平成２３年４月２７日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０２８８号審決取消請求事件
平成２３年３月１６日口頭弁論終結
判                決
原            告        株式会   社荒井   鉄工所訴訟代理人弁理士        丹      羽      宏      之同                      西      尾      美      良被            告        信和エンジニアリング株式会社
被            告        Ｙ
被告ら訴訟代理人弁護士鈴        木      和      夫同                      鈴      木      き      ほ被告ら訴訟代理人弁理士齊        藤      誠      一同                      小      田      治      親
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２００９－８００２５６号事件について平成２２年８月４日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告らは，特許第３２２２７３８号（発明の名称「縦形式固液分離精製搾り機」。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許は，平成７年９月２２日，出願され（特願平７－２６７９７２号），平成１３年８月１７日に設定登録がされた（甲１０。請求項の数３。以下，設定登録時の明細書を図面と併せて「本件明細書」という。）。原告は，平成２１年１２月２８日付けで，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて無効審判を請求した（甲１２。無効２００９－８００２５６号）。これに対し，被告らは，平成２２年４月１６日付けで，訂正請求書を提出した（甲１１。以下「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書を図面と併せて「訂正明細書」という。）。特許庁は，平成２２年８月４日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その審決の謄本は，同月１２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１０。以下，これらの請求項に係る発明を項番号に対応して，「本件発明１」などという。）。
【請求項１】
「機械内に投入された食品原料を搾り込んで液状の圧搾分離液と脱水粕とに分離する搾り機であって，前記食品原料投入口と前記圧搾分離液および脱水粕の排出口とを有し垂直方向に沿って支持台に片持ち懸下支持される縦型筒体と，該縦型筒体内に垂直に収納され，投入側の上方から排出側の下方に向かって隣接する羽根間の容積を縮減するように形成され，上方から下方に向かって徐々に細く形成されるスクリューと，該スクリューの回転機構部と，前記縦型筒体と前記スクリュー間に配設され，前記スクリューの羽根先端に接合される摺接部材と，該摺接部材が摺動するスクリーンと，を設けてなり，前記摺接部材が磨耗した場合に前記スクリューを下降させ，前記摺接部材が前記スクリーン面に摺動することができる機構を有することを特徴とする縦形式固液分離精製搾り機。」
【請求項２】
「前記スクリューを前記縦型筒内で下降したときにも前記スクリューを駆動する大歯車が外れない長さを有する小歯車をモータに取り付けてなることを特徴とする請求項１に記載の縦形式固液分離精製搾り機。」
【請求項３】
「前記脱水粕の排出口には圧縮シリンダにより押圧される閉止用蓋が設けられていることを特徴とする請求項１に記載の縦形式固液分離精製搾り機。」(2)本件訂正の内容は，次のとおりである（甲１１）。
ア訂正事項１
請求項１に「上方から下方に向かって徐々に細く形成されるスクリューと，」とあるのを，「上方から下方に向かって徐々に細く形成されると共に，下端の支持軸は前記縦型筒体の下方に固定されたカラー部材内を下降可能に嵌着された支持具に枢支されたスクリューと，」と訂正する。
イ訂正事項２
請求項１に「前記摺接部材が磨耗した場合に前記スクリューを下降させ，」とあるのを，「前記摺接部材が磨耗した場合に前記支持具を下げることにより前記スクリューを下降させ，」と訂正する。
ウ訂正事項３
明細書段落【０００６】６行目に記載した「上方から下方に向かって徐々に細く形成されるスクリューと，」を，「上方から下方に向かって徐々に細く形成されると共に，下端の支持軸は前記縦型筒体の下方に固定されたカラー部材内を下降可能に嵌着された支持具に枢支されたスクリューと，」に訂正する。
エ訂正事項４
明細書段落【０００６】９行目に記載した「前記摺接部材が磨耗した場合に前記スクリューを下降させ，」とあるのを，「前記摺接部材が磨耗した場合に前記支持具を下げることにより前記スクリューを下降させ，」に訂正する。(3)本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（下線を引いた部分が訂正箇所である。甲１１。以下，これらの請求項に係る発明を項番号に対応して，「本件訂正発明１」などという。）。
「【請求項１】機械内に投入された食品原料を搾り込んで液状の圧搾分離液と脱水粕とに分離する搾り機であって，前記食品原料投入口と前記圧搾分離液および脱水粕の排出口とを有し垂直方向に沿って支持台に片持ち懸下支持される縦型筒体と，該縦型筒体内に垂直に収納され，投入側の上方から排出側の下方に向かって隣接する羽根間の容積を縮減するように形成され，上方から下方に向かって徐々に細く形成されると共に，下端の支持軸は前記縦型筒体の下方に固定されたカラー部材内を下降可能に嵌着された支持具に枢支されたスクリューと，該スクリューの回転機構部と，前記縦型筒体と前記スクリュー間に配設され，前記スクリューの羽根先端に接合される摺接部材と，該摺接部材が摺動するスクリーンと，を設けてなり，前記摺接部材が磨耗した場合に前記支持具を下げることにより前記スクリューを下降させ，前記摺接部材が前記スクリーン面に摺動することができる機構を有することを特徴とする縦形式固液分離精製搾り機。」
「【請求項２】前記スクリューを前記縦型筒内で下降したときにも前記スクリューを駆動する大歯車が外れない長さを有する小歯車をモータに取り付けてなることを特徴とする請求項１に記載の縦形式固液分離精製搾り機。」「【請求項３】前記脱水粕の排出口には圧縮シリンダにより押圧される閉止用蓋が設けられていることを特徴とする請求項１に記載の縦形式固液分離精製搾り機。」
３審決の理由


審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，審決は，①本件訂正は，特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明を目的とし，いずれも，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであって，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでないから，特許法１３４条の２第１項ただし書，及び同条５項において準用する同法１２６条３項，４項の要件を満たす，②本件訂正発明１は，甲１（実願昭６１－１７７３７４号〔実開昭６３－８０９９０号公報〕に添付のマイクロフィルム），甲２（特開平２－２９０２０８号公報），甲３（特開昭４９－１９０７４号公報），甲６(1)（特開昭５４－１３０６９号公報），甲６(2)（実願昭６３－１３３０３４号〔実開平２－５３８９２号公報〕に添付のマイクロフィルム），甲６(3)（特開昭４９－１５２６９号公報），甲７（実願昭４９－４３９９９号〔実開昭５０－１３４３８９号公報〕に添付のマイクロフィルム）の記載に基づいて，当業者が容易になし得たとはいえず，上記記載からは予測できない格別な効果を奏するものであるから，無効とすることはできない，③本件訂正発明２，３は，いずれも，本件訂正発明１を引用して更に限定したものであり，甲１ないし７の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとはいえないから，無効とすることはできない，とするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，甲１記載の発明（以下「甲１発明」という。）と本件訂正発明１との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1)甲１発明
「機械内に投入された大豆原料を搾り込んで豆乳とおからとに分離する搾り機であって，前記原料大豆と前記豆乳及びおからとに分離する搾り機であって，前記原料大豆投入口と前記豆乳及びおからの排出口とを有し，台枠上の垂直方向の支柱に支持される二重の金網フィルタと，該金網フィルタ内に垂直に収納され，上段から下段に向かってねじのピッチ及び深さを次第に小さく形成した段付スクリューシャフトを，前記台枠内部の無段階減速機から垂設させた回転軸に取付け回転自在に固定し，段付スクリューシャフトの外側の金網フィルタの内側を摺接させることにより，段付スクリューシャフトの回転に伴い，大豆原料が金網フィルタとの間で順次圧搾され完全に豆乳が絞り出され，おからはシャフトの溝に沿って下に送られる縦形式大豆搾り機。」
(2)本件訂正発明１と甲１発明との一致点
「機械内に投入された食品原料を搾り込んで液状の圧搾分離液と脱水粕とに分離する搾り機であって，前記食品原料投入口と前記圧搾分離液および脱水粕の排出口とを有し，垂直方向に支持されるスクリーンと，該スクリーン内に垂直に収納され，外側がスクリーン面に摺動することができ，投入側の上方から排出側の下方に向かって隣接する羽根間の容積を縮減するように形成されたスクリューと，該スクリューの回転機構部を設けてなる縦形式固液分離精製搾り機。」
(3)本件訂正発明１と甲１発明との相違点
(ｲ)本件訂正発明１では，スクリューの羽根先端に摺接部材を接合し，該摺接部材とスクリーンを摺動するものであるのに対して，甲１発明では，摺接部材を設けていない点。
(ﾛ)本件訂正発明１では，摺接部材が磨耗した場合にスクリューを下降させ，前記摺接部材が前記スクリーン面に摺動することができる機構を有しているのに対して，甲１発明ではスクリーンに摺接するスクリューの外側が磨耗した場合に，スクリューを前記スクリーン面に摺動することができる機構を有していない点。(ﾊ)本件訂正発明１では，上記相違点(ﾛ)の機構がスクリューを上方から下方に向かって徐々に細く形成すると共に，スクリューの下端の支持軸を，縦型筒体の下方に固定されたカラー部材内を下降可能に嵌着された支持具に枢支させ，前記摺接部材が磨耗した場合には前記支持具を下げることにより前記スクリューを下降させるものであるのに対して，甲１発明には，かかる機構は記載されていない点。(ﾆ)本件訂正発明１では，スクリーンの外周にさらに縦型筒体を設け，縦型筒体を垂直方向に沿って支持台に片持ち懸下支持させることにより，縦形式固液分離精製搾り機全体を片持ち懸下支持させているのに対して，甲１発明では，そのような縦型筒体を設けて片持ち懸下支持させていない点。
(ﾎ)食品原料投入口と前記圧搾分離液および脱水粕の排出口とを，本件訂正発明１では，縦型筒体に設けているのに対し，甲１発明では，スクリーンに設けている点。
第３取消事由に関する原告の主張
審決には，本件訂正の可否についての判断の誤り（取消事由１），本件訂正が違法であるとした場合の，本件発明１の認定，相違点の認定の誤り，容易想到性の判断の誤り（取消事由２），本件訂正が適法であるとした場合の，容易想到性の判断の誤り（取消事由３）があるから，違法として取り消されるべきである。１取消事由１（本件訂正の可否についての判断の誤り）(1)審決は，訂正事項１，３において，「上方から下方に向かって徐々に細く形成されるスクリューと」とあるのを，「上方から下方に向かって徐々に細く形成されると共に，下端の支持軸は前記縦型筒体の下方に固定されたカラー部材内を下降可能に嵌着された支持具に枢支されたスクリューと，」と訂正することについて，本件明細書に「スクリュー３の・・・下端の支持軸２１は下方のカラー部材１５内に嵌着され，上下に移動して固定可能な支持具２２に枢支される。」（段落【００１１】）と記載されていることを理由に，上記訂正は，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであって，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでないと判断している。しかし，本件明細書の段落【００１２】の記載及び図１（別紙図面のとおり）によれば，下方側のカラー部材１５は，スクリーン４の下方に設けられており，縦型筒体の下方に存在しない。
したがって，上記訂正は，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものとはいえない。


(2)審決は，訂正事項２，４について，「スクリューを下降させ」る手段について，「前記支持具を下げることにより」という限定を付加するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当すると判断している。しかし，支持具を上下に移動することに関し，本件明細書には，何ら具体的な構成が開示されておらず，希望的な構成を示したにすぎない。むしろ，被告信和エンジニアリング株式会社は，本件特許の実施品において，甲３に記載された調整ナットと同様に，スクリューの上部の軸受部に設けた調整ネジを回動させてスクリューを上下動させる構成を採っている。したがって，支持具を下げることによりスクリューを下降させるとの構成を付加する訂正事項２，４は，本件特許の技術内容を不明確にする訂正であって，明りょうでない記載の釈明には当たらない。(3)以上のとおり，本件訂正について，特許法１３４条の２第１項ただし書，及び同条５項において準用する同法１２６条３項，４項に規定する要件を満たすものとした審決は誤りである。
２取消事由２（本件訂正が違法であることを前提とした審決の認定・判断の誤り）
(1)本件発明１の認定の誤り
審決は，本件発明１について，縦型筒体と上方から下方に向かって縮径するテーパー状のスクリーンとを明確に区別することを避け，縦型筒体に食品原料投入口や脱水粕の排出口を有すると認定している。
しかし，本件発明１において，縦型筒体は，専らスクリーンの外周より濾過される濾過液を逸散することなく，纏めて下部に設けた圧搾分離液の排出口より取り出せる構成としており，脱水粕の排出口は，スクリーンの下方のカラー部材に設けられており，また，食品原料投入口は，スクリーンの上方のカラー部材に設けられており，いずれも，縦型筒体には設けられていない。
したがって，審決の本件発明１の認定には誤りがある。
(2)相違点の認定の誤り
ア相違点(ﾊ)
審決は，本件発明１のスクリューの下端の支持軸について，縦型筒体の下方に固定されたカラー部材内に下降可能に嵌着されていることを前提に，甲１発明と対比している。しかし，本件発明１において，縦型筒体の下方にはカラー部材が固定されていないから，この構成を除外して相違点を認定するべきである。そうすると，本件発明１では，摺接部材が磨耗した場合，スクリューを下降させる機構を有しているのに対し，甲１発明ではかかる構成が記載されていない点を相違点とすべきであり，審決の相違点(ﾊ)の認定には誤りがある。
イ相違点(ﾆ)
審決は，甲１には，本件発明１における縦型筒体の支持台に片持ち懸下支持するとの構成が開示されていないとして，相違点(ﾆ)を認定している。しかし，本件発明１においても，縦型筒体の片持ち懸下は，図１に示すように支持棒１６を利用し，スクリーン４の下部の環状鍔部と下方のカラー部材１５の環状鍔部を介して挟持し，カラー部材１５の下端の環状の底板１０で縦型筒体の下端を支持しており，縦型筒体を片持ち懸下支持するとの構成を採っていない。したがって，審決の相違点(ﾆ)の認定には誤りがある。
ウ相違点(ﾎ)
審決は，本件発明１では，食品原料投入口及び脱水粕の排出口を縦型筒体に設けていると認定しているが，縦型筒体には圧搾分離液の排出口しか有していない。ししたがって，審決の相違点(ﾎ)の認定には誤りがある。
エ対比の対象
審決は，本件発明１と甲１発明について対比を行い，一致点及び相違点を挙げているが，本件発明１との対比は，甲１ではなく，甲２に記載された技術内容と対比すべきである。
(3)本件発明１に係る容易想到性の判断の誤り
審決は，甲３には，相違点(ﾛ)の構成及び相違点(ﾊ)の一部の構成が記載されているかのようにみえるとしながら，甲３記載の縦形絞り機と甲１記載の縦型絞り機とは，絞り機としての形式，機構が異なり，甲３記載の構成を，甲１発明に適用し，スクリューの外側が磨耗した場合にスクリューを下降させ，スクリューの外側がスクリーン面に摺動することができる構成とすることは，当業者に容易想到とはいえないと判断している。
しかし，濾過孔を穿った外筒（スクリーン）内に原液を供給して固液分離する形式の固液分離装置では，外筒は静止し，外筒内のスクリューが回転する方式が一般的であるから，甲３記載の外筒を回転させて中心体を固定させる構成に代えて，外筒を固定して中心体を回転させる構成を選択することは，当業者にとって容易である。
したがって，相違点(ﾛ)及び(ﾊ)は，甲１発明に甲３発明を適用することにより容易に想到することができるから，上記審決の判断には誤りがある。(4)本件発明２，３に係る容易想到性の判断の誤り本件発明２，３は，本件発明１を引用し，更に限定したものであるところ，前記(3)のとおり，本件発明１は容易想到であり，大歯車と小歯車とが，小歯車が上下動しても噛合状態を確保するとの構成，排出口は，圧縮シリンダを有する閉止用蓋により押圧されるとの構成は，いずれも周知であるから，本件発明２，３も容易想到であり，審決の本件発明２，３にかかる容易想到性の判断には誤りがある。３取消事由３（本件訂正が適法であることを前提とした審決の判断の誤り）(1)本件訂正発明１に係る容易想到性の判断の誤り仮に，本件訂正が適法であるとしても，本件訂正発明１は，引用発明，甲２及び甲３等の技術内容に基づいて，容易に発明することができたものであり，審決の判断には誤りがある。
(2)本件訂正発明２，３に係る容易想到性の判断の誤り仮に，本件訂正が適法であるとしても，本件訂正発明２，３は，本件訂正発明１を引用し，更に限定したものであるところ，前記(1)のとおり，本件訂正発明１は容易想到であり，大歯車と小歯車とが，小歯車が上下動しても噛合状態を確保するとの構成，排出口は，圧縮シリンダを有する閉止用蓋により押圧されるとの構成は，いずれも周知であるから，本件訂正発明２，３も容易想到であり，審決の本件訂正発明２，３にかかる容易想到性の判断には誤りがある。
第４被告らの反論
１取消事由１（本件訂正の可否についての判断の誤り）に対し(1)原告は，訂正事項１，３では，カラー部材が縦型筒体の下方に固定されているとされたが，本件明細書の段落【００１２】の記載及び図１によれば，下方側のカラー部材１５は，スクリーン４の下方に設けられており，縦型筒体の下方に存在しないから，上記訂正は，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものではなく，審決の判断には誤りがあると主張する。


しかし，本件明細書には，「縦型筒体２の上下にはカラー部材１４，１５が固定される。」（段落【００１０】），「スクリュー３の・・・下端の支持軸２１は下方のカラー部材１５内に嵌着され，上下に移動して固定可能な支持具２２に枢止される。」（段落【００１１】）と記載されると共に，図１には縦型筒体２の下方に下側のカラー部材１５が示されている。
したがって，本件明細書において縦型筒体の下方にカラー部材が存在しないことを前提とした原告の主張には理由がなく，訂正事項１，３は，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであって，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
(2)原告は，訂正事項２，４について，支持具を上下に移動することに関し，本件明細書には，何ら具体的な構成が開示されておらず，支持具を下げることによりスクリューを下降させるとの構成は，本件特許の技術内容を不明確にする訂正であって，明りょうでない記載の釈明には当たらないと主張する。しかし，明細書には，当業者が実施できる程度の記載がされていればよいのであって，具体的な構成が示されていないからといって訂正が許されないわけではなく，原告の上記主張には理由がない。
(3)なお，原告は，審判手続において本件訂正が不適法であるとの主張を撤回しているから，本訴において，本件訂正の適法性を争うことは許されない。２取消事由２（本件訂正が違法であることを前提とした審決の認定・判断の誤り）に対し
(1)前記１のとおり，本件訂正は適法であるから，これが違法であることを前提にした原告の主張は，いずれも失当である。
(2)相違点の認定の誤り
ア相違点(ﾊ)
原告は，相違点(ﾊ)について，縦型筒体の下方にはカラー部材が存在しないから，この構成を除外して相違点を認定すべきと主張する。しかし，前記１(1)のとおり，カラー部材は，縦型筒体の下方に固定されて設けられており，原告の上記主張は失当である。
イ相違点(ﾆ)
原告は，本件発明１においても，縦型筒体を片持ち懸下支持するとの構成を採っていないと主張する。
しかし，本件明細書には，「縦型筒体２は支持台６に片持ち懸下支持され」（段落【００１０】）と記載されており，片持ち懸下であることが示されている。なお，本件明細書には，「また，縦型筒体２は一体構造でもよいが，本実施例では中間分離型のものからなり組立性の向上を図っている。なお，縦型筒体２は支持棒１６により補強支持される。」（段落【００１０】）と記載されているように，支持棒１６は縦型筒体２を補強するための構造を示すものであり，図１からも縦型筒体２は片持ち状態で懸下支持されていることは明らかである。また，図１の構造はあくまで一例を示したものに過ぎず，縦型筒体が図示されたものに限定されるわけではない。したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ相違点(ﾎ)
原告は，縦型筒体に食品原料投入口及び脱水粕の排出口は開口しておらず，圧搾分離液の排出口しか有していないと主張する。
しかし，本件明細書には，「縦型筒体２の底板１０の排出口１３は閉止用蓋２８により閉止される。」（段落【００１５】）と記載されているように，底板１０は縦型筒体２を構成する部材であることが明記されている。また，本件明細書には，「投入口から縦型筒体内に投入された食品原料は垂直に配設されるスクリューとスクリーン間の間隙内に入り上方から下方に向かってスクリューのリードと自重によって送られる。」（段落【０００７】），「縦型筒体２は支持台６に片持ち懸下支持され，食品原料７・・・の投入される投入口８と圧搾分離液１２を取出す排出口９を形成する。」（段落【００１０】）と記載されており，投入口は縦型筒体に設けられていることが示されている。そうすると，本件発明１の縦型筒体は，本件明細書の実施例に示された縦型筒体２，上下のカラー部材１４，１５，底板１０，排出口１３等を含むものとして理解すべきである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
エ対比の対象
原告は，審判手続きにおいて，自ら甲１発明を主引例としており，甲２発明を主引例とすべきとの主張はこれと矛盾し許されない。
３取消事由３（本件訂正が適法であることを前提とした審決の判断の誤り）に
対し
(1)引用発明に甲３発明を適用しても，当業者が本件訂正発明１の構成を容易に想到できたとはいえず，審決の判断に誤りはない。
仮に，甲２を主引例にしたとしても，甲２には，スクレーパ片が磨耗した場合にスクリューを降下させ，当該スクレーパ機構をフィルタエレメントに摺動させる機構を設けることは記載も示唆もされておらず，かかる機構によってスクリーンの目詰まりを防止しようとする動機付けとなり得るものが存在しない。また，甲２に上記動機付けとなり得るものが存在したとしても，甲３に記載された豆乳絞り装置は，本件訂正発明１のスクリューに相当する螺旋板を固定して，本件訂正発明１のスクリーンに相当する擦網筒を回転させ，さらに，底面から送入された大豆原料を，擦網筒の回転により順次上昇しながら固液分離して，上面からオカラを排出するものであり，この機構は甲２記載の絞り機とは形式及び機構が異なる。そうすると，甲２に甲３の上記機構を適用し，スクレーパ片が磨耗した場合にスクリュー状羽根を降下させ，スクレーパ片がフィルタエレメントに摺動することができる機構として採用することは，当業者が容易に想到し得るものではない。したがって，仮に，甲２を主引例とし，甲３に記載された豆乳絞り装置の構成を適用したところで，当業者が本件訂正発明１の構成に容易に想到し得たとはいえない。(2)本件訂正発明２，３は，本件訂正発明１を引用し，更に限定したものであるところ，前記(1)のとおり，本件訂正発明１は容易想到とはいえないから，本件訂正発明２，３も容易想到とはいえず，審決の本件訂正発明２，３にかかる容易想到性の判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告が主張する取消事由には理由がなく，審決を取り消すべき違法は認められないから，原告の請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（本件訂正の可否についての判断の誤り）について本件訂正は，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではないとした審決の判断に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
(1)事実（争いのない事実を含む。）
本件訂正の内容は，第２の２の(2)のとおりである。また，本件明細書には，次のとおりの記載がある（甲１０）。


「【０００７】【発明の実施の形態】投入口から縦型筒体内に投入された食品原料は垂直に配設されるスクリューとスクリーン間の間隙内に入り上方から下方に向かってスクリューのリードと自重により送られる。スクリューは上方側から下方側に向かって隣接する羽根間の容積が小さくなり，スクリューの羽根の先端にはスクリーン内面を摺動する摺接部材が接合され，かつスクリーンが下方に向かって縮径するテーパ状に形成されているため食品原料は下方に進むに従って圧縮される。この場合，スクリーンが垂直に配設されているため全面に搾られた食品の液体が回り込み乾燥しない。そのため目詰まりが発生せず搾り作業効率も高い。スクリーンにより食品原料は圧搾分離液と脱水粕に分離され，それぞれ排出口から次工程側に送出される。また，高温時においても垂直方向に歪みが集中して生じ，各部に偏荷重が負荷されない。そのためスクリューが円滑に駆動され，軸受等の寿命低下が防止される。更にスクリューの羽根先端部には摺接部材が接合されており，この摺接部材がスクリーン内面を摺動するため，摺接部材が摩耗しスクリーン内面との間に間隙が生じた場合には，スクリューを下げることにより再度摺接部材がスクリーン内面を摺動する状態にすることができるため，常に圧力を最大に維持することができると共にスクリーンの目詰まりを防止できる。」
「【０００９】図１に示すように，本発明の縦形式固液分離精製搾り機１は大別して垂直方向に沿って配置される縦型筒体２と，同じく垂直方向に沿って配設され縦型筒体２内に収納されるスクリュー３と，該スクリュー３の回転機構部５と，縦型筒体２間とスクリュー３の間に配設され前記スクリュー３の羽根１８先端に接合される摺接部材１８ａ・・・と，該摺接部材１８ａが摺動するスクリーン４等からなる。」
「【００１０】縦型筒体２は支持台６に片持ち懸下支持され，食品原料７・・・の投入される投入口８と圧搾分離液１２を取出す排出口９を形成する。また，その下端の底板１０には脱水粕１１（図２）が排出される排出口１３が形成される。なお，図１に示す如く縦型筒体２の上下にはカラー部材１４，１５が固定される。また，縦型筒体２は一体的構造でもよいが，本実施例では中間分離型のものからなり組立性の向上を図っている。なお，縦型筒体２は支持棒１６により補強支持される。」「【００１１】スクリュー３は円筒体の回転軸１７とこの外周に一体的にねじ状に形成される羽根１８から形成される。なお，羽根１８は上方側から下方側に向かって縮径する構造のものからなる。従って上方の隣接する羽根１８，１８間の容積は下方の羽根１８，１８間の容積よりも大きい。スクリュー３の上端の支持軸１９は上方のカラー部材１４に連結するブラケット２０に上下移動可能に枢支される。また，下端の支持軸２１は下方のカラー部材１５内に嵌着され，上下に移動して固定可能な支持具２２に枢支される。なお，支持具２２には排出口１３側に開口する脱水粕通路２３が貫通形成される。」
「【００１２】スクリーン４は微細な細孔を有する板上のスクリーン状部材からなり，スクリュー３の羽根１８先端に接合される摺接部材１８ａが摺動する状態に配置される。本発明では上方から下方に向かって縮径するテーパ状のものからなる。スクリーン４は上方側のカラー部材１４と下方側のカラー部材１５間に架設される。また，その中間部は保持板２４により補強支持される。」「【００１５】縦型筒体２の底板１０の排出口１３は閉止用蓋２８により閉止される。閉止用蓋２８はリンク部材２９を介して圧縮シリンダ３０に連結する。なお，圧縮シリンダ３０は底板１０側に固定される。」
そして，別紙図面のとおりの実施例として図１が示されている。
(2)判断
特許法１２６条３項は，訂正が許されるためには，「願書に添付された明細書又は図面に記載した事項の範囲内」であることを要する旨規定する。同規定は，第三者に対する不測の損害の発生を防止し，特許権者と第三者との衡平を確保する趣旨で設けられたものであるから，同規定の要件を充足するか否かは，同趣旨に照らし，訂正に係る事項が，願書に添付された明細書又は図面の特定の箇所に直接的又は明示的な記載があるか否かを基準により形式的に判断すべきではなく，当業者において，明細書又は図面のすべてを総合することによって導かれる技術的事項（すなわち，当業者において，明細書又は図面のすべてを総合することによって，認識できる技術的事項）との関係で，新たな技術的事項を導入するものであるか否かを基準として，実質的に判断すべきである。


