平成２   ９年１   ２月１   ８日福   岡高等   裁判所   第３刑   事部判   決平成２   ９年（   う）第   １６２   号   窃盗，   組織的   な犯罪   の処罰   及び犯   罪収益   の規制等   に関す   る法律   違反，   銃砲刀   剣類所   持等取   締法違   反，非   現住建   造物等
放火被   告事件
主         文
本件控   訴を棄   却する   。
当審に   おける   未決勾   留日数   中２１   ０日を   原判決   の刑に   算入す   る。
理         由
第１   事案の   概要等   （関係   者等の   表記は   ，原則   として   原判決   のそれ   に従う。）
本件は   ，元警   察官で   あるＡ   （以下   「被害   者１」   という   。）に   対する   組織的殺人   未遂等   （原判   示第２   の各事   実。以   下は「   元警部   事件」   と総称   する。）   ，商業   ビルの   エレベ   ーター   内に灯   油を撒   いて火   を放っ   た非現   住建造物等放   火（原   判示第   ３の事   実。以   下「放   火事件   」とい   う。）   ，歯科   医師のＢ（以   下「被   害者２   」とい   う。）   に対す   る，暴   力団の   不正権   益を維   持・拡大する   ための   組織的   殺人未   遂（原   判示第   ５の事   実。以   下「歯   科医師   事件」という   。）を   中心と   する事   案であ   る（こ   の他に   ，窃盗   ２件が   併合審   理されている   。）。   原判決   はいず   れの事   件につ   いても   被告人   が共同   正犯と   して責任を負   うと認   めた。
本件控   訴の趣   意は，   弁護人   渡邉圭   輔作成   の控訴   趣意書   に記載   された   とおりであ   るから   ，これ   を引用   する。   その論   旨は，   上記の   うち，   元警部   事件と歯科医   師事件   に関す   る事実   誤認を   いうも   のであ   る。以   下，こ   の順序   で当審の判断   を示す   。
第２   元警部   事件に   関する   事実誤   認の主   張につ   いて１   Ｃが公   訴事実   記載の   日時場   所にお   いて被   害者１   を銃撃   したこ   と，この際に   被告人   がＣを   付近ま   で送迎   したこ   とには   争いが   なく，   証拠上   も明らか   である   。
原判決   は，被   告人が   Ｄ会傘   下のＥ   組若頭   であっ   たＦから   Ｃの送   迎を指示さ   れたと   いう経   緯，両   名以外   にもＧ   ・Ｈ・   ＩらＤ   会関係   者が多   数事件に   関与し   ている   ことを   被告人   におい   て認識   してい   たこと   ，被告   人らがこ   の事件   の直前   に原動   機付自   転車を   盗みだ   し（原   判示第   １の事実），   それを   Ｃが犯   行時に   使用し   たこと   等を総   合すれ   ば，被   告人と   しては，   Ｃの起   こす事   件が危   険で重   大なも   のであ   るとの   認識を   深めて   いたもの   と考え   られる   し，Ｄ   会がこ   れまで   殺人事   件や発   砲事件   を起こ   してきた   ことか   らする   と，そ   の組員   として   長年活   動して   きた被   告人と   しては，   Ｃの起   こす事   件には   Ｄ会の   ために   人を銃   撃する   ような   ものも   含まれる   と想定   できた   筈であ   るなど   と説示   した上   ，にも   関わら   ず上記   の役割を   果たし   た以上   ，被告   人は元   警部事   件につ   いて共   犯者ら   とけん   銃を使用   する殺   人の共   謀を遂   げてい   たこと   が認め   られる   と結論   した。   この判断   に，論   理則・   経験則   等に反   すると   ころは   特段窺   われず   ，元警   部事件に   ついて   の事実   誤認は   認めら   れない   。２   所論は   ，原判   決が経   験則に   反する   不合理   な認定   をした   旨主張   し，①被告人   がＤ会   に加入   した平   成１２   年頃か   ら服役   する平   成１８   年頃ま   での間，   Ｄ会に   よると   される   事件の   中には   発砲に   よる殺   人又は   殺人未   遂が含ま   れてい   ないこ   と，②   被告人   には，   故意責   任の前   提たる   反対動   機を形成   し得る   認識が   なかっ   たこと   ，③被   告人は   元警部   事件以   前に銃   器で人を   襲って   殺害す   るよう   な事件   に関与   した経   験がな   いこと   ，④事   件当日，   共犯者   Ｈから   実行犯   Ｃの目   的を尋   ねられ   た際に   分から   ないと   返答した   こと等   の事情   からす   ると，   被告人   は，け   ん銃で   人を襲   うよう   な事態の   発生を   認識し   ていな   かった   から，   元警部   事件で   は無罪   であり   ，原判決   には判   決に影   響を及   ぼすこ   との明   らかな   事実誤   認があ   るとい   うのであ   る。


よって   検討す   る。先   ず上記   ①の点   をみる   と，指   摘の時   期に被   告人がＤ会に   加入し   ，或い   は服役   したこ   と，こ   の期間   内にＤ   会によ   るとみ   られる「   発砲に   よる殺   人又は   殺人未   遂」の   発生が   確認で   きない   ことは   所論のと   おりで   はある   が，被   告人は   ，平成   ２３年   の出所   後は組   織に復   帰してお   り，加   入前は   勿論服   役中に   発生し   た事件   も知り   うる立   場にあ   った。そ   して，   証拠に   よれば   ，平成   １０年   に発生   したけ   ん銃に   よる射   殺事件に   ついて   ，平成   １４年   にＤ会   の幹部   や系列   組織の   組長ら   が逮捕   され，そ   の一部   に対し   て平成   １８年   に無期   懲役等   の判決   が宣告   された   こと，判   決中で   はＤ会   による   利権の   確保と   報復が   動機と   され，   その組   織的な関   与が明   確に認   定され   たこと   ，Ｄ会   による   と目さ   れる，   住宅や   店舗等に   対する   けん銃   の発砲   事件が   平成６   年頃か   ら平成   ２４年   頃まで   頻発して   おり，   被告人   は，少   なくと   もその   一部に   ついて   は，Ｄ   会系組   員が組織   の仕事   として   敢行し   たと認   識して   いたこ   と，Ｄ   会系組   員が，   けん銃に   よる銃   撃以外   の方法   でも，   警察官   官舎の   駐車場   内に爆   発物を   設置する   等の凶   悪事件   を起こ   してい   たこと   が認め   られる   。これ   らの事   情に鑑み   れば，   被告人   におけ   る暴力   団構成   員とし   ての活   動歴や   見聞を   ，けん銃   を使用   する殺   人の故   意や共   謀を推   知させ   る要素   と位置   付けた   原判決の   説示は   ，正当   として   支持で   きる。   被告人   は，Ｄ   会内部   で事件   の情報を   共有す   ること   は殆ど   なかっ   たと述   べるが   ，その   理由と   して，   人に知れ   たらい   けない   からで   ある，   現に自   分も事   件への   関与を   吹聴し   ていない   などと   説明す   るので   あり，   要は，   組員ら   が違法   な活動   に従事   している   からこ   そ，一   々顛末   を詳ら   かにし   たり，   細部ま   で問い   質した   りはしな   いとい   うに過   ぎない   。そう   すると   ，所論   ①は原   判決の   認定に   合理的な   疑問を   生じさ   せるも   のでは   ない。次いで   上記②   の点を   みるに   ，一般   論とし   て反対   動機を   形成し   得る事実認識   を欠け   ば故意   責任を   問い得   ないこ   と所論   のとお   りであ   るが，   本件では   ，実行   犯がけ   ん銃を   使用し   た人へ   の銃撃   を含む   危険な   犯行に   及ぶ可能   性の認   識如何   が問題   となっ   ている   ところ   ，これ   が認め   られれば，係   る重大   な事件   に関与   しては   ならな   いとい   う反対   動機を   形成で   きること   は当然   であり   ，現に   その事   実認識   を有す   ること   は上記   のとお   りである   から，   この点   を事実   認識の   有無の   判断か   ら離れ   て独立   して論   じる意義   は見出   せない   。
また，   上記③   の点に   ついて   は，被   告人自   身に他   者をけ   ん銃で   銃撃したり，   それに   関与し   た経験   がなく   とも，   共犯者   がその   ような   行動に   出るかも   知れな   いとの   認識が   妨げら   れるも   のでは   なく，   やはり   上記の   認定には   影響し   ないと   いうべ   きであ   る。そして   ，上記   ④の点   につき   ，被告   人は，   事件の   当日，   ＨからＣ   の行動につ   いて「   何する   んかね   」「や   ばくな   い」な   どと尋   ねられ   ，「知   らんぞ」   などと   返答し   た旨を   供述す   るとこ   ろ，Ｈ   もこうし   た遣り   取りを特段否   定して   おらず   ，所論   指摘の   発言が   あった   可能性   は否定   できない。し   かし，   原判決   は，被   告人が   Ｃによ   る銃撃   を確知   してい   たと断   じたわけ   ではな   く，飽   くまで   もその   ような   事態に   至る可   能性を   想定し   ていたと   認めた   もので   ある。   件の応   答は係   る認識   と格別   矛盾せ   ず，そ   れがあっ   たにせ   よ共謀   や故意   を疑わ   しめる   ものと   はいえ   ない。３   所論が   この他   に指摘   する点   を逐一   検討し   ても，   元警部   事件に   関し，被告人   が共犯   者らと   の間で   けん銃   を使用   する殺   人を共   謀して   いたこ   とを認め   た原判   決に格   別不合   理な点   は見当   たらず   ，所論   の主張   する事   実誤認は認   められ   ない。


元警部   事件に   関する   事実誤   認の論   旨には   理由が   ない。第３   歯科医   師事件   に関す   る事実   誤認の   主張に   ついて１   Ｃが，   公訴事   実記載   の日時   場所に   おいて   被害者   ２の胸   部・腹   部等を多数回   刃物で   突き刺   したこ   と，被   告人が   事件前   にバイ   クを盗   み（原   判示第４   の事実   ），そ   のバイ   クでＣ   を現場   に送っ   たこと   には争   いがなく，証   拠上も   明らか   である   。原判決   は，被   告人が   ，当時   Ｆに次   ぐ地位   にあっ   たＧか   らバイ   クの窃取と運   転を指   示され   たこと   ，Ｅ組   の幹部   であっ   たＪと   犯行現   場や逃   走経路等   を下見   し，同   人から   ，ここ   でＣを   降ろせ   ，後は   Ｃがす   る，ガ   キみたい   な奴を   やらな   いとい   けない   などと   聞かさ   れてい   たこと   ，事件   の直前に   Ｃが刃   物様の   凶器を   所持し   ている   と気付   いてい   たこと   ，この   事件の前   にも元   警部事   件に関   与して   いたこ   と等を   挙げた   上，Ｄ   会の組   員として   活動し   てきた   被告人   として   は，本   件がＤ   会等の   ために   人を襲   撃し，死   亡させ   る危険   を伴う   行為で   あるこ   とを十   分認識   してい   たとみ   られるし   ，その   認識の   下に関   与した   以上，   共犯者   らとの   共謀関   係につ   いても認   められ   ると結   論した   。この   判断に   ，論理   則・経   験則等   に反す   るところ   は特段   窺われ   ず，歯   科医師   事件に   関する   事実誤   認は認   められ   ない。
２   所論は   ，①被   告人と   共犯者   らとの   間で具   体的な   殺人の   謀議は   行われていな   い，②   犯行直   前，Ｃ   の所携   する刃   物につ   いて，   同人が   「おも   ちゃみた   いなも   のでや   れるん   か」な   どと述   べ，Ｊ   が「本   当に殺   したら   いかんけ   ，そう   いうも   のにし   とう」   などと   応じた   ため，   これを   耳にし   た被告人   は，事   件が傷   害に留   まると   考えた   ，③被   告人は   ，元警   部事件   に関与し   て本件   でも不   安を感   じてい   たが故   に，Ｃ   らの発   言を都   合良く   解釈して   安心し   たもの   である   などと   指摘し   ，歯科   医師事   件では   傷害罪   又は暴力   行為等   処罰に   関する   法律違   反が成   立する   に留ま   るから   ，暴力   団の不正   権益を   維持・   拡大す   るため   の組織   的殺人   未遂が   成立す   ると認   めた原判   決には   ，判決   に影響   を及ぼ   すこと   の明ら   かな事   実誤認   がある   旨を主張   する。
そこで   検討す   るに，   先ず，   被告人   らが公   訴事実   記載の   日時場   所で被害者２   を襲撃   するこ   とにつ   いて具   体的な   謀議を   してい   たこと   は証拠   から明白   といえ   るし，   その中   で同人   の殺害   を明示   的に表   現して   いなか   ったとし   ても，   原判決   の掲げ   る諸々   の事情   から殺   人の共   謀を認   めるこ   とに支障   はなく   ，所論   ①は採   用でき   ない。上記②   の点に   ついて   は，前   提とし   て，所   論のい   う発言   （以下   では順に「Ｃ発   言」，「   Ｊ発言   」と表   記する   。）の   有無が   問題と   なると   ころ，こ   れを否   定した   原判決   の判断   に誤り   は認め   られな   い。Ｃ   は，被   害者２の   背後か   ら背中   を刃物   で突き   刺し，   さらに   腹部や   大腿部   も繰り   返し刺突   して同   人に瀕   死の重   傷を負   わせて   おり，   殺意が   明らか   に認め   られるし   ，Ｃが   独断で   被害者   ２の殺   害を試   みたと   も到底   考えら   れない   から，こ   の殺害   の企図   はＪを   含む組   織の意   向に沿   ったも   のとみ   るほか   ないが，   Ｊ発言   はこの   ような   客観的   な事情   と相容   れず，   これが   あった   とする被   告人の   公判供   述は，   そもそ   も不自   然とい   わざる   を得な   い。Ｃ   とＪの当   人が，   殺意が   なかっ   たと抗   弁しつ   つ，そ   の点で   有利に   作用す   るＣ・Ｊ   発言を   そろっ   て否定   してい   ること   からも   ，先の   判断は   裏付け   られる。   所論は   ，Ｃ所   携の凶   器を見   ていな   いと述   べたＪ   として   は，そ   れと矛盾   するＪ   発言を   認め難   い立場   にあっ   たとし   て，発   言を否   定する   Ｊ証言に   は信用   性がな   い旨主   張する   が，実   行犯で   ないＪ   の立場   からす   れば，凶   器を目   にした   か否か   より，   正にＪ   発言の   ように   ，対象   者の死   を避ける   意図が   明らか   な応答   をして   いたこ   との方   が余程   自身の   利益に   寄与する   のであ   って，   前者を   繕うた   めに敢   えて後   者を否   定する   ことは   考え難い   から，   先の指   摘は当   を得た   もので   はない   。そう   すると   ，所論   ②は，Ｃ・   Ｊ発言   があっ   たとす   る前提   におい   て失当   であり   ，本件   が傷害事件で   あると   被告人   が信じ   たとい   うこと   もでき   ないか   ら，採   用でき   ない。


令和元年９月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２９４３３４号   防犯カメラ撤去等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月２５日
判決
主文
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して５万円及びこれに対する平成２９年１０月２９日から（被告Ｚについては同月３１日からの限度で）支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの各請求並びに原告Ａのその余の請求を，いずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを８０分し，その７９を原告らの負担とし，その１を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告ら各自に対し，連帯して，１００万円及びこれに対する平成２９年１０月２９日から（被告Ｚについては同月３１日からの限度で）支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らの肩書住所地付近の土地に分譲マンション（以下「本件マンション」という。）の建設計画を立て，本件マンションの建設を行った被告らが，本件マンションの建設中，建設現場に防犯カメラを１０台設置し，これらの防犯カメラによって原告らが各住居に出入りする様子等を撮影したことにより，原告らの肖像権，プライバシー権，表現の自由である本件マンションの建設現場付近でマンション建設に反対する反対運動を行う自由及び集会の自由である同反対運動のため集会を開催する自由（以下，原告らが主張する権利を「原告らの肖像権等」という。）が侵害されたとして，原告ら各自が，被告らに対し，民法７０９条，７１９条の共同不法行為に基づく損害賠償請求として，連帯して，慰謝料１００万円及びこれに対する被告らに対する訴状送達の日（被告Ｙにつき平成２９年１０月２８日，被告Ｚにつき同月３０日）の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
なお，本件訴訟において，原告らは，被告らに対し，上記防犯カメラの一部の撤去も求めていたが，本件マンション建設完了に伴いこれらの防犯カメラが撤去されたことから，これらの防犯カメラの撤去請求に係る訴えは取り下げられた。１前提事実（争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア   原告Ａは，肩書住所地（別紙図面の「原告Ａ宅」と記載の場所。以下，原告Ａの自宅を「原告Ａ宅」という。）に約３０年前から住んでおり，その母，妻，子二人の合計５人で住んでいる。（甲４，２４，原告Ａ［２７頁］）原告Ｂは，肩書住所地（別紙図面の「原告Ｂ宅」と記載の場所。以下，原告Ｂの自宅を「原告Ｂ宅」という。）に居住しており，その自宅は本件マンション建設の反対運動の打合せのための集会に使用されていた。（甲４，２５，原告Ｂ［２頁］）
原告Ｃは，肩書住所地（別紙図面の「原告Ｃ宅」と記載の場所。以下，原告Ｃの自宅を「原告Ｃ宅」という。）に居住しており，「Ｅ」の代表を務め，本件マンション建設の反対運動の中心人物であった。（甲４，２６，乙１２，原告Ｃ［１頁］）
原告Ｄは，肩書住所地（別紙図面の「原告Ｄ宅」と記載の場所。以下，原告Ｄの自宅を「原告Ｄ宅」という。）に居住しており，同人宅は本件マンション建設の反対運動の打合せのための集会に使用されていた。（甲４，２５）イ被告Ｙは，昭和４４年８月８日に設立された，建築並びに総合建築工事の設計，施工，請負等を目的とする資本金１億円の株式会社である。（甲１）ウ被告Ｚは，昭和６３年５月６日に設立された，土木，建築工事の測量，設計，施工，監理及び請負等を目的とする資本金２０億円の株式会社である。（甲２）エＦは，被告Ｚに勤務する本件マンション建設現場の責任者であり，品質管理，安全管理及び工程管理等を行う現場所長の立場にあった。（証人Ｆ［１，２頁］）⑵被告らは，事業主を被告Ｙ，設計者を被告Ｚ名古屋支店一級建築事務所，施工者を被告Ｚ名古屋支店とし，工事期間を平成２８年７月７日着工，平成３０年３月末日頃竣工予定とする，以下の内容の本件マンションの建設計画を立て，平成２８年８月２０日頃から本工事を開始し，平成３０年３月下旬，本件マンションを完成させた。（甲３，証人Ｆ［２頁］）
ア建物名称    Ｇ
イ建設地    名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番，ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ，ｅ町ｉ丁目ｊ番ｋ（別紙図面の「本件建設現場」と記載の場所。以下，これらの土地を併せて「本件建設現場」という。）
ウ用途地域    近隣商業地域（建ぺい率８０パーセント，容積率３００パーセント），絶対高４５メートル高度地区，第２種中高層住居専用地域（建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセント），２０メートル高度地区
エ建物用途    共同住宅（分譲マンション）
オ総戸数    ７０戸
カ構造規模    鉄筋コンクリート造地上１５階
キ敷地面積    ２５１０．６１平方メートル
ク建物高さ    ４４．９５メートル
ケ建築面積    １６８０．７３平方メートル
コ延床面積    ７３２４．２１平方メートル
サ駐車場    ７２台（敷地内確保）
本件建設現場と原告らの自宅との位置関係は，別紙図面のとおりである。（甲４，原告Ａ［２頁］，原告Ｂ［２頁］，原告Ｃ［１頁］）被告らは，平成２７年１０月末日頃，原告らを含む本件建設現場の周辺住民に対し，本件マンションを建設する予定である旨の案内文を交付して告知した。原告らは，他の周辺住民らとともに，平成２７年１１月後半頃から，本件建設現場の西側道路の歩道上で，スタンディング（プラカード等を持って立つことをいう。）をする，のぼりを立てる等，本件マンション建設に反対する運動を行うとともに，被告らに対し，本件マンションの階数を減らすなどの対応を求めた。（原告Ａ［３，１６頁］）
⑹被告らは，平成２８年１月２８日，同月２９日，同年２月１日に，本件マンション建設について，本件建設現場の周辺住民に対する説明会を開催した。（甲３）


被告らは，平成２８年７月８日，本件建設現場の西側で２か所の乗り入れ工事（工事車両が車道から歩道を横断して本件建設現場に入ることから，歩道をスロープ状にして工事車両が本件建設現場に入りやすくする工事）を実施し，同月下旬，本件建設現場の周囲に高さ３メートルの仮囲いが完成し，本件建設現場の西側の仮囲いに高さ２メートルの左右に開く折り畳み式のシャッターがある出入口が二つ完成した（以下，本件建設現場の北西の出入口を「第１ゲート」，本件建設現場の南西の出入口を「第２ゲート」という。）。（証人Ｆ［１７頁］）被告らは，平成２８年７月２９日，仮囲い上の，別紙図面記載の「ＣＡＭ♯３」から「ＣＡＭ♯９」までの位置に合計７台の防犯カメラを設置し，同じ時期に，本件建設現場の西側道路の西側にある現場事務所の，別紙図面記載の「ＣＡＭ＃１０」の位置に防犯カメラ１台を設置し，平成２９年７月上旬，さらに別紙図面記載の「ＣＡＭ♯１」及び「ＣＡＭ♯２」の位置に２台の防犯カメラを設置した（以下，「ＣＡＭ♯１」の数字に対応する形でそれぞれの防犯カメラを「防犯カメラ１」等といい，防犯カメラ１ないし１０を併せて「本件各防犯カメラ」という。）。（乙４，証人Ｆ［８，１６，１９，２０頁］，原告Ａ［４頁］）被告らは，平成３０年２月５日，仮囲いの撤去に伴い，防犯カメラ１ないし９について，撤去した上で一部を移設し，同年３月２７日，本件マンションの完成に伴い，本件各防犯カメラをすべて撤去した。（乙６（枝番号を含む。），７，証人Ｆ［３２頁］）
２争点
⑴被告らの本件各防犯カメラの設置及び撮影による原告らの肖像権等に対する
制約が社会生活上の受忍限度を超えるか
⑵損害及びその数額
３争点に対する当事者の主張
⑴被告らの本件各防犯カメラの設置及び撮影による原告らの肖像権等に対する制約が社会生活上の受忍限度を超えるか）についてア原告らの主張
個人の私生活上の自由の一つとして，何人も，その承諾なしに，みだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由（肖像権）があり，正当な理由もないのに，個人の容ぼう等を撮影することは許されない。また，憲法上，プライバシー権が保障されており，その一環として，他人がみだりに個人に関する一定領域の事柄について情報を取得することは許されず，また，他人が自己の知っている個人の一定領域に関する事柄をみだりに第三者へ公表したり，利用することは許されない。表現の自由として，近隣マンションの建設に反対する反対運動を行う自由及び同反対運動のため集会を開催する自由も憲法によって保障されている，憲法の名宛人は公権力であるが，その基本的な考え方は私人間にもあてはまる。
肖像権及びプライバシー権の侵害
ａ本件各防犯カメラは，本件建設現場を取り囲むように設置されているところ，原告らの自宅も本件建設現場に近接しているため，これらのカメラにより，原告らが自宅及び周辺住民宅に出入する様子や，自宅を出てどこか出掛けるときの様子が常時撮影されている。これにより，原告らの肖像権及びプライバシー権が侵害されている。
ｂ防犯カメラ１により，原告Ａの自宅全体が撮影され，窓から自宅内の様子も撮影されている。被告らは防犯カメラ１がダミーカメラであると主張しているが，撮影機能があるカメラである。
防犯カメラ３及び４により，原告Ａが，自宅から原告Ｃ宅又はＨ宅等へ出掛け，どこかから自宅に帰る様子が撮影されている。
防犯カメラ７により，原告Ｃ宅の全体が撮影されており，同宅への出入り及び窓から自宅内の様子が撮影されている。また，同防犯カメラにより，原告Ｄ宅の出入口も撮影されており，同宅への出入りする様子が撮影されている。防犯カメラ８により，原告Ｂが外出する際に通行する道路が撮影されており，同人が出掛ける様子などその動向が明らかとなっている。ｃ本件各防犯カメラによる撮影は，２４時間かつ連日続いたこと，その期間は，平成２８年７月から仮囲いが撤去される平成３０年２月５日までという長期間続いており，原告らの肖像権及びプライバシー権の侵害の程度は大きい。
表現の自由（集会の自由）の侵害
原告らを含む周辺住民は，本件マンションの建設に反対する意思を示すため，本件建設現場西側道路の歩道上で旗を持ってスタンディングをすることがあるところ，これは，原告らにとっての表現活動であり，表現の自由として保障されるべきものであるが，その様子が防犯カメラ５ないし７及び１０によって常時撮影されていた。また，原告らを含む周辺住民は，本件マンションの建設への反対運動のための集会を，原告Ｃ宅，原告Ｂ宅及びＨ宅において行うことが多いところ，防犯カメラ３及び４により原告Ｃ宅及びＨ宅への出入りが，防犯カメラ７により原告Ｃ宅への出入りが，防犯カメラ８により原告Ｂ宅への出入りがそれぞれ撮影されている。このような本件各防犯カメラの撮影により，原告らは，本件建設現場周辺でスタンディングを行うことをためらい，また，本件マンション建築反対運動のための集会に参加するに際しても本件各防犯カメラによって撮影されていることを意識せざるを得ず，表現活動に対する萎縮が生じる。
被告らは，本件各防犯カメラの設置は盗難防止，ごみ・たばこの不法投棄防止及び犯罪行為等の証拠保全の目的で設置したと主張している。しかし，本件各防犯カメラの設置台数が，他の建設現場と比較して異常に多いことからして，本件各防犯カメラを防犯等の目的で設置してはいない。被告らが，本件建設現場の出入口のみならず，周囲全てを取り囲むように防犯カメラを設置した理由は，原告らを含む本件マンション建築反対運動を行っている近隣住民を監視し，威嚇しすることにより，反対運動そのものを萎縮させることにあった。
したがって，被告らによる本件各防犯カメラの設置及び撮影は，原告らに対する不法行為に該当する。
イ被告らの主張
本件各防犯カメラの設置目的
本件建設現場においては，その敷地への乗り入れ工事をする際や仮囲いをする時点から，原告らを含めた近隣住民による威力業務妨害行為がされていた。また，放火や，建築資材の盗難，ごみの投棄などの懸念が存在していたため，防犯上，犯罪行為等が存在した場合の証拠保全の目的及び必要性が存在していたことから，本件各防犯カメラを設置したものである。
また，その目的を達成するために死角が生じることのないよう，それなりの設置台数が必要となったものである。


