【００４５】ここで，一例として，表示態様の変更が「移動」の場合には，表示態様変更部１０２ｂは，入力位置に対応する表示要素以外の表示要素を，力判定部１０２ｄにより右方向の力が判定された場合に右方向に移動させ，左方向の力が判定された場合に左方向に移動させ，上方向の力が判定された場合に上方向に移動させ，下方向の力が判定された場合に下方向に移動させてもよい。なお，利用者にとって入力位置にかかる表示要素（例えば，タッチパネル１１４への接触点の表示要素）が，その他の表示要素に対して相対的に意図した方向に沿って動いているように見えるように，上記とは逆方向に移動制御してもよい。すなわち，表示態様変更部１０２ｂは，入力位置に対応する表示要素以外の表示要素を，力判定部１０２ｄにより右方向の力が判定された場合に左方向に移動させ，左方向の力が判定された場合に右方向に移動させ，上方向の力が判定された場合に下方向に移動させ，下方向の力が判定された場合に上方向に移動させてもよい。なお，上記においては，方向は，上下左右の４方向としたが，これに限られず，例えば，検出装置１１２による表示平面方向の３６０度の全方向の検出に従って，その方向に合わせた表示要素の移動制御を行ってもよい。…【００５７】…次に，このように構成された本実施の形態における情報処理装置１００の表示情報処理の一例について，…詳細に説明する。…【００５８】なお，以下の処理を始めるにあたって，タッチパネル１１４には，表示制御部１０２ａの制御により，何らかの表示要素が表示されていることを前提とする。…情報処理装置１００は，矩形で示す領域の表示画面を有するタッチパネル１１４を備えている。…この例では，表示制御部１０２ａは，表示画面上に，矩形の対角線で示す領域の背景「ＷＩＮＤＯＷ１」という表示要素とともに，当該背景上の位置に対応付けて，表示要素「Ａ」，表示要素「Ｂ」，および表示要素「Ｃ」を重畳表示させている。一例として，表示要素「Ａ」，「Ｂ」，および「Ｃ」は，文字や記号であってもよく，アイコンであってもよい。
【００５９】…まず，位置判定部１０２ｃは，タッチパネル１１４に対する接触を検出する…。なお，位置判定部１０２ｃは，タッチパネル１１４への接触を検出しなかった場合…，接触が検出されるまで当該処理を繰り返し実行する。
【００６０】位置判定部１０２ｃによりタッチパネル１１４に対する接触が検出された場合…，力判定部１０２ｄは，タッチパネル１１４に対して力Ｆが入力されたか否かを判定する…。ここで，本実施形態の表示情報処理において，力Ｆとは，接触による摩擦によって利用者により入力された所定の閾値以上の力を意味する。このことは，力判定部１０２ｄが直接，力の量自体を計測することを意味しない。すなわち，…タッチパネル１１４が筐体に対して非連続的に移動するようメカニカルに構成されている場合，力判定部１０２ｄは，タッチパネル１１４の筐体に対する位置を読み取ることによって，位置が移動した場合に，当該構成が規定する所定の力Ｆ入力があったと擬制してもよい。
【００６１】力判定部１０２ｄによりタッチパネル１１４に対する力Ｆが入力されたと判定された場合…，表示制御部１０２ａの表示態様変更部１０２ｂは，タッチパネル１１４に表示中の表示領域を遷移させる処理を行う…。なお，表示体表変更部（判決注：「表示態様変更部」の誤記と考えられる。）１０２ｂは，位置判定部１０２ｃにより検出された接触位置に対応する表示要素がある場合は，この表示領域の遷移処理の間，位置判定部１０２ｃにより検出され更新される接触位置に，当該表示要素を保持し続ける。ここで，図８～図１０は，表示態様変更部１０２ｂによる表示領域の遷移処理を説明するための，操作と画面遷移の一例を時系列で示す一連の図である。
【００６２】図８に示すように，利用者が表示要素「Ｂ」上の接触位置で左方向に力Ｆを加えた場合，表示態様変更部１０２ｂは，表示領域の遷移処理を開始する。図９は，表示領域の遷移処理によって，表示領域がＷＩＮＤＯＷ１からＷＩＮＤＯＷ２へ移行する途中の段階の表示画面例を示す図である。図９に示すように，表示態様変更部１０２ｂは，力Ｆが検出された時点で表示制御部１０２ａにより表示中であった表示領域（背景の表示要素「ＷＩＮＤＯＷ１」ならびに表示要素「Ａ」，「Ｂ」，「Ｃ」）を表示画面に対して相対的に移動させ，この移動と連動して別の表示要素「ＷＩＮＤＯＷ２」を表示させる。このとき，図９に示すように，表示態様変更部１０２ｂは，力Ｆが検出された時点での接触位置に対応する表示要素「Ｂ」については，表示領域の遷移処理の期間中，位置判定部１０２ｄにより更新判定される接触位置に保持しつづける。ここで，図１０は，表示領域の遷移処理の終了段階の表示画面例を示す図である。【００６３】図１０に示すように，ＷＩＮＤＯＷ１からＷＩＮＤＯＷ２への移行が完了する段階では，表示態様変更部１０２ｂは，移行後の背景の表示要素「ＷＩＮＤＯＷ２」を表示するとともに，位置判定部１０２ｃにより更新判定される接触位置下に表示要素「Ｂ」を重畳表示させる。…【００６４】…力判定部１０２ｄは，力Ｆの入力が持続している場合は…，上述の表示領域の遷移処理を継続して行い，力Ｆの入力が終了したと判定すると…，表示領域の遷移処理を終了…する。
【００６６】…以上の表示情報処理を行うことによって，利用者からみれば，複数のウィンドウ間において，表示要素をドラッグアンドドロップ類似の操作を行わせることができる。
(2)構成要件Ｆの意義について
アまず，構成要件Ｆの「入力」との文言の意味について検討する。(ア)本件明細書には，構成要件Ｆの「入力」の意味を直接定義していると認めるに足りる記載は見当たらない。


他方で，本件明細書には，複数の箇所で「入力」との文言が使用されているところ，例えば，段落【０００８】の「摩擦力による入力を，直接的または間接的に検出する」のように「物理的な力を加えること」との意味や，段落【００１２】の「図１４は，…文字を入力する例を示した図である。」のように「コンピュータに情報を与えること」との意味など，同一の文言であるにもかかわらず文脈によって異なる意味で使用されている。
なお，本件訂正審決は，本件明細書の段落【００３５】及び【００６２】の記載に基づいて，本件発明の「『当該変更結果を当該表示対象に対する入力として前記コンピュータの（判決注：原文のまま）記憶部に記憶させる』とは，（背景の変更などの）変更結果を，（フォルダＹに保存することなどの）表示対象に対する情報として記憶することを意味しているといえる。」と判断しているが，これは構成要件Ｆの「入力」は「コンピュータに情報を与えること」を意味すると解したものといえる。
(イ)この点について，控訴人は，構成要件Ｆの「入力」は，「力入力検出手段」により検出された当該表示対象に対する「力入力」，すなわち「物理的な力を加えること」を意味すると主張する。
しかし，この解釈は，構成要件Ｈ，Ａ及びＤでは，「物理的な力を加えること」として「力入力」との文言が明示的に使用されているにもかかわらず，構成要件Ｆでは敢えて「入力」のように異なる文言が使用されていることと整合しない。
また，構成要件Ｆの「入力」は，「当該変更結果」，すなわち，「保持された表示対象以外の表示態様を変更することにより，当該表示対象を相対的に変更させた結果」を目的語としていると解し得るところ，この場合に「入力」を「物理的な力を加えること」と解釈することは不自然である。さらに，「として」は，前に置かれた語を受けて，その状態，資格，立場等であることを表す語であるところ，「入力」を「物理的な力を加えること」と解すると，「入力として…記憶させる」との文言が意味するところを理解できないというべきである。
(ウ)控訴人は，本件訂正審決が「当該変更結果を当該表示対象に対する入力として…記憶部に記憶させる」とは，「（背景の変更などの）変更結果を，（フォルダＹに保存することなどの）表示対象に対する情報として記憶することを意味している」と判断したことを指摘して，当該判断は控訴人の上記主張と整合するとも主張する。
しかし，「物理的な力を加えること」と「コンピュータに情報を与えること」とは別個の概念であるから，構成要件Ｆの「入力」を「物理的な力を加えること」と解した上で，本件訂正審決の判断のように「コンピュータに情報を与えること」との意味をも有すると直ちに理解することは困難である（物理的な力が加わったことをコンピュータに検出させる場合には，両者の意味が重なっているともいい得るが，本件においては，上記説示のとおり，少なくとも「物理的な力を加えること」と解することは不自然であるから，両者の意味が重なっている場合と断ずることもできない。）。
(エ)以上によれば，控訴人の主張によっては，構成要件Ｆの「入力」の意味を一義的に理解することは困難であるというほかない。イ仮に，構成要件Ｆの「入力」を，本件訂正審決が判断したように，「コンピュータに情報を与えること」と解したとしても，次のとおり，構成要件Ｆの意義は依然として不明確であるというべきである。(ア)構成要件Ｆの「当該表示対象」は，構成要件Ｃの「前記位置入力手段にて検出された位置の表示対象」をいうと解される。
本件明細書には，この「表示対象」の意味についても，直接定義していると認めるに足りる記載は見当たらないものの，発明の詳細な説明の記載に照らせば，アイコン等（【００２１】），アイコンや文字列等（【００２９】），アイコンや文字，記号，図形，立体表示対象など（【００３５】）がこれに当たるものと解される。
しかし，表示画面にアイコン等を表示させ，利用者が当該表示画面に接触した位置を検出し，当該接触位置に応じて処理を行う入出力装置においては，表示画面に表示するアイコン等のデータそのもの（例えば，スマートフォンの画面に表示されているカメラ様の画像データ）と，当該アイコン等と紐づけされた実体（例えば，カメラアプリケーション）とは，別個のものとされていることが多いと解されるところ，本件明細書の記載を精査しても，本件発明における「表示対象」が具体的にどのようなものであるのかは明らかといえない。
(イ)また，上記ア(イ)のとおり，構成要件Ｆの「当該変更結果」は，「保持された表示対象以外の表示態様を変更することにより，当該表示対象を相対的に変更させた結果」と解し得るところ，「相対的に変更させた結果」についても，背景として設定されている画像が移動したピクセル数や，保持された表示対象と重なることとなったアイコン等の有無及びその種類など，さまざまなものがあり得る。
そして，構成要件Ｆによれば，この「相対的に変更させた結果」は，「当該表示対象」に対する情報として与えるものであるが，ある対象に与え得る情報は，当該対象がアプリケーションかデータかや，その実装方法によっても大きく異なるものと解される。
そうすると，上記(ア)のとおり，「当該表示対象」が具体的に意味するところが明らかでない上に，「相対的に変更させた結果」の意味内容も特定されていないことを考え合わせると，「当該変更結果を当該表示対象に対する入力として記憶部に記憶させる」の意義も明らかでないというべきである。
(ウ)この点に関し，本件訂正審決は，本件明細書の段落【００３５】及び【００６２】の記載に基づいて，「当該表示対象に対する入力として前記コンピュータの（判決注：原文のまま）記憶部に記憶させる」とは，「表示要素『Ｂ』のデータをフォルダＸからフォルダＹに移動させて保存することを意味している」と判断した。
しかし，本件訂正審決の説示においても，「表示要素『Ｂ』のデータ」がいかなるデータであるのかが具体的に特定されているとはいい難い。また，本件明細書の段落【００３５】記載の「フォルダＸ」及び「フォルダＹ」と段落【００６２】記載の「ＷＩＮＤＯＷ１」及び「ＷＩＮＤＯＷ２」の関係も明らかでなく，いかなる情報が「相対的に変更させた結果」に該当し，「フォルダＸからフォルダＹに移動させ」ると理解することになるのかについても具体的な指摘がされているとはいえない。ウ以上検討したところによれば，結局のところ，構成要件Ｆの意義は不明確というべきである。
そして，構成要件Ｆの意義が不明確である以上，被告各製品が構成要件Ｆを充足すると認めることはできない。
(3)控訴人の主張について


主文
１本件控訴を棄却する。
２本件附帯控訴を棄却する。
３控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する
(2)控訴人は，被控訴人に対し，４５万２７４０円及びこれに対する平成１８年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（被控訴人は，当審において，このように請求を減縮した。）。
第２事案の概要
１本件は，控訴人の職員である被控訴人が，平成１４年４月から平成１８年３月にかけて超過勤務を行ったにもかかわらず，超過勤務手当が一部しか支払われなかったとして，主位的に労働基準法（以下「労基法」という。）３７条に基づき，労基法上の時間外手当を，予備的に職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例（平成７年３月１６日・東京都条例第１５号。以下「勤務時間条例」という。）１０条及び職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例施行規則（平成７年３月１６日・東京都規則第５５号。以下「勤務時間条例規則」という。）７条に基づき，職員の給与に関する条例（昭和２６年６月１４日・東京都条例第７５号。以下「給与条例」という。）１５条所定の未払の超過勤務手当及び最終の給与支給日の翌日である平成１８年４月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，また，上記請求がいずれも認められない場合の予備的請求として，不法行為による損害賠償請求権に基づき，未払の超過勤務手当相当額及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。なお，被控訴人は，遅延損害金請求について，原審においては商事法定利率年６分の割合による支払を求めていたが，附帯控訴において，上記のとおり，民法所定の年５分の割合にその請求を減縮した。
２原審は，被控訴人の主位的請求である労基法３７条に基づく時間外手当の請求について，労基法上の時間外手当請求権の発生は認めたが，平成１７年１１月１５日支給日支払分以前の手当については消滅時効が完成しているため，同年１２月１５日給与支給日支払分以降の分の手当として１３万７９１０円及びこれに対する最終の給与支給日の翌日である平成１８年４月１６日から支払済みまで   民法所   定の年５   分の割合   による   遅延損害   金の支   払を求め   る限度で   認容し，その余の請求は棄却した。そこで，控訴人は，原判決中控訴人敗訴部分の取消しと同部分に係る被控訴人の請求の棄却を求めて控訴を提起し，被控訴人は，原判決中被控訴人敗訴部分の取消しと同部分に係る支払を求めて附帯控訴を提起した。
３争いのない事実等，争点及び争点に対する当事者の主張は，当審における補充的主張を次項に加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」の１から３までに記載のとおりであるからこれを引用する。４当審における当事者の補充的主張（労基法３７条に基づく時間外手当請求権について）
(1)控訴人
ア地公法２４条６項では職員の給与等の勤務条件は，条例で定められ，同法２５条１項では，職員の給与は給与に関する条例に基づいて支給されなければならない旨定められている（給与条例主義）。したがって，職員から超過勤務をしたとの申出があったとしても，事前の超過勤務命令がなく，職員が勤務に従事したということのみでは，超過勤務手当請求権は発生しないし，緊急やむを得ない公務の必要性が認められ，かつ，勤務の事実が資料等で確認されることが要件となっている。
イ労基法上の労働時間とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい，この労働時間に該当するか否かは，労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まり（三菱重工事件。最高裁平成７年(オ)第２０２９号同１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁），単に労働したというだけでは，労基法上の労働時間に該当しない。勤務時間条例規則７条１項は，事前の指揮命令（超過勤務命令）が存在し，労基法上の労働時間に該当する勤務についての規定であるのに対し，同条２項は，事前の指揮命令がなく，労基法上の労働時間に該当しない勤務について，緊急やむを得ない公務の必要性があり，任命権者があらかじめ職員に勤務を命じることができない場合にも，特に超過勤務として扱う旨の規定である。
ウ被控訴人の時間外の労働について，事前の黙示の超過勤務命令を認定することは許されない。その理由は，以下のとおりである。(ア)勤務時間条例規則７条１項において，超過勤務を命じる職務命令は「超過勤務命令簿」による要式行為であることが定められ，当該規則の存在は多摩教育事務所管理課（以下「本件職場」という。）の管理者や職員も十分に熟知していた。しかも，本件職場においては，管理者が外出等で不在が多い等の理由もあり，ａ課長の着任以前から勤務時間条例規則７条２項の運用が原則として行われ，そのことを被控訴人を含む職員も十分に認識していた。このように民間法制にはない勤務時間条例規則７条２項が存し，被控訴人も上記運用を十分理解していたのであるから，同条１項の事前の黙示の超過勤務命令を認定し得ないことは明らかである。
(イ)本件職場の管理者は，勤務時間条例規則７条２項の規定に基づいて，補助簿記載の勤務時間の全部を容認する対応をしていなかった。被控訴人も，上記の管理者の対応を認識し，補助簿に記載した実際の勤務実績時間に基づき命令簿を作成するに際しては，一定程度の自己否認した実績時間を記載し，管理者の決裁を受けていた。管理者側のこの対応は，黙示の超過勤務命令の存在を否定する明示の意思表示ともいうべきものである。
(ウ)要式行為であることが規則に定められている職務命令について，これに反する黙示の職務命令を認定することは，給与条例主義に違反する。
(2)被控訴人
ア給与条例主義といえども，条例よりも上位の法規範である労基法が適用されるのであるから，条例は，労基法３７条と整合して解釈されなければならない。
イしたがって，勤務時間条例規則７条１項及び２項は，労基法上の労働時間に基づき，勤務時間として把握される場合について，定めたものと解すべきである。
ウ労基法上の労働時間に該当するというために，必ず明示の超過勤務命令を必要とするものではなく，黙示の超過勤務命令があると評価できる場合も含まれる。


被控訴人に対する超過勤務命令者である多摩教育事務所管理課長は，補助簿記載の各超過勤務について個別にその緊急性及び必要性を判断することはなく，手当を支給すべき超過勤務として命令簿に記入するかどうかは，専ら超過勤務手当の予算の範囲内に収まるかどうかによってのみ決めていた。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は，労基法３７条に基づき，平成１７年１２月１５日給与支給日支払分以降の時間外手当として，１３万７９１０円の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，後記２以下のとおりである。
２事実関係は，原判決の「事実及び理由」中「第３    当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
３労基法３７条に基づく割増賃金請求権について
(1)地公法５８条３項によれば，被控訴人を含む一般職の地方公務員に関して適用除外をしている規定を除いては労基法が原則として適用されるから，時間外，休日及び深夜の割増賃金について定める労基法３７条も，被控訴人に関して適用されるべきところ，同条１項は，使用者が時間外・休日労働の規定により労働時間を延長し，又は休日に労働させた場合においては，その時間又はその日の労働について，通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の２割５分以上５割以下の範囲内で政令（割増賃金令）で定める率（時間外労働の場合は２割５分，休日労働の場合は３割５分）で計算した割増賃金を支払わなければならない旨を，また，同条４項は，使用者が午後１０時から午前５時までの間に労働させた場合においては，その時間の労働については，通常の労働時間の賃金の計算額の２割５分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない旨を，それぞれ定めている。
そして，本件において，被控訴人は，平成１４年度ないし平成１７年度において，原判決別表の「原告主張の時間数Ｄ」のとおり，正規の勤務時間を超えて，管理課教職員係として，担当分掌上の業務を遂行したことは，前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の１⑵に認定のとおりであるところ，被控訴人における正規の勤務時間は，１日８時間，週４０時間であるから，被控訴人の正規の勤務時間を超えた勤務は，労基法３２条所定の法定労働時間を超える勤務であるということができる。
(2)前記のとおり，被控訴人を含む一般職の地方公務員に対しても労基法３７条が適用されるから，被控訴人が労基法３２条所定の法定労働時間を超えて勤務した時間が同条にいう労働時間（以下「労基法上の労働時間」という。）に該当する場合には，控訴人は，労基法３７条に基づき，被控訴人に対し，労基法上の割増賃金（超過勤務手当と同額である。以下，労基法３２条に従い「割増賃金」と記す。）を支払わなければならない。そして，労基法上の労働時間に該当するか否かは，労働者の行為が使用者の指揮   命令下   に置か   れたもの   と評価   できるか   どうか   により   客観的に   定められ，当該労働を行うことを使用者から義務付けられ，又はこれを余儀なくされたときには，当該行為は特段の事情のない限り，使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができ，当該行為に要した時間は，それが社会通念上必要と認められる限り，労基法上の労働時間に該当するものいうべきである（最高裁平成７年(オ)第２０２９号平成１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁参照）。
これを本件についてみると，前記認定事実によれば，被控訴人は，現に正規の勤務時間内に完了できない業務を与えられ，そのために正規の勤務時間以外の時間や休日に担当分掌上の業務を行っていたこと，被控訴人の時間外の勤務は，公務の円滑な遂行に必要な行為であり，被控訴人が時間外の勤務を行わなければ，多摩教育事務所における繁忙時の公務が渋滞するなどの支障が生じていたこと，被控訴人に対する超過勤務命令者である多摩教育事務所管理課長は，被控訴人の超過勤務の事実を常日頃から現認し，被控訴人から補助簿の提出を受けるなどして，不定期ではあるけれども業務の報告を受け，超過勤務の実績を知悉した上で，被控訴人の超過勤務を容認していたこと，管理課長及び庶務係給与担当者は，超過勤務の実績に見合うだけの予算措置が講じられていなかったため，超過勤務手当を抑制するため，補助簿記載の各超過勤務について，補助簿記載の超過勤務時間数の一定割合のみを命令簿に転記させ，個別に，被控訴人の超過勤務の緊急性及び必要性を判断していなかったことなどが明らかであり，これらの諸点に照らせば，被控訴人が正規の勤務時間を超えてした勤務は，当該勤務を行うことを使用者から義務付けられ，又はこれを余儀なくされたものであって，使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができ，かつ，当該勤務に要した時間は社会通念上必要と認められるものであったということができるから，当該勤務に要した時間は，労基法上の労働時間に該当するものというべきである。(3)アこれに対し，控訴人は，勤務時間条例規則７条１項は，事前の指揮命令（超過勤務命令）が存在し，労基法上の労働時間に該当する勤務についての規定であるのに対し，同条２項は，事前の指揮命令がなく，労基法上の労働時間に該当しない勤務について，緊急やむを得ない公務の必要があり，任命権者があらかじめ職員に勤務を命じることができない場合にも，超過勤務として扱う旨の規定であると主張する。


平成２８年９月１３日判決言渡
平成２７年（行ウ）第６２６号生活保護開始申請却下処分取消等請求事件
主           文
１本件訴えのうち，生活保護開始決定の義務付けを求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２７年９月１日付けで原告に対してした生活保護開始申請却下処分（２７江生一第▲号）を取り消す。
２処分行政庁は，原告に対し，平成２７年８月１３日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助，住宅扶助，医療扶助及び介護扶助とするもの）をせよ（以下「本件義務付けの訴え」という。）。
第２事案の概要
１本件は，東京都江東区内に居住する原告が，平成２７年８月１３日，処分行政庁に対し，生活保護開始の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，処分行政庁が，同年９月１日，本件申請を却下する処分（以下「本件処分」という。）をしたことから，被告に対し，本件処分の取消しを求めるとともに，処分行政庁が原告に対し本件申請の日である同年８月１３日から生活保護を開始する旨の決定をすべきことの義務付けを求める事案である。
２関係法令等の定め
(1)生活保護法
ア１条は，同法の目的に関し，「この法律は，日本国憲法第２５条に規定する理念に基き，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とする。」と定めている。イ４条は，保護の補足性に関し，「保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。」（１項），「民法（明治２９年法律第８９号）に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は，すべてこの法律による保護に優先して行われるものとする。」（２項）とそれぞれ定めている（３項は省略）。
ウ１０条は，世帯単位の原則に関し，「保護は，世帯を単位としてその要否及び程度を定めるものとする。但し，これによりがたいときは，個人を単位として定めることができる。」と定めている。
エ３０条は，生活扶助の方法に関し，「生活扶助は，被保護者の居宅において行うものとする。ただし，これによることができないとき，これによつては保護の目的を達しがたいとき，又は被保護者が希望したときは，被保護者を救護施設，更生施設若しくはその他の適当な施設に入所させ，若しくはこれらの施設に入所を委託し，又は私人の家庭に養護を委託して行うことができる。」（１項），「前項ただし書の規定は，被保護者の意に反して，入所又は養護を強制することができるものと解釈してはならない。」（２項）とそれぞれ定めている（３項は省略）。
(2)通達
ア昭和３６年４月１日厚生省社発第１２３号厚生事務次官通知（以下「事務次官通知」という。）（乙５）
第１は，世帯の認定に関し，「同一の住居に居住し，生計を一にしている者は，原則として，同一世帯員として認定すること。なお，居住を一にしていない場合であっても，同一世帯として認定することが適当であるときは，同様とすること。」と定めている。
イ昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知（以下「局長通知」という。）（乙５）
第１の２は，世帯分離に関し，「同一世帯に属していると認定されるものでも，次のいずれかに該当する場合は，世帯分離して差しつかえないこと。」と定めており，「(2)要保護者が自己に対し生活保持義務関係にある者がいない世帯に転入した場合であって，同一世帯として認定することが適当でないとき（直系血族の世帯に転入した場合にあっては，世帯分離を行わないとすれば，その世帯が要保護世帯となるときに限る。）」等の場合を掲げている。
３前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告（昭和７年生まれ）は，原告肩書住所地（東京都江東区α×番１２－×××号）に居住する女性である。（争いがない事実）イ処分行政庁（江東区福祉事務所長）は，保護の実施機関である江東区長から，生活保護法１９条４項，生活保護法施行細則（昭和４０年江東区規則第３号）１条により，保護の決定及び実施に関する権限について委任を受けたものである。（争いがない事実）
(2)原告とＡの関係等
ア原告とＡ（昭和２６年生まれ。）との間に親族関係はなく，原告は，三味線の師匠として，約３０年にわたりＡと師弟関係にある。（争いがない事実，甲１４，１５，証人Ａ）
イ原告は，もとは東京都中央区β×番１５号に所在する建物（以下「βの居宅」という。）に居住していたが，平成２０年１１月１１日，原告肩書住所地に所在するマンション（以下「本件居宅」という。）に転居し（住民基本台帳上は原告の単独世帯），以後，本件居宅に居住している。（甲３，乙２，争いがない事実）
ウ本件居宅は，原告がβの居宅から転居するに際し，その居住の用に供するなどの目的で，Ａが，自己名義又は自己が経営している会社（以下「本件会社」という。）名義で，賃借したものであった。（乙１，２，１４，証人Ａ）
エＡは，もとは横浜市内の居宅（以下「横浜の居宅」という。）に居住していたが，平成２４年頃，本件居宅に転居し，以後，原告と共に本件居宅に居住している。（乙１，証人Ａ，弁論の全趣旨）
(3)本件申請
原告は，平成２７年８月１３日，処分行政庁に対し，生活保護開始の申請（本件申請）をした。（争いがない事実）
(4)原告及びＡの資産関係
ア本件申請当時，原告は，国民年金を受給しており，受給額は，月額約４万５０００円（介護保険料等の控除後は約４万２５００円），所持金は，２万３５０５円である。（甲４，５，１４，乙２，１３，証人Ａ，弁論の全趣旨）
イＡは，本件申請当時，約８１０万円の預貯金を保有しており，本件口頭弁論終結当時には，約１０００万円の預貯金等を保有していた。（乙２，７～９，１３，証人Ａ，弁論の全趣旨）
(5)本件処分