上記観点から，本件訂正が許されないとする原告の主張の当否について検討する。原告は，本件明細書の段落【００１２】の記載及び図１（別紙図面のとおり）によれば，下方側のカラー部材１５は，スクリーン４の下方に設けられており，縦型筒体の下方に存在するものではないから，訂正事項１，３中の「カラー部材が縦型筒体の下方に固定されている」との点は，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものではないと主張する（訂正事項１，３）。しかし，原告の上記主張は，採用することができない。すなわち，本件明細書には，「スクリーン４は上方側のカラー部材１４と下方側のカラー部材１５間に架設される。」（段落【００１２】）と記載される一方で，「本発明の縦形式固液分離精製搾り機１は大別して垂直方向に沿って配置される縦型筒体２と，同じく垂直方向に沿って配設され縦型筒体２内に収納されるスクリュー３と，該スクリュー３の回転機構部５と，縦型筒体２間とスクリュー３の間に配設され前記スクリュー３の羽根１８先端に接合される摺接部材１８ａ・・・と，該摺接部材１８ａが摺動するスクリーン４等からなる。」（段落【０００９】），「縦型筒体２は支持台６に片持ち懸下支持され，食品原料７・・・の投入される投入口８と圧搾分離液１２を取出す排出口９を形成する。また，その下端の底板１０には脱水粕１１（図２）が排出される排出口１３が形成される。なお，図１に示す如く縦型筒体２の上下にはカラー部材１４，１５が固定される。」（段落【００１０】），「下端の支持軸２１は下方のカラー部材１５内に嵌着され，上下に移動して固定可能な支持具２２に枢支される。なお，支持具２２には排出口１３側に開口する脱水粕通路２３が貫通形成される。」（段落【００１１】），「縦型筒体２の底板１０の排出口１３は閉止用蓋２８により閉止される。」（段落【００１５】）と記載されている。上記明細書の記載及び図１（別紙図面）を総合すると，本件発明１における「縦型筒体」は，カラー部材及び底板も含めた全体を指し，圧搾分離液排出口，原料投入口及び脱水粕排出口を有するものと解するのが合理的である。したがって，本件明細書及び図面には，カラー部材は，「縦型筒体」の下方に固定されていることが示されていると理解することができる。そうすると，訂正事項１，３により新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
また，原告は，本件明細書には，支持具を上下に移動することに関して，具体的な構成が開示されていないから，「支持具を下げることによりスクリューを下降させ（る）」との構成は，明りょうでない記載の釈明には当たらないと主張する（訂正事項２，４）。
摺接部材が磨耗した場合に支持具を下げることによりスクリューを降下させることの技術的意義は明確であるから，本件訂正が本件特許の技術内容を不明確にするとの原告の主張は採用の限りでない。
以上によれば，本件訂正は，いずれも，願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであって，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでなく，特許法１３４条の２第１項ただし書，及び同条５項において準用する同法１２６条３項，４項の要件を満たすとした審決の判断に誤りはない。２取消事由２（本件訂正が違法であることを前提とした審決の認定・判断の誤り）について
前記１のとおり，本件訂正は適法であるから，これが違法であることを前提にした原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも失当である。３取消事由３（本件訂正が適法であることを前提とした審決の判断の誤り）に
ついて
原告は，本件訂正発明１ないし３は，引用発明（甲１），甲２及び甲３等の技術内容に基づいて，容易に発明することができたものであり，これに反する審決の判断には誤りがある旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，採用することができない。すなわち，甲１には，縦型食品絞り機において，スクリューの先端に摺接部材を接合することの記載はなく，摺接部材の磨耗という課題についての示唆はない。また，甲１においては，スクリューの外径が上方から下方に向かって一定であり，該スクリューを上下動させてもスクリューの外端とスクリーンの間隔が変化するものではないから，スクリューを下降させる構成を採るべき動機付けが存在しない。
他方，甲２には，筒型固液分離装置において，スクリュ状羽根の端面に，フィルタエレメント（本件訂正発明１のスクリーンに相当）と摺接するスクレーパ機構（本件訂正発明１の摺接部材に相当）を設け，上記フィルタエレメントの周面に付着する濾カス固形分を引掻除去する構成が記載され，「円筒管体６は，横方向でなく縦方向に起立しても差支えない。」「上記実施例におけるフィルタエレメントは，専ら円筒状であるが円錐状のもので同様に実施できる・・・」との記載はある（３頁右下欄６～１０行）が，スクレーパ片が磨耗した場合にスクリューを降下させ，当該スクレーパ機構をフィルタエレメントに摺動させる機構を設けることについての記載や示唆はない。


平成２５年３月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１４日
判        決
原              告        ザジェネラル    ホスピタル
コーポ   レイシ   ョン
同訴訟代理人弁理士        渡      邊              隆
阿      部      達      彦
増      本      要      子
黒      田      晋      平
赤      井      吉      郎
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          福      田              聡
岡      田      孝      博
田      部      元      史
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－８１５３号事件について平成２４年３月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要

本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１月１０日，発明の名称を「解像度と深さ領域を改善するための軸方向線焦点を用いたＯＣＴ撮像用装置」とする特許を出願した（特願２００３－５６０４７１号。パリ条約による優先権主張：平成１４年１月１１日，米国。甲２）が，平成２１年１２月１１日付けで拒絶査定を受けた（甲４）ので，平成２２年４月１６日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，前記請求を不服２０１０－８１５３号事件として審理したが，平成２４年３月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の請求項１及び１３は，次のとおりである（ただし，平成２３年１２月２１日付け補正（甲３）後のものである。）。以下，そこに記載の発明を「本願発明１」及び「本願発明１３」といい，両者を含む本件出願に係る発明を「本願発明」というほか，本願発明に係る明細書（甲２）を「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文における改行箇所を示す。【請求項１】少なくとも試料の一部を撮像するための装置であって，／電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた第１の干渉装置；及び／前記電磁的な放射を受け入れるように構成され，かつ合成電磁的強度分布を生成し，光学的な試料の像を提供するように構成された第２の装置を備え，／光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度分布が概ね一定とされ，さらに前記電磁放射の波長が，前記強度分布が概ね一定とされた少なくとも予め設定された距離の間概ね同一であり，／前記第２の装置はさらに，前記試料と前記強度分布の少

なくとも一つを移す手段を備えており，且つオフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備えており，多次
元像を提供する装置
【請求項１３】少なくとも試料の一部を撮像するための装置であって，／電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた第１の干渉装置；及び／前記電磁的な放射を受け入れるように構成され，かつ合成電磁的強度分布を生成し，光学的な試料の像を提供するように構成された第２の装置を備え，／光軸方向に沿って，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの幅が概ね等しくされ，さらに前記電磁放射の波長が，少なくとも，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの間概ね同一であり，／前記第２の装置はさらに，前記試料と前記強度分布の少なくとも一つを移す手段を備えており，且つオフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備えており，多次元像
を提供する装置
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，①本願発明１及び１３が特許法３６条６項２号の要件を満たしておらず，②本願発明１３と引用例（特開平９－１４９８７８号公報。甲１）に記載の発明（以下「引用発明」という。）との間に実質的な相違点がなく，両発明が同一であるから，同法２９条１項３号の規定により，特許を受けることができない，というものである。
本件審決が認定した引用発明，本願発明１３と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：光源からの光を二分し二分された光のうちの一方の光を被検体に照射して該被検体からの反射光と二分された他方の光との干渉光を受講する光ヘテロダイン法を用いて該被検体の画像を得る画像計測装置において，被検体に向けて前記一方の光を照射する測定ヘッドと，一端側が前記測定ヘッドに保持され前記一方の光を該測定ヘッドに導くと共に被検体からの反射光を該一端側の先端から入射


して他端側に導く光ファイバと，前記光ファイバの前記一端側を，該一端側の光軸に交わる方向に振動させることにより，被検体上を前記一方の光で走査する走査機構とを備え，前記光ファイバが，それぞれの一端側が振動方向に交わる面内に配列されるとともに，それぞれの一端側の先端からの射出された光により，被検体の，光軸に対し斜めに広がる面上が走査されるように，それぞれの先端が位置決めされた複数本の光ファイバからなり，前記測定ヘッドの，被検体に向けて照射される前記一方の光の射出端が，光軸に対し傾斜した面を成している画像計測装置イ一致点：少なくとも試料の一部を撮像するための装置であって，／電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた第１の干渉装置；及び前記電磁的な放射を受け入れるように構成され，かつ合成電磁的強度分布を生成し，光学的な試料の像を提供するように構成された第２の装置を備え，／前記第２の装置はさらに，前記強度分布を移す手段を備えており，且つオフセット・ファイバ・アレ
イを備えている，／多次元像を提供する装置
ウ相違点：「合成電磁的強度分布」について，本願発明１３では「光軸方向に沿って，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの幅が概ね等しくされ，さらに前記電磁放射の波長が，少なくとも，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの間概ね同一であ」るのに対し，引用発明ではそのような構成であるか否か不明で
ある点
４取消事由
本願発明１及び１３についての明確性に係る判断の誤り（取消事由１）本願発明１３についての新規性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明１及び１３についての明確性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
本件審決は，本願発明１及び１３の「電磁的な放射を供給する光源，及びビ

ームスプリッタを備えた」の特定では，光源からの電磁波を分離する構成のみであって，どのような電磁波を分離し，当該電磁波をどのように「干渉」させるのか特定されておらず，依然として「第１の干渉装置」が不明であるとする。しかしながら，「第１の干渉装置」と述べている以上，これが干渉機能を担っていることは，当然に理解可能であり，その具体的構成としては，本願明細書の例えば図２（別紙参照。以下，図１ないし７について同じ。）及び図４Ａに示されたマイケルソン干渉計が当業者にはよく知られている。また，本願発明１及び１３にあっては，「ビームスプリッタ」で分離された光が，異なる長さの光路をそれぞれ通過した後，再度合成されて干渉を生じさせることが可能であることも，当業者には周知である。すなわち，本願発明１及び１３において，どのような電磁波を分離し，当該電磁波をどのように干渉させるのかが特定されていないとしても，「第１の干渉装置」との発明特定事項に何ら不明な点は，存在しない。さらに，本願発明１及び１３の「少なくとも試料の一部を撮像するための装置」，「第１の干渉装置」，「合成電磁的強度分布」，「光学的な試料の像を提供」及び「多次元像を提供する」との記載は，本願発明１及び１３が光干渉トモグラフィー（ＯＣＴ）システムに関するものであることを示している。したがって，当業者は，「第１の干渉装置」の具体的構成として本願明細書の図２及び図４Ａに示されたマイケルソン干渉計を適用し，「ビームスプリッタ」で分離された光が，異なる長さの光路を通過した後に再度合成されて干渉を生じさせることが可能であることを理解可能である。
本件審決は，本願発明１及び１３の「前記電磁的な放射を受け入れるように構成され」との記載では，光源からの「電磁的な放射」を受け入れることとなり，「ビームスプリッタ」にて分離された電磁波との関係が明確に特定されているとはいえず，依然として，「第１の干渉装置」と「第２の装置」との関係が不明であるとする。
しかしながら，仮に「前記電磁的な放射」が光源から直接入力される電磁的な放

射であるとすれば，ビームスプリッタを設ける意味がなく，装置としての体をなさないから，当業者であれば，「前記電磁的な放射」とは，光源から直接入力される電磁的な放射ではなく，「ビームスプリッタにて分離された電磁波」を意味することをごく自然に理解できる。そして，「第２の装置」の典型例は，アキシコン・レンズであり，これが入射光を受け入れ，特定の電磁強度分布を有する光軸方向の線焦点を生成するものである。
このように，本願発明１及び１３の「第１の干渉装置」と「第２の装置」との関係が不明であるとの本件審決の判断は，失当である。なお，特許庁は，平成２３年６月１６日付け拒絶理由通知書（甲６）においては，この点について，「ビームスプリッタにて分離された電磁波との関係」については何ら指摘していなかったから，本件審決に至って「ビームスプリッタにて分離された電磁波との関係」を問題とすることは，原告の適切な反論を封じるものであって，許されるものではない。本件審決は，本願発明１では「光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度分布が概ね一定とされ」ており，「第２の装置」が「オフセット・ファイバ・アレイ」等を備えていることについて，本願発明１が本願明細書の図６又は図７に記載されたものを実施例とする発明であるとした上で，図６及び図７にあっては集束スポットが光軸上に並んだ「線焦点」ではなく光軸方向と走査方向に集光された「点焦点」が形成されるため，「第２の装置」が光軸方向に沿った「線焦点」を形成し，かつ，「オフセット・ファイバ・アレイ」等を備えることを満足する具体的な構成が図６及び図７を含む本願明細書の記載を参照しても把握することができないほか，本願発明１が本願明細書の図５の実施例の発明とは基本的に相違する発明であり，これらを組み合わせた発明が本願明細書にも記載されておらず，当該記載から自明な事項でもないとする。
しかしながら，原告は，本願明細書（【００２３】【００２４】【００３０】【００３７】～【００３９】【００４２】【００４６】）において，主として「線焦点」に言及しており，本願発明の名称は，「線焦点を用いたＯＣＴ撮像用装置」であるばかり


か，本願発明は，高い横解像度で広い深さ領域の光干渉トモグラフィーを行う簡易な装置を実現することを課題としており（【０００４】），軸方向線焦点性光学素子をコンパクトで低価格化できる点を一つの長所としている（【０００５】）。そして，本願明細書の図５の実施例は，アキシコンに従う電磁的強度分布を表現するラインに沿って，強度分布及びその幅がおおむね一定となることで，「予め設定された距離の間概ね一定となる強度分布」との結果をもたらすものであり，本願明細書には，図５のシステムが備える光学素子により線焦点及び試料上に集束されたスポット列（スポットアレイ）が得られる旨の記載がある（【００３９】）。このように，本願明細書の図５の実施例は，一つの線焦点しか描かれていないが，複数の「線焦点（集束スポット）」の「アレイ」が配置されることを示唆することで，アキシコンに従う電磁的強度分布を表現するラインを使う「線焦点」を明確かつ典型的に示しており，図６及び図７は，線焦点のアレイを用いる構成と同等の効果を得ることを目的とした他の具体的構成を示すものであって，１本のライン（深さ方向）上に複数の「点焦点」である集束スポットが存在することで，１本の線焦点と同等の機能を有し得るものである。
したがって，本願明細書の図５の実施例を，図６及び図７の実施例に適用すること，例えば，図５の実施例のビーム再指向素子として，図６又は図７の実施例の構成を適用して，複数の線焦点が集束スポットの例として配置され，高い横解像度で多次元像を得ることができるような構成を導出することは，当業者が無理なく想起できるものである。
なお，図５の実施例のビーム再指向素子は，ビームスプリッタのみに限定解釈されるものではなく，それ以外の構成も取り得ることを理解していれば，ビーム再指向素子として，複数の構成を光学素子まで伝搬する図６又は図７の実施例を適用することに困難性はない。
このように，本願発明１の「第２の装置」との発明特定事項には何ら不明な点は存在しない。

本件審決は，本願発明１及び１３の「前記電磁放射の波長が，…概ね同一である」との特定では，「前記電磁放射」がその前に記載された「光源の電磁的な放射」を意味するとしても，「波長」が同一であることにより，「第２の装置」のどのような光学的構成を特定しようとしているのか不明であるとする。しかしながら，本願発明１の「前記電磁放射の波長が，…概ね同一である」との特定は，当該記載に先立つ「光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度分布が概ね一定とされ」との特定と相俟って，本願発明１の装置が「線焦点」を形成していることを確認的に記載したものである。確かに，本願発明１において，「第２の装置」に関する特定が作用的な記載を含んでいることは，本件審決の指摘のとおりであるが，かかる記載に特段不明確な点はない。また，本願発明１３の「前記電磁放射の波長が，…概ね同一である」との特定は，当該記載に先立つ「光軸方向に沿って，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの幅が概ね等しくされ」との記載及び当該記載後の「前記第２の装置はさらに，前記試料と前記強度分布の少なくとも一つを移す手段を備えており，且つオフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備えており，多次元像を提供する」との記載と相俟って，本願発明１３が，本願明細書の図６及び図７の実施例である旨，すなわち，線焦点を用いた場合と同等の効果が得られるように，１本のライン上に複数の集束スポットが，そのライン上に沿って幅がおおむね等しく，強度分布がおおむね等しい旨を規定していることが明らかである。ここで，本願発明１３における「光軸」との用語は，複数の集束スポットを連結するラインを意味することを意図した便宜的なものであることが明らかである。
〔被告の主張〕
「第１の干渉装置」が「干渉」という機能を担うものであり，マイケルソン干渉計が周知であって，「第１の干渉装置」として「ビームスプリッタ」で分離された光が異なる長さの光路をそれぞれ通過した後，再度合成されて干渉を生じさせる

ことが可能であることが周知であったとしても，そのことは，当業者が本願発明１及び１３の「第１の干渉装置」をマイケルソン干渉計によって構成できることを意味するにすぎず，これらの周知の事項に基づいて「第１の干渉装置」を一義的に明確に理解できることを意味するものではない。したがって，「電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた第１の干渉装置」との特定では，どのような電磁波を分離し，当該電磁波をどのように干渉させるのかが特定されておらず，依然として「第１の干渉装置」は，不明である。
本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載には，「電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた第１の干渉装置；及び」に続けて「前記電磁的な放射を受け入れるように構成され，かつ合成電磁的強度分布を生成し，光学的な試料の像を提供するように構成された第２の装置を備え，」と記載されているから，後段の「前記電磁的な放射」は，前段の「電磁的な放射」を指すと考えられる。したがって，「第２の装置」は，光源からの「電磁的な放射」を受け入れることとなり，ビームスプリッタにて分離された電磁波との関係が明確に特定されているとはいえず，第１の干渉装置との関係が不明である。
また，本願明細書には，「ビームスプリッタ」に関する記述が一切なく，図２及び図４Ａにはそれが図示されているにすぎず，前記のとおり，「第１の干渉装置」をマイケルソン干渉計に限定して解釈できないから，本願発明１及び１３は，発明の詳細な説明等を参酌してもなお，光干渉トモグラフィー（ＯＣＴ）システムに限定して解釈することができず，その特許請求の範囲の記載にいう「第１の干渉装置」が備える「ビームスプリッタ」の役割及び機能を把握することができない。したがって，本願発明１及び１３は，そもそも装置としての体をなすように発明特定事項が記載されていない。
なお，平成２３年６月１６日付け拒絶理由通知書（甲６）の段階においては，特許請求の範囲には「ビームスプリッタ」が記載されていなかったから，「ビームスプリッタにて分離された電磁波との関係」については何ら指摘しないのは，当然であ

る。


本願明細書には，「線焦点」を用いる図５の実施例と，「線焦点」と同等の効果を得ることを目的とした他の構成を示す図６及び図７の実施例とが記載されているが，両者は，基本的に相違する発明であり，両者を組み合わせた発明は，本願明細書に記載がなく，その記載から自明な事項であるともいえないから，本願発明１において，「第２の装置」が「線焦点」を形成し，かつ，「オフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備え」ていることを満足する具体的な構成を把握することができない。原告は，本願明細書の図５及び「線焦点ならびに試料上に集束されたスポット列（スポットアレイ）」との記載（【００３９】）は，複数の「線焦点（集束スポット）」の「アレイ」が配置されていることを示唆していると理解すべきであると主張するようである。
しかしながら，本願明細書における「集束スポット」との記載は，いずれも「焦点合わせされて結像されたスポット」すなわちいわゆる「点焦点」を意味するものとして一貫して用いられている（【００１４】【００４０】【００４１】）から，本願明細書の図５等から，それが「線焦点（集束スポット）」の「アレイ」と解釈することはできず，原告の上記主張は，本願明細書の記載に基づかないものである。むしろ，本願明細書は，図５の実施例と図６及び図７の実施例とを，互いの組合せについて何ら言及することなく並列的に列記しており，これらに代替する図８及び図９についても，線焦点と複数集束スポットのアレイとを二者択一的な選択的事項として記載している（【００４２】）ことから，複数の集束スポットが１本の線焦点と同等の機能を有し得るものであることを前提としており，両者を組み合わせることを何ら意図していないことが明らかである。
また，図５の実施例における「ビーム再指向素子」とは，図２及び図４Ａとの対比からみて「ビームスプリッタ」に相当する構成であるが，こうした「ビーム再指向素子」として全く作用機能が異なる「オフセット・ファイバ・アレイ」に関する

図６及び図７の実施例の構成を適用できるという原告の主張は，根拠を欠くものである。
本願発明１及び１３の「前記電磁放射の波長が，…概ね同一である」との特定では，「波長」が同一であることにより，「第２の装置」のどのような光学的構成を特定しようとするのか，依然として不明確であるというほかない。また，本願発明１３の「光軸」とは，本願明細書に定義がない一方，一般に，「光学系においてレンズ・反射鏡などの中心を結ぶ直線」（広辞苑第６版）であり，本願発明１３は，本願明細書の図６及び図７の実施例の発明であるから，その「光軸」は，図６における「対物レンズ」，「ミラー」及び「オフセット・ファイバ・アレイ」の中心を通る線を，図７における「対物レンズ」，「回折格子」，「マイクロレンズアレイ」及び「ファイバ・アレイ」の中心を通る線を指すことが明らかである。そして，本願明細書の記載（【００１２】【００１３】【００２１】【００２２】）によれば，本願発明における「光軸方向」とは，「縦方向」と同義（略同一の方向）であって，「横方向」と直交する方向として本願明細書全体を通して用いられていることが明らかである。このことを前提として，本願明細書は，図６及び図７の実施例において集束（結像）スポットの列が，「縦と横の次元に」再配置されること（【００４０】【００４１】），すなわち複数の集束（結像）スポットが，縦方向とも横方向とも完全には一致せず，両方向と交差する特定の方向に整列させられるものである旨を記載している。
なお，平成２３年６月１６日付け拒絶理由通知書（甲６）の段階においては，本願発明１３の特許請求の範囲には「光軸」又は「光軸方向」についての記載はなかった。
２取消事由２（本願発明１３についての新規性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，①本願発明１３の「強度分布の少なくとも２つのセクション」とは，「点焦点」からほぼ同一距離離れた光軸上の上流位置と下流位置における「強

度分布のセクション」であると解することが可能であり，当該２つの強度分布のセクションの幅及び波長がおおむね等しくなることは技術常識である，②引用発明においては，「前記光ファイバが，それぞれの一端側が振動方向に交わる面内に配列されるとともに，それぞれの一端側の先端から射出された光により，被検体の，光軸に対し斜めに広がる面上が走査される」のであるから，図１８に示されているように，各光ファイバから射出された光の光軸上に点焦点が形成されることとなるが，「点焦点」からほぼ同一距離離れた光軸上の上流位置と下流位置における２つの強度分布のセクションの幅及び波長がおおむね等しくなることは技術常識である，③そうすると，引用発明においても，本願発明１３と同様に，「光軸方向に沿って，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの幅が概ね等しくされ，さらに前記電磁放射の波長が，少なくとも，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの間概ね同一であ」るといえるから，本願発明１３と引用発明との間に実質的な相違点はなく，両発明は同一であるとする。
しかしながら，前記のとおり，本願発明１３においては，線焦点を用いた場合と同様の効果を得るために，複数の集束スポットを連結するラインを便宜上「光軸」と称し，そのライン上の複数の集束スポット（すなわち，少なくとも２つのセクション）の強度分布の幅がおおむね等しくされ，さらに電磁放射の波長が複数の集束スポット（少なくとも２つのセクション）の間おおむね同一であると理解することができる。
したがって，本件審決によるセクションの解釈は，本願発明１３のセクションの解釈としては妥当ではなく，本願発明１３の「光軸方向に沿って，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの幅が概ね等しくされ，さらに前記電磁放射の波長が，少なくとも，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの間概ね同一であり」との構成については，技術常識ということができず，引用発明から自明でもない。また，引用例は，「複数本の光ファイバの先端を斜めに，かつ，対物レンズの特性により定まるある曲線に沿って配列すると，被検体内部を，光軸Ｌに対し傾いた走