マンション建築をするに際し，その近隣住民によるマンション建築反対運動はどの現場でも散見されるところであるが，異常なまでの威力業務妨害という犯罪行為に発展する現場はない。
肖像権及びプライバシー権の侵害について
防犯カメラ１及び２はダミーのカメラであり，撮影を行っていない。原告Ａが同人の自宅から本件建設現場の北側の公道を歩行する姿が，防犯カメラ３及び４の撮影範囲に入り得ることは認める。しかし，被告は，防犯カメラ３及び４を，原告Ａが本件マンションの建設に反対する集会に参加しているか否かを監視する目的ではなく，防犯及び犯罪行為等に関する証拠保全を目的として設置しており，原告Ａの歩行する姿が撮影範囲に入ることも，防犯上やむを得ない。仮に，原告Ａの姿が防犯カメラ３又は４の撮影範囲に入ったとしても，同人の動向の目的は判然とせず，そもそも，公道上を歩行している姿又は公道上から視認できる範囲にいるときの姿はプライバシーとして保護されるべき利益が低いものというべきであるし，防犯カメラ４ではＨ宅付近の被写体を判別できるほど鮮明に撮影することはできない。
防犯カメラ７は防犯及び犯罪行為等に関する証拠保全を目的として設置したものであり，その撮影範囲には，原告Ｃ宅及び原告Ｄ宅は入っていない。防犯カメラ８の撮影範囲に，本件建設現場の南側道路の一部が入っていることは認める。しかし，同防犯カメラは，原告Ｂの動向を監視する目的ではなく，防犯及び犯罪行為等に関する証拠保全を目的として設置したものである。
表現の自由（集会の自由）の侵害について
本件建設現場西側道路の歩道上においてスタンディングをした場合，防犯カメラ５ないし７及び１０の撮影範囲に入ることは認める。しかし，被告らは，原告らの適切かつ適法な表現行為を弾圧したことはないし，原告らは自らの意思で防犯カメラ５ないし７及び１０の撮影範囲内で表現行為を行っている。次に，防犯カメラ４の撮影範囲にＨ宅が入っていることは認めるが，本件各防犯カメラは防犯上設置しているだけであり，撮影範囲に防犯，建設資材の盗難及びごみの投棄を防止し，死角が生じないようにするため，不可避的にＨ宅の玄関先が入ってしまっているにすぎず，被告らに原告らの集会の有無を監視する目的はない。また，防犯カメラ４，７及び８の撮影範囲に，原告Ｃ宅，原告Ｄ宅及び原告Ｂ宅への出入りする様子が撮影されていることは否認する。
本件各防犯カメラは，外部から視認できる場所に設置されており，定点撮影カメラで，ズーム機能はなく，録画された映像は撮影時点から１４日と１４時間経過すれば消去されることとなっていた。被告らは本件各防犯カメラの映像をモニターで監視する職員を置いていない。
本件建設現場では，原告らを含む近隣住民による表現活動を超えた妨害行為が行われる高度な蓋然性が認められた。また，放火，ごみの不法投棄，建設資材の盗難などの行為も予想されたため，防犯上，本件建設現場の敷地内において防犯カメラを設置する必要性があった。実際に，本件各防犯カメラが，防犯及び犯罪行為等の証拠保全に役立ったことがあった。
したがって，本件各防犯カメラの設置及び撮影は原告らの肖像権等をいずれも侵害しないものであるから，不法行為に該当しない。
⑵損害及びその数額）について
ア原告らの主張
原告らは，本件各防犯カメラの設置及び撮影により，２４時間，毎日，しかも約１年６か月にわたり，その容貌や姿態のみならず，行動まで撮影され続けたことにより，監視されている恐怖感や嫌悪感を受け続けた。さらに撮影された画像の使用方法についても不安を感じ続けた。特に原告Ａは，自宅の真正面に防犯カメラ１を設置されたことにより常に監視されていると感じたし，そのカメラから発せられる赤外線照明にも恐怖を抱いた。
さらに，原告らは，本件マンション建設に対する反対運動としての活動について，監視，威嚇されていると意識せざるを得ず，恐怖感や不安を感じ続けた。しかも，被告らは，警察と緊密に連携をとっていたから，原告らは違法なことはしていないと確信しつつも，いつ逮捕されるかもしれないという懸念を抱いていた。そして，この懸念は，原告Ｃが無実の罪で逮捕された時に大きな恐怖に変わった。また，原告らは，反対運動の打合せ（集会）のためにＨ宅，原告Ｂ宅及び原告Ｃ宅に行く際にも本件各防犯カメラで撮影されることにより監視，威嚇されていると感じざるを得ず，やはり恐怖感や不安を感じ続けた。
被告らの違法な本件各防犯カメラの設置及び撮影により，原告らの肖像権等を侵害し，上記のとおり精神的苦痛を受けたのであり，この精神的苦痛を金銭的に評価すれば，原告ら一人あたり１００万円を下らない。
イ被告らの主張
否認するか，争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）原告らを含む周辺住民は，平成２７年１０月３１日頃，本件マンションの建設計画を知り，同年１１月６日，建設反対運動決起大会を開催した。その後，打合せのための集会が多いときには週１回の頻度で原告Ｂ宅やＨ宅で行った。原告らを含む周辺住民は，同月後半頃から，本件建設現場の西側道路の歩道上で，スタンディングによる反対運動を開始した。（前提事実⑷，⑸，乙１２，原告Ａ［３頁］）原告らは，平成２８年１月頃，被告らとの話合いの場を求めて，名古屋市中高層建築物の建築に係る紛争の予防及び調整等に関する条例１８条１項に基づく調停を申し立てたが，同年２月１０日，合意が成立する見込みがないとして打ち切られた。（乙１２，１５（枝番号を含む。））
被告Ｙは，平成２８年４月１５日，被告Ｚに依頼して，本件マンション建設に関する建築確認申請を行った。さらに，被告らは，同年５月６日，本件マンション建設のための道路占用許可及び道路使用許可を得，被告Ｙは，同月３１日，本件マンション建設に関する確認済証の交付を受けた。（乙１５の１）被告らは，平成２８年５月１６日から乗り入れ工事を行う予定であったところ，連日，周辺住民らが反対運動として本件建設現場の西側歩道に立つなどしたことから，工事車両が本件建設現場に入ることができなかったりしたため，同年７月７日まで乗り入れ工事ができなかった。（証人Ｆ［３頁］）
⑸平成２８年７月の出来事
ア同月７日，Ｆは，乗り入れ工事のために本件建設現場に行ったところ，周辺住民が約１４人立っており，原告Ｃから，１日３８万円の損害が発生するのであれば渡すから今日は帰るようにと言われて，お金を渡されそうになったものの，断った。


その後，乗り入れ工事のために街路樹を撤去する工事の際，近隣住民が街路樹の横に座り込むなどしたため撤去工事を開始できなかった。被告Ｚの従業員が１１０番通報し，警察官が約１５名臨場し，同工事は２時間ほど遅れて着手された。この日は，テレビ局が撮影に来ていた。
この時点において，本件建設現場の西側には「マンション建設反対！！」「『日影風害圧迫感』等の諸問題    購入者にも補償を求めます」「地域住民の感情を無視するな」「Ｙ，地域の良好な住環境を無視するな」「Ｙ，太陽と青空を奪うな！」と記載されたのぼりが十数本ほど，本件建設現場の西側の歩道上及び車道を挟んで反対側の歩道に置かれ，原告Ｃ宅の外壁には「良好な住環境を壊すマンション建設反対！」と書かれた横断幕が，Ｈ宅の外壁には「マンション建設反対」と書かれた横断幕が本件建設現場に向けてそれぞれ掲げられていた。（乙４，証人Ｆ［４頁］，原告Ｃ［１８，１９頁］）
イ同月１１日，本件建築現場において，乗り入れ工事の場内作業スペース確保のため，整地作業が行われていたところ，原告Ｃの妻が，Ｆに対し，ほこりがひどくて洗濯物にほこりがついたらどうしてくれるのか，外で干せないから乾燥機を使うが，ガス代は補償してくれるのかなどといった苦情を述べた。これに対し，Ｆは，弁護士を通して書面で提出するようにと対応した。（乙４）ウ同月１２日午前，本件建設現場の南西付近（第２ゲートになる場所）からダンプカーが本件建設現場に進入しようとしたところ，原告ＣとＩが進入路である歩道上においてダンプカーの前に立ちはだかって移動しなかったため，ダンプカーが進入できなかった。Ｆは１１０番通報し，警察官が臨場した。ダンプカーは，３０分ほど本件建設現場に進入できなかった。
同日の午後，第１ゲートの乗り入れ部分へのコンクリート打設の際，原告Ｃが工事区画の中に入って出なかったため，Ｆは，部下に指示して１１０番通報させたところ，警察が臨場する前に原告Ｃは工事区画から出た。この時点で，本件建設現場の南側路上には，「許すな児童を襲うビル風」と書かれたのぼりが設置され，周辺住民により約１０個カラーコーンが置かれていた。本件建設現場の北側にもカラーコーンが約５個置かれていた。（乙４，証人Ｆ［４，５頁］）
エ同月１６日，第１ゲート及び第２ゲートの乗り入れ工事が終了し，午後５時過ぎに工事車両が本件建設現場から退出しようとしたところ，原告Ｃが，他の周辺住民とともに本件建設現場から退出しようとする工事車両の前に立ちはだかって移動しなかったため，工事車両が退出できなくなった。Ｆは１１０番通報し，警察官が臨場した。工事車両の退出が約１時間１０分遅れた。（乙４，証人Ｆ［５頁］）オ同月２２日，工事車両が本件建設現場の西側道路から本件建設現場に進入しようとしたところ，原告Ｃ及び周辺住民が歩道上で同車両の前に立ちはだかり，「歩道を歩いて何が悪い」等と言って移動しなかったため，同車両は進入できなくなった。Ｆが原告Ｃに対し「乗入れを外れたところで話しましょう」と説得し，移動してもらった。（乙４）
カ同月２７日，原告Ｃは，Ｆに対し，仮囲い工事が予定より早く終わることについて，週間工事予定と違っていると文句を述べた。Ｆは，原告Ｃに対し，週間工事予定は天候等によって工程が前後すると説明したが，原告Ｃが引き下がらなかったため，警察でも土木事務所にでも申し出するようにと述べた。この頃，仮囲い並びに第１ゲート及び第２ゲートが完成し，同月２９日，防犯カメラ３から９までが仮囲いの上に設置され，本件建設現場の南西，道路を挟んではす向かいにある現場事務所に防犯カメラ１０が設置された。（，乙４）
⑹平成２８年８月の出来事
ア原告らは，同月１０日，本件マンションについて建築工事差止仮処分申立てを名古屋地方裁判所に行ったが，その後，同申立ては却下された。（乙１２，原告Ａ［１９，２０頁］）
イ被告らは，同月２２日，原告Ｃ，原告Ｂ，周辺住民であるＩ及び原告Ｃの隣に居住するＪを相手方として，本件マンション建設工事の妨害禁止並びに同年５月１６日，同月１７日，同月３０日，同年６月９日及び同年７月７日に歩道乗り入れ工事を妨害されたことにより生じた損害の賠償等を求めて名古屋簡易裁判所に調停を申し立てた。同調停は，その後，不成立となった。（乙１５（枝番号を含む。），証人Ｆ［３５頁］）
ウ同年８月２２日，本件マンション建設の本工事を開始するため，Ｆが本件建設現場に行ったところ，原告Ｃは，Ｆに対し，お盆前に弁護士を通じて送った質問に対する回答がない，回答があるまで工事を止めるように述べたものの，Ｆがこれを受け入れず工事を行おうとした。原告Ｃは，Ｆの前に立ちはだかり移動しなかったため，Ｆは１１０番通報し，警察官が９名臨場した。その際，原告Ｃがトレーラーが本件建設現場に進入しようとするのを阻止しようとしたが，警察官に止められた。（乙４，証人Ｆ［６頁］）
エ同月２４日，原告Ｃ及びＩは，第１ゲートにおいて，ダンプカーが後進で本件建設現場に進入しようとしたところ，交通誘導員の制止を無視してダンプカーの後ろに立ってダンプカーが進入できないようにした。
原告Ｃ及びＩは，注意を受けても「歩道を歩いて何が悪い。」と述べ，２台目のダンプカーが進入する際にも同様の行動に出た。Ｆは，１１０番通報し，原告Ｃ及びＩは，警察官が臨場するまで同様の行動を繰り返した。（乙４，証人Ｆ［６頁］）オ同月２９日，第１ゲートにおいて，ダンプカーの入場を開始したところ，原告Ｃ及びＩが歩道上を歩き始めてダンプカーの後ろに立ちはだかり，ダンプカーが進入できないようにした。その後，Ｉは，別のダンプカーが後進で入場しようとした際，「あなたに聞きたい裁判中    １５階建てマンション買います？」という横断幕を持って，ダンプカーの後ろに立ちはだかり，ダンプカーが進入できないようにした。（乙４）
⑺平成２８年９月の出来事


同月２７日，本件建設現場では，墨出しのため，測量機械を第１ゲートの乗入れ上に据えて作業が開始されようとしていたところ，Ｉが「反対１５階建マンション」と記載された横断幕を持って測量機械の前に立ちはだかった。Ｆは，作業の邪魔になったため，Ｉに対し，移動するよう伝えたところ，Ｉは，Ｆに対し，「歩道に居て何が悪い。お前たちの歩道か。」と言って移動しなかった。Ｆは，１１０番通報し，警察官５名が臨場した。（乙４，証人Ｆ［６，７頁］）
⑻平成２８年１０月の出来事
ア同月６日，第１ゲートよりダンプカーの出入りを始めたところ，原告Ｃ及びＩが第１ゲート前の歩道上を行ったり来たりした。ダンプカーが本件建設現場に後進で進入しようとした時に，交通誘導員が大声でダンプカーが進入すると伝えたところ，Ｉは，聞こえないふりをして歩道上を歩き，ダンプカーの進入を妨害した。原告Ｃは，本件建設現場から退場しようとしたダンプカーの前に立ち，ダンプカーが出て行くことを妨害した。（乙４）
イ同月７日，原告Ｃは，第１ゲートにおいて，本件建設現場から退出するダンプカーの前に立ちはだかり，退出するのを妨害した。Ｆは，原告Ｃを背にして両手を広げダンプカーの前に原告Ｃが出られないようにしてダンプカーの運転手に本件建設現場から出るよう指示すると，原告ＣがＦの横をすりぬけてダンプカーの前に立ちはだかった。これに対し，Ｆは，原告Ｃとダンプカーとの間に入り，両手を広げて原告Ｃと正対し，原告Ｃがダンプカーの前に出ないようにしたところ，それでも，原告Ｃは，胸の前で腕組みをしたまま，ダンプカーに近づこうとした。このため，Ｆは，両腕を肩幅で広げたまま原告Ｃを挟むように防いでダンプカーに接触させないようにしていたところ，原告Ｃが両腕を組んだ状態から手をほどいたため，Ｆはバランスを崩してダンプカーにその背中を接触させた。Ｆは１１０番通報し，原告Ｃは，暴行罪の被疑事実で現行犯逮捕された。
（甲２６，乙４，原告Ｃ［９頁から１２頁まで］）
ウ同月８日，近隣住民の女性が第２ゲートの乗り入れ部分の真ん中に座り込み，Ｆは１１０番通報をした。同女性は，約１時間２０分移動せず，ダンプカーの本件建設現場への進入が遅れた。（乙４）
⑼同年１２月，本件現場内にも，現場事務所が建てられた。（乙８，証人Ｆ［１０頁］）
⑽ア平成２９年７月１０日頃，別紙図面記載の場所に防犯カメラ１及び２が設置された。（原告Ａ［５，１０頁］）
イ同年８月１９日，本件建設現場の現場事務所の東側に空きペットボトルや空き缶やたばこの吸い殻が捨てられ，同月２６日，本件建設現場の現場事務所の東側に，ハンバーガーの食べ残しや宅配ピザの空箱やたばこの吸い殻が捨てられ，同月２９日にも，本件建設現場の現場事務所の東側にたばこの吸い殻やごみが捨てられていた。（乙５，１３，証人Ｆ［２８頁］）
⑾原告Ａは，平成２９年１月以降，本件建設現場における騒音が我慢の限度を超えるとして，名古屋市公害対策課に申入れをした。原告Ａは，その後も本件建設現場における騒音状況が改善されなかったと感じたため，Ｋ（別紙図面の「Ｋ宅」と記載しているところに居住している。）と共に，平成２９年９月，被告らに対し，騒音の差し止めや慰謝料を求める訴訟を名古屋地方裁判所に提起し，現在も係属中である。（甲２４，証人Ｆ［２６頁］）
⑿原告らは，平成２９年１０月６日，本件訴えを提起した。⒀原告Ｃは，要旨，「原告Ｃが，Ｆに対し，その胸を両手で突き飛ばしてその背中を，徐行中のダンプカーの側面に接触させる暴行を加えた。」という公訴事実で名古屋地方裁判所に起訴されていたものの，同裁判所は，平成３０年２月１３日，「原告Ｃから両手で胸を突かれた」というＦの供述が信用できないとして無罪判決を言い渡した。（甲２２，乙１２，原告Ｂ［７頁］）
⒁被告らは，平成３０年３月２７日，本件マンションの完成に伴い，本件各防
⒂本件各防犯カメラの性能，設置状況等
ア本件各防犯カメラのうち，撮影機能を有する防犯カメラ３ないし１０は，仮囲いの工事が終わった直後の平成２８年７月２９日に設置され，首振り機能はなく，撮影する方向や角度を決めてねじで固定するものであり，遠隔操作によって撮影範囲を変更することはできない。２４時間，夜でも撮影でき，撮影された画像をパソコンなどで最大で８倍まで拡大することができる。本件建設現場では，動画データは１４日１４時間保存され，過去の分から順番に上書きされるようになっていた。また，動画データを他の媒体に保存することも可能である。防犯カメラ３ないし１０によって撮影されている映像はモニターに映し出され，１つのモニターで４画面を映すことができる仕様であったため，防犯カメラ３ないし１０によって撮影されている映像は，２台のモニターに映し出されていた。モニターは，本件建設現場の仮囲いに設置されていたため，映像を確認するためには，現場事務所を出て本件建設現場の西側の道路を渡って，そのモニターのある場所まで行って確認しなければならなかった。モニターを確認するためだけの従業員は配置されていなかった。
防犯カメラ１及び２は，平成２９年７月１０日頃に設置された撮影機能を有しないダミーカメラであるものの，防犯カメラ３ないし１０と同じ形状で，暗くなるとＬＥＤライトが点灯する仕様であり，実際，夜になれば，カメラのレンズの周囲が赤く点灯していた。
本件各防犯カメラは，いずれも，設置されていることが外から分かる状態であった。（甲４，５，８ないし１１，１３，２７（枝番号を含む。），乙２，３，１０（枝番号を含む。），証人Ｆ［８，１０頁ないし１６頁，２２，２７，３０，３５頁ないし３８頁］）
イ本件各防犯カメラの具体的な設置状況及び映り込む範囲は以下のとおりである。
防犯カメラ１及び２（いずれもダミーカメラ）


防犯カメラ１は，別紙図面記載の場所から原告Ａ宅及びＫ宅の方向に向けられ，原告Ａ宅の南側面の約半分が映り込むような角度で設置されていた。防犯カメラ２は，本件建設現場東側の北端（別紙図面参照）から，南に向けられ，本件建設現場の東隣にあるマンションへの通路が撮影されるような角度で設置されていた。（甲４，５，８，９）
防犯カメラ３及び４
防犯カメラ３は，別紙図面記載のとおり，本件建設現場の北側道路を東端から西向きに撮影されており，防犯カメラ４は，別紙図面記載のとおり，本件建設現場北側道路を西端から東向きに撮影されていた。
いずれのカメラも，画面の約半分が本件建設現場敷地，残りの約半分が本件建設現場の北側道路及びこれに面した住宅（原告Ｃ宅，原告Ａ宅及びＨ宅を含む。）となるように撮影されていた。防犯カメラ３には，Ｈ宅の東側外壁が映り込んでいるが，同側面には窓が少なく，室内の様子は窺えない。防犯カメラ４には，原告Ｃ宅及びＨ宅の出入口付近が映り込んでいる。また，原告Ａ宅の西側面が本件建築現場の北側道路の奥に映り込んではいるが，遠方であり，室内の様子は窺えない。（甲４，５，８，９，乙９）
防犯カメラ５ないし７
防犯カメラ５及び６は，本件建設現場西側の出入口及びその周辺の公道を北端から南に向けて撮影されていた。防犯カメラ５では第１ゲートの歩道（乗り入れ部分）が重点的に撮影され，防犯カメラ６では，本件建設現場西側にある片側一車線の道路を挟んで反対側の店舗が映り込むように撮影されていた。また，防犯カメラ７は，第１ゲート及びその周辺の道路を第１ゲートの南側から北に向けて撮影されていた。本件建設現場の北側にある原告Ｃ宅及び原告Ｄ宅がその撮影範囲に含まれるものの，原告Ｄ宅は本件建設現場西側道路に面したわずかな部分しか映り込まないし，また，原告Ｃ宅の１階部分は仮囲いによって映り込まず，２階部分は本件建設現場の北側道路を歩行している状態でも見える範囲でしか映り込んでいなかった。（甲４，５，１１，１２，乙９）
防犯カメラ８ないし１０
防犯カメラ８は，本件建設現場南側道路を西端から東向きに，防犯カメラ９は，本件建設現場南側道路を東端から西向きに，それぞれ設置されていた。防犯カメラ８に原告Ｂ宅が映り込んではいるが，かなり遠方であり，同宅への出入りする人を認識することはできない。
防犯カメラ１０は，本件建設現場の南西，道路を挟んではす向かいに設置され，本件建設現場の西側道路の南側半分及び本件建設現場の南側道路をその撮影範囲とするものであり，第１ゲート及び原告らの居宅は映り込んでいなかった。本件建設現場の南側にあった第２ゲートが撮影されており，その後，第２ゲートは遅くとも平成２９年９月１０日までには撤去されて高さ３メートルの仮囲いが設置された。
（甲４，５，１４，１５，乙９）
２被告らの本件各防犯カメラの設置及び撮影による原告らの肖像権等に対する制約が社会生活上の受忍限度を超えるか）について⑴人は，みだりに自己の容ぼう等を撮影されないということについて，法律上保護されるべき人格的利益（肖像権）を有し，プライバシー権や表現の自由も有し，原告らが主張する原告らの肖像権等の権利を有すると認められるところ，ある者の容ぼう等をその承諾なく撮影することなど，原告らの肖像権等に制約を加えることが不法行為法上違法となるためには，撮影の場所，撮影の範囲，撮影の態様，撮影の目的，撮影の必要性，撮影された画像の管理方法，原告らの肖像権等が制約される程度等諸般の事情を総合的に考慮して，原告らの肖像権等に対する制約が社会生活上受忍の限度を超えるものでなければならないというべきである。⑵防犯カメラ３及び４について
ア防犯カメラ３
したように，防犯カメラ３は本件建設現場北側道路が東端から西向きに撮影され，防犯カメラ４では本件建設現場北側道路が西端から東向きに撮影され，本件建設現場北側道路を両端から挟み込むように撮影されており，原告Ｃ宅，原告Ａ宅及びＨ宅の外壁が映り込んでいるものの，画面の約半分が本件建設現場敷地，残りの約半分が本件建設現場の北側道路及びこれに面した住宅（原告Ｃ宅，原告Ａ宅及びＨ宅を含む。）となるように撮影されている。原告Ｃ宅及びＨ宅への人の出入りの状況は映り込む状況になっているが，居宅内の様子は撮影されていない。イ撮影の態様は，防犯カメラ３及び４により２４時間撮影されているものの，被告らの従業員が１日中モニターに張り付いて映像を見ていたわけではなく，問題が起きた時に確認する程度であり，動画データは１４日１４時間保存され，過去の分から順番に上書きされるようになっていたった。（認定事実⒁ア）ウ被告らは，本件各防犯カメラの設置及び撮影の目的は，盗難防止，ごみの不法投棄防止及び犯罪行為等の証拠保全の目的であると主張している。マンションの建設現場に防犯カメラが設置されることは他の現場でもあるものの，設置台数については，多くても数台程度であり（甲１６，１７，証人Ｆ），本件建設現場のように１０台もの防犯カメラが設置されることはない。被告らが主張する本件各防犯カメラの設置及び撮影目的のうち，盗難防止及びごみの不法投棄防止については，防犯カメラを設置する一つの目的にはなり得るといえるが，本件建設現場が他の建設現場と比較して盗難及びごみの不法投棄が発生する危険性が非常に高いことを窺わせる証拠はなく，１０台もの防犯カメラを設置したことについての主たる目的であったとは認められない。
本件建設現場においては，平成２８年５月から開始する予定であった乗り入れ工事が，周辺住民が反対運動として立ち並ぶことなどによって開始が１月以上遅れ，乗り入れ工事開始後も，工事車両が本件建設現場に出入りする際に，原告Ｃなどが本件建設現場への進入路となっている歩道上に立ちふさがり，工事車両が進入することができなくなり，警察官が臨場する事態がしばしば生じてきたこと（認定事実⑷，⑸），仮囲いが設置された後も，本件建設現場の西側にある第１ゲート及び第２ゲートにおいて，原告Ｃなど歩道上に立ちふさがり工事車両の進入及び退出する
ことができなくなる事態が生じていたからすれば，