ア処分行政庁は，平成２７年９月１日，原告に対し，本件申請を却下する処分（本件処分）をした。（争いがない事実）
イ本件処分の理由は，「同一世帯員として認定される同居人の手持金により最低生活維持が可能なため。Ｂ（原告）様とＡ様は現在，同一の家屋に居住されており，風呂・トイレ等が共有であるとともに，光熱費等もＡ氏が負担されております。また，二人からは，今後別世帯となることを希望せず，現状を継続したいとのご要望を伺っております。以上のことを総合的に鑑み，生計を一にしている同一世帯と認定せざるを得ません。申請時所持金８３０万４４３９円＞最低生活費１７万８６３０円」というものであった。（争いがない事実，甲１，乙４）
(6)不服申立て等
ア原告は，平成２７年９月１６日，東京都知事に対し，本件処分について審査請求をしたところ，東京都知事は，同年１２月２５日，同審査請求を棄却する裁決をした。なお，同裁決は，処分行政庁が，原告の属する世帯の保護開始時の所持金を８３０万４４３９円と認定したことについて，８１５万１６７６円（原告の請求時所持金２万３５０５円，Ａの請求時所持金８１２万８１７１円）が正しいとした。（争いがない事実，乙１３）イ原告は，平成２７年１０月２２日，本件処分の取消し等を求める本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
第３争点
１本件処分が適法か否か。具体的には，以下の点が争われている。(1)原告とＡは同一の世帯（生活保護法１０条）といえるか（争点１）(2)原告とＡが同一世帯である場合，生活保護法１０条ただし書を適用して原告個人を単位として保護の要否及び程度を定めるべきか（争点２）２本件処分が違法と認められる場合において，原告につき生活保護開始決定を
すべきことの義務付けの要否（争点３）
第４争点についての当事者の主張
１原告とＡは同一の世帯（生活保護法１０条）といえるか（争点１）
(1)原告の主張
ア「世帯」と扶養義務との関係について
(ｱ)生活保護法１０条は，「保護は，世帯を単位としてその要否及び程度を定めるものとする。…」と定めるところ，ここでいう「世帯」とは，住居及び生計を同一にするものをいうが，原則として，扶養義務者以外の者で構成される世帯を予定していないと解するのが相当である。(ｲ)この点，東京地方裁判所昭和３８年４月２６日判決（行政事件裁判例集１４巻４号９１０頁，以下「昭和３８年東京地裁判決」という。）は，「相互の間で法律上の扶養義務がない場合でも，同一の住居に居住し，生計を一にしていると認められる者は，原則として同一世帯に属するものと解するのが相当である」旨判示するところ，同判決は，扶養義務がない者について世帯同一性を認定するに際し，相互の間で依存援助関係があることを根拠としており，片務的な依存援助関係にあるにすぎない場合にまで世帯同一性を認定すべきことを判示したものではない。(ｳ)これを本件についてみると，原告とＡとの間には，親族関係がなく，かつて原告がＡに三味線を教えた師弟関係があるにすぎず，住民基本台帳上の世帯も別であるところ，原告が，平成１９年頃，Ｃ病院に入院した際，Ａは，入院費を立て替え，退院後の原告を世話するようになり，その後，原告は，βの居宅の家賃が支払えなかったため，平成２０年１１月，βの居宅から本件居宅に転居し，Ａとの同居期間は７年以上にわたる。その間，原告は，要介護度３の状態にあり，食費として月額３万円を自己の年金からＡに支払うのみで，その余の金銭面及び生活面については全面的かつ一方的にＡに依存している状態にある。かかる場合にまで原告とＡの生活保護法上の世帯が同一であると認めることは，Ａに対し，法の定めによらず原告に対する事実上の扶養義務を課すことになり，また，生活保護法４条２項が民法上の扶養義務者に限定して保護に対する優先を定めた趣旨に反し，許されない。
イ原告とＡは住居を別にしていること
(ｱ)原告は，平成２０年１１月，βの居宅から本件居宅に転居し，７年以上にわたりＡと同居しているところ，原告は，平成２７年８月１２日，それまで貸間関係が曖昧であったため，Ａとの間で貸間契約（以下「本件貸間契約」という。甲６）を締結し，洋間部分を月額４万８０００円で間借りし，水道光熱費の負担割合をＡと原告で１対１とし，玄関，食堂，台所，浴室及び便所を共同使用とすることを合意した。これに加え，原告は，洋間部分に設置した自己の家財に係る火災保険に加入しており（甲８），Ａは，原告を扶養すべき義務を有さず，原告に対し，貸間料及び水道光熱費を請求する意向を示している。そうすると，本件貸間契約は実体を伴うものと認められる。
他方，被告は，原告とＡが，風呂，居間及びトイレ並びに家具什器類を共用していることや，本件居宅の電気・ガス・水道のメーターが一つであることを，原告とＡが住居を同一にしている根拠の一つとして主張するが，これらの事情は，いずれも貸間契約が締結されている以上当然のことにすぎず，原告とＡの住居が同一であることの積極的な根拠となるものではない。
(ｲ)したがって，原告は，本件貸間契約に基づいて本件居宅に居住しているというべきであり，原告とＡは住居を別にしていると認められる。
ウ原告とＡは生計を別にしていること


(ｱ)原告は，自己の年金から食費として月額３万円をＡに渡しており（Ａがこれまで原告に光熱費の負担を求めなかったのは，原告に負担能力がなかったことから支払を免除していたにすぎない。），原告とＡは，本件貸間契約の締結により，貸間料の支払とともに，水道光熱費を折半する旨合意したところ，原告とＡは，生計を別にしているからこそ，このように食費として現金を授受し，又は貸間料等の支払を合意したものと評価すべきである。現に，原告は，平成２７年１２月からは出納帳を作成し（甲１１），家計をＡから分離して管理している。(ｲ)Ａが原告を保護するようになった当初，短期的な保護が想定されており，永続的にＡが原告の面倒をみる関係になかったから，これまでのＡの原告に対する援助は，応急的かつ一時的なものにすぎない。また，保護の要否は，過去の実績のみで判断されるべきでなく，将来に向かって安定的にその状態が持続される見通しがあるかを客観的に判断すべきであるところ，Ａは，本件申請前におけるような原告との生計依存関係を今後解消する意向を示している。以上のことからすれば，過去の経緯はともかく，少なくとも本件申請以降については，原告とＡの生計の同一性を肯定することはできない。
なお，このように，Ａは，遅くとも本件申請時以降については，原告と生計を別にすることを明確にしており，原告とは別世帯の構成員であることからすれば，生活保護法３０条１項ただし書により，Ａに対し原告の養護の委託をすることも可能であった。
(ｳ)Ａの原告に対する援助は，民法６９７条の事務管理に当たるところ，同法７００条は，「管理者は，本人…が管理をすることができるに至るまで，事務管理を継続しなければならない。」と定めており，「本人…が管理をすることができるに至る」とは，本件に即していえば，原告について生活保護が開始されることを指すのであり，合理的期間を超えてその開始がされない場合，管理者に対し永久に事務管理継続義務を認めることはできない。そうすると，Ａは，原告に対する援助を任意に中止できると解され，このような援助がされたことをもって，原告とＡの生計の同一性は認められない。
(ｴ)したがって，原告とＡは生計を別にしているというべきである。エ生活保護法３０条１項の趣旨を勘案すべきであること(ｱ)生活保護法３０条１項は，生活扶助の方法として私人の家庭に養護を委託することを認めているところ，同条項の規定を踏まえると，私的に身寄りのない老人に対し養護を行っている場合には，同一世帯とみなさないことが法律上予定されているというべきである。
(ｲ)この点，Ａは，原告とは扶養義務関係になく，高齢者で身寄りもない原告を引き取り，その養護を行っているというべきであるから，原告とＡを同一世帯と認めることは相当でない。
オ争点１についての原告の主張のまとめ
以上によれば，原告とＡは，住居及び生計を別にし，生活保護法１０条の世帯を別にしていると評価されるから，本件処分は，原告とＡが同一世帯であるとの誤った判断を前提とするもので違法である。
(2)被告の主張
ア「世帯」と扶養義務との関係について
生活保護法１０条の世帯の解釈に関し，事務次官通知は，「同一の住居に居住し，生計を一にしている者は，原則として，同一世帯員として認定すること」と定めている。そして，昭和３８年東京地裁判決が判示するとおり，同条が，保護の要否及び程度は世帯を単位として定むべき旨を規定しているのは，同一の世帯に属する者は相互の間に法律上の扶養義務があるかどうかにかかわらず，事実上，生計の面で互に依存し，援助し合う関係にあるのが通常であるところから，この事実を基礎として保護の要否及び程度を決定すべきものとする趣旨と解すべきであり，この趣旨からすれば，相互の間で法律上の扶養義務がない場合でも，同一の住居に居住し，生計を一にしていると認められる者は，原則として同一世帯に属するものと解するのが相当であり，これと同旨の解釈基準を示した事務次官通知は，法の趣旨に沿う正当なものである。
以上を踏まえて原告とＡの世帯の同一性の有無を検討すべきである。
イ居住の同一性について
(ｱ)本件居宅のうち寝室を除く大部分は，原告とＡの共用となっている上，電気・ガス・水道の使用量を明確に切り分けることができず，原告とＡは，家具什器類を共同使用している。これらを総合的に勘案すれば，原告とＡは，本件居宅という同一の居住空間において，生活実態が明確に切り分けられない状態で生活していると認められる。
(ｲ)したがって，原告とＡの間には居住の同一性が認められる。
ウ生計の同一性について
(ｱ)事務次官通知は，同一居住，同一生計の者は原則として同一世帯と認定することとしている。これは，生計を一にしているか否かの認定が主として事実認定の問題であることから，比較的事実認定が容易な同一居住という目安をあわせて用いることとしたものである。他に重要な目安としては，居住者相互の関係（親族関係の有無，濃密性等）があるところ，判定が困難なケースについては，さらに消費財及びサービスの共同購入・消費の共同，家事労働の分担，戸籍・住民基本台帳の記載事実等の正確な把握に基づき，個々の事例に即して適正な世帯認定を行うこととされている（平成２１年３月３１日厚生労働省社会・援護局保護課長事務連絡）。以上のことを踏まえて生計の同一性を検討すべきである。(ｲ)江東福祉事務所職員が本件居宅を訪問し，原告及びＡから聴取調査をしたところによれば，①原告は，本件居宅の一室を間借りして居住していること，②居宅の掃除・洗濯はＡが行っていること，③寝室以外の風呂，居間，トイレは二人で共用していること，④家賃の支払，日用品購入の際の支払，原告の医療費の支払はいずれもＡが行っていること，⑤電気・ガス・水道のメーターは一つであり，光熱費はＡが代表者を務める株式会社Ｄ（本件会社）とＡとで折半しているが，本件会社は休廃業する見込みであり，今後は，原告とＡとで折半となる見込みであること，⑥食費は，原告が受給する年金から月額３万円をＡに渡していること，⑦家具什器類は共同で使用していることがそれぞれ認められた。このことからすれば，原告とＡとの間に生計上の依存関係が成立しているというべきである。


また，ある生活態様が固定化する要素として，その生活態様が維持されてきた期間又は維持されることが予定される期間を考慮すべきところ，原告とＡは，原告の主張によれば約７年間の同居生活を経ているというのであり，このことを併せて勘案すると，原告に対するＡの援助が応急的かつ一時的なものであるとはいえない。
この点に関し，原告は，Ａの援助が民法６９７条の事務管理に該当するとして，Ａは原告に対する援助を任意に打ち切ることができる旨主張するが，仮にＡの援助が事務管理であるとすれば，Ａは民法７００条により管理の継続義務を負うから，原告の主張は失当である。(ｳ)したがって，原告とＡの間には生計の同一性が認められる。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，生活保護法１０条について，原則として扶養義務者のみで構成される世帯を想定しているものと解すべきである旨主張する。しかし，上記アのとおり，扶養義務関係の存在は，生活保護法上の世帯が同一であると認定するについての要件ではないと解すべきである。(ｲ)原告は，原告が住民基本台帳上，単独世帯となっていることを踏まえると，原告とＡを同一世帯と認定すべきでない旨主張する。しかし，生活保護法上の世帯は，居住及び生計の同一性の有無及び程度により判断すべきところ，上記ウのとおり原告とＡは生活保護法上の世帯を同一にすると認められるのであり，住民基本台帳上の世帯が別であることは，この判断を直ちに左右しない。
(ｳ)原告は，Ａが原告の援助を継続する意思がないことを表明したことからすれば，原告とＡを同一世帯と認定すべきでない旨主張する。しかし，原告は，本件申請前，Ａに依存していたというべきところ，その依存関係は，本件申請以後も変わらず継続している上，原告とＡは現状の同居状態の継続を要望していることからすると，単にＡが原告に対する援助を継続する意思がない旨表明したからといって，原告とＡの世帯の同一性は当然には否定されない。
(ｴ)原告は，本件貸間契約に基づいて本件居宅に居住しているから，原告とＡとの間に居住の同一性は認められない旨主張する。しかし，Ａが賃借人として契約した本件居宅の賃貸借契約上，原告は，Ａの「義母」としてＡとともに居住者とされているが，本件居宅の全部又は一部の転貸は禁止され，Ａは，原告に間貸しすることについて賃貸人の了承を得ていない上，原告は，Ａに対し，これまで間代，水道光熱費を支払ったことがないことに鑑みれば，本件貸間契約に実体があるとはいえない。そうすると，原告とＡが本件貸間契約を締結したことは，原告とＡとの間に居住の同一性があることを左右するものではない。
オ争点１についての被告の主張のまとめ
以上によれば，原告とＡは，生活保護法１０条の「世帯」を同一にしていると評価すべきであり，本件処分にこの点の判断の誤りはない。２原告とＡが同一世帯である場合，生活保護法１０条ただし書を適用して原告個人を単位として保護の要否及び程度を定めるべきか（争点２）
(1)原告の主張
ア世帯分離の趣旨
生活保護法１０条本文が生活保護に関し世帯単位の原則を規定したのは，社会生活において通常は世帯を単位として生計が営まれているからであり，生活の困窮は，通常，同一生計に属する全ての世帯員に同時・共通に現れるものであることから，世帯単位で保護を行う必要があると考えられる。しかし，保護の実施上，世帯単位の原則を徹底することが，かえって世帯員の自立助長を妨げるような結果を招く場合もあると考えられることから，世帯分離を行って一部の世帯員のみを保護することを認める必要がある。そこで，生活保護法１０条ただし書は，世帯単位の原則の例外として，一部の世帯員のみについて保護を実施することを認めた趣旨と解される。イ本件は局長通知が定める世帯分離すべき場合に該当すること(ｱ)局長通知第１の２(2)は，「要保護者が自己に対し生活保持義務関係にある者がいない世帯に転入した場合であって，同一世帯として認定することが適当でないとき…」に世帯分離を認めているところ，「生活保護手帳別冊問答集２０１５」（以下「問答集」という。甲１０，乙６）によれば，上記定めは，生活保護法３０条１項ただし書が私人の家庭に養護を委託して行う生活扶助を認めていることとの均衡を勘案し，身寄りのない孤児を引き取る場合を想定して設けられたものとされている。(ｲ)また，局長通知第１の２(2)は，括弧書において「…（直系血族の世帯に転入した場合にあっては，世帯分離を行わないとすれば，その世帯が要保護世帯となるときに限る。）」と定めるところ，これによれば，直系血族以外の世帯に転入した場合には，世帯分離を行わないとすればその世帯が要保護世帯となるときに限らないことになる。また，問答集によれば，直系血族の世帯に要保護者が転入した場合であっても，その転入目的，生活実態，受入れ側の援助能力，地域の生活実態との均衡等を考慮して世帯分離を認めるべきとされており，このことからすれば，本件のように非親族が要保護者を援助している場合には，要保護者を援助することにより養護者が特別な利益を受けているなどの特段の事情がない限り，世帯分離を認めるのが上記局長通知の趣旨と解するのが相当である。
(ｳ)以上を踏まえると，Ａは，生活保持義務関係になく，高齢者で身寄りもない原告を引き取り，特別の利益を受けることなく原告を援助しているものであるから，局長通知第１の２(2)の定める世帯分離すべき場合に該当するというべきであり，原告の世帯分離を認めない本件処分は，処分行政庁の裁量権を逸脱し又は濫用するものである。ウ世帯分離を認めないことによりＡに過大な負担を負わせることＡは，自らも高齢で腰を痛める（腰部脊柱管狭窄症等）などしており，自らが経営する本件会社も休業とせざるを得ず，貯蓄も８００万円ないし１０００万円にすぎず，他に個人年金等の受給があるのみで，必ずしも満足のいく水準の老後の蓄えがあるわけではない。このような状況であるにもかかわらず，原告の世帯分離を認めないことは，原告とは親族関係になく，善意で原告を援助しているにすぎないＡに対し，事実上原告に対する扶養義務を課し，Ａに対し，経済的肉体的に多大な負担を負わせるという不合理な結果を生じさせる上，生活保護法４条２項が民法上の扶養義務者に限定して保護に対する優先を定めた趣旨に反する。そうすると，原告の世帯分離を認めない本件処分は，処分行政庁の裁量権を逸脱し又は濫用するものである。
エ被告の主張について


(ｱ)被告は，原告が単身の世帯で生活できるように支援することが，自立を助長するという生活保護法１条の目的から望ましい旨主張する。しかし，生活保護法３０条１項ただし書は，「私人の家庭に養護を委託して」生活扶助を行うことができる旨定めており，高齢者が親族関係にない第三者と同居しつつ，当該高齢者のみについて生活保護を実施することを予定しているといえるから，このような形態による保護が適切な生活保護のありようといえないとする被告の主張は，失当である。なお，処分行政庁は，本件申請後，原告に対し，Ａとの同居を解消を求め，別世帯として施設に入所することを条件として保護を開始する姿勢を見せた。しかし，生活保護法３０条２項は，居宅保護の原則の例外を定める同条１項ただし書の規定に関し，「…被保護者の意に反して，入所又は養護を強制することができるものと解釈してはならない。」と定めるところ，処分行政庁による上記の提案は，原告が施設に入所することを条件として保護開始を認めるものであり，居宅保護の原則に違反するものである。
(ｲ)また，被告は，高齢者が親族関係にない第三者と同居しつつ，当該高齢者のみについて生活保護を実施することは，当該第三者による経済的搾取，搾取に至らないまでも家計が混同するおそれがある旨主張する。しかし，仮にＡと原告の家計が混同していたとみられる点があったとすれば，家計の分離を徹底することを指導することにより，原告とＡを別世帯と扱うことは可能であり，実際，原告とＡは，家計を別にする意思を表明し，それまで曖昧だった貸間契約を契約書を取り交わして明確化し，江東区福祉事務所の指示に従い，原告に支給された保護費がＡの生活費に利用されないように適切な措置を講じようとしていた。仮に原告による金銭管理等を問題にするのであれば，処分行政庁は，生活保護法３０条１項により私人の家庭であるＡに養護を委託して保護を行うこともできたはずである。
そうすると，原告が本件居宅から転居し，又は転居の意思を表明しなければ生活保護を支給できないとする被告の主張は，誤りである。
オ争点２についての原告の主張のまとめ
以上によれば，仮に原告とＡが生活保護法１０条の「世帯」を同一にしていると評価すべきであるとしても，同条ただし書を適用して原告個人を単位として保護の要否及び程度を定めなかったことは，処分行政庁の裁量権を逸脱又は濫用するものであるから，本件処分は違法である。
(2)被告の主張
ア世帯分離の趣旨
生活保護法１０条ただし書の世帯分離は，世帯単位の原則を貫くとかえって生活保護法の目的を実現できないと認められる場合に例外的に認められる取扱いであり，また，実務上，少なくとも毎年１回，世帯認定の見直し検討が求められている。このことからすれば，将来にわたって同居を継続するような場合は，世帯分離すべき場合として想定されていない。そして，「…定めることができる。」との同条ただし書の規定ぶりや，「同一世帯に属していると認定されるものでも，次のいずれかに該当する場合は，世帯分離して差しつかえないこと」との局長通知の規定ぶりからしても，世帯分離をするか否かは，上記の観点を踏まえた保護の実施機関による合理的な裁量に委ねられている。
イこれを本件についてみるに，上記のとおり，原告とＡは，同一世帯であると認められるところ，原告は，本件申請まで約７年にわたってＡと同居し，また，原告は，Ａとの同居を解消した上で転居することを希望せず，今後もＡとの同居を継続する意思を表明していることからすれば，上記の世帯分離すべき例外的な場合に当たるとはいえない。そして，原告が現状のままＡとの同居を続けるよりは，Ａからの精神的支援を受けつつも，原告が単身の世帯で介護扶助（生活保護法３４条の２）を受けて生活できるように支援することが，自立を助長するという生活保護法１条の目的からは望ましく，また，一般的には，高齢者が親族関係にない第三者と同居しつつ，当該高齢者のみについて生活保護を実施することは，当該第三者による経済的搾取，又は搾取に至らないまでも家計が混同するおそれがあり，適切な生活保護のありようといえない。そうすると，原告がＡとの同居を解消し，又は解消されることを前提として原告について保護を実施することとした上で，原告がＡとの同居を継続する意向を示している以上，世帯分離した上で保護を実施することは相当でないとの処分行政庁の判断は，正当かつ合理的である。
なお，処分行政庁は，本件申請がされた後，原告に対し，サービス付高齢者住宅への入居を勧めたにすぎないところ，同住宅は，生活保護法上の施設ではなく，居宅に当たるから，居宅保護の原則に反するものではない。
ウ原告の主張について
原告は，局長通知第１の２(2)は，身寄りのない孤児を引き取って世話をする場合等を想定しており，本件の場合は，身寄りのない高齢者である原告を引き取って世話する点において同様である旨主張する。しかし，原告と身寄りのない孤児とを同視することは相当でないし，仮に原告が本件居宅に転居した当時，局長通知が掲げる上記の場合に類する状況にあったとしても，世帯分離の判断においては，上記のとおり，その生活態様がどの程度の期間維持されたかを勘案することには合理性があるところ，原告がおよそ７年間の同居生活を経たとされていることからすれば，仮に原告とＡが局長通知が掲げる上記の場合に当たるとしても，当然に世帯分離すべきであるとはいえない。
エ争点２についての被告の主張のまとめ
以上によれば，処分行政庁が生活保護法１０条ただし書を適用して原告個人を単位として保護の要否及び程度を定めなかったことは，処分行政庁の裁量権を逸脱又は濫用するものといえず，本件処分は適法である。３原告につき生活保護開始決定をすべきことの義務付けの要否（争点３）
(1)原告の主張
原告は，本件申請をした平成２７年８月１３日現在，現金約４０００円，預貯金残高１万１５８７円，国民年金が１か月当たり４万２４５８円の支給を受けるのみで他に収入がなく，明らかに生活困窮状態である。したがって，処分行政庁が平成２７年８月１３日から生活保護を開始する旨の決定（保護の種類及び方法につき居宅保護の方法による生活扶助，住宅扶助，医療扶助及び介護扶助とするもの）をすべきことは明らかである。
(2)被告の主張
否認ないし争う。
第５当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，争いがない事実，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告の身上，経歴等


ア原告は，昭和７年生まれの女性であり，もとはβの居宅に居住し，その家業はγにある料理屋であったが，その廃業後は，三味線の講師として稼働し生計を立てていた。（前提事実(1)ア，(2)ア，証人Ａ）イ原告は，本件申請の当時，独身であり，原告を扶養すべき義務を負う親族はいない。また，原告とＡとの間に親族関係はない。（前提事実(2)ア，甲２，１４，証人Ａ，弁論の全趣旨）
ウ原告は，本件申請当時，介護保険で要介護度３の認定を受けており，足が不自由であることから入浴等について一定の介助を要する状態にあるが，介護サービスについては自己負担分が支払えず，利用していなかった。
（甲１４，１５，乙２，証人Ａ，弁論の全趣旨）
(2)Ａの身上，経歴等
アＡは，昭和２６年生まれの女性であり，かつて料亭を営んでいたが，平成９年頃からは専ら不動産賃貸業を営むようになり，同人が経営していた株式会社Ｄ（本件会社）の代表者として稼働していたところ，Ａは，本件申請当時，事業を整理して本件会社を休眠させる予定であり，その後，休眠させた。（前提事実(2)ウ，甲１４，１５，乙２，証人Ａ）イＡは，本件申請当時，腰を痛めて通院しており，腰部脊椎管狭窄症のため長距離の歩行が困難な状況にあって，原告の入浴を介助することに困難を感じていた。（甲１２，１５，証人Ａ）
(3)原告及びＡが本件居宅に転居する経緯，転居後の状況等ア原告とＡは，今から約３０年ほど前，Ａが原告に三味線を習ったことで知り合い，以後，師弟関係にある。（前提事実(2)ア，証人Ａ）イ原告は，従来居住していたβの居宅が競売され，競落後の所有者から同居宅を賃借して引き続き居住していたところ，平成１９年頃，転倒して骨折し，Ｃ病院に約１か月間入院した。Ａは，同病院から原告が入院した旨の連絡を受け，その入院費用を立替えて支払った。また，Ａは，当時，横浜の居宅（前提事実(2)エ）に居住していたが，原告が退院した後の約１年間，週２回程度，βの居宅に通って原告の身の回りの世話をしていた。
（乙２，証人Ａ，弁論の全趣旨）
ウ原告は，平成２０年頃，βの居宅につき，所有者から賃料増額の申出を受けたため，これをＡに相談した。Ａは，自身がいずれ東京都内で三味線教室を開くことを考えており，また，高齢の原告が自己名義で新たに住居を賃借することが難しかったことから，自己名義（後に本件会社名義に変更した。）で本件居宅を賃借し（以下「本件賃貸借契約」という。），原告を住まわせることにした。このとき，Ａは，原告が本件居宅の家賃を支払えない状況となるとは考えていなかった。（前提事実(2)ア，乙１，２，１４，１５，証人Ａ）
エ原告は，平成２０年１１月頃，βの居宅から本件居宅に転居したところ，生活環境の変化により精神的に不安定になった。このため，Ａは，横浜の居宅から本件居宅に通うなどして，原告の世話をしていた（前提事実(2)イ，エ，甲３，乙２，証人Ａ）
オ原告は，平成２２年頃から，三味線を教えることができなくなり，Ａが原告の弟子数名を引き継いで三味線を教えるようになった。これに伴い，原告は，自ら生活費を賄うことが困難となり，原告は，Ａに対し，老齢基礎年金の受給額（前提事実(4)ア）の中から食費として月額３万円を渡していたものの，その余の生活費（日常的な医療費，家賃，消費財の購入費，光熱水道費等）については，Ａが事実上負担することとなった。（甲２，１４，１５，乙２，３，証人Ａ）
カＡは，平成２４年頃，横浜の居宅を退去して本件居宅に転居し，継続して本件居宅に居住するとともに，経営していた本件会社の事務も本件居宅で執るようになった。Ａは，原告の世話（入浴介助等）をするとともに，本件居宅における家事全般を行っており，また，上記オと同様に生活費を負担していた。また，Ａは，横浜の居宅から食堂の家具什器などを持ち込み，原告と共同で使用していた。（乙２，３，証人Ａ）キ原告は，平成２５年７月頃，転倒してＥ病院に入院した際，訴外Ｆから５０万円を借りてその入院費用を支払った。原告は，平成２７年７月２１日，原告名義の口座に生命保険の解約返戻金５０万０４００円が振り込まれたことから，同月３０日，訴外Ｆに対し，同借入金を返済した。（甲２，４，７，乙１，証人Ａ）。
(4)本件居宅の間取り，本件貸間契約の締結等
ア本件居宅は，Ｇ（鉄骨鉄筋コンクリート造××階建）×階部分の×××号室であり，専有面積が約５６．７９㎡の２ＬＤＫである。このうち，玄関，食堂，台所，浴室及び便所については，Ａと原告が共用しており，寝室については，和室部分をＡが，洋室部分（１０．５㎡）を原告が，それぞれ使用している。（甲６，乙１４，１５）
イ本件賃貸借契約において，原告は，Ａとともに，Ａの「義母」として本件居宅の居住者とされており，また，本件居宅の全部又は一部の転貸を禁止することとされている。（乙１４）
ウ原告は，平成２７年８月１２日，Ａとの間で，上記アの洋室部分を貸間料月４万８０００円で賃借すること，水道光熱費の負担割合を１対１とすること，玄関，食堂，台所，浴室及び便所を共同使用とすることなどを内容とする本件貸間契約を締結し，同年８月頃，損害保険会社との間で家財について火災保険契約を締結した。もっとも，原告は，Ａに対し，本件貸間契約に基づく貸間料を支払っておらず，また，上記損害保険会社からは保険料の払込みがない旨の通知を受けた。（甲６，８，証人Ａ）
(5)本件申請と本件処分に至る経過等


