものであり，原告の運営は著しく不当なものと認められた。そこで，審査会は，金融庁長官に対して，法４１条の２に基づき，原告に対し行政処分その他の措置を講ずるよう勧告した。
３本案前の争点
(1)本件勧告を公表する行為は差止めの訴えの対象となるか
(2)重大な損害を生ずるおそれの有無
(3)訴えの利益の有無
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件勧告を公表する行為は差止めの訴えの対象となるか）につ
いて
（被告の主張の要旨）
ア審査会による法４１条の２に基づく勧告（以下単に「勧告」ということがある。）を公表する行為は，審査会が策定した検査基本指針に基づく事実上の行為であり，法令の規定に基づくものではない。また，審査会の行う勧告の名宛人は金融庁長官であり，勧告はそれ自体によって，勧告の対象とされた監査法人（以下「対象監査法人」という。）に対し，何らかの作為又は不作為を要請するものではない上，対象監査法人に対する行政処分等を行うかどうか,また,行政処分を行う場合の量定を判断するのは，飽くまで金融庁であって，その判断が勧告によって制約を受けるものでもないから，審査会の勧告は，それ自体によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではなく，処分性が認められないことは明らかであるところ，勧告を公表する行為も，当然ながら，それによって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではない。イこの点につき，原告は，勧告の公表によって対象監査法人に経済的損失が生ずる等の影響があると主張するが，仮に原告の主張するような影響が生ずるとしても，それは飽くまで公表内容が勧告の対象監査法人の顧客層に評価された上での反射的・間接的なものであり，勧告を公表する行為自体が直接的に対象監査法人に何らかの制限を課すものでないことに変わりはない。
なお，近時の裁判例においても，処分その他公権力の行使に当たる行為とは，公権力の主体たる国又は公共団体が公権力として行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解されている上，行訴法の法文上，取消訴訟と差止訴訟とでその対象となる「処分」の範囲に何ら差異は設けられていない。また，原告が主張する「権力的事実行為」なるものがいかなる行為を指すのか明確ではないものの，公表行為自体は，原告に対して直接的な法的効果を生じさせるものではなく，原告の業務等に制限を加えるものでもないのであって，このような行為を権力的であるとする原告の主張は失当である。
ウしたがって，本件勧告を公表する行為は処分性を有しないから，差止めの訴えの対象とすることができない。
（原告の主張の要旨）
ア法４１条の２に基づく勧告の公表は，同条に基づき金融庁長官に対して勧告した旨の抽象的事実の公表にとどまるものではなく，対象監査法人を名指しして，その監査業務について法３４条の２１第２項各号所定の処分事由に該当するとする具体的な理由となる事実を摘示し，処分をすべきことを処分権者である金融庁長官に求める意思表示をしたことを公表するものであって，実質的には，対象監査法人の監査業務について懲戒処分相当の非行があるとして，具体的事実を摘示して，積極的に世間に広く触れ回る行為である。


また，これまでに金融庁長官が審査会の勧告に従わなかった例はなく，金融庁長官による処分の理由は，審査会の勧告における事実摘示をそのまま引き写したに等しいのが運用の実情である。審査会の勧告における事実摘示が，法３４条の２１第２項各号所定の処分事由のいずれに該当し，また，行政処分の量定等に係る処分基準における適用区分のいずれに該当するかが分かるように勧告されていることに照らしても，実質的には審査会の勧告が金融庁長官による行政処分の可否，種類及び量定を決しているのであり，勧告に従った内容の金融庁長官による行政処分がされることが予定されているということができる。そうすると，勧告後の行政処分は後処理ないし再確認に等しく，対象監査法人の顧客層にとっては，審査会による勧告を受けたか否かが監査業務を委嘱するかどうかの判断において決定的に重要であり，これまでの実例を見ても，特に中小規模の監査法人は勧告の公表によって致命的な打撃を受けている。
そして，勧告を公表する行為は，国家行政組織法８条に基づき設置されている審査会による公権力の行使として行われる行為であって，公表の権限を定める直接の規定がなかったとしても，このことが否定されるものではない。
したがって，対象監査法人について，具体的な事実を摘示して，当該監査法人の同意もなく一方的に勧告の公表をする行為は，公権力の行使としてされる国民の権利利益に対する重大な侵害行為である。法律の構造のみならず運用の実態にも着目して，病院開設中止の勧告に処分性を認めた最高裁平成１４年（行ヒ）第２０７号同１７年７月１５日第二小法廷判決・民集５９巻６号１６６１頁（以下「平成１７年最高裁判決」という。）に照らしても，勧告を公表する行為は，勧告及びこれにより実質的に決せられることとなる金融庁長官による行政処分と一体のものとして，処分性が認められるというべきである。
イこれに対し，被告による処分性の解釈は，行政事件訴訟特例法廃止後の立法と判例の発展の経過に沿わない不正確な内容である。すなわち，行訴法は，取消訴訟の対象を，行政事件訴訟特例法下における「処分」から「処分その他の公権力の行使に当たる行為」に拡張し，さらに，平成１６年法律第８４号による行訴法の改正によって，公定力を排除するための取消訴訟とは別に差止訴訟を法定したのであるから，仮に勧告を公表する行為が伝統的，古典的な意味での「処分」概念に当てはまらず，取消訴訟の対象とならないとしても，公権力の行使により一方的に原告の権利利益を重大に侵害する事実行為，すなわち権力的事実行為として，行訴法３条２項所定の「その他公権力の行使」に該当し，差止訴訟の対象となるというべきである。この点について，自衛隊機の運航に係る差止めの訴えの適法性を肯定した東京高等裁判所平成２６年（行コ）第２８４号同２７年７月３０日判決・民集７０巻８号２０３７頁及びその上告審判決である最高裁平成２７年（行ヒ）第５１２号，同第５１３号同２８年１２月８日第一小法廷判決・民集７０巻８号１８３３頁（以下「平成２８年最高裁判決」という。）も，伝統的，古典的な意味での「処分」の範疇に属さない権力的事実行為について，差止訴訟を適法に提起し得るとの理解を明らかにしているものと解される。
ウしたがって，本件勧告を公表する行為は，差止めの訴えの対象とすることができるというべきである。
(2)争点(2)（重大な損害を生ずるおそれの有無）について
（被告の主張の要旨）
本件勧告の公表は，原告に対し何ら直接的な法的効果を生じさせるものではない。原告は，勧告の公表によって対象監査法人に経済的損失が生ずると主張するが，審査会の勧告が公表されても，対象監査法人の業務は何ら制限を受けないことからすれば，そもそも原告の主張するような影響が具体的にどの程度生ずるかは不確定であり，損害の発生の有無自体不明であるといわざるを得ない。また，原告の主張する経済的損失は，社会通念上，回復不可能である性質の損害とはいえず，重大ともいえないものである。したがって，本件勧告の公表によって，原告に重大な損害を生ずるおそれがあるとは認められない。
（原告の主張の要旨）
本件勧告の公表は，金融庁に設置された審査会が，その名と権威の下に，原告に法３４条の２１第２項各号所定の処分事由があることを断ずるものであって，原告に処分事由があることを積極的に触れ回っているのと同然である。
原告は，本件勧告の公表によって，上記処分事由に該当する「運営が著しく不当」な監査法人であるというレッテルを広く世間一般に半永久的に貼られることになるから，原告の信用や監査法人としてのイメージが著しく毀損され，後に行われる処分手続やその争訟手続において処分の効力を争っても，回復することのできない損害を被ることは明らかである。したがって，本件勧告の公表によって，原告に重大な損害を生ずるおそれがあることは明らかである。
(3)争点(3)（訴えの利益の有無）について
（被告の主張の要旨）
本件勧告は既に公表されているから，その差止めを求める本件訴えは，訴えの利益を欠く。
（原告の主張の要旨）
審査会は，本件勧告の内容を自らのホームページに掲載して，日々継続的に，世界中のどこからも，また，誰からも，アクセスを可能にする状態で，一般に情報提供し続けており，これによる原告の損害は日々発生している。その掲載は，審査会にその意思さえあれば，いつでも取りやめて，以後将来に向けてその情報提供の継続を打ち切ることができるもので，そのことにより原告の新たな損害の発生を防止することができる性質のものである。本件勧告の公表に対する差止請求は，継続的にされている権利侵害行為の将来に向けた差止めを求めるものであるから，訴えの利益が失われていないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件勧告を公表する行為は行訴法３条７項に定める「処分」に当たらないから差止めの訴えの対象となるものではなく，本件訴えはいずれも不適法として却下すべきものと判断する。その理由の詳細は，争点(1)（本件勧告を公表する行為は差止めの訴えの対象となるか）について以下に述べるとおりである。


１行訴法における差止めの訴えは，行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟（抗告訴訟）として，同法第２章（抗告訴訟）の第２節（その他の抗告訴訟）にその要件が規定されており（３７条の４），定義規定である３条７項の文言上も，行政庁が「一定の処分」をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において，行政庁がその処分をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいうものとされている。そして，「処分」の定義については，処分の取消しの訴えにつき定める同条２項において，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（次項に規定する裁決，決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）」と定められているところ，差止めの訴えにつき定める同条７項においては，同項の「処分」についてこれと別の定義を定めておらず，他にそのような定めも見当たらないから，同条７項の「処分」を同条２項の「処分」と別異に解する理由はない。
したがって，行訴法３条７項の「処分」については，同条２項の「処分」について解されているところと同様に，公権力の主体たる国又は公共団体（法令に基づきその権限の委託を受けた機関を含む。）が公権力の行使として行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものであることを要すると解される（最高裁昭和２８年（オ）第１３６２号同３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）。
これに対し，原告は，処分の取消しの訴えの対象となるものとして伝統的に解されてきた「処分」に該当しない場合でも，差止めの訴えの対象となる「処分」には当たり得ると解する余地がある旨主張するが，以上に説示したとおり，処分の取消しの訴えの対象となる「処分」と差止めの訴えの対象となる「処分」は同義と解すべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
２以上の観点から，法４１条の２に基づく審査会の勧告がされた事実を公表する行為について，その処分性の有無を検討する。
一般に，行政庁のした処分等について，その処分等がされた事実を公表するか否か，また，公表するとしてどのような方法によるかは，法令に別段の定めのない限り，行政庁の保有する情報の管理として当該行政庁の裁量に委ねられていると解されるところ，審査会においては，法４１条の２に基づく勧告に関する事実の公表についてその裁量権を適正に行使するため，検査基本指針（前記関係法令等の定め(2)イ）を定めている。これによれば，審査会は，法４１条の２に基づく勧告がされた事実については公益又は投資者の保護に資する目的から審査会の保有する情報を公開すべきであるという考えの下，上記の事実につき原則的に公表する扱いとする旨の基本的な運用方針を定めているものと解され，審査会のホームページにおける公表文の掲載も，このような検査基本指針に定める運用方針に沿うものであると認められる（甲１０の１及び３，同２６，乙５，６，８の１及び２）。このように，法４１条の２に基づく審査会の勧告がされた事実を公表する行為は，審査会の保有する情報を投資者の保護等の目的から公開するという事実上の行為であって，これを行うことについて法令上の制約が設けられているものではない。
また，その効果についてみても，法４１条の２に基づく審査会の勧告がされた事実を公表することにより，対象監査法人につき権利がはく奪され又は義務が課せられるものではなく，公表により対象監査法人につき信用の低下等が生ずることがあるとしても，それは事実上の不利益にとどまるものというほかない（なお，このことは，公表の方法が審査会のホームページへの公表文の掲載による場合でも，異なるものではない。）。
以上によれば，法４１条の２に基づく審査会の勧告がされた事実を公表する行為は，公権力の行使として行うその行為によって直接対象監査法人の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものに当たるとはいえず，行訴法３条７項に定める「処分」に当たらないものというべきである。14
よって，本件勧告を公表する行為は，差止めの訴えの対象となるものではない。
３原告の主張について
(1)以上に対し，原告は，法４１条の２に基づく審査会の勧告が金融庁長官による行政処分の可否，種類及び量定を決しているのが運用の実情であり，審査会の勧告及びこれにより実質的に決せられることとなる金融庁長官の行政処分と一体のものとして，勧告を公表する行為についてもその処分性が認められるべきである旨主張する。
しかしながら，そもそも，公表の対象となる審査会の勧告は，審査会から金融庁長官に対してされる行政機関相互間の行為であって（法４１条の２，４９条の４第１項），その名宛人でない対象監査法人に何らかの法的義務を課すものではないことに加え，金融庁長官が対象監査法人に対して行う戒告等の行政処分（法３４条の２１第１～３項，４９条の４第１項）は，審査会の勧告をその要件としていないこと，審査会の勧告がされた場合に金融庁長官がその勧告内容に沿った権限行使を義務付けられるものでもないことに照らせば，審査会の勧告と金融庁長官の行政処分とを一体のものとして捉えることができるものではなく，まして，勧告を公表する行為をこれらと一体のものとしてその処分性を肯定し得ることとなるものではない。なお，原告が引用する平成１７年最高裁判決は，医療法（平成９年法律第１２５号による改正前のもの）３０条の７に基づき，都道府県知事が病院開設申請者に対し行政指導としてした病院開設中止の勧告について，当該勧告を受けた者がこれに従わない場合には保険医療制度の下で病院経営に不可欠な当該知事による保険医療機関の指定を受けることができないため，病院の開設を断念せざるを得なくなること等に鑑み，その処分性を肯定したものと解され，本件とは事案を異にするものといわざるを得ない。(2)また，原告は，平成２８年最高裁判決を引用して，事実行為であっても差止めの訴えの対象とすることが認められているものであるから，本件勧告を公表する行為についても差止めの訴えの対象とすることができる旨主張する。
しかしながら，平成２８年最高裁判決は，自衛隊機の運行に係る防衛大臣の権限行使が，自衛隊機の運行に必然的に伴う騒音等について周辺住民の受忍を義務付けるものであることから，公権力の行使に当たり，それによって個々の国民の法的地位に直接の法的効果が生ずるものであることを前提として，自衛隊機の運行の差止めを求める訴えの適法性を肯定したものと解され（最高裁昭和６２年（オ）第５８号平成５年２月２５日第一小法廷判決・民集４７巻２号６４３頁参照），本件とは事案を異にするものである。(3)したがって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
第４結論


