ア本件違法確認訴訟②は，原告が茨木市長に対して(a)本件建築物が法６５条に反する建築物であることを確認すること，(b)法９条１項に基づいて本件除却命令を発すること並びに(c)本件建築物の収去完了までの間に本件建築物を原因とする被害が周辺住民及び本件駐車場の車両に発生した場合には本件建築物の建築確認処分を行った指定確認検査機関に対して損害賠償を請求できることを確認することを求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしないことが違法であることの確認を求めるものであるところ，(a)及び(c)の行為は，行訴法３条２項に規定する行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（以下「行政処分」ともいう。）に当たらないし，この点を措いても，法令上，原告に対して(a)から(c)までの行為を求める申請権は付与されていないから，原告が(a)から(c)までの行為を求めることは，行訴法３条５項の「法令に基づく申請」に当たらない。したがって，本件違法確認訴訟②は不適法な訴えである。イ前記⑴の（被告の主張の要旨）のとおり，本件建築物は法６５条に違反する建築物であるということはできないから，本件建築物につき法９条１項に基づく処分をしなかった茨木市長の不作為が違法であるということはできない。
⑶本件義務付け訴訟の適法性
（原告の主張の要旨）
ア茨木市長が本件除却命令を発する権限を有すること本件建築物は，法６５条の要件を満たさないにもかかわらず民法２３４条１項の距離制限に違反する違法な建築物であるから，茨木市長は，法９条１項に基づいて本件除却命令を発する権限を有している。イ原告が本件義務付け訴訟の原告適格を有すること後記のウのとおり，本件除却命令が発せられなければ本件建築物が存続することとなり，本件建築物に火災が発生した場合には原告の財産権が侵害されるのであるから，原告は本件義務付け訴訟の原告適格を有するというべきである。
ウ本件除却命令が発せられないことにより原告に重大な損害を生ずるおそ
れがあること
本件建築物は，本件境界線に近接して存在している上，本件建築物に火災が発生した場合には本件建築物の西側の壁面に存在する開口部から火炎が吹き出すこととなる。そのため，本件建築物に火災が発生した場合には本件駐車場に設置された本件構築物及び駐車中の車両に延焼し，これらが全焼することは明らかである。そして，本件駐車場には原告の所有する車両１台及び本件駐車場を賃借する３名の車両が駐車されており，本件建築物の火災により本件構築物及び本件駐車場に駐車中の車両が全焼した場合には，原告は本件構築物及び本件駐車場に駐車中の自己所有の車両を失うとともに，前記３名からの賃料収入を失うこととなり，多大な損害を被ることになる。
エ原告の損害を避けるため本件除却命令の義務付けの訴え以外に適当な方
法がないこと
本件建築物に火災が発生した場合に本件駐車場の車両に延焼し，同車両が全焼する危険は，本件建築物が存在する限り消滅することはないのであるから，本件建築物を除却する以外に原告の前記の損害を避けるために適当な方法はない。
（被告の主張の要旨）
ア茨木市長に本件除却命令を発する権限がないこと前記⑴の（被告の主張の要旨）のとおり，本件建築物は法６５条に違反する建築物であるとはいえないから，茨木市長は本件除却命令を発する権限を有していない。
イ本件義務付け訴訟の原告適格を有しないこと
法９条１項が，建築物に近接して存在する車両に関する権利を個別的利益として保護する趣旨の規定とは解されないから，原告は，本件除却命令が発せられないことにより自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者ということはできない。したがって，原告は本件義務付け訴訟の原告適格を有しない。ウ本件除却命令が発せられないことにより原告に重大な損害を生ずるおそ
れがないこと
原告の主張する損害は財産上の損害にすぎず，生命，身体等の損害のように性質上回復が著しく困難なものではないから，本件除却命令が発せられないことにより原告に重大な損害が生ずるおそれがあるということはできない。
エ原告の損害を避けるため本件除却命令の義務付けの訴え以外の適当な方
法があること
原告は，本件建築物の所有者等に対し，民事上の請求として本件建築物の収去を求めることができる上，本件駐車場において本件建築物から離れた位置に車両を駐車させる等の方法により，本件建築物の火災により生ずる損害を回避することができる。したがって，原告には損害を避けるため本件除却命令の義務付けの訴え以外の適当な方法があるということができる。
⑷茨木市長において本件除却命令を発しないことに係る裁量権の範囲の逸脱
濫用の有無
（原告の主張の要旨）
本件建築物は，法６５条の要件を満たしていないにもかかわらず民法２３４条１項の距離制限に違反する違法な建築物であるから，茨木市長は，法９条１項に基づいて本件除却命令を発する義務を負うというべきである。したがって，本件除却命令を発しないことはその裁量権の範囲の逸脱濫用となる。
（被告の主張の要旨）
前記⑴の（被告の主張の要旨）のとおり，本件建築物は，法６５条に違反する建築物であるということはできないから，茨木市長において本件除却命令を発しないことがその裁量権の範囲の逸脱濫用となるものではない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件違法確認訴訟①の適法性及び同訴訟に係る茨木市長の不作為の違法性）について
本件違法確認訴訟①は，原告が茨木市長に対して法９条１項に基づいて本件建築物の工事の施工停止命令をするよう求めたのに対して茨木市長が相応の処分をしないことにつき，行訴法３条５項所定の不作為の違法の確認を求めるものである。
行訴法が，３条５項において，不作為の違法確認の訴えとは，行政庁が法令に基づく申請に対し，相当の期間内に何らかの行政処分又は裁決をすべきであるにもかかわらず，これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう旨規定していることに鑑みると，不作為の違法確認の訴えは，法令に基づく申請を受けた行政庁がこれに応答しない場合に，その不作為の違法を確認して，当該申請をした者を救済することを目的とした訴訟であって，特定の行政処分又は裁決を求める法令上の申請権が存することを，その訴訟要件としていると解される。


そこで検討すると，法９条１項は，建築基準法令の規定等による規制の実効性を確保するため，特定行政庁に警察行政上の措置として建築基準法令の規定等に違反する建築物等に対して除却命令等の行政処分をする権限を与えたものであるところ，同項の文言に照らせば，特定行政庁が同項に基づく権限を行使するか否か並びに行使する場合の時期及びその具体的内容については，特定行政庁の広範な裁量に委ねられていると解されるのであり，このことに，同項の措置を命ずることを求める申請をすることができる旨の法令上の規定は存在しないことを併せ考慮すれば，同項の措置を命ずる旨の行政処分を求める法令上の申請権は認められないというべきである。
したがって，原告が茨木市長に対して法９条１項に基づく本件建築物の工事の施工停止命令をするよう求めたのに対して茨木市長が相応の処分をしないことの違法の確認を求める本件違法確認訴訟①は，訴訟要件を欠く不適法な訴えであるというべきである。
２争点⑵（本件違法確認訴訟②の適法性及び同訴訟に係る茨木市長の不作為の違法性）について
本件違法確認訴訟②は，原告が茨木市長に対して(a)本件建築物が法６５条に反する建築物であることを確認すること，(b)法９条１項に基づく本件除却命令を発すること並びに(c)本件建築物の収去完了までの間に本件建築物を原因とする被害が周辺住民及び本件駐車場の車両に発生した場合には本件建築物の建築確認処分を行った指定確認検査機関に対して損害賠償を請求できることを確認することを求めたのに対し，茨木市長が相応の処分をしないことが違法であることの確認を求めるものであるところ，前記１のとおり，㋐特定の行政処分又は裁決を求める㋑法令上の申請権が存することが，不作為の違法確認の訴えの訴訟要件であると解される。
しかしながら，原告が茨木市長に対して行うことを求めた前記(a)から(c)までの行為のうち，(a)及び(c)は，当該各行為それ自体によって，当該各行為に関係する者の法的地位に直接影響を及ぼすものではなく，原告を含む国民の権利義務に直接影響を及ぼすものではないため，行政処分には当たらず（最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照），また，裁決にも当たらないことは，明らかであり，前記㋐の要件を欠くというべきであるし，(b)は行政処分に当たるものの，これを求める法令上の申請権が認められないことは前記１に説示したとおりであり，前記㋑の要件を満たさないというべきである。したがって，原告が茨木市長に対して前記(a)から(c)までの行為をするよう求めたのに対して茨木市長が相応の処分をしないことの違法の確認を求める本件違法確認訴訟②は，訴訟要件を欠く不適法な訴えであるというべきである。
３争点⑶（本件義務付け訴訟の適法性）について
⑴茨木市長の本件除却命令の権限の有無について
被告は，本件建築物が法６５条に違反する建築物であるとはいえず，茨木市長が本件除却命令を発する権限を有していないから，本件義務付け訴訟は不適法であると主張する。
しかしながら，法９条１項に基づく除却命令は，建築基準法令の規定又は法に基づく許可に付した条件に違反した建築物について発せられるものであり，本件建築物が法６５条に違反するか否かは本案の問題であるから，そのことをもって本件義務付け訴訟が不適法であるということはできない。したがって，被告の前記主張は採用することができない。⑵原告の本件義務付け訴訟の原告適格の有無についてア本件義務付け訴訟は，非申請型の義務付けの訴えであるところ，非申請型の義務付けの訴えについては，処分の取消しの訴えの原告適格に関する行訴法９条１項と同様の趣旨に基づき，「行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者」に限り提起することができるものとされ（同法３７条の２第３項），この「法律上の利益を有する者」の判断については，処分の相手方以外の者が当該処分の取消しの訴えを提起した場合における原告適格の解釈規定である同法９条２項が準用されている。以上のような非申請型の義務付けの訴えの原告適格に関する規定に照らせば，同法３７条の２第３項の「一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者」とは，当該処分がされないことにより自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分の根拠となる法令の規定が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分がされないことによりこれを侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分に係る非申請型の処分の義務付けの訴えの原告適格を有するものというべきである（最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁，同平成２４年（行ヒ）第２６７号同２６年７月２９日第三小法廷判決・民集６８巻６号６２０頁参照）。そして，前記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がされない場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきである。
イ上記の観点から，原告が本件除却命令を発することの義務付けの訴えの原告適格を有するかについて検討する。


法９条１項は，建築基準法令の規定等による規制の実効性を確保するため，特定行政庁に警察行政上の措置として建築基準法令の規定等に違反する建築物等に対して除却命令等の行政処分をする権限を与えたものであると解される。そして，法による規制内容についてみると，建築物の構造耐力の基準（２０条），大規模の建築物の主要構造部に係る耐火構造の基準（２１条），敷地等と道路との関係（４３条），建築物の容積率の制限（５２条），第一種低層住居専用地域又は第二種低層住居専用地域内における建築物の高さ制限（５５条），前面道路の幅員及び隣地境界線からの水平距離に応じた建築物の高さの制限（５６条），日影による中高層建築物の高さの制限（５６条の２），高度地区内の建築物の高さの制限（５８条）等が定められているところ，これらの規定は，建築物が備えるべき性能の基準を定めてその安全性を確保するとともに，建築密度，建築物の規模等を規制して建築物の敷地上に適度な空間を確保することにより，地震，火災等により当該建築物が倒壊，炎上するなどの事態が生じた場合に，その周辺の建築物やその居住者に重大な被害が及ぶことを防止することをその目的に含むものと解するのが相当である。
以上のような法９条１項の趣旨，法による規制の目的に加え，法が建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定めて国民の生命，健康及び財産の保護を図ることなどを目的とするものであること（１条）に鑑みれば，法９条１項は，建築基準法令の規定等に違反する建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，当該建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し又はこれを所有する者は，当該建築物について除却命令等の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その義務付け訴訟の原告適格を有すると解するのが相当である。
ウこれを本件についてみると，原告は，本件敷地に隣接する本件駐車場に本件構築物（鉄骨の柱及び梁を組んだ金属製の波板の屋根）を全面に設置してこれを所有しており（前記前提事実(2)イ），本件構築物は法上の建築物（法２条１号）に当たるものと解される。そして，本件建築物は，別紙物件目録記載のとおりの木造地上３階建ての一戸建て住宅であり，本件境界線から約１０㎝の位置に建築されており，最高高さは９．９７４ｍである（前記前提事実(2)ウ）。これらの事実等によれば，原告は，本件建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物を所有する者に当たるということができ，本件建築物についての除却命令（本件除却命令）の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有するものとして，本件義務付け訴訟の原告適格を有するというべきである。
⑶本件除却命令が発せられないことにより原告に重大な損害が生ずるおそれ
の有無について
本件義務付け訴訟は，非申請型の義務付けの訴えであるから，本件除却命令が発せられないことにより原告に重大な損害を生ずるおそれがあることが訴訟要件となる（行訴法３７条の２第１項）。そして，この重大な損害が生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮し，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案することとなる（同条２項）。
原告は，本件建築物の火災により本件構築物及び本件駐車場に駐車中の車両が全焼した場合には，原告は本件構築物及び本件駐車場に駐車中の自己所有の車両を失うとともに，本件駐車場の賃借人からの賃料収入を失うこととなり，多大な損害を被ることになるから，本件除却命令が発令されないことにより重大な損害が生ずるおそれがあると主張するが，原告の主張する損害は経済的な損害であって，その損害の程度を認めるに足りる証拠はなく，事後的な金銭による回復が困難ともいえないから，原告の主張する損害をもって本件除却命令がされないことにより原告に重大な損害が生ずるおそれがあるとはいえない。
しかしながら，本件除却命令が発せられないことにより原告に重大な損害が生ずるおそれがあるかという点は訴訟要件であることから，この点について職権をもって検討すると，①原告は，本件駐車場を月極駐車場として使用しており，３名の者が利用し，原告自身も本件駐車場に自己所有の車両１台を駐車していること（前記前提事実⑵イ），②原告の住居地は本件駐車場の近隣に位置すること（顕著な事実），③本件駐車場には鉄骨の柱及び梁を組んだ金属製の波板の屋根（本件構築物）が全面に設置されていること（前記前提事実(2)イ）からすれば，原告は，本件駐車場の賃貸人として本件駐車場を管理し，又は本件駐車場に駐車している自己所有の車両を使用するため，本件駐車場に日常的に立ち入り，一定時間，本件駐車場に留まっているものと推認されるところであり，そうすると，本件建築物が倒壊又は炎上した場合には，本件駐車場に設置された本件構築物の屋根部分が倒壊又は炎上し，場合によっては，本件駐車場に駐車中の車両に延焼するなどして，本件駐車場内にいる原告の生命及び身体に損害が生ずるおそれがあるということができる。そして，このような損害は，その性質上，原状に回復することが困難ないし不可能であり，事後的な金銭による回復に委ねることが相当であるともいえないものであることからすれば，本件除却命令が発せられないことにより原告には重大な損害が生ずるおそれがあるというべきである。⑷原告の損害を避けるための本件除却命令の義務付けの訴え以外の適当な方
法の有無について
ア本件義務付け訴訟は，非申請型の義務付けの訴えであるから，本件除却命令が発せられないことにより生ずる損害を避けるために本件除却命令の義務付けの訴え以外に適当な方法がないことが訴訟要件となるところ（行訴法３７条の２第１項），前記⑶で説示したとおり，本件除却命令が発せられないことにより原告に生ずる損害は，原告の生命及び身体の損害であり，その性質上，原状に回復することが困難ないし不可能であり，事後的な金銭による回復に委ねることが相当であるともいえないものであって，茨木市長に本件除却命令を発するよう義務付けることにより前記の損害を回避することは可能である一方，前記の損害を避けるための法令上の特別な手段は存在せず，本件除却命令の義務付けの訴えよりも実効的に原告の権利救済を図ることができる方法は見当たらない。
したがって，本件除却命令が発せられないことにより生ずる原告の損害を避けるために本件除却命令の義務付けの訴え以外に適当な方法はないというべきである。


平成２６年１月２７日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０１１３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月１４日
判                決
原            告      シイエスティー－コンピュー
タシミュレーション    テク
ノロジーアクチエン    ゲゼ
ルシャフト
訴訟代理人弁理士      長      門      侃      二
鳥      羽      みさ    を
津      末      恵      子
被            告      特許庁   長官指定代   理人       大      森      健      司
渡      邉      健      司
堀      内      仁      子
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－６５０２２８号事件について平成２４年１２月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録の拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，引用商標との類否（商標法４条１項１１号）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，「ＣＳＴ」の欧文字を書して成り，第９類「ソフトウェア」を指定商品（２０１０年（平成２２年）６月２４日付け手続補正書（乙１）により，第９類「コンピュータソフトウェア」に補正された。）とする本願商標について，２００９年（平成２１年）７月２０日，国際商標登録出願（国際登録番号第１０１１９０９号，パリ条約による優先権主張・２００９年４月２０日ドイツ連邦共和国）をしたが，特許庁から２０１１年（平成２３年）８月２５日付けで拒絶査定を受けたので，同年１２月１３日，これに対する不服の審判（不服２０１１－６５０２２８号）を請求した。
特許庁は，平成２４年１２月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」（出訴期間９０日附加）との審決をし，その謄本は同月２５日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
審決の理由の要点は，本願商標と下記引用商標は類似の商標であって，指定商品も類似であるから商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
【引用商標】（登録第５４１４５２４号）
・指定商品
第９類
「測定機械器具，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気通信機械器具，インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，インターネットを通じてダウンロード可能な音声及び映像，その他の電子応用機械器具及びその部品，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，インターネットを利用して受信し及び保存することができる画像ファイル，録画済
みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物」
・出願平成２０年１１月２９日
・登録平成２３年５月２７日
・商標権者株式会社共和電業
第３原告主張の審決取消事由
１本願商標について
原告の業務の範囲は，数値解析技術の開発特許普及に関わる電子計算機用の「コンピュータソフトウエア」と，極めて特定された専門的な分野であり，本願商標は，その特定分野を表す自社名称を象徴する「ＣＳＴ」（「ComputerSimulationTechnology」の語頭のイニシャル）から成る（甲１の１）。原告の商品は，世界３０を超える国と地域で販売されており，日本においても，販売代理店である株式会社エーイーティー（以下「エーイーティー」という。）を介して販売されている（甲２）。原告のウェブサイト（甲３）では，その製品と特色についての情報等がネット上で発信されており，このような専門分野で使用されるコンピュータソフトウエアの販売については，同様の専門的な販売代理店が担当し，購入に当たっては，その機能や内容を確認の上購入するのが通常であり，単に商標のみによって選択されるものではない。したがって，原告の商標は，「コンピュータソフトウエア」の分野で需要者・取引者にある程度認識された商標である。
２引用商標について
(1)引用商標権者の「ＣＳＴ方式」についての認識引用商標「ＣＳＴ方式」は，その審査手続で引用商標権の所有者（以下「引用商標権者」という。）が主張したように，「CapacitanceSelfTracing   方式」の略語であり，測定器に使用される技術の名称として採用されたもので，一体としてのみその意味を伝えることが可能な名前であり，分離観察すべき契機がない。審決は，引用商標の構成中の「方式」の語を，一般的にコンピュータソフトウエアとの関連でその使用例を示して，その識別力について判断しているが，問題となっているのは引用商標なのであるから，まずは，引用商標の中の「方式」がどのように使用されているかを検証すべきであり，そうすれば，引用商標権者が理解しているように，「ＣＳＴ」と「ＣＳＴ方式」とは非類似とされるべきことは理解される。また，引用商標権者は，本願商標を自己の名義として登録し原告に再度譲渡することで，両商標が並存することに同意していることから見ても，本願商標と引用商標とは十分に識別可能な非類似の商標である。
(2)「方式」を含む商標の特徴と登録例
審決は，引用商標が英文字と漢字という異なる種類の文字を組み合わせて成ることから，視覚上分離されるとしているが，全体で５文字と比較的短い商標は，一見すれば全体として把握されるのが自然で，それを文字の種類が異なるからといって，需要者がわざわざ分離して把握しなければならない理由はない。また，「方式」という言葉を含む商標は数多く登録されており，その指定商品・役務は広く多種多様に亘っている（甲６の１～１０）。このように，「方式」という言葉は，単独ではほとんど商標としての機能を発揮することはないものの，「○○方式」というような形で商標の中に採用されることにより，組み合わされた言葉と相まって，全体の意味を伝えることで，商標としての機能を果たしているものであり，これを分離することは，全体としての意味を伝えるべく採用された商標を恣意的に切り刻むもので，指定商品の内容にかかわらず，商標の類否判断において採られるべき方法ではない。
したがって，引用商標は，常に一体的に把握されるべき商標で，英文字と漢字の部分を分離して把握する合理的理由はない。
３本願商標と引用商標との類否について
(1)称呼
本願商標「ＣＳＴ」は，出願人の名称後半部「ComputerSimulationTechnology」の頭文字を組み合わせた造語であり，これから「シーエスティー」の称呼が生じる。これに対して，引用商標からは，その全体から「シーエスティーホウシキ」の称呼が生じる。


本願商標の称呼「シーエスティー」が，長音を含めて７音であるのに対して，引用商標の称呼「シーエスティーホウシキ」は１０音で，長さが異なり，明らかに非類似である。
(2)外観
本願商標は，デザインされた英文字「ＣＳＴ」から成るのに対して，引用商標は，英文字と漢字を組み合わせた「ＣＳＴ方式」で，異種の文字の組合せに特色があり，両商標は異なる外観的印象を与える。
(3)観念
本願商標は，原告の名称の一部であり，その製品分野を表す「ComputerSimulationTechnology」の頭字語であり，コンピュータソフトウエアの分野では，原告の名称の一部としてよく知られており，原告を思い起こさせる。これに対して，引用商標も，長年引用商標権者によって使用され，「方式」を含む商標として，測定機械を思い起こさせる。
したがって，両商標は，観念的にも異なる要素の存在により識別可能である。
(4)総合的判断
本願商標は，専門的な「コンピュータソフトウエア」を指定商品とし，これは需要者がじっくり自分の求める商品をその機能を中心に検討し選択する部類の商品で，「簡易・迅速」とは無縁の領域である。
引用商標は，交流方式の計測器という特定の商品に使用する技術を表すために考え出された名称であり，その使用態様は，技術名称としての表示であり，「計測器」以外の使用は予定されていない（甲８）。
引用商標とは，称呼，外観，観念等を総合的に判断すれば，互いに識別可能な非類似の商標である。
４まとめ
上記のとおり，本願商標と引用商標とは，本願商標の特定された指定商品等を総合的に判断すれば識別可能であり，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
なお，原告は，引用商標権者である株式会社共和電業との間で，本願商標を相手方に譲渡することにより本願商標の名義を変更することで拒絶理由を解消する方法について，審決送達後から交渉中である。名義変更手続の完了により，拒絶理由は解消される。
第４被告の反論
１本願商標及び引用商標の構成等
(1)本願商標
本願商標は，「ＣＳＴ」の文字を横書きして成るものと容易に看取し得るものであって，特異なデザインが施された特殊な態様とはいい難く，「ＣＳＴ」の文字は，特定の意味を有する語として英和辞典などのなじみのある外国語辞典や一般の辞書等に掲載されておらず，親しまれた意味を有する成語ということもできない。そして，原告は，その指定商品との関係において，原告の名称の一部としてよく知られており，原告を思い起こさせると主張するが，その証左として提出する甲２（枝番号を含む。）からは，エーイーティーが原告の商品を紹介していることは認められるが，我が国において，本願商標が，原告を思い起こさせる程度に広く知られていると認めることはできない。
したがって，本願商標は，原告が主張するような，「原告を思い起こさせる」というべき特段の事情はなく，また，その指定商品との関係においても，特定の意味を有するものとして親しまれた語であるということもできないから，その構成文字に相応して，「シーエスティー」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
(2)引用商標
引用商標の構成は，前半の「ＣＳＴ」の文字部分が欧文字で表され，また，後半の「方式」の文字部分が漢字で表されていることから，これに接する需要者に，一体不可分のものとしてのみ把握されるというよりは，「ＣＳＴ」と「方式」との二語からなるものとして視覚上分離して看取される場合がある。そして，引用商標構成中，前半の「ＣＳＴ」の文字は，特定の意味を有する語として英和辞典などのなじみのある外国語辞典や一般の辞書等に掲載されていないものであり，親しまれた意味を有する成語ということもできないものであるのに対し，後半の「方式」の文字は，「決まった形式・やり方」（乙３）を意味するものとして一般的に親しまれ，使用されている（乙４～８）。
また，「決まった形式・やり方」の意味で使用されている「方式」の語が省略されても，同義の語として使用されている（乙９～１３）。以上の実情からすると，引用商標構成中の「方式」の文字は，一般的に使用されている語であり，かつ，単に商品の「決まった形式」程度の意味を表示した部分と理解されて省略される場合のあるものであって，自他商品の識別標識としての機能がないか，極めて弱い部分であるから，引用商標は，その前半と後半の構成において文字種が異なることとも相まって，「ＣＳＴ」の文字部分が，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものである。
そして，「ＣＳＴ」の文字は，引用商標の指定商品中の「インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，その他の電子応用機械器具及びその部品」との関係においても，一般に特定の意味を有する親しまれた語であるということはできないものであるから，特定の観念を生ずることのないものである。そうすると，引用商標をその指定商品中の「インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，その他の電子応用機械器具及びその部品」に使用するときは，常にその構成全体をもって取引に資されるとは限らず，「ＣＳＴ」の文字部分のみでも取引に資される蓋然性は極めて高く，「方式」の文字を捨象し，それを除いた「ＣＳＴ」の文字部分に着目し，取引に当たる場合も少なくない。したがって，引用商標は，その構成文字全体に相応して「シーエスティーホウシキ」の称呼を生じるほか，「ＣＳＴ」の文字部分から「シーエスティー」の称呼をも生じるものであり，構成中の「ＣＳＴ」の文字は，上記のとおり，特定の意味を有しないことから，その構成全体としても，また，その要部である「ＣＳＴ」の文字部分からも，特定の観念を生じない。
２本願商標と引用商標の類否
(1)本願商標の指定商品と引用商標の指定商品との関係本願商標の指定商品「コンピュータソフトウエア」は，引用商標の指定商品中の「インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，その他の電子応用機械器具及びその部品」に含まれる。
(2)本願商標と引用商標の類否判断
ア引用商標について


