キ製品の特徴の１
「難燃性である。溶接等の火花を貫通させない。……建築用薄物材料の難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２２   防炎１級に合格     建築工事用シートの溶接及び溶断火花に対する難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２３Ｃ種に合格」（Ｂ－２７／２頁，「２－２製品の特徴」の１)）
ク製品の特徴の２
「透明である又透明着色が可能である。    ヘイズ値２０～３０   無着色シートでの全光線透過率８９％」（Ｂ－２７／２頁，「２－２製品の特徴」の２)）
ケ製品の特徴の４
「耐熱性がある加熱分解温度（ＪＩＳ－Ｋ－７１２０）    ３５０℃常用熱風使用温度１６０℃」（Ｂ－２７／２頁，「２－２    製品の特徴」の４)）
コ製品の問題点の３
「繰返し折曲に弱い（ＭＩＴ４００回）但し直径１００ｍｍのドラムでの巻き上げテストでは１０万回クリアー（続行中），従って巻き上げカーテンには使用可能と思われる．」（Ｂ－２７／２頁，「２－４製品の問題点」の３)）
サ表３
表３には，「通常品」の重量が「３２８ｇ／ｍ２」であり，「引裂強度補強品」の重量が「３７５ｇ／ｍ２」であることが記載されている（Ｂ－２７／２頁）。
(3)相違点の検討
ア相違点１－１について
相違点１－１は，構成要件Ａ及びＩに関し，本件発明１は，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」が「透明不燃性シート」であり「輻射電気ヒーターから透明不燃性シートの表面に５０ｋＷ／ｍ２の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／ｍ２以下であり，且つ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／ｍ２を超えない」ものであるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」について，このような特定がされていない点である。
甲１発明の煙封じ込めカーテンは，防煙垂壁に相当するものであり，本件特許の出願当時，防煙垂壁において，これを不燃性のものにし，不燃性規格を満たすべきことは周知の課題であったことは前記認定のとおりである。また，防煙垂壁は，透明なものが，防災上も美観上も優れていることが，本件特許の出願当時において，当業者の技術常識であり，防煙垂壁を透明にすること（透過光の色付きを抑えたものにすること）が好ましいという課題も本件特許の出願当時に周知であったことも前記認定のとおりである。
そして，甲５発明のガラスクロス補強透明難燃シートは透明ではある。しかし，甲５文献には，同シートが不燃性規格を満たすものであるか否かについてはその記載がなく，甲５発明のシートが不燃性規格を満たすかどうかは不明である。防煙垂壁において，不燃性規格を満たすべきことが周知の課題であったことからすると，当業者が，甲１発明の防煙垂壁として，甲５発明のシートを組み合わせる動機付けに乏しいといわざるを得ない。
審決は，この点について，甲５発明の「ガラスクロス補強透明難燃シート」は，「難燃性である。火花を貫通させない。」（前記(2)キ）ものであるから，相違点１－１に係る本件発明１の構成要件である「不燃性」を備えている蓋然性が高く，仮に，不燃性を備えていないとしても，当該不燃性を備えるようにすることは，当業者が適宜なし得る単なる設計的事項である，と判断した。
しかし，甲５発明のシートが難燃性で，火花が貫通することがないものであるとしても，不燃性規格は，前記のとおり，輻射電気ヒーターから試験体の表面に５０ｋＷ／㎡の輻射熱を照射する発熱性試験において，加熱開始後２０分間の総発熱量が８ＭＪ／㎡以下であり，かつ加熱開始後２０分間，最高発熱速度が１０秒以上継続して２００ｋＷ／㎡を超えないことであるから，このような加熱開始後２０分間の発熱性試験をクリアするものかどうかは，甲５文献から明らかであるとはいえず，同シートが不燃性規格を満たす蓋然性が高いとまではいえない。以上によれば，審決の上記判断は，採用することができない。
イ相違点１－２について
相違点１－２は，構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＪに関し，本件発明１は，「透明不燃性シート」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差が０.０２以下」で，「アッベ数の差が３０以下」であり，透明不燃性シートの「全光線透過率が８０％以上」であり，かつ，「ヘーズが２０％以下」であり，「屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるのに対し，甲１発明では，「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差」及び「アッベ数の差」が特定されておらず，かつ「樹脂で被覆したガラス繊維織物」の「全光線透過率」及び「ヘーズ」の値が特定されておらず，「屈折率」の測定方法が特定されていない点である。甲５文献の前記記載によれば，甲５発明のガラスクロス補強透明難燃シートについて，同文献には，相違点１－２に係る本件発明１の構成のうち，シートの「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」と「一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「屈折率の差が０.０２以下」（屈折率の差は０.００５未満のものが記載されいている。）であること（構成要件Ｆ）及びシートの「全光線透過率が８０％以上」であり，かつ，「ヘーズが２０％以下」であること（構成要件Ｇ）が開示ないし示唆されていると認められる。
しかし，甲５発明のシートが「透明」であったとしても，相違点１－２のうち「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下」であるとの構成を満たすかどうかについては明らかではない。
したがって，甲１発明に甲５発明のシートを組み合わせたとしても，本件発明１の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物とのアッベ数の差が３０以下」との構成を得ることはできない。


審決は，甲５発明のシートが透明であること，樹脂とガラスとのアッベ数の差を小さくすると透明性が高まり，色付きが抑えられることが本件特許の出願時に周知の技術であったことからすると，甲５発明のシートが「アッベ数の差が３０以下」との構成を満たしている蓋然性が高く，仮にそうでないとしても，そのような構成にすることは適宜の設計事項であると判断した。しかし，甲５文献においては，そのシートにおける樹脂組成物とガラス組成物とのアッベ数の差については特段の記載がないのであるから，「アッベ数の差が３０以下」との構成を満たしている可能性があるとしても，その構成の記載があるに等しいとまでいうことはできない。以上によれば，甲１発明と本件発明１の相違点１－２に係る構成は，甲１発明に甲５発明の透明難燃性シートを組み合わせることにより得られる構成であるとまでいうことはできないから，この相違点にかかる構成は，当業者が容易に想到し得たものであると判断した審決の判断には誤りがある。
なお，「ガラス繊維を構成するガラス組成部」と「硬化樹脂層を構成する樹脂組成物」との「前記屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値」であるとの本件訂正が，「ガラス繊維を構成するガラス組成物」について，新規事項の追加であり，これを認めた審決の判断にも誤りがあることは，後記１２のとおりである。
ウ相違点１－３について
相違点１－３は，本件発明１においては，構成要件Ｂ，Ｄ及びＥに関し，透明不燃性シートが「少なくとも１枚のガラス繊維織物と，ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む」ものであり，「ガラス繊維織物を挟む一対の樹脂層」の「樹脂」が「ビニルエステル樹脂」であり，「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％」であるのに対し，甲１発明においては，樹脂で被覆したガラス繊維織物が「ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層」を含むこと，「樹脂」が「ビニルエステル樹脂」であること，及び「ガラス繊維織物と樹脂層との重量比」が特定されていない点である。
甲５文献の前記記載によれば，甲５発明の「ガラスクロス補強透明難燃シート」の樹脂は硬化樹脂であることは認められるけれども，これがビニルエステル樹脂であるかどうかは明かではない。また，ガラス繊維織物と樹脂との重量比についても，「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％」かどうかについても明らかではない。
したがって，甲１発明に甲５発明の「ガラスクロス補強透明難燃シート」を組み合わせたとしても，本件発明１の「樹脂」が「ビニルエステル樹脂」であり，「ガラス繊維織物が３０～７０重量％であり，一対の硬化樹脂層が７０～３０重量％」との構成を得ることはできない。
エ以上によれば，甲１発明に甲５発明のガラスクロス補強透明難燃シートを組み合わせることについては，その動機付けに乏しく，また，仮にこれを組み合わせたとしても，本件発明１の構成を得ることはできず，本件発明１は，甲１発明及び甲５発明から容易に想到し得たものということはできない。
(4)本件発明２ないし７について
ア本件発明２ないし７と甲１発明との相違点
本件発明２と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３に加え，相違点１－４ないし１－６でも相違すること，本件発明３と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３に加え，相違点１－７及び１－８でも相違すること，本件発明４と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－５に加え，相違点１－９及び１－１０でも相違すること，本件発明５と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－６，１－８及び１－１０に加え，相違点１－１１でも相違すること，本件発明６と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－４，１－６，１－９及び１－１０に加え，相違点１－１２でも相違すること，本件発明７と甲１発明とを対比すると，相違点１－１ないし１－３並びに相違点１－４，１－８及び１－９に加え，相違点１－１３でも相違することが認められる。
イ相違点１－１ないし１－３について
相違点１－１ないし１－３については，いずれも甲１発明に甲５発明及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。
よって，その余の相違点について判断するまでもなく本件発明２ないし７は，甲１発明と甲５発明及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
５取消事由４（本件発明と甲４発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)甲４発明の認定
甲４文献の前記記載によれば，甲４発明は，前記第２，３(2)アのとおり，「天井から主に垂直方向に下に伸びている，透明シートからなる煙シールドを含むカーテン煙幕組立品であって，前記透明シートはプラスチックであるカーテン煙幕組立品。」であると認められる。
(2)本件発明と甲４発明の対比
本件発明と甲４発明を対比すると，甲４発明の「天井から主に垂直方向に下に伸びている」「ガーテン煙幕組立品」は，本件発明の「防煙垂壁」に相当し，甲４発明の「透明シート」と，本件発明の「透明不燃性シート」とは，「透明シート」である限りにおいて一致する。また，甲４発明と，本件発明の「少なくとも１枚のガラス繊維織物と，ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明不燃性シート」とは，「樹脂製品」である限りにおいて一致するものと認められる。そうすると，審決が，甲４発明と本件発明との一致点を「Ａ４’．建築物の天井に垂下して取り付けられた透明シートからなる防煙垂壁であって，Ｂ４’．該透明シートが，樹脂製品であるＫ．    防煙垂壁。」と判断したことに誤りがあるとはいえない。
原告は，「該透明シートが，樹脂製品である」点を本件発明と甲４発明の一致点とした審決には誤りがある旨主張する。しかし，本件発明と甲４発明のプラスチックは，いずれも樹脂製品であるとはいえるから，原告の主張は採用することができない。
したがって，取消事由４は理由がない。
６取消事由５（甲４発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）
(1)本件発明１について
ア本件発明１と甲４発明との相違点は，前記第２，３(2)イ(ｲ)のとおりである。イ甲４文献の記載事項は，前記３(3)アのとおりである。
ウ相違点の検討


審決は，本件発明１と甲４発明の相違点４－１ないし４－３は，相違点１－１ないし１－３と同様であるところ，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を透明でかつ無色にすることが好ましいという周知の課題に適合させるため，甲４発明の「透明シート」に代えて，甲５発明の「ガラスクロス補強透明難燃シート」又は甲６発明の「ウエルディングカーテン材」を採用し，その際，透明性，強度，不燃性等を考慮して，アッベ数の差，樹脂層の重量，ガラス繊維織物と樹脂の重量比等を適宜調整し，相違点４－１ないし４－３に係る本件発明１の構成を満たす発明とすることは，当業者が容易になし得たことであると判断した。本件訂正明細書の記載によれば，本件発明は，火災時に発生する煙や有毒ガスの流動を妨げるため，建築物の天井に取り付けられる防煙垂壁に関する発明である。防煙垂壁については，透明で，不燃性に優れ，かつ割れない建築材料が所望されていたところ，本件発明は，上記課題を解決するべく，防煙垂壁を，ガラス繊維織物と，これを挟む一対の硬化樹脂層とを含む透明不燃性シートにより構成し，当該透明不燃性シートにおいて，ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス繊維組成物と硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差，アッベ数の差，全光線透過率，ヘーズ，発熱性試験の結果等について，最適値を特定したものであると認められる。
これに対し，甲４発明は，「天井から主に垂直方向に下に伸びている，透明シートからなる煙シールドを含むカーテン煙幕組立品であって，前記透明シートはプラスチックであるカーテン煙幕組立品」であるところ，甲４文献には，カーテン煙幕組立品としてプラスチックのみからなるシートを採用することは開示されていると認められるものの，カーテン煙幕組立品を，ガラス繊維織物とこれを挟む一対の硬化樹脂層とを含むシートにより構成することについては，記載も示唆もされていない。また，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を透明でかつ無色にすることが好ましいという周知の課題があることを考慮しても，甲５発明及び甲６発明のシートは，いずれも溶接及び溶断による火花の貫通を防ぐためのシートであり，防煙垂壁（カーテン煙幕組立品）に関するものではなく，不燃性規格を満たすものであるか否かも不明であるから，甲４発明において，当業者が，カーテン煙幕組立品の材料として，ガラス繊維織物とこれを挟む一対の硬化樹脂層とを含むシートにより構成される甲５発明又は甲６発明を用いることを試みるものとは認められない。
したがって，甲４発明と本件発明１の相違点４－１ないし４－３に係る構成は，甲４発明のプラスチックのみからなるシートを，ガラス繊維織物とこれを挟む一対の硬化樹脂層とを含むシートに置換しようとする動機付けがあるとは認められないから，甲４発明に甲５発明又は甲６発明の透明難燃性シートを組み合わせることにより，当業者が容易に想到し得たものであると判断した審決の判断には誤りがある。エ被告は，甲４発明のプラスチックを，ガラス繊維織物と樹脂との複合材料に置換することが容易である以上，かかる置換を行った上で，屈折率やアッベ数を決定することも，当業者であれば容易になし得る設計的事項であるといえる旨主張する。しかし，甲４発明のプラスチックのみからなるシートを，ガラス繊維織物とこれを挟む一対の硬化樹脂層とを含むシートに置換しようとする動機付けがあると認めることはできないのは前記認定のとおりであるから，被告の上記主張は採用することができない。
オ以上によれば，本件発明１は，甲４発明と甲５発明又は甲６発明及び周知技術から容易に想到し得たものということはできない。
(2)本件発明２ないし７について
ア本件発明２ないし７と甲４発明との相違点
本件発明２と甲４発明とを対比すると，相違点４－１ないし１－３に加え，相違点４－４ないし４－６でも相違すること，本件発明３と甲１発明とを対比すると，相違点４－１ないし４－３に加え，相違点４－７及び４－８でも相違すること，本件発明４と甲４発明とを対比すると，相違点４－１ないし４－３並びに相違点４－５に加え，相違点４－９及び４－１０でも相違すること，本件発明５と甲１発明とを対比すると，相違点４－１ないし４－３並びに相違点４－６，４－８及び４－１０に加え，相違点４－１１でも相違すること，本件発明６と甲１発明とを対比すると，相違点４－１ないし４－３並びに相違点４－４，４－６，４－９及び４－１０に加え，相違点４－１２でも相違すること，本件発明７と甲１発明とを対比すると，相違点４－１ないし４－３並びに相違点４－４，４－８及び４－９に加え，相違点４－１３でも相違することが認められる。
イ相違点４－１ないし４－３について
相違点４－１ないし４－３については，甲４発明に甲５発明又は甲６発明及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。
よって，その余の相違点について判断するまでもなく本件発明２ないし７は，甲４発明と甲５発明又は甲６発明及び周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
７取消事由６（甲５文献の主引例としての適格性の判断の誤り）について甲５文献の前記記載によれば，甲５発明は，前記第２，３(3)アのとおり，「透明難燃シートからなるカーテン類であって，前記透明難燃シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明難燃シートであって，前記透明難燃シート１㎡当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が３７５ｇ／㎡より小さい範囲であり，前記透明難燃シートを構成するガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．００５未満であり，全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％である，建築用薄物材料の難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２２防炎１級に合格し，かつ，建築工事用シートの溶接及び溶断火花に対する難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２３Ｃ種に合格している，カーテン類。」であると認められる。そうすると，審決が，甲５発明として，同旨の内容を認定した点に誤りがあるとはいえない。
原告は，甲５文献に接した当業者がその発明の存在や性質を確認できる程度に発明の内容が開示されているとはいえないから，甲５発明は引用発明としての適格性を欠く不適切なものであり，甲５文献に記載されている事項を引用発明とすることはできない旨主張する。しかし，甲５文献には，前記の内容の発明が開示されていると認められるから，原告の上記主張は採用することができない。したがって，取消事由６は理由がない。
８取消事由７（本件発明と甲５発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について


本件発明と甲５発明の一致点について検討するに，防煙垂壁について「カーテン」という語が用いられることがあるから，甲５発明の「カーテン類」と本件発明の「防煙垂壁」は「カーテン類」である限りで一致し，甲５発明の「透明難燃シート」と本件発明の「透明不燃性シート」とは「透明シート」である限りにおいて一致する。また，甲５発明において，「ガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．００５未満」であるから，本件発明の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下」を満たし，甲５発明の「ヘーズが２０％」との構成は，本件発明の「ヘーズが２０％以下」を満たすものと認められる。
そうすると，審決が，甲５発明と本件発明とを対比して，「Ａ５’．透明シートからなるカーテン類であって，Ｂ５’．前記透明シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明シートであり，Ｅ５’．前記透明シート１㎡当たり，前記一対の硬化樹脂層の重量が５００ｇ以下の範囲であり，Ｆ５’．前記透明シートを構成するガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下である，Ｋ９’．カーテン類。」である点で一致していると判断したことに誤りがあるとはいえない。
原告は，本件発明と甲５発明の一致点の認定に誤りがある旨主張するけれども，前記認定に照らし，原告の主張は採用することができない。したがって，取消事由７は理由がない。
９取消事由８（甲５発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア相違点５－１について
相違点５－１は，構成要件Ａ及びＫに関し，本件発明１は，「防煙垂壁」であるのに対し，甲５発明は「防煙垂壁」であることが特定されていない点である。甲５文献の前記記載によれば，甲５発明のシートは溶接及び溶断による火花の貫通を防ぐためのシートであり，その応用展開として，電子部品材料，家電製品の部品，自動車部品材料等があることは認められる。また，甲５発明のシートが建築用薄物材料の難燃性試験ＪＩＳ－Ａ－１３２２防炎１級に合格していることを考慮すると，建築用薄物材料として用いられることは想定されているといい得る。しかし，甲５文献には，甲５発明のシートが，火災時に発生する煙や有毒ガスの流動を妨げることを目的として建築物の天井に取り付けられる防煙垂壁に用いられることについては記載も示唆もされていないし，同シートが不燃性規格を満たすものであるか否かも不明である。
そうすると，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を透明でかつ無色にすることが好ましいという周知の課題があることを考慮しても，当業者が，溶接等における火花の貫通を防ぐためのカーテン類である甲５発明のシートから防煙垂壁を想起し，その材料として，甲５発明のシートを用いることを想到するものとは認められない。
したがって，甲５発明を防煙垂壁として用いようとする動機付けが認められないから，甲５発明において，相違点５－１に係る本件発明１の構成に容易に想到し得たものと認めることはできない。
被告は，防煙垂壁についてガラス以外の素材の使用が示唆されているから，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートに関する技術水準を持ち合わせている当業者であれば，防煙垂壁にガラスを使用することを諦めた場合には，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートを使用すれば，透明性を犠牲にせずとも，ガラスに近い外観の防煙垂壁が作れることは当然に認識できるなどとして，甲５発明を防煙垂壁に用いる動機付けがある旨主張する。しかし，防煙垂壁についてガラス以外の素材の使用が示唆されているとしても，甲５文献には，甲５発明のシートを防煙垂壁に用いることについては記載も示唆もされておらず，甲５発明を防煙垂壁として用いようとする動機付けが認められないことは前記認定のとおりである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イ相違点５－２ないし５－４について
相違点５－１については，甲５発明に基づき，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。よって，その余の相違点について判断するまでもなく，本件発明１は，甲５発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
(2)本件発明２ないし７について
ア本件発明２ないし７と甲５発明との相違点
本件発明２と甲５発明とを対比すると，相違点５－１ないし５－４に加え，相違点５－５ないし５－７でも相違すること，本件発明３と甲１発明とを対比すると，相違点５－１ないし５－４に加え，相違点５－８及び５－９でも相違すること，本件発明４と甲５発明とを対比すると，相違点５－１ないし５－４並びに相違点５－６に加え，相違点５－１０及び５－１１でも相違すること，本件発明５と甲１発明とを対比すると，相違点５－１ないし５－４並びに相違点５－７，５－９及び５－１１に加え，相違点５－１２でも相違すること，本件発明６と甲１発明とを対比すると，相違点５－１ないし５－４並びに相違点５－５，５－７，５－１０及び５－１１に加え，相違点５－１３でも相違すること，本件発明７と甲１発明とを対比すると，相違点５－１ないし５－４並びに相違点５－５，５－９及び５－１０に加え，相違点５－１４でも相違することが認められる。
イ相違点５－１について
相違点５－１については，甲５発明に基づき，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。よって，その余の相違点について判断するまでもなく本件発明２ないし７は，甲５発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
したがって，原告が主張する取消事由８は理由がある。１０取消事由９（本件発明と甲６発明との一致点の認定の誤り（相違点の看過））
について
(1)甲６発明の認定


甲６文献の前記記載によれば，甲６発明は，前記第２，３(4)アのとおり，「透明難燃性シートからなる吊り下げ方式のウエルディングカーテンであって，前記透明難燃シートが少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明難燃性シートであり，前記硬化樹脂がビニルエステル樹脂であり，前記ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０００２であり，全光線透過率が９１．８％であり，ヘーズが約１４％であり，ＪＩＳ－Ａ－１３２３に準拠して行った難燃性試験のＢ種試験及びＣ種試験のいずれにも適合している透明難燃シートである，ウエルディングカーテン。」であると認められる。
(2)本件発明と甲６発明の対比
防煙垂壁について「カーテン」という語が用いられることがあるから，甲６発明の「吊り下げ方式のウエルディングカーテン」と本件発明の「防煙垂壁」は「カーテン」である限りで一致し，甲６発明の「透明難燃シート」と本件発明の「透明不燃性シート」とは「透明シート」である限りにおいて一致する。また，甲６発明において，「ガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０００２」であるから，本件発明の「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０．０２以下」を満たし，甲６発明の「全光線透過率が９１．８％であり，ヘーズが約１４％」との構成は，本件発明の「全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下」を満たすものと認められる。
そうすると，審決が，甲６発明と本件発明とを対比して，「Ａ６’．透明シートからなるカーテンであって，Ｂ６’．前記透明シートが，少なくとも１枚のガラス繊維織物と，前記ガラス繊維織物を挟む一対の硬化樹脂層と，を含む透明シートであり，Ｆ６’．前記透明シートを構成するガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物と前記一対の硬化樹脂層を構成する樹脂組成物との屈折率の差が０.０２以下であり，Ｈ．全光線透過率が８０％以上であり，かつ，ヘーズが２０％以下である，Ｋ６’．カーテン。」である点で一致していると判断したことに誤りがあるとはいえない。
原告は，本件発明と甲６発明の一致点の認定に誤りがある旨主張するけれども，前記認定に照らし，採用することができない。
したがって，取消事由９は理由がない。
１１取消事由１０（甲６発明を主引用発明とする本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア相違点６－１について
相違点６－１は，構成要件Ａ及びＫに関し，本件発明１は，「防煙垂壁」であるのに対し，甲６発明は「吊り下げ方式のウエルディングカーテン」である点である。甲６文献の前記記載（段落【０００３】）によれば，甲６発明のシートは溶接及び溶断による火花の貫通を防ぐためのシートであることが記載されているものの，火災時に発生する煙や有毒ガスの流動を妨げることを目的として建築物の天井に取り付けられる防煙垂壁に用いられることについては記載も示唆もされていないし，同シートが不燃性規格を満たすものであるか否かも不明である。そうすると，防煙垂壁を不燃性にするという周知の課題及び防煙垂壁を透明でかつ無色にすることが好ましいという周知の課題があることを考慮しても，当業者が，溶接等における火花の貫通を防ぐための吊り下げ方式のウエルディングカーテンである甲６発明のシートから防煙垂壁を想起し，その材料として，甲６発明のシートを用いることを想到するものとは認められない。
したがって，甲６発明を防煙垂壁として用いようとする動機付けが認められないから，甲６発明において，相違点６－１に係る本件発明１の構成に容易に想到し得たものと認めることはできない。
被告は，防煙垂壁についてガラス以外の素材の使用が示唆されているから，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートに関する技術水準を持ち合わせている当業者であれば，防煙垂壁にガラスを使用することを諦めた場合には，ガラス繊維織物と樹脂からなる複合シートを使用すれば，透明性を犠牲にせずとも，ガラスに近い外観の防煙垂壁が作れることは当然に認識できるなどとして，甲６発明を防煙垂壁に用いる動機付けがある旨主張する。しかし，防煙垂壁についてガラス以外の素材の使用が示唆されているとしても，甲６文献には，甲６発明のシートを防煙垂壁に用いることについては記載も示唆もされておらず，甲６発明を防煙垂壁として用いようとする動機付けが認められないことは前記認定のとおりである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イ相違点６－２ないし６－４について
相違点６－１については，甲６発明に基づき，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。よって，その余の相違点について判断するまでもなく，本件発明１は，甲６発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
(2)本件発明２ないし７について
ア本件発明２ないし７と甲６発明との相違点
本件発明２と甲６発明とを対比すると，相違点６－１ないし６－４に加え，相違点６－５ないし６－７でも相違すること，本件発明３と甲１発明とを対比すると，相違点６－１ないし６－４に加え，相違点６－８及び６－９でも相違すること，本件発明４と甲６発明とを対比すると，相違点６－１ないし６－４並びに相違点６－６に加え，相違点６－１０及び６－１１でも相違すること，本件発明５と甲１発明とを対比すると，相違点６－１ないし６－４並びに相違点６－７，６－９及び６－１１に加え，相違点６－１２でも相違すること，本件発明６と甲１発明とを対比すると，相違点６－１ないし６－４並びに相違点６－５，６－７，６－１０及び６－１１に加え，相違点６－１３でも相違すること，本件発明７と甲１発明とを対比すると，相違点６－１ないし６－４並びに相違点６－５，６－９及び６－１０に加え，相違点６－１４でも相違することが認められる。
イ相違点６－１について
相違点６－１については，甲６発明に基づき，当業者が容易に想到することができるとはいえないことは前記に認定判断のとおりである。よって，その余の相違点について判断するまでもなく本件発明２ないし７は，甲６発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものと認めることはできず，この点に関する審決の判断は誤りである。
したがって，原告が主張する取消事由１０は理由がある。
１２本件訂正の適否について