原告らと現場作業員との間で，小競り合いなどの不測の事態が生じた際に備えて，証拠保全の目的から，防犯カメラを設置して撮影を行うことには合理性が認められる。また，本件建設現場の南側及び北側に原告らがカラーコーンを複数並べて設置していたこと（認定事実⑸ウ）からすれば，反対運動が第１ゲート及び第２ゲート付近以外の本件建設現場北側の道路上まで拡大する可能性が想定される状況にあったといえる。被告らは，原告らと現場作業員との間で，小競り合いなどの不測の事態が生じた際に備えて，証拠保全の目的から，本件建設現場の周囲に死角がないようにするため，防犯カメラ３ないし１０を設置し，撮影を行ったものであると認めることができる（なお，防犯カメラ１及び２の設置目的については，後に検討する。）。
これに対し，原告らは，本件各防犯カメラの設置目的は，原告らを含む本件マンション建築反対運動を行っている近隣住民を監視し，威嚇することにより，反対運動そのものを萎縮させることにあったと主張している。被告らの設置目的は，不測の事態に備えての証拠保全ではあるものの，被告らは不測の事態が生じることを希望していたわけではないから，防犯カメラ３ないし１０を設置することによって，原告らと現場作業員といざこざが過激化することを抑止する目的もあったと考えられる。しかし，上記趣旨を超えて，被告らが当初設置した防犯カメラ３ないし１０の設置に関して，原告らの行動を監視する等の意図があったとまでは認められない。防犯カメラ３及び４の撮影場所について検討したように，原告らの自宅の出入口付近が映り込んでいるものもあるが，撮影の中心は仮囲い付近であり，出入りを監視する目的があったとまでは認められない（防犯カメラ５ないし１０についても同様である。）。また，撮影の態様について検討したように，首振り機能はなく，モニターを監視している従業員もいないこと（防犯カメラ５ないし１０についても同様である。），撮影された画像の管理方法において後述するように，被告らが不測の事態が生じた場合の証拠保全目的以外に撮影された画像を使用したことは窺われないことからして，原告の主張は採用することができない。
エ撮影の目的が，小競り合いなどの不測の事態が生じた際に備えての証拠保全にあり，本件建設現場の北側にも原告らがカラーコーンを複数並べて設置していたこと（認定事実⑸ウ）からすれば，本件建設現場の北側道路においても小競り合いなどの不測の事態が生じるおそれがあり，先に認定したように本件建設現場の北側道路を両端から撮影する必要があったと認められる。
オ撮影された画像の管理方法は，被告らの従業員が１日中モニターに張り付いて映像を見ていたわけではなく，問題が起きた時に確認する程度であり，また，映
像の
ア）。北側道路では，結果的には小競り合い等不測の事態は生じておらず，防犯カメラ３及び４によって撮影された映像が，他の媒体に保存され，証拠保全の目的以外の用途に使用されたことが窺われる証拠はない。
カ防犯カメラによって，原告Ｃ宅及びＨ宅の出入口付近が映り込んでおり，人の出入りする状況が２４時間撮影されている状況にあったことからして，原告らが本件建設現場の北側道路を歩行する際や，原告Ｃ宅及びＨ宅に出入りする際，その様子が常に撮影されており，原告らの動向が監視されていると感じる面があったと認められ，原告らの肖像権及びプライバシー権を制約するものであった。また，原告らが反対運動に関する会合を原告Ｃ宅又はＨ宅で行う際，誰が集まってきているかが撮影されていることになり，表現の自由（集会の自由）の制約になっていたことも認められる。しかし，撮影された映像から分かる内容は，誰かが原告Ｃ宅又はＨ宅をある時刻に訪れ，ある時刻に出て行ったことであり，訪問の目的や会話内容等が分かるわけではない。また，原告Ｃの状況についても自宅からの出入りが分かるというだけで，その訪問先や自宅内における会話などが分かるわけではない。キ上記諸事情を総合考慮すると，本件建設現場の西側における反対運動の状況や本件建設現場北側に原告らがカラーコーンを設置していたことなどに照らし，第１ゲート及び第２ゲート付近で行われていた反対運動が北側にも拡大し，不測の事態に対応するための証拠保全の必要から，防犯カメラ３及び４が設置されたものといえ，撮影範囲もまた，その目的に照らし，問題のない範囲であったということができ，被告らが不測の事態に対応するための証拠保全という目的外に撮影したデータを使用したことは窺われず，防犯カメラ３及び４の撮影によって原告らの肖像権等が一定の制約を受けてはいるものの，その制約を受ける程度は限定的なものであることからすれば，防犯カメラ３及び４の設置，撮影が社会生活上受忍限度を超える程度であったと認めることはできない。
⑶防犯カメラ５ないし７について
ア防犯カメラ５ないし７までの撮影の場所，撮影の範囲は，認認定したように，防犯カメラ５は，本件建設現場の北西端から南に向けて設置されており，第１ゲートの乗り入れ部分が画面の中央になるように撮影され，防犯カメラ６は，第１ゲート及びその周辺の公道を本件建設現場の北西端から南に向けて設置され，画面の半分は本件建設現場敷地内，残り半分は公道が映り込むように撮影され，防犯カメラ７は，第１ゲート及びその周辺の公道を第１ゲートの南端から北に向けて設置され，画面の半分は本件建設現場敷地内，残り半分は公道が映り込むように撮影されていた。防犯カメラ７の撮影範囲に原告Ｃ宅及び原告Ｄ宅が含まれていたものの，原告Ｄ宅は，本件建設現場西側道路に面したわずかな部分しか映り込んでおらず，原告Ｃ宅は，その南面が撮影されているところであるものの，１階部分は，仮囲いによって映り込んでおらず，２階部分も相当程度撮影範囲に含まれるとはいえ，本件建設現場の北側道路を歩行している状態でも見える範囲の外壁が撮影されており，居室内の様子は撮影されていない。
イ撮影の態様は，防犯カメラ３及び４と同様であり，第１ゲート付近にある仮囲いの上に設置され，２４時間撮影されているものの，被告らの従業員が１日中モニターに張り付いて映像を見ていたわけではなく，問題が起きた時に確認する程度であった。（認定事実⒁ア）。
ウ撮影の目的は，防犯カメラ３及び４と同様に，不測の事態が生じた場合の証拠保全が目的であり，原告らによる反対運動は，本件建設現場の乗り入れ工事が開始された当初から，工事用車両が本件建設現場に入ることができないようにするなる必要があったと認められる。


エ撮影された画像の管理方法は，防犯カメラ３及び４と同様である。第１ゲートにおいて原告Ｃが逮捕される事件が発生したため，被告らは防犯カメラ５ないし７で撮影したデータを警察に提出した（弁論の全趣旨）。不測な事態が発生した場合の証拠保全という撮影目的に沿った使用であり，これ以外に，被告らが防犯カメラ５ないし７で撮影したデータを他の媒体に保存し，証拠保全の目的以外の用途に使用したことを窺わせる証拠はない。
オ防犯カメラ５ないし７によって第１ゲート付近の歩道が撮影されており，原告らが同歩道を通行する様子やスタンディング等の反対運動の様子が撮影され，また，防犯カメラ７には原告Ｃ宅及び原告Ｄ宅の一部が映り込み，両宅の出入りの様子が撮影されていたことから，原告らの肖像権等を一定制約していると認められる。しかしながら，その映像から分かる内容は，ある時刻に，誰かが第１ゲート付近の歩道を通行し，誰かが原告Ｃ宅又は原告Ｄ宅を訪れ，ある時刻に出て行ったことであって，その目的や会話内容等が分かるわけではない。また，原告Ｄ及び原告Ｃの状況についても自宅からの出入りが分かるというだけで，その訪問先や自宅内における会話などが分かるわけではない。
カ上記諸事情を総合考慮すると，本件建設現場西側における反対運動の状況に照らし，不測の事態に対応するための証拠保全の必要から，防犯カメラ５ないし７が設置されたものといえ，撮影範囲もまた，その目的に照らし，問題のない範囲であったということができ，被告らが不測の事態に対応するための証拠保全という目的外に撮影したデータを使用したことは窺われず，防犯カメラ５ないし７の設置，撮影によって原告らの肖像権等が一定の制約を受けてはいるものの，その制約を受ける程度は限定的なものであることからすれば，防犯カメラ５ないし７の設置及び撮影が，社会生活上の受忍限度を超える程度であったと認めることはできない。
⑷防犯カメラ８及び９について
アように，防犯カメラ８は本件建設現場の南側道路を西端から東向きに，防犯カメラ９は，本件建設現場南側道路を東端から西向きにそれぞれ設置されており，本件建設現場南側道路を両端から挟み込むように撮影されていた。防犯カメラ８には原告Ｂ宅が映り込んではいるが，人の出入りを確認することはできない。イ撮影の態様は，防犯カメラ３及び４と同様であり，仮囲いの上に設置され，２４時間撮影されているものの，被告らの従業員が１日中モニターに張り付いて映像を見ていたわけではなく，問題が起きた時に確認する程度であった。ウ撮影の目的は，防犯カメラ３及び４と同様に，不測の事態が生じた場合の証拠保全が目的である。原告らによる反対運動は，本件建設現場の乗り入れ工事が開始された当初から，第１ゲート及び第２ゲートにおいて，工事用車両が本件建設現からすれば，反対運動が第１ゲート及び第２ゲート付近以外の本件建設現場南側の道路上まで拡大する可能性が想定される状況にあったといえ，本件建設現場南側道路上においても，原告らと現場作業員との間で，小競り合いなどの不測の事態が生じた際に備えて，証拠保全の目的から，本件防犯カメラ８及び９を設置し，撮影を行う必要があったと認められる。
エ撮影された画像の管理方法は，防犯カメラ３及び４と同様である。南側道路では，結果的には小競り合い等不足な事態は生じておらず，防犯カメラ８及び９によって撮影された映像が，他の媒体に保存され，証拠保全の目的以外の用途に使用されたことは窺われない。
オ防犯カメラ８及び９によって本件建築現場の南側道路が撮影されており，原告らが同道路を通行すれば，その様子が撮影されることになる。原告らの肖像権等を一定制約するものであるとはいえるが，撮影されることによって通行目的等まで把握されるわけではない。
カ上記諸事情を総合考慮すると，原告らによる反対運動の状況に照らし，不測の事態に対応するための証拠保全の必要から，防犯カメラ８及び９が設置されたものといえ，撮影範囲もまた，その目的に照らし，問題のない範囲であったということができ，被告らが不測の事態に対応するための証拠保全という目的外に撮影したデータを使用したことは窺われず，防犯カメラ８及び９の設置，撮影によって原告らの肖像権等が一定の制約を受けてはいるものの，その制約を受ける程度は限定的なものであることからすれば，防犯カメラ８及び９の設置，撮影が，社会生活上の受忍限度を超える程度であったと認めることはできない。
⑸防犯カメラ１０について
ア防犯カメラ１０   で認定したよう
に，本件建設現場の南西，道路を挟んではす向かいに設置され，本件建設現場の西側歩道が撮影されており，原告らの自宅は映り込んでいなかった。イ撮影の態様は，防犯カメラ３及び４と同様であり，２４時間撮影されているものの，被告らの従業員が１日中モニターに張り付いて映像を見ていたわけではなく，問題が起きた時に確認する程度であった。
ウ撮影の目的は，防犯カメラ３及び４と同様に，不測の事態が生じた場合の証拠保全が目的である。原告らによる反対運動は，本件建設現場の乗り入れ工事が開始された当初から，第１ゲート及び第２ゲートにおいて，工事用車両が本件建設現エ撮影された画像の管理方法は，防犯カメラ３及び４と同様である。防犯カメラ１０によって撮影された映像が，他の媒体に保存され，証拠保全の目的以外の用途に使用されたことを窺わせる証拠はない。
オ防犯カメラ１０によって本件建築現場の西側歩道が撮影されており，原告らが反対運動とは関係なく同歩道を通行する際にも，その様子が撮影されることになる。原告らの肖像権等を一定制約するものであるとはいえるが，撮影されることによって通行目的等まで把握されるわけではない。
カ上記諸事情を総合考慮すると，原告らによる反対運動の状況に照らし，不測の事態に対応するための証拠保全の必要から，防犯カメラ１０が設置されたものといえ，撮影範囲もまた，その目的に照らし，問題のない範囲であったということができ，被告らが不測の事態に対応するための証拠保全という目的外に撮影したデータを使用したことは窺われず，防犯カメラ１０の設置，撮影によって原告らの肖像権等が一定の制約を受けてはいるものの，その制約を受ける程度は限定的なものであることからすれば，防犯カメラ１０の設置，撮影が，社会生活上の受忍限度を超える程度であったと認めることはできない。
防犯カメラ１及び２について
ア防犯カメラ１及び２はいずれもダミーカメラであり，そもそも撮影，録画していない（認定事実⒁ア）。原告らは，ダミーカメラではないと主張するが，撮影機能があったことに関する具体的な指摘はしていない。ダミーカメラの注文書等があり（乙１０の１ないし３），防犯カメラ３ないし１０は，１モニター４分割であり，撮影機能のあるカメラを増設するためには，モニターから造設する必要があり，ダミーカメラにした旨のＦの証言は合理性があることからして，原告らの主張は採用できない。
イ防犯カメラ１は，撮影機能がなかったが，原告Ａ宅の南側面の約半分及びＫ
宅の西


平成２６年(行ス)第２９号仮の差止め申立てについてした決定に対する抗告事件
主文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は，抗告人の負担とする。
理由
第１抗告の趣旨
１原決定中，抗告人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分につき，相手方らの各申立てをいずれも却下する。
第２事案の概要
１本件は，京都市域交通圏（５８号事件関係），大阪市域交通圏（５９号事件関係），神戸市域交通圏（６０号事件関係），大津市域交通圏（６１号事件関係）ないし湖南交通圏（６２号事件関係）を営業区域として，一般乗用旅客自動車運送事業（以下，特に必要がある場合を除いて「タクシー事業」といい，タクシー事業を営む者を「タクシー事業者」という。）を営む相手方らが，近畿運輸局長に届け出た運賃について，国土交通大臣から権限の委任の受けた同運輸局長から，同運輸局長が特定地域及び準特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法（以下，平成２５年法律第８３号による改正後のものを単に「特措法」といい，それ以前のものを「旧特措法」という。）１６条１項に基づいて公示（近運自二公示第６４号。ただし，平成２６年４月２５日付け改正後のもの。）（以下「本件公示」という。）したタクシー事業に係る旅客の運賃（以下，国土交通大臣又はその権限の委任を受けて地方運輸局長が定める当該範囲の運賃を「公定幅運賃」という。）の範囲内にないことを理由として，特措法１６条の４第３項に基づく運賃変更命令（以下「本件運賃変更命令」という。），同変更命令違反を理由とする特措法１７条の３第１項に基づく輸送施設の当該タクシー事業のための使用の停止（以下「本件自動車等の使用停止処分」という。）又は事業許可の取消し（以下，「本件事業許可取消処分」といい，以上の３つの処分を併せて「本件不利益処分等」という。）を受けるおそれがあるなどとして，抗告人に対し，本件不利益処分等の差止めなどを求める本案事件を提起するとともに，本件不利益処分等の仮の差止めを求める事案である。
２原審は，相手方らの本件各申立てのうち，本件不利益処分等について，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過する日までの間，仮に差止めを求める限度で理由があるから同限度で認容し，その余の部分についていずれも却下したことから，これを不服とする抗告人が即時抗告した。３前提事実，関係法令等，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記４において，当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原決定「理由」中の「第２事案の概要」の「２    関係法令等」，「３前提事実」，「４    争点」及び「５当事者の主張の要旨」（原決定３頁１行目から１３頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における当事者の補充主張
(1)争点(1)（本件不利益処分等について，①処分の蓋然性があるか〔行訴法３７条の５第２項，３条７項〕，②償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか〔行訴法３７条の５第２項〕。）（以下，上記①の要件を「①の要件」と，②の要件を「②の要件」という。）（原審争点(1)，(2)）
ア抗告人の主張
仮の差止めを判断するに当たっては，問題となる各処分ごとに①の要件，②の要件充足性を検討すべきところ，相手方らの提起した本件仮の差止申立ては，次のとおり①又は②の要件を充足していない。なお，②の要件の「償うことのできない損害」とは「重大な損害」（行訴法３７条の４第１項）よりも損害回復の困難さの程度が比較的著しい場合であって，金銭賠償が不可能な損害のほか，社会通念に照らして金銭賠償のみによることが著しく不相当と認められる場合をいうと解される。本件では，タクシー事業を行うことができなくなることによる損害がこれに当たる。
(ア)本件運賃変更命令
本件運賃変更命令については，次のとおり②の要件を充足していない。ａ仮に相手方らが本件運賃変更命令から１５日以内に公定幅運賃の範囲内の運賃変更の届出をしなければ同命令違反となり，その結果，近畿運輸局長は，相手方らに対して本件自動車等の使用停止処分に向けた手続を開始することができる。しかし，相手方らが，この時点で本件運賃変更命令に対する取消訴訟の提起及び執行停止の申立て（以下，両方を併せて「取消訴訟等の提起」という。）をすることについて，不可能になるとか，事実上困難になることはない。また，本件不利益処分等が反復継続的かつ累積加重的に行われるとしても，それぞれの処分に対して取消訴訟等の提起をすればよい。そして，申立人らが本件運賃変更命令に反して運賃を収受して刑事罰を受ける可能性があったとしても，そのことは，本件運賃変更命令に対する取消訴訟等の提起の可否及び困難さの程度とは無関係であって，また，同取消訴訟等の提起をし，執行停止が認められれば，その段階から届け出た運賃を収受しても刑事罰を科されることはなくなる。したがって，本件運賃変更命令については，取消訴訟等の提起をすることによりその執行又は効力の停止を求める機会があるため，仮の差止めを求める「緊急の必要」性がない。
ｂ本件運賃変更命令には，タクシー事業を行うことを規制する効果はない。したがって，相手方らのタクシー事業に支障が生じることはない。また，仮に相手方らが本件運賃変更命令に反する運賃を収受することによる刑事罰を避けるため，執行停止の申立てが認められるまでの一定期間，タクシーによる営業を差し控えたとしても，そのような短期間の営業回避は，金銭賠償で十分回復可能である。
(イ)本件自動車等の使用停止処分
本件自動車等の使用停止処分については，次のとおり①②の要件を充足していない。


ａ最高裁平成２３年(行ツ)第１７７号，同第１７８号，平成２３年(行ヒ)第１８２号同平成２４年２月９日第一小法廷判決・民集６６巻２号１８３頁（以下「最高裁平成２４年判決」という。）は，差止めの訴えが認められるための要件として，処分の蓋然性があることが救済の必要性を基礎付ける前提である旨判示するところ，処分するための要件（処分要件）を充足していない段階では，処分の蓋然性がなく，したがって，当該処分の相手方を救済する必要性がない。ところで，本件自動車等の使用停止処分は，本件運賃変更命令に違反した場合に予定されている処分であり，また，本件自動車等の使用停止処分を行うに当たっては行政手続法に基づき弁明の機会を付与することが予定されている。しかし，本件においては，相手方らに対し，本件運賃変更命令は未だされていないことからして，本件自動車等の使用停止処分について，処分要件が充足される可能性すら判然としない段階にある。したがって，処分の蓋然性が認められない段階で，本件自動車等の使用停止処分を差し止める必要性はない。
ｂ前記(ア)ａと同様，本件自動車等の使用停止処分に対して，取消訴訟等の提起が不可能であるとか，事実上困難であるという事情はない。なお，執行停止の申立てをした場合，それが認容されても，認容されるまでの期間，本件自動車等の使用をすることができなくなるが，その間の財産的損害は金銭賠償で十分回復可能である。
ｃ本件自動車等の使用停止処分によって相手方らに生じることが想定される損害は，６０日車の自動車の使用停止（処分基準公示）であって，相手方らの事業基盤に深刻な影響を及ぼすおそれがあるとまではいえず，その間の財産的損害は金銭賠償で十分回復可能である。
(ウ)本件事業許可取消処分
本件事業許可取消処分については，次のとおり①②の要件を充足していない。
ａ本件事業許可取消処分については，処分要件として「本件運賃変更命令に違反した」ことが必要である。しかし，本件においては，前記(イ)ａ同様，相手方らに対し，本件運賃変更命令さえ未だされておらず，処分要件が充足される可能性すらおよそ判然としない段階にある。したがって，処分の蓋然性が認められない段階で本件事業許可取消処分を差し止める必要性はない。
ｂ前記(ア)ａ，(イ)ｂ同様，本件事業許可取消処分に対しても，取消訴訟の提起等が不可能であるとか，事実上困難であるというような事情はない。なお，執行停止の申立てをした場合，それが認容されても，認容されるまでの期間，タクシー事業を営むことができなくなるが，その間の財産的損害は金銭賠償で十分回復可能である。ところで，本件事業許可取消処分については，その後に処分が反復継続的かつ累積加重的に行われる可能性があるといった事情もない。
ｃ本件事業許可取消処分については，当該処分による損害の規模は小さくないとしても金銭賠償により回復することが可能である。
イ相手方らの主張
前記アの主張は，否認ないし争う。
(ア)①②の要件充足性に対する判断の基礎となる行為枠組みとしての一
連の行為性
最高裁平成２４年判決は，行訴法３７条の４第１項所定の「重大な損害を生ずるおそれ」について，一連の処分から生じる損害を判断の基礎とすべき旨判示している。
本件不利益処分等は，相手方らによる公定幅運賃外の運賃届出という抗告人が主張する違反事実を契機として，その後の時間の経過等とともに運賃変更命令，自動車等の使用停止処分，事業許可取消処分に至る一連の行為で，反復継続的かつ累積加重的に行われる行政処分である。本件不利益処分等について，①②の要件の充足性を判断するに当たっては，個々の処分を分断するのではなく，一連の反復継続的かつ累積加重的に行われる行政処分という特質を踏まえ，最高裁平成２４年判決が判示した趣旨に従って判断すべきである。
(イ)①の要件充足性
本件運賃変更命令について，①の要件が備わっていることは当事者間に争いがない。
本件運賃変更命令に引き続き行われる本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分は，本件運賃変更命令に引き続いて反復継続的かつ累積加重的に行われる行政処分である。したがって，本件運賃変更命令に①の要件が認められる以上，その後の本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分についても①の要件が認められるのは明らかである。
(ウ)②の要件のうち，「償うことのできない損害」の充足性②の要件のうち，「償うことのできない損害」について，最高裁平成２４年判決は，本件と同様の反復継続的かつ累積加重的に行われる行政処分に関しては想定される一連の処分から生じる損害を判断の基礎とすべき旨判示している。
ところで，相手方らに対しては，一連の処分として短期間のうちに本件事業許可取消処分にまで至る蓋然性が存在している。仮に，本件事業許可取消処分がされた場合，相手方らの従業員の生活基盤が一気に失われ，相手方らは早晩廃業に追い込まれることになる。また，相手方らは，本件運賃変更命令に違反し，従業員の生活を守るため，同違反状況の中で事業を継続した場合，刑事罰を受けるところ，それを回避しようと思えば，事業を停止するしかない。したがって，本件事業許可取消処分を含む本件不利益処分等に伴う損害は「償うことのできない損害」に当たる。
(エ)②の要件のうち，「緊急の必要」の充足性
②の要件のうち，「緊急の必要」について，本件のように，本件運賃変更命令に引き続いて短期間のうちに自動車等の使用停止処分，事業許可取消処分に至ることが想定される場合，個々の処分に係る事後的な救済手段である取消訴訟等の提起を求めることは迂遠であり，煩瑣でもある。また，平成１７年４月１日施行の改正行訴法によって創設された仮の差止めという仮の救済制度は，行政処分がなされる前に国民の権利救済の実効性を確保するという趣旨で認められたものである。したがって，本件不利益処分等は，同要件の「緊急の必要」という要件を充足している。
(2)争点(2)（「本案について理由があるとみえる」か。）（原審争点(3)）
ア抗告人の主張
(ア)憲法違反