引用商標「ＣＳＴ方式」は，上記のとおり，「ＣＳＴ」の文字と「方式」の文字とから成る結合商標であって，その指定商品中の「インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，その他の電子応用機械器具及びその部品」との関係において，その構成中の「方式」の文字部分は，自他商品の識別標識としての機能を有しないか，極めて弱い部分であるから，引用商標において，識別標識としての機能を果たすのは，前半の「ＣＳＴ」の文字部分である。そうすると，引用商標は，簡易，迅速をたっとぶ取引の実際において，「ＣＳＴ」と「方式」の文字部分が，取引上不自然であると思われるほど不可分一体的に結合しているものということもできないものであるから，本願商標と引用商標の類否を判断するに当たり，引用商標構成中，「ＣＳＴ」の文字部分を抽出し，この部分を本願商標と比較して商標そのものの類否を判断することは許される。
イ外観，称呼及び観念の対比
本願商標と引用商標の各構成は，上記のとおりであるから，両者は，「方式」の文字の有無において相違するものの，その要部である「ＣＳＴ」の文字部分の綴りが同じであるから，外観上の近似性を有する。
また，称呼については，本願商標は「シーエスティー」の称呼を生じるものであり，一方，引用商標は，「シーエスティーホウシキ」の称呼のほかに，「シーエスティー」の称呼をも生じるものであるから，両者は，「シーエスティー」の称呼を共通にする。
さらに，観念については，本願商標及び引用商標は，ともに，特定の観念を生じない。
ウ本願商標の類否判断の基準
本願商標の指定商品「コンピュータソフトウエア」と引用商標の指定商品中の「インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，その他の電子応用機械器具及びその部品」が抵触する商品であり，これらは，いずれも，ある程度専門的な知識を要する分野のものであるとしても，現在のコンピュータ等の普及度をみれば，その需要者には，一般の消費者が含まれるといえる。そうすると，その需要者である，一般の消費者においては，商品の購入に際し，商標などについて常に注意深く確認するとは限らないことは，経験則に照らして明らかである。
したがって，簡易，迅速をたっとぶ商取引の実際にあっては，「方式」の文字部分を捨象して「ＣＳＴ」の文字部分のみをもって，取引される場合のある商標というべきである。
エまとめ
以上のとおり，本願商標と引用商標とは，観念において，両者を区別することはできないものの，本願商標と引用商標の要部「ＣＳＴ」の構成文字が同一であるから，その構成全体としても，外観において近似した印象を与えるものであって，「シーエスティー」の称呼を共通にする類似の商標というべきである。したがって，本願商標と引用商標とは，同一又は類似の商品に使用された場合には，商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがある類似の商標というべきである。
そして，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品中の「インターネットを介してダウンロードされるコンピュータソフトウエア，その他の電子応用機械器具及びその部品」に含まれる。
したがって，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
３結語
以上のとおりであるから，審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由に理由はない。
なお，原告は，本願商標が引用商標権者への名義変更により，拒絶の理由が解消される途上にある旨述べる。しかし，引用商標の商標権者による，引用商標の使用の蓋然性が否定できないものであり，引用商標が本願商標の査定時又は審決時において，現に有効に存続していた（乙２）以上，本願商標の商標法４条１項１１号該当性を否定することはできない。仮に，今後，本願の国際商標登録出願人について，名義の変更がなされたとしても，権利の承継は，その旨の届出がなされることにより効力が生じるものであり，その権利承継の効力が審決時ないし出願時まで遡及するものではないから，既に行われた行政処分である審決の当否を左右するということはできない。
第５当裁判所の判断
１本願商標について
本願商標は，「ＣＳＴ」の欧文字を横書きして成り，「シーエスティー」の称呼が生じるが，欧文字の単なる組合せであって，特定の語義を有しない造語と認められ，特定の観念を生じない。
原告は，「ＣＳＴ」は「ComputerSimulationTechnology」の語頭のイニシャルの組合せであり，コンピュータソフトウエアの分野では，原告の名称の一部としてよく知られており，原告を思い起こさせると主張する。しかし，本願商標の指定商品である「コンピュータソフトウェア」は，後記３のとおり，大衆化し一般化した商品分野であって，その取引者・需要者は，専門的な業者のみに限定されるものではないから，コンピュータソフトウエアを取引する一般の取引者・需要者が，「ＣＳＴ」の欧文字から直ちに「ComputerSimulationTechnology」を想起するとは認められない。また，甲２の１～３によれば，エーイーティーがホームページにおいて原告の各種商品を紹介していることは認められるが，これらの証拠によって我が国において本願商標が原告を思い起こさせる程度に広く知られているとは到底認めることができず，他に本願商標が，コンピュータソフトウエアの取引者・需要者に広く認識されていると認めるに足りる証拠もないから，原告の主張には理由がない。
２引用商標について


令和元年１２月１９日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月３１日
判決
原       告      株式会社阿部長商店訴訟代理人弁護士      我    妻        崇
坂    本        仁
訴訟代理人弁理士      大    津    洋    夫
被       告      Ｙ
訴訟代理人弁護士      石    井    慎    也
上    林        佑
薄    井        淳
訴訟代理人弁理士      松    枝    浩一    郎
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８９００３１号事件について令和元年６月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（商標登録第５５７９０４７号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲３１，乙７８）。
商    標    南三陸キラキラ丼（標準文字）
登録出願日    平成２４年１１月２９日
登録査定日    平成２５年３月２２日
設定登録日    平成２５年５月２日
指定商   品    第３０類「南三陸産の海鮮丼，南三陸産の海産物を具材
として含む丼物」
(2)原告は，平成３０年５月２日，本件商標について商標登録無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１８－８９００３１号事件として審理を行い，令和元年６月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
(3)原告は，令和元年７月１６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，「使用標章」（「南三陸キラキラ丼」の標章）は，少なくとも宮城県及びその近隣県において，本件商標の登録出願時には，南三陸町飲食店組合の組合員の取扱いに係る丼物の提供を表すものとして，需要者の間で一定程度知られていたといえるものであるが，被請求人（被告）は，いわゆる権利能力なき社団である南三陸町飲食店組合を代表して本件商標を出願し，その登録を受けたものであり，被告と南三陸町飲食店組合とは，同一人とみなして取り扱うのが相当であるから，本件商標は，商標法４条１項１０号にいう「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であつて，その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」ではなく，同号に該当しない，同様の理由により，本件商標は，同項１５号及び１９号のいずれにも該当しないから，本件商標の商標登録は，同法４６条１項の規定により無効とすることはできないというものである。
第３当事者の主張
１取消事由１（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体に関する判断の誤り(ア)原告が経営する「南三陸ホテル観洋」は，平成２１年９月初めに，女将Ａの発案により，「南三陸キラキラいくら丼と鮑踊り焼プラン」という特別プランを企画し，同年１１月から宿泊客に同プランの提供を開始した。
原告を含む宮城県南三陸町内のホテルや飲食店６店舗は，同年１２月から，南三陸町を訪れる人々に「南三陸産の海産物や具材を使用した海鮮丼物」を提供することで，多くの観光客やグルメ客の来訪により町興しをすることを目指して，「南三陸キラキラ丼」による町興しキャンペーンを始め，同月から平成２２年末までに，４万５０００食を売り上げた。この間，季節ごとの丼物の提供開始や，試食会開催などについての報道がされるとともに，広告宣伝活動が行われた。さらに，平成２３年３月１１日の東日本大震災により，南三陸町志津川地区も大きな被害を受け，「南三陸キラキラ丼」のキャンペーンが一時中断したが，平成２４年２月２５日の仮設商店街「南三陸志津川福興名店街」（通称「南三陸さんさん商店街」）のオープンに合わせて，同仮設商店街などで営業を再開した９店舗で，震災復興を目的として，「南三陸キラキラ丼」の標章を使用して丼物の提供を開始した。(イ)以上のとおり，「南三陸キラキラ丼」の標章は，「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」によって使用された結果，本件商標の登録出願時（平成２４年１１月２９日）及び登録査定時（平成２５年３月２２日）には，少なくとも宮城県及びその近隣県において，上記南三陸町内のホテルや飲食店の集まりの取扱いに係る丼物の提供を表すものとして需要者の間で一定程度知られたものとなり，周知性を獲得した。
したがって，上記南三陸町内のホテルや飲食店の集まりが，商標４条１項１０号の「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標」にいう「他人」に該当する。
これと異なり，「南三陸町飲食店組合」を「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体として同号にいう「他人」に該当するとした本件審決の判断は誤りである。


(ウ)また，知的財産高等裁判所平成２９年７月１９日判決（平成２８年（行ケ）第１０２４５号）（以下「関連訴訟判決」という。甲４１）は，原告が商標登録出願をした指定役務を第４３類「南三陸産の海産物を使用した海鮮丼物の提供，南三陸の具材を含む丼物を主とする飲食物の提供」とし，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）の商標に係る拒絶査定不服審判請求に対する請求不成立審決の取消しを求めた審決取消請求事件について，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）の商標は，「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」の未登録周知商標である「南三陸キラキラ丼」（「引用商標２」）と同一であり，「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」の一構成員である原告にとって当該団体は「他人」であるから，商標法４条１項１０号に該当するとした審決の判断に誤りはないとして，原告の請求を棄却し，確定している。そして，関連訴訟判決が「南三陸キラキラ丼」の標章（「引用商標２」）の使用主体として認定した「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」には，「南三陸町飲食店組合」だけでなく，「南三陸町観光協会」，「南三陸商工会」，「南三陸志津川復興名店運営組合」等の複数の団体が存在する。
そうすると，「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体が「南三陸町飲食店組合」であるとした本件審決の判断は，確定した関連訴訟判決とも矛盾・抵触するものであって，誤りである。
イ被告と南三陸町飲食店組合を同一人として取り扱うのが相当であるとし
た判断の誤り
本件審決は，被告は，いわゆる権利能力なき社団である「南三陸町飲食店組合」を代表して本件商標を出願し，その登録を受けたものであるから，被告と「南三陸町飲食店組合」とは，同一人とみなして取り扱うのが相当であり，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しない旨判断したが，以下のとおり，本件審決の判断は誤りである。
(ア)本件審決の判断は，「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体が「南三陸町飲食店組合」であることを前提とするものであるが，前記アのとおり，「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体は，「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」であるから，その前提において誤りがある。
(イ)仮に「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体が「南三陸町飲食店組合」であるとしても，商標法上，法人格を有することが商標登録を受けるための要件とされており（７条参照），権利能力なき社団が商標登録を受けることは認められていないから，被告が「南三陸町飲食店組合」の組合長であるからといって，被告個人の本件商標の商標登録の効力が，権利能力なき社団である「南三陸町飲食店組合」の構成員に及ぶことはあり得ない。
また，被告が南三陸町飲食店組合を代表して本件商標の商標登録出願をしたとすれば，出願前に，南三陸町飲食店組合の総会において，本件商標の商標登録出願を行うことについて多数決によって可決され，かつ，本件商標の仕様内容，使用方法，使用できる者の範囲，企画，広報，予算などの取決めがされているはずであるが，このような総会決議や取決めがされた事実は一切ないこと，被告が本件商標の商標登録出願をしたことを南三陸町飲食店組合の組合員に初めて知らせたのは，本件商標が商標登録された後の平成２５年５月１０日に開催した南三陸町飲食店組合の「南三陸町キラキラ丼定義の確認会議」（甲４２の１)においてであり，被告は南三陸町飲食店組合の組合員に相談せずに，独断で本件商標の商標登録を受け，事後的な報告をしたというのが実態であること，被告が南三陸町飲食店組合の代表を退任した後においても，未だに被告個人名義で本件商標の商標権を保有していることからすると，被告は，南三陸町飲食店組合を代表して本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたということはできず，南三陸町飲食店組合の一構成員である被告が個人として本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたというべきである。
したがって，本件商標の商標登録出願及びその商標登録について，被告と南三陸町飲食店組合を同一人とみなして取り扱うことは相当ではない。
(ウ)以上によれば，「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体が「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」又は「南三陸町飲食店組合」のいずれであっても，本件商標の出願人である被告個人と同一の主体ではないから，本件商標は，「他人」の未登録周知商標である上記標章と同一又は類似する商標であり，商標法４条１項１０号に該当する。
ウ小括
以上のとおり，本件商標は商標法４条１項１０号に該当するから，本件商標が同号に該当するものではないとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体に関する判断の誤りの主張に対し(ア)南三陸町飲食店組合に加盟している原告を含む南三陸町内のホテルや飲食店６店舗は，平成２１年１２月から平成２２年２月にかけて，「南三陸キラキラいくら丼」の標章を使用して，イクラを中心の食材とした丼物の提供を行った。同年３月からは，提供店が南三陸町飲食店組合に加盟している７店舗となり，同年４月にかけて，「キラキラ丼」シリーズ第２弾として，「南三陸キラキラ春つげ丼」の標章を使用して，春が旬の地元の魚介類や野菜を中心の食材とした丼物の提供を，同月から８月にかけて，「南三陸キラキラ丼」シリーズ第３弾として，「南三陸キラキラうに丼」の標章を使用して，ウニを中心の食材とした丼物の提供を行い，遅くともこの頃までに，「南三陸キラキラ丼」の標章を用いるようになった。
同年９月からは，提供店が南三陸町飲食店組合に加盟している８店舗となり，同年１０月にかけて，「南三陸キラキラ丼」の第４弾として，「南三陸キラキラ秋旨丼」の標章を使用して，地元の魚介類と米を中心の食材とした丼物の提供を行い，その後も，同月から平成２３年１月にかけて「南三陸キラキラいくら丼」の標章を使用して，同年２月からは「南三陸キラキラ春つげ丼」の標章を使用して，南三陸産の具材を含む丼物の提供を行った。南三陸町飲食店組合は，「南三陸キラキラ丼」に対するブランド価値の保持・向上のため，「南三陸キラキラ丼」の標章を使用して提供する丼物の提供においては，南三陸産の食材を使用することを必須とし，その用いる食材の量などについてもルールを設けていた。


この間，季節ごとの提供開始や試食会の開催等についての報道及び広告宣伝活動が行われ，その中には，「南三陸町飲食店組合」の取組である旨の記載があるもの（乙１，４，８，１１），単に南三陸町に所在する飲食店ではなく，「南三陸町飲食店組合の組合員」が提供している旨の記載があるもの（甲７，乙４ないし８，１０，１２），南三陸町飲食店組合の組合長のコメントが掲載されたもの（乙５ないし７）がある。(イ)平成２３年３月１１日の東日本大震災により，南三陸町も大きな被害を受けたが，平成２４年２月２５日の仮設商店街「南三陸志津川福興名店街」（通称「南三陸さんさん商店街」）のオープンに合わせて，南三陸町飲食店組合に加盟している同仮設商店街などで営業を再開した店舗，原告の経営するホテルなど９店舗で，「復活南三陸キラキラ丼」などと称して，南三陸産の具材を含む丼物の提供を行った。そして，「南三陸キラキラ丼」の標章を使用して南三陸産の具材を含む丼物の提供がされていることについての報道及び広告宣伝活動が行われ，その中には，「南三陸町飲食店組合」の取組である旨の記載があるもの（乙２２，２５，３０），単に南三陸町に所在する飲食店ではなく，「南三陸町飲食店組合の組合員」が提供している旨の記載があるもの（乙２２，２９），南三陸町飲食店組合の組合長のコメントが掲載されたもの（乙１７，２０，２２，２８，３０，３４）がある。さらに，本件商標の登録後も，本件商標を使用して南三陸産の具材を含む丼物の提供がされていることについての報道及び広告宣伝活動が行われ，その中には，「南三陸町飲食店組合」の取組である旨の記載があるもの（乙４６，５１，５７，），単に南三陸町に所在する飲食店ではなく，「南三陸町飲食店組合の組合員」が提供している旨の記載があるもの（乙５３，５８），南三陸町飲食店組合の組合長のコメントが掲載されたもの（乙５７，５８）がある。
(ウ)以上のとおり，東日本大震災による中断の前後を問わず，いずれも南三陸町飲食店組合に加盟している提供店が，「南三陸キラキラ丼」シリーズとして，季節ごとに「イクラ丼」，「春つげ丼」，「うに丼」，「秋旨丼」などの丼物の提供を行ってきたこと，報道及び広告宣伝活動においては，震災後には「復活」などの言葉を使用して，「南三陸キラキラ丼」の標章を用いた役務の提供に震災の前後を通じて継続性があることが前提されていたこと，震災後に「南三陸キラキラ丼」の標章を用いた役務の提供が中断された時期はないことなどからすると，需要者は，震災の前後を通じて現在に至るまで一貫して，一定の構成員からなる同一の団体である「南三陸町飲食店組合」によって，南三陸産の具材を含む丼物の提供について「南三陸キラキラ丼」の標章が用いられているものと認識していたものといえる。
そうすると，「南三陸キラキラ丼」の標章は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，少なくとも宮城県及びその近隣県において，「南三陸町飲食店組合の組合員」の取扱いに係る丼物の提供を表すものとして需要者の間で一定程度知られていたものといえるものであり，その使用主体は，震災の前後を通じて現在に至るまで，「南三陸町飲食店組合」であるから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。また，「南三陸キラキラ丼」の標章に関し商標法４条１項１０号にいう「他人」は「南三陸町飲食店組合」であることを前提に，本件商標は同号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。(エ)この点に関し原告は，関連訴訟判決が「南三陸キラキラ丼」の標章（「引用商標２」）の使用主体として認定した「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」には，「南三陸町飲食店組合」だけでなく，「南三陸町観光協会」，「南三陸商工会」，「南三陸志津川復興名店運営組合」等の複数の団体が存在するから，「南三陸町飲食店組合」が使用主体であるとした本件審決の判断は，確定した関連訴訟判決とも矛盾・抵触するものであって，誤りである旨主張する。
しかしながら，関連訴訟判決は，「南三陸キラキラ丼」の標章を用いた使用主体を，その時期に応じて，第一段階から第三段階に分けて検討し，そのいずれについても，同一の団体が使用主体である旨を認定したものであるが，「飲食店」の団体は，南三陸町飲食店組合のみである。したがって，関連訴訟判決が認定した「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」は「南三陸町飲食店組合」と同一であるから，両者が別団体であることを前提とした原告の主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
イ被告と南三陸町飲食店組合を同一人として取り扱うのが相当であるとし
た判断の誤りの主張に対し
(ア)権利能力なき社団は，その代表者の個人名義をもって，構成員に総有的に帰属する権利義務の主体であることを明らかにすることができるものであり，実際に，権利能力なき社団・財団に関しては，代表者の個人名義による商標登録出願及び商標登録が行われている（東京地方裁判所平成２２年１２月１６日判決等参照）。
(イ)被告による本件商標の商標登録出願の経緯等は，以下のとおりである。
ａ前記アのとおり，「南三陸キラキラ丼」の標章は，本件商標の登録出願時までに，「南三陸町飲食店組合の組合員」の取扱いに係る丼物の提供を表すものとして周知性を獲得していたが，冒用される危険も生じてきたので，南三陸町飲食店組合は，商標登録することを検討することとした。平成２４年１０月２２日開催の南三陸町飲食店組合の会議では，原告から，本件商標について商標登録出願をしてはどうかとの意見も出された。
その後，南三陸町飲食店組合は，南三陸商工会の協力の下，一般社団法人宮城県発明協会（以下「宮城県発明協会」という。）からアドバイザーの派遣を受けるなどして，商標登録出願について検討を進め，本件商標について商標登録出願をすることを決めたが，本来の使用主体である南三陸町飲食店組合は権利能力なき社団であり，同組合名義で商標登録出願をすることができないため，当時の組合長であった被告名義で商標登録出願をすることとした。被告は，同年１１月２９日，本件商標の商標登録出願をし，平成２５年５月２日，その商標登録を受けた。


そして，南三陸町飲食店組合は，同年６月４日開催の臨時総会で，本件商標の利用について設けていたルールをより明確化するために，本件商標の管理のための仕様基準（甲３６，乙７６）を定めており，事後的ではあっても，商標登録出願をしたことを含め，総会で決議されている。本件商標は，本件商標の商標登録がされた後も，南三陸町飲食店組合の登録商標として，同組合が定めた仕様基準に沿って，同組合に加盟する組合員によって使用されている。
ｂなお，被告は，南三陸町飲食店組合の組合長から既に退任しているため，本来であれば本件商標の登録名義を現在の組合長名義に変更しておく必要があるところ，本件商標を巡って原告との間でトラブルになっていたことから，名義変更手続を保留にし，被告と南三陸町飲食店組合間では，本件商標が南三陸町飲食店組合の登録商標であることに何ら変わりがない旨の確認書（乙７３）を取り交わし，本件訴訟が終了するまでの間，被告を登録名義人としておくことについての合意もされている。
ｃ以上のとおり，被告は，権利能力なき社団である南三陸町飲食店組合の代表者として，同組合のために本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたものであるから，本件商標権は，実質的には同組合が有している。
そうすると，本件商標の商標登録出願及びその商標登録に関し，被告と南三陸町飲食店組合とは「他人」ではなく，同一人とみなして取り扱うのが相当である。
したがって，本件商標は，「他人」の未登録周知商標である「南三陸キラキラ丼」の標章と同一又は類似する商標であるといえないから，商標法４条１項１０号に該当しない。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
ウ小括
以上のとおり，本件商標は商標法４条１項１０号に該当するものではないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，被告と南三陸町飲食店組合とは，同一人とみなして取り扱うのが相当であるから，本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」ではない旨判断した。
しかしながら，前記１(1)イで述べたとおり，被告は，個人として本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたものであり，本件商標の商標登録出願及びその商標登録について，被告と南三陸町飲食店組合を同一人とみなして取り扱うことは相当ではないから，本件審決の上記判断は，その前提において誤りがある。
(2)被告の主張
前記１(2)イで述べたとおり，本件商標の商標登録出願及びその商標登録について，被告と南三陸町飲食店組合は同一人とみなして取り扱うのが相当であるから，本件商標は「他人」の「業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に当たらない。
したがって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。３取消事由３（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，被告と南三陸町飲食店組合とは，同一人とみなして取り扱うのが相当であるから，本件商標は，商標法４条１項１９号にいう「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって，不正の目的をもつて使用をするもの」ではない旨判断したが，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア「南三陸キラキラ丼」の標章が「他人」の周知商標に該当すること前記１(1)アのとおり，「南三陸キラキラ丼」の標章は，「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」によって使用された結果，本件商標の登録出願時及び登録査定時には，少なくとも宮城県及びその近隣県において，上記南三陸町内のホテルや飲食店の集まりの取扱いに係る丼物の提供を表すものとして需要者の間で一定程度知られたものとなり，周知性を獲得したから，上記南三陸町内のホテルや飲食店の集まりが，商標４条１項１９号の「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標」にいう「他人」に該当する。
また，前記１(1)イで述べたとおり，被告は，個人として本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたものであるから，本件商標の商標登録出願及びその商標登録について，被告と南三陸町飲食店組合を同一人とみなして取り扱うことは相当ではない。
イ不正の目的
(ア)被告が本件商標の商標登録出願の際に提出した上申書（甲３２の２）には，「本件商標登録願は，東日本大震災で被災した事業者が立ち上げた南三陸志津川福興名店運営組合，または南三陸町飲食店組合が商標登録出願人となって出頭すべきところですが，両者が法人格を持っていないので，止むを得ず，南三陸町飲食店組合の組合長を務めている，Ｙが商標登録出願人となって出願するものです。」との記載があるが，被告は，「南三陸志津川福興名店運営組合」の組合長ではないうえ，両組合では，本件商標の出願時点において，商標権を取得するための事業計画の策定をした形跡はないし，総会の決議によって総意が形成された事実もない。
また，南三陸商工会長作成名義の「南三陸町飲食店組合「南三陸キラキラ丼」の取組と経緯について」（ご説明）」と題する書面（甲３２の３）には，「南三陸キラキラ丼」のキャンペーン活動に関し，「平成２１年１２月から南三陸町飲食店組合（１７組合員）の６店舗と一般社団法人南三陸町観光協会，南三陸商工会が一体となり，地域の食材を使ったメニュー開発に取り組んだ事業でございます。」，「商標登録（南三陸キラキラ丼）として申請しておりますが，南三陸町飲食店組合自体が任意組合の為，現在のＹ組合長個人で申請しております」，「登録後は南三陸町飲食店組合として震災後の地域復興のために使用することで了解されております。」との記載がある。