本件訂正により，屈折率の測定方法に関して，請求項１には「Ｊ．前記屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値である，」との構成要件が，請求項２には「Ｊ１.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値である，」との構成要件が，請求項３には「Ｊ２.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値はＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って測定される測定値である，」との構成要件が，請求項４には「Ｊ１.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値であり，」との構成要件が，請求項６には「Ｊ３.前記硬化樹脂層の屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値であり，前記ガラス繊維織物を構成するガラス組成物の屈折率の値は前記ＪＩＳＫ    ７１４２のＢ法におけるプラスチックをガラスに替えた方法に従って少なくとも小数第３位まで測定される測定値であり，」との構成要件が，請求項７には「Ｊ．前記屈折率の値は，ＪＩＳＫ    ７１４２に従って測定される測定値である。」との構成要件が，それぞれ付加されている。審決は，本件訂正のうち，屈折率の測定方法に関する訂正事項について，本件明細書，特許請求の範囲及び図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項の範囲内の事項といえるから，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項の規定に適合するとして，本件訂正を認める旨の判断をした。しかし，審決を取り消すに当たり，本件訂正を認めた審決の判断も，次に述べるとおり，誤りであることを付言する。
まず，樹脂の屈折率については，本件特許の特許請求の範囲（登録時のもの）の記載において，屈折率の測定方法が特定されていないところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，「硬化樹脂層の屈折率測定方法は，ＪＩＳＫ    ７１４２の「プラスチックの屈折率測定方法」（Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ    ｔｈｅｒｅｆｒａｃｔｉｖｅｉｎｄｅｘ    ｏｆｐｌａｓｔｉｃｓ）に従う。具体的には，ガラス繊維織物が含まれていない硬化性樹脂のフィルムを，ガラス繊維織物を含む場合と同じ条件で作成し，アッベ屈折計を用いて測定する。」（段落【００３８】）と記載されていることが認められる。そうすると，樹脂組成物の屈折率については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」（甲２０３）に規定されたＡ法（板状またはフィルム状試験片に適用）とＢ法（粉末状，ペレット状，顆粒状サンプルに適用）のうち，アッベ屈折計を用いるとされるＡ法により測定されることが記載されていると認められる。したがって，樹脂組成物の屈折率の測定方法について，「ＪＩＳＫ    ７１４２」のＢ法への訂正を認めた審決の判断は誤りである。
これに対し，ガラス組成物の屈折率については，いくつかの測定方法があり，測定方法が相違すると，測定値も異なることがあること（甲２３ないし２５，５０，１０１，１１１，１２５，１６２），ガラス繊維は溶けたガラスを冷却して作製されるものであるところ，同じ組成のガラスでありながら，繊維とした場合その性質が変わってくること，また，ガラスを急冷した場合と徐冷した場合とでも屈折率が異なること（甲５１ないし５４）が認められる。しかし，本件訂正前の本件特許の特許請求の範囲の記載では，ガラス組成物の屈折率の測定方法が特定されていないし，また，本件明細書における発明の詳細な説明にも，ガラス組成物の屈折率の測定方法は明記されていないことが認められる。
もっとも，このような場合であっても，本件明細書におけるガラス組成物の屈折率に関する記載を合理的に解釈し，当業者の技術常識も参酌して，ガラス組成物の屈折率の測定方法を合理的に推認することができるときには，そのように解釈すべきである。


まず，本件明細書においては，特に，ガラス繊維織物に織られたガラス繊維の品番ＥＣＥ２２５，ＥＣＧ７５，ＥＣＧ３７等が特定されているのに対し，そのガラス繊維であるＥＣＥ２２５，ＥＣＧ７５，ＥＣＧ３７等の屈折率が表示されていないこと（段落【００８２】，【００９９】），その原料であるＥガラスの屈折率が１．５５８であると表示されており（段落【００８４】），表１におけるガラス繊維織物の屈折率にもその１．５５８が用いられていることなどを考慮すると，本件各発明における「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，ガラス繊維の屈折率を測定して得られたものではなく，繊維化する前のガラス組成物（原料）の屈折率であると認めるのが相当である。なお，Ｅガラスにも各種品目があり，Ｅガラスの屈折率については，１．５４８（甲５４），１．５６０（甲７）のものもあるところ，本件明細書においては，Ｅガラスの中でも，屈折率が１．５５８のものが用いられたものと推認することができる。また，本件明細書には，硬化樹脂の屈折率の測定法についての記載があるのに対し，ガラス組成物の屈折率の測定方法についての記載がないのは，ガラス組成物について，商品データベース（甲１２６）などから，その屈折率が得られることから，独自に測定する必要性がないことによるということができる。前記のとおり，実測によらないガラス組成物の屈折率は，実際のシート状態となったガラス繊維の屈折率とは一致しない可能性はあるけれども，上記で認定した「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」商品カタログ等における「屈折率」を採用することで，硬化樹脂に埋め込まれたガラス繊維を分離して，屈折率を測定する煩雑さを回避することができることなどを考慮すると，このような定め方をすることは不合理であるとはいえないし，本件明細書の表１によれば，ガラス繊維の原料であるＥガラス組成物の屈折率である１．５５８を用いた上で，硬化樹脂との界面の透明性を確保することが可能となっていることが認められる。
以上によれば，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」は，繊維化する前のガラス組成物の屈折率を指すものと認めるのが相当である。また，前記認定のとおり，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物の屈折率」が素材メーカーが製品とともに公表したものであることを前提とすると，ガラス組成物の屈折率は「ＪＩＳＫ    ７１４２」（プラスチックの屈折率の測定方法）で測定されたものと解することはできず，むしろ，ガラス組成物（Ｅガラス）について素材メーカーが採用する一般的な屈折率の測定方法により測定されたものと解するのが自然な解釈であるといえる。そして，素材メーカーがＥガラスについて商品データベースにおいて表示している屈折率は，小数点以下第３位のものが多いことからすると（甲７，５４，１２６），少なくとも有効数字が小数点以下第４位まで測定できる測定方法である必要がある。また，証拠（甲２３，５０，５８）及び弁論の全趣旨によれば，小数点以下第４位まで測定できる測定法としては，精度の高い最小偏角法（精度は約１×１０－５）と，次に精度が高いＶブロック法（精度は約２×１０－５）及び臨界角法（精度は１×１０－4）のいずれかであると認められるところ，このうち表示される屈折率が上記のとおり小数点以下第３位のものが多く，最も精度の高いものまで要求されないことや，Ｖブロック法による測定が最も簡便であって，試料の作成も容易であること（甲５０）を考慮すると，素材メーカーがＥガラスについて一般に採用する合理的な屈折率の測定方法は，Ｖブロック法であると推認するのが相当である。現に，本件において，控訴人が，本件各発明の実施品のガラス組成物の屈折率をＶブロック法で測定していること（甲１２４）も，このことを裏付けるものである。
以上のとおり，本件明細書には，樹脂組成物の屈折率については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」に規定されたＡ法により測定されることが記載されていること，ガラス組成物の屈折率の測定方法については明確な記載がないものの，「ガラス繊維織物中のガラス繊維を構成するガラス組成物」の「屈折率」としては，繊維化する前のガラス組成物の屈折率が記載されており，その測定方法は前記のとおりＶブロック法であると推認されることからすると，樹脂組成物の屈折率の測定方法については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」の「Ｂ法」を追加する本件訂正は新規事項の追加であり，ガラス組成物の屈折率の測定方法については，「ＪＩＳＫ    ７１４２」を追加し，あるいはその「Ｂ法」を追加する本件訂正はいずれも新規事項の追加である。したがって，樹脂組成物及びガラス組成物の屈折率の測定方法に関する上記各訂正事項については，本件明細書，特許請求の範囲及び図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項の範囲内の事項ということはできず，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項の規定に適合しないものというべきであるから，本件訂正を認めた審決の判断には誤りがあるといわざるを得ない。
１３まとめ
以上によれば，原告の主張する取消事由２，３，５，８及び１０は理由があるから，本件発明は各引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとの審決の判断には誤りがあり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであると認められ，審決は違法であるから取り消さざるを得ない。また，審決を取り消すに当たり，本件訂正は，上記のとおり，訂正要件を満たさないものであることも付言する。
第６結論
以上のとおり，原告の本件請求は理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    岡    田    慎    吾
裁判官中島基至は，差し支えのため，署名押印することができない。裁判長裁判官    設    樂        一
（別紙）
本件訂正明細書図面目録
（別紙）
甲１文献図面目録
（別紙）
甲６文献図面等目録
【表１】


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人後藤貞人，同前田裕司，同渡邉良平の上告趣意のうち，憲法３１条，３６条違反をいう点は，死刑制度がその執行方法を含め憲法に違反しないことは当裁判所の判例（最高裁昭和２２年（れ）第１１９号同２３年３月１２日大法廷判決・刑集２巻３号１９１頁，最高裁昭和２６年（れ）第２５１８号同３０年４月６日大法廷判決・刑集９巻４号６６３頁，最高裁昭和３２年（あ）第２２４７号同３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁）とするところであるから，理由がなく，その余は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み，記録を調査しても，刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
付言すると，本件は，オウム真理教（教団）幹部の被告人が，いずれも他の教団幹部らと共謀の上，(1)平成元年１１月，教団の活動に関する被害対策弁護団の中心となり教団に対抗する活動をしていた弁護士とその妻及び長男の計３名を殺害したという殺人（いわゆる弁護士一家殺害事件），(2)平成６年６月，化学兵器である神経剤のサリンの殺傷能力を試すとともに，教団に敵対するとみなした裁判官ら不特定多数の者を死亡させることを認識しながらあえて，長野県松本市内にある裁判所宿舎周辺においてサリンをひそかに噴霧し，サリン中毒により，付近住民７名を殺害するとともに，４名に重篤な傷害を負わせたという殺人，殺人未遂（いわゆる松本サリン事件），(3)平成７年３月，警察による教団に対する強制捜査を阻止，かく乱する目的で，不特定多数の乗客らを殺害しようと企て，朝の通勤時間帯に東京都内の地下鉄車内等でサリンを発散させ，サリン中毒等により，乗客や地下鉄職員計１２名を殺害するとともに，計１４名に重篤な傷害を負わせたという殺人，殺人未遂（いわゆる地下鉄サリン事件）のほか，(4)①平成６年１月，同年５月，同年１２月（２件）及び平成７年１月に，それぞれ，教団の活動の妨げになるとみなした被害者らに対し，頸部にロープを巻いて絞め付けるなどしたり，サリンや化学兵器である神経剤のＶＸを吸入させたり，掛けたりするなどの方法で，２名を殺害し，３名を殺害しようとして遂げなかったという殺人，殺人未遂，②同年２月，教団から離脱するため身を隠した女性信者の実兄を不法に拉致監禁して死亡させ，同人の遺体を焼却したという逮捕監禁致死，死体損壊，③地下鉄サリン事件の捜査をかく乱し，教祖であるＡことＢの逮捕を阻止するために，同年５月，新宿駅地下街にある公衆便所内に致死性の毒ガスである青酸ガスの発生装置を仕掛けたが，青酸ガスを発生させるに至らなかったために殺害の目的を遂げず，また，爆発物１個を製造して東京都庁に郵送し，郵便物の点検作業をしていた東京都職員に傷害を負わせたが，殺害するに至らなかったという殺人未遂，爆発物取締罰則違反の事案である。
いずれの犯行も，教団の組織防衛等を目的とし，法治国家に対する挑戦として組織的かつ計画的に行われたものであり，それらの罪質は極めて反社会的で，人命軽視も甚だしい。特に，弁護士一家殺害事件では，正当な職務上の活動をしていた弁護士を家族共々殺害し，松本サリン事件及び地下鉄サリン事件では，殺傷能力の極めて高いサリンを広く散布して合計１９名もの死者を出しており，残虐で非人道的な犯行態様と結果の重大性は他に比べるべき例がない。その他の犯行も，教団の独善的な論理により理不尽に被害者らを殺害しあるいは死亡させ，又は殺害しようとしたものである。これら一連の犯行により命を失った被害者は合計２５名に及んでおり，これら被害者らの遺族及び今なお深刻な健康被害に苦しんでいる負傷者らの被害感情は極めて厳しく，社会に与えた衝撃や不安も非常に大きいものであった。被告人は，教団幹部の立場で，これら多数の犯行に関与し，いずれの犯行においても，その遂行のために重要な役割を果たしたものであるが，中でも，弁護士一家殺害事件では，自ら弁護士の妻及び子の頸部を絞めて窒息死させ，松本サリン事件では，サリンを取り扱う共犯者の医療役として現場に帯同し，地下鉄サリン事件では，共犯者と共にサリンを合成するなど，犯行の遂行のために不可欠で重要な役割を積極的に果たしており，その刑事責任は極めて重大である。そうすると，被告人の本件各犯行は，(4)③を除きいずれもＢの指示に従って行われたものであること，被害者や遺族らに対して真摯な謝罪の言葉を述べ，また謝罪の手紙を書いていること，証人日当を積み立てた中からサリン事件等共助基金にしょく罪寄附をしていること，前科等がないことなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，原判決が維持した第１審判決の死刑の科刑は，やむを得ないものとして当裁判所もこれを是認せざるを得ない。
よって，刑訴法４１４条，３９６条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官榊原一夫公判出席
(裁判長   裁判官     古田佑   紀   裁判官     竹内行   夫   裁判官     須藤正   彦   裁判官
千葉勝美)


主              文
１原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，平成２１年３月から本判決確定に至るまで，毎月２２日限り，月額６２万０８００円の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告の原告に対する解雇の意思表示は解雇権を濫用した無効なものであると主張して，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認及び賃金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。認定に用いた証拠は認定事実の末尾に記載する。）
(1)被告は，Ｐ１大学（以下「本件大学」という。）等を運営する学校法人である。本件大学の施設は，αと横浜の２か所に分かれて存在している（以下，これらの施設を「αキャンパス」及び「横浜キャンパス」という。）。(2)原告は，昭和５１年３月，Ｐ２大学大学院工学研究科計測工学専攻修士課程を卒業後，同年４月から平成３年４月までＰ３（入社時点は○○）に，同年５月から平成１５年１２月までＰ４株式会社に，平成１６年１月から同年１１月まで株式会社Ｐ５にそれぞれ勤めていた者である。
[甲９６]
(3)原告は，平成１８年１０月１６日，被告との間で，下記内容の労働契約（以下「本件労働契約」という。）を締結した。
配属先          ：Ｐ１大学国際交流センター（以下，単に「国際交流センター」という。）
業務内容：海外の提携先大学との間で，交換留学生の派遣及び受入れに関
する業務の企画とマネジメント
役    職：次長（主事）
[甲１，乙１]
(4)原告は，平成１９年３月１日，Ｐ１大学学長室次長付き調査役に異動した（以下，Ｐ１大学学長室を単に「学長室」という。）。(5)原告は，平成２０年１月１日，Ｐ１大学図書館長付き調査役に異動した（以下，Ｐ１大学図書館を単に「図書館」という。）。
(6)被告は，平成２１年１月２６日，原告に対し，同年２月２７日付けで解雇する旨の意思表示をし（以下「本件解雇」という。），下記の解雇理由を記載した解雇通知書（以下「本件解雇通知書」という。）を交付した。「本学院は、２００６年１０月１６日付で貴殿が高度な英語能力とマネジメント能力を有するものとして、大学の国際交流業務を行う上級の管理職(次長)として中途採用しました。しかしながら、就任後、貴殿が期待されたマネジメント能力を有していないため、組織運営に極めて重大な支障をきたすまでに至り(英語能力の活用もありませんでした)、やむなく２００７年２月２８日に同職を解任しました。
本来ならばこの時点で、貴殿に退職を求めるべきであったところ、貴殿の将来に配慮し、二度にわたり、大学の別の部署に異動させ、一般職の業務に配属しました。しかし、いずれの部署においても十分に業務を遂行することができず、また組織運営に極めて重大な支障をきたすに至ったものと認めざるを得ませんでした。
以上のことから、本学院としては、貴殿の解雇はやむを得ないものと判断せざるを得ず、学長の同意を得て、上記のとおり通知いたします。
(就業規則第１６条第１項第４号による)」
[甲７]
(7)被告の就業規則の第１章及び第３章には，以下の規定がある。
「第１章総則
第１条この規則で勤務員とは，Ｐ１に勤務し俸給を受ける者をいう。ただし，学院長は勤務員に含まれない。
２(省略)
第３章任命，休職，退職および解職
第１０条勤務員の任命は，次の方法による。
(1)～(5)（省略。ただし，(2)は，校長，総主事，財務課長及び宗教主任についての規定である。)
(6)第２号に定める者を除き，職員の任命は所属の長に諮って，学院長がこれを行なう。
第１１条～第１５条(省略)
第１６条勤務員が次の各号の一に該当するときは，３０日前に予告し，２ケ月分以上の平均賃金を支給して，これを解職することができる。
(1)精神もしくは身体の障害によって業務に堪えられないと認められたとき。
(2)教員にあっては，担当の学科目または講座が廃止されたとき。
(3)職員にあっては，担当業務が変更もしくは縮小されたとき。(4)その他前各号に準ずる程度のやむを得ない事情があるとき。２第１０条の規定は前項の解職について準用する。ただし，同条に「任命」とあるのは「解職」，「推薦する者」とあるのは「解職を行なおうとする者」と読み替えるものとする。」
[乙１８]
３争点
(1)本件解雇の効力の有無（以下「争点①」という。）(2)原告の賃金請求権の有無（以下「争点②」という。）４争点①（本件解雇の効力の有無）に関する当事者の主張
(1)被告
ア国際交流センター次長在職中の原告の業務状況
(ア)国際交流センターは，本件大学の国際交流担当副学長，教務部長，学生部長，国際交流センター長等が構成員である国際交流委員会が，Ｐ１大学国際交流委員会規程（乙２）に基づいて審議した国際交流の基本政策に基づく国際交流事業を行うことを業務とし，その中には，留学について本件大学と協定している海外の大学（以下「協定校」という。）と本件大学との間の交換留学生の面倒を見ることが含まれる。(イ)原告は，国際交流センターの管理体制を充実するために，高度な英語能力とマネジメント能力を有する上級の管理職（次長）として，被告に雇用された者であり，その業務は，協定校との間で交換留学生の派遣及び受入れに関する業務の企画と組織のマネジメントをすることであった。
(ウ)しかし，原告は，以下のとおり，国際交流センター次長に就任中，同センターにおいて，その組織運営及び業務運営に極めて重大な支障を及ぼした。
ａ着任直後の不適切な就業状況
(ａ)原告は，着任翌日から，国際交流課の職員に対し，質問を山のように浴びせかける一方，職員の説明を途中から聞かないということが度々あった。


(ｂ)同センター国際交流課長のＰ６（以下「Ｐ６課長」という。）は，原告に本件大学の国際交流を理解してもらうために，原告に対し，「大学案内」，「留学ハンドブック」（派遣留学生用），「ＵＣ・ＩＳＰハンドブック」（交換留学生用），「正規留学生ハンドブック」（４年間本件大学で学ぶ留学生用）等を交付したが，原告は，これらを一読した様子がなく，Ｐ６課長及び職員に対して質問を浴びせかけた。
(ｃ)原告は，一度説明された事項について，同じ質問を繰り返したり，既に交付されたデータを再度要求するなどして，職員を困惑させた。
(ｄ)原告は，職員に対して個別面談を複数回行い，その際，他の職員の印象や行動を聞いた上，これを別の職員に歪曲して伝えるなどし，国際交流センター長のＰ７（以下「Ｐ７センター長」という。）及び職員との間に誤解，相互不信を招きかねない行動をとり，また，職員を困惑させた。
ｂ不適切な窓口対応
国際交流センターにおける窓口対応上の問題は，同センター限りで対応して処理すべきものであるところ，原告は，一人勤務していた土曜日に本件大学の大学院生から電話による問い合わせを受けた際，的確な対応ができず，同大学院生との窓口対応について，直接，本件大学の学長であったＰ８に報告を行い，Ｐ８学長から，窓口対応はＰ６課長に聞くように指示された。
ｃ人事に関する非常識な提案
原告は，上記ｂの出来事に関して，自らの窓口対応の不手際を反省することなく，学生のコミュニケーション能力の欠如を指摘するとともに，窓口・電話対応の専門家として，臨床心理士の資格を持った派遣職員を採用すべきであると判断し，本件大学人事部にその要請をした。
ｄマネジメント能力に欠けた不適切な業務指示等
原告は，国際交流センターの現状を把握しないまま，以下のとおり，職員に対し，次々に不要，不急の平常業務外の仕事を課し，同センター内の業務を過剰にし，かつ，混乱させるなど，マネジメント能力に欠けた業務状況であった。
(ａ)無意味な業務の指示
原告は，平成１８年１１月１９日，職員全員に対し，「プラダを着た悪魔」という映画を観て，その物語展開から，すべての映画における物語展開の共通点が何かを考え，それを抽出し，聞かせることを指示した。
(ｂ)Ｐ６課長の勤怠管理業務と重複する業務の指示原告は，同月２２日，職員全員に対し，情報共有化を目的とするとの理由を挙げて，週報として，今週金曜日（又は土曜日）から，各自の，①今週の成果，②超過勤務時間実績，③来週の予定及び④来週の総超過勤務時間予想を，毎週金曜日（又は土曜日）の２４時までに，職員全員，Ｐ７センター長及び副学長のＰ９宛てにメール送信するよう指示した。
(ｃ)改革のための強引で不適切な業務の指示その１原告は，同年１２月２０日，課長以下の職員に対し，各担当業務の手順を文書化する作業の開始日と終了予定日を同日中に返送するようにメールで指示した。
(ｄ)改革のための強引で不適切な業務の指示その２原告は，平成１９年１月５日，同月１日付けで異動したＰ６課長に対し，同月１９日までに担当業務手順文書の作成を要請した。(ｅ)改革のための強引で不適切な業務の指示その３原告は，同月８日，職員に対し，担当業務の優先順位付け，リスクマネジメントのための各業務についてのリスク評価として失敗の列挙及びそれぞれについて点数化を要請した。
(ｆ)アルバイト職員への不適切な対応
原告は，アルバイト職員にもメールアドレスを取得させ，専任職員との区別をせずに，アルバイト職員に仕事を与え，困惑させた。(ｇ)原告は，職員に対して方向性のずれた指示を行い，職員の仕事に対する意欲を減退させた。
ｅ上司の指示のない遠隔授業の推進
原告は，同年２月ころ，国際学部が開講している留学生及び日本人学生のための英語による授業を遠隔授業として本件大学αキャンパスで行うシステムを導入することについて，独断で，Ｐ１０国際学部長ほか１名の教授との間で会合を開き，進行させようとした。
ｆ英語能力の不活用
原告は，平成１８年１０月２４日に催された米国Ｐ１１カレッジの教授の来校歓迎昼食会において，同教授と会話をするなどの接客をせず，その職責を果たさなかった。
ｇその他の不適切な言動
原告には，以下のとおり，国際交流センターを組織として運営しようという意思も行動もなかった。
(ａ)原告は，同センターの日常業務に手を出そうとしなかった。(ｂ)原告は，自分の責任にかかわるようなことは一切手を付けようとせず，上司や職員に行わせた。
(エ)学長室次長付き調査役への異動
ａＰ７センター長は，原告に対し，原告の業務態度等の是正を求めたが，改まらず，平成１８年１２月ころには，原告が国際交流センターで勤務を続けると，同センターの組織の運営や日常業務への支障が継続し，組織としての機能が全うできない状況になった。そこで，Ｐ７センター長は，同月ころ，本件大学人事部長のＰ１２に原告の異動を申し入れた。
ｂ本件大学人事部は，国際交流課長及び職員に対する事情聴取を行う方法で調査をし，その結果，原告を速やかに他部署へ異動させるべきであるとの結論に至り，学長室次長付き調査役に異動することを決めた。
ｃ原告は，平成１９年３月１日付けで，学長室次長付き調査役に異動した。
イ学長室次長付き調査役在職中の原告の業務状況
(ア)原告の学長室次長付き調査役としての業務は，学長室次長が指示する業務に従事することであった。
(イ)しかし，原告は，以下のとおり，学長室次長付き調査役に就任後，学長室の組織運営及び業務運営に極めて重大な支障を及ぼした。
ａ認証評価業務の不着手
原告は，学長室企画課が所掌する認証評価制度に係る業務を命じられ，同課課長のＰ１３（以下「Ｐ１３企画課長」という。）から同業務の内容について説明を受けたが，同業務の必要性や評価の意義について議論をするばかりで実際に同業務に着手せず，また，平成１９年度における認証評価業務としてのプレ認証のフィードバック業務に全く着手しなかった。そのため，Ｐ１３企画課長は，これらの業務のかなりの部分を補った。
ｂデータベース入力作業の懈怠


