(4)争点(4)（本件不作為の違法確認の訴え及び本件義務付けの訴えの本案要件の有無）について
ア原告の主張
以下のとおり，八王子市長が本件各申請にもかかわらず本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせないことは違法であるとともに，八王子市長は上記検査を行わせるべき義務を負っているというべきである。
(ア)八王子市長による不作為が違法であること
八王子市長は，原告が平成２４年１０月４日付け及び同年１１月１日付けで本件各申請をして以降，事務処理をするのに相当な期間が経過しているにもかかわらず，現在まで，本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせておらず，その不作為は違法である。
(イ)八王子市長が処分をすべきことが明らかであること

本件取消処分が違法であり，かつ，本件執行停止決定により本件取消処分の効力が停止されているのであるから，と畜場法上，八王子市長がと畜検査員に同法１４条に規定する検査を行わせなければならないことは明らかであって，このことについて八王子市長に裁量の余地はない。また，仮に裁量の余地があるとしても，八王子市長が本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査をさせない合理的な理由はなく，これをしないことが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであることは明らかである。
イ被告の主張
本件取消処分によって本件設置許可処分が有効に取り消されている以上，八王子市長が本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせるべき義務を負うことはない。
したがって，八王子市長が本件各申請に対してと畜場法１４条に規定する検査を行わせないことは何ら違法ではない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件取消処分の実体上の適法性）について(1)原告は，本件貸付契約は借地借家法２６条１項に基づき法定更新されて終了しておらず，原告は本件建物について使用権原を有しているから，本件貸付契約終了によって原告が本件設置許可処分に係る本件建物を使用することができなくなったとしてされた本件取消処分は違法であると主張するので，以下，本件貸付契約は終了しておらず原告が本件建物について使用権原を有しているか否かについて検討する。
ア(ア)本件貸付契約が終了したか否かを判断する前提として，本件貸付契約の法的性質について検討するに，本件貸付契約及びその更新に係る各「市有財産貸付契約書」（甲３，甲４，甲３６から甲４１まで）においては，冒頭に，原告と被告は，被告所有財産の貸付けに関し，次のとお

り契約を締結する旨記載された上で，被告が原告に貸付けをする対象物件，貸付料の金額，貸付料の納入時期及び納入方法等がいずれも明確に規定されており，本件貸付契約は，本件建物を被告が原告に使用収益させ，原告がこれに対してその対価として貸付料を支払うという賃貸借契約の要件（民法６０１条参照）を満たすものであって，特段の事情がない限り，本件建物についての賃貸借契約に該当すると解するのが当事者の合理的意思に合致するというべきである。
(イ)これに対し，被告は，本件貸付契約における貸付料が著しく低額であることからすれば，本件貸付契約は使用貸借契約に該当すると主張するところ，確かに，証拠（甲３，甲４，甲３６から甲４１まで，乙１５，乙１６の１から７まで）によれば，本件貸付契約における貸付料は，貸付けの対象である土地に賦課される固定資産税及び都市計画税の額の半額程度となっていることが認められる。
しかしながら，そもそも貸主である被告は，固定資産税及び都市計画税を支払う必要がないだけでなく（地方税法３４８条１項，７０２条の２第１項参照），証拠（甲３，甲４，甲３６から甲４１まで，乙１５，乙１６の１から７まで）によれば，低額といっても，本件貸付契約における貸付料の額は年間で約２４０万円から約３２０万円であって無償と同視することができる金額であるとはいい難いことはもとより，この金額については，被告において，本件建物を有償で貸し付けることを前提としつつ，本件建物がと畜場として利用されるという公共的性格を考慮して低額に定めたものであること，本件貸付契約においては，本件建物の維持，保存，改良その他の行為をするために支出する経費は借主である原告の負担とすることが合意されていることがそれぞれ認められる。これらの事実によれば，原告と被告は，本件建物の使用収益の対価として貸付料を支払うという合意をしつつ，本件建物の特殊性・公共性や賃

貸人の義務が軽減されていることなどを踏まえて貸付料の額を決めたものと認められるから，被告の上記主張は採用することができない。(ウ)したがって，本件貸付契約は，本件建物の賃貸借を目的とする賃貸借契約に該当するものというべきである。
イ(ア)一方，被告は，本件貸付契約が賃貸借契約に該当するとしても，一時使用のために建物の賃貸借をしたことが明らかであるから，借地借家法の適用を受けず（同法４０条），期間満了により本件貸付契約は終了したと主張する。
そこで検討するに，前記争いのない事実等及び証拠（末尾に掲記する。）によれば，以下の各事実が認められる。
a被告は，昭和１１年から本件と畜場を運営してきたが，市内の畜産農家の減少に伴って，これらの畜産農家による本件と畜場の利用率が著しく低下したことに加え，施設の老朽化や周辺の住環境への影響も考慮すると，被告のみで本件と畜場の運営を継続することは困難な状況であると判断し，平成１４年２月に作成した八王子市行財政改革大綱において，平成１５年度に本件と畜場を廃止し，施設を有効活用する方針を打ち出した（乙３，乙４，乙２４，乙２６の１から３まで）。被告の上記方針を受け，東京都，被告及び生産者団体が参加するＤ委員会が平成１４年１０月３日に設置され，同検討委員会は，平成１５年３月２０日付けで，東京都及び被告に対し，本件と畜場が廃止された場合，都内畜産農家及び家畜商の経営に深刻な影響を及ぼすことが想定されることから，都内に食肉処理場を何らかの方法で維持する必要があるが，本件と畜場廃止までの段取りに一定の期間を要するため，平成１８年３月までの当面の間，本件と畜場の運営を行うべきこと，現在地における食肉処理場の長期運営は困難であることから，将来的には新たな場所での施設整備を視野に入れながら，広域的な対応


について，東京都が新たに立ち上げる協議会で検討していくことなどを内容とする最終報告を提出した（乙３，乙２４，乙２９）。東京都は，平成１５年１０月２日に，都内畜産農家の経営の安定を図るために本件と畜場の運営主体の移管及び新たな食肉処理場の整備について検討する目的で，被告を含む多摩地区の自治体，生産者団体及び原告の前身であるＥ組合（任意組合）等が参加するＢ協議会を設置した（乙３０）。上記協議会では，平成１６年４月以降の本件と畜場の運営は，Ｅ組合に移管するのが適当であるとの方針が議論され，これを受けて，同組合は，東京都に対し，平成１５年１０月２４日付けで，本件と畜場の運営を行うため事業協同組合の設立を目指すこと，本件と畜場の整備等に係る諸経費を償還しながら新たな経営を行うためには，原告が本件と畜場の運営を８年程度継続していくことを要望することなどを内容とする書面を提出した（乙７，乙８，乙２９，乙３０）。
東京都は，上記書面が提出されたことから，被告に対し，Ｅ組合への運営移管後は同組合の要望に添った期間の事業継続が実現するよう配慮することを要望する旨の書面を送付した（乙９）。ｂＥ組合の組合員であった中小零細の畜産農家及び家畜商（以下「畜産農家等」という。）等は，東京都知事から認可を受けて，平成１６年３月４日に事業協同組合である原告を設立し，同月２９日付けで，東京都知事から本件設置許可処分を受けた（前記争いのない事実等(1)，(2)，甲１６，乙２５）。
そして，原告は，被告との間で本件貸付契約を締結して，本件と畜場の運営の移管を受けたところ，平成１６年４月１日に本件貸付契約を締結するに当たり，「貸付期間は１年間とする。ただし，平成１５年度までの協議経過を踏まえて，平成１６年度から５年間を目途とし

て更新できるものとする。」との条項，並びに，原告及び被告は「東京都が主催するＢ協議会における議論を踏まえつつ，前項の更新期間満了までにその後の食肉処理施設のあり方について協議していくものとする。」との条項が含まれた本件覚書①の内容について合意した（前記争いのない事実等(2)ア）。
ｃ原告は，本件と畜場の運営を移管された平成１６年４月以降，Ｂ協議会に参加しており，同運営協議会においては，原告に対する金銭的な運営支援や新たな施設整備の見通し等について議論されていたが，平成２０年４月までに，本件と畜場の廃止については議題に上がっていなかった（乙３２の１及び２，証人Ｆ）。
ｄ東京都は，被告による照会があったことから，平成２０年２月１４日付けで，被告に対し，Ｂ協議会において食肉処理場の今後の運営や代替施設の可能性について議論しているが，東京都としては，と畜場法上人家の密集しているところでの新たなと畜場設置許可は困難であること，東京都中央卸売市場食肉市場の処理能力に余裕があること，新たな食肉処理場の整備をしても集荷の向上は困難と思われることから，新たな食肉処理場の整備をしない方針である旨の書面を送付した（乙１８）。
被告は，平成２０年３月２６日の経営会議（八王子市長，副市長，部長等で構成される行財政の最高方針等の審議調整機関）において，本件建物の貸付期間について，東京都の全額負担でと畜検査が行われる平成２３年度まで延長し，平成２４年度以降は本件と畜場を完全廃止することを決定した（乙１１，乙３５，証人Ｆ）。
ｅ原告と被告は，平成２１年１月８日に「貸付期間は１年間とする。ただし，平成２０年度までの協議経過を踏まえて，平成２１年度から３年間に限り更新できるものとする。」との条項，並びに，原告及び

被告は「東京都が主催するＢ協議会における議論を踏まえつつ，前項の更新期間満了までにその後の食肉処理施設のあり方について協議していくものとする。」との条項が含まれた本件覚書②を締結した（前記争いのない事実等(2)イ）。
本件覚書②を締結した時点において，原告は，本件建物以外にと畜場を設置することができる施設を所有又は賃借しておらず，近い将来にこのような施設を所有又は賃借することができる見込みもないだけでなく，東京都が新たな食肉処理場の整備をしない方針であったことから，原告が本件建物を使用することができなくなった場合，原告の組合員である中小零細の畜産農家等は遠方のと畜場を利用することを余儀なくされ，その経営に深刻な影響が生じるおそれがあった（甲１６，乙３，原告代表者）。しかし，原告と被告は，本件覚書②が締結された後も，本件と畜場閉鎖後の食肉処理施設の在り方について具体的な協議を行っていない（甲１７，甲１８）。
ｆ原告及び被告は，平成２３年４月１日付けで本件貸付契約を更新したが，その更新に係る本件更新契約書には，更新前の契約書と全く同様に，第１７条（契約更新の申請）として，「乙（注：原告）は，貸付期間満了後引き続いて貸付物件を借り受けようとするときは，貸付期間満了の１か月前までに普通財産貸付申請書で甲（注：被告）に申請しなければならない」との条項（以下「本件契約更新条項」という。）が含まれている（甲３，甲４，甲３６から甲４１まで）。そして，被告は，原告との間で本件更新契約書を締結するに当たり，被告内部において，本件契約更新条項を削除する方向で検討をし，原告に対し，本件契約更新条項の削除を申し入れたが，原告が本件契約更新条項を残すことを強く要望したため，被告はこれを受け容れて，本件契約更新条項が含まれた本件更新契約書が締結された（証人Ｆ，
原告代表者）。
ｇ被告は，平成２３年６月３０日付けで，原告に対し，同年度をもって本件と畜場の完全閉鎖を決定したので，平成２４年以降の本件貸付契約の更新はしないことを内容とする本件更新拒絶通知をした（乙１３）。
ｈ東京都は，平成２３年１１月３０日に開催されたＢ協議会において，初めて，本件と畜場が閉鎖された場合に原告の組合員である畜産農家等が被る影響に対する激変緩和措置として，運搬費用についての補助金事業を平成２４年度予算で要求中であることを説明した（乙２２）。(イ)ａ以上を前提として検討するに，一般に，借地借家法４０条に規定する一時使用の建物賃貸借といえるかどうかについては，必ずしもその期間の長短だけを標準として決せられるべきものではなく，賃貸借の目的，動機，その他諸般の事情から，当該賃貸借契約を短期間に限り存続させる趣旨のものであるかを客観的に判断すべきものと解される（最高裁昭和３６年１０月１０日第三小法廷判決・民集１５巻９号２２９４頁参照）。


そして，上記のような，被告が昭和１１年から運営してきた本件と畜場を平成１５年に廃止して施設を有効活用しようとした方針，本件と畜場の運営が原告に移管されることとなった経緯，本件と畜場の運営期間についてＥ組合が東京都に送付した書面の内容，東京都の全額負担でと畜検査が行われるのは平成２３年度末までであったこと，原告と被告の間で締結された本件各覚書の内容等に照らすと，本件貸付契約は，本件と畜場を直ちに廃止した場合に畜産農家等の経営に深刻な影響を及ぼすことから，廃止に至るまでの当面の措置として本件と畜場の運営を継続するために締結されたものであって，その意味では，被告としては，一定期間で終了する旨の賃貸借契約を締結したいとい

う思惑があったように見受けられる。
ｂしかしながら，Ｄ委員会及びＢ協議会においては，一定の年限の経過により無条件で本件と畜場を閉鎖することを前提に議論が行われていたものではなく，畜産農家等の経営を保護するため，新たな施設整備の可能性等も含め，食肉処理施設の在り方について検討されてきたものであるし，原告と被告が締結した本件各覚書にも，Ｂ協議会における議論を踏まえつつ，更新期間満了までにその後の食肉処理施設のあり方について協議していく旨の条項が含まれているところ，本件貸付契約が更新された平成２３年４月１日の段階までに，上記協議会や原告と被告の間の協議において，今後の食肉処理施設の在り方について一定の方向性が出ていたり，東京都による畜産農家等に対する激変緩和措置の内容が決まっていたりしてはいなかった。そして，原告が本件建物以外にと畜場を運営することができる施設を確保することができる見込みはなく，原告が本件建物を使用することができなくなった場合には，原告の組合員である畜産農家等の経営に深刻な影響が生じるおそれがあったことなどから，原告は，平成２３年４月１日付けの本件更新契約書においても，本件契約更新条項を存続させるように強く要望し，被告はこれを受け容れて同契約書に本件契約更新条項を存続させたものである。
そうすると，これらの事実を考え合わせれば，本件各覚書を締結した平成１６年４月１日及び平成２１年１月８日，あるいは本件貸付契約を更新した平成２３年４月１日のいずれの時点においても，原告及び被告の両当事者が，平成２４年３月末日をもって本件貸付契約が確定的に終了し，本件建物を利用することができなくなることを認識し，そのように合意をしていたとは認められない。
ｃこれに対し，被告は，原告は平成２４年３月末日をもって本件貸付

契約が確定的に終了して本件建物を利用することができなくなることに合意していた旨主張し，被告の農林課長として本件と畜場の貸付けに係る業務を担当していたＦは，平成２０年４月２日にＦら被告の担当者が原告代表者と面談した際，本件貸付契約は平成２３年度まで継続するが，同年度をもって本件と畜場は全ての業務を終了して閉鎖することを明確に伝えた旨記載した陳述書（乙３３）を作成するとともに，同旨の証言をしている。
確かに，Ｆが原告代表者との間で上記面談を行った際の面談メモ等（乙３４，乙３５）の記載によれば，被告の担当者は原告代表者に対して平成２３年度をもって本件と畜場を閉鎖する旨述べたものと認められる。
しかしながら，Ｆの証言によっても，原告代表者は被告の担当者の上記発言に対して特段異論や反論を述べなかったのみで，これを積極的に了承したわけではないし，かえって，証拠（甲４，乙１０，乙１２，証人Ｆ，原告代表者）によれば，上記面談の後にＦが内容を確認した上で締結された本件覚書②には，本件覚書①と全く同様に，Ｂ協議会における議論を踏まえつつ，更新期間満了までにその後の食肉処理施設の在り方について協議していく旨の条項が含まれていただけでなく，平成２３年４月１日付けで本件貸付契約を更新した際には，原告代表者が本件更新契約書に本件契約更新条項を残すよう強く要望したため，本件貸付契約の更新を担当していたＦは，本件契約更新条項を残すことを了承していることが認められることからすれば，原告において，平成２３年度末をもって本件貸付契約が確定的に終了し，本件建物を利用することができなくなることを了承し，これに合意していたものとは認め難く，被告の上記主張は採用することができない。ｄまた，被告は，原告が八王子市長に対して平成２４年２月８日付け

の「賃貸契約延長のお願い」と題する書面（乙１９）を送付したことをもって，本件貸付契約が一時使用目的の賃貸借契約であることを自認する行動をしていたと主張するが，同書面には，本件貸付契約が本件建物の一時使用目的で締結されたことをうかがわせる記載は存在しないし，一般に，借地借家法が適用され法定更新がされ得る建物賃貸借契約であっても，当事者の合意により更新されることはよく見られるところであり，このような場合に賃借人が賃貸人に対して上記のような書面を送付等することは何ら不自然ではないから，原告が上記書面を送付したからといって，本件貸付契約が一時使用目的の賃貸借契約であると認識していたと推認することはできず，被告の上記主張は採用することができない。
(ウ)以上によれば，本件貸付契約については，本件建物の一時使用のために締結されたことが明らかである（借地借家法４０条）とは認められないから，借地借家法の適用を受けるものというべきである。ウまた，被告は，本件貸付契約について借地借家法が適用されるとしても，被告が原告に対してした本件更新拒絶通知には「正当の事由」（借地借家法２８条）があるから，本件貸付契約は法定更新されずに期間満了で終了したと主張する。
そこで検討するに，この「正当の事由」があるか否かについては，建物の賃貸人及び賃借人が建物の使用を必要とする事情を基本的要素とし，建物賃貸借に関する従前の経過，建物の利用状況及び建物の現況並びに建物の賃貸人による立退料の支払の申出を補完的要素として考慮して判断する必要がある（借地借家法２８条参照）ところ，被告は，本件建物を被告が使用する必要性があることについて何ら主張立証していないし，本件全証拠によっても被告にそのような必要性があったとは認められない。他方で，前記争いのない事実等(1)ア及び証拠（甲１１，甲１６，乙３，


原告代表者）によれば，原告は，本件と畜場の運営を目的に，畜産農家等を組合員として設立された事業協同組合であって，原告はその収入のほとんどを本件と畜場から得られると畜料等に依存しているだけでなく，本件建物以外にと畜場を設置することができる施設を所有又は賃借しておらず，近い将来にこのような施設を所有又は賃借することができる見込みもないため，本件建物を使用することができなくなった場合，原告の存続自体が危機に瀕するだけでなく，原告の組合員である中小零細の畜産農家等は，遠方のと畜場を利用することを余儀なくされ，その経営に深刻な影響が生じることが認められるから，原告が本件建物を使用する必要性は非常に高いものであることが認められる。
なお，被告は，と畜検査員の派遣等に伴う財政上の負担増等を回避するために，本件貸付契約の更新を拒絶する必要性が高いと主張するが，このような事情は，被告が本件建物を使用する必要性があることを示す事情とはいい難いし，そもそもと畜検査員の派遣が必要となるのは，原告に対して本件設置許可処分がされているからであって，本件貸付契約が更新されるか否かと直接的な関係を有するわけでもないから，被告の主張は採用することができない。
そうすると，双方の使用の必要性についてのいわば補完的要素であるところの建物賃貸借に関する従前の経過等について検討するまでもなく，そもそも本件更新拒絶通知に「正当の事由」があるとは認め難いというべきである。
また，補完的要素について検討しても，上記イで認定したような本件貸付契約に関する従前の経過のみをもって，本件貸付契約の更新を拒絶する「正当の事由」があるとまで認めることは困難であるし，本件建物が老朽化しており取壊し等を要する状況にあることや，被告が立退料の支払を申し出たという事情も見当たらないことからすれば，本件更新拒絶通知に

「正当の事由」があると認めることはできない。
エ以上によれば，本件貸付契約は借地借家法２６条１項により法定更新されて継続しており，原告は，本件建物の使用権原を有しているから，原告がと畜場の構造設備を喪失したとは認められない。
したがって，本件取消処分は，処分事由を欠く違法なものというべきである。
２争点(2)（本件取消処分の手続上の適法性）について(1)原告は，本件取消処分について，聴聞手続を経ていないから，本件取消処分は手続的にも違法であるとも主張するので，この点について検討する。ア本件取消処分は，原告にされていた本件設置許可処分を取り消すものであるから，「許認可等を取り消す不利益処分」（行政手続法１３条１項１号イ）に該当し，本件取消処分をしようとするときは，聴聞手続を行わなければならないところ，被告が本件取消処分をするに当たって聴聞手続を行っていないことは当事者間に争いがない。
イこれについて，被告は，本件取消処分は，行政手続法において意見陳述手続が不要とされている場合である「法令上必要とされる資格がなかったこと･･･（略）･･･が判明した場合に必ずすることとされている不利益処分であって，その資格の不存在又は喪失の事実が･･･（略）･･･客観的な資料により直接証明されたものをしようとするとき」（同法１３条２項２号）に該当するから，聴聞手続を行う必要はないと主張する。しかしながら，被告は，本件貸付契約が終了し原告がと畜場の構造設備を喪失したから，と畜場法１８条１項１号に基づき本件取消処分をしたと主張しているところ，同条項は，同項各号に規定する事由が存在する場合であっても，設置許可の取消し，施設の使用制限又は使用停止の処分を行うかどうか，また，いかなる処分を行うかについて市長に裁量があることを前提としていることがその文言上明らかであるから，同項に基づく一般

と畜場設置許可取消処分が，行政手続法１３条２項２号にいう「法令上必要とされる資格がなかったこと･･･（略）･･･が判明した場合に必ずするとされている不利益処分」に該当するとはいえない。
また，行政手続法１３条２項が，同項２号に該当する場合に聴聞手続を不要とした趣旨は，同号所定の場合には，処分の相手方の意見を考慮するまでもなく処分の要件に該当していることを確認し得るから，聴聞手続を省略しても同法の趣旨に反するものではないことにあるものと解される。そうすると，行政手続法１３条２項２号にいう「客観的な資料により直接証明されたもの」とは，処分の相手方の意見を聴かなくてもその証明力に十分な信頼を置ける資料によって，客観的かつ明確に証明されたものを指すと解するのが相当であるところ，被告が，上記「客観的な資料」に該当すると主張するものは，原告と被告の間で締結された本件覚書②及び本件更新契約書にすぎず，これらの資料に記載された条項自体も解釈の余地があるものであるし，上記１で述べたとおり，これらの資料からは被告が主張する本件貸付契約の終了が認められないことからしても，これらの資料から客観的かつ明確に，本件貸付契約が終了したことが証明されているとはいえないことは明らかである。
したがって，本件取消処分について，行政手続法１３条２項２号に基づき聴聞手続を省略することはできないというべきである。ウまた，被告は，本件貸付契約の帰趨と本件取消処分は連続性をもったものであり，本件貸付契約の終了については，原告は十分な意見の陳述を行う機会があり，被告も原告の弁解等を了知していたことからすれば，聴聞手続を経ていなくとも，行政手続法の趣旨には反しないと主張する。しかし，行政手続法は，行政運営における公正の確保と透明性の向上を図り，もって国民の権利利益の保護に資することを目的に制定されたものであり（同法１条１項），不利益処分を行うに当たっては，公正・透明な

手続を法的に保障しつつ，処分の原因となる事実について，処分の相手方に対して自らの防御権を行使する機会を付与する必要があるという観点から，１３条以下に，不利益処分をしようとする場合の手続に関する規定を置き，特に，処分の相手方に及ぼす不利益の程度が大きい不利益処分をしようとする場合には聴聞手続を要求し，公正・透明な聴聞手続を保障するため，１５条から２８条までに様々な手続規定を置いているものである。したがって，被告が主張するように，行政庁が実質的に処分の相手方の意見を聴取していれば，聴聞手続を全く行わなくともよいと解することは，上記のような行政手続法の趣旨・目的を没却するものというほかない。まして，本件においては，被告は，本件貸付契約の終了について原告とやり取りをしてきたにすぎず，本件設置許可処分の取消しについては，何ら原告の意見を聴取していないのであるから，このような被告の行った手続が行政手続法の趣旨に反しないと解すべき余地はない。エ以上によれば，本件取消処分は，行政手続法１３条１項１号イが要求する聴聞手続を欠くという違法な手続により行われたものである。そして，行政手続法が不利益処分を行うに当たって聴聞手続を必要とした趣旨は上記ウで述べたとおりであり，聴聞手続が全く行われないままで不利益処分がされたような場合には，その瑕疵は手続全体の公正を害するものといえるから，当該不利益処分も違法となるものと解するのが相当である。


(2)したがって，本件取消処分については，理由の提示が十分であったか否かについて検討するまでもなく，手続上の瑕疵によって違法なものとなるというべきである。
３争点(3)（本件不作為の違法確認の訴え及び本件義務付けの訴えの適法性）
について
(1)原告は，本件不作為の違法確認の訴え及び本件義務付けの訴えにおいて，

本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせることを求める本件各申請について八王子市長が何らの処分をしないことが違法であることの確認を求めるとともに，八王子市長に上記検査を行わせることの義務付けを求めているところ，不作為の違法確認の訴えにおける違法確認の対象及び義務付けの訴えにおける義務付けの対象は，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条２項），すなわち，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）でなければならない。
そこで，原告が不作為の違法確認及び義務付けの対象としていると畜場法１４条に規定する「検査」が「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するか否かについて検討するに，と畜場法の規定をみると，同法１３条１項及び同条２項は，と畜場以外の場所において，食用に供する目的で獣畜をとさつ又は解体することを禁止するとともに，同法１４条１項から同条３項までは，と畜場においては，市長の行う「検査」を経た後でなければ，獣畜のとさつ，解体又は解体後の肉等の持ち出しをしてはならないと規定している。そして，と畜場法は，上記「検査」は，家畜伝染病予防法等に規定する家畜伝染病等の有無について，獣医師の資格を有する職員のうちから市長が命じたと畜検査員が，望診，検温，触診，解剖検査，顕微鏡検査その他の必要な方法により行う（同法１９条１項，と畜場法施行令８条１項，１０条）とし，市長が，上記「検査」の結果，獣畜が疾病にかかり，若しくは異常があり食用に供することができないと認めたとき，又は当該獣畜により若しくは当該獣畜のとさつ若しくは解体により病毒を伝染させるおそれがあると認めたときは，公衆衛生上必要な限度において，当該獣畜のとさつ又は解体を禁止することができる（同法１６条）と規定している。