しかしながら，「南三陸キラキラ丼」を企画発案したのは，「南三陸ホテル観洋」の女将であり，平成２１年１２月から東日本大震災が発生した平成２３年３月までは，「南三陸キラキラ丼」シリーズの町興しキャンペーンを主体となって牽引し，宣伝広告活動を行ってきたのも「南三陸ホテル観洋」であるから，「南三陸キラキラ丼」のキャンペーン活動は，「南三陸町飲食店組合の６店舗と一般社団法人南三陸町観光協会，南三陸商工会が一体となり，地域の食材を使ったメニュー開発に取り組んだ事業」ではない。また，南三陸町観光協会の平成２２年度の総会資料（甲３４）と南三陸商工会の平成２２年度通常総代会議案書（甲３５）には，実施している事業として「南三陸キラキラ丼」シリーズの町興しは記載されていないことに照らすと，南三陸町観光協会及び南三陸商工会のいずれにおいても「南三陸キラキラ丼」シリーズの町興しキャンペーンを事業として実施していなかったことは明らかである。参加者でも支援者でもなく，本件商標の出願をどのような名義ですべきかを決める資格がないにもかかわらず，上記説明書にあたかも南三陸商工会が被告個人名義の商標出願を了解したとの記載をしているのは，事実と相違する。
(イ)被告は，「志のや」の屋号を用いて飲食店を経営している者であるが，「志のや」の店頭には，「キラキラ丼発祥の店です。」との看板（甲４７の１，２）を掲げ，ホームページ上では，被告が「キラキラ丼の提供を提案した」と公言し（甲４８），本件商標が被告個人の登録商標であることを外部に公言している。
また，原告は，本件商標の商標登録後，南三陸町飲食店組合の組合員でありながら，新しく再編した「南三陸キラキラ丼」のキャンペーン活動の参加者とは認められず，平成２６年９月から，原告が経営する南三陸ホテル観洋が南三陸町観光協会の公式ホームページや公式パンフレットからも削除されたうえ，組合総会の案内が停止され，原告が提供する会費の支払をも拒否する等極めて恣意的な運営が行われている。このように，被告が取得した本件商標の商標登録は，あくまで被告個人が排他的利益を享受できる効力しか有していない。
(ウ)以上によれば，被告は，「南三陸キラキラ丼」の標章を発案し，かつ周知性を獲得するために多大な広告宣伝活動を行ってきた原告を排除し，「南三陸キラキラ丼」の標章を横取りするために，本件商標の商標登録出願を行い，それを契機としてキャンペーンの主導者となり，私的な事業の利益を追求することを意図したものといわざるを得ないから，本件商標は，被告が「不正の目的」をもって使用をするものに該当する。
ウ小括
前記ア及びイによれば，本件商標は，「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」の業務に係る丼物の提供を表示するものとして需要者の間に広く認識されている「南三陸キラキラ丼」の標章と同一又は類似の商標であって，被告が「不正の目的」をもって使用をするものといえるから，商標法４条１項１９号に該当する。したがって，これを否定した本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア「南三陸キラキラ丼」の標章が「他人」の周知商標に該当することの主
張に対し
前記１(2)アのとおり，「南三陸キラキラ丼」の標章は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，少なくとも宮城県及びその近隣県において，「南三陸町飲食店組合の組合員」の取扱いに係る丼物の提供を表すものとして需要者の間で一定程度知られていたものといえるものであり，その使用主体は，震災の前後を通じて現在に至るまで，「南三陸町飲食店組合」である。また，前記１(2)イのとおり，被告と南三陸町飲食店組合とは「他人」ではなく，被告と「南三陸町飲食店組合」とは同一人とみなして取り扱うのが相当である。
そうすると，本件商標は，「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標」ではないから，商標法４条１項１９号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ不正の目的の主張に対し
被告が作成した上申書（甲３２の２）及び南三陸商工会長作成名義の「南三陸町飲食店組合「南三陸キラキラ丼」の取組と経緯について（ご説明）」と題する書面（甲３２の３）が，虚偽事実を記載した書面である旨の原告の主張は，争う。
被告による本件商標の商標登録出願の経緯等は，前記１(2)イのとおりであり，被告個人が私的な事業の利益を追求することを意図して本件商標の商標登録出願をした事実はなく，本件商標は，その商標登録後も，南三陸町飲食店組合の登録商標として，適切に管理・運営され，現在も，震災後の地域復興のために活用されているから，被告が「不正の目的」をもって本件商標の商標登録出願をしたとの原告の主張は失当である。
ウ小括
以上によれば，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しないから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について
(1)認定事実
前記第２の１の事実と証拠（甲１ないし２０，２２ないし２８，３１ないし４６，５１ないし５３，乙１ないし６０，６３，７３ないし７８，８１（枝番のあるものは，いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件の経過等として，以下の事実が認められる。
ア(ア)原告は，宮城県本吉郡南三陸町において，「南三陸ホテル観洋」を営む株式会社である。
被告は，南三陸町において，「志のや」の屋号で飲食店を営む者である。
(イ)南三陸町飲食店組合は，南三陸町の地域に住所を有し，料理店，その他飲食店の許可を受けた者を組合員とし，組合員相互の信頼と親睦の上に経営の安定，公衆衛生の向上に努め職域を通じて社会に奉仕することを目的とする組合であるが，法人格を有していない。南三陸町飲食店組合は，その意思決定は，組合員の過半数による総会の議決で行うこと，組合長１名，副組合長２名以内，理事１０名以内等の役員を置くこと，組合長は，組合員を代表し，その業務を総理すること，組合は，上記目的を達成するための事業を行うこと，組合員の加入及び脱退に関する手続などを定めた規約（乙７８）を有し，遅くとも昭和５２年１２月以前から，組合員の変更にかかわらず，存続している。


原告及び被告は，いずれも南三陸町飲食店組合の組合員である。また，被告は，平成２４年当時から南三陸町飲食店組合の組合長の地位にあったが，平成２９年６月までに退任した。
イ(ア)「南三陸ホテル観洋」は，平成２１年１１月から，「南三陸キラキラいくら丼と鮑踊り焼プラン」という名称の一泊二食付き宿泊プランの提供を開始した。
南三陸町飲食店組合の組合員である南三陸町内のホテル及び飲食店６店舗（原告及び被告を含む。）は，同年１２月から平成２２年２月にかけて，「南三陸キラキラいくら丼」の標章を使用し，イクラを中心の食材とした丼物の提供を行った。同年３月からは，丼物の提供店が南三陸町飲食店組合の組合員である７店舗となり，同年４月にかけて，南三陸キラキラ丼シリーズ第２弾として，「南三陸キラキラ春つげ丼」の標章を使用し，春が旬の地元の魚介類や野菜を中心の食材とした丼物の提供を，同年５月から８月にかけて，南三陸キラキラ丼シリーズ第３弾として，「南三陸キラキラうに丼」の標章を使用し，ウニを中心の食材とした丼物の提供を行い，遅くともこの頃までに，「南三陸キラキラ丼」の標章を用いるようになった。
同年９月からは，提供店が南三陸町飲食店組合の組合員である８店舗となり，同年１０月にかけて，南三陸キラキラ丼シリーズ第４弾として，「南三陸キラキラ秋旨丼」の標章を使用し，地元の魚介類と米を中心の食材とした丼物の提供を行い，その後も，同月から平成２３年１月にかけて「南三陸キラキラいくら丼」の標章を使用し，同年２月からは，「南三陸キラキラ春つげ丼」の標章を使用し，南三陸産の具材を含む丼物の提供を行った。
この間の平成２１年１２月から平成２２年１２月末までに，上記提供店は，合計約４万５０００食を売り上げた。
上記提供店は，一定の具材を使用し，価格を一定の範囲とし，提供店を網羅した共通のパンフレットを作成して，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動を共同で行い，その問合せ先（南三陸町観光協会内の「南三陸時間旅行サポートセンター」）を共通にするなどの一定のルールを設けていた。
(イ)その後，平成２３年３月１１日の東日本大震災により，南三陸町は被災し，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動は一時中断したが，平成２４年２月２５日の仮設商店街「南三陸志津川福興名店街」（通称「南三陸さんさん商店街」）のオープンに合わせて，南三陸町飲食店組合の組合員である同仮設商店街で営業を再開した店舗及び「南三陸ホテル観洋」など９店舗で，「復活南三陸キラキラ丼」と称して，南三陸産の具材を含む丼物の提供を行うようになった。
(ウ)南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動は，震災前には，季節ごとの丼物の提供の開始，試食会の開催などについて新聞等で報道（乙２ないし１２）されるとともに，震災の前後を通じて，南三陸町のウェブサイト（乙１），南三陸町観光協会作成のパンフレット（乙１６，４３ないし４５），「宮城・仙台」の観光キャンペーンのガイドブック（乙１３，１４，３９，４０），旅行雑誌等（甲３，７）による広告宣伝が行われた。また，震災後には，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動が震災によって大きな被害を受けたと広く知られていた南三陸地域の復興と関連付けて，新聞やテレビ放送等により報道（乙１７ないし３８）された。


その報道等の中には，①「南三陸町の飲食店組合に加盟する７店が昨年１２月から企画している「南三陸キラキラ丼シリーズ」の第３弾として，「南三陸キラキラうに丼」が５月１日，お目見えする。…連絡先は南三陸時間旅行サポートセンター」，「…飲食店組合では，８月末までの４カ月間で１万５０００食の売り上げを目標にしている。…」（以上，２０１０年４月２８日付け「河北新報」（朝刊）。乙４），「南三陸町の町飲食店組合は，２月１日から「南三陸キラキラ春つげ丼」を販売する。…同組合の８店舗がオリジナルの丼をそれぞれ考案し，１３００～２０００円で提供する。…１３日には同町内で試食会を開いた。Ｂ町長やＪＴＢ東北のＣ社長，組合の店舗の店長ら１５人が参加し，各丼の出来を確認。…同日，リクルートが発行する旅行専門雑誌「じゃらん」の取材や，組合のＰＲ用ポスターの写真撮影も行われた。」（２０１１年１月２０日付け「日本農業新聞」（３５頁）。乙１１），「宮城県南三陸町には東日本大震災前，約３０店の飲食店があった。うち１７店（当時）でつくる町飲食店組合は震災で，組織を束ねる組合長を失った。…０９年１２月から組合の６店舗で，いくらやアワビなど町で採れる四季折々の旬の食材を丼にして提供する南三陸キラキラ丼の販売を始めた。年間約４万５０００食を売り上げ，町を代表する名物になった。…昨年７月，仮設商店街などで営業を再開した１１店舗で組合は再出発。ことし２月にキラキラ丼を復活させた。」（２０１２年１０月２８日付け「河北新報」（朝刊）。乙２２）など「南三陸町飲食店組合」の取組である旨の記載があるもの，②「「はやりのＢ級グルメならぬ，Ａ級グルメで町を盛り上げたい」と話すのは，組合長のＤさん（５９）。組合加盟の有志７店で，１日から一斉に豪華丼を売り出す。その名も「南三陸キラキラうに丼」。…志津川港で水揚げされたムラサキウニを使った丼での街おこしを考案した。」（２０１０年５月１日付け「東京読売新聞」（朝刊２８頁）。乙５），「東日本大震災／再び輝け，宮城の食／「南三陸キラキラ丼」復活／２５日から９店舗で」の見出しの下，「南三陸町産の海産物など地元食材を使った「南三陸キラキラ丼」が，２５日に復活する。東日本大震災前は１年間に４万５０００食を売り上げたヒット商品に，飲食店主らは「丼で町を再び盛り上げたい」と震災からの復興を託す。キラキラ丼は，２００９年１２月に販売が始まった。四季の食材に合わせて，ウニ丼やイクラ丼など４シリーズを展開。店独自の味を提供していたが，津波で７店が流失し，関係者にも犠牲者が出た。…同町志津川御前下の仮設商店街「南三陸志津川福興名店街」がオープンする２５日の販売開始を決めた。販売するのは，新たに参加する店を含め，仮設商店街で５店，被災を免れたり店舗を移転して再開したりした４店の計９店。…「仮設商店街で飲食店を再開する町飲食店組合のＹ組合長（５３）は「海も少しずつ回復し，地元で捕れた魚が使えるようになった。キラキラ丼の再開で，商店街の復興にも弾みが付く」と話した。」（２０１２年２月２３日付け「河北新報」（朝刊）。乙１７）など南三陸町飲食店組合の組合長のコメントが掲載されたものがある。ウ(ア)平成２４年１０月２２日に開催された南三陸町飲食店組合の会議の際に，「南三陸キラキラ丼」の標章について商標登録出願をすることについての提案がされた。
南三陸町飲食店組合は，上記提案に関し，南三陸商工会及び宮城県商工会連合会を通じて，宮城県発明協会の紹介を受け，同月２６日開催の執行部会議において，宮城県発明協会の担当者から，南三陸町飲食店組合は任意団体であるため，商標登録出願は代表者個人で行うこと，出願及び登録費用などについての説明を受け，さらに，同年１１月１３日の会議において，上記担当者から，商標登録制度の概要等について説明を受け，商標登録出願をする場合には宮城県発明協会の支援を受けることとなった。
その後，同月１６日の会議において，当時の組合長であった被告個人名義で本件商標の商標登録出願を行うことが決められた。(イ)被告は，平成２４年１１月２９日，本件商標の商標登録出願をし，平成２５年５月２日，その商標登録を受けた。
被告は，本件商標の商標登録出願に際し，被告作成の上申書（甲３２の２）及び南三陸商工会Ｅ会長作成の平成２４年１１月２８日付けの「南三陸町飲食店組合「南三陸キラキラ丼」の取組と経緯について（ご説明）」と題する書面（甲３２の３）を提出した。上記上申書には，「本商標登録願は，東日本大震災で被災した事業者が立ち上げた南三陸志津川福興名店運営組合，または南三陸町飲食店組合が商標登録出願人となって出願すべきところですが，両者は法人格を持っていないので，止むを得ず，南三陸町飲食店組合の組合長を務めている，Ｙが出願人となって出願するものです。一個人が不当な利益を得ようとして，出願するものではありません…」などの記載がある。また，上記書面には，「…平成２１年１２月から南三陸町飲食店組合（１７組合員）の６店舗と一般社団法人南三陸町観光協会，南三陸商工会が一体となり，地域の食材を使ったメニュー開発に取り組んだ事業でございます。今回，商標登録（南三陸キラキラ丼）として申請しておりますが，南三陸町飲食店組合自体が任意組合の為現在のＹ組合長個人での申請となりますが，商標登録後は南三陸町飲食店組合として震災後の地域復興のために使用することが了解されております…」などの記載がある。
(ウ)平成２５年５月１７日開催の南三陸町飲食店組合の平成２５年度通常総会（甲４２の３，乙７６）において，南三陸町飲食店組合として事業展開している「南三陸キラキラ丼」について本件商標の商標登録が完了したことなどについての事業報告が行われ，承認されるとともに，「商標登録の仕様基準」の作成に伴う規約の一部改正の承認の件が議案として提出され，規約の一部改正については承認されたが，仕様基準については継続審議となった。その後，同年６月４日に開催された南三陸町飲食店組合の臨時総会（甲３６，４３の２）において，仕様基準が承認された。


仕様基準（甲３６）には，本件商標を使用するには，仕様基準に従って使用申請をし，南三陸町飲食店組合の使用許可を得る必要があること，地元の食材と旬にこだわること（宮城県産，三陸産など），使用許可を得て「南三陸キラキラ丼」加盟店となる場合，南三陸町飲食店組合，南三陸商工会議所及び南三陸町観光協会に加入すること，加盟店１店舗当たり年間６０００円の使用料を納めること，キラキラ丼の販売期間は「春つげ丼が３月～４月，うに丼が５月～８月，秋旨丼が９月～１０月，いくら丼が１１月～１２月」とすることを厳守し，販売期間を過ぎた場合には，「南三陸キラキラ丼」の名称を使用しないこと，商標登録の管理は，仕様基準に従い仮に無許可で使用している事業者を組合員が確認した場合には速やかに組合事務局に報告するとともに，組合は，無断使用が明らかとなった場合には書面等で使用禁止を求めること，登録名義人である組合長が退任した場合には，新たに選任された組合長名義で登録の変更等の申請を行うことなどの定めがある。
しかるところ，原告は，「南三陸ホテル観洋」においては，販売期間を限定することなく，「いくら丼」を通年提供したいとの意向を有していたことなどから，上記仕様基準を定めることに反対であり，本件商標の使用申請をしなかった。その後，平成２６年９月頃から，「南三陸ホテル観洋」は，南三陸町観光協会のウェブサイト及びパンフレットに「南三陸キラキラ丼」の提供店として掲載されなくなった。エ(ア)原告は，平成２５年７月２日，指定役務を第４３類「南三陸産の海産物を使用した海鮮丼物の提供，南三陸の具材を含む丼物を主とする飲食物の提供」とし，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）の商標（以下「別件商標」という場合がある。）について商標登録出願をしたが，別件商標が商標法４条１項１０号に該当する旨の平成２６年１０月１３日付けの拒絶査定を受けたため，平成２７年１１月３０日，拒絶査定不服審判を請求した。
その後，原告は，特許庁が平成２８年９月１３日に請求不成立審決（以下「別件審決」という。）をしたため，別件審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２８年（行ケ）第１０２４５号）を提起した。
知的財産高等裁判所は，平成２９年７月１９日，原告の請求を棄却する旨の判決（関連訴訟判決）（甲４１）をし，その後，関連訴訟判決は，確定した。
(イ)原告は，平成３０年５月２日，本件商標について商標登録無効審判（本件審判）を請求したが，令和元年６月５日，本件審判の請求は成り立たないとの本件審決を受けたため，同年７月１６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
(ウ)その後，被告と南三陸町飲食店組合のＦ組合長は，令和元年９月２６日付けで，①本件商標については，南三陸町飲食店組合に法人格がないため，商標登録出願を当時の組合長であった被告名義で便宜上行っていたもので，当時から同組合の商標権であること，商標登録後も，同組合が管理する同組合の商標権として，その利用に関する仕様基準を定めるなどして，適切に管理運営がされていることを確認する，②本件商標の登録名義人については，本来であれば同組合の組合長が変更となった時点で登録名義を移転すべきものであったが，本件商標を巡って，原告との間でトラブルになっていたこともあり，名義変更を保留にしたまま，その手続を怠ったことを確認する，③被告と同組合は，本件訴訟が終了するまでの間，本件商標の登録名義を被告名義としておくことを合意し，被告は，同組合に対し，本件訴訟終了後，本件商標の登録名義を同訴訟終了時の同組合の組合長個人名に移転することを約する旨の確認書（甲７３）を作成した。
(2)「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体に関する判断の誤りについてア前記(1)アないしウの認定事実を総合すると，①南三陸町飲食店組合の組合員であるホテル及び飲食店６店舗（原告及び被告を含む。）は，平成２１年１２月から「南三陸キラキラいくら丼」の標章を使用し，イクラを中心の食材とした南三陸産の具材を含む丼物の提供を開始した後，南三陸キラキラ丼シリーズ第２弾として「南三陸キラキラ春つげ丼」の標章を使用し，春が旬の地元の魚介類や野菜を中心の食材とした丼物の提供を，南三陸キラキラ丼シリーズ第３弾として「南三陸キラキラうに丼」の標章を使用し，ウニを中心の食材とした南三陸産の具材を含む丼物の提供を，南三陸キラキラ丼シリーズ第４弾として「南三陸キラキラ秋旨丼」の標章を使用し，地元の魚介類と米を中心の食材とした丼物の提供を，提供店を網羅した共通のパンフレットを作成したり，共同で試食会を行うなど共同で広告宣伝をしながら，順次行うことによって，南三陸産の具材を含む丼物の提供を南三陸キラキラ丼シリーズとして観光キャンペーン化し，同月から平成２２年１２月末までの約１年間で合計約４万５０００食を売り上げ，この間提供店は，６店舗から８店舗に増加したが，いずれも南三陸町飲食店組合の組合員であったこと，②提供店は，共通の問合せ先を南三陸町観光協会内の「南三陸時間旅行サポートセンター」とするなど南三陸町観光協会から支援を受けながら，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動を行い，そのキャンペーン活動は，南三陸町のウェブサイト，南三陸町観光協会作成のパンフレット，「宮城・仙台」の観光キャンペーンのガイドブック等に掲載され，新聞等の報道や旅行雑誌等による広告宣伝が行われ，その報道等の中には，南三陸町飲食店組合の取組として紹介されているものが見られたこと，③平成２３年３月１１日の東日本大震災により，南三陸町は被災し，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動は一時中断したが，平成２４年２月２５日の仮設商店街のオープンに合わせて，南三陸町飲食店組合の組合員である同仮設商店街で営業を再開した店舗及び「南三陸ホテル観洋」など９店舗で，「復活南三陸キラキラ丼」と称して，南三陸産の具材を含む丼物の提供を行うようになり，そのキャンペーン活動が震災によって大きな被害を受けたと広く知られていた南三陸地域の復興と関連付けて，新聞やテレビ放送等により報道されたことが認められる。


上記認定事実によれば，本件商標の登録出願時（平成２４年１１月２９日）までに，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動及びその報道，広告宣伝等により，南三陸キラキラ丼シリーズの丼物は南三陸産の具材を含む丼物として知名度が高まり，南三陸キラキラ丼の標章は，本件商標の登録出願時には，少なくとも宮城県及びその近隣県において，南三陸町飲食店組合の組合員の取扱いに係る丼物の提供を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことが認められる。
そして，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動は，当初は南三陸町飲食店組合の組合員の有志の団体による取組として始まったが，南三陸町観光協会から支援を受けて進められ，南三陸キラキラ丼シリーズの丼物の提供店は震災の前後を通じていずれも南三陸町飲食店組合の組合員であったことなどから，次第に，南三陸町飲食店組合の取組として受け止められるようになり，遅くとも本件商標の登録出願時には，南三陸町飲食店組合は，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動を組合の事業活動として位置づけていたものと認められるから，本件商標の登録出願時点における「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体は，南三陸町飲食店組合であったものと認めるのが相当である。
これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
イ(ア)これに対し原告は，「南三陸キラキラ丼」の標章は，「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」によって使用された結果，本件商標の登録出願時には，少なくとも宮城県及びその近隣県において，上記南三陸町内のホテルや飲食店の集まりの取扱いに係る丼物の提供を表すものとして周知性を獲得したものであるから，上記南三陸町内のホテルや飲食店の集まりが，本件商標の登録出願時点における「南三陸キラキラ丼」の標章の使用主体である旨主張する。
そこで検討するに，原告の経営する「南三陸ホテル観洋」が平成２１年１１月から，「南三陸キラキラいくら丼と鮑踊り焼プラン」という名称の一泊二食付き宿泊プランの提供を開始した後に，原告を含む南三陸町飲食店組合の組合員である６店舗が同年１２月から「南三陸キラキラいくら丼」の提供を開始したこと（前記(1)イ(ア)），原告は，その頃から本件商標の登録出願時まで，原告が運営する「南三陸ホテル観洋」のウェブサイト等で「南三陸キラキラ丼」シリーズのキャンペーン等に関する広告宣伝を行ってきたこと（甲２，８，９，１６，２２の１ないし３，２３の１ないし１９，２５の１ないし５），２０１０年（平成２２年）５月１６日付けの三陸新報（甲７）に，「好評「キラキラ丼シリーズ」南三陸町」の見出しの下に，「南三陸町飲食店組合の有志が地域産食材を使って提供している「南三陸キラキラ丼シリーズが好評だ。…テレビ局の取材も相次いでおり，“日本一の丼のまち”を目指す取り組みがこれからのまちづくりにどう生かされるのか。地域活性化の鍵を握っている。」，「「キラキラ丼」シリーズの“火付け役”となったのは，南三陸ホテル観洋の女将・Ａさん。」などと記載した記事が掲載されたことからすると，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動の立ち上げ当初には，原告の積極的な関与があったことがうかがわれる。しかしながら，これらの事実から直ちに「南三陸キラキラ丼」の標章が本件商標の登録出願時において需要者の間で「原告の発案したキャンペーンに賛同して参加した南三陸町内のホテルや飲食店の集まり」の取扱いに係る丼物の提供を表すものとして広く認識されていたものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(イ)また，原告は，関連訴訟判決が「南三陸キラキラ丼」の標章（「引用商標２」）の使用主体として認定した「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」には，「南三陸町飲食店組合」だけでなく，「南三陸町観光協会」，「南三陸商工会」，「南三陸志津川復興名店運営組合」等の複数の団体が存在するから，「南三陸町飲食店組合」が使用主体であるとした本件審決の判断は，確定した関連訴訟判決とも矛盾・抵触するものであって，誤りである旨主張する。
しかしながら，関連訴訟判決は，「南三陸キラキラ丼」の標章を用いた使用主体を，その時期に応じて，第一段階から第三段階に分けて検討し，そのいずれについても，同一の団体が使用主体である旨を認定したものであるが，原告が主張する複数の団体のうち，「飲食店」の団体は，南三陸町飲食店組合のみである。
加えて，前記ア認定のとおり，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動は，当初は南三陸町飲食店組合の組合員の有志の団体による取組として始まったものが，そのキャンペーン活動が進められる中で，次第に，南三陸町飲食店組合の取組として受け止められるようになり，遅くとも本件商標の登録出願時には，南三陸町飲食店組合は，南三陸キラキラ丼シリーズのキャンペーン活動を組合の事業活動として位置づけていたものと認められるから，関連訴訟判決がいう「南三陸町地域を中心とする飲食店の団体」は，本件商標の登録出願時点においては，南三陸町飲食店組合を指すものとみても不合理ではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)被告と南三陸町飲食店組合を同一人として取り扱うのが相当であるとし
た判断の誤りについて


ア前記(1)ア(イ)及びウの認定事実によれば，南三陸町飲食店組合は，南三陸町の地域に住所を有し，料理店，その他飲食店の許可を受けた者を組合員とし，組合員相互の信頼と親睦の上に経営の安定，公衆衛生の向上に努め職域を通じて社会に奉仕することを目的とする組合であって，法人格を有していないが，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し，代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているものと認められるから，権利能力のない社団（権利能力なき社団）であることが認められる。そして，前記(1)ウ及びエ(ウ)の認定事実によれば，①平成２４年１０月２６日開催の南三陸町飲食店組合の執行部会議において，南三陸町飲食店組合が「南三陸キラキラ丼」の標章の商標登録を受けることの提案に関し，南三陸商工会及び宮城県商工会連合会を通じて紹介を受けた宮城県発明協会の担当者から，南三陸町飲食店組合は任意団体であるため，商標登録出願は代表者個人で行うこと，出願及び登録費用などについての説明を受け，さらに，同年１１月１３日の会議において，上記担当者から，商標登録制度の概要等について説明を受けるなどした後，同月１６日の会議において，当時の組合長であった被告個人名義で本件商標の商標登録出願を行うことが決められたこと，②被告は，同月２９日，本件商標の商標登録出願をし，平成２５年５月２日，その商標登録を受けたが，その商標登録出願に際し，本件商標が南三陸町飲食店組合の業務に係る商品又は役務に使用することを証明するための書類として被告と南三陸町飲食店組合との関係等を示した被告作成の上申書（甲３２の２）及び南三陸商工会Ｅ会長作成の平成２４年１１月２８日付けの「南三陸町飲食店組合「南三陸キラキラ丼」の取組と経緯について（ご説明）」と題する書面（甲３２の３）を提出したこと，③平成２５年５月１７日開催の南三陸町飲食店組合の平成２５年度通常総会において，「南三陸キラキラ丼」について本件商標の商標登録が完了したことなどの事業報告が行われ，承認されるとともに，「商標登録の仕様基準」の作成に伴う規約の一部改正の承認の件が議案として提出され，規約の一部改正について承認された後，同年６月４日に開催された南三陸町飲食店組合の臨時総会において，仕様基準が承認されたこと，④上記仕様基準には，本件商標について，登録名義人である組合長が退任した場合には，新たに選任された組合長名義で登録の変更等の申請を行うことの定めがあることが認められる。
上記認定事実によれば，被告は，権利能力のない社団である南三陸町飲食店組合の代表者として，南三陸町飲食店組合のために本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたこと，南三陸町飲食店組合は，本件商標の商標登録出願及びその商標登録について，総会の決議で承認していることが認められるから，本件商標権は，実質的には南三陸町飲食店組合が有しているものと認められる。
そうすると，本件商標の商標登録出願及びその商標登録に関しては，被告と南三陸町飲食店組合とは同一人とみなして取り扱うのが相当であるから，前記(2)ア認定の使用主体を南三陸町飲食店組合とする「南三陸キラキラ丼」の標章は，本件商標との関係では，「他人」の「業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標」に該当するものと認めることはできない。したがって，本件商標は，その余の点について判断するまでもなく，商標法４条１項１０号に該当しない。
これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
イこれに対し原告は，①商標法上，法人格を有することが商標登録を受けるための要件とされており（７条参照），権利能力なき社団が商標登録を受けることは認められていないから，被告が「南三陸町飲食店組合」の組合長であるからといって，被告個人の本件商標の商標登録の効力が，権利能力なき社団である「南三陸町飲食店組合」の構成員に及ぶことはあり得ないこと，②本件商標の商標登録出願前に，被告の個人名義で本件商標の商標登録出願を行うことについての総会決議や本件商標の仕様内容，使用方法，使用できる者の範囲，企画，広報，予算などの取決めがされておらず，被告は，独断で本件商標の商標登録を受け，事後的な報告をしたというのが実態であること，③被告が南三陸町飲食店組合の代表者を退任した後においても，未だに被告個人名義で本件商標の商標権を保有していることからすると，被告は，南三陸町飲食店組合を代表して本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたということはできず，南三陸町飲食店組合の一構成員である被告が個人として本件商標の商標登録出願をし，その登録を受けたというべきである旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，商標法上，法人格を有することが商標登録を受けるための要件とされており，権利能力のない社団が商標登録を受けることは認められていないが，権利能力のない社団の意思決定に基づいてその代表者の個人名義で商標登録出願をし，商標登録を受け，その登録商標を権利能力のない社団の財産として管理することは許容されるものと解される。この場合，実体的には，当該登録商標の商標権は，権利能力のない社団の構成員全員に総有的に帰属し，実質的には，当該社団が有しているとみることができるから，当該登録商標の商標登録の効力が，権利能力のない社団の構成員に及ばないとはいえず，本件商標も，これと同様である。