原告は，学長室教育研究支援課の所掌業務である教員業績データベースの入力作業を命じられ，同課職員から同作業の説明を受けたが，入力する情報の収集方法について質問や議論をするばかりで，同作業を進めず，このような仕事は向かないなどと不満を述べた。結局，原告に対する同作業の従事命令は取り下げられた。
ｃ電話対応の回避
原告は，その業務である電話対応を避ける態度をとり，注意を受けても改善しなかった。
ｄ不適切な入試業務
原告は，担当した入試業務に関して，事前に行われた入試業務説明会で寝てしまい，後日，入試業務の内容を質問したり，入試当日，受験生のための椅子に座るなどして，受験生からクレームが寄せられた。
ｅ不適切な執務態度
原告は，与えられた業務に関心がない態度であり，責任を持って業務を遂行する姿勢に欠けており，周りの職員の仕事状況の如何にかかわらず質問するなどした。その結果，原告は，自分の業務をしないだけでなく，他の職員の業務の妨げになった。
ｆ業務外の業務への従事
原告は，以下のとおり，Ｐ１３企画課長から，学長室における業務と関係のないことを止めるように言われたにもかかわらず行った。(ａ)原告は，国際学部の遠隔授業について，提案，協議をした。(ｂ)原告は，本件大学の食堂の改革にかかわった。(ｃ)原告は，認証評価業務を行うべき日に学外の研修に参加しようとした。なお，原告は，学長室次長（後に学長室長事務取扱）のＰ１４（以下「Ｐ１４学長室次長」という。）から業務命令が出されて，ようやく同研修への参加をあきらめた。
ｇ業務指示書の無視
原告は，Ｐ１４学長室次長及びＰ１２人事部長から，業務指示書をもって勤務態度（勤務時間を勝手に変更，就業時間中に私的な読書をすることなど）の改善を指示されたが，改善しなかった。
(ウ)図書館長付き調査役への異動
原告は，平成２０年１月１日付けで，図書館に異動した。
ウ図書館長付き調査役在職中の原告の業務状況
(ア)原告の図書館長付き調査役としての業務は，図書館の職員が担当していた通常の業務と同じものであり，特別なものはなかった。(イ)原告は，以下のとおり，その従事したカウンター業務を適切に遂行することができなかった。
ａ不適切な執務態度
原告は，カウンター業務従事中，以下の執務態度がみられ，注意を受けても改善しなかった。
(ａ)原告は，執務時間中に，原告の携帯電話に掛かってきた電話に出ることがしばしばあった。
(ｂ)原告は，執務時間中に，業務と無関係な本を度々読んでいた。(ｃ)原告は，カウンター業務に従事中に腕組みをしたり，足を組んで座ったりするなど，執務態度が悪く，上司から何度も注意を受けたが改善しなかった。
(ｄ)原告は，５階カウンターで業務に就いていた時，執務室とカウンターとの間の扉を開けるように注意されていたのに，これを守らず，利用者に迷惑を掛けた。
ｂ不適切な業務遂行
原告は，以下のとおり，独断で業務をしたり，受けた指示とは異なる処理を意識的にすることが多く，それについて注意されると，反省することなく議論を持ち掛け，職場を混乱させた。
(ａ)購入希望図書情報の不適切な管理
原告は，購入希望図書に係る業務を担当した際，図書購入希望に係る電子情報を管理する方法について，図書館利用サービス・電子情報課の利用サービス係主任のＰ１５の説明，指示に反して，独断で指示された方法でない方法により当該電子情報の管理をした。また，Ｐ１５主任から，当該管理方法が指示に違反したものである旨を指摘された際，原告の方が正しいなどと主張して，Ｐ１５主任と口論になった。
(ｂ)ＩＬＬ料金の過少徴収
図書館利用サービス・電子情報課では，カウンター業務の一つとして，学生からの他大学等の図書館所蔵の図書のコピーの入手依頼事務及びこれに係る料金（ＩＬＬ料金）の本件大学が発行する証紙による納付事務を扱っているところ，原告は，平成２０年１０月１日，ＩＬＬ料金を収受する業務に就いていた時に，独断で１０円少なく徴収し，これについて注意されても，事後処理をせず，その問題性の認識がなく，反省もなかった。
原告は，同月２日の朝会において，図書館利用サービス・電子情報課長であったＰ１６（以下「Ｐ１６課長」という。）から，ＩＬＬ料金の収受は請求金額どおり正しく収受するように言われ，さらに，同月９日，図書館次長であったＰ１７及びＰ１６課長から，過少徴収について注意を受けたが，過少徴収について問題意識がなく，反省も見られなかったことから，始末書の提出を命じられ，同日，始末書を提出した。しかし，始末書の内容は，反省していることがうかがわれないものであった。
(ｃ)ＩＬＬ料金の過大徴収
原告は，上記始末書を提出した日から１週間後の同月１７日，カウンター業務に就いていた時に，独断で学生からＩＬＬ料金を正規の額より３０円多く徴収した。原告は，これについて他のＩＬＬ担当者から注意を受けたが，学生が了解した，多ければ問題ないだろう，多くて何が悪いのかなどと言って自己の行為を反省することなく，過大徴収の問題性を意識していない発言をし，また，原告に対応したＰ１６課長を相手に，長時間にわたり議論を続けた。以上のことについて，同月２０日，Ｐ１７図書館次長から原告に対し，口頭で厳重注意がされた。
(ｄ)紛失・汚損図書の弁償業務におけるメールの誤送信原告は，カウンター業務の一つである紛失・汚損図書の弁償業務（貸出図書が紛失したり，返却後に汚損が発見された場合，借出人に弁償を求める業務）に関して，同年１１月４日，借出人でない学生にメールを送信した。この誤送信が同月７日に発覚し，Ｐ１５主任は，原告に対し，注意をして，正しく借出人にメールをし直すように指示をしたが，原告には反省する態度がなかった。
(ｅ)予約図書業務に係る不適切なメール送信
原告は，カウンター業務に関して，同月７日に交代者から引継ぎを受けて予約図書に関するメールを学生に送信した際，不十分な内容のメールを送信した。そのため，翌日のカウンター担当者に混乱が生じ，また，事後処理のために他の職員が時間外勤務をすることになる事態となった。原告は，以上の事態の原因が原告にあることを認識せず，反省もしなかった。


(ウ)本件大学学院長であったＰ１８は，上記アの国際交流センターにおける原告の問題のある業務状況，それにより学長室次長付き調査役に配置換えされた後の上記イの学長室における原告の問題のある業務状況，さらにそれにより図書館長付き調査役に配置換えされた後の上記(イ)の図書館における原告の問題のある業務状況からして，就業規則１６条１項４号により原告を解雇することがやむを得ないと判断するに至り，平成２０年１１月１１日，原告の所属長であるＰ１９学長に諮った上，原告を解雇することを決定した。
なお，Ｐ１８学院長は，原告の将来を考え，解雇を告知する前に，自主的に退職する機会を与えるため，同年１２月４日及び同月２４日の２回にわたり，Ｐ１８学院長の意を受けた本件大学大学事務局長のＰ２０及び本件大学人事部長のＰ２１をして，原告に対し，退職を勧奨したが，原告が拒否したため，平成２１年１月２６日，Ｐ１８学院長の命を受けた本件大学法人事務局長のＰ２２から，原告に対し，本件解雇の意思表示をし，本件解雇通知書を手交した。
(2)原告
ア原告の業務内容
(ア)本件大学執行部は，民間の経営手法を大学に導入するために民間企業からの有能な人材を登用するという方針を有していた。原告は，同方針の一環として採用された。
(イ)国際交流センター次長の業務は，留学について本件大学と協定校との交換留学生の面倒を見ることが主たるものであったが，その他に国際交流事業全般にわたっていた。なお，同センター長は，学部教授が兼務していたことから，原告が同センターの実質的な運営一切を任される立場にあった。
(ウ)学長室次長付き調査役の業務は，学長の下で，平成２０年に大学評価機関への申請を予定していた本件大学の認証評価に関する業務の実質的プロジェクト・マネージャーとして，大学組織内に自己点検をする機能を構築するというものであった。
(エ)図書館長付き調査役の業務は，図書館カウンターで利用者の相談に応じたり，本件大学のゼミ授業の一環として図書館の利用法や情報検索法のガイダンスをするなどというものであった。
イ被告が主張する解雇事由についての認否，反論
原告には，以下のとおり，被告が本件解雇の理由とした解雇理由に該当する事実はない。したがって，本件解雇は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当と認められないものであり，解雇権を濫用したものとして無効である。
(ア)上記(1)ア(ウ)の主張について
ａ同ａ(ａ)～(ｃ)の事実はない。
同ａ(ｄ)は，原告が国際交流センターの職員に対して個人面談をしたことは認めるが，職員の業務内容や業務遂行上の問題点を把握するために必要な範囲で行ったものであり，職員の相互不信を招いたり，職員に困惑をさせるようなことはなかった。
ｂ同ｂは，原告の大学院生に対する窓口対応は適切なものであったし，Ｐ８学長に報告したことについては，Ｐ８学長から感謝されている。ｃ同ｃは，要請したことは否認する。原告は，窓口業務に関して専任職員の負担を減らして付加価値の高い本業に専念させるため，本件大学人事部に対し，窓口業務を担当する者としてコミュニケーション能力を備える臨床心理士の資格を有している派遣職員が望ましいという意見を伝えたにすぎない。
ｄ同ｄ(ａ)は，職員の能力向上を図るために行ったものであるが，原告の真意が伝わらなかったかもしれない。
同ｄ(ｂ)～(ｅ)は，同センターにおける業務の中長期的な効率化，ミスの減少，勤務状況の共有化等を図るために必要なものとして指示したものであり，これについてはＰ７センター長も了解していた。同ｄ(ｆ)は，アルバイト職員にメールアドレスを取得させたことは認める。これは，既に１０数年も同センターで就労し，同センターの業務に精通していたアルバイト職員に対してメールアドレスを取得させ，同職員の能力を有効に活用しようとしたものである。同ｄ(ｇ)の事実はない。
ｅ同ｅは，原告が，国際学部が開講している留学生及び日本人学生のための英語による授業を遠隔授業として本件大学αキャンパスで行うシステムの導入に向けた準備業務を行ったことは認めるが，原告は，これを独断で行ったのではない。原告は，以上の準備業務を，Ｐ８学長及びＰ７センター長の了承の下，Ｐ７センター長に報告，相談しながら進めた。
ｆ同ｆの事実はなく，本訴に至るまでこの点が問題とされたことはない。
ｇ同ｇ(ａ)及び(ｂ)の事実はない。
(イ)上記(1)イ(イ)の主張について
ａ同ａは，原告が命じられた認証評価業務を行わなかったという事実はない。原告は，学長室に異動後直ちに同業務に着手し，異動時から２週間後の平成２０年３月１６日に開催された大学評価説明会において，同業務の解説を行ったほか，その後も積極的に同業務を行った。ｂ同ｂは，原告が命じられた教員業績データベースの入力作業を行わなかったという事実はない。原告は，同作業の従事命令を取り消されることなく，同データベースを作成している。
ｃ同ｃ～ｅの事実はない。
ｄ同ｆ(ａ)～(ｃ)の事実はない。なお，同ｆ(ｃ)で指摘されている原告が出席しようとした学外の研修とは，Ｐ２大学・Ｐ３共催のシンポジウムである「ユビキタス先導～産学連携の未来～」であるところ，産学連携は大学認証評価における主要な項目の一つであった。そして，同シンポジウムの開催日であった平成１９年７月２０日は，学長室が担当していた認証評価業務に関して重要な日ではなかったので，原告は，同日午後に有給休暇を取り，同シンポジウムに参加した。ｅ同ｇは，Ｐ１４学長室次長が原告に対して業務指示書を出したことは認めるが，同書に書かれているような事実はない。
(ウ)上記(1)ウ(イ)の主張について
ａ同ａ(ａ)～(ｄ)の事実はない。このような事実があれば原告をカウンター業務に就けることはあり得ないところ，原告は，他の職員よりも多くカウンター業務に就いていたのであり，この事実は，原告のカウンター業務が良好であったことを示している。
ｂ同ｂ(ａ)の事実はない。


同ｂ(ｂ)のうち，原告がＩＬＬ料金を１０円過少に徴収したこと，同ｂ(ｃ)のうち，原告がＩＬＬ料金を３０円過大に徴収したことがあったことは認めるが，原告は，これらの行為について反省し，その後は同様の料金徴収に関する問題を起こしていない。原告は，ＩＬＬ料金の徴収に関して，被告から事前に指示，注意を受けておらず，事後的に誤りを指摘されたにすぎない。
同ｂ(ｄ)の事実はない。
同ｂ(ｅ)の事実はない。
５争点②（原告の賃金請求権の有無）に関する当事者の主張
(1)原告
ア本件解雇時点における原告の賃金は月額６２万０８００円であり，その支払日は毎月２２日である。
イ被告は，原告に対し，平成２１年３月分以降の賃金を支払わない。
(2)被告
上記(1)は認める。しかし，本件解雇は有効であるから，被告には原告主張の賃金支払義務はない。
第３当裁判所の判断
１争点①（本件解雇の効力の有無）について
(1)原告が配置された部署が扱う事務
証拠（乙２０，２２，３５）によれば，以下の事実が認められる。ア本件大学には，大学一般の事務及び被告から委任された事務を行う事務組織として事務局が置かれており，事務局は，その所掌事務を行うため，その下部組織として部，室及びセンターを置いている。また，部，室及びセンターには，課及び事務室が置かれており，さらに，必要に応じて課及び事務室に係が置かれている。国際交流センター，学長室及び図書館は，いずれも事務局の下部組織である。
イ国際交流センター
国際交流センターには，課として国際交流課が置かれている。同課の分掌事務は，①教職員及び学生の国外留学に関する事項，②外国人留学生及び海外帰国子女に関する事項，③被告及び本件大学が加盟する国際団体との連絡又は会議出席等に関する事項，④国際交流委員会に関する事項，⑤国際交流にかかわる広報活動に関する事項，⑥その他被告から委任を受けた事項である。国際交流委員会は，国際交流担当副学長，教務部長，学生部長，大学事務局長，同センター長等を構成員として，本件大学の教職員及び学生にかかわる国際交流計画の基本方針を策定し，その運用を図ることを目的として本件大学に設置されている組織である。同センターの上記事務における主な日常業務は，国外に留学を希望する学生への相談，指導，留学手続，海外からの留学生への相談，指導，入学手続，協定校からの来校者等に対する応接等である。
同センターは，αキャンパス及び横浜キャンパスのそれぞれに事務室を置いており，原告が次長として就任する前は，αキャンパス事務室には，国際交流課長１名，正職員１名及びアルバイト職員１名の合計３名の職員が，横浜キャンパス事務室には，正職員２名，派遣職員１名の合計３名の職員が在籍していた。
ウ学長室
学長室には，課として秘書課，企画課及び教育研究支援課が置かれている。このうち，企画課の分掌事務は，①本件大学の長期学事計画及び年次学事計画の企画，調査，立案に関する事項，②学事にかかわる情報の収集，分析，調査，統計に関する事項，③教学にかかわる規程の検討に関する事項，④自己点検・自己評価に関する事項であり，教育研究支援課の分掌事務は，①ファカルティ・ディベロップメント及び教員評価の企画，調査，実施補助に関する事項，②教育研究における外部助成獲得のための調査，学内調整，申請，実施補助に関する事項，③教育研究における内部助成の企画，立案，学内調整，実施補助に関する事項である。
エ図書館
図書館には，課として資料管理課及び利用サービス・電子情報課が置かれている。このうち，利用サービス・電子情報課の分掌事務は，①図書及び資料の利用サービスに関する事項，②参考業務・相互協力に関する事項，③資料の電子化に関する事項，④逐次刊行物に関する事項である。同課には，利用サービス係と電子情報係があり，利用サービス係は，利用者対応を内容とするカウンター業務，授業のガイダンス等を担当し，電子情報係は雑誌の受入れ，電子ジャーナル等を担当する。
(2)国際交流センター次長在職中の原告の業務状況について
ア原告の国際交流センター次長の業務内容
(ア)上記第２の２の前提事実（以下，単に「前提事実」という。）並びに証拠（認定に用いた証拠は認定事実の末尾に記載する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ平成１８年当時，本件大学では，国際交流の一層の充実，協定校の拡大を図るため，また，留学の目的が従来の勉学を主としたものにとどまらず，国際インターンシップや国際ボランティアなど多様化してきた状況にかんがみて，国際交流センターが本件大学の他の部署との協力を得て国際センターなるものを作る構想が持ち上がっていた。同年４月に同センター長に就任したＰ７センター長は，上記の状況に対応できるように同センターの管理体制を充実させること，その当時の同センター所属職員が全員女性であったことから緊急時の海外出張に備えることが必要であると考え，本件大学事務局に対し，高度な英語能力とマネジメント能力を有する男性を同センターの次長職として置くことを要望していた。しかし，本件大学内には適任者がいなかったことから，学外から登用することとなり，Ｐ１２人事部長がその任に当たった。
[乙１９，２４，２５]
ｂＰ１２人事部長は，同年８月ころ，Ｐ２３大学のＰ２４講師と会い，適任者の紹介を依頼した。原告は，同月ころ，Ｐ２４講師から，Ｐ１２人事部長が本件大学の国際交流担当として英語能力とマネジメント能力のある人を探しているがどうかという打診を受け，これを受けることとした。Ｐ２４講師は，同年９月ころ，Ｐ１２人事部長に原告を紹介した。
[甲１１，９６，乙２５]


ｃ原告は，昭和５１年３月にＰ２大学大学院計測工学研究科修士課程を修了後，同年４月から平成３年４月までＰ３（入社時点は○○）に，同年５月から平成１５年１２月までＰ４株式会社に，平成１６年１月から同年１１月まで株式会社Ｐ５に勤めた経歴を有しており，Ｐ４株式会社在籍中の平成７年から平成９年にかけて米国カリフォルニア州に所在する同社の関連会社に出向していた。原告は，Ｐ４株式会社に在籍中，財団法人Ｐ２５センターの品質システム審査員及びＰ２６協議会認定のセルフアセッサーの資格を取得し，また，平成９年１１月実施のＴＯＥＩＣテストで９２０点を取り，Ｐ４英語能力認定基準で国際業務レベル１の評価を受けていた。
[甲２～４，５９，６２，９６]
ｄ原告は，平成１８年９月５日にＰ１２人事部長との面談，同月２０日にＰ９副学長，Ｐ７センター長，本件大学事務局長のＰ２７（以下「Ｐ２７大学事務局長」という。）及びＰ１２人事部長による面接，同月２５日にＰ７センター長との面談を経て，同年１０月１６日，被告との間で，前提事実(3)に記載の内容の本件労働契約を締結した。(イ)以上の認定事実によれば，原告は，国際交流センターの管理体制を充実するために，高度の英語能力とマネジメント能力を有する人物として被告に雇用されたことが認められ，このことと同センターの所掌事務が上記(1)イのとおりであることを照らし合わせると，原告の同センター次長としての業務は，本件労働契約で定める業務内容である交換留学生の派遣及び受入れに関する業務の企画とマネジメントだけでなく，これを主としながら，同センターの所掌事務全般に及ぶものと認めるのが相当である。
なお，原告は，その陳述書（甲９６）において，被告は原告が本件大学における大学改革の担い手となることを期待して原告を雇用した旨陳述する部分があるが，仮にそうであるとしても，本件労働契約上，同センター次長の業務に大学改革に関するものが含まれていることを認め得る証拠はない。
イ被告が就業規則１６条１項４号に該当するものとして主張する原告の国
際交流センターにおける行為等について
(ア)着任直後の不適切な就業状況について
ａ証拠（甲９６，乙１９，２０）によれば，原告は，平成１８年１０月１６日に国際交流センター次長に着任した直後から，①国際交流課の職員に対して質問をしたこと，②同課のＰ６課長から渡された「大学案内」，「留学ハンドブック」（派遣留学生用），「ＵＣ・ＩＳＰハンドブック」（交換留学生用），「正規留学生ハンドブック」（４年間本件大学で学ぶ留学生用）等に関して，Ｐ６課長等に質問をしたことが認められる。
被告は，上記①について，原告が質問を山のように浴びせかけ，他方，原告は職員の説明を聞かないことが度々あった，上記②について，原告は，Ｐ６課長から渡された上記資料を一読した様子がなく，これらの資料に関してＰ６課長及び職員に質問を浴びせかけた，原告は，一度説明された事項について，同じ質問を繰り返したり，既に交付されたデータを再度要求するなどした，このような行為により職員を困惑させたと主張し（上記第２の４(1)ア(ウ)ａ(ａ)～(ｃ)），Ｐ６課長の陳述書（乙２０）には，同旨の陳述部分がある。しかし，同センター次長に着任した直後の原告が，同センターの業務内容等を把握し，理解するために，Ｐ６課長を始めとして職員に質問することは，その程度や態様が非常識なものであって職員の業務を阻害したなどの事情がなければ，これを問題視するのは相当とはいえないところ，Ｐ６課長の上記陳述部分は，包括的で具体性のないものである上，Ｐ６課長の上司であるＰ７センター長の陳述書（乙１９）には以上の点に関する陳述はなく，原告の陳述書（甲９６）では以上の点を否定していることに照らすと，Ｐ６課長の上記陳述部分を採用することはできず，他に被告が主張する上記事情を認め得る証拠はない。
以上によれば，上記認定の原告の行為等をもって原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。
ｂ証拠（甲９６，乙１９，２０）によれば，原告は，同センター次長に就任後，職員との個別面談を，１人につき１回ないし３回の回数行ったことが認められる。
被告は，原告が，上記個別面談の際に，聴取した他の職員の印象や行動を別の職員に歪曲して伝えるなどし，Ｐ７センター長と職員との間に誤解，相互不信を招きかねない行動をとり，また，職員を困惑させたと主張するが，これを的確に認め得る証拠はない。以上によれば，上記認定の原告の行為等をもって原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。
(イ)不適切な窓口対応について
証拠（甲２１，９６，乙２０，２４）によれば，平成１８年１１月４日（土曜日），原告が国際交流センターで一人で勤務をしていたときに大学院生から電話で留学に関する問い合わせを受けたのに対して的確な対応ができず，これに腹を立てた同大学院生が同センターを訪れたこと，その際の原告の対応が十分なものでなかったことから，同大学院生が怒り，「学長と同窓会にいいつける」と言って帰ったこと，原告は，以上のことをＰ８学長にメールで伝えたことが認められる。被告は，同センターにおける窓口対応上の問題は，同センター限りで対応して処理すべきものであるのに，原告は，Ｐ８学長に対して直接，メールで上記出来事を報告し，Ｐ８学長から，窓口対応はＰ６課長に聞くように指示されたと主張する。しかし，Ｐ６課長の陳述書（乙２０）によれば，同センターにおける窓口対応上の問題は同センター限りで対応して処理するのが普通のやり方であるというにとどまるものであり，これ以外の対応方法をとることが許されないとまでは解されないし，原告の上記メールに対する同学長からの返信メール（甲２２）の内容は，原告が上記メールをしたことを問題視し，咎める趣旨のものではない。以上によれば，原告の上記窓口対応は不適切なものであるといえるが，Ｐ８学長に対して連絡したことが直ちに原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。
(ウ)人事に関する非常識な提案


証拠（甲２３の１・２）によれば，原告は，上記大学院生との窓口対応上のトラブルがあった日の翌々日の平成１８年１１月６日，Ｐ１２人事部長に対し，Ｐ８学長から指示された国際交流センターの機能強化の方針を達成するために，不定期かつ煩雑な相談業務を専門に扱う派遣社員を配置することにより，正規職員をより付加価値の高い本業に専念させることを理由として挙げて，臨床心理士，コーチング資格取得者又は取得見込みの者を例示して，同センターにおける留学希望学生等に対するカウンター窓口や電話，メールなどを通した相談を主な職務とし，同センターの職員の事務補助を従たる職務とする派遣社員の手配を依頼することを内容とした「派遣社員手配依頼書」を提出したことが認められる。
被告は，原告が自らの窓口対応の不手際を反省することなく上記依頼書を提出したと主張する。上記大学院生との窓口対応上のトラブルがあった日と上記依頼書提出の日が近接していることからすると，同トラブルの発生が原告において同依頼書を提出することを思い至る要因になっていると見ることができる。そして，上記(イ)の認定事実によれば，同トラブルが原告の対応上の不手際から生じたものということができるところ，原告が，この点を踏まえて，同依頼書の内容の依頼をする必要性について十分検討，考察したことをうかがわせる証拠はなく，また，同提案をすることを同センター内で議論した形跡はない。そうすると，原告の上記行為は，思い付きで唐突に行った不適切なものと評価することができ，原告の業務態様における問題行為に当たるといえる。(エ)マネジメント能力に欠けた不適切な業務指示等についてａ証拠（甲２４の１，２５の２，８０，９６，乙７～１１，１９，２０）によれば，原告は，①平成１８年１１月１９日，国際交流課の全職員に対し，「プラダを着た悪魔」という映画を観て，その物語展開から，すべての映画における物語展開の共通点が何かを考え，それを抽出し，聞かせるようにという指示をしたこと，②同月２２日，同課の全職員に対し，情報共有化を目的とするとの理由を挙げて，週報として，今週金曜日（又は土曜日）から，各自の<ⅰ>今週の成果，<ⅱ>超過勤務時間実績，<ⅲ>来週の予定，<ⅳ>来週の総超過勤務時間予想を，毎週金曜日（又は土曜日）の２４時までに，同課の全職員，Ｐ７センター長及びＰ９副学長宛てにメール送信するよう指示したこと，③同年１２月２０日，課長以下の職員に対し，各担当業務の手順を文書化する作業の開始日と終了予定日を同日中に返送するようにメールで指示したこと，④平成１９年１月５日，同月１日付けで異動したＰ６課長に対し，同月１９日までに上記担当業務手順文書の作成を要請したこと，⑤同月８日，Ｐ６課長に対し，担当業務の優先順位付け，リスクマネジメントのための各業務についてのリスク評価として失敗の列挙及びそれぞれについて点数化を要請したことが認められる。被告は，以上の原告の指示等について，国際交流センターの現状を把握しないまま，不要，不急の平常業務外の仕事を課し，同センター内の業務を過剰にし，かつ，混乱させたと主張する。上記①の指示については，同指示の内容が同センターの業務の改善等にどのように関連するのか明らかでなく，業務に関する指示としては不適当なものであるというべきである（原告も，その陳述書（甲９６）において，業務上の指示の趣旨で行ったものではないが，適切でないことを認めている。）。上記②の指示については，報告事項がＰ６課長の勤怠管理業務と重なるものとはいえず，情報共有化という目的で週報を作成することは，一般的に業務改善につながる有用性のあるものということができる。しかし，原告が同指示を行うについて，その実施の必要性，実施開始日等に関して国際交流課内で事前調整を行った形跡はうかがわれず，原告が唐突に指示したものとみることができることからすると，同指示は職員にとまどいと混乱を生じさせる要因になったと考えられる。もっとも，同指示は結局のところ実施されなかったというのであるから（甲９６），混乱の程度は小さいものであったと考えられる。上記③の指示については，その必要性が認められるほか，証拠（甲２４の１）によれば，Ｐ７センター長も同指示事項に賛成していることが認められる。上記④の要請については，証拠（甲８１）によれば，Ｐ６課長がこれを了解していたことが認められる。上記⑤の要請については，証拠（乙９）によると，平成１９年１月１日付けで異動したＰ６課長に対し，引継事項の追加として要請したものであると認められるものであって，全職員に対する指示ではなく，同要請が職員の業務を増加させたものというのは当たらない。
以上によれば，上記①及び②の指示は原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるといえるが，その余の指示及び要請をもって原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。ｂ原告がアルバイト職員にメールアドレスを取得させたことは，当事者間に争いがない。
被告は，この点を原告のマネジメント能力の欠如を示すものであると主張する。しかし，証拠（甲９６）によれば，同アルバイト職員は１０数年間同センターで勤務していた者であることが認められるのに対し，同アルバイト職員が担当していた業務内容がどのようなものであったのかについて，これを認め得る証拠がなく，正職員と業務上の棲み分けがされていたのかどうかについては不明であることからすると，同アルバイト職員に正職員と同様にメールアドレスを取得させて業務を行わせることが直ちに不相当であると判断することはできない。
以上によれば，上記事実をもって原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。
ｃ被告は，原告が職員に対して方向性のずれた指示を行ったと主張するが，同主張自体具体性がなく，また，この点を具体的に認め得る証拠もない。したがって，この点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
(オ)上司の指示のない遠隔授業の推進について
原告が，国際学部が開講している留学生及び日本人学生のための英語による授業に関して，これを遠隔授業として本件大学αキャンパスで行うシステムの導入に向けた準備業務を行ったことは，当事者間に争いがない。