査線に沿って走査することができる。」（【００３８】）と記載しているだけであり，この記載からだけでは，本願発明１３の，各集束スポットの幅がおおむね等しく，各集束スポットの波長がおおむね同一であるという特徴（「光軸方向に沿って，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの幅が概ね等しくされ，さらに前記電磁放射の波長が，少なくとも，前記強度分布の少なくとも２つのセクションの間概ね同一」であるという特徴）を把握することができず，このような特徴を達成するように構成されている本願発明１３の「オフセット・ファイバ・アレイ」と引用発明の「複数本の光ファイバ」とを実質的に同一であると判断することはできない。よって，本願発明１３と引用発明との間に実質的な相違点がないとする本件審決の前記判断は，失当である。
〔被告の主張〕
前記のとおり，本願発明における「光軸方向」とは，「縦方向」と同義（略同一の方向）であって，「横方向」と直交する方向を意味するものであるが，仮に，本願発明における「光軸」を原告主張のとおりに解釈したとしても，本願明細書の図６と引用例の図１８との対比から明らかなとおり，本願発明１３と引用発明とは，ともに光学的に等価な光学配置を備えたものであることが明らかであって，実質的に同一である。
そして，本願発明１３が本願明細書の図６及び図７の実施例の発明であることを考えれば，本願発明１３の「光軸に沿っ」た「強度分布の少なくとも２つのセクション」は，本願明細書では説明されていないのであるから，「光軸」の適正な解釈を前提とすると，「点焦点」からほぼ同一距離離れた光軸上の上流位置と下流位置における「強度分布のセクション」と解釈されることは，当然であって，結局，本願発明１３と引用発明との間には，実質的な相違点が存在しない。よって，以上と同旨の本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について

本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであるところ，本願明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，本願発明についておおむね次の記載がある。
ア技術分野
本願発明は，光干渉トモグラフィー（ＯＣＴ）を用いて組織試料を撮像するための装置であって，横解像度と焦点深度を改善するための光学素子を備えている装置に関する（【０００２】）。
イ背景技術
現在，ＯＣＴの使用は，生体組織内のモフォロジックな形態的構造を視覚化することに限定されている。細胞以下の形状を，ＯＣＴを用いて撮像することは，これまでいまくいかなかった。というのも，焦点深度を保つために横解像度（横断方向の解像度）を比較的悪くしなければならないからである。横解像度が高く，深さ領域の広い断面ＯＣＴ撮像を行うことができれば，細胞以下のレベルの解像度が求められる上皮癌の早期診断及びその他の生体医療撮像診断に応用することができよう（【０００３】）。
ウ発明が解決しようとする課題
これまでのところ，広い深さ領域にわたって高い横解像度で撮像を行うことができるＯＣＴの構成は，知られていない。高い横解像度で広い深さ領域のＯＣＴを行う簡易な装置を実現することが求められているといえよう。その上，単一の光ファイバを通して光を送ることができれば，この装置は，さらに，カテーテルないし内視鏡の内部に容易に組み込まれることであろう。こういった特性によれば，上記の装置は，生物系内の遠隔部位における細胞以下の解像度の撮像にＯＣＴを応用することを可能にする技術になることであろう（【０００４】）。
エ定義
「アキシコン」とは，軸方向に線状に焦点（軸方向線焦点）を生成することができるあらゆる光学素子（若しくはその組合わせ）を意味するものとする（【０００６】）。

「縦方向（）」とは，光軸に対して略平行であることを意味するものとする（【００１２】）。
「スポットサイズ」とは，集束スポット（焦点合わせされて結像されたスポット）の横方向の直径を意味するものとする（【００１４】）。「横方向（）」とは，光軸に対して略垂直であることを意味するものとする（【００２１】）。
オ基本原理
長い長さ（すなわち焦点深度）にわたり狭い横方向ビーム径を有した軸方向線焦点が生成される。ＯＣＴとともに用いられる場合，線焦点の直径は，横解像度を決め，その長さは，領域の深さ（深さ領域）を決める。ＯＣＴで普通行われているように，軸方向焦点に沿った部位から後方反射された光の検出は，マイケルソン干渉計を用いて行われる。光源が有限のスペクトル幅を有している場合には，この構成は，後方反射部位の軸方向位置を決めるのに用いることができる。軸方向解像度は，光源のコヒーレンス長によって決定される（【００２３】）。当業者であれば，線焦点を生成するための多様な既知の装置が存在することを理解することであろう。アキシコンは，この場合，当業者に既知の許容可能な模範例であり，広い深さ領域にわたる高解像度撮像を実現するための軸方向線焦点によるＯＣＴの利用を実際に示すために本願発明において採用される方法となるが，他を除外する模範ではない。限定するわけではないが，他の既知の形態には，レイリー・ウッド・レンズといった多焦点レンズ（波長に依存する縦方向軸線に沿った焦点の列を生成するために色収差を利用する。）などがある（【００２４】）。屈折型のアキシコン・レンズを通る光の強度分布は，式（１）によって与えられ，式（２ａ）及び（２ｂ）は，軸方向線焦点の直径を決めるのに用いることができ，平面波照明の場合には，焦点径は，式（３）により与えられる（【００２５】～【００３１】）。反射型ないし回折型のアキシコンの場合には，式（１）は，変更が加えられるものの，それは，いかなる場合でも撮像系の横解像度を決定する軸方向焦点の直径である。本願発明の主題は，現

在のＯＣＴシステムによくみられる低い横解像度が，焦点の占める空間の大きさ（パワー分布）が横方向の次元においても軸方向の次元においても限定されている標準的な集束形状から，焦点の大きさが横方向においてのみ制限されるような集束形状へと変更されることで，改善できることにある（【００３２】）。
カ像形成


ア図４Ａは，本願発明の一実施形態によるＯＣＴ／アキシコン・システムの全体を示す。アキシコン・プローブを除けば全ての構成要素は，ＯＣＴに標準的なものである。ＯＣＴを用いて，後方反射を軸方向線焦点に沿った距離の関数として求めることにより，１次元ラスター走査が行われる。この走査は，通常，干渉計参照アームの長さを走査することによってなされる。アキシコンというものは，焦点の軸方向位置のそれぞれが，当該アキシコンの入射開口位置でのひとつの環に一意的に対応するという特徴を持っている（図３参照）。この関係によれば参照アームの長さ方向の走査が，アキシコン開口における環状照明の走査によって置き換えられる（【００３７】）。軸方向の次元をどのように走査するかにかかわらず，像を得るためには，もう一つ別の軸の走査を行う必要がある。この第２の走査を行う次元は，通常，もっと遅い速度で実行される。第２の軸のこのゆっくりとした走査を行う方法は，複数の方法が既知である（図４Ｂ～Ｄ参照）（【００３８】）。イ図５は，広い深さ領域にわたって高い横解像度を実現するのに用いられる別の装置を概略的に示す。このシステムは，光源，ビーム再指向素子，検出器及び光学素子を備えている。上記光学素子により，線焦点及び試料上に集束されたスポット列（スポットアレイ）が得られる（【００３９】）。ウ図６が示すのは，オフセット・ファイバ・アレイ（段違いファイバ列）であり，反射鏡（ミラー）により対物レンズを通して指向され，試料上の縦と横の次元に集束（スポット）を再配置するのに用いられる。これらのスポットは，走査され（走査方向は，水平方向の線と矢印によって示されている。），多次元像を生成する（【００４０】）。図７は，試料上の縦と横の次元に集束（結像）スポットを再配置

するのに用いられるファイバ・アレイ，マイクロレンズアレイ及び回折格子（反射鏡のアレイ）の概略である。光源からの光は，アレイになったファイバを通過し，さらにマイクロレンズアレイを通過して回折格子に至る。回折格子によって指向された光は，対物レンズを通過して試料上に焦点合わせされる。スポットは，走査され（走査方向は，水平方向の線と矢印によって示されている。），多次元像を生成する（【００４１】）。
エ大きな焦点深度にわたって高い横解像度を得るための別の方法は，結像レンズの背面にフィルタを用いることである。通常アポダイゼーションと呼ばれるこの技術は，アキシコンにおけるような線焦点，もしくは長さ方向の次元に沿って配置された複数集束スポットのいずれの生成も可能にする。ビームの集束を形成するための環状アポダイゼーションは，これまでにも公知文献に記載されているが，長い焦点距離にわたって高い横解像度を得るためにアポダイゼーションを用いることは，これまでに示されたことはなかった（【００４２】）。キ本願発明の長所は，コンパクトな光ファイバーベースのパッケージにおいて，細胞以下の解像度で横方向及び縦方向の次元に沿った撮像がＯＣＴ撮像装置により可能になるという点にある。もう一つの長所は，アポダイザーレンズの組み合わせ，もしくはアキシコンといったような，軸方向焦点性光学素子を，コンパクトで低価格にできる点にある（【００４６】）。
クなお，本願明細書の図１ないし図３並びに図４Ａ及び図４Ｂには，アキシコン・レンズ及びこれを用いたＯＣＴシステムが，図５には，広い深さ領域にわたって高い横解像度を実現するために用いられるシステムの概略図が，図６には，オフセット・ファイバ・アレイの概略図が，図７には，ファイバ・アレイ，マイクロレンズアレイ及び回折格子の概略図が，それぞれ示されている。本願発明１及び１３の技術的思想について本願発明１及び１３は，いずれも「オフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備えて」いるものである

が，以上の本願明細書の記載を参酌すると，従前の光干渉トモグラフィー（ＯＣＴ）を用いた装置が焦点深度を保つために横解像度を比較的悪くしなければならないため，その使用が生体組織内のモフォロジックな形態的構造を視覚化することに限定されているという課題を解決するため，ＯＣＴを用いた装置の光学素子として，上記オフセット・ファイバ・アレイ等を採用したものであって，これにより，コンパクトな光ファイバーベースのパッケージにおいて，横解像度が高く，深さ領域の広い断面ＯＣＴ撮像を実現し，ＯＣＴを細胞以下のレベルの解像度が求められる上皮癌の早期診断及びその他の生体医療撮像診断に応用することができようにするなどの作用効果を奏するものであると認められる。
２取消事由１（本願発明１及び１３についての明確性に係る判断の誤り）につ
いて
「第１の干渉装置」（本願発明１及び１３）についてア本願発明１及び１３の「第１の干渉装置」は，いずれもその特許請求の範囲の記載において，「電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた」ものとされている。そして，「光源」とは，光の供給源を意味し，光は，電磁波の一種である一方，「ビームスプリッタ」については，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，その意義又は形態を限定する特段の記載が見当たらないから，入射光を透過及び反射の２方向に分離する光学機器といった一般的な意味に解するほかない。したがって，本願発明１及び１３にいう「電磁的な放射を供給する光源，及びビームスプリッタを備えた」との記載は，「第１の干渉装置」が光源及びビームスプリッタを備えたものであることを明らかにしているにとどまる。また，「第１の干渉装置」は，その名称から光の干渉，すなわち２つ以上の光が合成することによって生じる波動的な現象を実施する装置であることを意味するものと理解することが可能であるが，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，上記のとおり，「第１の干渉装置」が光源及びビームスプリッタを備えたものであることを明らかにしているにとどまるから，「第１の干渉装置」が２つ以上の光をどの

ように干渉させる装置であるのかは，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載からは何ら明らかであるとはいえない。


そこで，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，そこには，ＯＣＴにおいてマイケルソン干渉計が光の検出のために普通に用いられている旨の記載がある（【００２３】）。そして，マイケルソン干渉計は，光源からの光をビームスプリッタで２系統に分割し，それぞれの光を反射させて再び合流させることで干渉縞を生み出すものであることが当業者の技術常識であり，光源及びビームスプリッタを備えているほか，２つの光を干渉させるものであるから，本願発明１及び１３の「第１の干渉装置」が備える要素をいずれも備えているということができる。しかしながら，マイケルソン干渉計は，上記の干渉縞を生成するために光源及びビームスプリッタのほかにも各種の構成を必要とするものであるところ，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，これらの構成を何ら特定していない。しかも，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，マイケルソン干渉計以外の選択肢を排除する記載や，本願発明の構成として他にいかなる構成があり得るのかについての記載は，いずれも見当たらない。
したがって，本願発明１及び１３にいう「第１の干渉装置」は，当業者の技術常識を考慮し，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，マイケルソン干渉計がその実施例の一つであるとみる余地があるにとどまり，専らマイケルソン干渉計を意味するものとして特定することができないばかりか，マイケルソン干渉計のほかにいかなる構成があり得るのかも不明確であるというほかない。イ原告は，この点について，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載（「撮像するための装置」，「第１の干渉装置」，「合成電磁的強度分布」，「光学的な試料の像を提供」及び「多次元像を提供する」）から，当業者が本願発明１及び１３をＯＣＴシステムに関するものと把握することが可能であり，「第１の干渉装置」の具体的構成としてマイケルソン干渉装置を適用できると主張する。しかしながら，前記のとおり，マイケルソン干渉計は，光源及びビームスプリッ

タのほかにも各種の構成を必要とするものであるところ，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，上記のとおり断片的なものであって，それ自体，マイケルソン干渉計の構成を明らかにしているとは到底いえないから，当該記載によって，「第１の干渉装置」が専らマイケルソン干渉計を特定して意味するものであると理解することはできない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。ウ以上のとおり，本願発明１及び１３にいう「第１の干渉装置」は，当業者の技術常識を考慮し，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌したとしても，その内容が不明確であるから，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号の要件を満たしていないものというほかなく，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
「第２の装置」の「前記電磁的な放射を受け入れるように構成され」との記
載（本願発明１及び１３）について
ア本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，いずれも「第２の装置」が「前記電磁的な放射を受け入れるように構成され」るものであるとしているところ，ここで「第２の装置」が受け入れる「電磁的な放射」は，「前記」との文言によって特定されているから，文理上，「光源」によって供給される「電磁的な放射」であることが明らかである。
ところで，本願発明１及び１３の「第１の干渉装置」は，「光源」に加えて「ビームスプリッタ」を備えているところ，「第２の装置」が当該「ビームスプリッタ」といかなる関係にあるのかは，その特許請求の範囲の記載からは一義的に明確ではない。そこで，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，そこには，ビームスプリッタについての具体的な記載は見当たらないものの，本願発明がＯＣＴシステムに関するものである旨の記載があり，図２及び図４Ａには，ＯＣＴシステムの一環としてビームスプリッタが示されている一方，「第２の装置」が「ビームスプリッタ」により分離されない「電磁的な放射を受け入れる」ことを窺わせる記載は，見当た

らない。そして，ＯＣＴシステムにおいてはビームスプリッタにより分離された光が試料に向かって放射されるものであることが技術常識であることを併せ考えると，本願明細書の発明の詳細な説明をみる限り，「第２の装置」が受け入れる「電磁的な放射」は，専ら「ビームスプリッタ」により分離された光が想定されているものと理解される。
しかるところ，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載には，この点が何ら特定されておらず，上記のとおり「第２の装置」が受け入れる「電磁的な放射」は，「光源」によって供給されるものであるとしか特定されていないから，「ビームスプリッタ」により分離されない光を含むものと解釈せざるを得ない。このように，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，本願明細書の発明の詳細な説明と整合しておらず，そのため，「第２の装置」は，「第１の干渉装置」との関係が不明確であるというほかない。
イ以上のとおり，本願発明１及び１３にいう「第２の装置」は，当業者の技術常識を考慮し，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌したとしても，「第１の干渉装置」との関係が不明確であるから，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号の要件を満たしていないものというほかなく，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
なお，原告は，特許庁が拒絶理由通知書において「ビームスプリッタにて分離された電磁波との関係」について指摘していなかったから本件審決に至ってこの点を指摘することが許されないと主張する。
しかしながら，上記拒絶理由通知書が出された当時において，本願発明１及び１３の特許請求の範囲の記載には，そもそも「ビームスプリッタ」が記載されていなかった（甲２，３）ものである以上，その後にされた補正で付加された「ビームスプリッタ」及びそれによって分離された電磁波との関係について本件審決が判断するのは，当然のことであって，原告の上記主張は，失当である。「光軸方向に沿って，…概ね一定とされ」ていること及び「第２の装置」が


「オフセット・ファイバ・アレイ」等を備えていること（本願発明１）についてア本願発明１は，「光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度分布が概ね一定とされ」ているほか，その「第２の装置」は，さらに，「オフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備えて」いるとされている。そして，ここにいう「光軸」又は「光軸方向」の意義を明らかにするために本願明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，そこには，「アキシコン」とは，軸方向に線状に焦点（軸方向線焦点）を生成することができるあらゆる光学素子（若しくはその組合せ）を意味するものとして（【０００６】），「縦方向（）」とは，光軸に対して略平行であることを意味するものとして（【００１２】），「横方向（）」とは，光軸に対して略垂直であることを意味するものとして（【００２１】），それぞれ定義されているところ，「アキシコン」の定義における「軸方向」とは，その定義に照らせば，「縦方向」及び「横方向」の定義における「光軸」の方向と同義であると認められる。また，本願明細書の発明の詳細な説明には，「線焦点」，「軸方向焦点」，「焦点の軸方向」，「縦方向軸線」及び「軸方向線焦点」等の用語が用いられているが（【００２３】【００２４】【００３２】【００３７】【００３９】），これらの「軸」又は「軸方向」との用語も，上記の用語の定義を前提として，「光軸」又は「光軸方向」と同義で用いられていることが明らかである。
そして，本願明細書の発明の詳細な説明におけるこれらの記載を参酌しても，本願発明１の「光軸」又は「光軸方向」は，通常の意味どおり，光学系においてレンズ・反射板などの中心を結ぶ直線又はその方向を意味するにとどまるものと認められる。
また，本願発明１は，「光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度分布が概ね一定とされ」ているものであるが，ここにいう「強度分布」とは，「前記」との文言によって特定されているから，文理上，「電磁的な放射を受け入れるように構成され」た「第２の装置」により生成される「合成電磁的強度分布」

と同義であることが明らかである。そして，その意義を明らかにするために本願明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，そこでは，軸方向に線状に焦点（軸方向線焦点）を生成することができるあらゆる光学素子が「アキシコン」として定義された上で（【０００６】），当該「アキシコン」が高解像度撮像を実現するための軸方向線焦点によるＯＣＴの利用を実際に示すために本願発明において採用される方法となる模範であるとして言及され（【００２４】），アキシコン・レンズの作用機序及びそれにより生成されるスポット列が「光軸方向に沿って」形成されることを具体的に解説し（【００３７】），線焦点及び試料上に集束されたスポット列（スポットアレイ）が得られる実施例についても図解されている（【００３９】図５）。発明の詳細な説明におけるこれらの記載によれば，上記「合成電磁的強度分布」及び「強度分布」とは，「電磁的な放射を受け入れるように構成され」た「第２の装置」が備える例えばアキシコン・レンズの作用によって，光軸方向に沿って生成される線焦点として連続するスポット列（スポットアレイ）を意味するものと解するのが自然である。
ところで，本願発明１の「第２の装置」は，「オフセット・ファイバ・アレイを備えているか，またはファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイを備えて」いるものである。そして，その意義を明らかにするための本願明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，そこには，オフセット・ファイバ・アレイ（段違いファイバ列）又はファイバ・アレイ及びマイクロレンズアレイ等により試料の縦と横の次元に集束（スポット）が再配置される様子が具体的に図解されている（【００４０】【００４１】図６及び図７）。しかるところ，そこで示されている光の集束（スポット）は，点焦点の集合であって，線焦点として連続するスポット列（スポットアレイ）とはいえないばかりか，当該点焦点の集合は，縦と横の次元の中間に配置されており，光軸が直線として指向する方向（光軸方向）に対して斜め方向に並んでいる。したがって，「オフセット・ファイバ・アレイ」等により生成される上記点焦点の集合は，本願発明１の「光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度

分布が概ね一定とされ」ている構成とは異なるものであるというほかない。以上によれば，本願発明１の特許請求の範囲の記載は，「第２の装置」が「オフセット・ファイバ・アレイ」等を備えることによって，「光軸方向に沿って，少なくとも予め設定された距離の間の前記強度分布が概ね一定とされ」ている構成との間で矛盾を来すものとなっており，当業者の技術常識を考慮してもこの点を合理的に理解することはできず，また，本願明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，この矛盾を解消する手がかりとなる記載が見当たらない。
イ原告は，この点について，図５及び本願明細書（【００３９】）の記載から，複数の集束スポットのアレイが配置されることが示唆されているから，当業者は図５の実施例に「オフセット・ファイバ・アレイ」等を採用した図６及び図７の実施例を適用することを想起できると主張する。
しかしながら，図５及び本願明細書の発明の詳細な説明（【００３９】）は，点焦点のアレイによって１本の線焦点が形成されることを説明している一方，本願明細書は，本願発明について横解像度と焦点深度を改善するための光学素子を備えている装置に関するものである（【０００２】）とした上で，当該光学素子として，アキシコン・レンズによる場合（【００３９】図５），「オフセット・ファイバ・アレイ」等による場合（【００４０】【００４１】図６及び図７）及びアポダイゼーションによる場合（【００４２】）を個別に説明しているばかりか，アキシコン・レンズ（【００２４】【００３７】【００３９】）と「オフセット・ファイバ・アレイ」等（【００４０】【００４１】図６及び図７）とでは生成される焦点の形状が異なることも記載しているのであるから，本願明細書に接した当業者が，図５の実施例を図６及び図７の実施例に適用することを理解することはできないというべきである。よって，原告の上記主張は，採用することができない。ウ以上のとおり，本願発明１にいう「光軸方向に沿って，…概ね一定とされ」ているとの記載と「第２の装置」が「オフセット・ファイバ・アレイ」等を備えているとの記載は，当業者の技術常識を考慮し，本願明細書の発明の詳細な説明を参


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告人兼上告代理人山口邦明，同森徹，同三竿径彦，上告人野々山哲郎の各上告
理由について
１本件は，平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都第２区，同第５区，同第６区，同第８区，同第９区，同第１１区，同第１２区及び同第１８区の選挙人である上告人らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割り及び選挙運動に関する公職選挙法等の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用し，同制度の下での各選挙区の議員定数を定めた別表第１の末尾において，同別表は同法施行の日から５年ごとに直近に行われた国勢調査の結果によって更正されるのを例とするものと定めていた。上記制定時においては，選挙区間の投票価値の較差は最大１．５１倍（上記制定前の臨時統計調査結果による。）であった。
その後，都市部への急速な人口集中があったにもかかわらず，議員定数に係る上記別表の更正は長く行われず，昭和３９年に至って初めて議員定数を１９増加させる改正が行われるにとどまった。その結果，同４７年に施行された総選挙時における選挙区間の投票価値の較差は最大４．９９倍にまで拡大し，最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁においては，当該較差の下での議員定数の配分規定は違憲であると判断されるに至った。上記裁判係属中の昭和５０年には，議員定数を２０増加させる同法の改正が行われたが，この改正後の議員定数に基づいて同５５年に施行された総選挙時における選挙区間の投票価値の較差はなお最大３．９４倍に達しており，最高裁昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁においては，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとは断定し難いものの，当該較差は憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至っているとされた。さらに，同じ議員定数の定めに基づいて同年に施行された総選挙時における選挙区間の投票価値の較差は最大４．４０倍に拡大し，最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁においては，再び当該較差の下での議員定数の配分規定が違憲であると判断され，また，同年の国勢調査時には選挙区間の投票価値の較差は最大５．１２倍にまで拡大した。こうした一連の事態を踏まえ，昭和６１年の同法改正において，初めて議員定数の削減を含むいわゆる８増７減の改正が行われ，さらに，平成４年の同法改正では９増１０減の改正が行われた。これらの措置によって，ある程度較差は抑えられたが，依然として最大較差が３倍に近い状況が残されたまま推移してきた。このような中で，平成２年４月の第８次選挙制度審議会の答申において，政策本位，政党本位の選挙を実現することを目的として，従来の中選挙区単記投票制に代えて新たに小選挙区比例代表並立制を導入し，小選挙区選挙の選挙区間の人口の較差は１対２未満とすることを基本原則とし，選挙区間の不均衡是正については，改定の原案を作成するための権威ある第三者機関を設けて，１０年ごとに見直しを行う制度とする旨の提言がされ，その答申を踏まえて制度改正のための法案の立案作業が進められた。
(2)このような経緯を経て，平成６年１月に公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号及び同第１０４号によりその一部が改正され，これらにより，衆議院議員の選挙制度は，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた（以下，上記改正後の当該選挙制度を「本件選挙制度」という。）。
本件選挙施行当時の本件選挙制度によれば，衆議院議員の定数は４８０人とされ，そのうち３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出し，比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条１項，２項，別表第１，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。
また，小選挙区選挙における候補者の届出は，所定の要件を備えた政党その他の政治団体又は候補者若しくはその推薦人が行うものとされ（同法８６条１項ないし３項），候補者の届出をした政党その他の政治団体（以下「候補者届出政党」という。）は，候補者本人がする選挙運動とは別に，自動車，拡声機，文書図画等を用いた選挙運動や新聞広告，演説会等を行うことができるほか（同法１４１条２項，１４２条２項，１４９条１項，１６１条１項等），候補者本人はすることができない政見放送をすることができるものとされている（同法１５０条１項）。(3)上記の公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものとされ（同法３条１項），また，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で（以下，このことを「１人別枠方式」という。），これに，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とするとされている（同条２項）。