平成３０年１１月８日判決言渡
平成２９年（行ウ）第１１号運転免許取消処分取消等請求事件
主文
１大阪府公安委員会が平成２７年８月５日付けで原告に対してした，同日から６年間を運転免許を受けることができない期間として指定する処分のうち，同日から５年間を超えて運転免許を受けることができない期間として指定する部分を取り消す。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを６分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１大阪府公安委員会が平成２７年８月５日付けで原告に対してした運転免許を取り消す処分を取り消す。
２大阪府公安委員会が平成２７年８月５日付けで原告に対してした，同日から６年間を運転免許を受けることができない期間として指定する処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，平成２６年８月１１日に交通事故（以下「本件事故」という。）を起こした原告が，平成２７年８月５日付けで，大阪府公安委員会から，「危険運転致傷等（治療期間３０日以上）」の違反行為があったとして，原告の運転免許を取り消す処分（以下「本件取消処分」という。）及び同日から６年間を運転免許を受けることができない期間（以下「欠格期間」という。）として指定する処分（以下「本件指定処分」といい，本件取消処分と併せて「本件各処分」という。）を受けたことから，原告の行為は自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律（以下「自動車運転死傷処罰法」という。）２条６号の危険運転致傷罪には該当せず，仮に該当するとしても本件各処分は重きに失するなどと主張して，被告を相手に，本件各処分の取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
(1)自動車運転死傷処罰法等
自動車運転死傷処罰法２条は，同条各号に掲げる行為を行い，よって，人を負傷させた者は１５年以下の懲役に処し，人を死亡させた者は１年以上の有期懲役に処する旨規定し，同条６号は，「通行禁止道路（道路標識若しくは道路標示により，又はその他法令の規定により自動車の通行が禁止されている道路又はその部分であって，これを通行することが人又は車に交通の危険を生じさせるものとして政令で定めるものをいう。）を進行し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転する行為」と規定する。自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律施行令（以下「自動車運転死傷処罰法施行令」という。）２条は，自動車運転死傷処罰法２条６号の政令で定める道路又はその部分は，同施行令２条各号に掲げるものとする旨規定し，同条１号は，「道路交通法（昭和３５年法律第１０５号）第８条第１項の道路標識等により自動車の通行が禁止されている道路又はその部分（当該道路標識等により一定の条件（通行の日又は時間のみに係るものを除く。次号において同じ。）に該当する自動車に対象を限定して通行が禁止されているもの及び次号に掲げるものを除く。）」と規定する。
(2)道路交通法
道路交通法１０３条２項は，運転免許を受けた者が同項各号のいずれかに該当することとなったときは，その者が当該各号のいずれかに該当することとなった時におけるその者の住所地を管轄する公安委員会は，その者の運転免許を取り消すことができる旨規定し，同項２号は，「自動車等の運転に関し自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律第２条から第４条までの罪に当たる行為をしたとき。」と規定する。同条８項は，公安委員会は，同条２項各号のいずれかに該当することを理由として同項又は同条４項の規定により運転免許を取り消したときは，政令で定める基準に従い，３年以上１０年を超えない範囲内で当該処分を受けた者が運転免許を受けることができない期間（欠格期間）を指定するものとする旨規定する。
(3)道路交通法施行令
道路交通法施行令別表第２の２の表によれば，特定違反行為（同表の上欄に掲げる行為をいう。以下同じ。）である「危険運転致傷等（治療期間３０日以上）」の基礎点数は５１点となる。なお，上記「危険運転致傷等（治療期間３０日以上）」とは，人の傷害（治療期間が３０日以上３月未満であるもの（後遺障害が存するものを除く。）に限る。）に係る自動車運転死傷処罰法２条から４条までの罪に当たる行為をいうものとされている（同施行令別表第２備考２の１２１）。
同施行令３８条７項１号は，特定違反行為をしたことを理由として運転免許を取り消したときの欠格期間の基準を定めるところ，同号ホによれば，前歴のない者（当該特定違反行為をした日を起算日とする過去３年以内において同施行令別表第３備考１の１から４までのいずれかに該当したことのない者）について，累積点数が５０点から５４点まで（同別表第３の２の表の第６欄）に該当したときは，欠格期間は６年となる。
(4)運転免許を受けることができない期間の指定に係る処分基準（乙１７）運転免許を受けることができない期間の指定に係る処分基準（平成２９年３月１２日大阪府公安委員会）第２の１(1)（以下「本件処分基準」という。）は，特定違反行為をしたことを理由として処分を行おうとする場合の累積点数が道路交通法施行令別表第３の２の表の第１欄に掲げる区分に応じ同表第２欄から第９欄までに掲げる点数に達したことにより，運転免許の取消しの処分基準に該当することとなった者において，その者の運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情があるときは，同施行令３８条７項の欠格期間から１年を減じた期間に軽減することができる旨定める。２前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）
(1)原告（甲１）
原告は，平成２３年１２月１９日に大阪府公安委員会から第一種運転免許（中型自動車）に係る運転免許証の交付を受けていた者である。
(2)本件事故の概要（甲５，乙１，３，５）


原告は，平成２６年８月１１日午前７時４５分頃，普通乗用自動車（以下「原告車両」という。）を運転し，別紙１通行禁止規制見取図の斜線部分の道路（以下「本件道路」といい，本件道路東端の国道Ｅ線との交差点を「国道交差点」という。）から別紙２現場見取図の交差点（本件道路西端の交差点。以下「本件交差点」という。）に進入した際，本件交差点に右方道路から進入してきた原動機付自転車（以下「被害車両」という。）の左側面に原告車両の前部を衝突させて被害車両を転倒させ，その運転者（以下「被害者」という。）に加療約６週間を要する右肩甲骨烏口突起骨折等の傷害を負わせる交通事故（本件事故）を起こした（別紙２現場見取図参照）。
(3)刑事裁判の経緯等（乙９）
ア原告は，自動車運転死傷処罰法２条６号の危険運転致傷罪により起訴され，平成２７年５月１２日，大阪地方裁判所岸和田支部において，同罪により，懲役１年，３年間執行猶予の有罪判決（以下「刑事一審判決」という。）の言渡しを受けた。
刑事一審判決が認定した罪となるべき事実は，「被告人（原告）は，平成２６年８月１１日午前７時４５分頃，普通乗用自動車（原告車両）を運転し，道路標識により自動車の通行が禁止されている大阪府α郡ａｂ番地先から同ａｃ番地先までの道路（本件道路）を進行し，かつ，時速約２０キロメートルの速度で自車を運転し，もって通行禁止道路を進行し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転したことにより，同道路の出口である同ａｄ番地先の交通整理の行われていない交差点（本件交差点）に前記速度のまま進入した際，折から右方道路から同交差点へ進行してきたＡ（被害者）運転の原動機付自転車（被害車両）を右斜め前方約２メートルの地点に認め，急制動の措置を講じたが間に合わず，同車左側面部に自車前部を衝突させて同人を同人運転車両もろとも路上に転倒させ，よって，同人に加療約６週間を要する右肩甲骨烏口突起骨折等の傷害を負わせたものである。」というものであった。
イ原告は，刑事一審判決を不服として控訴したが，平成２７年１１月２７日，大阪高等裁判所において，控訴棄却の判決（以下「刑事控訴審判決」という。）の言渡しを受けた。原告は，さらにこれを不服として上告したが，平成２９年２月９日付けで，最高裁判所から上告棄却決定を受けた（同月１５日確定）。
(4)本件各処分に至る経緯等（甲１，２）
ア大阪府公安委員会は，平成２７年８月５日，原告に対する意見聴取を行った上で，同日，原告に対し，本件各処分を行った。
イ原告はこれを不服として異議申立てをしたが，大阪府公安委員会は，平成２８年７月２０日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(5)本件訴えの提起（顕著な事実）
原告は，平成２９年１月２０日，本件訴えを提起した。
３主たる争点
(1)危険運転致傷罪の成否
ア自動車運転死傷処罰法２条６号が憲法３１条に違反するかイ自動車運転死傷処罰法施行令２条が委任の範囲を超え無効であるかウ本件道路について有効な自動車の通行禁止の指定があったかエ原告が本件道路を「重大な交通の危険を生じさせる速度」で進行したと
いえるか
オ原告が本件道路を進行したことと本件事故との間に因果関係があるか
(2)本件各処分の量定の適否等
ア欠格期間を定める道路交通法施行令３８条７項１号ホが委任の範囲を超
え無効であるか
イ本件取消処分につき裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか（比例原則違反の有無）
ウ本件処分基準所定の「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」が存在し，本件指定処分のうち，欠格期間を５年間を超えて指
定した部分が違法であるか
４主たる争点に関する当事者の主張
(1)危険運転致傷罪の成否
ア自動車運転死傷処罰法２条６号が憲法３１条に違反するか
（原告の主張）
自動車運転死傷処罰法２条６号は，通行禁止道路の進行による危険運転致死傷罪を定めており，危険運転致傷罪の法定刑は１５年以下の懲役とされている。しかるに，通行禁止道路といってもその状況は様々であり，道路の状況によっては本来的に自動車の通行による危険が大きいとはいえないところもあるし，その違反の程度も状況によって様々であり，通行禁止道路における事故に対して，一律に，通行禁止道路以外の場所の事故と比較して大きく加重した刑罰をもって臨むことは相当でない。現に，本件道路は，午前７時３０分から午前９時までと午後０時から午後３時まで（土曜，日曜及び祝日を除く。）の時間帯を指定して車両通行止め規制がされているが，通常は不特定多数の自動車の通行が許されている道路である。このように，通行禁止道路における事故につき，それ以外の道路における事故と比較して著しく重い法定刑を定める自動車運転死傷処罰法２条６号は，罪刑の均衡を失しており，憲法３１条に違反し無効である。
（被告の主張）
自動車運転死傷処罰法２条６号に規定する行為が危険運転致傷罪の対象とされたのは，自動車の通行が禁止されている道路では，他の通行者は，自動車が通行することはないとの前提で通行しており，このような道路を重大な交通の危険を生じさせる速度で進行すれば衝突を避けることが困難であることから，同条１号から５号までの行為と同じく悪質で危険な運転といえるためであって，同条６号が規定する危険運転致死傷罪が，同法５条に規定する過失運転致死傷罪（法定刑７年以下の懲役若しくは禁錮又は罰金）と比べて刑の均衡を欠くものとはいえない。
したがって，自動車運転死傷処罰法２条６号は，憲法３１条に違反しない。
イ自動車運転死傷処罰法施行令２条が委任の範囲を超え無効であるか
（原告の主張）
自動車運転死傷処罰法２条の危険運転致傷罪は，法定刑が極めて重いことから，それ自体が重大な危険を伴うような自動車の運転行為を想定しているものと解され，同条１号から５号までにおいても，アルコールや薬物の影響により正常な運転が困難な状態で自動車を走行させる行為など，それ自体が極めて危険な行為が構成要件とされている。したがって，同条６号の通行禁止道路を進行したことによる危険運転致傷罪についても，同条１号から５号までと同様に，それ自体が重大な危険を伴う運転行為を想定しているものと考えられる。しかるに，本件道路のように，通常は不特定多数の自動車が通行するような道路で，時間帯を限定して車両通行止め規制をし，警察署長の許可があれば自動車の通行が可能になるような道路の走行は，想定される危険の範囲外というべきである。


したがって，本件道路のような車両通行止め規制の道路を一律に同条６号の通行禁止道路とする自動車運転死傷処罰法施行令２条の規定は，同号の委任の範囲を超えるものとして無効である。
（被告の主張）
自動車運転死傷処罰法施行令２条は，自動車運転死傷処罰法２条６号が規定する通行禁止道路を具体的に規定しているのであって，その委任の範囲を超えていないことは明らかである。
ウ本件道路について有効な自動車の通行禁止の指定があったか
（原告の主張）
(ｱ)本件道路は車両通行止め規制の対象となっていないこと本件事故当時の本件道路に係る車両通行止め規制の内容は，平成１５年に泉南警察署長が作成した「交通規制上申書」（甲３の８頁。以下「本件上申書」という。）記載の「ａｂ番地先（国道Ｅ）から西へ同ｃ番地先」までを規制場所とする車両通行止め規制（以下「本件規制」という。）に従っていたものである（乙８）。本件上申書では，本件規制の規制区間について，「ａｂ番地先」から「同ｃ番地先」と定められているが，少なくとも終点については，地番の並び（甲４）や交通禁止規制見取図（乙８の３枚目）からすると，本件上申書添付図面（甲３の９頁）の「Ｂ」との記載のある建物付近となるはずであり，本件事故当時，本件道路に車両通行止め規制（本件規制）が及んでいたとはいえない。(ｲ)規制区間の指定が不明確であり無効であること仮に，本件道路に本件規制が及んでいたとしても，本件上申書の規制区間の記載とその添付図面との記載内容には明らかな齟齬があること，上記指定に係る規制区間の方向が不明確であること，本来は１２０ｍである規制区間の距離が２００ｍと決定されており８０ｍもの齟齬が生じていることからすると，本件規制の規制区間の指定は不明確であるといわざるを得ず，無効である。
本件事故当時，本件道路に対してそもそも本件規制が及んでおらず，仮に及んでいたとしてもその内容が不明確で無効であることは，本件事故の直後である平成２６年８月２９日に本件道路の交通規制について変更の上申がされ，同年９月４日に交通規制の改正が行われていることからも強く推認される。
（被告の主張）
(ｱ)本件道路は車両通行止め規制の対象となっていること原告が進行した本件道路（国道交差点から本件交差点までの東西方向に通じる道路）は，大阪府公安委員会が車両通行禁止道路と定めており，規制標識等の設置についても，本件道路の東側出入口と西側出入口に車両通行禁止を示す道路標識が適正に設置されており，その視認性は良好であって，本件規制が道路交通法４条の通行禁止の指定に合致することは明らかである。
(ｲ)規制区間の指定が不明確ではないこと
本件規制の規制区間は，本件規制が開始された昭和４７年３月３１日から現在に至るまで，その規制区間を示す地図（乙１０の６枚目，甲３の９頁，３８頁）において示されているとおり，何ら変わりはないのであり，本件道路を規制区間とする大阪府公安委員会の規制区間についての意思決定は，現在の地番における「ａｅ番地先（国道Ｅ）から西北へ同ｄ番地先交差点東南詰まで」であり，一貫している。また，規制距離についても，大阪府公安委員会の規制決定にある距離は概算表示されているものであって，規制距離と実際の距離に食違いがあっても，規制区間を不明確にするものとはいえない。
したがって，本件規制の規制区間に関する大阪府公安委員会の意思決定について，その明確性に問題はない。
エ原告が本件道路を「重大な交通の危険を生じさせる速度」で進行したと
いえるか
（原告の主張）
自動車運転死傷処罰法２条６号は単に「交通の危険を生じさせる速度」ではなく「重大な」交通の危険を生じさせる速度という要件を定めていること，危険運転致傷罪の法定刑は過失運転致傷罪（同法５条）のそれと比較して非常に重いこと，危険運転致傷罪を犯した者に対しては極めて重い行政処分が予定されていること等からすると，同号にいう「重大な交通の危険を生じさせる速度」とは，通常想定される危険の範囲を超える速度というべきであり，具体的には，当該道路の状況に照らして，通常走行する速度を超えて進行し，かつ，これによって事故の回避が困難な速度を指すものと解すべきである。
車両通行止め規制のない時間帯の本件道路の最高速度は時速２０㎞であるところ，原告は，本件事故当時，本件道路を時速１８．６８㎞の速度で走行しており，速度規制については遵守していた。また，本件規制は，本件道路がＣの児童の通学路となっているため，児童の安全を確保するために設けられた規制であるが，本件事故当日は，Ｃは夏休み中であり登校日でもなかった。そのため，原告が本件道路を通行した際，本件道路を通行する児童はいなかった。このような事実関係に照らすと，本件事故当時の本件道路の状況は，車両通行止め規制のない時間帯の状況と何ら変わらなかった。
そうすると，原告が時速２０㎞という制限速度を遵守して走行している以上，原告が本件道路を「重大な交通の危険を生じさせる速度」で進行したとはいえない。
（被告の主張）
自動車運転死傷処罰法２条６号の「重大な交通の危険を生じさせる速度」とは，単なる速度そのものを指しているものではなく，通行禁止道路を走行した車両が，他車と衝突すれば重大な事故を惹起することになると一般的に認められる速度，あるいは，重大な事故を回避することが困難であると一般的に認められる速度を意味するものと解され，判例も，時速約２０㎞で走行していたところ，前方約１４．８ｍの地点に相手方車両を認め，急制動の措置を執ったが間に合わずに衝突した場合につき，重大な交通の危険を生じさせる速度に当たると判断している（最高裁判所平成１８年３月１４日第二小法廷決定・刑集６０巻３号３６３頁）。原告は，本件道路を本件交差点に至るまで時速約２０㎞で進行していたことが認められ，被害車両を発見して制動措置を執ったが間に合わず同車両に衝突しており，実際に被害車両は衝突によって約３．５ｍ飛ばされ，被害者は治療期間６週間を要する傷害を負っていることからしても，本件事故当時の原告車両の速度は，「重大な交通の危険を生じさせる速度」であったと認められる。
オ原告が本件道路を進行したことと本件事故との間に因果関係があるか
（原告の主張）


仮に本件規制が有効であるとしても，本件交差点側の本件規制の及ぶ範囲は，「自転車及び歩行者専用」の道路標識（乙４の６枚目。以下「本件標識」という。）の設置された地点（別紙２現場見取図の△）までである。すなわち，自動車運転死傷処罰法施行令２条１号は，道路標識等（道路標識及び道路標示をいう。道路交通法２条１項４号）により通行を禁止されている道路又はその部分を通行禁止道路として定めるところ，本件標識が設置されているのは，Ｄの駐車場の東端部分である。したがって，本件規制が及ぶのは，上記駐車場の東端の本件標識までであり，本件事故は，本件標識から西に９．８ｍ離れた場所で起きており，本件規制の範囲外で起こった事故である。
そして，本件規制の規制区間の終点から本件事故現場までの間にはＤ駐車場の出入口があること，原告車両と同等の普通乗用自動車は本件標識付近から加速しても本件事故の地点で時速約２０㎞に達することなどからすると，原告が通行禁止道路を進行したことと，本件事故との間に因果関係は存在しない。
（被告の主張）
本件規制の規制区間は，本件標識の位置までではなく，交差道路との境界までである。そして，原告車両が被害車両と衝突した位置は，本件規制の規制区間を通過した直後であること（別紙２現場見取図参照）からすれば，本件道路の進行と本件事故との因果関係は認められる。本件標識の上方にある「最高速度２０キロメートル毎時」の規制標識には，規制区間の始まりを示す補助標識が設置されているが，その下方にある「自転車及び歩行者専用」の標識（本件標識）には，区間の始まりを示す補助標識は附置されていないから，本件標識の設置場所が本件規制の始点又は終点を示すことにはならない。
(2)本件各処分の量定の適否等
ア道路交通法施行令３８条７項１号ホが委任の範囲を超え無効であるか
（原告の主張）
道路交通法１０３条８項は，危険運転致傷罪に当たる行為等をしたことを理由として運転免許を取り消された場合の欠格期間について，政令で定める基準に従い，「３年以上１０年を超えない範囲内」で指定するものとしており，上記委任に基づき，道路交通法施行令３８条７項がその欠格期間の基準を定めている。そして，治療期間３０日以上の危険運転致傷の場合については，同施行令別表第２の２により基礎点数５１点が自動的に付加され，同施行令別表第３の２により「前歴がない者」の「第６欄５０点から５４点まで」に該当することとなり，同施行令３８条７項１号ホが適用されることにより，一律に６年の欠格期間が指定されることになる。しかし，危険運転致傷罪の構成要件に該当する行為といっても，その道路交通に対する危険の程度は様々であるし，欠格期間中は運転免許を取得することができず，生活の足ともいうべき自動車を運転することができないという重大な不利益を伴うことからすれば，欠格期間の定めは，個別具体的な事情を考慮し，当該違反行為が道路交通に対する危険を生じさせた程度に応じて慎重に定められるべきである。そうすると，このような個別事情を考慮することなく，機械的かつ一律に欠格期間を定める道路交通法施行令３８条７項１号ホの規定は，道路交通法１０３条８項の委任の範囲を逸脱するものであって無効である。
（被告の主張）
道路交通法施行令３８条７項１号は，道路交通法１０３条８項を受けて，特定違反行為に係る累積点数が同施行令別表第３の２の表の第一覧に掲げる区分に応じ，同表の第二欄ないし第九欄に掲げる点数に該当した場合，３年以上１０年を超えない範囲で運転免許を受けることができない期間をそれぞれ規定しているのであり，同施行令３８条７項１号が同法１０３条８項の委任の範囲を超えたものとはいえない。
イ本件取消処分につき裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか（比例原則違反の有無）
（原告の主張）
本件取消処分については，次の事情を考慮すると，本件事故に係る原告の行為の危険性の度合いに照らして著しく重きに失すると認められ，比例原則に違反するものであって，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるものとして違法である。
(ｱ)本件事故に係る原告の行為の危険性が小さいこと本件規制は，本件道路がＣの通学路であることを理由とするものであるところ，Ｃの生徒数は本件規制が設けられた当時から大きく減少しており，そもそも本件規制を継続する必要性が失われている。また，本件事故当日，Ｃは夏休み中であり，登校日でもなく，児童の通行の安全が問題となる状況にはなかった。そして，原告は，かつて教員として勤務していた経験から，本件事故当日，Ｃが夏休み期間中であり，登校日でもないことをよく知っていた。
原告は，本件事故当時，本件道路を時速約１８．６８㎞の速度で走行しており，最高速度時速２０㎞という規制には違反しておらず，重大な交通の危険を生じさせる速度ではなかった。
本件事故は，原告が本件道路を通過した後の事故であり，被害者は，本件道路に車両通行止め規制があるとの認識を有していなかったから，本件規制が想定していた危険性が現実化したものではない。また，本件事故については，被害者にも，左方道路の安全確認を怠った過失があり，被害者は原告に対する軽い処分を望んでいる。
(ｲ)原告が本件取消処分によって受ける不利益
原告は，本件取消処分により運転免許が取り消され，再度運転免許の試験を受験して運転免許を取得しなければならないという不利益を被っている。しかも，原告が再び運転免許の試験を受験することができるようになるのは欠格期間が満了した後であるから，６年間という長期にわたって自動車の運転をすることができない。仮に危険運転致傷ではなく過失運転致傷とされた場合には，運転免許の停止処分にとどまるのが通常であることからすると，本件取消処分は重きに失する。原告は，家族が休みの日以外に買物に行くことができないなど，日常生活を送る上で多大な不利益を被っている。
（被告の主張）