被告は，原告が独断で上記業務を行ったと主張し，Ｐ７センター長の陳述書（乙１９）には，同旨の陳述部分がある。しかし，証拠（甲３０，３１，３３，３４の１～７，６４，９６，乙２４，原告本人）によれば，原告は，平成１８年１１月１３日，Ｐ７センター長に対して遠隔授業導入の提案をし，同日，Ｐ７センター長から，検討することに賛意を示す内容の返事をもらったこと，同月１５日，Ｐ８学長からもＰ７センター長と相談して検討するように言われたこと，平成１９年１月８日から同月２７日にかけて，原告とＰ７センター長との間で，遠隔事業の導入を進める方向に向けた内容のやり取りをしていることが認められることからすると，乙１９の上記陳述部分は信用することができず，被告の上記主張も採用することができない。
以上によれば，上記認定の原告の行為等をもって原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。
(カ)英語能力の不活用について
証拠（乙１９，２０）によれば，平成１８年１０月２４日に催された米国Ｐ１１カレッジの教授の来校歓迎昼食会に本件大学からＰ９副学長，Ｐ７センター長，Ｐ６課長及び原告が出席したが，原告は，同教授と英語で会話をすることは全くなく，Ｐ９副学長とのみ話をしていたことが認められる。しかし，この事実から直ちに原告が英語能力を活かしていないと断定することはできず，他に，原告が英語能力を活用していないことを的確に認め得る証拠はない。したがって，この点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
(キ)その他の不適切な言動について
この点に関する被告の主張は，包括的で抽象的なものであり，また，この点に関する具体的な事実関係を的確に認め得る証拠もない。したがって，この点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
しかし，上記(エ)ａで述べたように，映画鑑賞や週報の作成に関する原告の指示の仕方等には問題となり得る余地があるほか，Ｐ６課長の後任であるＰ２８からの原告の業務状況についての報告（乙１９の添付資料）には，原告は誰とも相談することなく原告だけの判断で業務指示を出すなどし，組織としての組織運営を行おうとする姿勢がないということを指摘しており，Ｐ７センター長及びＰ６課長の各陳述書（乙１９，２０）には，これと同旨の陳述部分があること，Ｐ７センター長及びＰ８学長の各陳述書（乙１９，２４）には，原告が国際交流センターに着任してから１か月半ないし２か月を経過したころから，原告に関する同センター内の不協和音や不満が聞こえてきた旨の陳述部分があること，後記ウで認定している原告が学長室へ異動することになった経緯を総合すると，同センターの職員は，原告の同センターにおける業務態様や業務状況について否定的，批判的な見方をしており，その間の関係性が良くない状態となり，業務遂行上支障となる状況になっていたことが認められる。
ウ学長室次長付き調査役への異動の経緯
前提事実(4)及び証拠（甲９６，乙６，１９，２５，７９）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)平成１９年１月ころ，Ｐ７センター長は，Ｐ２７大学事務局長に対し，原告とＰ７センター長及び国際交流センターの職員との関係がうまくいっていない旨の話をし，原告の異動を申し入れた。これを受けて，Ｐ２７大学事務局長は，Ｐ１２人事部長に対し，人事部の管理職をして，同センターの職員全員から聞取調査をするように要請した。Ｐ１２人事部長は，本件大学人事部人事課長のＰ２９及び同部人事企画課長のＰ３０をして，同センターの職員に対する個別面談を行った。(イ)本件大学人事部では，上記個別面談の結果に基づいて検討した結果，原告を速やかに他部署へ異動させるべきであるとの結論に達した。同部が平成１９年２月１３日付けで作成した「国際交流センター次長について（総括的意見）」と題する書面には，上記結論の理由として，①マネジメント能力及びコミュニケーション能力が著しく欠けていること，②就任早々行った個人面談において職員間の人間関係及び職員と原告との関係に不信感を根付かせてしまったこと，③同センターの業務を理解する姿勢が全く見られず，自分の興味のみを根拠に改革を行おうとしていること，④以上の理由により，被面談者全員が原告との組織運営及び業務遂行を不可能と考えていることが挙げられている。以上のことは，Ｐ１２人事部長からＰ２７大学事務局長に対し，同部の意見として上記結論が報告された。
(ウ)同日，Ｐ２７大学事務局長及びＰ１２人事部長は，原告に対し，学長室への異動を伝え，原告は，同年３月１日付けで学長室次長付き調査役として学長室に異動した。
(3)学長室次長付き調査役在職中の原告の業務状況について
ア原告の学長室次長付き調査役の業務内容
(ア)上記(1)ウの認定事実及び証拠（乙２１，２６）によれば，以下の事実が認められる。
ａ平成１６年に全国すべての大学が文部科学省の認定を受けた認証評価団体による評価を受けるという認証評価制度が導入されていたところ，本件大学は，平成２１年度に認証評価を受けることになっており，学長室がこれに係る業務（以下「認証評価業務」という。）を担当していた。平成１９年３月ころは，認証評価を受けるための準備を始めた段階であり，具体的な業務内容としては，認証評価団体に提出する書類の作成準備，一連の認証評価業務に対する本件大学内の啓蒙・啓発活動，認証評価を受けるための本件大学内の仕組みを構築することなどがあった。
ｂＰ１４学長室次長及びＰ１３企画課長は，同年３月１日，Ｐ２７大学事務局長から，原告が学長室に異動になるので然るべき仕事を任せるようにしてほしいとの話を受け，原告に認証評価業務を担当させることとした。また，Ｐ１３企画課長は，その時点での認証評価業務の仕事量は多くなかったことから，原告に学長室教育研究支援課が所掌している教員業績データベースの入力作業を併せて担当させることとした。
(イ)以上の認定事実によれば，原告が学長室次長付き調査役として担当を命じられた業務は，認証評価業務及び教員業績データベースの入力作業であることが認められる。


なお，原告の陳述書（甲９６）には，原告は，学長室への異動を伝えられた際，Ｐ２７大学事務局長から「認証評価や教学改革の仕事に従事していただきたい。」，Ｐ１２人事部長から「人事の基本は適材適所です。それを考えて，原告を学長室に異動させました。」と言われ，平成１８年１１月３０日に学長室長の職を解かれたＰ３１教授に代わって認証評価業務を担当する人物として学長室に異動したのであり，この点は，同年１０月８日に開催された部次長会議のメモ（乙３０）により裏付けられる旨陳述しているが，Ｐ２７大学事務局長及びＰ１２人事部長の上記発言は，原告の異動の理由を伝えた際の発言であって，原告の異動後の業務を定めたものではなく，上記メモ（乙３０）は，その内容に照らすと，原告の上記陳述内容を裏付けるものではないことからすると，原告の上記陳述部分は採用できない。
イ被告が就業規則１６条１項４号に該当するものとして主張する原告の学
長室における行為等について
(ア)認証評価業務の不着手について
被告は，原告が，認証評価制度に係る業務を命じられ，Ｐ１３企画課長から同業務の内容について説明を受けたが，同業務の必要性や評価の意義についての議論ばかりして，実際に同業務に着手しなかったと主張し，Ｐ１３企画課長の陳述書（乙２１）には同旨の陳述がある。しかし，証拠（甲３６～３９，乙３９の１～８，４０の１～３）によれば，原告は，学長室への異動後，同異動発令日から約２週間後の平成１９年３月１６日に行われる認証評価業務に関する業務である大学評価説明会において「２００７年度大学評価スケジュールについて」を説明するための準備に取りかかっていること，原告は，同日，同説明会において上記の事項を説明したことが認められ，また，証拠（甲４０の１・２，４１，４２の１～７，４３の１・２，６８，乙２６，４１の１・２，４２～４６，４８，５１～５５）によれば，原告は，その後，学長室企画課の職員と共に，同年６月６日に開催された認証評価業務に関する講習会の準備等をし，同講習会において，「自己点検・評価報告書書き方」の講師を務め，好評を得たこと，同月１９日に開催された部会活動フォローアップ説明会の講師を務めたことが認められることからすると，同課長の上記陳述部分は措信できず，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，原告がプレ認証のフィードバックには全く着手していないと主張している。しかし，証拠（甲６６，乙３６，３７，３９の８）によれば，上記大学評価説明会において原告が説明したプレ認証のフィードバックをする時期としては，平成２０年２月末を予定していたこと，原告は，平成１９年１２月２１日，「プレ認証評価活動に対する全体的講評」を作成していること，被告は，平成２０年３月７日，「プレ認証自己点検・評価報告書に対する全体的講評」を作成し，プレ認証に関する評価結果を示したことが認められることからすると，被告の上記主張は採用することができない。
以上によれば，認証評価業務に関して問題事象として取り上げるべき原告の業務態様や業務状況は認められない。
(イ)データベース入力作業の懈怠について
上記ア(ア)ｂの認定事実及び証拠（甲４７，９６，乙２１，２７）によれば，学長室教育研究支援課では，本件大学の教員の業績をデータベース化する業務を担当していたこと，データ入力は，当初，各教員自らがデータを入力する方法が検討されていたが，その後，事務方でデータを入力したものを各教員に確認，加除訂正してもらう方法を採ることとなったこと，Ｐ１４学長室次長は，学長室に異動してくる原告にデータ入力を担当させることとしたこと，平成１９年３月７日，原告，企画課からＰ１３企画課長ほか２名，教育研究支援課から２名が出席して，学長室において教員業績データベースに関する打合せが行われたこと，同課課長のＰ３２（以下「Ｐ３２教育支援課長」という。）は，そのころ，原告に対し，データ入力をするように指示したことが認められ，以上によれば，原告は，学長室に異動直後から教員業績データベース作成業務に加わり，データ入力作業を担当することになったことが認められる。証拠（乙２１，２７）によれば，原告が上記のデータ入力作業に積極的な姿勢で取り組んでいなかったこと，Ｐ３２教育支援課長は，Ｐ１４学長室次長に対し，原告に対する教員業績データベース作成業務命令を取り下げるよう依頼したことがあったことが認められるが，他方，証拠（甲４８，４９，６７，１００，１０１，乙２７，原告本人）によれば，同年７月及び同年８月の時点で，原告とＰ３２教育支援課長らとの間で，同業務に関するメールのやり取りが行われており，原告が入力した約５００件のデータが同課長に提出されたことが認められる。被告は，原告が，教員業績データベースの入力作業を命じられたが，同作業を進めず，結局，原告に対する同作業の従事命令は取り下げられたと主張し，Ｐ１３企画課長の陳述書（乙２１）には，同旨の陳述部分があるが，同作業の従事命令の取下げがいつ行われたのかについて具体的な陳述はない。この点と上記各認定事実に照らすと，被告の上記主張及びＰ１３企画課長の上記陳述部分を採用することはできない。他に，教員業績データベース作成業務において，原告が支障その他好ましくない状況を生じさせたことを認め得る証拠はない。
以上によれば，教員業績データベース作成業務に関して問題事象として取り上げるべき原告の業務態様や業務状況は認められない。
(ウ)電話対応の回避について
被告は，原告が，その業務である電話対応を避ける態度をとり，注意を受けても改善しなかったと主張するが，同主張自体具体性がなく，また，この点を具体的に認め得る証拠もない。したがって，この点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
(エ)不適切な入試業務について
証拠（甲５０の１・２，乙２１，２６）によれば，原告は，学長室の他の職員より多く，平成２０年度本件大学の入試業務を担当したこと，原告は，事前の入試業務説明会で寝てしまい，後日，入試担当職員に入試業務の内容を質問したり，入試当日，受験生のための椅子に座っていたことについて受験生からクレームが寄せられたことが認められる。以上の点は，原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるといえる。
(オ)不適切な執務態度について


証拠（乙２１）によれば，Ｐ１３企画課長は，原告の業務態度を見て，与えられた業務に関心がなく，議論好きで，責任を持って業務を遂行する姿勢に欠けているという評価をしており，原告の議論に付き合うと自分の業務ができないことがあったことが認められる。
以上の点は，原告の業務態様や業務状況をマイナス評価する事情になるといえる。
(カ)業務外の業務への従事について
ａ証拠（甲９６，乙２１）によれば，原告は，学長室に異動した後も，国際学部の遠隔授業の導入に関して業者からの電話を受けていたことが認められる。しかし，原告は，その陳述書（甲９６）において，同電話は，原告が学長室に異動したことを知らない遠隔授業用機器販売業者が異動後に電話を掛けてきたことがあったが，同業者と遠隔授業について協議したことはない旨陳述しており，また，原告が遠隔授業の導入に関して業者と協議，提案をしていたことを具体的に示す証拠はない。
以上によれば，上記の点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
ｂ証拠（甲９６）によれば，原告が，本件大学の食堂の改装に関して知り合いの業者をＰ８学長に紹介したことが認められる。しかし，この事実関係のみで，原告が本件大学の食堂の改革業務にかかわったということはできないし，他にそれを認め得る証拠はない。以上によれば，上記の点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
ｃ被告は，原告が，認証評価業務を行うべき日に学外の研修に参加しようとし，Ｐ１４学長室次長から業務命令が出されて，ようやく同研修への参加をあきらめたと主張し，Ｐ１３企画課長の陳述書（乙２１）には同旨の陳述部分がある。しかし，証拠（甲５３，５４，９６）によれば，上記研修は，平成１９年７月２０日にＰ２大学とＰ３の共催により開催されたシンポジウム「ユビキタス先導～産学連携の未来～」であること，原告は，同研修に，同日午後半日の有給休暇を取って参加したことが認められるほか，Ｐ１３企画課長の別の陳述書（乙２６）には，原告が有給休暇を取って同研修に参加したことを認める陳述をしており，同日，行わなければならなかった認証評価業務が何なのかを認め得る証拠はないことからすると，被告の上記主張及び同主張に沿うＰ１３企画課長の上記陳述部分は採用することができない。そして，原告が同研修に参加したことにより，学長室における業務に支障が生じたことをうかがわせる事情を認め得る証拠もない。以上によれば，上記の点を原告の業務態様や業務状況における問題事象として取り上げることはできない。
(キ)業務指示書の無視
ａ証拠（甲９６，乙１４，２１）によれば，Ｐ１４学長室次長は，平成１９年１１月３０日，原告に対し，以下(ａ)～(ｋ)の指示内容を記載した「業務指示書」と題する書面を交付したことが認められる。(ａ)勤務時間変更は上司の指示に従う。本人の都合は認めない。(ｂ)電話当番，１１：４５～１２：３０及び１６：２５～退勤時における電話の当番である。（Ｐ３３氏のシフト勤務ということは，上記電話当番時に職員が離席する時間であるため，それがＰ３３氏の当然の業務とみなしている。このことに気付かずにいることが問題視）
(ｃ)休暇を率先して取得しないこと。また，旅行など個人の都合を最優先しないこと。
(ｄ)就業中の読書を禁じます。
(ｅ)以前から指示している，認証関連業務について当該課長の指示を順守し，その報告を日誌で提出すること。（優先第１位）(ｆ)履修要項等により本学諸学科生の入学から卒業までの卒業要件，履修方法を会得し，当該学生の質問に答えられる実力を上司に報告すること。
(ｇ)学生奨学金の種類，応募方法等を理解し，学生から奨学金関連の質問を受けても応じられる実力を備えること。
(ｈ)突然の時間外勤務の指示に応えられること。(ｉ)上司が指示した作業を実施し，その報告を提出すること。(ｊ)業務日報を退勤時に上司の机上に提出すること。（業務日誌は，時間ごとに上司に指示された詳細な作業報告と，達成度を記入すること）
(ｋ)上記の指示を誠実に履行すること。
ｂ被告は，上記業務指示書をもって原告の勤務態度の改善を指示したが，原告は改善しなかったと主張し，Ｐ１３企画課長の陳述書（乙２１）には同旨の陳述部分がある。上記内容の業務指示書が出されたということからすると，原告には，同業務指示書に記載されている各指示事項が出される原因となる問題行為があったことは推認されるが，それぞれの指示事項における原告の問題行為を具体的に認め得る証拠はなく，また，改善しなかった内容についても，これを具体的に認め得る証拠はない。
以上によれば，原告には，上記各指示事項の原因となる業務態様や業務状況における問題行為があったといえるが，その具体的内容も行為の問題性の程度も不明である。
ウ図書館長付き調査役への異動の経緯
前提事実(5)及び証拠（乙２５）によれば以下の事実が認められるが，これ以外に，原告が図書館に異動した経緯を認め得る証拠はない。(ア)原告が学長室に異動した後も，本件大学人事部には，原告が他の職員とうまくいかないという情報が入っていた。Ｐ１２人事部長は，平成１９年１２月ころ，原告に対し，個人的に転職を打診し，また，原告を被告に紹介したＰ２４講師に対し，原告に転職を勧めるよう依頼をしたが，原告は，転職を拒否した。
(イ)原告は，平成２０年１月１日付けで，図書館長付き調査役として図書館に異動した。
(4)図書館長付き調査役在職中の原告の業務状況について
ア原告の図書館長付き調査役の業務内容
上記(1)エの認定事実及び証拠（甲９６，乙２２）によれば，原告は，利用サービス・電子情報課の利用サービス係に配置され，主にカウンター業務に従事したこと，カウンター業務は，図書館の利用者と直接対応する業務であることが認められる。
イ被告が就業規則１６条１項４号に該当するものとして主張する原告の図
書館における行為等について
(ア)不適切な執務態度について


証拠（乙２３，２９）によれば，原告は，①カウンター業務に就いていた時に，原告の携帯電話に掛かってきた業務以外の電話に出ることがしばしばあったこと，②カウンター業務に従事中，本を読んでいたことが何度もあったこと，③平成２１年１月中旬ころ，５階カウンターで腕組みをしたり，足を組んで座っていたこと，④５階カウンターで執務をしていた時，執務室とカウンターとの間の扉は開けることになっていたのに，同扉を閉めて執務していたこと，原告は，以上のうち読書を除く執務態度について注意を受けたが，執務態度を直さなかったことが認められる。
他方，上記①については，頻度や電話状況などの具体的事情を認め得る証拠はなく，上記②については，被告は，業務と無関係な本を読んでいたと主張するが，具体的にどのような本を読んでいたのかを認め得る証拠はなく，また，いずれについてもカウンター業務にどの程度の支障を及ぼしたのかは不明である。上記③については，証拠（乙２３）によれば，図書館を利用した本件大学の職員から，原告の上記③の執務態度を見て，声をかけずらい雰囲気で感じが悪かったという指摘があったことが認められるが，カウンター業務自体に支障が生じたことをうかがわせる事情を認め得る証拠はない。上記④については，被告は，利用者に迷惑を掛けたと主張するが，この点を認めるに足りる証拠はない。以上によれば，原告の上記認定の各行為は，勤務態度が悪かったことを示すものとして，原告の業務態様における問題行為とみることができるが，その内容に照らすと，重大なものとはいえない。
(イ)不適切な業務遂行について
ａ購入希望図書情報の不適切な管理について
(ａ)証拠（甲９２，９６，乙２２，２３，２８，証人Ｐ１６）によれば，以下の事実が認められる。
本件大学では，電子データの保存・管理方法として，大学職員であれば誰でも閲覧できるサイボウズを使うものと，閲覧するには図書館職員用のＩＤとパスワードを必要とするＪドライブを使うものとがあった。図書館では，扱う情報に利用者の個人情報が含まれることから，その情報の保存・管理はＪドライブを使って行っていた。原告は，学生の購入希望図書に係る情報を整理する業務に従事していたところ，Ｐ１５主任に対し，同情報をサイボウズのファイル管理ソフトを使って保存・管理することを申し入れた。これに対し，Ｐ１５主任は，情報管理上，Ｊドライブに保存するように指示した。しかし，原告は，同指示に反して，同情報をサイボウズに保存した。その後，原告が上記情報をサイボウズに保存していることが発覚し，Ｐ１５主任は，平成２０年１０月１７日，原告に対し，当該保存方法は情報管理上問題があることを指摘し，Ｊドライブに保存するように再度指示したが，原告は，異論を唱えて同指示に従う姿勢を示さず，その間で口論する状態になった。原告は，同月２２日，上記情報をＪドライブに移した。
(ｂ)以上認定した原告の上記情報管理行為は，原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるといえる。
ｂＩＬＬ料金の過少徴収について
(ａ)証拠（甲９６，乙１５，２２，２３）によれば，以下の事実が認められる（ただし，原告がＩＬＬ料金を１０円過少に徴収したことは，当事者間に争いがない。）。
原告は，同月１日，カウンター業務の一つであるＩＬＬ料金収受業務を担当した際，同料金を支払いに来た学生から，独断で正規の額より１０円少なく徴収した。原告は，この過少徴収について，ＩＬＬ担当職員のＰ３４から注意されたのに対し，１０円位いいではないかなどと発言した。この過少徴収の事後処理は，Ｐ３４が行った。
Ｐ１６課長は，同月２日の朝会において，利用サービス係の職員全員に対し，ＩＬＬ料金の収受は請求金額どおり正しく収受するように話をした。さらに，同月９日，Ｐ１７図書館次長，Ｐ１６課長及び原告の間で原告がした過少徴収について話し合う機会が持たれ，Ｐ１７図書館次長は，原告に対し，過少徴収が問題であることを話したが，原告に問題意識を持っている様子も反省している様子も見られなかったことから，始末書の提出を命じた。
原告は，同日，始末書を提出した。その内容は，事実関係の説明と，今後の対応として，「請求金額通り，請求する。」と記載したものであった。
(ｂ)以上認定した原告の上記ＩＬＬ料金過少徴収行為は，原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるということができ，また，同行為を指摘された後の原告の対応も，問題行為に当たるといえる。
ｃＩＬＬ料金の過大徴収について
(ａ)証拠（甲９６，乙２２，２３）によれば，以下の事実が認められる（ただし，原告がＩＬＬ料金を３０円過大に徴収したことは，当事者間に争いがない。）。
原告は，上記ｂの始末書を提出した日から１週間後の同月１７日，ＩＬＬ料金を支払いに来た学生から，独断で正規の額より３０円多く徴収した。原告は，この過大徴収について，Ｐ３４から注意を受けたのに対し，学生が了解した，多ければ問題ないだろう，多くて何が悪いのかなどと発言した。Ｐ３４は，この過大徴収の事後処理のために，上記学生を館内放送で呼び出したり，上記学生に図書館に来館するように依頼するメールを送信したが，上記学生は図書館に来なかった。
Ｐ１６課長は，同日，過大徴収の事後処理が終わっていないのに，原告が定時に帰宅しようとしたのを見て，原告が過大徴収をしたことについて反省していないものと考え，原告に対し，改めて過大徴収をした理由を問い質した。原告は，多い分には構わないでしょう，多ければ問題ないだろう，顧客（学生）の時間を節約してあげた，多くて何が悪いのか，理由を教えてほしい，学生という顧客が良いと言っているのだから良いではないか，顧客が中心の考え方だ，それが世の中の常識ですなどと発言し，怒った状態で図書館を退室した。


原告は，それから約１０分後，Ｐ１６課長と話し合いたいので図書館に戻る旨の電話を掛けて図書館に戻り，Ｐ１６課長と話合いをした。話合いは１時間１０分程度続いたが，双方の主張内容は平行線をたどった。同話合いの最後に，Ｐ１６課長は，原告に対し，原告の今回と前回の徴収行為の後始末でＰ３４が迷惑を被り，超過勤務になっている，Ｐ３４に謝るべきではないか，一緒に働いている者の気持ちも考えるべきではないかということを話したところ，原告は，それは理解できると述べ，Ｐ３４に謝り，握手を求めたが，Ｐ３４は，謝罪は受け入れられない，許したくもないと対応した。原告は，これ以後，ＩＬＬ料金の徴収に関する過誤はない。(ｂ)以上認定した原告の上記ＩＬＬ料金過大徴収行為は，原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるということができ，また，同行為を指摘された後の原告の対応も，問題行為に当たるといえる。
ｄ紛失・汚損図書の弁償業務に係るメールの誤送信について(ａ)証拠（乙２３）によれば，以下の事実が認められる。原告は，平成２０年１１月４日，担当していた紛失・汚損した貸出図書の弁償に関する業務に関して，借出人でない学生に対してメールを送信した。
Ｐ１５主任は，同月７日，この点について同メールを受けた学生から指摘を受け，原告によるメールの誤送信の事実を確認した上，原告に対し，注意をするとともに，適切に連絡し直すように指示した。これに対し，原告は，誤送信したメールには弁償に関することは書いていない旨の言い訳をするなどした。
(ｂ)以上認定した原告の上記メール誤送信は，原告の業務態様や業務状況に関する問題行為に当たるということができ，また，同行為を指摘された後の原告の対応も，問題行為に当たるといえる。ｅ予約図書業務に係る不適切なメール送信について(ａ)証拠（乙２３）によれば，以下の事実が認められる。２冊の図書の借出予約をしていた学生が，同日，予約図書を受け取りに来たが，担当職員が予約図書を見つけることができなかったことから，借出事務が完了しなかった。その後，担当職員は，予約図書を見つけ，原告に対し，借出予約をしていた学生に対してメールで連絡するように引継ぎをした。同日が予約期間の最終日であったので，同日中に図書を取りに来るように連絡しなければならなかったところ，原告は，期限を限定しないで予約図書を受け取りに来るように伝えるメールを学生に送信した。
上記予約図書２冊は，同月８日，パソコン管理上，自動的に予約が解除され，そのうちの１冊については，次の予約者が借出予約している状態になった。上記の同月７日の経過を知っていた他の職員は，上記予約図書を上記学生が受け取りに来る可能性があることから，上記予約図書の借出予約を解除してよいものかどうか迷い，困惑した。その後，他の職員がパソコン上借出予約解除になっている状態を元に戻すのに１時間半ほど要し，そのために時間外勤務が発生した。また，Ｐ１５主任は，同月１０日，上記出来事の原因を解明するために原告を含む関係者に事情聴取をし，これに約４５分要した。原告は，同事情聴取において，原告に引継ぎをした職員の名前も覚えておらず，Ｐ１５主任に対し，送ってほしいと言われたから送った，なぜ送信するのか詳細は分からなかったなどと説明した。(ｂ)以上認定した原告のメール送信に関して上記担当職員が原告に対して行った引継ぎの具体的内容を認め得る証拠はない。そうすると，原告が，同担当職員から，借出予約をした学生に対して同日中に図書を取りに来るように連絡することを引き継いだかどうかは不明というほかなく，原告の上記メール送信が直ちに原告の業務態様や業務状況における問題行為に当たるとはいえない。
(5)解雇事由の有無についての検討
上記(2)～(4)の認定判断によれば，原告には，国際交流センター在職中に，①学生に対する不適切な窓口対応をしたこと，②手順を踏まないで唐突に派遣社員手配依頼書を提出したこと，③業務指示と受け取られる形で映画鑑賞を指示し，職員を困惑させたこと，④手順を踏まないで唐突に週報を作成するように指示し，職員を混乱させたこと，⑤同センターの職員と良好な関係性を保つことができず，業務運営上支障となる状況が生じ，学長室に異動することになったこと，学長室在職中に，⑥入試業務説明会で居眠りをしたり，入試当日に受験生のための椅子に座るなどしたこと，⑦好んで議論を持ち掛けて他の職員の業務遂行に影響を及ぼすことがあったこと，⑧業務指示書が出される原因となる行動があったこと（ただし，その具体的内容は把握できない。），図書館在職中に，⑨業務態度が悪かったこと，⑩購入希望図書情報を不適切な方法で管理したこと，⑪ＩＬＬ料金を過少に徴収したこと，⑫⑪の行動に引き続いてＩＬＬ料金を過大に徴収したこと，⑬紛失・汚損図書の弁償業務に関してメールを誤送信したこと，⑭⑩～⑬の行為に関して，図書館の他の職員の業務に支障又は影響を及ぼしたこと，以上の業務態様や業務状況における問題行為が認められる。


