主文
１文部科学大臣の原告学校法人Ａに対する公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則１条１項２号ハの規定に基づく指定を求める訴えをいずれも却下する。２原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告ら
文部科学大臣が，原告学校法人Ａに対し，平成２５年２月２０日付で行った公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則１条１項２号ハの規定に基づく指定をしないとした処分を取り消す。
文部科学大臣は，原告学校法人Ａに対し，公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則１条１項２号ハの規定に基づく指定をせよ。
２原告学校法人Ａを除く原告ら
被告は，別紙「原告ら目録」記載の原告番号１から１１０まで（１０３を除く。）の原告に対し，それぞれ，別紙「請求金額一覧表」の「請求合計」欄記載の金額及びこれに対する平成２５年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，Ｂ学校（以下「本件学校」という。）を設置，運営する学校法人である原告学校法人Ａ（以下「原告法人」という。）が，文部科学大臣に対し，平成２２年１１月２５日付けで，公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律（以下「支給法」という。）２条１項５号，公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則（以下「本件省令」という。）１条１項２号ハの規定に基づく指定に関する規程（以下「本件規程」という。）１４条１項に基づいて，日本に居住する外国人を専ら対象とする各種学校（以下「外国人学校」という。）の指定を受けるために申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，文部科学大臣から，平成２５年２月２０日，①本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らなかったこと及び②本件省令１条１項２号ハを削除したことを理由として，本件省令１条１項２号ハに基づく指定をしない旨の処分（以下「本件不指定処分」という。）を受けたことから，原告法人及び本件学校高級部に在籍し又は在籍していたとする原告（以下「原告個人ら」という。）が，その取消しを求める事案（第１の１記載のとおり。）と，その指定の義務付けを求める事案（第１の記載のとおり。）と，原告個人らが，本件不指定処分により支給されるべき就学支援金の支給を受けられず，原告個人らの学習権，幸福追求権及び平等権を侵害され，精神的苦痛を被ったなどと主張して，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき損害賠償を求める事案（第１の２記載のとおり。）である。
２関係法令の定め
別紙「関係法令の定め」記載のとおりである。
３前提事実（末尾に証拠を掲げた事実のほかは当事者間に争いがない。）ア原告法人は，本件学校を設置，運営する学校法人である。イ原告個人ら（原告番号１０３を除く。）は，本件学校高級部に在籍し，又は在籍していた者である（甲Ｂ３，６ないし１９，２１，２７，３１，３２及び弁論の全趣旨）。
文部科学大臣は，平成２２年５月２６日，「高等学校等就学支援金の支給に関する検討会議」（以下「検討会議」という。）を設置した（乙１）。検討会議は，同年８月３０日に文部科学大臣に対して「高等学校の過程に類する過程を置く外国人学校の指定に関する基準等について」を報告した。文部科学大臣は，同年１１月５日，本件規程を定めた（甲１）。朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）は，平成２２年１１月２３日，大韓民国（以下「韓国」という。）領延坪島を砲撃した。内閣総理大臣は，同月２４日，文部科学大臣に対して，朝鮮高級学校についての，本件規程１５条に基づく教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される高等学校等就学支援金の支給に関する審査会（以下「審査会」という。）の審査を停止するよう指示した。
原告法人は，同月２５日付けで，本件申請を行った（甲９，乙２）。内閣総理大臣は，平成２３年８月２９日，文部科学大臣に対し，朝鮮高級学校についての，審査会の審査を再開するよう指示した。文部科学大臣は，同年８月３０日，Ｃインターナショナルスクールに対し，同年１２月２日，Ｄ国際学園に対し，それぞれ本件省令１条１項２号ハを根拠に，就学支援金の支給に係る指定をした。（甲１２の１，２，甲１３の１，２）。
文部科学大臣は，平成２４年１２月２８日，朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総聯」という。）と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることなどから，現時点の指定は国民の理解が得られないので，不指定の方向で検討したいとの趣旨の発言をした。
文部科学大臣は，平成２４年１２月２８日から平成２５年１月２６日までの間，本件省令１条１項２号ハの削除を内容とする改正省令に関する意見公募手続（パブリックコメント）を執った。
文部科学省は，同意見公募における意見に対し，「朝鮮学校については，拉致問題の進展がないこと，朝鮮総聯と密接な関係にあり，教育内容，人事，財政にその影響が及んでいることを踏まえると，現時点では国民の理解が得られない」旨の考え方を示した（甲４）。
文部科学大臣は，平成２５年２月２０日付で本件省令１条１項２号ハの削除を内容とする「公立高等学校等に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律施行規則の一部を改正する省令」（以下「改正省令」という。）を制定し，本件省令１条１項２号ハを削除した（以下「本件省令改正」という。）（乙４０）。
文部科学大臣は，同日，原告法人の申請について，本件省令１条１項２号ハに基づく指定については，本件省令１条１項２号ハを削除したこと及びこれまで本件規程に基づき原告法人の本件規程に定める指定の基準への適合性を審査したが，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことを理由に本件不指定処分をした（甲３，乙４１）。
原告法人は，平成２５年４月１５日，本件不指定処分に対する異議申立てを行った（甲７）。


文部科学大臣は，同年１０月３１日，原告法人の異議申立てを棄却した（甲８）。
原告らは，平成２５年８月１日，本訴を提起した。
４争点
ア本件規程１３条は支給法の委任の範囲外として無効か。イ本件規程１３条は憲法１４条に違反して無効か。ウ本件学校が，本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないとの文部科学大臣の判断に裁量の範囲の逸脱，濫用が認められるか。エ本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないことを理由として指定しないことは違法か。
オ本件不指定処分に手続的な違法があり無効となるか。行政手続法５条ないし７条に違反するか。
行政手続法８条に違反するか。
審査会の審査の結論を待たなかったことにより違法となるか。カ本件省令改正により本件不指定処分が違法となるか。キ本件不指定処分は，憲法や条約に違反するか。
原告個人らの権利を保障した憲法１３条，２６条に違反するか。原告個人らの学習権及びマイノリティ教育を受ける権利を侵害して違法か。
原告法人の教育の自由（憲法２６条）を侵害して違法か。憲法１４条に違反するか。
平等権を保障した国際人権法に違反するか。
ア原告個人らの訴えにつき，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３７条の２又は３７条の３の要件を満たすか。
イ原告法人の訴えにつき，行訴法３７条の３の要件を満たすか。
第１の２の請求に関して
ア文部科学大臣が，本件学校を支給対象外国人学校に指定するか否かの判断をしなかったことや，本件省令改正及び本件不指定処分をした一連の行為が，国賠法１条１項の適用上違法となるか。
イ文部科学大臣に故意・過失が認められるか。
ウ原告個人らに生じた損害はいくらか。
エ原告個人らについて国賠法６条上の相互保証があるか。
５争点に対する当事者の主張
（原告らの主張）
支給法２条１項５号の「高等学校の課程に類する課程」との文言及び支給法の趣旨からすれば，その教育内容・課程に照らして判断する細則を文部科学省令に委任しているにすぎず，財務関係を含む学校運営の適正という観点の判断を規則に委任していない。すなわち，「高等学校の課程」と「財務関係を含む学校運営の適正」とは全く別の概念であり，かつ，財務関係を含む学校運営の適正は，学校教育法や私立学校法の規制に委ねれば十分との趣旨に出たものと解さなければならない。
したがって，本件規程１３条は，支給法の委任の趣旨・文言に反し無効である。
（被告の主張）
支給法は，就学支援金が受給権者である生徒等の授業料に係る債権に確実に充当されることを要請し，この要請を実現するための仕組みを採用しており，学校運営を適正に行うことができない学校を就学支援金の支給対象校とすることを許容していない。「高等学校の課程」とは広く教育内容，学校の組織及び運営体制も含むものであり，教育課程のみに限定されるものではない。また，支給法の対象となる考え方として，制度上，客観的に「高等学校の課程に類する課程を置くもの」であることが確認できるものを本件省令１条１項に定めることとし，本件省令１条１項２号ハについては，文部科学大臣が日本の高等学校の課程に相当する課程であると判断した場合にも就学支援金の支給対象校として指定できることとしたものであり，個別に支給対象校として指定する場合には，支給法の対象となる学校には，学校の設置認可の取得や運営上，教育基本法，学校教育法，私立学校法などの諸規定に基づく規制が適用されているから，これらの法令に基づく適正な学校運営がなされていることを，改めて確認する必要があるとされているのであり，支給法が関知していないという主張は誤りである。
本件規程１３条は憲法１４条に違反して無効か。
（原告らの主張）
本件省令１条１項２号イ及びロ規定が適用される外国人学校については，本件規程１３条の要件を求めていないにもかかわらず，朝鮮学校についてのみ本件規程１３条の要件を求めているのは，憲法１４条に違反する。すなわち，本件省令１条１項２号イ及びロ規定が適用される外国人学校については，学校運営について，学校教育法，私立学校法の規制を超える以上の規制を行わないまま，就学支援金を支給しているのと比較した場合，明らかに不合理である。
（被告の主張）
本件省令１条１項２号イは，具体的には，大使館等を通じて日本の高等学校に対応する外国の学校と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられていることが確認できるもの（民族系外国人学校）を，同号ロは，国際的に実績のある学校評価団体の認証を受けていることが確認できるもの（インターナショナルスクール）をそれぞれ指しており，いずれも，大使館等の証明や国際的な評価機関による認証によって，制度上，「高等学校の課程に類する課程」であることを確認できるものを対象としたものである。他方，上記のような確認ができない外国人学校が存在しており，また，その該当性の審査を文部科学大臣が個別に確認する方法によって行うことが可能であると考えられたことから，本件省令１条１項２号ハとして，「イ及びロに掲げるもののほか，文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学大臣が指定したもの」との規定が置かれていた。なお，朝鮮高級学校については，支給法２条１項５号の「各種学校」となっているものの，要件を満たせば，制度上，同項１号の「高等学校」になり得るし，本件省令１条１項２号イによる指定，同号ロによる指定もあり得るところであり，同号ハによる指定を受けなければ就学支援金の支給対象校となり得ないというものではない。
本件規程１３条が支給対象外国人学校の指定の基準として法令に基づく学校の運営の適正性を定めているのは，就学支援金制度の対象となる外国人学校についても，同じく就学支援金制度の対象となる学校であって財務関係を含む学校運営の適正を求める趣旨，内容の学校教育法及び私立学校法の各規定の適用がある私立高等学校及び専修学校（高等課程）と同様に，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることが確認できる体制が整っていることが当然の要件となるものであり，これを含めて高等学校の課程に類する課程を行うための学校運営が法令に基づく適正なものであり，国民の租税負担によって授業料の負担を軽減するにふさわしいものであると確認できることが必要であるとの趣旨に基づくものである。このように，本件省令１条１項２号イ及びロは，日本の高等学校の課程に相当する課程であることを，当該外国の大使館等や，当該団体の認定を受けているという事実を通じて制度的・客観的に確認できるが，そのような確認ができない外国人学校については，個別に判断しようとしたものであり，本件規程１３条は，改めて確認することとしたものであって，何ら憲法１４条に違反しない。


ア文部科学省初等中等教育局財務課高校修学支援室（以下「支援室」という
）から照会された事項に対する朝鮮高級学校側の回答は，北朝鮮や朝鮮総聯による影響を否定するような記載であったものの，客観的には朝鮮総聯傘下の団体に加入，活動するなどしていることがうかがわれるような内容があるばかりか，朝鮮総聯のホームページにもそのことがうかがわれるような内容がある
また，平成２２年２月１１日には，北朝鮮が過去半世紀以上にわたり日本国内の朝鮮学校に対して総計約４６０億円の資金提供を行っていたという新聞報道が，同年３月１１日には，朝鮮学校で使用されている教科書には故金正日氏の決裁が必要という新聞報道が，同年９月２６日には，朝鮮学校の生徒のうち朝鮮総聯の幹部等の子供は学費が免除されており，朝鮮高級学校の場合には，朝鮮総聯が学費と同程度の額を教育手当として出すこととされており，同手当は，生徒や保護者が受け取らず，学校側の会計上で学費と相殺する形で処理されているとの新聞報道が，平成２３年１０月２６日には，朝鮮学校の校舎や敷地が朝鮮総聯の関連する金融機関の債務の担保となっており，そのうち高級学校を含む１３校の校舎及び敷地が，同金融機関の破綻を受けて，仮差押えがされているとの新聞報道が，同年１１月１日には，朝鮮総聯が朝鮮学園の理事会議事録を偽造したという新聞報道が，平成２４年１０月１７日には，新聞報道の中に，肖像画の交換の対象となるのは，朝鮮高級学校を含み，肖像画は朝鮮総聯中央宣伝広報局が一括して準備するとの記載があるなど，本件学校を含む朝鮮高級学校と北朝鮮及び朝鮮総聯との関係を指摘する報道が度々されていた
その他にも，①在日本大韓民国民団発行『民団新聞』（２０１１．１．１）に「総連の新たな内部文書を公開し，「朝鮮学校は金日成－金正日親子へ『忠誠の電文』を送るという思想・政治運動を学校ぐるみで展開している」と批判」との記載があること，②在日本大韓民国民団発行『民団新聞』（２０１３．３．１７）に「こうした問題（引用者注：思想教育の問題）は朝鮮学校の上部団体が朝鮮総連であり，人事や配置まで朝鮮総連の指示を受けるという『垂直支配』に起因している」との記載があること，③北朝鮮報道機関『労働新聞』（２０１２．４．４）に「総連は，我が共和国の堂々たる海外同胞組織であり，在日朝鮮学校は，総連組織が運営する合法的な民族教育機関である
」との記載があること，④在日本朝鮮人総聯合会中央常任委員会発行『朝鮮総聯』（１９９１．２．１）に「朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の指導のもとに，教育会が責任をもって進めている
」との記載があること，⑤北朝鮮による拉致被害者家族会連絡会及び北朝鮮に拉致された日本人を救出するための全国協議会作成に係る平成２２年８月２５日付け「朝鮮学校への国庫補助に反対する要請文」に「朝鮮学校の生徒らは，学内で組織運営されている『在日本朝鮮青年同盟（朝青）』という政治組織に全員加盟して，北朝鮮の金正日政権を支える政治活動に参加しています
…（中略）…総連は世論喚起のデモや集会に朝鮮学校生徒を『朝青』組織を通じて大々的に動員しています
朝鮮学校は純粋な教育機関ではなく，拉致被害者をいまだに帰さない朝鮮労働党の日本での工作活動拠点なのです
」との記載があること，⑥在日本大韓民国民団中央本部作成に係る平成２２年（２０１０年）７月２７日付け「朝鮮学校「高校無償化」に関する申し入れ書」に「問題は教育を受ける子供たちの側にあるのではなく，教育機関たる朝鮮学校そのものにあるのです
…（中略）…朝鮮学校は運営面においても教科内容の面においても，また教育全般面においても朝鮮総連の指導を通じ北朝鮮政府の完全なコントロール下にあり，日本社会一般の常識をはるかに越えるような教育，指導が行われています
」との記載があること（平成２４年（２０１２年）２月１３日付け「朝鮮高級学校「高校授業料無償化・就学支援金支給制度」についての申し入れ書」も同旨
なお，各申入れ書は，それぞれ同日付けで文部科学大臣宛てに提出されている
），⑦公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望（平成２５年（２０１３年）１月
平成２４年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの）に，「朝鮮総聯は，我が国政府の『高校無償化』措置に関し，かねて朝鮮人学校生徒への適用を実現すべく諸活動に取り組んできたところ，２月から３月までの間，日本人支援者らを前面に出して『無償化』適用を求める集会や街頭署名運動などを集中的に実施した
また，７月から９月までを『無償化』適用実現のための『３か月集中戦』期間に設定し，主として朝鮮人学校の教職員，父兄，生徒らを動員して，各地で街頭宣伝活動を繰り広げたほか，我が国政府や政界関係者に対する要請活動などを行い，早期の適用を改めて求めた
」との記載があること，⑧公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望（平成２４年（２０１２年）１月
平成２３年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの
）に，「７月に開催された『総聯の新たな全盛期を開くための中央熟誠者大会』では，『朝鮮人学校への生徒勧誘活動に取り組み，来年度の学生数増加が確定した』」との記載，「思想教育においては，特に，権力の『世襲』に対する組織内の否定的な反応に留意しつつ，段階的に学習・伝達の対象を拡大していくものとみられる
また，組織拡大に向けては，基層組織と並んで，卒業生や生徒父兄なども含め多数の在日韓国・朝鮮人と関わりを有する朝鮮人学校を『活動の拠点』と位置付け，『同胞再発掘運動』の活性化に努めていくものとみられる
」との記載があること，⑨公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望（平成２３年（２０１１年）１月
平成２２年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの
）に，「朝鮮総聯は，２０１０年（平成２２年）初頭から，第２２回全体大会（２２全体会）に向け，活動を活発化させた
…（中略）…朝鮮人学校への生徒勧誘活動や会員に対する思想教養活動などの組織強化に向けた活動に集中的に取り組むなどして大会への気運醸成に努めた
」との記載，「朝鮮総聯は，我が国政府の『高校無償化』措置に関し，朝鮮総聯中央に『対策委員会』を設置し（２月），朝鮮人学校生徒への『無償化』適用実現に向けた活動に組織を挙げて取り組んだ


これらの活動では，主に，朝鮮人学校教職員・父兄・生徒，日本人支援者らを前面に出して，『無償化』適用を求める世論の幅広い喚起に努め，我が国政府や政界関係者への要請活動，記者会見，集会・デモ，街頭署名運動などを継続的に実施するとともに，…（中略）…，早期の適用を改めて求めた
」との記載があること，⑩公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望（平成２２年（２０１０年）１月
平成２１年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの
）に，「朝鮮総聯は，…（中略）…活動家・会員に対する思想教育を強化するとの方針を改めて打ち出した
」，「朝鮮総聯は，…（中略）…活動家１人が自己に割り当てられた在日朝鮮人５世帯に対する教育・宣伝普及の責任を負う『５戸担当宣伝員体系』の再整備に努める」との記載があること，⑪公安調査庁作成に係る内外情勢の回顧と展望（平成２１年（２００９年）１月
平成２０年の調査及び情報の収集・分析に基づくもの
）に，「各地方組織では，組織色を薄めた文化・体育サークル設置や福祉活動など，幅広い在日韓国・朝鮮人を取り込む『受け皿』づくりなどを行った」との記載，「朝鮮総聯は，…（中略）…北朝鮮建国６０周年に際しては，幹部活動家，若手活動家，商工人など各階層別の代表団を総勢数百人規模で北朝鮮に派遣し，…（中略）…これら代表団の一部は朝鮮労働党幹部から，思想教育の徹底などを図るよう指導を受けた
」との記載があることなど，朝鮮高級学校が朝鮮総聯や北朝鮮と関係があり，同校において適正な学校運営がされていないと疑われる事情や，⑫産経新聞（平成２３年１１月１８日）において，朝鮮総聯の元幹部の告発であるとして，「朝鮮学校への自治体からの補助金が，在日本朝鮮人総連合会（朝鮮総連）に流用されていた疑いがあることが１７日，分かった
…（中略）…学校資金の流用に関する証言は複数あり，補助金を担保にした資金調達も行われていたという
」，「流用は教育会会長らしか知らず，児童・生徒の保護者からの寄付金などで補填し，帳簿上の帳尻を合わせたという
」との記載があること，⑬産経新聞（平成２２年２月２１日）において，「朝鮮学校で，学費納入時に在日本朝鮮人総連合会（朝鮮総連）傘下団体の活動費を同時に徴収していたことが２０日，内部資料から分かった
朝鮮総連が学校行事で寄付名目などで保護者らから多額の資金を吸い上げていた実態も判明
」，「総連関係者は『集めた金が総連中央や北朝鮮に渡るのは当然で，仕方ないとあきらめている保護者，関係者は多い』と指摘
『無償化が適用されても集金圧力が弱まるわけではなく，学校と総連が一体である限り，結局，われわれの知らないところに消えてしまう』と話している
」との記載があること，⑭上記で述べた在日本大韓民国民団中央本部作成に係る各申入れ書に「就学支援金が…（中略）…本来の趣旨から外れて実際には朝鮮総連への迂回支援に繋がることを本団は憂慮するものであります
」との記載があることなど，朝鮮総聯が朝鮮高級学校を利用して資金を集めていると疑われる事実があった
さらに，上記の平成２２年１月に出された公安調査庁の「内外情勢の回顧と展望」の中の報告において，「朝鮮総聯は，朝鮮人学校での民族教育を『愛族愛国運動』の生命線と位置付けており，学年に応じた授業や課外活動を通して，北朝鮮・朝鮮総聯に貢献し得る人材の育成に取り組んでいる
朝鮮人学校では，一律に朝鮮総聯傘下事業体『学友書房』が作成した教科書を用いた朝鮮語での授業を行っている
例えば，高級部生徒用教科書『現代朝鮮歴史』では，北朝鮮の発展ぶりや金正日総書記の『先軍政治』の実績を称賛しているほか，朝鮮総聯の活動成果などを詳しく紹介している
朝鮮総聯は，このほか，教職員や初級部４年生以上の生徒をそれぞれ朝鮮総聯の傘下団体である在日本朝鮮人教職員同盟（教職同）や在日本朝鮮青年同盟（朝青）に所属させ，折に触れ金総書記の『偉大性』を紹介する課外活動を行うなどの思想教育を行っている
」とされていた
加えて，平成２２年１１月１７日の参議院予算委員会において，公安調査庁長官により，「朝鮮総連は，朝鮮高級学校などの朝鮮人学校での民族教育を愛族愛国運動の生命線と位置付け，北朝鮮，朝鮮総連に貢献し得る人材の育成に励んでいるというところでございます
そして，朝鮮総連の影響は，朝鮮人学校の教育内容，人事，財政に及んでいると，このように承知しております
（中略）教育内容には，朝鮮人学校におきます教科書を見てみますと，朝鮮総連の傘下事業体であります学友書房が作成した教科書を用いて，北朝鮮の発展ぶりあるいは金正日総書記の実績を称賛する内容が含まれていると，このように承知いたしております
」との答弁がなされていた
イ文部科学大臣は，以上のような事実関係を前提として，朝鮮高級学校に対する北朝鮮や朝鮮総聯の影響力は否定できず，その関係性が教育基本法１６条１項で禁じる「不当な支配」に当たらないことや適正な学校運営がされていることについて十分な確証を得ることができず，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権に充当されないこと（在籍生徒数について虚偽の報告を行い，過剰に就学支援金を代理受領することや，国から就学支援金が支給されたにもかかわらず，不当な働きかけ等により，生徒又は保護者がその旨を外部に明らかにすることができず，結果として，そのような事態が公にならない可能性も否定できない
）が懸念され，原告法人が設置する本件学校を含む朝鮮高級学校について，本件規程１３条に定める基準に適合するものとは認めるに至らないと判断した
文部科学大臣が行った判断は，本件申請に対する審査の過程において明らかになった事実関係をその前提としてされたものであり，当該前提事実の収集方法，その評価において問題となるような事情はないから，文部科学大臣の当該判断は，専門的，技術的判断として不合理なものとはいえない


本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないとの判断に裁量の範囲の逸脱，濫用が認められるか。
（原告らの主張）
平成２４年３月２６日に行われた第６回審査会では，外形的な基準について，朝鮮高級学校全体が基準を満たしていることが確認されたのに対し，①審査基準に抵触しうる事項，②申請内容の重大な虚偽について，重大な法令違反に該当する事実は確認できなかった。さらに，朝鮮総聯の直轄組織である教育会が学校運営を支配しているという事実，学校から朝鮮総聯に対して寄付が行われている事実，議事録の偽造等の事実も確認できなかったとされた。この時点で不指定とされるべき根拠は全くなく，速やかに指定がなされるべきであった。
しかしながら，その後，朝鮮高級学校に対する質問は，一転して政治的な内容へ変化した。文部科学大臣が本件不指定処分を行うにあたって最も重視したのは，拉致問題の進展がないこと及び朝鮮総聯との関係である。原告法人は，本件規程１３条の要件を充足しているものであり，同条の基準に適合するものとは認められないとした文部科学大臣の判断は，基礎とされた重要な事実に誤認があるため重要な事実の基礎を欠き，また，事実に対する評価についても明らかに合理性を欠いており，判断課程において考慮すべき事情を考慮しない結果，判断の内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠く不合理なものであるから，裁量権の範囲の逸脱・濫用であり違法である。
（被告の主張）
なお，文部科学省の考え方として「拉致問題の進展がないこと」という部分があるものの，これは，本件省令改正について行われた意見公募手続において寄せられた主な意見の概要に対する文部科学省の考え方であって，本件規程１３条の適合性について行われたものではない。また，審査会において，朝鮮高級学校全体が基準を満たしていることが確認されたという事実はない。
（原告らの反論）
ア本件学校が「不当な支配」を受けているというのであれば，被告は，学校教育法，私立学校法などにより認められた監督・規制の手段を用いて是正すべきであったところ，そのようなことはしていない。したがって，「不当な支配」とみられる事態が存在しないことの現れと見るべきである。イ本件規程は，「高等学校の課程に類する課程を置く」教育施設かどうかの客観的な判断を行うため，指定の基準及び手続を定めるものであるから，本件規程の各条項は，指定申請書や添付書類等から客観的な判断が可能な基準が想定されているのであり，その判断を困難とするような抽象的な概念をさしはさむことはできない。また，法令に基づく学校運営かどうか，債権の弁済への充当が確実にされるかどうかということについても，当該学校の会計帳簿等の客観的な資料に基づき判断されることが予定されている。したがって，申請書類や地方自治体への問い合わせ等により明確な法令違反が指摘されなければ，本件規程１３条を理由に不指定処分をすることができない。
ウ教育基本法１６条１項は，公権力の関与，影響を排除するための規定であるから，本件で問題にならない。また，不当な支配の対象は教育内容であって，特定学校ではないから特定団体が本件学校に影響を与えても不当な支配には当たらない。
本件学校が設立された歴史的沿革や現在までの取り組みや教育状況に鑑みれば，北朝鮮や朝鮮総聯の影響があるとしても，それは「不当な支配」には当たらない。
エ支給法の目的からすれば，就学支援金が他に流用されるおそれが否定できないという程度で，その支給を許容しないものとは解されない。支給法１１条，本件規程１６条ないし１８条によれば，支給法は，事後的措置により対処することを予定しているといえる。抽象的な「流用のおそれ」や「懸念」を理由とすれば，恣意的な運用を許すこととなり，支給法はこのような抽象的な概念を理由に指定をしないことを想定していない。被告の主張する根拠は，朝鮮総聯のホームページや新聞報道，公安調査庁の報告に過ぎず，この程度で就学支援金の流用の具体的可能性や蓋然性を根拠付けるものとはいえない。
オ本件規程１３条の法令には，教育基本法は含まれない。なぜなら，本件省令１条１項２号イ及びロ規定が適用される外国人学校等について本件規程１３条の適用がないのは，それがなくとも十分と考えられたためであり，検討会議において，学校教育法，私立学校法による規制の存在があることは認識されていたが，教育基本法が含まれるとは認識されていなかったからである。
カ過去の問題及び他の朝鮮学校の事情を考慮することは許されない。なぜなら，過去の問題は既に改善されている。また，東京都による朝鮮学校調査報告書は，本件不指定処分後の報告書であるから，本件不指定処分の際の考慮要素にならない。また，各学校によって判断資料が異なるので，Ｅ学園の事案は判断材料にすることは許されない。
（被告の反論）
ア学校教育法１３条１項（同法１３４条２項により準用）の閉鎖命令や，私立学校法６２条１項（同法６４条５項により準用）の解散命令は，当該学校及び準学校法人（私立学校法６４条４項）について法令に違反した状態が回復する見込みがない場合や他の方法により監督の目的を達することができない場合に限り発することができるとされており，「不当な支配」があれば直ちに各命令が発せられるものではない。したがって，各命令が発せられていないことが「不当な支配」とみられる事態が存在しないことの現れということはできない。
イ支給対象外国人学校に該当するか否かの判断が「技術的，専門的見地から客観的に判断されるべきである」としても，だからといって，法令に基づく学校の運営が適正に行われているか否かを検討し，その前提として教育基本法１６条１項が禁止する教育に対する「不当な支配」の有無を考慮することができないなどということはない。
ウ本件規程１３条は，本件省令１条１項２号ハの指定に当たって検討されなければならない重要事項を定めたものであるから，申請書類等の形式的な審査で足りるとはいえず，支給法の趣旨からいえば，実質的に確認すべきことが要請されている。
エ支給法の趣旨からすれば，流用のおそれが否定できない場合には支給対象外国人学校に指定しないと文部科学大臣が判断することは不合理ではない。だからこそ，本件規程１３条は，指定要件として「確実」な充当と規定しているのである。