原告は，通行禁止時間帯に本件道路を自動車で通行して本件事故を起こしたものであり，車両の通行が禁止される時間帯であれば，他の通行者は本件道路を通行する自動車がないことを前提として通行することからすれば（本件事故のように通行禁止区間を過ぎた直近の場所でも同様である。），原告の行為は，それ自体危険性が高いとみざるを得ないものである。また，原告は，本件道路が通行禁止道路であることを認識していながら，夏休みで通学する児童がいないなどと独自に判断して本件道路を進行し，重大な交通の危険を生じさせる速度で本件交差点に進入したため，本件交通事故を起こしたことも考慮すれば，本件取消処分につき，比例原則に違反する事情が存在するとはいえず，著しく重きに失する処分であるとはいえない。ウ本件処分基準所定の「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」が存在し，本件指定処分のうち，欠格期間を５年間を超えて指
定した部分が違法であるか
（原告の主張）
上記イ（原告の主張）で掲げた事情等に照らすと，原告には本件処分基準所定の「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」があるというべきであり，少なくとも，本件指定処分のうち欠格期間を５年間を超えて指定した部分は裁量権の範囲の逸脱又はその濫用により違法である。
（被告の主張）
上記イ（被告の主張）で掲げた事情等に照らすと，原告には本件処分基準所定の「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」はなく，本件指定処分に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はない。原告が主張する事情のうち，被害者の年齢や本件事故当時の被害者の認識，被害者への損害補填等の違反行為後の事情，本件規制の趣旨，本件道路の交通量等の事情は，原告の運転者としての危険性とは関係のない事情であり，これらの事情は「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」を基礎付けるものではない。
第３危険運転致傷罪の成否に係る当裁判所の判断
１自動車運転死傷処罰法２条６号が憲法３１条に違反するか（争点(1)ア）原告は，通行禁止道路における事故（危険運転致傷罪）につき，それ以外の道路における事故（過失運転致傷罪）と比較して著しく重い法定刑を定める自動車運転死傷処罰法２条６号は，罪刑の均衡を失しており，憲法３１条に違反し無効であると主張する。
しかし，危険運転致傷罪の法定刑は１５年以下の懲役であるところ（関係法令等の定め(1)），同罪は故意による危険運転行為により人に傷害の結果を生じさせた罪であり，一般的にその危険性，悪質性は高いといえること，また，その法定刑の下限は１か月であり（刑法１２条１項），酌量減軽により１か月未満にすることも可能である上（同法１４条２項，６６条），執行猶予を付すことも可能である（同法２５条）ことからすると，自動車運転死傷処罰法２条６号が罪刑の均衡を失しているとはいえず，原告の主張はその前提を欠くものというべきである（最高裁判所平成２７年（あ）第１８６２号平成２９年２月９日第一小法廷決定（乙９の４）参照）。原告の主張は採用することができない。２自動車運転死傷処罰法施行令２条が委任の範囲を超え無効であるか（争点(1)イ）
原告は，本件道路のような車両通行止め規制の道路を一律に自動車運転死傷処罰法２条６号の通行禁止道路とする自動車運転死傷処罰法施行令２条（１号）の規定は，同法２条６号の委任の範囲を超えるものとして無効であると主張する。
しかし，同号は，「通行禁止道路（道路標識若しくは道路標示により，又はその他法令の規定により自動車の通行が禁止されている道路又はその部分であって，これを通行することが人又は車に交通の危険を生じさせるものとして政令で定めるものをいう。）を進行し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転する行為」と規定するところ，その趣旨は，通行禁止道路においては，他の通行者としては，自動車が進行してくることはないはずであるとの前提で通行しており，このような道路を進行し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で運転する行為は，自動車運転死傷処罰法２条１号から５号までの危険運転行為と同等の危険性・悪質性が存するといえることから，危険運転致傷罪の対象とすることにあるものと解される。しかるところ，本件道路のように，道路標識により曜日等及び時間帯を限定して車両通行止め規制がされている道路（自動車運転死傷処罰法施行令２条１号）であっても，当該規制が及ぶ時間帯においては，他の通行者は自動車が進行してくることはないはずであるとの前提で通行するものといえ，このような道路を同法２条６号の通行禁止道路に含めることは，同号の趣旨に反するものではないというべきである。したがって，同施行令２条（１号）の規定は，同法２条６号の委任の範囲を超えるものではないというべきである。原告の主張は採用することができない。３本件道路について有効な自動車の通行禁止の指定があったか（争点(1)ウ）
(1)本件規制に係る規制場所の記載等
ア大阪府公安委員会は，昭和４７年３月３１日，規制区間を「ａｂ番地先（国道Ｅ線）から西へ同ｃ番地先まで」，規制時間を「午前７時３０分から午前９時まで」及び「午後０時から午後３時まで（日曜及び祝日を除く。）」と決定した。
その際に作成された交通規制上申書（乙１０の６枚目）の現場見取図には，簡略な図をもって本件道路が図示されており，本件道路西端の北側（本件交差点の北東側）の区画には「ｃ地」との記載が，本件道路東端の南側（国道交差点の南西側）の区画には「ｂ地」との記載がある。（以上につき，乙１０，１８）
イ大阪府公安委員会は，平成１５年９月２６日，本件規制の規制時間等から土曜日を除くことを決定した。
その際に作成された本件上申書（甲３の８頁）には，規制内容として「ａｂ番地先（国道Ｅ）から西へ同ｃ番地先」と記載されており，本件上申書に添付された住宅地図には，本件道路に色が塗られている。（以上につき，甲３）


ウ大阪府警察本部交通部交通規制課長は，本件事故後の平成２６年９月４日，専決により，本件規制の規制区間の表記を「ａｂ番地先（国道Ｅ）から西へ同ｃ番地先まで」から「ａｅ番地先（国道Ｅ）から西北へ同ｄ番地先交差点東南詰まで」に変更した（同年１１月２８日実施）。その際に作成された交通規制上申書（甲３の３７頁）には，「住居表示と距離を現状に合わせ変更するものである。」と記載され，その添付図面には，本件道路にラインが引かれ，本件道路の西端には「ｄ地」との記載が，本件道路の東端には「ｅ地」との記載がある。（以上につき，甲３）(2)原告は，規制区間の終点である「同ｃ番地先」は，本件上申書添付図面（甲３の９頁）の「Ｂ」との記載のある建物付近であり，本件事故当時，本件道路について本件規制がされていたとはいえないと主張する。しかし，昭和４７年に本件規制が開始された際の交通規制上申書（乙１０の６枚目）の現場見取図には，本件道路西端の北側（本件交差点の北東側）の区画に「ｃ地」との記載があること（上記(1)ア）からすると，規制区間の終点である「同ｃ番地先」とは，本件道路の西端（本件交差点との境界）を指す趣旨で記載されたものと認められる。そして，上記(1)によれば，大阪府公安委員会は，昭和４７年以降現在に至るまで，一貫して，本件規制が及ぶ範囲（規制区間）を本件道路（国道交差点との境界から本件交差点との境界までの道路）と決定し，かつ，そのように認識していたものと認められる。また，本件事故当時，本件道路には，その東側出入口である国道交差点付近に本件規制を示す東向きの道路標識２本が，西側出入口である本件交差点付近に本件規制を示す西向きの道路標識（本件標識）１本が，それぞれ設置されていたことが認められる（甲１４，乙４）。
以上によれば，本件事故当時，本件道路には本件規制が及んでいたものと認められ，これに反する原告の主張は採用することができない。原告が指摘する事情は，上記認定を左右するに足りない。
(3)原告は，仮に本件道路に本件規制が及んでいたとしても，本件規制の規制区間の指定は不明確であり，無効であると主張する。
しかし，上記(1)及び(2)によれば，本件事故当時，本件道路に本件規制が及んでいたことは十分に明らかであるといえ，原告が指摘する事情（地番や距離に誤りがあること等）を考慮しても，本件規制の規制区間の指定が，無効と評価すべきほどに不明確であるとはいえない（刑事控訴審判決２，３頁参照）。
なお，原告は，本件事故後に行われた本件規制の改正（上記(1)ウ）は，本件規制が無効であることを強く推認させるなどと主張する。しかし，その際の交通規制上申書（甲３の３７頁）に「住居表示と距離を現状に合わせ変更するものである。」と記載されているとおり（上記(1)ウ），上記改正は，昭和４７年に作成された交通規制上申書（乙１０の６枚目）記載の規制区間，方向及び距離の表記が，無効とはいえないまでも不正確なものであったことから，現状に合わせてより正確な表記となるよう訂正したものであり，このような表記の訂正がされたことをもって，本件規制の無効等が推認されるものとはいえない。
(4)以上によれば，本件事故当時，本件道路には有効な本件規制が及んでいたと認められる。原告の主張は採用することができない。４原告が本件道路を「重大な交通の危険を生じさせる速度」で進行したといえ
るか（争点(1)エ）
自動車運転死傷処罰法２条６号の「重大な交通の危険を生じさせる速度」とは，通行禁止道路を進行した場合に，自車が相手方と衝突すれば大きな事故を生じさせると一般的に認められる速度，あるいは，相手方の動作に即応するなどしてそのような大きな事故になることを回避することが困難であると一般的に認められる速度を意味するものと解される。
原告は，本件事故当時，時速２０㎞前後で本件道路を進行していたものと認められるところ（乙９，原告本人。なお，時速１８．６８㎞であったことを裏付ける証拠はない。），通行禁止道路において，自動車が進行してくることはないはずであるとの前提で歩行者や自転車が本件道路を通行又は利用していた場合，時速２０㎞前後であっても，一般的に，自動車が相手方と衝突すれば大きな事故を生じさせる可能性が高く，その通行等の態様によっては，そのような大きな事故になることを回避することも困難である。本件事故についてみても，原告は，右方から本件交差点に進入してきた被害車両を認め，とっさにブレーキを踏んだが衝突を回避することができず，被害車両の左側面に原告車両の前部を衝突させた結果，被害者は衝突地点から約３．５ｍ飛ばされ，加療約６週間を要する骨折等の傷害を負ったこと（乙３，５，９，原告本人）が認められるのであり，このような本件事故の状況等にも照らすと，本件事故当時の原告車両の速度は，本件道路の制限速度と同程度ではあるものの，自車が相手方と衝突すれば大きな事故を生じさせると一般的に認められる速度であり，相手方の動作に即応するなどしてそのような大きな事故になることを回避することが困難であると一般的に認められる速度でもあったというべきである。したがって，本件事故の際の原告車両の速度は，自動車運転死傷処罰法２条６号の「重大な交通の危険を生じさせる速度」に該当すると認められる（刑事一審判決２，３頁，刑事控訴審判決３，４頁参照）。これに反する原告の主張は採用することができない。
５原告が本件道路を進行したことと本件事故との間に因果関係があるか（争点(1)オ）
自動車運転死傷処罰法２条６号の危険運転致傷罪が成立するためには，危険運転行為（通行禁止道路を進行し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で自動車を運転すること）と傷害結果との間に因果関係があることが必要であるが，衝突した場所が通行禁止道路の外であっても，通行禁止道路から出た直後に受傷させた場合など，行為の危険性が現実化したものといえるときは，危険運転行為と人の傷害との間に因果関係が認められ，同罪が成立するものと解される。


ところで，時速２０㎞前後の速度を秒速に換算すると秒速５ないし６ｍであるから，仮に本件規制の終点（本件道路の西端）が原告主張のとおり本件標識付近であったとしても，本件規制の終点から本件事故の衝突地点までは約１０ｍにすぎず（別紙２現場見取図参照），原告車両と被害車両が衝突したのは，計算上，原告車両が本件道路を通過してからわずか２秒後の出来事である。そうすると，原告の主張を前提としても，原告車両が本件道路を通過してから被害車両と衝突するまでの距離や時間は短く，原告車両は，本件道路を通過した直後に被害車両と衝突したものといえる。原告及び被害者による安全確認がいずれも不十分であった可能性を考慮に入れても，本件事故は，原告が通行禁止道路である本件道路を時速２０㎞前後で進行した行為の危険性が現実化したものというべきであり，上記危険運転行為と本件事故との間の因果関係は優に認められるというべきである（刑事控訴審判決４，５頁参照）。これに反する原告の主張は採用することができない。
６小括
以上のとおり，危険運転致傷罪の成否に係る原告の主張は，いずれも採用することができない。本件事故における原告の行為は，刑事一審判決及び刑事控訴審判決のとおり（乙９），自動車運転死傷処罰法２条６号の危険運転致傷罪に該当すると認められる。したがって，原告の上記行為は，道路交通法１０３条２項２号に該当する。
第４本件各処分の量定の適否等に係る当裁判所の判断１欠格期間を定める道路交通法施行令３８条７項１号ホが委任の範囲を超え無
効であるか（争点(2)ア）
原告は，個別の事情を考慮することなく，機械的かつ一律に欠格期間を定める道路交通法施行令３８条７項１号ホの規定は，道路交通法１０３条８項の委任の範囲を逸脱するものであって無効であると主張する。しかし，日々大量に発生する交通違反に係る処分基準としての性質や，公安委員会による恣意的な処分の量定の回避等の要請から，類型的かつ定型的な判断をもって欠格期間を定める必要性があることは否定し難く，同法１０３条８項の「政令で定める基準」による委任が，同施行令３８条７項各号のように累積点数等と欠格期間（年数）とを個別に対応させる基準（累積点数等から自動的に欠格期間が定まる基準）を許さない趣旨であるとは解し難い。また，欠格期間の指定に係る公安委員会の裁量権は，同項の基準に完全に拘束されるものではなく，現に本件処分基準において，「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」があるときは，同項の欠格期間から１年を減じた期間に軽減することができるものとされていること（関係法令等の定め(4)参照）も考慮すると，同項１号ホの規定は，同施行令別表第３の表も含め，同法１０３条８項の委任の趣旨に反するものとも，その委任の範囲を逸脱するものとも認められない。また，このことは，危険運転致傷に係る基礎点数を定める同施行令別表第２の２の表についても同様である。
なお，原告の上記主張の実質は，要するに，本件事故につき原告に危険運転致傷罪が成立するとしても，個別の事情に照らすと本件各処分は重きに失する旨をいうものと解されるところ，この点については，後記２及び３において別途検討する。
２本件取消処分につき裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか（比例原則違反の有無）（争点(2)イ）
(1)道路交通法１０３条２項は，運転免許を受けた者が同項各号（危険運転致死傷等に当たる行為等）のいずれかに該当することとなったときは，所定の公安委員会は，その者の運転免許を取り消すことができる旨規定するところ，「取り消すことができる」という規定の文言に照らすと，上記運転者の運転免許を取り消すかどうかについては，所定の公安委員会の合理的な裁量に委ねられているものと解される。
もっとも，同項の規定は，同条８項と共に，平成１９年法律第９０号による道路交通法の改正の際に新設されたものであるところ，その趣旨は，危険運転致死傷罪に当たる行為，酒酔い運転，救護義務違反（ひき逃げ）等をした特に悪質・危険な運転者について，欠格期間の上限を５年から１０年に引き上げ，より長期間の欠格期間の適用を可能にすることにより，このような運転者を長期間道路交通の場から排除し，将来における道路交通の危険の防止及び安全の確保を図るとともに，予測可能性の観点から，このような運転免許の取消しと共に長期間の欠格期間が指定されることとなる行為を，政令ではなく法律で明確に規定することとしたものであると解される。このような道路交通法１０３条２項等の趣旨に加え，同項が適用される場合には運転免許の効力の停止を選択する余地がないこと（同条１項参照）も考慮すると，同条２項各号に該当する行為を行った運転者に対しては，その運転免許を取り消すことが当然に予定されているというべきであり，同項に基づく運転免許の取消処分が，後述する欠格期間短縮の可能性を考慮してもなお重きに失し，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるのは，極めて例外的な場合に限られるというべきである。(2)これを本件についてみると，本件事故に係る原告の行為は，自動車運転死傷処罰法２条６号の危険運転致傷罪に該当するものであるから（前記第３），道路交通法１０３条２項２号に該当し，同項の規定が適用されるというべきである。
しかるところ，原告は，本件事故当時，本件道路が通行禁止道路であること（車両通行止め規制の時間帯であること）を十分に認識しながら，自宅への近道であることから，夏休み中であり通学中の児童もいないだろうと考え，上記規制に反して時速２０㎞前後で本件道路を通行し（乙１，２，原告本人），その結果，本件交差点において出会い頭に被害車両と衝突し，被害者に加療約６週間を要する重傷を負わせたものであって（前提となる事実(2)），その運転行為の危険性や被害結果の重大性は一概に否定し難い。そうすると，原告の指摘する事情（後記３参照）を考慮してもなお，本件取消処分は，社会通念上著しく不合理というほどに重きに失するということはできず，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとまではいえない。原告の主張は採用することができない。
３本件処分基準所定の「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」が存在し，本件指定処分のうち，欠格期間を５年間を超えて指定した部
分が違法であるか（争点(2)ウ）


(1)道路交通法１０３条８項は，公安委員会は，同条２項各号のいずれかに該当することを理由として同項又は同条４項の規定により運転免許を取り消したときは，政令で定める基準に従い，３年以上１０年を超えない範囲内で当該処分を受けた者が運転免許を受けることができない期間（欠格期間）を指定するものとする旨規定するところ，このような規定の文言に照らすと，同条２項の規定により運転免許を取り消したときに欠格期間をどの程度の期間とするかについては，３年以上１０年を超えない範囲内で公安委員会の合理的な裁量に委ねられているものと解され，その判断に当たっては，原則として，上記「政令で定める基準」（道路交通法施行令３８条７項）に従うことが求められているものと解される。
もっとも，道路交通法施行令の点数制度は，自動車等の運転手の交通違反や交通事故にあらかじめ一定の点数を付し，その累積点数の多寡によって推認される行為者の危険性の度合いに応じて，運転免許の取消しや欠格期間の指定等の処分を行うものであるが，行為者の危険性の度合いを定型的，画一的に評価推認することとされているため，違反行為の態様，被害者側の落ち度，違反行為をするに至った経緯・動機その他個別具体的な事情によっては，同施行令の基準に従った処分をすることが処分を受ける者の運転者としての危険性の度合いに照らして重きに失すると認められる場合もあり得る。そこで，本件処分基準は，運転免許の取消しの処分基準に該当することとなった者において，その者の「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」があるときは，同施行令３８条７項の欠格期間から１年を減じた期間に軽減することができる旨定めているところ，このような欠格期間の軽減に係る基準を定めることは，点数制度に係る上記弊害を緩和するものとして合理的であり，公安委員会の裁量の範囲内のものというべきである。そして，行政手続法１２条１項の趣旨に照らすと，大阪府公安委員会が本件処分基準を恣意的に運用することは許されないというべきであって，処分を受ける者に「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」があるにもかかわらず，同公安委員会がこれを考慮せず，処分を軽減しなかった場合には，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用により当該処分は違法と評価されることとなると解される。
(2)これを本件についてみると，確かに，原告の行為は危険運転致傷罪に当たるものと評価され，上記２(2)のとおり，その運転行為の危険性や被害結果の重大性は一概に否定し難い。
しかし，①本件規制は，本件道路がＣの児童の通学路となっているため，通学する児童の安全を確保するために設けられた規制（スクールゾーン）であり，休校日である土曜，日曜及び祝日は規制から除かれているが（甲３，乙４～８，１０，１８），本件事故当日は同小学校の夏休み期間中であり，登校日でもなく，原告はそのことを認識しながら，本件道路を通行したものであり，実際にも，原告が本件道路を通行した際，本件道路に児童はいなかったこと（乙１，２，甲１８，原告本人），②原告は，本件事故当時，時速２０㎞前後で本件道路を進行していたところ（乙１，２，原告本人），この速度は，本件道路の制限速度とほぼ同じ速度であり，自転車の速度と同程度であって，危険運転致傷罪の構成要件である「重大な交通の危険を生じさせる速度」と評価される下限に近い速度といえること，③本件事故は，本件道路を過ぎた本件交差点において発生しており，当時，被害者も本件道路が通行禁止道路であったことを認識しておらず（甲１５，乙１，２），本件事故の直接かつ最大の原因は，原告が本件道路を時速２０㎞前後で通行したこと（被害者が本件道路から自動車が来るとは想定していなかったこと）ではなく，原告及び被害者双方の本件交差点内の安全確認が不十分であった点にあるといえることを指摘することができ，さらに，④原告は，本件事故について，危険運転致傷罪の有罪判決を受けたものの，その量刑は懲役１年，３年間執行猶予という同種事件の中では相当軽いものであること（乙９）も考慮すると，本件事故に係る原告の行為は，危険運転致傷罪の構成要件に該当するものではあるが，その実質的な危険性や悪質性の程度は，危険運転致傷罪に該当する行為の中でもかなり低いというべきである。
以上の事情等に照らすと，原告には「運転者としての危険性がより低いと評価すべき特段の事情」があるというべきであり，本件処分基準に基づき欠格期間を軽減することなく，漫然と欠格期間を６年間と指定した本件指定処分は，５年間を超えて欠格期間を指定した部分につき，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であると認められる。なお，本件指定処分のその余の部分については，いささか重い印象は否めないものの，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法であるとまでは認められない。
第５結論
よって，原告の請求は，本件指定処分のうち平成２７年８月５日から５年間を超えて欠格期間を指定する部分の取消しを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官      松   永   栄   治
裁判官      徳   地      淳
裁判官      横井      真由    美


平成２４年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第３４２０３号職務発明対価支払請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月２７日
判              決
東京都中央区＜以下略＞
原                告          Ａ１同訴訟   代理人   弁護士            牧      野      和      夫同                            工      藤      英      知
東京都中央区＜以下略＞
被                告          アステ   ラス製   薬株式   会社同訴訟   代理人   弁護士            難      波      修      一同                            向              宣      明同                            大      江      耕      治同                            長      尾      貴      子同訴訟復代理人弁護士          前      田      香      織
主              文
１被告は，原告に対し，１億６５３８万円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを６分し，その５を原告の，その余を被告の各負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１０億円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，被告の元従業員であり，その在職中にされた発明の名称を「スルフアモイル置換フエネチルアミン誘導体」とする発明及び「置換フエネチルアミン誘導体の製造法」とする発明の共同発明者の１人である原告が，被告に対し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条（以下，同条については，特にことわらない限り，同改正前の特許法における同条をいう。）に基づき，上記各職務発明に係る特許を受ける権利を被告に承継させたことによる相当の対価の一部請求として１０億円及びこれに対する請求日の翌日である平成２１年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠を項目の末尾に記載する。ただし，書証は枝番を含む。）
(1)当事者
ア原告は，昭和４１年に東京薬科大学薬学部薬学科を卒業し，昭和４５年に九州大学大学院薬学研究科博士課程を中途退学して，同年４月，合併により被告が成立する前の山之内製薬株式会社（以下「山之内製薬」という。）に入社し，平成１５年まで被告に在職した者である。イ被告は，主として医薬品等の製造販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。被告は，平成１７年４月１日，山之内製薬と，藤沢薬品工業株式会社（以下「藤沢薬品工業」という。）が合併して成立した会社である。
(2)対象となる発明（甲１，乙１１９，１２６）ア被告の従業員であった原告は，昭和４５年４月以降，医薬品の研究開発に従事し，他の発明者と共同して，「スルフアモイル置換フエネチルアミン誘導体」に関する発明（以下「本件物質発明」という。）及び「置換フエネチルアミン誘導体の製造法」に関する発明（以下「本件製法発明」という。   ）をし   た（以   下，両   者を総   称して   「本件   発明」   という   ことが   ある。）。本件発明の発明者は，本件物質発明について，Ａ２，Ａ３，原告，Ａ４及びＡ５であり，本件製法発明について，Ａ３及び原告であるところ，共同発明者間における貢献度については，本件物質発明において原告が４０％，本件製法発明において原告が９０％であることは，被告もこれを積極的に争うものではない。
イ(ア)被告は，本件物質発明について，我が国における特許出願日である昭和５５年２月８日までには，原告及び共同発明者から当該発明に係る特許を受ける権利を承継し，原告は，特許法３５条に基づき，その相当対価請求権を取得した。
(イ)被告は，本件製法発明について，我が国における特許出願日である昭和６０年１１月１３日までには，原告及び共同発明者から当該発明に係る特許を受ける権利を承継し，原告は，特許法３５条に基づき，その相当対価請求権を取得した。
(ウ)なお，本件物質発明及び本件製法発明に係る我が国又は外国における各特許を受ける権利のうち，従業者による職務発明について，特許を受ける権利を企業が原始取得する法制となっている国であるイタリア，スペイン，フランス，イギリス，オランダ，ポルトガル及びベルギー（乙１０２～１０８）について，特許を受ける権利の承継及び相当対価請求権の取得の有無について，当事者間において争いがある。ウ本件物質発明及び本件製法発明については，次のとおり，我が国及び諸外国において，本件物質発明に係る特許権（以下，その特許を総称して「本件物質特許」という。）及び本件製法発明に係る特許権（以下，その特許を総称して「本件製法特許」という。また，本件物質特許と本件製法特許を併せて「本件特許」ということがある。）がそれぞれ成立した。(ア)我が国における特許権（その発明の内容は別添各特許公報のとおり）
①本件物質発明に係る特許権（甲１の１）（以下，その特許を「日本物質特許」という。）
出願    日    昭和５５年２月８日
出願番   号    昭５５－１４３８２
登録    日    昭和６３年６月８日
満了    日    平成１７年２月８日
特許番   号    特許第１４４３６９９号
発明の名称    スルフアモイル置換フエネチルアミン誘導体発明    者    Ａ２，Ａ３，原告，Ａ４，Ａ５②本件製法発明に係る特許権（甲１の２）（以下，その特許を「日本製法特許」という。）
出願    日    昭和６０年１１月１３日
出願番   号    昭６０－２５４３２６
登録    日    平成２年４月４日
満了    日    平成１７年１１月１３日
特許番   号    特許第１５５３８２２号
発明の名称    置換フエネチルアミン誘導体の製造法
発明    者    原告，Ａ３
(イ)諸外国における特許権
ａ米国における特許権（乙１１９）（以下，その特許を「米国物質特許」という。）
出願    日    昭和６０年７月１８日
登録    日    昭和６２年１０月２７日
満了    日    平成２１年１０月２７日
特許番   号    米国特許第４７０３０６３号
発明の名称    スルファモイル置換フェネチルアミン誘導体及びそ
の製造法
発明    者    (ア)①と同じ