ａ最高裁判所昭和５０年４月３０日大法廷判決（民集２９巻４号５７２頁）（以下「最高裁昭和５０年判決」という。）は，許可制を採用していた薬局等の適正配置規制の是非が問われた事件で，「一般に許可制は単なる職業活動の自由そのものに制約を課するもので，職業の自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定するためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し，・・・許可制に比べて職業の自由に対するよりゆるやかな職業活動の内容や態様に関する規制によっては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する。」と憲法２２条１項について，いわゆる厳格な合理性の基準によることを判示している。しかし，同基準が適用されるのは，同判示からして許可制等，当該規制措置が狭義の職業選択の自由そのものに制約を課す場合に限られる。許可制よりもより緩やかな職業活動の内容及び態様に対する規制は，規制目的が公共の目的に合致しないことが明らかであるか，又は規制の内容がその目的を達成するための手段として必要性又は合理性を欠くことが明らかでない限り，違憲とはならないというべきである。ｂ⒜公定幅運賃制度は，狭義の職業選択の自由に対する規制ではなく，職業活動の内容及び態様に対する規制である。
ところで，公定幅運賃制度の目的は，特定地域及び準特定地域における供給過剰の早期解消及び予防にあり，これによって，タクシー事業の健全な経営の維持並びに輸送の安全及び利用者の利便の確保を図り，もって，タクシー事業が地域公共交通としての機能を十分に発揮できるようにし，地域における交通の健全な発展に寄与することにある。仮に，タクシーの供給が過剰になれば，タクシー一台当たりの売上げが大幅に減少し，それがタクシー運転者の賃金低下等の労働条件の悪化をもたらし，タクシー運転者が売上げを確保するために休憩時間を削減したり，所定労働時間を延長して乗務したりして安全性の低下につながるところ，供給過剰の早期解消及び予防は，タクシー運転者の労働条件を改善し，ひいてはタクシー輸送の安全確保に資することになる。したがって，公定幅運賃制度の上記目的は，公共の福祉に合致するものであって，これに合致しないことが明らかとはいえない。
⒝特定地域及び準特定地域における供給過剰の早期解消及び予防という上記公定幅運賃制度の目的を達するため，供給過剰状態にある特定地域やそのおそれがある準特定地域について，運賃値下げ競争を一定期間中断ないし予防することにしてタクシー事業者が適切な利潤を得ると考えられる標準的な範囲に運賃を設定するという手段を採用しているところ，同手段は，必要性とともに合理性を有している。
平成１４年２月施行の改正道路運送法による規制緩和以降におけるタクシー運転者の労働条件の悪化とともにタクシー運転手の賃金がほとんど歩合制であるというタクシー事業の特殊性を踏まえれば，上記手段の必要性及び合理性はあり，これがないことが明らかであるとはいえない。
⒞そうすると，公定幅運賃制度は，憲法２２条１項に違反しない。
(イ)裁量権の逸脱・濫用
ａ特措法が公定幅運賃を定めた趣旨は，従前の自動認可運賃制度の継続では，供給過剰の解消が進まず，また，タクシー運転者の労働条件の悪化等の改善，防止も進まず，利用者の安全性の低下やサービス低下にとどまらず運賃認可制度の趣旨が没却されるとの懸念から，供給過剰状態にある特定地域やそのおそれがある準特定地域について，一定期間，運賃の値下げ競争を中断ないし予防するという観点から，自動認可運賃制度の下での下限割れ運賃による営業を規制する点にある。したがって，同法は，公定幅運賃の範囲を，自動認可運賃の範囲と同様とすることを求めているというべきである。このことは，特措法の立法に携わった国会議員の国会審議における発言等から明らかである。ｂ特措法が公定幅運賃制度を導入した趣旨からすると，公定幅運賃の幅を検討するに当たって，従前，自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃によって適法に事業を営んでいたタクシー事業者の営業利益を斟酌することは予定されていない。
なお，相手方らは，本件公定幅運賃の設定について，行政行為の撤回と同様に考えるべきであると主張する。しかし，本件は，運賃制度を規律する法律そのものが改正され，自動認可運賃制度の下での下限割れ運賃を許容しない制度へと変更されたものであり，行政行為の撤回と同様に解することはできない。
ｃ自動認可運賃制度の下，適法とされた下限割れ運賃を仮に公定幅運賃の範囲内とした場合，これまで厳格な審査で例外的に認められてきた下限割れ運賃が，届出のみで認められることとなり，特措法制定の前記趣旨に反する。したがって，近畿運輸局長が，本件公示において，自動認可運賃と同じ幅で公定幅運賃を設定したことは，特措法の趣旨，目的に合致する。
ｄ上記特定地域及び準特定地域における供給過剰の早期解消及び予防という目的を達するための手段として採用した公定幅運賃制度により，運賃値下げ競争を一定期間中断ないし予防するという趣旨からすると，特措法１６条２項１号「能率的な経営を行う標準的な一般乗用旅客自動車運送事業者」とは，従前の自動認可運賃制度の下で値下げ競争の原因となっていなかったタクシー事業者，すなわち自動認可運賃の範囲内の運賃で営業していたタクシー事業者を意味するというべきである。かかる解釈は，上記「標準的な」一般乗用旅客自動車運送事業者という文言にも合致する。
ｅ（相手方らの主張後記イ(イ)ｂについて）前記ａのとおり，公定幅運賃の範囲の指定に当たっては，従前の自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃でタクシー事業を営んでいたタクシー事業者の利益を考慮することは予定されていない。したがって，公定幅運賃の範囲を指定するに当たって実態調査や運賃原価の見直しを行っていないとしても，そのことが近畿運輸局長の裁量権の逸脱・濫用を基礎付ける事情とはならない。
なお，自動認可運賃については，運賃適用地域ごとに，その範囲の上限を超える運賃の認可申請があったときから３か月間に，申請率が７割以上となった場合に，運賃改定手続を開始することとされている。本件公示により公定幅運賃が指定された当時，相手方らが営業所を置く運賃適用地域においては，タクシー事業者から自動認可運賃の範囲の上限を超える運賃の認可申請はされておらず，自動認可運賃については，運賃原価を見直す必要はなかった。したがって，自動認可運賃の範囲とその設定方法を基本的に同じくする公定幅運賃の指定に当たっても，運賃原価を見直す必要性はなく，運賃原価を見直すための実態調査を行う必要もなかった。


ｆ（相手方らの主張後記イ(イ)ｃについて）本件では，協議会の意見が提出される前に公定幅運賃の範囲を指定する方法が公示（近畿運輸局長設定に係る「公定幅運賃の範囲の指定方法等について」〔平成２６年１月２７日付け近運自二公示第３９号。以下「公示第３９号」という。〕）され，その方法に従って公定幅運賃の範囲が指定されたが，各協議会から提出された意見には，上記公示の方針に賛成する意見，反対する意見などがあった。近畿運輸局長は，これらの意見を踏まえた上，本件公示により公定幅運賃の範囲を指定した。したがって，近畿運輸局長が協議会の意見を一切考慮せずに公定幅運賃の範囲を指定したことにはならない。
イ相手方らの主張
(ア)憲法違反
ａ近畿運輸局長が定めた本件公定幅運賃については，次の事情からすると，最高裁昭和５０年判決が定立した厳格な合理性の基準に従って判定されるべきである。
公定幅運賃制度は，タクシー事業者の営業の自由の中核をなす運賃設定の自由に対する規制である。また，その内容は，自己の努力ではいかんともし難い公定幅運賃の範囲内の届出を最終的には事業許可の取消しや刑事罰をもって強制する価格統制制度である。そして，同制度は，自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃で適法にタクシー事業を営んできたタクシー事業者の誠実な経営努力を完全に否定するものである。
ｂ公定幅運賃制度には，以下のとおり，同制度の合理性を基礎付ける立法事実は存在せず，また，規制目的と規制手段の合理的関連性も存在しない。
⒜次の事実からして，現在，タクシー業界において，運賃に関する過当競争は存在しない。
平成２６年１月末日時点において，自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃を採用する法人事業者は，全事業者の約５パーセントにすぎない。また，平成２０年度の調査結果によれば，大阪では約８割のタクシー事業者が自動認可運賃の上限運賃を採用していた。そして，各都市の実車距離当たり運送収入は，平成１３年以降，おおむね上昇傾向にある（なお，京都はほぼ横ばいであり，大阪は若干の下落傾向はあるが，平成２０年以降は上昇傾向にある。）ところ，同傾向は，運賃の上昇傾向を窺わせる。
⒝自動認可運賃制度の下では，地方運輸局長は，下限割れ運賃を申請した事業者に対して，当該運賃で事業を遂行した場合に想定される運送収入と原価を査定した結果，収支を償うことができると判断し，かつ，他の事業者に対して不当競争を生じさせることがないと判断した場合に下限割れ運賃を認可できるとされていた。したがって，下限割れ運賃は，不当な競争を引き起こす運賃ではなかった。⒞平成１４年２月施行の改正道路運送法によりタクシー事業に対する規制が緩和されたが，規制緩和後タクシーによる事故が増大しているという状況はない。
⒟平成１４年２月施行の改正道路運送法によりタクシー業界への規制が緩和され，また，自動認可運賃制度の下での適法な下限割れ運賃でのタクシー事業の運営等により，タクシー需要者を取り込んだのに，公定幅運賃を導入すれば，業界全体の需要が減少することになり，かえって供給過剰の状態が悪化することになる。また，現在，タクシー業界においては多くの運転者が退職し，更に運転者が不足することとなるから，供給過剰の状態を解消する必要はない。⒠仮に，タクシー運転者について，事故発生の危険性のある労働基準法に違反する長時間労働や低賃金の状態がある場合，それは，労働基準法を遵守させることによって改善が図られるべき事柄であり，運賃を規制することによって改善を図る問題ではない。⒡公定幅運賃制度は，自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃で適法にタクシー事業を営んでいたタクシー事業者に奪われていた利用者を自動認可運賃で運行するタクシー事業者に取り戻そうとする措置であり，このような事業者の保護とともに下限割れ運賃がなくなるだけの制度であり，利用者にとっては何らのメリットもない。⒢ところで，交通経済学の見地からは，運賃規制の導入が正当化されるのは，事業者間の過当競争などの市場原理が機能しない，いわゆる「市場の失敗」が発生している場合であるが，前記⒜のとおり，タクシー事業者間において，運賃に関する競争は存在しない。また，タクシー事業者の収益構造は，その営業形態によって異なるにもかかわらず，その差異を無視し，一律の範囲に規制することにはおよそ合理性が認められない。
ｃ公定幅運賃制度は，前記ａ，ｂの事情からして違憲である。さらに，特措法が公定幅運賃の範囲を自動認可運賃と同じ範囲と定めた場合，これまで自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃で適法に認可を受けてタクシー事業を営んできた相手方らの地位を一方的に剥奪し，不当に高くて狭い幅の運賃を強制するという運賃設定の自由を更に強度に侵害することになり，その違憲性がより明確となる。
(イ)裁量権の逸脱・濫用
ａ旧特措法の制定以降，自動認可運賃制度の下，下限割れ運賃を認可するに当たっては厳格なチェックがされ，近畿運輸局管内の下限割れ運賃を採用するタクシー事業者数は減少していること，また，前記(ア)ｂ⒜⒝のとおり，タクシー業界において過当競争が認められないこと，公定幅運賃と自動認可運賃は制度趣旨が異なることなどからしても，公定幅運賃の範囲を自動認可運賃の範囲と同じとする合理性はない。
ところで，公示第３９号では，公定幅運賃の範囲を指定する趣旨が道路運送法９条の３第２項に基づく認可基準の趣旨と合致するとされている。仮に，公定幅運賃の範囲を指定する趣旨が同項に基づく認可の趣旨と合致するのであれば，下限割れ運賃も同項に適合する運賃として認可された運賃であったため，同運賃も公定幅に含まれるものとして公定幅運賃の指定がなされるべきである。
ｂ公定幅運賃が「能率的な経営を行う標準的なタクシー事業者の適正な原価に適正な利潤を加えた運賃を標準とする」（特措法１６条２項１号）以上，処分庁は，公定幅運賃を指定する場合，同適正な原価と利潤を算定し，その上で設定することが求められている。しかし，近畿運輸局長は，本件公定幅運賃の範囲を指定した本件公示を定めるに当たり，対象地域内の事業者を対象に実態調査を行うべきであった。また，本件公示当時，標準能率事業者の選定が行われていれば，相手方ら（個人事業者を除く。）は，適正な原価と利潤によりタクシー事業を営むものとして「標準能率事業者」に該当していた。ｃ特措法１６条１項では，特定地域及び準特定地域が指定され，当該地域に協議会が組織されている場合，公定幅運賃の範囲を定めるに当たり協議会の意見を聴くことが必須とされていた。仮に，公定幅運賃を自動認可運賃と同じものとすると，法が協議会の意見を聴くとした趣旨が失われ，当該規定は完全に死文化する。


相手方らが事業を行う各地域（交通圏）には，いずれも協議会が組織されていた上，協議会が開催されたが，公示第３９号の方針どおり，自動認可運賃がそのまま本件公定幅運賃にスライドされ，協議会における意見が考慮されなかった。
ｄ（抗告人の主張前記ア(イ)ａについて）特措法について，国会における立法者意思を正しく把握するためには，条文の文言を基礎として，公定幅運賃制度の内容及び効果並びにタクシー事業者に関する客観的状況に照らして合理的な解釈がされるべきである。法案提案者の個人的見解が過大に評価されてはならない。また，法案提案者の発言からは，必ずしも従前の自動認可運賃の下限を下回る運賃を排除するまでの趣旨は読み取れない。
ｅ（抗告人の主張前記ア(イ)ｂについて）行政上の措置をする際，当該措置により従前の地位が不利益に変更される者がある場合，処分庁としては，係る措置を講ずる必要がある場合であっても，不利益の内容や程度を十分斟酌して当該措置を行うべきである。特に本件においては，処分庁自ら従前，相手方らの自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃を適法として認可していたのであるから，自ら認可した運賃で営業するタクシー事業者の地位・利益を考慮すべきである。本件は，相手方らに対して運賃認可がされた後，公定幅運賃制度の導入により，認可の期限中であるにもかかわらず，認可の効力を一方的に失わしめるものであって，法的には撤回と同様の場面であるが，撤回には相手方の事情等を考慮した適正な利益衡量が必要とされている。
ｆ（抗告人の主張前記ア(イ)ｃについて）特措法１６条２項１号は「標準的な一般乗用旅客自動車運送事業者」と規定するところ，それを「標準的な事業者の費用水準に適正な利潤を加えて算出される金額の範囲である自動認可運賃」と解するのは条文解釈の限界を超えている。
また，旧特措法の下，自動認可運賃の幅を設定するに当たっては，「標準能率事業者」が選定され，その中から最大３０社の「原価計算対象事業者」が選定され，この「原価計算対象事業者」の数値を処理した値に基づいて上記自動認可運賃の幅が設定されていた。自動認可運賃は，行政上の便宜のための制度であり，上記「原価計算対象事業者」の選定に当たって，処分庁が自由に決めていたため，客観的な合理性が担保されていたとはいえず，しかも，過去に提出されたデータによるものであった。したがって，自動認可運賃が，本件公示当時の「標準的な事業者の費用水準に適正な利潤を加えて算出される金額」であったとは到底いえない。
ｇ公定幅運賃を定めた本件公示には，以上のａないしｆの事情からして裁量権の逸脱・濫用がある。
(3)争点(3)（公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。）（原審争点(4)）
ア抗告人の主張
国土交通大臣等は，本件公示が違法であると判断された原決定を受けて，事実上，相手方ら以外のタクシー事業者に対しても，本件公示に定める公定幅運賃の範囲内にないことを理由として，本件不利益処分をすることができない状況にある。また，原決定を受けて，国土交通大臣等による本件運賃変更命令が出されないことを見越して，公定幅運賃の範囲外に運賃を設定して届け出るタクシー事業者が現れる可能性が高い。そうすると，準特定地域に指定された地域においては，特措法の目的を達成するどころか，運賃が無規制化し，タクシー事業者のみならず，バス事業などの他の公共交通事業者をも含む市場が大混乱するおそれがある。
イ相手方らの主張
上記アの主張は，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，相手方らの本件申立ては，本件不利益処分等について，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過する日までの間，仮に差止めを求める範囲で理由があるから同範囲で認容し，その余の部分についてはいずれも却下すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２において当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほかは，原決定「理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし４（原決定１３頁２５行目から２８頁３行目まで）に認定・説示するとおりであるから，これを引用する。原決定２４頁１６行目の「その必要性」から１８行目末尾までを「一件記録からは，公定幅運賃制度の目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるとか，その手段に，必要性及び合理性がないことが明らかであるとまではいえず，公定幅運賃制度が憲法２２条１項に違反するとはいえない。」と改める。
２当審における当事者の補充主張に対する判断
(1)争点(1)（本件不利益処分等について，①処分の蓋然性があるか，②償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。）について
ア①②の要件の有無の判断の枠組み
抗告人は，①②の要件の有無について，本件不利益処分等の個々の処分ごとに判断すべきである旨主張する。


確かに，仮の差止めが認められる要件として①②の要件が必要である（行訴法３条７項，３７条の５第２項）ところ，本件不利益処分等の個々の処分について，事後的救済手段である取消訴訟等の提起をすることは可能である。しかし，相手方らによる公定幅運賃外の運賃届出という違反行為とともに相手方らが行政庁による公定幅運賃内での届出指導にしたがっていないという行為の存在を前提とすると，近畿運輸局長(処分庁)が，その職責から相手方らの同違反状態を見過ごしたり，放置したりすることは考えがたく，また，本件運賃変更命令後も相手方らの上記状況が継続した場合，なおさら，相手方らの同違反状態を見過ごしたり，放置したりすることは考えがたい。他方，相手方らも公定幅運賃制度を厳しく非難し，また，従前，自動認可運賃制度の下で適法に下限割れ運賃でタクシー事業を営んできたことを踏まえると，仮に，本件運賃変更命令が出された後も含めて，近畿運輸局長の指導勧告などに従って，公定幅運賃外の運賃届出を撤回して公定幅運賃内の運賃を届け出る蓋然性は少ない。このような状況下では，近畿運輸局長は，相手方らに対して，特措法１６条の４第３項，１８条，特措規則１１条１項，本件通達及び処分基準公示に基づいて本件運賃変更命令を行う蓋然性が高く，また，上記のとおり相手方らが公定幅運賃内の届出をしないことから，さらに相手方らに対して，本件運賃変更命令違反として，特措法１７条の３第１項，１８条，特措規則１１条１項，本件通達及び処分基準公示に基づいて短期間の内に反復継続的かつ累積加重的に本件自動車等の使用停止処分や本件事業許可取消処分まで行う蓋然性が高い。また，本件運賃変更命令に違反して相手方らが公定幅運賃外の運賃を収受した場合には罰金１００万円以下の刑事罰を受ける蓋然性もある（特措法２０条の３第４号，２１条）。このような状況下で抗告人が主張するような本件不利益処分等の個々の処分に対する事後的救済手段である取消訴訟等の提起をもって本件不利益処分等で生じた相手方らの損害を回復することが可能か問題となる（詳しくは，後記ウで認定説示する。）上，個々の処分に対する取消訴訟等に対する判断が示されるまでに相応の期間を要することから，その間に次の処分等がされることも相当程度想定される。以上のような本件不利益処分等の相互の密接な関連性を有する特質からすると，抗告人が主張する個々の処分に対する事後的救済手段である取消訴訟等の提起による損害回復手段では，相手方らに生じる損害回復を著しく困難にさせる。
したがって，抗告人が主張するような態様で①②の要件を判断するのは相当ではなく，本件不利益処分等を基本的には一連の行為として判断するのが相当である。
イ本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分の蓋然性があるか抗告人は，本件不利益処分等の内，本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分について処分要件を充足していない段階においては，①の要件である処分の蓋然性を肯定することができない旨主張する。しかし，本件不利益処分等について，本件運賃変更命令以外の処分も含めて，①の要件である「処分の蓋然性」があることは上記アで認定説示したとおりである。
したがって，抗告人の上記主張は，採用できない。
ウ本件不利益処分等に「償うことのできない損害を避けるため緊急の必
要」が認められるか
「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」であるが，差止訴訟の本案判決前に本案訴訟の結果と同じ内容を仮の裁判で実現するという仮の差止訴訟の特質からすると，当該処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分後の救済手段である取消訴訟等の提起により容易に救済を受けることができるものではなく，その侵害を回復するのに後の金銭賠償によることが不可能，または，社会通念に照らして金銭賠償のみによることが著しく不相当と認められる場合をいうと解するのが相当である。そこで，本件不利益処分等による損害であるが，前記アで認定説示したとおり，個々の処分に対して取消訴訟等を提起することにより容易に救済を受けることができるとはいえない。また，相手方らの公定幅運賃外の届出を契機に本件運賃変更命令がなされる蓋然性が高いところ，本件運賃変更命令を基礎として，引き続いて反復継続的かつ累積加重的になされる本件事業許可取消処分までの一連の処分により，短期の内に事業停止にまで追い込まれ，その結果，相手方らは，それぞれの区域でタクシー事業を行うことが困難となり，また，本件運賃変更命令に違反して公定幅運賃外の運賃を収受した場合には罰金１００万円以下の刑事罰が科されることになる。以上の事実を踏まえると，相手方らは，本件不利益処分等により一旦事業継続ができなくなり，それが相当期間に及ぶと顧客との関係のみならず相手方ら内部の人的，物的諸条件からして事業回復は著しく困難となり，その期間が伸びるほど，困難度は増し，また，本件不利益処分等及び刑事罰を受けることで社会的信用が失墜する。相手方らに生じた上記損害は，事後的な救済手段である取消訴訟等の提起及び事後的な金銭賠償によって十分な回復が可能なものということはできない。
したがって，本件不利益処分等により相手方らには，②の要件である「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」があるというべきである。そうすると，抗告人の上記主張は，採用できない。
エ抗告人の個別主張に対する判断
抗告人は，本件運賃変更命令に反して公定幅運賃外の運賃を収受することによる刑事罰を避けようと思えば，一定期間，タクシーによる営業を差し控えることも考えられるが，そのような短期間の営業回避は，金銭賠償で十分回復可能である旨主張する。しかし，抗告人が主張する一定期間がどの程度の期間を想定しているのか必ずしも明らかでない上，その期間が長くなればなるほど上記ウで認定説示したとおり，事業回復の困難度が増すようになり，また，本件不利益処分等により，上記刑事罰を受ける危険性を除いても上記ウで認定説示したとおり各処分を争っていたのでは「償うことのできない損害」が生じる。
したがって，抗告人の上記主張は，採用できない。
(2)争点(2)（「本案について理由があるとみえる」か。）について
ア憲法違反の主張について
(ア)相手方らは，公定幅運賃は，タクシー事業者の営業の自由の中核をなす運賃設定の自由に対する規制であり，タクシー事業者としての誠実な経営努力を完全に否定するものであるから，公定幅運賃の合理性については，最高裁昭和５０年判決が定立した厳格な合理性の基準に従って判定される必要がある旨主張する。


ところで，特措法１条に掲げる目的を達するため，タクシー運賃に係る規制について，規制目的，規制の必要性，規制によって制限される営業の自由の性質，内容，程度等を踏まえて具体的にどのような規制手段・態様を採用するのが適切妥当であるかは，基本的には立法機関（立法府の制定した法律により行政立法の権能を委任された行政機関を含む。）の合理的裁量判断に委ねられているものと解するのが相当である。そこで，特措法で採用している公定幅運賃制度であるが，前記引用した原決定の記載のとおり（原決定２０頁ないし２４頁），タクシー事業の規制緩和以降供給過剰の状態が生じているとして，これが運転者の労働条件の悪化等を招き，その改善を図る必要性から旧特措法が制定・施行されたところ，さらなる効果的な措置を講ずる必要性があるとして特措法の下で導入されたものである。
公定幅運賃制度は，同導入趣旨のとおり供給過剰地域や供給過剰となるおそれのある地域の運賃値下げ競争に伴う運転者の労働条件の悪化に起因するサービス・安全性の低下の防止を図ることを意図するところ，同意図を達するため，公定幅運賃は，特措法１６条２項の「能率的な経営を行う標準的な事業者が一般乗用旅客自動車運送事業者が行う一般乗用旅客自動車運送事業に係る適正な原価に適正な利潤を加えた運賃を標準とする」ことなどに基づいて定めることとされた。同定めは，公定幅運賃の範囲に従った範囲内での競争によって，サービス面などの運賃以外での健全な競争を促すことを目的とし，地域における国民のための適切な公的交通の一端を担うタクシー事業の運営とともに旅客の安全性も意図したものとされている。
また，公定幅運賃による規制であるが，タクシー事業を営むことができるかどうかという職業選択の自由そのものに対して制約を課すものではなく，タクシー事業を営むことができることを前提として，その運賃・料金設定について一定の制約を意図するものであるところ，これは，職業活動としての営業内容ないし態様に対する制約の範疇に属するものであること，これによって規制されるのは，一定期間，特定地域又は準特定地域として指定された一定の地域内における一定の幅の範囲内にない運賃・料金を定めて行うタクシー事業にとどまるものであることからすると，タクシー事業者は，少なくとも公定幅運賃の幅の範囲内においては運賃・料金の設定を自由に行える余地が残されている。以上の事実を踏まえると，公定幅運賃の合理性については，相手方らが主張するような最高裁昭和５０年判決が定立した厳格な合理性の基準に従って判定される必要性まではないといわなければならない。したがって，相手方らの上記主張は，採用できない。
そこで，特措法に定められた公定幅運賃制度それ自体の合理性の成否であるが，上記認定説示したことを踏まえると，特措法１条が定めた目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるとか，その手段に必要性，合理性がないことが明らかであるとまでは認められない。したがって，立法機関の合理的裁量を逸脱・濫用していると認めることはできない。
(イ)ところで，相手方らは，前記第２の４(2)イ(ア)で公定幅運賃制度それ自体，憲法２２条違反などと主張する。しかし，特措法１条に掲げる目的を達するためのタクシー運賃に係る規制については，前記(ア)で認定説示したとおり基本的には立法機関（立法府の制定した法律により行政立法の権能を委任された行政機関を含む。）の合理的裁量判断に委ねられているものであって，公定幅運賃制度に関する目的やその定め方の枠組みは前記(ア)で認定説示したとおりである。以上のことを踏まえると，相手方らの上記主張は，採用できない。
(ウ)公定幅運賃制度は，前記(ア)で認定説示したとおり，憲法２２条１項に直ちに違反するものではないが，タクシー事業者に対して，事業内容の内，枢要な要素である運賃・料金設定について一定の規制を行うものであって，その範囲でタクシー事業者の営業の自由を制限することになる。
地方運輸局長は，公定幅運賃を設定するに当たって合理的な裁量が認められているものの，タクシー事業者の営業の自由を不当に害してはならない旨その裁量権について一定の制約を受けるものと解するのが相当である。したがって，仮に地方運輸局長の公定幅運賃の設定に当たって裁量権の逸脱・濫用があった場合には違法となる。
イ裁量権の逸脱・濫用
(ア)抗告人は，前記第２の４(2)ア(イ)とおり主張して，近畿運輸局長が公定幅運賃の範囲を，自動認可運賃制度の下における自動認可運賃の範囲と同一としたことについて裁量権の逸脱・濫用がない旨主張する。しかし，原決定を引用して説示したとおり，自動認可運賃制度の下，届け出た運賃が自動認可運賃の範囲内にない場合と公定幅運賃の範囲内にない場合とでは，その法的効果や届出をしたタクシー事業者の地位は全く異なるものであることからすると，公定幅運賃の範囲について，そのような相違を考慮することなく自動認可運賃と同じ幅にすることに合理性を見い出すことは困難である。以上の事実に前記のとおり公定幅運賃制度がタクシー事業者の事業の枢要な要素である運賃・料金に対する規制ということからすると，本件公示の基礎となる特措法１６条２項１号の「能率的な経営を行う標準的な一般乗用旅客自動車運送業者が行う一般乗用旅客自動車運送事業に係る適正な原価に適正な利潤」の算定に当たっては，自動認可運賃制度の下で適法にタクシー事業を営んできた者（下限割れ運賃でタクシー事業を営んでいた者の場合，厳格な個別審査の上，下限割れ運賃であっても当該タクシー業者にとって適正な原価に適正な利潤を踏まえた運賃で，道路運送法９条の３第２項に定める基準に適合する運賃として，認可を受けている。）の具体的利益を不当に侵害してはならず，同具体的利益を斟酌して行うべきものと解するのが相当である。仮に，抗告人が主張するとおり従前の自動認可運賃をもって公定幅運賃とすると，自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃で適法にタクシー事業を営んできた一定程度の割合を占めるタクシー事業者は，従前適法であった事業が禁止されることになり，その不利益の程度は重大というべきである。したがって，本件公定幅運賃を定めた本件公示は，その判断の基礎の前提を欠くものであって，その内容も相当性を欠くものである。そうすると，近畿運輸局長の行為には裁量権を逸脱，濫用した違法があるといわざるを得ない。
以上のとおり，抗告人の上記主張は，採用できない。
(イ)ａところで，抗告人は，特措法の立法に携わった国会議員の国会審議おける発言から，公定幅運賃の範囲は，自動認可運賃の範囲と同様であることが求められたものである旨主張する。しかし，国会議員の発言等が直ちに立法者意思になるとは解されず，法律の解釈に当たっては，立法目的との関連において合理的な解釈をする必要があるところ，前記(ア)のとおり，公定幅運賃の範囲を自動認可運賃の範囲と一致させる合理性はない。したがって，抗告人の上記主張は，採用できない。