平成２７年１１月５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年(ネ)第１００３７号商標権侵害行為差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２５年(ワ)第１２６４６号
口頭弁論終結日平成２７年９月２９日
判     決
控訴人       函南町
同訴訟代   理人弁   護士     小川良昭同                        重光   純同                       安本   晋同                       田上   悠被控訴人     株式会   社湯ー   とぴあ同訴訟代   理人弁   護士      土橋   順
主     文
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記の部分につき，被控訴人の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１本件は，「入浴施設の提供」を指定役務とする商標権（原告商標権）を有する被控訴人が，控訴人の運営する入浴施設（被告施設）において使用される標章（被告標章）が原告商標権に係る登録商標（原告商標）に類似し，その使用が原告商標権を侵害すると主張して，控訴人に対して，①商標法３６条１項に基づき，被告施設の外壁・掲示物，送迎用車両，ウェブサイト及び広告物等への被告標章の使用の差止め，②同条２項に基づき，外壁・掲示物等からの被告標章の抹消並びに被告標章を付した広告物の廃棄を求めるとともに，③商標権侵害の不法行為による損害賠償請求権（同法３８条３項）に基づき，平成１４年１０月２０日から平成２６年１０月３１日までの間の原告商標の使用料相当損害金１億１１４９万０６９６円のうち，一部請求として，８０００万円（平成１４年１０月２０日から平成２４年１２月３１日までの分として７２００万円，平成２５年１月１日から平成２６年１０月３１日までの分として８００万円）及び弁護士費用４００万円並びにうち７６００万円に対する訴状送達日の翌日である平成２５年５月２５日から，うち８００万円に対する損害算定期間の最終日の翌日である平成２６年１１月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，被告標章は，原告商標に類似するから，控訴人が被告施設について被告標章を使用する行為は，原告商標権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１号）などとして，被控訴人の請求を，上記①の差止め，上記②の抹消及び廃棄並びに上記③の損害賠償のうち，１２３４万９０６９円及び内金１０８８万１８９２円に対する平成２５年５月２５日から，内金１４６万７１７７円に対する平成２６年１１月１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却したことから，控訴人が，原判決中，控訴人敗訴部分を不服として控訴したものである。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
争点は，以下のとおりである。なお，争点(4)は当審で追加されたものである。
(1)原告商標と被告標章の類否
(2)被控訴人の損害の有無及びその額
(3)消滅時効の成否
(4)原告商標の商標法４条１項１６号該当性
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者双方の主張は，以下のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１争点(1)（原告商標と被告標章の類否）について
〔控訴人の主張〕
(1)原告商標について
ア原判決は，原告商標は，その外観上，上段の「ラドン健康パレス」の部分と下段の「湯～とぴあ」の部分とから成る結合商標と認められるところ，これらの二つの部分は，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものということはできず，原告商標の中で，「湯～とぴあ」の部分は，強く支配的な印象を与える部分ということができるから，原告商標においては，その全体での称呼及び観念とは別に，その下段の「湯～とぴあ」の部分のみから，「ユートピア」の称呼が生じ，「理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じるということができると認定した。
イしかし，「ユートピア」という外来語は，「理想的に快適な」などの意味で一般的に用いられている語であって識別力を有するものではなく，また，「ユ」と称呼する文字は，「ゆ」又は「湯」であるかを問わず，その文字自体が温泉や浴場を意味するものであるため，「ユートピア」と称呼される語の「ユ」の文字を，「ゆ」とするか「ユ」とするか「湯」とするかは，適宜選択的に使用される程度のものであるから，「湯～とぴあ」や「湯～トピア」などと「湯」の文字が選択されたとしても，「理想的に快適な入浴施設」という観念を生じるにすぎず，この部分が独立して識別力を有することにはならない。また，「湯」を含む「ユートピア」と称呼する文字列を含む入浴施設（宿泊施設を含む）は，原告施設及び被告施設以外にも，日本全国に少なくとも１６か所（１か所は閉店済み）存在し，同じく「ユートピア」と称呼する文字列を含むものの，「湯」の文字を含まない名称の入浴施設（宿泊施設を含む）については，日本全国に少なくとも１８か所存在することから，「ユートピア」と称呼される語は，それに「湯」という文字を含むか否かにかかわらず，入浴施設の提供という役務において一般に広く使用されている。以上によれば，原告商標のうち「湯～とぴあ」の部分は，少なくとも，それが入浴施設の提供という役務において使用される場合には，自他識別機能を発揮するものではないから，原告商標において役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。そうすると，原告商標は，「ラドン健康パレス」と「湯～とぴあ」とが結合することによって初めて出所識別機能を発揮するものであって，「湯～とぴあ」の部分だけが独立して識別力を有することはないから，当該部分のみを原告商標の要部と認定した原判決の認定は誤りである。
(2)被告標章について


ア原判決は，    被告標章は，「「湯～トピア」の「湯」の文字が「～トピア」の文字よりも大きく強調されており，また，下段の花の図形は，上段の一文字と同程度かそれより小さく描かれ，下段の欧文字は，上段の文字に比して極めて小さいフォントで黒色で記されている。被告標章の中において，その外観上，「湯～トピアかんなみ」の文字で構成される上段部分は，下段の図形及びごく小さな欧文字とは，明らかに区別されて，独立して認識されるものと認められるところ，その上段部分からは「ユートピアカンナミ」の称呼が生じ，また，「函南町にある，理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じる。」と認定した。
イ外観について
しかし，被告標章中，「湯～トピアかんなみ」の文字列は，いずれも淡い色合いで滲みや擦れを表現した細い毛筆様の書体で描かれており，各文字はその一部が上下又は左右にはみ出しつつ，躍動感をもって横方向に流れるデザインとなっており，「湯」から「み」までの文字が一連に連なっている印象を与え，また，「湯～トピアかんなみ」の文字列の下部に「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩ    ＳＰＡ」という小さな文字列と，「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩ」と「ＳＰＡ」の間に，函南町の花であるハコネザクラが淡い緑及び白で描かれており，「湯～トピアかんなみ」部分と一体的に表現されている。そして，「湯～トピアかんなみ」の文字列，「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩＳＰＡ」の文字列及びハコネザクラの絵が，いずれも同じような淡い色合いで統一的・一体的に描かれている上，各文字列と花の絵がバランス良く横長矩形の領域内に配置されていることから，被告標章はその構成部分が不可分一体的に結びついている印象を与えている。
そうすると，原判決が，被告標章について，「湯～トピアかんなみ」の部分が他の部分と区別されて，独立して認識されるとした判断は誤りであり，ハコネザクラの絵も「湯～トピアかんなみ」の文字列と比較して無視できるほど小さく描かれているわけでもない。さらに，「湯～トピアかんなみ」の「湯」の文字が「～トピア」の文字より大きく強調されているわけではなく，上記のとおり標章全体を一体的に描写するためのデザインによるものであって，「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩ    ＳＰＡ」の文字列及びハコネザクラの絵とのバランスを考慮した結果として「湯」の文字と「ん」の文字が多少大きくなっているにすぎない。
ウ称呼について
被告標章は，「ユウトピアカンナミイズカンナミスパ」との称呼が生じ，「湯～トピアかんなみ」の部分は，文字列及び語の長さからも違和感なく「ユウトピアカンナミ」と一連の称呼が生じ，あえて「ユートピア」と「カンナミ」に分けて称呼する合理的理由は存在しない。
エ観念について
被告標章は，「湯～トピアかんなみ」の文字列に静岡県田方郡函南町を連想させる「かんなみ」の文字列を含んでいること，「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩ    ＳＰＡ」が日本語に翻訳すると伊豆函南温泉を意味すること，及び，函南町の花であるハコネザクラの絵と相まって，「静岡県田方郡函南町に所在する温泉入浴施設」という観念を生じる。
(3)原告商標と被告標章は類似しないこと
ア原告商標の「湯～とぴあ」の部分と被告標章の「湯～トピア」の部分は，それぞれ要部として評価することができないのであるから，原告商標と被告標章の類否を判断するに当たっては，それぞれの全体を観察して比較対照することになる。そうすると，原告商標と被告標章とは，互いに「ユートピア」と称呼される文字列を含むこと，及び，いずれも入浴施設の提供という役務に使用されていること以外には何ら共通するところがないから，原告商標と被告標章とは需要者においてその役務の出所を誤認混同するおそれは皆無であり，両者は類似しないというべきである。
そして，「湯」という文字を使用し「ユートピア」と称呼される語を使用した入浴施設が，原告施設及び被告施設以外にも日本全国に少なくとも１６か所（１か所は閉店済み）存在するが，これらを需要者において役務の提供者を原告施設と誤認混同した事例があったとの事実は被控訴人から一切主張されていないし，被告施設も原告施設と誤認混同された事例は一切ないのであるから，現実的にも何ら不都合は生じていない。
イ特許庁においては，称呼を「ユートピア」，類似群コードを「４２Ｄ０１」とする商標として，原告商標以外に，①「湯とぴあ宝」，②「ＨＡＫＯＮＥＫＯＷＡＫＩ－ＥＮＳｕｎｓｈｉｎｅ    湯～とぴあ」，③「ＹＯＵ，ゆ～ＳＡＵＮＡ    ａｎｄＢＡＴＨ    ＵＴＯＰＩＡ」，④「ユートピア赤城」（イメージあり），⑤「ユートピア赤城」（イメージなし），⑥「湯とぴあ雁の里温泉」及び⑦「さくらんぼ湯ートピア」の７件が登録されており，このうち，①及び②については原告商標の出願より早く出願されたものであり，③は原告商標と同日に出願されているが，その余の商標は，いずれも原告商標の登録後に出願されたものである。ところで，役務商標（サービスマーク）登録制度は，「商標法の一部を改正する法律」（平成３年法律第６５号）の施行日である平成４年４月１日より施行された。しかるに，先願主義の建前を貫くと，施行日に出願が殺到することになるから，混乱を避けるため，上記施行日から同年９月３０日までの６か月間を役務商標出願のための特別期間とし，この間に提出された役務商標の登録出願は，先後を問わずに，全て同日に出願されたものとみなされることとされた（上記改正法の改正附則４条３項）。そして，この間に同一又は類似の関係にある役務商標が複数の者によって出願された場合には，使用している者同士の場合には，原則として重複登録されることとされた。この役務商標のための特別期間内に出願がされたのが，上記①ないし③の登録商標であるが，原告商標の商標登録原簿によれば，原告商標と上記②の登録商標については重複商標とされているのに対して，上記①及び③の各登録商標については重複しないものとされている。


仮に特許庁において，原告商標のうち「湯～とぴあ」の部分がその要部であると判断しているとすれば，原告商標と字体及び色が共通している上記①の登録商標も原告商標との重複商標とされているはずであるし，上記④ないし⑦の各登録商標についても商標登録が認められるはずがない。
このような商標登録状況に鑑みれば，特許庁は，各登録商標を全体的に観察して類否を認定しているのであって，「湯とぴあ」，「湯ートピア」及び「湯～とぴあ」などの文字部分を要部と認定することなく，かつ，上記文字部分には出所を特定する機能がないと判断し，かかる文字を含む商標を入浴施設の提供という役務について使用したとしても，他の商標との誤認混同のおそれがないと扱っていることが明らかである。
このことは，控訴人が被告標章について商標登録を申請したところ，何ら問題なく，その登録が認められたことからも裏付けられる（商標登録第５６９２７９１号）。
〔被控訴人の主張〕
(1)原告商標について
「ゆ」と「湯」の各文字は，見た者に与える印象が異なることは明らかであり，また，「ゆ」又は「湯」が単体使用された場合と，他の用語とともに，又は造語として使用された場合とは与える印象が異なることも明らかであり，控訴人主張のようにこれらを同様に扱うことはできない。したがって，控訴人が主張するように「ゆ」と「湯」を使用していれば，全体の中で直ちに強い識別力が否定されるというものではなく，個別の判断が重要であるところ，本件においては，「湯」は「湯～とぴあ」，「湯～トピア」の語中において一体として使用されており，「湯」の語の仕様によって強い識別力が否定されることはない。また，インターネット検索により，「湯」の文字を含む「ユートピア」と称呼する文字列を含む入浴施設が，原告施設及び被告施設以外に日本全国に１６か所存在し，また，「湯」の文字を含まない「ユートピア」と称呼する文字列を含む入浴施設が日本全国に１８か所存在するとしても，その程度の数では，控訴人が評価するような「一般的に広く使用されている」ということはできない。むしろ，日本全国でその程度の数しか存在しないくらい，特殊であり顧客吸引力を有する名称であると評価されるべきである。
したがって，控訴人による原告商標の要部に関する主張は当を得ない。
(2)被告標章について
被告標章において，上段の「湯～トピアかんなみ」の文字列と，下段の「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩＳＰＡ」の文字列及びハコネザクラの絵とは，明らかに大きさが異なり，被告標章の中で与える印象の大きさに相当程度の差が存在するのであって，この点についての控訴人の主張は当を得ない。
また，被告標章において，「湯～トピアかんなみ」の「湯」の文字が文字列の中で大きく描かれており，「湯」の部分が強調されて認識されることに疑いはない。仮に控訴人主張のとおり，「湯」の文字と「ん」の文字が強調されていないとしても，被告標章において「湯～トピア」の文字部分が強調されていることは否定できない。
そうすると，被告標章に関する控訴人の主張は，原判決の結論を覆すものではない。
(3)原告商標と被告標章とは類似しないとの控訴人の主張は争う。控訴人は，称呼を「ユートピア」として検索される前記〔控訴人の主張〕(3)イ記載の①ないし⑦の商標の登録状況等に鑑みると，特許庁において，「ユートピア」と称呼される文言を要部とは認定しておらず，かつ，同文言には出所を特定する機能がないとして，かかる文言を含む商標を入浴施設の提供という役務について使用したとしても，他の商標との誤認混同のおそれがないと判断している旨主張する。しかし，上記①の登録商標については，「湯～とぴあ宝」の全体が同一文字で構成されており，一連のものと判断され，上記③の登録商標については，文字の配列や大きさから「ＵＴＯＰＩＡ」部分は要部ではないと判断されたものと考えられる。これに対して，上記②の登録商標については，「湯～とぴあ」部分が強調されるような字体，彩色が採用されているため要部となり，「ユートピア」の称呼を生じ，原告商標と重複すると判断されたものと考えられる。したがって，原告商標と上記②の登録商標を重複商標と評価し，上記①及び③の各登録商標とは重複しないと評価していることからすると，特許庁は，むしろ，原告商標の「湯～とぴあ」部分がその要部に該当すると評価していることは明らかである。また，上記④の登録商標について，「ユートピア赤城」という部分は同一の文字で構成されており，一連のものということができるし，上記⑤ないし⑦の登録商標については，いずれも標準文字から構成されており，一連のものといえることから，特許庁において，原告商標に類似するものと判断しなかったものと理解できる。したがって，特許庁が，原告商標の「湯～とぴあ」部分がその要部に該当すると評価していることは明らかであり，当該部分に出所識別機能がないために誤認混同のおそれがないとする控訴人の主張は理由がない。
２争点(2)（被控訴人の損害の有無及びその額）について
〔控訴人の主張〕
原判決は，被告施設における被告標章の使用について，被控訴人が受けるべき使用料相当額を算定するに当たっては，被告施設の売上高に対する使用料の割合を，０．５％とするのが相当であると判断した。
しかし，少なくとも，日本国内には「ゆうとぴあ」と称呼される入浴施設が多数存在すること，原告施設は営利を目的とする施設であるのに対し，被告施設は町民の健康増進及び福祉の向上並びに地域の振興に寄与することを目的とする公共的な施設であって，その性格が異なること，被告施設では控訴人が付近住民に割引券を無料で配布するなどの積極的な営業活動を展開していること，被告施設に対する信頼は地方公共団体である控訴人が運用主体であることに基づいていること，原告施設は静岡県東部においては全く著名でないこと，被告施設の利用者のほぼ１００％が静岡県東部の住民であることなどからすれば，そもそも原告商標の顧客誘引力自体が極めて限定的である上，被告施設の売上げに対して原告商標の顧客誘引力が寄与する余地などないのであるから，商標法３８条３項によって算定されるべき使用料相当額は一切認められないか，仮に認められるとしても０．１％を超えることはないというべきである。
〔被控訴人の主張〕
原判決のとおり，複数の施設が同様の施設名を使用していることから「湯～とぴあ」には顧客誘引力があると考えるべきであり，実際に被告施設においても原告商標に類似した被告標章を使用しているのであるから，使用料相当額の損害が認められないとする主張は妥当ではなく，０．５％とした使用料相当額も妥当な範囲内である。
３争点(4)（原告商標の商標法４条１項１６号該当性）について


〔控訴人の主張〕
(1)原告商標は，「ラドン健康パレス」と「湯～とぴあ」の二段で構成され，「ラドン健康パレス」のうち「ラドン」の語は，遅くとも原告商標の登録時（平成８年１月３１日）までには，放射性の気体であるラドンを意味すること，及び，ラドンを含有する温泉の存在や効能が需要者に広く知られていたことが認められる。そして，「ラドン」の語が，入浴施設であることを示す下段の「湯」を含有する「湯～とぴあ」の語とともに使用されれば，需要者は，「ラドン」を湯の性質としてのラドンの意味であると容易に理解した上，ラドンを含有する湯を用いた入浴施設を強く連想する。そして，「健康パレス」は，「健康になる場所」又は「健康に良い場所」という程度の意味であるから，「ラドン健康パレス」全体としてもラドンの温泉の効果によって健康になる場所といった意味を需要者に容易に想起させる。このように，原告商標は，需要者に対してラドンを含有する湯を用いた入浴施設を強く連想させる。しかるに，もし，原告商標が，ラドンを含まないお湯を用いた入浴施設の提供に使用された場合には，役務の質について需要者に誤認を生じるおそれがある。
(2)ところが，被控訴人が管理する原告施設のホームページによれば，原告施設には１６種類の入浴施設が存在するものの，そのうちラドン又はラジウムを含有する放射能泉はラジウムバス及び３種類のラドン温泉のみであって，残りの１２種類の入浴施設はラドンとは無関係の単純泉にすぎない。被控訴人は，一見して明らかにラドン温泉を用いた入浴施設の提供という役務を想起させる原告商標を，ラドンを含有しない湯を用いた入浴施設の提供に使用していることから，需要者において役務の質に重大な誤認を生ずるおそれがある。
このような状況においては，原告商標は，商標法４条１項１６号の「役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」に当たるから，同法４６条１項１号により無効にされるべき商標であることは明らかである。
(3)そうすると，原告商標は同法４条１項１６号により無効であるから，かかる無効な商標の侵害を理由とする被控訴人による被告標章の使用差止め等の請求に理由がないことは明らかである。
〔被控訴人の主張〕
(1)原告商標は，「湯～とぴあ」部分と「ラドン健康パレス」部分とを二段に配置してなるところ，「湯～とぴあ」部分は「ラドン健康パレス」部分と比較して大きな文字で描かれており，「ラドン健康パレス」部分が「ラドン」「健康」「パレス」という一般的用語の組合せにすぎないことからすると，原告商標が需要者に与える印象は「湯～とぴあ」部分が中核をなしているということができる。そして，原告商標に接した需要者は，「湯～とぴあ」部分から，「理想郷」を意味する英語の「ｕｔｏｐｉａ」の日本語表記「ゆーとぴあ」の造語であると理解する。また，「湯」の文字自体は，入浴施設以外にも，湯沸かし器等の湯を利用した器具等にも用いられ得るのであり，「入浴施設」を直ちに想起させるものではない。「ラドン健康パレス」部分は，「ラドン」「健康」「パレス」という一般的用語の組み合わせであるところ，そもそも「ラドン」の語について，ラドンを含有する温泉の存在や効能が需要者に広く知られていたという事実は認められない。また，「ラドン」を利用した健康増進法は，ラドン温泉だけでなく，ラドンミスト装置やラジウムラバーシート等様々なものが含まれる。そのため，「ラドン健康パレス」部分からは，ラドンを利用した健康増進施設であることは理解できるとしても，ラドン温泉を提供する入浴施設とまでは理解できない。
そうすると，「ラドン」と「湯～とぴあ」の文字がともに使用されたとしても，需要者は，ラドンを含有する湯を用いた入浴施設を強く連想するものではなく，ラドンを利用した「湯～とぴあ」という健康増進施設程度にしか理解できない。(2)控訴人は，この点について，原告施設に存在する１６種類の入浴施設のうち，１２種類の入浴施設はラドンとは無関係の単純泉にすぎないから，需要者において役務の質に重大な誤認を生ずるおそれがある旨主張するが，控訴人の主張を前提にしても，原告施設にはラジウムバスと３種類のラドン温泉が存在するのであり，ラドン温泉を目的として来場した利用者の需要にかなっており，需要者において役務の質に重大な誤認を生ずるおそれは皆無であり，控訴人の上記主張には理由がない。(3)以上によれば，原告商標は，商標法４条１項１６号には該当しないから，同法４６条１項１号により無効にされるべき商標ではない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，被告標章は，原告商標に類似しないというべきであるから，控訴人が被告施設について被告標章を使用する行為は，原告商標権を侵害するものではなく，被控訴人の控訴人に対する本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２争点(1)（原告商標と被告標章の類否）について
(1)類否の判断について
商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められる場合においては，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して類否を判断することは，原則として許されないが，他方で，商標の構成部分の一部が取引者又は需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じない場合などには，商標の構成部分の一部だけを取り出して，他人の商標と比較し，その類否を判断することが許されるものと解される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
(2)原告商標について