令和元年１２月２３日判決言渡
令和元年（行ケ）第１００７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１１月２５日
判                  決
旧商号株式会社イマック
原            告         株式会社   レイマック訴訟代理人弁護士          伊    原      友      己同                        並    山      恭      子訴訟代理人弁理士          楠    本      高      義同                        藤    河      恒      生同                        三    雲      悟      志被            告          シーシ   ーエス   株式会   社訴訟代理人弁理士          西    村      竜      平同                        齊    藤      真      大同                        上    村      喜      永同                        田    中      健      一
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００５０号事件について令和元年５月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２０年７月３０日，発明の名称を「光照射装置」とする発明について特許出願（特願２００８－１９７０４０号。以下「本件出願」という。）をし，平成２１年８月２８日，特許権の設定登録（特許第４３６６４３１号。請求項の数３。以下，この特許を「本件特許」という。甲１７の２）を受けた。
被告は，平成２９年１２月２５日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び３を変更し，請求項２を削除する訂正を求める審判請求（訂正２０１７－３９０１５７号）をし，平成３０年３月２０日付けで訂正を認める審決がされ，同審決は，同月２９日に確定した。さらに，被告は，同月１５日，本件特許の特許請求の範囲の訂正（以下「本件訂正」という。）を求める審判請求（訂正２０１８－３９００５６号。甲１５）をし，同年６月１５日付けで訂正を認める審決（甲１６）がされ，同審決は，同月２５日に確定した（甲２５）。
⑵原告は，平成３０年４月２６日，本件特許について特許無効審判を請求（無効２０１８－８０００５０号事件）した（甲１７の１）。特許庁は，令和元年５月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
⑶原告は，令和元年５月２４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正前後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び３の記載は，以下のとおりである（以下，本件訂正後の発明を，請求項の番号に応じて，「本件発明１」，「本件発明３」という。甲１６）。
⑴本件訂正前
【請求項１】
複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，
前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，ライ
ン状の光を照射する光照射装置であって，
電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定
の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，
前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数としている光照射装置。
【請求項３】
前記ＬＥＤが，表面実装型ＬＥＤである請求項１記載の光照射装置。⑵本件訂正後（訂正箇所に下線を引いた。）
【請求項１】
複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，
前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた，ライ
ン状の光を照射する光照射装置であって，
電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定
の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，
前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ
毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数とし，
複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある光照射装置。
【請求項３】
前記ＬＥＤが，表面実装型ＬＥＤである請求項１記載の光照射装置。
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，①本件発明１は，原告製品「ＩＤＢ－１１／１４Ｒ」と「ＩＤＢ１１／１４Ｗ」（甲３）として本件出願前に公然実施をされた発明（以下「甲３発明」という。）及び周知技術（ＩＤＢ－Ｌシリーズ（甲２，５），甲１１）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由ア－１），②本件発明３は，甲３発明，上記①の周知技術及び周知・慣用技術（表面実装型ＬＥＤ（甲２，５））に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由ア－２），③本件発明１は，原告製品「ＩＤＢ－Ｃ１１／１４Ｒ」と「ＩＤＢ－Ｃ１１／１４Ｂ」（甲４）として本件出願前に公然実施をされた発明（以下「甲４発明」という。）及び上記①の周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由イ－１），④本件発明３は，甲４発明，上記①の周知技術及び上記②の周知・慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由イ－２），⑤本件発明１は，原告製品「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＲＳ」と「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＷＳ」（甲５）として本件出願前に公然実施をされた発明（以下「甲５発明」という。）ではない（無効理由ウ－１），⑥本件発明１は，甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由ウ－２），⑦本件発明１は，甲５発明及び甲３発明ないし甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由ウ－３），⑧本件発明３は，甲５発明ではない（無効理由ウ－４），⑨本件発明３は，甲５発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由ウ－５），⑩本件発明３は，甲５発明及び甲３発明ないし甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない（無効理由ウ－６），⑪本件訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものではなく，訂正要件に適合するとして，原告の主張する無効理由はいずれも理由がないというものである。(2)本件審決が認定した甲３発明ないし甲５発明，本件発明１と甲３発明ないし甲５発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲３発明
複数の同一のＬＥＤを搭載したプリント基板と，
前記プリント基板を収容するケースと，を備えたLEDDirect   BarLight
であって，
直流電源の電源電圧（１２Ｖ）とＬＥＤを接続し，
赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを６個直列に接続し，
前記赤色ＬＥＤはＧＬ３ＵＲ４３であり，
前記ＧＬ３ＵＲ４３のＴＹＰ順電圧が１．８５Ｖであり，白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを３個直列に接続し，そのような直列回
路を２本並列に接続し，
前記白色ＬＥＤはＮＳＰＷ３１０ＢＳ－ＣＲまたはＮＳＰＷ３１０ＢＳ
－ＣＳであり，
前記ＮＳＰＷ３１０ＢＳの標準順電圧が３．６Ｖであり，前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの数は６個であり，１枚の前記プリント基板を配置するLEDDirect   BarLight。
イ甲４発明
複数の同一のＬＥＤを搭載したプリント基板と，
前記プリント基板を収容するケースと，を備えたダイレクトバー照明で
あって，
直流電源の電源電圧（１２Ｖ）とＬＥＤを接続し，
赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，
前記赤色ＬＥＤはＧＬ３ＵＲ４３であり，
前記ＧＬ３ＵＲ４３のＴＹＰ順電圧が１．８５Ｖであり，青色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回
路を２本並列に接続し，
前記青色ＬＥＤはＮＳＰＢ３１０Ａ－ＷＳまたはＮＳＰＢ３１０Ａ－Ｗ
Ｔであり，
前記ＮＳＰＢ３１０Ａの標準順電圧が３．６Ｖであり，前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの数は６個であり，１枚の前記プリント基板を配置するダイレクトバー照明。
ウ甲５発明
複数の同一のＬＥＤを搭載したプリント基板と，
前記プリント基板を収容するケースと，を備えたLED   LinearArray
Lightであって，
電源電圧（１２Ｖ）とＬＥＤを接続し，
赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，そのような直列回
路を２９本並列接続し，
前記赤色ＬＥＤはＬＴ１Ｕ４０Ａであり，
前記ＬＴ１Ｕ４０ＡのＴＹＰ順電圧が１．８５Ｖであり，白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回
路を５８本並列接続し，
前記白色ＬＥＤはＥ１Ｓ３０－ＡＷ０Ａ７－０３であり，前記Ｅ１Ｓ３０－ＡＷ０Ａ７－０３のＴｙｐ．標準の直流順電圧が３．
２Ｖであり，


１枚の前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの個数は１７４個であり，２枚の前記プリント基板を長手方向に２枚直列させてあるLED   LinearArrayLight。
エ本件発明１と甲３発明の一致点及び相違点
（一致点１）
複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，
前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えたライン状の光を照射する光照射装置。
（相違点１）
本件発明１は，「電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数とし，複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」のに対して，甲３発明は，「赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，」「白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回路を２本並列に接続し，」「前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの数は６個であり，１枚の前記プリント基板を配置する」点。
オ本件発明１と甲４発明の一致点及び相違点
（一致点２）
複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，
前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えたライン状の光を照射する光照射装置。
（相違点２）
本件発明１は，「電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数とし，複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」のに対して，甲４発明は，「赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，」「青色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回路を２本並列に接続し，」「前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの数は６個であり，１枚の前記プリント基板を配置する」点。
カ本件発明１と甲５発明の一致点及び相違点
（一致点３）
複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，
前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えたライ
ン状の光を照射する光照射装置であって，
複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある光照射装置。
（相違点３）
本件発明１は，「電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数とし」たのに対して，甲５発明は，「赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，そのような直列回路を２９本並列接続し，」「白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回路を５８本並列接続し，」「１枚の前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの個数は１７４個であ」る点。
第３当事者の主張
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
⑴原告の主張
本件審決は，本件訂正は，発明特定事項における直列的要素の削除若しくは択一的記載の要素の追加又は発明特定事項の上位概念への変更ではなく，発明のカテゴリーを変更するものでもないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものとはいえない旨判断した。
しかしながら，本件訂正による特許請求の範囲（請求項１）の訂正は，本件訂正前は１枚のＬＥＤ基板についての発明であったものを，複数のＬＥＤ基板をライン状に直列させて所望の長手方向の長さの製品を得るという発明に変質させるものである。
したがって，本件訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであって，特許法１２６条６項に違反するものであるから，本件訂正は同項の規定に適合するものであるとした本件審決の判断は，誤りである。
⑵被告の主張
本件訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではなく，特許法１２６条６項の規定に適合するものであるから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（甲３を主引用例とする本件発明１の進歩性の判断の誤り）につ
いて
⑴原告の主張


本件審決は，当業者が相違点１に係る本件発明１の構成に容易に想到できたか否かに関し，①甲３には，「ＬＥＤ単位数」及び「ＬＥＤ単位数の最小公倍数」に基づき決定された「赤色ＬＥＤ」又は「白色ＬＥＤ」の搭載個数及び配線の接続関係とした「プリント基板」をライン方向に直列させたことは示されておらず，原告の出願である甲６（特開２００９－５９６３６号公報。公開日：平成２１年３月１９日）にも，「ＬＥＤ単位数」及び「ＬＥＤ単位数の最小公倍数」という技術的思想に基づき，ＬＥＤの個数や接続関係を設定したことの明示はなく，自明ということもできないことから，甲３発明は，上記技術的思想に基づいて，各ＬＥＤの個数や配線を決定したことが認識できるものではないこと，②甲２には，「複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」ことが周知技術であることを示すに足る開示はないこと，③甲５において，１枚の基板に搭載されるＬＥＤは１７４個であって，「前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数とし」てはいないこと，④甲１１には，「複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」技術の開示はないことなどから，本件発明１は，甲３発明及び周知技術，あるいは，甲３発明及び甲２，甲５又は本件出願前に頒布された刊行物である甲１１（特許第３４８１５９９号公報。発行日：平成１５年１２月２２日）に係る技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない旨判断した。
アしかしながら，甲３発明における赤色ＬＥＤの場合の６個，白色ＬＥＤの場合の３個は，本件発明１の「ＬＥＤ単位数」に当たり，その「最小公倍数」が「６」であることは明らかである。甲６にも，従来技術として，電源電圧が１２Ｖであり、ＬＥＤの順電圧が赤色ＬＥＤの場合は１．８５Ｖ、白色ＬＥＤ等の場合は３．６Ｖであって、ＬＥＤの直列接続個数が赤色ＬＥＤの場合は６個、白色ＬＥＤ等の場合は３個である回路の構成，及び，かかる回路を基本ユニットとして複数の回路ユニットが並列的に接続される構成が開示されている（【０００４】，【０００５】，図６，７）。なお，基本ユニットを１つのＬＥＤ基板に複数並べるか，又は，基本ユニットをＬＥＤ基板にして複数並べるかは，故障や品質あるいは作業効率を考えて，実施者が適宜決める事柄にすぎない。
そして，製品の長手方向の必要な長さを満たすために，所定の寸法の単位基板を長手方向に連設することは，極めてありきたりの技術であり，かかる技術は，甲２（２１頁記載の「ラインセンサー照明／ＩＤＢ－ＬＩＤＢ－Ｌ／Ｈ」の他の製品），甲５（イマック製ラインセンサー照明「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＲＳ」及び「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＷＳ」）及び甲１１（図１１～１３）に開示されている。
さらに，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数とし，そのＬＥＤ基板を長手方向に複数並べることも，周知の技術である（甲５，２４）。加えて，公倍数のうちのどの数字を単位として採用するかは，実施者の設計事項の範囲内の事柄である。
そうすると，当業者は，甲３発明及び上記周知技術（甲２，５，１１）に基づき，相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができたものである。
イ以上のとおり，本件審決における相違点１の容易想到性の判断には誤りがある。
そうすると，本件発明１は，甲３発明及び前記アの周知技術（甲２，５，１１）に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張
ア本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲１７の２）に記載されたとおり，本件発明１は，ＬＥＤ基板の大きさを同じにするだけでなく，その大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させるものである（【０００９】）。そして，ＬＥＤ基板の長さを可及的に短くしたことにより，ＬＥＤ基板を，多様な長さのライン光照射装置に共通に用いることのできる汎用性の高いものにするという，作用効果を奏するものである。
一方，原告も自認するとおり，本件出願当時，ＬＥＤ基板の設計においては，故障を防ぎ，品質を保持し，作業を効率化するために，ＬＥＤ基板間の配線及び半田付けを極力減らすようにするのが常であった（甲１２，１３）。


すなわち，本件出願当時の当該技術分野では，本件発明１のようにＬＥＤ搭載個数を最小公倍数にしたＬＥＤ基板を複数並べるという構成は，ＬＥＤ基板が小さく短くなって，上記の不具合が発生するため，一考されることすらなく，例えば，甲５のように，ＬＥＤ搭載個数がより多くなる他の公倍数とし，ＬＥＤ基板をできれば１枚にして，可及的に長くすることが行われていた。甲３にも，単純にＬＥＤ数が３個と６個という構成のみが開示されているに過ぎず，ＬＥＤ搭載個数をＬＥＤ単位数の最小公倍数とする目的及びその効果については，何らの開示も示唆もない。そして，かかる技術常識からすると，仮に，甲５のように複数のＬＥＤ基板を直列させる技術に接したとしても，甲３に示されるような最小の長さのＬＥＤ基板を複数並べること（相違点１に係る本件発明１の構成とすること）は，故障や品質の低下，あるいは作業効率の低下を招きかねないため，当業者は想到できなかったものである。
イ以上のとおり，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りはないから，本件発明１は，甲３発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に，誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（甲４を主引用例とする本件発明１の進歩性の判断の誤り）につ
いて
⑴原告の主張
本件審決は，甲３を主引用例とする場合と同様に，本件発明１は，甲４発明及び周知技術に基づいて，あるいは，甲４発明に甲２若しくは甲４に係る技術的事項又は甲１１に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない旨判断した。
しかしながら，前記２⑴と同様の理由により，当業者は，甲４発明及び前記２⑴の周知技術（甲２，５，１１）に基づき，相違点２に係る本件発明１の構成を容易に想到できたものであるから，本件審決における相違点２の容易想到性の判断には誤りがある。
そうすると，本件発明１は，甲４発明及び上記周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張
甲４発明は，甲３発明と同様の構成を有するものである。そうすると，前記２⑵と同様の理由により，本件審決における相違点２の容易想到性の判断に誤りはないから，本件発明１は，甲４発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に，誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（甲５を主引用例とする本件発明１の新規性及び進歩性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
本件審決は，①甲５発明の１枚の「プリント基板」に搭載されるＬＥＤの個数は１７４（＝６×２９（赤色ＬＥＤ），＝３×５８（白色ＬＥＤ））であり，最小公倍数である６ではないため，本件発明１は，甲５発明であるとはいえない，②甲５発明は，１７４個という多数のＬＥＤを１枚のプリント基板に搭載する構成を有するものであって，プリント基板の長さを可及的に短くするという技術思想を有するものではないから，甲５発明において，プリント基板に搭載するＬＥＤの個数を，直列接続されている赤色ＬＥＤの個数「６」と直列接続されている青色ＬＥＤの個数「３」の最小公倍数である「６」個とすることは，当業者であっても容易になし得たものではない，③i）甲３発明及び甲４発明は，「ＬＥＤ単位数」，「ＬＥＤ単位数の最小公倍数」という技術的思想に基づいて，ＬＥＤの個数や接続関係を設定したものとはいえないこと，ii）甲３発明及び甲４発明は，複数のプリント基板ではなく，１枚のプリント基板にＬＥＤを６個搭載し，それを収容するケースから構成されるLEDDirect   BarLightとして完成されたものであること，iii）甲５発明は，１枚のプリント基板に１７４個という多数のＬＥＤを搭載するものであるところ，甲３発明及び甲４発明は，１枚のプリント基板に６個のＬＥＤを搭載したものであり，ＬＥＤの個数が大幅に異なることに鑑みると，甲３発明又は甲４発明に係る技術的事項を甲５発明に適用する動機付けがあるとはいえず，作用効果の予測性があるともいえないので，当該適用は，当業者であっても容易に想到できたものではない旨判断した。アしかしながら，甲５発明は，ＬＥＤ単位数の公倍数が採用された製品であるところ，本件発明１は，その中の最小公倍数を特定するだけのものであるから，相違点３は実質的な相違点ではなく，本件発明１は新規性を欠く。
イ仮に，相違点３が実質的な相違点であるとしても，甲５発明の構成中の公倍数の中から最小公倍数を取り出すことに何らの創作性もないから，相違点３に係る本件発明１の構成は，当業者が甲５発明に基づき，あるいは，甲５発明及び甲３発明ないし甲４発明に基づき，容易に想到できたものである。
ウ以上のとおり，本件審決における，相違点３が実質的な相違点であるとする判断及び相違点３の容易想到性の判断には誤りがある。そうすると，本件発明１は，甲５発明と同一である，あるいは，甲５発明に基づき，又は甲５発明及び甲３発明ないし甲４発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
⑵被告の主張
ア本件審決における相違点３の認定に誤りはなく，この相違点が甲５に開示されているに等しい事項であるともいえないから，本件発明１は新規性を欠くものではない。
イまた，前記２⑵のとおり，本件出願当時の技術常識に鑑みると，複数のＬＥＤ基板を並べた構成において，ＬＥＤ搭載数を公倍数から最小公倍数とすることについて，何ら動機付けはなく，甲５発明から，あるいは，甲５発明及び甲３発明ないし甲４発明に基づき，相違点３に係る本件発明１の構成に容易に想到できたものではない。