オ本件規程１３条の基準に適合すると認めるには至らないと判断した根拠については，種々のものがあるが，新聞報道については，一つの機関のみならず，別の機関からも報道されており，さらに言えば，一部の新聞報道については，北朝鮮や朝鮮総聯側が認めるものもあった。公安調査庁の報告についていえば，その調査対象団体である朝鮮総聯に対して行った調査，報告を軽視することができないのみならず，警察庁長官官房審議官や警察庁警備局長も，国会において，同様の見解を示している。また，平成２５年１１月の東京都による「朝鮮学校調査報告書」において，特に，Ｅ学園が所有する土地が朝鮮総聯の負債のために担保提供され，かつ，Ｅ学園が資金を支出して朝鮮総聯の負債を弁済していることから，Ｅ学園と朝鮮総聯との間で不当な資金提供が行われていることが看取できる。本件規程１３条に適合すると認めるに至らないことを理由として指定しないことは違法か。
（原告らの主張）
本件規程１３条は，支給法２条１項５号の「高等学校の過程に類する過程」を置いているかどうかを判断するために必要というよりも，「高等学校の過程に類する」と認められる学校に対して，今後，法令に基づいて，就学支援金が確実に生徒のために使われるよう求める規定である。したがって，他の基準を満たすにもかかわらず，本件規程１３条に適合しないことのみを理由として，不指定処分をすることは予定されていない。
（被告の主張）
支給法１条，６条，８条からすると，支給法は，就学支援金が受給権者である生徒等に対する授業料に係る債権に確実に充当されることを要請しているものであって，設置者によって他に流用されるおそれが否定できないにもかかわらず就学支援金を支給することを許容するものではない。そこで，就学支援金制度の対象となる学校であって財務関係を含む学校運営の適正を求める趣旨，内容の学校教育法及び私立学校法の各規定の適用がある私立高等学校及び専修学校（高等課程）と同様に，就学支援金制度の対象となる外国人学校についても，就学支援金が授業料に係る債権の弁済として確実に充当が行われることが確認できる体制等が整っていることが当然の要件となるものであるから，本件規程１３条において，就学支援金の授業料債権への充当が適正に行われることを特に明示して定めている。また，各種学校である外国人学校についても，適正な学校運営を求める趣旨，内容の学校教育法や私立学校法の規定が準用されるところ（学校教育法１３４条２項，私立学校法６４条５項），支給法は，高等学校の課程に類する課程の履修を含む適正な学校運営を求める学校教育法や私立学校法の規定ないしその趣旨に違反する各種学校を就学支援金支給の対象学校とすることを許容するものではなく，この点について，本件規程１３条において，「指定教育施設は，・・・法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない。」と定めている。教育基本法１６条１項は，教育に対する不当な支配を禁止しているところ，この「不当な支配」を受ける学校は，学校運営そのものを適正に行うことができないから，「不当な支配」のある外国人学校については，その学校運営が適正に行われることを支給対象外国人学校の指定の基準とする本件規程１３条に適合しない学校として，支給対象外国人学校の指定をすることはできない。
就学支援金が授業料に係る債権に確実に充当される学校であること，教育基本法等の関係法令に則した適正な学校運営をしている学校であることは，本件省令１条１項２号ハの指定に当たって当然に検討されなければならない重要事項であり，支給法はこれらの事項を支給対象外国人学校の指定の要件としているというべきであるから，これらの事項を支給対象外国人学校の指定の基準とする本件規程１３条に適合すると認めるに至らないことのみを理由として不指定処分をすることも予定されている。行政手続法５条ないし７条に違反するか。
（原告らの主張）
本件省令１条１項２号ハについての審査基準は本件規程にあるが，標準処理期間は設定されておらず，原告法人が申請してから２年以上も文部科学大臣から応答がないままであった。文部科学大臣は，原告法人が申請した後，２年３か月もの間，指定するか否かの処分を決しなかった。文部科学大臣が，このように手続を遅延させたのは，原告法人を何とかして指定しないよう「あら探し」を行い続けていたからである。このように長期間手続を遅延させることは，行政手続法６条，７条に違反する重大な違法であり，本件不指定処分は取り消されるべきである。
また，本件省令１条１項２号ハを削除したことを理由として不指定処分を行うのは，一旦設定された審査基準に従って申請がなされた後に審査基準自体を無意味とするような改正を行ったものであるから，行政手続法５条に違反する重大な違法行為であり，本件不指定処分は取り消されるべきである。
（被告の主張）
平成２２年１１月２５日から平成２３年８月２９日まで審査手続が停止されていたのは，北朝鮮による砲撃事件が起こったことにより，国民の生命と財産，秩序の安定が脅かされかねない不測の事態に備え，万全の態勢を整える必要があり，そのような事態の中，北朝鮮による砲撃事件についての報道状況や世論を踏まえると，本件規程１５条で文部科学大臣が指定を行おうとするときは意見を聴くこととされている審査会の委員が静ひつな環境の中で（報道状況や世論にとらわれず）公正な審査を行うことができるかどうかについて懸念があったからである。したがって，行政手続法６条及び７条に違反するとはいえない。仮に本件不指定処分に行政手続法６条及び７条に違反する事由があるとしても，本件学校は実体的に本件省令１条１項２号ハによる指定を受けられない外国人学校であるから，結局のところ原告らには本件不指定処分を取り消す利益はなく，その意味においても，上記事由は本件不指定処分の違法を根拠づける事由になるものではない。行政手続法５条は，許認可等の制度の改正自体を制約するものではない。また，文部科学大臣は，本件申請について，本件省令１条１項２号ハの規定を前提として審査を行い，本件学校が本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないと判断して本件不指定処分をしたものであるから，いずれにしても本件不指定処分が違法とされることはない。
行政手続法８条に違反するか。
（原告らの主張）
本件不指定処分の理由は，①文部科学大臣が本件省令１条１項２号ハを削除したこと及び②本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことを挙げているが，それ自体矛盾している。
本件規程１３条は，客観的指標により明確なものではなく極めて抽象的な規定である。また，原告法人は，審査に必要な書類等を提出してきたにもかかわらず，具体的な問題点の指摘もなかったため，何が原因で不指定とされたのか，認識できない。
以上から，行政手続法８条に違反する重大かつ明白な違法があるので，本件不指定処分は取り消されるべきである。
（被告の主張）


本件不指定処分の通知書においては，処分理由の一つである本件省令１条１項２号ハが削除されたことが明記されているとともに，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかった旨が記載され，どの処分要件が認められないと判断されたかが明示されているのであり，同条は，申請者側において明らかにすべき処分要件を定めたものであることからすると，いかなる処分要件が認められないとして本件不指定処分に至ったかについて，原告法人においてこれを了知することができたというべきであるから，本件不指定処分に当たって明示されるべき処分の理由としては十分である。なお，文部科学大臣は２つの理由を並列的に示したにすぎず何ら論理矛盾はない。
（原告らの反論）
本件不指定処分の通知書には教育基本法１６条１項すら示されていなかったこと，また，いかなる事実関係をもとにして「不当な支配」の存在が認められたのか具体的に適示していないこと，就学支援金を授業料にかかる債権に確実に充当しないと認定するに至った具体的事実が適示されていないことから，理由不備の違法がある。
審査会の審査結果を待たなかったことにより違法となるか。
（原告らの主張）
下村文部科学大臣が就任した平成２４年１２月当時，朝鮮学校について，本件規程１３条の適合性に関する審査会の意見は出ていなかったのであるから，審査会の意見を尊重しようとするのであれば，文部科学大臣は，意見を取りまとめ，結論を出すよう事務局に指示するのが自然である。しかし，下村文部科学大臣は，審理の状況の照会も，審査会の意見を取りまとめるよう依頼・指示をすることもしなかった。なお，審査会が意見を出すことが真に困難であったというのであれば，その旨の結論を出すことも可能だったはずであるが，そのような結論さえ出されていない。このような審査会の判断を求めない文部科学大臣の態度と，文部科学大臣が指名された数時間後に，本件省令１条１項２号ハを削除するという経過を踏まえると，文部科学大臣は不指定の結論ありきで本件省令改正及び本件不指定処分を行ったというほかない。審査会の判断を無視してなされた本件不指定処分は違法である。
（被告の主張）
本件規程１５条に基づいて指定を行なおうとするときは意見を聴くものとされている審査会の意見についても，文部科学大臣の裁量判断の際の考慮要素の一つにすぎない。よって，審査会の意見によって本件不指定処分の適法性が左右されるという趣旨であれば，失当である。
また，審査会では，本件規程１３条に適合するとの積極的な意見は出されなかったばかりか，審査会で明確な結論を出すのが困難である旨の種々の意見が出されていた。文部科学大臣は，これらの意見も考慮した上で，本件不指定処分をしたものであり，むしろ審査会の意見を踏まえたものである。本件省令改正により本件不指定処分が違法となるか。
（原告らの主張）
本件省令１条１項２号イ及びロは，特に学校教育法上の「高等学校」に類するか否かを問うというよりも，外国の判断や国際認定機関の判断を尊重して規定されているものであり，同ハは，同イ及び同ロに該当しなくても，支給法２条１項５号に規定する「高等学校の過程に類する過程を置く」学校が存在し得ることから，そのような学校も就学支援金支給対象校として指定を受けることができるとすることにより，経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与するという支給法の趣旨を実現する規定である。したがって，就学支援金の支給を受けることができる「高等学校等」の指定を文部科学大臣に委任した支給法の趣旨からは，外国の判断や国際認定機関の判断にかかわらず，日本の「高等学校」に類する過程を置く学校を支給対象校とする本件省令１条１項２号ハのような規定が不可欠である。これを削除するのは，支給法２条１項５号による委任の範囲を逸脱する。ところが，平成２５年２月２０日，文部科学省は，本件省令１条１項２号ハのみを削除する省令改正を行った。これは支給法の委任の範囲を逸脱し，違法であるから無効である。したがって，それに基づいてなされた本件不指定処分も違法である。
（被告の主張）
支給法２条１項５号の委任の趣旨は，国会での支給法案の審議における政府側説明にもあるとおり，どのような各種学校を高等学校の課程に類する課程を置くものとして就学支援金支給の対象学校とするのが相当であるかを決めるに当たっては，その基準や評価方法等について専門的，技術的な検討を要するため，「高等学校の課程に類する課程を置く」ということの内容を含めてどのような各種学校を，当該課程を置くものとして就学支援金支給の対象学校とするかの判断を，上記の専門的，技術的検討をすることができる文部科学大臣に委任し，それを文部科学省令である本件省令において定めることとする点にある。したがって，本件省令において就学支援金支給の対象学校とする高等学校の課程に類する課程を置く各種学校の基準や評価方法をどのように定めるかについては，支給法の委任の趣旨を逸脱しない範囲内において，文部科学大臣に専門的・技術的な観点からの裁量権が認められているというべきである。
本件省令１条１項２号ハに基づく支給対象外国人学校の指定としては，平成２３年８月３０日にＣインターナショナルスクールが，同年１２月２日にＤ国際学園が，それぞれ本件規程が定める判断の基準及び手続等に基づいて指定されている。しかし，この２校以外で同号ハに定める外国人学校に該当する可能性があると考えられていた朝鮮高級学校については，指定に係る審査の過程において，強制的に立入調査を実施して書類を押収するなどの権限がなく，指定の基準を満たすかどうかの審査に限界があることが明らかになり，本件規程１３条に適合すると認めるに至らないと判断され，他方，当時，上記の２校以外には同号ハによる指定を求める外国人学校はなく，同号ハを存続させる必要性もないことから，同号ハを削除する本件省令を改正したのである。本件省令改正は以上の理由により行われたものであり，これが文部科学大臣の裁量権の範囲を逸脱・濫用し，支給法の委任の範囲を超えるものということはできない。
なお，本件学校は本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないと判断されるものであるから，仮に本件省令改正が支給法２条１項５号の委任の趣旨を逸脱するものであるとしても，本件不指定処分が違法となることはあり得ない。
憲法１３条，２６条に違反するか。
（原告らの主張）
本件不指定処分により，本件学校の生徒及び本件学校に入学しようとする者は，就学支援金を受けることができない。その結果，経済的負担を理由に，民族教育を受ける権利を奪われることとなる。したがって，本件不指定処分は憲法１３条，２６条に違反する。
（被告の主張）


本件不指定処分は，本件学校が本件規程１３条に適合すると認めるに至らないことなどを理由とするものであり，原告法人及び原告個人らのみを差別して不指定としたものではなく，また，本件学校における原告個人らの人格形成及び学習権等を何ら否定するものでもないから，本件不指定処分が憲法１３条，２６条に違反するとの原告らの主張には理由がない。
学習権及びマイノリテ
（原告らの主張）
本件不指定処分により，本件学校の生徒及び本件学校に入学しようとする者は，就学支援金を受けることができない。その結果，これら生徒及び入学しようとする者が享有している学習権及びマイノリティ教育を受ける権利（日本国憲法９８条２項，世界人権宣言２６条１項及び２項，Ａ規約前文，Ａ規約１３条１項，Ｂ規約２７条，児童の権利に関する条約２９条１項，３０条，マイノリティ権利宣言４条２項（「国家は，マイノリティに属する者がそのアイデンティティを表現しかつその文化，言語，宗教，伝統及び習慣を発展させ得る有利な条件を創出するための措置をとらなければならない」）及び３項（「国家は，可能な場合は常に，マイノリティに属する者が自らの母語を学び，母語で教育を受ける十分な機会を得られるよう適切な措置をとらなければならない」））が奪われることとなる。したがって，本件不指定処分は，これら国際人権法に違反する。
（被告の主張）
支給法は，Ａ規約の効力を日本国内において直接に発生させるために制定された法律ではない。原告らの指摘する条約の各条項は，いずれも自動執行力を肯定することはできず，裁判規範性を有しない。
（被告の主張）記載のとおりであり，原告らが指摘する条約に自動執行力があるかという問題を論ずるまでもなく，本件不指定処分は，これら国際人権法に違反するとの原告らの主張には理由がない。
（原告らの主張）
原告法人の生徒及び原告法人に入学しようとする者が有する学習権の実現のために，原告法人には民族教育を行う自由を含む教育の自由が保障される。
本件不指定処分により，原告法人の生徒及び原告法人に入学しようとする者に経済的負担をかけることとなるから，原告法人の教育の自由を侵害する。
（被告の主張）
（被告の主張）記載のとおりである。
（原告らの主張）
文部科学大臣は，各種学校に当たる外国人学校に対しては指定しながら，本件学校については，本件不指定処分のとおり指定しなかった。この区別には合理的な理由がないので憲法１４条に違反する。
（被告の主張）
本件不指定処分は，本件学校が本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないことを理由としてされたものであり，本件規程に定める指定の基準及び手続等を離れて，原告法人及び原告個人らのみを差別して不指定としたというものではない。そして，指定の基準を満たす学校及びその生徒等とその基準を満たさない学校及びその生徒等との間で取扱いが異なるのは，当然のことであり，これが不合理な差別的取扱いに当たるものではないから，本件規程１３条不適合を理由として行った本件不指定処分が憲法１４条に違反するとの原告らの主張には理由がない。
（原告らの反論）
被告は他の外国人学校に対しては，理事会の開催や財務諸表の作成，当該教育施設を所轄する都道府県に対する指導・勧告の有無の確認程度で判断されており，朝鮮学校のみについて特に厳格な体制の審査を要求していたから憲法１４条に違反する。
（被告の反論）
Ｃインターナショナルスクール及びＤ国際学園については，「不当な支配」の存在をうかがわせる外部からの指摘もなく，「適正な学校運営」について特段の疑念を抱くような要素がなかったのであり，この点において，朝鮮高級学校とは事情を異にする。なお，本件規程１８条が定める留意事項は，「第２章指定の基準」ではなく，「第３章    指定の手続等」に規定されていることからもうかがわれるように，飽くまで指定の要件を満たして指定を受けた外国人学校に対して付されるものであり，指定の要件とは別個の措置である。
（原告らの主張）
文部科学大臣は，各種学校に当たる外国人学校に対しては指定しながら，本件学校については，本件不指定処分のとおり指定しなかった。この区別には合理的な理由がないので平等権を保障した国際人権法（世界人権宣言２６条，Ａ規約２条２項及び１３条，Ｂ規約２６条，児童の権利に関する条約２条及び２８条，あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約５条（ｅ）及び（ｖ））に違反する。
（被告の主張）
（被告の主張）記載のとおりであり，国際人権法に違反するとの原告らの主張は理由がない。
原告個人らにつき，行訴法３７条の２又は３７条の３の要件を満たすか（（原告らの主張）
原告個人らにつき，行訴法３７条の２又は３７条の３の要件を満たす。
（被告の主張）
否認ないし争う。
原告法人につき，行訴法３７条の３の要件を満たすか。
（原告らの主張）
本件不指定処分は違法であり無効となるから，文部科学大臣は，本件省令１条１項２号ハに基づき，規程を充足する場合，原告法人を指定しなければならない。
文部科学大臣は，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことも理由にして指定しなかったのであるが，本件規程１３条に適合しないことのみを理由として不指定処分をすることは，支給法が想定していない事態であり，これを理由とした不指定処分は許されない。また，本件学校が本件規程１３条に反する事実はなく，これに反するとして，文部科学大臣から，具体的に問題点を指摘されたこともなかった。
以上から，文部科学大臣は，本件省令１条１項２号ハに基づく指定の処分をすべきであるにもかかわらず，これをしないから，この指定の処分を義務付けることができる。
（被告の主張）
本件訴えのうち，本件省令１条１項２号ハの規定に基づく指定の義務付けを求める訴えは，行訴法３条６項２号に定める申請型の義務付けの訴えとして提起されているものであるところ，申請型義務付け訴訟のうち，「当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合」の類型については，当該処分又は裁決が「取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在である」ときに限り，提起することができるとされている（行訴法３７条の３第１項２号）から，併合提起した処分又は裁決の取消請求又は無効等確認請求（同条３項２号）が認容されることが訴訟要件である。しかし，本件不指定処分は，適法であり，取り消されるべきものには当たらないから，本件不指定処分の取消請求に併合提起された義務付けの訴えは，訴訟要件を欠く不適法なものであり，却下されるべきである。国賠法１条１項の適用上違法となるか。
（原告個人らの主張）


文部科学大臣は，本件学校を支給対象外国人学校に指定するか否かの判断を２年以上せず，同校を不指定にするためのあら探しを続け，それができないと考えるや，本件省令改正を行い，本件不指定処分をした。かかる一連の行為は，原告個人らの学習権，幸福追求権及び平等権の侵害に当たり，国賠法１条１項の適用上違法である。
（被告の主張）
文部科学大臣は，本件学校の本件規程への適合性を審査し，平成２５年２月２０日，本件学校が本件省令１条１項２号ハに係る指定の基準である本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったこと及び本件省令１条１項２号ハの規定を削除したことを理由として，本件不指定処分を行ったものであり，本件不指定処分は支給法に違反するものではなく，文部科学大臣の当該判断に職務上の義務違反はない。
また，本件省令改正も支給法の委任の趣旨に反するものではないから，文部科学大臣の当該判断に職務上の義務違反はない。
さらに，文部科学大臣が本件不指定処分をするまでに一定の期間を要したのは，北朝鮮による砲撃事件があったことにより，本件申請に対する審査を公正に行うことができるか懸念があったことによる審査手続の停止期間があったことや本件学校を含む朝鮮高級学校について，指定の基準を満たすか否かの判断について慎重な審査が継続されていたことによるものであり，そこに何らの職務上の義務違反も認められない。したがって，原告個人らの国家賠償請求も理由がない。
文部科学大臣に故意・過失が認められるか
（原告個人らの主張）
文部科学大臣は，本件省令１条１項２号ハに基づく指定するか否かの判断を２年以上せず，原告法人を不指定にするためのあら探しを続け，それができないと考えるや本件省令を改正し，本件不指定処分を行った。本件不指定処分は違憲，違法であり，このことを文部科学大臣は認識していた。
（被告の主張）
争う。
損害はいくらか。
（原告個人らの主張）
ア原告個人らのうち，生徒らは，原告法人が指定を受けていたのであれば，支給されたであろう支援金と同額は，逸失利益となる。支給されたであろう支援金の金額は，１人当たり年間１１万８０００円であった。
イ原告個人らのうち，平成２３年３月に卒業した原告個人ら及び平成２８年３月卒業予定の原告個人らは，それぞれ１０万円，平成２４年３月に卒業した原告個人ら及び平成２７年卒業予定の原告個人らは，それぞれ２０万円，平成２５年３月に卒業した原告個人ら及び平成２６年３月卒業予定の原告個人らは，それぞれ３０万円の慰謝料を請求する。ウ国家賠償訴訟を提訴せざるをえなかったことから弁護士費用として請求額の１割を請求する。
エ以上，各原告個人らが請求する金額は，別紙「請求金額一覧表」記載のとおりとなる。
（被告の主張）
争う。
相互保証があるか。
（被告の主張）
外国人である原告個人らについては，日本国に対する損害賠償請求権が認められるには，当該外国の国家賠償制度において，「相互の保証」（国賠法６条）があることを要する。そして，かかる相互保証があることの主張立証責任については，原告個人らが負う。しかるに，本件においては，原告個人らの国籍が明らかにされておらず，日本人が当該外国の公務員の違法行為によって被害を受けた場合に，当該外国に対して国家賠償を請求することができたとの主張，立証もされていないから，相互保証があるとは認められない。
第３当裁判所の判断
１争点   アについて
支給法案の審議の状況について，末尾に掲げた証拠によれば，次の各事実が認められる。
ア平成２２年３月５日における衆議院文部科学委員会において，「高等学校の課程に類する課程を置く」学校であることに関して，本邦内の外国人学校のすべてに法を適用するのか否かとの質問に対し，文部科学大臣は，「高等学校の課程に類する課程として，その位置付けが，学校教育法その他により制度的に担保されているということを規定することと予定している」旨の答弁をした（乙５の１・１６頁）。
イ同日の委員会において，支給法案の審議の朝鮮高級学校を除外するか否かとの質問に対し，文部科学大臣は，「高等学校の課程に類する課程というものをどういう物差しで評価するのかということにすべての議論が集約されるのではないかというふうに思っております。その基準と確認方法についていろいろ検討しているところであります。加えて，この国会の審議も踏まえながら，最終的に省令として決めたい」旨の答弁をした（乙５の１・２０頁）。
ウ同日の委員会において，「各種学校」（支給法２条１項５号）につき，省令でその定義を定めることとした理由の説明を求めた質問に対し，文部科学副大臣は，「高等学校の課程に類するかどうかということがまさに省令で定める内容でございます。専修学校あるいは各種学校というのは，その内容あるいは形態が非常に多種多様でございまして，これは極めて技術的，専門的事柄であるというふうに考えております」旨の答弁をした（乙５の１・３６頁）。
エ同日の委員会において，就学支援金支給の対象学校とする指定の対象とされる各種学校についてどのような線引きをするかとの質問に対し，文部科学大臣は，「制度的に担保されていないから原則として支給対象とはしないという方向を今検討しておりますけれども，学校教育法上，専修学校になれないために例外的に各種学校の認可を受けているのが外国人学校でございます。そういう意味で，例外的に各種学校の認可を受けているもので一定の要件を満たすものについては，就学支援金の支給対象とすることとしたいと考えております。なお，その際の要件として，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められるものということでそのような外国人学校を指定することと考えておりまして，今その中身は検討をしておるところでありますし，国会の議論を踏まえながら最終的に決めたいと思っております」旨の答弁をした（乙５の１・３８頁）。オ同日の委員会において，北朝鮮と我が国とは国交がなく，教育内容のチェックもできないにもかかわらず，朝鮮高級学校を指定していいのかどうかとの質問に対し，文部科学大臣は，「外国人学校は，どういう客観的物差しでどういう方法でそれを確認するのがというのが，みんなにわかりやすく，そしてはっきりとある種の制度的な客観的担保がないと，おっしゃるように国としての責務を果たすことができないということの中で，まさにこの国会の議論も踏まえて検討させていただきたい」旨の答弁をした（乙５の１・３９頁）。