ｂ欧州における特許権（イギリス，ドイツ，フランス，イタリア，ベルギー，オランダ，スイス，オーストリア）（乙１２６）（以下，その特許を「欧州物質特許」という。）
出願    日    昭和５６年２月２日
登録    日    昭和５９年４月２５日
満了    日    平成１８年２月２日
特許番   号    欧州特許第３４４３２号
発明の名称    スルファモイル置換フェネチルアミン誘導体，その
製法及びそれらを含有する医薬組成物
発明    者    (ア)①と同じ
ｃⅰスペイン物質特許権（乙１２６）（以下，その特許を「スペイン物質特許」という。）
出願    日    昭和５６年２月６日
登録    日    昭和５６年１０月２８日
満了    日    平成１３年１０月２８日
特許番   号    スペイン特許第４９９２２４号発明の名称    スルファモイル置換フェネチルアミン誘導体
発明    者    (ア)①と同じ
ⅱスペイン製法特許権（乙１２６）（以下，その特許を「スペイン製法特許」という。）
出願    日    昭和６１年７月２９日
登録    日    昭和６３年１月１１日
満了    日    平成１８年７月２９日
特許番   号    スペイン特許第８６００６８５号発明の名称    置換フェネチルアミン誘導体の製造法
発明    者    (ア)②と同じ
ｄロシア（旧ソ連）特許権（乙１２６）（以下，その特許を「ロシア物質特許」という。）
出願    日    昭和５６年２月６日
登録    日    昭和５９年３月２３日
満了    日    平成１３年２月６日
特許番   号    ソ連特許第１０８２３２０号
発明の名称    スルファモイル置換フェネチルアミン誘導体及びそ
の酸付加塩の製造法
発明    者    (ア)①と同じ
ｅポルトガル（乙１２６）（以下，その特許を「ポルトガル物質特許」という。）
出願    日    昭和５６年２月５日
登録    日    昭和５７年２月４日
満了    日    平成１３年２月５日
特許番   号    ポルトガル特許第７２４６０号発明の名称    スルファモイル置換フェネチルアミン誘導体の製造法
発明    者    (ア)①と同じ
(3)職務発明規程（甲３）
ア山之内製薬は，平成９年１月１日，次の内容の職務発明取扱い規程（以下「被告規程１」という。）を制定し，同日施行した。(ア)（権利の承継）会社は，職務発明について，本規程の定めるところにより特許を受ける権利又は特許権を承継することができるものとする（３条）。
(イ)（出願補償）会社は，特許を受ける権利を承継し，日本国に出願したときは，特許出願１件に対し１万円の補償金を発明者に支払う。発明者が複数の場合は，その均等割した百円単位（端数繰り上げ）の金額を支払うものとする。出願補償金の支払は同一発明に対しては１回のみとする（１５条）。
(ウ)（登録補償）会社は，特許を受ける権利又は特許権を承継し，日本国の特許証の交付を受けたときは，特許権１件に対し２万円の補償金を発明者に支払う。発明者が複数の場合は，その均等割りした百円単位（端数繰り上げ）の金額を支払うものとする（１６条）。(エ)（実施補償）会社は，権利を承継した職務発明を日本国で実施して利益を得たとき又は第三者に実施許諾して利益を得たときは，日本国で登録になっていることを条件に，実施あるいは実施許諾１回に限り，会社の事業目的への貢献度に応じ，特許権１件に対し１０万円以上１００万円以下の職務発明委員会が査定した補償金を，発明者に支払う。発明者が複数の場合は，その均等割りした百円単位（端数繰り上げ）の金額を支払うものとする（１７条）。
(オ)（不在籍者への補償）会社は，補償金の支払を受ける権利を有する者が退任又は退職した後，当該権利を有する者より請求があったときは，補償金を支払うものとする（１９条）。
(カ)（支払の期日）補償金は，支払が確定した年度（４月１日から３月３１日）の翌年度に支払うものとする（２１条）。
(キ)   （施行   期日）   本規程   は，平   成９年   １月１   日から   施行す   る（２   ８条）。
イ山之内製薬は，平成１５年４月１日，被告規程１を改訂して発明奨励規程（以下「被告規程２」という。）とし，同日施行した。そして，登録補償を出願補償に統合するとともに，出願補償の補償額を，特許出願１件に対し５万円とするなどした。実施補償の内容については，上限が１０００万円に変更されたほかは基本的に変更がない。付則により平成１５年４月１日から施行するものとされている。
ウ被告は，会社の合併に伴い，平成１７年４月１日，次の内容の職務発明規程（以下「被告規程３」という。）を制定し，同日施行した。(ア)（権利の承継）会社は，職務発明について，本規程の定めるところにより特許を受ける権利を職務発明者から承継する（３条）。(イ)（出願時補償）会社は，職務発明に係る特許等を受ける権利を承継した場合には，当該権利ごとに本章に定めるところにより補償金を職務発明者に支払う。…（１３条）。
(ウ)（実施時補償）会社は，特許権等に係る発明等が実施されることにより利益を得た場合には，当該特許権等毎に…１８条から２１条に定めるところにより実施時補償金を職務発明者に支払う。実施時補償金は，職務発明者が会社を退職した場合も支払われ…る（１７条）。(エ)（対象製品の売上高に対する実施時補償金）①対象製品の売上高に対する実施時補償金は，対象となる特許権等の存続期間中において対象製品につき特許権等に係る発明が実施されている限り支払われる（１８条１項）。
②対象製品の売上高に対する実施時補償金は，対象となる特許権等の各々に対して，次の算定式により算定する（１８条２項）。実施時補償金額＝対象製品の売上高×０．００００５×（係数Ａ）ａ係数Ａは，対象製品の売上高に対する特許権等の寄与度による係数であって，特許権等の種類，会社自らが使用する又は子会社に使用許諾される各種データなどにより定めるものとし，１以下とする。
ｂ係数Ａは，対象製品の製品化における当該特許権等に係る職務発明の技術的寄与の程度も斟酌しつつ，当該特許権等の対象製品の独占性への貢献度を主たる判断基準として職務発明委員会が認定する。


ｃ係数Ａは，各算定期間において見直す場合がある。(オ)（対象製品の第三者へのライセンスアウトに基づく収入に対する実施時補償金）
①対象製品のライセンス収入に対する実施時補償金は，特許権等の存続期間中において当該特許権等の実施許諾として一時金，ロイヤリティー等が受領されている限り支払われる（１９条１項）。②ライセンス収入による実施時補償金額は，対象となる特許権等の各々に対して次の算定式により算定する（１９条２項）。実施時補償金額＝ライセンス収入金額×０．０００５×（係数Ｂ）ａ係数Ｂは，ライセンス収入に対する特許権等の寄与度による係数であって，特許権等の種類，使用許諾される各種データなどにより定めるものとし，１以下とする。
ｂ係数Ｂは，ライセンス契約，並びに対象製品の製品化における当該特許権等に係る職務発明の技術的寄与の程度も斟酌しつつ，当該特許権等の対象製品の独占性への貢献度を主たる判断基準として職務発明委員会が認定する。
ｃ係数Ｂは，各算定期間において見直す場合がある。ｄ対象製品の第三者へのライセンスアウトに基づく収入として，当該特許権等の実施許諾の対価としての一時金，ロイヤリティー以外の収入が含まれている場合や対象製品の取引にロイヤリティー相当額が含まれているとみなされる場合においては，職務発明委員会がそれらの要素を考慮して本条のライセンス収入金額を認定する。
(カ)（補償金支払時期）
①１８条…に定める実施時補償金は，各算定期間満了後，会社が定める方法により支払われる（２２条１項）。
②１８条に定める実施時補償金の対象となる対象製品が会社もしくは子会社が製造承認を取得した医療用医薬品の場合，対象製品の日本，米国，欧州地域の主要６ケ国（イギリス，ドイツ，フランス，イタリア，スペイン，オランダ）のいずれかの国における最初の販売後遅滞なく最初の支払が行われるものとし…第１８条により定める算定式により実施時補償金額を算定する（２２条２項）。
(キ)（共同発明者が存在する場合の取扱い）
１８条…に定める…補償金は，各特許権等について当該補償金を受ける権利を有する職務発明者が複数存在する場合は，各職務発明者の職務発明への寄与度に応じて分配して支払われる（２３条１項）。
(ク)（附則・経過規程）
①出願時補償の規程
平成１７年３月３１日までに山之内製薬又は藤沢薬品工業が行った職務発明に係る特許出願等に対しては…会社は，山之内製薬又は藤沢薬品工業の旧規程により出願時補償を実施する（附則２項(2)）
②実施時補償の規程
ａ平成１７年３月３１日までの出願に対しても同年４月１日以降に出願されたものと同様に，同年４月１日を最初の算定期間の起算日として，本規程を適用する（３項(1)）。
ｂ平成１７年３月３１日までに山之内製薬又は藤沢薬品工業が行った職務発明に係る特許出願等の実施時補償については，山之内製薬又は藤沢薬品工業における同年３月３１日までの実施時補償について同年３月３１日時点で山之内製薬又は藤沢薬品工業の旧規程上の補償の計算期間が満了していない場合は，計算期間の始期に遡って本規程を適用し，会社における最初の実施時補償時に，その期間を算入して算定する。ただし，対象製品が２２条２項に該当する場合は，対象製品の最初の支払時期を同年４月１日以降とし，会社における最初の算定期間も含めた売上高予測に基づき，実施時補償金を算定する（３項(2)）。
エ被告は，平成１９年７月２６日，被告規程３を改訂した（以下，被告規程３と合わせて「被告現行規程」という。）。
(4)被告による上市（甲２）
ア被告は，平成５年７月２日，塩酸タムスロシンを有効成分とする医薬品（商品名「ハルナール」）について，前立腺肥大症に伴う排尿障害治療剤として，薬事法に基づく製造承認を受け，平成５年８月３０日，我が国における自社販売を開始した。
イ欧州においては，被告の欧州子会社であるアステラスファーマ社又は下記(6)のライセン   シーが   ，商品名   「Ｏｍｎｉ   ｃ」等   により，   平成７年   ９月，オランダ等における販売を開始した。
ウ米国においては，下記(5)の被告のライセンシーが，商品名「Ｆｌｏｍａｘ」により，平成９年９月，販売を開始した。
（以下，商品名については，我が国，欧州，米国を通じて「ハルナール」ということがある。）。
(5)北米ライセンス契約等（乙７３，１１０）
被告の海外子会社は，平成５年１２月１５日，ベーリンガー・インゲルハイム・インターナショナル・ゲーエムベーハー（以下「ＢＩ社」という。）との間で，次の内容のライセンス契約を締結した（乙７３。以下「北米ライセンス契約」という。本件では被告を同契約の当事者として扱うことについて当事者間に争いがない。）。
●（省略）●
(6)欧州ライセンス契約等（乙１１１～１１５）ア被告の海外子会社は，平成５年４月２０日，ＢＩ社との間で，次の内容のライセンス契約を締結した（乙１１１。以下「欧州ライセンス契約」という。本件では被告を同契約の当事者として扱うことについて当事者間に争いがない。）。
●（省略）●
イ被告は，平成６年１０月２６日，ＢＩ社との間で，補足契約（乙１１２）を締結し，●（省略）●
ウ被告の子会社は，平成７年８月２２日，ＢＩ社との間で，次の内容の供給契約（乙１１４。以下「原供給契約」という。）を締結した（本件では被告を同契約の当事者として扱うことについて当事者間に争いがない。）。
●（省略）●
エ被告は，平成１１年１２月３日，ＢＩ社との間で，譲渡契約（乙１１３）を締結し，●（省略）●
オ被告は，平成１７年４月１日，ＢＩ社との間で，次の内容の第３補足契約（乙１１５）を締結した。
●（省略）●
(7)被告による支払（乙４，２４）
被告は，原告に対し，平成２１年３月６日，被告現行規程に基づき，ハルナールに関して，物質特許補償額３０９万８４００円，製法特許補償額２６万１５００円の合計３３５万９９００円を支払った（以下「本件支払」という。）。
(8)本件訴訟に至る経緯（甲４）


ア原告は，被告に対し，平成２１年３月３１日到達の書面により，ハルナールに関する我が国，米国，欧州各国における物質特許及び製法特許について，原告が特許法３５条３項に基づいて支払を受けるべき相当の対価の額は，少なくとも４０億円を下らないとして，その支払を請求した。イ原告は，東京地方裁判所に対し，平成２１年９月２８日，本件訴訟を提起した。
３争点
(1)使用者が受けるべき利益
(1)－１自己実施による独占の利益
(1)－２ライセンス収入
(2)使用者貢献度
(3)相当対価額の算定
(4)消滅時効
４争点に対する当事者の主張
(1)使用者が受けるべき利益
(1)－１自己実施による独占の利益について
（原告）
ア使用者等が受けるべき利益の額（自己実施分）について(ア)特許法３５条３項，４項の「特許を受ける権利」には，我が国の特許を受ける権利及び外国の特許を受ける権利が含まれ，その譲渡の対価請求権は，同条項の適用により一元的に発生する（主位的主張）。(イ)仮に，特許法３５条３項，４項の「特許を受ける権利」には，外国の特許を受ける権利が含まれないと解釈されるとしても，その譲渡の対価請求権は，同条項の類推適用により発生する（予備的主張）。すなわち，同条項の規定は，職務発明の独占的な実施に係る権利が処分される場合において，職務発明が雇用関係や使用関係に基づくものであるために，当該発明をした従業者等と使用者等とが対等の立場で取引をすることが困難であることにかんがみ，その処分時において，当該権利を取得した使用者等が当該発明の実施を独占することによって得られると客観的に見込まれる利益のうち，同条４項所定の基準に従って定められる一定範囲の金額について，これを当該発明をした従業者等において確保できるようにして，当該発明をした従業者等を保護し，もって特許法の目的を実現することを趣旨とする。そして，当該発明をした従業者等から使用者等への特許を受ける権利の承継について両当事者が対等の立場で取引をすることが困難である点は，その対象が我が国の特許を受ける権利である場合と外国の特許を受ける権利である場合とで何ら異なるものではない。また，特許を受ける権利は各国ごとに別個の権利として観念し得るものであるが，その基となる発明は，共通する一つの技術的創作活動の成果であり，その基となる雇用関係等も同一であって，これに係る各国の特許を受ける権利は，社会的事実としては実質的に１個と評価される同一の発明から生じるものである。さらに，当該発明をした従業者等から使用者等への特許を受ける権利の承継については，承継の時点において，どの国に特許出願するのか，あるいはいわゆるノウハウとして秘匿するのか，特許出願をした場合に特許が付与されるか等の点がいまだ確定していないことが多く，我が国の特許を受ける権利と共に外国の特許を受ける権利が包括的に承継されることも少なくなく，当該発明については，使用者等にその権利があることを認めることによって当該発明をした従業者等と使用者等との間の当該発明に関する法律関係を一元的に処理しようというのが，当事者の通常の意思であると解される。そうすると，同条３項，４項の規定については，その趣旨を外国の特許を受ける権利にも及ぼす状況が存在する（最高裁平成１８年１０月１７日判決・日立製作所事件）。
(ウ)そして，外国特許についても職務発明に対する相当対価請求という債権関係の処理において特許法３５条３項，４項が適用（ないし類推適用）されるという考え方を前提にする限り，日本人たる原告が日本法人たる被告に対して，社会的事実としては実質的に一個と評価される本件発明から生じる職務発明に対する相当対価請求という場面において，外国特許に関する部分についても，我が国の特許と同じく特許法３５条１項が適用（ないし類推適用）される。
(エ)以上のとおり，本件において，外国の特許を受ける権利の譲渡対価請求権は日本法の特許法３５条３項（及び４項）の直接適用ないし類推適用に根拠があり，欧州各国の特許法の職務発明規定に根拠を求めているわけではないから，外国の職務発明に関する特許制度の考え方を適用しようとする被告の主張は前提を欠く。また，イタリア等においても，従業者から使用者に対する補償金支払請求権が認められていることから，独占の利益を観念できないとの被告の主張は妥当でない。イ使用者等が受けるべき利益の額（自己実施分）の算定方法及び算定内容(ア)使用者等が受けるべき利益の額は，売上高×超過売上高の割合（５０％）×仮想実施料率×本件発明の寄与度により，算定される。(イ)上記のうち，自己実施（自社販売分）による売上は，別表１「相当対価（自社販売分国内    物質発明）」，別表２「相当対価（自社販売分     国内    製法発   明）」   ，別表   ３「自   社販売   分   欧州    売上高（単位   億円）   」，別   表４「   相当対   価（自   社販売   分   欧州    物質発明）」，別表５「相当対価（自社販売分欧州    製法発明）」各記載のとおりである（別表１，２の売上額は乙１０９の額と，別表３～５の売上   額は乙   １０１   ，１１   ６の額   と基本   的には   異なる   もので   はない。）。
(ウ)被告が競業他社に発明の実施を禁止することにより得ることができた，通常実施権の行使による売上高を上回る売上高（超過売上高）は５０％である。
(エ)仮想実施料率は，３３．０５％である。
(オ)本件物質発明及び本件製法発明は，ハルナール（塩酸タムスロシン）の製造に必要不可欠である。ハルナールに関連する特許は，本件物質特許及び本件製法特許のみであり，これ以外の特許は使われていない。このことは，平成２年１０月５日の薬事法に基づく製造承認申請時の提出書類に，被告指摘の他の特許が記載されていなかったことからも明らかであり，提出書類の「概要」が「塩酸タムスロシン（ＹＭ６１７）」とされていることからも，本件物質特許以外の特許は，少なくとも，寄与度の低い特許であったことを示している。医薬品業界においても，物質発明の寄与度は１．０，製法発明の寄与度は０．３といわれており，本件物質発明の特許期間中の寄与度は１００％（１．０），上記期間満了後の本件製法発明の寄与度は３０％（０．３）と評価するのが妥当である。
ウ超過売上高の割合
本件においては，以下のとおり，超過売上高は，少なくとも売上高の５０％を下回らない。
(ア)本件発明の価値


ハルナールは，平成７年度日本薬学会｢技術賞(現創薬科学賞)｣，平成９年度全国発明表彰｢内閣総理大臣発明賞｣各受賞のほか，平成２１年度大河内記念賞を受賞するなど，極めて高い評価を受けている。また，ハルナールは，売上高約２兆円という被告を代表するブロックバスター製品である。したがって，超過売上高は，少なくとも上記売上高の５割を下らない。
(イ)市場の状況
ａ被告が製薬業界において占めるシェアと，本件の製品が前立腺肥大症に基づく排尿障害治療薬市場において占めるシェアを比較すると，後者の方が高かったが，このことは，本件物質特許の法的独占力が強かったことを示している。すなわち，我が国の製薬市場における被告の市場シェア率は約１０％であり，山之内製薬の時代の同シェア率は約５％であったが，ハルナールは，我が国における前立腺肥大症に伴う排尿改善剤の市場シェアの約７０％を占めていた。また，全世界の医薬品市場における被告の市場シェア率は約１％程度であるところ，ハルナールは，北米や欧州における前立腺肥大症治療薬の市場シェア率は約５０％を占めていた。したがって，市場の状況に鑑みれば，本件特許の法的独占力が強かったことを端的に示しており，ハルナールの超過売上高は５０％を下回ることはない。
ｂ被告は，上市から特許期間満了までの数多くの競合品が存在することを指摘するが，ハルナールは数多くの競合品の存在にもかかわらず，その物質発明（塩酸タムスロシン）の特性・性状が優れていたことから，約７０％もの市場シェア率を得ていたのであり，この点はむしろ本件特許の法的独占力の要素が占める割合が大きかったといえる。
被告は，また，特許満了後も販売数量が大きく減少していないことも指摘する。しかし，我が国の市場においては，特許期間満了後，被告が従来から販売してきた「カプセル剤」の販売を止めて「口腔内崩壊錠」に剤形変更し，平成１７年６月から「ハルナールＤ錠」（口腔内崩壊錠）を販売したという理由（特許戦略・製品戦略）により，ハルナールの市場シェア率の低下が低く抑えられたのに対し，米国においては，「カプセル剤」から「口腔内崩壊錠」への剤形変更ができなかったことから，ハルナールの特許保護期間満了後の販売数量が，前年度の平成２１年度の４５６億円から平成２２年度の５２億円と，マイナス８７％の急激な減少となった（甲１３。なお，同年４月２７日まで特許保護期間延長があったことからすると，同月分は特許保護期間中であり，期間満了後の販売数量の減少率は８７％を上回るといえる。）。このような市場の状況からしても，本件特許（塩酸タムスロシン）はその法的独占力が強かったことを端的に示しており，ハルナールの独占の利益（超過売上高）としては，少なくとも５０％を下回ることはない。
(ウ)過去の多くの裁判例においても，超過売上高の算定において５０％の減額が行われてきている。会社は，特許法３５条１項により職務発明につき通常実施権を付与され，職務発明の特許を受ける権利を発明従業者から譲渡を受けなくとも，自社実施をすることができるため，自社実施のみで他社へのライセンスアウトが行われない場合には，使用者等が受けるべき利益の額を算出するにあたり，一定割合（５０％等）を控除して独占できる利益を算出することが多くの裁判例で行われてきている。
エ仮想実施料率についての補足主張
(ア)仮想実施料率は，被告がＢＩ社から受領した平成１２年～平成１９年のライセンス料合計２７５８億円を，Ｆｌｏｍａｘ（ハルナールの米国製品名）の同期間の売上高合計（円換算額）８３４６．１５億円で除した３３．０５％である。
(イ)上記仮想実施料率は，米国での同期間のライセンス料及び売上高から算出したものであり，製品自体の売上金額を含むバルク・ロイヤルティであるが，医薬品の場合には原価はほとんどかからないから，これを考慮する必要はなく，上記割合には合理性がある。また，本件ハルナールは自社製品であり，売上規模も大きいので，ハルナールの利益率は，他の医薬品に比べて高い。
オ発明の寄与度についての被告の主張に対する反論被告が関連すると主張する特許については，被告は「会社の貢献度」の場面において考慮しており，「使用者の受けるべき利益」においても考慮することは二重の評価である。また，被告の主張する関連特許は，ハルナールとの関連性がないか関連性が明らかにされていない（例えば，口腔内崩壊錠に関連する特許は，カプセル剤で販売されているハルナールとは何ら関連がない。）。出願のみで特許として成立していないものも多い。
カ具体的な相当対価額
(ア)本件相当対価は，①自社販売分（国内）物質発明について，売上高（３４３５億円＋４９４億円×１１／１２）×超過売上高５０％×仮想実施料率３３．０５％×発明寄与度１×原告貢献度０．２×共同発明者間寄与度４０％＝５１億３９７１万円（別表１）であり，②自社販売分（国内）製法発明について，売上高（４９４億円×１／１２＋４４９億円×８／１２）×超過売上高５０％×仮想実施料率３３．０５％×発明寄与度０．３×原告貢献度０．２×共同発明者間寄与度９０％＝３億０３８４万円（別表２）である。
(イ)本件相当対価は，①自社販売分（欧州）物質発明について，売上高●（省略）●×超過売上高５０％×仮想実施料率３３．０５％×発明寄与度１×原告貢献度０．２×共同発明者間寄与度４０％＝●（省略）●（別表４）であり，②自社販売分（欧州）製法発明について，売上高（スペイン）●（省略）●×超過売上高５０％×仮想実施料率３３．０５％×発明寄与度０．３×原告貢献度０．２×共同発明者間寄与度９０％＝●（省略）●（別表５）である。
（被告）
ア特許を受ける権利は，それぞれの国における特許の付与を受ける地位を内容とし，特許権は各国で独立しており，審査を経て成立するものであることからすれば，特許を受ける権利の具体的なあり方も，それぞれの国の法律に規律されるものである。したがって，我が国における特許を受ける権利の対価請求と我が国以外の各国における特許を受ける権利の対価請求とで訴訟物が異なるから，対価の算定を個別に検討すべきことは明白である。


イライセンスアウトと自己実施が併存している場合の扱いについて特許法３５条３項の「使用者等が受けるべき利益の額」とは，使用者等が対象発明から得る利益から，法定通常実施権で得られる利益分を差し引いた「独占の利益」を意味するところ，特許権者が当該特許発明を他者にライセンスアウトしつつ，自らも実施している場合は，自己実施で得た利益は，すべて法定通常実施権による利益の範囲内というべきであるから，使用者等は「独占の利益」を得ていないと考えるべきである。そして，この点は，我が国の特許だけでなく，外国特許についての相当対価を算定する場合も同様というべきである。なぜなら，外国特許についても相当対価請求という債権関係の処理においては，我が国の改正前特許法３５条３項，４項が類推適用されると考えるべきであり（最高裁平成１８年１０月１７日第三小法廷判決等），原告も，かかる類推適用（ないし直接適用）の見解に立って請求していることからすると，外国特許に関する部分についても，我が国の特許法３５条１項を類推適用し，法定通常実施権の存在を前提として相当対価を算定するべきだからである（知的財産高等裁判所平成２１年６月２５日判決参照）。
本件において，被告は，本件製品を自ら販売している欧州３５余りの国のうち，イタリア，ドイツ，フランス，スペイン，イギリス，ポルトガル，ギリシャ，スイスの合計８カ国については，同時にＢＩ社に本件物質発明をライセンスアウトしていたから，上記８カ国において被告が自ら販売することにより得た売上には，独占の利益は含まれておらず，当該売上を，相当対価を算定する際に考慮する余地はない。
ウ独占の利益の算定
(ア)自社販売金額に５０％を乗じることについて我が国と我が国以外の各国における対価請求権は訴訟物を異にするから，減額も個別に検討されるべきである。また，独占の利益の算出に当たっては，我が国の特許法を前提とすると，自社販売金額から法定通常実施権による利益分を減額し，超過売上高を算出する必要性があるが，過去の裁判例のように「通常は５０％前後の減額をすべき」（知的財産高等裁判所平成２１年６月２５日判決）との一般論を首肯しうるとしても，本件においては，以下のとおり，大幅な減額をすべき事情（市場の状況，外国の法制）があるから，減額を５０％にとどめるのは適切ではない。
ａ本件物質発明の評価
原告は，本件物質発明がいわゆる「ピカ新」であると主張しているが，誤りである。
そもそも「ピカ新」とは，医薬品について用いられる用語であって，物質そのものについて用いられる用語ではない。
「ピカ新」とは俗称であり，同義の用語として，「画期的新薬」とか「ファースト・イン・クラス」がある。この「画期的新薬」等という用語の意味は，一般的には，ⅰ新医薬品のうち，全く新しい着想によって研究開発されたもの，すなわち，ある適応症に対する医薬品として，同適応症においてはそれまで用いられていなかった作用機序をもつ医薬品として最初に上市されたものであること，ⅱ化学構造が従来の医薬品と基本骨格から異なるものであること，ⅲ薬価基準に基づき画期性加算がされていること，という３つの要件を全て備えたものとされている。
しかし，ハルナールは上記３つの要件をいずれも備えていない。まず，ハルナールが上市された時点においては，排尿障害の領域においては，既にα１遮断作用という作用機序を有する医薬品として，我が国に限ってもプラゾシンが上市されていたことから，ハルナールは，排尿障害の領域におけるα１遮断作用を有する医薬品として最初に上市されたものではない。また，塩酸タムスロシンの化学構造は，アモスラロールに類似しているばかりでなく，同じアドレナリン受容体に作用するフォルモテロールにも類似しており，従来の医薬品と基本骨格が異なるものとはいえない。さらに，塩酸タムスロシンは，薬価収載において画期性加算はされていない。
したがって，本件物質発明に係る物質は，いわゆる「ピカ新」ではない。
ｂ市場の状況
ⅰ製品の売上は，特許により他の第三者が当該特許に係る発明を実施できなかったという特許の独占力・排他性のみで実現されるものではなく，会社のブランド力や競合品の状況等，他の要素も影響している上，これら要素の影響の度合いは国ごとに異なるから，国ごとに個別に状況を検討し，国ごとに超過売上高・独占の利益を算出しなければならない。