ｂ抗告人は，公定幅運賃の幅を検討するに際して，自動認可運賃の下限割れ運賃によるタクシー事業者の営業の利益を斟酌することはおよそ予定されていない旨主張する。しかし，前記ア(ウ)，イ(ア)で認定説示したとおり，公定幅運賃の設定に当たっても自動認可運賃制度の下，適法に下限割れ運賃でタクシー事業を営んできた者の具体的利益を不当に侵してはならない。また，自動認可運賃制度の下で下限割れ運賃で適法にタクシー事業を営んでいた者は，前記イ(ア)で認定説示したとおり，厳格な個別審査の上，道路運送法９条の３第２項に定める基準に適合するものとして，認可を受けて営業していたものである。以上の事実を踏まえると，自動認可運賃制度の下，下限割れ運賃で適法に事業を営んできた者に対して同じ態様で営業継続できない状態に置くことは，前記公定幅運賃制定に係る立法目的を勘案しても不合理というべきである。
したがって，抗告人の上記主張は，採用できない。
ｃ抗告人は，公定幅運賃導入のため，運賃値下げ競争を一定期間中断ないし予防するという手段からすると，特措法１６条２項１号の「能率的な経営を行う標準的な一般乗用旅客自動車運送事業者」とは，従前の自動認可運賃の下で値下げ競争の原因となっていなかったタクシー事業者，すなわち自動認可運賃の範囲内の運賃で営業していた事業者を意味すると解すべきである旨，かかる解釈は上記「標準的な」一般乗用旅客自動車運送事業者という文言にも合致する旨主張する。しかし，自動認可運賃制度の下においては，下限割れ運賃で適法にタクシー事業を営む者も含めて競争が行われていたところ，それは，適法な下限割れ運賃が不当な競争を引き起こさないものとして，個別審査の上認可されていたことを強く窺わせる。以上の事実を踏まえると，自動認可運賃制度の下で事業を営んでいたタクシー事業者の適法な下限割れ運賃が値下げ競争の原因となっていたと直ちに推認することはできない。また，前記イ(ア)で認定説示したとおり，自動認可運賃と公定幅運賃制度は全くその法的効果を異にするものである以上，その解釈をそのまま引き継ぐことに合理性が認められない。したがって，抗告人が主張するように「能率的な経営を行う標準的な一般乗用旅客自動車運送事業者」を自動認可運賃制度の下，自動認可運賃の範囲内の運賃で営業していた事業者と解さなければならない理由もない。そうすると，抗告人の上記主張は，採用できない。
ｄ抗告人は，自動認可運賃制度の下で認可されていた下限割れ運賃を公定幅運賃の範囲内とした場合には，これまで厳格な審査で例外的に認められてきた下限割れ運賃が，届出のみで認められることとなって，特措法の趣旨に反する旨主張する。しかし，相手方らが事業を営む営業区域におけるタクシー事業者に係る「能率的な経営を行う標準的な事業者が一般乗用旅客自動車運送事業者が行う一般乗用旅客自動車運送事業に係る適正な原価に適正な利潤を加えた運賃」を具体的に調査した場合，相手方らが採用してきた下限割れ運賃が当然に公定幅運賃の下限を下回ることとなるのか，必ずしも明らかでない上，仮に，上記主張するような事態は，公定幅運賃制度について届出があれば認められ，逆にその範囲外では認められない旨の対応とした結果である。このような結果が生じるのが不合理というのであれば，上記のような対応に問題があるというほかない。したがって，これをもって裁量権の逸脱・濫用を正当化することはできない。
そうすると，抗告人の上記主張は，採用できない．
ウ小括
前記ア，イで認定説示したことを踏まえると，本件仮の差止めを求める申立ては，「本案について理由があるとみえる」ということができる。(3)争点(3)（公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。）について抗告人は，国土交通大臣等は，本件公示が違法であると判断された原決定を受けて，事実上，相手方ら以外のタクシー事業者に対しても，本件公示に定める公定幅運賃の範囲内にないことを理由として，不利益処分等をすることができない状況にある旨，また，原決定を受けて，国土交通大臣等による本件運賃変更命令が出されないことを見越して，公定幅運賃の範囲内に運賃を設定して届け出るタクシー事業者が現れる可能性が高い旨主張する。しかし，原決定の性質からして，原決定の効力が相手方ら以外に直ちに及ぶわけではなく，抗告人は，相手方ら以外のタクシー事業者が公定幅運賃外の届出をしたとしても，同事業者に対して，不利益処分等をなし得なくなるわけではない。また，近畿運輸局長が定めた本件公示には前記(2)イで認定説示したとおり，裁量権の逸脱・濫用があるところ，これに基づき，裁量権を逸脱・濫用した処分がなされるおそれが現に存在することを否定することができない。したがって，抗告人の上記主張は，採用できない。
３結論
以上によれば，相手方らの本件抗告申立ては，本件運賃変更命令，本件運賃変更命令に違反したことを理由とする本件自動車等の使用停止処分及び本件事業許可取消処分について，本案事件の第一審判決の言渡しから６０日を経過する日までの間，仮の差止めを求める範囲で理由があるから同限度で認容し，その余の部分については理由がないからこれらを却下すべきである。よって，原決定は相当であり，本件即時抗告は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり決定する。
平成２７年１月７日
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官    中     村        哲
裁判官    和久田   斉
裁判官    山    田    健    男


平成２８年３月２４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第７６１４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月２３日
判決
原    告            トリンブル・ソリューションズ社同訴訟代理人弁護士         村   本   武   志同訴訟復代理人弁護士           田   博   之
被    告              Ｐ１
同訴訟代理人弁護士          冨   宅       恵同                           西   村       啓
主文
１被告は，原告に対し，８３６万円及びこれに対する平成２４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙プログラム目録記載のプログラム(以下「本件プログラム」という。)の著作権者である原告が，同プログラムの不正コピー品を購入しコンピュータにインストールして利用した被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として８３６万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２４年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，ソフトウェアの開発及び販売，並びにそれらに付帯する事業を行っているフィンランド法人である。
イ被告は，鋼構造物の製作及び取付け等を目的とする会社である。
(2)本件プログラム
ア原告は，本件プログラムの著作権者である（甲３，４）。イ原告は，日本国内において，１００％の子会社であるテクラ株式会社を通じて本件プログラムのライセンス契約をしている（甲５）。
(3)被告による著作権侵害行為
ア被告は，平成２４年１０月頃，インターネットを通じ，建築・建設業界向け構造詳細設計用３ＤＣＡＤソフトウェアである本件プログラムの不正コピー品であるインストール用ＤＶＤを購入した（甲２）。
イ被告は，上記ＤＶＤを用いて被告事務所の２台のコンピュータに本件プログラムを順次インストールし，同月頃から平成２６年６月頃までの間，本件プログラムを利用して，業務として図面作成を行い，使用する鉄骨量の見積り等を行っていた（甲６）。
２争点
(1)本件プログラムについての著作権侵害について被告に故意又は過失があるか。
(原告の主張)
被告は，本件プログラムと古いバージョンのものについて原告からライセンスを受けたことがあるのに，今回，本件プログラムについてライセンスを受けることなく複製権を侵害する行為をなしたのであるから，複製権の侵害につき，故意又は少なくとも過失があることは明らかである。
(被告の主張)
被告がかつて本件プログラムの古いバーションについて原告からライセンスを受けた事実は認めるが，その余の事実は否認し，その主張は争う。(2)被告の複製権侵害により原告の受けた損害の額
（原告の主張）
ア本件プログラムを利用するためには，ライセンス契約を締結し１台当たり３８０万円のライセンス料を支払う必要がある。なお，上記ライセンス料には，保守料などの他のサービス料は含まれていない。また原告は，テクラ株式会社を通じて本件プログラムのライセンス契約をしているが，同社は１００パーセント子会社であるから，原告が受けるべきライセンス料に変わりはない。イそして，被告は本件プラグラムを２台のコンピュータにインストールして利用したから，原告が被告の複製権侵害により受けるべき金銭の額は上記ライセンス料２台分である７６０万円（３８０万円×２）であり，同額が原告の損害額となる（著作権法１１４条３項）。
ウまた，原告は原告訴訟代理人に対し，本件訴訟の追行を委任したのであるから，被告の著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，少なくとも７６万円を下らない。
エ以上により，被告による本件プログラムの複製権侵害行為により原告の受けた損害の額は８３６万円を下らない。
(被告の主張)
ア本件プログラムの通常のライセンス料の額については否認する。プログラムのライセンス料には保守料その他付随するサービス料が含まれている場合があり得るので，その点が考慮されるべきである。また，原告は，テクラ株式会社を通じてライセンス契約をしているから，その点も考慮されるべきである。イ(ｱ)被告が本件プログラムを２台のコンピュータにインストールした事実は認めるが，２台目のコンピュータにインストールした理由は，１台目のコンピュータがウィルス感染したからである。本件プログラムを実際に利用していた者は被告代表者だけであったから，２台のコンピュータにインストールされた本件プログラムを並行して利用したことはない。そして，本件プログラムのライセンスを正式に付与された場合，買い替えその他の理由により，インストールするコンピュータを変更する必要があるときには，ライセンス認証の解除等，所定の手続きを経ることにより，新たなライセンス料を支払うことなく，これを行うことが可能であるから，これらの事情を踏まえれば，本件において，「著作権の行使につきうけるべき金銭の額に相当する額」は，２台分のライセンスではなく，１台分のライセンスを基準として算定すべきである。
(ｲ)被告は，原告から不正コピーの指摘を受けた平成２６年６月頃には本件プログラムをコンピュータから削除したから，その利用期間は１年８か月程度である。したがって，損害額は，原告が主張する永久ライセンスの場合のライセンス料を基準とするのではなく，インストールから削除までの１年８か月に限定したライセンス料を基準とすべきであるから，プログラムが耐用年数を５年として減価償却されることからすると，損害額は通常のライセンス料の３分の１が相当である。
ウ弁護士費用の損害については争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
被告による本件プログラムのコンピュータへのインストール行為は，著作権者である原告からライセンスを受けずに，すなわち利用許諾を受けずになされたものであるから，複製権を侵害する違法な行為である。
そして，被告は，かつて本件プログラムの古いバーションについては原告からライセンスを受けた事実を認めているのであるから，今回の本件プログラムのコンピュータへのインストールについて原告のライセンス（利用許諾）が必要であったことは認識していたと認められ，そうであれば，本件プログラムの複製権侵害行為について，被告に少なくとも過失があることは明らかである。
２争点(2)について


平成３０年７月１８日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月３０日
判決
原         告      日新製   薬株式   会社原         告      日本ケ   ミファ   株式会   社原告ら訴訟代理人弁護士      牧    野    知    彦同訴訟   代理人   弁理士        佐    藤    俊    彦同               橋    本    諭    志被         告      オリオンコーポレーション被         告      ホスピーラ   インコ   ーポレ   ーテッド被告ら訴訟代理人弁護士      飯    塚    卓    也同               岡    田        淳同訴訟   代理人   弁理士        大    塚    康    徳同               大    塚    康    弘同               西    川    恵    雄同               木    下    智    文
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００３１号事件について平成２９年４月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告らは，発明の名称を「ＩＣＵ鎮静のためのデクスメデトミジンの用途」とする発明について，平成１１年３月３１日（優先日平成１０年４月１日・同年１２月４日，優先権主張国米国）を国際出願日とする特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２２年１０月１５日，特許権の設定登録を受けた（特許第４６０６５８１号。請求項の数１２。以下，この特許を「本件特許」という。甲６７）。
(2)原告らは，平成２８年３月２日，本件特許について特許無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１６－８０００３１号事件として審理を行い，平成２９年４月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２１日，原告らに送達された。
(3)原告らは，平成２９年５月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし１２の記載は，以下のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」などという。）。
【請求項１】
集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用であって，該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用。
【請求項２】
デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤である請求項１記載の使用。
【請求項３】
デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度に達する量投与される請求項１または２記載の使用。
【請求項４】
デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，静脈注射で投与される請求項３記載の使用。
【請求項５】
デクスメデトミジンの負荷投与量および維持量が投与される請求項４記載の使用。
【請求項６】
負荷投与量および維持量がヒトに投与される請求項５記載の使用。
【請求項７】
デクスメデトミジンの負荷投与量が０．２～２μｇ／ｋｇである請求項６記載の使用。
【請求項８】
負荷投与量が約１０分で投与される請求項７記載の使用。
【請求項９】
デクスメデトミジンの負荷投与量が１μｇ／ｋｇである請求項８記載の使用。
【請求項１０】
デクスメデトミジンの維持量が０．１～２．０μｇ／ｋｇ／ｈである請求項６記載の使用。
【請求項１１】
デクスメデトミジンの維持量が０．２～０．７μｇ／ｋｇ／ｈである請求項１０記載の使用。
【請求項１２】
デクスメデトミジンの維持量が０．４～０．７μｇ／ｋｇ／ｈである請求項１１記載の使用。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，原告ら主張の無効理由１（本件発明１及び２について特許法３９条１項違反），無効理由２（本件発明３ないし１２について原文新規事項），無効理由３（本件発明１ないし１２について甲１ないし甲９のそれぞれに基づく新規性欠如），無効理由４.０１（本件発明１ないし１２について甲１及び周知技術に基づく進歩性欠如），無効理由４.０２（本件発明１ないし１２について甲３と甲１，甲６及び周知技術に基づく進歩性欠如），無効理由４.０３（本件発明１ないし１２について甲５と甲１，甲６及び周知技術に基づく進歩性欠如），無効理由５（本件発明１ないし１２についてサポート要件違反），無効理由６（本件発明１ないし１２について実施可能要件違反）及び無効理由７（本件発明１ないし１２について明確性要件違反）は，いずれも理由がないというものである。
甲１ないし９は，以下のとおりである。
甲１   Anesthesiology,1994,    Vol.80(6),p.1216-1227,   “Dexmedetomidinedecreasesthiopental    doserequirement    andalters    distribution
pharmacokinetics.”
甲２J   CerebBloodFlow   Metab.,1993,Vol.13(2),   p.350-353,“Dexmedetomidinedecreasescerebral   bloodflowvelocity   inhumans.”甲３Anesthesiology,   1995,Vol.82(3),p.620-633,“Effects   ofperioperativedexmedetomidine    infusionin    patientsundergoingvascularsurgery.    TheStudy    ofPerioperative    Ischemia   Research
Group.”（訳文・甲３抄訳，甲６０）


甲４Anesthesiology,   1997,Vol.87(4),p.835-841,“Dexmedetomidine   doesnotalter    thesweating    threshold,but    comparablyand    linearlydecreasesthevasoconstriction   andshiveringthresholds.”甲５Anesthesia   andanalgesia,1997,   Vol.85(5),p.1136-1142,“Postoperative   pharmacokineticsand    sympatholyticeffects    ofdexmedetomidine.”（訳文・甲５抄訳，乙７）甲６Anesthesia   andanalgesia,1992,   Vol.75(6),p.940-946,“Dexmedetomidineinfusionfor   maintenanceofanesthesia   inpatientsundergoingabdominalhysterectomy.”甲７Anesthesiology,   1997,Vol.86(2),p.331-345,“Dexmedetomidine   asananestheticadjunct   incoronaryartery   bypassgrafting.”甲８Anesthesiology,   1997,Vol.86(5),p.1055-1060,“Reduction   oftheminimumalveolarconcentration   ofisoflurane   bydexmedetomidine.”甲９Anesthesiology,   1992,Vol.77(6),p.1125-1133,“Effects   ofintravenousdexmedetomidinein   humans.I.Sedation,   ventilation,andmetabolicrate.”（以下「甲９ｘ」という。）Anesthesiology,1992,    Vol.77(6),p.1134-1142,   “Effects   ofintravenousdexmedetomidinein   humans.II.Hemodynamic   changes.”（以下「甲９ｙ」という。）
４取消事由
(1)取消事由１（甲３に基づく新規性判断の誤り）（無効理由３関係）(2)取消事由２（甲３及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）（無効理由４.０２関係）
(3)取消事由３（甲５に基づく新規性判断の誤り）（無効理由３関係）(4)取消事由４（甲５及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）（無効理由４.０３関係）
(5)取消事由５（原文新規事項に関する判断の誤り）（無効理由２関係）(6)取消事由６（明確性要件の判断の誤り）（無効理由７関係）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲３に基づく新規性判断の誤り）について
(1)原告らの主張
本件審決は，本件特許の優先日（以下「本件優先日」という。）前に頒布された刊行物である甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」という用途が記載されていないから，本件発明１は甲３に記載された発明と同一であるとはいえず，同様に，本件発明２ないし１２は甲３に記載された発明と同一であるとはいえない旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
ア本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の意義について本件審決は，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。）の記載事項（【０００１】，【０００２】）から，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」とは，「集中治療室（ＩＣＵ）滞在中の患者の実際の鎮静に加えて，上記患者がＩＣＵ滞在中に目覚めている時があり，その時に経験する，不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置といったＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む鎮静」を意味するものと認定した。しかしながら，本件明細書の記載事項（【０００１】ないし【０００３】，【００１８】，【００２５】）によれば，本件明細書では，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」とは，通常の医学用語としての鎮静（「意識のぼんやりとした状態であるが，適当に人の命令に答えたりできる状態」。甲７５）のほか，「α２アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途」（【００１８】，【００２５】）を含むものであって，鎮痛，不安緩解（抗不安），交換神経遮断作用まで幅広く含むα２アゴニストとしての全ての作用を対象とした用語として定義されており，α２アゴニストの作用と同義であるから，集中治療を受けている患者にデクスメデトミジンを投与することによりα２アゴニストのいずれかの作用（例えば，鎮痛）をもたらせば，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当すると解釈すべきである。なお，本件審決のいう「ＩＣＵ滞在中に目覚めている時」に経験する「ＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静は，α２アゴニストの作用である不安緩解（抗不安）作用又は交換神経遮断作用（「不安の解消をもたらす作用」）にほかならない。
また，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「集中治療を受けている重篤患者」とは，投与の対象（患者）を特定しているだけであり，それによって「鎮静」の意味に何らかの限定を加えるものではない。
したがって，本件審決がした本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の解釈に関する上記認定は誤りである。イ本件発明１と甲３に記載された発明との同一性について(ア)本件審決は，甲３の記載事項（審決訳文甲３ａないし甲３ｅ）から，甲３には，「デクスメデトミジンの用途については，高い冠動脈疾患リスクを有し，血管手術を受ける外科患者の周術期の血行動態安定化，麻酔開始前の該患者の鎮静，及び，手術後の該患者の鎮痛が記載されていること」，「手術後のＶＡＳ疼痛スコアは群間で差がなく，手術後モルヒネ要求量に差はなかったこと，すなわち，いずれの用量群でも手術後の鎮痛効果が見られたこと」を認定している。
甲３記載の「手術後の該患者」は，血管手術を受けた外科患者であって，全身麻酔を受けている以上，術後は集中治療室で麻酔からの離脱を確認することは当然であるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者」である。
また，「手術後の該患者」の「鎮痛」は，α２アゴニストの作用の一つであるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当する。


したがって，本件審決の上記認定を前提としても，甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途が開示されているといえるから，この点において，本件審決の認定は誤りである。(イ)甲３の記載事項（審決訳文甲３ｂ）には，周術期の合併症発生率や死亡率を低下させるために，手術前後のストレスを軽減させる必要性を指摘した上で，①α２アゴニストであるクロニジンやデクスメデトミジンがもたらす鎮痛作用や鎮静作用が血管外科患者のようなハイリスク外科患者の周術期のストレス反応の軽減に有効であること，②デクスメデトミジンがクロニジンよりも強力なα２アゴニストであること，③デクスメデトミジンが健常ボランティアに対して鎮痛作用や鎮静作用があることが知られていること，④甲３の研究は，デクスメデトミジンの交感神経遮断作用はハイリスク外科患者に悪影響を与える可能性があるために，その悪影響の有無を調査して，血行動態作用が健康ボランティアと同様であることを確認している臨床研究であることの開示がある。甲３の上記開示事項によれば，甲３の研究は，臨床研究の段階にあったデクスメデトミジンを，実際の血管外科患者に対する鎮静剤として投与したうえで，特段の悪影響が見られないことを確認しているのであるから，デクスメデトミジンをハイリスク外科患者の鎮静に使用できるかについての臨床研究をすることを目的とするものである。そして，甲３記載の血管外科患者は，本件発明１の実施例（被験者が冠動脈バイパス手術の患者等）と同様の患者であるから，「重篤患者」である。また，甲３では，デクスメデトミジンの臨床研究をしているから，甲３記載の血管外科患者は，十分な看護体制がされた状態にあり，実際，術後にカテーテルなどを設置し，酸素濃度，血圧，心電図などを測定しており，常時看護されていること（６２２頁左欄下から３行～右欄下から５行）からすると，「集中治療室」（甲４３，４８）で集中治療を受けているといえる。
そして，前述のとおり，甲３記載の「手術後の該患者」の「鎮痛」は，α２アゴニストの作用の一つであるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当する。また，仮に本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」には，本件審決のいう「ＩＣＵ滞在中に目覚めている時」に経験する「ＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての「鎮静」が必要であるとしても，「デクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，交感神経を遮断して「ストレス反応」を抑え，これにより落ち着いた状態になり，不安の解消をもたらす作用であるから，本件審決のいう上記「鎮静」に該当する。なお，甲３には，デクスメデトミジンの鎮静作用は投与開始の翌日（手術翌日）には観察されなかった旨の記載があるが（審決訳文甲３ｄ），この記載は，「手術翌日」までの期間は鎮静作用が持続していたことを示すものである。
そうすると，甲３記載の血管外科患者は，「集中治療を受けている重篤患者」に該当し，上記血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途に使用するものであるから，甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」が記載されている。
(ウ)甲３には，ＶＡＳ（視覚的アナログスケール）を用いて疼痛強度を測定した旨の記載があり（６２３頁右欄下から４行～６２４頁左欄１２行），術後の患者がＶＡＳを行えたのであれば，時間，場所，周囲の人及び状況を正しく認識していたといえるから（甲３８），当該患者が「覚醒され，見当識が保たれ」ていたことの開示がある。また，甲３には，①術後に全身麻酔から覚醒した患者において，デクスメデトミジンを投与した患者は，投与していない患者と比較して，有意に心拍数，血圧が下がっていること（６２５頁左欄下から１１行～末行），②デクスメデトミジンを高用量投与した群では，容易に覚醒可能であったこと（審決訳文甲３ｅ）が記載されている。
そうすると，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」に該当する。
(エ)以上によれば，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」であって，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」に該当する。
したがって，本件発明１は，甲３に記載された発明と同一である。
ウ小括
以上のとおり，本件発明１は甲３に記載された発明と同一であるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。同様に，本件発明２ないし１２は甲３に記載された発明と同一であるとはいえないとした本件審決の判断にも誤りがある。
(2)被告らの主張