ア原告及びＡは，本件申請に先立ち，平成２７年３月２３日，江東区福祉事務所を訪れ，原告に対する生活保護について相談したが，Ａが原告を連れて途中で退席し，生活保護開始申請には至らなかった。（乙１）イ原告は，平成２７年８月１３日，処分行政庁に対し，本件申請をした。その際，江東区福祉事務所職員は，原告と面接し，原告の生活状況，Ａとの関係等について聴取した。（前提事実(3)，乙２，３）ウ江東区福祉事務所職員は，平成２７年８月１７日，本件居宅の訪問調査を行い，原告及びＡから以下の内容を聴取した。（乙３，１３）(ｱ)原告は，本件居宅でＡと同居しその一室を寝室として使用している。(ｲ)寝室以外の風呂，リビング，トイレは，原告とＡが共用している。(ｳ)原告が要介護状態にあるためＡが本件居宅の掃除や洗濯をしている。(ｴ)家具什器類は，要介護状態にある原告が単独で使用することが困難であるため原告とＡが共用している。
(ｵ)原告は，食費としてＡに月３万円を渡しており，その他の生活費（医療費，家賃，消費財の購入費等）は，Ａが支払っている。(ｶ)食事については，原告とＡが二人で取っている。(ｷ)電気，ガス及び水道のメーターは特に分かれておらず，光熱費については，本件会社とＡとで折半しているが，Ａは，本件会社の休廃業を考えており，今後は，原告とＡとで折半する見込みである。エ江東区福祉事務所職員は，平成２７年８月２０日，原告に対し，保護の決定前に転出し，同居人との生計及び居住の同一性が解消された場合には当然に別世帯として取り扱うこと，保護の決定前に転出しなかった場合であっても，申請者が近日中に転出する意思を有しており，同居者との生計及び居住の同一性が解消されることを予定している場合については，緊急的な避難として居候状態になっているものとして取扱い，申請者のみを単身として保護することができ，この場合については，転居にかかる費用を生活保護により支給できることをそれぞれを説明したところ，原告は，Ａと同居を継続したい旨回答した。（乙３，弁論の全趣旨）オ処分行政庁は，平成２７年９月１日，原告に対し，前提事実(5)イの理由により本件処分をしたところ，原告は，同年１０月２２日，本件処分の取消し等を求める本件訴えを提起した。（前提事実(5)，(6)）カ原告は，本件処分後も，引き続きＡとともに本件居宅に居住しており，本件処分の前後でその生活実態に特段の変化はなく，平成２８年３月，腸閉塞で入院したが，同月末に退院し，本件居宅において生活している。
（甲１６，証人Ａ）
２争点１（原告とＡは同一の世帯（生活保護法１０条）といえるか）について
(1)「世帯」について
ア生活保護法１０条本文は，「保護は，世帯を単位としてその要否及び程度を定める」ことを原則とする旨規定している。これは，個人の経済生活は，通常，世帯を単位として営まれており，保護を必要とする生活困窮という事態は，世帯員のある特定の個人についてあらわれるものではなく，世帯全体に同じ程度においてあらわれることになるから，保護の要否及び程度を判断する際の単位を原則として世帯とするとの趣旨によるものと解される。この趣旨に照らすと，上記の世帯の単位を認定するに当たっては，同一の住居に居住しているか否か，居住者相互の関係（親族関係の有無，濃密性等）といった要素のほか，消費財及びサービスの共同購入・消費の共同，家事労働の分担，戸籍・住民基本台帳の記載事実等の事実関係を総合考慮し，主として生計の同一性という観点から，社会生活上，現に家計を共同にして消費生活を営んでいると認められる一つの単位といえるか否かにより決することが相当である。
しかるところ，同一の住居に居住している居住者らであっても，相互に親族関係にない者が同居しているなど，居住者らの関係が，継続して家計を共同にして消費生活を営むべきことが社会通念上期待されるようなものではない場合には，家計を共同にして消費生活を営んでいると直ちに認めることは困難であるから，この場合における世帯の認定に当たっては，当該居住者らが，継続して家計を共同にして消費生活を営むと認めるに足りる具体的な生活実態が存することを要するというべきである。イこれに対し，原告は，生活保護法１０条の「世帯」は，原則として扶養義務者以外の者で構成される世帯を予定しないと解される旨主張する。この点，居住者相互の関係は，世帯認定の重要な要素となるものであるが，それのみで決することはできないことは上記アで判示したとおりである。よって，原告の上記主張は採用できない。
(2)上記(1)の見地を踏まえて世帯認定について検討する。
ア同一の住居への居住
上記のとおり，原告は，平成２０年１１月，βの居宅から本件居宅に転居し（認定事実(3)エ），Ａは，平成２４年頃，横浜の居宅から本件居宅に転居しており（同(3)カ），原告とＡが本件居宅において共に居住していた期間は，本件申請時までに３年を超えていること，本件賃貸借契約上，原告とＡはいずれも本件居宅の居住者とされており，また，本件居宅の全部又は一部の転貸は禁止されていること（同(4)イ），原告とＡは，本件申請の前日になって，原告が使用する洋室部分につき本件貸間契約を締結したところ（同(4)ウ），それまでの間に原告とＡが書面又は口頭により貸間契約を締結したと認めるに足りる的確な証拠はなく，本件貸間契約に基づき現実に間代が支払われたことはないこと（同(4)ウ，証人Ａ）を総合勘案すると，原告とＡは，本件処分時点においては，同一の住居に居住していたといわざるを得ない。
イ居住者相互の関係
上記のとおり，原告とＡは，親族関係がなく，約３０年にわたり三味線の師弟関係あり（前提事実(2)ア），原告が三味線を教えることができなくなった以後は，Ａが原告の弟子を引き継いで，本件居宅において三味線を教えるようになった（認定事実(3)オ）という間柄にすぎないことからすると，両名については，継続して家計を共同にして消費生活を営むべきことが社会通念上期待されるような関係にあるとまではいえない。
ウ生計の同一性


上記のとおり，①Ａは，Ａ自身が本件居宅に転居する以前から，本件居宅に赴くなどして，原告の世話を行っていたところ，原告の三味線教師としての収入が途絶えてからは，原告から食費として月額３万円を渡される以外，原告が本件居宅において生活するのに必要となる生活費等を負担するようになったこと（同(3)エ，オ），②Ａは，平成２４年頃，本件居宅に転居し，原告と同一の住居に居住するようになってからも，足が不自由である原告の世話（入浴介助等）をするとともに，本件居宅における家事全般を行い，また，上記と同様に原告の日々の生活費等を負担していたほか，持ち込んだ家具什器などを原告との共同使用に供していたこと（同(3)カ），③原告とＡは，今後も本件居宅における共同生活を継続することを希望していることからすると，原告とＡとの関係が上記イのようなものであり，住民基本台帳の記載上も同一の世帯とはされていないことを勘案したとしても，両名については，継続して家計を共同にして消費生活を営むと認めるに足りる具体的な生活実態があるというべきである。
エ小括
以上によれば，原告とＡは同一の住居に居住しており，親族関係にはないものの，継続して家計を共同にして消費生活を営むと認めるに足りる具体的な生活実態が存するといえるから，両名は，社会生活上，現に家計を共同にして消費生活を営んでいると認められる一つの単位を構成しているということができる。
(3)原告の主張について
ア原告は，原告はＡから本件居宅の洋間部分を間借りしていたにすぎず，また，本件申請に先立ち，Ａとの間で本件貸間契約を締結し，貸間料を支払うことを約束して，本件居宅に居住しているのであるから，Ａとの居住の同一性はない旨主張する。
しかしながら，上記認定事実(4)のとおり，原告は，本件貸間契約の締結の前後を問わず，Ａに対して洋間部分の使用の対価を現実に支払ったことはなく，また，その使用が長期間に及んでいることに照らすと，原告による洋間部分の使用を，通常の意味における貸間であるということは困難であり，また，本件貸間契約は，賃貸借としての実質を伴うものとは認められず，むしろ，本件賃貸借契約に係る賃料の負担に関する合意をしたものと評価するほうが合理的である。したがって，このような本件貸間契約の締結をもって，居住の同一性に関する上記の判断は左右されないというべきである。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
イ原告は，これまでのＡの原告に対する援助は応急的で一時的なものにすぎず，原告は，本件申請に先立ち，Ａとの間で本件貸間契約を締結し，貸間料を支払い，水道光熱費の負担割合を１対１とすることを合意していて，Ａは，これらを原告に請求する意向であり，また，平成２７年１１月からは出納帳を作成して家計を分離して管理するようになっているから，少なくとも，本件申請以降については，Ａとの生計の同一性は認められない旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，Ａの原告に対する援助はＡが本件居宅に転居した後からみても３年を超えていることからすると，これを応急的で一時的なものであったとみることには困難がある。また，本件貸間契約については賃貸借としての実質を伴うものとは認め難いことは上記のとおりであるし，上記の出納帳（甲１１）についても，水道光熱費等に関する網羅的な記載を欠くこと（証人Ａ）に照らすと，原告及びＡにおいて真に家計の分離を完遂しようと試みているのかどうか疑わしいといわざるを得ない。そうすると，原告が主張する上記の点をもってしても，生計の同一性に関する上記の判断は左右されないというべきである。よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
ウ原告は，原告が平成２５年にＥ病院に入院した際，入院費をＡではなく訴外Ｆに立て替えてもらっている経緯からして，原告はその生活費についてＡに依存していない旨主張する。
しかしながら，「世帯」は，当該世帯の最低生活費（最低限度の生活を維持するために必要な需要を基とした費用）や住宅費を算定するための基礎となる概念であり，それが故に，家計を共同にして生活を営んでいると認められる一つの単位といえるかどうかが問題となるものである。したがって，転倒による受傷の治療のための入院費といった臨時的な経費の支出につき，世帯の構成者の一人が他の構成員に対して全面的には依存していないという事情があるとしても，そのことだけでは，世帯を一にすることが否定されるべきことにはならない。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
エ原告は，Ａの原告に対する援助は，民法６９７条の事務管理に当たり，管理者は，本人が管理をすることができるに至るまで事務管理を継続しなければならないが，原告について保護が開始されない以上，Ａは，原告に対する援助を任意に中止できると解されるから，このような援助がされたことをもって，原告とＡの生計の同一性は認められない旨主張する。しかしながら，仮にＡの原告に対する援助が民法６９７条の事務管理に当たるとしても，事務管理としてされた援助をもって，生計の同一性の有無の判断の基礎とできないわけではないことは，上記(1)で判示したところから明らかである。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
オ原告は，私人の家庭に養護を委託することを認めている生活保護法３０条１項を踏まえると，私的に身寄りのない老人に対し養護を行っている場合には，同一世帯とみなさないことが法律上予定されているというべきであるとして，原告とＡの生計の同一性は認められない旨主張する。しかしながら，生活保護法３０条１項は，被保護者を私人の家庭に養護を委託する方法により保護した場合においては，当該被保護者と当該私人の家庭とを同一世帯とみなさないことを予定しているということはいえるとしても，同条項に基づく養護の委託がされていない場合についてまで，当然に同一世帯とみなさないことが生活保護法上予定されていると解すべき法的根拠はないというべきである。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)争点１のまとめ


以上によれば，本件申請の当時，原告とＡは，生活保護法１０条本文の適用上，同一の「世帯」に属していたものと認められる。３争点２（原告とＡが同一世帯である場合，生活保護法１０条ただし書を適用して原告個人を単位として保護の要否及び程度を定めるべきか）について(1)生活保護法１０条ただし書の世帯分離について生活保護法１０条は，「保護は，世帯を単位としてその要否及び程度を定めるものとする。但し，これによりがたいときは，個人を単位として定めることができる。」と規定している。このただし書は，世帯単位の原則によれば，生活保護法の目的である最低生活の保障に欠けるとか，被保護者の自立を損なうと認められるような場合に，例外的に，同一世帯ではあるが保護の要否程度を決定する上で別世帯と同じように扱うという擬制的措置を講じることを定めた趣旨であると解される。このような趣旨とその文言に照らせば，ただし書を適用して世帯分離を行うかどうかについては，個別具体的な事情を踏まえた処分行政庁の判断に委ねられたものというべきであり，その意味で処分行政庁に裁量が認められると解されるところ，世帯分離して差しつかえない場合についての類型を定めた局長通知第１の２の内容は，上記の趣旨に照らし，合理性を有するということができる。
(2)局長通知該当性について
ア原告は，本件が，局長通知第１の２が「同一世帯に属していると認定されるものでも，・・・世帯分離して差しつかえない」場合として掲げる同(2)の場合に該当する旨主張する。
同(2)は，「要保護者が自己に対し生活保持義務関係にある者がいない世帯に転入した場合であって，同一世帯として認定することが適当でないとき（直系血族の世帯に転入した場合にあっては，世帯分離を行わないとすれば，その世帯が要保護世帯となるときに限る。）」と定めるところ，同(2)による世帯分離の取扱いは，本来身寄りの無い孤児を引き取り，生活の世話を行う場合等を想定したものであり，生活保護法３０条に規定する「私人の家庭に養護を委託」する趣旨をも勘案したものと解される。イしかるに，上記認定事実によれば，原告は，平成２０年１１月頃にβの居宅から本件居宅に転居したところ，本件居宅は，当初，Ａが原告のために本件賃貸借契約を締結し，原告が居住することを目的として賃借したものであって，上記の当時，Ａは，横浜の居宅に居住し，生活及び本件会社の経営の本拠をそこに置いており，平成２４年頃，本件居宅に転居して生活及び本件会社の経営の本拠を移転したのであるから，本件は「要保護者が自己に対し生活保持義務関係にある者がいない世帯に転入した場合」に直ちに該当するとはいえない。（なお，局長通知第１の２(3)は，「保護を要しない者が被保護者世帯に当該世帯員に日常生活の世話を目的として転入した場合であって，同一世帯として認定することが適当でないとき（当該転入者がその世帯の世帯員のいずれに対しても生活保持義務関係にない場合に限る。）」と定めているところ，上記のとおり，Ａの平成２４年頃における本件居宅への転居は，原告の日常生活の世話をすることのみを目的とするものとはいい難いから，同(3)にも該当しない。）また，仮に本件が，局長通知第１の２(2)の「要保護者が自己に対し生活保持義務関係にある者がいない世帯に転入した場合」に該当すると解する余地があるとしても，同条項は，上記のとおり，孤児を里親としての立場で引き受けて世話をする場合等を想定したもの（生活保護法３０条に規定する「養護」とは，そのような場合を意味すると解される。）であって，このような場合において，一つの世帯内で養護を受けざるを得ない者に対する生活保護を可能にするため，「同一世帯として認定することが適当でないとき」に当たるとされるものであると解される。
しかるに，上記のとおり，原告は，足が不自由であり，要介護３の認定を受けているものの，幼年者ではなく成人であって，仮に「養護」を要するものに当たるとしても，一つの世帯内で養護を受けざるを得ない者ではなく，独立するなどしてＡとは別の世帯を構成しつつ，介護保険サービスを受けるなどして生活をしていくことが不可能であるとまではいえず，Ａと別の世帯を構成しないのは，原告が自らの意思でＡとの同居を選択しているという側面が大きいことがうかがわれる。そうすると，処分行政庁において，原告について同(2)の「同一世帯として認定することが適当でないとき」には当たらないとの判断に至ったとしても，必ずしも不合理とまではいえない。
ウそうすると，本件が局長通知第１の２(2)に当たるとする原告の主張は，採用することができない。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件処分は，非親族であるＡに対し事実上扶養義務を課すものであり，経済的，身体的に多大な負担を負わせるものであるから，処分行政庁の裁量権を逸脱又は濫用するものである旨主張する。しかしながら，上記のとおり，Ａは，原告とは三味線の師弟という親しい関係にあることから，自らの意思により，原告と同居して，その生活費を負担し，原告の世話をしてきたものであるし，また，Ａは，原告の臨時的な資金的需要（平成２５年におけるＥ病院への入院費用を含む。）を全て賄ってきたものでもなく，原告においてそれを求めたというわけでもない。そうすると，Ａの資産が１０００万円程度と老後の蓄えとしては必ずしも十分でなく，Ａが腰を痛めているなどの原告の主張を踏まえても，原告との上記の同居形態を継続した場合において，差し当たり，Ａ自身の生活に著しい支障を生ずると認めるに足りる状況にあるとは認めるに足りない。
そうすると，本件処分がＡに対し事実上扶養義務を課し，多大な負担を負わせるものであるとする原告の評価は，適切なものといえない。よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
イ原告は，処分行政庁が原告に対しＡとの同居を解消を求め，施設への入所を条件として保護を開始する姿勢を見せたとして，本件処分が実質的には居宅保護を認めず，施設入所を強制するものであるから，本件処分は生活保護法３０条１項，２項に違反する旨主張する。
この点，認定事実(5)エによれば，処分行政庁は，原告に対し，①保護に関する決定がされる前に原告が転居又は施設入所等をすれば，別世帯として認定し，保護を行うことができること，②保護開始後まもなく転居することを前提としてであれば，現在の状態のままでも単身として保護することができ，併せて転居費用が支給可能であることを説明したことが認められる。


平成２５年１０月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１３２２３号実用新案権損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月１３日
判                  決
札幌市＜以下略＞
原                    告          Ｘ同訴訟   代理人   弁護士                                    菰田    優同                                    井深泰   夫同                                    菅原浩   史同                                    漆   山   佳代子同                                    信賀浩   志
東京都千代田区＜以下略＞
被                    告          日本電   信電話   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士                                    升永英   俊同                                    江   口   雄一郎
主                  文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，被告の製造・販売したテレフォンカードが，原告が共有持分を有していた実用新案権（実用新案登録第２１５０６０３号）の考案の技術的範囲に属するとして，被告に対し，平成８年２月２１日から平成１１年９月５日までの販売にかかる仮保護に基づく損害賠償金９億円の一部請求として，１００万円及びこれに対する平成２５年６月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（証拠等の摘示のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)原告の実用新案権
原告は，次の実用新案権（以下，「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）について，平成１２年３月１７日に登録を受けた３名の共有者のうちの１人（原告のほかは，Ａ〔以下「Ａ」という。〕及びＢ〔以下，「Ｂ」という。〕。)として表示されている者である。〔甲１，２〕実用新案登録番号    第２１５０６０３号
出願    日    昭和５９年９月５日
出願番号      実願平６－５６７５
分割の表示    実願昭５９－１３４６１１の分割
出願    人    Ａ
考案    者    Ａ
出願公告年月日平成８年２月２１日
審決年月日      平成１２年１月２６日
登録年月日      平成１２年３月１７日
本権の登録の抹消平成１１年９月５日（原因    存続期間満了）
考案の名称テレホンカード
実用新案登録請求の範囲の記載
「【請求項１】電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり，該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本体に配置されており，且つ，該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指がふれる位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。」
(2)本件実用新案権の登録査定に至る経緯
本件実用新案権については，平成９年１２月２５日に拒絶査定がされ，これについての拒絶査定不服審判の請求（審判平１０－２４１９号）を経て，平成１２年１月２６日付けで拒絶査定を取り消し本件考案を実用新案登録すべきものとする審決がなされたところ，その審決においては，「該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」との構成が不明瞭であるとする拒絶理由につき，平成１０年３月１２日付けで補正された明細書及び図面において，上記に対応する記載として，図１に示されたテレホンカードの側面からみて上下面から厚み中心部に向かう方向に押形部を形成したもののみとされたことにより，その構成として特定することができるものとして不明瞭とはいえない旨の判断が前提として示されている。
〔甲４〕
(3)原告による本件訴訟以前の訴えの提起とその帰趨ア東京地裁平成１１年(ﾜ)第２４２８０号不当利得請求事件等原告は，Ａと共に，被告に対し，被告が製造販売している切欠部を備えるカード式公衆電話機専用のテレホンカードにつき，本件考案及び本件実用新案権の原出願にかかる考案（実用新案登録第２０５８１０４号，考案の名称「テレホンカード」。）の技術的範囲に属するとして，昭和５９年９月５日以降，１０年分の不当利得の返還として，５７０億円の一部である１２５億円の支払を求める訴訟を東京地裁に提起し（東京地裁平成１１年(ﾜ)第２４２８０号不当利得返還事件。以下「前々訴」という。），その訴状は平成１１年１１月１７日，被告に送達された。〔乙２，２頁〕原告らは，同訴訟の対象となる被告のテレホンカードは，「カード式公衆電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードで，縦の辺が横の辺に比して短い長方形であって，表裏ともに一様に平坦で，その一短辺には，その中央から一側に偏った位置に，一つあるいは二つの半月状の切欠部が形成されており，この切欠部に手，指で触れることにより，カードの表裏及び差込方向の確認をすることができるもので，この内，使用度数が五〇度数のものは切欠部が二個あり，使用度数が一〇五度数のものは切欠部が一個ある」と主張した。
東京地裁は，平成１２年７月２６日，用語の通常の意味に加え，本件実用新案権の分割出願過程，異議申立てや拒絶査定不服審判における手続過程等（以下「出願過程等」という場合がある。）を詳細に認定した上で，本件考案における「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼん」だ「該指示部」の意義について，「テレホンカードを側面からみて上下面から厚み方向（表裏方向）に凹凸状にくぼんだ形状を有する指示部」に限定され，「カードを平面方向からみて中心方向にくぼんだ形状を形成した切欠部」あるいは「カード本体に貫通して形成した穴部」を含まないとし〔乙１，３６～３７頁〕，被告のテレホンカードは，表裏ともに一様に平坦で，その一短辺には，その中央から一側に偏った位置に，一つあるいは二つの半月状に形成される「切欠部」を備えており，その「切欠部」は，カード本体から辺の一部が切り離されたことにより，カードを平面的にみて中心方向にくぼみが形成される形状を有しているから，本件考案の技術的範囲に属しない旨判示して〔乙１，４２頁〕，原告らの請求をいずれも棄却する旨の判決をした。


その出願過程等の考慮においては，本件実用新案権を分割出願する前の原出願（実願昭５９－１３４６１１）については，その出願当初明細書から切欠部のある例（図１）等の記載を削除する訂正がされた後に出願公告（実公平５－２５００７。乙２，２１頁）がされ，その後に本件実用新案権にかかる考案についての分割出願がされたこと，本件考案にかかる分割出願についての拒絶査定不服審判手続（前記審判平１０－２４１９号）における前記(2)記載の審決の内容のほか，平成１１年１０月１４日になされた拒絶理由通知に対し，原告らが，平成１１年１０月２８日に提出した手続補正書につき，本件考案にかかる「押形部」は，「材料に押し型によって圧力を加えて成形した形状部」を意味し「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる指示部」に切欠形状を含むものとする補正は実用新案登録請求の範囲を拡張するものであるから許されないとして，平成１２年１月２６日に補正が却下されたことなどが考慮されている。
〔乙１，３６頁〕
なお，その審理の過程で，原告らは，埼玉県工業技術センター所長が平成１２年６月１２日に作成した試験成績書（乙５の１。以下「本件試験成績書」という。）を書証として提出した。その当時の原告ら提出の証拠説明書（乙５の２）によれば，その立証趣旨は，被告の製造・販売するテレホンカードのくぼみ（被告のいう切欠）部分の形状及びその測定結果の事実とされ，本件試験成績書（乙５の１）には，「依頼品名」として「テレホンカード」，「依頼事項」として「長さの測定」，測定結果について，くぼみ部分に相当するａの長さ（深さ）の測定値として０．５８ｍｍとの記載がある。〔乙５の１・２〕
上記東京地裁判決に対し，原告らは控訴し（東京高等裁判所平成１２年(ﾈ)第４２０９号不当利得請求控訴事件），この訴訟に原告らのためＢが補助参加したが，東京高等裁判所は，平成１３年２月２７日に口頭弁論を終結し，同年４月１７日，上記争点に関して一審と同旨の理由により控訴を棄却する旨の判決をした。この判決は，平成１３年１０月１６日，最高裁判所による上告棄却，上告不受理決定により確定した（平成１３年(ｵ)第１１８２号，同(受)１１６１号）。〔乙２，３〕
イ東京地裁平成１４年(ﾜ)第１３３２１号不当利得返還請求事件原告は，被告に対し，被告が製造・販売している，「目の不自由な者でも電話機へ差し込む方向が確認できる凹み部（切欠部）を設けたテレホンカード」につき，本件実用新案権の考案の技術的範囲に属するとし，実用新案権の仮保護の権利に基づく請求として，出願公告日である平成８年２月２１日から存続期間満了日である平成１１年９月５日までに発生した不当利得金６６億円余りの一部の返還として，１億２５００万円の支払を求める訴訟を東京地裁に提起した（東京地裁平成１４年(ﾜ)第１３３２１号不当利得返還請求事件。以下「前訴」という。）。
しかし，東京地裁は，平成１４年８月２８日，上記前訴は，前記前々訴と訴訟の対象を同一とし，請求期間のみを別異にした残部請求と解されるところ，前々訴において，本件実用新案権に基づく不当利得返還請求権について，当該債権が全く現存しないと判断されたものであるから，前々訴と異なる期間に発生した不当利得金の支払を求めて訴えを提起することは，実質的には前々訴で認められなかった本件実用新案権に基づく不当利得返還請求及び主張を蒸し返すものに他ならないとして，訴えを却下する判決をし，この判決は確定した。〔乙４〕
(4)原告らによる異なる分割出願の経緯
原告は，本件実用新案権に基づく出願を原出願として，上記前々訴が東京地方裁判所に係属中の平成１１年１２月２０日に分割出願を行い（実願平１１－９６４６号），平成２２年２月２４日に登録査定がされ，同年４月２日に登録がされた（実用新案登録番号第２６０７８９９号。以下，「別件考案」という。）。その内容は，以下のとおりである。〔甲５，７〕
実用新案登録番号第２６０７８９９号
出願    日    平成１１年１２月２０日
出願番号      実願平１１－９６４６
分割の表示    実願平６－５６７５の分割
原出願日      昭和５９年９月５日
公開    日    平成１２年６月３０日
実用新案権者Ａ，原告，Ｂ
考案    者    Ａ
登録年月日    平成２２年４月２日
考案の名称    テレホンカード
実用新案登録請求の範囲の記載
「１．電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するための押形部から成る指示部を設けて成り，前記指示部は縦軸または横軸の一方が長く形成される形状の平面を呈し，前記カード本体の外周縁から前記カード本体の内方向にくぼんでいると共に，前記カード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれ且つ前記カード本体面内で前記平面の長く形成される縦軸または横軸が中心軸線の一にほぼ平行若しくは直交して前記カード本体に配置されており，且つ，前記指示部は目の不自由な者が前記カード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指が触れ，前記カード本体の前記電話機に差し込む方向及び表裏を確認し得る位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。」
２争点
(1)本件訴えの提起は，前々訴，前訴の蒸し返しとして，信義則に反し許され
ないか（本案前の主張）
(2)被告による本件実用新案権の侵害の有無及び原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件訴えの提起は，前々訴，前訴の蒸し返しとして，信義則に反し許されないか）について
〔被告の主張〕