そうすると，これらのと畜場法及びと畜場法施行令の規定によれば，同法１４条に規定する「検査」とは，市長が，獣畜の肉等を食品として流通させることが適当か否かという公衆衛生上の観点から，専門的知識を有すると畜検査員をして家畜伝染病等の有無を調べさせるものであって，市長による公権力の行使として行われるものであるということができ，また，と畜場を運営してと畜業を行う者は，市長がと畜検査員に上記「検査」を行わせない限り，畜産農家等からの依頼を受けて食用に供する目的での獣畜のとさつ，解体等を行って，その対価を得ることができないのであるから，市長がと畜検査員に行わせる上記「検査」は，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものということができる。
したがって，市長がと畜検査員に行わせると畜場法１４条に規定する「検査」は，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条２項）に該当するものと解される。
(2)次に，本件義務付けの訴えが，いわゆる申請型義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）又はいわゆる非申請型義務付けの訴え（同項１号）のいずれに該当するかについてみるに，両者の訴えは一定の処分を求める「法令に基づく申請」がされたか否かで区別される。そして，ここでいう「法令に基づく申請」がされたというためには，その申請者が法令に基づく申請権を有することが必要であると解される。
そこで，原告が法令に基づく申請権を有するか否かについて検討するに，上記(1)で述べたとおり，と畜場を運営してと畜業を行う者は，市長がと畜検査員に検査を行わせない限り，畜産農家等からの依頼を受けて食用に供する目的での獣畜のとさつ，解体等を行って，その対価を得ることができないところ，と畜場法及びと畜場法施行令は，と畜場法１４条に規定する検査を受けようとする者は申請書を都道府県知事に提出しなければならないとして

いる（同法１４条，同施行令７条）。また，と畜場法及びと畜場法施行令には，検査の申請があった場合以外に，市長が職権で上記検査を行うことがあり得ることをうかがわせる規定はないから，申請による場合しか上記検査は行われないことになる。
したがって，と畜場法及びと畜場法施行令は，同法１４条に規定する検査を受けようとする者に検査の申請権を付与しているものと解するのが相当であり，本件義務付けの訴えは，いわゆる申請型義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）に該当するものというべきである。(3)また，不作為の違法確認の訴え（行政事件訴訟法３条５項）及びいわゆる申請型義務付けの訴え（同法３条６項２号）は，法令に基づく申請をした者に限り提起することができるとされている（同法３７条，３７条の３第１項及び第２項）。
そこで，原告が法令に基づく申請をしたといえるか否かについて検討するに，前記争いのない事実等(2)ウ及び(4)アによれば，原告は，本件設置許可処分を取り消す旨の本件取消処分を受けたものの，本件執行停止決定により本件取消処分の効力が停止されていることが認められるから，原告は，一般と畜場設置許可処分を受けている者として，八王子市長に対し，と畜場法１４条に規定する検査の申請権を有するものということができる。そして，前記争いのない事実等(2)エによれば，原告は，平成２４年１０月４日付け及び同年１１月１日付けで，と畜場法施行規則１５条１項所定の事項を記載した検査申請書を八王子市健康福祉部（八王子市保健所）生活衛生課に提出する方法で，八王子市長に対し，と畜場法１４条及びと畜場法施行令７条に基づき，それぞれ豚１頭について，と畜場法１４条に規定する検査を行うことを求める本件各申請をしたことが認められる。
したがって，原告は，八王子市長に対し，と畜場法１４条及びと畜場法施行令７条に基づく申請を行ったものと認められる。

(4)さらに，いわゆる申請型義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６   項２号）は，法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないなどの要件を満たす場合に限り，提起することができるとされている（同法３７条の３第１項１号）。


そこで，原告による本件各申請について，相当の期間内に何らの処分がされないといえるか否かについて検討するに，前記争いのない事実等(2)エ及び弁論の全趣旨によれば，八王子市長は，原告が平成２４年１０月４日付け及び同年１１月１日付けで行った本件各申請に対し，現在に至るまで，本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせておらず，また，今後も上記検査を行わないとの意思を明らかにしていることが認められる。
そして，八王子市長が現在まで上記検査を行わないことについて正当な理由が存在すると認めるに足りる主張立証はないから，八王子市長は，原告による本件各申請に対して，正当な理由なく相当の期間内に何らの処分をしていないものというべきである。
(5)なお，原告は，本件義務付けの訴えにおいて，本件各申請に係ると畜場法１４条に規定する検査に限定することなく，本件と畜場においてと畜検査員に上記検査を行わせることを義務付けるよう求めているが，いわゆる申請型義務付けの訴えにおいては，申請に係る処分以外の処分の義務付けを求めることはできないから，本件義務付けの訴えのうち，本件各申請に係るもの以外の検査を行わせるよう求める部分は不適法なものというべきである。（本件義務付けの訴えに係る原告の請求の趣旨については，本件各申請に係る検査の義務付けを求めるものと善解する余地もないではないが，念のため上記のとおり判断したものである。）
(6)以上によれば，八王子市長が本件各申請に対して何らの処分をしないことが違法であることの確認を求める本件不作為の違法確認の訴え，及び本件

義務付けの訴えのうち，八王子市長に対して本件と畜場においてと畜検査員に本件各申請に係ると畜場法１４条に規定する検査を行わせるよう求める部分は，いずれも適法なものというべきである。
４争点(4)（本件不作為の違法確認の訴え及び本件義務付けの訴えの本案要件の有無）について
(1)上記３(4)で述べたとおり，八王子市長は正当な理由なく原告による本件各申請に対して相当の期間内に何らの処分をしていないものと認められるから，その不作為は違法なものというべきである。
(2)そして，と畜場法及びと畜場法施行令には，と畜場設置許可処分を受けた者が，同設置許可処分に係ると畜場において，と畜場法１４条に規定する検査を受けるための適法な検査の申請（と畜場法施行令７条）をした場合に，市長が検査を拒否することがあり得ることや検査を行うか否かについて裁量権を有することを前提とする規定は見当たらないことからすれば，と畜場の設置許可がされている場合に，市長が検査の申請に応じて検査を行うべきことはと畜場法の規定から明らかというべきであって，「行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかである」（行政事件訴訟法３７条の３第５項）というべきである。なお，被告も，本件仮の義務付け事件に係る審尋期日において，と畜場設置許可処分がされている場合に，行政庁がと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせないという裁量権はなく，本件において，本件仮処分決定及び本件執行停止決定がされているにもかかわらず，八王子市長が本件と畜場においてと畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせていないことは違法であると自認していたことは当裁判所に顕著である。
そうすると，八王子市長は，本件と畜場において，と畜検査員に，原告がした本件各申請に係ると畜場法１４条に規定する検査を行わせる義務を負うものというべきである。（なお，上記で述べたことは，本件各申請に限って
該当するものではなく，八王子市長は，原告からと畜場法１４条に規定する検査の適法な申請があれば，本件と畜場において，と畜検査員に同検査を行わせるべき義務を負っているものである。）
(3)したがって，本件各申請について八王子市長が何らの処分をしないことは違法であり，八王子市長は，本件と畜場において，と畜検査員に，本件各申請に係ると畜場法１４条に規定する検査を行わせる義務を負うものというべきである。
第４結論
よって，本件訴えのうち，八王子市長に対してと畜検査員に本件各申請に係るもの以外のと畜場法１４条に規定する検査を行わせるよう求める部分は不適法であるからこれを却下することとし，その余の原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条ただし書を適用して，主文のとおり判決する。なお，付言するに，被告の訴訟代理人らは，本件仮の義務付け事件における審尋期日において，裁判所が仮の義務付け決定や義務付け判決をしたとしても，その判断に従って，と畜検査員にと畜場法１４条に規定する検査を行わせる意思はない旨明言し，当裁判所が平成２４年１０月２３日に本件仮の義務付け決定をして同決定の効力が生じ，しかもその即時抗告に対して東京高等裁判所が同年１２月１９日に同抗告を棄却する旨の決定をし，本件仮の義務付け決定は確定したにもかかわらず，これに従った措置をしていないことは当裁判所に顕著である。およそ行政機関の訴訟代理人らが，裁判所の判断が出ても従うつもりはない旨の発言をし，実際にそのような行動を取っていること自体，法治国家における行政機関として通常考え難い事態であるといわざるを得ないことはもとより，平成１７年に施行された改正行政事件訴訟法が義務付けの訴え及び仮の義務付け決定を新設したにもかかわらずこの実効性を確保するための手段を明示的に規定することまでしなかったのは，行政機関や行政庁は，法律に則

った司法手続に基づき判断された事項については適切に履行することが当然の前提とされていたからにほかならず，本件の被告のような対応はおよそ想定されていなかった事態である。被告である八王子市及び八王子市長は，法治国家である我が国の地方公共団体あるいはその長として，法律による行政の原理を踏まえ，本件仮の義務付け決定の内容に沿って速やかに対処すべきであることを付言する次第である。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        定      塚              誠裁判官        竹      林      俊      憲裁判官        馬      場      俊      宏

別紙
関係法令の定め
第１と畜場法
１３条（定義）
(1)１項    この法律で「獣畜」とは，牛，馬，豚，めん羊及び山羊をいう。(2)２項    この法律で「と畜場」とは，食用に供する目的で獣畜をとさつし，又は解体するために設置された施設をいう。
(3)３項    この法律で「一般と畜場」とは，通例として生後１年以上の牛若しくは馬又は１日に１０頭を超える獣畜をとさつし，又は解体する規模を有すると畜場をいう。
２４条（と畜場の設置の許可）


(1)１項    一般と畜場又は簡易と畜場は，都道府県知事（保健所を設置する市にあっては，市長。以下同じ。）の許可を受けなければ，設置してはならない。
(2)２項    前項の規定による許可を受けようとする者は，構造設備その他厚生労働省令で定める事項を記載した申請書を都道府県知事に提出しなければならない。
３５条１項柱書
都道府県知事は，前条第１項の規定による許可の申請があった場合において，当該と畜場の設置の場所が次の各号のいずれかに該当するとき，又は当該と畜場の構造設備が政令で定める一般と畜場若しくは簡易と畜場の基準に合わないと認めるときは，同項の許可を与えないことができる。
４１３条（獣畜のとさつ又は解体）
(1)１項本文    何人も，と畜場以外の場所において，食用に供する目的で獣畜をとさつしてはならない。
(2)２項本文    何人も，と畜場以外の場所において，食用に供する目的で獣

畜を解体してはならない。
５１４条（獣畜のとさつ又は解体の検査）
(1)１項    と畜場においては，都道府県知事の行う検査を経た獣畜以外の獣畜をとさつしてはならない。
(2)２項    と畜場においては，とさつ後都道府県知事の行う検査を経た獣畜以外の獣畜を解体してはならない。
(3)３項本文    と畜場内で解体された獣畜の肉，内臓，血液，骨及び皮は，都道府県知事の行う検査を経た後でなければ，と畜場外に持ち出してはならない。
(4)６項    前各項の規定による検査は，次に掲げるものの有無について行うものとする。
一家畜伝染病予防法（･･･（略）･･･）第２条第１項に規定する家
畜伝染病及び同法第４条第１項に規定する届出伝染病
二前号に掲げるもの以外の疾病であって厚生労働省令で定めるもの三潤滑油の付着その他の厚生労働省令で定める異常(5)７項    前項に定めるもののほか，第１項から第５項までの規定により都道府県知事及び厚生労働大臣の行う検査の方法，手続その他検査に関し必要な事項は，政令で定める。
６１６条（とさつ解体の禁止等）
都道府県知事は，第１４条の規定による検査の結果，獣畜が疾病にかかり，若しくは異常があり食用に供することができないと認めたとき，又は当該獣畜により若しくは当該獣畜のとさつ若しくは解体により病毒を伝染させるおそれがあると認めたときは，公衆衛生上必要な限度において，次に掲げる措置をとることができる。
一当該獣畜のとさつ又は解体を禁止すること。

二当該獣畜の所有者若しくは管理者，と畜場の設置者若しくは管理者，と畜業者その他の関係者に対し，当該獣畜の隔離，と畜場内の消毒その他の措置を講ずべきことを命じ，又は当該職員にこれらの措置を講じさせること。
三当該獣畜の肉，内臓等の所有者若しくは管理者に対し，食用に供することができないと認められる肉，内臓その他の獣畜の部分について廃棄その他の措置を講ずべきことを命じ，又は当該職員にこれらの措置を講じさせること。
７１８条（と畜場の設置の許可の取消し等）１項
都道府県知事は，次に掲げる場合には，第４条第１項の規定による許可を取り消し，又はと畜場の設置者若しくは管理者に対し，期間を定めて，当該と畜場の施設の使用の制限若しくは停止を命ずることができる。一当該と畜場の構造設備が第５条第１項の規定による基準に合わなくなったとき。
二以下･･･（略）･･･
８１９条（と畜検査員）１項
第１４条に規定する検査の事務に従事させ，並びに第１６条及び第１７条第１項に規定する当該職員の職務並びに食用に供するために行う獣畜の処理の適正の確保に関する指導の職務を行わせるため，都道府県知事は，当該都道府県の職員のうちからと畜検査員を命ずるものとする。
第２と畜場法施行令
１７条（検査の申請）
法第１４条の規定による検査を受けようとする者は，厚生労働省令で定める事項を記載した申請書を都道府県知事に提出しなければならない。
２８条（検査の方法）１項
法第１４条の規定による検査は，望診，検温，触診，解剖検査，顕微鏡検査

その他の必要な方法により行うものとする。
３１０条（と畜検査員の資格）
法第１９条第１項に規定すると畜検査員は，獣医師でなければならない。第３と畜場法施行規則１５条（検査申請書の記載事項）１項令第７条の規定により申請書に記載すべき事項は，次のとおりとする。一申請者の住所，氏名及び生年月日（法人にあっては，その名称，主たる事務所の所在地及び代表者の氏名）
二とさつしようとする年月日（法第１３条第１項第２号又は第３号の規定によりとさつした獣畜を解体しようとする場合にあっては，解体しようとする年月日）
三検査を受けようとする獣畜の種類，性別，品種，年令（不明のときは，推定年令），特徴及び産地
四検査を受けようとする獣畜の病歴に関する情報
五検査を受けようとする獣畜に係る動物用医薬品その他これに類するもの
の使用の状況
六法第１３条第１項第２号又は第３号の規定によりとさつした獣畜を解体しようとする場合にあっては，当該獣畜をと畜場以外の場所でとさつした
理由，日時及び場所


平成２７年１０月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１０２５号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２０日
判決
大阪市＜以下略＞
原告      サントリーホールディングス
株式会社
同訴訟   代理人   弁護士       小池   豊
櫻井彰人
青柳昤子
粟田英一
同訴訟   代理人   弁理士       山本   修
梶田   剛
東京都墨田区＜以下略＞
被告      アサヒ   ビール   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士       大野聖二
小林英了
大野浩之
同訴訟   代理人   弁理士       堅田健史
同補佐   人弁理   士     森田   裕
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，被告製品を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「ｐＨを調整した低エキス分のビールテイスト飲料」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告による被告製品の製造等が特許権侵害に当たると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造等の差止め及び廃棄を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，清涼飲料その他の飲料，酒類の製造及び販売等の事業を営む会社等の株式又は持分を所有することにより，当該会社等の事業活動を支配，管理することを目的とする株式会社である。
イ被告は，ビールその他の酒類，清涼飲料その他の飲料の製造，販売等を目的とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
特許番   号第５３８２７５４号
原出願   日平成２４年１１月１９日
出願日   平成２５年５月２７日（特願２０１３－１１０７３１）
優先日   平成２３年１１月２２日
登録日   平成２５年１０月１１日
発明の名称ｐＨを調整した低エキス分のビールテイスト飲料イ本件特許の特許請求の範囲の請求項１（ただし，平成２６年８月７日に確定した審決による訂正後のもの）の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，同訂正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
「エキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であるノンアルコールのビールテイスト飲料であって，ｐＨが３．０以上４．５以下であり，糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，前記飲料。」ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される。
Ａ－①エキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であるノン
アルコールのビールテイスト飲料であって，
Ａ－②ｐＨが３．０以上４．５以下であり，
Ａ－③糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，Ｂ前記飲料。
本件特許の出願経過等
ア原告は，平成２３年１１月２２日に優先権の基礎となる出願を行い（特願２０１１－２５５３８８），平成２４年１１月１９日に優先権を主張して国際出願をした（ＰＣＴ／ＪＰ２０１２／０７９９７３）。この国際出願は日本国に国内移行され（特願２０１３－５１６８９７），原告は，この国内移行された出願につき平成２５年５月２７日に本件発明に係る分割出願を行った。（乙３９，４０）
イ本件特許の特許出願時の特許請求の範囲の請求項１は，次のとおりであった。
「エキス分の総量が２．０重量％以下であるビールテイスト飲料であって，ｐＨが２．７以上４．５以下である，前記飲料。」ウ原告は，平成２５年８月５日付けで手続補正書（乙３）を提出し，特許請求の範囲の請求項１を次のとおり補正し（下線部は補正箇所。以下，この補正を「本件補正」という。），同年１０月１１日に特許登録を受けた。「エキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であるビールテイスト飲料であって，ｐＨが３．０以上４．５以下であり，糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，前記飲料。」
エ訂正を認める旨の審決がされた。
被告の行為
被告は，平成２５年９月上旬からノンアルコールのビールテイスト飲料である被告製品（ドライゼロ）の製造，販売を行っている。
ノンアルコールのビールテイスト飲料の発売
ノンアルコールのビールテイスト飲料である原告の「サントリーオールフリー」（以下「オールフリー」という。）及び被告の「アサヒダブルゼロ」（以下「ダブルゼロ」という。）は，平成２２年８月３日にそれぞれ発売が開始された（乙４，９）。オールフリー及びダブルゼロは，いずれも本件補正前（特許出願時）の特許請求の範囲の請求項１記載の発明の技術的範囲に属するものであったが，本件補正後はその技術的範囲に属しないものとなった（乙１，弁論の全趣旨）。
２争点
被告は，被告製品が本件発明の技術的範囲に属することを争っていない。本件の争点は，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものとして原告が本件特許権を行使することができないか否かであり（特許法１０４条の３第１項），被告は本件特許には以下の無効理由があると主張している。
サポート要件（特許法３６条６項１号）違反
実施可能要件（同条４項１号）違反
補正要件（同法１７条の２第３項）違反
オールフリーに係る発明（以下「公然実施発明１」という。）に基づく進
歩性欠如
ダブルゼロに係る発明（以下「公然実施発明２」という。）に基づく進歩
性欠如
米国特許第３７１７４７１号公報（以下「乙１３公報」という。）に記載された発明（以下「乙１３発明」という。）に基づく進歩性欠如特開２０１３－２１９４４号公報（以下「乙１７公報」という。）に記載された発明（以下「乙１７発明」という。）に基づくいわゆる拡大先願要件
（同法２９条の２）違反


優先権の主張が認められないことを前提とする進歩性欠如
３争点に関する当事者の主張
）について
（被告の主張）
ア本件発明は，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量につき数値範囲で限定された発明であり，低エキス分のビールテイスト飲料に飲み応え感及び適度な酸味を付与するという課題を解決するために，ｐＨの値を特定の数値範囲に限定したものとされる。
しかし，本件明細書において，本件発明の構成要件を満たす実施例は発明品３の１例のみであり，この実施例は本件発明で規定される数値範囲の境界値（エキス分の総量及びｐＨの下限値，糖質含量の上限値）のものにすぎない（【表１】）。また，本件明細書では，エキス分の総量を高くした場合及び低くした場合のいずれであってもしっかりとした飲み応えを提供できることが示されている（【表１】～【表５】）。そうすると，本件明細書の記載からは，エキス分の総量を０．５重量％以上２．０重量％以下，かつ，糖質を０．５ｇ／１００ｍｌ以下にしてｐＨを変化させた場合に本件発明の課題が解決されているかを理解することができない。イ本件発明はエキス分の総量を０．５～２．０重量％の範囲に限定するものであり，原告はこれにより飲み応え感の付与という効果を奏すると主張する。しかし，本件明細書には，エキス分の総量が０．５～２．０重量％の飲料より０．５重量％以下の飲料の方がより好ましいと明記されており（段落【００１９】），原告の主張は本件明細書の記載と真っ向から反するものである。
ウ本件明細書に記載された複数の「発明品」（ただし，本件発明の実施品であるのは前記発明品３のみである。）は，エキス分の総量と糖質の含量がほぼ同じであり，飲み応え感の付与の効果がこれらのいずれかによるものなのか不明であるから，エキス分の総量と糖質の含量が大きく異なる値となった場合に本件発明の課題が解決されることはついては，本件明細書に何ら開示されていない。
エしたがって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されたものといえないから，サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反する。
（原告の主張）
ア本件明細書において本件発明の構成要件を満たす実施例は一つであるが，本件発明の数値範囲内で作用効果を奏することは本件明細書の記載から十分に認められ，本件発明の課題を解決できると認識することができる。
すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，①低エキス分（２．０重量％以下）かつ低糖質のビールテイスト飲料において，ｐＨの上限を４．５，下限を３．０に調整することにより，飲み応え付与効果，更に適度な酸味付与効果が得られること（段落【０００６】，【０００７】，【００２３】），②本件発明のノンアルコールのビールテイスト飲料の好ましい態様の一つは，低糖質のビールテイスト飲料であって，糖質の含量は０．５ｇ／１００ｍｌ以下であることがより好ましいこと（段落【００２８】，【００２９】），③本件発明の実施例である発明品３に加え，エキス分の総量を０．５～２．０重量％とする発明品４及び発明品５が飲み応えを有すること（【表１】），④エキス分の総量と糖質の含量を固定してｐＨを変化させた場合の飲み応え感と酸味のデータ（【表２】～【表５】）が記載されており，これらを総合すれば，エキス分の総量０．５重量％以上２．０重量％以下，ｐＨ３．０以上４．５以下，糖質の含量０．５ｇ／１００ｍｌ以下という構成を有するノンアルコールのビールテイスト飲料が本件発明の課題を解決できると当業者が認識することが可能である。イエキス分の総量は，ｐＨ調整による飲み応え付与という本件発明の技術的意義が相対的に高く現れるという意味では低い方がより好ましいものであるが（段落【００１９】），絶対量としての飲み応え感はエキス分の総量の減少に応じて低くなる。そうすると，ｐＨ調整による技術的意義を好適な程度に有しながら，かつ，飲料として高い飲み応え感と酸味付与を得る観点から全体的にみて最も好適なエキス分の総量が０．５～２．０重量％であることは，明細書の記載（段落【００１９】，【００６１】，【表１】等）から把握することができる。
ウエキス分の総量は糖質由来のエキス分と非糖質由来のエキス分から構成されるところ（段落【００２０】），本件発明においては非糖質由来のエキス分となる各種成分（タンパク質等）を添加してもよいから（段落【００３３】），非糖質由来のエキス分を配合することでエキス分の総量と糖質の含量とがかい離することは当然に予定されている。そして，本件明細書の記載（段落【０００２】，【００１７】，【００１９】）を参酌すれば，非糖質由来のエキス分を更に添加して，エキス分の総量のみを０．５～２．０重量％に増量した場合，エキス分の総量による飲み応え感は，糖質由来のエキス分と非糖質由来のエキスを合わせたエキス分による飲み応え感となり，全体として飲み応え感が向上することを認識することができる。
エしたがって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載された発明であって，当業者が本件発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるから，サポート要件に違反しない。
（特許法３６条４項１号）違反）について
（被告の主張）
ア本件明細書の実施例及び比較例では，ｐＨ調整剤（乳酸）の量を調整することによりｐＨの値を変化させている（段落【００５８】）ところ，添加する調整剤の量が異なればエキス分の総量も異なることになる。ところが，発明品１～５と対照品１～５はそれぞれエキス分の総量が等しくなっており（【表１】），本件発明の実施品の製造方法の記載（段落【００５８】）に従っても，当業者は本件発明の数値範囲内にあるビールテイスト飲料を調製することができない。実際に被告が行った再現実験（乙１）では本件発明の実施例である発明品３を調製することができなかった。イ本件明細書の実施例及び比較例（【表１】～【表５】）では，エキス分の総量の数値と糖質の含量の数値がほぼ等しい値となっているものが示されているのみであり，糖質の含量を下げつつ，エキス分の総量を増加させる方法については何ら開示されていないから，本件明細書の記載に基づいてエキス分の総量と糖質の含量が大きくかい離したノンアルコールのビールテイスト飲料を調製することはできない。
ウしたがって，本件明細書における発明の詳細な説明の記載は，当業者において本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえないから，本件特許は実施可能要件（特許法３６条４項１号）に違反する。
（原告の主張）