ア原告商標の外観は，「ラドン健康パレス」の文字及び「湯～とぴあ」の文字（なお，「湯～」の部分は，「湯」の旁である「昜」の中の「一」を，「～」と波状に変形しつつ，その右端を伸ばすことによって，「湯～」を一体的に表現している。）を上下二段にそれぞれ横書きして成り，上段の「ラドン健康パレス」の文字は，細いゴシック調で色は青色であり，下段の「湯～とぴあ」の文字は，丸みを帯びた太いフォントのポップ体で，やや立体感を持たせた黄色の文字を青地でふち取って表されており，上段の文字の約７，８倍大きく，また，「湯～とぴあ」の「湯」の文字が「とぴあ」の文字よりも大きく強調されている。
原告商標は，上記の上下二段の文字から，全体として，「ラドンケンコウパレスユートピア」との称呼を生じる。
そして，上段の「ラドン健康パレス」の部分は，元素の一つである「ラドン」，身体に悪いところがなくすこやかなことを意味する「健康」及び「宮殿，御殿。娯楽又は公益のための建築物」の意味を持つ「パレス」という一般的な単語（甲２０）を繋げたものであり，その上，証拠（甲２４，２５）及び弁論の全趣旨によれば，ラドン温泉を提供する施設は日本全国に多数存在し，その中には，「ラドン健康センター」，「ラドン温泉健康センター」，「ラドン健康美容センター」，「ラドン温泉センター」，「ラドン保養センター」，「ラドン保健センター」，「ラドンセンター」，「ラドンスパ」，「ラドンサウナセンター」等の名称を用いる施設も多く，また，サウナや入浴施設の名称として，「センター」のほか「プラザ」，「ランド」，「パレス」の語が用いられることも一般的であることが認められることからすると，「ラドン健康パレス」の語が温泉施設の名称の中で用いられた場合には，それらの単語が持つ個々の意味合いを併せた「ラドンを用いた健康によい温泉施設」という程度の一般名称的な観念が生じるものということができる。
また，原告商標の下段の「湯～とぴあ」の部分は，「理想郷，理想社会」などを意味する英単語「ｕｔｏｐｉａ」（ユートピア）（甲２６）の「ユ」を「湯」に置き換えた造語であって，「理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じるということができる。
そうすると，この上段部分と下段部分の意味上のつながりから，原告商標を全体として見ると，「ラドンを用いた健康によい温泉施設であって，理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じるということができる。
イ原告商標の上段部分と下段部分を分離観察することの可否(ア)もっとも，原告商標は，その外観上，上段の「ラドン健康パレス」の部分と下段の「湯～とぴあ」の部分とから成る結合商標と認められるところ，その文字の色及び大きさの違い，その配置態様によって，一見して明瞭に区分して認識されるものであるから，これらの二つの部分は，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものということはできない。(イ)そして，下段の「湯～とぴあ」の部分は，前記アのとおり，「ユートピア」の「ユ」を「湯」に置き換えた造語であり，しかも，その文字が上段の文字よりもはるかに大きく目立つ色彩，態様で示されている。
しかしながら，インターネットで，「湯」の漢字を含み，「ゆうとぴあ」と称呼する文字列を含む入浴施設（宿泊施設を含む）を検索した結果によれば，全国には，「湯ーとぴあ」又はこれに類する語を含む名称を有する入浴施設として，原告施設及び被告施設のほかに，①「なにわ健康ランド湯ートピア」（大阪府東大阪市），②「湯～とぴあ宝」（名古屋市），③「湯～とぴあ黄金泉」（岡山県英田郡西粟倉村），④「湯～トピアきりしま」（滋賀県大津市），⑤「湯～トピア小中野」（青森県八戸市），⑥「湯とぴあ雁の里温泉」（秋田県仙北郡美郷町），⑦「湯～とぴあダイゴ」（京都市），⑧「湯～とぴあ熊の湯」（東京都板橋区），⑨「別温泉湯とぴあ別」（北海道せたな町），⑩「藤河内湯ーとぴあ」（大分県佐伯市），⑪「湯都ピア浜脇」（大分県別府市），⑫「湯ーとぴあ山中」（石川県加賀市），⑬「スーパー銭湯湯ーとぴあ」（福井市），⑭「湯ーとぴあ苫部」（青森県むつ市），⑮「湯ーとぴあ神恵内」（北海道古宇郡神恵内村），⑯「箱根小涌園ユネッサン（ＨＡＫＯＮＥＫＯＷＡＫＩ－ＥＮ    Ｓｕｎｓｈｉｎｅ湯～とぴあ箱根小涌園ユネッサン）」（神奈川県足柄下郡箱根町）の各施設があることが認められる（甲２２，乙３，１３，２２，弁論の全趣旨）。また，インターネットで，「湯」の漢字を含まないが，「ゆうとぴあ」と称呼する文字列を含む名称の入浴施設（宿泊施設を含む）を検索した結果によれば，全国には，①「ゆ～とぴあみろく」（香川県さぬき市），②「野沢温泉ユートピア」（長野県下高井郡野沢温泉村），③「ユートピア浜坂」（兵庫県美方郡新温泉町），④「ユートピア」（広島県呉市），⑤「敷島温泉赤城の湯    ユートピア赤城」（群馬県渋川市赤城町），⑥「ゆートピア２１」（東京都葛飾区），⑦「ゆふトピア」（大分県由布市湯布院町），⑧「游の里ユートピア宇和」（愛媛県西予市宇和町），⑨「ユートピア温泉東道後」（愛媛県松山市），⑩「公共の宿相馬ユートピア」（福島県相馬市），⑪「ユートピア芥見店」（岐阜県岐阜市芥見），⑫「ゴールデンユートピアおおち」（島根県邑智郡美郷町），⑬「ユートピア和楽園知内温泉旅館」（北海道上磯郡知内町），⑭「ユートピア白玉温泉」（大阪市），⑮「ゆーとぴあ琴浦」（兵庫県尼崎市琴浦町），⑯「ユートピアくびき」（新潟県上越市），⑰「大山ユートピア」（鳥取県西伯郡大山町）の各施設があることが認められる（甲２２，乙２３）。


さらに，称呼（参考情報）を「ユートピア」，指定役務に第４２類「入浴施設の提供」を含む登録商標として，原告商標のほかに，①第３０９５３６８号（平成４年９月２８日出願。「湯～とぴあ宝」の文字と図形から成る。），②第３１０１５７７号（平成４年９月４日出願。「ＨＡＫＯＮＥＫＯＷＡＫＩ－ＥＮ」，「Ｓｕｎｓｈｉｎｅ」及び「湯～とぴあ」の各文字と図形から成る。），③第３２２２２８９号（平成４年９月３０日出願。「ＹＯＵ，ゆ～」及び「ＳＡＵＮＡ    ａｎｄＢＡＴＨ    ＵＴＯＰＩＡ」の各文字と図形から成る。），④第４３８７６７７号（平成１０年１１月１９日出願。「ユートピア赤城」の文字と図形から成る。），⑤第４４３６２０６号（平成１０年１１月１２日出願。「ユートピア赤城」の標準文字），⑥第４５０６３８８号（平成１２年３月１４日出願。「湯とぴあ雁の里温泉」の標準文字），⑦第４５８７０３３号（平成１３年６月２５日出願。「さくらんぼ湯ートピア」の標準文字）の７件が存在することが認められる（乙１）。
以上の認定事実によれば，「ゆうとぴあ」（「ユートピア」）と称呼される語は，「湯」の漢字を含む場合であると，「湯」の漢字を含まない場合であると，いずれの場合であっても，入浴施設の提供という役務においては，全国的に広く使用されているということができる。
したがって，原告商標のうち，下段の「湯～とぴあ」の部分は，入浴施設の提供という指定役務との関係では，自他役務の識別力が弱いというべきであるから，取引者又は需要者をして役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということはできず，この「湯～とぴあ」の部分だけを抽出して，被告標章と比較して類否を判断することは相当ではない。
(ウ)また，上段の「ラドン健康パレス」の部分は，前記アのとおり，「ラドン」，「健康」及び「パレス」といういずれも一般的な単語を繋げたものであり，温泉施設の名称の中で用いられた場合には，それらの単語が持つ個々の意味合いを併せた「ラドンを用いた健康によい温泉施設」という程度の一般名称的な意味を示すにすぎず，入浴施設の提供という指定役務との関係では，自他役務の識別力が弱いというべきである。
(エ)そうすると，原告商標の上段部分の「ラドン健康パレス」及び下段部分の「湯～とぴあ」の各部分は，指定役務との関係では，いずれも出所識別力が弱いものであって，両者が結合することによってはじめて，「ラドンを用いた健康によい温泉施設であって，理想的で快適な入浴施設」であることが明確になるものであるから，原告商標における「ラドン健康パレス」と「湯～とぴあ」は不可分一体として理解されるべきものである。したがって，原告商標については，上段部分の「ラドン健康パレス」と下段部分の「湯～とぴあ」の部分を分離観察せずに，全体として一体的に観察して，被告標章との類否を判断するのが相当である。
(3)被告標章について
ア被告標章の外観は，原判決別紙被告標章目録記載のとおり，上段に「湯～トピアかんなみ」の文字を横書きし，下段に，３枚の葉を伴う１輪の花（控訴人の主張によれば，函南町の花である「ハコネザクラ」。）の図形と，その図形の左右にそれぞれ「ＩＺＵＫＡＮＮＡＭＩ」と「ＳＰＡ」の極めて小さな欧文字を横書きに配して成る。上段の文字は，いずれも毛筆様のもので書いたように濃淡や太さに変化を持たせたデザインの字体（なお，「湯」の字の中の「日」の部分は，その中央の「－」が赤い丸に置き換えられて表現されている。）となっているが，このうち「湯～トピア」の部分は黒色（上記赤い丸を除く。以下同じ。）で，「かんなみ」の部分は緑色でそれぞれ表されており，「湯～トピア」の「湯」の文字が「～トピア」の文字よりも大きく強調されており，また，下段の花の図形は，上段の一文字と同程度かそれより小さく描かれ，下段の欧文字は，上段の文字に比して極めて小さいフォントで，黒色で記されている。
被告標章は，全体として，「ユートピアカンナミイズカンナミスパ」との称呼が生じ，「函南町にある，理想的で快適な入浴施設」という観念が生じる。イもっとも，被告標章は，その外観上，「湯～トピアかんなみ」の文字で構成される上段部分と，下段部分の図形及びごく小さな欧文字から成る結合商標と認められるところ，上段部分と下段部分とは，その文字の大きさ及び書体の違い，その配置態様等によって，一見して明瞭に区分して認識されるものであるから，これらの二つの部分は，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているものということはできない。
そして，上段部分の「湯～トピアかんなみ」の文字は，下段部分の図形及びごく小さな欧文字と比較して，はるかに大きく目立つ態様で示されていることからすれば，被告標章の中で，取引者又は需要者をして強く支配的な印象を与える部分ということができる。この上段部分からは「ユートピアカンナミ」の称呼が生じ，また，「函南町にある，理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じる。ウところで，被告標章のうち上段部分の「湯～トピアかんなみ」の文字は，いずれも同様の字体で，１行でまとまりよく記載されているものの，視覚上，黒色の「湯～トピア」と緑色の「かんなみ」の二つの部分によって構成されていることが容易に認識されるものであるから，これらの二つの部分は，分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分に結合しているとまではいえない。しかしながら，前方の「湯～トピア」の部分は，「ユートピア」の「ユ」を「湯」に置き換えた造語であるものの，前記(2)イ(イ)と同様に，入浴施設の提供という役務との関係では，自他役務の識別力が弱いというべきであるから，取引者又は需要者をして役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということはできず，この「湯～トピア」の部分だけを抽出して，原告商標と比較して類否を判断することは相当ではない。


また，後方の「かんなみ」の部分は，「函南」という地名又は町名を指していることが容易に理解できるものであって，入浴施設が所在し，その役務が提供される場所を表すものにすぎず，自他役務の識別力が弱いというべきであるから，取引者又は需要者をして役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということはできず，この「かんなみ」の部分だけを抽出して，原告商標と比較して類否を判断することも相当ではない。
そうすると，被告標章の上段部分のうち，「湯～トピア」及び「かんなみ」の各部分は，同様の字体で，１行でまとまりよく記載されている上に，いずれも出所識別力が弱いものであって，両者が結合することによってはじめて，「函南町にある，理想的で快適な入浴施設」であることが明確になるものであるから，被告標章における「湯～トピア」と「かんなみ」は不可分一体として理解されるべきものである。したがって，被告標章の上段部分のうち，「湯～トピア」の部分だけを抽出して，原告商標と比較して類否を判断することは相当ではなく，被告標章のうち，上段部分の，「湯～トピア」と「かんなみ」の部分を分離観察せずに，一体的に観察して，原告商標との類否を判断するのが相当である。
このようにして，被告標章の上段部分からは，被告標章全体に対応した称呼及び観念とは別に，「湯～トピアかんなみ」に対応した「ユートピアカンナミ」という称呼及び「函南町にある，理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じるものというべきである。
(4)取引の実情等
証拠（甲１１，２２，２３，乙３，９，１０の１，乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，被告施設は，控訴人がその町民の健康増進及び福祉の向上並びに地域の振興に寄与することを目的として設立・運営する公共の日帰り入浴施設であり，その利用者の約半数が函南町の住民で，三島市，沼津市などの近隣市町村の住民を含めると利用者の大半を占めること，被告標章は，被告施設についてのみ使用されており，他の地域における入浴施設の提供のために使用されていないこと，他方，原告施設は，山梨県甲斐市に所在する入浴施設付きの宿泊施設であり，同施設のホームページ上では，館内にラドン温泉を含む複数の風呂があることが謳われ，宿泊予約サイトではラドン温泉関連施設として紹介されていること，被控訴人が原告商標を使用して運営する入浴施設は，原告施設のみであること，また，全国の入浴施設については，同一の経営主体が各地において同様の名称を用いて複数の施設を運営することがあること，前記(2)イ(イ)認定のとおり，インターネットで検索した結果によれば，全国には，原告施設及び被告施設以外に，「湯」の漢字を含むもの及び含まないもので，「ゆうとぴあ」と称呼する文字列を含む入浴施設が，それぞれ１６件及び１７件存在し，そのうち，「湯ーとぴあ」又はこれに類する名称を用いた入浴施設が全国に相当数存在することが認められる。
(5)原告商標と被告標章との類否
前記(2)及び(3)のとおり，原告商標と，被告標章のうち強く支配的な印象を与える部分である「湯～トピアかんなみ」とを対比すると，原告商標からは，「ラドンケンコウパレスユートピア」の称呼及び「ラドンを用いた健康によい温泉施設であって，理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じ，被告標章の「湯～トピアかんなみ」の部分からは，「ユートピアカンナミ」の称呼及び「函南町にある，理想的で快適な入浴施設」という程度の観念が生じることが認められるから，原告商標と，被告標章のうち強く支配的な印象を与える部分とは，称呼及び観念を異にするものであり，また，外観においても著しく異なるものであることが明らかである。その上，前記(4)のとおり，全国の入浴施設については，同一の経営主体が各地において同様の名称を用いて複数の施設を運営することがあり，原告商標及び被告標章にはいずれも「ユートピア」と称呼される「湯～とぴあ」又は「湯～トピア」の文字部分が含まれていることを考慮しても，原告商標と被告標章との外観上の相違点，原告施設及び被告施設以外で，「湯ーとぴあ」又はこれに類する名称を用いた施設が全国に相当数存在すること，被告施設の所在地，施設の性格及び利用者の層などの事情をも考慮すれば，原告商標と被告標章とが，入浴施設の提供という同一の役務に使用されたとしても，取引者及び需要者において，その役務の出所について誤認混同を生ずるおそれがあると認めることはできない。
したがって，被告標章は，原告商標に類似しないというべきであるから，控訴人が被告施設について被告標章を使用する行為は，商標法３７条１号の規定に該当するものではない。
(6)被控訴人の主張について


平成２３年（受）第３９２号再生債権査定異議事件
平成２４年１２月２１日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人中村直人，同倉橋雄作の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，上告人を再生債務者とする再生手続において，被上告人が届出をした再生債権につき，その額を０円と査定する旨の決定がされたことから，これを不服とする被上告人がその変更を求める異議の訴えである。被上告人は，上告人が提出し，公衆の縦覧に供された臨時報告書及び有価証券報告書に金融商品取引法（以下「金商法」という。）２１条の２第１項にいう虚偽記載等があったため，上告人の株式を取引所市場で取得した被上告人が損害を被ったと主張して，同条に基づく損害賠償債権等につき，再生債権として届出をしている。２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人は，不動産に関するコンサルティング業務等を目的とする株式会社であり，その株式（以下「Ｙ株」という。）は，平成１４年から平成２０年９月までの間，東京証券取引所市場第一部に上場されていた。(2)上告人は，その事業資金を金融機関からの借入金で調達していたが，平成１９年末頃から，不動産投資市場の冷え込み等により金融機関の不動産業界に対する融資姿勢が厳格化したため，新たな借入れや借換えが困難となった。上告人は，平成２０年２月末から同年７月末までの５箇月間に約５７０億円の借入金を返済せざるを得ない状況にあったが，同年３月には，上告人が反社会的勢力と関わりがあるとの風評が広まって信用が低下し，その資金調達は一層困難となった。上告人は，同年６月末までに約２００億円の借入金や約１２３億円の法人税等を支払う必要があったが，同月４日には，格付機関によって，上告人の社債の格付けが投機的水準とされる「ＢＢ＋」に引き下げられるなどして，金融機関や市場からの資金調達はますます困難となっていった。こうした状況の下，上告人は，同年５月末頃から再生手続開始の申立て等について検討するようになった。(3)他方で，上告人は，平成２０年６月初めから，米国の大手投資銀行であるＡないしそのグループ企業（以下「Ａ」という。）との間で業務・資本提携の交渉を開始し，その結果，同月中には，上告人が保有する物件等の売却により約１６９億円の資金を調達することに成功し，これを債務の返済に充てた。また，Ａが同年８月にも上告人に対する株式の公開買付け（以下「ＴＯＢ」という。）を実施することが見込まれるようになり，上告人は，同年６月１９日，再生手続開始の申立ての検討を一旦中止した。同年７月には，Ａから，上告人に対し，ＴＯＢを実施する意向が書面で伝えられた。
(4)上告人は，更に資金調達を図るため，Ａとの交渉と並行して，Ｂに発行総額を３００億円とする転換社債型新株予約権付社債（以下「本件ＣＢ」という。）を発行することとし，平成２０年６月２６日に取締役会においてその旨の決議をした上で，同年７月１１日，本件ＣＢを発行し，Ｂから払込金の支払を受けた。(5)併せて，上告人は，平成２０年６月２６日及び同年７月８日，Ｂとの間で，要旨，①上告人が，同月１１日，Ｂに対し，当初支払金として３００億円を支払い，②Ｂが，同年６月２７日から平成２２年７月７日までの間を計算期間として，上告人に対し，Ｙ株の平均市場価格に応じて計算された金額を変動支払金として支払うなどという内容の契約（以下，併せて「本件スワップ契約」という。）を締結した。
本件ＣＢの発行に併せて本件スワップ契約が締結されたことにより，本件ＣＢの発行によって上告人がＢから受領した上記払込金が，本件スワップ契約に基づき，即座にＢに当初支払金として支払われることとなったのに対し，その後上告人が得る変動支払金は，Ｙ株の市場価格によって変動し，その市場価格が一定額を下回って推移した場合には，上記変動支払金が支払われない可能性もあった。(6)ところが，上告人が平成２０年６月２６日に関東財務局長に提出し，公衆の縦覧に供された本件ＣＢ発行に係る臨時報告書（以下「本件臨時報告書」という。）には，本件ＣＢの「手取金の使途」として，「本件取引により調達する資金につきましては，財務基盤の安定性確保に向けた短期借入金を始めとする債務の返済に使用する予定です。」とのみ記載されており，本件ＣＢの発行による払込金が本件スワップ契約における当初支払金に充てられることはもちろんのこと，本件スワップ契約の存在そのものについても何ら記載されていなかった。また，上告人が同月３０日に関東財務局長に提出し，公衆の縦覧に供された有価証券報告書（以下「本件有価証券報告書」という。）にも，本件ＣＢの発行の「資金の使途」として，「債務の返済」とのみ記載されており，本件スワップ契約については何ら記載されていなかった（以下，本件臨時報告書及び本件有価証券報告書における上記の内容の記載等を「本件虚偽記載等」という。）。本件虚偽記載等は，金商法２１条の２第１項にいう虚偽記載等に当たる。
(7)Ａは，平成２０年８月６日，上告人に対し，ＴＯＢの実施を見送る旨通知した。
(8)上告人は，平成２０年８月１３日，関東財務局長に対し，本件臨時報告書の訂正報告書を提出した上，本件虚偽記載等の事実を公表するとともに，本件スワップ契約により５８億円の営業外損失が発生したことを公表した（以下，上告人が本件虚偽記載等の事実を公表した日を「本件公表日」という。）。併せて，上告人は，同日，東京地方裁判所に再生手続開始の申立てをして（以下「本件再生申立て」という。），その旨を公表し，同月１８日，再生手続開始の決定を受けた。(9)Ｙ株は，本件公表日の平成２０年８月１３日には，その市場価格が６２円（終値）であったが，翌日以降大幅に値下がりし，同年９月１４日，上場廃止となった。


(10)被上告人は，Ｙ株に投資していた個人投資家であり，取引所市場において，平成２０年８月１２日に３２００株を２２万０８００円で，同月１３日に１００株を６８００円で購入し，本件公表日後の同月１５日，上記３３００株を２万９７００円で売却した。
(11)被上告人は，平成２０年９月１０日，上告人の再生手続において，本件虚偽記載等を理由とする金商法２１条の２に基づく損害賠償債権及びその不履行による損害金債権につき，再生債権として，その額を４１万０８５０円及びこれに対する同年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員とする届出をしたところ（以下，この届出に係る債権を「本件債権」と総称する。），上告人は，その全額を認めなかった。そこで，被上告人が査定の申立てをしたところ，東京地方裁判所は，本件債権につき，その額を０円と査定する旨の決定をしたため，被上告人は，これを不服として本件訴えを提起した（なお，被上告人は，本件債権の額を１５万８３２０円及びこれに対する同月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員と査定した第１審判決に対し，その額を１９万７９００円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員とすることを求める限度で附帯控訴をしている。）。
３原審は，上記事実関係の下において，本件虚偽記載等により被上告人に生じた損害の額につき，金商法２１条の２第２項の規定により算定した上，同条４項又は５項の規定による減額の可否につき，次のとおり判断して，本件債権の額を１９万７９００円及びこれに対する平成２０年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員と査定すべきものとした。
上告人の経営は，平成２０年６月末には破綻状態にあり，そのことが市場にも明らかであったことからすると，Ｙ株の値下がりは，本件虚偽記載等の事実が公表されたことで，上告人の信用が喪失し，今後の上告人の資金調達の見込みが失われたことにその原因があったと認めることができる。上告人は，同月末の時点で，資金調達の見込みがなければ，再生手続開始の申立てをしなければならない状況にあり，本件再生申立ては，本件虚偽記載等の事実の公表に伴って必然的に採らなければならない対応であったから，Ｙ株の値下がりが本件再生申立てによって生じたものと認めることはできない。したがって，Ｙ株の値下がりは，全て本件虚偽記載等の事実の公表により生じたものと認められ，それ以外の事情により生じたとは認められないから，金商法２１条の２第４項又は５項の規定による減額をすることはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)金商法２１条の２第４項又は５項の規定による減額の可否についてア金商法２１条の２第４項及び５項にいう「虚偽記載等によつて生ずべき当該有価証券の値下り」とは，当該虚偽記載等と相当因果関係のある値下がりをいうものと解するのが相当である（最高裁平成２２年（受）第７５５号ないし第７５９号同２４年３月１３日第三小法廷判決・民集６６巻５号１９５７頁参照）。イこれをまず本件公表日後１箇月間のＹ株の値動きについてみると，本件公表日においては，本件虚偽記載等の事実とともに，本件再生申立ての事実についても公表されていることに照らすと，本件公表日後のＹ株の値下がりは，上記両事実があいまって生じたものとみるのが相当である。
そして，本件再生申立てによる値下がりが本件虚偽記載等と相当因果関係のある値下がりと評価することができるか否かについて検討すると，次のとおりである。上告人が本件再生申立てに至ったのは，前記事実関係のとおり，平成１９年末頃から継続していた金融機関の融資姿勢の厳格化等に伴う資金繰りの悪化によるものである。本件虚偽記載等の事実の公表によって上告人の信用が低下した面があることは否定できないとしても，本件虚偽記載等や，その事実の公表に起因して，上記の資金繰りの悪化がもたらされたわけではない。また，前記事実関係によれば，Ｙ株の市場価格次第では，本件スワップ契約による資金調達が見込めないわけではなかったのみならず，仮に本件ＣＢないし本件スワップ契約による資金調達が実現しなかったとしても，上告人は，平成２０年６月初めからＡとの間で業務・資本提携の交渉を開始しており，実際にも多額の資金を調達することに成功して，これを債務の返済に充てていたほか，ＡによるＴＯＢが同年８月に実施されることも見込まれ，同年６月１９日には上告人が再生手続開始の申立ての検討を一旦は中止していたというのであって，本件虚偽記載等がされなかった場合に，こうしたＡとの提携交渉までもが頓挫したことが確実であることをうかがわせる事情は見当たらない。そうすると，本件虚偽記載等がされた当時，上告人が倒産する可能性があったことは否定できないものの，上告人が既に倒産状態又は近々倒産することが確実な状態であったということはできず，本件虚偽記載等によってそのことが隠蔽されていたということもできない。そして，ほかに本件再生申立てによるＹ株の値下がりが本件虚偽記載等と相当因果関係のある値下がりであると評価すべき事情は見当たらない。
以上によれば，本件公表日後１箇月間に生じたＹ株の値下がりは，本件虚偽記載等の事実と本件再生申立ての事実があいまって生じたものであり，かつ，本件再生申立てによる値下がりが本件虚偽記載等と相当因果関係のある値下がりということはできないから，本件再生申立てによる値下がりについては，本件虚偽記載等と相当因果関係のある値下がり以外の事情により生じたものとして，金商法２１条の２第４項又は５項の規定によって減額すべきものである。ウまた，本件公表日前１箇月間のＹ株の値動きについてみると，記録によれば，Ｙ株は，本件臨時報告書の提出よりも１箇月以上前の平成２０年５月１４日にその市場価格が７１６円（終値）となった以降，本件公表日に至るまで，ほぼ一貫して値下がりを続けていたことがうかがわれる。前記事実関係によれば，上告人は，当時，資金調達に困難を来すなど，その経営が危ぶまれる状態にあったのであって，上記値下がりには，上告人の経営状態など本件虚偽記載等とは無関係な要因により生じた分が含まれていることは否定できない。
なお，本件スワップ契約締結後の値下がりについては，Ｂが新株予約権を行使するなどして得たＹ株を市場で売却したことによって生じた分が含まれている可能性は否定できないが，仮にそうだとしても，上記のとおり，本件スワップ契約締結以前からＹ株がほぼ一貫して値下がり傾向にあったことなどに照らすと，本件公表日前の値下がりに本件虚偽記載等とは無関係な要因により生じた分が含まれていることは否定できないというべきである。