(1)本件訴えは，原告の請求が全部棄却され，原告の敗訴で確定した前々訴及び訴えが却下された前訴の蒸し返しであり，最高裁平成９年(ｵ)第８４９号，同平成１０年６月１２日第二小法廷判決（民集５２巻４号１１４７頁。以下「平成１０年最判」という。）に照らし，不適法却下されるべきである。すなわち，本件訴えは，原告が，被告に対し，被告によるテレホンカードの製造・販売が，本件実用新案権を侵害するとして，平成８年２月２１日から平成１１年９月５日までの損害賠償を請求するものであるところ，原告は，被告によるテレホンカードの製造販売行為が本件実用新案権を侵害すると主張して，昭和５９年９月５日から１０年間である平成６年９月４日までの実施料相当額の一部として１２５億円の不当利得の返還を求める訴訟（前々訴）を提起し，全部棄却判決が確定した。
また，原告は，被告に対し，被告によるテレホンカードの販売が，本件実用新案権を侵害するとして，平成８年２月２１日から平成１１年９月５日までに発生した不当利得金の一部として１億２５００万円の返還を求める訴訟（前訴）を提起したが，数量的一部請求を全部棄却する旨の判決が確定した後の残部請求であり信義則に反し許されないとして訴えを却下する判決が確定した。
平成１０年最判は，数量的一部請求を全部棄却する判決は，債権が全く現存しない，言い換えれば，残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならない旨判示したうえで，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反し許されないと判示した。さらに，同最判は，その予備的請求の二について，前訴の各請求とは訴訟物を異にするものの，主張する事実関係はほぼ同一であって，前訴及び本訴の訴訟経過に照らすと，実質的には敗訴に終わった前訴の請求及び主張の蒸し返しに当たることが明らかであるとし，予備的請求の二に係る訴えの提起も信義則に反し許されないというべきであり，訴えを不適法却下すべきであると判示している。本件訴えは，前々訴と同様，被告のテレホンカードが本件実用新案権の技術的範囲に属するか否かが主な争点であり，実質的に敗訴に終わった前々訴の蒸し返しに他ならない。
したがって，平成１０年最判に基づき，本件訴えは信義則に反し許されず，却下されねばならない。
(2)原告は，前々訴の確定判決は，被告の売上高５７００億円分について請求したものであり，本件は残りの３００億円についての請求であるから，前々訴の既判力は本件の新たに明らかになった残部３００億円には及ばない旨主張する。
しかし，前々訴の確定判決は，被告のテレホンカードの製造販売行為が原告の本件実用新案権を侵害することを理由とする金銭支払請求権の数量的一部請求について，原告の請求を全部棄却した判決であり，被告のテレホンカードの製造販売行為が原告の本件実用新案権を侵害することを理由とする金銭支払請求権が全く現存しないと判断した判決であるから，これは平成１０年最判にいう数量的一部請求を全部棄却する判決は残部として請求し得る部分が存在しないとの判断に当たるものであり，本件訴えを信義則に反し不適法とするものである。
(3)また，原告は，前々訴における被告製品は深さが１ｍｍの切欠きであったが，本件訴えでは深さが０．５８ｍｍであり，異なる旨主張する。しかし，原告は，前々訴において，テレホンカードの切欠きの深さが０．５８ｍｍであることを示す試験成績書を証拠として提出しており（乙５の１，２），前々訴において切欠きの深さが０．５８ｍｍであるテレホンカードについても実質的に審理されていることが明白で，原告の主張は事実に反する。(4)原告は，仮に本件訴訟が残部請求に当たるとした場合であっても，本件訴えの提起が信義則に反しない特段の事情がある旨主張する。しかし，原告が特段の事情に当たるとする，前々訴の確定判決後に，本件実用新案権を原出願とする分割出願である別件考案が登録されたことや，これにより本件実用新案権について，カード本体の平面的な中心方向に向けて形成されている場合があることが明らかになったこと，これが前々訴において考慮されていなかったため，被告のテレホンカードがどのような形状であるかは主要な争点とならず，実質的な判断が下されていないとすることは，結局のところ，本件訴えは別件考案に基づくものでなく，前々訴と同じ本件実用新案権に基づくものであって全く同一であることからすれば失当であり，上記主張は単に前々訴における考案の技術的範囲の解釈ないし侵害論の主張を縷々述べるものにすぎず，いずれも前々訴の蒸し返し以外の何ものでもない。
〔原告の主張〕
(1)本訴は，一部請求後の残部請求ではない。すなわち，前々訴は，不当利得返還請求権を訴訟物とするものであるところ，本件は，不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物とするものであるから，訴訟物が異なり，本訴は前々訴の既判力の影響を受けない。
また，平成１０年最判にいう「残部請求」とは，先行訴訟において明示された債権の総額のうち先行訴訟では請求されなかった残部をいうものである。本件は，前々訴において請求の根拠として明示された範囲である被告が売上げた５７００億円に基づくものではなく，６０００億円の売上に基づき，差額の３００億円に関する損害賠償を請求するものであるから，先行訴訟で請求されなかった残部ではなく，「残部請求」に当たらない。前々訴においては，被告製品は，深さ１ｍｍの切欠きとして捉えていたが，本件訴えにおいては，被告製品は指示部が押型を用いたプレス加工により形成され，しかも深さが０．５８ｍｍであって，押型により擦り取られる程度のものであって，対象物件が異なる。原告がこれを知ったのは平成２５年４月ころであり，本件訴訟は一事不再理効に抵触しない。よって，本訴は適法である。
（2)仮に本件訴えが前々訴の残部請求にあたるとした場合であっても，本件訴えにかかる残部請求が信義則に反しないとする特段の事情があるから，本件訴えは不適法とはならない。
ア本件については，前々訴が上記最高裁平成１３年１０月１６日決定により確定した後の，平成２２年２月２４日に本件実用新案権を原出願とする分割出願（実願平１１－９６４６号）である別件考案についての登録査定があり，平成２２年４月２日に実用新案登録２６０７８９９号として登録されたという事実が存する。〔甲５，７〕


別件考案は，「カード内方向」について「カード本体を側面からみてカード本体の上下面から厚み中心方向へ向けて形成されている場合と，カード本体の平面的な中心方向へ向けて形成されている場合とがある」という補正が認められた結果，登録に至ったものである。〔甲５〕一方，前々訴においては，「カード本体の平面的な中心方向に向けて形成されている場合」があることを認めず，本件実用新案権との関係においても，「カード本体の上下面から厚み中心方向へ向けて形成されている場合」に当たるかどうかだけが判断されている。
しかし，前々訴確定後に新たに登録が認められたのは，本件実用新案権を原出願とする分割出願であるから，本件分割出願の請求の範囲は，原出願である本件実用新案権の請求の範囲に記載されたものであったことは当然である。〔甲８，９〕
したがって，本件実用新案権の請求には，「カード本体の平面的な中心方向に向けて形成されている場合」があることが別件考案の登録査定により明らかになったものであり，これは前々訴の確定よりも後に生じた新たな事情であるから，改めてこれを前提とした審理を求めることは，信義に反するものではない特段の事情に該当する。
イしかも，前々訴においては，「カード本体の平面的な中心方向に向けて形成されている場合」が考慮されていないため，被告製品のくぼみ（指示部）がどのような形状であるかは，主要な争点となっておらず，この点について，実質的な判断は下されていない。
そのため，くぼみの形状が深さ０．５８ｍｍとは認定されていないところ，被告は，本件訴訟の平成２５年７月１０日の第１回口頭弁論期日で陳述された答弁書において，初めてこれを認めたものである（答弁書６頁，乙５の１，２）。これは，前々訴における「一つあるいは二つの半月状に形成される『切欠部』を備えて」いるという認定（乙１，３１頁）とは明らかに異なる主張であり，改めて本訴において，被告製品が「切欠き」ではなく，「押形部」あるいは「押形部」と均等の形状を有していたことが審理判断されるべきである。
２争点(2)（被告による本件実用新案権の侵害の有無及び原告の損害額）について
〔原告の主張〕
(1)ア本件考案を構成要件に分説すると，以下のとおりとなる（以下，各構成要件を記号順に「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおい
て，
Ｂこのカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形
部からなる指示部を設けてなり，
Ｃ該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんで
いると共に
Ｄカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード
本体に配置されており，
Ｅ且つ，該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，
目の不自由な者の指がふれる位置に配置されている
Ｆことを特徴とするテレホンカード。
イ被告製品の構造は別紙被告製品説明書に記載のとおりであるが，その構成は次のとおりである。
(ｱ)構成ａ公衆電話機に差し込まれて使用されるテレホンカードである(ｲ)構成ｂカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための切り込みにより形成されたくぼみからなる指示部を設けている(ｳ)構成ｃ指示部はプレス加工（被加工物に圧力を加えて永久変形を生じさせ，所望の寸法や形状の物品を製造する技術）を用いたせん断加工による打ち抜き加工によりカード本体と一体的に形成されたくぼみ（押型部）からなる。凹みの深さは０．６～０．７ｍｍである〔原告は，その後，第２回口頭弁論期日において陳述した原告準備書面１(平成２５年８月１２日付け)において，被告製品につき，訴状段階では被告製品のくぼみの形状について，深さ「０．６～０．７ｍｍ」としたが（訴状５頁５～６行），ＪＩＳ規格ではこの種のカードのくぼみは０．８ｍｍ～１．００ｍｍと定められており，被告においてＪＩＳ規格に則ったテレフォンカードも販売されていたであろうことは容易に推測できる（甲１０）として，これを「０．５８ｍｍ～１．００ｍｍ」と修正する，とする。〕指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる(ｴ)構成ｄ指示部はカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一
側にずれてカード本体に配置されており，
(ｵ)構成ｅ該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指がふれる位置に配置されているウ上記によれば，被告製品の構成は次のとおりである（以下，各構成を記号順に「被告製品の構成ａ」などという。）。
【ａ】電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードで
あって，
【ｂ】カード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための切り込みにより形成されるくぼみである指示部を有している【ｃ】指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼん
でいる
【ｄ】該指示部は，カード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一
側にずれてカード本体に配置されている
【ｅ】指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，目
の不自由な者の指がふれる位置に配置されている
【ｆ】テレホンカードである
エ本件考案の各構成要件と，上記被告製品の構成とを対比すると，次のとおりである。
(ｱ)被告製品は，電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードであるから，構成要件Ａを充足する。
(ｲ)本件考案では「指示部」は「押型部」とのみ記載されており，その他については言及されておらず，被告製品は，本件考案の構成要件Ｂを充足する。
なお，そのくぼみ（指示部）の形成について検討すると，被告製品のくぼみの深さは，０．５８ｍｍから最大でも１．００ｍｍであり，長さは，５．８０ｍｍ～６．６ｍｍ（ＪＩＳ規格では６．００ｍｍ＋－０．０２ｍｍのため，最小値で５．８０ｍｍ，甲１０。別紙被告製品説明書で６．６ｍｍ，乙５の１）の範囲内にある。しかるに，このような微細なくぼみは，切り取って形成することは困難であるから，そのくぼみの形成は，切断して切り取ったものではなく，押圧して形成されたものである。
したがって，被告製品のくぼみ（指示部）は，押圧して形成された押形部に該当する。


(ｳ)本件訴えにおいては，構成要件Ｃについて改めて審理判断されるべきところ，被告製品のくぼみ（指示部）が構成要件Ｃに該当することは明らかである。
すなわち，別件考案では，「本考案における他の実施例」として，図４，５を引用し「指示部２がカード本体１の外周縁から前記カード本体１の内方向にくぼんでいる内方向が平面的なカード本体１の中心方向へ向かう実施例」として説明されている。
そして，前記のとおり，別件考案は，本件実用新案権を原出願とする分割出願である以上，別件考案の範囲が本件実用新案権の請求の範囲に含まれるものであることは当然である。
したがって，本件考案の構成要件Ｃの「カード本体の内方向にくぼんでいる」というのが「カード本体を平面的にみて中心方向にくぼんでいる指示部」を含んでいることは明らかである。
被告製品のくぼみ（指示部）が，カード本体を平面的に見て，中心方向にくぼんでいることは，その形状から争う余地はない。したがって，被告製品が構成要件Ｃを充足することは明らかである。(ｴ)被告製品の構成ｄは，本件考案の構成要件Ｄと同じであり，構成要件Ｄを充足する。
(ｵ)被告製品の構成ｅは，本件考案の構成要件Ｅと同じであり，構成要件Ｅを充足する。
(ｶ)被告製品の構成ｆは，本件考案の構成要件Ｆと同じであり，構成要件Ｆを充足する。
オ均等について
前記のとおり，被告製品のくぼみ（指示部）は，押圧して形成された押形部に該当するものであり，本件考案の構成要件Ｂを充足するが，仮に，押圧して形成されたものでないとしても，結果として形成されたくぼみ（指示部）は，押圧して形成された押形部と全く同じ機能を果たすものであり，作用効果を同一にする均等なものであるから，被告製品が本件考案の技術的範囲に該当することは明らかである。
(2)原告の損害
被告が平成８年２月２１日から平成１１年９月５日まで被告製品（５０度数，１０５度数）を販売したことにより得た売上高は，６０００億円を下らない（甲６）ところ，前々訴で請求したのは被告の売上高のうち５７００億円分についてであり，残りの３００億円分については本訴において請求できる。
相当の実施料率は，５％を下るものではない。
以上から，原告は，被告に対し，少なくとも９億円の仮保護に基づく損害賠償請求権を有する。
よって，原告は，被告に対し，不法行為による民法７０９条，特許法１０２条３項に基づいて，損害賠償金９億円の一部請求として，１００万円及びこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日である平成２５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１一個の金銭債権の数量的一部請求は，当該債権が存在しその額は一定額を下回らないことを主張して右額の限度でこれを請求するものであり，債権の特定の一部を請求するものではないから，請求の当否を判断するためには，おのずから債権の全部について審理判断することが必要になる。数量的一部請求を全部棄却する旨の判決は，債権の全部について行われた審理の結果に基づいて，当該債権が全く現存しないとの判断を示すものであって，後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならないから，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した判決が確定した後に，原告が残部請求の訴えを提起することは，実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり，前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し，被告に二重の応訴の負担を強いるものとして，特段の事情がない限り，信義則に反して許されないというべきである。そして，この理は，訴訟物を異にするものの，債権の発生原因として主張する事実関係がほぼ同一であって，前訴等及び本訴の訴訟経過に照らし，実質的には敗訴に終わった前訴等の請求及び主張の蒸し返しに当たる訴えにも及び，その訴えも同様に信義則に反して許されないものというべきである（上記平成１０年最判参照）。
これを本件についてみると，前々訴は，被告が製造・販売しているテレホンカードの構成につき，「カード式公衆電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードで，縦の辺が横の辺に比して短い長方形であって，表裏ともに一様に平坦で，その一短辺には，その中央から一側に偏った位置に，一つあるいは二つの半月状の切欠部が形成されており，この切欠部に手，指で触れることにより，カードの表裏及び差込方向の確認をすることができるもので，この内，使用度数が五〇度数のものは切欠部が二個あり，使用度数が一〇五度数のものは切欠部が一個ある」としていたところ，これは本件訴えにおける被告製品の構成を含むものである。そして，前々訴は，その被告製品が本件考案の技術的範囲に属することを前提として，昭和５９年９月５日以降，１０年分の被告製品の販売にかかる不当利得の返還を求めたものであり，本件訴えは，被告製品が本件考案の技術的範囲に属することを前提として，平成８年２月２１日から平成１１年９月５日までの仮保護に基づく損害賠償請求であるとするところ，訴訟物を異にするものとしても，被告製品が本件考案の技術的範囲に属することにより，原告の有する本件実用新案権が侵害されたことについては，主張立証すべき事実関係はほぼ同一であって，被告製品は本件考案の技術的範囲に属しないことを理由として原告が敗訴した前々訴の訴訟経過に加え，前訴及び本件訴えの訴訟経緯にも照らすと，本件訴えは，被告製品が本件考案の技術的範囲に属しないとして原告が全面的に敗訴した前々訴の請求及び主張の蒸し返しに当たることが明らかである。
そうすると，本件訴えは，信義則に反し許されず，これを許容する特段の事情がない限り，不適法として却下すべきこととなる。
２原告の主張について


(1)この点に関して原告は，前々訴とは訴訟物が異なり，既判力の影響を受けないから，一部請求後の残部請求には当たらない旨主張する。しかし，上記平成１０年最判が判示するとおり，訴訟物が異なる場合であっても，債権の発生原因として主張する事実関係がほぼ同一であって，前訴等及び本訴の訴訟経過に照らし，実質的には敗訴に終わった前訴等の請求及び主張の蒸し返しに当たる訴えについては信義則に反し許されないと解されるところ，本件はこれに該当することについては上記検討のとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)また，原告は，本件訴えは，前々訴において請求の根拠として明示された範囲である被告が売上げた５７００億円に基づくものではなく，６０００億円の売上に基づき，差額の３００億円に関する損害賠償を請求するものであるから，先行訴訟で請求されなかった残部ではなく，残部請求に当たらないから許容される旨主張する。
しかし，前々訴と本件訴えにおいて主張立証すべき事実関係はほぼ同一で，その訴訟経過にも照らすと，本件訴えが前々訴の請求及び主張の蒸し返しに当たり許されないことについては上記で検討したとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。３上記のとおり，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されないと解されるところ（平成１０年最判参照），原告はこの特段の事情がある旨主張するので，以下この点について検討する。
金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した者による残部請求の訴えであっても，これが信義則に反しないとする特段の事情とは，損害賠償請求訴訟において，予想しがたい後遺症等による損害が後に生じた場合や，原告が損害の一部についてのみ立証したため棄却判決を受けた場合等，一部請求訴訟における審理の範囲が必ずしも債権全部に及ばなかったような事情がある場合をいうものと解される。
そこで，以下，原告がこの特段の事情に当たるとして主張する具体的事実について検討する。
(1)まず，原告は，本件訴えについて，前々訴が最高裁平成１３年１０月１６日決定により確定した後の平成２２年２月２４日に，本件実用新案権にかかる出願から分割出願された別件考案が登録査定されたことにより，本件考案の指示部の意義についても「カード本体の平面的な中心方向に向けて形成される場合」が含まれることが明らかになったから，特段の事情がある旨主張する。別件考案は，前々訴が東京地方裁判所に係属した直後の平成１１年１２月２０日に，当時，本件実用新案権にかかる考案についての出願について，出願公告後の異議申立てを経て拒絶査定がされ，その不服審判請求の審理中であった本件考案について，そこから分割出願され，平成２２年２月２４日に登録査定がされたものである。
しかし，本件実用新案権にかかる出願からの分割出願について，前々訴の確定後に登録査定に至ったとしても，その事実は，本件実用新案権の侵害の有無についての前々訴の審理の範囲が一部に限られたことを何ら裏付けるものではないから，原告主張の事由はおよそ特段の事情とはなり得ないというべきである。
加えて，前々訴は，本件考案につき，本件実用新案権が分割出願された原出願からの分割過程等を詳細に考慮しており，前々訴における審理の範囲が請求権の範囲全部に及ばなかったような事情があるとは到底認められない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)また，原告は，前々訴においては，「カード本体の平面的な中心方向に向けて形成されている場合」が考慮されていないため，被告製品のくぼみ（指示部）がどのような形状であるかは，主要な争点となっておらず，この点について，実質的な判断は下されていないから特段の事情がある旨主張する。しかし，上記第２，１(3)記載のとおり，原告は被告の製造販売していたテレフォンカードにつき切欠き部が０．５８ｍｍである旨の証拠等を提出するなど，被告製品のくぼみの形状について，十分な主張立証の機会を与えられていたものであり，上記のような主張は前々訴における主張の蒸し返しにほかならないというべきであるから，原告主張の事由は何ら特段の事情に当たるものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
４結語
以上のとおり，本件訴えは信義則に反し許されないから，不適法として却下すべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
実本    滋
（別紙）
被告製品説明書
１名称    テレホンカード
２別紙図面（以下「図面」という。）の簡単な説明図面は平面図である。
３図面の符号の説明
１はカード本体
２は指示部
３は押形により形成されたへこみ部
４はカード本体の外周縁
５はカード本体の内方向を示す矢印
６は直交する２つの中心線
４被告製品の構造の説明
図面に示すように，電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカ
ードであって，
カード本体１の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形により形成される切り込みにより形成されるくぼみである指示部２を有しており，指示部２は，カード本体の外周縁４からカード本体１の内方向５にくぼんでいるとともに指示部２は，カード本体の直交する２つの中心軸線６の夫々から一側
にずれてカード本体１に配置されており，
指示部２は目の不自由な者がカード本体１を電話機に差し込む際に目の不自
由な者の指がふれる位置に配置されている
ことを特徴とするテレホンカードである。
（別紙図面添付省略）


平成２６年１２月８日判決言渡
平成２４年（行ウ）第６６８号免職処分取消等請求事件
主文
１東京都教育委員会が平成２４年３月３１日付けで原告に対してした東京都公立学校教員を免ずる処分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の各負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主文１項同旨
２被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２４年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告の東京都教育委員会（以下「都教委」という。）の条件附採用期間を１年間とする教員として採用され，東京都立Ｐ１中学校（以下「Ｐ１中学」という。）に勤務していた原告が，東京都立Ｐ２高等学校（以下「Ｐ２高校」という。）及びＰ１中学のＰ３校長から原告に対する特別評価所見の採用の可否につき「否」とされ，その後，免職処分を受けたことについて，原告が被告に対し，(1)Ｐ３校長の不当な評価に基づきなされた同免職処分は，都教委の裁量権を逸脱ないし濫用する違法な処分であると主張して同免職処分の取消しを求めるとともに，(2)Ｐ３校長から違法なパワーハラスメントを受けたとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料の支払を求める事案である。２前提となる事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)原告の採用
原告は，平成２２年８月，東京都公立学校（以下「都立学校」という。）教員採用試験を受け，同年１０月に合格し，平成２３年４月１日より都立学校教員として期間１年間の条件附で採用され，採用の日から１年間の教諭の職務の遂行に必要な事項に関する実践的な研修（以下「初任者研修」という。）を受ける者（以下「初任者」という。）としてＰ１中学に赴任した。なお，Ｐ１中学の校長はＰ３校長であり，副校長はＰ４副校長及びＰ５副校長である。Ｐ１中学及びＰ２高校は中高一貫校であり，建物が東校舎と西校舎に分かれ，東校舎には中学１年生及び２年生，西校舎には中学３年生から高校３年生までが在籍している。Ｐ４副校長は東校舎の担当であり，Ｐ３校長は普段は西校舎で執務していた。
【争いのない事実，乙１６，証人Ｐ３】
(2)Ｐ１中学及びＰ２高校における原告の勤務態勢原告は，平成２３年４月１日より，数学科の教諭として，中学校１，２学年及び高等学校２学年の数学の授業を週１５時間行うとともに，中学校１学年の副担任を務め，週１時間の総合的な学習の時間を担当した。原告の初任者研修担当の指導教員には，保健体育科のＰ６主幹教諭（以下「Ｐ６主幹」という。）が，教科指導員には数学科のＰ７主任教諭（以下「Ｐ７主任」という。）がそれぞれ充てられた。
【争いのない事実】
(3)免職処分
都教委は，原告に対し，平成２４年３月３１日付けで，都立学校教員を免ずる旨の処分（以下「本件処分」という。）を行った。
【争いのない事実】
(4)本件処分に関する法令等
ア地方公務員法２２条１項は，「職員の採用は，すべて条件附のものとし，その職員がその職において６月を勤務し，その間その職務を良好な成績で遂行したときに正式採用になるものとする。」と規定している。ただし，公立の小学校，中学校，高等学校等の教諭の採用については，教育公務員特例法（以下「教特法」という。）１２条１項の規定により，条件附採用期間は１年間とされており，教育公務員については，一般職の地方公務員より長い条件附採用期間が設けられている。教特法が条件附採用期間を１年間としたのは，同法２３条で条件附採用期間中の教員につき１年間の初任者研修を受けなければならないとされたこととの関係である。イ都教委は，条件附採用期間中の教育職員について，「東京都公立学校教育職員の正式採用の決定に関する要綱」（以下「本件要綱」という。）に基づき条件附採用職員の正式採用の判断を行っている。本件要綱における都立学校に所属する条件附採用職員の正式採用の可否の決定手続は，おおむね次のとおりである。
(ア)校長は，条件附採用期間中における指導及び育成の状況を把握して，その者に対する研修内容及び指導育成の充実を図るとともに，正式採用の判定に資するため，都教委に対して，第１回は採用の日から採用後４月を経過する日までの間，第２回は第１回報告後から採用後７月を経過する日までの間の育成状況を報告し，課題があるとした条件附採用職員については，条件附採用職員の状況の把握に努めるとともに，課題の改善のためのきめ細かい指導に努める（本件要綱第１０）。なお，「東京都公立学校教育職員の正式採用の決定に関する要綱の解釈及び運用方針について（通知）」によれば，校長は，育成報告の提出に際し，総合的に課題があると報告した条件附採用職員については，通常の条件附採用職員に対する指導に加え，①校長又は副校長による個別の面接等の機会を増やすなどして，条件附採用職員の状況をよく把握し，きめ細かい指導に努める，②詳細な職務実績記録を作成する，③校長は，都教委に指導主事等による観察授業及び面接指導等を依頼する，こととされている。さらに，校長は，第２回の育成報告の提出に際し，総合的に課題があると報告した条件附採用職員については，上記①から③に加えて，④自己申告の中間申告時に併せて，申告時点までの課題，今後の改善方策等について，具体的に例を挙げて条件附採用職員に対して指導する，⑤条件附採用職員に対して指導した④の内容について，職務実績記録に記録する，こととされている。