ア被告が行った再現実験は，本件明細書の段落【００５８】の記載に基づかないものである。そして，本件明細書の段落【００５５】～【００５８】には本件発明の実施品の製造方法の記載があり，その他本件明細書の記載（段落【００２０】～【００２２】，【００２９】，【００３０】，【００３３】等）を参酌すれば，当業者が過度の試行錯誤や複雑高度な実験を行うことなく，本件発明を実施することができる。
イ本件明細書には，エキス分の総量が糖質の含量より多い例として発明品４及び発明品５（【表１】）が記載されるとともに，エキス分の総量を調整する工程と糖質の含量を調整する工程の両方が独立して記載されているから（段落【００４１】，【００４３】），エキス分の総量と糖質の含量が大きく異なる本件発明の実施品を容易に製造することができる。ウしたがって，本件特許は実施可能要件に違反しない。
（特許法１７条の２第３項）違反）について
（被告の主張）
本件補正はエキス分の総量の下限値を０．５重量％と限定するものであるところ，本件明細書にはエキス分の総量の上限値を０．５重量％とする技術事項のみ開示されており（段落【００１９】，【００６１】），エキス分の総量の下限値を０．５重量％に定める技術事項は何ら開示されていない。また，本件補正は，エキス分の総量について下限値を，糖質の含量について上限値を定めたものであり，これによりエキス分の総量の値と糖質の含量の値とを大きくかい離させるという技術事項を導入することになったが，このことは本件明細書には何ら開示されていない。
したがって，本件補正は，新たな技術的事項を導入するものであって，補正要件（特許法１７条の２第３項）に違反する。
（原告の主張）
エキス分の総量０．５重量％は，本件明細書の段落【００１９】に記載されているとおり，より好ましい範囲の上限値であるものの，同時に好ましい範囲の下限値でもあるから，本件明細書にはエキス分の総量を「０．５重量％以上２．０重量％以下」とすることは記載されている。また，本件明細書には非糖質由来のエキス分の添加が許容されることが記載されているから（段落【００３３】），エキス分の総量と糖質の含量とがかい離することも当然予定されている技術事項である。したがって，本件補正が補正要件に違反することはない。発明１（オールフリー）に基づく進歩性欠如）について（被告の主張）
アオールフリーの公然実施
オールフリーが本件特許の優先日前に発売されたことにより，オールフリーに係る発明（公然実施発明１）は日本国内において公然実施をされた発明となった。
イ公然実施発明１の構成
公然実施発明１は，以下の構成を備えている。
ａ－①エキス分の総量が０．３９重量％であるノンアルコールのビール
テイスト飲料である，
ａ－②ｐＨは３．７８である，
ａ－③糖質の含量は０．５ｇ／１００ｍｌ未満である，ｂ前記飲料。
ウ本件発明と公然実施発明１との一致点及び相違点本件発明と公然実施発明１とは，本件発明がエキス分の総量を０．５重量％以上２．０重量％以下としているのに対し，公然実施発明１がこれを０．３９重量％としている点で相違し，その余の点で一致する。
エ相違点の容易想到性
ビールの分析方法については，ビール等の間接税課税物件等の試験方法を定めた「国税庁所定分析法」とビール酒造組合国際技術委員会が定めた「ＢＣＯＪビール分析法」があるところ，いずれの分析方法においてもエキス分が分析項目として挙げられており，ビールに関してエキス分を測定することは当業者では当然の事項となっている。特開２００８－４３２３１号公報（以下「乙１４公報」という。），特開２０１１－１３９６９９号公報（以下「乙２６公報」という。），特開２００９－１１２００号公報（以下「乙２７公報」という。）の記載から明らかなとおり，ビールとノンアルコールビールとは同じ技術分野に属するので，ビールの分析項目であるエキス分につきノンアルコールビールでも測定することが当業者では常識となっている。現に，本件特許の優先日前に頒布された「Ｂｉｅｒｅｄｅｒ    Ｗｅｌｔ（世界のビール）」と題する文献及び特開２０１１－２２９５３８号公報（乙２９）には，アルコールの有無にかかわらず，エキス分が測定されることが開示されている。このように，エキス分は，本件特許の優先日前において当業者に広く知られた技術事項であり，ビールテイスト飲料を調整するに当たっては，当然に着目する事項である。
また，特開２００９－１４２２３３号公報（乙５），特開平１１－１２７８３９号公報（乙６），特開２０１０－２７９３４９号公報（乙７），特開２００７－１２４９６０号公報（乙８），乙１４公報，特開２００５－１３１６６号公報（乙１５），特開２０１１－１４２９０１号公報（乙１６）に記載されているとおり，本件特許の優先日前においては，アルコールの有無にかかわらず，飲料中のエキス分が低い場合に，風味，ボディ感，コク味ないし味の厚みに欠けることは当業者に広く知られていた。さらに，ノンアルコールビールテイスト飲料に限ってみても，特開２００３－２５０５０３号公報（乙２５），乙２６公報，乙２７公報に記載されているとおり，エキス分を増やせば飲み応えが付与されることは当業者における技術常識であった。


そして，オールフリーについては，多くの消費者から，「コクがない」，「味が薄い」等の厳しい評価を受けており，コク（飲み応え）に乏しいことが当業者に認識されていた。そうすると，公然実施発明１及びこれに関する評価を見た当業者において，飲み応えを出すためにエキス分を増やそうとする動機付けや示唆があったことは明らかである。したがって，公然実施発明１において，飲み応えを高めるためにエキス分を０．５重量％以上まで増加させることは，容易に想到できたものである。本件明細書の発明品２（エキス分の総量は０．１重量％）と発明品３（同０．５重量％）を比較すると飲み応えに差異がなく（【表１】），かえって，エキス分の総量を０．５％以上とすると飲み応え及び酸味が劣ることが示されており（【表２】～【表５】），エキス分の総量を０．５重量％以上とすることに技術的意義はない。また，本件明細書には，本件発明のエキス分の総量である「０．５重量％以上２．０重量％以下」と比較して，より好ましい範囲のエキス分の総量として０．５重量％以下であることが記載されているところ（段落【００１９】），本件発明は，公然実施発明１を回避するために，上記のエキス分の総量のより好ましい範囲（０．５重量％未満）を除外したものであるから，従来技術である公然実施発明１と比べて何らの技術的貢献をもたらすものではない。
オ小括
したがって，本件発明は，公然実施発明１に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く（特許法２９条２項）。
（原告の主張）
ア本件発明の認定
本件発明はエキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量を一体として捉えることで技術的意義を有するものであり，これらはひとまとまりの構成として捉える必要があるから，本件発明の構成は以下のとおりとなる。「エキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であるノンアルコールのビールテイスト飲料であって，ｐＨが３．０以上４．５以下であり，糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，前記飲料。」
イ公然実施発明１の認定
被告がオールフリーを分析した結果（乙１，４１の１）を見ると，別紙１－１～３のとおり，数十に及ぶ分析項目が存在する。オールフリーそのものは本件発明の技術思想（エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量の各数値範囲と飲み応え感，適度な酸味付与効果との相関に関する技術思想）を開示するものではないから，多数の分析項目の中からエキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量の３つの成分のみを抜き出すことは本件発明の解決手段ないし解決結果を踏まえなければ不可能である。すなわち，被告が主張する構成は事後分析的な後知恵に基づくものというべきであるから，これを公然実施発明１の構成とすることはできない。
オールフリーの上記分析結果に従うとすれば，公然実施発明１の構成は以下のとおりとなる。
ａ別紙１－１～３の分析結果における各成分及び含有量であるノンアル
コールのビールテイスト飲料である，
ｂ前記飲料。
ウ本件発明と公然実施発明１との一致点及び相違点本件発明と公然実施発明１は，本件発明がエキス分の総量を０．５重量％以上２．０重量％以下，ｐＨを３．０以上４．５以下，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下としているのに対し，公然実施発明１がその分析結果における各成分及び含有量としている点で相違し，その余の点で一致する。
エ相違点の容易想到性
本件特許の優先日当時，健康志向の高まりで，ノンアルコールのビールテイスト飲料の市場は活気を帯びていたところ，オールフリーは市場での販売金額上位１０品目のランキングで１位を占めており，消費者の満足度は極めて高く，飲み応えの課題があったとは想定し難い。そうすると，公然実施発明１から本件発明の解決課題（エキス分の総量が低いノンアルコールのビールテイスト飲料であっても飲み応え感が付与された飲料を提供すること）を容易に認識し得ないから，相違点に係る構成に至ることが容易であったとはいえない。
また，飲み応え感を付与するという課題を認識できたとしても，アルコール飲料において飲み応え感を付与するためには，エキス分を増やすのではなく，各種添加剤の種類や量を検討してみることが一般的であったから，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量のみに着目する示唆や動機付けは一切ない。
さらに，オールフリーの商品コンセプトは，トリプルゼロ（アルコール，カロリー，糖質のゼロ）であり，エキス分が薄い飲料であることを特徴としてそれが消費者に受け入れられていたのであるから，このコンセプトを破壊するようなエキス分の総量を増やす行為は，オールフリーそのものを否定することであり，設計事項としてなし得ない。
オ本件発明の顕著な効果
本件発明の技術的意義は，ｐＨ調整による技術的意義としての高さと絶対量としての飲み応え感の高さとはトレードオフの関係にあるという新規な発見の中で，双方を両立させた範囲としてエキス分の総量を０．５～２．０重量％とした点にあり，低糖質（０．５ｇ／１００ｍｌ以下）であっても所定のｐＨ範囲であればこの技術的意義を維持できることが特徴である。本件発明の効果は，このような技術的意義に裏打ちされたものであり，公然実施発明１からは全く予測できない顕著なものであった。
カ小括
したがって，本件発明は，公然実施発明１に対して十分に進歩性を有するものである。
発明２（ダブルゼロ）に基づく進歩性欠如）について
（被告の主張）
アダブルゼロの公然実施
ダブルゼロが本件特許の優先日前に発売されたことにより，ダブルゼロに係る発明（公然実施発明２）は日本国内において公然実施をされた発明となった。
イ公然実施発明２の構成
公然実施発明２は，以下の構成を備えている。
ａ－①エキス分の総量が１．０７重量％であるノンアルコールのビール
テイスト飲料である，
ａ－②ｐＨは３．０５である，
ａ－③糖質の含量は０．９ｇ／１００ｍｌである，ｂ前記飲料。
ウ本件発明と公然実施発明２との一致点及び相違点本件発明と公然実施発明２とは，本件発明が糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下としているのに対し，公然実施発明２がこれを０．９ｇ／１００ｍｌとしている点で相違し，その余の点で一致する。
エ相違点の容易想到性


糖質の含量は，栄養表示基準で規定されているように，本件特許の優先日前において当業者に広く知られた技術事項であり，ビールテイスト飲料を調整するに当たって当然に着目する事項である。同基準は，糖質が０．５ｇ／１００ｍｌ未満であれば食品に「糖質０（ゼロ）」と表示することができる旨定めているところ，「糖質ゼロ」のビールテイスト飲料に対して健康志向の強い消費者の関心が高まっており，実際，糖質を減らした商品が多数販売されていた。そうすると，「糖質ゼロ」の表示という商業的アピールをするために，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ未満に下げる強い動機付けがあった。したがって，糖質の含量を下げることは一般的な課題にすぎず，当業者であれば容易に想到できたものである。
本件明細書では，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下にすることで，これを０．５ｇ／１００ｍｌより高くした例と比べて，飲み応えや酸味が格段に改善されたということは何ら示されておらず，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下にすることに技術的意義はない。かえって，本件明細書の【表１】では，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌより高くした発明品４及び発明品５と比べて，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下とした発明品３の方が飲み応えに関して劣った結果になることが記載されている。また，本件発明の特許出願時の特許請求の範囲の請求項１には糖質の含量について何ら限定されていなかったが，本件補正により糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下と限定されたところ，これは公然実施発明２を回避するために行ったものであるから，従来技術である公然実施発明２と比べて何らの技術的貢献をもたらすものではない。
公然実施発明２のエキス分，ｐＨ及び糖質の含量は本件明細書における発明品４（【表１】）に概ね合致するものであるところ，発明品４と本件発明の実施例である発明品３を比べると，飲み応えは発明品４の方が優れており，本件発明は公然実施発明２と比較して有益な効果を奏するとはいえない。
オ小括
したがって，本件発明は，公然実施発明２に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く（特許法２９条２項）。
（原告の主張）
ア本件発明の認定
公然実施発明１についてと同様の理由により，本件発明の構成は以下のとおりとなる。
「エキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であるノンアルコールのビールテイスト飲料であって，ｐＨが３．０以上４．５以下であり，糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，前記飲料。」
イ公然実施発明２の認定
上記と同様の理由により，被告が主張する構成を公然実施発明２の構成とすることはできない。
ダブルゼロについての被告による分析結果（乙１，４１の３）に従うとすれば，公然実施発明２の構成は以下のとおりとなる。ａ別紙２－１～５の分析結果における各成分及び含有量であるノンアル
コールのビールテイスト飲料である，
ｂ前記飲料。
ウ本件発明と公然実施発明２との一致点及び相違点本件発明と公然実施発明２は，本件発明がエキス分の総量を０．５重量％以上２．０重量％以下，ｐＨを３．０以上４．５以下，糖質の含量を０．５ｇ／１００ｍｌ以下としているのに対し，公然実施発明２がその分析結果における各成分及び含有量としている点で相違し，その余の点で一致する。
エ相違点の容易想到性
本件特許の優先日当時，ダブルゼロは相応の売上げを達成していた商品であり，飲み応えに課題があったとは認められない。そうすると，公然実施発明２から本件発明の解決課題を容易に認識し得ないから，相違点に係る構成に至ることが容易であったとはいえない。
また，公然実施発明２の各種成分のうち，糖質の含量に着目する動機付けはなく，糖質の含量は本件発明の課題ないし効果（飲み応え感の付与効果）とは全く異質なものであるから，公然実施発明２から相違点に係る構成に至ることは容易でない。
さらに，ダブルゼロは麦芽エキスを使用することを特徴としているところ，麦芽エキスの主成分は糖質であるから，糖質の含量を少なくすることは，麦芽エキスを少なくすることに等しく，ダブルゼロの製造目的に反することになるので，公然実施発明２について糖質の含量を少なくするとの課題ないし動機付けは生じない。現に，被告は，平成２４年２月２１日にダブルゼロの後継商品（初代「ドライゼロ」）を発売しているところ，この商品は糖質を３．４ｇ／１００ｍｌも含むものであるから，公然実施発明２の糖質含量０．９ｇ／１００ｍｌを更に引き下げるという技術的課題は認識されていなかったというべきである。
オ本件発明の顕著な効果
公然実施発明１についてと同様の理由により，本件発明の効果は公然実施発明２からは全く予測できない顕著なものであった。
カ小括
したがって，本件発明は，公然実施発明２に対して十分に進歩性を有するものである。
発明に基づく進歩性欠如）について
（被告の主張）
乙１３公報には，乙１３発明，すなわち，エキス分の総量が１．１２重量％であるビール飲料であり，ｐＨは４．００であり，糖質（還元糖及びデキストリン）の含量は０．４４ｇ／１００ｍｌである，前記飲料が開示されている。
本件発明と乙１３発明とは，本件発明がノンアルコールのビールテイスト飲料であるのに対し，乙１３発明がビール飲料である点で相違し，その余の点で一致する。
本件発明は，低エキス分のビールテイスト飲料に飲み応え感及び適度な酸味を付与するという課題を解決するため，ｐＨを特定の範囲に限定したものであるところ，飲み応え感を付与することはビールテイスト飲料にアルコールが含まれているか否かは関係がない（乙１４～１６）。そして，本件特許の優先日当時においてはノンアルコールビール飲料の需要が高かったことからすれば，乙１３発明のエキス分の総量，ｐＨの値及び糖質の含量をノンアルコール飲料に流用することは，当業者であれば容易に想到することができた。
したがって，本件発明は，乙１３発明に基づいて容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く（特許法２９条２項）。
（原告の主張）
乙１３発明の飲料には，アルコール，タンパク質，灰分，炭水化物等の各種成分が含まれるはずであり，これら全ての成分とその含有量が乙１３発明の構成となる。また，被告が主張する乙１３発明の糖分の含量の計算方法は本件明細書において規定されている食品の栄養表示基準に基づく方法と異なるから，被告が主張する乙１３発明の糖分の含量は誤りであり，正確には，０．７５９３ｇ／１００ｍｌとなる。


本件発明と乙１３発明の一致点及び相違点は上記を踏まえて行うべきであり，被告が主張する一致点及び相違点は誤りである。そして，アルコール飲料とノンアルコール飲料は技術分野が全く異なるので，アルコール飲料において見いだされた手段がノンアルコールのビールテイスト飲料にそのまま適用できるものではない。
したがって，本件発明は，乙１３発明に対して十分に進歩性を有するものである。
乙１７発明に基づくいわゆる拡大先願要件（特許法２９条の２）
違反）について
（被告の主張）
乙１７公報には，乙１７発明，すなわち，エキス分の総量が０．５重量％であるノンアルコールビールテイスト飲料であり，ｐＨは３以上４．５以下であり，糖質の含量は０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，前記飲料が開示されている。
本件発明は乙１７発明と同一であるから，本件特許は特許法２９条の２に違反する。
（原告の主張）
乙１７発明は，ビール様の風味を有さない単なる炭酸飲料であるから，本件発明の構成要件である「ビールテイスト飲料」を充足しない。また，乙１７公報は，乙１７発明のエキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であること，ｐＨが３以上４．５以下であること及び糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下であることを開示していない。
したがって，本件発明が乙１７発明と実質的に同一であるとは認められないから，特許法２９条の２違反をいう被告の主張は失当である。優先権の主張が認められないことを前提とする進歩性欠如）について
（被告の主張）
本件特許の優先権の基礎となった特願２０１１－２５５３８８には本件発明の根拠となっている唯一の実施例（発明品３）が開示されていないから，本件発明が優先権の利益を受けることはないので，本件発明は本件発明の親特許の国際出願が行われた平成２４年１１月１９日を基準として進歩性が判断されるべきである。そうすると，本件発明は，国際公開２０１１／１４５６７０号公報（乙３８）に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものとなるから，進歩性を欠く（特許法２９条２項）。
（原告の主張）
本件特許の優先権の基礎となった上記出願に係る明細書の記載は実質的に本件明細書の記載と同等であり，本件発明は基礎出願の明細書に記載されている。したがって，本件発明に関する優先権は有効であるから，優先権主張が認められないことを前提とする被告の主張は失当である。
第３当裁判所の判断
１２年８月３日に原告が販売を開始したものであり，その成分等を分析することが格別困難であるとはうかがわれないから，オールフリーに係る発明（公然実施発明１）は日本国内において公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）に当たる。被告は，本件発明は公然実施発明１に基づいて容易に発明をすることができたので特許を受けることができない旨（同条２項）主張するものである。
本件発明と公然実施発明１の対比
アの請求項１記載のとお
り，「エキス分の総量が０．５重量％以上２．０重量％以下であるノンアルコールのビールテイスト飲料であって，ｐＨが３．０以上４．５以下であり，糖質の含量が０．５ｇ／１００ｍｌ以下である，前記飲料。」というものである。
一方，公然実施発明１は，証拠（乙１，４，４１の１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙１－１～３に示された各分析項目の成分量ないし特性を備えたノンアルコールのビールテイスト飲料であり，エキス分の総量は０．３９重量％，ｐＨの値は３．７８，糖質はゼロ（栄養表示基準に基づき１００ｍｌ当たり０．５ｇ未満）であると認められる。
そうすると，本件発明と公然実施発明１は，エキス分の総量につき，本件発明が０．５重量％以上２．０重量％以下であるのに対し，公然実施発明１が０．３９重量％である点で相違し，その余の点で一致する。イこれに対し，原告は，本件発明はエキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量の各数値範囲と飲み応え感及び適度な酸味付与という効果の関連性を見いだしたことを技術思想とするものであり，公然実施発明１はこのような技術思想を開示するものではないから，オールフリーの多数の分析項目の中からエキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量のみを抜き出して公然実施発明１を特定することは許されず，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量をひとまとまりの構成として相違点を認定すべきである旨主張する。そこで判断するに，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり解することができる。
本件発明は，特許請求の範囲の記載上，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量につき数値範囲を限定しているが，各数値がそれぞれ当該範囲内にあれば足りるのであり，これらが相互に特定の相関関係を有することは規定されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明の欄をみても，例えば，エキス分の総量が０．５重量％であるときはｐＨをどの範囲とし，これが２．０重量％であるときはｐＨをどの範囲とするのが望ましいなどといった記載は見当たらず，要は，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量がそれぞれ数値範囲内にあれば足りるとされている。証拠（乙４，２１，２８の１）及び弁論の全趣旨によれば，①リキュールの品質及び成分の評価においてエキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量が一般的な分析項目とされていること，②本件特許の優先日前に頒布された「Ｂｉｅｒｅｄｅｒ    Ｗｅｌｔ（世界のビール）」と題する文献（乙２８の１）に，各種のノンアルコールビールテイスト飲料についてエキス分及びｐＨを測定項目に含めた一覧表が掲載されていること，③原告が公然実施発明１の発売に当たり糖質の含量を測定し，糖質がゼロであることを宣伝文句としていることが認められる。これら事実関係に照らせば，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質はノンアルコールのビールテイスト飲料の性状を特定する上でごくありふれた項目であり，当業者であれば当然に着目する事項とみることができる。


さらに，本件発明は，特許請求の範囲の記載上，エキス分又は糖質として具体的にどのような物質をいかなる量含有するか，ｐＨの数値をどのように規制するかを特定するものでなく，また，他の成分の存否や測定値につき触れるところもない。本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の記載をみても，エキス分の具体的成分及び総量を規制する手段，ｐＨ調整剤の種類及び使用方法，糖質の種類，その他の添加物の有無等に格別の限定はされていない（段落【００２０】，【００２１】，【００２４】～【００２７】，【００３０】，【００３３】）。そうすると，別紙１－１～３に示された公然実施発明１の多数の分析項目のうちエキス分の総量，ｐＨ及び糖質以外の成分等の分析結果は，本件発明の進歩性を検討するに当たり考慮する必要はないと考えられる。以上によれば，本件発明の進歩性を判断する前提として公然実施発明１との相違点を認定するに当たっては，エキス分の総量，ｐＨ及び糖質の各数値をみれば足りると解すべきであるから，原告の上記主張を採用することはできない。
相違点の容易想到性
ア後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。公然実施発明１は，本件特許の優先日当時，我が国におけるノンアルコールのビールテイスト飲料の中で販売金額が最も大きかったが，その一方で，消費者から，コク（飲み応え）がない，物足りない，味が薄いといった評価を受けていた。（乙１０，３４～３６）
ノンアルコールのビールテイスト飲料については，本件特許の優先日以前から，濃厚感，旨味感，モルト感，ボリューム感やコク感を欠くという問題点が指摘されており，これらを解消して飲み応えを向上させるため，穀物の摩砕物にプロテアーゼ処理を施して得られる風味付与剤，麦芽溶液を抽出して得られる香味改善剤又は香料組成物，植物性タンパク分解物や麦芽抽出物，麦芽エキス，清酒由来のエキスを用いる風味向上剤，茶葉の水又はエタノール抽出物といった添加物を用いる技術が周知となっていた。（乙１４～１６，２５～２７）
本件明細書におけるエキス分の総量とは，アルコール度数が０．００５％未満の飲料の場合，脱ガスしたサンプルをビール酒造組合国際技術委員会（ＢＯＣＪ）が定めるビール分析法に従って測定したエキス値（重もこの方法の測定対象となるエキス分に当たる。（甲２，乙２）イ上記事実関係によれば，公然実施発明１に接した当業者において飲み応えが乏しいとの問題があると認識することが明らかであり，これを改善するための手段として，エキス分の添加という方法を採用することは容易であったと認められる。そして，その添加によりエキス分の総量は当然に増加するところ，公然実施発明１の０．３９重量％を０．５重量％以上とすることが困難であるとはうかがわれない。そうすると，相違点に係る本件発明の構成は当業者であれば容易に想到し得る事項であると解すべきである。
なお，飲料中のエキス分の総量を増加させた場合にはｐＨ及び糖質の含量が変化すると考えられるが，エキス分には糖質由来のものとそれ以外のものがあり（本件明細書の段落【００２０】，【００３３】参照），ｐＨにも多様のものがあると解されることに照らすと，公然実施発明１にエキス分を適宜（例えば，非糖質由来で酸性又は中性のものを）加えてその総量を０．５重量以上としつつ，ｐＨ及び糖質の含量を公然実施発明１と同程度のもの（本件発明の特許請求の範囲に記載の各数値範囲を超えないもの）とすることに困難性はないと解される。
ウこれに対し，原告は，①公然実施発明１については，消費者の満足度が高く，飲み応えに関する課題はなかったこと，②飲み応え感を付与する方法としてエキス分の総量に着目する動機付けがないこと，③公然実施発明１は，トリプルゼロ（アルコール，カロリー及び糖質のゼロ）を商品コンセプトとし，エキス分が薄いことを特徴としていたから，エキス分を増加させることは考え難いこと，④本件発明には公然実施発明１から予測できない顕著な効果があることを理由に，本件発明に進歩性がある旨主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができない。
①につい
であり，飲み応えに乏しいとの意見もあったから，当業者（原告に限らない。）において公然実施発明１より飲み応えが高いノンアルコールのビールテイスト飲料を開発することの動機付けはあったと考えられる。②について，ノンアルコールのビールテイスト飲料につき飲み応え感を付与するために各種のエキス分を添加する技術が周知であったことは前記当然に想定されるということができる。
③について，公然実施発明１の商品コンセプトは，アルコール，カロリー及び糖質がゼロであることであり（乙４），エキス分には糖質に由来しないものがあるから（上記イ），エキス分の総量を増加させることが上記コンセプトの破壊につながるとは認められない。
④について，エキス分の増加により飲み応えが向上することが周知であ
るから，本件発明が公然実施発明
１から予測し得る範囲を超えた顕著な効果を奏するということはできない。
小括
以上によれば，本件発明は公然実施発明１に基づいて容易に想到することができたから，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められる（特許法１２３条１項２号）。
２開始したものであり，その成分等を分析することが格別困難であるとはうかがわれないから，ダブルゼロに係る発明（公然実施発明２）は日本国内において公然実施をされた発明に当たる。被告は，これに基づく本件発明の進歩性欠如を主張するものである。
本件発明と公然実施発明２の対比
アりのものである。
一方，公然実施発明２は，証拠（乙１，９，４１の３）及び弁論の全趣旨によれば，別紙２－１～５に示された各分析項目の成分量ないし特性を備えたノンアルコールのビールテイスト飲料であり，エキス分の総量は１．０７重量％，ｐＨの値は３．０５，糖質は０．９ｇ／１００ｍｌであると認められる。
そうすると，本件発明と公然実施発明２は，糖質の含量につき，本件発明が０．５ｇ／１００ｍｌ以下であるのに対し，公然実施発明２が０．９ｇ／１００ｍｌである点で相違し，その余の点で一致する。イこれに対し，原告は，ダブルゼロの多数の分析項目の中からエキス分の総量，ｐＨ及び糖質の含量のみを抜き出して公然実施発明２を特定し，相と同様の理由により，これを採用することはできない。
相違点の容易想到性