なお，同法において１人別枠方式が採用された経緯についてみると，平成２年４月の第８次選挙制度審議会の答申においては，選挙区の設定に当たって，各都道府県の区域内の選挙区の数，すなわち議員の定数は，人口比例により各都道府県に配分するものとされていたが，その答申を受けて立案された法案においては，各都道府県への定数の配分はまず１人別枠方式により，次いで人口比例によるとされたものであり，同法案の国会での審議において，法案提出者である政府側から，各都道府県への定数の配分については，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させるために，定数配分上配慮して，各都道府県にまず１人を配分した後に，残余の定数を人口比例で配分することとした旨の説明がされている。選挙区の改定に関する上記の勧告は，統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，上記の勧告を行うことができるものとされている（同条２項）。
(4)区画審は，統計法（平成１９年法律第５３号による改正前のもの）４条２項本文の規定により１０年ごとに行われるものとして平成１２年１０月に実施された国勢調査（以下「平成１２年国勢調査」という。）の結果に基づき，衆議院小選挙区選出議員の選挙区に関し，区画審設置法３条２項に従って各都道府県の議員の定数につきいわゆる５増５減を行った上で，同条１項に従って各都道府県内における選挙区割りを策定した改定案を作成して内閣総理大臣に勧告し，これを受けて，その勧告どおり選挙区割りの改定を行うことなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）が成立した。本件選挙の小選挙区選挙は，同法律により改定された選挙区割り（以下「本件選挙区割り」という。）の下で施行されたものである（以下，本件選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定め   た公職   選挙法   １３条   １項及   び別表   第１を   併せて   「本件   区割規   定」と   いう。）。
(5)平成１２年国勢調査による人口を基に，本件区割規定の下における選挙区間の人口の較差を見ると，最大較差は人口が最も少ない高知県第１区と人口が最も多い兵庫県第６区との間で１対２．０６４であり，高知県第１区と比較して較差が２倍以上となっている選挙区は９選挙区であった。また，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区であった。なお，各都道府県単位でみると，本件選挙当日における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，議員１人当たりの選挙人数が最も少ない高知県と最も多い東京都との間で１対１．９７８であった。
３代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，国政における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の事情に即して具体的に決定されるべきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではない。憲法は，上記の理由から，国会の両議院の議員の選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという基本的な要請（４３条１項）の下で，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（同条２項，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みについて国会に広範な裁量を認めている。したがって，国会が選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような基本的な要請や法の下の平等などの憲法上の要請に反するため，上記のような裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである（前掲最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決，前掲最高裁昭和５８年１１月７日大法廷判決，前掲最高裁昭和６０年７月１７日大法廷判決，最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁参照）。４そこで，上記の見地から，本件区割規定の合憲性について検討する。(1)論旨は，議員の定数の配分について，憲法は人口に比例した配分を要請しており，国会は投票価値の平等との関係において広い裁量権を有するものではないとした上，①１人別枠方式を定めた区画審設置法３条２項の規定は，投票価値の平等の要請に反し，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するとともに，②本件区割規定は，１人別枠方式を前提とする点において，また，１人別枠方式を前提としても，全ての選挙区において人口較差が２倍未満となるよう区割りを行うことが可能であったにもかかわらず，平成１４年の区割改定時に人口較差が２倍以上となる選挙区を９選挙区も生じさせている点において，憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するというのである。
(2)憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。しかしながら，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，やむを得ないものと解される。
そして，憲法は，衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するについて，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることを求めているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することを許容しているものといえる。


具体的な選挙制度を定めるに当たっては，これまで，社会生活の上でも，また政治的，社会的な機能の点でも重要な単位と考えられてきた都道府県が，定数配分及び選挙区割りの基礎として考慮されてきた。衆議院議員の選挙制度においては，都道府県を定数配分の第一次的な基盤とし，具体的な選挙区は，これを細分化した市町村，その他の行政区画などが想定され，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素が考慮されるものと考えられ，国会において，人口の変動する中で，これらの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するか否かによって判断されることになる。以上は，前掲各大法廷判決の趣旨とするところであって，これを変更する必要は認められない。
(3)本件選挙制度の下における小選挙区の区割りの基準については，区画審設置法３条が定めているが（以下，この基準を「本件区割基準」といい，この規定を「本件区割基準規定」という。），同条１項は，選挙区の改定案の作成につき，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとしており，これは，投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものということができる。
他方，同条２項においては，前記のとおり１人別枠方式が採用されており，この方式については，前記２(3)のとおり，相対的に人口の少ない県に定数を多めに配分し，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させることができるようにすることを目的とする旨の説明がされている。しかし，この選挙制度によって選出される議員は，いずれの地域の選挙区から選出されたかを問わず，全国民を代表して国政に関与することが要請されているのであり，相対的に人口の少ない地域に対する配慮はそのような活動の中で全国的な視野から法律の制定等に当たって考慮されるべき事柄であって，地域性に係る問題のために，殊更にある地域（都道府県）の選挙人と他の地域（都道府県）の選挙人との間に投票価値の不平等を生じさせるだけの合理性があるとはいい難い。しかも，本件選挙時には，１人別枠方式の下でされた各都道府県への定数配分の段階で，既に各都道府県間の投票価値にほぼ２倍の最大較差が生ずるなど，１人別枠方式が前記２(5)に述べたような選挙区間の投票価値の較差を生じさせる主要な要因となっていたことは明らかである。１人別枠方式の意義については，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮という立法時の説明にも一部うかがわれるところであるが，既に述べたような我が国の選挙制度の歴史，とりわけ人口の変動に伴う定数の削減が著しく困難であったという経緯に照らすと，新しい選挙制度を導入するに当たり，直ちに人口比例のみに基づいて各都道府県への定数の配分を行った場合には，人口の少ない県における定数が急激かつ大幅に削減されることになるため，国政における安定性，連続性の確保を図る必要があると考えられたこと，何よりもこの点への配慮なくしては選挙制度の改革の実現自体が困難であったと認められる状況の下で採られた方策であるということにあるものと解される。
そうであるとすれば，１人別枠方式は，おのずからその合理性に時間的な限界があるものというべきであり，新しい選挙制度が定着し，安定した運用がされるようになった段階においては，その合理性は失われるものというほかはない。前掲平成１９年６月１３日大法廷判決は，本件選挙制度導入後の最初の総選挙が平成８年に実施されてから１０年に満たず，いまだ同１７年の国勢調査も行われていない同年９月１１日に実施された総選挙に関するものであり，同日の時点においては，なお１人別枠方式を維持し続けることにある程度の合理性があったということができるので，これを憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っているとはいえないとした同判決の判断は，以上のような観点から首肯することができ，平成８年及び同１２年に実施された総選挙に関する前掲平成１１年１１月１０日各大法廷判決及び最高裁平成１３年（行ツ）第２２３号同年１２月１８日第三小法廷判決・民集５５巻７号１６４７頁の同旨の判断についても同様である。これに対し，本件選挙時においては，本件選挙制度導入後の最初の総選挙が平成８年に実施されてから既に１０年以上を経過しており，その間に，区画審設置法所定の手続に従い，同１２年の国勢調査の結果を踏まえて同１４年の選挙区の改定が行われ，更に同１７年の国勢調査の結果を踏まえて見直しの検討がされたが選挙区の改定を行わないこととされており，既に上記改定後の選挙区の下で２回の総選挙が実施されていたなどの事情があったものである。これらの事情に鑑みると，本件選挙制度は定着し，安定した運用がされるようになっていたと評価することができるのであって，もはや１人別枠方式の上記のような合理性は失われていたものというべきである。加えて，本件選挙区割りの下で生じていた選挙区間の投票価値の較差は，前記２(5)のとおり，その当時，最大で２．３０４倍に達し，較差２倍以上の選挙区の数も増加してきており，１人別枠方式がこのような選挙区間の投票価値の較差を生じさせる主要な要因となっていたのであって，その不合理性が投票価値の較差としても現れてきていたものということができる。そうすると，本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，遅くとも本件選挙時においては，その立法時の合理性が失われたにもかかわらず，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすものとして，それ自体，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものといわなければならない。そして，本件選挙区割りについては，本件選挙時において上記の状態にあった１人別枠方式を含む本件区割基準に基づいて定められたものである以上，これもまた，本件選挙時において，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものというべきである。
しかしながら，前掲平成１９年６月１３日大法廷判決において，平成１７年の総選挙の時点における１人別枠方式を含む本件区割基準及び本件選挙区割りについて，前記のようにいずれも憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていない旨の判断が示されていたことなどを考慮すると，本件選挙までの間に本件区割基準中の１人別枠方式の廃止及びこれを前提とする本件区割規定の是正がされなかったことをもって，憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかったものということはできない。
(4)以上のとおりであって，本件選挙時において，本件区割基準規定の定める本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分は，憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っており，同基準に従って改定された本件区割規定の定める本件選挙区割りも，憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていたものではあるが，いずれも憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，本件区割基準規定及び本件区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできない。


(5)国民の意思を適正に反映する選挙制度は，民主政治の基盤である。変化の著しい社会の中で，投票価値の平等という憲法上の要請に応えつつ，これを実現していくことは容易なことではなく，そのために立法府には幅広い裁量が認められている。しかし，１人別枠方式は，衆議院議員の選挙制度に関して戦後初めての抜本的改正を行うという経緯の下に，一定の限られた時間の中でその合理性が認められるものであり，その経緯を離れてこれを見るときは，投票価値の平等という憲法の要求するところとは相容れないものといわざるを得ない。衆議院は，その権能，議員の任期及び解散制度の存在等に鑑み，常に的確に国民の意思を反映するものであることが求められており，選挙における投票価値の平等についてもより厳格な要請があるものといわなければならない。したがって，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に，できるだけ速やかに本件区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法３条１項の趣旨に沿って本件区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があるところである。５次に，小選挙区選挙の選挙運動に関する公職選挙法の規定の合憲性について検討する。
(1)論旨は，公職選挙法が，小選挙区選挙の選挙運動に関し，候補者届出政党に所属する候補者を優遇し，そうでない候補者を差別的に取り扱い，その結果，選挙人が投票行動をする際，その判断資料である候補者の適性，政見等に関する情報を均等に享受することを妨げ，選挙人の適正な選挙権の行使を阻害しているとして，小選挙区選挙の選挙運動に関する同法の規定は憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するというのである。
(2)平成６年の衆議院議員の選挙制度の改正は，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするためにされたものと解されるところ，政党は，議会制民主主義を支える不可欠の要素であって，国民の政治意思を形成する最も有力な媒体であるから，国会が政党の重要な国政上の役割に鑑みて衆議院議員の選挙制度の仕組みを政策本位，政党本位のものとすることは，その裁量の範囲に属するものであることが明らかである。憲法は，各候補者が選挙運動の上で平等に取り扱われるべきことを要求しているというべきであるが，合理的理由に基づくと認められる差異を設けることまで禁止しているものではないから，国会の具体的に決定したところが裁量権の行使として合理性を是認し得ない程度にまで候補者間の平等を害するというべき場合に，初めて憲法の要求に反することになると解すべきである。公職選挙法の規定によれば，小選挙区選挙においては，候補者のほか，所定の実績を有する政党等のみがなることのできる候補者届出政党にも選挙運動を認めることとされているのであるが，このような立法政策を採ることには，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするという国会が正当に考慮することができる政策的目的ないし理由に照らして相応の合理性が認められ，これが国会の裁量権の限界を超えるものとは解されない。
そして，候補者と並んで候補者届出政党にも選挙運動を認めることが是認される以上，候補者届出政党に所属する候補者とこれに所属しない候補者との間に選挙運動の上で差異を生ずることは避け難いところであるから，その差異が合理性を有するとは考えられない程度に達している場合に，初めてそのような差異を設けることが国会の裁量の範囲を逸脱するというべきである。自動車，拡声機，文書図画等を用いた選挙運動や新聞広告，講演会等についてみられる選挙運動に関し，公職選挙法の規定における候補者間の選挙運動上の差異は，前記２(2)のとおりのものであるが，それは候補者届出政党にも選挙運動を認めたことに伴って不可避的に生ずるということができる程度のものであり，候補者届出政党に所属しない候補者が行い得る各種の選挙運動自体がその政見等を選挙人に訴えるのに不十分であるとは認められないことに鑑みれば，上記のような差異が生ずることをもって，国会の裁量の範囲を超え，憲法に違反するとは認め難い。公職選挙法１５０条１項が政見放送を候補者届出政党にのみ認めることとしたのも，候補者届出政党の選挙運動に関する他の規定と同様に，選挙制度を政策本位，政党本位のものとするという合理性を有する立法目的によるものであり，政見放送が選挙運動の一部を成すにすぎず，候補者届出政党に所属しない候補者が行い得るその余の各種の選挙運動がその政見等を選挙人に訴えるのに不十分であるとはいえないこと，小選挙区選挙に立候補した全ての候補者に政見放送の機会を均等に与えることには実際上多くの困難を伴うことは否定し難いことなどに鑑みれば，政見放送に係る相違の一事をもって上記の差異が合理性を有するとは考えられない程度に達しているとまで断ずることはできず，これをもって国会の合理的裁量の限界を超えているものということはできない。(3)したがって，小選挙区選挙の選挙運動に関する公職選挙法の規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するとはいえない。このことは，前掲最高裁平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決及び前掲平成１９年６月１３日大法廷判決の判示するところであって，これを変更する必要は認められない。６以上の次第であるから，本件区割規定が本件選挙当時憲法に違反するに至っていたということはできず，小選挙区選挙の選挙運動に関する公職選挙法の規定が憲法に違反するとはいえないとした原審の判断は，是認することができる。論旨はいずれも採用することができない。
よって，裁判官田原睦夫，同宮川光治の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官竹内行夫，同須藤正彦の各補足意見，裁判官古田佑紀の意見がある。
裁判官竹内行夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，判示４の(3)に関し，１人別枠方式についての私の理解と認識について次のとおり述べることとする。１１人別枠方式を含む本件区割基準が，憲法４３条１項の国民代表原理に，直接，矛盾抵触するということはない。


(1)憲法４３条１項が両議院の議員が全国民を代表する者でなければならない（以下「国民代表原理」という。）としていることについて，「本来的には，両議院の議員は，その選出方法がどのようなものであるかにかかわらず，特定の階級，党派，地域住民など一部の国民を代表するものではなく全国民を代表するものであって，選挙人の指図に拘束されることなく独立して全国民のために行動すべき使命を有するものであることを意味していると解される」のは，当審が明示しているとおりである（多数意見の引用する最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決）。憲法４３条１項に従って全国民の代表として行動すべきことは全ての議員について全く同様なのであり，かかる行動規範は，小選挙区であろうが，比例代表区であろうが，いずれの選挙区から選出されたかを問わず，ひとたび選出された両議院の全ての議員について当てはまるものである。そして，１人別枠方式を含む選挙制度の仕組みの下で実施されたからといって，「これによって選出された議員が全国民の代表者であるという性格と矛盾抵触することになるということはできない」と解されるべきことは，前掲の当審判例が明確に指摘しているとおりである。
(2)一般的にいって，具体的な選挙制度について，その適否を憲法４３条１項の観点から単純に判断することは困難であるが，仮に，１人別枠方式を含む選挙制度において選出された議員が，選挙人の指図に拘束されたり，その国会活動について選挙人から法的に問責されたりするようなことがあれば，そのような制約の下にある議員は全国民を代表するものとはいえず，「地域代表」にすぎないものとなり，憲法４３条１項の国民代表原理と抵触する事態が生ずることとなろう。しかし，１人別枠方式を含む本件選挙制度においてそのような制約が新たに加えられたということはなく，ひとたび選出された議員が全国民の代表として独自の判断に従って行動すべきものとされることについて従前と何らの変更はないし，また，そのように行動することが従前に比して困難になったということもないのである。なお，１人別枠方式の採用の主たる目的が，相対的に人口の少ない県に定数を多めに配分し，人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させることができるようにすることにあるとされたことをもって，憲法４３条１項に反する「地域代表」の観念が導入されたとの議論があるとすれば，それは国民代表と地域代表についての正しい理解に基づくものとはいえない。そもそも１人別枠方式の下においては，すべての都道府県に対してあらかじめ定数１が配分されているのであり，１人別枠のための小選挙区が特別に設けられているわけではないし，これによって選挙区の選挙人の指図によって拘束される地域代表が選出されるわけでもない。区画審設置法３条２項が，憲法４３条１項に抵触するような意味での地域代表を観念していたとは到底考えられない。
それでは相対的に人口の少ない県に定数を多めに配分することがなぜ許されるのかが問題となり得る。この点については，当審において，「人口の都市集中化及びこれに伴う人口流出地域の過疎化の現象等にどのような配慮をし，選挙区割りや議員定数の配分にこれらをどのように反映させるかという点も，国会において考慮することができる要素というべきである」と一貫して判示しているところである（前掲最高裁平成１１年１１月１０日大法廷判決，多数意見の引用する最高裁平成１３年１２月１８日第三小法廷判決及び最高裁平成１９年６月１３日大法廷判決）。そこで指摘されたような点が国会が選挙区割り等を検討する際に考慮することのできる一つの要素であるということに関しては，私も同様の見解を有している。２１人別枠方式と投票価値の平等の問題との関係について，私の考えるところは次のとおりである。
(1)上記のように，国会が選挙区割りや議員定数の配分を決めるに当たって人口の都市集中や過疎化の現象等への配慮を考慮することは許されるものと考えられるが，それは飽くまでも国会における総合的な裁量における一つの考慮要素であるということにすぎず，もちろんこれが他の考慮要素に勝るということを意味するものではない。ここで問題となるのは，そのような考慮要素が投票価値の平等を修正することができるか否かである。
ところで，憲法は国権の最高機関である国会について二院制を採用し，衆議院と参議院がそれぞれ特色のある機能を発揮することを予定している。そして，憲法が二院制を採用した趣旨からして，議員の選出基盤に関する理念が両院において同じでなければならないということはなく，むしろそれらは異なって当然である。参議院議員選挙については，多角的民意反映の考えに基づき厳格な人口比例主義以外の合理的な政策的目的ないし理由をより広く考慮することが二院制の趣旨に合致するといえようが，第一院としての地位を与えられている衆議院の議員選挙については，厳格な投票価値の平等が，唯一，絶対の基準となるものではないが，最も重要かつ基本的な基準とされるべきことについてはもはや多言を要しない（選出基盤が参議院議員と衆議院議員とで異なるべきことについての私の見解については，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁の補足意見参照）。
そのような衆議院議員選挙において，１人別枠方式が選挙区間の投票価値の較差を生じさせる主要な要因となっていたことは明らかであり，これまで，１人別枠方式が投票価値の平等を修正するに値するほどの十分な合理性を有するか否かについて疑問が呈されてきたことも事実である。しかし，この点については，多数意見において指摘されているとおり，我が国の選挙制度改革の戦後の歴史において初めての抜本的改正を行うに当たって，直ちに人口比例原則のみに基づいて各都道府県への定数配分を行うこととした場合には，改革の実現そのものが困難であったと認められる当時の状況に留意する必要がある。そして，そのような状況の下で，国会において総合的な考慮を払った結果，時宜にかなった判断として１人別枠方式が採用されたのであり，当審も，これを国会の裁量権の範囲に含まれるものとして合憲であるとの判断を数度にわたり下してきたのである。
国政選挙における投票価値の平等が一挙に実現し得るものではないことを考えると，１人別枠方式は，衆議院議員選挙における投票価値の平等を実現するための改革を進める過程における一種の触媒としての歴史的意義を有するものであったと認めることができるのではないかと思われる。現に，平成６年成立の区画審設置法の下における選挙区割りにより投票価値の較差は縮減されたのであった。(2)しかし，そのような考慮が，投票価値の平等を修正する恒久的な合理性を備えたものであるとは到底いえないことも確かである。衆議院議員選挙における投票価値の平等の実現へ向けての過程は更に一段と前進させなければならないのである。


我が国の憲法が定める統治機構のあるべき姿を考えた場合，国会の第一院たる衆議院が果たすべき機能，衆議院において国民の意思が政策決定に直接反映されることの必要性，国民の投票価値の平等についての要求の高まり等々を考えれば，第一院たる衆議院の議員を選出する選挙について選挙区間の投票価値の最大較差が２倍を超えている状態に満足し，漫然とこれを常態化させることが許されることはなく，本来，当審による指摘を待つまでもなく，立法府において投票価値の平等の実現に向けた絶えざる努力が求められていることが忘れられてはならない。しかしながら，当審が，前掲平成１９年６月１３日大法廷判決において，平成１７年の総選挙の時点における１人別枠方式を含む本件区割基準及び本件選挙区割りについて憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていない旨の判断を示していたことに鑑みれば，本判決以降，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に，できるだけ速やかに必要とされる措置を講ずることが求められることとなるものと考える次第である。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。
私は，遅くとも本件選挙時においては１人別枠方式が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態になっていたとの多数意見に賛成するものであり，また，候補者届出政党の選挙運動に関する公職選挙法の規定が合憲であるとの多数意見に賛成するものであるが，なお，人口の少ない県に対する配慮と衆議院における投票価値の平等との関係で，次の１の点を補足するとともに，候補者届出政党の選挙運動に関する公職選挙法の規定を合憲と考える理由につき，小選挙区制選挙制度の観点から，次の２の点を補足しておきたい。
１選挙権は，主権者たる国民の参政権として最も基本的かつ重要な国民の権利であるから，憲法１４条１項に定める法の下の平等において，投票価値の平等は強く要請されるものであるが，それは，絶対の基準ではなく，他の理由との関連において，裁量権の行使として合理性を有するものである限り，投票価値に差異が設けられることになってもやむを得ないと解せられるのであり，それは当審の判例とするところである。しかるところ，憲法は議院内閣制を採用し，内閣は，衆議院の信任の上に成り立ち，結局，衆議院議員の多数派によって統治の主体たる内閣（政府）が決められることになる。その一方において，内閣は衆議院の解散権の行使によって民意を問うことができる仕組みとなっている（憲法６７条，６９条）。そうである以上，衆議院議員選挙における１票は，政権の選択と政策の帰すうに通じ，とりわけ小選挙区制の選挙制度の採用の下ではそのことが特に顕著であるといえる。そうすると，国政の運営への国民の利害や意見の公正な反映という見地からしても，衆議院議員選挙における投票価値は特に厳格な平等が要求されるというべきで，それに殊更に差異を設けるような制度は，特段の合理的理由が認められない限り，憲法の投票価値の平等の要求に反するというべきである。そこで，この観点に立ってみるに，１人別枠方式は，都道府県に議員１人を別枠で配分することにより相対的に人口の少ない県に定数を多めに配分し，投票価値にあらかじめ差異を設ける制度である。しかして，その制度の趣旨・目的とするところは，人口の少ない県に居住する国民の意思を十分に国政に反映させることができるようにするためと説明されている。その意味を立法当時の議論を参酌して敷衍すれば，国政が，相対的に人口の少ない県における過疎関連問題等の対策に向けて重点的に運営されるようにするということであろう。確かに，例えば人口の相対的に少ない県の中小都市等で，経済が活性化し雇用の場が豊富に確保されるなどして人口の流出や減少が生じないようにするために，有効適切な方策を講じて側面支援，環境整備をすることは，我が国にとって喫緊の重要課題であろう。特に，ややもすれば少数者の声は軽視ないしは黙殺されがちであるから，その声に十分に耳を傾けるようにすることは極めて大切なことであり，しかも，一般的には，人口の少ない県の候補者は，選挙運動や日頃の政治活動を通じてその地の民情を知る機会が多いと思われる。しかし，それは，結局，国政運営で優先順位の高い政策課題の対象集団ないしは母集団（以下「関係集団」という。）の選挙人の投票価値を優位なものとするという考え方であり，次に述べるとおり二重の意味で不合理であるといわざるを得ない。
第１に，全ての国会議員は，一地方や一集団の代弁者ではなく，全国民を代表するものである（憲法４３条１項）ところ，上記の考え方は，優先順位の高い政策課題への対応を関係集団の選出に係る議員に大きく依存する，あるいは，その関係集団の選出議員はその集団の利益代表であると考えていることを意味するのであって，そのような考え方に基づいて人口の少ない県の選挙人の投票価値を優位なものとする点において不合理であるといえる。第２に，我が国にとって重要ないし優先順位上位で，しかも少数者ないしは弱者に関わる政策課題は多数あるであろうから，上記の考え方からすると，その重要な政策課題ごとにその関係集団それぞれに所属する国民の意思を十分に反映させる必要があるということで，その関係集団にも議員を１人別枠で配分しなければならないということにもなりかねないであろう。もとより，そのようなことは現実に不可能であり，そうであるとすると，今度は，人口の少ない県に対する過疎関連問題等の対策のみを常に優遇し，その関係集団の選挙人の投票価値を必ず優位なものとするということになり，不公平，不合理である。
そうすると，１人別枠方式については，以上の観点において合理性を認めることができない制度である。衆議院議員選挙における投票価値の平等についての特に厳格な要求を考慮するとなおさらのことであるが，前記の投票価値の差異を設けることになってもやむを得ない場合には当たらないというべきである。しかも，多数意見の述べるとおり，１人別枠方式において，衆議院議員の選挙制度に関して戦後初めての抜本的改正を行うという経緯の下で，国政における安定性，連続性の確保を図るという観点から，一定の限られた時間の中で認められていた合理性も，相当期間が経過したことによって，既に失われるに至ったというべきである。そうすると，本件選挙当時，１人別枠方式は，投票価値に差異を設けるべき特段の合理的理由は認められないから，憲法の投票価値の平等の要求に違反する状態になっていたというべきである。