ア本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の意義について本件明細書の【０００１】及び【０００２】は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」は，「不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置」を伴う集中治療を受けている重篤患者に対して，「実際の鎮静に加えて，苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」を通して，「興奮することなく，快適であり，くつろいでいて，また静脈ライン（iv‐line）またはほかのカテーテルの設置といったような不快感を与える処置に耐えることを保証する」ことを必要とすることを明示しているから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」には，患者の「実際の鎮静」と「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」のいずれもが必要であると解釈すべきである。本件明細書の【００１８】には，「ＩＣＵにおいて患者を鎮静させる方法は…たとえば，低血圧剤，抗不安薬，鎮痛薬，鎮静薬などとしての用途はすべて包含する」との記載があるが，この記載は，デクスメデトミジンが「低血圧剤，抗不安薬，鎮痛薬，鎮静薬などとしての用途」を有しており，そのような作用の結果として「ＩＣＵにおいて患者を鎮静させる」（すなわち「患者が，興奮することなく，快適であり，くつろいでいて，また静脈ライン（iv‐line）またはほかのカテーテルの設置といったような不快感を与える処置に耐えることを保証する」（【０００２】）場合が本件発明１に含まれることを意味するものと解釈するのが妥当であり，集中治療を受けている患者にデクスメデトミジンを投与することによりα２アゴニストのいずれかの作用（例えば，鎮痛）をもたらせば，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当するとの原告ら主張の根拠となるものではない。
また，原告らは，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「集中治療を受けている重篤患者」とは，投与の対象（患者）を特定しているだけであり，それによって「鎮静」の意味に何らかの限定を加えるものではない旨主張するが，「集中治療を受けている重篤患者」は，ＩＣＵ滞在中における「不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置」（【０００２】）により，集中治療を受けていること自体によって精神的及び肉体的に大きな苦痛を受けており（甲４５等），本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」とは，このような特殊な環境下にある重篤患者の鎮静であって，通常の環境下にある健常者又は軽症患者の鎮静とは異なるというべきであるから，原告らの上記主張は失当である。
したがって，本件審決がした「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の解釈に誤りはない。
イ本件発明１と甲３に記載された発明との同一性について(ア)甲３の臨床研究は，高い冠動脈疾患リスクを有する外科患者の手術前後におけるデクスメデトミジン投与の血行動態に対する影響を評価することを目的とするものであり（審決訳文甲３ａ），デクスメデトミジンを鎮静の目的で利用することを前提とした研究ではない。そして，甲３には，患者が集中治療を受けていたことや，患者が集中治療室に滞在したとの記載はなく，「集中治療を受けている重篤患者」の記載はない。また，甲３には，「患者がＩＣＵ滞在中に目覚めている時があり，その時に経験する，不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置といったＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む鎮静」についての記載はない。
かえって，甲３には，デクスメデトミジンの鎮静作用は，投与開始の翌日（手術翌日）には認められなかったことが記載されており（審決訳文甲３ｄ），この記載は，術後患者は，集中治療を受けておらず，重篤患者でもないことを示唆するとともに，タキフィラキシー（脱感作）により鎮静作用が消失するため，デクスメデトミジンが「集中治療を受けている重篤患者」の鎮静に適していないことを示唆するものである。また，甲３では，患者の心電図がホルター心電計により測定されたことが記載されているが（６２２頁右欄下４行～６２３頁左欄２行），ホルター心電計は，家庭でも利用可能な小型軽量の携帯型端末であり（甲５８），ＩＣＵに備え付けられているはずの高精度な据え置き式の心電計とは異なるものであるから，この点からも，術後患者は，集中治療を受けていないといえる。
これに対し，原告らは，甲３記載の「手術後の該患者」は，血管手術を受けた外科患者であって，術後は集中治療室で全身麻酔からの離脱を確認することは当然であるから，「集中治療を受けている重篤患者」である旨主張するが，単に集中治療室又は類似の部屋で，麻酔離脱中の患者が眠っている状態をもって，「集中治療を受けている」とはいえないし，「集中治療を受けている重篤患者」にも該当しないから，原告らの上記主張は失当である。
したがって，甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がない。
(イ)前述のとおり，甲３には，「集中治療を受けている重篤患者」の記載がなく，その患者が「鎮静」されていることの記載もない以上，デクスメデトミジンの使用によって，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる」ことの記載もない。
また，甲３記載のＶＡＳは，スケールの１か所を指すという簡易な動作で主観的評価を伝えるものであり，意識がはっきりしない状態であってもできるだけ確からしい結果を得る目的で採用されているものと考えられるから，ＶＡＳによる評価を行ったことをもって，患者が，治療をするための質問に協力的に応答できる状態であったということはできず，患者が「見当識が保たれ」ていると評価することはできない。したがって，甲３には，デクスメデトミジンの使用であって，本件発明１の「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」についての開示がない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲３に記載された発明と同一であるとはいえず，同様に，本件発明２ないし１２は，甲３に記載された発明と同一であるとはいえないから，本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（甲３及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)原告らの主張
ア本件発明１と甲３に記載された発明との対比について(ア)甲３の記載事項を総合すると，甲３には，以下の発明（以下「原告甲３発明」という。）が記載されている。
「重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，
デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用であって，該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用。」


(イ)本件発明１と原告甲３発明とを対比すると，本件発明１には，「集中治療を受けている重篤患者」との特定があるのに対し，原告甲３発明では，重篤患者が「集中治療を受けている」ことが明示されていない点でのみ相違し（以下「本件相違点」という。），その余の構成は一致する。
イ相違点の容易想到性について
血管外科手術を行った患者について，その容態次第で集中治療を行うことは当然のことである。
本件優先日当時，集中治療室において，患者が軽く呼びかければ応答し，刺激をしなければ周囲の騒々しさには無関心でいられる状態の鎮静が必要であることは周知の課題であり（例えば，甲７８），また，集中治療室に収容された患者にα２アゴニストを投与することは，周知であった（例えば，甲４５，５１，５４ないし５６）。
そうすると，甲３に接した当業者においては，原告甲３発明における重篤患者が集中治療室に収容された場合に，そのままデクスメデトミジンを投与し，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することは極めて容易なことであるから，原告甲３発明に本件相違点に係る本件発明１の構成を適用することを容易に想到することができたものである。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲３に記載された発明（原告甲３発明）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。同様に，本件発明２ないし１２は，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした本件審決の判断も誤りである。
(2)被告らの主張
ア本件発明１と甲３に記載された発明との対比について前記１(2)イのとおり，甲３には，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がなく，また，デクスメデトミジンの使用であって，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」についての開示もない。そうすると，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの使用は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用するものではない点及び「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」ではない点で相違する。
したがって，甲３には，原告甲３発明の記載はないし，また，本件発明１と甲３に記載された発明が，原告ら主張の本件相違点においてのみ相違するということもできない。
イ相違点の容易想到性について
(ア)前述のとおり，甲３には原告甲３発明の記載はないから，甲３及び周知技術に基づく本件発明１の容易想到性に関する原告らの主張は，その前提において失当である。
(イ)①本件優先日当時，デクスメデトミジンのようなα２アゴニストが「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用できるかどうか不明であったこと，②α２アゴニストには徐脈又は低血圧の副作用があるため（甲１，３，１０，１１），「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することには阻害要因があったこと，③甲３には，タキフィラキシー（脱感作）により鎮静作用が消失するため，デクスメデトミジンが「集中治療を受けている重篤患者」の鎮静に適していないことの示唆があること（審決訳文甲３ｄ）からすると，甲３に接した当業者において，甲３記載のデクスメデトミジンを「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することについての動機付けはないから，上記使用の構成を容易に想到することができたものとはいえない。
次に，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」においては，「集中治療室（ＩＣＵ）滞在中の患者の実際の鎮静に加えて，上記患者がＩＣＵ滞在中に目覚めている時があり，その時に経験する，不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置といったＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む鎮静」が要求されるが，本件優先日当時，このような「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」を行う際には，症状に合わせて複数の薬剤を併用することが技術常識であり，その際に軽く呼びかければ応答するような鎮静を得ることは困難であって，患者が「覚醒され，見当識が保たれる」ことは予想できなかったことからすると，仮に甲３記載のデクスメデトミジンを「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することに想到することが可能であったとしても，当業者において，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」の構成と組み合わせることを容易に想到することができたものとはいえない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲３及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの原告らの主張は理由がなく，本件発明２ないし１２についても，これと同様であるから，本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（甲５に基づく新規性判断の誤り）について
(1)原告らの主張
本件審決は，本件優先日前に頒布された刊行物である甲５には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」という用途が記載されていないから，本件発明１は甲５に記載された発明と同一であるとはいえず，同様に，本件発明２ないし１２は甲３に記載された発明と同一であるとはいえない旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
ア本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の意義について前記１(1)アのとおり，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」とは，通常の医学用語としての鎮静（「意識のぼんやりとした状態であるが，適当に人の命令に答えたりできる状態」。甲７５）のほか，「α２アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途」（【００１８】，【００２５】）を含むものであって，鎮痛，不安緩解（抗不安），交換神経遮断作用まで幅広く含むα２アゴニストとしての全ての作用を対象とした用語として定義されており，α２アゴニストの作用と同義であるから，集中治療を受けている患者にデクスメデトミジンを投与することによりα２アゴニストのいずれかの作用（例えば，鎮痛）をもたらせば，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当すると解釈すべきである。


したがって，これと異なる本件審決の認定は誤りである。イ本件発明１と甲５に記載された発明との同一性について(ア)まず，甲５の記載事項（１１３６頁左欄１行～右欄７行）によれば，甲５の研究は，デクスメデトミジンを交感神経活動が亢進した外科患者の鎮静に使用するための臨床研究であることの開示がある。本件審決は，甲５の記載事項（審決訳文甲５ａないし甲５ｄ）から，甲５には，デクスメデトミジンの用途については，選択的α２－アドレナリン作動薬であり，「中枢を介した交感神経遮断作用，鎮静作用，鎮痛作用」を有することが記載されていることを認定しているところ，「中枢を介した交感神経遮断作用，鎮静作用，鎮痛作用」は，α２アゴニストの作用であるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」に該当する。また，仮に本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」には，本件審決のいう「ＩＣＵ滞在中に目覚めている時」に経験する「ＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての「鎮静」が必要であるとしても，「手術直後期におけるデクスメデトミジンの交感神経遮断作用」（審決訳文甲５ａ）は，交感神経を遮断して「ストレス反応」を抑え，これにより落ち着いた状態になり，不安の解消をもたらす作用であるから，本件審決のいう上記「鎮静」に該当する。次に，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，手術後の麻酔後ケアユニットにおいて，デクスメデトミジンの持続投与を受けているところ（１１３７頁左欄２４行～４１行），「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術」とは，頭蓋底に穴を開けて，下垂体腺腫を切除する手術であるので，「重篤患者」であり，また，全身麻酔後に麻酔後ケアユニットに収容されて治療を受けているので，「集中治療」を受けているといえる。さらに，「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，病院のプラクティスとして，術後に集中治療室に収容されることとされており（甲８０），実際にも，ＩＣＵに収容されることが通常であるから（甲８１～８５），「集中治療を受けている重篤患者」である。
そうすると，麻酔後ケアユニットに収容された上記「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者」に該当し，上記経蝶形骨洞切除術を受けた患者に対するデクスメデトミジンの投与は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途に使用するものであるから，甲５には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」が記載されている。
したがって，甲５には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途が開示されていないとした本件審決の認定は誤りである。
(イ)甲５には，「（麻酔後ケアユニットでデクスメデトミジンの持続注入を受けている）患者のリクエスト及び看護師の判断に従って，２ｍｇ量のモルヒネを静脈投与」したこと，「デクスメデトミジン持続注入期間に，１人の患者のみが，手術後の鎮痛のために，モルヒネの静注（８ｍｇ）を受けた」ことの記載があり（１１３７頁左欄２４行～４１行，１１３９頁右欄２９行～３３行），上記記載によれば，モルヒネをリクエストした患者は，看護師との間に協力的な意思疎通があり，「覚醒され，見当識が保たれ」ていることは明らかである。
そうすると，甲５記載の下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」に該当する。
(ウ)以上によれば，甲５記載の下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者に対するデクスメデトミジンの投与は，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」であって，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」に該当する。したがって，本件発明１は，甲５に記載された発明と同一である。
ウ小括
以上のとおり，本件発明１は甲５に記載された発明と同一であるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。同様に，本件発明２ないし１２は甲５に記載された発明と同一であるとはいえないとした本件審決の判断にも誤りがある。
(2)被告らの主張
ア本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の意義について前記１(2)アのとおり，本件審決がした「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の解釈に誤りはない。
イ本件発明１と甲５に記載された発明との同一性について(ア)甲５の臨床研究は，交感神経の活動が活発になる手術患者において交感神経の活動を低下させるために用いることを念頭に，薬物動態及び交感神経遮断作用を評価することを目的とするものであり（審決訳文甲５ｂ，１１３６頁要旨左欄１２行～右欄１３行，１１３６頁左欄１行～右欄７行，１１３６頁右欄下から１１行～１１３７頁左欄４行），ＩＣＵ患者に安心感等を与える鎮静に使用するという目的は存在しない。甲５には，「集中治療を受けている重篤患者」の記載はない。もっとも，甲５には，「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」が「麻酔後ケアユニット（ＰＡＣＵ）」に滞在していたことの記載があるが，①「経蝶形骨洞切除術」とは，鼻の奥（副鼻腔）を経由することで脳には触らずに下垂体腫瘍を「ほじくり出す」手術であって，「術後６時間ほどで飲水が可能」で「翌日には普通に歩行できる」程度のものであること（乙１），②ＰＡＣＵは，手術後に麻酔が覚醒する際に経過観察する部屋であり，集中治療室とは区別されていること（甲４８）からすると，上記記載は，「集中治療を受けている重篤患者」を記載したものとはいえない。


また，甲５には，一般的な意味での「鎮静」の記載はあるが，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」，すなわち，「集中治療室（ＩＣＵ）滞在中の患者の実際の鎮静に加えて，上記患者がＩＣＵ滞在中に目覚めている時があり，その時に経験する，不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置といったＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む鎮静」についての記載はない。これに対し，原告らは，甲５記載の「手術直後期におけるデクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，不安の解消をもたらす作用であるから，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」に該当する旨主張するが，甲５記載の交感神経遮断作用の評価においては，被験者の鎮静レベルは評価されておらず，ここでいう交感神経遮断作用とは，心拍数及び血圧を安定化させる作用を指すものであって，鎮静とは関係がないから，原告らの上記主張は失当である。
したがって，甲５には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がない。
(イ)前述のとおり，甲５には，「集中治療を受けている重篤患者」の記載がなく，その患者が「鎮静」されていることの記載もない以上，デクスメデトミジンの使用によって，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる」ことの記載もない。
また，甲５には，「患者のリクエスト及び看護師の判断に従って，２ｍｇ量のモルヒネを静脈投与することにより，手術後の鎮痛が行われた。」との記載があるところ（１１３７頁左欄２４行～４１行），上記記載から，患者が表情や仕草等により痛みを示したり，一方的に鎮痛剤を要求したりした可能性はあるとしても，看護師との間に協力的な意思疎通があり，「見当識が保たれ」ていると直ちに評価することはできない。
したがって，甲５には，デクスメデトミジンの使用であって，本件発明１の「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」についての開示がない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲５に記載された発明と同一であるとはいえず，同様に，本件発明２ないし１２は，甲５に記載された発明と同一であるとはいえないから，本件審決の判断に誤りはない。４取消事由４（甲５及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)原告らの主張
ア本件発明１と甲５に記載された発明との対比について(ア)甲５の記載事項を総合すると，甲５には，以下の発明（以下「原告甲５発明」という。）が記載されている。
「麻酔後ケアユニットに収容された下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用であって，患者がモルヒネをリクエストしている使用（デクスメデトミジンがα２アゴニストの効果を奏している使用）。」
(イ)本件発明１と原告甲５発明とを対比すると，次の２点でのみ相違し，その余の構成は一致する。
（相違点①）
本件発明１には，「集中治療を受けている重篤患者」との特定があるのに対し，原告甲５発明では，「麻酔後ケアユニットに収容された下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた重篤患者」である点
（相違点②）
本件発明１では，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」であるのに対し，原告甲５発明では，「該患者が覚醒され，見当識が保たれ
る」ことは明示されていない点
イ相違点の容易想到性について
(ア)麻酔後ケアユニットに収容された下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を行った患者について，その容態次第で集中治療を行うことは当然のことである。
本件優先日当時，集中治療室において，患者が軽く呼びかければ応答し，刺激をしなければ周囲の騒々しさには無関心でいられる状態の鎮静が必要であることは周知の課題であり，また，集中治療室に収容された患者にα２アゴニストを投与することは，周知であったことは，前記２(1)イのとおりである。
そうすると，甲５に接した当業者においては，原告甲５発明における「麻酔後ケアユニットに収容された下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた重篤患者」が集中治療室に収容された場合に，そのままデクスメデトミジンを投与し，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することは極めて容易なことであるから，原告甲５発明に相違点①に係る本件発明１の構成を適用することを容易に想到することができたものである。
(イ)α２アゴニストであるデクスメデトミジンを適切な量で投与すれば，「覚醒され，見当識が保たれる使用」になることは明らかであるところ，およそ，薬剤を適切な量で投与することは単なる設計的事項に過ぎない。そうすると，甲５に接した当業者においては，原告甲５発明に相違点②に係る本件発明１の構成（「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」の構成）を適用することを容易に想到することができたものである。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲５に記載された発明（原告甲５発明）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。同様に，本件発明２ないし１２は，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした本件審決の判断も誤りである。
(2)被告らの主張
ア本件発明１と甲５に記載された発明との対比について前記３(2)イのとおり，甲５には，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」についての開示がなく，また，デクスメデトミジンの使用であって，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」についての開示もない。そうすると，甲５記載の「下垂体微小腺腫に対する経蝶形骨洞切除術を受けた患者」に対するデクスメデトミジンの使用は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用するものではない点及び「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」ではない点で相違する。
したがって，甲５には，原告甲５発明の記載はないし，また，本件発明１と甲５に記載された発明が，原告ら主張の相違点①及び②においてのみ相違するということもできない。
イ相違点の容易想到性について
(ア)前述のとおり，甲５には原告甲５発明の記載はないから，甲５及び周知技術に基づく本件発明１の容易想到性に関する原告らの主張は，その前提において失当である。


(イ)①本件優先日当時，デクスメデトミジンのようなα２アゴニストが「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用できるのかは不明であったこと，②α２アゴニストには徐脈又は低血圧の副作用があるため（甲１，３，１０，１１），「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することには阻害要因があったことからすると，甲５に接した当業者において，甲５記載のデクスメデトミジンを「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することについての動機付けはないから，上記使用の構成を容易に想到することができたものとはいえない。次に，前記２(2)イ(イ)のとおり，本件優先日当時，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」を行う際には，症状に合わせて複数の薬剤を併用することが技術常識であり，その際に軽く呼びかければ応答するような鎮静を得ることは困難であって，患者が「覚醒され，見当識が保たれる」ことは予想できなかったことからすると，仮に甲５記載のデクスメデトミジンを「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に使用することに想到することが可能であったとしても，当業者において，「該患者が覚醒され，見当識が保たれる使用」の構成と組み合わせることを容易に想到することができたものとはいえない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲５及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの原告らの主張は理由がなく，本件発明２ないし１２についても，これと同様であるから，本件審決の判断に誤りはない。
５取消事由５（原文新規事項に関する判断の誤り）について
(1)原告らの主張
本件審決は，本件特許の請求項３の「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の記載について，本件出願に係る国際出願日における国際出願の明細書，特許請求の範囲又は図面（原文英語。以下「本件国際出願明細書」という。甲４７）には，「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」との文言の記載はないが，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」との記載があり，「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲は，「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」の数値範囲の約半分ほどの範囲を占める部分であって，当該範囲は，他の数値範囲からは予測できない特段の意味を有する数値範囲でもなく，新たな技術的事項を導入するものでもないから，本件発明３及び請求項３を発明特定事項として引用する本件発明４ないし１２は，本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり，原文新規事項（特許法１２３条１項５号）に該当しない旨判断した。
しかしながら，デクスメデトミジンのプラズマ濃度が「１～２ｎｇ／ｍｌ」に達すると，患者は深く眠ってしまって覚醒できなくなるが，プラズマ濃度が「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」であれば，音声指示によって容易に目を覚ますことが可能であり（甲９ｘ，９ｙ，１０），「１～２ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作用は，「０．１～１ｎｇ／ｍｌ」のプラズマ濃度におけるデクスメデトミジンの作用とは，明らかに異質なものであるから，本件国際出願明細書に記載のない「１ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」を数値範囲の境界値として本件特許の請求項３に記載することは，新たな技術的事項を導入するものであり，原文新規事項に該当する。また，本件国際出願明細書と国内移行時の明細書（以下「本件国内書面」という。甲７７の２）によれば，国際出願時の請求項３で「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」とされていたものが，本件国内書面の請求項３で「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」となったようであり，誤訳の可能性が高いとも推測されるが，既に特許登録されている請求項３を「０．１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」に訂正する手段はないから，原文新規事項に該当するというほかない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)被告らの主張
デクスメデトミジンの血漿濃度は，鎮静の目的レベル及び患者の全体的な状態に依存して当業者が適宜設定することができるものであり，本件発明３ないし１２における「１～２ｎｇ／ｍｌプラズマ濃度」という数値範囲は，他の数値範囲からは予測できない特段の意味を有する数値範囲ではないから，本件国際出願明細書に記載した事項の範囲内にあり，新たな技術的事項を導入するものではない。原告らが挙げる甲９ｘ及び甲９ｙから，デクスメデトミジンのプラズマ濃度が「１～２ｎｇ／ｍｌ」に達した場合，被験者が目を覚まさないと理解することはできない。
また，本件国際出願明細書記載の患者の状態等に応じて適宜個別の用量範囲を設定することは周知技術であるところ，本件発明３ないし１２における「１～２ｎｇ／ｍｌ」という数値範囲は，本件国際出願明細書に記載の「０．１～２ｎｇ／ｍｌ」の用量範囲から，周知技術に従い，一部の用量を選択し，あるいは一部の用量を除いたものにすぎず，それによって発明の特徴が変化したり，顕著な効果が得られたりするものではないから，新たな技術的事項を導入するものではない。
したがって，本件発明３ないし１２は，原文新規事項に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
６取消事由６（明確性要件の判断の誤り）について
(1)原告らの主張
本件審決は，請求項２の「本質的に唯一の活性薬剤」の「本質的に」の記載について，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」という用途，すなわち，「集中治療室（ＩＣＵ）滞在中の患者の実際の鎮静に加えて，上記患者がＩＣＵ滞在中に目覚めている時があり，その時に経験する，不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置といったＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む鎮静」という用途のために用いられる活性薬剤はデクスメデトミジンのみであることと解されるから，上記記載は明確であり，本件発明２及び請求項２を発明特定事項とする本件発明３ないし１２は，明確性要件に違反しない旨判断した。
しかしながら，前記１(1)アのとおり，本件審決における本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の解釈は誤りである以上，請求項２の「本質的に唯一の活性薬剤」の「本質的に」の記載は不明確となるから，本件発明２及び請求項２を発明特定事項とする本件発明３ないし１２は，明確性要件に違反する。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)被告らの主張


原告らの主張は争う。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（甲３に基づく新規性判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本件明細書（甲６７）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１」については別紙１を参照）。
(ア)【０００１】
［発明の背景］
本発明は，集中治療室（ＩＣＵ）鎮静におけるデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の用途に関する。ＩＣＵにおける患者の実際の鎮静に加えて，ＩＣＵ状況における用語，鎮静（thewordsedation）は，苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む。同様に，用語，集中治療室は，集中治療を提供するいかなる設定をも含む。したがって，本発明は，ＩＣＵにいるあいだ，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩を投与することにより，患者を鎮静する方法に関する。とくに，本発明は，ＩＣＵにいる間，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩を投与することにより，患者を鎮静する方法であり，デクスメデトミジンがこの目的に対して投与される本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤である方法に関する。本発明は，集中治療室鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の用途にも関する。
【０００２】
危機的な病状の段階から回復する患者は，彼らがＩＣＵ滞在中に最も悩まされた因子を報告している（Gibbons,C.R.,   etal.,Clin.   IntensiveCare4(1993)   222-225）。最も共通した不快な記憶は，不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置である。ＩＣＵ鎮静のねらいは，患者が，興奮することなく，快適であり，くつろいでいて，また静脈ライン（iv‐line）またはほかのカテーテルの設置といったような不快感を与える処置に耐えることを保証することである。
【０００３】
今のところ，普遍的に容認された，重篤な患者に対する鎮静プログラム（regimen）はない。したがって，これらの患者はＩＣＵにいる間様々な薬剤を与えられ，しばしば，様々な薬剤が同時作用的に与えられている。最も普通に用いられる薬剤が患者を快適にするために与えられる。種々の薬剤が，不快な処置に対して，抗不安（ベンゾジアゼピン），記憶喪失（ベンゾジアゼピン），無痛覚（オピオイド（opioides）），抗うつ（抗うつ剤／ベンゾジアゼピン），筋肉緩和，睡眠（バルビツレート，ベンゾジアゼピン，プロポフォール（propofol）および無感覚（フロポフォール，バルビツレート，揮発性麻酔薬）を生じさせるために投与される。鎮静は，苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の処置をも含んでおり，前記の薬剤の多くはＩＣＵ鎮静の状況外では鎮静剤とみなされていないけれども，これらの薬剤は，ＩＣＵ鎮静の状況においては累積的に鎮静剤と呼ばれる。
【０００４】
現在使用できる鎮静剤は，延長された鎮静もしくは過剰鎮静（フロポフォールおよびとくにミダゾラムの低代謝（poormetabolizers）），延長された離脱（prolongedweaning）（ミダゾラム），呼吸低下（ベンゾジアゼピン，フロポフォール，およびオピオイド），低血圧（投薬するフロポフォール丸薬），徐脈，腸閉塞もしくは低下した胃腸の運動性（オピオイド），免疫抑制（揮発性麻酔薬および亜酸化窒素），腎機能障害，肝毒性障害（hepatotoxicity）（バルビツレート），トレランス（ミダゾラム，フロポフォール）高脂質血症（フロポフォール）増加された感染症（フロポフォール），方向性および協力性の欠如（ミダゾラム，オピオイドおよびフロポフォール），ならびに潜在的虐待（potentialabuse）（ミダゾラム，オピオイドおよびフロポフォール）などのような有害効果と結び付けて考えられている。
【０００５】
すべての個々の鎮静剤の有害効果に加えて，これらの薬剤を組み合わせることによって（多薬療法）有害効果が生じ得る。たとえば，薬剤は相乗的に作用し，それは予想できないものであり，薬剤の毒性は付加的となり，それぞれの薬剤の薬物動態学は予想できない様式で変わる。さらに，アレルギー反応の可能性はひとつの薬剤より多くの薬剤の使用に伴い増加する。さらに，これらの有害効果は，その有害効果を治療するためにさらなる薬剤の使用を必要とする可能性があり，そのさらなる薬剤それ自身が有害効果を有するかもしれない。
(イ)【０００６】
重篤患者にとって鎮静の好ましいレベルは，近年かなり変化してきた。今日，ＩＣＵにおいて最も集中治療にたずさわっている医師は，彼らの患者が眠っていてしかし容易に覚醒することを好み，今は，鎮静のレベルは患者の個々の要求を考えてあつらえられる。筋肉弛緩剤は集中治療中はめったに使用されない。心臓血管の安定がこのハイリスク患者群において望まれているとき，血行力学的活性薬剤がしばしば，充分な鎮静にもかかわらず適当な血行力学の制御のために必要とされる。
【０００７】
α２－アドレノレセプターアゴニストは，それらの交感神経遮断性，鎮静剤，麻酔，および血行力学安定化効果のために，一般的な麻酔の実施において評価されている。Trybaらは，離脱症状の患者をＩＣＵにおいて治療するような状況におけるα２－アゴニストの有用性について議論している（Trybaetal.,   Drugs45(3)(1993),338-352）。オピオイド，ベンゾジアゼピン，ケタミン，および神経弛緩薬と共同して使用された唯一の前記α２－アゴニストはクロニジンであった。Trybaらは，クロニジンは，離脱症状のＩＣＵ患者において有用である可能性があると示唆しているが，Trybaらは，ＩＣＵ鎮静におけるクロニジンの用途について簡単に触れているに過ぎない。さらに，TrybaらはＩＣＵ鎮静に対するほかの鎮静剤の補足剤として単にクロニジンに触れているに過ぎない。
【０００８】
Trybaらによれば，クロニジンは，主にそれぞれの個々の患者に対して滴定しなければならないような，その予測できない血行力学効果，すなわち徐脈および低血圧のために，重篤患者を鎮静することにおいてその限界を有する。重篤患者を長期クロニジンで治療することは，頻脈および高血圧のような反動効果に関連すると報告されている。
【０００９】