ⅱ我が国においては，本件物質特許の期間満了前の製品の売上との比較において，特許期間満了後に，後発医薬品が数多く上市された後も本件の製品の販売数量が大幅に減少せず，市場において優位性を保っている。すなわち，我が国において，塩酸タムスロシンを主成分とする前立腺肥大症治療薬の市場の状況を見ると，本件物質発明の特許期間が満了した平成１７年の前年の被告によるハルナールの年間販売数量は約２億８３２３万４０００個であり，特許満了後から今日に至るまで，２８もの製薬会社から本件物質を主成分とする数多くの後発医薬品が上市されている状況下においても，平成１７年から平成２２年の各年の被告によるハルナールの年間販売数量は，約２億８３２８万３０００個～約２億３４６４万２０００個と大幅な減少なく推移している（なお，本件物質を主成分とする前立腺肥大症治療薬全体の年間販売数量は，約２億９２７３万７０００個～約２億８２７４万７０００個であった。）。したがって，自社販売による売上においては特許の法的独占力以外の要素（被告のブランド力や営業活動）が大きく貢献していたことは明らかである。ⅲ自社販売金額から控除される数字は事案により異なり得るところ，ハルナール上市から特許期間満了までの「前立腺肥大症の排尿障害改善剤」市場の状況についてみると，ハルナール上市時にはα遮断薬として「ミニプレス」，抗男性ホルモン薬として「プロスタール」，「パーセリン」，「デポスタット」等が販売されていた。また，ハルナール上市後には，α遮断薬として「エブランチル」（平成７年６月効能追加），「フリバス」（平成１１年２月上市）が販売された。さらに海外市場まで含めれば，我が国でハルナールとの比較により有用性加算（Ⅱ）を得ているα遮断薬の「ユリーフ」が平成２１年４月に米国で上市され（我が国では平成１８年５月上市），抗男性ホルモン薬としては「アボルブ」が米国と欧州でそれぞれ平成１３年と平成１４年に承認を得ている（我が国では平成２１年９月上市）。このように「前立腺肥大症の排尿障害改善剤」の市場では，多数の競合品が存在していたものであり，かかる状況に鑑みれば，仮に被告が本件発明を実施し得る権利を独占せず第三者にライセンスしていたとしても，被告が実際に実現した売上の５０％もの売上を当該第三者が上げることができたとは考え難い。むしろ，被告によるハルナールの売上は，被告自身が長年にわたり構築したブランド力といった特許権の法的独占力以外の要素の占める割合が相当に大きかったのであるから，「独占の利益」の算出にあたり，自社販売金額に乗じる数値を算出する際には，上記多数の競合品の存在を考慮する必要がある。
ｃ関連特許の寄与
ハルナールに関しては，我が国及び外国において，本件物質特許・本件製法特許の他に合計１０の特許が関係しているから，ハルナールの自社販売金額及びライセンス収入のうち，本件発明の寄与度を明らかにし，使用者の受けるべき利益の算定に際してもこれを考慮する必要がある（知的財産高等裁判所平成２０年５月１４日参照）。なお，徐放性製剤に関する特許発明等については，ノウハウ等を含めた製品化への貢献も認められるため，その限りにおいて貢献度の観点からも考慮される。
本件では，製品（カプセル剤，口腔内崩壊錠及びＴＯＣＡＳ製剤）に関して，次の関連特許のうちⅰ及びⅱは塩酸タムスロシン合成の技術にかかる発明の特許，ⅲはカプセル製剤の技術にかかる発明の特許，ⅳⅴⅵⅸⅹはＴＯＣＡＳ製剤の技術にかかる発明の特許，ⅶⅷは平成１７年６月に上市され本件製法特許満了期間である同年１１月までの間も発売されていた口腔内崩壊錠（ハルナールＤ錠）の技術にかかる発明の特許であり，いずれも本件の製品に実施され，不可欠の特許・発明である。なお，特許出願中の発明についても相当対価請求権は発生し得ることからすると，当該発明が特許出願中であることを理由に当該発明の寄与度が考慮されないのは不合理である。ⅰ   光学活   性なベ   ンゼン   スルホ   ンアミ   ド誘導   体の製   造法（   特許1881632号）
ⅱ   フェノ   キシア   ルキル   ハライ   ド誘導   体の新   規製造   法（特   許3662761）
ⅲ持続放出性複合単位製剤（特許2036811）ⅳハイドロゲル徐放性製剤（特許3140465）ⅴ安定な経口用医薬組成物（特許3462490）ⅵ放出制御用医薬組成物およびその製造方法（特許3755532）ⅶ口腔内溶解型圧縮成型物及びその製造法（特許3122141）ⅷ口腔内速崩壊錠用徐放性微粒子含有組成物およびその製   造方法
（特許4019374）
ⅸ徐放性医薬組成物（特願2004-321699）ⅹ徐放性医薬組成物（特願2004-321711）本件物質発明及び本件製法発明の発明寄与度の検討においては，以上１２の特許ないし発明が，いずれも上記収益達成に不可欠であり，売上に寄与しているから，発明寄与度は，特許の種類に応じた特性等を考慮して調整し算出すべきである。
ｄ外国の法制
欧州における売上上位国のうち，イタリア，スペイン，フランス，イギリス，オランダ，ポルトガル，ベルギーの７か国においては，会社の従業員が会社の業務の過程で発明を行った場合の当該発明に基づく特許を受ける権利は，従業員ではなく会社に原始的に帰属するとされる（乙１０２～乙１０８）。したがって，会社が特許を受ける権利を従業者から承継する事態は起こり得ず，「特許を受ける権利…を承継させ」た場合に適用される特許法３５条３項は直接適用され得ず，類推適用の前提をも欠き，原告に特許法に基づく請求権は生じない。仮に，外国特許について，改正前特許法３５条３項，４項の類推適用により相当対価請求権を認め，その額を算定するのであれば，「使用者等が受けるべき利益」は，同条１項も前提として特許を受ける権利を承継したことによって得られる法定通常実施権を超えた独占権に基づく利益として考える必要があるが，上記各国においては，我が国における法定通常実施権に相当するのが特許を受ける権利自体であり，法定通常実施権を超える部分としての「独占の利益」を観念することができない。なお，イタリア等の法制下において従業員に何らかの金銭的請求権が認められていることは独占の利益が観念できるかとは別の問題である。
(イ)推定実施料率からの算定


原告の主張する「推定実施料率」が，仮に発明を第三者に実施許諾した場合に得られるであろう実施料率という仮想実施料率を指すのであれば，「使用者の受けるべき利益」の算定に際して，これを用いること自体は争わないが，我が国における相当対価の算定と欧州における相当対価の算定とで別途検討する必要がある。また，原告が主張する推定実施料率３３．０５％は，被告が公表する決算資料（乙３０）の数字に依拠しているものと推察されるところ，これは，対象となる我が国及び欧州における製品の上市から特許期間満了までの期間と対応しない期間（平成１２年～平成１９年）の数値を根拠に算出した料率であること，当該資料におけるライセンス料の数字は，「バルク・ロイヤルティ等」との記載からも明らかなとおり，製品自体の売上金額や，本件発明に係る特許のライセンス料以外の他の特許，商標，ノウハウのライセンス料も含む金額であることから，当該数字を用いることは不当である。山之内製薬及び藤沢薬品の通常の実施料率（２～４％），製薬業界の一般的な実施料率（９割程度が２～１０％），実際のＢＩ社へのライセンス料率（北米ライセンス契約によると，特許のライセンス料率は●（省略）●となる）と比較しても高額であり，「仮に発明を第三者に実施許諾した場合に得られるであろう実施料率」とはいえない。実際のＢＩ社へのライセンス料率等に鑑みれば，用いるべき推定実施料率は，日本国内及び欧州の自社販売分のいずれについても，●（省略）●を上回ることはない。
(1)－２ライセンス収入
（原告）
ア本件職務発明の相当対価請求の「使用者等が受けるべき利益の額」のうちのライセンス料には，次のとおり，米国の平成２１年１０月２８日から平成２２年４月２７日までの売上高についてのライセンス料を加えて判断すべきである。
(ア)米国では，該当医薬品の特許・承認を取得している企業に対して，小児適応症の承認取得の促進のために特許保護期間延長という制度を設けており，これは該当医薬品の特許・承認を取得していることが前提であるから，該当の特許発明が存在しなければ，特許保護期間の延長はありえない。
(イ)米国におけるハルナールの売上高は，平成２０年が４６６億円，平成２１年が４５６億円，平成２２年が５２億円という変化であり（甲１３の１及び２），平成２１年１０月ではなく平成２２年４月を境にして，売上高が激減している。
(ウ)ＦＤＡ（米国食品医薬品局）の発刊する「オレンジブック（ＯｒａｎｇｅＢｏｏｋ）」においても，「Ｐａｔｅｎｔ    Ｅｘｐｉｒｅ」が「Ａｐｒ２７，２０１０」と規定され，特許期間の延長としている。
イ実施料率
(ア)医薬品の製造原価がほとんどかからないことは業界の常識であるところ，塩酸タムスロシンの原価率は，１０㎎で１０．５％，５㎎で７．４％と算定されており（乙５６），医薬品（０．２㎎と０．１㎎）では，原価率は１％程度で９９％前後が利益であるから（甲３０），原価はほとんどかかっていない）。したがって，ＢＩ社から受領する収入は，技術の対価額（ライセンス料）にほぼ近似し，塩酸タムスロシンの職務発明の相当対価請求にあたっては，「（仮想）実施料率」は，被告の決算資料で示されている「バルク・ロイヤリティ」を「売上高」で除した数字と殆ど近似するのであり，北米の場合３３．０５％，欧州の場合４０％である。
(イ)被告主張のライセンス料率●（省略）●は，「本件特許の実施権の付与・許諾の対価」のすべてではなく，「本件特許を使用した製品を販売する権利の付与・許諾の対価」にすぎない。ＢＩ社は「Ｆｌｏｍａｘ」，「Ｏｍｎｉｃ」等の販売代理店であり，本件特許の実施権はＢＩ社に付与されていない（乙７３の２条１項，３項）から，被告主張の●（省略）●が，被告が本件特許により得た利益の総額ではないことは明らかである。
(ウ)被告とＢＩ社間では，●（省略）●である。(エ)このように，ライセンス料率は，すべての契約条件との兼ね合いで決定するのであり，すべての契約条件を明らかにせずに，「実際のＢＩ社へのライセンス料率は，●（省略）●」とだけ主張しても無意味である。イニシャル・ペイメントの有無・内容，●（省略）●の有無・内容，特許満了後の原末購入義務の有無・内容等，具体的な契約条件を明らかにしなければ意味がなく，仮に同契約内容を明らかにできないとすれば，合理性を有する原告主張の仮想実施料率を前提に算定すべきである。
ウ被告の主張に対する反論
(ア)欧州ライセンス契約について，本件特許があるにもかかわらず，欧州ライセンス収入が０という被告の算定方法が不合理であることは論を俟たない。
(イ)北米ライセンス契約（乙７３）は，●（省略）●，本件特許の実施権はＢＩ社に付与されていないから，同契約１２条に基づく被告のライセンス料●（省略）●の主張は合理的でない。
ａ被告が，製品売上高を「バルク・ロイヤリティ」と表現しているのは，それが実質的な実施料収入だからである。
ｂ北米ライセンス契約の２．０３条によれば，●（省略）●ｃ北米ライセンス契約の表題は，「ＬＩＣＥＮＳＥ    ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」であるから，３条，１１条及び１２条のＢＩ社の被告に対する支払は，ライセンス収入，すなわち実施料収入といえる。ｄ北米ライセンス契約１２条３項は，●（省略）●これは本件特許権が存在するために有利な交渉力を背景に高率で合意することができたものであるから，当該対価は本件特許権の対価であることを示している。
(ウ)仮に，仮想実施料率を●（省略）●と考えるのであれば，山之内製薬のＢＩ社に対する製品供給についても，「自社販売」とみて，北米ライセンス契約のロイヤリティー●（省略）●の他に，職務発明の相当対価をその分加算して算定しなければならないはずである。
（被告）
ア原告の主張は争う。


イ米国における平成２１年１０月２８日以降の売上は考慮すべきではない。米国では，平成２１年１０月２７日に物質特許の特許期間が満了した後，平成２２年４月２７日まで本件製品の独占販売期間が付与されているが，これは，米国の連邦食品･医薬品･化粧品法５０５Ａ条（小児専門医療規定）に基づき，小児人口に対する新薬使用に関するデータ取得により小児人口の健康を増進するという政策的理由から，米国食品医薬局（ＦＤＡ）の要請に基づき，小児神経因性排尿障害に関する塩酸タムスロシンの有効性，安全性等を調査する臨床データを提出したことに対し，特許の存在とは無関係に，独占販売期間（ＦＤＡが対象製品の後発品を承認しない期間）が追加的に付与されたにすぎず，米国特許法上物質特許の特許期間が延長されたものではないから，当該販売期間における売上高は，特許発明に係る相当対価請求とは関係がない。
ウ北米ライセンス契約について
(ア)被告は，本件物質発明，本件製法発明及び徐放性製剤技術に対応する特許等について，ＢＩ社に対し，実施権を許諾（ライセンスアウト）するとともに，これらの技術等を用いて製造した製品を販売しているところ，北米ライセンス契約（乙７３）によると，●(省略)●そして，上記のとおり，●(省略)●すなわち，上記ライセンス料率は，ライセンス対象となる特許の種類及び数を問題とせず，複数の特許間に軽重を設けることなく，当該地域において１つでもライセンス対象特許が存続している期間は，●（省略）●であり，当該地域におけるすべての特許の特許期間が満了した後は●（省略）●とされている（１２条２項，３項）。
(イ)なお，１２条２項では，●（省略）●
(ウ)北米ライセンス契約によると，●（省略）●かかる売買対価の中に，製造権のライセンス料相当分が実質的に含まれていることを意味していない。製品を販売する場合においてＢＩ社に販売している製品は最終製品である「Ｆｌｏｍａｘ」そのものである。ＢＩ社は，米国当局から製造販売についての承認を得た「Ｆｌｏｍａｘ」と同一の製品を製造するための設備やノウハウ等を有していなかったことから，製造については山之内製薬に依存することとした。このように，製品の売買対価は，米国において製造承認を得た「Ｆｌｏｍａｘ」と同一の製品を製造しなければならないという負担を山之内製薬が引き受けることを勘案して決定されたものであったため，その中に，実質的に製造権のライセンス料相当分が含まれるという性質のものではなかった。
エ欧州ライセンス契約
(ア)被告は，欧州ライセンス契約に基づき，ＢＩ社に対し，ⅰ本件物質発明，本件製法発明及び徐放性製剤技術に係る特許，ノウハウを実施する権利のうち，使用，販売についての非独占的権利又は半独占的権利並びに一定の条件下での製造権と，ⅱ商標を使用する独占的権利，をライセンスしている。
(イ)欧州ライセンス契約においては，●（省略）●(ウ)欧州ライセンス契約（乙１１１）及び欧州供給契約（乙１１４）における製品の売買は，●(省略)●また，第三補足契約（乙１１５）においては，●(省略)●すなわち，各国における特許の種類及び数を問題とせず，単純に「何らか１つでも特許が存続していれば●（省略）●」という方式にて製品対価を計算することとされていた。したがって，欧州ライセンス契約及び第三補足契約においては，米国ライセンス契約と同様，ライセンス対象となっている複数の特許間で軽重は設けられていなかった。
(2)使用者貢献度
（原告）
ア本件では，創薬一般における会社の貢献の他に，以下の発明者による事情が考慮されるべきであり，そうすると，本件の使用者貢献度は８０％であり，９５％を上回ることはなく，発明者貢献度は２０％であり，５％を下回ることはない。従前の用途発明，製法発明の裁判例の会社貢献度９０％と比較しても，物質発明である本件では８０％が妥当である。イ塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）の発明における「新たな知
見」の発見
(ア)本件物質発明及び本件製法発明の経緯
ａ本件物質発明当時，アモスラロールの様なα１･β両遮断作用を持つラセミ化合物は知られていなかったが，原告は，新たにアモスラロールを光学分割して２つの光学異性体（Ｒ体とＳ体）を得，Ｒ体はβ遮断作用，Ｓ体はα１遮断作用が強い化合物であることが「新しい知見」として分かった。そして，各々の光学異性体を研究し，アモスラロールのメチレン側鎖のＯＨ基の立体配置がα１及びβ遮断作用に強く関与していることが「新しい知見」として分かった。ｂそこで，アモスラロールの脱ＯＨ体であるＹＭ－１１１３３（本件リード化合物）を合成し，ＹＭ－１１１３３（本件リード化合物）は，アモスラロールのＳ体と同様に強いα1遮断作用を示す化合物であることが「新しい知見」として分かった。
ｃこれらの「新たな知見」を基にして，フェネチルアミン構造を有する強力な新規α１遮断剤の創製を目指し，ＹＭ－１１１３３（本件リード化合物）の最適化(構造修飾)研究に着手した。①側鎖の検討，②ベンゼンスルホンアミド環置換基の検討，③フエニルオキシ環置換基等を中心に検討を行い，最適化の過程で種々の構造修飾を経て多くの化合物を合成したが，特に，側鎖の検討として，ベンゼンスルホンアミド環のα位へのＣＨ３（メチル）基の導入は，本件リード化合物よりα1遮断   作用が   約１０   倍増強す   る「新   しい知見   」が得   られた   。次に，これらの構造活性相関をもとに，各置換基の最適化を検討し，ベンゼンスルホン   アミド環の   ２位置換基に   はＯＣＨ   ３（メト   キシ）基が，フエニルオキシ環のｏ位置換基にはＯＣＨ２ＣＨ３（エトキシ）基がそれぞれ最適と判断され，最終的にＹＭ－１２６１７(ラセミ体)を見出した。
ｄ原告は専門家の意見推移並びに日・米・欧での今後の医薬品開発を視野に入れ（甲１８，１９），ＹＭ－１２６１７（ラセミ体）の光学異性体の合成に着手した。そして，「光学活性なアミンを中間体として用いて」，ＹＭ－１２６１７のＲ体とＳ体を合成し，強いα１遮断作用（ＥＤ５０＝０．０００２０ｍｇ／ｋｇ）を示した光学活性体のＲ体（ＹＭ－１２６１７－１）を開発化合物として選択し，発明が完成した。


原告は，塩酸タムスロシンの工業的合成法を検討し，p-メトキシフェニルアセトンを出発原料として僅か４段階の反応を経て得られた光学活性なアミン体及びo-エトキシフェノールから１段階の反応で得られるブロム体から，塩酸タムスロシンを合成した。原告の発明した大量合成法は，不斉合成法を導入して光学活性なアミン体を得ることに着目し，成功したものであり，これにより高純度の塩酸タムスロシンを，採算コストも克服した工業的に耐え得る大量合成法を確立し，開発･商品化の目処を付けることができた。
(イ)被告の主張する「被告に蓄積されていた知見」について
ａ本件発明は新たな知見を利用していること
上記のとおり，塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）は，既に被告において蓄積されていた知見ではなく，新たな知見や創造的な研究に基づいて発明されたものである。
アモスラロールの合成後に他の化合物（具体的にはＡＢ－１３７，ＡＢ－１９０及びＡＢ－１７３）が合成された。しかし，他の化合物は，それぞれ種々の経緯のうちに合成されるのであり，Ａ６意見書（乙１１７）が述べるように，α・β遮断剤に関する構造活性研究が，そのまま容易に直接的にα遮断作用の増強に適応されるものではない。アモスラロールや上記他の化合物はいずれもラセミ体であり，αとβの両遮断作用が重ね合わさって発現する「見せかけ」のα・β遮断作用であり，α遮断作用のみを発現するα遮断剤の構造活性相関情報とは直接関係するとは容易に考えられない。
ｂ被告主張の知見は，原告ら共同発明者が取得したものであることアモスラロールの発明は，塩酸タムスロシンの発明者である原告を含む５名の共同発明者で完成させ，特許を取得したものであり，アモスラロールが，原告ら共同発明者の貢献度を低下させることはありえない（甲１４）。
ｃ「アドレナリン受容体研究」のアドレナリンは広い概念であり，被告主張の諸研究は，塩酸タムスロシンとは本質的に異なっている。塩酸タムスロシンの研究において，被告が蓄積してきたというアドレナリン受容体の研究の成果は何ら利用されていない。
(ウ)その他
ａα１･β遮断剤であるアモスラロールはフェニルエタノールアミン誘導体（側鎖にＯＨ基が存在する）であり，β遮断作用の知見は必要であるが，原告らはフェネチルアミン誘導体（側鎖にＯＨ基がない）であるα１遮断剤を研究していたから，「ＯＨ基がβ遮断活性に必要である」旨記載された文献（乙６８）があったとしても，本件発明には直接関係がない。
ｂ論文（乙６９）の化合物は，不可逆性（ｉｒｒｅｖｅｒｓｉｂｌｅ）α－アドレナリン受容体拮抗（遮断）作用を示す薬剤に関するものであるのに対し，本件物質発明は，可逆性（ｒｅｖｅｒｓｉｂｌｅ）α１－アドレナリン受容体拮抗（遮断）剤であり，両者のα遮断
作用の作用機序は著しく異なっている
ウ貢献度に関する事情
(ア)「物質特許」は，製法発明や用途発明と異なり，強力な法的効力（高度の市場独占性・競争製品排除性）を持つ。医薬品の物質特許は，(ａ)製品の基本特許は原則一つであること，(ｂ)高額なライセンス料を取得できること，(ｃ)他者が製品開発を断念するケースも多いことなど，メリットも大きい。
(イ)ハルナール（塩酸タムスロシン）は，高い独創性・新規性・有用性を有する「ピカ新」（画期的新薬）であり，一般の創薬の特許発明より原告の貢献度を高く評価すべきである。
ａハルナール（塩酸タムスロシン）は，上記のとおり，新しい発想によって研究開発された化合物，医薬品である。
ｂ塩酸タムスロシンは，既存の薬と比較し，明らかに高い有効性・安全性を有している。塩酸タムスロシンは，α１遮断作用が，従前のα１遮断薬であったプラゾシンより約５倍強く，下部尿路での薬理作用では４～１０倍強い。また，尿道と血管では，尿道に対し約１３倍強い作用を示すという「選択性」の高い化合物である。また，安全性をもつことが客観的・科学的に実証されている。
また，塩酸タムスロシンは，通常の薬剤の一般的な投与量（１～２０ｍｇ／１日程度）に比べ，極端に投与量が少ない（０．１～０．４ｍｇ／１日）ことから，採算コストを克服できた。この少ない投与量は，強いα遮断作用と高い生物学的利用率（バイオアベイラビリティ）をもつ塩酸タムスロシンの特性を反映したものであり，塩酸タムスロシンを発明した結果である。
ｃ塩酸タムスロシンは，対象疾患の医療体系に重大な影響を与え，治療方法の改善・進歩へ著しい貢献をした。すなわち，塩酸タムスロシンは，前立腺選択的α１遮断剤として，排尿障害の領域で１番手として上市され，前立腺肥大症に伴う排尿障害の第一選択薬と位置づけられ，外科手術に代わる治療法を導入したことから，医療経済に大きく貢献している。
(ウ)本件物質発明は，被告業務外での原告独自の研究からの発想及び原告独自の立体化学からの発想により発明に至ったものであるから，原告の貢献度を高く評価すべきである。すなわち，原告を含む化学研究員は，勤務時間中はアモスラロールの実験を被告の業務として行っていたが，勤務時間外に自主的な研究やセミナーを行っていた。原告は，被告の業務とは別に，アモスラロールの光学異性体の研究を発展させたいとの強い思いから，昭和５４年１月，アモスラロールの光学分割を   行い，   自主的   ・自発   的に本   件リー   ド化合   物（Ｙ   Ｍ－１   １１３３）を合成した。このように，本件物質発明は，被告の業務の中で発想されたものではなく，原告が自主的な研究の中で発想したものである。また，原告は，かねてから，アモスラロールが不斉炭素を１つもつ化合物（ラセミ体）であることに着目し，その立体化学と生物活性の解明に大きな興味をもっていた。このような原告独自の発想に基づいて，原告は，立体化学的な考察を行い，最終的にＹＭ－１２６１７の各光学異性体から，本件物質発明（塩酸タムスロシン）を得た。(エ)ハルナール（塩酸タムスロシン）は，原告の発明した光学異性体での創薬であるから，原告の貢献度を高く評価すべきである。排尿障害分野は大きな医療上の必要性が存在し，潜在市場の大きい重要分野であったが，被告は，市場性の認識の欠如から，当初，ラセミ体での開発方針を決定したために，ラセミ体での臨床試験など３年の特許期間を無駄にし，数千億円の利益を逸するミスをしており，会社の貢献度を低下させる事情の一つである。