２国民主権を基本原理とする憲法においては，政治的意思の形成（国政の決定）を行う国会の構成員たる議員は，代表民主制において，選挙によって選ばれた国民の代表者がなるものである（憲法前文，４３条）。しかして，国会における政治的意思の形成（国政の決定）は，基本的に，政策本位，政党本位で，つまり，互いに同一又は近似の政治上の意見を有する者の集合体たる政党や政治団体（以下「政党等」という。）の所属者たる議員により，かつ，その政党等が作成した政策が国会全体の意思となることを目指した論争・審議やその結果としての（窮極的には多数決による）議決を通してなされる。そうであれば，その議員を選出決定するための選挙制度も，これを政策本位，政党本位のものとすることは，必然的なことといえるし，議会制民主主義が本来の機能を発揮することに資し，憲法の理念に合致するものとして合理的なことともいえる。
しかして，選挙制度の仕組みをどのようなものにするかは国民の選択，具体的には国会の広範な立法裁量に委ねられるところ，現行の衆議院議員選挙制度は，小選挙区制の選挙制度を中心とし，これによって政策本位，政党本位の選挙制度としているといえる。しかるところ，この小選挙区制の選挙制度の下では，一つの選挙区から１人の議員しか当選しない仕組みが採られている。その結果，一定の実績と継続的活動能力を有すると認められる政党の所属者が当選しやすくなり，そうすると，国会での多数派ないし２大政党の形成が容易になり，政権交代の可能性が高くなる一方において，政権交代はこれら多数派政党間で行われ，国政の連続性，安定性の確保が図られ得るといえる。そして，小選挙区制の選挙制度の趣旨・目的についての以上の捉え方よりすれば，それは，国会において一定の実績と継続的活動能力を有すると認められる政党による論争・審議が中心となることが前提とされているといい得るし，また，そのような考え方を重視すると，その一環ないし延長として，飽くまで合理性を是認し得ないほどに候補者間の平等を害しない範囲においてではあるが，一定の実績と継続的な活動能力の存在を示す一定の要件を備えた政党について，その政策や所属候補者についての情報など投票のための判断資料が選挙民に十分に伝わるように，候補者個人とは別に選挙運動を認めるという考え方も生じ得よう。もとより，民主主義社会にとって，多様性は生命線ともいうべきもので，小政党や無所属の者の表現の自由が侵されたり，少数意見が封じられることがあってはならないのは当然であるが，上記の考え方は，議会制民主主義の機能発揮という憲法上の理念に合致する面を有しており，賛否はいずれにしても，一定の合理性が認められる一つの考え方として成り立ち得ると思われるのである。しかして，この考え方に立った場合，上記のような選挙運動を認める政党等の要件をどのようなものとするか，その程度を具体的にどのようなものとするかについても，合理性を是認し得ないほどに候補者間の平等を害しない範囲内においてではあるが，やはり立法裁量が認められるといえる。結局，問題の核心は，本件の選挙運動上の差異が，裁量の範囲を超えるほどの不平等であるかどうかである。そこで，以上の見地に立って現行公職選挙法上の本件の選挙運動上の差異につき検討してみるに，同法８６条１項は候補者届出政党の要件を，同法１４１条２項，１４２条２項，１４９条１項，１５０条１項，１６１条１項等は候補者届出政党の選挙運動をそれぞれ規定するところ，候補者届出政党の候補者とそれ以外の候補者とで選挙運動上の取扱いの差異は小さいとはいえず，候補者届出政党の要件もより緩やかな定め方もあり得るのではないかとの感もないではない。しかし，前記のとおり，一定の要件を備えた政党（候補者届出政党）に候補者個人とは別に選挙運動を認めること自体は許されるとの考えも一つの考え方として成り立ち得ると解する以上，その前提を重く考えるとともに，候補者届出政党以外の政党等の候補者に選挙運動自体は認められており，その者についての投票のための判断資料たる候補者の適性，政見等に関する情報を得ること自体には特に不足があるとは思われないこと，さらに，候補者届出政党以外の政党等は政治活動を何ら制限されるわけではなくこれを行って支持を拡大し，そのことによって一定数の議員を当選させることに特に支障があるわけではないことなどを考慮すると，合理性を是認し得ないほどに候補者間の平等を害するとまでは評価し得ないと思われるのである。前記のとおり，選挙制度の設計についての立法に広範な裁量が認められることを勘案すると，本件の選挙運動上の差異を規定する公職選挙法の規定は，国会の合理的裁量の限界を超えているということはできず，なお違憲ではないというべきである。裁判官古田佑紀の意見は，次のとおりである。
私は，結論において多数意見に同調するものであるが，本件選挙当時，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反するに至っていたということはできないと考える点において，多数意見と見解を異にする。以下，その理由を述べる。なお，引用した当審判例は，いずれも，多数意見においても引用されているものであるので，原則として判決年月日のみを記載する。
１小選挙区による衆議院議員選挙における「１票の較差」の問題についての私の基本的な考えは平成１９年６月１３日大法廷判決の補足意見において述べているところであるが，改めて以下の点を述べておく。
いうまでもないが，ある選挙区間の「１票の較差」が２倍であるといっても，１人の選挙人がする投票は飽くまで１票であって，２票あるいは半票を投ずるものではなく，選出する議員は１人であるから，「１票の較差」の実質的意味はその選挙区において１人の議員を選出するに当たっての選挙人１人の有する影響力の差である。私は，選挙が１人の投票によって完結する効果が生じるものではなく，数十万人に上る多数の者の投票の集積により特定の代表を選出するものであることからすれば，「１票の較差」の問題は，実質的には，このような１人１人の選挙人の影響力の差ではなく，例えば，基準選挙人数（総選挙人数を小選挙区議員定数で除したもの。以下同じ。）が３０万人であるとした場合に，２０万人の者が１人の代表を選出できる選挙区と４０万人で１人の代表を選出することになる選挙区とがあるという点にあるというべきであって，過剰代表又は過小代表の問題として，基準選挙人数との較差（基準選挙人数に対する選挙人数の割合）が問題であると考える。この点において昭和５１年４月１４日大法廷判決における岡原裁判官ほか４裁判官の意見に共感を覚えるものである。


２次に，投票価値の平等と人口減少地域についての議員定数配分の関係に関するこれまでの当審の判断を見ると，当審は，中選挙区制度当時，「社会の急激な変化や，その一つの現れとしての人口の都市集中化の現象などが生じた場合，これをどのように評価し，政治における安定の要請も考慮しながら，これを選挙区割りや議員定数配分にどのように反映させるかも，国会における高度に政策的な考慮要素の一つである」旨判示し（昭和５１年４月１４日大法廷判決），現行選挙制度についても，「人口の都市集中化及びこれに伴う人口流出地域の過疎化の現象等にどのような配慮をし，選挙区割りや議員定数の配分にこれらをどのように反映させるかという点も，国会において考慮することができる要素というべきである」旨一貫して同様の判示をしている（最高裁判所平成１１年（行ツ）第７号事件についての同年１１月１０日大法廷判決，平成１９年６月１３日大法廷判決）。これらの判示は，都市部と地方との間における投票価値の較差を問題にする論旨との関係における判断であって，その趣旨は，人口が都市部に集中し，地方の人口が減少する状況がある場合に，国会は，必ずしもそれに対応して厳密に人口比例原則に従って議員定数を配分しなければならないものではなく，都市部と地方のバランスを考慮して地方が大きく減少することがないように議員定数を定めることも一定限度では許されるとするものであることは明らかである。
３上記判示のような考えは，統治機構としての国会の構成の在り方の観点からして，十分に合理的なものというべきである。国会は国の最も基本的な意思決定機関であり，国が全体として適切な均衡を保ちつつ維持され，発展するためには，国を構成する各地域から見た問題意識や意見が有効，的確に反映されることは極めて重要である。全国を多数の選挙区に細分化する小選挙区制度の下においては，各選挙区の独立性，独自性が希薄であり，より厳格に人口比例原則に従うことが求められることを否定するものではないが，人口比例原則にそのまま従えば，人口密集地帯の議員定数が多数に上る一方，人口減少地域の議員定数はわずかになる可能性があるのであって，そのような場合に，前記の問題意識や意見を有効，的確に反映させることの重要性を考慮して，人口比例に基づく配分比を大きく歪めない範囲で，顕著に少なくなる側の定数を増加させ，両者のバランスを図ることは，政治における妥当性に属する事柄というべきである。
当審は，１人別枠方式に関し，同方式は上記の「人口の都市集中化及びこれに伴う人口流出地域の過疎化の現象等にどのような配慮をし，選挙区割りや議員定数の配分にこれらをどのように反映させるか」についての国会の裁量の範囲内の問題として合憲であるとしてきたものであり，その結論を変更すべき理由は認められない。
議員定数の定め方は，過疎問題の個別の解消方策ではなく，そのような問題を含めて国全体としての課題を議論，検討し，解決を図る場である国会をどのように構成するかという問題である。また，議員が全国民を代表する者であるということの意義及び１人別枠方式がこれと矛盾するものではないことは，前掲平成１１年１１月１０日大法廷判決が明確に判示するとおりである。全国民を代表する者としての行動がどのようなものかは具体的，一義的に明らかなわけではなく，議員の行動規範として見たときは理念を示す域を出るものではない。議員が全国民を代表する者とされることを理由に，議員定数について上記のような考慮をする必要性がなく，合理性を欠くというのであれば，「全国民を代表する者」の意義を大きく超える効果を認めるものである上，そのような効果を認めることを相当とする根拠としての具体性，実質性に欠けるといわざるを得ない。
また，１人別枠方式について立法当時から合理性に時間的な限界があるとされていたものではなく，国会審議における内閣総理大臣や所管大臣の説明からすれば，基本的にそれ自体として必要があるとされたものと認められる。１人別枠方式が時間の経過により変更される蓋然性のある政策であるとしても，国の最も基本的な機関である国会の構成に関する基礎的な事項である選挙制度について，明確かつ具体的な事情の変化もないのに合理性が失われるとするのは，相当でない。もっとも，本件選挙当時，最も選挙人数が少ない選挙区を含む高知県においては，各選挙区の基準選挙人数との較差はいずれも０．６３未満であり，このような状態が生じることは，小選挙区制度という観点から見ると問題がないわけではない。しかしながら，このような較差が生じる県は少数であり，また，１人別枠方式においても較差が無制約に広がることはなく，仮に本件選挙時において，現行規定により定数が再配分されたとすれば，高知県の定数は１減少して２となり，基準選挙人数との較差は０．９３となる一方，東京都については２増加して２７となり，上記較差は１．１３になる。なお，最も選挙人数の多い選挙区を含む千葉県の県全体についての基準選挙人数との較差を見ると，１．１２であるのであって，現実には定数再配分のタイムラグや一つの都道府県内の選挙区割りが較差に影響するところが小さくない。
加えて，選挙区間の較差の大きさを見ると，現行選挙制度の下で当審においてこれまで合憲とされてきた場合の較差より小さいものであり，その観点から見ても，本件選挙区割りが憲法に適合しないということはできない。裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件選挙に適用される公職選挙法は，その区割規定及び小選挙区選挙における選挙運動に関する規定が，いずれも憲法１４条１項に違反し，また，上記選挙運動に関する規定は憲法１５条３項，４４条ただし書，４７条にも違反するものであって違憲であると判断するものである。ただし，平成６年に公職選挙法が抜本的に改正された後，当審がその改正法につき一貫して合憲との判断をなしてきたことに鑑み，選挙の違法を宣言するにとどめるべきものと考える。以下，分説する。
第１本件区割規定について


多数意見は，本件区割基準規定のうちの１人別枠方式に係る部分は，本件選挙時点においては，投票価値の平等と相容れない作用を及ぼすものとして，それ自体，憲法の選挙権の平等の要求に反する状態に至っていたものといわなければならないとするが，私も，その結論に異論はない。ただし，私は，以下に述べるとおり，１人別枠方式はその制定当初から憲法に違反していたものと考えるものである。他方，多数意見が，本件選挙までの間に本件区割基準中の１人別枠方式の廃止及びこれを前提とする本件区割規定の是正がなされなかったことをもって，憲法上要求される合理的期間内における是正がなされなかったものということはできない，とする点については賛成できない。国会は，本件選挙までの間に，１人別枠方式を廃止し，衆議院議員小選挙区の区割作成の基本原則を定める区画審設置法３条１項に基づき，継続的に区割りを見直すべき責務を負っているものというべきところ，平成１７年の総選挙施行以降もその責務に思いを馳せることなく，漫然と時を徒過したのであって，国会は立法不作為の責任を問われてしかるべきである。したがって，１人別枠方式という憲法１４条に違反する区割規定の下に施行された本件選挙は違法であり，本来は無効との評価を受けるべきものである。
１投票価値の平等について
憲法は，国民主権を宣明し，全国民を代表する選挙された議員で組織された国会は，国権の最高機関として位置付けられているところ（憲法４１条，４３条），その議員を選挙する国民の選挙権は，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないこと（憲法４４条ただし書）はもちろんのこと，個々の国民の選挙権の行使としての投票の価値は，基本的に平等でなければならず，その選挙人の居住地のいかんによって，その間に差が生じることは，合理的な理由が存しない限り認められないものというべきである。例えば，国会議員の選挙において選挙区制を採る限り，その選挙区が大，中，小のいずれであっても，都道府県，市町村，あるいはそれ以下の字，町までをも選挙区の区画の基準とするかはともかくとして，一定の行政区画を基準とせざるを得ず，その場合に，各選挙区の選挙人の数を被選挙人の数に応じて完全に平等に設定することは技術的に不可能である。
衆議院議員の選挙においていかなる選挙区制を採るか，また小選挙区制を採用する場合に，いかなる基準で区画を定めるかは，国会の合理的裁量に委ねられている（憲法４４条）。国会はその裁量権の行使に当たっては，投票価値の平等に最大限の意を払うべきであり，殊に議決の優先権が認められ，また，解散制度を伴う第一院たる衆議院議員の選挙制度においては，投票価値の平等は強く求められるものといえる。
区画審設置法は，区画審が，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは内閣総理大臣に勧告する事務を所管するものと定めているところ，その改正案作成の基準につき，各選挙区の人口比が２倍以上とならないようにするとの同法３条１項の定めは，国会に認められた合理的裁量権の行使の結果によるものであり，その規定自体について憲法上の疑義は存しない。なお，本判決における多数意見を始め，従前の当審の判例は，「投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるものであり，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，やむを得ないものと解される」等と判示する。しかし，衆議院議員選挙は，飽くまで全国民を代表する議員を選出する選挙であり，各選挙区の利益代表を選出する選挙ではないのであり，また上記の第一院たる衆議院の位置付けからすれば，小選挙区制の下での各選挙区間の投票価値の平等に優先する「政策的目標ないし理由」なるものはなかなか見いだし難いのである。国会が，その裁量権の行使に当たり，あえて「投票価値の平等に一定の限度で譲歩を求め」る場合には，積極的にその合理的理由を明示して国民の理解を得る義務が存するといえるところ，次に検討する１人別枠方式を含めて，国会は，従前から，投票価値の平等に譲歩を求めるに足りる合理的理由を積極的に明示することはなかった。
２１人別枠方式について
(1)はじめに
区画審設置法３条２項に定める１人別枠方式についての国会審議の過程において，過疎地域に対する配慮，具体的には平成６年の公職選挙法の改正により小選挙区制が採用されることにより定数が激減する県への配慮等と説明されており，後者は激変緩和の趣旨と理解することができる。そして，多数意見の引用する当審の平成１１年１１月１０日各大法廷判決及び平成１９年６月１３日大法廷判決は，１人別枠方式の合憲性を認めていたが，本件多数意見は，上記の立法理由とされるところは，おのずからその合理性に時間的な限界があり，新しい選挙制度が定着し，安定した運用がなされるようになった段階においては，その合理性は失われるものというほかはない，として本件選挙時点におけるその合憲性を否定する。私は，多数意見と異なり，そもそも１人別枠方式それ自体が憲法の許容する合理性の範囲にとどまるものであるとは到底解し得ないと考えるものである。その理由については上掲の平成１９年６月１３日大法廷判決における裁判官藤田宙靖，同今井功，同中川了滋及び私の４裁判官の見解（以下「４裁判官の見解」という。）において述べているところであり，現時点において，その見解を変更する必要性は認めないのであって，「４裁判官の見解」をここに引用する。なお，以下には，その後の人口動態の変化等をも含めて，上記見解について述べたところを補充する。
(2)１人別枠方式の不合理性
ア過疎地域に対する配慮について
過疎地域への配慮という理由は，投票価値の平等に譲歩を求めるべき合理的理由とはなり得ないものであること及び過疎地域への配慮という点においても，本件選挙時点における１人別枠方式を踏まえた選挙区割りが合理性を有しない制度であることについては「４裁判官の見解」において既に詳細に指摘したところではあるが，その合理性の欠如の点について以下に少しく敷衍する。平成１４年には，平成１２年に実施された国勢調査の速報値を踏まえて，本件区割規定について，都道府県単位では，北海道，山形，静岡，島根，大分の各道県について定数を１人減らし，他方，埼玉，千葉，神奈川，滋賀，沖縄の各県では定数を１人増やすとの改正がなされている。
上記減員の対象となった各道県をみるに，平成６年の区割規定の基礎とされた平成２年の国勢調査の結果と対比して，更に人口が減少し過疎化が進展したとみられる山形，島根，大分の３県についても１人減員した結果，それら各県は，それまで受けていた１人別枠方式の恩恵を受けられなくなっているのに対し，それら各県に比して過疎化が進行していない徳島，佐賀等の県は１人別枠方式の恩恵を被っているのであって，人口過疎地域への配慮なる理由が既に破綻していることが明らかである。


イ選挙制度の改正に伴う激変緩和措置との理由について平成６年の公職選挙法の改正により小選挙区制を採用した結果，人口比例配分の原則を貫いて都道府県単位で３００人の議員定数を配分した場合に，被選挙人の数が大きく減少する県が存したことが認められる。
そのための激変緩和措置として，１人別枠方式を採用した旨の説明が国会審議の場でなされているが，かかる激変緩和の措置を講じることに，いか程の合理性があり，また，それが投票価値の平等に譲歩を求めるに値するに足りるものであるかということ自体否定的に評価せざるを得ないと考えるが，その点はさておいても，平成１４年改正時点までに１人別枠方式による区割規定に基づいて平成８年，平成１２年と２度の総選挙を経ているのであるから，平成１４年改正時において，激変緩和措置として１人別枠方式を存置すべき合理的理由なるものは全く存しなくなったものというべきである。
ウ１人別枠方式を維持することによる弊害の拡大
１人別枠方式を維持することにより，人口比例方式により都道府県に対して定数配分を行う場合との間で大きな差が生じることは，平成１２年国勢調査の結果による都道府県別の人口に基づいて計算した結果と１人別枠方式を採用した上で現実に配分された都道府県別の定数を比較した場合，議員定数を人口比例方式により配分する場合に比して１０都道府県で定数が不足し（このうち北海道，静岡県は平成１４年改正で定数を１人減らした道県である），１５県で定数が過剰となっている（このうち滋賀，沖縄の両県は平成１４年改正で定数を１人増やした県である）ことは，「４裁判官の見解」において指摘したところである。その点につき，本件選挙直前の平成２１年住民基本台帳に基づいて算定してみると，人口比例方式により配分する場合に比して定数が不足している都道府県の総数は，１０都府県であって，その総数に変化はないものの，その不足する人数は東京都が３人から５人に，神奈川県が２人から３人に，埼玉県が１人から２人にそれぞれ増加しており，他方，定数が過剰となっている県は，上記１５県に，和歌山，山口，愛媛，長崎の４県を加えて１９県に及んでいるものであって，１人別枠方式を採用することによる弊害が，より一層進展していることが認められるのである。
(3)小括
以上検討したところからして，１人別枠方式は，そもそも投票価値の平等に譲歩を迫るに足りるだけの合理性自体が認められないのみならず，平成１４年の公職選挙法改正時においては，その立法経緯を踏まえても，その合理性を肯定すべき事由は全く存しなかったものであって，選挙人の投票価値の平等を害するものとして，憲法１４条に違反するものであったといわざるを得ないのであり，その違憲状態にある公職選挙法の下でなされた本件選挙も，違法との評価を受けざるを得ないのである。
３１人別枠方式に関する立法不作為の違憲性について私は，「４裁判官の見解」においては，最高裁が前掲平成１１年１１月１０日各大法廷判決において１人別枠方式に基づく当時の選挙区割りを合憲とし，多数意見の引用する平成１３年１２月１８日第三小法廷判決もこれを踏襲したことから，平成１７年施行の選挙当時まで１人別枠方式を是正することなく放置した国会の不作為をもって，国会に許される合理的裁量の枠を超えたものと評価することは困難であるとして，同選挙を直ちに違法と断定することには躊躇を覚えるとの意見を述べていたが，本件では一歩進めて，国会の立法不作為は違憲性を否定し得ないとの意見を述べるに至っているところから，その理由につき以下に説明する。国会は，国権の最高機関として，また，唯一の立法機関として，国会で適正と判断する政策目的の実現に向けて，その裁量権を行使して適宜の立法をなすべき責務を有しているが，その立法に当たっては，憲法適合性について十全な配慮をなすとともに，立法を制定した後においても，常に立法目的の達成状況を点検し，その目的を達成した後に当該立法を存置することの必要性や存置した場合の憲法適合性の有無等についての検討を加えるとともに，立法制定後の状況の変化を注視し，当該法規の憲法適合性について疑問が生じ，あるいは国会以外のところから疑問が投げ掛けられるに至ったときには，国会自らがその自律的権能を行使して，その憲法適合性を検討すべき責務を負っているものというべきである。そして，平成６年の公職選挙法改正後最初に実施された平成８年１０月２０日施行の総選挙に関する選挙無効訴訟についての前掲平成１１年１１月１０日各大法廷判決において，１人別枠方式が憲法に違反するものであるとして５人の裁判官が詳細な反対意見を述べているが，そこでは，違憲論に加えて，過疎地対策としての実効性への疑問や，過疎地域であるにかかわらず１人別枠方式による恩恵を受けていない県が５県に及び，他方，３人の割当てを受けるべきところ４人の割当てを受けた県が４，４人の割当てを受けるべきところ５人の割当てを受けた県が３，５人の割当てを受けるべきところ６人の割当てを受けた県が１あるなど，その合理性に疑問を抱かせる事実が指摘されていたのである。
そして，平成１７年施行の総選挙に関する選挙無効訴訟についての前掲平成１９年６月１３日大法廷判決における「４裁判官の見解」において，１人別枠方式が違憲である由縁について改めて指摘するとともに，１人別枠方式は過疎地域への配慮という意味においても合理性を欠き，また，激変緩和措置としての必要性は失っている旨を指摘し，他に１人の裁判官も詳細な理由を付して１人別枠方式の違憲性を指摘しているのである。
本件多数意見が指摘するとおり，本件区割規定において，本件選挙当日において選挙区間の選挙人数の較差が２倍以上となっている選挙区が４５区に達するに至った最大の原因は，１人別枠方式にあり，その１人別枠方式のもたらす弊害について，上記のとおり，当審の前掲平成１１年１１月１０日各大法廷判決及び平成１９年６月１３日大法廷判決における各少数意見において明確に指摘されているところである。また，激変緩和措置としての意味合いは，制度改正から１０年も経てば意味をなさないことは，他から指摘されるまでもなく明らかである。したがって，国権の最高機関たる国会としては，上記各大法廷判決の少数意見にて指摘された点をも含めて，すべからく１人別枠方式の果たしている意義の検証を含め，１人別枠方式それ自体の見直しに着手してしかるべきであったといえよう。ところが，国会は，前掲平成１９年６月１３日大法廷判決の後においても，本件区割規定の不合理性をもたらしている最大の原因たる１人別枠方式の意義についての検証作業すら開始するに至っていないのであって，立法機関としてその怠慢は責められてしかるべきである。