カ平成２２年３月２５日における参議院文教科学委員会において，省令の内容として具体的にいかなるものを考えているかとの質問に対し，文部科学大臣は，「外国人学校については，教育内容等について法令上特段の定めがなく，本国における正規の課程と同等の教育活動や独自の教育課程に基づく自由な教育活動を行っており，我が国の学校制度をそのまま当てはめて判断することは適当ではないと考えられます。このため，外国人学校について高等学校の課程に類する課程であることを制度的に担保するための要件として，一つは，我が国の高等学校に対応する本国の学校と同等の課程であると公的に認められること，二番として，国際的に実績のある評価機関による客観的な認定を受けていることとし，これらの要件を満たすものを支給対象としたいと考えております。さらに，これらの二つの方法以外にも，客観的に我が国の高等学校の課程に類する課程であることが認められる基準や方法について，教育の専門家等による検討の場を設け，関係者の意見も聞きながら検討していきたいと考えています。」旨の答弁をした（乙５の５・３頁）。
しても，本件規程１３条が支給法
の委任の範囲外であるとは認められず，委任の範囲内にあるものと認められる。その理由は，次のとおりである。
ア支給法案の審議において，本件規程１３条の内容が委任対象となると明示的に審議されたことは確認できないが，対象にならないと明示的に審議されてもいないため，支給法案の審議のみからは委任の範囲内にあるか否かは決定することができない。
イ本件規程１３条は，「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない」と規定しているところ，当該規定により達成しようとする効果を支給法が禁止する必要性は認められない。
むしろ，支給法１条は，授業料に充てるために就学支援金の支給を受けることができることとすることにより，教育に係る経済的負担の軽減を図ることを目的として掲げていることや，支給法１１条は，不正利得の徴収が発生した場合の手当を設けた上，支給法２０条により罰則規定を設けていることからすると，本件規程１３条は支給法の趣旨に沿うものであるともいえる。
ウ支給法上，「課程」についての定義規定は存在しないが，学校教育法上の「課程」は，「教育課程」とは使い分けられていることからすると，単に教育内容を指すにとどまらず，学校が提供し，生徒等が履修すべき体系化された教育そのものを指すと解釈される。
エ支給法上の文言の解釈は，必ずしも学校教育法上の文言の解釈と一致させる必要はなく，支給法の趣旨及び目的に照らして解釈することが可能であるところ，「高等学校の課程に類する課程」は，各種学校のうち，支給法の対象となるか否かを区別する概念であることから，本件規程１３条の内容を，「高等学校の課程に類する課程」の解釈として，当然の前提としていると解釈することが可能である。
オ支給法１９条は，支給法の実施に必要な事項は，文部科学省令に委任しているところ，本件規程１３条は，支給法の実施に必要な事項に該当すると解釈できる。
もっとも，原告らは，平成２２年３月１２日，文部科学大臣が，記者から，「無償化によって学校に給付されるお金が授業料の無償化に使われるのかどうかを確認するというのが，大臣がこれまで言われていたような高校課程に類するかどうかの判断の一つの材料になるのでしょうか」と問われた回答で，「ちょっと報道を詳しく知らないのであれですが，今の話と，高校課程に類する課程と判断するものは，直接的に関係するものではないと思うんです。それは個人に支給するものを学校が代理受領することができるということですので，その部分で，それが不適切に，例えば授業料は全部もらって，なおかつそれをということは，基本的にはあり得ない想定なんですけれども，そういう適切な支給ということと，この学校に支給するかどうかということとは，別の問題だと，今聞いた範囲だと思います。」と回答していることを指摘する。
たしかに，証拠（甲１２４）によれば，文部科学大臣が指摘の発言をしたことが認められるが，同発言は国会審議での答弁ではないばかりか，「今聞い
を左右するに至
らない。
２末尾に掲げた証拠によれば，次の各事実が認められる。ア本件省令１条１項２号ハに定める外国人学校の該当性についての判断の基準，方法等について検討するため，平成２２年５月２６日から同年８月１９日までの間，５回にわたり，教育の専門家等が委員となって構成された検討会議が開催され，判断の基準，方法等に関して議論が交わされた（乙６の１）。
イ第３回検討会議において，委員から，教員の質の確保と処遇を重要視すること，情報公開を適切に行っていることに留意すべきこと，就学支援金を代理受領する以上は，我が国の法令を遵守することはもちろんのこと，学校運営の体制がきちんとしているかどうかは重要であること，就学支援金の支給を適正に行うために必要な限りにおいて学校運営の適切さを確認する必要があることなどの指摘がされた（乙６の１）。ウ第４回検討会議において，「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について」（骨子）（案）が示されたが，その概要に，各種学校の運営については学校教育法，私立学校法などにおいて規定されているところ，就学支援金支給の対象学校とする指定の対象となる各種学校がこれら関係法令の諸規定の遵守をすることは当然であり，法令に基づく学校の運営の適正を改めて求めることが適当であり，基準の項目は，これを踏まえたものとして，「就学支援金の管理その他の法令に基づく学校の運営が適正に行われていること」が項目として掲げられた（乙６の３）。
エ検討会議における議論を受け，平成２２年８月３０日付「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の指定に関する基準等について」（報告）が策定，公表され，文部科学大臣は，同報告を基本として，本件規程を策定した（甲１，２）。
）に照


らすと，本件規程１３条の要件が求められたのは，高等学校の課程に類する課程であることが，当該外国の大使館等を通じて，あるいは，当該団体の認定を受けているという事実を通じて制度的に担保されていると考えられる「我が国の高等学校に対応する本国の学校と同等の課程であると公的に認められること」，「国際的に実績のある評価機関による客観的な認定を受けていること」の要件を満たさない学校が，それを満たすための要件として求められたことが認められるところ，本件規程１３条の要件は，１で検討したとおり，「高等学校の課程に類する課程」の判断の当然の前提となっていると認められることを踏まえると，合理的な理由ということができ，不合理な差別に該当せず，憲法１４条に違反するものとはいえない。高等学校の課程に類する課程を有することについて制度的に担保されている学校と，それがない学校との間に，信頼性に差があって，後者の学校に対して本件規程１３条の要件を改めて確認する必要があると考えることも理由があるといえるので，原告らの主張は採用できない。３末尾に掲げた証拠によれば，次の各事実が認められる。ア文部科学大臣は，本件規程１５条に基づき，審査会の意見を聴くこととした。審査会は，平成２３年１１月２日，同年１２月１６日，平成２４年３月２６日及び同年９月１０日に合計４回開催され，原告法人が設置する本件学校を含む朝鮮高級学校について，支給対象外国人学校の指定の可否が審査された。しかし，審査会の審査では，朝鮮高級学校について，本件規程１３条に適合するとの意見は出されなかった。（乙７の１ないし４）。イ文部科学大臣は，本件申請を所管する支援室をして，審査会の審査と並行して，「高等学校の課程に類する課程を置く外国人学校の審査」の参考とするため，本件学校を含む朝鮮高級学校に対し，次のとおり，本件規程１３条に関する問題点を指摘して，各種の文書照会等の調査をした。ウ支援室は，平成２３年１１月９日，各朝鮮高級学校に対し，①「教科書内容の変更には，北朝鮮本国の決裁が必要」との新聞報道の真偽について，②教育内容について朝鮮総聯の指導を受けることの有無について，③朝鮮総聯の傘下と指摘される団体への生徒・教員の自動的加入の有無，同団体の活動への参加の有無について，④朝鮮総聯幹部の役員就任の有無，役員人事に関する北朝鮮（金正日総書記）ないし朝鮮総聯の関与の有無等について，⑤我が国と北朝鮮及び朝鮮総聯との認識・立場が異なる事柄に関する指導方法について，⑥拉致問題に関する事項について，⑦大韓航空機爆破事件に関する事項について，⑧ミサイル発射に関する事項について，⑨我が国の領土等に関する教育の在り方について，⑩主体思想に対する見解についてなどを，文書により照会した（乙８）。
これに対し，本件学校は，教科書内容の変更には北朝鮮本国の決裁が必要であるとの報道は事実ではないこと，教育内容について朝鮮総聯の指導を受けることはないこと，朝鮮総聯の傘下団体である在日本朝鮮人教職員同盟（教職同）や在日本朝鮮青年同盟（朝青）への教職員や生徒の加入は任意であり，自動的に加入することはないこと，教職同に参加する教員は，質の向上，権利擁護など民族教育発展のための活動や世界各国の教職員との交流，福利厚生面の活動を行っていること，朝青に参加する生徒は，生徒自身の自発的，自主的な学校生活の充実，改善，向上のための活動，クラブ活動やボランティア活動，地域交流等に参加しているが，学校活動とは別であること，原告法人の理事長が教育会会長を兼任しており，学校長が教職同の役員になっているが，関連団体の役職だから法人役員というわけではないこと，朝鮮学校の管理運営は，朝鮮総聯の協力のもとに，教育会が責任をもって進めているなどとする朝鮮総聯のホームページの記述は正確ではないため，記述を変更するよう朝鮮総聯に申し入れていることなどを回答した（乙９）。
エ支援室は，平成２３年１１月１１日，本件学校に対し，①校地に設定された抵当権の被担保債権となる借入れの使途は何かについて，②原告法人が債務を承継したという建設委員会はどのような組織で，なぜ原告法人ではなく建設委員会が校舎建設に関する借入れを行い，原告法人が債務を承継したのか等について，③借入れに関する状況及び今後の見通しについて，④校舎の所有権の帰属が不明確で登記もされていない経緯等についてなどを，文書により照会した（乙１０）。
これに対し，原告法人は，被担保債権となる借入れは建設委員会が行ったものであり，原告法人の運営帳簿上に借入れ記載がないため，その使途は判断しかねること，建設委員会とは，広島県朝鮮人商工会会長が委員長となり，原告法人理事長を含む数人で委員会が構成された原告法人の外部組織であること，広島県内の大小様々な民族学校を統合建設していく過程で各建設委員会が必然的に組織され，第１初級学校移転問題，本件学校への統廃合と連なったため，学校法人ではなく建設委員会がその建設を担ったと理解していること，債務の継承については，裁判の結果，旧建設委員会の債務は，原告法人の債務であると判断されたため，継承という形になったものと理解していること，移転統合された後にも未払金があり，当時の建設会社との間で話し合った結果，校舎は登記がされないまま現在に至っていると聞いていること，債務残高及び返済状況等を回答した（乙１１）。オ支援室は，平成２３年１２月２日，各朝鮮高級学校に対し，過去５年間における都道府県及び市町村からの補助金等の交付の有無等を，文書により照会した（乙１２）。
これに対し，本件学校は，補助金の交付を受けるとともに生徒に対する助成を受けていること，補助金について問題を指摘されたことはないことを回答した（乙１３）。
カ支援室は，原告法人に対し，平成２４年１月１９日，理事会・評議員会の開催が確認できる書類（出席者への旅費・謝金，飲食代等の領収書や委任状等）の提出，法人内での理事等の印鑑の管理の有無，長期借入れの有無，裁判で認定された法人運営上の問題点（数十年の間正式な理事会が開かれたことがほとんどなかったこと，数億円の債務負担を伴う土地購入や借入等の場合も理事会が開催されていなかったこと，理事会に関与していない司法書士が議事録を作成しており，必ずしも議事録に対応する正式な理事会が開催されていたわけではなかったこと）の現状等を，文書により照会した（乙１４）。
これに対し，原告法人は，理事会・評議員会に関する上記書類はないこと，理事等の印鑑管理はしていないこと，長期借入れはないこと，裁判で認定された上記問題点は，平成８年４月の本件学校としての統合以後は整理されていることなどを回答した（乙１５）。


キ支援室は，平成２４年２月６日，本件学校に対し，会計書類に関する不明な点について質問し，回答を求めた（乙１６）。
これに対し，原告法人は，平成２１年度消費支出超過額，前年度繰越消費支出超過額，翌年度繰越消費支出超過額について，特になしと回答した（乙１７）。
ク支援室は，平成２４年３月１３日，本件学校に対し，整理回収機構に対する利息を含めた債務の総額は幾らか，校舎の所有権者として建物表題登記の義務を負わないのか等について照会した（乙１８）。これに対し，本件学校は，正確な債務の総額は残務残高証明書を申請する必要があるので，後日，証明書が到着次第連絡をすること，校舎の建物表題登記をしていないことを理由に原告法人が支給対象外国人学校から除外されるのであれば，弁護士と相談の上，登記申請をしたいことなどを回答した（乙１９）。
ケ支援室は，平成２４年３月３０日，各朝鮮高級学校に対し，①「全国の朝鮮初中級学校から選抜された生徒約１００人が１～２月に北朝鮮を訪問し，故金正日氏，金正恩氏への忠誠を誓う歌劇を披露していた」との報道の真偽等について，②金正恩氏の肖像を教室内に掲示しているかについて，③「故金正日氏の葬儀について，朝鮮学校の施設が使用され，生徒の動員が行われた」との報道の真偽の有無についてなどを，文書により照会した（乙２０）。
これに対し，本件学校は，①について，「生徒が５人参加しましたが，高級部の生徒は含まれておりません。」，「学校行事ではありません。祖国で旧正月を祝って，毎年行われる『新年を迎える子供たちの集い』への参加を希望する生徒たちが自由意思で参加しております。」，「朝鮮総連の協力のもと，専門家によるオーディション（書類のビデオ）を行い，合格した生徒のみ祖国を訪問しております。」，「オーディションに合格した当校生徒，保護者の要望があった場合，校長の承認のもと教職員が引率として同行する事もあります。」，②について，「掲示しておりません。また，検討してもしておりません。」（原文ママ），③について，「当校の施設は使用されていません。」，「生徒に出席の指示又は呼びかけ等は行っておりません。個々の生徒が保護者と共に葬儀に参加する事に対して，当校がとやかく言うことは出来ません。」などと回答した（乙２１）。
コ支援室は，平成２４年８月２４日，各朝鮮高級学校に対し，同年６月１８日付けの新聞記事による，「今月５～７日に全国の朝鮮学校長を対象に開かれた講習には，校長６９人が出席。許議長が『金正恩指導体系が確立されるよう確実に教育せよ』と指示した。」との報道に関して，同年６月５日から７日までの間に朝鮮総聯又は他の団体による講習会に高級学校の校長その他の教員が参加した事実の有無，教育内容に関して特定の示唆を受けた事実の有無についてなどを，文書により照会した（乙２２）。これに対し，本件学校は，全国朝鮮高級学校校長会が主催する全国朝鮮学校校長講習会に校長が参加したこと，教育内容に関し，特定の示唆を受けることはなかったことを回答した（乙２３）。
サ支援室は，平成２４年１０月５日，各朝鮮高級学校に対し，「各朝鮮高級学校から２～３人ずつ選ばれた生徒が在日本朝鮮青年同盟代表団として，教員や朝鮮大学校生らと８月２３日～９月１日に平壌を訪問し，金正恩第１書記に忠誠を示す行事に参加した」との報道に関して，当該行事である「青年節慶祝大会」への生徒，教員の参加の有無，参加した生徒による決議文読み上げの有無，朝鮮総聯の関与の有無についてなどを，文書により照会した（乙２４）。
これに対し，本件学校は，「青年節慶祝大会」に生徒１名及び生活指導教員１名が参加したこと，同行事について，金第１書記名による参加指示はなかったこと，夏休みに在日本朝鮮青年同盟の募集にそって，希望者が個人的に参加しているもので，学校の関与はなかったことなどを回答した（乙２５）。
シ支援室は，平成２４年１０月１９日，各朝鮮高級学校に対し，「朝鮮総連が故・金日成主席，金正日総書記の肖像画を新しい肖像画「太陽像」に１０月中に交換するように指示した」との新聞報道に関して，朝鮮総聯等からの新たな肖像画の購入に関する案内又は指示の有無等についてなどを，文書により照会した（乙２６）。
これに対し，本件学校は，「上記のような指示はありません。また，購入予定もありません。」と回答した（乙２７）。
被告は，や，朝鮮総聯のホーム
ページの内容，新聞報道，在日本大韓民国民団発行の新聞，北朝鮮報道機関による新聞，在日本朝鮮人総聯合会中央常任委員会発行紙，公安調査庁作成に係る内外情勢と回顧の展望，公安調査庁長官の国会答弁などを根拠に，北朝鮮や朝鮮総聯の影響力は否定できず，その関係性が教育基本法１６条１項で禁じる「不当な支配」に当たらないことや適正な学校運営がされていることについて十分な確証を得ることができず，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権に充当されないこと（在籍生徒数について虚偽の報告を行い，過剰に就学支援金を代理受領することや，国から就学支援金が支給されたにもかかわらず，不当な働きかけ等により，生徒又は保護者がその旨を外部に明らかにすることができず，結果として，そのような事態が公にならない可能性も否定できない。）が懸念され，原告法人が設置する本件学校を含む朝鮮高級学校について，本件規程１３条に定める基準に適合するものとは認めるに至らないと判断したと主張する。
上記主張の根拠とであ


るが，当該事実は，証拠（乙９，２８ないし３９）により，認めることができる。これらの事実は多数にわたっているが，原告らの反論に鑑みても，次の点が挙げられるので，本件学校について，就学支援金を支給したとしても，授業料に係る債権に充当されないことが懸念され，本件規程１３条が定める「債権の弁済への確実な充当」が適正に行われると認めるに至らないとの文部科学大臣の判断に，裁量の範囲の逸脱，濫用が認められるとはいえない。ア支援室が，原告法人に対して照会した内容の一つに，裁判で認定された法人運営上の問題点が挙げられている。当該裁判の内容については，広島地方裁判所平成１９年４月２７日言渡しの判決書（乙５０），その控訴審である広島高等裁判所平成２０年１２月２６日言渡しの判決書（乙５１）にそれぞれ記載がある。上記各判決書によれば，当該裁判は，Ｆ信用組合（以下「Ｆ」という。）から債権譲渡を受けた当該裁判の原告が，本件の原告法人及び原告法人の元理事長の相続人らを被告として，貸金返還請求及び連帯保証債務履行請求をした民事訴訟事件であるところ，原告法人は，元理事長が理事会決議がなく行ったなどと主張し，元理事長の相続人らはＦも原告法人も朝鮮総聯の指示に従って活動する団体であり，Ｆが債権を有しておれば，朝鮮総聯の指揮下で本件訴訟のような請求は起こらないので信義則違反であるなどと主張して，請求の棄却を求めたものと認められる。上記各判決書中には，裁判所が認定した事実として，原告法人は，朝鮮総聯本部の強力な指導の下にあること，原告法人が設立した組織である委員会があるが，同委員会の事務局長は，朝鮮総聯広島県本部からの要請により，同委員会が管理していた口座から，朝鮮総聯広島県本部への融通金として，あるいは，融通金に関連して合計５０００万円を出金したことが挙げられている（乙５１・３１，５６，６２頁）。また，上記各判決書には，原告法人の元理事長の相続人らは，原告法人は，朝鮮総聯のもとでその指示に従って活動する団体であるとの主張をし（乙５１・２６頁），原告法人も，原告法人が貸付けを受けた金銭については，朝鮮総聯広島県本部の会館建設費用の貸付けを付け替えたものであるとの内容の朝鮮総聯広島県本部委員長が作成した陳述書を根拠として，原告法人への貸付けではなかった旨の主張をしているとの各記載がある（乙５１・７１頁）。上記各判決書の記載からは，朝鮮総聯の強力な指導の下にある者の中には，原告法人の理事長が含まれ，それら指導の下にある者は，朝鮮総聯の指導によって朝鮮総聯のために原告法人の名義や資産を流用した過去があり，そのような事態が今後起こり得ると考えることに理由がないとは言い難い。
イ証拠（乙８，９，２８・３頁）によれば，朝鮮総聯の平成２３年１１月９日頃のホームページには，「朝鮮総連の協力のもとに，教育会が責任をもって進めている。教育会は，中央，都道府県，学校単位で，専任，学父兄を中心に組織されている。教育会は同胞学父兄の愛国心と熱意を呼び起こし，学校運営に必要な財政をまかない，学校の施設や設備，環境をととのえている」との記載があり，平成２５年５月２日付のホームページには，「地方本部は，中央本部の決定と方針にしたがって管轄地域の諸般の活動を企画，組織，推進し，管下の階層別団体，事業体，学校を指導する。」との記載があったことが認められる。
アで示した判決がなされた平成２０年１２月２６日以降，本件不指定処分がなされた平成２５年２月２０日までの間の朝鮮総聯の報道は，上記のとおりであり，朝鮮総聯において，朝鮮学校に対する強力な指導を変更したり，見直しをしたりしたなどの報道は見当たらず，一方，原告法人理事長の陳述書（甲Ｂ１）には，朝鮮総聯による不当な支配はなく，朝鮮総聯との協力関係は続くとの記載があるにとどまるため，アで指摘した朝鮮総聯の強力な指導に何らの変化もなく，再び指示がでるのではないかと考えたとしても理由がないとも言い難い。
これに対し，原告らは，
のとおり主張する。
しかしながら，原告らの主張のうち，原告法人は本件規程１３条の要件を充足していることを前提にする主張（原告らの主張）は，の理由により採用することができない。また，教育基本法の適用や解釈論をいう部分（（原告らの反論）ア，ウ，オ）については判断する必要がない。また，客観的な資料に基づき判断すべきとの点（（原告らの反論）イ）については，ア，イの根拠は客観的な資料に基づくといえるので反論は当たらない。流用の具体的可能性を必要とするとの点（（原告らの反論）エ）については，本件規程１３条の解釈として，流用の具体的可能性が認められなければ，債権への確実な充当が認められるとの関係があるとはいえないので採用できない。過去の問題として既に改善されているとの点（（原告らの反論）カ）については，過去の問題の原因は朝鮮総聯による強力な指導であり，既に改善されているとは認められないので，採用できない。
４エについて
１で検討した結果によれば，本件規程１３条は，「高等学校の課程に類する課程」を置いているかどうかを判断するために設けられたと認められる。したがって，本件規程１３条に適合しないことのみを理由として，不指定処分をすることも予定されていると解される。
５について
末尾に掲げた証拠によれば次の各事実が認められる。
ア文部科学大臣は，平成２３年３月８日における参議院予算委員会において，審査手続の停止に関する質問に対し，「国家の安全にかかわる事態の中で，審査の手続があのような状況の中で正常に行われるかどうか，これも懸念があったのでございます。」「そういう状況の中において，審査が静ひつな環境の中で行われるかと，これは本当に懸念がありました。」と答弁した（乙４２・３７頁）。
イ第４回審査会（平成２３年１１月２日）において，「朝鮮高級学校の審査に当たっては，これまで審査を行ってきたケースと異なり，時間がかかる可能性がある。懸念される点が多く指摘されていることもあり，いろいろな点を明らかにしていく必要があるのではないか。」との意見が出された（甲２６，乙７の１・１頁）。
ウ第５回審査会（平成２３年１２月１６日）において，「朝鮮高級学校と朝鮮総連との関係など学校運営に不透明なことがあれば，疑念がないようクリアにしていく必要があるのではないか。」との意見が出された（甲２７，乙７の２・１頁）。


エ第６回審査会（平成２４年３月２６日）において，「法令違反とまで判断しがたい場合でも，適正に学校運営が行われているかどうかは慎重に判断すべきではないか。」，「いくら確認しても，すっきり指定することができるようにならない。留意事項の内容について検討すること自体はよいが，学校運営などの面で適正かどうか判断しがたいとも思われる。」，「そもそも，この審査会において，指定の可否を議論し，結論を出すのは限界があるのではないか。」との意見が出された（甲２８，乙７の３・１，２頁）。オ第７回審査会（平成２４年９月１０日）において，「こちらも捜査権があるわけではないので，真偽の確証を得ることについては限界もある」との意見が出された（甲２９，乙７の４・１頁）。
までの間，審査手続が停止されたのは，審査会の委員が静ひつな環境の中で公正な審査を行うことができるかどうかについて懸念があるとの判断によるものであるところ，その判断に不合理な点は認められないといえる。また，平成２３年８月２９日以降の審査手続についても，審査会の中で懸念される点が多いとの意見が出され，結論が出されないまま長期化したということができる。
以上の点を踏まえると，審査が長期化したのは理由があり，また，やむを得ないものと認められるところ，審理期間が設定されていないことも考慮すると，本件不指定処分について行政手続法６条，７条違反があり，取消事由となるとは解されない。
原告は，本件省令改正は行政手続法５条違反であり，本件不指定処分の手続違反となる旨，主張する。
しかしながら，本件不指定処分は，本件省令１条１項２号ハの規定を前提になされているから，本件省令改正の結果は，本件不指定処分の違法性の判断に影響を与えない。したがって，行政手続法５条違反があり，取消事由になるとは解されない。
６について
一般に法が行政処分に理由を附記すべきものとしているのは，処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服の申立に便宜を与える趣旨に出たものであり，どの程度の記載をなすべきかは，処分の性質と理由附記を命じた各法律の規定の趣旨・同３８年５月３１日第２小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁参照）。本件不指定処分は，文部科学大臣による指定処分であるところ，その性質は，これを受けることによって初めて就学支援金の支給対象校たる地位が創設されるというものであり，その処分要件の適合性については，申請者側において明らかにすべきものである。
本件不指定処分の理由については，第２の３のとおり，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことが明らかにされているところ，本件規程１３条は，「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行われなければならない」と規定しているから，これらの事実が認められないことは原告法人において了知できたと認められる。
これに対し，原告らは，本件省令１条１項２号ハが削除されたことが記載されていることにより矛盾した記載となって理解ができない，また，教育基本法１６条１項が記載されていないので法令に同法が入っていたとは理解ができない，さらに，判断に至る具体的な事実関係の記載がないので理由に至る経緯が理解できないと主張する。
しかしながら，本件規程１３条に適合すると認めるに至らなかったことは，本件省令１条１項２号ハが削除されたことと並べて記載されても，了知不能になるとはいえない。また，教育基本法１６条１項の了知ができないとしても，本件規程１３条自体に例示が記載されているから，少なくともその例示の及ぶ範囲の事実は了知可能といえる。さらに，「高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当」が認められないことの判断根拠は，本件不指定処分の性質に照らすと，具体的な事実関係というよりも，原告法人が提出した書類（回答の内容を含む。）及びその他の調査の結果により得られた書類の存在とそれらに対する評価（回答内容を信用することができない等）といえるので，明らかにすべき事情とはいえない。以上の検討の結果によれば，本件不指定処分について行政手続法８条違反があり，本件不指定処分の取消事由があるとはいえない。
７について
証拠（甲１６７・３ないし１０頁）によれば，文部科学省担当職員は，平成２４年１２月２６日に就任した下村文部科学大臣に対し，本件不指定処分を行うとともに本件省令１条１項２号ハの規定を削除する省令改正を行う案のほか，文部科学省の事務方としても，審査に限界がある旨の心証を持っている旨の報告，説明をしたことが認められる。
第３の文部科学大臣は，本件
規程１５条に規定する審査会の審査の経緯を聴き，審査会の結論として本件規程１３条に適合するとの意見の出される状況にないことを踏まえて，本件規程１３条に適合するものとは認めるに至らないとの判断をしたことが認められる。
上記の判断は，審査会の結論ではないものの，当時の審議の状況に沿うものであるほか，そもそも意見の聴取は，支給法の求める手続ではなく，さらには，文部科学大臣の判断が審査会の意見に拘束される根拠もないことを考慮すると，審査会の結論を待たなかったことをもって，本件不指定処分に手続的な違法があり取消事由となるとまでは評価できない。
８カについて
１ないし７で検討した結果によれば，本件学校は，本件省令１条１項２号ハに適合すると認めるに至らなかったこと，その手続に違法な点はなかったことが認められる。
したがって，本件省令改正がなく本件省令１条１項２号ハが存在しておれば，本件不指定処分が違法となるという関係にはないので，本件省令改正は，本件不指定処分の違法性に関係しない。
よって，その余の点について判断するまでもなく，本件省令改正により本件不指定処分が違法となることはない。
９について
原告らは，就学支援金を受けることができないことにより原告個人らが主張する憲法上の権利が侵害されていると主張する。
しかしながら，原告らが主張する憲法上の権利は就学支援金を受ける権利を保障したものではなく，また，本件不指定処分は，原告個人らの有する権利の行使の自由を制限するものではないから，原告らが主張する憲法上の権利が侵害されているとは認められない。
１０について
原告らは，就学支援金を受けることができないことにより原告個人らが主張する権利が侵害されていると主張する。
しかしながら，原告らの主張の条約等が就学支援金を受ける権利を保障したものという主張であれば，その条約部分については自動執行力が認められない。また，本件不指定処分は，原告らが主張する権利の行使の自由を制限するものではないから，自動執行力を有するかどうかの点はおいても，原告らが主張する権利が侵害されているとは認められない。
１１争点   について