(イ)条件附採用職員の条件附採用期間中の勤務成績の判定に当たっては，当該条件附採用職員の所属する学校の校長及び教育委員会の教育長が，採用後１０月を経過した日に，教育職員業績評価書（以下「業績評価書」という。）及び新規採用教育職員の特別評価所見（以下「特別評価所見」という。）により，特別評価を行う（本件要綱第２）。そして，特別評価所見における採用所見については，原則として，①業績評価書における第一次評価者の総合評価が「Ｃ」以上かつ教育委員会評価が「２」以上である者は，採用「可」と判定し，②業績評価書における第一次評価者の総合評価が「Ｄ」又は教育委員会評価が「１」の者は，採用「否」と判定する（本件要綱第３）。
(ウ)校長は，条件附採用職員の特別評価所見において採用所見を「否」とした場合は，当該条件附採用職員に対して，速やかに理由を付してその旨を口頭で告知するとともに，当該告知に対する意見の申出の機会が付与されることを説明し（本件要綱第５），当該条件附採用職員は，当該告知を受けた日から１週間以内に，当該告知に係る意見を記載した書面を，都教委に校長を経由して提出することができる（本件要綱第６）。(エ)都教委は，業績評価書，特別評価所見等の書類を参考に，条件附採用職員の正式採用の可否について，①業績評価書における第一次評価者の総合評価が「Ｃ」以上かつ教育委員会評価が「２」以上であるとともに，特別評価所見における採用の可否が「可」である者は，原則として，正式採用とし，②業績評価書における第一次評価者の総合評価が「Ｄ」又は教育委員会評価が「１」で，特別評価所見における採用の可否が「否」である者は，原則として，不採用とする。不採用と決定する場合は教職員懲戒分限審査委員会の審議を経るものとする（本件要綱第９）。
【甲１５，甲２１，乙２】
(5)初任者研修に関する要綱等の定め
東京都公立学校１年次（初任者）研修実施要綱及び同実施細目（以下「研修実施要綱等」という。）によれば，初任者に対する指導体制は以下のとおり定められている。
ア方式
１年次（初任者）研修の方式は，次のとおりとする。
(ア)校外における研修を，年間１６日以上実施する。ただし，長期休業中に集中して実施することもできる。
(イ)校内において，指導教員を中心とした指導・助言による研修を，週６時間以上（年間１８０時間以上）実施する。
イ指導体制
(ア)校長は，校内に指導組織を編成し，１年次（初任者）研修を実施する。(イ)校長は，副校長の職にある者をもって指導責任者に充てる。(ウ)校長は，校内の指導組織の中心となって初任者の指導・助言に当たる指導教員を各校１人を命じ，所管する教育委員会に報告する。(エ)指導責任者は，校長の指導のもとに校内の指導組織を取りまとめ指導計画全体を推進するとともに，初任者に対する教員の指導・助言の状況を把握する。
(オ)指導教員は，主幹教諭又は教諭の職にあるものの中から命じる。(カ)指導教員は，研修シラバスの作成に参画するとともに，校内の指導組織の中心となり初任者に対して指導・助言を行う。
(キ)校長は，必要に応じて主幹教諭又は教諭等の職にあるものを教科指導員に命じることができる。
(ク)教科指導員は，初任者に対して教科の専門的内容に関する指導・助言を行う。
ウ年間指導計画等
(ア)校長は，都教委又は区市町村教育委員会が作成した年間研修計画に基づいて，学校の実態に即した年間指導計画を作成する。(イ)校長は，年度初めに実施計画書，年度末に実施報告書を提出する。(ウ)校長は，指導教員名を文書により所管する教育委員会に報告する。
【甲６，甲２３】
第３本件の争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①本件処分の適法性，②Ｐ３校長の行為が国家賠償法１条１項の違法な公権力の行使に該当するか，である。
１争点１（本件処分の適法性）
【被告の主張】
(1)原告は，提出物の遅れや不提出，遅刻等の基本的ルールを軽視する傾向があった。また，自らが招いた不適切な行為故に始まった観察授業において，忙しい中で時間を作った他の教員に感謝することもなく，かえって意味があるのかと疑問を呈するなどの態度をとり続け，他の教員からの信頼を失っていった。さらに，指導に対しても幼稚な発言や趣旨不明の言い訳を行うなど，反抗的ともいえる態度であり，原告が勤務していた１年間において協調性の欠如は変わることはなかった。授業遂行でも生徒から不満が出ており，保護者との関係でもトラブルを起こしている。
したがって，後記(2)の各事実に基づき原告が教員として不適格であると判断し，採用を否としたことに何ら違法な点はない。
(2)原告が教員として不適格であることを根拠付ける事実
ア授業遂行において問題があったこと
(ア)テストで０点を取った生徒に対してこれを揶揄するかのような対応
をしたこと
平成２３年５月２５日，原告は０点を取った生徒（以下「生徒Ａ」という。）の答案に対し，「ある意味Ｇｒｅａｔ！」と記載し，笑顔のマークの入ったスタンプを押した。さらに０点は１人しかいないこと，０点を取る確率は６パーセントほどであるなど，あたかも生徒Ａを皆の前で揶揄するかのような発言を授業中に行った。かかる発言をされた生徒Ａは，泣きながら同事実を担任に訴えた。
上記対応は，成績の良くない生徒を無用に追い詰め，辱める行為に他ならず，不適切な行為であることは論を待たない。付言すれば，原告は生徒によって対応を変える（成績の良くない生徒にはことさら厳しく接する）旨の苦情が寄せられていたところ，上記事実はまさにこの差別的対応の現れといえる。
同月３０日，この事件を受けて観察授業を行うことが決まった際にも，原告は下を向いてにやにや笑うなど，無礼な態度を見せた。かような態度からは，原告が反省していたとは到底考えられない。このことからも原告が教員として不適切であることは明らかである。
(イ)練習問題を１人で解説して終わらせてしまったこと原告は，前記(ア)の生徒Ａへの不適切な指導を受けて，他の教員が観察する中で授業を行う観察授業が開始されたところ，平成２３年５月３０日の観察授業において，原告は，練習問題を１人で解説するのみで生徒に自ら問題を解かせることなく授業を終わらせた。かかる授業遂行は，生徒の反応を見ない一方的な授業であり，教育効果の点からも不適切である。


(ウ)生徒から授業について苦情のメモが寄せられたこと平成２３年６月３日，Ｐ４副校長は数学科の教諭から，中学２年の生徒（以下「生徒Ｂ」という。）が書いたメモを渡された。同メモには，「教え方が悪い」，「生徒を馬鹿にする」，「授業参観の時だけ態度が変わる」，「生徒の差別が激しすぎる」，「問題が分からないと攻めてくる」，「無駄話のせいなのに範囲が終わらなそうになると，生徒をせかす」といったことなどが不満である旨記載されていた。このような授業遂行は，教員として不適切であることは明らかである。(エ)授業中に携帯電話を利用して生徒から苦情が来たこと原告の教科指導員であったＰ７主任は，生徒から原告が携帯電話を手に持って授業をしていたことがあったことを聞き，原告に指導したが，原告は言い訳をするだけであった。
かかる行為が極めて不適切であることは明らかであり，生徒から苦情が寄せられたことも考慮すれば，教員としてその適格性に疑問を抱かざるを得ない行為である。
(オ)その他
Ｐ１中学の数学の授業で使用されていた副教材は，高校の内容も含まれており，少し難しい内容であったにもかかわらず，原告は授業の予習をしていなかった。教科指導員からすれば，なぜこの授業でこの説明をするのかということを原告が分かっていないのではないかと思うこともあった。
また，原告の授業について声が小さく聞き取りにくいことについて，指導教員も指摘している。
イ生徒や他の教諭に不適切な対応をしたこと
(ア)上司である副校長に対して不躾な態度で接すること原告は，平成２３年４月１日に赴任した直後から，上司であるＰ４副校長に対し，「よっ，副校長」等の不躾な言動で接した。上記事実は原告に協調性が欠けていたことを示す事実である。
(イ)生徒に対して対応しなかったこと
Ｐ４副校長は，平成２３年４月１１日，職員室に入ってきた生徒に対して原告がほとんど対応しなかったことに対し，注意を行った。同月１２日には，生徒に対してぶっきらぼうに対応していたことについて，これを注意指導した。
(ウ)観察授業での他の教諭に対する対応が不適切であったこと前記ア(ア)の原告の生徒Ａに対する不適切な対応につき，Ｐ３校長らは生徒及び保護者に謝罪を行った。当該謝罪の際，Ｐ３校長は，二度とこのようなことは起こさせないこと，そのために当分授業の際に第三者をつける旨保護者に伝え，保護者もこれに感謝して了解した。こうして始まった平成２３年５月３０日の観察授業では，わざわざ原告のために時間を割いて臨んだ他の教員に対し，何の挨拶もなかった。同年６月２１日には，原告は他教科の先生が観察しても意味がないとの趣旨の発言を行った。また，同月３０日，観察授業が終了することになった際にも，他の教員に対し礼の言葉もなかった。
さらに同年７月１日には，なぜ観察授業を始めたのか分からないなどとＰ３校長に言い寄った。特に他の教科の教員が観察授業を行ったことについては，同年９月７日に未提出課題がある旨注意した際も不満を述べた。
上記の対応は，観察授業が前記ア(ア)の原告の不適切な行為を原因として始まったこと，他の教員の任意の協力によって観察授業が成り立っていることを全く理解しない態度の表れであり，協調性を著しく欠く行為であることは明らかである。
(エ)生徒に対し，「校長とけんかする」等と発言したこと平成２３年１０月頃，原告は生徒に対し，「自分は辞めさせられる」，「校長とけんかする」等と発言した。
上司である校長とけんかする旨の発言も著しく協調性を欠く行為であるが，さらに生徒の前でかかる発言を行ったのは教員としての適格性を著しく疑わせる行為といわざるを得ない。
(オ)授業に間に合うためには赤信号でも渡れと生徒に発言したこと平成２３年１１月１５日，同僚教諭が生徒から，原告が生徒に対し，授業が優先であるから赤信号でも気を付けて渡ればよい，買い食いは自分もよくやったから構わないと発言をした旨の報告を受けたため，同教諭が原告を注意したところ，そんなことは言っていないと食って掛かるかのような口調で反論した。Ｐ４副校長が原告に確認したところ，原告は赤信号に関する発言は概ね認めたが，同僚教諭に対しては謝罪するつもりはないと発言した。
上記の対応は，まず赤信号を渡る行為を奨励するかのような発言を生徒に対して行ったのであり，倫理上及び生徒の安全上も不適切な発言であることは明らかである。さらに，それを注意した同僚教諭に対し事実を認めず反抗的な態度をとるなど，反省の態度も見せず協調性を欠く行為に出ており，教員として不適格な行為といえる。
(カ)部活動における不適切な指導で保護者から苦情があったこと平成２３年１２月１０日，原告はバスケットボール部の１年生部員全員に対し，退部届を渡して原告に提出するよう求めた。その理由は，無断欠席が多いからとのことだった。このことについて，保護者から苦情があった。
その件についてＰ３校長が注意したところ，顧問である自分以外の教諭が関与するのはおかしいのであり憤慨している旨を述べ，ふてくされた様子で聞いていた。
上記行為は，生徒及び保護者からの信頼を失わせる行為であるのみならず，指導したＰ３校長らにも反省の態度を見せないなど，教員として不適切な行為といえる。
(キ)その他
原告は学年の仕事や分掌など，自ら進んでこれに当たるという態度を見せることなく，他の教員に協力するという姿勢に欠けていた。また，校長や副校長など上司の立場にある者に対し，「あんた」と呼ぶなど，協調性を欠く言動も見られた。
ウ決められたルールを遵守しないこと
(ア)課題の未提出があったこと
ａ原告の指導教員であるＰ６主幹は，平成２３年５月３０日，「総合的な学習の時間」について研修を行った。その際，課題（総合的な学習の時間の評価をどう行うかというもの）について提出を指示した。原告は同年６月１３日に同課題をＰ６主幹に提出したが，内容はインターネットで他校の評価基準を調べたものにすぎなかったため，Ｐ６主幹は「本校の実情に合わせて，自分の言葉で書くよう」再提出を求めた。しかし，原告はこの課題を提出しなかったため，Ｐ６主幹はＰ３校長に対し，課題を提出しないのでは指導ができない旨述べた。これを受けてＰ３校長も原告に注意をしたが，原告は「課題を提出してもどうせ受け取ってもらえないのでしょう」などと社会人とは思えない幼稚な発言を行うばかりで，同年９月７日には５回も指導されているのに未提出であることの確認まで行ったが，結局原告が課題を提出することはなかった。
ｂまた，同年１０月１３日には，７月に行われた研修の報告をようやく提出したため，もっと早く提出するよう注意した。


ｃ上記行為は，決められたルールを遵守しないものであって，原告が初任者として指導を受けるべき立場にあることを考慮すれば，原告の教員としての適格性に欠けることを示す事実である。
(イ)打ち合わせへの遅刻や欠席が多いこと
平成２３年１０月２２日，原告は学校説明会の打ち合わせに遅れて出席した。さらに，原告は同年１１月２５日の打ち合わせに欠席し，これに対しＰ３校長が注意したところ，西校舎に行っていた旨答えたため，許可をもらって行くように指導すると，どこにそんなことが書いてあるのかと反抗的な態度を取った。
同月２８日，原告はこの件に関しては謝罪したが，その後も平成２４年１月２５日には職員会議に３０分遅れ，打ち合わせにも５分遅れて来るなど，改善は見られなかった。
上記行為は，生徒の模範となるべき教員としての適格性に疑問を抱かせる行為である。
(ウ)場違いな服装で出勤した際，指導に対し趣旨不明の言い訳を繰り返
していたこと
平成２３年４月８日，原告はオレンジ色と黒の縞の胸が大きくはだけたシャツを着用して職員室に来た。Ｐ４副校長は，少し派手すぎること，特に胸がはだけているのは教員としてどうかとの注意を行った。同月１３日には，襟首の開いたＶネックシャツを着用して来たため，Ｐ３校長は服装を整えるよう指示を行った。しかし，原告は，教員は肉体労働者に近いのでラフな格好でないと仕事がやりづらい旨答えた。Ｐ３校長は，どのような服装が適切か原告自身で判断できないなら，スーツでも着用してはどうか，最低でも白衣を上に羽織るよう指導した。翌１４日にもほぼ同じ格好で原告が出勤したため，再度Ｐ４副校長が指導したところ，「力が発揮できない格好をしろと言うなら，仕事も半分しかできない」等と趣旨が不明の言い訳をした。いったんはスーツを着用して出勤したものの，同月１８日には再びニットシャツにオレンジ色のウインドブレーカーという派手な格好で出勤したため，再びＰ４副校長が指導したところ，「自分は自然体でいきたい，その方が力が発揮できる。それで駄目なら仕方ない。」などと再び趣旨不明の言い訳を行った。その後，原告は同月２２日以降は白衣を着用して勤務した。上記のとおり，教員として生徒及び保護者の前に立つ立場から，あまり派手すぎない格好をすべきであるとの極めて常識的なＰ３校長の指導に対し，教員は肉体労働者であるから等と趣旨不明の言い訳を繰り返し，反抗的な態度をとっていたものである。かかる態度は，教員としてその適格性を疑わせる行為である。
(エ)作問委員会において居眠りをしていたこと
平成２３年５月１０日，作問委員会に出席していた原告は，発言もせず，居眠りを行った。
(オ)試験問題をコピーし，机で保管していたこと平成２３年１０月２７日，原告が生徒の答案用紙をコピーして自分の机に保管していたため，個人情報紛失の恐れからこれを止める様指導したところ，原告は何が悪いのかと反抗的な態度をとった。試験問題については，教務手帳等で点数を管理すべきものであり，その手間を惜しんで答案用紙全てをコピーするのは職務怠慢である。まして，かような行為が個人情報保護の観点から不適切であることは明らかである。それにもかかわらず，Ｐ４副校長に対し反抗的な態度をとって自己を正当化する言動を行った。かような行為からも，原告が職務上生徒の個人情報を扱う教員として不適格であることは明らかである。
(カ)期末試験で問題配布が遅れたこと
平成２３年１２月１２日，原告は自分が担当していた期末考査監督時の問題配布を決められた時間よりも遅れて行った。
同日，確認を行ったＰ３校長に対し，原告は生徒がざわついていたから静かになるまで待っていた旨の弁明を行ったが，Ｐ３校長はそうであれば早めに静かにさせて配布時間を厳守すべきであると注意した。試験問題配布は，試験が時間を決められて行われることからすれば厳格に時間通りになされるべきであり，Ｐ３校長の上記指摘は至極当然の指摘である。同日には，Ｐ３校長は原告に対し，その他にも前記イ(カ)のバスケットボール部員の保護者からの苦情の件も含めて注意したところ，これに対し原告はふてくされた態度で応じ，憮然とした態度で出て行くなど，反省の態度を見せなかった。
上記態度も含めて，教員として不適格であることの根拠となる事実である。
(3)原告に対する指導体制等
アＰ３校長がＰ６主幹を原告の指導教員から外したことは認めるが，かかる事態は，指導に対する原告の反抗的態度（前記(2)ウ(ア)ａ）が原因である。Ｐ６主幹から原告の指導をやりたくないとの申し出があり，Ｐ３校長は，原告に対して，未提出の課題がある限りＰ６主幹に指導教員を依頼することができない旨を伝えている。また，原告は，Ｐ４副校長の指導に従わない旨の発言をし，観察授業を拒否するかのような発言をしていたのであり，上記措置は，原告のかかる言動を踏まえたものである。イＰ６主幹が原告の指導教員から外れた後も，指導責任者であるＰ４副校長や教科指導員であるＰ７主任は，適切な指導・助言を行っている。原告は，指導教員の不在を理由として，原告の初任者研修が終了できなかったかのように主張するが，前記したところからしてその主張は失当である。ウ原告は，初任者研修の未了が本件処分（免職処分）の理由であるかのように主張するが，初任者研修の未了と免職処分の間には直接の関係はない。このことは規定上，初任者研修が未了であっても次年度行うことができる制度となっていることからも明らかである。
【原告の主張】
(1)本件処分は，Ｐ３校長が，赴任間もない原告に対して過剰なパワーハラスメントに及び，初任者研修担当の指導教員を解任して原告が初任者研修を修了できない事態を招来し，被告においてもかかる違法状態を漫然と放置した挙げ句，重大な事実誤認に基づく偏頗かつ不当な特別評価所見に基づきなされたものである。
地方公務員法２２条１項の趣旨に鑑みれば，筆記試験，面接試験等で職務遂行能力が実証され，それに基づいて採用された初任者については，１年間通常の勤務成績で職務を遂行する限り，教員としての能力・適格性が判定されたものとして正式採用されるべきである。


また，条件附採用職員について，その意に反する免職等の処分に関しては，公正な事実認定及び評価に基づいた判断がなされる必要がある。初任者の正式採用判断について，免職処分を下すに当たっては，厳密に正確な事実を認定し，これに基づき慎重に適格性を判断すべきである。特に，初任者は，教師経験が浅く，十分な能力を持つ教員へと向かう成長過程にあることからすれば，免職処分は，免許を付与し，厳しい選考を経た際の職務遂行能力の実証とは相反して，教員としての職務遂行がおよそ期待し得ず，かつ，上司による適切な指導があったにもかかわらず，能力の向上が見込めないことが明白な場合に限りなしうるものと解すべきである。
(2)原告に対する指導体制等
下記のとおり，Ｐ３校長が原告に対する指導・支援を怠るなどしたことにより，Ｐ１中学では原告に対する指導・支援の体制が根本的に欠落していた。ア初任者研修の編成者ないし指導者であったＰ３校長は，同研修の基本というべき「年間シラバス」を事前に把握していなかった。Ｐ３校長は，原告に対する研修・指導をＰ４副校長に丸投げしていたところ，日々，熱心に原告に対して指導・助言を行っていたＰ４副校長に対し，熾烈なパワーハラスメントを行い，同副校長の行っていた指導・助言を否定していたから，本件において，原告に対する指導・支援体制が根本的に欠落していたことは明白である。
イＰ３校長は，原告の初任者研修の指導教員を解任し，原告に対する指導・支援体制を崩壊させた。被告は，原告はＰ６主幹から出された課題を提出しなかったことを問題とするが，原告はその課題を意図的に提出しなかったものではないし，原告がＰ６主幹らの指導を拒否したこともない。ウＰ３校長は，Ｐ６主幹を指導教員から解任した後に，Ｐ４副校長による初任者研修の代替措置を一切認めなかった。
エ指導教員解任による初任者研修の未修了が原告の正式採用を「否」とする理由とされた。
オＰ３校長は，原告に対し，特別の悪感情をもち，パワーハラスメントに及んでいた。
カＰ３校長によって原告に対して指導・助言していたＰ４副校長が排除されていた。その結果，原告に対する指導・支援体制はますます崩壊していった。
(3)被告の主張（原告が教員として不適格であることを根拠付ける事実）に対
する認否及び反論
ア授業遂行において問題があったこと
(ア)テストで０点を取った生徒に対してこれを揶揄するかのような対応
をしたこと
平成２３年５月２４日に原告が数学のテストで０点を取った生徒Ａの答案に「ある意味Ｇｒｅａｔ！」と記載し笑顔マークのスタンプを押し，翌２５日の授業中にこれを生徒Ａに返却したことは認め，その余は否認ないし争う。
原告が，上記行為をとったのは，原告と生徒Ａとの間に同年４月当初からの広報委員会での活動や数学の授業等を通じて会話する機会が多くあり，一定の信頼関係が構築されていたため，生徒Ａが「０点」というテスト結果に落ち込まぬよう，ユーモアを込めて当該生徒を励ますと共に，０点を取ったことについて反省を促す意図があったからであった。しかしながら，同年５月２５日の答案返却時に生徒Ａは「あはははははー。０点とっちゃったよー。０点は私だけですか。」などと，０点をとったことを反省する素振りも見せず笑いながら教室内の他の生徒らに自らのテスト結果を公表していたことから，原告は，「笑い事ではないだろう。二択の問題が４つあるのだから，４つとも不正解になるのは確率として６％くらいだ。そこで１問でも正当できていれば０点は避けられたはずなのに。」などと生徒Ａに向かって発言したにすぎない。テスト結果が０点であることは生徒Ａ自らが笑いながらクラスの生徒に公表していたのであり，原告が当該生徒を「揶揄」し「無用に追い詰め」「辱める」ために公表したわけでは決してなかった。
(イ)練習問題を１人で解説して終わらせてしまったこと平成２３年５月３０日に「観察授業」が開始されたこと，同日の授業で原告が解説を中心とした授業を行ったことは認め，その余は否認ないし争う。
原告が同日に解説を中心とした授業を行ったのは，前の週の同月２７日（金）にＰ１中学体育祭が行われたこともあり，数学の総授業時間数が減ってしまうため，授業の進行を速めて他クラスの進行と調整する必要があったためであった。年間を通して行われる授業の中で，演習ではなく解説を中心とした授業を行うことは当然予定されている。原告は，Ｐ１中学２年３組担任（当時）のＰ８教諭（数学科）の作成した数学科進度表に忠実に従い，授業を行っており，総授業時間が減る中でも他クラスとの進度を合わせていたことは，むしろ，原告の授業遂行方法が極めて適切であったことの証左である。
また，観察授業の真の目的は原告の授業をＰ３校長の監視体制下に置くものであり，一定の裁量を与えられ闊達な議論を通じて行われる原告の教育活動を阻害するものであって，不当な目的によるものといわざるを得ない。Ｐ３校長らが原告に対する指導の一環として観察授業を行っていたとしても，原告は観察授業が開始された同月３０日時点で，Ｐ３校長らから観察授業の目的や期待される効果等の説明を一切受けておらず，原告の教科指導員であったＰ７主任がアドバイスをしたのみであって，他の教諭からは，観察授業後も，何らのアドバイスもコメントもなかった。
(ウ)生徒から授業について苦情のメモが寄せられたこと「生徒が書いたメモ」（乙７）に被告主張の記載があることは認めるが，その信用性は争う。その余の事実は否認ないし争う。原告は，本件訴訟に至るまで，上記メモの存在について知らされたこともなく，示されたこともない。
原告の授業遂行については，「数学は楽しいし，得意です。とてもわかりやすいです。ざつ談もあってとっても楽しいです。」，「わからない問題を質問したとき，真剣に向き合ってくれてうれしかったです。教え方もとてもわかりやすかったです。ありがとうございました。また，授業もおもしろかったです。」などと，生徒から賛辞の声が多数寄せられている。
(エ)授業中に携帯電話を利用して生徒から苦情が来たこと否認ないし争う。
原告が授業中に携帯電話を手に持って授業をした事実はない。平成２３年１０月１２日以降，原告は中学２年生の授業で「平方根」を教えており，○に内蔵されている関数電卓を使用しただけである。原告は，授業内でも関数電卓を活用し，その機能の有用性についても頻繁に話していたのであり，原告が「携帯電話」を手に持っていたわけではなく，○の関数電卓機能を利用していたことについては，原告の授業を受けていた生徒であれば皆知っていたことであったし，教科指導員であったＰ７主任も知っていた。