以上のような状況からすれば，平成１７年総選挙におけるのとは異なり，本件選挙までに１人別枠方式の再検討の着手にすら至っていない国会の立法不作為は憲法上要求される合理的是正期間を徒過したものといわざるを得ず，したがって，１人別枠方式に基づいて定められている本件区割規定は違憲であるといわざるを得ないのである。
第２小選挙区選挙の選挙運動に関する公職選挙法の規定について私は，本件選挙について，小選挙区選挙の候補者のうち候補者届出政党に所属する候補者と，これに所属しない候補者が行い得る選挙運動の格差は，候補者届出政党が，その政党に所属する個々の小選挙区候補者のために実際に行い得る選挙運動の内容をも加味すれば，質量の両面において著しく大きく，政策本位，政党本位の選挙制度とすべく小選挙区比例代表並立制の制度が採用され，その選挙制度を実効あらしめるべく，候補者届出政党に小選挙区選挙に関して選挙運動を行うことが認められたものであるとの立法目的を考慮しても，その格差は，その目的のために許容される合理的範囲を超えるものであると評さざるを得ないのであり，候補者になろうとする者の被選挙権の平等を妨げるものとして，憲法１４条１項，４４条ただし書，４７条に違反するとともに，選挙人の選挙権の適正な行使を妨げるものとして，憲法１４条１項，１５条３項，４４条ただし書，４７条に違反するものであると考える。
その理由は，平成１７年９月１１日施行の総選挙に関する選挙無効訴訟についての前掲平成１９年６月１３日大法廷判決において述べた私の反対意見と同様であるから，ここに引用する。
なお，若干付言するに，本件選挙では政党要件を満たさないある政党の候補者が，多数の小選挙区において立候補したほか，無所属候補を含め政党要件を満たさない政党の候補者が合計３６２名（小選挙区での全候補者数１１３９名の３２パーセント）立候補していたところ，それらの候補者は，候補者届出政党に所属する候補者に比して，質・量の両面において，不利益な選挙運動を強いられたことになるのである。また，本件選挙では，政党要件をぎりぎり満たす小規模な政党の候補者が小選挙区において立候補していたが，仮にそれらの政党が，候補者届出政党としての要件を少しでも欠くに至った場合には，次回の総選挙からは政見放送を行い得ない等，それまで享受していた候補者届出政党としての選挙運動を行うことができなくなるのである。複数以上の小選挙区に候補者を立てようとする小規模な政党にとっては，候補者届出政党としての要件を満たすか否かによってその行える選挙運動の質及び量に著しい格差があるが，政党本位の選挙制度であることをもって合理化できるかという観点から見ても，その合理性については強い疑念を抱かざるを得ないのである。
第３本件選挙の効力について
以上検討したとおり，私は，公職選挙法のうち，本件区割規定及び小選挙区選挙の選挙運動に関する規定は，いずれも憲法に違反するものであると考える。そして，このように憲法に違反する公職選挙法の下において実施された本件選挙は違法であって，無効との評価を本来受けるべきものであるが，従前の当審の判例が合憲の判断をなしてきて，今回多数意見がようやく１人別枠方式について憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあるとの判断をするに至ったこと，また，小選挙区選挙における選挙運動の格差が選挙の結果に直接影響したとの事実に関する主張もないことに鑑み，本件訴訟においては，無効との結論を留保し，事情判決の法理を適用して，選挙の違法を宣言するにとどめるべきものと考える。裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。
１本件区割基準のうち１人別枠方式に係る部分について，多数意見が，遅くとも本件選挙時においては，その立法当時の合理性が失われ，憲法の選挙権の平等に反する状態に至っていたと判断していること，また，できるだけ速やかにこれを廃止し，選挙権の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があるとしていることには，私も共感するところがある。しかし，なお，意見を異にする点があり，その点を明らかにしておくことは意味があると考え，以下，私の意見を簡潔に述べておくこととする。
２私は，衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は，国民主権を実現するための，国民の最も重要な基本的な権利であり，人口は国民代表の唯一の基礎であり，投票価値の平等は憲法原則であると考える。人口こそが，議席配分の出発点であり，かつ決定的基準である。国会は，衆議院及び参議院について，国民の代表という目標を実現するために適切な選挙制度を決定することに関し広範な裁量権を有するが，選挙区や定数配分を定めるには，人口に比例して選挙区間の投票価値の比率を可能な限り１対１に近づける努力をしなければならない。この意見は，既に平成１９年７月２９日の参議院議員通常選挙に関する最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁における反対意見で詳しく述べたところである。
１人別枠方式は，小選挙区比例代表並立制の導入を提言した平成２年４月の第８次選挙制度審議会の答申にはなかった。その答申は，小選挙区選挙の選挙区の設定に当たっては，まず，定数を人口比例により都道府県に割り振るものとし，この場合，割り振られた数が１である都道府県についてその数を２とすることにより都道府県間の議員１人当たりの人口較差が縮小することとなるときは，当該都道府県に割り振る数は２とするというものであった。昭和６０年実施の国勢調査に基づき，定数を３０１として最大剰余法による配分を行うと，最大較差は１対１.４７６と試算される。このように都道府県を定数配分の第１次的基盤とし，市町村その他の行政区などを想定し人口の均衡を図る等して具体的区割りを行うという答申は，相応の合理性を有していた。ところが，平成３年６月に至り，政府は１人別枠方式を改革の方針として同審議会に示し，この方針に基づく選挙区の区割り案の作成を諮問した。同月，同審議会は１人別枠方式を採用した区割り案を答申し，平成６年の公職選挙法の一部を改正する法律及び同時に成立した区画審設置法（１人別枠方式は同法３条２項）はこれに基づいている。そして，１人別枠方式の立法理由については，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない県における定数の急激な減少への配慮等と説明されており，後者はいわば激変緩和の趣旨と解することができる。


平成２９年７月１９日宣告
暴行，逮捕，死体遺棄，傷害致死被告事件
主      文
被告人を懲役７年６月に処する。
差戻前第１審における未決勾留日数中３４０日をその刑に算入する。
理      由
（罪となるべき事実）
【部分判決に示された事実】
被告人は，自動車運転代行業のオーナーであったが，平成２２年頃から，自己の下で働くＡに対し，暴力を振るうようになっていたところ，第１同じく被告人の下で働くＢと共謀の上，Ａの仕事にミスがあったなどとし，こ
れにかこつけ，
１平成２４年３月２７日頃，福岡県糸島市ab番地c所在のＣ事務所において，Ａ（当時３０歳くらい）に対し，その身体を棒様のもので殴打し，その足をライターの火であぶり，その身体に熱湯をかけるなどの暴行を加え２前記日時・場所において，Ａを正座させ，その両膝の裏側にバット様のものを挟み込んでビニールひも様のものでＡの足を緊縛し，さらに，Ａの両腕を背後に回し，両手の手指をひも様のもので緊縛するなどした上，Ａの身体を抱え上げてテーブルに乗せ，その身体をビニールひも様のものでテーブルに縛り付けるなど
し，もってＡを不法に逮捕し
第２Ａに対する悪ふざけが高じて，Ｂと共謀の上，１同年４月２２日頃，Ｃ事務所敷地内において，Ａに対し，Ａを直立させた上で車両用タイヤをＡの身体にかぶせるなどしてＡの上半身に同タイヤ５本を通して
積み重ねるなどし，もってＡを不法に逮捕し
２前記日時・場所において，前記のとおり，上半身にタイヤを通され積み重ねら
れたＡに対し，その身体等を足で蹴り倒す暴行を加え
第３Ｂ及び同じく被告人の下で働くＤと共謀の上，Ａの仕事にミスがあったなどと
し，これにかこつけ，
１同年５月１９日頃，Ｃ事務所において，Ａの両足首を犬用のリードと結び付け，同リードの先を天井からつるされた針金様のもので作られた輪に通すなどして，
Ａの身体を逆さづりにし，もってＡを不法に逮捕し
２前記日時・場所において，Ａに対し，その身体を棒状のもので多数回殴打し，火のついたたばこをＡの着衣の中に入れ，そのふくらはぎ等に着衣の上から熱したはんだごてを押し当てるなどの暴行を加えた。
【区分事件以外の被告事件について当裁判所が認定した事実】
被告人は，
第４平成２４年１０月頃から，妻のＥ以外の女性と不倫関係にあり，それらが原因でＥとたびたび口論になるなどしていたところ，同年１１月２６日頃，前記女性が経営する店で飲食するなどした後，帰宅のため，福岡県糸島市ab番地cの当時の被告人方（以下「被告人方」という。）付近まで戻った際，Ｅから，夜間に外出したこと等について追及されるなどしたことに立腹し，同市ad番地e所在の駐車場，被告人方敷地内及びその周辺において，Ｅ（当時５０歳）に対し，その腹部を右膝で蹴り，その衝撃によりＥの腰部ないし背部を駐車中の車両に強く打ち付けさせ，その左胸部付近を右足で蹴ってＥを地面に転倒させ，更にＥの胸部を両腕で抱え上げて背部から地面に投げつけたほか，その左大腿部，右下腿部，背部及び腰部等に何らかの方法による暴行を加え，よって，Ｅに体幹部・下肢皮下出血，左第１ないし第４，第８，第９肋骨骨折，胸椎・腰椎棘突起骨折等の傷害を負わせ第５Ｂと共謀の上，Ｅの死体を遺棄しようと企て，同日頃から同月２７日頃までの間，同市ｆｇｈ番地ⅰから北方約５３．４ｍのｊ海岸に深さ約１０７ｃｍの穴を掘った上，普通乗用自動車を使用して被告人方からｊ海岸まで前記死体を運搬し，前記穴の中に前記死体を入れ，上から砂をかけて埋めるなどし，もって死体を遺棄した。
（争点に対する判断）
第１本件の審理経過及び争点並びに破棄判決の拘束力
１差戻前第１審
被告人は，Ａに対する暴行，逮捕被告事件及びＥに対する死体遺棄，傷害致死被告事件で起訴され，このうち，傷害致死の訴因の概要は，「被告人は，平成２４年１１月２６日頃，福岡県糸島市ad番地   e所在の駐車場，同市aｂ番地ｃの当時の被告人方敷地内及びその周辺において，Ｅに対し，その腹部や胸部を足で蹴るなどの暴行を加え，よって，Ｅに多発骨折等の傷害を負わせ，その頃，前記被告人方において，Ｅを多発骨折による外傷性ショックにより死亡させた。」というものであった。差戻前第１審における傷害致死の訴因についての主要な争点は，被告人による暴行（①みぞおち辺りに膝蹴りし，車のフロントグリル辺りに勢いよく背中などをぶつけさせる暴行，②左胸辺りを足の裏で蹴って，後ろ向きに地面に転倒させる暴行，③胸辺りを両手で抱え上げて，１ｍ位の高さから背中から地面に落とす暴行，④その他の暴行）の有無及び同暴行とＥの死亡の間の因果関係の有無であった。この点について差戻前第１審判決は，①ないし③の暴行を認定し，④についても，特定はできないものの何らかの暴行は認められると判断した上で，①ないし③の暴行のみでは，Ｅの多発骨折等の全て，特に肺挫傷を伴う右前面の第３ないし第８肋骨の骨折を説明することはできないが，①ないし④の暴行により多発骨折が生じたと認定できる，被告人がＥを抱えて移動した際にバランスを崩してＥの体に覆いかぶさったこと等によっては骨折は生じず，Ｅが玄関で自ら転倒した際，骨折の一部が生じた可能性があるが，仮にそうだとしても因果関係は否定されないとして，被告人の暴行とＥの死亡（肺挫傷を伴う多発骨折を負い外傷性ショックに陥ったことによる死亡）の間の因果関係を肯定した。
２控訴審
これに対し，被告人が控訴したところ，控訴審では，死亡の主たる原因，すなわち，肺挫傷を伴う右前面肋骨骨折を作った行為は何かが主要な争点となった。検察官は，右前面肋骨骨折は局所的な外力が骨折部位に加わった直達力によるものであり，被告人の覆いかぶさりによって生じたものではないと主張し，弁護人は，右前面肋骨骨折は前後方向の狭圧により生じた可能性が高く，被告人の覆いかぶさりにより生じたと考えられると主張した。


この点について控訴審判決は，前記①ないし③の暴行は認定できるが，致命傷となった右前面肋骨骨折及びそれに伴う肺挫傷は，被告人がバランスを崩してＥの体に覆いかぶさった際の狭圧によって生じたものであって，被告人による暴行とＥの死亡の間に因果関係を認めることはできず，差戻前第１審判決には事実誤認があるとしてこれを破棄した。その上で，控訴審判決は，前記傷害致死の訴因に掲げられた暴行のほかに，Ｅの死亡に関与した被告人の行為について，訴因変更ないし追起訴がされる余地があるとして，本件を当審に差し戻した。
３破棄判決の拘束力
差戻前第１審判決を破棄した控訴審判決については，その事実判断のうち，破棄の直接の理由，すなわち原判決に対する消極的否定的判断についてのみ破棄判決の拘束力が生ずるものであり，この判断を裏付ける積極的肯定的事由についての判断は，何らの拘束力を生ずるものではない。
これを本件についてみると，控訴審判決が破棄の直接の理由としているのは，被告人による暴行とＥの死亡の間に因果関係は認められないとした部分であり，この消極的否定的判断の部分には拘束力が生ずると解するのが相当である。他方で，前記①ないし③の暴行を認定した部分や，Ｅの右前面肋骨骨折及びそれに伴う肺挫傷が致命傷であり，これらは被告人の覆いかぶさりによって生じたものであるとした部分は，前記拘束力が生ずる判断を裏付ける積極的肯定的判断であると認められるから，これらの部分には拘束力が生じないと解するのが相当である。
４当審
検察官は，当審に至り，前記傷害致死の訴因について訴因変更を請求し，新たな主張を追加した。すなわち，新訴因は，「被告人は，平成２４年１１月２６日頃，福岡県糸島市ad番地   e所在の駐車場，同市ab   番地cの当時の被告人方敷地内及びその周辺において，Ｅに対し，その腹部を右膝で蹴り，その衝撃によりＥの背部及び腰部を駐車中の車両に強く打ち付け，その左胸部付近を右足で蹴ってＥを地面に転倒させ，さらにＥの胸部を両腕で抱え上げて背部から地面に投げ付けたほか，その左大腿部，右下腿部，胸部，背部及び腰部に何らかの方法による暴行を加えるなどし，よって，Ｅに体幹部・下肢皮下出血，多発性肋骨骨折，胸椎・腰椎棘突起骨折，肺挫傷等の傷害を負わせ，その頃，前記被告人方において，Ｅを前記傷害に起因する外傷性ショックにより死亡させた。」というものである。そしてその結果，当審での傷害致死の訴因
暴行のほか，Ｅの左大腿部，右下腿部，胸
Ｅの死
亡の間の因果関係の有無，すなわち，前記各暴行により，Ｅに体幹部・下肢皮下出血，多発性肋骨骨折，胸椎・腰椎棘突起骨折，肺挫傷等の傷害が生じ，それらに起因する外傷性ショックによりＥが死亡したか否かと整理されるに至った。なお，このうち，
第２当裁判所の判断
１暴行の有無等（争点㋐）について
⑴被告人の捜査段階の供述から認められる暴行について暴行の態様，その後の経緯に関する被告人の捜査段階の供述（差戻前第１審乙１０，１２）の要旨は以下のとおりである。
平成２４年１１月２６日午前９時２５分頃，外出先から帰宅した際，駐車場でＥが文句を言ってきたので，左手でＥの首か左肩辺りをつかみ，体が前かがみになるように押さえつけながら，みぞおち辺りを右足で１回膝蹴りし，Ｅは，蹴られた勢いで，勢いよく車のフロントグリルに腰か背中からぶつかった（①の暴行），Ｅは，みぞおちの辺りを手で押さえてかがみ込み，２分くらい体を丸めて痛そうにしていたが，また文句を言い始めたので，右足でＥの左胸を１回蹴り，Ｅは，少し飛んで，後ろ向きに倒れた（②の暴行），腕かどこかをつかんで立たせたところ，Ｅは，ふらふらしながらゆっくりと被告人方へ歩いて行った，しばらくして，被告人も被告人方に向かったところ，Ｅが何か言いながら，正面から被告人の左右の脇腹辺りを両手でつかむようにしてしがみついてきた，Ｅの胸辺りに両手を入れて，軽く抱えるようにし，放そうとしたが，離れないので，そのまま持ち上げて，左側にひっくり返しながら地面に落としたところ，Ｅは１ｍくらいの高さから，芝生の地面に背中から落ち，うめいていた（③の暴行），その後，Ｅの腕か何かをもって立たせてやるなどすると，ふらふらと被告人方に向かっていった。
被告人の前記供述は，各暴行の態様や暴行を受けた際のＥの姿勢，体の動き，反応や言動等について詳細かつ具体的であり，内容にも特に不自然な点はない。また，関係証拠によれば，被告人は，死体遺棄で逮捕された後，まず検察官に対し①の暴行を任意に自白し，さらに①ないし③の暴行を自白した後，殺人罪で勾留され供述を拒否するようになったが，当時の内妻から差し入れられた本を読んでその内容に共感し，内妻と生まれてくる子供のために事件のことを話す心境になったとして，再び①ないし③の暴行を自白するに至ったと認められ，このような経緯に鑑みれば，その自白は任意かつ真摯なものと認定できる。この点について，被告人は，当審において，警察官が当時の内妻との接見等に関し便宜を図ってくれたので迎合的に自白したなどと供述するに至ったが，この点を差戻前第１審及び控訴審で供述しなかった合理的な理由を何ら説明できていないから，かかる被告人の供述はおよそ信用できない。さらに，前記被告人の捜査段階の自白は，Ｄが，同日午前１０時頃，比較的長い時間にわたり被告人とＥが言い合いをし，Ｅが悲鳴をあげたのを聞いたこと（この点に関するＤの差戻前第１審公判供述につき信用性を疑う理由はない。）や，被告人がＥに日頃から繰り返し暴力を加えていたこと（この点は，関係者が，差戻前第１審で一致して供述しており，十分信用できる。）と整合する上，Ｅの負傷状況とも矛盾しない。
以上によれば，暴行態様にかかる前記被告人の捜査段階の供述は信用でき，被告人はＥに①ないし③の暴行を加えたと認定できる。
⑵Ｅの負傷状況等から認められる暴行について


アＥの負傷は被告人の暴行によるものと認められるかについて解剖立会写真撮影報告書抄本（甲６５），Ｆ医師作成の鑑定書抄本（甲６４），Ｆ医師の差戻前第１審公判供述及びＧ医師の当審公判供述を含む関係証拠によれば，Ｅの遺体には，少なくとも，背部上縁正中から正中のすぐ左にかけて大鶏卵大の皮下出血，背部中央左縁にほぼ手拳大の皮下出血，左第１ないし第４，第８，第９肋骨後側面ないし後面骨折，右第３ないし第８肋骨前側面骨折，第１胸椎棘突起骨折，複数の腰椎棘突起骨折，右肺下葉側面挫傷，左大腿部外側上半から前面にかけて広範囲な皮下出血及び右下腿内側下縁にほぼ手拳大の皮下出血があったこと，これらの傷害は，Ｅが死亡する半日から１日程度以内に生じたことが認められ，その部位や程度からすれば，自傷の可能性は乏しいと考えられる。また，弁護人は，Ｅの胸椎・腰椎棘突起骨折について，Ｅが被告人方玄関で転倒したことによって生じた可能性を指摘するが，Ｇ医師の当審公判供述によれば，２０ｃｍ程度の段差から，段差の下の硬いタイル等の上に，思い切り後ろ向きに転倒したとしても，棘突起は，そこに限局的な力が加わらないと骨折が起きにくく，このような場合に棘突起が骨折すれば，もっと他の部位にも損傷が生じるものと認められるから，前記棘突起骨折がＥの転倒によって生じたとは認定できない。
そして，Ｄの差戻前第１審公判供述を含む関係証拠によれば，Ｅは，平成２４年１１月２６日午前８時過ぎ頃，被告人方からタクシーに乗り，まもなく行き先を変更して帰宅し，その際，Ｄと会話したが，その間，身体に不調をうかがわせるような状態にはなかったこと，被告人は，同日，Ｄと外出したが，被告人の留守中に，第三者が被告人方に侵入してＥに暴行を加えたことをうかがわせる事情がないことを併せ考えれば，被告人がＥに暴行を加えて前記傷害を生じさせたと推認できる。
イ被告人がＥに加えた暴行の内容について
Ｅの左肋骨後側面ないし後面の複数の骨折，胸椎・腰椎棘突起骨折及びその他の背部の皮下出血について，Ｇ医師は，当審公判廷で，第１及び第２肋骨が折れにくい部位であること，左肋骨骨折の部位は離れているが，各部位に皮下出血が認められたこと，胸椎・腰椎棘突起骨折は，交通事故や高所からの飛び降りのように，非常に大きいエネルギーがかかった場合に比較的頻度高く見られるものであることから，被告人の①ないし③の暴行によって生じたとは考えにくく，うつぶせのＥの背中を複数回強く踏みつけるというような他の暴行を想定した方がその発生を説明しやすい旨供述しており，この供述には十分な合理性があると認められる。なお，胸椎・腰椎棘突起骨折が①の暴行により生じたものと考えて矛盾はない旨のＦ医師の意見や，前記棘突起骨折が同暴行によって生じた可能性はある旨のＨ医師の意見を踏まえても，前記Ｇ医師の意見が不合理なものであるとはいえない。
左大腿部皮下出血及び右下腿部皮下出血については，Ｇ医師は，①ないし③の暴行によって生じたとは考えにくく，大きな外力による他の暴行を想定した方がその発生を説明しやすいとしており，Ｆ医師の意見も結論において同旨であるほか，Ｈ医師も，当審公判廷で，左大腿部皮下出血はかなりひどく，この部分を蹴ったというのであれば非常に納得する旨述べている。そうすると，Ｅの下肢の皮下出血は，Ｅの左大腿部及び右下腿部に対する何らかの方法による暴行から生じたものと認定できる。以上のとおり，被告人は，Ｅに対し，①ないし③の暴行のほか，その左大腿部，右下腿部，背部及び腰部に対する何らかの方法による暴行を加えたものと認められる。他方で，Ｅの右第３ないし第８肋骨前側面骨折及び右肺下葉側面挫傷は，後記Ｈ医師の意見によれば，被告人のＥに対する覆いかぶさりにより生じた疑いがあるため，被告人の暴行によるものとは認められないと判断した。
２被告人の暴行とＥの死亡の間の因果関係（争点㋑）について争点㋑については，前記のとおり，破棄判決の拘束力が生じているので，その判断に当たっては，控訴審の判断を左右する新たな証拠があるかを検討しなければならないところ，検察官は，当審におけるＧ医師の公判供述を新たな証拠と位置付け，ⒶＥの死因は体幹部・下肢皮下出血，多発性肋骨骨折，胸椎・腰椎棘突起骨折，肺挫傷に起因する外傷性ショックであり，右前肋骨骨折と右肺挫傷以外の傷害だけでもＥは外傷性ショックを引き起こし死に至る危険な状況に陥っていた，また，Ⓑ左後肋骨骨折や右前第３ないし第５肋骨骨折と肺挫傷も被告人の暴行によって生じた，外傷性ショックの主たる構成要素は被告人の暴行によって生じたと主張する。これに対し弁護人は，Ｈ医師の意見も考慮すれば，Ｇ医師の意見に確信を持つことはできない旨主張するので，以下，前提事実を認定した上で，両医師の意見を中心に検討する。
⑴前提事実


被告人の捜査段階の供述（差戻前第１審乙１０，１２）によれば，被告人から暴行を受けている間のＥの状況及び暴行後の経緯について，以下の事実が認められる。Ｅは，被告人の②の暴行後，息ができない感じで２分か２分半くらい動かず，すぐに立ち上がれる感じではなかった。また，③の暴行後も，Ｅは，２分くらい立ち上がれず，被告人が腕か何かを持って立たせてやると，ふらふらと被告人方に向かっていったが，洗濯干し場付近の芝生の辺りで転倒した。Ｅは，自分で立ち上がれなかったので，被告人が腕をつかんで立たせ，玄関ドアを開けて被告人方の中に入れてやった。Ｅは，被告人方玄関において，再び後ろ向きに転倒し，玄関土間の部分に落ちた。被告人は，Ｅを，首の後ろと膝の裏に腕を入れて抱え上げ，布団が敷いてある和室に運んだところ，バランスを崩し，Ｅを布団の上に斜めに落とした。その直後，被告人も前のめりに転倒し，Ｅの上に覆いかぶさる状態となった。被告人は，両手を床について体を支えたが，完全には支えきれず，被告人の胸がＥの胸か腹の辺りに当たった。Ｅが「ぐわあ。」というような声を上げたので，被告人はすぐに体を起こした。Ｅは，布団の上に落とされた後くらいから，走ってきた時のようなハアハアという荒い呼吸をしていた。被告人が，しばらく別の部屋にいた後，Ｅの様子を見に行くと，ハアハアという呼吸はかなり小さくなっており，またしばらくしてから見に行くと，今度は喉がグルグルと鳴っていた。その後，被告人は，外出するなどし，本件当日午後４時４１分から午後６時６分までの間に帰宅した際，Ｅが亡くなっていることに気付いた。
⑵Ｇ医師の意見の内容
死因は，外傷性ショックであり，それを構成する要因として，多発性肋骨骨折，胸椎・腰椎の棘突起骨折，四肢・体幹部の皮下出血及び肺挫傷の競合が挙げられる。このうち，左第１ないし第４，第８，第９肋骨後側面ないし後面骨折が狭圧で生じたとは考え難い。また，右第３ないし第８肋骨前側面骨折と肺挫傷については，被告人がＥに覆いかぶさった際の再現写真を見る限り，被告人がかばい手をついて体が浮いているように見え，Ｅに加えられ得た圧力はごくわずかであると考えられるから，覆いかぶさりによっては起きにくい。少なくとも，右第３及び第４肋骨骨折に相当する部位に若干皮下出血を伴っていると思われるので，右第３ないし第５肋骨骨折と肺挫傷は直達外力によって生じたと考えられるが，右第６ないし第８肋骨骨折は被告人の覆いかぶさりによって生じた可能性もある。ただし，前記覆いかぶさり行為で数本の肋骨骨折が生じたとしても，死因への寄与はわずかである。なお，前記再現写真とは異なり，被告人の全体重がＥにかかるような覆いかぶさり行為であれば，狭圧により，右第３ないし第８肋骨前側面骨折及び肺挫傷が生じる可能性はある。しかし，一般に，肋骨を１本骨折した場合，概ね１００ないし１５０ｍℓの出血を生ずるといわれ，これによれば，Ｅは，左第１ないし第４，第８，第９肋骨後側面ないし後面を骨折していることにより，６００ないし９００ｍℓの出血をしていたと考えられ，更に下肢及び背部の皮下出血並びに複数の棘突起骨折による出血量を合算すれば，１ℓ以上の出血をしていたと考えられるから，外傷性ショックを引き起こす可能性が十分にあった。Ｅが，暴行を受けている間に，自力で立ち上がることができず，複数回転倒するなどしていたというのであれば，その段階で既に，外傷性ショックに陥らせた主たる損傷の全て又はそのほとんどが生じていた可能性もある。したがって，Ｅは，右肋骨骨折及び肺挫傷がなくとも，十分に死亡する可能性があったとはいえるが，断定はできない。
⑶Ｈ医師の意見の内容
死因には出血等も一定程度寄与しているが，呼吸不全の寄与のほうが優位であると判断した。右第３ないし第８肋骨前側面骨折は一直線に並んで生じており，同一機会に生じたと考えられるが，骨折が生じるような外力が加われば当然皮下出血が生じるはずであるところ，右胸部上縁に軽度の皮下出血があるのみであり，前記複数の右肋骨骨折を生じさせる強い外力が加わったとは考えにくい。したがって，被告人がＥに覆いかぶさったことによる狭圧で，前記右肋骨骨折が生じた可能性がある。そして，このような狭圧が加われば肺挫傷が生じ得るところ，Ｅは，被告人の覆いかぶさり後，被告人にも認識できる程度に呼吸状態が非常に悪くなったことからすれば，Ｅは，狭圧により肺を損傷し，呼吸機能が悪化したため，呼吸不全により死亡したと考えられる。
Ｅの左大腿部等の出血量はかなりのものであるが，出血性ショックに至るほどの量ではなかったと考えられる。前記覆いかぶさり前に，Ｅが，転倒するなどしていたことについては，ショックの可能性も暴行を受けたことによって体がふらついていた可能性も両方考えられるが，前記覆いかぶさり前にはＥに呼吸状態の悪化は見られなかったこと，前記右肋骨骨折の周囲にある程度出血があったことからすれば，前記覆いかぶさり時に血圧は保たれており，いまだショック状態にはなかったと考えられる。Ｅの出血量については，そのまま出血が続くなどすれば出血性ショックや失血死につながる可能性はあったといえるが，前記覆いかぶさりがなくともＥが死亡したかどうかは断定できない。
⑷検討