α２－アゴニストは，現在ＩＣＵ鎮静においてそれ自身は使用されていない。さらに，α２－アゴニストは，一般的にほかの鎮静薬剤と共同してさえも，ＩＣＵ鎮静において使用されていない。クロニジンだけがＩＣＵ鎮静における用途が評価され，オピオイド，ベンゾジアゼピン，ケタミン，および神経弛緩薬と共同しての用途のみ評価されている。さらに，本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤として，鎮静を達成させるためのＩＣＵにおける患者へのクロニジンの投与は，本出願人の知る限りでは開示されていない。
【００１０】
重篤患者にとって理想的な鎮静薬は，血行力学安定化効果とともに急速な覚醒作用により容易に決定される投与量で鎮静を提供すべきである。さらに，それは抗不安薬および鎮痛薬であるべきであり，悪心，嘔吐および震えを予防するべきである。それは呼吸障害を引き起こすべきではない。好ましくは，理想的な鎮静薬は，多薬療法の危険なしにＩＣＵ鎮静においてそれ自身で使用できるべきである。
(ウ)【００１１】
デクスメデトミジンまたは（＋）－（Ｓ）－４－［１－（２，３－ジメチルフェニル）エチル］－１Ｈ－イミダゾールは以下の構造式を有する。
【００１３】
デクスメデトミジンは米国特許４，９１０，２１４号に，一般的な鎮静／鎮痛ならびに高血圧または不安治療のための，α２－レセプターアゴニストとして記載されている。米国特許５，３４４，８４０号および５，０９１，４０２号では，デクスメデトミジンの手術時および硬膜外での用途についてそれぞれ論じている。米国特許５，３０４，５６９号はデクスメデトミジンの緑内障への用途を論じている。米国特許５，７１２，３０１号ではデクスメデトミジンの，エタノールの消費（comsumption）によって起こる神経変性（neurodegeneration）を予防するための用途を論じている。
(エ)【００１７】
［発明の要約］
デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，患者を安心させるためにＩＣＵにおいて患者に投与するのに理想的な鎮静薬であることは，不意に見出された。したがって，本発明の目的は，ＩＣＵにいるあいだ，目的とする治療効果を与えるのに充分な時間，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩を投与することからなる，患者を鎮静させる方法を提供することである。
【００１８】
ＩＣＵにおいて患者を鎮静させる方法は，そのα２－アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途を含むデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の可能性のあるＩＣＵ用途，たとえば，低血圧剤，抗不安薬，鎮痛薬，鎮静薬などとしての用途はすべて包含することに留意すべきである。また，用語，集中治療室は集中治療を提供するようないかなる環境をも包含することにも留意すべきである。
【００１９】
本発明のさらなる目的および利点は，以下の説明である程度述べ，一部は説明から明らかになるであろうし，または本発明の実施により知ってもよい。本発明の目的および利点は，とくに添付の請求項に指摘した要素および組み合わせによって理解され達成されるであろう。
【００２０】
ある側面において，本発明は，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩を投与することによってＩＣＵにいるあいだ患者を鎮静させる方法であって，デクスメデトミジンが本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤である方法に関する。その方法は，本質的にデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩だけが，鎮静および患者の安心感を達成するためにＩＣＵで患者に投与するために必要であるという発見を前提とする。さらなる鎮静剤は必要とされない。
(オ)【００２４】
［発明の詳細な説明］
本出願人は，驚くべきことにデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，患者を安心させるためにＩＣＵにおいて患者に投与するのに理想的な鎮静剤であることを発見した。とくに，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，患者を鎮静させるためにＩＣＵにおいて患者に投与される本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤であり得るということを見い出した。
【００２５】
ＩＣＵにおいて患者を鎮静させる方法は，そのα２－アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途を含むデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の可能性のあるＩＣＵ用途，たとえば，低血圧剤，抗不安薬，鎮痛薬，鎮静薬などとしての用途はすべて包含する。
【００２６】
また，集中治療室という用語は集中治療を提供するようないかなる環境をも包含する。患者という用語は，ヒトおよび動物の患者の両方を含むことを意図する。
【００２７】
デクスメデトミジンの投与によって達成されるＩＣＵにおける鎮静の性質は独特なものである。デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩によって鎮静化された患者は，患者の治療が容易にできるよう覚醒され，見当識が保たれる（oriented）。患者は呼び覚まされ，そして彼らは質問に応答することができる。彼らは気づいているけれども，不安そうではなく，気管チューブをよく許容している。もし，鎮静の深いレベルまたはより鎮静が要求されまたは望まれるならば，デクスメデトミジンの投与量の増加が，患者をスムーズに深いレベルの鎮静に推移させる。デクスメデトミジンの投与量は，ほかの鎮静剤と関連して，呼吸器障害，吐気，持続鎮静，腸閉塞もしくは胃腸運動性の減少または免疫抑制などの有害効果を有さない。呼吸器障害がないため，デクスメデトミジンは非通気（non-ventilated）された状態にも使用することができ，鎮静，抗不安薬，鎮痛薬および血行力学的安定の必要な重篤患者は，なお見当識のある状態を維持され，また容易に覚醒されなければならない。さらにそれは水溶性であるので，投与量は長期間鎮静化された患者において，脂質負荷（lipidload）を増加させない。予測できる薬理反応が，ＩＣＵにおいて患者にデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩を投与することによって成し遂げられる。
【００２８】


デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩は，経口的に，経粘膜的，経皮的，静脈内的または筋肉内的に投与できる。当業者は，本発明の方法に適した投与量および剤形がわかるであろう。本発明によって投与される薬物の正確な量は，患者の全体的な状態，治療のための状態，目的の使用持続期間，投与経路，哺乳類のタイプなどの非常にたくさんの因子に依存している。デクスメデトミジンの投与量の範囲は，標的プラズマ濃度として記載することができる。ＩＣＵにおける患者の人々に鎮静を提供することを期待されるプラズマ濃度範囲は，鎮静の目的レベルおよび患者の全体的な状態に依存して０．１～２ｎｇ／ｍｌの間で変わる。これらのプラズマ濃度は，瞬時投与（bolusdose）および規則的な維持注入（steadymaintenanceinfusion）による継続投与を用いて静脈内投与によってなされることができる。たとえば，ヒトにおいて前記プラズマ濃度範囲に到達するための瞬時の投与量範囲は，約１０分間またはそれよりゆっくり投与されるため，約０．１～２．０μｇ／ｋｇ，好ましくは約０．５～２μｇ／ｋｇ，より好ましくは１．０μｇ／ｋｇであり，ついで，約０．１～２．０μｇ／ｋｇ／ｈ，好ましくは約０．２～０．７μｇ／ｋｇ／ｈ，より好ましくは０．４～０．７μｇ／ｋｇ／ｈが維持投与される。デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の投与期間は，目的の使用持続期間に依存している。
(カ)【００３１】
実施例１
ＩＣＵにおいて鎮静を必要とする，外科手術後の冠状動脈バイパス移植患者（ＣＡＢＧ）におけるデクスメデトミジンの有効性，安全性および滴定能力（titratability）を研究した。患者は８～２４時間挿管された。すべての患者に，ＩＣＵへの入室の１時間以内にデクスメデトミジンが投与され，デクスメデトミジン注入は，抜管後６時間まで続けられた。デクスメデトミジンは０．９％塩化ナトリウム水溶液中，塩酸塩（１００μｇ／ｍｌ，塩基）の形で用いられ，標準注射器ポンプおよび静脈内投与セットを利用して，２段階注入（負荷投与ののち維持注入）で投与された。
【００３２】
１２人の患者を選び，２つのグループに分けた。はじめの６人の患者には，１０分間にわたってデクスメデトミジンを，負荷投与量６μｇ／ｋｇ／ｈで投与し，そののち０．２μｇ／ｋｇ／ｈで維持注入した。６人の患者の第２グループには，はじめに１０分間にわたってデクスメデトミジンを，６μｇ／ｋｇ／ｈ負荷投与量投与し，そののち０．４μｇ／ｋｇ／ｈの維持注入で投与した。両グループにおける注入速度は０．２から０．７μｇ／ｋｇ／ｈの範囲で維持された。鎮静の臨床効果が明らかになった（約１５分から３０分以内）のち，注入の持続速度を，ラムセイ鎮静スコアレベル３以上（図１参照）に到達および維持するため，０．１μｇ／ｋｇ／ｈ以上徐々に増加させて調整することができる。
【００３４】
デクスメデトミジンの投与のあいだ，血圧および心拍変動は減少し，高血圧もしくは心拍の治療，たとえばベータブロッカーで，またはベンゾジアゼピンもしくはプロポフォールでの鎮静／抗不安の増加のいずれかのために薬理学的介入の必要ないより安定で予期できる血行力学を意味する。結論として，患者はただひとつの薬理学的デクスメデトミジンによって，好都合に鎮静化され，血行力学的に安定し，自覚的なよい気分の制御のために容易に覚醒したままでいられた。
【００３５】
実施例はデクスメデトミジンが，鎮静化と患者の快適化の独自の性質を提供するので，ＩＣＵにおいて患者を鎮静化するための理想的な薬剤であることを示す。
(キ)【００４１】
実施例３
２つのIII期デクスメデトミジン多中心（multicenter）臨床試験（試験１および試験２）が，ヨーロッパおよびカナダでＩＣＵにおいて実施された。各試験は２つの部分言い換えると，公開標識部（パートＩ）および二重盲任意プラセボー標準化部（パートII）を有する。試験はデクスメデトミジンを与えた患者が，ＩＣＵ鎮静の要求の減少を評価（ほかの鎮静／鎮痛剤の投与によって評価されるように）するために企画された。鎮静および鎮痛に対してそれぞれプロポフォールおよびモルヒネの使用がひとつの試験（試験１）で評価され，もう一方の試験（試験２）ではミダゾラムおよびモルヒネが評価された。総計４９３人の患者が試験１に登録され処置され，４３８人の患者が試験２に登録され処置された。
【００４６】
以下の１６のケースは前記試験１および２のパートIIのものである。このケースはデクスメデトミジンが鎮痛剤の性質を有し，有効な鎮静および抗不安を提供する一方，患者は関心を示し，意志疎通できる。
【００５１】
５．多量アルコール摂取歴を有する４７歳の男性患者が，咽頭主要の摘出および空腸弁による再構築を受けた。外科的手術は，患者が３００ｍｌの血液を失い，６単位の血液の輸血を必要としたあいだ１０時間続いた。ＩＣＵにおいて，デクスメデトミジンが１０分間，負荷投与６μｇ／ｋｇ／ｈで投与され，ついで３５分間，維持投与０．４μｇ／ｋｇ／ｈで，２０分間０．６μｇ／ｋｇ／ｈで，その後注入が続けられた間０．７μｇ／ｋｇ／ｈで注入された。患者は，デクスメデトミジンを与えられている間，穏やかで協力的なままで，彼のラムセイ鎮静スコアは２から３の間に容易に維持された。彼は，デクスメデトミジンの注入開始から４６時間後にミダゾラム２ｍｇが与えられ，６６時間後にも再び与えられた。手術の性質と患者のアルコール消費歴を考慮すると，はじめの術後のモルヒネ要求はまったく限られたもの（２４ｍｇ）であった。なお，必要とされたモルヒネ投与量はデクスメデトミジンの注入中止後７６ｍｇまで段階的に拡大した。
【００５４】


７．６０歳の男性アルコール中毒者（超音波での肝臓への脂肪負担（fattychargesonliver   ultrasound）で１週間に３５単位）が腹部大動脈瘤の修復を受けた。彼は４０年の喫煙歴，高血圧，狭心症および肺繊維症をもっていた。手術は技術的に難しく，３時間かかった。失った血液は３１００ｍｌで，６単位の血液が輸血された。モルヒネ（３０ｍｇ）が手術中投与された。患者はＩＣＵに到着したとき血行力学的に安定であった。デクスメデトミジンが，１０分間，負荷投与量６μｇ／ｋｇ／ｈで開始され，ついで２時間まで０．７μｇ／ｋｇ／ｈで滴定された維持投与量０．４μｇ／ｋｇ／ｈで注入された。ラムセイ鎮静スコアはおおよそ４に維持された。モルヒネの要求は，ＩＣＵでの患者の最初の６時間はきわだって変動していた。
【００５５】
患者は目覚め，見当識のある状態で，ひどい苦痛を経験したことを伝えることができた。デクスメデトミジン投与量０．５μｇ／ｋｇ／ｈで約７時間，全移植片を取り去り，底部（thebottom）を後ろの腹部壁（posteriorabdominalwall）から分解および離脱することが決定された。モルヒネの要求は，継続している出血のために段階的に増加し続けた。デクスメデトミジンのより速い注入速度の使用は，出血の結果である血行力学的不安定さの存在によって制限された。患者はその後手術室に戻った。折りよく，手術的介入は，患者がデクスメデトミジンを与えられているあいだに経験した飛躍的な苦痛を伝える患者の能力によって容易になった。
【００５９】
１０．５８歳の女性患者には二重冠動脈バイパス手術が予定された。彼女の過去の病歴は高血圧，狭心症，タイプII糖尿病を示した。彼女はＩＣＵに午後７：２０に到着し，１０分間にわたるデクスメデトミジン１μｇ／ｋｇの瞬時投与を受け，ついで０．４～０．７μｇ／ｋｇ／ｈで注入された。抜管は翌朝の午前７：５０に行なわれ，デクスメデトミジンは午後１：４０まで継続された。彼女は，平穏な術後の経過をたどった。デクスメデトミジンで挿管時は彼女のラムセイ鎮静スコアは４であった。   彼女は穏   やかで，   容易に   覚醒でき，   よい見   当識のあ   る状態（well-oriented）を示した。彼女は，彼女の周囲（騒音，職員およびモニター機器）によりびっくりしなかった。抜管後デクスメデトミジン注入は，段々と０．３μｇ／ｋｇ／ｈまで減少され，彼女のラムセイ鎮静スコアは２と３のあいだで変動した。彼女は穏やかで協力的なままで，呼吸器障害は起こさなかった。彼女は，デクスメデトミジン注入のあいだは，さらなる鎮静剤を必要とせず，また鎮痛剤もほとんど必要としなかった。デクスメデトミジン注入の中止後，彼女は落ち着かず，快適でなく，ざわついた。彼女の不安なプロフィールは，投薬時と非投薬時でかなり異なっていた。質問をされると，彼女は，彼女のＩＣＵ滞在の記憶を失っておらず，さらに苦痛または不愉快な思い出を示さなかった。
【００６０】
１１．５４歳の男性患者が４重（quadruple）冠状動脈バイパス手術を受けた。彼は３５年の過剰アルコール飲酒歴をもつが，手術に先立ち６週間のあいだ消費量を減らしていた。アルコール中毒患者は，よくＩＣＵにおいて増加した不安および動揺レベルを示すが，この個人は，デクスメデトミジンを投与されているあいだ，すばらしい術後の経過をたどった。彼は，穏やかで静かで，さらによい見当識が保たれたままであった。デクスメデトミジンの注入は０．３と０．７μｇ／ｋｇ／ｈの間に維持され，さらなる鎮静薬は必要としなかった。彼は手術の日の夕方抜管されたが，デクスメデトミジンの注入は翌朝まで続けられた。質問をされるとすぐに，彼はＩＣＵでの滞在に非常に満足していると知らせた。
【００６１】
１２．４９歳の女性患者が，ロス手法による大動脈弁交換（replacement）手術を受けた。患者は手術の１週間前まで彼女の心臓の状態に気づいておらず，精神的に準備ができてなく，手術前の高度の不安を示した。ＩＣＵに到着してすぐ，彼女は１０分間かけたデクスメデトミジン１μｇ／ｋｇの瞬時投与を受け，ついでデクスメデトミジンの注入が０．２～０．５μｇ／ｋｇ／ｈのあいだでされた。彼女は手術の日の夕方には抜管され，デクスメデトミジンは翌朝まで続けられた。彼女の術後経過のあいだ，彼女は少し忘れていたけれども，患者は穏やかで，怖れまたは不安をもたず，よい見当識が保たれた。彼女はすばらしく進歩し，ＩＣＵ経験で非常に快適だった。
【００６２】
１３．患者は高血圧で，腎石症および「無症候性（silent）」左の腎臓を有する５１歳の男性であった。彼は腎摘出を認められた。共存症は，裂孔ヘルニア，胃潰瘍および憩室，ならびに肝脂肪変性を含む。これらの異常以外は身体検査は正常であった。彼の手術経過および麻酔経過は平穏無事で，彼はベースラインラムセイ鎮静スコア４でＩＣＵに着いた。鎮静の目的レベルは，図２に示すように注入されたデクスメデトミジンの投与量をほとんど調節することなく達成された。患者は容易に目覚めさせられ，看護職員に彼の要求を伝えることができた。気管内チューブがあるにもかかわらず，彼は，外部からの刺激がないときは穏やかで眠っていた。患者はＩＣＵ入室６時間後に抜管された。彼の苦痛に対してたびたびなされる評価とさらなる鎮痛薬を要求する機会とがあったにもかかわらず，彼は，研究期間６時間でモルヒネ硫酸塩を単一投与量（２ｍｇ）だけ要求した。彼の術後経過は，デクスメデトミジンの投与開始後１４時間とデクスメデトミジン注入の中止後３時間近くとの，穏やかな高血圧期間以外は平穏無事なものであった。患者は晶質注入に応答し，医師によってその期間はモルヒネの効果およびおそらく軽い容量不足に起因すると考えられた。研究後，患者の唯一の苦情は傷口の痛みだった。会見時，患者は気管内チューブが不快であったが，もしもう一度その集中治療室に再入院したら，現入院期間に受けたのと同じ鎮静剤を要求するだろうと言った。
【００６３】


１４．冠動脈バイパス手術を受けた４２歳の男性患者が，ラムセイ鎮静スコア５（眠っている，光による眉間へのタップ（lightglabellartap）または大きな聴覚的刺激に緩慢な応答）でＩＣＵに到着した。デクスメデトミジンを負荷投与量６μｇ／ｋｇ／ｈで投与し，ついで投与量０．４μｇ／ｋｇ／ｈで維持注入した。患者のラムセイ鎮静スコアは，最初の半時間は６（眠っている，応答なし）であった。しかしながら，注入は急速にまた容易に滴定され，ＩＣＵにおける彼の残りの滞在期間は，スコア２（協力的，見当識が保たれている（oriented），平静）または３（患者は命令に対して応答する）に到達および維持された。血行学的に不安定であるという証拠は観察されず，アヘン剤（opiate）は必要とされなかった。患者は６時間で抜管され，彼のＩＣＵ静養の経過は平穏無事なものであった。彼は，抜管後穏やかな苦痛を経験した。その苦痛はモルヒネ２ｍｇの単一注入で容易に制御された。
【００６６】
前述したケースは，デクスメデトミジン鎮静の重篤患者における有益性を説明している。ちょうどよく鎮静化されると，患者は生理学的に安定な方向に向かい，最小限の苦痛，不快および不安を経験した。人工呼吸器を放しているあいだ，および呼吸器障害を避けるため抜管後のあいだ鎮静薬を中止することが最近の慣習である。このような慣習はデクスメデトミジンでは必要ない。さらに，デクスメデトミジンは，苦痛の恐れを取り除くことによる治療的介入（たとえば，可動化または胸部理学療法）によって患者のコンプライアンスを増加させる。これは，単一の薬物によるそうそうたる目を見張るべき効果である。
イ前記アの記載事項によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１の従来技術，課題，内容，効果等に関し，次のような開示があることが認められる。
(ア)危機的な病状の段階から回復する患者（重篤患者）のＩＣＵ滞在中における最も共通した不快な記憶は，「不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置」であり，ＩＣＵ鎮静のねらいは，「患者が，興奮することなく，快適であり，くつろいでいて，また静脈ライン（iv‐line）またはほかのカテーテルの設置といったような不快感を与える処置に耐えることを保証すること」であり（【０００２】），鎮静は，「苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の処置」をも含んでいる（【０００３】）。しかし，普遍的に容認された，ＩＣＵ滞在中の重篤患者に対する鎮静プログラムはなく，重篤患者は，ＩＣＵにいる間，不快な処置に対して，抗不安（ベンゾジアゼピン），記憶喪失（ベンゾジアゼピン），無痛覚（オピオイド（opioides）），抗うつ（抗うつ剤／ベンゾジアゼピン），筋肉緩和，睡眠（バルビツレート，ベンゾジアゼピン，プロポフォール（propofol）および無感覚（フロポフォール，バルビツレート，揮発性麻酔薬）を生じさせるために種々の薬剤が投与され，これらの薬剤は，ＩＣＵ鎮静の状況においては累積的に鎮静剤と呼ばれるが，個々の鎮静剤の有害効果に加えて，これらの薬剤を組み合わせること（多薬療法）によって有害効果が生じ得るので，理想的な鎮静薬は，多薬療法の危険なしにＩＣＵ鎮静においてそれ自身で使用できるべきである（【０００３】ないし【０００５】，【００１０】）。
一方，α２－アドレノレセプターアゴニスト（α２－アゴニスト）は，交感神経遮断性，鎮静剤，麻酔，および血行力学安定化効果のために，一般的な麻酔の実施において評価されているが，ＩＣＵ鎮静においてそれ自身は使用されておらず，クロニジンだけがオピオイド，ベンゾジアゼピン，ケタミン，および神経弛緩薬と共同してのＩＣＵ鎮静における用途が評価されていたが，本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤として，ＩＣＵ鎮静を達成するための患者へのクロニジンの投与は，知られていなかった（【０００７】，【０００９】）。(イ)「本出願人」は，α２－アゴニストであるデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，患者を安心させるためにＩＣＵにおいて患者に投与するのに理想的な鎮静剤であり，特に患者を鎮静させるためにＩＣＵにおいて患者に投与される本質的に唯一の活性薬剤または唯一の活性薬剤であり得ることを発見し（【００２４】），「本発明」をした。
デクスメデトミジンの投与によって達成されるＩＣＵにおける鎮静の性質は，独特なものであり，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩によって鎮静化された患者は，治療が容易にできるよう覚醒され，見当識が保たれており，患者は呼び覚まされ，質問に応答することができ，気づいているけれども，不安そうではなく，気管チューブをよく許容している（【００２７】）。