したがって，本件公表日前１箇月間のＹ株の値下がりには，本件虚偽記載等と相当因果関係のある値下がり以外の事情により生じた分が含まれているのであるから，この分についても金商法２１条の２第４項又は５項の規定によって減額すべきものである。
エ以上によれば，Ｙ株の値下がりによって被上告人が受けた損害の一部には，本件虚偽記載等と相当因果関係のある値下がり以外の事情により生じたものが含まれているというべきであるのに，これを否定して，被上告人が受けた損害の全部が本件虚偽記載等により生じたものであるとして，金商法２１条の２第４項又は５項の規定による減額を否定した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
(2)金商法２１条の２第２項の適用について
ア金商法２１条の２第２項は，「公表日前１月間の当該有価証券の市場価額…の平均額から当該公表日後１月間の当該有価証券の市場価額の平均額を控除した額」を虚偽記載等により生じた損害の額とすることができると規定しているが，同項にいう「公表日前」及び「公表日後」に「公表日」を含まないことは，その文言上明らかである。したがって，同項にいう「公表日」が平成２０年８月１３日である本件においては，「公表日前」１箇月間とは同年７月１３日から同年８月１２日までを指すものである（ただし，同年７月１３日は日曜日であって，市場取引が行われていないから，同月１４日から同年８月１２日までの市場価額の平均額を算出すべきこととなる。）。
しかるに，原審は，本件公表日である平成２０年８月１３日を「公表日前」１箇月間に含め，同年７月１４日から同年８月１３日までの市場価額（終値）の平均額をもって金商法２１条の２第２項所定の損害の額を算定する基礎としているのであるから，原審の判断中この部分にも判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
イまた，金商法２１条の２第２項を適用して損害の額を算定するためには，投資者が「公表がされた日…前１年以内」に当該有価証券を取得していることが必要であり，公表日に取得した有価証券について，同項を適用することが許されないことは，その文言上明らかである。
しかるに，原審は，本件公表日である平成２０年８月１３日に被上告人が取得したＹ株１００株についても，金商法２１条の２第２項を適用して損害の額を算定しているのであるから，原審の判断中この部分にも判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
(3)結論
以上の次第であるから，原審の判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原判決は破棄を免れない。そして，被上告人に対する損害賠償の額について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦の補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。
私は法廷意見に賛同するものであるが，所論に鑑み，Ｙ株の本件再生申立てによる市場価額の値下がりと本件虚偽記載等との関係につき，なお少しく敷えんしておきたい。
１法廷意見のとおり，上告人は，本件臨時報告書，本件有価証券報告書提出の頃，経営が危ぶまれる状態（以下「経営難」という。）にあったが破綻状態にあったわけではない。破綻状態とは，当該企業が単に格付機関による格付けが「ＢＢ＋」に引き下げられたことや多額の負債を抱えているなどの状態にあるだけでなく，支払不能，債務超過又は事業の継続に著しい支障を来すことなく債務を弁済することができないといった状態に陥っていることを指すといえる（破産法１６条，民事再生法２１条，会社更生法１７条参照）。一般に企業の経営難は，組織再編や事業上あるいは財務上の対応策が講ぜられることによって事業の継続がなされ打開され得る。この意味で，経営難の状態とはいわばそのような対応策が求められている状態であり，破綻状態とはいわばそれらの対応策が尽きて事業の継続が著しく困難になった状態であるということも可能である。本件臨時報告書，本件有価証券報告書提出の頃も，上告人は，法廷意見のとおり，経営難に陥ってはいたが，Ａとの業務・資本提携などの対応策が実行の途次にあり，かつ，この後にその一部の実行をみたもので，その意味で事業の継続に著しい支障を来すという状態にあったというわけではないから，破綻状態に至っていたということはできないのであって，本件公表日の直近に至り，それらの対応策が結局奏功しないなどにより資金繰りが行き詰まり破綻状態に陥ったというものである。
２次に，本件虚偽記載等は，経営難にある上告人が講じている財務上の対応策の内容につきその重要な一部に関して虚偽記載等を行っているというものであって，資本市場（株式市場）の信頼を甚だしく損ない，その健全な成長を妨げるものではあるとしても，破綻状態にあることを隠蔽した記載等を行っているとはいえない。もっとも，本件臨時報告書等において，本件ＣＢ発行に際してのスワップ契約などの仕組みについても過不足なく開示されたならば，上告人の資金調達について何らかの疑念を招き得，上告人にとって好ましくない風評も市場に流れるであろうことは容易に予想され，その結果，一時的な混乱は避け難いであろうが，だからといって上記の業務・資本提携などの対応策が頓挫しあるいは破綻状態に至ることが確実であることをうかがわせる事情は見当たらない。むしろ，このような一時的混乱は適宜の対応措置が講ぜられれば早晩解消され得るともいえるから，虚偽記載等が行われないのであれば確実に破綻状態となり再生申立てを行うに至るとまではいえないというべきである。
３上告人は，虚偽記載等の公表日当日に本件再生申立てをも行ったものである。それは資金繰りが行き詰まって破綻状態となったからであるが，そのような事態は，本件虚偽記載等及びその公表という事実によるものではなく，前記のとおり，本件公表日の直近時に前記の業務・資本提携策などの打開策が功を奏さなかったからである。更には，本件虚偽記載等の公表自体が上告人を必然的に破綻状態にさせ，再生申立てに至らしめるという性質を有することをうかがわせる事情は見当たらず，したがって，本件虚偽記載等と本件再生申立てとを一体視することもできない。


平成２４年１２月２６日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２４年第１０１９号著作権確認等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２１年第１８４６３号）
口頭弁論終結日平成２４年９月７日
判            決
     控訴人（一審被告）          株式会   社オ   ー   ク（以下「控訴人オーク」という。）
   控訴人（一審被告）            Ａ（以下「控訴人Ａ」という。）
            控訴人ら訴訟代理人弁護士      佐    藤    歳    二            同                            菱    田    健    次            同                            菱    田    基和代            同                            松    村    信    夫            同                            塩    田    千恵子            同                            坂    本          優            同                            藤    原    正    樹            同                            永    田    貴    久被控訴人（一審原告）        財団法人日本漢字能力検定協会            同訴訟代理人弁護士            中   務   尚   子            同                            山   田   威一郎
主            文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由

第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分につき，被控訴人の請求をいずれも棄却する。第２事案の概要（略称は，この判決に記載がない限り，原判決に従う。）１本件は，被控訴人が，本件各書籍の編集著作権は被控訴人に帰属しており，控訴人らの控訴人オークの取締役が，本件各書籍の印刷会社に対し，本件各書籍の著作権が控訴人オークに帰属しており，被控訴人からの依頼を受けて本件各書籍の印刷を行った場合，著作権侵害に基づき刑事的手続をとると告知した行為，控訴人らが，被控訴人の理事らや印刷会社等に対し，本件各書籍の著作権が控訴人オークに帰属しており，本件各書籍を印刷する行為はその著作権を侵害すると告知した行為が，不正競争防止法２条１項１４号の営業誹謗行為に当たると主張して，控訴人らに対し，①本件対策問題集の編集著作権が被控訴人にあることの確認と，②同法３条１項に基づき，本件各書籍の編集著作権が控訴人オークに帰属する旨及び本件各書籍を制作販売する被控訴人の行為が控訴人オークの著作権を侵害している旨の告知・流布行為の禁止を求めた事案である（なお，控訴人らは，原審の弁論準備手続期日において，被控訴人が本件書籍１ないしの編集著作権を有する旨の確認を求める請求を認諾した。）。原審が被控訴人の請求を，控訴人らに対し，①本件対策問題集の編集著作権が被控訴人にあることの確認と，②不正競争防止法３条１項に基づき，本件対策問題集の編集著作権が控訴人オークに帰属する旨及び本件対策問題集を制作・販売する被控訴人の行為が控訴人オークの著作権を侵害している旨の告知・流布行為の禁止を求める限度で認容し，その余の請求を棄却したところ，控訴人らが控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決３頁９行目の

「代表取締役であり」の後に「（ただし，平成２４年４月１５日に辞任した。弁論の全趣旨）」を挿入するほかは，原判決「事実及び理由」第２の１及び３並びに第３記載のとおりであるから，同部分を引用する。なお，当審における控訴人らの補充主張については，後記第において，適宜触れる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件対策問題集の編集著作者は，著作権法１５条１項により，全て被控訴人であると認められると判断する。その理由は，次ののとおり原判決を補正し，次ののとおり当審における控訴人らの補充主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」第４の１及び２に記載されたとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
ア原判決１５頁４行目の「（甲４６）。」を「（甲４６，１２０，１２１の１ないし４，１２２）。」に改め，その後に「そして，被控訴人の寄附行為において，被控訴人は，漢字に関する検定試験の実施，漢字に関する講演会等の実施，漢字に関する調査研究，漢字に関する出版物の刊行等の事業を行うことが定められた（乙４９，弁論の全趣旨）。」を挿入する。イ原判決１５頁１５行目に「この間の平成９年に，」とあるのを「平成９年までに，」に改める。
控訴人らの当審における補充主張に対する判断
ア事実認定について
控訴人らは，原判決１５頁３～４行目の認定のうち，被控訴人の設立後，書籍刊行などの業務が被控訴人に移行することが決まっていたことはない旨主張する。
しかしながら，「現在の日本漢字能力検定協会，日本漢字教育振興会の今後について」と題する書面（甲４６）には，日本漢字教育振興会につき，「書籍刊行などの主業務は，新財団に移行します。」と記載

されているところ，確かに，上記書面の作成経緯や作成者は不明であるが，被控訴人に   おいて，「財団法   人日本漢字能力   検定協会    諸資料」とのラベルが貼られたファイルにおいて保管していたものと認められ（甲１２０，１２１），他の記載部分を含め，その内容に不自然な点もないから，上記書面は，被控訴人の設立前に，控訴人らの関係者によって作成されたものと推認できる。したがって，上記書面等により原判決１５頁３～４行目に記載された事実が認定できるから，控訴人らの上記主張は採用できない。


控訴人らは，原判決１８頁４～１７行目の認定のうち，応用問題の割付表（甲６９）を作成したのは，被控訴人従業員ではなく，編集プロダクションの株式会社エイティエイトである旨主張する。しかしながら，この点については，原判決２６頁２１行目から２７頁７行目までに判示されたとおりであり，本件書籍１４の制作に関し，平成２０年５月２８日に被控訴人従業員のＢが作成したことが明らかな執筆要項（甲６４）に記載された「別紙大問パターン一覧」は，甲６７号証のことと考えられ，これには応用問題２種の割付けが記載されている（甲６７号証の「ステップ」欄参照）から，同年９月２日に本件書籍１４についての業務委託契約を締結した上記会社が割付けをなしたと認めることは困難であり，割付けをＢがした旨のＢの供述（証人Ｂ１０頁）は十分信用できる。そして，上記甲６７号証と甲６９号証の記載内容を対比すれば，甲６７号証に記載された「旧原稿」は甲６９号証のことを指すと考えられるから，甲６９号証はＢが作成したものと認められ，これを上記会社が作成したとは認められない。これらによれば，控訴人らの上記主張は，Ｂが応用問題の割付けを行ったことを争う部分を含め，採用できない。
控訴人らは，原判決１８頁２０行目～１９頁３行目の認定に関し，

Ｃが創作性のある編集作業を行っていたわけではないなどと主張して，Ｃの関与の程度を争うが，上記認定事実は，証拠（甲４５）上，優に認められるところであり（なお，Ｃが平成６年ころアルバイトという立場であったことは認められるが，上記認定事実と矛盾するものではない。），上記主張は採用できない。
イ控訴人ら主張の役割分担について
控訴人らは，本件売買契約の契約書（甲３４）において，本件対策問題集等の作成製造（著作）の主体が控訴人オークと明確に定められており，控訴人オークと被控訴人との間では，製造作成（著作）は控訴人オーク，発行は被控訴人という役割分担が定められていて，控訴人オークは，これを前提として，自らの費用と計算において，本件対策問題集につき，各編集プロダクションに対し編集業務を委託し，本件対策問題集等の在庫リスクの全てを負担していたのであり，被控訴人は，本件対策問題集の製造制作に直接関わったことはないなどと主張する。しかしながら，原判決２５頁１８～１９行目において説示されているとおり，編集著作権の発生は，編集作業を実際に誰が行ったかという観点から認定すべきであり，契約の内容がこれを直ちに左右するものではない。また，編集プロダクションに対する費用を控訴人オークが負担していたことも，編集著作権の認定の根拠になるものではない。そして，被控訴人の従業員が，本件対策問題集の制作に直接関わっていたことは，前記引用部分で認定したとおりである。
なお，控訴人らは，甲６１号証のステップシリーズの３級及び４級の改訂制作についての稟議書の決裁が理事ではなく「社長」決裁となっているのは，会社である控訴人オークとしての決裁であるからであり，このことからも，本件対策問題集の製造作成を行ったのは控訴人オークであるとも主張する。しかしながら，仮に形式上は控訴人オークとしての

決裁であったとしても，上記稟議書の起案者が，被控訴人における部署名である「出版部編集企画課」を肩書きとし，そこに所属する（甲４４）被控訴人の従業員であるＢら２名となっていること，控訴人オークと被控訴人の代表者がいずれも控訴人Ａであったことに加え，執筆要項や編集要項等が被控訴人名義で作成されていたなどの引用部分（原判決２２頁３～１８行目）で認定した各事実に照らすと，本件対策問題集において創作性のある編集作業を行ったのが被控訴人従業員であり，本件対策問題集が被控訴人の発意に基づき制作されたという判断を左右するに足りる事実とはいえない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
ウ発意者について
控訴人らは，本件対策問題集の発意者は，被控訴人ではなく，控訴人オーク又は同社から委託を受けた編集プロダクションである旨主張する。しかし，編集プロダクションが発意者であるという主張は，編集プロダクションが創作的な編集作業を行ったことを前提とするものと解されるところ，そのような前提が採用できないことは，原判決「事実及び理由」第４の２ウ記載のとおりである。また，編集プロダクションが創作的な編集作業を行ったとは解されない以上，編集プロダクションとの業務委託契約を締結した以外には編集作業に関与したと認められない控訴人オークを，発意者と認めることはできない（なお，前記イのとおり，甲６１号証の稟議書は，この点の判断を左右するに足りない。）。したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
エ作成者について
控訴人らは，ステップシリーズにおけるステップ式編集方針（それまで「画数順」が一般的であった漢字の配列を「５０音順」に配列し，各ステップ７～８字とした上で，ステップごとに，漢字の読み方を問
う問題，応用問題２～３類型，漢字の書き取り問題を提示するという編集方針）などの編集方針の策定こそが，本件対策問題集の編集著作物としての創作行為の中核的部分である旨主張するが，控訴人らが主張するような編集方針は，抽象的なアイデアにすぎず，編集著作物として保護される具体的な表現とはいえないから，採用できない。控訴人らは，本件対策問題集の制作につき最もよくそのノウハウを持っていたのは控訴人オークであり，被控訴人ではない旨主張する。しかしながら，前記アで補正したような内容の事業を行うことを目的として被控訴人が設立され，控訴人オークにおいて漢字検定事業に従事していた従業員が被控訴人の従業員となり，被控訴人が，その後の日本漢字能力検定を主催してきたことなどに照らせば，平成４年までは控訴人オークが検定を行ってきたことなどを考慮しても，本件対策問題集の制作当時において，最もよくそのノウハウを持っていたのは被控訴人であると認められるから，上記主張は採用できない。控訴人らは，被控訴人従業員が作成した編集要項や執筆要項などは，編集方針というものではなく，作問ないし編集に当たっての「要領」にすぎないものであると主張する。


しかしながら，例えば，ステップシリーズの執筆要項（甲６４）や編集要項（甲６５）では，大問１の読み問題につき，問題数を２４問にし，漢字表にある漢字の音訓それぞれを１回以上出題する，該当級以外の漢字，特に中学校で学習する音訓・熟字訓を優先的に出題する，最後の４～６問は２問ごとにくくった（同じ漢字の音読み・訓読み）ものとするという内容を，→→の順番で出し，それぞれの中では出題順は５０音順ではなくランダムにし，例文は１０字以上１５字以内とする，といったように，小問の内容・順序に及ぶ点まで指定されており，編集方針としての具体性を備えていると認められ

る。また，前記アで検討したとおり，被控訴人従業員において，上記執筆要項の別紙という形で，大問における応用問題の割付けも決定している。これらの点に照らすと，被控訴人従業員のなした編集方針の決定が，単なるアイデアにとどまるということも，単に要領を定めたにすぎないということもできない。
なお，控訴人らは，甲６７号証は，大問パターンを編集プロダクションに呈示しているだけであり，個々のステップにおいて適切なパターンを選択するのは編集プロダクションであるとも主張するが，甲６７号証において，個々のステップにおける大問パターンは選択されていると認められるから，採用できない。また，上記執筆要項等には，既刊を踏襲するとされている部分が多いが，改訂版である以上は当然ともいえることであって，結論を左右するものではない。控訴人らは，原稿の修正・変更作業における被控訴人従業員の関与は，「漢検合格のために最適な問題の選択と配列」という編集著作物の創作的行為に関わらない形式的事項に限られていた旨主張する。しかしながら，被控訴人従業員は，編集プロダクションが作成した原稿につき，被控訴人作成の執筆要項に従っているか，配当漢字が正しく使用されているか，級の難易度に合っているか，対象年齢に相応しい表現がされているかといった観点からチェックを行い，修正・変更を行ったものと認められる（原判決１８頁１１～１７行目）ところ，上記のようなチェックは，「漢検合格のために最適な問題の選択と配列」をするためのものに他ならない（Ｂも，漢検の問題として適切かどうかということに一番注意してチェックをしていた旨述べている。証人Ｂ２７頁）から，控訴人らの上記主張は採用できない。控訴人らは，甲７０号証の書面は，「作問支援システム」というソフトウェア（乙８１）を使用し，検索条件を入力して機械的に抽出さ

れたデータを基に作成したものにすぎず，編集著作物の創作に関与したものとはいえないし，これを素材として編集プロダクションが作成した原稿への被控訴人従業員の手書きの書込みは，校正の域を出ないなどと主張する。
しかしながら，上記書面が，乙８１号証のソフトウェアに検索条件を入力するだけで直ちに機械的に作成されることを認めるに足りる的確な証拠はなく，編集プロダクションに示す小問の素案として上記書面を別の編集担当者と二人で分担しエクセルで作成した旨のＢの供述（証人Ｂ１１頁）の信用性は否定されない。また，仮に上記ソフトウェアを利用していたとしても，抽出結果の機械的な羅列ではなく，ステップ及び大問ごとに小問をまとめるという作業がなされ，素材の選択が行われていたといえることは，原判決２８頁１～３行目で説示されたとおりである。なお，編集プロダクションによる原稿作成後に被控訴人従業員の行った作業が，単なる校正にとどまらないことは，原判決２６頁４～１０行目に説示されたとおりである。これらによれば，控訴人らの上記主張も採用できない。なお，被控訴人や編集プロダクションの従業員らによって行われたステップシリーズ５～７級の改訂版制作に関する編集会議の中で，５～７級の級ごとに各１名の被控訴人担当者を定め，編集作業は編集プロダクションが行い，進行管理は編集プロダクションに所属する者が行うという体制を取ることが決められ，進行管理担当者が議事録を作成している（甲５９）。しかしながら，編集プロダクションが編集作業を行うのは当然であり，上記取決めをもって直ちに，上記被控訴人担当者が編集作業を行ったことが否定されるわけではないし，編集プロダクションの編集作業が独自の創作性を有するものと認めることもできない。また，編集プロダクション所属の者が進行管理を行い議

事録を作成したことも，編集著作権の帰属に直接影響するものではない。
また，編集プロダクションにおいて，被控訴人従業員から提供された小問データや過去問のデータに記載のない問題を作成していたこともあった（証人Ｂ１３頁，証人Ｄ６頁）が，問題の作成が，被控訴人の指定した選択・配列方針に従って行われたものであり，問題内容の最終的な決定権を有していたのも被控訴人であることなどに照らせば，上記事実をもって，編集プロダクションに，被控訴人の編集方針を超える独自の創作性があったということはできない。
その他，作成者に関し控訴人らが主張する点を考慮しても，原判決の判断を左右するものではなく，本件対策問題集について，素材の選択・配列について創作性のある作業を行ったのは被控訴人従業員であると認められ，編集プロダクションや控訴人オークに編集著作権が発生したと認めることはできない。
２被控訴人の請求について
編集著作権の確認請求について
前記１のとおり，本件対策問題集の編集著作権は被控訴人に帰属すると認められるところ，控訴人らはこれを争っているから，この点の確認を求める被控訴人の請求には理由がある。
不正競争防止法に基づく請求について
前記１のとおり，本件対策問題集の編集著作権は被控訴人に帰属し，控訴人オークには帰属しないと認められるから，控訴人らが，第三者に対し，その編集著作権が控訴人オークに帰属する旨及び同書籍を制作販売する被控訴人の行為が控訴人オークの著作権を侵害している旨を告知，流布することは，教材の制作・販売等において競争関係にあると認められる被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知，流布となる。したがって，

不正競争防止法３条１項に基づき本件対策問題集に関し上記告知・流布行為の禁止を求める被控訴人の請求にも理由がある。
３よって，前記２の結論と同旨の原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部


平成２８年１１月２４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２９日
判               決
原告       アクロマ，タナイタス，アクチボラグ訴訟代理人弁護士       吉    武    賢      次同                          宮    嶋              学同                          髙    田    泰    彦同                          柏        延    之同                          砂    山              麗訴訟代理人弁理士      永    井    浩      之同                          中村行孝同                          佐    藤    泰    和同                          朝    倉              悟同                          浅    野    真    理
被告     特許庁   長官
指定代理人      山口   直
同                          平瀬知   明同                          松下   聡同                          長馬   望同                          金子尚   人
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１３６５０号事件について平成２７年６月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（認定の根拠を掲げない事実は争いがないか弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
訴外アクロマ，バイオサイエンス，アクチボラグは，発明の名称を「同期化された水及びその製造並びに使用」とする発明について，平成２２年８月１９日を出願日とする特許出願（優先日を平成１９年２月１３日とする特願２０１０－１８４１８１号（平成２０年２月１３日にした特許出願（特願２００９－５４９５５２）の一部を分割した特許出願）。以下「本願」という。）をし，原告は，平成２２年９月２４日，アクロマ，バイオサイエンス，アクチボラグから，本願の特許を受ける権利を取得した（甲２４）。原告は，平成２５年３月１２日付けで拒絶査定を受けたため，同年７月１６日付けで，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，上記請求を不服２０１３－１３６５０号事件として審理をした上，平成２７年６月１６日，本件審判の請求は成り立たないとの審決をし，その謄本を，同月２６日，原告に送達した。
２特許請求の範囲（甲２）
本願の特許請求の範囲（請求項の数は１８）の請求項１ないし１８の記載は，以下のとおりである（ただし，平成２７年３月２日付け手続補正書（甲２）による補正後のもの。以下，請求項１ないし１８に係る発明をそれぞれ「本願発明１」ないし「本願発明１８」，これらを併せて「本願発明」，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」，とそれぞれいう。また，請求項１に規定する「特徴的幾何学的マトリックスおよび波長３６０～４０００ｎｍを有する入射光の電磁特性を変化させない支持体を含んでなる耳鳴り処置用の装置」を「本願装置」，同項に規定する水の特性である「・２２℃における密度０．９９７８５５～０．９９８８３６ｇ／ｍｌ，・凝固点における水温－６．７℃～－８．２℃，・融点０．１℃～０．２℃，・２２℃における表面張力７２．３～７２．７ｄｙｎ／ｃｍ，及び・誘電率８２．４～８２．６Ｆ／ｍ」を「本願水特性」と，本願水特性を得るために本願装置を構成する「特徴的幾何学的マトリックス」を「本願マトリックス」と，それぞれいう。）。
「【請求項１】
特徴的幾何学的マトリックスおよび波長３６０～４０００ｎｍを有する入射光の電磁特性を変化させない支持体を含んでなる耳鳴り処置用の装置であって，前記特徴的幾何学的マトリックスが，支持体上に配置されており，前記入射光が，特徴的幾何学的マトリックスを通過し，その後，水または水を含む媒体と接触した場合に，前記水が，蒸留された状態かつ大気圧で，下記の特性：・２２℃における密度０．９９７８５５～０．９９８８３６ｇ／ｍｌ，
・凝固点における水温－６．７℃～－８．２℃，
・融点０．１℃～０．２℃，
・２２℃における表面張力７２．３～７２．７ｄｙｎ／ｃｍ，及び
・誘電率８２．４～８２．６Ｆ／ｍ，
を有するように，前記特徴的幾何学的マトリックスが，前記入射光の電磁特性を変
化させ，
前記特徴的幾何学的マトリックスが，下記（ａ）～（ｆ）からなる群からより選
択され，
（ａ）共通の中心または円弧上に共通の接点を有する一個以上の同心円を取り囲
む円，
（ｂ）より小さい閉じた円を含む円，
（ｃ）２つの同心円であって，より小さい円が開いている，（ｄ）幾つかの同心円を含み，形成されたリングの一個以上が閉じている円，
（ｅ）「フラワーオブ    ライフ」のパターン，
（ｆ）前記（ａ）～（ｅ）の組合せ，
前記特徴的幾何学的マトリックスを構成する線が０．０１～１．０ｍｍの幅を有
する，
装置。
【請求項２】
前記特徴的幾何学的マトリックスの，最外円の直径と，同心円の共通の中心に向かって数えて次の円の直径との比，および第二の最も外側にある円の直径と，共通の中心に向かって数えて次の円との比が，フィボナッチ数列Ｆｎ＝θｎ／５０．５（式中，Ｆｎは０，１，１，２，３，５，８，１３，２１，３４．．．の整数列を示す）に従う，請求項１に記載の装置。
【請求項３】
前記支持体が，入射光の電磁特性を変化させず，ガラス，厚紙，紙，プラスチック，シート金属または天然材料からなる，請求項１または２に記載の装置。
【請求項４】
前記支持体が透明である，請求項２に記載の装置。
【請求項５】
前記支持体がプラスターである，請求項１～４のいずれか一項に記載の装置。
【請求項６】
前記特徴的幾何学的マトリックスが，前記支持体上に，被覆，インプリント，好ましくは凸版または金箔または銀箔でインプリント，エッチング，接着またはラミネート加工されている，請求項１～５のいずれか一項に記載の装置。
【請求項７】
前記支持体がラミネートまたはホイルからなる，請求項１～６のいずれか一項に記載の装置。
【請求項８】