Ｇ医師は，死因と判断する外傷性ショックの主要構成要素の一部である右第３ないし第５肋骨前側面骨折及びそれに伴う肺挫傷について，これが当該部位に加えられた直達外力により生じたと考える積極的な根拠として，当該部位の一部に皮下出血があることを挙げ，消極的な根拠として，被告人が再現した覆いかぶさりの状況を前提とすれば，その圧力は小さいと考えられ，これが右第３ないし第８肋骨骨折の全てを生じさせるとは考え難いことを挙げている。しかし，皮下出血については，Ｇ医師も判断に悩み，左右を比較して右の方が赤っぽいので皮下出血の可能性があると判断した旨供述するにとどまっており，出血の範囲等から骨折部周囲の出血が浸潤してきたものであると考えられるとのＨ医師の見解について，これを否定するに足る明白な論拠を示していない。また，Ｇ医師がその判断の前提とする覆いかぶさり時の再現写真は，被告人が両腕をまっすぐに床についており，被告人の胸部とＥの胸部周辺とが接触していない点において，被告人がその体を完全には支えきれず，被告人の胸とＥの胸か腹が当たったという前記認定の事実と相違しており，その正確性に疑問がある。そして，これと異なる覆いかぶさりの態様であれば，それによって右第３ないし第８肋骨前側面骨折及び肺挫傷が生じ得ることは，Ｇ医師も認めている。これに対し，Ｈ医師は，被告人の覆いかぶさりによる狭圧でＥの右肋骨骨折及び肺挫傷が生じた可能性があるとしており，この意見が誤った事実を前提としていたり，独自の見解に基づくものとはいえない。すなわち，Ｈ医師が右肋骨骨折が同一機会に生じたものと判断している点は，骨折が一直線に並んでいるという証拠上明らかに認定できる事実を根拠としており，この点はＦ医師の鑑定書作成当時の見解とも整合している上，Ｇ医師もＨ医師の見解を否定はしていない。また，Ｈ医師は，暴行によって骨折が生じた部位には明確な皮下出血が生じるとの見解を前提にしているものと解されるところ，Ｇ医師も，左肋骨骨折が被告人の暴行によるものとの判断をする際に，当該骨折に相当する部位の皮下出血の存在を根拠としていることからしても，Ｈ医師の前記見解が不合理なものとはいえない。
次に，Ｇ医師は，Ｅの右肋骨骨折及び肺挫傷を除いた傷害による推定出血量を試算した上で，自力で立ち上がれず，複数回にわたり自ら転倒したというＥの当時の状態も踏まえ，右肋骨骨折及び肺挫傷がなくともＥが外傷性ショックを引き起こす危険性はあったとしており，この説明は合理的なものといえるが，他方でＧ医師自身も一つの可能性として指摘するにとどまっている。
これに対し，Ｈ医師は，Ｅの呼吸状態が悪化した時期及び右肋骨骨折周辺の出血状況という本件の証拠から認定できる事実を根拠に，右肋骨骨折や肺挫傷が生じていない被告人による覆いかぶさり前の段階では，Ｅは出血性ショックの状態にはなかったと考えられるとしており，Ｇ医師の前記意見を踏まえても，Ｈ医師の前記意見に事実誤認があるとか，独自の見解であって不合理といえる点はない。以上に加え，Ｅに右肋骨骨折及び肺挫傷が生じなかったとした場合，現実にＥが死亡したかについては，Ｇ医師も断定するに至っておらず，この点はＥの実際の出血量はよくわからないので，右肋骨骨折と肺挫傷を除いた傷害だけで外傷性ショックに陥ったかどうかはわからないというＦ医師の意見とも矛盾しないことも併せ考えれば，Ｇ医師の意見に依拠し，被告人の暴行とＥの死亡の間の因果関係を認めることにはなお合理的な疑いが残る。
以上によれば，本件では結局，控訴審の判断を左右する新たな証拠があるとは認められず，被告人の暴行によりＥが死亡したとは認定できないから，被告人に傷害致死罪は成立しない。
３傷害罪の成立について
既に認定したとおり，被告人が，前記①ないし③の暴行以外の何らかの方法により，Ｅの左大腿部，右下腿部，背部及び腰部に対する暴行を加え，Ｅに，体幹部・下肢皮下出血（背部上縁正中から正中のすぐ左にかけて大鶏卵大の皮下出血，背部中央左縁にほぼ手拳大の皮下出血，左大腿部外側上半から前面にかけて広範囲な皮下出血及び右下腿内側下縁にほぼ手拳大の皮下出血），左第１ないし第４，第８，第９肋骨骨折及び胸椎・腰椎棘突起骨折等の傷害を負わせたことは明らかであるから，被告人には傷害罪が成立する。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１，第２の２及び第３の２の各所為はいずれも刑法６０条，２０８条に，判示第１の２，第２の１及び第３の１の各所為はいずれも同法６０条，２２０条に，判示第４の所為は同法２０４条に，判示第５の所為は同法６０条，１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の１，第２の２，第３の２及び第４の各罪について各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第４の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内（ただし，短期は判示第３の１の罪の刑のそれによる。）で被告人を懲役７年６月に処し，同法２１条を適用して差戻前第１審における未決勾留日数中３４０日をその刑に算入し，差戻前第１審，控訴審及び当審における訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
量刑の中心となる傷害についてみると，被害者の身体各所に多量の出血を伴う多数の骨折及び皮下出血という重い傷害を負わせており，これらを生じさせた暴行が強く多数回に及んだことは明らかであるから，その犯行態様は執拗で相当悪質である。犯行動機は自己中心的で，被害者に対して日頃から繰り返し暴力を振るった上で本件犯行に至ったという経緯にも何ら酌むべき事情はない。また，被告人は，被害者の死亡について，自らの暴行によるものと疑われることを避けるため，主導的に死体遺棄にも及んでいる。被害者の母親が厳しい処罰感情を有しているのも当然といえる。加えて，暴行，逮捕は，自ら積極的に暴行や逮捕行為を開始し，更に共犯者らを巻き込み，犯行を主導した点で，その役割は重大である上，各犯行態様は，執拗かつ一方的で，相当大きい身体的及び精神的苦痛を生じさせるものである。いじめという実態を呈した犯行動機にも酌量の余地はない。
以上に鑑みれば，本件の犯情は，傷害罪を処断罪とする同種事案の中でも，最も重い部類に属する。


平成２９年１２月２８日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２９年(ネ)第２３３号損害賠償著作権使用料請求控訴事件，同年(ネ)第４２０号同附帯控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２６年(ワ)第９５５２号(本訴)，平成２７年(ワ)第６１０７号(反訴)）
口頭弁論終結日平成２９年１０月３日
判        決
控訴人兼附帯被控訴人（一審本訴被告兼反訴原告）
Ｐ１
（以下「控訴人」という。）
上記訴訟代理人弁護士        秋山   亘
同     山縣敦彦
被控訴人兼附帯控訴人（一審本訴原告兼反訴被告）
株式会社サモン   プロモ   ーショ   ン
（以下「被控訴人」という。）
上記訴訟代理人弁護士          宮岡   寛
同     宮岡恒子
主        文
１控訴人の控訴に基づき，原判決中被控訴人の本訴請求にかかる部分を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，被控訴人に対し，４２３８万５３５１円及びこれに対する平成２６年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人のその余の請求を棄却する。
２控訴人のその余の控訴を棄却する。
３被控訴人の附帯控訴を棄却する。
４訴訟費用（控訴費用及び附帯控訴費用を含む。）は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その７を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５この判決は，前記１(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人の本訴請求を棄却する。
(3)被控訴人は，控訴人に対し，７３０万８９５５円及びこれに対する平成２６年２月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，６１３１万０９５６円及びこれに対する平成２６年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)控訴人の反訴請求を棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決のものによる。１本訴請求事件は，被控訴人が，控訴人が全ろうであるにもかかわらず絶対音感を頼りに作曲したとして発表した楽曲につき，控訴人の説明が真実であると誤信して，控訴人から本件楽曲を演奏する全国公演の実施の許可を受けたところ，控訴人がその説明が虚偽であることを隠して多数回の公演の実施を強く申し入れたことから，被控訴人は，多数の全国公演を企画して各種の手配をしたが，控訴人の前記説明等が虚偽であることが公となって，上記公演を実施できなくなったことにより多額の損害を被ったと主張し，不法行為に基づく損害賠償請求として，６１３１万０９５６円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２６年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
反訴請求事件は，被控訴人が，企画，実施した全国公演において控訴人が著作権を有する本件楽曲を利用したのであるから，その利用の対価を控訴人に支払う義務があることを知りながらこれを支払わず，被控訴人はその使用料相当額の利益を受け，そのために著作権者である控訴人が同額の損失を受けたとして，控訴人が，被控訴人に対し，民法７０４条に基づく不当利得返還請求として，使用料相当額７３０万８９５５円の返還及びこれに対する平成２６年２月３日（最終公演日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
原審が，本訴請求及び反訴請求のいずれについてもその一部のみを認めたため，控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴した。
２前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり補正し，当審における各当事者の主張を後記３及び４のとおり加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第２の２から第２の４まで（原判決３頁４行目から１５頁４行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁２５行目の「甲１７１」の次に「，乙２５」を加える。(2)原判決５頁５行目の「原告は，」の次に「平成２６年２月５日，」を加える。
(3)原判決９頁１４，１５行目の「構造図を作成し，」の次に「これを指示書としてＰ２に交付し，」を加える。
(4)原判決１４頁１１行目の「具体的には」を「詳細は」に改める。
３当審における控訴人の主張
(1)争点１（控訴人による不法行為の成否）についてア控訴人に告知義務のないこと（予見可能性のないこと）本件公演の中止は，次のような経緯による被控訴人の経営判断の誤りによるものであって，控訴人はこのような事態を予見することはできず，控訴人の聴力レベルや本件楽曲の作曲者についての告知義務もなかった。①本件文春報道がセンセーショナルで過激な表現を用い，控訴人が作
曲に全く関与しなかったとの誤解を与えたこと
②Ｐ２が，本件文春報道に即した内容の発言をし，上記誤解が世間に
定着したこと
③被控訴人は，本件文春報道に過度に反応し，容易にできる事実調査
をしなかったこと
イ全ろうになった時期等
控訴人は，平成１１年に一時全ろう状態になったが，その後一時的に回復したことがあった。しかし，平成１３年末頃までには補聴器を使用しても会話は不可能となった。平成１１年以降，絶えず，全ろうの状態であったと主張していたわけではない。
また，全ろうとは，音が全く聞こえない状態ではなく，「両耳の聴力レベルがそれぞれ１００ｄＢ以上のもの」をいう。控訴人は，平成１４年診断書では「右１０１．３ｄＢ，左１１５ｄＢ」の状態にあったのであるから，平成１４年当時，全ろうの状態にあり，控訴人に虚偽説明の事実はない。
原判決は，放送倫理・番組向上機構（以下「ＢＰＯ」という。）の放送倫理検証委員会作成に係る報告書に基づき，控訴人が全ろうの状態にはなかったと認定しているが，上記報告書に記載された耳鼻咽喉科の専門医の意見は，診断書のみを資料としたものであり，医学的文献の引用もなく，信用することができない。


また，原判決は，全ろうが自然回復することがあり得ないことを前提に控訴人の主張を否定しているが，言語聴覚士の陳述書（乙３４）によれば，自然回復することもあり得る。
ウ相当因果関係がないこと
楽譜は新規の貸出しが禁止されていたに過ぎず，本件楽曲の著作権は控訴人にあることはＰ２も認めていたから，本件楽曲の使用の可否はＰ２に確認すれば可能であった。しかし，被控訴人は，このような対応をとることなく，漫然と本件公演の全面中止に踏み切ったに過ぎない。また，全ろうを前面に出した広告は被控訴人の企画によるものであり，控訴人は全く関与しておらず，広告の内容を変更するなどして，本件公演を実施することは可能であった。
以上によれば，仮に，控訴人に，前記アの告知義務があるとしても，告知義務違反と損害発生との間に相当因果関係はない。
(2)争点２（被控訴人の損害額）について
ア本件公演を実施したことによる利益を逸失利益の算定の基準とすべき
でないことについて
本件公演の１公演当たりの売上げは，平均的なクラシックコンサートの１公演当たりの売上げの約４．９倍であり，実施された本件公演の実績に基づいた計算は通常得られる利益の基礎となるものではない。しかも，コンサート運営会社１社当たりのクラシックコンサートの平均年間公演開催数は国内外アーティスト合計で６．６５回であるのに対し，本件公演は平成２５年６月から９か月で１７回実施されている。したがって，被控訴人は，本件公演を実施したことにより，通常得られる利益よりも多額の利益を得たと見るべきであり，本件公演（１７公演）を実施したことによる利益を基準に被控訴人の損害額を算定するべきではない。
イ被控訴人の通常得られる利益について
平成２５年８月期には，本件公演や著名アーティストの公演という特殊事情があった。また，同年４月以降の営業損益には，本件公演のチケットの販売代金が計上されており，会場費等の経費は翌月以降に計上されるから，平成２５年８月期の営業損益を通常得られる利益を算定するための基礎とすることはできない。このため，平成２２年８月期から平成２４年８月期の平均的な営業損益によって，通常得られる利益は算定されるべきである。
なお，被控訴人の損益計算書によれば，平成２２年８月期から平成２４年８月期までの３期のいずれも損失を計上しており，その平均は３９５２万６３５４円である。本件公演を最後に実施したのは平成２６年５月１０日であるところ，平成２６年８月期における同年５月３１日までの営業損失は２３９４万９０８８円であって，上記平均よりも少額である。被控訴人は，平成２６年８月期の上記期間中，本件公演の実施により，通常より多くの利益を得ていたといえる。
ウ著作物使用料相当額及びプログラム製作原価は，逸失利益の算定において控除されるべきものである。
(3)過失相殺
控訴人は，本件楽曲の著作権を有していた。Ｐ２は，平成２６年２月５日に記者会見を開いた当時から，上記事実を認めていたのであるから，被控訴人は，容易に本件楽曲の著作権者を知ることができた。また，本件楽曲の作曲者に関する疑義についても，予め，アナウンスし，払い戻しを希望するチケット購入者に対しては，払い戻しに応じた上で，公演を実施することはできたし，控訴人の聴力レベルについては，前記(1)イのとおり，聴力が一部回復したものの，本件作曲時に聴力を失っていたことは虚偽ではない。
以上のとおり，被控訴人は，本件公演を実施することができ，実施していれば，被控訴人の主張する損害を回避することは可能であったにもかかわらず，安易に，被控訴人固有の経営判断だけで，本件公演を中止したものである。したがって，本件公演の中止による損害については，少なくとも９割の過失相殺を行うべきである。
(4)信義則による制限
前記(3)に述べた事情に加え，以下の事情を考慮すると，信義則上，被控訴人の損害賠償請求は制限されるべきである。
ア控訴人は，被控訴人から本件公演を持ちかけられただけであり，本件楽曲の使用許諾について対価を得ておらず，本件楽曲の著作物使用料も得ていない。
被控訴人は，本件公演の実施により多額の利益を得たにもかかわらず，さらに，中止された公演による損失を控訴人に負わせようとするもので，著しく均衡を失した損害の分担となる。
イ被控訴人は，控訴人が本件楽曲の作曲者や自らの聴力レベルについて告知することなく，本件公演を実施させたことにより，不法行為が成立すると主張するが，上記行為自体，何ら被控訴人に損害をもたらす加害行為ではない。
したがって，上記行為を理由として高額の損害賠償を求めることは，請求を受ける側の予見可能性を越えるものである。
ウ本件公演の中止は被控訴人の経営判断によるものであるから，本件公演の実施主体である被控訴人は，本件公演の中止による損失があるとしても，その企業責任ないし危険責任としてその損失を負担すべきである。
４当審における被控訴人の主張
(1)争点２（被控訴人の損害額）について
ア本件公演を実施したことによる利益を逸失利益の算定の基準とすべき
ことについて
本件における損害は，本件公演が中止となったことによる損害であるから，中止になった公演に着目して損害額が算定されるべきであり，実施された１７公演については，不法行為とは無関係であり，実施された公演から得た利益について，一部（通常得られる利益を超過する分）を損益通算することは不当である。
被控訴人は，本件公演を企画し，演奏者や会場等を手配し，宣伝広告を行って利益を得たのであるから，この利益は被控訴人に帰属すべきものであって，控訴人が取得すべきものではない。
イ被控訴人の通常得られる利益について
逸失利益の算定において基準とすべきは直前の公演での実績であり，本件では，実施された１７の本件公演の売上実績を基準として算定すべきである。「通常得られる利益」の算定は，実施された本件公演の売上実績を基準とすべきである。
なお，被控訴人は，Ｐ３と１５年以上の付き合いがあり，毎年のように公演を企画・実施してきたものであり，Ｐ３やＰ４のようなチケット販売率の高いアーティストを招く公演を企画することは可能であり，被控訴人にとって例外的なことではない。
ウ被控訴人における他の期の実績との比較
他の期の実績を基準に逸失利益を計算すると，次のとおりであり，実施された本件公演の実績に基づいて算出した逸失利益は控えめなものであるから，実施された本件公演の実績を基準とする逸失利益の算定方法は相当なものである。


すなわち，被控訴人は，問題（告知義務違反）の発覚後，予定していた公演の実施を中止したが，公演が予定されていた期間は平成２６年２月から５月までのところ，同期間中，他の公演によって得た利益（損益計算書中のチケット売上に，その他売上として計上されている販売公演の売上金額を加えたものを「公演売上」とし，アーティストの出演料，移動費，宿泊費や，会場費，チケットの販売手数料，企画費等を合算したものを「公演経費」とし，「公演売上」から「公演経費」を控除したもの。以下「公演利益」という。）は９１７万５９００円であった。これに対し，①平成２５年２月から５月まで（前年の同期間）の公演利益は７７７７万３４２７円であり，上記９１７万５９００円との差額６８５９万７５２７円を逸失利益とみることができる，②平成２５年８月期の４か月当たりの平均公演利益は７９９４万０９７７円（同差額；５７７６万６０６９円），③平成２４年８月期の４か月当たりの平均公演利益は８５０４万３８７１円（同差額；６２４４万８７７５円），④平成２３年８月期の４か月当たりの平均公演利益は８０７０万７２０８円（同差額；７１５３万１３０８円），⑤平成２２年８月期の４か月当たりの平均公演利益は１億０６８５万１００７円（同差額；９７６７万５１０７円）である。
エ逸失利益の算定において控除すべき経費
原判決は，逸失利益の算出過程において，著作物使用料相当額（３２０万５１２８円）を控除しているが，控訴人による著作物使用料請求権を認めることができないので，控除すべきではない。仮に，控除するとしても，１公演当たり７万円とするのが相当である。
また，公演を販売したものについては，契約の相手方が著作物使用料を支払っているので，その対価から著作物使用料を控除することは明らかな誤りである。
オプログラムの販売不能による逸失利益
標記の逸失利益を算定するに当たり，製造原価を控除すべきではない。仮に控除するのであれば，別途，プログラム作成費用を損害として認めるべきである。
(2)争点３（控訴人の本件楽曲に係る損失）について本件確認書（乙４）による著作権譲渡合意を認定した原判決は誤りである。Ｐ２と控訴人との著作権譲渡の合意は，いわゆるゴーストライター契約であり，公序良俗に違反し，無効である。
Ｐ２が，記者会見において，著作権について，「譲渡する」ではなく「放棄する」と述べたことは，これを裏付けるものといえる。本件確認書は，作曲過程の真相の発覚後に作成されたもので，本件確認書作成後の著作物の使用の問題については妥当するかもしれないが，作曲過程の真相の発覚前に発生した著作物使用料の問題には妥当しない。そうでないと，上記ゴーストライター契約を有効と認めることになり，控訴人が不当な利益を得ることを認めることになってしまうからである。また，本件確認書は，「控訴人及びＰ２は，ＪＡＳＲＡＣに控訴人を作曲者として作品届を提出した楽曲について，著作権が全て控訴人に帰属することを確認する」と記載されたものであって，著作権譲渡合意書ではない。以上によれば，控訴人には本件楽曲に係る損失はない。
第３当裁判所の判断
１はじめに
当裁判所は，被控訴人の控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償請求は，原審と異なり，４２３８万５３５１円及びこれに対する平成２６年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があると判断する。他方，控訴人の被控訴人に対する不当利得返還請求は，原審と同様，４１０万６４５９円及びこれに対する平成２７年６月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があると判断する。その理由は，次のとおりである。
２認定事実
認定事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の第３の１（原判決１５頁６行目から２５頁１２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１５頁１０行目の「楽曲の作曲を」を「楽曲の作曲への協力を」に改める。
(2)原判決１５頁１６行目の「Ｐ２自身の作曲したものも加え」を「Ｐ２自身が作成したモチーフやメロディー等を加え」に改める。(3)原判決１５頁２０行目の「２１頁」の次に「，３４頁，５０頁」を加える。(4)原判決１５頁２４行目の「Ｐ２が作曲するに際し」を「Ｐ２に依頼するに当たり」に改める。
(5)原判決１６頁２１行目の「６頁」の次に「，乙４４」を加える。(6)原判決１６頁２５行目の「本件交響曲」の次に「（一部）」を加える。(7)原判決１７頁７行目の「甲１８３」の前に「甲３５，」を加える。(8)原判決１７頁１２行目の「「ＮＨＫスペシャル」の提案」を「「ＮＨＫスペシャル」を製作することの提案」に改める。
(9)原判決１８頁８，１１行目の各「甲１８３」の前に，いずれも「甲３５，」を加える。
(10)原判決２０頁１行目の「甲１１６の３及び７，」の次に「甲１１８の３，甲１１９の３，甲１２０の４，」を加える。
(11)原判決２０頁３行目の「甲１３６の７」の次に「，乙４７，乙４９」を加える。
(12)原判決２０頁８行目の「内側から生まれる音だけで」を「内側から生まれてくるものを基本として，降りてくる音をそのまま音符にして」に改める。(13)原判決２１頁２２行目の「書いていたこと」の次に「やフィギュアスケートの日本の代表選手がＰ２の作曲した楽曲を採用したことで，その作曲の経緯が明らかになった場合に予想される影響の大きさを考慮して，事実を発表することとしたこと」を加える。
(14)原判決２２頁１８行目の「調整音楽」を「調性音楽」に改める。(15)原判決２２頁２１行目の「後に，」の次に「ＢＰＯの放送倫理検証委員会に対し，」を加える。
(16)原判決２２頁２６行目の「モチーフ」を「モチーフの一つ」に改める。(17)原判決２３頁２４行目から２６行目までを「イ    ＢＰＯの放送倫理検証委員会は，放送局の関係者や耳鼻咽喉科専門医からの聞き取りを実施し，放送局の取材・制作時の関連資料等を調査して報告書を作成したが，同報告書には，次のような記載がされている。」に改める。