(オ)原告は，前記のとおり，塩酸タムスロシンの大量合成法を発明し，ハルナールの製品化に到達したものであり，原告は多大な貢献をした。また，これにより「原薬の製造権利」を確保できたことから，後年，ＢＩ社との契約では，原薬供給のライセンス料も得ることができたものである。
(カ)原告は，塩酸タムスロシンについて，精製を繰り返し，標準薬を合成した。また，前臨床試験（物性，製剤，毒性，薬理，代謝など）で必要な１２の塩酸タムスロシンの分解物，代謝物を供給した。対照薬として，α１遮断剤のプラゾシンの合成及び泌尿器疾患用薬（頻尿の治療薬）である塩酸フラボキサートの市販錠剤から抽出･精製し供給した。
(キ)適応症の選定について，薬理部門の貢献は，共同発明者であるＡ５の貢献として考慮すべきである。昭和５４年当時，原告ら自身も前立腺肥大症に基づく排尿障害への適応の可能性は考えており，薬理部門は裏付けの調査をしたにすぎない。実際，既に，α1遮断剤が前立腺肥大症に基づく排尿障害を改善することは判明していたのであり，薬理部門は文献探しをしたにすぎない。
また，排尿障害分野は，当時，大きな医療上の必要性が存在し，潜在需要の大きい重要分野であったのであり，被告が同分野を開発テーマとしたからといって，先見の明などといえるものではない。(ク)被告が主張する徐放製剤の特許（特許第２０３６８１１号）の貢献はわずかである。
ａ被告指摘の特許（特許第２０３６８１１号）は，ラセミ体（ＹＭ－１２６１７）に関する製剤特許であり，塩酸タムスロシンに関する製剤特許ではなく，本件特許とは直接の関係がない。被告指摘の特許は「コーティング不要」というものであるが（甲１０），塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）は光学異性体であり，コーティングされた粒状物を充填したカプセル剤であって，被告指摘の特許は利用されていない。
ｂ塩酸タムスロシンは，前立腺への選択性が高く，プラゾシンに比べて起立性障害の副作用は極めて低い上，起立性障害は，生命の危険を及ぼすような重篤な副作用ではないから，製剤自体の副作用低減の貢献はそれほど大きなものとはいえない。
ｃ服用方法については，漸増法によっても起立性障害の副作用はコントロールが可能であったから，徐放性製剤に関する技術が塩酸タムスロシンにとって必要不可欠な技術であったわけではない。ｄ被告は，現在，塩酸タムスロシンを「カプセル剤」ではなく，「口腔内崩壊錠」として発売しており，この事実は，被告が開発した「カプセル剤」が最良の製剤でなかったことを端的に示している。(ケ)ａ被告は，特許出願・登録において，事務手続作業をしたにすぎず，特許出願の本質的・実質的な貢献は原告ら発明者が行った。ｂ臨床試験が可能となったのは，塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）が優れた性状を有していたからである。臨床試験は創造的な作業とは言い難く，物質発明の後の工程であり，従属するルーティン的な作業といえる。
ｃ薬事法に基づく承認については，塩酸タムスロシンの性状が優れていたからこそ，開発が進み，安全性にも問題なく，承認に至ったものである。
(コ)費用・工数，研究費等
特許法３５条の職務発明の対価請求は，量ではなく質の問題であり，費用・工数を比較することは無意味である。
また，ハルナールの研究開発に投じた費用は，被告の得た利益を算定する際に，ハルナールの売上高約２兆円から差し引く費用であり，貢献度の問題ではない。
仮に，研究費を使用者貢献度の考慮事情とするとしても，次のような事情が考慮されるべきである。すなわち，医薬品の物質発明における研究期間は乙６２でいえば当初の２～３年であり，それ以後の上市までの作業（非臨床試験，臨床試験等）は主に法令上の認可のための作業であり，製薬業界の研究期間が他の産業に比べて長いとはいえない。また，医薬業界の利益率は２０％程度であるのに対し，家電メーカーの利益率は１～２％であることからみても，研究費の比率のみを取り出しても意味がない。研究費が高い分だけ発明ができるというわけではなく，したがって，研究費を多額に出したこと自体が直接的に会社の貢献度を高めるものではない。研究費の額・比率をもって使用者貢献度を考慮するとすれば，ハルナールの研究費の額・比率を基礎にしなければならず，ハルナールの発明の研究費は１００億円に達していないから，売上げ２兆円に対してせいぜい０．５％程度である。
(サ)営業活動
ハルナールは，平成５年４月から同年９月にかけてわずか６億円の営業活動費で，後に約２兆円もの売上高となる製品だったのであり，原告の貢献度が高いことを示している。活動費は被告の得た利益を算定する際に，売上高から差し引く費用の問題である。なお，営業活動についての原告の貢献を予備的に主張する。
ａ原告は，ＭＲとの連携業務も担い，平成２年，原告の研究グループが筑波大学医学類泌尿器科学と共同研究をした際，被告担当ＭＲと連携して業務を行なうことが多々あった。平成５年ころ以降は，ハルナールの発売に当たって，開催された地区の医師や病院薬剤師に対する教育宣伝のセミナー等に参加して発明の経緯やハルナールの特徴等を話し，ＭＲと担当地区の医師，薬剤師との接点を作る役割をした。ｂ原告は，学術広報的活動も担ったことがあり，平成１５年４月，我が国薬学会主催による医学総会記念シンポジウム「薬学と医学の接点－くすりつくりの現場から」に被告が参加した際，原告も参加し，医薬関係者に対し，発明の経緯やハルナールの特徴等を説明した。
(シ)ライセンス交渉
被告の主張するようなライセンス活動が可能だったのは，塩酸タムスロシンの性状が優れていたからである。
(ス)被告は，平成１７年５月１３日，米国の他社の後発品申請について，ニュージャージー連邦地方裁判所に特許侵害訴訟を提起したが，原告は，平成１８年８月，被告の証人として米国の裁判所に出廷し証言を行い，被告の勝訴及び米国特許の有効性を維持することに貢献した（甲９）。
(セ)成功確率
成功確率を，独立要素として考慮することは相当ではない。ａ成功確率という法律に根拠のない要素を独立の要素として考慮する必要はなく，「貢献度」の一要素として考慮すべきである。ｂ製薬業界において新薬発明が難しいということは，上市できた新薬の特許発明の素晴らしさの裏返しであり，むしろ，発明者貢献度を高める増額調整の要素である。本件の化合物は，有用かつ売上２兆円という大型商品であり，約２０年の間，前立腺肥大症に伴う排尿障害治療薬の市場の５０％を超えるシェアを確保し続けてきており，被告の代表製品である。


ｃ医薬品の特性は，有効成分である原薬の持つ性質（有効性，安全性，物理化学的性質等）に依存しており，本質的に優れた医薬品プロフィールを持つ原薬を発明することが成功の鍵であり，その結果，競合品より優れた特性を持つ等により高い市場独占性を確保できる。ハルナールも，同様であり，かかる医薬品の特殊性は，発明者の貢献度の割合を高める要素である。
ｄ医薬品の物質特許の場合，製品の基本特許は原則一つであり，高額なライセンス料を取得でき，他社が製品開発を断念するケースも多く，これは発明者の貢献度の高さを裏付けるものである。ハルナールも，物質特許であり，さらに高度の市場独占性・競争製品排除性を有している。
ｅ創薬事業において失敗に終わる研究開発が多数存在する事情を考慮することは，原告にとっては，自身の対価請求とは関係のない失敗した   研究の   負担も   負わさ   れるこ   とにな   り，特   許法３   ５条４   項の「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」という文言にも反する。
ｆ特許発明は，発明者の「無から有を生み出す創造性」から生み出されるものであり，会社は，かかる特許発明により単なる通常実施権を超えた独占の利益を生じた場合に初めて，そのうちの例えば２０％程度を従業員に支払うだけである。
ｇ被告の成功確率０．６１％又は０．８８％との主張は，他の業界が成功確率１００％であることを前提にしている点において誤りである。また，被告は，単に成功した化合物の数の候補となる各化合物の数に対する比率を算定しているのみであって，選択と集中の原則に従って生じる候補となる各化合物へ具体的に投入された各研究費の額の相違を無視している点においても誤りである。また，仮に，研究費の額や比率が使用者貢献度に反映するとしても，製薬業界は，研究費等が他の業界の３．８倍程度にすぎないというのであるから，そこからみても成功確率を０．６１％又は０．８８％とみるのは矛盾である。さらに，製薬業界は，利益率が約２０％と他の業界に比較して格段に高いことからみても不合理である。
（被告）
ア原告の主張は，争う。
イ本件では，以下の事情が考慮されるべきであり，発明の完成及び売上実現のために被告が果たした役割は大きいから，本件における使用者貢献度は少なくとも９９．９％を上回り，原告の貢献度は大きくても０．１％を下回る。
(ア)山之内製薬におけるアドレナリン受容体研究の蓄積塩酸タムスロシンは，アドレナリン受容体の一種であるα１受容体の遮断薬である。世界各国におけるアドレナリン受容体関連の研究開発の中で，昭和４０年，α１遮断薬のプラゾシンが創製され，高血圧及び心不全治療に有用であることが報告されたことから，以降，製薬業界では，α１遮断薬の研究開発が活発化した。山之内製薬は，昭和４０年ころからアドレナリン受容体の研究を開始し，昭和５２年にはアモスラロールを合成し（乙３３），特許を取得した上，昭和６３年に商品名「ローガン」で上市した。山之内製薬は，アドレナリン受容体に関連して，我が国において昭和３５年から昭和５５年にかけて，少なくとも３７の特許を出願する等（乙３４）して，アドレナリン受容体を研究開発対象として力を注ぎ，技術を蓄積していた。アモスラロールの発明も，昭和５１年に研究開発が開始され，山之内製薬のアドレナリン受容体研究の蓄積から達成された。原告は，アモスラロールの発明者の１人であるが，その研究開発に関わり始めたのは原告が昭和４５年に山之内製薬に入社した後の昭和５２年であり，原告は，アモスラロールの研究開発の全過程に携わっていたわけではない。原告は，本件物質発明に至る過程においても，山之内製薬が蓄積してきたアドレナリン受容体の研究成果や技術，原告以外の山之内製薬従業員が行っていたアドレナリン受容体の研究の成果を，自由かつ十二分に活用した。
原告は，アモスラロールを初めとしたα・β遮断剤に関する構造活性相関研究の成果の利用を否定するかのような主張をするが，それは，原告がその博士論文（乙１２３）において，別紙１のアモスラロールのＡ部及びＤ部の基の変換によりα遮断作用が増強されるとの知見を塩酸タムスロシンの合成に用いたことを認めていることと矛盾しており，原告の主張は事実に反する。
(イ)会社による適応症の選定
ａ排尿障害治療への着目
原告がアモスラロールのデオキシ体（脱ＯＨ基）であるＹＭ－１１１３３を合成した昭和５４年６月以降，山之内製薬の薬理部門は，適応症の選定を開始した。当初は，α１遮断薬の一般的な適応症である高血圧や心不全等を適応症として，研究開発を進めたが（乙３２，３５），昭和５４年後半か昭和５５年初頭ころから，薬理部門においてα１受容の調査を行い，α遮断薬であるフェノキシベンザミンが，尿道のα受容体を遮断することにより尿道緊張（収縮）を低下させ，前立腺肥大に伴う排尿障害を改善するという報告に注目した。このフェノキシベンザミンは，α１受容体とα２受容体を非選択的に遮断するα遮断薬であったが，薬理部門は，前立腺及び下部尿路平滑筋収縮に関与しているα受容体が，α２受容体ではなくα１受容体であるならば，α１受容体を選択的に遮断する効果を有する塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）は，下部尿路領域，中でも前立腺肥大症に基づく排尿障害の治療に用いた場合，高い効果を発揮する可能性があると考えた。
ｂ薬理学的研究
山之内製薬薬理研究部門は，昭和５６年６月から，下部尿路領域を適応症とする可能性を求めて，研究を開始した（乙３８）。
ⅰ下部尿路領域におけるα１受容体の研究
山之内製薬は，まず，摘出ウサギの膀胱頚部，尿道及び前立腺標本を用い，下部尿路領域でのα受容体研究を行い，下部尿路平滑筋の収縮に関与しているα受容体は，α２受容体ではなく，α１受容体であることを明らかにした。これにより，α１遮断薬である塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）を下部尿路領域に適応できる可能性を一歩進めた。
ⅱ下部尿路領域での塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）の薬理作用


さらに，麻酔イヌを用いて，α１遮断薬プラゾシンとの比較研究を行い，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）は，プラゾシンと比べ，下部尿路のα１受容体への選択性が高いこと，つまり，下部尿路のα１受容体に効果的に作用することを明らかにした。続いて，麻酔雄イヌを用いた研究により，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）は，心拍数及び血圧に大きな影響を及ぼすことなく，前立腺部尿道内圧を選択的に低下させることを明らかにした。
ｃ開発テーマの決定
ⅰ開発テーマ化にあたっての難点
会社として，前立腺肥大症に基づく排尿障害の治療薬を開発のテーマとするにあたっては，いくつもの難点があり，最大の難点は，前立腺   肥大症   に基づ   く排尿   障害治   療薬の   市場性   であっ   た（乙   ３９）。当時，排尿障害領域のうち，頻尿や残尿感等の疾患に関しては，ブロダロンという医薬品が広く普及しており，当時にして年間売上約５０億円という市場を有していた。一方で，前立腺肥大症を原因とする排尿障害については，患者数はそれほど多くないと考えられていたため，医薬品を開発したとしても，どれほどの市場を獲得できるかを予測することが困難であった。また，この時点では，徐放性製剤の技術の検討がされておらず，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）の服用によって起立性障害等の副作用があることが予想されていたことから，大きな市場が望めないのではないかという見方が強かった。
ⅱ山之内製薬による開発テーマ化の決定
一方で，排尿障害という領域へのα１遮断薬の適用は医薬業界として前例がなく，試みる意義がある領域と考えられたこと等（乙３９，乙４０，乙４１）から，競合品に先行させて低コストで開発するとの条件付きで，昭和５７年５月の研究開発会議において，前立腺肥大症に基づく排尿障害の治療薬を開発テーマとすることを決定し，研究開発を推進し，昭和５８年１０月から，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）の臨床試験を開始した。（なお，昭和５８年１１月に，臨床試験の対象を，本件物質発明に係る塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）へ変更した。）原告の提出するＡ７氏の陳述書（甲２８，２９）においては，ＹＭ－１２６１７を含む新規構造のα１遮断剤研究が抗高血圧剤の適応を目的としたものではなかった旨記載されているが，これは原告の博士論文（乙１２３）において，高血圧や心不全に適用可能な薬剤の開発を目的としていたとする記載と矛盾しており，事実に反する。
ｄまとめ
山之内製薬は，市場性が不明確であり，かつ，副作用という問題が存在していた前立腺肥大症に基づく排尿障害という領域を，医療界の要望や新規性に着目して開発テーマとすることを決定したものであり，その結果，それまで有効な治療薬が存在していなかった前立腺肥大症を原因とする排尿障害という領域において，有効な治療薬を開発するに至ったものである。山之内製薬のこの先見の明のある決定がなければ，ハルナールが生まれることはなく，この決定は，使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した事情の一つとして，極めて大きな意義を持つものである。
(ウ)製剤方法及び処方方法について（徐放性製剤に関する技術）ａ本件物質発明に係る物質（塩酸タムスロシン／ＹＭ－１２６１７－１）を製剤し，製品化し，ハルナールとするために用いられている徐放性製剤技術は，山之内製薬が検討・開発したものである。当該技術は，本件物質発明がもたらす起立性障害等の副作用を解消する技術であり，本件物質発明に係る物質を実用の医薬品として製品化し，また，製品として広く普及させるにあたり，不可欠な技術であって，重要な役割を果たしている。
ｂ製剤技術（徐放性製剤技術）完成の経緯
山之内製薬は，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）の臨床試験を昭和５８年１０月に開始し，同年１１月から，この塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）の製剤（製造方法，処方等）について検討を開始した（乙４２）。
ⅰ当時，α遮断薬は，起立性低血圧（安静状態で服用し，起立した際に，血圧が低下し，めまいなどが起きる症状）等の起立性障害という副作用を起こすことが知られており，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）も，臨床試験の第Ⅰ相試験において，起立性低血圧等の起立性障害が認められた（乙３２，４２）。ⅱそこで，山之内製薬は，昭和５８年１１月から，起立性障害を防止するための製剤の検討を開始した（乙４３）。当時，防止する方法としては，一般に，漸増法による投与という方法が採用されていたが，これは，医師による投与量の調整という手間が必要となり，起立性障害という副作用を根本的に解決するものでもなかった。山之内製薬は，副作用を根本的に解決し，服用方法の点においても利用しやすい製品を開発することを目標とし，そのための製剤技術を確立する方針を決定した。
ⅲこのような方針の下で検討を開始したところ，起立性障害の原因の一つは，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）が，経口投与後，急速に血中に吸収されることによる血漿中濃度の急激な上昇にあると推測された。そして，この原因に対処するためには，最高血漿中濃度の抑制，最高血漿中濃度到達時間の遅延及び血漿中未変化体濃度の維持を可能とする徐放性製剤が適していると考え，更なる検討・研究を重ねた（乙４４）。具体的には，各種要因による血中濃度の変動が小さいといわれているマルチプルユニット系を選び，非崩壊性の球状顆粒をこれにより溶出をコントロールすることにし，種々の処方を検討した結果，(a)塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７），(b)溶出制御剤を含有する水性懸濁液等，及び(c)結晶セルロースの３つを混合し，結晶セルロースの微粒子間の強固な結合によって消化管の中での安定性が高い(実質的に崩壊しない)微小な粒状物である単位製剤を発明した。この製剤方法においては，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）は，強固な単位製剤の内部に，溶出制御作用を有する重合体の中に埋め込まれた状態で保持されることになるため，その放出は，緩やかかつ安定的，持続的なものとなる。


その後，最適な薬剤放出プロファイルを持つ単位製剤を得るための検討を行い，上記単位製剤の表面に，胃内部で溶けにくい腸溶性の溶出制御剤によるコーティングを行う実験を行なった。最終的には，２％の量の溶出制御剤のコーティングを行った上で硬カプセルに充填したカプセル剤である製剤（ＣＲ－Ｙ製剤）は，乳糖倍散と比べて血中への溶出が穏やかであり，乳糖倍散に比し，起立性障害の出現を抑制できることを明らかにした。さらに，服用の容易さを追及し，ＣＲ－Ｙ製剤と同様の溶出挙動を保ったまま添加剤を半量にすることで，製剤を小型化し，ＣＲ－Ｍ製剤として完成した。ＣＲ－Ｍ製剤は，基本的には，初回より固定用量で投与しても起立性障害を起こすことがなく，また，血圧に影響を及ぼすこともないことが確認された上，１日に１回の投与のみで必要な治療効果が得られるものであった。（乙４５）
ｃまとめ
山之内製薬は，昭和５８年１１月から昭和５９年５月の約２年半で，集中的に上記の検討・研究を行い，塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）にとって最良の製剤を完成させた。なお，徐放性製剤に関する技術については，我が国（特許第２０３６８１１号）を含め，９カ国で特許を取得している。
医薬品が広く普及するためには，医薬品が有する治療効果ばかりでなく，医師の処方に基づいて患者自身が服用する医薬品としての使いやすさ，副作用発生のおそれが可能な限り小さいことも重要な要素である。山之内製薬が確立した上記の技術は，これらの観点において不可欠な技術であり，この技術無くして，ハルナールが今日のような利益を上げることはなかった。したがって，この徐放性製剤技術は，山之内製薬が，本件物質発明により利益を受けるにあたり貢献した重要な事情である。
(エ)臨床試験の実施
山之内製薬は，昭和５８年１０月から平成２年６月までの間，塩酸タムスロシンについての臨床試験を実施した。具体的には，合計約５９の医療機関に協力を求め，各医療機関担当の開発担当者を定め，副作用情報のモニタリング等，関連法令の求める事項を実践した。医薬品の製品化に当たっては，薬事法その他関連法規によって，臨床試験を実施することが義務付けられている。そして，十分な質と量を備えた臨床試験の円滑な実施のためには，会社と医療機関との間の信頼関係が築かれていることが重要であり，開発担当者を含め，会社の各部署の連携が要求される。山之内製薬の行った臨床試験も，同社が従前より医療機関との間で築き上げてきた信頼関係，人的パワー，コスト等を用いて行われたものであり，本件物質発明により利益を受けるにあたり貢献した重要な事情の一つである。
(オ)本件物質発明の特許出願
本件物質発明は，日本国内においては，昭和５５年２月８日に，発明の名称を「スルフアモイル置換フェネチルアミン誘導体」として特許出願され，その後，２０の実施例追加を行った後，昭和５７年に本件物質発明，すなわち塩酸タムスロシン（ＹＭ－１２６１７－１）を実施例２３として追加した上で，昭和６３年６月８日に特許第１４４３６９９号として登録され成立した。山之内製薬は，知的財産部門において，改正前特許法の定める出願手続に従い，願書，明細書その他必要書類を作成し，上記一連の過程を経て，本件物質特許の登録を実現させた。原告は，この過程の中で，本件物質発明を含めて９つの物質の合成を行い，実施例として記載する際の資料作成という極めて簡単な作業をしたにすぎず，そもそも従業員として通常の業務の一環であったものであり，発明者としての貢献というには値しない。
(カ)ハルナール開発の経緯全体
ハルナールの開発経緯は，他にも，広範囲にわたって多種多様な試験，研究開発が重ねられ，費用と時間が投じられた。
ａ本件物質発明及びハルナールについて
ⅰハルナールの研究開発の経緯全体の俯瞰
昭和５５年から平成２年までのハルナールの開発経緯全体は，別紙２（図イー１開発の経緯図）のとおりである。日本国内においても，原告による本件物質発明を含む段階である「イ．開発の経緯」の他，「ロ．物理化学規格及び試験方式」，「ハ．安定性」，「ニ．毒性」，「ホ．薬理」，「へ．吸収・分布・代謝・排泄・生物学的同等性」及び「ト．臨床」の６段階があり，各段階において，多種多様な数多くの試験が行われている。試験に投じられた費用及び人的資源は，全て山之内製薬が負担したものである。なお，外部の研究所や医療機関に依頼して実施した臨床試験等一部の試験についても，すべて，山之内製薬の負担において協力依頼したものであって，山之内製薬が本件物質発明がされるについて貢献した事情の一つである（乙４６）。
ⅱハルナールの研究開発にかかった費用及び工数
山之内製薬が，アモスラロールの研究が開始された昭和５１年から平成２０年までの３３年間に，ハルナールの研究開発（主に①化学（すなわち物質の合成や製造方法の研究等に加えＮＭＲ，マススペクトル，元素分析等の特許の発明者ではない分析担当者等の工数及び費用も含まれる。），②薬理，③臨床開発の３つである。営業は含まない。）に投じた費用は，日本国内における合計が約１０７億９５７５万円，欧米での研究開発費用も併せた総計は約２５８億７２８５万円である。
また，昭和５６年以降，今日に至るまで，山之内製薬が，ハルナールの研究開発にかけた海外子会社の分を含まない工数の総計は約７８,０８７時間である。
ｂその他ハルナールについて
その他，本件物質発明とは別に，塩酸タムスロシンのラセミ体（ＹＭ－１２６１７）に関する毒性試験及び臨床試験も後出ＥＬ社の協力を得て海外において実施した臨床試験も，最終的には「無駄」となったが，ハルナールという医薬品開発，完成のために不可欠であった。これらはいずれも，ハルナールの完成のために不可避のリスクであって，会社が貢献した事情の一つである。
(キ)薬事法に基づく承認申請等
ａ薬事法に基づく承認申請


「医薬品」（薬事法２条１項）を販売するためには，最終的に，厚生労働大臣による医薬品の製造販売の承認を受ける必要がある（薬事法第１４条１項）。この承認申請に際しては，薬事法等に従い，医薬品開発の初期段階である基礎調査から最終段階である臨床試験に至る各段階（合計７段階）についての資料を提出しなければならず（薬事法第１４条３項，同施行規則第４０条１項１号イないしト（１９９０年当時は同法施行規則第１８条の３第１項１項１号イないしト）），その量は広範囲かつ膨大であり，その準備のために，会社は膨大な労力を投じなければならない。ハルナールの承認申請に際して，山之内製薬が実際に提出した資料は，合計１０３（乙４６）に及ぶ。担当部門は，これらの資料に対応する試験等を行い，その結果を含めて申請書類を作成し，平成２年１０月，申請を行い，平成５年７月２日に承認を得た。
ｂハルナール発明に携わった従業員
上記資料に関連する研究開発に関わった研究者は，山之内製薬の従業員に限っても１００名近く（原告を含む）にのぼるが，当該１００名近くを除く多くの山之内製薬の従業員（研究者含む）が，これら試験に尽力した。
(ク)事業の成功に対する貢献（我が国国内について）山之内製薬は，平成５年８月のハルナールの上市にあたり，当時の前立腺肥大症の罹患患者のうち，病院等の医療機関で適切な治療を受けている患者はごくわずかであるとの認識から，上市時及び上市後の販売の成功の鍵は前立腺肥大症患者市場の拡大であり，市場を拡大するためには，医師及び患者に対する前立腺肥大症に関する診断・治療に関する正しい知識の提供によって，潜在的な患者を掘り起こすことが必要不可欠であると考えた。
ａ上市前の営業活動
山之内製薬は，平成４年１０月ころから，前立腺肥大症患者市場の拡大のために，患者啓発活動を開始した。具体的には，「前立腺肥大症と排尿障害」と題する啓蒙映画，「目で見る前立腺」と題する前立腺肥大症解説模型，潜在的な患者の医療機関における受診促進のための前立腺肥大症啓発ポスターの作成等を行い，これら映画，模型，ポスター等を，医療機関，医薬品卸等へ配布した。
ｂ上市直前期，上市時の営業活動（乙４８）
平成５年４月より，泌尿器科ＯＬ（OpinionLeader）への山之内製薬担当者の訪問，内科一般医師の啓蒙活動による前立腺肥大症患者の掘り起こし（市場の発掘，拡大），及び他の製品との差別化の徹底を主たる方針とし，営業活動を本格化させた（乙８２・ハルナールプロジェクト）。
具体的には，病院及びＧＰ(一般開業医)の泌尿器科医師の訪問・アンケート調査等（乙８４～８７），医薬品卸を通じた病院へのハルナール納入を促進するための政策（病院及び医薬品卸への上市の案内状配布等），地区別の一般の患者対象の排尿障害に関するシンポジウムの開催による潜在患者の掘り起こし等の製品個別政策に最大のコストを投じ，加えて，医薬品卸向け資材や医師の啓蒙資材等の各種印刷物，患者啓発向け指導箋の作成，映画スライド作成，ハルナール製品名入りサービス品の作成，臨床試用医薬品及び製剤見本の作成等，ハルナールの普及及び前立腺肥大症市場拡大のために必要なあらゆる活動を行った。これら活動に投じられた人的資源と労力は莫大である。また山之内製薬は，ハルナールに関して，上市前から継続的に医師を直接訪問し，医薬品について適切な情報提供を行う等して医師との間の信頼関係を築き，上市後の医薬品の順調な販売を実現させるという役割を果たすＭＲ（医薬情報担当者）を，合計１２２０人も投じ，医師への訪問を実行した。山之内製薬は，平成５年４月から９月にかけて，ハルナール販売のための営業活動等に対し，直接の費用として約６億円を投じている。
ｃ上市後の営業活動
山之内製薬では，製品の上市後も，引き続き医師を直接訪問し，医薬品についての適切かつ新しい情報提供，製品安全性情報の収集等を行い，ひいては適切な医薬品の使用を推進する等して，医師との間の信頼関係を強め，医薬品の販売拡大を実現していく役割を果たすＭＲを，ハルナールの上市後も引き続き年間約１２００人投じ，全国各地の医師を訪問させた。
また，前立腺肥大症患者市場拡大のために，医師向けの排尿障害に関する研究会・学術講演会の実施（乙８８，８９）や，一般患者向けの公開講座の実施（乙７９，８０），ポスター・患者向指導箋の医療機関への配布等も継続的に行い，さらに，有力全国紙及び地方紙への患者啓   発のた   めの広   告掲載   をも実   施した   （乙７   ４ない   し７６   ，７８）。
また，平成８年下期には，全国の営業所長を動員して，健康診断の際に使用している問診票の内容を調査し，問診票に前立腺肥大に関する項目を追加するよう働きかけた（乙８１）。
これらの営業努力の結果として，当初小さかった前立腺肥大症市場は大幅に拡大し，前立腺肥大症に基づく排尿障害を開発テーマ化した時の最大の懸念であった市場の予測が困難であるとの難点が解決されるとともに，ハルナールは，既存の薬剤を優に上回るペースで売上を拡大することができた。
ｄまとめ
ＭＲの活動も含め，山之内製薬が行った，そして今も行っている営業活動は，ハルナールの売上拡大にとって不可欠なものであって，使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した事情の一つとして，重要な意義を有するものである。
(ケ)ライセンス契約締結
被告は，米国，欧州の主要国（ドイツ，フランス，イタリア，スペイン，オーストリア，ギリシャ，ポルトガル及びスイスの合計８ヵ国）を含む世界各国について，ＢＩ社との間で本件物質発明に関する特許についてのライセンス契約を締結し，ＢＩ社からライセンス料及び本件製品売買対価を受領することよって利益を上げている。このＢＩ社とのライセンス契約締結は，以下のような長い経緯を経て，山之内製薬が実現させたものである。