ウ以上のとおり，本件審決における，相違点３が実施的な相違点であるとした判断及び相違点３の容易想到性の判断に誤りはないから，本件発明１は，甲５発明であるとはいえず，また，甲５発明から，あるいは甲５発明及び甲３発明ないし甲４発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に，誤りはない。したがって，原告主張の取消事由４は理由がない。
５取消事由５（本件発明３の新規性及び進歩性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
本件審決は，本件発明３は相違点１ないし相違点３に係る構成を有するものであるから，本件発明１と同様の理由により，甲５発明であるとはいえず，当業者が容易に発明をすることができたものでもない旨判断した。しかしながら，前記２ないし４のとおり，本件審決のした本件発明１の新規性及び容易想到性の判断に誤りがある以上，本件審決の上記判断は，その前提を欠くものであって，誤りである。
⑵被告の主張
前記２ないし４のとおり，本件審決のした本件発明１の新規性及び容易想到性の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由５は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（訂正要件の判断の誤り）について
⑴本件明細書の記載事項等について
ア本件訂正前及び本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本件明細書（甲１７の２）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１ないし３」については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は，複数のＬＥＤを用い，例えばライン状の光を照射することができる光照射装置に関し，特にワーク（製品）の所定照射領域における傷の有無やマーク読み取り等の検査用として好適に用いられるものに関するものである。
【背景技術】
【０００２】
ライン光照明装置等の光照射装置は，特許文献１に示すように，複数のＬＥＤを搭載した長尺状のＬＥＤ基板と，このＬＥＤ基板を収容する筐体と，を備えている。
【０００３】
この光照射装置において，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数は，電源電圧ＶＥとＬＥＤの順方向電圧Ｖｆとの関係から，直列接続されるＬＥＤの個数が制限される。
【０００４】
例えば，電源電圧ＶＥが２４Ｖの場合，赤色ＬＥＤの順方向電圧Ｖｆが約２．２Ｖであり，ＬＥＤ基板に搭載される赤色ＬＥＤの個数は１０個である。また，白色ＬＥＤの場合の順方向電圧Ｖｆが約３．３Ｖであり，ＬＥＤ基板に搭載される白色ＬＥＤの個数は６個である。さらに，赤外ＬＥＤの順方向電圧Ｖｆが約１．５Ｖであり，ＬＥＤ基板に搭載される赤外ＬＥＤの個数は１５個である。
【０００５】
しかしながら，上記のように，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数が異なることから，ＬＥＤ基板のサイズが異なり，ＬＥＤの種類毎に専用のＬＥＤ基板を用意する必要がある。また，ＬＥＤ基板を収容する筐体もＬＥＤの種類に応じて異なり，それぞれ用意する必要があるという問題がある。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
そこで本発明は，上記問題点を一挙に解決するためになされたものであり，種類の異なるＬＥＤを用いた光照射装置において，ＬＥＤ基板の大きさを同一にして，部品の共通化により部品点数の削減，製造コストの削減を実現することをその主たる所期課題とするものである。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
すなわち本発明に係る光照射装置は，複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体と，を備えた光照射装置であって，電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，前記ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数としていることを特徴とする。
【０００８】
このようなものであれば，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数として，順方向電圧の異なるＬＥＤ同士でＬＥＤ基板に搭載される個数を同一にすることができ，順方向電圧の異なるＬＥＤが搭載されるＬＥＤ基板同士の大きさを同じする（原文のまま）ことができる。また，順方向電圧の異なるＬＥＤを用いた光照射装置を製造する場合に，ＬＥＤ基板を収容する筐体として同一のものを用いることができる。このようなことから，光照射装置の製造において，ＬＥＤ基板及び筐体などの部品を共通化することができ，部品点数を削減することができるとともに，製造コストを削減することができる。
【０００９】
ＬＥＤ基板の大きさを同じにするだけでなく，その大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させるためには，前記ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数としていることが望ましい。
【発明の効果】
【００１１】


このように本発明によれば，ＬＥＤ基板のサイズを同一にして，部品点数及び製造コストを削減できる。
(ウ)【発明を実施するための最良の形態】
【００１２】
次に，本発明に係る光照射装置１の一実施形態について図面を参照して説明する。…
【００１４】
本実施形態に係る光照射装置１は，例えば検査物（ワーク）の所定照射領域にライン状の光を照射するもので，撮像装置（図示しない）で前記所定照射領域を撮影し，得られた画像データを，画像処理装置（図示しない）で取り込んで傷等の有無の自動表面検査を行う製品検査システム等に用いられる。
【００１５】
具体的にこのものは，図１及び図２に示すように，ＬＥＤ基板２と，筐体３と，伝熱部材４と，押圧部材５と，を備えている。
【００１６】
ＬＥＤ基板２は，図３に示すように，複数の同一のＬＥＤ２１を搭載した長尺状の基板である。具体的にＬＥＤ基板２は，長尺状のプリント配線基板の表面に複数のＬＥＤ２１を光軸を略一定方向に揃えて長辺方向に直線状となるように，短辺方向に１列又は複数列（図においては３列）に機械実装したものである。ＬＥＤ２１は，図示しない電圧制御回路により，図示しない電源からの電圧が制御されて供給されるものであり，例えば薄い矩形板状をなすパッケージ２１１の中央にＬＥＤ素子２１２を配設した表面実装型（チップ型）のものである。かかるＬＥＤ２１は，例えば，前記ＬＥＤ素子２１２が，長辺方向及び短辺方向それぞれにおいて所定の間隔で並ぶように配置される。
【００１７】
筐体３は，図１及び図２に示すように，ＬＥＤ基板２を収容する基板収容空間を形成する収容凹部３０１を有するものである。具体的に筐体３は，長尺金属製で，長手方向（延伸方向）に直交する断面が概略コの字形状をなすものであり，左右側壁３１，３２及び底壁３３により収容凹部３０１が形成される。なお，本実施形態の収容凹部３０１は２つのＬＥＤ基板２を長手方向に連続して収容する。…
【００１９】
押圧部材５は，図２に示すように，複数のＬＥＤ２１毎に対応する複数のレンズ部５０１を有し，ＬＥＤ基板２の長辺側端部２０１を筐体３の収容凹部３０１の底面に向かって押圧するものである。なお，本実施形態では，押圧部材５は，各ＬＥＤ基板２に対応するように，直列に連続させて設けられている（図１参照）。
【００２３】
しかして本実施形態のＬＥＤ基板２に搭載されるＬＥＤ２１の個数は，種類の異なるＬＥＤ２１毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数としている。なお，種類の異なるＬＥＤ２１には，例えば，射出する光の波長が異なるＬＥＤだけでなく，射出する光の波長が同じであっても，パッケージ２１１に配設されるＬＥＤ素子の数が異なるＬＥＤを含む。いずれの場合においても，種類の異なるＬＥＤ２１のパッケージ２１１は同一形状であることが望ましい。また，ＬＥＤ基板２上に搭載するＬＥＤ２１の個数の決定方法は，複数のＬＥＤ２１を電圧制御する場合にのみ有効である。
【００２４】
ここで，「ＬＥＤ単位数」とは，電源電圧ＶＥとＬＥＤ２１を直列に接続したときの順方向電圧Ｖｆの合計（Ｖｆ×Ｎ）との差（ＶＥ−Ｖｆ×Ｎ）が，所定の許容範囲となるＬＥＤ２１の個数であり，電源電圧ＶＥに対して直列接続されるＬＥＤ２１の個数である。
【００２５】
本実施形態の順方向電圧Ｖｆは，パッケージ化されたＬＥＤ２１毎の順方向電圧である。また，「所定の許容範囲」とは，種類の異なるＬＥＤ２１毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数によりＬＥＤ基板２にＬＥＤ２１を搭載した場合に，所望の照射領域を１つ又は複数のＬＥＤ基板２により実現できる条件（より具体的には，種類の異なるＬＥＤ２１毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数を可及的に小さくする条件），及び種類の異なるＬＥＤ２１毎にそのＬＥＤ単位数を可及的に大きくする条件により決まる。
【００２６】
例えば，光照射装置１をＦＡ（産業用自動機器）に組み込んで用いる場合，つまり，電源電圧ＶＥが２４Ｖの直流電圧である場合について，赤色ＬＥＤ２１，白色ＬＥＤ２１及び赤外ＬＥＤ２１の３種類の光照射装置１を製造する場合について説明する。
【００２７】
赤色ＬＥＤ２１の順方向電圧Ｖｆは約２．２Ｖであり，当該赤色ＬＥＤ２１を電源電圧ＶＥに対して直列接続できる個数は１０個である。つまり，赤色ＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数は１０個である。
【００２８】


また，白色ＬＥＤ２１の順方向電圧Ｖｆは約３．３Ｖであり，当該白色ＬＥＤ２１を電源電圧ＶＥに対して直列接続できる個数は６個である。つまり，白色ＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数は６個である。なお，白色ＬＥＤ２１を直列接続できる個数は，７個も考えられるが，他の種類のＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数との関係で，可及的に最小公倍数を小さくする値にしている。
【００２９】
さらに，赤外ＬＥＤ２１の順方向電圧Ｖｆは約１．５Ｖであり，当該赤外ＬＥＤ２１を電源電圧ＶＥに対して直列接続できる個数は１５個である。つまり赤外ＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数は１５個である。
【００３０】
そして，赤色ＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数（１０個），白色ＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数（６個），及び赤外ＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数（１５個）の最小公倍数である３０個を，各色ＬＥＤ基板２に搭載するＬＥＤ２１の個数としている。
【００３１】
回路上における各ＬＥＤ２１の接続方法としては，ＬＥＤ単位数に対応する個数のＬＥＤ２１を直列接続し，その直列接続されたＬＥＤ群を最小公倍数となるように並列接続する。つまり，赤色ＬＥＤ２１の場合には，図４に示すように，１０個の赤色ＬＥＤ２１を直列接続して赤色ＬＥＤ群とし，赤色ＬＥＤ２１の個数が全体として３０個となるように（つまり，赤色ＬＥＤ群を３列に）並列接続する。また，白色ＬＥＤ２１の場合には，図５に示すように，６個の白色ＬＥＤ２１を直列接続して白色ＬＥＤ群とし，白色ＬＥＤ２１の個数が全体として３０個となるように（つまり，白色ＬＥＤ群を５列に）並列接続する。さらに，赤外ＬＥＤ２１の場合には，図６に示すように，１５個の赤外ＬＥＤ２１を直列接続して赤外ＬＥＤ群とし，赤外ＬＥＤ２１の個数が全体として３０個となるように（つまり，赤外ＬＥＤ群を２列に）並列接続する。
(エ)【００３３】
＜本実施形態の効果＞
【００３４】
このように構成した本実施形態に係る光照射装置１によれば，ＬＥＤ基板２に搭載されるＬＥＤ２１の個数を，種類の異なるＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数の最小公倍数として，種類の異なるＬＥＤ２１であっても同じにしているので，種類の異なるＬＥＤ２１が搭載されたＬＥＤ基板２同士の大きさを同じする（原文のまま）ことができる。また，種類の異なるＬＥＤ２１を用いた光照射装置１を製造する場合に，ＬＥＤ基板２を収容する筐体３として同一のものを用いることができる。このようなことから，光照射装置１の製造において，ＬＥＤ基板２及び筐体３などの部品を共通化することができ，部品点数を削減することができるとともに，製造コストを削減することができる。
【００３５】
また，ＬＥＤ基板２の大きさを同じできる（原文のまま）だけでなく，ＬＥＤ個数が同じであるので，ＬＥＤ基板２上におけるＬＥＤ２１の位置を，各色ＬＥＤ２１それぞれ同じにすることができ，ＬＥＤ２１の前方にレンズ部材（本実施形態では押圧部材５）を設ける場合であっても，ＬＥＤ２１の種類に関係なく，同じレンズ部材（押圧部材５）を用いることができ，レンズ部材（押圧部材５）に汎用性を持たせることができ，部品点数を削減でき，製造コストを削減することができる。
【００３６】
さらに，ＬＥＤ基板２に搭載されるＬＥＤ２１の個数を，種類の異なるＬＥＤ２１のＬＥＤ単位数の最小公倍数としているので，ＬＥＤ基板２の大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させることができる。
【００３７】
＜その他の変形実施形態＞
【００３８】
なお，本発明は前記実施形態に限られるものではない。以下の説明において前記実施形態に対応する部材には同一の符号を付すこととする。
【００３９】
例えば，前記実施形態の押圧部材５は複数のレンズ部５０１を備えるものであったが，ＬＥＤ基板２に搭載されるＬＥＤ２１が砲弾型のものである場合には，図７に示すように，押圧部材５が，複数のＬＥＤ２１毎に対応して設けられた貫通孔５０２を有するものであっても良い。…
【００４１】
さらに，ＬＥＤ基板と押圧部材とを対応させて，それらＬＥＤ基板及び押圧部材の直列させる数を変更して，光照射装置の長さを変更するようにして良い。
【００４３】
加えて，前記実施形態では，ＬＥＤの個数を最小公倍数としているが，その他に公倍数であっても良い。
【００４５】


その他，前述した実施形態や変形実施形態の一部又は全部を適宜組み合わせてよいし，本発明は前記実施形態に限られず，その趣旨を逸脱しない範囲で種々の変形が可能であることは言うまでもない。イ前記アの記載事項によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)複数のＬＥＤを搭載した長尺状のＬＥＤ基板と，このＬＥＤ基板を収容する筐体とを備えた光照射装置において，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数は，電源電圧ＶＥとＬＥＤの順方向電圧Ｖｆとの関係から，直列接続されるＬＥＤの個数が制限される。そのため，ＬＥＤ基板のサイズが異なり，ＬＥＤの種類毎に専用のＬＥＤ基板及びこの基板を収容する筐体を用意する必要があるという問題があった（【０００２】～【０００５】）。
(イ)そこで，「本発明」は，種類の異なるＬＥＤを用いた光照射装置において，ＬＥＤ基板の大きさを同一にして，部品の共通化により，部品点数及び製造コストの削減を実現することを主たる課題とする（【０００６】）。
「本発明」は，上記の課題を解決するため，複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体とを備えた光照射装置であって，電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，前記ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数とする構成を採用した（【０００７】）。
「本発明」は，上記構成を採用することにより，ＬＥＤ基板のサイズを同一にして，部品点数及び製造コストを削減できるという効果を奏する（【０００８】，【００１１】）。
また，前記ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を，前記ＬＥＤ単位数の最小公倍数とすることにより，ＬＥＤ基板の大きさを同じにするだけでなく，その大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させるという効果を奏する（【０００９】，【００３６】）。
⑵本件訂正について
本件訂正は，請求項１における「前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数としている光照射装置。」を，「前記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数とし，複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある光照射装置。」に訂正するものである。
そして，原告は，本件訂正は，本件訂正前は１枚のＬＥＤ基板についての発明であったものを，複数のＬＥＤ基板をライン状に直列させて所望の長手方向の長さの製品を得るという発明に変質させるものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるから，特許法１２６条６項に違反する旨主張する。
そこで，この点について検討する。
ア本件特許の特許請求の範囲（請求項１）の「ＬＥＤ基板」の意義(ア)本件訂正前の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，「ＬＥＤ基板」とは，「ライン状の光を照射する光照射装置」に「備え」られた「基板収容空間を有する筐体」に「収容」され，「複数の同一のＬＥＤを搭載した」ものであって，「搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数と」するものであることを理解できる。
一方，本件訂正前の特許請求の範囲（請求項１）には，「ＬＥＤ基板」の個数について定義した記載はなく，「ＬＥＤ基板」の個数を単数に限定して解釈すべき根拠となる記載はない。
(イ)次に，前記⑴イのとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明」は，複数の同一のＬＥＤを搭載したＬＥＤ基板と，前記ＬＥＤ基板を収容する基板収容空間を有する筐体とを備えた光照射装置であって，電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数とし，前記ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数とする構成を採用することにより，ＬＥＤ基板のサイズを同一にして，部品点数及び製造コストを削減できるという効果を奏するものであり，さらに，上記ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を，上記ＬＥＤ単位数の最小公倍数とすることにより，ＬＥＤ基板の大きさを同じにするだけでなく，その大きさを可及的に小さくして，汎用性を向上させるという効果を奏する旨が記載されており，この点に本件訂正前の特許請求の範囲（請求項１）の発明（以下「本件訂正前発明１」という。）の技術的意義があると認められる。