主                      文
１   被告は，原告   Ａに対し   ，１００万   円及びこれ   に対する   平成２２   年３月５日から   支払済み   まで年５   分の割合   による金員   を支払え   。２   被告は，原   告Ｂに対   し，５０   万円及び   これに対   する平成   ２２年３   月５日から支   払済みま   で年５分   の割合に   よる金員を   支払え。３   被告は，原   告Ｃに対   し，５０   万円及び   これに対   する平成   ２２年３   月５日から支   払済みま   で年５分   の割合に   よる金員を   支払え。４   原告らの   その余の   請求をい   ずれも棄   却する。５   訴訟費用   は，甲事件・乙   事件とも   に，これを   １０分し   ，その１を   被告の，その   余を原告   らの負担   とする。６   この判決   は，１項   から３項   までに限   り仮に執行   すること   ができる   。
事実及   び理由
第１請求
１   甲事件
(1)被告は，原告Ａに対し，２０１４万円及びこれに対する平成２２年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告Ｂに対し，１００７万円及びこれに対する平成２２年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被告は，原告Ｃに対し，１００７万円及びこれに対する平成２２年３月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２   乙事件
(1)被告は，原告Ａに対し，７２２万４０００円及びうち７００万円に対する平成２１年４月２日（不法行為の場合）又は平成２３年２月３日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告Ｂに対し，３５０万円及びこれに対する平成２１年４月２日（不法行為の場合）又は平成２３年２月３日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被告は，原告Ｃに対し，３７２万４０００円及びうち３５０万円に対する平成２１年４月２日（不法行為の場合）又は平成２３年２月３日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１   事案の概   要
本件は，被告の訪問診療及び訪問看護を受けていたＤの相続人である原告らが，被告に対し，①Ｄが大腸癌で死亡したことについて，被告の医師に検査義務違反があったとして（甲事件），②Ｄが気管切開部の気切カニューレ交換の際に出血し，呼吸不全に陥ったことについて，被告の医師に手技上の過失があったとして（甲事件），③Ｄが左大腿骨骨折を負ったことについて，被告の医師に安全配慮義務違反又は説明義務違反があったとして（乙事件），不法行為又は債務不履行に基づき，損害金及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金（甲事件については，平成２２年３月５日（不法行為日後であり，訴状送達日の翌日）から支払済みまで，乙事件については，平成２１年４月２日（不法行為日）又は平成２３年２月３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで）の支払を求める事案である。
２   争いのな   い事実等（争   いのない   事実，各項末   尾記載の   証拠又は   弁論の全   趣旨により   認められ   る事実）
(1)被告は，診療所の経営，訪問看護事業，居宅介護支援事業等の事業を営むことを目的とする医療法人であり，訪問診療等を行う被告クリニック及び訪問看護等を行う被告看護ステーションを運営している。Ｅ医師は，被告代表者理事長であり，被告クリニック院長である。（争いがない）
(2)Ｄは，昭和９年１月２日生まれの女性である。原告Ａは，Ｄの夫であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｄの子である。（甲事件の甲Ｃ１。以下，併合前の乙事件の書証以外は，「甲事件の」等の表記を省略する。）(3)Ｄは，平成１８年１月２６日以降，被告クリニックによる訪問診療を受けるようになった。Ｄは，当時，７２歳であり，ピック病（前頭葉・側頭葉萎縮）のため寝たきりに近い状態であった。（乙Ａ１）
(4)Ｄは，平成１９年１０月２５日，Ｆ病院において胃瘻造設術を受けた。（甲Ａ４）
(5)Ｄは，同年１１月２０日以降，被告看護ステーションによる訪問看護を受けるようになった。（乙Ａ１）
(6)被告クリニックの医師は，平成２０年１月２２日，Ｄを消化管出血の疑いでＦ病院に紹介した。Ｄは，同月２３日，同病院に入院し，精査を受けたが，特に病変は認められず，同月３０日に退院した。（甲Ａ５）(7)Ｄは，同年６月６日以降，被告看護ステーションによる訪問看護時に，四肢への関節可動域運動（以下「ＲＯＭ運動」という。）を受けるようになった。（乙Ａ２）
(8)Ｅ医師は，同年７月３日，Ｄに大腸癌の可能性があることから，腫瘍マーカー検査であるＣＥＡ検査，腹部エコー検査を実施しようと考えた。（甲Ａ１の２，乙Ａ１，被告代表者尋問）
(9)被告クリニックの医師は，同月１１日，呼吸促迫・微熱があったＤをＦ病院に紹介した。Ｄは，同月１２日，同病院に入院し，腎盂腎炎と診断され，同月２５日，症状軽快により退院した。（甲Ａ６）
(10)被告クリニックの医師は，平成２１年１月２６日，Ｄについて，腸閉塞の疑い等でＧ大病院に紹介した。
Ｄは，同月２７日，同病院に入院し，腹部ＣＴにより上行結腸癌及び多発性肝転移が認められ，同年２月４日，回盲部切除術を受けた。Ｄには，術中所見にて腹膜播種も認められ，癌の進行度はステージⅣ（末期）と診断された。


また，Ｄは，術後に右肺炎を合併し，同月７日，気管切開術を受けた。その後，Ｄは，同月２６日にＧ大病院を退院した。（乙Ａ１，甲Ａ７）(11)Ｄは，同日以降，被告クリニックによる訪問診療，被告看護ステーションによる訪問看護を再び受けるようになった。（乙Ａ１，２）(12)被告看護ステーションのＨ看護師は，同年４月２日，Ｄの左足に，ＲＯＭ運動を行った（以下「本件ＲＯＭ運動」という。）。（乙Ａ２）(13)Ｄは，同月１０日，Ｉクリニックの往診を受け，左大腿部骨頸部骨折と診断された。（併合前の乙事件の甲Ａ１１）
(14)Ｅ医師は，同月３０日，Ｄの気管切開部に挿入されていた気切カニューレの交換（以下「本件カニューレ交換」という。）を試みたが，新たな気切カニューレを挿入することが困難であった。このため，Ｄは，Ｇ大病院に救急搬送され，同日，同病院に入院した。（甲Ａ７，乙Ａ１）(15)Ｄは，同年５月８日，Ｇ大病院からＪ病院に転院し，同年１０月１６日，死亡した。（乙Ａ１）
３   争点及び   当事者の   主張
(1)検査義務違反の過失（①Ｄが大腸癌で死亡したことに関して）
ア   原告らの   主張
(ｱ)平成２０年１月３０日以降の過失
Ｄには，平成２０年１月１８日時点で，貧血症状，便通異常，便潜血が継続的に生じており，被告クリニックの医師は，消化管の出血を疑い，Ｆ病院に精査を依頼した。これに対し，Ｆ病院は，下部消化管への内視鏡検査が下剤不十分のため左側結腸までしか観察できなかったと回答した。
このように，被告クリニックの医師は，Ｄの各症状から消化管の異常を疑って精査を依頼したにもかかわらず，Ｆ病院において左側結腸までしか検査できていないのだから，被告クリニックの医師には，Ｄが同月３０日にＦ病院を退院して以降，Ｆ病院やその他高次医療機関に対し，大腸全体について十分な検査をするよう要請すべき義務があった。それにもかかわらず，被告クリニックの医師は，Ｆ病院の不十分な検査結果をそのまま受け入れ，平成２０年１月３０日以降，Ｄに対し，必要な検査，処置をしなかった。
(ｲ)平成２０年７月３日以降の過失
a被告   クリニッ   クの医師   は，平成２   ０年７月３   日の時点   で，Ｄの大腸癌を疑   っていた   のだから   ，早急に   ＣＥＡ検査   等の腫瘍   マーカー   検査や腹部   エコー検   査を実施   すべき義   務があった   。それにもかかわらず，被告クリニックの医師は，大腸癌を発見するための検査を放棄した。
なお，被告は，上記検査をしなかった理由として，Ｆ病院が家族と相談した結果精査は行わないと判断したことをあげる。しかし，Ｆ病院は，今後の継続加療を何卒よろしくお願いしますと被告クリニックの医師に伝えて，がん検査の実施を含めた継続的な加療を指示したのであるから，被告クリニックの医師の上記義務は否定されない。bまた   ，Ｅ医師は   ，平成２   ０年７月   ３日，原告ら   と相談の   上で，Ｄに対し，今   後ＣＥＡ   検査及び   腹部エコ   ー検査を   実施する   ことを決めた以上，被   告は，Ｄに対   し，これ   らの検査を   実施すべ   き診療契   約上の義務を   負ってい   た。
しかし，被告クリニックの医師は，これらの検査を実施していないのであるから，被告は，診療契約上の義務に違反したことにより，Ｄに対し，債務不履行責任を負う。
イ   被告の主   張
(ｱ)平成２０年１月３０日以降の過失
被告クリニックの医師は，消化管精査を依頼した高次医療機関であるＦ病院から，特に病変は認められないとの報告を受けた。そして，同病院において行いうる限りの消化管検査が行われた上で異常は確認されなかったと判断するのは当然であるから，被告クリニックの医師に，平成２０年１月３０日以降，Ｆ病院やその他高次医療機関に対し，さらに大腸全体について十分な調査をするように要請すべき義務はない。なお，Ｆ病院が下部消化管内視鏡検査の際に左側結腸までしか観察しなかったのは，内視鏡検査を行うための下剤服用が極めて困難であったことや，その他のＣＴ検査，エコー検査，腫瘍マーカー検査等の各種所見で異常所見が出ていなかったこと等に基づくものである。そして，かかるＦ病院の判断は，前医であるＫクリニックが，Ｄが下剤を飲めないのなら検査は無理と言っていること，Ｄが高齢であり，多量の下剤を投与しても腸が確実に洗浄されるとは限らず，下剤を投与すると高齢でかつ寝たきりであるＤについては腸管穿孔等の合併症を招く危険性があったこと，一方で，便潜血陽性となっても，大腸癌と診断される患者が多いとは言えないこと等からして，適切である。
(ｲ)平成２０年７月３日以降の過失
Ｅ医師は，平成２０年６月２７日に実施した便潜血検査で陽性であったことから，同年７月３日の診察時に，大腸癌の可能性も視野に入れ，次回採血時にＣＥＡ検査，腹部エコー検査を実施すると判断し，同月１１日の診察時に，翌週，ＣＥＡ検査，腹部エコー検査を実施する予定とした。
しかし，Ｄは，同日，呼吸促迫状態となり，同月１２日，Ｆ病院に入院となった。そして，Ｆ病院は，同月２３日のＤに対する便潜血検査が陽性であったことから，大腸ファイバー等による原因精査を考慮したものの，Ｄの家族である原告らと相談した結果，精査は行わないと判断した。
このように，高次医療機関であるＦ病院において，家族と協議した結果，貧血の原因の精査は行わない判断をしたとの報告を受けたのであるから，被告クリニックの医師には，さらに大腸癌を疑って，ＣＥＡ検査，腹部エコー検査を実施すべき義務はなく，原告らの主張する診療契約上の債務不履行もない。
(2)因果関係（①Ｄが大腸癌で死亡したことに関して）
ア   原告らの   主張
(ｱ)平成２０年１月３０日以降の過失と死亡の結果との因果関係平成２０年１月３０日以降，被告クリニックの医師が，Ｆ病院又はその他の高次医療機関に精密検査を再度要請していれば，Ｄの大腸癌を早期に発見でき，少なくとも平成２１年１０月１６日にＤが死亡するという結果は回避できた。


(ｲ)平成２０年７月３日以降の過失と死亡の結果との因果関係平成２０年７月頃，被告クリニックの医師が，Ｄに腫瘍マーカー検査や腹部エコー検査を実施していれば，急速に成長したＤの大腸癌を早期に発見できた。
そして，Ｄの大腸癌が早期に発見されていれば，Ｄに適切な治療を行うことができ，平成２１年１０月１６日にＤが死亡するという結果は回避できた。
イ   被告の主   張
平成２１   年２月４   日のＧ大   病院での   手術時点に   おいて，上   行結腸癌   は大きく（４   ７mm×４２mm），既に多   発性肝転   移及び腹   膜播種も   認められている   。そし   て，大   腸癌の   進行速   度・転   移時期   に関す   る知見   によれ   ば，Ｄの大   腸癌は   ，平成   ２０年   １月１   ８日に   は転移   してい   た可能   性が高   く，さらに同   年７月３   日の時点   では確実   に転移して   いたとい   える。そうする   と，原告らが   主張する   各時点に   おいて検   査を実施   し，大腸癌を発見で   きたとし   ても，既に   その時点   で転移癌   が存在し   ていたの   であるから，   肝臓，   腹膜へ   の癌の   転移は   防ぐこ   とはで   きなか   ったも   のであ   り，Ｄが死亡   時点にお   いてなお   生存して   いた高度   の蓋然   性は認   められ   ない。(3)手技上の過失（②本件カニューレ交換に関して）
ア   原告らの   主張
(ｱ)気切カニューレの交換は，速やかに実施しなければ新しい気切カニューレを挿入することが困難になり，呼吸不全に陥るので，医師及び看護師の複数人で実施すべきであるし，仮に一人でやるとしても，呼吸不全を生じさせないよう，速やかに気切カニューレ交換を実施すべきである。しかし，Ｅ医師は，本件カニューレ交換を単独で実施した上，速やかに気切カニューレ交換を実施しなかった。
(ｲ)気切カニューレのカフ部分を鋏で切除すると，細かい鋭利な突起状の片ができ，体内を傷つける危険性があるので，気切カニューレのカフ部分を鋏で切除して鋭利な突起状の片を創出すべきではない。しかし，Ｅ医師は，本件カニューレ交換の際に，気切カニューレのカフ部分を鋏で切除し，鋭利な突起状の片を創出した。
(ｳ)気切カニューレを気管孔に無理に挿入しようとすると，内臓の表面が切れて大量の出血を招く危険性があるので，気切カニューレを無理に挿入すべきではない。
しかし，Ｅ医師は，本件カニューレ交換の際に，気切カニューレを強引に気切孔に入れようとして，これを半回転させながら複数回にわたって押し込んだ。
イ   被告の主   張
(ｱ)気切カニューレの交換は医師一人のみで実施できるものであり，訪問診療において，医師及び看護師の複数人で実施すべきものとはいえない。また，本件カニューレ交換は困難となったものの，Ｅ医師は，Ｄの気道を確保し，直ちに救急車を呼んでおり，過失はない。(ｲ)気切カニューレのカフ部分は柔らかいビニールでできているため，鋏で切除しても，その部分に鋭利な突起状の片ができることはない。(ｳ)Ｅ医師は，本件カニューレ交換の際，気切カニューレのバルーンのひだ部分が気管切開部にかかり挿入できず，ひだ部分を気管切開部に３，４回押しつけた程度であり，気切カニューレを強引に押し込んではいない。
(4)因果関係（②本件カニューレ交換に関して）
ア   原告らの   主張
Ｅ医師が   ，複数人   で気切カ   ニューレ   を交換して   いれば，気   切カニュ   ーレの挿入   が難航す   ることは   なく，Ｄが   呼吸不全   により救   急搬送さ   れることはなか   った。
また，Ｅ医師   が，カフを鋏   で切除し   て鋭利な   突起状の   片を創出   しなければ，Ｄは，出血   多量及び   それを原   因とする   呼吸不全   により救   急搬送されること   はなかっ   た。
Ｅ医師が   上記の気   切カニュ   ーレを無   理に挿入し   ようとし   なければ   ，Ｄは，出血多量   及びそれ   を原因と   する呼吸   不全によ   り救急搬   送される   ことはなかっ   た。
イ   被告の主   張
Ｅ医師は   ，訪問診療を   実施する   医師とし   てその場   でできう   る限りの   緊急の措置   として，現場   にあった   器具を用   いて気道   確保を行   い，高次医療機関に直   ちに搬送   しており   ，Ｄに出   血多量や   呼吸不   全は生   じてい   ない。(5)安全配慮義務違反又は説明義務違反の過失（③本件ＲＯＭ運動に関して）
ア   原告らの   主張
(ｱ)安全配慮義務違反
Ｄは骨粗鬆症に罹患していたのであるから，被告クリニックの医師には，被告看護ステーションの看護師がＤに初めてＲＯＭ運動を行った平成２０年６月６日よりも前に，関節可動域検査を行い，担当看護師に限度を超えたＲＯＭ運動を行わないよう指導・教育すべき注意義務があった。
それにもかかわらず，被告クリニックの医師は，関節可動域検査を一度も指示しておらず，しかも，漫然と担当看護師らに限度を超えたＲＯＭ運動を継続させている。
(ｲ)説明義務違反
Ｄは骨粗鬆症であったことから，被告クリニックの医師は，ＲＯＭ運動をすれば骨折の危険があることを事前に原告らに説明するべき注意義務があった。
それにもかかわらず，被告クリニックの医師は，原告らに何ら説明をすることなく，ＲＯＭ運動を行わせた。
イ   被告の主   張
(ｱ)安全配慮義務違反
被告看護ステーションの看護師らは，単にＤの膝を，マッサージの延長で柔らかく伸ばす動作を行っていたに過ぎず，このような動作をするに当たって，関節可動域を検査すべき義務があるとはいえない。また，関節可動域検査自体，関節を可動域限界まで動かす危険な検査であり，むしろ行うべきではないものである。
(ｲ)説明義務違反
Ｄに対して実施されていたＲＯＭ運動に原告らが主張するような危険性はないので，被告クリニックの医師には，原告らに骨折の危険性を教示すべき義務はない。
(6)因果関係（③本件ＲＯＭ運動に関して）
ア   原告らの   主張
(ｱ)安全配慮義務違反と結果との間の因果関係


被告クリニックの医師が，Ｄに対する可動域検査を怠り，看護師らに十分な指導・教育を行わなかったことから，看護師らはＤに対し十分な注意を払うことなく限度を超えたＲＯＭ運動を行い，その結果Ｄの左大腿骨にダメージが蓄積し，本件ＲＯＭ運動によって骨折の結果が生じた。
(ｲ)説明義務違反と結果との因果関係
被告クリニックの医師が，ＲＯＭ運動による骨折の危険性を事前に説明していれば，Ｄは，骨折の危険を伴わない治療を受けられるとの期待を抱くことはなかった。
イ   被告の主   張
Ｄの骨折   は，本件   ＲＯＭ運   動により   生じたもの   ではない   。
(7)損害の有無及びその額
ア   原告らの   主張
(ｱ)Ｄの精神的損害
a①Ｄ   が大腸癌   で死亡し   たことに   関してＤの死亡による慰謝料は２３００万円が相当である。
b②本   件カニュ   ーレ交換   に関してＤは，気切カニューレ交換時に多量出血と呼吸不全により緊急入院・治療を強いられており，その慰謝料としては３００万円が相当である。
c③本   件ＲＯＭ   運動に関   して
Ｄは，本件骨折により，後遺障害等級５級７号に相当する状態になっており，かかる後遺症の慰謝料は１４００万円を下らない。(ｲ)葬儀代（①Ｄが大腸癌で死亡したことに関して）
６２万円
(ｳ)原告らの精神的損害（①Ｄが大腸癌で死亡したこと及び②本件カニューレ交換に関して）
原告ら３名は，Ｄが本件カニューレ交換の失敗による出血多量及び呼吸不全によって緊急入院した際，苦悶に満ちたＤを見て心的負担を受け，さらに，Ｄを早期に亡くしたことにより，深い悲しみを負っている。以上の原告らに生じた精神的苦痛を金銭的に評価すると，原告Ａが５００万円，同Ｂは２５０万円，同Ｃは２５０万円とするのが相当である。
(ｴ)介護費用（③本件ＲＯＭ運動に関して）
原告Ａ２２万４０００円
原告Ｃ２２万４０００円
(ｵ)弁護士費用（①大腸癌で死亡したこと及び②本件カニューレ交換に関して）
原告Ａ１８３万円
原告Ｂ９１万５０００円
原告Ｃ９１万５０００円
イ   被告の主   張
争う。
第３当裁判所の判断
１   ①Ｄが大   腸癌で死   亡したこ   とに関し   て(1)平成１９年１２月までのＤの状態等について，争いがない事実，各項末尾記載の証拠又は弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおりである。ア   Ｄは，平成１   ８年１月   ７日，Ｌ   病院を受   診し，風邪に   よる微熱   ，喀痰量増加を   訴えて入   院を希望   し，同日同   院に入院   した。Ｌ病   院は，同   月１６日，Ｄに採   血を実施   し，鉄欠乏性   貧血（ヘモ   グロビン   濃度９．７g/dl，血清鉄２   ９μg/dl）があ   るとして   ，鉄剤を投   与した。Ｄは，Ｌ病   院に対し   ，退院後の   訪問診療   を希望し   たことか   ら，Ｌ病院は，被告   クリニッ   クを紹介   した。（   乙Ａ１）イ   Ｄは，同月２   ６日以降   ，被告クリ   ニック   の訪問診   療を受け   始めたところ，Ｄの状   態は，ピッ   ク病の発   症確認か   ら約１２   年が経過   しており   ，自発性消失   ，意識消失   ，無関心，無感   動などが   あり，ＡＤ   Ｌ（日常生   活動作）が低下   し，寝たき   りに近く   ，嚥下障害が   ある状態   であった   。（争いがない事   実，乙Ａ   １）
ウ   Ｄには，同   年２月３   日，便秘及び   腹痛が   認められ   ，被告クリ   ニックの医師は，   Ｄに下剤   を処方し   た。（乙   Ａ１）エ   被告クリ   ニックの   医師は，同月   ９日，Ｄ   に採血を   実施し，鉄欠   乏性貧血（ヘモグ   ロビン濃   度１０．６g/dl，血   清鉄５１   μg/dl）であるこ   とを確認した   。（乙Ａ   １）
オ   Ｄは，同年４   月２０日   の時点で，排   便が１週   間から１   ０日間に   １回であり，同月２   ７日及び   同年５月   １１日に   も，排便は週   に１回の   状態であることが   確認され   た。その後   も，被告ク   リニック   の医師は   ，同年８月１０日及び   同月３１   日，Ｄの排便   が週に１   回である   ことを確   認し，同月２９日，便潜   血検査に   より陽性   であるこ   とを確認   した。ま   た，同年   １２月２６日，   排便が１   ０日間に   わたりな   かったこと   を確認し   た。（乙   Ａ１）カ   被告クリ   ニックの   医師は，平   成１９年   １月４日   ，Ｄの腸   音が減弱   であること，同   月１２日   ，Ｄの排便   が２週間   止まって   いること   ，同月１３   日，Ｄの腸音   が弱いこ   とを確認   した。（   乙Ａ１）キ   被告クリ   ニックの   医師は，同年   ２月１日   ，Ｄに採   血を実施   し，鉄欠乏性貧血（ヘ   モグロビ   ン濃度１   ０．４g/dl，血清鉄   ３１μg/dl）で   あることを確認   した。（   乙Ａ１）
ク   被告クリ   ニックの   医師は，同年   ７月１２   日，Ｄに採血   を実施し   ，鉄欠乏性貧血（   ヘモグロ   ビン濃度   ７．６g/dl，血清鉄   １９μg/dl）で   あることを確認   し，同月   １９日以   降，鉄剤内   服薬の処   方，鉄剤の   静脈注射   を行うように   なった。


また，被告   クリニッ   クの医師   は，同月２   ３日，Ｄへ   の大腸内   視鏡検査について，か   つて同人   に同検査   を行った   他院（Ｋクリ   ニック）に相   談をしたとこ   ろ，下剤が飲   めないの   であれば   検査は困   難であり，直   腸及びＳ状結腸部   分のみで   あれば，前   日に下剤   を経口内   服し，当日に   浣腸する   ことによっ   て，同部分を   洗浄する   ことで，検査   が可能で   あるかも   しれないとの回答   を受けた   。（乙Ａ   １）
ケ   被告クリ   ニックの   医師は，同   年８月２   ９日，Ｄの便   が暗緑色   であることを確認   し，便潜   血検査を   実施した   ところ，陽   性であっ   た。（乙   Ａ１）コ   被告クリ   ニックの   医師は，同   年９月１   ３日，同年８   月２０日   の採血の結果（ヘモ   グロビン   濃度９．０g/dl，血   清鉄４３   μg/dl），貧血が改   善している   と判断し   て，Ｄに   対する鉄   剤投与を   中止した   。（乙Ａ１   ，Ａ５）サ   被告ク   リニッ   クの医   師は，   同年９   月２０   日，Ｄ   に対し   採血を   実施し   ，鉄欠乏   性貧血   （ヘモ   グロビ   ン濃度   １１．   ６g/dl，血   清鉄３   ４μg/d）   であるが   ，改善   傾向に   あると   考えた   。なお   ，Ｄは   ，同月   ２７日   の時点   で，排便が１   週間に１   回であっ   た。（乙   Ａ１，Ａ５   ）シ   被告クリ   ニックの   医師は，同年   １０月１   ８日，Ｆ病院   に対し，Ｄ   の胃瘻造設術   の実施を依   頼したところ，その際に作   成した診療情   報提供書（乙Ａ１の２   ３頁）に「平成   １９年７   月の採血で   鉄欠乏性   貧血があ   り便潜血の陽性が   ありまし   たが，１０   ００ｍｌ   の下剤内   服が不可   能なため   大腸の精査は行   っており   ません。貧   血は改善   しました   が，９月より   睡眠時間   が多く食思   不振とな   りました   。ＦＴＤ   の診断から   １５年経   過（Ｍ大学   病院で診断）して   おり今後   のことを   考え胃瘻   の適応と   考えてお   ります。消化管精査を   行った上   で胃瘻造   設術のご   検討をお願   い致しま   す。」と記載した。（乙   Ａ１）
(2)平成２０年１月から平成２０年７月３日までのＤの状態等について，争いがない事実，各項末尾記載の証拠又は弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおりである。
ア   被告クリ   ニックの   医師は，平   成２０年   １月１８   日，Ｄに便潜   血検査を実施した   ところ，陽   性である   ことを確   認し，また   ，同月２１   日，採血を実施した   ところ，鉄   欠乏性貧   血（ヘモグ   ロビン濃   度８．７g/dl，血   清鉄２１μg/d）   であった   。（乙Ａ   １）イ   被告クリ   ニックの   医師は，同月   ２２日，Ｄを   消化管出   血の疑い   でＦ病院に紹介   し，Ｄは   ，同月２３   日，同病   院に入院   した。Ｆ   病院は   ，Ｄに対し，ＣＥＡ検   査等の血   液検査，上   部消化管及   び下部消   化管への   内視鏡検査，ＣＴ検   査やエコ   ー検査を   実施した   。なお，Ｆ病   院は，下   部消化管   への内視鏡   検査を行   おうとし   たが，下剤   による洗   浄が不十   分であっ   たことから左側   結腸まで   しか観察   すること   ができなか   った。また，肝臓   へのエコー検査では無   エコーが複数   確認され，ＣＴ検   査では嚢胞が確   認された。Ｆ病院は   ，これらの   検査の結   果，特記   病変は認   められな   いと判断   し，被告クリニ   ックの医   師に検査   結果を伝   えるととも   に，鉄剤投   与を続け   るよう依頼   した。   また，   Ｄは，   同月３   ０日，   Ｆ病院   を退院   した。   （乙Ａ   １，甲Ａ４）
ウ   被告クリ   ニックの   医師は，同   月３１日   以降，Ｆ病院   の上記依   頼を受けて，Ｄへ   の鉄剤投   与を１か   月間にわ   たって続け   た。（乙   Ａ１）エ   被告看護   ステーシ   ョンの看   護師は，同   年３月２   １日，Ｄの便   について血液が混   入してい   る様子が   ないこと   を確認した   。（乙Ａ   １）オ   被告看   護ステ   ーショ   ンの看   護師は   ，同年   ５月２   日，Ｄ   の便に   ついて   ，カフェオ   レ色で少   しだけ潜   血が混ざ   っているこ   と，便潜血   検査で陽   性が出たこ   ろの色   に類似   してい   ること   を確認   し，経   過観察   するこ   とにし   た。
（乙Ａ２   ）
カ   被告ク   リニッ   クの医   師は，   同年６   月２６   日，採   血を実   施した   ところ   ，鉄欠乏   性貧血   （ヘモ   グロビ   ン濃度   ９．０   g/dl，血清   鉄２５   μg/d）で   あることを   確認した   。
キ   被告クリ   ニックの   看護師は   ，同年６   月２７日，Ｄ   の便につ   いて，茶褐色オレン   ジ色の粘   液をまと   い，血液が混   入してい   ると確認   し，被告クリニック   の医師   は，同   年７月   ３日，   便潜血   検査の   結果，   当該便   につい   て，陽性であ   ることを   確認した   。（乙Ａ   １，２）(3)平成２０年７月３日以降，Ｄの大腸癌が確認された平成２１年１月までのＤの状態等について，争いがない事実，各項末尾記載の証拠又は弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおりである。