本件不指定処分によっても，原告法人の教育の自由の権利の行使は何ら制限されないから，原告法人の教育の自由が侵害されるものとは認められない。また，原告らが主張する憲法上の権利は就学支援金を受ける権利を保障したものではなく，さらに，本件不指定処分は，原告個人らの有する権利の行使の自由を制限するものではないから，原告らが主張する憲法上の権利が侵害されているとは認められない。
１２争点   について
本件不指定処分は，支給法の要件に該当しないことを理由としているのであり，民族を理由としておらず，合理的な区別に該当するから，憲法１４条に違反しない。
また，原告らは，各種学校に当たる外国人学校に対して指定したことをとらえて憲法１４条に違反すると主張する。
しかしながら，原告らが指摘する各種学校に当たる外国人学校（Ｃインターナショナル及びＤ国際学園）について，本件規程１３条の要件に関して，３で掲げた朝鮮学校や本件学校に関して認められた事情と同程度に類似する事情があったとは認められないので，原告らが指摘する各種学校に当たる外国人学校を指定したことと，本件学校との間に結果的に差が生じたとしても，合理的なものであるから，主張は採用できない。
なお，原告らは，大阪の私立高等学校の不正経理事件を取り上げて，その事件が発生しているにもかかわらず就学支援金が打ち切られていないとの判断から本件不指定処分は違法である旨の主張をするが，上記事件が，本件不指定処分の当時に判明していたとは認められないので，本件不指定処分の違法性の判断に関係しない。
１３争点   について
１２のとおり，合理的な区別に該当するから，自動執行力を有するかどうかはともかく，原告らが主張する国際人権法に違反しない。
１４
１ないし１３の検討の結果によれば，本件不指定処分は適法であるので，行訴法３７条の２第５項，３７条の３第５項の要件を満たさない。係る訴えは，不適法である。
１５
国賠法１条１項は，違法に他人に損害を加えたときを要件とするところ，１ないし１３の検討の結果のとおり，本件不指定処分は適法であり，かつ，本件学校を支給対象外国人学校に指定するか否かの判断に時間を要したことにも違法な点は認められず，本件省令改正は原告らの権利ないし法的利益を侵害するものではない。
その他，原告ら主張の一連の行為が国賠法１条１項の適用上違法と認められる事情は見当たらない。
よって，原告ら主張の一連の行為が国賠法１条１項の適用上違法とは認められない。
１６
判断を要しない。
１７結論
以上によれば，原告らの文部科学大臣の原告法人に対する本件省令１条１項２号ハの規定に基づく指定を求める訴えはいずれも不適法であるのでこれを却下し，原告らのその余の訴えに係る請求はいずれも理由がないのでこれを棄却する。
広島地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官        小   西       洋
裁判官        平   井   健一郎
裁判官加藤弾は，転補のため，署名押印できない。
裁判長裁判官      小   西       洋※別紙「原告ら目録」及び別紙「請求金額一覧表」は省略。
別紙関係法令の定め
第１支給法
１１条（平成２５年法律第９０号による改正前）
この法律は，公立高等学校について授業料を徴収しないこととするとともに，公立高等学校以外の高等学校等の生徒等がその授業料に充てるために高等学校等就学支援金の支給を受けることができることとすることにより，高等学校等における教育に係る経済的負担の軽減を図り，もって教育の機会均等に寄与することを目的とする。
２２条１項（平成２５年法律第９０号による改正前）この法律において「高等学校等」とは，次に掲げるものをいう。第１号高等学校（専攻科及び別科を除く。以下この条及び第４条第３項において同じ。）
第２号中等教育学校の後期課程（専攻科及び別科を除く。次項及び第４条第３項において同じ。）
第３号特別支援学校の高等部
第４号高等専門学校（第１学年から第３学年までに限る。）第５号専修学校及び各種学校（これらのうち高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものに限り，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）第１条に規定する学校以外の教育施設で学校教育に類する教育を行うもののうち当該教育を行うにつき同法以外の法律に特別の規定があるものであって，高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるもの（第５条及び第７条第１項において「特定教育施設」という。）を含む。）
３２条２項（平成２５年法律第９０号による改正前）この法律において「公立高等学校」とは，地方公共団体の設置する高等学校，中等教育学校の後期課程及び特別支援学校の高等部をいう。４２条３項（平成２５年法律第９０号による改正前）この法律において「私立高等学校等」とは，公立高等学校以外の高等学校等をいう。
５４条１項（平成２５年法律第９０号による改正前）高等学校等就学支援金（以下「就学支援金」という。）は，私立高等学校等に在学する生徒又は学生で日本国内に住所を有する者に対し，当該私立高等学校等（その者が同時に二以上の私立高等学校等の課程に在学するときは，これらのうちいずれか一の私立高等学校等の課程）における就学について支給する。
６５条（平成２５年法律第９０号による改正前）


前条第１項に規定する者（同条第２項各号のいずれかに該当する者を除く。）は，就学支援金の支給を受けようとするときは，文部科学省令で定めるところにより，その在学する私立高等学校等（その者が同時に二以上の私立高等学校等の課程に在学するときは，その選択した一の私立高等学校等の課程）の設置者を通じて，当該私立高等学校等の所在地の都道府県知事（当該私立高等学校等が地方公共団体の設置するものである場合（当該私立高等学校等が特定教育施設である場合を除く。）にあっては，都道府県教育委員会）に対し，当該私立高等学校等における就学について就学支援金の支給を受ける資格を有することについての認定を申請し，その認定を受けなければならない。７６条１項（平成２５年法律第９０号による改正前）就学支援金は，前条の認定を受けた者（以下「受給権者」という。）がその初日において当該認定に係る私立高等学校等（以下「支給対象高等学校等」という。）に在学する月について，月を単位として支給されるものとし，その額は，一月につき，支給対象高等学校等の授業料の月額（授業料の額が年額その他月額以外の方法により定められている場合にあっては，授業料の月額に相当するものとして文部科学省令で定めるところにより算定した額をいい，受給権者が授業料の減免を受けた場合にあっては，文部科学省令で定めるところにより当該授業料の月額から当該減免に係る額を控除した額をいう。）に相当する額（その額が支給対象高等学校等の設置者，種類及び課程の区分に応じて政令で定める額（以下この項において「支給限度額」という。）を超える場合にあっては，支給限度額）とする。
８６条２項（平成２５年法律第９０号による改正前）支給対象高等学校等が政令で定める私立高等学校等である受給権者であって，その保護者（学校教育法第１６条に規定する保護者をいう。）その他の受給権者の就学に要する経費を負担すべき者として政令で定める者（以下この項及び第１７条第１項において「保護者等」という。）の収入の状況に照らして特に当該保護者等の経済的負担を軽減する必要があるものとして政令で定めるものに対して支給される就学支援金に係る前項の規定の適用については，同項中「定める額」とあるのは，「定める額に政令で定める額を加えた額」とする。９６条３項（平成２５年法律第９０号による改正前）第１項の支給限度額は，公立高等学校基礎授業料月額その他の事情を勘案して定めるものとする。
１０７条１項（平成２５年法律第９０号による改正前）都道府県知事（支給対象高等学校等が地方公共団体の設置するものである場合（支給対象高等学校等が特定教育施設である場合を除く。）にあっては，都道府県教育委員会。以下同じ。）は，受給権者に対し，就学支援金を支給する。１１７条２項（平成２５年法律第９０号による改正前）就学支援金の支給は，受給権者が第５条の認定の申請をした日（当該申請が支給対象高等学校等の設置者に到達した日（次項において「申請日」という。）をいう。）の属する月（受給権者がその月の初日において当該支給対象高等学校等に在学していないとき，受給権者がその月について当該支給対象高等学校等以外の私立高等学校等を支給対象高等学校等とする就学支援金の支給を受けることができるときその他政令で定めるときは，その翌月）から始め，当該就学支援金を支給すべき事由が消滅した日の属する月で終わる。１２７条３項（平成２５年法律第９０号による改正前）受給権者がやむを得ない理由により第５条の認定の申請をすることができなかった場合において，やむを得ない理由がやんだ後１５日以内にその申請をしたとき（当該申請が支給対象高等学校等の設置者に到達したときをいう。）は，やむを得ない理由により当該認定の申請をすることができなくなった日を申請日とみなして，前項の規定を適用する。
１３７条４項（平成２５年法律第９０号による改正前）前３項に定めるもののほか，就学支援金の支払の時期その他就学支援金の支給に関し必要な事項は，文部科学省令で定める。
１４８条（平成２５年法律第９０号による改正前）支給対象高等学校等の設置者は，受給権者に代わって就学支援金を受領し，その有する当該受給権者の授業料に係る債権の弁済に充てるものとする。
１５１１条１項
偽りその他不正の手段により就学支援金の支給を受けた者があるときは，都道府県知事は，国税徴収の例により，その者から，その支給を受けた就学支援金の額に相当する金額の全部又は一部を徴収することができる。
１６１５条１項
国は，就学支援金の支給に要する費用の全額に相当する金額を都道府県に交付する。
１７１５条２項
国は，毎年度，予算の範囲内で，就学支援金に関する事務の執行に要する費用に相当する金額を都道府県に交付する。
１８２０条１項（平成２５年法律第９０号による改正前）偽りその他不正の手段により就学支援金の支給をさせた者は，３年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する。ただし，刑法（明治４０年法律第４５号）に正条があるときは，同法による。
１９２０条２項（平成２５年法律第９０号による改正前）第１７条第１項の規定による命令に違反して，報告若しくは物件の提出若しくは提示をせず，若しくは虚偽の報告若しくは虚偽の物件の提出若しくは提示をし，又は同項の規定による当該職員の質問に対して，答弁せず，若しくは虚偽の答弁をした者は，３０万円以下の罰金に処する。
２０２０条３項（平成２５年法律第９０号による改正前）法人の代表者又は法人若しくは人の代理人，使用人その他の従業者が，その法人又は人の業務に関し，前二項の違反行為をしたときは，行為者を罰するほか，その法人又は人に対しても，当該各項の罰金刑を科する。
第２教育基本法
１６条１項
教育は，不当な支配に服することなく，この法律及び他の法律の定めるところにより行われるべきものであり，教育行政は，国と地方公共団体との適切な役割分担及び相互の協力の下，公正かつ適正に行われなければならない。
第３学校教育法
１１３４条１項
第１条に掲げるもの以外のもので，学校教育に類する教育を行うもの（当該教育を行うにつき他の法律に特別の規定があるもの及び第１２４条に規定する専修学校の教育を行うものを除く。）は，各種学校とする。
２１３４条２項


第４条第１項前段，第５条から第７条まで，第９条から第１１条まで，第１３条第１項，第１４条及び第４２条から第４４条までの規定は，各種学校に準用する。この場合において，第４条第１項前段中「次の各号に掲げる学校」とあるのは「市町村の設置する各種学校又は私立の各種学校」と，「当該各号に定める者」とあるのは「都道府県の教育委員会又は都道府県知事」と，第１０条中「大学及び高等専門学校にあつては文部科学大臣に，大学及び高等専門学校以外の学校にあつては都道府県知事に」とあるのは「都道府県知事に」と，第１３条第１項中「第４条第１項各号に掲げる学校」とあるのは「市町村の設置する各種学校又は私立の各種学校」と，「同項各号に定める者」とあるのは「都道府県の教育委員会又は都道府県知事」と，同項第２号中「その者」とあるのは「当該都道府県の教育委員会又は都道府県知事」と，第１４条中「大学及び高等専門学校以外の市町村の設置する学校については都道府県の教育委員会，大学及び高等専門学校以外の私立学校については都道府県知事」とあるのは「市町村の設置する各種学校については都道府県の教育委員会，私立の各種学校については都道府県知事」と読み替えるものとする。
第４私立学校法
１６４条４項
専修学校又は各種学校を設置しようとする者は，専修学校又は各種学校の設置のみを目的とする法人を設立することができる。
２６４条５項
第３章の規定（同章に関する罰則の規定を含む。）は，前項の法人に準用する。この場合において，同章の規定中「私立学校」とあるのは，「私立専修学校又は私立各種学校」と読み替えるものとする。
第５本件省令
１１条（平成２５年文部科学省令第３号による改正前）公立高等学校に係る授業料の不徴収及び高等学校等就学支援金の支給に関する法律（以下「法」という。）第２条第１項第５号に掲げる専修学校及び各種学校のうち高等学校の課程に類する課程を置くものとして文部科学省令で定めるものは，次の各号に掲げるものとする。
第１号専修学校の高等課程
第２号各種学校であって，我が国に居住する外国人を専ら対象とするものの
うち，次に掲げるもの
イ高等学校に対応する外国の学校の課程と同等の課程を有するものとして当該外国の学校教育制度において位置付けられたものであって，文部科学
大臣が指定したもの
ロイに掲げるもののほか，その教育活動等について，文部科学大臣が指定する団体の認定を受けたものであって，文部科学大臣が指定したものハイ及びロに掲げるもののほか，文部科学大臣が定めるところにより，高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるものとして，文部科学
大臣が指定したもの
第６本件規程（平成２５年文部科学省令第３号により同年２月２０日に廃止。）
１２条
規則第１条第１項第２号ハの規定に基づき各種学校のうち高等学校の課程に類する課程を置くものと認められるもの（以下「指定教育施設」という。）の修業年限は，原則として３年以上とする。
２３条
指定教育施設の授業時数は，学科ごとに，１年間にわたり８００時間以上とする。
３４条
指定教育施設において，一の授業科目について同時に授業を行う生徒数は，４０人以下とする。ただし，特別の事由があり，かつ，教育上支障のない場合は，この限りでない。
４５条
指定教育施設においては，中学校又はこれに準ずる学校を卒業した者等に対して，中学校又はこれに準ずる学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて，高度な普通教育に類する教育を施すにふさわしい授業科目を開設しなければならない。
５６条１項
指定教育施設に置かなければならない教員の数は，次の表に定めるところによる。
（表省略）
６７条
指定教育施設の教員は，次の各号のいずれかに該当する者で，教職に関する専門的教育を受け，その担当する教育に関し，専門的な知識等を有するものでなければならない。
第１号専修学校設置基準（昭和５１年文部省令第２号）第１９条第１号から
第４号までのいずれかに該当する者
第２号専修学校設置基準第１９条第５号に該当する者として，次のいずれか
に該当するもの
イ各種学校で高等学校卒業程度を入学資格とするものを卒業した後，学校，専修学校，各種学校，研究所，病院，工場等においてその担当する教育に関する教育，研究又は技術に関する業務（以下「関連業務」という。）に従事した者であって，当該各種学校の修業年限と当該関連業務に従事した期間（以下「関連業務従事期間」という。）とを通算して４年以上となるものロ外国の学校，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）第１条に規定する学校以外の教育施設で学校教育に類する教育を行うもののうち当該教育を行うにつき同法以外の法律に特別の規定があるもの，又は設備及び編制に関して専修学校若しくは各種学校に準ずる教育施設等を卒業した者であつて，専修学校設置基準第１９条第２号から第４号までの各号に相当する修
業年限，関連業務従事期間又は資格を有するもの
ハその担当する教育に関連した法令に基づく免許若しくは資格等（以下「免許等」という。）に関し，その取得のための受験資格又は履修要件（以下「受験資格等」という。）として大学卒業程度の要件を課されているものを取得した者，受験資格等として短期大学卒業程度の要件を課されている免許等を取得した者で取得後２年以上関連業務に従事したもの，又は受験資格等として高等学校卒業程度の要件を課されている免許等を取得した者で取得
後４年以上関連業務に従事したもの
ニ大学，短期大学又は高等専門学校の助教の資格を有する者
７８条１項
指定教育施設は，次条に定める校舎等を保有するに必要な面積の校地を備えなければならない。
８８条２項
指定教育施設は，前項の校地のほか，目的に応じ，運動場その他必要な施設の用地を備えなければならない。
９９条１項
指定教育施設の校舎には，目的，生徒数又は課程に応じ，教室，教員室，事務室その他必要な附帯施設を備えなければならない。
１０９条２項
指定教育施設の校舎には，前項の施設のほか，なるべく図書室，保健室等を備えるものとする。
１１１０条
指定教育施設の校舎の面積は，次の表に定める面積以上とする。ただし，地域の実態その他により特別の事情があり，かつ，教育上支障がない場合は，この限りでない。
（表省略）
１２１１条
指定教育施設は，目的，生徒数又は課程に応じ，必要な種類及び数の機械，器具，標本，図書その他の設備を備えなければならない。
１３１２条


指定教育施設においては，学校教育法第１３４条第２項において準用する同法第４２条及び第４３条並びに学校教育法施行規則（昭和２２年文部省令第１１号）第１９０条において準用する同規則第６６条第１項の規定による学校運営の状況に関する自己評価及びその結果の公表並びに情報の積極的な提供，私立学校法（昭和２４年法律第２７０号）第６４条第５項において準用する同法第４７条第１項及び第２項の規定による財産目録等の備付け及び閲覧，その他の法令に基づく情報の提供等が適正に行われなければならない。
１４１３条
前条に規定するもののほか，指定教育施設は，高等学校等就学支援金の授業料に係る債権の弁済への確実な充当など法令に基づく学校の運営を適正に行わなければならない。
１５１４条１項
規則第１条第１項第２号ハの規定による指定を受けようとする教育施設の設置者は，次に掲げる書類を添えて，文部科学大臣に申請しなければならない。
第１号当該教育施設の概要を記載した書類
第２号学則
第３号学級編制表
第４号年間指導計画
第５号施設の状況を記載した書類
第６号設備の状況を記載した書類
第７号教職員編制表
第８号常勤教員の略歴を記載した書類
第９号財産目録，貸借対照表，収支計算書，事業報告書及び監査報告書第１０号設置者の寄附行為若しくは定款又はこれらに類する規約第１１号設置者の理事及び評議員その他の役員の名簿第１２号理事会及び評議員会その他の役員で構成される会議の開催状況を
記載した書類
第１３号学校点検及び評価の状況，積極的な情報提供の状況，財産目録等の
備付け及び閲覧の状況を記載した書類
１６１４条２項
文部科学大臣は，前項各号に掲げるもののほか，指定のために必要な書類の提出を求めることができる。
１７１４条３項
第１項の規定による申請は，規則第１条第１項第２号ハの規定による指定を受けようとする年度の前年度の５月３１日までに行わなければならない。
第７世界人権宣言
１２６条１項
すべて人は，教育を受ける権利を有する。
２２６条２項
教育は，人格の完全な発展並びに人権及び基本的自由の尊重の強化を目的としなければならない。教育は，すべての国又は人種的若しくは宗教的集団の相互間の理解，寛容及び友好関係を増進し，かつ，平和の維持のため，国際連合の活動を促進するものでなければならない。
第８経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「国際人権Ａ規約」という。）
１前文
この規約の締約国は，国際連合憲章において宣明された原則によれば，人類社会のすべての構成員の固有の尊厳及び平等のかつ奪い得ない権利を認めることが世界における自由，正義及び平和の基礎をなすものであることを考慮し，これらの権利が人間の固有の尊厳に由来することを認め，世界人権宣言によれば，自由な人間は恐怖及び欠乏からの自由を享受するものであるとの理想は，すべての者がその市民的及び政治的権利とともに経済的，社会的及び文化的権利を享有することのできる条件が作り出される場合に初めて達成されることになることを認め，人権及び自由の普遍的な尊重及び遵守を助長すべき義務を国際連合憲章に基づき諸国が負っていることを考慮し，個人が，他人に対し及びその属する社会に対して義務を負うこと並びにこの規約において認められる権利の増進及び擁護のために努力する責任を有することを認識して，次のとおり協定する。
２２条１項
この規約の各締約国は，立法措置その他のすべての適当な方法によりこの規約において認められる権利の完全な実現を漸進的に達成するため，自国における利用可能な手段を最大限に用いることにより，個々に又は国際的な援助及び協力，特に，経済上及び技術上の援助及び協力を通じて，行動をとることを約束する。
３２条２項
この規約の締約国は，この規約に規定する権利が人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位によるいかなる差別もなしに行使されることを保障することを約束する。
４１３条１項
この規約の締約国は，教育についてのすべての者の権利を認める。締約国は，教育が人格の完成及び人格の尊厳についての意識の十分な発達を指向し並びに人権及び基本的自由の尊重を強化すべきことに同意する。更に，締約国は，教育が，すべての者に対し，自由な社会に効果的に参加すること，諸国民の間及び人種的，種族的又は宗教的集団の間の理解，寛容及び友好を促進すること並びに平和の維持のための国際連合の活動を助長することを可能にすべきことに同意する。
５１３条２項
この規約の締約国は，１の権利の完全な実現を達成するため，次のことを認める。
（ａ）初等教育は，義務的なものとし，すべての者に対して無償のものとすること。
（ｂ）種々の形態の中等教育（技術的及び職業的中等教育を含む。）は，すべての適当な方法により，特に，無償教育の漸進的な導入により，一般的に利用可能であり，かつ，すべての者に対して機会が与えられるものとすること。（ｃ）高等教育は，すべての適当な方法により，特に，無償教育の漸進的な導入により，能力に応じ，すべての者に対して均等に機会が与えられるものとすること。
（ｄ）基礎教育は，初等教育を受けなかつた者又はその全課程を修了しなかった者のため，できる限り奨励され又は強化されること。（ｅ）すべての段階にわたる学校制度の発展を積極的に追求し，適当な奨学金制度を設立し及び教育職員の物質的条件を不断に改善すること。
６１３条３項
この規約の締約国は，父母及び場合により法定保護者が，公の機関によって設置される学校以外の学校であって国によって定められ又は承認される最低限度の教育上の基準に適合するものを児童のために選択する自由並びに自己の信念に従って児童の宗教的及び道徳的教育を確保する自由を有することを尊重することを約束する。
７１３条４項
この条のいかなる規定も，個人及び団体が教育機関を設置し及び管理する自由を妨げるものと解してはならない。ただし，常に，１に定める原則が遵守されること及び当該教育機関において行われる教育が国によって定められる最低限度の基準に適合することを条件とする。
第９市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「国際人権Ｂ規約」という。）
１２６条
すべての者は，法律の前に平等であり，いかなる差別もなしに法律による平等の保護を受ける権利を有する。このため，法律は，あらゆる差別を禁止し及び人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等のいかなる理由による差別に対しても平等のかつ効果的な保護をすべての者に保障する。
２２７条


種族的，宗教的又は言語的少数民族が存在する国において，当該少数民族に属する者は，その集団の他の構成員とともに自己の文化を享有し，自己の宗教を信仰しかつ実践し又は自己の言語を使用する権利を否定されない。
第１０児童の権利に関する条約
１２条１項
締約国は，その管轄の下にある児童に対し，児童又はその父母若しくは法定保護者の人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的，種族的若しくは社会的出身，財産，心身障害，出生又は他の地位にかかわらず，いかなる差別もなしにこの条約に定める権利を尊重し，及び確保する。
２２条２項
締約国は，児童がその父母，法定保護者又は家族の構成員の地位，活動，表明した意見又は信念によるあらゆる形態の差別又は処罰から保護されることを確保するためのすべての適当な措置をとる。
３２８条１項
締約国は，教育についての児童の権利を認めるものとし，この権利を漸進的
にかつ機会の平等を基礎として達成するため，特に，
（ａ）初等教育を義務的なものとし，すべての者に対して無償のものとする。（ｂ）種々の形態の中等教育（一般教育及び職業教育を含む。）の発展を奨励し，すべての児童に対し，これらの中等教育が利用可能であり，かつ，これらを利用する機会が与えられるものとし，例えば，無償教育の導入，必要な場合における財政的援助の提供のような適当な措置をとる。（ｃ）すべての適当な方法により，能力に応じ，すべての者に対して高等教育を利用する機会が与えられるものとする。
（ｄ）すべての児童に対し，教育及び職業に関する情報及び指導が利用可能であり，かつ，これらを利用する機会が与えられるものとする。（ｅ）定期的な登校及び中途退学率の減少を奨励するための措置をとる。
４２８条２項
締約国は，学校の規律が児童の人間の尊厳に適合する方法で及びこの条約に従って運用されることを確保するためのすべての適当な措置をとる。
５２８条３項
締約国は，特に全世界における無知及び非識字の廃絶に寄与し並びに科学上及び技術上の知識並びに最新の教育方法の利用を容易にするため，教育に関する事項についての国際協力を促進し，及び奨励する。これに関しては，特に，開発途上国の必要を考慮する。
６２９条１項
締約国は，児童の教育が次のことを指向すべきことに同意する。（ａ）児童の人格，才能並びに精神的及び身体的な能力をその可能な最大限度まで発達させること。
（ｂ）人権及び基本的自由並びに国際連合憲章にうたう原則の尊重を育成すること。
（ｃ）児童の父母，児童の文化的同一性，言語及び価値観，児童の居住国及び出身国の国民的価値観並びに自己の文明と異なる文明に対する尊重を育成すること。
（ｄ）すべての人民の間の，種族的，国民的及び宗教的集団の間の並びに原住民である者の間の理解，平和，寛容，両性の平等及び友好の精神に従い，自由な社会における責任ある生活のために児童に準備させること。（ｅ）自然環境の尊重を育成すること。
７３０条
種族的，宗教的若しくは言語的少数民族又は原住民である者が存在する国において，当該少数民族に属し又は原住民である児童は，その集団の他の構成員とともに自己の文化を享有し，自己の宗教を信仰しかつ実践し又は自己の言語を使用する権利を否定されない。
第１１あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約
１５条
第２条に定める基本的義務に従い，締約国は，特に次の権利の享有に当たり，あらゆる形態の人種差別を禁止し及び撤廃すること並びに人種，皮膚の色又は民族的若しくは種族的出身による差別なしに，すべての者が法律の前に平等であるという権利を保障することを約束する。
（ａ）裁判所その他のすべての裁判及び審判を行う機関の前での平等な取扱い
についての権利
（ｂ）暴力又は傷害（公務員によって加えられるものであるかいかなる個人，集団又は団体によって加えられるものであるかを問わない。）に対する身体の
安全及び国家による保護についての権利
（ｃ）政治的権利，特に普通かつ平等の選挙権に基づく選挙に投票及び立候補によって参加し，国政及びすべての段階における政治に参与し並びに公務に
平等に携わる権利
（ｄ）他の市民的権利，特に，
（ｉ）国境内における移動及び居住の自由についての権利（ｉｉ）いずれの国（自国を含む。）からも離れ及び自国に戻る権利
（ｉｉｉ）国籍についての権利
（ｉｖ）婚姻及び配偶者の選択についての権利
（ｖ）単独で及び他の者と共同して財産を所有する権利
（ｖｉ）相続する権利
（ｖｉｉ）思想，良心及び宗教の自由についての権利
（ｖｉｉｉ）意見及び表現の自由についての権利
（ｉｘ）平和的な集会及び結社の自由についての権利
（ｅ）経済的，社会的及び文化的権利，特に，
（ｉ）労働，職業の自由な選択，公正かつ良好な労働条件，失業に対する保護，同一の労働についての同一報酬及び公正かつ良好な報酬についての権利（ｉｉ）労働組合を結成し及びこれに加入する権利
（ｉｉｉ）住居についての権利
（ｉｖ）公衆の健康，医療，社会保障及び社会的サービスについての権利
（ｖ）教育及び訓練についての権利
（ｖｉ）文化的な活動への平等な参加についての権利（ｆ）輸送機関，ホテル，飲食店，喫茶店，劇場，公園等一般公衆の使用を目
的とするあらゆる場所又はサービスを利用する権利
第１２行政手続法
１５条１項
行政庁は，審査基準を定めるものとする。
２５条２項
行政庁は，審査基準を定めるに当たっては，許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない。
３５条３項
行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，法令により申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。
４６条
行政庁は，申請がその事務所に到達してから当該申請に対する処分をするまでに通常要すべき標準的な期間（法令により当該行政庁と異なる機関が当該申請の提出先とされている場合は，併せて，当該申請が当該提出先とされている機関の事務所に到達してから当該行政庁の事務所に到達するまでに通常要すべき標準的な期間）を定めるよう努めるとともに，これを定めたときは，これらの当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により公にしておかなければならない。
５７条