(オ)その他
Ｐ１中学校の授業で使用されていた副教材は高校の内容が含まれていたことは認め，教科指導員が「何故この授業でこの説明をするのかということを原告が分かっていないのではないかと思うこともあった点」は不知。その余は否認する。
原告が予習なしで授業をしたことは一度もないし，授業中の声が小さく聞き取りにくかった事実もない。
イ生徒や他の教諭に不適切な対応をしたこと
(ア)上司である副校長に対して不躾な態度で接すること原告が「よっ，副校長昇任おめでとうございます」という趣旨の発言をしたことは認め，その余は否認ないし争う。
原告は，平成２１年４月１日から平成２２年３月２５日まで，産休代替・育休代替教員として，都立Ｐ９高等学校に在職していたものであるが，Ｐ４副校長も同高校に在職しており，同校在職時に，Ｐ４副校長が原告を自宅に招いたり，Ｐ４副校長の長女が当時在籍していたＰ１０大学の学園祭に共に遊びにいくなど，極めて親しい間柄であったため，Ｐ１中学に赴任した当日，Ｐ４副校長を見かけた際，久々の再会を喜び，個人的に親しみを込めて挨拶をしたにすぎない。
(イ)生徒に対して対応しなかったこと
否認する。
原告の職員室内での座席は，職員室の入り口に一番近い箇所にあったものであり，原告が職員室に入ってきた生徒にほとんど対応しなかった事実はない。
(ウ)観察授業での他の教諭に対する対応が不適切であったこと原告がＰ３校長らと共に生徒と保護者に謝罪したこと，原告が平成２３年５月３０日に原告の授業を「観察」した教員に対して「よろしくお願いします」などと明示的に挨拶しなかったこと，同年６月２１日に原告が「観察授業」の意味を尋ねたこと，同月３０日に，「観察授業」が終了することになった際に原告が他の教員にお礼を述べることができなかったことは認め，その余は不知ないし否認する。
原告は，数学の確認テストで０点を取った生徒が何ら反省することなく「あははははははー。０点取っちゃったよ。」などと笑っていたことから，反省を促したものであるが，結果として，原告の真意が伝わらなかったことを反省し，Ｐ３校長の指示に従い当該生徒及び保護者に対して謝罪しているのであり，「協調性」が「欠如」しているとの被告の主張が失当であることは明らかである。
原告に対する「観察授業」の実施はＰ３校長が独断で決めたもので，原告に対する指導としては全く意味をなさない。そもそも，通常の授業で，生徒に対して授業を行う教諭が，「観察」者に対して「よろしくお願いします」と挨拶し，「観察」者が授業の構成メンバーとなること自体，中学生に対する授業のあり方として極めて不自然である。同年６月２１日の原告の発言は，教科指導員のＰ７主任を除き授業の遂行方法等について具体的な指導は全くなされず，その意義をＰ４副校長に尋ねたにすぎない。また，同月３０日の朝会では，１学期末まで行うとされていた「観察授業」について，その成果や問題点について総括されることもなく一方的に打ち切りを言い渡され，原告が礼を述べたり話をする機会すらも与えられていなかった。
同年７月１日の原告の行為は，監視役を置いていたこと及び当初の予定より１か月も早く「観察授業」を終了したことの意味についてＰ３校長に尋ねるために，高等学校の校舎として使用されていた「西校舎」にいるＰ３校長を訪ねたにすぎない。
(エ)生徒に対し，「校長とけんかする」等と発言したこと否認する。
平成２３年５月３０日，Ｐ３校長が，原告の「観察授業」を開始するにあたって，生徒の面前で「４月から教員になったばかりのＰ１１先生の授業遂行に問題があるので，本日から１学期が終わるまで観察授業を行います。Ｐ１１先生の授業遂行に関する問題点や意見などがあれば，どの先生に対してでも構わないので，ぜひ意見してください。」などと発言したことから，Ｐ１中学の生徒の間では，Ｐ３校長が原告に対して特別の悪意をもって接していることは周知の事実となってしまったのであり，被告の主張は，Ｐ３校長の不適切な発言の責任を原告に転嫁せしめるものであって失当である。
(オ)授業に間に合うためには赤信号でも渡れと生徒に発言したこと否認ないし争う。
原告は，平成２３年１１月１５日午前８時１５分ころ，Ｐ１中学付近の横断歩道上でもたついている生徒に対して，朝学習に遅刻した生徒達に「こんなところでダラダラ歩いていないで走って行くように」と急がせただけであり，「赤信号でも気を付けて渡ればよい」などと発言したり，そのように指導したりした事実はない。
(カ)部活動における不適切な指導で保護者から苦情があったこと平成２３年１２月９日に原告が正顧問を務める男子バスケットボール部１年生部員全員に対して退部届を渡して提出するよう求めたことは認め，その余は否認ないし争う。
当時，同１年生部員らは，無断欠席が多く，原告は度々口頭では注意していたものの，言葉以外の方法によって注意喚起する必要があった。そこで，原告は，同１年生部員らに対して，退部届を渡し，「本当にバスケをやりたい人だけが，改めて来週，入部届を提出しに来なさい」と説明したところ，翌週からは，誰１人，練習を無断で欠席する者はいなくなった。
なお，同１年生部員らの態度が劇的に改善されたことを知ったＰ４副校長が，「Ｐ１１さんの強い意志が伝わったのだから，退部届と入部届の再提出は不要なのでは」と原告に尋ねたことから，原告はＰ４副校長の考えを受け入れ，同１年生部員らに対して退部と再入部の手続をとらなくてもよいと指導したため，結局，同１年生部員らからは退部届も入部届も提出されていない。
(キ)その他
否認する。
そもそも，原告が，Ｐ３校長やＰ４副校長のことを「あんた」などと呼んだことはないし，「協調性」とも無関係である。
ウ決められたルールを遵守しないこと
(ア)課題の未提出があったこと
ａの事実は否認し，ｂの事実は認め，ｃは争う。
「総合的な学習の時間の評価」に関する課題については，同年６月２８日に提出するよう前日の２７日に求められたため，２７日の午後に課題の提出を済ませている。
(イ)打ち合わせへの遅刻や欠席が多いこと
原告が平成２３年１１月２５日の打ち合わせに欠席したこと，同月２８日に原告が陳謝したこと，平成２４年１月２５日の職員会議や打ち合わせに遅れたことは認め，その余は否認する。


平成２３年１０月２２日については，午前中事前に承認を得た上で年休を取得していたのであるから，「遅れて」出席したと評価すべきではない。また，同年１１月２５日には，事前にＰ４副校長に対してメールを送り許可を得た上で，Ｐ２高校（西校舎）に出向いたため，同日の打ち合わせを欠席したにすぎない。
職員会議については，Ｐ１中学では午後４時から西校舎で行われていたが，東校舎の中学校の清掃指導が始まるのが午後３時４０分から４時くらいの時間であり，そもそも，清掃指導の終了後に西校舎で行われる職員会議の開始時刻に間に合うこと自体無理な話であった。実際，東校舎所属の教員は，清掃指導を行ってから，西校舎まで移動し（東校舎から西校舎までは，徒歩で約１０分程度の時間がかかる），職員会議に遅れて参加する教員がほとんどだった。
(ウ)場違いな服装で出勤した際，指導に対し趣旨不明の言い訳を繰り返
していたこと
否認ないし争う。
平成２３年４月８日，原告がスーツを着用せずに出勤したことは認めるが，「胸が大きくはだけたシャツ」を着用していた事実は否認する。また，Ｐ４副校長は「私は管理職だからスーツ着るけど，他の教員も必ずしもスーツ着てないし，Ｐ１１さんもいいのでは，けど校長がねー」などと話していたものである。
また，原告がラフな格好の方が仕事がしやすいと回答したことは認めるが，「力が発揮できない格好をしろと言うなら仕事も半分しかできない」などと発言した事実は否認する。現に，Ｐ１中学のほとんどの教員がスーツを着用しておらず，指導教員のＰ６主幹や教科指導員のＰ７主任も，学校公開日や学校説明会のときくらいしかスーツを着用していなかった。
(エ)作問委員会において居眠りをしていたこと
認める。
当日，原告が居眠りをしてしまったのは，午前中が全て授業で埋まっていたこともあり，疲労が蓄積していたからであった。原告自身，このこと自体，深く反省し，その後の作問委員会で居眠りをした事実はない。なお，毎週火曜日の午後に３時間，休憩なく開かれる作問委員会では，原告以外にも居眠りをする教諭は多数いた。
(オ)試験問題をコピーし，机で保管していたこと原告が試験答案をコピーして机で保管していたことは認め，その余は否認ないし争う。
原告が試験問題をコピーしていたのは，平成２３年７月末に，Ｐ１中学２年生において，成績処理上の不手際に起因する緊急の保護者会が開催される事態となったため，原告として，これを反面教師として学び，成績処理のミスを防がなければならないとの意識を高めたからであった。
そもそも，原告は，定期テスト，確認テストなどの各種テストが終わる毎に，成績サーバ○にデータ入力を行うとともに，手元に手控えを残していたのであるから，これに加えて試験問題をコピーすることが手間になることはあっても，手間を惜しむことにならないことは明白である。
(カ)期末試験で問題配布が遅れたこと
平成２３年１２月１２日の試験開始が，生徒がざわついたため決められた時間よりも１分遅れたことは認め，その余は否認ないし争う。原告は，生徒がざわついたため，これを鎮め生徒たちを試験に向けて集中させるために試験開始時間を１分間遅らせたにすぎず（終了時間も１分間遅らせ，試験時間は確保した），これが被告の採用を「否」とする根拠事実たり得ないことは明白である。
２争点２（Ｐ３校長の行為が国家賠償法１条１項の違法な公権力の行使に該当するか）
【原告の主張】
(1)後記(2)のとおり，原告は，Ｐ３校長の違法なパワーハラスメントによって，自らの教員としての業務を否定され，正当な権利である研修を妨害されるなどの多大な精神的な苦痛を被った。
Ｐ３校長のパワーハラスメントは，Ｐ１中学における校長としての業務行為の一環として行われたものであり，原告に対し，明白な悪意をもってなされているのであるから，Ｐ３校長のパワーハラスメントは，被告の公権力の行使にあたる公務員が悪意により原告に損害を与えたものと評価できる。このような原告の被った精神的苦痛は極めて甚大であり，金銭的に評価すること自体困難であるが，少なくとも５００万円を下回らないものである。よって，Ｐ３校長の違法なパワーハラスメントについて，被告が国家賠償法１条１項に基づき損害賠償義務を負うことは明らかである。(2)アＰ３校長が平成２３年５月３０日から原告に対して「観察授業」を開始
したこと
原告は，数学の確認テストで０点を取った生徒Ａの答案用紙に「ある意味Ｇｒｅａｔ！」と記載したことに関する経緯及び理由は，前記１【原告の主張】(3)ア(ア)記載のとおりである。
しかし，Ｐ３校長は，これを知るや，原告を西校舎に呼びつけ，「生徒に対する人権侵害だ，どうやったってあんた１人で責任なんかとれんぞ」などと激怒して怒鳴るなどし，原告を厳しく叱責した。原告は，結果的に生徒Ａに原告の真意が伝わらなかったことについては真摯に反省し，Ｐ３校長らの指示に従い，生徒Ａ宅を訪れ謝罪も行った。
それにもかかわらず，Ｐ３校長は，同年５月３０日，原告が担当する授業全てについて，「観察授業」の対象とすることを決定した。原告に対する「観察授業」は，保護者や地域住民による授業参観，教育委員会職員，指導教員及び管理職による観察授業といった，制度として設定されている授業公開や授業力向上・業績評価のための観察授業とは異なり，長期間にわたって特定の教師に対してだけ，常時監視者が複数名つくという極めて特異・不自然なもので，かかる「観察授業」が原告の指導・育成に主眼を置いたものではなかったことは明らかである。このように，Ｐ３校長が主導して行った原告に対する「観察授業」は，原告に対する指導・育成としてなされたものではなく，Ｐ３校長の原告に対する特別な悪感情のもと，原告を常時Ｐ３校長の監視下に置き，肉体的・精神的苦痛を与えるためだけになされたものであり，Ｐ３校長による違法なパワーハラスメントであることは明白である。
イＰ３校長が平成２３年９月７日に初任者研修の指導教員を解任したこと２学期開始直後の平成２３年９月７日，Ｐ３校長は，原告の研修課題の１つが未提出となっていることに目をつけ，原告に対し，突然口頭で原告の指導教員であるＰ６主幹を指導教員から外すことを通告し，Ｐ６主幹の代わりの指導教員は誰もつけない，と宣言した。また，Ｐ６主幹以外の教員による初任者研修の代替措置も認めなかった。


この点，初任者研修のうち，「校内における研修」は，校内で１８０時間の研修を行わなければならないとされ，かかる校内研修は指導教員の指導・助言を得ながら行うものであるから，初任者研修は指導教員なくしては行い得ない。さらに，指導教員解任時に初任者研修が未修了の場合には，「病気等の不足の事態」を除き，正式採用そのものが不可能となる。Ｐ３校長は，指導教員の解任により原告が初任者研修を修了できなくなること，さらには，初任者研修の未修了により正式採用が不可能となることを認識しながら，Ｐ６主幹を指導教員から解任したのであるから，かかる行為が違法なパワーハラスメントであることは明白である。
ウ原告の正式採用を「否」と判断したこと
Ｐ３校長は，平成２３年９月７日に原告の指導教員を解任し，他の教員による代替措置も認めなかった。
そして，Ｐ３校長は，平成２４年２月８日，原告に対し，「校長が特別評価所見の採用の可否を『否』としたことについての意見」を書くように求め，その際，正式採用を『否』とする理由について，「初任者研修に対する姿勢と，その一部を未修得であること」，「指導教諭の意見を聴きいれず，途中から研修を一部行っていないこと」を一番初めに掲げて説明していた。その際，Ｐ３校長は原告に対して，「私があんたに『否』をつけて人事部に送らないと，あんたは確実にＰ１に残留することになるからね。だから『否』とした。来年度，４月以降，ここで働かせたくないからね。これを提出した後，あんたが異動するか，残留するか，免職になるか，後のことは人事部が決める。」などと話した。
このように，Ｐ３校長は，原告に対する特別な悪感情に基づき，自ら初任者研修の指導教員を解任して原告が初任者研修を修了できない事態を招来し，初任者研修の未修了を一番初めに掲げて原告の正式採用を「否」としたのであり，いわば自作自演の上，原告の正式採用を「否」としたものであるから，かかる行為が，Ｐ３校長による違法なパワーハラスメントであることは明らかである。
【被告の認否及び反論】
(1)いずれも否認ないし争う。
(2)Ｐ３校長が，平成２３年９月７日に，Ｐ６主幹を原告の指導教員から外したことは認める。
しかし，かかる事態は，Ｐ６主幹の指導に対する原告の反抗的態度が原因である。Ｐ６主幹は，原告に対し，総合的な学習の時間の評価について指導を行い，課題を提出するよう指示していたにもかかわらず，原告から提出された課題が十分ではなかったため，再提出するよう何回か指導したが結局提出されなかった。さらに原告は，この課題未提出について「どうせ受け取ってもらえないでしょう」とＰ４副校長に話すなど，Ｐ６主幹の指導を素直に受け入れない頑なな態度を露わにしていた。その結果，Ｐ６主幹は，これらの経過をＰ３校長に報告し，原告の「指導はもうやりたくない」と申し出たのである。
Ｐ３校長は，原告に対して，未提出となっていた課題の提出状況を確認し，未提出である限り，引き続きＰ６主幹に指導教員を依頼することができないと伝えた。さらに，Ｐ３校長は，原告が課題提出に関するＰ４副校長の指導に従わないことについて確認したところ，原告は，「そのとおりである」と答え，平成２３年５月３０日から同年６月３０日まで，原告に対する指導のため実施していた他の教員の観察授業についても，「他教科の教員の観察授業は理解できない」などと言い放ち，指導の一つとして行った観察授業を拒否するかのような発言をした。
かような事態を踏まえ，Ｐ３校長はＰ６主幹を指導教員から外したのであるから，原告は指導教員が不在となった点をＰ３校長のパワーハラスメントであるかのように論難する原告の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１事実経過
争いのない事実，証拠（項目の末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(1)原告の経歴
ア原告は，平成１６年３月にＰ１２大学を卒業後，平成１７年４月に高等学校教諭理科一種免許を取得し，平成１９年３月に東京工業大学大学院を修了後，同年４月に高等学校教諭数学科一種免許を，平成２２年４月に中学校数学科一種免許を取得した。
イ原告は，以下の期間，以下の学校に非常勤講師として勤務した。(ア)平成１９年９月１９日から同年１２月２０日まで
都立Ｐ１３高等学校
(イ)平成１９年１０月１１日から同年１２月２０日まで
都立Ｐ１４高等学校
(ウ)平成１９年１１月３０日から同年１２月２１日まで
都立Ｐ１５高等学校
(エ)平成２０年１月９日から同月２４日まで
都立Ｐ１３高等学校
(オ)平成２０年１月１０日から同年３月２４日まで
都立Ｐ１４高等学校
(カ)平成２０年１月１０日から同年３月２４日まで
都立Ｐ１６高等学校
ウまた，原告は，以下の期間，以下の学校に，育休代替教員または産休代替教員として勤務し，正規職員と同等の業務を遂行した。(ア)平成２０年４月１日から平成２１年３月２５日まで（育休代替教員）
都立Ｐ１７高等学校
(イ)平成２１年４月１日から同年６月４日まで（産休代替教員）
都立Ｐ９高等学校
(ウ)平成２１年６月５日から平成２２年３月２５日まで（育休代替教員）
都立Ｐ９高等学校
(エ)平成２２年６月１日から平成２３年３月２５日まで（育休代替教員）
都立Ｐ１８ろう学校
エ原告は，平成２２年８月，都立学校教員採用試験を受け，同年１０月に合格し，平成２３年４月１日より都立学校教員として期間１年間の条件附で採用され，Ｐ１中学に赴任した。
【(1)全体につき争いのない事実】
(2)原告のＰ１中学及びＰ２高校での職務内容
原告は，平成２３年４月１日より，数学科の教諭として，中学校１，２学年及び高等学校２学年の数学の授業を週１５時間行うとともに，中学校１学年の副担任を務め，週１時間の総合的な学習の時間を担当した。原告の初任者研修の指導教員には保健体育科のＰ６主幹が，教科指導員には数学科のＰ７主任が，それぞれ充てられた。


原告は，中学入試作問会議の委員に任命され，同会議は週３時間（毎週火曜日の５，６及び７校時）行われ，他の委員７名とともに会議に出席した。校務分掌では中学教務部に属し，広報委員会及び中学男子バスケットボール部の顧問を務めた。
【争いのない事実】
(3)原告のＰ１中学勤務開始後の状況（「平成２３年」を省略する。特に断りがない限り後記(4)から(6)も同じ。）
ア４月１日，原告は，都立Ｐ９高等学校において同時期に勤務し旧知の関係にあったＰ４副校長に対し，「よっ，副校長」などと呼びかけた。これに対し，Ｐ４副校長は，プライベートで会っている時であればともかく，他の教員の目がある学校内で副校長に対しての発言としては不適切であり，職務上のけじめをきちんとすべきと考え，指導を行った。
【甲２６，乙５，証人Ｐ４】
イ４月８日，原告はオレンジ色と黒の縞の胸が大きくはだけたシャツを着用して職員室に来た。Ｐ４副校長は，色が派手であり，ちょっと遊びに行くような格好に見え，伝統ある学校で教壇に立つという点では不適切と感じたため，その旨注意した。
【甲２６，乙５，証人Ｐ４】
ウ４月１１日，Ｐ４副校長は，職員室に入っていた生徒に対して原告がほとんど対応しなかったことに対し，注意を行った。Ｐ４副校長は，原告に対し，生徒には立って出向いて応対するように身振りで指導するともに，電話等が鳴ったらすぐに対応するよう指導したところ，原告は了解し，以後改善された。
同月１２日，Ｐ４副校長は，原告が生徒に対してぶっきらぼうに対応していたことについて，これを注意指導した。
【乙５，証人Ｐ４】
エ４月１３日，Ｐ３校長は，原告がジーパンに上が黄色と黒を主体とするニット状の襟首の開いたＶネックシャツにウインドブレーカーの前を空けたままの姿でいるのを目にしたことから，服装を整えるよう指示を行った。しかし，原告は，教員は肉体労働者に近く，この格好が一番やりやすいと答えた。Ｐ３校長は，生徒にしっかりした格好をするよう指導している点，保護者対応もある点も指摘の上，分からないなら初任者だからスーツを着用してはどうかと指導した。
同月１４日にも，ほぼ同じ格好で原告が出勤したため，Ｐ４副校長が指導したところ，「力が発揮できない格好をしろと言うなら，仕事も半分しかできない」などと述べた。
同月１８日には，原告は，ニットシャツにオレンジ色のウインドブレーカーという格好で出勤していたため，再びＰ４副校長が指導したところ，「自分は自然体でいきたい，その方が力が発揮できる。それで駄目なら仕方ない。」などと発言した。しかし，その後，原告は「できる限り，合わせられるところは合わせていこうと思っている」と述べた。４月２２日以降は，原告は白衣を着用して授業を行った。
【甲２６，乙５，乙１６，証人Ｐ４，証人Ｐ３】
オ５月１０日，作問委員会に出席していた原告は，発言もせず，居眠りを行った。Ｐ４副校長は「非常に重要な委員会であること」，「あなたは数学や物理が専門であるが，幅広い興味や知識があるのでこのような作問には本来適しているはずである。もっと真剣に取り組めばやりがいを感ずると思うが。」などと指導した。これを受け，原告は図書館等に本を探しにいくなどし，次週に問題案を提出した。
【乙５，乙１６】
(4)０点事件
ア５月２４日，中間テスト後の授業内容を踏まえた確認テストが実施された。原告は，確認テストの採点を同日放課後に行った。同テストにつき０点を取った生徒Ａの答案に対し，「０点」という結果に過度に落ち込まぬようユーモアを込めて「ある意味Ｇｒｅａｔ！」と記載し，笑顔のマークの入ったスタンプを押した。
【争いのない事実，甲２７，乙６，原告本人】
イ５月２５日，原告は，確認テストの答案返却を行った。これに対し，生徒Ａは，「うわぁ」とつぶやき，原告に「ほかにも０点いますか」と尋ねたので，原告は生徒Ａに対し，生徒Ａ１人だけである旨答えた。その後，生徒Ａの友人が「何点だったー」と大声で尋ねたことから，同生徒は「れいてーん」と笑い声を上げながら応じた。
これに対し，原告は唖然とし，生徒Ａに対し，「笑い事ではないだろう」と注意し，答案に記した「ある意味Ｇｒｅａｔ！」の趣旨について，「４つの２択問題において，全問正解と全問不正解の発生確率は，数学的に言えば共に１６分の１の確率，つまり６％程度で，見方を変えれば，６％の確率でしか起こらないことをやってしまうのはすごいことともいえる。そこで１問でも正答できていれば０点は避けられたはずなのに。そんな風に笑って騒いでいる場合ではないだろう。これを反省して次は頑張らないと。」と注意した。クラス中が静まりかえったまま授業が終わった。
【争いのない事実，甲２７，乙６，原告本人】
ウＰ１９主任教諭（以下「Ｐ１９主任」という。）は，教室内で複数の生徒の中に生徒Ａが泣いていたのを見たことから，「何があったの」と声をかけた。生徒らは，Ｐ１９主任に対し，「先生ひどいんです」と言い出して，０点の答案に「ある意味Ｇｒｅａｔ！」との記載があったことと，原告が０点を取る確率についての説明があった旨を述べた。なお，その際，Ｐ１９主任は，当該答案用紙を受け取り，「５／２５，５限始めに返却」との文言を記載した。
Ｐ１９主任は職員室に戻り，学年主任であるＰ２０主任教諭（以下「Ｐ２０主任」という。）やＰ７主任などに伝え，あわせてＰ３校長にも報告を行った。Ｐ３校長は，同月２６日，Ｐ１９主任，Ｐ２０主任，Ｐ７主任，Ｐ６主幹と共に原告から事情を聞いた。その際，Ｐ３校長は，原告の上記行為について，大声で厳しく叱責した。
同月２７日，Ｐ３校長らは原告を伴って生徒Ａ宅を訪れ謝罪した。生徒Ａの保護者からは「大変お忙しい中，わざわざ来てくれてありがとうございます」，「今後二度とこういったようなことが起きなければ，私どもはそれでいいんです」との発言があった。


Ｐ３校長は，この時保護者に対し，「二度とこのようなことが起きないように学校全体で彼のことを見守っていきます」と述べた。【甲２７，乙５，乙６，乙１３，乙１５，乙１６，証人Ｐ１９，証人Ｐ７，証人Ｐ
３，原告本人】
(5)原告の指導教員が外れるまでの経過
ア５月２５日午前８時ころ，Ｐ１９主任は，前日保護者より苦情申告があった生徒（前記(4)の生徒Ａとは別人）に対して聞き取りを行った。その結果，原告の授業の説明がいい加減すぎるなどの不満を述べた。また，同生徒は，顧問の先生の前で，原告から「この子できないんですよ」と言われたのがすごく悲しかったことを訴えた。
【乙１１，乙１３，証人Ｐ１９】
イＰ３校長は，前記(4)の保護者への謝罪を受けて原告の観察授業を実施することを決定し，５月３０日から６月３０日まで実施した。Ｐ３校長は，観察授業の冒頭で，生徒らに対し，原告の授業遂行に問題があるから観察授業を行うこと，原告の授業に問題点があれば他の先生に対して意見してほしい旨伝えた。
原告は，５月３０日の観察授業において，原告が練習問題を１人で解説するのみで生徒に自ら問題を解かせることなく授業を終わらせた。原告は，７月１日，Ｐ３校長に対し，観察授業の意味が分からない，なぜ突然やめたのかなどと質問した。これに対し，原告の授業力の向上のためであると説明した。この点について，Ｐ３校長は，この姿勢が直らない限り教師としては失格であると感じた。
【争いのない事実，甲２７，乙５，原告本人】
ウ６月３日，Ｐ４副校長は数学科の教諭から，生徒Ｂが書いたメモを渡された。同メモには，「①教え方が悪い。②無駄話が長い。③生徒を馬鹿にする。④授業でやることをやらずに宿題にする。⑤黒板の字がきたないし小さい。⑥授業参観の時だけ態度が変わる。⑦生徒の差別が激しすぎる。⑧自分が分かってない。⑨間違えて教えてくる。⑩言い訳ばっかり。⑪ぐちぐちうるさい。⑫自まん話ばっかり。⑬問題が分からないと攻めてくる。⑭無駄話のせいなのに範囲が終わらなそうになると，生徒をせかす。」との記載があった。
【乙５，乙７，証人Ｐ１９】
エＰ６主幹は，原告に対し，６月６日，総合的な学習の時間に関する課題の提出を指示した。同月１０日に実施されるα・βでの校外学習について，実際に一緒に行為した生徒の具体的評価を，Ｐ１中学の評価基準に当てはめて行う，というものであった。
原告は，同月１３日に同課題をＰ６主幹に提出したが，内容はインターネットで他校の評価基準を調べたものにすぎなかったため，Ｐ６主幹は「本校の実状に合わせて，自分の言葉で書くよう」再提出を求めた。しかし，原告は同月２０日の研修においてもこの課題を提出せず，同月２７日の研修の際には，提出期限の延期を申し出た。しかし，Ｐ６主幹は，１学期中に指導できる時間がその日が最後であったことなどから，この申し出を受け入れず，Ｐ３校長に対し，原告のこれ以上の指導はやりたくない旨を述べた。Ｐ３校長は，「課題が出るまでは再開しなくていい」と述べた。
７月１１日，Ｐ４副校長は原告に対して課題提出を指導したが，原告は「どうせ受け取ってもらえないでしょう」と述べた。このことをＰ４副校長がＰ３校長に報告したところ，Ｐ３校長は，言わせたままなのかとＰ４副校長を叱り，原告については，「このまま教員にはさせられない」と評価した。また，上記課題については，Ｐ７主任も提出するよう注意したが，原告は結局提出しなかった。
【乙５，乙１４，乙１５，乙１７ないし乙１９，証人Ｐ７，証人Ｐ６，証人Ｐ４】なお，原告は，Ｐ６主幹からの課題は６月２４日に出され，同月２７日に提出できなかったものの，Ｐ４副校長の指導により同月２８日にはいったん課題提出をしたこと，同月２９日，Ｐ６主幹から原告の提出物について付箋をつけて返され，同付箋のメモにおいて再提出を指示されたこと，原告は同月３０日にＰ６主幹が原告の指導教員から降りることをＰ４副校長に聞かされたこと，原告はその後課題の再提出をしなかったこと，を本人尋問において供述する。
しかし，原告が６月２８日に提出したとされる書面（甲３５の１及び２）に付されたＰ６主幹のメモ書きがある付箋（甲３５の２）には「もう一度気持ちがあるなら提出を！」との記載があることから，Ｐ６主幹は同メモの記載当時には原告への指導意欲があったものと推認できる。にもかかわらず，同月３０日に，Ｐ６主幹が原告の課題再提出の状況を確認することなく，原告の指導を放棄して原告の指導教員から降りるなどというのは，唐突であって不自然さを免れず，原告の上記供述を採用することはできない。むしろ，上記認定のとおり，原告が課題不提出を繰り返したことから，Ｐ６主幹は原告の指導継続ができないと判断したというべきである。オＰ３校長は，９月７日，同日に至っても上記課題が未提出となっていたことから，原告に対し，「未提出になっている限り指導教員は頼めない，ということは研修の一部が未終了となり，採用そのものが厳しくなっていることがわかっているか。」，「このままでは校長として採用推薦は難しいと考えているが，最終的には人事部が判断することになる」と伝えた。そして，Ｐ３校長は，Ｐ６主幹を原告の指導教員の地位から解いた。そして，Ｐ３校長は，指導責任者としてＰ４副校長がいたことから，改めて他の教員に原告の指導教員を委嘱することはなかった。
【甲２６，甲２７，乙５，乙１６，証人Ｐ４，証人Ｐ３，原告本人】
(6)原告の２学期以降の経過
アＰ７主任は，生徒から，「（原告が）授業中に携帯をいじってるんですけど，いいんですか」，「（原告が）株をやってるんじゃないか」などと聞いたためその旨原告に注意した。
これに対して，原告は「授業中に平方根，ルートのところを教えるので，それを，ルートの値を見せるために関数電卓として使った」と説明した。
【乙１５，証人Ｐ７，弁論の全趣旨】