また，当業者であれば，上記「汎用性を向上させる」とは，可及的に小さな大きさのＬＥＤ基板の直列枚数を変えることにより，ＬＥＤ基板を様々な長さの光照射装置に用いることのできるようにすることなどを意味するものであることを理解できるものといえる。そして，本件訂正前発明１の上記技術的意義に照らすと，上記ＬＥＤ基板の個数を単数に限定する必然性はみいだし難い。
むしろ，本件明細書の【発明を実施するための最良の形態】に関する記載は，複数の上記ＬＥＤ基板をライン方向に沿って直列させることが可能であることを理解できるものであって（【００１７】，【００４１】，図１），このことも，上記理解を裏付けるものといえる。(ウ)以上の本件訂正前発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本件明細書の記載を総合すれば，本件訂正前発明１の「ＬＥＤ基板」は個数が単数のものに限定されないと解される。
イ訂正の適否について
本件訂正による訂正事項は，前記柱書のとおりであり，本件訂正前においては，ＬＥＤ基板の枚数や具体的な配置の特定がなかったものを，本件訂正後においては，「複数の前記ＬＥＤ基板を前記ライン方向に沿って直列させてある」ことを特定するものである。
そして，本件明細書には，２つのＬＥＤ基板をライン方向に沿って直列させること（【００１７】，【００１９】，図１）及びＬＥＤ基板の直列させる数を変更して，光照射装置の長さを変更させること（【００４１】）が記載されていることから，本件訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でした訂正であると認められる。また，本件訂正前発明１の「ＬＥＤ基板」は個数が単数のものに限定されないと解されることについては，前記アのとおりであり，本件訂正は，訂正前に特定されていなかった基板の枚数や配置を特定するものに過ぎないから，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではないと認められる。
したがって，本件訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものではなく，訂正要件に適合するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（甲３を主引用例とする本件発明１の進歩性の判断の誤り）につ
いて
⑴甲３発明について
証拠（甲１，３）及び弁論の全趣旨によれば，甲３発明は，前記第２の３⑵アのとおりであり，原告製品「ＩＤＢ－１１／１４Ｒ」及び「ＩＤＢ１１／１４Ｗ」（甲３）として，本件出願前に公然実施をされた発明であると認められる。
そして，甲３発明は，「赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを６個直列に接続し，」「白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを３個直列に接続し，そのような直列回路を２本並列に接続し，」「前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの数は６個であ」るものであるところ，上記赤色ＬＥＤの数「６」と上記白色ＬＥＤの数「３」の最小公倍数は「６」であるから，甲３発明は，上記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数が，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数であるものといえる。
一方，原告製品「ＩＤＢ－１１／１４Ｒ」及び「ＩＤＢ１１／１４Ｗ」（甲３）からは，いかなる技術思想に基づき，同製品のＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を定めたのかは，明らかでない。
また，甲６には，従来技術として，１２Ｖの直流電源に接続される第１，第２の電源接続部の間に，順電圧Ｖｆが１．８５Ｖ程度の赤色系などの発光ダイオードを６個直列に接続する構成や（別紙２記載の図６），順電圧Ｖｆが３．６Ｖ程度の白色系などの発光ダイオードを３個直列に接続したものを２個並列接続する構成（同図７），及び上記いずれの回路においても，これらの回路を基本ユニットとして複数の回路ユニットが並列的に接続されていることが記載されているが（【０００４】，【０００５】，図６，７），上記基本ユニットを１枚のＬＥＤ基板に搭載する構成は記載されておらず，かかる構成を示唆する記載もない。
以上によれば，原告の指摘する甲６の従来技術の記載に鑑みても，甲３において，いかなる技術思想に基づき，同製品のＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を定めたのかは，明らかでないといえる。
⑵本件出願当時の周知技術について
ア甲２，甲５及び甲２４について
(ア)証拠（甲２，５）及び弁論の全趣旨によれば，甲５発明は，前記第２の３⑵ウのとおりであり，原告製品「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＲＳ」及び「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＷＳ」（甲５）として，本件出願前に公然実施をされた発明であると認められる。


(イ)また，証拠（甲２，２４）及び弁論の全趣旨によれば，本件出願前に，①i）原告製品「ＩＤＢ－Ｌ９００／２０ＲＳ」と「ＩＤＢ－Ｌ９００／２０ＧＳ」，及びii）原告製品「ＩＤＢ－Ｌ１２００／２０ＲＳ」と「ＩＤＢ－Ｌ１２００／２０ＷＳ」が公然販売されていたこと，②上記①の各製品により実施される発明は，長手方向に直列させるプリント基板の枚数が，上記①i）の製品は３枚であり，上記①ii）の製品は４枚であるほかは，いずれも甲５発明と同様の構成を有するものであり，１枚のプリント基板に搭載されるＬＥＤの個数は１７４個であり，赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，そのような直列回路を２９本並列接続し，白色（又は緑色）ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回路を５８本並列接続するものであることが認められる。
イ甲１１について
(ア)甲１１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１１ないし１３」については別紙３を参照）。
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，カメラを用いて被検査物の認識や検査を行う画像機器等のための照明装置に関し，特に，線状の光源とそれに適合した反射器を備えた照明装置に関する。
【００４１】
【実施例】本発明に係る線状照明装置の具体的構成例として，連接型線状照明装置を図１１～図１４により説明する。本実施例の線状照明装置は，一定の長さの線状照明装置ユニットを複数個，レール上に並べて連接することにより，任意の長さの線状照明装置を構成することができるものである。図１１はレール１１上に固定された線状照明装置ユニット１０の断面図である。ユニット１０はケース１２とその中に固定された照明ユニット１３から成る。ケース１２にはレール１１の断面に対応する凹断面を有するスライド溝１４が形成され，これによりユニット１０全体がレール１１上をスライド可能となっている。なお，ケース１２はアルミ又はプラスチックの押し出し成形により作製することができる。
【００４２】
図１２に示すように，照明ユニット１３はＬＥＤ保持板１５と反射鏡１６から成り，ＬＥＤ保持板１５は反射鏡１６の裾部にネジや接着剤等により固定されている。ＬＥＤ保持板１５はプリント基板で構成され，ＬＥＤ１７取り付け用の穴が一定の間隔で穿孔されているとともに，各穴を接続するプリント配線が形成されている。ＬＥＤ１７は，そのリード線を各穴に通した後，プリント配線にハンダ付けすることにより固定される。反射鏡１６の反射面は楕円又は放物線となっており，その反射面とＬＥＤ１７の発光部が本発明に従う上記位置関係を持つように，ＬＥＤ保持板１５は反射鏡１６に固定されている。反射鏡１６は樹脂成形により作製し，反射面はアルミ等の金属膜を蒸着して形成するのがコスト上有利である。
【００４３】
ケース１２の上部には長手方向に連続する開口１８が設けられており，その開口１８にはガラス，アクリル等の透明板１９が嵌め込まれている。ＬＥＤ１７で発光され，反射鏡１６で反射された光はこの開口１８を通って上部から外部に放射される。反射鏡１６の反射面が楕円である場合は，外部に放射された光は本線状照明装置ユニットの上部の所定距離にある線上に集束し，反射面が放物線である場合は開口１８から上に向かって平行光として放射される。
【００４４】
ケース１２の一方の側壁の外側には，給電用のボード２０を配備するための溝２１が設けられ，溝の底（照明ユニット１３側の壁面）には各ＬＥＤ１７に対応した穴が設けられて各ＬＥＤ１７への配線が通されている。溝２１の外側には保護板２２が嵌め込まれている。
【００４５】
図１３に示すように，レール１１上には複数の線状照明装置ユニット１０が連続して並べられ，その両端は側板２４を介して固定具２５により固定される。固定具２５はネジ等によりレール１１に固定される。隣接する線状照明装置ユニット１０同士は，双方の給電用ボード２０を連結する正負一対の連結具２３ａ，２３ｂにより電気的に接続されている。これにより，一方の端に電源線を接続するだけで，全ての線状照明装置ユニット１０の全てのＬＥＤ１７に電力を供給することができるようになっている。
【００４６】
本実施例の線状照明装置ユニット１０は，上記のように連接して任意の長さにして使用することができるほか，もちろん，レールを使わずにそれ１個のみで単独で使用することもできる。また，このような連接は，使用者において使用時に行ってもよいし，メーカーにおいて出荷前に行ってもよい。
(イ)前記(ア)の記載事項によれば，甲１１には，「一定の長さの線状照明装置ユニット１０を複数個，レール１１上に並べて連接することにより，任意の長さの線状照明装置を構成すること，線状照明装置ユニット１０は，ケース１２とその中に固定された照明ユニット１３から成り，照明ユニット１３は，プリント基板から構成されるＬＥＤ保持板１５と反射鏡１６からなること」の開示があると認められる。
一方，甲１１には，照明ユニット１３のＬＥＤ保持板１５を複数個，レール１１上に並べて連接することを明示ないし示唆する記載は存在しない。
ウ甲１２及び甲１４について


(ア)被告が，原告に対し，本件特許に係る特許権の侵害を理由とする原告製品の製造差止，損害賠償等を求めた訴訟（大阪地方裁判所平成２９年（ワ）第７５３２号。以下「別件訴訟」という。）において，原告が書証として提出した説明書（原告のＬＥＤ照明機器グループ設計部に所属する従業員が作成した文書。甲１２）には，以下の記載がある。「ＬＥＤ基板の設計においては，当業者は，故障を防ぎ，品質を保持し，作業を効率化するために，『ＬＥＤ基板間の配線及び半田付けを極力減らす』ようにするのが常である。例えば，ＬＥＤが搭載される部分の長さが１００ｍｍの場合，約１０ｍｍのＬＥＤ基板を１０個直列させるよりは，約１００ｍｍの１個のＬＥＤ基板を用いる。『ＬＥＤ基板をできるだけ小さくする』ことには意味はない。」（２頁）。(イ)別件訴訟において，被告（別件訴訟の原告）が書証として提出した説明書（被告の照明技術・商品開発部に所属する従業員が作成した文書。甲１４）には，以下の記載がある。
「本件発明の出願前までは，私たちも，被告さんのおっしゃるように，『故障を防ぎ，品質を保持し，作業を効率化するために，ＬＥＤ基板間の配線及び半田付けを極力減らす』といったこの分野特有の常識に囚われており，ＬＥＤ基板を極力短くして並べるなどといった発想は禁忌でした。」（３頁）
(ウ)以上の事実によれば，本件出願当時，ＬＥＤ基板の設計における技術分野では，故障を防ぎ，品質を保持し，作業を効率化するために，ＬＥＤ基板間の配線及び半田付けを極力減らすようにすることが技術常識であったものと認められる。
本件出願前に頒布された原告製品のカタログ（甲１，２）でも，原告製品「ＩＤＢ－１１／１４Ｒ」及び「ＩＤＢ１１／１４Ｗ」（甲３）が属する製品（ダイレクトバー照明ＩＤＢ）のラインナップには，甲３発明に係る，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数が順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数であるものを，長手方向に複数並べた構成の製品は掲載されておらず，ＬＥＤ基板の縦及び／又は横の寸法を伸長し，当該基板に搭載されるＬＥＤの個数を増やしたＬＥＤ基板が多数掲載されているのみであって（甲１の１７頁，甲２の１７頁等），かかる事実も，本件出願当時の技術常識に関する上記認定を裏付けるものといえる。
⑶相違点の容易想到性の判断について
ア前記⑴のとおり，原告製品「ＩＤＢ－１１／１４Ｒ」及び「ＩＤＢ１１／１４Ｗ」（甲３）として，本件出願前に公然実施をされた甲３発明は，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数が，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数であるものといえる。
しかしながら，上記の原告製品からは，いかなる技術思想に基づき，同製品のＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を定めたのかは，明らかでない（前記⑴）。
また，本件出願当時，プリント基板（ＬＥＤ基板）を長手方向に２枚ないし４枚直列させる発明が，原告製品として公然実施されていたが，これらの製品は，赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，そのような直列回路を２９本並列接続し，白色（又は緑色）ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回路を５８本並列接続するものであり，１枚のＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数は１７４個であって，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の最小公倍数（６個）のＬＥＤを１枚のＬＥＤ基板に搭載するものではなかった（前記⑵ア）。さらに，本件出願当時，ＬＥＤ基板の設計における技術分野では，故障を防ぎ，品質を保持し，作業を効率化するために，ＬＥＤ基板間の配線及び半田付けを極力減らすようにすることが技術常識であった（前記⑵ウ）。そうすると，甲３発明に接した当業者は，仮に，当該プリント基板（ＬＥＤ基板）に搭載されるＬＥＤの個数が，赤色ＬＥＤを直列に接続する場合の個数と白色ＬＥＤを直列に接続する場合の個数の最小公倍数であることを認識し，かつ，原告製品として公然実施されていた，プリント基板（ＬＥＤ基板）を長手方向に２枚ないし４枚直列させてライン状の光を照射する光照射装置の発明（前記⑵ア）を認識していたとしても，甲３発明において，当該ＬＥＤ基板の構成を維持したまま，これをライン方向に沿って直列させる構成（相違点１に係る本件発明１の構成）とすることを容易に想到することができたものと認めることはできない。
むしろ，上記の技術常識に鑑みると，ライン方向に沿って配置されるＬＥＤの個数を増やそうとすれば，甲３発明に係るＬＥＤ基板をライン方向に伸長して，１枚の基板に搭載するＬＥＤの個数を増やす方が自然であるといえる。


したがって，本件発明１は，甲３発明及び原告の主張する周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものとは認められない。イこれに対し原告は，製品の長手方向の必要な長さを満たすために，所定の寸法の単位基板を長手方向に連設することは，極めてありきたりの技術であり（甲２，５，１１），ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数とし，そのＬＥＤ基板を長手方向に複数並べることも，周知の技術であって（甲５，２４），公倍数のうちのどの数字を単位として採用するかは，実施者の設計事項の範囲内の事柄であることから，当業者は，甲３発明及び上記周知技術に基づき，相違点１に係る本件発明１の構成を容易に想到することができた旨主張する。
しかしながら，前記アのとおり，原告製品「ＩＤＢ－１１／１４Ｒ」及び「ＩＤＢ１１／１４Ｗ」（甲３）により開示された技術思想や，本件出願当時の周知技術及び技術常識等に照らすと，本件発明１は，甲３発明及び原告の主張する周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものとは認められないものであり，原告の上記主張は採用することができない。
ウ以上によれば，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（甲４を主引用例とする本件発明１の進歩性の判断の誤り）につ
いて
証拠（甲２，４）及び弁論の全趣旨によれば，甲４発明は，前記第２の３⑵イのとおりであり，原告製品「ＩＤＢ－Ｃ１１／１４Ｒ」及び「ＩＤＢ－Ｃ１１／１４Ｂ」（甲４）として，本件出願前に公然実施をされた発明であると認められる。
そして，甲４発明と甲３発明の相違点は，前者が「青色ＬＥＤ」であるのに対し，後者が「白色ＬＥＤ」である点のみであり，相違点２が相違点１と異なるのも，この点のみである。
そうすると，本件審決における相違点1の容易想到性の判断に誤りがない（前記２）のと同様の理由により，本件審決における相違点２の容易想到性の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（甲５を主引用例とする本件発明１の新規性及び進歩性の判断の誤り）について
⑴甲５発明について
証拠（甲２，５）及び弁論の全趣旨によれば，甲５発明は，前記第２の３⑵ウのとおりであり，原告製品「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＲＳ」及び「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＷＳ」（甲５）として，本件出願前に公然実施をされた発明であると認められる。
そして，甲５発明は，「赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，そのような直列回路を２９本並列に接続し，」「白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し，そのような直列回路を５８本並列に接続し，」「前記プリント基板に搭載されるＬＥＤの数は１７４個であ」り，２枚の上記ＬＥＤ基板を長手方向に直列させてあるものであるところ，「１７４」は上記赤色ＬＥＤの数「６」と上記白色ＬＥＤの数「３」の公倍数であるから，甲５発明は，上記ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数が，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数であるものといえる。一方，原告製品「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＲＳ」及び「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＷＳ」（甲５）からは，いかなる技術思想に基づき，１枚のＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を定めたのか，また，そのようなＬＥＤ基板を２枚長手方向に直列させることにしたのかは，明らかでない。
⑵新規性について
甲５発明は，「赤色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に６個接続し，」「白色ＬＥＤの場合には，ＬＥＤを直列に３個接続し」たものであるところ，仮に，赤色ＬＥＤのＬＥＤ単位数が６であり，白色ＬＥＤの単位数が３であるということができるとすると，ＬＥＤ単位数の最小公倍数は６となる。一方，甲５発明の１枚の「プリント基板」に搭載されるＬＥＤの個数は，１７４であり，上記の最小公倍数ではない。
そうすると，甲５発明は相違点３に係る本件発明１の構成を開示するものとは認められず，甲５発明と本件発明１との間に，相違点３が存在するものであり，かかる相違点は実質的な相違点であると認められる。したがって，本件発明１は甲５発明ではないとした本件審決における新規性の判断に，誤りはない。
⑶進歩性について
ア前記⑴のとおり，原告製品「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＲＳ」及び「ＩＤＢ－Ｌ６００／２０ＷＳ」（甲５）として，本件出願前に公然実施をされた甲５発明は，ＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数が，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤ単位数の公倍数である，ライン状の光を照射する照射装置であって，上記ＬＥＤ基板を２枚，上記ライン方向に沿って直列させるものであるといえる。
しかしながら，上記の原告製品からは，いかなる技術思想に基づき，１枚のＬＥＤ基板に搭載されるＬＥＤの個数を定めたのか，また，そのようなＬＥＤ基板を２枚長手方向に直列させることにしたのかは，明らかでない（前記⑴）。