ア   Ｅ医師は   ，平成２０   年７月３   日，原告らに   対し，ノー   ト（甲Ａ   １の２）を用いて   ，Ｄが大   腸癌に罹   患してい   る可能性が   あること   ，大腸癌の   検査としては   採血によ   るＣＥＡ   検査，大腸   カメラ，胃   カメラ，腹   部エコー   及びＣＴ検   査が考え   られると   ころ，被告   クリニッ   クにおい   て実施可   能なのはＣＥＡ   検査及び   腹部エコ   ー検査で   あることを   説明した   ところ，原   告らもＣＥＡ検査及び腹   部エコー検査を実   施することを希望した。このため，Ｅ医師は   ，できる   だけ早く   ，次回採   血時にＣＥ   Ａ検査及   び腹部エ   コー検査を実施   する旨，原   告らに伝   えた。（甲   Ａ１の２   ，乙Ａ１，２   ，被告代表者尋問   ）
イ   Ｄは，   同日午   後６時   頃から   ，呼吸   促迫，   頻脈に   加えて   ，体温   も３７   ．７度に上   昇し，被告   クリニッ   クの医師   の紹介に   より，同   月１２日   ，Ｆ病院に入院   した。（   乙Ａ１）
ウ   Ｄは，Ｆ病   院におい   て腎盂腎   炎と診断さ   れ，治療   を受けた   後，同月２５日，同   院を退院   した。
被告クリ   ニックの   医師は，Ｄ   の退院を   受けて，Ｆ   病院から   ，診療情報提供書（乙Ａ   １の３８   頁）及び   看護添書（   乙Ａ１の   ４０頁）を受   領した。同診療情   報提供書   には，「貧   血につい   ては，Familyと   相談し，今   回精査しており   ません。今   後の継続   加療を何   卒宜しく   お願いし   ます。」と記   載され，同看   護添書に   は，「便潜   血あるが   大腸ファ   イバー等   の検査は   今回行わず経   過観察と   なる」と   記載され   ていた。被告クリ   ニックの   医師は，Ｄ   の上記退   院後，平成２   １年１月   ２６日にＧ大病院   において   大腸癌が   発見され   るまで，Ｄに対   し，ＣＥ   Ａ検査及びエコー検   査を実施   しなかっ   た。なお，Ｄは，上記   退院後も   ，鉄欠乏   性貧血が継続   して認め   られてい   た。（乙   Ａ１）(4)平成２１年１月以降のＤの状態等について，争いがない事実，各項末尾記載の証拠又は弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおりである。ア   被告クリ   ニックの   医師は，平   成２１年   １月５日   及び同月   １４日，Ｄに便潜血検   査を実施   し，陽性   であるこ   とを確認し   た。（乙   Ａ１）イ   被告クリ   ニックの   医師は，同   月２６日   ，Ｄの便が   赤茶色で   あることを認め，便潜血   検査にお   いても陽   性であっ   たことな   どから，宿   便イレウ   スなどを疑   い，検査   目的のた   め，ＤをＧ   大病院消   化器外科   に紹介し   ，同月２７日，   Ｄは，同   病院に入   院した。Ｄは，同月   ２９日，Ｇ   大病院に   おいて腹   部ＣＴを   受けたと   ころ，上行結腸腫瘍   及び多発   性の転移   性肝癌の   所見が認め   られ，腸閉塞   を起こしかけていた   ことから，同   年２月４   日，回盲部切除   術を受け   た。Ｄには，同手術中の   所見にて   腹膜播種   も認めら   れ，摘出され   た癌の大   きさは４   ７mm×４２㎜で   あり，大   腸癌の進   行度はス   テージⅣ   と診断さ   れた。なお，Ｇ大病   院は，同   手術前に   リスクを   伴う症例   であると   して麻酔   科に診察を   依頼して   いた。また，Ｇ   大病院は，同手   術後には   ，予後は   １年程度であ   り，化学療法   や放射線   療法につ   いても，Ｄ   の全身症   状が悪い   ことから適   応がない   と判断し   た。（甲   Ａ７，乙Ａ   １）ウ   Ｄは，同年   ５月８日   ，Ｇ大病   院からＪ   病院に転   院し，同   年１０月   １６日，同病院   で死亡し   た。Ｄの直   接死因は   上行結腸   癌である   とされ，ピック病も障   害経過に   影響を及   ぼしたも   のとされた   。（甲Ａ   １３，乙   Ａ１）(5)医学的知見について，各項末尾記載の証拠によれば，次のとおり認められる。
ア   ピック病   とは，原因不   明の大脳   萎縮性疾   患である   。人格障   害，情緒障害などが   初発症状   であり，進   行に伴い   ，自制力低   下，感情鈍   麻，異常行動などが   はっきり   し，人格変   化，感情の   荒廃が高   度となる   。ピック病を発症した   場合，生存   期間は２   年から１   ５年，平均   ６年とさ   れており   ，ほとんどが   １０年以   内に衰弱   し死亡す   るとされて   いる。（   乙Ｂ２）イ   大腸癌の   症状とし   ては，血便，鉄   欠乏性貧血   ，腸閉塞，便秘   などがある。（甲   Ｂ８）
(ｱ)血便，下血など便に血液が付着したり，便に血が混ざっている場合には，たとえ痔核があっても，必ず大腸癌の可能性を疑い検査をするべきとされている。上行結腸癌では，えび茶色や黒色の便が出る傾向がある。
（甲Ｂ８，Ｂ１０）
(ｲ)便秘は，規則正しく便通をみていたものが，排便回数や１回の排便量の減少，硬便，排便困難，残便感などを自覚した状態をいい，その原因のうち器質性のものとして，大腸癌や腸閉塞が挙げられる。（甲Ｂ１）理由なしに，便秘や下痢が継続する場合には，大腸癌を疑うとされている。（甲Ｂ８）。
(ｳ)貧血は，赤血球の減少により，血液単位容積中のヘモグロビン濃度が絶対的に減少した状態をいい，ＷＨＯ分類では女性の場合，１２．０g/dl以下が貧血とされている。（甲Ｂ３）
鉄欠乏性貧血は，体内の鉄の不足によりヘモグロビン合成が障害されて起こる貧血であり，治療は原則的には鉄剤の内服を行う。血清鉄の正常値は成人女子で６０～１５０μg/dlである。臨床的に最も注意しなくてはならないのは消化管悪性腫瘍に伴う慢性出血であるとされている。
（甲Ｂ５，Ｂ７）


慢性失血性貧血とは，慢性的な出血の結果生じる鉄欠乏性貧血である。閉経後の女性では消化管出血によることが多く，鉄欠乏性貧血例では便潜血反応を含めた消化管の精査を行う必要があるとされている。（甲Ｂ４）
原因不明の鉄欠乏性貧血をみたら，大腸を含めた全消化管を精査するとされている。（甲Ｂ８）
ウ   大腸癌の   発見のた   めの検査   は，便潜血反   応検査，内視   鏡検査，エ   コー検査，血   液検査（   腫瘍マー   カー検査   ）などがあ   る。（甲   Ｂ８）
(ｱ)便潜血反応検査
大腸癌は出血しやすい性格をしていることから，その性格を利用して症状のない早期の段階で大腸癌をみつけようとする検査である。要精検率，癌発見率については，大腸癌検診を１万人の人が受けた場合，５００～１０００人に便潜血陽性と診断され，そのうち１０～１５人が大腸癌と診断されるくらいの割合である。便潜血反応検査で１回でも陽性であれば大腸の精査を行うべきとされている。（甲Ｂ８，Ｂ１０）
(ｲ)内視鏡検査
a大腸   内視鏡は   ，直腸から   結腸，回盲部   を通過し   て回腸末   端にまで挿入して大腸   粘膜表面   を観察する目的   で作られた光学系   観察用機   器である。こ   れを用い   て行う大   腸内視鏡   検査は，肛門   から大腸   の中に内視鏡（ファ   イバース   コープ）を   入れて   行う検査   であり，こ   の検査では，同時に   病理組織   診断のた   めの生検   を行うこ   とができ   ，癌の確定診断が   できる。   （甲Ｂ６   ，乙Ｂ６   ）b全大   腸内視鏡   検査を行   う場合，前   処置として   ，腸管の洗   浄が必要とされ   ており   ，その   ために   は，前   日就寝   前に緩   下剤な   どを投   与し，検査当日   に腸管洗   浄液を服   用するも   のとされて   いる。高度の便秘患者では，検査前数日間，緩下剤を投与し，排便のコントロールを行うと効果的なことがあるとされている。（乙Ｂ３）cニフ   レックは   ，大腸内視   鏡検査の   前処置等に   用いられ   る腸管洗   浄剤の一種   であるが   ，その添付   文書の「警   告」欄には   ，本剤の投   与により，腸管内圧   上昇による腸   管穿孔を起   こすことがあるため，排便，腹痛等   の状況   を確認   しなが   ら，慎   重に投   与する   旨記載   されて   おり，「使用上   の注意」欄に   は，高齢者   に対しては   慎重に投   与する旨   記載されてい   る。（乙   Ｂ４）
d高齢   者に対す   る内視鏡   検査を実   施する場   合，高齢者   は消化管   壁の菲薄化や   粘膜の脆   弱化がみ   られ，スコー   プ操作に   よる粘膜   裂創や消化管穿孔   などの危   険性があ   り，無理な   スコープ   操作は避   けるべきとされてい   る。（乙   Ｂ５）
(ｳ)エコー検査
病変のリンパ節転移，周囲臓器への浸潤や肝転移の診断に有用である。一方，胃，小腸，大腸の腫瘍を見るには適さない。（甲Ｂ８，乙Ｂ６）
(ｴ)血液検査（腫瘍マーカー検査）
a癌の   再発や癌   に対する   治療の効   果を調べ   る方法と   して，癌細胞   由来の物質（   腫瘍マー   カー）の血中   濃度を   測定する   方法があ   り，臨床現場でも   っとも多   く用いら   れている   のは，ＣＥ   Ａ（癌胎   児性抗原   ）である。   （甲Ｂ１   ０）
bＣ   ＥＡ検   査は，   腫瘍マ   ーカー   検査の   一種で   あり，   大腸癌   ，胃癌   ，膵臓など   の消化器   癌で高陽   性率であ   り，特に肝転   移や黄疸   などの進行した癌   は高値を   示すと言   われてい   る。もっとも，良性疾患であっても陽性を示す場合もあることから，ＣＥＡ陽性が必ずしも癌の存在を意味するわけではなく，癌の早期発見の手段とはならないとされている。（甲Ｂ６，Ｂ１１，Ｂ１４）エ   大腸癌の   進行等に   ついては   ，次のと   おりである   。(ｱ)大腸癌の浸潤転移は，大腸粘膜から生じたがん細胞が周囲の組織に接着しつつ，また破壊しつつ移動し，がん組織からリンパ管あるいは血管に入り込み，遠隔臓器（肝臓，肺臓）の血管内に接着し，その組織を破壊し臓器に浸潤し増殖するという過程を経る。（乙Ｂ７）(ｲ)大腸の壁は表面から順に，粘膜層，粘膜下層，固有筋層，漿膜層と呼ばれ，比較的早い時期の癌で粘膜に限局ないしは粘膜下層までの癌を早期癌，固有筋層ないしはそれより深い層へ浸潤した癌を進行癌という。早期癌では，出血はほとんど肉眼的にとらえることはできない。進行癌になると，主に血便，便秘などの症状があらわれ，出血が多かったり，長期にわたったりする場合，鉄欠乏性貧血が生じてくることがある。（甲Ｂ１０）
(ｳ)大腸癌の進行速度は，個人差が大きく，癌の状態により一定ではないことなどから，その算定は困難である。おおまかな数字としては，進行癌の大きさが２倍になる期間は約１年とされている。（乙Ｂ７）(ｴ)大腸癌の進行や広がりの程度示す臨床病期（Stage）の分類の一部は，次のとおりである。（甲Ｂ１０）
aStage０   ：癌が   粘膜内   にとど   まり，   粘膜下   層に及   んでい   ない。   リンパ節転   移を認め   ない。腹膜播   種性転移   を認めな   い。肝転移を   認めない。


bStageⅠ   ：癌が   粘膜下   層にと   どまり   ，固有   筋層に   及んで   いない   ，又は，癌が固   有筋層に   とどまり，こ   れを越え   ていない   。リンパ節   転移を認め   ない。腹   膜播種性   転移を認   めない。肝   転移を認   めない。cStageⅡ：癌   が固有筋   層を越え   ているが   ，漿膜表面   に出てい   ない，又は，癌が漿   膜表面に   露出して   いる。リンパ   節転移を   認めない   。腹膜播種性   転移を認   めない。   肝転移を   認めない。dStageⅢ   ａ：癌   が直接   他臓器   に浸潤   してい   る。第   １群の   リンパ   節に転移を   認める。   腹膜播種   性転移   を認め   ない。   肝転移   を認め   ない。eStageⅢ   ｂ：第   ２群又   は第３   群のリ   ンパ節   に転移   を認め   る。腹   膜播種性転   移を認め   ない。肝   転移を認   めない。fStageⅣ   ：第４   群のリ   ンパ節   に転移   を認め   る。腹   膜播種   性転移   を認める。   肝転移を   認める。
(ｵ)大腸癌の進行期については「Dukes分類」といわれる分類もあり，その内容は，次のとおりである。（甲Ｂ８）
aDukesＡ：   癌腫が腸   壁内（筋   層まで）   に限局す   るものbDukesＢ   ：癌腫   が腸壁   を貫い   て浸潤   するが   ，リン   パ節転   移のな   い
もの
cDukesＣ：   リンパ節   転移のあ   るものdDukesＤ：   遠隔転移   を認める   もの(ｶ)ＣＥＡ検査による大腸癌の陽性率については，文献に次のとおり記載されている。
a４０   ％～７０   ％（「臨   牀と研究   ・７８巻   １１号」   乙Ｂ９）b５６   ％（「検   査値読み   方マニュ   アル」甲   Ｂ１１）cDukesＡで   ７％，DukesＢで   ３８％   ，DukesＣで４１   ％，DukesＤで７６％（   「臨牀と   研究・７   ５巻３号   」乙Ｂ１０   ），dDukesＡで   ４０％   ，DukesＢで６   ５％，DukesＣで   ７５％，DukesＤ
で９０％   （同）
eDukesＡで   ２７％   ，DukesＢで６   ７％，DukesＣで   ７４％，DukesＤで８８％   （「臨床   検査のガ   イドライ   ン」甲Ｂ１   ４）fDukesＡで   １８％   ，DukesＢで３   ５％，DukesＣで   ５２％，DukesＤで７９％   （「日消   外会誌２   ７」甲   Ｂ１６）(ｷ)結腸癌の５年生存率は，日本大腸癌研究会の平成１３年の発表によれば，Stage０で９４．１％，StageⅠで９０．４％，StageⅡで８２．０％，StageⅢで６９．２％，StageⅣで１５．９％である。（甲Ｂ１０）(ｸ)大腸癌に対する治療方針は，臨床病期を基準に選択される。治療の基本は病巣の切除で，内視鏡治療，腹腔鏡手術，開腹手術の選択には病変の壁深進度が重要な因子となる。肺転移や肝転移を有するStageⅣ症例の場合でも，遠隔転移巣が切除可能であれば，原発巣の根治切除を行ったうえで，転移巣の切除を考慮する。根治的手術が不可能な場合，出血・狭窄などの原発巣による臨床症状や原発巣による予後への影響を考慮し，原発巣切除の適応を決める。切除不能と判断された転移・再発性大腸癌では化学療法を検討する。
内視鏡治療は，原則としてリンパ節転移の可能性がほとんどなく，一括切除できる大きさと部位にある腫瘍が適応となる。
外科治療について，手術の基本は，腸管切除，リンパ節郭清，再建である。癌が大腸の壁を越えて他臓器に浸潤しておらず，また，肺や肝に遠隔転移がなければ，大腸を栄養する血管に沿って存在するリンパ節を含めて大腸を切除する治癒切除が可能である。近接する他臓器への浸潤を認める場合でも，浸潤した臓器を一緒に切除することで十分な根治性を得られることがある。
肝転移の治療としては，肝切除，化学療法及び熱凝固療法がある。根治切除可能な肝転移に対する肝切除はgoldstandardとされている。肝切除の具体的な適応基準は，①原発巣が制御されているか，制御可能，②肝外転移がないか，制御可能，③肝転移巣を遺残なく切除可能な場合とされている。
治癒切除が不可能な場合でも，狭窄による腸閉塞や病巣からの出血がみられる場合など，主病巣を切除することでＱＯＬが改善すると考えられる場合は，切除可能であれば腫瘍を含めた腸管の切除・吻合を行う。また，切除不能と判断された転移・再発大腸癌においては，全身化学療法が考慮される。
大腸癌が進行して，腹膜播種が発生した患者に対する効果的な治療法は確立されていない。
切除不能の大腸癌患者や遠隔転移例に対して，生存期間の延長や腫瘍の縮小，ＱＯＬの改善を目的として抗癌剤治療が行われることがある。
（甲Ｂ９，Ｂ１０）
(6)争点（検査義務違反の過失）について
ア   平成２０   年１月３   ０日以降   の過失(ｱ)まず，被告クリニックの医師が，平成２０年１月３０日にＤがＦ病院を退院した時点において，Ｄの大腸癌について，どの程度まで検査すべき義務を負っていたかについて検討する。
(ｲ)上記認定事実のとおり，Ｄには，平成１９年２月以降，鉄欠乏性貧血及び便秘が慢性的に続き，同年８月２９日，平成２０年１月１８日，便潜血反応検査の結果も陽性であることが確認されている。そして，上記医学的知見のとおり，原因不明の鉄欠乏性貧血が生じた場合には，大腸を含めた全消化管を精査するとされ，理由なしに便秘が長期間継続する場合には，大腸癌を疑うこととされていることに加え，便潜血反応検査で１回でも陽性であれば大腸の精査を行うこととされている。しかし，上記認定事実のとおり，被告クリニックの医師は，同月２２日に，Ｄの消化管の精査をＦ病院に対して依頼し，同病院から，ＣＥＡ検査等の血液検査，ＣＴ検査，エコー検査，一部ではあるものの消化管への内視鏡検査を実施した上で，特記病変は認められなかったとの報告を受けている。


そうすると，被告クリニックの医師には，平成２０年１月３０日にＤがＦ病院を退院した時点において，Ｄについて，大腸癌の症状に関して継続的に観察する義務を負うとは認められるものの，更に進んで当該症状の有無にかかわらず，高次医療機関に，大腸全体について十分な検査をするよう要請すべき義務があったとまでは認められない。(ｳ)これに対し，原告らは，Ｆ病院における内視鏡検査は不十分であったことから，被告クリニックの医師には，退院後のＤに対し，さらに大腸癌を疑って，左側結腸以外の部分に対する内視鏡検査を実施するか又はその実施を病院に依頼すべきであったと主張する。
しかし，上記医学的知見のとおり，大腸内視鏡検査を行う場合，前処置として，腸管の洗浄が必要とされており，そのためには，前日就寝前に緩下剤などを投与し，検査当日に腸管洗浄液を服用するものとされていること，高齢者に対する下剤投与は慎重にしなくてはならないとされていること，高齢者に対する内視鏡検査は消化管穿孔などの危険性があることからすれば，下剤が不十分であったことから，内視鏡検査を左側結腸までしか実施せず，他の検査において陰性であったことも考慮して，Ｄに特記病変は認められないとしたＦ病院の判断に特に不合理な点があったとは認められない。
そうすると，訪問診療を行っている被告クリニックの医師が，合理性のあるＦ病院の上記判断を受け入れるのは当然ともいえる。したがって，被告クリニックの医師には，Ｄについて，平成２０年１月３０日以降の症状の有無にかかわらず，高次医療機関に，大腸全体について十分な検査をするよう要請すべき義務があったということはできない。(ｴ)上記のとおり，被告クリニックの医師は，平成２０年１月３０日以降，Ｄについて，大腸癌の症状に関して継続的に観察する義務を負うところ，上記認定事実によれば，被告クリニックの医師らは，同日以降もＤの血便の有無，鉄欠乏性貧血の有無等について継続的に観察しており，同年６月末に確定的な異常を確認した後に，同年７月初旬には，ＣＥＡ検査，腹部エコー検査の実施を予定したと認められるのであるから，被告クリニックの医師には，上記義務違反はないというべきである。(ｵ)したがって，被告クリニックの医師には，平成２０年１月３０日以降の過失は認められない。
イ   平成２０   年７月３   日以降の   過失(ｱ)被告クリニックの医師が，平成２０年７月３日の時点で，早急にＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を実施すべき義務を負っていたかについて検討する。
(ｲ)上記認定事実のとおり，同年５月２日の排便には少量の潜血が認められ，同年６月２７日の排便には便潜血検査の結果，確定的に便潜血が認められているところ，上記医学的知見のとおり，便潜血が生じた場合には，大腸癌を疑うべきとされている。また，被告代表者（Ｅ医師）尋問の結果によれば，ＣＥＡ検査やエコー検査は，非侵襲的な検査方法であり，被告クリニックの訪問診療時においても実施可能であることが認められる。
そうすると，被告クリニックの医師には，Ｄに対し，ＣＥＡ検査や腹部エコー検査を実施すべき義務があったというべきである。もっとも，上記認定事実のとおり，被告クリニックの医師は，同月１１日の翌週からＣＥＡ検査，腹部エコー検査を実施することを予定していたが，その後，Ｄが呼吸促拍や頻脈，発熱によりＦ病院に入院し，同月２５日にＦ病院を退院したことからすれば，被告クリニックの医師が，これらの検査を実施すべきであった時点は，Ｄが同病院を退院した同月末頃というべきである。
したがって，被告クリニックの医師には，同月末頃において，Ｄに対し，ＣＥＡ検査や腹部エコー検査を実施すべき義務があったことになる。(ｳ)これに対し，被告は，高次医療機関であるＦ病院が家族と協議した結果，貧血の原因の精査は行わない判断をしたとの報告を受け，被告クリニックの医師は，ＣＥＡ検査，腹部エコー検査を実施しないこととしたのであって，被告クリニックの医師において，さらにこれらの検査を実施する義務があるとはいえないと主張する。
確かに，上記認定事実のとおり，被告クリニックの医師がＦ病院から受領した診療情報提供書には，「貧血についてはＦａｍｉｌｙと相談し，今回精査しておりません。今後の継続加療を何卒宜しくお願いします。」と記載されてことに加え，被告代表者尋問の結果によれば，Ｅ医師は，Ｆ病院の医師の判断について，「原告らと相談した結果，ＣＥＡ検査や腹部エコー検査を含めて大腸癌の検査を行わない」と認識したものと認められる。
しかし，上記診療情報提供書には，「精査しておりません」としか記載されていないところ，被告代表者尋問の結果によれば，Ｆ病院入院前において，原告らは，Ｄに大腸癌があるか否かについて相当心配していたことが認められる上，原告Ｂ本人及び原告Ｃ本人の各尋問の結果によれば，Ｆ病院の医師は，原告らと相談した結果，大腸ファイバー検査のような，一定の危険性がある検査を行わないと判断したものの，ＣＥＡ検査及び腹部エコー検査についても行わないと判断したことはないと認められる。
そうすると，Ｅ医師は，Ｆ病院の医師の判断を誤って認識したものといわざるを得ない。
そして，Ｆ病院の診療情報提供書には「精査しておりません」としか記載されておらず，同記載から，原告らがＣＥＡ検査及びエコー検査を含めて，大腸癌に関する検査を要望しなかったと直ちに判断できるものではないこと，ＣＥＡ検査及びエコー検査は非侵襲的な検査方法であること，上記認定事実のとおり，Ｆ病院から受領した看護添書には「大腸ファイバー等の検査は今回行わず」と記載されていることからすると，Ｅ医師が，Ｆ病院の医師の判断を誤って認識したことにより，同月末頃に負っていた検査義務が否定されることはないというべきである。(ｴ)また，被告は，ＣＥＡ検査及びエコー検査はそもそも大腸癌の発見のための有用な手段ではなく，これを実施しなかったとしても過失はないと主張する。
確かに，上記医学的知見のとおり，ＣＥＡ検査が陽性であったとしても，必ずしも癌の存在を示す意味するわけではなく，ＣＥＡ検査は，癌の早期発見の手段とはならないとされている。また，上記医学的知見のとおり，ＣＥＡ検査は，早期の大腸癌（DukesＡ）において，陽性率は低いとする報告は多い。