イ１０月１３日，原告は，出張から戻ったＰ３校長に対し，７月に行われた宿泊研修の報告書について押印を求めた。
【乙５，乙１６，証人Ｐ３】
ウ１０月２２日，原告は，学校説明会の全体打ち合わせに数分遅刻した。ただし，この日は，原告は，１時間の年休を取得している。
【乙５，乙１６，乙２０】
エ１０月２７日，Ｐ４副校長は，原告が生徒の答案用紙をコピーして自分の机に保管していたことをＰ７主任から聞かされたため，個人情報紛失の恐れからこれを止める様，Ｐ４副校長が指導し，原告は納得はしていなかったが指導に従った。
【乙５，証人Ｐ７，証人Ｐ４】
オ１１月１５日午前８時１５分ころ，通勤途中の原告は，Ｐ１中学２年生の４人が，原告の１００ｍほど前方を歩いているのを見た。Ｐ１中学では午前８時１０分から「朝学習」を行っていたことから，小走りで上記生徒らに近づき，短い横断歩道を渡り終えようとしていた同人らに対し，「朝学習が始まっているんだから，早く行きなさい」と注意し，その際，「赤信号だけど早く渡って行け」という趣旨のことを言った。そして，生徒から，原告が上記発言をした旨Ｐ２０主任から聞かされたＰ７主任は，その指導をＰ２０主任に依頼し，同主任が原告を注意したところ，両名は言い争いを始めた。
【甲２７，乙５，１５，証人Ｐ７】
カ１１月２５日，原告は朝の打ち合わせに遅刻した。
【乙５，乙１６】
キ１２月９日，Ｐ１中学の男子バスケットボール部顧問である原告は，１年生男子部員の中に無断欠席する生徒が相当数いることを問題視し，同部の１年生部員全員に対し，以下のことを伝達した。
・練習に参加する人数が近頃は半数にも満たなくなってしまっていること・練習を欠席する理由を顧問や先輩に伝えにすら来ない者が目立つこと・上記２点に関して２年生の先輩たちの不満が蓄積していること・このような状況を１年生部員全員の連帯責任と捉えるべきだということ・顧問として，そのような怠惰な部員や規則を遵守しない部員には，この
部活動に在籍してもらいたくないと考えていること
その上で，原告は，退部届を渡して原告に提出するよう求めた。その際，「どうしてもバスケットボールを続けたいと考えている者は，再入部するように」と口頭で説明の上，入部届も渡した。
【甲２７】
ク１２月１０日，前記キの原告の対応に関して保護者からの問い合わせが来たことをＰ７主任から聞いた女子バスケットボール部顧問のＰ２１教諭は，保護者に直接電話をして状況を確認したところ，「息子が退部届を急に持ってきていて，すごく怒っていると。それでどういうふうになっているのかというその事実を知りたい。」旨の説明を受けた。そこでＰ２１教諭は，１年生の男子バスケットボール部員を集めて原告から退部届を渡された趣旨を確認したが，分からない部員が多数いた。Ｐ２１教諭は，原告が部員に退部届を渡した理由は分からなかったが，Ｐ２１教諭なりに原告の意図を斟酌して部員に対して説明を行った。その結果，部員から退部届等が提出されることはなく，事態は収束した。
【乙１２，乙１５，証人Ｐ２１】
ケ１２月１２日，原告は，生徒がざわついていたことから，担当していた期末考査監督時の問題配布を決められた時間よりも遅れて行った。ただ，その分，試験終了時間を遅らせた。
【争いのない事実，甲２７】
コ平成２４年１月２５日，原告は職員会議に３０分遅刻し，入学者選抜事務打ち合わせにも５分遅刻した。
【乙５，乙１６】
(7)東部センター等への相談
平成２３年１０月６日，原告は，都教委が設置する東京都東部学校経営支援センター（以下「東部センター」という。）経営支援室から随時訪問でＰ１中学を訪れたＰ２２課長及びＰ２３統括学校経営支援主事（以下「Ｐ２３主事」という。）に対し，Ｐ４副校長が同席する場で，指導教員が不在であること，このままでは初任者研修が修了できなくなることを説明した。Ｐ２２課長及びＰ２３主事は，原告の説明により，初めて原告の指導教員が不在であることを把握し，「担当部署と協議して対応します」と回答した。同年１１月８日，原告は，初任者研修のため東京都教職員研修センターに出張した際に，Ｐ２４指導主事に対しても相談した。
平成２４年１月１０日，原告は，都教委人事部勤労課労務係のＰ２５に対し，Ｐ３校長の原告に対する扱いについて書面を提出した。Ｐ２２課長に対しても同書面を提出した。
【争いのない事実】
(8)原告の免職手続の経過等
ア原告の初任者研修の実施結果等
(ア)校外における研修
ａ原告は，東京都教職員研修センターにて実施された年間１０回の研修に出席し，つくば市所在の独立行政法人教員研修センターにて，平成２３年７月２２日から同月２４日の日程で実施された２泊３日の宿泊研修に参加した。
ｂ原告は，課題別研修として，都立Ｐ１８ろう学校における文化祭手伝いのボランティアやＰ２６の研究大会への出席，Ｐ２７の協議会及び研究大会への出席，Ｐ２８及びＰ２９の協議会への出席等を合計３日間行った。
(イ)校内における研修
ａ研修実施要綱等によれば，校内において，指導教員を中心とした指導・助言による研修を，週６時間以上（年間１８０時間）以上実施することとされていたが，原告に関する平成２３年度１年次（初任者）研修実施報告書（以下「本件研修実施報告書」という。）においては，研修実績のうちの授業に関する研修が合計９９時間（本来１２０時間必要），授業以外の研修は７時間（本来６０時間必要），総計１０６時間と記載された。


ｂ本件研修実施報告書は，平成２４年２月２０日，原告が作成してＰ４副校長に提出した。その際，原告は，Ｐ４副校長の指示に従い，同年３月末までに実施予定の時間数を追加して，校内研修について約１７０時間と記載した。また，指導教員欄は空白とした。Ｐ４副校長は，Ｐ６主幹が指導教員の地位を解かれると，原告が初任者研修を終了できなくなると考え，Ｐ１中学のＰ３０教諭及びＰ３１教諭，Ｐ２高校のＰ３２教諭に依頼して校内研修の代替措置を依頼していたことから，上記時間数にはそれらの時間も加算されていた。Ｐ４副校長が，Ｐ３校長に本件研修実施報告書を示したところ，Ｐ３校長は，上記代替措置による研修時間及び３月末までに実施予定時間数を加算することは認めず，また，指導教員欄にはＰ４副校長名を記載するよう指示したことから，その指示内容を原告に伝えた。原告は，その指示に従って自ら記載を訂正することを拒否し，その後のことはＰ４副校長に任せた。このような経過で前記内容の本件研修実施報告書が作成された。
なお，本件研修実施報告書には，Ｐ３校長及びＰ４副校長の押印があり，Ｐ３校長は，所見欄には「学習指導・教科の研修については，ある程度の成果が認められたが，他の分野については不足な点が多くみられ，評価できない。特に分掌でもある教務関係については，指導教員である教務主任から再々提出を求められた課題に対して未だ果たせないままでいる。他にも，校務への態度・意欲等に関して厳しい評価を下す先輩教員は少なくない。」と記載した。
ｃ原告は，研究授業として，平成２３年１０月１２日に平方根に関する授業を，同年１１月３０日に２次方程式に関する授業を行った。この授業について，Ｐ７主任は，本当にいい授業をするようになったと感じた。
【争いのない事実，甲６，甲８，甲２３，甲２６，甲２７，証人Ｐ７，証人Ｐ
４，原告本人】
イ原告に関するＰ３校長の評価
Ｐ３校長は，原告について，以下のとおり評価し，都教委に報告した。(ア)平成２３年度新規採用教員の育成に関する報告書ａ対象期間１回目（平成２３年７月まで）の総合所見「教員として，一番大切な向上心というものが感じられない。とくに新規採用であればこれから頑張ろうという前向きさがあるはずだが，既に自分の考えで固まっており，他人の言うことを素直に聞こうとしない大きな問題を抱えている。１学期の間半数以上の教員に世話になり，かつ管理職も含め全体で指導してきているが，当該教諭にとっては迷惑以外の何物でもないのかもしれない。現時点は不合格点しかつけられない。」
ｂ対象期間２回目（平成２３年１１月まで）の総合所見「どこの学校に行っても戦力にはならない。少なくとも本校でこれ以上の面倒は見られない。１名の定数どころかマイナス要因として本校にいるのが現実である。」
(イ)平成２３年度教育職員業績評価書（特別評価）
ａ学習指導
能力Ｃ，情意Ｃ，実績Ｄであり，この項目別評価はＣ
ｂ生活指導・進路指導
能力Ｃ，情意Ｄ，実績Ｄであり，この項目別評価はＤ
ｃ学校運営
能力Ｄ，情意Ｄ，実績Ｄであり，この項目別評価はＤ
ｄ特別活動・その他
能力Ｃ，情意Ｃ，実績Ｃであり，この項目別評価はＣ
ｅ総合評価
ｆ特記事項
「教科指導そのものについては良くなった。これは指導教官や教科の先生方に多大なご迷惑をおかけした結果である。しかし，当初の生徒対応は絶対に許されるものでないし，その後の成績処理等の問題もある。このような中でも自分の考えを変えることなく，提出物の期限は守れない，指導教官や先輩教諭の指導は聞かない，さらに管理職の指導も聞いたふりのみであり，自分の考えとは違うと公言して憚らない。本人が拒否していることもあり，本校でのこれ以上の指導は無理である。」(ウ)平成２３年度新規採用職員の特別評価所見（以下「新採職員の評価所見書」という。）
ａ総合所見
「講師時代から彼の評判はあまり良くなかったと何度か聞いた。誰がどのような経緯で彼を合格させたのか理解に苦しむ。当時の校長の推薦があったとしたらそのことを追求すべきだと思う。何れにしても本校ではこれ以上の面倒は見られないし，東京都の教員として採用することに強く反対する。この１年間指導にあたってくれた教職員に申し訳なく思っている。」
ｂ採用の可否
【乙３，乙４，乙８，証人Ｐ３】
ウ都教委の原告に対する評価
(ア)平成２３年度教育職員業績評価書（特別評価）Ｐ３校長による第一次評価の後，最終評価者である都教委教育長は，５段階評価の「１」（最低）の評価をした。
(イ)新採職員の評価所見書
Ｐ３校長による校長評価の後，都教委教育長は，「校長評価のとおり，正式採用をするに相応しくない者であると判断する。」として，採用の可否について「否」と判断した。
【乙３，乙４】
エ本件処分に至る経過
(ア)Ｐ３校長は，平成２４年２月６日，原告について，新採職員の評価所見書において，前記イ(ウ)のとおり評価し，同月８日，上記評価所見の内容につき旨原告に口頭で告知するとともに，当該告知に対する意見の申出の機会が付与されることを説明したところ，原告から同月１４日付けで「校長が特別評価所見の採用の可否を『否』としたことについての意見」と題する書面（甲７）が提出された。
Ｐ３校長は，上記評価所見の内容について口頭告知する際，以下の点を指摘した。
ａ指導教員の意見を聞き入れず，途中から研修を一部行っていないこと
ｂ各種提出物の提出期限の遅れ
ｃ授業に関する生徒からの苦情
ｄ答案への無意味な記載
ｅ研究授業等の指導案を管理職に持って来ないこと
ｆ成績会議を年休により欠席したこと
ｇ試験配布の遅れ
ｈ中学入試問題作成会議で居眠りをしたこと
ｉ朝の打合せの欠席が多いこと
ｊ職員室に入室する生徒への対応の遅さ
ｋ年休は権利であるとして学校の大事な行事などを休むこともあることｌ教務部であるが，責任ある仕事は任せられないことｍ中学１年生の副担任であるが，責任ある仕事は任せられないこと


ｎ部活動における保護者対応に不安があること
(イ)都教委教育長は，平成２４年３月２日，原告の採用について「否」と評価し，被告は，人事部長決定をもって，不採用の原案を同年３月１３日に決定した。その後，同月１９日に開催された教職員懲戒分限審査委員会は，不採用を可とする答申を行い，最終的には，人事部長決定をもって，正式採用不可が決定された。
(ウ)都教委は，原告に対し，同月３１日付けで本件処分を行った。【争いのない事実，甲７，乙３ないし乙５，弁論の全趣旨】
(9)Ｐ３校長とＰ４副校長との関係等
Ｐ３校長は，平成２１年４月にＰ２高校及びＰ１中学の校長として赴任していたところ，平成２３年４月に同高校及び同中学の副校長してＰ４副校長が赴任した。Ｐ３校長は，Ｐ４副校長が着任間もない頃から，同副校長の言動に不満をもち，平成２４年３月までの間，単に強く注意，指導するのみならず，時には罵倒することもあった。また，Ｐ３校長は，Ｐ４副校長に対し，原告について「あんたが甘やかすから悪いんだ」などと言うことがあった。そして，Ｐ３校長とＰ４副校長の不仲は，Ｐ１中学・高校の教員の間ではよく知られたことであった。Ｐ４副校長は，平成２３年７月以降，Ｐ３校長のＰ４副校長に対する態度について，東部センターに相談を持ちかけたことがあり，同年９月頃には，Ｐ４副校長は，Ｐ３校長から，Ｐ４副校長が東部センターで余計なことを言ったせいでえらく恥をかかされた旨の話をされた。Ｐ３校長とＰ４副校長は，いずれも，平成２４年３月末をもって，都立学校教員を退職した。
【甲２６，乙１６，証人Ｐ７，証人Ｐ４，証人Ｐ３，弁論の全趣旨】
２争点１（本件処分の適法性）
(1)条件附採用教員の分限免職
地方公務員法２２条１項及び教特法１２条１項によれば，都立学校教員の採用は条件附のものとされ，その教員が，１年間良好な成績でその職務を遂行したときに正式採用になるものとされている。正式採用に当たり，「良好な成績」が求められているが，競争試験又は選考によって採用された教員は，これらの手続を経て，一応その職務遂行能力の実証を得ていると考えられること，上記定めの趣旨は，一旦採用された職員の中に適格性を欠く職員が存在する場合，その職員を排除しようとする趣旨にあると考えられることからすれば，教員としての通常の能力を欠くと判断される場合に分限免職されるべきものである。そして，この判断に当たっては，任命権者に相応の裁量権があるが，前記のとおり，条件附の職員といえども，競争試験又は選考の過程を経て勤務しており，正式採用になることの期待を有するのであるから，上記裁量も純然たる自由裁量ではなく，その処分が合理性をもつものとして許容される限度を超えた不当なものであるときは裁量権の行使を誤ったものとして違法となる。したがって，上記処分のもととなる任命権者の判断が客観性を欠き，不合理な場合においては，裁量権の逸脱，濫用があるものとして分限免職処分が違法となると解せられる。
(2)原告が教員として不適格であることを根拠付ける事実の検討
ア授業遂行において問題があったこと
(ア)テストで０点を取った生徒に対してこれを揶揄するかのような対応
をしたこと
被告は，原告は０点を取った生徒の答案に対し，「ある意味Ｇｒｅａｔ！」と記載して笑顔のマークの入ったスタンプを押したこと及び０点は一人しかいないこと，０点を取る確率は６パーセントほどであるなど，あたかも生徒を皆の前で揶揄するかのような発言を授業中に行った対応は，成績の芳しくない生徒を無用に追い詰め，辱める行為として，不適切な行為であると主張する。
認定事実は前記１(4)のとおりである。原告としてはユーモアのつもりであったとしても，受け手にそのユーモアが伝わらなければ意味がない。ましてや教員という他人に教えることを職業とする者は，伝えることの難しさを意識しつつ適切な伝達方法を十分検討すべきであり，伝達後も受け手の理解度や理解した結果を受けての心情に配慮を重ねる意識が求められる。０点を取るということは生徒Ａに取って不本意な結果であり，かかる不本意な結果に対して「ある意味Ｇｒｅａｔ！」と褒める表現をすることは，結果として生徒Ａの心情を深く傷つける危険性をはらむ表現であって，原告の対応は不適切であったといわざるを得ない。そればかりか，生徒Ａが明るく大声で笑ったことにつき，その内心に配慮することなく，その表面上の事象を捉えて「笑い事ではないだろう」などと注意すること，あえて生徒Ａの０点の取り方についてクラス全体に論評することいずれも，さらに生徒Ａの心情を傷つける可能性を有する行為として不適切である。
そうすると，原告の生徒Ａに対する一連の対応についてＰ１９主任らが問題視してＰ３校長に報告し，保護者に謝罪したことは当然であって，教員としての適格性を疑わせる行為といわざるを得ない。(イ)練習問題を一人で解説して終わらせてしまったこと被告は，平成２３年５月３０日の観察授業において，原告が練習問題を一人で解説して生徒に自ら問題を解かせず授業を終わらせたことは，生徒の反応を見ない一方的な授業として教育効果の点から不適切であると主張する。
認定事実は前記１(5)イのとおりである。かかる授業遂行は生徒の反応を見ない一方的な授業として教育効果の点から不適切であるといえる。ただ，５月３０日の教え方のみをもって，原告の授業方法一般について不適切であるとまでは認めることはできない。また，観察授業冒頭におけるＰ３校長の発言（前記１(5)イ）は，原告と生徒との信頼関係を毀損する可能性があり不適切なものといえる。
(ウ)生徒から授業について苦情のメモがあったこと被告は，生徒Ｂが原告の授業に関する不満を書いたメモの記載内容からすれば，原告の授業遂行が教員として不適切であることは明らかである旨主張する。
メモの記載内容は前記１(5)ウの認定事実のとおりである。かかる記載内容からは原告の授業遂行に問題があったことがうかがえる。ただ，原告の授業遂行が評価されていたことをうかがわせる証拠（甲３０の２及び３）も存在するところであり，上記メモから直ちに原告の授業遂行一般に大きな問題があったとまで認めることはできない。(エ)授業中に携帯電話を利用して生徒から苦情が来たこと被告は，原告が携帯電話を手に持って授業をしていた行為が極めて不適切であることは明らかであり，生徒から苦情が寄せられたことも考慮すれば，教員としてその適格性に疑問を抱かざるを得ない行為である旨主張する。


認定事実は前記１(6)アのとおりである。仮に，原告主張のとおり関数電卓として使ったとしても，生徒から誤解を招くような行為自体慎むべきである。
(オ)その他
被告は，その他，原告が授業の予習をしていない等と主張している。証拠（乙１５，証人Ｐ７）によれば，Ｐ７主任は，原告が問題でつまづいたり，教科書通りの解法しか説明していなかったことから，原告が予習をしていないのではないかと考え，予習するよう注意したことが認められる。
さすがに原告が全く予習せずに授業に臨んだとは考え難いが，教科書の内容を十分に消化しないまま授業に臨んだことは，不適切な行為といえる。
イ生徒や他の教諭に不適切な対応をしたこと
(ア)上司である副校長に対して不躾な態度で接すること被告は，原告が赴任直後に，上司である副校長に対し，「よっ，副校長」等の不躾な言動で接したことが，原告に協調性が欠けていたことを示す事実であると主張する。
認定事実は前記１(3)アのとおりであり，被告主張の事実が認められる。もっとも，原告なりに旧知のＰ４副校長に対する親愛の情を示した表現であり，協調性を欠くことを示すものとは評価できず，教員としての適格性を欠く行為とまではいえない。
(イ)生徒に対して対応しなかったこと
被告は，平成２３年４月１１日及び同月１２日の生徒の対応が不適切である旨主張する。
認定事実は前記１(3)ウのとおりであり，被告主張の各事実が認められる。しかし，着任当初の問題であり，Ｐ４副校長の指導により，すぐ改善が見られているのであるから，特に問題性が高いとはいえない。(ウ)観察授業での他の教諭に対する対応が不適切であったこと被告は，観察授業の際に原告が他の教員に挨拶をせず，他教科の先生が観察しても意味がないとの趣旨の発言を原告が行ったり，Ｐ３校長になぜ観察授業を始めたのか分からない等と原告が不満を述べていることが協調性を著しく欠く行為であると主張する。
証拠（乙５，乙１６，証人Ｐ３）によれば，平成２３年５月３０日の観察授業で他の教員に挨拶をしなかったこと，同年６月２１日，原告はＰ４副校長に対し「授業観察も数学の先生の授業は意味があると思いますが，他教科の先生に見てもらうのはどうなんでしょうか」と質問したこと，同年７月１日，原告がＰ３校長に対し「他の教科の教員が観察授業に来て指導をする意味がわからない」と述べたこと，がそれぞれ認められる。
上記認定事実によれば，原告が観察授業の意義について納得がいかず疑問を表明したことが認められる。むろん，原告の生徒Ａへの対応の問題性を原告自身が深く理解していればこのような疑問が生じるとは考え難いが，初任者に対する教育効果の観点からは，観察授業の実施を決めたＰ３校長が，その実施前に原告にその意義及び必要性を説明すべきであったと思われる。そうすると，原告が疑問を表明したことについては協調性を欠くとまではいえない。なお，他の教員への挨拶を欠くことは不適切ではあるといえなくもないが，授業の場でもあり，特に問題性が高いとはいえない。
(エ)生徒に対し，「校長とけんかする」等と発言したこと被告は，原告が生徒に対し，「自分は辞めさせられる」，「校長とけんかする」等と発言したことは，著しく協調性を欠く行為であるが，さらに生徒の前でかかる発言を行ったのは教員としての適格性を著しく疑わせる行為と言わざるを得ないと主張する。
証拠（乙１５，証人Ｐ２１，証人Ｐ７）及び弁論の全趣旨によれば，Ｐ２１教諭は，原告が東校舎で生徒１０人くらいに対して演説を行っていたことを目撃したこと，その内容として「校長とけんかした」と発言したこと，Ｐ７主任は，生徒から原告が「これから校長とけんかしに行く」，「自分は辞めさせられるんだ」と発言しているのを聞いたこと，が認められる。
上記認定事実によれば，原告がＰ３校長と円満な関係を築く努力を放棄しているかのようにうかがえることから，協調性を欠き，教員としての適格性を疑わせる行為といわざるを得ない。
(オ)授業に間に合うためには赤信号でも渡れと生徒に発言したこと被告は，原告が赤信号を渡る行為を奨励するかのような発言を生徒に対して行ったとして，かかる発言が倫理上及び生徒の安全上も不適切な発言であるだけでなく，それを注意した同僚教諭に対し原告が事実を認めず反抗的な態度をとったことが教員として不適格な行為であると主張する。
認定事実は前記１(6)オのとおりである。理由はともあれ，「赤信号でも渡れ」という趣旨の発言をすることは，教員として不適切な発言であることは明らかであり，教員としての適格性を疑わせる行為であることは否定できない。そして，また，このような発言をしたことを他の教員から注意されたことに対して反論すること自体も不適切な行為といえる。
(カ)部活動における不適切な指導で保護者から苦情があったこと被告は，原告がバスケットボールの１年生部員全員に対し，退部届を渡して自分に提出するよう求め，注意したＰ３校長に対し，顧問である自分以外の教諭が関与するのはおかしい等と述べるなどした行為は，生徒及び保護者からの信頼を失わせる行為であるのみならず，指導したＰ３校長らにも反省の態度を見せないなど，教員として不適切な行為であると主張する。
認定事実は前記１(6)キ及びクのとおりである。原告の対応は，男子バスケットボール部の綱紀粛正を図る意図の下に行ったものと思われる。しかし，個人責任の観点からは，問題行為を取っていた部員に対してのみ指導注意が行われるべきである。本来真面目に参加していたバスケットボール部員が，その意に反して退部届を出さなければならない理由はない。原告の意図を理解し得ない生徒が多数いること及び保護者からの苦情があったことはある意味当然のことであり，原告の指導の不適切さを示すものといえる。
なお，原告には，保護者への対応をＰ２１教諭が行い，原告自身が行えなかったことの不満があるようであるが，一般に理解されない話を保護者に行っても無用な混乱を招くだけであり，保護者とのトラブルを誘発した可能性も高いと考えられることから，Ｐ２１教諭が対応したことは結果としては適切である。
(キ)その他
被告は，原告は学年の仕事や分掌など，自ら進んでこれに当たるという態度を見せることなく，他の教員に協力するという姿勢にかけ，校長や副校長など上司の立場にある者に対し，「あんた」と呼ぶなど，協調性を欠く言動も見られた旨主張する。
証拠（乙５，乙１６，証人Ｐ３）によれば，原告はＰ３校長に対し，「あんた」と呼んだことが認められる。この点は上司に対する発言として不適切であるといわざるを得ない。
ウ決められたルールを遵守しないこと


(ア)課題の未提出があったこと
被告は，指導教員が原告の提出した課題提出物に対して不十分であるから再提出を求めたことに対し，原告が再提出しなかったことは，決められたルールを遵守しないものであって，原告が初任者として指導を受けるべき立場にあることを考慮すれば，原告の教員としての適格性を欠くことを示す事実であると主張する。
認定事実は前記１(5)エ及び同(6)イのとおりである。課題不提出の点については，出来映えのいかんにかかわりなく努力した結果を示して指導を仰ぐのが本来の姿であり，課題を提出しないことは，原告の教員としての適格性を疑わせる行為といわざるを得ない。
(イ)打ち合わせへの遅刻や欠席が多いこと
被告は，原告が打ち合わせへの遅刻や欠席が多いことは生徒の模範となるべき教員としての適格性に疑問を抱かせる行為であると主張する。認定事実は前記１(6)ウ，カ及びコのとおりである。この点が不適切であることは明らかである。
(ウ)場違いな服装で出勤した際，指導に対し趣旨不明の言い訳を繰り返
していたこと
被告は，教員として生徒及び保護者の前に立つ立場から，あまり派手すぎない格好をすべきであるとのＰ３校長の指導に対して原告が趣旨不明の言い訳を繰り返して反抗的な態度をとっていたことは教員としてその適格性を疑わせる行為であると主張する。
認定事実は前記１(3)イ及びエのとおりである。本来教育者として生徒及び保護者からどのように見られるか，あるいは生徒及び保護者に対してどのような姿を見せるか，を普段から意識すべきであって，Ｐ３校長が原告に対して服装に関する指導をしたことは正当である。また，原告がスーツだと自分の力が発揮できないというのはいかなる意味合いのことを指すのか，生徒及び保護者からの印象を犠牲にしてまで発揮すべき力とはどの程度の力のことか，趣旨不明といわざるを得ず，また，あえてＰ３校長の指導に反して述べるほどの意見とも思われない。そうすると，原告のかかる一連の行為は，教員としての適格性を疑わせる行為といわざるを得ない。もっとも，Ｐ３校長及びＰ４副校長の指導により，平成２３年４月２２日以降は白衣を着用することで服装に関する原告の問題は解消されたものであるから，特に問題性が高いとまではいえない。
(エ)作問委員会において居眠りをしていたこと
被告は，平成２３年５月１０日，原告が作問委員会で発言もせず，居眠りを行ったことが教員としてその適格性を疑わせる行為であると主張する。
認定事実は前記１(3)オのとおりである。Ｐ４副校長の指導内容からすると，その前提として原告に作問委員会への参加意欲が乏しかったことが推認される。もっとも，Ｐ４副校長の指導を受けて図書館へ自発的に調査するなどしており，指導に従う態度を見せていることからすると問題性が高いとまではいえない。
(オ)試験問題をコピーし，机で保管していたこと被告は，原告が生徒の答案用紙をコピーして自分の机に保管していたため，個人情報紛失の恐れからこれを止める様にＰ４副校長が指導したところ，原告は何が悪いのかと反抗的な態度をとったことは，原告が職務上生徒の個人情報を扱う教員として不適格であると主張する。認定事実は前記１(6)エのとおりである。個人情報保護法の制定もあって，個人情報管理の重要性は増しており，Ｐ４副校長の指導は正当なものである。原告にかかる意識が欠けていたことには問題があるというべきである。なお，都立学校における重要な情報を含む紙媒体の取扱いについては，施錠できる保管庫にて保管し，不要な書類はシュレッダー処理を行うこととされている（甲３７）。
(カ)期末試験で問題配布が遅れたこと
被告は，原告は自分が担当していた期末考査監督時の問題配布を決められた時間よりも遅れて行ったこと及びＰ３校長の指導に対して反省の態度を見せなかったことが教員として不適格であることの根拠となる事実である旨主張する。
認定事実は前記１(6)ケのとおりである。本来期末考査は生徒の成績を判定する重要な試験であり，全校において平等に実施されなければならないはずであり，実施開始時間にばらつきが生じることは不適切であり，予定どおりの実施を心掛けるべきものである。ただ，本来の試験時間は確保されており，特に問題性が高いとまではいえない。
(3)原告に対する指導体制等
条件附採用期間中の教員の適格性の判断にあたっては，当該教員の資質・能力の判断をするにしても，当該期間中に初任者研修が行われるものであるから，その研修効果に基づく成長・改善の可能性をも考慮して判断されるべきであるから，この研修体制等について検討する。
ア指導教員を解任し，その後選任しなかったこと