(2)本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の意義についてアまず，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の意義を規定した記載はない。次に，本件明細書を参酌すると，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語の意義を規定した記載はないが，①「ＩＣＵ状況における鎮静」の用語は，ＩＣＵ（集中治療室）における「患者の実際の鎮静」に加えて，「苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療も含む」こと（【０００１】），②危機的な病状の段階から回復する患者（重篤患者）のＩＣＵ滞在中における最も共通した不快な記憶は，「不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置」であり，ＩＣＵ鎮静のねらいは，「患者が，興奮することなく，快適であり，くつろいでいて，また静脈ライン（iv‐line）またはほかのカテーテルの設置といったような不快感を与える処置に耐えることを保証すること」であり（【０００２】），集中治療を受けている重篤患者の鎮静は，「苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の処置」をも含んでいること（【０００３】），③α２－アゴニストであるデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩が，「患者を安心させるためにＩＣＵにおいて患者に投与するのに理想的な鎮静剤」であること（【００２４】），④ＩＣＵにおける鎮静の性質は，独特なものであり，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩によって鎮静化された患者は，治療が容易にできるよう覚醒され，見当識が保たれており，患者は呼び覚まされ，質問に応答することができ，気づいているけれども，「不安そうではなく，気管チューブをよく許容している」こと（【００２７】），⑤実施例はデクスメデトミジンが，「鎮静化と患者の快適化の独自の性質を提供するので，ＩＣＵにおいて患者を鎮静化するための理想的な薬剤であることを示す」こと（【００３５】），⑥「集中治療室」の用語は，「集中治療を提供するようないかなる環境をも包含する」こと（【００２６】）の記載がある。上記⑥に関連し，一般に，「ＩＣＵ」とは，「内科系・外科系を問わず，呼吸・循環・代謝・その他の全身管理を集中的に行うことにより，治療効果を期待し得る急性重症患者を収容する部門」を意味する（甲４８）。
そして，請求項１の文言及び本件明細書の上記記載事項等を総合すると，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」は，集中治療を受けている重篤患者の実際の鎮静に加えて，（呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われる）集中治療の状況下での様々なカテーテルの存在，理学療法などの処置によって生じる苦痛および不安などの「患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての鎮静を意味するものであり，この両方の鎮静が必要であるものと認められる。
本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用語に関する本件審決の認定は，これと同旨をいうものと認められるから，誤りはない。イこれに対し原告らは，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」は，通常の医学用語としての鎮静（「意識のぼんやりとした状態であるが，適当に人の命令に答えたりできる状態」。甲７５）のほか，「α２アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途」（【００１８】，【００２５】）を含む，鎮痛，不安緩解（抗不安），交換神経遮断作用まで幅広く含むα２アゴニストとしての全ての作用を対象とした用語であり，α２アゴニストの作用と同義であるから，集中治療を受けている患者にデクスメデトミジンを投与することによりα２アゴニストのいずれかの作用（例えば，鎮痛）をもたらせば，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当すると解釈すべきである旨主張する。
しかしながら，原告らが根拠として挙げる本件明細書の段落（【００１８】，【００２５】）の記載は，「ＩＣＵにおいて患者を鎮静させる方法は，そのα２－アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途を含むデクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の可能性のあるＩＣＵ用途，たとえば，低血圧剤，抗不安薬，鎮痛薬，鎮静薬などとしての用途はすべて包含する。」というものであって，「ＩＣＵにおいて患者を鎮静させる方法」が「デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩」を使用することにあること，「デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩」の可能性のあるＩＣＵ用途には，「α２－アゴニストとしての活性に導かれるすべての可能性のある用途，例えば，低血圧剤，抗不安薬，鎮痛薬，鎮静薬などとしての用途はすべて包含する」ことを述べたものにすぎず，上記記載から，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」にいう「鎮静」が，α２アゴニストの作用と同義であると解釈することはもとより，集中治療を受けている患者にデクスメデトミジンを投与することによりα２アゴニストのいずれかの作用（例えば，鎮痛）をもたらせば，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当すると解釈することもできない。
また，集中治療を受けている患者にデクスメデトミジンを投与することによりα２アゴニストのいずれかの作用（例えば，鎮痛）をもたらせば，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当すると解釈することは，ＩＣＵ滞在中における最も共通した不快な記憶は，「不安，苦痛，疲労，衰弱，乾き，様々なカテーテルの存在，および理学療法などの少数派の処置」であり，ＩＣＵ鎮静のねらいは，「患者が，興奮することなく，快適であり，くつろいでいて，また静脈ライン（iv‐line）またはほかのカテーテルの設置といったような不快感を与える処置に耐えることを保証すること」であること（【０００２】），鎮静は，「苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の処置」をも含んでいること（【０００３】）などの本件明細書の他の記載事項と整合しない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)甲３の記載事項について
ア甲３には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」については別紙２を参照）。


(ア)「背景：デクスメデトミジンは，高度に選択的なα２-アドレナリン作動薬であり，健康な患者において周術期の血行動態の安定性を高めるが，血圧を低下させ心拍数を減じる。本研究の目的は，高い冠動脈疾患リスクを有する外科患者の手術前後におけるデクスメデトミジン投与の血行動態に対する効果を予備的に評価することである。方法：２４人の血管外科手術の患者が，麻酔開始の１時間前から手術後４８時間まで，プラセボ，または０．１５ｎｇ／ｍｌ（低用量），０．３０ｎｇ／ｍｌ（中用量），０．４５ｎｇ／ｍｌ（高用量）の３種類の用量の内一つの血漿デクスメデトミジン濃度を目標として，継続的な持続注入を受けた。すべての患者に標準化した麻酔を行い，血行動態を管理した。血圧，心拍数，ホルター心電図をモニタリングし，さらに，術前には持続１２誘導心電図，術中には麻酔濃度と心筋壁運動（心エコー図），術後には心筋の酵素をモニタリングした。
結果：術前，デクスメデトミジン投与を受けた患者において，心拍数低下（低用量群１１％，中用量群５％，高用量群２０％）と収縮期血圧低下（低用量群３％，中用量群１２％，高用量群２０％）を認めた。術中では，事前に定めた限界内に血行動態を維持するため，デクスメデトミジン群においてより多くの血管作動薬を必要とした。術後，デクスメデトミジン群でプラセボ群よりも頻脈が少なかった（頻脈を認めた時間［分］/モニタリング時間［時間］）（プラセボ群２３分／時間；低用量群９分／時間，Ｐ＝０．００６；中用量群０．５分／時間，Ｐ＝０．００４；高用量群２．３分／時間，Ｐ＝０．００４）。徐脈はすべての群で稀であった。心筋梗塞はなく，臨床検査結果に識別できる傾向はなかった。
結論：血漿濃度目標０．４５ｎｇ／ｍｌまでのデクスメデトミジン投与は，血管手術を受ける外科患者の周術期の血行動態管理に有益なようであるが，血圧と心拍数をサポートするためより多くの手術中の薬理学的介入を必要とした。（キーワード：デクスメデトミジン：血行動態，用量効果，心臓：冠動脈疾患，交感神経系，α２-アドレナリン受容体作動薬：デクスメデトミジン）」（６２０頁左欄１行～右欄１１行・審決訳文甲３ａ）
(イ)「手術や手術後のストレスは，視床下部-下垂体-副腎系，レニン-アンジオテンシン系，交感神経系の刺激として症状が発現する内分泌反応を引き起こす[１－３]。交感神経系の刺激は循環血漿中のノルエピネフリンやエピネフリンの濃度を高め，血圧や心拍数を増加させ[１，２]，手術後合併症の発生率を高める[４]。高心拍出量性（hyperdynamic）変化は，特に冠動脈血流量予備能が低下している患者集団において，心筋を虚血に傾かせる。周術期に虚血を生じると，手術後の合併症や死亡が有意に増加する[５，６]。心筋虚血のリスクが高い患者において，周術期のストレス反応を軽減するなら，心筋虚血の発生を減じ，その結果として，周術期の合併症発生率や死亡率を低下させることができる可能性がある。
α２-アドレナリン受容体作動薬は周術期ストレス反応を減弱させるのに有効であること[７－９]，および，クロニジンは周術期抗虚血作用を有すること[１０]を複数の臨床研究が示唆している。デクスメデトミジンはα２-アドレナリン受容体作動薬であり，クロニジンよりもα２／α１受容体選択性が１０倍高い[１１]。健常ボランティアにおいて，デクスメデトミジンは循環血中のカテコラミンを最大９０％減少させ，クロニジンと同様に，鎮痛作用と鎮静作用を有する[１２－１４]。健康な外科患者において，デクスメデトミジンは，血行動態安定性を高め，麻酔薬の必要量を減じ，挿管に対する高心拍出量性反応を減弱させる[１５－１８]。しかし，交感神経遮断は，血圧低下や徐脈など，潜在的に有害な臨床作用も来す。このような血行動態的変化に，血管疾患患者や重症心筋疾患患者には耐えられない可能性がある。
これまで，デクスメデトミジンは健常ボランティアと健康な外科患者に対してのみ投与されてきた。そのため，ハイリスク外科患者へのデクスメデトミジンの周術期投与の実施可能性と影響の予備的評価を行うため，血管外科患者を対象として，連続的に増加する3用量のデクスメデトミジンの持続注入について検討した。血管外科患者は，冠動脈疾患（ＣＡＤ）の罹患率が高く，周術期の血行動態安定性が高まることにより大きな恩恵が得られると思われる患者集団である。」（６２０頁右欄１２行～６２１頁左欄１４行・審決訳文甲３ｂ）
(ウ)「患者
我々のヒト研究委員会及び書面によるインフォームドコンセントに基づいて，我々は，サンフランシスコ復員軍人援護局医療センターにおいて血管手術が予定されている冠動脈疾患を有するかまたはそのリスクが高い２５人を対象として，本研究を行った。」（６２１頁左欄１６行～２１行）
(エ)「実験プロトコール
本研究は，３用量のデクスメデトミジンとプラセボを用いたランダム化二重盲検用量漸増試験であった。２４例の患者を，低用量群，中用量群，高用量群の３群（１群８例）に分け，各群とも６例にデクスメデトミジンを投与し，２例にプラセボを投与した。したがって，６例の患者が本研究中プラセボの投与を受けた。この研究で用いた患者数は統計学的検出力の計算には基づかなかった。低用量群から研究を開始し，当該用量が忍容できることが確定したら，中用量群に進み，次に，同様にして，高用量群へ進んだ。当初，２５例の患者を本研究に登録したが，１例（高用量群）は，緊急手術が行えるよう，デクスメデトミジンを投与の２４時間以内に中止した時に除外した。


デクスメデトミジンを，血漿濃度０．１５ｎｇ／ｍｌ（低用量），０．３０ｎｇ／ｍｌ（中用量），０．４５ｎｇ／ｍｌ（高用量）を目標とし，コンピュータ制御持続注入ポンプ（ＣＣＩＰ）を用いて投与した。STANPUMPソフトウェア（SteveShafer，Stanford   University，PaloAlto,CA）を用いて持続注入ポンプを作動させた（HarvardApparatus２２，HarvardApparatus，SouthNatick,   MA）。STANPUMPソフトウェアは，目標とする血漿濃度に薬物を送達できるよう，デクスメデトミジンの薬物動態データを用いて１０秒間隔で注入速度を更新した。注入速度データは，STANPUMPプログラムを作動させるために用いられるラップトップコンピュータに保存された。覚醒患者と麻酔患者におけるデクスメデトミジンの影響を検討するため，麻酔導入１時間前に投与を開始し，手術中と手術後４８時間投与を継続した。持続注入されたデクスメデトミジンの平均投与量は，低用量群２．６４μｇ／ｋｇ（２．３０～３．７５μｇ／ｋｇの範囲），中用量群５．３１μｇ／ｋｇ（４．４０～５．９７μｇ／ｋｇの範囲），高用量群８．０３μｇ／ｋｇ（５．５７～９．８７μｇ／ｋｇの範囲）であった。試験薬投与中，患者は歩行を許可されなかった。」（６２１頁左欄３６行～右欄２８行・審決訳文甲３ｃ）
(オ)「臨床データ収集
動脈圧（収縮期，拡張期，及び平均）及び心拍数は，Marquette７０００血行動態モニター（MarquetteElectronics社，ミルウォーキー，ウィスコンシン州）を用いて，麻酔導入前の１時間の注入時間，手術中及び手術後６０分の間，継続的に測定した。動脈圧は，胸骨の５ｃｍ後方でゼロ化されたTranspacII   変換器（AbbottLaboratories社,   北シカゴ，イリノイ州）に接続した橈骨動脈カニューレを介して測定した。ヘモグロビン酸素飽和度は，OhmedaBiox３７００   パルスオキシメーター（Ohmeda社，ルイスビル，コロラド州）を用い，プローブを末節骨に設置して，非侵襲的に測定した。呼気終末のイソフルラン濃度は，ChemetronMedspect質量分析計（PPG，カンザスシティー，カンザス州）を用いて測定した。血行動態及び呼気終末のイソフルランのデータは，自動化データ収集システム（ARKIVESeries２０００，Diatek   社，サンディエゴ，カリフォルニア州）を介し，臨床モニターから1分間隔で記録した。Spo2データは，手術中は毎分記録し，術後は１時間毎に記録した。
血液学的数値と生化学的数値の解析用の血液サンプルと尿検査用の尿を術前，術後１，５，１４日目，退院日に採取した。いずれにせよ早いうちに採取を行った。
サンプルはSanFrancisco   VeteransAffairsMedical   CenterHospitalの中央検査機関で解析された。
１２誘導心電図の記録は，手術前，術後１，２，３，５日目とその後は週一で，退院日，また，臨床的に必要なときに取得し検討した。心筋酵素を手術前と術後７２時間中の１２時間毎に測定した。すべてのサンプルのクレアチンキナーゼ（ＣＫ）の総濃度を解析した。正常範囲（２３５Ｕ／Ｉ）を超える総ＣＫ濃度が認められたすべてのサンプルにおいてＣＫ－ＭＢを解析した。すべての有害な心臓転帰（心臓死，心筋梗塞，不安定狭心症，うっ血性心不全，致死的不整脈）を記録した。心筋梗塞の定義は，標準１２誘導心電図上の新たなＱ波もしくは心筋酵素検査陽性，またはその両方が存在することとした。心筋酵素が陽性となるには，術後最初の１２時間において総ＣＫ－ＭＢ＞１００ｎｇ／ｍｌ，その後は総ＣＫ－ＭＢ＞７０ｎｇ／ｍｌとなることが必要であった。術中および術後のすべての薬剤，静脈内輸液，尿量，失血を記録した。すべての有害事象を記録した。」（６２２頁左欄下から３行～右欄下から５行）
(カ)「ホルターＥＣＧモニタリング
ＥＣＧ（ホルター）記録を，３－チャネルＡＭホルターＥＣＧレコーダー（Marquette，シリーズ８５００）を用いて，術前の少なくとも８時間の間，麻酔導入前の１時間の薬剤注入の間，手術中，及び術後９６時間の間に，継続的に入手した。」（６２２頁右欄下から４行～６２３頁左欄２行）
(キ)「術後の鎮痛は，患者調節鎮痛（ＰＣＡ）ポンプから供給される硫酸モルヒネの静注によって行われた。最初のＰＣＡの設定は，６分間のロックアウト間隔を置いた１ｍｇの単回静脈投与とした。鎮痛が不十分な場合は，追加で２ｍｇのモルヒネを必要に応じて静注した。追加の２ｍｇの単回静脈投与後も鎮痛が不十分であった場合は，ＰＣＡ投与量を0０．５ｍｇずつ増加した。
鎮痛評価は視覚的アナログスケール（ＶＡＳ）を用いて行った。ＶＡＳは，１００ｍｍの水平線から成り，片側の端は「痛みがない」ことを表し，もう一方の端は「想像できる最悪の痛み」を表した。術後，患者が覚醒している限り，最初の４８時間は４時間毎にＶＡＳを用いて疼痛強度を測定した。疼痛の評価は患者が安静時に行い，前回評価後最悪の疼痛の重症度をランク付けした。」（６２３頁右欄下から４行～６２４頁左欄１２行）
(ク)「データ解析
術中のイソフルランの必要量を決定するため，呼気終末イソフルランの濃度時間曲線下面積を積分し，術中時間で割った。麻酔導入前の１時間のデクスメデトミジン注入に対する血行動態反応を，注入直前の収縮期血圧および心拍数の数値（５分平均）を注入開始から１時間後に得られた数値と比較して解析した。挿管への反応は，挿管直前の血行動態値と挿管後５分以内に得た最も高い値を比較して解析した。麻酔からの覚醒における血行動態反応は，術前の非侵襲時の収縮期血圧および心拍数のベースライン測定値と，手術室退出前の麻酔中止後に得られた最も高い数値を比較して解析した。


麻酔導入前の１時間のデクスメデトミジン注入による心拍数×血圧の積（心拍数×収縮期血圧）のパーセント変化は，１時間の注入終了時の心拍数×血圧の積（５分平均）と試験薬注入直前の心拍数×血圧の積（５分平均）を比較して計算した。挿管による心拍数×血圧の積のパーセント変化は，挿管後５分以内の最も高値の心拍数×血圧の積と試験薬注入直前の心拍数×血圧の積（５分平均）を比較して計算した。麻酔からの覚醒による心拍数×血圧の積のパーセント変化は，手術室退出前の麻酔中止後の最も高値の心拍数×血圧の積と試験薬注入前の心拍数×血圧の積（５分平均）を比較して計算した。」（６２４頁左欄１３行～下から４行）
(ケ)「表１    被験患者の人口統計学的特徴および臨床的特徴（２４名）」
（６２５頁）
(コ)「心拍数×血圧の積は，麻酔導入前の   1時間のデクスメデトミジン注入に反応して低下した（図２）。プラセボ群と比較して，中用量群（Ｐ＜０．０５）と高用量群（Ｐ＜０．０５）では低下が有意であった。挿管に対する反応に関して，デクスメドトミジン群の心拍数×血圧の積は，プラセボ群との違いはなかった（Ｐ＝０．１９，図２）。麻酔からの覚醒に反応して心拍数×血圧の積が増加し（図２），高用量群はプラセボ群と比べて有意差があった（Ｐ＜０．０１）。」（６２５頁左欄下から１１行～末行）
(サ)「麻酔導入前の１時間のデクスメデトミジン注入の間，連続１２誘導心電図またはホルター心電図による記録から，重症の徐脈，新たな伝導障害，洞停止，新たな律動異常，虚血エピソードは，検出されなかった。
１２誘導心電図およびＭＢ型クレアチニンキナーゼ（ＣＫ－ＭＢ）のデータによると心筋梗塞を有していた患者はいなかった。術後，心臓関連死，不安定狭心症のエピソード，洞停止，または生命に関わる律動異常は見られなかった。肺間質液の増加の放射線学的徴候が４名の患者に認められた。そのうち１名（プラセボ群）において，肺間質液の増加は静注輸液の過剰投与に起因しており，もう１名（中用量群）においては肺炎に起因していた。その他の患者２名（中用量群および高用量群）は２名ともうっ血性心不全の既往歴があり，うっ血性心不全の徴候を有すると臨床的に判断された。患者３名は主治医によって術後にニトログリセリンを静注投与された。そのうちプラセボ群の患者２名は試験薬注入の間にニトログリセリンを投与されたが，１名はＳＴ低下，もう１名はＭＢ型クレアチニンキナーゼ（ＣＫ－ＭＢ）値の上昇が理由であった。残りの高用量群の患者1名は，息切れと心房細動の発症のため試験薬注入後にニトログリセリンを投与された。」（６２７頁左欄下から７行～右欄１９行）
(シ)「鎮静と鎮痛
麻酔開始に先立つ１時間の持続投与中，中用量群及び高用量群の全ての患者は眠りについたが容易に覚醒可能であった。手術後２日目，試験薬に起因する臨床的に観察可能な鎮静は認められなかった。手術後のＶＡＳ疼痛スコアは群間で差がなく，手術後モルヒネ要求量に差はなかった。」（６２７頁右欄２５行～３２行・審決訳文甲３ｄ）(ス)「複数の研究がデクスメデトミジンによる用量依存性の鎮静効果を報告している[１７]。麻酔開始に先立つ１時間のデクスメデトミジン持続投与のあいだ，中用量群及び高用量群の患者は眠りについたが容易に覚醒可能であった。デクスメデトミジン持続投与は，麻酔開始前に鎮静作用を有していたが，手術の翌日には鎮静は観察されなかった。これは，ラットにおいてデクスメデトミジンの麻酔効果にタキフィラキシーが生じたという最近の知見と一致している[２７]。」（６３１頁左欄７行～１６行・審決訳文甲３ｅ）
(セ)「制限
我々の研究は，患者の数が少ないことにより制限される。この研究は，高いリスクの外科患者における用量設定の予備的研究として計画され，それ自体，既に血管疾患を発症している外科患者における，デクスメデトミジンの３つの異なる注入用量での安全及び血行動態の影響についての有用な情報を提供する。この研究は，全ての有害な心臓に関する結果を検出するために計画されたものではなく，そして，この研究は，デクスメデトミジンの安全性及び抗虚血効果についての明確な結論を導き出すには十分な検出力が無い。大規模な研究がこれらの予備的結果を確認するために必要であり，そして，その大規模研究は，我々の虚血データに基づけば，０．４５ｎｇ／ｍｌの血漿デクスメデトミジン濃度に標的化されて実施されるべきであろう。より高用量のデクスメデトミジン濃度が，過度の副作用無しに，更なる利益を提供するか否かは，依然として見極められていない。」（６３１頁左欄１７行～右欄５行）
(ソ)「結論
血管外科患者におけるデクスメデトミジンの血行動態作用は，健常ボランティアにおけるものと同様であると思われる。０．４５ｎｇ／ｍｌという用量が，周術期ストレスに対する血行動態反応を抑制するのに最も有効であると思われたが，血圧と心拍数をサポートするため，より多くの手術中の薬理学的介入を必要とした。より多くのハイリスク患者を対象としたさらなる研究が，これら予備的結果を立証するために実施されるだろう。」（６３２頁左欄２２行～３１行）


イ前記アの記載事項によれば，甲３には，①心筋虚血のリスクが高い患者において，周術期のストレス反応を軽減するなら，心筋虚血の発生を減じ，周術期の合併症発生率や死亡率を低下させることができる可能性があり，一方，α２-アドレナリン受容体作動薬は，周術期のストレス反応を減弱させるのに有効であるが，交感神経遮断作用が，血圧低下や徐脈など潜在的に有害な臨床作用も来し，このような血行動態的変化に血管疾患患者や重症心筋疾患患者には耐えられない可能性があるため，従来，α２-アドレナリン受容体作動薬であるデクスメデトミジンは，健常ボランティアと健康な外科患者に対してのみ投与されてきたこと，②甲３の臨床研究は，高い冠動脈疾患リスクを有する外科患者へのデクスメデトミジンの周術期投与の実施可能性と影響の予備的評価を行うため，２４人の血管外科患者を対象として，麻酔開始の１時間前から手術後４８時間まで，プラセボ群と３つの異なる注入用量のデクスメデトミジン群（低用量群（血漿濃度目標０．１５ｎｇ／ｍｌ），中用量群（同０．３０ｎｇ／ｍｌ）及び高用量群（同０．４５ｎｇ／ｍｌ）に分けて，デクスメデトミジンの持続注入を行い，血圧，心拍数，心筋の酵素等を測定し，その臨床データを解析した研究であること，③研究の結論として，血漿濃度目標０．４５ｎｇ／ｍｌまでのデクスメデトミジン投与は，血管手術を受ける外科患者の周術期の血行動態管理に有益なようであるが，血圧と心拍数をサポートするためより多くの手術中の薬理学的介入を必要としたことの開示があることが認められる。
(4)本件発明１と甲３に記載された発明との同一性についてア原告らは，甲３記載の血管外科患者は，「集中治療を受けている重篤患者」に該当し，上記血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途に使用するものであるから，甲３には，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静に使用する医薬品の製造における，デクスメデトミジンまたはその薬学的に許容し得る塩の使用」が記載されている旨主張するので，以下において判断する。
(ア)原告らは，①甲３記載の血管外科患者は，血管手術を受けた外科患者であって，全身麻酔を受けている以上，術後は集中治療室で麻酔からの離脱を確認することは当然であるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者」である，②甲３記載の血管外科患者は，本件発明１の実施例（被験者が冠動脈バイパス手術の患者等）と同様の患者であるから，「重篤患者」であり，十分な看護体制がされた状態にあり，実際，術後にカテーテルなどを設置し，酸素濃度，血圧，心電図などを測定しており，常時看護されていること（６２２頁左欄下から３行～右欄下から５行）からすると，「集中治療室」で集中治療を受けているといえるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者」に該当する旨主張する。
ａそこで検討するに，甲３には，研究の対象とされた２４人の血管外科患者が，その外科手術後に，集中治療室（ＩＣＵ）に収容されたことや，集中治療を受けたことを明示した記載はない。
次に，甲３の表１「被験患者の人口統計学的特徴および臨床的特徴（２４名）」（別紙２）は，２４人の血管外科患者をプラセボ群，低用量群，中用量群及び高用量群に区分した上で，各群ごとの患者の心臓病歴，外科手術の区分（大動脈手術，頚動脈手術及び末梢血管手術の３種類），手術時間等の特徴について記載したものである。表１の外科手術の区分をみると，プラセボ群では，「大動脈手術３，頚動脈手術１，末梢血管手術２」，低用量群では，「大動脈手術３，頚動脈手術０，末梢血管手術３」，中用量群では，「大動脈手術１，頚動脈手術２，末梢血管手術３」，高用量群では，「大動脈手術２，頚動脈手術３，末梢血管手術１」との記載がある。このうち，「大動脈手術」を受けた患者については，一般に，「大動脈手術」には，開胸手術や開腹手術といった侵襲性の高い手術が含まれることに照らすと，術後の集中治療を要する患者であった可能性が高く，「集中治療を受けている重篤患者」に該当するものと認められる。一方，「頚動脈手術」を受けた患者及び「末梢血管手術」を受けた患者については，表１には，各患者の冠動脈疾患やそのリスクの程度についての記載や患者が受けた外科手術の具体的な内容についての記載がないことに照らすと，「集中治療を受けている重篤患者」に該当するものと直ちに認めることはできない。
この点について，原告らは，甲３記載の血管外科患者は，血管手術を受けた外科患者であって，全身麻酔を受けている以上，術後は集中治療室で麻酔からの離脱を確認することは当然であるから，「集中治療を受けている重篤患者」に該当する旨主張するが，全身麻酔からの離脱を確認するために「集中治療室」に収容されているからといって，呼吸・循環・代謝・その他の全身管理を集中的に行われていることが認められない以上，集中治療を受けているということはできない。また，原告らが挙げる甲３の記載事項（６２２頁左欄下から３行～右欄下から５行。前記(3)ア(オ)）から，２４人の血管外科患者は，臨床研究のデータ収集等のため，常時観察・看護されていたことは認められるものの，「頚動脈手術」を受けた患者及び「末梢血管手術」を受けた患者について，呼吸，循環，代謝その他の全身管理が集中的に行われていたものとまでは認められず，集中治療を受けていたものと認めることはできない。
ｂ以上によれば，甲３記載の血管外科患者が「集中治療を受けている重篤患者」に該当するとの原告らの主張は，「大動脈手術」を受けた患者については理由があるが，その余の手術を受けた患者については理由がない。
(イ)原告らは，甲３記載の「手術後の該患者」（血管外科患者）の「鎮痛」は，α２アゴニストの作用の一つであるから，本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」に該当し，また，仮に本件発明１の「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」には，「ＩＣＵ状況における苦痛および不安などの患者の安心感に影響を及ぼす状態の治療」としての「鎮静」が必要であるとしても，「デクスメデトミジンの交感神経遮断作用」は，交感神経を遮断して「ストレス反応」を抑え，これにより落ち着いた状態になり，不安の解消をもたらす作用であるから，上記「鎮静」に該当し，甲３記載の血管外科患者に対するデクスメデトミジンの投与は，「集中治療を受けている重篤患者の鎮静」の用途の使用に当たる旨主張する。