平成２３年８月３１日判決言渡
平成２２年(ネ)第７９４号配転命令無効確認等請求控訴事件
主文
１本件控訴及び当審における訴えの変更に基づき，原判決中，被控訴人オリンパス株式会社及び被控訴人Ｐ１に関する部分を次のとおり変更する。
(1)控訴人が，被控訴人オリンパス株式会社ライフ･産業システムカンパニー統括本部品質保証部システム品質グループにおいて勤務する雇用契約上の義務がないことを確認する。
(2)被控訴人オリンパス株式会社及び被控訴人Ｐ１は，控訴人に対し，連帯して２２０万円及びこれに対する平成２０年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)控訴人の被控訴人オリンパス株式会社及び被控訴人Ｐ１に対するその余の請求を棄却する。
２控訴人の被控訴人Ｐ２に対する控訴を棄却する。３訴訟費用は，控訴人と被控訴人オリンパス株式会社及び被控訴人Ｐ１との間では，１・２審を通じ，これを５分し，その２を控訴人の，その余を被控訴人オリンパス株式会社及び被控訴人Ｐ１の負担とし，控訴人と被控訴人Ｐ２との間では，控訴費用のすべてを控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主文第１項(1)と同旨。

３被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する平成２０年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１被控訴人オリンパス株式会社（以下「被控訴人会社」という。）は，デジタルカメラ，医療用内視鏡，顕微鏡，非破壊検査機器（以下「ＮＤＴ」という。）等の製造販売を主たる業とする株式会社であり，控訴人は，昭和６０年１月から被控訴人会社に勤務している。被控訴人Ｐ１は，被控訴人会社のＩＭＳ事業部事業部長であり，被控訴人Ｐ２は，ＩＭＳ事業部の一部門であるＩＭＳ国内販売部の部長である。
２控訴人は，平成１８年１１月から，日本法人であるオリンパスＮＤＴ株式会社（以下，「ＯＮＤＴ」といい，被控訴人会社を「ＯＴ」ということがある。）においてＮＤＴシステムの営業に携わっていたが，翌１９年４月１日，ＯＮＤＴが被控訴人会社に吸収合併されたため，同日から，被控訴人会社ＩＭＳ事業部のＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループ営業チームリーダーの職についた。
被控訴人会社は，控訴人に対し，平成１９年１０月１日付けで，ＩＭＳ事業部ＩＭＳ企画営業部部長付への配置転換を命じた（以下「第１配転命令」という。）。
３本件は，控訴人が，控訴人に対する第１配転命令は，控訴人が被控訴人Ｐ１や被控訴人Ｐ２らによる取引先企業の従業員の雇入れについて被控訴人会社のコンプライアンス室（以下「コンプライアンス室」という。）に通報したことなどに対する報復としてされたもので無効であるなどと主張して，控訴人が被控訴人会社ＩＭＳ企画営業部部長付として勤務する雇用契約上の義務がないことを確認することを求め（以下「第１の訴え」という。），また，違法な第１配転命令と，その後の上司による業務上の嫌がらせ（パワーハラスメント）等により控訴人の人格的利益が傷付けられたなどと主張して，被控訴人らに対

し，民法７０９条，７１５条，７１９条に基づく損害賠償請求として，賞与の減額分２３万９１００円，慰謝料８７６万０９００円及び弁護士費用１００万円の合計１０００万円並びに平成２０年２月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各連帯支払を求めた事案である。
被控訴人らは，第１配転命令には業務上の必要性があり，不当な動機・目的はなく，また控訴人には第１配転命令による不利益はなく，第１配転命令後に控訴人がパワーハラスメント等を受けたことはない旨主張して争った。４原審は，   第１配転命令には業務上の必要性があり，また，同命令が，控訴人が取引先企業従業員の雇入れについて被控訴人Ｐ１に意見を述べたりコンプライアンス室に通報したことを理由にされたものとは認められず，被控訴人らが第１配転命令後に控訴人を精神的に追い詰め退職に追い込もうとした事実は認められないなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。
被控訴人会社は，控訴人に対し，原審口頭弁論終結後の平成２２年１月１日付けで，被控訴人会社ライフ･産業システムカンパニー統括本部品質保証部部長付への異動を命じ（以下「第２配転命令」という。），さらに，当審係属中の同年１０月１日付けで，同品質保証部システム品質グループへの異動を命じた（以下「第３配転命令」という。）。このため，控訴人は，当審において，まず，第１の訴えを「控訴人が，被控訴人会社ライフ･産業システムカンパニー統括本部品質保証部部長付として勤務する雇用契約上の義務がないことを確認する。」と変更し（以下「第２の訴え」という。），次いで，第２の訴えを主文第１項(1)記載のとおりに変更した（以下「第３の訴え」という。）。第３前提事実（当事者間に争いのない事実及び各項目末尾の証拠によって認定することができる事実）
１当事者等

(1)被控訴人会社は，デジタルカメラ，医療用内視鏡，顕微鏡，ＮＤＴ等の製造販売を主たる業とする株式会社である。
(2)被控訴人Ｐ１は，被控訴人会社のＩＭＳ事業部事業部長で，ＩＭＳ事業部を統轄する権限を有する。被控訴人Ｐ２は，ＩＭＳ事業部の一部門であるＩＭＳ国内販売部の部長で，被控訴人Ｐ１のすぐ下の職位にあり，同じくＩＭＳ事業部の一部門であるＩＭＳ企画営業部に控訴人が異動になる前は，控訴人の直属の上司であった。


(3)控訴人は，昭和６０年１月から被控訴人会社に正社員として勤務しているが，被控訴人会社においては，職能ゾーン資格制度を採用し，従業員をＥ（エグゼクティブ），Ｐ（プロフェッショナル）及びＳ（スタッフ）の三つのゾーンに分けており（甲２０１），控訴人の資格はＰ２（係長各相当）であった。
２ＮＤＴシステムの概要及び控訴人の職歴
(1)ＮＤＴシステムの概要
ＮＤＴとは，Non-destructiveTestingの略で，超音波探傷技術及び渦流探傷技術を利用し非破壊的に鉄鋼製品等の傷を探知する検査機器をいい，ＮＤＴシステムとは，ＮＤＴ機器の中でもフェイズドアレイという高度技術を使う特に高度な技術レベル装置をいい，主に鉄鋼会社の製造ラインにインラインで設置し，約２０年間，２４時間稼働で使用するものである。ＮＤＴシステムは，取引先の注文に応じて設計製造され，検査規模や検査対象により金額が異なるが，大型であれば１機あたり２億円前後で取引され，その商談には最低でも半年程度の綿密な打合せが必要となる。実際に納品するには，約１か月から２か月を要し，被控訴人会社担当者は，取引先工場において，ほぼ連日常駐して作業を行う。納品後も被控訴人会社による継続的な保守管理及びサポート体制を必要とする。
被控訴人会社に吸収合併された日本法人ＯＮＤＴは，ＮＤＴシステムを販

売するビジネスを行なっていた。Ｐ３株式会社（以下「Ｐ３」という。）は，上記合併前にＯＮＤＴによって買収された会社であり，鉄鋼製品のうち丸棒鋼を製造するＰ４株式会社（以下「Ｐ４」という。）から大型ＮＤＴシステム国内第１号機を受注し，平成１６年に第１号機を納入し，平成１８年８月に第２号機を備え付けた。そのため，Ｐ４はＰ３の最重要顧客であった。
(2)控訴人の職歴
控訴人は，昭和６０年から平成４年まで，被控訴人会社の技術開発センター及び辰野事業場においてカメラの研究開発業務に従事した。控訴人は，平成６年，希望して営業職に転換し，国内販売部門，海外営業部門，ニューヨーク駐在，関連会社であるＰ５株式会社のデジタルカメラ開発企画部門に順次配属された。
平成１７年１０月１日，控訴人は，被控訴人会社ＩＭＳ事業部に異動し，１年間ＩＭＳ事業部ＩＭＳ企画営業部工業用内視鏡販売部門に配属され，販売部門チームリーダー及びマーケティング部門チームリーダーの職に就いた。控訴人は，平成１８年１１月から日本法人であるＯＮＤＴにおいてＮＤＴシステムの販売に携わることになった。被控訴人Ｐ１は，同年１０月１２日に上記ＯＮＤＴへの異動を内示する際，控訴人に対し，Ｐ３の副社長であったＰ６が有するＮＤＴシステムに関する知識，業界人脈，ケベックとの人脈などを早く吸収し，ＮＤＴシステム事業を成功させることが控訴人の最優先事項である旨述べた。
ＯＮＤＴが平成１９年４月１日に被控訴人会社に吸収合併されたため，控訴人は，同日から，被控訴人会社のＩＭＳ事業部ＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループ営業チームリーダーの職につき，ＮＤＴシステム営業販売業務の統括責任者として業務に従事することとなった。
３第１配転命令ないし第３配転命令
(1)被控訴人会社は，控訴人に対し，平成１９年１０月１日付けで，ＩＭＳ

事業部ＩＭＳ企画営業部部長付への配置転換（以下，「第１配転」という。）を命じた。第１配転によって，控訴人は，新事業創生探索活動として，主としてＳＨＭ（構造ヘルスモニタリング，StructuralHealthMonitoring    以下，「ＳＨＭ」という。）のビジネス化に関する調査研究を行う業務を担当することになった。ＳＨＭは，一定期間にわたって時間軸上で対象物（構造物）の健全性を監視するシステムであり，航空機のメンテナンス等の場面において注目されている。
(2)その後，被控訴人会社は，控訴人に対し，平成２２年１月１日付けでライフ･産業システムカンパニー統括本部品質保証部部長付への配置転換（以下「第２配転」という。）を命じ，さらに同年１   ０月１   日付け   で，同   品質保証部シ   ステム   品質グ   ループ   への配   置転換   （以下   「第３   配転」   という   。）を命じた。
４被控訴人会社の就業規則及び労働協約の規定
被控訴人会社の就業規則（以下，単に「就業規則」という。）３３条には，「業務の都合により従業員に対し，同一事業場内の所属変更および職種の変更を命ずることがある。」との定めがあり，３４条には，「前２条の場合，従業員は正当な理由がなければ，これを拒むことができない。」との定めがある。被控訴人会社と控訴人が加入するＰ７労働組合との間の労働協約（以下，単に「労働協約」という。）４０条は，「会社は，職務の任免にあたっては，組織の必要性と効率性の観点から最も合理的に行う。」とし，４１条(1)には，「会社は業務の都合により，組合員に事業場間の派遣，転勤，転籍または社外勤務を命ずることができる。」との定めがあり，同条(3)は，「会社は異動にあたり，人材の適材適所を狙いとしたチャレンジシステムを有効に活用する。」と規定する（甲１３７）。
５被控訴人会社の企業行動憲章及びコンプライアンスヘルプライン運用規定被控訴人会社は，オリンパスグループ企業行動憲章を定め，その前文で「法

令遵守はもとより，高い倫理観を持って企業活動を行う」とし，社員に徹底させていた（甲２，３，６，７，１９２）。オリンパスグループ行動規範は，企業行動憲章を実現するための役員・社員に対する行動指針であり，「第１章総則」，「第２章行動規範」，「第３章    運用体制」から構成され，第３章では，行動規範の実効性を確保するためヘルプラインを設置したこと，ヘルプラインへの通報は秘密が厳守され，通報したことにより何らの不利益を課されるものではないことが明記されている（甲１９３）。
被控訴人会社のコンプライアンスヘルプライン運用規定（以下「運用規定」という。）は次のように定めている（甲４，５）。
（利用対象事項）


第４条従業員等は，従業員等が関与する以下の事項について，上長または専門部署への相談・報告が困難である場合，ヘルプラインを利用して通報することができる。
(1)組織的または個人による，法令，社規則，企業行動憲章・行動規範に反する，または反する可能性があると感じる行為（以下，法令違反等）
(2)業務において生じた法令違反等や企業倫理上の疑問や相談
（通報要領）
第８条従業員等は，ヘルプラインを利用して法令違反等の通報をする際，次の事項に留意する。
(1)通報内容は，法令違反等に関して客観的で合理的根拠に基づいた誠意あるものに限られるものとし，個人的利益を図る目的，個人に対する私怨，誹謗中傷する目的，個人の不平不満や意見を表明する目的で通報をしてはならない。
(2)通報する際は，客観的な合理的根拠とそれに基づく推測とを区別して述べ，噂を含む曖昧な事実を客観的事実として断言

したり，誤解を与えるような表現をしたりすることは避けなければならず，付表の連絡シートの内容に従って，「いつ・どこで・誰が・何を・どのように」をできる限り明確にし，原則として所属部署及び氏名を明らかにしなければならない。
（通報者への連絡）
第１３条コンプライアンス室は，通報者に対して，通報内容に関する事実調査及び是正措置の結果について連絡する。
（守秘義務）
第１４条ヘルプライン宛てに送信された電子メール・書面・電話は，原則としてコンプライアンス室長及び限定されたコンプライアンス室の担当者のみが受信するものとする。
２コンプライアンス室の担当者は，通報者本人の承諾を得た場合を除き，通報者の氏名等，個人の特定されうる情報を他に開示してはならない。
３コンプライアンス室及び調査・対応チーム等，通報された事案に関与した全ての者は，調査・対応上必要な場合を除き，通報内容及び調査内容を他（自らの所属長を含む。）に一切開示してはならない。
（通報者の保護）
第１６条国内オリンパスグループは，通報者に対して，ヘルプラインを利用したという事実により不利益な処遇を行ってはならない。不利益な処遇とは，解雇，降格，減給等の懲戒処分や不利益な配置転換等の人事上の措置のほか，業務に従事させない，専ら雑務に従事させる等の事実上の措置を含む。
第４争点及び争点に関する当事者の主張

１訴えの変更の可否
（控訴人）
平成２２年１月１日付けの第２配転命令及び同年１０月１日付けの第３配転命令は，いずれも平成１９年１０月１日付けの第１配転命令の不当な目的を継続する意図の下にされたものであって，業務上の必要性はなく，労務環境や業務実態は変わっていないから，３つの配転命令は，一体として控訴人に対する人事権が濫用されたものである。したがって，各訴えには請求の基礎の同一性がある。
（被控訴人ら）
第１の訴え，第２の訴え及び第３の訴えには請求の基礎の同一性がなく，また第２の訴え及び第３の訴えへの変更は訴訟手続を著しく遅滞させるから不適法であり，いずれも却下されるべきである。
２第１ないし第３配転命令は，それぞれ被控訴人会社が配転命令権を濫用した
ものか
(1)被控訴人会社は，従業員に対し，キャリアプランの結果に基づき適材適所の人事配置をすることを労働契約上義務づけられているか
（控訴人）
就業規則及び労働協約によれば，被控訴人会社は，労働契約上，控訴人を適材適所に配置すること，また，それを確保する上で説明と納得のための手続を履行すべき義務を負う。
特に，能力成果主義処遇制度の下における異なる職種への配置転換は，それが過去のキャリア形成や専門能力を無にするような場合には，従業員の昇格や昇給に多大な負の影響を及ぼすから，個々の従業員の年齢や適性，それまでの経験を踏まえたものであることが必要である。すなわち，相当年数以上被控訴人会社に在籍する従業員については従来の蓄積が重視されるべきで，異なる職種における能力開発が，当該従業員にとって「１からの出直し」と