(ア)研修実施要綱等によれば，指導教員は，研修シラバスの作成に参画するとともに校内の指導組織の中心となって初任者の指導・助言に当たる立場とされており（前記第２・２(5)イ(カ)），初任者研修において，指導教員が不在のまま研修が行われることはおよそ想定されていないことと考えられる。しかるに，Ｐ３校長は，平成２３年９月７日，Ｐ６主幹を原告の指導教員から解任し，以後，指導教員を選任しなかった（前記１(5)オ，なお，この事実は，同年１０月東部センターに伝えられたにもかかわらず，都教委においてＰ１中学に指導するなどした事実はうかがえない（前記１(7)，弁論の全趣旨））ところ，勤務成績は採用後１０月を経過した日に評価されること（前記第２・２(4)イ(イ)）も考慮すると，この時期における指導教員の不在は，Ｐ１中学において原告に対する指導体制における基本的な点が欠如していたといわざるを得ない。(イ)この点について，被告は，かかる事態は，Ｐ６主幹らの指導に対する原告の反抗的態度が原因であると主張する。確かに，直接のきっかけとなった課題不提出行為についての評価は，前記２(2)ウ(ア)のとおりであり，不適切な行為であり，教員として不適格であることをうかがわせる事実の一つといえる。そして，また，それまでの間，Ｐ３校長らに対して反抗的態度がなかったわけではない。しかし，課題不提出行為についてみると，一度は課題を提出しているなどの経過もあり，指導教員の不在を正当化するに足りるほどの事情とは考え難い。また，反抗的態度についても，その改善が著しく困難なものであったとは考え難い。そうすると，９月７日までの原告の態度を考慮しても，指導教員の不在により原告に対する指導体制の基本的な点が欠如していたとする前記判断が左右されるものではない。Ｐ３校長は，原告について，平成２３年７月の時点において「現時点では不合格点しかつけられない」（前記１(8)イ(ア)ａ），「このまま教員にはさせられない」（前記１(5)エ）と評価し，９月７日の時点においては「このままでは校長として採用推薦は難しいと考えている」（前記１(5)オ）ことからすれば，この時点で原告について教員として不適格と判断し，上記のような措置に及んだと推認できる。
イ年間指導計画等について
(ア)証拠（甲３６の１及び２，証人Ｐ６，証人Ｐ３）によれば，Ｐ３校長は，初任者研修の校内研修の年間シラバスに目をとおしておらず，内容を十分理解していないこと，Ｐ６主幹はＰ４副校長からは校内研修のテキストしか受け取っていないことが認められる。このＰ１中学の初任者研修の指導体制の実態は，研修実施要綱等で定められる指導体制（前記第２・２(5)）に沿っていないといわざるを得ない。研修実施要綱等によれば，校長は学校の実態に即した年間指導計画を作成することとされているのであり，Ｐ３校長が初任者研修の校内研修の年間シラバスにつき目をとおしておらず，内容を十分理解していないなどということは，研修実施要綱等上想定されていない事態である。また，研修実施要綱等によれば，指導教員が研修シラバスの作成に参画する必要があり，指導教員たるＰ６主幹が研修シラバスの存在を知らないなどということも，研修実施要綱等上およそ想定されていない事態である。(イ)また，証拠（甲６，甲８，甲２３，甲３６の１，証人Ｐ７，証人Ｐ４）によれば，Ｐ４副校長が平成２４年３月末に作成した原告の初任者研修の年間シラバス（甲３６の１）は，同シラバス記載の研究授業の実施時期と現実に原告が実施した研究授業の時期と相違するなど原告の現実の研修実態を反映するものとはいえないこと，初任者研修における校内における研修のうち，授業に関する研修について週４時間以上（年間１２０時間以上）実施しなければならないにもかかわらず，平成２３年の３学期ころには原告が教科指導員であるＰ７主任の授業を参観することも，Ｐ７主任が原告の授業の参観をすることもなくなったこと，初任者研修における校内における研修のうち，授業以外の研修については週２時間以上（年間６０時間以上）実施しなければならないにもかかわらず，Ｐ６主幹とＰ４副校長の指導時間を合計しても７時間しかないこと，がそれぞれ認められる。
上記認定事実によれば，Ｐ１中学においてどの程度の教育効果を伴った研修が原告に対してなされていたのか疑わしい。この点，都教委がモデルプランとして示す研修シラバス（甲３６の２）には，幅広く充実した研修内容が含まれており，実際に同水準の研修がなされれば，相当高い研修効果が期待されるところであるが，このような研修がＰ１中学で原告に対して行われたとは認め難い。
(ウ)校長は，育成報告の提出に際し，総合的に課題があると報告した条件附採用職員については，通常の条件附採用職員に対する指導に加え，①校長又は副校長による個別の面接等の機会を増やすなどして，条件附採用職員の状況をよく把握し，きめ細かい指導に努める，②詳細な職務実績記録を作成する，③校長は，都教委に指導主事等による観察授業及び面接指導等を依頼する，こととされている。さらに，校長は，第２回の育成報告の提出に際し，総合的に課題があると報告した条件附採用職員については，上記①から③に加えて，④自己申告の中間申告時に併せて，申告時点までの課題，今後の改善方策等について，具体的に例を挙げて条件附採用職員に対して指導する，⑤条件附採用職員に対して指導した④の内容について，職務実績記録に記録する，こととされている（前記第２・２(4)イ(ア)）。しかるに，Ｐ３校長が育成報告書（乙８）を作成した（平成２３年１１月８日）後に上記諸点につき十分実施したことを認めるに足りる証拠はない。
(4)本件処分が裁量権の範囲を逸脱，濫用したものといえるか
ア検討方針
都教委は，本件要綱に基づいて条件附採用職員の正式採用の判断を行っており，本件要綱においては，正式採用の可否について，業績評価書及び特別評価所見等の書類を参考にし，特別評価所見における採用所見については，原則として，①業績評価書における第一次評価者の総合評価が「Ｃ」以上かつ教育委員会評価が「２」以上である者は，採用「可」と判定し，②業績評価書における第一次評価者の総合評価が「Ｄ」又は教育委員会評価が「１」の者は，採用「否」と判定する（本件要綱第３）とされている（前記第２・２(4)イ(イ)）。


そして，原告について，業績評価書においては，Ｐ３校長は総合評価を「Ｄ」（４段階評価の最低）と，都教委教育長は「１」（５段階評価の最低）と判断し，特別評価所見において，Ｐ３校長及び都教委教育長は，採用の可否についていずれも「否」としている。この経過からすれば，本件処分の判断は，主として，Ｐ３校長の評価に依拠していると考えられるので，以下には，業績評価書の評価項目を中心して，Ｐ３校長の評価・判断が客観性を欠き，かつ不合理なものといえるかどうかについて検討する。
イＰ３校長による評価
(ア)学習指導
ａＰ３校長は，業績評価書において，能力「Ｃ」，情意「Ｃ」，実績「Ｄ」，項目別評価「Ｃ」と評価している。
ｂ前記(2)において検討したところによれば，この点に関して，教員として適格性を疑わせる主な行為として，０点をとった生徒に対する指導の不適切さが指摘できる。しかし，それ以外に，原告の学習指導能力に大きな疑問を抱かせる事情は認め難い。そして，教科主任のＰ７主任は，学習指導については，同主任の指導に従い，時がたつにつれて改善され，研究授業の際には「本当にいい授業をするようになったと感じた」と供述している（証人Ｐ７）し，Ｐ３校長も「教科指導そのものについては良くなった。」（業績評価書）と判断している。加えて，原告は，Ｐ１中学に赴任する前に，多くの高等学校等で非常勤講師あるいは育休・産休代替教員として勤務経験があるところ，これらの学校で特段学習指導能力不足の評価を受けたと認めるべき証拠もない。これらのことからすれば，原告が，学習指導に関して，初任者として通常の能力を有していなかったとは認め難い。
(イ)生活指導・進路指導
ａＰ３校長は，業績評価書において，能力「Ｃ」，情意「Ｄ」，実績「Ｄ」，項目別評価「Ｄ」と評価している。
ｂ前記(2)において検討したところによれば，この点に関して教員として適格性を疑わせる主な行為として，「赤信号でも渡れ」という趣旨の発言をしたことが指摘できる。しかし，原告が進路指導に関与したと認めるべき証拠はないし，生活指導について，上記の点以外に，その能力不足を窺わせる大きな事情は認め難い。Ｐ３校長の上記のとおり，この点について最低評価をしているが，この評価については，その裁量権を考慮しても，客観性，合理性に疑問がある。
(ウ)学校運営
ａＰ３校長は，業績評価書において，能力「Ｄ」，情意「Ｄ」，実績「Ｄ」，項目別評価「Ｄ」と評価している。
ｂ前記(2)において検討したところによれば，この点に関して教員として適格性を疑わせる主な行為としては，協調性を欠く言動が多くあったこと，課題の未提出があったこと，打ち合わせへの遅刻や欠席が多いこと，試験問題をコピーし机で保管していたことなど多くの事実が指摘できる。そして，これらの指摘された事情等からすれば，原告は，自己の意見に固執しがちな傾向にあり，意に沿わない他者の意見について反発する傾向にあること，否定的に評価する者との関係では，ややもすると敵対的な反応を示すことが認められる。原告は，非常勤講師等として教員としての経験があるとしても，初任者研修を受ける立場にあるからには，初心に立ち返って，校長等からの指導を素直に受け止めるべきであるし，自己を向上させるべく経験を積み重ねていく上では，視野を広くして多方面からの意見を意欲的に吸収する姿勢が必要とされる。他者からの意見の中には自らの考えと合わない意見も当然あると思われるが，即座に否定することなく，当該意見の理由や背景を咀嚼して，少しでも自らの意見として取り入れることが可能なものがないかを探るべきである。逆に，自らの意見を他者に表明する際には，その意見を支える理由や背景が独りよがりなものではないかを事前に検討した上で表明すべきであるし，のみならず，受け手の反応を想像し，自らの意見が受け手にとってどの程度受け容れ可能なのかを量りながら表明するべきである。さらにいえば，正しく意見交換されることの前提として，先入観による誤解を受けることのないよう，普段からの姿勢・態度につき十分注意することが望まれる。原告にはかかるコミュニケーションの基本とされるべき姿勢・態度に問題性が認められ，ややもすれば未熟な人格を露呈させる結果となっている。原告のこのような問題点について，Ｐ３校長が厳しく指導したこと自体は，正当なものであって，学校運営の項目におけるＰ３校長の評価の結論そのものは裁量の範囲内にあるものとして不当なものとはいえない。
(エ)特別活動・その他
ａＰ３校長は，業績評価書において，能力「Ｃ」，情意「Ｃ」，実績「Ｃ」，項目別評価「Ｃ」と評価している。
ｂ前記(2)において検討したところによれば，この点に関し教員として適格性を疑わせる主な行為として，男子バスケットボール部顧問としての行為が指摘できる。それ自体不適切な行為との評価を免れないが，指導に対する熱意があったといえなくもない。その他，特別活動・その他について，上記の点以外に，その能力不足を窺わせる大きな事情は認め難い。
ウ本件処分の当否


前記イにおいて検討したところによれば，業績評価書におけるＰ３校長の評価については「生活指導・進路指導」の項目における評価について客観性，合理性に疑問があるが，その他の評価自体は裁量の範囲内にあるものとして不当なものとはいえない。そして，Ｐ３校長は総合評価について「Ｄ」評価をしているところ，業績評価書における特記事項の記載内容，特別評価所見（乙４）における「校長の所見」及び「総合所見」の記載内容等からすれば，Ｐ３校長は，原告について，「責任感・積極性・協調性等」において，教員として看過しがたい問題点があったと判断したと考えられる（前記「校長の所見」には，「一番の問題はここにあると思われる」との記載がある。）。そして，この点が前記総合評価の「Ｄ」評価に大きく影響していると考えられる。それ自体，礼節を重んじ，上下関係を重んじると考えられるＰ３校長の信念に基づく判断として理解できないわけではない。しかし，教特法１２条１項において，１年間の条件附採用期間を設けた理由については，同法２３条で１年間の初任者研修を受けることと平仄をあわせたところにあるから，教員としての適格性を判断するにあたっても，本来，初任者研修による初任者への教育効果を踏まえて判断することが予定されているはずである。しかるに，十分な初任者研修が行われていないにもかかわらず，単なる原告の未熟な人格態度をもって，直ちに原告に教員としての適格性を欠くと判断することは相当ではない。特に，原告の協調性を高める研修効果があると思われる授業以外の研修（当該研修では生活指導力・進路指導力，外部との連携・折衝力，学校運営力・組織貢献力に関する研修が予定されている。甲６，甲３６の２）が，本来必要とされる６０時間のうち７時間しか実施されておらず，そのことには，前記した平成２３年９月以降の指導教員不在が大きく影響していると思われる。かかる研修が十分なされない中で原告が協調性等に欠けると即断することには多大な疑問がある。証拠（乙３，乙８，乙１５，証人Ｐ７，証人Ｐ４）によれば，原告は数学の生徒への指導方法に関する改善があったこと，一部の教員に留まるものの，原告が素直に指導に従う面もみられることがそれぞれ認められることから，仮にＰ１中学において，実のある初任者研修が行われれば，その研修効果による成長・改善の可能性はあったというべきである。
本件紛争の経過をみると，着任当初の原告の振るまいに，Ｐ３校長が原告の教員としての資質に疑問を持ちつつあった中で０点事件が生じたところ，その過程でのＰ３校長らのやや過剰あるいは厳しすぎる指導に対して原告が納得せず反発し，Ｐ３校長がさらに否定的な評価をするという悪循環を招いたといえる。また，Ｐ３校長のＰ４副校長に対する評価の低さ及びそれに伴う両者の関係の悪化（前記１(9)）が，Ｐ３校長と原告との関係にも影響を与え，さらなる混乱を招いたとも考えられる。仮にＰ１中学以外の学校で原告が初任者研修を受けていたならば，原告も成長を遂げ，免職されることはなかった可能性は十分に考えられるところである。Ｐ３校長の評価のように「どこの学校に行っても戦力にはならない」（乙８）とまではいえない。Ｐ３校長の前記総合評価は，生活指導・進路指導に関する不合理な評価を含むほか，不十分な初任者研修にとどまった弊害に留意することなく判断したものとして，客観性を欠き，かつ不合理なものであったといわざるを得ない。
Ｐ３校長の上記総合評価が是正されるべきものとすれば，本件要綱によっても，原告は正式採用された蓋然性が認められる。
エ本件処分の違法性
本件処分は，Ｐ３校長の判断，それに依拠した都教委教育長の判断に依拠しているものと考えられるところ，前記ウに述べたところからして，任命権者の判断は客観性を欠き，不合理なものであって，裁量権の逸脱，濫用があるものと認められるから，本件処分は違法であって取消しを免れない。
３争点２（Ｐ３校長の行為が国家賠償法１条１項の違法な公権力の行使に該当するか）
(1)Ｐ３校長が平成２３年５月３０日から原告に対して「観察授業」を開始し
たこと
原告は，Ｐ３校長が主導して行った原告に対する「観察授業」は，原告に対する指導・育成としてなされたものではなく，Ｐ３校長の原告に対する特別な悪感情のもと，原告を常時Ｐ３校長の監視下に置き，肉体的・精神的苦痛を与えるためだけになされたものであって，違法なパワーハラスメントであると主張する。
しかし，観察授業に立ち会った教員からＰ３校長に対しどのような報告がなされていたかを具体的に示す証拠はなく，Ｐ３校長が原告を常時監視下に置いたと認めるに足りない。また，観察授業の実施が原告の教員としての技量向上に一定の効果があることは，証人Ｐ４及び証人Ｐ７も認めている。観察授業は，０点事件を契機として始められたものと考えられるところ，０点事件における原告の行為は教員として不適切なものである。そして，初任者である原告に対する指導方法について，校長には一定の裁量があると考えられる。
以上のことからすれば，Ｐ３校長が原告に対し観察授業を実施したことが，国家賠償法上の違法な行為に当たると認めることはできない。(2)Ｐ３校長が平成２３年９月７日に初任者研修の指導教員を解任したこと原告は，Ｐ３校長は，指導教員の解任により原告が初任者研修を修了できなくなること，さらには，初任者研修の未修了により正式採用が不可能となることを認識しながら，Ｐ６主幹を指導教員から解任したのであるから，かかる行為が違法なパワーハラスメントであると主張する。前記のとおり，Ｐ３校長が，Ｐ６主幹を原告の指導教員から解任し，後任者を選任しなかったことは，不適切であったといえる。しかし，その直接的な契機は，原告の課題不提出という研修態度の問題性に起因するところが大きい。また，その後，原告に対する指導体制がなくなったわけでもない。Ｐ３校長がそのような措置をとった背景には，それまでの原告の学校運営に関する行為等に対する否定的評価があり，その評価自体不当なものとはいえない（前記２(4)イ(ウ)）。
以上のことからすれば，Ｐ３校長が平成２３年９月に原告の指導教員を不在にしたことを，国家賠償法上の違法な行為と認めることはできない。
(3)原告の正式採用を「否」と判断したこと
原告は，Ｐ３校長が，原告に対する特別な悪感情に基づき，自ら初任者研修の指導教員を解任して原告が初任者研修を修了できない事態を招来し，初任者研修の未修了を一番初めに掲げて原告の正式採用を「否」とした行為が違法なパワーハラスメントであると主張する。


平成２４年２月２８日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１７日
判決
原            告            セント   ラル硝   子株式   会社訴訟代理人弁護士            本      多      広      和同                          中      村              閑訴訟代理人弁理士            古      橋      伸      茂同                          岩      田      耕      一被告             ゾルファイフルーオルゲゼルシャフト
ミットベシュレンクテルハフツング
訴訟代理人弁理士            実      広      信      哉同                          堀      江      健太    郎
主文
１特許庁が，無効２０１０－８０００４０号事件について，平成２３年５月６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「ポリウレタンフォームおよび発泡された熱可塑性プラスチックの製造」とする特許第３９４９８８９号（平成１１年５月１５日国際出願，パリ条約による優先権主張平成１０年５月２２日，ドイツ連邦共和国。平成１９年４月２７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２２年３月８日，本件特許の請求項１ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０に係る発明についての特許の無効審判請求（無効２０１０－８０００４０号事件）をし，同年４月１日，無効審判請求に係る請求項を，本件特許の請求項１，２，４ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０とする補正をした。被告は，同年７月８日付け訂正請求書を提出した（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２３年５月６日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし２０の記載は，次のとおりである（以下，これらの請求項に係る発明を，それぞれ「本件訂正発明１」ないし「本件訂正発明２０」といい，これらを総称して「本件訂正発明」という。）。本件訂正は，特許査定時の特許請求の範囲における請求項１ないし１０及び１７の発泡剤としての組成物，請求項１１ないし１６及び１８及び１９の発泡剤組成物，請求項２０の発泡剤混合物を，ＨＦＣ－１３４ａ（１，１，１，２－テトラフルオルエタン）又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まないものとするものであり，下線部が訂正部分である（乙３）。なお，本件特許の明細書を「本件明細書」という（甲１７，乙３）。
【請求項１】発泡剤による発泡によってポリウレタン硬質フォームまたは発泡された熱可塑性プラスチックを製造する方法において，発泡剤として，ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満（ＨＦＣ－３６５
ｍｆｃ）および
ｂ）ジフルオルメタン（ＨＦＣ－３２）；ジフルオルエタン；１，１，２，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４）；ペンタフルオルプロパン；ヘキサフルオルプロパン；ヘプタフルオルプロパンを含む群から選ばれた少なくとも１つの他の発泡剤
を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る組成物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）を使用することを特徴とする，ポリウレタン硬質フォームまたは発泡された熱可塑性プラスチックを製造する方法。【請求項２】ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ５～５０質量％未満を含有する組成物を使用する，請求項１記載の方法。
【請求項３】発泡剤として次のもの：
ＨＦＣ－３６５ｍｆｃおよびＨＦＣ－１５２ａ；ＨＦＣ－３６５ｍｆｃおよびＨＦＣ－３２；ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－１５２ａおよびＣＯ２；ＨＦＣ－３６
５ｍｆｃ，ＨＦＣ－３２およびＣＯ２
を含有するかまたはこれらのものから成る組成物の１つを使用する，請求項１記載の方法。
【請求項４】ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ１０～５０質量％未満および別の成分９０～５０質量％超を含有するかまたはこれらのものから成る組成物を使用する，請求項３記載の方法。
【請求項５】発泡剤組成物は付加的にＣＯ２２～５０質量％を含有する，請求項１記載の方法。
【請求項６】発泡剤組成物はプラスチックの性質を変性する添加剤３０質量％までを含有する，請求項１記載の方法。
【請求項７】熱可塑性プラスチックとしてポリスチロール，ポリエチレン，ポリプロピレン，ポリ塩化ビニルまたはＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート）を使用する，請求項１記載の方法。
【請求項８】熱可塑性プラスチックとしてポリスチロールを使用する，請求項７記載の方法。
【請求項９】発泡剤組成物を発泡すべき熱可塑性プラスチックと発泡剤組成物とから成る全混合物に対して１～３０質量％の量で使用する，請求項１記載の方法。【請求項１０】発泡剤組成物をポリウレタンと発泡剤組成物とから成る全混合物に対して１～５０質量％の量で使用する，請求項１記載の方法。【請求項１１】ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）および
ｂ）ジフルオルメタン（ＨＦＣ－３２）；ジフルオルエタン；１，１，２，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４）；ペンタフルオルプロパン；ヘキサフルオルプロパン；およびヘプタフルオルプロパンを含む群から選ばれた少なくとも１つの他の発泡剤
を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る発泡剤組成物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）。


【請求項１２】ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ５～５０質量％未満を含有する，請求項１１記載の発泡剤組成物。
【請求項１３】ＨＦＣ－３６５ｍｆｃおよびＨＦＣ－１５２ａ；ＨＦＣ－３６５ｍｆｃおよびＨＦＣ－３２；ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－１５２ａおよびＣＯ２；ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－３２およびＣＯ２を含有するかまたはこれらのものから成る，請求項１１記載の発泡剤組成物。【請求項１４】１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）１０～５０質量％未満および別の成分９０～５０質量％超を含有するかまたはこれらのものから成る，請求項１１記載の発泡剤組成物。【請求項１５】液化されたＣＯ２２～５０質量％を含有する，請求項１１記載の発泡剤組成物。
【請求項１６】ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタンおよびｂ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）；１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパン（ＨＦＣ－２３６ｆａ）；または１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２２７ｅａ）がＣＯ２を全く含有しない場合には，発泡剤組成物は，１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満および１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン；１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパンまたは１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン５０質量％超を含有するかまたはこれらのものから成るという条件を有する，請求項１１記載の発泡剤組成物。【請求項１７】ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタンおよびｂ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）；１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパン（ＨＦＣ－２３６ｆａ）；または１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２２７ｅａ）がＣＯ２を全く含有しない場合には，発泡剤組成物は，１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満および１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン；１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパンまたは１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパン５０質量％超を含有するかまたはこれらのものから成るという条件で，ポリスチロールまたはポリエチレンを基礎とするプラスチックを製造するための請求項１記載の方法。
【請求項１８】主に独立気泡の発泡された熱可塑性プラスチックにおいて，請求項１１から１６までのいずれか１項に記載の発泡剤組成物が独立気泡中に含有されていることを特徴とする，主に独立気泡の発泡された熱可塑性プラスチック。【請求項１９】主に独立気泡の硬質ポリウレタンフォームにおいて，ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満（ＨＦＣ－３６５
ｍｆｃ）および
ｂ）ジフルオルメタン（ＨＦＣ－３２）；ジフルオルエタン；１，１，２，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４）；ペンタフルオルプロパン；ヘキサフルオルプロパン；ヘプタフルオルプロパンを含む群から選ばれた少なくとも１つの他の発泡剤
を含有するかまたは該発泡剤から成る発泡剤組成物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）を含有することを特徴とする，主に独立気泡の硬質ポリウレタンフォーム。
【請求項２０】１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン１～５０質量％未満
および
１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン，１，１，１，３，３，３－ヘキサフルオルプロパンおよび１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオルプロパンからなる群から選択される弗素化炭化水素少なくとも１つ５０質量％超～９９質量％を含有するかまたはこれらのものから成る，低い温度での熱伝導性に関連して改善された性質を有するＰＵ硬質発泡材料の製造に使用可能な発泡剤混合物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。その判断の概要は以下のとおりである。
(1)本件訂正の可否について
本件訂正は，訂正前の発泡剤としての組成物，発泡剤組成物あるいは発泡剤混合物を，「１，１，１，２－テトラフルオルエタン」（略称：「ＨＦＣ－１３４ａ」）又は「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を含まないものに限定するものであり，特許請求の範囲の減縮に該当し，特許法１３４条の２第１項ただし書き１号に掲げる事項を目的とするものである。また，「ＨＦＣ－１３４ａ」又は「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を含まない発泡剤としての組成物，発泡剤組成物あるいは発泡剤混合物を用いることは，願書に最初に添付した明細書（甲１６。以下「本件当初明細書」という。）に記載されているので，本件訂正は，本件当初明細書に記載した事項の範囲内においてするものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでないから，同法１３４条の２第５項において準用する同法１２６条３項及び４項の規定に適合する。よって，本件訂正を認める。
(2)無効理由１の成否について