(18)原判決２４頁２０，２１行目の各「視聴」を「試聴」に改める。(19)原判決２５頁６行目の「対し，」を削除する。(20)原判決２５頁１２行目の末尾に行を改め「ウ   ＪＡＳＲＡＣは，平成２９年８月１８日付けの書面で，被控訴人が実施した本件楽曲の公演について，被控訴人に対し，著作物使用料を請求する予定はない旨を表明した。（乙４３の１）」を加える。
３争点１（控訴人による不法行為の成否）について(1)控訴人による不法行為の成否については，次のとおり補正し，後記(2)に当審における控訴人の主張についての判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の第３の２（原判決２５頁１３行目から３０頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，個々の記載を引用する場合は，「認定事実」と番号で表示する。）。
ア原判決２６頁４行目の「広告の内容」を「広告に「孤高の作曲家が凄絶な闘いを経てたどりついた世界」などの文言を使用していたこと」に改める。
イ原判決２７頁１行目の「前記(2)の前提とされた状況」を「控訴人の人物像や作曲状況」に改める。
ウ原判決２７頁１７行目の「平成１１年以降」から１８行目の「ことはできない」までを「平成１１年以降，控訴人が全ろうの状態であったとの事実を認めることはできない」に改める。
エ原判決２８頁３行目の「したがって」から次行末尾までを削ったうえ，行を改め，次の記載を加える。
「前記(2)で述べたとおり，平成２５年３月頃までに，本件楽曲の作曲の状況が広く紹介されたが（その詳細は，認定事実(1)ウからオのとおり），その内容からは，本件楽曲の作曲過程について，共同著作であることや第三者による何らかの関与を前提とするかのような記載や表現は窺えず，通常人であれば，控訴人が，単独で作曲したものと理解すると考えられる。
したがって，本件楽曲の作曲過程における控訴人の関与が上記のようなものであった以上，本件公演の実施の前に控訴人が公表し，広く知られるようになった作曲状況は，実際の作曲状況と全く異なるものであったといえる。」
オ原判決２９頁１９，２０行目の「記譜という方法」を「記譜するという方法」に改める。
カ原判決２９頁２２行目の「各種の作曲技法を用いて」を削る。キ原判決２９頁２４行目の「その感動性」を「それらのことが多くの人を感動させること」に改める。
ク原判決２９頁２６行目から３０頁６行目までを次のとおり改める。「それが，実際に楽曲を具体的に創作し，記譜したのは別人のＰ２であり，控訴人が行った関与は，本件交響曲については，Ｐ２に本件指示書を渡すなどしたほか，鐘の音を入れるよう指示したもの，ピアノ・ソナタ第２番については，モチーフの選択やその順序等について指示をしていたものである。仮にこのような控訴人の指示ないし関与が本件楽曲につき著作権法上の創作行為として肯定され，共同著作者とされることがあるとしても，上記関与の程度から窺える作曲状況は，控訴人が各種メディアを通じて公表した作曲状況とは全く異なるものであった。しかも，控訴人は，全ろうといえるような状態にもなかったのであるから，控訴人の行為が不法行為を構成するものであることに変わりはないというべきである。」
(2)当審における控訴人の主張については，次のとおり，いずれも理由がない。ア控訴人は，全ろうであることや自ら作曲したとしていたことについて，被控訴人に対し，真実を告知する義務はなく，その理由として，本件公演が中止になることについての予見可能性がなかったと主張する。しかし，原判決「事実及び理由」中の第３の２(4)記載のとおり，控訴人が公表し，多数のメディアで紹介されていた控訴人の人物像や作曲状況は，被控訴人が本件公演を企画するに当たっての重要な前提事情であり，それらの事情が真実でない場合には，被控訴人が本件公演を企画・実施することはなかったであろうことは，通常人にとって，容易に理解することができるものである。
控訴人は，アメリカの「ＴＩＭＥ」誌に対し，デジタル時代のベートーベンという物語によって，控訴人の楽曲について率直な評価がされなくなることを恐れているとの趣旨を述べているが（甲１８３の３４頁，５０頁），上記発言は，控訴人自身，上記の前提事情を十分に認識した上での発言といえる。また，Ｐ２が，事柄の重大さを認識して，会見を開いて事実を明らかにしたとの趣旨を述べたことや，控訴人が，Ｐ２の会見の翌日に，謝罪のための会見を開き，事実関係について説明したこと等一連の経過をみれば，控訴人の人物像や作曲状況が，客観的にみても，本件公演を実施する（聴衆を動員することができるか否か）にとって重要な情報であり，また，その事実関係が明らかになることで重大な社会的影響が生じ，ひいては本件公演を実施することができなくなることは，控訴人においても，容易に認識することができたといえる。そうすると，本件公演の企画に関与をするに当たり，控訴人は，被控訴人に対し，それまで公表していた控訴人の人物像や作曲状況が事実とは異なることを被控訴人にあらかじめ伝え，そのことが公になった場合には公演が実施できなくなるなどのリスクがあることを告知する義務があったものというべきである。


以上のとおりであるから，控訴人の前記主張は理由がない。イ控訴人は，平成１１年に一時全ろうになったが，その後一時的に回復したことがあり，平成１４年診断書記載の聴力レベルによれば，全ろうであると主張し，乙２２，３４号証にはこれに沿う記載がある。しかし，乙２２号証は，控訴人の妻の陳述書であり，乙３４号証についてみると，その作成者は言語聴覚士の資格を有する者であるが，その陳述内容についての医学的な裏付けとなる客観的資料はないことに照らし，いずれも直ちに採用することができないというべきである。控訴人は，ＢＰＯの放送倫理検証委員会作成に係る報告書に記載された耳鼻咽喉科の専門医の意見は，診断書のみを資料としたものであり，医学的文献の引用もなく，信用できないとするが，専門医としての知見に基づくものであって，この点を覆す医学的知見を認めるに足りる証拠はないので，同専門医の意見は信用することができる。以上のとおりであるから，控訴人の前記主張は理由がない。ウ控訴人は，楽譜の使用は不可能ではなく，本件公演の広告の内容を変更するなどして，本件公演を実施することは可能であったから，告知義務違反と損害発生との間に相当因果関係はないと主張する。しかし，認定事実(3)のとおり，被控訴人が，本件公演の中止を決定した平成２６年２月５日当時は，Ｐ２が本件楽曲を作曲したのは自分であるとの会見をし，控訴人がこれをほぼ追認する内容の謝罪会見を行い，その内容が全国紙やテレビ等で報道されるなどする状況にあった。このような状況下では，仮に，広告内容を変更したとしても，作曲者を偽った楽曲の公演を実施することに対する強い批判が起きることは当然予想され，被控訴人が本件公演の中止を決定したことには十分な合理性があったというべきである。したがって，告知義務違反と損害発生との間の相当因果関係を肯定することができる。控訴人が主張する本件公演の実施可能性は，前記の状況や社会通念を棚上げした抽象的な観念論に過ぎず，これを認めることはできない。
４争点２（被控訴人の損害額）について
(1)本件における損害の枠組み
損害の枠組みについては，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の第３の３(1)（原判決３０頁８行目から３２頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決３０頁１１行目の「被った損害として」から１２行目末尾までを「被った損害は，平成２６年２月２３日以降中止した本件公演に係るものであり，既に実施された本件公演に係る損益を通算すべきではないと主張する。」に改める。
イ原判決３０頁１７行目の「至らせた」の次に「一連の」を加える。ウ原判決３０頁１８行目の「このような不法行為」から，３１頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「このような不法行為の内容からすると，被控訴人の損害は，本件公演を企画・実施しなかった場合に得られる損益と比べて，本件公演を企画・実施したことの全体によって生じた損益（実施分も含めて損益通算したもの）との差額であると解することができる。
したがって，中止された公演のみに着目し，その中止による損害（公演を実施していれば得ることのできた利益に純粋支出を加えたもの）を損害として主張する被控訴人の上記主張は，直ちには採用することができない。
なお，控訴人は，公演中止によって生じた損害と実施された公演から生じた利益との損益相殺を主張するところ，利益を全て損益相殺することは相当ではない（あくまで，通常得ることのできる利益を基準に考えるべきである。）。」
エ原判決３１頁４，５行目の「そうすると」から１０行目末尾までを次のとおり改める。
「予定されていた本件公演を全て実施した場合に得られる利益が，通常生じる利益を上回る場合，上記の損害として損益通算すべきは，①実施された公演については，通常得られる利益を超過して得られた利益を通算対象とすべきであり（損害額から控除する。），②中止された公演については，売上げがないのに，経費を支出しており，また，同時期に他の公演を企画・実施する機会を逸し，突然の中止であったために他の公演で代替する余裕もなかったと認められるから，(a)純粋支出となった経費に加え，(b)他の公演を実施していれば通常得られたであろう利益を損害として通算対象とすべきである（本件不法行為が控訴人の虚偽の事実についての告知義務違反からなることを考えると，そのような行為を前提とする利益を損害計算の基礎とすることは相当でない。）。なお，予定されていた本件公演を全て実施した場合に得られる利益が，通常生じる利益を下回る場合，上記①の計算は不要であり，上記②の計算としては，被控訴人の計算方法に従い，中止された公演について，純粋支出となった経費に加え，中止された公演を実施していれば得られたであろう利益を損害として通算すれば足りる。
控訴人は，本件公演を中止しても，他の公演を企画して代替できたとの主張をするようであるが，多くの聴衆を動員することが期待できる著名な演奏家や演奏団体は，通常は相当長期の将来まで公演スケジュールが決まっており，短期間で代わりの公演を企画し実現することは困難であり，控訴人の前記主張は採用できない。」を加える。(2)本件公演中止による損害（前記(1)エの②）についてア本件公演中止自体による逸失利益               ３００３万４７０２円(ア)被控訴人は，この損害項目について，中止された本件公演を実施していれば被控訴人が得られたであろう利益であるとの趣旨の主張をするが，それは，契約上の履行利益の賠償を求めるものであるから，控訴人が主張するとおり，不法行為による損害賠償における損害としては請求することができない。しかし，同じ逸失利益であっても，前記のとおり，被控訴人が同時期に他の公演を企画・実施していれば通常得られたであろう利益であれば，不法行為に基づく損害賠償における損害として請求することができると解され，被控訴人の主張はこの趣旨を含むものと解される。
(イ)逸失利益の算定における「通常得られる利益」そこで，被控訴人が主催する公演及び販売する公演の収支についてみると，証拠（甲１７５～甲１８０，甲１８９～甲１９３〔いずれも枝番号を含む。〕）によれば，次の事実を認めることができる。ａ平成２６年２月から５月まで（本件公演中の中止公演の開催予定時期）の４か月の公演利益は９１７万５９００円であった。ｂａの前年の同期間である平成２５年２月から５月までの４か月の公演利益は７７７７万３４２７円であった。これと前記ａの公演利益との差額は６８５９万７５２７円である。


ｃ平成２４年９月から平成２５年８月まで（平成２５年８月期）の公演利益は２億００８２万５９０９円であったから，その４か月分の金額は６６９４万１９６９円（１円未満切捨て。以下同じ）である。これと前記ａの公演利益との差額は５７７６万６０６９円である。ｄ平成２３年９月から平成２４年８月まで（平成２４年８月期）の公演利益は２億１４８７万４０２７円であったから，その４か月分の金額は７１６２万４６７５円である。これと前記ａの公演利益との差額は６２４４万８７７５円である。
ｅ平成２２年９月から平成２３年８月まで（平成２３年８月期）の公演利益は２億４２１２万１６２６円であったから，その４か月分の金額は８０７０万７２０８円である。これと前記ａの公演利益との差額は７１５３万１３０８円である。
ｆ平成２１年９月から平成２２年８月まで（平成２２年８月期）の公演利益は３億２０５５万３０２１円であったから，その４か月分の金額は１億０６８５万１００７円である。これと前記ａの公演利益との差額は９７６７万５１０７円である。
以上のとおりであるが，被控訴人が，実施された本件公演から算定したと主張する，中止した公演の公演利益（４か月分の逸失利益）が４２８４万０８４６円であることからすると，被控訴人の平成２１年９月から平成２４年８月までの間の各年度の４か月分の公演利益と同程度以下であるということができる（後述するとおり，当裁判所の算定結果によっても，中止した公演の公演利益は３００３万４７０２円に過ぎない。）。したがって，中止された本件公演を実施していれば得られたであろう公演利益をもって，被控訴人が同時期に他の公演を企画・実施していれば通常得られる利益として損害を算定することとする。この点について，控訴人は，上記の近年の販売実績は著名なピアニストの公演に基づくものであって，それのみによって通常の販売利益を基礎付けることができない旨の主張をする。しかし，上記公演は，中止された本件公演が予定していた時期の前年同時期である平成２４年３月から５月に被控訴人が企画したコンサートであり，季節的な要素も考慮されている上，控訴人が指摘するピアニスト以外のアーティストの音楽公演も含まれており（甲１８０），そもそも被控訴人は従前より人気の高いアーティストのコンサートを企画してきたことがうかがわれること（甲１）からすれば，上記の前年同時期の公演によるチケットの販売実績が特別なものではないといえ，控訴人の上記主張は採用できない。(ウ)そこで，中止された本件公演を実施していれば得られたであろう予想利益を推計することとする。
本件公演による予想利益相当額は，本件公演の売上予定額から経費を控除した金額と認めるのが相当である。
ａ売上予定額
(a)中止された本件公演のうち，原判決別紙公演目録記載１(2)及び２(2)の本件交響曲公演２回分と本件ピアノ公演３回分は，公演を販売して一定額を得る形での契約になっており，これらについては当初の販売額が売上予定額といえる。
(b)これに対し，その余のものは，チケットを販売する形による公演であることから，その売上予定額は，中止された本件公演に係る配券チケット売上高（チケットが完売した場合に得られる売上額）に，既に実施された本件公演に係る平均チケット売上率を乗じて算定するのが合理的である。
本件交響曲公演の配券チケット売上高については，別紙１「売上予定額算定表(控訴審)」の配券チケット売上高欄のとおりと認められる（甲３９の２）。
ところで，平均チケット売上率については，実施された本件公演の実績値に基づき，実際のチケット売上合計額から販売手数料を控除した金額を，配券チケット数に各販売額を乗じた配券チケット売上高で除することにより算出するのが合理的である。甲５５号証によると，実績売上高割合（額面売上金額から手数料を控除した実績金額を客席数が全部販売できた場合の額面売上金額で除したもの）は，東京，横浜，名古屋，大阪と本件交響曲の標題になった広島においては，平均８１.３９％であるのに対し，その他の都市では平均５４.７４％である。
（計算式）
（85.77%＋77.37%＋94.14%＋68.68%＋94.82%＋93.53%＋94.33%＋47.82%＋65.92%＋91.51%）÷10＝81.39%（59.43%＋63.95%＋47.91%＋47.67%）÷４＝54.74%中止された本件公演の実績売上高割合も同様の傾向を示すものと推測するのが合理的であるから，その平均チケット売上率は，愛知県芸術劇場及びサントリーホールを８１．３９％とし，その他の会場を５４．７４％として計算する。
他方，本件ピアノ公演の平均チケット売上率は，３会場とも東京，横浜，名古屋にある会場であるが，その割合にはばらつきがあり，中止された本件公演のうちいずみホールは大阪にある会場であるから，上記平均チケット売上率は，３会場の平均４９．３８％として計算する。その他のホールは，いわゆる販売公演である（甲５５～７０〔いずれも枝番号を含む。〕，甲１３８）。
(c)以上に基づき算定すると，   売上予定額は，別紙１「売上予定額算定表(控訴審)」のとおり，合計７９８３万４３０６円となる。
ｂ経費
(a)被控訴人が本件交響曲公演における必要経費として予定されていたと主張するものは，指揮者の出演料，交通費，宿泊費，オーケストラの出演料（公演販売形式のものは除く。），楽譜借上げ費，会場費及び被控訴人従業員が公演に赴くための交通費等であり，これらは，オーケストラによる公演を実施するために通常伴う必要経費であると認められる。
その金額は，証拠（甲３９の３，甲４０～甲５２，甲１３８，甲１９５）によれば，別紙２「経費額算定表(控訴審)」のとおり，合計で４４４１万８６９５円であると認められる。
(b)被控訴人が本件ピアノ公演における必要経費として予定されていたと主張するものは，ピアニストの出演料，交通費，宿泊費，会場費，被控訴人従業員が公演に赴くための交通費等，「いずみホール」の公演時のケータリング費，国際航空券代であり，これらは，ピアノ演奏の公演を実施するために通常伴う必要経費であると認められる。
その金額は，証拠（甲７１～甲７４，甲７５の１・２，甲１３８，甲１９６）によれば，別紙２「経費額算定表(控訴審)」のとおり，合計で１８３万３１００円であると認められる。


(c)以上のほか，中止した本件公演に係る広告費１３２万２７１８円も本件公演を実施するために通常伴う必要経費であると認められる。また，後記５のとおり，本件公演を実施すれば本件楽曲の利用の対価である著作物使用料を支払う必要があったから，本件公演に際し支払った著作物使用料は本件公演を実施するために通常伴う必要経費であると認められる。その額は，ＪＡＳＲＡＣの使用料規程（甲１６５）により算定するのが相当である。
中止された各公演の入場料（税込み），座席数及び予定日は別紙１「売上予定額算定表(控訴審)」に記載のとおりと認められるから（甲３９の２），各公演の本件楽曲に係る著作物使用料は，別紙３「中止公演著作物使用料(控訴審)」のとおり，入場料（税抜き）の平均額に「定員数」を乗じて得た額から定められる「総入場料算定基準額」の５％に消費税（平成２６年３月までは５％，同年４月以降は８％）を加えた「使用料(税込み)」欄記載の額となる。ただし，証拠（甲５３，甲５４，甲７６～甲７８）によれば，本件交響曲公演中の新川文化ホール及び群馬音楽センターにおける公演並びに本件ピアノ公演中の秋田アトリオンホール，アルファあなぶきホール及びルネスホールにおける公演については，いずれも公演自体を他社に販売しているため，著作物使用料はそれぞれの公演の主催者等が負担する契約になっていたことが認められるから，これらの公演については，著作物使用料を公演の必要経費として考慮する必要はない。
そうすると，本件公演のうち中止された公演に関する必要経費として控除される著作物使用料の金額は，別紙３「中止公演著作物使用料(控訴審)」のとおり，２２２万５０９１円であると認められる。(d)以上によると，中止された公演に関する必要経費は，別紙２「経費額算定表(控訴審)」のとおり，合計４９７９万９６０４円であると認められる。
ｃ本件公演の中止による逸失利益
本件公演の中止による逸失利益は，上記７９８３万４３０６円から上記経費額の合計４９７９万９６０４円を控除した３００３万４７０２円であると認める。
イ本件交響曲公演のプログラムの販売不能による逸失利益について
１４３万２８００円
被控訴人は，本件交響曲公演のプログラム（甲７９の２）を，本件公演の会場にて販売していたところ，本件公演の中止により同プログラムを販売する機会を逸したのであるが，音楽の公演では，公演会場でそのプログラムを販売することは通常行われていることであるから，被控訴人が本件交響曲公演のプログラムを販売できなったことにより失った利益は，上記ア同様，被控訴人の損害と認めるのが相当である。そこで，まず，中止された本件交響曲公演で販売されたと見込まれる冊数について見ると，中止された本件交響曲公演の規模は現に実施されたものとさほど変わりないと認められるから（甲３９の２），実施された本件交響曲公演における販売実績と同様の販売があったものと認めるのが相当である。そして，証拠（甲７９の１，甲８０～甲８７，甲９１の１，甲９２～甲９７）によると，実施された１４か所での本件交響曲公演において販売されたプログラムの部数は合計３５２０部であること，もっとも，各公演において販売されたプログラムの部数の会場の定員に対する割合は，別紙４「プログラム販売表」のとおり，東京，横浜，名古屋，大阪と本件交響曲の標題になった広島においては，平均１５．０８％であるのに対し，その他の都市では平均７．１０％であることが認められる。これによると，中止された本件公演の実績売上高割合も同様の傾向を示すものと推測するのが合理的であるから，中止された本件公演の会場において販売されるプログラムの会場の定員に対する割合は，愛知県芸術劇場及びサントリーホールを１５．０８％とし，その他の会場を７．１０％として計算するのが合理的である。これによれば，別紙４「プログラム販売表」のとおり，１０会場で販売されたはずのプログラムの部数は合計１５５６部であると認められる。ただし，新川文化ホール及び群馬音楽センターの定員は不明であるので，愛知県芸術劇場及びサントリーホールを除く８会場の平均である９８部を予想販売部数とした。
次に，証拠（甲７９の１，甲８０～甲８７，甲９１の１，甲９２～甲９７）によると，実施された３か所での本件ピアノ公演において販売されたプログラムの部数は合計２９部，１か所当たり平均９部であることが認められる。このように，本件ピアノ公演の会場において，そのコンサートとは異なる交響曲の公演のプログラムを販売しても，それほどの販売部数を見込むことはできないといえるから，中止された４か所での本件ピアノ公演で見込まれるプログラムの販売部数は３６部であると推測するのが合理的である。
そうすると，中止された本件公演で見込まれるプログラムの販売部数は合計１５９２部である。
甲７９号証の１によれば，販売単価は１部１０００円であるが，公演会場に１割の販売手数料を支払う必要があること，被控訴人はプログラムを１万２０００部印刷しており，その製作原価は合計で１９１万４４４４円であることが認められる。
以上によれば，実際の販売部数と中止された本件公演で見込まれる販売部数の合計は５１４１部であるから，プログラムの販売により被控訴人が得る収入は４６２万６９００円（計算式：1000円×(1-0.1)×5141部＝462万6900   円）であり，ここから製作原価を控除すると，被控訴人が得ることが見込まれた利益は２７１万２４５６円であったことになる。ところが，実際の販売部数は合計３５４９部であった結果，被控訴人が得た利益は１２７万９６５６円（計算式：1000円×(1-0.1)×3549部－191万4444   円＝127万9656   円）であったと認められるから，本件交響曲公演のプログラムの販売ができなかったことによる逸失利益は，１４３万２８００円であると認める。
ウ返金したチケット返送料，プレイガイドに支払った手数料等，それらの返金のための振込手数料，公演中止広告費，会場費，広告費，印刷，デザイン費（いずれも原判決「事実及び理由」中の第３の３(1)ア②(a)）標記各費用については，原判決「事実及び理由」中の第３の３(2)ウからコまで（原判決３５頁２６行目から３７頁１３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
エ   まとめ
以上を合計すれば，別紙５「計算表(控訴審)」のとおり，本件公演中止により被控訴人が被った損害の金額は３８５８万５３５１円である。(3)実施された本件公演による利益（原判決「事実及び理由」中の第３の３(1)ア①）について
本件公演のうち，実施された公演による利益については，原判決「事実及び理由」中の第３の３(3)（原判決３７頁１５行目から２２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。


(4)弁護士費用
本件事案の内容等を考慮すると，弁護士費用相当額の損害は３８０万円であると認めるのが相当である。
(5)小括
以上から，被控訴人が控訴人の不法行為により被った損害額は，別紙５「計算表(控訴審)」のとおり，(2)及び(4)の合計額の４２３８万５３５１円であると認められる。
(6)当審における控訴人の主張について
ア控訴人は，実施された本件公演を基準にして被控訴人の損害額を算定すべきではないと主張する。
しかし，実施された本件公演を基準にして被控訴人の逸失利益を算定した結果が，被控訴人の平成２１年９月から平成２４年８月までの間の各年度の４か月分の公演利益（通常得られる公演利益）と同程度以下である限りは，実施された本件公演を基準にして算定した公演利益をもって，通常得られたであろう利益とみることができることは前記４(2)アのとおりであるから，この点に関する控訴人の主張は理由がない。なお，控訴人は，クラシックコンサートが黒字公演となること自体が困難であるとして，乙３８ないし４０号証の各２を提出する。しかし，乙３８，３９号証の各２はオーケストラの経営に関するものであり，乙４０号証の２は，クラシックコンサートについて，経営学的観点からの分析や黒字化への提案をするものであって，上記結論を左右するものではない。イ控訴人は，過失相殺もしくは信義則により，被控訴人の損害賠償請求は制限されると主張する。
被控訴人が本件公演を中止せざるを得なくなったことと，控訴人の不法行為との間には相当因果関係があることについては，原判決「事実及び理由」第３の３(1)イのとおりであり，そこで述べられた事情に照らすと，被控訴人が，本件公演を中止するに至った点について，過失があったということもできない。したがって，過失相殺されるべきであるとの控訴人の主張は理由がない。
また，本件において，被控訴人は，控訴人が演出した人物像や作曲状況を前提に本件公演の企画を控訴人に提案したものであるが，控訴人は，これに応じるだけでなく，被控訴人の提案よりも多数の公演を強く申し入れた結果，被控訴人の損害が拡大したものと認められるから，信義則を理由に被控訴人の損害賠償請求を制限すべきであるとの控訴人の主張は理由がない。
５争点３（控訴人には本件楽曲に係る損失があるか）について(1)当裁判所も，控訴人には本件楽曲に係る損失があり，被控訴人は，法律上の原因なく，本件楽曲の利用利益を利得したと判断する。その理由は，次のとおり補正し，当審における被控訴人の主張に対する判断を後記(2)に加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第３の４（原判決３８頁２行目から３９頁８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決３８頁１３行目の「しかし，」の次に，「本件確認書の内容は認定事実(5)アのとおりであるから，」を加える。
イ原判決３９頁７行目の「わけではないから」を「ことを認めるに足りる証拠はなく」に改める。
(2)当審における被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人は本件楽曲の著作権者ではなく，控訴人とＰ２との間の著作権譲渡の合意は無効であると主張する。
しかし，Ｐ２が本件楽曲の財産的な著作権を控訴人に譲渡したと認められ，本件確認書に係る著作権譲渡合意が無効ではないことは，前記(1)で引用した原判決「事実及び理由」中の第３の４(1)に記載のとおりであり，被控訴人の前記主張は理由がない。
６争点４（被控訴人の利得額）について
当裁判所も，被控訴人は，控訴人に対し，不当利得に基づき，４１０万６４５９円及びこれに対する平成２７年６月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務があると判断する。その理由は，次のとおりである。
(1)被控訴人は，本件公演における演奏に関し，本件楽曲に係る使用料として支払うべき額について，時期をみてＪＡＳＲＡＣと交渉し，被控訴人が控訴人に直接著作物の使用料を支払うこととし，本件楽曲に係る支払額については，ＪＡＳＲＡＣからの支払額より高額にすることで合意したと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
乙３号証の２によれば，被控訴人は，本件公演の実施当時，ＪＡＳＲＡＣとの間で年間の包括的利用許諾契約を締結していたと認められる。そうすると，平成２６年１２月にＪＡＳＲＡＣが控訴人との間の著作権信託契約を解除するまで（原判決「事実及び理由」中の第１の２(2)オ），本件楽曲はＪＡＳＲＡＣにより管理されており，控訴人と被控訴人との間で使用料が合意されなければ，被控訴人は，ＪＡＳＲＡＣに対して所定の使用料を支払うべきであり，これを支払えば，控訴人に使用料を支払う必要はなかったものであるから，本件における被控訴人の利得額としての使用料相当額は，被控訴人がＪＡＳＲＡＣに対して支払うべき使用料の額と認めるのが相当である。この点について，被控訴人は，控訴人が受け取るのはＪＡＳＲＡＣの管理料を除いた金額である旨主張するが，被控訴人が本来支払うべき使用料相当額を定める場合に考慮すべき事由ではない。
(2)そして，被控訴人の利得額が４１０万６４５９円となり，これに対する遅延損害金として平成２７年６月２３日から民法所定の年５分の割合による金員を請求し得るにとどまることは，原判決「事実及び理由」中の第３の５(2)（原判決３９頁２０行目から４０頁２２行目まで）のとおりであるからこれを引用する。
７結論
以上のとおりであるから，控訴人及び被控訴人の各請求については，次のとおりとなる。