しかし，上記医学的知見のとおり，ＣＥＡ検査は，大腸癌で高陽性率であり，特に肝転移などの進行した癌は高値を示すとされ，ＣＥＡ検査による大腸癌の陽性率についての文献においても，進行癌においては，ＣＥＡ検査は，明らかに癌の存在を示すことが多い。また，被告代表者（Ｅ医師）も，仮にＣＥＡ検査において陽性であれば，その後高次医療機関において精査を依頼することを考えていた旨供述している。さらに，大腸の内視鏡検査を全部分については実施できないＤにとって，ＣＥＡ検査は低侵襲性の検査方法である。
したがって，ＣＥＡ検査が大腸癌発見のための有用な手段ではないとする被告の主張は採用できない。
さらに，上記医学的知見のとおり，エコー検査についても，病変のリンパ節転移，周囲臓器への浸潤や肝転移の診断に有用とされているのであるから，エコー検査も大腸癌発見のために有用な手段と評価できる。(ｵ)以上のとおり，被告クリニックの医師には，同年７月末頃において，Ｄに対し，ＣＥＡ検査や腹部エコー検査を実施すべき義務があったにもかかわらずＤに対し，ＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を行わなかったものであり，過失が認められる。
(ｶ)また，上記認定事実のとおり，Ｅ医師は，平成２０年７月３日，原告らに対し，Ｄが大腸癌に罹患している可能性がある旨，被告クリニックにおいては大腸癌の検査としてＣＥＡ検査及び腹部エコー検査が可能である旨説明し，原告らがＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を希望したことから，ＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を実施すると原告らに伝えたことが認められるのであるから，これにより，被告は，診療契約に基づき，Ｄに対し，ＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を実施するという具体的内容の債務を負ったものというべきである。
そして，上記認定事実のとおり，被告クリニックの医師は，ＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を行っていないのであるから，被告には，同月末頃，ＣＥＡ検査及び腹部エコー検査を実施すべき診療契約上の債務不履行があると認められ，それについて責めに帰すべき事由がなかったと認めるに足りる証拠はないというべきである。
(7)争点（因果関係）について
ア   被告クリニックの医師   が平成２０年   ７月末頃にＣＥＡ検   査及び腹   部エコー検査   を行った   とすれば   ，Ｄが平成   ２１年１   ０月に死   亡しなか   ったかについて   判断する   。
イ   まず，この判   断の前提   として，平   成２０年７   月末頃に   おけるＤ   の上行結腸癌の   進行度に   ついて検   討する。上記認定   事実のと   おり，Ｄの   癌が発見   された平   成２１年   １月末頃   における上行   結腸癌の   進行度は   ，その大き   さは，４   ７mm×４２㎜   であり   ，多発性肝転   移及び腹   膜播種が   あり，StageⅣ   とされて   いる。そして，上   記医学的   知見のと   おり，大腸   癌の進行   速度につ   いては，おおまかな   数字とし   て，進行癌の   大きさが   ２倍にな   るのに約   １年間と   されているこ   と，癌の進行   速度は個   人差は大   きいとさ   れている   ところ，Ｄ   のような高   齢者の場   合，癌の進行   は比較的   遅いこと   は周知の   事実であ   ることからす   れば，同年   ７月末頃   における   Ｄの上行   結腸癌は   相当程度   の大きさに至っ   ていたも   のと考え   られる。次に，転移   の有無に   ついて検   討するに   ，Ｄの年齢   等に照ら   すと，癌の進行は比   較的遅い   と考えら   れるとこ   ろ，Ｄの上行   結腸癌は   ，平成２   １年１月末時   点で，既に   多発性の   肝転移，腹   膜転移が   存在して   いること   ，平成２０年１月   のＦ病院におけるエコー検   査において肝臓に無   エコーが複数確認さ   れ，ＣＴ   検査では   嚢胞が確   認されてい   ることか   らすれば   ，平成２０年７   月末頃に   おいてＤ   の上行結   腸癌は，既   に腹膜転   移，肝転移   を起こしてい   た可能性   が高いと   いえる。さらに，Ｄ   には，平   成１９年   ２月以降   ，鉄欠乏性   貧血及び   便秘が慢   性的に続き   ，同年８月２   ９日，平   成２０年   １月１８   日には便   潜血反応   検査の結果も   陽性であ   ることが   確認され   ているとこ   ろ，上記医学   的知見のとおり，進行   癌になる   と，主に血   便，便秘   などの症   状があら   われ，長期にわたれば   ，鉄欠乏性貧   血が生じ   るとされ   ているこ   とからす   ると，Ｄの上行結腸   癌は，   遅くと   も平成   １９年   には，   少なく   とも既   にStageⅡに   達していた   と認め   られ，   平成２   ０年７   月末頃   には更   にStageが進   んでい   たと考えられ   る。
このよう   に，平成２０   年７月末   頃のＤの   上行結腸   癌は，相当程   度の大きさに至り，既に腹   膜転移，肝   転移を起   こしていた可能性   が高いといえ，さらに   ，StageⅡに   至って   から約   １年程   度は経   過して   いたも   のであ   るから，そ   の臨床   病期は   StageⅣ，Dukes分   類では   DukesＤに至   ってい   たと認められる   。
これに対   し，原告らは   ，平成２０   年７月末頃   の段階で   Ｄの上行   結腸癌はStageⅡで   あった   と主張   するが   ，平成   ２１年   １月ま   での約   半年で   ，肝転移のない状態   から多発性肝   転移，腹膜   播種にまで至   るとは考えがたく，さらに，同   主張を裏   付ける的   確な証拠   もないの   で，原告らの   上記主張   は採用でき   ない。


ウ   このよう   に，平成２０   年７月末   頃のＤの   上行結腸   癌は，その臨   床病期はStageⅣ，Dukes分類で   はDukesＤに至っ   ていたと   認められ   るところ   ，上記医学   的知見の   とおり，ＣＥ   Ａ検査に   よる大腸   癌の陽性   率は，臨床病期が末   期に近づ   くほど，陽性   率が高ま   るとされ   ，ＣＥＡ検査   の陽性率は，DukesＤの   段階で，７   ６％から   ９０％とさ   れている   ことから   すれば，DukesＤであ   ったＤ   の上行   結腸癌   は，平   成２０   年７月   末頃，   ＣＥＡ   検査を実施   していれ   ば，陽性   となった   可能性が   高いと   いうこ   とがで   きる。そして，上   記医学的   知見によ   れば，ＣＥ   Ａ検査で   陽性であ   った場合には，内視鏡検   査などの   精密検査   を経て大   腸診断の   確定診断   に至るも   のと認められ   るので，被   告クリニ   ックの医   師が，ＣＥＡ   検査の結   果を踏ま   えて，精密検査   を高次医   療機関に依頼   していれば，平成２０年   ８月頃には，Ｄの上行   結腸癌に   ついて確   定診断が   されたもの   と認めら   れる。エ   しかし，Ｄに   対する有   効な治療   法の有無   について   検討する   に，上記医学的知見   のとおり   ，結腸癌   の５年生   存率は，臨床   病期がス   テージⅣ   の場合，１５．９   ％とされ   ているこ   とからす   れば，仮に   Ｄの上行   結腸癌が   平成２０年   ８月頃に   発見され   ていたと   しても，予後   は極めて   悪い状態   であったと考   えられる   。
また，上記医   学的知見   のとおり   ，肝転移   に対する   有効な治   療法とされている肝   切除術に   ついては，そ   の適応基   準は①原   発巣が制   御されて   いるか，制御可   能，②肝外   転移がな   いか，制   御可能，③   肝転移巣   を遺残なく切除可能   とされて   いるとこ   ろ，Ｄが平成   ２１年８   月頃にこ   れらの基   準を充足して   いたと認   めるに足   る証拠は   なく，肝転移   に対する   有効な治   療法があった   と認める   ことは困   難である   。さらに   ，化学   療法に   ついて   も，上   記認定   事実の   とおり   ，Ｇ大   病院は   ，平成２１   年１月の   術後，Ｄの全   身症状が   悪いこと   から，適応が   ないと判断してお   り，仮に   平成２０   年８月頃   に発見され   ていたと   しても，化   学療法の適応   が認めら   れ，その効果   により，Ｄが   死亡した   時点にお   いて生存し得た可   能性が高   いとは言   い難い。これらに   加えて，Ｄ   は，平成２   ０年８月   時点で，ピ   ック病の   発症から１０年以   上が経過   しており   ，上記医   学的知見に   より認め   られるピ   ック病の生存期   間，進行   経緯から   すれば，平成   ２０年８   月頃には   Ｄは相当   衰弱していたことものと認められる。そうする   と，リスクを伴う外科手   術や，副作用を   伴う抗癌   剤治療に   Ｄや医師   らが踏み切   ったとは   考えにく   く，仮に外科手   術や抗癌   剤治療を   行ったと   しても，それが   効を奏し   たかについては疑問   が残る（上   記認定事   実のとお   り，Ｇ大病   院が，平成   ２１年１   月にＤに外   科手術を   行ったの   は，Ｄが腸閉   塞を起こ   しかけて   いたから   であるし，その際にも相当   のリスクがあることを認識しているところである。）。これらを   総合考慮   すると，仮   にＤの癌   が平成２   ０年８月   頃に発見   されていたと   しても，Ｄ   に対する有   効な治療   法が存在   しなかっ   た可能性   が高いという   べきであ   る。
オ   そうする   と，被告クリ   ニックの   医師が，平成   ２０年７   月末頃に   ＣＥＡ検査及び   腹部エコ   ー検査を   行い，Ｄの上   行結腸癌   が発見さ   れ，同年８月にその確   定診断が   されたと   しても，その   時点では   ，Ｄに対   する有効   な治療法が存   在しなか   った可能   性が高く   ，Ｄが死亡   した平成   ２１年１   ０月１６日の時   点におい   て，Ｄが生存   していた   高度の蓋   然性も，相当   程度の可能性も認   めること   は困難で   あるとい   わざるを得   ない。カ   しかし，他方   ，被告には   ，上記のと   おり，ＣＥ   Ａ検査及   び腹部エ   コー検査を実施   するという具体的に特   定された診療契   約上の債務   についての不履行が   あったこ   とが認め   られるの   であって，そ   れにより   ，実際に   大腸癌に罹患   している   ことの確   認が約半   年遅れたの   であるか   ら，Ｄは，著しい精神的   苦痛を被   ったもの   と認めら   れる。これは   ，一般的抽   象的に「患者が適切   な医療行   為を受け   ることが   できなかっ   た場合に   ，医師が，患者に対して   ，適切な   医療行為   を受ける   期待権の侵   害のみを   理由とす   る不法行為責任   を負うこ   と」（最高裁   平成２３   年２月２   ５日判決   参照）を認めるもので   はなく，医   師（医療法   人）と患   者との間   の診療契   約上，具体   的に発生   した債   務の不   履行責   任の問   題とし   て捉え   られる   べきも   のであ   る。そして，被   告の債務   不履行の   態様，結果   ，Ｄの症状   等の事情   を総合勘   案すれば，そ   の精神的   苦痛を慰   謝するに   は１８０   万円が相   当である   というべきであ   る。また，被   告の債務   不履行と   相当因果   関係を有   する弁護   士費用は，２   ０万円が   相当であ   る。


以上によ   れば，Ｄは，被   告に対し，債   務不履行   に基づき，２   ００万円の損害賠   償請求権   を有して   いたと認   められる。なお，被告   は，Ｄに対   する診療   契約上の   債務不履   行に基づ   き，原告らの固有の   損害を賠   償すべき   責任は負   わない。２   ②本件カ   ニューレ   交換に関   して(1)各項末尾記載の証拠又は弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。ア   Ｄは，平成２   １年２月   ７日，Ｇ   大病院に   て気管切   開術を受   けた後，定期的に気   切カニュ   ーレの交   換を要す   ることとな   った。Ｄは，同月２   ０日にＧ   大病院に   て気切カ   ニューレ   交換を受   け，同月２６日にＧ   大病院を   退院した。Ｅ   医師は，同日，Ｇ   大病院か   ら，Ｄの気切部は狭く   ，出血し   やすい旨   説明を受   けた。Ｅ医師は   ，Ｄに対す   る訪問診療   を再開し   ，同年３月   ５日，同月   １９日，同年４   月３日   ，同月   １６日   ，被告   看護ス   テーシ   ョンの   看護師   同席の   上，Ｄの気切   カニュー   レを交換   した。これら   の交換の   際，Ｄの   気切部か   ら出血が認め   られた。
なお，同月１   ６日の気   切カニュ   ーレの交   換の際，新し   い気切カ   ニューレの挿入   はスムー   ズにでき   た。
（乙Ａ１   ，２，甲   Ａ１の２   ・３，Ａ   ７，弁論の   全趣旨）イ   一般に，気   切後，時間的   経過によ   って，気切   カニュー   レ周辺に   肉芽が増殖する   ものとさ   れており   ，気切カ   ニューレ交   換の際，そ   の増殖し   た肉芽と気切   カニュー   レとの摩   擦により   ，少量の出   血を伴う   ことがあ   るとされている   。（甲Ａ   ２８）
Ｅ医師は   ，同月３   ０日の訪   問診療の   際に，本件カ   ニューレ   交換に着   手したが，新   しい気切カ   ニューレ   を直ちに   挿入する   ことがで   きず，気管切開部に３   ，４回押し   つけたが   ，出血が見   られたこ   とから，一   旦，気切カニューレ   の挿入を   中断した   。（乙Ａ   １，５，被   告代表者   尋問）ウ   そして，Ｅ   医師は，カフ（   気切カニ   ューレの   先端につ   いている   小さなビニー   ル製の   風船様   のもの   ）のひ   だの部   分が気   管切開   部にひ   っかか   り，気切カニ   ューレの   挿入を困   難にして   いると判断   し，カフ   を全周性   に切除し，再度挿入   を３回試   みたが，挿入   するこ   とはでき   なかった。（   乙Ａ４，５，被告   代表者尋   問）
エ   その後，Ｄに   チアノー   ゼが認め   られたた   め，Ｅ医師は   ，気切カニ   ューレの交換   を中止し，気   道を確保   するため   ，ピンセッ   ト及びス   タイレッ   ト（気切カ   ニューレ   の挿入を   補助する   軸）を用いて，気   道確保処   置を行うとともに   ，救急車を   呼ぶよう   ，原告Ｃに   要請した   。原告Ａは   ，吸入器により，Ｄの   気切孔か   ら血液を   吸い取っ   た。（乙Ａ   ４，５，被   告代表者   尋問）
オ   Ｅ医師は   ，救急車   が到着し   た後，Ｄと共   に救急車   に同乗し   てＧ大病   院まで移動   した。Ｄは   ，Ｇ大病院   に搬入さ   れた時点   において   ，呼吸状態は正常であ   り，チア   ノーゼは   なく，搬   入された   ５分後に   おいて   ，血中酸   素濃度は９   ７％であ   った。また   ，Ｄの気切   部に，活動   性の出血   は認められなかった   。（甲Ａ   ２６，２   ８，乙Ａ   ５）カ   Ｇ大病院   の医師は   ，Ｄに気切   カニュー   レを挿入   すること   は困難で   あると判断し   ，気切孔を   塞ぎ，気管   挿管によ   り呼吸管   理を行い   ，血中酸素   濃度１００   ％を確保   した後，   気管切開   を行った。   （甲Ａ２   ７，２８   ）キ   本件カニ   ューレ交   換が困難   となった   原因は，Ｄの   気切カニ   ューレ周   囲に肉芽が   増殖した   ことによ   るもので   あった。（   甲Ａ２８   ）(2)争点（手技上の過失）及び争点（因果関係）についてア   Ｅ医師が   気切カニ   ューレの   カフ部分   を鋏で切除   した過失   ，及び，気切カニュー   レを強引   に気切孔   に入れよ   うとした過   失につい   て(ｱ)原告らは，上記各過失により，Ｄに多量の出血が生じたと主張する。(ｲ)しかし，上記認定事実のとおり，本件カニューレ交換後にＧ大病院に搬送された際，Ｄには活動性出血は認められていない上，Ｇ大病院は，Ｄの呼吸不全の改善のために，気管挿管の処置を中心的に行っており，出血が呼吸不全の原因であることを前提とした処置は行われていない。そうすると，本件カニューレ交換によって，Ｄに多量の出血が生じたと認めることはできない。
なお，Ｇ大病院は，Ｄに輸血を行っているが，この輸血は，酸素化能の改善，心負荷の軽減，腹膜播種による慢性出血等が考慮されて行われたものである（甲Ａ２７）から，Ｄに多量の出血が生じていたことの裏付けにはならない。


(ｳ)よって，Ｅ医師が気切カニューレのカフ部分を鋏で切除した過失，及び，気切カニューレを強引に気切孔に入れようとした過失は，いずれもＤに多量の出血が生じたことを前提とするものであり，採用できない。イ   Ｅ医師が   ，本件カ   ニューレ   交換を単   独で実施し   た過失に   ついて上記認定   事実によ   れば，Ｄの気   切カニュ   ーレを交   換する作   業は，そもそも，医   師単独で   行うこと   が一般的   に困難な作   業とはい   えない。さらに   ，上記   認定事   実のと   おり，   Ｄに対   する気   切カニ   ューレ   交換は   ，本件カニューレ交換前   にも４回実施され，その都度   出血はあったものの，それ以外   に問題は   なく実施   されてい   る。また，少な   くとも本件   カニューレ交換の   直近の交   換時には，ス   ムーズに   気切カニ   ューレを   挿入でき   ていた上，気切   カニュー   レの交換   の際に少   量の出血   を伴うこ   とはまま   あるとされてい   る。
そうする   と，Ｅ医師   が，本件カ   ニューレ   交換の際   に，気切カ   ニューレの交換   が困難   になる   ことを   具体的   に予見   できた   とはい   えず，   Ｅ医師   に，看護師と共   に本件カニュー   レ交換を実施   すべき義務があったとはいえない。
よって，Ｅ   医師が単   独で本件   カニュー   レ交換を   実施した   点に過失   はない。
ウ   Ｅ医師が   ，速やかに   気切カニ   ューレの   交換を実   施しなか   った過失   につ
いて
(ｱ)上記認定事実のとおり，Ｅ医師は，本件カニューレ交換に着手した際に，気切カニューレの挿入が奏功せず，３，４回挿入を試みているところ，まず，このような手技に過失があったかについて検討する。上記認定事実によれば，Ｄへの気切カニューレ交換が困難となった原因は，気切カニューレ周囲の肉芽が増殖したことによるものであり，Ｅ医師の挿入方法に問題があったと認めるに足りる証拠はない。また，上記のとおり，Ｅ医師が，本件カニューレ交換が困難となることを具体的に予見できたともいいがたい。
そうすると，Ｅ医師には，本件カニューレ交換に着手した際に，その交換に多少時間を要したことについて，手技上の過失は認められない。なお，気切カニューレは呼吸のために必要なものであるから，漫然と同一の方法で気切カニューレの挿入を繰り返してはならないものと解されるが，上記認定事実のとおり，Ｅ医師がカフを切除する前において気切カニューレの挿入を試行した回数は，３，４回であり，出血が確認された時点で挿入を一旦中止していることからして，Ｅ医師が，漫然と同一の方法で気切カニューレの挿入を繰り返したということはできない。(ｲ)上記認定事実のとおり，Ｅ医師は，気切カニューレの挿入をいったんは中断したにもかかわらず，その後も，気切カニューレに付属しているカフを切除した上で，その挿入を３回試みているところ，この点に何らかの過失があったかについて検討する。
まず，Ｅ医師が，直ちに救急車を呼ばずに気切カニューレの挿入を再度試みたことに過失があるかについて検討するに，上記認定事実のとおり，カフが気切カニューレの先端にある風船様のものであることからすると，Ｅ医師が，気切カニューレの挿入が奏功しない原因はカフにあって，カフを切除すれば気切カニューレが挿入できると判断したことには合理性がある上，同時点においてＤにチアノーゼなどの呼吸不全状態が観察されていたともいえないことからすると，Ｅ医師が，直ちに救急車を呼ばずに気切カニューレの挿入を再度試みたことに過失があるということはできない。
また，上記のとおり，Ｅ医師が，気切カニューレの挿入が奏功しない原因はカフにあって，カフを切除すれば気切カニューレが挿入できると判断したことには合理性があることからすると，Ｅ医師が，カフを切除するという方法を試みた点に過失があるともいえない。さらに，上記認定事実のとおり，カフを切除した後の気切カニューレの挿入の試行回数は３回にとどまり，Ｄにチアノーゼが観察された時点でＥ医師は気切カニューレの挿入を中止していることからすると，Ｅ医師は，カフを切除した後に，気切カニューレの挿入を漫然と試みたともいえない。
そうすると，Ｅ医師が，カフを切除した上で，気切カニューレの挿入を３回試みた点について過失があったとはいえない。
エ   Ｄに呼吸   不全が生   じた後，Ｇ   大病院に   搬送され   るまでの   間におけ   るＥ
医師の過   失につい   て
なお，念の   ため，上記   過失につ   いても検   討するに   ，上記認定   事実のとおり，Ｅ医   師は，Ｄに呼   吸不全が   生じ，チアノ   ーゼが観   察された   時点において，気   道確保の   処置を行   いながら   ，原告Ｃに   救急車を   呼ぶよう   直ちに指示し   ており，   救急車の   手配を遅   滞したもの   とはいえ   ない。また，上記   認定事実   のとおり   ，Ｅ医師は   ，気道確保   の処置と   してピンセット及   びスタイ   レットを   用いてい   るところ，現   に，Ｄは，Ｇ大病   院に搬入され   た５分後   において   ，その血   中酸素濃度   は９７％   であり，呼   吸不全の状態   から回復   していた   ことから   すると，Ｅ医師   の気道確   保の措置に過失があ   ったとい   うことは   できない   。そうする   と，Ｅ医師が   救急車を   手配し，Ｄが   Ｇ大病院   に搬入さ   れるまでの間において，Ｅ医師   に何らかの過失   があったということはできない。オ   以上によ   れば，本件カ   ニューレ   交換にあ   たって，Ｅ   医師に過   失があったとは認   められな   い。
３   ③本件Ｒ   ＯＭ運動   に関して


(1)各項末尾記載の証拠又は弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。ア   Ｄは平成   １８年２   月２日に   は骨粗鬆   症と診断さ   れていた   。（乙Ａ   １）イ   Ｄには，平   成２１年   ２月２３   日の時点   で，大腿   骨頭頸部   に骨折は   なかった（併   合前の乙   事件の甲   Ａ９の１   ）ウ   Ｈ看護師   は，同年４月   ２日，本件Ｒ   ＯＭ運   動を実施   した。Ｈ看護   師は，本件ＲＯ   Ｍ運動に   おいて，Ｄの   足趾に対   して，指によ   るマッサ   ージを行い，踵に対し   て，内旋   ，外旋を   実施し，下腿   に対して   ，末梢から   中枢へ揉むよ   うにマ   ッサー   ジを行   い，膝   蓋骨に   対して   ，左手   で膝窩   を支え   て，右手の平   で膝蓋骨   を包み込   むように   回転させる   運動を行   い，膝に対   しては，踵を左   手で支え   ，膝を右手   で支えて   ，膝の屈曲   による抵   抗を感じない程度に   ５回程度   屈伸を行   った。（併   合前の乙   事件の乙   Ａ２，３   ，証人Ｈ看護師   ）
エ   Ｄには，同月   ３日，左   大転子部   周囲の皮   膚に１０   ｃｍ程薄   い黄色に   変化した内   出血跡が   確認され   た。（併   合前の乙事   件の甲Ａ   ７）オ   原告らは，同月   ９日，Ｄの足が開   きにくくなっていることを認識した。被告看護   ステーシ   ョンの看   護師は，同   日，Ｄの   左大転子   部に腫れ   があり，前面に向   かい腫れ   て内転，内旋   しており，左   膝を自力   で曲げら   れないことを   確認した   。（併合   前の乙事   件の甲Ａ７   ，原告Ｃ   尋問）（なお，原   告らは，同   月９日に   は，Ｄの左大   転子部付   近に赤黒   い内出血跡が   確認さ   れた旨   主張し   ，原告   Ｃが，   これを   現認し   た旨供   述する   が，Ｄの状況が記録   されていたノート（併合   前の乙事件   の甲Ａ７）において，同月３日   に黄色の   内出血が   確認され   た旨の記載   はある一   方，同月９日に赤黒い内   出血跡が   確認され   たことを   示す記載は   存在せず   ，その他に   原告Ｃの供述   を裏付け   る証拠は   ないこと   からすると，原   告Ｃの供   述はにわかには信用   できず，この   他に原告   らの主張   する事実   を裏付け   る証拠は   ないことから   ，同日に   赤黒い内   出血跡が   あったとは   認められ   ない。）カ   Ｄは，同月１   ０日，Ｉ   クリニッ   クにおい   て，左大腿部   骨頚部骨   折と診断され，同   月１４日   ，Ｎ整形外   科におい   ても同様   の診断を   受けた（以   下，Ｄに生じ   た骨折を「本   件骨折」と   いう。）。（併合   前の乙事   件の甲Ａ   １０，１１   ）
(2)医学的知見について，各項末尾記載の証拠によれば，次のとおり認められる。
ア   関節可動   域とは，四肢を動かしたときの関節の運   動範囲のことであり，ＲＯＭ（range   ofmotion）と   呼ばれる   。関節可動   域の測定   の目的は   ，測定する   ことによ   り関節の   動きを阻   害している因   子を発見   すること   ，障害の   程度を判定   すること   ，治療法へ   の示唆をあた   えること   ，治療，訓練の   評価手段   となるこ   とが挙げ   られる。（   甲Ｂ１３）
イ   高齢者の   大腿骨近   位部骨折   の原因と   して，「寝て   いて・身体   を捻って   」とする   ものが   １．４   ％，「   立った   高さか   らの転   倒」と   するも   のが７   ８．４％，「階段・段   差の踏み   外し」とする   ものが５．２   ％，「転落・交通事故」とす   るものが   ７．９％，「記憶   なし」と   するもの   が１．３％，「   不明」とする   ものが５   ．８％とす   る研究報   告が存在   する。（併   合前の乙   事件の乙Ｂ   １）
ウ   寝たきり   の入院高   齢患者の   場合，関節拘   縮が骨折   を引き起   こす危険   要因の一つ   であるこ   と，患者の   おむつを   替え，体を   拭き，歩   行器に乗   せて座らせるなどの際の僅   かな外力が骨   を骨折閾値   へ導く十分   な強い変形力を生み出   すことが   ある。（   併合前の   乙事件の乙   Ｂ２）エ   皮下出血   の色の変   化は，血色素（   ヘモグロビ   ン）が壊れ   ，変性し   ていくことに   よるもの   で，受傷から   約７日は   ヘモグロ   ビンの紫   ～赤紫色   ，約１０日で   ヘモジデ   リンに変   化して緑   紫色となり   ，約１４日   でヘマト   イジンの緑黄色に変色   し，その後２週間   から４週間で消失するとされている。また，出血   の量と出   血部位の   深さによ   って，色の   濃淡があ   るとされ   ，浅くて量が   多いほど   濃い紫色   になると   されている   。（併合前   の乙事件   の乙Ｂ４）
オ   紫斑とは，皮膚   内又は可視粘   膜内の出血   であり，何らかの原因により，血球成分   が血管外   に漏れ出   ることに   よって発生   する。紫斑の色   調は，表皮に   近い浅い   部位のも   のは赤紅   色，真皮深層   以下の深いもの   は紫赤色   から青色   となり，時間   経過とと   もに赤色   から紫色   ，次いで黄色   褐色，淡黄色   へと変化   するとさ   れている。（   併合前の   乙事件の乙Ｂ６）
(3)争点（安全配慮義務違反及び説明義務違反の過失）及び争点（因果関係）について