平成２８年１２月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第９８９１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２８日
判          決
原        告   株式会   社大文   字同訴訟代理人弁護士   冨    田    秀    実同           松    村    博    文同           吉    川        愛同           高    井    陽    子同           梶        智    史同           森        賢    一被        告   株式会   社広栄社
被        告   Ａ
上記２名訴訟代理人弁護士   黒    田    充    宏同           増     山     晋     哉同           静    谷        豪同           榎     田     宏     子同           庄    司    諭    史被        告   株式会   社日本   歯科工   業社同訴訟代理人弁護士   井     花      久     守
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，別紙被告製品目録記載の各製品を生産し，使用し，譲渡し，貸渡し，若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告らは，別紙方法目録記載の方法を使用してはならない。３被告らは，別紙被告製品目録記載の各製品を廃棄せよ。４被告らは，原告に対して，連帯して，６５４５万円及びこれに対する被告株式会社日本歯科工業社については平成２７年４月２９日から，被告Ａについては同月３０日から，被告株式会社広栄社については同年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。
５訴訟費用は被告らの負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「不織布及び不織布製造方法」とする特許権（第３６７４９０７号）の権利者である原告が，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）の商品である圧縮メラミン系樹脂発泡体（以下「被告Ａ商品」という。）を用いて被告株式会社広栄社（以下「被告広栄社」という。）が別紙被告製品目録記載の各製品（以下，同目録記載の各製品をその冒頭の数字に従って，それぞれ「被告製品１」ないし「被告製品４」といい，これらを総称して「被告各製品」という。）を製造・販売し，被告株式会社日本歯科工業社（以下「被告日本歯科」といい，被告Ａ，被告広栄社及び被告日本歯科を併せて「被告ら」という。）も被告各製品の一部を販売しているところ，被告Ａ商品及び被告各製品の製造方法並びに被告各製品が，上記特許権に係る発明の技術範囲に属すると主張して，被告らに対し，特許法１００条１項・２項に基づき，被告各製品の生産・販売等の禁止，上記特許権に係る発明である別紙方法目録記載の方法の使用の差止及び被告各製品の廃棄を求め，あわせて，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，連帯して，損害賠償金６５４５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告広栄社については平成２７年５月１日，被告Ａについては同年４月３０日，被告日本歯科については同月２９日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告
原告は，セールスプロモーション等を目的とする株式会社であり，歯の清掃用具等の開発，企画及び販売を業としている。（弁論の全趣旨）
イ被告広栄社
被告広栄社は，つまようじをはじめとするオーラルケア商品，歯の清掃用具等の販売を業とする株式会社である。
ウ被告Ａ
被告Ａは，歯の清掃用具等に関する知識を有し，新規商品を開拓することを業とする個人であり，被告広栄社からの委託を受けて被告広栄社が販売する商品の開発及びその生産を行う者である。
エ被告日本歯科
被告日本歯科は，歯の清掃用具等の一般医療品の販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許権（請求項の数１０。以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１，５及び１０にかかる各発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」及び「本件発明３」といい，これらを併せて「本件各発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面〔甲２〕を「本件明細書等」という。なお，本件特許の特許公報を末尾に添付する。）を有している。
発明の   名称    不織布及び不織布製造方法
登録番号    特許第３６７４９０７号
出願日    平成１２年５月１日
出願公   開日    平成１３年１１月６日
登録日    平成１７年５月１３日
(3)本件各発明の構成要件
本件各発明の特許請求の範囲は，それぞれ，別紙「特許公報」の特許請求の範囲請求項１，５及び１０記載のとおりであり，本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。
ア本件発明１（請求項１）
Ａ１メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程
によって，
Ｂ１加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メ
ラミン系樹脂発泡体を賦形し，
Ｃ１折り畳み可能な変形能を与えた
Ｄ１ことを特徴とするメラミン系樹脂発泡体の清掃用不織布
イ本件発明２（請求項５）
Ａ２メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程
で，
Ｂ２加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メ
ラミン系樹脂発泡体を賦形し，
Ｃ２折り畳み可能な変形能を前記メラミン系樹脂発泡体に与える
Ｄ２ことを特徴とする清掃用不織布の製造方法
ウ本件発明３（請求項１０）
Ａ３請求項５乃至９のいずれか１項に記載の不織布製造方法により製造
された
Ｂ３折り畳み可能な清掃用品
(4)被告各製品
ア被告広栄社は，被告製品１及び２を製造・販売しており，また，被告製品３及び４を製造し，被告日本歯科に販売している。
イ被告Ａは，圧縮メラミン系樹脂発泡体である被告Ａ商品を製造し，被告広栄社に対し販売している。被告広栄社は，被告Ａ商品を用いて被告各製品を製造している。なお，「メラミン系樹脂発泡体」はメラミンフォームともいう。
ウ被告日本歯科は，被告広栄社から被告製品３及び４を購入し，主に歯科医院に対し，同各製品を販売している。


(5)本件特許の出願日に先行する文献の存在
本件特許の出願日（平成１２年５月１日）の前には，以下の先行文献が存在する。
ア平成４年４月２７日を出願日，平成５年１１月１６日を公開日とする公開特許公報（特開平５－３０１２９１。乙９。以下，同公報を「乙９公報」，同公報記載の発明を「乙９発明」という。）
イ平成１１年１０月２６日に公開された公開特許公報（特開平１１－２９１４２５。丙１。以下「丙１公報」という。）
ウ平成１１年５月１８日に公開された公開特許公報（特開平１１－１２８１３７。丙２。以下「丙２公報」という。）
エ平成１１年１０月２０日に公開された登録実用新案公報（実用新案登録第３０６５２１５号。丙３。以下「丙３公報」という。）オ平成９年６月１０日に公開された公開特許公報（特開平９－１５０４６３。丙４。以下「丙４公報」という。）
３争点
(1)被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するかア構成要件Ａ１及びＡ２の「単一の工程」の充足性イ構成要件Ｂ１及びＢ２の「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」
の充足性
ウ構成要件Ｂ１及びＢ２の「賦形」の充足性
エ構成要件Ｄ１，Ｄ２及びＢ３の「清掃用」の充足性オ構成要件Ｄ１，Ｄ２及びＡ３の「不織布」の充足性(2)本件特許権は特許無効審判により無効にされるべきものか
ア乙９発明による新規性欠如
イ特許法１７条の２第３項違反の有無
(3)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件Ａ１及びＡ２の「単一の工程」の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)本件各発明における「単一の工程」とは，圧縮工程の圧縮圧力を解放した後に加熱工程を行なったり，加熱工程が終了した後に圧縮工程を行なったりする複数の工程ではなく，メラミン系樹脂発泡体を「圧縮した状態で加熱する」工程，すなわち，メラミン系樹脂発泡体が圧縮されている状態を維持しつつ同時並行で加熱をする工程を意味する。
このことは，本件特許の審査過程において，原告が特許庁に提出した平成１７年３月３０日付意見書（乙６・２頁）に「本願発明によれば，メラミン系樹脂発泡体の単体が，圧縮した状態で加熱される。メラミン系樹脂発泡体は，この単一の熱改質工程によって柔軟化し，折り畳み可能な変形能を発揮する。」（下線は原告による。）と記載されていることからも明らかである。
(2)被告らの主張に対する反論
被告らは，被告各製品に用いている圧縮メラミン系樹脂発泡体は，複数の工程により製造されているから，本件各発明の「単一の工程」を充足しないと主張する。
しかし，被告広栄社及び被告Ａの圧縮メラミン系樹脂発泡体の製造方法（以下「被告製造方法」という。）では，第一工程として，「アルカリ性及び酸性水水溶液に浸し置きメラミン樹脂発泡体内部に含浸させることにより弾性反発力を軽減した後，脱水乾燥する工程」（乙１２）及び（又は）「硬化剤として投入される酸性物質から発生したカルボン酸塩等の酸性蒸発残留物を，炭酸ナトリウム等のＰＨ調整剤を溶解した水溶液に漬し置き中和処理した後，比重差を利用し鉛等の重金属を，フェノール，ホルムアルデヒド等を水溶性及び揮発性を利用し水を媒体として除去する工程」（乙１３）を経た後，第二工程として「メラミン系樹脂発泡体」を圧縮・加熱しているのであるから，「メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程」を経て被告各製品を製造しているというべきである。よって，被告各製品は構成要件Ａ１を，被告製造方法は構成要件Ａ２をそれぞれ充足することは明らかである。
〔被告らの主張〕
(1)被告製造方法は，みなし取下げとなった被告広栄社の特許出願に係る発明に相当するもので，同公開特許公報（特開２０１３－１９２９２４。乙１２）の請求項３に「請求項１～２の歯面清掃具であって，アルカリ性及び酸性水溶液に浸し置きメラミン樹脂発泡体内部に含浸させることにより弾性反発力を軽減した後，脱水乾燥する第一工程と加熱・圧縮する第二工程からなることを特徴とする歯面清掃具。」と記載されているように，第一工程及び第二工程という複数の製造工程による製造方法である。
そして，被告広栄社は，上記第一工程について，特許を取得している（特開２０１４－０６９０５６。乙１３）。同特許の公開特許公報の請求項１に記載のとおり，第一工程において中和剤を投入することにより，人体有害物質であるホルムアルデヒド等を除去するという効果を得ることができる。また，被告製造方法においては，第一工程を経ることによって，加工面の焼けによる着色の防止及び圧縮の均一化を図ることができ，また，圧縮時間の短縮及び圧縮率の向上が達成できる。
(2)したがって，被告製造方法は上記効果を有する第一工程を経たうえで第二工程として圧縮・加熱するという複数工程からなるものであり，「単一の工程」によるものではない。
よって，被告各製品は構成要件Ａ１を，被告製造方法は構成要件Ａ２をそれぞれ充足しない。
２争点(1)イ（構成要件Ｂ１及びＢ２の「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)被告各製品に用いられているメラミン系樹脂発泡体は，圧縮・加熱処理を含む被告製造方法により加工されるが，圧縮・加熱処理後のメラミン系樹脂発泡体は，圧縮・加熱処理前よりも柔軟で，かつ，折り畳み可能な布状物である。
したがって，被告各製品は構成要件Ｂ１を，被告製造方法は構成要件Ｂ２をそれぞれ充足する。
(2)被告らの主張に対する反論
ア被告らは，「本件特許の技術的範囲には，圧縮前に折り畳み可能な変形能を有しているメラミン系樹脂発泡体を含まない」との主張に反する主張は，禁反言の原則により許されないと主張する。


しかし，本件各発明は，「メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程によって，加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メラミン系樹脂発泡体を賦形し，折り畳み可能な変形能を与えた」「メラミン系樹脂発泡体の清掃用不織布」に関するものであることからすれば，そもそも，「圧縮・加熱前」の状態であって，「メラミン系樹脂発泡体の本来の性質(研磨効果，網状組織，吸水性能，肌触り又は手触り等)を損なわず」，「折り畳み可能な変形能を有するメラミン系樹脂発泡体」の「清掃用不織布」は，本件特許の出願前に存在していなかったことが明らかである。
そうであるとすれば，原告が，本件特許の出願過程において，本件特許の技術的範囲から「圧縮前に折り畳み可能な変形能を有しているメラミン系樹脂発泡体」を意識的に除外することなどあり得ないから，意見書等においてこれを除外するような主張をするはずがない。
したがって，禁反言の原則を理由とする被告らの主張は，失当である。イ被告らの提出した一般財団法人化学物質評価研究機構（以下「化学物質評価研究機構」という。）大阪事業所による平成２４年７月１７日付け試験報告書（乙１１。以下，「乙１１報告書」といい，乙１１報告書記載の試験を「乙１１試験」という。）は，本件訴訟のために行われた試験の結果を示すものではなく，被告らの主張の裏付けとはならない。
(3)「柔軟性」の意義について
ア「柔軟性向上」には，①材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めることと，②材料を曲げ易くして柔軟性に富むようにすることという二つの意味があり，前者は，柔軟性の有無に係るものであるが，後者は，柔軟性の程度に係るものである。
そして，本件明細書等の「柔軟に変形可能な靱性」（段落【０００６】，【００１０】）を向上するという記載により明らかなとおり，本件各発明は，本質的には，前者（材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めること。柔軟性の有無。）を意図したものである。
イここで，「靱性」について説明すると，「靱性」の「靱」は，しなやかで強いという意味であり，「靱性」とは，「材料のねばり強さ，すなわち外力に抗して破壊しにくい性質。これが大きいためには，亀裂の進展が遅く，高い極限強さとともに塑性，延性がなければならない。」（甲３０）という物性であり，「靱性」の向上とは，「材料の強さ（引張強さや降伏点）と延性が共に大きい」ようにすることを意味する（甲３１）。また，「延性」とは，素材が破断せずに柔軟に変形する限界を意味する（甲４６，４７）。
ウところで，圧縮・加熱により，メラミン系樹脂発泡体の強度が増大し，また，加熱により延性（素材が破断せずに柔軟に変形する限界）が増大することは，株式会社イノアックコーポレーションによる平成２８年３月４日付け試験報告書（甲３２。以下「甲３２報告書」といい，甲３２報告書記載の試験を「甲３２試験」という。）記載の試験結果から明らかである。甲３２報告書によれば，同一の厚さのメラミン系樹脂発泡体を比較した場合，加熱後のメラミン系樹脂発泡体は，加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも，曲げ強度（割れた時の曲げ強度）が大きく，加熱により，「柔軟に変形可能な靱性」を向上する物性変化（改質）が生じたことがわかる。ここで，甲３２試験における加熱後の曲げ強度の増加には圧縮の効果も寄与しているという反論が想定されるが，加熱せずにメラミン系樹脂発泡体を圧縮した場合には圧縮状態が維持されないから，メラミン系樹脂発泡体が圧縮状態を維持していること自体が加熱の効果であるといえる。エまた，圧縮・加熱後のメラミン系樹脂発泡体のほうが圧縮・加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも曲がり易いことは，化学物質評価研究機構東京事業所による平成２８年６月２０日付け試験報告書（甲４５。以下「甲４５報告書」といい，甲４５報告書記載の試験を「甲４５試験」という。）記載の試験結果からも明らかである。これは，圧縮・加熱時の物性変化により弾性率が変化（ヤング率が増大）して曲がり難くなる現象が生じたとしても，厚さの低減（断面二次モーメントの低減）に伴う曲げ易さ向上の作用が，それを打ち消し且つそれを上回るので，圧縮後のメラミン系樹脂発泡体のほうが圧縮前のメラミン系樹脂発泡体よりも曲げ易くなったことを意味する。もっとも，これは，あくまで，柔軟性の程度（曲げ易さの程度）に関する説明である。柔軟性は，「メラミン系樹脂発泡体を熱で改質」して「柔軟に変形可能な靱性」を確保することを前提として得られるものであるが，厚さ等は，より小さい力でも曲がるか否かといった柔軟性の程度に関する因子であり，その意味において，厚さの低下又は制御や，形状の制御は，本質的な事項ではなく，本発明の二次的又は副次的効果にすぎない。そのため，本件各発明の発明者らは，本件特許出願に対する拒絶理由通知書に対して特許庁に提出した平成１６年１月２２日付け意見書（乙３。以下「乙３意見書」という。）において，「本発明においては，本質的には，メラミン系樹脂発泡体を熱で改質して柔軟にすれば良く，厚さの低下又は制御や，形状の制御は，本質的な事項ではない。」と記載したが，続いて，「しかし，熱改質後のメラミン系樹脂発泡体は，内部組織の変化により，多かれ少なかれ復元力を喪失し，結果的に，『初期板厚さＴへの復元力を喪失する』(本願明細書，段落[0017])。このため，圧力解放後の時間経過とともに厚さを復元する発泡体は，初期厚に復元する前に復元を停止し，この結果，製品の厚さは，初期の厚さＴ（図１）よりも小さく，圧縮時の厚さｔ（図１）よりも大きい。例えば，２０ｍｍの厚さのメラミン系樹脂発泡体を３ｍｍの厚さに圧縮して加熱し，柔軟性を与えた場合，圧力解放後の時間経過につれてメラミン系樹脂発泡体は厚さを復元し，例えば，約５ないし６ｍｍの厚さとなって初めて安定する。復元の程度は，温度及び加熱時間に関係する。」と記載した。これは，メラミン系樹脂発泡体を圧縮状態で加熱して熱改質する（熱処理する）ことにより，「柔軟に変形可能な靱性」をメラミン系樹脂発泡体に与えようとすると，甲３２報告書に示される物性変化（破壊靱性の向上）により本件各発明の目的を達成し得るだけではなく，圧縮状態で加熱した結果として，メラミン系樹脂発泡体の厚さが低減し，甲４５報告書に示される柔軟性の程度（すなわち，曲げ易さ）が向上するという副次的効果が得られたことを説明するものである。
〔被告らの主張〕
(1)メラミン系樹脂発泡体は発泡性熱硬化樹脂であるから，圧縮・加熱することで硬化し，強度が増し耐久性が向上する。


被告広栄社が，本件各製品に使用しているメラミン系樹脂発泡体は，圧縮後の方が，圧縮前よりも硬度が高い（乙１１）。すなわち，被告広栄社は，被告製造方法において，圧縮・加熱前に折り畳み可能な変形能を有するメラミン系樹脂発泡体を使用しており，圧縮・加熱後に「加熱前よりも柔軟」となっているものではない。
したがって，被告各製品は「加熱前よりも柔軟な」メラミン系樹脂発泡体を用いていないし，被告製造方法において，メラミン系樹脂発泡体は「加熱前よりも柔軟」となっていないから，被告各製品は構成要件Ｂ１を充足せず，及び被告製造方法は構成要件Ｂ２を充足しない。
(2)原告は，特許庁から，平成１５年１１月２５日付拒絶理由通知書（乙２）において，本件発明１及び２に係る特許は乙９公報により新規性を欠く旨の指摘を受け，乙３意見書を提出し，本件特許発明と乙９発明との違いを「本願発明の本質は，『柔軟に変型可能な靱性を備えるとともに，布雑巾のような利便性を備えた柔軟性を発揮する』（本願明細書，段落【０００８】）ようにメラミン系樹脂発泡体を熱で改質する点にある」が，「メラミン系樹脂発泡体を柔軟化することは各引用例には，開示も示唆もされていない」と主張し，また，手続補正書（乙４）を提出して請求項１を補正した。このように，圧縮・加熱前のメラミン系樹脂発泡体の概念に，折り畳み可能な変形能を有するメラミン系樹脂発泡体は含まれず，圧縮・加熱によって，メラミン系樹脂発泡体に折り畳み可能な変形能を与えたとの原告の主張が認められて，本件特許が登録査定されている。
したがって，本件各発明において，圧縮・加熱前のメラミン系樹脂発泡体の概念に，折り畳み可能な変形能を有するメラミン系樹脂発泡体は含まれない。また，原告のこれに反する主張は禁反言の原則により許されない。よって，本件各発明の技術的範囲は，圧縮・加熱前のメラミン系樹脂発泡体が折り畳み可能な変形能を有するメラミン系樹脂発泡体であるものには及ばない。
(3)原告は，平成２８年８月８日付け第８準備書面により，本件各発明は柔軟性の有無に係るものであり，柔軟性の程度にかかわる部分は副次的効果にすぎず本質的部分ではないとの主張（前記〔原告の主張〕(3)）を提出した。しかし，同主張は，「より柔軟」とは曲げやすさの問題であるという趣旨の従前の原告の主張とは異なるものであるところ，原告の故意又は重大な過失によって時機に後れて提出されたものであって，かつ，被告らの反論を要する主張であって訴訟の完結を遅延させるものであるから，却下すべきである。(4)ところで，本件各発明に係る請求項の記載をみても，「より柔軟」の語が「柔軟性の有無」を問題としたものであると読みとることはできない。また，仮に柔軟性の有無の問題であるとしても，被告製造方法においては，圧縮・加熱による熱改質に基づく靱性の向上は生じていない。理由は以下のとおりである。
ア本件発明１及び２に係る請求項には「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メラミン系樹脂発泡体を賦形し」と記載されているところ，本件明細書等には「よりも柔軟」の定義は記載されていないから，通常の意味により解釈するものとすべきである。そして，「よりも柔軟」という文言からは，「柔軟性それ自体を向上させる」という意味しか読み取ることができない。
イメラミン系樹脂発泡体の熱分解温度は３５０℃以上であるが（乙２５），本件各発明の工程における加熱温度は２００℃ないし２４５℃であると考えられるから，メラミン系樹脂発泡体の化学的性質には変化が生じない。仮に加熱温度が熱分解温度に達していたとしても，原告が本件特許に係る２度目の拒絶理由通知書に対して提出した意見書（乙６）において，本件各発明により圧縮・加熱したメラミン系樹脂発泡体がその本来の性質，研磨効果，網状組織，給水性能，肌触り又は手触りを損なわない旨記載していることからも，圧縮・加熱により上記メラミン系樹脂発泡体には化学変化が生じていないことは明らかである。
ウ乙１１報告書及び化学物質評価研究機構大阪事業所による平成２８年７月２６日付け試験報告書（乙３４。以下，「乙３４報告書」といい，乙３４報告書記載の試験を「乙３４試験」という。）によれば，圧縮・加熱の前後でメラミン系樹脂発泡体の１０ｍｍたわみ時の荷重には変化がないことが明らかである。一方で，圧縮・加熱によりデュロメーター値や曲げ弾性率が向上しているが，これは，圧縮のために密度が上昇した影響によるものである。
エ原告は，圧縮・加熱によりメラミン系樹脂発泡体の靱性が向上したと主張する。
しかし，メラミン系樹脂発泡体は，エントロピー弾性という靱性が適用されるエネルギー弾性とは異なる弾性を有し，また，靱性の要素である降伏点が存在しないため，メラミン系樹脂発泡体に靱性という性質は該当しない。
また，圧縮・加熱によりメラミン系樹脂発泡体の密度が上昇し，これに伴いデュロメーター値と曲げ弾性率が向上するが，強度が増大するものではない。
オ甲３２報告書の内容は原告の主張を裏付けるものではない。まず，圧縮・加熱によるメラミン系樹脂発泡体の熱改質の有無を論じるのであれば，単純に圧縮前のメラミン系樹脂発泡体と圧縮後のメラミン系樹脂発泡体を比較しなければならないが，甲３２試験ではそのような試料の選択をしていない。そして，甲３２報告書は，圧縮・加熱によりメラミン系樹脂発泡体の延性が向上したことを示すものではなく，単に質量の比による結果の変化を示したものにすぎない。圧縮・加熱前と圧縮・加熱後とで，質量比が曲げ強度の比と同一であるから，むしろ，メラミン系樹脂発泡体の性質に変化が生じていないことを示すものといえる。３争点(1)ウ（構成要件Ｂ１及びＢ２の「賦形」の充足性）について
〔原告の主張〕
「賦形」（付形）とは，本件特許の審査過程において原告が特許庁に提出した乙３意見書に記載したとおり，「形物；付形物，造形品人為的手段でプラスチック材料に形を付与したもの（形物），但し圧縮成形品，トランスファー成形品，・・・は除くのが普通であ」り（甲１１・プラスチック工業辞典８８３頁「shape」の項参照），本件各発明においては，相対的に厚い板状メラミン系樹脂発泡体に対し，相対的に薄いシート状の形を付与することを意味する。そして，被告各製品及び被告製造方法においては，加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に賦形されているから，構成要件Ｂ１及びＢ２の「賦形」を充足する。
〔被告らの主張〕
被告製造方法は，メラミンを圧縮成型するというものであり，「賦形」したものではないから，「賦形」を充足しない。なお，「賦形」から圧縮成型品が除かれるのは，原告の主張のとおりである。


４争点(1)エ（構成要件Ｄ１，Ｄ２及びＢ３の「清掃用」の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)被告各製品は「清掃用品」であり，構成要件Ｄ１，Ｄ２及びＢ３を充足する。
(2)被告らの主張に対する反論
被告らは，本件特許は，口腔または歯科衛生のための用具または方法という技術分類（Ａ６１Ｃ）を想定していないものであるから，口腔内での利用を目的とする被告各製品は本件特許の技術的範囲に属さないと主張する。しかし，技術分類は，特許の審査のために特許庁の責任において付与されるものであって，特許出願人の裁量で決定できるものではない。また，特許出願人が技術分類を願書に記載することはほとんどないし，仮に記載したとしても特許庁はこれに拘束されない。なお，原告は，本件特許を出願するにあたり，願書に技術分類を記載していない。
そして，特許発明の技術的範囲は，「願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定められなければならない」（特許法７０条１項）とされていることからも，技術分類が特許発明の技術的範囲を制限するものでないことは明らかである。
したがって，被告らの上記主張は失当である。
〔被告らの主張〕
(1)本件特許の技術的範囲は口腔内に利用する用途には及ばないところ，被告各製品はいずれも口腔内での利用を目的としているから，本件特許の技術的範囲に属さない。
(2)本件特許の技術範囲が口腔内に利用する用途には及ばないことは，次のことから明らかである。
ア本件明細書等をみると，従来の技術では「多くの場合，乾燥状態の清掃具によっては，清掃対象面の塵埃等を簡易に拭き取ることはできたとしても，清掃対象面の微細な凹部又は木質系繊維の隙間等の塵埃，或いは，頑固に付着した汚れ等は，十分に除去し難」いところ（段落【０００３】），「清掃対象物の面積及び形態は多種多様であり，清掃具は，布製雑巾の如く，十分な幅及び長さ，折り畳み可能な変形能，更には，清掃対象面の形態に応じて変形可能な柔軟性等を備えることが望ましい」（段落【０００５】），「かくして，メラミン系樹脂発泡体の清掃具は，折り畳んで収納又は携帯したり，水又は洗浄液に漬けた後に捩じり又は絞ったり，或いは，手指の動きに応じて多様な清掃対象物の汚れを拭き取るといった布雑巾的な使い勝手には適応し得ない」（段落【０００７】），「本発明は，かかる事情に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，柔軟に変形可能な靱性を備えるとともに，布雑巾のような利便性を備えたメラミン系樹脂発泡体の不織布を提供することにある」（段落【０００８】）との記載がある。
そして，本件明細書等には，布雑巾のような実施例，ハンドクリーナー型清掃用具の実施例，ハンディワイパー型清掃用具の実施例，グラスワイパー型清掃用具の実施例，ハンディモップ型清掃用具の実施例，三角形態やその他の形態の清掃用具の実施例が紹介されており（段落【００２１】，【００２２】，【００２６】，【００２８】，【００２９】，【００３１】及び【００３４】），これらの実施例は，いずれも請求項１を敷衍した清掃用具であるが，口腔内での利用に係る実施例は一切紹介されていない。イ次に，乙３意見書をみると，「本発明は『柔軟に変形可能な靭性を備えるとともに，布雑巾のような利便性を備えたメラミン系樹脂発泡体の不織布を提供する』」（５頁）といった記載があり，原告は，本件特許は清掃という点で乙９発明とは異なり，また，掃除用具に関する引用文献（丙２公報及び丙３公報）記載の各発明と比べて，圧縮・加熱により柔軟性がある「布雑巾のような利便性を備えている」点が異なると主張している。すなわち，本件特許が技術分類Ａ４７Ｌ（家庭の洗浄または清浄）において出願されたことからもわかるように，原告は，審査過程において，口腔または歯科衛生のための用具または方法という技術分類（Ａ６１Ｃ）を想定していなかった。
したがって，原告が，口腔内での利用についても本件特許の技術的範囲に属すると主張することは禁反言により許されない。
５争点(1)オ（構成要件Ｄ１，Ｄ２及びＡ３の「不織布」の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)布状物は「織布」と「不織布」に大別されるが，「不織布」は，一般に「製織しないで各種の方法によって」作られた「シート状の構成物」である（ＪＩＳ工業用語辞典第四版。甲１２）。また，不織布の原料は繊維に限定されない。
そして，被告各製品は「製織しないで」作られた「シート状の構造物」であるから，その原料であるメラミン系樹脂発泡体が繊維に当たるか否かにかかわらず，「不織布」に該当し，また，被告製造方法は「清掃用不織布の製造方法」に当たる。
(2)仮に不織布の原料が繊維に限定されると解したとしても，次のとおり，メラミン系樹脂発泡体は繊維である。
アメラミン系樹脂発泡体（メラミンフォーム）は，一般的に，微細な「繊維」の集合体と理解されている。
イ被告各製品の原材料とされている「ドイツ国ＢＡＳＦ社製メラミンフォームバソテクトⓇＷ」（以下「バソテクトＷ」という。）は，繊維製品として販売されており，同製品のカタログ（甲３６）には，「Basotect®は熱硬化性樹脂，メラミン樹脂を素材とした柔軟な連続気泡のフォームです。繊細な繊維状に構成された三次元網目状構造を特長としています。」と記載されており，コンシューマー用途として「衣類，繊維」と繊維製品として使用することが記載されている。さらに，バソテクトＷは「エコテックス企画１００」という繊維の全加工段階に適用される検査・認証システムの認証を取得している。
ウメラミン系樹脂発泡体は，一般に「スポンジ」としても認識されているが，スポンジとは「海綿を繊維状の骨格だけとしたもの」（甲３７，３８）であるし，メラミンスポンジは「繊維で構成されているもの」と理解されている（甲３９，４０）。
エ被告らも，被告広栄社のホームページ（甲１８）において，被告各製品について「特殊加工メラミン系樹脂発泡体を使用しており，繊維の先端が２～３ミクロンと大変小さく」と記載しており，被告各製品が繊維で構成されているものであることを認めている。
〔被告らの主張〕
(1)不織布とは，天然繊維，合成繊維などを，織り機を使わずに，機械的科学的に繊維を相互に接着させて作ったものである。
ところが，被告各製品はメラミンフォームからできており，メラミンフォームは発泡体であって繊維ではない。
したがって，被告各製品は「不織布」ではなく，また，被告製造方法は「不織布」の製造方法に当たらない。