なってはならないことは，配転命令権を画する重要な要素である。そして，被控訴人会社は，能力主義について「能力開発ガイドライン」を基礎とする職能ゾーン資格制度を導入し，昇格は能力開発ガイドラインによる専門能力評価と昇格試験によっているところ，その土台となるのがキャリアプランである。すなわち，キャリアプランとは，従業員のラインに立つ上司が当該従業員との話合いを通じて将来性を評価した上で決定承認するもので，当該従業員が「能力開発ガイドライン」の示す水準を達成し，昇格するための重要なツールである（甲１３７，１２９の２，１３０）。したがって，被控訴人会社は，従業員に対し，キャリアプランの結果に基づき適材適所の人事配置をすることを労働契約上義務づけられている。平成１９年８月当時，控訴人のキャリアプランが被控訴人Ｐ２によって承認された結果，控訴人と被控訴人会社の間で，控訴人は，所属していたＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループにおいてＮＤＴシステムの取引先への定着及び同システムの市場開拓をもってキャリア形成を図ることが合意されていた。
よって，控訴人に対し営業職からＳＨＭを主とする新事業創生探索活動という全く異なる職種への異動を命じる第１配転命令は，控訴人のキャリアプランを無視し，適材適所の人事配置をする労働契約上の義務に違反するもので，債務不履行を構成し，就業規則３４条の配転命令を拒否できる「正当な理由」に該当する。品質保証という営業職とは全く異なる職種への異動を命じる第２及び第３配転命令についても同様である。
（被控訴人ら）
控訴人の主張は争う。労働協約・就業規則にキャリアプランに関する規定はなく，キャリアプランは職能ゾーン制度や賃金体系とは別個の制度である。すなわち，キャリアプランは，上司と本人とのコミュニケーションツールに過ぎず（甲１３０，１９６），キャリアプランに対する上司のコメントは次の

人事異動がないことを約束するものではない。
また，被控訴人会社においては，職種変更を伴う配転は珍しいものではなく，異動後の職種の経験がないことが人事評価上の不利益にならないように配慮されている（甲１２９の２）。
(2)業務上の必要性の有無
（控訴人）


以下のように本件第１ないし第３配転命令には業務上の必要性がない。ａＳＨＭ業務の位置づけ及び第１配転命令後の状況についてＳＨＭ業務は，平成１７年からＩＭＳ事業部ＩＭＳ企画営業部マーケティンググループが担当していたが，同グループリーダーや担当者は，ＳＨＭについて「実用化は１０年先」あるいは「ほど遠い」などと評価し，その実用化はかなり先のことと判断していたのであり，同業務は実用化された技術の販売戦略を検証する段階にはなかった。被控訴人らは，ＩＭＳ事業部の方針（乙４の２）の記載をもってＳＨＭが重要視されていた旨主張するが，これはＩＭＳ事業部全体の基本方針の一つとして掲げられていたに過ぎない。１４０ＰＢ期（平成１９年１０月～平成２０年３月）におけるＳＨＭ業務は，ＩＭＳ企画営業部マーケティンググループの業務からはずされ（甲５１，５２），ＳＨＭの知識が全くない控訴人が，チームやグループに属さない部長付として孤立させられた上，ＳＨＭ業務に従事させられ，控訴人の直属の上司も「部長の委任を受けた定年後の再雇用者」であるＰ８担当部長であり，そのＰ８もＳＨＭとは別のマーケティンググループ関連業務に従事しているという状況であった。このように，被控訴人Ｐ１らは，ＳＨＭの実用化についての上記の低評価を踏まえ，控訴人に無為な時間を過ごさせることを目的として第１配転命令をした。また，控訴人は，Ｐ８らから成果を上げるための援助も受けられず，むしろ逆に社外人脈との接触禁止その他のパワーハラスメントによって成果

を上げることを阻害された。
ｂ第１配転命令には人選の合理性がないことについて控訴人が新たに担当することになった新事業創生探索活動とは，主にＳＨＭのビジネス化に関する調査研究を行う業務である。このＳＨＭは，非常に技術的専門性が高く，配転命令を受けるまで１５年以上営業職であった控訴人に適任の業務とはいえない。控訴人の技術者としての経験は研究開発に携わったものではなく，控訴人の積んできた経験と技能にはＳＨＭ担当としての汎用性が全くない。「あと１年，ターゲットを絞った活動の結果で方向性を見極める」（甲８３）という専門性の高いＳＨＭ探査業務に控訴人は不向きである。また，控訴人の英語能力も，営業活動に有用なビジネス英語についてのもので，技術的専門性の高い専門英語についてのものではない。
ｃ第２及び第３配転命令についても，控訴人をこれまで経験したことがない品質保証業務に選任したことに合理性はなく，控訴人に無為な時間を過ごさせることを目的としてしたものである。
（被控訴人ら）
第１配転命令は，業務上の必要性に基づくものである。ａ控訴人の主張のａにつき，被控訴人会社は，ＳＨＭビジネスが被控訴人会社の非破壊検査ビジネスの拡大に寄与することを期待して平成１７年から取組を開始し，ＩＭＳ事業部は，平成１９年度及び平成２０年度の事業部方針において，ＳＨＭ技術のフィージビリティー（実現可能性）と事業性の検討を継続推進することを重点施策とした（乙４の１，４の２）。このように，ＳＨＭに関する新事業創生探索は，毎期毎に活動項目の一つとされ，地道に活動が継続されてきたのである。控訴人主張の１４１ＰＡ期のＩＭＳ企画営業部マーケティンググループのＧＬ方針（甲５２）にＳＨＭに関する新事業創生探索の記載がないのは，控訴人がグループに属さない

専任者として新事業創生探索活動に従事するようになったからに過ぎず，その重要性が低下したためではない。控訴人の前任者であるＰ９は他の業務と掛け持ちで同活動に従事していたのに対し，第１配転命令によって控訴人が同活動の専任として配置されたのであるから，ＳＨＭに関する新事業創生探索の活動体制が従来から後退したものではない。ｂ控訴人の主張のｂにつき，控訴人は，米国駐在経験があり英会話にたん能であること，工業高等専門学校出身であること及びＮＤＴ機器の販売業務に従事し営業職の経験があることから，ＳＨＭのような新事業創生探索活動の担当者として適任であった。控訴人は，研究開発に携わったことはない旨主張するが，新事業創生探索活動は，自らが新技術の研究・開発をするものではないから，控訴人が適任であったことに変わりはない。
(3)不当な動機・目的の有無
（控訴人）
ア内部通報前後の経過
ａ平成１８年１２月，Ｐ４の従業員であるＰ１０がＯＮＤＴに入社した。同人は，被控訴人会社がＯＮＤＴを吸収合併した平成１９年４月１日付けで被控訴人会社のＩＭＳ事業部ＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループ技術チームリーダーに任命された。
控訴人は，同年２月１５日，Ｐ４のＰ１１取締役から，ＯＮＤＴ，特にＰ１０とＰ４の現場技術担当者とが直接接触しないように厳しく要求され，同年３月３日にはＰ１０を同社だけでなく競業他社の担当からも外すことを要求された（甲１９９）。
ｂ控訴人は，平成１９年４月上旬，ＮＤＴシステムグループ技術チームに入ることになったＰ１２から，Ｐ１０が，「Ｐ４からＰ１０の後輩が入社することになっている，３号機の受注をおみやげとして持ってくる」と言っていたと聞いた。


ｃ控訴人は，上記ａのＰ１１取締役の要求等から，Ｐ４から１度ならず２度も社員を引き抜くことは，企業倫理上・道義上問題があると考えた。また，被控訴人会社の他の取引先ないし商談先は，丸棒鋼及び特殊製鋼の製造面でＰ４と競合する会社がほとんどであるから，ＮＤＴ導入や保守管理及びサポートのためにＰ１０のようなＰ４退職直後の者が他の取引先に常駐することになれば，一方で，Ｐ４にとってＮＤＴシステム検査ノウハウ等の同社の営業秘密が競合他社に漏洩される虞があり，他方で，競合他社にとっては，Ｐ１０を通じて自社の営業秘密がＰ４に漏洩される虞があるなどの懸念が生じ，被控訴人会社のビジネスに支障が生じるとともに，不正競争防止法に違反する虞があると考えた。ｄそのため，控訴人は，同年４月１２日，被控訴人Ｐ１に対し，上記ｂの，Ｐ４から二人目の転職者が転職とともにＮＤＴシステム３号機の受注のおみやげを持ってくるとＰ１０が言っていたという話を通報し，Ｐ４からの二人目の転職希望者の採用はとりやめるべき旨を述べた。これは，控訴人が，Ｐ１０及び被控訴人Ｐ２が，二人目の転職候補者をそそのかし，その在職中に正当に取得できるＰ４内の営業秘密を，転職後に不正使用，開示することを約束させて転職の便宜を図る，すなわち刑事罰の対象となる不正競争防止法２１条１項５号関連の共犯行為がまさに生じようとしていると考えたことに基づくものであった。同年５月１５日，被控訴人Ｐ１及び同Ｐ２がＰ４を訪れて，同社のＰ１１取締役に対し，二人目の転職候補者であるＰ１３の転職についての了解を求めたが，翌１６日，控訴人はＰ１１取締役から怒りの電話を受けた。ｅ被控訴人Ｐ１及び同Ｐ２は，同年５月２１日，Ｐ１０とともに控訴人を被控訴人会社新宿本社（Ｐ１４）２５階応接室に呼び出し，ホワイトボードで入り口を封鎖し控訴人が容易に出られないようにした上，被控訴人Ｐ１は，控訴人に対し，手に持っている紙をペンでたたきながら，

「なにをがたがたやっているんだ」，「あれほど口を出すなといったじゃないか」とどう喝して威圧し，口封じと責任追及をしようとした。控訴人は，被控訴人Ｐ１の形相に恐怖を感じ，たまたま控訴人の携帯電話に電話がかかってきたことを理由に大急ぎでホワイトボードの下を何とかくぐり抜け，応接室から脱出した。
ｆ控訴人は，同年６月１１日，コンプライアンス室に電話をし，ＯＮＤＴの経理部に所属していたＰ１５に伴われて同室長Ｐ１６とＰ１７に会って，Ｐ４からの従業員引抜きの件を説明し，顧客からの信用失墜を防ぎたいと考えている等との相談をした（以下「本件内部通報」という。）。ｇＰ１６は，同年７月３日，控訴人に対し，相談に対する回答として，「重要取引先から続けて二人を採用することについては，たとえ本人の意思による転職であっても，先方に対する配慮を欠いていたといわざるを得ない。」という内容を含む電子メールを送信したが（甲１２。以下「本件回答」という。），当該電子メールは，被控訴人Ｐ１，被控訴人会社人事部長Ｐ１８（Ｐ１８人事部長）にも同時に送信され，さらにあて先には控訴人のほかＰ１２も含まれていた。被控訴人Ｐ１は，同年７月ころから控訴人の配置転換を検討し始めた。
なお，控訴人がコンプライアンス室の担当者に対し，控訴人が通報者であること及び通報内容が関係者に知られることになることを承諾したことはない。
ｈ上記ｇのメールによって，控訴人がコンプライアンス室に本件内部通報をした事実が被控訴人Ｐ１に判明したため，Ｐ１６の提案により，同月１２日に関係修復の会が開かれ，控訴人，被控訴人Ｐ１，同Ｐ２，Ｐ１２，ＩＭＳ事業担当役員であるＰ１９取締役及びＰ１６が参加した。しかし，Ｐ１６は，２，３分で退席し，Ｐ１９取締役は，被控訴人Ｐ１及び同Ｐ２に「厳重注意」と述べ，まもなく秘書が呼びに来て退席し，

その後，被控訴人Ｐ１は，本件内部通報をしたことについて「覚悟して言っているのか」などと強い口調で控訴人を責め，どう喝した。ｉ被控訴人会社は，同年８月末，控訴人が所属していたＮＤＴシステムグループを同年１０月１日付けでＩＭＳ国内販売部からＩＭＳ企画営業部へグループごと異動する組織編成を行うことを決定し，控訴人を除き，当時ＮＤＴシステムグループに所属していた社員全員をそのままＩＭＳ企画営業部に異動させた。しかし，控訴人は，第１配転命令により，ＮＤＴシステムグループから外され，チームにもグループにも所属しないＩＭＳ企画営業部部長付に異動させられた。そして，同年８月２８日，控訴人は，被控訴人Ｐ２から顧客訪問をすべてキャンセルするように指示された。また，同年１０月１日の異動前に，異動後に直接の上司となるＰ８から被控訴人会社が貸与しているパソコンのモバイル用通信カードと携帯電話を返却するように指示されたが，新たに担当することになった新規事業創生探索について何らの引継ぎを受けることがなかった。ｊ控訴人は，第１配転命令等について被控訴人会社代表取締役あてに電子メールを送信して異議をとなえたが，被控訴人会社は産業医を受診するように求めるだけであった。
イコンプライアンス室の対応の問題点
ａコンプライアンス室の本件内部通報内容についての認識被控訴人らは，コンプライアンス室は，「Ｐ４従業員の採用は取引先との関係において配慮を欠く部分はあった可能性はあるものの，法令に抵触するものではない」と判断したと主張する。
しかし，平成１９年７月３日のＰ１６の本件回答（甲１２）には，Ｐ４からの２人目の転職候補者であるＰ１３の引抜き問題に関し，「重要取引先から続けて２人を採用することについては，…，先方に対する配慮を欠いたといわざるを得ない。」，「人事部では，取引先担当者の採


用に関する明文化された基準はないが，基本的には道義的な問題があり，採用は控える，というのが原則…。採用する場合には，…取引先と当社との間で機密保持契約を含む同意が成立しない限り行なわないこととしている。」と記載され，被控訴人Ｐ１らによるＰ１３の引抜きに企業倫理上問題があったことを指摘し，営業秘密の漏洩又は侵害の可能性を示唆する内容となっているから，コンプライアンス室は，不正競争防止法違反の可能性を認識していた。仮にコンプライアンス室が，法令違反ではないと判断したとしても，Ｐ４等取引先の機密情報の保護が問題となった本件は，少なくとも企業行動憲章・行動規範（第１章第２項）に関係する。そして，運用規定第４条の「法令違反」には法令，社規則違反に限らず企業行動憲章・行動規範をも含むから（甲５），コンプライアンス室は，本件が運用規定上の「法令違反」に該当すると判断すべきであった。
ｂ本件内部通報が被控訴人Ｐ１らに知れたことによる控訴人の配転運用規定は，コンプライアンス室は調査結果をコンプライアンス担当役員に報告すること，通報者本人の承諾を得た場合を除き，通報者の氏名等を他に開示せず，必要な場合を除き，通報内容及び調査内容を他に開示せず，通報者に関する情報は極秘扱いとすることなどを規定しているところ，Ｐ１６は，本件の調査結果をコンプライアンス担当役員に報告せず，かえって前記アのｇのように控訴人が開示に同意していないにもかかわらず，守秘義務に違反して，被控訴人Ｐ１に対し控訴人が通報者であることを告げた上，事情聴取をし，被控訴人Ｐ１や人事部のＰ１８に本件回答（甲１２）を送付した。その結果，控訴人が本件内部通報によって是正・処分を求めている当の相手方本人である被控訴人Ｐ１が本件内部通報を知り，同人によって第１配転命令がされた。控訴人が開示に同意していないのは次のことから明らかである。

ⅰ控訴人は，自らの通報が露見することをおそれたからこそ，Ｐ１６らとの面談は社外の喫茶店で行い，調査状況を照会するのも自宅から携帯電話で行なっていた。被控訴人らは，事実確認又は関係者間の関係修復のために控訴人が通報者及び通報内容の開示に同意した旨主張するが，事実確認のために通報者を明らかにする必然性はないし，また控訴人がコンプライアンス室に対し関係者との関係修復を依頼したこともない。
ⅱＰ１６は，控訴人に対し，控訴人が通報者であること及び通報内容を明らかにしたことについて謝罪した。すなわち，本件回答のあて先にはＰ１２が含まれていたため，Ｐ１２が直ちにコンプライアンス室に連絡を取ってＰ１６とＰ１７を呼び出し，コーヒー店で控訴人，Ｐ１２及びＰ１５が同人らと面談し，Ｐ１５が，通報者は社規則で極秘情報扱いとされているにもかかわらず，上記メールが被控訴人Ｐ１及びＰ１８人事部長に配信され通報者が明らかにされたことについて苦情を述べ抗議したところ，Ｐ１６とＰ１７は口頭で謝罪した。数日後，控訴人は，Ｐ１６に対し，念のために文書で謝罪してほしい，宛先は通報者でもないのに通報者とされたＰ１２宛でよいが，控訴人に対する謝罪も記載してほしいと要請し，Ｐ１６は本件回答を通報者以外に送信したことについて控訴人に謝罪するメールを送付した。ウ第１配転命令が内部通報に対する報復を目的とするものであること以上のように，平成１９年６月１１日の控訴人による本件内部通報が同年６月２７日に被控訴人Ｐ１に知れるところとなり，被控訴人Ｐ１は同７月ころから控訴人の配置転換を検討し始めたのであるから，第１配転命令は，控訴人の本件内部通報に対する報復を目的としてされたものである。また，控訴人をＮＤＴシステム担当等から外すことによってＰ４とのトラブルを収束させる目的でされた恣意的なものでもある。また，後記３の配