ア   本件ＲＯ   Ｍ運動に   より本件   骨折が生   じたかにつ   いて，検   討する。イ   上記認定   事実のと   おり，本件Ｒ   ＯＭ運動   は，平成２１   年４月２   日に行われたの   であるか   ら，その際に   本件骨折   が生じた   のであれ   ば，同日から近接した   日に，原告   らが異常   を認識す   るのが相   当と考え   られるに   もかかわらず，上   記認定事   実のとお   り，原告ら   がＤの足   の異常を   認識した   のは同月９日   であり，被告   看護ステ   ーション   の看護師   がＤの左   大転子部   の腫れを認識   したのも   同日と，本   件ＲＯＭ   運動から   １週間が   経過した   後である。
また，上記   認定事実   のとおり   ，Ｄは骨粗   鬆症に罹   患してお   り，上記医学的知見   によれば，高   齢者の大   腿骨近位   部骨折の   原因とし   て，「寝ていて・身体   を捻って   」とする   ものが１   ．４％，「   立った高   さからの   転倒」とする   ものが   ７８．   ４％，   「階段   ・段差   の踏み   外し」   とする   ものが   ５．２％，「転   落・交通事   故」とす   るものが   ７．９％   ，「記憶な   し」とするものが１．３   ％，「不明」とす   るものが   ５．８％とす   る研究報   告が存在し，この研究   報告は骨   粗鬆症の   患者以外   の高齢者   も含めた   ものであ   ることからす   れば，本件骨   折は，おむつ   交換やそ   の他の行   為が原因   で生じた可能性も   否めない   。
そうする   と，本件骨折   が，本件ＲＯ   Ｍ運動に   よって生   じたもの   と認めることは   できない   。
ウ   これに対   し，原告らは   ，平成２１   年４月３日   にＤの左   大転子部   周囲付近に認め   られた内   出血が確   認されて   おり，この   内出血は   ，本件ＲＯ   Ｍ運動によっ   て生じた   本件骨折   を原因と   するもので   あると主   張する。しかし，上記   認定事実   のとおり   ，Ｄに認めら   れた内出   血の色は   薄い黄色である   ところ，上   記医学的   知見によ   れば，黄色   の内出血   は，受傷後   約１４日間   が経過し   た場合に   みられる   ものである   。一方，内   出血が確   認されたのは，本   件ＲＯＭ   運動の翌   日である   平成２１   年４月３   日である   ことからする   と，この内出   血の原因   は，本件ＲＯ   Ｍ運動以   前の活動   に求めるほかはな   く，内出   血があっ   た事実は   ，本件ＲＯ   Ｍ運動に   よって本   件骨折が生じた   ことを裏   付ける事   実とはい   えない。また，原告   らは，Ｈ看   護師は   ，本件ＲＯ   Ｍ運動に   よりＤを   骨折させてしまった   ことから   ，原告ら   に謝罪し   たと主張す   る。しかし，Ｈ   看護師の   謝罪は，骨   折という   診断結果   が出たこ   とに対するものと考   えられ，本件   ＲＯＭ運   動の態様   に問題が   あったこ   とを自認   する趣旨とは考えがたい（   現に，Ｈ看護師   が謝罪した日   の報告書においては，「骨折と   いう結果」に   ついて謝   罪する旨   が記載さ   れている   にとどま   っている（併合前   の乙事件   の乙Ａ２）。）。し   たがって，Ｈ   看護師の   謝罪は，本件ＲＯＭ運動によりＤが骨折   したことを推認させる事情とはいえない。さらに，原告   らは，Ｄ   を平成２   １年４月   １４日に   診察した   Ｎ整形外   科の医師が，同   年５月１   ９日に原   告らに対   し，Ｄの骨折   に関して，お   むつ交換で生   じる程度   を超えて   いる旨述   べたと主張   する。し   かし，同   日の面談の報告   書（併合前   の乙事件   の甲Ａ１   ０）には，Ｎ整形   外科の医   師が「オムツ交換   時になっ   たかもし   れない」旨発   言したと   も記載さ   れている   ことからすれ   ば，Ｎ整形外   科の医師   が，本件ＲＯ   Ｍ運動に   よってＤ   が骨折したと評価   し，又は，Ｄの骨   折がオム   ツ交換等   の日常動   作により   生じたとはいえな   いと評価   している   とは認め   られない。し   たがって   ，同日の面談時におけ   るＮ整形   外科の医   師の発言   は，本件ＲＯ   Ｍ運動に   より本件   骨折が生じた   ことを裏   付けるも   のにはな   らない。エ   よって，本   件ＲＯＭ   運動によ   り本件骨   折が生じ   たと認め   ることは   できず，この事   実を前提   とする，争   点及び   に関す   る原告ら   の主張は   ，その前提を   欠く。
４   結論
以上によれば，Ｄは，被告に対し，債務不履行に基づく２００万円の損害賠償請求権を有しており，原告Ａはその２分の１である１００万円を，原告Ｃ及び原告Ｂはそれぞれその５０万円ずつを相続したものというべきである。したがって，原告らの請求は，主文記載の限度で理由があり，その余は理由がないから棄却することとし，仮執行免脱宣言については，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官      平田        豊
裁判官      片瀬        亮
裁判官      大野        崇


平成２８年１月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２５０１３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２９日
判決
原   告Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士    大毅
吉村祐一
石田   学
同訴訟   代理人   弁理士    廣瀬隆行
同補佐   人弁理   士龍神嘉彦
関   大祐
谷口   博
被   告興和株式会社
被   告興   和創薬   株式会   社
上記両名訴訟代理人弁護士北原潤一
米山朋宏
同補佐   人弁理   士中嶋俊夫
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙物件目録記載１，２及び３の各製品（以下「被告製品」といい，個別の製品をその番号に従い「被告製品１」などという。）を製造，販売してはならない。
２被告らは，被告製品のくすりのしおりについて，「この薬の作用と効果について」及び「用法・用量（この薬の使い方）」の項目にメニエール病の記載をしてはならない。
３被告らは，被告製品に共通する添付文書及びインタビューフォームにおいて，メニエール病改善剤としての記載を削除せよ。
４被告らは，別紙ウェブサイト目録記載のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）において，別紙文書目録記載の文書（以下「本件文書」という。）を記載してはならない。
５被告らは，原告に対し，連帯して１億１０００万円及びこれに対する平成２６年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「メニエール病治療薬」とする特許権を有する原告が，被告らによる被告製品の製造販売が上記特許権の侵害に当たると主張して，被告らに対し，①特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造等の差止め及び侵害の予防に必要な行為を，②民法７０９条及び特許法１０２条２項又は３項に基づき，損害賠償金の一部である１億１０００万円及びこれに対する不法行為の後（訴状送達日の翌日）である平成２６年１０月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，メニエール病を中心とした耳科学の研究者である。イ被告興和株式会社は，医薬品・医療用機器・環境・省エネ関連製品等を製造，販売する株式会社である。被告興和創薬株式会社は，医療用医薬品・医療消耗品を販売する株式会社であり，被告興和株式会社の完全子会社である。
⑵原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号第４７７８１０８号
発明の名称メニエール病治療薬
出願日平成２２年１１月１６日（特願２０１０－２５５７２９（特願２００８－２３１７９６の分割））
原出願日平成２０年９月１０日
優先日平成２０年３月２１日（特願２００８－７３８８４）（以下「本件優先日」という。）
登録日平成２３年７月８日
イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）。
「成人１日あたり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる（ただし，イソソルビトールに対し１～３０質量％の多糖類を，併せて経口投与する場合を除く）ことを特徴とする，イソソルビトールを含有するメニエール病治療薬。」ウ本件発明は，次の構成要件に分説される。
Ａ成人１日あたり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる（以下「構成要件Ａ」という。）Ｂ（ただし，イソソルビトールに対し１～３０質量％の多糖類を，併せて経口投与する場合を除く）ことを特徴とする，
Ｃイソソルビトールを含有するメニエール病治療薬。
⑶被告製品
ア被告らは，メニエール病改善剤（メニエール病治療薬）としての機能を有する薬剤として，昭和４３年６月１日から被告製品１を，平成２０年７月１日から被告製品２を，平成２２年３月１９日から被告製品３をそれぞれ製造販売している。（甲５の１・２）
イ被告製品の添付文書及びインタビューフォームにおけるメニエール病についての用法用量の記載は，「１日体重当り１．５～２．０ｍＬ／ｋｇを標準用量とし，通常成人１日量９０～１２０ｍＬを毎食後３回に分けて経口投与する。症状により適宜増減する。」というものである。（甲３，６）被告製品１のくすりのしおりにおける用法用量の記載は上記添付文書等と同様であり，同２及び３のそれにおける用法用量の記載は，これに続けて，１包中のイソソルビド（イソソルビトール）含有量を説明するものである。（甲４の１～３）
ウ被告らは，「めまいプロ    －めまい治療に携わる皆さまへ－」と題する本件ウェブサイト上で，メニエール病に対する治療方法として，膜迷路の水腫軽減を目的にイソソルビド製剤を投与することに加えて，「方法は９０～１２０ｍＬ／日，分３で開始し，めまい発作の状況により適宜増減します。」と記載し，これに続けて本件文書の文書内容を記載している。（甲７）
エ被告製品は，いずれも１ｍＬ当たり０．７ｇのイソソルビトールを含有している。
２争点
⑴被告製品における構成要件Ａの充足性（なお，被告らはその余の構成要件の充足性を争っていない。）
⑵本件特許についての無効理由の有無（乙３文献等の意義は後記のとおり）
ア乙３文献に基づく新規性の欠如
イ乙１１文献に基づく新規性の欠如
ウ乙１２文献に基づく新規性の欠如
エ乙１３文献に基づく新規性の欠如
オ乙１４文献に基づく新規性の欠如
カ乙２８文献に基づく新規性の欠如
キ乙２９文献に基づく新規性の欠如
ク被告製品１の公然実施による新規性の欠如


ケサポート要件違反又は実施可能要件違反
⑶損害額
３争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（被告製品における構成要件Ａの充足性）について
（原告の主張）
ア構成要件Ａでは，イソソルビトールの投与量について「成人１日あたり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重」とされているのみであるから，この投与量を，投与開始時において設定される用量である，標準用量であるなどと限定的に解釈すべきでない。したがって，漸減の過程であろうと，上記の範囲でイソソルビトールを投与すれば本件特許権の侵害となる。イ被告製品の添付文書では，用量が通常成人１日量９０～１２０ｍＬとさとおり，いずれも構成要件Ａを充足する。
被告らは，本件ウェブサイトに本件文書を記載し，イソバイド（１ｍＬ当たり０．７ｇのイソソルビトールが含まれる。）を１日当たり６０ｍＬ又は３０ｍＬ投与するものとして被告製品の販売を促進している。次に，被告製品の添付文書及びインタビューフォームには，主要文献又は引用文献として主に７０ｍＬ／日投与した論文及び５０～１４０ｍＬ／日投与した論文が挙げられており，被告らのＭＲ（医薬情報担当者をいう。以下同じ。）は，これらを医療関係者に配布して，１日７０ｍＬや６０ｍＬの投与を推奨している。
そうすると，被告製品１は，①１日当たり７０ｍＬ，②１日当たり６０ｍＬ，又は，③１日当たり３０ｍＬ投与した場合であって，メニエール病患者の体重がそれぞれ①６４．４ｋｇ～３２２ｋｇ，②５６ｋｇ～２８０ｋｇ，又は，③２８ｋｇ～１４０ｋｇのときは，構成要件Ａ所定の投与量となる。
被告製品２は２０ｍＬ分包品，被告製品３は２３ｍＬ分包品であり，分包品は１回当たりの使用量を包装したものをいうから，被告らは，１回当たりの投与量として２０ｍＬ又は２３ｍＬを想定している。これを１包ずつ１日３回服用した場合，１日当たりの投与量は，被告製品２で４２ｇ（２０ｇ×７０％×３回），被告製品３で４８．３ｇ（２３ｇ×７０％×３回）となるから，被告製品２の場合は体重５６ｋｇ～２８０ｋｇの患者において，被告製品３の場合は体重６４．４ｋｇ～３２２ｋｇの患者において，構成要件Ａ所定の投与量となる。これに対し，被告らは後記のとおり主張するが，被告製品２及び３のイソソルビトール含有量に対応する体重の成人はごくわずかであり，１回に２包を服用するというのも不合理であるから，被告らの主張は信用できない。
（被告らの主張）
ア本件明細書における解決すべき課題や本件発明の効果についての記載に照らすと，本件発明の本質は，投与量を削減することが確実な治療効果発現に必須であることを発見し，その治療薬を開発したこと，すなわち，イソソルビトール製剤の標準的な投与量（患者の個人差や病状の重篤度などに合わせて医師の判断で適宜調整する前の出発点として設定される投与量）を従来のイソソルビトール製剤の標準的な投与量より削減することにあると理解することができる。
したがって，構成要件Ａは，「メニエール病の治療効果を確実に発現させることを目的として設定される標準用量として成人１日当たり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる」と解釈すべきである。
イ被告製品の添付文書，くすりのしおり及びインタビューフォームにおける用法用量の記載は，１日体重当たり１．５～２．０ｍＬ／ｋｇを標準用量とし，通常成人１日量９０～１２０ｍＬを毎食後３回に分けて経口投与するとともに症状により適宜増減するというものである。そうすると，被告製品は，分包品である被告製品２及び３を含め，患者の体重に応じて，「メニエール病の治療効果を確実に発現させることを目的として設定される標準用量として成人１日当たり１．０５～１．４ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる」ものである。被告らは，こうした薬事法の承認を受けた用法用量と異なるそれを備えるものとして被告製品を製造販売していない。
したがって，被告製品が構成要件Ａを充足しないことは明らかである。⑵争点⑵（本件特許についての無効理由の有無）について
（被告らの主張）
仮に，構成要件Ａを「成人１日当たり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる」と解釈する場合は，後記ア～キの各公知文献に本件発明が開示されており（特許法２９条１項３号），後記クのとおり被告製品１として本件発明が公然実施されている（同項２号）から，本件発明は新規性がない。これに加え，後記ケのとおり，本件特許はサポート要件又は実施可能要件に違反する（同法３６条６項１号，４項１号）。したがって，原告は本件特許権を行使することができない（同法１０４条の３第１項）。
ア乙３文献に基づく新規性の欠如
本件優先日前の昭和６２年に頒布された刊行物である「薬理と治療Ｖｏｌ．１５Ｎｏ．１１    Ｎｏｖ．’８７」（５４７～５５１頁）の「メニエール病に対するイソソルビドのＤｏｓｉｓについて―イソソルビドの効果―」と題する文献（以下「乙３文献」という。）には，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者に対して１日当たり０．５２５ｇ／ｋｇ体重（４５ｍＬ相当）～０．７ｇ／ｋｇ体重（６０ｍＬ相当）のイソソルビトールを経口投与することが有効であること（並びに，イソソルビトールに対し１～３０質量％の多糖類を併せて経口投与する場合を除くこと及びイソソルビトールを含有するメニエール病治療薬であること。以下イ～キにおいて同じ。）が示されているから，本件発明が開示されている。
イ乙１１文献に基づく新規性の欠如


本件優先日前の平成５年に頒布された刊行物である「耳鼻臨床８６：４」（４９９～５０７頁）の「メニエール病に対するイソソルビド長期治療」と題する文献（以下「乙１１文献」という。）には，１００ｍＬ中７０ｇのイソソルビトールを含むイソソルビドを３０ｍＬ，４５ｍＬ又は６０ｍＬ投与した症例において，回転性めまい発作がコントロールされている症例が見られたことが記載されている。これは，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者に対して１日当たり０．３５～０．７ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与することが有効であることを意味するから，本件発明が開示されている。
ウ乙１２文献に基づく新規性の欠如
本件優先日前の平成３年に頒布された刊行物である「厚生省特定疾患前庭機能異常調査研究班平成二年度研究報告書」と題する文献（以下「乙１２文献」という。）には，体重６０ｋｇを標準として７０ｗ／ｖ％のイソソルビドを含む水溶液を１日当たり６０～９０ｍＬ投与することが普通である旨の記載がある。このうち，投与量６０ｍＬは，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者についてみるとイソソルビトール０．７ｇ／ｋｇ体重分に当たるから，本件発明が開示されている。
エ乙１３文献に基づく新規性の欠如
本件優先日前の平成４年に頒布された刊行物である「EquilibriumResVol.51(2)」（２６０～２６４頁）の「メニエール病の保存的治療に関する検討─イソソルビドの使用経験─」と題する文献（以下「乙１３文献」という。）には，症状の推移により，イソソルビドの７０ｗ／ｖ％濃度溶液を当初投与量から６０ｍＬ，４５ｍＬ，３０ｍＬと順次減量又は継続投与した場合において発作が予防されている症例が記載されている。これは，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者に対して１日当たり０．３５～０．７ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与することが有効であることを意味するから，本件発明が開示されている。
オ乙１４文献に基づく新規性の欠如
本件優先日前の昭和６２年に頒布された刊行物である「薬理と治療Ｖｏｌ．１５Ｎｏ．７    Ｊｕｌ．’８７」（２２９～２４４頁）の「Ｉｓｏｓｏｒｂｉｄｅのメニエール病に対する用量検討試験」と題する文献（以下「乙１４文献」という。）には，１ｍＬ中に７００ｍｇのイソソルビトールを含む内用液剤を１日３回，合計６０ｍＬ又は３０ｍＬ継続投与した場合において，有用性が認められる旨記載されている。これは，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者に対して１日当たり０．３５～０．７ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与することが有効であることを意味するから，本件発明が開示されている。
カ乙２８文献に基づく新規性の欠如
本件優先日前の平成５年に頒布された刊行物である「耳鼻臨床８６：９」（１２５１～１２５５頁）の「イソソルビドと内リンパ水腫性難聴－短期的聴力改善効果について－」と題する文献（以下「乙２８文献」という。）には，イソソルビド，すなわち被告製品１を初期投与として１日１２０ｍＬ，３週目から１日投与量を９０ｍＬ，７５ｍＬ，４５ｍＬと徐々に減量投与した場合において，聴力改善効果が得られた例があった旨記載されている。これは，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者に対して１日当たり０．５２５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与することが有効であることを意味するから，本件発明が開示されている。
キ乙２９文献に基づく新規性の欠如
本件優先日前の平成７年に発表された「ActaOtolaryngol(stockh)   1995;Suppl519」（２２３～２２６頁）の「Effect   ofIsosorbideon   HearingLossdue   toEndolymphaticHydrops」と題する文献（以下「乙２９文献」という。）には，７０％イソソルビド溶液を初期投与として１回４０ｍＬを１日３回，３週目から１回投与量を３０ｍＬ，２５ｍＬ，１５ｍＬと徐々に減量した場合において聴力改善効果が得られた例があった旨記載されている。これは，体重６０ｋｇのメニエール病の成人患者に対して１日当たり０．５２５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与することが有効であることを意味するから，本件発明が開示されている。
ク被告製品１の公然実施による新規性の欠如
被告製品１は本件優先日前から製造販売されてきたところ，添付文書に記載されている「適宜増減」という語は，標準用量の２分の１から２倍程度までをいうものと考えられているから，標準用量の２分の１である１日体重当たり０．７５～１．０ｍＬ／ｋｇが含まれているといえる。そうすると，この範囲は，１日当たり０．５２５～０．７ｇ／ｋｇ体重を意味するから，構成要件Ａを充足する。したがって，被告製品１は，本件発明を公然実施している。
ケサポート要件違反又は実施可能要件違反の有無
本件明細書の発明の詳細な説明には，多糖類を併用せずに成人１日当たり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与した実施例が記載されていないところ，当業者において，モルモットに対する実施例からヒトに対する効果を十分に予測することも，多糖類を併用した実施例から併用しない場合の効果及びイソソルビトールの投与量を半量にした実施例から半量未満の場合の効果を予測することもできない。したがって，本件発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるといえないし，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は当業者が本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分な記載といえない。
（原告の主張）
ア乙３文献に基づく新規性の欠如
乙３文献は，イソソルビトールの用量について信憑性のあるデータを開示していないので，当業者が所定の効果を上げることができる程度まで具体的，客観的なものになっておらず，メニエール病の治療薬の発明として未完成であるから，本件発明が乙３文献において開示されているとはいえない。
イ乙１１文献に基づく新規性の欠如
乙１１文献は，メニエール病に対して有効な投与量であることが確認できるデータが何ら存在せず，発明として未完成であるから，本件発明が乙１１文献において開示されているとはいえない。


ウ乙１２文献に基づく新規性の欠如
１日３回に分けて合計６０～９０ｍＬ投与することが普通である旨の記載の根拠が何らなく，本件発明が実質的に開示されているとはいえない。
エ乙１３文献に基づく新規性の欠如
乙１３文献には，１日当たり９０～１２０ｍＬの投与の有効率が記載されており，少量投与の有効性が確認できるデータはなく，本件発明が開示されているとはいえない。
オ乙１４文献に基づく新規性の欠如
乙１４文献は，６０ｍＬ又は３０ｍＬを投与した場合の効果が９０ｍＬ投与した場合の効果を有意に下回っていると考察しており，本件発明が開示されているとはいえない。
カ乙２８文献に基づく新規性の欠如
乙２８文献は薬剤の有効性を評価するものでなく，引用例として不適切である上，メニエール病の治療薬として有効性が認められる用量として記載されているものではないから，本件発明が開示されているとはいえない。
キ乙２９文献に基づく新規性の欠如
上記カと同様に，乙２９文献に本件発明が開示されているとはいえない。
ク被告製品１の公然実施による新規性の欠如
「適宜増減」という語が被告らの主張のとおりの意味であることの具体的な裏付けはないから，被告らの主張は失当である。
ケサポート要件違反又は実施可能要件違反
イソソルビトールの動物実験における２．８ｇ／ｋｇがヒトにおける１日体重当たり１．５～２．０ｍＬ／ｋｇに相当することは技術常識である。多糖類はメニエール病を改善する効果を有しないから，これを併用した実施例から併用しない場合の効果も開示されているといえるし，イソソルビトールと同じ糖アルコールであるエリスリトールにおいて投与量を半量未満にした例があるから，イソソルビトールの用量を半量未満にした場合の効果も開示しているといえる。したがって，被告らの主張は失当である。
⑶争点⑶（損害額）について
（原告の主張）
ア特許法１０２条２項に基づく主張
被告らが被告製品及び「イソバイドシロップ７０％分包３０ｍＬ」を販売したことによる年間売上高は，平成２３年７月８日から平成２６年８月までで合計２０２億６６６６万６６６６円であるところ，そのうち本件特許権を侵害する被告製品の割合は１０％を下回らないから，その売上高は２０億２６６６万６６６６円を下らない。被告らの利益率は２０％を下回らないから，原告の損害額は少なくとも４億０５３３万３３３３円である。
イ同条３項に基づく主張
被告製品の売上高は２０億２６６６万６６６６円を下らないところ，本件発明の実施料率は７％を下回らないから，原告の損害額は少なくとも１億４１８６万６６６６円である。
ウ弁護士費用
本件訴訟追行に当たって相当な弁護士費用は１０００万円である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（被告製品における構成要件Ａの充足性）について⑴原告は，被告製品はいずれも患者の体重及び投与量が一定の範囲内にある場合には「成人１日あたり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる」ものとなるので，構成要件Ａを充足すると主張する。そこで，上記構成要件の意義について検討する。⑵まず，特許請求の範囲の記載を見ると，本件発明は，所定量のイソソルビトールを経口投与されるように用いられること（構成要件Ａ）を「特徴とする，イソソルビトールを含有するメニエール病治療薬」の発明であり，メニエール病治療薬を用法用量により特定したものであるが，イソソルビトールの投与量が構成要件Ａ所定の範囲に含まれるような用法があれば足りるのか（その範囲未満又は超過の投与量での用法があってもよいのか），用法用量がそのような投与量のものに限られるのか（それ以外の用法用量をも有する治療薬は本件発明の技術的範囲から除外されるのか）については，特許請求の範囲に明示的に記載されていない。
⑶ア次に，本件明細書（甲２）の記載を見ると，発明の詳細な説明の欄には次の趣旨の記載がある。
技術分野（段落【０００１】）
本発明は，イソソルビトールを含有するメニエール病治療薬であって，主薬である単糖類又はその糖アルコールの量を削減させることにより，確実な内リンパ水腫減荷効果を発現させ，同時に主薬の大量投与による全身及び局所における副作用を抑制したメニエール病治療薬に関する。背景技術（段落【００１１】，【００１３】，【００１８】～【００２２】）
研究の結果，糖又は糖アルコールの多くは単味で大量投与すると，その瀉下作用ゆえに，内リンパ水腫減荷効果は発現しないことを見いだした。従来のメニエール病治療薬は，大量（１回量２１～３０ｇ）を１日に３回内服するが，これは最大無作用量を超える量を治療のために毎回摂取していることとなるから，投与量を少なくして確実な治療効果を発現させることが望まれている。現在メニエール病治療薬として臨床応用されている糖アルコールであるイソソルビトールは，他の糖アルコールと比べて治療効果の発現に好ましく，重大な副作用が報告されていないが，独特の苦みがある。その製剤（被告興和創薬株式会社製。一般名イソソルビド）は，イソソルビトール含有率が７０％の水溶液であるが，１回服用量が３０ｍＬ以上で，１日３回服用する必要があり，服用量が大量であることから，服用に困難を感じる患者が多く，服用を中断する例もある。加えて，イソソルビトールを含む糖又は糖アルコールを有効成分とする従来のメニエール病治療薬には，減荷効果発現までに長時間を要する，長期に服用を続けると血漿ＡＶＰの上昇が続くなどの問題があった。
発明が解決しようとする課題（段落【００２４】～【００２６】）本発明が解決しようとする課題の第１は，従来の治療薬が作用発現までに長時間要する理由を突き止め，その改良を図ることにあり，第２は，糖又は糖アルコールの性質を考慮して，できる限りその投与量を削減することで，安全で，しかしながら確実に，かつ迅速に作用を発現し，長期投与にも適したメニエール病治療薬を開発することにある。課題を解決するための手段（段落【００２７】～【００３０】）本発明の発明者は，上記課題を解決するため鋭意研究の結果，大量投与は逆効果であり，主薬を極力削減すると同時に，添加剤は必要最小限にとどめるべきことが分かった。すなわち，本件発明は，特許請求の範囲に記載のとおりのメニエール病治療薬である。
発明の効果（段落【００３２】）