(2)原告は，不織布とは織物以外の物であれば足り，繊維で構成されているか否かは問題ではないと主張する。
アしかし，本件明細書等には「不織布」の定義がされていないから，本件各発明において「不織布」は通常の意味で使用されていると解すべきところ，日本工業規格によれば「不織布」とは，「繊維シート，ウェブ又はバットで，繊維が一方向又はランダムに配向しており，交絡，及び／又は融着，及び／又は接着によって繊維間が結合されたもの。ただし，紙，織物，編物，タフト及び縮じゅう（絨）フェルトを除く」ものとされている（乙１９）。したがって，「不織布」が繊維で構成されているものをいうことは明らかである。
イそして，「繊維」とは，「糸，織物などの構成単位で，太さに比べて十分の長さをもつ，細くてたわみやすいもの」または，「厚さ又は直径に対する長さの比が高いことを特徴とする比較的短い長さの材料の構成単位」であり（乙２０），糸状のものをいう。
一方で「発泡体」は，合成樹脂中にガスを細かく分散させ膨らませた状態で固形化したものであるから，蜂の巣状に全てつながった構造をしており，糸状となる部分は存在しないから，「発泡体」であることと「繊維」であることは両立しない。
(3)原告は，メラミン系樹脂発泡体は「繊維」であるなどと主張するが，上記(2)イのとおりメラミン系樹脂発泡体は繊維ではないから失当である。被告広栄社のホームページにおいて，「繊維」という表現をしているのは，メラミン構成壁が剥離破壊により微細粒子となり，サンドペーパーのように着色汚れを除去するという原理を大衆に分かりやすく表現したものにすぎず，メラミン系樹脂発泡体が繊維であることを意味するものではない。また，エコテックス規格１００は，繊維製品のみを対象としたものではないから，被告各製品の原材料であるバソテクトＷがエコテックス規格１００の認証を得ていることは，被告各製品が繊維製品であることを意味しない。６争点(2)ア（乙９発明による新規性欠如）について
〔被告らの主張〕
(1)乙９発明について
乙９公報の特許請求の範囲請求項１には，「・・・メラミンフォーム等の断熱材を載置する工程と，間に熱可塑性樹脂を介在させた基材と表皮及び断熱材を熱プレス機にセットして断熱材側から加熱するとともに全体を加圧する工程と，」(下線は被告らによる。)と記載されており，乙９公報には，断熱材であるメラミン系樹脂発泡体と基材とを加熱するとともに加圧（圧縮）する技術が開示されている。
また，乙９公報には「このような物性を持つメラミンフォームを熱圧縮成型することにより，使用前に薄くしておくと（１０ｍｍの厚みを３ｍｍの厚みに圧縮する），へたりが減少し，断熱性能も変わらなかった。」(下線は被告らによる。)と記載されており，使用前（処理前）にメラミン系樹脂発泡体を予め単体で熱圧縮成型することが開示されている。したがって，乙９公報には，メラミン系樹脂発泡体の単体を単一の工程で熱圧縮する構成，すなわち構成要件Ａ１が開示されている。
(2)本件発明１の新規性欠如について
本件明細書等をみると，メラミン系樹脂発泡体を予め単体で熱圧縮する構成以上の具体的な技術的特徴は開示されてない。したがって，構成要件Ａ１は，乙９発明に対する貢献を明示する技術的な特徴ではないから，本件発明１に係る発明は，新規な技術を有するものではない。
また，本件発明１のその余の構成要件は，構成要件Ａ１という工程により導かれる物の特性，性質を示しており，発明の効果そのものが記載されているものであって，本件各発明の具体的な技術的特徴を含むものではない。なお，発泡性樹脂をシート状物に賦形する技術（構成要件Ｂ１）は，丙１公報に記載されており，当業者なら容易になし得る周知な技術である。したがって，構成要件Ａ１に新規性がない以上，その余の構成要件にも新規性はない。
(3)本件発明２及び３の新規性欠如について
本件発明２は，物の発明である本件発明１の技術的特徴を全て含む方法の発明である。本件発明３は，本件発明２の方法により生産された発明を清掃用品として用いる用途発明であるが，不織布を清掃用品として用いることは丙２公報及び丙３公報にも記載されており，本件特許の出願日時点において周知な技術である。
したがって，本件発明２及び３は，本件発明１と同等又は本件発明１に当業者にとって容易想到な技術を付加したものにすぎないから，本件発明１が新規性を欠く場合には，本件発明２及び３も新規性を欠く。
〔原告の主張〕
(1)乙９発明について
乙９発明において熱プレス機５で圧縮・加熱される材料は，基材１，表皮２，熱可塑性樹脂３及び断熱材（メラミン系樹脂発泡体）４であり，本件発明１のように「メラミン系樹脂発泡体の単体」ではない。また，乙９公報の段落【０００９】の記載は，熱可塑性樹脂であるメラミン系樹脂発泡体の熱硬化性を利用して，メラミン系樹脂発泡体を熱圧縮成型で熱硬化させ，その弾性変形能を喪失させるという技術思想を開示しているのに対し，本件発明１は，熱で柔軟化し，これにより，メラミン系樹脂発泡体に「折り畳み可能な変形能を与え」るというものであるから，乙９発明と本件発明１の技術思想は全く異なる。
(2)本件発明1   の新規性欠如について
上記(1)から，本件発明１に，乙９発明に基づく新規性欠如の無効理由がないことは明らかである。
なお，被告らは，本件発明１について，構成要件Ａ１以外の構成要件には技術的特徴が含まれていないなどと主張するが，構成要件Ｂ１及びＣ１は，構成要件Ａ１における圧縮・加熱に関し，その作用及び態様を特定することにより，構成要件Ａ１における圧縮・加熱の技術的意図又は技術的意義を明瞭にするとともに構成要件Ａ１の構成を技術的に特定するものであって，本件発明１の技術的特徴に当たる。
(3)本件発明２及び本件発明３の新規性欠如について被告らは，本件発明２は本件発明１と同等であると主張するが，本件発明１及び２は発明のカテゴリーが異なるものであって同等ではないから失当である。
また，本件発明３に関して，丙２公報及び丙３公報にはメラミン系樹脂発泡体を掃除具として用いることは記載されているものの，本件発明２の製造方法により製造された折り畳み可能な変形能を有するメラミン系樹脂発泡体のシートを掃除具として用いるということは記載されていないから，本件発明３が新規性を有することは明らかである。
７争点(2)イ（特許法１７条の２第３項違反の有無）について
〔被告らの主張〕


(1)原告は，本件特許出願に対する２度目の拒絶理由通知に対する応答として，平成１７年３月３０日付けの手続補正書（乙７。以下，同手続補正書による補正を「本件補正」という。）を提出し，本件発明１に係る請求項１に「柔軟性を有するシート状物」とあった記載を「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物」とする補正を行った。
(2)しかし，本件補正により追加された「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物」との記載は，本件特許の出願当初の明細書（乙１。以下「当初明細書等」という。）に記載されていない。原告が補正の根拠として指摘する当初明細書等の段落【０００６】及び【００４０】は，発明の課題と効果を説明したものにすぎず，メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程により，加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物にする旨の記載はないし，また，当初明細書等には，メラミン系樹脂発泡体を熱圧縮することで，加熱前と比較して柔軟となったメラミン系樹脂発泡体の具体的な物性データは開示されていない。
(3)したがって，本件補正は，当初明細書等の範囲を超え，新規事項を追加する補正に当たるから，特許法１７条の２第３項に違反する。また，本件発明２に係る請求項５ついても同一の補正を行っているが，この補正も同項に違反し，本件発明３に係る請求項１０は請求項５に従属するから，やはり同項に違反する。
〔原告の主張〕
(1)被告らは，本件補正が新規事項の追加に当たると主張するが，次のとおり理由がない。
(2)「柔軟性を有するシート状物」を「柔軟なシート状物」とする訂正は，単なる日本語表現の訂正であって，新規事項の追加には当たらない。(3)「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも」の部分に係る補正は，当初明細書等の記載により自明な事項に基づくものである。すなわち，当初明細書等の記載によれば，本件各発明は，「メラミン系樹脂発泡体を圧縮し且つ加熱して」，「柔軟に変形可能な靱性を備えるとともに，布雑巾のような利便性を備えたメラミン系樹脂発泡体の不織布を提供」するものであるから（当初明細書等の段落【０００８】及び【０００９】），メラミン系樹脂発泡体が圧縮・加熱され，加熱前よりも柔軟なメラミン系樹脂発泡体が不織布を構成することが明らかである。
したがって，「柔軟性を有するシート状物」という記載を「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物」に訂正する補正は，当初明細書等に事実上記載された事項に基づき，請求項１の記載を明瞭化するためのものであり，新規事項の追加には当たらない。
８争点(3)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告らの得た利益相当額の損害（特許法１０２条２項）ア被告らは，平成２２年２月６日以降，被告製造方法を使用して，被告各製品を生産し，販売している。そして，同日から平成２７年４月５日までの被告各製品の売上高は，１億１９００万円である。
イ上記アの売上に対する被告らの利益率は，５０％を下らない。ウしたがって，原告には，被告らによる本件特許権の侵害行為により，少なくとも５９５０万円の損害が生じた。
(2)弁護士費用   ５９５万円
(3)合計額   ６５４５万円
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
(1)本件明細書等には，次の記載がある。
・「【発明の属する技術分野】
本発明は，不織布及び不織布製造方法に関するものであり，より詳細には，原材料としてメラミン系樹脂発泡体を用いた不織布及びその製造方法に関するものである。」（段落【０００１】）
・「【従来の技術】
戸棚，テーブル又は机等の家具類や，ＯＡ機器等を清掃する清掃具として，布雑巾や，使捨て可能な紙製品などが一般に使用されており，陶器製又は金属製の食器類，浴槽や洗面器等の入浴用品等を清掃する清掃具として，発泡ウレタン樹脂製のスポンジ等が広く実用に供されている。」（段落【０００２】）
・「多くの場合，乾燥状態の清掃具によっては，清掃対象面の塵埃等を簡易に拭き取ることはできたとしても，清掃対象面の微細な凹部又は木質系繊維の隙間等の塵埃，或いは，頑固に付着した汚れ等は，十分に除去し難く，無理に汚れを除去しようとすると，清掃対象面に擦過傷等を生じさせる可能性がある。」（段落【０００３】）
・「このような欠点を解消可能な清掃具として，メラミン系樹脂発泡体からなる清掃具が，特開平１１－１２８１３７号において提案されている。」（段落【０００４】）
・「【発明が解決しようとする課題】
ここに，清掃対象物の面積及び形態は多種多様であり，清掃具は，布製雑巾の如く，十分な幅及び長さ，折り畳み可能な変形能，更には，清掃対象面の形態に応じて変形可能な柔軟性等を備えることが望ましい。」
（段落【０００５】）
・「しかしながら，上記メラミン系樹脂発泡体の清掃具は，亀裂が生じ易い比較的脆弱且つ硬質の材料であり，少なくとも１５～２０ｍｍ程度の厚みを有する比較的小寸法の板体（例えば，食器洗浄用スポンジ等のような直方体形状）に成形せざるを得ず，しかも，メラミン系樹脂発泡体は，柔軟に変形可能な靱性を備えていない。このため，メラミン系樹脂発泡体の清掃具においては，折り畳み可能な清掃具の変形能や，清掃対象面の形態に応じて変形可能な清掃具の柔軟性等を所望の如く確保し難い事情がある。」（段落【０００６】）
・「かくして，メラミン系樹脂発泡体の清掃具は，折り畳んで収納又は携帯したり，水又は洗浄液に漬けた後に捩じり又は絞ったり，或いは，手指の動きに応じて多様な清掃対象物の汚れを拭き取るといった布雑巾的な使い勝手には適応し得ない。」（段落【０００７】）
・「本発明は，かかる事情に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，柔軟に変形可能な靱性を備えるとともに，布雑巾のような利便性を備えたメラミン系樹脂発泡体の不織布を提供することにある。」
（段落【０００８】）
・「【課題を解決するための手段及び作用】
上記目的を達成すべく，本発明は，メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程によって，加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メラミン系樹脂発泡体を賦形し，折り畳み可能な変形能を与えたことを特徴とするメラミン系樹脂発泡体の清掃用不織布を提供する。」（段落【０００９】）


・「本発明の上記構成によれば，比較的厚い板体として成形されたメラミン系樹脂発泡体は，プレス成形機等によって圧縮状態で加熱され，柔軟性を有する比較的厚手のシート状製品となる。圧縮時に加熱されたメラミン系樹脂発泡体は，初期板厚さＴへの復元力を喪失する。このような加熱作用を受けたメラミン系樹脂発泡体のシート状物は，柔軟に変形可能な靱性を発揮し且つ布雑巾のような利便性を備えた不織布を構成する。」（段落【００１０】）
・「かくして，上記構成の不織布によれば，収納又は携帯時の利便性を備え，しかも，水又は洗浄液に漬けた後に捩じり又は絞ったり，或いは，手指の動きに応じて多様な清掃対象物の汚れを拭き取るといった布雑巾的な用法で使用可能な清掃具を大量生産することが可能となる。」（段落【００１１】）
・「他の観点より，本発明は，上記構成の不織布をシート状基材の片面又は両面に積層したことを特徴とする不織布積層体を提供する。更に他の観点より，本発明は，メラミン系樹脂発泡体の単体を圧縮した状態で加熱する単一の工程で，加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メラミン系樹脂発泡体を賦形し，折り畳み可能な変形能を前記メラミン系樹脂発泡体に与えることを特徴とする清掃用不織布の製造方法を提供する。」（段落【００１２】）
・「【発明の効果】
以上説明した如く，本発明の上記構成によれば，柔軟に変形可能な靱性を備えるとともに，布雑巾のような利便性を備えたメラミン系樹脂発泡体の不織布を提供することが可能となる。」（段落【００４０】）(2)上記各記載によれば，本件各発明は，原材料としてメラミン系樹脂発泡体を用いた不織布及びその製造方法に関するものであり，従前の布雑巾や紙製品，発泡ウレタン樹脂製のスポンジ等の清掃具における欠点を解消できる清掃具として，メラミン系樹脂発泡体からなる清掃具が提案されていたところであるが，メラミン系樹脂発泡体からなる清掃具については，折り畳み可能な変形能や，清掃対象面の形態に応じて変形可能な掃除具の柔軟性等を所望の如く確保することが困難であるため，折り畳んで収納又は携帯したり，水又は洗浄液に漬けた後に捩じり又は絞ったり，あるいは，手指の動きに応じて多様な清掃対象物の汚れを拭き取るといった布雑巾的な使い勝手には適応し得ないという課題があったことから，メラミン系樹脂発泡体の単体を，圧縮した状態で加熱するという単一の工程によって，加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物に該メラミン系樹脂発泡体を賦形することにより，折り畳み可能な変形能を与えたことを特徴とするメラミン系樹脂発泡体の清掃用不織布を提供して，上記課題を解決することを目的とする発明であり，本件発明１は上記清掃用不織布に係る発明，本件発明２は上記製造方法に係る発明，本件発明３は，本件発明２により製造された折り畳み可能な清掃用品に係る発明であると認められる。
２争点(1)イ（構成要件Ｂ１及びＢ２の「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」の充足性）について
事案に鑑み，争点(1)イについて判断する。
(1)「柔軟な」の意義について
ア「柔軟な」という用語の意味について検討するに，ＪＩＳ工業用語大辞典第４版（甲２７）によれば，「容易に手で折りたたまれ，ねじ（捻）られかつ湾曲させられること」をいうものとされている。そして，前記１(2)のとおり，本件各発明は，メラミン系樹脂発泡体からなる掃除具における「折り畳み可能な変形能や，清掃対象面の形態に応じて変形可能な掃除具の柔軟性等」が乏しいという課題を解決することを目的とするものであることから，本件各発明における圧縮・加熱の工程を経たメラミン系樹脂発泡体が「より柔軟」になったということは，圧縮・加熱前よりも，容易に折り畳みが可能で，清掃対象面の形態に応じて変形することができるようになったことを意味すると考えられる。
したがって，本件各発明における「柔軟な」とは，容易に折り畳んだり変形させたりできることを意味するものと認めることが相当である。
イ原告の主張に対する判断
この点に関して原告は，「柔軟性を向上する」という文言の意味には，①柔軟性の有無に関するものと②柔軟性の程度に関するものがあり，本件各発明において「より柔軟な」という場合には，①柔軟性の有無に関するもの，すなわち，材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めることを意味するなどと主張する（なお，同主張が時機後れにより却下すべきとは認められないことは，後記(4)のとおりである。）。しかし，本件明細書等には，「柔軟な」という用語の定義はされていないところ，「柔軟性を向上する」という言葉の意味が，もっぱら「材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めること」の意味で用いられていることをうかがわせる記載はない。原告は，本件明細書等における「柔軟に変形可能な靱性」を向上するという記載から，「柔軟性を向上する」とは「材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めること」の意味であることが明らかであるなどと主張し，理化学大辞典第５版（甲３０）及び工業材料大辞典（甲３１）によれば，「靱性」とは，一般に，「材料のねばり強さ，外力に抗して破壊し難い性質」を意味することが認められるものの，本件明細書等には，「柔軟性の向上」がもっぱら「靱性の向上」を意味するものである旨の記載はない。むしろ，「清掃対象面の形態に応じて変形可能な清掃具の柔軟性」（段落【０００６】）を確保しがたいというメラミン系樹脂発泡体からなる掃除具の課題を解決して，「手指の動きに応じて多様な清掃対象物の汚れを拭き取るといった布雑巾的な用法で使用可能な」ものを提供する（段落【００１１】）という本件各発明の効果からすれば，本件明細書等において，「柔軟性」という文言が「容易に変形する」という意味で用いられていることが認められるから，本件明細書等において，「柔軟性を向上する」という場合には，「容易に変形しやすいものとなること」を意味するものと解するのが自然である。
また，原告は，本件特許の審査過程で提出した乙３意見書において，「『柔軟』は『やわらかなこと。しなやかなこと。』（広辞苑）を意味し，『柔軟性』は，やわらかな性質又はしなやかな性質を意味する。」と述べており，「柔軟性」が「やわらかい性質」を意味するものと認識していたことが認められる。そして，「やわらかいもの」は，一般に，変形しやすいと考えられるから，「柔軟性を向上する」の意味が「容易に変形しやすいものとなること」を意味するとの解釈とも矛盾しない。
したがって，本件各発明において，「より柔軟な」という文言の意味が，「より靱性が高い（破壊し難い）」ことを意味すると認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
(2)被告各製品について
ア被告各製品に用いられているメラミン系樹脂発泡体が，被告製造方法における圧縮・加熱の工程を経て，「より柔軟」になったといえるか検討する。


イ被告各製品の原料として用いているメラミン系樹脂発泡体であるバソテクトＷを用いた実験の結果として，原告からは甲３２報告書及び甲４５報告書が，被告らからは乙１１報告書及び乙３４報告書が，それぞれ提出されているので，以下，上記各報告書について検討する。(ｱ)甲３２報告書によれば，圧縮前後のメラミン系樹脂発泡体について，同じ厚さ（２０ｍｍ）の試料を準備して比較したところ，曲げ強度の平均値〔サンプル数３〕は，圧縮前が２２．８ｋＰａ，圧縮後が４１．９ｋＰａであり，圧縮後の方が曲げ強度が大きい。
(ｲ)甲４５報告書によれば，「１０ｍｍたわみ時曲げ強さ（Ｎ）」の結果は，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体（厚さ１０ｍｍ）について平均２．９０Ｎ（サンプル数５），これを圧縮した後のメラミン系樹脂発泡体（厚さ４ｍｍ）について平均０．６００Ｎ（サンプル数５）であったことが認められ，このことからすると，圧縮後のものの方が，より弱い力（約５分の１の力）で１０ｍｍたわんだといえる。
なお，甲４５試験においては，曲げ弾性率（甲３２試験の「曲げ強度」と同じ。）は，圧縮前のものが平均０．２８５ＭＰａ，圧縮後のものが平均０．２２９ＭＰａである。
(ｳ)乙１１報告書によれば，「１０ｍｍたわみ時の荷重（Ｎ）」（甲４５試験の「１０ｍｍたわみ時曲げ強さ（Ｎ）」と同じ。）をみると，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体（厚さ７ｍｍ）について平均０．４７Ｎ（サンプル数５），これを圧縮した後のメラミン系樹脂発泡体（厚さ４ｍｍ）について平均０．４１Ｎ（サンプル数５）であったことが認められ，このことからすると，圧縮後のものの方が，より弱い力（約８分の７の力）でたわんだといえる。
(ｴ)乙３４報告書によれば，厚さ１０ｍｍのメラミン系樹脂発泡体を５ｍｍに圧縮した場合，「１０ｍｍたわみ時の荷重（Ｎ）」は，圧縮前（厚さ１０ｍｍ）では平均０．６５Ｎ（サンプル数５），圧縮後（厚さ５ｍｍ）は平均０．６２Ｎ（サンプル数５）であったことが認められる。ウ上記イ(ｲ)ないし(ｴ)記載の各試験結果によれば，圧縮前と圧縮後のメラミン系樹脂発泡体が１０ｍｍたわむために要した荷重の差は，それぞれの試験結果によって大きく異なるところ，圧縮の程度の差を考慮したとしても，これらの差を合理的に理解することはおよそ困難であるといわざるを得ない。そして，甲４５報告書，乙１１報告書及び乙３４報告書は，いずれも化学物質評価研究機構が作成したものであって，いずれかが信用性が明らかに劣ると評価することはできない。
そうすると，原告は甲４５報告書を根拠として圧縮後の方が曲がりやすいと主張しているものの，甲４５試験の結果が，乙１１試験及び乙３４試験の結果よりも信用性が高いと認めるべき事情は何らうかがえないのであるから，甲４５報告書をもって，被告各製品及び被告製造方法において，圧縮後のメラミン系樹脂発泡体の方が圧縮前よりも，より容易に１０ｍｍたわんだと認めることはできない。
なお，乙１１試験及び乙３４試験においても，平均すると圧縮後の方がやや弱い力で１０ｍｍたわんでいるという結果が出ているものの，いずれも，試料による誤差が大きく，圧縮後のものをみると（いずれもサンプル数５），乙１１試験では０．３２９Ｎから０．５２１Ｎまでの値，乙３４試験では０．５０２Ｎから０．８３３Ｎまでの値をとっていることからして，乙１１試験における０．０６Ｎの差，乙３４試験における０．０３Ｎの差が有意の差であると認めることは相当ではない。
以上からすると，被告各製品及び被告製造方法において，メラミン系樹脂発泡体が，圧縮・加熱後に，「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」ものとなっていると認めるに足りる証拠がないというほかない。エところで，甲３２試験によれば，圧縮前のサンプルの厚さを圧縮後のものと同じ厚さとなるようにした場合，圧縮後のものの方が曲げ強度が高いという結果が得られているものの，甲４５試験によれば，圧縮前のサンプルの厚さを圧縮後のものと同じ厚さとなるようにはしない場合には，圧縮前のものの方が曲げ強度が高い。
そして，本件各発明では「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なシート状物」に賦形するのであるから，加熱後のメラミン系樹脂発泡体について，厚さが加熱前と同じになるように切除するなどして調整することなく，加熱前後のメラミン系樹脂発泡体をそのまま比較することが相当であると考えられるところ，原告が主張するように「曲げ強度が高い」ことが「靱性が高い」ことを意味すると解したとしても，上記各試験の結果によれば，加熱後の方が曲げ強度が高いと認めることができないから，圧縮・加熱により，加熱後の方が「靱性が高い」ものとなったということはできない。
そうすると，仮に，「より柔軟な」という文言が原告の主張するように「より靱性が高い（破壊し難い）」という意味を有していたとしても，被告各製品について，圧縮・加熱後の方が「より靱性が高い（破壊し難い）」ことについてはそれを認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。(3)したがって，被告各製品は構成要件Ｂ１を充足せず，被告製造方法は構成要件Ｂ２を充足しない。そして，構成要件Ｂ２を充足しない被告製造方法により製造された被告各製品は，構成要件Ａ３を充足しない。(4)被告らによる時期に後れた攻撃防御方法の却下の申立てについてなお，被告らは，前記(1)イの原告の主張について時機に後れた攻撃防御方法であるとして却下を申立てているところ，原告の上記主張は，本訴において当初より審理されていた構成要件Ｂ１及びＢ２における「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」の充足性に係る争点に関し，「（加熱前）よりも柔軟な」という文言の解釈を主張するものであるところ，被告らは，従前より，同文言は「曲げやすさ」を意味するものであることを前提とする主張をしており，上記文言の解釈に係る被告らの主張をしていたということができるし，また，原告が上記主張を陳述した平成２８年８月２２日の弁論準備手続期日の次回期日に当たる同年１０月３日の弁論準備手続期日において，被告らは上記主張に対する反論を記載した準備書面を陳述しているから，原告が上記主張を提出したことによって本件訴訟の終結が遅延したということはできない。
したがって，上記被告らの主張には理由がないから，被告らの上記申立ては却下する。
３結論
以上によれば，被告各製品は本件発明１及び３の技術的範囲に属さず，被告製造方法は本件発明２の技術的範囲に属さない。