転後のパワーハラスメントは，それ自体，不法行為であるが，同時に控訴人を被控訴人会社から排除することを目的とするもので，第１配転命令の動機が本件内部通報に対する報復という違法・不当なものであることを推認させる間接事実でもある。
そして，本件内部通報に対する報復としてされた第１配転命令は，内部通報をしたことを理由として職務，職場配置や賃金などの労働条件について不利益な取扱いをしてはならないとの被控訴人会社の義務にも反するものである。すなわち，公益通報者保護法５条は，公益通報をしたことを理由とする不利益な取扱いを禁止し，当該規定は，強行規定として労働契約関係を規律する。そして，運用規定１６条は，ヘルプラインを利用したという事実により不利益な処遇を行ってはならないと規定する。そして，公益通報者保護法３条１号は，労務提供先に対する公益通報については，通報対象事実である犯罪行為が「生じ，又はまさに生じようとしていると思料する場合」と規定し，通報対象事実である犯罪行為が生じ，又は生じる疑いがあることについての認識は通報者である労働者の主観で足りるとしている。さらに，被控訴人会社の運用規定は，ヘルプラインの利用対象事項を，法令違反に加え，社規則，企業行動憲章・行動規範に反する，又は反する可能性があると感じる行為にまで広げ，かつ利用対象事項の認識について従業員らの主観で足りるとしているから，運用規定による不利益取扱禁止の対象範囲は，公益通報者保護法のそれより広いものである。したがって，控訴人の内部通報の内容が客観的なものであった場合はもちろん，主観的な疑いを根拠に法令違反，さらには倫理違反となりかねない行為を通報するものであった場合を含め，被控訴人会社は，控訴人に対し，労働契約上，内部通報をしたことを理由として職務，職場配置や賃金などの労働条件について不利益な取扱いをしてはならない義務を負うから，本件内部通報に対する報復としてされた第１配転命令は，当該義務にも違反する。

エ第２及び第３配転命令も，第１配転命令の延長として本件内部通報に対する報復を目的とするものである。
（被控訴人ら）
ア控訴人の主張アについて
ａの前段は認め，後段は不知。Ｐ１１取締役はＰ１０の転職を了承していた（乙１６）。同取締役の苦情や懸念については，控訴人の陳述書やＰ２０，Ｐ２１の陳述書以外の客観的証拠がない。
ｂは知らない。


ｃ及びｄのうち，平成１９年４月１２日，控訴人が被控訴人Ｐ１に対し，「Ｐ４からの二人目の転職希望者の採用はとりやめるべきである」旨述べたことは認め，その余は知らない。控訴人は，被控訴人Ｐ１に対し，「重要案件を漏らしたＰ１０氏を処分するべきである」とも述べた。ｅのうち，平成１９年５月２１日に控訴人，被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ２及びＰ１０の４人が，被控訴人会社新宿本社２５階応接室において会議を行ったことは認め，その余は否認する。
ｆは認める。
ｇの１文は認める。
ｈのうち平成１９年７月１２日に被控訴人Ｐ１らと控訴人及びＰ１２との間の関係修復の会合が持たれたこと，その会合に控訴人，被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ２，Ｐ１２，Ｐ１９取締役及びＰ１６室長が参加したことは認め，その余は否認する。Ｐ１６は「コンプライアンス室が直接何かしなければならない問題ではないため，ここから先はＰ１９取締役にお願いし，退席したい」旨断って退席したもので，Ｐ１９取締役は，１時間程度，話合いに同席し，被控訴人Ｐ１らと控訴人の双方に注意をした上，事業部全体を良くするために前向きに進んでほしいなどという話をした。ｉのうち，ＮＤＴシステムチームがＩＭＳ企画営業部の所属となったこ

と，控訴人が平成１９年１０月１日付けでチームにもグループにも所属しないＩＭＳ企画営業部部長付きとなったこと，同年８月２８日，被控訴人Ｐ２が控訴人に対し顧客訪問をすべてキャンセルするように指示したこと，控訴人の新たな直属の上司となったＰ８が控訴人に対し被控訴人会社が貸与しているパソコンのモバイル用通信カードと携帯電話を返却するように指示したことは認め，その余は否認する。
ｊは認める。
イ控訴人の主張イについて
ａは争う。
ｂのうち，Ｐ１６が本件の調査結果をコンプライアンス担当役員に報告しなかったことが運用規定に反することは争い，控訴人が開示に同意していなかったこと，Ｐ１６が，本件回答を被控訴人Ｐ１とＰ１８人事部長に同時に送信したことによって控訴人が本件内部通報の通報者であること及びその通報内容が明らかになったことについて控訴人に謝罪したこと，及び被控訴人Ｐ１によってされた第１配転命令が本件内部通報の結果であることは否認し，その余は認める。
コンプライアンス室は，以下のように，関係者間の関係修復をするために控訴人の承諾を得た上で，被控訴人Ｐ１らに本件回答を同時に送信した。すなわち，控訴人は，平成１９年６月１１日の面談の際，Ｐ１６が，「一連の状況を関係者に確認する必要があり，その場合には通報者及び通報内容が関係者にわかることになるが，それでもよいか」と質問したのに対し，情報開示を明確に許可しなかったが，同月２６日，Ｐ１７が電話で，「コンプライアンス室が関係者の間に入って関係修復の対応をすることはできるが，関係者に通報者及び通報内容が明らかになってもよいか」と重ねて質問したところ，「かまわないからお願いしたい。」と回答し，開示を承諾した。

Ｐ１６は，控訴人からＰ４の従業員の採用についての情報源はＰ１２であると聞いたことなどから，Ｐ１２をも通報者と誤解して本件回答のあて先に入れて送信したため，Ｐ１２に謝罪したのであり，控訴人に謝罪したのではない。
ウ控訴人の主張ウについて
本件内部通報については，本件回答（甲１２）記載のとおりの判断及び対処がされており，既に社内の正規の手続にのっとった対応が完了しているから，被控訴人会社が，かかる過去の通報に対して報復などする理由がない。また，本件内部通報は，公益性や正当性が認められる内部告発でも正当な権利行使でもない。すなわち，Ｐ４のＰ１３の転職情報を拡散させたのは控訴人であり，Ｐ４のＰ１１取締役にまで転職情報を漏洩した。また，控訴人はＰ１０に対してライバル意識を抱き，Ｐ１０の職場における地位を下げることを意図して通報したものである。そうでないとしても，控訴人の通報の目的は，控訴人自身のメール（甲１８）にあるように，Ｐ４とのビジネス関係，ＩＭＳ事業部内の人間関係の正常化についての相談であった。
エ控訴人の主張エについて
否認ないし争う。
(4)第１ないし第３配転命令によって被る不利益・不合理性
（控訴人）
営業職からＳＨＭ業務に異動する第１配転命令は，次のように控訴人に著しい不利益を与えるもので，かつ被控訴人会社の労働契約上の義務に反する著しく不合理なものである。
ア控訴人の営業職におけるキャリヤプラン（従来の蓄積）を無視するもので，被控訴人会社の人事制度における待遇決定の不可欠な基盤である職能形成の可能性が否定される。

昇格の適否については職場（職種）毎に作成した「能力開発ガイドライン」による評価が重視されるから，異なる職種への異動は昇格の機会を喪失させ（甲１２９の２），ひいては退職金，退職年金の減少をもたらす（制度の改定後，Ｐ２とＥ５では，掛金だけでも２０８万８０００円の差があり，現実の受給額は，確定給付年金では指標利率により，確定拠出年金については運用利率によりさらに差が生じる。）。
また，昇給についても，能力開発ガイドラインに対して専門能力レベルがどの位置にあるか，前年度に比してどの程度向上したかを評価し，昇給に反映させるとされているから，異なる職種への異動は昇給の機会を喪失させるものである。
イ取引先や社内関係者との接触を包括的に禁止され，仕事を通じて形成された対内的，対外的な人間関係を否定された。
ウ上記のように昇格，昇給する機会を奪われ，また職場内外における労働者としての人格的評価を貶められることによって，退職への無言の圧力を与えられ続けた。このような精神的圧力は配置転換に伴い通常甘受すべき不利益をはるかに超えている。
エ第２配転命令及び第３配転命令による不利益も上記アないしウと同様である。
（被控訴人ら）
控訴人の主張は否認する。第１配転命令は，控訴人をＩＭＳ事業部内で異動させるものにすぎず，仕事も与えられ，控訴人の勤務地，給与その他の処遇に関して一切変更は生じていない。職種変更を伴う配転があり得ることは人事制度に関する冊子も前提としている。昇格，昇給がなかったのは控訴人の反抗的態度等によるものである。
(5)まとめ


（控訴人）

以上のように，第１ないし第３配転命令は，被控訴人会社が労働契約上義務づけられているキャリアプランの結果に基づく適材適所の人事配置に反し，業務上の必要性がなく，控訴人による本件内部通報を無化するとの報復の意図・動機に基づくものである。また，内部通報をしたことを理由に職務・職場の配置や賃金などの労働条件について不利益な取扱いをしない運用規定にも反するものである。よって，被控訴人会社が控訴人に第１配転命令に従わせることは，配転命令にかかる権限を濫用するものであり，第１配転命令は違法・無効を免れない。第２及び第３配転命令も同様である。
（被控訴人ら）
否認ないし争う。
３不法行為の成否
(1)被控訴人らの不法行為
（控訴人）
ア第１ないし第３配転命令の不法行為性
控訴人による本件内部通報は，秘密保持契約を結ぶ取引先の基幹従業員を連続して引き抜くという上司（被控訴人Ｐ１及び同Ｐ２）の問題行為を中止させ，取引先との信頼関係を回復し，被控訴人会社の企業倫理と名誉の維持を目的とするものであったところ，被控訴人Ｐ１及び同Ｐ２は，本件内部通報に対する報復・制裁を目的とし，業務上の必要性のないことを認識した上で，第１配転命令をし，その延長として第２配転命令及び第３配転命令をした。これらの命令は，人間としての誇りや尊厳という控訴人の人格的利益を傷付けるものであるから，控訴人に対する故意による不法行為となる。仮に故意が認められないとしても過失による不法行為が成立する。
イ第１配転命令後のパワーハラスメント
第１配転命令による配置以降，第３配転命令による現在の配置に至るま

で，被控訴人Ｐ１，同Ｐ２及びその関係者は，控訴人に対し，意図的･組織的に不当な業務制限，業務指示，業務評価等のパワーハラスメントを加えており，その人格権侵害の程度は，控訴人に自殺の思いを抱かせるほど重大なもので，被控訴人Ｐ１らの故意による不法行為を構成する。仮に，そうでないとしても，これらの嫌がらせを辞めさせるなど適切な措置をとらずに放置した。
ウ被控訴人Ｐ１らの上記不法行為は被控訴人会社の事業を執行するにつき行われたものであるから，被控訴人会社は，その使用者として損害賠償義務がある。
（被控訴人ら）
控訴人の主張はいずれも否認ないし争う。
(2)損害
（控訴人）
控訴人は，被控訴人らの不法行為により以下の損害を被った。
ア経済的損害
控訴人は，本件配転命令後の被控訴人会社の不当な人事評価により，不合格点（１００点未満）とされ，平成１９年４月から同２１年３月まで次のように賞与が減額された。
ａ１４０ＰＡ期（平成１９年４月から同年９月まで）
基本給４１万８６００円
賞与妥結月数３．７か月
合格点とした場合の賞与額１５４万８８２０円
総支給額                  １４７万１４００円差額                          ７万７４２０円ｂ１４０ＰＢ期（平成１９年１０月から同２０年３月まで）
基本給４１万８６００円

賞与妥結月数３．３か月
合格点とした場合の賞与額１３８万１３８０円
総支給額                  １３１万２３００円差額                          ６万９０８０円ｃ１４１ＰＡ期（平成２０年４月から同年９月まで）
基本給４２万１０００円
賞与妥結月数２．８か月
合格点とした場合の賞与額１１７万８８００円
総支給額                  １１１万９９００円差額                          ５万８９００円ｄ１４１ＰＢ期（平成２０年１０月から同２１年３月まで）
基本給４２万１０００円
賞与妥結月数１．６か月
合格点とした場合の賞与額    ６７万３６００円
総支給額                    ６３万９９００円差額                          ３万３７００円ｅ差額の合計                        ２３万９１００円
イ慰謝料
被控訴人らの不法行為によって控訴人の受けた精神的苦痛を慰謝するための金額は，８７６万０９００円を下らない。
ウ弁護士費用
弁護士費用としては１００万円が相当因果関係のある損害である。
エまとめ
以上のとおり，   控訴人が被った損害   の合計は１０   ００万円であ   る。
（被控訴人ら）
否認する。

第５当裁判所の判断
１訴え変更の許否
第１配転命令，第２配転命令及び第３配転命令は，配転時期，配転先及び配転後の業務内容をそれぞれ異にするが，第２配転命令は原審口頭弁論終結後に，第３配転命令はその９か月後の当審係属中にされたもので，いずれについても，控訴人を従来経験したことがない職務に配転したことについて，業務上の必要の有無，各配転命令の目的等をめぐり，被控訴人らが人事権を濫用したか否かが争点となり，控訴人は，第２配転命令及び第３配転命令は第１配転命令の延長線上にあると主張しているから，第１配転命令ないし第３配転命令の無効を主張し，各命令に従って就労する義務のないことの確認を求める第１の訴えないし第３の訴えは，いずれもその請求の基礎を同一にするというべきである。被控訴人らは，第２の訴えへの変更及び第３の訴えへの変更の申立ては，著しく訴訟手続を遅滞させると主張するが，上記のとおり，第２配転命令は原審口頭弁論終結後に，第３配転命令は，控訴人本人尋問が実施された平成２２年１２月２０日の第５回口頭弁論期日の直前である同年１０月１日にされたものであり，各訴えの変更は，被控訴人会社によるこれらの配転命令に対応してされたものであるから，これらの申立てが著しく訴訟手続を遅滞させるものということはできない。
よって，第１の訴えから第２の訴えに，第２の訴えから第３の訴えにそれぞれ交換的に変更することについて，これを許さない旨の決定はしない。なお，被控訴人らは，上記各訴えの変更に異議を述べているが，その趣旨は，第２の訴え及び第３の訴えの追加に異議を述べるもので，交換的変更に伴う第１の訴え及び第２の訴えの取下げについて異議を述べるものではなく，交換的変更が認められる場合には，これらの取下げに同意するものと認められる。２第３配転命令は被控訴人会社が配転命令権を濫用したものであるか否か（その前提として第１配転命令及び第２配転命令は被控訴人会社が配転命令権を
濫用したものであるか）について


(1)被控訴人会社は，従業員に対し，キャリアプランの結果に基づき適材適所の人事配置をすることを労働契約上義務づけられているかア控訴人は，被控訴人会社は「能力開発ガイドライン」を基礎とする資格制度を導入しており，その土台となるのがキャリアプランであるから，被控訴人会社は，従業員に対し，キャリアプランの結果に基づき適材適所の人事配置をすることを労働契約上義務づけられており，その観点からすると従業員が蓄積してきたキャリアを無にするような場合には，異職種への配転は許されないと主張するので，まずこの点につき判断する。イ証拠（甲２５，１２９の２，１３０，１３５，１３７，１９６，２０１，乙１，７，原審における被控訴人Ｐ１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被控訴人会社におけるキャリアプランデータベースとは，各ＰＡ期（各年の４月から９月）の期初の育成面接において，労働組合員全員が自らのキャリアプランを登録するものである。人事部はこれを活用して，より職場ニーズや従業員本人のニーズにあった人事異動を実現できるよう尽力するものとされ，職制もこのデータベースを活用して，常に部下のキャリアプランを意識した育成を実施するように求められている。キャリアプランデータベースの登録内容としては，現職について感じていること，現在までの担当業務と達成目標，これまでに経験した職種，今後就きたい職種，能力開発テーマ，本人への育成コメント等がある。
しかし，被控訴人会社の就業規則及び労働協約にはキャリアプランに関して被控訴人会社の義務を定める規定はなく，被控訴人会社作成の「活力ある人と組織を目指してオリンパスの人事制度」及び「オリンパス『職場マネジメント』ハンドブック」（甲１２９の２，１９６）によってもキャリアプラン自体の位置づけあるいはキャリアプランについての上司の承認