薬剤の投与量は，個人差，病状の重篤度などに合わせて適宜調節されなくてはならず，投与量を削減しても，同等又は同等以上の効果が得られることは臨床で頻繁に遭遇することである。しかし，本発明で投与量を削減する意味は，そのようないわゆる「医師のさじ加減」とは異なる。本発明の本質は，投与薬剤量が従来のままでは治療効果が十分には発現せず，投与量を削減して初めて治療効果が確実に増強することを発見し，証明したことで，大量投与による様々な問題を一挙に解決する治療薬を開発したことにある。
イ本件明細書には実施例又は参考例としてモルモットに対してイソソルビトール等を投与した例が多数挙げられている（段落【００４４】～【０２２７】）が，モルモットの体重その他の個体差や時間的推移に基づいて投与量を変化させた例はない。
⑷上記⑶アの本件明細書の記載によれば，本件発明は，従来のイソソルビトール製剤（これが被告製品１を指すことは明らかであり，その標準用量は１日当たりイソソルビトール１．０５～１．４ｇ／ｋｇ体重に相当する。甲３）の投与量が過大であり，そのために種々の問題が生じるところ，その投与量を構成要件Ａに記載の０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重という範囲にまで削減することによって上記の問題を解消したというものである。そうすると，本件発明の治療薬は，構成要件Ａ記載の範囲を超える量のイソソルビトールを投与する用法を排除し，従来より少ない量を投与するように用いられる治療薬に限定されるということができる。換言すると，上記範囲を超える量のイソソルビトールを投与するように用いられる治療薬は，「医師のさじ加減」
個々の患者の特徴や病態の変化に応
じて医師の判断により投与量が削減された場合には構成要件Ａに記載された量で用いられ得るものであっても，本件発明の技術的範囲に属しないと解すべきである。このことは，上記⑶イのとおり，実施例又は参考例において，イソソルビトールの投与量を時間的推移に着目して変動させたものが見当たらないことからも裏付けられると解される。
したがって，構成要件Ａの「成人１日あたり０．１５～０．７５ｇ／ｋｇ体重のイソソルビトールを経口投与されるように用いられる」とは，上記の用量を，患者の病態変化その他の個別の事情に着目した医師の判断による変動をしない段階，すなわち治療開始当初から，患者の個人差や病状の重篤度に関わりなく用いられることをいうものと解するのが相当である。⑸以上の解釈に基づき，被告製品が構成要件Ａを充足するか否かについてみるに，一般に，薬剤の用法用量は添付文書に記載され（医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律５２条１項１号），医薬品の製造販売業者から提供される（同法６８条の２第１項）ことが義務づけられていることに照らすと，被告製品が構成要件Ａを充足するというためには，構成要件Ａ所定の用法用量が添付文書に記載されていること又は製造販売業者が提供する情報に含まれていることが必要であると考えられる。ところが，前記前提事実⑶イのとおり，被告製品の添付文書，インタビューフォーム及びくすりのしおりに記載された用量に構成要件Ａ所定の用量は含まれていない。なお，上記添付文書等には「症状により適宜増減する」という記載があるが，ここにいう適宜増減とは，投与開始時の患者の病状やその後の変化を踏まえ，医師の判断により投与量を増減させることをいうと解される（甲４９，５０，乙２６参照）から，適宜増減の結果イソソルビトールの投与量が構成要件Ａ所定の範囲に含まれる場合があるとしても，これをもって被告製品が本件発明の技術的範囲に属するということはできない。また，前記前提事実⑶ウの本件ウェブサイトは，医師に対する情報提供の趣旨を含んでいると解されるが，投与量の漸減について記載したものであって，投与開始時における用量には構成要件Ａ所定の用量が含まれていない。したがって，被告製品が構成要件Ａを充足するということはできない。⑹これに対し，原告は，①構成要件Ａの解釈に関し，漸減の結果，投与量が構成要件Ａ所定の範囲内に至った場合も含まれる，②ＭＲが治療開始当初から構成要件Ａ所定の範囲で投与すべき旨の情報提供を行っている，③被告製品２及び３は２０ｍＬ，２３ｍＬの分包であり，構成要件Ａ所定の範囲内の投与量を前提にしたものであると主張する。
そこで判断するに，上記①については，前記⑷において説示したところに反する。
上記②については，被告らのＭＲが１日当たり６０～７０ｍＬの投与を推奨したことなど原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。上記③については，前記前提事実⑶イ及びウのとおり，被告製品２及び３の添付文書，インタビューフォームは被告製品１と同一であり，くすりのしおりも，分包の内容の説明が付加されたことを除いてはこれと同一である。加えて，証拠（甲３，乙６，１５）及び弁論の全趣旨によれば，被告らは分包品として被告製品２（２０ｍＬ）及び３（２３ｍＬ）のほか３０ｍＬのものを製造販売していること，被告製品３の販売に当たり，被告興和株式会社は，追加販売する被告製品３がメニエール病に対する１回標準量となり得るか説明を求める旨の独立行政法人医薬品医療機器総合機構からの照会に対し，体重４０ｋｇのメニエール病患者についての１日標準量が６０～８０ｍＬ，１回標準量が２０～２６．７ｍＬであることなどを示した上で，１回標準量となり得ると考える旨回答したことが認められる。また，各分包につき被告製品の標準用量（１日体重当たり１．５～２．０ｍＬ／ｋｇ）及び用法（３回に分けて経口投与）から計算すると，被告製品２は体重３０～４０ｋｇ，同３は３４．５～４６ｋｇ，３０ｍＬの分包品は４５～６０ｋｇの患者の１回標準量となると考えられる。そうすると，日本人の体重分布において４０ｋｇ以下の者が少ないことを考慮しても，被告らが治療開始時から標準的に構成要件Ａ所定の投与量をもって用いられるものとして上記各分包品を製造販売したと認めるのは困難である。
したがって，原告の上記各主張はいずれも採用することができない。
２結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官長谷川     浩   二
裁判官藤   原典子
裁判官萩   原孝基
（別紙）


第２Ａ１と共謀の上，財産上の利益を得る目的で，１真実は，前記Ｂ証券取引所が開設していた有価証券市場に上場されていたＣ株式会社が発行した株券につき，空売り残高の増加及び浮動株の減少による出来高の減少に伴い，株券の調達が困難となった売り方が高値で買い戻すことにより株価が上昇するいわゆる「空売りの踏み上げ相場」が形成されて株価が大きく上昇する状況になく，同株券の保有を継続する意思もないにもかかわらず，過去に株価が上昇した銘柄と同様に膨大な空売り残高が存在し，空売りの踏み上げ相場により株価が大きく上昇する可能性がある旨の虚偽の情報に加え，自己らが同株券を既に買い付けて保有しており，株価が１３００円に上昇するまでの間，同株券の保有を継続する旨を示唆しつつ，他の投資家に対しても，自己らと同様，同株券を買い付け，株価が１３００円に上昇するまでの間，同株券の保有を継続するよう推奨する旨の文章を公表して，同株券の株価を上昇させた上，自己らがあらかじめ買い付けていた同株券を売り付けて利益を得ようと企て，同株券の売買のため及び同株券の株価を上昇させる目的をもって，平成２３年１１月１日から同年１２月２９日までの間，３回にわたり，東京都港区ｆｇ丁目ｈ番ｉｊ居室ほか１か所において，これら２か所に設置されたパーソナルコンピューターを使用し，Ａ１が主宰する「般若の会」名義のインターネット上のウェブサイト「時々の鐘の音」に，「仲間が一つになってそれぞれが不動の心によって事に当たる時，不可能が可能になります
」「『昨日の今』１９９５年，阪神・淡路大震災の後の株式相場は閉塞状況にありました
市場には失望感が高まり，売りが売りを呼び，莫大な空売りが溜まりました
」「Ｅ株は稀に見る大踏み上げ相場に発展し，３００円台の株価が１０倍以上の価格，５０００円台にまで達しました
」「そして『今日の今』２０１１年―東日本大震災によって株価が２００円台で低迷し，空売りが異常に膨らみ，Ｅのときと同じように大相場になる雲行きを呈してきた銘柄があります
何百万株という空売り残を抱えたその２００円台の銘柄のマグマが爆発するのはいつか？」「『空売り残の異常な膨らみ』という共通点の下，『昨日の今』阪神大震災における当時のＥと同じ軌跡を『今日の今』東日本大震災後のその２００円台の銘柄が『明日の今』に向かって歩もうとしているかのように私には感じ取れます
」「私達は天が与えてくれた恩寵の中にいるのです
」「今，私もあなた達も天から試されています
」「将来の出世株たるその銘柄を『未来の今』１３００円で売って実際に莫大な利益を得た人だけが天から合格証を与えられます
」「２４０万株を超える空売りが隠れていると想定できます
この合計３００万株を超えたであろう日が１０月５日であり，結果として，Ｂ証金を通さないで株を借りるのが非常に困難になったことを私は予測できました」「２００円台で数百万株という膨大な空売り残を抱えているだけに，『遠くをはかる者は富み』と尊徳の箴言にあるように，『天の時』・『地の利』・『人の和』が一つとなったその時より，空売りの踏み上げ相場が始まるような気がします
」「何十年に一回の稀有の大相場に発展する可能性があるこの銘柄とのせっかくの縁を頂いたのに，眼前の利に迷うては自らみすみす運を捨て去ることになります
」「○○○○○は，２００円台にあった株価が４．５倍以上の９３０円という高値を付けました
現在も相場は続いており，いつ９３０円の高値を抜くかが注目されます
」「Ｂ証券金融での４００万株の空売り残に加えて，来年３月には２５０万株以上の『隠れた空売り』の期日が到来します
そのため，この株式のヤマ場は既に述べた通り来年の３月であると考えるのが妥当であると思います
」などと記載した文章を掲載し，不特定かつ多数の者が閲覧可能な状態にさせて同株券の株価を上昇させた上，別表４（添付省略）記載のとおり，平成２３年１１月２日から平成２４年２月１０日までの間，４９取引日にわたり，前記Ｂ証券取引所が開設していた有価証券市場において，Ｆ証券株式会社ほか８社を介し，当該上昇させた株価により，被告人ほか２名名義の同株券合計２９３万株を代金合計１６億８３４万４６００円で売り付け，２真実は，前記１記載のとおり，平成２３年１１月１日から同年１２月２９日までの間，３回にわたり，前記Ｃ株式会社が発行した株券につき，空売りの踏み上げ相場が形成されて株価が大きく上昇する旨の虚偽の情報を公表したほか，前記第１記載のとおり，平成２４年２月１５日から同年３月２日までの間，同株券の売買を誘引する目的をもって，立会開始前に大量の成行買い注文等を入れ，立会時間に最良買気配値近辺の値段及び最良買気配値から離れた下値に大量の買い注文を入れるなどの方法により，有価証券市場における同株券の相場を変動させるべき一連の株券売買及びその委託をして，その株価を上昇させたものであったにもかかわらず，これらの事実を秘して，自己らが前記ウェブサイト「時々の鐘の音」に記載したとおり，同株券の株価が１２９７円まで上昇したかのように装い，かつ，真実は，東京都中央区ｋｌ町ｍ番ｎ号所在の株式会社Ｇ証券取引所が開設していた有価証券市場に上場されていたＨ株式会社が発行した株券につき，空売りの踏み上げ相場が形成されて株価が大きく上昇する状況にないにもかかわらず，過去に株価が上昇した銘柄と同様，空売りの踏み上げ相場により株価が大きく上昇する可能性がある旨の虚偽の情報に加え，他の投資家に対して，同株券を買い付け，株価が少なくとも１０００円以上上昇するまでの間，同株券の保有を継続するよう推奨する旨の文章を公表して，同株券の株価を上昇させた上，自己らがあらかじめ買い付けていた同株券を売り付けて利益を得ようと企て，同株券の売買のため及び同株券の株価を上昇させる目的をもって，同年４月１７日，東京都豊島区ｏｐ丁目ｑ番ｒ号室において，同所に設置されたパーソナルコンピューターを使用し，前記ウェブサイト「時々の鐘の音」に，「先細りの株式市場にあって，『買い』で取れた数少ない銘柄として，２０１１年１１月１日，『時々の鐘の音』のコラム『再びの邂逅』の中で触れた２００円台の銘柄，コード番号：４４０６○○○○○があります
本銘柄は２０１２年３月２日に１，２９７円という高値を付けました


金融商品取引法違反被告事件
平成３０年３月２２日宣告東京地方裁判所刑事第１３部
主文
被告人を懲役２年６月及び罰金１０００万円に処する。未決勾留日数中１００日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金２万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。被告人から金２６億５８６４万４９００円を追徴する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１Ａ１及びＡ２と共謀の上，財産上の利益を得る目的で，大阪市   a区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の株式会社Ｂ証券取引所が開設していた有価証券市場に上場されていたＣ株式会社が発行した株券について，その株価の高値形成を図ろうと企て，平成２４年２月１５日から同年３月２日までの間，１３取引日にわたり，同市場において，同株券の売買を誘引する目的をもって，別表１（添付省略）記載のとおり，被告人及びＡ２ほか２名の名義で，Ｄ証券株式会社ほか６社の証券会社を介し，立会開始前に大量の成行買い注文等を入れ，立会時間に最良買気配値近辺の値段及び最良買気配値から離れた下値に大量の買い注文を入れるなどの方法により，同株券合計２９６万５６００株を買い付けるとともに，別表２（添付省略）記載のとおり，同株券合計２７９万６６００株の買付けの委託を行う一連の取引をし，同株券の株価を８７１円から１２９７円まで上昇させた上，同年２月１７日から同年３月５日までの間，４取引日にわたり，同市場において，当該上昇させた株価により，別表３（添付省略）記載のとおり，同株券合計１４７万５４００株を売り付け，もって，同市場における同株券の相場を変動させるべき一連の株券売買及びその委託をし，当該上昇させた株価
により，同株券の売買を行い，
億５３６３万４００円で売り付け
もって，それぞれ，有価証券の売買のため及び有価証券の相場の変動を図る目的をもって，風説を流布するとともに偽計を用いて相場を変動させた上，当該変動させた相場により，有価証券の売買を行った。
（事実認定の補足説明）
第１本件の争点
本件の主たる争点は，①判示第１の事実について，被告人らのＣ株式会社の株券の買付け又は買付けの委託を行う一連の取引が金融商品取引法１５９条２項１号で禁止される相場操縦取引に該当するか，②判示第２の１及び２の各事実について，被告人らが合計４日間にわたり後記ウェブサイト「時々の鐘の音」に文章を掲載した行為が金融商品取引法１５８条で禁止される風説の流布及び偽計に該当するか，③判示各事実について被告人に故意及び共謀が認められるか，の３点である。なお，以下補足説明をするに当たり，以下のとおりの略称を用いる。ア被告人の実父であるＡ１（相被告人であったが，本件の公判中に死亡し，公訴棄却の決定がされている。）のことは「Ａ１」，被告人の実母であるＡ２のことは「Ａ２」，Ａ２の甥であるＡ３のことは「Ａ３」，Ａ２の弟であるＡ４のことは「Ａ４」，被告人の友人であるＡ５及びＡ６のことはそれぞれ「Ａ５」，「Ａ６」，Ａ１が過去に主宰していた株式投資研究会の会員であり，後記「時々の鐘の音」への掲載を手伝ったＡ７のことは「Ａ７」，Ｃ株式会社のことは「Ｃ」，同会社の株券のことは「Ｃ株」，Ｈ株式会社のことは「Ｈ」，同会社の株券のことは「Ｈ株」，Ｂ証券取引所のことは「Ｂ証」，Ｇ証券取引所のことは「Ｇ証」，Ａ１が主催していた「般若の会」名義のウェブサイト「時々の鐘の音」は「時々の鐘の音」という。イ「時々の鐘の音」に，平成２３年１１月１日に掲載された文章を「コラム①」，同月１７日に掲載された文章を「コラム②」，同年１２月２９日に掲載された文章を「コラム③」，平成２４年４月１７日に掲載された文章を「コラム④」という。
ウＡ４名義証券口座，Ａ３名義証券口座，被告人名義証券口座，Ａ２名義証券口座を併せて「４名義証券口座」といい，Ａ４名義証券口座，Ａ３名義証券口座，被告人名義証券口座を併せて「３名義証券口座」という。エ証券金融会社が公表した融資貸株残高のことを「証金残」といい，証券取引所が公表した信用取引残高を「信用残」という。
第２前提となる事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
１当事者等
被告人等事件関係者
ア被告人は，Ｉ大学理学部卒業後，同大学大学院数理科学研究科に進学し，確率論を基礎とした数理ファイナンスを研究し，平成１８年３月に博士課程を修了した。その後，被告人は，信託銀行のシンクタンクに研究員として就職し，金融工学を研究するなどしていたが，平成２２年３月頃から腰痛のため休職し，平成２３年３月に退職した。被告人は，同年４月から上記数理科学研究科の特任研究員となり，平成２４年４月にはＪ大学大学院基礎工学研究科の助教に就任した。被告人は，休職して自宅で療養していた平成２２年３月頃から，Ａ１の依頼を受けて，主に自己名義証券口座で株を発注するなどしていた。


イＡ１は，証券会社で歩合外務員として稼働したり，投資顧問会社を設立して株式投資のコンサルタント業を営むなどした後，株式研究会「新しい風の会」を発足させ，株式投資に関する新聞を発行したり，会員を集めて講演会を開催するなどしていた。Ａ１は，「新しい風の会」において，「Ｅ」の株式を手がけ，「Ｅ」の株価は上昇したが，その後株価が急落し，「新しい風の会」の活動を終了させた。Ａ１は，その後，株式研究会「泰山」を発足させ，フォーラムを開催する形で推奨銘柄などの情報を発信していたが，自身の病気の悪化などから，インターネット上に「時々の鐘の音」を開設し，「時々の鐘の音」を通じて推奨銘柄などを発信するようになった。Ａ１は，東日本大震災後の平成２３年６月頃，株式研究会「般若の会」を設立し，会員に対し，電話や手紙で推奨銘柄を伝えるなどしていた。Ａ１は，平成７年頃から，自己名義で証券口座を開設することができなくなっていたため，Ａ４からＡ４名義の証券口座を借りて株取引を行っており，平成２３年４月頃からは，Ａ３名義の証券口座も実質的に自己の証券口座として使用して株取引を行っていた。ウＡ２は，Ａ１が主宰する株式研究会の活動を手伝うとともに，Ａ１の指示に従い，主にＡ２名義の証券口座で株を発注していたほか，Ａ１の代わりにＡ４名義の証券口座で発注したり，被告人名義及びＡ３名義の証券口座でも株の発注をすることがあった。
エＡ３は，平成１６年頃から，Ａ１の依頼で同人宅のパーソナルコンピューターの設定等を行っていたが，平成２３年４月にＡ１のために自己名義の証券口座を開設して以降，Ａ２や被告人を通じてＡ１の指示を受け，同証券口座を利用して株の発注を行っていた。
Ｃの概要
Ｃは，油脂製品や石油化学製品の製造・販売等を業とする株式会社であり，昭和２４年に当時の商号「Ｋ株式会社」でＢ証に株式を上場し，本件当時も同取引所に株式を上場していた。平成２３年１１月１日から平成２４年３月３１日までの間，Ｃの発行済株式総数は，３８００万８９０６株であった。Ｃは，平成２２年３月期には５００万円の連結経常利益及び２億１６００万円の連結純損失を計上し，平成２３年３月期には５億６５００万円の連結経常利益及び６億８７００万円の連結純利益を計上したものの，平成２４年２月には，「業績予想の修正に関するお知らせ」と題する書面により，平成２３年５月に公表した平成２４年３月期の連結業績予想（１株当たり純利益２７．０８円）を下方修正して１株当たり純利益が２０．６５円となるとの発表を行っていた。Ｃの株価は，平成２３年４月はおおよそ１株１００円前後で推移していたが，同年５月に株価が上昇し，同年６月は１株１４０円前後で推移し，また同年７月から９月に株価が上昇し，同年１０月は１株２７０円前後で推移し，同年１１月１日の時点では最高値２８９円であった。
Ｈの概要
Ｈは，化学品，樹脂，燃料，食料及び機械等の各種原料・製品の販売及び輸出入等を業とする株式会社であり，昭和４８年にＧ証市場第二部に株式を上場し，昭和５０年にはＧ証市場第一部に指定替えされており，本件当時もＧ証市場第一部に上場していた。平成２４年４月時点でのＨの発行済株式総数は，４１７８万株であった。
Ｈは，平成２２年３月期には２３億８５００万円の連結経常利益及び１５億４６００万円の連結純利益，平成２３年３月期には３２億４７００万円の連結経常利益及び２１億４４００万円の連結純利益，平成２４年３月期には３８億６３００万円の連結経常利益及び２３億８００万円の連結純利益，平成２５年３月期には２８億５７００万円の連結経常利益及び１６億８２００万円の連結純利益を計上していた。Ｈの株価は，平成２４年１月上旬は１株２１５円前後で推移していたが，同年２月には１株３００円前後で推移するようになり，その後も株価は上昇したが，同年４月１６日の最高値は４１１円であった。
２事実経過の概要
Ａ１は，平成２３年７月上旬頃から，Ａ４名義証券口座でＣ株の売買を始め，同月上旬頃，Ａ１又はＡ２は，Ａ３に対し，Ｃ株について，株式会社Ｌが提供する各日ごとの終値や出来高等が表示された画面（以下「Ｍ画面」という。）をまとめた資料を作成するよう指示した。また，Ａ１は，同月下旬頃から，Ａ２や被告人に指示するなどしてＡ２名義証券口座，被告人名義証券口座でもＣ株の売買を始め，同年９月初旬頃からは，Ａ３に指示するなどして，Ａ３名義証券口座でもＣ株の売買を始めた。
Ａ１，被告人，Ａ７，Ａ２及びＡ３は，同年１０月上旬頃，Ａ１の希望に基づき，打合せをした結果，インターネット上のＡ１の偽物を否定し，本物のＡ１の言葉を示すため，「時々の鐘の音」を更新することを決めた。同月下旬から，Ａ１が口頭で伝えた内容を基にＡ７が文案を作成し，Ａ１がその文案に対して修正指示を繰り返すなどして，コラム①の原稿が作成された。被告人は，Ａ７から，メールで文案の送信を受けていたが，それにコメントを付して返信したこともあり，コラム①の原稿が完成した後，同年１１月１日，コラム①を「時々の鐘の音」にアップロードした。同日のＣ株の最高値は２８９円であったが，同月２日の最高値は３６７円となり，同日夜，Ａ１は，Ａ７に対し，Ｃの株価，ストップ高になったな，俺の言うとおりになっただろうなどと言った。
Ｃの株価は同年１１月２日以降も上昇し続け，同月１６日には最高値が５２３円となった。


同年１０月３１日時点で，４名義証券口座合計でＣ株は２３２万１８００株保有されていたが，同年１１月２日から同月１６日までの間，４名義証券口座合計で２８万５０００株が買い付けられた一方，合計１７９万２００株が売り付けられた。Ａ１とＡ７は，同月９日頃から，前同様の方法により，コラム②の原稿を作成し，同月１７日，被告人がＡ３に対し，コラム②のアップロードを依頼し，同日，Ａ３がコラム②を「時々の鐘の音」にアップロードした。Ｃの株価は，同月１７日に最高値６１４円を付け，同年１２月１２日には最高値９３０円をつけたが，その後下落し，同月２８日は最高値８０８円であった。同日，被告人は，コラム③の掲載にあたり，Ａ２からＡ１の言葉を書きとったメモを受領し，これをパーソナルコンピューターで清書して推敲した。同月２９日早朝，被告人は，Ａ３にメールを送信し，コラム③の原稿を作成したことを伝え，Ａ１の了解を得た後に，「時々の鐘の音」の更新作業をしてもらいたいなどと依頼した。Ａ３は，Ａ２から指示を受けて，同日の寄付き前にコラム③をアップロードした。
同日，Ｃ株は８６４円の最高値を付けた。
４名義証券口座では，同年１１月１７日以降は，同月２５日に４２万８０００株，同月２８日に３万５０００株のＣ株が買い付けられたほかは，Ｃ株は売り付けられており，同年１２月３０日時点での４名義証券口座でのＣ株の保有残高は２８万１００株となっていた。
平成２４年１月頃，Ａ２は，Ａ３に対し，Ｈ株についても，Ｍ画面をまとめた資料を作成するよう指示した。同月２３日頃から，Ａ１はＡ４名義証券口座でＨ株の売買を始め，同年２月３日から被告人名義証券口座，同月１３日からＡ３名義証券口座でもＨ株の売買が始められた。
Ｃ株の株価は，同年１月１０日は最高値７９０円であり，同月２３日には最高値１０００円を付けたものの，その後，８００円台から９００円台で推移していた。同株価は，同年２月１５日から同年３月２日までは，最高値は９００円台から１２００円台まで上昇し，同日には１２９７円を付けたが，同月６日には最高値１１０１円と大幅に下落した。
４名義証券口座では，同年１月初めから同年２月１４日までの間は，Ｃ株の売付けはあった一方，買付けはほとんどなかったものの，同月１５日から同年３月２日までの間は，毎日，１日４万株ないし４５万５０００株の買付けが行われ，同日には９６万株，同月５日には４４万株の売付けが行われた。その後も，４名義証券口座ではＣ株の買付け，売付けが繰り返され，同月３０日時点での４名義証券口座合計保有株数は２２０万５８００株であった。
同年３月下旬頃，Ａ５がＡ１の指示を受けてコラム④の文案の作成作業をしていたが，同月末頃から，Ａ１の指示で，被告人がコラム④の文章考案，作成，推敲を担うことになり，被告人は，Ａ６やＡ５の協力も得ながら，同年４月１４日頃，コラム④の原稿を作成した。その後，被告人がＡ３にコラム④の原稿を送るなどし，同月１７日，Ａ３は，Ａ２からの指示を受け，同日午前１１時３０分頃，コラム④をアップロードした。
同月１６日時点で，３名義証券口座で，Ｈ株は合計４６３万４６００株保有されていた。その後は，３名義証券口座でのＨ株の買いはなく，上記保有株は同年５月２日まで売り続けられ，同月３日の時点で保有されていたのはＡ３名義証券口座の２００株のみとなっていた。
第３Ｃ株取引の相場操縦取引該当性について
平成２４年２月１５日から同年３月２日までの４名義証券口座でのＣ株の買い注文が金融商品取引法１５９条２項１号で禁止される相場操縦取引に該当するかについて検討する。証拠によれば，４名義証券口座でのＣ株の買い注文は，Ａ１が直接又は被告人，Ａ２若しくはＡ３に指示をして出した注文であると認められることから，相場操縦該当性の検討に当たっては，以下，証券口座名義を問わず，買い注文を出した主体をＡ１として記載する。
１Ａ１のＣ株の買い注文状況
Ａ１は，平成２４年２月１５日から同年３月２日までの間，４名義証券口座で，Ｃ株の買い注文をおおむね数千株から数万株単位で合計６００回以上発注し，判示第１別表１及び２のとおり４名義証券口座でＣ株の買付け又はその委託を行っていたが，その中で，次の態様の買い注文を繰り返し行っていた。
寄付き前の大量の成行買い注文