前記特徴的幾何学的マトリックスが，金属，好ましくは銅または黄銅からなる，請求項１～７のいずれか一項に記載の装置。
【請求項９】
前記特徴的幾何学的マトリックス上に存在するフィールド及びラインが特定のスペクトル色を有するか金属ホイルであり，金，銀，銅，黒，緑，トルコ玉の色彩および赤から選択されるスペクトル色を有する，請求項１～８のいずれか一項に記載の装置。
【請求項１０】
前記特徴的幾何学的マトリックスを構成する線が０．１～０．５ｍｍの幅を有する，請求項１に記載の装置。
【請求項１１】
前記特徴的幾何学的マトリックスが，開いた円とその第一の円の中心になる１個以上の閉じた円からなるＳＳマトリックスである，請求項１～９のいずれか一項に記載の装置。
【請求項１２】
前記ＳＳマトリックスの外側円直径が１３ｍｍであり，内側円直径が１ｍｍであり，外側円の線幅が１／１３ｍｍである，請求項１１に記載の装置。
【請求項１３】
前記特徴的幾何学的マトリックスが，開いた円とその第一の円の中心になる１個以上の開いた円からなるＳＳｃマトリックスである，請求項１～９のいずれか一項に記載の装置。
【請求項１４】
前記ＳＳｃマトリックスの外側円直径が１３ｍｍであり，外側円の円幅が０．５ｍｍであり，内側円直径が２ｍｍまたは３ｍｍで，内側円の線幅が０．１ｍｍであるか，または，外側円直径が１３ｍｍであり，外側円の円幅が０．５ｍｍであり，内側円直径が３ｍｍで，内側円の線幅が０．３５ｍｍである，請求項１３に記載の装置。
【請求項１５】
前記特徴的幾何学的マトリックスが，六角形の格子点に中心を有する一群の円で
あり，
各円の半径が格子点間隔と等しく，合計４個の同心円が，格子点間隔の１，２，３及び４倍の半径で各格子点に描かれたものを含む「フラワーオブ    ライフ」パターンとして形成されており，外側円直径が３４ｍｍであり，線幅が０．１ｍｍである，請求項１に記載の装置。
【請求項１６】
前記装置が患者の体の皮膚上に適用され，白色光が照射される，請求項１～１５のいずれか一項に記載の装置。
【請求項１７】
前記装置が，患部の耳付近に適用される，請求項１６の記載の装置。
【請求項１８】
前記装置が，耳鳴り症状を示す耳の後部の頭蓋基底部に，皮膚に穏やかな接着剤で局所的に配置される，請求項１６または１７に記載の装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）に記載のとおりである。その要旨は，①本願発明は，未だ発明として完成していないから，特許法２条１項に規定する「発明」に該当するとはいえず，②本願発明は，本願明細書の作用効果が得られるとする理論的根拠が不明であり，特許法３６条６項２号（明確性要件）に規定する要件を満たすものではなく，③本願明細書は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではなく，同条４項１号（実施可能要件）に規定する要件を満たすものではないとして，本願は拒絶をすべきものであるというものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
取消事由に関する当事者の主張は，次のとおりである（以下，「本願マトリックスを通過した波長３６０～４０００nmの入射光が本願水特性の水を得られる場合があること」という立証事項を「立証事項Ａ」と，「本願マトリックスを通過した入射光を生体に照射することにより耳鳴り治療効果が得られること」という立証事項を「立証事項Ｂ」と，立証事項Ａ及び立証事項Ｂを併せて「本件立証事項」と，それぞれいう。）。
１原告の主張
本願明細書等によれば，本件立証事項がいずれも立証されているにもかかわらず，これらが立証されていないことを前提とする審決には，発明の完成に関する特許法２９条１項柱書に関する判断の誤り（取消事由１），特許法３６条６項２号（明確性要件）に関する判断の誤り（取消事由２）,特許法３６条４項１号（実施可能要件）に関する判断の誤り（取消事由３）があり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすから，審決は違法であり取り消されるべきである。
(1)取消事由１（特許法２９条１項柱書に関する判断の誤り）
ア立証事項Ａについて
本願明細書の例１の実施例（【００９５】）によれば，表１のとおり，本願水特性に変化した水（以下，当該水を「同期化された水」ともいう。）が得られることが経験則的に立証されており，この点につき，被告も争っていない。また，ワシントン大学のＡ生物工学教授（以下，単に「Ａ教授」という。）の宣誓書（甲１１添付の参考資料２。以下「Ａ宣誓書」という。）によれば，本願発明にいう同期化された水の物理的特徴は，同期化されていない水と有意に異なるのであり，Ａ教授の研究室で行った構造化された水の測定と一致しているというのであるから，本願明細書にいう上記実験の結果も裏付けられている。したがって，立証事項Ａは，少なくとも経験則的には立証されている。
イ立証事項Ｂについて
本願明細書の例１４にいうパイロット実験（【０１７８】）によれば，被験者４名全員につき耳鳴りが消滅し，Ａ教授も，本願明細書の上記実験が耳鳴り症状に対して有効な効果を有したことを実証していると指摘している。また，事例研究報告と題する報告書（甲２２）によれば，本願装置によって１０２人中９０人の耳鳴りの症状が改善している。したがって，立証事項Ｂは，少なくとも経験則的には立証されている。
ウ特許法２９条１項柱書該当性について


特許法２９条１項に規定する「発明」であるというには，その原理，メカニズム等によって理論的に解明することまでは不要であり，経験則的に立証すれば足りるというべきである。したがって，本件立証事項は，上記のとおり経験則的に立証されているのであるから，本願発明は，上記にいう「発明」に該当する。(2)取消事由２（特許法３６条６項２号〔明確性要件〕に関する判断の誤り）明確性要件該当性の判断基準は，特許請求の範囲の記載がそれ自体明確であるかどうかに尽きるのであって，本願発明の解決課題，作用効果等に左右されるものではない。本願発明の特許請求の範囲の記載は，技術的意味において明確であり，本願発明の原理如何にかかわらず，明確性に欠けるところはない。したがって，本願発明は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たすといえる。(3)取消事由３（特許法３６条４項１号〔実施可能要件〕に関する判断の誤り）上記(1)のとおり，本件立証事項は経験則的に立証されているのであるから，本願明細書は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものであり，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たすといえる。
２被告の主張
本願明細書等によっても，本件立証事項は，理論的にも経験則的にも立証されていないため，これを前提とする審決の判断に誤りはない。(1)取消事由１（特許法２９条１項柱書に関する判断の誤り）
ア立証事項Ａについて
原告は，本願明細書の例１の実施例によれば，表１のとおり，同期化された水が得られることが経験的に立証され，Ａ宣誓書もこれを裏付けるものであると主張する。しかしながら，本願マトリックスによって同期化されたという立証事項Ａを客観的に立証するには，本願マトリックスを使用しない場合との比較試験が必要であるにもかかわらず，上記実施例においては当該比較試験が行われていない。また，Ａ宣誓書は，同期化された水が入射光によって形成されたというにとどまり，本願マトリックス自体の作用効果によって同期化されたことを裏付けるものとはいえない。したがって，立証事項Ａは，理論的にも経験則的にも立証されたとはいえない。
イ立証事項Ｂについて
原告は，本願明細書の例１４にいうパイロット実験によれば，被験者４名全員につき耳鳴りが消滅し，Ａ宣誓書はこれを裏付けるものであると主張する。しかしながら，耳鳴り治療の効果に関する評価についても，患者を二つのグループに分け，偽薬（プラセボ）か治療薬のどちらかを無差別に内服させ，得られたデータを分析評価するなどの比較実験が必要とされるところ（乙１２の図１），上記実験は，このような比較実験を行うものではない。のみならず，キセノン光線療法が耳鳴り治療に有効であるとされ（乙６，乙９），本願装置の入射光にはキセノン光線治療法の近赤外線（波長７８０～２５００nm）が含まれるのであるから，本願マトリックスの使用の有無にかかわらず，被験者には耳鳴り治療の効果が得られることになる。したがって，立証事項Ｂは，理論的にも経験則的にも立証されたものとはいえない。ウ以上によれば，本件立証事項は理論的にも経験則的にも立証されたものとはいえず，本願発明は，特許法２９条１項にいう「発明」に該当しない。(2)取消事由２（特許法３６条６項２号〔明確性要件〕に関する判断の誤り）上記(1)のとおり，本件立証事項は理論的にも経験則的にも立証されたものとはいえず，本願マトリックスによっても同期化されない水が存在し得ることになる。それにもかかわらず，本願明細書には同期化された水かどうかを確かめるための条件（照射する入射光の強度，入射光の照射時間，照射する水の容量，照射する前の蒸留水の状態）が一切記載されていないから，本願発明は明確であるとはいえない。したがって，本願発明は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たすものとはいえない。
(3)取消事由３（特許法３６条４項１号〔実施可能要件〕に関する判断の誤り）特許法３６条４項１号にいう実施可能要件を満たすというには，本件立証事項が立証されることを要するところ，上記(1)のとおり，これらが立証されたものとはいえないことは明らかである。そうすると，当業者は，本願明細書の記載から，本願発明が耳鳴り症状を改善するという課題を解決できることを認識することができず，本願発明を実施することができない。したがって，本願明細書は，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たすものとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由３（特許法３６条４項１号〔実施可能要件〕に関する判断の誤り）の主張には理由がなく，その余の点について判断するまでもなく本願は拒絶をすべきものであるから，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由３（特許法３６条４項１号〔実施可能要件〕に関する判断の誤り）
について
(1)特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであること」と規定している。したがって，同号に適合するためには，本願明細書中の「発明の詳細な説明」の記載が，これを見た本願発明の技術分野の当業者によって，本願出願（優先日。以下同じ。）当時に通常有する技術常識に基づき本願発明の実施をすることができる程度の記載であることが必要となる。
(2)本願明細書の記載について
ア同期化された水の概要
同期化された水は，水又は含水媒体に，特定の波長領域にある放射線を照射することにより製造することができる。その際，光を，水又は含水媒体に照射する前に，特別に設計された本願マトリックスを通過させる。本願マトリックスの設計は，通過する光の特性を，その後に光が水又は含水媒体に照射された時に，以前には知られていなかった水分子の同期化を創出するように変化させる。同期化された水の特性は，いわゆるクラスター化された水及びこの技術分野で以前に開示されている類似した種類の水の特性とは異なっている。すなわち，本願発明の同期化された水は，蒸留された状態で，大気圧で，２２℃における密度０．９９７８５５～０．９９８８３６ｇ／ｍｌ，凝固点における水温－６．７℃～－８．２℃，融点０．１℃～０．２℃，表面張力（２２℃）７２．６～７２．７ｄｙｎ／ｃｍ，及び比誘電率８２．４～８２.６Ｆ／ｍを有する点で，独特な物理的特性を示す。（【００１６】）
イ本願マトリックス


マトリックスは，光が当たる製品又は物体を意味し，光は，マトリックスを通過してから水又は含水媒体に当たり，その中で水分子が同期化される。本願マトリックスは，含水媒体と直接接触している支持体上に配置するか，又は含水媒体からある距離を置いて存在することができる。本願マトリックスは，一実施態様では，光の放射方向に対して直角又は主として直角の平面中に二次元的外観により限定される。二次元的外観とは，より正確には，放射線源から見た時に，本願マトリックスが形成する二次元的なパターンを意味する。したがって，この実施態様では，本願マトリックスは，放射方向に対して直角の二次元的平面における広がりと比較して著しく小さい厚さ又は深さを有することができる。その他の実施態様では，本願マトリックスは，例えばマトリックスがより明確な三次元的幾何学的形状を構成する場合，例えば上記の厚さ又は深さがより大きく，より大きな程度に，入射光の特性の修正に影響を及ぼすことを意図している場合のように，その三次元的外観により限定される。（【００４５】，【００４６】）
ウ支持体
本願マトリックス用の支持体は，プラットホーム，板，ホイル，パイプ，スプール，含水媒体用貯蔵容器，例えばビーカー，包装物又はタンクの壁等の形態を有することができる。支持体自体は，上記のように，入射光の電磁特性に実質的に影響を及ぼさないようにすべきである。独特な特性を有する同期化された水を得るために，入射光の特性を修正することを意図しているのは，設計（二次元的又は三次元的設計），すなわち特徴的幾何学的特性である。（【００４８】，【００５０】）
エ本願マトリックスの形成
本願マトリックスは，支持体上にいずれかの公知の様式で，例えば，被覆，インプリント，接着，塗装，テープ，キャスティング，又はラミネート加工により，配置することができる。一実施態様では，本願マトリックスを石英ガラス上にインプリントするか，又はラミネート加工している。本願マトリックスの設計は，入射光の特性の修正に大きな影響を及ぼし，含水媒体の振幅を行う。重要な結果は，円及び球の幾何学的構造に基づく幾何学的設計で得られる（下記【図１６】ＡないしＦ参照）。（【００４８】，【００５２】）
オ本願マトリックスの具体的形状（図１６Ａ）
入射光の方向に対して実質的に直角である二次元的平面の本願マトリックスのうち，最も簡単な実施態様は，通常の円である。その他の実施態様は，共通の中心又は円弧上に共通の接点を有する一個以上の同心円を取り囲む円，又はより小さな閉じた円を含む円を包含する。上記にいう「閉じた」とは，入射光が閉じた表面を通過できないことを意味する。別の実施態様は，幾つかの同心円を含み，形成されたリングの一個以上が閉じた円を包含する。（【００５３】）
カ本願マトリックスの種類（【図１６】）
【図１６Ａ－１】
【図１６Ａ－２】
【図１６Ｂ】
【図１６Ｃ】
【図１６Ｄ】
【図１６Ｅ】
【図１６Ｆ】
キ本願マトリックスの技術的範囲
同期化は，実質的に二次元的平面にある本願マトリックスが，古典的な形状を，円の幾何学的構造を基礎とするマトリックスとして含む場合に得られる。しかし，本願マトリックスの外観の設計は，古典的な幾何学的構造から僅かに偏っている。幾何学的構造が本願マトリックスの外観に基づいている円は，僅かに長円形であり，一実施態様では，円が完全に同心円状である必要はなく，共通の幾何学的中心を有する必要もない。異なったサイズの円が互いに重なり合っていてもよい。したがって，本願マトリックスは，全て上記の形態から僅かに偏っていてよい。しかし，この偏りは，含水媒体中で水を同期化するための入射光の修正がそれでもなお起こりさえすればよい。したがって，上記の種類の本願マトリックスの全て及びそれらの変形並びに組合せも，含水媒体中の水が同期化され，それによって，上記の独特な特性が得られるように，入射光に影響を及ぼす能力を有する限り，本願発明の範囲内に含まれる。（【００６０】）
クメカニズム
水の同期化の背後にあるメカニズムは，十分には解明されていない。このメカニズムを少なくとも部分的に解明できるモデルは，本願マトリックスを通過する際の光の電磁的，磁気的成分の変化である。
光源から来る入射光を本願マトリックスに通過させると，その特性が，スペクトル電磁光における幾何学的エントロピーがその空間形態及びフィールド構造に関して変化するように変化し，電気的及び磁気的性質の両方を有する単一波成分の配位が増加するために，「レーザー状の」凝集性自己安定化する光が生じる。これらの修正を，非凝集性光を放射する分光光度計における通常光電球から来るスペクトル光（例えば６３４ｎｍ）で測定することができる。本願マトリックスを通過した後の物理的光特性における修正を高感度ビデオカメラで記録し，光学的スペクトル画像形成により画像を解析し，数学的に評価する。（【００７３】，【００９２】）
ケ実施例（例１）
密度，比誘電率，表面張力，凝固点及び融点における温度プロファイルを，同期化された蒸留水で試験した。蒸留水（ApoteketAB，スウェーデン）を白昼光及び本願マトリックスに２４時間常温で暴露した。温度特性を，ＮｉＣｒＮｉセンサーで温度データを１／３秒間毎に８時間まで集めることにより，追跡した（Temperaturlogger,NordtecAB，スウェーデン）。同期化された水の密度は，既知量の水で秤量により分析した（Mettler，ＧＴＦ，スウェーデン）。水の比誘電率は，Percometer(AdekLtd,Estonia）で分析した。誘電体プローブは，ファラデーのケージで遮蔽した。本願マトリックス調整後の同期化された水の特性をマトリックスの【表１】に示す。
【表１】
同期化された水は，本願マトリックス処理の後，常温（２２℃）でかなり高い密度を有することが分かった。本願マトリックス調整の後に測定した密度の平均に基づいて計算した相対密度は，０．９９７８５５～０．９９８８３６（Ｐ＜０．０１－０．０１）である。同期化された水で，凝固点における平均水温は，－６．７℃～－８．２℃（Ｐ＜０．００１）である。対応する融点は，０．１～０．２℃（Ｐ＜０．０５）である。本願マトリックス処理中に比誘電率はかなり増加し，８２．４～８２．６Ｆ／ｍ（Ｐ＜０．００１）であった。表面張力は，本願マトリックス処理後に，特にＳＳマトリックスでかなり低下し（７２．３ｄｙｎ／ｃｍ），平均は７２．３～７２．７Ｆ／ｍであった。


結論として，この結果は，蒸留した同期化された水では，水構造の結合及び秩序が大幅に組織化されている。密度の増加は，「流動する結晶構造」の形成を示唆しており，これは，冷水及び氷中に存在する通常の六方晶状の構造とは異なっている。実験の際に，通常の凝固点における六角形秩序とはかなり異なった網目構造が存在し，室温で維持されるので，実験中に固有の同期化された水は，安定化する「真の」水構造間の水素結合により調整された高い構造的対称性を有する連続的な水を構築するために，四面体モジュール水構造の形成により，自己調整分子フィードバックを目指している。同期化された水で幾つかの，ある方向に向けられた水素結合は，高度に安定した，分子間及び分子内的に結合した自己組織化するバイオシステムを導入する。（【００９５】ないし【０１０１】）
コその他実施例（例２～１３の結果のまとめ）
例２ないし１３の実施例で行った実験から，とりわけ，下記の結果が得られた。同期化された水（自己調整分子同期化）中で，室温で，①本願マトリックス及びコロイド状石英による，時間に依存する導電率増加，②時間に依存する温度低下，及び／又は温度安定性増加（標準偏差の中間値は，比較試料に対して著しく低かった）。本願発明の同期化された水は，食品及び飲料の酸化を遅くし，溶液（例えばミルク）中のタンパク質を安定化させ，酵素活性（トリプシン触媒作用）を刺激し，ＵＶ，モバイル及びＥＭＦ（コンピュータ放射線）に暴露した時の生物学的活性の変性を抑制する。同期化された水は，酵母の安定した酸化防止性物質の代謝及び生成を刺激し，栄養状態に対するレドックス活性を適合させる。安定した幾何学的構造及び協同性相乗効果により，同期化された水における組織が増大し，細胞の酸化性エネルギー収率がより効果的になる。心臓血管の交感神経迷走神経バランスのとれた，迷走神経トーンが増加した適応性がある自律神経が，自律神経の安定性を増大させ，生理学的ストレスを低下させ，分泌免疫性を刺激する。（【０１７７】）
サ耳鳴り治療に関するパイロット実験（例１４）
男性２名及び女性２名に，【図１６】の外径３４ｍｍ，線幅０．１ｍｍの本願マトリックスにより，耳鳴り処置のパイロット実験を行った。本願マトリックスを，耳鳴り症状を示す耳の後部の頭蓋基底部に，皮膚に穏やかな接着剤で局所的に配置した。被験者は，全て数年間傷害に苦しんでおり，処置の前に大きな問題を経験している。
１女性，５５～６０歳，鍼療法師。１週間以内に問題が消失した。２女性，５５～６０歳，歯科医。２４時間以内に問題が消失し，非常に大きな改善。
３男性，５５～６０歳，専務取締役。かなりのストレス。信号と音の高さに関連する問題が２４時間以内に消失した。外国へ（飛行機で）旅行した。ナイトクラブ及びフォーミュラー１レースによる高音レベルに晒された。次いで，耳鳴りが再発した。再度処置し，やはり問題が２４時間以内に消失した。４男性，４５歳。１５年間耳鳴りに悩まされている。信号音に関連する問題が２４時間以内に，低い振動音に関連する問題も定期的に消失した。（【０１７８】）
シ本願発明の作用効果
本願発明は，耳鳴りの処置方法であって，本願マトリックス，好ましくは図１６Ｆによる本願マトリックスを患者の体上に，好ましくは影響を受けている耳の近くに置き，患者の体の中で水の同期化を行う方法にも関する。（【０１９１】）
(3)本件立証事項について
ア前記(2)の認定事実によれば，本願明細書の実施例（例１）では，本願マトリックスを通過した白昼光に対し蒸留水を２４時間常温で暴露する実験を行ったところ，水が同期化したことが認められ，この点については当事者間に争いがないところである。しかしながら，上記実験は，実験条件の詳細が明らかではなく，本願明細書の表１における「基準」に関する実験条件も具体的に記載されていないことからすると，本願マトリックスを使用した場合とこれを使用しなかった場合における比較実験を行ったものと認めることはできない。のみならず，水の同期化の理論的なメカニズムは十分に解明されていない上，特開２００４－２５１４９８号公報（乙２の【要約】，【０００６】，【００１１】）によれば，かえって，マイクロウェーブ，超音波，マイクロ波超音波，赤外線（遠赤外線，中間赤外線，近赤外線を含む｡）などを使用することによって，水分子の回転運動を促進し，本願水特性のように，凝固点における水温をマイナス１０度以下に降下させることが可能になるとされており，しかも，上記近赤外線（７８０nm～２５００nm）は，本願発明にいう入射光の範囲（３６０nｍ～３６００nm）に含まれるのであるから，本願マトリックスを通過しない入射光であっても水を一定程度同期化し得ることが認められ，水の同期化が本願マトリックス以外の実験条件によって生じた可能性も残るといわざるを得ない。そうすると，本願明細書にいう上記実験は，水が同期化された原因が，その他の実験条件によるものではなく，専ら入射光が本願マトリックスを通過したことによることまでを立証するものとはいえない。
したがって，立証事項Ａが立証されたということはできない。イまた，前記(2)の認定事実によれば，本願明細書の実施例（例１４）では，男性２名及び女性２名に対し，本願マトリックスを耳鳴り症状を示す耳の後部の頭蓋基底部に，皮膚に穏やかな接着剤で局所的に配置する実験を行ったところ，このうち３名の耳鳴り症状が２４時間以内に消失し，１名の耳鳴り症状が１週間以内に消失したことが認められる。しかしながら，上記実験における被験者は僅か４名にとどまり，しかも本願マトリックスを使用しない場合との比較試験を行うものではないことからすれば，耳鳴り症状が自然治癒又はいわゆるプラセボ効果（乙１１）により消失した可能性も残るというほかない。のみならず，証拠（乙６ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，キセノンが発する光のうち近赤外線を利用した耳鳴り治療法（いわゆるキセノン光線療法）が現に実施されていることが認められることからすれば，上記実施例における実験においても，被験者の耳の後部に照らされた光が耳鳴り治療に一定程度有効に作用した可能性も残ることが認められる。したがって，本願明細書にいう上記実験は，耳鳴り症状が本願マトリックス自体によって消失したものであることまでを立証するものとはいえない。したがって，立証事項Ｂが立証されたものとはいえない。ウ以上によれば，本件立証事項が立証されたものと認めることはできず，本願明細書は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載たものとはいえない。
(4)原告の主張について


平成２２年１月２２日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２１年(ワ)第６５０５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２１年１１月２５日
判決
東京都文京区＜以下略＞
原告株式会社フロンティアエンジニアリング
同訴訟代理人弁護士岸巖
同奥村毅
同三竿径彦
同訴訟代理人弁理士須藤   阿佐子
同須藤晃伸
東京都品川区＜以下略＞
被告ニチモウ株式会社
埼玉県吉川市＜以下略＞
被告株式会社タツノ
上記両名訴訟代理人弁護士小林幸夫
同坂田洋一
同訴訟代理人弁理士玉利房枝
同補佐人弁理士伊藤   高英
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，各自５１５６万９２００円及びこれに対する平成２１年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，ジュール加熱(電気抵抗のある対象物に電流を流すことにより発生する電気抵抗熱を利用した加熱方法)を使用する連続加熱装置である別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という）を製造，譲渡した被告らに。対し，原告が，被告製品は原告の有する後記２(2)の特許権(以下，この特許権を「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許，本件特許に」係る特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本件特許発明」という。)を侵害すると主張して，本件特許権侵害の不法行為による損害賠償請求権(民法７０９条，特許法１０２条１項)に基づき，損害賠償金５１５６万９２００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年３月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。被告らは，被告製品が本件特許発明の構成要件を充足することを争い，抗弁として，特許法１０４条の３の権利行使の制限(新規性欠如)を主張する。
２前提となる事実
()当事者1
ア原告は，機械装置の設計，製作などを目的とする株式会社である。(争い
のない事実)
イ被告ニチ   モウ株   式会社   (以下「被告ニチモウ」という。)は，食品加工機械の製造，販売などを目的とする株式会社である。(争いのない事実)ウ被告株式会社タツノ(以下「被告タツノ」という。)は，食品の自動製造機器に関する設計製作施工及び斡旋などを目的とする株式会社である   (争，，。
いのない事実)
()本件特許権2
原告は，次の特許の特許権者である。
ア登録番号特許第１８２３８４６号
イ発明の名称流動性を有する食品材料の連続加熱装置
ウ出願   日平成元年１１月３０日
エ登録   日平成６年２月１０日
オ特許請求の範囲
「，，１流動性を有する食品材料について   管路内を連続的に搬送させつつその管路内でジュール加熱により連続加熱する装置において，前記管路の少なくとも一部が，それぞれ少なくとも内面を電気絶縁性とした上流側絶縁管体と下流側絶縁管体とによつて形成され，かつ前記上流側絶縁管体と下流側絶縁管体との間に，中空円筒状をなす第１の電極体と，中空円筒状をなしかつ少なくとも内面を電気絶縁性としたスペーサ管体と，中空円筒状をなす第２の電極体とが直列状に配設され，しかも隣り合う前記各管体と前記各電極体とは，管体の内周面と電極体の内周面との間で実質的に段差がない状態で接していることを特徴とする，流動性を有する食品材料の連続加熱装置」。
(以下，本件特許発明に係る明細書及び図面を「本件明細書」といい，その特許公報〔甲６〕を別紙として添付する。)
(争いのない事実)
()構成要件の分説3
本件特許発明の構成要件を分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」のようにいう。)。
【】，，Ａ   流動性を有する食品材料について管路内を連続的に搬送させつつその管路内でジュール加熱により連続加熱する装置において，【Ｂ】前記管路の少なくとも一部が，それぞれ少なくとも内面を電気絶縁性とした上流側絶縁管体と下流側絶縁管体とによつて形成され，【Ｃ】かつ前記上流側絶縁管体と下流側絶縁管体との間に，中空円筒状をなす第１の電極体と，中空円筒状をなしかつ少なくとも内面を電気絶縁性としたスペーサ管体と，中空円筒状をなす第２の電極体とが直列状に
配設され，
【Ｄ】しかも隣り合う前記各管体と前記各電極体とは，管体の内周面と電極体の内周面との間で実質的に段差がない状態で接していることを特徴
とする，
【Ｅ】流動性を有する食品材料の連続加熱装置。
(争いのない事実)
()被告らの行為4
，，，被告ニチモウは平成２０年２月ころ   社団法人海洋水産システム協会から魚肉など水産資源を活用して船上で燃料化することなどを目的とする「バイオマス燃料自給型漁船漁業創出事業」に用いる実験装置である被告製品の製作を受注し，その製造を被告タツノに発注した。
被告タツノは，平成２１年２月ころ，被告装置を完成させ，これを被告ニチモウに納品し，被告ニチモウは，被告装置を社団法人海洋水産システム協会に納品した。
(争いのない事実，乙１の１・２，弁論の全趣旨)
()構成要件の充足5
，「」「   」被告製品は構成要件Ｄのうち実質的に段差がない状態   で接しているとの点を除き，本件特許発明の構成要件をいずれも充足する。(争いのない事
実)
()特許無効の主張に関する事実6