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平成２５年８月２９日判決言渡
平成２５年（行ウ）第２２号生活保護費返還決定処分取消請求事件
主        文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
名古屋市α区社会福祉事務所長が平成２４年６月１８日付けで原告に対してした生活保護法６３条に基づく保護費返還決定を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，名古屋市α区において生活保護を受給していた外国人である原告が，同区社会福祉事務所長から平成２４年６月１８日付けで保護費返還決定（以下「本件決定」という。）を受けたことから，本件決定は抗告訴訟の対象である行政処分に該当すると主張して，その取消しを求める事案である。
２関係法令等の定め
(1)生活保護法の定め
ア生活保護法１条は，「この法律は，日本国憲法第２５条に規定する理念に基き，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とする。」と規定し，同法２条は，「すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護を，無差別平等に受けることができる。」と規定している。
イ生活保護法６３条は，「被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用を支弁した都道府県又は市町村に対して，すみやかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならない。」と規
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定している。
(2)通達等の定め
ア「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」（昭和２９年社発第３８２号厚生省社会局長通知。以下「昭和２９年通知」という。乙１）は，一項本文において，「生活保護法第１条により，外国人は法の適用対象とならないのであるが，当分の間，生活に困窮する外国人に対しては一般国民に対する生活保護の決定実施の取扱に準じて左の手続により必要と認める保護を行うこと。」と規定している。
イ「外国籍の方からの生活保護法による保護申請に対する応答について」（平成２２年１０月２２日厚生労働省社会・援護局保護課審査係長事務連絡。以下「平成２２年事務連絡」という。乙２）は，１項及び２項において，「①外国籍の方からの生活保護法による保護申請に対しては，外国籍の方には同法上の権利が認められないことを理由として，同法に基づく却下処分を行う必要があり，かつ，不服申立て等ができる旨を教示しなければならない。その上で，②昭和２９年通知に基づく行政措置の対象となりうる方かどうかを判断し，保護決定又は却下決定を行うことになる。①の却下処分に対しては審査請求ができるが，審査の対象となるのは，却下通知書に記載する『生活保護法第１条に規定する国民による申請ではなく，保護の要件を満たさない』という事項についてのみである。②の行政措置に関する内容は審査請求の対象外である。」旨を定め，３項において，「『外国籍の方に対する保護の変更等』についても，上記１及び２の趣旨を踏まえて適切に対応する。」旨定めている。
３前提事実（当事者間に争いがない事実及び掲記の証拠及び弁論の全趣旨から容易に認定することができる事実）
(1)原告は，大韓民国国籍を有する外国人である。(2)原告は，名古屋市α区に居住していたところ，同区社会福祉事務所長から，
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平成２３年１２月１２日から生活保護を開始する旨の通知を受け，昭和２９年通知に基づく行政措置として，生活保護の措置を受けるようになった。なお，上記通知の書面（乙４）には，「日本国籍を有しない方については，昭和２９年通知に基づく行政措置の決定であるため，審査請求及び取消訴訟を提起することはできない」旨が明記されていた。
(3)原告は，精神障害者保健福祉手帳２級を取得し，平成２４年３月分から障害者加算を受けた。
(4)その後，原告は，名古屋市α区から同市β区に転居したが，原告の生活保護を管理することとなった同区社会福祉事務所長は，原告の精神障害は原告自身が薬物を使用した結果として生じたものであるため，障害者加算の要件を満たさず，原告に支払われた平成２４年３月ないし５月分の障害者加算の保護費合計４万７６７０円（以下「本件保護費」という。）は算定の誤りであったと判断した。
そこで，同社会福祉事務所長は，平成２４年６月１８日付けで，本件保護費４万７６７０円の返還に関して本件決定（○天民第○号）をし，これを原告に通知した。（甲４，乙５）
(5)本件決定の通知書（甲４）は，別紙のとおりであり，「生活保護法第６３条に基づく保護費の返還について（通知）」という表題で，「生活保護法６３条の規定に基づき返還額を４万７６７０円と決定した」旨が記載されている一方，「日本国籍を有しない方については，昭和２９年通知に基づく行政措置の決定であるため，審査請求及び取消訴訟を提起することはできない」旨が明記されていた。
４争点及び当事者の主張
本件の争点は，①本件決定の処分性（本案前の争点），②本件決定の適法性（本案の争点）であり，これらに関する当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)本件決定の処分性（本案前の争点）
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（原告の主張）
ア憲法で保障される健康で文化的な最低限度の生活は，普遍的に保障される性質のものであって，憲法２５条，１４条，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「Ａ規約」という。）２条２項，９条，１１条１項に照らすと，外国人も，日本国民と同様に，生活保護を受ける権利及び生活保護法の適用を受ける法的権利を有する。
したがって，外国人に対する生活保護について行政庁のなす決定には処分性が当然に認められる。仮に生活保護について外国人の不服申立ての途が閉ざされると，その保障は実質を伴ったものとはいえず，憲法２５条，１４条に違反する。
イ本件決定は，通知による措置という形を採っているが，実質的には生活保護法の適用と同視すべきであるから，その個別具体的な運用に不服がある場合には，訴訟によりその適否を争い得ると解すべきである。また，昭和２９年通知は，日本国との平和条約（いわゆるサンフランシスコ平和条約）の発効に伴い，法の欠缺を補うために代替措置として講じられたものであり，遅くとも昭和５７年１月の難民の地位に関する条約の発効以降においては，生活保護法の補完的な立法措置としての性質が確立したものというべきである。


ウ生活保護行政における実務の運用では，保護の決定や生活保護法６３条に基づく保護費の返還についての通知の際に，日本国民に対する生活保護と全く同様の内容での決定や通知がされている。
エ以上によれば，本件決定は，取消訴訟の対象となる行政処分に当たる。
（被告の主張）
ア生活保護法に基づく保護を受ける者は，同法１条の規定の文言や同法の制定の際の沿革に照らし，日本国籍を有する者に限られており，外国人は同法の適用対象とはされていない。
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イ生活に困窮する外国人は，昭和２９年通知に基づき，生活保護法による生活保護と同様の給付を受けることができるものとされているが，これは，行政上の措置（以下「行政措置」という。）であり，法律上の権利として保障されたものではないから，行政措置に対して不服申立てや取消訴訟を提起することはできない。給付の返還請求についても同様の取扱いがされており，本件決定は，生活保護法６３条を適用してしたものではなく，同条に準じて行政措置の一つとして行われたものである。
ウ以上によれば，本件決定は，取消訴訟の対象となる行政処分には当たらない。
(2)本件決定の適法性（本案の争点）
（原告の主張）
ア生活保護法における障害者加算は，国民年金法の障害基礎年金の条項を準用するという取扱いがされており，本件についても同法６９条の支給要件を準用して判断されたが，生活保護法における障害者加算と国民年金法の障害基礎年金とは，その制度趣旨が異なるから，これを機械的に準用するのは相当でない。すなわち，年金制度には，自ら障害の原因を作り出した者には給付をする必要はないという自己責任の考え方が入らざるを得ないが，生活保護制度は，受給者の過失や来歴に関係なく，最低生活を普遍的に保障すべきことを企図する性質のものである。したがって，本件決定において，国民年金法６９条に依拠して，障害者加算の要件を満たさないと判断したことは，違法であり，原告には，障害者加算に係る本件保護費を返還すべき義務はない。
イ生活保護法６３条は，本件のように，保護費が行政庁の誤りによって本来の金額より多く支払われた場合に適用されるものではない。このような場合には，民法７０３条及び地方自治法施行令１５９条に基づいて返納の処理がされるべきである。それにもかかわらず，本件決定が，生活保護法６３条の
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適用により保護費の返還を求めていることには，手続的な瑕疵がある。ウ本件においては，行政庁が原告に対して障害者加算の決定により公的見解を表示し，原告は，その障害者加算が適法であると信頼して，本件保護費を受給し生活費として費消したところ，上記決定に反する返還請求がされため，不利益を受けたものである。原告にとって，上記障害者加算を否定する決定がされることなど予測不可能であったから，上記信頼に基づいて本件保護費を受給したことについて帰責性は認められない。
したがって，行政庁が本件決定により本件保護費の返還を求めることは，信義則に違反する。
エ原告は，障害者加算分について別途取り分けて貯金していたわけではないから，事後的に返還請求をされた場合には，最低生活費の中から返還に応じることになる。したがって，本件決定が，行政の過誤によって支払われた本件保護費を返還するよう求めることは，最低生活を保障した憲法２５条の趣旨に反する。
オ以上によれば，本件決定は，違法である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１本件決定の処分性（本案前の争点）について
(1)抗告訴訟の対象となる行政処分（行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」）とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和２８年（オ）第１３６２号同３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）。
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(2)昭和２１年制定の旧生活保護法１条は，「この法律は，生活の保護を要する状態にある者の生活を，国が差別的又は優先的な取扱をなすことなく，平等に保護して，社会の福祉を増進することを目的とする。」と規定し，その適用範囲を日本国民に限定していなかったが，日本国憲法制定後の昭和２５年５月４日に施行された現行の生活保護法は，１条において，「この法律は，日本国憲法第２５条に規定する理念に基き，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を助長することを目的とする。」とし，２条において，「すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護を，無差別平等に受けることができる。」と規定しているのであって，その文言や，旧生活保護法が廃止されて現行の生活保護法が制定された沿革等に照らし，生活保護法がその適用対象を日本国籍を有する者に限定していることは明らかである。
もっとも，昭和２９年通知は，「生活保護法第１条により，外国人は法の適用対象とならないのであるが，当分の間，生活に困窮する外国人に対しては一般国民に対する生活保護の決定実施の取扱に準じて左の手続により必要と認める保護を行う」旨を定め，一定範囲の外国人については，生活保護法に基づく生活保護に準じた生活保護の措置が執られているけれども，昭和２９年通知は，法律の委任を受けて定められたものではないから，昭和２９年通知によって行われる生活保護の給付や返還に関する措置は，あくまでも行政措置として行われるものにすぎないというべきである。
(3)ところで，前記前提事実によると，原告は，大韓民国国籍を有する外国人であり，平成２３年１２月１２日から，昭和２９年通知に基づく行政措置として生活保護の措置を受け，平成２４年３月分からは障害者加算を受けていたが，その後，同年６月１８日付けで本件決定を受け，同年３月分ないし５月分の障害者加算に係る本件保護費の返還を求められたというのであるから，原告に対
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する生活保護の措置や本件保護費の返還に関する本件決定は，生活保護法に基づき行われたものではなく，昭和２９年通知に基づく行政措置として行われたものにすぎないといわざるを得ない（このことは，本件決定の通知書において，「日本国籍を有しない方については，昭和２９年通知に基づく行政措置の決定であるため，審査請求及び取消訴訟を提起することはできない」旨が明記され，本件決定の前提となる原告に対する生活保護開始決定にも，昭和２９年通知に基づく行政措置の決定であることが明記されていたことからも，明らかである。）。


主文
１被告は，原告に対し，１億５７４８万２７０５円及びこれに対する平成２３年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とし，補助参加によって生じた費用は，これを５分し，その１を補助参加人の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億９７０２万３８１９円及びこれに対する平成２３年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告が設置，運営するＡ病院（以下「被告病院」という。）心療内科を受診していた原告が，原告のＣＴ検査の結果，脳腫瘍の疑いがあったにも関わらず，同科医師らは，これを見落とし，脳腫瘍を放置したことから，脳腫瘍が拡大し，水頭症を発症し，後遺症が残ったなどと主張して，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，１億９７０２万３８１９円及びこれに対する原告の水頭症の発症が客観的に明らかになった時点である平成２３年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（書証については特記のない限り枝番を省略する。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
（１）当事者
ア原告は，平成元年４月生まれの女性である。
イ被告は，被告病院を設置，運営している国立大学法人である。ウ補助参加人は，脳神経外科医であり，「Ｂ脳神経外科医院」の名称で診療所（以下「補助参加人医院」という。）を開設，運営している。
（２）被告病院等における診療経過
ア原告は，平成１８年８月２４日，食欲不振及び不眠を主訴として，被告病院心療内科を受診し，神経性食欲不振症制限型と診断され，同年１０月２１日，体重減少及び脱水症状を呈したため，被告病院救急外来を受診し，同月２６日，被告病院心療内科に入院した。
原告は，同月３０日，頭部ＣＴ検査を受けたところ，右モンロー孔付近に１６ミリメートルの結節影が確認された。被告病院放射線科の医師は，頭部ＣＴ検査報告書に，第一にcentralneurocytoma（中枢性神経細胞腫）が疑われ，その他ependymoma（上衣腫），choroidplexuspapilloma（脈絡叢乳頭腫）が鑑別として挙がる旨を記載した。
被告病院心療内科医師は，頭部ＣＴ検査報告書に上記の指摘があることを見落とし，脳腫瘍に関する治療が行われないまま，原告は，同年１２月５日に退院した。原告は，その後も被告病院心療内科に通院するなどしていたが，その間も脳腫瘍に関する治療は行われなかった。（以上につき，甲Ａ１～３，乙Ａ１，２，４・３～６頁，５・３頁）イ原告は，平成２３年１１月３０日に自宅で転倒し，同年１２月１日，Ｃ脳神経外科クリニックを受診し，ＭＲＩ検査を受けたところ，脳梁部から第３脳室に伸びる腫瘍が確認され，水頭症を来していると診断された。（甲Ａ１８）
ウ原告は，平成２３年１２月２日，被告病院において頭部ＣＴ，ＭＲＩ検査を受け，右側脳室から第３脳室内にかけて拡がる脳室内腫瘍があり，水頭症を合併した中枢性神経細胞腫との診断を受けた。（乙Ａ７・２，３頁）原告は，同月５日，被告病院脳神経外科に入院し，同月７日に頭部ＣＴ検査を受け，右側脳室から第４脳室にかけて粗大な石灰化を伴う腫瘤があり，右側脳室内の病変は長径６３×５２×３８ミリメートル大と診断された。（甲Ａ５）
（３）補助参加人医院等における診療経過
ア原告は，平成２３年１２月１５日，被告病院を退院し，同月２０日，補助参加人医院に入院した。（甲Ａ１３・２頁，乙Ａ９・１，２頁）イ原告は，平成２４年１月３日，補助参加人医院において，Ｄ医師による脳腫瘍（右側脳室中枢性神経細胞腫）摘出術（以下「本件手術」という。）を受けた。（甲Ａ６，１３の４）
ウ原告は，平成２４年１月１０日の時点では，水頭症なしとの診断を受けており，同日，脳室ドレナージが抜去されたが，同月１８日には再度水頭症と診断され，同年２月２２日，右脳室腹腔シャント術を受けた。（甲Ａ７，１３の３，２０・２２，２４枚目）
エ原告は，平成２４年３月９日，補助参加人医院を退院した。（甲Ａ１３・２頁）
オ原告は，平成２４年１２月６日，Ｅ病院において，感染性ＶＰシャント機能不全に対する髄液シャント抜去術を受け，同月１１日に水頭症手術（脳室腹腔シャント）を受けた。また，原告は，平成２５年２月１３日，補助参加人医院において，シャント機能不全症に対する右脳室腹腔シャント改訂術を受けた。（甲Ａ９，１０，１３の２）
（４）原告は，平成２６年１月９日まで補助参加人医院で経過観察を受け，同年２月１９日以降はＦ脳神経外科クリニックで経過観察を受けており，平成２７年６月３日，Ｇにおいて，脳腫瘍，水頭症，高次脳機能障害との診断を受け，同月４日，障害等級２級の精神障害者保健福祉手帳の交付を受けた。
（甲Ａ２０，２１，２５，甲Ｃ１０）
（５）被告は，平成３１年４月２３日の本件第３回口頭弁論期日において，原告の不法行為に基づく損害賠償請求権のうち，同年２月２５日付けの請求の拡張申立書によって拡張請求された弁護士費用部分について，消滅時効を援用した。
第３争点及び当事者の主張
被告病院心療内科の医師らに，原告の平成１８年１０月３０日の頭部ＣＴ検査報告書（前記前提事実（２）ア）において脳腫瘍の疑いを指摘されていたにもかかわらず，かかる指摘を見落とし，平成２３年１２月に至るまで脳腫瘍を放置した過失（以下「本件過失」という場合がある。）があることに争いはない。


本件の争点は，①本件過失と原告の後遺障害との因果関係の有無（争点１），②損害額（争点２）及び③弁護士費用部分に係る不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効（争点３）である。
１本件過失と原告の後遺障害との因果関係の有無（争点１）
（原告及び補助参加人の主張）
（１）原告の主張
ア本件過失により，原告の脳腫瘍が拡大し，水頭症を発症したことで，原告には記銘力障害・頭痛・めまい・認知症様症状・左上下肢の機能障害等の症状が生じた。原告の障害は，本件手術前から認められ，その原因は，増大した脳腫瘍，脳外科手術の合併症，合併症として続発した水頭症による脳損傷の複合であり，これらの合併症は，脳腫瘍が顕著な水頭症を合併するまで増大したことによる不可避的かつ連続的な経過である。
脳腫瘍が小さいときにはより侵襲性の低い手術以外の治療法選択の余地があり，また腫瘍の大小が手術の難易度や予後に影響を与えることは自明であり，脳腫瘍の増大がなければ，脳外科手術による合併症や術後合併症としての水頭症を避けることができたし，水頭症の治療として実施されたシャント術を受けることもなかった。
イ被告の主張について
（ア）水頭症は，平成１８年１０月の頭部ＣＴ検査時には脳腫瘍に伴う不可避的な合併症ではなかったが，その後被告が脳腫瘍を長期間放置したことによって脳実質を圧迫・損傷又は不可避的合併症である水頭症を発症させたにすぎない。
また，本件手術により術前の水頭症の症状に一時的な改善がみられたことが，脳室内からくも膜下腔へ至る経路の閉塞が解消されたことによるものか明らかではないし，術後の水頭症が閉塞性か交通性かも明らかでない。
（イ）本件手術についても不適切な点はなかった。脳腫瘍摘出術において，可及的全摘を目指すことは当然であるし，客観的な資料である画像から補助参加人医院における手術手技の不適切な点は認められず，本件手術の際に脳弓が損傷したという被告の主張は憶測にすぎない。また，即時記憶の変遷のみから因果関係の有無を判断することは医学的にも誤りである。
（ウ）シャント感染は，シャント術の典型的な合併症であり，因果関係を遮断する事情とはいえない。また，原告の症状は本件手術前から認められていたものであり，原告の現在の症状はシャント感染に伴う水頭症が悪化したためであるとの被告の主張は，原告の症状の経過の一場面を切り取ったものにすぎない。
（２）補助参加人の主張
ア本件手術について
（ア）本件手術の際に，Ｄ医師が原告の脳弓を損傷したということはない。即時記憶が術後に著しく低下したとの評価自体，明確なものとはいえないし，仮にそうであっても，それだけで本件手術により脳弓を損傷したとの結論が導けるものではない。
また，Ｄ医師の術式は，脳弓障害を起こさせないのが特徴である。なお，巨大脳腫瘍による脳器質の圧迫や髄液の流通阻害による影響や，目に見えない範囲の微細な腫瘍がわずかに残存し，その影響が残る可能性はあり，その影響により，わずかな手のしびれや記銘力障害等の症状が生じることは考えられる。
（イ）技術が不足する医師であれば，脳弓を傷つけることを避けるために，結果として部分切除に留まることがあるが，脳腫瘍外科手術において，可能な限り全摘出を目指すことは当然である。部分削出にとどまった場合，放射線治療を行っても十分な効果は期待できないのであり，全削出に成功しなければ，原告は，寝たきりか，よくても車いすでの生活，悪ければ限られた余命とならざるを得なかった。
（ウ）本件過失によって腫瘍が増大したことにより摘出手術の難易度は著しく増大し，不可避的な症状が生じる可能性も高くなることは自明であり，仮に本件手術が現在の原告の症状に影響を与えているとすれば，それは本件過失によって増加した危険性が顕在化したことにほかならない。
イ補助参加人医院におけるシャント管理にも問題はなかった。補助参加人は，本件手術後，原告に対し，月１～２回程度の頻度で診察を行い，ＭＲＩ画像診断も行った結果として，特に変化や異常を認めなかったし，血液検査等における炎症反応や項部硬直等の症状もなかったのであり，平成２４年６月時点でシャント感染が生じていたことはあり得ない。また，補助参加人は，同年１０月以降の時期に，原告の記憶障害が悪化しているとの診断はしていない。
（被告の主張）
否認ないし争う。本件過失と現在の原告の症状との間に因果関係はない。（１）脳腫瘍摘出術では，脳腫瘍の大きさにかかわらず，一定割合で後遺症が発生するところ，平成１８年１０月の検査結果で脳腫瘍の疑いとされても，最終的には脳腫瘍摘出術を実施することになり，原告に一定の後遺症が残存していた可能性は否定できない。そして，後遺症が残存する可能性は，脳腫瘍の大きさよりも，治療方法の選択や手術の適切さによることの方がはるかに大きい。
（２）本件手術により，原告の脳室内からくも膜下腔へ至る経路の閉塞は解消され，脳腫瘍の拡大により発生していた閉塞性水頭症の影響は完全に除去されており，本件手術後に発生した水頭症は，術前の水頭症とは異なる原因で発生したものであって，術前の水頭症が再発したものではない。脳腫瘍の大きさには関係なく，脳腫瘍を摘出することになるところ，水頭症は，脳腫瘍摘出術に伴う不可避的な合併症である。
（３）補助参加人医院での治療について
アＤ医師は，脳弓を損傷するおそれの高い第３脳室付近の脳腫瘍全摘出（本件手術）を行っており，本件手術後に術前にはない原告に著明な記銘力障害が発生していることからすれば，著明な記銘力障害は本件手術の際に原告の脳弓等が損傷したことによるものとしか考えられない。そして，腫瘍を最大限摘出すると，脳弓損傷などの重度の障害を起こすリスクが高いため，通常は深部の摘出を留めて，残存腫瘍に対して放射線治療を検討するのが妥当な治療戦略である。本件手術で摘出が過度に行われたことによる障害が，患者の現状に大きく影響している。イまた，原告は，平成２４年６月８日「最近頭痛が悪化している。」，同月２６日「本日，午後２時頃歩行中に電気のポールにぶつかった。」などと訴えており，同年１０月頃には原告の症状は「軽度の記憶障害を認めるようになり，徐々に悪化」しており，これらの時点で，シャント感染を疑い，速やかに検査を実施し，シャント抜去やシャント再建を行うべきであった。原告の症状は，同年１月に本件手術，同年２月にシャントを実施したことによって大幅に改善していたが，同年６月以降シャント感染によりシャントが詰まり，これに対して何の処置も施されなかったことが原因で水頭症の症状が悪化し，現在の症状の症状を発症したものである。


２損害額（争点２）
（原告の主張）
原告には，記銘力障害，頭痛及びめまい等の症状が生じており，平成２７年６月３日，高次脳機能障害と診断され，同日症状固定とされた。本件過失によって生じた損害は，以下のとおり，合計１億９７０２万３８１９円である。
（１）治療費    １０３万７１３６円
（２）入院雑費    ２３万５５００円（１５００円／日×１５７日）
（３）付添看護費    ５５１万６５００円
ア入院時    １０２万０５００円（６５００円／日×１５７日）イ平成２３年１２月１日から症状固定時までの自宅付添看護費等    ４４９万６０００円（４０００円／日×（１２８１日－１５７日））（４）入通院慰謝料    ３００万円（入院５月，通院２２月）（５）休業損害    １３９９万１４４８円（４４０万６６００円／年÷３６５日×１１５９日）
原告の最終学歴は高校卒業であるが，ほぼ全ての卒業生が四年制大学に進学するＨ高等学校の特進コースに所属していたことからすれば，原告が四年制大学に進学する蓋然性は極めて高かったといえ，基礎収入は，平成２５年賃金センサスの女性大学・大学院卒を基準とし，年額４４０万６６００円とすべきである。
休業期間は，原告が大学卒業後，平成２４年４月に就職したと仮定して，症状固定日までの１１５９日とすべきである。
（６）後遺症慰謝料    ２３７０万円
ア原告は，適切な食事摂取及び身辺の清潔保持について，自発的にできるが援助が必要な状況と診断されており，「高次脳機能障害のため，食事・入浴・用便・更衣等に随時介護を要するもの」に該当する。また，原告は，身辺の安全保持及び危機対応については援助があればできるという状況であり，社会的手続や公共施設の利用はできず，外出時常に誰かの援助が必要と診断されているから，「重篤な高次脳機能障害のため自宅内の日常生活動作は一応できるが，１人で外出することなどが困難であり，外出の際には他人の介護を必要とするため，随時他人の介護を必要とするもの」に該当する。
したがって，原告は，労災等級認定における「高次脳機能障害のため，生命維持に必要な身のまわりの処理の動作について，随時介護を要するもの」（第２級の２の２）に該当する。
イさらに，原告は，左上下肢に麻痺及び筋力の低下が残り，左手の握力が０キログラムとなり，左手を十分に使うことができない状態である。ウ以上によれば，原告は，後遺障害等級２級に該当する。（７）後遺症逸失利益    ７６２０万９５０３円（４４０万６６００円×１００％×１７．２９４４）
基礎収入を年額４４０万６６００円，労働能力喪失率を１００％，就労可能期間を症状固定時（２６歳）から６７歳までの４１年間（ライプニッツ係数１７．２９４４）とすべきである。
（８）将来介護費    ５５４２万２４７６円（８０００円／日×３６５日×１８．９８０３）
原告は，「精神障害を認め，日常生活に著しい制限を受けており，常時援助を必要とする」こと，また，食事摂取や身辺の清潔保持についても援助が必要と診断されていることから，生涯，近親者による身辺介護が不可欠である。したがって，近親者による介護費用は，症状固定時の平均余命６１．０３年（ライプニッツ係数１８．９８０３）につき，日額８０００円が認められるべきである。
（９）弁護士費用    １７９１万１２５６円
（被告の主張）
否認ないし争う。
（１）治療費，入院雑費，付添看護費，入通院慰謝料及び休業損害についてア前記１において主張したとおり，現在の原告の症状と本件過失との間に因果関係はなく，これらの損害について被告が責任を負うとしても，平成２４年１月３日以前に生じた損害に限られる。
イ原告の脳腫瘍はどの段階かで当然手術を行うことが必要であり，脳腫瘍摘出のための治療費は，本件過失との間に相当因果関係が存在しない。また，入院雑費，付添看護費，入通院慰謝料については，脳腫瘍の手術の場合，脳腫瘍の大小にかかわらず，入院治療が必要な期間は概ね３０日程度であり，少なくともその期間は，損害算定の日数から除外されるべきである。
ウＩ内科医院及びＪ循環器内科医院（呼吸器に関するもの），Ｚ３ウィメンズクリニック及びＫ薬局（外陰部に関するもの）並びにＥ病院及びＬ病院（シャント感染によるもの）の費用は，本件過失とは無関係である。エ休業損害については，仮に原告が早期に脳腫瘍摘出術を受けたとしても，検査，入院，通院及びその後の一定期間の休業は必要であるから，本件過失との間に因果関係はない。また，原告が通常どおり就業できていた時でさえ原告の年収は７０万円程度であり，原告が７０万円という収入を立証できていたとしても，休業損害の前提となる年収は７０万円を基礎とすべきである。さらに，仮に大卒を前提とするとしても，一般的に初任給は低いのであるから，全年齢賃金センサスを用いるべきではない。（２）後遺症慰謝料，後遺症逸失利益及び将来介護費について原告は，長期記憶が保たれており，言語的疎通に支障がなく，文字情報の理解も支障がなく，即時記憶以外の重篤な精神疾患は発生していない。左上肢の運動機能障害があるものの，自ら日常生活動作は可能である。そうすると，原告は，神経系統の機能又は精神に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができないもの（一般就労を維持できるが，作業の手順が悪い，約束を忘れる，ミスが多いなどのことから一般人と同等の作業を行うことができないもの）と考えられ，後遺障害７級が相当である。（３）弁護士費用は，債務不履行責任においては損害として認められない。３弁護士費用部分に係る不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効（争点３）
（被告の主張）
弁護士費用は訴額に基づいて算定されるところ，症状固定日である平成２７年６月３日には，後遺症に基づく慰謝料，逸失利益等の請求金額が確定し，弁護士費用も確定すると考えられ，同日には原告又は原告訴訟代理人が弁護士費用の損害を知ったといえる。また，同年８月１０日付け請求の拡張申立書提出時には，弁護士費用が算定可能であったことが明らかであるから，遅くとも同日には弁護士費用が確定しており，原告が弁護士費用の損害を知ったといえる。したがって，不法行為に基づく損害賠償債務のうち，弁護士費用部分については，消滅時効が完成している。
（原告の主張）