と配転との関係は，必ずしも明確ではない。そして，本件において控訴人の１４０Ｐキャリアプランである「ＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループにおけるＮＤＴシステムの取引先への定着等」（最終更新日平成１９年８月２０日付け。甲１３５）を承認したのは第３階層（ＢＭ）である国内販売部長の被控訴人Ｐ２であり，本件第１配転を決定した被控訴人Ｐ１は第２階層（ＨＭ）であり，同プランに目を通していない。このようにキャリアプラン自体は原則的に従業員が作成するもので，上司の承認も単なるコメントの色彩が強く，人事部は，人事異動の際，従業員の希望に沿った人事異動を実現できるよう尽力するにすぎない。ウ以上の諸点を総合すると，キャリアプランの記載自体を根拠として従業員の配置についての被控訴人会社の労働契約上の義務を認めることはできない。したがって，被控訴人会社は，労働契約において職種が限定されていない限り，業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務内容を決定することができるものと解され，控訴人と被控訴人会社との間に営業職，開発（技術）職というような職種の限定に関する明確な合意があったことを認めるに足りる証拠はない。
(2)就業規則３４条の「正当な理由」
他方，使用者は，業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務場所を決定することができるものというべきであるが，転勤，特に転居を伴う転勤は，一般に，労働者の生活関係に少なからぬ影響を与えずにはおかないから，使用者の転勤命令権は無制約に行使することができるものではなく，これを濫用することの許されないことはいうまでもないところ，当該転勤命令につき業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であっても，当該転勤命令が他の不当な動機・目的をもってされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき等，特段の事情の存する場合でない限りは，当該転勤命令

は権利の濫用になるものではないというべきである（最高裁判所昭和６１年７月１４日判決）。そして，業務上の必要性については，当該転勤先への異動が余人をもっては容易に替え難いといつた高度の必要性に限定することは相当でなく，労働力の適正配置，業務の能率増進，労働者の能力開発，勤務意欲の高揚，業務運営の円滑化など企業の合理的運営に寄与する点が認められる限りは，業務上の必要性の存在を肯定すべきである（上記最高裁判所判決）。本件における就業規則３４条の「正当な理由がなければ，これ（配置転換）を拒むことはできない」との規定も，上記の観点から判断をすべきである。
(3)不当な動機・目的の有無について
ア証拠（甲１，９，１２ないし２３，２８ないし３５，３７ないし３９，４１，４３，４４，６１，７４，７８，９６，１０１，１２９，１３０，１３４ないし１３６，１４３，１５５，１８６，１９２，１９３，１９８，１９９，乙１ないし１７，原審における証人Ｐ１８，証人Ｐ１６，証人Ｐ２２，控訴人本人及び被控訴人Ｐ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。なお，個別の事実の認定に関する主要な証拠は括弧内に掲記した。
(ア)第１配転命令前の状況
控訴人は，平成１７年１０月１日付けで，Ｐ５株式会社デジタルカメラ部門から被控訴人会社ＩＭＳ事業部へ異動し，平成１８年２月１日，同事業部のＩＭＳ企画営業部ＩＭＳ東京グループのチームリーダーとなった（甲３９）。控訴人は，同年５月１６日，自らの「１３９Ｐキャリアプラン」に，担当業務の内容として顧客密着型（国内セールス，開発と協業）のスペシャルオーダーの受注及び販売拡大と記載し，被控訴人Ｐ１は，同年６月１日，その育成者コメント欄に，「卓越した推進力と，困難な利害対立の場面もその障害を取り除き，正しい方向に導く交渉能力を有する。一方で，あまりにも率直な為，時として仕事の繋がり・目

的・計画性が見えづらくなったり，強引になってしまうことがあり，問題意識を当事者意識としてより強く意識し取り組んでいってもらうことを期待する。」と記載した（甲１３４）。


同年７月１日，控訴人は，ＩＭＳ企画営業部ＩＭＳマーケティンググループアプリケーションチームのチームリーダーとなった（甲３９）。被控訴人会社は，控訴人について「２００７年度Ｅゾーン昇格候補者推薦書」（Ｅゾーンは経営職層としての最上位資格である）を作成し，推薦機能として「営業販促」とし，被推薦者の今後の課題として，上記「１３９Ｐキャリアプラン」の育成コメントとほぼ同様の記載がされたが（甲１４３），同年１０月ころ作成された「２００７年度Ｅゾーン昇格検討業務最終分科会用評定集計表」は，控訴人について，「フィージビリティー（実現可能性）のある具体的な戦略の策定において指導力を発揮し具体的な提案としての成果が必要」と指摘し，昇格はなかった（乙１５）。
同年１０月１２日，被控訴人Ｐ１は，控訴人に対し，ＯＮＤＴへの異動を内示した。このころ，被控訴人Ｐ２は，控訴人に対し，取引先の従業員が中途採用によりＯＮＤＴに入社する予定があることを伝えた。同年１１月，控訴人は，ＯＮＤＴにおいてＮＤＴシステムの営業を担当することとなり，同年１２月，Ｐ４からＰ１０がＯＮＤＴに入社した。平成１９年２月１５日，控訴人は，Ｐ４を訪問した際に，Ｐ４のＰ１１取締役からＰ１０にＰ４の従業員との連絡を取らせないように言われ，被控訴人Ｐ２にその旨を伝えた。
同年３月２８日，被控訴人Ｐ２は，控訴人の１３９ＰＢ期の評価表を作成し，第１次評価として１１６点とし，「課題としては，ＮＤＴシステムＧ統括として，技術，営業をしっかりとマネジメントし，且つ顧客の信頼を維持向上させながらも，Ｑｕｅｂｅｃを巻き込んだ新体制構築

をできるだけ早期実現させる事に向かっての取り組みである」と記載した（甲３２）。
同年４月１日付けで，ＯＮＤＴは，被控訴人会社に吸収合併され，同日付で，控訴人はＩＭＳ事業部のＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループ営業チームリーダーに（甲３９），Ｐ１０は同グループ技術チームリーダーにそれぞれ任命された。控訴人の名刺には，「部長付ＮＤＴシステム統括」との肩書が付された（原審における控訴人本人）。同月上旬，控訴人は，同グループ技術チームに入ったＰ１２から，Ｐ１０が，「Ｐ４からＰ１０の後輩が入社することになっている，３号機の受注をおみやげとして持ってくる，Ｐ２３には内緒にしておくように。」と言っていたことを聞かされ，同月１２日，被控訴人Ｐ１に対し，Ｐ４からの二人目の転職希望者の採用はとりやめるべきであるなどと述べた。翌１３日，控訴人は，被控訴人Ｐ２に対し，上記のＰ１２から聞き取ったＰ１０の発言内容及びＰ１０の発言は社内機密事項の漏洩であり厳しい措置と指導が必要という意見を記した電子メールを送り，被控訴人Ｐ２は，同Ｐ１に上記電子メールを転送して相談したが，同Ｐ１は，同Ｐ２に対し，「Ｐ２３にはあまり大騒ぎするなと言ってください，他に大事なことはたくさんあります」などという電子メールを送信した（乙１３）。
そして，同月１６日９時５６分，被控訴人Ｐ１は，控訴人に対し，「控訴人が被控訴人Ｐ１に提言しに来たのは大間違い，控訴人のボスは被控訴人Ｐ２だ，すべてのことはＰ１－Ｐ２－控訴人－メンバー（顧問であるＰ６。元Ｐ３社の副社長）の指揮命令系統で動くことだ，被控訴人Ｐ２がＰ４のことは任せろと控訴人に指示したにもかかわらずＰ６のコメントを伝えるのも大間違い」などという内容の電子メールを送信した（甲９）。同日１１時２８分，被控訴人Ｐ２は，控訴人に対し，「Ｐ１０君

にはＰ２より口頭にて厳重に注意する，当日の参加者及び他のメンバーへのアクションは起こさない」などという内容の電子メールを送信した（乙１３の２）。
同月下旬，控訴人は，Ｐ１２に誘われ，Ｐ１０からＰ４から入社することになっているのは同社設備部所属のＰ１３であり，内定していることを聞き出したところ，被控訴人Ｐ１から再度，Ｐ４のことは被控訴人Ｐ２に任せろという内容の電話がかかってきた（甲９６）。同年５月１５日，被控訴人Ｐ１は，Ｐ４を訪れて同社のＰ１１取締役と面談し，Ｐ１３の転職につき了解を得ようとしたが，同取締役がＰ１３の件を既に知っており不快感を示したため，話を進めるのを断念した。控訴人は，翌日，立腹したＰ１１取締役から電話を受けた。同月２１日，控訴人，被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ２及びＰ１０が，被控訴人会社新宿本社の２５階応接室で会合し，応接室にはホワイトボードが置かれた。控訴人は，携帯電話に電話がかかってきたのを機に自ら応接室を退出した。
同年６月１１日ころ，控訴人は，被控訴人会社のコンプライアンスヘルプラインに電話をかけ，コンプライアンス室長のＰ１６とその部下であるＰ１７が，控訴人及び控訴人に付き添ったＰ１５と会い，控訴人及びＰ１５は，Ｐ１６及びＰ１７に，Ｐ４からの従業員（Ｐ１０）転職の件を説明し，Ｐ４からの第２，第３の従業員引抜きが発生する可能性を否定できない，顧客であるＰ４からの信頼失墜を招くことを防ぎたいと考えている等と相談した。
同月２７日，Ｐ１６とＰ１７が，通報者が控訴人であることを告げた上，被控訴人Ｐ１から事情を聴取した（乙９，原審における被控訴人Ｐ１本人，弁論の全趣旨）。
同年７月３日１４時３６分，Ｐ１６が，控訴人に対し，コンプライア


ンス室への相談に対する回答として電子メールを送信した（以下「本件回答」という。）。その内容は，Ｐ１０の採用については「取引先担当者を採用することは，取引先との良好な関係を維持･継続するうえで十分な注意が必要である。」，その後の採用については「ＯＴ人事部から慎重な対応を求めるなど，注意を促すなかで本件が発生し，中止されている。…重要取引先から続けて２人を採用することについては，たとえ本人の意思による転職であっても，先方に対する配慮を欠いたといわざるを得ない。…先方への事前調整等があってしかるべきであった。」，本件に対する処置については「取引先担当者の採用に関する注意喚起採用に関しては人事部がチェックし，問題があれば個々に注意しており，改めて注意喚起を行うかどうかは人事部に一任する。人事部では，取引先担当者の採用に関する明文化された基準はないが，基本的には道義的な問題があり，”採用は控える”というのが原則だと考えている。採用する場合には，当事者が当社への転職を希望し，取引先と当社との間で機密保持誓約を含む同意が成立しない限り行わないこととしている。」，などというものであった。そして，この電子メールは，控訴人に加えＰ１２をも宛先としており，被控訴人Ｐ１，Ｐ１８人事部長へも同時に送信された（甲１２）。そのため，同日，Ｐ１５，Ｐ１２，控訴人，Ｐ１６，Ｐ１７の５名が会合を持ち，Ｐ１６は，控訴人及びＰ１２に対し，Ｐ１２を通報者として扱ったことについて謝罪した（控訴人に対して機密保持の約束を守らなかったことについて謝罪したか否かについては，後記イの(イ)において判断する）。
同日２０時５８分，Ｐ１６は，被控訴人Ｐ１に対し，控訴人及びＰ１２らに深く謝罪したこと，被控訴人Ｐ１にも直接事情を説明したい旨の電子メールを送信し，控訴人にも同時に送信した（甲１３）。Ｐ１６は，翌４日９時４９分，控訴人に対し，「昨日は大変ご迷惑を

お掛けしました。重ねてお詫び申し上げます。」との電子メールを送信し，同日１２時２３分，Ｐ１２に対し，本件回答の宛先に「（控訴人の名前と共に）Ｐ１２様のお名前を記載しましたが，本件ヘルプラインにＰ１２様は関係しておらず，誤って記載・配信してしまいました。また，本件に関し，機密保持の約束を守らずにＰ１２様およびＰ１ＨＭ，Ｐ１８ＢＭにメールを配信してしまいました。上記２点，訂正させていただくとともに，重ねて深くお詫び申し上げます。」との電子メールを送信し，控訴人にも同時に送信し（乙６），さらに同日１３時１０分，Ｐ１２に対し，直前の上記電子メールの「本件に関し，機密保持の約束を守らずに」の部分を「本件に関し，Ｐ２３様との機密保持の約束を守らずに」と訂正した電子メールを再度送信し，控訴人にも同時に送信した（甲１４）。
同月９日１５時３８分，Ｐ１６は，控訴人に対し，「Ｐ１９取締役も入ってもらって，被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ２，控訴人，Ｐ１２及びＰ１６とで関係正常化への打合せを設定したい，７月１２日御都合はつくでしょうか」などと記載した電子メールを送信し（甲１６），同日１６時１７分，控訴人は，Ｐ１６に対し，「１．日時７月１２日（木）ＰＭ１：３０以降なら何時でもＯＫです。２．メンバーあくまで，業務及び人間関係両側面の正常化が狙いである事の軸は振れておりませんので，Ｐ２ＢＭは勿論入って頂き，以下のメンバーでお願いします。Ｐ１９取締役，Ｐ１ＨＭ，Ｐ２ＢＭ，Ｐ１６ＢＭ，Ｐ１２，Ｐ２３」などと記載した電子メールを返信した（甲１８）。
同月１２日，Ｐ１９取締役，被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ２，Ｐ１６，Ｐ１２及び控訴人との関係修復の会合が持たれた。
被控訴人Ｐ１は，同月ころ，控訴人の第１配転命令について検討を始めた（原審における被控訴人Ｐ１）。

同年８月８日，Ｐ１９取締役，被控訴人Ｐ２及び控訴人が姫路のＰ４を訪問し，Ｐ１９取締役は，Ｐ４のＰ１１取締役に対し，同社からＰ１０に続きＰ１３の採用を予定していたことについて謝罪した。同年８月１８日，控訴人は，被控訴人会社に対し，具体的な異動希望について，短期的，中期的及び長期的のいずれも，「事業部や商品分野」としては「ＮＤＴシステム」，「希望部署名」としては「ＩＭＳ国内販売部ＮＤＴシステムグループ」と記載した「１４０Ｐキャリアプラン」を提出し，同月２０日，被控訴人Ｐ２は，上記プランの育成コメント欄に「非破壊分野とは言え，ＩＭＳ事業部に取って全く新しいビジネスとなるシステム製品の販売を担当している。従来組織からの世代交代を押し進めつつ新販売体制構築に取り組んでいる。今までに蓄積した知識と経験をフルに活用し事業拡大に尽力することを期待する。」と記載した（甲１３５）。
(イ)第１配転命令
控訴人は，平成１９年８月２７日，被控訴人Ｐ１，被控訴人Ｐ２及びＩＭＳ企画営業部長であるＰ２２部長と面談し，同年１０月１日付けで予定されていた第１配転命令の説明を受けた（甲２３）。控訴人は，被控訴人Ｐ２及びＰ２２に席を外してもらって被控訴人Ｐ１と２人で話をし，さらに同被控訴人とともにＰ１９取締役の部屋を訪れるなどしたが，異動に納得できなかった。翌２８日，被控訴人Ｐ２は，控訴人に対し，「明日以降のユーザー訪問をキャンセルして，明朝，被控訴人会社の新宿本社に出社」することを指示するメールを送信した（甲２０）。控訴人は，同月２９日，被控訴人会社代表取締役社長に対し，Ｐ１６が作成した平成１９年７月３日２０時５８分の被控訴人Ｐ１に対する電子メール（甲１３）及び同月４日１３時１０分のＰ１２に対する電子メール（甲１４）を添付して，「オリンパスにとって，高価なシステムの