争う。平成２７年８月１０日付けの請求の拡張申立ての時点で，原告の請求の全体が訴訟の対象となっていることは明らかであり，時効中断効も原告の請求全体に及んでいる。
第４当裁判所の判断
１認定事実
（１）平成２３年１２月までの被告病院等における診療経過ア原告は，平成１８年１０月２６日に被告病院心療内科に入院し，同月３０日，頭部ＣＴ検査を受けたところ，右モンロー孔付近に１６ミリメートル結節影が確認された。被告病院放射線科の医師は，頭部ＣＴ検査報告書に，第一にcentralneurocytoma（中枢性神経細胞腫）が疑われ，その他ependymoma（上衣腫），choroidplexuspapilloma（脈絡叢乳頭腫）等が鑑別として挙がる旨を記載した。同日のＣＴにおいては，明らかな水頭症所見は認められなかった。（前記前提事実（２））
被告病院心療内科医師は，頭部ＣＴ検査報告書に上記の指摘があることを見落とし，脳腫瘍に関する治療は行われず，原告は，同年１２月５日，退院した。原告は，その後も被告病院心療内科に通院するなどしていたが，脳腫瘍に対する治療は行われなかった。（前記前提事実（２））イ原告は，平成２３年１２月１日のＣ脳神経外科クリニックにおけるＭＲＩ検査では，脳梁部から第３脳室に伸びる腫瘍が確認され，水頭症を来していると診断され，同月２日の被告病院における頭部ＣＴ，ＭＲＩ検査でも，右側脳室から第３脳室内にかけて拡がる脳室内腫瘍があり，水頭症を合併した中枢性神経細胞腫と診断された。（前記前提事実（２））また，原告は，同月７日の被告病院における頭部ＣＴ検査では，右側脳室から第４脳室にかけて粗大な石灰化を伴う腫瘤があり，右側脳室内の病変は長径６３×５２×３８ミリメートル大と診断された。（前記前提事実（２））
ウ原告は，平成２３年１２月５日に被告病院脳神経外科に入院し，同科において脳腫瘍摘出術を受ける予定であったが，手術の予定が延期されたため，早期の手術を希望し，同月１５日，被告病院を退院した。（乙Ａ９・１，２頁）
エ被告病院に入院していた際の原告は，被告病院入院時から，短期記憶障害あり，頭痛あり，耳鳴りあり，めまい時々ありといった状態であり，嘔気もみられることがあり，被告病院においては，薬の飲み忘れがあるため，看護師管理とすることとされた。また，原告は，全検査ＩＱ６５，言語性ＩＱ７１，動作性ＩＱ６４とされたほか，退院時所見においては，意識障害についてＪＣＳⅠ‐１（見当識は保たれているが意識清明ではない），簡易知能検査においてＨＤＳ－Ｒ１９点（月以外の日時で－３，遅延再生－４，物品記憶－２，野菜の名前－２。認知症の疑いあり）とされた。（乙Ａ８・３頁，９・１，２，１５，５９，８０頁）
さらに，原告は，被告病院退院時には，顔面の感覚低下の自覚があり，握力は両側０キログラム，左上肢はジンジンするしびれ感があり，触ると強く痛がり，歩行はすり足様でふらつきが強いという状態であった。（乙Ａ９・２頁）
（２）補助参加人医院等における診療経過
ア原告は，平成２３年１２月１９日，補助参加人医院を受診し，同月２０日，補助参加人医院に入院した。（甲Ａ１３・２，３頁，２０・２７枚目）イ原告は，平成２４年１月３日，Ｄ医師による脳腫瘍（右側脳室中枢性神経細胞腫）摘出術（本件手術）を受けた。本件手術において，Ｄ医師は，経脳梁到達法により，肉眼で見える範囲の腫瘍を全部摘出した。（甲Ａ６，１３の４，乙Ｂ６）
ウ原告は，平成２４年１月１０日の時点では，水頭症なしとの診断を受けており，同日，脳室ドレナージが抜去されたが，同月１８日には再度水頭症と診断され，同年２月２２日，交通性水頭症に対する右脳室腹腔シャント術を受けた。（前記前提事実（３））
原告は，同年１月３１日には，銀行で住所を書くところで，以前の住所と一緒に書いたりして物忘れがあったと申告した。（甲Ａ１３・１２７頁）エ原告は，平成２４年３月９日，補助参加人医院を退院した。その際の原告は，頭痛自制内，全身状態良好という状態であり，耳鳴りや嘔気も改善していた。（甲Ａ１３・２，１４８，１４９頁，２０・１５枚目）オ原告は，平成２４年１２月５日，１週間前頃から腹痛があるなどと訴えて補助参加人医院を受診した際，水頭症の増悪が確認され，同日，イレウスの疑いでＬ病院に入院し，意識障害が認められたため，翌６日，Ｅ病院に救急搬送された。原告は，同日，シャント挿入部からの感染に伴う腹部症状が出現している可能性が高い，頭部所見は水頭症の増悪による意識障害などと判断され，感染性ＶＰシャント機能不全に対する髄液シャント抜去術を受け，同月１１日には水頭症手術（脳室腹腔シャント）を受け，同月２５日まで入院した。（甲Ａ９，１３・３２，３３頁，１６，１７・３２頁，２０・１１枚目）
カ原告は，平成２５年１月１０日から同年２月２３日まで，シャント機能不全，急性閉塞性水頭症により補助参加人医院に入院し，同月１３日，右脳室腹腔シャント改訂術を受けた。同年１月中の原告には，生年月日，住所は言えるが，病院名は言えないという症状や，薬を内服したことを１０時３０分には忘れていたという症状が確認された。（甲Ａ１３・３９，１８２，１９２，２０７，２２０頁，１３の２）
キ原告は，平成２６年１月９日まで補助参加人医院で経過観察を受け，同年２月１９日以降はＦ脳神経外科クリニックで経過観察を受けていたが，平成２７年６月３日，Ｇにおいて，脳腫瘍，水頭症，高次脳機能障害との診断を受け，同月４日，障害等級２級の精神障害者保健福祉手帳の交付を受けた。（前記前提事実（４））
（３）原告に残存した後遺障害及びその原因（甲Ａ２５，Ｍ医師，Ｎ医師及びＯ医師による共同鑑定（以下「本件鑑定」という。））
ア認知機能障害


（ア）原告には，記銘力障害を主とした認知機能の障害が残存しており，以下のような症状が生じている。このような症状は，平成３０年の本件鑑定までの３年間程度では，ほぼ固定的であった。
ａ薬を飲んだかの記憶が維持できないため，周囲の関与がなければ安定的な服薬管理ができない。また，歯を磨いた記憶が維持できないため，歯を磨いた後に再度磨く行為がみられる等がある。（甲Ａ２８，証人Ｐ（以下「Ｐ」という。）・１０，１１頁，証人Ｑ（以下「Ｑ」という。）・１３頁）
火の元の管理ができず鍋を焦がした出来事もあって，調理は火を使わずに電子レンジを使うか，母であるＰや夫であるＱが調理する状況となっている。また，洗濯に関しては，洗濯物を干すことはできるが，干したという事実の記憶が保持できず，周囲の指摘がなければそのまま放置となるほか，洗濯機のスイッチを押すことができるものの，一旦その場を離れると洗濯機の操作をしていたことを忘れてしまう。（甲Ａ２８）
ｂ買い物に行くことは可能であるが，自宅に既にあるものを購入してしまうことも多く，結果として単独での買い物ができず，母又は夫の同伴が必要となっている。役所においても，先方から多くのことを言われると混乱して遂行が難しくなるため単独で処理できない。また，地誌的な認識も障害され，外出先から家に戻れず，スマートフォンのアプリの道案内でたどり着くなどのエピソードもあるほか，自分の部屋番号が分からなくなったこともあった。一人で通院することもできない。（甲Ａ２５，証人Ｑ・５～７頁）
ｃ本件鑑定の際の検査結果は，ＨＤＳ－Ｒ１３点，全検査ＩＱ６２，言語性ＩＱ６８，動作性ＩＱ６０，言語理解７３，知覚統合６６，作動記憶５８，処理速度５０といったものであった。
ｄ他方，手術以前の学校時代の自伝的記憶などの長期記憶は保たれている。また，言語的疎通に支障がなく，文字情報の理解も支障がない。（イ）原告の記銘力障害を主とした認知機能の障害については，脳腫瘍，脳外科手術の合併症，合併症として続発した水頭症による脳損傷の複合であると考えられる。現在，右側脳弓の損傷は存在していると考えられ，右側脳弓につながる右側乳頭体及び海馬は左側に比してやや萎縮しており，記銘力障害に影響している可能性がある。
認知機能の障害がいつの時点でどのような程度生じたのか，資料からの判断は困難である。平成２３年１２月の頭部ＭＲＩにおいて，右側脳室中枢性神経細胞腫は第３脳室から第４脳室に及び，周囲組織の圧迫に加えて顕著な水頭症を合併しており，この時点で脳全体に圧迫による機能障害，微小循環不全，軸索損傷を含む微小脳組織損傷を来したと想定する。記銘力障害を主とした認知機能障害は本件手術前から存在し，術後間もなくの時期も持続していたと考えられ，シャント不全による水頭症悪化の際にやや強くなっていた可能性がある。
イ運動感覚機能障害（身体機能障害）
（ア）原告には左上肢を中心とした運動感覚機能障害がある。左上肢の力が入りにくく，家事においては左手で皿やコップなどを把持することが難しいため，食器等を洗うことが難しい。左上肢を挙上することはできるが，持ち上げた状態で維持して手を動かすことは難しいため，髪を洗う時は右手のみで洗っている。運動感覚機能障害のみを考慮した場合，その程度は日常生活において不便を感じ，両手を使う必要のある家事動作の一部は実施が困難であるが，利き手である右手で代償することにより，入浴，更衣など自らの日常生活動作は十分に自立可能なレベルである。（原告・３頁）
他方，現時点では顔面麻痺は認めず，歩容も問題ない。（イ）原告の運動機能障害は脳腫瘍が原因であり，腫瘍摘出術により一定の回復が得られている。
ウその他の障害
原告には，慢性的な頭痛及び嘔気を認め，それが集中力の持続などに影響を与え，日常生活の行動に制限を来し，結果として本来の認知機能障害を修飾している。また，日常生活で機敏な行動ができないこと等が，自己嫌悪的に抑うつ気分を二次的に呈している。頭痛薬などの使用が，行動や認知機能に影響を与えている可能性もある。（原告・１頁）原告には，左上肢に慢性的なしびれ感と痛みがあり，時に左上下肢にじんじんとしたしびれ感が生じる。左上下肢のしびれ感と痛みの程度には波があり，症状が強い時には強いしびれ感のためにトイレまで行くこともつらく感じるなど，日常生活を制限することがある。
エ原告は，前記アないしウの症状のため，専業主婦としての労働も困難であり，企業等での就労も不可能と判断される。身体機能障害に加えて即時記憶の著明な障害を背景に遂行機能障害が顕著であり，基本的日常生活を遂行するのに，他者の注意と支援を要する。
（４）平成１８年１０月３０日時点での原告の脳腫瘍の治療法等（本件鑑定）平成１８年１０月３０日時点での原告の頭部ＣＴ検査後の治療方法として考えられるのは，まずは定期的な経過観察であるが，画像上，腫瘍の増大が明らかになる，又は，閉塞性水頭症の合併や脳圧亢進症状が出現した時点で，開頭腫瘍摘出術による病理診断と可及的な腫瘍摘出術が第一選択となる。一般的に腫瘍のサイズが小さい方が，手術による機能予後低下や合併症の確率は低い。合併症としては，脳浮腫や脳挫傷或いは不用意な出血などによる脳機能障害で致死的な合併症を発生しやすい。
本件手術直前に左半身麻痺や異常行動が目立ってきた背景には，腫瘍の増大や水頭症の合併による脳圧亢進症状の悪化，さらには周辺脳への圧迫による右錐体路症状（左半身不全麻痺）などが顕在化してきて，かなり緊迫した状況に陥っていた可能性がある。
そのため，本件手術は，平成１８年１０月３０日の時点での実施に比べ，危険度は格段に高くなっていると想定される。例えば，①直視下に腫瘍を確認するための脳梁離断の距離が長くなること，②周辺の脳室内走行静脈の温存が腫瘍のサイズが大きいために確認しづらくなること，③脳梁や脈絡叢などの周辺の重要構造物との剥離が困難になること，④手術時間が長くなり，感染症のリスクが高まること，⑤既に水頭症が合併している上に，出血や摘出物が多くなるため，術中・術後の脳室内遺残物が増え，水頭症へのリスクが増えることなどが挙げられる。
（５）脳腫瘍に関する医学的知見


ア脳腫瘍の臨床症状は，①頭蓋内圧亢進による症状，②痙攣発作（刺激症状），③腫瘍の増大ないし破壊による局所的機能障害，④腫瘍の増大或いは脳浮腫によって惹起されるテント切痕ヘルニア又は扁桃ヘルニアである。①の頭蓋内亢進による一般的臨床症状は，頭痛，嘔吐，うっ血乳頭と外典神経麻痺であり，腫瘍そのものの占拠容積に加え，合併する水頭症が主要因である。（甲Ｂ１１，２３・１４，１５頁）
イ脳腫瘍の治療法は，手術治療，放射線治療，化学療法，その他の治療法（免疫療法，遺伝子療法など）に大別される。治療方針としては，良性，悪性の違いはあるものの，基本的になるべく小さいうちに手術で摘出する。
（甲Ｂ１）
ウ手術治療について
（ア）良性腫瘍は手術全摘出により治癒するが，発生部位と大きさによってすべてが全摘出できるとは限らない。術後残存腫瘍がある場合，その大きさと患者年齢に応じた術後抗腫瘍治療を選択する。（甲Ｂ３）（イ）中枢性神経細胞腫等の側脳室内腫瘍の手術の術後に出現する症状の多くの原因は，脳実質の過度の牽引であり，腫瘍と水頭症により伸展された神経線維は，牽引によるさらなる傷害には弱い。（甲Ｂ１０・２６４，２７４頁）
中枢性神経細胞腫においては，腫瘍は側脳室に存在し，また症状を呈し発見されたときには比較的大きな腫瘍になっている場合が多く，手術摘出は必ずしも容易ではない。中枢性神経細胞腫において，全摘出ができない理由としては，腫瘍の大きさ，腫瘍の出血などが挙げられる。術後最終的にシャントが必要となる例も各報告で１～２割存在している。
（甲Ｂ３，１４）
中枢性神経細胞腫で手術を受けた患者８２名（腫瘍容積の中央値は３１．２立法センチメートル）のうち，手術関連の合併症の割合は６６％であり，手術後の障害の主なものは，不全麻痺及び失語症（３９％），記憶障害（２９％），水頭症（２６％）であったとする報告もある。（乙Ｂ２）
（６）水頭症に関する医学的知見
ア水頭症とは，何らかの原因によって髄液の循環・吸収障害が起こり，その結果，脳室の異常拡大が生じたものである。（乙Ｂ１）後天性の水頭症は，頭蓋内の出血，感染，腫瘍，出血，髄膜炎などを原因に発症する。（甲Ｂ２・３２１頁）
イ水頭症は発生初期から慢性期へと経時的に変化し，その臨床像も一様ではないが，大まかに大別すると，①進行性に脳室拡大を示し，髄液圧の明らかな上昇を示す群，②脳室拡大はあるものの髄液圧は正常に近づく群，③脳室拡大はあるものの髄液圧上昇はなく，脳萎縮を合併する群に分けられる。①群の臨床症状は，基本的には頭蓋内圧亢進に由来し，頭痛，嘔気，嘔吐，さらには意識障害も来し得る。②群の時期では，正常圧水頭症の古典的３徴候である痴呆，歩行障害，尿失禁に代表されるような脳実質の機能障害に由来する症状を呈する。③群になると，高次脳機能障害の程度が強くなり，知能障害や精神障害を恒常的に残す。（甲Ｂ２３・１４６頁）ウ水頭症に対する治療としては，多くの場合は，拡大した脳室等にカテーテルを挿入し，頭蓋内に過剰に貯留した髄液を他の体腔に流して脳圧をコントロールするシャント術を行う。その中では，脳室腹腔シャント術が最も一般的に行われている。（甲Ｂ２，５・３９，４０，５０頁，乙Ｂ１）シャントの合併症としては，最も頻度の高いシャント閉塞や，シャント感染（５－１５％程度）等があり，シャント合併症の頻度は，１年で４０％，２年で５０％，１０年で７０％と報告されている。（乙Ｂ１）シャント感染は，シャントが人体にとって異物でできている以上，避けられない問題である。シャント感染と診断されたら，直ちに，シャント抜去，外ドレナージ，抗生剤の使用が一般的であり，その後，感染の消退を確認して，新しいシャントを設置して，外ドレナージを抜去する。（甲Ｂ５・５７～６１頁，乙Ｂ１）
エ水頭症の治療後の変化として，脳が非可逆的損傷を受けていない限り，過剰な脳室内の髄液を排除すれば菲薄化した脳外套は修復され，拡大した脳室は縮小し，脳室周囲の脳実質（特に白質）は増幅する。細胞構築の面からも早期の治療が推奨されるが，どの時点で不可逆的になるかの明確な指標はない。（甲Ｂ１２・１７８７頁）
２本件過失と原告の後遺障害との因果関係の有無（争点１）について
（１）検討
ア原告には，記銘力障害を中心とする認知機能障害や，左上肢を中心とした運動感覚機能障害，慢性的な頭痛，嘔気などといった症状が残存しており（前記１（３）），これらの症状は，原告がＧにおいて，脳腫瘍，水頭症，高次脳機能障害との診断を受けた平成２７年６月３日の時点で，症状固定していたものと認められる（前記１（２）キ，（３）ア）。そして，原告の上記症状のうち記銘力障害を主とした認知機能の障害の原因として考えられるのは，脳腫瘍及びこれによって発症した水頭症，脳外科手術（本件手術）の合併症，合併症として続発した水頭症である（前記１（３）ア）。また，原告の左上肢を中心とした運動感覚機能障害の原因は，脳腫瘍であり（前記１（３）イ），頭痛や嘔気は，水頭症の症状と考えられる（前記１（６）イ）。
被告には，本件過失があるところ，本件過失がなければ，原告は，定期的な経過観察によって，早期に脳腫瘍の増大を発見し，本件手術よりも早期に腫瘍摘出術を受けることができたものと認められる（前記１（４））。そして，本件過失により脳腫瘍が大幅に増大するまで放置された結果，本件手術の危険度が格段に高くなり，術後の水頭症のリスクも増大したことからすれば（前記１（４）），上記のように早期に腫瘍摘出術を受けていれば，平成２７年６月３日時点における原告の症状の発生を防止することができた蓋然性が高いものと認められる。
イ被告は，平成１８年１０月の検査結果を受けて原告の脳腫瘍が発見されていたとしても，最終的には脳腫瘍摘出術を実施することになり，原告に一定の後遺症が残存していた可能性は否定できない旨主張するところ，中枢性神経細胞腫に対する脳腫瘍摘出術には一定の確率で合併症が生じることが報告されている（前記１（５）ウ）。


しかし，中枢性神経細胞腫で手術を受けた患者（腫瘍容積の中央値は平成１８年１０月当時の原告の脳腫瘍より大きい３１．２立法センチメートル）のうち，手術関連の合併症の割合は６６％であり，手術後の障害の主なものは，不全麻痺及び失語症（３９％），記憶障害（２９％），水頭症（２６％）であったとする報告もあり（前記１（５）ウ），脳腫瘍摘出術の際に手術後の合併症がほぼ確実に生じるともいえないし，水頭症が脳腫瘍摘出術において高確率で発生するものともいえない。また，脳腫瘍摘出術においては，一般的に腫瘍のサイズが小さい方が，手術による機能予後低下や合併症の確率は低いなどとされており（前記１（４），（５）ウ），平成１８年１０月時点では原告の脳腫瘍もごく小さかったことからすれば，適時に脳腫瘍摘出手術を行っていれば，原告に平成２７年６月３日時点における高度の後遺症が残存していた可能性は低いというべきである。そうすると，上記の点は，本件過失と原告の症状との因果関係を否定するものではない。
なお，原告の症状は，平成２４年１２月から平成２５年２月にかけてのシャント感染やシャント機能不全による水頭症の悪化の際に，悪化した可能性がある（前記１（２）エないしカ，（３）ア）。もっとも，平成２４年２月に行われたシャント術は，水頭症の治療として多くの場合に行われるものであるし，シャント術においては，シャント閉塞やシャント感染といった合併症は，１年で４０％，２年で５０％などという相当な割合で生じるものであるから（前記１（６）ウ），補助参加人医院においてシャント術を受けたことが，本件過失と原告の症状との因果関係を左右するものではない。
ウそうすると，本件過失と原告の症状との間には因果関係があるものと認められる。
なお，本件鑑定は，記銘力障害を主とした認知機能障害は，右側脳弓損傷のみによって生じているとはいえないとするのに対し，Ｒ医師の意見書（乙Ｂ５）は，脳弓の損傷が原告の顕著な即時記憶障害の原因である旨を述べる。もっとも，前記のとおり，脳腫瘍及びこれによって発症した水頭症，脳外科手術（本件手術）の合併症，合併症として続発した水頭症のいずれについても，少なくとも本件過失が大きく寄与したものといえるから，仮に脳弓の損傷が原告の顕著な即時記憶障害の主たる原因であるとしても，本件過失と原告の認知機能障害との因果関係が認められるとの前記判断は左右されない。
（２）本件手術における過失に関する被告の主張について被告は，Ｄ医師は，脳弓を損傷するおそれの高い第３脳室付近の脳腫瘍全摘出（本件手術）を行っており，本件手術後に術前にはない原告に強い記銘力障害が発生していることからすれば，本件手術の際に原告の脳弓等が損傷したことによるものとしか考えられない旨主張した上，腫瘍を最大限摘出すると，脳弓損傷などの重度の障害を起こすリスクが高いため，通常は深部の摘出を留めて，残存腫瘍に対して放射線治療を検討するのが妥当な治療戦略である旨や，本件手術では摘出が過度に行われたことによる障害が，患者の現状に大きく影響している旨を主張する。
ア脳弓の損傷について
Ｒ意見書は，本件手術前と比較して，現在，原告の即時記憶に明確な差が生じているところ，手術操作により両側の脳弓損傷が生じた場合，原告にみられたような特徴的な即時記憶障害が生じることや，水頭症による認知機能障害の場合，意識状態が比較的清明に保たれている際に顕著な即時記憶障害が前面に生じることはないこと，水頭症や腫瘍による圧迫により即時記憶障害の場合，適切な手術により可逆的な経過をたどる可能性が高いところ，原告の即時記憶障害が不可逆的な転帰を辿っていること等から，本件手術の際に脳弓が損傷したものとしている（乙Ｂ５）。しかし，本件鑑定においては，右側脳弓損傷の原因が，右側脳室中枢性神経細胞腫と水頭症による圧迫で生じていたのか，手術操作によるものかは判断できないとしており，水頭症においても不可逆的な脳損傷を生じることを示す文献もあることからすると（前記１（６）エ），原告の右側脳弓損傷が，右側脳室中枢性神経細胞腫と水頭症による圧迫によって生じた可能性は否定できない。また，本件鑑定は，本件手術前と現在とでは即時記憶障害の程度の差は大きいが，認知機能の中の即時記憶だけを抽出してその原因を特定することは困難であるなどとしている。そうすると，原告の即時記憶障害から，本件手術の際に原告の脳弓が損傷されたものと断定することはできない。
イ本件手術における過失について
（ア）本件鑑定は，手術記録及びその後の経過を追った頭部ＣＴやＭＲＩの画像より，脳機能の障害を残すような重篤な合併症は確認できず，水頭症を含めて，今回の一連の手術手技に不適切な点は確認できないとする。また，本件鑑定は，本件手術において肉眼で見える範囲の腫瘍の全部の摘出を目指した点についても，本腫瘍に対する基本的な治療方針は脳腫瘍の全摘出であり，腫瘍が残存した場合には，残存腫瘍に対する放射線治療や化学療法での標準的な治療法は確立されておらず，その後徐々に増大してくれば脳室内閉塞による水頭症などの脳圧亢進症状の合併や脳深部の圧迫による様々な精神神経症状が懸念されるとした上，不適切であるとはいえないとする。
これに対し，Ｒ意見書は，両側脳弓が損傷された場合には即時記憶の低下を来すなど日常生活に多大な影響を及ぼすため，術中所見により腫瘍の摘出に際して両側脳弓を損傷する可能性があると判断されれば，原告の腫瘍は放射線治療も有効であることから，無理な全摘は目指さず，損傷を避ける範囲の摘出に留めるべきである旨を述べる（乙Ｂ５）。（イ）Ａｃｔａ    Ｎｅｕｒｏｃｈｉｒ（２０１３年発行）に掲載された論文（乙Ｂ２）は，中枢性神経細胞腫で手術を受けた患者８２名（腫瘍容積の中央値は３１．２立法センチメートル）を調査した結果，５年無増悪群は全摘群（３９例）で９２．１％，亜全摘群（４３例）で５５．３％であった，全摘出術は，亜全摘術と比べ，術後合併症の割合の増加は認めなかったなどとした上，中枢性神経細胞腫に対する最大限の外科的切除が，良好なベネフィットリスク比を提供することが強調されたとしている。